Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-12-03, Aktenzeichen 21 K 7252/02
ECLI:DE:VGK:2003:1203.21K7252.02.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens einschließlich
der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

1

T a t b e s t a n d

2

Der im Jahre 1952 geborene, verheiratete Kläger, der mit einem Grad von 80
behindert ist, trat am 04. Dezember 1972 als Arbeitnehmer in die Dienste der X.
KG,
in L. ein. Sein Arbeitsverhältnis wurde später mit der
X. GmbH in L. fortgesetzt. Mit notariell beurkundetem "Unterneh-
menskaufvertrag durch Erwerb von Einzelwirtschaftsgütern" vom 09. Februar 2001
veräußerte die X. GmbH alle ihre wesentlichen Aktiva, die ihre
Abteilung G. betreffen, einschließlich der immateriellen Vermögenswerte,
insbesondere ihres Kundenstammes, an die Beigeladene, deren Unternehmenssitz
sich in T. befindet. Die Beteiligten dieses Vertrages einigten sich darauf, dass
das Eigentum bzw. die Inhaberschaft an den veräußerten materiellen bzw.
immateriellen Vermögensgegenständen zum 01. März 2001 auf die Beigeladene
übergehe. § 11 des Vertrages sieht vor, dass Vertrieb und Produktion der Abteilung
H. der
X. GmbH von der Beigeladenen in der Weise übernommen
werden, dass die nach dem Vertrag übertragenen Wirtschaftsgüter in der Zeit vom
01. März 2001 bis spätestens 31. Oktober 2001 nach T. unter
ununterbrochener Aufrechterhaltung des Vertriebs und der Produktion verlagert
werden. Dies solle, solange und soweit sich das Anlage- und Vorratsvermögen noch
in den Räumen der
X. GmbH in L. befindet, dort geschehen.

3

Die X. GmbH zeigte gegenüber ihren Arbeitnehmern an,
dass infolge des Unternehmenskaufvertrages vom 09. Februar 2001 ein
Betriebsübergang im Sinne von § 613 a Bürgerliches Gesetzbuch mit der Folge
vorliege, dass die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter der X.
GmbH mit Wirkung zum 01. März 2001 auf die Beigeladene übergehen. Zugleich
wies sie auf die Möglichkeit eines Widerspruches gegen den Übergang des
jeweiligen Arbeitsverhältnisses hin und kündigte an, dass im Falle eines
Widerspruches im Hinblick auf den Wegfall der Arbeitsmöglichkeiten bei der
X. GmbH eine betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses
ausgesprochen werde.

4

Mit Schreiben vom 26. März 2001 beantragte die Beigeladene die Zustimmung
der Hauptfürsorgestelle (jetzt: Integrationsamt) des Beklagten zur beabsichtigten
Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers. Zur Begründung führte
sie im Wesentlichen aus, dass der Betrieb der X. GmbH mit
Wirkung zum 01. März 2001 auf sie übergegangen sei. Infolge des
Betriebsüberganges seien die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter der
X. GmbH zum gleichen Zeitpunkt auf sie übergegangen. Die
X. GmbH habe ihren Betrieb vollständig stillgelegt und besitze nur noch
Grundstücke und Gebäude. Eine betriebliche Produktion finde bei ihr nicht mehr
statt. Der Kläger habe dem Betriebs-übergang nicht widersprochen. Eine
Änderungskündigung seines Arbeitsverhältnisses sei notwendig, weil der Betrieb in
L. spätestens zum 31. August 2001 eingestellt sein werde, um zum 01. September
2001 am Ort der neuen Betriebsstätte in T. fortgeführt zu werden.

5

Der zu dem Zustimmungsantrag gehörte Kläger bestätigte unter dem 09. April
2001, dass der Betrieb in L. spätestens am 31. August 2001 eingestellt und am 01.
September 2001 in T. fortgeführt werde. Das Arbeitsverhältnis könne nicht
fortgeführt werden, weil eine Produktionsstätte nicht mehr bestehe.

6

Auf die unter dem 05. April 2001 an die "Schwerbehindertenvertretung der Fa.
X. GmbH" in L. gerichtete Aufforderung der örtlichen Fürsorgestelle zur Abgabe
einer Stellungnahme zum Zustimmungsantrag ging am 23. April 2001 ein vom Kläger
mit dem Zusatz "Schwerbehindertenvertretung" unterzeichnetes Schreiben vom 20.
April 2001 ein, in dem der Inhalt des Schreibens des Klägers vom 09. April 2001
wiederholt und darüber hinaus ausgeführt wird, dass ein Arbeitsplatzwechsel zur
neuen Betriebsstätte in T. wegen der Entfernung von ca. 200 km nicht
zumutbar sei.

7

Das Arbeitsamt Brühl erhob in seiner Stellungnahme vom 25. April 2001 keine
Bedenken gegen die beabsichtigte Änderungskündigung. Dieser Stellungnahme
schloss sich das Arbeitsamt L. unter dem 03. Mai 2001 an.

8

Anlässlich der am 02. Mai 2001 durchgeführten Kündigungsverhandlung führte
der Vertreter der Beigeladenen aus, dass der Abbau der Maschinen und Geräte in
der Produktionsstätte L. bereits begonnen habe und der Umzug nach T. bis
spätestens 31. August 2001 erledigt sein werde. Die schwerbehinderten
Arbeitnehmer würden solange wie möglich beschäftigt. Der Versuch, für sie
Arbeitsplätze bei Betrieben der Branche in L. und Umgebung zu finden, sei auf
Misstrauen gestoßen.

9

Der Kläger führte bei der Kündigungsverhandlung aus, dass nach seinen
Informationen die Firma in L. nicht mehr weiter bestehe. Ein Umzug nach T.
sei für ihn jedoch aus gesundheitlichen und familiären Gründen nicht zumutbar.

10

Durch Bescheid vom 23. Mai 2001 stimmte die Hauptfürsorgestelle des
Beklagten der Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers sowie der
"vorsorglich beantragten" Beendigungskündigung zu. Sie führte aus, dass sie, weil
die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Schwerbehindertengesetz - SchwbG - nicht
vorlägen, eine Ermessensentscheidung nach § 15 SchwbG zu treffen habe. Dies
könne bedeuten, dass dem Antrag bei Abwägung aller Umstände entsprochen
werde, wenn anderenfalls die einzige Alternative eine Entlassungskündigung sei. Bei
einer Zustimmung zur Änderungskündigung habe es der Kläger in der Hand, ob das
Arbeitsverhältnis aufrechterhalten bleibe und damit einem Grundanliegen des
Schwerbehindertengesetzes Rechnung getragen werde. So liege der Fall hier
angesichts dessen, dass die Produktion bei der bisherigen Arbeitgeberin vollständig
eingestellt werde und Arbeitsmöglichkeiten spätestens bis zum 31. August 2001 nicht
mehr bestünden. Da der Arbeitsplatz in L. nicht erhalten bleibe, sei auch die
vorsorglich beantragte Zustimmung zur Beendigungskündigung für den Fall zu
erteilen, dass der Kläger nicht auf die Änderungskündigung eingehe.

11

Unter dem 29. Mai 2001 sprach die Beigeladene gegenüber dem Kläger die
Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus betriebsbedingten Gründen zum 31.
Dezember 2001 aus und bot dem Kläger zugleich an, das Arbeitsverhältnis ab dem
01. Januar 2002 zu unveränderten Bedingungen im Betrieb der Beigeladenen in
T. fortzuführen. Über die hiergegen vom Kläger vor dem Arbeitsgericht L. mit
der Begründung erhobene Kündigungsschutzklage, er sei zu keinem Zeitpunkt
Mitarbeiter der Beigeladenen gewesen, sondern bei der X.
GmbH beschäftigt, ist noch nicht entschieden.

12

Am 08. Juni 2001 erhob der Kläger gegen die Zustimmungsentscheidung der
Hauptfürsorgestelle Widerspruch und machte im Wesentlichen geltend, dass die ihm
angebotene neue Arbeit angesichts der Entfernung zwischen seinem Wohnort und
der Arbeitsstätte nicht zumutbar sei. Auch ein Umzug nach T. könne ihm nicht
zugemutet werden, weil seine Ehefrau in L. berufstätig sei. Darüber hinaus sei nicht
ersichtlich und nicht hinreichend substanziiert vorgetragen, dass in der Kölner
Betriebsstätte über den 31. August 2001 hinaus keine Arbeitsmöglichkeit mehr
bestehe. Den diesbezüglichen bloßen Behauptungen der Beigeladenen könne nicht
gefolgt werden, es bedürfe der Vorlage von Unterlagen über die Betriebsverlagerung.
Es treffe auch die Behauptung der Beigeladenen nicht zu, dass ihm eine Weiterarbeit
in T. zu unveränderten Bedingungen angeboten worden sei. In L. sei er als
Pförtner ausschließlich in der Nachtschicht tätig gewesen. Demgegenüber solle er in
T. am Drei-Schicht-Betrieb teilnehmen und gegebenenfalls auch samstags
arbeiten, wozu er in L. nicht verpflichtet gewesen sei. Falsch sei auch die
Behauptung der Beigeladenen, dass zum 31. August 2001 alle Maschinen und
Geräte nach T. verbracht worden seien. Tatsächlich seien diverse Maschinen
und Geräte an Firmen in Hamburg und an andere Orte gebracht worden.

13

Die Beigeladene äußerte im Widerspruchsverfahren, dass der Kläger dem Be-
triebs-übergang nicht widersprochen habe. Die Annahme des Klägers, er habe nicht
in einem Arbeitsverhältnis zu ihr - der Beigeladenen - gestanden, sei daher falsch.
Die Produk-tion in L. sei zum 31. August 2001 endgültig stillgelegt worden.
Sämtliche dortigen Mitarbeiter seien für die Zeit ab dem 01. September 2001 von der
Arbeitsleistung bis zum jeweiligen Entlassungszeitpunkt freigestellt worden, so auch
der Kläger. Die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Änderungskündigung stelle
ungeachtet der Frage der Zumutbarkeit einer Arbeitsleistung in T. das
gegenüber einer Beendigungskündigung mildere Mittel dar.

14

Unter dem 06. August 2001 äußerte das nochmals um Abgabe einer
Stellungnahme gebetene Arbeitsamt Brühl, dass gegen die Änderungskündigung
keine Bedenken bestünden, weil Arbeitslosigkeit vermieden werde. Dieser
Stellungnahme schloss sich das ebenfalls um Äußerung gebetene Arbeitsamt
Warendorf unter dem 09. August 2001 an.

15

Durch Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2002 wies der Widerspruchsausschuss
beim Integrationsamt des Beklagten den Widerspruch des Klägers zurück. In der
Darstellung des Sachverhaltes ist angegeben, dass im Betrieb der Beigeladenen eine
Schwerbehindertenvertretung nicht bestehe. Weiter ist im Wesentlichen ausgeführt:
Der Änderungskündigung habe trotz Unzumutbarkeit des angebotenen neuen
Arbeitsplatzes zugestimmt werden müssen, da darin die einzige Möglichkeit bestehe,
den Arbeitsplatz des Klägers zu erhalten. Der Kläger habe es damit selbst in der
Hand, ob das Arbeitsverhältnis aufrechterhalten bleibe und damit ein Grundanliegen
des Schwerbehindertenschutzes erfüllt werde. Auch die vorsorglich beantragte
Zustimmung zur Beendigungskündigung habe gemäß § 89 Abs. 1 Sozialgesetzbuch -
Neuntes Buch - (SGB IX) erteilt werden müssen. Ein Ermessensspielraum bestehe
insoweit nicht. Zur Überzeugung des Widerspruchsausschusses stehe fest, dass der
Betrieb der Beigeladenen in L. zum 31. August 2001 eingestellt worden und der
Arbeitsplatz des Klägers unwiderruflich und ersatzlos weggefallen sei.

16

Der Kläger hat am 23. August 2002 Klage erhoben, zu deren Begründung er im
Wesentlichen vorträgt: Die Zustimmungsentscheidung sei rechtswidrig, weil der
Wider-spruchsausschuss zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass im Betrieb der
Beigeladenen eine Schwerbehindertenvertretung nicht gebildet gewesen sei.
Tatsächlich sei er selbst Vorsitzender der Schwerbehindertenvertretung gewesen.
Dies habe die Beigeladene gegenüber dem Beklagten verschwiegen und statt
dessen behauptet, dass "in ihrem Hause" ein Betriebsrat und eine
Schwerbehindertenvertretung nicht existieren, was mit Nichtwissen bestritten werde.
Im Hinblick darauf, dass die Beigeladene Kenntnis von der Namensänderung des
Betriebes gehabt habe, habe es ihr im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht als Arbeitgeber
oblegen, gegenüber dem Beklagten zumindest rückzufragen, welche Firma "X. "
mit den entsprechenden Anschreiben der Hauptfürsorgestelle und des
Integrationsamtes gemeint gewesen sei. Unter den gegebenen Umständen sei der
Beklagte über die Nicht-Existenz einer Schwerbehindertenvertretung getäuscht
worden und habe es deshalb unterlassen, diese anzuhören. Es sei anzunehmen,
dass im Falle einer durchgeführten Anhörung der Schwerbehindertenvertretung
aufgrund deren Sachvortrages die angegriffene Zustimmung nicht erteilt worden
wäre.

17

Der Kläger beantragt,

18

den Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses
beim Integrationsamt des Beklagten vom 24. Juli 2002
aufzuheben.

19

Der Beklagte beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Er trägt vor, dass ihm keine ausreichenden Hinweise auf die Existenz einer
Schwerbehindertenvertretung bei der Beigeladenen vorgelegen haben. Im Übrigen
sei im Ausgangs- und im Widerspruchsverfahren die Schwerbehindertenvertretung
wiederholt mit der Aufforderung angeschrieben worden, eine Stellungnahme zu dem
Zustimmungsantrag abzugeben. Damit sei dem Beteiligungserfordernis des § 87
Abs. 2 SGB IX Genüge getan. Die vom Kläger zum Nachweis seiner Funktion als
Vertrauensmann der Schwerbehinderten vorgelegten Unterlagen seien im Hinblick
auf den Zeitpunkt ihrer Ausstellung nicht geeignet zu belegen, dass auch im
vorliegend maßgeblichen Zeitpunkt eine Schwerbehindertenvertretung bestanden
habe. Zudem werde durch diese Unterlagen lediglich belegt, dass der Kläger
Vertrauensmann der Schwerbehinderten bei der X. GmbH
gewesen sei.

22

Die Beigeladene beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Sie macht sich das Vorbringen des Beklagten zu eigen und hebt hervor, dass
dieser alles in seiner Macht Stehende getan habe, um eine ordnungsgemäße
Entscheidung treffen zu können. Der Kläger habe gegenüber dem Beklagten zu
keinem Zeitpunkt die Existenz einer Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß
dargelegt. Seine diesbezüglichen Behauptungen seien nicht ansatzweise belegt.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges des
Beklagten Bezug genommen.

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

27

Die auf die Anfechtung des Widerspruchsbescheides des
Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des Beklagten vom 24. Juli 2002
beschränkte Klage ist zulässig. Denn der Kläger kann geltend machen, dass der
angefochtene Widerspruchsbescheid wegen Verletzung einer wesentlichen
Verfahrensvorschrift eine zusätzlich Beschwer enthält, § 79 Abs. 2
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

28

Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Widerspruchsbescheid des
Widerspruchs-
ausschusses beim Integrationsamt des Beklagten vom 24. Juli 2002 ist recht-
mäßig.

29

Die den Gegenstand der angegriffenen Widerspruchsentscheidung bildende
Zustimmung zur Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers ist auf
der Grund-lage des § 85 SGB IX, dem die bis zum 30. Juni 2001 geltende Vorschrift
des § 15 SchwbG entspricht, ergangen. Dass die Widerspruchsbehörde ihre
Entscheidung auf § 85 SGB IX gestützt hat, weil sie davon ausgegangen ist, dass die
Voraussetzungen der Sondervorschrift des § 89 Abs. 2 SGB IX nicht vorliegen, stellt
keinen Umstand dar, der der Klage zum Erfolg verhelfen könnte. Denn auch die
Ausgangsentscheidung der Hauptfürsorgestelle (jetzt: Integrationsamt) des
Beklagten vom 23. Mai 2001 beruht auf der Annahme, dass die seinerzeit noch
geltende, dem § 89 Abs. 2 SGB IX entsprechende Vorschrift des § 19 Abs. 2
SchwbG nicht zum Tragen komme und deshalb nach Maßgabe des § 15 SchwbG
über den Zustimmungsantrag zu entscheiden gewesen sei. Deshalb liegt in der
Anwendung des dem § 15 SchwbG entsprechenden § 85 SGB IX durch den
Widerspruchsausschuss keine Beschwer des Klägers im Sinne von § 79 Abs. 2
VwGO. Abgesehen davon ist die Regelung des § 85 SGB IX gegenüber derjenigen
des § 89 Abs. 2 SGB IX für den schwerbehinderten Arbeitnehmer günstiger; während
nämlich die Soll-Vorschrift des § 89 Abs. 2 SGB IX beim Vorliegen ihrer tat-
bestandlichen Voraussetzungen die Zustimmungsbehörde im Regelfall dazu
verpflichtet, die Zustimmung zur Änderungskündigung zu erteilen,

30

vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 06.
März 1995 - 5 B 59.94 -, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes - Buchholz -
436.61 § 19 SchwbG Nr. 1,

31

steht ihr bei Anwendung des § 85 SGB IX ein nicht durch spezifische Vorgaben
eingeschränktes, sondern am Sinn und Zweck des schwerbehindertenrechtlichen
Sonderkündigungsschutzes auszurichtendes Ermessen zu. Deshalb kann eine
Beschwer des schwerbehinderten Arbeitnehmers regelmäßig nicht darin liegen, dass
die Zustimmungsbehörde ihre Entscheidung statt auf § 89 Abs. 2 SGB IX auf die
Ermessensvorschrift des § 85 SGB IX gestützt hat. Ungeachtet dessen begegnet
aber auch die Annahme (sowohl der Ausgangsbehörde als auch) des
Widerspruchsausschusses, dass der dem Kläger angebotene neue Arbeitsplatz in
T. wegen seiner räumlichen Entfernung vom Wohnort des Klägers und seiner
Familie nicht im Sinne von § 89 Abs. 2 SGB IX zumutbar sei, keinen durchgreifenden
rechtlichen Bedenken.

32

Vgl. zum Begriff der Zumutbarkeit: Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Urteil vom 23. Januar
1992
- 13 A 107/91 -, UA. S. 12 f., soweit ersichtlich nicht veröffentlicht; O-
berverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. November
1996 - 12 A 10457/96 -, Behindertenrecht - br - 1997, 210 (211).

33

Die nach § 85 SGB IX zu treffende Ermessensentscheidung kann vom
Verwaltungsgericht gemäß § 114 VwGO lediglich dahin überprüft werden, ob die
angefochtene Entscheidung ordnungsgemäß, d. h. ohne Verletzung von
Verfahrensvorschriften zustandegekommen ist, die gesetzlichen Grenzen des
Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der
Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Nach
diesen Maßstäben erweist sich die angefochtene Widerspruchsentscheidung als
rechtmäßig.

34

Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es der Beigeladenen
an der Berechtigung mangelt, die Zustimmung zur Änderungskündigung seines
Arbeitsverhältnisses zu beantragen. Denn entgegen der Auffassung des Klägers ist
die Beigeladene als Arbeitgeberin des Klägers gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
(vormals § 17 Abs. 1 Satz 1 SchwbG) berechtigt, den streitbefangenen
Zustimmungsantrag zu stellen. In das ursprünglich mit der X. KG
begründete und mit der
X. GmbH fortgesetzte Arbeitsverhältnis des Klägers ist
nämlich gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - die
Beigeladene als Arbeitgeberin eingetreten. Die genannte Bestimmung ordnet für den
Fall, dass ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen
Inhaber übergeht, an, dass der neue Inhaber in die Rechte und Pflichten aus den im
Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt. Nach den
zwischen der
X. GmbH und der Beigeladenen im notariell beurkundeten "Unternehmens-
kaufvertrag durch Erwerb von Einzelwirtschaftsgütern" vom 09. Februar 2001
getroffenen Vereinbarungen, insbesondere derjenigen in §§ 2 bis 7 dieses Vertrages,
besteht kein vernünftiger Anlass daran zu zweifeln, dass die
X. GmbH ihren gesamten Produktionsbetrieb, in dem der Kläger beschäftigt war,
an die Beigeladene übertragen hat. Soweit nach dem - im Klageverfahren nicht
wiederholten - Vortrag des Klägers einzelne der bei der X.
GmbH eingesetzten Maschinen und Geräte nicht zur Betriebsstätte der Beigeladenen
in T. , sondern an andere Orte verbracht worden sein mögen, könnte dieser
Vorgang - wenn er tatsächlich zuträfe - angesichts des Inhaltes des notariellen
Vertrages vom 09. Februar 2001 die Annahme eines Betriebsüberganges im Sinne
von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB und damit die Berechtigung der Beigeladenen, die
Zustimmung zur Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zu
beantragen, nicht ernsthaft in Frage stellen. Denn nach der zum 01. März 2001
erfolgten vollständigen Übernahme des Produktionsbetriebes der
X. GmbH unterlag es der freien unternehmerischen Entscheidung der
Beigeladenen, mit welchen der von ihr erworbenen Maschinen und Geräte der
Produktionsbetrieb fortgeführt und welche Teile der übernommenen
Betriebseinrichtung einer anderen Verwendung zugeführt werden sollten. Die Erfül-
lung des Tatbestandes des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB bleibt deshalb von der vom
Kläger erwähnten anderweitigen Verwendung von übernommenen Gegenständen
der Betriebseinrichtung der X. GmbH unberührt.

35

Der Kläger hat auch nicht von der nach der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichtes - BAG -,

36

vgl. Urteil vom 07. April 1993 - 2 AZR 449/91 -, Neue
Juristische Wochenschrift - NJW - 1993, 3156 m. w. N.,

37

bestehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht, dem Übergang seines
Arbeitsverhältnisses auf die Beigeladene zu widersprechen und dadurch zu
verhindern, dass diese als Arbeitgeberin in sein Arbeitsverhältnis eintritt. Die
Beigeladene hat wiederholt vorgetragen, dass der durch seine frühere Arbeitgeberin,
die X. GmbH, über die Widerspruchsmöglichkeit unterrichtete
Kläger einen solchen Widerspruch nicht erhoben hat. Dem ist der Kläger nicht
substanziiert entgegengetreten. Soweit seine Prozessbevollmächtigten mit Schreiben
vom 26. April 2001 gegenüber der
X. GmbH unter Bezugnahme auf den Aussteller der Verdienstabrech-
nung für März 2001 (X. GmbH = Beigeladene) einer "ohne ... Wis-
sen" des Klägers vorgenommenen "Versetzung" widersprochen haben, wäre dieser
Widerspruch, wollte man ihn als gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf
die Beigeladene gerichtet ansehen, nicht rechtzeitig erhoben worden und deshalb
nicht tauglich, einem Übergang des Arbeitsverhältnisses wirksam zu begegnen.
Denn der Widerspruch des Arbeitnehmers muss in Fällen des § 613 a Abs. 1 Satz 1
BGB grundsätzlich bis zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges erfolgen,

38

BAG, Urteil vom 19. März 1998 - 8 AZR 139/97 -,
NJW 1998, 3138, m. w. N..

39

Diese zeitliche Vorgabe wird durch den Widerspruch im Schriftsatz der
Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 26. April 2001 nicht eingehalten, weil der
Betriebsübergang nach § 5 des notariellen Vertrags vom 09. Februar 2001 am 01.
März 2001 erfolgte. Anhaltspunkte dafür, dass hier ein Fall vorgelegen hat, in dem
ausnahmsweise auch noch nach dem Zeitpunkt des Betriebsüberganges dem
Übergang des Arbeitsverhältnisses wirksam hätte widersprochen werden
können,

40

vgl. zu solchen Ausnahmefällen BAG, Urteil vom 19.
März 1998 - 8 AZR 139/97 -, a.a.O.,

41

bestehen nicht, zumal die X. GmbH ausweislich der
von der Beigeladenen der Zustimmungsbehörde vorgelegten Unterlagen ihre
Arbeitnehmer über den Betriebsübergang unterrichtet hat. Vor diesem Hintergrund
besteht auch unter dem Gesichtspunkt eines möglichen Widerspruches des Klägers
gegen den Betriebsübergang kein Anlass, den Eintritt der Beigeladenen in das
Arbeitsverhältnis des Klägers in Zweifel zu ziehen, und ist hiernach von einer
Antragsberechtigung der Beigeladenen nach § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB IX (§ 17 Abs. 1
Satz 1 SchwbG) auszugehen.

42

Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, dass der angefochtene
Widerspruchsbescheid auf der unzutreffenden Annahme beruhe, dass im Betrieb der
Beigeladenen eine Schwerbehindertenvertretung nicht gebildet sei, und dass es
deshalb zu Unrecht unterlassen worden sei, die Schwerbehindertenvertretung
anzuhören. Der mit diesem Vortrag sinngemäß gerügte Verstoß gegen die
Verfahrensvorschrift des § 87 Abs. 2 SGB IX (vormals § 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG)
liegt nicht vor. Es entspricht gefestigter verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung,
dass über einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses
eines schwerbehinderten Menschen auch ohne Anhörung der
Schwerbehindertenvertretung entschieden werden kann, wenn eine solche im
Beschäftigungsbetrieb des schwerbehinderten Arbeitnehmers nicht vorhanden
ist,

43

vgl. bereits BVerwG, Urteil vom 28. November 1958 - V C
32.56 -, NJW 1959, 998.

44

Für das Gericht besteht kein vernünftiger Grund anzunehmen, dass bei der
Beigeladenen eine Schwerbehindertenvertretung im Zeitpunkt der
Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers oder im Zeitpunkt des
Ergehens des angegriffenen Widerspruchsbescheides gebildet war. Die Beigeladene
hat ausdrücklich erklärt, dass bei ihr eine Schwerbehindertenvertretung nicht
bestehe. Gegen die Richtigkeit dieser Behauptung, der der Kläger nicht substanziiert
entgegengetreten ist, sondern die er mit Nichtwissen bestritten hat, sprechen
indessen keine durchgreifenden Bedenken. Der Beklagte hat nämlich wiederholt
vergeblich versucht, eine Stellungnahme der (zu-nächst als bestehend
angenommenen) Schwerbehindertenvertretung der Beigeladenen einzuholen. Unter
dem 16. Juli 2001 und dem 24. August 2001 hat er sich an die "stellvertretende
Schwerbehindertenvertretung der Fa. X. GmbH" unter der ihm im
Zustimmungsantrag mitgeteilten Postanschrift in L. gewandt; unter dem 16.
Oktober 2001 hat er die "Schwerbehindertenvertretung der Fa. X.
GmbH - Z. Hd. Stellvertreter(in) i. A." unter dieser Anschrift angeschrieben. Eine
Rückmeldung auf diese Schreiben hat der Beklagte jeweils nicht erhalten. Hiernach
hat er mit Schreiben vom 21. November 2001, das an die
"Schwerbehindertenvertretung der Fa. X. GmbH" in 48336
T. gerichtet war, um die Abgabe einer Stellungnahme nach § 87 Abs. 2
SGB IX gebeten. Auf dieses Schreiben teilte die Beigeladene unter dem 03.
Dezember 2001 mit, dass in ihrem Hause eine Schwerbehindertenvertretung nicht
existiere. In einem später vorgelegten, von der Beigeladenen ausgefüllten
"Erhebungsbogen zum Antrag des Arbeitgebers" ist das Feld "Name der
Schwerbehindertenvertretung (Vertrauensmann / Vertrauensfrau der
schwerbehinderten Menschen)" lediglich mit einem Strich als Eintrag versehen. Vor
dem Hintergrund dieser Angaben der Beigeladenen und des insoweit bloß
unsubstanziierten Bestreitens des Klägers kann es nicht als verfahrensfehlerhaft
erscheinen, wenn die Widerspruchsbehörde von weiteren Versuchen der Einholung
einer Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung abgesehen hat und bei der
angegriffenen Widerspruchsentscheidung davon ausgegangen ist, dass eine
Schwerbehindertenvertretung bei der Beigeladenen nicht vorhanden (gewesen) ist.
Die unter Vorlage verschiedener Unterlagen aufgestellte Behauptung des Klägers, er
selbst sei zum Vertrauensmann der Schwerbehinderten gewählt gewesen, bezieht
sich erkennbar nicht auf den hier in Rede stehenden Betrieb der Beigeladenen,
sondern betrifft die Zeit, in der der Kläger noch Arbeitnehmer der
X. GmbH war.

45

Ungeachtet dessen wird der aus § 87 Abs. 2 SGB IX folgenden Pflicht der
Zustimmungsbehörde zur Beteiligung der dort genannten Stellen bereits dadurch
Genüge getan, dass sie von diesen Stellen eine Stellungnahme anfordert. Geht eine
solche Stellungnahme innerhalb einer gesetzten oder angemessenen Frist nicht ein,
ist die Zustimmungsbehörde nicht gehindert, über den Zustimmungsantrag zu
entscheiden, wenn sie den entscheidungserheblichen Sachverhalt für hinreichend
aufgeklärt hält,

46

herrschende Meinung, vgl. nur Neumann/Pahlen,
Schwerbehinderten-gesetz, Kommentar, 9. Auflage, 1999, Rd.-Nr.
19 zu § 17; in Bezug auf die Beteiligung des Arbeitsamtes:
BVerwG, Urteil vom 11. November 1999 - 5 C 23/99 -, Buchholz
436.61 § 17 SchwbG Nr. 8.

47

Den im Übrigen im Widerspruchsverfahren zu beachtenden besonderen Verfahrens-
vorschriften, vgl. insbesondere § 121 Abs. 2 SGB IX, ist genügt worden. Zudem ist im
Widerspruchsverfahren eine Stellungnahme des für den neuen Sitz des Betriebes
der Beigeladenen in T. zuständigen Arbeitsamtes Warendorf eingeholt worden,
so dass es auf sich beruhen kann, ob auch dessen Beteiligung nach § 87 Abs. 2
SGB IX erforderlich war.

48

Als Verfahrensfehler erweist es sich indessen, dass der Widerspruchsausschuss
beim Integrationsamt des Beklagten, der über den Widerspruch des Klägers
entschieden hat, mangels fortbestehender örtlicher Zuständigkeit nicht (mehr) zur
Entscheidung über den Widerspruch berufen war. Dieser formell-rechtliche Mangel
des angefochtenen Widerspruchsbescheides ist jedoch letztlich unerheblich.

49

Die örtliche Zuständigkeit der Zustimmungsbehörde richtet sich nach § 87 Abs. 1
Satz 1 SGB IX (§ 17 Abs. 1 Satz 1 SchwbG). Nur dasjenige Integrationsamt, bei dem
der Zustimmungsantrag nach der genannten Vorschrift zu stellen ist, ist für die Be-
scheidung dieses Antrages zuständig,

50

vgl. Neumann/Pahlen, a. a. O, Rd.-Nr. 2 zu § 17.

51

Nach § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist maßgeblich für die örtliche Zuständigkeit der
Sitz des Betriebes. Der im Zeitpunkt des Überganges auf die Beigeladene noch in
L. und damit im örtlichen Zuständigkeitsbereich des Beklagten verbliebene Betrieb
wurde im Verlaufe des Widerspruchsverfahrens nach T. , Kreis Warendorf,
verlegt, das im Zuständigkeitsbereich des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe
gelegen ist, vgl. § 1 Landschaftsverbandsordnung für das Land Nordrhein-Westfalen.
Durch diese Betriebsverlagerung änderte sich der für die Bestimmung der örtlichen
Zuständigkeit der Zustimmungsbehörde maßgebende Anknüpfungspunkt mit der
Folge, dass nicht mehr das Integrationsamt des Beklagten, sondern dasjenige beim
Landschaftsverband Westfalen-Lippe zuständig geworden war.

52

Die Vorschriften des auf Zustimmungsverfahren der vorliegenden Art
anzuwendenden Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches - SGB X - sehen einen
Fortbestand einer einmal begründeten örtlichen Zuständigkeit der Behörde als
Regelfall nicht vor. Im Gegenteil wird von § 2 Abs. 2 SGB X vorausgesetzt, dass eine
Veränderung der die Zuständigkeit begründenden Umstände zu einem Wechsel der
Behördenzuständigkeit führt.

53

Der vollzogene Wechsel des Sitzes des Betriebes der Beigeladenen von L.
nach T. ist auch nicht etwa deshalb für die Bestimmung der örtlich zuständigen
Behörde unerheblich, weil dieser Betriebssitzwechsel erst im Verlaufe des
Widerspruchsverfahrens erfolgt ist. Die Anwendung von § 2 Abs. 2 SGB X ist
insbesondere nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die Vorschriften der §§ 68 ff.
VwGO, auf die § 62 Halbsatz 1 SGB X für das Rechtsbehelfsverfahren verweist,
spezielle, § 2 Abs. 2 SGB X verdrängende Regelungen über die örtliche
Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde enthielten. Dies ist gerade nicht der Fall.
Insbesondere werden von den §§ 68 ff. VwGO nicht die Vorschriften der § 83 Satz 1
VwGO, § 17 Abs. 1 Satz 1 Gerichtsverfassungsgesetz in Bezug genommen, die den
Fortbestand der einmal begründeten Zuständigkeit des Gerichtes für den Fall einer
nach Rechtshängigkeit eintretenden Änderung der sie begründenden Umstände
anordnen. Hiernach bleiben für die Frage der örtlichen Zuständigkeit der
Widerspruchsbehörde vorliegend die Vorschriften des SGB X, mithin auch § 2 Abs. 2
SGB X, anwendbar, vgl. § 62 Halbsatz 2 SGB X.

54

Auch der Umstand, dass § 2 Abs. 2 SGB X eine Regelung für den Fall der im
Lauf des "Verwaltungsverfahrens" eintretenden Änderung der die
Behördenzuständigkeit begründenden Umstände trifft, kann die Annahme der
örtlichen Unzuständigkeit des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des
Beklagten nicht ausschließen. Denn nach der von der Kammer geteilten
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes,

55

vgl. etwa Urteile vom 18. April 1986 - 8 C 81.83 -, Buchholz
316 § 3 VwVfG Nr. 2, und vom 27. September 1989 - 8 C 88.88 -,
Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 30; ebenso:
Oberverwaltungsgericht Hamburg
- OVG HH -, Urteil vom 16. Februar 1999 - Bf VI 2/97 -, Neue Zeit-
schrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungsreport - NVwZ-RR -
, 1999, 633; Verwaltungsgericht L. , Urteil vom 13. September
2002
- 11 K 5176/01 -, Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter 2003,
37, jeweils zu der dem § 2 Abs. 2 SGB X entsprechenden Vorschrift
des § 3 Abs. 3 VwVfG,

56

und nach der überwiegenden Auffassung in der Literatur,

57

vgl. etwa Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz -
Kommentar, 8. Auflage, 2003, Rd.-Nr. 49 zu § 3; Bonk/Schmitz in
Stelkens/Bonk/
Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz - Kommentar, 6. Auflage, 2001,
Rd.-Nr. 35 zu § 3; Mayer in: Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz -
Kommentar, 8. Auflage, 2004, Rd.-Nr. 39 zu § 3; a. A.: Obermeyer,
Verwaltungsverfahrensgesetz - Kommentar, 3. Auflage, 1999, Rd.-
Nr. 70 zu § 3; Engelmann in von Wulffen, SGB X - Kommentar, 4.
Auflage, 2001, Rd.-Nr. 12 a zu § 2,

58

umfasst das Verwaltungsverfahren dann, wenn gegen einen Verwaltungsakt
Widerspruch erhoben wird, auch das Widerspruchsverfahren. Damit ist die örtliche
Zuständigkeit des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des Beklagten im
Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Widerspruchsbescheides vom 24. Juli
2002 durch die unstreitig zum 31. August 2001 abgeschlossene Verlagerung des
Beschäftigungsbetriebes des Klägers von L. nach T. entfallen.

59

Schließlich liegen auch nicht die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 SGB X vor,
unter denen bei einer solchen Änderung der die Zuständigkeit begründenden
Umstände die bisher zuständige Behörde das Verwaltungsverfahren fortführen kann.
Denn es mangelt jedenfalls an der für eine Fortführung des Verwaltungsverfahrens
durch den Beklagten erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes beim
Landschaftsverband Westfalen-Lippe.

60

Der angefochtene Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2002 ist trotz des ihm
anhaftenden Mangels der örtlichen Zuständigkeit des Widerspruchsausschusses
beim Integrationsamt des Beklagten nicht aufzuheben. Dies ergibt sich aus § 42 Satz
1 SGB X. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der
nicht nach § 40 SGB X nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er
unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche
Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung
die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

61

Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 40 Abs. 1 und 2 SGB X liegt wegen der
Verletzung der Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nicht vor, vgl. § 40 Abs. 3
Nr. 1 SGB X. Allerdings kann § 42 Satz 1 SGB X, wie sich aus seinem letzten
Satzteil ergibt, auf Ermessensentscheidungen grundsätzlich keine Anwendung
finden,

62

BVerwG , Beschluss vom 17. März 1988 - 5 B 60.87 -, JURIS.

63

Eine Ausnahme hiervon darf jedoch dann gemacht werden, wenn die Prüfung, ob
die Verletzung der Verfahrensvorschrift die Entscheidung in der Sache nicht
beeinflusst hat, ergibt, dass mit der gleichen Gewissheit wie bei gebundenen
Entscheidungen der Behörde jede andere Möglichkeit einer Entscheidung
auszuschließen ist, weil das Ermessen im konkreten Fall "auf Null reduziert" ist. Ein
solcher Ausnahmefall einer Ermessensreduzierung auf Null ist hier gegeben. Denn
jede andere Entscheidung als eine Zustimmung zu der Änderungskündigung des
Arbeitsverhältnisses des Klägers erwiese sich als ermessensfehlerhaft. Maßgebend
für diese Annahme ist der Umstand, dass nach dem insoweit unstreitigen Vorbringen
der Beteiligten der Arbeitsplatz des Klägers in L. wegen der Auflösung bzw.
Verlagerung des dortigen Betriebes entfallen ist. Die Möglichkeit der Beschäftigung
des Klägers an seinem bisherigen Arbeitsplatz besteht seit dem 01. September 2001
nicht mehr. Wenn in einer solchen Lage dem vom Wegfall des Arbeitsplatzes
betroffenen schwerbehinderten Arbeitnehmer von Seiten des Arbeitgebers - wie hier
- ein neuer, wenn auch im Sinne von § 89 Abs. 2 SGB IX unzumutbarer Arbeitsplatz
zu unveränderten Bedingungen angeboten wird, kann es der Zweck des
schwerbehindertenrechtlichen Sonderkündigungsschutzes nicht (mehr) rechtfertigen,
die Zustimmung zur beabsichtigten bzw. ausgesprochenen Änderungskündigung zu
versagen; vielmehr erweist sich unter solchen Umständen allein die Erteilung der
Zustimmung als ermessensgerecht.

64

Die von der Hauptfürsorgestelle bei der Ausübung des besonderen
Kündigungsschutzes nach § 85 SGB IX (§ 15 SchwbG) zu treffende
Ermessensentscheidung hat sich gemäß § 39 Abs. 1 Sozialgesetzbuch - Erstes Buch
- am Sinn und Zweck des Schwerbehindertenschutzes auszurichten, wie er seine
Ausprägung durch die Vorschriften des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches
gefunden hat. Die hierin enthaltenen Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz
sollen vor allem die Nachteile des schwer-behinderten Menschen auf dem
allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen. Der Zweck des § 85 SGB IX geht deshalb
dahin, den schwerbehinderten Menschen vor den besonderen Gefahren, denen er
wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, zu bewahren und
sicherzustellen, dass er gegenüber den gesunden Arbeitnehmern nicht ins
Hintertreffen gerät. Das hat auch Leitlinie bei der Ermessensentscheidung zu sein,
ob der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen
zuzustimmen ist. Diese Entscheidung erfordert deshalb eine Abwägung des
Interesses des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten
gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines
Beschäftigungsverhältnisses. Sie bestimmt die Grenzen dessen, was zur
Verwirklichung der dem schwerbehinderten Menschen gebührenden weitgehenden
Fürsorge dem Arbeitgeber zugemutet werden darf,

65

vgl. (zu § 15 SchwbG): BVerwG, Urteil vom 02. Juli 1992
- 5 C 51/90 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 6, mit
weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des
BVerwG.

66

Der Schwerbehindertenschutz gewinnt an Gewicht, wenn die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre
Ursache haben. In einem solchen Fall sind an die im Rahmen der
Ermessensentscheidung zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenze beim
Arbeitgeber besonders hohe Anforderungen zu stellen, um auch den im
Schwerbehindertenrecht zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken der
Rehabilitation verwirklichen zu können. Das kann bedeuten, dass der Arbeitgeber in
Ausnahmefällen verpflichtet sein kann, den schwerbehinderten Arbeitnehmer
"durchzuschleppen". Andererseits findet die im Interesse der Schwerbehin-
dertenfürsorge gebotene Sicherung des Arbeitsverhältnisses auf jeden Fall dort ihre
Grenze, wo eine Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten allen Gesetzen wirt-
schaftlicher Vernunft widersprechen würde. Diese Voraussetzung ist namentlich
dann als erfüllt anzusehen, wenn dem Arbeitgeber einseitig die Lohnzahlungspflicht
auferlegt wird,

67

vgl. (zu § 15 SchwbG): BVerwG, Beschluss vom 06. Juni
1990
- 5 B 127/89 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 3,
mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des
BVerwG.

68

Bei Beachtung dieses von der Rechtsprechung für die Ermessensausübung nach
§ 15 SchwbG gezogenen, jedoch in gleicher Weise für die Ermessensbetätigung
nach § 85 SGB IX geltenden rechtlichen Rahmens kommt eine andere rechtmäßige
Entscheidung als die Erteilung der Zustimmung zur Änderungskündigung vorliegend
nicht in Betracht. Die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Änderungskündigung
ist nämlich nicht auf Gründe gestützt, die ihre Ursache in der Behinderung des
Klägers haben. Vielmehr be-ruht die Kündigung darauf, dass eine
Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers auf seinem bisherigen Arbeitsplatz im
aufgelösten Betrieb der Beigeladenen nicht mehr existiert. Eine
Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bedeutete für die Beigeladene, einseitig
die Lohnkosten des Klägers tragen zu müssen, ohne eine Gegenleistung in Form der
von diesem geschuldeten Arbeit zu erhalten. Bei dieser Sachlage, bei der ein
Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger allen Gesetzen wirtschaftlicher
Vernunft widerspräche, kann zu einem anderen Ergebnis auch nicht der Umstand
führen, dass die Beigeladene selbst durch ihre Entscheidung, ihren Betrieb in L.
aufzugeben und nach T. zu verlagern, die Ursache für den Wegfall des
Arbeitsplatzes des Klägers gesetzt hat. Denn es unterliegt der freien Entscheidung
des Arbeitgebers, seinen Betrieb so einzurichten und zu organisieren, wie er es aus
unternehmerischer Sicht für erforderlich oder auch nur für sinnvoll erachtet,

69

vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Januar 1992 - 13 A
297/91 -,
br 1992, 113.

70

Es kann deshalb nicht zu Lasten der Beigeladenen ins Gewicht fallen, dass sie
nicht aus Rücksichtnahme auf den Erhalt der Arbeitsplätze ihrer schwerbehinderten
Arbeitnehmer von einer Umsiedelung des Betriebes abgesehen hat. Der
Beigeladenen einen solchen Verzicht anzusinnen hieße, das Interesse des
Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten unvertretbar zu
vernachlässigen und dem Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers am
Fortbestand seines Beschäftigungsverhältnisses ein unangemessenes Gewicht
beizumessen, das der Sonderkündigungsschutz der §§ 85 ff. SGB IX, der auf einen
Ausgleich der widerstreitenden Interessen gerichtet ist, gerade nicht rechtfertigt. Dies
gilt umso mehr, als sich mit dem Wegfall des Arbeits-platzes des Klägers durch die
Verlagerung des Betriebssitzes nicht eine Gefahr konkretisiert hat, der er gerade
wegen seiner Behinderung im Arbeitsleben ausgesetzt ist und denen zu begegnen,
Ziel des schwerbehindertenrechtlichen Sonderkündigungsschutzes ist. Der Kläger ist
vom Verlust des Arbeitsplatzes vielmehr in gleicher Weise betroffen wie die nicht
behinderten Arbeitnehmer im Betrieb der Beigeladenen.

71

Erweist sich hiernach angesichts der gegebenen Ermessensschrumpfung der
dem angegriffenen Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2002 anhaftende Mangel der
örtlichen Zuständigkeit gemäß § 42 Satz 1 SGB X als unbeachtlich, könnte auch eine
Verletzung der sog. Verbandskompetenz, die zugleich in der Verletzung der
Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit liegen kann, nicht zur begehrten
Aufhebung der angegriffenen Widerspruchsentscheidung führen. Dabei kann es auf
sich beruhen, ob im Verhältnis von zwei demselben Bundesland angehörenden
Trägern öffentlicher Verwaltung - hier: die Landschaftsverbände Rheinland und
Westfalen-Lippe - auch dann, wenn es - wie hier - um die Ausführung von
Bundesrecht durch die Länder als eigene Angelegenheit geht (Art. 83 Grundgesetz),
eine Verletzung der Verbandskompetenz überhaupt in Betracht kommen kann.
Selbst wenn man dies annehmen wollte, erwiese sich dieser Mangel ebenfalls
gemäß § 42 Satz 1 SGB X als unbeachtlich, weil es - wie vorstehend ausgeführt -
wegen der vorliegenden Ermessensreduzierung "auf Null" offensichtlich ist, dass die
Entscheidung in der Sache durch die Verletzung der Zuständigkeitsregelung nicht
beeinflusst worden ist.

72

Es liegt keine Fallgestaltung vor, für die von der Rechtsprechung die
Anwendbarkeit von § 42 Satz 1 SGB X bzw. des inhaltsgleichen § 46
Verwaltungsverfahrensgesetz bei einem Verstoß gegen die Verbandskompetenz
ausgeschlossen worden ist.

73

Vgl. dazu etwa BVerwG, Urteil vom 20. Februar 1992 - 5 C
66.88 -, Buchholz 436.36 § 45 BAföG Nr. 3; Urteil vom 10.
Dezember 1996 - 1 C 19.94 -, Buchholz 402.240 § 5 AuslG 1990
Nr. 1

74

Hierbei handelt es sich nur um solche Fälle, bei denen mit dem Wechsel der
Zuständigkeit die Sachbefugnis der zunächst zuständigen Behörde (eines
Bundeslandes), einen Verwaltungsakt zu erlassen, geendet hat und die
entsprechende Zuständigkeit einer anderen Behörde (eines anderen Bundeslandes)
begründet worden ist. Der Weg-fall der Zuständigkeit der Behörde hat in Fällen
dieser Art den Wegfall des materiellen Anspruches, dessen sich die Behörde
berühmt, zur Folge bzw. führt zum Fortfall der Verpflichtung der Behörde zur
Erfüllung eines vom Bürger erhobenen Anspruches auf Erlass eines begünstigenden
Verwaltungsaktes. Die bei einer solchen Fallkonstellation von der genannten
Rechtsprechung erkannte Verletzung materiellen Rechts ist indessen nicht
zwangsläufig mit jedem Fehlen der Verbandskompetenz verbunden. Wendet sich der
Betroffene gegen einen Eingriff durch einen belastenden Verwaltungsakt, ist
materielles Recht nicht wegen der Zurückweisung des Widerspruches durch eine
unzuständige Widerspruchsbehörde berührt, wenn der Verwaltungsakt dem
zwingenden Recht entspricht,

75

OVG HH, Urteil vom 16. Februar 1999 - Bf VI 2/97 -, NVwZ-RR
1999, 633 (635); im Ergebnis ebenso: OVG NRW, Urteil vom 20.
April 1989 - 14 A 2303/87 -, NJW 1989, 2906 (2907 f.); OVG HH,
Urteil vom
30. Mai 1996 - Bf VI (VII) 27/95 -, JURIS.

76

So liegt der Fall hier, weil der Kläger die erteilte Zustimmung zur
Änderungskündigung seines Arbeitsverhältnisses anficht und nicht den Erlass eines
Bescheides erstrebt, der einen öffentlich-rechtlichen Anspruch zum Gegenstand hat,
für den die unzuständig ge-wordene Behörde nicht mehr passiv legitimiert ist. Zwar
handelt es sich bei der hier in Rede stehenden Anwendung von § 85 SGB IX nicht
um zwingendes Recht; es ist jedoch kein Grund erkennbar, den vorliegenden Fall
einer Beschränkung des behördlichen Ermessens auf eine einzige rechtmäßige
Entscheidung mit Blick auf eine mögliche Verletzung der Verbandskompetenz anders
zu behandeln als Fälle, die nach zwingendem Recht zu beurteilen sind.

77

Sonstige im Rahmen der vorliegenden Klage nach § 79 Abs. 2 VwGO
beachtliche rechtserhebliche Mängel des angefochten Widerspruchsbescheides vom
24. Juli 2002 sind nicht erkennbar und werden auch vom Kläger nicht
vorgetragen.

78

Die angegriffene Entscheidung des Widerspruchsausschusses beim
Integrationsamt des Beklagten, den Widerspruch des Klägers gegen die durch
Bescheid der Hauptfürsorgestelle des Beklagten vom 23. Mai 2001 erteilte
Zustimmung zur Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers
zurückzuweisen, ist im Hinblick auf die gegebene Ermessensschrumpfung in der
Sache nicht zu beanstanden.

79

Soweit mit dem angefochtenen Widerspruchsbescheid auch der Widerspruch
hinsichtlich der Zustimmung zur "vorsorglich beantragten Beendigungskündigung"
des Arbeitsverhältnisses des Klägers zurückgewiesen worden ist, kann es auf sich
beruhen, ob hierin eine eigenständige, den Kläger belastende und im Rahmen der
vorliegenden Klage nach § 79 Abs. 2 VwGO einer gerichtlichen Prüfung zugängliche
Regelung zu erblicken ist. Selbst wenn man hiervon ausginge, könnte die Klage
insoweit mangels Rechtsschutzinteresses keinen Erfolg haben, weil die Beigeladene
neben der Änderungskündigung eine Beendigungskündigung nicht ausgesprochen
hat und von der
- als erfolgt unterstellten - Zustimmung zur Beendigungskündiung wegen Ablaufs der
Frist des § 18 Abs. 3 SchwbG (§ 88 Abs. 3 SGB IX) nicht mehr wirksam Gebrauch
machen könnte. Denn eine Zustimmung zur Kündigung verliert nach der genannten
Vorschrift ihre Wirksamkeit, wenn die Kündigung nicht innerhalb eines Monats nach
Zustellung der Zustimmung erklärt worden ist,

80

vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. Juli 1989 - 13 A 340/88 -,
Der Betrieb 1990, 1928

81

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 188 Satz 2 Halbsatz 1
VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Kläger auch die Kosten der Beigeladenen
aufzuerlegen, weil diese einen Antrag gestellt und sich damit ihrerseits einem
Kostenrisiko ausgesetzt hat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.