Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-12-14, Aktenzeichen 4 S 2099/17

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 16. August 2017 - 11 K 3454/17 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird unter Änderung des Streitwertbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 16. August 2017 für beide Rechtszüge auf jeweils 33.943,20 EUR festgesetzt.

Gründe

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Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und am 30.11.2017 weiter umfassend begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde des Antragstellers hat im Ergebnis keinen Erfolg.

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Die Beschwerde des Antragstellers, ein Akademischer Rat (A 13) im Hochschuldienst, richtet sich gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem sein Antrag abgelehnt wurde, der darauf gerichtet war, seiner Hochschule im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die sieben Beigeladenen im Zuge der Beförderungsrunde 2015/16 in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 14 (Akademischer Oberrat) zu befördern. Die Hochschule hatte von den ihr haushaltsrechtlich zur Verfügung stehenden zehn Planstellen insgesamt sieben ausgeschrieben, auf die die ausgewählten Beigeladenen nunmehr zeitnah befördert werden sollen.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Ein abgelehnter Bewerber‚ dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist‚ kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen‚ wenn seine Erfolgs-aussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind‚ seine Auswahl mithin als möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen.

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Der Senat kommt nach Prüfung insbesondere der mit der Beschwerde dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) nicht zu der Überzeugung, dass das Verwaltungsgericht den Antrag nach dem obigen Maßstab im Ergebnis zu Unrecht abgelehnt hat. Der Antragsteller kann sich zwar auf einen Anordnungsgrund, nicht jedoch mit Erfolg auf einen Anordnungsanspruch berufen.

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I. Das Verwaltungsgericht hat schon einen Anordnungsgrund verneint, weil die Antragsgegnerin verbindlich erklärt hat, dem Antragsteller eine ihr haushaltsrechtlich über die ausgeschriebenen Stellen hinaus zur Verfügung stehende zusätzliche Stelle für den Fall zu reservieren, dass sich im Widerspruchs- oder Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, der Antragsteller hätte bei der Auswahlentscheidung 2016 gegenüber auch nur einem Beigeladenen zum Zuge kommen müssen. Dieser Einschätzung folgt der Senat nicht, d.h. bejaht die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 1‚ Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 936‚ 920 Abs. 2 ZPO, weil es sich hier um eine sogenannte „rechtswidrige Reservestelle“ handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, Juris Rn. 21), d.h. diese Zusage nicht verfassungskonform realisiert werden könnte. Denn die Antragsgegnerin verfügt nicht über die Dispositionsbefugnis, ein ihr haushaltsrechtlich zugewiesenes öffentliches Amt ohne Ausschreibung bzw. den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Vergabeverfahren gewissermaßen „unter der Hand“ und damit zu Lasten anderer Interessenten an jemanden zu verteilen, der dann gegebenenfalls nicht der am besten geeignete und befähigte sowie leistungsstärkste Interessent ist. Es trifft zu, dass die Hochschule gegebenenfalls nicht verpflichtet ist, alle haushaltsrechtlich zugewiesenen Beförderungsstellen zu vergeben. Sie kann sich möglicherweise auch dazu entscheiden, die ihr hierfür zur Verfügung gestellten Mittel im Sinne der vorgetragenen Flexibilisierung zugunsten des Hochschulhaushaltes zu kapitalisieren. Entscheidet sie sich jedoch dafür, eine ihr haushaltsrechtlich zugewiesene Stelle als öffentliches Amt an eine Person zu vergeben, so kann sie dies gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nur, wenn zuvor ein verfassungskonformes Vergabeverfahren durchgeführt worden ist. Von diesen Bindungen des Art. 33 Abs. 2 GG kann sie sich weder durch verbindliche Erklärung noch auch im Vergleichswege selbst befreien.

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Etwas anderes kann in besonderen Ausnahmekonstellationen gelten, soweit eine von mehreren Beförderungsstellen, auf die sich die Ausschreibung bzw. das Auswahlverfahren bezog, unbesetzt geblieben ist. In dieser anderen Fallkonstellation geht es gerade nicht um eine "Stellenreserve" im obigen Sinne, sondern um die Besetzung einer Stelle, die nach Abschluss des Auswahlverfahrens durch den Dienstherrn verfassungskonform hätte besetzt werden können (vgl. den Sonderfall in BVerwG, Urteil vom 22.01.1998 - 2 C 8.97 -, Juris Rn. 20). Der Senat hegt jedoch Zweifel, ob aus dieser Konstellation das von der Antragsgegnerin erwünschte System entwickelt werden kann, mittels dessen die Ernennung und Einweisung in eine entsprechende Planstelle zum Abbau von Beförderungsblockaden schon während des Eilrechtsschutzverfahrens möglich wird. Denn es besteht der Grundsatz, dass der Dienstherr aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich verpflichtet ist, alle von einem einstweiligen Rechtsschutzantrag erfassten Beförderungen vorläufig nicht vorzunehmen, wenn der unberücksichtigt gebliebene Beamte seinen Antrag gegen mehrere vorgesehene Beförderungen richtet (überzeugend: BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, Juris Rn. 19 f.).

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Der Senat sieht das Problem der Stellenblockade insbesondere im Rahmen von Beförderungsrunden. Anders als im Dienstpostenstreit (vgl. zur Ausblendungsproblematik die Senatsbeschlüsse vom 06.12.2016 - 4 S 2078/16 - und 06.06.2017 - 4 S 1055/17 -, beide Juris, sowie Bergmann/Paehlke-Gärtner, NVwZ 2018, X <i.E.>) begegnet aber hinsichtlich des Statusamtes das von der Antragsgegnerin erwünschte System der Beförderung eines Teils der Ausgewählten vor Abschluss des Beförderungsverfahrens bzw. rechtskräftigem Abschluss eines sich hierauf beziehenden Eilverfahrens verfassungsrechtlichen Bedenken. Zwar scheint es auf den ersten Blick vorstellbar, dass der Dienstherr in der Regelkonstellation, in der ein Antragsteller - dann allerdings wohl zwingend bis zum Abschluss des Verfahrens - weder die Rechtswidrigkeit des ganzen Auswahlsystems noch die Rechtswidrigkeit der Beurteilung eines konkret Ausgewählten („der ist schlechter“), sondern allein die Rechtswidrigkeit seiner eigenen Beurteilung geltend macht („ich bin besser und zwar um so viel, dass ich eine der ausgeschriebenen Stellen erhalten muss“), beispielsweise zehn seiner haushaltsrechtlich zugewiesenen Beförderungsstellen ausschreibt, dann jedoch zunächst nur die neun besteingestuften Bewerberinnen und Bewerber zur Beförderung vorsieht und vorsorglich die zehnte Stelle vorübergehend unbesetzt lässt. Auf den ersten Blick scheint es möglich, dass der Dienstherr dann diese zehnte Stelle im Sinne des zitierten Bundesverwaltungsgerichtsurteils vom 22.01.1998 (2 C 8.97) rechtswirksam einem Eilrechtsschutzsuchenden zusagt für den Fall, dass er sich als der erst- bis zehntbeste und nicht nur als z.B. elftbester Bewerber herausstellen sollte, was im Widerspruchs- bzw. Hauptsacheklageverfahren zu klären wäre.

8

Der Senat lässt derzeit jedoch offen, ob Dank einer solchen Zusage dann kein Anordnungsgrund für einen die ersten neun Bewerber blockierenden Eilantrag vorliegt und diese sogleich befördert werden dürfen (vgl. hierzu Bay. VGH, Beschluss vom 12.09.2017 - 6 CE 17.1220 -, Juris Rn. 17 ff.). Hierfür spricht, dass der Antragsteller mehr als eine Stelle weder beanspruchen noch erhalten kann, d.h. die ausgewählten neun bestbewerteten Bewerber insoweit ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG zeitnah ernannt werden könnten. Auch bezüglich der zehnten Stelle könnte der Anordnungsgrund verneint werden, weil der Dienstherr zugesagt hat, diese nicht zu Lasten des Antragstellers vor Abschluss des Rechtsstreits anderweitig zu besetzen. Würde sich der Antragsteller im Widerspruchs- bzw. Hauptsacheklageverfahren als Erst- bis Zehntbester herausstellen (wobei dann weiterhin auch die Beurteilungen der zwischenzeitlich neun Ernannten zu prüfen wären), so könnte die Vergabe der unbesetzt gebliebenen zehnten Stelle an ihn erfolgen. Würde er sich (auch im gegebenenfalls erweiterten Bewerberfeld) nicht als zumindest Zehntbester herausstellen, könnte bzw. müsste der Dienstherr dann den Zehntbesten ernennen oder gegebenenfalls das Bewerbungsverfahren abbrechen, falls die Voraussetzungen für einen Abbruch vorliegen (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 - 2 A 3.13 -, Juris Rn. 19).

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Ein solches System der umgehenden Beförderung dürfte nur in bestimmten Konstellationen in Betracht kommen. Insbesondere darf es von einem Dienstherrn nicht dazu instrumentalisiert werden, einen erwünschten, aber objektiv schwachen Kandidaten auf einen vorderen Platz der Rangliste zu setzen und „durchzubefördern“, d.h. insoweit - ohne vorherige gerichtliche Prüfung - vollendete Tatsachen zu schaffen. Denn dies wäre mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar. Umgekehrt hat ein Antragsteller selbstredend keinen Anspruch darauf, Rechtmissbrauch zu betreiben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, Juris Rn. 20), d.h. seinen Bewerbungsverfahrensanspruch zu Lasten der Ausgewählten dazu zu instrumentalisieren, tatsächlich andere Ziele, etwa „nur“ eine eigene bessere Beurteilung, eine „Wegbeförderung“, „Rache am Dienstherrn“ oder gar „allgemeinpolitische Ziele“ zu erreichen.

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Um im Rahmen von Eilverfahren noch schneller Klarheit über den Bestand von Auswahlentscheidungen zu erhalten, könnte erwogen werden, ob zukünftig mit dem Instrument der „Präklusion“ zu arbeiten ist. Bei Unzufriedenheit mit einer Beurteilung könnte aus dem Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben eine Pflicht zur zeitnahen Gegenvorstellung nach Eröffnung derselben angenommen werden. Folge hiervon könnte sein, dass sich der Beamte bei fehlender Gegenvorstellung nicht mehr etwa Jahre später im Rahmen eines Konkurrenteneilverfahrens auf die von ihm angenommene Rechtswidrigkeit seiner Beurteilung berufen kann.

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Zum zumindest partiellen Abbau von Stellenblockaden durch Konkurrenteneilverfahren könnte weiter erwogen werden, künftig immer zu fordern, dass im Falle einer Beförderungsrunde genau benannt werden muss, wer von den Ausgewählten blockiert werden soll. Beizuladen sind dann nur diese Benannten; alle anderen können direkt befördert werden. Denn es liegt in der Hand des Antragstellers - und kann zu seiner Pflicht gemacht werden - mit seinem Antrag bei mehreren zeitgleich beabsichtigten Beförderungen zu bestimmen, ob er die Beförderung nur eines ausgewählten Bewerbers oder aber mehrerer oder aller ausgewählten Bewerber angreift (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, Juris Rn. 19). Möglicherweise nehmen hierdurch in der Praxis die Fälle ab, in denen eine komplette „Listenblockade“ stattfindet.

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II. Im Falle des Antragstellers, der aufgrund der Gesamtbewertung seiner Leistungen mit 4,03 Punkten im Rahmen der Auswahlentscheidung 2016 auf dem letzten Rang 19 angesiedelt wurde, besteht mithin ein Anordnungsgrund, nicht jedoch ein Anordnungsanspruch, unabhängig von der Frage der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung. Denn es ist auch nach Einschätzung des Senats nicht ernstlich möglich, dass er bei einer erneuten Beurteilung zumindest die 6,61 Punkte des „schwächsten“ Beigeladenen erreichen bzw. im konkreten Bewerberfeld tatsächlich selbst ausgewählt werden könnte. In seiner ausführlichen Stellungnahme vom 23.10.2017 hat der Rektor der Antragsgegnerin im Einzelnen plausibel und überzeugend dargelegt, dass die gerügten Mängel der Beurteilung nicht gegeben sind und der Antragsteller auch bei begünstigender Berücksichtigung seines gerichtlichen Vortrags mit dann 4,71 Punkten bestenfalls auf Rang 17 hochgesetzt werden könnte. In den ergänzenden Stellungnahmen des Dekans und des Rektors vom 13.12.2017, in denen insbesondere der Beurteilungsbeitrag und Beurteilungsbogen von Prof. Dr. R. vom 20.11.2017 gewürdigt und in die Bewertungen einbezogen wurden, ist schlüssig dargelegt, dass Prof. Dr. R. einen eigenen und von der Praxis der Hochschule signifikant abweichenden Bewertungsmaßstab angelegt hat, in dem er bei sämtlichen Beurteilungskriterien die Bestnote vergab. Dies wird auch für den Senat beispielhaft anhand der Bewertung in Teil C e) offenkundig, denn hier werden unter anderem die Koautorenschaft in wenigen kleineren Publikationen sowie eine offenbar schon im Anfangsstadium abgebrochene Promotion als wissenschaftliche Höchstleistung, d.h. mit der Bestnote 7 bewertet. Auch hierdurch wird offenkundig, dass Prof. Dr. R. lobender Bewertungsmaßstab ganz erheblich von dem von der Antragsgegnerin bei den anderen Bewerbern insbesondere für die Erstellung der Gesamtbeurteilungen sowie der Beförderungsrangfolge angelegten Maßstab abweichen muss. Der Rektor weist im Übrigen ergänzend überzeugend darauf hin, dass Prof. Dr. R. im Wesentlichen eine Mitarbeit beschreibt und keine eigenständige und konzeptionell ausgerichtete Arbeitsweise. Dass insbesondere der Beurteilungsbeitrag bzw. Beurteilungsbogen von Prof. Dr. R. vom 20.11.2017 eine im vorliegenden Verfahren rechtsrelevante Änderung der Gesamtbewertungen der Leistungen des Antragstellers bedingen könnte, ist mithin auszuschließen.

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Auch die Berufung des Antragstellers insbesondere auf die lobenden Bewertungen von Prof. Dr. R. kann also die Richtigkeit der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Gesamtbeurteilungen sowie deren schlüssig aufgestellte Auswahl-Rangfolge nicht durchgreifend in Frage stellen. Die Antragsgegnerin hat des Weiteren überzeugend ausgeführt, dass auch bei Berücksichtigung der von dem Antragsteller im Übrigen gerügten Umstände, insbesondere etwa hinsichtlich des Vivariums, der Mitarbeit in Forschungs- und Entwicklungsprojekten sowie der Leitung von Teilprojekten, der Problematik der Überlast im Fachbereich Biologie sowie des Engagements in Bezug auf Schulpraktika bzw. schriftliche Zulassungsarbeiten und Examensprüfungen, dennoch kein höherer Rang in der vorgenommenen Beförderungsreihenfolge als 19 oder bestenfalls 17 vergeben werden kann, der uneinholbar entfernt von den ersten sieben Plätzen ist. Da dem Dienstherrn insoweit ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden kann und darf, besteht im vorliegenden Verfahren hinsichtlich des konkreten Bewerberfelds auch insoweit offenkundig keine ernstliche Möglichkeit, dass der Antragsteller selbst zur Beförderung ausgewählt werden könnte.

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Dem Antragsteller ist allerdings zuzubilligen, dass es seltsam anmutet, wenn auch eine Fakultät ihren Favoriten in den Teilen B und C des Beurteilungsbogens durchgehend in sämtlichen Kategorien die Bestnote 7 zubilligt. Auch der Personalrat hat hieran plausible Kritik geübt und nachvollziehbar angemerkt, dass eine solche Noteninflation anderweitig „das Gefühl von Ungerechtigkeit“ befördert. Im vorliegenden Fall sieht sich der Senat jedoch auch mangels eines substantiierten Vortrags des Antragstellers hierzu außerstande, allein insbesondere auf der Grundlage eines „Gefühls der Ungerechtigkeit“ davon auszugehen, dass die Beurteilung dieser Bewerber, die vom Personalrat nach entsprechender Debatte letztendlich gebilligt wurde, sogar rechtswidrig sein könnte. Der Senat vermag weiter nicht zu erkennen, dass in Teil A des Beurteilungsbogens des Antragstellers individuelle Eintragungen dergestalt fehlen würden, dass seine Gesamtnote signifikant angehoben werden könnte. Auch kann nicht erkannt werden, dass erhebliche Qualifikationsmerkmale unberücksichtigt geblieben sind. Dass insbesondere die Koautorenschaft (neben 2 bzw. 5 weiteren Autoren) in den zwei im Beurteilungszeitraum 2013 bis 2015 publizierten kürzeren Beiträgen (15 bzw. 17 Seiten) sowie die offenbar schon im Anfangsstadium abgebrochene Promotion nicht besonders hervorgehoben werden mussten, bedarf keiner weiteren Begründung. Der Umstand schließlich, dass sich die vorliegenden Beurteilungsbögen vom 26.04.2016 (4,1 Punkte) und vom 10.06.2016 (4,03 Punkte) nur unwesentlich unterscheiden, dürfte mit der Einschätzung der Arbeit des Antragstellers durch seinen Dienstherrn zu tun haben, deutet jedoch nicht hinreichend auf die behauptete Rechtswidrigkeit dieser Beurteilungen hin.

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Auch der Senat vermag mithin in Übereinstimmung mit dem Hochschulrektor nicht zu erkennen, dass der Antragsteller im Gesamturteil derzeit eine wesentlich bessere Beurteilung als 4,03 oder - bei begünstigender Berücksichtigung seines Vorbringens - maximal 4,71 Punkte bzw. sogar eine bessere Beurteilung als zumindest einer der ausgewählten Beigeladenen erhalten könnte. Damit aber erscheint es dem Senat auch in der Gesamtschau offenkundig als unmöglich, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung statt jedenfalls des „schwächsten“ Beigeladenen in Übereinstimmungen mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG selbst zur Beförderung ausgewählt werden könnte. Die Beschwerde muss deshalb zurückgewiesen werden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt und daher keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO); sie können jedoch auch keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

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Die Streitwertfestsetzung und -änderung beruht auf den §§ 40, 47, 63 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 4 GKG (6 x 5.657,20 EUR = Antragsziel: A 14/Endstufe 12, bei Antragstellung am 22.03.2017 <Gehaltstabelle ab 01.03.2017>; vgl. Senatsbeschluss vom 06.12.2016 - 4 S 2078/16 -, Juris Rn. 22; ebenso BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 - 2 VR 1.16 -, Juris Rn. 46)

18

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).