Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-17, Aktenzeichen 4 K 1364/07
ECLI:DE:VGAR:2008:0617.4K1364.07.00

Tenor

4 K 1364/07

VERWALTUNGSGERICHT ARNSBERG

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren

&

wegen

einer baurechtlichen Nachbarstreitigkeit

hat die 4. Kammer des Verwaltungsgerichts Arnsberg
ohne mündliche Verhandlung
am 17. Juni 2008
durch

Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht I.1 ,
Richterin am Verwaltungsgericht C. ,
Richter Dr. T. ,

ehrenamtliche Richterin G. ,
ehrenamtlichen Richter H.

für Recht erkannt:

1

4 K 1364/07

VERWALTUNGSGERICHT ARNSBERG

2

IM NAMEN DES VOLKES

3

URTEIL

4

In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren

5

6

7

&

8

9

wegen

10

einer baurechtlichen Nachbarstreitigkeit

11

hat die 4. Kammer des Verwaltungsgerichts Arnsberg
ohne mündliche Verhandlung
am 17. Juni 2008
durch

12

Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht I.1 ,
Richterin am Verwaltungsgericht C. ,
Richter Dr. T. ,

ehrenamtliche Richterin G. ,
ehrenamtlichen Richter H.

13

für Recht erkannt:

14

Die der Beigeladenen vom Beklagten erteilte Baugenehmigung vom
11. Juli 2006 für das Grundstück I.-Straße 32 und 36 wird
aufgehoben.

15

Der Beklagte und die Beigeladene tragen die Gerichtskosten und
die außergerichtlichen Kosten des Klägers je zur Hälfte; ihre eigenen
außergerichtlichen Kosten tragen der Beklagte und die Beigeladene
jeweils selbst.

16

Tatbestand:

17

Der Kläger wendet sich gegen die der Beigeladenen vom Beklagten erteilte
Genehmigung zur Nutzung eines Geschäftshauses als Erotikfachmarkt mit
Kleinkinos im Ortsteil I. der Stadt B. .

18

Der Kläger ist Miteigentümer einer im Obergeschoss gelegenen
Eigentumswohnung im 1981 genehmigten zweigeschossigen Gebäude G.-Straße
2 (Grundstück G 1) mit insgesamt 10 Wohneinheiten. Die Beigeladene (oder ihre
Rechtsvorgänger) betrieb (betrieben) in dem zweigeschossigen Wohn- und
Geschäftshaus I.-Straße 32 und 36, das im Wesentlichen Anfang der 50iger Jahre
des vorherigen Jahrhunderts errichtet worden war - im Folgenden: Baugrundstück -
einen Teppichverkauf mit Lager und später einen „Heim+Hobby"-Markt.

19

Beide Grundstücke liegen im räumlichen Geltungsbereich des auf der Grundlage
des Gesetzes über Maßnahmen zum Aufbau in den Gemeinden (Aufbaugesetz
NRW) vom 29. April 1952 (GV NW S. 75) von der Stadtvertretung der früheren Stadt
O. -I. am 6. Mai 1955 aufgestellten, sodann offengelegten und nach der
Feststellung der Übereinstimmung mit den Zielen des Leitplanes durch den
Regierungspräsidenten B. durch Beschluss der Gemeindevertretung vom
30. Januar 1956 förmlich festgestellten Durchführungsplans (Bauzonen- und
Baustufenplan) - Baugebietsplan -. Nach den Festsetzungen dieses Baugebietsplans
gehören beide Grundstücke zu einem „gemischten Wohngebiet" mit
zweigeschossiger offener Bauweise (C II o). Dieses Baugebiet erstreckt sich
großflächig zu beiden Seiten der von Nordosten nach Südwesten verlaufenden I. -
Straße (früher: Rönkhauser Straße) und entlang der von dieser Bundesstraße
abzweigenden Gemeindestraßen, u. a. der Straße G.-Straße - früher: K.----straße -.
Das „gemischte Wohngebiet" ist im Osten und Westen der I. -Straße inselartig von
„reinen Wohngebieten" mit ein- und zweigeschossiger offener Bauweise durchsetzt.
Auf der dem Grundstück der Beigeladenen gegenüberliegenden Seite der I. -Straße
liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplanes NH20 „U.--------weg „ das
„Amtshaus" mit einer Nebenstelle der Stadtverwaltung, das „L. „ mit einem
Restaurant sowie ein Wohnhaus mit einer Rechtsanwalts- und Notariatskanzlei; die
Flächen sind entlang der I. -Straße als allgemeines Wohngebiet und rückwärtig als
reines Wohngebiet festgesetzt. Im Norden grenzen der Durchführungsplan „N.-----
straße „ mit der Festsetzung „gemischtes Wohngebiet" und in Richtung auf das
Ortsteilzentrum I. Bereiche an, die durch seit dem Jahre 1969 erlassene
Bebauungspläne überwiegend als Kerngebiete festgesetzt sind. Im Süden schließt
sich östlich der I. -Straße ein durch den Baugebietsplan festgesetztes
„Gewerbegebiet" an, das im Wesentlichen von der D.-------straße erschlossen wird.
Die I. -Straße ist im „gemischten Wohngebiet" zu beiden Seiten mit teils villenartigen,
teils schlichten Wohnhäusern bebaut. Im Mehrfamilienhaus I. -Straße 30 im
Einmündungsbereich der Straße G. -Straße war die Sozialstation der Caritas
untergebracht; das Ladenlokal (62 qm) steht derzeit leer. Im Erdgeschoss des
Hauses I. -Straße 42 befindet sich eine kleinere Gaststätte. Auf dem Grundstück I. -
Straße 48 stehen straßennah ein Wohnhaus und im Hintergelände ein früher als
Buchdruckerei genutztes Gebäude. Auf dem Grundstück I. -Straße 50 werden auf
rund 200 qm Nutzfläche Kinderleuchten hergestellt (O1. Standby). Die von der I.
-Straße nach Osten abzweigenden Gemeindestraßen G. -Straße, M.------straße und
L.------straße sind mit Ein- und Mehrfamilienwohnhäusern bebaut. Im Haus L.------
straße 7 ist eine Rechtsanwalts- und Notariatskanzlei untergebracht, im Wohnhaus
G.-Straße 15 a (ehemalige Fleischerei) ein Automatenbestückungsbetrieb für
Lebensmittel.

20

Der Stadtdirektor der früheren Stadt O. -I. erteilte dem ehemaligen
Eigentümer des Grundstücks I. -Straße 32 mit Bauschein vom 21. Juli 1951 die
Genehmigung zur Errichtung eines Lichtspieltheaters (Deli-Theater) mit angebautem
Wohn- und Geschäftshaus. Mit Bauschein vom 6. November 1954 erteilte er die
Genehmigung zur Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses (Möbel) auf dem
Grundstück I. -Straße 36, das später um einen Lageranbau erweitert wurde. Nach
dem Erwerb beider Grundstücke durch den Geschäftsführer der Beigeladenen und
weiterer Familienmitglieder genehmigte der Stadtdirektor der Stadt B. mit
Bauscheinen vom 9. Mai 1975 und vom 10. März 1982 den Umbau beider
inzwischen zusammengefasster Gebäude für die Zwecke der Beigeladenen, die den
Betrieb des Teppich- und Heimwerkermarktes etwa Ende 1999 einstellte. In der
Folgezeit war im Haus I. -Straße 32 bis Ende 2003 der Sportmarkt I.2
untergebracht. Die beigezogenen Bauakten des Beklagten enthalten keine
Nutzungsänderungsgenehmigung für diesen Geschäftsbetrieb.

21

Auf den später modifizierten Bauantrag vom 16. September 2005 erteilte der
Beklagte der Beigeladenen mit Bescheid vom 11. Juli 2006 die Genehmigung zur
Nutzung des Ladenlokals im Gebäude I. -Straße 32 und 36 als Erotikfachmarkt mit
Kleinkinos. Nach der genehmigten „Einrichtungsplanung" sind im Erdgeschoss auf
rund 1.150 qm Grundfläche ein Verkaufsraum (ca. 491 qm), der Kassenbereich mit
Ausgabe DVD/Video, 16 Kinos mit Grundflächen zwischen 14 und 45 qm sowie 20
Münzkabinen auf insgesamt ca. 135 qm und Nebenräume für das Personal
vorgesehen. Im Obergeschoss sieht die „Einrichtungsplanung" auf rund 440 qm
Grundfläche den Video-Verleih vor. In der Betriebsbeschreibung vom 24. März 2006
heißt es dazu, dass „der Verkauf von Erotik-Fachartikeln und der Verleih und Verkauf
von Videokassetten und CD (DVD) zu den gesetzlichen Ladenöffnungszeiten"
zwischen 9.00 Uhr und 22.00 Uhr, und dass „Videovorführungen zu
verkaufsfördernden Zwecken in den Kinoräumen, teilweise Münzkinos", erfolgen.
Nach der genehmigten Planung erreichen die Kunden die 28 Einstellplätze im
Hintergelände des Gebäudekomplexes über eine Zufahrt von der I. -Straße und
verlassen das Gelände durch ein Tor, das auf die Straße G. -Straße führt und
versetzt etwa gegenüber dem Haus G. -Straße 2 liegt. Bis auf den Einbau einer
Treppe im Inneren des Gebäudes und Maßnahmen im Zusammenhang mit der
Umsetzung des Brandschutzkonzeptes sieht die genehmigte Planung keine
baulichen Veränderungen vor.

22

Die Beigeladene zeigte dem Beklagten unter dem 13. November 2006 den
Baubeginn zum 23. Oktober 2006 und unter dem 28. November 2006 die
Fertigstellung am selben Tage an.

23

Auf den Bauantrag vom 27. September 2006 erteilte der Beklagte dem Betreiber
des Erotikfachmarktes mit Bauschein vom 2. November 2006 die Genehmigung zur
Anbringung der Werbeanlagen. Die genehmigte Planung sieht die Anbringung von
magentafarbenen Werbeblenden oberhalb der Schaufenster umlaufend entlang der
Gebäudefront an der I. -Straße und der Straße G. -Straße mit beleuchteten Logos
„DVD Videothek" und „O2. Erotikfachmärkte" vor. Außerdem sind die Anbringung
eines magentafarbenen Werbeschildes oberhalb der Werbeblende sowie eines
Aussteckleuchtkastens mit dem Digitaldruck „Frau" sowie die ebenfalls
magentafarbene Folienbeschriftung großer Teile der Schaufenster im Erdgeschoss
genehmigt. Der Betreiber zeigte dem Beklagten den Beginn der Errichtung der
Werbeanlagen zum 20. November 2006 und deren Fertigstellung zum 24. November
2006 an. Der Erotikfachmarkt eröffnete am 30. November 2006.

24

Der Kläger erhob mit Schreiben vom 7. Januar 2007, beim Beklagten
eingegangen am 15. Januar 2007, Widerspruch gegen die der Beigeladenen erteilte
Baugenehmigung vom 11. Juli 2006, dem sich die weitere Miteigentümerin der
Wohnung des Klägers mit Schreiben vom 29. Januar 2007 anschloss. Mit Schreiben
vom 11. Dezember 2007 erhoben beide Miteigentümer Widerspruch gegen die dem
Betreiber erteilte Genehmigung vom 2. November 2006 für Werbeanlagen. Dieses
Widerspruchsverfahren sowie das Widerspruchsverfahren der weiteren
Miteigentümerin gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung werden im
Hinblick auf das vorliegende Verfahren derzeit einverständlich nicht
weiterbetrieben.

25

Zur Begründung seines Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 11. Juli
2006 machte der Kläger geltend: Der Widerspruch vom 7. Januar 2007 sei
fristgerecht erhoben. Da ihm die angefochtene Baugenehmigung nicht förmlich
bekanntgegeben worden sei, sei die regelmäßig einzuhaltende Rechtsbehelfsfrist
ihm gegenüber nicht ausgelöst worden. Von einer Verwirkung des
Widerspruchsrechts könne angesichts der kurzen Zeitspanne zwischen der Erteilung
der Genehmigung bzw. der äußeren Erkennbarkeit der Nutzungsänderung und der
Einlegung des Rechtsbehelfs keine Rede sein. Als Wohnungseigentümer stehe ihm
aus eigenem Recht ein Abwehranspruch gegen das Bauvorhaben der Beigeladenen
wegen der Beeinträchtigung seines Sondereigentums selbst dann zu, wenn andere
Wohnungseigentümer keine Einwände geäußert haben sollten. Die der
Beigeladenen erteilte Baugenehmigung sei rechtswidrig. Insoweit komme es nicht
entscheidungserheblich darauf an, ob sich die planungsrechtliche Beurteilung nach
§ 30 des Baugesetzbuches (BauGB) oder nach § 34 BauGB richte. Der
Baugebietsplan gelte seit dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes als einfacher
Bebauungsplan im Sinne des § 30 Abs. 3 BauGB fort. Im „gemischten Wohngebiet"
im Sinne des § 7 C Nr. 1 der Baupolizeiverordnung aus dem Jahre 1938 (BPolVO
1938), die anzuwenden sei, weil auf ihrer Grundlage die frühere Stadt O. -I.
den Baugebietsplan aufgestellt habe, seien außer Wohnungen zwar auch Läden und
gewerbliche Betriebe zugelassen, jedoch nur, sofern sie über das für einen kleineren
Betrieb übliche Maß nicht hinausgehen. Mit rund 1.600 qm Verkaufsfläche stelle der
Erotikfachmarkt keinen kleineren Betrieb im Sinne dieser Bestimmung dar. Zudem
gingen von dem genehmigten Objekt Belästigungen aus, die der Nachbarschaft nach
der konkreten Eigenart der Umgebung nicht zugemutet werden könnten. Die Straße
G. - Straße sei eine ruhige Wohnstraße ohne nennenswerten gewerblichen
Ziel - und Quellverkehr. Die hohe Verkehrsbelastung der I. -Straße als Bundesstraße
wirke sich auf sein Wohngrundstück nicht aus. Die überdimensionale, grellfarbige,
beleuchtete Werbung störe die Wohnqualität erheblich. Als Nachbar des
genehmigten Vorhabens der Beigeladenen stehe ihm ein Rechtsanspruch auf die
Bewahrung der Gebietsart zu. Auch übergeleitete Bebauungspläne könnten
drittschützende Festsetzungen enthalten. Sollte sich die planungsrechtliche
Beurteilung des genehmigten Objekts nach § 34 BauGB richten, wäre es ebenfalls
zu Unrecht genehmigt worden und würde ihn in seinen Nachbarrechten verletzen.
Angesichts des Betriebskonzepts des Betreibers des Erotikfachmarktes handele es
sich im planungsrechtlichen Sinne um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte,
die sich nicht in die Eigenart der näheren Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 1
BauGB einfüge. Das Vorhaben der Beigeladenen verstoße damit zugleich gegen das
nachbarschützende Gebot der Rücksichtnahme.

26

Mit Schreiben vom 11. Juli 2007 gab der Beklagte der Beigeladenen
Gelegenheit, zu der von ihm beabsichtigten Aufhebung der Baugenehmigung vom
11. Juli 2006 Stellung zu nehmen, verfolgte diesen Ansatz aber nicht weiter.

27

Der Kläger hat am 29. Juni 2007 Klage erhoben. Er vertieft seine im
Widerspruchsverfahren vertretenen Rechtsansichten und führt ergänzend aus: Er
habe die Wohnung im Haus G. -Straße 2 am 21. April 2007 bezogen; bis dahin sei
sie anderweitig vermietet gewesen. Die tatsächlichen Auswirkungen des
genehmigten Vorhabens seien für ihn erst durch die grelle Reklame erkennbar
geworden, die kurze Zeit vor der Eröffnung des Fachmarktes am 30. November 2006
angebracht worden sei. Der Widerspruch vom 7. Januar 2007 sei deshalb rechtzeitig
erhoben. - Der Baugebietsplan sei trotz der seit seinem Erlass vergangenen Zeit
nicht funktionslos geworden. Bis auf den Gebäudekomplex der Beigeladenen halte
sich die Bebauung und ihre Nutzung an die Vorgaben des Baugebietsplans im hier
maßgeblichen „gemischten Wohngebiet". Soweit sich jenseits der Röhrtalbahn eine
gewerbliche Nutzung entwickelt habe, könne allenfalls eine teilweise
Funktionslosigkeit des Baugebietsplans angenommen werden. Mit dem vom
Beklagten genehmigten Vorhaben dringe eine kerngebietstypische Nutzung in ein
überwiegend durch Wohnnutzung geprägtes Baugebiet ein und verschlechtere die
Wohnqualität nachhaltig.

28

Der Kläger beantragt,

29

die der Beigeladenen vom Beklagten für das Grundstück I. -Straße 32
und 36 erteilte Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 aufzuheben.

30

Der Beklagte beantragt,

31

die Klage abzuweisen.

32

Er macht geltend: Der Baugebietsplan sei nicht mehr geeignet, eine den
Anforderungen des § 1 BauGB gerecht werdende sinnvolle städtebauliche Ordnung
zu gewährleisten. Der Baugebietsplan gelte nur noch für Teilbereiche der Bezirke
O. und I. der Stadt B. . Überschlägig sei davon auszugehen, dass etwa
für die Hälfte des ehemaligen Geltungsbereichs des Baugebietsplans qualifizierte
Bebauungspläne aufgestellt seien. Im Hinblick auf neuere Entwicklungstendenzen
und -perspektiven für den Stadtteil I. , dessen zukünftige Bedeutung in einer
Nahversorgungsfunktion für das Stadtteilzentrum sowie der Entwicklung der Freizeit-
und Sportfunktion im Bereich „H." liege, sei beabsichtigt, das Verfahren zur
Aufhebung des Baugebietsplans in die Wege zu leiten. - Sollte das Vorhaben der
Beigeladenen nach § 34 BauGB zu beurteilen sein, verletze es nicht das Gebot der
Rücksichtnahme zum Nachteil des Klägers. Insoweit müsse Berücksichtigung finden,
dass auf den Grundstücken der Beigeladenen seit Jahrzehnten eine großflächige
Einzelhandelsnutzung ausgeübt werde, die der Kläger als Vorbelastung gegen sich
gelten lassen müsse. Abgesehen davon sei das genehmigte Vorhaben zur I. -Straße
hin ausgerichtet, so dass ausgeschlossen sei, dass der Kläger Belästigungen und
sinnlich wahrnehmbaren Auswirkungen des Vorhabens der Beigeladenen ausgesetzt
werde.

33

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

34

die Klage abzuweisen.

35

Sie macht geltend: Die Klage sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Der
Kläger habe das Widerspruchsrecht zum Zeitpunkt seiner Ausübung bereits verwirkt
gehabt. Das durch die angefochtene Baugenehmigung legalisierte Bauvorhaben
habe in B. /I. schon lange vor Genehmigungserteilung hohe Wellen
geschlagen. Bereits unter dem 27. September 2005 sei im Lokalteil der
Westfälischen Rundschau ein Bericht darüber erschienen, dass der nunmehrige
Betreiber Interesse an der Errichtung eines Erotikfachmarktes am jetzigen Standort
habe. Unmittelbar nach Erteilung der Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 habe die
Beigeladene ein Baustellenschild mit der Bezeichnung des Vorhabens am Gebäude
angebracht. Die zuvor über einen langen Zeitraum aufgespannten Transparente mit
der Aufschrift „Ladenlokal zu vermieten" seien nach der Genehmigungserteilung
abgenommen worden, so dass dem Kläger spätestens ab diesem Zeitpunkt hätte
klar sein müssen, dass eine seine Rechte möglicherweise beeinträchtigende
Baugenehmigung erteilt worden ist. Auch vor dem Hintergrund der öffentlichen
Beachtung, die das Vorhaben in B. /I. auf sich gezogen habe, habe sich dem
dem Baugrundstück unmittelbar gegenüber wohnenden Kläger regelrecht
aufdrängen müssen, dass eine Baugenehmigung erteilt worden ist. Außerdem sei ab
diesem Zeitpunkt damit begonnen worden, vorbereitende Arbeiten für die
beabsichtigte Umnutzung vorzunehmen; so sei das Dach repariert und die Fassade
sei gereinigt und neu gestrichen worden. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt sei es dem
Kläger zuzumuten gewesen, sich zuverlässige Kenntnis über die erteilte
Baugenehmigung zu verschaffen. Da insoweit positive Kenntnis von der
Baugenehmigung nicht notwendig sei, sondern ein Kennenmüssen ausreiche, sei
davon auszugehen, dass der Zeitpunkt, zu dem der Kläger aus dem nachbarlichen
Gemeinschaftsverhältnis heraus verpflichtet gewesen sei, sich Klarheit über die
Baugenehmigung zu verschaffen und ggfls. einen Rechtsbehelf anzubringen, auf den
Monat Juli 2006 zu datieren sei. Der Kläger sei mithin über einen längeren Zeitraum
von wenigstens 5 Monaten untätig geblieben. Die Beigeladene habe die ihr erteilte
Baugenehmigung nicht umgehend umgesetzt, sondern mit den Bauarbeiten im
Zusammenhang mit der Umnutzung der Liegenschaft erst im Oktober 2006, also
etwa 3 Monate nach Genehmigungserteilung begonnen. Zu diesem Zeitpunkt sei der
Estrich im gesamten Kinobereich eingebaut worden. Sie habe mit der Ausnutzung
der Baugenehmigung insbesondere auch deshalb zugewartet, weil ihr die dem
Vorhaben entgegenstehende Stimmung in B. /I. bekannt gewesen sei und
sie zunächst habe abwarten wollen, ob Rechtsbehelfe gegen die Baugenehmigung
eingelegt werden würden. Erst nach Ablauf der dreifachen Widerspruchsfrist sei mit
den eigentlichen Bauarbeiten begonnen worden. Sie habe die Baugenehmigung also
erst ausgenutzt, als sie darauf habe vertrauen dürfen, dass Nachbarn mögliche
Abwehrrechte nicht geltend machen werden. Im Falle der Rücknahme der
Baugenehmigung ihr entstehende wirtschaftliche Schäden begründeten einen
unzumutbaren Nachteil, der auf die verspätete Durchsetzung des Abwehrrechts
durch den Kläger zurückzuführen sein würde. - Dem Kläger stehe der geltend
gemachte Gebietswahrungsanspruch nicht zu. Der Baugebietsplan sei hinsichtlich
des Baugebiets, in dem die Grundstücke des Klägers und ihr Grundstück gelegen
seien, funktionslos geworden. Westlich der Röhrtalbahn habe sich mit einer großen
Tankstelle, einer Leuchtenfabrik, einem metallverarbeitenden Unternehmen, einem
Raiffeisenmarkt und einem Gartenmarkt eine gebietsfremde Nutzung entwickelt. Die
tatsächliche Entwicklung stehe einer Verwirklichung der mit dem Baugebietsplan
verfolgten Planungsziele auf unabsehbare Zeit entgegen, so dass es offensichtlich
sei, dass ein in die Fortgeltung des Baugebietsplan gesetztes Vertrauen keinen
Schutz verdiene. Es könne auch nicht von einer nur teilweisen Funktionslosigkeit der
Baugebietsfestsetzung ausgegangen werden, weil der seinerzeitige Plangeber durch
die Zusammenfassung der Flächen westlich und östlich der Röhrtalbahn deutlich
gemacht habe, dass er dort eine einheitliche Nutzungsstruktur wünsche.
Anhaltspunkte, die für eine differenzierte Betrachtung der Flächen westlich und
östlich der Röhrtalbahn sprechen könnten, seien weder aus den Planunterlagen noch
nach den in der Örtlichkeit gewonnenen Eindrücken ersichtlich. Letztlich dürfe auch
nicht außer Acht gelassen werden, dass auf ihren Grundstücken schon seit
Jahrzehnten keine den Festsetzungen des Baugebietsplans entsprechende Nutzung
ausgeübt werde und damit im maßgeblichen Baugebiet keine den Festsetzungen
des Baugebietsplans entsprechende Nutzungsstruktur mehr vorhanden sei. Das
somit dem unbeplanten Innenbereich gemäß § 34 BauGB zuzuordnende Vorhaben
verletze das Gebot der Rücksichtnahme nicht zu Lasten des Klägers.
Lärmimmissionen, die durch den Ziel- und Quellverkehr des Vorhabens ausgelöst
werden könnten, seien zu Lasten des Klägers auszuschließen. Die Einstellplätze
seien auf einem Innenhof untergebracht. Diese Einstellplätze könnten wegen der
genehmigten Betriebszeiten nur zur Tagzeit im Sinne der TA Lärm angefahren und
verlassen werden. Das Rolltor der Zu-/Ausfahrt zur Straße G. -Straße werde nach
Ende der Betriebszeit regelmäßig geschlossen gehalten. Der Kläger habe
eingeräumt, dass seine Wohnung von Lichtimmissionen nicht nennenswert betroffen
werde.

36

Der Berichterstatter der Kammer hat die Örtlichkeit am 6. Dezember 2007 in
Augenschein genommen und die Sach- und Rechtslage eingehend mit den
Beteiligten erörtert. Wegen des Ergebnisses wird auf das hierüber gefertigte Protokoll
und die im Rahmen des Ortstermins gefertigten, zur Gerichtsakte genommenen
Lichtbilder verwiesen.

37

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und
der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

38

Entscheidungsgründe:

39

Die Kammer entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche
Verhandlung (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

40

Die Klage ist zulässig und begründet.

41

Die Zulässigkeit der Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO
begegnet auch unter Berücksichtigung der von den Beteiligten erörterten
Gesichtspunkte keinen durchgreifenden Bedenken. Der Kläger brauchte das
Ergebnis eines Widerspruchsbescheides vor Klageerhebung nicht abzuwarten.
Gemäß § 75 Sätze 1 und 2 VwGO war der Klageweg vor der Durchführung des
seinerzeit - vor Inkrafttreten des Bürokratieabbaugesetzes ? - erforderlichen
Widerspruchsverfahrens gemäß §§ 68 ff. VwGO eröffnet. Über den Widerspruch des
Klägers vom 7. Januar 2007, den er nach Akteneinsicht mit Schreiben vom
2. Februar 2007 ausführlich begründet hat, ist bis zur Klageerhebung am 29. Juni
2007 nicht sachlich entschieden worden, obwohl einer Bescheidung innerhalb des
durch § 75 Sätze 1 und 2 VwGO vorgegebenen Zeitrahmens zureichende Gründe
nicht entgegengestanden haben. Der Kläger ist als Wohnungseigentümer im Sinne
des § 1 Abs. 2 des Wohnungseigentumsgesetzes (WEG) klagebefugt (§ 42 Abs. 2
VwGO), obwohl bis auf die weitere Miteigentümerin seiner Wohnung die übrigen
Wohnungseigentümer des Hauses G. -Straße 2 die streitige Baugenehmigung nicht
angefochten haben. Das Wohnungseigentum ist als Sondereigentum an einer
Wohnung in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen
Eigentum, zu dem es gehört, eine besondere Form des Miteigentums (§ 1008 BGB,
§ 3 Abs. 1 WEG). Mit dem Sondereigentum hat der Kläger eine Rechtsposition inne,
die Schutz gegenüber Beeinträchtigungen von außen genießt (vgl. § 13 Abs. 1
WEG). Der Wohnungseigentümer kann deshalb baurechtliche Nachbarrechte wegen
Beeinträchtigung seines Sondereigentums in vollem Umfang aus eigenem Recht
geltend machen.

42

Vgl.	Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 14. 10.1988
- 4 C 1.86 - NVwZ 1989, 250, 251; Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 17.10.1985
- 7 A 704/84 - BRS 44 Nr. 173; Beschluss vom 8.1.2008 - 7 B 1653/07 -
; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluss vom
2.10.2003 - 1 CS 03.1785 - BayVBl 2004, 664.

43

Der Kläger hatte sein Widerspruchsrecht im Zeitpunkt seiner Geltendmachung
nicht deshalb verloren, weil seine Ausübung nach den Grundsätzen von Treu und
Glauben verspätet oder verwirkt war. Beide Aspekte können nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, zum Verlust
der Anfechtungsbefugnis eines Nachbarn führen.

44

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 25.01.1974 - IV C 2.72 - BVerwGE 44, 299 =
BRS 28 Nr. 133 = NJW 1974, 1260; Beschluss vom 28.08.1987 - 4 N
3/86 - Juris.

45

Das Rechtsverhältnis zwischen benachbarten Grundstückseigentümern ist durch
ein besonderes nachbarliches Gemeinschaftsverhältnis gekennzeichnet, das
wechselseitig Rücksichtnahme erfordert. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts lässt sich aus dem nachbarlichen
Gemeinschaftsverhältnis die Pflicht ableiten, nach Erkennen einer Beeinträchtigung
durch Baumaßnahmen möglichst ungesäumt nachbarliche Einwendungen geltend zu
machen, wenn dem Nachbarn nicht der Grundsatz von Treu und Glauben
entgegengehalten werden soll, weil er ohne zureichenden Grund mit seinen
Einwendungen länger als notwendig zugewartet hat. Die Frage, innerhalb welchen
Zeitraums nach Erkennen der Beeinträchtigung ein Nachbar seine Einwendungen
gegen das Bauvorhaben durch Widerspruchseinlegung geltend machen muss, ist
nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dahin zu beantworten,
dass für diesen Nachbarn die Widerspruchsfrist nach § 70 VwGO in Verbindung mit
§ 58 Abs. 2 VwGO so läuft, als sei ihm die Baugenehmigung in dem Zeitpunkt
amtlich bekanntgegeben worden, in dem er von ihr sichere Kenntnis erlangt hat oder
hätte erlangen müssen; er muss also nicht unverzüglich, sondern - zumindest im
Regelfall - innerhalb eines Jahres nach Kenntnis Widerspruch erheben.

46

So ausdrücklich:	BVerwG, Beschluss vom 17.2.1989 - 4 B 28.89 -
Buchholz 406.19 Nr. 87.

47

Wann ein Nachbar Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können, hängt von
den konkreten Umständen des Einzelfalles ab; diese Kenntnis kann
begriffsnotwendig frühestens mit der Erteilung der Baugenehmigung erlangt
werden.

48

Vgl.	BVerwG, Beschluss vom 17.2.1989 - 4 B 28.89 - a.a.O.

49

Die aufgezeigten Grundsätze gelten nicht nur im Verhältnis unmittelbarer
Grenznachbarn, sondern für alle Nachbarn gleichermaßen.

50

Vgl.	BVerwG, Beschluss vom 28.8.1987 - 4 N 3.86 - a.a.O.

51

Dem Kläger ist die angefochtene Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 nicht - mit
Rechtsbehelfsbelehrung - bekanntgegeben worden, so dass die regelmäßig
einzuhaltende Monatsfrist ihm gegenüber nicht in Gang gesetzt worden ist (§§ 58
Abs. 1, 70 Abs. 1 VwGO). Für die Bestimmung des Beginns der mithin vom Kläger zu
beachtenden Jahresfrist (§§ 58 Abs. 2, 70 Abs. 1 VwGO) ist nach Vorstehendem
nicht entscheidungserheblich, ob, wie die Beigeladene geltend macht, die Ansiedlung
eines Erotikfachmarktes am jetzigen Standort bereits geraume Zeit vor der Erteilung
der Baugenehmigung im Ortsteil I. von der Bevölkerung thematisiert worden ist
und „hohe Wellen geschlagen" hat. Wann der Kläger sichere Kenntnis von der
Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 erlangt hat oder hätte erlangen müssen, kann in
diesem Zusammenhang offen bleiben, weil sein Widerspruch vom 7. Januar 2007 -
beim Beklagten eingegangen am 15. Januar 2007 - jedenfalls deutlich innerhalb der
Jahresfrist gemäß §§ 58 Abs. 2, 70 Abs. 1 VwGO und damit nach Maßgabe der
aufgezeigten Grundsätze von Treu und Glauben nicht verspätet erhoben worden
ist.

52

Allerdings kann (zusätzlich) eine Verwirkung des verfahrensrechtlichen
Widerspruchsrechts in Betracht kommen, die nicht an die Fristen der §§ 58 Abs. 2,
70 Abs. 1 VwGO gebunden ist und deshalb je nach den Umständen des Einzelfalles
auch schon vor Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO eintreten kann. Eine
solche Verwirkung hätte jedoch zur Voraussetzung, dass die Beigeladene aus
aktivem Tun des Klägers oder einer ihm gleichzusetzenden Duldung auf dessen
Einverständnis hätte schließen können.

53

Vgl.	allgemein: BVerwG, Beschluss vom 17.2.1989 - 4 B 28.89 -
a.a.O.

54

Verwirkung setzt also einen gewissen Zeitablauf (Zeitmoment) und als
Umstandsmoment eine Vertrauensgrundlage und einen Vertrauenstatbestand
voraus.

55

Vgl.	insoweit zur Verwirkung des materiellen Abwehrrechts: OVG
NRW, Beschluss vom 10.6.2005 - 10 A 3664/03 - NWVBl 2006, 25.

56

Das Verhalten des Klägers bis zur Widerspruchseinlegung gab keinen Anlass,
daraus auf dessen Einverständnis mit dem Bauvorhaben der Beigeladenen zu
schließen. Er hat positive Kenntnis von der angefochtenen Baugenehmigung erst
durch Akteneinsicht beim Beklagten Ende Januar 2007 erlangt. Dass für das
umstrittene Objekt mutmaßlich eine Baugenehmigung erteilt worden war, musste
sich ihm mit der Folge einer Erkundigungspflicht beim Bauherrn oder der
Baugenehmigungsbehörde erst aufdrängen, nachdem in der Zeit vom 20. bis
24. November 2006 grelle, beleuchtete Werbeanlagen mit dem Logo des Betreibers
angebracht worden waren und der Erotikfachmarkt wenige Tage später am
30. November 2006 den Geschäftsbetrieb aufnahm. Bauliche Veränderungen, mit
denen die Beigeladene ausweislich ihrer Anzeige an den Beklagten am 23. Oktober
2006 begonnen hatte, die den Rückschluss auf die Erteilung einer Baugenehmigung
erlaubt hätten, sind in geringem Umfang ausschließlich im Inneren des Gebäudes
und damit nicht ohne Weiteres erkennbar durchgeführt worden; im Wesentlichen ging
es dabei um den Einbau einer Treppe, die Verlegung von Estrich im Bereich der
Kinos sowie die Umsetzung des Brandschutzkonzepts. Die Fassade des Gebäudes
ist im Zuge der genehmigten Nutzungsänderung nicht baulich verändert worden.
Dass die Beigeladene nach eigenen Angaben nach der Erteilung der
Baugenehmigung Transparente, mit denen sie auf die Möglichkeit der Anmietung
des lange Zeit leerstehenden Ladenlokals hingewiesen habe, abgenommen und ein
Schild mit der Bezeichnung des Vorhabens am Gebäude angebracht hat, begründete
für den Kläger ebenso wenig wie die Reinigung und der Anstrich der Fassade sowie
die Reparatur des Daches Anlass für Erkundigungen. Derartige
Erhaltungsmaßnahmen lässt jeder gewissenhafte Hausbesitzer zur Werterhaltung
seiner Immobilie durchführen. Es würde eine Überspannung der auf das
nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis zurückzuführenden Rücksichtnahmepflicht für
den Kläger bedeuten, hätte er auf den Wechsel von Transparenten und
Hinweisschildern achten müssen. Es kommt hinzu, dass der Kläger
- unwidersprochen - die Wohnung im Haus G. Straße 2 erst im April 2007 bezogen
und auf dem Weg zu seiner bisherigen Wohnung die I. -Straße nicht zwingend
regelmäßig passiert hat. Etwaige Beobachtungen seiner Mieter muss sich der Kläger
nicht zurechnen lassen.

57

Vgl.	dazu: OVG NRW, Beschluss vom 7.8.2000 - 10 B 920/00 -
NRWE.

58

Der Kläger musste nach alledem als Folge der ihn aus dem nachbarlichen
Gemeinschaftsverhältnis treffenden Pflichten/Obliegenheiten ab Ende November
2006 Erkundigungen dazu einziehen, ob und ggf. mit welchem Inhalt der Beklagte
die Nutzungsänderung im Gebäude der Beigeladenen genehmigt hatte, um
abschätzen zu können, ob ihn die etwa erteilte Baugenehmigung in seinen Rechten
verletzt und ob er ggfls. Widerspruch erhebt. Die Zeitspanne seiner Untätigkeit bis
zur Widerspruchseinlegung mit Schriftsatz vom 7. Januar 2007 ist damit einerseits
nur unwesentlich länger als die Widerspruchsfrist gemäß § 70 Abs. 1 VwGO und
andererseits deutlich kürzer als die Jahresfrist nach §§ 70 Abs. 1, 58 Abs. 2 VwGO,
die nach Vorstehendem ein Nachbar regelmäßig bis zur Geltendmachung seiner
Einwendungen gegen das Bauvorhaben einhalten darf. Der Kläger hat deshalb sein
verfahrensrechtliches Widerspruchsrecht schon mit Blick auf das Zeitmoment nicht
verwirkt. - Die bloße Untätigkeit des Klägers im vorbezeichneten Zeitraum war
darüber hinaus auch nicht geeignet, bei der Beigeladenen die berechtigte Erwartung
zu erwecken, der Kläger sei mit der Nutzungsänderung einverstanden. Ob dieses
Verhalten des Klägers anders zu beurteilen wäre, wenn es vor der
Geschäftseröffnung mündliche oder schriftliche Kontakte zwischen ihm und der
Beigeladenen und/oder dem Beklagten gegeben hätte, so dass dem Bauherrn
und/oder der Baugenehmigungsbehörde dessen Einstellung zum Bauvorhaben
bekannt gewesen wäre, kann offen bleiben. Denn nach Aktenlage hat es derartige
Kontakte nicht gegeben; dergleichen wird von den Beteiligten auch nicht behauptet.
Das für die Annahme einer Verwirkung konstitutive Umstandsmoment ist abgesehen
davon auch deshalb nicht erfüllt, weil die Beigeladene die
Nutzungsänderungsgenehmigung ab Ende November 2006 ausgeübt hat, ohne eine
Reaktion des Klägers als Nachbarn über einen angemessenen Zeitraum abzuwarten;
die Untätigkeit des Klägers war mithin nicht kausal für die Ausnutzung der
Nutzungsänderungsgenehmigung durch die Beigeladene.

59

Die zulässige Klage hat auch in der Sache Erfolg. Die der Beigeladenen vom
Beklagten erteilte Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 ist rechtswidrig und verletzt
den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

60

Gegenstand der Klage ist ausschließlich die der Beigeladenen erteilte
Baugenehmigung zur Umnutzung der Immobilie I. -Straße 32 und 36 als
Erotikfachmarkt mit Kleinkinos. Diese Baugenehmigung erfasst nicht die
Werbeanlagen (Werbeblenden, Aussteckleuchtkasten, Folienbeschriftung der
Schaufenster). Auf die von den Werbeanlagen etwa ausgehenden negativen
Einwirkungen auf das Wohnungseigentum des Klägers kommt es deshalb nicht
entscheidungserheblich an.

61

Die Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 verstößt gegen die Festsetzungen des
Baugebietsplans für die frühere Stadt O. -I. , der als einfacher Bebauungsplan,
der in der Folgezeit nicht funktionslos geworden ist, fortgilt. Sie verletzt den
Schutzanspruch des Klägers auf Bewahrung der Art des Baugebietes, in dem sein
Grundstück und das Grundstück der Beigeladenen liegen; er ist nicht nach Treu und
Glauben gehindert, den Gebietswahrungsanspruch geltend zu machen.

62

Der Baugebietsplan für die frühere Stadt O. -I. ist gemäß § 173 Abs. 3
Satz 1 des Bundesbaugesetzes (BBauG) in der Fassung vom 23. Juni 1960 wirksam
als Bebauungsplan im Sinne des § 30 BBauG übergeleitet worden. Die Ersetzung
des Bundesbaugesetzes durch das Baugesetzbuch (BauGB) hat an dieser
Rechtslage nichts geändert; die nach § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG übergeleiteten
Bebauungspläne gelten unter dem Baugesetzbuch ebenso fort wie die nach den
Vorschriften des Bundesbaugesetzes zu Stande gekommenen Pläne.

63

Vgl.	OVG Bremen, Beschluss vom 13.8.1987 - 1 B 62/87 - BRS 47
Nr. 102; Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiss, BauGB / BauNVO, 5. Aufl.,
§ 30 BauGB, Rdnr. 2.

64

Nach § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG gelten bei Inkrafttreten dieses Gesetzes - das
BBauG ist gemäß § 189 im Wesentlichen am 30. Oktober 1960 und am 30. Juni
1961 in Kraft getreten - bestehende baurechtliche Vorschriften und festgestellte
städtebauliche Pläne als Bebauungspläne, soweit sie verbindliche Regelungen der in
§ 9 BBauG bezeichneten Art enthalten. Damit ist gemeint, dass der (überzuleitende)
Bebauungsplan einen Inhalt haben muss, der nach dem Bauplanungsrecht des
BBauG/BauGB Inhalt eines Bebauungsplanes sein konnte beziehungsweise
kann.

65

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 3.6.1971 - IV C 64.69 - BVerwGE 38, 152;
Urteil vom 20.10.1972 - IV C 14.71 - BVerwGE 41,67 = BRS 25 Nr.
25.

66

Voraussetzung einer in diesem Sinne gelungenen Überleitung ist indessen nicht,
dass die Festsetzung des Baugebietes und die Art der baulichen Nutzung einem der
Baugebiete nach der (bei Inkrafttreten des BBauG 1960 noch gar nicht erlassenen)
Baunutzungsverordnung - BauNVO - entspräche; die Festsetzung muss nur der
Sache nach überhaupt möglich und durch § 9 BBauG/BauGB gedeckt sein.

67

Der Baugebietsplan für die frühere Stadt O. -I. erweist sich danach als
überleitungsfähig. Anknüpfend an die Terminologie von § 10 Abs. 2 Aufbaugesetz
NRW sind durch diesen Plan Baugebiete, ihre verschiedenen Arten, der
Nutzungsgrad der Bauflächen und die Zahl der Geschosse festgelegt. Ohne dass
insoweit eine vollständige Deckungsgleichheit gegeben wäre, die nach
Vorstehendem auch nicht geboten ist, enthält der Baugebietsplan für die frühere
Stadt O. -I. Festsetzungen, die nach § 9 BauGB Gegenstand eines
Bebauungsplanes sein könnten (z. B. Abs. 1 Nrn. 1, 2).

68

Der Baugebietsplan ist verfahrens-rechtlich wie materiell-rechtlich wirksam im
Sinne des § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG übergeleitet worden. Das setzte voraus, dass
der städtebauliche Plan - hier der Baugebietsplan für die frühere Stadt O. -I. -
dem zum Zeitpunkt des Inkrafttretens geltenden seinerzeitigen Recht entsprach.

69

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 20.10.1972 - IV C 14.71 - a. a. O.; Urteil vom
14.3.1975 - IV C 44.72 - BauR 1975, 253.

70

Bei der Aufstellung des Baugebietsplans für die frühere Stadt O. -I. sind
die verfahrensrechtlichen Vorgaben des § 11 Aufbaugesetz NRW beachtet worden.
Der von der Stadtvertretung am 6. Mai 1955 beschlossene Plan war gemäß § 11
Abs. 1 Satz 1 Aufbaugesetz NRW ab dem 4. Juli 4 Wochen lang (bis zum
24. August) öffentlich (beim Stadtbauamt) ausgelegt. Zeit und Ort der Auslegung
waren vorher ortsüblich - in 2 Tageszeitungen und durch Aushang im Rathaus und
der Verwaltungsstelle I. - bekannt gemacht worden (Satz 2 a.a.O.). Im Amtsblatt
vom 2. Juli 1955 war ein Hinweis auf die Bekanntmachung erfolgt (Satz 4 a.a.O.).
Nachdem einzelne Flächen herausgenommen worden waren, bestätigte der
Regierungspräsident B. unter dem 12. Dezember 1955, dass der
Baugebietsplan nebst der dazugehörigen Erläuterungen mit den Zielen des
genehmigten Leitplanes der Stadt O. -I. übereinstimmte (§ 11 Abs. 2 Satz 1
Aufbaugesetz NRW). Die Stadtvertretung stellte daraufhin in ihrer Sitzung am
30. Januar 1956 den Baugebietsplan förmlich fest (Abs. 2 Satz 5 a.a.O.); der
Stadtdirektor machte diese Feststellung unter dem 11. Februar 1956 ortsüblich
bekannt (Abs. 2, S. 6 a.a.O.).

71

Der Baugebietsplan genügt auch in materiell-rechtlicher Hinsicht den
Anforderungen der damaligen Zeit. Da der Plan unter der Geltung des
Grundgesetzes zustandegekommen ist, muss wegen des Rechtsstaatsprinzips dem
überzuleitenden Plan ein Abwägungsvorgang zugrundegelegen haben, der zu einem
rechtsstaatlich vertretbaren Abwägungsergebnis geführt hat.

72

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 20.10.1972 - 4 C 14.71 - a.a.O.; OVG NRW,
Urteil vom 17.1.1994 - 11 A 2396/90 - BRS 56 Nr. 24.

73

Die Maßstäbe für Verfahren und Inhalt sind allerdings nicht dem BBauG/BauGB,
sondern dem jeweils seinerzeit geltenden Recht zu entnehmen; geboten ist die
Wahrung eines rechtsstaatlichen Minimums.

74

Vgl.	Jäde, a.a.O. Randnr. 7.

75

Rechtlicher Ausgangspunkt und Anlass für die Überplanung des Gemeindegebiets
von O. -I. war § 7 der 5. Änderung der Baupolizeiverordnung für Städte und
stadtähnliche Orte im Regierungsbezirk B. vom 31. Oktober 1953. Nach der
Vorbemerkung zu § 7 jener Vorschrift galt für den auf O. zutreffenden Fall, dass
weder Ortssatzungen noch Ortspolizeiverordnungen (Baustufenordnungen und
Ähnliches) bestanden, die im Zusammenhang bebaute Ortslage als reines
Wohngebiet mit bis zu 2-geschossiger, offener Bauweise und einer Bebaubarkeit bis
zu 3/10 der Grundstücksfläche. Für sämtliche diesen Vorschriften nicht
entsprechenden baulichen Anlagen war ein Dispens mit vorheriger Zustimmung des
Regierungspräsidenten erforderlich. Da die bauliche Entwicklung nach Kriegsende
nicht durchgängig der Gebietsart eines reinen Wohngebietes entsprach, sondern
sich vielmehr mittelständische Industrie- und Gewerbebetriebe ansiedelten und
entwickelten, war diese Bautätigkeit nur im Wege der zeitaufwändigen Dispensierung
zu steuern. Die tatsächliche Bebauung entfernte sich damit immer weiter von der
Fiktion eines reinen Wohngebietes. Es gab deshalb sich seit dem Jahre 1953
konkretisierende Überlegungen zunächst für einen Baunutzungsplan nach der
Baupolizeiverordnung vom 29. April 1938, dem auch die Aufgabe zukommen sollte,
„im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsplanung die bauliche Entwicklung der Stadt in
dem aus der Zusammenlegung der beiden Gemeinden O. und I.
(entstandenen Gebiet) nach einheitlichen städtebaulichen Aussichten auszurichten"
(Verwaltungsvorlage vom 9. 4.1953 für den Bauausschuss). In mehreren Sitzungen
des Bauausschusses und des Haupt- und Finanzausschusses wurde sodann der
Verwaltungsentwurf einer Baugebietsordnung als Polizeiverordnung - wie es in den
Sitzungsniederschriften heißt - ausführlich erläutert und diskutiert. Auf Anregung des
Bauausschusses fand am 29. April 1955 eine Anhörung von Vertretern der
Kreishandwerkerschaft, der Industrie- und Handelskammer und des Haus- und
Grundbesitzervereins statt. In der Sitzung der Stadtvertretung vom 6. Mai 1955
wurden, nachdem die Stadtvertreter zuvor auf die Rechtsgrundlage des
Aufbaugesetzes hingewiesen worden waren, der Durchführungsplan (Bauzonen- und
Baustufenplan) für die Stadt O. -I. , bestehend aus der zeichnerischen
Darstellung im Maßstab 1 : 2000, in der die Baugebiete, ihre verschiedenen Arten,
der Nutzungsgrad der Bauflächen und die Zahl der Geschosse festgelegt sind, sowie
die „Erläuterungen mit den notwendigen allgemeinen und speziellen Bestimmungen"
beschlossen. Ausweislich des beigezogenen Aufstellungsvorganges gab es nach der
öffentlichen Bekanntmachung des Plans keine Einwendungen von den durch den
Baugebietsplan Betroffenen.

76

Dieser Abriss belegt, dass unter Beteiligung einzelner Träger öffentlicher Belange
eine Abwägung stattgefunden hat, die zu differenzierenden Festsetzungen unter
Berücksichtigung der Vorgaben des § 10 Abs. 2 Aufbaugesetz NRW geführt hat.
Anhaltspunkte dafür, dass Abwägungsvorgang und Abwägungsergebnis
rechtsstaatlichen Anforderungen nicht genügt haben, ergeben sich nicht. Der
verwaltungsprozessuale Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) gibt der
Kammer in diesem Zusammenhang keine Anlass, ungefragt in eine Fehlersuche
einzutreten; von den Beteiligten sind insoweit Mängel nicht geltend gemacht
worden.

77

Vgl.	dazu allgemein: BVerwG, Beschluss vom 6.3.1996
- IV B 184.95 -, BRS 58 Nr. 78; Beschluss vom 4.10.2006
- IV BN 26.06 - BauR 2007, 335 = NVwZ 2007, 223.

78

Weil der Baugebietsplan für die frühere Stadt O. -I. keine Festsetzungen
über die örtlichen Verkehrsflächen enthält, gilt der nach § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG
1960 übergeleitete Plan als einfacher Bebauungsplan im Sinne des § 30 BBauG /
§ 30 Abs. 3 BauGB fort. Im Geltungsbereich eines einfachen Bebauungsplanes
richtet sich die Zulässigkeit von Vorhaben nach den Festsetzungen des
Bebauungsplanes, und außerhalb seines Regelungsbereichs nach § 34 oder § 35
BauGB. Das genehmigte Bauvorhaben der Beigeladenen liegt ebenso wie die
Eigentumswohnung des Klägers in einem Gebiet, das durch den Baugebietsplan als
gemischtes Wohngebiet mit offener, bis zu 2-geschossiger Bauweise festgesetzt ist
(C ?? o). Welche Vorhaben im gemischten Wohngebiet im Einzelnen zulässig sind,
richtet sich nach § 7 C der Baupolizeiverordnung für die Städte und stadtähnlichen
Orte im Regierungsbezirk B. - soweit sie nicht zum Ruhrsiedlungsverband
gehören - vom 29.4.1938 - BPolVO 1938 -. Diese Verordnung ist zwar durch § 108
Abs. 1 Nr. 27 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) vom
25.6.1962, GV NW S. 373, aufgehoben worden; soweit die Verordnung
städtebauliches Planungsrecht betraf, ist sie gemäß § 53 Abs. 2 OBG NRW am
21. Dezember 1964 außer Kraft getreten.

79

Vgl.	OVG NRW, Urteil vom 16.5.1966 - X A 269/64 - BRS 17 Nr.
14.

80

Ebenso ist das Aufbaugesetz NRW als Rechtsgrundlage für den Baugebietsplan
durch § 186 Abs. 1 Nr. 46 BBauG aufgehoben worden. Der Wegfall der
Rechtsgrundlagen berührt die Rechtsgültigkeit der auf diesen Bestimmungen
erlassenen Rechtsvorschriften jedoch nicht.

81

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 23.8.1996 - 4 C 13.94 - BVerwGE 101, 364
= BRS 58 Nr. 159.

82

Der Inhalt des übergeleiteten Baugebietsplans, der als Satzung im Sinne des
BBauG / BauBG fortgilt, richtet sich unabhängig von der zur Zeit der Entstehung der
städtebaulichen Vorschrift bestehenden herrschenden Meinung nach heutiger
Sichtweise; der Inhalt der Festsetzungen ist ggfls. bundesrechtskonform zu ermitteln
und auszulegen. Das ergibt sich aus dem in § 173 Abs. 3 Satz 1 BauBG enthaltenen
Kontinuitätsgedanken. Der Gesetzgeber will durch diese Vorschrift eine Integration
früherer Pläne in das von ihm geschaffene System des bundesrechtlichen
Bauplanungsrechts erreichen.

83

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 23.8.1996 - 4 C 13.94 - aaO.

84

Die Baugenehmigung vom 11. Juli 2006 verstößt gegen die festgesetzte
Gebietsart „gemischtes Wohngebiet" im Baugebietsplan in Verbindung mit § 7 C Nr.
1 BPolVO 1938 mit seinem durch Auslegung konkretisierten Inhalt. Nach dieser
Vorschrift sind im gemischten Wohngebiet außer Wohnungen auch Läden und
gewerbliche Betriebe, neben den Wohngebäuden auch gewerbliche Anlagen sowie
Lagergebäude, Lagerplätze und dgl. zugelassen, sofern sie über das für einen
kleineren Betrieb üblichen Maß nicht hinausgehen (Hervorhebung im Original) und
keine Gefahren, Nachteile oder Belästigungen durch Verbreitung von Gerüchen,
Geräuschen usw. mit sich bringen, die der Nachbarschaft oder der Öffentlichkeit
nach Eigenart der Umgebung nicht zugemutet werden können. Sieht man den
genehmigten Erotikfachmarkt mit Kleinkinos als Laden und/oder gewerblichen
Betrieb im Sinne dieser Bestimmung an, erfüllt er jedenfalls nicht die einschränkende
Voraussetzung, dass er nicht über das für einen kleineren Betrieb übliche Maß
hinausgeht. Die Einschränkung knüpft an das Maß (der baulichen Nutzung) an. (vgl.
jetzt: § 16 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO). Insoweit bestimmt § 7 C Nr. 4 BPolVO 1938, dass
im gemischten Wohngebiet als Baustufe (unter anderem) die zweigeschossige offene
Bauweise mit einer Bebaubarkeit bis zu 4/10 der Grundstücksfläche zugelassen
werden darf. Diese Baustufe (C ?? o) hat die Stadtvertretung der früheren Stadt O.
-I. ausweislich der von ihr mitbeschlossenen Erläuterungen (vgl. insoweit § 10
Abs. 3 Aufbaugesetz NRW) für das Baugrundstück festgesetzt und ergänzt, dass „an
den Ecken" die Flächenausnutzung 5/10 betragen darf. Ausweislich des Katasters
nimmt die gewerblich genutzte Bebauung des Baugrundstücks deutlich mehr als 4/10
(bzw. 5/10) der Grundstücksfläche ein; das Baugrundstück ist auch nicht in offener
Bauweise, d.h. mit Grenzabstand bebaut, sondern mit einem einheitlichen
Gebäudekomplex auf den Grundstücken I. -Straße 32 und 36. Die über die
festgesetzte Baustufe hinausgehende bauliche Ausnutzung des Grundstücks spricht
dagegen, dass das genehmigte Vorhaben über das für einen kleineren Betrieb
übliche Maß nicht hinausgeht.
Zu demselben Ergebnis führt die bundesrechtskonforme Auslegung von § 7 C Nr. 1
BPolVO 1938: Nach § 11 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 BauNVO sind großflächige
Einzelhandelsbetriebe und sonstige großflächige Handelsbetriebe außer in
Kerngebieten nur in für sie festgesetzten Sondergebieten zulässig. Die
Großflächigkeit (von Einzelhandelsbetrieben) wird angenommen, wenn sie eine
Verkaufsfläche von 800 qm überschreiten.

85

Vgl.	BVerwG, Urteile vom 24.11.2005 - 4 C 10.04 -, BRS 69 Nr. 71,
- 4 C 14.04 -, BRS 69 Nr. 72 und - 4 C 8.05 -, BRS 69 Nr. 73.

86

Ungeachtet des Umstandes, dass es sich bei dem genehmigten Vorhaben der
Beigeladenen weder um einen Einzelhandelsbetrieb noch um einen Handelsbetrieb
im Sinne des § 11 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 BauNVO, sondern, wie noch ausgeführt
werden wird, in bauplanungsrechtlicher Hinsicht um eine kerngebietstypische
Vergnügungsstätte handelt, lässt sich der Vorschrift entnehmen, wann der
Bundesgesetzgeber von der Großflächigkeit eines gewerblichen Betriebes mit
Verkaufsflächen ausgeht. Der eigentliche Verkaufsraum des Erotikfachmarktes
erstreckt sich im Erdgeschoss des Gebäudes einschließlich des Kassenbereichs
über rund 491 qm. Es spricht einiges dafür, dass dieser Fläche die Grundfläche der
Kleinkinos (rund 360 qm) und der Münzkinos (rund 135 qm) hinzuzurechnen ist, weil
die Kinos baulich mit der Verkaufsfläche eine Einheit bilden und nach der
Betriebsbeschreibung dort Filme für verkaufsfördernde Zwecke gezeigt werden.
Ohne Berücksichtigung der Flure und Nebenräume beliefe sich die Verkaufsfläche im
Erdgeschoss dann auf rund 985 qm. Im Obergeschoss wird auf rund 440 qm
Grundfläche die DVD(CD) - und Videovermietung durchgeführt.
Zusammengenommen beträgt die Fläche, auf der der Erotikfachmarkt betrieben wird,
damit 1.425 qm, oder, sollte nur auf die eigentlichen Verkaufsflächen im Erd- und
Obergeschoss abzustellen sein, rund 931 qm. Der Schwellenwert von 800 qm zur
Großflächigkeit wird damit überschritten.

87

Für die Auslegung von § 7 C Nr. 1 BPolVO 1938 kommt es nicht darauf an, ob
die Verkaufsfläche im Sinne des § 11 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 BauNVO auf die Ebene
eines Geschosses zu beschränken ist, so dass für den Fall, dass die Kinos nicht in
die Verkaufsfläche einzurechnen sein sollten, im Erd- wie auch im Obergeschoss der
Schwellenwert jeweils für sich betrachtet nicht erreicht würde. § 11 Abs. 3 Nrn. 2 und
3 BauNVO, der nicht unmittelbar anwendbar ist, lässt sich aber die Wertung des
Gesetzgebers entnehmen, wann von einer Großflächigkeit auszugehen ist. Darum
kann jedenfalls angenommen werden, dass es sich bei dem genehmigten Vorhaben
der Beigeladenen nicht um einen kleineren Betrieb im Sinne des § 7 C Nr. 1 BPolVO
1938 handelt. - Der Wertung des Bundesgesetzgebers ist auch zu entnehmen, dass
großflächige Betriebe planungsrechtlich nicht in ein Gebiet gehören, das wie das
gemischte Wohngebiet durch das gleichrangige Nebeneinander von Wohnnutzung
und gewerblicher Nutzung geprägt ist.

88

Das Vorhaben der Beigeladenen, das somit gegen die Festsetzungen des
Baugebietsplanes verstößt, kann auch nicht im Wege einer „Abweichung" gemäß ??.
„Bestimmungen für alle Baugebietsarten" Nr. 2 der Erläuterungen zum
Baugebietsplan oder einer „Befreiung" gemäß V. der vorgenannten Erläuterungen
bzw. nach § 31 Abs. 2 BauGB zugelassen werden.

89

Nach ??. Nr. 2 der Erläuterungen kann die Baugenehmigungsbehörde
Abweichungen zulassen, wenn damit die beabsichtigte Gestaltung des Orts- und
Landschaftsbildes gewährleistet bleibt und ein befriedigender Übergang zu
vorhandener oder geplanter Bebauung auf den Nachbargrundstücken gesichert ist.
Dabei geht es indessen ausschließlich um Fragen der Gestaltung, nicht aber um
„Abweichungen" von der Gebietsart, wie auch Satz 2 aaO. deutlich macht. Danach
können Abweichungen gefordert werden, wenn Baulücken zu schließen sind oder
wenn an bereits vorhandene Gebäude mit einer anderen Anzahl von Geschossen,
als sie für das jeweilige Baugebiet zugelassen sind, angebaut werden soll.

90

Auch die tatbestandlichen Voraussetzungen von V. der Erläuterungen liegen
nicht vor. Danach können Ausnahmen von den bestehenden zwingenden
Vorschriften gestattet werden, wenn die Durchführung der Vorschriften im Einzelfall
zu einer offenbar nicht beabsichtigten besonderen Härte führen würde und die
Abweichung mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist oder wenn Gründe des
allgemeinen Wohls eine Abweichung erfordern. Eine nicht beabsichtigte (besondere)
Härte ist anzunehmen, wenn das für die Bebauung vorgesehene Grundstück in
grundstücksbezogener Hinsicht Besonderheiten aufweist (z.B. hinsichtlich der Lage,
Zuschnitt, Topografie), die es im Verhältnis zu den abstrakt-generellen
Festsetzungen des Bebauungsplanes als Sonderfall erscheinen lassen.

91

Vgl.	allg. BVerwG, Urteil vom 20.6.1975 - IV C 5.74 - BauR 1975, 313
(ständige Rechtsprechung).

92

Derartige Besonderheiten sind für das Baugrundstück nicht erkennbar. Da die
Härte grundstücksbezogen sein muss, ist insoweit nicht berücksichtigungsfähig, dass
es der Beigeladenen auch darum ging, den lange Zeit währenden Leerstand ihrer
Immobilie zu beseitigen. - Dass Gründe des allgemeinen Wohls eine Abweichung
nicht erfordern, liegt auf der Hand.

93

Sollte V. der Erläuterungen nicht übergangsfähig gewesen sein und damit nicht
im Sinne des § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG übergeleitet worden sein,

94

vgl.	insoweit: BVerwG, Urteil vom 23.8.1996 - 4 C 13.94 - aaO. (S.
417),

95

darf eine Befreiung auch nicht nach § 31 Abs. 2 BauBG erteilt werden. Danach
kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die
Grundzüge der Planung nicht berührt werden und (1.) Gründe des Wohls der
Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder (2.) die Befreiung städtebaulich vertretbar
ist oder (3.) die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht
beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung
nachbarlicher Belange mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Dass die
Voraussetzungen nach Nrn. 1 und 3 nicht erfüllt sind, ist schon zu V. der
Erläuterungen des Baugebietsplanes ausgeführt. Die Abweichung ist darüber hinaus
auch nicht städtebaulich vertretbar (Nr. 2). Auch insoweit kann sich eine Befreiung
nur auf eine bodenrechtliche Sonderlage des jeweiligen Grundstückes stützen und
kann daher nicht unter Berufung auf Gründe gewährt werden, die für jedes (oder
nahezu jedes) Grundstück im Planbereich nahezu gleichermaßen - wie im
vorliegenden Falle - zutreffen.

96

Vgl.	BVerwG, Beschluss vom 8.5.1989 - 4 B 78.89 - BRS 49 Nr. 66,
Beschluss vom 31.8.1989 - 4 B 161.88 - BRS 49 Nr. 16.

97

Ob eine Befreiung darüber hinaus nicht schon deshalb nicht in Betracht kommen
kann, weil dadurch Grundzüge der Planung berührt werden würden, bleibt offen.

98

Der Einwand der Beigeladenen, der Baugebietsplan sei funktionslos geworden
und könne deshalb der Genehmigungsfähigkeit ihres Vorhabens nicht
entgegengehalten werden, trägt nicht.
Wegen Funktionslosigkeit können ein Bebauungsplan bzw. einzelne Festsetzungen
eines Bebauungsplanes unwirksam werden, wenn die Verhältnisse, auf die sie sich
beziehen, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine
Verwirklichung dieser Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt und die
Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in
die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt.
Die Funktionslosigkeit folgt danach aus einem tatsächlichen und einem normativen
Element: Sie beruht in tatsächlicher Hinsicht auf einer erkennbar dauerhaften
Änderung der faktischen Verhältnisse im Widerspruch zu den Planfestsetzungen. In
normativer Hinsicht ist es erforderlich, dass die Erkennbarkeit der Abweichung einen
Grad erreicht hat, der eine Verwirklichung der Festsetzung realistischerweise nicht
mehr erwarten lässt und deshalb einem in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten
Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt. Wann von einem solchen Grad der
Erkennbarkeit die Rede sein kann, lässt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern
bedarf einer wertenden Entscheidung unter Berücksichtigung unter anderem der Art
der Festsetzung, des Maßes der Abweichung und der Irreversibilität der
entstandenen tatsächlichen Verhältnisse.

99

Vgl.	BVerwG, Beschluss vom 29.5.2001 - 4 B 33.01 - BRS 64 Nr. 72;
Beschluss vom 6.6.1997 - 4 NB 6.97 - BRS 59 Nr. 54; OVG NRW,
Beschluss vom 10.4.2007 - 10 A 3915/05 - Juris.

100

Die Anforderungen an ein Funktionslos-Werden sind streng; von einer
Funktionslosigkeit wird deshalb nur in äußerst seltenen Fällen die Rede sein
können.

101

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 3.12.1998 - 4 CN 3.97 - BVerwGE 108,
71.

102

Entscheidend ist, ob die jeweilige Festsetzung noch geeignet ist, zur
städtebaulichen Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 BauBG im Geltungsbereich des
Bebauungsplanes einen sinnvollen Beitrag zu leisten. Die Planungskonzeption, die
einer Festsetzung zugrunde liegt, wird dabei nicht schon dann sinnlos, wenn sie nicht
mehr überall im Plangebiet umgesetzt werden kann. Erst wenn die tatsächlichen
Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und so offenkundig abweichen, dass der
Bebauungsplan die ihm zugewiesene städtebaulichen Gestaltungsfunktion
unmöglich erfüllen kann, kann von einer Funktionslosigkeit die Rede sein. Das setzt
voraus, dass die Festsetzung unabhängig davon, ob sie punktuell durchsetzbar ist,
bei einer Gesamtbetrachtung die Fähigkeit verloren hat, die städtebauliche
Entwicklung noch in eine bestimmte Richtung zu steuern.

103

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 28.4.2004 - 4 C 10.03 - BauR 2004, 1567 =
NVwZ 2004, 1244 mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Urteil vom
25.11.2005 - 7 A 2687/04 -, Juris.

104

Demzufolge ist ein Bebauungsplan nicht bereits deshalb ganz oder teilweise
wegen Funktionslosigkeit außer Kraft getreten, weil auf einer Teilfläche eine
singuläre planwidrige Nutzung entstanden ist.

105

Vgl.	BVerwG, Beschluss vom 21.12.1999 - 4 BN 48.99 - NVwZ - RR
2000, 411.

106

Auch Rechtsänderungen können der Verwirklichung eines Bebauungsplanes
nachträglich als objektives Hindernis im Wege stehen. Zwischen den Begriffen der
Funktionslosigkeit und der Erforderlichkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 BauBG besteht
eine innere Wechselbeziehung. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass
unüberwindliche tatsächliche oder rechtliche Hindernisse, die der Umsetzung
planerischer Festsetzungen auf unabsehbare Zeit entgegenstehen, es unter dem
Blickwinkel der Erforderlichkeit ausschließen, dass ein Bebauungsplan wirksam wird.
Liegen solche Hindernisse im Zeitpunkt der Planung noch nicht vor, treten sie aber
später ein, so liegt der Schluss nahe, die Funktionslosigkeit nach denselben
Maßstäben zu beurteilen.

107

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 3.8.1990 - 7 C 41.89 - BVerwGE
85.237.

108

Die Wertungsparallelität erlaubt die allgemeine Folgerung, dass ein
Bebauungsplan funktionslos werden kann, wenn sich die Sach- oder die Rechtslage
nachträglich so verändert hat, dass ein Planvollzug auf unüberschaubare Zeit
ausgeschlossen ist.

109

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 30.6.2004 - 4 C 3.03 - ZfBR 2004, 796.

110

Die Voraussetzungen einer Funktionslosigkeit des Baugebietsplans liegen
gemessen daran weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht vor. Die
Festsetzung für das gemischte Wohngebiet (C ?? o), in dem sowohl das
Baugrundstück als auch die Eigentumswohnung des Klägers liegen, ist nicht wegen
der intensiven gewerblichen Nutzung jenseits der Röhrtalbahn funktionslos
geworden. Nach dem der Kammer vorliegenden Original des Baugebietsplans liegt
dieser von der Beigeladenen ausdrücklich angesprochene Bereich außerhalb des
räumlichen Geltungsbereichs des Baugebietsplans insgesamt, also nicht nur der
Festsetzung „gemischtes Wohngebiet". Wegen der Lage außerhalb des
Geltungsbereichs des Baugebietsplans kann diese gewerbliche Nutzung daher nicht
dessen Funktionslosigkeit bewirken. Die tatsächlich vorhandene bauliche Nutzung im
hier maßgeblichen gemischten Wohngebiet entspricht - mit Ausnahme der Nutzung
der Immobilie der Beigeladenen - der Festsetzung der Gebietsart durch den
Baugebietsplan. Die im Tatbestand im Einzelnen bezeichneten gewerblichen
Nutzungen, die in der Gesamtschau deutlich gegenüber der Wohnnutzung
zurücktreten, sind plankonform. Das „Amtshaus" und das „L. „, die dem
Vorhaben der Beigeladenen an der I. -Straße gegenüberliegen, sind
planungsrechtlich dem Bebauungsplangebiet NH 20 „U.--------weg „ zugeordnet,
liegen also nicht im räumlichen Geltungsbereich des Baugebietsplans. Sollte auf die
Vorprägung durch die (genehmigte) Nutzung der Immobilie der Beigeladenen bis zur
Erteilung der angefochtenen Baugenehmigung abzustellen sein, wäre die Nutzung
eines großflächigen Einzelhandelsbetriebes (Teppichverkauf und Heim- und
Hobbymarkt) planwidrig gewesen. Eine einzelne planwidrige Nutzung führt aber, wie
dargelegt ist, nicht zur Funktionslosigkeit eines Bebauungsplanes.

111

Der Baugebietsplan ist - bezogen auf den Ortsteil I. - auch nicht etwa deshalb
funktionslos geworden, weil überschlägig etwa die Hälfte des Plangebietes
inzwischen durch Bebauungspläne nach dem BBauG / BauGB überplant worden ist.
Die Rechtslage hat sich damit nicht nachträglich so verändert, dass ein Vollzug des
verbliebenen Plangebiets auf unübersehbare Zeit ausgeschlossen erscheint. In dem
verbliebenen Bereich des Baugebietsplans hat sich der Ortsteil I. weit
überwiegend plankonform entwickelt. Der Beklagte hat vor allem auch im betroffenen
gemischten Wohngebiet den Baugebietsplan ausweislich der zur Gerichtsakte
überreichten Aufstellung noch im Verlaufe der 90-er Jahre angewendet und
planwidrige Bauvorhaben abgelehnt. - Im Hinblick auf die vom Beklagten
aufgezeigten Entwicklungstendenzen und -perspektiven kann eine Funktionslosigkeit
des Baugebietsplans ebenfalls nicht angenommen werden. Die Tendenzen und
Perspektiven haben sich noch nicht realisiert. Im Übrigen betreffen sie Bereiche, die
bereits durch Bebauungspläne nach BBauG / BauGB überplant sind
(Nahversorgungsfunktion des Stadtteilzentrums) oder räumlich deutlich vom
fortgeltenden Geltungsbereich des Baugebietsplans abgesetzt sind (Freizeit- und
Sportfunktion „Große Wiese"). Sie haben schon deshalb keinen Einfluss auf die
Funktionstauglichkeit des Baugebietsplans im hier maßgeblichen Bereich.

112

Der Kläger, dessen Eigentumswohnung in demselben festgesetzten Baugebiet
(C ?? o) liegt wie das Baugrundstück, hat einen Anspruch auf Wahrung der
festgesetzten Gebietsart und damit einen Abwehranspruch gegen die „schleichende"
Umwandlung des Gebiets. Festsetzungen von Baugebieten durch Bebauungspläne
haben kraft Bundesrechts nachbarschützende Funktion; das gilt auch für
übergeleitete Bebauungspläne jedenfalls dann, wenn sie wie hier unter der Geltung
des Grundgesetzes (Art. 14 GG) erlassen worden sind.

113

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 23.8.1996 - 4 C 13.94 - aaO.

114

Der Nachbarschutz aus der Festsetzung eines Baugebiets geht weiter als der
Schutz aus dem Rücksichtnahmegebot in § 15 Abs. 1 BauNVO, der voraussetzt,
dass der Nachbar in unzumutbarer Weise konkret in schutzwürdigen Interessen
betroffen wird. Auf die Bewahrung der festgesetzten Gebietsart hat der Nachbar
einen Anspruch jedoch schon dann, wenn das baugebietswidrige Vorhaben im
jeweiligen Einzelfall noch nicht zu einer tatsächlich spürbaren und nachweisbaren
Beeinträchtigung des Nachbarn führt. Der Abwehranspruch wird bereits durch die
Zulassung eines mit der Gebietsfestsetzung unvereinbaren Vorhabens ausgelöst,
weil hierdurch das nachbarliche Austauschverhältnis gestört und eine Verfremdung
des Gebietes eingeleitet wird.

115

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 16.9.1993 - 4 C 28.91 - BRS 55 Nr. 110;
ferner: Beschluss vom 10.9.1984 - 4 B 147.84 - BRS 42 Nr. 182.

116

Der Kläger ist an der Geltendmachung des Gebietswahrungsanspruchs nicht
nach Treu und Glauben deshalb gehindert, weil er die gebietsfremde Nutzung der
Immobilie der Beigeladenen für den Teppichhandel und den Heim- und Hobbymarkt
viele Jahre unbeanstandet hingenommen hat. Denn die durch Bauschein vom 11.
Juli 2006 genehmigte Nutzung hat eine andere Qualität. Nach der
Betriebsbeschreibung vom 24. März 2006 bilden der Verkauf von „Erotikfachartikeln,
der Verkauf und Verleih von Videokassetten und CD (DVD)" sowie die
„Videovorführungen zu verkaufsfördernden Zwecken in den Kinoräumen" - jedenfalls
teilweise gegen Entgelt - wirtschaftlich und funktional eine Betriebseinheit. Derartige
Betriebe werden in bauplanungsrechtlicher Hinsicht als Vergnügungsstätten
angesehen, die im Kerngebiet, in dem die Wohnnutzung nur ausnahmsweise oder
für einen bestimmten Personenkreis zugelassen ist (vgl. § 7 BauNVO), zulässig
sind.

117

Vgl.	Fickert/Fieseler, BauNVO, Kommentar, 10. Auflage § 7 Rdnr.
7.4; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 27.2.1987 - 11 B 2903/86 -
BRS 47 Nr. 202 und OVG Berlin, Beschluss vom 9.4.1997 - 2 S 5.97 -
BRS 59 Nr. 215.

118

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO.

119

Gründe für die Zulassung der Berufung liegen nicht vor (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 in
Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO).

120