Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-22, Aktenzeichen 1 B 2030/20
ECLI:DE:OVGNRW:2021:0422.1B2030.20.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, welche diese jeweils selbst tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 10.000,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e

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Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.

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Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und dem – sinngemäßen – Antrag des Antragstellers stattzugeben,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die 18 ihr im Zuge der Beförderungsrunde 2019/2020 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 8 für die Beförderungsliste „DTS_nT“ mit den Beigeladenen oder anderen Beamten zu besetzen, bevor über die Widersprüche des Antragstellers gegen die Nichtberücksichtigung bei dieser Beförderungsrunde und die neu erteilten Beurteilungen für die Beurteilungszeiträume 1. Juni 2015 bis 31. August 2016 und 1. September 2016 bis 31. August 2018 rechtskräftig entschieden worden ist.

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Zur Begründung der ablehnenden Entscheidung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es spreche bereits einiges dafür, dass die von der Antragsgegnerin am 29. Juli 2020 getroffene Auswahlentscheidung den Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletze. Insbesondere halte die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende, wegen gerichtlicher Beanstandung unter dem 16. Juni 2020 neu erstellte aktuelle dienstliche Beurteilung (Beurteilungszeitraum vom 1. September 2016 bis zum 31. August 2018, Gesamturteil "Gut +") einer rechtlichen Überprüfung stand. Ob die ebenfalls unter dem 16. Juni 2020 neu erstellte Vorbeurteilung (Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2015 bis zum 31. August 2016, Gesamturteil "Rundum Zufriedenstellend ++") eine ausreichende Begründung für die deutliche Verschlechterung gegenüber deren Vorbeurteilung vom 4. April 2016 (Beurteilungszeitraum vom 1. November 2013 bis zum 31. Mai 2015, Gesamturteil "Hervorragend Basis") enthalte, könne dahinstehen. Ein etwaiger Begründungsmangel dieser Beurteilung schlage nicht zwingend auf die für die Auswahlentscheidung vom 29. Juli 2020 maßgebliche neu erstellte aktuelle Beurteilung durch. Es spreche nämlich vieles dafür, dass sich das in der Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2015 bis zum 31. August 2016 ausgeworfene Gesamturteil „Rundum Zufriedenstellend ++“ auch unter Berücksichtigung der deutlich besseren Vorbeurteilung in einer Weise begründen lasse, die einer rechtlichen Überprüfung standhalte. Insoweit sei von Bedeutung, dass der Antragsteller in der Beurteilung vom 15. August 2014 für den Zeitraum vom 15. September 2011 bis zum 31. Oktober 2013 das Gesamturteil „Rundum Zufriedenstellend Basis“ erhalten habe. Die enorme Steigerung auf die Gesamtnote „Hervorragend Basis“ in der Anschlussbeurteilung vom 4. April 2016 für den Zeitraum vom 1. November 2013 bis zum 31. Mai 2015 sei lediglich mit einem Satz, der auf die „erheblich bessere Leistungseinschätzung der Führungskraft“ verweise, und damit nicht hinreichend begründet worden. In der Beurteilung vom 18. Mai 2017 für den Zeitraum vom 1. Juni 2015 bis zum 31. August 2016 sei zur Begründung der Verschlechterung der Gesamtnote von „Hervorragend Basis“ auf „Rundum Zufriedenstellend ++“ nahezu wortgleich auf die „erheblich schlechtere Leistungseinschätzung der aktuellen Führungskraft“ verwiesen worden. Dies habe die Berichterstatterin im Klageverfahren 10 K 17967/17 als unzureichend gerügt. Vor diesem Hintergrund spreche einiges dafür, dass die Bewertung der vom Antragsteller im Zeitraum vom 1. Juni 2015 bis 31. August 2016 gezeigten Leistungen und Fähigkeiten mit der Note „Rundum Zufriedenstellend ++“ durchaus nachvollziehbar und im Ergebnis nicht zu beanstanden sei.

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Auch im Übrigen seien Mängel der neu erstellten aktuellen Beurteilung nicht ohne weiteres ersichtlich. Insbesondere sei der Umstand, dass der Antragsteller eine gemessen an seinem Statusamt (Besoldungsgruppe A 7) um eine Stufe höher bewertete Tätigkeit wahrgenommen habe, voraussichtlich hinreichend berücksichtigt worden. So werde in der Erläuterung der Beurteilung der Einzelkriterien „Arbeitsergebnisse“, „Allgemeine Befähigung“ und „Fachliche Kompetenz“ jeweils ausgeführt, dass die Höherwertigkeit der wahrgenommenen Funktion bei der Bewertung zugunsten des Antragstellers berücksichtigt worden sei, was z. B. bei dem Einzelmerkmal „Arbeitsergebnisse“ zur Bewertung mit „Sehr gut“ geführt habe, während zwei der unmittelbaren Führungskräfte in ihren Stellungnahmen dieses Einzelkriterium jeweils mit „Gut“ bewertet hätten und die dritte Führungskraft lediglich mit „Rundum Zufriedenstellend“. Die Begründung des Gesamtergebnisses enthalte dezidierte Ausführungen dazu, weshalb die Höherwertigkeit der Tätigkeit gerade bei diesen drei Einzelkriterien eine bessere Bewertung als in den Stellungnahmen der Führungskräfte gerechtfertigt habe, wohingegen in den übrigen Einzelkriterien eine Verbesserung im Rahmen einer Gesamtwürdigung nicht geboten gewesen sei (Seite 6 vorletzter Absatz der Beurteilung). Auch werde näher begründet, wie die höherwertige Tätigkeit bei der Festsetzung des Gesamturteils berücksichtigt worden sei (Seite 7 letzter Absatz).

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Ungeachtet dessen fehle es an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs, weil es bei realistischer Betrachtung nicht als möglich erscheine, dass der Antragsteller bei einer erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung für eine Beförderung ausgewählt werde. Dieser sei vielmehr chancenlos. Es erscheine ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer Neubeurteilung die Spitzennote „Hervorragend Basis“ erhalten und auf diese Weise hinsichtlich des Gesamturteils mit den Beigeladenen, gegen deren Beurteilungen er nichts vorbringe, gleichziehen könne. Dies folge aus den der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers zugrunde liegenden Stellungnahmen der drei unmittelbaren Führungskräfte, denen der Antragsteller im Beurteilungszeitraum vom 1. September 2016 bis zum 31. August 2018 unterstellt gewesen sei. Dabei könne zu seinen Gunsten die Stellungnahme der FührungskraftV. T. außer Betracht bleiben, weil diese Führungsbeziehung nur vier Monate (vom 1. September bis zum 31. Dezember 2017) bestanden habe. Die Führungskräfte G. C. (Führungsbeziehung vom 1. September 2016 bis 31. August 2017) und N. L. (Führungsbeziehung vom 1. Januar 2018 bis 31. August 2018) hätten in ihren Stellungnahmen jeweils fünf Einzelmerkmale mit „Gut“ und ein Einzelmerkmal (Allgemeine Befähigung) mit „Rundum Zufriedenstellend“ bewertet. Diese Bewertungen habe der Antragsteller nicht angegriffen. Selbst wenn man die Auffassung vertrete, dass die von den Führungskräften vergebenen Noten für alle Einzelmerkmale mit Blick auf den höherwertigen Einsatz des Antragstellers angehoben werden müssten, erscheine sowohl in den Einzelmerkmalen als auch beim Gesamturteil allenfalls eine Bewertung mit der Note „Sehr gut“ möglich. Der Antragsteller sei im Beurteilungszeitraum nämlich lediglich um eine Stufe (Besoldungsgruppe) höherwertig eingesetzt gewesen, während die für das Gesamturteil zusätzlich vorgesehene Spitzennote „Hervorragend“ den Beurteilern die Möglichkeit eröffnen solle, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass zahlreiche Beamte auf der Beförderungsliste „DTS_nT“ von ihren Führungskräften eine bessere Leistungseinschätzung erhalten hätten als der Antragsteller und außerdem vergleichbar höherwertig oder noch höherwertiger eingesetzt gewesen seien. Die Note „Hervorragend“ sei für den Antragsteller bei realistischer Betrachtung daher unerreichbar.

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Das hiergegen erhobene Beschwerdevorbringen greift nicht durch.

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Dabei kann offen bleiben, ob die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte aktuelle dienstliche Beurteilung vom 16. Juni 2020 rechtmäßig, insbesondere hinreichend begründet ist. Auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens nicht zu beanstanden ist nämlich jedenfalls die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller sei auch bei einer Neubeurteilung chancenlos.

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Der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber kann im Falle einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur unter der weiteren Voraussetzung eine – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähige – erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn er glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird.

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Vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR857/02 –, juris, Rn. 13 f., und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –,juris, Rn. 19 f.; ferner etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 bis 13, vom 23. Oktober 2018– 1 B 666/18 –, juris, Rn. 32 f. und vom 9. März 2021 – 1 B 1703/20 –, juris, Rn. 17.

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Nach diesem Maßstab ist dem Beschwerdevorbringen nicht zu entnehmen, dass nach einer Neubeurteilung des Antragstellers seine Auswahl möglich erscheint. Er führt insoweit aus, das Verwaltungsgericht gehe davon aus, dass die beiden Beurteilungen aus dem Jahre 2020 dafür sprächen, dass er allenfalls eine Bewertung mit der Note „Sehr gut“ erreichen könne. Dies könne jedoch nur dann richtig sein, wenn die Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2015 bis zum 31. August 2016 als Ausgangspunkt für eine Weiterentwicklung herangezogen werden könne. Dies sei jedoch nicht der Fall, weil sie im Vergleich zur Vorbeurteilung für den Zeitraum vom 1. November 2013 bis zum 31. Mai 2015 (Gesamtnote „Hervorragend Basis“) keine Begründung für die deutlich schlechtere Beurteilung gebe. Daher sei nicht davon auszugehen, dass die Leistung des Antragstellers so viel schlechter geworden sei. Bleibe also die Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2015 bis zum 31. August 2016 auf dem Niveau der Vorbeurteilung, könne auch die Beurteilung für den Zeitraum vom 1. September 2016 bis zum 31. Oktober 2018, die Grundlage der Auswahlentscheidung gewesen sei, nicht ohne weiteres schlechter ausfallen.

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Dies greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat die Chancenlosigkeit des Antragstellers nicht aus den „beiden Beurteilungen aus dem Jahr 2020“ hergeleitet, deren Rechtswidrigkeit es insoweit unterstellt hat. Es hat seine Einschätzung vielmehr mit den Leistungseinschätzungen der unmittelbaren Führungskräfte des Antragstellers für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2016 bis zum 31. August 2018 und mit dem hier geringen Grad, um den die Wertigkeit der im maßgeblichen Zeitraum wahrgenommenen Funktion von der Wertigkeit des innegehabten Statusamts abgewichen ist, begründet. Das ist nicht zu beanstanden.

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Zu der Zulässigkeit der Bewertung der Beurteilungschancen aus den genannten beiden Parametern vgl. die Senatsbeschlüsse vom 16. April 2021 – 1 B 470/21 –, BA S. 7, demnächst in juris, und vom 14. August 2019 – 1 B 612/19 –, juris, Rn. 58.

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Zu Recht verweist es darauf, dass die Führungskräfte G. C. und N. L. den Antragsteller in fünf Einzelmerkmalen mit der Note „Gut“ sowie seine Allgemeine Befähigung mit „Rundum Zufriedenstellend“ bewertet haben. In der von ihm zugunsten des Antragstellers außer Betracht gelassenen Stellungnahme der Führungskraft V. T. sind sämtliche Einzelmerkmale sogar nur mit „Rundum Zufriedenstellend“ beurteilt. Keine der Führungskräfte des Antragstellers hat diesen daher auch nur in einem Einzelmerkmalen mit der Spitzennote „Sehr gut“ bewertet.

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Die Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte des Antragstellers verlieren auch nicht wegen angeblich uneinheitlicher Beurteilungsmaßstäbe an Überzeugungskraft.

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Der vom Antragsteller angeführte Satz in der Gesamtnotenbegründung

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„Der Leistungsanspruch der unterschiedlichen Führungskräfte kann durchaus voneinander abweichen“

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bezieht sich ausweislich seines Kontextes ausschließlich auf die Stellungnahme der Führungskraft T. , die schon nach der Einschätzung der Beurteiler bei der Gesamtbetrachtung "nicht dominieren" konnte (aktuelle Beurteilung, S. 6, vorletzter Absatz) und die das Verwaltungsgericht bei der Betrachtung der Beurteilungschancen des Antragstellers zu dessen Gunsten gänzlich außer Betracht gelassen hat. Auch die Führungskräfte G. C. und N. L. haben jedoch den Antragsteller in den Einzelmerkmalen maximal mit der Note „Gut“ bewertet, nicht aber mit der Spitzennote „Sehr gut“. Dass diesen Stellungnahmen ein unzutreffender Beurteilungsmaßstab zugrunde liegen würde, legt der Antragsteller nicht dar und ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Wahrung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe obliegt im Übrigen auch nicht den Führungskräften, die mit ihren Stellungnahmen nur darüber zu berichten haben, welche Leistungen der Beamte aus ihrer Sicht auf dem Arbeitsposten erbringt, sondern erst den Beurteilern.

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Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Antragsteller in einem Statusamt der Besoldungsgruppe A 7 eine Tätigkeit wahrgenommen hat, die mit der Besoldungsgruppe A 8 bewertet worden ist. Diesem verglichen mit anderen Bediensteten nur geringfügig höherwertigen Einsatz kann bei der Vergabe der Einzelnoten höchstens mit einer Anhebung der sich aus den beiden Stellungnahmen deckungsgleich ergebenden Einzelnoten auf jeweils "Sehr gut" Rechnung getragen werden. Das wiederum kann, da eine Doppelberücksichtigung des höherwertigen Einsatzes unzulässig wäre, mangels erkennbarer Besonderheiten maximal zu einem Gesamturteil „Sehr gut“ mit dem Ausprägungsgrad „+" führen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Beschwerdeverfahren jeweils keinen Antrag gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind (§ 162 Abs. 3 VwGO).

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Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 17. Dezember 2020) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte der Postnachfolgeunternehmen geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 8 und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 für das maßgebliche Jahr 2020 auf 39.547,44 Euro (Januar und Februar 2020 jeweils 3.266,67 Euro, für die übrigen Monate jeweils 3.301,41 Euro). Die Division des o. g. Jahresbetrages mit dem Divisor 4 führt auf einen Wert von 9.886,86 Euro, der in die im Tenor festgesetzte Streitwertstufe fällt.

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Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.