Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-19, Aktenzeichen 15 O 381/10
ECLI:DE:LGK:2012:0119.15O381.10.00

Tenor

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 163.647,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger die Zahlungsforderung nebst Zinsen sowie die Kosten des Verfahrens als Schäden aus vor­sätz­lich begangener unerlaubter Handlung zu ersetzen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 17% und den Beklagten zu 83% auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicher­heitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Be­trages. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicher­heitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils voll­streck­baren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor SIcherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

1

Tatbestand

2

Der Kläger begehrt Schadensersatz im Zusammenhang mit einem Vermögens­ver­wal­tungsvertrag.

3

Die Beklagte zu 1) ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Zürich. Der Beklagte zu 2) ist Verwaltungsrat der Beklagten zu 1). Der Beklagte zu 3) ist Wirtschaftsmathematiker und mindestens seit dem Jahr 1985 als Ver­mögens­bera­ter und –verwalter tätig. Er war im Schweizerischen Handelsregister bei der Beklag­ten zu 1) seit dem 19.03.2008 eingetragen als „mit Einzelunterschrift“ und ab dem 20.06.2008 bis zum 20.08.2009 mit Einzelprokura (Anlage K5, Anlagenheft).

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Der Beklagte zu 3) nahm im Januar 2008 telefonisch Kontakt zu dem in Q wohn­haften Kläger (Jahrgang 1929) auf. Er erläuterte diesem, dass er für die Beklagte zu 1) als Vermö­gens­ver­walter arbeite und bot dem Kläger eine Depot­ver­waltung an. Der Beklagte zu 3) war dem Kläger bereits bekannt, da der Kläger in den Jahren 1987 bis 1990 Kunde der 2002 in Insolvenz gefallenen „A & Partner Ver­mögens­ver­waltung AG“ war, deren alleinvertretungsberechtigter Vor­stand der Beklagte zu 3) war. Er hatte den Kläger zudem in den Jahren 1998 (nach Vortrag der Beklagten im Jahr 2002) bei der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen in nicht unerheblicher Höhe gegen zwei Banken unterstützt. Da der Kläger Interesse äußerte, vereinbarten die Parteien ein Beratungsgespräch am 22.01.2008, was die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 16.01.2008 (Anlage K4, Anlagenheft) bestätigte. Nach dem im Haus des Klägers mit dem Beklagten zu 3) geführten Gespräch unterzeichnete der Kläger am 22.01.2008 einen „Vermögensverwaltungsauftrag“ (Anlage K6, Anlagenheft). In diesem beauftragte und bevollmächtigte er die Beklagte zu 1) ab dem 25.01.2008 mit der Betreuung und Verwaltung seiner bei der C-Bank In T gehaltenen Guthaben, Konten und Wertschriften. Nach einem Telefonat vom 12.03.2008 wurde der Beginn verlegt auf den 25.02.2008. Die Beklagte zu 1) war nach Ziffer 1 des Vermögensverwaltungsauftrages ermäch­tigt, im Namen des Klägers alle Handlungen für die Verwaltung der Anlagen nach freiem Ermessen zu tätigen, soweit nicht in Ziffer 2 des Vertrages zusätzliche Bestimmungen festgehalten sind. Unter Ziffer 2 vereinbarten die Parteien, dass für die Bestimmung bei den vorzunehmenden Anlagen das separate Formular „Anlageprofil“ verbindlich sein solle. Ferner bestätigte der Kläger unter Ziffer 3, er habe Kenntnis von den mit allen Börsen- und Anlagegeschäften grundsätzlich verbundenen Risiken. Handschriftlich ist unter Ziffer 3. vermerkt: „Grenze -10%“. Nach Ziffer 13 des Vermögensverwaltungsauftrags untersteht dieser ausschließlich schweizerischem Recht, Gerichtsstand ist Zürich. In dem Anlageprofil (Anlage K6, Anla­genheft) ist als Portefeuille-Struktur „Ausgewogen“ angekreuzt. Unter Bemer­kungen ist handschriftlich angegeben: „Ziel 5 Jahre. Aktienanteil bis 80%“. Der Vermögensverwaltungsauftrag wurde für die Beklagte zu 1) von dem Beklagten zu 2) gegengezeichnet. Unter dem 30.01.2008 unterzeichnete der Kläger zugunsten der Beklagten zu 1) eine „Vermögensverwaltungsvollmacht für Finanzportfolioverwalter“ für sein Depot bei der C-Bank (Anlage K19, Anlagenheft). Mit einer weiteren Unterschrift erteilte er eine separate Vollmacht für Termingeschäfte.

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Weder die Beklagte zu 1) noch der Beklagte zu 3) verfügen über eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gem. § 32 Abs. 1 KWG. Die Depotverwaltung und Depotbuchhaltung wurde von dem Beklagten zu 3) in Räumlichkeiten der Beklagten zu 1) in Köln vorgenommen.

6

Mit Depoteröffnungsantrag vom 28.07.2008 wechselte der Kläger auf Empfehlung des Beklagten zu 3) mit seinem Depot von der C-Bank zur D-Bank Düsseldorf. Unter dem 08.08.2008 erteilte er dem Beklagten zu 3) bei der D-Bank eine „Vollmacht für Konten und Depots“ (Anlage K25, Anlagenheft).

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Das Depot des Klägers wies am 25.02.2008 einen Wert von 225.557,28 € auf. Am 14.05.2008 erfolgte aus der vom Kläger bereits vor Ab­schluss der Vermö­gens­ver­waltung erworbenen Anlage „Z L.P.“ eine Ausschüttung in Höhe von 16.879,94 €. Das Depot bei der D-Bank hatte am 01.09.2008 einen Wert von 182.744,50 € (Anlage K26, Anlagenheft). Am 04.12.2008 hatte das Depot einen Wert von 84.602,88 €. Die D-Bank Düsseldorf forderte mit drei Schreiben im Oktober und November 2008 von dem Kläger Nachschüsse wegen Verlusten aus Finanz­termin­geschäften des Beklagten zu 3) von insgesamt 67.395,00 €, woraufhin der Kläger am 04.12.2008 einen Betrag von 17.430,17 € überwies. Für die Depotverwaltung zahlte der Kläger an die Beklagte zu 1) insgesamt 1.100,00 €.

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Der Kläger wandte sich während der Laufzeit des Depotvertrages mehrfach schrift­lich an den Beklagten zu 3), erinnerte an die vereinbarte 10%-Grenze und bat um Aufklärung bzw. Besprechung der zukünftigen Strategie. Mit Schreiben an den Beklagten zu 3) vom 04.12.2008 (Anlage K36, Anlagenheft) setzte der Kläger den Vermögensverwaltungsvertrag aus. Mit Schrei­ben vom 15.12.2008 (Anlage K48, Anlagenheft), adressiert an die Beklagte zu 1) unter der Büroanschrift des Beklagten zu 3) in J, wo dieser bei der W2 GmbH tätig war, entband der Kläger die Beklag­ten mit sofortiger Wirkung von der Ver­mögens­ver­waltung.

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Der Kläger begehrt Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen dem Depotwert zu Beginn und zum Ende der Vermögensverwaltung zuzüglich der Beträge, die ohne Zu­tun der Beklagten gutgeschrieben worden seien. Er ist der Ansicht, die Haftung der Beklagten ergebe sich bereits aus der fehlenden Erlaubnis gem. § 32 Abs. 1 KWG. Die Beklagten zu 1) und 3) hätten ihn vor Abschluss des Ver­mögens­verwaltungsvertrages über die Funktion, Wirkung sowie Risiken von Options­geschäften belehren müssen. Er behauptet, er würde in diesem Fall entsprechende Investitionen nicht zugelassen haben, weil sie zur Einhaltung der vereinbarten Verlustgrenze von 10% ersichtlich untauglich gewesen seien. Im Übrigen habe er den Beklagten zu 3) mehrfach schriftlich aufgefordert, keine größeren Risiken einzugehen, dieser habe jedoch weisungswidrig in der ab Sep­tember 2008 äußerst angespannten Marktlage weiter höchst spekulative Finanz­termingeschäfte in erheblichem Umfang getätigt, die Hauptursache für die einge­tretenen Verluste gewesen seien.

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Der Kläger behauptet, er habe den Vermögensverwaltungsvertrag unterzeichnet im Vertrauen auf eine ausgewogene Vermögensverwaltung mit einer durchschnittlichen Risikobereitschaft, die dafür Sorge trage, dass mindestens 90% des in die Ver­wal­tung gegebenen Kapitals erhalten blieben. Die vereinbarte Verlustobergrenze von 10% sei Grundlage und zentrales Kernstück für die altersbedingt gewünschte Ver­mö­gensverwaltung gewesen. Der Beklagte zu 3) habe besonderes persönliches Ver­trauen für sich in Anspruch genommen. Soweit er für das Depot bei der D-Bank nur dem Beklagten zu 3) persönlich eine Vollmacht erteilt habe, sei dies ohne Auswirkungen auf den Fortbestand des Vermögensverwaltungsvertrags mit der Beklagten zu 1).

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Der Kläger ist ferner der Ansicht, er habe gem. § 849 BGB Anspruch auf Zinsen in Höhe von 15.068,12 €, da ihm das verwaltete Vermögen entzogen gewesen sei. Wegen der Einzelheiten der Zinsberechnung wird auf Bl. 128 ff. d. A. verwiesen. Weiter verlangt er Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

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Der Kläger hat zunächst von den Beklagten Zahlung von 186.403,13 € nebst Zinsen verlangt. Nach Klageerweiterungen mit Schriftsätzen vom 29.06.2011, zugestellt am 11.07.2011, und 06.07.2011, zugestellt am 13.07.2011, beantragt er zuletzt:

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1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 195.595,25 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 zu zahlen.

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2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger die in Ziffer 1. geltend gemachten Zahlungsforderungen nebst der dafür geltend gemachten Zinsen in beantragter Höhe, als auch die Kosten dieses Verfahrens als Schäden aus vor­sätz­lich begangener unerlaubter Handlung zu ersetzen.

15

Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagten behaupten, eine Erlaubnis der BaFin sei aufgrund des An­gestellten­ver­hältnisses des Beklagten zu 3) nicht erforderlich gewesen. Dies habe ein Mit­arbeiter der Aufsicht für Finanzdienstleistungsunternehmen bei der Deutschen Bun­desbank anlässlich eines Telefonats im Oktober 2009 bestätigt. Im Übrigen sei auch sei ein Ermittlungsverfahren der Deutschen Bundesbank ohne Sanktionen eingestellt worden. Für die von dem Beklagten zu 3) in die Kooperation mit der Beklagten zu 1) ein­gebrachten Kundenverbindungen gelte die passive Dienstleistungsfreiheit.

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Die Beklagte behaupten weiter, ein besonderes Vertrauensverhältnis zum Beklagten zu 3. habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. Man habe sich erstmals am 22.01.2008 persönlich getroffen. Der Kläger sei ein sehr erfahrener Anleger, der aus früheren Anlagegeschäften Erfahrungen mit Optionsgeschäften habe. Er habe ausdrücklich einen Aktienanteil von 80% gewünscht. Dies habe die zweithöchste Risikostufe bedeutet, was unter Be­rück­sichti­gung des weiteren Vermögens des Klägers auch vertretbar gewesen sei. Die Risikoabgrenzung in Höhe von 10% sei nicht strikt festgeschrieben worden. Dem Kläger sei auch bewusst gewesen, dass die von ihm gewünschte Vermögensuntergrenze von 175.000,00 € bereits unterschritten war, als er das Depot zur D-Bank verlegt habe. Es habe ihm jederzeit frei gestanden, seine Wertpapiere zu veräußern. Die Beklagten sind der Ansicht, Scha­dens­er­satzansprüche bestünden lediglich gegen die D-Bank AG. Eine Haftung der Beklagten zu 1) und 2) scheitere bereits daran, dass diese gar keine Vollmacht für die Konten bei der D-Bank erhalten hätten.

19

Die Beklagten haben zunächst vorgetragen, der Beklagte zu 3) wohne in F und arbeite im Büro der Beklagten zu 1) in Köln. Mit am selben Tag eingegangenen Schriftsatz vom 15.12.2011 haben sie vorgetragen, der gewöhnliche Aufenthalt des Beklagten zu 3) befinde sich in R (Belgien). Mit Schriftsatz vom 28.12.2011 haben die Beklagten zu 1) und 2) beantragt, das gegen sie gerichtete Verfahren abzutrennen und die örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Köln festzustellen.

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Der Kläger hat zunächst Klage bei dem Landgericht Ravensburg erhoben. Die Klage ist am 10.12.2009 bei Gericht eingegangen. Mit Beschluss vom 29.07.2010 (Bl. 76 d. A.) hat das Landgericht Ravensburg sich für örtlich unzuständig erklärt und den Rechts­streit an das Landgericht Köln verwiesen.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrift­sätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

22

Entscheidungsgründe

23

Die Klage ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

24

A.

25

1.

26

Das Landgericht Köln ist international zuständig. Die vom Amts wegen zu prüfende inter­nationale Zuständigkeit für die gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichtete Klage ergibt sich aus Art. 18 S. 1 des – im Verhältnis zur Schweiz bis zum 31.12.2010 anwendbaren – Luganer Übereinkommens (LugÜ) vom 16.09.1988, weil die Beklagten zu 1) und 2) sich rügelos auf das Verfahren eingelassen haben. Die rügelose Einlassung im Sinne des Art. 18 LugÜ ist autonom von dem Verständnis des nationalen Prozessrechts auszulegen. Verspätet ist die Rüge demnach, wenn sie erst „nach Abgabe derjenigen Stellungnahme erhoben wird, die nach dem innerstaatlichen Prozessrecht als das erste Verteidigungsvorbringen vor dem angerufenen Gericht anzusehen ist“. Der maßgebliche Zeitpunkt liegt somit noch vor dem für die örtliche Zuständigkeit entscheidenden Zeitpunkt gem. § 39 S. 1 ZPO. Die Beklagten zu 1) und 2) haben in keinem vorbereitenden Schriftsatz erkennen lassen, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte zu beanstanden und darüber hinaus in der mündlichen Verhandlung vom 01.12.2011 ebenfalls rügelos zur Sache verhandelt. Die erstmals mit Schriftsatz vom 28.12.2011 erhobene Rüge der Zuständigkeit – die im Sinne der Rüge der internationalen Zuständigkeit aufzufassen ist – ist demnach präkludiert (vgl. MüKo-ZPO/Gottwald, EuGVO Art. 24, Rn. 1 zu der gleichlautenden Vorschrift des Art. 24 EuGVO). Es bedarf daher keiner näheren Auseinandersetzung mit der Frage, ob darüber hinaus die Voraussetzungen der internationalen Zuständigkeit nach Art. 13 ff. LugÜ 1988 im Hinblick auf die unter Ziffer 13 des Ver­mögens­ver­waltungs­vertrages enthal­tene Gerichtsstandsklausel erfüllt sind.

27

Gleiches ergibt sich im Verhältnis zu dem Beklagten zu 3) – bei unterstelltem Wohnsitz in Belgien – aus Art. 24 EuGVO.

28

2.

29

Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich jedenfalls aus dem Verweisungsbeschluss des Land­gerichts Ravensburg vom 29.07.2010 gem. § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO sowie auch aus der rüge­losen Einlassung sämtlicher Beklagten in der mündlichen Verhandlung, § 39 S. 1 ZPO.

30

3.

31

Das für den Antrag zu 2) erforderliche Feststellungsinteresse gem. § 256 ZPO ergibt sich aus § 850 f Abs. 2 ZPO.

32

B.

33

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) Anspruch auf Schadensersatz gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG.

34

I.

35

Die Anwendbarkeit von § 823 Abs. 2 BGB ergibt sich aus Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB. Indem der Kläger in der Klageschrift Ausführungen zum anwendbaren Recht ge­macht hat, hat er jedenfalls schlüssig verlangt, deutsches Recht als das Recht des­jenigen Staates anzuwenden, in dem der Erfolg im Sinne des Schadens einge­treten ist. Die Rechtswahlklausel der Parteien in dem Vermögensverwaltungsvertrag ist un­be­achtlich, da gem. Art. 42 EGBGB in Bezug auf die gesetzlichen Schuld­ver­hältnisse nur eine nachträgliche Rechtswahl möglich ist. Eine solche haben die Parteien jedoch nicht getroffen.

36

II.

37

Die Beklagte zu 1) hat erlaubnispflichtige Geschäfte erbracht, ohne über eine Er­laub­nis nach § 32 Abs. 1 KWG zu verfügen. § 32 KWG ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 32 Rn. 17; BGH NJW 2005, 2703; BGH WM 2006, 1898).

38

1.

39

Bei der für den Kläger ausgeführten Vermögensverwaltung handelt es sich um eine Finanz­port­folioverwaltung und damit eine Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3 KWG.

40

2.

41

Die Beklagte zu 1) hat die Finanzdienstleistungen im Inland erbracht. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 22.02.2010, Bl. 51 d.A.) wurde die Vermögensverwaltung in Köln durchgeführt, wo sowohl die Depotverwaltung als auch die Buchführung des bei inländischen Banken belegenen Vermögens des Klägers erfolgten. Auch wurden die Aufträge für das Depot nach dem eigenen Vortrag der Beklagten telefonisch unter anderem aus Köln erteilt. Dass der Beklagte in seinem – nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 15.12.2011 vorbringt, § 32 KWG sei auch wegen seines ständigen Wohnsitzes in Belgien unanwendbar, ist unerheblich für die Frage, an welchem Ort die Finanzdienstleistungen erbracht wurden.

42

Es liegt kein Fall der sogenannten passiven Dienstleistungsfreiheit vor. Diese betrifft das Recht der im Inland ansässigen Personen, aus eigener Initiative Dienst­leistung­en eines ausländischen Anbieters nachzufragen. Geschäfte, die aufgrund der Initiative des Kunden zustande kommen, führen damit nicht zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG (Schwennicke/Auerbach, KWG, § 32 Rn. 12 m.w.N.). Vorliegend fand das Gespräch im Haus des Klägers jedoch auf Initiative des Beklagten zu 3) statt. Die Beklagten haben selber mit Schriftsatz vom 23.08.2011 vorgetragen, dass der Beklagte zu 3) die Vermögensverwaltung durch die Beklagte zu 1) empfahl. Die Behauptung der Beklagten, der Beklagte zu 3) habe bestehende Kunden­verbin­dun­gen in seine Kooperation mit der Beklagten zu 1) eingebracht, führt zu keiner ande­ren Betrachtung, weil auch in diesem Fall die Initiative zum Vertragsabschluss nicht vom Kläger ausging. Dies gilt auch für den Umstand, dass es letztlich der Kläger war, der sich für die Vermögensverwaltung durch die Beklagte zu 1) entschied. Für die Übernahme der Initiative seitens des Kunden kann es nicht ausreichen, dass dieser formal betrachtet den Antrag auf Vertragsabschluss abgibt. Dass die Beklagten schließlich die Umstände der Anwerbung des Klägers mit nicht nachge­lassenem Schriftsatz vom 15.12.2011 als „frei erfunden“ bezeichnen, ist substanzlos und stellt damit kein beachtliches Bestreiten dar.

43

3.

44

Die Beklagte zu 1) handelte auch gewerbsmäßig. Gewerbsmäßigkeit erfordert einen auf gewisse Dauer angelegten Betrieb, der mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird. Dies war der Fall, da die Beklagte entgeltlich tätig wurde und die Depot­ver­wal­tung und Depotbuchführung in den Geschäftsräumen in Köln stattfand.

45

4.

46

Die Tätigkeit war auch nicht erlaubnisfrei gem. § 53b Abs. 1 S. 1 KWG, da die Schweiz nicht zum europäischen Wirtschaftsraum (§ 1 Abs. 5a KWG) gehört.

47

C.

48

Der Beklagte zu 2) ist dem Kläger gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 54 Abs. 1 Nr. 2, 32 Abs. 1 S. 1, 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG, §§ 14 Abs. 1 Nr. 1, 9 Abs. 1, 3 StGB zum Scha­dens­ersatz verpflichtet.

49

Die Erbringung von Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis ist gem. § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG unter Strafe gestellt. In strafrechtlicher Hinsicht betreibt derjenige die Geschäf­te, der in organschaftlicher Stellung für die juristische Person tätig ist, § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB (Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 54 KWG Rn. 10). Der Be­klagte zu 2) ist unstreitig Organ der Beklagten zu 1), die nach den vorstehenden Ausführungen Finanz­dienst­leistungen an der Kläger ohne erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG erbracht hat. Der Beklagte zu 2) handelte auch vorsätzlich. Er hatte unstreitig Kenntnis davon, dass eine Erlaubnis nach § 32 KWG nicht bestand und dass Finanzdienstleistungen für den Kläger in Deutschland erbracht wurden. Dem steht auch die von den Beklagten angeführte Auskunft der Deutschen Bundesbank nicht entgegen. Ein etwaiger Irrtum über das Verbotensein des Verhaltens könnte allenfalls (bei Unvermeidbarkeit) einen schuldausschließenden Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB begründen (vgl. Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 54 Rn.13). Auch dessen Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor, denn selbst nach dem Vortrag der Beklagten wurde die Auskunft erst im Jahr 2009 und damit bereits nach Beendigung des Vertrages erteilt. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses konnte der Beklagte zu 2) schon deshalb nicht auf eine Erlaubnisfreiheit vertrauen. Der Beklagte zu 2) handelte auch rechtswidrig und mangels unvermeidbaren Verbotsirrtums auch schuldhaft.

50

D.

51

Der Beklagte zu 3) ist dem Kläger gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 S. 1, 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG, § 27 StGB zum Schadensersatz verpflichtet.

52

Die vorsätzliche rechtswidrige Haupttat ergibt sich aus den vorstehenden Aus­füh­run­gen unter C. Diese hat der Beklagte zu 3) in Kenntnis der fehlenden Erlaubnis gem. § 32 Abs. 1 KWG durch die Anwerbung des Klägers sowie die Vornahme von Trans­ak­tionen auf dem Depot des Klägers gem. § 27 StGB Hilfe geleistet. Dem ent­sprech­enden Vortrag ist der Beklagte zu 3) nicht substantiiert entgegengetreten. Die be­haup­tete Auskunft der Deutschen Bundesbank schließt aus denselben Erwägungen wie hinsichtlich des Beklagten zu 2) weder Vorsatz noch Schuld aus.

53

Im Übrigen wäre der Beklagte zu 3) dem Kläger auch nach seinem eigenen Vortrag gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 KWG zum Schadensersatz verpflichtet. Er selbst geht davon aus, die Vermögensverwaltung der Beklagten zu 1) sei durch den Wechsel des Depots zur D-Bank beendet gewesen. Durch die Fortführung der Ver­mögens­verwaltung hätte der Beklagte zu 1) somit in eigener Person Finanz­dienst­leistungen erbracht, ohne über eine erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG zu verfügen. Dem steht auch der Vortrag mit dem (nicht nachgelassenen) Schriftsatz vom 15.12.2011 nicht entgegen. Dass der Beklagte zu 3), der nun erstmals vorträgt, sein gewöhnlicher Aufenthaltsort liege in Belgien, über eine Zulassung der zu­stän­digen belgischen Stelle für Finanzdienstleistungen im Sinne des § 53b Abs. 1 KWG verfügt, hat er nicht behauptet.

54

E.

55

Der Anspruch des Klägers, für den die Beklagten gem. § 840 Abs. 1 BGB gesamt­schuldnerisch haften, beläuft sich auf 163.647,19 €.

56

Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz des in seinem Depot eingetretenen Wert­ver­lustes, der sich auf 140.954,40 € beläuft. Der Anfangsbestand von 225.557,28 € zum 25.02.2008 sowie der Endbestand von 84.602,88 € sind unstreitig. Der Vermö­gens­verwaltungsvertrag mit der Beklagten zu 1) war auch nicht bereits mit dem Wechsel des Depots auf die D-Bank beendet. Für eine frühere Beendigung des Ver­mö­gens­ver­waltungsvertrages sind die Beklagten darlegungsbelastet. Dass der Be­klagte zu 3) als Empfangsvertreter (§ 164 Abs. 3 BGB) die Ausstellung der Vollmacht im Sinne einer Kündigung des Vertrages mit der Beklagten zu 1) verstand bzw. ver­stehen musste, ist nicht vorgetragen. Dass die Beklagte zu 1) jedenfalls ab August 2008 von dem Kläger keine Vergütung verlangt hat, lässt keinen zwingenden Rück­schluss auf eine Beendigung des Vertrags­ver­hältnisses zu. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beklagte zu 3) unbestritten mehrfach den für das Depot des Klägers zuständigen Mitarbeitern der D-Bank mitteilte, er sei für die Beklagte zu 1) tätig und auch dem Kläger gegenüber im Namen der Beklagten zu 1) auftrat.

57

Ersatzfähig ist weiter die vom Kläger als Nachschuss an die D-Bank geleistete Summe von 17.430,17 €, die auf die unstreitig eingetretenen Verluste aus den von dem Beklagten zu 3) getätigten Finanztermingeschäften zurückgeht.

58

Der Kläger kann ferner Ersatz des aufgrund des Vertragsabschlusses geleisteten Entgeltes für die Vermögens­ver­waltung von 1.100,00 € verlangen.

59

Der Kläger hat schließlich Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.162,62 €. Die Angemessenheit der in Ansatz gebrachten Geschäfts­ge­bühr von 2,0 ist im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 S. 1 RVG, Nr. 2300 VV-RVG schlüssig dargelegt und im Übrigen von den Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden.

60

Der Kläger hat hingegen keinen Anspruch auf Ersatz der Aus­schüttung Z L.P. in Höhe von 16.879,94 €. Die Anteile be­fanden sich, wie die Anlagen K22 und K23 belegen, bereits zu Beginn der Vermö­gens­verwaltung in dem verwalteten Portfolio des Klägers bei der C-Bank. Die Gutschrift ist daher nicht anders zu behandeln als etwa Dividenden von im Depot befindlichen Aktien.

61

Der Kläger hat ferner keinen Anspruch auf Zinsen nach § 849 BGB. Zwar ist anerkannt, dass auch Geld Sache in den Anwendungsbereich der Vorschrift ist (vgl. MüKo/Wagner, 5. Aufl., § 849 Rn. 4; BeckOK-BGB/Spindler, § 849 Rn. 2). Es fehlt jedoch an einer Entziehung des Geldes im Sinne der Norm. Denn der Kläger hatte als verfügungsbefugter Depotinhaber jederzeitigen Zugriff auf das Depot, so dass es an der erforderlichen Entziehung der Einflussmöglichkeit fehlt. Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz der Verzinsung deliktischer Ansprüche ab Schadensentstehung lässt sich aus § 849 BGB nicht ableiten (BGH VersR 1993, 1521; BeckOK-BGB/Spindler, § 849 Rn. 1). Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zinsen als entgangenen Gewinn. Er hat nicht hinreichend schlüssig dargelegt, dass ihm Zinsen in Höhe von 4% entgangen sind, da er trotz Hinweises nicht vorgetragen hat, in welche konkrete Anlage er investiert hätte. Der Kläger hat daher lediglich Anspruch auf Verzugszinsen ab dem 01.09.2009 gem. §§ 280, 286, 288 BGB.

62

F.

63

Der Feststellungsantrag zu 2) ist begründet. Die Beklagten haften aus vorsätzlicher un­erlaubter Handlung. Die privilegierte Zwangsvollstreckung nach § 850 f Abs. 2 ZPO kann auch wegen Zinsen und Prozesskosten erfolgen (vgl. BGH MDR 2011, 690, Zöller/Stöber, 29. Aufl., § 850 f Rn. 8).

64

G.

65

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergehen gem. §§ 91, 92 Abs. 2, 709 S. 2, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

66

Streitwert

:

67

bis zum 29.06.2011: 182.240,51 €

68

danach: 191.432,63 €

69

(Der Antrag zu 2 hat neben der Leistungsklage keinen eigenständigen Wert, vgl. Zöller/Herget, § 3 Rn.16, Stichwort Feststellungsklagen)