Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-05-09, Aktenzeichen 6 U 215/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0509.6U215.02.00

Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegner wird das am 07.11.2002 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 31 O 374/02 - teilweise abgeändert und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 20.06.2002 auch zu Ziffer I. 1 in Verbindung mit Ziffer II unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufgehoben.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz, soweit diese nicht von den Antragstellern zu 3) und 4) zu tragen sind, tragen die Antragsteller zu 1) und 2) zu 60 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Antragsteller zu 1) und 2). Daher handelt es sich jeweils um eine gesamtschuldnerische Kostenpflicht.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

1

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

2

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Antragsgegner hat in der Sache Erfolg. Die durch das
angefochtene Urteil bestätigte einstweilige Verfügung vom
20.06.2002 ist aufzuheben, soweit den Antragstellern zu 1) und 2)
(nachfolgend: Antragsteller) ein markenrechtlicher
Unterlassungsanspruch zuerkannt worden ist.

3

Der Senat neigt der von dem Landgericht vertretenen Auffassung
zu, dass zwischen der zu Gunsten der Antragsteller eingetragenen
IR-Wortmarke Nr. 301 65 788 E. und der von den Antragsgegnern
verwendeten Bezeichnung E. für Körpergleitmittel
Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht.
Einer Vertiefung bedarf dies aber nicht. Den Antragstellern stehen
nämlich keine Unterlassungsansprüche aus der eingetragenen Marke
zu, weil sich die Ausübung der Rechte aus dieser Marke gegenüber
den Antragsgegnern als missbräuchlich i.S. des § 242 BGB
darstellt.

4

1.

5

Bei dem Verbot der unzulässigen Rechtsausübung handelt es sich
um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch im Markenrecht gilt
(BGH GRUR 2001, 242, 244 - "Classe E"; Fezer, Markenrecht, 3.
Aufl., § 14 Rn. 539; Ekey/Klippel, Markenrecht, § 14 Rn. 77). Schon
vor Inkrafttreten des Markengesetzes war für das Kennzeichenrecht
anerkannt, dass die Berufung auf eine nur formale Rechtsstellung
als Kennzeicheninhaber den Grundsätzen von Treu und Glauben
widerspricht und daher rechtsmissbräuchlich ist (BGHZ 15, 107, 110
- "Koma"; Fezer a.a.O. m.w.N.). Der Einwand des Rechtsmissbrauchs
kann nicht nur dem Erwerb des Kennzeichen- bzw. Markenrechts
entgegen gehalten werden, sondern auch der Ausübung des
Ausschließlichkeitsrechts jedenfalls dann, wenn besondere Umstände
hinzutreten (BGH a.a.O. -"Classe E" unter Berufung auf BGH GRUR
1970, 138, 139 - "Alemite"). Besondere Umstände in diesem Sinne
stehen der Rechtsausübung in Anlehnung an die Grundsätze zur
missbräuchlichen (Zeichen-/)Markenanmeldung insbesondere dann
entgegen, wenn der (Zeichen-/)Markeninhaber den Benutzer unlauter
behindert bzw. dessen schutzwürdigen Besitzstand stört oder wenn er
die mit der Eintragung der Marke entstehende und
wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd
als Mittel des Wettbewerbskampfs einsetzt (BGH GRUR 1998, 412, 414
- "Analgin"; BGH GRUR 1998, 1034, 1037 - "Makalu"; BGH GRUR 2000,
1032, 1034 - "EQUI 2000"; BGH a.a.O. - "Classe E") - mag es auch an
einem schutzwürdigen Besitzstand des Zeichenbenutzers fehlen (BGH
a.a.O. - "Classe E"; BGH GRUR 1980, 110, 112 - TORCH"). Auch dann,
wenn die Behinderungsabsicht wesentliches Motiv neben sonstigen
Beweggründen war (BGH a.a.O. - " EQUI 2000"; - "Analgin"), oder die
Marke allein zu Spekulationszwecken angemeldet worden ist (BGH
a.a.O. - "Classe E"), kann der Geltendmachung des Zeichenrechts des
Missbrauchseinwand entgegenstehen.

6

2.

7

Im Streitfall ist die Ausübung markenrechtlicher
Unterlassungsansprüche i.S. des § 14 MarkenG als Verstoß gegen Treu
und Glauben zu werten, wobei der Senat offen lässt, ob der Einwand
des Rechtmissbrauchs auch der Markenanmeldung entgegen gehalten
werden kann (vgl. hierzu BGH a.a.O. - "Classe E"). Die
Rechtsausübung stellt eine Verletzung der aus der langjährigen
Vertragsverbindung der Parteien nachwirkenden Schutz- und
Treuepflichten dar, durch welche die Antragsgegner in unlauterer
Weise daran gehindert werden, ihre Produkte - wie in der
Vergangenheit einverständlich zwischen den Parteien erfolgt -
weiter mit der Bezeichnung E. zu kennzeichnen und unter dieser
Kennzeichnung im Wettbewerb aufzutreten.

8

a)

9

Unter der Bezeichnung E. wurden Körpergleitmittel ab Beginn des
Jahres 1995 von der Antragsgegnerin zu 1) hergestellt und
vertrieben, wobei der Antragsteller zu 1) bis Mitte des Jahres 1995
Mitgesellschafter und Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1)
war. Nach seinem Ausscheiden wurde auf der Grundlage der zwischen
ihm und der Antragsgegnerin zu 1) begründeten vertraglichen
Beziehungen der Produktvertrieb auf den Antragsteller zu 1) bzw.
die zwischenzeitlich von ihm gegründeten Unternehmen, zuletzt die
Antragsteller zu 3) und 4), übertragen. Herstellung und Abfüllung
der E.-Produkte oblagen bis zur außerordentlichen
Kündigungserklärung der Verträge durch den Antragsteller zu 1) bzw.
die Antragssteller zu 3) und 4) im Mai 2002 ausschließlich der
Antragsgegnerin zu 1). Über einen Zeitraum von 7 Jahren fand mithin
eine enge Zusammenarbeit der Vertragspartner statt in Bezug auf die
E.-Produktlinie, wobei die Produkte unstreitig jedenfalls bis zum
Jahr 1998 mit der Firmenbezeichnung der Antragsgegnerin zu 1)
gekennzeichnet waren. Die sich aus der Sonderbeziehung der Parteien
im Innenverhältnis ergebenden Schutz- und Treuepflichten werden in
unlauterer Weise verletzt, wenn die Antragsteller sich über die
bislang gemeinschaftliche Geschäftstätigkeit hinwegsetzen und auf
der Grundlage einer während der Vertragsbeziehung und ohne Kenntnis
der Antragsgegner erlangten formalen Rechtsposition diese zu dem
Zweck benutzen, ihren bisherigen Vertragspartner mit einer weiteren
Geschäftstätigkeit in Zusammenhang mit den E.-Produkten
auszuschließen.

10

b)

11

Der Vorwurf einer missbräuchlichen, weil treuwidrigen Ausübung
der aus der eingetragenen Wortmarke E. erworbenen Rechte würde nur
dann entfallen, wenn den Antragsgegnern schon während der Dauer der
Vertragsbeziehung eine untergeordnete Rolle zugekommen und Rechte
an E.-Produkten allein den Antragstellern zuzuordnen wären. Die
hierauf gerichtete Behauptung, der Antragsteller zu 1) habe nach
seinem Ausscheiden Mitte 1995 den "Erotik-Bereich" und so die
E.-Produkte allein übernommen und die Antragsgegnerin zu 1) sei in
der Folgezeit reine Lohnabfüllerin der E.-Produkte für den
Antragsteller zu 1) bzw. die von diesem gegründeten Unternehmen
gewesen, haben die Antragsteller indes nicht glaubhaft gemacht.

12

Insbesondere geht aus den schriftlichen Verträgen, welche von
Mitte 1995 bis zur Erklärung der fristlosen Kündigung Mitte 2002
zwischen den Parteien bestanden, nicht hervor, dass die
Antragsgegnerin zu 1) nur "Lohnabfüllerin" ohne eigene Rechte an
den E.-Produkten gewesen wäre.

13

Der kurz nach seinem Ausscheiden bei der Antragsgegnerin
geschlossene Vertrag vom 12.06.1995 enthält weder ausdrückliche
Vereinbarungen über eine "Mitnahme" des Erotik- bzw.
E.-Produktbereichs durch den Antragsteller zu 1), noch lassen die
im einzelnen getroffenen Vereinbarungen auf eine untergeordnete
Rolle der Antragsgegnerin schließen. Geregelt wird ausschließlich
eine Vertriebsvereinbarung der Parteien mit Bezugsbindung des
Vertreibers. Soweit dem Antragsteller zu 1) nach Gründung seiner
"eigenen Vertriebsfirma" gegen Zahlung eines bestimmten
Stundenlohns zuzüglich einer monatlichen Pauschalvergütung das
Recht eingeräumt wird, "alle M. Produkte, sowie alle Folgeprodukte
weiterhin zu vertreiben, die unter M. Cosmetic vertrieben werden",
wobei er die Produkte "direkt bei M. einkaufen oder M. mit dem
Versand beauftragen" sollte, erwarb er eine einem selbständigen
Handelsvertreter vergleichbare Rechtsposition. Demgegenüber trat
die Antragsgegnerin als Herstellerin mit der damit verbundenen
Produktkontrolle auf, wie sich aus der weiteren Regelung ergibt,
dass "der Qualitätsstandard der M. Produkte ... für die angestrebte
expandierende Distribution aufrechterhalten bleiben" soll.

14

Der nachfolgende Vertrag vom 25.08.1995, bezeichnet als
"Cooperationsabkommen", verhält sich gleichfalls ausschließlich
über den Vertrieb von Produkten, u.a. E.-Produkten. Die bisherigen
Vertriebsrechte des Antragstellers zu 1) bzw. der zwischenzeitlich
von ihm gegründeten Fa. L. C. C. international wurden u.a. räumlich
erweitert, ohne dass über eine Vertriebsberechtigung hinausgehende
Rechte des Antragstellers zu 1) an von der Antragsgegnerin zu 1)
hergestellten Produkten begründet worden wären.

15

Auch aus dem kurze Zeit danach mit der Antragsgegnerin zu 1)
geschlossenen Vertrag vom 01.10.1998 ergeben sich keine
Anhaltspunkte für eine Ausgliederung des Erotik-/E.-Produktbereichs
auf den Antragsteller zu 1). Der "MIT DEM ZIEL DEN VERKAUF DER
PRODUKTE E. BODYGLIDE, E. LIGHT-LOVE UND CULT-DRESSING AID WELTWEIT
(zu) STEIGERN" geschlossene Vertrag räumt dem Antragsteller zu 1)
ein nunmehr weltweites Vertriebsrecht ein. Soweit er sich in Ziffer
5) des Vertrags verpflichtet, "ALLE WEITEREN PRODUKTE DIE SICH AUS
DIESEN PRODUKTEN ERGEBEN ODER DIESE ZUSAMMENSETZUNG ODER ÄHNLICHER
FORMULIERUNG BEINHALTEN AUSSCHLIEßLICH BEI M. COSMETIC FERTIGEN ZU
LASSEN - WIE Z.B. PJUR VENUS UND PJUR VASAGE", berührt dies nicht
die eigenständige Herstellereigenschaft der Antragsgegnerin zu 1)
bezüglich der E.-Produkte.

16

Anhaltspunkte dafür, dass die durch die genannten Verträge
geregelten Rechte und Zuständigkeiten, nämlich Vertrieb durch den
Antragsteller zu 1) und Herstellung der Produkte durch die
Antragsgegnerin zu 1), in der Folgezeit eine Veränderung erfahren
hätten, bestehen nicht. Insbesondere führten die Verträge vom
02.01.2001 zwischen der Antragsgegnerin zu 1) und der
zwischenzeitlich u.a. von dem Antragsteller gegründeten "P.
G."-Unternehmensgruppe nach ihrem Wortlaut nicht zu einer neuen
Rechtslage. Der Vertrag mit den Antragstellern zu 3) und 4) vom
02.01.2001 regelt in § 2 die "Produktionsverpflichtung" der
Antragsgegnerin zu 1), welche in "§ 1 Vorbemerkung" des Vertrags
als "Exklusivlieferantin" bezeichnet wird, sowie in § 3
Alleinvertriebsrechte der Antragsteller zu 3) und 4). Unabhängig
davon, dass bestimmte Produkte und insbesondere die E.-Produkte
nicht namentlich genannt werden, auch nicht über die Bezugnahme auf
den Vertrag vom 24.08.2000 zwischen dem Antragsteller zu 1) und dem
Antragsteller zu 3), verbleibt es ohne Neuregelung der bisherigen
Geschäftszuständigkeiten bei der ursprünglichen Aufgabenverteilung
unter gleichberechtigten Partnern.

17

Die schriftlichen Verträge haben die Vermutung der
Vollständigkeit und Richtigkeit für alle das vereinbarte
Rechtsgeschäft regelnden Umstände für sich (BGH in ständiger
Rechtsprechung; vgl. ZIP 1999, 1887). Soweit die Antragsteller sich
zur Entkräftung dieser Vermutung auf von den Antragsgegnern
bestrittene mündliche Nebenabreden berufen, haben sie dies nicht
glaubhaft machen können. Den zu ihrer Behauptung, der Antragsteller
zu 1) habe 1995 den Erotikbereich bzw. die E.-Produkte
"mitgenommen", vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen des
Antragstellers zu 1) und des Zeugen N. steht nämlich die
eidesstattliche Versicherung entgegen gesetzten Inhalts des
Antragsgegners zu 2) gegenüber, die überdies den Wortlaut der 1995
getroffenen schriftlichen Vereinbarung für sich hat.

18

Auch aus der tatsächlich während der Dauer ihrer
Vertragsbeziehung geübten Geschäftspraxis ergeben sich keine
Anhaltspunkte für die Behauptung der Antragsteller, schon vor
Erwerb der formalen Markeninhaberschaft infolge Ausgliederung
dieses Geschäftsbereichs alleinige Inhaber sämtlicher Rechte an den
E.-Produkten gewesen zu sein. Wie sich nämlich die Zusammenarbeit
über die Verteilung der Aufgaben betreffend Herstellung und
Vertrieb hinaus im einzelnen gestaltete, ob insbesondere die
Entwicklung der gesamten Produktlinie und der Rezeptur sowie der
Verpackungs- und Warenausstattung von den Vertragspartnern in allen
oder Teilbereichen gemeinschaftlich betrieben wurden oder jeweils
einem der Partner in alleiniger Verantwortung überlassen wurden,
ist zwischen den Parteien streitig, wobei sie sich jeweils auf
widersprechende eidesstattliche Versicherungen beziehen.

19

In "§ 5 Schlußbestimmungen" des Vertrags vom 02.01.2001 zwischen
den Antragstellern zu 3) und 4) und der Antragsgegnerin zu 1)
verpflichteten sich die Vertragspartner "zur gegenseitigen
Loyalität und gegenseitigen Rücksichtnahme" sowie dazu, "im
Interesse der gemeinschaftlichen Belieferung des Marktes
zusammenzuarbeiten". Diese Schutz- und Treuepflicht oblag auch dem
Antragsteller zu 1) aufgrund der seit dem Jahr 1995 mit ihm
persönlich sowie mit ihm als Geschäftsführer der
vertragsschließenden Unternehmen getroffenen Vereinbarungen. Es
stellt eine Verletzung dieser nebenvertraglichen Verpflichtungen
dar, nach Erlangung der ohne Kenntnis der Antragsgegner im April
2002 erworbenen Markenrechte und nach Ausspruch fristloser
Vertragskündigungen im Mai 2002 nunmehr durch Ausübung der formalen
Rechtsposition erreichen zu wollen, dass die Antragsgegner mit
jeglichen Rechten an der Bezeichnung E. ausgeschlossen werden.

20

3.

21

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

22

Streitwert im Berufungsverfahren: 115.000,- EUR