Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-11-08, Aktenzeichen 6 A 554/05
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1108.6A554.05.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Das klagende Land trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 374.522,12 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Der Antrag hat keinen Erfolg.

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Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen
Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO).

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Das Verwaltungsgericht hat angenommen, es bestehe kein Anspruch des klagenden
Landes gegen den Beklagten auf Schadensersatz in Höhe von 322.634,80 EUR zuzüglich
Zinsen in Höhe von 51.887,32 EUR, weil keine Dienstpflichtverletzung des Beklagten
ersichtlich sei, die den geltend gemachten Schaden verursacht haben könnte. Es habe nicht zu
den dienstlichen Aufgaben des Beklagten gezählt, die für die Abrechnung der
Baustellenarbeiten notwendigen tatsächlichen Feststellungen zu treffen und die
entsprechenden Angaben in den Bautagebuchblättern und Stundenzetteln zu überprüfen. Das
Vorbringen des klagenden Landes zu den dienstlichen Pflichten des Beklagten sei unpräzise
und stehe im Widerspruch zu den Aussagen des Amtsleiters C. , des Hauptsachbearbeiters
B. sowie mehrerer Bediensteter der Straßenmeistereien, wonach u. a. die Überprüfung der
Bautagebuchblätter und Stundenzettel durch die Bediensteten der Straßenmeistereien
durchgeführt worden seien. Ein eventuelles kollusives Zusammenwirken des Beklagten mit
der Firma L. bei Ausschreibung und Vergabe der Jahresverträge rechtfertige allein nicht
den Schluss, auch die überhöhte Abrechnung sei mit Wissen und Wollen des Beklagten
erfolgt. Darüber hinaus dürfe es - ohne dass es auf diesen Gesichtspunkt noch ankomme - für
einen beträchtlichen Teil der Forderung an dem erforderlichen Schaden fehlen, da die vom
klagenden Land pauschal als überhöht bezeichneten Rechnungen der Firma L.
möglicherweise in wesentlichen Teilen vertragskonform gewesen seien. Ein weiterer Grund
für die Klageabweisung liege darin, dass sich die eingeklagte Forderung nicht mit der
Fürsorgepflicht des Dienstherrn vereinbaren lasse. Dieser hätte im Rahmen seines Ermessens
die existenzgefährdende Höhe der Schadensersatzforderung beachten sowie die
Verantwortlichkeit aller in Betracht kommenden Beschäftigten aufklären und gegebenenfalls
berücksichtigen müssen.

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Aus dem Zulassungsvorbringen des klagenden Landes ergeben sich keine Gesichtspunkte,
die dafür sprechen, dass das Verwaltungsgericht der auf § 84 Abs. 1 LBG NRW gestützten
Schadensersatzklage hätte stattgeben müssen.

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Eine Dienstpflichtverletzung, die den hier geltend gemachten Schaden verursacht hat, ist
im Zulassungsverfahren nicht in einer den Anforderungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
genügenden Weise dargelegt worden. Das klagende Land verweist in diesem Zusammenhang
lediglich ohne nähere Substantiierung darauf, dass dem Beklagten die Überwachung der
tatsächlichen Leistungserbringung sowie die Überprüfung der Abschlagsrechnungen oblegen
habe und er ausweislich seiner Dienstreisetagebücher auch auf den Baustellen anwesend
gewesen sei. Mit diesem pauschalen Vorbringen ist angesichts der ausführlichen
Feststellungen des Verwaltungsgerichts zum Ablauf der Bauüberwachung und der
Abrechnung der Baustellen nicht hinreichend dargetan, dass gerade die - hier maßgebliche -
konkrete Überprüfung der Angaben in den Stundenzetteln und Bautagebuchblättern durch
tatsächliche Feststellungen vor Ort zu den dienstlichen Aufgaben des Beklagten gehörte. Dass
dem Beklagten bei der ihm offenbar obliegenden sachlichen und fachtechnischen Feststellung
der Abschlags- und Schlussrechnungen die bei der Ausfüllung der Stundenzettel und
Bautagebuchblätter möglicherweise aufgetretenen Unregelmäßigkeiten hätten auffallen
können und müssen, hat das klagende Land nicht dargelegt. Allein daraus, dass der Beklagte
morgens gelegentlich auf dem Betriebshof der Firma L. anwesend war und die Baustellen
besucht hat, lässt sich das nicht schließen. Auch soweit das klagende Land ausführlich die von
der Revisionsgruppe des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe vorgenommene Auswertung
der Tachoscheiben beschreibt, nach denen sich die festgestellte Stundendifferenz ergebe, gibt
dies für eine Dienstpflichtverletzung des Beklagten nichts her, zumal fraglich bleibt, ob die
Abrechnung der für die An- und Abfahrt zu den Baustellen benötigten Arbeitszeit
möglicherweise nicht doch - jedenfalls teilweise - vertragsgemäß war.

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Der sehr umfangreiche Zulassungsvortrag zu den Unregelmäßigkeiten bei den
Ausschreibungen sowie der Auftragsvergabe, zu der in diesem Zusammenhang erfolgten
rechtskräftigen Verurteilung des Beklagten zu einer zur Bewährung ausgesetzten
Freiheitsstrafe wegen Vorteilsnahme und zu Unregelmäßigkeiten bei früheren Abrechnungen
mit der Firma L. , ist im vorliegenden Verfahren ohne Relevanz. Denn es ist weder
dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die im Vorfeld der Bauausführung aufgetretenen
Versäumnisse den hier geltend gemachten Schaden, der möglicherweise bei der Abrechnung
der Baustellen durch Vergütung nicht berücksichtigungs-fähiger Stunden entstanden ist,
adäquat kausal verursacht haben. Insbesondere besteht kein Erfahrungssatz, dass
Unregelmäßigkeiten bei der Ausschreibung und Vergabe eines Auftrags auch eine
unzutreffende Abrechnung dieses Auftrags nach sich ziehen.

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Fehlt es danach bereits an der Darlegung einer für den geltend gemachten Schaden
adäquat kausalen Dienstpflichtverletzung, bedarf es keiner weiteren Überprüfung, ob die
gegen den vom Verwaltungsgericht angenommenen Verstoß gegen die Fürsorgepflicht
vorgetragenen Bedenken des klagenden Landes durchgreifen. Auch die erstinstanzliche
Entscheidung hat beide Gründe als die Klageabweisung selbstständig tragend angesehen.

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Soweit sich der Zulassungsantrag gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum
entstandenen Schaden beziehungsweise zur Schadenshöhe wendet, ist das Vorbringen schon
deswegen ohne Belang, weil diese Frage in der Entscheidung ausdrücklich offen gelassen
wird.

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Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen
(Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die aufgeworfenen Rechtsfragen,

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1. ob die Fürsorgepflicht eine Ermessensentscheidung gebietet, wenn mehrere Bedienstete
dem Dienstherrn schuldhaft, insbesondere vorsätzlich einen Schaden zufügen,

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2. ob der Dienstherr verpflichtet ist, bei der Geltendmachung von
Schadensersatzansprüchen gegenüber einem Bediensteten aufgrund schuldhaften,
insbesondere vorsätzlichen Verhaltens von der Verfolgung seiner Ansprüche Abstand zu
nehmen oder diese zu reduzieren, wenn die Geltendmachung der Forderung
existenzbedrohend für den Bediensteten wäre,

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sind für die Entscheidung dieses Verfahrens nicht erheblich. Sie betreffen beide die
Bedeutung der Fürsorgepflicht im Rahmen einer Ermessensentscheidung über die
Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber einem Bediensteten. Das
Verwaltungsgericht hat seine ablehnende Entscheidung jedoch zusätzlich zu der Begründung
mit einer fehlerhaften Ermessensentscheidung tragend auf das Fehlen einer
Dienstpflichtverletzung gestützt. Im Fall einer solchen Mehrfachbegründung müssen die
Zulassungsvoraussetzungen grundsätzlich für jede der Begründungen gegeben sein.

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Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 20. August 1993 - 9 B 512/93 -, DVBl. 1994, 210;
OVG NRW, Beschluss vom 2. September 1997 - 13 B 1612/97 -, NVwZ 1998, 759;
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar, Loseplatt, Stand Februar 2007, §
124 Rdnrn. 25, 35, § 132 Rdnr. 53 m.w.N.

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Daran fehlt es hier jedoch. Ein Zulassungsgrund hinsichtlich der Begründung der
Klageabweisung mit dem Fehlen einer Dienstpflichtverletzung wird nicht mit Erfolg geltend
gemacht.

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Es liegen auch keine Verfahrensfehler vor, die zur Zulassung der Berufung führen
müssten (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

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Das erkennende Verwaltungsgericht war mit dem Vorsitzenden Richter am
Verwaltungsgericht N. nicht fehlerhaft besetzt. Die Rüge, der Rechtsstreit hätte wegen des
umfangreichen Streitstoffes und der grundsätzlichen Bedeutung nicht auf den Einzelrichter
übertragen werden dürfen, zeigt keinen Besetzungsfehler auf. Gemäß § 173 VwGO in
Verbindung mit § 512 ZPO sind unanfechtbare Entscheidungen, die dem angefochtenen
Urteil vorausgegangen sind - wie hier der Übertragungsbeschluss nach § 6 Abs. 4 Satz 1
VwGO -, einer Beurteilung des Berufungsgerichts entzogen. Das hat grundsätzlich zur Folge,
dass das Rechtsmittelgericht an diese Entscheidung gebunden ist und entsprechende
Verfahrensrügen einer inhaltlichen Überprüfung nicht zugänglich sind. Die in § 6 Abs. 4
VwGO getroffene Gesamtregelung zeigt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers Verstöße
gegen die gesetzlichen Vorgaben des § 6 VwGO allein nicht zum Erfolg führen sollen.
Angesichts dessen ist ein dem Übertragungsbeschluss anhaftender Rechtsfehler nur
beachtlich, wenn er zugleich eine Verletzung der prozessualen Gewährleistungen der
Verfassung darstellt, insbesondere einen Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen
Richter oder den Grundsatz rechtlichen Gehörs.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. November 1999 - 6 C 30.98 -, NVwZ 2000, 1290; OVG
NRW, Beschluss vom 17. Mai 2004 - 8 A 4681/03.A -, AuAS 2004, 202.

19

Ein Verstoß gegen das Verfassungsgebot des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt nicht vor.
Der Rechtsstreit ist gemäß § 6 Abs. 1 VwGO wirksam auf den Vorsitzenden Richter der
Kammer als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden. Den entsprechenden
Übertragungsbeschluss hat die Kammer am 2. November 2004 gefasst. Mit der Ladung zur
mündlichen Verhandlung vom selben Tag ist der Beschluss den Beteiligten auch bekannt
gegeben worden. Keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Übertragungsbeschlusses hat es,
dass die Bekanntgabe in einem dem Ladungs-schreiben angefügten Absatz erfolgte. Denn
angesichts seiner Unanfechtbarkeit (vgl. § 6 Abs. 4 Satz 1 VwGO) bedarf der
Übertragungsbeschluss nach § 173 VwGO in Verbindung mit § 329 Abs. 2 Satz 1 ZPO
lediglich der formlosen Mitteilung.

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Die Besetzungsrüge ist auch nicht wegen Versagung des rechtlichen Gehörs (Art. 103
Abs. 1 GG) begründet. Zwar ist den Beteiligten auch vor der Übertragung des Rechtsstreits
auf den Einzelrichter rechtliches Gehör zu gewähren.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. November 1999, a.a.O.

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Die Nichtgewährung rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit der Übertragung des
Rechtsstreits auf den Einzelrichter kann das klagende Land jedoch nicht als Verfahrensfehler
geltend machen, da es - obwohl anwaltlich vertreten - den ihm bekannten Mangel in der
mündlichen Verhandlung nicht gerügt hat (§§ 173 VwGO, 295 ZPO).

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Ein Verstoß gegen das Gebot der Fairness des Verfahrens folgt nicht daraus, dass das
Verwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung keine vergleichsweise Regelung
angestrebt hat. Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass das Gericht Einigungswünsche
der Beteiligten übergangen hätte. Vielmehr ist ausweislich des Protokolls über die mündliche
Verhandlung vom 15. Dezember 2004 die Sach- und Rechtslage eingehend erörtert worden,
so dass das klagende Land hinreichend Gelegenheit hatte, eine gütliche Einigung ins
Gespräch zubringen. Angesichts der nach seiner Auffassung eindeutigen Rechtslage war das
Verwaltungsgericht nicht verpflichtet, von sich aus in der mündlichen Verhandlung auf eine
vergleichsweise Beilegung des Rechtsstreits hinzuwirken.

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Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ist nicht dadurch
verletzt, dass das Verwaltungsgericht dem klagenden Land keine Gelegenheit zur weiteren
schriftsätzlichen Stellungnahme zum Ergebnis der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat.
Die nach Auffassung des klagenden Landes "überraschende" Argumentation des
Verwaltungsgerichts zur Berücksichtigung der Fürsorgepflicht ist - auch nach dem
Zulassungsvorbringen - Gegenstand des in der mündlichen Verhandlung vom 15. Dezember
2004 geführten Rechtsgesprächs gewesen. Den Beteiligten ist ausweislich des
Verhandlungsprotokolls Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Eine sofortige
Erklärung in der mündlichen Verhandlung war den Beteiligten auch nicht unzumutbar.

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Unabhängig davon würde die Entscheidung - bei unterstellter Gehörsverletzung - nicht
auf diesem Verfahrensmangel beruhen. Vor dem Hintergrund, dass das Verwaltungsgericht
sein Urteil neben der mangelnden Berücksichtigung der Fürsorgepflicht auf eine weitere
selbstständig tragende, nicht erfolgreich mit dem Zulassungsantrag angefochtene Begründung
(fehlende Dienstpflichtverletzung) gestützt hat, wäre der Verfahrensmangel aus
Rechtsgründen von vornherein nicht geeignet gewesen, dem Rechtsschutzbegehren zum
Erfolg zu verhelfen.

26

Mit dem Zulassungsvorbringen, das Verwaltungsgericht sei über Beweisangebote
hinweggegangen, ist ein Verfahrensmangel nicht hinreichend dargelegt. Das klagende Land
meint offenbar, daraus einen Aufklärungsmangel (vgl. § 86 Abs. 1 VwGO) herleiten zu
können. Einen förmlichen Beweisantrag hat es jedoch ausweislich des Protokolls über die
mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2004 nicht gestellt. Nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verletzt ein Gericht seine Pflicht zur
Aufklärung des Sachverhalts grundsätzlich nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht,
die eine durch einen Rechtsanwalt vertretene Partei nicht förmlich beantragt hat.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 - 2 C 14.91 -, DVBl. 1993, 955, m.w.N.

28

Auch sonst ist ein Aufklärungsmangel nicht anzunehmen, weil das klagende Land mit
dem Zulassungsvorbringen nicht schlüssig darlegt, dass die - nach seiner Auffassung zu
Unrecht unterbliebene - Vernehmung des Zeugen M. zu einer ihm günstigeren
Entscheidung hätte führen können. Selbst wenn der Zeuge die vorübergehende Anwesenheit
des Beklagten vor Ort auf den Baustellen hätte bezeugen können, gibt das für die Frage der
Dienstpflichten des Beklagten nichts her. Soweit das klagende Land darüber hinaus meint, das
Verwaltungsgericht sei zur Auswertung der umfangreichen Aktenordner durch einen
Sachverständigen verpflichtet gewesen, wird ebenfalls nicht dargelegt, inwieweit dies zu einer
anderen Entscheidung hätte führen können. Allein das vom klagende Land erwartete
Ergebnis, dass die Abrechnungen der Firma L. nicht korrekt gewesen seien, würde eine
Dienstpflichtverletzung des Beklagten nicht belegen.

29

Schließlich ist mit der Rüge, das Verwaltungsgericht habe Ausführungen des
Landgerichts I. in dem Verfahren 9 O 218/02 übernommen, ohne die entsprechenden Akten
beizuziehen, kein Verfahrensfehler dargelegt. Das klagende Land hat nicht substantiiert
aufgezeigt, welche der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts I. , auf die sich das
Verwaltungsgericht bezogen hat, unrichtig sind und welche tatsächlichen Feststellungen das
Verwaltungsgericht anhand der Akten, deren fehlende Beiziehung gerügt wird, getroffen
hätte. Unabhängig davon kann die beanstandete Bezugnahme hinsichtlich des Schadens unter
keinem Gesichtspunkt relevant werden, da das Verwaltungsgericht diese Frage ausdrücklich
offen gelassen hat.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 40, 52 Abs. 3 GKG.

32

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des
Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4
VwGO).

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