Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-04, Aktenzeichen 13 K 904/10
ECLI:DE:VGD:2011:0204.13K904.10.00

Tenor

Die Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung ihres Beihilfebe-scheides vom 22. Mai 2009 und ihres Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2010 (0000/2009) verpflichtet, dem Kläger auf seinen An¬trag vom 15. April 2009 hin eine weitere Beihilfe in Höhe von 16,24 Euro zu gewähren.

Die Beklagte wird ferner unter entsprechender Aufhebung ihres Bei-hilfebescheides vom 21. Juli 2009 und ihres Widerspruchsbeschei¬des vom 3. Februar 2010 (0000/2009) verpflichtet, dem Kläger auf sei¬nen Antrag vom 28. Juni 2009 hin eine weitere Beihilfe in Höhe von 15,20 Euro zu gewähren.

Weiter wird die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihrer Bei-hilfebescheide vom 2. Oktober 2009 und 6. Oktober 2009 sowie ihres Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2010 (0000/2009) verpflich-tet, dem Kläger auf seinen Antrag vom 8. September 2009 hin eine weitere Beihilfe in Höhe von 13,27 Euro und auf seinen Antrag vom 16. September 2009 hin eine weitere Beihilfe in Höhe von 16,24 Euro zu gewähren.

Schließlich wird die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Beihilfebescheides vom 10. Dezember 2009 und ihres Widerspruchs-bescheides vom 3. Februar 2010 (0000/2009) verpflichtet, dem Kläger auf seinen Antrag vom 2. Dezember 2009 hin eine weitere Beihilfe in Höhe von 16,24 Euro zu gewähren.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklag¬ten wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Be-trages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Si-cherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Die Beteiligten streiten um die Frage der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel.

2

Der im Jahr 1936 geborene Kläger stand im Dienst der Beklagten und ist nunmehr als Versorgungsempfänger mit einem Bemessungssatz von 70 % beihilfeberechtigt. Die Ehefrau des Klägers ist ebenfalls mit einem Bemessungssatz von 70 % berücksichtigungsfähig.

3

Unter dem 15. April 2009 beantragte der Kläger, ihm eine Beihilfe zu seinen Aufwendungen u.a. für das seiner Ehefrau mit Rezept vom 15. April 2009 ärztlich verordnete Arzneimittel "Cholagogum" in Höhe von 28,20 Euro zu gewähren. Mit Bescheid vom 22. Mai 2009 lehnt es die Beklagte ab, dem Kläger zu diesen Aufwendungen eine Beihilfe zu gewähren. Zur Begründung verwies sie darauf, dass nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht beihilfefähig seien. Hiergegen legte der Kläger am 4. Juni 2009 Widerspruch ein.

4

Unter dem 28. Juni 2009 beantragte der Kläger, ihm eine Beihilfe zu seinen Aufwendungen u.a. für das ihm mit Rezepten vom 24. April 2009 und 28. Mai 2009 jeweils ärztlich verordnete Arzneimittel "Magnetrans" in Höhe von 31,70 Euro (2 x 15,85 Euro) zu gewähren. Mit Bescheid vom 21. Juli 2009 lehnt es die Beklagte ab, dem Kläger zu diesen Aufwendungen eine Beihilfe zu gewähren. Zur Begründung verwies sie darauf, dass nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht beihilfefähig seien. Hiergegen legte der Kläger am 3. August 2009 Widerspruch ein. Zugleich reichte er zu dem Arzneimittel "Magnetrans" ein Formular über eine "ärztliche Bescheinigung über das Vorliegen eines Ausnahmefalls für die Verordnung von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln (§ 22 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. d BBhV)" ein, das von der ihn behandelnden Ärztin Dr. S unterschrieben worden ist. Das Formular enthält keine Angaben zu dem Wirkstoff des Arzneimittels "Magnetrans". Die Rubrik mit Angaben zu einer "Ausnahme nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. d BBhV" ist nicht ausgefüllt.

5

Unter dem 8. September 2009 beantragte der Kläger, ihm eine Beihilfe zu seinen Aufwendungen u.a. für das ihm mit Rezept vom 7. September 2009 ärztlich verordnete Arzneimittel "Magnetrans" in Höhe von 23,95 zu gewähren. Weiter beantragte er unter dem 16. September 2009, ihm eine Beihilfe zu seinen Aufwendungen u.a. für das seiner Ehefrau mit Rezept vom 11. September 2009 ärztlich verordnete Arzneimittel "Cholagogum" in Höhe von 28,20 Euro zu gewähren. Mit Bescheiden vom 2. Oktober 2009 und 16. Oktober 2009 lehnt es die Beklagte ab, dem Kläger zu diesen Aufwendungen eine Beihilfe zu gewähren. Zur Begründung verwies sie jeweils darauf, dass nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht beihilfefähig seien. Gegen beide Bescheide legte der Kläger am 14. Oktober 2009 Widerspruch ein.

6

Unter dem 2. Dezember 2009 beantragte der Kläger, ihm eine Beihilfe zu seinen Aufwendungen u.a. für das seiner Ehefrau mit Rezept vom 11. November 2009 ärztlich verordnete Arzneimittel "Cholagogum" in Höhe von 28,20 Euro zu gewähren. Mit Bescheid vom 10. Dezember 2009 lehnt es die Beklagte ab, dem Kläger zu diesen Aufwendungen eine Beihilfe zu gewähren. Zur Begründung verwies sie darauf, dass nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht beihilfefähig seien. Hiergegen legte der Kläger am 22. Dezember 2009 Widerspruch ein. Zugleich reichte er zu dem Arzneimittel "Cholagogum" ein Formular über eine "ärztliche Bescheinigung über das Vorliegen eines Ausnahmefalls für die Verordnung von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln (§ 22 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. d BBhV)" ein, das von dem seine Ehefrau behandelnden Arzt Dr. T unterschrieben worden ist. Die Rubrik mit Angaben zu einer "Ausnahme nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. d BBhV" ist nicht ausgefüllt; die Frage "Handelt es sich um ein Standardtherapeutikum der Homöopathie oder Anthroposophie?" ist mit "ja" beantwortet.

7

Zur Begründung seiner Widersprüche verwies der Kläger darauf, dass die Diagnose und die unbedingte Notwendigkeit der Medikamente auf dem Rezept und dem Formular für Ausnahmefälle durch die behandelnden Ärzte schriftlich bestätigt worden sei.

8

Mit Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2010 (Nr. 3961/2009) wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 22. Mai 2009 als unbegründet zurück. Mit Widerspruchsbescheid ebenfalls vom 3. Februar 2010 (Nr. 5933/2009) wies sie den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 21. Juli 2009 als unbegründet zurück. Mit Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2010 (Nr. 7044/2009) wies sie den Widerspruch des Klägers gegen die Bescheide vom 2. und 6. Oktober 2009 als unbegründet zurück. Den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 10. Dezember 2009 wies sie schließlich mit Widerspruchsbescheid wiederum vom 3. Februar 2010 (Nr. 8550/2009) als unbegründet zurück.

9

Zur Begründung verwies sie jeweils darauf, dass es sich bei den Medikamenten "Cholagogum" und "Magnetrans" jeweils um nicht verschreibungspflichtige Medikamente handele, die nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 Bundesbeihilfeverordnung (BBhV) grundsätzlich von der Beihilfefähigkeit ausgenommen seien. Ein Ausnahmetatbestand nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV in Anlehnung an die Ausnahmeliste zu den Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses sei nicht gegeben.

10

Am 9. Februar 2010 hat der Kläger Klage erhoben.

11

Zu deren Begründung macht er geltend, die in Rede stehenden Regelungen hätten in Gesetzesform ergehen müssen. Außerdem sei eine Differenzierung zwischen verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, die grundsätzlich beihilfefähig sein sollen, und nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, die nicht beihilfefähig sein sollen, verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Die angenommene geringere Gefährlichkeit eines Medikaments könne für sich genommen einen Ausschluss von der Beihilfefähigkeit nicht rechtfertigen. Ein Zusammenhang zwischen Gefährdungspotential und Erstattungsfähigkeit sei nicht zu erkennen. Diese Auffassung sei auch schon von mehreren Verwaltungsgerichten bestätigt worden.

12

Die in Rede stehenden nicht verschreibungspflichtigen Medikamente seien ärztlich verordnet worden und darüber hinaus medizinisch indiziert gewesen. Hierzu habe er entsprechende ärztliche Bescheinigungen vorgelegt. Dass anhand einer Liste ein Ausnahmetatbestand verneint werde, sei willkürlich. Eine solche Liste könne nie vollständig sein. Zudem seien seine Erkrankung und die Erkrankung seiner Ehefrau viel schwerwiegender als andere in der Liste aufgeführte Erkrankungen.

13

Der Kläger beantragt,

14

die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Beihilfebescheides vom 22. Mai 2009 und ihres Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2010 (0000/2009) zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 15. April 2009 hin eine weitere Beihilfe in Höhe von 16,24 Euro zu gewähren,

15

ferner die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Beihilfebescheides vom 21. Juli 2009 und ihres Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2010 (0000/2009) zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 28. Juni 2009 hin eine weitere Beihilfe in Höhe von 15,20 Euro zu gewähren,

16

ferner die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihrer Beihilfebescheide vom 2. Oktober 2009 und 6. Oktober 2009 sowie ihres Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2010 (0000/2009) zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 8. September 2009 hin eine weitere Beihilfe in Höhe von 13,27 Euro und auf seinen Antrag vom 16. September 2009 hin eine weitere Beihilfe in Höhe von 16,24 Euro zu gewähren,

17

ferner die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Beihilfebescheides vom 10. Dezember 2009 und ihres Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2010 (0000/2009) zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 2. Dezember 2009 hin eine weitere Beihilfe in Höhe von 16,24 Euro zu gewähren.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Klage abzuweisen,

20

Zur Begründung verweist sie zunächst auf ihre Ausführungen in ihren Widerspruchsbescheiden. Ergänzend macht sie geltend, die von dem Kläger angeführte Rechtsprechung könne sich nur auf die vormaligen Beihilfevorschriften beziehen und sei auf die neue Bundesbeihilfeverordnung nicht übertragbar. Im Übrigen habe das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass der grundsätzliche Ausschluss der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel schon nach altem Recht rechtmäßig gewesen sei. Auch verschiedene Verwaltungsgerichte hätten die Regelung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV ohne Beanstandung angewandt.

21

Die neue Bundesbeihilfeverordnung beruhe ihrerseits auf § 80 Bundesbeamtengesetz und regele in § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV, dass Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel grundsätzlich nicht beihilfefähig seien. Ein anerkannter Ausnahmetatbestand nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 d) BBhV i.V.m. Ziffer 22.2.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Bundesbeihilfeverordnung und zugehörigem Anhang 4 (Therapiestandard bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen) sei nicht erfüllt.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

23

Entscheidungsgründe:

24

Die Klage ist zulässig und auch begründet.

25

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Beihilfe zu den von ihm geltend gemachten Aufwendungen für die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel "Cholagogum" und "Magnetrans". Die insoweit ablehnenden Bescheide der Beklagten vom 22. Mai 2009, vom 21. Juli 2009, vom 2. und vom 6. Oktober 2009 und vom 10. Dezember 2009 sowie die Widerspruchsbescheide vom 3. Februar 2010 sind in diesem Umfang rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

26

Grundlage für die zu treffende Entscheidung ist die Bundesbeihilfeverordnung (BBhV) vom 13. Februar 2009 in der ab dem 15. Februar 2009 geltenden Fassung (BGBl. I 2009, 326). Sie ist auf alle ab dem 15. Februar 2009 entstandenen Aufwendungen anwendbar (vgl. §§ 58 Abs. 1, 59 BBhV) und damit auch auf die im vorliegenden Fall streitigen Aufwendungen.

27

Der Anspruch des Klägers auf Beihilfe zu den von ihm geltend gemachten Aufwendungen für die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel "Cholagogum" und "Magnetrans" folgt aus §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV.

28

Der Kläger ist als Versorgungsempfänger beihilfeberechtigt nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 BBhV, seine Ehefrau ist nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BBhV berücksichtigungsfähig. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 BBhV besteht auf Beihilfe ein Rechtsanspruch. Beihilfefähig sind nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BBhV grundsätzlich nur notwendige und wirtschaftlich angemessene Aufwendungen. Gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV sind Aufwendungen für die unter anderem von einer Ärztin oder einem Arzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 beihilfefähig.

29

Die hier im Streit stehenden nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel "Cholagogum" und "Magnetrans" sind der Ehefrau des Klägers bzw. dem Kläger selbst nach Art und Umfang schriftlich ärztlich verordnet worden. Zweifel an der Notwendigkeit oder wirtschaftlichen Angemessenheit der Aufwendungen sind von der Beklagten nicht geltend gemacht worden. Das Gericht sieht ebenfalls keinen Anlass, hieran zu zweifeln.

30

§ 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV, wonach die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht beihilfefähig sind, es sei denn, einer der unter Buchstaben a) bis d) genannten Ausnahmetatbestände ist erfüllt, steht dem Beihilfeanspruch des Klägers nicht entgegen.

31

Zwar ist der im vorliegenden Fall allein in Betracht kommende Ausnahmetatbestand des § 22 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. d), wonach die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ausnahmsweise beihilfefähig sind, wenn sie bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten und mit dieser Begründung von der Ärztin oder dem Arzt ausnahmsweise verordnet werden, nicht erfüllt. Die von dem Kläger zu beiden Arzneimitteln vorgelegten Bescheinigung der Ärzte Dr. S und Dr. T erfüllen nämlich weder in formaler Hinsicht noch inhaltlich die Anforderungen an einen Nachweis darüber, dass "Cholagogum" und/oder "Magnetrans" bei der Behandlung einer schwerwiegenden Erkrankung als Therapiestandard gelten bzw. mit dieser Begründung dem Kläger oder seiner Ehefrau verordnet worden sind.

32

Auf das Vorliegen eines Ausnahmefalles im Sinne von § 22 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. d) BBhV kommt es indes nicht an, denn der in § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV enthaltene grundsätzliche Ausschluss der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel verstößt gegen die durch Art. 33 Abs. 5 Grundgesetz (GG) gewährleistete Fürsorgepflicht des Dienstherrn und damit gegen höherrangiges Recht und kann insofern den Beihilfeanspruch des Klägers nicht wirksam ausschließen. Hierzu hat die Kammer in ihrem Urteil vom 17. Dezember 2010, Az.: 13 K 7034/09, veröffentlicht in NRWE und juris, Folgendes ausgeführt:

33

"Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht ergänzt die ebenfalls durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationspflicht des Dienstherrn. Die Fürsorgepflicht verlangt, dass der Dienstherr den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten und ihrer Familien auch in besonderen Belastungssituationen wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit sicherstellt. Er muss dafür Sorge tragen, dass Beamte in diesen Lebenslagen nicht mit erheblichen finanziellen Aufwendungen belastet bleiben, die sie nicht mehr in zumutbarer Weise aus ihrer Alimentation bestreiten können.

34

Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 7. November 2002 2 BvR 1053/98 , BVerfGE 106, 225, 232 f.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 28. Mai 2008 2 C 24/07 , juris, Rdn. 22, vom 26. Juni 2008 2 C 2/07 , juris, Rdn. 13, vom 26. August 2009 2 C 62/08 , juris, Rdn. 14, und vom 5. Mai 2010 2 C 12/10 , juris, Rdn. 13.

35

Diesen Anforderungen wird der Ausschluss der Beihilfegewährung zu den Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV nicht gerecht, denn die Bundesbeihilfeverordnung enthält insoweit keine Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten.

36

Das erkennende Gericht stützt sich insoweit auf die soeben zitierte Rechtsprechung des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts zu dem in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b) der bis zum Inkrafttreten der Bundesbeihilfeverordnung vom 13. Februar 2009 geltenden Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) enthaltenen Leistungsausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel. Die dort ausführlich dargelegten grundsätzlichen Erwägungen gelten auch für den nunmehr in § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV enthaltenen Leistungsausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel. Danach muss der Dienstherr eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im Krankheitsfall gewährleisten. Er ist durch die Fürsorgepflicht in ihrem von Art. 33 Abs. 5 GG erfassten Kernbereich zwar grundsätzlich nicht gehindert, im Rahmen der nach medizinischer Einschätzung behandlungsbedürftigen Erkrankungen Unterschiede zu machen und die Erstattung von Behandlungskosten aus triftigen Gründen zu beschränken oder auszuschließen. Insofern kann der Dienstherr die Kosten bestimmter Arzneimittel ganz oder teilweise von der Beihilfe ausschließen, solange er dadurch den Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschreitet.

37

BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2008 2 C 24/07 , juris, Rdn. 23, vom 26. Juni 2008 2 C 2/07 , juris, Rdn. 16, vom 26. August 2009 2 C 62/08 , juris, Rdn. 16, und vom 5. Mai 2010 2 C 12/10 , juris, Rdn. 15.

38

Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht verlangt weder, dass Aufwendungen der Beamten in Krankheitsfällen durch Leistungen einer beihilfekonformen Krankenversicherung und ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden, noch, dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind.

39

BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 2 BvR 1053/98 , BVerfGE 106, 225, 233; BVerwG, Urteile vom 20. März 2008 2 C 49/07 , BVerwGE 131, 20, 24, vom 28. Mai 2008 2 C 24/07 , juris, Rdn. 22, vom 26. Juni 2008 2 C 2/07 , juris Rdn. 13, vom 26. August 2009 2 C 62/08 , juris, Rdn. 14, und vom 5. Mai 2010 2 C 12/10 , juris, Rdn. 13.

40

Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht hält den Dienstherrn jedoch dazu an, Beihilfe für notwendige und angemessene Aufwendungen im Krankheitsfall nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für den Beamten auszuschließen. Er muss im Blick behalten, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie nicht gefährdet werden darf.

41

BVerfG, Beschlüsse vom 13. November 1990 2 BvR 3/88 , BVerfGE 83, 89, 100, und vom 7. November 2002 2 BvR 1053/98 , BVerfGE 106, 225, 232; BVerwG, Urteile vom 26. Juni 2008 2 C 2/07 , juris, Rdn. 17, und vom 26. August 2009 2 C 62/08 , juris, Rdn. 17.

42

§ 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV schließt die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel auch dann von der Beihilfefähigkeit aus, wenn die herkömmlichen beihilferechtlichen Voraussetzungen der Notwendigkeit und Angemessenheit (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 BBhV) erfüllt sind.

43

Dies mag zwar die Erfüllung der Fürsorgepflicht gegenüber der großen Mehrzahl der Beamten nicht in Frage stellen. Unter Geltung des gegenwärtig praktizierten "Mischsystems", in dem zur Eigenvorsorge der Beamten durch Abschluss einer auf die Beihilfevorschriften abgestimmten Versicherung die ergänzende Beihilfegewährung tritt, kann der pauschale Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfegewährung aber in Einzelfällen die finanziellen Möglichkeiten des Beamten erheblich übersteigen. Solche Folgen können etwa bei chronischen Erkrankungen auftreten, wenn deren Behandlung die Einnahme nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel erfordert, beispielsweise um Nebenwirkungen verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu verringern. Für derartige Fallgestaltungen muss der Dienstherr normative Vorkehrungen treffen, damit dem Beamten nicht erhebliche Aufwendungen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zumutbar sind.

44

BVerwG, Urt. v. 26. Juni 2008 2 C 2/07 , juris Rdn. 17; vgl. auch Urteile vom 26. August 2009 2 C 62/08 , juris, Rdn. 17, und vom 5. Mai 2010 2 C 12/10 , juris, Rdn. 16; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 8. Juni 2010 1 A 1328/08 , juris, Rdn. 111.

45

An einer solchen Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten fehlt es aber in Bezug auf den in § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel enthaltenen Leistungsausschluss mit der Folge, dass der insoweit geregelte grundsätzliche Ausschluss der Beihilfefähigkeit gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn verstößt und deshalb unwirksam ist.

46

Soweit die Beklagte darauf verweist, sie wende die vom Bundesverwaltungsgericht zu den alten Beihilfevorschriften entwickelte Härtefallregelung hinsichtlich nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel auch auf die sei Februar 2009 geltende neue Bundesbeihilfeverordnung an, genügt dies nicht, um der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht hinreichend Rechnung zu tragen. Der Kläger kann folglich nicht darauf verwiesen werden, nachträglich einen Antrag gemäß § 50 Abs. 1 BBhV zu stellen.

47

§ 50 Abs. 1 Satz 1 BBhV bestimmt, dass auf Antrag die Eigenbehalte nach § 49 BBhV von den beihilfefähigen Aufwendungen oder der Beihilfe für ein Kalenderjahr nicht abzuziehen sind, soweit sie die nach § 50 Abs. 1 Satz 4 BBhV festzulegende Belastungsgrenze überschreiten.

48

Nach der im wesentlichen inhaltsgleichen Vorschrift des § 12 Abs. 2 BhV waren die in § 12 Abs. 1 BhV vorgeschriebenen Eigenbehalte für bestimmte beihilfefähige Aufwendungen innerhalb eines Kalenderjahres auf Antrag des Beihilfeberechtigten nicht mehr abzuziehen, sobald diese Abzüge für den Beihilfeberechtigten und seine berücksichtigungsfähigen Angehörigen zusammen die festgelegte finanzielle Belastungsgrenze überschritten. Um die Erfüllung der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Fürsorgepflicht zu gewährleisten, hielt es der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts für angezeigt, die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Falle ihrer Notwendigkeit und Angemessenheit vorläufig im Rahmen des § 12 Abs. 2 BhV zusätzlich zu den in § 12 Abs. 1 BhV genannten Aufwendungen zu berücksichtigen.

49

BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 2 C 2/07 , juris, Rdn. 22.

50

Die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte Härtefallregelung analog § 12 Abs. 2 BhV lässt sich indes aus mehreren Gründen nicht auf den Leistungsausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV übertragen.

51

Die entsprechende Anwendung der Regelungen über die Belastungsgrenzen gemäß § 12 Abs. 2 BhV galt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausdrücklich nur für den Übergangszeitraum bis zur gebotenen normativen Neuregelung des Beihilferechts des Bundes – also bis zum Inkrafttreten der Bundesbeihilfeverordnung vom 13. Februar 2009.

52

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2008 2 C 2/07 , juris Rdn. 21; ebenso: BVerwG, Urteile vom 26. August 2009 2 C 62/08 , juris, Rdn. 21, und vom 5. Mai 2010 2 C 12/10 , juris, Rdn. 19.

53

Für eine analoge Anwendung des § 50 Abs. 1 BBhV fehlt es darüber hinaus an einer planwidrigen Regelungslücke in Bezug auf eine Härtefallregelung für den Leistungsausschluss nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV. Bereits in seiner Entscheidung vom 26. Juni 2008 also vor Inkrafttreten der Bundesbeihilfeverordnung vom 13. Februar 2009 hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt, es bedürfe einer abstrakt-generellen Härtefallregelung, wie sie die Beihilfevorschriften in § 12 Abs. 2 BhV enthielten, um unzumutbare Härten zu vermeiden, die sich in Einzelfällen aus dem Leistungsausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittelergeben könnten.

54

BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 2 C 2/07 , juris, Rdn. 21.

55

Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung kann nicht davon ausgegangen werden, der Verordnungsgeber habe schlichtweg übersehen, eine solche abstrakt-generelle Härtefallregelung in die am 14. Februar 2009 in Kraft getretene Bundesbeihilfeverordnung aufzunehmen. Für eine analoge Anwendung der Belastungsgrenzen aus § 50 Abs. 1 BBhV ist folglich kein Raum.

56

Schließlich stimmt die von der Beklagten praktizierte Härtefallregelung auch nicht mit der vom Bundesverwaltungsgericht aufgezeigten vorläufigen Regelung analog § 12 Abs. 2 BhV überein. Die Beklagte stützt ihre Verwaltungspraxis auf den Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 27. Oktober 2008 (PSZ III 1 Az 21-20-00) mit dem in Bezug genommenen Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 6. Oktober 2008 (D 6 – 213 106 – 2/40), sowie auf einen Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 29. Januar 2010 (PSZ III 1 – Az 21-20-00). Nach dem Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 6. Oktober 2008 sind die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel auf Antrag beihilfefähig, soweit sie die sich aus § 12 Abs. 2 BhV ergebende Belastungsgrenze übersteigen. Die Belastungsgrenze des § 12 Abs. 2 BhV für Abzugsbeträge und Praxisgebühr, heißt es dort weiter, bleibe unberührt. Daraus folgt, dass die Beklagte die Härtefallregelung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel analog § 12 Abs. 2 BhV und die unmittelbar in § 12 Abs. 2 BhV geregelte Härtefallregelung für Eigenbehalte nach § 12 Abs. 1 BhV nebeneinander angewendet hat und nunmehr im Hinblick auf § 50 Abs. 1 BBhV anwendet, die Belastungsgrenze also zweimal in Ansatz bringt.

57

Demgegenüber ist das Bundesverwaltungsgericht in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung vom 26. Juni 2008 (2 C 2/07) aber von einer einheitlichen Belastungsgrenze aus § 12 Abs. 2 BhV ausgegangen:

58

"Sobald der Gesamtbetrag der Eigenbehalte gemäß § 12 Abs. 1 BhV und der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel die maßgebende Belastungsgrenze des § 12 Abs. 2 BhV im jeweiligen Kalenderjahr überschreitet, sind weitere derartige Aufwendungen nach den Kriterien der Notwendigkeit und Angemessenheit zu erstatten. Demzufolge sind für die Dauer des Übergangs-zeitraums auch die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel durch Antrag gemäß § 12 Abs. 2 BhV geltend zu machen." (juris, Rdn. 22).

59

"Ergibt die Einbeziehung dieser Aufwendungen für sich genommen oder zusammen mit Eigenbehalten gemäß § 12 Abs. 1 BhV in diesem Kalenderjahr eine Überschreitung der Belastungsgrenze, so ist dem Kläger der darüber liegende Betrag zu erstatten." (juris, Rdn. 23).

60

Ebenso: BVerwG, Urteile vom 26.08.2009 2 C 62/08 , juris, Rdn. 21 u. 26, und vom 5. Mai 2010 2 C 12/10 , juris, Rdn. 20 u. 25; so auch OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 1 A 1328/08 , juris, Rdn. 126."

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An dieser Rechtsprechung hält die Kammer auch in Ansehung der von der Beklagten angeführten Entscheidungen fest, zumal diese sich mit der Frage der Vereinbarkeit der Ausschlussregelung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV mit höherrangigem Recht nicht näher befassen.

62

Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus dem bereits genannten Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 8. Juni 2010. Abgesehen davon, dass diese Entscheidung allein das nordrhein-westfälische Beihilferecht betrifft, folgt im vorliegenden Fall aus den o.g. Gründen aus dem Fehlen einer Härtefallregelung die Unwirksamkeit der Ausschlussregelung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV. Zwischen der Härtefallregelung und der Ausschlussregelung besteht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht eine enge Verknüpfung: Der pauschale Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfegewährung, wie er hier in Rede steht, kann nämlich unter Geltung des gegenwärtig praktizierten "Mischsystems" aus Beihilfe und darauf abgestimmter Eigenvorsorge in Einzelfällen die finanziellen Möglichkeiten des Beamten erheblich übersteigen. Solche Folgen können etwa bei chronischen Erkrankungen auftreten, wenn deren Behandlung die Einnahme nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel erfordert, um Nebenwirkungen verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu verringern. Für derartige Fallgestaltungen muss der Dienstherr normative Vorkehrungen treffen, damit dem Beamten nicht erhebliche Aufwendungen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zumutbar sind.

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BVerwG, Urteil vom 5. Mai 2010 - 2 C 12/10 -, juris, Rdn. 18.

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Die Entscheidung über die hiernach und auch nach der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts gebotene ergänzende normative Regelung ist aber dem Dienstherrn als Normgeber - hier als Verordnungsgeber - vorbehalten und kann nicht durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt werden. Der Normgeber muss entscheiden, ob er an der Ausnahmeregelung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV festhält und eine ergänzende Härtefallregelung erlässt oder ob er vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts von der Ausnahmeregelung ganz Abstand nimmt. Ebenso muss der Normgeber ggfs. entscheiden, in welchem Ausmaß und nach welchen Verfahrensregelungen er derartige Härtefälle bei der Beihilfegewährung berücksichtigen will.

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Steht dem Kläger nach alledem zu seinen Aufwendungen für die Arzneimittel "Cholagogum" und "Magnetrans" ein Anspruch auf Beihilfe zu, ergeben sich hieraus im Einzelnen folgende Ansprüche:

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Zu seinem Antrag vom 15. April 2009 hat der Kläger einen Anspruch auf weitere Beihilfe in Höhe von 16,24 Euro (28,20 Euro Aufwendungen für "Cholagogum" abzüglich 5,00 Euro Eigenbehalt nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 BBhV = 23,20 Euro, davon 70% = 16,24 Euro).

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Zu seinem Antrag vom 28. Juni 2009 hat der Kläger einen Anspruch auf weitere Beihilfe in Höhe von 15,20 Euro (15,85 Euro Aufwendungen für "Magnetrans" gemäß dem Rezept vom 24. April 2009 abzüglich 5,00 Euro Eigenbehalt nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 BBhV = 10,85 Euro, davon 70% = 7,60 Euro, sowie 15,85 Euro Aufwendungen für "Magnetrans" gemäß dem Rezept vom 28. Mai 2009 abzüglich 5,00 Euro Eigenbehalt nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 BBhV = 10,85 Euro, davon 70% = 7,60 Euro; insgesamt 15,20 Euro [7,60 Euro + 7,60 Euro]).

68

Zu seinem Antrag vom 8. September 2009 hat der Kläger einen Anspruch auf weitere Beihilfe in Höhe von 13,27 Euro (23,95 Euro Aufwendungen für "Magnetrans" abzüglich 5,00 Euro Eigenbehalt nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 BBhV = 18,95 Euro, davon 70% = 13,27 Euro).

69

Zu seinem Antrag vom 16. September 2009 hat der Kläger einen Anspruch auf weitere Beihilfe in Höhe von 16,24 Euro (28,20 Euro Aufwendungen für "Cholagogum" abzüglich 5,00 Euro Eigenbehalt nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 BBhV = 23,20 Euro, davon 70% = 16,24 Euro).

70

Zu seinem Antrag vom 2. Dezember 2009 hat der Kläger einen Anspruch auf weitere Beihilfe in Höhe von 16,24 Euro (28,20 Euro Aufwendungen für "Cholagogum" abzüglich 5,00 Euro Eigenbehalt nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 BBhV = 23,20 Euro, davon 70% = 16,24 Euro).

71

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

72

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

73

Die Berufung war gemäß §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.