Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-30, Aktenzeichen 9 A 1579/08
ECLI:DE:OVGNRW:2010:1130.9A1579.08.00

Tenor

Der Antrag wird abge¬lehnt.

Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsver-fahrens als Gesamtschuldner.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsver-fahren auf 4.919,96 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die Kläger haben keinen Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 VwGO im Sinne von § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt.

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1. Aus der Antragsbegründung ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, die Abfallentsorgungs- und Verwertungsgesellschaft L. mbh (AVG) habe zwar aufgrund der Überdimensionierung der Restmüllverbrennungsanlage ein - von der Stadt L. ohne Abschläge in ihre Gebührenkalkulation für das Jahr 2006 eingestelltes - zu hohes Verbrennungsentgelt berechnet. Die darauf beruhende Kostenüberschreitung erreiche aber nicht die Grenze von 3% der veranschlagten Gesamtkosten der Abfallbeseitigung für das Jahr 2006 und führe deshalb nicht zur Nichtigkeit der Gebührensatzung. Die Kläger haben diese Annahme nicht durchgreifend in Frage gestellt.

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a) Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass das Verwaltungsgericht offen gelassen hat, ob die Stadt L. als Satzungsgeber die Kalkulation der AVG anhand der Grundsätze der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP), Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 vom 21. November 1953, hinreichend überprüft hat (Seite 13, letzter Absatz, des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Das Verwaltungsgericht ist - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats - davon ausgegangen, dass eine nicht ausreichende Kontrolle der Kalkulation des Fremdleisters nach den LSP nur zur Nichtigkeit der Gebührensatzung führt, wenn im Ergebnis das Kostenüberschreitungsverbot verletzt ist,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 -, KStZ 2008,175 = juris Rdnr. 7,

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und hat sich mithin auf diese Prüfung beschränkt.

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b) Zu Unrecht gehen die Kläger davon aus, die Stadt L. hätte bei der Gebührenkalkulation für das Jahr 2006 gebührenmindernd berücksichtigen müssen, dass die AVG in den Jahren 1998 bis 2003 (möglicherweise) Dritten die Verbrennung von Abfällen unter Marktpreis ermöglicht und deshalb von der Stadt L. ein zu hohes Verbrennungsentgelt verlangt habe. Selbst wenn die bis zum Jahre 2003 von der AVG erwirtschafteten Verbrennungsentgelte für Drittanbieter (im Folgenden: Fremdverbrennungsentgelte) - wie die Kläger meinen - nicht den LSP entsprochen haben sollte, ergäben sich daraus keine rechtlichen Folgen für die Kalkulation der Abfallentsorgungsgebühren für das Jahr 2006. Etwaige zu niedrige Ansätze von Fremdverbrennungsentgelten in den Kalkulationen der AVG für vergangene Zeiträume wären im Veranlagungsjahr 2006 selbst dann nicht mehr relevant, wenn sie in der Vergangenheit zu einer zu hohen Belastung der Kölner Gebührenschuldner geführt hätten.

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Grundsätzlich sind die Gebührenpflichtigen nur mit den Kosten zu belasten, die den Nutzungen in der betreffenden Kalkulationsperiode entsprechen. Aus diesem Prinzip der Periodengerechtigkeit folgte ursprünglich auch, dass ein Ausgleich von Unterdeckungen in künftigen Kalkulationszeiträumen untersagt und ein Ausgleich von Überdeckungen nicht zwingend geboten war. Eine Ausnahme hiervon regelt inzwischen § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW, wonach Kostenüberdeckungen am Ende eines Kalkulationszeitraums innerhalb der nächsten drei Jahre auszugleichen sind. Aus dieser Regelung lässt sich allerdings entgegen der Auffassung der Kläger keine Ausgleichspflicht für jeden Kalkulationsfehler früherer Veranlagungszeiträume herleiten, der sich zu Lasten der Gebührenzahler ausgewirkt hat.

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Der in § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW vorgesehene Kostenüberdeckungsausgleich soll ebenso wie der Kostenunterdeckungsausgleich der Unwägbarkeit von Prognoseentscheidungen der Vergangenheit Rechnung tragen.

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Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 20. Januar 2010 9 A 1469/08 -, DVBl. 2010, 457 = juris Rdnr. 27; Schulte/Wiesemann und Brüning in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Kommentar, Loseblatt, Stand: September 2010, § 6 Rdnr. 101 ff. und 726d ff.; sowie bezogen auf ähnliche landesrechtliche Vorschriften: OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 27. Juli 2006 - 4 K 253/05 -, juris Rdnr. 39; und Beschluss vom 11. April 2007 - 4 L 409/06 -, juris Rdnr. 19; Sächs. OVG, Urteil vom 8. April 2009 - 5 D 32/07 , juris Rdnr. 95; OVG Schleswig Holstein, Urteil vom 24. Juni 1998 - 2 L 22/96 -, juris Rdnr. 28 f.; und ferner OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2001 - 9 A 3331/01-, www.nrwe.de.

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Kostenunter- oder überdeckungen in diesem Sinne sind kalkulationsbedingte Differenzen zwischen Soll- und Ist-Ergebnissen. Sie entstehen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass entweder die im Bemessungszeitraum kalkulierten Kosten oder aber die tatsächliche Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung (Maßstabseinheiten) höher oder niedriger ausgefallen sind, als dies geplant war.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Januar 2010 - 9 A 1469/08 -, a.a.O.

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§ 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW begründet dagegen keine Ausgleichsmöglichkeit bzw. pflicht für jene Kalkulationsfehler früherer Veranlagungszeiträume, die nicht auf diesen Unwägbarkeiten beruhen. Dass mit Blick auf die Vorschrift des § 109 GO NRW, wie von den Klägern geltend gemacht, eine andere Beurteilung des Regelungsgehalts des § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW angezeigt sein könnte, ist weder dargelegt noch ersichtlich.

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Selbst wenn unterstellt wird, dass die Stadt L. für den Zeitraum bis zum Jahre 2003 zu hohe Gebühren kalkuliert hätte, weil die AVG zu niedrige Fremdverbrennungsentgelte erwirtschaftet und deshalb ein zu hohes Verbrennungsentgelt von der Stadt L. verlangt hätte, bestünde im Veranlagungsjahr 2006 danach keine Ausgleichspflicht. Denn es handelte sich hierbei nicht um eine auf einer fehlerhaften Prognoseentscheidung beruhende Kostenüberdeckung.

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Eine Ausgleichspflicht im Veranlagungszeitraum 2006 wäre entgegen der Auffassung der Kläger selbst dann nicht gegeben, wenn die Stadt L. in den Rechnungsperioden bis zum Jahr 2003 ihren Kalkulationen vorsätzlich falsche Zahlen zugrunde gelegt hätte. Für eine solche Ausgleichspflicht fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Die Voraussetzungen des auch insoweit allein in Betracht kommenden § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW lägen in einem solchen Fall ebenfalls nicht vor. Denn vorsätzliche Kalkulationsmängel sind keine ungewollten Planungs- oder Prognosefehler, die von der Vorschrift allein erfasst sind.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Januar 2010 - 9 A 1469/08 -, a.a.O.

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Sie stehen solchen Fehlern auch nicht gleich. Ein gegenteiliger Erst-Recht-Schluss verfängt nicht. Der nachträgliche Nichteintritt der der Prognose zugrunde gelegten Tatsachenbasis ist nicht mit dem anfänglichen, bewussten Einstellen fehlerhafter Tatsachen gleichzusetzen. Ersteres lässt die Rechtmäßigkeit der Kalkulation unberührt, letzteres lässt sie rechtswidrig werden. Eine Durchbrechung des Prinzips der Periodengerechtigkeit lässt sich nach der bestehenden gesetzlichen Regelung nur für rechtmäßige Kalkulationsentscheidungen rechtfertigen, nicht aber für rechtswidrige. Sie unterliegen unmittelbar der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle und ggf. inzidenten Verwerfung, bewirken darüber hinaus aber keine Folgerungen für spätere Gebührenperioden.

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c) Was die von der AVG für das Veranlagungsjahr 2006 berechneten Fremdverbrennungsentgelte anbelangt, haben die Kläger nicht dargelegt, dass diese zu niedrig angesetzt worden sind. Erstinstanzlich haben sie in ihrem Schriftsatz vom 12. Oktober 2007 (Seite 2, letzter Absatz) vielmehr hervorgehoben, sie zögen die Höhe der aktuellen Fremdverbrennungsentgelte für das Jahr 2006 nicht in Zweifel. Auch das Vorbringen im Zulassungsverfahren weckt keine ernstlichen Zweifel daran, dass das Fremdverbrennungsentgelt von der AVG für das Jahr 2006 zu Recht mit 134,64 Euro pro Tonne angesetzt worden ist. Die Kläger verweisen lediglich darauf, dass in den Jahresabschlüssen der AVG für 2006 Umsatzerlöse von 171.591.715,28 Euro ausgewiesen seien. In der Kalkulation der AVG seien dagegen als Umsatz für das Jahr 2006 lediglich 39.128.000,00 Euro angesetzt. Insoweit hat der Beklagte in seiner Antragserwiderung vom 22. August 2008 allerdings nachvollziehbar ausgeführt, dass sich die von den Klägern genannte Zahl von 171.591.715,28 Euro in der Bilanz für das Jahr 2006 auf den Jahresumsatz des Eigenbetriebs "Abfallwirtschaftsbetriebe der Stadt L. " beziehe und mit der AVG nichts zu tun habe. Zudem sei es unschädlich, wenn in der Bilanz höhere Umsätze ausgewiesen seien, da die Umsätze aus den Anliefermengen Dritter nur eine der vielen Umsatzpositionen der AVG darstellten, deren wirtschaftliche Betätigung sich nicht auf den Betrieb der Restmüllverbrennungsanlage beschränke. Abgesehen davon hat der Beklagte darauf verwiesen, dass die Höhe der Fremdverbrennungsentgelte 2006 durch ein Testat des Wirtschaftsprüfers N. vom 8. November 2005 belegt seien. Das Verwaltungsgericht hat außerdem zutreffend hervorgehoben, dass der Ansatz von 134,64 Euro in der Kalkulation der AVG durch die "IST-Wirtschaftsdaten" für das Jahr 2006 bestätigt werde. Dass die AVG tatsächlich unter den gegebenen Marktbedingungen einen wesentlich höheren Verbrennungspreis hätte erzielen können, ergibt sich - unabhängig davon, inwieweit diese verpflichtet gewesen wäre, eine solche Möglichkeit zu nutzen - aus den Ausführungen der Kläger nicht.

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d) Die Kläger haben nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht bei seiner Berechnung von einer noch größeren Überdimensionierung der Restmüllverbrennungsanlage hätte ausgehen müssen und deshalb eine zur Nichtigkeit der Gebührensatzung führende Kostenüberschreitung anzunehmen wäre. Sie stützen sich darauf, dass die Restmüllverbrennungsanlage gegenüber den ursprünglichen Planungsangaben immer höhere Verbrennungsleistungen erreiche. Eine solche Steigerung sei weder durch eine Absenkung des Heizwertes noch durch eine besonders hohe Auslastung der Anlage möglich.

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Allerdings ist der Schluss von der nunmehr tatsächlich gegebenen Verbrennungskapazität der Restmüllverbrennungsanlage auf eine rechtlich relevante Überdimensionierung nicht ohne Weiteres möglich. Denn maßgeblich für die Frage, ob die Entscheidung über die Dimensionierung einer Entsorgungsanlage sachgerecht ist, ist wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - die Erkenntnislage bei Planung der Anlage.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 -, a.a.O.; Schulte/Wiesemann in: Driehaus, a.a.O., § 6 Rdnr. 75 ff.

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Auf diese Problematik gehen die Kläger in ihrer Antragsbegründung nicht ein. Unabhängig davon haben sie aber auch nicht dargelegt, dass die Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu den Heizwerten (aa) und zur Auslastung der Restmüllverbrennungsanlage (bb) unzutreffend sind. Auch der Akteninhalt ergibt keine Anhaltspunkte dahin, dass das Verwaltungsgericht eine größere Überkapazität hätte in Rechnung stellen müssen (cc).

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aa) Die Kläger haben nicht aufgezeigt, dass das Verwaltungsgericht die Berechnung der tatsächlichen Verbrennungskapazität der Restmüllverbrennungsanlage im Jahr 2006 nicht auf die Angaben des Beklagten hätte stützen dürfen, wonach der Heizwert der Anlage in den Jahren 2000 bis 2006 (nur) Werte zwischen 9.572 kJ/kg und 10.165 kJ/kg erreicht habe.

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Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Vortrag der Kläger, aufgrund der Zusammensetzung des zu verbrennenden Mülls sei ein Heizwert von mindestens 11.300 kJ/kg vorgegeben gewesen, sei eine durch nichts substanziierte Behauptung (Seite 16 des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Dem halten die Kläger lediglich entgegen, die AVG sei in ihrem letzten Genehmigungsantrag für die Umrüstung der Restmüllverbrennungsanlage vom 16. März 2007 fälschlicherweise von einem zu niedrigen Heizwert von 8.700 kJ/kg ausgegangen, während sich tatsächlich aus der Zusammensetzung des verbrannten Mülls ein Heizwert von 11.300 kJ/kg ergebe. Das lässt sich den Angaben der AVG in dem genannten Genehmigungsantrag indessen nicht entnehmen. Bereits aus den von den Klägern in Bezug genommenen Passagen des Genehmigungsantrags (Anlagen K 8 - 10 zum Schriftsatz vom 21. Februar 2008) erschließt sich, das die Angabe eines Heizwertes von rund 8.700 kJ/kg lediglich für die dortige Berechnung von Relevanz ist. Danach ist die AVG im Rahmen des Nachweises, dass von der Anlage keine negativen Umweltauswirkungen ausgehen, von dem "worst case", d.h. von der größten Verbrennungsmenge bei dem kleinsten Heizwert ausgegangen. Noch geringere Heizwerte (und damit noch größere Verbrennungsmengen) seien realistischerweise nicht zu erwarten. Alle Untersuchungen seien auf dieser - für die AVG ungünstigsten - Basis durchgeführt worden (Seite 29 des Genehmigungsantrags). Aus dem Genehmigungsantrag ergibt sich angesichts dessen nicht, dass die AVG entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten behauptet, in der Restmüllverbrennungsanlage werde bei einem Heizwert von 8.700 kJ/kg nur reiner Hausmüll verbrannt. Entsprechende nachvollziehbare Erläuterungen finden sich auch im Schriftsatz des Beklagten vom 25. März 2008. Dort hat der Beklagte außerdem darauf hingewiesen, dass die - mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2007 mitgeteilten und von dem Verwaltungsgericht zugrunde gelegten - Heizwerte sich aus den tatsächlich gelieferten Abfallmengen ergäben und den Betriebsdaten der Restmüllverbrennungsanlage entsprächen. Auf keine dieser Ausführungen des Beklagten sind die Kläger in ihrer Antragsbegründung substanziiert eingegangen.

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bb) Auch soweit die Kläger in Abrede stellen, dass die hohen Verbrennungsleistungen der Restmüllverbrennungsanlage durch eine besonders gute Auslastung der Anlage erreicht werden könnten, entsprechen ihre Ausführungen in der Antragsbegründung nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Sie verweisen darauf, sie hätten erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen, dass eine so hohe Auslastung, wie der Beklagte angebe, nicht möglich sei; sie bewege sich vielmehr zwischen 82% bis 85%. Ungeachtet dessen, dass ein Verweis auf erstinstanzliches Vorbringen den Darlegungsanforderungen grundsätzlich nicht genügt, finden ihre Behauptungen auch in ihrem - insoweit wohl in Bezug genommenen - Schriftsatz vom 21. Februar 2008 keine Stütze. Insbesondere auf die dort von den Klägern angestellten Berechnungen der möglichen Betriebsstunden hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 25. März 2008 ausführlich und nachvollziehbar erwidert. Das Verwaltungsgericht hat darauf hingewiesen (Seite 16 des amtlichen Entscheidungsabdrucks), dass die Angaben der Kläger zur Auslastung jeglicher tatsächlicher Grundlagen entbehrten und auf das Strafurteil des Landgerichts L. vom 13. Mai 2004 - B. 107-3/04 - (dort wird eine Auslastung von 90% zugrunde gelegt) Bezug genommen. Insofern wären die Kläger verpflichtet gewesen, ihre Behauptungen im Zulassungsverfahren näher zu begründen.

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cc) Ungeachtet dessen spricht nach derzeitigem Erkenntnisstand Überwiegendes dafür, dass die Restmüllverbrennungsanlage bei ihrer Errichtung jedenfalls nicht um mehr als 25% überdimensioniert geplant worden ist.

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Darauf lassen u. a. die in dem vorgenannten Urteil des Landgerichts L. wiedergegebenen Zeugenaussagen des Dr. B. und des Herrn N. schließen. Danach hat der Zeuge Dr. B. bekundet, die Leistung der Restmüllverbrennungsanlage sei um "25% über den politischen Wert von 421.000 t angesetzt" worden. Darin sei aus seiner Sicht nicht nur eine Reservekapazität, sondern auch eine freie Kapazität für nicht aus L. stammenden Müll enthalten gewesen (S. 423 des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Dementsprechend hat der Zeuge L., der von 1994 bis 2002 Leiter der oberen Abfallwirtschaftsbehörde bei der Bezirksregierung L. war, von einer Reserve von (nur) 25% gesprochen, dies aber lediglich im Falle der Annahme eines absolut störungsfreien Betriebes (S. 423 f. des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Geht man aber davon aus, dass die Berücksichtigung von Reservekapazitäten bei der Planung einer Entsorgungsanlage im Grundsatz sachgerecht und nicht zu beanstanden ist,

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vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, NVwZ-RR 2002, 37 = juris Rdnr. 29; Brüning in: Driehaus, a.a.O., § 6 Rdnr. 74,

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ergibt sich daraus, dass jedenfalls auf der Grundlage der im Urteil des Landgerichts L. festgehaltenen Zeugenaussagen die Annahme einer noch größeren Überkapazität als 25% nicht gerechtfertigt erscheint. Denn es dürfte davon auszugehen sein, dass in den von den Zeugen genannten 25% auch rechtlich zulässige Reservekapazitäten enthalten sind.

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Dementsprechend hat auch der Senat in einem vergleichbaren Fall angenommen, dass nach den bisherigen Erfahrungen Abschaltvorgänge und Stilllegungszeiten in Folge auftretender Betriebsstörungen oder notwendiger periodischer Wartungsmaßnahmen dazu führen, dass erfahrungsgemäß nur 70 % der Volllast - Jahreskapazität tatsächlich zur Verfügung stünden, und vor diesem Hintergrund die Schaffung von Vorhaltekapazitäten für zulässig gehalten.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, a.a.O., und ferner Beschluss vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 -, a.a.O.; vgl. hierzu auch OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 14. September 2000 - 1 M 121/99 -, juris Rdnr. 7.

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e) Die Kläger haben auch nicht gemäß den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt, dass die Restmüllverbrennungsanlage bei ihrer Errichtung nicht lediglich aufgrund der Schmiergeldzahlungen und der Überdimensionierung, sondern generell überteuert gewesen sei und vor diesem Hintergrund weitere Absetzungen von der Kalkulation der AVG angezeigt gewesen wären.

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Die Kläger verweisen insoweit auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach zum Zeitpunkt der Planung und des Baus der Restmüllverbrennungsanlage von einem Errichtungspreis von rund 1.000,00 DM pro Tonne Leistungskapazität auszugehen gewesen sei. Diesen nicht näher erläuterten Betrag hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil als "ersichtlich frei gegriffen" bezeichnet und unter Bezugnahme auf das Urteil des Landgerichts L. darauf hingewiesen, es sei nicht ersichtlich, dass die Anlage - über die Schmiergeldzahlungen (und die Überdimensionierung) hinaus - überteuert gewesen sei (Seite 15, erster Absatz, des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Obgleich die Kläger angesichts dessen gehalten waren, den von ihnen behaupteten Errichtungspreis in der Begründung ihres Zulassungsantrags zu substanziieren, haben sie lediglich ihre erstinstanzlichen Angaben wiederholt. Außerdem fehlt es an einer Auseinandersetzung mit den vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Ausführungen im Urteil des Landgerichts L. . Dort wurde insbesondere festgestellt, dass es dem Angeklagten F. im Rahmen des Baus der Restmüllverbrennungsanlage durchweg gelungen sei, für die AVG in den Verhandlungen das Günstigste zu erreichen (S. 108 des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Soweit die Kläger zur Stützung ihres Vorbringens pauschal auf ihre Schriftsätze vom 21. Januar und 21. Februar 2008 verweisen, genügt dies den Darlegungsanforderungen nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO schon im Ansatz nicht. Darüber hinaus fehlen in beiden Schriftsätzen entsprechende substanziierte Ausführungen.

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f) Ebenfalls nicht durchgreifend in Frage gestellt haben die Kläger, dass das Verwaltungsgericht in seiner Berechnung den Abzug wegen der festgestellten Überdimensionierung im Wege einer pauschalen Kürzung der von der AVG berechneten Kosten um 25% vornehmen durfte. Die Kläger meinen, das Verwaltungsgericht hätte stattdessen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ermitteln müssen, welche Kosten eine richtig dimensionierte Anlage verursacht hätte. Ein solches Gutachten hätte ergeben, dass die Kosten einer ordnungsgemäß dimensionierten Anlage wesentlich geringer gewesen wären als nach der Berechnung des Verwaltungsgerichts.

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Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Argumentation des Verwaltungsgerichts zu folgen ist, auf die Kosten einer fiktiven, nicht im Rechtssinne überdimensionierten Anlage könne nicht abgestellt werden. Denn weder haben die Kläger dargelegt noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Kosten einer solchen fiktiven Anlage niedriger gewesen wären als die vom Verwaltungsgericht ermittelten Kosten. Die Kläger behaupten dies lediglich, setzen sich aber nicht mit der naheliegenden - bereits vom Verwaltungsgericht erwähnten - Möglichkeit auseinander, dass eine um 25% kleinere Restmüllverbrennungsanlage mit Blick auf zahlreiche nicht von der Dimensionierung abhängige Kostenpositionen noch nicht einmal proportional, geschweige denn über dieses Maß hinaus günstiger zu errichten gewesen wäre. Sie stützen ihre Behauptung vielmehr allein darauf, dass bei der Berechnung der Kosten für eine fiktive Anlage von einem niedrigeren Errichtungspreis von rund 1.000,00 Euro pro Tonne auszugehen sei. Der Antragsbegründung lässt sich allerdings - wie oben bereits ausgeführt - nicht entnehmen, dass ein solcher niedrigerer Errichtungspreis zugrunde gelegt werden müsste.

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g) Das Vorbringen der Kläger, die Berechnung des Verbrennungsentgelts durch die AVG leide an einem grundlegenden Mangel, weil dessen Höhe unmittelbar von der Höhe der Deckungsbeiträge abhängig sei, weckt keine ernstlichen Zweifel an der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass keine zur Nichtigkeit der Gebührensatzung führende Kostenüberschreitung vorliege. Es ist nicht maßgeblich, ob die AVG das Verbrennungsentgelt überhaupt nach der von ihr gewählten Berechnungsmethode kalkulieren durfte und darf. Denn nach den nicht angegriffenen und mithin hier zugrunde zu legenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts kommt es lediglich darauf an, ob im Ergebnis, d.h. anhand einer Gegenüberstellung der Höhe des tatsächlich von der Stadt L. geforderten Verbrennungsentgelts einerseits und des rechtmäßigerweise anzusetzenden Verbrennungsentgelts andererseits, eine über 3% liegende Kostenüberschreitung vorliegt. Dass das Verwaltungsgericht, indem es der Berechnungsmethode der AVG im Grundsatz gefolgt ist, ein zu hohes Verbrennungsentgelt ermittelt hätte, lässt sich den Ausführungen der Kläger nicht entnehmen.

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Zunächst greifen die von den Klägern erhobenen allgemeinen Bedenken gegen diese Berechnungsmethode nicht durch. Entgegen ihrer Auffassung steht die Höhe des Deckungsbeitrags nicht zur freien Disposition der AVG, sondern wird von dieser anhand des prognostizierten Umsatzes errechnet, den die AVG infolge der Fremdverbrennung erwartet. Der Deckungsbeitrag in der Kalkulation der AVG für das Jahr 2006 ergibt sich dementsprechend, wie der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 6. Dezember 2007 erläutert hat, aus dem kalkulierten Umsatz, vermindert um die kalkulierten variablen Kosten, die aus der Fremdverbrennung resultieren.

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Unzutreffend ist auch der Einwand der Kläger, die Berechnungsmethode führe dazu, dass die Gebührenschuldner jedes Jahr vorsorglich gegen die Gebühren klagen müssten, da die Bilanz der AVG im Gegensatz zu der Gebührenkalkulation erst am Ende des Wirtschaftsjahres oder noch später erstellt werde. Der Gebührenschuldner hat aufgrund des Ansatzes des Deckungsbeitrages keine besondere Veranlassung, ggf. vorsorglich gegen einen Gebührenbescheid Klage zu erheben. Zwar handelt es sich bei dem Deckungsbeitrag für das Jahr 2006 in der Kalkulation der AVG lediglich um einen prognostizierten Wert. Das ist aber keine Besonderheit der Kalkulation der AVG, sondern typisch für eine Kalkulation, wie sie auch von der Stadt L. am Ende eines Veranlagungszeitraums für den kommenden Veranlagungszeitraum als Grundlage der Abfallentsorgungsgebührenerhebung erstellt wird. Ein Betriebsergebnis und damit "harte Zahlen" können immer erst nach Ablauf des jeweiligen Gebührenjahres vorgelegt werden - und zwar unabhängig davon, ob ein Fremdanbieter mit der Erbringung der Entsorgungsleistung betraut ist und ob dieser seine Leistungen aufgrund einer auf Prognosen basierenden Kalkulation abrechnet. Der jeweilige Gebührenschuldner hat in beiden Fällen vor Kenntnis des Betriebsergebnisses abzuwägen, ob er gegen die Gebühr Klage erhebt und die Prognoseentscheidung zur gerichtlichen Überprüfung stellt.

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Schließlich greift die Sichtweise der Kläger zu kurz, es sei unzulässig, dass die Gebührenhöhe entscheidend vom wirtschaftlichen Erfolg der AVG abhängig sei. Ausgehend von der Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Restmüllverbrennungsanlage sei von der AVG vorsätzlich um 25% überdimensioniert errichtet worden, kann eine Verringerung der Einnahmen der AVG im Bereich der Fremdverbrennung kein unverhältnismäßig hohes Anwachsen der Abfallentsorgungsgebühren zur Folge haben. Werden die Kosten der Überdimensionierung nicht mehr durch entsprechend hohe Fremdverbrennungsentgelte ausgeglichen, hätte dies lediglich die Konsequenz, dass das Verbrennungsentgelt nicht mehr unter Einstellung sämtlicher Kosten der (überdimensionierten) Restmüllverbrennungsanlage ermittelt werden könnte. Andernfalls läge ein Verstoß gegen Nr. 4 Abs. 2 LSP und das Äquivalenzprinzip vor. Dies hätte der Beklagte zu berücksichtigen, weil andernfalls wie in dem den Beteiligten bekannten Urteil des Verwaltungsgerichts L. vom 1. April 2008 - 14 K 478/08 - (OVG NRW - 9 A 1438/08 -) entschieden - die Gebührensatzung ggf. nichtig wäre.

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Die Kläger haben auch nicht dargelegt, dass sich das für eine ordnungsgemäß dimensionierte Restmüllverbrennungsanlage zu erhebende Verbrennungsentgelt nur berechnen lässt, indem sämtliche Kosten anhand der Verbrennungsquoten auf die Stadt L. einerseits und die Fremdverbrenner andererseits verteilt werden. Geht man - wie das Verwaltungsgericht in seiner Berechnung - hypothetisch von einer ordnungsgemäß dimensionierten Restmüllverbrennungsanlage aus, die ihre gleichwohl freien Kapazitäten an Dritte vermarktet, ist eine solche Aufteilung sämtlicher Kosten nach Verbrennungsquoten zwar denkbar, aber nicht zwingend geboten. Es ist vielmehr auch möglich, den öffentlichen Auftraggeber - wie hier - mit sämtlichen Fixkosten zu belasten und dem als Ausgleich die auf dem Umsatz der Fremdverbrenner beruhenden Deckungsbeiträge gegenüber zu stellen. Denn die Kostenverantwortung für eine allein für den öffentlichen Auftraggeber errichtete und bezogen auf den Zeitpunkt der Planung - ordnungsgemäß dimensionierte Restmüllverbrennungsanlage liegt bei dem Auftraggeber. Dieser müsste diese Kosten auch dann tragen, wenn es dem Entsorgungsunternehmen nicht gelänge, die freien Kapazitäten der Anlage zu vermarkten. Es wäre demgegenüber nicht angemessen, das Kostendeckungsrisiko für freie Kapazitäten dem Entsorgungsunternehmen zu übertragen.

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Vgl. hierzu auch Hess. VGH, Beschluss vom 27. April 1999 - 5 N 3909/98 -, juris; sowie ferner OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20. September 2001 - 12 A 10063/01 -, juris.

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h) Die Kläger haben nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht die 3%-Regel für den Veranlagungszeitraum 2006 nicht hätte anwenden dürfen. Sie machen geltend, die Stadt L. habe - ebenso wie die AVG - die Restmüllverbrennungsanlage vorsätzlich zu groß geplant. Die Stadt L. habe auch bei der Gebührenkalkulation für das Jahr 2006 Vorsatz hinsichtlich einer geplanten Überdimensionierung der Restmüllverbrennungsanlage gehabt; die 3%-Regel finde deshalb keine Anwendung. Dieser Einwand greift nicht durch, wobei der Senat unterstellt, dass der Satzungsgeber seinerzeit die Restmüllverbrennungsanlage vorsätzlich überdimensioniert hat errichten lassen und auch der Satzungsgeber im Jahr 2006 Kenntnis von einer solchen bewussten Überdimensionierung hatte.

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Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Kostenüberschreitung von weniger als 3% nur dann nicht mehr hinzunehmen, wenn es sich um Kostenüberschreitungen handelt, die auf willkürlichen, d.h. bewusst fehlerhaften Kostenansätzen beruhen. Diesen stehen schwer und offenkundig fehlerhafte Kostenansätze gleich.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 - NVwZ 1995,1233 = juris Rdnr. 92; Teilurteil vom 24. Juni 2008 - 9 A 373/06 -, NWVBl. 2008, 394 = juris Rdnr. 37,

46

Dass diese Voraussetzungen hinsichtlich des Kostenansatzes "Zahlung von Verbrennungsentgelten an die AVG" erfüllt sind, ergibt sich aus dem Antragsvorbringen nicht. Dieser Kostenansatz ist nämlich - nach dem nicht mit zulässigen und begründeten Rügen angegriffenen Rechtsstandpunkt des Verwaltungsgerichts - nur dann fehlerhaft, wenn derjenige Kostenansatz, der auf der vorsätzlichen Überdimensionierung der Anlage beruht, nicht durch Deckungsbeiträge ausgeglichen wird, die durch die Nutzung der Überkapazität erzielt wurden. Ist - wie dargetan - Bezugspunkt des Vorsatzes die Fehlerhaftigkeit des Kostenansatzes, muss sich das Wissen und Wollen des Satzungsgebers mithin nicht nur auf die Anlagengröße beziehen, sondern gleichermaßen darauf, dass das von der AVG berechnete und in die Gebührenkalkulation eingestellte Verbrennungsentgelt für das Jahr 2006 als Folge der Überdimensionierung auch in Ansehung der Deckungsbeiträge im Ergebnis zu hoch war. Dies ist indessen von den Klägern nicht dargelegt worden.

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Im Übrigen musste sich dem Satzungsgeber auch nicht aufdrängen, dass das von der AVG ermittelte Verbrennungsentgelt im Ergebnis zu hoch kalkuliert war. Zwar musste er davon ausgehen, dass in die Berechnung des Verbrennungsentgelts aufgrund der - unterstellten - Überdimensionierung der Restmüllverbrennungsanlage Kosten eingeflossen sind, die die AVG nach Nr. 4 Abs. 2 LSP nicht in die Berechnung hätte einstellen dürfen. Dem stand aber gegenüber, dass die AVG die freien Kapazitäten, die infolge der Überdimensionierung zur Verfügung standen, vermarktet und die dabei erwirtschafteten - in ihrer Kalkulation für das Jahr 2006 auch vergleichsweise hohen - Entgelte mindernd in die Berechnung des Verbrennungsentgelts eingestellt hat. Dass auf der Grundlage dieser Berechnung gleichwohl ein zu hohes Verbrennungsentgelt ermittelt worden war, lag zumindest nicht auf der Hand, worauf auch die im Ergebnis nur geringfügige Kostenüberschreitung hindeutet, die das Verwaltungsgericht festgestellt hat.

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2. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes erforderlich, dass die entsprechende Frage aufgeworfen und substanziiert ausgeführt wird, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

49

Die von den Klägern aufgeworfene Frage,

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ob die hier vom Beklagten verwendete Kalkulationsmethode unter Abhängigkeit vom wirtschaftlichen Erfolg der AVG zulässig ist und in welchem Umfang bzw. welcher Art und Weise die feststehende Überdimensionierung der Restmüllverbrennungsanlage und die daraus sich ergebenden Änderungen in der Kalkulationsgrundlage für das Gebührenjahr 2006 eine Rolle spielen,

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ist nach diesen Maßgaben nicht von grundsätzlicher Bedeutung, weil sie allein die Besonderheiten der hier zu entscheidenden Problematik aufgreift und sich in ihrem zweiten Teil auch nur auf das Gebührenjahr 2006 bezieht. Eine darüber hinausgehende grundsätzliche Bedeutung wird von den Klägern nicht dargelegt, sondern lediglich behauptet. Dass die Frage in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang nicht geklärt ist, vermag für sich genommen ihre grundsätzliche Bedeutung nicht zu begründen. Gleiches gilt für den Umstand, dass eine Vielzahl von (L1. ) Gebührenschuldnern - soweit deren Gebührenbescheide für das Jahr 2006 noch nicht bestandskräftig sind - Interesse an der Klärung dieser Frage haben mögen.

52

3. Der darüber hinaus geltend gemachte Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO ist ebenfalls nicht gegeben. Die Antragsbegründung zeigt keinen Verfahrensfehler im Sinne dieser Vorschrift auf.

53

Die Kläger haben nicht dargetan, dass das Verwaltungsgericht gegen den Amtsermittlungsgrundsatz verstoßen hat. Wird im Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des § 86 Abs. 1 VwGO gerügt, muss der Rechtsmittelführer substanziiert darlegen, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des Tatsachengerichts ermittlungsbedürftig gewesen wären, welche Beweismittel zu welchen Beweisthemen zur Verfügung gestanden hätten, welches Ergebnis diese Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte, inwiefern das vordergerichtliche Urteil unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Gerichts auf der unterbliebenen Sachaufklärung beruhen kann und dass auf die Erhebung der Beweise vor dem Tatsachengericht hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich die unterbliebene Beweisaufnahme dem Gericht hätte aufdrängen müssen.

54

Ständige Rechtsprechung: BVerwG, Beschlüsse vom 26. Oktober 2009 - 9 B 11.09 -, juris Rdnr. 6, und vom 8. Juli 2009 - 4 BN 12.09 -, ZfBR 2009, 692 = juris Rdnr. 7; Urteil vom 14. Februar 2007 - 6 C 28.05 -, CR 2007, 431 = juris Rdnr. 11.

55

Unterlässt es der Rechtsmittelführer - wie hier - im erstinstanzlichen Verfahren, Beweisanträge in der von § 86 Abs. 2 VwGO vorgesehenen Form zu stellen, kann er eine Verletzung der Aufklärungspflicht nicht mehr rügen, sofern sich eine bestimmte Ermittlung dem Gericht nicht aufdrängen musste.

56

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Mai 2008 – 3 B 67.07 -, juris Rdnr. 6; Urteil vom 27. Juli 1983 - 9 C 541.82 -, HFR 1984, 538 = juris Rdnr. 14; Beschluss vom 24. November 1977 - 6 B 16.77 -, HFR 1979, 25 = juris Rdnr. 3.

57

Lediglich schriftsätzlich angekündigte Beweisanträge genügen den Anforderungen nicht.

58

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. März 2007 - 4 BN 5.07 -, juris Rdnr. 4.

59

Den Ausführungen der Kläger in der Antragsbegründung ist nicht zu entnehmen, warum sich dem Verwaltungsgericht die weitere Sachverhaltsaufklärung hätte aufdrängen müssen. Sie machen lediglich geltend, das Verwaltungsgericht hätte bestimmte Ermittlungen anstellen müssen, gehen dabei aber nicht von dem zuvor beschriebenen Maßstab aus. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass sich dem Verwaltungsgericht - auf der maßgeblichen Grundlage seiner Rechtsauffassung - hinsichtlich der von den Klägern aufgeworfenen Fragen eine weitere Aufklärung hätte aufdrängen müssen.

60

Einen Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs haben die Kläger ebenfalls nicht aufgezeigt. Ein Kläger, der geltend macht, er habe sich zu einer bestimmten Frage nicht äußern können, muss schlüssig und substanziiert darlegen, was er bei ausreichender Gewährung des rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte und inwiefern der weitere Vortrag zur Klärung des geltend gemachten Anspruchs geeignet gewesen wäre.

61

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16. Juni 2010 - 6 B 81.09 u.a. -, juris Rdnr. 8; vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 15 = juris Rdnr. 4 m.w.N.

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Schon daran fehlt es hier. Die Kläger behaupten lediglich, dass eine Erwiderung auf den Schriftsatz des Beklagten vom 25. März 2008 - unter Hinzuziehung eines Sachverständigen - erforderlich gewesen wäre, geben aber in ihrer Antragsbegründung nicht zu erkennen, was sie in einer solchen Erwiderung im Einzelnen vorgetragen hätten. Die Behauptung, für die Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Beklagten hätte es (erneut) der Hinzuziehung eines Sachverständigen bedurft, entbindet die Kläger nicht von ihrer diesbezüglichen Darlegungspflicht. Ungeachtet dessen haben sie nicht dargelegt, dass und warum sie nicht imstande waren, sich ggf. vor Abfassung der Antragsbegründung entsprechender sachverständiger Hilfe zu bedienen. Es ist auch nicht Aufgabe des Senats, sich aus dem umfänglichen Vortrag der Kläger zu dem Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel diejenigen Punkte herauszusuchen, die die von ihnen aufgeworfenen Fragen betreffen und die möglicherweise Gegenstand einer weiteren Stellungnahme hätten sein können.

63

Abgesehen davon haben die Kläger auch nicht hinreichend dargelegt, dass das Urteil auf rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen beruht, die erstmals in dem Schriftsatz des Beklagten vom 25. März 2008 thematisiert worden sind. Die Kläger behaupten lediglich, dass das Urteil "jedenfalls in Bezug auf die Heizwerte, die thermische Leistung und die hohe Auslastung der Anlage" auf dem Schriftsatz "erkennbar" beruhe. Da diese Aspekte allerdings auch schon Gegenstand zahlreicher früherer Schriftsätze waren, hätte es der Darlegung bedurft, inwieweit es sich tatsächlich um neue Details handelte und dass gerade diese Grundlage des Urteils geworden sind.

64

Schließlich fehlt es vor dem Hintergrund, dass die Kläger vor der mündlichen Verhandlung eine knappe Woche Zeit hatten, auf den Schriftsatz des Beklagten vom 25. März 2008 zu erwidern, an Ausführungen zu der Frage, aus welchen Gründen ihnen eine rechtzeitige Erwiderung nicht möglich war bzw. warum sie dies nicht bereits im Vorfeld der mündlichen Verhandlung angezeigt und entsprechend prozessual reagiert haben. Nicht ausreichend ist ihre Behauptung, es liege "auf der Hand", dass eine Erwiderung in diesem Zeitraum nicht möglich gewesen sei.

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Vgl. zum Ganzen auch Hess. VGH, Urteil vom 9. November 1981 - VIII OE 188/79 -, juris.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.

67

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).