Landgericht Duisburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-14, Aktenzeichen 8 O 169/09
ECLI:DE:LGDU:2010:0114.8O169.09.00

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der C AG gegenüber der BOHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt EUR 354.786,25 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 23.10.2008 aus dem Darlehen mit der Nr. 302 452 501 2 und 302 542 502 8, ausgereicht an die B OHG, gegenüber der C AG freizustellen.

Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von ihrer Verbindlichkeit zur Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von EUR 2.544 freizustellen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte mit Ausnahme der Verweisungskosten, die die Klägerin trägt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 400.000,00.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin ist Gesellschafterin der B OHG (nachfolgend „Fondsgesellschaft“). Die Fondsgesellschaft ist eine Publikumsgesellschaft, die Immobilien in C1 errichtete und vermietete. Am 18.10.1995 veröffentlichte sie einen Prospekt über das vom Land Berlin geförderte freifinanzierte Wohnungsbauprojekt Wohnanlage L1, C2. Wegen der Einzelheiten des Prospekts sowie des beigefügten Gesellschafts- und Treuhandvertrags wird auf die Anlage K 3 verwiesen. Die Klägerin ist eine Treuhandgesellschaft, deren Gesellschaftszweck darin besteht, sich als Registertreuhänderin treuhänderisch für Anleger an geschlossenen Immobilienfonds zu beteiligen.

3

Der Beklagte ist der Fondsgesellschaft am 06.12.1995 mit einer Einlage von DM 1.220.200,00 beigetreten. In der vom Beklagten unterzeichneten Beitrittserklärung heißt es unter anderem:

4

„Mir/Uns ist bekannt, dass ich/wir über die Verpflichtung zur Leistung der in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus, mit meinem/unserem Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft hafte(n).“

5

Und weiter:

6

„Ich/Wir erkenne(n) den Gesellschaftsvertrag der OHG und den Treuhandvertrag der C3 mbH als für mich/uns verbindlich an und bestätige(n), die Verträge zusammen mit dem Angebotsprospekt erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben.“

7

Zeitgleich schlossen die Beklagten mit der Klägerin einen Treuhandvertrag, in dem vereinbart wurde, dass die jeweilige Einlage des Beklagten treuhänderisch von der Klägerin gehalten werden sollte. In § 2 Abs. 1 S. 2 des Treuhandvertrags ist geregelt:

8

„Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten, auch etwaige Nachschußpflichten, treffen im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber.“

9

In § 8 Abs. 2 wird ausgeführt:

10

„Die Gesellschafter haften im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft. Diese Beschränkung gilt jedoch nicht für die B2 mbH; sie haftet auch im Innenverhältnis unbeschränkt.“

11

Der Beklagte leistete seine Einlage direkt an die Fondsgesellschaft und vereinnahmte die aus der Fondsbeteiligung herrührenden Steuervorteile unmittelbar selbst. Er war mit 4,6068 % an der Fondsgesellschaft beteiligt.

12

Zur Errichtung der Immobilien C1 nahm die Fondsgesellschaft Darlehen bei der C AG (nachfolgend „C4“) auf. Die Fondsgesellschaft konnte die aufgenommenen Darlehen nicht ordnungsgemäß bedienen, da die prospektierten Mieten nicht erzielt werden konnten. Anfang 2008 beschlossen die Gesellschafter der Fondsgesellschaft unter Beteiligung des Beklagten die Veräußerung der Immobilien, die im September 2008 erfolgte. Daraufhin stellten die C4 und die Fondsgesellschaft in Form einer Lasten- und Haftungsfreistellungserklärung die noch offenen Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft einschließlich der künftigen Verzinsung in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz mit Wirkung zum 30.09.2008 fest.

13

Die Fondsgesellschaft leistete auf diese Verbindlichkeiten am 06.10.2008 und 22.10.2008 noch Zahlungen. Mit Schreiben vom 15.10.2008 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung seines Haftungsanteils (inklusive Schnellzahlerrabatt) an der Gesamtforderung in Höhe von EUR 306.024,54 bis zum 31.10.2008 auf. Mit weiterem Schreiben vom 07.11.2008 forderte die Klägerin den Beklagten erneut zur Zahlung bis zum 24.11.2008 in Höhe von EUR 357.000,80 auf.

14

Es existierte zeitweilig eine Abtretungsvereinbarung hinsichtlich etwaiger Ansprüche der Klägerin auf Freistellung von ihrer Haftung aus § 128 HGB mit der C4.

15

Die Klägerin behauptet, dass sie bei der C4 ein Darlehen mit der Nr. 302 452 501 2 in Höhe von EUR 7.158.086,34 sowie ein weiteres mit der Nr. 302 452 502 8 in Höhe von EUR 15.515.152,13 aufgenommen habe. Zum 30.09.2008 hätten noch offene Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von EUR 9.313.398,40 und zum 22.10.2008 in Höhe von EUR 7.701.365,08 bestanden.

16

Die Klägerin beantragt,

17

1. den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der C AG gegenüber der B OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt EUR 354.786,25 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 23.10.2008 aus dem Darlehen mit der Nr. 302 452 501 2 und 302 542 502 8, ausgereicht an die B OHG, gegenüber der C AG freizustellen,

18

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR 2.544,00 nebst Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

19

3. hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin von ihrer Verbindlichkeit zur Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von EUR 2.544,00 freizustellen.

20

Nachdem der Beklagte ursprünglich im Wege der Hilfswiderklage beantragt hat, ihm Auskunft zu geben und Rechnung zu legen über die Valutierung des Darlehensrückzahlungsanspruchs der C AG aus dem an die B1 OHG ausgereichten Hypothekendarlehens sowie den Nachweis über Grund und Höhe des mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachten Schadensersatzes auf Erstattung von Anwaltshonorar in Höhe von EUR 2.544,00 zu erbringen, beantragt der Beklagte nunmehr,

21

die Klage abzuweisen.

22

Der Beklagte ist der Ansicht, dass es sich bei der vorliegenden Klage um eine Feststellungsklage und nicht um eine Leistungsklage handele, deren Inhalt die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage sei. Ein Feststellungsinteresse sei nicht erkennbar. Im Übrigen sei die Klage wegen eines angeblichen Verstoßes gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung der Klägerin unzulässig.

23

Des Weiteren ist der Beklagte der Ansicht, die Klägerin könne keine Freistellung von ihrer Haftung gegenüber der C4 beanspruchen. Diesbezüglich bestünde schon keine Anspruchsgrundlage. Zudem behauptet der Beklagte, die C4 habe die Klägerin zum einen von ihrer Haftung freigestellt, zum anderen habe die Klägerin ihre vermeintlichen Freistellungsansprüche an die C4 abgetreten.

24

Im Hinblick auf die Darlehen der C4 behauptet der Beklagte, dass die Darlehensforderung, soweit sie überhaupt valutiert sei, durch die Veräußerung der Fondsimmobilie, durch Zahlungen der Fondsgesellschaft sowie durch Zahlungen anderer Gesellschafter mittlerweile vollständig zurückgeführt sei. Zudem meint er, ein Anspruch auf Darlehensrückzahlung sei nicht fällig.

25

Der Beklagte ist weiterhin der Ansicht, dass die Klägerin vorrangig die Fondsgesellschaft selbst und deren geschäftsführende Gesellschafterin, die B2 mbH, aufgrund des bestehenden Gesellschaftsvertrags in Anspruch nehmen müsse.

26

Der Beklagte macht ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Diesbezüglich meint er, dass ihm Gegenansprüche aufgrund von vermeintlichen Prospektfehlern, Beratungsfehlern und weiteren deliktischen Handlungen der Klägerin zustünden. Er behauptet, der Fondsprospekt enthalte keine ausreichenden Hinweise auf eine etwaige Haftung der als Treugeber beitretenden Anleger. Zudem würde kein Hinweis auf die Vermittlungsvergütung von 25 % sowie auf das Risiko, diese gezahlte Vergütung nicht zurückzuerhalten, existieren. Die Klägerin hafte als Mitinitiatorin des Fonds aus Prospekthaftung.

27

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung hinsichtlich der Freistellungsansprüche der Klägerin erhoben. Die Klägerin hat ihrerseits die Einrede der Verjährung gegen etwaige Prospekthaftungsansprüche des Beklagten erhoben.

28

Nachdem die Klage ursprünglich beim Landgericht Berlin erhoben wurde, wurde der Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin an das Landgericht Duisburg verwiesen.

29

Bezüglich des sonstigen Sach- und Streitstandes wird auf die zur Gerichtsakte gereichten wechselseitigen Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

30

Entscheidungsgründe

31

Die Klage ist zulässig und begründet.

32

I.

33

1.

34

Das Landgericht Duisburg ist gemäß dem bindenden Verweisungsbeschluss des Landgerichts Berlin vom 27.04.2009 das zuständige Gericht (§ 281 Abs. 2 S. 4 ZPO).

35

2.

36

Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich bei der vorliegenden Klage um eine Leistungsklage und nicht um eine Feststellungsklage. Die Klägerin begehrt nicht die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage, sondern beantragt vielmehr die Freistellung von ihrer Haftung nach § 128 HGB sowie die Zahlung eines konkret bezifferten Betrags. Die Darlegung eines Feststellungsinteresses gemäß § 256 ZPO war nicht erforderlich.

37

3.

38

Die Klage ist nicht wegen eines etwaigen Verstoßes gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung der Klägerin unzulässig. Ein solcher etwaiger Verstoß würde schon nicht zur Unzulässigkeit der Klage, sondern allenfalls zu einem Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin wegen Verletzung von vertraglich übernommenen Verschwiegenheitsverpflichtungen führen. Im Übrigen ist eine Verletzung der Verschwiegenheitsverpflichtung nicht erkennbar. Der Vortrag der Klägerin, der Beklagte hätte selbst an den Gesellschafterversammlungen teilnehmen und dort die Teilnehmerliste aller Gesellschafter und Treugeber einsehen können, wird vom Beklagten nicht bestritten.

39

II.

40

Die Klage ist zudem begründet.

41

1.

42

Die Klägerin ist aktiv legitimiert. Unstreitig hatte die Klägerin etwaige Ansprüche auf Freistellung gegen die Treugeber an die C4 abgetreten. Insoweit die Klägerin jedoch eine Rückabtretung dieser Freistellungsansprüche behauptet, ist sie ihrer Beweislast durch Vorlage des Schreibens der C4 vom 12.05.2009 (Anlage K 16) nachgekommen. Ausweislich dieses Schreibens hat die C4 die Freistellungsansprüche mit Vereinbarung vom 08.10.2008 an die Klägerin rückabgetreten. Aufgrund dieser Rückabtretung ist die Klägerin wieder Inhaberin der Freistellungsansprüche gegen den Beklagten.

43

Die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe mit der C4 vereinbart, das gesamte Risiko der Durchsetzung vermeintlicher Darlehensrückzahlungsansprüche selbst zu übernehmen und die Klägerin somit aus ihrer Haftung aus § 128 HGB zu entlassen, wird vom Beklagten nicht unter Beweis gestellt. Die diesbezüglich zum Beweis vorgelegte Anlage B 4 betrifft nicht die hier streitgegenständliche Fondsgesellschaft.

44

2.

45

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Freistellung von ihrer Haftung aus § 128 HGB für die im Tenor genannten Beträge gemäß §§ 675, 670, 257 BGB i.V.m. § 2 Abs. 1 S. 2 des Treuhandvertrags.

46

a)

47

Zwischen der Klägerin und dem Beklagten besteht ein Treuhandvertrag. Aufgrund dieses Treuhandvertrags hält die Klägerin als Treuhänderin für den Beklagten Gesellschaftsanteile an der Fondsgesellschaft. Aufgrund dessen ist die Klägerin formelle Gesellschafterin der Fondsgesellschaft (vgl. RGZ 138, 106). Der Beklagte hat sich mit der Beitrittserklärung über die Klägerin als Treuhänderin an der Fondsgesellschaft beteiligt. Hierdurch ist der Beklagte nicht unmittelbar an der Gesellschaft beteiligt und haftet auch nicht unmittelbar, da unmittelbar Beteiligter und Haftender nur die Gesellschafter der Fondsgesellschaft sind. Der Beklagte ist jedoch durch den Treuhandvertrag mittelbar an der Fondsgesellschaft beteiligt.

48

Die Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und dem Beklagten untersteht dem Recht des Geschäftsbesorgungsvertrags bzw. des Auftrags gemäß §§ 662, 675 BGB. Denn aufgrund des Treuhandvertrags hält die Klägerin als Treuhänderin für den Beklagten als Treugeber Gesellschaftsanteile an der Fondsgesellschaft. Rechtsfolge dieser treuhänderischen Stellung der Klägerin ist, dass die Klägerin gegenüber den Gläubigern der Fondsgesellschaft aus § 128 HGB unmittelbar haftet. Den Beklagten trifft diese unmittelbare Haftung mangels formeller Gesellschafterstellung nicht; jedoch wird eine unmittelbare Inanspruchnahme des persönlich haftenden Treuhänders durch Gesellschaftsgläubiger an ihn als Treugeber mittelbar weitergereicht. Diese mittelbare Haftung ergibt sich aus dem Aufwendungsersatzanspruch des Treuhänders gegenüber den Treugebern gemäß §§ 675, 670 BGB gerichtet auf Freistellung nach § 257 BGB von der jeweiligen Haftung aus § 128 HGB (vgl. BGH, Urt. v. 11.03.2005 – V ZR 153/04).

49

Diese gesetzlich normierte Rechtsstellung ergibt sich auch aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Treuhandvertrag in § 2 Abs. 1 S. 2. Hiernach darf die Klägerin von dem Beklagten die Freistellung von den jeweiligen Verpflichtungen – u.a. der gesetzlichen Haftung der Klägerin aus § 128 HGB für die Gesellschaftsverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft – verlangen, welche die Klägerin aufgrund ihrer Stellung als Treuhänderin treffen. Denn nach der vertraglichen Regelung treffen „die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten (…) im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber“.

50

Dass dem Klägerin ein solcher Freistellunganspruch gegenüber dem Beklagten zusteht, ergibt sich auch daraus, dass der Beklagte im Hinblick auf die Beteiligung an der Fondsgesellschaft über sämtliche Rechte verfügte. Es ist unbestritten, dass der Beklagte das Teilnahmerecht an Gesellschafterversammlungen besaß und die Steuervorteile aus der Fondsgesellschaft uneingeschränkt für sich vereinnahmen konnte. Soweit er aber alle Rechte eines unmittelbaren Gesellschafters besaß, trafen ihn auch die mit der Beteiligung an der Fondsgesellschaft verbundenen Pflichten. Eine Pflicht ist dabei, dass die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Der Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass er von jeglichem unternehmerischen Risiko allein durch die formelle unmittelbare Gesellschafterstellung des Treuhänders und die eigene mittelbare Gesellschafterstellung befreit war. Diese Annahme konnte sich erst recht nicht dadurch ergeben, dass die Klägerin eine Vergütung von 0,1 % des verwalteten Gesellschaftskapitals erhielt, da diese Vergütung gemäß § 8 des Treuhandvertrags noch nicht einmal von dem Beklagten selbst, sondern von der Fondsgesellschaft bezahlt wurde. Vielmehr musste der Beklagte unter anderem schon aufgrund der Regelung in der von ihm unterzeichneten Beitrittserklärung, dass er mit seinem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft quotal entsprechend seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft haftet, davon ausgehen, dass er mit der Beteiligung an der Fondsgesellschaft auch ein unternehmerisches Risiko einging.

51

b)

52

Dem steht auch nicht die Regelung des § 8 Abs. 2 Gesellschaftsvertrag entgegen, wonach die Gesellschafter im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft haften und diese Beschränkung nicht für die B2mbH gilt. Nach dieser Regelung haftet die B2 mbH im Innenverhältnis unbeschränkt. Aus dieser Bestimmung kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die B2 mbH vorrangig und ausschließlich für jegliche Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft haftet und die übrigen Gesellschafter aus einer Haftung entlassen sind. Vielmehr dient diese Bestimmung dazu, Gesellschafter vor dem Risiko eines Ausfalls eines mittelbar Beteiligten mit seiner quotalen Haftung zu schützen. Fällt ein mittelbar Beteiligter mit seinem Haftungsanteil aus, wird die Zahlung durch die Regelung des § 8 Abs. 2 Gesellschaftsvertrag von der B2 mbH kompensiert.

53

c)

54

Der Treuhandvertrag stellt entgegen der Ansicht des Beklagten keine überraschende Klausel gemäß § 305 c BGB dar. Aus dem Treuhandvertrag folgten im Rahmen des Beitritts keine Risiken, die der Beklagte nicht auch eingegangen wäre, wenn er sich für die Variante der unmittelbaren Beteiligung an der Fondsgesellschaft entschieden hätte. Der Beklagte wurde in wirtschaftlicher Hinsicht in dieselbe Position versetzt, die er auch bei einer unmittelbaren Beteiligung an der Fondsgesellschaft gehabt hätte. Zudem ergibt sich die Rechtsfolge der Freistellungsverpflichtung neben dem Treuhandvertrag auch aus dem Gesetz, so dass der Aufwendungsersatzanspruch des Treuhänders dem gesetzlichen Leitbild entspricht.

55

d)

56

Die Regelung des § 670 BGB wurde zudem entgegen der Ansicht des Beklagten nicht abbedungen. Zwar ist § 670 BGB grundsätzlich abdingbar (Palandt, BGB, 66. Auflage 2007, § 670 Rn 1), jedoch setzt dies eine vertragliche Vereinbarung voraus, dass die Rechtsfolge des § 670 BGB ausgeschlossen werden soll. Der Beklagte trägt für das Vorliegen einer solchen Vereinbarung die Darlegungs- und Beweislast. Dieser ist er jedoch nicht nachgekommen. Vielmehr verweist er einzig darauf, dass die Rechtsfolge des § 670 BGB nicht ausdrücklich in den Text des Treuhandvertrags aufgenommen worden ist. Aus der Nichtaufnahme lässt sich jedoch nicht schließen, dass die Parteien die Rechtsfolge des § 670 BGB abbedungen hatten. Vielmehr spricht nach den allgemeinen Vertragsgrundsätzen der Umstand, dass die Parteien über einen Punkt keine gesonderte vertragliche Regelung getroffen haben, gerade für die Geltung der gesetzlichen Bestimmung. Zudem spricht gegen die Annahme, die Rechtsfolge des § 670 BGB sei abbedungen, § 2 Nr. 1 S. 2 Treuhandvertrags, wonach die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber treffen. Mit den dort bezeichneten Pflichten ist die gesellschaftsrechtliche Haftung nach § 128 HGB gemeint.

57

e)

58

Die Klägerin hat die Valutierung der streitgegenständlichen Darlehen der C4 – das Darlehen mit der Nr. 302 452 501 2 in Höhe von EUR 7.158.086,34 sowie das Darlehen mit der Nr. 302 452 502 8 in Höhe von EUR 15.515.152,13 – substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt. Die Klägerin hat den entsprechenden Darlehensvertrag, die Zahlungsnachweise über Beträge in Höhe von EUR 7.158.086,34 (DM 14.000.000,00) und in Höhe von EUR 15.515.152,13 (DM 30.345.000,00) und das Schreiben der C4, wonach die streitgegenständlichen Darlehen eine Restforderung zum 22.10.2008 unter Berücksichtigung des Verkaufs der Immobilien und Zahlungen der Fondsgesellschaften in einer Gesamthöhe von EUR 7.701.365,08 aufwiesen, vorgelegt.

59

f)

60

Zudem ist der Freistellungsanspruch auch in der geltend gemachten Höhe entstanden. Die Klägerin musste nicht darlegen, welche Anleger und insbesondere in welcher Höhe bereits Zahlungen auf die Darlehensverbindlichkeiten der C4 geleistet haben. Vielmehr trifft den Beklagten eine quotale Haftung für die noch offene Darlehensschuld im Zeitpunkt der Beendigung des Darlehens. Die bereits von anderen Anlegern erfolgten Zahlungen haben keinen Einfluss auf die quotale Verpflichtung des Beklagten.

61

Der Freistellungsanspruch ist des Weiteren fällig. Die Fälligkeit des Freistellungsanspruchs folgt aus der Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs. Insofern ist zwischen den Parteien streitig, ob die C4 die streitgegenständlichen Darlehen mit Wirkung zum 30.09.2008 gekündigt hat. Nach der von der Klägerin vorgelegten Darlehenskündigung vom 30.09.2008 ist der Darlehensvertrag beendet worden, so dass der Darlehensrückzahlungsanspruch der C4 fällig wurde. Ungeachtet dessen haben die Fondsgesellschaft und die C4 jedoch unstreitig am 12./16.09.2008 eine Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung getroffen. In dieser haben die Parteien einvernehmlich die Höhe des Rückzahlungsanspruchs der C4 gegen die Fondsgesellschaft festgestellt. Insofern kann dahinstehen, ob eine Kündigung des Darlehens zulässig gewesen wäre; jedenfalls haben die C4 und die Fondsgesellschaft ausweislich der Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung sowie des Schreibens vom 08.12.2008 (Anlage K 5) sich einvernehmlich geeinigt, dass das Darlehen beendet wird und die C4 in der festgestellten Höhe einen Rückzahlungsanspruch gegen die Fondsgesellschaft hat.

62

g)

63

Die Klägerin wird ausweislich des Schreibens vom 08.10.2008 (Anlage K 6) durch die C4 auf Zahlung ihres anteiligen Rückzahlungsbetrags gemäß § 128 HGB in Anspruch genommen. Gegenstand des Aufforderungsschreibens ist auch der anteilig auf den Beklagten entfallende Haftungsbetrag.

64

h)

65

Insoweit der Beklagte vorträgt, die Klägerin müsste zunächst die Fondsgesellschaft und unabhängig hiervon die im Innenverhältnis unbeschränkt haftende Mitgesellschafterin B2mbH zur Freistellung auffordern und ggf. gegenüber diesen einen entsprechenden Freistellungs- oder Regress- bzw. Aufwendungsersatzanspruch gerichtlich durchsetzen, der Aufwendungsersatzanspruch gegenüber dem Treugeber somit subsidiär sei, geht seine Ansicht fehl.

66

Eine vorrangige Inanspruchnahme der Fondsgesellschaft nach § 110 HGB besteht nicht. In diesem Zusammenhang ist nicht entscheidend, ob der Fondsgesellschaft entsprechend dem klägerischen Vortrag tatsächlich keine ausreichenden liquiden Mittel zur Verfügung stehen, um weitere Zahlungen auf die streitgegenständlichen Verbindlichkeiten gegenüber der C4 zu leisten oder eine Inanspruchnahme der Fondsgesellschaft wirtschaftlich sinnvoll wäre. Entscheidend ist vielmehr, dass sich dem Gesellschaftsvertrag keine Regelung entnehmen lässt, aus der sich eine vorrangige Haftung der Fondsgesellschaft für den Liquiditätsverlust ergibt. § 8 Abs. 2 S. 2 des Gesellschaftsvertrags kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Fondsgesellschaft als auch im Innenverhältnis unbeschränkt haftende Gesellschafterin verpflichtet wäre, die im Innenverhältnis jeweils nur quotal entsprechend ihrer Einlage haftenden Gesellschafter von jeder über ihre jeweilige Einlage hinausgehende Inanspruchnahme durch Gesellschaftsgläubiger freizustellen bzw. nach erfolgter Inanspruchnahme entsprechenden Ausgleich zu leisten. Die Regelung greift vielmehr allein in Fällen einer überquotalen Inanspruchnahme eines Gesellschafters wegen einer Gesellschaftsverbindlichkeit durch einen Gesellschaftsgläubiger. In diesen Fällen kann der in Anspruch genommene Gesellschafter die Fondsgesellschaft nach § 8 Abs. 2 S. 2 des Gesellschaftsvertrags wegen des über die quotale Haftung hinausgehenden Ausgleichsanspruchs in voller Höhe in Anspruch nehmen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 02.06.2009 – 83 O 177/07, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.05.2009 – 1 U 234/08). Die mit der Klage geltend gemachten Forderungen beruhen jedoch gerade nicht auf einer überquotalen, sondern einer quotalen Inanspruchnahme der Beklagten.

67

Auch eine vorrangige Haftung der B2 mbH scheidet aus. Eine Haftung nach § 110 HGB besteht bereits deshalb nicht, da ein derartiger Anspruch nur gegen die Gesellschaft, nicht aber gegen die Gesellschafter gerichtet werden kann (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Auflage 2008, § 110, Rn. 5). Auch ein Anspruch nach § 426 Abs. 2 S. 1 BGB i.V.m. § 128 S. 1 HGB ist nicht gegeben, da die Gesellschafter der Fondsgesellschaft als Gesamtschuldner den Gläubigern nicht zu gleichen Teilen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Dies ergibt sich aus der abweichenden Bestimmung im Gesellschaftsvertrag, wonach Anleger im Innenverhältnis nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung haften. Darüber hinaus liegen die Voraussetzungen des § 426 Abs. 2 S. 1 BGB nicht vor, wonach ein Gesamtschuldner einen Ausgleich von den Mitgesellschaftern nur dann verlangen kann, wenn er mehr als den Anteil geleistet hat, den er im Innenverhältnis zu leisten hat. Nach § 8 Abs. 2 S. 1 des Gesellschaftsvertrags haftet der Gesellschafter im Innenverhältnis jedoch nur quotal entsprechend seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft. Letztendlich ergibt sich dies auch aus den Ausführungen auf Seite 29 des Prospekts der Fondsgesellschaft, wonach ein Anleger bei einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger im Innenverhältnis wirtschaftlich entsprechend seiner Haftungsquote belastet wird.

68

3.

69

Der Beklagte hat kein Zurückbehaltungsrecht aufgrund eines vermeintlichen Schadensersatzanspruchs wegen Prospekthaftung gegen die Klägerin. Es kann dahinstehen, ob etwaige Prospekthaftungsansprüche verjährt wären oder einem Zurückbehaltungsrecht im konkreten Fall eine Verjährung gemäß § 215 BGB nicht entgegenstände.

70

Jedenfalls sind Schadensersatzansprüche des Beklagten bereits deshalb ausgeschlossen, da der Prospekt der Fondsgesellschaft nicht fehlerhaft war.

71

a)

72

Die mit der Anlage verbundenen Haftungsrisiken für die Anleger sind ausreichend dargestellt. Sowohl im Prospekt der Fondsgesellschaft, als auch im Gesellschaftsvertrag und der Beitrittserklärung werden die Haftungsrisiken der Anleger ausführlich dargestellt.

73

Auf Seite 20 des Prospekts wird im Abschnitt „Haftung der Gesellschafter“ erläutert, dass die Gesellschafter neben dem Gesellschaftsvermögen persönlich und unbeschränkt für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Die Haftung wird lediglich dahingehend eingeschränkt, dass sie sich auf den quotalen Anteil der Beteiligung an der Fondsgesellschaft beschränkt. Diese Haftungserläuterung wird nochmals auf Seite 29 des Prospekts unter dem Abschnitt „Rechtliche und steuerliche Grundlagen“ im Unterabschnitt „Haftung der Gesellschafter“ wiederholt. Zudem findet sich hier ein zusätzlicher Hinweis darauf, dass die Gesellschafter bei fehlender Liquidität Nachschüsse zu leisten haben.

74

Auf Seite 30 des Prospekts im Unterabschnitt „Verlustbegrenzung § 15a EStG“ wird des Weiteren darauf aufmerksam gemacht, dass jeder Gesellschafter für die auf seinen Anteil entfallenden Verbindlichkeiten die unbeschränkte Haftung übernimmt.

75

Soweit der Beklagte vorträgt, dass der Prospekt die Risiken für die nur mittelbar beteiligen Anleger nicht darstelle, ist dies unerheblich. Mit den jeweiligen Beitrittserklärungen haben die Beklagten erklärt, dass sie den Gesellschaftsvertrag, der Teil des Fondsprospekts ist, als für sich verbindlich anerkennen. Auch im Gesellschaftsvertrag wird auf Seite 37 unter § 8 „Haftung“ nochmals klar gestellt, dass die Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und quotal ihrer Beteiligung haften. Zudem haben die Beklagten in der Beitrittserklärung bestätigt, dass ihnen bekannt sei, dass sie über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus mit ihrem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft haften.

76

Zudem ist der Vortrag des Beklagten diesbezüglich auch unzutreffend. Bereits angesichts der Verweisung in der Beitrittserklärung konnte der Beklagte nicht davon ausgehen, dass die jeweiligen Hinweise zur Haftung der Gesellschafter nicht für ihn als mittelbaren Gesellschafter gelten. Weder der Prospekt noch der Gesellschaftsvertrag unterscheiden zwischen mittelbaren und unmittelbaren Anlegern. Anhaltspunkte für eine solche Differenzierung ergeben sich nicht. Vielmehr wird im Prospekt auf die spezifischen Risiken hingewiesen, die denjenigen treffen, der sich kapitalmäßig an der Fondsgesellschaft beteiligt.

77

Des Weiteren bietet der Prospekt eine ausreichende Grundlage, das quotale maximale Haftungsrisiko der Höhe nach zu bestimmen. So enthält der Prospekt auf Seite 23 im Investitions- und Finanzierungsplan die gesamte Fremdmittelbelastung. Anhand der Beteiligungsquote, die der Beklagte unschwer anhand des im Prospekt ebenfalls ausgewiesenen Eigenkapitals und der gewählten Beteiligungshöhe errechnen konnte, konnte der Beklagte bereits vor der Beteiligung an der Fondsgesellschaft kalkulieren, welches maximale Haftungsrisiko ihn im Hinblick auf die Fremdmittelbelastung erwartete.

78

b)

79

Soweit der Beklagte behauptet, der Prospekt sei fehlerhaft, da er dem Anleger die Zuweisung einer Wohnung als sicher darstellt, ist dies unzutreffend. In dem Prospekt ist in § 5 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags im Abschnitt „Gesellschaftskapital“ gerade dargelegt, dass der neu eintretende Gesellschafter in der Beitrittserklärung, ohne dass dies bereits einen Rechtsanspruch für oder gegen ihn begründe, anzugeben hat, an welchem Haus er nach Durchführung der Liquidation der Gesellschaft gegebenenfalls beteiligt werden möchte. Aus dieser Regelung folgt, dass gerade keine verbindliche Zuteilung einer Wohnung zum Zeitpunkt der Investition des Anlegers stattfand.

80

c)

81

Ein Prospektfehler ist auch nicht im Hinblick auf die Darlegung der sog. Vermittlungsprovisionen erkennbar. Diese werden im Prospekt der Höhe nach offen gelegt.

82

Auf Seite 23 des Prospekts werden die für das Objekt nicht wertbildenden Kosten, sog. weiche Kosten, in dem vorgesehenen Investitionsplan aufgeführt. Dort wird der Anleger darüber informiert, dass die Finanzierungskosten EUR 12.546.000,00 und die Verwaltungskosten EUR 13.696.000 betragen. Des Weiteren werden hier die Einzelpositionen der Finanzierungs- und Verwaltungskosten aufgeschlüsselt. Bei den Verwaltungskosten werden dabei unter Ziffer 1 die Kosten für Eigenkapitalvermittlung – mithin die Vermittlungsprovision –, Vertriebsvorbereitung und Prospekterstellung mit insgesamt EUR 7.086.000,00 prospektiert.

83

Nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin erhielt der Beklagte zudem die Jahresabschlüsse der Fondsgesellschaft, in denen die gezahlten Provisionen in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert ausgewiesen wurden.

84

Darüber hinaus lässt sich aus dem Prospekt entnehmen, welches Verhältnis zwischen den Kostenpositionen und den eigentlichen Investitionskosten zur Erstellungen der Wohnungen besteht. Der Prospekt enthält ferner alle notwendigen Angaben, aus denen sich ergibt bzw. ermitteln lässt, welche Kosten gefördert werden, welche Kosten das Objekt wertvoller machen und welche Kosten für die Verwaltung und Finanzierung anfallen (vgl. Landgericht Berlin, Urt. v. 18.01.2007 – 20 O 686/04). Eine Verschleierung, wie sie der Beklagte geltend macht, ist auf dieser Grundlage nicht ersichtlich. Dem Beklagten lagen alle notwendigen Informationen vor, anhand derer er die Rentabilität der beabsichtigten Investitionen hätte beurteilen können.

85

Zudem hätte der Beklagte die Aufschlüsselung der einzelnen Positionen zu jeder Zeit erfragen können. Auf die Möglichkeit, Informationen auf Anfrage bei der Geschäftsführung einzuholen, wird auf Seite 23 des Prospekts ausdrücklich hingewiesen.

86

Unerheblich ist, wie die Vermittlungsprovision an den Vermittler gezahlt wurde. Es macht wirtschaftlich keinen Unterschied, ob der Anleger seine Anlage zunächst an die Fondsgesellschaft zahlt, die davon die Vermittlungsprovision an den Vermittler überweist, oder ob vom Anlegerbetrag direkt die Vermittlungsprovision gezahlt wird.

87

Des Weiteren weist der Prospekt, entgegen der Ansicht des Beklagten, ausreichend darauf hin, dass das Risiko für die Anleger bestand, bei Scheitern des Fondsprojekts nur noch die um die Vermittlungsprovision gekürzte Kapitaleinlage zurückzuerhalten. So beinhaltet § 1 Nr. 2 des Treuhandvertrags für Eigenkapitalzahlungen (Seite 43 des Prospekts) die Regelung, dass im Falle eines Scheiterns des Fondsprojekts nur die Einlage abzüglich der Provision für die Eigenkapitalvermittlung zurückgezahlt wird.

88

d)

89

Der Prospekt ist des Weiteren nicht fehlerhaft im Hinblick auf den Umfang der gewährten Darlehen durch die C4. Diese Ansicht des Beklagten geht schon deshalb fehl, da eine möglicherweise bestehende Überschreitung der Beleihungsrichtlinien der C4 für die Fondsgesellschaft ohne Auswirkung bleibt. Die eigenen Beleihungsrichtlinien einer Bank haben keine drittschützende Wirkung zugunsten des Darlehensnehmers (OLG Braunschweig, Urt. v. 13.02.1997 – 2 U 117/06).

90

e)

91

Da kein Prospektfehler gegeben ist, kann auch dahinstehen, ob die Klägerin als Prospektverantwortliche im Sinne der Prospekthaftung im engeren Sinne angesehen werden kann oder ob sie besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, das zu einer Prospekthaftung im weiteren Sinne führen könnte.

92

4.

93

Zudem besteht kein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten aufgrund eines Schadensersatzanspruchs wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten. Mangels fehlerhaften Prospekts kann offen bleiben, ob der Beklagte bei seiner Investition von einem Vermittler des Unternehmens C5 vermeintlich unzureichend beraten worden ist und ob dieses angebliche Fehlverhalten des Vermittlers der Klägerin gemäß § 278 BGB zurechenbar ist.

94

Die Klägerin durfte sich auf eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts, des Gesellschaftsvertrags und Treuhandvertrags als Teil des Prospekts sowie der Beitrittserklärung durch den Beklagten verlassen. Dies ergibt sich daraus, dass der Beklagte in der Beitrittserklärung durch seine Unterschrift bestätigt hat, dass er diese Verträge und den Prospekt erhalten und zur Kenntnis genommen hat. Bei der Lektüre des Prospekts, der Verträge und auch der Beitrittserklärung hätte der Beklagte unschwer erkennen können, dass das Risiko einer unbeschränkten, an der Beteiligungsquote orientierten Haftung besteht. Dennoch hat der Beklagte in Kenntnis dieser Haftungsrisiken die Investition getätigt und damit das Risiko bewusst übernommen.

95

Im Übrigen durfte sich der Beklagte, selbst wenn ein Vermittler des Unternehmens C5 vom Fondsprospekt abweichende Erklärungen abgegeben hätte, auf diese nicht verlassen. Unter dem Abschnitt „Hinweise“ auf Seite 46 des Prospekts im Unterabschnitt „Haftungsvorbehalt“ wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass kein Vermittler, Anlageberater oder sonstiger Dritter berechtigt ist, Auskünfte zu erteilen oder Zusicherungen zu machen, die von dem Prospekt abweichen oder über diesen hinausgehen. Hiervon hatte der Beklagte ausweislich der unterzeichneten Beitrittserklärung Kenntnis. Soweit der Vermittler tatsächlich über nicht im Prospekt beschriebene Punkte Auskünfte oder Zusicherungen, insbesondere im Hinblick auf eine Risikofreiheit der Anlage, gegeben hat, musste der Beklagte erkennen, dass diese Auskünfte bzw. Zusicherungen von den Risikohinweisen im Prospekt, dem Gesellschafts- und Treuhandvertrag sowie der Beitrittserklärung abweichen bzw. über diese hinausgehen und daher unzulässig waren.

96

5.

97

Ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten gegen die Klägerin besteht auch nicht wegen vermeintlicher Schadensersatzansprüche gemäß § 826 BGB. Soweit der Beklagte ein kollusives Zusammenwirken darin sieht, dass die Klägerin als Treuhänderin unmittelbar in den Initiatorenkonzern eingebunden wurde und die Ausgestaltung des Haftungsregimes in der Erkenntnis erfolgt sei, dass die entsprechenden Mehrheiten für die Einsetzung einer neuen Geschäftsführung nicht zustande gekommen wären, ist nicht nachvollziehbar dargelegt, in wieweit dies zu einer vorsätzlichen Schädigung des Beklagten führen sollte. Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass und in welcher Weise sich seine haftungsrechtliche Situation durch die Einbindung der Klägerin in den Initiatorenkonzern und das Haftungsregime zu seinen Lasten nachteilig verändert haben soll.

98

Letztendlich sind auch sonstige deliktische Ansprüche des Beklagten gegen die Klägerin nicht erkennbar. Insbesondere ist auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm § 264 a StGB einschlägig, da mangels fehlerhaften Prospekts keine Umstände vorliegen, die einen Kapitalanlagebetrug der Klägerin begründen könnten.

99

Soweit der Beklagte vorträgt, die Fondsgesellschaft habe bei der IBB ein Darlehen aufgenommen, das vermeintlich ohne entsprechenden Gesellschafterbeschluss und durch eine nicht legitimierte Geschäftsführung vereinbart wurde, ist schon nicht ersichtlich, welche Ansprüche der Beklagte diesbezüglich gegenüber der Klägerin geltend machen will. Im Schreiben der Fondsgesellschaft vom 19.09.2008 (Anlage K 4a) weist diese ausdrücklich darauf hin, dass die Gesellschafter und damit auch die mittelbaren Anleger wie der Beklagte nicht für dieses Darlehen haften. Insofern ist nicht nachvollziehbar, welche nachteiligen Folgen die Aufnahme dieses Darlehens für den Beklagten haben soll.

100

6.

101

Mangels Gegenansprüchen der Beklagten gegen die Klägerin kommt auch keine Einrede des Beklagten gemäß § 242 BGB in Betracht.

102

7.

103

Die Freistellungsansprüche der Klägerin sind auch nicht verjährt. Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Der Anspruch ist entstanden, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann (BGH, Urt. v. 19.12.1990 - VIII ARZ 5/90, NJW 1991, 836.) Voraussetzung hierfür ist, dass der Anspruch fällig ist. Der Freistellungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte war erstmalig mit Ablauf des 30.09.2008 fällig. Dies beruht darauf, dass erst in diesem Zeitpunkt der Anspruch der C4 gegen die Klägerin auf Darlehensrückzahlung gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 BGB, § 128 HGB fällig wurde. Zuvor war das Darlehen bedient worden, so dass ein Rückzahlungsanspruch gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 BGB mangels Fälligkeit nicht bestand.

104

Die Klägerin konnte erst in dem Zeitpunkt Freistellung von ihrer Verbindlichkeit aus § 128 HGB verlangen, als dieser Haftungsanspruch fällig wurde. Entgegen der Ansicht des Beklagten war der Freistellungsanspruch daher auch nicht sofort mit Abschluss des Treuhandvertrags gemäß § 271 BGB fällig. Im Hinblick auf den Freistellungsanspruch kommt es gerade auf die Fälligkeit der Drittforderung an. Etwas Abweichendes hiervon ergibt sich auch nicht aus den §§ 257 S. 2, 738 Abs. 1 S. 3 BGB, § 775 Abs. 2 BGB. Diese befassen sich sämtlich nur mit der Möglichkeit einer Sicherheitsleistung im Falle einer nicht fälligen Drittforderung. Hingegen schreiben diese Regelungen dem Freistellungsberechtigten gerade nicht vor, zwangsweise eine Sicherheit statt einer Freistellung zu fordern. Vielmehr bleibt es dem Freistellungsberechtigten überlassen, ob er die Freistellung von einer Verbindlichkeit oder eine Sicherheitsleistung einfordern will.

105

Im Zeitpunkt der Klageeinreichung am 23.12.2008 war der Anspruch noch nicht verjährt. Da die Verjährungsfrist des Haftungsanspruchs der C4 gegen die Klägerin und entsprechend der Freistellungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten erst mit Schluss des Jahres 2008 begann, wäre gemäß § 195 BGB Verjährung erst zum Schluss des Jahres 2011 eingetreten.

106

III.

107

Der Zinsanspruch ab dem 23.10.2008 folgt aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 2 Nr. 1, 288 BGB iVm § 187 BGB analog, da es sich bei dem Anspruch auf Freistellung um Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft zum 22.10.2008 handelt.

108

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Zinsanspruch nicht auf 2,5 % über dem Basiszinssatz beschränkt. § 497 Abs. 2 BGB findet hier keine Anwendung, da diese Norm allein Verbraucherdarlehen betrifft. Die hier streitgegenständlichen Darlehen sind jedoch keine Verbraucherdarlehen. Die C4 als Darlehensgeberin und die Fondsgesellschaft als Darlehensnehmerin waren keine Verbraucher im Sinne des § 13 BGB.

109

IV.

110

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz für die entstandenen Anwaltskosten, da insofern noch kein Schaden entstanden ist. In der mündlichen Verhandlung vom 03.12.2009 erklärten die Klägervertreterinnen, dass die vorgerichtlichen Anwaltskosten bisher noch nicht gezahlt wurden.

111

Die Klägerin hat gegen die Beklagte jedoch einen Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ist nach Verzugseintritt zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung tätig geworden. Mit Schreiben vom 07.11.2008 (Anlage K 8a) hat die Klägerin den Beklagten außergerichtlich zur Freistellung von den streitgegenständlichen Verbindlichkeiten gegenüber der C4 bis zum 24.11.2008 aufgefordert. Da die Klägerin die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unstreitig noch nicht beglichen hat, steht ihr als Minus zum Zahlungsantrag ein Anspruch auf Freistellung von den eingeklagten Rechtsanwaltskosten zu.

112

V.

113

Der Schriftsatz vom 17.12.2009 gab keine Veranlassung die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

114

VI.

115

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO.

116

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO.