Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-10-12, Aktenzeichen 17 Sa 541/06
ECLI:DE:LAGHAM:2006:1012.17SA541.06.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 21.02.2006 wird zurückgewiesen unter Klarstellung des Tenors in der Hauptsache zu 1):

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten zu 1) durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 23.06.2005, dem Kläger am selben Tag zugestellt, nicht aufgelöst worden ist.

Die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 21.02.2006 wird ebenfalls zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten trägt der Kläger zu 37,5 %, der Beklagte zu 1) zu 62,5 %.

Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2). Die Beklagte zu 1) trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers und die eigenen außergerichtlichen Kosten.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten um die Beendigung des klägerischen Arbeitsverhältnisses durch Kündigungen des Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2).

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Der am 13.03.1948 geborene Kläger begründete zum 01.08.1973 ein Arbeitsverhältnis zu dem Beklagten zu 1). Er verfügt über einen Fachhochschulabschluss in dem Bereich Sozialpädagogik und Sozialarbeit.

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Dem zu dem Beklagten zu 1) begründeten Arbeitsverhältnis lag ein Arbeitsvertrag vom 31.07.1973 zugrunde. Gemäß § 1 wurde der Kläger ab dem 01.08.1973 als Jugendbildungsreferent und ab dem 01.01.1979 als Abteilungsleiter Abteilung V beschäftigt. Nach § 2 richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesangestellten-Tarifvertrages (BAT) vom 23.02.1961 in der für den Landschaftsverband Westfalen-Lippe jeweils geltenden Fassung und den übrigen vom Landschaftsverband für seine Angestellten abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf die von dem Kläger mit der Klageschrift vorgelegte Kopie (Bl. 4 d.A.) Bezug genommen.

6

Als Abteilungsleiter (Abteilung V) war der Kläger hauptsächlich für den Suchdienst verantwortlich, aber auch im Bereich der Spätaussiedler tätig. 1982 führte er mit der Abteilung V die größte Abteilung im Hause des Beklagten zu 1), in der 30 bis 40 Mitarbeiter tätig waren.

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1991 übernahm der Beklagte zu 1) die Aufgabe, Aufnahmeeinrichtungen für Asylbewerber aufzubauen. 1992 wurde der Kläger im Rahmen einer genehmigten Nebentätigkeit zum Geschäftsführer der D1x W2xxxxxxx-Lippe S9xxxxx Beratungs- und Betreuungsdienste GmbH bestellt. Dieser war für die Aufnahmeeinrichtungen zuständig, in der zeitweilig 2.600 Betreuungsplätze zur Verfügung gestellt wurden. 1992/1993 hatte die GmbH cirka 260 Mitarbeiter. Sie wurde zum 31.12.2001 aufgelöst. Der als Geschäftsführer abberufene Kläger war bis zum 30.09.2002 ihr Liquidator.

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Am 21.10.2002 schlossen der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) einen Personalgestellungsvertrag . Nach Ziffer 2 des Vertrages stellte der Beklagte zu 1) der Beklagten zu 2) den Kläger mit Wirkung zum 01.09.2002 als Leiter des Geschäftsbereichs Vertrieb in der Betriebsstätte N1xxxxx zur Verfügung. Die Beklagte zu 2) nahm nach Maßgabe des Arbeitsvertrages die Arbeitgeberfunktion wahr mit Rechten und Pflichten, voller Verantwortung und Haftung gegenüber dem Beklagten zu 1). Die Vertragsparteien vereinbarten ausdrücklich, dass jegliche Weisungsrechte eines Arbeitgebers von der Beklagten zu 2) alleinverantwortlich ausgeübt werden sollten und diese den Beklagten zu 1) im Innenverhältnis von jeder finanziellen und sonstigen Haftung aus dem Arbeitsverhältnis freistellte. Gemäß Ziffer 3 des Vertrages erstattete die Beklagte zu 2) dem Beklagten zu 1) sämtliche Personalkosten für die Arbeitnehmerüberlassung einschließlich der Arbeitgeberanteile nebst angemessenem Verwaltungszuschlag zuzüglich eventuell anfallender Mehrwertsteuer.

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Wegen der Einzelheiten des Personalgestellungsvertrages wird auf die von dem Kläger mit der Klageschrift vorgelegte Kopie (Bl. 8, 9 d.A.) verwiesen.

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Mit Datum vom 20.10.2002 schlossen der Beklagte zu 1) und der Kläger einen Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag vom 31.07.1973. Gemäß II Ziffer 1 sollte der Kläger zwecks Wahrung seines Besitzstandes Mitarbeiter des Beklagten zu 1) bleiben, jedoch mit Wirkung zum 01.09.2002 für die Beklagte zu 2) tätig werden. Der Kläger erklärte sein Einverständnis mit dem zwischen den Beklagten geschlossenen Personalgestellungsvertrag.

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In II Ziffer 3 vereinbarten der Kläger und der Beklagte zu 1) die Ausübung der Weisungsrechte durch die Beklagte zu 2), wobei sich die Vertragsbedingungen – soweit nicht in dem Änderungsvertrag geregelt – aus den vor dem 20.10.2002 von dem Kläger und dem Beklagten zu 1) geschlossenen Arbeitsverträgen ergeben sollten.

12

Wegen der Einzelheiten des Änderungsvertrages wird auf die von dem Kläger mit der Klageschrift vorgelegte Kopie (Bl. 5 bis 7 d.A.) Bezug genommen.

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Der Beklagte zu 1) ist Mitgesellschafter der Beklagten zu 2). Letztere betrieb das Vertriebslager N1xxxxx, von dem aus sie verschiedene DRK-Verbände mit Bedarfsgütern versorgte. Sie beschäftigte zuletzt 17 Mitarbeiter/Mitarbeiterinnen, darunter 11 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen auf der Grundlage weiterer Personalgestellungsverträge mit dem Beklagten zu 1). Diese hatten dem früheren Betriebsübergang von dem Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) widersprochen.

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Am 18.03.2005 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2), die Vertriebslager N1xxxxx und H4xxxxxx zu schließen und für den Geschäftsbereich Vertrieb ein Outsourcing vorzunehmen.

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Mit Schreiben vom 07.04.2005 bestätigte der Beklagte zu 1) der Beklagten zu 2) die Beendigung des Personalgestellungsvertrages des Klägers zum 31.12.2005.

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In Umsetzung ihrer unternehmerischen Entscheidung schloss die Beklagte zu 2) inzwischen die Lager N1xxxxx und H4xxxxxx. Der Beklagte zu 1) bemühte sich, seine von der Betriebsschließung betroffenen Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen bei anderen Arbeitgebern unterzubringen. Wegen seiner Bemühungen im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 04.11.2005 nebst Anlagen (Bl. 90 bis 100 d.A.) verwiesen.

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Mit Schreiben vom 18.05.2005 legten die Beklagten dem bei dem Beklagten zu 1) gebildeten Betriebsrat eine Namensliste derjenigen Mitarbeiter vor, die aufgrund von Personalgestellungsverträgen in der Betriebsstätte N1xxxxx der Beklagten zu 2) tätig waren und deren Arbeitsverhältnisse beendet werden sollten, und leiteten gleichzeitig das Anhörungsverfahren zu den beabsichtigten betriebsbedingten Kündigungen ein. Sie verwiesen auf den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2) vom 18.03.2005 und führten aus, freie Stellen seien bei ihnen nicht vorhanden. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Landesverband und in fortbestehenden Standorten der Beklagten zu 2) seien geprüft worden. Auch durch zumutbare Umorganisation seien Beschäftigungsmöglichkeiten nicht zu schaffen. Eine Sozialauswahl im Bereich des Beklagten zu 1) sei unterblieben, weil alle Arbeitsverhältnisse der betroffenen Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen als vertraglichen Dienstort die Betriebsstätte N1xxxxx vorsähen. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens und der Namensliste wird auf die von den Beklagten mit Schriftsatz vom 23.09.2006 vorgelegten Kopien (Bl. 364 bis 368 d.A.) verwiesen.

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Mit Schreiben vom 20.05.2005 an den Beklagten zu 1) (Bl. 68 d.A.) widersprach der Betriebsrat den beabsichtigten Kündigungen unter Hinweis auf § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG und führte aus, Versetzungen seien tariflich zulässig; deswegen seien die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen mit der gesamten Belegschaft des Beklagten zu 1) vergleichbar; vergleichbare Tätigkeiten seien insbesondere im Rechnungswesen, in der Verwaltung, im Rahmen der Sozialarbeit und der Lageristentätigkeit zu finden.

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Mit Schreiben vom 23.06.2005 (Bl. 10, 11 d.A.) kündigten die Beklagten das Anstellungsverhältnis des Klägers außerordentlich unter Einhaltung einer der Kündigungsfrist nach § 53 BAT/LWL entsprechenden Auslauffrist aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse zum 31.12.2005, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.

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Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am selben Tag zu.

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Mit seiner am 06.07.2005 bei dem Arbeitsgericht Bocholt eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung.

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Er hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten.

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Er hat behauptet:

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Die Beklagten beschäftigten vergleichbare Arbeitnehmer. Die Beklagte zu 2) habe weitere Betriebe in H1xxxx und B2xxxx. Der Beklagte zu 1) beschäftige in der Vergütungsgruppe II BAT/LWL, aus der er mit einem monatlichen Bruttogehalt von cirka 4.400,-- € vor Abschluss des Änderungsvertrages vom 20.10.2002 vergütet worden sei, die Mitarbeiterin Z1xxxxx als Stabsstellenleiterin, Frau G2xx in der Gruppe 21 und Herrn S10xxxxxx in der Gruppe Jugendrotkreuz. Im Hinblick auf das Lebensalter sowie die Dauer seiner Beschäftigung sei er schutzwürdiger als diese Mitarbeiterinnen und Herr S10xxxxxx. In der Abteilung der Stabsstellenleiterin sei er in der Vergangenheit schon einmal tätig gewesen.

25

Aufgrund seiner umfassenden Ausbildung und großen Erfahrung könne er praktisch jede Stelle bei dem Beklagten zu 1) ausfüllen.

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Der Kläger hat beantragt

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung des Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) vom 23.06.2005, ihm zugestellt am selben Tage, aufgelöst wird,

28

2. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, ihn mit einer Tätigkeit gemäß der Vergütungsgruppe II des BAT/LWL bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits tatsächlich zu beschäftigen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

31

Sie haben die Auffassung vertreten, der Personalgestellungsvertrag stelle eine rechtswidrige gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung dar mit der Folge, dass ein Arbeitsverhältnis allein zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) bestehe.

32

Sie haben behauptet:

33

Es bestehe keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger. Der Beklagte zu 1) führe keinerlei Beschaffungstätigkeit durch.

34

Freie Stellen seien nicht vorhanden.

35

Mit Wirkung zum 01.01.2003 habe der Beklagte zu 1) die Organisation nach Abteilungen aufgelöst. Entsprechend gebe es keine Abteilungsleiter mehr. Nunmehr bestünden drei Bereiche mit jeweils einem Bereichsleiter. Den Bereichen seien Gruppen mit Gruppenleitern zugeordnet. Die Bereichsleiter seien höher qualifiziert als der Kläger. Die Bereichsleiter B5xxxxxxx und H5xxxx seien ordentlich nicht kündbar. Der Leiter des Bereiches Dienstleistungen Dr. L4xxx sei höher qualifiziert. Seine Tätigkeit setze ein abgeschlossenes betriebswirtschaftliches Studium voraus.

36

Aufgrund einer Absprache mit dem Betriebsrat aus dem Jahre 2004 seien alle Bereichs- und Gruppenleiter des Beklagten zu 1) als Leistungsträger im Sinne von § 1 Abs. 3 KSchG eingestuft worden.

37

Der Dienstort des Klägers sei N1xxxxx gewesen, so dass er schon aus diesem Grund mit Mitarbeitern an anderen Standorten nicht vergleichbar sei.

38

Mit Urteil vom 21.02.2006 hat das Arbeitsgericht Bocholt festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten zu 1) durch die Kündigung der Beklagten zu 1) und 2) vom 23.06.2005, ihm zugestellt am selben Tag, nicht aufgelöst wird. Es hat den Beklagten zu 1) verurteilt, den Kläger mit einer Tätigkeit gemäß der Vergütungsgruppe II des BAT/LWL bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits tatsächlich zu beschäftigen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

39

Es hat ausgeführt:

40

Zwischen den Parteien habe aufgrund des Änderungsvertrages und des Personalgestellungsvertrages ein dreiseitiges Rechtsverhältnis bestanden mit einem aktiven Austauschverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) und einem ruhenden Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1). Der Hinweis auf § 10 Abs. 1 AÜG gehe an der gewählten dreiseitigen Vertragssituation und dem Schutzzweck, Arbeitnehmer gegen illegale Überlassung zu schützen, vorbei.

41

Die Kündigung des Beklagten zu 1) sei gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, da dieser den Betriebsrat leichtfertig falsch über den Dienstort des Klägers und damit über das Erfordernis einer Sozialauswahl informiert habe.

42

Die Kündigung sei weiter gemäß §§ 54, 55 BAT, 626 Abs. 1 BGB unwirksam. Der Kläger sei gemäß § 53 Abs. 3 BAT/LWL ordentlich nicht kündbar gewesen. Deshalb habe der Beklagte zu 1) alle Möglichkeiten zu seiner Weiterbeschäftigung ausschöpfen müssen. Er habe jedoch nicht ausreichend dargestellt, warum keine vom Kläger auszuübende Tätigkeit, notfalls unter Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe, vorhanden sei.

43

Die Beschäftigungspflicht des Beklagten zu 1) folge aus § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG sowie aus dem von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch.

44

Die Beklagte zu 2) habe das Arbeitsverhältnis wirksam gekündigt. In diesem Rechtsverhältnis genieße der Kläger nicht den Schutz des § 53 Abs. 3 BAT/LWL. Durch die Schließung der Betriebsstätte N1xxxxx sei dort der Beschäftigungsbedarf auf Dauer entfallen. Im Verhältnis zu der Beklagten zu 2) sei der Kläger vertraglich an den Dienstort N1xxxxx gebunden. Die Beklagte zu 2) habe dort jedoch keine vergleichbaren Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen weiterbeschäftigt.

45

Gegen das ihm am 27.02.2006 zugestellte Urteil hat der Beklagte zu 1) am 23.03.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24.05.2006 am 23.05.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend begründet.

46

Dem Kläger ist die Berufungsbegründung am 29.05.2006 zugestellt worden. Nach Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist bis zum 31.07.2006 (Montag) hat er am 26.07.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Anschlussberufung eingelegt.

47

Der Beklagte zu 1) vertritt weiterhin die Auffassung, es liege eine illegale Arbeitnehmerüberlassung vor, die zu einem ausschließlichen Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) geführt habe.

48

Das erstinstanzliche Gericht habe zu Unrecht angenommen, der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Aus II des Änderungsvertrages ergebe sich eine Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses auf die Betriebsstätte N1xxxxx der Beklagten zu 2).

49

Der Beklagte zu 1) behauptet:

50

Der Kläger sei bereits seit 1992 für ihn nur noch in einem geringen Umfang tätig gewesen. Das sei auch dem Betriebsrat bekannt gewesen.

51

Die Mitarbeiter H5xxxx und B5xxxxxxx sowie der Leiter des Jugendrotkreuzes S10xxxxxx seien ordentlich nicht kündbar. Die Leiterin der Öffentlichkeitsarbeit Z1xxxxx sei zwar ordentlich kündbar, verfüge jedoch über Erfahrung in diesem Bereich. Frau G2xx habe ein Studium der Betriebswirtschaftslehre abgeschlossen und habe vertiefte Kenntnisse im Bereich Rechnungswesen und Kostenrechnung.

52

Neben diesen entweder besonders qualifizierten oder aber als Leistungsträger eingestuften Mitarbeitern fehle es an Möglichkeiten, durch Umorganisation für eine Beschäftigung des Klägers zu sorgen.

53

Der Beklagte zu 1) ist der Auffassung, der Widerspruch des Betriebsrates mit Schreiben vom 20.05.2005 sei unwirksam mit der Folge, dass ein Weiterbeschäftigungsanspruch nicht aus § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG hergeleitet werden könne. Eine Verpflichtung folge auch nicht aus dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch.

54

Der Beklagte zu 1) beantragt,

55

die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bocholt vom 21.02.2006 – 2 Ca 1539/05 – abzuweisen.

56

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen und das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 21.02.2006 abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 23.06.2005 aufgelöst worden ist.

58

Die Beklagte zu 2) beantragt,

59

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

60

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit der Kündigungsschutzklage gegen den Beklagten zu 1) stattgegeben worden ist.

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Unter Vorlage eines Organigramms des Beklagten zu 1) (Bl,. 375 d.A.) behauptet er:

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Nach seiner Qualifikation und seinem Werdegang könne der Beklagte zu 1) ihn im Bereich I Kernaufgaben einsetzen. In diesem Bereich seien die sozialen Dienste zusammengefasst worden. 1977 sei er stellvertretender Leiter der Abteilung Sozialarbeit gewesen und habe auch während seiner Geschäftsführertätigkeit Sozialarbeit geleistet.

63

Er könne sich vorstellen, die Aufgaben der Mitarbeiterin M4xxxxxx A1xxxxxx zu übernehmen, die der Gruppe 13 – Soziale Arbeit – angehöre. Die Gruppenleitungen würden nach seiner Kenntnis bis auf die Gruppenleiterin G2xx aus der Vergütungsgruppe III vergütet.

64

Der Kläger ist der Auffassung, die Betriebsratsanhörung sei nicht nur wegen des fehlerhaften Hinweises auf N1xxxxx als Dienstort des Klägers nicht ordnungsgemäß, sondern auch weil der Beklagte zu 1) den Betriebsrat nicht ausreichend konkret darüber informiert habe, welche Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung er geprüft habe und warum diese Maßnahmen ungeeignet oder unzumutbar gewesen seien.

65

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Terminsprotokolle.

66

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.

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Die gemäß §§ 64 Abs. 2 c, Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO zulässige Berufung des Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 21.02.2006 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 23.06.2005 nicht mit dem 31.12.2005 sein Ende gefunden hat.

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1. Die Kündigungsschutzklage ist zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 KSchG.

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2. Die Kündigungsschutzklage ist auch begründet.

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a) Der Kläger hat die dreiwöchige Klagefrist nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG gewahrt. Die Kündigungserklärung ist ihm am 23.06.2005 zugegangen. Bereits am 06.07.2005 ist seine Kündigungsschutzklage bei dem Arbeitsgericht Bocholt eingegangen.

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b) Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis.

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Streitgegenstand der Feststellungsklage nach § 4 Satz 1 KSchG ist die Frage, ob das Arbeitsverhältnis aus Anlass einer ganz bestimmten Kündigung zu dem von der Kündigung gewollten Termin aufgelöst ist oder nicht. Im Rahmen der Kündigungsschutzklage ist – soweit zwischen den Parteien Streit besteht – auch darüber zu entscheiden, ob zwischen ihnen zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ein Arbeitsverhältnis bestand (vgl. BAG, Urteil vom 20.09.2000 - 5 AZR 61/99 - EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 83; Urteil vom 26.05.1999 - 5 AZR 664/98 - EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 76; Urteil vom 16.03.1989 - 2 AZR 407/88 - EzA § 1 KSchG Nr. 45; Richardi, Misslungene Reform des Kündigungsschutzes durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt, DB 2004, 489; Bauer/Preis/Schunder, Das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt – Reform oder nur Reförmchen ? NZA 2004, 196).

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Das mit Vertrag vom 31.07.1973 zum 01.08.1973 begründete Arbeitsverhältnis bestand noch im Zeitpunkt des Kündigungszugangs. Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1) ist eine ausschließliche arbeitsvertragliche Beziehung zu der Beklagten zu 2) zu verneinen. Nach dem Änderungsvertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) vom 21.10.2002 ist zwar die Arbeitgeberfunktion aufgespalten worden, Arbeitgeber ist aber der Beklagte zu 1) geblieben. Grundlage des Änderungsvertrages war gemäß II Ziffer 1 der Personalgestellungsvertrag zwischen den Beklagten vom 21.10.2002, nach dessen Ziffer 2 der Beklagte zu 1) der Beklagten zu 2) die Arbeitskraft zur Verfügung stellte und ihr die aus der Arbeitgeberposition folgenden Weisungsrechte einräumte. Wie sich aus Ziffern 2, 3 des Personalgestellungsvertrages ergibt, ist im Außenverhältnis der Beklagte zu 1) Vertragspartner des Klägers geblieben. Entsprechende Regelungen haben der Kläger und der Beklagte zu 1) in der Änderungsvereinbarung getroffen. Der Kläger hat gemäß II Ziffer 1 der Personalgestellung zugestimmt und sich in II Ziffer 3 mit der Ausübung der Weisungsrechte durch die Beklagte zu 2) einverstanden erklärt. Abgesehen von einer Neuregelung der Vergütung in II Ziffer 2 verblieb es bei den Konditionen der bis dahin geltenden Arbeitsverträge. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht auf die Beklagte zu 2) übergeleitet worden.

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Es handelt sich um eine typische Personalgestellung, deren Zweck eine Dienstleistungsüberlassung an einen Dritten unter Beibehaltung des bestehenden arbeitsrechtlichen Status ist. Im öffentlichen Dienst werden derartige Verträge zumeist dann geschlossen, wenn im Rahmen von Privatisierungen Arbeitnehmer dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf eine private Betreibergesellschaft widersprochen haben (vgl. Blanke, Personalüberleitungs- und Personalgestellungsverträge bei der Privatisierung von öffentlichen Einrichtungen, Der Personalrat 1996, 49; Ebert, Privatisierungs-, Personalüberleitungs- und Personalgestellungsverträge, ArbRB 2002, 236). Zweck der zwischen den Parteien vereinbarten Personalgestellung war – wie aus II Ziffer 1 des Änderungsvertrages folgt – die Erhaltung des Arbeitsverhältnisses des Klägers und seines Besitzstandes, die Erfüllung seines Beschäftigungsanspruchs bei Entlastung des Beklagten zu 1) von den Arbeitskosten, Ziffer 1 bis 3 des Personalgestellungsvertrages vom 21.10.2002.

76

Gegen die Personalgestellung bestehen nicht schon deshalb Bedenken, weil die arbeitgeberseitigen Weisungsrechte umfassend auf die Beklagte zu 2) übertragen wurden und der Kläger in ihren Betrieb eingegliedert wurde. Denn er hat in die Dienstleistungsübertragung eingewilligt, II Ziffer 1 des Änderungsvertrages (vgl. zur Zustimmungsproblematik Blanke a.a.O. S. 53).

77

Die Personalgestellung stellt auch keine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 9 AÜG mit der Folge dar, dass gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) als zustande gekommen gilt.

78

Gemäß § 9 Ziffer 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Die Unwirksamkeit des Vertrages zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer führt zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Eine Erlaubnis ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderlich, wenn der Arbeitgeber als Verleiher Dritten (Entleihern), Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlässt.

79

Die Personalgestellung ist eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Voraussetzung sind Vertragsbeziehungen zwischen drei Beteiligten, wobei zwischen zwei Beteiligten ein Arbeitsverhältnis besteht, die Arbeitsleistung jedoch nicht bei dem Arbeitgeber, sondern einem Dritten zu erbringen ist, dem auch die Weisungsrechte zustehen (vgl. BAG, Urteil vom 21.03.1990 – 7 AZR 198/89 – NZA 1991, 269; Urteil vom 26.07.1984 – 2 AZR 471/83 – EzA AÜG Nr. 170; Sandmann/Marschall, AÜG, Einleitung I 1 a). Die Voraussetzungen sind hier erfüllt.

80

Die Überlassung des Klägers an die Beklagte zu 2) ist jedoch erlaubnisfrei, weil sie nicht gewerbsmäßig erfolgt ist. Unter gewerbsmäßig ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf Erzielung unmittelbarer Vorteile oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit zu verstehen. Der in § 1 Abs. 1 AÜG verwendete Begriff entspricht im Wesentlichen dem gewerberechtlichen Begriff der Gewerbsmäßigkeit (vgl. BAG, Urteil vom 21.03.1990 a.a.O.; Urteil vom 08.11.1978 - 5 AZR 261/77 - EzA Nr. 1 zu § 10 AÜG; BVerwG, Urteil vom 13.04.1962 – VII C 34.61, BVerwGE 14, 125; Blanke a.a.O. S. 55; Ebert a.a.O. S. 239; Sandmann/Marschall a.a.O. AÜG Art. 1 § 1 Anm. 35). Unerheblich sind die Häufigkeit des Verleihs, der Zweck des Verleihbetriebs oder der Zweck der Einstellung des Arbeitnehmers (vgl. Blanke a.a.O. S. 55; Sandmann/Marschall a.a.O. AÜG Art. 1 § 1 Anm. 31).

81

Die Personalgestellung des Klägers war auf Dauer angelegt, denn er hat als Leiter des Geschäftsbereichs Vertrieb eine Daueraufgabe wahrgenommen (vgl. zur Daueraufgabe auch Sandmann/Marschall a.a.O. AÜG Art. 1 § 1 Rdnr. 38).

82

Der Beklagte zu 1) hat aber nicht mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt. Unter Gewinn ist auch die Verringerung von Verlusten zu zählen, wenn Arbeitnehmer, die sonst nicht eingesetzt werden können, an ein anderes Unternehmen zu einem die Selbstkosten übersteigenden Entgelt verliehen werden. Zu verneinen ist die Gewinnerzielungsabsicht, wenn sich das verleihende Unternehmen lediglich die Selbstkosten oder gar einen darunter liegenden Betrag erstatten lässt (vgl. BAG, Urteil vom 21.03.1990 a.a.O.; Blanke a.a.O. S. 55; Ebert a.a.O. S. 239). Die Entlastung von der Beschäftigungspflicht allein ist demnach kein wirtschaftlicher Vorteil.

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Aussichten auf Erzielung eines Gewinns aus der Personalgestellung hatte der Beklagte zu 1) nicht, denn gemäß Ziffer 3 des Personalgestellungsvertrages zwischen den Beklagten erstattete die Beklagte zu 2) ihm nur die Personalkosten einschließlich der Arbeitgeberanteile zuzüglich der Verwaltungskosten.

84

Ausnahmsweise reichen auch mittelbare Vorteile, wenn der Grund für eine Arbeitnehmerüberlassung zum Selbstkostenpreis darin liegt, dadurch die Geschäftsbeziehung zu fördern und künftige Aufträge für den Betrieb zu erhalten (vgl. BAG, Urteil vom 21.03.1990 a.a.O.; Blanke a.a.O. S. 55; Sandmann/Marschall a.a.O. AÜG Art.. 1 § 1 Anm. 37 m.w.N.).

85

Dem Vorbringen der Parteien lassen sich entsprechende Anhaltspunkte nicht entnehmen.

86

Die Arbeitnehmerüberlassung führt auch nicht als unerlaubte Arbeitsvermittlung nach Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG zu einem fingierten Arbeitsverhältnis ausschließlich zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2).

87

In Art. 1 § 13 AÜG in der bis zum 31.03.1997 gültigen Fassung war bestimmt, dass bei einem Arbeitsverhältnis, das auf einer entgegen § 4 AFG ausgeübten Arbeitsvermittlung beruhte, die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber dieses Arbeitsverhältnisses nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden konnten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts enthielt die Bestimmung eine Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG ergänzende Regelung, durch die bei einer als unerlaubte Arbeitsvermittlung anzusehenden Überlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftigungsunternehmen begründet wurde (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2003 – 7 AZR 269/02 – m.w.N., n.v.; Urteil vom 21.03.1990 – 7 AZR 198/89 – a.a.O.; Blanke a.a.O. S. 55, 56; Schneider, Handbuch Zeitarbeit Rdnr. 7 a).

88

Es kann dahinstehen, ob dem Beklagten zu 1) eine unerlaubte Arbeitsvermittlung vorzuwerfen ist. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG beschränkte in der ab dem 01.04.1997 geltenden Fassung die Überlassungsdauer auf 12 Monate mit der Folge, dass bei Überschreiten dieser Höchstfrist Arbeitsvermittlung vermutet wurde. Die Vorschrift ist durch Art. 6 des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002, in Kraft getreten am 01.01.2003, aufgehoben worden. Zu diesem Zeitpunkt war die Höchstdauer der Überlassung aufgrund der Personalgestellung vom 21.10.2002 noch nicht überschritten.

89

Nach Art. 1 § 13 AÜG a.F. entstand ein Doppelarbeitsverhältnis des Arbeitnehmers. Nach Art. 1 § 1 Abs. 2 , 13 AÜG a.F. wurde ein Arbeitsverhältnis zu dem Entleiher fingiert. Daneben bestand das vertragliche Arbeitsverhältnis zu dem Verleiher fort (vgl. BAG, Urteil vom 15.04.1999 – 7 AZR 437/97 – EzA § 620 BGB Nr. 164; Urteil vom 19.03.2003 – 7 AZR 269/02 – a.a.O.).

90

Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass Art. 1 § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungsreformgesetzes vom 24.03.1997 mit Wirkung zum 01.04.1997 ersatzlos aufgehoben worden ist. Es fehlt seitdem an einer Grundlage für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher. Die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses kann nicht mit der ansprechenden Anwendung des Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG begründet werden (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2003 a.a.O.; Urteil vom 28.06.2000 – 7 AZR 100/99 – AP Nr. 3 zu § 13 AÜG). Seitdem kann die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher weder mit Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG noch mit einer entsprechenden Anwendung von Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG begründet werden.

91

Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, dass ausschließlich zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) ein Arbeitsverhältnis bei Kündigungszugang bestand.

92

c) Das Arbeitsverhältnis hat nicht durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten zu 1) vom 23.06.2005 mit einer Auslauffrist zum 31.12.2005 sein Ende gefunden.

93

Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages vom 31.07.1973, der nach II Ziffer 3 des Änderungsvertrages vom 20.10.2002 fortbesteht, regelt sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrages vom 23.02.1961 in der für den Landschaftsverband Westfalen-Lippe jeweils gültigen Fassung.

94

Nach einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren und Vollendung des 40. Lebensjahres ist der Kläger gemäß § 53 Abs. 3 BAT/LWL nicht ordentlich kündbar. Gemäß § 55 Abs. 1 BAT/LWL ist der Beklagte zu 1) auf das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus personen- und verhaltensbedingten Gründen beschränkt. Dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, berechtigen nach § 55 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 BAT/LWL nicht zur Beendigungskündigung.

95

Ein Kündigungsgrund nach § 55 Abs. 1 BAT/LWL liegt nicht vor. Der Beklagte zu 1) begründet die außerordentliche Kündigung mit dem Fortfall der Stelle des Leiters des Geschäftsbereichs Vertrieb bei der Beklagten zu 2) nach Schließung der Betriebsstätte N1xxxxx.

96

Sinn und Zweck der tariflichen Unkündbarkeitsregelung ist es, das Arbeitsverhältnis einem Beamtenverhältnis anzunähern (vgl. Schulze-Koffka, Das Tarifrecht der Beschäftigten im öffentlichen Dienst, § 34 TVöD Rdnr. 61; BAG, Urteil vom 06.10.2005 – 2 AZR 362/04 – ZTR 2006, 437; Urteil vom 24.06.2004 – 2 AZR 215/03 – AP Nr. 278 zu § 613 a BGB; Urteil vom 27.06.2002 – 2 AZR 367/01 – AP Nr. 4 zu § 55 BAT). Durch Übernahme der Tarifbestimmung hat der Beklagte zu 1) eine Beschäftigungsgarantie abgegeben, mit der er das volle Betriebsrisiko übernommen hat (vgl. auch BAG, Urteil vom 24.06.2004 a.a.O.).

97

Gleichwohl ist damit das Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB nicht in jedem Fall ausgeschlossen. Es ist unabdingbar und darf auch nicht durch kollektivrechtliche Regelungen ausgeschlossen werden. Es sind Extremfälle möglich, in denen auch gegenüber dem unkündbaren Arbeitnehmer eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit Auslauffrist in Betracht kommen kann, wenn nämlich das Arbeitsverhältnis als Austausch-verhältnis auf Dauer sinnentleert ist, weil die Arbeitsleistung nicht mehr erbracht werden kann und deshalb auf unzumutbar lange Zeit Vergütung ohne Gegenleistung gezahlt werden müsste (vgl. BAG, Urteil vom 24.06.2004 a.a.O. m.w.N.; Urteil vom 27.06.2002 a.a.O.; Schulze-Koffka, a.a.O., § 34 TVöD Rdnr. 63; KR-Fischermeier, 7. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 158).

98

Die Anforderungen müssen jedoch angesichts der Bestandsschutzgarantie erheblich sein. Schon nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine – hier tariflich ausgeschlossene – ordentliche Kündigung nur aus dringenden betrieblichen Erfordernissen zulässig und muss der Arbeitgeber vorrangig die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung gegebenenfalls nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen prüfen. Deshalb berechtigt nicht jede Umorganisation oder Schließung von Teileinrichtungen mit einem Wegfall von Arbeitsplätzen im öffentlichen Dienst zu einer außerordentlichen Kündigung. Der Arbeitgeber hat die Pflicht, mit allen zumutbaren Mitteln, gegebenenfalls auch durch eine entsprechende Umorganisation oder das Freimachen geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze eine Weiterbeschäftigung bei anderen Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes zu versuchen. Als Wertungsmaßstab sind die Grundsätze heranzuziehen, die in § 3 des Tarifvertrages über den Rationalisierungsschutz für Angestellte vom 09.01.1987 in der Fassung vom 29.10.2001 bei Wegfall des Arbeitsplatzes infolge von Rationalisierungsmaßnahmen vereinbart worden sind (vgl. BAG, Urteil vom 06.10.2005 a.a.O.; Urteil vom 24.06.2004 a.a.O.).

99

Die Darlegungslast für die Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung und die mindestens den Anforderungen des Tarifvertrages über den Rationalisierungsschutz für Angestellte entsprechenden Bemühungen trägt der Arbeitgeber (bgl. BAG, Urteil vom 06.10.2005 a.a.O.; Urteil vom 24.06.2004 a.a.O.). Bei der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung besteht im Kündigungsschutzprozess eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber genügt zunächst seiner Darlegungslast, wenn er allgemein vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Auf nähere Darlegungen des Arbeitnehmers, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber dann eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Beschäftigung auf einem entsprechenden Arbeitsplatz nicht möglich gewesen ist (ständige Rechtsprechung vgl. BAG, Urteil vom 24.06.2004 a.a.O. m.w.N.). Für die außerordentliche Kündigung eines nach § 55 BAT ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers müssen verschärfte Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers gestellt werden. Ihn trifft die Pflicht, mit allen zumutbaren Mitteln eine Weiterbeschäftigung auch bei anderen Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes zu versuchen. Der Arbeitgeber hat deshalb, wenn der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer entsprechende Vorstellungen für seine Weiterbeschäftigung entwickelt, substantiiert darzulegen, weshalb trotz der gegenüber dem Unkündbaren bestehenden besonderen Pflichten eine Weiterbeschäftigung nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sein soll. Das Fehlen jeglicher, auch anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit notwendiger Auslauffrist schon zum wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 06.10.2005 a.a.O.; Urteil vom 24.06.2004 a.a.O.).

100

aa) Dem Beklagten zu 1) ist es nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis auf Dauer unverändert fortzuführen.

101

Die vom Kläger seit 1991 im Rahmen von Personalgestellungsverträgen bei Dritten übernommenen Aufgaben sind fortgefallen. Die DRK Westfalen-Lippe Soziale Beratungs- und Betreuungsdienste GmbH ist liquidiert, die Beklagte zu 2) hat die Betriebsstätte N1xxxxx geschlossen.

102

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 06.10.2005 (a.a.O.) einen Extremfall sinnentleerten Arbeitsverhältnisses verneint, weil zwischen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist und einem Ausscheiden des Arbeitnehmers aufgrund der tarifvertraglichen Altersgrenze von 65. Jahren (§ 60 BAT/LWL) deutlich weniger als fünf Jahre lagen. Der Kläger wird die Altersgrenze jedoch erst im März 2013 erreichen.

103

bb) Der Beklagte zu 1) hat jedoch nicht alle ihm zumutbaren Anstrengungen übernommen, die Beschäftigung des Klägers sicherzustellen.

104

(1) Der Arbeitgeber hat, wie bereits dargelegt, mit allen zumutbaren Mitteln eine Weiterbeschäftigung auch bei anderen Arbeitgebern zu versuchen. Hier ist die Nutzung von erreichbaren Beschäftigungsmöglichkeiten auch in anderen Landesverbänden erforderlich. Dazu hätte sich der Beklagte zu 1) gegebenenfalls – wie in der Vergangenheit – der Möglichkeit eines Personalgestellungsvertrages unter Umständen mit einer Differenzzahlung an den Kläger bedienen müssen (vgl. BAG, Urteil vom 27.06.2002 a.a.O.).

105

Nach seinem Vorbringen hat der Beklagte zu 1) zwar die DRK-Blutspendedienst West gGmbH, die Städte M1xxxxx und C1xxxxxx, die Gemeinde N1xxxxx und die hauptamtlichen Vorstände und Kreisgeschäftsführer der DRK-Kreisverbände im Bereich des Landesverbandes Westfalen-Lippe mit der Bitte um Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten angeschrieben. Diese Bitte bezog sich aber auf alle im Wege der Personalgestellung bei der Beklagten zu 2) beschäftigten Mitarbeiter des Beklagten zu 1) und hob die besonderen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen des Klägers in keiner Weise hervor. Der Beklagte zu 1) hat sich darauf beschränkt, allgemein auf eine Qualifikation der betroffenen Arbeitnehmer im Bereich Verwaltung, Buchhaltung und Lager hinzuweisen. Erforderlich wäre jedoch eine individuell auf die Person des Klägers zugeschnittene Suche einer anderweitigen Beschäftigung gewesen. Warum seine Beschäftigung durch den Kreisverband U1xx, der ausweislich der Aktennotiz (Bl. 93 d.A.) über zu besetzende Stellen verfügte, nicht in Betracht gekommen ist, hat der Beklagte zu 1) nicht ausgeführt.

106

Dass er seine Bemühungen auch auf andere Landesverbände ausgedehnt , gegebenenfalls auch die Möglichkeit der Umschulung des Klägers (vgl. dazu BAG, Urteil vom 27.06.2002 a.a.O.) geprüft hat, ergibt sich aus seinem Vortrag nicht. Vielmehr hat er den Umfang seiner Verpflichtungen gegenüber dem Kläger verkannt. Ausgehend von der Wertung in § 3 des Tarifvertrages über den Rationalisierungsschutz für Angestellte war zunächst nach einer Beschäftigung am bisherigen Beschäftigungsort zu suchen. Im Falle der Erfolglosigkeit erweiterte sich der räumliche Bereich unbegrenzt (vgl. BAG, Urteil vom 24.06.2004 a.a.O.).

107

(2) Zu den zumutbaren Anstrengungen gehört auch die Freikündigung anderer geeigneter Arbeitsplätze, die der Arbeitnehmer gegebenenfalls nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen besetzen kann (vgl. BAG, Urteil vom 06.10.2005 a.a.O.; Urteil vom 24.06.2004 a.a.O.; ArbG Hamm, Urteil vom 19.06.2001 - 4 Ca 1414/01 L -, NZA-RR 2001, 612; Schulze-Koffka, a.a.O., § 34 TVöD Rdnr. 64, 65), denn der unkündbare Arbeitnehmer steht grundsätzlich außerhalb der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG (vgl. KR-Etzel, a.a.O., § 1 KSchG Rdnr. 665; Schulze-Koffka, a.a.O., § 34 TVöD Rdnr. 65). Sie findet nur dann statt, wenn mehrere unkündbare Arbeitnehmer um einen Arbeitsplatz konkurrieren. Einen vergleichbaren ordentlich kündbaren Angestellten darf der Arbeitgeber nur dann dem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer vorziehen, wenn ihm die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses des unkündbaren Arbeitnehmers wegen gravierender Leistungsunterschiede unzumutbar ist (vgl. BAG, Urteil vom 17.05.1984 – 2 AZR 161/83 – AP Nr. 3 zu § 55 BAT zur Änderungskündigung nach § 55 Abs. 2 BAT). Es reicht nicht aus, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 KSchG erfüllt sind und die Weiterbeschäftigung des ordentlich kündbaren Arbeitnehmers im berechtigten betrieblichen Interesse liegt (vgl. BAG, Urteil vom 17.05.1984 a.a.O.).

108

Die Prüfung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des unkündbaren Arbeitnehmers ist an den Grundsätzen des § 626 BGB auszurichten. Da es schon nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG erforderlich ist, dass die Weiterbeschäftigung des sozial stärkeren Arbeitnehmers dem Betrieb einen nicht unerheblichen Vorteil bringt (vgl. KR-Etzel, a.a.O., § 1 KSchG Rdnr. 630), sind ungleich höhere Anforderungen an das betriebliche Interesse im Rahmen der Prüfung nach § 626 Abs. 1 BGB zu stellen.

109

Der Kläger ist in die Vergütungsgruppe II eingruppiert. Nur für die Zeit der Personalgestellung zu der Beklagten zu 2) hat er eine Zulage in Höhe der Differenz zwischen den Vergütungsgruppen II und I erhalten, II Ziffer 3 des Änderungsvertrages vom 01.10.2002. Er verfügt über einen Fachhochschulabschluss im Bereich Sozialpädagogik und Sozialarbeit und hat insbesondere als Geschäftsführer einer gGmbH umfassende Erfahrungen im Bereich Organisation und Mitarbeiterführung gesammelt.

110

Eine Sozialauswahl mit nach diesen Kenntnissen, Fähigkeiten und Erfahrungen des Klägers vergleichbaren Arbeitnehmern im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG war hier nicht durchzuführen. Eine soziale Auswahlentscheidung hätte nur dann getroffen werden müssen, wenn der Beklagte zu 1) die Kündigungsentscheidung bezüglich einer Gruppe gleichermaßen gesetzlich oder tariflich vor ordentlichen Kündigungen geschützter Arbeitnehmer hätte treffen müssen. Das ist hier nicht der Fall. Deshalb ist es auch unerheblich, ob sich das Arbeitsverhältnis der Parteien auf den Beschäftigungsort N1xxxxx beschränkt hat. Für die Frage der Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem freizumachenden Arbeitsplatz bei dem Beklagten zu 1) gibt es – wie ausgeführt – keine räumliche Beschränkung.

111

Der Kläger beruft sich darauf, dass die im Bereich I Kernaufgaben in der Gruppe Soziale Arbeit beschäftigte Mitarbeiterin M4xxxxxx A1xxxxxx ordentlich kündbar ist. Nach seinen Qualifikationen und seiner Tätigkeit bei dem Beklagten zu 1) sowie seinem Studienabschluss ist ein Einsatz des Klägers im Bereich gerade der sozialen Dienste mit einer zumutbaren Einarbeitungszeit ohne Weiteres denkbar. Der Beklagte zu 1) ist dem auch nicht entgegengetreten. Dass die Mitarbeiterin nur aus der Vergütungsgruppe III bezahlt wird, steht der Besetzung ihres Arbeitsplatzes mit dem Kläger ebenfalls nicht entgegen, wie schon die Möglichkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung zur Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe nach § 55 Abs. 2 Unterabs. 1 BAT/LWL zeigt.

112

Der Beklagte zu 1) hat auch nicht nachvollziehbar begründet, warum der Kläger die Position der ordentlich kündbaren Mitarbeiterin Z1xxxxx nicht übernehmen kann. Er beruft sich ohne konkrete Schilderung ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten allein auf ihre Erfahrung im Bereich der Öffentlichkeitsarbeit, ohne abzugeben, seit wann Frau Z1xxxxx für diesen Bereich verantwortlich ist. Nach dem Werdegang des Klägers liegt nicht auf der Hand, dass er die Aufgaben nicht nach entsprechender Einarbeitungszeit wahrnehmen kann. Selbst wenn Frau Z1xxxxx nach der behaupteten Absprache zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Betriebsrat ebenfalls Leistungsträgerin im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sein sollte, folgt daraus noch nicht, dass die Leistungsunterschiede derart gravierend sind, dass dem Beklagten zu 1) die Aufrechterhaltung des klägerischen Arbeitsverhältnisses und die Entlassung der Mitarbeiterin Z1xxxxx unzumutbar sind.

113

d) Die Ausschlussfrist der §§ 54 Abs. 2 BAT/LWL, 626 Abs. 2 BGB ist nicht zu prüfen. Der Wegfall der Beschäftigung ist ein Dauertatbestand, so dass für die Anwendbarkeit der Ausschlussfrist kein Raum ist (vgl. BAG, Urteil vom 05.02.1998 – 2 AZR 227/97 – NZA 1998, 771).

114

e) Die Kammer teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts Bocholt, die Kündigung sei auch gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, da der Beklagte zu 1) den Betriebsrat unzureichend informiert hat.

115

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Kündigung nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt beteiligt zu haben, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug nachkommt (vgl. BAG, Urteil vom 21.09.2000 – 2 AZR 385/99 – DB 2001, 1207 m.w.N.). Die Einschaltung des Betriebsrats im Rahmen des Anhörungsverfahrens hat über die reine Unterrichtung hinaus den Sinn, der Arbeitnehmervertretung Gelegenheit zu geben, ihre Überlegungen zu der Kündigungsabsicht dem Arbeitgeber zur Kenntnis zu bringen. Die Anhörung soll in geeigneten Fällen dazu beitragen, dass es gar nicht zum Ausspruch einer Kündigung kommt (vgl. BAG, Urteil vom 02.11.1983 – 7 AZR 65/82 – BAGE 44, 201). Aus diesem Sinn und Zweck der Anhörung folgt für den Arbeitgeber die Verpflichtung, die Gründe für seine Kündigungsabsicht derart mitzuteilen, dass er dem Betriebsrat eine nähere Umschreibung des für die Kündigung maßgeblichen Sachverhalts gibt. Die Kennzeichnung des Sachverhalts muss so umfassend sein, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen. Der Arbeitgeber genügt daher der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt oder lediglich ein Werturteil abgibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (vgl. BAG, Urteil vom 21.09.2000 a.a.O.; Urteil vom 02.11.1983 a.a.O.; Urteil vom 22.09.1994 – 2 AZR 31/94 – BAGE 78, 39).

116

Da die Betriebsratsanhörung aber nicht darauf abzielt, die Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung zu überprüfen, sondern sich darauf beschränkt, im Vorfeld der Kündigung auf die Willensbildung des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen, sind an die Mitteilungspflichten des Arbeitgebers bei der Betriebsratsanhörung nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess. Zudem gilt der Grundsatz der subjektiven Determinierung, demzufolge der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört worden ist, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitgeteilt hat (ständige Rechtsprechung vgl. BAG, Urteil vom 21.09.2000 a.a.O.; Urteil vom 17.02.2000 – 2 AZR 913/99 – AP Nr. 113 zu § 102 BetrVG 1972).

117

Die Anhörung vom 18.05.2005 genügt diesen Anforderungen nicht. Der Beklagte zu 1) hat den Betriebsrat nicht ausreichend über den Kündigungsgrund informiert.

118

Zwar hat das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 17.02.2000 a.a.O.) entschieden, dass der Arbeitgeber, aus dessen Sicht keine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 Ziffer 1 b, Ziffer 2 b KSchG besteht, seiner Anhörungspflicht nach § 102 BetrVG schon durch den ausdrücklichen oder konkludenten Hinweis auf eine fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit genügt. Ausnahmsweise hat der Arbeitgeber konkret mitzuteilen, warum aus seiner Sicht eine Beschäftigung nicht möglich ist, wenn der Betriebsrat vor Einleitung der Anhörung Auskunft über eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den zu kündigenden Arbeitnehmer auf einem konkreten, kürzlich freigewordenen Arbeitsplatz verlangt hat.

119

Der vorliegende Sachverhalt ist jedoch nicht vergleichbar. Im Kündigungsschutzprozess ist der Arbeitgeber zu Darlegungen bezüglich der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nur verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer angibt, wie er sich eine Weiterbeschäftigung vorstellt. Daraus folgt, dass auch in der Betriebsratsanhörung der pauschale Hinweis auf das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in der Regel ausreicht, denn die Darlegungspflicht im Rahmen der Betriebsratsanhörung geht regelmäßig nicht weiter als die Darlegungslast im späteren Prozess (vgl. BAG, Urteil vom 17.02.2000 a.a.O.; Urteil vom 29.03.1990 – 2 AZR 369/89 -, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 29).

120

Die Darlegungspflicht des Arbeitgebers im Rahmen der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung eines tariflich unkündbaren Arbeitnehmers unterliegt aber – wie schon dargestellt – verschärften Anforderungen. Das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit trotz der besonderen Pflichten des Arbeitgebers zur Umorganisation und zum Freimachen geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze ist Teil des wichtigen Kündigungsgrundes (vgl. BAG, Urteil vom 06.10.2005 a.a.O.).

121

Demnach musste der Beklagte zu 1) den Betriebsrat zur Begründung seiner Kündigungsabsicht auch mitteilen, dass er trotz der verschärften Anforderungen bei Einsatz aller zumutbaren Mittel eine Weiterbeschäftigung des Klägers nicht erreichen konnte. Zwar hat er in dem Anhörungsschreiben ausgeführt, er habe eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit geprüft mit dem Ergebnis, dass auch bei zumutbaren Umorganisationen keine Mitarbeiter weiterbeschäftigt werden könnten. Diese pauschalen, auf alle Mitarbeiter bezogenen Ausführungen versetzten den Betriebsrat jedoch nicht in die Lage, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe gerade in Bezug auf den Kläger zu prüfen. Der Beklagte zu 1) hätte dem Betriebsrat unterbreiten müssen, welche Maßnahmen zur Beschäftigung des Klägers er geprüft und aus welchen Gründen als unzumutbar verworfen hat. Erst dann hätte sich der Betriebsrat ein zutreffendes Bild von dem wichtigen betrieblichen Kündigungsgrund machen können.

122

3. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig und begründet. Der Weiterbeschäftigungsanspruch rechtfertigt sich zum einen aus der entsprechenden Anwendung des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG, zum anderen nach den von dem Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätzen zu einem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch (vgl. Urteil vom 27.02.1985 – GS 84, DB 1985, 2197). Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts verwiesen.

123

II.

124

1. Die Anschlussberufung ist vom Kläger gemäß § 524 Abs. 1, Abs. 2 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist gemäß § 524 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft.

125

2. Sie ist jedoch unbegründet.

126

Die gegen die Kündigung der Beklagten zu 2) gerichtete Kündigungsschutzklage ist zulässig, aber unbegründet.

127

Wie bereits ausgeführt, ist zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

128

III.

129

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO analog (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 100 ZPO Rdnr. 3, 5).

130

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

131

Held-Wesendahl
Schürmann
Walkowski

132

/Br.