Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-08-20, Aktenzeichen 1 L 1767/03
ECLI:DE:VGK:2003:0820.1L1767.03.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen, trägt die Antragstellerin.

2. Der Streitwert wird auf 50.000 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag der Antragstellerin,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen
Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO aufzuerlegen,
die Beigeladene zu verpflichten, die von der Antrag-
stellerin entwickelte Telekommunikationsdienstleis-
tung - Funktionsüberwachung und Abhörerkennung -
für den gewerblichen Vertrieb an Endkunden vorläu-
fig zuzulassen und der Antragstellerin hierfür den D-
Kanal des ISDN-Anschlusses der Antragstellerin und
des Endkunden der Beigeladenen gegen angemes-
senes Entgelt vorläufig bereitzustellen,

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hat keinen Erfolg.

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Es spricht vieles dafür, dass der Antrag bereits mangels Rechtsschutzinteresses
unzulässig ist, weil die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin bislang keinen eige-
nen Antrag auf Erlass einer Missbrauchsverfügung nach § 33 TKG gestellt hat. Dar-
über hinaus dürfte die Antragstellerin als bloße Patentbesitzerin, die nach eigenen
Angaben in der Antragsschrift jedenfalls bislang nicht als Anbieter von Telekommuni-
kationsdienstleistungen aufgetreten ist, nicht über die analog § 42 Abs. 2 VwGO er-
forderliche Antragsbefugnis verfügen.

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Dies bedarf allerdings keiner weiteren Vertiefung, da der Antrag jedenfalls in der
Sache keinen Erfolg hat.

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Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das
Gericht nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen
und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang das gewähren, was er nur in
einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte.

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Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 123 Rdn.13.

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Dieses Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gilt allerdings im Hinblick auf
Art. 19 Abs. 4 GG dann nicht, wenn die gerichtliche Regelung zur Gewährung effekti-
ven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil der Antragsteller sonst
Nachteile zu erwarten hätte, die für ihn unzumutbar wären und ein hoher Grad an
Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht.

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Vgl. BVerfG, NJW 1989, S. 827; Kopp/Schenke, a.a.O.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
Die von der Antragstellerin begehrte Verpflichtung der Beigeladenen durch die An-
tragsgegnerin zur - wenn auch nur vorläufigen - Zulassung der von der Antragstelle-
rin entwickelten Technik der Funktionsüberwachung und Abhörerkennung sowie zur
Bereitsstellung des D-Kanals des ISDN-Anschlusses der Antragstellerin und der
Endkunden der Beigeladenen stellt eine Vorwegnahme der Hauptsache dar, da die
Antragstellerin mit einer derartigen Entscheidung bereits das erhalten würde, was sie
im Hauptsacheverfahren 1 K 4740/03 erstrebt. Dem steht die Beschränkung des An-
trages auf eine "vorläufige" Zulassung und Bereitstellung nicht entgegen, da auch
eine teilweise bzw. zeitweise Vorwegnahme der Hauptsache eine solche
darstellt.

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Vgl. u.a. OVG NRW, Beschluss vom 28.02.1995 - 25 B
3185/94 -, DVBl.1995, 935 sowie weitere
Rechtsprechungsnachweise bei Kopp/Schenke, a.a.O., § 123
Rdn. 14b.

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Die danach erforderlichen bereits genannten qualifizierten Anforderungen an
Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind vorliegend indes nicht erfüllt.

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Es ist nicht erkennbar, dass die Antragstellerin im Falle eines Unterbleibens der
beantragten Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile zu gewärtigen hätte.
Sind - wie vorliegend - wirtschaftliche Nachteile zu befürchten, ist dies in der Regel
nämlich nur dann anzunehmen, wenn es um existenzielle Belange geht und die
Antragstellerin ohne Erlass der begehrten Anordnung in ihrer wirtschaftlichen
Existenz gefährdet wäre,

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so die ständige Rechtsprechung der Kammer, u.a.
Beschlüsse vom 17.12.2001 - 1 L 2575/01 - und vom
03.08.2001 1 L 1260/01; vgl. auch Hess.VGH, Beschluss vom
09.06.1992 - 9 TG 2795/91-, NVwZ RR 1993, 145 (146); OVG
NRW; Beschluss vom 02.06.1992 - 19 B 358/92 -, NWVBl.
1993, 58.

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Derart weitreichende Nachteile, insbesondere eine wirtschaftliche
Existenzgefährdung, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Soweit sie auf
bereits getätigte "große Investitionen" verwiesen hat, sind diese weder belegt noch
ist dargelegt, ob es sich um Investitionen der Antragstellerin oder solche des
Sicherheitsdienstes des Geschäftsführers der Antragstellerin handelt. Auch ist nicht
glaubhaft gemacht, dass und inwiefern diese Investitionen ohne die begehrte
Anordnung eine Existenzgefährdung der Antragstellerin zur Folge hätten.

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Der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang geltend gemachte
"massive" Kundenverlust ist nicht nachvollziehbar. Zu Recht hat die Antragsgegnerin
in ihrer Antragserwiderung insoweit ausgeführt, dass die Antragstellerin nach den
Feststellungen des Landgerichts Nürnberg-Fürth im Urteil vom 30.05.2003 lediglich
über einen ISDN-Anschluss verfügt hat, der nach den Ausführungen des
Geschäftsführers der Antragstellerin im Schreiben vom 10.07.2002 ( als Inhaber des
I. Sicherheitsdienstes ) an die Regulierungsbehörde die Überwachung von 40
Kundenanschlüsse ermöglicht, und die Antragstellerin den ISDN-Anschluss seit
Erlass des landgerichtlichen Urteils nicht mehr in der beabsichtigten Art und Weise
nutzen darf, so dass nicht erkennbar ist, wie ein Kundenverlust durch die begehrte
Anordnung überhaupt abgewendet werden soll.

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Gegen eine aktuelle Existenzgefährdung spricht schließlich auch, dass die
Antragstellerin nach der endgültigen Ablehnung des Einschreitens durch die
Regulierungsbehörde mit Schreiben vom 14.03.2003 mehr als 4 Monate bis zur
Stellung des vorliegenden Eilantrages zugewartet hat.

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Darüber hinaus ist auch nicht erkennbar, dass in der Hauptsache hohe
Erfolgsaussichten für die Antragstellerin bestünden.

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Hierzu bedarf es keines näheren Eingehens auf die Frage, ob die
Voraussetzungen des Missbrauchstatbestandes nach § 33 Abs. 1 TKG erfüllt sind,
da die Antragstellerin jedenfalls keinen Anspruch gegen die Antragsgegnerin hat, die
Beigeladene zu dem im Antrag genannten Verhalten zu verpflichten. Das
Missbrauchsverfahren nach § 33 TKG gliedert sich nämlich in ein zweistufiges
Verfahren. Zunächst hat die Antragsgegnerin bei Vorliegen der
Einschreitensvoraussetzungen nach § 33 Abs. 2 S. 2 TKG den Marktbeherrscher
aufzufordern, das missbräuchliche Verfahren abzustellen. Erst wenn dieser der
Aufforderung nicht nachkommt, kann seitens der Regulierungsbehörde gemäß § 33
Abs. 2 S. 1 TKG durch konkrete Anordnungen ein Verhalten auferlegt oder untersagt
werden.
Der vorliegende Antrag ist indes eindeutig auf den Erlass derartiger - derzeit nicht
zulässiger - Anordnungen gerichtet.

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Das Begehren der Antragstellerin kann auch nicht in einen Antrag umgedeutet
werden, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Beigeladene gemäß § 33 Abs. 2 S.
2 TKG zur Abstellung des behaupteten Missbrauchs aufzufordern.

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Auch insoweit fehlte es nämlich an den erforderlichen hohen Erfolgsaussichten in
einem Hauptsacheverfahren. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 33 Abs. 1
TKG unterliegt nämlich nicht unerheblichen Zweifeln. Dies gilt namentlich für die
Frage, ob die mit dem vorliegenden Antrag angestrebte Nutzung des D-Kanals einer
uneingeschränkten Anzahl von ISDN-Anschlüssen durch die Antragstellerin ( im
Schreiben des I. Sicherheitsdienstes an die Regulierungsbehörde vom
10.07.2002 wurden 100 ISDN-Leitungen zur Überwachung von 4000 Anschlüssen
beansprucht ) wegen der zusätzlich entstehenden häufigen
Signalisierungsinformationen im Zeichengabesystem Nr. 7 ohne Verbindungsaufbau
( Blindlast ) zu einer nur durch weiteren Netzausbau zu vermeidenden Überlastung
der Vermittlungspunkte im Netz der Beigeladenen führt, und die Weigerung der
Beigeladenen, die Nutzung des D-Kanals durch die Antragstellerin zuzulassen,
deshalb sachlich gerechtfertigt ist.

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Die Beantwortung dieser zwischen den Beteiligten umstrittenen Frage hängt von
weiteren Ermittlungen und ggfls. Beweiserhebungen ab, für die im vorliegenden
Anordnungsverfahren kein Raum ist und die dem Hauptsacheverfahren vorbehalten
bleiben müssen.

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Schließlich lässt sich aus der von der Antragstellerin herangezogenen Vorschrift
des § 35 TKG, der den Zugangsanspruch gegen den marktbeherrschenden
Netzbetreiber regelt, kein eigenständiger - von § 33 TKG unabhängiger - Anspruch
gegen die Antragsgegnerin auf Einschreiten herleiten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG, wobei die
Kammer wegen der beanspruchten Vorwegnahme der Hauptsache von dem sonst
üblichen Abschlag in Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes abgesehen hat.

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