Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2005-09-05, Aktenzeichen 2 NB 250/05

Gründe

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Die Beschwerde des Antragstellers, mit der dieser sich gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 23. Mai 2005 wendet, in der das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung verpflichtet hat, den Antragsteller (vorläufig) nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2005 zu dem Studium der Zahnmedizin auf einen Teilstudienplatz im 1. Fachsemester - nach einem von dem Verwaltungsgericht angeordneten Losverfahren - zuzulassen, bleibt erfolglos.

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Auszugehen ist davon, dass der Senat in diesem nur von dem Antragsteller anhängig gemachten Beschwerdeverfahren den angefochtenen Beschluss vom 23. Mai 2005 lediglich in einem eingeschränktem Maße zu überprüfen hat. Diese Einschränkung ergibt sich daraus, dass der Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die Darlegungen des Antragstellers in seinem innerhalb der hier für den Antragsteller nach § 57 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 222 Abs. 2 ZPO am Montag, den 27. Juni 2005 abgelaufenen - der angefochtene Beschluss wurde dem Antragsteller am 25. Mai 2005 zugestellt - Frist des § 147 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingereichten Beschwerdebegründungsschriftsatz vom 22. Juni 2005 begrenzt ist (ebenso HessVGH, Beschl. v. 17.5.2004 - 8 GM 1993/04.S4 -), so dass sich der Senat in diesem Beschwerdeverfahren beispielsweise nicht mit Bedenken zu befassen hat, die in den Beschwerdeverfahren anderer Antragsteller gegen die Höhe des von dem Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss in die Kapazitätsberechnungen eingestellten Sicherheitsaufschlags erhoben werden, auch können die Ausführungen des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 15. August 2005 nur insoweit berücksichtigt werden, als es sich bei ihnen lediglich um Ergänzungen des im Beschwerdebegründungsschriftsatz vom 22. Juni 2005 bereits angesprochenen Vorbringens handelt.

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Unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabes ergibt sich, dass das Beschwerdevorbringen, welches sich nur auf die Durchführung der von der Antragsgegnerin am 1. Juni 2005 vorgenommenen Auslosung (und Festlegung einer Rangfolge für die sechs nach dem Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 23. Mai 2005 zusätzlich zuzuteilenden Studienplätze im 1. Fachsemester - der Antragsteller hat bei der Auslosung vom 1. Juni 2005 den (für die vorläufige Zuteilung eines Studienplatzes aussichtslosen) Rangplatz 126 erhalten) bezieht, nicht erfolgreich ist. Dies ergibt sich aus Folgendem:

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Wie der Antragsteller nach einem entsprechenden Hinweis des Berichterstatters des Senats nunmehr selbst einräumt, kommt einem Verwaltungsgericht beim Erlass einer einstweiligen Anordnung, und zwar insbesondere bei der Ausgestaltung der von dem Gericht für notwendig erachteten vorläufigen Regelung nach § 123 VwGO ein weiter Gestaltungsspielraum zu (Jank, in: Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. 1998, RdNr. 249; vgl. auch OVG Lüneburg, Beschl. v. 17.10.1989 - 12 M 107/89 -, NJW 1990, 1685). Denn zum einen verweist § 123 Abs. 3 VwGO auch auf die Bestimmung des § 938 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht nach seinem „freien Ermessen“ bestimmt, „welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind“, zum anderen verlangt das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG), dass auch und gerade im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Auswahl der möglichen, zur Sicherung des Hauptsacheanspruchs dienenden einstweiligen Maßnahmen in das Ermessen des Gerichts, in seine richterliche Gestaltungsmacht gestellt wird (vgl. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September 2004, RdNrn. 133f. zu § 123 u. Jank, aaO). Dies hat zur Folge, dass einem Verwaltungsgericht im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO um die (vorläufige) Zulassung zum Studium in einem dem Numerus clausus unterliegenden Studienfach wie hier dem Studium der Zahnmedizin ein weiter Gestaltungsspielraum nicht nur bei der Frage zuzubilligen ist, ob es die Durchführung eines Losverfahrens zur Vergabe freier, von ihm im einstweiligen Rechtsschutzverfahren entdeckter Kapazitäten, bei denen aber in aller Regel die Zahl der Antragsteller (Studienplatzbewerber) die Zahl der noch zusätzlich zu besetzenden Studienplätze bei weitem übersteigt, auf die Bewerber anordnet oder ob es ein anderes Auswahlverfahren wie z. B. ein Vergabeverfahren nach den Kriterien der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (so die Hamburger Verwaltungsgerichte; s. dazu Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, RdNr. 430 m. w. Nachw.) vorsieht. Vielmehr wirkt sich dieser Gestaltungsspielraum auch bei der Ausgestaltung des von einem Verwaltungsgericht nach § 123 VwGO angeordneten Losverfahrens zur Verteilung freier Kapazitäten in einem Studiengang aus.

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Das Verwaltungsgericht war daher in dem angefochtenen Beschluss auch bei der von ihm als für die vorläufige Regelung nach § 123 VwGO als zweckmäßig und sinnvoll erachteten Anordnung eines Losverfahrens (zur gerechten Auswahl der sechs zusätzlichen Studienplätze unter den in Betracht kommenden 143 Studienbewerbern) im Wesentlichen ungebunden; es konnte deshalb in nicht zu beanstandender Weise auch der Verwaltung, also der Antragsgegnerin, nicht nur die Durchführung der Auslosung selbst, sondern grundsätzlich auch die nähere Ausgestaltung des Losverfahrens überlassen. (Angesichts der von dem Senat hier als maßgeblich erachteten richterlichen Gestaltungsmacht bei der nach § 123 VwGO zu treffenden Entscheidung kann der Senat offen lassen, ob eine Übertragung des Auslosungsverfahren auf die Exekutive (Universität) nicht ohnehin unter Kompetenzgesichtspunkten - so VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 9.4.1981 - NC 9 S 712/80 -, KMK-HSchR 1982, 237(245f.) - geboten war.) Allerdings bedeutete die Übertragung des Auslosungsvorgangs seitens des Verwaltungsgerichts auf die Antragsgegnerin nicht, dass diese die Ausgestaltung und Durchführung der Auslosung völlig ungebunden vornehmen durfte. Abgesehen davon dass die Antragsgegnerin auch als rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts in der staatlichen Verantwortung steht (s. § 1 Abs. 1 NHG) und nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden ist, mithin ihr Ermessen bei der Ausgestaltung des Auslosungsvorganges nur pflichtgemäß auszuüben hatte, ergaben sich auch insoweit für die Ausgestaltung des Auslosungsverfahrens Bindungen, als angesichts der Bedeutung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG, das allerdings (in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsgebot) nur ein Recht auf Teilhabe (BVerfG, Beschl. v. 18.10.1972 - BvL 25/71, BVerfGE 33, 303 = NJW 1972, 1561) an den vorhandenen Kapazitäten, nicht aber einen unmittelbaren Anspruch auf einen Studienplatz vermitteln kann, und angesichts des Prinzips der Chancengleichheit gewährleistet sein musste, dass für die durch den Erlass der einstweiligen Anordnung begünstigten 143 Studienbewerber und Antragsteller ein (Auslosungs-)Verfahren von der Antragsgegnerin gewählt wurde, in dem alle 143 Studienbewerber die gleiche Chance erhielten, unter Ausschluss jeglicher Beeinflussung nach dem Zufallsprinzip einen der ersten sechs Rangplätze für eine vorläufige Zulassung zum Zahnmedizinstudium zu erhalten. Diesen (Mindest-)Anforderungen hat aber die nach dem Zufallsprinzip durchgeführte Auslosung vom 1. Juni 2005 entsprochen, wie dies das von der Antragsgegnerin über die Auslosung erstellte „Losprotokoll“ und ihre zum Ablauf des Auslosungsvorganges gegebenen erläuternden Angaben in dem Schriftsatz vom 11. Juli 2005 - in dem den Beteiligten bekannten Vollstreckungsverfahren 2 OB 395/05 - hinreichend belegen.

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Da nach dem „Losprotokoll“ die 143 Losmarken, die gezogen werden sollten, von den Bediensteten C. und D. der Antragsgegnerin vor dem Losvorgang unsortiert in den als Ziehungskasten vorgesehenen Karton eingeworfen worden waren, waren geringere Anforderungen an das Durchmischen der Losmarken zu stellen, als dies bei dem Einwurf gebündelter Losabschnitte der Fall gewesen wäre (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 14.9.1983 - 9 S 1923/83 u. a. - , BA S. 4). Die Angabe in dem „Losprotokoll“, die Losmarken seien nach dem Einwerfen „zusätzlich ausgiebig durchgemischt“ worden, stellt daher einen ausreichenden Nachweis dafür dar, dass für die Auslosung vom 1. Juni 2005 die Voraussetzungen dafür geschaffen worden waren, dass jeder der 143 Studienbewerber die gleiche Chance hatte, bei der sich an die Mischung unmittelbar anschließenden Ziehung einen der sechs für die (vorläufige) Zulassung zum Studium der Zahnmedizin erforderlichen Rangplätze zu erhalten. Auch der dann durchgeführte Ziehungsvorgang (verbunden mit der Festlegung des Ziehungsergebnisses) stellte nach Auffassung des Senats hinreichend sicher, dass allen 143 Studienbewerbern - nach dem Zufallsprinzip - die gleiche Chance eingeräumt wurde, einen der begehrten sechs Rangplätze zu erhalten. Denn nach dem „Losprotokoll“ zog der Bedienstete D. jeweils eine Losmarke, ohne in den Ziehungskasten gesehen zu haben, auch rief er der in seinem Dienstzimmer - die Auslosung fand in dem Dienstzimmer des Bediensteten D. statt - anwesenden Bediensteten Bergmann die gezogene Losnummer zu, die die Nummer unmittelbar in eine EDV-gestützte Datenbank übertrug, mit deren Hilfe die Nummer sogleich einem der 143 Studienbewerber zugeordnet werden konnte. Durch dieses Verfahren wurde nach Ansicht des Senats bereits in ausreichendem Maße die gebotene Chancengleichheit zwischen den um die sechs Studienplätze konkurrierenden Studienbewerbern gewahrt; denn entgegen der Ansicht des Antragstellers war durch diese Verfahrensweise noch hinreichend gesichert, dass es bei der Festlegung der Rangfolge nicht zu Fehlern zum Nachteil einzelner Studienbewerber kam. Mag es vielleicht auch wünschenswert gewesen sein, zur Vermeidung von Hörfehlern oder sog. Zahlendrehern noch eine dritte Person zu Überwachungszwecken einzusetzen, geboten war dies nicht. Es ist nämlich bereits schon unwahrscheinlich, dass es bei dem von der Antragsgegnerin gewählten Verfahren zu diesen Fehlern gekommen sein kann; denn die Ziehung wurde nicht in einem Saal unter Beteiligung eines ggf. für Unruhe sorgenden Publikums, sondern in dem Dienstzimmer des Bediensteten D. ohne Beteiligung Dritter durchgeführt, so dass Hörfehler ganz oder zumindest weitgehend ausgeschlossen werden können. Im Übrigen hätte ein Hörfehler oder ‚Zahlendreher’ bei dem gewählten Verfahren den Bediensteten der Antragsgegnerin auffallen müssen, weil die gezogene und von dem Bediensteten D. aufgerufene Zahl sogleich durch die Bedienstete C. übertragen und mit Hilfe des EDV-Programms in einen Namen der 143 Studienbewerber umgesetzt wurde. Wäre es aber zu einem Hörfehler oder zu einem ‚Zahlendreher’ gekommen, so hätte dieser Fehler den Bediensteten bei ihrer Verfahrensweise auffallen müssen, als die ‚richtige’ Zahl vermeintlich erneut gezogen und ein Studienbewerber zum zweiten Mal über das EDV-Programm namhaft gemacht worden wäre. Schließlich weist auch das die Rangplätze abbildende „Losprotokoll“ der Antragsgegnerin eine auf eine Verwechselung hindeutende Doppelnennung eines Studienbewerbers nicht auf.

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Nach dem Kenntnisstand dieses einstweiligen Rechtsschutzverfahrens liegen auch keine Anhaltspunkte vor, dass es bei der Auslosung vom 1. Juni 2005 zu unerlaubten Einflussnahmen Dritter, Irrtümern bei der Bestimmung der Rangfolge oder anderen, den ordnungsgemäßen Gang des Auslosungsverfahrens beeinflussenden Unregelmäßigkeiten gekommen ist. Vielmehr spricht gerade die Streuung des Auslosungsergebnisses, die im Übrigen nach Kenntnis des Senats auch in anderen anlässlich von Eilverfahren durchgeführten Auslosungsverfahren in anderen Studiengängen der Antragsgegnerin zu beobachten gewesen ist, dafür, dass auch bei der Auslosung vom 1. Juni 2005 dem Zufallsprinzip hinreichend Rechnung getragen wurde (vgl. hierzu auch VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 14.9.1983 - 9 S 1924/83 u. a. -, BA S. 5).

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Wenn der Antragsteller demgegenüber meint, zur Vermeidung von Hörfehlern oder ‚Zahlendrehern’ habe die Auslosung unter notarieller Aufsicht, zumindest unter Beteiligung der Öffentlichkeit stattfinden müssen, wobei ein Ergebnisprotokoll, welches die in § 68 Abs. 4 Satz 2 VwVfG vorgeschriebenen Angaben hätte enthalten müssen, zu erstellen gewesen wäre, so rechtfertigt dies keine andere Entscheidung. Auch wenn nach Ansicht einiger Verwaltungsgerichte die Auslosung freier Studienplätze - auch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren - unter notarieller Aufsicht und auch öffentlich durchgeführt werden soll (s. z. B. VG Berlin, Beschl. v. 17.11.1997 - VG 3 A 1332,97 u. a. -), ergibt sich hieraus nicht das rechtliche Gebot, im Falle des Antragstellers ähnlich zu verfahren. Wie der Senat bereits einleitend hervorgehoben hat, kommt dem eine einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO erlassenden Verwaltungsgericht ein außerordentlich weiter richterlicher Gestaltungsspielraum zu, der lediglich durch den funktionellen Zusammenhang zwischen dem Inhalt der getroffenen Anordnung - hier dem Auslosungsverfahren - , dem Zweck der nach § 123 VwGO zu treffenden einstweiligen Anordnung (vgl. Schoch, aaO, RdNr. 135) und durch ggf. einzuhaltende Verfassungsbestimmungen begrenzt wird. Es muss daher dem „freien Ermessen“ (s. § 938 Abs. 1 ZPO) jedes Verwaltungsgerichts überlassen bleiben, ob es für ein im Rahmen eines Numerus-clausus-Verfahrens erforderliches Auslosungsverfahren um Studienplätze ein Losverfahren unter notarieller Aufsicht oder ‚nur’ ein von der Verwaltung selbst durchgeführtes, mit einem Mindeststandard an rechtsstaatlichen Verfahrenssicherungen versehenes Losverfahren anordnet, wie dies hier geschehen ist. Das Gleiche gilt für die Frage, ob die Auslosung überhaupt unter Beteiligung der Öffentlichkeit und ggf. unter welcher Art von Öffentlichkeitsbeteiligung (unbegrenzte Öffentlichkeit, Parteiöffentlichkeit, institutionalisierte Öffentlichkeit etwa in Gestalt von Vertretern der Studentenschaft) stattzufinden hat. Auch insoweit kann das Verwaltungsgericht im Rahmen des ihm zuzubilligenden Ermessens bestimmen, ob die Öffentlichkeit wie hier an der Auslosung nicht beteiligt, beteiligt und ggf. in welcher Form beteiligt werden soll, ohne dass die hierzu von dem Verwaltungsgericht in dem nach § 123 VwGO ergangenen Beschluss getroffene Entscheidung von dem Beschwerdegericht auf die Beschwerde eines der Beteiligten abgeändert werden könnte. Denn wenn die sich aus dem Gebot der Chancengleichheit ergebenden Mindeststandards wie hier eingehalten worden sind, unterliegt es der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, ob es im Interesse einer zusätzlichen Kontrolle und Transparenz eine Öffentlichkeitsbeteiligung für wünschenswert erachtet oder der Meinung ist, dass damit nur schwierig zu lösende Probleme - der angefochtene Beschluss bezieht sich auf 21 Prozessbevollmächtigte sowie drei Naturalparteien - verbunden sind, die im Interesse einer raschen Durchsetzung der einstweiligen Anordnung einen Verzicht auf eine Öffentlichkeitsbeteiligung rechtfertigen.

9

Des Weiteren ergab sich weder für das die einstweilige Anordnung aussprechende Verwaltungsgericht noch für die das Auslosungsverfahren durchführende Antragsgegnerin die Verpflichtung, über die Auslosung vom 1. Juni 2005 eine Niederschrift zu fertigen (bzw. die Anfertigung einer derartigen Niederschrift anzuordnen), die den in § 1 Abs. 1 NVwVfG i. V. m. § 68 Abs. 4 Satz 2 VwVfG niedergelegten Anforderungen entspricht. Soweit von dem Antragsteller für seine Forderung nach einer den Anforderungen des § 68 VwVfG entsprechende Niederschrift der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vom 22. Mai 1985 (7 CE 85 B.231 -, KMK-HSchR 1986, 194) angeführt wird, ist dem bereits entgegenzuhalten, dass der Bayerische Verwaltungsgerichtshof lediglich in seiner Beschwerdeentscheidung gemeint hat, dass die von dem Verwaltungsgericht im Ausgangsverfahren angeordnete Auslosung unter notarieller Beaufsichtigung nicht erforderlich, sondern die kostengünstigere Niederschrift nach § 68 Abs. 4 VwVfG genauso aussagekräftig wie eine notarielle Niederschrift gewesen sei (BayVGH, aaO, S. 197). Damit enthält der Beschluss vom 22. Mai 1985 entgegen der Behauptung des Antragstellers gerade nicht das Postulat, über eine Auslosung von Studienplätzen müsse immer mindestens eine den Anforderungen des § 68 Abs. 4 Satz 2 VwVfG entsprechende Niederschrift angefertigt werden. Hiervon abgesehen kann ein derartiges Postulat auch nicht aufgestellt werden. Ob eine (qualifizierte) Niederschrift nach § 68 Abs. 4 VwVfG anzufertigen ist, bemisst sich nämlich nach § 63 Abs. 1 VwVfG danach, ob für das jeweilige Verwaltungsverfahren ausnahmsweise ein förmliches Verwaltungsverfahren nach den §§ 63ff. VwVfG ausdrücklich vorgeschrieben ist. Dies ist bei dem hier interessierenden Auslosungsverfahren aber nicht der Fall. Weder das Hochschulrahmengesetz noch das Niedersächsische Hochschulgesetz (oder hierauf gestützte Verordnungen) noch der Staatsvertrag der Länder über die Vergabe von Studienplätzen (oder hierauf gestützte landesrechtliche Verordnungen) enthalten eine entsprechende, auf die Bestimmung des § 68 Abs. 4 VwVfG verweisende Vorschrift, die das die einstweilige Anordnung erlassende Verwaltungsgericht oder die die Antragsgegnerin im Sinne einer strikten Bindung bei Ausführung der Anordnung hätten berücksichtigen müssen. Schließlich ist in diesem Zusammenhang auch zu bedenken, dass mit der in dem angefochtenen Beschluss angeordneten Auslosung nur ein vorläufiger Zustand in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren geregelt wurde, nicht aber auf Dauer und endgültig Studienplätze den Bewerbern zugewiesen worden sind. Auch von daher erscheint es dem Senat vertretbar, nicht zuletzt auch im Interesse der mit der Auslosung belasteten Antragsgegnerin, deren Interessen im Verfahren nach § 123 VwGO auch Berücksichtigung finden müssen, den Verwaltungsaufwand in einem der Universitätsverwaltung zumutbaren Rahmen zu halten (in diesem Sinne auch Nds. OVG, Urt. v. 16.6.2005 - 7 LC 201/03 -), d. h. auf eine den gesteigerten Anforderungen des § 68 Abs. 4 Satz 2 VwVfG entsprechende Niederschrift zu verzichten, sofern durch das Auslosungsverfahren der sich aus dem Gebot der Chancengleichheit ergebende Mindeststandard gewahrt blieb. Dies ist aber wie ausgeführt der Fall.

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