Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-10-11, Aktenzeichen 16 L 742/11
ECLI:DE:VGGE:2011:1011.16L742.11.00

Tenor

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 16 K 2895/11 wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.

Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den nachstehenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, § 166 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 114 Satz 1 der Zivilprozessordnung (ZPO).

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2. Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 16 K 2895/11 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 8. Juni 2011 (Versagung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und Abschiebungsandrohung) anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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Soweit sich der Antrag gegen die in der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 8. Juni 2011 enthaltene Abschiebungsandrohung richtet, ist er zulässig, aber nicht begründet. Das Gericht der Hauptsache kann nach § 112 Satz 2 des Justizgesetzes NRW (JustG NRW) i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Fall des § 112 Satz 1 JustG NRW ganz oder teilweise anordnen. Nach § 112 Satz 1 JustG NRW haben Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen einer Vollzugsbehörde in der Verwaltungsvollstreckung richten, keine aufschiebende Wirkung. Die Abschiebungsandrohung in der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 8. Juni 2011 ist eine Maßnahme einer Vollzugbehörde in der Verwaltungsvollstreckung.

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Soweit Gegenstand des Antrags die Versagung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in der Ordnungsverfügung vom 8. Juni 2011 ist, die gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (AufenthG) ebenfalls sofort vollziehbar ist und damit Gegenstand eines gerichtlichen Aussetzungsantrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO sein kann lässt die Kammer dahinstehen, ob der Antrag als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung statthaft ist, da er jedenfalls auch insoweit unbegründet ist. Der hier gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung wäre nur dann statthaft, wenn der unter dem 25. August/ 6. September 2010 gestellte Antrag des Antragsstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis die Erlaubnisfiktion des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG oder die Duldungsfiktion des § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG ausgelöst hätte. Denn nur in diesem Fall würde aufgrund der gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung die erst aufgrund der Ablehnungsentscheidung vollziehbar gewordene Ausreisepflicht gehemmt. Eine Erlaubnisfiktion nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG wäre von Gesetzes wegen allerdings nur entstanden, wenn sich der Antragsteller bei Antragstellung formell rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hätte, obwohl er ohne Visum eingereist war. Nach §§ 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, 15 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) i.V.m. Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABl. 2001 EG L 81 vom 21. März 2001 S. 1) i.d.F. der Verordnung (EG) Nr. 1244/2009 vom 30. November 2009 (ABl. EG 2009 L 336 vom 18.12.2009 S. 1) war der Antragsteller als Staatsangehöriger der Republik Serbien und Inhaber eines biometrischen Reisepasses für einen Aufenthalt, der insgesamt drei Monate nicht überschreitet, zwar von der Visumpflicht befreit. Dieser Zeitraum, der einen rechtmäßigen Aufenthalt ermöglichte, war zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis allerdings bereits abgelaufen, wenn man das vom Antragsteller angegebene Datum der visumfreien Einreise in das Bundesgebiet am 12. Januar 2010 zugrundelegte und davon ausginge, dass der Antragsteller zwischenzeitlich nicht ausgereist wäre. Demgegenüber spricht einiges dafür, dass die von der Antragsgegnerin angenommene Duldungsfiktion nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG entstanden ist. Soweit zu § 81 III 2 AufenthG vertreten wird, dass der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ähnlich wie im Rahmen von § 81 Abs. 4 AufenthG in zeitlicher Nähe zu dem vorangegangenen rechtmäßigen Aufenthalt stehen muss,

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vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Januar 2011
- 27 L 1633/10 -, m.w.N., juris,

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dürfte eine solche zeitliche Nähe hier noch vorliegen.

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Die Bestimmung der zeitlichen Nähe erfolgt unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der konkreten Situation, in der sich der betreffende Ausländer jeweils befindet. Als Orientierungspunkte für die maximale zeitliche Grenze, innerhalb derer die Antragstellung mit dem vorausgegangenen rechtmäßigen Aufenthalt noch eine rechtliche Einheit bilden und damit nach der vorgenannten Auffassung die Duldungsfiktionswirkung auslösen kann, sind die Fristen von sechs Monaten nach § 81 Abs. 2 Satz 2 AufenthG und von drei Monaten nach § 41 Abs. 3 AufenthV herangezogen worden.

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Vgl. zu § 81 Abs. 4 AufenthG: OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2010 - 18 B 195/10 -, AuAS 2010, 207 - juris, m.w.N.; für einen kürzeren Zeitraum tritt ein: VG Düssel-dorf, Beschluss vom 24. Januar 2011 - 27 L 1633/10 -, a.a.O.

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Nach diesen Maßstäben dürfte mit der Antragsgegnerin davon auszugehen sein, dass der Antragsteller nach einer am 12. Januar 2010 unterstellten visumfreien Einreise und einem wiederum unterstellten, sich anschließenden dreimonatigen rechtmäßigen Aufenthalt mit dem unter dem 25. August 2011 gestellten Antrag - nachdem zuvor bereits ein Antrag auf Erteilung einer Duldung gestellt worden war - (noch) die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG auslösen konnte. In diesem Fall wäre der vorliegende Antrag auch im Hinblick auf die Versagung der Aufenthaltserlaubnis statthaft und zulässig. Zweifel könnten deshalb verbleiben, weil das Datum der Einreise des Antragstellers und die davon abhängige Dauer eines sich anschließenden Aufenthalts im Bundesgebiet nicht gesichert sind und fraglich ist, ob die verspätete Antragstellung zu einem solchen Aufenthalt noch in zeitlicher Nähe im vorgenannten Sinne erfolgt ist. Einer abschließenden Entscheidung bedarf diese Frage jedoch nicht, da der Antrag insgesamt - auch, was die Versagungsentscheidung anbetrifft -, unbegründet ist.

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Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen der Versagung der Aufenthaltserlaubnis und der Androhung der zwangsweisen Abschiebung kommt nur in Betracht, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass entgegen der gesetzlichen Grundentscheidung in § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG bzw. in § 112 Satz 1 JustG NRW das private Interesse des Antragstellers an dem einstweiligen Nichtvollzug gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig erscheint. Hingegen überwiegt das öffentliche Interesse an dem Sofortvollzug infolge der zitierten gesetzlichen Vermutung für ein überwiegendes Vollzugsinteresse in diesen Fällen regelmäßig dann, wenn die angefochtene Verfügung offensichtlich rechtmäßig ist und kein Grund besteht, der es rechtfertigen könnte, den Antragsteller trotz der Aussichtslosigkeit seiner Klage vorläufig von der Vollziehung zu verschonen.

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Vorliegend überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse, weil die angefochtene Ordnungsverfügung sich mit ihren beiden Gegenständen nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig darstellt und in dem Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach Bestand haben wird.

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Die Antragsgegnerin hat die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den Antragsteller zu Recht versagt. Dem Antragsteller steht ohne vorherige Ausreise und Durchführung eines ordnungsgemäßen Visumsverfahrens keine Aufenthaltserlaubnis zu.

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Es fehlt an den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 AufenthG setzt die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nämlich voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumsantrag gemacht hat. Für einen - wie hier - über den nach Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 (in der geltenden Fassung) gestatteten visumsfreien Kurzaufenthalt von drei Monaten hinausgehenden längerfristigen Aufenthalt ist ein Visum für das Bundesgebiet (nationales Visum) erforderlich, das vor der Einreise erteilt wird (§ 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG) und ggf. einer Zustimmung der für den vorgesehenen Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde bedarf (§§ 31 ff. Aufenthaltsverordnung - AufenthV -). Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für einen Daueraufenthalt - wie sie der Antragsteller beantragt - setzt daher voraus, dass der Ausländer bereits mit dem diesem Daueraufenthalt entsprechenden nationalen Visum eingereist und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat. Dabei ist Bezugspunkt der Prüfung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG der Aufenthaltszweck und die Aufenthaltsdauer, die durch die aktuell bei der Ausländerbehörde beantragte Aufenthaltserlaubnis bestimmt werden.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2010, - 1 C 17.09 -, NVwZ 2011, 495.

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Der Antragsteller ist ohne Visum nach Deutschland eingereist. Die Visumsfreiheit nach Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 gilt aber nur für maximal dreimonatige Aufenthalte zu Besuchszwecken und nicht für den vom Antragsteller nach dem Ablauf dieser Frist beantragten und wohl von vornherein beabsichtigten Daueraufenthalt.

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Der Antragsteller war auch nicht ausnahmsweise berechtigt, das erforderliche Visum zur Familienzusammenführung erst nach der Einreise in das Bundesgebiet einzuholen. Die nationale Visumpflicht gilt nicht, soweit der Ausländer die Aufenthaltserlaubnis gemäß § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in Verbindung mit §§ 39 ff. AufenthV nach der Einreise im Bundesgebiet einholen kann. Dem Antragsteller war dies jedoch nicht gestattet.

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Der Befreiungsgrund des § 39 Nr. 2 AufenthV scheidet aus, weil der Antragsteller als serbischer Staatsangehöriger lediglich für einen Aufenthalt von drei Monaten und nicht - wie von der Vorschrift gefordert - zumindest für sechs Monate vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit ist.

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Auch § 39 Nr. 3 AufenthV ist hier nicht anwendbar. Danach kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn er Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind.

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Das ist nicht der Fall. Dem Antragsteller steht aus keiner Rechtsgrundlage der von § 39 Nr. 3 AufenthV geforderte Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zu.

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Ein solcher Anspruch folgt nicht aus den Vorschriften der § 32 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 2 und § 32 Abs. 3 AufenthG. Nach den genannten Vorschriften besteht jeweils ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für das Kind eines Ausländers, der - wie hier der Vater des Antragstellers - u.a. eine Niederlassungserlaubnis besitzt, wenn die jeweiligen weiteren gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Dazu gehört, wenn das Kind - wie im vorliegenden Fall - nur zu einem Elternteil in das Bundesgebiet zieht, dass dieser Elternteil für das Kind allein personensorgeberechtigt ist. An der alleinigen Personensorge des Vaters des Antragstellers fehlt es hier. Das Merkmal der alleinigen Personensorgeberechtigung ist gemeinschaftsrechtlich vor dem Hintergrund von Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht der Familienzusammenführung (ABl. 2003 L 251 vom 3. Oktober 2003 S. 12) auszulegen. Danach dürfen dem anderen Elternteil keine substanziellen Mitentscheidungsrechte und -pflichten verbleiben. Ob das der Fall ist, beurteilt sich gemäß Art. 21 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) nach dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort hat.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. Dezember 2009 - 1 C 32.08 - und vom 7. April 2009 - 1 C 17.08 -, BVerwGE 133, 329.

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Im vorliegenden Fall ist diese Frage nach serbischem Recht zu beurteilen. Der Antragsteller ist serbischer Staatsangehöriger und hatte bis zu seiner Einreise in das Bundesgebiet seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei seiner Mutter in der Republik Serbien. Nach dem danach anzuwendenden serbischen Familienrecht ist eine alleinige Personensorge des Vaters des Antragstellers für den Antragsteller aber nicht gegeben. Das Gemeindegericht in U. / Serbien hat durch Scheidungsurteil vom 23. September 1996 (Az.: P 223/96) die Ehe der Eltern des Antragstellers geschieden und den Antragsteller "zur Pflege, Obhut und Erziehung" seinem Vater C. A. zugesprochen. Nach der familienrechtlichen Rechtspraxis der Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawien verbleiben, wenn lediglich die elterliche Sorge "zur Pflege, Obhut und Erziehung" übertragen wird, bei dem anderen Elternteil regelmäßig gewichtige Entscheidungsbefugnisse, etwa im Hinblick auf Aufenthalt, Schule und Ausbildung oder Heilbehandlung des Kindes.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. April 2009 - 1 C 17.08 -, a.a.O. zur Rechtslage im Kosovo; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 7. Dezember 2010 - OVG 12 B 3.08 - zur Rechtslage nach dem serbischen Familiengesetzbuch von 2005, das das Ehe- und Familiengesetz von 1980 außer Kraft gesetzt hat; VG Berlin, Urteil vom 10. November 2008 - 3 V 62.07 -, zur Rechtslage nach dem in Serbien bis 2005 geltenden Ehe- und Familiengesetz von 1980; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Juli 2011 - OVG 12 S 2.11 - zum mazedonischen Familienrecht, jeweils juris; Hess. VGH, Beschluss vom 24. Januar 2011 -7 B 2488/10-, NVwZ-RR 2011, 541, zum bosnisch-herzegowinischen Familienrecht, im entschiedenen Fall verblieb der Mutter eines Kindes nur ein Informationsrecht und ein gerichtlich verfolgbares Einspruchsrecht.

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Für dieses Ergebnis spricht auch die von der Mutter des Antragstellers im Visumverfahren vor dem Grundgericht in O. Q. / Serbien am 6. Januar 2010 abgegebene Zustimmung zum Umzug des Antragstellers zu seinem Vater nach Deutschland. Die Abgabe einer solchen Erklärung macht nur Sinn, wenn der Mutter des Antragstellers nach dem gerichtlichen Scheidungsurteil vom 23. September 1996 noch Mitbestimmungsrechte im Hinblick auf die elterliche Sorge für den Antragsteller verblieben sind.

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Vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 7. Dezember 2010 - OVG 12 B 3.08 -, a.a.O.

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Dass durch die im Scheidungsurteil vom 23. September 1996 getroffene Regelung bei der Mutter des Antragstellers noch entscheidende Erziehungsrechte- und pflichten verblieben sind, stellt wohl auch der Antragsteller selbst nicht in Frage. Denn bereits mit Schreiben vom 25. November 2010 haben seine Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin mitgeteilt, dass die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für den Vater des Antragstellers vor dem Familiengericht in E. beantragt werde. Entsprechend hat das Amtsgericht E. - Familiengericht - durch Beschluss vom 22. März 2011 - 108 F 135/11 - das Ruhen der elterlichen Sorge für den Antragsteller betreffend dessen Mutter festgestellt. Auch durch diesen Beschluss eines deutschen Familiengerichts ist im Übrigen nicht bewirkt worden, dass der Vater des Antragstellers für diesen nunmehr die alleinige Personensorge im Sinne der in § 32 AufenthG geregelten Anspruchsgrundlagen innehat. Denn ein nach § 1674 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) ergangener Beschluss über das Ruhen der elterlichen Sorge hat ausschließlich die vorübergehende faktische Alleinausübung der Sorge infolge eines festgestellten tatsächlichen Hindernisses zum Gegenstand, ändert aber nichts an der nach serbischem Recht zu beurteilenden Rechtsposition der Mutter des Antragstellers in Bezug auf ihre fortbestehenden familienrechtlichen Rechte und Pflichten. Eine konstitutive Übertragung der alleinigen Personensorge allein durch einen Ruhensbeschluss ist nicht möglich, § 1678 BGB.

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Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Juli 2011 - OVG 12 S 2.11 -. a.a.O.

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Abgesehen davon ist jedenfalls dann das Merkmal der alleinigen Personensorge i.S.d. einzelnen Anspruchsgrundlagen des § 32 AufenthG nicht erfüllt, wenn - wie hier - der Beschluss des deutschen Familiengerichts über das Ruhen der elterlichen Sorge des im Ausland verbleibenden Elternteils überhaupt erst durch den Zuzug des Ausländers nach Deutschland herbeigeführt worden ist. Der Beschluss des Amtsgerichts E. - Familiengericht - vom 22. März 2011 - 108 F 135/11 - ist hier nur dadurch möglich (und erforderlich) geworden, dass der Antragsteller seinen Aufenthalt ohne die erforderliche Aufenthaltserlaubnis faktisch nach Deutschland verlegt hat und sich nunmehr geduldet in Deutschland aufhält, ohne dass die sorgerechtlichen Befugnisse der Mutter nach dem Recht des Herkunftsstaates ausreichend angepasst worden wären.

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Es spricht vieles dafür, dass die von der Antragsgegnerin weiter geprüften Rechtsgrundlagen der § 32 Abs. 4, § 25 Abs. 4 Satz 1 und § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG schon deshalb nicht den von § 39 Nr. 3 AufenthV geforderten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vermitteln können, weil die Vorschriften die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis jeweils (nur) in das Ermessen der Behörde stellen, nicht aber einen strikten Rechtsanspruch auf Erteilung gewähren. Nur im Fall eines strikten Rechtsanspruchs dürfte es aber gerechtfertigt sein, die mit der Inanspruchnahme des § 39 Nr. 3 AufenthG verbundenen, verfahrensmäßigen Erleichterungen unter Hinnahme des vorliegenden Verstoßes gegen die Einreise- oder Aufenthaltsbestimmungen zu gewähren.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2008 - 1 C 37.07 -, BVerwGE 132, 382, zur strukturell vergleichbaren Vorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG, m.w.N. zur Rechtsprechung unter Geltung des Ausländergesetzes; OVG Bremen, Beschluss vom 17. Januar 2000 - 1 B 461/99 -, juris, zur Vorgängerregelung des § 39 AufenthV in § 9 Abs. 2 der Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz (DV AuslG).

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Im Übrigen fehlte es für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 4 AufenthG bereits an der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm. Die Antragsgegnerin hat in nicht zu beanstandender Weise unter Bezugnahme auf die zum Aufenthaltsgesetz erlassenen Verwaltungsvorschriften dargelegt, dass und warum die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Vermeidung einer besonderen Härte im vorliegenden Fall nicht erforderlich ist. Dabei hat sie maßgeblich darauf abgestellt, dass die familiären Belange einer Eltern-Kind-Beziehung mit fortschreitendem Lebensalter des Kindes geringer zu gewichten sind. Im vorliegenden Fall wird der Kläger in wenigen Monaten selbst volljährig sein. Den ganz maßgeblichen Teil seiner Erziehung und damit seiner kindlichen und jugendlichen Prägung hat er in seinem Heimatland Serbien bei seiner Mutter und nicht bei seinem Vater in Deutschland erfahren. Der Mutter steht nach wie vor das Sorgerecht (auch) noch zu, so dass bei einer Gesamtschau der Umstände eine besondere Härte mit der Versagung der Aufenthaltserlaubnis zum Aufenthalt beim Vater für den Kläger nicht verbunden ist. Überdies kann der Antragsteller als serbischer Staatsangehöriger seinen Vater weiterhin für begrenzte Zeiträume visumsfrei in Deutschland besuchen.

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Auch an der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Anspruchsgrundlagen in § 25 Abs. 4 Satz 1 und § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG fehlt es, auf die zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin im Bescheid vom 8. Juni 2011 wird Bezug genommen.

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Selbst wenn man aber einen Anspruch des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 AufenthG als erfüllt ansehen würde, käme dem Antragsteller die Regelung des § 39 Nr. 3 AufenthG deshalb nicht zugute, weil ein solcher Anspruch nicht während des rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entstanden wäre. Ein Anspruch nach § 32 AufenthG setzt - wie ausgeführt - voraus, dass dem in Deutschland lebenden Vater des Antragstellers das alleinige Personensorgerecht zusteht. Ein solches alleiniges Personensorgerecht des Vaters könnte allenfalls durch den Beschluss des Amtsgerichts E. - Familiengericht - vom 22. März 2011 - 108 F 135/11 - entstanden sein. Der rechtmäßige Aufenthalt des Antragstellers endete jedoch deutlich davor, nämlich mit Ablauf von drei Monaten nach seiner am 12. Januar 2010 unterstellten Einreise. Die Kammer schließt sich der Auffassung des OVG NRW,

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vgl. Beschluss vom 1. März 2011 - 18 B 944/10 -, juris,

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an, wonach die letzte Voraussetzung für einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels während des rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet eingetreten sein muss.

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Schließlich würde die Anwendung der Vorschrift des § 39 Nr. 3 AufenthG im vorliegenden Fall auch daran scheitern, dass der Aufenthalt des Antragstellers im Zeitpunkt der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis nicht mehr rechtmäßig, sondern allenfalls gemäß § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG fiktiv geduldet war. Das vom Antragsteller angegebene Einreisedatum vom 12. Januar 2010 zugrundegelegt, wäre der Aufenthalt nach Ablauf von drei Monaten nicht mehr rechtmäßig, vgl. § 41 Abs. 3 Satz 1 AufenthV.

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Im Fall des Antragstellers liegt kein Grund vor, um nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG von der Visumspflicht abzusehen. Denn weder dürften, wie vorstehend ausgeführt, die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sein, noch ist es dem Antragsteller derzeit aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls unzumutbar, das Visumverfahren, das er ja Anfang des Jahres 2010 auch eingeleitet hatte, nachzuholen. Vielmehr ist ihm zumutbar, nach Serbien zu reisen und dort das erforderliche Visum einzuholen, weil sein Interesse am Verbleib im Bundesgebiet das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Einreisevorschriften nicht überwiegt.

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Vgl. ähnlich OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 B 19.08 - juris, bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 16. November 2010 - 1 C 17.09 -, a.a.O.

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Die familiären Bindungen des Antragstellers, insbesondere die nach Art. 6 des Grundgesetzes (GG) bzw. Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) zu schützende Beziehung zu seinem in Deutschland wohnenden Vater, stehen einer Trennung nicht entgegen. Trotz des Gewichts dieser familiären Bindungen ist es dem Antragsteller zumutbar, für jenen überschaubaren Zeitraum, der zur Erlangung des hier für ihn nötigen Visums erforderlich ist, Deutschland zu verlassen. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass der - wie bereits ausgeführt - bald volljährige Kläger den maßgeblichen Teil seines bisherigen Lebens von seiner Mutter und nicht seinem Vater versorgt worden ist. Bisher erbrachte Integrationsleistungen des Klägers gehen nicht dadurch verloren, dass der Kläger ein Visumverfahren wird durchlaufen müssen, um eine Aufenthaltserlaubnis zum Daueraufenthalt bei seinem Vater zu erlangen.

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Da bereits die Voraussetzungen für ein Absehen von der Visumspflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nicht vorliegen, war insoweit kein Ermessen der Antragsgegnerin eröffnet.

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Ferner ist auch nicht hinsichtlich der mit dem angefochtenen Bescheid zugleich verfügten Abschiebungsandrohung die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen. Die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung folgt aus § 59 Abs. 1 i.V.m. §§ 58 Abs. 1, 50 Abs. 1 AufenthG, da der Antragsteller die für ihn erforderliche Aufenthaltserlaubnis nicht besitzt und deren Ablehnung vollziehbar ist. Auch kann er sich nicht mehr visumsfrei als bloßer Besucher bei seinem Vater in Deutschland aufhalten, da die hierfür gewährten drei Monate bereits verbraucht sind.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz (GKG).

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