Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-23, Aktenzeichen 37 O 57/07
ECLI:DE:LGK:2009:0123.37O57.07.00

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, die Durchgangshöhe der Wohnungsein-gangstür zur Wohnung des Klägers im 5. OG rechts des Hauses S-Straße, ####3 L auf 1,93 m zu erweitern. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 2.000,00 € zu zahlen, Zug um Zug gegen die Erweiterung der Durchgangshöhe der Wohnungseingangstür zur Wohnung des Klägers im 5. OG rechts des Hauses S-Straße, ####3 L auf 1,93 m. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

3. Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 35 % und die Beklagte zu 65 %.

4. Das Urteil ist für den Kläger hinsichtlich der Vollstreckung aus der Ver-urteilung zu vorstehender Ziffer 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 € vorläufig vollstreckbar. Im Übrigen ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger erwarb mit notariellem Vertrag des Notars Prof. Dr. C vom 25.05.2005 (UR-Nr. #####/####B) von der Beklagten eine Eigentumswohnung in dem von der Beklagten (bzw. der Streitverkündeten) errichteten Neubau in der S-Straße in ####3 L zu einem Kaufpreis von 187.500,00 € zuzüglich 12.500,00 € für eine PKW-Stellplatz. Der Kläger bezog die Wohnung zum 01.02.2006.

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Nach dem Einzug rügte der Kläger gegenüber der Beklagten, dass die Durchgangshöhe der Eingangstür seiner Eigentumswohnung unzureichend sei. Die Wohnungseingangstür gehört gemäß Teilungserklärung zum Gemeinschaftseigentum. Die Beklagte wies die Mängelrüge zurück und erklärte, eine nachträgliche Erweiterung der Türhöhe bei gleichzeitiger Erhaltung des Gebäudes sei technisch unmöglich. Der Kläger zahlte auf den Kaufpreis einen Betrag von 193.000,00 € und hielt den Restbetrag in Höhe von 7.000,00 € wegen des von ihm behaupteten Mangels zurück. Er forderte die Beklagte mit Schreiben vom 02.11.2006 unter Fristsetzung bis zum 31.12.2006 auf, die Höhe der Wohnungseingangstür auf 2,13 m zu ändern. Dem kam die Beklagte nicht nach.

4

Der Kläger behauptet, die Wohnungseingangstür habe eine Durchgangshöhe von 1,90 m. Nach dem heutigen Stand der Technik müssten Wohnungseingangstüren üblicherweise eine Höhe von 2,13 m, mindestens aber eine Höhe von 2,01 m aufweisen. Die zu geringe Durchgangshöhe stelle einen wesentlichen Mangel dar, da die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erheblich beeinträchtigt sei und der Kläger aufgrund seiner Körpergröße bei der kleinsten Unachtsamkeit mit dem Kopf gegen den Türrahmen stoße. Auch weise die Tür nicht die bei Neubauten üblicherweise zu erwartende Beschaffenheit, nämlich eine Durchgangshöhe von 2,13 m, mindestens aber 2,01 m auf. Aufgrund dieses Mangels stehe dem Kläger gegenüber dem Restkaufpreisanspruch der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zu.

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In der Klageschrift hat der Kläger zunächst Minderung des Kaufpreises begehrt und die Höhe der Minderung mit 16 % des Kaufpreises der Eigentumswohnung behauptet, wovon er mit der Klageforderung zunächst einen Teilbetrag von 8.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit begehrt hat. Mit Schriftsatz vom 27.06.2008 hat der Kläger unter Bezugnahme auf den Umstand, dass es sich bei der Wohnungseingangstür um Gemeinschaftseigentum handelt, seinen Klageantrag geändert und verlangt Nacherfüllung.

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Der Kläger beantragt nunmehr,

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die Beklagte zu verurteilen, die Durchgangshöhe der Wohnungseingangstür zur Wohnung des Klägers im 5. OG rechts des Hauses S2-Straße, ####3 L auf 2,0 m zu erweitern;

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hilfsweise

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die Beklagte zu verurteilen, die Durchgangshöhe der Wohnungseingangstür zur Wohnung des Klägers im 5. OG rechts des Hauses S2-Straße, ####3 L auf 1,93 m zu erweitern.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte beantragt widerklagend,

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den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 2.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (11.06.2008) zu zahlen.

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Der Kläger beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagte, die der Klageänderung als unzulässig entgegentritt, bestreitet, dass ein Mangel vorliege. Es sei keine besondere Durchgangshöhe vertraglich vereinbart worden. Der besonders hohe Schall- und Einbruchschutz bedinge die Reduzierung der Durchgangshöhe gegenüber nicht einbruchshemmenden und schallgedämmten Türen um wenigstens 5-6 cm. Tatsächlich sei eine Durchgangshöhe von 1,91 m vorhanden, die im Hinblick auf die gewählte Ausführungsart nicht ungewöhnlich sei. Die Beklagte bestreitet in diesem Zusammenhang die vom Kläger behaupteten dem heutigen Stand der Technik entsprechenden Türdurchgangshöhen. Verbindliche Bestimmungen oder Normen zu Höhe des lichten Durchgangs bei Wohnungseingangstüren bestünden nicht; bei dem Maß von 2,01 m handele es sich um das Rohbaumaß, nicht um die Durchgangshöhe. Auch sei die vom Kläger behauptete Minderung weit übersetzt.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien sowie die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 16.12.2008 und des Klägers vom 18.12.2008 Bezug genommen.

18

Die Beklagte hat der Firma Y GmbH, O-Weg, ####4 F mit Schriftsatz vom 24.05.2007 den Streit verkündet, mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beizutreten. Die Streitverkündung ist der Streitverkündeten am 04.06.2007 zugestellt worden.

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Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 27.06.2007, vom 13.08.2007, vom 27.03.2008 sowie vom 17.07.2008 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen W vom 22.01.2008 sowie das Ergänzungsgutachten vom 05.09.2008 verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

21

Die Klage ist lediglich mit ihrem Hilfsantrag begründet. Die Widerklage ist unter Berücksichtigung des dem Kläger zustehenden Zurückbehaltungsrechts begründet. Im Übrigen unterliegen die Klage und die Widerklage der Abweisung.

22

I.

23

Die vom Kläger mit Schriftsatz vom 27.06.2008 vorgenommene Änderung des Klageantrags ist zulässig. Den Wechsel von der zunächst begehrten Minderung auf die Geltendmachung des Nacherfüllungsanspruchs bewertet das Gericht als sachdienlich im Sinne des § 263 ZPO. Die Klageänderung beruht auf dem Umstand, dass die Wohnungseingangstür zum Gemeinschaftseigentum gehört, weshalb der Kläger nicht ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer Minderung verlangen kann (vgl. hierzu BGH BauR 2006, 979 ff., auch abgedruckt bei jurisportal.de, dort Rz. 18). Die Klageänderung dient sonach der prozessökonomischen Erledigung der zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte und vermeidet einen neuen Prozess.

24

Die Klage ist jedoch lediglich mit ihrem Hilfsantrag begründet und ist mit dem Hauptantrag abzuweisen.

25

Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Beseitigung des nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehenden Mangels in Gestalt der zu geringen Durchgangshöhe der Wohnungseingangstür der Eigentumswohnung des Klägers im Wege der Nacherfüllung gemäß §§ 633 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2, 634 Nr. 1, 631 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat die von ihr gemäß notariellem Vertrag vom 25.05.2005 übernommene Errichtungsverpflichtung nicht mangelfrei erfüllt, da die Eigentumswohnung des Klägers einen Mangel in Gestalt einer unzureichenden Türdurchgangshöhe der Wohnungseingangstür zur Wohnung des Klägers aufweist.

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Die Parteien haben einen Kaufvertrag mit einer Errichtungsverpflichtung der Beklagten bezogen auf die Errichtung der streitbefangenen Eigentumswohnung geschlossen (s. Ziffer II. 2. des notariellen Kaufvertrag). Die aus der Errichtung resultierende vertragliche Pflicht der Beklagten stellt einen Werkvertrag i.S.d. §§ 631 ff. BGB dar (vgl. allg. Palandt/Sprau, BGB, 68. Auflage, Vorb § 633 Rn. 3 m.w.N.).

27

Die von der Beklagten (bzw. der von der Beklagten beauftragten Streitverkündeten) errichtete und an den Kläger verkaufte Eigentumswohnung ist mit einem Mangel i.S.v. § 634 BGB behaftet, da die Wohnungseingangstür zur Wohnung des Klägers nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine unzureichende Durchgangshöhe von gerundet 1,91 m aufweist, während die Durchgangshöhe mindestens 1,93 m betragen muss.

28

Der Sachverständige W hat in seinem Gutachten vom 22.01.2008 die Durchgangshöhe der streitbefangenen Tür mit gerundet 1,91 m gemessen. Hinsichtlich der bei Neubauten dem heutigen Stand der Technik entsprechenden Durchgangshöhe von Wohnungseingangstüren hat der Sachverständige nachvollziehbar begründet ausgeführt, dass verbindliche Normen für die Durchgangshöhe von Wohnungseingangstüren nicht bestünden. Die DIN 18101 gelte ausdrücklich nicht für Wohnungseingangstüren. Lediglich in der DIN 18025 Teil 1 und Teil 2 für "barrierefreie Wohnungen" sei ein lichte Höhe von 210 cm angegeben.

29

Nach der DIN 18100 ergebe sich ein Wert von 2.000/2.125 mm als zulässiges Kleinstmaß für die Höhe der Wandöffnung, welches jedoch unter Berücksichtigung der heute gültigen Ausgabe der DIN 18202 "Toleranzen im Hochbau – Bauwerke" vom Oktober 2005 eine zulässige Grenzabweichungen von +/- 12 mm erlaube. Hieraus folge als zulässiges Kleinstmaß der Höhe der Wandöffnung nach DIN 18202 ein Wert 1.993/2.118 mm. Da sich jedoch gemäß der Normenreihe DIN 18111 für Türzargen aus Stahl der Einbau der Zargen nach der Meterrissmarkierung der Oberfläche des fertigen Fußbodens richte, und zwar unabhängig von Abweichungen des Ist-Maßes der Wandöffnung zum Soll-Maß innerhalb der Toleranzwerte, seien auch die DIN 18100 sowie die DIN 18202, die sich auf die Höhe der Wandöffnung beziehen, für die Zargenmontage unerheblich. In der für Sonderzargen mit Anforderungen an den Schall- und Einbruchschutz maßgeblichen DIN 18111-3 "Türzargen – Stahlzargen- Teil 3: Sonderzargen für gefältze und ungefälzte Türblätter" sei für die Montage nach der Meterrissmarkierung ein Toleranzwert von 1 mm angegeben, um ausreichende Passgenauigkeit zwischen Zarge und Türblatt zu gewährleisten. Aus all dem folge, dass die Vorzugsmaße 2,13 m und 2,01 m für das Nennmaß für die Höhe der Wandöffnung bei Neubauten, nicht aber für die Durchgangshöhe Gültigkeit hätten. Von diesen Vorzugsmaßen sei ein Abzug im Rahmen der dargelegten Toleranzen, die eine Verringerung der Höhe der Wandöffnung erlauben, zulässig. Unabhängig von diesen Toleranzen reduziere sich die Durchgangshöhe auch durch die Dicke der Zargenkonstruktion, so dass die Durchgangshöhe um einige Zentimeter geringer sei als die Höhe der Wandöffnung.

30

Nach diesen plausibel und nachvollziehbar begründeten Feststellungen des Sachverständigen, denen sich das Gericht anschließt, und die es sich zu eigen macht, ist mangels normierter Vorgaben zur Beurteilung, welche Durchgangshöhe für Wohnungseingangstüren nicht zu beanstanden ist, allein darauf abzustellen, was nach dem heutigen Stand der Technik üblich ist.

31

In nicht zu beanstandender Weise hat der Sachverständige W diese Üblichkeit anhand dessen ermittelt, was die Türenhersteller produzieren und hierzu Anfragen an die größten Hersteller von Türen in Deutschland gerichtet. Die hieraus ermittelten Werte ergeben, dass nach dem heutigen Stand der Technik immer noch mehr Türen für die Wandöffnungshöhe 2,01 m als für die Höhe 2,13 m gefertigt und verkauft werden, wobei der Anteil der größeren Türen zunehme. Ausgehend von den vertraglich vereinbarten Anforderungen an die Wohnungsabschlusstür hat der Sachverständige die Dicke der Zargenkonstruktion mit 52 mm und die Dicke der Schwellendichtung mit weiteren 20 mm beziffert, so dass die verbleibende Durchgangshöhe von 1.933 mm betrage, die sich allenfalls unter Berücksichtigung der Toleranz nach DIN 18111-3 noch um 1 mm reduzieren dürfe.

32

Nach diesen nachvollziehbar begründeten Feststellungen des Sachverständigen W entspricht eine Durchgangshöhe von 1.932 mm noch dem heutigen Stand der Technik, und zwar unter Berücksichtigung der Toleranzen für die Wandöffnungshöhe, der Toleranz für die Zargenmontage und den konkret vertraglich vereinbarten Anforderungen an die Wohnungsabschlusstür.

33

Soweit der Kläger den Feststellungen des Sachverständigen zur Üblichkeit der Durchgangshöhe bzw. des gewählten Wandöffnungsmaß entgegentritt, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung des Gerichts und sieht sich die Kammer nicht zu einer weiteren sachverständigen Aufklärung veranlasst. Denn der Sachverständige W hat in nicht zu beanstandender Weise die Üblichkeit der Höhe der Fertigung von Türen bzw. der Wandöffnungsmaße, und zwar auch und gerade für die hier gewählte Abschlusstür, bei Türenherstellern erfragt. Die Vielzahl der bei den größten Türenherstellern gefertigten Türen ermöglicht die Beurteilung der Üblichkeit. Demgegenüber würde die vom Beklagten erwünschte Anfrage bei einzelnen Architekten sich nicht gleichermaßen repräsentativ darstellen. Unter Berücksichtigung der Anzahl der Bauplanungen von Architekten gegenüber den Stückzahlen der gefertigten Türen bei den Türenherstellern, stellt sich allein die von den Türenherstellern mitgeteilte Üblichkeit als repräsentativ dar und vermögen selbst abweichende Angaben einzelner Architekten, auf die sich der Kläger bezieht, die aus der Vielzahl gefertigter Türen resultierende Maßgeblichkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht zu erschüttern.

34

Entgegen der Darstellung des Klägers hat der Sachverständige W, an dessen ausreichender Fachkunde zur Beantwortung der Beweisfragen die Kammer keine Zweifel hat, die Mitteilungen der Türenhersteller richtig ausgewertet:

35

Die Antwort der Firma X & H AG vom 04.09.2008 (Bl. 208 GA), wo mitgeteilt wird, dass die gewählte Türausführung vorwiegend im Objektbau und dort für eine Wandöffnung von 2.130 mm verwendet wird, ist im Zusammenhang mit der Mitteilung dieser Firma vom 15.10.2007 (Bl. 111 GA) zu sehen. Denn dort teilte diese Firma auf die Anfrage des Sachverständigen, dass ca. 80 % der Türen in 1.985 mm Türblatthöhe ausgeführt werden, während in Nichtwohnungsbauten mittlerweile mehr 2.110 mm hohe Türen eingebaut würden. Die Antworten unterscheiden daher konkret zwischen Wohnungbauten und Nichtwohnungsbauten, mit dem Ergebnis, dass bei Wohnungsbauten überwiegend die geringere Höhe gewählt werde.

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Die Firma Q GmbH führt demgegenüber in ihren Antworten vom 25.10.2007 und vom 29.08.2008 (Bl. 114, 209 GA) aus, dass 50 % der Türen in der Höhe 2,01 m gefertigt würden und 20 % in der Höhe 2,135 m (Rest sonstige Höhen), wenngleich mit der Tendenz zu höheren Türen. Auf die konkrete Nachfrage nach Wohnungseingangstüren bei Neubauten mit den streitgegenständlichen Anforderungen an die Tür, führte diese Firma in der Antwort vom 29.08.2008 konkret aus, dass die Türen eher für das Wandöffnungsmaß 2,01 m mit dem Trend in Richtung 2,13 m verkauft würden.

37

Die Firma T GmbH antwortete unter dem 26.10.2007 (Bl. 116 GA), dass zwei Drittel der Neubauten ein Rohbaumaß von in der Regel 2.125 mm aufweisen würden. Auf die konkrete Nachfrage anlässlich der Erstellung des Ergänzungsgutachtens teilte diese Firma unter dem 29.08.2008 (Bl. 211 GA) mit, dass im Wohnungsbau nach wie vor Türgrößen für die Wandöffnung 2.010 mm überwiegen würden, während beim gewerblichen Bau die Höhe 2.130 mm überwiege. Diese Antworten unterscheiden hiernach zwischen Wohnungsbauten und gewerblichen Bauten und sind nicht widersprüchlich.

38

Die Firma D Türen und Zargen GmbH antwortete auf telefonische Nachfrage des Sachverständigen vom 08.11.2007, dass ca. 80 % der Türen in der Höhe 2,01 m mit einem Trend zur Höhe 2,135 m gefertigt würden; auf die weitere Anfrage des Sachverständigen vom 28.08.2008 teilte diese Firma telefonisch mit, dass im Wohnungsbau im Gegensatz zum Objektbau immer noch mehr Wohnungseingangstüren in der streitgegenständlichen Ausführung für ein Wandöffnungsmaß in der Höhe 2,01 m als für ein Wandöffnungsmaß 2,13 m eingebaut würden. Ebenfalls telefonisch teilte die Firma E GmbH & Co. KG am 08.11.2007 mit, dass etwa 60 % der Türen in der Höhe 2,01 m gefertigt würden. Lediglich auf die weitere Anfrage des Sachverständigen vom 01.09.2008 teilte diese Firma mit, dass für die herausgegebene Marke keine statistischen Angaben gemacht werden könnten.

39

Aus all diesen schriftlichen und telefonischen Mitteilungen der Türenhersteller, die sich nicht widersprechen, sondern allesamt noch den überwiegend gefertigten Anteil der für Wohnungsbauten gefertigten Türen mit einer Wandöffnungshöhe von 2.010 mm angeben, wenngleich mit einem Trend zu Größe von 2.130/2,135 mm, folgt, dass die Ausführung der gewählten Tür mit einer Wandöffnungshöhe von 2,01 m nicht zu beanstanden ist. Selbst wenn der vom Kläger benannte Zeuge B von der Firma Q GmbH auf Anfrage des Klägers erklärt haben sollte, seine telefonische Auskunft an den Sachverständigen habe sich ganz allgemein auf Türen bezogen, ist dies einerseits vor dem Hintergrund der vom Sachverständigen konkret formulierten Anfrage nach Wohnungseingangstüren bereits nicht nachvollziehbar. Andererseits würde allein aus einem Fehlverständnis der Anfrage allenfalls folgen, dass die Mitteilung dieses Zeugen unberücksichtigt zu bleiben hätte. Hieraus folgt indes nicht, dass die Mitteilungen der übrigen Türenhersteller, die insgesamt die Wandöffnungshöhe für Wohnungseingangstüren im Wohnungsbau mit überwiegend 2.010 mm benannt haben, ebenfalls fehlerhaft und nicht verwertbar wären.

40

Hiernach muss die Durchgangshöhe der Tür mindestens 1,93 m betragen und stellt sich die vorgefundene Durchgangshöhe von 1,91 m als Mangel i.S.d. § 633 BGB dar.

41

Der Kläger hat sonach Anspruch auf Nachbesserung gemäß §§ 633 Abs. 1 und Abs. 2, 634 Nr. 1 BGB dergestalt, dass die Durchgangshöhe auf 1,93 m erweitert wird, während er nicht die Erweiterung der Durchgangshöhe auf 2,0 m verlangen kann. Ein Ausschluss der Nacherfüllung i.S.d. §§ 635 Abs. 3, 275 Abs. 1 und 2 BGB ist demgegenüber nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.

42

Der Anspruch des Klägers auf Nachbesserung ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht durch die vom Kläger erklärte erfolglose Nachfristsetzung mit anschließender Geltendmachung der Minderung ausgeschlossen. Zwar erlischt der Nacherfüllungsanspruch grundsätzlich mit der Ausübung des Rücktritts- oder Minderungsrechts bzw. der Geltendmachung von Schadensersatz (vgl. nur Palandt/Sprau, BGB, 68. Auflage, § 634 Rn. 3).

43

Anders ist der Fall indes zu beurteilen, wenn der Besteller mit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausschließlich und erkennbar die Voraussetzungen für Ansprüche schaffen wollte, die er nur gemeinschaftlich mit den Wohnungseigentümern durchsetzen kann (vgl. BGH BauR 2006, 979 ff., auch abgedruckt bei jurisportal.de, dort Rz. 19). Hierzu zählt der Anspruch auf Minderung und Schadensersatz. In einem solchen Fall stellt sich bereits die Ablehnungsandrohung mit Fristsetzung als unwirksam dar, mit der Folge, dass der Besteller den Unternehmer weiterhin auf Erfüllung in Anspruch nehmen kann (BGH, a.a.O., Rz. 19).

44

So liegt der Fall hier.

45

Der Kläger wollte, nachdem die Beklagte ihm mitgeteilt hatte, dass die Erweiterung der Türhöhe technisch unmöglich sei, mit der Fristsetzung zur Nachbesserung erkennbar die Voraussetzungen für die Minderung schaffen. Da es sich bei der Wohnungseingangstür jedoch unstreitig um Gemeinschaftseigentum handelt, kann der Kläger den Anspruch auf Minderung nur mit den übrigen Wohnungseigentümern gemeinschaftlich durchsetzen und ist er an einer isolierten Geltendmachung gehindert. Hiernach stellt sich die vom Kläger erklärte Fristsetzung insgesamt als unwirksam dar und kann er weiterhin Nachbesserung verlangen.

46

II.

47

Die Beklagte hat ihrerseits Anspruch auf Zahlung des mit der Widerklage geltend gemachten Betrags in Höhe von 2.000,00 € gemäß § 433 Abs. 1 BGB. Aufgrund des vorstehend genannten Mangels und dem daraus resultierenden Nacherfüllungsanspruch des Klägers steht diesem insoweit ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 3, 320 BGB zu (vgl. allg. Palandt/Sprau, a.a.O., § 641 Rn. 17). Aufgrund der vom Sachverständigen ermittelten Kosten für die Beseitigung des Mangels von rund 5.000,00 €, ist die vom Kläger zurückbehaltene Summe von 7.000,00 € nicht zu beanstanden und kann die Verurteilung des Klägers zur Zahlung nur Zug um Zug gegen die Behebung des Mangels erfolgen.

48

Ein Anspruch auf Verzugs- oder Prozesszinsen scheidet aufgrund des vorgenannten Leistungsverweigerungsrechts des Klägers aus (s. auch Palandt/Sprau, a.a.O., §§ 320, 321 Rn. 12).

49

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zwar unterliegt der Kläger mit dem Hauptantrag. Dieser bezieht sich indes auf die Beseitigung eines Mangels, der tatsächlich vorliegt. Da die Beklagte zur Nachbesserung zu verurteilen ist, hat sie die hierfür erforderlichen Kosten aufzubringen, die der Sachverständige mit rund 5.000,00 € beziffert. Daneben stellt das sich Unterliegen des Klägers, der ein höhere Durchgangshöhe erstrebt, als die tatsächlich ausgeurteilte, als unwesentliches Unterliegen i.S.d. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar. Hierbei schätzt das Gericht, dass die Kosten für eine Erweiterung auf die vom Kläger primär begehrte Höhe gänzlich unwesentliche Mehrkosten gegenüber der aus der Verurteilung resultierenden Kosten verursacht. Daneben hat das Gericht den ursprünglichen Klageantrag berücksichtigt. Aufgrund des hieraus resultierenden gestaffelten Streitwerts, resultiert ein Unterliegen des Klägers in Höhe von fiktiv 3.000,00 € (Redzierung des Streitwerts der Klage von 8.000,00 € auf 5.000,00 €) .

50

Da der Kläger jedoch seinerseits zur Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verurteilt wurde, ist er insoweit mit einer Kostenquote zu belasten, die der Zug-um-Zug-Verurteilung Rechnung trägt. Das Unterliegen des Klägers bestimmt sich insoweit nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung, dass die Beklagte einen Vollstreckungstitel auf Zug-um-Zug-Zahlung erlangt, auf einen fiktiven Betrag von 1.333,00 € (entsprechen 2/3 bezogen auf den Streitwert der Widerklage von 2.000,00 €) zu Lasten des Klägers.

51

Nach alldem beträgt die Unterliegensquote des Klägers 35 %, und zwar unter Berücksichtigung der Reduzierung des Streitwerts durch die Klageänderung und die hieraus aus dem reduzierten Streitwert zu berechnenden Terminsgebühren.

52

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 709, 108 ZPO.

53

Streitwert:

Für die Klageforderung:

54

8.000,00 € bis zum 29.06.2008,

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5.000,00 € ab dem 30.06.2008 (kein Mehrwert des Hilfsantrags)

56

Für die Widerklageforderung: 2.000,00 €