Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-01-29, Aktenzeichen 5 Sa 902/98
ECLI:DE:LAGHAM:1999:0129.5SA902.98.00

Tenor

Die Berufung des Klägers vom 23.04.1998 gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 25.02.1998 - 5 Ca 3790/97 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Berechtigung einer dem Kläger von dem beklagten Land unter dem 30.05.1997 erteilten Abmahnung.

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Der am 26.06.1954 geborene Kläger ist aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 19.10.1984 seit dem 15.10.1984 als vollzeitbeschäftigter Polizeimusiker bei dem beklagten Land tätig. Sein Einsatz erfolgte in dem Polizeimusikkorp D............... In der Zeit vom 01.11.1995 - 28.02.1997 übernahm er alle Aufgaben des musikalischen Leiters, da die Stelle nicht besetzt war. Das Polizeimusikkorp D.............. ist inzwischen aufgelöst und der Kläger versetzt worden.

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Gemäß § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestellten-Tarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung. Der durchschnittliche Bruttomonatsverdienst des Klägers belief sich zuletzt auf ca. 4.000,-- DM.

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Von Beginn seiner Tätigkeit an ging der Kläger einer Nebentätigkeit als Saxophonist und Schlagzeuger in unterschiedlichen musikalischen Gruppen nach, für deren Auftritte im Einzelfall auch Vergütungen gezahlt wurden. Obwohl dem beklagten Land diese Nebentätigkeit des Klägers bekannt war, bestand es zunächst weder auf einer Genehmigung noch auf einer Anzeige. Dies änderte sich 1996, nachdem der Regierungsamtsrat K............ unmittelbar Personalvorgesetzter des Polizeimusikkorps D.............. wurde. Von da an mußten sämtliche Polizeimusiker jede eigenständige Musikveranstaltung genehmigen lassen. An den übrigen Standorten von Polizeimusikkorps im Land Nordrhein-Westfalen besteht dem-gegenüber die Verwaltungspraxis fort, derartige Tätigkeiten einmal im Jahr anzeigen zu lassen und generell zu genehmigen.

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In der Zeit vom 05.05. - 19.05.1997 hielt der Kläger sich auf der Insel F.................... im Club A........... auf und bot dort in der Clubanlage im Rahmen der Clubanimation mit einem weiteren Musiker (Keyboarder) ein musikalisches Programm in Form von Unterhaltungs- und Tanzmusik dar. Der Kläger selbst, der ansonsten hauptsächlich Saxophon und Klarinette spielt, mußte das Schlagzeug übernehmen, weil von insgesamt vier Personen, die mitfahren und musizieren sollten, zwei ausgefallen waren. Die Auftritte wurden zum Teil durch Halbplayback unterstützt; zum Teil wurden die Musiker von den Animateuren gebeten, bestimmte Stücke zu spielen, die die Gäste dann erraten sollten. Im wesentlichen stellten die Musiker die angebotenen Musikstücke danach zusammen, was ihrer Einschätzung nach wohl beim Publikum ankommen würde. Die Auftritte des Klägers fanden drei bis viermal pro Woche für jeweils zwei Stunden in den Abendstunden statt. Die Flug-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten wurden für die Dauer des gesamten Aufenthalts von dem Veranstalter getragen.

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Unter dem 30.05.1997 erteilte das beklagte Land dem Kläger eine Abmahnung mit der Begründung, dieser sei in der Zeit vom 05.05. - 19.05.1997 auf F.................... einer Nebentätigkeit nachgegangen, deren Genehmigung er - unstreitig - vorab nicht beantragt habe.

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Mit seiner am 17.07.1997 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage vom 11.07.1997 hat der Kläger die Entfernung dieser Abmahnung aus der Personalakte verlangt.

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Er hat die Auffassung vertreten, die Abmahnung verstoße gegen Art. 5 Abs. 3 des Grundgesetzes. Künstlerische Tätigkeiten seien nämlich genehmigungsfrei. Im übrigen seienNebentätigkeiten lediglich generell und nicht für jeden Einzelfall zu genehmigen.

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Der Kläger hat beantragt,

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das beklagte Land zu verurteilen, die Abmahnung vom 30.05.1997 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Es hat die Auffassung vertreten, bei der Tätigkeit des Klägers auf der Insel F.................... habe es sich um eine genehmigungspflichtige Nebentätigkeit gehandelt, da für den Kläger nicht die künstlerische Betätigung, sondern wirtschaftliche Zwecke im Vordergrund gestanden hätten. Indiz hierfür sei insbesondere die Regelmäßigkeit, mit der der Kläger ähnliche Tätigkeiten ausübe und hierdurch Einnahmen erziele. Auf mangelnde Kenntnis der Genehmigungspflicht könne sich der Kläger nicht berufen, da er bereits im November 1996 eine ähnliche Reise in die T......... unternommen und hierfür die Genehmigung - unstreitig - rechtzeitig beantragte habe.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.02.1998 abgewiesen und zur Begründung unter anderem ausgeführt, die Abmahnung vom 30.05.1997 sei zu Recht erfolgt, da der dem Kläger gegenüber erhobene Vorwurf objektiv gerechtfertigt sei. Bei dem Tätigwerden des Klägers in der Zeit vom 05.05. - 19.05.1997 habe es sich nämlich um eine genehmigungspflichtige Nebentätigkeit gemäß § 68 Abs. 1 Ziffer 3 LBG NW gehandelt. Das Spielen auf der Insel F.................... habe weder zu seinen Verpflichtungen als Polizeimusiker gehört noch habe er diese Tätigkeit aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses wahrgenommen. Die Nebenbeschäftigung habe er gegen Vergütung ausgeübt, da er eine pauschalierte Aufwandsentschädigung erhalten habe, die gemäß § 11 Abs. 3 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter im Lande NW (NtV) in vollem Umfang als Vergütung anzusehen sei. Auf § 69 Abs. 1 Ziffer 2 LBG NW könne sich der Kläger nicht berufen. Nach dieser Vorschrift seien zwar eine schriftstellerische, wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeit nicht genehmigungspflichtig. Der Kläger habe jedoch bei der Darbietung des Musikprogramms im Ferienclub A........... keine künstlerische Tätigkeit im Sinne dieser Bestimmung ausgeübt. Die künstlerische Tätigkeit werde nämlich von der Genehmigungspflicht insoweit ausgenommen, als es sich um schöpferische Tätigkeit, um „reine Kunst“ handele. Demgegenüber werde das Kunstgewerbe, das gewerbsmäßige Absetzen eigener Erzeugnisse oder das Auftreten gegen Entgelt, z.B. als Musiker, nicht von der Norm erfaßt. Der Kläger habe sich bei der Darbietung des Musikprogramms nicht als Künstler betätigt; die von ihm gemeinsam mit einem anderen Musiker gespielten Stücke seien nicht Ergebnis einer freien schöpferischen Gestaltung gewesen. Der Kläger habe vielmehr Unterhaltungs- und Tanzmusik gespielt, und zwar zum Teil durch Halbplayback unterstützt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts vom 25.02.1998, das dem Kläger am 06.04.1998 zugestellt worden ist, ergänzend Bezug genommen. Hiergegen richtet sich seine am 24.04.1998 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangene und mit am 11.05.1998 eingegangenen Schriftsatz vom 08.05.1998 begründete Berufung.

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Der Kläger hält an seiner erstinstanzlich vorgetragenen Rechtsauffassung fest und trägt ergänzend vor, aufgrund der vorangegangenen Verwaltungspraxis sei die von ihm ausgeübte Nebentätigkeit generell genehmigt gewesen, so daß die Abmahnung ohne rechtmäßigen Widerruf keinen Bestand haben könne. Seine Tätigkeit in der Zeit vom 05.05. - 19.05.1997 sei im übrigen deshalb genehmigungsfrei gewesen, weil es sich um eine künstlerische Tätigkeit gehandelt habe. Der vom Arbeitsgericht Dortmund und auch von dem beklagten Land zugrunde gelegte enge Kunstbegriff sei überholt, in der Praxis nicht handhabbar und werde so in der Rechtsprechung eigentlich auch nicht mehr vertreten. Nach § 2 des Künstlersozialversicherungsgesetzes sei Künstler im Sinne dieses Gesetzes, wer Musik schaffe, ausübe oder lehre. Weil es im Bereich des Nebentätigkeitsrechts eines klaren, praktischen und letztendlich einfach zu handhabenden Begriffs der künstlerischen Tätigkeit bedürfe, spreche vieles dafür, diesen Begriff auch im Nebentätigkeitsrecht anzuwenden. Danach erfülle auch reine Unterhaltungsmusik den Kunstbegriff. Davon erfaßt sei auch die bloße reproduzierende Tätigkeit eines Künstlers. Er selbst verfüge über eineaußergewöhnlich hohe musikalische Qualifikation. Auf F.................... habe er im wesentlichen ohne Noten gespielt. Teilweise sei improvisiert worden. Playback sei allenfalls zwei oder dreimal eingesetzt worden, und zwar allein deswegen, weil andere Musiker ausgefallen waren. Die freie schöpferische Gestaltungstätigkeit des Musikers liege auch in seinem Auftritt, in der daraus resultierenden Kommunikation mit dem Publikum und in dem Unterhaltungswert. Eine Pflichtverletzung stelle seine Tätigkeit auf F.................... auch deshalb nicht dar, weil das beklagte Land die Nebentätigkeit hätte genehmigen müssen. In rechtlicher Hinsicht sei ein Nebentätigkeitsverbot in Arbeitsverträgen grundsätzlich nicht mit Art. 12 GG zu vereinbaren.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 25.02.1998 - 5 Ca 3790/97 - abzuändern und nach dem Schlußantrag ersten Instanz zu erkennen.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Eine Einschränkung in der Berufsfreiheit des Klägers sei nicht erfolgt, da der Kläger seinen Beruf als Berufsmusiker im Rahmen seines Anstellungsvertrages und im Rahmen der allgemeinen Gesetze ausüben könne. Auch seien ihm in der Vergangenheit im großzügigen Umfang Genehmigungen für die musikalische Nebentätigkeit - unstreitig - erteilt worden. Allerdings sei eine generelle Genehmigung weder ausdrücklich noch konkludent erfolgt. Die Tätigkeit des Klägers in der Zeit vom 05.05. - 19.05.1997 sei genehmigungspflichtig gewesen, weil ihr „die freie schöpferische Gestaltung“ als Wesensmerkmal künstlerischer Betätigung gefehlt habe. Der Kläger habe zum Zwecke der Animation und „zum Tanz“ aufgespielt. Es sei nicht erkennbar, daß Ort und Gelegenheit der musikalischen Darbietungen des Klägers vor Urlaubern vom Bemühen des Musikers geprägt seien, den Gästen künstlerische Betätigung als freie schöpferische Gestaltung darzubieten. Der Kläger sei vielmehr rein reproduzierend handwerklich tätig geworden. Hilfsweise werde geltend gemacht, daß die Abmahnung auch dann berechtigt sei, wenn die Tätigkeit des Klägers nicht genehmigungs-, sondern allein anzeigepflichtig gewesen sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

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Vor dem Arbeitsgericht Dortmund ist unter dem Aktenzeichen 5 Ca 2765/98 ein weiteres Verfahren zwischen den Parteien anhängig, das jedoch im Hinblick auf die Versetzung des Klägers derzeit nicht betrieben wird.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

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Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Die Klage ist nämlich nicht begründet. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 30.05.1997 aus der Personalakte zu.

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Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ist die Abmahnung vom 30.05.1997 berechtigt, weil der in ihr dem Kläger gegenüber erhobene Vorwurf, einer Nebentätigkeit nachgegangen zu sein ohne zuvor die erforderliche Genehmigung eingeholt zu haben, berechtigt ist. Die Berufungskammer schließt sich zunächst den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu an.

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Soweit der Kläger zweitinstanzlich ergänzend und vertiefend vorgetragen hat, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung.

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1. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das beklagte Land seine Nebentätigkeiten als Musikant weder ausdrücklich noch konkludent allgemein genehmigt.

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Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestimmt sich gemäß § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 09.10.1984 nach dem BAT. Gemäß § 11 Satz 1 BAT finden für die Nebentätigkeit des Angestellten die für die Beamten des Arbeitgebers jeweils geltenden Bestimmungen sinngemäß Anwendung. § 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG NW bestimmt, daß der Beamte zur Übernahme einer Nebenbeschäftigung gegen Vergütung der vorherigen Genehmigung bedarf, soweit er nicht nach § 67 LBG NW zur Übernahme verpflichtet ist. Nach § 69 Abs. 1 Nr. 2 LBG NW ist nicht genehmigungspflichtig unter anderem die künstlerische Tätigkeit des Beamten. Dies wird in § 9 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter im Lande Nordrhein-Westfalen (NtV) wiederholt. Nach § 6 Abs. 1 NtV ist die Genehmigung, soweit sie erforderlich ist, für jede einzelne Nebentätigkeit zu erteilen; sie kann dabei auch für fortlaufende oder wiederkehrende und gleichartige Nebentätigkeiten erteilt werden. Allgemein genehmigt sind Nebentätigkeiten nach § 7 NtV nur dann, wenn sie insgesamt einen geringen Umfang haben, dienstliche Interessen nicht beeinträchtigen, außerhalb der Arbeitszeit ausgeübt und nicht oder mit weniger als insgesamt 100,--DM monatlich vergütet werden. Ausgehend hiervon kann dem beklagten Land nicht unterstellt werden, durch den bloßen Verzicht der Geltendmachung seiner Rechte gegenüber dem Kläger die ihm bekannten Nebentätigkeiten des Klägers als Musiker stillschweigend genehmigen zu wollen. Die Voraussetzungen des § 7 NtV sind nämlich im Falle des Klägers eindeutig nicht gegeben, da seine Nebentätigkeiten nicht von geringem Umfang sind und sie auch höher vergütet werden, als in § 7 Satz 1 Ziffer 4 NtV vorgesehen. In allen anderen Fällen sehen die geltenden Vorschriften die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Erteilung der Genehmigung vor, und zwar entweder für einzelne Nebentätigkeiten oder für fortlaufende oder wiederkehrende und gleichartige Nebentätigkeiten, es sei denn, die Nebentätigkeit an sich ist nicht genehmigungspflichtig. Das beklagte Land war danach berechtigt, die bis zum Jahre 1996 gegenüber den Musikern des Polizeimusikkorps D.............. gehandhabte großzügige Praxis - aufgrund welcher Umstände auch immer - zu ändern und von dem Kläger die Einhaltung seiner vertraglichen bzw. tarifvertraglichen Verpflichtungen zu verlangen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das beklagte Land eine Nebentätigkeitsgenehmigung auch für fortlaufende oder wiederkehrende oder gleichartige Nebentätigkeiten im Falle des Klägers gemäß § 6 Abs. 1 NtV hätte erteilen können. Von dieser Möglichkeit hat es unstreitig nicht Gebrauch gemacht.

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2. Auch aus dem zweitinstanzlichen Vorbringen des Klägers ergibt sich nicht, daß seine Tätigkeit in der Zeit vom 05.05. - 19.05.1997, die im übrigen die Tatbestandsvoraussetzungen einer Nebentätigkeit erfüllt, als künstlerisch anzusehen und damit nicht genehmigungspflichtig war.

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Nach Auffassung der Berufungskammer obliegt die Darlegungs- und Beweislast insoweit dem Kläger. Wie sich aus den §§ 68 und 69 LBG NW und den Vorschriften der Nebentätigkeitsverordnung ergibt, ist die Notwendigkeit der vorherigen Genehmigung als Übernahme einer Nebentätigkeit gegen Vergütung die Regel, die Genehmigungsfreiheit einer solchen Tätigkeit die Ausnahme. Der Kläger beruft sich auf den Ausnahmetatbestand der künstlerischen Tätigkeit und macht damit die Rechtsfolge der Genehmigungsfreiheit der Nebentätigkeit geltend. Nach allgemeinen Beweisgrundsätzen hat aber diejenige Partei, die den Eintritt einer solchen Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen.

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Legt man der Beurteilung zunächst allein den unstreitigen Sachverhalt zugrunde, so läßt sich hieraus eine künstlerische Tätigkeit des Klägers im Sinne des § 69 Abs. 1 Nr. 2 LBG NW bzw. im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 NtV nicht ableiten. Schöpferisches Gestalten nach eigenen Ideen auf einem anerkannten Gebiet der Kunst, bei der Intuition, Phantasie und Kunstverstand zusammenwirken (Bundesverfassungsgericht NJW 1985, Seite 261 m.w.N.), ist nämlich in der Darbietung von Unterhaltungs- und Tanzmusik im Rahmen einer Club-animation, zum Teil durch Halbplayback unterstützt, bei der die Musiker von den Animateuren gebeten werden, bestimmte Stücke zu spielen, die die Gäste dann erraten sollen und bei der die Musiker die angebotenen Musikstücke danach zusammenstellen, was ihrer Einschätzung nach beim Publikum ankommt, nicht gegeben. Es handelt sich vielmehr um ein reproduzierendes, handwerkliches Tätigwerden auf dem Gebiete der Musik. Insoweit hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, daß künstlerische Tätigkeit nach § 69 Abs. 1 Nr. 2 LBG NW nur von der Genehmigungspflicht ausgenommen ist, als es sich um schöpferische Tätigkeit, um „reine Kunst“ handelt, Kunstgewerbe, gewerbsmäßiges Absetzen eigener Erzeugnisse oder Auftreten gegen Entgelt z.B. als Musiker, jedoch nicht von der Norm erfaßt wird (Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, § 69 LBG NW Rdnr. 2 unter Buchstabe c; Hildebrand/Demmler/Backmann, LBG NW, Kommentar, § 69 Ziffer 3.3).

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Entgegen der Auffassung des Klägers ist es im Rahmen des Nebentätigkeitsrechts im öffentlichen Dienst auch nicht geboten, die Definition aus § 2 Künstlersozialversicherungsgesetz zu übernehmen. Diese Vorschrift dient dem Zweck, den Personenkreis festzulegen, der dem Künstlersozialversicherungsgesetz unterfällt. Sie dient insbesondere nicht der Abgrenzung, ob der Künstler im Einzelfall, also z.B. bei der Darbietung von Musik, künstlerisch tätig ist oder nicht. Allein hieran knüpft jedoch die Ausnahme von der Genehmigungspflicht gemäß § 69 Abs. 1 Ziffer 2 LBG NW an, und zwar im Hinblick auf Art. 5 Abs. 3 des Grundgesetzes. Nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz ist die Kunst frei, Schutzzweck der Norm ist also die künstlerische Betätigung als solche. Allein an diese verfassungsrechtliche Garantie der Kunstfreiheit wiederum knüpft die Ausnahmevorschrift des § 69 Abs. 1 Nr. 2 LBG NW an. Die weitergehende sozialversicherungsrechtliche Definition des Künstlers im Sinne des Künstlersozialversicherungsgesetzes bietet keine brauchbaren Abgrenzungskriterien für die Beurteilung der Frage, ob ein Künstler bei seinem Schaffen künstlerisch oder nicht künstlerisch tätig ist.

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Entgegen der Auffassung des Klägers ist der vom Arbeitsgericht Dortmund und auch von dem beklagten Land zugrunde gelegte Kunstbegriff auch nicht überholt. Dies läßt sich insbesondere nicht der von dem Kläger zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichts Oldenburg (Urteil vom 19.04.1990 - 2 A 29/89) entnehmen. Das Verwaltungsgericht Oldenburg legt seiner Entscheidung vielmehr den vom Bundesverfassungsgericht (NJW 1971, S. 1645) geprägten weiten Kunstbegriff zugrunde, verlangt dann jedoch selbst die Feststellung, daß überhaupt und grundsätzlich eine schöpferische Gestaltung vorliegt, die die künstlerische Tätigkeit auszeichnet. Es führt weiter aus, wegen seiner allgemeinen Aussage bedürfe der weite Kunstbegriff einer Konkretisierung (nicht Einengung!), die sich unter anderem auf Indizien stützen müsse, die nach allgemeiner Auffassung mit dem Begriff „Kunst“ verbunden seien. Gerade im vorliegenden Fall sind jedoch genügend solcher Indizien dafür vorhanden, daß der Kläger gerade nicht in freier schöpferischer Gestaltung Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse in seinen Arbeiten zur unmittelbaren Anschauung gebracht habe. Der Kläger hat vielmehr rein zweckorientiert (Animation, Tanz, Quiz), zum Teil technikunterstützt (Halbplayback), zum Teil durch Dritte (Animateure, Zuhörer) vorgegebene Unterhaltungsmusik dargeboten. Die Berufungskammer folgt insoweit der Beurteilung des beklagten Landes, daß der Kläger gerade deswegen nicht frei schöpferisch tätig geworden ist, weil er sich dem Unterhaltungs- und Quizcharakter der Veranstaltung durch die Art der Darbietung seiner Musik unterworfen hat.

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Soweit der Kläger vortragen will, er habe bei den Veranstaltungen in der Zeit vom 05.05. - 19.05.1997 auch eigene Songs gespielt, was das beklagte Land bestritten hat, ist auch damit das Qualifikationsmerkmal der freien schöpferischen Gestaltung nicht erfüllt. Auch selbst komponierte Stücke können rein handwerklich ohne besondere schöpferische Gestaltung abgespielt werden. Auch aus der Tatsache, daß nach der Darstellung des Klägers ein Schlagzeuger „nicht nach Noten spielen kann“ und oftmals nach den Wünschen des Publikums „improvisiert“, läßt sich nicht herleiten, daß der Kläger bei den Veranstaltungen auf F.................... schöpferisch gestaltend tätig geworden ist. Auch wer ohne Noten spielt, reproduziert bei der Darbietung von Tanz- und Unterhaltungsmusik unter den hier maßgeblichen Vorgaben im allgemeinen nur einstudierte Stücke, und zwar nicht im Sinne eines künstlerischen Schaffens, sondern eher im Sinne einer bloßen Vermittlung der Musik an das Publikum ohne Ausdruck der individuellen Besonderheiten des Künstlers. Daß der Kläger möglicherweise über eine außergewöhnlich hohe musikalische Qualifikation verfügt, ändert an der Beurteilung der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit nichts. Gleiches gilt für seine Mitgliedschaft bei der GEMA. Dem Kläger mag zuzugestehen sein, daß die freie schöpferische Gestaltungstätigkeit eines Musikers auch in seinem Auftritt, in der daraus resultierenden Kommunikation mit dem Publikum und dem Unterhaltungswert liegen kann. Er hat jedoch nicht vorgetragen, inwiefern er auf F.................... über das Auftreten gegen Entgelt „reine Kunst“ in diesem Sinne dargeboten hat.

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3. Die Berechtigung der Abmahnung scheitert auch nicht daran, daß das beklagte Land bei rechtzeitiger Antragstellung die Tätigkeit des Klägers möglicherweise hätte genehmigen müssen. In der Abmahnung wirft das beklagte Land dem Kläger gerade nicht vor, ohne vorherige Antragstellung eine künstlerische Nebentätigkeit ausgeübt zu haben. Der Vorwurf des beklagten Landes geht vielmehr dahin, daß der Kläger trotz der eindeutigen gesetzlichen Regelung sowie entsprechender Vorverfügung des beklagten Landes keine Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit für die Zeit vom 05.05. - 19.05.1997 beantragt hat. Zwar führt das beklagte Land in der Abmahnung dann anschließend aus, daß die Ausübung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit eine Pflichtverletzung darstelle. Der gegebene Hinweis auf § 8 i.V.m. § 11 BAT macht jedoch im Zusammenhang mit dem vorangehenden Absatz in der Abmahnung deutlich, daß der Vorwurf der Nichtbeantragung einer vorherigen Genehmigung und damit der Mißachtung vorangegangener dienstlicher Anweisungen im Vordergrund gestanden hat.

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4. Der Kläger äußert weitere Bedenken bezüglich der Rechtmäßigkeit der Abmahnung, weil ein Nebentätigkeitsverbot in Arbeitsverträgen grundsätzlich nicht mit Art. 12 GG zu vereinbaren sei. Er übersieht jedoch insoweit, daß der individualvertraglich in Bezug genommene Bundes-Angestellten-Tarifvertrag mit der in § 11 BAT enthaltenen Verweisung auf die beamtenrechtlichen Vorschriften kein Nebentätigkeitsverbot enthält, sondern lediglich die Ausübung einer Nebentätigkeit von einer vorhergehenden Genehmigung abhängig macht. Die tarifvertraglich vorgesehene „sinngemäße“ Anwendung der beamtenrechtlichen Bestimmungen verstößt jedoch nicht gegen höherrangiges Recht und wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung als interessengerecht anerkannt (vgl. BAG, Urteil vom 30.05.1996 - 6 AZR 537/95 -, AP Nr. 2 zu § 611 BGB - Nebentätigkeit; BAG, Urteil vom 25.07.1996 - 6 AZR 683/85 -, AP Nr. 6 zu § 11 BAT).

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Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zuzulassen, weil es angesichts der Betroffenheit einer Vielzahl von Polizeimusikern von grundsätzlicher Bedeutung ist, welcher Kunstbegriff bei der Anwendung des § 69 Abs. 1 Ziffer 2 LBG NW bzw. des § 9 Abs. 1 Satz 1 NtV NW anzuwenden ist.