Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-01-15, Aktenzeichen 5 Bs 144/18

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 30. Juli 2018 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

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Der bei der Deutschen Telekom AG als Bundesbeamter (Technischer Fernmeldehauptsekretär, A 8) beschäftigte Antragsteller wendet sich gegen seine unternehmensinterne Versetzung von Hamburg nach Köln. In Hamburg war er in den letzten Jahren als Sicherheitsmitarbeiter tätig, dessen Aufgaben vor allem in der Kontrolle der Zutrittsberechtigung von Dienstgebäuden, der Begrüßung von Besuchern und der Ausstellung von Gästeausweisen bestanden. In Köln soll der Antragsteller demgegenüber als Sachbearbeiter Projektmanagement im Bereich Business Projects tätig sein und dabei u. a. die Projektmanager bei der Planung und Durchführung ihrer Projekte unterstützen sowie Unterstützung leisten bei der Erstellung von Projektplänen für kleine oder mittlere Projekte oder für Teilprojekte nach Qualitäts-, Kosten und Terminvorgaben.

2

Die Antragsgegnerin führte in der Versetzungsverfügung zur Begründung aus, der dienstliche Grund hierfür bestehe zum einen darin, die Personalbedarfe des für die Versetzung vorgesehenen Bereichs abzudecken; zum anderen solle eine amtsangemessene Beschäftigung des Antragstellers erfolgen, da seine bisherige Tätigkeit als Sicherheitsmitarbeiter der Laufbahn des einfachen Beamtendienstes zuzuordnen und daher für den Antragsteller nicht amtsangemessen sei. Ein wohnortnäherer Einsatz des Antragstellers sei geprüft worden, aber nicht möglich; eine Alternativstelle stehe nicht zur Verfügung. Der Antragsteller hat dagegen Widerspruch eingelegt und beim Verwaltungsgericht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs beantragt. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt: Die Versetzung sei durch dienstliche Gründe im Sinne des § 28 Abs. 2 BBG gerechtfertigt und auch ermessensfehlerfrei erfolgt. Hiergegen richtet sich die vorliegende Beschwerde des Antragstellers.

II.

3

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts nach Maßgabe des Beschwerdeantrags zu ändern.

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1. Aus den mit der Beschwerdeschrift vom 3. September 2018 und dem ergänzenden Schriftsatz vom 2. Januar 2019 vorgetragenen Gründen ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht es zu Unrecht versagt hätte, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 14. Juni 2018 gegen die Versetzungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2018 anzuordnen.

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a) Der Antragsteller trägt vor, das Verwaltungsgericht habe den Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass ein dienstlicher Grund für die Versetzung schon deshalb bestehe, weil der Dienstposten in Köln frei und besetzbar sei, und sich insoweit auf der Seite 13 seines Beschlusses auf Rechtsprechung, u. a. vom Oberverwaltungsgericht Münster, berufen. Dabei habe es verkannt, dass diese Entscheidungen im vorliegenden Fall nicht einschlägig seien, weil sie durchweg Fälle betroffen hätten, in denen die jeweiligen Beamten beschäftigungslos gewesen seien. Er, der Antragsteller, sei aber vor der Versetzung tatsächlich beschäftigt gewesen.

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Diese Rüge dringt nicht durch. Abgesehen davon, dass das Verwaltungsgericht die vom Antragsteller angesprochene Rechtsprechung (...) nicht im Zusammenhang mit dem Vorliegen des Tatbestandsmerkmals des dienstlichen Grundes (§ 28 Abs. 2 BBG) zitiert hat, sondern im Rahmen der Ermessensprüfung, hat es nicht entscheidend auf diese Entscheidungen und die dort vorgenommenen rechtlichen Wertungen abgestellt. Es hat vielmehr ausdrücklich offen gelassen („Unabhängig davon, ob ...“), ob und ggf. inwieweit den Dienstherrn vor dem Erlass von Versetzungsverfügungen Prüfpflichten hinsichtlich einer wohnortnäheren Einsatzmöglichkeit treffen, weil jedenfalls die Antragsgegnerin eine solche Prüfung laut ihren Angaben, für deren Wahrheitswidrigkeit bei summarischer Prüfung keine Anhaltspunkte bestünden, tatsächlich vorgenommen habe.

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b) Der Antragsteller trägt vor, er bestreite die Abwertung seines bis zur Versetzung innegehabten Dienstpostens. Er habe von seinem Dienstherrn hierüber keinerlei Nachricht erhalten. Es sei nicht ersichtlich und auch von der Antragsgegnerin nicht belegt, in welcher Form eine Neubewertung des Dienstpostens stattgefunden habe.

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Auch diese Rüge führt nicht zum Erfolg.

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Dem Antragsteller ist allerdings zuzugestehen, dass sich aus der Aktenlage kein klares Bild hinsichtlich der Bewertung seines zuletzt vor der Versetzung innegehabten Dienstpostens (Sicherheitsmitarbeiter bei der Telekom Placement Services) ergibt. So heißt es in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers für seine Tätigkeit auf diesem Posten in der Zeit vom 1. Juni 2015 bis zum 31. August 2016, die Funktion sei mit „A 8“ bewertet, während die unmittelbare Führungskraft des Antragstellers in ihrer Stellungnahme vom 13. Januar 2017 zur Erstellung dieser dienstlichen Beurteilung unter „Bewertung der Funktion“ vermerkt hat, diese sei „indiv.“, also offenbar „individuell“. Der gleiche Unterschied besteht zwischen der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers für die Zeit vom 15. September 2011 bis zum 31. Oktober 2013 vom 3. März 2015 einerseits („A 8“) und der diesbezüglichen Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft vom 7. Januar 2014 („indiv.“) andererseits. Hingegen wird in der dienstlichen Beurteilung vom 12. April 2016 für die Zeit vom 1. November 2013 bis zum 31. Mai 2015 und in der diesbezüglichen Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft vom 7. August 2015 gleichermaßen unter „Bewertung der Funktion“ ein „A 8“ angegeben. Andererseits spricht die Aufgabenbeschreibung in diesen Beurteilungen in der Sache eher dafür, dass der Antragsteller dort gemessen an seinem Statusamt (A 8) und seiner Laufbahnherkunft (Beamter des mittleren technischen Verwaltungsdienstes) unterwertig eingesetzt worden ist. Demnach zählten zu seinen originären Aufgaben die Kontrolle, Lenkung und Überwachung des Personenverkehrs im Gebäude, die allgemeine Zutrittsüberwachung durch Prüfung von Ausweisen und die Erstellung von Gastausweisen (vgl. die dienstliche Beurteilung vom 5.5.2017, S. 1). Diese Aufgaben dürften materiell in der Tat eher dem Wachtmeisterwesen und damit dem einfachen Beamtendienst zuzuordnen sein. Angesichts dessen erscheint die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass der Antragsteller dort unterwertig beschäftigt worden sei, in der Sache als nicht unplausibel.

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Die Klärung dieser Frage kann hier allerdings dahinstehen. Denn die Argumentation des Verwaltungsgerichts kann unter diesem Gesichtspunkt schon deshalb nicht erschüttert werden, weil es in seinem Beschluss auf diese Frage nicht abgestellt, es also seiner Entscheidung keine zuletzt unterwertige Beschäftigung des Antragstellers zugrunde gelegt hat. Es hat vielmehr ausgeführt (...), es bedürfe keiner Entscheidung, ob für die Versetzung noch ein weiterer dienstlicher Grund vorliege in der Erfüllung des Anspruchs des Antragstellers auf amtsangemessene Beschäftigung; damit hat es zum Ausdruck gebracht, dass aus seiner Sicht die Frage der Unterwertigkeit der bisherigen Funktion des Antragstellers nicht entscheidungserheblich war. Dem entspricht es, dass das Verwaltungsgericht auch im Rahmen seiner Ermessensprüfung nicht auf diese Frage eingegangen ist.

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c) Der Antragsteller meint, sofern er doch zuletzt unterwertig beschäftigt gewesen sei, bestehe gleichwohl kein dienstlicher Grund für die Versetzung. Er sei nicht gezwungen, einer unterwertigen Beschäftigung zu widersprechen. Er habe dies auch nicht getan, sondern er sei mit dieser Beschäftigung weiterhin einverstanden. Die fehlende Amtsangemessenheit des letzten Dienstpostens könne nur dann zum Tragen kommen, wenn er, der Antragsteller, selbst eine amtsangemessene Tätigkeit beanspruchen würde. Dies sei aber nicht der Fall, so dass unter diesem Blickwinkel ein Sachgrund für die Versetzung entfalle.

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Auch diese Rüge greift nicht durch. Dies folgt bereits daraus, dass die Frage einer Unterwertigkeit der letzten Beschäftigung für das Verwaltungsgericht, wie vorstehend ausgeführt, nicht maßgeblich gewesen ist und die Richtigkeit seiner Entscheidung somit unter diesem Gesichtspunkt nicht erschüttert werden kann. Davon abgesehen trifft dieses Argument des Antragstellers aber auch in der Sache nicht zu. Der dienstliche Grund für die Versetzung eines unterwertig eingesetzten Beamten entfällt nicht dadurch, dass der Beamte selbst mit dieser unterwertigen Beschäftigung einverstanden ist. Vielmehr begründet (auch) das Interesse des Dienstherrn, den Beamten nunmehr amtsangemessen zu beschäftigen und dadurch eine der Vorbildung, dem Statusamt und der Alimentation des Beamten entsprechende Tätigkeit zu erwirken, vom Ansatz her einen dienstlichen Grund im Sinne von § 28 Abs. 2 BBG. Dies entspricht nicht zuletzt auch dem Anspruch, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes möglichst effizient zu organisieren.

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d) Der Antragsteller trägt vor, die Notwendigkeit, einen freien Dienstposten zu besetzen, verlange, soweit es nicht gerade um den Einsatz tatsächlich beschäftigungsloser Beamter gehe, eine Ausschreibung sowie ein Auswahlverfahren nach Leistungsgrundsätzen. § 5 Abs. 2 PostPersRG schreibe vor, dass alle freien und besetzbaren Arbeitsposten einschließlich ihrer Zuordnung zu Besoldungsgruppen ausgeschrieben werden sollten. Die Antragsgegnerin habe diese hier einschlägige Bestimmung nicht beachtet. Soweit nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Münster und einiger erstinstanzlicher Entscheidungen auf eine Ausschreibung und ein Auswahlverfahren verzichtet werden könne, weil der Zustand der Beschäftigungslosigkeit als überragender Rechtsgrund Vorrang genieße, seien diese Entscheidungen auf den vorliegenden Fall des vor der Versetzung nicht beschäftigungslos gewesenen Antragstellers nicht übertragbar.

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Damit vermag der Antragsteller die Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses nicht ernstlich in Zweifel zu ziehen.

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aa) Selbst wenn die Antragsgegnerin hier die dem Antragsteller per Versetzung zugewiesene Stelle gemäß § 5 Abs. 2 PostPersRG hätte ausschreiben und in einem leistungsbezogenen Auswahlverfahren hätte vergeben müssen, wäre dies kein Verstoß, auf den sich der Antragsteller im Sinne einer Verletzung eigener Rechte berufen könnte. § 5 PostPersRG bezweckt den Schutz des beruflichen Fortkommens der bei den Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten im Verhältnis zu den dort ebenfalls beschäftigten Arbeitnehmern. Dem dient zunächst das in Absatz 1 dieser Bestimmung normierte (durch die in Abs. 4 geregelte Beweislastumkehr ergänzte) Diskriminierungsverbot hinsichtlich der Beamten. Gleiches gilt für das in § 5 Abs. 3 PostPersRG bestimmte Gebot, Entscheidungen über das berufliche Fortkommen auch dann nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) zu treffen, wenn Beamte und Arbeitnehmer zur Auswahl stehen. In diesem Kontext steht auch die in § 5 Abs. 2 PostPersRG vorgeschriebene Regel, dass freie und besetzbare Stellen einschließlich ihrer Zuordnung zu Besoldungsgruppen ausgeschrieben werden sollen. Damit soll eine Voraussetzung zur Herstellung von Transparenz in personalrechtlichen Entscheidungen getroffen werden. Damit die Beamten die Wertigkeit der betreffenden Stellen (der „Arbeitsposten“) einordnen und sich auf für sie angemessene Stellen bewerben können, sind diese fiktiv einer Besoldungsgruppe zuzuordnen (vgl. Lenders/Weber, Postpersonalrechtsgesetz, 3. Aufl. 2016, § 5 Rn. 14). Verzichtet also das Postnachfolgeunternehmen entgegen § 5 Abs. 2 PostPersRG auf die Ausschreibung einer bestimmten Stelle, so kann dies eine rechtswidrige Umgehung der Rechte der Beamten darstellen, wenn es diese Stelle einem Arbeitnehmer seiner Wahl überträgt. Verzichtet es hingegen auf die Ausschreibung, um einen bestimmten Beamten auf diese Stelle zu versetzen, so kann darin allenfalls eine rechtserhebliche Verletzung von § 5 Abs. 2 PostPersRG liegen, soweit es um andere Beamte geht, die sich, wenn sie von dieser freien und besetzbaren Stelle gewusst hätten, gerne darauf beworben hätten, und durch die fehlende Ausschreibung um diese Möglichkeit gebracht wurden. Der tatsächlich auf diese (für ihn amtsangemessene) Stelle versetzte Beamte wird durch die fehlende Ausschreibung hingegen nicht in eigenen Rechten aus § 5 Abs. 2 PostPersRG verletzt.

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bb) Angesichts dessen offen bleiben kann die weitere (hier nicht notwendiger Weise zu klärende) Frage, ob eine Stelle überhaupt im Sinne von § 5 Abs. 2 PostPersRG „frei und besetzbar“ ist, wenn sie zur amtsangemessenen Beschäftigung eines bisher unterwertig beschäftigten Beamten benötigt wird. Der Unterschied zu der vom Antragsteller gegenüber gestellten und bereits verwaltungsgerichtlich behandelten (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 25.6.2015, 1 B 332/15, juris Rn. 17, 19; VG Berlin, Beschl. v. 14.1.2014, 28 L 201.13, juris Rn. 33) Fallkonstellation, dass einem tatsächlich beschäftigungslosen Beamten nunmehr eine amtsangemessene Beschäftigung zugewiesen werden soll mit der Folge, dass ein leistungsbezogenes Auswahlverfahren für die betreffende Stelle nicht geboten ist, könnte allerdings in dem hier maßgeblichen Zusammenhang unerheblich sein.

17

e) Der Antragsteller trägt vor, er sei weiterhin entgegen dem Verwaltungsgericht der Auffassung, dass der übertragene Dienstposten nicht amtsangemessen sei, weil er keine Laufbahnzuordnung erkennen lasse. Die Laufbahnzuordnung dürfe nicht von der konkreten Einsatzgestaltung vor Ort abhängig gemacht werden. Die Laufbahnzuordnung wirke sich im Übrigen auch beim Vergleich unterschiedlicher Beamter im Rahmen dienstlicher Beurteilungen und Auswahlentscheidungen aus; ein solcher Vergleich sei ohne Zuordnung der betreffenden Dienstposten zu Laufbahnen nicht möglich. Insoweit könne nichts anderes gelten als bei Zuweisungsentscheidungen zu Tochterunternehmen von Postnachfolgeunternehmen; diesbezüglich habe das Verwaltungsgericht bereits selbst entschieden, dass der Kreis der Aufgaben, die dem Beamten übertragen würden, verbindlich festgelegt werden müsse und dies nicht dem Einsatzunternehmen überlassen werden dürfe.

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Diese Rüge greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat (...) unter Bezugnahme auf einschlägige Rechtsprechung mehrerer Oberverwaltungsgerichte (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 23.10.2015, 7 S 32.15, juris Rn. 3; OVG Saarlouis, Beschl. v. 28.4.2017, 1 B 358/16, juris Rn. 17) ausgeführt, bei Versetzungsverfügungen gemäß § 28 BBG sei es – anders als bei Zuweisungsverfügungen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG – nicht erforderlich, die künftigen Tätigkeitsbereiche genau festzulegen, weil das dienstherrenfähige Postnachfolgeunternehmen weiterhin selbst den Tätigkeitsbereich des versetzten Beamten steuern und seine amtsangemessene Beschäftigung sicherstellen könne. Dem hat die Beschwerde nichts Durchschlagendes entgegenzusetzen; die Wiederholung der eigenen Meinung, dass insoweit bei Versetzungen nichts anderes gelten könne als bei Zuweisungen, genügt dafür nicht. Soweit der Antragsteller auf die Erforderlichkeit von Leistungsvergleichen bei den bei Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten hinweist, ergibt sich daraus nicht, dass bereits in Versetzungsverfügungen eine genaue Laufbahnzuordnung vorgenommen werden müsste; dies kann ebenso (oder besser) im Rahmen dienstlicher Beurteilungen erfolgen.

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f) Der Antragsteller macht geltend, es könne nicht unbeachtlich sein, dass er bereits in gut drei Jahren in den gesetzlichen Altersruhestand eintrete. Die Anordnung der Versetzung nahe dem Altersruhestand stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die persönlichen Lebensumstände des Beamten dar; hierfür seien gravierende Sachgründe erforderlich. Es reiche insoweit nicht aus, dass bei einer derartig großen Organisationseinheit wie der Deutschen Telekom allein auf das Vorhandensein eines freien und zu besetzenden Dienstpostens abgestellt werde.

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Auch dieser Einwand führt nicht zum Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat das Vorhandensein eines freien und zu besetzenden Dienstpostens zwar für das Vorliegen eines dienstlichen Grundes im Sinne von § 28 Abs. 2 BBG ausreichen lassen (...), aber nicht etwa die gesamte Prüfung darauf beschränkt. Vielmehr hat es nach dieser Prüfung der Tatbestandsseite der Norm noch eine ausführliche Ermessensprüfung vorgenommen (...) und in diesem Zusammenhang auch das Lebensalter des Antragstellers und den voraussichtlichen Zeitpunkt seines Eintritts in den gesetzlichen Altersruhestand berücksichtigt. Es hat insoweit allerdings ausgeführt, es sei zweifelhaft, ob im Fall des Antragstellers bereits rechtserheblich von einem kurz bevorstehenden Ruhestand gesprochen werden könne, und angenommen, dass die restliche Dienstzeit des Antragstellers jedenfalls nicht derartig kurz sei, dass es in Betracht komme, einen versetzungsbedingten Dienstortwechsel als außergewöhnliche Härte zu bewerten. Dem setzt die Beschwerde nichts Substantiiertes entgegen. Davon abgesehen dürfte es auch den vom Antragsteller geforderten gravierenden Sachgrund darstellen, wenn – wie es die Antragsgegnerin hier bisher unwiderlegt geltend macht – der betreffende Beamte zuletzt unterwertig beschäftigt worden ist, er auf dem für seine Versetzung vorgesehenen Posten amtsangemessen beschäftigt wird, der Dienstherr den Beamten dort dringend benötigt und der Beamte auch nicht wohnortnäher amtsangemessen beschäftigt werden kann.

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g) Der Antragsteller trägt vor, die Antragsgegnerin müsse im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung abwägen, ob der Einsatz des konkreten Beamten auf dem freien Dienstposten zwingend erforderlich sei oder ob dieser Dienstposten nicht mit einem anderen, insbesondere einem derzeit beschäftigungslosen Beamten besetzt werden könne; gerade bei der Deutschen Telekom AG gebe es viele beschäftigungslose Beamte. Dies gelte erst recht, wenn der Beamte, wie hier der Antragsteller, bisher nicht beschäftigungslos gewesen sei und er durch den vorgesehenen Dienstortwechsel in eine von seinem Wohnort knapp 400 Kilometer entfernte Stadt und das damit verbundene Erfordernis eines dauerhaften Familienumzuges belastet werde.

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Auch diese Rüge greift nicht durch. Wie bereits ausgeführt, macht die Antragsgegnerin gerade geltend, dass der Einsatz des Antragstellers auf dem Posten in Köln erforderlich sei, weil seine Dienste dort benötigt würden und es keine andere wohnortnähere und amtsangemessene Beschäftigungsmöglichkeit für ihn gebe. Angesichts dessen ist es in dem vorliegenden Zusammenhang nicht maßgeblich, ob es noch weitere für diese Stelle geeignete, aber derzeit beschäftigungslose Beamte geben könnte, die man dorthin versetzen könnte. Auch wenn dies der Fall sein sollte, würde das im Übrigen eher einen dieser Beamten benachteiligen, dem möglicherweise ohne zwingenden Grund weiterhin die Beschäftigungslosigkeit zugemutet würde. Schließlich ist es auch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin in einer Situation wie der vorliegenden gehalten wäre, ein „negatives Auswahlverfahren“ dergestalt durchzuführen, dass sie andere (oder gar sämtliche) bundesweit derzeit beschäftigungslose Beamte der Deutschen Telekom AG auf ihre Eignung für die Stelle zu überprüfen und diese Beamten jeweils mit dem für die Versetzung vorgesehenen Beamten hinsichtlich des Grades der jeweiligen persönlichen Eignung und den Auswirkungen einer Versetzung auf die jeweilige persönliche Situation zu vergleichen (und all dies in der maßgeblichen Versetzungsverfügung darzustellen) hätte (zum fehlenden Erfordernis einer negativen Suchpflicht bzw. einer Art „Sozialauswahl“ in Fällen der Versetzung oder Zuweisung vgl. OVG Münster, Beschl. v. 8.3.2018, 1 B 770/17, juris Rn. 43).

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h) Auch die Ausführungen des Antragstellers in dem Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. Januar 2019 vermögen der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Er weist dort zwar zutreffend darauf hin, dass der im Verfahren erster Instanz ergangene Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 21. Juni 2018 insofern schwer nachvollziehbar ist, als diese dort (...) offenbar von dem Fall eines zuletzt beschäftigungslosen Beamten ausgegangen ist, was für den Antragsteller nicht zutraf. Maßgeblich für die Frage, ob die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Versetzungsverfügung vom 16. Mai 2018 anzuordnen ist oder nicht, sind aber nicht die Ausführungen der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung gegenüber dem Verwaltungsgericht, sondern die Ausführungen der Antragsgegnerin in der Versetzungsverfügung. Dort (...) hat die Antragsgegnerin jedoch keinen unzutreffenden Sachverhalt eines „beschäftigungslosen“ Antragstellers zugrunde gelegt, sondern auf die bis dahin tatsächlich vom Antragsteller ausgeübte Beschäftigung als Sicherheitsmitarbeiter bei den ... abgestellt.

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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG.