Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-06-18, Aktenzeichen 20 U 222/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0618.20U222.98.00

Tenor

1

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache
überwiegend Erfolg.

3

Die Klage ist derzeit mangels Fälligkeit überwiegend
unbegründet, weil die Abrechnung des Gesprächsaufkommens nicht
nachvollziehbar, der vertraglichen Vereinbarung entsprechend, mit
Einzelgesprächsnachweisen dargelegt worden ist.

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Der Annahme des Landgerichts, den Monatsrechnungen seien
Einzelgesprächsnachweise beigefügt gewesen, kann schon aus
verfahrensrechtlichen Gründen nicht gefolgt werden, weil es an
einer dahingehenden bestimmten Behauptung der Klägerin fehlt. In
der Klageschrift (S. 3 = GA 14) hat die Klägerin vorgetragen der
Beklagten seien die als "Anlagenkonvolut K 2" zu den Akten
gereichten Rechnungen erteilt worden. Inhalt des Anlagenkonvoluts
sind indes nur die Rechnungen selbst, die neben den monatlich
unverändert wiederkehrenden Gebühren lediglich die jeweilige Summe
der Gesprächskosten wiedergeben.

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Obwohl die Beklagte in der Klageerwiderung (S. 2 = GA 39)
ausdrücklich vorgetragen hat, Spezifikationen zu den Rechnungen
nicht erhalten zu haben, ist die Klägerin dem auch in der Replik
nicht entgegen getreten. Vielmehr hat sie sich dort unter Hinweis
auf § 5 Abs. 1 TDSV (Telekommunikationsdienstunternehmen -
Datenschutz VO) damit verteidigt, die den Einzelentgeltnachweisen
zugrundeliegenden Verbindungsdaten, also u. a. die Rufnummer des
angewählten Anschlusses, sowie der Beginn und das Ende der
jeweiligen Verbindung nach Datum und Uhrzeit, 80 Tage nach
Versendung der Rechnung gelöscht zu haben und deshalb nicht mehr in
der Lage zu sein, die Einzelentgeltnachweise zu den Rechnungen
vorzulegen. Dabei lässt die Formulierung, die den Rechnungen
zugrundeliegenden Einzelentgeltnachweise könnten nicht mehr
vorgelegt werden, offen, ob sie jemals mit den Rechnungen
übermittelt worden sind.

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Auch in zweiter Instanz ist die Klägerin der in der
Berufungsbegründung wiederholten Behauptung der Beklagten ( S. 5 =
GA 103), zu den einzelnen Rechnungen die Einzelgesprächsnachweise
nicht erhalten zu haben, nicht mit der bestimmten Behauptung
entgegen getreten, den Rechnungen hätten die
Einzelgesprächsnachweise beigelegten. Soweit es in der
Berufungsbegründung hierzu heißt, "zwar behauptet die Beklagte nun
Einzelgesprächsnachweise nie erhalten zu haben. Die Beklagte wußte,
dass sie Anspruch auf diese Nachweise hatte, sie waren vertraglich
vereinbart.... für diese Nachweise wurden der Beklagten auch in den
ihr unstreitig zugegangenen Rechnungen weitere Gebühren in Rechnung
gestellt" und die Klägerin darauf verweist, aus den Rechnungen
selbst ergebe sich, dass diesen eine Anlage beigefügt worden sei,
werden damit lediglich Indizien genannt, aus denen sich ergeben
soll, dass die Einzelgesprächsnachweise beigefügt waren. Dass sie
auch eine dahingehende konkrete Behauptung aufstellen wollte, ist
dem vorzitierten Zusammenhang nicht zu entnehmen; wobei das
Vorbringen, die Beklagte habe erstmals in der Berufungsinstanz
bestritten, die Einzelgesprächsnachweise seien als Anlage beigefügt
gewesen, wie dargelegt, verfahrensrechtlich unzutreffend ist.

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Weitergehende Angaben dazu konnte die Klägerin, die als
Inkassostelle mit den tatsächlichen Einzelheiten nicht vertraut
ist, hierzu in der mündlichen Verhandlung nicht machen. Auch ihr
Vorbringen in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 28.05.1999,
immerhin seien der Beklagten Einzelgesprächsnachweise für die
Rechnungen vom 11.01.1997 für Dezember 1996 sowie vom 11.04.1997
für März 1997 (GA 110, 118) zugegangen, enhält keine bestimmte
Behauptung im oben erörterten Sinne. Die Beklagte hat zu diesen von
ihr in der Berufungsinstanz vorgelegten Einzelgessprächsnachweisen
vorgetragen, sie seien ihrem erstinstanzlichen
Prozessbevollmächtigten erst auf dessen Bitte hin, Einzelnachweise
vorzulegen, übersandt worden. Dies bestreitet die Klägerin auch in
ihrem nachgelassenen Schriftsatz nicht konkret, wonach sich dies
anhand "ihrer" Unterlagen nicht nachvollziehen lasse. Was sich in
diesem Zusammenhang aus den Unterlagen der Zedentin ergibt, lässt
sie offen.

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Danach ist bereits mangels einer dahingehenden bestimmten
Behauptung der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin
davon auszugehen, das Einzelgesprächsnachweise den Rechnungen nicht
beigefügt waren.

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Dessen ungeachtet reicht auch der Beweiswert der hierzu
genannten Anhaltspunkte für eine hinreichend sichere
Überzeugungsbildung nicht aus.

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Dass die Klägerin in der Berufungsinstanz
Einzelgesprächsnachweise für die Rechnungen vom 11.01.1997 für
Dezember 1996 sowie vom 11.04.1997 für März 1997 (GA 110, 118)

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vorgelegt hat, bietet nach dem Vorangehenden keine
Beweisanzeichen dafür, dass den jeweiligen Rechnungen zeitgleich
Einzelgesprächsnachweise beigefügt waren.

12

Aus dem Umstand, dass die Rechnungen von August 1996 - März 1997
(GA 19 ff.) den Hinweis "Seite: 1 von ... (z. B.) 4" usw. enthalten
und der Rubrik der Gebühr für den Einzelgesprächsnachweis jeweils
der Klammerzusatz "(s. Anlage)" hinzugesetzt ist, folgt lediglich,
dass der computergesteuerte Drucker die vorzitierten Texte auf der
jeweiligen Seite 1 der Rechnungen ausgedruckt hat, nicht dagegen,
dass die Anlagen tatsächlich beigefügt waren. Die Rechnung bis zum
10.08.1996 (GA 18) enthält dahingehende Hinweise nicht, obwohl auch
dort bereits Einzelgesprächsgebühren in Höhe von immerhin 845,79 DM
abgerechnet werden. Dass der Hinweis "s. Anlage" den Schluss
zuließe, der Rechnung sei eine Anlage tatsächlich beigefügt worden,
erscheint ebenfalls zweifelhaft, wie sich aus den Rechnungen von
April - Juni 1997 (GA 27 ff.) ergibt. Auch dort ist der Hinweis
ausgedruckt, obwohl dort Einzelgesprächsgebühren nicht abgerechnet
worden sind.

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Nicht zu übersehen ist in diesem Zusammenhang auch, dass nicht
erkennbar ist, auf welche Art und Weise die mit der Klageschrift
überreichten Rechnungen hergestellt worden sind; ob es sich
insbesondere um Ablichtungen von bereits im Zusammenhang mit der
Rechnungserteilung erstellten Ausdrucken oder um abermals
vorgenommene Ausdrucke handelt. Weshalb die Rechnungen beginnend
mit der Dezemberrechnung mit dem Klammerzusatz "(Kopie)" versehen
sind, wird nicht dargelegt. Jedenfalls stimmt das mit der
Berufungsbegründung vorgelegte Rechnungsexemplar der Zedentin für
Dezember 1996 (GA 110) mit dem für den selben Monat mit der
Klagebegründung vorgelegten Exemplar (GA 23), vom Signet "e
Plus-Service" abgesehen, nicht überein. Bei ersterem heißt es
"Seite : 1 von 8", bei dem zweiten Exemplar heißt es "Seite : 1 von
##blob##amp; s. 205312".

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Dass die mit den Rechnungen geltend gemachten Gesprächskosten
mangels Einzelgesprächsnachweisen derzeit unbegründet sind, folgt
unabhängig von den allgemeinen verfahrensrechtlichen Darlegungs-
und Beweislastregeln unmittelbar auch aus der vertraglichen Abrede,
wonach sich die Zessionarin verpflichtete, der Beklagten gegen
Zahlung einer monatlichen Gebühr von 5,00 DM die Gesprächsgebühren
durch die Auflistung der Einzelgesprächsnachweise verkürzt um die
letzten drei Ziffern darzulegen. Fehlt der Einzelgesprächsnachweis,
ist die im Zusammenhang mit der Abrechnung der Gesprächsgebühren
vereinbarte Aufschlüsselung nicht erbracht.

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Dem steht auch Ziffer 4.6 der allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Zedentin nicht entgegen (GA 58), wonach der Kunde Einwendungen
gegen die Rechnung nur innerhalb von einem Monat nach
Rechnungslegung erheben kann und Einwendungen den Kunden nicht von
seiner Zahlungsverpflichtung entbinden. Diese Klausel käme bereits
von ihrem Wortlaut her nur in Betracht, wenn eine vertragsgerechte
Rechnung die Fälligkeit herbeigeführt hätte. Es kann danach offen
bleiben, ob die Klausel nach den Regeln des AGBG (§ 11 Nr. 2 b)
überhaupt rechtswirksam ist.

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Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass der
Zedentin die Nachlieferung der Einzelgesprächsnachweise nicht mehr
möglich sei, da sie nach § 6 Abs. 3 Satz 2 TDSV nur befugt gewesen
sei, die Verbindungsdaten unter Kürzung der Zielrufnummern um die
letzten drei Ziffern zu Beweiszwecken für die Richtigkeit der
berechneten Entgelte bis zu 80 Tagen nach Versendung der Rechnung
zu speichern. Weder entbindet diese im Interesse des Datenschutzes
getroffene Regelung die Zedentin von der Erfüllung ihrer
vertraglich übernommenen Pflicht zur Vorlage von
Einzelgesprächsnachweisen, noch ist die Zedentin gehindert, die
vorgenannten Verbindungsdaten auch über die Frist von 80 Tagen nach
Versendung der Rechnung hinaus gemäß § 6 Abs. 3 Satz 4 TDSV zu
speichern, soweit Kunden gegen die Höhe der in Rechnung gestellten
Verbindungsentgelte vor Ablauf der Frist nach Satz 2 Einwendungen
erhoben haben.

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Zwar hat die Beklagte derartige Einwendungen innerhalb der Frist
von 80 Tagen nicht erhoben. Hierauf kann sich die Klägerin aber
schon deshalb nicht berufen, weil die von der Zedentin übersandten
Rechnungen unvollständig waren und deshalb weder zur Fälligkeit der
Gesprächsgebühren führen, noch die Frist in Gang setzten.

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Darüber hinaus hat der Verordnungsgeber die Frist von 80 Tagen
ersichtlich gewählt, weil diese regelmäßig ausreichen dürfte, die
monatlich erfolgenden Abrechnungen zu versenden und im Falle der
Nichtzahlung wegen etwaiger Einwendungen bei den Kunden
nachzufassen, um sich so eine weitergehende Speicherung der
Verbindungsdaten nach § 6 Abs. 3 Satz 4 TDSV zu sichern. Dies gilt
umsomehr, als sich, wie im vorliegenden Verfahren die Beklagte, der
Vertragspartner der Zedentin am Lastschriftverfahren beteiligt hat,
sodass innerhalb der Frist ohne weiteres die Möglichkeit bestanden
hätte, die Rechnung zu liquidieren oder etwaigen Hinderungsgründen
nachzugehen.

19

Dass jedenfalls zur fehlenden Fälligkeit der geltend gemachten
Gesprächsgebühren führende Fehlen der Einzelgesprächsnachweise gilt
jedoch nicht für die Rechnungen vom 11.01.1997 für Dezember 1996
sowie vom 11.04.1997 für März 1997 (GA 110, 118), zu denen die
Beklagte in der Berufungsinstanz Einzelabrechnungen vorgelegt
hat.

20

Gleichwohl ist die Klage auch insoweit unbegründet, weil die
Beklagte die Richtigkeit dieser Abrechnung konkret bestreitet.

21

Sie behauptet, mit Ausnahme der Nummern der Vorwahl (0) 2203 und
den anschließenden Nummern "591 XXX" und "69 XXX" kenne sie keine
der sonst angeführten Nummern und könne sie auch keinem ihr
bekannten Anschluß zuordnen.

22

Dies geht zu Lasten der Klägerin., die die Richtigkeit der
Einzelgesprächsnachweise nicht zu beweisen vermag.

23

Zwar wird von der Rechtsprechung ein Anscheinsbeweis für die
Richtigkeit der technischen Aufzeichnungen der Telekom und der
darauf beruhenden Telefonrechnungen bejaht. Dies gilt indes nur,
wenn im Einzelfall keine atypischen Umstände vorliegen, die
geeignet sind, Zweifel an der Richtigkeit der Aufzeichnungen zu
begründen (OLG Celle OLGR Celle 1997, 35; LG Ulm MDR 1999, 472
m.w.N.).

24

Die zur Rechnung für Dezember 1996 nachgereichten
Einzelgesprächsnachweise weisen für einzelne Gespräche in Ansehung
des angegebenen Zeitpunktes für das jeweils folgende Gespräch eine
nicht nachvollziehbare Dauer auf (GA 117, 116). Danach sollen z.B.
folgende Gespräche geführt worden sein:

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- Nr. 659: am 04.01.1997 ab 17:27:42 Uhr mit einer Dauer von
51:30 Minuten, ein weiteres ab 17:34:05 Uhr,

26

- Nr. 685: am 06.01.1997 ab 13:29 :28 Uhr mit einer Dauer von
62:24 Minuten, ein weiteres ab 14:12:59 Uhr ,

27

- Nr. 692: am 06.01.1997 ab 16:34:00 Uhr mit einer Dauer von
3:48 Minuten, ein weiteres ab 16:34:33 Uhr ,

28

- Nr. 748: am 10.01.1997 ab 11:09:07 Uhr mit einer Dauer von
96:30 Minuten, ein weiteres ab 11:28:45.

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Hierzu hat die Klägerin bezogen auf die Gespräche mit den Nrn.
585 und 748 im nachgelassenen Schriftsatz vorgetragen, derartige
Überschneidungen seien mit dem von ihr der Beklagten kostenlos zur
Verfügung gestellten Dienst "Makeln" zu erklären, wonach ein
Gespräch unterbrochen werde könne, um zeitgleich eine oder mehrere
Verbindungen aufbauen zu können; wobei der Unterschied zur
"Konferenzschaltung" darin bestehe, dass jeweils nur mit einem
Teilnehmer gesprochen werden könne.

30

Die Klägerin hat diese Erklärung ausdrücklich nur für die den
Nrn. 685 und 648 folgenden Gespräche der Einzelgesprächsnachweise
für den Monat Dezember 1996 abgegeben.

31

Der im übrigen allein noch vorliegende Gesprächsabrechnung für
den Monat März 1997 sind derartige zeitliche Überschneidungen von
Gesprächen, die die Klägerin mit der Inanspruchnahme des Dienstes
"Makeln" erklärt, nicht zu entnehmen.

32

Ob der Hinweis auf die mögliche Dienstleistung "Makeln"
ausreicht, Zweifel an der Richtigkeit der Einzelgesprächsnachweise
auszuräumen, denen die Dienstleistung "Makeln" als solche nicht zu
entnehmen ist, kann jedoch offen bleiben.

33

Die Klägerin kann sich im vorliegenden Falle auch nicht darauf
berufen, dass sie die Nummern der hergestellten Verbindungen nicht
näher konkretisieren könne, weil die Beklagte deren Kürzung um die
drei letzten Ziffern als zusätzliche Serviceleistung in Anspruch
genommen habe und sie insoweit vom Nachweis der Richtigkeit der
Entgeltrechnung befreit sei. Die dahingehende Vereinbarung zu
Ziffer 10 letzter Absatz ihrer AGB, die inhaltlich der Regelung des
§ 6 Abs. 4 Satz 2 TDSV entspricht, ändert daran nichts.

34

Wenn die Zedentin, die auch in diesem Zusammenhang über
überlegene Sachkunde verfügt, ihrem Vertragspartner im Kundenantrag
formularmäßig "Einzelgesprächsnachweis" als entgeltliche
Zusatzleistung anbietet, erweckt dies den Eindruck eines
besonderen, dem Interesse des Kunden dienenden Service. Dass damit
zugleich, wenn die Kürzung um die drei letzten Ziffern gewählt
wird, ein nicht unerheblicher Rechtsnachteil durch eine
entsprechende Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast einher geht,
lässt sich dem nicht entnehmen. Dies gilt umsomehr, als im Rahmen
der Zusatzleitung "Einzelgesprächsnachweis" ohne weitergehende
Differenzierung alternativ auch der Nachweis mit vollständiger
Ziffernfolge angeboten wird, mit dem entsprechende Beweisnachteile
nicht verbunden sind. Danach darf sich die Zedentin bei ihrem für
den Kunden vorformulierten Kundenantrag nicht darauf beschränken
die in Rede stehende Zusatzleistung gegen ein weiteres Entgelt
anzubieten. Vielmehr muss sie den Kunden zugleich auch darauf
hinweisen, dass sich die Zedentin mit der Inanspruchnahme der
Zusatzleistung durch ihren Kunden ihrer generell bestehenden
Darlegungs- und Beweislast zur Höhe des Gebührenaufkommens (so auch
OLG Celle, NJW - RR 97, 568 f.) entledigt und sie auf den Kunden
abwälzen kann (vgl. auch LG Ulm a.a.O.).

35

Diesen Anforderungen genügt die drucktechnische Gestaltung der
auf der Vorderseite des Kundenantrags formulierten "Anerkennung der
umseitig abgedruckten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" nicht
(Palandt-Heinrichs, 57. Aufl., AGBG, § 2 Rn. 5 m.w.N.) nicht. Der
Text des Kleindrucks ist nur mit Mühe zu entziffern. Entsprechendes
gilt auch für die umseitig abgedruckten AGBG selbst.

36

Wegen Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht bei
Vertragsschluss (cic) ist die Beklagte, die sich mangels
anderweitiger Anhaltspunkte bei sachgerechter Aufklärung wegen der
damit verbundenen Nachteile für ungekürzte Einzelgesprächsnachweis
entschieden hätte, aus dem Gesichts- punkt des Vertrauensschadens
so zu stellen, als sie bei einem Gesprächsnachweis ohne Verkürzung
der Nummernfolgen, mithin ohne Beweisnachteil gestanden hätte. Die
Klägerin hat die Beklagte somit auch wegen der Regelungswirkung des
§ 6 Abs. 4 Satz 2 TDSV schadlos zu stellen.

37

Zur Höhe ist die Klage danach lediglich wegen folgender
Grundgebühren berechtigt:

38

Rechnung vom 11.08.1996 (GA 18)

39

- Anschluss- und Grundgebühr - 131,32 DM

40

Grundgebühren der Rechnungen vom 11.09.1996

41

- 11.06.1997, 8 x 49 DM = 392,00 DM

42

523,32 DM.

43

Die anteilige Gebühren aus der Rechnung vom 11.07.1997 (GA 29)
in Höhe von 15,61 DM sind nicht Gegenstand der Klage. Der
Berücksichtigung steht § 308 ZPO entgegen.

44

Die Gebühren für die Einzelgesprächsnachweise in den Rechnungen
vom 11.05. - 11.07.1997 hat das Landgericht unangegriffen
abgewiesen (GA 85).

45

Die Gebühren für die Einzelgesprächsnachweise aus den Rechnungen
vom 11.08.1996 - 11.04.1997 in Höhe von jeweils 5,00 DM sind nicht
begründet, weil, wie dargelegt, nicht feststeht, dass sie, wie
vertraglich vereinbart, jeweils mit den monatlichen Abrechnungen
vorgelegt worden sind.

46

Die ebenfalls berechnete einmalige Gebühr für das vorübergehende
Abschalten der E-Plus-Telefonkarte in der Rechnung vom 11.11.1996
(GA 21) ist ebenfalls unbegründet.

47

Zwar mag es sich hierbei um eine vorsorgliche Maßnahme auch im
wirtschaftlichen Interesse der Beklagten gehandelt haben. Ob diese
gerechtfertigt war und weshalb nicht ein preiswerteres
Telefongespräch hierzu vorab hätte Klärung schaffen können, ist
nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Für ihre in diesem
Zusammenhang erhobene Behauptung, die Beklagte habe gegenüber der
Zedentin erklärt, es sei künftig der Anfall hoher Gesprächsgebühren
zu erwarten, ist die Klägerin beweisfällig geblieben. Den
erstinstanzlichen Beweisantritt hierzu (GA 42, Z: F.) hat die
Klägerin in zweiter Instanz fallen lassen (GA 130) und behauptet,
Gesprächspartnerin der Beklagten sei eine Frau W. gewesen, was sie
aber lediglich durch die Vorlage einer "EDV - Telefonnotiz" (GA
134) unter Beweis gestellt hat. Deren Ablichtung läßt sich indes
nichts beweiserhebliches entnehmen.

48

Ebenfalls unbegründet ist die für die Beendigung des
Vertragsverhältnisses geltend gemachte Deaktivierungsgebühr in Höhe
von 74,75 DM. Weshalb diese anfällt, ist nicht nachvollziehbar
dargelegt. Eine Rechnung hierzu ist ebenfalls nicht vorgelegt
worden.

49

Begründet sind dagegen die Gebühren der von der Beklagten nicht
konkret bestrittenen Einzelgespräche mit den Vorwahlnummern (0)
2203 und den anschließenden Nummern "591 XXX" und "69 XXX", die
einen Betrag von insgesamt 50,o7 DM ausmachen.

50

Der auf Ziffer 4.7 der AGB der Klägerin gestützte und vom
Landgericht in Höhe von 6 % zuerkannte Rechtshängigkeitszinssatz
ist mit der Berufung nicht angegriffen worden.

51

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 700 Abs. 1, 344
ZPO.

52

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich
nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

53

Die Beschwer der Parteien übersteigt 60.000.- DM nicht.

54

Berufungsstreitwert: 21.983,91 DM