Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-30, Aktenzeichen 20 L 537/06
ECLI:DE:VGD:2006:0330.20L537.06.00

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

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Gründe:

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Der Antrag der Antragstellerin,

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der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen
Anordnung gemäß § 123 VwGO aufzugeben, den am 31. März
2006 bevorstehenden Zuschlag im Vergabeverfahren für das
Gewerk „C durch zugelassene Errichterfirma nach VDE" im
Rahmen der Baumaßnahme „Brandschutzsanierung des
Berufskolleg H, L, auszusetzen,

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hat keinen Erfolg.

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Dabei geht die Kammer im vorliegenden Fall - vorbehaltlich einer Entscheidung
in einem etwaigen Hauptsacheverfahren - nach summarischer Prüfung allerdings
davon aus, dass der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet ist.

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Insbesondere ist die Kammer der Auffassung, dass es sich bei der vorliegenden
Streitigkeit um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt. Es sprechen gute
Gründe dafür, die Vergabe öffentlicher Aufträge durch Körperschaften des
öffentlichen Rechts aufgrund der spezifisch öffentlich-rechtlichen Vorgaben für
diesen Vorgang im Sinne der sogenannten Zweistufentheorie im Gegensatz zum
aufgrund der Vergabeentscheidung geschlossenen Vertrag und dessen Abwicklung
als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 - JURIS,
OVG Rheinland Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 - 7 B 10356/05 - DVBl 2005,
988; VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 20. Februar 2006 - 4 L 210/06.NW
- JURIS; a.A.: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. Oktober 2004 - 12 L 2120/04
- NWVBl 2005, 40.

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Hiernach geht dem Abschluss des privatrechtlichen Vertrages (zweite Stufe) eine
erste Stufe in Gestalt eines eigenständigen Vergabeverfahrens voraus.

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Eine abdrängende Spezialzuweisung ist nicht ersichtlich. Auf das
Vergabeverfahren findet der 4. Teil des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - i.d.F. der Bekanntmachung vom 26. August
1998 (BGBl I S. 2546) gemäß § 100 GWB keine Anwendung, weil der durch
Rechtsverordnung gemäß § 127 GWB festgelegte Schwellenwert - was zwischen
den Beteiligten unstreitig ist - nicht erreicht wird.

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Aus den Bestimmungen des GWB und der Festlegung eines eigenständigen
ausschließlichen Rechtsweges für die Überprüfung vergaberechtlicher
Entscheidungen durch besondere Vergabekammern bei Erreichen eines bestimmten
Schwellenwertes kann nicht geschlossen werden, dass ein Primärrechtsschutz in
den Fällen, in denen der Schwellenwert unterschritten wird, ausgeschlossen ist,

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ebenso: Pietzcker, NJW 2005, 40, 42.

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Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass staatliche Entscheidungen, durch
die subjektive Rechte verletzt werden können, nicht mit deren Vollzug verbunden
werden dürfen, wenn hierdurch vollendete Tatsachen geschaffen werden. Der
Verweis auf einen Sekundärrechtsschutz wird den verfassungsrechtlichen
Anforderungen, insbesondere der durch Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen Effektivität des
Rechtsschutzes nicht gerecht, zumal der Nachweis eines kausalen Schadens als
Folge eines vergabewidrigen Verhaltens nur äußerst schwer zu führen sein
dürfte,

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vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 a.a.O.; LG Konstanz,
Urteil vom 18. September 2003 - 4 O 266/03 H - JURIS m.w.N.

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Ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, so folgt die sachliche Zuständigkeit des
erkennenden Gerichts aus §§ 45, 123 Abs. 2 VwGO, die örtliche Zuständigkeit aus §
123 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 52 Nr. 5 VwGO und 1 Abs. 2 Lit. c) AG VwGO NRW.

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Die Antragstellerin ist aber nicht antragsbefugt. Es sind keine subjektiven Rechte
der Antragstellerin erkennbar, in die durch den von der Bezirksregierung E
festgestellten Verstoß der Antragsgegnerin gegen die Vorschrift des § 9 Nr. 5 Abs. 2
VOB/A im Rahmen des hier streitgegenständlichen Vergabeverfahrens eingegriffen
worden wäre.

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Ob die genannte Bestimmung des § 9 Nr. 5 Abs. 2 der Vergabe- und
Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) dabei grundsätzlich geeignet ist
subjektive Rechte zugunsten der Bieter zu vermitteln,

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so jedenfalls OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 a.a.O. zu den
VOL/A; ablehnend: Pietzcker a.a.O.,

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oder als (ermessenslenkende) interne Verwaltungsvorschriften mittelbar über Art.
3 GG Rechtswirkung nach außen entfaltet,

19

vgl. OVG Rheinland-Pfalz a.a.O.; Pietzcker a.a.O.,

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kann hier dahingestellt bleiben, denn jedenfalls gehört die Antragstellerin
vorliegend nicht zum Kreis der Bieter im Sinne der VOB/A. Die Antragstellerin hat
nämlich bis zum Ende der Angebotsfrist im hier streitigen Vergabeverfahren kein
Angebot abgegeben. Der Umstand, dass sie zwar zur Abgabe eines Angebotes
aufgefordert worden ist, die erforderlichen Unterlagen erhalten und hinsichtlich des
im Rahmen der Ausschreibung überreichten Leistungsverzeichnisses innerhalb der
Angebotsfrist Anmerkungen, Nachfragen und Beanstandungen aktenkundig gemacht
und damit ein grundsätzlich wohl vorhandenes Interesse an der Abgabe eines
Angebots gezeigt hat, führt nach Auffassung der Kammer nicht dazu, die
Antragstellerin als zum Kreis der Bieter zugehörig zu betrachten. Dies hat zur Folge,
dass die Antragstellerin in dem hier streitigen Vergabeverfahren nicht als Beteiligte
anzusehen ist und somit auch kein Rechtsverhältnis begründet worden ist, aus dem
die Antragstellerin hier Rechte für sich reklamieren könnte. Ebenso wenig kommt
daher vorliegend eine Rechtsverletzung der Antragstellerin in Betracht, da nicht
erkennbar ist, in welcher Weise Rechte der Antragstellerin durch ein
Vergabeverfahren verletzt sein sollen, an dem sie sich gar nicht beteiligt hat.

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Es ist darüber hinaus aber auch in keiner Weise erkennbar, dass die
Antragstellerin etwa im Vorfeld an einer Beteilung an dem Vergabeverfahren und
mithin an der Abgabe eines Angebots gehindert worden wäre. Wenn die
Antragstellerin demgegenüber der Auffassung ist, die Antragsgegnerin habe sie
durch die Vorgabe bestimmter Produkte bei zahlreichen Positionen des
Leistungsverzeichnisses von vorn herein von einer Beteiligung ausgeschlossen,
worin auch bereits eine Rechtsverletzung zu sehen sei, so kann dieser Einschätzung
nicht gefolgt werden. Denn weder hat die Antragstellerin plausible Angaben dazu
gemacht, noch ist für die Kammer sonst ersichtlich, weshalb die Antragstellerin nicht
in der Lage gewesen sollte, innerhalb der Angebotsfrist ein den Vorgaben der
Ausschreibung entsprechendes Angebot zu unterbreiten. Im Rahmen dieses
Angebots wäre die Antragstellerin auch in keiner Weise gehindert gewesen, andere
als die im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Produkte anzubieten und zugleich -
wie vorliegend ja auch geschehen - gegenüber der VOB-Nachprüfstelle bei der
Bezirksregierung den Umstand zu rügen, dass in dem Leistungsverzeichnis
bestimmte Produkte bzw. Marken vorgegeben waren, ohne dass der nach § 9 Nr. 5
Abs. 2 VOB/A zumindest erforderliche Zusatz „oder gleichwertiger Art" vorgenommen
worden wäre.

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Dadurch, dass die Antragstellerin sich vor diesem geschilderten Hintergrund aus
in ihrem Verantwortungsbereich liegenden Motiven heraus entschlossen hat, kein
Angebot abzugeben, hat sie sich selbst aus dem Kreis derer ausgeschlossen, deren
sich möglicherweise aus dem Vergaberecht ergebende subjektive Rechte verletzt
sein könnten. Die Antragstellerin muss sich mithin vorliegend behandeln lassen, wie
jeder andere an dem Verfahren unbeteiligte Dritte.

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Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 GKG i.d.F. des KostRMoG
vom 05.05.2004 erfolgt. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nicht die
Frage, ob die Antragstellerin den Zuschlag für die auszuführenden Bauleistungen
erhält, sondern lediglich die Frage, ob der bevorstehende Zuschlag in dem streitigen
Vergabeverfahren auszusetzen ist. Die wirtschaftliche Bedeutung der Sache für die
Antragstellerin ist mithin nicht mit einer konkreten Summe zu beziffern. Die Kammer
hält es aus diesem Grund für ausreichend und sachgerecht, den Auffangwert in
Ansatz zu bringen, wobei im Hinblick darauf, dass durch die vorliegende
Entscheidung die Hauptsache quasi vorweggenommen wird, eine Halbierung dieses
Wertes - wie sonst im einstweiligen Anordnungsverfahren üblich - nicht angemessen
erscheint.

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