Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-01-26, Aktenzeichen 19 U 118/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0126.19U118.95.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d:

2

Der Beklagte betrieb in B. ein Geschäft mit den Sparten
Werbeagentur, Büroservice/Hardware und Datenverarbeitung. Die
Bereiche Werbeagentur und Büroservice/Hardware mit Inventar und
Kundenliste verkaufte er am 05.02.1993 zum Kaufpreis von 185.000,00
DM zuzüglich Mehrwertsteuer an die Klägerin. Später wurde der
Kaufpreis einvernehmlich um 11.969,00 DM reduziert. Die Klägerin
zahlte einen Teil des Kaufpreises mit Wechseln, von denen einige
später zu Protest gingen.

3

Vor Vertragsschluß übergab der Beklagte der Klägerin ein Exposé
mit der Überschrift "... Werbeagentur und Büroservice-Teilverkauf",
das die betriebswirtschaftliche Auswertung "BWA für Teilverkauf"
enthielt und als Ergebnis Erlöse laut R-Journal in Höhe von Netto
461.931,75 DM auswies. Dieser Betrag bezog sich tatsächlich auf das
gesamte Geschäft, einschließlich des nicht mitverkauften Teils "Da-
tenverarbeitung"; auf diesen Teil entfielen Umsatzerlöse in Höhe
von 202.292,99 DM, das sind rd. 43,5 % des Gesamtumsatzes. In einem
Faxschreiben vom 09.09.1993 teilte der Beklagte der Klägerin die
auf die Teilbereiche entfallenden Umsätze mit und gab den auf die
von der Klägerin erworbenen Teile entfallenden Gewinne mit
149.467,00 DM und den Gesamtgewinn mit 215.636,00 DM (wie im
Expose) an. Ferner teilte er in diesem Schreiben u.a. mit:

4

"In jeder Verkaufsmappe ist das Gesamtrechnungsjournal 92
abgedruckt und zusätzlich der Ausdruck Rechnungsjournale für die
Teilbereiche W = Werbe- agentur und Büroservice, H = Hardware und D
= Datenverarbeitung.

5

So lassen sich recht einfach die Umsätze und Gewinne ermitteln.
Diese Arglistiger Täuschung der Aufstellung war vor Verkauf
notwendig, da dem Kunden der Verkauf von Teilbereichen möglich
gemacht werden solllte."

6

Mit Schreiben vom 17.09.1993 erklärte die Klägerin die
Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung und
verlangte Rückzahlung des von ihr teilweise gezahlten Kaufpreises,
die Herausgabe von Wechseln sowie Begleichung einer Rechnung über
311,77 DM, mit der es folgende Bewandtnis hatte: die Klägerin hatte
beim Beklagten einen Defekt an einem Drucker gerügt. Der Beklagte
war daraufhin bei der Klägerin erschienen um diesen Mangel zu
beheben. Nachdem ihm das nicht gelang, bat er die Klägerin, einen
Techniker zu besorgen, für den er die Kosten übernehmen wollte.

7

In einem Wechselverfahren 85 O 47/94 LG Köln ist die Klägerin am
02.05.1994 durch Wechselvorbehaltsanerkenntnisurteil verurteilt
worden, an den Beklagten 10.350,00 DM nebst Zinsen zu zahlen. Das
Nachverfahren ist mit der vorliegenden Sache in erster Instanz vom
Landgericht Köln verbunden worden und wird jetzt als Widerklage
behandelt.

8

Die Klägerin hat beantragt,

9

1)

10

den Beklagten zu verurteilen, an sie 148.896,10 DM nebst 14,25 %
Zinsen seit dem 27.09.1993 zu zahlen,

11

hilfsweise,

12

ihn zur Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen Übergabe des
gesamten Büroinventars des Büros Kölnstraße 164, 50321 B.,
entsprechend dem der Klage beigefügten Bestandsverzeichnis zu
verurteilen, wobei festgestellt werden möge, daß sich der Beklagte
mit der Annahme der Gegenstände in Verzug befinde;

13

2)

14

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 17 Wechsel à
3.450,00 DM sowie einen Wechsel à 2.416,52 DM herauszugeben.

15

Der Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen,

17

widerklagend,

18

das Wechselvorbehaltsurteil des Landgerichts Köln vom 02.05.1994
- 85 O 47/94 - für vorbehaltlos zu erklären.

19

Die Klägerin hat beantragt,

20

die Widerklage zurückzuweisen.

21

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
Sitzungsprotokolle vom 12.09.1994, Bl. 145 f d.A., und vom
18.10.1994, Bl. 175 ff d.A. verwiesen.

22

Durch Urteil vom 15. November 1994, auf dessen Inhalt Bezug
genommen wird, hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von
311,77 DM nebst Zinsen verurteilt und im übrigen die Klage
abgewiesen. Im Wege der Widerklage hat es das
Wechselvorbehaltsurteil vom 02.05.1994 für vorbehaltlos
erklärt.

23

Gegen dieses ihr am 28.11.1994 zugestellte Urteil hat die
Klägerin am 27.12.1994 Berufung eingelegt und diese nach
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.02.1995 am
17.02.1995 begründet.

24

Die Klägerin behauptet,

25

der Beklagte habe sie über den Umsatz des gekauften Geschäfts
getäuscht. Durch das Exposé habe er den Eindruck erweckt, allein
mit dem von ihr übernommenen Teil des Geschäfts sei im Jahr 1992
ein Umsatz von 461.931,75 DM und ein Gewinn von 215.636,98 DM
erzielt worden. Dies habe der Beklagte auch selbst so erklärt. Der
Beklagte habe sie ferner über den Wert der Inventarliste getäuscht,
indem er erklärt habe, die darin enthaltenen Beträge entsprächen
den Anschaffungspreisen abzüglich der Abschreibungen. Tatsächlich
lägen die Preise, soweit für die Klägerin nachprüfbar, wesentlich
über dem Anschaffungspreis.

26

Die Klägerin beantragt nunmehr,

27

1)

28

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und den Beklagten
über die titulierten 311,77 DM hinaus zu verurteilen, an sie
weitere 148.584,33 DM nebst 14,25 % Zinsen seit dem 27.09.1993 zu
zahlen,

29

hilfsweise,

30

ihn zur Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen Übergabe des
gesamten Büroinventars des Büros K.straße 164, B., entsprechend dem
der Klageschrift beigefügten Bestandsverzeichnis zu verurteilen,
wobei festgestellt werden möge, daß sich der Beklagte mit der
Annahme der Gegenstände in Verzug befinde;

31

2)

32

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 17 Wechsel à
3.450,00 DM und einen Wechsel à 2.416,52 DM herauszugeben;

33

3)

34

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Widerklage
abzuweisen.

35

Der Beklagte beantragt,

36

die Berufung zurückzuweisen.

37

Er behauptet,

38

er habe das Exposé für sich als Arbeitsunterlage erstellt. Der
Klägerin habe er dies nur auf deren ausdrückliche Bitte hin
ausgeliehen, damit sie es übers Wochenende einmal durchsehen
konnte. Ihr sei mitgeteilt worden, daß das Exposé nur als
Gedächtsnisstütze für den Kläger diene. Im übrigen habe er der
Klägerin ihr ausdrücklich gestattet, sich mit seinem Steuerberater
und seiner Bank in Verbindung zu setzen, um dort nähere
Informationen über den Wert des Betriebs und der Geschäftskonten zu
erhalten.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Steitstandes wird
auf die eingereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen.

40

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

41

Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und
begründete Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

42

Der Beklagte ist zur Rückzahlung des Kaufpreises und Rückgabe
der erfüllungshalber übergebenen Wechsel nach §§ 123, 812 BGB
verpflichtet. Der Beklagte hat die Klägerin durch arglistige
Täuschung zum Vertragsschluß bestimmt, indem er ihr vorgespiegelt
hat, allein die Teilbereiche Werbeagentur und Büroservice/Hardware
hätten im Jahr 1992 einen Umsatz von knapp einer halben Million
erbracht, obwohl sich diese Summe in Wirklichkeit auf den gesamten
Betrieb bezog, mit dem zum Verkauf anstehenden Teilbereich aber nur
einen Umsatz von 259.638,7600 DM und ein Gewinn von 149.467,00 DM
erzielt worden war.

43

Das der Klägerin ausgehändigte Exposé, das die handschriftlichen
Zusätze wie auf dem vom Beklagten als Anlage B 2 überreichten
Exemplar noch nicht enthielt, konnte und kann objektiv nur so
verstanden werden, daß sich der dort genannte Umsatz von 461.931,75
DM auf den zu veräußernden Teilbereich bezog. Dies ergibt sich
schon aus dem Deckblatt des Exposés mit der Aufschrift "...
Werbeagentur und Büroservice, Teilverkauf", und aus dem nächsten
Blatt mit dem Titel "BWA für Teilverkauf". Die "Datenverarbeitung",
die den nicht mit veräußerten anderen Teil des Geschäfts betraf,
ist nicht erwähnt. Auch die Tatsache, daß unter der Überschrift
"Rechnungsjournal Werbeagentur und Büroservice 1992" eine Reihe von
Zahlenkolonnen folgt, die mit der Summe 461.931,75 DM endet, läßt
nur den Schluß zu, daß sich diese Summe auf den Teilbereich bezog.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß auf den Seiten mit
den nachfolgenden Zahlenkolonnen auf 3 Blättern oben rechts mit
Bleistift in kleinen Buchstaben "w" (für Werbeagentur), "h" (für
Hardware) und "d" (für Datenverarbeitung) steht. Für die Klägerin
als Kaufinteressentin war in erster Linie die Summe der Umsätze
entscheidend aber nicht die auf den einzelnen Seiten enthaltenen
Positionen, zumal diese nur aus Rechnungsnummern, Kontonummern und
Nettobeträgen bestehenden Zahlenreihen aus sich heraus ohnehin
nicht verständlich waren. In Anbetracht dessen konnte sie auch den
kleinen unauffälligen Bleistiftkürzeln keine solche Bedeutung
beimessen, daß sie Veranlassung gehabt hätte, sich beim Beklagten
nach deren Sinn näher zu erkundigen. Dazu gab auch die im Expose
enthaltene "Inventarliste" keinen Anlaß. Im Gegensatz zum
Landgericht sieht der Senat daher keinen Ansatzpunkt, das Expose
als in sich - offen - widersprüchlich anzusehen.

44

Unerheblich ist, ob der Beklagte das Exposé ursprünglich als
Arbeitsunterlage für sich selbst erstellt haben und es der Klägerin
nur gegeben haben will, weil sie ihm "freundschaft- lich bekannt"
war. Für die Klägerin jedenfalls war die Unterlage nur deshalb
interessant, weil sie an einem Erwerb des Unternehmens interessiert
war und sich über dessen bisherige wirtschaftliche Lage und die
sich daraus ergebenden Verdienstmöglichkeiten näher informieren
wollte. Im übrigen spricht das Faxschreiben des Beklagten vom
08.09.1993 gegen die Darstellung des Beklagten, weil sich daraus
ergibt, daß es mehrere Verkaufsmappen gegeben hat, er das Expose
also nicht nur für sich selbst sondern zu Verkaufszwecken erstellt
hat, was sich auch aus den schon zitierten Überschriften
ergibt.

45

Durch das irreführende Exposé ist in der Klägerin eine besondere
Rentabilitätserwartung geweckt worden, die sie zum Vertragsschluß
zu den vereinbarten Konditionen bewogen hat. Insofern war der
Irrtum für den Vertragsschluß kausal. Der Beklagte handelte
arglistig, da er wußte, daß die Angaben zu Umsatz und Gewinn im
Expose falsch waren. Er wußte auch, daß diese Angaben für den
Kaufentschluß der Kausinteressenten und damit für die Klägerin
wichtig waren. Der Beklagte wußte oder hielt es jedenfalls für
möglich - was für die Annahme der Arglist genügt (vgl.
Palandt-Heinrichs, § 123 Rn. 11) -, daß die Klägerin das Geschäft
nicht, jedenfalls nicht zu dem vereinbarten Preis, gekauft hätte,
wenn sie gewußt hätte, daß der Umsatz nur etwas mehr halb so groß
war, wie aus dem Exposé ersichtlich. Daß das Exposé vor den
abschließenden Vertragsverhandlungen übergeben wurde und kein
Angebot oder Teil eines Angebots war, steht der arglistigen
Täuschung nicht entgegen, wenn - wie hier - der vor Vertragsschluß
erweckte Irrtum durch nachträgliche Aufklärung nicht beseitigt
worden ist (vgl. BGH, LM 1978, Nr. 47 Bl. 604).

46

Eine solche nachträgliche Aufklärung hat der Beklagte nicht
bewiesen. In Übereinstimmung mit dem Landgericht geht der Senat
davon aus, daß die Beweisaufnahme nicht zu einem eindeutigen
Ergebnis geführt hat. Zwar hat die Zeugin K. bei ihrer Vernehmung
in erster Instanz erklärt, der Beklagte habe darauf hingewiesen,
daß die Umsatzzahl von knapp einer halben Million sich auf das
gesamte Geschäft bezöge und nicht nur auf den von der Klägerin
erworbenen Teilbereich. Es kann dahinstehen, ob die Zeugin K. bei
dem Gespräch überhaupt dabei war, was die 3 Zeugen Bauer, B. und M.
verneint haben, denn jedenfalls steht ihre Aussage im Widerspruch
zur Aussage des Zeugen B., demzufolge der Beklagte klar gesagt
haben soll, die 0,5 Millionen bezögen sich ausschließlich auf die
Bereiche Werbeagentur und Büroservice. Der Zeuge M. wußte nicht, ob
danach gefragt wurde, worauf die Zahlen des Exposés sich bezögen,
und der Zeuge Bauer hat erklärt, er habe mehrfach danach gefragt
aber jeweils eine ausweichende Antwort erhalten. Da der Senat keine
Veranlassung sieht, der Aussage der Zeugin K. mehr zu glauben als
der Aussage des Zeugen B., liegt ein non liquet vor, das zu Lasten
des Beklagten geht. Zwar mag der Zeuge B. als Lebensgefährte der
Klägerin ein persönliches Interesse am positiven Ausgang des
Rechtsstreits für die Klägerin haben, andererseits dürfte die
Zeugin K. als Mitarbeiterin des Beklagten umgekehrt daran
interessiert sein, daß der Beklagte vorliegend obsiegt, auch wenn
sie nun doch nicht mit dem Beklagten verheiratet ist.

47

Daß der Beklagte hier beweispflichtig ist für die behauptete
Aufklärung der Klägerin über die tatsächlichen Umsätze des
veräußerten Teilunternehmens, ergibt sich aus folgendem: zwar trägt
der Anfechtende die volle Beweislast für alle Voraussetzungen des §
123 BGB (BGH NJW 57, 988); und wenn die Anfechtung auf ein
Verschweigen gestützt wird, so reicht es an sich, wenn der Gegner
behauptet, wann und wie er die erforderliche Aufklärung gegeben
hat; alsdann ist es Sache des Anfechtenden, diese Behauptung zu
widerlegen (Palandt-Heinrichs, 54. Auflage, § 123 Rdn. 30 m.w.N.).
Danach müßte vorliegend die Klägerin beweisen, daß bei den
Vertragsverhandlungen der Beklagte nicht auf den geringeren Gewinn
des Teilbetriebs hingewiesen hat. Hier besteht jedoch die
Besonderheit, daß der Beklagte nicht erst durch die unterlassene
Aufklärung über den tatsächlichen Gewinn anläßlich der
Vertragsverhandlungen die Täuschung verübt hat, sondern bereits
vorher durch das unrichtige, die Klägerin irreführende Exposé
positiv die falsche Vorstellung erzeugt hat, die die Klägerin zum
Abschluß dieses Vertrages bewogen hat. Allein der Umstand, daß der
Beklagte zum Zwecke des Verkaufs ein inhaltlich falsches Expose
erstellt und mit der Übergabe des Exposés einen falschen Eindruck
von Umsatz und Gewinn des Geschäfts erweckt hat, obwohl er wußte
oder es zumindest für möglich hielt, daß Umsatz und Gewinn und
damit die Verdienstmöglichkeiten für den Entschluß der Klägerin
erheblich sein konnten, beweist, daß der Beklagte die Absicht
hatte, der Klägerin nach Übergabe des Exposes die wahren
Verhältnisse zu verschweigen, um den Vertragsschluß nicht zu
gefährden, und daß er zu diesem Zweck das Verschweigen so lange
fortgesetzt hat, bis der Vertrag abgeschlossen war (vgl. BG in JW
1918, 814 f. (815)). Ein weiteres erhebliches Indiz dafür, daß der
Beklagte die Klägerin während der Vertragsverhandlungen nicht über
die wirklichen Umsatz- und Gewinnzahlen aufgeklärt hat, ergibt sich
aus seinem Faxschreiben vom 08.09.1993. Darin teilt er der Klägerin
mit, daß sich aus der Verkaufsmappe "recht einfach die Umsätze und
Gewinne ermitteln" ließen. Einmal ist diese Auffassung des
Beklagten falsch, denn - wie schon ausgeführt - lassen sich die
Umsätze der Teilbereiche ohne Aufklärung nicht feststellen und für
die Aufteilung der Gewinne gibt das Expose überhaupt nichts her.
Zudem hat der Beklagte das Expose zum Zwecke des Verkaufs erstellt,
was sich aus dem Wort "Verkaufsmappe" im Expose zwingend ergibt.
Ausschlaggebend für die Feststellung, daß der Beklagte die Klägerin
während der Verkaufsgespräche nicht aufgeklärt hat, ist aber der
Umstand, daß der Beklagte in diesem Faxschreiben eine solche
Aufklärung nicht behauptet. Hätte er die Klägerin während der
Verkaufsgespräche entsprechend seiner Behauptung aufgeklärt, hätte
nichts näher gelegen, als im Faxschreiben darauf hinzuweisen und es
wäre nicht erforderlich gewesen, darauf hinzuweisen, daß sich die
Zahlen für die Teilbereiche aus der Verkaufsmappe ermitteln
ließen.

48

Aus all diesen Umständen folgt, daß prima facie den Beweis dafür
erbracht ist, daß der Beklagte die Klägerin getäuscht hat und die
durch die falschen Angaben im Expose erzeugten Fehlvorstellung
während der Verkaufsgespräche nicht korrigiert hat. Der Senat
würdigt das Verhalten des Beklagten so, daß er die nach dem
falschen Exposé dringend erforderliche Aufklärung absichtlich nicht
vor Vertragsschluß gab, um den Kaufentschluß der Klägerin nicht
noch zu verhindern.

49

Ist aber prima facie der Beweis für die arglistige Täuschung
erbracht, so kehrt sich die Beweislast dergestalt um, daß nunmehr
der Beklagte hätte beweisen müssen, daß er die Klägerin über den
wahren Umsatz des veräußerten Teilbereichs aufgeklärt hat. Dies ist
nicht erfolgt, da - wie oben dargelegt - die Beweisaufnahme
bezüglich der behaupteten Aufklärung ein non liquet ergeben
hat.

50

Der Beklagte ist zur Rückzahlung des Kaufpreises einschließlich
der Wechsel, deren Höhe unstreitig ist, verpflichtet, da durch die
Anfechtung die Leistungen der Klägerin rückwirkend rechtsgrundlos
wurden.

51

Diese Verpflichtung besteht auch uneingeschränkt und nicht etwa
nur Zug-um-Zug gegen Rückübertragung der vom Beklagten übergebenen
Sachwerte gemäß dem Bestandsverzeichnis, wie die Klägerin dies mit
ihrem Hilfsantrag beantragt.

52

Zwar besteht nach der herrschenden Saldotheorie (BGH NJW 63,
1830; Palandt-Thomas, 54. Auflage, § 818 Rdn. 48) bei der
ungerechtfertigten Bezeichnung an sich ein Anspruch nur auf
Ausgleich der beiderseitigen Vermögensverschiebungen, der auf
Herausgabe des Überschusses der Aktiv- über die Passivposten (=
Saldo) gerichtet ist. Bei der Errechnung des Saldos sind danach die
Gegenleistung des Kondiktionsschuldners und die Vorteile des
Gläubigers zu berücksichtigen. Ungleichartige Posten sind Zug um
Zug ausugleichen. Dies gilt jedoch nicht, wenn der
Kondiktionsschuldner eine arglistige Täuschung begangen hat. In
diesem Fall ist davon abzusehen, daß die Ausgleichung des
beiderseits Empfangenen zur Schlüssigkeit der Klage gehört (vgl. RG
JW 36, 1950; Palandt-Thomas, a.a.O., Rdn. 50), so daß die
Geltendmachung der Gegenansprüche dem Kondiktionsschuldner
überlassen bleibt. Damit wird dem getäuschten Gläubiger die
Erleichterung verschafft, daß er nicht von vornherein von sich aus
die Ausgleichung der beiderseitigen Vorteile vorzunehmen braucht,
sondern daß er dies dem Gegner überlassen kann. Der Grundgedanke
der Saldotheorie wird auf die Fälle der arglistigen Täuschung nicht
angewandt; dies bedeutet nicht, daß der Täuschende seine Ansprüche
verliert; vielmehr kann er diese selbst geltend machen, und zwar
sowohl aufrechnungs- oder einredeweise im gleichen Prozeß (vgl. BGH
NJW 64, 39; BGB RGRK, 12. Auflage, § 812, Rdn 65) als auch
gesondert in einem neuen Verfahren. Da der Beklagte ein
Zurückbehaltungsrecht wegen seines Anspruchs auf Herausgabe des
Büroinventars gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin nicht
geltend gemacht hat, noch mit einem etwaigen Anspruch auf Zahlung
von Nutzungsentschädigung oder Erstattung der entgangenen
Gebrauchsvorteile oder aus dem Unternehmen gezogener Gewinne
aufgerechnet hat - zu solchen Ansprüchen hat der Beklagte nichts
dargelegt - war er ohne Verpflichtung der Klägerin zu einer
Gegenleistung zu verurteilen. Dies ist im Ergebnis auch nicht etwa
unbillig, denn es bleibt dem Beklagten unbenommen, z.B. seinen
Anspruch Herausgabe des Büroinventars in einem gesonderten Prozeß
zu verfolgen - sofern nicht die Klägerin dieses freiwillig
herausgibt.

53

Die Widerklage ist unbegründet, da der Beklagte nicht mehr aus
den Wechseln vorgehen darf, sondern sie herauszugeben hat.

54

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 284, 288 Abs. 2 BGB. Der Beklagte
hat den geltend gemachten Zinssatz nicht bestritten.

55

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 91,
708 Nr. 10, 711 ZPO.

56

Berufungssumme und zugleich Beschwer des Beklagten:

57

209.962,62 DM