Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2008-09-18, Aktenzeichen 18 U 104/05
ECLI:DE:OLGHAM:2008:0918.18U104.05.00

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 16. März 2005 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten der Berufung jeweils zu ½.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Das Urteil beschwert die Kläger jeweils in Höhe von mehr als 20.000 €. Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe:

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A.

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Die Kläger nehmen die Beklagten auf Zahlung eines Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB in Anspruch.

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Die Kläger waren bis März 2002 für die Rechtsvorgänger der Beklagten als hauptberufliche Versicherungsvertreter in der Funktion von Geschäftsstellenleitern tätig. Insoweit war der Kläger zu 1) mit Wirkung vom 01.01.1987 in die bereits seit 1977 bestehende Geschäftsstelle seines Vaters eingetreten, wobei ihm ein Drittel des von der Geschäftsstelle ab dem 01.01.1987 neu geworbenen Versicherungsbestandes übertragen wurde. Mit Wirkung zum 01.01.1991 trat der Kläger zu 2) ebenfalls als selbständiger Versicherungsvertreter in die Geschäftsstelle ein, wobei ihm ein Drittel des von der Geschäftsstelle ab dem 01.01.1991 neu geworbenen Versicherungsbestandes übertragen wurde. Mit Wirkung zum 30.06.1997 schied der Vater der Kläger aus.

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Die Versicherungsvertreterverträge vom 13.04.1987 (Kläger zu 1) und vom 26.02.1991 (Kläger zu 2) – insoweit wird auf Blatt 16 bis 20 sowie 22 bis 25 der Akten Bezug genommen - enthalten unter anderem folgende Bestimmungen:

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3. Aufgaben

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Der Geschäftsstellenleiter ist verpflichtet:

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die Geschäfte der Q nach besten Kräften zu fördern und deren Interessen in jeder Hinsicht wahrzunehmen;

neue Versicherungen zu vermitteln, den Versicherungsbestand zu pflegen und zu erhalten;

Prämien und Nebenkosten einzuziehen und abzuführen, soweit er hierzu bevollmächtigt ist;

die von der Q als "unerwünscht" bezeichneten Risiken von ihr fernzuhalten;

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zur Bestandspflege und zur Förderung des Neugeschäftes geeignete Mitarbeiter in seinem Geschäftsbezirk zu gewinnen, auszubilden und sie bei der Durchführung der Arbeit zu unterstützen;

bei der Ermittlung, Feststellung und Abwicklung von Schäden insoweit tätig zu sein, als es für die Bestandspflege und Kundenbetreuung erforderlich ist oder soweit er darüber hinaus von der Q gegen entsprechendes Entgelt beauftragt wird;

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ein Anmelderegister auf geliefertem Vordruck zu führen und hierin zu allen Versicherungsanträgen (auch Änderungen) die geforderten Angaben einzutragen;

die ihm bekanntgewordenen Schadenfälle unverzüglich in ein zur Verfügung gestelltes Register einzutragen bzw. die mit Schadennummer gelieferte Nachricht zweckentsprechend abzustellen bzw. abzulegen.

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4. Provision

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Der Geschäftsstellenleiter erhält für seine Tätigkeit Provisionen nach Maßgabe der beigefügten Provisionsbestimmungen ...

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Aus seinen Einnahmen hat der Geschäftsstellenleiter sämtliche persönlichen und sachlichen Kosten seines Geschäftsbetriebes, wie z.B. die Bezüge der Untervertreter und sonstiger Hilfspersonen, die Kosten für Innen- und Außendienst, Reiseaufwendungen, Bürobedarf, Porto und Telefon und die mit seinem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Abgaben zu bestreiten.

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14. Ansprüche nach Beendigung der Vertragsverhältnisse

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Mit Beendigung des Vertragsverhältnisses erlischt jeder Anspruch des Geschäftsstellenleiters an die Provinzial auf irgendwelche Vergütungen oder Provisionen. Ausgenommen hiervon sind Ansprüche auf Provisionen für das erste Versicherungsjahr aus Versicherungen, die der Geschäftsstellenleiter vor Beendigung des Vertragsverhältnisses vermittelt hat, auch wenn sie erst später beurkundet oder eingelöst werden, ferner etwaige Ansprüche aus § 89 b HGB, die unter Anwendung der "Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruches" befriedigt werden.

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Die den Verträgen als Anlage 1 beigefügten Provisionsbestimmungen (GA I 182f., 187f.) enthalten unter anderem folgende Regelungen:

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I. Abschlußprovision

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Der Vertreter hat Anspruch auf eine Abschlußprovision gemäß anliegender Provisionstabelle
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für von ihm vermittelte Versicherungsverträge, die dem Inhalt nach für die Q neu sind,

für von ihm vermittelte Nach-/Ersatzverträge, soweit durch die Neuordnung bestehender Verträge Mehrbeiträge entstehen,

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sobald der Versicherungsnehmer den Beitrag für das erste Versicherungsjahr oder den einmaligen Beitrag gezahlt hat.

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Als Vermittlung gilt die Aufnahme eines ordnungsgemäßen Antrages durch den Vertreter.

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Mit der Zahlung der Abschlußprovision sind die Vermittlung des Versicherungsvertrages und für das erste Versicherungsjahr auch ein eventueller Beitragseinzug und andere Tätigkeiten abgegolten.

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II. Verlängerungsprovision

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Der Vertreter erhält für die Verlängerung bestehender Versicherungsverträge eine einmalige Verlängerungsprovision gemäß anliegender Provisionstabelle, sobald der Versicherungsnehmer den Folgebeitrag gezahlt hat.

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III. Verwaltungsprovision

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Der Vertreter erhält vom zweiten Versicherungsjahr an eine Verwaltungsprovision für die Pflege des Versicherungsbestandes und die ihm gemäß Ziffer 3 des Vertretervertrages obliegenden Aufgaben.

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Die jeweils beigefügten Provisionstabellen (GA I 184-186, 189-191; letzte Fassung GA III 600 = Anl. K 41) sind nach Versicherungsarten und Tarifen gestaffelt. Sie unterscheiden in drei Spalten zwischen Abschluss- und Verlängerungsprovision sowie "Verwaltungsprovision ab 2. Vers.-Jahr". Für die Kraftfahrtversicherung sowie für eine Reihe von Tarifen anderer Versicherungsarten sind keine Abschluss- und Verlängerungsprovisionen vorgesehen, sondern allein eine "Verwaltungsprovision" ab dem ersten Versicherungsjahr in Höhe von jeweils 5 bis 11 %.

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Die Beklagte zahlte nach Vertragsbeendigung aufgrund ihrer Kündigungen zum 31.03.2002 unter Aufrechnung von Gegenforderungen in Höhe von je 13.726,50 € aus zuviel gezahlten Provisionen an den Kläger zu 1) einen Ausgleichsbetrag von 42.819,50 € und an den Kläger zu 2) einen solchen von 15.171,60 €, die sie auf der Grundlage der "Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs" errechnet hatte. Auf die an die Kläger gerichteten Schreiben vom 02.05.2002, in denen ihnen die Ausgleichsansprüche in Höhe von 56.546,00 € sowie 28.898,10 € und die vorgenannten jeweiligen Aufrechnungen mitgeteilt wurden, wird Bezug genommen (GA I 51ff., 71ff. = Anl. K 11, K 12).

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Die Kläger errechneten demgegenüber - gestützt auf ein Gutachten ihres Prozessbevollmächtigten (GA I 92 bis 132, fortan: Privatgutachten) - einen Ausgleichsbetrag von insgesamt 575.132,15 €.

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Die Kläger haben die Auffassung vertreten, bei der Ausgleichsberechnung seien neben den Abschluss- und Verlängerungsprovisionen auch die Verwaltungsprovisionen zu berücksichtigen, da auch diese im Umfang von 90 % als Vermittlungsprovisionen anzusehen seien. Von den ihnen übertragenden Aufgaben seien allenfalls 10 % als verwaltende Tätigkeiten einzustufen. Unter Zugrundelegung der konkret ermittelten durchschnittlichen Abwanderungsquoten - je nach Versicherungsart zwischen 3,26 % und 17,26 % - ergäben sich einerseits Unternehmensvorteile der Beklagten aus neuen Geschäften mit den von den Klägern geworbenen Versicherungskunden im Bereich Sach-, Haftpflicht-, Unfall-, Kfz-, Rechtsschutz-, Leben - sowie Krankenversicherungen für den jeweils maßgeblichen Prognosezeitraum von insgesamt 23.033.508,00 € (= 45.028.110,66 DM) und andererseits Provisionsverluste von 746.356,86 € (= 1.459.747,13 DM) für die Bereiche der Sach-, Haft-, Unfall-, Kfz- und Rechtsschutzversicherung und von insgesamt 122.165,15 € (= 238.934,27 DM) für die Bereiche Leben/Dynamik - und Krankenversicherung (wobei für den zuletzt genannten Bereich offenbar versehentlich aufgrund eines Rechenfehlers eine zu hohe Summe genannt worden ist, die so in die Endabrechnung nicht eingeflossen ist, vgl. die Berechnung aus Seite 37 des Privatgutachtens = GA I 127). Daraus errechne sich unter Berücksichtigung der Abzinsung ein Betrag von 575.132,16 € (= 1.124.860,74 DM). Unter weiterem Abzug der von der Beklagten geleisteten Zahlungen ergebe ein restlicher Ausgleichsanspruch in Höhe von 517.141,05 €, den die Kläger mit der Klage in erster Instanz geltend gemacht haben.

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Die Kläger haben weiter vorgetragen, in die Berechnung des Ausgleichsanspruchs seien auch die in den Provisionsbestimmungen der Beklagten als "Verwaltungsprovision" bezeichneten Provisionen ab dem zweiten Versicherungsjahr einzubeziehen. Die insoweit entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22.12.2003 – VIII ZR 117/03 –, NJW-RR 2004, 469; MDR 2004, 402; VersR 2004, 376 sei inhaltlich unzutreffend, weil sie gegen die gesetzliche Auslegungsregel des § 305 c Abs. 2 BGB verstoße. Danach habe der Bundesgerichtshof den Provisionsbestimmungen der Beklagten, nach denen die "Verwaltungsprovision" u.a. ausdrücklich auch für die Vermittlung von Versicherungen gezahlt werde, jedenfalls einen begründeten Zweifel daran entnehmen müssen, dass diese Provisionen keinen vermittelnden Anteil aufwiesen. Diesen Zweifel habe der Bundesgerichtshof zu Gunsten des Versicherungsvermittelns werten müssen. Die Bezugnahme auf die werbenden Tätigkeiten in den Provisionsbestimmungen der Beklagten zur "Verwaltungsprovision" beruhe auch nicht auf einem "offensichtlichen" Redaktionsversehen, wie der Bundesgerichtshof meine. Dies zeige allein der Umstand, dass es auch unter Zugrundelegung der vom Bundesgerichtshof entwickelten Kriterien jedenfalls im Bereich der Kfz-Versicherungen den gegenseitigen Interessen der Parteien entspreche, den Abschluss von Geschäften auch über die ab dem 2. Versicherungsjahr gewährten "Verwaltungsprovisionen" abzugelten. Weiterhin entspreche es auch dem erklärten Willen der Beklagten, die "Verwaltungsprovision" bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs der Kläger zu berücksichtigen, da sie bei ihrer Berechnung nach den "Grundsätzen" selbst die "Verwaltungsprovisionen" zu Grunde gelegt hätten. Zudem seien die Provisionen von den Parteien übereinstimmend als umsatzsteuerfrei behandelt worden, während sie umsatzsteuerbar wären, wenn sie tatsächlich ausschließlich verwaltende Tätigkeit abgelten würden. Die Auffassung, dass die Verwaltungsprovision ausgleichspflichtige Versicherungsanteile enthielten, stehe auch in Übereinstimmung mit der Überzeugung der beteiligten Verkehrskreise und entspreche dem Willen des Gesetzgebers. Des Weiteren treffe die in dem genannten Urteil des Bundesgerichtshofs aufgestellte Behauptung nicht zu, dass es sich bei der für die Tankstellenhalter entwickelten Rechtsprechung zur Darlegungs- und Beweislast für den Vermittlungsanteil von Verwaltungsprovisionen um einen Sonderfall handele, der nicht auf den Versicherungssektor übertragen werden könne. Auch beachte der Bundesgerichtshof nicht den Umstand, dass auch die Verwaltungsprovision erfolgsabhängig sei und der Vertreter sie zurückzuerstatten habe, wenn und soweit die erforderlichen Prämien auf den Versicherungsvertrag nicht eingingen, was mit dem Wesen einer reinen Verwaltungsprovision unvereinbar sei. Schließlich habe der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung gegen den erklärten Willen des Gesetzgebers aus dem Umstand, dass bei Ausscheiden eines Vertreters der den Versicherungsbestand übernehmende Vertreter die Verwaltungsprovision in nahezu gleicher Höhe erhalte, geschlossen, dass mit der Verwaltungsprovision nur verwaltende Tätigkeiten abgegolten sein sollten. Hierzu habe der Gesetzgeber indes in der amtlichen Begründung zu § 89 b HGB wörtlich ausgeführt, dass dem Nachteil des Versicherungsvertreters der Vorteil des Versicherers gegenüberstehe.

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Weiterhin haben die Kläger vorgetragen, dass zur Darlegung der Abgrenzung von vermittelnder und verwaltender Tätigkeit auf die Gewichtung der tatsächlich von ihnen ausgeübten Tätigkeiten abzustellen sei. Hierzu haben sie für die Jahre 1996 bis 2001 jeweils umfangreiche Tätigkeitstabellen aufgestellt, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Schriftsatz vom 12.10.2004 nebst Anlagen = GA II 283 bis 453). Diese tatsächliche Verteilung der Tätigkeiten führe dazu, dass der Anteil der Vermittlungstätigkeit durchschnittlich über die Jahre bei 86,80 % und der Anteil der lediglich verwaltender Tätigkeit bei durchschnittlich 13,20 % liege. Demgegenüber liege der Anteil der von der Beklagten gezahlten Abschlussprovisionen inkl. der Verlängerungsprovisionen und Boni über die Jahre durchschnittlich bei nur 47,62 %.

33

Zudem seien eigentlich sämtliche von den Beklagten so bezeichneten "Verwaltungsprovisionen" ausgleichsfähig. Dies folge schon aus dem Begriff des "Geschäftes" in § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB. Dabei handele es sich nicht etwa um ein neues Rechtsgeschäft, sondern ausreichend sei auch lediglich eine neue Forderung. Der Vertreter habe Anspruch auf weitere entsprechend berechnete Provisionen, wenn der Vertrag fortbestehe. Bei der Vermittlung von Dauerschuldverhältnissen, wozu auch Versicherungsverträge zählten, entstünden mit jeder Verlängerungsperiode über den erstmaligen Kündigungszeitpunkt hinaus neue Abschlussprovisionsansprüche. Insoweit sei auch die Auffassung des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 22.12.2003 falsch, wenn dort ausgeführt werde, die Pflege bestehender Vertragsverhältnisse sei keine Tätigkeit, die unmittelbar auf das Zustandekommen neuer Versicherungsverträge gerichtet sei. Wenn aber in den von den Beklagten so bezeichneten Verwaltungsprovisionen letztlich auch ein Anteil an Vermittlungstätigkeit enthalten sei, trügen die Beklagten jedenfalls die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Verwaltungsanteil höher sei als von den Klägern behauptet.

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Die Kläger haben beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 517.141,04 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2002 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

38

Sie haben die Auffassung vertreten, die Verwaltungsprovisionen seien nicht mit zu berücksichtigen, da diese die Kläger ausschließlich für verwaltende Tätigkeiten erhalten hätten. Sie verteidigen im Einzelnen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 22.12.2003. Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs der Kläger auf der Grundlage des Privatgutachtens sei in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht fehlerhaft und beruhe nicht auf dem Gesetz. Aus der Rechnung sei nicht ersichtlich, inwieweit der darin errechnete Betrag ein Ausgleich für den Abschluss von Folgeverträgen sein solle. Soweit 90 % der Verwaltungsprovision für die Vermittlung angesetzt worden sei, sei nicht hinreichend dargelegt, worauf dies beruhe. Soweit die Kläger während des Prozesses Aufstellungen zu Art, Umfang und Dauer der von ihnen im Einzelnen geleisteten Tätigkeiten vorgelegt hätten, seien auch diese zur hinreichenden Darlegung nicht geeignet, da entscheidend für die Bemessung nicht Umfang und Dauer der Tätigkeit sei, sondern allein der Vermittlungserfolg, der sich nicht nach Stunden bemessen lasse. Im übrigen bestreiten die Beklagten die in den Aufstellungen von den Klägern angesetzten Zeiten. Außerdem seien die Aufstellungen insoweit unrichtig, als in ihnen jeweils der Bereich der Schadensbearbeitung ausgeklammert worden sei, der tatsächlich zum Bereich der Verwaltungstätigkeit zähle. Schließlich enthielten die meisten jeweils unter "Kundenwerbung/-betreuung" im Einzelnen aufgeführten Tätigkeiten ausschließlich verwaltende, bestenfalls bestandserhaltende Tätigkeiten, die sich nicht ausgleichserhöhend auswirken könnten. Was schließlich die Auslegung des Begriffs des "Geschäftes" in § 89 b HGB für die Versicherungsvertreter angehe, sei der Wortlaut in Abs. 5 dieser Bestimmung klar, nach dem hierzu die Vermittlung neuer Versicherungsverträge oder die wesentliche Erweiterung eines bestehenden Versicherungsvertrages, die wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Vertrages entspreche, erforderlich sei.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass den Klägern kein weiterer Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB gegen die Beklagten zustehe, da sie die materiellen Voraussetzungen des von ihnen begehrten weitergehenden Ausgleichs nicht ausreichend dargelegt hätten. Zwar würden die "Grundsätze" einer Neuberechnung des Ausgleichsanspruchs auf der Grundlage des § 89 b HGB nicht entgegen stehen. Ein über die bereits erbrachten Zahlungen hinausgehender Ausgleichsanspruch lasse sich auf der Grundlage des Klagevorbringens jedoch nicht feststellen. Dabei ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22.12.2003 – VIII ZR 11/03 – ein vergleichbarer Fall zugrunde gelegen habe, so dass sich die Kammer den dortigen Ausführungen des Bundesgerichtshofes für den vorliegenden Fall angeschlossen hat. Insbesondere sei davon auszugehen, dass dem Ausgleichsanspruch nur die für die Vermittlung gezahlten Provisionen zugrunde zu legen seien, nicht jedoch für verwaltende Tätigkeit gezahlte Provisionen. Die vertragliche Zuordnung von Vermittlungs- und Verwaltungsprovisionen sei eindeutig. Dass mit den als Verwaltungsprovisionen bezeichneten Provisionen gleichwohl Vermittlungstätigkeit mit abgegolten werde, sei auch bei Würdigung verschiedener dafür geltend gemachter Einzelumstände nicht ersichtlich. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Anteile werbender und verwaltender Tätigkeit eines Tankstellenhalters sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Des Weiteren hat sich das Landgericht den Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamm in dem Urteil vom 21.07.2004 – 35 U 4/04 – angeschlossen und durch diese Inbezugnahme Einwendungen der Kläger gegen das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22.12.2003 zurückgewiesen. Zudem hat sich die Kammer im Einzelnen mit weiteren Einwendungen der Kläger auseinandergesetzt und diese zurückgewiesen. Weiter hat die Kammer ausgeführt, dass sich die Kläger ohne Erfolg darauf beriefen, dass sie mit der Vorlage ihres Privatgutachtens ihrer Darlegungslast hinsichtlich der Aufteilung von ausgleichspflichtiger Vermittlungsprovision und nicht ausgleichspflichtiger Verwaltungsprovision genügt hätten. Wie sich aus dem Inhalt des Gutachtens ergebe, sei insoweit lediglich eine pauschale Aufteilung von 90 % Vermittlungstätigkeit und 10 % Verwaltungstätigkeit vorgenommen worden, ohne dass hinreichende und nachprüfbare Kriterien dafür benannt worden seien, dass sich die vorgenommene Aufteilung gerade in diesem Umfang rechtfertige. Soweit die Kläger nach entsprechendem Hinweis der Kammer die Aufteilung damit zu belegen versucht hätten, dass sie ihre gesamte Tätigkeit in den Jahren 1996 bis 2001 auf die verschiedenen Arten ihrer Tätigkeit aufgeteilt haben, sei auch dieses Vorbringen nicht ausreichend. Zu Recht hätten die Beklagten insoweit darauf hingewiesen, dass es für eine sachgerechte Aufteilung nicht allein auf die Art und den Umfang der Tätigkeit ankommen könne, sondern allein auf den Erfolg der Vermittlungstätigkeit. So könne ein Vertreter innerhalb verhältnismäßig kurzer Zeit zahlreiche Verträge vermitteln, während ein anderer erhebliche Zeit benötige, um wenige Verträge zu vermitteln. Demnach lasse sich der maßgebliche Erfolg nicht allein nach Stunden bemessen. Schließlich spreche gegen die Aufstellung der Kläger auch der Umstand, dass unter "Kundenwerbung/-betreuung" aufgeführte Tätigkeiten auch verwaltende, nämlich bestandserhaltende Tätigkeiten enthalten seien, die sich nicht ausgleichserhöhend auswirken könnten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen (GA II 499 bis 529).

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie ihren Zahlungsantrag in reduzierter Höhe (497.030,88 €) weiterverfolgen. Sie meinen, das Landgericht habe – insbesondere im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 01.06.2005 – VIII ZR 335/04 –, VersR 2005, 1283; WM 2005, 1866 - die Darlegungs- und Beweislast zu der Frage, ob in den Verwaltungsprovisionen Teile einer Vergütung für die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit enthalten seien, verkannt.

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Zwar gehe das Landgericht zutreffend davon aus, dass für die Unterscheidung zwischen Vermittlungs- und Verwaltungsprovisionen nicht allein auf die im Versicherungsvertretervertrag verwendeten Bezeichnungen abzustellen sei. Hierzu könnten die vertraglichen Provisionsregeln nach der vorgenannten Entscheidung indessen nur dann herangezogen werden, wenn diesen zweifelsfrei zu entnehmen sei, für welche Tätigkeiten die Verwaltungsprovisionen gezahlt würden. Dies sei hier aus mehreren Gründen nicht der Fall:

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Zum einen sei die Verweisung in Ziffer III 1 der Provisionsbestimmungen (Verwaltungsprovision) unklar. Verwiesen werde insoweit pauschal auf Ziffer 3 des Vertretervertrages. In Ziffer 3 des Vertretervertrages seien indessen nicht nur verwaltende, sondern auch vermittelnde Tätigkeiten enthalten. Dies gelte nicht nur für Ziffer 3 b (neue Versicherungen vermitteln), was der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 22.12.2003 als Redaktionsversehen abgetan habe, sondern betreffe insbesondere die Ziffern 3 a (die Geschäfte der Provinzial nach besten Kräften fördern) und Ziffer 3 e (zur Förderung des Neugeschäfts geeignete Mitarbeiter in seinem Geschäftsbezirk gewinnen).

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Zum anderen habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Provisionstabellen der Beklagten für die Mehrzahl von Versicherungsarten (6 von 11) keine Abschluss- oder Verlängerungsprovisionen, sondern ausschließlich Verwaltungsprovisionen vorsähen. Daraus folge zwingend, dass diese "Verwaltungsprovisionen" auch das Entgelt für die Vermittlung der Verträge enthielten. Dies sei in dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22.12.2003 nicht thematisiert worden. Bei einer solchen Vertragsgestaltung sei die Darlegungs- und Beweislast wie in den Tankstellen-Fällen zu beurteilen, die in diesen Fällen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Unternehmen auferlegt werde. Zudem werde dagegen verstoßen, dass Zweifel bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gingen.

44

Des Weiteren übergehe das Landgericht in unzulässiger Weise den umfangreichen Tatsachenvortrag der Kläger zur Aufteilung der tatsächlich von ihrer Agentur in den Jahren 1996 bis 2001 ausgeübten Tätigkeiten. Dabei möge zwar das Argument des Landgerichts zutreffen, dass ein Vertreter für dieselben Vermittlungserfolge mehr Zeit benötige als ein anderer. Hierauf komme es jedoch nicht an. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei nämlich im Zweifel davon auszugehen, dass nach der Vorstellung der Parteien die Provisionsanteile dem tatsächlichen Verhältnis von werbender und verwaltender Tätigkeit entsprächen. Zudem hieße es, den Klägern schlechterdings Unmögliches abzuverlangen, wenn diese nicht nur darlegen müssten, wieviel Zeit sie selbst für Vermittlungs- und Verwaltungstätigkeiten aufgewendet haben, sondern auch welche Idee über die Provisionsaufteilung die Gegenseite subjektiv verfolgt habe.

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Sodann errechnen die Kläger in zweiter Instanz einen offenen Ausgleichsanspruch in Höhe von 497.030,88 €. Dabei beruht der Unterschied zu dem in erster Instanz geltend gemachten Betrag darauf, dass die Kläger nunmehr einen höheren Verwaltungsanteil, und zwar 13,20 %, in Abzug bringen.

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Während des zweitinstanzlichen Verfahrens hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 14.06.2006 – VIII ZR 261/04 –, NJW-RR 2006, 1542; VersR 2006, 1256; WM 2006, 1788 erneut über einen Sachverhalt befunden, dem inhaltsgleiche Provisionsregelungen zugrunde lagen. In dieser Entscheidung, durch die die vom Landgericht in Bezug genommene Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 21.07.2004 – 35 U 4/04 – teilweise aufgehoben worden ist, wird u.a. Folgendes ausgeführt: Bestimmt eine Provisionsvereinbarung eines Versicherungsvertretervertrages, die generell zwischen Abschlussprovisionen, Verlängerungsprovisionen und "Verwaltungsprovisionen ab dem 2. Versicherungsjahr" unterscheidet, dass der Vertreter für bestimmte Versicherungsarten keine Abschluss- oder Verlängerungsprovisionen, sondern die "Verwaltungsprovisionen ab dem 2. Versicherungsjahr" bereits vom ersten Versicherungsjahr an erhält, so folgt daraus zwingend, dass in diesen "Verwaltungsprovisionen" auch ein Entgelt für die Vermittlung der betreffenden Verträge enthalten ist.

47

Dies haben die Kläger zum Anlass genommen, ihre Auffassung zu vertiefen, dass die vertragliche Zuordnung der Provisionen vorliegend unklar sei. Nach der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes sei erst recht davon auszugehen, dass die Darlegungs- und Beweislast für vermittlungsfremde Anteile in den "Verwaltungsprovisionen" bei den Beklagten liege.

48

Vor dem Hintergrund der Auflagen- und Hinweisbeschlüsse des Senats vom 18.01.2007 (GA IV 768) und 08.11.2007 (GA IV 801) haben die Kläger sodann zu den einzelnen Versicherungsarten, bei denen "Verwaltungsprovision ab 2. Vers.-Jahr" vorgesehen war, vorgetragen, insbesondere im Hinblick auf die Kfz-Versicherung. Des Weiteren haben sie zur Ermittlung des ihren Berechnungen zugrunde liegenden Bestandes an Versicherungsverträgen vorgetragen.

49

Die Kläger beantragen,

50

die Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 497.030,88 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2002 zu zahlen.

51

Die Beklagten beantragen,

52

die Berufung zurückzuweisen.

53

Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung des Landgerichts und berufen sich insbesondere darauf, dass der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22.12.2003 ein gleichgelagerter Sachverhalt zugrunde gelegen habe und sich aus der neueren Entscheidung vom 01.06.2005 nichts anderes ergebe, weil dort ausdrücklich eine Auseinandersetzung mit der Entscheidung vom 22.12.2003 erfolgt sei, ohne diese aufzugeben. Auch die weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 14.06.2006 rechtfertige keine Abänderung des landgerichtlichen Urteils. Zwar hätten danach die Beklagten darzulegen und zu beweisen, in welchem Umfang die von ihnen gezahlten Verwaltungsprovisionen auch dazu bestimmt gewesen seien, die Vermittlungsleistungen der Kläger abzugelten, soweit bei bestimmten Versicherungssparten in der Provisionsvereinbarung keine Vermittlungsprovisionen vorgesehen seien. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die Kfz-Versicherung. Diesbezüglich habe eine Umfrage bei zwölf Geschäftsstellen ergeben, dass die in der Kraftfahrtversicherung gezahlten Verwaltungsprovisionen allenfalls zu einem Anteil von 26,9 % dazu bestimmt gewesen seien, auch die Vermittlungsleistung der Kläger abzugelten. Insgesamt liege bereits eine Überzahlung der Kläger vor. Selbst wenn den Klägern bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs ohne Rücksicht auf die "Grundsätze" für das Kfz-Geschäft höhere anteilige Ausgleichsansprüche zustehen sollten als die von den Beklagten insoweit gezahlten Beträge, würde dies den Klägern nichts nützen, weil der Ausgleichsanspruch ein einheitlicher sei. Die Klage könnte nur dann wenigstens zum Teil Erfolg haben, wenn die Summe der sich aus sämtlichen Versicherungsarten ergebenden anteiligen Ausgleichsansprüche höher wäre als die Summe der von den Beklagten bereits gezahlten Beträge, was indessen nicht der Fall sei. Schließlich haben die Beklagten die von den Klägern in Ansatz gebrachte Höhe des von ihnen vermittelten Bestandes im Einzelnen bestritten. Insbesondere sei von der Klägerseite nicht sachgerecht berücksichtigt worden, dass die Kläger von ihrem Vater einen Bestand übernommen hätten. Demgegenüber haben die Kläger ihre Berechnungen im Einzelnen verteidigt und gerügt, das vorstehende Beklagtenvorbringen zu den Beständen sei verspätet.

54

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das erstinstanzliche Urteil, die Schriftsätze nebst Anlagen, die Verhandlungsprotokolle und die Hinweisbeschlüsse des Senats Bezug genommen. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Kläger vom 15.10.2008 und der Beklagten vom 29.10.2008 lagen bei der Entscheidung vor.

55

B.

56

Die Berufung der Kläger ist unbegründet.

57

Zwar ist unstreitig, dass den Klägern dem Grunde nach ein Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB gegen die Beklagten zusteht, auf den die Beklagten bereits Leistungen nach Maßgabe ihrer Anspruchsberechnung erbracht haben. Dabei haben sich die Parteien darauf verständigt, dass die Kläger zur Geltendmachung des Ausgleichsanspruches aktivlegitimiert sind und die Beklagten gesamtschuldnerisch haften (Seite 7 der Klageschrift, GA I 7), und zwar die nunmehrige Beklagte zu 2) nach - mit Zustimmung der Klägerseite erfolgter - Rubrumsberichtigung aufgrund einer Verschmelzung (GA III 642). Den Darlegungen der Kläger lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass der Ausgleichsanspruch über dessen von den Beklagten ermittelte Höhe und die erhaltene Vergütung hinausgeht.

58

Grundlage des Ausgleichsanspruches sind entgangene Vermittlungsprovisionen für bereits vermittelte Versicherungsverträge (I.). Die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe solcher entgangenen Vermittlungsprovisionen obliegt grundsätzlich den Klägern (II.). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welchem Umfang in "Verwaltungsprovisionen" Anteile für die Vermittlung enthalten sind, tragen bei der vorliegenden Fallgestaltung ebenfalls die Kläger, jedoch mit Ausnahme der Versicherungssparten, für die lediglich eine "Verwaltungsprovision ab 2. Vers. Jahr" bereits ab dem ersten Versicherungsjahr vorgesehen ist; insoweit obliegt die Darlegungs- und Beweislast für vermittlungsfremde Anteile in diesen Provisionen den Beklagten (III.). Soweit den Klägern danach die Darlegung- und Beweislast für Vermittlungsanteile in "Verwaltungsprovisionen" obliegt, reichen ihre Darlegungen nicht aus, um von Vermittlungsanteilen in diesen Provisionen auszugehen (IV.). Aus den in die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für vermittlungsfremde Anteile fallenden "Verwaltungsprovisionen ab 2. Vers. Jahr" sowie aus den Versicherungssparten der Kranken- und Lebensversicherung ergibt sich kein Anspruch, der über die von den Beklagten ermittelte und ausgeglichene Höhe des Anspruchs hinausgeht (V.).

59

I. Grundlage für den Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters sind Vermittlungsprovisionen für bereits vermittelte Versicherungsverträge, die ihm aufgrund der Beendigung des Vertragsverhältnisses entgehen.

60

1. Der Versicherungsvertreter hat - anders als der Warenhandelsvertreter, bei dem es auf Provisionsverluste aus Folgegeschäften mit von ihm geworbenen Kunden ankommt - nach § 89 b Abs. 5 HGB keinen Anspruch für Folgegeschäfte – ausgenommen Verlängerungen und Summenerhöhungen -, die nach seinem Ausscheiden mit vom ihm geworbenen Versicherungskunden voraussichtlich zustande kommen werden, sondern allein für noch nicht (vollständig) ausgezahlte Provisionen aus bestehenden, von ihm vermittelten Versicherungsverträgen, soweit Provisionsansprüche – wie hier in Ziffer 14 der Versicherungsvertreterverträge vereinbart – infolge der Beendigung des Versicherungsvertretervertrages entfallen. Werbende Tätigkeiten des Versicherungsvertreters im Hinblick auf das Zustandekommen künftiger Folgeverträge mit von ihm geworbenen Kunden sind für den ihm zustehenden Ausgleichsanspruch daher grundsätzlich ohne Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 01.06.2005 – VIII ZR 335/04 –, VersR 2005, 1283; WM 2005, 1866).

61

2. Daraus folgt zugleich, dass dem Versicherungsvertreter grundsätzlich insoweit kein Ausgleichsanspruch zusteht, als die Beendigung eines Versicherungsvertretervertrages keinen Verlust an Vermittlungsprovisionen aus vermittelten Verträgen zur Folge hat, etwa weil diese Provisionen bereits vollständig vergütet worden sind (vgl. Küstner in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2, 8. Aufl., VIII Rdnr. 241, I Rdnr. 44). Des Weiteren folgt daraus, das es für die Höhe des Ausgleichsanspruchs grundsätzlich nicht unmittelbar auf die Höhe des Versicherungsbestandes und des Prämienvolumens ankommt, die dem Versicherungsunternehmen von dem Versicherungsvertreter im Laufe der Jahre zugeführt worden sind, sondern darauf, ob und in welchem Umfang insoweit noch Vermittlungsprovisionen ausstehen.

62

II. Die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB obliegt im Grundsatz den Klägern. Sie haben die Tatsachen darzulegen, aus denen die Höhe des Anspruchs abzuleiten ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.1970 – VII ZR 47/69 -, BGHZ 55, 45, 52; VersR 1971, 265 für den Versicherungsvertreter sowie BGH, Urteil vom 10.07.2002 – VIII ZR 158/01 -, MDR 2002, 1379; VersR 2003, 767 für den Tankstellenbetreiber). Der Ansatz des Landgerichts, dass die Kläger darzulegen haben, dass ihnen ein überschießender Anspruch zusteht, ist deshalb im Grundsatz zutreffend.

63

Dass nach der Regelung in Ziffer 14 Abs. 1 der Geschäftsstellenleiterverträge die Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach den "Grundsätzen zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs" (im Folgenden: "Grundsätze") berechnet werden sollte und die Beklagten den Ausgleich auf der Grundlage der Grundsätze ermittelt haben – und zwar insoweit unstreitig rechnerisch richtig, wie die Erörterungen vor dem Senat ergeben haben – steht der klägerischen Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht entgegen. Ist die Anwendung der "Grundsätze" – wie hier – nicht erst mit oder nach Beendigung des Versicherungsvertreterverhältnisses, sondern bereits zuvor vereinbart worden, führt dies nicht zur Begrenzung eines unmittelbar auf § 89 b HGB gestützten Ausgleichsanspruches (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 89 b Rdnr. 96 m.w.N.).

64

III. Von dieser grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast ist vorliegend die Frage zu unterscheiden, wer die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass in so bezeichneten "Verwaltungsprovisionen" trotz des abweichenden Wortlautes Anteile für Vermittlungstätigkeit enthalten sind. Ist dies nämlich der Fall, so muss bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs, für die grundsätzlich allein Vermittlungsanteile von Provisionen maßgeblich sind, der in den "Verwaltungsprovisionen" enthaltene Vermittlungsanteil einfließen. Damit ist zugleich eine wesentliche Frage der vorliegenden Fallgestaltung angesprochen.

65

1. Ausgangspunkt für die Frage, ob Provisionen Vermittlungsanteile enthalten, sind die Vertragsbestimmungen. Dabei kann jedoch für die Unterscheidung zwischen Vermittlungsprovisionen einerseits und Verwaltungs- oder Bestandspflegeprovisionen andererseits nicht allein auf die im Versicherungsvertretervertrag verwendeten Bezeichnungen der verschiedenen Provisionen abgestellt werden. Diese besitzen keinen genügenden Unterscheidungswert, da es in manchen Versicherungszweigen üblich ist, dass in der als Verwaltungs- oder Inkassoprovision bezeichneten Vergütung Teile einer Vergütung für die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit enthalten sind. Ob und in welchem Umfang dies gegebenenfalls anzunehmen ist, bedarf daher jeweils im Einzelfall tatrichterlicher Feststellung (BGH, Urteil vom 01.06.2005 – VIII ZR 335/04 – VersR 2005, 1283; WM 2005, 1866). Weist jedoch der Versicherungsvertretervertrag eine klare Zuordnung der vereinbarten Provisionen zu den Aufgaben und Tätigkeiten aus, die durch die jeweilige Provision abgegolten werden sollen, so trifft den Versicherungsvertreter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihm im Vertrag versprochene Provisionen trotz anderer oder nicht eindeutiger Bezeichnung tatsächlich nach Art und Umfang der ihm übertragenen Aufgaben ganz oder teilweise ein Entgelt für seine Abschluss- beziehungsweise Vermittlungstätigkeit darstellen (BGH, Urteil vom 22.12.2003 – VIII ZR 117/03 –, NJW-RR 2004, 469; MDR 2004, 402; VersR 2004, 376; BGH, Urteil vom 19.11.1970 – VII ZR 47/69 -, BGHZ 55, 45; VersR 1971, 265).

66

2. Die vorliegenden vertraglichen Regelungen weisen eine eindeutige Zuordnung der Provisionen zu vermittelnder und vermittlungsfremder Tätigkeit auf, jedoch mit Ausnahme der Versicherungsarten, für die keine ausdrücklichen Abschlussprovisionen, sondern bereits ab dem ersten Versicherungsjahr eine "Verwaltungsprovision ab 2. Vers.-Jahr" vorgesehen sind. Die zuletzt genannte Provisionsstruktur weisen folgende Versicherungen auf: Tarif PS 3 der Sachversicherung, Tarif PHU 2 im Bereich Haftpflicht/Unfall, Tarif PR 2 im Bereich Rechtsschutz sowie alle Tarife der Kraftfahrtversicherung (PK 1, PK 2, PK 3).

67

Daraus ergibt sich, dass die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welchem Umfang in "Verwaltungsprovisionen" Anteile für die Vermittlung enthalten sind, die Kläger tragen, jedoch mit Ausnahme der Versicherungen der Tarife PS 3, PHU 2, PR 2 und der Kraftfahrtversicherung; insoweit obliegt die Darlegungs- und Beweislast für vermittlungsfremde Anteile in diesen Provisionen den Beklagten.

68

a) Entgegen der Auffassung der Kläger beschränkt sich die fehlende Eindeutigkeit allein auf die vorgenannten Tarife und erfasst nicht die anderen Versicherungen, die die Kläger für die Beklagten vermittelt haben. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.

69

aa) So hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 22.12.2003 – VIII ZR 117/03 –, NJW-RR 2004, 469; MDR 2004, 402; VersR 2004, 376, in der es um inhaltsgleiche Vertragsbestimmungen desselben Versicherungsunternehmens ging, im Ergebnis keinen Anlass gesehen, dem Unternehmen die Darlegungs- und Beweislast dafür aufzuerlegen, dass in den "Verwaltungsprovisionen" Anteile für die Vermittlung enthalten sind. Vielmehr wird in dieser Entscheidung im Einzelnen ausgeführt, dass es sich bei den Provisionsbestimmungen, in denen Abschluss-, Verlängerungs- und Verwaltungsprovisionen für verschiedene Aufgaben vorgesehen sind, um eindeutige Regelungen handelt. Insbesondere wird dort nach eingehender Auseinandersetzung mit den vertraglichen Bestimmungen unter II.2.c) ausgeführt, dass der zu beurteilende Versicherungsvertretervertrag eine klare Zuordnung der vereinbarten Provisionen zu den Aufgaben und Tätigkeiten ausweise, die durch die jeweilige Provision abgegolten werden sollen; bei einer derartigen Vertragsgestaltung treffe den Versicherungsvertreter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihm im Vertrag versprochene Provisionen trotz anderer oder nicht eindeutiger Bezeichnung tatsächlich nach Art und Umfang der ihm übertragenen Aufgaben ganz oder teilweise ein Entgelt für seine Abschluss- bzw. Vermittlungstätigkeit darstellen.

70

bb) In der weiteren Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 01.06.2005 – VIII ZR 335/04 –, VersR 2005, 1283; WM 2005, 1866 ging es um anders lautende Provisionsbestimmungen eines anderen Versicherungsunternehmens. In dieser Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof mit seiner vorgenannten Entscheidung auseinandergesetzt und diese nicht in Zweifel gezogen. Vielmehr wird dort unter II.6.c)aa) ausgeführt, dass der frühere Fall eine Fallgestaltung betraf, die in dem entscheidenden Punkt einen Unterschied aufweise, und zwar habe der in der früheren Entscheidung zu beurteilende Versicherungsvertrag gesonderte Provisionen für die Vermittlung von Versicherungsverträgen, für deren Erweiterung und für die Bestandspflege vorgesehen und diese Provisionen jeweils den entsprechenden Aufgaben des Vertreters zugeordnet. Weiter ergibt sich aus diesem Urteil, dass im Falle der nicht zweifelsfreien Zweckbestimmung der vertraglichen Provisionsregelungen das Versicherungsunternehmen im Ausgleichsprozess die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass und zu welchem Anteil die Provisionen dazu bestimmt sind, vermittlungsfremde Tätigkeiten des Vertreters abzugelten.

71

cc) In seinem weiteren Urteil vom 14.06.2006 – VIII ZR 261/04 –, NJW-RR 2006, 1542; VersR 2006, 1256; WM 2006, 1788, das sich ebenfalls mit inhaltsgleiche Bestimmungen des hier betroffenen Versicherungsunternehmens befasst, ist der Bundesgerichtshof zwar von Unklarheiten bei der Zuordnung von Provisionen ausgegangen. Dies bezog sich jedoch allein auf die Versicherungen, für die keine Vermittlungsprovision vorgesehen war, sondern allein eine Verwaltungsprovision bereits ab dem ersten Versicherungsjahr. Dass der Bundesgerichtshof nur insoweit von einer Unklarheit der Provisionszuordnung ausgegangen ist - also nicht hinsichtlich aller Provisionen -, entnimmt der Senat dem gesamten Inhalt des Urteils, insbesondere aber den Ausführungen am Ende unter C., in denen es heißt: "Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen dazu getroffen, ob und zu welchem Anteil die "Verwaltungsprovisionen" bei den Versicherungsarten, für die in der Provisionsvereinbarung der Parteien keine Vermittlungsprovisionen vorgesehen sind, auch dazu bestimmt waren, die Vermittlungsleistungen des Klägers abzugelten. Damit

diese

Feststellungen – nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast insoweit das Senatsurteil vom 1. Juni 2005 aaO) – nachgeholt werden können, ist die Sache daher im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO)." Der Bundesgerichtshof hat also gerade keine Bedenken oder gar ein Abrücken von seiner bisherigen Rechtsprechung geäußert, soweit es in den inhaltsgleichen Vertragsbestimmungen um "Verwaltungsprovisionen" zu Versicherungsarten ging, bei denen für den Abschluss ausdrücklich eine Abschlussprovision vorgesehen war.

72

b) Der Senat schließt sich auch für den vorliegenden Einzelfall der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes an mit der Folge, dass die vertragliche Zuordnung der Verwaltungsprovisionen zu den jeweiligen Tätigkeiten als eindeutig einzustufen ist mit Ausnahme der oben genannten Versicherungsarten. Nach den in die Versicherungsvertreterverträge einbezogenen Provisionsbestimmungen erhält der Vertreter für von ihm vermittelte Versicherungsverträge eine Abschlussprovision, für die Verlängerung bestehender Versicherungsverträge eine Verlängerungsprovision und für die Pflege des Versicherungsbestandes und die ihm gemäß Ziffer 3 des jeweiligen Versicherungsvertretervertrages obliegenden Aufgaben eine Verwaltungsprovision (Nr. I 1, II 1, III 1).

73

aa) Diese – im vorgenannten Umfang - eindeutige Regelung wird durch den in Nr. III 1 der Provisionsbestimmungen enthaltenen Verweis auf Ziffer 3 des Vertretervertrages nicht ernsthaft in Frage gestellt. Zwar umfasst der in Ziffer 3 geregelte Aufgabenkatalog auch die Vermittlung neuer Versicherungen (Buchstabe b). Deren Einbeziehung in die durch die Verwaltungsprovision abzugeltenden Aufgaben des Vertreters beruht jedoch – auch insoweit folgt der Senat dem Bundesgerichtshof – offenkundig nur auf einer undifferenzierten und damit versehentlich zu weit gehenden Bezugnahme, die keinen Rückschluss auf einen von der klaren Regelung der Nr. I 2 der Provisionsbestimmungen abweichenden Willen der Vertragschließenden zulässt (BGH, Urteil vom 22.12.200 – VIII ZR 117/03 –, NJW-RR 2004, 469; MDR 2004, 402; VersR 2004, 376). Anderenfalls wäre nämlich zu erwarten gewesen, dass die sehr detaillierten Provisionsbestimmungen im Einzelnen regeln, unter welchen Voraussetzungen und zu welchen Anteilen Verwaltungsprovisionen ein Entgelt für die Vermittlung sein sollen, wenn für die Vermittlungsleistung eine Vermittlungsprovision vorgesehen ist, die die Vermittlung abgelten soll. Welchen Sinn ein ungeregeltes Nebeneinander der die Vermittlungsleistung abgeltenden Abschlussprovision und einer die Vermittlung darüber hinaus abgeltenden Verwaltungsprovision machen sollte, ist nicht ersichtlich (vgl. BGH, a.a.O.).

74

bb) Die Auffassung der Kläger, dass trotz der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes davon auszugehen sei, dass die in Ziffer III 1 der Provisionsbestimmungen (Verwaltungsprovision) enthaltene pauschale Verweisung auf Ziffer 3 des Vertretervertrages unklar sei, teilt der Senat nicht. Insbesondere ergibt sich eine solche Unklarheit nicht aus der Bezugnahme auf die Ziffern 3 a und 3 e. Die Bezugnahme der Verwaltungsprovision auf Ziffer 3 a (Geschäfte nach besten Kräften fördern) wiederholt nur die allgemeine Pflicht eines Handelsvertreters aus § 86 Abs. 1 HGB. Zu diesen Pflichten gehört zwar unter anderem auch das Vermitteln von Versicherungen. Diese Aufgabe des Vertreters sollte aber erkennbar gerade durch Ziffer 3 b, in der ausdrücklich von der Vermittlung die Rede ist, erfasst sein. Ziffer 3 b wiederum ist nach den obigen Ausführungen jedoch gerade nicht Inhalt der Verweisung der Verwaltungsprovisionsregelung auf die Aufgabenbeschreibung. Abgesehen davon wäre auch hier, wenn sich die Bezugnahme der "Verwaltungsprovision" auch auf Vermittlungstätigkeit hätte beziehen sollen, angesichts der sehr detaillierten Provisionsbestimmungen eine Regelung der Frage zu erwarten gewesen, unter welchen Voraussetzungen und zu welchen Anteilen Verwaltungsprovisionen ein Entgelt für die Vermittlung sein sollen, wenn ausdrücklich für die Vermittlungsleistung eine Abschlussprovision vorgesehen ist, die die Vermittlung abgelten soll. Diese Erwägungen gelten im Übrigen auch für Ziffer 3 e (zur Bestandspflege und zur Förderung des Neugeschäfts geeignete Mitarbeiter gewinnen, ausbilden und unterstützen), deren Inhalt aber ohnehin eine organisatorische Tätigkeiten verwaltender Natur betrifft. Insbesondere liegt eine ausgleichspflichtige vermittelnde Tätigkeit nicht schon dann vor, wenn Maßnahmen ein günstiges Klima für die Sicherung des Fortbestandes oder die Erweiterung bestehender Verträge schaffen. Auch soweit mit diesen Maßnahmen das Neugeschäft gefördert werden soll, gilt im Ergebnis nichts anderes, weil es sich nicht um eine Tätigkeit handelt, die unmittelbar auf das Zustandekommen neuer Versicherungsverträge gerichtet ist (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 22.12.2003 – VIII ZR 117/03 – unter II.2.b, NJW-RR 2004, 469; MDR 2004, 402; VersR 2004, 376).

75

cc) Die vorstehende Auslegung verstößt auch nicht gegen § 5 AGBG (nunmehr § 305 c Abs. 2 BGB). Nach dieser Vorschrift gehen Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders, also hier der Beklagten. Die Vorschrift verbietet eine Auslegung also gerade nicht. Vielmehr gelten für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen die allgemeinen Regeln mit der Besonderheit, dass grundsätzlich objektiv auszulegen ist, da bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen typische einzelfallbezogene auslegungsrelevante Umstände fehlen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 5 AGBGB Rdnr. 6f.). Dieser Grundsatz ist bei der Auslegung aber sowohl vom Bundesgerichtshof als auch vom Senat berücksichtigt worden, weil die Auslegung ausgehend vom Vertragstext und dem Vertragszusammenhang zu einem Verständnis der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kommt, das demjenigen verständiger und redlicher Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise entspricht (zu diesem Auslegungsmaßstab vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2001 - VIII ZR 208/00 -, NJW 2001, 2165).

76

3. Dass die im Versicherungsvertretervertrag verwendeten Bezeichnungen nicht immer einen genügenden Unterscheidungswert besitzen, führt vorliegend nicht zu der Annahme, die Verwaltungsprovisionen seien auch zur weiteren Abgeltung der Vermittlungsleistung der Kläger bestimmt. Es gibt nämlich eine Reihe von Indizien, die gerade gegen diese Annahme sprechen.

77

a) Dies gilt zunächst für den Umstand, dass den Klägern Verwaltungsprovisionen nicht nur für die von ihnen selbst geworbenen, sondern auch für die ihnen übertragenen Versicherungsbestände gezahlt worden sind, obwohl dem aus der Agentur ausgeschiedenen Vater der Kläger – wie die Erörterungen vor dem Senat ergeben haben – im Hinblick auf § 89 b HGB ein Ausgleich gezahlt worden ist. Enthielten die Verwaltungsprovision Vermittlungsfolgeprovisionen, so müsste bei dieser Fallgestaltung folgerichtig die für die Verwaltung übertragener Bestände gezahlte Verwaltungsprovision um die betreffenden Vermittlungsprovisionsanteile geringer ausfallen. Gegen die Annahme, in der Verwaltungsprovision seien Vermittlungsanteile enthalten, spricht zudem auch der Umstand, dass die Provisionssätze der Abschlussprovisionen (zwischen 30 % und 75 % in der Provisionstabelle Stand 01.01.1996) diejenigen der Verwaltungsprovisionen (weit überwiegend 5 % bis 7 %) erheblich übersteigen. Eine solche Provisionsstruktur ist typisch für eine Einmalprovision, durch die die Vermittlungsleistung vollständig abgegolten wird (vgl. BGH, Urteil vom 22.12.2003 – VIII ZR 117/03 –, NJW-RR 2004, 469; MDR 2004, 402; VersR 2004, 376; BGH, Urteil vom 04.05.1959 – II ZR 81/57 -, BGHZ 30, 98, 106). Auch soweit die Verwaltungsprovisionen für Bestandspflege und Schadensregulierung gezahlt werden, handelt es sich nicht etwa um Zahlungen für eine ausgleichspflichtige Vermittlungstätigkeit. Auch wenn sich Maßnahmen der Bestandspflege, der Stornoabwehr sowie die Betreuung der Versicherungskunden in Schadensfällen besonders dazu eignen mögen, im Kreis der Versicherungsnehmer ein günstiges Klima für die Sicherung des Fortbestandes oder die Erweiterung bestehender Verträge oder für den Abschluss neuer Versicherungsverträge zu schaffen, handelt es sich bei den dafür gezahlten Provisionen nicht um solche Provisionen, die der Vertreter für Vermittlung oder Abschluss neuer Versicherungsverträge erhält und die allein für seinen Ausgleichsanspruch Berücksichtigung finden können. Denn die Pflege bestehender Vertragsverhältnisse ist keine Tätigkeit, die unmittelbar auf das Zustandekommen neuer Versicherungsverträge gerichtet ist; soweit sie diesen Erfolg im Einzelfall zeitigt, erhält der Vertreter für die Vermittlung des Neuvertrages gemäß Nr. I 1 der Provisionsbestimmungen eine Abschlussprovision und für die Verlängerung bestehender Versicherungsverträge nach Nr. II 1 eine Verlängerungsprovision. Damit sind Akquisitionserfolge, die auf Bestandspflege- oder Schadensregulierungsmaßnahmen zurückgehen, abgegolten. Demgegenüber können Bestandspflege- und Schadensregulierungsmaßnahmen, die nicht zu einer Ausweitung des Vertragsbestandes führen, sondern lediglich bewirken, dass ein Versicherungsnehmer einen bereits bestehenden Versicherungsvertrag nicht vorzeitig beendet, nicht der vermittelnden, auf das Zustandekommen neuer oder die Erweiterung bestehender Verträge gerichteten Tätigkeit des Versicherungsvertreters zugerechnet werden (vgl. BGH, Urteil vom 22.12.2003 – VIII ZR 117/03 –, NJW-RR 2004, 469; MDR 2004, 402; VersR 2004, 376).

78

b) Umstände, die geeignet sind, die vorstehenden Indizien in einer Weise zu erschüttern, dass ein anderes Ergebnis gerechtfertigt erscheint, liegen nicht vor. Insbesondere ergibt sich aus der in den "Grundsätzen" vorgegebenen Berechnung des Ausgleichs kein Indiz dafür, dass die Verwaltungsprovisionen auch für vermittelnde Tätigkeit gezahlt werden. Wenn nach den "Grundsätzen" der Ausgleichswert unter Bezugnahme auf Verwaltungsprovisionen ermittelt wird, so können daraus Rückschlüsse auf den Ausgleichsanspruch nach der gesetzliche Regelung des § 89 b HGB schon deshalb nicht gezogen werden, weil es sich bei den "Grundsätzen" um eine unabhängig vom Gesetz aufgestellte Regelung zur Ermittlung des Versicherungsvertreterausgleichs handelt. Gesichtspunkte der Handhabbarkeit und der Praktikabilität stehen im Vordergrund. Die Grundsätze regeln deshalb keine Rechtsfragen (vgl. Küstner in Küstner/Thume, a.a.O., XX Rdnr. 21). Des Weiteren sieht es der Senat als rechtlich geklärt an, dass die steuerliche Behandlung der Provisionen keine Rückschlüsse auf deren Qualifizierung als Vermittlungsprovision oder als Entgelt für vermittlungsfremde Aufgaben des Versicherungsvertreters zulässt und dass die Bestimmung des § 87 b Abs. 3 HGB ebenfalls keine solchen Rückschlüsse zulässt, da sie abdingbar ist und Raum für abweichende Vereinbarungen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 01.06.2005 – VIII ZR 335/04 –, VersR 2005, 1283; WM 2005, 1866), die hier aufgrund der detaillierten Regelungen in den Versicherungsvertreterverträgen und den Provisionsbestimmungen vorliegen.

79

4. Dass nach alledem die Kläger die Darlegungs- und Beweislast für Vermittlungsanteile in Verwaltungsprovisionen trifft, soweit es nicht um die oben ausgenommenen Versicherungsarten geht, ist nicht aufgrund weiterer Erwägungen abweichend zu beurteilen. Insbesondere sind die vom Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit den Tankstellenpächtern entwickelten Grundsätze über die Darlegungs- und Beweislast (vgl. dazu BGH, Urteil vom 28.04.1988 – I ZR 66/87 -, NJW-RR 1988, 1061; BGH, Urteil vom 10.07.2002 - VIII ZR 158/01 -, WM 2003, 499) nicht auf den vorliegenden Fall zu übertragen. In dem vorliegenden Vertrag wird nämlich (mit Ausnahme der oben genannten Versicherungsarten) – anders als in den Tankstellenverträgen – eindeutig und wirksam zwischen Abschluss- und Verwaltungsprovisionen unterschieden und diesen Provisionen werden auch jeweils bestimmte Tätigkeiten zugeordnet. Auch Im Übrigen fehlt es an Umständen, die eine Übertragung der vorgenannten Darlegung- und Beweislastgrundsätze auf die vorliegende Fallgestaltung angezeigt erscheinen lassen (vgl. auch Küstner in Küstner/Thume, a.a.O., XX Rdnr. 61).

80

IV. Die Darlegungen der Kläger, soweit sie nach Vorstehendem die Darlegungs- und Beweislast tragen, reichen für einen schlüssigen Vortrag, dass in den Verwaltungsprovisionen Vermittlungsanteile enthalten sind, nicht aus.

81

1. Bei den hier zu untersuchenden Provisionen, die im Ergebnis eine klare Zuordnung zu verwaltender und vermittelnder Tätigkeit aufweisen, reicht es für einen insoweit schlüssigen Vortrag nicht schon aus, wenn sich nach einer Zeitanalyse der Einzeltätigkeiten des betroffenen Versicherungsvertreters herausstellt, dass das tatsächliche zeitliche Verhältnis von Vermittlungs- und Verwaltungstätigkeit nicht dem rechnerischen Verhältnis des Provisionsaufkommens für vermittelnde und verwaltende Tätigkeit entspricht. Zwar kann eine solche zeitliche Analyse zur Ermittlung der Provisionsanteile sachgerecht sein, wenn es an einer wirksamen vertraglichen Aufteilung der Vermittlungs- und Verwaltungsanteile fehlt (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 10.07.2002 – VIII ZR 58/00 – unter II.2.b, NJW-RR 2002, 1548, wo für den Tankstellenbetreiber bei unwirksamer vertraglicher Zuordnung der Provisionen auf das tatsächliche Verhältnis zwischen werbender und verwaltender Tätigkeit abgestellt wird). Besteht hingegen – wie bei den hier zu untersuchenden Provisionen – eine klare vertragliche Zuordnung der Vergütungen für vermittelnde sowie verwaltende Tätigkeit, dann ist allein das zeitliche Verhältnis der Einzeltätigkeiten schon deshalb kein maßgebliches Kriterium, weil keine Vertragspflicht besteht, den tatsächlichen Tätigkeitsaufwand für die verschiedenen Tätigkeitsarten deckungsgleich auf das Provisionssystem zu übertragen. Gegen eine solche Annahme spricht, dass der jeweilige Wert und die jeweilige Vergütung von verwaltender und vermittelnder Tätigkeit von den Vertragsbeteiligten in zulässiger Weise unterschiedlich gewichtet und vergütet werden können. Zudem ist denkbar, dass es erhebliche Unterschiede in der Zeitstruktur verschiedener Versicherungsvertreter gibt, wobei es auf der Hand liegt, dass es dann nicht allein auf die zeitlichen Besonderheiten des betroffenen Versicherungsvertreters ankommen kann. Zwar kann eine andere Beurteilung möglicherweise zum Beispiel dann geboten sein, wenn die vertragliche Zuordnung der Provisionen zu den Tätigkeitsarten grob unangemessen oder willkürlich erscheint oder ersichtlich dazu dienen soll, den Ausgleichsanspruch möglichst gering zu halten. Die Darlegungen der Kläger rechtfertigten jedoch eine solche Annahme nicht.

82

2. Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen scheitert eine schlüssige Darlegung aber auch daran, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeits- und Zeitanalysen Tätigkeiten als Vermittlungstätigkeit einordnet, die dem Bereich verwaltender Tätigkeit zuzuordnen sind. Wie bereits ausgeführt worden ist, liegt eine ausgleichspflichtige vermittelnde Tätigkeit nicht schon dann vor, wenn es um Maßnahmen geht, die ein günstiges Klima für die Sicherung des Fortbestandes oder die Erweiterung bestehender Verträge schaffen. Auch soweit mit diesen Maßnahmen das Neugeschäft gefördert werden soll, gilt im Ergebnis nichts anderes, sofern es nicht um Tätigkeiten geht, die unmittelbar auf das Zustandekommen neuer Versicherungsverträge gerichtet sind. In den Aufstellungen der Kläger werden jedoch Tätigkeiten als vermittelnde gewichtet, obwohl sie nicht unmittelbar auf das Zustandekommen neuer Versicherungsverträge gerichtet sind. Dies gilt zum Beispiel für die Rubriken "Mitarbeiter-Führungsgespräche", "Gespräche mit Vertriebsbetreuern", "Teilnahme an Seminaren/Schulungen", "Teilnahme an Veranstaltungen", die zumindest ganz überwiegend als Verwaltungstätigkeiten einzustufen sind. Auch soweit zum Beispiel der zeitlich erheblichere Bereich der Vorbereitung, Durchführung und Nachbearbeitung von Jahresgesprächen bei bereits vorhandenen Gewerbe- und Privatkunden (wobei dies noch in Einzeltätigkeiten untergliedert wird) vollständig als Vermittlungstätigkeit in Ansatz gebracht wird, bleibt unberücksichtigt, dass ein erheblicher Teil dieser Tätigkeit im Ergebnis lediglich dazu führen wird, dass ein günstiges Klima für den Fortbestand bestehender Verträge geschaffen wird, so dass es sich zumindest insoweit nicht um ausgleichspflichtige Vermittlungstätigkeit handelt. Des Weiteren vermag es nicht zu überzeugen, die Schadensbearbeitung, soweit sie nicht gesondert vergütet wird, nicht der Verwaltungstätigkeit zuzuordnen. Im Ergebnis werden die Tätigkeitsanalysen den rechtlichen Vorgaben zur Abgrenzung zwischen Vermittlungstätigkeit und Verwaltungstätigkeit in einem Maße nicht gerecht, dass der diesbezügliche Vortrag als unschlüssig einzustufen ist. Mangels Schlüssigkeit ist auch den insoweit angebotenen Beweismitteln nicht nachzugehen. Dies gilt auch im Hinblick auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens, die angesichts dieses unzureichenden Vortrages auf eine unzulässige Ausforschung hinausliefe.

83

V. Aus den verbleibenden Provisionsarten, also den in die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für vermittlungsfremde Anteile fallenden "Verwaltungsprovisionen ab 2. Vers. Jahr" und dem Bereich der Kranken- und Lebensversicherung ergibt sich kein Anspruch, der über die von den Beklagten ermittelten Ausgleichshöhe hinausgeht. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich um die Provisionsarten PS 3 der Sachversicherung, PHU 2 im Bereich Haftpflicht/Unfall, PR 2 im Bereich Rechtsschutz sowie um alle Tarife der Kraftfahrtversicherung (PK 1, PK 2, PK 3). Dabei scheiden die Tarife PHU 2 und PR 2 im Ergebnis aus, weil die Kläger diesbezüglich keine im letzten Vertragsjahr vermittelten Verträge vorgetragen haben (Seite 2 des klägerischen Schriftsatzes vom 14.03.2007 = GA IV 789). Der Tarif PS 3 kann ebenfalls unberücksichtigt bleiben, da er – mit einem vermittelten Vertrag, für den die Kläger Provisionen in Höhe von 8,10 € erhielten (Seite 1 des klägerischen Schriftsatzes vom 14.03.2007 sowie Anlage K 50 = GA IV 788, 791) - im Rahmen des vorliegenden Verfahrens im Ergebnis wirtschaftlich völlig unbedeutend ist. Es verbleiben damit die Bereiche der Kraftfahrtversicherung sowie der Kranken- und Lebensversicherung.

84

1. Für den Bereich der Kraftfahrtversicherung ist bereits der der Berechnung zugrunde zu legende Bestand von den Klägern nicht nachvollziehbar dargelegt worden.

85

a) Insoweit ändert die Beweislast der Beklagten für vermittlungsfremde Anteile in den Provisionen für die Kraftfahrtversicherung nichts daran, dass die Ausgangsgröße für die Berechnung, nämlich der von den Klägern vermittelte Bestand dieser Versicherungen, von den Klägern darzulegen und zu beweisen ist, worauf die Kläger unter Ziffer II.3. des Senatsbeschlusses vom 08.11.2007 hingewiesen worden sind (GA IV 799). Soweit in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Kläger vom 15.10.2008 ausgeführt wird, es sei anzunehmen, dass der Senat die Darlegung der Höhe der ausgleichspflichtigen Bestände nicht für zweifelhaft halte (GA IV 890, 891), trifft dies ersichtlich nicht zu. Abgesehen davon, dass die Frage einer zutreffenden Bestandsermittlung nach dem Hinweisbeschluss des Senats vom 08.11.2007 Gegenstand wechselseitiger Schriftsätze und zwischen den Parteien streitig war, waren Zweifel des Senats an einer nachvollziehbaren Darlegung des Bestandes auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

86

b) Schwierigkeiten bei der Darlegung des maßgeblichen Bestandes ergeben sich daraus, dass die Kläger in die Geschäftsstelle ihres Vaters eingetreten sind. Bestand, den die Kläger von ihrem Vater übernommen haben und der zum Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses mit den Klägern noch vorhanden war, kann vorliegend nicht ausgleichsrelevant sein, weil dieser Bestand nicht von den Klägern vermittelt worden ist. Die fehlende Ausgleichsrelevanz kann auch nicht mit Erfolg mit der Erwägung in Frage gestellt werden, den Klägern sei der von ihrem Vater vermittelte Bestand aus Gründen der Rechtsnachfolge als ausgleichsrelevant zuzurechnen. Einer solchen Sichtweise steht hier jedenfalls im Ergebnis entgegen, dass dem Vater der Kläger – wie die Erörterungen vor dem Senat ergeben haben – anlässlich seines Ausscheidens für den von ihm vermittelten Bestand ein Ausgleich gezahlt wurde. Auch gegenüber den Klägern ist ein Ausgleichsbetrag einzeln ermittelt und ausgezahlt worden, ohne dass diese Art der Durchführung des Ausgleichs – abgesehen von dem Streit um die Höhe – von den Parteien in Frage gestellt wurde. Angesichts einer solchen Handhabung des Ausgleichs ist von einer zumindest stillschweigenden Übereinkunft auszugehen, dass ausgleichsrechtlich nicht eine eventuelle Handelsgesellschaft (OHG) berechtigt sein sollte, sondern die Einzelpersonen. Dass dieser Wille der Parteien auch nach Beendigung der Versicherungsvertreterverträge zum Ausdruck gekommen ist und weiterhin gelten sollte, folgt zum einen mittelbar daraus, dass nicht eine OHG als solche, sondern die Kläger als Einzelpersonen klagen, wobei sich die Parteien über die Aktivlegitimation verständigt haben. Zudem beruht auf der Sichtweise einer Einzelberechtigung auch die Grundstruktur des vorliegenden Prozesses, die – aufbauend auf dem Privatgutachten – die von dem Vater der Kläger vermittelten Bestände gerade unberücksichtigt lassen will. Soweit nunmehr in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Kläger vom 15.10.2008 geltend gemacht wird, die Kläger und ihr Vater seien als OHG zu behandeln, dementsprechend mögen die Gesamtbestände (also auch die von dem Vater der Kläger vermittelten Verträge) zur Grundlage des Ausgleichsanspruchs gemacht werden, von dem dann der dem Vater gezahlte Ausgleich von 381.342,40 DM abzuziehen sei (GA IV 897), handelt es sich um einen Ansatz, der der vorstehend dargestellten Handhabung widerspricht. Aufgrund der in der Handhabung enthaltenen Übereinkunft kann dieser Ansatz jetzt keine Grundlage mehr für eine Ausgleichsberechnung der Parteien sein.

87

c) Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben wäre es erforderlich gewesen, jedenfalls die Verträge, die der Vater der Kläger bis zum Ende seiner Alleintätigkeit vermittelt hatte und die bei Beendigung der Vertragsverhältnisse mit den Klägern noch bestanden, konkret zu ermitteln und vom Endbestand abzuziehen. Die demgegenüber erfolgte Ermittlung abzuziehender Bestandsanteile mittels Abwanderungsquoten kann nur als bloße Schätzung eingestuft werden, der im Verhältnis zu einem konkreten Vortrag ein geringerer Erkenntniswert zukommt, so dass sie hier nicht zulässig ist. Zwar ist eine Schätzung mittels Abwanderungsquoten geboten, wenn die Entwicklung eines Bestandes für die Zukunft prognostiziert werden soll. Darum geht es jedoch nicht, sondern um die Ermittlung einer in die Berechnung einfließenden festen Ausgangsgröße aus der Vergangenheit, die – sei es notfalls mit Hilfe einer Auskunft erlangten Angaben – ohne unverhältnismäßigen Aufwand konkret vorgetragen werden kann. Dieser Gesichtspunkt steht der Zulässigkeit einer bloßen Schätzung bei der vorliegenden Fallgestaltung entgegen.

88

d) Im Übrigen ist aber auch die Berechnung der den Klägern zuzurechnenden ausgleichspflichtigen Bestände als solche nicht nachvollziehbar. Der Ausgangspunkt dieser Berechnung besteht darin, dass der mittels Abwanderungsquote ermittelte Anteil der auf den jeweiligen Kläger entfallenden Altverträge vom Gesamtbestand in Abzug gebracht und der sich danach ergebende Betrag anteilig auf die Kläger umgelegt wird (vgl. Seite 9, 10 des Privatgutachtens = GA I 99, 100). Insoweit leuchtet es aber nicht ein, weshalb nicht schon bei diesem Rechenschritt auch die auf den anderen Kläger entfallenden Altvertragsanteile vom Gesamtbestand abgezogen werden. Unterbleibt dies, so fließen berechnungsbedingt Altvertragsanteile in den Ausgleich mit ein, obwohl diese auszuscheiden sind.

89

2. Selbst wenn man aber im Bereich der verbleibenden Kfz-Versicherung, die im Verhältnis zur Kranken- und Lebensversicherung hier wirtschaftlich weitaus bedeutender ist, den von den Klägern vorgetragenen – bestrittenen - ausgleichspflichtigen Bestand zugrunde legen würde, ergibt sich kein überschießender Ausgleich. Geht man mit den Klägern von einem Jahresgesamtprämienaufkommen Kfz aus von ihnen vermittelten Verträgen in Höhe von 1.118.986,43 DM und einer jährlichen Abwanderungsquote von 17,26 % aus, so ergäbe sich - wenn man den von den Klägern behaupteten Verwaltungsanteil von nur 13,20 % zugrunde legen würde - nach der folgenden Berechnung des Senats ein ausgleichspflichtiger Betrag von 84.893,58 €:

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Bei einem Provisionssatz von 7,71 % (Seite 20 des Privatgutachtens = GA I 110) ergibt sich eine grundsätzliche Jahresprovision von 86.273,85 DM. Abzüglich eines Verwaltungsanteils, den die Kläger in Höhe von 13,20 % akzeptieren, verbleibt ein Jahresbetrag von 74.885,70 DM. Auf der Grundlage der von den Klägern vorgetragenen Abwanderungsquote von 17,26 % kommt der Senat im Wege einer Prognose zu Provisionsverlusten von rund 245 %. Dabei legt der Senat die vom Bundesgerichtshof nicht beanstandete Methode, wonach bei einer Abwanderungsquote von 20 % ein 200 %iger Provisionsverlust nach der Formel 80 % + 60 % + 40 % + 20 % ermittelt wird (vgl. zum Beispiel BGH, Urteil vom 12.09.2007 - VIII ZR 194/06 -, VersR 2008, 214 unter II.4. der Gründe), entsprechend zugrunde und kommt auf diese Weise bei einer gerundeten Abwanderungsquote von 17 % auf einen Provisionsverlust von 83 % + 66 % + 49 % + 32 % + 15 % = 245 %. Da es sich insoweit um eine bloße Prognose handelt, liegt diese Art der Ermittlung des Provisionsverlustes im Rahmen des Schätzungsermessens des Senats gemäß § 287 ZPO. Der Provisionsverlust beträgt danach 74.885,70 DM x 245 % = 183.469,96 DM. Dieser Betrag ist auf den Barwert abzuzinsen (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, a.a.O., § 89 b HGB Rdnr. 48). Geht man nach der vorstehenden Provisionsverlustermittlung von einem fünfjährigen Prognosezeitraum (vgl. Küstner in Küstner/Thume, a.a.O. VIII Rdnr. 90: dort vierjähriger Prognosezeitraum bei Abwanderungsquote von 20 %) und einem durchschnittlichen monatlichen Provisionsverlust von 3.057,83 DM aus (183.469,96 : 60), dann ist bei Anwendung der Abzinsungsmethode nach Gillardon und dem von den Klägern insoweit geltend gemachten Zinssatzes von wohl 4 % (auf Seite 38 des Privatgutachtens werden zunächst 4,5 % angeführt = GA I Bl. 128) ein Faktor von 54,2991 zugrunde zu legen (vgl. Küstner in Küstner/Thume, a.a.O., VIII Rdnr. 101 Fußnote 137), so dass sich folgende Berechnung ergibt: 54,2991 x 3.057,83 DM = 166.037,41 DM. Umgerechnet in Euro entspricht dies einem Betrag von 84.893,58 €.

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Die Kläger haben jedoch mehr erhalten, und zwar insgesamt 85.444,10 €. Es handelt sich dabei um die Summe der den Klägern gemäß Schreiben der Beklagten vom 02.05.2002 zugewandten Beträge von 56.546,00 € (GA I 51) und 28.898,10 € (GA I 71), die auch insoweit in Ansatz zu bringen sind, als darin – wie sich den vorgenannten Schreiben entnehmen lässt – Beträge enthalten sind, die von den Beklagten in Höhe von jeweils 13.726,50 € mit zuviel gezahlten Verwaltungsprovisionen verrechnet worden sind. Der Senat geht davon aus, dass die Ausgleichsforderung neben den tatsächlich erbrachten Zahlungen auch in Höhe dieser Aufrechnungen befriedigt worden ist. Zwar ist in der Klageschrift insoweit von "angeblich zuviel gezahlten Provisionen" die Rede (GA I 6) und auch im Verlauf des weiteren Verfahrens werden von den Klägern nur die tatsächlich gezahlten Beträge in Abzug gebracht. Nachdem in der Klageerwiderung jedoch vorgetragen worden ist, es sei unstreitig, dass die von der Beklagten durchgeführte Verrechnung von je 13.726,50 € zu Recht erfolgt sei (GA I 147), diese Frage schriftsätzlich von keiner Seite mehr vertiefend aufgegriffen worden ist und das Landgericht in seinen tatbestandlichen Feststellungen die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung gerade nicht als streitig dargestellt hat (Seite 5, 6 des Tatbestandes, GA II 502, 503) und auch in zweiter Instanz keine substantiiertes Vorbringen gegen diese Forderungen erfolgte, geht der Senat davon aus, dass diese Forderungen nicht ausreichend bestritten worden sind. Es kommt hinzu, dass der anlässlich der von Klägerseite monierten geringen Höhe der erbrachten Leistungen seitens des Gerichts erfolgte Hinweis in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, es seien auch die Aufrechnungsbeträge zu berücksichtigen, den Klägern keinen Anlass gegeben hat, näher auszuführen, weshalb die Rückforderungsansprüche nicht bestehen sollten.

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3. Provisionen aus dem Bereich der Kranken- und Lebensversicherung führen zu keinem anderen Ergebnis. Insoweit machen die Kläger für den Bereich der Krankenversicherung einen Betrag von 8.468,77 DM = 4.330,01 € und für den Bereich der Dynamikprovisionen aus dem Bereich der Lebensversicherungen einen Betrag von 18.290,69 DM = 9.351,88 € geltend, was sich der Anlage K 45 zur Berufungsbegründung entnehmen lässt (GA III 617).

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a) Dem klägerischen Vortrag lässt sich, auch vor dem Hintergrund der insoweit in zweiter Instanz vorgelegten Provisionsbestimmungen, nicht nachvollziehbar entnehmen, was in der Krankenversicherung an Vermittlungsprovisionen für bereits vermittelte Verträge noch ausstehen soll. In der Krankenversicherung wird für die Vermittlung in der Regel eine abschließende Einmalprovision gezahlt (vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 89 b Rdnr. 91). Es ist nicht schlüssig dargetan, aus welchem Grunde sich aus den vorgelegten Provisionsbestimmungen, in denen ebenfalls ausdrücklich eine Abschlussprovision für die Vermittlung vorgesehen ist (GA IV 792f.), etwas anderes ergeben soll.

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b) Soweit es um Dynamikprovisionen aus dem Bereich der Lebensversicherung geht, ist der Vortrag zum Ausgleich für diesen Bereich zu pauschal und nicht hinreichend nachvollziehbar. Dies gilt schon für die vorgetragene Ermittlung des insoweit ausgleichspflichtigen Bestandes (Privatgutachten S. 12 = GA I 102). Soweit vorgetragen wird, der von den Klägern im Bereich der Lebensversicherungen vermittelte Bestand sei in Anlehnung an die für den Bereich der Sachversicherungen durchgeführten Berechnungen geschätzt worden, ist weder die Schätzung als solche hinreichend nachvollziehbar noch ist ersichtlich, dass der Bereich der Sachversicherungen für den Bereich der Lebensversicherungen, die oftmals eine deutlich längere Laufzeit als Sachversicherungen haben, ein geeigneter Schätzungsmaßstab sein kann.

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4. Der geltend gemachte Ausgleichsanspruch lässt sich hier auch nicht mit Erfolg damit begründen, dass die Beklagten auf der Grundlage ihrer Ausgleichsberechnung für den Teilbereich Kfz oder für andere Teilbereiche jeweils weniger gezahlt hätten, als eine auf Grundlage des Klägervortrages erfolgte Berechnung für den jeweiligen Teilbereich ergibt. Denn für den grundsätzlich einheitlich zu beurteilenden Ausgleichsanspruch kommt es jedenfalls dann nicht auf die Teilbereichsberechnungen an, wenn nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Höhe des gesamten Ausgleichsanspruchs die bereits dafür zugewandten Beträge übersteigt. Gerade dies haben die Darlegungen der Kläger jedoch nicht ergeben.

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5. Der Senat verkennt nicht, dass ihm im Rahmen der Ermittlung der Höhe des Ausgleichs nach § 89 b HGB ein erhebliches Schätzungsermessen (§ 287 ZPO) zukommt und kleinteilige Detailberechnungen bis in die letzten Verästelungen nicht den Blick dafür verstellen dürfen, dass es im Einzelfall möglich sein kann, einen Mindestanspruch auch dann zu schätzen, wenn Berechnungen und Detailvortrag nicht in allen Einzelheiten nachvollziehbar erscheinen. Auch eine solche Gesamtschau aller Umstände ergibt jedoch nicht, dass der den Klägern dem Grunde nach zustehende Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB der Höhe nach über den zugewandten Ausgleichsbeträgen liegt.

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IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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V. Der Senat hat die Frage der Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO geprüft und hiervon abgesehen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtsfortbildung oder zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung angezeigt erscheint. Insbesondere lagen dem Bundesgerichtshof entsprechende Provisionsbestimmungen bereits zur Beurteilung vor. Auch der Gesichtspunkt der Einheitlichkeit des Ausgleichsanspruchs wirft jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung keine Rechtsfragen auf, deren Klärung der Zulassung einer Revision bedarf. Die nicht nachgelassene Schriftsätze der Kläger vom 15.10.2008 und der Beklagten vom 29.10.2008 lagen bei der Entscheidung vor. Anlass zu einem Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung (§ 156 ZPO) oder zu anderen prozessualen Maßnahmen bestand nicht.