Oberlandesgericht Koblenz ()
Urteil vom 2004-05-19, Aktenzeichen 6 U 963/03
ECLI:DE:OLGKOBL:2004:0519.6U963.03.0A

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Trier vom 3. Juli 2003 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 58.378,34 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr seit dem 28.März 2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger 1/3 und der Beklagte 2/3.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 1/30 und dem Beklagten zu 29/30 auferlegt.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckbaren Betrages leistet.

Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckbaren Betrages leistet.

Gründe

1

I. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

2

Das Landgericht hat den Beklagten als Mehrheitsgesellschafter der in Insolvenz befindlichen Firma R. E. GmbH durch Urteil vom 03.Juli 2003 unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Erstattung von Zahlungen der Gemeinschuldnerin verpflichtet, die diese in der Krise, teils in anfechtbarer Weise nach §§ 131 Abs.1 Nr.1, 130 Abs.1 Nr.2 InsO und § 32a Abs.2 GmbHG i.V.m. § 135 Nr.2 InsO, im Übrigen unter Befreiung des Beklagten von der Haftung für eigenkapitalersetzende Gesellschafterhilfen nach § 32b S.1, 2 GmbHG an ihre Gläubiger geleistet hatte.

3

Mit der gegen diese Entscheidung gerichteten Berufung verfolgt der Beklagte sein erstinstanzliches Begehren auf Klageabweisung weiter.

4

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Urkunden verwiesen.

5

II. Die Berufung des Beklagten hat nur einen geringen Teilerfolg.

6

Dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma R. E. GmbH steht ein Anspruch auf Rückzahlung der von dem Beklagten in anfechtbarer Weise erlangen Zahlungen aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin und auf Erstattung von Leistungen, die zur Befreiung von für die Schuldnerin übernommenen Bürgschaftsverpflichtungen geführt haben, überwiegend zu.

7

Soweit die Klage auf Rückzahlung eines dem Beklagten am 31. Oktober 2001 gewährten Betrages von 1.173,06 EUR gerichtet ist, folgt die Verpflichtung aus den Vorschriften über die Anfechtung nach §§ 131 Abs.1 Nr.1, 2.Alt., 143 Abs.1 S.1 InsO.

8

Der Beklagte hat die dieser (Teil)Forderung zugrunde liegenden Tatsachen in erster Instanz nicht bestritten, sondern mit Schriftsatz vom 28. Mai 2003 (Bl. 45 d.A.) wörtlich ausgeführt: "Es ist schlicht falsch, dass sich der Beklagte diesen Betrag von der Gemeinschuldnerin in Kenntnis des von ihm selbst gestellten Insolvenzantrages auf sein Konto auszahlen ließ".

9

Der Beklagte hat somit den tatsächlichen Umstand der Auszahlung eines Betrages von 1.173,06 EUR an sich im Sinne eines gerichtlichen Geständnisses nach § 288 Abs.1 ZPO zugestanden.

10

Er war an dieses im ersten Rechtszug gegebene Geständnis gebunden.

11

Die sich hieraus ergebenden prozessualen Wirkungen konnte er nur durch einen Widerruf gemäß § 290 ZPO beseitigen. Dies aber würde voraussetzen, dass der Beklagte hätte beweisen können, dass die zugestandenen Tatsachen nicht der Wahrheit entsprechen und durch einen Irrtum veranlasst wurden.

12

Zumindest an der letztgenannten Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall.

13

Zwar hat der Beklagte erstmals in der Berufung unter Beweisantritt vorgetragen, die in Rede stehende Zahlung sei auf ein Konto der Firma W. erfolgt. Dieses im Übrigen nach § 531 Abs.2 ZPO verspätete Vorbringen des Beklagten lässt jedoch keine Umstände erkennen, die die Annahme eines Irrtums in Bezug auf die zugestandenen Tatsachen rechtfertigen könnten.

14

Der Kläger hat den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 1.173,06 EUR auf den Inhalt einer mit der Klageschrift als Anlage K3 (Bl. 12 d.A.) vorgelegten Urkunde gestützt, aus der die Bankleitzahl und die dem Beklagten zugeordnete Kontonummer hervorgingen.

15

Da nicht anzunehmen ist, und sich auch aus dem Sachvortrag der Parteien keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme ergeben, dass der Beklagte die Nummer seiner eigenen Kontoverbindung nicht kannte, ist auszuschließen, dass das Geständnis in erster Instanz auf einem Irrtum beruhte.

16

Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs nach § 290 ZPO sind nach alledem nicht gegeben.

17

In Bezug auf die im Zeitraum eines Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte Tilgung der Darlehensverbindlichkeiten bei der ..bank M. durch die Gemeinschuldnerin haftet der Beklagte nach den Regeln der §§ 32a Abs.2, 32b S.1 GmbHG.

18

Der Beklagte kann weder in Bezug auf die vorbenannte Forderung der ...bank noch hinsichtlich der weiteren, im Folgenden noch zu behandelnden Kreditverbindlichkeiten mit dem Einwand gehört werden, eine Krise der Gemeinschuldnerin habe im Jahre 2000 noch nicht vorgelegen.

19

Der Beklagte selbst hat insoweit mit Schriftsatz vom 3. November 2003 (Bl. 145 d.A.) ausgeführt, er, ebenso wie seine Mitgesellschafter, hätten sich mit der Qualifizierung der hingegebenen Darlehen als eigenkapitalersetzend abgefunden, so dass auf diese Verbindlichkeiten der Gesellschaft keine Rückzahlungen mehr erfolgt seien.

20

Dieser Vortrag des Beklagten indiziert mithin auch die der Einordnung als kapitalersetzend zugrunde liegende Krise der Gesellschaft.

21

Darüber hinaus hat der Kläger unter Berufung auf die Bilanz zum Stichtag 31. Dezember 1999 -von dem Beklagten bestätigt (Bl. 48 d.A.)- vorgetragen, dass sich der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag auf 264.860,05 DM belaufen habe.

22

Er hat somit einen erheblichen Liquiditätsengpass dargetan, der dazu angetan war, eine Krise der Gesellschaft im Sinne der Eigenkapitalersatzregeln zu begründen.

23

Die gegen dieses Vorbringen gerichteten Angriffe des Beklagten sind nicht geeignet, die sich aus dem Klagevortrag ergebenden Indiztatsachen zu widerlegen.

24

Soweit der Beklagte diesbezüglich ausführt, die bloße Unterbilanz sei kein geeigneter Indikator für die Feststellung der Kreditunwürdigkeit, hierzu bedürfe es vielmehr der Vorlage eines Überschuldungsstatus, der die tatsächlichen, nicht lediglich die buchhalterischen Werte, insbesondere die im Anlagevermögen vorhandenen stillen Reserven und nicht aktivierten Vermögensbestandteile mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquiditätswerten berücksichtige, fehlt es an einem diese pauschalen Einwände konkretisierenden Inhalt.

25

Der Beklagte hat weder einen Finanzplan aufgestellt, noch hat er dargetan, welche den Fehlbetrag in der Jahresbilanz mindernden sonstigen Vermögenswerte in einer nach seiner Ansicht erforderlichen Überschuldungsbilanz einzustellen gewesen wären.

26

Er hat insoweit auch für seine Behauptung, die Gesellschaft habe über eine positive Fortbestehungsprognose verfügt, die als weiterer Vermögenswert Eingang in den Vermögensstatus hätte finden müssen, nachprüfbare Anhaltspunkte nicht dargetan.

27

Der Kläger muss sich auch nicht entgegenhalten lassen, er habe bei der Ermittlung der Vermögensverhältnisse zum Stichtag 31. Dezember 1999 zu Unrecht die Verbindlichkeiten aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen als Passivum eingestellt und so den Aussagewert der Bilanz verfälscht.

28

Insoweit folgt der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2001, 1280f), wonach Leistungen mit eigenkapitalersetzendem Charakter nur dann nicht bei der Ermittlung des Überschuldungsstatus zu berücksichtigen sind, wenn eine Rangrücktrittsvereinbarung vorliegt, durch die der Gläubiger zu erkennen gibt, dass er seinen Rückforderungsanspruch, insbesondere auch in der Insolvenz der Gesellschaft, im Range nach allen anderen Gläubigern geltend machen wird, so dass die Forderung wirtschaftlich im Ergebnis dem haftenden Eigenkapital gleich steht.

29

Der Beklagte hat vorliegend unstreitig keine Rangrücktrittserklärung gegenüber der Gesellschaft abgegeben, so dass für eine Ausklammerung der eigenkapitalersetzenden Leistungen aus den die Überschuldung der Gesellschaft begründeten Passiva keine Veranlassung bestand.

30

Nach alledem hat der Kläger -ungeachtet der sich aus den eigenen Angaben des Beklagten ergebenden Bestätigung dieser Feststellung- in hinreichendem Maße dargelegt, dass sich die Gemeinschuldnerin jedenfalls seit dem 31. Dezember 1999 in einer Krise befand, die es rechtfertigte, die der Gesellschaft gewährten oder belassenen Gesellschaftsleistungen als eigenkapitalersetzend einzustufen.

31

Ausgehend von diesen Überlegungen war der Kläger berechtigt, den Beklagten auf Rückzahlung der im Zeitraum vom 30. Oktober 2000 bis 1. Oktober 2001 unstreitig in Höhe von 12.271,00 EUR erfolgten Tilgungsleistungen der Schuldnerin auf das bei der ..bank M. valutierende Darlehen erstattet zu verlangen.

32

Mit Vertrag vom 30./31. Juli 1999 hatte der Beklagte zur Sicherung aller "bestehenden und künftigen Ansprüche" dieses Kreditinstituts eine Bürgschaft bis zu einem Betrag von 247.000 DM übernommen.

33

Nach § 32b GmbHG haftet der Beklagte auf Erstattung des Betrages der erfolgten Darlehensrückzahlung, da er in diesem Umfang von seiner Verpflichtung aus der Bürgschaftsübernahme befreit wurde. Die tatsächliche Inanspruchnahme des Beklagten aus der übernommenen Bürgschaft belief sich nach seinen eigenen Angaben mit Schriftsatz vom 17. Februar 2004 (Bl. 203 d.A.) auf 9.203,41 EUR. Da die Bürgschaftsverpflichtung somit auch nicht annähernd ausgeschöpft ist, führte die Darlehenstilgung seitens der Gemeinschuldnerin auch de facto zu einer Freistellung des Beklagten in Höhe der erfolgten Tilgungsleistungen.

34

Dem kann der Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Leistungen der Gemeinschuldnerin, die durch Umbuchung von dem bei der ...bank M. bestehenden Girokonto auf das Darlehenskonto erfolgten, habe lediglich zu einer saldenmäßigen Verschiebung im Rahmen einer gleichbleibenden Gesamtverschuldung, nicht jedoch zu einer Besserstellung in Bezug auf seine Haftung als Bürge geführt, da die Bürgschaft für die gesamten Verbindlichkeiten bei der ...bank M. gewährt worden sei.

35

Diese Argumentation könnte allenfalls dann greifen, wenn das mit der Auszahlung belastete Girokonto im Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Beklagten aus der von ihm übernommenen Bürgschaftsverpflichtung einen debitorischen Saldo mindestens in Höhe des Zahlbetrages ausgewiesen hätte oder die Einzahlung auf das Darlehenskonto nicht zu einer endgültigen Entlastung betreffend die Haftung als Bürge geführt hätte, weil die unter Verrechnung der streitgegenständlichen Tilgungsleistungen noch verbleibenden Gesamtverbindlichkeiten bei der ...bank M. zu einem höheren Betrag valutierten, als die von dem Beklagten übernommene Bürgschaftsverpflichtung.

36

Für die Annahme beider Sachkonstellationen ergeben sich weder aus dem Vortrag der Parteien noch aus den sonstigen Umständen des Prozesses konkrete Anhaltspunkte. Gegen die letztgenannte Alternative spricht vielmehr der Umstand, dass der Beklagte lediglich in Höhe von 9.203,41 EUR aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wurde.

37

Mithin ist davon auszugehen, dass die Zahlung der Gemeinschuldnerin auf das Darlehen der ...bank M. zu einer spiegelbildlichen Entlastung des Beklagten als Bürge führte.

38

Auch der weiteren Argumentation des Beklagten, die Voraussetzungen der §§ 32a, 32b GmbHG seien nicht gegeben, da es für die Qualifizierung des Darlehens und der gewährten Sicherheiten als eigenkapitalersetzend darauf ankomme, dass sich die Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensgewährung bereits in der Krise befunden habe, vermag der Senat nicht zu folgen.

39

Das Nichtabziehen von Sicherheiten in der Krise ist nach den Grundsätzen der stehengelassenen Gesellschafterleistungen der Gewährung von Sicherheiten gleichzustellen (vgl. BGH TStR 1996 S.555f; NJW-RR 1994, 1059f).

40

Zieht der Gesellschafter seine Sicherheitsleistung nicht ab, führt dies nach den Grundsätzen der stehengelassenen Gesellschafterhilfe zur Verstrickung der ursprünglich freien Sicherheit. Selbst wenn dem Beklagten nicht die Möglichkeit zur Seite stand, die Liquidation der Gemeinschuldnerin herbeizuführen, so ist die Umqualifizierung der von dem Beklagten übernommenen Bürgschaft in Eigenkapitalersatz gleichwohl dadurch gerechtfertigt, dass der Beklagte bei Erkennen der Krise oder bei Bestehen der Möglichkeit, diese zu erkennen, nicht durch die Geltendmachung der Rechte nach § 775 BGB reagiert hat. Die bewusste Finanzierungsentscheidung im Sinne der Weitergewährung bisher zur Verfügung gestellter Gesellschafterhilfen ist insoweit nicht erforderlich (BGH TStR 1996 S.555f).

41

Der Beklagte vermag sich auch nicht mit Erfolg auf die fehlende Kenntnis von der Überschuldung der Gesellschaft zu berufen.

42

Es ist nicht Sache des Klägers darzulegen und zu beweisen, dass der Beklagte, der bis zum 25. Oktober 1999 Geschäftsführer und nach diesem Zeitpunkt weiterhin Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin war, über den Eintritt der Krise informiert war. Es war vielmehr Sache des Beklagten vorzutragen, warum er ausnahmsweise auch bei Wahrnehmung der ihn als Gesellschafter treffenden Verantwortung für die ordnungsgemäße Finanzierung der Gesellschaft, notfalls unter Ausschöpfung der ihm zu Gebote stehenden Informationsmöglichkeiten, nicht in der Lage gewesen sein will, Kenntnis von dem kritischen Zustand erhalten zu haben (vgl. BGH a.a.O.).

43

Schließlich beruft sich der Beklagte zu Unrecht darauf, das Landgericht habe sein erstinstanzliches Vorbringen, wonach die Zahlungen auf das Darlehen der ...bank M. nicht ausschließlich aus Mitteln der Gemeinschuldnerin erfolgt seien, sondern auch einen Ausgleich für die ihm zustehenden Vergütungsansprüche darstellten.

44

Das Vorbringen des Beklagten ist insoweit, worauf das Landgericht in den Gründen des angefochtenen Urteils zu Recht hingewiesen hat, nicht hinreichend substantiiert. Es ist nicht erkennbar, wann der Beklagte mit wem für welche Tätigkeit eine Vergütung vereinbart haben will.

45

Der Beklagte kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, die Klägerin habe seinen diesbezüglichen Sachvortrag nicht bestritten. Die Darstellung des Beklagten hinsichtlich angeblich bestehender Honoraransprüche gegen die Gesellschaft erfolgte erstmals mit Schriftsatz vom 10. Juni 2003, mithin zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung bei dem Landgericht, so dass die Möglichkeit des Bestreitens durch die Klägerin vor oder in der mündlichen Verhandlung erheblich eingeschränkt war. Darüber hinaus kann eine Partei das Schweigen des Gegners auf einen ausdrücklichen Vortrag nur dann als Nichtbestreiten der Behauptung auffassen, wenn der Wille des Bestreitens nicht aus anderen Umständen erkennbar wird ( § 138 III ZPO ).

46

So liegt der Fall hier.

47

Der Kläger hat die Klage von Anfang an darauf gestützt, dass die Rückführung des Darlehens bei der ...bank M. eine dem Beklagten nicht zustehende Entlastung bewirkt habe. Er hat damit auch einen von dem Beklagten behaupteten Anspruch auf die Leistung in Abrede gestellt.

48

Entgegen der Ansicht des Beklagten war das Landgericht auch nicht gehalten, ihn auf die fehlende Substantiiertheit seines Sachvortrags hinzuweisen.

49

Sind beide Parteien, wie im vorliegenden Fall, anwaltlich vertreten, bedarf es nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. November 1984 (NJW 1984, 310f) eines Hinweises auf die mangelnde Substantiiertheit des Vorbringens nicht.

50

Soweit diese Feststellung in neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW-RR 1997, 441f; NJW 1993, 569f) eine Einschränkung dahingehend gefunden hat, dass die Hinweispflicht des Gerichts auch bei anwaltlich vertretenen Parteien jedenfalls dann gelten soll, wenn der Anwalt die Rechtslage unrichtig beurteilt oder ersichtlich darauf vertraut hat, sein schriftliches Vorbringen sei ausreichend, ist selbst unter Zugrundelegung dieser Erwägungen eine abweichende Beurteilung im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt. Die Behauptungen des Beklagten betreffend das angebliche Bestehen von Vergütungs-ansprüchen gegen die Gesellschaft waren derart pauschal und unbestimmt, dass ihnen das Erfordernis ergänzender Darlegung quasi "auf die Stirn geschrieben stand".

51

Unter diesen Umständen konnte der Beklagte selbst bei wohlwollender Betrachtung nicht davon ausgehen, sein Vorbringen sei geeignet, die behauptete Honorarforderung hinreichend zu begründen. Eines gerichtlichen Hinweises bedurfte es insoweit im Rahmen der nach § 139 ZPO bestehenden Aufklärungspflicht nicht.

52

Nach alledem sind begründete Einwände des Beklagten gegen den Anspruch des Klägers auf Rückerstattung eines den Tilgungsleistungen der Gemeinschuldnerin auf das Darlehen bei der ...bank M... entsprechenden Betrages nicht gegeben.

53

Auch in Bezug auf den nach § 32a Abs.1 GmbHG i.V.m. § 135 Nr.2 InsO verlangten Ersatz für die von der Gemeinschuldnerin unstreitig geleisteten Rückzahlungen in Höhe von 21.985,55 EUR betreffend ein aus Privatmitteln an die Gesellschaft ausgereichtes Darlehen trägt der Einwand des Beklagten, mit diesen Zahlungen seien gleichermaßen die ihm zustehenden Vergütungsansprüche aus seiner Tätigkeit für die Gesellschaft ausgeglichen worden, nicht. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen.

54

Nur ergänzend bleibt anzumerken, dass die Behauptung des Beklagten, er sei damit einverstanden gewesen, dass die Gemeinschuldnerin die ihm zustehende Vergütung zur Tilgung ihrer Verbindlichkeiten auf dem Girokonto bei der ...bank M... und der
….kasse
K. verwende, die Annahme rechtfertigen würde, er habe der Firma R. E. GmbH in der Krise ein weiteres Darlehen zur Verfügung gestellt, dem damit ebenfalls kapitalersetzender Charakter zukäme und auf das somit auch die Grundsätze der §§ 32a Abs.1 GmbHG, 135 Nr.2 InsO anwendbar wären.

55

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Beklagten auch auf Rückerstattung der im Zeitpunkt eines Jahres vor Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens von der Gemeinschuldnerin geleisteten Zahlungen in Höhe von 5483,61 EUR zur Rückführung des von dem Beklagten über die
...kasse
K. refinanzierten Darlehens verpflichtet.

56

Die insoweit von dem Beklagten vertretene Auffassung, der Umstand, dass er der Gemeinschuldnerin ein Darlehen zu den ihm von der ….kasse gewährten Konditionen zur Verfügung gestellt habe und die Rückzahlung unmittelbar auf das zu seinen Lasten valutierende Darlehenskonto erfolgt sei, erfülle die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32b GmbHG nicht, geht fehl.

57

Die Zurverfügungstellung bzw. Belassung der Kreditmittel in der Krise stellt eine eigenkapitalersetzende Hilfe dar, die den Regeln der §§ 32a GmbHG, 135 Nr.2 InsO folgt.

58

Der Umstand, dass die Geldleistung unmittelbar auf das Darlehenskonto des Beklagten bei der ….kasse eingezahlt wurde, lässt eine abweichende Betrachtung nicht zu. Diese Zahlungsweise diente lediglich der Verkürzung des Tilgungsweges und hat keinen Einfluss auf das Ergebnis in materiell-rechtlicher Hinsicht.

59

In Bezug auf die mit der Klage verlangte Rückzahlung eines Betrages von 19.478,96 EUR für von der Gemeinschuldnerin unstreitig erbrachten Tilgungsleistungen auf den debitorischen Saldo des Girokontos bei der ...kasse K. ist die Klage nur zum Teil begründet.

60

Ein Anspruch ergibt sich insoweit aus § 32b GmbHG.

61

Die mit der Rückführung der Verbindlichkeit verbundene Freistellung des Beklagten von seiner Bürgenhaftung wirkte sich lediglich in Höhe eines Betrages von 17.465,12 EUR im Sinne der vorgenannten Bestimmung aus.

62

Die Höhe der Erstattungspflicht des Gesellschafters ist nach § 32b S.2 GmbHG auf den Betrag beschränkt, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftet (vgl. Rohwedder /Schmidt-Leithoff-Pentz, GmbHG, 4.Aufl., § 32b Rn.8).

63

Der Kläger hat insoweit im Termin der mündlichen Verhandlung vom 22. April 2004 unter Berufung auf ein Schreiben der ….kasse K. unwidersprochen vorgetragen, dass der Beklagte auf die von ihm übernommene Bürgschaftsverpflichtung von 150.000 DM 59.228,66 EUR (115.841,19 DM) geleistet habe.

64

Die zuvor gemachten Angaben des Beklagten, der schriftsätzlich ( Schriftsatz vom 17. Februar 2004, Bl. 203 d.A. ) vorgetragen hat, die ….kasse K. habe ihn in Höhe von 126.427,48 EUR aus der Bürgschaft in Anspruch genommen, handelte es sich ersichtlich um eine irrtümliche Angabe, da sich die übernommene Bürgschaft lediglich über einen Betrag von 150.000,- DM ( 76.693,78 EUR ) verhielt.

65

Ausgehend von einer Inanspruchnahme des Beklagten aus der für die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin zugunsten der ….kasse K. übernommenen Bürgschaft war die Haftung hinsichtlich der Rückführung des Girokontos somit auf einen Betrag von 17.465,12 EUR (34.158,81 DM) ( 76.693,78 EUR - 59.228,66 EUR ) beschränkt.

66

In Höhe eines Betrages von 2.013,84 EUR scheitert die Klage mithin an dem "Verbrauch" der Bürgenhaftung.

67

Soweit der Beklagte auch in Bezug auf diese Forderung einwendet, mit der Zahlung habe die Gemeinschuldnerin die ihm zustehende Vergütungsansprüche erfüllt, greift diese Argumentation aus den bereits dargelegten Erwägungen nicht.

68

Nach alledem war wie erkannt zu entscheiden.

69

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

70

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 60.392,18 EUR festgesetzt.