Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-22, Aktenzeichen 17 K 2086/08
ECLI:DE:VGD:2009:0622.17K2086.08.00

Tenor

Der Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 13. Januar 2006 und der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 25. Februar 2008 werden aufgehoben, soweit darin Abfallbeseitigungsgebühren festgesetzt werden.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

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Tatbestand:

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Die Kläger sind Eigentümer des im Stadtgebiet von P gelegenen Grundstücks L Str. 22. Im vorliegenden Verfahren wenden sie sich gegen die Veranlagung ihres Grundstücks zu Abfallbeseitigungs- und Straßenreinigungsgebühren für das Jahr 2006.

3

Mit der Ausführung der kommunalen Aufgabe der Abfallentsorgung und Straßenreinigung ist in P seit dem Jahr 1996 die "X GmbH" (X GmbH) beauftragt. Die Stadt P ist über ihre Stadtwerke P AG zu 51 % an der X GmbH beteiligt. Für die Aufgabenwahrnehmung zahlt die Stadt P der X GmbH jährlich ein Leistungsentgelt. Dieses wird seit dem 1. Januar 2006 aufgrund des Leistungsvertrags vom 12. Januar 1996 und der am 12. Dezember 2005 geschlossenen "Rahmenbedingungen für die Ermittlung von Selbstkostenpreisen der X" auf der Grundlage der Selbstkostenfestpreisermittlung 2006 durch Gutachten der Cgesellschaft, L1 (im folgenden: C) vom 12. Dezember 2005, die von der Preisprüfungsstelle der Bezirksregierung E2 preisrechtlich geprüft worden ist, ermittelt. Das voraussichtliche jährliche Leistungsentgelt für die Abfallbeseitigung bzw. die Straßenreinigung stellt der Beklagte jeweils als Kostenansatz "Gesamtkosten X GmbH" in die Gebührenbedarfsberechnungen ein.

4

Die im Rahmen der Aufgabenerfüllung der Abfallentsorgung durch die X GmbH anfallenden und der Entsorgungspflicht der Stadt P als öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger unterliegenden Abfälle werden nach Maßgabe der Abfallsatzung der Stadt P in der H verbrannt.

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Bis 1984 wurde diese Anlage durch den Zweckverband H betrieben, dessen Mitglied die Stadt P war. Seit 1984 wird die Anlage durch die H GmbH (im folgenden: H), betrieben, die aus der Umwandlung des Zweckverbandes hervorgegangen ist. Gesellschafter waren zunächst die Städte E (59 %), P (25 %) sowie E1, N und W (16 %), wobei sich die Verteilung der Gesellschaftsanteile nach den von ihnen angelieferten Abfallmengen im Zeitpunkt der Gesellschaftsgründung richtete. Die Städte E1, N und W wurden 1997 von ihrer Anlieferpflicht für die H befreit, blieben aber zunächst noch Gesellschafter.

6

Um die Zukunft der H zu sichern, beabsichtigten die kommunalen Gesellschafter E und P im Jahr 2000 die Veräußerung von bis zu 49 % der Gesellschaftsanteile an einen privaten Investor. Dieser sollte auch das operative Geschäft der Müllverbrennungsanlage übernehmen. Die Gesellschaftsbeteiligung wurde in der Form eines europaweiten Verhandlungsverfahrens mit vorausgegangener öffentlicher Vergabebekanntmachung ausgeschrieben. Die europaweite Vergabebekanntmachung erfolgte am 1. Februar 2000. Gleichzeitig wurde die Gesellschaftsbeteiligung auch in mehreren überregionalen Tageszeitungen ausgeschrieben.

7

Ausführliche Informationen über die rechtliche, technische und wirtschaftliche Situation der H enthielt das Verkaufsmemorandum zum "Erwerb von Anteilen an der H GmbH" der N1 GmbH aus Februar 2000, das den zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bietern zur Verfügung gestellt wurde. Das Memorandum beschrieb unter Ziffer 9. "Rahmenbedingungen des Verkaufs und Transaktionsstruktur" die inhaltlichen Anforderungen an ein von den Bietern abzugebendes Angebot zum Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung.

8

Nach Angaben des Beklagten gingen bis Ende Juni 2000 sechs Angebote zum Erwerb der Gesellschaftsanteile ein. Die wesentlichen inhaltlichen Bestandteile dieser verschiedenen Angebote stellte der Beklagte in der Übersicht "H-Kaufangebote" zusammen.

9

Vor der Annahme eines der Angebote übertrugen die ursprünglichen Mitgesellschafter E1, W und N ihre Gesellschaftsanteile auf die beiden Gesellschafterstädte P und E. Diese wählten zunächst die Fa. U aus, entschieden sich später aber für das Angebot der Fa. S. Nach Angaben der H erfolgte die Annahme des notariellen Angebots der Firma S am 6. November 2001.

10

Die Fa. S (heute S1) hält seither 49 % der Gesellschaftsanteile der H, während die Stadt E mit 35, 8 % und die Stadt P noch mit 15,2 % an der H beteiligt sind.

11

Bereits vor Eintritt der Fa. S in die Gesellschaft stellte die Stadt P ihre zuvor nur im Gesellschaftsvertrag geregelten Leistungsbeziehungen zur H durch die "Vereinbarung über die Abnahme und Verbrennung von Abfällen" vom 13. Mai 2000 auf eine schuldrechtliche Grundlage. Einen vergleichbaren Vertrag schloss die Stadt E am 19./24. April 2000 mit der H. Gegenstand des Verbrennungsvertrags war die Beauftragung der H mit der energetischen Verwertung und/oder thermischen Behandlung zur Beseitigung der laut Abfallsatzung der Stadt überlassenen Abfälle.

12

Am 30. Oktober 2001 schloss die Stadt P mit der H die 1. Nachtragsvereinbarung zur Vereinbarung über die Abnahme und Verbrennung von Abfällen vom 13. Mai 2000. Auch die Stadt E traf mit der H am 8. Oktober 2001 eine vergleichbare Vereinbarung. Durch diese 1. Nachtragsvereinbarung wurden im wesentlichen der Vertragsgegenstand (§ 1) und die Entgeltregelung (§ 7) neugefasst.

13

§ 1 Ziffer 1 Abs. 1 des Verbrennungsvertrags hat seither folgende Fassung:

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"Die Stadt beauftragt ausschließlich die H mit der energetischen Verwertung und/oder thermischen Behandlung von Abfällen aus privaten Haushaltungen und von Abfällen aus anderen Herkunftsbereichen, die nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und/oder des Landesabfallgesetzes Nordrhein-Westfalen der Entsorgungspflicht der Stadt unterliegen und nach der Abfallsatzung der Stadt in der jeweils gültigen Fassung der H zugewiesen sind."

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Die Höhe des für die Verbrennungsleistung zu zahlenden Entgelts ergibt sich aus der angelieferten Abfallmenge, § 7 Abs. 1 S. 2, in Verbindung mit der vereinbarten Preismengenstaffel, Anlage 2 zu § 7 Abs. 2 des Verbrennungsvertrags. Die Preismengenstaffel setzt beginnend ab dem Jahr 2001 für jedes Kalenderjahr bis 2020 sowohl einen Netto-Preis je Tonne Abfall (DM) für die gesondert aufgeführte Mindestliefermenge der Städte E und P sowie zusätzlich ab 2006 – niedrigere - Netto-Preise je Tonne Abfall für über die Mindestliefermengen hinausgehende zusätzliche Abfalllieferungen fest. Der Vertrag enthält in Anlage 3 zu § 7 Abs. 2 schließlich eine Berechnungsformel zur Bestimmung des "Garantiepreises", der bei Unterschreitung der vereinbarten Mindestliefermenge gelten soll.

16

Das jährlich zu erwartende Verbrennungsentgelt für die Abfallbeseitigung bzw. Straßenreinigung fließt unter der Position "Entsorgungskosten" in die Gebührenbedarfsberechnungen Abfallbeseitigung und Straßenreinigung ein.

17

Ungeachtet dieser vertraglichen Vereinbarung legte bereits der Abfallwirtschaftsplan – Teilplan Siedlungsabfälle – für den Regierungsbezirk E2 vom 9. April 1998 (im folgenden: AWP 98), der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verbrennungsvertrags bzw. der Nachtragsvereinbarung noch gültig war, in Ziffer 6.3.3. fest, dass die Städte E und P sich zur Beseitigung ihrer thermisch zu behandelnden Restabfälle weiterhin vollständig der H als Abfallbeseitigungsanlage zu bedienen haben. Die Verbrennungskapazität, die für die Gewährleistung einer Entsorgungssicherheit für die künftig thermisch zu behandelnden reaktiven Restabfälle beider Städte erforderlich ist, prognostizierte der AWP 98 auf 325.000 t/a (E 230.000 t/a, P 95.000 t/a).

18

Durch § 3 Abs. 3 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 9. April 1998 zur Verbindlichkeitserklärung des Abfallwirtschaftsplans Teilplan Siedlungsabfälle für den Regierungsbezirk E2/Sonderbeilage Abfallwirtschaftsplan erklärte der Regierungspräsident E2 u.a. diese im AWP 98 enthaltene Zuweisung für verbindlich.

19

In mehreren vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf geführten Verfahren, die die Abfallbeseitigungs- und Straßenreinigungsgebühren der Jahre 2001 bzw. 2002 betrafen (vgl. Urteile vom 11. November 2003 - 17 K 6227/02 – u.a.), hob das Gericht die Veranlagungen mit der Begründung auf, dass die Gebührensätze hinsichtlich der Fremdleistungen der X GmbH unzulässige Kostenansätze enthalten. Der Beklagte habe es versäumt, das Fremdleistungsentgelt für die X GmbH vor der Einstellung in die Gebührenbedarfsberechnung nach den preisrechtlichen Vorschriften der VO PR Nr. 30/53 zu berechnen und eine solche Berechnung auch nicht nachträglich vorgelegt. Die Rechtmäßigkeit der Kostenansätze könne daher nicht festgestellt werden. Weil sich bereits danach die Unwirksamkeit der Gebührensätze für die Abfallbeseitigung und Straßenreinigung ergab, wies das Gericht lediglich ergänzend darauf hin, dass es auch für das in die Gebührenkalkulationen eingestellte Leistungsentgelt der H an einer erforderlichen Abrechnung nach den preisrechtlichen Vorschriften der §§ 5 bis 8 VO PR Nr. 30/53 fehle. Eine solche sei erforderlich, weil es aufgrund der verbindlichen Zuweisung des AWP 98 für die Verbrennungsleistungen schon aus Rechtsgründen an einem Markt fehle. Eine Berechnung habe daher auf der Basis der Selbstkosten der H zu erfolgen. Eine solche sei aber jedenfalls seit 1998 nicht erfolgt.

20

Mit Heranziehungsbescheid vom 13. Januar 2006 veranlagte der Beklagte das Grundstück der Kläger u.a. zu Abfallbeseitigungs- und Straßenreinigungsgebühren 2006 in Höhe von 117,00 Euro und 20, 28 Euro.

21

Auf den Widerspruch der Kläger setzte der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2008 die Straßenreinigungsgebühren 2006 auf 19, 26 Euro herab und wies den Widerspruch im übrigen zurück.

22

Die Kläger haben am 13. März 2008 die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung der Klage tragen sie und die Kläger der Parallelverfahren im wesentlichen vor: Die Gebührensätze beruhten im Hinblick auf das Leistungsentgelt der X GmbH und der H auf unzulässigen Kostenansätzen und verstießen daher gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 S. 3 KAG NRW. Es sei fraglich, ob sich für Verbrennungsleistungen ein allgemeiner Markt i.S.v. § 4 VO PR Nr. 30/53 gebildet habe. Die Ausschreibung der Veräußerung des Gesellschaftsanteils an der H sei nicht geeignet gewesen, einen Marktpreis zu erkunden. Sie habe vorrangig der Ausschreibung von Investments gedient und gerade keine nur auf die Dienstleistung bezogene Angebotsaufforderung enthalten. Selbst wenn es einen Markt für Verbrennungsleistungen gebe, sei fraglich, ob dem öffentlichen Auftraggeber i.S.v. § 4 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 die gleichen Konditionen wie dem vergleichbaren, nicht öffentlichen Auftraggeber eingeräumt worden seien. Das nachträgliche Gutachten der Q/J vom 18. August 2008 sei schon deshalb nicht geeignet, das in die Kalkulationen eingestellte Verbrennungsentgelt preisrechtlich zu rechtfertigen, weil die Prüfer in Wirklichkeit selbst vom Vorliegen eines Marktpreises ausgingen. Es stehe außerdem im Hinblick auf die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen und des kalkulatorischen Gewinns nicht mit den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten sowie mit der obergerichtlichen Rechtsprechung in Einklang. Angesichts einer nach den Jahresabschlüssen 2006 und 2007 erzielten bemerkenswerten Umsatzrendite von 32 % bzw. 36,4 % sei höchst zweifelhaft, ob es sich bei den Fremdleistungsentgelten noch um betriebsnotwendige Kosten handele, deren Bemessung nicht dem Äquivalenzprinzip widerspreche. Auch der für die Leistungen der X GmbH durch die C ermittelte und durch die Preisprüfungsstelle überprüfte Selbstkostenfestpreis 2006 und dessen Fortschreibung seien preisrechtlich fehlerhaft ermittelt.

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Die Kläger haben schriftsätzlich sinngemäß beantragt,

24

den Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 13. Januar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2008 aufzuheben, soweit darin Abfallbeseitigungs- und Straßenreinigungsgebühren festgesetzt werden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

27

Zur Begründung führt er aus: Der Abschluss des Leistungsvertrags vom 13. Mai 2000 und der Nachtragsvereinbarung vom 30. Oktober 2001 stehe in untrennbarem Zusammenhang mit dem durch die Städte E und P im Jahr 2000 durchgeführten Vergabeverfahren zur Veräußerung einer Gesellschaftsbeteiligung an der H. Das Vergabeverfahren habe vorrangig auf die Veräußerung einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an der H abgezielt. Gleichzeitig habe dem Vergabeverfahren aber auch der Abschluss der Leistungsverträge zugrunde gelegen. Dementsprechend sei schon der Vergabebekanntmachung zu entnehmen, dass "wesentliche Geschäftsgrundlagen... langfristige Leistungsverträge mit den Städten E und P" sein sollten. Dies ergebe sich auch aus dem Verkaufsmemorandum der N1 GmbH aus Februar 2000, das an die zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmen versandt worden sei. Die bis Ende Juni eingegangenen sechs Angebote hätten die unterschiedlichsten strategischen Konzepte beinhaltet, daneben aber auch verschiedene Verbrennungsentgelte im Rahmen des bestehenden Entsorgungsvertrags. Das durch die Nachtragsvereinbarung vom 30. Oktober 2001 vereinbarte Entgelt könne daher durchaus als Marktpreis eingeordnet werden, da der Vertragsschluss Bestandteil des Verhandlungsverfahrens zur Veräußerung des Gesellschaftsanteils gewesen sei. In der Schlussphase des Verfahrens hätten die beiden Gesellschafterstädte E und P parallel mit zwei Bietern verhandelt, um das für sie günstigste Angebot zu erzielen. Diese Angebote seien nicht nur in der technischen Leistung, sondern auch in preislicher Hinsicht in Korrelation zu der einheitlich geforderten Leistung vergleichbar.

28

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 hat der Beklagte das ihm von der H überlassene Gutachten über die Kalkulation der Entgelte nach der VO PR Nr. 30/53 vom 18. August 2008 vorgelegt, das die Wirtschaftsprüfungsgesellschaften Q, E und J, F im Auftrag der H erstellt haben. Darin haben die Wirtschaftsprüfer für das Jahr 2001 einen Selbstkostenfestpreis je Tonne Abfall ermittelt und diesen bis 2020 fortgeschrieben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Gutachten verwiesen. Die sich nach dem Gutachten ergebenden Selbstkostenfestpreise überschreiten bis zum Jahr 2010 die in der Preismengenstaffel der Nachtragsvereinbarung festgelegten Garantiepreise pro Tonne Abfall, ab 2011 liegen sie darunter.

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Die Kläger und der Beklagte haben das Verfahren, soweit es die Straßenreinigungsgebühren 2006 betraf, durch Annahme des gerichtlichen Vergleichsvorschlags vom 24. Juni 2009 beendet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte, die Stellungnahmen der im Verfahren 17 K 4765/07 beigeladenen H sowie den Inhalt der Verwaltungsvorgänge der Verfahren 17 K 4765/07 (Beiakten Hefte 2–17), des Verfahrens 17 K 1297/07 (Beiakten Hefte 2-15) und des Verfahrens 17 K 1390/08 (Beiakten Hefte 2, 3) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Das Gericht konnte trotz des Ausbleibens der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 22. Juni 2009 verhandeln und entscheiden, da die Kläger mit der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden sind, § 102 Abs. 2 VwGO.

33

Soweit sich die Klage gegen die Straßenreinigungsgebühren 2006 gerichtet hat, haben die Kläger und der Beklagte das Verfahren durch Abschluss eines Vergleichs am 3. Juli 2009 erledigt, § 106 S. 1 VwGO.

34

Die noch anhängige Klage hinsichtlich der Abfallbeseitigungsgebühren 2006 ist zulässig und begründet.

35

Der Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 13. Januar 2006 und der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 25. Februar 2008 sind rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten, soweit darin Abfallbeseitigungsgebühren festgesetzt werden, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

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Der Beklagte kann sich für die Erhebung der Abfallbeseitigungsgebühren 2006 nicht auf die Abfallsatzung der Stadt P vom 28. Juni 2005,

37

veröffentlicht im Amtsblatt für die Stadt P, Nr. 14/2005 vom 15. Juli 2005,

38

in Verbindung mit der Satzung der Stadt P über die Jahressätze 2006 für Entwässerungs-, Abfallbeseitigungs- und Straßenreinigungsgebühren (Abgabesatz-Satzung) vom 19. Dezember 2005,

39

veröffentlicht im Amtsblatt für die Stadt P, Sonderausgabe vom 23. Dezember 2005,

40

stützen. Die Abgabesatz-Satzung kommt als Rechtsgrundlage nicht in Betracht, weil die Gebührensätze für die Abfallbeseitigung unwirksam sind. Sie verstoßen gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW.

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Nach dieser Vorschrift soll das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der über die Gebühren zu finanzierenden Einrichtung nicht überschreiten. In der Gebührenbedarfsberechnung sind daher zur Ermittlung des Gebührensatzes die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung und die voraussichtlichen Maßstabseinheiten so gewissenhaft zu schätzen, dass unzulässige oder überhöhte, aber auch zu niedrige Ansätze vermieden werden. Allerdings führt nicht jeder Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot zur Ungültigkeit des Gebührensatzes. Unerheblich sind dabei Kostenüberschreitungen von nicht mehr als 3 %, wenn sie nicht auf bewusst oder schwer und offenkundig fehlerhaften Kostenansätzen beruhen,

42

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 5. August 1994 – 9 A 1248/92-, NWVBl. 1994, 428; Beschluss vom 30. Oktober 2001 – 9 A 3331/01-.

43

Nach ständiger Rechtsprechung des OVG NRW (sog. Ergebnisrechtsprechung) ist zudem davon auszugehen, dass der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen der einschlägigen Gebührenvorschriften entsprechen muss, d.h. nicht überhöht sein darf, und demzufolge nicht auf einer vom Rat beschlossenen, stimmigen Gebührenkalkulation beruhen muss. Das bedeutet, dass überhöhte Kostenansätze gegebenenfalls keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des Gebührensatzes und damit der Satzung insgesamt haben, wenn sich im Rahmen einer umfassenden Prüfung herausstellt, dass zulässige Kostenansätze mit der Folge unterblieben oder zu niedrig bemessen worden sind, dass sie fehlerhafte Ansätze ausgleichen. Hiernach ist es insbesondere zulässig, den Gebührensatz mit einer nach Abschluss der Gebührenperiode – oder noch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens - aufgestellten Betriebsabrechnung zu rechtfertigen,

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vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Oktober 1991 – 9 A 208/90-; Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92-, a.a.O.; Urteil vom 24. Juli 1995 – 9 A 2251/93, NWVBl. 1995, 470; Urteil vom 1. Juli 1997 9 A 3556/96, NWVBl. 1998, 118.

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Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist ein Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot festzustellen.

46

Der Gebührenbedarfsberechnung für die Abfallbeseitigung des Jahres 2006 liegt jedenfalls im Hinblick auf die in der Position "Entsorgungskosten" mitenthaltenen Leistungsentgelte der H in Höhe von 13.913.206,80 ein unzulässiger Kostenansatz zugrunde, der die o.g. Fehlertoleranzgrenze von 3 % erheblich überschreitet und nicht durch unterbliebene oder zu niedrig bemessene andere Kostenansätze ausgeglichen wird.

47

Die von der Stadt P an die H zu zahlenden Entgelte für die Abfallverbrennung sind zwar dem Grunde nach in der Gebührenbedarfsberechnung ansatzfähige Kosten.

48

Zu den gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 KAG NRW nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen und durch Gebühren zu deckenden Kosten gehören auch Entgelte, die eine Kommune für die Inanspruchnahme von Fremdleistungen an Dritte zahlt (§ 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW). Fremdleistungen sind solche Leistungen, die von einer von der öffentlich-rechtlichen Körperschaft rechtlich getrennten juristischen Person für diese im Rahmen von deren Pflichterfüllung erbracht werden. Für die Qualifizierung als Fremdleistungen im Sinne des § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW ist dabei unbeachtlich, in welchem Umfang die jeweilige Kommune an dem Fremdleister als juristische Person des Privatrechts beteiligt ist und ob entsprechende Kosten bei einer öffentlich-rechtlichen Aufgabenerledigung angefallen wären,

49

vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Dezember 1994 – 9 A 2251/93, a.a.O.; Beschluss vom 19. März 1998 – 9 B 144/98 – a.a.O., m.w.Nw..

50

Bei der H handelt es sich um eine rechtlich von der Stadt P getrennte Gesellschaft, an der die Stadt ursprünglich zu 25 %, seit der Anteilsveräußerung im Jahr 2001 noch mit 15, 2 % beteiligt ist. Die H übernimmt entsprechend § 1 der Vereinbarung über die Abnahme und Verbrennung von Abfällen vom 13. Mai 2000 in der Fassung der 1. Nachtragsvereinbarung vom 30. Oktober 2001 (im folgenden: Verbrennungsvertrag) als Erfüllungsgehilfin der Stadt P die gebührenrelevante Aufgabe der Verbrennung von Abfällen aus privaten Haushaltungen und von Abfällen aus anderen Herkunftsbereichen, die gesetzlich der Entsorgungspflicht der Stadt P unterliegen und nach der städtischen Abfallsatzung der H zugewiesen sind. Bei dem vom Beklagten an die H zu zahlenden Verbrennungsentgelt handelt es sich mithin grundsätzlich um ansatzfähige Fremdleistungen i.S.v. § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW.

51

Es ist jedoch im Ergebnis nicht feststellbar, dass dieser Kostenansatz der Höhe nach gerechtfertigt ist.

52

Im Rahmen der von der Stadt bei der Aufstellung der Gebührenbedarfsberechnung zu treffenden Prognoseentscheidung, welches die voraussichtlich ansatzfähigen Kosten nach § 6 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 KAG NW, § 9 Abs. 2 LAbfG NW für die von ihr als öffentliche Einrichtung betriebene Abfallentsorgung bzw. Straßenreinigung sein werden, hatte die Stadt u.a. gewissenhaft zu schätzen, wie hoch die Entgelte für in Anspruch zu nehmende Fremdleistungen im Veranlagungsjahr sein würden. Im Rahmen dieser Prognoseentscheidung darf die Stadt allerdings nicht jeden Preis, den das leistende Unternehmen von ihr fordert, in die Gebührenbedarfsberechnung einstellen. Sie muss vielmehr prüfen, ob das aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen geforderte Entgelt in der Weise gerechtfertigt ist, dass es gebührenrechtlich der Kalkulation zu Grunde gelegt werden kann. Gebührenrechtlich ansatzfähig sind gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 KAG NRW die im Rahmen der Aufgabenstellung betriebsnotwendigen Kosten. Dies sind bei Fremdleistungen nur solche Kosten, die nach den ex lege geltenden Vorschriften des öffentlichen Preisrechts zulässigerweise gefordert und angenommen werden dürfen und deren Bemessung dem Äquivalenzprinzip entspricht,

53

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2003 – 9 A 2954/03-, NVwZ 2004, 121; Urteil vom 5. April 2001 – 9 A 1795/99-, NWVBl. 2002, 37; Urteil vom 24. November 1999 – 9 A 6065/96-, NWVBl. 2000, 373; Beschluss vom 19. März 1998 – 9 B 144/98 -; Urteil vom 1. Juli 1997 9 A 3556/96-; Teilurteil vom 15. Dezember 1994 – 9 A 2251/93, alle unter www.juris.de.

54

Nach § 1 Abs. 3 der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen (im folgenden: VO PR Nr. 30/53)

55

vom 21. November 1953 (BAnz 1953, Nr. 244), zuletzt geändert durch Art. 289 der VO v. 25. November 2003 (BGBl. I 2304),

56

dürfen für Leistungen aufgrund öffentlicher Verträge – wie sie hier in Rede stehen - höhere Preise u.a. nicht vereinbart werden, als sie nach den Bestimmungen dieser Verordnung zulässig sind.

57

Nach der Grundregel des § 1 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 ist bei der Vereinbarung grundsätzlich Marktpreisen gemäß § 4 VO PR Nr. 30/53 vor Selbstkostenpreisen gemäß §§ 5 – 8 VO PR Nr. 30/53 der Vorrang zu geben. Die marktwirtschaftliche Preisbildung findet jedoch ihre Grenzen, wo der Wettbewerb keine übernehmbaren Preise liefert. Besteht kein Markt für die öffentlich nachgefragte Leistung, sind für die Preisbildung allein die Selbstkostenpreise des Auftragnehmers gemäß §§ 5 – 8 VO PR Nr. 30/53 maßgeblich. Soweit die Beteiligten in Abweichung von der preisrechtlichen Rechtslage vertraglich einen vermeintlichen "Marktpreis" vereinbart haben sollten, dürfen der Schätzung des in die Gebührenbedarfsberechnung einzustellenden Leistungsentgelts in diesem Fall dennoch allein die nach Preisrecht zulässigen Selbstkosten zugrunde gelegt werden, denn ein preisrechtlich unzulässiger (Markt-) Preis wird durch den zulässigen (Selbstkosten-) Preistyp ersetzt,

58

vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Auflage 2001, § 1 VO PR Nr. 30/53 Rn 101 f.; Michaelis/Rhösa, Preisbildung bei öffentlichen Aufträgen, Kommentar, Stand: 28. April 2009, Verordnung § 1 Anm. (B) I..

59

Nach den vorstehenden Maßgaben durfte der Beklagte seiner Prognose des im Jahr 2006 voraussichtlich an die H zu zahlenden Leistungsentgelts nicht das in § 7 Abs. 2 i.V.m. Anlage 2 des Verbrennungsvertrags vertraglich vereinbarte und nach Kalenderjahren gestaffelte Entgelt pro Tonne Abfall als Marktpreis zugrunde legen.

60

Haben die Vertragspartner – wie vorliegend – vertraglich zwar die Preishöhe, nicht aber den Preistyp festgelegt, so gilt grundsätzlich der für den betreffenden Fall nach der VO PR Nr. 30/53 einschlägige Preistyp,

61

vgl. Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 1 VO PR Nr. 30/53, Rn 112.

62

Dies ist vorliegend entgegen der Auffassung des Beklagten jedoch kein Marktpreis i.S.v. § 4 VO PR Nr. 30/53, sondern ein Selbstkostenpreis nach Maßgabe der §§ 5 – 8 VO PR Nr. 30/53. Der zwischen der Stadt P und der H geschlossene Verbrennungsvertrag in seiner Fassung vom 30. Oktober 2001 betrifft keine marktgängige Leistung.

63

Auf den Zeitpunkt der ersten Nachtragsvereinbarung vom 30. Oktober 2001 kommt es für die Beurteilung des zulässigen Preistyps vorliegend an, weil die Stadt P und die H mit dieser Vereinbarung ihre Leistungsbeziehungen gegenüber dem Ursprungsvertrag vom 13. Mai 2000 sowohl hinsichtlich des Leistungsgegenstandes – exklusive Beauftragung der H bei Ausschluss der Bioabfälle von der Anlieferpflicht -, als auch insbesondere hinsichtlich der Entgeltbemessung auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt haben, mithin den Preis für die zu erbringende Leistung neu fixiert haben,

64

vgl. Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 1 VO PR NR. 30/53, Rn 62, 106; Michaelis/Rhösa, a.a.O., Verordnung § 1 (B) I. , (D) III..

65

So bemisst sich das Entgelt auf der Grundlage von § 7 Abs. 2 n.F. in Verbindung mit der Preismengenstaffel der Anlage 2 bis zum Jahr 2020 nach den dort festgelegten Preisen. Anders als in der vorangegangenen Regelung sind die Preise nicht mehr von der angelieferten Abfallart abhängig, auch ist keine Preisgleitung zur Wertanpassung mehr vorgesehen.

66

Die Marktgängigkeit einer Leistung setzt voraus, dass für sie ein Markt mit wettbewerblicher Preisbildung besteht, entweder weil für die Leistung ein allgemeiner Markt besteht, auf dem sie allgemein und stetig angeboten wird, oder weil durch eine Ausschreibung ein besonderer Markt infolge des Wettbewerbs mehrerer Bieter besonders geschaffen wird,

67

vgl. Michaelis/Rhösa, a.a.O., Verordnung § 4 (B) I.; Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 4 VO PR Nr. 30/53 Rn 10.

68

Das Vorhandensein eines allgemeinen oder besonderen Marktes setzt voraus, dass entweder mehrere Nachfrager oder mehrere Anbieter am Markt agieren. Ein Markt im Sinne des Preisrechts existiert nicht mehr, wenn einem Anbieter nur ein Nachfrager gegenübersteht,

69

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001 – 9 A 1795/99-, NWVBl. 2002, 37; Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 4 VO PR Nr. 30/53, Rn 47.

70

Die Prüfung der Marktgängigkeit der Leistung setzt zunächst die Bestimmung des für die preisrechtliche Betrachtung relevanten Marktes voraus. Insoweit ist allein auf den Markt abzustellen, der für den in Auftrag zu gebenden Gegenstand, d.h. für den gesamten Leistungsumfang besteht,

71

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001 – 9 A 1795/99-, a.a.O.; Ebisch/Gottschalk, a.a.O. § 4 VO PR Nr. 30/53, Rn 9.

72

Gemäß § 1 Abs. 1 Verbrennungsvertrag wurde die H "mit der energetischen Verwertung und/oder thermischen Behandlung von Abfällen aus privaten Haushaltungen und von Abfällen aus anderen Herkunftsbereichen, die nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und/oder des Landesabfallgesetzes Nordrhein-Westfalen der Entsorgungspflicht der Stadt unterliegen und nach der Abfallsatzung der Stadt in der jeweils gültigen Fassung der H zugewiesen sind", beauftragt. Für diese Leistung erhält die H von der Stadt P das Entgelt nach § 7 i.V.m. Anlage 2 des Vertrags. Beauftragte Leistung ist mithin die Verbrennung der der Entsorgungspflicht der Stadt P als öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger unterliegenden und der H angelieferten Abfälle.

73

Für diese konkrete Verbrennungsleistung bestand im Zeitpunkt der Nachtragsvereinbarung kein allgemeiner Markt.

74

Zwar verfügte allein der Regierungsbezirk E2 ausweislich Anlage II des Abfallwirtschaftsplans Teilplan Siedlungsabfälle für den Regierungsbezirk E2 (AWP 98),

75

bekannt gemacht als Sonderbeilage im Amtsblatt für den Regierungsbezirk E2 Nr. 15 vom 16. April 1998, berichtigt bzw. ergänzt durch Bekanntmachung vom 6. August 1998 im Amtsblatt für den Regierungsbezirk E2 Nr. 32 vom 13. August 1998,

76

im Jahr 1998 bereits über sieben Müllverbrennungsanlagen. Weitere Anlagen gab es in den anderen Regierungsbezirken Nordrhein-Westfalens. Im Jahr 2000 belief sich die Zahl der Müllverbrennungsanlagen im gesamten Bundesgebiet auf 61,

77

vgl. www.bmu.de/files/pdfs/allgemein/application/pdf/muellverbrennung_dioxin.pdf im Jahr 2000.

78

Für die von der Stadt P als öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger zu beauftragende Verbrennungsleistung war jedoch weder die gesamte Bundesrepublik, noch das Land Nordrhein-Westfalen und im Ergebnis auch nicht der Regierungsbezirk E2 der räumlich relevante Markt. Vielmehr stand für den von der Stadt P zu vergebenden Verbrennungsauftrag aus Rechtsgründen nur eine einzige Müllverbrennungsanlage, die H, zur Verfügung.

79

Aufgrund der Verbindlicherklärung der Kapitel 6.3 und 7.3 des AWP 98 durch §§ 1, 3 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 9. April 1998,

80

bekannt gemacht im Amtblatt für den Regierungsbezirk E2 Nr. 15 vom 16. April 1998, berichtigt bzw. ergänzt durch Bekanntmachung vom 20. April 1998 im Amtsblatt für den Regierungsbezirk E2 Nr. 16 vom 23. April 1998 und weitere Bekanntmachung im Amtsblatt für den Regierungsbezirk E2 Nr. 32 vom 13. August 1998,

81

wurden alle von der Stadt P als beseitigungspflichtigem öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger thermisch zu behandelnden Restabfälle, dabei handelte es sich sowohl um solche aus privaten Haushalten als auch aus anderen Herkunftsbereichen (vgl. Ziffer 1.1.1. des AWP 98), der H zugewiesen. Entsprechend dieser verbindlichen Zuweisung hatte die Stadt P daher alle reaktiven Restabfälle, für die sie beseitigungspflichtig war, der H anzudienen, vgl. § 3 Abs. 3 der Ordnungsbehördlichen Verordnung.

82

Soweit die Stadt P die H gemäß § 1 Abs. 1 Verbrennungsvertrag mit der thermischen Behandlung

und/oder

energetischen Verwertung von Abfällen aus privaten Haushalten und von Abfällen aus anderen Herkunftsbereichen, für die sie entsorgungspflichtig war, beauftragt hat, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Zum Zeitpunkt der Beauftragung wurde die thermische Behandlung von Abfällen in einer Müllverbrennungsanlage rechtlich ausschließlich als Beseitigungshandlung i.S.v. § 10 KrW-/AbfG eingestuft. Ungeachtet des Wortlauts des Vertrags hat die Stadt P daher ausschließlich die thermische Behandlung, d.h. die Beseitigung, der ihr überlassenen und ihrer Entsorgungspflicht unterliegenden Abfälle aus privaten Haushalten bzw. anderen Herkunftsbereichen in Auftrag gegeben. Hierfür galt aber gerade die verbindliche Zuweisung des AWP 98. Dass die Müllverbrennungsanlagen Nordrhein-Westfalens, also auch die H, inzwischen grundsätzlich als geeignet angesehen werden, die vom Europäischen Gerichtshof in seinem sog. Luxemburg-Urteil

83

vgl. EuGH, Urteil vom 13. Februar 2003 – C- 458/00-, www.juris.de,

84

aufgestellten Anforderungen an eine energetische Verwertung von Abfällen zu erfüllen, mithin für Abfälle zur Beseitigung nunmehr auch die Möglichkeit einer energetischen Verwertung durch Verbrennung besteht, ist erst durch die "Konsenserklärung zwischen dem Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und den Betreibergesellschaften der Müllverbrennungsanlagen" vom 14. September 2005 geklärt worden und daher für den maßgeblichen Zeitpunkt der Nachtragsvereinbarung unbeachtlich. Ungeachtet dessen ergibt sich allein aus der Konsenserklärung nicht, dass die Verbrennung der Abfälle der Stadt P als energetische Verwertung einzuordnen ist. Die Konsenserklärung eröffnet hierfür lediglich die Chance. Ob die beauftragte Verbrennung von Abfall im Einzelfall als Beseitigungs- oder Verwertungshandlung einzustufen ist, hängt von den konkreten Eigenschaften des jeweils zu verbrennenden Abfalls ab.

85

Anders als in der als Nachweis für das Bestehen eines Marktes für Verbrennungsleistungen von der H angeführten Entscheidung des OVG Lüneburg – 7 L 1276/00 - vom 20. Dezember 2000,

86

abgedruckt in: Michaelis/Rhösa, a.a.O., Bd. 4 Entscheidungen II 1996 - 2000 S. 56,

87

standen sich hinsichtlich der von der Stadt P zu beauftragenden Verbrennungsleistung damit aus Rechtsgründen nur ein Anbieter, die H, und ein Nachfrager, die Stadt P als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger, gegenüber. Ein relevanter allgemeiner Markt i.S.v. § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 lag damit für die zu beauftragende Verbrennungsleistung der Stadt P nicht vor.

88

Substantiierte Einwände gegen die Rechtswirksamkeit des AWP 98 bzw. der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 9. April 1998, die weitere Aufklärungsmaßnahmen des Gerichts gebieten würden, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Anhaltspunkte hierfür sind nach der Aktenlage auch nicht ersichtlich. Dies kann jedoch auch deshalb offen bleiben, weil die Stadt P die Zuweisungsentscheidung des AWP 98 ersichtlich als für sich bindend empfunden hat und ihre Abfälle seit dem Vertragsschluss ohne Unterbrechung tatsächlich der H andient. Das Gericht sieht auch keine Anhaltspunkte dafür, dass im Hinblick auf die verbindlichen Zuweisungen der anderen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger im Regierungsbezirk E2 etwas anderes gelten würde. Die Zuweisungen des AWP 98 haben mithin ungeachtet ihrer Rechtswirksamkeit faktisch einen preisbildenden Wettbewerb der verschiedenen Anbieter von Verbrennungsleistungen um die Verbrennungsaufträge der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger ausgeschlossen.

89

Aus diesem Grund ist auch entgegen der Auffassung der H unbeachtlich, ob auf Wunsch der Stadt P die im AWP 98 enthaltene Zuweisung zur H geändert worden wäre, wenn infolge der Ausschreibung der Anteilsveräußerung nicht die H, sondern eine andere Verbrennungsanlage mit der Verbrennung der Abfälle hätte beauftragt werden sollen. Eine solche anderweitige Beauftragung ist von der Stadt P tatsächlich zu keiner Zeit in Erwägung gezogen worden.

90

Die Stadt P hat für die zu beauftragende Verbrennungsleistung auch nicht durch die gemeinsam mit der Stadt E im Februar 2000 vorgenommene Ausschreibung der Veräußerung einer Gesellschaftsbeteilung von 49 % an der H einen besonderen Markt im Sinne von § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 geschaffen.

91

Voraussetzung für die Schaffung eines besonderen Marktes ist, dass durch die Ausschreibung der geforderten Leistung ein spezieller, wirksamer Wettbewerb mehrerer Bieter hergestellt wird,

92

vgl. Michaelis/Rhösa, a.a.O., Verordnung § 4 Anm. B. III.; Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 4 VO PR Nr. 30/53, Rn 10, 74 f..

93

An der Herstellung eines solchen Wettbewerbs fehlt es im Hinblick auf die beauftragte Verbrennungsleistung der Stadt P.

94

Gegenstand der Angebotsaufforderung aus Februar 2000 war ausweislich der vom Beklagten vorgelegten Ausschreibungsunterlagen, insbesondere des Verkaufsmemorandums der N1 GmbH, ausschließlich die Veräußerung einer Gesellschaftsbeteiligung an der H an einen privaten Investor. Anhaltspunkte für ein gleichzeitige Ausschreibung (auch) der Verbrennungsleistung ergeben sich daraus nicht.

95

Bereits der Titel der europaweiten Ausschreibung im Supplement des Amtsblatts der Europäischen Union vom 8. Februar 2000 "Beteiligung an der Müll-Verbrennungsanlage" ist auf die Anteilsveräußerung beschränkt. Auch die in der Rubrik "12. Mindestbedingungen" aufgezählten inhaltlichen Anforderungen an die abzugebenden Angebote der Bieter beziehen sich ausnahmslos auf die Bedingungen des Gesellschaftsanteilserwerbs, insbesondere das von den Bietern für den Erwerb geplante Finanzierungskonzept. Ein anderes Bild ergibt sich auch nicht aus den vom Beklagten weiter vorgelegten, in der deutschen Tagespresse (Handelsblatt, FAZ) veröffentlichten Angebotsaufforderungen vom 3. Februar 2000 bzw. 8. Februar 2000. Auch diese betreffen ausschließlich die Ausschreibung der Beteiligung an der H. Sämtlichen Unterlagen lässt sich nichts dafür entnehmen, dass die Bieter zugleich auch zur Abgabe eines Angebots zum Abschluss von Leistungsverträgen bzw. neuen Entgeltvereinbarungen mit den Städten E und P aufgefordert worden sind. Die Ausschreibungstexte heben im Gegenteil die bestehenden langfristigen Leistungsverträge mit den Städten E, P und Dritten als wesentliche Geschäftsgrundlagen der H hervor.

96

Wäre – wie der Beklagte behauptet – der Abschluss der Leistungsverträge tatsächlich ein untrennbarer Bestandteil der Vergabe der Gesellschaftsanteile gewesen, so hätte spätestens das Verkaufsmemorandum der N1 GmbH, das den Bietern zur Ausarbeitung ihrer Angebote zur Verfügung gestellt worden ist, konkrete Angaben bzw. Anforderungen hierzu enthalten müssen. Dafür ergibt sich jedoch nichts. Es bezieht sich – wie die Ausschreibungstexte - seinem Titel "Erwerb von Anteilen an der H GmbH" nach ebenfalls ausschließlich auf die Veräußerung der Gesellschaftsanteile. Eine Aufforderung an die Bieter, Angaben zur künftigen Höhe der Leistungsentgelte oder gar zur künftigen Gestaltung von neuen Leistungsverträgen zu machen, enthält es gerade nicht (" Die Interessenten werden daher zunächst aufgefordert, auf Basis der in diesem Memorandum vorgelegten Informationen ein Angebot für 49 % der Anteile an der H abzugeben. Das Angebot sollte unter anderem eine Kaufpreisindikation und das mit dem Erwerb verbundene Konzept enthalten.", S. 38). Vielmehr verweist es – genauso wie die Ausschreibungstexte - im Hinblick auf die Geschäftsaktivitäten der H ausdrücklich auf bereits bestehende langfristige Verträge mit den Gesellschafterstädten E und P über die Beseitigung von Abfällen ("Die Beseitigung von Abfällen für die Gesellschafterstädte E und P ist durch langfristige Verträge gesichert", S. 3) und hebt die gesicherte, stabile Grundauslastung der Verbrennungsanlage durch diese langfristigen Lieferverträge als wesentlichen Investitionsvorteil hervor (S. 5, 9). Hierzu steht nicht in Widerspruch, dass P und E mit der H erst am 13. Mai 2000 bzw. 19./24. April 2000 die "Vereinbarung über die Abnahme und Verbrennung von Abfällen" geschlossen haben. Die beiden Gesellschafterstädte haben hierdurch lediglich ihre zuvor bereits im Gesellschaftsvertrag geregelten langjährigen Leistungsbeziehungen ergänzend auf eine schuldrechtliche Grundlage gestellt.

97

Soweit der Vertreter der H in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, dass die Städte P und E vor der Annahme des notariellen Angebots der Fa. S am 6. November 2001 bis zuletzt um die Höhe der künftigen Leistungsentgelte "gerungen" hätten, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn zum einen haben die beiden Städte mit der H eine neue Entgeltvereinbarung getroffen, noch bevor der neue Gesellschafter, die Fa. S, tatsächlich in die Gesellschaft eingetreten ist. Die zwischen der H und den Städten E und P geschlossenen Nachtragsvereinbarungen datieren vom 8. Oktober 2001 bzw. 30. Oktober 2001. Zum anderen mögen sie zwar mit dem ausgewählten Bieter für die Gesellschaftsbeteiligung über die Gestaltung des künftigen Leistungsentgeltes intensiv verhandelt haben. Zu diesem Zeitpunkt standen sich aber jedenfalls nur noch der für den Erwerb des Gesellschaftsanteils ausgewählte Bieter – zunächst die Fa. U, nach deren Ausscheiden aus dem Ausschreibungsverfahren dann die Fa. S – und die Gesellschafterstädte als Anbieter gegenüber; ein Wettbewerb mehrerer Bieter um dieselbe Leistung bestand damit aber gerade nicht. Hierzu fügt sich nicht zuletzt, dass ausweislich der vom Beklagten vorgelegten vergleichenden Übersicht der bis Juni 2000 eingegangenen "H-Kaufangebote" ohnehin nur zwei von sechs Bietern in ihren umfassenden Angeboten zum Erwerb der Gesellschaftsbeteiligung Angaben zur künftigen Gestaltung des Leistungspreises für die Abfallverbrennung gemacht haben.

98

Das Gericht kann nach alledem nicht feststellen, dass bezogen auf die zu beauftragende Verbrennungsleistung eine wettbewerbsbegründende Ausschreibung erfolgt ist. Es fehlt daher für diese Leistung an der Herstellung eines besonderen Marktes i.S.v. § 4 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53.

99

Selbst wenn neben der Ausschreibung des Gesellschaftsanteils zugleich auch eine Ausschreibung des Abschlusses langfristiger Leistungsverträge erfolgt wäre, so hätte diese Ausschreibung vorliegend jedenfalls keinen

wirksamen

preisgestaltenden Wettbewerb der Anbieter um die zu beauftragende Verbrennungsleistung hergestellt. Wie bereits ausgeführt, haben nur zwei von sechs Bietern in ihrem Angebot überhaupt Angaben zur Höhe der künftigen Verbrennungsentgelte gemacht. Diese beiden Angebote sind aber in ihren Bestandteilen derart unterschiedlich – allein der Kaufpreis für den Gesellschaftsanteil variiert von einer – symbolischen – D-Mark bis zu einem Preis von 264 Millionen DM –, dass ein von der zugrunde liegenden Konzeption für den Anteilskauf losgelöster Vergleich der Leistungsentgelte von vorneherein ausscheidet. Die Höhe der genannten Leistungsentgelte wird ersichtlich maßgeblich von den Bedingungen des Anteilskaufs bestimmt. Können die angebotenen Leistungsentgelte aber nicht selbständig und ohne Berücksichtigung des Konzepts des Anteilskaufs miteinander verglichen werden, folgt daraus zugleich, dass jedenfalls bezogen auf die zu beauftragende Verbrennungsleistung kein wirksamer preisgestaltender Wettbewerb hergestellt worden ist.

100

Bei den zu beauftragenden Verbrennungsleistungen handelt es sich schließlich auch nicht um unter gleichartigen Voraussetzungen mit marktgängigen Leistungen im wesentlichen vergleichbare Leistungen, § 4 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53, für die ein Marktpreis ableitbar wäre. Zwar übersteigen die genehmigten Müllverbrennungskapazitäten vieler Müllverbrennungsanlagen die für die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger vorzuhaltenden Verbrennungskapazitäten. Selbst wenn sich hinsichtlich dieser "Überkapazitäten" im maßgeblichen Zeitpunkt der Nachtragsvereinbarung vom 30. Oktober 2001 bereits ein preisbildender Wettbewerb herausgebildet hätte, so wären diese Verbrennungsleistungen zwar der von der Stadt P als öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger beauftragten Verbrennungsleistung technisch vergleichbar. Weitere Voraussetzung für die Feststellung eines abgeleiteten Marktpreises ist jedoch, dass der Preis der marktgängigen Leistung, der für die vergleichbare Leistung als Preisermittlungsgrundlage dienen soll, unter "gleichartigen Voraussetzungen" zustande gekommen ist,

101

vgl. Michaelis/Rhösa, a.a.O., Verordnung § 4 C. III.

102

Das ist nicht der Fall. Die Verträge mit den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern sind zur Gewährleistung der rechtlich erforderlichen Entsorgungssicherheit auf eine lange Laufzeit ausgelegt und binden die Anlagen dauerhaft, sichern ihnen andererseits aber auch langfristig eine regelmäßige "Grundauslastung". Die Interessenlage bei diesen Verträgen ist daher eine andere, als bei der Vergabe der Überkapazitäten, die im wesentlichen die Erschließung neuer "Abfallquellen" im gewerblichen Bereich erfordert und in der Regel nur mit kürzeren Vertragslaufzeiten und anderen Preiskonditionen möglich ist. So ging die H für die Vergabe ihrer vorhandenen Überkapazitäten ausweislich des Verkaufsmemorandums von Februar 2000 selbst von einem durchschnittlichen Preis von nur 230 DM/t, statt der für die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger angesetzten 300 DM/t aus (vgl. S. 36, 37).

103

Mithin war im Zeitpunkt des Abschlusses der Nachtragsvereinbarung grundsätzlich nur eine Preisbildung auf der Grundlage der Selbstkosten der H gemäß §§ 5 – 8 VO PR Nr. 30/53 zulässig.

104

Eine solche Berechnung des Fremdleistungsentgelts auf der Basis von Selbstkosten gemäß §§ 5 – 8 VO PR Nr. 30/53 hat der Beklagte vor der Einstellung des jährlich erwarteten Fremdleistungsentgelts der H in die Gebührenbedarfsberechnungen nach eigenen Angaben zu keinem Zeitpunkt vorgenommen.

105

Das vom Beklagten im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2008 nachträglich vorgelegte, im Auftrag der H erstellte Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften Q, E, und J AG, F, "Kalkulation der Entgelte nach der Verordnung PR 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen auf Grund von Selbstkosten für die H GmbH, P" vom 18. August 2008 ist nicht geeignet, nachzuweisen, dass das in die Gebührenbedarfsberechnung 2006 eingeflossene Leistungsentgelt der H den nach Preisrecht zulässigen Höchstpreis auf der Grundlage von Selbstkosten nicht überschreitet.

106

Gegenstand dieses Gutachtens ist die Ermittlung eines Selbstkostenfestpreises i.S.v. § 6 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 für das Jahr 2001 und dessen Fortschreibung bis zum Jahr 2020. Der Selbstkostenfestpreis ist jedoch im vorliegenden Fall nicht der nach §§ 5 – 8 VO PR Nr. 30/53 zulässige Selbstkostenpreistyp.

107

Dies ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die Selbstkostenfestpreiskalkulation erst lange Zeit nach dem Beginn der Leistungserbringung erstellt und vom Beklagten erst im gerichtlichen Verfahren vorgelegt worden ist. Selbstkostenfestpreise sind zwar gemäß § 6 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53 i.V.m. Nr. 6 Bst. a) Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP),

108

vom 21. November 1953, zuletzt geändert durch Art. 289 VO vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2304),

109

durch eine Vorkalkulation zu ermitteln und grundsätzlich bei, spätestens aber unmittelbar nach Abschluss des Vertrags festzulegen. Um den preisrechtlichen Vorrang des Selbstkostenfestpreises aufrecht zu erhalten, ist es allerdings geboten, dann, wenn die rechtzeitige Festlegung des Selbstkostenfestpreises versäumt wurde, obwohl die Kalkulationsgrundlagen übersehbar waren, den Selbstkostenfestpreis unverzüglich nachträglich aus vorkalkulatorischer Sicht zu ermitteln,

110

vgl. Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 6 VO PR Nr. 30/53, Rn 14; Michaelis/Rhösa, a.a.O., Verordnung § 6 (B.) III.

111

Dies muss erst recht gelten, wenn die Beteiligten – wie vorliegend - eine Vorkalkulation deshalb unterlassen haben, weil sie in Verkennung der Rechtslage davon ausgegangen sind, einen Marktpreis vereinbart zu haben. Der vertraglich vereinbarte Preis ist in diesem Fall nur dann rechtmäßig in die Gebührenbedarfsberechnung eingestellt worden, wenn er den tatsächlich zulässigen Selbstkostenfestpreis nicht übersteigt. Dieser Nachweis kann durch eine nachträglich erstellte Vorkalkulation auch noch nach Erstellung der Gebührenbedarfsberechnung im gerichtlichen Verfahren erbracht werden,

112

vgl. auch Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 12. Dezember 2007 – 5 K 1171/06-,

www.juris.de

.

113

Die Voraussetzungen für die Ermittlung eines Selbstkostenfestpreises gemäß § 6 Abs. 1, Abs. 2 VO PR Nr. 30/53 liegen nicht vor.

114

Der Selbstkostenfestpreis wird anhand einer Vorkalkulation der im künftigen Leistungszeitraum für die Leistungserstellung voraussichtlich zu verbrauchenden Güter und Dienstleistungen (Mengenansatz) und der Wertansätze, vgl. § 6 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53 i.V.m. Nr. 6 Bst. a), Nr. 7 und Nr. 8 LSP ermittelt. Die Erstellung einer solchen Vorkalkulation setzt voraus, dass die Kalkulationsgrundlagen hinreichend überschaubar sind; der tatsächliche Leistungsumfang muss beschreibbar und die Mengen- und Wertansätze der Vorkalkulation zuverlässig bestimmbar sein,

115

vgl. Michaelis/Rhösa, a.a.O., Verordnung § 6 (B) II. 2.; Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 5 LSP Rn 2, 3.

116

Dabei müssen die Kosten allerdings nicht mit der Genauigkeit einer Nachkalkulation ermittelbar sein. Die Kosten müssen aber objektiv in der Weise überschaubar sein, dass ein sachverständiger Dritter den Abschluss eines Selbstkostenfestpreises im Rahmen der üblichen technischen und kaufmännischen Risiken für möglich halten würde. Die vorkalkulierten Ansätze müssen dabei insbesondere so erfolgen, dass das Risiko von tatsächlichen Abweichungen möglichst gleich auf Auftragnehmer und Auftraggeber verteilt ist,

117

vgl. Michaelis/Rhösa, a.a.O., Verordnung § 6 (B.) II. 1. und 2. b); Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 6 VO PR Nr. 30/53, Rn 2. ff.,

118

Im Hinblick auf zukünftig zu erwartende Preis- bzw. Lohnsteigerungen u.ä. ist lediglich die Vereinbarung einer Preisgleitklausel zur Fortschreibung der Wertansätze der Vorkalkulation zulässig.

119

Nach diesen Maßgaben waren die Kalkulationsgrundlagen im für die Preistypbestimmung maßgeblichen Zeitpunkt der ersten Nachtragsvereinbarung vom 30. Oktober 2001 für den künftigen Leistungserstellungszeitraum nicht hinreichend überschaubar.

120

Beurteilungszeitraum ist vorliegend nicht nur das Geschäftsjahr 2001, sondern die gesamte geplante Vertragslaufzeit von 20 Jahren. Der Selbstkostenfestpreis ist ein endgültiger Preis, der zwischen den Parteien – mit Ausnahme einer eventuellen Wertfortschreibung durch eine Preisgleitklausel - unverändert bis zum Ende der Vertragslaufzeit gilt. Das hiermit verbundene Risiko unberücksichtigt bleibender Kostensteigerungen bzw. – senkungen würde ein sachverständiger Dritter aber nur dann übernehmen, wenn das durch die Vorkalkulation ermittelte Mengen- und Wertgerüst voraussichtlich bis zum Ende der Leistungserstellung im wesentlichen unverändert bleiben würde. Ungeachtet der in § 14 Abs. 1 Verbrennungsvertrag vereinbarten Mindestlaufzeit von 10 Jahren gingen die Beteiligten nach ihren eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung im Zeitpunkt des Abschlusses der Nachtragsvereinbarung von einer tatsächlichen Laufzeit des Vertrags von mindestens 20 Jahren aus. Diese Erwartung der Vertragspartner kommt auch im Vertrag selbst zum Ausdruck. Die mit der Nachtragsvereinbarung erstmals vereinbarte Preis-Mengen-Staffel (Anlage 2 zu § 7 Abs. 2) legt die künftig zu zahlenden Verbrennungsentgelte pro Tonne gestaffelt nach Kalenderjahren bis zum Jahr 2020 fest.

121

Die fehlende Überschaubarkeit der Kalkulationsgrundlagen bis zum Ende der Vertragslaufzeit ergibt sich allerdings nicht schon im Hinblick auf die Ableitung des für die Erstellung der durchschnittlichen Gesamtverbrennungsleistung der Anlage von 560.000 t erforderlichen Mengen- und Wertgerüsts. Die Müllverbrennungsanlage war bereits seit mehreren Jahren mit einer genehmigten Verbrennungskapazität von 578.160 t/a in Betrieb. Die Verbrennungskapazität wurde seit Jahren mit den vorhandenen Betriebsmitteln und der vorhandenen Betriebsorganisation zuverlässig und dauerhaft erbracht. Im Zeitpunkt der Vorkalkulation waren nach den plausiblen Angaben des Vertreters der H in der mündlichen Verhandlung zur künftigen Erstellung dieser Verbrennungsleistung auch keine Erweiterungsinvestitionen sondern lediglich Ersatzinvestitionen geplant. Gegen die Ableitung der Mengen- und Wertansätze für den Selbstkostenfestpreis aus dem zurückliegenden Geschäftsjahr bestehen vor diesem Hintergrund daher grundsätzlich keine Bedenken. Dass die Wirtschaftsprüfer sich vorliegend nicht exakt auf den Kenntnisstand eines Prüfers im Zeitpunkt der Nachtragsvereinbarung gestellt haben, wie dies bei einer nachträglichen Vorkalkulation eigentlich erforderlich wäre,

122

vgl. Michaelis/Rhösa, a.a.O., Verordnung § 6, (B) II. 4. a) m.w.N.,

123

sondern die Ableitung aus den Ist-Daten des – im Oktober 2001 noch nicht vorliegenden - Jahresabschlusses 2001 vorgenommen haben, begegnet vorliegend keinen durchgreifenden Bedenken. Der Wirtschaftsprüfer Herr O hat hierzu in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar ausgeführt, dass er die aus der Gewinn- und Verlustrechnung 2001 abgeleiteten Ansätze anhand der Wirtschaftsplanung der H für das Jahr 2001 sowie der Daten aus den Jahresabschlüssen 1999 und 2000 auf Plausibilität geprüft und keine relevanten Abweichungen festgestellt habe. Im Ergebnis sind die so ermittelten Mengen- und Wertansätze zur Vorkalkulation der für die Erbringung der Gesamtverbrennungsleistung 2001 anzusetzenden Vorhaltekosten (kalkulatorische Kostenbestandteile) und Personal-, Material- und sonstigen Einzelkosten (Entsorgungskosten) grundsätzlich geeignet.

124

Bezogen auf die Erstellung der Gesamtverbrennungsleistung bestehen auch keine Bedenken, die Mengenplanung für das Jahr 2001 als fortbestehende Basis der Selbstkostenrechnung der Folgejahre bis 2020 zu verwenden. Denn auch insoweit ist nach den Ausführungen des Vertreters der H und der Wirtschaftsprüfer in der mündlichen Verhandlung plausibel, dass die Mengenplanung der H bezogen auf die durchschnittliche Gesamtverbrennungskapazität von 560.000 t/a voraussichtlich auf Dauer in etwa gleich bleiben wird, weil auch die künftige Erbringung dieser Leistung dauerhaft und ohne wesentliche Änderungen mit den vorhandenen Betriebsmitteln und der vorhanden Betriebsorganisation dieser "eingeschwungenen Anlage" möglich sein wird.

125

An der erforderlichen Überschaubarkeit der Kalkulationsgrundlagen für den gesamten Leistungserstellungszeitraum fehlt es jedoch im Hinblick auf die zur Ermittlung des Vorhaltekostenanteils angesetzte Vorhaltekapazität der H für die Gesellschafterstädte von 325.000 t/a bis zum Jahr 2020.

126

Der Selbstkostenfestpreis pro Tonne Abfall für die Städte P und E wird nicht durch Division der voraussichtlichen Gesamtselbstkosten 2001 in Höhe von 88.898.000 Euro (Vorhaltekosten: 48.996.000 Euro und Entsorgungskosten 39.932.000 Euro) durch die durchschnittliche Verbrennungskapazität der Anlage (560.000 t/a) ermittelt und für die Folgejahre lediglich wertmäßig fortgeschrieben. Die Selbstkostenfestpreisermittlung für die Gesellschafterstädte berücksichtigt vielmehr zusätzlich, dass die H für die Städte P und E aufgrund der Prognosen des AWP 98 im maßgeblichen Zeitpunkt der Vorkalkulation die Entsorgungssicherheit für eine Abfallkapazität von 325.000 t gewährleisten musste. Diese kommunale Vorhaltekapazität macht einen Anteil von 58,04 % der durchschnittlichen Gesamtverbrennungskapazität der Anlage aus. Entsprechend stellten die Wirtschaftsprüfer einen Anteil von 58,04 % der gesamten Vorhaltekosten (28.435.000 Euro) in die Ermittlung des Selbstkostenfestpreises ein.

127

Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob es mit den preisrechtlichen Vorschriften grundsätzlich vereinbar ist, die Vorhaltekosten ungeachtet der tatsächlichen Anlieferungsmenge der Gesellschafterstädte allein nach der sich aus dem Abfallwirtschaftsplan ergebenden Vorhaltekapazität umzulegen. Hierfür spricht allerdings, dass die beiden Gesellschafterstädte sich aufgrund der verbindlichen Zuweisung im AWP 98 für die thermische Behandlung ihrer Restabfälle der H bedienen mussten. Die erforderliche Entsorgungssicherheit konnte also nur durch die Vorhaltung der entsprechenden Verbrennungskapazitäten in der H selbst gewährleistet werden. Ohne die Berücksichtigung der Vorhaltekapazität würde allein die H das Risiko tragen, bei einem tatsächlichen Zurückbleiben der Anliefermengen der Kommunen freiwerdende Kapazitäten nur zu einem schlechteren Preis vergeben oder u. U. überhaupt nicht anderweitig auslasten zu können.

128

Jedenfalls ergaben sich im Zeitpunkt der Nachtragsvereinbarung aber keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die auf der Grundlage des AWP 98 für P und E vorzuhaltende Kapazität von 325.000 t/a bis zum Jahr 2020 unverändert hoch bleiben würde. Dies folgt schon daraus, dass die Prognose im AWP 98 selbst nur für einen Zeitraum von maximal 5 Jahren galt. Denn der AWP 98 war gemäß § 29 Abs. 10 KrW-/AbfG (Abs. 9 a.F.) nach fünf Jahren fortzuschreiben. Die gesetzliche Frist zur Fortschreibung der Abfallwirtschaftspläne trägt ersichtlich dem Umstand Rechnung, dass eine zuverlässige Prognose der von den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern zu entsorgenden Abfallmengen trotz des umfangreichen Zahlen- und Datenmaterials, das den Abfallwirtschaftsbehörden zur Erstellung ihrer Prognosen zur Verfügung steht (vgl. nur die Abfallwirtschaftskonzepte und -bilanzen der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger, § 29 Abs. 8 KrW-/AbfG, §§ 5a, 5c LAbfG NRW), über einen längeren Zeitraum als fünf Jahre nicht zuverlässig möglich ist und daher einer regelmäßigen Überprüfung und Anpassung bedarf. Anhaltspunkte dafür, dass die H für ihre Mengenplanung über konkretere und langfristigere Erkenntnisgrundlagen als die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger bzw. die für die Erstellung der Pläne zuständigen Abfallwirtschaftsbehörden verfügte, die die Annahme einer unveränderten Fortschreibung der Vorhaltekapazität von 325.000 t/a in den Abfallwirtschaftsplänen bis zum Jahr 2020 tragen, sind für das Gericht nicht ersichtlich. Die H hat hierfür auch selbst nichts vorgetragen. Die nach Angaben des Wirtschaftsprüfers Herr O dem Gutachten vom 18. August 2008 zugrunde liegende eigene Mengenplanung der H für die Jahre 2000 bis 2020, wie sie im Rahmen der Gesellschaftsanteilsveräußerung Gegenstand der Anlage 8 der Änderungen der Angebotsurkunde vom 8. Dezember 2000 und der Urkunde vom 27. Juni 2001 des nunmehr das operative Geschäft wahrnehmenden Gesellschafters war, hat die H trotz Anforderung des Gerichts nicht vorgelegt. Ungeachtet dessen enthielt der AWP 98 selbst Anhaltspunkte, die jedenfalls auf eine künftige Senkung der zur Gewährleistung der Entsorgungssicherheit erforderlichen Vorhaltekapazität hindeuteten. Bereits die Prognose von 325.000 t/a im AWP 98 war das Ergebnis eines tatsächlichen Rückgangs der Verbrennungsmengen der beiden Gesellschafterstädte in den Vorjahren. Für die Folgejahre rechnete die Bezirksregierung E2 bezirksweit, aber auch konkret für die Städte P und E, mit einem weiteren Rückgang der thermisch zu behandelnden Abfälle. Diese Prognose stützte die Bezirksregierung im wesentlichen auf eine sich – insbesondere bei den hausmüllähnlichen Gewerbeabfällen - abzeichnende weitere Steigerung der Verwertungsquote und beim Hausmüll auf eine vermehrte Kompostierung von Bioabfällen (vgl. Ziffer 4.2. und 5.2. des AWP 98). Die H ging schließlich auch selbst von künftig kontinuierlich sinkenden Anlieferungsmengen der Gesellschafterstädte aus. Dies zeigt sich deutlich im Gutachten der Q/ J vom 18. August 2008. Danach liegt die von der H prognostizierte jährliche Anlieferungsmenge von P und E (vgl. Rz. 102 des Gutachtens) nicht nur im gesamten Zeitraum von 2001 bis 2020 deutlich unterhalb der Vorhaltemenge des AWP 98, sondern sinkt insgesamt ab dem Jahr 2002 jährlich um 1,2 Prozent.

129

Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung einer zehnjährigen Entsorgungssicherheit. Nach § 5a Abs. 1 LAbfG stellen die Kreise und kreisfreien Städte in ihrem Gebiet Abfallwirtschaftskonzepte auf. Darin müssen sie zwar den Nachweis einer zehnjährigen Entsorgungssicherheit erbringen (§ 5a Abs. 2 Nr. 4 LAbfG NRW). Aus dieser Nachweispflicht lässt sich jedoch nicht die Ansatzfähigkeit einer Vorhaltemenge von 325.000 t/a ableiten. Das ergibt sich schon daraus, dass die Kommunen P und E selbst zum Zeitpunkt des AWP 98 nur von einem Restabfallaufkommen von 310.000 t/a ausgingen. Im übrigen sind Ziel und Inhalt des Abfallwirtschaftskonzepts, auf der Basis einer gesicherten Mengenerfassung aller zu entsorgenden Abfälle und realistischer Prognosen die zur Gewährleistung der Entsorgungssicherheit notwendigen Maßnahmen und Anlagen für einen Zeitraum von mindestens 10 Jahren darzustellen. Die der Erstellung des Konzepts zugrunde liegenden Daten und Angaben stehen jedoch nicht unabänderlich fest. Vielmehr ist das Abfallwirtschaftskonzept fortzuschreiben und spätestens nach fünf Jahren sowie bei wesentlichen Änderungen der Bezirksregierung vorzulegen (§ 5a Abs. 2 Satz 8 LAbfG NRW). Tatsächlich sinkende Abfallmengen sind mithin – auch für den Nachweis der Entsorgungssicherheit – ebenso zu berücksichtigen wie geänderte Festlegungen des AWP (vgl. § 5a Abs. 1 Satz 2 LAbfG NRW). Auch hier geht der Gesetzgeber also ersichtlich davon aus, dass eine zuverlässige Prognose über einen längeren Zeitraum als fünf Jahre nicht möglich ist.

130

Ein sachverständiger Dritter hätte unter diesen Umständen aber die Vereinbarung eines über 20 Jahre geltenden Selbstkostenfestpreises auf der Basis der im Jahr 2001 maßgeblichen Vorhaltemenge abgelehnt, denn das Risiko eines dauerhaft zu hohen Fixkostenanteils liegt allein auf Seiten des Beklagten.

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Dabei kann das Gericht offen lassen, ob auf der Grundlage des AWP 98 eine Vorhersehbarkeit der Kalkulationsgrundlagen jedenfalls für den fünfjährigen Zeitraum der Geltung des AWP 98 bis zur Fortschreibung durch den Abfallwirtschaftsplan 2004 gegeben war. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind ausschließlich die Abfallbeseitigungsgebühren 2006.

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Die preisrechtlich unzulässige dauerhafte Festlegung eines Anteils an den Vorhaltekosten von 58,04 % wird entgegen der Auffassung der H auch nicht dadurch ausgeglichen, dass bei der Fortschreibung des Selbstkostenfestpreises ab dem Jahr 2004 erwartete Gutschriften aus der geplanten Drittvergabe der von den Kommunen nicht genutzten Vorhaltekapazität von den Vorhaltekosten der Städte in Abzug gebracht werden. Dabei ist zunächst schon fraglich, ob die vom Gutachter für diese jährlich freiwerdenden Mengen der Vorhaltekapazität angesetzten Preise, vgl. Tabelle Rz. 84 des Gutachtens vom 18. August 2008, sowie die sinkenden Anliefermengen der Städte E und P je Kalenderjahr bis 2020 im Zeitpunkt der Selbstkostenfestpreisermittlung überhaupt hinreichend überschaubar waren. Jedenfalls führen die angesetzten Gut-schriften bis zum aktuellen Gebührenjahr 2009 nicht zu einem tatsächlichen Ausgleich der unzulässig hohen Vorhaltekostenbeteiligung. Davon ausgehend, dass bereits der nächste Abfallwirtschaftsplan 2004 die zur Gewährleistung der Entsorgungssicherheit der Städte P und E erforderliche Vorhaltemenge auf 282.000 t/a reduziert hat,

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vgl. Abfallwirtschaftsplan 2004 Teilplan Siedlungsabfälle für den Regierungsbezirk E2 vom 30. April 2004 (AWP 04), bekannt gemacht als Sonderbeilage zum Amtsblatt Nr. 21 für den Regierungsbezirk E2 vom 21. April 2004,

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und die beiden öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger weiterhin verbindlich der H zuweist,

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vgl. Ziffer 5.3.3 AWP 04 i.V.m. der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 1. Mai 2004 zur Verbindlichkeitserklärung des Abfallwirtschaftsplans Teilplan Siedlungsabfälle für den Regierungsbezirk E2, veröffentlicht im Amtsblatt für den Regierungsbezirk E2 Nr. 21 vom 21. Mai 2004,

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wären die Städte E und P bei einer fortbestehenden Gesamtverbrennungskapazität der H von 560.000 t/a nur noch zu 50,34 % an den Vorhaltekosten der Anlage zu beteiligen. Hieraus ergäbe sich bereits eine Reduzierung der Vorhaltekosten von jährlich 3.771.000 Euro (7,7 %). Die lt. Gutachten ab 2004 abzusetzenden Gutschriften liegen dagegen bis zum Jahr 2011 - teilweise erheblich - unter diesem Betrag und reduzieren die Vorhaltekosten daher nicht in vergleichbarem Umfang. Soweit die H darauf hinweist, dass die der Vorkalkulation zugrunde gelegten Eckdaten, insbesondere die Abfallmengen, nach den bisher vorliegenden Erkenntnissen vollkommen bestätigt worden, bislang sogar eher höher ausgefallen seien, führt dies nicht zu einer abweichenden Beurteilung, da sie nur die Ist-Mengen der Abfallanlieferung betreffen. Für die Frage der Vorhersehbarkeit der Entwicklung der durch die Abfallwirtschaftsplanung der Bezirksregierung E2 vorgegebenen Vorhaltekapazität im Zeitpunkt der Nachtragsvereinbarung geben sie dagegen nichts her.

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Darüber hinaus bestehen auch aus methodischen Gründen Bedenken gegen das Gutachten vom 18. August 2008. Aus dem Gebot, dass bei der Erstellung einer nachträglichen Vorkalkulation nur die Erkenntnisse zugrunde gelegt werden dürfen, die einem Prüfer im Zeitpunkt der Angebotsabgabe zur Verfügung gestanden hätten, folgt zugleich, dass solche künftigen Änderungen der Kalkulationsgrundlagen, die bereits zum Zeitpunkt der Erstellung der Vorkalkulation absehbar sind, in der Vorkalkulation selbst Berücksichtigung finden müssen. Im Falle der – aus Sicht der H gegebenen - Vorhersehbarkeit der Einnahmen, die bis 2020 aus der jährlich frei werdenden kommunalen Vorhaltekapazität zu erzielen sein würden, hätten diese bereits bei der Ermittlung des für die gesamte Dauer der Vertragslaufzeit geltenden Selbstkostenfestpreises Berücksichtigung finden müssen.

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Auch die Ermittlung des betriebsnotwendigen Vermögens, Nr. 44 Abs. 2 LSP, aus dem Durchschnitt des dem Betriebszweck dienenden Anlage- und Umlaufvermögens der Jahre 1999 bis 2001 führt zu einem fehlerhaften Kostenansatz. Soweit dies (vgl. Ziffer 41 des Gutachtens) der Glättung von Schwankungen dienen und der langen Laufzeit des Verbrennungsvertrags von 20 Jahren Rechnung tragen sollte, hätten nach vorstehender Maßgabe lediglich bereits zum Angebotszeitpunkt hinreichend vorhersehbare künftige Veränderungen des betriebsnotwendigen Vermögens Berücksichtigung finden können, nicht jedoch Schwankungen in der Vergangenheit. Ungeachtet dessen führt dies vorliegend auch deshalb zu einer fehlerhaften Bemessung des Kostenansatzes für die kalkulatorischen Zinsen, weil in den Jahren 1999 und 2000 noch Aufwendungen für die Ingangsetzung des Geschäftsbetriebs angefallen sind, die ab dem Jahr 2001 nicht mehr zu erwarten waren. Diese Kosten haben auf dem Wege der Ermittlung des betriebsnotwendigen Vermögens aus dem Durchschnitt der Jahre 1999 bis 2001 dauerhaft Eingang in den Selbstkostenfestpreis gefunden, obwohl dieser Ansatz bei einer allein auf den künftigen Leistungszeitraum ab 2001 bezogenen Betrachtungsweise nicht mehr hätte erfolgen dürfen.

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Im Ergebnis fehlt es mithin an einer preisrechtlichen Rechtfertigung des in die Gebührenbedarfsberechnung 2006 eingestellten Verbrennungsentgelts.

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Der im Hinblick auf das Verbrennungsentgelt der H fehlerhafte Kostenansatz "Entsorgungskosten" übersteigt auch die in der Rechtsprechung des OVG NRW anerkannte Fehlertoleranzgrenze von 3 %. Denn das Entgelt machte 2006 (13.913.206,00 Euro) einen Anteil am Gesamtaufwand für die Abfallbeseitigung von 53,99 % aus. Anhaltspunkte für einen Ausgleich dieser fehlerhaften Ansätze durch zu unrecht unterbliebene oder zu niedrig bemessene andere Kostenansätze sind weder vom Beklagten vorgetragen worden noch nach der Aktenlage sonst ersichtlich.

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Steht damit aber bereits die Rechtswidrigkeit der Gebührensätze fest, kommt es nicht mehr darauf an, ob das Leistungsentgelt für die X GmbH in preisrechtlich zulässiger Höhe in die Gebührenbedarfsberechnungen eingestellt worden ist.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 S. 2 ZPO.