Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-02-26, Aktenzeichen 5 U 137/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0226.5U137.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache zum Teil
Erfolg.

3

1.

4

Unbegründet ist die Berufung, soweit der Kläger Ansprüche wegen
der Operationen vom 8. 4. 1986, 9. 12. 1987 und 15. 12. 1988
geltend macht.

5

a)

6

Hinsichtlich der ersten Operation vom 8. 4. 1986 sind dem
Vortrag des Klägers keine konkreten Behandlungsfehler zu entnehmen,
insbesondere behauptet der Kläger jedenfalls in zweiter Instanz
nicht mehr, daß es bereits anläßlich dieser Operation zu einer
Nervläsion gekommen ist. Auch der in erster Instanz beauftragte
Sachverständige Dr. B. hat insoweit keine Behandlungsfehler
feststellen können. Soweit der Kläger hinsichtlich dieser Operation
auch Aufklärungsmängel gerügt hat, ist diese Rüge zwar zu Recht
erfolgt, denn die aus den Krankenakten ersichtliche
Einverständniserklärung vom 8. 4. 1986 beschreibt lediglich die
vorgesehene operative Maßnahme, nämlich eine lokale Exhairese eines
varicösen Seitenastes der linken saphena magna und nimmt im übrigen
Bezug auf eine Unterrichtung des Patienten über die typischen
Komplikationsmöglichkeiten; dem Formularbogen ist jedoch nicht zu
entnehmen, über welche Komplikationsmöglichkeiten er bei dieser
Gelegenheit unterrichtet worden sein soll. Insofern liegt
demzufolge ein Aufklärungsmangel vor. Soweit der Kläger ferner
rügt, es sei über Behandlungsalternativen wie z. B. eine Verödung
nicht unterrichtet worden, ist sein Vorwurf jedoch nicht
gerechtfertigt; eine solche Behandlungsmaßnahme kommt nämlich, wie
dem Senat aus einer Vielzahl anderweitiger Rechtsstreitigkeiten mit
entsprechenden gutachterlichen Stellungnahmen bekannt ist, nur bei
kleinen oder kleinsten Venen wie z. B. Besenreisern und auch
hierbei nur im Anfangsstadium in Betracht, wohingegen beim Kläger
schon zum Zeitpunkt der ersten Operation ausweislich der
Feststellungen des erstinstanzlichen Sachverständigen eine rasch
progrediente Varicosis vorlag, die zahlreiche operative Eingriffe
mit der Folge immer neuer Narbenbildungen und Ausweitungen der
Gewebstraumatisierung bedingte. Eine echte Alternative zur
operativen Behandlung ist demzufolge nicht ersichtlich.

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Selbst wenn hinsichtlich der Operation vom 8. 4. 1986 demzufolge
eine unzulängliche Risikoaufklärung festzustellen ist, ergibt sich
hieraus gleichwohl kein Anspruch des Klägers, weil der notwendige
Eingriff erfolgreich war und es insoweit, inzwischen unstreitig,
nicht zu einem anderweitigen Schaden zu Lasten des Klägers gekommen
ist. Außerdem hat der Kläger insoweit auch keinen
Entscheidungskonflikt im Fall gehöriger Aufklärung nachvollziehbar
dargetan.

8

b)

9

Entsprechendes gilt hinsichtlich der zweiten Operation vom 9.
12. 1987. Auch insoweit sind Behandlungsfehler nicht ersichtlich,
insbesondere ist - dies auch vor dem Hintergrund der Ausführungen
des erstinstanzlichen Sachverständigen - nicht etwa von einer
mangelnder Indikation für das operative Vorgehen auszugehen. Die
Indikation auch zu dieser Operation ergibt sich nämlich ebenfalls
bereits aus den Ausführungen des erstinstanzlichen
Sachverständigen, wonach beim Kläger eine schwere rezidivierende
Varicosis vorlag, welche Diagnose in Einklang steht mit derjenigen
im Operationsprotokoll vom 9. 12. 1987. Im übrigen kann auch
hinsichtlich dieser Operation dahinstehen, ob es insoweit zu
Behandlungsfehlern gekommen ist oder aber Aufklärungsmängel zu
verzeichnen sind, weil auch insoweit kein Schaden ersichtlich ist
und auch vom Kläger selbst nicht behauptet wird. Vielmehr hat der
Kläger in seiner Berufungsbegründung (zu Ziffer IV) ausdrücklich
vorgetragen, die Operationen an den insuffizienten Venen, die am 8.
4. 1986, 9. 12. 1987 und 15. 12. 1988 durchgeführt worden seien,
seien wegen des Grundleidens des Klägers erforderlich gewesen, und
er wolle "den speziell gefäßchirurgischen Erfolg der bis zum 15.
12. 1988 durchgeführten Operationen nicht schmälern".

10

c)

11

Hinsichtlich der dritten Operation vom 15. 12. 1988 ist im
übrigen ein Behandlungsfehler, insbesondere ein solcher durch
Läsion eines Nerven, nicht bewiesen und wird vom Kläger jedenfalls
in der Berufung auch nicht mehr ernstlich behauptet, wie sich aus
seinem vorstehend zitierten Vortrag ergibt. Auch dem Gutachten des
erstinstanzlichen Sachverständigen sind keine Anhaltspunkte dafür
zu entnehmen, daß es anläßlich dieser dritten Operation zu einer
Nervläsion gekommen ist.

12

Allerdings sind - auch - hinsichtlich dieses operativen
Eingriffs Aufklärungsmängel zu verzeichnen. Der entsprechende
Aufklärungsformularbogen ist, insbesondere was die Möglichkeit von
Nervverletzungen anbetrifft, unzureichend, da er die
diesbezüglichen Risiken ersichtlich bagatellisiert und das konkrete
Risiko von Nervverletzungen nicht für den Patienten verständlich
und nachvollziehbar aufzeigt. Es heißt nämlich in dem Formularbogen
lediglich: "... sowie Nebenverletzungen von größeren Schlagadern
und Nerven sind dank der Fortschritte der Medizin viel seltener
geworden. Wir können auch mehr als früher dagegen tun". Nach dieser
Formulierung ist für den Patienten in keiner Weise erkennbar, wie
akut das insoweit angesprochene Risikospektrum zu erachten ist und
welche weiteren gesundheitlichen Beeinträchtigungen sich aus der
Realisierung einer solchen Gefahr gegebenenfalls für den Patienten
ergeben können.

13

Soweit der Kläger hinsichtlich dieser Aufklärung fehlende
Hinweise auf Behandlungsalternativen vermißt, ist darauf
hinzuweisen, daß auf die alternative Möglichkeit einer Verödung der
Venen in dem Aufklärungsbogen ausdrücklich hingewiesen ist, dies
allerdings mit der zutreffenden Einschränkung, daß die Verödung nur
bei kleinen oder kleinsten Venen (Besenreisern) erfolgreich sein
kann, bei vollausgebildeten Krampfadern jedoch hierdurch kein
dauernder Erfolg zu erwarten ist, ebensowenig wie bei
Behandlungsmaßnahmen durch Tragen eines Gummistrumpfes oder
Verabreichung von Medikamenten. Anderweitige echte Alternativen zu
dem durchgeführten operativen Eingriff sind demzufolge nicht
ersichtlich, vom Kläger auch nicht behauptet und brauchten deshalb
auch nicht im Rahmen der Aufklärung erwähnt zu werden.

14

Ist deshalb auch insoweit, d. h. hinsichtlich der Operation vom
5. 12. 1988, von einem Aufklärungsmangel auszugehen, nämlich der
unterbliebenen konkreten Unterrichtung über die Möglichkeit von
Nervverletzungen und narbigen Veränderungen insbesondere des Nervus
saphenus, so ergibt sich auch hieraus gleichwohl keine Haftung der
Beklagten. Der Kläger hat nämlich, was in Fällen von
Aufklärungsfehlern zu fordern ist, auch hier nicht nachvollziehbar
und plausibel dargetan, daß er sich im Falle ordnungsgemäßer
Aufklärung, insbesondere über die Möglichkeit von Nervverletzungen
bzw. Nervbeeinträchtigungen, in einem ernstlichen
Entscheidungskonflikt befunden hätte, von der Operation Abstand zu
nehmen. Hätte demgegenüber der Patient auch bei gehöriger
Aufklärung keinen ernstlichen Entscheidungskonflikt durchzustehen
gehabt, so führt fehlende Risikoaufklärung nicht zu einer Haftung
des Arztes, weil dem Aufklärungsmangel die nötige
schadensrechtliche Relevanz fehlt. Der Kläger hat, wie bereits
erwähnt, in der Berufungsbegründung selbst eingeräumt, die
Operationen an den Venen aus April 1986 und Dezember 1987 sowie
Dezember 1988 seien wegen seines Grundleidens erforderlich gewesen
und hätten in jedem Fall durchgeführt werden müssen, wenn keine
Behandlungsalternative zur Verfügung gestanden hätte. Als solche
wäre jedoch - so die Annahme des Klägers - zumindest für die
Operation aus April 1986, möglicherweise aber auch für diejenige
von 1987 und 1988, die Verödung in Frage gekommen, die großflächige
Vernarbungen verhindert hätte. Nur dann, wenn die Operationen
jeweils zwingend indiziert gewesen seien, hätte er sich zu ihnen
bereit gefunden, zumal er zu den Ärzten seines Krankenhauses, d. h.
des Krankenhauses, in dem er als Techniker tätig ist, in diesem
Punkt Vertrauen gehabt hätte.

15

Aus diesem Vortrag läßt sich keine nachvollziehbare
Entscheidungskonfliktsituation des Klägers herleiten. Die von ihm
angenommene und bevorzugte Verödung war nämlich, wie bereits
mehrfach erwähnt und wie auch aus dem Aufklärungsbogen hinsichtlich
der Operationen aus 1987 und 1988 ersichtlich, keine echte
Alternative zur Behandlung der Varicosis. Wie aus den
Behandlungsbögen ersichtlich und vom Kläger auch nicht ernstlich in
Abrede gestellt, kann eine Verödung von Venen nur im Anfangsstadium
der Venenerkrankung (Varicosis) versucht werden. Dabei kommt die
Verödung, wie dem Senat auch aus anderen Rechtsstreitigkeiten und
dort erstatteten Gutachten bekannt ist, jedoch nur bei kleinen oder
kleinsten Venen, wie z. B. den im Volksmund bezeichneten
Besenreisern in Betracht, nicht jedoch bei vollausgebildeten
Krampfadern. Die von dem Kläger angenommene Alternative bestand
deshalb nicht wirklich. Vor dem Hintergrund dieser Situation, also
des Fehlens einer echten Alternative im Rahmen konservativer
Behandlungsmethoden, ist dem Vortrag des Klägers in keiner Weise zu
entnehmen, inwiefern er im Falle gehöriger Aufklärung insbesondere
über das Risiko von Nervverletzungen oder auch narbigen
Veränderungen an Nerven in einen ernstlichen Entscheidungs- bzw.
Interessenkonflikt hätte geraten können. Mangels Darlegung eines
solchen Entscheidungskonfliktes ist jedoch auch hinsichtlich der
Operation aus Dezember 1988 eine Haftung der Beklagten zu
verneinen.

16

2.

17

Die Beklagte haftet aber für die Folgen der operativen Eingriffe
vom 5. und 9. Oktober 1989. Durch diese Operationen haben die
Behandler rechtswidrig in die körperliche Integrität des Klägers
eingegriffen, weil sie nicht von einer wirksamen Einwilligung des
Klägers getragen waren. Die Einwilligung ist nämlich nur dann
wirksam, wenn ihr eine das Selbstbestimmungsrecht des Patienten
wahrende Aufklärung über Sinn und Zweck des Eingriffs und des damit
verbundenen wesentlichen Risikospektrums vorausgegangen ist, wofür
die Behandlungsseite die Darlegungs- und Beweislast trägt. Der
Dokumentation läßt sich keine Aufklärung über die Erforderlichkeit
und vor allem die Risiken der Neurolysen entnehmen. Die
schriftliche Einverständniserklärung des Klägers vom 4. Oktober
1989 enthält darüber keinerlei Angaben, ebensowenig diejenige vom
9. Oktober 1989.

18

Der Behauptung der Beklagten, "anläßlich der Eingriffe vom 5.
und 9. Oktober 1989 sei der Kläger wiederum aufgeklärt worden unter
Einschluß der Gefahr von Nervenverletzungen" (Bl. 145 d.A.), ist
nicht nachzugehen. Sie läßt nicht erkennen, daß eine eingehende
Aufklärung über das Für und Wider der Eingriffe sowie deren Chancen
und Risiken stattgefunden hat. So genügte der bloße Hinweis auf die
Gefahr von Nervenverletzungen nicht. Dadurch wird dem Patienten
nicht hinreichend vermittelt, daß es konkret um das Risiko einer
irreparablen Durchtrennung des Nervus saphenus ging, was eine
möglicherweise lebenslange Schmerzhaftigkeit des gesamten
Unterschenkels infolge wiederkehrender Neurombildung an den
Nervenenden zur Folge haben konnte, eine Folge, die tatsächlich
eingetreten ist. Dem Patienten muß vor einem nicht vital
indizierten Eingriff deutlich vor Augen geführt werden, daß sich
seine Befindlichkeit infolge des Eingriffs auch erheblich
verschlechtern könne, damit er eine eigenverantwortliche
Entscheidung darüber treffen kann, ob er lieber den gegebenen
Zustand hinnehmen will (vgl. etwa OLG Köln VersR 1992, 1518).

19

Die Beklagte beruft sich vergeblich darauf, der Kläger würde
auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Operation eingewilligt
haben (hypothetische Einwilligung). Den ihr insoweit obliegenden
Beweis hat sie nicht geführt, es fehlt bereits an einem geeigneten
Beweisantritt.

20

Sie kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Kläger
mißbrauche die Aufklärungspflicht als Haftungsinstrument, weil er
sich im Falle der gebotenen Aufklärung gar nicht in einem
Entscheidungskonflikt befunden haben würde, von den Eingriffen
Abstand zu nehmen. Grundsätzlich kann dem Patienten die Darlegung
eines Entscheidungskonflikts abverlangt werden, wenn die Ablehnung
der konkreten Behandlungsmaßnahmen medizinisch unvernünftig, oder
bei Nichtbehandlung gar gleichartige Risiken mit höherer
Komplikationsdichte bestanden hätten (vgl. Steffen, Neue
Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, 6.
Aufl., S. 167). Abgesehen davon, daß die Voraussetzungen für die
Darlegungspflichtigkeit eines Entscheidungskonfliktes nicht
dargetan sind, hat der Kläger einen solchen Konflikt plausibel
gemacht. Er hat unwidersprochen vorgetragen, vor der ersten
Neurolyse unter Sensibilitätsstörungen und immerhin erträglichen
Schmerzen im Narbenbereich gelitten zu haben. Dieser Zustand hätte
durch eine mit einer Narbenexcision verbundene Neurolyse zwar
verbessert oder gar ganz beseitigt werden können; da aber
andererseits auch die Gefahr einer allein durch den Eingriff
ausgelösten Verschlechterung im Sinne einer kaum erträglichen
Schmerzhaftigkeit als Dauerzustand bestand, erscheint es
nachvollziehbar, daß der Kläger in Kennntis dieses Risikos von den
Eingriffen möglicherweise Abstand genommen, jedenfalls aber zuvor
den Rat eines Neurochirurgen oder Schmerztherapeuten eingeholt
hätte. Hinzu kommt, daß der Nervus saphenus durch die
vorausgegangenen Operationen ohnehin bereits irritiert und wegen
der Narbenbildung in erhöhtem Maße gefährdet war.

21

3.

22

Der von der Beklagten wegen der rechtswidrigen Eingriffe vom 5.
und 9. Oktober 1989 auszugleichende Schaden besteht zum einen
darin, daß er diese Eingriffe überhaupt erduldet hat, ferner darin,
daß es zu dem Eingriff vom 5. Dezember 1989 gekommen ist, der als
Revisionsoperation ausschließlich dazu diente, den durch die
Voroperationen entstandenen Zustand zu bessern, was freilich ohne
nachhaltigen Erfolg geblieben ist, und schließlich in der
irreversiblen Schädigung des Nervus saphenus mit den sich daraus
ergebenden nachteiligen Folgen. Daß der Nerv anläßlich der
Neurolyse vom 9. Oktober 1989 geschädigt worden ist, ergibt sich
aus den Operationsberichten vom 5. Oktober 1989 einerseits und 5.
Dezember 1989 andererseits. Während am 5. Oktober 1989 - die
Richtigkeit des Operationsberichts unterstellt - das Narbengewebe
unter Schonung und Darstellung des Nervs nach distal bis in
narbenfreies Gewebe größenteils excitiert worden ist, wurden am 5.
Dezember 1989 nur noch "Restnervenfasern des Nervus saphenus"
vorgefunden. Dies läßt zwingend auf ein (versehentliches) Entfernen
von Teilen des Nervs im Zuge der Narbenexcision vom 9. Oktober 1989
schließen. Im übrigen gehen etwaige Unklarheiten zu Lasten der
Beklagten, weil es an einem Operationsbericht über den Eingriff
fehlt. Es obliegt dem Arzt, die wesentlichen Operationsschritte zu
dokumentieren, damit nachvollzogen werden kann, welcher Befund
intraoperativ angetroffen worden ist. Ob dem Operateur im Zuge des
Eingriffs vom 9. Oktober 1989 auch ein schadensursächlicher Fehler
unterlaufen ist, kann offenbleiben, weil sich hieraus zugunsten des
Klägers keine zusätzlichen, ihm günstige Konsequenzen ergeben.

23

4.

24

Nach allem schuldet die Beklagte dem Kläger Schmerzensgeld nach
§§ 847, 823, 831 BGB.

25

Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes hat der Senat
berücksichtigt, daß zwar nur hinsichtlich eines Teils der
durchgeführten insgesamt sechs Operationen, nämlich hinsichtlich
zwei Operationen Mängel in Form von Aufklärungsfehlern zu
verzeichnen sind, daß ferner auch der Kläger nicht etwa durch einen
operativen Eingriff erstmals geschädigt worden ist, sondern bei ihm
eine rezidivierende Venengrunderkrankung vorlag, die ausweislich
des Gutachtens der Gutachterkommission bereits im Alter von 39
Jahren erstmals einen Eingriff erforderlich gemacht hatte, bei
welchem ein varicöser Seitenast am linken Unterschenkel entfernt
worden war. Angesichts dieser Grunderkrankung, die fortlaufend
Krampfaderoperationen erforderlich machte, geriet der Kläger
geradezu zwangsläufig in die Gefahr, daß sich aufgrund der
Operationen narbige Veränderungen bilden mußten, die jedenfalls
Sensibilitätsstörungen erwarten ließen. Allerdings verkennt der
Senat nicht, daß diese Sensibilitätsstörungen und Schmerzen
insbesondere durch die Verletzung des Nervus saphenus mit
konsekutiver Neurombildung gravierender ausgefallen sind, als dies
nach der vorliegenden Grunderkrankung unumgänglich war. Daß der
Kläger insbesondere aufgrund der Nervverletzung an Neuralgien und
sensiblen Ausfällen im gesamten Bereich von Schienbein bis Knöchel
leidet, ergibt sich nicht lediglich aus dem eigenen Vortrag des
Klägers, sondern insbesondere auch aus dem Arztbrief der Klinik und
Poli-Klinik für Anästhesiologie und operative Intensivmedizin
(Schmerzambulanz) vom 7. 8. 1996 an den behandelnen Arzt Dr. M..
Hiernach wurden nach den Neurolysen aus 1989 mit Resektion des
Nerven, 1991 und 1993 Neurome entfernt, wobei ausweislich dieses
Arztbriefes die gesamten operativen Maßnahmen zu multiplen Narben
und Verhärtungen unterhalb des linken Knies geführt haben sowie
ferner Hypästhesien im Versorgungsbereich des Nervus saphenus links
zu verzeichnen sind. Dem Arztbrief ist des weiteren zu entnehmen,
daß man in der Schmerzambulanz Therapieversuche unternommen hat, um
den Kläger von den geklagten Schmerzen zu befreien, wobei keinerlei
Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind oder dem Arztbrief entnommen
werden können, daß die Schmerzklagen des Klägers nicht
objektivierbar gewesen seien. Wenn es sodann in diesem Schreiben
weiter heißt, daß man erfolglos eine Triggerpunktinfiltration am
linken Bein durchgeführt habe, ferner eine Single-Shot
Periduralanästhesie mit Carbostesin, eine Akupunkturbehandlung mit
fünf Sitzungen sowie medikamentöse Therapieversuche mit
verschiedenen Schmerzmedikamenten, so zeigt dies, daß die
Schmerzempfindungen des Klägers ersichtlich ein beträchtliches
Ausmaß hatten, da er anderenfalls kaum bereit gewesen wäre, sich
einer solchen Vielzahl von Schmerztherapieversuchen zu unterziehen
und solche seitens der Schmerzambulanz auch mit einiger
Wahrscheinlichkeit nicht durchgeführt worden wären, wenn man
Anhaltspunkte für Aggravierungstendenzen des Klägers hinsichtlich
seines Schmerzempfindens gehabt hätte. Hiergegen spricht vielmehr
der Umstand, daß der Kläger sich ausweislich des vorgenannten
Schreibens zusätzlich auch noch einer Kurbehandlung in der
Aggertalklinik unterzogen hat. Vor dem Hintergrund dieser Umstände,
also wiederholter Neurombildung mit rezidivierenden
Schmerzsymptomen über einen Zeitraum von annähernd 7 Jahren, muß
bereits von einer beträchtlichen gesundheitlichen Beeinträchtigung
des Klägers ausgegangen werden, die auch zu einer nicht
unwesentlichen Reduzierung seiner allgemeinen Lebensqualität
geführt hat. In Anbetracht dessen erscheint dem Senat ein
Schmerzensgeld in Höhe von 8.OOO,OO DM angemessen, dies
insbesondere vor dem Hintergrund, daß der Kläger, Jahrgang 1946,
immerhin erst rund 5O Jahre alt ist und deshalb möglicherweise noch
über einen längeren Zeitraum hinweg immer wieder mit
Schmerzzuständen im linken Bein konfrontiert sein wird.

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5.

27

Da sowohl nach dem Inhalt des erstinstanzlichen Gutachtens als
auch nach dem unwidersprochenen gebliebenen Vortrag des Klägers mit
Ausbildung weiterer Neurome aufgrund der narbigen Veränderungen und
der Nervverletzung zu rechnen ist, erscheint auch der
Feststellungsantrag hinsichtlich der Erstattungspflicht zukünftiger
materieller Schäden gerechtfertigt, dies allerdings nur bezogen auf
die operativen Eingriffe vom 5. und 9. 1O. 1989, da hinsichtlich
der vorausgegangenen Operationen, wie dargelegt, Behandlungsfehler
nicht zu verzeichnen sind und es hinsichtlich grundsätzlich zu
bejahender Aufklärungsmängel zum einen an aus diesen Operationen
resultierenden Schäden, im übrigen aber auch mangels substantiiert
vorgetragenen Entscheidungskonfliktes des Klägers bereits an der
Rechtswidrigkeit dieser Eingriffe aufgrund fehlender wirksamer
Einwilligung fehlt. Immaterielle Schäden, soweit sie nach dem
gewöhnlichen Verlauf eintreten, sind mit dem zuerkannten
Schmerzensgeld abgegolten.

28

Nach allem war der Klage auf die Berufung hin in eingeschränktem
Umfang stattzugeben.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

30

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 7O8 Ziffer 1O, 713 ZPO.

31

Wert der Beschwer für beide Parteien: unter 60.000,-- DM

32

Berufungsstreitwert: 22.OOO,OO DM