Arbeitsgericht Münster (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-29, Aktenzeichen 4 Ca 272/10
ECLI:DE:ARBGMS:2010:1029.4CA272.10.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Der Streitwert wird auf 1.500.000,00 € festgesetzt.

1

Tatbestand :

2

Die Klägerin beschäftigt als Universitätsklinikum ca. 7.200 Arbeitnehmer und versorgt jährlich ca. 43.000 Patienten stationär.

3

Zu den Kliniken gehört auch die Klinik und Poliklinik für Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie (THG), deren Direktor Herr Univ.-Prof. Dr. med. H4-H7. S8 ist. Der THG ist das Zentrum für Erwachsene mit angeborenen und erworbenen Herzfehlern (EMAH) angegliedert.

4

Diese Einrichtung wird von dem eingetragenen Verein "Fördergemeinschaft Zentrum für angeborene Herzfehler Universitätsklinikum M1" finanziell mitgetragen.

5

Die W4 W5 Universität M1 berief die Beklagte zu 1) mit Wirkung zum 01.07.2007 auf die W 3 Stiftungs-Professur "Operative Therapie von angeborenen Herzfehlern, insbesondere im Erwachsenenalter an der Medizinischen Fakultät".

6

Mit Wirkung zum selben Zeitpunkt stellte die Klägerin die Beklagte zu 1) als Chefärztin der Abteilung EMAH der THG ein.

7

Die W4 W5 Universität M1 wies die Beklagte zu 1) mit Wirkung zum 01.09.2011 oder früher – abhängig vom Zeitpunkt des Eintritts des bisherigen Klinikdirektors Prof. Dr. med. S8 in den Ruhestand – in die W 3 Professur für "Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie" in der Medizinischen Fakultät ein.

8

Die Klägerin stellte die Beklagte zu 1) mit Wirkung vom selben Zeitpunkt als Direktorin der Klinik und Poliklinik für Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie ein.

9

Seit Anfang Oktober 2007 kam es zu Auseinandersetzungen zwischen dem Klinikdirektor Prof. Dr. med. S8 sowie weiteren ärztlichen Mitarbeitern der THG und der Beklagten zu 1).

10

Mit Schreiben vom 14.11.2007, der Beklagten zu 1) zugegangen am 28.11.2007, kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 31.12.2007.

11

Gegen diese Kündigung erhob die Beklagte zu 1) Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Münster.

12

Unter dem 12./13.03.2008 schlossen die Klägerin, die W4 W5 Universität und die Beklagte zu 1) eine Vereinbarung (vgl. Bl. 82 – 84 d .A.), nach der die Beklagte zu 1) im Rahmen der Stiftungsprofessur - so lange eine rechtliche Klärung nicht erfolgt sei - ihre klinischen Tätigkeiten in eingeschränktem Maße fortführen konnte.

13

Anfang Juli 2008 schlossen die W4 W5 Universität M1, die Klägerin sowie die Beklagte zu 1) eine Vereinbarung zur Beendigung der arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung (vgl. Bl. 92 – 93 d. A. ).

14

Der Chefarztvertrag wurde mit dieser Vereinbarung zum 30.09.2008 aufgehoben, die Berufung auf die W 3 Professur für Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie wurde mit Rücksicht auf die Entlassung als Beamtin als hinfällig angesehen.

15

Seit Juni 2008 ist die Beklagte zu 1) als Chefärztin in einer Klinik in D5 tätig.

16

Seit Ende Februar 2008 gingen bei der Klägerin als auch bei der W6 W5 Universität M1 – teils anonyme – Beschwerde über Qualitätsmängel und unklare Todesfälle ein.

17

Im April 2008 erhielt der damalige Minister für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie des Landes NRW Professor P7 ein Schreiben eines Architekten aus H5 (vgl. Bl. 85 – 88 d. A.), mit dem dieser mitteilte, er verfüge über Informationen über erhöhte Anzahlen von Komplikationen bis hin zu Todesfällen, die von Herrn Prof. S8 zu vertreten seien. Weiter heißt es in dem Schreiben:

18

"Ich fordere Sie daher auf, sich nunmehr persönlich um diese Problematik zu kümmern. Ich selbst versichere Ihnen, dass es mir nur um die Patientenversorgung geht, dass ich aber keinen Aufwand scheuen werde, meine ausgedehnten Verbindungen zu Politik und vor allem zu Presse und Medien zu nutzen, um diese Zustände in der Herzchirurgie im UKM um Prof. S8 (und potentiell um Prof. R6) an die Öffentlichkeit zu bringen, sollte es nicht in allerkürzester Zeit adäquate "innere" Lösungen der Problematik geben".

19

Am 17.06.2008 ging bei der Generalstaatsanwaltschaft Hamm eine anonyme Strafanzeige gegen Prof. Dr. S8 wegen vorsätzlicher Körperverletzung mit Todesfolge bezogen auf eine Patientin R10 ein (vgl. Bl. 94 d. A. ).

20

Eine weitere Strafanzeige gegen Prof. Dr. S8 bezogen auf den Patienten T3-S12 ging am 18.06.2008 bei der Generalstaatsanwaltschaft Hamm ein (vgl. Bl. 95 d. A. ).

21

Bezogen auf den Patienten F2 D7 ging am 24.06.2008 eine anonyme Strafanzeige gegen Prof. S8 sowie Prof. T2 bei der Generalstaatsanwaltschaft ein (vgl. Bl. 96 d. A.).

22

Diese erhielt am 04.07.2008 ferner eine anonyme Strafanzeige gegen die Herren R6, S8 und W3 wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger Tötung und unterlassener Hilfeleistung (vgl. Bl. 100 d. A.).

23

Erneut Strafanzeige wurde am 10.07.2008 anonym gegen Prof. S8 wegen fahrlässiger Tötung erstattet (vgl. Bl. 106 d. A.).

24

Letztlich ging am 17.07.2008 eine anonyme Strafanzeige gegen Prof. S8 bei der Generalstaatsanwaltschaft Hamm ein (vgl. Bl. 107 – 109 d. A.). Hier werden Todesfälle aufgelistet, die nach Auffassung des Anzeigenerstatters vermeidbar gewesen wären.

25

Ein Ermittlungsverfahren, das gegen Prof. S8 eingeleitet worden war, wurde durch Verfügung vom 04.11.2008 wegen erwiesener Unschuld eingestellt (vgl. Bl 130 – 142 d. A.).

26

Ein Patient, der kurz vor einer Herzoperation stand, erhielt am 23.06.2008 ein anonymes Schreiben mit dem Zusatz: "Dringend vor OP öffnen". In diesem Schreiben wurde ausgeführt, dass das Verhältnis von Toten zu Gesunden nach Herzoperationen durch Herrn S8 und seine Mitarbeiter in den letzten 12 Monaten sehr schlecht aussehe (vgl. Bl. 97 d. A.).

27

Angehörige eines im THG verstorbenen Patienten erhielten am 25.06.2008 ein anonymes Schreiben, in dem ausgeführt wird, dass der Tod des Angehörigen nicht hätte sein müssen und die Herausnahme des Herzens fast schon vorsätzliche Tötung bedeute (vgl. Bl. 98 d. A.).

28

Angehörige eines anderen Verstorbenen erhielten im Juni 2008 ebenfalls ein anonymes Schreiben (vgl. Bl. 99 d. A.), in dem mitgeteilt wird, der Tod des Verwandten habe mit allen Mitteln vertuscht werden sollen. Der Verwandte sei schlicht verblutet, weil ein völlig unerfahrener und übermüdeter junger Arzt operiert habe.

29

Auch die Angehörigen des verstorbenen Patienten R7 erhielten am 04.07.2008 ein anonymes Schreiben (vgl. Bl. 101 d. A.), in dem mitgeteilt wird, die Operation sei von einem unqualifizierten Operateur durchgeführt worden, der schwerwiegende Fehler gemacht habe.

30

Zuvor hatte die Beklagte zu 1) am 02.07.2008 an ihrem PC im Dienstzimmer versucht, die Anschrift der Familie R7 in H6 zu recherchieren.

31

Der Südwestfunk M5 erhielt am 07.07.2008 ein anonymes Schreiben (Bl. 102 -104 d. A.), in dem 23 Fälle mit Komplikationen beschrieben werden.

32

Im Rahmen der Ermittlungen fiel ein Verdacht hinsichtlich der Urheberschaft der anonymen Schreiben auf die Beklagten.

33

Der Beklagte zu 2) – Lebensgefährte der Beklagten zu 1) - gestand mit Schreiben vom 17.09.2008 Verfasser der anonymen Schreiben zu sein und legte am 26.09.2008 (vgl. Bl. 115 – 129 d. A.) ein Geständnis ab. Hierbei erklärte der Beklagte zu 2), die Beklagte zu 1) sei an diesen Schreiben in keiner Weise beteiligt gewesen.

34

Unter dem 16.01.2009 wurde durch die Staatsanwaltschaft Münster gegen beide Beklagten Anklage wegen Verstoßes gegen das Bundes- und das Landesdatenschutzgesetz, Verletzung von Privatgeheimnissen, falscher Verdächtigung, Verleumdung sowie versuchter Nötigung erhoben.

35

Durch Beschluss des Landgerichts Münster vom 14.07.2009 wurde die Anklage gegen den Beklagten zu 2) in vollem Umfang und gegen die Beklagte zu 1) im Wesentlichen zugelassen.

36

Per Schreiben vom 07.07.2009 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 3.712.550,00 € geltend, der durch diese zurückgewiesen wurde.

37

Mit der am 12.02.2010 beim Arbeitsgericht Münster eingegangenen Klage macht die Klägerin gegenüber den Beklagten einen Teilbetrag in Höhe von 1.500.000,00 € geltend.

38

Zur Höhe der Berechnung bezieht sich die Klägerin auf das DRG-Fallpauschalensystem. Eine DRG – Fallpauschale fasst Erkrankungen, deren Behandlung vergleichbaren Ressourcenaufwand verursacht, zusammen. Die Fallpauschalen werden jährlich vom DRG- Institut InEK (Institut für das Entgeltsystem im Krankenhaus) für ca. 250 Krankenhäuser bundesweit neu kalkuliert.

39

Der Basisfallwert für das Jahr 2008 wurde von der Klägerin mit 2.731,68 € angegeben und zur Grundlage der Berechnung gemacht.

40

Die Beklagte trägt vor, während ihrer Tätigkeit für die Klägerin habe die Beklagte zu 1) soziale Kompetenz vermissen lassen, was zu Beschwerden mehrerer Ärzte der THG über das Verhalten der Beklagten zu 1) geführt habe.

41

Die Beklagte zu 1) habe bereits während ihrer Tätigkeit zu Unrecht Mängel des Qualitätsmanagements in der THG behauptet und versucht, ihre eigenen Vorstellungen durchzusetzen.

42

Nach Erhalt ihrer Kündigung habe sie zunehmend die fachliche Kompetenz des Klinikdirektors Professor S8 und die seiner Mitarbeiter in Frage gestellt.

43

Im Rahmen eines Gespräches mit der Rektorin der W4 W5 Universität M1 vom 28.12.2007 habe die Beklagte zu 1) – was unstreitig ist - dieser eine von ihr erstellte Liste (vgl. Bl. 68 – 81 d. A.), die im Wesentlichen die Wiedergabe der Operationsverläufe bei 13 Patienten beinhaltete, übergeben. Mit dieser habe die Beklagte zu 1) Qualitätsmängel in der THG belegen wollen.

44

Eine Überprüfung im Hause der Klägerin habe jedoch ergeben, dass die in der Liste erhobenen Vorwürfe haltlos seien.

45

Darüber hinaus habe die Beklagte zu 1) auch ihren früheren Vorgesetzten, Prof. Dr. M6 aus A3 eingeschaltet, um Vorwürfe gegenüber dem Klinikdirektor Prof. Dr. S8 zu erheben.

46

In einem Schreiben vom 25.02.2008 habe sich Prof. Dr. M6 an Prof. Dr. S8 (vgl. Bl. 89 – 90 d. A.) gewandt und mit weiterem Schreiben vom 02.06.2008 an das Ministerium für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie NRW (MIWFT) (vgl. Bl.91). Dorthin habe er eine Liste von HTX und allg. herzchirurgischen Eingriffen am Universitätsklinikum M1 übersandt, die eine nähere Überprüfung rechtfertigen sollten. Informationen über die in der Liste erwähnten Patienten habe dieser von der Beklagten zu 1) erhalten.

47

Eine Expertenkommission, die vom MIWFT eingesetzt worden sei, habe die erhobenen Vorwürfe nicht bestätigen können.

48

Im März 2008 habe die Beklagte zu 1) ihre Sekretärinnen beauftragt, Informationen über die Patienten R10, B3, D8, J2 und Z1 aus dem krankenhausinternen Computersystem abzurufen. Zu diesen Patienten habe die Beklagte zu 1) keinen Bezug gehabt.

49

In der Zeit ab dem 17.06.2008 habe die Beklagte zu 1) gemeinsam mit dem Beklagten zu 2) anonyme Schreiben verfasst, mit dem Ziel, der Klägerin einen Schaden zuzufügen.

50

Die anonymen Schreiben rührten ebenfalls von der Beklagten zu 1) her.

51

Die Informationen, die in den verschiedenen Schreiben enthalten seien, habe allein die Beklagte zu 1), nicht aber der Beklagte zu 2) besitzen können.

52

Die Schreiben an den Südwestfunk und die Generalstaatsanwaltschaft Hamm schilderten Einzelfälle, die auch Gegenstand der Liste gewesen seien, die die Beklagte zu 1) im Dezember 2007 der Rektorin der W4 W5 Universität überreicht habe.

53

Ebenfalls seien medizinische Fachbegriffe in einigen Schreiben übersetzt worden, wozu ebenfalls allein die Beklagte zu 1) in der Lage sei. Ein medizinischer Laie – wie der Beklagten zu 2) - sei nicht in der Lage, entsprechende Erklärungen vorzunehmen.

54

Sofern Vorwürfe gegenüber dem Operateur W3 erhoben worden seien, habe nur die Beklagte zu 1) wissen können, dass dieser operiert habe. Der Beklagte zu 2) habe hiervon keine Kenntnis haben können. Es sei hier überdies der Name des Patienten mit "R7a" und nicht – wie er richtig heißt – mit "R7" angegeben worden. Dieser Fehler finde sich ebenfalls in dem klinikinternen Computersystem, auf das allein die Beklagte zu 1) Zugriff gehabt habe.

55

Die Berichterstattungen, die durch die anonymen Anzeigen und Schreiben hervorgerufen worden seien, hätten für die Klägerin verheerende Folgen gehabt.

56

Die Patientenzahlen seien dramatisch zurückgegangen.

57

Diverse Chefärzte und nachgeordnete Oberärzte, die Patienten der THG zuwiesen, hätten angerufen und mitgeteilt, dass Patienten sich wegen der aktuellen Berichterstattung geweigert hätten, sich in die THG einweisen zu lassen bzw. dass auf Verlangen von Patienten bereits vereinbarte Behandlungen hätten abgesagt werden müssen.

58

Insbesondere die Zuweisungen durch das S9. F3-Hospital M1 seien im Jahre 2008 im Vergleich zum Jahre 2007 um ca. 40% zurückgegangen.

59

Der dortige Chefarzt habe Patienten wesentlich zeitaufwendiger beraten müssen, um das Misstrauen bei den Patienten gegenüber der THG auszuräumen.

60

Auch ein auswärtiger Einweiser habe aufgrund der medialen Berichterstattung ab dem 18.07.2008 in erheblichem Umfang von Einweisungen absehen müssen, da sich die Patienten geweigert hätten, sich in die THG einweisen zu lassen.

61

Hierdurch sei der Klägerin ein Schaden in Höhe von mindestens 3.712.550,00 € entstanden.

62

Im Jahre 2006 habe der durchschnittliche Fallerlös für jeden Patienten der THG 16.677,00 € bei 1.684 Patienten betragen, im Jahre 2007 15.967,00€ bei 1.751 Patienten und im Jahre 2008 15.373,00€ bei 1.486 Patienten.

63

Der höhere Fallerlös im Jahr 2006 sei auf eine deutlich höhere Anzahl von herztransplantierten Patienten zurückzuführen. Der Fallerlös für solche Patienten liege im Durchschnitt bei über 100.000,00 €. Sinke die Anzahl der transplantierten Patienten, nehme der durchschnittliche Fallerlös überproportional ab. Wie oft transplantiert werde, hänge auch vom Angebot an medizinisch akzeptablen Organen ab, so dass der Unterschied zwischen der Ertragslage 2006 und 2007 durch externe Faktoren bedingt sei, die nicht mit dem Ruf der THG im Zusammenhang stünden. Das Jahr 2007 zeige die übliche Ertragslage.

64

Bei der Berechnung des Erlösausfalls, der durch die Rufmordkampagne der Beklagten entstanden sei, sei der Erlös des Jahres 2008 von 22.845.039,00 € mit dem des Jahres 2007 von 27.958.744,00 € verglichen worden.

65

Der Mindererlös des Jahres 2008 gegenüber dem Jahr 2007 in Höhe von 5.113.705,00 € sei zu bereinigen um die ersparten leistungsabhängigen Kosten. Deren Höhe habe sich auf 27,4% der Erlöse belaufen. Dieser Prozentsatz sei errechnet unter Zugrundelegung der von dem DRG - Institut veröffentlichten Kostenmatrix, die die durchschnittlichen Fallkosten für das Jahr 2008 darstelle, bei der Klägerin im Jahre 2008 2.731,68 €.

66

Der erhebliche Rückgang der Erlöse im Jahr 2008 sei auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführen.

67

In den ersten Monaten des Jahres 2008 lasse sich kein signifikanter Unterschied bei den Operationszahlen feststellen. Als jedoch im Juni 2008 das Ermittlungsverfahren gegen Prof. Dr. S8 und die anonymen Schreiben mit Tötungsvorwürfen an Angehörige in den Medien öffentlich geworden seien, seien die Fallzahlen ins Bodenlose gefallen, was sich aus erstellten Grafiken ergebe (vgl. Bl.204 - 205 d. A.).

68

Im Zeitraum von der 33./34. Kalenderwoche bis zur 45./46. Kalenderwoche 2008 seien die Anzahl der Operationen gegenüber den entsprechenden Kalenderwochen des Jahres 2007 erheblich zurück gegangen:

69

33./34. KW um 29 Operationen von 98 auf 69

35./36. KW um 27 Operationen von 108 auf 81

37./38. KW um 37 Operationen von 111 auf 74

39./40. KW um 40 Operationen von 114 auf 74

41./42. KW um 36 Operationen von 111 auf 75

43./44. KW um 23 Operationen von 106 auf 83

45./46. KW um 14 Operationen von 102 auf 88.

70

Demgegenüber sei über den gleichen Zeitraum im Jahre 2009 wieder ein Anstieg zu verzeichnen gewesen, so dass die Einmaligkeit der Operationsrückgänge – bedingt durch das Handeln der Beklagten - feststehe.

71

33./34. KW um 25 Operationen von 69 auf 94

35./36. KW um 19 Operationen von 81 auf 100

37./38. KW um 25 Operationen von 74 auf 99

39./40. KW um 39 Operationen von 74 auf 113

41./42. KW um 23 Operationen von 75 auf 98

43./44. KW um 23 Operationen von 83 auf 106

45./46. KW um 12 Operationen von 88 auf 100.

72

Gegenüber dem Jahre 2008 sei in dem Jahr 2009 über den Vergleichszeitraum ein um 1.771.954,73 € erhöhter Erlös erzielt worden.

73

Der Rückgang der Operationen in dem genannten Zeitraum des Jahres 2008 habe zu einer Verminderung der Erlöse in Höhe von 2.336.755,00 € geführt, gekürzt um die ggf. angefallenen variablen Kosten um eine Verminderung in Höhe von 1.696.484,13 €.

74

Erst als der Beklagte zu 2) in der zweiten Septemberhälfte gestanden habe, Verfasser der anonymen Briefe zu sein, hätten sich die Operationszahlen langsam wieder erholt. Auch in der ersten Jahreshälfte 2009 hätten die Operationszahlen jedoch noch hinter denen des ersten Halbjahres 2008 zurückgelegen.

75

Durch ihr Verhalten hätten die Beklagten eine vorsätzlich unerlaubte Handlung zum Nachteil der Klägerin begangen und seien daher zum Schadensersatz verpflichtet.

76

Die Beklagten hafteten darüber hinaus auch unter dem Gesichtspunkt der Kreditgefährdung, § 824 BGB.

77

Die Beklagte zu 1) sei auch gemäß § 280 I 1 BGB i. V. m. § 611 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.

78

Der Klägerin komme die Beweiserleichterung des § 252 S. 2 BGB zu Gute.

79

Es lägen genügend Anknüpfungstatsachen dafür vor, dass ohne die Rufmordkampagne sich die Erlöse der Operationen im Jahr 2008 nicht gegenüber denen des Jahres 2007 verringert hätten. Jedenfalls sei ein Schaden in Höhe des mit der Klage geltend gemachten Teilbetrages entstanden.

80

Die Beklagten hätten gewusst, was sie anrichteten, als sie die anonymen Schreiben versandt hätten. Sie hätten den Absturz der Operationszahlen bei der Klägerin bewusst herbeiführen wollen.

81

Die Klägerin beantragt,

82

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an den Kläger 1.500.000,00 € nebst Zinsen für das Jahr in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB für die Beklagte zu 1) seit dem 21.07.2009 und für den Beklagten zu 2) seit dem 26.05.2010 zu zahlen.

83

Die Beklagten beantragen,

84

die Klage abzuweisen.

85

Die Beklagte zu 1) bestreitet, von den Vorgängen gewusst zu haben. Sie habe die behaupteten Schreiben nicht verfasst. Ein konkreter Vortrag der Klägerin fehle hierzu.

86

Überdies sei durch den Beklagten zu 2) nicht in der Absicht gehandelt worden, der Klägerin einen Schaden zuzufügen.

87

Jedenfalls habe es die Klägerin nicht vermocht, die Kausalität zwischen den anonymen Schreiben und den behaupteten Fall- und Umsatzrückgängen darzulegen.

88

Es sei nicht ersichtlich, wie ein "freier Fall" der Fallzahlen bereits vor dem 17.07.2008 vorgelegen haben soll, obgleich erst ab dem 17.07.2008 in der Presse über das Ermittlungsverfahren berichtet worden sei.

89

Aus den vorgelegten Diagrammen ergebe sich, dass die Fallzahlen im gesamten Jahr 2008 niedriger gewesen seien als im Jahr 2007.

90

Insbesondere Ende 2007 seien die Zahlen bereits deutlich zurückgegangen.

91

Dies liege jedoch nicht an der behaupteten Rufmordkampagne, sondern an der Kündigung der Beklagten zu 1).

92

Die Presseresonanz sei nach der erfolgten Kündigung größer gewesen, als nach der behaupteten Rufmordkampagne.

93

Aufgrund des Weggangs der Beklagten zu 1) seien weniger Zuweisungen erfolgt als während der Zeit, in der sie operiert habe.

94

Auch innerhalb der Klinik der Klägerin sei von ärztlichen Mitarbeitern befürchtet worden, dass der Weggang der Beklagten zu 1) einen nachhaltigen Schaden für das Herzzentrum M1 haben könne.

95

Mit der Beklagten zu 1) sei auch ihr gesamtes Team aus der Klinik der Klägerin entfernt worden. Die Qualität der Leistung innerhalb der Herzklinik sei damit verschlechtert worden.

96

Entsprechend seien die Zuweisungszahlen seither zurückgegangen; die hohen Fallzahlen im Jahre 2007 seien mit der Tätigkeit der Beklagten zu 1) zu begründen. Die Klägerin habe den behaupteten Wegfall der Zuweisungen zeitlich nicht näher dargelegt, so dass sich hieraus kein Rückschluss auf eine Kausalität zu den anonymen Schreiben ziehen lasse.

97

Zudem habe es einen weiteren Chefarzt in der Abteilung gegeben und die Beklagte zu 1) sei nicht für die gesamte Abteilung zuständig gewesen. Um Rückschlüsse auf eine Kausalität ziehen zu können, hätten die Patientenbewegungen näher aufgeschlüsselt werden müssen.

98

Darüber hinaus ergebe sich aus der vorgelegten Aufstellung der Operationen der THG Chirurgie, dass in unmittelbarem Anschluss an die Presseveröffentlichungen die Fallzahlen gestiegen seien. Entsprechend habe die Klägerin gegenüber den Westfälischen Nachrichten vom 19.07.2008 erklärt, der OP-Plan sei nicht verändert worden. Prof. Dr. S8 und seine Kollegen operierten von morgens bis abends.

99

Auch die behauptete Schadenshöhe sei nicht dargelegt.

100

Zum Einen schwanke die Anzahl der Operationen, da nicht immer der gleiche Bedarf an Operationen bestehe. Darüber hinaus sei bundesweit der generelle Trend zu verzeichnen, dass die Operationszahlen zurückgingen.

101

Es sei ebenfalls kein zuordnungsbarer Zusammenhang zwischen Fallzahlen, durchschnittlichem Behandlungsfallerlös und Gesamterlös pro Jahr gegeben.

102

Schließlich sei die Klägerin einem Rechenirrtum unterlegen. Bei der Ermittlung der Schadenshöhe müsse für die Fallzahlen in den Vorjahren auch mit dem jeweils für das Jahr geltenden Behandlungsfallerlös gerechnet werden und nicht mit dem des Jahres 2008. Unabhängig davon, dass bestritten werde, dass überhaupt ein Schaden entstanden sei, könne er jedenfalls nicht in der behaupteten Höhe entstanden sein.

103

Es sei ebenfalls nicht ersichtlich, dass die Klägerin bei der Berechnung die Patienten einbezogen habe, die aus der eigenen Kardiologie in die Abteilung THG-Chirurgie verlegt worden seien.

104

Der Beklagte zu 2) ist der Auffassung, die Klage sei unschlüssig.

105

Aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen und Schaubildern ergebe sich nicht, dass die an Ermittlungsbehörde oder Hinterbliebenen gerichteten Schreiben für den behaupteten Rückgang von Behandlungen ursächlich seien.

106

Es sei nicht erkennbar, welcher Teil eines Schadens für welchen Zeitraum mit der Klage geltend gemacht werden solle.

107

Der Rückgang der Fallzahlen sowie der Erlöse als auch die behaupteten variablen Kosten würden mit Nichtwissen bestritten.

108

Zur Begründung der Kausalität reiche es nicht aus, wenn die Klägerin lediglich einen Referenzzeitraum vom 11.08. bis 07.11. der Jahre 2007, 2008 und 2009 zugrunde lege. Es bliebe hier die Entwicklung von Beginn des Jahres 2008 an unberücksichtigt.

109

Darüber hinaus seien die Vergleichszahlen über mehrere Jahre erforderlich, um die behaupteten Zahlen bewerten zu können.

110

Es könne seitens der Klägerin zur Ermittlung der Schadenshöhe nicht mit Durchschnittszahlen gerechnet werden, da die einzelnen Operationen nach dem DRG Abrechnungssystem nicht gleich zu bewerten seien.

111

Die Auswirkungen von personellen Maßnahmen seit dem 3. Quartal 2007 im Bereich der THG seien ebenfalls nicht ersichtlich.

112

Im Übrigen habe die Klägerin selbst die Presse seit Anfang 2008 über die Entwicklung ihrer Auseinandersetzung mit der Beklagten zu 1) unterrichtet, um auf diese Weise Fakten zu schaffen, die nicht wieder rückgängig zu machen seien.

113

Es hätten aufgrund von Missständen im Qualitätsmanagement ärztliche Mitarbeiter der Klägerin von sich aus gekündigt.

114

Liege ein Verdacht bezogen auf die Begehung einer Straftat vor, so sei es das Recht eines Jeden, die Ermittlungsbehörden hiervon in Kenntnis zu setzen. Eine Schädigungsabsicht liege dabei nicht vor. Über die behördlichen Ermittlungen habe vielmehr erreicht werden sollen, dass Missstände behoben und Menschenleben gerettet werden könnten.

115

Jedenfalls könne die Klägerin sich nicht auf die Beweiserleichterung des § 252 BGB berufen. Diese setze nämlich voraus, dass der Anspruch als solcher feststehe und allein die Schadenshöhe streitig sei.

116

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften verwiesen.

117

Entscheidungsgründe :

118

I.

119

Die Klage ist unbegründet.

120

Der geltend gemachte Anspruch steht der Klägerin weder gegenüber der Beklagten zu 1) noch gegenüber dem Beklagten zu 2) zu.

121

Ein Anspruch ergibt sich weder aus § 826 BGB noch aus § 824 BGB noch aus § 823 II BGB i. V. m. § 187 StGB. Ebenso steht der Klägerin kein Anspruch gegenüber der Beklagten zu 1) aus § 280 I BGB i. V. m. § 611 BGB zu.

122

Bezogen auf die Beklagte zu 1) ist es bereits streitig geblieben, ob diese in die anonymen Anzeigen und die Schreiben an Angehörige sowie den Südwestfunk eingebunden und beteiligt war.

123

Einer Aufklärung hinsichtlich der Beteiligung der Beklagten zu 1) bedurfte es vorliegend jedoch nicht.

124

Die Klägerin hat es nicht vermocht, darzulegen, dass durch das Verhalten des Beklagten zu 2) bzw. ein – insoweit unterstelltes Verhalten der Beklagten zu 1) – bei der Klägerin ein Schaden in einer auch nur im Ansatz der Höhe nach nachvollziehbaren Größenordnung entstanden ist.

125

Ein Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass die Verletzung einer vertraglichen oder gesetzlichen Pflicht adäquat kausal für den eingetretenen Schaden gewesen ist.

126

quivalent kausal in diesem Sinne ist jedes Ereignis, das nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass der (Verletzungs-)Erfolg entfiele (conditio sine qua non). Auf die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sowie auf normative Kriterien kommt es dagegen hierfür nicht an. Da somit nach der Äquivalenzformel alle Ursachen gleichwertig sind, erfasst sie unterschiedslos alle unmittelbaren und mittelbaren Schäden(vgl. Vieweg in Staudinger Kommentar zum BGB Schadensersatzrecht Kausalität).

127

Hiervon ausgehend ist die erkennende Kammer überzeugt, dass das Verhalten – zumindest des Beklagten zu 2) – einen Schaden bei der Klägerin verursacht hat.

128

Es wurde in der Presse über die anonymen Schreiben und Anzeigen berichtet; auch die Einleitung von einem Ermittlungsverfahren gegen Prof. Dr. S8 wurde öffentlich bekannt. Sowohl in Printmedien als auch über das lokale Fernsehen wurde über das eingeleitete Ermittlungsverfahren berichtet.

129

Derartige Berichte führen zu einer Verunsicherung von potentiellen Patienten.

130

Ohne die anonymen Briefe wäre es zu diesem Ermittlungsverfahren und entsprechenden Berichten in der Presse nicht gekommen.

131

Es ist davon auszugehen und liegt im Bereich des sehr Wahrscheinlichen, dass Patienten, die zu dieser Zeit eine Entscheidung über eine aufzusuchende Herzchirurgie treffen mussten, nicht das von der Klägerin betriebene Haus wählten.

132

Haben aber potentielle Patienten durch die Berichterstattung Abstand davon genommen, sich bei der Klägerin operieren zu lassen, so ist hierdurch bei der Klägerin auch ein Schaden eingetreten.

133

Allerdings ist zu sehen, dass aufgrund ihrer uferlosen Weite die Äquivalenzformel für sich allein genommen keine sachgerechte Eingrenzung der Ersatzpflicht im Zivilrecht darstellen.

134

Erforderlich ist eine Ergänzung um weitere Zurechnungskriterien (vgl. Vieweg in Staudinger Kommentar zum BGB Schadensersatzrecht Kausalität).

135

Daher ist nach der für den Zurechnungszusammenhang maßgeblichen Adäquanztheorie darauf abzustellen, ob das Ereignis im allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen (vgl. BAG Urteil vom 15.11.2001 8 AZR 95/01 in NZA 2002, S. 612).

136

Auch ausgehend hiervon ist es nicht unwahrscheinlich, dass durch die anonymen Schreiben und Anzeigen potentielle Patienten davon abgehalten wurden, sich in der Herzchirurgie der Klägerin operieren zu lassen und hierdurch bei der Klägerin ein Schaden entstanden ist.

137

Es ist für die Klägerin ausgeschlossen, im Einzelfall zu belegen, welcher potentielle Patient mit welcher Erkrankung sich aufgrund der Berichterstattung gegen eine ansonsten erfolgte Operation im Hause der Klägerin entschieden hat.

138

Gleichwohl scheitert der Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz gemäß §§ 826, 823, 824 BGB daran, dass nicht bezifferbar ist und beziffert werden kann, welcher (Mindest-)Schaden der Klägerin durch das Verhalten des Beklagten zu 1) und das behauptete Verhalten der Beklagten zu 1) entstanden ist.

139

Zwar ist für den Ursachenzusammenhang zwischen dem konkreten Haftungsgrund (dem anspruchsbegründenden Ereignis) und der Schadensfolge - die sogenannte haftungsausfüllende Kausalität - das Beweismaß verringert.

140

Ob und in welcher Höhe ein Schaden durch ein haftungsbegründendes Ereignis herbeigeführt ist, ist ggf. gemäß § 287 I ZPO zu schätzen.

141

Danach reicht im Unterschied zu den strengen Anforderungen des § 286 ZPO hinsichtlich der haftungsbegründenden Kausalität bei der Entscheidung über die Schadenshöhe eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit für die richterliche Überzeugungsbildung aus (vgl. BGH Urteil vom 09.04.1992 IX ZR 104/91 in NJW-RR 1992, S. 997).

142

Die Ermittlung des Schadens erfolgt nach §§ 249 ff BGB im Rahmen der sog. Differenztheorie. Für die Berechnung des entgangenen Gewinns nach § 252 Satz 2 BGB kommt es darauf an, in welcher Vermögenslage der Geschädigte stünde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

143

Das Gesetz sieht in § 252 Satz 2 BGB i.V.m. § 287 II ZPO eine Beweiserleichterung vor.

144

Es gilt nach § 252 Satz 2 BGB der Gewinn als entgangen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (vgl. BAG Urteil vom 12.12.2007 10 AZR 97/07 in NZA 2008, S. 409).

145

Nach § 287 I 1 ZPO hat das Gericht über Schadensentstehung und Schadensumfang unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu entscheiden. Diese Bestimmung enthält für den Geschädigten eine ergänzende Beweiserleichterung.

146

Dieser hat nur die Umstände darzulegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt (vgl. BGH Urteil vom 18.02.1002 II ZR 355/00 in NJW 2002, S. 2553). Es dürfen insoweit hier auch keine zu strengen Anforderungen gestellt werden (vgl. BAG Urteil vom 20.09.2006 10 AZR 439/05 in NZA 2007, S. 977).

147

Dem Anwendungsbereich des § 287 I ZPO unterliegen dabei sowohl die Feststellung des Schadens als auch dessen Höhe (vgl. BGH Urteil vom 28.04.1982 IVa ZR 8/81 in NJW 1983, S. 998).

148

Die Vorschrift dehnt für die Feststellung der Schadenshöhe das richterliche Ermessen über die Schranken des § 286 ZPO aus (vgl. BGH Urteil vom 17.04.1997 X ZR 2/96 in NJW-RR 1998, S. 331) und nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit unter Umständen nicht übereinstimmt (vgl. BAG Urteil vom 12.12.2007 10 AZR 97/07 in NZA 2008, S. 409).

149

Die Beweiserleichterung eröffnet allerdings auch keine Billigkeitshaftung bzw. keine willkürliche Entscheidung über den zuzuerkennenden Schaden. Eine Schätzung ist deshalb unzulässig, wenn sie mangels greifbarer, von der Klägerin vorzutragender Anhaltspunkte "völlig in der Luft" hängen würde und willkürlich wäre (vgl. BGH Urteil vom 23.10.1991 XII ZR 144/90 in NJW-RR 1992, S. 202).

150

Für die Zulässigkeit der Schätzung des Schadens ist es mithin erforderlich, dass hinreichende Anknüpfungstatsachen dargelegt werden, aus denen sich ergibt, dass das behauptete Verhalten sich konkret auf den Gewinn ausgewirkt hat. Zwingend erforderlich ist daher, dass konkrete Anhaltspunkte für die Schadensermittlung dargelegt werden (vgl. BGH Urteil vom 20.10.2009 VI ZR 53/08 in NJW 2010, S. 606).

151

Hiervon ausgehend, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin zur Überzeugung der Kammer keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass durch das Verhalten des Beklagten zu 2) sowie das behauptete Verhalten der Beklagten zu 1) ein Schaden in Höhe von mindestens 1.500.000,00 € entstanden ist bzw. mit Wahrscheinlichkeit eingetreten ist. Eine Schätzung würde hier in unzulässiger Weise "ins Blaue hinein" erfolgen.

152

Der Vortrag der Klägerin ist nicht hinreichend substantiiert, um hierauf eine Schätzung stützen zu können. Zu viele Faktoren weisen derartige Unklarheiten auf, dass hierauf eine Schadenschätzung nicht erfolgen kann.

153

Zunächst ist nicht erkennbar, dass allein das Verhalten des Beklagten zu 2) bzw. das behauptete Verhalten der Beklagte zu 1) ursächlich für den behaupteten Schaden gewesen sind.

154

aa) Die Klägerin legt zur Schadenbegründung die Operationszahlen der Jahre 2007 und 2008 vor.

155

Es ist aber zwischen den Parteien unstreitig geblieben, dass die bloßen Operationszahlen allein keine direkte Aussage bezogen auf einen eingetretenen Schaden treffen können.

156

Die Klägerin erhält vielmehr jeweils für einen Patienten eine Fallpauschale, die sich nach der Art der vorzunehmenden Operation richtet. Sind zur Behandlung eines Patienten aber mehrere Operationen erforderlich, so sind die weiteren Operationen durch die Fallpauschale mit abgedeckt.

157

Die von der Klägerin vorgelegten Operationszahlen (vgl. Anlage K 34 Bl. 204/205 d.A.) unterscheiden aber nicht zwischen den Fall - und den Operationszahlen.

158

Im Termin der mündlichen Verhandlung wurde von der Beklagten zu 2) ausgeführt, dass es vorkommen könne, dass ein Patient ggf. 10 mal operiert werde und diese Operationen mit einer Fallpauschale abgegolten würden.

159

Es erweist sich damit die Anzahl der Operationen als wenig aussagekräftig.

160

Erforderlich wäre hier gewesen, dass die Klägerin eine zeitlich aufgeschlüsselte Aufzeichnung der jeweiligen "Fälle" also der Patienten in absoluten Zahlen vorgelegt hätte.

161

bb) Eine Aufstellung der Fallzahlen hat die Klägerin jedoch nur pauschal bezogen auf die Jahre 2006 bis 2009 vorgenommen, ohne diese – bzw. die jeweiligen Zuweisungen – einem konkreten Zeitraum zuzuordnen (vgl. Anlage K 24 Bl. 206 d. A.).

162

Es kann dieser Aufstellung nicht entnommen werden, dass gerade in der Zeit, als in der Presse über die anonymen Schreiben und das Ermittlungsverfahren gegenüber Prof. Dr. S8 berichtet wurde, die Anzahl der Zuweisungen zurückgegangen ist.

163

Ebenso wenig ist erkennbar, ob die Fallzahlen im gesamten Jahr 2008 gleichbleibend niedrig waren oder ob aus anderen Gründen zu bestimmten Zeiten des Jahres ein Abfall an Zuweisungen erfolgt ist.

164

Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann es aber allein auf die konkreten Fallzahlen des Jahres 2008 und nicht auf die Anzahl der Operationen ankommen.

165

Die Klägerin trägt aber gerade vor, dass sie maßgeblich abhängig von den Zuweisungen anderer Krankenhäuser sei.

166

Vor diesem Hintergrund hätte es hier eines konkreten Sachvortrages unter Angabe von genauen Zahlen bedurft, welche Anzahl von Zuweisungen welcher Häuser die Klägerin in einem repräsentativen Zeitraum jeweils erhalten hat.

167

Die Klägerin hat sich hier mit der – durch nichts belegten – Behauptung begnügt, die Zuweisungen des maßgeblichen Zuweisers S9. F3-Hospital M1 hätten sich im Jahre 2008 gegenüber dem Jahre 2007 um ca. 40% verringert.

168

Zunächst ist hier nicht ersichtlich, um welche absoluten Zahlen es sich in den Jahren jeweils handeln soll. Ebenfalls nicht ersichtlich ist, ob das Jahr 2007 oder aber das Jahr 2008 oder aber keines von beiden repräsentativ ist.

169

Weiterhin ist nicht nachvollziehbar, für welchen Zeitraum sie die zurückgegangenen Zuweisungen behaupten will.

170

Zunächst trägt sie die unterschiedlichen Zuweisungen pauschal für die Jahre 2007 und 2008 vor. Anschließend werden die abweichenden Operationszahlen für die Kalenderwochen 33/34 bis 45/46 aufgeführt. Sodann wird ausgeführt, die Zuweiser hätten ab 18.07.2008 (bis wann?) weniger Patienten zuweisen können.

171

Die behaupteten Einbrüche bei den Zuweisungen wurden damit keinem konkreten Zeitraum zugeordnet, so dass bezogen auf die Kausalität der anonymen Anzeigen und Schreiben keine Beurteilung vorgenommen werden kann.

172

Es kann der Prozentangabe hinsichtlich der Rückgänge an Zuweisungen nicht entnommen werden, ob es im Jahre 2008 einen bestimmten Zeitraum gab, in dem die Zuweisungen in besonderer Weise eingebrochen sind oder ob die Zuweisungen im gesamten Jahr gleichbleibend gering waren. Genau hierauf dürfte es aber ankommen, um die Kausalität eines bestimmten Handelns, das zu einer bestimmten Zeit bekannt wurde, für den Eintritt eines Schadens anzunehmen.

173

Die Klägerin hat hier weiterhin ausgeführt, Dr. K4-K5, Chefarzt im S9.F3 Hospital M1, habe seit dem 17./18.07.2008 seine Patienten zeitaufwändiger beraten müssen, um das Misstrauen gegenüber der Herzchirurgie im Hause der Klägerin aufgrund der Medienberichte auszuräumen.

174

Aus diesen Ausführungen lässt sich aber nicht entnehmen, mit welchem Erfolg er nach zeitaufwändiger Beratung seine Patienten an die Klägerin zuweisen konnte bzw. welche Anzahl von Patienten mit welchen geplanten Operationen von einer Operation im Hause der Klägerin abgesehen haben, die sich ohne entsprechende Medienberichte im Hause der Klägerin hätten operieren lassen.

175

Es konnte hier auch nicht dem Beweisangebot der Klägerin durch Vernehmung des Dr. K4-K5 als Zeugen nachgegangen werden.

176

Durch die Ausführungen der Klägerin wurden keine konkreten Tatsachen in das Wissen des benannten Zeugen gestellt, die einer Beweisaufnahme zugänglich gewesen wären.

177

Eine gleichwohl erfolgte Vernehmung des benannten Zeugen hätte zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis geführt.

178

Beweisantritte sind nämlich unzulässig, wenn sie auf eine Ausforschung der benannten Zeugen angelegt sind. Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich (vgl. BAG Urteil vom 28.05.1998 6 AZR 618/96 in NZA 1999, S. 96). Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörende Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantritts zu unterbleiben (vgl. BAG Urteil vom 06.05.1998 5 AZR 612/97 in NZA 1998, S. 939).

179

Ebenso verhielt es sich auch mit dem Sachvortrag der Klägerin hinsichtlich weiterer auswärtiger Zuweiser. Hier wird lediglich ein Zuweiser exemplarisch benannt und behauptet, dieser habe nach dem 18.07.2008 in erheblichem Maße von Zuweisungen absehen müssen. Ein solcher Sachvortrag ist weder hinreichend konkret, um einen Zeugen zu vernehmen, noch um hierauf eine Schätzung gemäß §287 ZPO stützen zu können.

180

cc) Weiterhin ist für die erkennende Kammer nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Zahlen des Jahres 2007 die geeigneten Referenzzahlen sein sollen, um das Jahr 2008 (oder nur die Zeit zwischen der 33./34.KW und der 45./46.KW?) als "Ausreißer" darstellen zu können.

181

Es geht die Klägerin in keiner Weise näher darauf ein, dass die Beklagte zu 1) ihre Tätigkeit im Juli 2007 bei der Klägerin aufgenommen hat und dies seinerzeit ebenfalls – mit Vorschusslorbeeren – in der Presse berichtet wurde.

182

Ausweislich des Schaubildes Anlage K34 (Bl. 204 d. A.) stieg die Zahl der Operationen im Juli 2007 deutlich an und nahm zum Ende des Jahres ab. Zu diesem Zeitpunkt war es bereits zu Unstimmigkeiten im Verhältnis zwischen der Beklagten zu 1) und Prof. Dr. S8 gekommen, die letztlich im November 2007 zum Ausspruch der Kündigung der Beklagten zu 1) geführt haben.

183

Gerade das Jahr 2007 stellt daher ein Jahr mit erheblichen personellen Veränderungen in der Herzchirurgie bei der Klägerin dar, so dass nicht ohne weiteres nachvollziehbar ist, dass es sich gerade bei diesem Jahr um ein "übliches" gehandelt haben soll.

184

Nach Auffassung der Kammer besteht damit eine ebenso große Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Rückgang der Operationen / Fallzahlen auch auf das Ausscheiden der Beklagten zu 1) aus den Diensten der Klägerin zurückzuführen ist.

185

Vor diesem Hintergrund hätte die Klägerin – um einen wirklichen Vergleich anstellen zu können – einen größeren Referenzzeitraum von etwa sechs Jahren darlegen müssen.

186

Das Ausscheiden der Beklagten zu 1) aus den Diensten der Klägerin hatte ebenfalls das Ausscheiden weiterer Mitarbeiter zur Folge, nämlich das des übrigen Teams der Beklagten zu 1).

187

Die Klägerin hat hier auch keinerlei Ausführungen dazu gemacht, ob und ggf. wie dieses Team ersetzt worden ist.

188

Ohne solche Ausführungen ist nicht erkennbar, ob die Klägerin nach dem Ausscheiden dieses Teams in gleicher Weise wie in den Vorjahren in der Lage gewesen wäre, entsprechende Anzahlen von Patienten zu operieren.

189

Es ist nach dem Akteninhalt nicht erkennbar, mit welcher Anzahl von Operateuren in welchem Zeitraum jeweils gearbeitet wurde und welche Behandlungskapazitäten jeweils bestanden.

190

dd) Über den bloßen Referenzzeitraum hinaus wäre es auch erforderlich darzulegen, welcher Art von Operationen mit welcher Fallpauschale in den jeweiligen Jahren üblicherweise anfallen.

191

Die Klägerin hat ausgeführt, dass je nach Art der Operation ein sehr unterschiedlicher Erlös erwirtschaftet wird.

192

So wird nach den Ausführungen der Klägerin z.B. für eine Herztransplantation ein Erlös von ca. 100.000,00 € erzielt, während dieser bei dem Wechsel eines Herzschrittmachers bei 3.411,87 € liege.

193

Insofern ist für eine gemäß § 252 BGB i. V. m. § 287 ZPO vorzunehmende Schätzung ebenfalls notwendig, für einen repräsentativen Zeitraum Erfahrungswerte bezogen auf die Art und Wertigkeit der anfallenden Operationen darzulegen.

194

ee) Zu berücksichtigen war weiterhin, dass die Klägerin einen Schaden von über 3.000.000,00 € behauptet, von dem sie mit der Klage einen Teilbetrag als Mindestschaden in Höhe von 1.500.00,00 € geltend macht.

195

Die Höhe des behaupteten Schadens hat sie zunächst mit einem Vergleich der Erlöse in den Jahren 2007 und 2008 begründet.

196

Im Verlauf des Rechtsstreits hat sie dann aber den Referenzzeitraum der 33./34. bis 45./46. Kalenderwoche der Jahre 2007 und 2008 zugrundegelegt, ohne jedoch die Ausgangszahlen - Schaden in Höhe von mehr als 3.000.000,00 € - zu ändern, bzw. darzulegen, warum auch für diesen verkürzten Zeitraum diese Zahlen gleich geblieben und damit auch Berechnungsgrundlage für den geänderten Zeitraum sein sollen.

197

Die Klägerin hätte hier näher darlegen müssen, ob sie sich nunmehr allein auf den Zeitraum der 33./34. Bis 45./46. Kalenderwoche beziehen will oder ob sich ihr Sachvortrag weiterhin auf das gesamte Jahr 2008 erstrecken soll.

198

Will die Klägerin den geltend gemachten Schaden nunmehr konkret mit den 33./34. bis 45./46. Kalenderwochen begründen, so hätte es hier eines weiteren Sachvortrages bedurft, aus dem sich ergibt, aus welchem Grund gerade in diesen Wochen der behauptete Schaden entstanden ist.

199

Hinsichtlich der behaupteten Fallzahlen hätte für den konkreten Zeitraum ein nachvollziehbarer und damit einer Schätzung zugänglicher Sachvortrag erfolgen müssen.

200

Auch was die Zuweisung von externen Patienten angeht, hätte der Vortrag konkret auf den eingeschränkten Zeitraum erfolgen müssen.

201

Dazu gehörte weiterhin der Vortrag, mit welchem Vorlauf Operationen erfolgen, d.h. in welchem Zeitraum Zuweisungen hätten erfolgen müssen, damit Operationen in dem von der Klägerin für maßgeblich gehaltenen Zeitraum hätten stattfinden können.

202

Ohne einen solchen konkreten – anhand von Operationsplanungen belegten - Vortrag kann selbst ein angenommener Rückgang von Fallzahlen nicht dem nunmehr konkret benannten Zeitraum zugeordnet werden.

203

ff) Schließlich kann den Ausführungen der Klägerin zur Schadenhöhe nicht entnommen werden, mit welchen Fallpauschalen sie die Erlöse in dem benannten Referenzjahr 2007 berechnet hat. Erforderlich gewesen wäre hier, dass sie ihre Berechnungen insoweit offenlegt hätte, damit sie – ggf. auch im Rahmen einer Schätzung – zur Grundlage hätten genommen werden können.

204

Seitens der Beklagten wurde die Richtigkeit der Berechnungen mit Nichtwissen bestritten, so dass es an der Klägerin gelegen hätte, hier einen näheren Vortrag zu erbringen. Da ihr aber die Höhe der jeweiligen Fallpauschalen in den jeweiligen Jahren bekannt ist, kann insoweit auch keine Schätzung erfolgen, sondern es obliegt der Klägerin, einen substantiierten Vortrag zu erbringen und diesen ggf. unter Beweis zu stellen.

205

gg) Insgesamt ergibt sich damit, dass die Klägerin keine greifbaren Anknüpfungstatsachen vorgetragen hat, aufgrund derer eine Schätzung nach § 252 BGB i. V. m. § 287 ZPO hätte erfolgen können.

206

Eine Schätzung, wenn sie durch das Gericht vorgenommen worden wäre, hätte "ins Blaue hinein" erfolgen müssen, was unzulässig ist. Durch die Vorschriften der §§ 252 BGB, 287 ZPO erfolgt eine Beweiserleichterung, nicht jedoch eine Entbindung von der Darlegungspflicht. Es war der Klägerin sowohl anlässlich des Gütetermins vom 05.05.2010 als auch anlässlich des Gütetermins vom 14.07.2010 aufgegeben worden, zur Schadenhöhe und Kausalität näher vorzutragen, so dass sie davon ausgehen musste, dass ein hinreichender Sachvortrag nicht vorlag.

207

Das Gericht konnte nach dem Akteninhalt auch kein Sachverständigengutachten zur Ermittlung des Schadens einholen.

208

Da die darlegungspflichtige Partei keinen hinreichend konkreten Tatsachenvortrag erbracht hat, der zur Begutachtung durch einen Sachverständigen hätte gestellt werden können, hätte die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis (vgl. oben unter I 3 b bb) geführt.

209

II.

210

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 II ArbGG i. V. m. § 91 ZPO. Der gemäß § 61 ArbGG im Urteil festzusetzende Streitwert gründet sich auf § 46 II ArbGG i. V. m. § 3 ZPO.