Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-03-25, Aktenzeichen 22 U 3/97
ECLI:DE:OLGK:1997:0325.22U3.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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3

Die form- und fristgerecht eingelegte
und auch im übrigen zulässige Berufung hat in der Sache keinen
Erfolg. Das Urteil des Landgerichts, auf das der Senat Bezug nimmt,
entspricht in vollem Umfang der Sach- und Rechtslage; das
Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine andere
Beurteilung.

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Die Klage ist zulässig.

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Ob die Einrede der nicht erstatteten
Kosten nach § 269 IV ZPO auch im Fall der erneuten Erhebung einer
als derzeit unbegründet abgewiesenen Klage erhoben werden kann,
kann dahinstehen. Der Beklagte hat sich nämlich in erster Instanz
nicht auf die Einrede berufen, sondern sich auf die Klage
eingelassen. Er hat daher diese Einrede jedenfalls verloren.

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Die Klage ist unbegründet.

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Der Beklagte haftet nicht gemäß § 24 GmbHG im Wege der
Ausfallhaftung für die von dem Gesellschafter R. nicht gezahlte und
uneinbringliche Stammeinlage.

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Ein solcher Anspruch besteht, wie das Landgericht zutreffend
ausgeführt hat, bereits deshalb nicht, weil der Beklagte zu keinem
Zeitpunkt Gesellschafter der GmbH war, sondern bereits einige Zeit
vor Eintragung der GmbH seinen Geschäftsanteil an den
Gesellschafter R. abgetreten hatte.

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Die Haftung aus § 24 GmbHG setzt die
Eintragung der GmbH voraus. Sie knüpft an die
Gesellschafterstellung des Haftenden an. Zwar ist die
Vorgesellschaft mit der später durch Eintragung entstehenden GmbH
identisch. Dies bedeutet aber nur, daß die Vorgesellschaft nicht
etwa endet, sondern daß sie so, wie sie bei Eintragung der GmbH
besteht, fortgesetzt wird. Die Bestimmungen des GmbHG können auf
die Vorgesellschaft nur insoweit angewendet werden, als sie nicht
die Eintragung der GmbH voraussetzen, wie es bei der Haftung nach §
24 GmbHG der Fall ist. Dabei kann es keinen Unterschied machen, daß
der Beklagte nicht aus der Vorgesellschaft ausgeschieden ist,
sondern seinen künftigen GmbH-Anteil an den Mitgesellschafter R.
übertragen hat. Da der künftige GmbH-Anteil als solcher erst mit
der Eintragung der GmbH entsteht, war der Beklagte zwar für eine
logische Sekunde Gesellschafter. Dieser - theoretische -
Durchgangserwerb hinsichtlich des Geschäftsanteils kann aber nicht
dazu führen, daß den Beklagten die mit der Entstehung der GmbH
verbundenen Rechte und Pflichten treffen konnten. Diese entstanden
vielmehr mit der Eintragung allein in der Person des Erwerbers. Für
die Anwendbarkeit des § 24 GmbHG, der die Gesellschafterstellung
des Haftenden voraussetzt, kann es keinen Unterschied machen, ob
der Vorgesellschafter vor Eintragung der GmbH ausgeschieden ist
oder ob er seinen künftigen Geschäftsanteil an der GmbH übertragen
hat. In keinem Fall hat er nach Entstehung der GmbH
Mitgliedschaftsrechte an dieser erworben und damit die Möglichkeit,
die Verhältnisse in der GmbH als Gesellschafter zu beeinflussen.
Die mit der Verbandszugehörigkeit der Gesellschafter verbundene
Möglichkeit, für die Aufbringung des Stammkapitals Sorge zu tragen,
ist aber Voraussetzung der verschuldensunabhängigen
Einstandspflicht des Gesellschafters nach § 24 GmbHG (BGHZ 118,
107, 113).

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Ob für die Haftung nach § 24 GmbHG auf den Zeitpunkt der
Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen, also auf die
Gesellschafterstellung im Zeitpunkt der Kaduzierung des Anspruchs
abzustellen ist (Scholz-Emmerich § 24 Rn 15; Hachenburg-Müller § 24
Rn 28; LG Aachen GmbHR 92, 752) oder ob die Gesellschafterstellung
im Zeitpunkt der Fälligkeit der Einlage maßgeblich ist
(Baumbach-Hueck § 26 Rn 6; Rowedder § 26 Rn 12; OLG Köln ZIP 93,
1392) kann danach dahinstehen. Selbst nach der Auffassung, die auf
den Zeitpunkt der Fälligkeit der Einlage abstellt, haftete der
Beklagte allenfalls für die erste Hälfte der vom Gesellschafter R.
einzuzahlenden Stammeinlage. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür,
daß die zweite Hälfte der Stammeinlage im Zeitpunkt der Eintragung
der GmbH bereits vom Geschäftsführer eingefordert war. Daß der
Beklagte selbst seine Stammeinlage vollständig erbracht hatte,
besagt nichts über die Fälligstellung. Die erste Hälfte der
Stammeinlage ist, soweit ersichtlich, in Höhe eines Betrages von
11.934,95 DM eingezahlt. Hiervon ist im Prozeß gegen den
Mitgesellschafter R. und im Vorprozeß gegen den Beklagten auch der
Kläger ausgegangen. Der Kläger hat nicht dargelegt, wie dieser
Betrag bei der Gesellschaft verbucht worden ist. Jedenfalls eine
Buchung als Darlehen, auf das sich später der Gesellschafter R.
berufen hat, ist, soweit vorgetragen, nicht erfolgt. Auch die
Bilanzen weisen, soweit erkennbar, keine Gesellschafterdarlehen
aus.

11

Der Beklagte haftet auch nicht unter dem Gesichtspunkt der
Differenzhaftung der Gründer für das Vorhandensein des
Stammkapitals im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH. Über die
eigene, unmittelbare Vorbelastungshaftung des Beklagten hat der
Senat durch Urteil vom 31.1.1995 - 22 U 136/94 - entschieden. Der
Beklagte haftet auch nicht entsprechend § 24 GmbHG für einen gegen
den Gesellschafter R. bestehenden Differenzhaftungsanspruch.

12

Auch im Rahmen der entsprechenden
Anwendung des § 24 GmbHG auf die Gründerhaftung eines
Mitgesellschafters ist Voraussetzung die Gesellschafterstellung des
mittelbar Haftenden. Auch diese Haftung kann nur eingreifen, wenn
der in Anspruch genommene zu irgendeinem Zeitpunkt in der Lage war,
seine Mitgliedschaftsrechte auszuüben und für die Unversehrtheit
des Stammkapitals im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH Sorge zu
tragen.

13

Der Senat bleibt im übrigen bei seiner
Auffassung, daß der Kläger darlegungs- und beweispflichtig für das
Bestehen einer Unterbilanz im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH
ist. Es kann zunächst auf die ausführliche und sorgfältige
Begründung des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen werden. Ob
im Einzelfall die Darlegungslast dem Gesellschafter obliegt, wenn
der Konkursverwalter zur Darlegung nicht in der Lage ist, kann
dahinstehen. Dem Beklagten war nämlich, da er bereits vor dem
Stichtag der Eintragung der GmbH aus der Gesellschaft ausgeschieden
war, die Erstellung einer Stichtagsbilanz nicht möglich. Der
Beklagte hat daher nicht nur keine besseren Erkenntnismöglichkeiten
als der Kläger, sondern gar keine. Es besteht daher kein Anlaß, dem
Kläger zu gestatten, seine Darlegungslast auf den Beklagten
abzuwälzen, indem er diesem die Unterlagen zur Verfügung
stellt.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr.
10, 711, 713 ZPO.

15

Streitwert für das Berufungsverfahren
und zugleich Wert der Beschwer für den Kläger: 25.000,- DM