Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-26, Aktenzeichen 6 B 1827/09
ECLI:DE:OVGNRW:2010:0426.6B1827.09.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwer¬de-verfahrens.

Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwert-festsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge jeweils auf bis zu 16.000,00 EUR festge¬setzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist unbegründet.

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Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage VG Gelsenkirchen - 1 K 4549/09 - gegen die für sofort vollziehbar erklärte Entlassungsverfügung hätte wiederherstellen müssen.

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Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner Verwaltungsvorgänge, die für das vorliegende Verfahren von Relevanz sind, nicht übersandt hat, sind weder dem Vorbringen des Antragstellers zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Eine Veranlassung, dem Antragsgegner, wie vom Antragsteller erneut gefordert, aufzugeben, weitere Verwaltungsvorgänge zu übersenden, besteht folglich nicht.

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Der Antragsteller rügt, das Verwaltungsgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass es ihm vor Ergehen des angefochtenen Beschlusses keine Gelegenheit gegeben habe, zum Schriftsatz des Antragsgegners vom 7. Dezember 2009 Stellung zu nehmen. Insoweit kann dahinstehen, ob die geltend gemachte Rechtsverletzung überhaupt vorliegt. Der Antragsteller hatte jedenfalls im Beschwerdeverfahren die Möglichkeit zu weiterem Vortrag.

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Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, der Antragsgegner habe die Entlassung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe zutreffend auf § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG i.V.m. § 28 Abs. 2 LBG NRW gestützt. Obwohl die Höchstdauer der statusrechtlichen Probezeit von fünf Jahren im Zeitpunkt des Erlasses der Entlassungsverfügung vom 2. Oktober 2009 bereits um 28 Monate überschritten gewesen sei, befinde sich der Antragsteller weiterhin im Beamtenverhältnis auf Probe. Er könne die Umwandlung des Beamtenverhältnisses auf Probe in ein solches auf Lebenszeit nicht beanspruchen. Die Entscheidung über die Frage seiner Bewährung habe der Antragsgegner nicht fürsorgepflichtwidrig hinausgezögert. Er habe im Zeitpunkt der Entlassungsverfügung auch davon ausgehen können, dass der Antragsteller sich in der Probezeit nicht bewährt habe. Die dienstliche Beurteilung vom 17. Juni 2009, auf welche der Antragsgegner die Feststellung der mangelnden Bewährung stütze, sei nicht zu beanstanden. Zutreffend sei der Beurteilung der Zeitraum vom 18. Mai 2002 bis zum 17. Mai 2007 zu Grunde gelegt worden, der der abgeleisteten Probezeit entspreche. Maßgebend seien die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Verkehr, Energie und Landesplanung des Landes Nordrhein-Westfalen zur Vorbereitung von Personalmaßnahmen, insbesondere Beförderungsentscheidungen, RdErl. d. Ministeriums für Verkehr, Energie und Landesplanung vom 27. Oktober 2003 - I B 2-40-07-10/03, MBl. NRW. 2003 S. 1409 (BRL a.F.), nicht hingegen die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Bauen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen, Rd.Erl. des Ministeriums für Bauen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen vom 21. Mai 2007 - 1.3 - 10. BRL 2007 (BRL n.F.). Diese seien erst nach Ablauf der Probezeit in Kraft getreten.

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Die hiergegen gerichteten Einwände des Antragstellers rechtfertigen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht.

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Seine Annahme, der Antragsgegner habe die Entscheidung über die Frage seiner Bewährung schuldhaft verzögert, weil er in der Zeit von November 2007 bis April bzw. Juni 2009 untätig gewesen sei, entbehrt einer Grundlage. Insoweit lässt der Antragsteller außer Acht, dass die Klageverfahren VG Gelsenkirchen 1 K 1983/07 und 1 K 1982/07, die die dienstliche Beurteilung vom 10. April 2007 und die hierauf gestützte Entlassungsverfügung vom 14. Mai 2007 betrafen, erst mit dem Eintritt der Rechtskraft der vom Antragsgegner nicht angegriffenen erstinstanzlichen Urteile vom 18. Februar 2009 ihren Abschluss gefunden haben. Der Antragsgegner durfte, worauf das Verwaltungsgericht zu Recht hingewiesen hat, den Abschluss der beiden Klageverfahren abwarten. Auf die Frage, ob deren Ausgang mit Blick auf den im Verfahren 6 B 1695/07 ergangenen Beschluss des Senats vom 26. November 2007 absehbar war, kommt es insoweit nicht an. Im Übrigen berücksichtigt der Antragsteller nicht in angemessener Weise, dass zwischen ihm und dem Antragsgegner noch bis Januar 2009 Vergleichsverhandlungen mit dem Ziel einer einvernehmlichen Beendigung des Beamtenverhältnisses stattgefunden haben.

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Die Rüge des Antragstellers, der Antragsgegner habe die von ihm nach Ablauf der Probezeit bis zum Erlass der Entlassungsverfügung erbrachten Leistungen im Beurteilungsverfahren nicht ansatzweise in den Blick genommen, geht ins Leere. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt, dass Leistungen nach Ablauf der - gegebenenfalls wie auch hier verlängerten - laufbahnrechtlichen Probezeit außer Betracht zu bleiben haben, selbst wenn der Status als Beamter auf Probe noch weiter fortbestanden oder der Beamte aufgrund der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage zunächst noch weiter Dienst geleistet hat.

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Der Beurteilung vom 17. Juni 2009 war folglich der der abgeleisteten Probezeit entsprechende Zeitraum vom 18. Mai 2002 bis zum 17. Mai 2007 zu Grunde zu legen. Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass für die dienstliche Beurteilung vom 17. Juni 2009 nicht die erst am 1. Juni 2007 und damit erst nach dem Ablauf der Probezeit in Kraft getretenen BRL n.F. (vgl. Nr. 16), sondern die BRL a.F. maßgebend waren. Dies folgt aus dem Gebot der Gleichbehandlung (vgl. Art. 3 Abs. 1 GG). Der Dienstherr ist verpflichtet, in Beurteilungsrichtlinien oder durch eine einheitliche Beurteilungspraxis festgelegte Beurteilungsmaßstäbe für alle von ihnen Betroffenen in gleicher Weise anzuwenden. Er darf den dienstlichen Beurteilungen in gleichgelagerten Fällen keine unterschiedlichen Beurteilungsmaßstäbe zu Grunde legen. Anderenfalls käme es zu einer Ungleichbehandlung von Beamten, die trotz eines identischen Werdegangs nach anderen, unter Umständen strengeren Maßstäben als andere Beamte beurteilt würden. Die BRL a.F. und die BRL n.F. sehen unterschiedliche Beurteilungsverfahren und Beurteilungsinhalte vor. Inhaltliche Unterschiede bestehen insbesondere im Bereich der zu bewertenden Befähigungs- und Leistungsmerkmale.

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Dem Antragsteller gleichgelagert sind jedenfalls die Beamten, die vom Anwendungsbereich der BRL a.F. erfasst worden sind und deren laufbahnrechtliche Probezeit ebenfalls noch vor Inkrafttreten der BRL n.F. abgelaufen ist. Sie waren nach Nr. 4.1 BRL a.F. noch während der laufbahnrechtlichen Probezeit und damit auf der Grundlage der BRL a.F. zu beurteilen. Um den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG zu genügen, hatte der Antragsgegner demgemäß auch der erforderlichen Neubeurteilung des Antragstellers die BRL a.F. zu Grunde zu legen. Dem von Einzelfallumständen und Zufälligkeiten abhängigen Beurteilungszeitpunkt kam demgegenüber keine Bedeutung zu.

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Die Erstbeurteilung ist von dem hierzu vor Beginn des neuen Beurteilungsverfahrens beauftragten Regierungsbaudirektor Bildhauer erstellt worden, der seit dem Dienstantritt des Antragstellers in der Niederlassung Wesel am 15. September 2006 dessen unmittelbarer Vorgesetzter war. Dass sich den Verwaltungsvorgängen keine konkreten Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, wann und wie er mit der Erstellung der Erstbeurteilung beauftragt worden ist, ist unerheblich.

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Der Antragsteller bezweifelt, dass dem Erstbeurteiler neben dem Beurteilungsbeitrag des Herrn Klare auch der Beurteilungsbeitrag des Herrn Jansen vorgelegen hat.

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Insoweit bedarf es zunächst der Klarstellung, dass es sich bei den schriftlichen Äußerungen nicht um Beurteilungsbeiträge im Sinne von Nr. 12.3.2.1 BRL a.F. handelt. Eine Abordnung im Sinne dieser Vorschrift steht, wie der Senat bereits im Beschluss vom 26. November 2007 - 6 B 1695/07 - näher ausgeführt hat, vorliegend nicht in Rede. Einschlägig ist vielmehr Nr. 12.3.2.2 BRL a.F. Hiernach hat der Beurteiler, wenn der Beamte während des Beurteilungszeitraums den Arbeitsplatz innerhalb der Behörde gewechselt hat und der Beurteiler die auf dem früheren Arbeitsplatz erbrachten Leistungen nicht aus eigener Kenntnis beurteilen kann, sich die erforderlichen Kenntnisse bis zum Zeitpunkt des Beurteilungsgesprächs z.B. durch Heranziehung sachkundiger ehemaliger Vorgesetzter zu verschaffen, wenn der Einsatz auf dem früheren Arbeitsplatz wenigstens 6 Monate betragen hat (Satz 1). Nach Nr. 12.3.2.2 Satz 3 BRL a.F. ist die Heranziehung ehemaliger Vorgesetzter im Beurteilungsformular zu dokumentieren.

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Den Zweifeln des Antragstellers ist durch die vom Antragsgegner vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Erstbeurteilers vom 5. März 2010 die Grundlage entzogen worden. Dieser hat versichert, dass ihm die beiden Beurteilungsbeiträge vorgelegen hätten und er diese bei der Erstellung der Erstbeurteilung berücksichtigt habe. Diese Angaben werden nicht dadurch in Frage gestellt, dass diese Beiträge weder der Beurteilung beigefügt noch dort einzeln aufgeführt worden sind. Der Erstbeurteiler hat die im Beurteilungsformular vorgesehene Rubrik "Beurteilungsbeitrag ehemaliger Vorgesetzter (Nr. 12.3.2.2 BRL) eingeholt" angekreuzt und damit, wie vorgesehen, zu erkennen gegeben, dass seine Beurteilung nicht allein auf eigenen Wahrnehmungen, sondern auf weiteren Erkenntnissen, nämlich auch auf den Äußerungen des Herrn Klare und des Herrn Jansen gründet. Dass der Begriff "Beurteilungsbeitrag" nur im Singular Verwendung findet, steht dem nicht entgegen. Das Beurteilungsformular sieht insoweit keine Alternativen vor.

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Die Rüge des Antragstellers, für den Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis 15. September 2005 habe kein Beurteilungsbeitrag vorgelegen, ist verfehlt, weil er in dieser Zeit keinen Dienst geleistet hat.

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Ab dem 15. September 2005 konnte sich der Erstbeurteiler als unmittelbarer Vorgesetzter des Antragstellers einen persönlichen Eindruck von diesem verschaffen. Er konnte die Leistungen des Antragstellers aus eigener Anschauung beurteilen und war nicht darauf angewiesen, sich auf Berichte von dritter Seite, etwa den vom Antragsteller angeführten Bericht des Herrn E. vom 4. Mai 2006 stützen.

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Dem Antragsteller ist zuzugestehen, dass die BRL a.F. hinsichtlich der Beurteilungen während der laufbahnrechtlichen Probezeit (vgl. Nr. 4.1 BRL a.F.) die Erstellung eines Zwischenvotums nicht vorsehen. Es kann weiter unterstellt werden, dass sich das Zwischenvotum des weiteren Vorgesetzten I. , der keine Arbeitskontakte zu dem Antragsteller hatte, auf die Endbeurteilung ausgewirkt hat. Die Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung vom 17. Juni 2009 wird jedoch auch hierdurch nicht begründet.

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Der Endbeurteiler hat dem übergeordneten Prinzip der Richtigkeit der Beurteilung Rechnung zu tragen. Demgemäß steht es im konkreten Anwendungsfall in seinem Ermessen, auf weitere Erkenntnisse zurückzugreifen. In Betracht kommen insbesondere Einschätzungen weiterer Vorgesetzter des zu Beurteilenden. Dementsprechend sieht Nr. 12.1.1 Satz 2 BRL a.F. vor, dass die Leitung des Landesbetriebs bei der Endbeurteilung von den Vorgesetzten des Beamten beraten wird. Anhaltspunkte dafür, dass eine Berücksichtigung der Einschätzung des Herrn I. ermessensfehlerhaft gewesen sein könnte, sind weder dem Beschwerdevorbringen zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Das vom Antragsteller angeführte Fehlen von Arbeitskontakten schließt einen Erkenntnisgewinn nicht aus. Durfte der Endbeurteiler auf die Einschätzung des Vorgesetzten I. zurückgreifen, ist es unschädlich, dass diese in Form eines Zwischenvotums abgegeben wurde.

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Eine tragfähige Grundlage für eine Voreingenommenheit des Erstbeurteilers zeigt der Antragsteller mit seinem Beschwerdevorbringen nicht auf. Insbesondere sind keine hinreichend objektiven Hinweise auf ein die Voreingenommenheit des Erstbeurteilers begründendes und im Beurteilungsverfahren noch fortbestehendes Zerwürfnis zwischen ihm und dem Antragsteller ersichtlich. Berücksichtigt man, dass es dem Antragsteller nach wie vor nicht gelungen ist, konkrete Gesichtspunkte anzuführen, die für eine Leistungssteigerung während der fünfjährigen Probezeit sprechen, geschweige denn die Feststellung der Bewährung rechtfertigen könnten, spricht gegen eine Voreingenommenheit des Erstbeurteilers bereits, dass sich die von ihm abgegebene Beurteilung im Wesentlichen auf dem Niveau der zunächst anlässlich des Ablaufs der fünfjährigen Probezeit erstellten dienstlichen Beurteilung vom 10. April 2007 bewegt. Soweit der Antragsteller nunmehr den Vorwurf der Voreingenommenheit wegen der von ihm behaupteten Begebenheit erheben will, die sich anlässlich eines Festes im Oktober 2005 zugetragen haben soll, mithin längere Zeit zurückliegt, überzeugt dies nicht. Mit Blick darauf, dass der Antragsteller erstmals im Beschwerdeverfahren auf diesen Vorfall hingewiesen hat, hätte Veranlassung zur Erläuterung dazu bestanden, warum er den Vorfall bisher nicht für erwähnenswert gehalten hat, nunmehr jedoch einen Zusammenhang zwischen dem Vorfall und der Erstbeurteilung sieht.

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Die vom Antragsteller angeführten Spannungen begründen die Annahme einer Voreingenommenheit des Erstbeurteilers nicht. Nach den vorliegenden Erkenntnissen drängt sich auf, dass diese auch darauf gründeten, dass der Antragsteller nicht in der Lage ist, eine fundierte Selbsteinschätzung seiner Leistungen vorzunehmen. Sein Vorbringen erschöpft sich im Kern nach wie vor in der Behauptung, die Einschätzungen seiner Vorgesetzten seien unzutreffend.

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Vor diesem Hintergrund gibt das Beschwerdevorbringen auch mit Blick auf die in Nr. 12.3.1.2 BRL a.F. enthaltenen Vorgaben keine Veranlassung, die Vorgehensweise des Erstbeurteilers im Rahmen des Beurteilungsgesprächs vom 16./17. April 2009 zu beanstanden. Dem Antragsteller und dem Erstbeurteiler waren die gegensätzlichen Leistungseinschätzungen hinlänglich bekannt. Anlass für einen erneuten Abgleich der Einschätzungen hätte nur dann bestanden, wenn es dem Antragsteller zumindest ansatzweise gelungen wäre, seiner Selbsteinschätzung ein Fundament zu geben. Dies hat er im Beurteilungsgespräch vom 16./17. April 2009 - wie auch in der Vergangenheit - nicht erreicht. Die dem Erstbeurteiler am 17. April 2009 übergebene schriftliche Stellungnahme entbehrt diesbezüglich ebenfalls jedweder Substanz.

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Schließlich ist entgegen der Auffassung des Antragstellers auch ein - von den Erfolgsaussichten unabhängiges - überwiegendes öffentliches Interesse zu bejahen. Der Antragsgegner hat insoweit angenommen, er sei nach den haushaltsrechtlichen Regelungen gehalten, die zur Verfügung stehenden Mittel sparsam und wirtschaftlich zu verwenden. Würde die sofortige Vollziehung nicht angeordnet, wären die Dienstbezüge weiter zu zahlen. Es sei davon auszugehen, dass diese für den Lebensunterhalt verbraucht würden. Ein Rückforderungsanspruch wäre, wenn Rechtsmittel erfolglos blieben, nicht mehr realisierbar. Dieser Annahme wird nicht, wie der Antragsteller meint, dadurch die Grundlage entzogen, dass er dem Antragsgegner nunmehr angeboten hat, "verbindlich eine Sicherungsabtretung dergestalt zu erklären, dass alle bis zur Hauptsacheentscheidung der Kammer im Verfahren 1 K 4549/09 VG Gelsenkirchen anfallenden bzw. gezahlten monatlichen Bruttobezüge abgesichert" würden. Zu Recht hält der Antragsgegner dem entgegen, es sei schon nicht ansatzweise ersichtlich, in welcher Weise und in welchem Umfang der Antragsteller eine Sicherung der eventuellen Rückforderungsansprüche bewerkstelligen wolle.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung/-änderung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 5 Satz 1 Nr. 2 GKG. Der sich aus § 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG ergebende Betrag - die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen - ist im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).