Arbeitsgericht Solingen (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-10-17, Aktenzeichen 5 Ca 551/06 lev
ECLI:DE:ARBGSG:2006:1017.5CA551.06LEV.00

Tenor

1.Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein

Anstellungsverhältnis besteht.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3. Der Streitwert wird auf 23.076,90 € festgesetzt.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

3

Der am 02.12.1948 geborene Kläger ist seit dem 01.01.1975 bei der Beklagten zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 7.692,30 € beschäftigt.

4

Die Beklagte gliederte im Jahr 2004 den Bereich Consumer Imaging (CI), in dem auch der Kläger tätig war, aus und übertrug diesen auf die neu gegründete B. Q. Germany GmbH. In einem zweiten Schritt sollte diese Gesellschaft in die parallel gegründete B. Q. GmbH eingebracht werden.

5

Mit Schreiben vom 22.10.2004 (Bl. 20 ff. d. A.) wurde der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. In dem Schreiben heißt es unter anderem:

6

„(...)

7

die B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG plant, ihren Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) mit Wirkung zum 1. November 2004 auf die B. Q. Germany GmbH zu übertragen.

8

(...)

9

2. Zum Grund für den Übergang:

10

Grund des Übergangs ist die rechtliche Verselbstständigung des Geschäftsbereichs CI in der B. Q. Germany GmbH und deren anschließende Einbringung in die B. Q. GmbH. Letztere wird direkt im Anschluß daran an die O. G. GmbH veräußert. Geschäftsführer der B. Q. Germany GmbH wird ab dem Zeitpunkt des geplanten Übergangs Herr J. T. sein.

11

(...)

12

Die B. Q. GmbH mit Sitz in M. umfasst das gesamte bisherige CI-Geschäft der B. H. AG, also die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte. B. Q. GmbH übernimmt das Vermögen von CI. Hierzu gehören insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen.

13

(...)

14

Das Unternehmen wird mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfügt über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken zu bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.“

15

(…)

16

3. Zu den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer:

17

„Mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI tritt die B. Q. Germany GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse ein. Zur Klärung und Regelung der Einzelheiten haben die B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG, die B. Q. Germany GmbH und der Betriebsrat der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG am 28. September 2004 eine Überleitungsvereinbarung „zur Klärung der rechtlichen Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse betroffener Arbeitnehmer, auf die kollektiv-rechtlichen Regelungen sowie auf die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen“ abgeschlossen, die davon geprägt ist, so weit wie möglich Kontinuität zu wahren:

18

-Die bei der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre werden als Dienstzeit bei B. Q. Germany GmbH anerkannt.

19

-Die Zugehörigkeit zu den Arbeitgeberverbänden der Chemischen Industrie wird auch bei B. Q. Germany GmbH bestehen, d. h. es bleibt bei den Chemie-Tarifen.

20

-Hinsichtlich der Bonus-Regelung für den Zeitraum ab 1. Januar 2004 werden die Mitarbeiter der B. Q. Germany GmbH so behandelt, als seien sie Mitarbeiter der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG, d. h., wenn der Vorstand für die B.-H.-Gruppe eine solche Zahlung beschließt, wird sie entsprechend auch bei B. Q. Germany GmbH erfolgen.

21

-Die übergehenden Mitarbeiter können ihre ordentliche Mitgliedschaft in der C.-Pensionskasse fortsetzen. Die Abstimmung mit der C.-Pensionskasse ist bereits erfolgt. Die erworbenen Anwartschaften bleiben erhalten.

22

-Die kollektiv-rechtliche Geltung der am 31. Oktober 2004 bei der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG bestehenden Betriebsvereinbarungen und Gesamtbetriebsvereinbarungen bleibt bei der B. Q. Germany GmbH unverändert. Dies gilt auch für die bei der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG geltenden Richtlinien.

23

-Die Gesamtbetriebsvereinbarung zum Sozialplan gilt bei der

24

-B. Q. Germany GmbH als Sozialplan sowohl auf Ebene des Unternehmens wie auch auf örtlicher Ebene mindestens bis zum 31. Dezember 2007.

25

-Betriebsrat und Vertrauensperson der Schwerbehinderten in München haben ein Übergangsmandat für B. Q. Germany GmbH bis zur Neuwahl, die bis zum Sommer 2005 erfolgen wird.

26

-Die bestehenden betrieblichen Einrichtungen (z. B. Kantine, Parkplätze, Werksarzt) bleiben bei Betriebsübergang unverändert.

27

-Die Pensionäre, die vor dem Übergang auf B. Q. Germany GmbH aus dem Unternehmen ausgeschieden sind bzw. ausscheiden, verbleiben bei der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG“

28

(...)

29

7. Zu den Folgen eines Widerspruchs:

30

J. Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibt Ihr Arbeitsverhältnis bei der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG und geht nicht auf die B. Q. Germany GmbH über.

31

Da nach dem Übergang des vollständigen Geschäftsbereichs CI auf B. Q. Germany GmbH Ihr bisheriger Arbeitsplatz bei der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG nicht mehr vorhanden sein wird und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht, müssen Sie daher im Falle der Ausübung Ihres Widerspruchsrechts mit der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses durch B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG rechnen.

32

Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass nach der eindeutigen Regelung in der mit dem Betriebsrat der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG vereinbarten Überleitungsvereinbarung in diesem Fall kein Anspruch auf eine Abfindung besteht, weder gegenüber der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG, noch gegenüber B. Q. Germany GmbH. J. Falle eines Widerspruchs müssen Sie deshalb damit rechnen, Ihren Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Außerdem sind bei einer eventuellen Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch Ihre Ansprüche auf Leistung der Agentur für Arbeit in Frage gestellt.

33

Wir empfehlen Ihnen daher dringend, von einem Widerspruch abzusehen.

34

(…)“

35

Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zunächst nicht.

36

Am 01.08.2005 wurde aufgrund eines Antrags auf Insolvenzeröffnung beim Amtsgericht L. vom 20.05.2005 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Q. GmbH eröffnet und Herr Rechtsanwalt Dr. S. zum Insolvenzverwalter bestellt. Nach der Insolvenzantragstellung widersprachen zahlreiche Arbeitnehmer der B. Q. GmbH dem Übergang des Arbeitsverhältnisses aufgrund des bereits vollzogenen Betriebsübergangs von der B.-H. AG auf die B. Q. GmbH.

37

Im Oktober 2005 stellte auch die B. Q. Germany GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, welches am 22.12.2005 eröffnet wurde.

38

Mit Schreiben vom 14.11.2005, welches der Beklagten am gleichen Tag zuging, widersprach der Kläger dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die B. Q. Germany GmbH. Daneben ging der Beklagten am 17.11.2005 ein weiteres Schreiben des Klägers zu, in welchem dieser Auskunft der Beklagten über den Betriebsübergang begehrte und sich den Widerspruch vorbehielt.

39

Am 28.12.2005 zeigte der zum Insolvenzverwalter bestellte Rechtsanwalt H. Masseunzulänglichkeit an. Der Insolvenzverwalter kündigte Ende Dezember 2005 das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.03.2006. Der Kläger erhob gegen die Kündigung keine Kündigungsschutzklage.

40

Mit seiner am 13.03.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung des Fortbestandes des Anstellungsvertragsverhältnisses mit der Beklagten.

41

Er ist der Ansicht, dass die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB auf Grund der unzureichenden und fehlerhaften Information seitens der Beklagten nicht in Gang gesetzt worden sei, so dass er noch im November 2005 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses habe widersprechen können. Seitens der Beklagten seien überhaupt keine Informationen über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs auf die B. Q. Germany GmbH mitgeteilt worden. Das Unterrichtungsschreiben beziehe sich allein und ausschließlich auf die Firma B. Q. GmbH. Die Ausgliederung des Anstellungsvertragsverhältnisses sollte jedoch zunächst auf die B. Q. Germany GmbH erfolgen, die B. Q. Germany GmbH sollte sodann in die B. Q. GmbH eingegliedert werden. Die Beklagte habe das gleiche Unterrichtungsschreiben wie die in den Parallelprozessen bereits verklagte und verurteilte B.-H. AG verwandt.

42

Selbst wenn man das Unterrichtungsschreiben vom 22.10.2004 als eine Unterrichtung im Hinblick auf die B. Q. Germany GmbH ansehen würde, sei die Information nicht ordnungsgemäß erfolgt. Die Information sei unvollständig, weil die Beklagte nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen habe. Darüber hinaus sei über die wirtschaftliche Situation der B. Q. GmbH falsch informiert worden. In diesem Zusammenhang sei nicht nur auf die schriftliche Information sondern auch auf die dort in Bezug genommenen Informationen, die den Arbeitnehmern außerhalb des Schreibens vom 22.10.2004 erteilt worden seien, abzustellen. Das damalige Vorstandsmitglied der Beklagten, Herr F. S., habe in einer Betriebsversammlung vom 19.08.2004 mitgeteilt, dass die B. Q. GmbH über Barmittel in Höhe von EUR verfüge und darüber hinaus eine Kreditlinie in Höhe von EUR habe. Beides habe sich jedoch im Nachhinein als falsch herausgestellt. Im Übrigen könne die B. Q. GmbH nicht, wie den Arbeitnehmern mitgeteilt, über die Markenrechte verfügen, sondern habe lediglich ein Nutzungsrecht. Schließlich sei auch die Adresse des Erwerbers im gesamten Unterrichtungsschreiben nicht aufgeführt.

43

Der Klägervertreter hat in der letzten mündlichen Verhandlung weiter ausgeführt, das Widerspruchsrecht des Klägers sei nicht verwirkt, da zumindest kein Umstandsmoment gegeben sei, solange der Anspruch des Klägers auf ordnungsgemäße Information nicht erfüllt worden sei. Im Übrigen spreche gegen eine Verwirkung, dass dem Kläger bei jedem Fehler in der Unterrichtung, welcher neu bekannt werde, ein Prüfungsrecht zustehen müsse, ob er von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch machen wolle oder nicht. Schließlich stünde der ordnungsgemäßen Geltendmachung des Widerspruchsrechts nicht entgegen, dass der Beklagten drei Tage nach Zugang des Widerspruchs ein Schreiben des Klägers zugegangen sei, in welchem sich dieser den Widerruf ausdrücklich vorbehalte, da der Widerspruch als einseitige Willenserklärung nach dem Zugang nicht einseitig wider zurückgenommen werden könne.

44

Der Kläger beantragt,

45

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht.

46

Der Beklagtenvertreter beantragt,

47

die Klage abzuweisen.

48

Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Widerspruch verspätet erfolgt sei, da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erfolgte Information der Arbeitnehmer, die im Übrigen mit dem Betriebsrat abgesprochen worden sei, ausreichend und korrekt gewesen sei. Der Kläger hätte einen Widerspruch nur innerhalb der Monatsfrist des § 613a Abs. 6 BGB erklären können. Hinsichtlich der Richtigkeit der Information sei ausschließlich auf das Schreiben vom 22.10.2004 abzustellen und nicht auf sonstige mündliche Informationen. Dies ergebe sich aus dem Textformerfordernis in § 613a Abs. 5 BGB. Eine Verpflichtung, die Arbeitnehmer auch über die wirtschaftliche Solvenz und Liquidität des Erwerbers zu informieren, bestehe nicht und lasse sich auch § 613a Abs. 5 BGB nicht entnehmen. Im Übrigen seien die ergänzenden Informationen aber auch inhaltlich richtig gewesen und hätten der damaligen wirtschaftlichen Lage entsprochen.

49

Hilfsweise trägt die Beklagte vor, dass das Widerspruchsrecht in entsprechender Anwendung von § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG verfristet sei, jedenfalls habe der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt. Der Widerspruch sei erst zwölfeinhalb Monate nach Betriebsübergang erklärt worden. Auch das Umstandsmoment sei gegeben. Die Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, dass die klägerische Partei, die mehr als ein Jahr lang bei der Erwerberin gearbeitet habe, nicht auf einmal nachträglich dem bereits längst vollzogenen Betriebsübergang widersprechen würde. Das Umstandsmoment gehe daher richtiger Ansicht nach mit dem Zeitmoment einher. Es könne auch nicht zutreffen, dass eine Verwirkung ausgeschlossen sei, solange immer neue Details über fehlerhafte Informationen eröffnet werden, da dies denjenigen Veräußerer, welcher überhaupt keine Informationen zum Betriebsübergang preisgebe und damit nach Ablauf eines Jahres nicht mehr mit der Ausübung des Widerspruchsrechtes rechnen müsste, bevorteile.

50

Im Übrigen sei das Widerspruchsrecht des Klägers jedenfalls zu dem Zeitpunkt verwirkt, als er die Kündigung des Insolvenzverwalters H. gemäß § 7 KSchG habe bestandskräftig werden lassen.

51

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

52

F. n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

53

Die Klage ist zulässig und begründet.

54

I.

55

1.Die Klage ist zulässig. Für den Antrag besteht das gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtschutzinteresse, da der Kläger die Feststellung eines Rechtsverhältnisses begehrt, welches von der Beklagten bestritten wird und von dessen Bestehen die weiteren Rechte und Pflichten der Parteien abhängig sind.

56

2.Die Klage ist auch begründet.

57

Der Kläger hat mit Schreiben vom 14.11.2005 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses wirksam widersprochen, so dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortbesteht.

58

a.Der wirksamen Ausübung des Widerspruchsrechts steht zunächst nicht entgegen, dass der Kläger erst mit Schreiben vom 14.11.2005 und damit deutlich nach Ablauf der in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB vorgesehenen Frist widersprochen hat. Denn der Lauf der Monatsfrist des § 613a Abs. 6 BGB wurde nicht in Gang gesetzt, da die Unterrichtung der Beklagten vom 22.10.2004 jedenfalls im Hinblick auf die Verteilung der Haftung des alten und neuen Arbeitgebers unvollständig war. Die einmonatige Widerspruchsfrist wird nicht nur bei unterbliebener Unterrichtung, sondern auch bei unvollständiger Unterrichtung nicht in Gang gesetzt (vgl. nunmehr BAG vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, NZA 2005 ff.; KR-Pfeiffer, § 613a BGB, Rdnr. 108 i; Willemsen/Lembke, NJW 2002, 1159, 1164; Worzalla NZA 2002, 353, 355; Gaul/Otto, DB 2002, 634, 638; Obertz/Ungnand, BB 2004, 213).

59

Gemäß § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB (eingefügt durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.03.2002, BGBl I, S. 1163) ist unter anderem über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs zu unterrichten. Durch die Unterrichtungspflicht soll sicher gestellt werden, dass die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen über die Folgen eines Betriebsübergangs so informiert werden, dass sie erkennen können, welche wesentlichen Änderungen sich für sie ergeben können. In der Gesetzesbegründung wird ausgeführt, dass unter den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen insbesondere die unverändert weiter geltenden Regelungen des § 613a Abs. 1 bis 4 des Bürgerlichen Gesetzbuches zu verstehen seien. Dies betreffe die Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers gegenüber dem Arbeitnehmer sowie des Kündigungsschutzes (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucksache 14/7760, S. 19). Auf die Fragen der Haftung gemäß § 613a Abs. 2 BGB wird somit in der Gesetzesbegründung ausdrücklich Bezug genommen. Die Frage der Haftungsverteilung ist auch von nicht zu unterschätzender Bedeutung.

60

Einem Laien wird nicht ohne weiteres klar sein, dass auf Grund der Regelung des § 613a BGB etwaige zukünftigen Abfindungsansprüche nur noch gegenüber dem Erwerber geltend gemacht werden können, auch wenn das Arbeitsverhältnis über zwanzig Jahre mit dem Veräußerer und nur einen einzigen Monat mit dem Erwerber bestanden hat. Es ist dabei grundsätzlich nicht erforderlich, dass die unterlassene oder unvollständige Information im konkreten Einzelfall für die Ausübung des Widerspruchsrechtes kausal ist.

61

Dass über die Haftungsfragen des § 613a Abs. 2 BGB zu unterrichten ist, ergibt sich jedoch nicht nur aus der Gesetzesbegründung, sondern auch aus einem obiter dictum des BAG (Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, NZA 2005, 1302, 1304): „Ob die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 08.04.2003 ihrer Unterrichtungspflicht ordnungsgemäß nachkam kann dahin gestellt bleiben [...] Soweit es um die Frage der Weitergeltung der bisherigen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis geht, mag dies genügen. Über Haftungsfragen ist aber nichts gesagt.“

62

Die Beklagte hat in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 22.10.2004 den Kläger lediglich darauf hingewiesen, dass mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI die B. Q. GmbH in die bestehenden unveränderten Arbeitsverhältnisse eintritt. Hiermit nimmt die Beklagte aber nur auf die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB, nicht hingegen auf die Haftungsfragen des § 613a Abs. 2 BGB Bezug. Die Beklagte hat somit noch nicht einmal den Gesetzeswortlaut des § 613a Abs. 2 BGB in ihr Unterrichtungsschreiben aufgenommen, wobei darauf hinzuweisen bleibt, dass allein die bloße Wiedergabe des Gesetzestextes für eine ordnungsgemäße Information nach § 613a Abs. 5 BGB nicht ausreicht.

63

c.Das Recht zur Ausübung des Widerspruchs ist auch weder in entsprechender Anwendung des § 5 Abs. 3 KSchG erloschen, noch ist es verwirkt.

64

Das Gesetz stellt für die Ausübung des Widerspruchsrechts keine zeitliche Höchstgrenze auf. Im Gegenteil sind entsprechende Vorschläge (z. B. der Änderungsantrag der CDU/CSU-Fraktion, das Widerspruchsrecht spätestens mit Ablauf von sechs Monaten nach dem Betriebsübergang erlöschen zu lassen - vgl. BT-Drucksache 14/8128, S. 4) ausdrücklich abgelehnt worden. Für eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 3 KSchG fehlt es daher bereits an einer planwidrigen Regelungslücke des Gesetzgebers, da der Gesetzgeber bewusst die Entscheidung getroffen hat, von einer zeitlichen Höchstgrenze abzusehen (vgl. Worzalla, NZA 2002, 353, 357).

65

Schließlich hat der Kläger sein Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Ein Anspruch ist verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte nach Ablauf eines längeren Zeitraumes den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment) (vgl. BAG vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03, NZA 2004, 1383 ff.). Da die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung dem Gebot von Treu und Glauben erwächst, muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruches nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG vom 08.08.2004, 8 AZR 583/01; BAG vom 31.08.2005, 5 AZR 545/04). Die Verwirkung soll somit schlechterdings nicht mehr tragbare Ergebnisse korrigieren.

66

a.Nach welchem Zeitablauf das Widerspruchsrecht des § 613 a Abs. 5 BGB gegenüber dem Betriebsveräußerer nicht mehr geltend gemacht werden kann, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt und wird im Schrifttum kontrovers diskutiert. Nach vielfach vertretender Auffassung soll das Zeitmoment bereits nach einem kurzen Zeitraum von vier bis sechs Monaten erfüllt sein (vgl. Meyer, NZA 2005, 9 ff.: ein Monat; Bauer/von Steinau-Steinrück, ZIP 2002, 457, 464: drei Monate; Franzen, RdA 2002, 258, 266: vier Monate; Gaul/Otto, DB 2002, 634, 637: sechs Monate; Küttner-Kreitner, Personalhandbuch 2005, § 123, Rdnr. 39: sechs Monate; Kliemt, Juris-Praxiskommentar, 2. Aufl., § 613 a BGB, Rdnr. 178; Gaul, Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 11, Rdnr. 55).

67

Dieser Auffassung folgt die erkennende Kammer - wie bereits mit Urteil vom 19.09.2006 (5 Ca 2495/05 lev) entschieden - nicht. Zur Begründung ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur Einführung des § 613 a Abs. 5 und 6 BGB Änderungsanträge der CDU/CSU-Fraktion wie auch der FDP-Fraktion im Rahmen der Ausschussberatungen, welche zum Inhalt hatten, dass in § 613 a Abs. 6 BGB normierte Widerspruchsrecht auf eine Dauer von sechs Monaten nach Betriebsübergang zu befristen, ausdrücklich abgelehnt wurden. Der Gesetzgeber hat sich somit eindeutig gegen eine absolute Höchstfrist von sechs Monaten zur Ausübung des Widerspruchsrechts entschieden. In diesem Fall kann aber bei der Ausübung eines Widerspruchsrechts nach sieben oder acht Monaten nicht von der Erfüllung des Zeitmoments im Rahmen der Verwirkung ausgegangen werden (wie hier: Rieble, NZA 2004, 1, 4; Olbertz/Ungnad, BB 2004, 213, 215; Erfurter Kommentar-Preis, § 613 a BGB, Rdnr. 97). Der gesetzgeberische Wille würde andernfalls konterkariert.

68

Die Kammer sieht das Zeitmoment jedoch - vorbehaltlich etwaiger Besonderheiten im Einzelfall - in der Regel dann als erfüllt an, wenn vom Zeitpunkt des Betriebsübergangs mehr als ein Jahr vergangen ist. Die Jahresfrist spielt im Rahmen des Vertrauensschutzes des § 613 a BGB auch an anderer Stelle eine Rolle. So können gemäß § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB Rechte und Pflichten, die durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung geregelt sind und die sodann Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden, nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Gemäß § 613 a Abs. 2 S. 1 BGB haftet der bisherige Arbeitgeber neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Abs. 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergang entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Auf Grund der dortigen Fälligkeitsregelung kann der Arbeitgeber in der Regel davon ausgehen, nach Ablauf eines Jahres nicht mehr für Ansprüche des übergegangenen Arbeitnehmers in Anspruch genommen zu werden. Dass der Kläger erst am 14.11.05, mithin mehr als 12 Monate nach Betriebsübergang Widerspruch eingelegt hat, spricht grundsätzlich dafür, dass das Zeitmoment für die Verwirkung erfüllt ist.

69

b.Eine abschließende Entscheidung über das Vorliegen des Zeitmoments kann jedoch dahinstehen, da jedenfalls das erforderliche Umstandsmoment zur Erfüllung der Verwirkung nicht vorliegt.

70

Im Schrifttum wird das Umstandsmoment zum Teil als erfüllt angesehen, wenn der Arbeitnehmer trotz Kenntnis vom Betriebsübergang über einen längeren Zeitraum für den Erwerber arbeitet und dadurch das Vertrauen erweckt, dass er keine Einwende gegen den Betriebsübergang mehr geltend machen werde. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer über den übernehmenden Rechtsträger und den Zeitpunkt des Betriebsübergans unterrichtet worden sei und Fragen der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses (Urlaub, Entgeltfortzahlung, Versetzungen etc.) unmittelbar mit dem neuen Arbeitgeber erörtert würden, selbst wenn nicht die gesamten Vorgaben des § 613 a Abs. 5 BGB beachtet worden seien (vgl. Gaul, Das Arbeitsgericht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 11, Rdnr. 55; Kliemt, Juris-Praxiskommentar, 2. Aufl., § 613 a BGB, Rdnr. 178; Grobys, BB 2002, 726, 728; Bauer/von Steinau-Steinrück, ZIP 2002, 464).

71

Die Gegenauffassung verweist hingegen darauf, dass alleine die Weiterarbeit das Umstandsmoment nicht begründen könne (vgl. Olbertz/Ungnad, BB 2004, 213, 215; Franzen, RdA 2002, 258, 267; Rieble, NZA 2004, 1, 4). Würde man alleine die Weiterarbeit beim Erwerber ausreichen lassen, würden über den Umweg der Verwirkung des Widerspruchsrechts die Informationsrechte des § 613 a Abs. 5 BGB verkürzt werden. Alleine durch die Weiterarbeit beim Erwerber könne der ehemalige Arbeitgeber nicht darauf vertrauen, dass der Arbeitnehmer nicht mehr widersprechen werde. Überlegen müsse der Arbeitnehmer erst ab Erteilung hinreichender Informationen (vgl. Rieble, a.a.O.; Franzen, a.a.O.).

72

Nach Auffassung der entscheidenden Kammer reicht es nicht allein aus, dass der Arbeitnehmer trotz Kenntnis des Betriebsübergangs für einen längeren Zeitraum beim Erwerber weitergearbeitet hat. Denn die widerspruchslose Weiterarbeit an sich beinhaltet keinen Erklärungswert des Inhalts, der Betriebsübergang und die damit einhergehenden arbeitsrechtlichen Konsequenzen würden widerspruchslos akzeptiert. Vielmehr müssen neben der Weiterarbeit beim Erwerber zur Erfüllung des Umstandsmomentes weitere Umstände hinzukommen, welche das Vertrauen des Veräußerers rechtfertigen, der Arbeitnehmer werde keinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang erheben.

73

Im vorliegenden Fall liegen solche weiteren Umstände nicht vor.

74

Zunächst nicht entscheidend kann die Tatsache sein, dass der Kläger für die B. Q. Germany GmbH trotz des Antrages auf Insolvenzeröffnung seitens der Schwestergesellschaft B. Q. GmbH, in die die B. Q. Germany GmbH eingebracht werden sollte, und trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.08.2005 über das Vermögen der B. Q. GmbH weiter gearbeitet hat. Denn der Kläger ist von der Insolvenzeröffnung über das Vermögen einer Schwesterfirma nicht unmittelbar betroffen. Ein normaler Arbeitnehmer ist regelmäßig auch nicht in der Lage, das Geschehen bei einer Schwesterfirma zu überwachen und die richtigen Schlüsse für sein eigenes Arbeitsverhältnis zu ziehen.

75

Vielmehr war der Kläger erst durch die Insolvenzantragstellung der B. Q. Germany GmbH im Oktober 2005 unmittelbar betroffen. Die Tatsache des Antrags auf Insolvenzeröffnung allein rechtfertigt aber kein Vertrauen der Beklagten, der Kläger werde von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch mehr machen. Denn ein Antrag auf Insolvenzeröffnung kann auf verschiedenen Ursachen beruhen, welche nicht unbedingt mit dem Betriebsübergang in Zusammenhang stehen bzw. keine Rückschlüsse auf die anlässlich des Betriebsübergang mitgeteilten Informationen zulassen, und schafft einen Schwebezustand, welcher erst durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet wird. Bis zu diesem Zeitpunkt werden Informationen über das Vermögen des potentiellen Insolvenzschuldners zusammengetragen, ohne dass die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin bereits abschließend geklärt ist; der Antrag auf Insolvenzeröffnung kann auch wieder zurückgenommen werden. Deshalb kann das Abwarten der bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigten Arbeitnehmer bis zur Insolvenzeröffnung kein vertrauensbildendes Umstandsmoment darstellen. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass der Kläger bereits am 14.11.2005 und damit zeitnah zum Insolvenzeröffnungsantrag seinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang eingelegt hat.

76

Für die Wirksamkeit des Widerspruchs ist zudem unschädlich, dass der Beklagten am 17.11.2005, und damit nach dem Zugang des Widerspruchs, ein Schreiben des Klägers zuging, in welchem sich dieser einen Widerspruch vorbehielt. Denn der Widerspruch stellt eine einseitige Willenserklärung dar, welche nur bis zum Zeitpunkt des Zugangs einseitig zurückgenommen werden kann, § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB. Das danach zugegangene Schreiben ändert an dem zuvor eingelegten Widerspruch nichts mehr.

77

Schließlich scheitert die Ausübung des Widerspruchs nicht daran, dass der Insolvenzverwalter der B. Q. Germany GmbH, Herr Rechtsanwalt H., Ende Dezember 2005 das aus Sicht der Beklagten mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnisses kündigte und der Kläger hiergegen keine Kündigungsschutzklage erhob.

78

Da der Ausübung des Widerspruchs Rückwirkung zukommt (LAG L. vom 11.06.2004, 12 Sa 374/04, ZIP 2005, 591; ErfK-Preis, § 613a BGB, Rn. 101) und der Kläger zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung dem Betriebsübergang bereits wirksam widersprochen hatte, ging die ausgesprochene Kündigung mangels eines bestehenden Arbeitsverhältnisses ins Leere.

79

Nach alledem ist der Klage vollumfänglich stattzugeben.

80

II.

81

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO. Den Streitwert hat das Gericht gemäß §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 4 GKG im Urteil festgesetzt. Er gilt zugleich als Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren im Sinne des § 63 Abs. 2 GKG.

82

Rechtsmittelbelehrung

83

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

84

B e r u f u n g

85

eingelegt werden.

86

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

87

Die Berufung muss

88

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils

89

beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

90

Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

91

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

92

Gironda