Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-05-18, Aktenzeichen 9 S 1910/09

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 16. Juli 2009 - 4 K 4277/08 -
wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Rechtsstreit betrifft die Frage, ob die Angaben zu von der Klägerin über Großmarkt-Filialen vertriebenem „Räucherlachs Premium-Qualität“ „aus garantiert fangfrischem Lachs“ beim Verkauf um den Hinweis „aufgetaut“ ergänzt werden müssen.

2

Nach einer Routinekontrolle und Entnahme einer Probe in der Filiale S. der Klägerin am 11.03.2008 teilte das Chemische und Veterinäruntersuchungsamt Stuttgart (CVUA) dem Landratsamt Schwäbisch Hall mit, bei dem genannten Produkt fehle die Angabe „aufgetaut“, die nach § 4 Abs. 5 Lebensmittelkennzeichnungsverordnung (LMKV) erforderlich sei, wenn das Lebensmittel gefroren oder tiefgefroren gewesen und die Unterlassung einer solchen Angabe geeignet sei, beim Verbraucher einen Irrtum herbeizuführen. Mit Bußgeldbescheid vom 21.10.2008 setzte das Landratsamt Schwäbisch Hall gegenüber dem Marktleiter der Klägerin in S. wegen Verstoßes gegen die §§ 3 Abs. 1 und 4 Abs. 5 LMKV eine Geldbuße in Höhe von 800,-- EUR fest. Dieses Verfahren ist im Hinblick auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren ausgesetzt worden.

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Am 14.11.2008 erhob die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart mit dem Antrag festzustellen, dass das Fehlen des Hinweises „aufgetaut“ auf dem Erzeugnis „… Räucherlachs Premiumqualität“ nicht gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) LMKV i.V.m. § 4 Abs. 5 LMKV verstoße. Zur Behandlung ihres Produkts stellte sie fest, der auf Eis auf + 2°C gekühlte Frischlachs werde zunächst kaltgeräuchert und dann auf - 12°C gekühlt. Es folge das Slicen (Schneiden). Der Lachs bleibe gefroren und werde in den allgemeinen Kühllagerräumen bei - 18°C gelagert. Er werde dann beim Großhandel durch die Klägerin schonend aufgetaut und in dieser Form verkauft. Das Unterlassen der Angabe „aufgetaut“ stelle keinen Verstoß gegen die einschlägigen Vorschriften dar. Ob dieses Unterlassen zu einem Irrtum führe und damit eine Irreführung bewirke, hänge von der Verbrauchererwartung als subjektiver Seite der Verkehrsauffassung ab. Diese müsse dann, wenn die Verbraucher mit einer Bezeichnung oder Angabe keine konkreten Vorstellungen verbänden, gesondert ermittelt werden. Der Begriff der Verkehrsauffassung umfasse die Auffassung der am Verkehr mit Lebensmitteln beteiligten Kreise über den Inhalt einer Kennzeichnung, Angabe oder Aufmachung und über die Beschaffenheit eines Lebensmittels. Sie werde maßgeblich auch durch eine jahrelange Produktions- und Kennzeichnungspraxis der Lebensmittelwirtschaft bestimmt, die von Verbrauchern und der amtlichen Lebensmittelüberwachung akzeptiert worden sei. Ein Hersteller- und Handelsbrauch könne zum Spiegelbild der Verbrauchererwartung werden. Verarbeitete Fischerzeugnisse würden seit jeher zu einem großen Teil im Rahmen der Herstellung, beispielsweise zum Slicen, gefroren und anschließend wieder aufgetaut oder auch aus hygienischen Gründen im Rahmen der Lagerung Tiefgefrier- bzw. Gefrierprozessen unterzogen, ohne dass im Rahmen der Kennzeichnung ein Auftauhinweis erfolge. Dies sei den Verbrauchern seit geraumer Zeit hinlänglich bekannt. Mit Einführung des § 4 Abs. 5 LMKV habe keine neue Rechtslage geschaffen, sondern das alte produktspezifische Hygienerecht fortgeschrieben werden sollen. Früher seien nach § 9 Abs. 2 FischhygieneVO lediglich aufgetaute bearbeitete Fischerzeugnisse mit einem Auftauhinweis zu versehen gewesen, nicht jedoch verarbeitete Fischerzeugnisse wie geschnittener Räucherlachs. § 4 Abs. 5 LMKV, der seit 15.08.2007 § 9 Abs. 2 FischhygieneVO ersetze, diene der weiteren Anpassung an Art. 5 Abs. 3 EtikettierungsRL 2000/13/EG, die zuvor durch § 9 Abs. 2 FischhygieneVO umgesetzt worden sei. Eine materiellrechtliche Änderung sei mit dieser Entwicklung nicht verbunden. Dies ergebe sich aus der parallelen Regelung für lose in den Verkehr gebrachte Ware im Entwurf des § 16c LMHV-Tier und dessen Begründung. Seit Jahren werde Räucherlachs, auch wenn im Rahmen der Herstellung oder Lagerung Tiefgefrier- oder Gefrierprozesse erfolgten, im gekühlten Zustand ohne einen entsprechenden Auftauhinweis in den Verkehr gebracht. Die Erwartung der Verbraucher richte sich entsprechend dahin, dass diese Erzeugnisse, die ohne Auftauhinweis in den Verkehr gebracht würden, der Beschaffenheit entsprächen, die sie seit Jahren gewohnt seien. Über Jahre sei eine entsprechende Verkehrsauffassung gewachsen, wonach kein Auftauhinweis angebracht werden müsse. Ein derartiger Hinweis sei im Hinblick auf die einwandfreie Qualität auch irrelevant und würde das Produkt in sachlich nicht gerechtfertigter Weise diskriminieren und den Verbraucher verunsichern. Das Produkt unterscheide sich in qualitativer Hinsicht nicht von nicht zuvor tiefgefrorenen Fischereierzeugnissen und könne auch erneut eingefroren werden.

4

Hinsichtlich des Inhalts der von der Klägerin vorgelegten Stellungnahme des Sachverständigen A. O. vom 02.06.2009 wird auf den Tatbestand des Urteils des Verwaltungsgerichts Stuttgart sowie die Gerichtsakte (Bll. 149-163) verwiesen.

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Der Beklagte betrachtete die Klage bereits als unzulässig, da sich der Verantwortliche der Filiale S. der Klägerin bereits im Rahmen der Ermittlungen im Ordnungswidrigkeitenverfahren dazu bereit erklärt habe, den umstrittenen Hinweis anzubringen. Sie sei auch unbegründet, denn nach dem Gutachten des CVUA Stuttgart vom 10.06.2008 werde der Verbraucher durch Weglassen der Angabe „aufgetaut“ irregeführt. Durch die beim Einfrieren entstehenden Eiskristalle könnten Zellmembranen und Gewebeverbände zerstört werden. Ohne diese Information werde dem Verbraucher dieser mögliche Qualitätsverlust bei seiner Kaufentscheidung vorenthalten.

6

In seinem Urteil vom 16.07.2009 erklärte das Verwaltungsgericht Stuttgart die Klage zwar für zulässig, da zwischen den Beteiligten ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis bestehe und die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung habe, jedoch für nicht begründet. Die Klägerin sei verpflichtet, das Produkt „… Räucherlachs Premiumqualität“ mit dem Hinweis „aufgetaut“ zu versehen. Das Produkt sei zumindest einmal im Laufe des Herstellungsprozesses gefroren gewesen. Ein Absehen von diesem Hinweis sei geeignet, einen Irrtum beim Verbraucher herbeizuführen. Nach den Feststellungen des Gerichts gibt es auch aktuell zwei verschiedene Produktionsmethoden zur Herstellung von geschnittenem Räucherlachs. Daher habe eine konkrete Verbrauchererwartung und Verkehrsauffassung, die eine „Temperaturstabilisierung“ zum Zwecke des Slicens als üblich voraussetze, nicht entstehen können. Auch handele es sich bei dem in Fertigpackungen angebotenen Räucherlachs aus dem Kühlregal nur zu einem Teil um tiefgefroren gelagerte und später aufgetaute Ware. Ein anderer Teil sei nach dem Räuchern lediglich kühl gelagert worden. Diese unterschiedlichen Angebote könne der Verbraucher ohne zusätzliche Informationen nicht auseinander halten. Die Annahme, der begehrte Räucherlachs sei nach der traditionellen Methode ohne vorheriges Gefrieren geschnitten, sei auch geeignet, den Kaufentschluss zu beeinflussen. Auch wenn, entgegen bisher vertretener Ansicht, ein Wiedereinfrieren des aufgetauten Räucherlachses unbedenklich möglich sein dürfte, gehöre es zu der durch § 4 Abs. 5 LMKV beabsichtigten Transparenz, den mündigen Verbraucher durch korrekte Information in die Lage zu versetzen, sein Kauf- und gegebenenfalls auch sein anschließendes Konsumverhalten entsprechend einzurichten. Der maßgebliche § 4 Abs. 5 LMKV setze die gemeinschaftsrechtliche Regelung in Art. 5 Abs. 3 RL 2000/13/EG um. Auf dessen Verhältnis zur früheren Rechtslage nach den Vorschriften der Fischhygieneverordnung komme es schon deshalb nicht an, weil sich eine konkrete Verkehrsauffassung bezogen auf den Produktionsprozess bei Räucherlachs im Hinblick auf die verschiedenen, nebeneinander praktizierten Methoden nicht habe herausbilden können.

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Gegen das am 30.07.2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 21.08.2009 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und diese am 30.09.2009 begründet. Hierzu wiederholt und vertieft die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen. Insbesondere betont sie, bereits aus § 4 Abs. 5 LMKV ergebe sich die Existenz von Produkten, die nicht mit dem Hinweis „aufgetaut“ versehen werden müssten, obwohl sie einem Gefrierprozess unterzogen worden seien. Nach der EG-Verordnung 853/2004 und deren Anhang III Abschnitt VIII Kap. III D müsse Wildlachs aus hygienischen Gründen über einen Zeitraum von mindestens 24 Stunden bei einer Temperatur von höchstens - 20°C gefroren werden. Es bedürfe daher bei kaltgeräuchertem Wildlachs keines Hinweises darauf, dass entsprechende Erzeugnisse „aufgetaut“ seien, da dies der normalen Produktbeschaffenheit entspreche. Auch sei der Umstand, dass das Lebensmittel einem Gefrier- oder Tiefgefrierprozess unterzogen worden sei, für den Verbraucher ohne jede Relevanz, da es weder auf die Qualität noch auf die Verwendungsmöglichkeiten irgendwelche Auswirkungen habe. Letzteres gelte auch für das hier in Rede stehende Produkt Räucherlachs aus Aquakulturen, auch wenn insoweit ein Gefrierprozess nicht vorgeschrieben sei. Gleichwohl sei dieser aus technologischen Gründen (Aufschneiden in dünne Scheiben, Slicen) erforderlich und üblich und in hygienischer Hinsicht sinnvoll. Mangels Konsequenzen für die Produktqualität könne der Verzicht auf den Hinweis „aufgetaut“ auch bei Räucherlachs aus Aquakulturen nicht zu einem rechtlich erheblichen Irrtum führen. Im Gegenteil könne der Verbraucher durch einen entsprechenden Hinweis „aufgetaut“ irregeführt, nämlich zur Annahme veranlasst werden, es handele sich um eine mindere Qualität. Weiter entspreche die Produktionsweise der Klägerin den Leitsätzen des Deutschen Lebensmittelbuches und damit der hierdurch manifestierten Verkehrsauffassung. Demnach würden ‚Räucherfische’ „u.a. aus tiefgefrorenen Fischen“ hergestellt. Gefrier- bzw. Tiefgefrierprozesse seien somit im Rahmen der Räucherfischherstellung nicht unüblich. Entsprechendes gelte auch für das „Slicen“ im gefrorenen Zustand. Auch eine sich anschließende, aus hygienischen Gründen sinnvolle zeitweise Lagerung im tiefgefrorenen Zustand entspreche dem Üblichen. Dazuhin habe die frühere rechtliche Regelung in § 9 Abs. 2 FischhygieneVO zu einer Verkehrsauffassung geführt, die nur bei bearbeiteten, nicht jedoch bei verarbeiteten tiefgefroren gelagerten Fischerzeugnissen wie dem hier in Rede stehenden einen „aufgetaut“-Hinweis erwarte. Diese Unterscheidung sei auch aktuell noch zu beachten, da der Verordnungsgeber durch § 4 Abs. 5 LMKV keine neue Rechtslage habe schaffen wollen. Umgekehrt würde die Pflicht, einen entsprechenden Hinweis anzubringen, zu einer erheblichen, ungerechtfertigten Benachteiligung der Klägerin gegenüber Mitbewerbern führen. Auch bestünden im Bereich industriell hergestellter und vorverpackt angebotener Ware keine unterschiedlichen Herstellungs- oder Aufschneidetechnologien. Diese Ware werde nahezu ausschließlich im gefrorenen Zustand geschnitten und könne nicht mit ganzen Lachsseiten verglichen werden, die als lose Ware angeboten und erst auf Kundenwunsch manuell geschnitten werde.

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Zur Erregung eines rechtlich relevanten Irrtums könne das Fehlen des „aufgetaut“-Hinweises auch deshalb nicht führen, weil die Vorstellung darüber, ob das Produkt zwischenzeitlich einem Gefrierprozess unterworfen worden sei, für den Kaufentschluss unerheblich sei. Bei der Beurteilung der rechtlichen Relevanz komme es nämlich, wie sich aus § 11 Abs. 2 LFGB ergebe, maßgeblich darauf an, ob eine bestimmte Eigenschaft Einfluss auf den Wert des Produkts habe. Der Rechtsgedanke des § 11 Abs. 2 Nr. 2 b) LFGB sei auch für die Auslegung von § 4 Abs. 5 LMKV heranzuziehen. Da das Tiefgefrieren für die Qualität ohne Bedeutung sei, könne eine darauf bezogene Fehlvorstellung nicht zu einem rechtlich relevanten Irrtum führen.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 16. Juli 2009 - 4 K 4277/08 - zu ändern und festzustellen, dass das Fehlen des Hinweises „aufgetaut“ auf dem Erzeugnis „… Räucherlachs Premium Qualität“ nicht gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) LMKV i.V.m. § 4 Abs. 5 LMKV verstößt.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er trägt hierzu wie bereits gegenüber dem Verwaltungsgericht vor, eine Irreführung des Verbrauchers werde bereits deshalb durch das Weglassen der Angabe „aufgetaut“ herbeigeführt, weil durch die beim Tiefgefrieren entstehenden Eiskristalle Zellmembranen und Gewebeverbände zerstört werden könnten. Indiz für das Erregen eines die Kaufentscheidung beeinflussenden Irrtums sei zudem der Umstand, dass das Produkt durch die Klägerin nicht in tiefgefrorenem, sondern im aufgetauten Zustand verkauft werde. Nach ihrem eigenen Vortrag wäre es „bei weitem sinnvoller, den tiefgefroren in Verkehr gebrachten Räucherlachs auch tiefgefroren an den Verbraucher abzugeben, zumal es sich bei den bei der Klägerin einkaufenden Kunden um Großverbraucher (Gastronomie, Großküchen)“ handele, „für die eine weitere Verwendung des Räucherlachses in tiefgefrorenem Zustand eher vorteilhaft wäre“.

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Dem Senat liegen die Verwaltungsakte des Landratsamts Schwäbisch Hall und die Gerichtsakte des Verwaltungsgerichts Stuttgart (4 K 4277/08) vor. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird hierauf sowie auf die im vorliegenden Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

16

Die Klägerin hat die im Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 16.07.2009 - 4 K 4277/08 - zugelassene Berufung am 21.08.2009 beim Verwaltungsgericht eingelegt und am 30.09.2009 gegenüber dem Senat begründet. Damit sind - nach Zustellung des Urteils am 30.07.2009 - die Fristen des § 124a Abs. 2 und 3 VwGO eingehalten. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig.

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Sie ist jedoch nicht begründet.

18

Zwar ist die gegen das Land gerichtete Feststellungsklage zulässig, auch wenn der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz grundsätzlich nicht vorbeugend konzipiert ist. Um den Grundsatz der Gewaltenteilung und das der Verwaltung zugewiesene Handlungsfeld nicht übermäßig und „anlasslos“ zu beeinträchtigen, setzt die den Gerichten übertragene Kontrollfunktion gegen regulierende Maßnahmen der Behörden grundsätzlich erst nachgelagert ein. Die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes gegen behördliche Regulierungen setzt daher regelmäßig den Erlass eines Verwaltungsaktes voraus, der nachfolgend Gegenstand gerichtlicher Überprüfung ist. Vorbeugender Rechtsschutz gegen erwartete oder befürchtete Anordnungen der Verwaltung ist daher grundsätzlich unzulässig.

19

Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn dem Bürger ein weiteres Zuwarten, ob und wie die Behörde tätig werden wird, nicht zugemutet werden kann und daher ein schutzwürdiges Interesse an einer alsbaldigen gerichtlichen Klärung besteht. Eine derartige Ausnahmekonstellation liegt hier vor. Die Klägerin hat ein schutzwürdiges Interesse an der alsbaldigen Feststellung der streitigen lebensmittelrechtlichen Frage. Dies folgt zunächst bereits daraus, dass sie auf gesicherte Rechtsverhältnisse angewiesen ist, um ihren Vertrieb und damit ihre wirtschaftlichen Dispositionen entsprechend einstellen zu können. Insbesondere aber verstieße es gegen die Garantie wirkungsvollen Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG, die Klägerin und den betroffenen Marktleiter auf die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel im eingeleiteten Bußgeldverfahren zu verweisen. Denn es ist ihnen nicht zuzumuten, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen „von der Anklagebank herab“ führen zu müssen. Die Klägerin hat vielmehr ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse daran, den Verwaltungsrechtsweg als sachnähere und „fachspezifischere“ Rechtsschutzform einzuschlagen, wenn ihr wegen verwaltungsrechtlicher Fragen ein Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren droht (vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 07.04.2003 - 1 BvR 2129/02 -, NVwZ 2003, 856). Es ist weder sinnvoll noch zumutbar, dem Bürger in einem derartigen Schwebezustand die Möglichkeit der verbindlichen Klärung streitiger Fragen des öffentlichen Rechts zu verwehren. Dies gilt umso mehr, als Kern und Anlass der Auseinandersetzung im öffentlichen Recht wurzeln und ein Verweis auf die Rechtsschutzmöglichkeiten der ordentlichen Gerichtsbarkeit gegen etwaige Ermittlungsmaßnahmen daher auch nicht sachdienlich erscheint.

20

Die Beteiligten streiten somit aus Anlass einer dem Beklagten bekannt gemachten Begutachtung um die Verkehrsfähigkeit der von der Klägerin in Deutschland vertriebenen Produkte und insbesondere um die mit dem Feststellungsantrag benannte Fragen der zutreffenden Kennzeichnung. Damit wird dem Verwaltungsgericht keine abstrakte Rechtsfrage zur Entscheidung unterbreitet, der Feststellungsantrag betrifft vielmehr den zwischen der Klägerin als Lebensmittelhändlerin und dem Beklagten als Lebensmittelüberwachungsbehörde aus Anlass einer konkreten Beanstandung bestehenden Streit um Umfang und Ausmaß der lebensmittelrechtlichen Bezeichnungspflicht für Räucherlachs aus Aquakulturen. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO ist mithin gegeben (vgl. Urteil des Senats vom 11.02.2010 - 9 S 1130/08 -, DÖV 2010, 489, und zu einer ähnlichen Fallgestaltung auch Hess. VGH, Urteil vom 17.12.1985 - 9 UE 2162/85 -, NVwZ 1988, 445).

21

Jedoch ist die Klägerin, wie bereits im angegriffenen Urteil ausgesprochen, verpflichtet, ihr Produkt „… Räucherlachs Premium Qualität“, mit dem Hinweis „aufgetaut“ zu versehen. Daher hat sie keinen Anspruch auf eine eben dieses ausschließende Feststellung.

22

§ 3 Abs. 1 Nr. 1a der Verordnung über die Kennzeichnung von Lebensmitteln in der Fassung der Bekanntmachung vom 15.12.1999 (BGBl. I S. 2464, zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndVO vom 18.12.2007, BGBl. I S. 3011 - LMKV -) schreibt vor, dass Lebensmittel in Fertigpackungen gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden dürfen, wenn Angaben nach Maßgabe des § 4 Abs. 5 LMKV gemacht werden. Demnach wird die Verkehrsbezeichnung durch die Angabe „aufgetaut“ ergänzt, wenn das Lebensmittel gefroren oder tiefgefroren war und die Unterlassung einer solchen Angabe geeignet wäre, beim Verbraucher einen Irrtum herbeizuführen. Diese Voraussetzungen liegen sämtlich vor. Daher ist auch die Klägerin verpflichtet, die Verkehrsbezeichnung ihres Räucherlachs-Produktes entsprechend zu ergänzen.

23

Unstreitig wird das Produkt nach dem sogenannten „Kalträuchern“ (tief-)gefroren, in gefrorenem Zustand geschnitten und verpackt und - wiederum tiefgefroren - versandt. Das Auftauen aus tiefgefrorenem Zustand erfolgt erst zum Zwecke des Verkaufs. Erst zu diesem Zeitpunkt wird auch die Etikettierung der Produkts durch den Hinweis auf eine Mindesthaltbarkeit von - weiteren - 12 Tagen vervollständigt. Ausgegangen wird hierbei nach den Angaben auf den tiefgefrorenen Gebinden von einer Haltbarkeit des aufgetauten Produkts von 14 Tagen, dieser Zeitraum bei der Etikettierung jedoch nicht vollständig ausgeschöpft.

24

Das Unterlassen des Hinweises „aufgetaut“ ist auch geeignet, beim Verbraucher einen Irrtum im Sinne des § 4 Abs. 5 LMKV herbeizuführen. Es kann jedenfalls für den konkreten Fall des Transports und der zeitweiligen Lagerung im tiefgefrorenen Zustand weder festgestellt werden, dass sich in der Vergangenheit eine Verkehrsauffassung herausgebildet hätte, die eine Irrtumserregung ausschlösse, weil der Verbraucher keinen Wert - mehr - auf diesen Umstand legen würde, noch kommt es auf diesen Umstand deshalb nicht an, weil mit einem regelgerechten Gefrier- und Auftauvorgang keine Qualitätseinbuße verbunden wäre.

25

Es erscheint bereits fraglich, ob auch im Anwendungsbereich des § 4 Abs. 5 LMKV zu den Voraussetzungen für die Eignung zur Irrtumserregung ebenso wie bei § 11 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b LFGB eine Abweichung von der Sollbeschaffenheit gehört. Es ist der Klägerin zuzugeben, dass nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b LFGB die Abweichung von der Verkehrsauffassung unmittelbar mit einer Wertminderung, insbesondere einer Minderung von Nähr- oder Genusswert oder der Brauchbarkeit der betroffenen Ware verknüpft ist. Gegenüber der genannten, bereits seit dem 07.09.2005 geltenden Regelung des LFGB hat der erst mit Wirkung vom 15.08.2007 (VO vom 08.08.2007, BGBl. I S. 1816) an § 4 LMKV angefügte - somit jüngere - Absatz 5 dieses Verständnis einer Abweichung von der Verkehrsauffassung nicht wiederholt, stellt vielmehr allein auf die Eignung zur Herbeiführung eines Irrtums beim Verbraucher, also auf die Verbrauchererwartung ab. Dieser Wortlaut stimmt insoweit mit Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2000/13/EG vom 20.03.2000 überein, an die die LMKV durch Einfügung von § 4 Abs. 5 angepasst werden sollte (Amtl. Begründung der VO vom 08.08.2007 in BR-Drucks. 327/07). Nach deren Erwägungsgrund Nr. 6 soll „jede Regelung der Etikettierung von Lebensmitteln … vor allem der Unterrichtung und dem Schutz der Verbraucher dienen“. Sie dient somit nicht nur der Qualitätssicherung sondern auch der Information des Verbrauchers, dem es durch eine detaillierte Etikettierung ermöglicht werden soll, „sachkundig seine Wahl zu treffen“ (Erwägungsgrund Nr. 8 a.a.O.). Diese „Sachkunde“ dürfte über den Schutz vor einer möglichen Qualitätseinbuße hinausgehen.

26

Aber auch wenn die berechtigte Verbrauchererwartung als die in Verbraucherkreisen herrschende Verkehrsauffassung (vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Stand: November 2009, Band II, C 102 § 11 LFGB Rn. 265 f.) nur dann die Angabe „aufgetaut“ erforderlich machen würde, wenn über die subjektive Vorstellung des einzelnen Verbrauchers hinaus eine Relevanz des Irrtums für den Kaufentschluss zu fordern sein sollte (so Zipfel/Rathke, a.a.O., C 110 § 4 LMKV Rn. 15 d), so wäre auch dieses Erfordernis jedenfalls deshalb erfüllt, weil das hier in Rede stehende Fertigprodukt nach seiner Herstellung noch für eine gewisse Zeit - bis zu einigen Monaten - in tiefgefrorenem Zustand transportiert und gelagert worden ist.

27

Dass während der Herstellung von Räucherlachs der Fisch auch in gefrorenem oder tiefgefrorenem Zustand verarbeitet wird, ergibt sich aus der entsprechenden Angabe in den Leitsätzen für Fische, Krebs- und Weichtiere und Erzeugnissen daraus (Neufassung vom 27.01.2003, GMBl. 2003 S. 150, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 14.04.2008 - BAnz. Nr. 89 Beil. -, abgedruckt bei Zipfel/Rathke, a.a.O. Bd. IV C 251). Demnach sind Räucherfische - darunter auch Räucherlachs - „Erzeugnisse aus verschieden vorbereiteten Frischfischen, tiefgefrorenen Fischen oder Fischteilen“ (Leitsätze D 1). Diese Leitsätze sind als gutachterliche Äußerung aller am Verkehr mit dem jeweiligen Lebensmittel in Betracht kommenden Kreise einschließlich der Verbraucherschaft anzusehen (Zipfel/Rathke a.a.O. Bd. II C 102 § 11 LFGB Rn. 287, s. dazu auch Senatsurteil vom 11.02.2010, 9 S 1130/08). Sie stellen somit jedenfalls ein Indiz dafür da, dass, bezogen auf die Herstellung von Räucherlachs, eine entsprechende Verkehrsauffassung bestehen könnte, die bei einer sich daraus ergebenden gleichgerichteten Verbrauchererwartung einer Eignung zur Irrtumserregung im Sinne des § 4 Abs. 5 LMKV entgegenstünde.

28

Eine entsprechende Verkehrsauffassung ist aber jedenfalls nicht hinsichtlich der weiteren Behandlung des Räucherlachses nach seiner Verpackung aus den genannten Leitsätzen abzuleiten oder sonst ersichtlich. Im Gegenteil ist bezogen auf diese Zeit die Frage, in welchem Zustand und für welchen Zeitraum der Räucherlachs transportiert und gelagert wurde, aus Sicht des Verbrauchers für den Kaufentschluss von Bedeutung und daher die Angabe „aufgetaut“ erforderlich. Diese Bedeutung ergibt sich bereits daraus, dass unterschiedliche Ware „Räucherlachs“ in äußerlich nicht unterscheidbarer - gekühlter - Form angeboten wird, nämlich sowohl nach dem Schneiden nur noch gekühlte Ware, die innerhalb kurzer Zeit nach ihrer Herstellung zum Verkauf kommen muss (vgl. dazu AG Koblenz, Beschluss vom 03.10.1988 - 109 Js 27066/88 - 32 OWi 595/88, LRE 23, 398 [401], wonach geräucherte Makrelen mit einem Haltbarkeitsdatum von nicht mehr als 14 Tagen zu versehen sind), als auch - erneut - tiefgefrorene Ware wie die der Klägerin, die noch mehrere Monate später gelagert und erst nach ihrem Auftauen mit einem Mindesthaltbarkeitsdatum von - wiederum - knapp 14 Tagen (hier: 12 Tagen) versehen wird. Diese beiden Angebotsformen unterscheiden sich nicht nur durch ihr Alter - was allein schon ein für die Verbrauchererwartung erhebliches Kriterium darstellt -, sondern damit einhergehend auch dadurch, dass sowohl das weitere Lagern im tiefgefrorenen Zustand als auch das erforderlich werdende Auftauen mit Risiken für die Qualität der Ware - chemische Veränderungen innerhalb des Fisches, Gefahr unsachgemäßen Auftauens - verbunden sind. Die Kenntnis dieser Risiken ist, wie der vom Beklagten mitgeteilte Befund hinsichtlich des Käuferverhaltens zeigt, für den Kaufentschluss in tatsächlicher Hinsicht von Bedeutung und angesichts der dargestellten Qualitätsrisiken auch rechtlich beachtlich. Im Übrigen bestätigt die nicht nur von der Klägerin betriebene Betonung der „Fangfrische“ ihrer Produkte die Relevanz dieses Merkmals.

29

Eine entgegenstehende Verkehrsauffassung folgt weder aus den aus Gründen der Hygiene bestehenden Vorgaben hinsichtlich der Behandlung von Wildlachs noch aus früheren Angaben nach der bis 2007 geltenden FischhygieneVO.

30

Zwar schreibt die von der Klägerin angeführte VO 853/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 (ABl. EG L 226 vom 25.06.2004 S. 22, zuletzt geändert durch EG-VO 1161/2009 der Kommission vom 30.11.2009, ABl. EG L 314 vom 01.12.2009 S. 8) zum Schutz vor Parasiten vor, dass atlantischer oder pazifischer frei lebender Lachs über einen Zeitraum von mindestens 24 Stunden bei einer Temperatur von - 20°C oder darunter im gesamten Erzeugnis eingefroren werden muss, sofern er kalt geräuchert wird und die Kerntemperatur während dieses Vorgangs nicht mehr als + 60°C beträgt (ebd. Anh. III Abschnitt VIII Buchst. D 1.). Diese Vorgabe, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Herstellung kaltgeräucherten Räucherlachses steht und für heißgeräucherten wild gefangenen Lachs nicht gilt, steht jedoch in keinem Zusammenhang mit der Frage der Behandlung des fertigen Produkts.

31

Auch aus der Zeit der Geltung der Fischhygieneverordnung vor dem 14.08.2007 kann sich eine weiterbestehende Verbrauchererwartung, wonach kaltgeräucherter Lachs, der in tiefgefrorenem Zustand transportiert und gelagert worden ist, nicht besonders gekennzeichnet zu werden brauche, nicht gebildet haben. Voraussetzung hierfür wäre eine hinsichtlich der Kennzeichnungspflicht vormals eindeutige Rechtslage. Zwar trifft es zu, dass nach den Definitionen in § 2 FischhygieneVO ‚bearbeitete‘ Fischereierzeugnisse solche Fischereierzeugnisse waren, „die durch Tätigkeiten wie Ausnehmen, Köpfen, Zerteilen, Filetieren, Zerkleinern in ihrer anatomischen Beschaffenheit verändert wurden“ (§ 2 Nr. 3 FischhygieneVO), während es sich bei ‚verarbeiteten‘ Fischereierzeugnisse um „gekühlte oder tiefgefrorene Fischereierzeugnisse [handelte], die einem technologischen Verarbeitungsverfahren wie Erhitzen, Räuchern, Salzen, Trocknen, Marinieren oder einer Kombination dieser Verfahren unterzogen worden sind“ (§ 2 Nr. 5 FischhygieneVO). Auch schrieb § 9 Abs. 2 FischhygieneVO lediglich vor, dass als „aufgetaut“ zu kennzeichnen seien „aufgetaute bearbeitete Fischereierzeugnisse, die zur Abgabe an Verbraucher … bestimmt sind“, wenn sie in den Verkehr gebracht werden. Entsprechendes sah § 9 Abs. 4 FischhygieneVO für verarbeitete Fischereierzeugnisse nicht vor. Daraus, dass es sich bei dem von der Klägerin in den Verkehr gebrachten Räucherlachs - auch - um ein verarbeitetes Produkt handelt, kann jedoch nicht zwingend geschlossen werden, dass auf dieses Produkt § 9 Abs. 2 FischhygieneVO keine Anwendung fände, denn auch der von der Klägerin vertriebene Lachs wurde geköpft und filetiert, also bearbeitet. Aus § 9 Abs. 2 und Abs. 4 FischhygieneVO ergibt sich das von der Klägerin behauptete Stufenverhältnis, wonach für nicht nur be- sondern zugleich auch verarbeiteten Fisch allein Absatz 4 Geltung habe und somit eine Kennzeichnung als „aufgetaut“ bei verarbeitetem Fisch nicht erforderlich gewesen sei, jedenfalls nicht in der gebotenen Eindeutigkeit, die allein als Grundlage einer daraus gewachsenen Verkehrsauffassung dienen könnte. Denn § 9 Abs. 4 FischhygieneVO, der sich auf „verarbeitete“ wie „tiefgefrorene“ Fischereierzeugnisse gleichermaßen bezieht, könnte ebenso gut als zusätzliche Anforderung gelesen werden, zumal er sich allein auf bestimmte - wildlebende - Fischarten bezieht und sich ein Hinweis auf „aufgetaut“ nach Absatz 2 bei - weiterhin - tiefgefrorenen Erzeugnissen von vornherein erübrigt.

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Dass sich eine entsprechende Handhabung eingestellt haben, selbst üblich geworden sein mag (s. dazu und zur Bedeutung herkömmlicher Handelsbräuche Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Stand November 2009, Band II, Rn. 292ff zu § 11 LFGB) kann für sich genommen nicht zu einer entsprechenden Änderung der Verkehrsauffassung des Verbrauchers führen, denn solange der Verbraucher - wie vorliegend - über die Abweichung der Behandlung der Ware vom ersten Anschein nicht hingewiesen wird, ist es ihm auch nicht möglich, seine Haltung zu dieser Behandlung zu prüfen und im Verlauf der Zeit durch Akzeptieren dieser Entwicklung zu ändern.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Revision wird nicht zugelassen, da ein Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegt.

34

Beschluss
vom 18. Mai 2010

35

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt (vgl. §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 25.2 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 2004, 1327). Konkrete Anhaltspunkte für die zu erwartende wirtschaftliche Auswirkung können aus den Einschätzungen der Beteiligten nicht abgeleitet werden.

36

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

15

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

16

Die Klägerin hat die im Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 16.07.2009 - 4 K 4277/08 - zugelassene Berufung am 21.08.2009 beim Verwaltungsgericht eingelegt und am 30.09.2009 gegenüber dem Senat begründet. Damit sind - nach Zustellung des Urteils am 30.07.2009 - die Fristen des § 124a Abs. 2 und 3 VwGO eingehalten. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig.

17

Sie ist jedoch nicht begründet.

18

Zwar ist die gegen das Land gerichtete Feststellungsklage zulässig, auch wenn der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz grundsätzlich nicht vorbeugend konzipiert ist. Um den Grundsatz der Gewaltenteilung und das der Verwaltung zugewiesene Handlungsfeld nicht übermäßig und „anlasslos“ zu beeinträchtigen, setzt die den Gerichten übertragene Kontrollfunktion gegen regulierende Maßnahmen der Behörden grundsätzlich erst nachgelagert ein. Die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes gegen behördliche Regulierungen setzt daher regelmäßig den Erlass eines Verwaltungsaktes voraus, der nachfolgend Gegenstand gerichtlicher Überprüfung ist. Vorbeugender Rechtsschutz gegen erwartete oder befürchtete Anordnungen der Verwaltung ist daher grundsätzlich unzulässig.

19

Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn dem Bürger ein weiteres Zuwarten, ob und wie die Behörde tätig werden wird, nicht zugemutet werden kann und daher ein schutzwürdiges Interesse an einer alsbaldigen gerichtlichen Klärung besteht. Eine derartige Ausnahmekonstellation liegt hier vor. Die Klägerin hat ein schutzwürdiges Interesse an der alsbaldigen Feststellung der streitigen lebensmittelrechtlichen Frage. Dies folgt zunächst bereits daraus, dass sie auf gesicherte Rechtsverhältnisse angewiesen ist, um ihren Vertrieb und damit ihre wirtschaftlichen Dispositionen entsprechend einstellen zu können. Insbesondere aber verstieße es gegen die Garantie wirkungsvollen Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG, die Klägerin und den betroffenen Marktleiter auf die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel im eingeleiteten Bußgeldverfahren zu verweisen. Denn es ist ihnen nicht zuzumuten, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen „von der Anklagebank herab“ führen zu müssen. Die Klägerin hat vielmehr ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse daran, den Verwaltungsrechtsweg als sachnähere und „fachspezifischere“ Rechtsschutzform einzuschlagen, wenn ihr wegen verwaltungsrechtlicher Fragen ein Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren droht (vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 07.04.2003 - 1 BvR 2129/02 -, NVwZ 2003, 856). Es ist weder sinnvoll noch zumutbar, dem Bürger in einem derartigen Schwebezustand die Möglichkeit der verbindlichen Klärung streitiger Fragen des öffentlichen Rechts zu verwehren. Dies gilt umso mehr, als Kern und Anlass der Auseinandersetzung im öffentlichen Recht wurzeln und ein Verweis auf die Rechtsschutzmöglichkeiten der ordentlichen Gerichtsbarkeit gegen etwaige Ermittlungsmaßnahmen daher auch nicht sachdienlich erscheint.

20

Die Beteiligten streiten somit aus Anlass einer dem Beklagten bekannt gemachten Begutachtung um die Verkehrsfähigkeit der von der Klägerin in Deutschland vertriebenen Produkte und insbesondere um die mit dem Feststellungsantrag benannte Fragen der zutreffenden Kennzeichnung. Damit wird dem Verwaltungsgericht keine abstrakte Rechtsfrage zur Entscheidung unterbreitet, der Feststellungsantrag betrifft vielmehr den zwischen der Klägerin als Lebensmittelhändlerin und dem Beklagten als Lebensmittelüberwachungsbehörde aus Anlass einer konkreten Beanstandung bestehenden Streit um Umfang und Ausmaß der lebensmittelrechtlichen Bezeichnungspflicht für Räucherlachs aus Aquakulturen. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO ist mithin gegeben (vgl. Urteil des Senats vom 11.02.2010 - 9 S 1130/08 -, DÖV 2010, 489, und zu einer ähnlichen Fallgestaltung auch Hess. VGH, Urteil vom 17.12.1985 - 9 UE 2162/85 -, NVwZ 1988, 445).

21

Jedoch ist die Klägerin, wie bereits im angegriffenen Urteil ausgesprochen, verpflichtet, ihr Produkt „… Räucherlachs Premium Qualität“, mit dem Hinweis „aufgetaut“ zu versehen. Daher hat sie keinen Anspruch auf eine eben dieses ausschließende Feststellung.

22

§ 3 Abs. 1 Nr. 1a der Verordnung über die Kennzeichnung von Lebensmitteln in der Fassung der Bekanntmachung vom 15.12.1999 (BGBl. I S. 2464, zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndVO vom 18.12.2007, BGBl. I S. 3011 - LMKV -) schreibt vor, dass Lebensmittel in Fertigpackungen gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden dürfen, wenn Angaben nach Maßgabe des § 4 Abs. 5 LMKV gemacht werden. Demnach wird die Verkehrsbezeichnung durch die Angabe „aufgetaut“ ergänzt, wenn das Lebensmittel gefroren oder tiefgefroren war und die Unterlassung einer solchen Angabe geeignet wäre, beim Verbraucher einen Irrtum herbeizuführen. Diese Voraussetzungen liegen sämtlich vor. Daher ist auch die Klägerin verpflichtet, die Verkehrsbezeichnung ihres Räucherlachs-Produktes entsprechend zu ergänzen.

23

Unstreitig wird das Produkt nach dem sogenannten „Kalträuchern“ (tief-)gefroren, in gefrorenem Zustand geschnitten und verpackt und - wiederum tiefgefroren - versandt. Das Auftauen aus tiefgefrorenem Zustand erfolgt erst zum Zwecke des Verkaufs. Erst zu diesem Zeitpunkt wird auch die Etikettierung der Produkts durch den Hinweis auf eine Mindesthaltbarkeit von - weiteren - 12 Tagen vervollständigt. Ausgegangen wird hierbei nach den Angaben auf den tiefgefrorenen Gebinden von einer Haltbarkeit des aufgetauten Produkts von 14 Tagen, dieser Zeitraum bei der Etikettierung jedoch nicht vollständig ausgeschöpft.

24

Das Unterlassen des Hinweises „aufgetaut“ ist auch geeignet, beim Verbraucher einen Irrtum im Sinne des § 4 Abs. 5 LMKV herbeizuführen. Es kann jedenfalls für den konkreten Fall des Transports und der zeitweiligen Lagerung im tiefgefrorenen Zustand weder festgestellt werden, dass sich in der Vergangenheit eine Verkehrsauffassung herausgebildet hätte, die eine Irrtumserregung ausschlösse, weil der Verbraucher keinen Wert - mehr - auf diesen Umstand legen würde, noch kommt es auf diesen Umstand deshalb nicht an, weil mit einem regelgerechten Gefrier- und Auftauvorgang keine Qualitätseinbuße verbunden wäre.

25

Es erscheint bereits fraglich, ob auch im Anwendungsbereich des § 4 Abs. 5 LMKV zu den Voraussetzungen für die Eignung zur Irrtumserregung ebenso wie bei § 11 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b LFGB eine Abweichung von der Sollbeschaffenheit gehört. Es ist der Klägerin zuzugeben, dass nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b LFGB die Abweichung von der Verkehrsauffassung unmittelbar mit einer Wertminderung, insbesondere einer Minderung von Nähr- oder Genusswert oder der Brauchbarkeit der betroffenen Ware verknüpft ist. Gegenüber der genannten, bereits seit dem 07.09.2005 geltenden Regelung des LFGB hat der erst mit Wirkung vom 15.08.2007 (VO vom 08.08.2007, BGBl. I S. 1816) an § 4 LMKV angefügte - somit jüngere - Absatz 5 dieses Verständnis einer Abweichung von der Verkehrsauffassung nicht wiederholt, stellt vielmehr allein auf die Eignung zur Herbeiführung eines Irrtums beim Verbraucher, also auf die Verbrauchererwartung ab. Dieser Wortlaut stimmt insoweit mit Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2000/13/EG vom 20.03.2000 überein, an die die LMKV durch Einfügung von § 4 Abs. 5 angepasst werden sollte (Amtl. Begründung der VO vom 08.08.2007 in BR-Drucks. 327/07). Nach deren Erwägungsgrund Nr. 6 soll „jede Regelung der Etikettierung von Lebensmitteln … vor allem der Unterrichtung und dem Schutz der Verbraucher dienen“. Sie dient somit nicht nur der Qualitätssicherung sondern auch der Information des Verbrauchers, dem es durch eine detaillierte Etikettierung ermöglicht werden soll, „sachkundig seine Wahl zu treffen“ (Erwägungsgrund Nr. 8 a.a.O.). Diese „Sachkunde“ dürfte über den Schutz vor einer möglichen Qualitätseinbuße hinausgehen.

26

Aber auch wenn die berechtigte Verbrauchererwartung als die in Verbraucherkreisen herrschende Verkehrsauffassung (vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Stand: November 2009, Band II, C 102 § 11 LFGB Rn. 265 f.) nur dann die Angabe „aufgetaut“ erforderlich machen würde, wenn über die subjektive Vorstellung des einzelnen Verbrauchers hinaus eine Relevanz des Irrtums für den Kaufentschluss zu fordern sein sollte (so Zipfel/Rathke, a.a.O., C 110 § 4 LMKV Rn. 15 d), so wäre auch dieses Erfordernis jedenfalls deshalb erfüllt, weil das hier in Rede stehende Fertigprodukt nach seiner Herstellung noch für eine gewisse Zeit - bis zu einigen Monaten - in tiefgefrorenem Zustand transportiert und gelagert worden ist.

27

Dass während der Herstellung von Räucherlachs der Fisch auch in gefrorenem oder tiefgefrorenem Zustand verarbeitet wird, ergibt sich aus der entsprechenden Angabe in den Leitsätzen für Fische, Krebs- und Weichtiere und Erzeugnissen daraus (Neufassung vom 27.01.2003, GMBl. 2003 S. 150, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 14.04.2008 - BAnz. Nr. 89 Beil. -, abgedruckt bei Zipfel/Rathke, a.a.O. Bd. IV C 251). Demnach sind Räucherfische - darunter auch Räucherlachs - „Erzeugnisse aus verschieden vorbereiteten Frischfischen, tiefgefrorenen Fischen oder Fischteilen“ (Leitsätze D 1). Diese Leitsätze sind als gutachterliche Äußerung aller am Verkehr mit dem jeweiligen Lebensmittel in Betracht kommenden Kreise einschließlich der Verbraucherschaft anzusehen (Zipfel/Rathke a.a.O. Bd. II C 102 § 11 LFGB Rn. 287, s. dazu auch Senatsurteil vom 11.02.2010, 9 S 1130/08). Sie stellen somit jedenfalls ein Indiz dafür da, dass, bezogen auf die Herstellung von Räucherlachs, eine entsprechende Verkehrsauffassung bestehen könnte, die bei einer sich daraus ergebenden gleichgerichteten Verbrauchererwartung einer Eignung zur Irrtumserregung im Sinne des § 4 Abs. 5 LMKV entgegenstünde.

28

Eine entsprechende Verkehrsauffassung ist aber jedenfalls nicht hinsichtlich der weiteren Behandlung des Räucherlachses nach seiner Verpackung aus den genannten Leitsätzen abzuleiten oder sonst ersichtlich. Im Gegenteil ist bezogen auf diese Zeit die Frage, in welchem Zustand und für welchen Zeitraum der Räucherlachs transportiert und gelagert wurde, aus Sicht des Verbrauchers für den Kaufentschluss von Bedeutung und daher die Angabe „aufgetaut“ erforderlich. Diese Bedeutung ergibt sich bereits daraus, dass unterschiedliche Ware „Räucherlachs“ in äußerlich nicht unterscheidbarer - gekühlter - Form angeboten wird, nämlich sowohl nach dem Schneiden nur noch gekühlte Ware, die innerhalb kurzer Zeit nach ihrer Herstellung zum Verkauf kommen muss (vgl. dazu AG Koblenz, Beschluss vom 03.10.1988 - 109 Js 27066/88 - 32 OWi 595/88, LRE 23, 398 [401], wonach geräucherte Makrelen mit einem Haltbarkeitsdatum von nicht mehr als 14 Tagen zu versehen sind), als auch - erneut - tiefgefrorene Ware wie die der Klägerin, die noch mehrere Monate später gelagert und erst nach ihrem Auftauen mit einem Mindesthaltbarkeitsdatum von - wiederum - knapp 14 Tagen (hier: 12 Tagen) versehen wird. Diese beiden Angebotsformen unterscheiden sich nicht nur durch ihr Alter - was allein schon ein für die Verbrauchererwartung erhebliches Kriterium darstellt -, sondern damit einhergehend auch dadurch, dass sowohl das weitere Lagern im tiefgefrorenen Zustand als auch das erforderlich werdende Auftauen mit Risiken für die Qualität der Ware - chemische Veränderungen innerhalb des Fisches, Gefahr unsachgemäßen Auftauens - verbunden sind. Die Kenntnis dieser Risiken ist, wie der vom Beklagten mitgeteilte Befund hinsichtlich des Käuferverhaltens zeigt, für den Kaufentschluss in tatsächlicher Hinsicht von Bedeutung und angesichts der dargestellten Qualitätsrisiken auch rechtlich beachtlich. Im Übrigen bestätigt die nicht nur von der Klägerin betriebene Betonung der „Fangfrische“ ihrer Produkte die Relevanz dieses Merkmals.

29

Eine entgegenstehende Verkehrsauffassung folgt weder aus den aus Gründen der Hygiene bestehenden Vorgaben hinsichtlich der Behandlung von Wildlachs noch aus früheren Angaben nach der bis 2007 geltenden FischhygieneVO.

30

Zwar schreibt die von der Klägerin angeführte VO 853/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 (ABl. EG L 226 vom 25.06.2004 S. 22, zuletzt geändert durch EG-VO 1161/2009 der Kommission vom 30.11.2009, ABl. EG L 314 vom 01.12.2009 S. 8) zum Schutz vor Parasiten vor, dass atlantischer oder pazifischer frei lebender Lachs über einen Zeitraum von mindestens 24 Stunden bei einer Temperatur von - 20°C oder darunter im gesamten Erzeugnis eingefroren werden muss, sofern er kalt geräuchert wird und die Kerntemperatur während dieses Vorgangs nicht mehr als + 60°C beträgt (ebd. Anh. III Abschnitt VIII Buchst. D 1.). Diese Vorgabe, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Herstellung kaltgeräucherten Räucherlachses steht und für heißgeräucherten wild gefangenen Lachs nicht gilt, steht jedoch in keinem Zusammenhang mit der Frage der Behandlung des fertigen Produkts.

31

Auch aus der Zeit der Geltung der Fischhygieneverordnung vor dem 14.08.2007 kann sich eine weiterbestehende Verbrauchererwartung, wonach kaltgeräucherter Lachs, der in tiefgefrorenem Zustand transportiert und gelagert worden ist, nicht besonders gekennzeichnet zu werden brauche, nicht gebildet haben. Voraussetzung hierfür wäre eine hinsichtlich der Kennzeichnungspflicht vormals eindeutige Rechtslage. Zwar trifft es zu, dass nach den Definitionen in § 2 FischhygieneVO ‚bearbeitete‘ Fischereierzeugnisse solche Fischereierzeugnisse waren, „die durch Tätigkeiten wie Ausnehmen, Köpfen, Zerteilen, Filetieren, Zerkleinern in ihrer anatomischen Beschaffenheit verändert wurden“ (§ 2 Nr. 3 FischhygieneVO), während es sich bei ‚verarbeiteten‘ Fischereierzeugnisse um „gekühlte oder tiefgefrorene Fischereierzeugnisse [handelte], die einem technologischen Verarbeitungsverfahren wie Erhitzen, Räuchern, Salzen, Trocknen, Marinieren oder einer Kombination dieser Verfahren unterzogen worden sind“ (§ 2 Nr. 5 FischhygieneVO). Auch schrieb § 9 Abs. 2 FischhygieneVO lediglich vor, dass als „aufgetaut“ zu kennzeichnen seien „aufgetaute bearbeitete Fischereierzeugnisse, die zur Abgabe an Verbraucher … bestimmt sind“, wenn sie in den Verkehr gebracht werden. Entsprechendes sah § 9 Abs. 4 FischhygieneVO für verarbeitete Fischereierzeugnisse nicht vor. Daraus, dass es sich bei dem von der Klägerin in den Verkehr gebrachten Räucherlachs - auch - um ein verarbeitetes Produkt handelt, kann jedoch nicht zwingend geschlossen werden, dass auf dieses Produkt § 9 Abs. 2 FischhygieneVO keine Anwendung fände, denn auch der von der Klägerin vertriebene Lachs wurde geköpft und filetiert, also bearbeitet. Aus § 9 Abs. 2 und Abs. 4 FischhygieneVO ergibt sich das von der Klägerin behauptete Stufenverhältnis, wonach für nicht nur be- sondern zugleich auch verarbeiteten Fisch allein Absatz 4 Geltung habe und somit eine Kennzeichnung als „aufgetaut“ bei verarbeitetem Fisch nicht erforderlich gewesen sei, jedenfalls nicht in der gebotenen Eindeutigkeit, die allein als Grundlage einer daraus gewachsenen Verkehrsauffassung dienen könnte. Denn § 9 Abs. 4 FischhygieneVO, der sich auf „verarbeitete“ wie „tiefgefrorene“ Fischereierzeugnisse gleichermaßen bezieht, könnte ebenso gut als zusätzliche Anforderung gelesen werden, zumal er sich allein auf bestimmte - wildlebende - Fischarten bezieht und sich ein Hinweis auf „aufgetaut“ nach Absatz 2 bei - weiterhin - tiefgefrorenen Erzeugnissen von vornherein erübrigt.

32

Dass sich eine entsprechende Handhabung eingestellt haben, selbst üblich geworden sein mag (s. dazu und zur Bedeutung herkömmlicher Handelsbräuche Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Stand November 2009, Band II, Rn. 292ff zu § 11 LFGB) kann für sich genommen nicht zu einer entsprechenden Änderung der Verkehrsauffassung des Verbrauchers führen, denn solange der Verbraucher - wie vorliegend - über die Abweichung der Behandlung der Ware vom ersten Anschein nicht hingewiesen wird, ist es ihm auch nicht möglich, seine Haltung zu dieser Behandlung zu prüfen und im Verlauf der Zeit durch Akzeptieren dieser Entwicklung zu ändern.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Revision wird nicht zugelassen, da ein Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegt.

34

Beschluss
vom 18. Mai 2010

35

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt (vgl. §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 25.2 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 2004, 1327). Konkrete Anhaltspunkte für die zu erwartende wirtschaftliche Auswirkung können aus den Einschätzungen der Beteiligten nicht abgeleitet werden.

36

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.