Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-07-31, Aktenzeichen 12 O 415/98
ECLI:DE:LGD:2002:0731.12O415.98.00

Tenor

In dem Rechtsstreit

hat die 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 17. April 2002 durch die Richter x

für Recht erkannt :

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3.

Das Urteil ist für die Beklagte zu 2, hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheit in Höhe von 20.000,- Euro vorläufig

vollstreckbar.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin ist eine im Handelsregister des Amtsgerichts X unter der Handelsregisternummer 1672 eingetragene Personenhandelsgesellschaft, deren persönlich haftende Gesellschafterin die x in x ist. Kommanditistin der Klägerin ist x. Auf Anlagen B 10 und B 11 wird Bezug genommen. Seit 1996 betreibt die Klägerin in x, als Franchisenehmerin ein x-Restaurant.

3

Die Beklagte zu 2. ist eine deutsche Personenhandelsgesellschaft eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Mülheim an der Ruhr, Handelsregisternummer 1779. Die Beklagte zu 2. koordiniert das Deutschlandgeschäft des Tricon-Konzerns und ist in dieser Funktion auch in die Anbahnung und Abwicklung von Franchiseverträgen mit deutschen Vertragspartnern eingebunden.

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Der x, in welchem alle drei Beklagten eingebunden sind, ist Betreiber sogenannter Quick-Service-Restaurants. Nach seiner Ausgliederung aus dem x im Jahre 1997 umfaßt der x heute u.a. die Restaurationskonzepte "x", "x" und "x". Dabei hat der x ein sogenanntes gemischtes Vertriebssystem, d.h. ein Teil der Verkaufsstätten wird unmittelbar durch konzerneigene Tochterbetriebe bewirtschaftet ("companyeigene Betriebe"), ein Teil durch Franchisenehmer.

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Der x ist mit dem Restaurationskonzept "x" seit 1983 auf dem deutschen Markt vertreten. Der Geschäftsführer der Klägerin, x, interessierte sich zusammen mit seinem Vater, x, welcher auch Mitgesellschafter der Klägerin ist, dafür, ein x-Restaurant in X zu übernehmen.

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Herr x hatte bereits seit 1993 in x mit seinem Geschäftspartner x ein x-Restaurant geleitet und betrieben. Er führte auf Seiten der Klägerin ausschließlich die Gespräche mit der Beklagten zu 2. Die Klägerin hat in der Klageschrift vom 4. Oktober 1998 vorgetragen, dass die Beklagte zu 2. nach der Anfrage durch die Herren x einige Vertreter nach X entsandt habe, die den möglichen Standort inspizieren sollten und dabei eine "Standortanalyse" angefertigt hätten, die in einer möglichen Umsatzvorausschau ihren Niederschlag gefunden habe.

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Dabei habe die Beklagte zu 2. die Überzeugung geäußert, man werde an dem in Aussicht genommenen Standort einen Mindestumsatz von 1,9 Mio. DM mit den Produkten von x machen können. Daraufhin habe die Klägerin sich den Franchise-Vertragstext kommen lassen. Bei diesem Vertrag habe es sich um eine "Loseblättersammlung" gehandelt. Weder der Geschäftsführer der Klägerin noch dessen Vater verstünden die englische Sprache. Die Beklagten hätten sich jedoch geweigert, dem Geschäftsführer und dessen Mitgesellschaftern eine deutsche Übersetzung des Vertragstextes zugänglich zu machen. Der Geschäftsführer der Klägerin sowie die Mitgesellschafter hätten daher ohne Kenntnis der Details, nur im Vertrauen auf die mündlichen Zusicherungen der Manager der Beklagten zu 2., den Vertragstext unterzeichnet und weitergeleitet. Erst auf "dunklen Wegen" sei es Monate später Herrn x und Herrn x gelungen, sich eine Übersetzung des Vertragstextes zu beschaffen und so erstmals zu erfahren, was Monate zuvor in nicht verständlicher Sprache unterzeichnet worden sei. Aufgrund der von der Beklagten zu 2. zur Verfügung gestellten Wirtschaftlichtkeitsberechnung habe die Klägerin dann das Restaurant eröffnet (Seite 5 der Klageschrift). Die Beklagte zu 2. habe nicht nur als Zahlstelle, sondern als alleiniger und eigentlicher "faktischer Vertragspartner" der Franchisenehmer in Deutschland fungiert. Sie habe die Interessenten getäuscht, planmäßige Umsätze vorgegaukelt und den Interessenten die gefilterten Umsatzangaben dritter Franchisenehmer vorgelegt.

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Schon bald nach der Eröffnung des Restaurants in X habe sich

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jedoch herausgestellt, dass die tatsächlich zu erreichenden Umsätze nicht

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annähernd den Zahlen entsprochen hätten, welche die Beklagte zu 2. der Klägerin als Vorschau suggeriert habe. Die von der Beklagten zu 2. für den Betrieb des Restaurants gefertigte Wirtschaftlichkeitsberechnung habe eher deren Phantasie und Wunschdenken entsprochen als der Realität. Sie, die Klägerin, fühle sich in ihrer Selbständigkeit durch den Franchise-Vertrag amputiert. Sie habe nach den Direktiven und Plänen der Beklagten zu 2. das Restaurant so umbauen und einrichten müssen, wie die Beklagte zu 2. es für richtig gehalten habe. Allein die Beklagte zu 2. übe auch die Geschäftsbeziehung mit allen Vertragspartnern der Beklagten zu 1. in Deutschland aus.

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Nach späterem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 28. April 1999 habe der Franchise-Direktor der Beklagten zu 2., Herr x, dem Geschäftsführer der Klägerin, x, mitgeteilt, das Restaurant in X sei auf 2,5 bis 2,7 Mio. DM Jahresnettoumsatz einzuschätzen. Deshalb sei auch die hohe Miete von 18.000,-- DM pro Monat außerordentlich günstig. Es sei so gewesen, dass die Beklagte zu 2. bereits im Jahre 1973 - gemeint ist wohl 1993 - für einen anderen Franchise-Interessenten den Standort x untersucht habe. Dieser Interessent habe das Geschäftslokal anmieten wollen, welches unmittelbar an das dann von der Klägerin angemietete x-Restaurant angrenze. Seinerzeit habe die Beklagte zu 2. eine Standortanalyse erstellt und an Ort und Stelle individuelle Untersuchungen über die mögliche Wirtschaftlichkeit eines Restaurants gemacht. Der von der Beklagten zu 2. beauftragte Herr x sei dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass der Interessent bei Anmietung dieses Geschäftslokals mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit mit einem Jahresumsatz von 2,5 bis 2,7 Mio. DM rechnen könne, sich aber ein x-Restaurant im Hinblick auf die hohe Miete dort nicht rechne. Sowohl die Beklagte zu 2. als auch die Klägerin hätten aufgrund der Erfahrungen der Beklagten zu 2. davon ausgehen können, dass die Klägerin einen hervorragenden Umsatz tätigen werde. Im Schriftsatz vom 2. Mai 2001 hat die Klägerin weiter vorgetragen, Herr x, damals in der Funktion eines Expansionsleiters bei der Beklagten zu 2., habe aufgrund eigener Recherchen den Standort X für Franchisenehmer deshalb abgelehnt, weil er aufgrund seiner Analyse festgestellt habe, dass man in X mit einem x-Restaurant mit einem Höchstumsatz von 1,26 Mio. DM pro Jahr rechnen könne. Mit diesem Umsatz, so Herr x, sei ein x-Restaurant wirtschaftlich nicht zu führen gewesen. Herrn x habe diese von dem Zeugen x ausgearbeitete schriftliche Analyse vorgelegen, als er Herrn x bewußt wahrheitswidrig mitgeteilt habe, in X könne man mit einem Jahresmindestnettoumsatz von 2,5 bis 2,7 Mio. DM rechnen. Die Klägerin ist der Ansicht, das angerufene Gericht sei für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ausschließlich zuständig, da die Klägerin Ansprüche gegen die Beklagten aus Verstößen gegen das GWB herleite und aufgrund dessen das Landgericht Düsseldorf gemäß §§ 89, 87 GWB in Verbindung mit der entsprechenden Rechtsverordnung zuständig sei.

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Eine wirksame Rechtswahl des Rechts von Kansas wie dies in Schedule B zum Franchisevertrag in Verbindung mit Artikel 21 Ziffer 7 des Vertrages geregelt sei, sei nicht zwischen den Parteien zustandegekommen. Artikel 29 Abs. 1 EGBGB bestimme für Verbraucherverträge, dass die Rechtswahl nicht dazu führen dürfe, dass dem Verbraucher der durch zwingende Bestimmung seines Heimatsrechts gewährte Schutz entzogen werde. Die Regelung des AGBGB und des Verbraucherkreditgesetzes gehörten zu den nach Artikel 29 EGBGB zwingenden Schutzbestimmungen. Die Rechtswahlklausel sei überraschend im Sinne von § 3 AGBGB und deshalb nicht Vertragsinhalt geworden. Jedenfalls benachteilige sie aber die Klägerin auch unangemessen und sei deshalb nach § 9 AGBGB unwirksam. Hierzu verweist sie insbesondere auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf ZIP 1994, 288 ff.

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Sie ist außerdem der Ansicht, der Franchisevertrag sei wegen Verstoßes gegen § 15 GWG a. F. - Preisbindung - nichtig. Die Klägerin habe aufgrund des Franchisevertrages kein Recht, auf die Preisgestaltung Einfluss zu nehmen. Das tatsächliche Geschehen werde ihr von der Beklagten zu 2. oktroyiert, die sie zwinge, die von ihr, der Beklagten zu 2., gedruckten und gelieferten Speisekarten abzunehmen und in dem x-Restaurant aufzustellen und die Speisen zu den vorgegebenen Preisen anzubieten. Sie, die Klägerin, habe weder auf die Gestaltung der Speisekarten noch auf die angebotene Produktpalette noch auf die dort angegebenen Preise Einfluss. Die Beklagte zu 2. gebe ihr vielmehr die vorgesehenen Endverbraucherpreise vor, ohne dass sie die Möglichkeit habe, in irgendeiner Weise auf die Preise des Wettbewerbs in ihrer Umgebung zu reagieren.

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Weiter liege auch ein Verstoß gegen § 18 GWB vor. So heißt es, was in tatsächlicher Hinsicht unstreitig ist, unter Ziffer 5.1. und 5.2. bis 3. des Vertrags:

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"Der Franchisegeber wird von Zeit zu Zeit den Franchisenehmer darüber informieren, welches die genehmigten Produkte sind und wird diejenigen der genehmigten Produkte genauer bezeichnen, welche der Franchisenehmer zu allen Zeiten im Restaurant zum Verkauf anbieten muss. Der Franchisegeber kann jederzeit, nachdem er den Franchisenehmer hiervon in Kenntnis gesetzt hat, ein genehmigtes Produkt ändern oder auch ganz von der Liste nehmen oder neue genehmigte Produkte hinzufügen. Der Franchisenehmer sorgt dafür, dass diese Veränderungen, Streichungen und Hinzufügungen in der vorgegebenen Zeit umgesetzt werden.

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5.3.

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Der Franchisenehmer verpflichtet sich, die Produkte, Materialien, Ausstattung und Serviceleistungen, die er für den Betrieb des Restaurants braucht, von solchen Lieferanten zu beziehen, die vom Franchisegeber im voraus schriftlich genehmigt worden sind, und zwar jeweils in Übereinstimmung mit den im Manual vorgegebenen Genehmigungsprozeduren."

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Die Klägerin meint, dies bedeute, dass die Beklagte zu 2. ihr vorgebe, von welchem Lieferanten sie, die Klägerin, ausschließlich Produkte beziehen dürfe. Die Beklagte zu 2., so der Vortrag der Klägerin, schließe mit Lieferanten Verträge über die Belieferung ihrer Franchisenehmer ab, deren Konditionen die Beklagte zu 2. alleine aushandele. Durch die Ausschließlichkeitsbindung der Beklagten zu 2. zu ihren Lieferanten, habe die Klägerin als Franchisenehmerin keine Möglichkeit, Waren in ihrer Umgebung bei anderen Lieferanten mit gleicher Qualität und erheblich preisgünstiger einzukaufen. Die Klägerin habe demgegenüber Lieferanten ausfindig gemacht, die gleichwertige Produkte zu 30 bis 35 % niedrigeren Preisen lieferten. Die Beklagte zu 2., die die Verträge mit bestimmten Unternehmen deutschlandweit abschließe, schöpfe daher mindestens 25 % von den Preisen zwischen den Lieferanten und Franchisenehmern ab. Weiter ist die Klägerin der Ansicht, der Franchisevertrag sei wegen Verstoßes gegen § 34 GWB nichtig. § 126 Abs. 1 BGB erfordere die Einheitlichkeit der Urkunde. Das formbedürftige Rechtsgeschäft müsse in einer Urkunde enthalten sein. Dies gelte auch für § 34 GWB. Der Franchisevertrag verstoße auch gegen Artikel 85 EWGV, weil in ihm nicht genau aufgeführt sei, welches Know-how der Klägerin tatsächlich vermittelt werde. Überdies handele es sich bei dem vorliegenden Franchisevertrag um ein außerordentliches Knebelungswerk, welches gegen die guten Sitten verstoße und daher gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei. Dies ergebe sich unter anderem daraus, dass die Klägerin als Franchisenehmerin verpflichtet sei, nach den Vorstellungen der Franchisegeberin das Restaurant einzurichten. Die Franchisegeberin diktiere auch die Produktpalette. Die Beklagte zu 2. schöpfe als die eigentliche "Abzockerin" die Franchisegebühren nach dem Nettoumsatz ab, sie schöpfe 25 % bis 40 % aus dem Warenwert ab, außerdem die Werbegebühren, die Abschlussgebühr und weitere Gebühren.

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Die Klägerin sei außerdem verpflichtet, an sämtlichen von der Beklagten zu 2. geplanten Werbeaktivitäten mit Aufwendungen in ungeahnter Höhe teilzunehmen. .Dabei sei der von der Klägerin aufzubringende Betrag weder dem Grunde noch der Höhe nach begrenzt. Außerdem sei der Vertrag auch wegen Fehlens eines Widerrufsrechts nichtig. Weiterhin ist die Klägerin der Ansicht, dass der Franchisevertrag unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo rückabzuwickeln sei. Die Beklagte zu 2. habe mit ihren Angestellten der Klägerin eine Wirtschaftlichkeitsanalyse für das Franchiseoutlet erstellt, welches manches mit nebulösen Phantasiezahlen gemein habe aber nicht den örtlichen Gegebenheiten entspreche.

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Die Klägerin hat zunächst vorgetragen, individuell auf den jetzigen Standort der Klägerin bezogen sei ihr eine einige Monate vor Unterzeichnung des Franchisevertrages eine Wirtschaftlichkeitsberechnung übergeben worden. In dieser Standardanalyse stelle die Beklagte zu 2. dar, dass am Standort X für die Klägerin im ersten vollen Geschäftsjahr ein Nettoumsatz von 1,9 Mio. DM und ein Profit von 100.000,- DM erzielbar sei. Diese Standortanalyse sei der Klägerin übergeben worden mit dem Zweck, sie zur Unterzeichnung des Vertrages zu bewegen. Später hat die Klägerin vorgetragen, dass die Beklagte zu 2. ihr die versprochene Wirtschaftlichkeitsberechnung niemals habe zukommen lassen. Vielmehr sei es so gewesen, dass zwar der Mitarbeiter der Beklagten zu 2., x, gegenüber der die Klägerin finanzierenden Bank mehrmals in Aussicht gestellt habe, ihr die Wirtschaftlichkeitsberechnung zukommen zu lassen jedoch sei dies letztendlich nicht geschehen. Die Klägerin habe auch mit ihrem x-Restaurant nie einen Gewinn gemacht, sondern tagtäglich Verluste. Die von der Beklagten zu 2. errechneten Entwicklungsmöglichkeiten seien als bar jeder Realität anzusehen. Die einem künftigen Franchisenehmer erteilten Informationen, wie Rentabilität und Wirtschaftlichkeit sowie auch Ertragsfähigkeit eines Standortes müßten inhaltlich richtig sein. Operiere der Franchisegeber, wie hier, mit Rentabilitäts- und Wirtschaftlichkeitsberechnungen, so müßten die dabei angenommenen wirtschaftlichen Eckdaten nachvollziehbar und zutreffend und die darauf aufbauende Prognose realistisch sein. Die von der Beklagten zu 2. prognostizierten Zahlen wichen jedoch von der Realität in derart sensationeller Weise ab, dass man den Beklagten nur die vorsätzliche Falschanalyse als Anlockmittel unterstellen könne.

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Schließlich ist die Klägerin der Ansicht, der Franchisevertrag sei mir ihr schon gar nicht wirksam zustandegekommen, da ihre handelnden Vertreter den Vertragstext nicht verstanden hätten. Die Beklagten seien aber dazu verpflichtet gewesen, sich davon zu überzeugen, dass die Klägerin, vertreten durch ihren Geschäftsführer, der englischen Sprache mächtig und somit in der Lage sei, den Vertrag zu verstehen und geistig zu ordnen. Zu guter Letzt habe Frau x, welche unstreitig den Vertrag unterzeichnet hat, im Unternehmen der Klägerin keinerlei Funktion gehabt.

22

Die Klägerin beantragt,

23

1..

24

die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an sie die bis um 20. Dezember 2001 zu verauslagenden, das Mietobjekt betreffenden Beträge in Höhe von DM 1.209.249,69 nebst 10,5 % Zinsen seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen;

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2.

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Die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an sie, die Klägerin, gezahlte Franchise- und Gewerbegebühren in Höhe von 30.498,- DM nebst 10,5 % Zinsen seit dem 1. Februar 1999 zu zahlen;

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3.

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Festzustellen, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, ihr, der Klägerin, den gesamten zu zahlenden noch nicht bezifferbaren Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Aufrechterhaltung des Betriebes bis zur Übergabe an die Beklagte und/oder dessen Einstellung entstehen wird;

29

4.

30

Die Beklagte zu 2. zu verurteilen, ihre die Aufwendungen für Umbauten und Inventar in Höhe von 785.293,- DM zu zahlen nebst 10,5 % Zinsen seit dem 1. Januar 2001;

31

5.

32

Die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an sie, die Klägerin, Schadenersatz in Höhe von zunächst 20 % des bis zum 31. Dezember 2001 festgestellten Wareneinkaufswertes in Höhe von DM 1.860.534,37, also in Höhe von DM 372.106,87 nebst 10,5 % Zinsen seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen;

33

6.

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Festzustellen, dass der zwischen ihr und der Firma x. unterzeichnete Franchisevertrag von Januar 1996 insgesamt nichtig ist.

35

Die Beklagte zu 2. beantragt,

36

die Klage abzuweisen.

37

Sie trägt vor: Der von der Klägerin vorgelegte Vertrag sei vollständig. Insbesondere seien dem Vertragswerk sämtliche in Bezug genommene Anlagen beigefügt worden. Dies gelte insbesondere auch für Schedule B.

38

Jede Seite des Vertrages sei paraphiert und fortlaufend nummeriert, sowie mit einer Heftklammer mechanisch verbunden. Eine "Loseblattsammlung" habe es nie gegeben. Die geschäftliche Beziehung der Beklagten zu 3. zur Klägerin nehme ihren Anfang im Jahre 1993, als der Vater des Geschäftsführers der Klägerin; Herr x, zusammen mit einem Mitgesellschafter eine Gesellschaft zum Betrieb eine x-Franchisenehmer-Restaurants in x gegründet habe.

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Das Restaurant in x habe sich gemäß den Erwartungen der Beteiligten erfolgreich entwickelt. Jedoch habe Herr x wegen Differenzen mit seinem Mitgesellschafter aus der Gesellschaft ausscheiden wollen und sich an die Beklagte zu 2. gewandt, um mit ihr für ein von ihm vorgeschlagenes anderes Outlet einen Franchisevertrag zu schließen. Herr x habe dann den Standort X vorgeschlagen, wo er ein im Innenstadtbereich zur Vermietung stehendes Ladenlokal ausfindig gemacht habe, welches als Restaurant dienen konnte. Herr x habe dann eine Standortbeschreibung für X angefertigt und diese der Beklagten zu 2. vorgelegt. Auf Anlage B 6 zur Klageerwiderung vom 16. Juli 1999 wird Bezug genommen. Diese Objektbeschreibung war, was in tatsächlicher Hinsicht unstreitig ist, von einer an zwei Tagen, nämlich am 5. Mai 1995 und am 8. Mai 1995 von Herrn x selbst vorgenommenen Passantenzählung begleitet Die von Herrn x persönlich ermitteltete Passantenfrequenz erreichte Werte von bis zu 45.832 Personen innerhalb der Öffnungszeiten eines x-Restaurants;

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Herr x habe die außerordentlich hohe Passantenfrequenz u.a. auf folgende Faktoren zurückgeführt:

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In unmittelbarer Nähe hielten 30 Buslinien. Jede Minute halte ein Bus und fahre ein Bus ab. Außerdem hielten im Sommer an den Bushaltestellen, die sich etwa 25 m von dem Objekt entfernt befinden würden, 60 - 80 Touristenbusse. Weiter, so Herr x, seien in X in Kasernen etwa 5.000 Soldaten stationiert. Schließlich sei in X auch eine Hochschule angesiedelt. Dort seien ca. 6.000 Studenten eingeschrieben. Dies teilte Herr x der Beklagten zu 2. in einem Schreiben vom 10. Mai 1995 mit. Wie Herr x außerdem berichtete, habe eine am 9. Mai 1995 von ihm vorgenommene Passantenzählung innerhalb eines Zeitraums von nur sechs Stunden eine Passantenfrequenz von 31.728 Personen ergeben, und zwar trotz des schlechten Wetters, das an diesem Tage geherrscht habe. Aufgrund dieser Sachlage sei Herr x, der zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgreich als Gesellschafter einer Franchisenehmerin ein x-Restaurant betrieben habe, sicher gewesen dass die durchschnittliche Passantenfrequenz bei ca. 40.000 Personen liegen müsse. Damit aber sei die Passantenfrequenz des X Standortes etwa doppelt so hoch gewesen wie die, welche man damals für das bereits von Herrn x und seinem Gesellschafter betriebene Franchise-Restaurant in x ermittelt habe. Hätte man in der Tat, so der Vortrag der Beklagten zu 2., wie es Herr x beabsichtigt habe, eine durchschnittliche Passantenfrequenz von 40.000 Personen einer

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Wirtschaftlichkeitsberechnung zugrundegelegt, so wären nach den Erfahrungswerten der Beklagten zu 2. mit jährlichen Umsätzen von nahezu 3 Mio. DM zu rechnen gewesen. Diese Zählen seien der Beklagten zu 2. allerdings für einen Standort wie X nicht realistisch erschienen, worauf sie auch Herrn x in Gesprächen, die nach dem 9. Mai 1995 stattgefunden hätten, hingewiesen habe. Auch die zunächst von Herrn x genannte Miete für das Objekt in Höhe von monatlich 21.000,- DM sei der Beklagten zu hoch erschienen. Es sei Herrn x jedoch in weiteren Verhandlungen mit dem Vermieter gelungen, den Mietzins auf 18.000,- DM im Monat herunterzuhandeln.

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Schließlich habe der Sinn der dann erstellten Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 11. Mai 1995 darin gelegen, zu ermitteln, ob sich angesichts der finanziellen Belastung der möglichen Franchisenehmerin am Standort X dieser dann auch wirtschaftlich führen ließe, wenn die Nettoumsätze um 1/3 niedriger lägen als dies nach den Passantenzählungen von Herrn x zu erwarten gewesen wäre. Auf Anlage B 7 zur Klageerwiderung vom 16. Juni 1999 wird Bezug genommen. In dieser Wirtschaftlichkeitsberechnung sei auf die von Herrn x ermittelte Passantenfrequenz ein Sicherheitsabschlag vorgenommen worden.

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Zu keinem Zeitpunkt habe die Beklagte zu 2. durch einen ihrer Vertreter, insbesondere nicht durch Herrn x, zum Ausdruck gebracht, dass das Restaurant auf einen sicheren jährlichen Nettoumsatz von 2,5 bis 2,7 Mio. DM einzuschätzen sei. Auch sei Herr x, der im übrigen ja bereits Gesellschafter und Geschäftsführer einer erfolgreichen Franchisenehmerin der Beklagten zu 3. gewesen sei, im Zuge der Verhandlungen über den Abschluss des Franchisevertrages über den Standort x umfassend über Chancen und Risiken des x-Franchise-Systems aufgeklärt worden. Welche Umsätze mit einem x-Restaurant realistischerweise erwirtschaftet werden konnten und mit welchen Kosten hierbei zu rechnen gewesen seien, dies sei Herrn x aufgrund seiner Position als Geschäftsführer der Franchisenehmerin in Hamburg bestens vertraut gewesen. Er habe im Detail sämtliche Rechenschritte einer Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Wirtschaftlichkeitsberechnung gekannt. Er habe aus den vorbereitenden Gesprächen für den Abschluss des Franchisevertrages in x auch das Verhältnis zwischen Passantenfrequenz zu dem in einem x-Restaurant erwirtschafteten Umsatz gekannt. Ebenso habe er aus eigener Erfahrung gewußt, von welchen "Capture Rates" bei einem x-Restaurant auszugehen sei. Bekannt seien ihm auch die Erfahrungswerte der Beklagten zu 2. gewesen. Diese gehe üblicherweise von folgenden Capture Rates für die drei Angebotssegmente eines x-Restaurants aus: 1,2 % bei dem sogenannten "Dine-in"-Geschäft, 0,05 % bei dem sogenannten "Carry-out-Geschäft, und 1,5 % bei dem sogenannten "Slice"-Geschäft, d.h. der Kunde erwirbt am Expressschalter eine Pizzaecke. Ebenso seien Herrn x aufgrund eigener Kenntnis und entsprechender Aufklärung durch die Beklagte zu 2. im Vorfeld des Vertragsabschlusses für x bekannt gewesen, wie hoch der durchschnittlich auf einen Gast entfallende Umsatz sei.

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Die Beklagte zu 2. bestreitet, dass die Klägerin die vermeintlichen von ihr vorgetragenen Verluste tatsächlich erlitten habe. Zunächst sei nämlich der Franchisebetrieb in X außerordentlich erfolgreich gewesen. Im ersten Monat nach der Eröffnung, im Monat März 1996, sei ein Nettoumsatz von 154.826,- DM erwirtschaftet worden. Bereits im November 1996 sei jedoch der Umsatz auf 104.772,- DM zurückgegangen. Dieser Umsatzeinbruch sei auf Faktoren zurückzuführen, die in die Sphäre der Klägerin fielen, unter anderem habe es Kundenbeschwerden gegeben, die beachtliche Service-und Hygienedefizite am Standort X offenbarten. Auf Anlage B 8 wird Bezug genommen.

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Hinzu komme, dass Herr x zum 1. Januar 1998 noch ein weiteres x-Restaurant als Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft übernommen habe, nämlich in x auf der x Offenbar sei also Herr x selbst vom Erfolg des Konzepts überzeugt gewesen.

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Eine Bezugsbindung und Absprachen der Beklagten zu 2. mit Lieferanten der Franchisenehmer bestehe nicht. Jeder Franchisenehmer könne sich nach den Regelungen des Franchisevertrages individueller Bezugsquellen bedienen, sofern diese die qualitativen Anforderungen, die die Franchisegeberin an derartige Lieferanten stelle, erfüllten. Die Franchisegeberin stelle diese Qualitäts- und Zuverlässigkeitsstandarts, die von den Lieferanten zu erfüllen seien, deshalb auf, um eine einheitliche Qualität der unter der Marke x angebotenen Produkte gewährleisten zu können. Auch gebe es keine Preisbindung der Klägerin oder anderer Franchisenehmer in ihrer Preisstellung gegenüber Endabnehmern. Weder sehe der Franchisevertrag dies vor, noch finde eine Preisbindung über die von der Franchisegeberin zur Verfügung gestellten Speisekarten statt. Um den Franchisenehmern eine eigene Preisstellung zu ermöglichen, könnten die Franchisenehmer von der Beklagten zu 2. eine CD-Rom beziehen, die es den Druckereien der Franchisenehmer ermöglichten, individuelle Speisekarten herzustellen. Den Franchisenehmern seien auch, zuletzt mit Schreiben vom 1. April 1999, neutrale, keine Preise ausweisenden Speisekarten zum Erwerb angeboten worden. Die Klägerin habe von diesem Angebot jedoch keinen Gebrauch gemacht.

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Die Beklagte zu 2. ist der Ansicht, der Klageantrag zu 5. sei bereits unbestimmt und damit unzulässig. Dem Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des Franchisevertrages fehle es am nötigen Feststellungsinteresse. Vertragliche Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 2. scheiterten bereits daran, dass diese nicht Vertragspartnerin der Franchisenehmer geworden sei. Auch bestehe keine Haftung aufgrund von culpa in contrahendo, da die Rechtswahl wirksam In Schedule B erfolgt sei und sich die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen nach dem Vertragsstatut und damit nach Recht von Kansas richte. Das Recht von Kansas kenne aber keine besonderen Aufklärungspflichten des Franchisegebers gegenüber dem Franchisenehmer. Aber selbst wenn man von deutschem Recht ausgehe, so die Beklagte zu 2., sei kein Verstoß gegen vorvertragliche Aufklärungspflichten gegeben, da eine vollständige Aufklärung über das System erfolgt sei und das Franchise-System der Beklagten zu 3. überdies seit mehr als einem Jahrzehnt fest auf dem deutschen Markt etabliert sei. Zudem basiere die für den prognostizierten Umsatz maßgebliche Zahl, nämlich die durchschnittliche Passantenfrequenz am Standort X, auf Zählungen des Herrn x selbst.

49

Mit Beschluss vom 29. September 1999 (Bl. 320 GA) ist den Parteien aufgegeben worden, das Recht für das US-Bundesstaat Kansas beizubringen. Auf die Anlagen B 10 und B 11 wird Bezug genommen.

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Auf den gerichtlichen Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 17. April 2002 hin hat Herr x erklärt, eine Wirtschaftlichkeitsberechnung für den Standort X habe die Klägerin von der Beklagten zu 2. niemals erhalten.

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Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 12. April 2000 (BI.419GA).

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Wegen des übrigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

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Die ursprünglich auch gegen die Beklagten zu 1. und zu 3. gerichtete Klage, die diesen nicht zugestellt worden ist, hat die Klägerin zurückgenommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zum Teil zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

56

A.

57

I.

58

Die Klage gegenüber der Beklagte zu 2) ist weitgehend zulässig.

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1.

60

Die Bedenken, welche die Beklagte zu 2) gegen die internationale und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts geltend gemacht hat, sind unbegründet. Das angerufene Gericht ist international zuständig, wenn und weil es örtlich zuständig ist (BGHZ 63, 219 - st. Rspr., die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts ist grundsätzlich dann gegeben, wenn dieses Gericht nach deutschem Prozeßrecht für die Entscheidung des Rechtsstreits örtlich zuständig ist, BGH NJW-RR 1991, 423, 424; NJW 1991, 3092, 3093). Dieser Grundsatz gilt mangels abweichender zwischenstaatlicher Vereinbarung auch dann, wenn sich die Klage gegen ein US-amerikanisches Unternehmen richtet (KG, Urteil vom 25. März 1997 - 5 U 659/97; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.06.1999, 6 U 62/99). Die örtliche Zuständigkeit für die Klage gegen die Beklagte zu 2) ergibt sich hier aus § 32 ZPO. Selbst wenn ausländisches (Sach-) Recht zur Anwendung kommt (dazu sogleich), entscheidet das Gericht unter Anwendung seines eigenen, hier deutschen Verfahrensrechts (Palandt-Heldrich, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Auflage 2002, Einl. vor EGBGB 3 (IPR), Rn. 33). Die Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehren findet sich maßgeblich in den Tatbeständen des fraudulent concealment, der fraudulent misrepresentation und der negligent misrepresentation. Hierbei handelt es sich nach dem Recht des US-Staates Kansas um tort, mithin Tatbestände des Deliktsrechts. "Begangen" ist die Handlung durch die Beklagte zu 2) als Verhandlungsführerin gegenüber der Klägerin dort, wo eines der wesentlichen Tatbestandsmerkmale verwirklicht wurde oder der Erfolg eingetreten ist (BGHZ 124, 245; Thomas-Putzo, Zivilprozessordnung, 21. Auflage 1998, § 32, Rn.7). Hier kommt die Täuschungshandlung beziehungsweise der Täuschungserfolg in Betracht. Die Beklagte zu 2) hat als Verhandlungsführerin selbst gehandelt und Erklärungen für die eigentliche Vertragspartnerin, die x Inc., abgegeben. Weil die Beklagte zu 2) maßgeblich in die Vertragsverhandlungen eingeschaltet war, ist die mögliche Täuschungshandlung dort begangen, von wo aus die maßgeblichen Erklärungen der Beklagten zu 2), welche die Täuschung begründen können, abgegeben wurden. Dies war der Sitz der Beklagten zu 2), also damals Mülheim. Aufgrund der Zuständigkeitskonzentration des Landgerichts Düsseldorf beziehungsweise der angerufenen Kammer für den Oberlandesgerichtsbezirk Düsseldorf für Kartellsachen aufgrund von §§ 89, 87 GWB i.V.m. Verordnung vom 02.11.1994, GVNW S., 1067 ist das Landgericht Düsseldorf örtlich ausschließlich zuständig, weil mit der vorliegenden Klage auch Ansprüche aus Kartellrecht durch die Klägerin geltend gemacht werden. Gemäß dem Rechtsgedanken, welcher auch in § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG seinen Niederschlag gefunden hat, entscheidet das zuständige Gericht den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten.

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2.

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Die Zulässigkeit der einzelnen Klageanträge beurteilt sich, da die Kammer ihr eigenes innerstaatliches Zivilprozessrecht anwendet (BGH NJW-RR 1993, 130; Palandt-Heldrich, BGB, 60. Auflage 2001, Einl v EGBGB 3 (1PR) Rn. 33 m.w.N.) nach den maßgeblichen Vorschriften der ZPO, insbesondere § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Anträge 1-5, Bl. 730 d.A. sind zulässig, da hinreichend bestimmt, der Antrag zu 6. ist dagegen unzulässig. Der Zulässigkeit des Antrags zu 5. steht insbesondere nicht entgegen, dass die Klägerin hier nur eine Teilforderung geltend macht. Bei einer solchen Teilklage muss erkennbar sein, welcher Teil des Gesamtanspruchs Gegenstand der Klage sein soll (Zöller-Greger, Zivilprozessordnung, 20. Auflage 1997, § 253, Rn. 15). Dies ist hier der Fall: das Gericht vermag anhand der Angaben der Klägerin zur eingeklagten Höhe und zu deren Verhältnis zur Gesamtforderung (20%) genau zu bestimmen, welcher Teil des Gesamtanspruchs Gegenstand der Klage sein soll. Die Klägerin hat sogar den Gesamtanspruch beziffert, so dass keinerlei Unklarheiten über den Umfang der Geltendmachung bestehen.

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Auch der Antrag zu 3. - Feststellung der Schadenersatzpflicht - ist zulässig, insbesondere besteht hier ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Denn nach dem Vortrag der Klägerin befindet sich der Schaden noch in der Entwicklung, so dass der letztendliche Schadenersatzanspruch der Höhe nach derzeit noch nicht zu beziffern ist (Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann-Hartmann, Zivilprozessordnung, 55. Auflage 1997, § 256, Rn. 79 m.w.N.).

64

Der Antrag zu 6., Feststellung der Nichtigkeit des Franchise-Vertrags, ist dagegen unzulässig, da ihm allgemein und insbesondere gegenüber der Beklagten zu 2) das Feststellungsinteresse fehlt, § 256 Abs. 1 ZPO. Denn die Wirksamkeit des Franchisevertrags ist ohnehin im Rahmen der von der Klägerin anhängig gemachten Leistungsklage vom Gericht zu prüfen, so dass daneben für die Feststellung der Nichtigkeit kein Rechtsschutzbedürfnis mehr besteht (Zöller-Greger, Zivilprozessordnung, 20. Auflage 1997, § 256, Rn. 7a m.w.N.).

65

B.

66

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 2) weder ein Anspruch auf Rückzahlung der von der Klägerin verauslagten Mietzinsen (Antrag zu 1.), auf Rückzahlung der an die Beklagte zu 1) gezahlten Franchise- und Werbegebühren (Antrag zu 2.) zu, noch ein Anspruch auf Schadenersatz dem Grunde nach (Antrag zu 3.), noch ein Anspruch auf Rückzahlung von Investitionen und Aufwendungen (Antrag zu 4.) noch ein Schadenersatzanspruch in Höhe von zunächst 20% des Wareneinkaufswerts (Anspruch zu 5.). Die Klägerin hat einen Anspruch aus fraudulent misrepresentation, fraudulent concealment oder negligent misrepresentation nach dem hier anwendbaren Recht des Staates Kansas nicht darzulegen vermocht.

67

I.

68

Auf sämtliche von der Klägerin geltend gemachte Ansprüche findet, soweit ihre Geltendmachung den prozessualen Zulässigkeitserfordernissen entspricht, das Recht des Bundesstaates Kansas, USA, Anwendung.

69

1.

70

Die Parteien des Franchise-Vertrags, die Firma x und die Klägerin, haben in der sogenannten "Schedule B - Information Schedule" zum Vertrag vom 1.11.1995/29.01.1996 wirksam das Recht von Kansas vereinbart.

71

a.

72

Nach Art. 27 EGBGB steht es den Parteien frei, für die zwischen ihnen

73

bestehenden vertraglichen Beziehungen das anwendbare Sachrecht zu

74

bestimmen. Die Wirksamkeit der Rechtswahl richtet sich zunächst nach Art.

75

27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, zusätzlich gemäß Art. 27 Abs. 4 EGBGB nach Art.

76

11, 29 Abs. 3 und 31 EGBGB. Die Rechtswahl wurde hier ausdrücklich

77

getroffen.

78

b.

79

Die Rechtswahlklausel wurde auch formgültig getroffen. Die Auffassung der

80

Klägerin, der gesamte Vertrag und damit auch die Rechtswahl sei ungültig, weil nach amerikanischem Recht die Wirksamkeit eines Vertrags von der Unterschrift eines "testifying witness" abhänge, führt zu keinem anderen Ergebnis. Es kann hierbei dahinstehen, ob das maßgebliche Recht von Kansas tatsächlich als Wirksamkeitsvoraussetzung die Anwesenheit oder die Unterschrift eines Zeugen vorschreibt (vgl. zu den Formerfordernissen im US-amerikanischen Privatrecht allgemein Reimann, Einführung in das US-amerikanische Privatrecht, München 1997, Zweiter Teil, § 10: Bindungswirkung von Verträgen, S. 26f und § 12: Formerfordernisse: Die Statute of Frauds, S. 37f), weil die Klausel jedenfalls den Formanforderungen des deutschen Rechts genügt, was gemäß Art. 11 Abs. 1 und Abs. 2 EGBGB ausreichend ist Spezielle Formerfordernisse bestehen für die Rechtswahl vorliegend nicht.

81

c.

82

Gemäß § 98 Abs. 2 GWB a.F. findet zwar § 34 GWB a.F. auch auf (Alt-) Verträge nach ausländischem Recht Anwendung (vgl. Gutachten X, Ergänzung vom 12.01.2000, Seite 2), das Formerfordernis des § 34 GWB ist jedoch erfüllt. Da § 34 Satz 2 GWB gerade nicht auf den strengeren § 126 Abs. 2 BGB verweist, genügt es sogar, wenn die Parteien auf getrennten Urkunden unterzeichnen (Lange/Bunte-Hennig, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 8. Auflage 1998, § 34, Rn. 9). Nach § 126 Abs. 1 BGB i.V.m. § 34 Satz 2 GWB ist es ausreichend, wenn die Vertragsurkunde, welche aus losen Blättern besteht, als einheitliche Vertragsurkunde wirkt und alle Vertragsteile eigenhändig unterzeichnet sind. Eine körperliche Verbindung der einzelnen Blätter ist nicht erforderlich. Es genügt, wenn die Einheitlichkeit der Urkunde sich aus der fortlaufenden Paginierung, fortlaufenden Nummerierung der einzelnen Bestimmungen, aus

83

einer einheitlichen graphischen Gestaltung, aus dem inhaltlichen Textzusammenhang oder vergleichbaren Merkmalen zweifelsfrei ergibt (BGHZ 136, 357; Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Auflage 2002, § 126, Rn. 4 m.W.N.). Dies ist hier der Fall. Sämtliche Seiten, insbesondere auch die "Schedule B" (S. 16), welche die Rechtswahl enthält, sind entweder von Frau x paraphiert oder von dieser unterzeichnet. Der Eindruck der Einheitlichkeit ergibt sich weiterhin aus den Bezugnahmen im Vertragstext auf die Anlagen und der durchgehenden Fusszeile "x" in Verbindung mit der Seitenzahl, welche die einzelnen Blätter als Teil eines einheitlichen Dokuments ausweist. Der Formwirksamkeit der Rechtswahl steht auch nicht Art. 29 Abs. 3 EGBGB entgegen, da der Vertrag gerade nach deutschem Recht formwirksam ist, wie soeben dargelegt.

84

d..

85

Auch aus Art. 31 EGBGB ergibt sich kein anderes Ergebnis. Der Maßstab, an dem die Rechtswahlklausel zu messen ist, ergibt sich aus Art. 31 Abs. 1 EGBGB. Dies bedeutet, dass die Wirksamkeit der Einigung vorrangig am Recht des US-Bundesstaates Kansas zu messen ist, da dieses anwendbar ist, wenn die Rechtswahlklausel wirksam ist. Der Vortrag der Klägerin gibt, insbesondere in Zusammenschau mit dem von ihr auch in diesem Verfahren vorgelegten Privatgutachten von x, keinen Anhaltspunkt dafür, dass nach dem Recht von Kansas insoweit Wirksamkeitshindernisse bestehen könnten. Auch aus Art. 31 Abs. 2 EGBGB ergibt sich keine Unwirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung und zwar insbesondere nicht aufgrund des klägerischen Vortrags, der Geschäftsführer der Klägerin und sein Vater könnten kein Englisch. Grundlage des Privatrechts ist die Privatautonomie. Von der Ausnahme der Willensbeugung oder der Täuschung abgesehen, ist es Sache der Parteien, sich über Inhalt und Auswirkungen der von ihnen getätigten Rechtsgeschäfte zu informieren. Für eine Drohung im Sinne von § 123 Abs. 1 BGB hat die Klägerin nichts dargetan. Aber auch eine Täuschung kommt insoweit nicht in Betracht. Es fehlt bereits an einem rechtlich relevanten Irrtum. Ein solcher liegt nicht vor, wenn der Erklärende die Erklärung in dem Bewußtsein abgibt, ihren Inhalt nicht zu kennen (BGH NJW 1951, 705; DB 1967, 2115). Wer eine Urkunde ungelesen unterschreibt, hat in der Regel kein Anfechtungsrecht (BGH NJW 1968, 2102). Dies gilt auch für Ausländer (LG Memmingen NJW 1975, 452).

86

Niemand, der geschäftsfähig ist und damit befähigt, selbständig in unserer Rechtsordnung Verträge abzuschließen, kann sich darauf zurückziehen, er habe den Vertragstext nicht gelesen und nicht verstanden, deshalb sei keine Einigung zustande gekommen. Insbesondere überzeugt der klägerische Vertrag, jeder Vertragspartner, der einen anderen vertraglich binden wolle, müsse ihm von dem zu unterzeichnenden Text eine Übersetzung zur Verfügung stellen und sich davon überzeugen, dass der Vertragspartner fähig sei, den fremdsprachigen Text seinem Inhalt und seiner Bedeutung nach zu verstehen, nicht. Tatsächlich ist es umgekehrt: Jeder, der sich auf einen Vertrag einläßt, muss vorher selbst geprüft haben, was er unterschreibt. Gerade wenn der Geschäftsführer der Klägerin und dessen Vater wussten, dass sie kaum über Englischkenntnisse verfügten, waren sie gehalten, sich eine Übersetzung des Vertrages zu verschaffen. Es ging hier, wie bereits dargelegt, um einen wirtschaftlich bedeutenden, mit erheblichem unternehmerischen Risiko behafteten Vertrag. Dafür, dass der Zeuge x in irgendeiner Weise rechtlich relevanten Druck auf den Geschäftsführer der Klägerin in Richtung auf die Unterzeichnung des Vertrages ausgeübt hätte (undue influence, coercion oder duress, vgl. Reimann, Einführung in das US-amerikanische Privatrecht, München 1997, § 11 2., Seite 36f), hat die Klägerin nichts Substantiiertes dargetan. Im Gegenteil: Unstreitig wurde der Vertrag der Klägerin übersandt, so dass der Geschäftsführer Gelegenheit hatte, diesen in Abwesenheit des Mitarbeiters der Beklagten zu 2), x, zu prüfen. Er hätte ihn also ohne weiteres übersetzen lassen und mit einem von ihm eingeschalteten Anwalt besprechen können. Der Vortrag im Schriftsatz vom 22.10.2001 steht in auffälligem Gegensatz zum bisherigen Vortrag der Klägerin. Soweit diese dort vorträgt, der Zeuge x habe darauf hingewiesen, der Mietvertrag sei unterschrieben, Herr x könne nicht mehr "zurücktreten", so stellt dies keine Drohung im rechtlichen Sinne dar, da der Zeuge x kein Übel in Aussicht stellt, auf welches er sich Einfluss zuschreibt, sondern nur zutreffend einen bereits eingetretenen Zustand beschreibt.

87

e)

88

Der Wirksamkeit der Rechtswahlklausel stehen weiterhin nicht die §§ 3, 9 Abs. 1 AGBG entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob die materiellen Voraussetzungen dieser Normen vorliegend erfüllt sind, denn das AGBG findet auf den vorliegenden Vertrag jedenfalls keine Anwendung. Der zwischen dem Kläger und der x. geschlossene Franchise-Vertrag ist kein Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB. Art. 29 EGBGB stellt - anders als § 13 BGB - nicht auf die Verbrauchereigenschaft der Parteien sondern auf den Vertragszweck ab (Palandt-Heldrich, BGB, Art. 29 EGBGB, Rn. 3). Maßgeblich ist daher, ob der Zweck des Vertrags der beruflichen oder privaten Tätigkeit des Berechtigten zugerechnet werden kann oder nicht. Es entscheiden hierbei die dem Schuldner objektiv erkennbaren Umstände, nicht der innere Wille des Berechtigten (Palandt-Heldrich a.a.O). Nach den der Beklagten zu 2) erkennbaren Umständen ist der Franchise-Vertrag überhaupt nur einer allein denkbaren beruflichen, ja gewerblichen Tätigkeitssphäre der Klägerin zuzurechnen. Zudem ist die Klägerin als Personenhandelsgesellschaft ohnehin Kaufmann. Unerheblich, ist auch, dass die Eintragung der Klägerin laut Handelsregisterauszug erst am 19.03.1996 erfolgte, also nach Vertragsschluss. Denn gemäß §§ 123 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB entstand die Klägerin als Handelsgesellschaft mit Kaufmannseigenschaft im Verhältnis zu den Beklagten zu 2) und 3) mit Geschäftsbeginn, welcher hier spätestens mit Abschluss des Franchise-Vertrags vorliegt. An dieser Bewertung ändert auch das von der Klägerin vorgelegte Urteil des OLG Düsseldorf, 17 U 129/93, RIW 1994, 420 ff nichts. Denn im dort entschiedenen Fall lag gerade ein Verbrauchervertrag vor. Das OLG stellt in seiner Entscheidung fest, dass die Dienstleistungen, welche in dem dortigen Fall zu erbringen waren, einem Zweck dienen sollten, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit der Klägerin zugerechnet werden konnte. Der Fall ist also mit dem vorliegenden nicht vergleichbar.

89

Jedenfalls wäre auch eine Rechtswahlklausel unter Kaufleuten nicht überraschend im Sinne von § 3 AGBG, und zwar schon deshalb nicht, weil die Vertragspartnerin, die x., ihren Sitz aus dem Vertragsdokument ersichtlich in den USA, Kansas hat und der gesamte Vertrag in Englisch verfaßt ist, also eine offensichtliche Nähe zu einer ausländischen Rechtsordnung besteht. Die Klägerin wird durch die Wahl der ausländischen Rechtsordnung auch nicht unangemessen benachteiligt, § 9 AGBG. Nach überwiegender Ansicht ist die gemäß Art. 28 Abs. 2 EGBGB beim Franchisevertrag charakteristische Leistung die des Franchisegebers (Palandt-Heldrich, BGB, 60. Auflage 2001, EGBGB 28, Rn. 3, 11: Für den Franchisevertrag gilt grundsätzlich das Recht am Sitz des Franchisegebers; Bräutigam WiB 1997, 899). Auch § 12 AGBGB steht der Wirksamkeit der Rechtswahl nicht entgegen. Zum einen ist er erst nach Vertragsschluss in Kraft getreten, zum anderen ist er gemäß § 24 AGBGB für Kaufleute nicht anwendbar

90

Zu einem anderen Ergebnis kommt man auch nicht aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Entscheidung des EuGH vom 9.11.2000, NJW 2001, 2007 ff. Die Schlussfolgerung, welche die Klägerin zieht, ergibt sich aus dem Urteil des EuGH gerade nicht. Vielmehr erklärt dieser lediglich die Richtiline 86/6537 EWG in einzelnen Teilen für anwendbar. Danach hat der EuGH die Freiheit der Rechtswahl zwischen Kaufleuten eingeschränkt, soweit durch die Rechtswahl speziell für die Gruppe der Handelsvertreter geschaffene Schutzbestimmungen ausgehebelt würden. Im Bereich des Franchiserechts existieren aber keine den §§ 89b, 90a HGB vergleichbare Schutzbestimmungen. Aber selbst wenn man in analoger Anwendung von Handelsvertreterrecht das Urteil bzw. die Richtlinie auf die Klägerin für anwendbar halten würde, wird nicht ersichtlich, welche Ansprüche die Klägerin hieraus herleiten will. Substantiierter Vortrag hierzu findet sich nicht.

91

2.

92

Die wirksame Rechtswahl zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3), der x. wirkt auch im Verhältnis zur Beklagten zur 2). Auch die Sachwalterhaftung richtet sich nach richtiger Ansicht nach dem Vertragsstatut. Bei culpa in contrahendo handelt es sich um eine Haftung aus gesetzlichem Schuldverhältnis, das sich gerade aufgrund der Vertragsanbahnung entwickelt hat (OLG Frankfurt IPrax 1986, 373, 377). Die Geltung des Statuts des intendierten Vertrags wird in Analogie zu den Art. 31 Abs. 1 und Art, 32 Abs. 1 Nr. 3 und 5 EGBGB auch auf den Bereich der vorvertraglichen Pflichten erstreckt (BGH NJW 1987, 1141; OLG Frankfurt IPrax 1986, 373, 377; OLG München AWD 1965, 127). Dies ist auch sachgerecht, da die Haftung wegen Verschulden bei Vertragsverhandlungen vom vertraglichen Haftungsmaßstab beeinflusst wird. Der in Aussicht genommene Vertrag bestimmt das Vertrauensverhältniss erst, welches durch die Vertragsanbahnung zustande kommt (so auch OLG München AWD 1965, 127; Ermann, BGB, Band II, Art. 32 Rn. 20f). Außerdem rechtfertigt sich der Gleichlauf von vorvertraglichem Vertrauensverhältnis und Vertrag auch aus dem Bedürfnis einer möglichst einheitlichen Beurteilung sämtlicher sich aus dem Schuldverhältnis im weiteren Sinne ergebenden Ansprüche (Münchner Kommentar-Spellenberg, 1. Auflage 1995, Art. 32 Rn. 46). Die Erstreckung des Vertragsstatus auf den vorvertraglichen Bereich hinsichtlich solcher vorvertraglicher Pflichten, die unmittelbar vertragsbezogen sind -Beratung, Auskunft, Aufklärung - ist weithin anerkannt (vgl. Kreuzer IPRax 1988, 16f). Um solche Pflichten geht es vorliegend, nämlich um die Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten im Vorvertrag liehen Bereich, nicht um solche allgemeinen Schutzpflichten, die den Integritätsinteressen der Parteien zu dienen bestimmt sind und hinsichtlich derer eine Anwendung deliktischer Anknüpfungsregeln sachgerechter erscheinen mag (vgl. Bernstein, RabelsZ 41 (1977), 281, 287ff). Daher ist eine vertragsakzessorische Anknüpfung auch insoweit gerechtfertigt, so dass sich auch die Haftung der Beklagten zu 2) als Sachwalterin der Beklagten zu 3) für vorvertraglich gemachte Angaben (oder deren Unterlassen) nach dem für den Vertrag maßgeblichen Recht von Kansas richtet. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Sachwalter selbst nicht Vertragspartei wird. Zwar handelt es sich bei der Sachwalterhaftung um eine selbständige Dritthaftung, die ihren tragenden Grund nicht in dem intendierten Vertrag oder in dem vorvertraglichen Schuldverhältnis zwischen den Vertragspartnern hat, sondern die auf einem eigenenständigen, vom Bestand des Zielvertrags teilweise unabhängigen gesetzlichen Schuldverhältnis mit besonderen Entstehungsvoraussetzungen beruht. Daher wird teilweise die Anknüpfung an das Vertragsstatut für die Sachwalterhaftung abgelehnt und eine Anknüpfung wie beim Deliktsstatut befürwortet (OLG Frankfurt, IPrax 1986, 373; 377; OLG München WPM 1983, 1094; OLG Hamburg WM 1999, 1241). Nach dem Deliktsstatut wäre das Recht des Tatorts maßgeblich und damit auf die Sachwalterhaftung der Beklagten zu 2) deutsches Recht anzuwenden. Diese Auffassung überzeugt jedoch letzten Endes nicht. Ebenso wie bei der Annahme der Erstreckung des Vertragsstatuts auf den Bereich der vorvertraglichen Pflichten zwischen den Vertragsparteien kann für eine entsprechende Annahme bei der Sachwalterhaftung allein der sachliche Bezug zum Vertragsverhältnis sowie das Ziel, Wertungswidersprüche zwischen vertraglicher Haftung und Sachwalterhaftung zu vermeiden, maßgeblich sein. Grundlage auch der Haftung des Sachwalters ist ja der soziale Kontakt anläßlich der Vertragsverhandlungen, der genauso wie bei den Vertragsparteien so auch bei den Verhandlungspartnern ein insoweit selbständiges gesetzliches Schuldverhältnis entstehen läßt. Der Bezug zum intendierten Vertrag ist hier deutlich: Nimmt der Sachwalter an den Verhandlungen zur Unterstützung einer Partei teil oder leitet er, wie hier, diese völlig eigenständig, wird ein enger Zusammenhang mit dem Zielvertrag hergestellt. Berücksichtigt man ferner, dass auch nach Recht von Kansas die Haftung des Dritten (des "agent") grundsätzlich nicht weitergehen kann also die des Vertragspartners, wie dies auch nach deutschem Recht die Regel ist, liegt der sachliche Zusammenhang mit der Haftung aus dem von dem Dritten vermittelten Vertrag auf der Hand. Die von der Klägerin vorgelegten gegenteiligen Entscheidungen betreffen Time-Sharing-Fälle und sind vom Gedanken des Verbraucherschutzes durchdrungen. Demgegenüber geht das deutsche Recht bei Kaufleuten wie der Klägerin zu Recht vom Grundsatz der Eigenveranwortlichkeit aus (vgl. § 38 Abs. 1 ZPO, § 350 HGB etc.). Nach alledem ist ein Gleichlauf zwischen vertraglicher Haftung und Sachwalterhaftung sachlich geboten (im Ergebnis so BGH RIW 1998, 318; Kreuzer, in: Münchner Kommentar, BGB, 3. Auflage 1998, Art. 38 EGBGB Rn. 65, Fn. 209).

93

II.

94

Die Klägerin wurde bei Vertragsschluss auch wirksam von Frau x vertreten. Zwar hat die Klägerin vorgetragen, Frau x sei nicht zeichnungsberechtigt gewesen, habe aber gleichwohl auf Wunsch eines Mitarbeiters der Beklagten zu 2) den Vertrag unterzeichnet. Diesen Vortrag hat die Beklagte zu 2) bestritten. Der Franchisevertrag ist jedoch, selbst die Richtigkeit des klägerischen Vertrags unterstellt, nicht allein deshalb unwirksam, weil Frau x nicht zur Unterschrift berechtigt gewesen wäre. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass sie vorab gewusst habe, dass Frau x für sie den Vertrag unterzeichnen sollte. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sie zu irgendeinem Zeitpunkt einer der Beklagten gegenüber der Unterschriftsleistung durch Frau x widersprochen hätte oder erklärt hätte, die Unterschrift durch diese nicht anzuerkennen. Damit ist von einer stillschweigenden Vollmachtserteilung auszugehen, jedenfalls aber ist die Willenserklärung von Frau x der Klägerin nach den Regeln über die Duldungsvollmacht zuzurechnen.

95

IIII.

96

Der Franchise-Vertrag ist nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten

97

nichtig.

98

1.

99

Das Gericht hat sich aufgrund der dem Gericht zur Verfügung stehenden Rechtsgutachten x davon überzeugt, dass das Recht von Kansas ein der Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB vollständig entsprechendes Institut nicht kennt. Zwar sind Vereinbarungen, die gegen die public policy verstoßen, nach dem Recht von Kansas nichtig. Den Ausführungen des Gutachtens x ist jedoch zu entnehmen, dass hierunter allenfalls die Fallgruppen der Sittenwidrigkeit, die die Rechtsprechung bei Beeinträchtigung von Allgemein- oder Gläubigerinteressen entwickelt hat (Gläubigerbenachteiligung) fallen, nicht jedoch die Fälle der gestörten Vertragspartität, wie sie die Klägerin mit dem Argument der Knebelung geltend macht.

100

Allerdings sind Vereinbarungen, die gegen das Kartellrecht verstoßen, zugleich public-policy-widrig und damit nichtig. Dabei ist nicht auf das US-amerikanische Kartellrecht abzustellen, da dieses im vorliegenden Fall nicht anwendungswillig sein dürfte, so dass deutsche Gerichte amerikanisches Kartellrecht nicht anwenden. Denn das kartellrechtlich relevante Verhalten hat vorliegend keinerlei denkbare Auswirkungen auf den US-amerikanischen Inlandsmarkt. Folglich kommen nur Verstöße gegen deutsches oder europäisches Kartellrecht in Betracht (dazu unten).

101

2.

102

Auch aus § 138 Abs. 1 BGB, welcher über Art. 34 EGBGB zur Anwendung kommen könnte, ergibt sich für den hier in Rede stehenden Franchise-Vertrag keine Nichtigkeit (zur Anwendung von § 138 Abs. 1 BGB i.V.m. 34 EGBGBvgl. Gutachten x, S. 19f).

103

Gemäß § 138 Abs. 1 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, wenn es gegen die guten Sitten verstößt. Dies ist der Fall, wenn ein Rechtsgeschäft gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Auflage 2001, § 138 Rn. 2). Zur Konkretisierung und Ausfüllung dieser "Rahmendefintion" hat die Rechtsprechung Fallgruppen entwickelt. Im vorliegenden Fall kommt eine Sittenwidrigkeit aufgrund wirtschaftlicher Knebelung des anderen Teils, also der Klägerin, in Betracht. Knebelungsverträge, die die wirtschaftliche Freiheit des anderen Teils so sehr beschränken, dass dieser seine freie Selbstbestimmung verliert, sind sittenwidrig (BGHZ 44, 161; BGHZ 83, 316; NJW 1962, 102), Auf eine Schädigungsabsicht des Knebelnden kommt es nicht an, maßgeblich ist allein das Maß der auferlegten Beschränkungen. Vorliegend kommt eine Gesamtnichtigkeit des Franchisevertrags vom 1.11.1995/29.01.1996 aufgrund einer Gesamtwürdigung des Vertragswerks in Betracht, das heißt aus einer zusammenfassenden Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck des Geschäfts sowie der einzelnen Vertragsklauseln und ihrem Zusammenspiel (vgl. Palandt-Heinrichs, § 138, Rn. 8 m.w N.). Nach Ansicht der Kammer ist hierfür vor allem auf folgende Vertragsklauseln und ihr Zusammenspiel abzustellen:

104

a.

105

Ziffer 10 "Accounting Records" in Verbindung mit Schedule C des Vertrags ist für sich genommen nicht sittenwidrig. Hier regelt der Vertrag, dass die Klägerin als Franchise-Nehmerin ein Buchhaltungssystem mit bestimmten Eckdaten zu verwenden hat, welches den Anforderungen des Franchisegebers entspricht ("satisfactory to Franchisor"). Weiterhin wird dem Franchisegeber das Recht eingeräumt, jederzeit die Bücher nach vorheriger angemessener Anmeldung ("after giving Franchisee reasonable notice") zu inspizieren.

106

Das Landgericht Bochum hat in seiner Entscheidung 2 O 7/99 vom 28.04.1999 (Quelle:

http://www.franchiserecht.de/samme1014.htm)

die Sittenwidrigkeit des von ihm geprüften Franchisevertrags unter anderem damit begründet, dass die Klägerin - die Franchise-Nehmerin - verpflichtet war, die gesamte Debitorenbuchhaltung über die Beklagte abwickeln zu lassen. Dies, so das Landgericht Bochum, widerspreche letztlich dem Erscheinungsbild eines wirtschaftlich selbständig Handelnden. So sei es der Klägerin insbesondere verwehrt gewesen, sich selbst ihre Bank oder ihren Steuerberater auszusuchen, was für einen selbständig tätigen Unternehmer von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sei. Vergleichbares ist im vorliegenden Vertrag weder vereinbart noch von der Klägerin vorgetragen. Die Klägerin ist in der Wahl ihrer Bank, ihres Steuerberaters und dergleichen völlig frei. Im Gegenteil, regelt Schedule C zum Franchisevertrag in Artikel 10, Accounting Records:

107

"Der Franchisenehmer soll sich des Buchhaltungsservices einer unabhängigen nationalen oder größeren regionalen Buchhaltungsfirma bedienen, welche von der Franchisegeberin genehmigt wurde. Auf Anfrage der Franchisegeberin (Company) verpflichtet sich der Franchisenehmer (Operator) dazu, diese Buchhaltungsfirma anzuweisen, wenigstens einmal im Jahr der Franchisegeberin die Gewinn- und Verlustzahlen sowie den Jahresausgleich zu übersenden."

108

Soweit hier geregelt ist, dass der Franchisenehmer wöchentliche Verkaufsberichte an die Franchisegeberin zu übermitteln hat (Ziffer 2), so liegt dies allerdings an der Grenzen dessen, was einem selbständigen Gewerbetreibenden zugemutet werden kann. Für sich genommen vermag jedoch diese Verpflichtung der Franchise-Nehmerin das Sittenwidrigkeitsurteil nicht stützen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die vertragliche Verpflichtung des Franchisenehmers, dem Franchisegeber zu gestatten, die Bücher zu überprüfen, gerade unter die Verordnung (EWG) Nr. 4087/88 der Kommission vom 30.11.1988 fällt (Art. 3 Abs. 2 Buchst h), so dass vorliegend nur die Häufigkeit der Meldung (wöchentlich) zu beanstanden ist.

109

In dem vom Landgericht Bochum entschiedenen Fall war es außerdem der Franchise-Nehmerin untersagt, im ersten Geschäftsjahr Rechtsgeschäfte in einer Größenordnung ab 5.000,- DM und später ab 10.000,- DM ohne Einwilligung des Franchisegebers abzuschließen, wodurch nach Ansicht des LG Bochum ein wirklich selbständiger Geschäftsspielraum der Klägerin in ganz erheblicher Weise eingeschränkt war. Weiterhin musste die Franchise-Nehmerin ihre Steuererklärungen vor der Einreichung beim Finanzamt von der Franchisegeberin freigeben lassen. Schließlich war die Franchise-Nehmerin in diesem Fall zur Zahlung von Franchisegebühren völlig unabhängig von Umsatz oder Gewinn verpflichtet. Zu guter letzt war eine Vertragsstrafenregelung getroffen, die eine Vertragsstrafe von bis 50.000,-DM vorsah. In dem Zusammenspiel dieser Regelungen mit anderen sah das Landgericht Bochum einen sittenwidrigen Knebelungsvertrag. Ein Vergleich mit dem hier zu entscheidenden Fall zeigt aber, dass die Vereinbarungen im Franchisevertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3) auch in Zusammenschau ein Sittenwidrigkeitsurteil nicht rechtfertigen.

110

b.

111

Insbesondere die Regelung in Ziff. 17 "Rights of Entry" vermag für sich genommen das Sittenwidrigkeitsurteil nicht zu begründen. Denn dort ist geregelt, dass die Mitarbeiter der Beklagten nicht jederzeit, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen die Geschäftsräume der Klägerin betreten dürfen. Nämlich einmal im Fall der Ziffer 3.3., also zur spontanen Überprüfung der Einhaltung der Standards des Franchisegebers, woran dieser ein anerkennenswertes, vitales Interesse hat. Denn der Franchisenehmer kann bei Nichteinhaltung der Markenstandards diese innerhalb kürzester Zeit mit Folgen für sämtliche unter der Marke geführte Restaurants ruinieren. Ein solches Eintrittsrecht wird auch in der Verordnung (EWG) Nr. 4087/88 der Kommission vom 30.11.1988 unter Art. 3 Abs. 2 g) freigestellt. Auch in den Fällen der Ziff. 15.2./ 16.2. - Vertragsbeendigung durch den Franchisegeber oder Vertragsaufgabe durch den Franchisenhmer - hat der Franchisegeber ein berechtigtes Interesse daran, die Geschäftsräume zu betreten.

112

Soweit die Klägerin weiter vorträgt, sie sei gezwungen gewesen, an Werbeaktionen der Beklagten teilzunehmen oder eigene Werbeaktionen vorher von der Beklagten "absegnen" zu lassen, so ist dies eine logische Folge eines jeden Franchisesystems. Die Werbung, welche das Bild der Marke deutschlandweit entscheidend prägt, kann schlechterdings nicht dem einzelnen Franchisenehmer überlassen werden, sondern muss koordiniert erfolgen. Wenn die Klägerin vorträgt, sie habe Werbeaktivitäten in ungeahnter Höhe unterstützen müssen, so ist dies im Vertrag, wie dargelegt, anders vereinbart, der normale Werbebeitrag liegt bei 5% der Umsätze pro annum, der besondere Werbebeitrag bei 6% (Schedule B). Für eine abweichende tatsächliche Handhabung hat die Klägerin nichts Substantiiertes vorgetragen. Die Verpflichtung, überhaupt anteilig Werbekosten zu tragen, ist zudem nach Art. 3 Abs. 1 Buchst, g) Verordnung (EWG) Nr. 4087/88 der Kommission vom 30.11.1988 freigestellt, vermag also für sich genommen das Sittenwidrigkeitsurteil nicht begründen.

113

Auch die geschuldete, umsatzabhängige Franchisegebühr liegt mit 5% im Rahmen des bei Franchiseverträgen üblichen. Zudem schuldet die Klägerin nicht, wie sie vorträgt, Verzugszinsen in Höhe von 18%, sondern, dem Wortlaut der Schedule B entsprechend, 5% über dem Diskontsatz.

114

Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass Vertragsregelungen, die als franchisetypisch gelten können und als unerläßlich für das Funktionieren eines Franchise-Systems angesehen werden müssen, nicht das Sittenwidrigkeitsurteil zu stützen vermögen. Was als "unerläßlich" anzusehen ist, kann sich insbesondere aus den Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 4087/88 der Kommission vom 30.11.1988 ergeben, worin bestimmte Verpflichtungen des Franchise-Nehmers ausdrücklich von Art. 85 EGV ausgenommen werden, weil die Besonderheiten des Franchising -einheitlicher Auftritt, Corporate Identity, Qualitätssicherung u.a. - eine solche Regelung erfordern. Danach sind insbesondere folgende Regelungen im vorliegenden Franchisevertrag freigestellt und vermögen das Sittenwidrigkeitsurteil nicht zu begründen:

115

Die Verpflichtung der Klägerin, ausschließlich Erzeugnisse zu verkaufen oder bei der Herstellung der Produkte zu verwenden, die eine von der Franchisegeberin festgelegte Mindestqualität erreichen, Art. 3 Abs. 1 Buchst, a) Verordnung (EWG) Nr. 4087/88 der Kommission vom 30.11.1988.

116

Ferner nicht die Verpflichtung der Klägerin, vor der Durchführung eigener Werbemaßnahmen die Zustimmung der Franchisegeberin einzuholen, Art. 3 Abs. 1 Buchst, g) der Verordnung WEG Nr. 4087/88 der Kommission vom 30.11.1988 sowie die Verpflichtung, der Franchisegeberin sämtliche bei der Nutzung der Franchise gewonnenen Erfahrungen mitzuteilen und das von der Franchisegeberin mitgeteilte Know-How nicht für andere Zwecke als die Nutzung der Franchise zu verwenden.

117

Ferner die Verpflichtung, die von der Franchisegeberin entwickelte Geschäftsmethode mit allen späteren Änderungen anzuwenden und zu nutzen, Art. 3 Abs. 2 Buchst, f) Verordnung (EWG) Nr. 4087/88 der Kommission vom 30.11.1988. Schließlich die Verpflichtung der Klägerin, die Anforderungen der Franchisegeberin hinsichtlich der Einrichtung und Gestaltung des vertraglich bezeichneten Geschäftslokals zu erfüllen, Art. 3 Abs. 2 Buchst, g) Verordnung (EWG) Nr. 4087/88 der Kommission vom 30.11.1988.

118

Soweit daher die Klägerin zur Begründung des Sittenwidrigkeitsurteils wegen Knebelung vorträgt, sie habe die Einrichtung des Restaurants nach den Vorgaben der Beklagten zu 2) vornehmen müssen, ist offensichtlich, dass es der ganze Sinn eines Franchisesystems ist, dass die Marke nach außen hin einheitlich dargestellt wird. Alles andere wäre ein Vertragsverstoß, gegenüber anderen Franchisenehmern, die mit der Corporate Identity der Marke ihr Geld verdienen wollen. Eine solche Vorgabe kann ein Sittenwidrigkeitsurteil daher nicht stützen.

119

Soweit die Klägerin vorträgt, die Beklagte zu 3) beziehungsweise zu 2) schöpfe über die Lieferpreise zusätzliche Beträge ab, hat die Beklagte zu 2) dies substantiiert bestritten und die Klägerin hat hierzu nichts im einzelnen dargelegt, sondern dies nur pauschal behauptet, ohne einzelne Produkte oder einzelne Fälle zu benennen, in denen dies der Fall gewesen wäre. Deshalb stellt sich das Beweisangebot durch Vernehmung der Zeugin Dankworth-Hansen als Ausforschungsbeweis dar, welchem nachzugehen des Gericht sich außer Stande sieht.

120

Zwar ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in Ziff. 13 (b) des Franchisevertrags ohne weiters sittenwidrig, da es weder räumlich noch zeitlich angemessen beschränkt ist und auch keine ausreichende Abfindungszahlung vereinbart ist (Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Auflage 2001, § 138, Rn. 106). Dies begründet jedoch nicht die Gesamtnichtigkeit des Vertrags. Dem steht zum einen die "severability clause" in Ziff. 21.5 des Vertrags entgegen, welche die Vermutung des § 139 BGB nach insoweit maßgeblichem deutschen Recht widerlegt. Zum anderen stellt das nachvertragliche Wettbewerbsverbot, welches ja eine Regelung für die Zeit nach Beendigung des Franchisevertrags trifft, auch keine so wesentliche Bestimmung des Vertrags dar, dass nach dem mutmaßlichen Willen der Parteien der Vertrag hiermit stehen und fallen soll, so dass entgegen der salvatorischen Klausel von einer Gesamtnichtigkeit auszugehen wäre.

121

IV

122

Der Franchisevertrag ist auch nicht wegen Fehlens einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung nichtig. Zwar ist allgemein anerkannt, dass jedenfalls bei einer dauernden Bezugsbindung das Verbraucherkreditgesetz auch auf Franchiseverträge anwendbar ist (Flohr, Franchise-Vertrag, 2. Auflage, S. 218 m.w.N.). Mittlerweile wird die Verpflichtung zur Widerrufsbelehrung auch auf Dienstleistungs-Franchisen erstreckt (Flohr a.a.O. m.w.N.). Indes muss auch in diesem Falle der übrige Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes eröffnet sein. Bereits daran fehlt es im vorliegenden Fall, weil die Klägerin keine Verbraucherin im Sinne des VerbrKrG ist und einem Franchisenehmer, der nicht Verbraucher im Sinne des VerbrKrG ist, ein Widerrufsrecht nach § 7 VerbrKrG nur dann zusteht, wenn der Franchisegeber, eine freiwillige Widerrufsbelehrung in den Franchisevertrag aufgenommen hat (LG Zwickau, 2 O 1198/99 vom

123

25.02.2000, Quelle:

http://www.ratgeber-franchiserecht.de/landgericht_zwickau-htm).

Dies ist hier nicht der Fall. Jedenfalls aber erlischt ein eventuell bestehendes Widerrufsrecht auch bei unterbliebener Widerrufsbelehrung spätestens ein Jahr nach Abgabe der auf den Abschluss des Franchise-Vertrags gerichteten Willenserklärung des Franchisenehmers (Flohr, S. 219 m.w.N.), hier also am 29.01.1997. Die von der Klägerin hergeleitete Rechtsfolge hat die fehlende Widerrufsbelehrung dagegen nicht.

124

V.

125

Die Gesamtnichtigkeit des Franchise-Vertrags ergibt sich auch nicht wegen Verstoßes gegen kartellrechtliche Vorschriften, gegebenenfalls in Verbindung mit dem Rechtsinstitut der public poficy nach dem Recht von Kansas.

126

Wie bereits dargelegt, fehlt es dem US-amerikanischem Kartellrecht im vorliegenden Fall am Anwendungswillen, weil Auswirkungen des zwischen der Beklagten zu 3) und der Klägerin geschlossenen Franchisevertrags auf den US-amerikanischen Inlandsmarkt kaum vorstellbar sind (vgl. hierzu Gutachten X, S. 52), so dass ein deutsches Gericht einen Verstoß gegen US-Kartellrecht nicht prüfen wird.

127

2.

128

Eine Gesamtnichtigkeit ergibt sich aber auch nicht wegen eines Verstoßes gegen deutsches Kartellrecht, namentlich § 15 GWB a.F. oder § 18 GWB a.F. Allerdings sind die Vorschriften des deutschen, inländischen Kartellrechts auch auf den vorliegenden, ausländischem Sachrecht unterstehenden Franchisevertrag anwendbar, § 98 Abs. 2 GWB (gesonderte Anknüpfung, Rehbinder in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWG, 2. Auflage 1992, § 98 Rn. 220), denn die von der Klägerin behaupteten Kartellrechtsverstöße der Franchisegeberin wirken sich auf dem Inlandsmarkt aus.

129

a.

130

Eine Preisbindung durch die Beklagte zu 3) hat die Klägerin bereits nicht substantiiert vorgetragen. Zwar ist § 15 a. F. auf Franchise-Verträge uneingeschränkt anwendbar (OLG München, NJW E-WettbR 1997, 234; dazu Böhner BB 1997, 1427; Flohr, Franchise-Vertrag, s. 25 m.w. N.) Jedoch läßt sich weder dem Franchisevertrag noch dem Franchise Administration Manual, dem "gelben Buch", eine solche Preisbindung entnehmen. Die Beklagte ist dem klägerischen Vortrag hinsichtlich der tatsächlichen Handhabung bei den Speisekarten substantiiert entgegengetreten, der klägerische Vortrag ist demgegenüber pauschal, ohne konkrete Fälle unter geeignetem Beweisantritt zu benennen. Aber selbst wenn die Klägerin eine faktische Preisbindung im Sinne von § 15 GWB a.F. substantiiert vorgetragen und bewiesen hätte, würde dies nicht zur Gesamtnichtigkeit des Franchise-Vertrags führen. Die Auswirkungen der nichtigen Preisbindungen auf die übrigen Bestimmungen des "Erstvertrags" (der "bindende" Vertrag, hier also der Franchise-Vertrag i.V.m. dem "Manual") richtet sich nach § 139 BGB (Lange/Bunte zum auf den auf Altverträge wie den vorliegenden anwendbaren § 15, Rn. 82). Hier wird die Vermutung der Gesamtnichtigkeit, die § 139 BGB aufstellt, durch die salvatorische Klausel in Ziff. 21.5 des Franchisevertrags widerlegt. Ausgehend vom Urteil des BGH vom 08.02.1994, DB 1994, 184 ist der Restvertrag bei Vorhandensein einer salvatorischen Klausel, welche die Vermutung des § 139 BGB widerlegt, im Regelfall aufrecht zu erhalten und davon auszugehen, dass nur die Regelung über die Preisbindung, beziehungsweise im vorliegenden Fall die tatsächliche Handhabung, unwirksam ist, ansonsten aber der Franchisevertrag fortbesteht (Flohr, Franchise-Vertrag, S. 25 m.w.N.; Lange/Bunte, § 15, Rn. 82). Gegen eine Gesamtnichtigkeit spricht schließlich auch der Wortlaut des § 15 GWB a. F., wonach der Vertrag nichtig ist, "soweit".

131

3.

132

Auch eine Bezugsbindung gemäß § 18 GWB a.F., hätte die Klägerin sie denn substantiiert vorgetragen und bewiesen, führt nicht etwa zur Nichtigkeit der Klausel, sondern nur dazu, dass der Vertrag formbedürftig nach § 34 Abs. 1 Satz 1 GWB ist. Diese Form ist aber, wie oben bereits dargelegt, vorliegend eingehalten.

133

Schließlich liegt auch kein Verstoß gegen Art. 85 EGV vor, da die einschlägigen Regelungen des Franchisevertrags unter die Freistellung durch die Verordnung (EWG) Nr. 4087/88 der Kommission vom 30.11.1988 fallen und damit nicht als kartellrechtswidrig anzusehen sind.

134

Insbesondere führt die Tatsache, dass der Franchisevertrag keine Gebietsausschiießlichkeit zu Gunsten der Klägerin enthält, nicht zur Gesamtnichtigkeit. Während es Art. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 4087/88 der Kommission vom 30.11.1988 ausdrücklich freistellt, dass der Franchisegeber dem Franchisenehmer ein Exklusivgebiet zuspricht, enthält die Verordnung (EWG) Nr. 4087/88 der Kommission vom 30.11.1988 gerade nichts darüber, was für Franchise-Verträge gelten soll, bei denen dies nicht der Fall ist. Es ist allerdings nach deutschem Recht anerkannt, dass wegen der einem Franchise-Vertrag immanenten Hauptpflicht des Franchise-Gebers, dem Franchise-Nehmer eine wirtschaftliche Existenzgrundlage für das franchisierte Geschäft zu verschaffen, den Franchise-Geber eine Konkurrenzschutzpflicht auch dann trifft, wenn diese vertraglich nicht ausdrücklich geregelt ist (Flohr, Franchise-Vertrag, 2. Auflage München 2001, S. 92; Liesegang BB 1999, 857ff m.w.N.). Es kann vorliegend dahinstehen, ob auch das anwendbar Recht von Kansas eine solche immanente Vertragspflicht des Franchise-Gebers kennt. Denn die Klägerin hat keine Tatsachen vorgetragen, die einen Verstoß gegen die Konkurrenzschutzpflicht der Beklagten zu 2) (oder zu 3) begründen könnten. Die bloße Tatsache, dass eine explizite Konkurrenzschutzklausel im Franchise-Vertrag nicht enthalten ist, stellt naturgemäß keinen Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften dar und ist auch für sich genommen nicht geeignet, die Unwirksamkeit des Vertrags zu begründen.

135

VI.

136

Ein Anspruch wegen Verletzung von vertraglicher (Aufklärungs-) Pflichten nach Recht von Kansas steht der Klägerin ebenfalls nicht zu. Zunächst richtet sich die Anknüpfung für eine Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlung durch den "agent" der Beklagten zu 3) ebenfalls nach dem Vertragsstatut, wie oben bereits dargelegt (vgl. dazu auch Gutachten X, S. 14) und damit nach dem Recht von Kansas. Dieses Recht kennt jedoch kein Institut wie das der culpa in contrahendo.

137

1.

138

In Betracht kommt allerdings der Tatbestand der restitution wegen inducement to contract by misrepresentation. Die Voraussetzungen für diesen Tatbestand liegen jedoch nicht vor. Vorausgesetzt ist, dass eine Partei durch unrichtige Angabe beim Vertragsschluss zum Vertragsschluss durch die andere Partei bestimmt worden ist, die unrichtig widergegebene Tatsache wesentlich für den Vertragsschluss war und, soweit es sich um eine Haftung wegen unrichtiger Einschätzungen oder Meinungskundgaben handelt, die Parteien in einem gesteigerten Vertrauensverhältnis zueinander standen (vgl. zu den Voraussetzungen Gutachten x, S. 36).

139

Soweit es um unrichtige Angaben über Tatsachen in der Vergangenheit geht, dazu gehören zum Beispiel die Zahl der gescheiterten Franchisenehmer, die Zahl von Franchisenehmern in wirtschaftlicher Bedrängnis, die empirische Richtigkeit der für die einzelnen Segmente zugrunde gelegten Capture

140

Rates, die empirische Richtigkeit des zugrunde gelegten Durchschnittverzehrs, die empirische Richtigkeit der zugrundegelegten Durchschnittskosten (COS, COL, Semis etc.), wie sie in die Wirtschaftlichkeitsberechnung eingegangen sind, hat die Klägerin hierzu nicht substantiiert vorgetragen, welche dieser Angaben durch die Beklagte zu 2) falsch gewesen wären. Sie hat sich lediglich auf den pauschalen Vortrag beschränkt, die Beklagte zu 2) habe "nebulöse Phantasiezahlen" und dergleichen zugrunde gelegt, ohne eine einzige dieser Zahlen konkret angegriffen zu haben. Soweit es um die Haftung für die Richtigkeit der Einschätzung durch die Beklagte zu 2) geht, fehlt es nach Ansicht des Gerichts jedenfalls an einem gesteigerten Vertrauensverhältnis (Relation of trust and confidence) zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber. Entsprechendes ergibt sich auch aus der Klausel auf Seite 14 des Vertragstextes.

141

2.

142

Schließlich scheidet entgegen der Ansicht der Klägerin insbesondere eine

143

Haftung der Beklagten zu 2) für eine Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht aufgrund der sogenannten FTC Rules, der von der Federal Trade Commission, einer Bundesbehörde, aufgestellten Grundsätze über die Aufklärungspflichten des Franchise-Gebers vor und bei Vertragsschluss, aus. Diese FTG Rules begründen nach herrschender Rechtsprechung amerikanischer Gerichte keine subjektiven Klagerechterechte der Franchisenehmer (Gutachten x S. 26). Deshalb haben die meisten US-Bundesstaaten einzelstaatliche Gesetze erlassen, welche dem Franchise-Nehmer gegenüber dem Franchise-Geber ein eigenes Klagerecht einräumen, die sog. "Little FTC Acts". Kansas gehört allerdings zu den Bundesstaaten, die jedenfalls bisher keinen solchen bundesstaatlichen FTC act erlassen haben (Gutachten X, S. 23). Überdies findet die FTC Rule nach obergerichtlicher Rechtsprechung zumindest des US 11th Circuit of Appeal auf exterritoriale Franchisen keine Anwendung (Nieman v. DryClean U.S.A. Franchise Co., Inc., No. 97-4745 vorn 21.06.1999, Quelle:

http://www.Iaw.emorv.edu/11 circuit/june99/97-4745.man.html).

Zwar ist der 11th Circuit nicht der für Kansas zuständige Appelationsgerichtshof, die Entscheidung dürfte aber eine allgemeine Ansicht wiedergeben, weil sie sich maßgeblich auf allgemeine Überlegungen stützt, die für die exterritoriale Geltung der FTC Rule bundesstaatenübergreifende Bedeutung haben dürfte. Soweit der Gutachter Prof. x zu der Ansicht gelangt, die Entscheidung des Court of Appeal für den 11th Circuit gebe für Entscheidungen der Gerichte von Kansas nichts her (vgl. Gutachten X, Ergänzung vom 12.01.2000, Seiten 18f), vermag dies die Kammer nicht zu überzeugen. Die Entscheidung wird in den USA offenbar tatsächlich als "die" Leitentscheidung für die Anwendbarkeit der FTC Rules auf exterritoriale Franchisen angesehen, vgl. Franchiseissues, The Franchise Law Bulletin from Kilpatrick Stockton LLP, Volume 4, Number 1, 1 February 2000: "The Supreme Court Recently decided not to hear an appeal in the case Nieman v. Dryclean U.S.A. Franchise... the decision by the Supreme Court not hear the appeal was not surprising, especially in the light of the FTC's proposed changes to its Rule that are currently pending. These rule changes would make clear that foreign transactions would be exempt from the FTC Rule's disclosure requirements."; Barker, Eleventh Circuit Bars Extraterritorial Application of FTC Franchise Regulations, S. 1: "The Nieman decision is another important step in the developement of the Standards applying U.S. law abroad. While the nation's antitrust and securities laws continue to apply etraterritorially, based on the historical treatment of those laws, fewer courts today show any willingness to extend Statutes extraterritorially absent explicit Congressional

144

direction",

http://www.spencerfane:com/templates/articIe 1.asp?PID=308).

Der gesamte Klägervortrag zur FTC Rule vermag daher die Klage nicht zu stützen.

145

VII.

146

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 2) kein Anspruch aus fraudulent concealment - Täuschung, durch Unterlassen bei Bestehen einer Aufklärungspflicht - nach dem maßgeblichen Recht von Kansas zu. Auch nach ausdrücklichem Hinweis der Kammer mit Beschluss vom 19.09.2001 (Bl. 651 d. A.) hat es die Klägerin nicht vermocht, einen solchen Anspruch substantiiert und unter geeignetem Beweisantritt darzulegen.

147

Voraussetzungen für die Haftung der Beklagten zu 2) als "agent" der Beklagten zu 3) aus dem Tatbestand der fraudulent misrepresentation of a material fact oder des fraudulent concealment of a material fact sind:

148

- Der Stellvertreter, also die Beklagte zu 2), muss eine vertragswesentliche Tatsache unrichtig dargestellt oder verschwiegen haben,

149

- die Beklagte zu 2) muss Kenntnis von der Unrichtigkeit der Tatsache oder dem Verschweigen gehabt haben,

150

- die Beklagte zu 2) muss hinsichtlich der dargelegten Tatbestandsmerkmale mit Vorsatz gehandelt haben,

151

- die Klägerin beziehungsweise ihre handelnden Vertreter müßten gerechtfertigterweise auf die Angaben der Beklagten zu. 2) vertraut haben,

152

- der Klägerin muss hierdurch ein Schaden verursacht worden sein.

153

Beim Tatbestand des fraudulent concealment ist außerdem erforderlich, dass die Beklagte zu 2) eine Wissensüberlegenheit gegenüber der Klägerin hinsichtlich der interessierenden Tatsachen hatte (superior knowledge).

154

Die Klägerin hat die Tatbestandsvoraussetzungen des fraudulent concealment nach dem Recht von Kansas in der Auslegung durch die Gerichte von Kansas, wie sie in den Gutachten x und x dargelegt sind, nicht in einer der Beweislastverteilung nach Recht von Kansas (die Regeln über die Darlegungs und Beweislast gehören zum sachlichen Recht und unterfallen daher dem Sachstatut, BGHZ 3, 342; BGH NJW 1992, 3106; Palandt-Heldrich, BGB, 60. Auflage 2001, Einl v EGBGB 3, Rn. 33) genügenden Substantiiertheit vorgetragen. Das insoweit maßgebliche Recht von Kansas fordert von der Klägerin eine "clear and convincing", eine klare und überzeugende Darlegung des von ihr geltend gemachten Anspruchs und stellt damit an die Darlegungs- und Beweislast nach Überzeugung der Kammer jedenfalls keine geringeren Anforderungen als dies nach deutschem Recht angenommen wird (vgl. auch Gutachten X, S. 32). Insbesondere erfordert dies einen widerspruchsfreien Vortrag. Im Einzelnen:

155

Die Klägerin hat schon nicht überzeugend und widerspruchsfrei vorgetragen, dass die Beklagte zu 2) überlegenes Wissen hinsichtlich bestimmter Tatsachen gehabt hat, welches die Klägerin, vertreten durch ihre Geschäftsführer und sonstigen Vertreter, nicht gehabt hätte ("superior knowledge of a material fact that is not within the fair and reasonable reach of the other party or that the other party could not discover by the exercise of reasonable diligence").

156

Eine Aufklärungspflicht über solche Tatsachen, die aus der Sphäre der Beklagten stammen, besteht zwar nach Ansicht des Gerichts, und zwar unter dem Gesichtspunkt des überlegenen Wissens beziehungsweise der überlegenen Erfahrung grundsätzlich hinsichtlich der Capture Rates und des Durchschnittsverzehrs pro Kunde, sowie hinsichtlich der Zahlen anderer Franchise-Nehmer, insbesondere der Scheiternsquote der Franchise-Nehmer. Denn dies sind grundsätzlich Informationen, über die nur der Franchise-Geber verfügt Allerdings hatte hier die Klägerin durch ihren Vertreter x eigene Kenntnisse und Erfahrungen hinsichtlich dieser Daten, beziehungsweise hat die Klägerin nicht einen Fall vorgetragen, in dem die Beklagte zu 2) wusste, dass und Welcher Franchisenehmer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin bereits gescheitert oder in Probleme geraten war, wovon die Beklagte zu 2) Kenntnis hatte und was sie der Klägerin vor Vertragsschluss verschwiegen hätte.

157

Die Klägerin hat verschiedentlich vorgetragen, die Beklagte zu 2) habe mit "nebulösen Phantasiezahlen", mit "anonymen Vergleichszahlen" gearbeitet. Die Klägerin ist in ihrem Vortrag nicht auf das Vorbringen der Beklagten zu 2) eingegangen, wonach der Zeuge x, welcher nahezu ausschließlich die Verhandlungen für die Klägerin führte, erstens eine eigene Passantenzählung durchgeführt hat, durch welche er zu bestimmten Passantenzahlen kam, zweitens aufgrund seiner bereits bestehenden Tätigkeit als Gesellschafter einer anderen Franchise-Nehmerin der Beklagten zu 3) in x bereits über erhebliches Know-How auf dem Gebiet des Franchising unter der Marke x verfügte, insbesondere auch über die Vorgehensweise bei der Erstellung der Wirtschaftlichkeitsberechnung, über die Bedeutung der Capture Rates und der durchschnittlichen Verzehrzahlen, drittens er eigene empirische Erfahrungen in diesen Bereichen durch den Betrieb des eigenen Restaurants hatte. Die Klägerin hat vielmehr wiederholt pauschal vortragen lassen, sie habe niemals eine Standortanalyse erhalten, die Umsatzprognose durch die Beklagte zu 2) sei vorsätzlich falsch gewesen, sei ohne Kenntnis der Örtlichkeiten erstellt worden.

158

Andererseits trägt die Klägerin in ihrer Klageschrift vor, dem Zeugen x sei Monate vor der Unterzeichnung des Franchise-Vertrags eine Wirtschaftlichkeitsberechnung übergeben worden. Die Beklagte zu 2) hat diese Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 11.05.1995 zu den Akten gereicht (B7, Bl. 217), außerdem den Erhebungsbogen über die Passantenzählungen in X, von x unterzeichnet, schließlich die Standortanalyse durch Herrn x und entsprechende Schreiben an die Beklagte zu 2), "worin Herr x sich folgendermaßen äußert: "nochmalige Zählung am Dienstag, den 09.05.1995 nachmittags nur 6 Stunden bei zeitweiligem Regen (=31.800!). Am Platz sind Haltestellen von 30!! Buslinien für An u. Abfahrt. Jede Minute kommt ein Bus- und fährt ein Bus ab...", Anlage B 6, Bl. 207 d.A. und in einem Schreiben vom 09.05.1995 (Bl. 210 d A.): "X ist eine reine Einkaufs- und Urlauberstadt, damit ist auch die hohe Fußgängerzonenfrequenz zu erklären...Auch x ist zweimal vertreten, davon befinden sich ein Store und die Handelskammer X ca. 30-40m links vom Objekt entfernt....Man hat den Eindruck, als würde X nur aus Geschäften und Gastronomien bestehen". Demgegenüber ist der gesamte Vortrag der Klägerin so pauschal oder in sich widersprüchlich, dass er es dem Gericht nicht erlaubt, ihm durch eine Beweisaufnahme - wenn tauglicher Beweis angeboten wird - nachzugehen.

159

Soweit die Klägerin vorträgt, der Zeuge x, der damalige Expansionsleiter der Beklagten zu 2), habe im Jahr 1993 aufgrund eigener Recherchen den Standort X für einen Franchisenehmer abgelehnt, weil dort ein Höchstumsatz vom 1,26 Mio. DM zu erwarten sei, weshalb ein x Restaurant bei den hohen Mieten nicht wirtschaftlich zu führen sei, ist dieser auch unter Beweis gestellte Vortrag an sich geeignet, den Tatbestand des fraudulent concealments zu erfüllen. Die Klägerin äußert sich jedoch in ihren sämtlichen Schriftsätzen nicht zu dem - unstreitigen - Umstand, dass Herr x anhand der von ihm selbst an zwei Tagen durchgeführten Passantenzählung zu ganz anderen Zahlen kam, die sich offenbar von denen, welche der Zeuge x nach dem Vortrag der Klägerin für ein benachbartes Objekt ermittelt hatte, unterschieden. Herr x hat unstreitig am 05. und 08. Mai 1995 selbständig eine erneute Passatenzählung vorgenommen, auf welche dann, nach einem Sicherheitsabschlag, wie die Beklagte zu 2) unwidersprochen vorgetragen hat, die neue Wirtschaftlichkeitsberechnung gestützt wurde. Die Dokumentationsbögen dieser Passantenzählungen finden sich als Anlagen B 6 zum Schriftsatz vom 16.07.1999 bei den Akten (Bl. 207f). Auch der weitere Vortrag der Klägerin hierzu ist auffallend widersprüchlich. Denn im Schriftsatz vom 16.08.1999 hat die Klägerin folgendes vorgetragen und unter Beweis gestellt: Der von der Beklagten zu 2) mit der Erstellung der Analyse beauftragte Zeuge x sei zu dem Ergebnis gekommen, dass der Interessent bei Anmietung des Geschäftslokals mit einem Jahresumsatz von 2,5 bis 2,7 Mio. DM mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit rechnen könne, sich aber ein x-Restaurant im Hinblick auf die hohe Miete nicht rechne. Dabei ging es nach dem Vortrag der Klägerin um ein benachbartes Gebäude zu dem später von der Klägerin angemieteten. Dieser Vortrag steht in diametralem Gegensatz zu dem späteren Vortrag, wonach der Zeuge x zu dem Schluss gekommen sei, in X sei ein höherer Umsatz als 1,2 Mio. DM nicht zu erzielen.

160

Die Klägerin hat nicht ein "material fact" widerspruchsfrei und substantiiert vorgetragen, hinsichtlich dessen die Beklagte zu 2) überlegenes Wissen gehabt hätte, von dessen Vorliegen oder Nichtvorliegen die Beklagte wusste, welches sie aber dennoch der Klägerin nicht offenbarte und auf dessen Offenbarung die Klägerin gerechtfertigterweise vertrauen durfte, weil die Beklagte zu 2) positive Tatsachenkenntnis hatte.

161

Auch der entscheidende Vortrag der Klägerin, sie beziehungsweise ihre Vertreter hätten nie eine Wirtschaftlichkeitsberechnung, schon gar nicht die vom 11.05.1995, Anlage B 7, Bl. 217 d.A. erhalten, ist widersprüchlich. Denn in der Klageschrift, Bl. 35 d.A., trägt die Klägerin vor, sie habe eine individuell auf den jetzigen Standort zugeschnittene Wirtschaftlichkeitsberechnung von der Beklagten zu 2) einige Monate vor Unterzeichnung des Franchisevertrags erhalten. Die Klägerin hat weiter in der Klageschrift vorgetragen, ihr sei eine Standortanalyse durch die Beklagte zu 2) übergeben worden, welche einen Umatz von 1,9 Mio. ausgewiesen habe. Auf Seite 5 ihrer Klageschrift vom 04.10.1998 schreibt sie wörtlich: "Aufgrund der von der Beklagten zu 2) zur Verfügung gestellten sogenannten Wirtschaftlichkeitsberechnung eröffnete dann die Klägerin das Restaurant...". Auf Nachfrage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 17.04.2002, ob die Klägerin die von der Beklagten zu 2) vorgelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung für den Standort X bekommen habe, hat diese durch Herrn x vorgetragen, eine Wirtschaftlichkeitsberechnung habe sie niemals bekommen. Gegen diesen Vortrag spricht zum einen der eigene, frühere Vortrag der Klägerin, zum anderen aber auch der Vortrag der Beklagten zu 2), welche im einzelnen dargelegt hat, dass und wie der Klägerin beziehungsweise dem für sie handelnden die Wirtschaftlichkeitsberechnung/Standortanalyse für den Standort X übergeben wurde. Die angerufene Kammer hat sich angesichts dieser massiven Widersprüchlichkeit des Vertrags, die auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin nicht ausgeräumt wurde, außer Stande gesehen, dem Beweisanerbieten der Klägerin nachzugehen. Das Gericht hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob in dem nunmehr anderweitigen Vortrag der Klägerin - sie habe eine Wirtschaftlichkeitsberechnung nie erhalten - eine Berichtigung ihres früheren Vorbringens zu sehen ist oder aber dieses insgesamt wegen eines Verstoßes gegen die Wahrheitspflicht, § 138 Abs. 1 ZPO als unbeachtlich anzusehen ist (Thomas-Putzo, ZPO, 21, Auflage 1998, § 138 Rn. 6), da hier die Klägerin jedenfalls ihr Vorbringen nicht in das Verhältnis Haupt- und Hilfsvorbringen gestellt hat. Der auffällige Wechsel im Parteivortrag gerade hinsichtlich dieses wesentlichen Umstandes - Erhalt der Wirtschaftlichkeitsberechnung -, an dem ja ein maßgebliches Argument der Klägerin hängt, nämlich dass sie von einem Umsatz von 2,5 bis 2,7 Mio. DM bei Vertragsschluss aufgrund der mündlichen Äußerungen des Zeugen Dr. Buddee ausgegangen sei, kann vom Gericht gewürdigt werden (BAG NZA 1986, 289; OLG Gelle r + s 1988, 29). Einander widersprechende Aussagen, die nicht in einem Eventualverhältnis stehen, heben einander grundsätzlich auf (Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Auflage 1994, Rn. 101; Wieczorek, ZPO, § 282 Anm. A II b 3), so dass der klägerische Vortrag zur Frage der Übergabe der Wirtschaftlichkeitsberechnung angesichts des substantiierten Beklagtenvortrags hierzu wegen seiner inneren Widersprüchlichkeit als unbeachtlich angesehen werden muss. Das Gericht geht nach Ausübung des Fragerechts in der mündlichen Verhandlung vom 17.04.2002 nicht von einer bloßen Berichtigung des früheren klägerischen Vertrags aus. Denn angesichts des eindeutigen Vertrags der Klägerin, welche auch nicht etwa vorgetragen hat, sich hinsichtlich ihres früheren Vertrags geirrt zu haben, dass sie gerade aufgrund der erhaltenen Wirtschaftlichkeitsberechnung das Restaurant eröffnet habe, erscheint die spätere Behauptung der Klägerin, überhaupt nie eine Wirtschaftlichkeitsberechnung erhalten zu haben, auch angesichts der von der Beklagten zu 2) vorgelegten Wirtschaftlichkeitsberechnung, als aus der Luft gegriffen. Dasselbe gilt hinsichtlich des klägerischen Vertrags zu der Analyse durch den Zeugen x.

162

Das von der Klägerin auch in diesem Verfahren vorgelegte Privatgutachten von Prof. x in der Sache x et al. leidet an verschiedenen Mängeln, die es insgesamt ungeeignet zur Substantiierung oder gar Beweis des klägerischen Vertrags machen. Zunächst befasst sich das Gutachten, da es auf dem Beweisbeschluss des LG Duisburg im Fall x beruht, mit einer Beweisfrage, welche mit der im vorliegenden Fall zu entscheidenden Beweisfrage - fraudulent concealment, fraudulent misrepresentation - nichts zu tun hat. Desweiteren geht der Gutachter, abweichend von der Rechtsansicht der Kammer, von der Anwendbarkeit deutschen Rechts aus und damit von der Anspruchsgrundlage culpa in contrahendo. Es ist offensichtlich, dass die Anspruchsvoraussetzungen für den quasivertraglichen Anspruch aus culpa in contrahendo gänzlich andere sind als die für einen deliktischen aus fraudulent concealment fraudulent misrepresentation, zumal der Klägerin nach Recht von Kansas die Beweiserleichterung gemäß § 282 BGB analog nicht zugute kommt, die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast mithin andere sind als nach deutschem Recht.

163

Weiterhin geht das Gutachten, da es in einem anderen Rechtsstreit erstellt wurde, von einem anderen als dem hier vorliegenden Sachverhalt aus. Schließlich ist das Gutachten generell nicht zum Beweis im vorliegenden Verfahren geeignet. Privatgutachten sind häufig wichtige Erkenntnisquellen des Gerichts und daher mindestens bei der Beweiswürdigung im Rahmen von § 287 ZPO zu berücksichtigen. Das Gericht kann das Gutachten nicht als Sachverständigenbeweis, sondern allenfalls als urkundlich belegtes Parteivorbringen würdigen, wenn es dieses gemäß § 286 ZPO für ausreichend hält, um die Beweisfrage zuverlässig zu beantworten (Zöller-Greger, ZPO, 20. Auflage 1997, § 402, Rn. 2). Dies ist aber, wie dargelegt, nicht der Fall. Im übrigen hat die Klägerin keinen Beweis durch

164

Sachverständigengutachten angetreten, hierfür fehlt es aber auch, wie dargelegt, an substantiiertem Tatsachenvortrag.

165

Die oben dargelegten Erwägungen gelten in gleicher Weise für den Tatbestand der negligent misrepresentation. Dabei kann dahinstehen, ob bei bloß fahrlässiger Schädigung das Recht von Kansas in der Auslegung durch die dortigen Gerichte einen Schadenersatzanspruch für reine Vermögensschäden vorsieht. Denn die Klägerin hat auch die Tatbestandsvoraussetzungen dieses Tatbestandes nicht schlüssig vorgetragen.

166

C.

167

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 ZPO, 269 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 709 Satz 1, 108 ZPO.

168

Streitwert:

1.500.000,- EUR (§§ 25 Abs. 2, 12 Abs. 1 GKG, 3 ZPO).