Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz (Verfassungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-11-28, Aktenzeichen VGH N 12/98
ECLI:DE:VERFGRP:1998:1128.VGHN12.98.0A

Tenor

§ 85 Abs. 1 Nr. 3 und § 90 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 der Gemeindeordnung vom 14. Dezember 1973 (GVBl. S. 419) in der Fassung vom 2. April 1998 (GVBl. S. 108) sind mit der Verfassung für Rheinland-Pfalz vom 18. Mai 1947 (VOBl. S. 209) in der Fassung vom 12. Oktober 1995 (GVBl. S. 405) vereinbar.

Tatbestand

A.

1

Der Normenkontrollantrag betrifft die Frage, ob die im Jahr 1998 verschärften Anforderungen an die Wirtschaftstätigkeit und die diesbezüglich neu eingeführte Berichtspflicht der Gemeinden mit der Verfassung für Rheinland-Pfalz - LV - vereinbar sind.

I.

2

Die zur Überprüfung stehenden §§ 85 Abs. 1 Nr. 3 und 90 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 der Gemeindeordnung - GemO - in der hier maßgeblichen Fassung des 4. Landesgesetzes zur Änderung kommunalrechtlicher Vorschriften vom 2. April 1998 lauten wie folgt:

3

§ 85 Grundsätze

4

(1) Die Gemeinde darf wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt, das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde und dem voraussichtlichen Bedarf steht und 3. der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. (2) - (6) ...

5

§ 90 Offenlegung und Beteiligungsbericht

6

(1) ... (2) Die Gemeindeverwaltung hat dem Gemeinderat mit dem Entwurf der Haushaltssatzung einen Bericht über ihre Beteiligung an Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts, an denen sie mit mindestens 5 v.H. beteiligt ist, vorzulegen. (...) Der Beteiligungsbericht soll insbesondere Angaben enthalten über: 1. - 3.... ... 4.... das Vorliegen der Voraussetzungen des § 85 Abs. 1 für das Unternehmen. Der Beteiligungsbericht ist im Gemeinderat in öffentlicher Sitzung zu erörtern. Die Gemeindeverwaltung hat die Einwohner über den Beteiligungsbericht in geeigneter Form zu unterrichten. Die Einwohner sind berechtigt, den Beteiligungsbericht einzusehen. (3) ...

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Die in § 85 Abs. 1 Nr. 3 n.F. GemO getroffene Subsidiaritätsregelung weicht von dem bis 1998 bestehenden Rechtszustand insofern ab, als damals die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung eines kommunalen Unternehmens bereits dann zulässig war, wenn "der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher" durch einen anderen erfüllt wurde oder erfüllt werden konnte. Die Neuregelung soll die Gemeinden bei wirtschaftlicher Betätigung vor der Übernahme zu großer wirtschaftlicher Risiken bewahren und zudem die Privatwirtschaft vor einer Beeinträchtigung ihrer Interessen schützen. Der damit im Zusammenhang stehende § 90 Abs. 2 GemO, der von den Gemeinden erstmals die Erstellung von Beteiligungsberichten fordert, soll zu größerer Transparenz der Gemeindewirtschaft beitragen. Sein Zweck besteht auch darin, die Gemeinde periodisch zur Überprüfung etwaiger Privatisierungspotentiale anzuhalten.

II.

8

1. Nach Verkündung der strittigen Regelungen im Gesetz- und Verordnungsblatt vom 14. April 1998 hat die Antragstellerin am 12. Oktober 1998 den vorliegenden Normenkontrollantrag beim Verfassungsgerichtshof eingereicht. Zur Begründung hat sie geltend gemacht:

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Die in § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO neu eingeführte Subsidiaritätsklausel greife in die kommunale Selbstverwaltung (Art. 49 LV) ein. Die wirtschaftliche Betätigung sei, jedenfalls soweit sie der örtlichen Daseinsvorsorge diene, ein wesentliches Element des den Gemeinden verfassungsrechtlich garantierten Aufgabenkreises. Geschützt sei dieser nicht nur gegen die Umverteilung von Aufgaben auf staatliche Aufgabenträger höherer Ordnung (sog. Hochzonung), sondern prinzipiell auch gegen die Aufgabenprivatisierung. Denn der politisch-demokratische Aspekt bürgerschaftlicher Partizipation sei jeweils in gleicher Weise betroffen. Die Selbstverwaltungsgarantie werde durch § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO im Kernbereich verletzt, weil die Gemeinden nunmehr auf die im Wesentlichen unveränderte Fortführung bestehender Unternehmen beschränkt seien, neue gewinnträchtige Unternehmungen aber gleich gut und gleich wirtschaftlich anbietenden Privaten überlassen müssten und zudem Gewinne und Verluste nicht mehr ausgleichen könnten. Indem das Gesetz den kommunalen Unternehmen die Anpassung an sich verändernde Wettbewerbsbedingungen verwehre, zwinge es sie faktisch zur Aufgabe. Jedenfalls aber verstoße § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO gegen die Bindungen, die die Selbstverwaltungsgarantie außerhalb ihres Kernbereichs dem Gesetzgeber auferlege. Dieser habe ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der kommunalen Zuständigkeit zu beachten. Die Zuweisung von Aufgaben an andere Stellen, auch an die Privatwirtschaft, sei nur im dringenden öffentlichen Interesse zulässig. Ein derart gewichtiges Interesse, für das allgemeine wirtschafts- und ordnungspolitische Vorstellungen nicht ausreichten, sei hier weder dargetan noch sonst ersichtlich. Darüber hinaus sei § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO auch zu unbestimmt. Denn er lasse weder erkennen, wie der dort geforderte Leistungsvergleich im Einzelnen durchzuführen, noch, wer in ihn einzubeziehen sei.

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Verfassungswidrig sei auch § 90 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 GemO. Er verstoße gegen die Selbstverwaltungsgarantie, weil durch den Beteiligungsbericht ein unangemessener Privatisierungsdruck auf die Gemeinden ausgeübt werde. Indem die Norm auf die bestehenden kommunalen Unternehmen ziele, gehe sie über § 85 Abs. 1 GemO noch hinaus und verschärfe die wirtschaftliche Lage der Gemeinden zusätzlich. Politische Erwägungen zugunsten einer Privatisierung, wie sie dem § 90 Abs. 2 GemO zugrunde lägen, fielen nicht in die Zuständigkeit des Landes, sondern ständen der einzelnen Gemeinde im Rahmen ihrer Selbstverwaltung zu. Im Übrigen sei die Norm ebenso wenig bestimmt wie § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO.

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2. Der Landtag hat sich zu dem Normenkontrollantrag wie folgt geäußert: Der Normenkontrollantrag sei unzulässig, weil die Antragstellerin entgegen § 23 Abs. 3 LGVerfGH fachgerichtliche Rechtsschutzmöglichkeiten nicht ausgeschöpft habe, jedenfalls aber unbegründet. Die fraglichen Normen berührten den Schutzbereich der Selbstverwaltungsgarantie nicht. Denn Art. 49 Abs. 1 LV grenze als eine Norm des Staatsorganisationsrechts die Zuständigkeiten der Gemeinden gegen höherstufige Verbände, nicht aber gegenüber privaten Aufgabenträgern ab. Jedenfalls werde der Kernbereich der Selbstverwaltung nicht verletzt. Die angegriffenen Normen beließen den Gemeinden erhebliche wirtschaftliche Betätigungsmöglichkeiten; wesentliche Einrichtungen der Daseinsvorsorge seien im Übrigen durch § 85 Abs. 3 GemO vom Anwendungsbereich der Neuregelung ausgeschlossen. Die angegriffenen Bestimmungen verletzten die Selbstverwaltungsgarantie auch nicht außerhalb des Kernbereichs. Der Gesetzgeber dürfe im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraums zugunsten eines "schlanken Staates" öffentliche Aufgaben von der Verwaltung auf Private übertragen. Da die Organisationsprivatisierung die kommunale Selbstverwaltung verfälsche und ihr bürgerschaftlich-demokratisches Element aushöhle, habe der Gesetzgeber der materiellen Aufgabenprivatisierung den Vorrang einräumen dürfen. Schließlich seien die Normen hinreichend bestimmt. Der gesetzlich geforderte Leistungsvergleich in Form eines Markterkundungsverfahrens sei der Rechtsordnung auch sonst nicht fremd, wie § 7 Abs. 2 der Bundeshaushaltsordnung zeige. An der dazu entwickelten Verwaltungspraxis könnten die Gemeinden sich orientieren.

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3. Die Landesregierung hält die fraglichen Normen ebenfalls für verfassungskonform: Art. 49 Abs. 1 LV garantiere den Gemeinden zwar das Recht, öffentliche Aufgaben mit Ortsbezug an sich zu ziehen, besage jedoch nichts darüber, welche örtlichen Angelegenheiten zugleich öffentliche Aufgaben seien. Sollte das Selbstverwaltungsrecht überhaupt berührt sein, sei es jedenfalls nicht verletzt. Denn die Gemeinden könnten sich nach wie vor im Bereich der Daseinsvorsorge wirtschaftlich betätigen. Die Neuregelung sei angesichts ihrer Zielsetzung aus Gründen des gemeinen Wohls gerechtfertigt. Im Übrigen habe sich die neu gefasste Subsidiaritätsklausel bislang in der Praxis nicht zum Nachteil der Kommunalwirtschaft ausgewirkt. Soweit einzelnen Gemeinden wirtschaftliche Betätigungen untersagt worden seien, hätten sich die kommunalaufsichtlichen Maßnahmen nicht auf die Subsidiaritätsklausel (§ 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO), sondern auf die öffentliche Zweckbindung (§ 85 Abs. 1 Nr. 1 GemO) gestützt, die von der Reform nicht berührt sei. Bei sachgerechter Gesetzesauslegung und unter Berücksichtigung des den Gemeinden eingeräumten Beurteilungsspielraums seien die angegriffenen Normen schließlich auch hinreichend bestimmt.

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4. Demgegenüber sind der Gemeinde- und Städtebund, der Landkreistag und der Städtetag in einer gemeinsamen Stellungnahme den Argumenten der Antragstellerin beigetreten: Die Neuregelung höhle das Selbstverwaltungsrecht aus, weil sie die Kommunen auf die Fortführung bestehender Unternehmen beschränke, während neue Betätigungsfelder - obgleich in Ergänzung bisheriger Tätigkeiten angesichts der Marktdynamik unverzichtbar - privaten Wettbewerbern überlassen werden müssten. Gefährdet sei damit der Querverbund als entscheidende Grundlage für die Erfüllung solcher kommunaler Aufgaben, die isoliert nicht wirtschaftlich, geschweige denn kostendeckend, betrieben werden könnten. Zudem verstießen die fraglichen Normen in mehrfacher Hinsicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Weder sei ersichtlich, in welchem Verfahren und im Verhältnis zu welchen Privatunternehmen der Qualitätsvergleich durchzuführen sei, noch, auf welche Maßnahmen sich eine Gemeinde einstellen müsse, die in einem Beteiligungsbericht das Vorliegen der kommunalwirtschaftlichen Voraussetzungen für ein bestehendes Unternehmen nicht nachweisen könne. Die den Gemeinden auferlegte Publizitätspflicht sei willkürlich. Die Gründung und Aufrechterhaltung gemischt kommunal-privater Gesellschaften werde durch sie erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht.

Entscheidungsgründe

B.

14

Der Normenkontrollantrag ist gemäß Art. 130 Abs. 1 LV zulässig. Die Antragstellerin macht geltend, durch die beiden zur Überprüfung gestellten Normen in ihrem Selbstverwaltungsrecht verletzt zu sein. Zwar hat sie nicht den "Rechtsweg erschöpft" (§ 23 Abs. 3 Satz 1 LGVerfGH), weil sie fachgerichtliche Rechtsschutzmöglichkeiten, die gegen konkrete kommunalaufsichtliche Maßnahmen eröffnet wären, nicht genutzt hat. Doch ist der Normenkontrollantrag von allgemeiner Bedeutung, so dass der Verfassungsgerichtshof gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 LGVerfGH über ihn unmittelbar entscheidet.

C.

15

Der Normenkontrollantrag ist unbegründet.

I.

16

§ 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO ist mit der Landesverfassung vereinbar.

17

1. Prüfungsmaßstab ist die in Art. 49 Abs. 1 und 3 LV umschriebene Garantie der kommunalen Selbstverwaltung. Gemäß Art. 49 Abs. 1 LV sind die Gemeinden in ihrem Gebiet unter eigener Verantwortung die ausschließlichen Träger der gesamten örtlichen öffentlichen Verwaltung. Sie können jede öffentliche Aufgabe übernehmen, soweit der Gesetzgeber sie nicht anderen Stellen im dringenden öffentlichen Interesse ausschließlich zuweist. Das so umschriebene Recht der Selbstverwaltung ihrer Angelegenheiten ist den Gemeinden in Art. 49 Abs. 3 Satz 1 LV ausdrücklich garantiert. Gewährleistet sind ihnen damit ein grundsätzlich alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft umfassender Aufgabenbereich sowie die Befugnis zur eigenverantwortlichen Führung der Geschäfte in diesem Bereich. Dieser umfasst diejenigen Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln, weil sie das Zusammenleben in der Gemeinde und so die Gemeindeeinwohner in ihrer Gesamtheit betreffen. Solcher Angelegenheiten dürfen sich die Gemeinden grundsätzlich ohne besonderen Kompetenztitel annehmen (sog. Universalität oder Allzuständigkeit; BVerfGE 79, 127 [143, 146]).

18

Den Schutz des Art. 49 Abs. 1 und 3 LV genießt auch die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden. Bezogen auf die sog. Daseinsvorsorge zählt sie zum überkommenen, typusprägenden Bild der kommunalen Selbstverwaltung. Die Verfassungsgeber in Bund und Ländern fanden bereits eine entfaltete kommunale Wirtschaftstätigkeit vor und nahmen sie in den - für Entwicklungen offenen - Aufgabenbereich der Kommunen auf. Dementsprechend werden wirtschaftliche Leistungen, deren der Bürger zur Sicherung seiner Existenz bedarf, wie etwa die Wasser- und Energieversorgung, seit jeher den Aufgaben der kommunalen Gebietskörperschaften zugeordnet (BVerfGE 66, 248 [258]; BVerfG, NJW 1990, 1783; BVerwGE 98, 273 [275]; Hill, BB 1997 425 [427]). So unbezweifelbar die kommunale Selbstverwaltung auch kommunale Wirtschaftstätigkeit umfasst, sichert andererseits die verfassungsrechtliche Garantie ihrem sachlichen Schutzgehalt nach die wirtschaftliche Betätigung nur, soweit sie durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt ist. Aus der Sicht der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie ist kommunales Wirtschaftsengagement niemals privatautonomes Handeln, sondern zweckgebundene Verwaltungstätigkeit. Die öffentliche (kommunale) Verwaltung bleibt auch dann Verwaltung, wenn sie wirtschaftet. Von öffentlichen Aufgaben gelöste, erwerbswirtschaftlich- fiskalische Betätigungen, bei denen das Gewinnstreben Selbstzweck ist, genießen daher den Schutz der Selbstverwaltungsgarantie von vornherein nicht (BVerfGE 61, 82 [107]).

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In den so umschriebenen Schutzbereich des Art. 49 LV greift § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO ein, indem er den Gemeinden die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung von Unternehmen, die öffentlichen Zwecken dienen, schon dann untersagt, wenn ein privater Dritter den öffentlichen Zweck ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen kann. Zwar beinhaltet die Selbstverwaltungsgarantie, die systematisch dem Staatsorganisationsrecht angehört, kein generelles, den Gesetzgeber bindendes Verteilungsprinzip für das Verhältnis der Kommunen zur Wirtschaft. Den Gemeinden ist der Zugriff auf Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft nur in dem Umfang verfassungskräftig gewährleistet, wie diese überhaupt Objekt staatlicher Verwaltung sein können. Eben dies trifft aber auf die - gemäß ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 85 Abs. 1 Nr. 1 GemO) durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigten - Unternehmen zu, auf die allein sich § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO bezieht. Die Subsidiaritätsklausel gilt ausschließlich für solche Aufgaben, die potentiell öffentliche Aufgaben sind. Dass die Gemeinden sich solcher Angelegenheiten ohne besonderen Kompetenztitel annehmen dürfen, macht ihr "universelles" Aufgabenzugriffsrecht wesentlich aus.

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Dagegen lässt sich nicht einwenden, die Gemeinden seien aufgrund sonstiger, außerhalb der Selbstverwaltungsgarantie wurzelnder Verfassungsgrundsätze zum Wirtschaften nur kraft ausdrücklicher kompetenzrechtlicher Ermächtigung befugt, so dass § 85 Abs. 1 GemO solche Tätigkeiten nicht einschränke, sondern den Weg zu ihnen überhaupt erst freigebe (so aber Löwer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, 1989, S. 216 ff.). Die Gemeinden besitzen zwar ihr Selbstverwaltungsrecht nur in den für staatliche Aufgabenwahrnehmung allgemein geltenden Grenzen, müssen also den Vorbehalt des Parlamentsgesetzes beachten. Doch gilt dieser Vorbehalt für wirtschaftliche Tätigkeiten der hier fraglichen Art nicht. Eine Beeinträchtigung der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 58 LV) oder des Eigentumsrechts (Art. 14 GG, Art. 60 LV) Privater, die den Vorbehalt des Gesetzes auslösen könnte, liegt darin jedenfalls solange nicht, als der wirtschaftende Staat sich auf einen öffentlichen Zweck stützt und weder ein Monopol beansprucht noch in einen Verdrängungswettbewerb eintritt. Vor zusätzlicher Konkurrenz, und sei es durch einen Träger öffentlicher Gewalt, schützen die genannten Grundrechte nicht (BVerwGE 39, 329 [336 f.]; BVerwG, NJW 1995, 2938 [2939]; a.A. Pielow, NWVBl. 1999., 369 [376]). Entzieht aber der neu gefasste § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO den Gemeinden Aufgaben, die ihnen zuvor ohne besonderen Kompetenztitel offen standen, greift er damit in den Schutzbereich der Selbstverwaltungsgarantie ein.

21

2. Der Eingriff ist jedoch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Wie Art. 28 Abs. 2 GG garantiert auch Art. 49 LV den Gemeinden das Selbstverwaltungsrecht nur im Rahmen der Gesetze. Dabei hat der Gesetzgeber einen erheblichen Ausgestaltungsspielraum, der freilich seinerseits auf Schranken stößt. Die wesentliche Grenze wird durch den sog. Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie gezogen (a). Aber auch außerhalb dieses Kernbereichs (b) ist der Gesetzgeber von verfassungsrechtlichen Bindungen nicht frei (BVerfGE 79, 127 [146 ff.]; BVerfG, NVwZ 1999, 520; VerfGH Rh-Pf, AS 23, 434 [438]).

22

a) § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO verletzt den Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie nicht. Zu ihm gehört kein gegenständlich bestimmter oder nach feststehenden Merkmalen bestimmbarer Aufgabenkatalog, wohl aber die Universalität des gemeindlichen Wirkungskreises als Rechtsprinzip. Der Gesetzgeber darf dieses Prinzip weder aufheben noch durch schleichenden Aufgabenentzug derart aushöhlen, dass die Gemeinden die Möglichkeit kraftvoller Betätigung verlieren. Was herkömmlich das Bild der gemeindlichen Selbstverwaltung in ihren verschiedenen historischen und regionalen Erscheinungsformen durchlaufend und entscheidend prägt, darf weder faktisch noch rechtlich beseitigt werden (BVerfGE 83, 363 [381]). Das heißt nicht, dass die Gesamtheit der Normen und Grundsätze, die den historisch gewachsenen Begriff der Selbstverwaltung ausmachen, unantastbar und eine gesetzliche Neuregelung schon deshalb verfassungswidrig wäre, weil sie neu und ohne Vorbild ist. Eine sinnvolle Fortentwicklung des überkommenen Systems ist vielmehr verfassungskonform, sofern - nach Maßgabe einer bilanzierenden Bewertung der nach dem Eingriff verbleibenden gemeindlichen Handlungsmöglichkeiten - die Selbstverwaltung nicht ausgehöhlt wird (VerfGH Rh-Pf, AS 23, 434 [438]).

23

Verfassungswidrige, das Selbstverwaltungsrecht in wesentlichen Teilen beseitigende oder doch aushöhlende Wirkungen gehen von § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO nicht aus. Die Rahmenbedingungen der Kommunalwirtschaft haben sich zwar einschneidend geändert, aber nicht im Sinne einer Verdrängung der Kommunen aus dem Wettbewerb, sondern vielmehr durch Öffnung ehemals exklusiver kommunaler Betätigungsfelder für den Wettbewerb. Von wesentlicher Bedeutung sind insofern vor allem das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730), das das in dieser Branche früher bestehende Gebietsschutzsystem beseitigt und den Wettbewerb zum Regulierungsprinzip erhoben hat, sowie das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2705), welches das bisherige kommunale Entsorgungsmonopol teilweise, nämlich für "Abfälle zur Verwertung" gewerblicher Herkunft, gebrochen hat. Auch wenn § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO den Druck auf die Kommunen zusätzlich verstärken mag, wiegen dessen Folgen nicht so schwer, dass die Selbstverwaltungsgarantie im Kernbereich verletzt wäre. In der notwendigen Gesamtschau ergibt sich nämlich ein durchaus differenziertes Bild: Auf der einen Seite bleiben wesentliche kommunale Tätigkeitsfelder von der zu überprüfenden Norm gänzlich unberührt (aa) oder genießen doch im Hinblick auf schon vorhandene Unternehmen einen umfassenden Bestandsschutz (bb). Auf der anderen Seite sind rein erwerbswirtschaftliche Aktivitäten, die nicht wenige Kommunen nach dem Wegfall der Monopole zur Verbesserung ihrer Ertragslage anstreben, ihnen - ganz unabhängig von der Neuregelung - ohnehin verschlossen (cc). Wo schließlich die neue Subsidiaritätsklausel einschlägig ist, werden verfassungswidrige Ergebnisse durch eine zweckentsprechende Auslegung der Norm vermieden (dd).

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aa) § 85 Abs. 1 GemO gilt nur für wirtschaftliche Unternehmen. Keine Geltung beansprucht er für Einrichtungen, welche überwiegend Zwecken dienen, die § 85 Abs. 3 GemO als nicht-wirtschaftlich fingiert. Zwar sind auch diese Einrichtungen, soweit es mit ihrem öffentlichen Zweck vereinbar ist, nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu verwalten; von den strengen Voraussetzungen des § 85 Abs. 1 GemO sind sie aber freigestellt, und zwar auch insoweit, als sie rein tatsächlich Teil der kommunalen Wirtschaftstätigkeit sind (Gabler/Oster, GemO Rh-Pf, § 85, Anm. 1.2; s. auch OLG Düsseldorf, DVBl. 2000, 284 [285]). Von besonderer praktischer Bedeutung ist dies für Einrichtungen des Umweltschutzes (§ 85 Abs. 3 Nr. 5 GemO), namentlich für solche der Abfallentsorgung. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die betreffenden Aufgaben von den Kommunen als Pflichtaufgaben (§ 13 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz) zu erledigen sind oder von ihnen freiwillig übernommen werden, wie dies etwa bei der Verwertung von Abfällen gewerblicher Herkunft der Fall ist: Weder der Wortlaut noch die Systematik des § 85 Abs. 3 GemO gibt Anhaltspunkte für eine Beschränkung auf pflichtige Selbstverwaltungsangelegenheiten. Zudem ist in der Begründung des hier angegriffenen Gesetzes vom 2. April 1998 ausdrücklich klargestellt, dass Umweltschutzeinrichtungen im Sinne des § 85 Abs. 3 GemO auch solche sind, zu deren Betrieb die Gemeinde gesetzlich nicht verpflichtet ist (LT-Drucks. 13/2306 S. 36; im Ergebnis ebenso: OLG Düsseldorf, a.a.O.). Ob und inwieweit die umstrittene Subsidiaritätsklausel ohne Verstoß gegen Art. 49 LV auch auf kommunale Unternehmen im Sinne des § 85 Abs. 3 GemO ausgedehnt werden könnte, hat der Verfassungsgerichtshof nicht zu entscheiden. Im vorliegenden Verfahren ist allein maßgeblich, dass der hier zu überprüfende § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO die fraglichen Bereiche der Daseinsvorsorge eindeutig von seiner Geltung ausnimmt.

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bb) Bei wirtschaftlichen Unternehmen - also außerhalb des Anwendungsbereichs von § 85 Abs. 3 GemO - sind nur die Errichtung, Übernahme und wesentliche Erweiterung den Voraussetzungen des § 85 Abs. 1 unterworfen. Bestehende Unternehmen dürfen (unbeschadet der Berichtspflicht des § 90 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 GemO, auf die noch zurückzukommen ist) auch dann fortgeführt werden, wenn der öffentliche Zweck ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Dasselbe gilt für die Erweiterung eines bestehenden Unternehmens, solange diese nicht "wesentlich" ist. Gerade dies ist für den Anwendungsbereich des § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO von besonderer Bedeutung: Wesentlich ist eine Erweiterung erst dann, wenn die fraglichen Maßnahmen den Umfang oder die Leistungsfähigkeit des Unternehmens im Sinne einer räumlichen oder funktionellen Ausdehnung erheblich steigern (Gabler/Oster, a.a.O., Anm. 2; Widtmann/Grasser, BayGO, Art. 87 Rn. 6; Henneke, NdsVBl. 1999, 1 [4]; Köhler, BayVBl. 2000, 1 [4]), etwa, wenn Stadtwerke zusätzlich zur schon bisher angebotenen Stromversorgung auch die Gasversorgung übernehmen wollen.

26

Keine wesentliche Erweiterung sind dagegen bloße Rationalisierungsmaßnahmen wie die Verbesserung der Betriebseinrichtungen oder Arbeitsmethoden, darüber hinaus aber auch nicht die Übernahme einer untergeordneten Annexaufgabe zum Unternehmensgegenstand. Eine Zusatzleistung wird, wenn sie sich wirtschaftlich gesehen und wegen des Sachzusammenhangs als bloße Ergänzung oder Abrundung der einem öffentlichen Zweck dienenden Hauptleistung darstellt und sie nicht behindert, von der öffentlichen Zweckbestimmung mit umfasst und ist somit als Unternehmenserweiterung nicht wesentlich. So handelt es sich um eine unwesentliche Erweiterung beispielsweise dann, wenn Stadtwerke ihr Energieversorgungsangebot durch gewisse Zusatzdienste wie Beratung oder Installation zu einer wettbewerbsfähigen Gesamtleistung abrunden (Köhler, a.a.O.; s.a. Moraing, WiVerw 1998, 233 [255 ff.]). Der Bestandsschutz, den § 85 Abs. 1 GemO den Kommunen gewährt, ist deshalb keineswegs gleichbedeutend mit Stagnation. Dem Bedürfnis, angestammte Tätigkeitsfelder marktgerecht zu ergänzen, lässt das Gesetz vielmehr durchaus Raum.

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cc) Um die Auswirkungen des § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO sachgerecht zu bewerten, gilt es aber nicht nur die Betätigungen in den Blick zu nehmen, denen sich die Gemeinden unbeschadet der Neuregelung nach wie vor widmen dürfen, sondern auch diejenigen, die ihnen unabhängig von der weiteren oder engeren Fassung der Subsidiaritätsklausel ohnehin verschlossen sind: Will die Gemeinde ein wirtschaftliches Unternehmen errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, muss dieses Unternehmen nicht nur die kommunale Leistungsfähigkeit und den Bedarf berücksichtigen (§ 85 Abs. 1 Nr. 2 GemO), sondern auch und vor allen Dingen durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt sein (§ 85 Abs. 1 Nr. 1 GemO). Die kommunalwirtschaftliche Bindung an einen öffentlichen Zweck ist die Folge davon, dass die Selbstverwaltungsgarantie gemäß Art. 49 LV die Wirtschaftstätigkeit der Gemeinde nur umfasst, soweit sie durch ein öffentliches Interesse dem Wirkungsfeld öffentlicher Verwaltung zugeordnet ist. Durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt ist ein kommunales Unternehmen deshalb nur dann, wenn es sich zurückführen lässt auf die Verpflichtung der Gemeinde - im Falle interkommunaler Zusammenarbeit auch mehrerer Gemeinden -, das gemeinsame Wohl ihrer Einwohnerschaft zu fördern. Im Rahmen der sog. Daseinsvorsorge geht es dabei in erster Linie um Basisgüter wie Strom, Gas, Wasser und Wärme sowie Basisdienstleistungen, zu denen neben den in § 85 Abs. 3 GemO besonders angesprochenen Tätigkeitsfeldern z.B. der öffentliche Nahverkehr gehört.

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Zwar steht der Gemeinde im Hinblick auf die durch Art. 49 LV verbürgte "Universalität" ihres Wirkungskreises ein Beurteilungsspielraum darüber zu, ob der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt. Aber stets muss die Leistung des Unternehmens selbst, also sein Güter- oder Dienstleistungsangebot und nicht nur sein Ertrag oder eine sonstige Nebenwirkung (z.B. beschäftigungspolitischer Art), unmittelbar dem Wohl der Gemeindebürger dienen, insbesondere einen Versorgungsbedarf decken (statt vieler: Badura, DÖV 1998, 818 [821]). Gewinne zu erzielen ist der Gemeinde nur insoweit gestattet, als die vorrangige Erfüllung des öffentlichen Zwecks dies zulässt. Eine erwerbswirtschaftlich geprägte, vorrangig gewinnorientierte Betätigung ist der Gemeinde untersagt. So darf sie zwar mit einer Nebentätigkeit zu einer von einem öffentlichen Zweck getragenen Haupttätigkeit Gewinne erzielen, wenn sie dadurch vorhandene, sonst brach liegende, aber noch benötigte Kapazitäten ausnutzt. Sie darf aber nicht dauernd entbehrlich gewordene Kapazitäten aufrecht erhalten oder gar neue Kapazitäten aufbauen, um außerhalb des öffentlichen Unternehmenszwecks Gewinne zu erwirtschaften (Ehlers, DVBl. 1998, 497 ff. m. zahlr. Beispielen aus der Praxis; s. auch Henneke, NdsVBl. 1999, 1 [3 f.]; Enkler, ZG 1998, 328 [333]; Köhler, BayVBl. 2000, 1 [5] jeweils m.w.N.).

29

An der so umschriebenen öffentlichen Zweckbindung ändert sich auch nichts, falls und soweit die Gemeinden mit finanziellen Mitteln unzureichend ausgestattet sind (so aber Otting, DVBl. 1997, 1258 [1262]). Die kommunale Finanzausstattungsgarantie des Art. 49 Abs. 5 LV ist staatsgerichtet und auf öffentlich-rechtliche Einnahmequellen sowie Finanzausgleichsmittel bezogen, gewährleistet den Gemeinden aber keine gewinnorientierte erwerbswirtschaftliche Betätigung. Auf eine etwaige Unterfinanzierung der Gemeinden hat das Land durch Pflichtenreduzierung (Senkung von Standards) oder Finanzmittelzuwendung zu reagieren. Etwaige Verstöße wären dort begründet und auch dort zu korrigieren (VerfGH Rh-Pf, AS 23, 434 [437]).

30

So groß die kommunalwirtschaftliche Bedeutung der in § 85 Abs. 1 Nr. 1 GemO seit jeher errichteten Schranke auch ist, sie darf mit der Subsidiaritätsklausel, die den Gegenstand des vorliegenden Normenkontrollverfahrens bildet, nicht verwechselt und ihr auch nicht angelastet werden. In den weiten Bereichen, in denen eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden schon deshalb unzulässig ist, weil die Erreichung eines öffentlichen Zwecks das Unternehmen nicht rechtfertigt, hat die Verschärfung des § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO an diesem Befund nichts geändert.

31

dd) In den Fällen schließlich, in denen die Grenze des § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO Wirksamkeit entfaltet, weil die Gemeinde ein zweckgebundenes wirtschaftliches Unternehmen errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern will, bleibt der Kernbereich des Selbstverwaltungsrechts gewahrt. Untersagt ist der Gemeinde das betreffende wirtschaftliche Engagement erst dann, wenn ein privater Dritter den öffentlichen Zweck mindestens ebenso gut und ebenso wirtschaftlich erfüllen kann wie die Gemeinde. Maßgebend sind damit zwei Kriterien von gleichem Gewicht: die Wirtschaftlichkeit der Leistung und ihre Güte. Wird der private Dritte auch nur bei einem dieser beiden Merkmale schlechter bewertet, ist der Gemeinde die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung des Unternehmens gestattet. Dabei hat sie nach allgemeiner, durch Art. 49 LV verfassungsrechtlich abgesicherter Auffassung (Gabler/Oster, a.a.O., Anm. 2.3; Henneke, NdsVBl. 1999, 1 [2]; Ehlers, DVBl. 1998, 497 [502]) einen Beurteilungsspielraum, den im Übrigen auch die Gesetzesmaterialien ausdrücklich hervorheben (LT-Drucks. 13/2306, S. 36). Dieser Beurteilungsspielraum bezieht sich auch und gerade auf die "Güte" der betreffenden Leistung. Damit ist vor allem deren Nachhaltigkeit, d.h. Dauerhaftigkeit und Zuverlässigkeit angesprochen. Je wichtiger eine durch den öffentlichen Zweck gerechtfertigte Leistung für die Bürger ist, desto größer ist das Bedürfnis nach einem krisenfesten, stetigen und möglichst ungestörten Angebot, und zwar zu sozial gerechtfertigten Bedingungen. Diese Kontinuität der Aufgabenerfüllung kann von Fall zu Fall den Ausschlag dafür geben, dass ein privater den öffentlichen Zweck nach der rechtlich vertretbaren Einschätzung der Gemeinde nicht "ebenso gut" verwirklichen wird wie sie. Denn der Private steht stärker noch als die Gemeinde unter betriebswirtschaftlichem Erfolgszwang, der eine mögliche Einschränkung oder gar Einstellung des Betriebes einschließt.

32

Entsprechende Erwägungen gelten auch für kommunale Verbundunternehmen, die, gegliedert in einzelne Unternehmenssparten, verschiedene Aufgaben wahrnehmen, welche gemäß § 85 Abs. 1 Nr. 1 GemO je für sich und in ihrer konkreten betrieblichen Zusammenfassung durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt sind (z.B. Stromversorgung und öffentlicher Nahverkehr als Leistungsangebot der Stadtwerke). Ein Gesetz, das die Gemeinden zwänge, rentierliche Unternehmensteile zu privatisieren, und ihnen nur die defizitären beließe, könnte vor Art. 49 LV schwerlich Bestand haben (s. dazu bereits BayVerfGH, DÖV 1958, 216). Derartige Wirkungen entfaltet § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO bei sachgerechter, an Wortlaut und Systematik orientierter Auslegung aber gerade nicht. Zum einen betrifft die Neuregelung - vorbehaltlich der Berichtspflicht des § 90 Abs. 2 GemO - bestehende und nicht wesentlich erweiterte Querverbünde ohnehin nicht. Zum anderen, und dies vor allem, fordert § 85 Abs. 1 Nr. 1 GemO die Rechtfertigung durch den öffentlichen Zweck für das Unternehmen. Derselbe Begriff der öffentlichen Zweckbindung gilt, da beide Bestimmungen in engem systematischem Zusammenhang stehen, auch für § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO. Bestätigt wird diese Sichtweise durch § 90 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 GemO; denn auch er bezieht die Voraussetzungen des § 85 Abs. 1 ausdrücklich auf das Unternehmen. Deshalb ist bei einem etwaigen Wirtschaftlichkeits- und Qualitätsvergleich, den die Gemeinde im Rahmen des ihr obliegenden Beurteilungsspielraums zwischen einem kommunalen Verbundunternehmen und einem privaten Dritten anzustellen hat, maßgeblicher Bezugspunkt das gesamte Unternehmen, nicht seine einzelnen Sparten oder Teile (zutreffend: Gabler/Oster, a.a.O., Anm. 2.3; ebenso Darsow, in: Schweriner Komm. der Kommunalverfassung Meck.-Vorp. [Stand 1995], § 68 Rn. 16). An der von dem Verbundunternehmen zu erfüllenden Gesamtaufgabe muss sich auch das Leistungsangebot des privaten Dritten messen lassen.

33

Dies alles bedeutet nicht, dass die Frage, ob und warum die Gemeinde den öffentlichen Zweck wirtschaftlicher oder besser als ein privater Dritter erfüllen kann, der rechtlich ungebundenen kommunalpolitischen Willensbildung überlassen wäre. Der neu gefasste § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO ist - anders als dies für kommunalwirtschaftliche Bestimmungen anderer Länder gelten mag (s. BVerwGE 39, 329 [336] zur bad.-württ. GemO) - nach Wortlaut und Gesetzeszweck eine drittschützende Norm im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO. Denn er ist zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen derart zu dienen bestimmt, dass deren Inhaber die Einhaltung des Rechtssatzes soll verlangen können: Nicht nur hebt der Gesetzeswortlaut die Zweckerfüllung durch einen privaten Dritten als Betätigungssperre für die Gemeinde hervor, sondern der Gesetzgeber bezweckte mit der Subsidiaritätsklausel u.a. ausdrücklich, die Privatwirtschaft vor einer Beeinträchtigung ihrer Interessen zu schützen (LT-Drucks. 13/2306, S. 29). Das Bedenken, der gemeindliche Beurteilungsspielraum lasse eine drittschützende Wirkung und damit das Klagerecht eines privaten Konkurrenten nicht zu (so LT- Drucks. 13/2306, S. 36), trägt demgegenüber nicht. Zwar hat das Verwaltungsgericht diesen Beurteilungsspielraum zu achten und ist deshalb gehindert, seine eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen der Gemeinde zu setzen. Legt die Gemeinde aufgrund eines vollständig ermittelten Sachverhalts und ausgehend von einem richtigen Verständnis der anzuwendenden Norm vertretbar dar, dass und warum ihre eigene Leistungserbringung wirtschaftlicher oder besser ist, haben das Verwaltungsgericht und der private Dritte dies hinzunehmen. Ob sich die Beurteilung der Gemeinde in dem durch das Gesetz vorgegebenen Rahmen hält, ist aber eine gerichtlich voll nachprüfbare Rechtsfrage.

34

In der Gesamtschau zeigt sich, dass § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO den Kommunen einen beträchtlichen, die Selbstverwaltungsgarantie im Kernbereich wahrenden wirtschaftlichen Handlungsspielraum belässt. Was ihn in seinen historischen und regionalen Erscheinungsformen durchlaufend und entscheidend prägt, wird durch die strittige Norm weder rechtlich noch faktisch beseitigt oder ausgehöhlt. Vielmehr bietet deren unternehmensbezogener Ansatz zusammen mit dem kommunalen Beurteilungsspielraum die Gewähr, dass sich die Gemeinden gerade auf ihren angestammten, die Selbstverwaltung traditionell prägenden Betätigungsfeldern auch weiterhin in angemessenem Umfang wirtschaftlich betätigen können.

35

b) § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO verletzt die Selbstverwaltungsgarantie auch außerhalb ihres Kernbereichs nicht. Art. 49 LV legt kein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der kommunalen gegenüber einer privaten Aufgabenwahrnehmung fest (aa). Der Gesetzgeber hat aber, wenn er die kommunalwirtschaftliche Betätigung im Interesse privater Dritter einschränkt, das Gemeinwohlprinzip zu beachten; dessen Grenzen hält die angegriffene Norm ein (bb).

36

aa) Nach Art. 49 Abs. 1 Satz 2 LV können die Gemeinden jede öffentliche Aufgabe übernehmen, soweit sie nicht anderen Stellen ausschließlich zugewiesen werden; dies ist nur durch ausdrückliche gesetzliche Vorschrift im dringenden öffentlichen Interesse zulässig. Darin drückt sich der Grundsatz dezentraler Aufgabenansiedlung aus. Ebenso wie Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG enthält Art. 49 LV ein verfassungsrechtliches Aufgabenverteilungsprinzip hinsichtlich der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zugunsten der Gemeinden. Das Ziel der Verwaltungsvereinfachung oder der Zuständigkeitskonzentration als solches rechtfertigt die "Hochzonung" einer öffentlichen Aufgaben ebenso wenig wie bloße Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (BVerfGE 79, 127 [150, 153]). Mit diesem Inhalt gilt § 49 Abs. 1 Satz 2 LV aber nur für die Aufgabenverlagerung auf übergeordnete Ebenen der öffentlichen Verwaltung, nicht für die Aufgabenprivatisierung, auch wenn die Folgen aus der Sicht der Gemeinden vergleichbar sein mögen. Das zeigt schon der Wortlaut der Verfassungsnorm; denn die Wortwahl "anderen Stellen ... ausschließlich zugewiesen" passt offenkundig nur auf erstere Fallgestaltung, nicht aber auf letztere. Der Zweck der Bestimmung, die dezentrale Verwaltungsebene gegenüber zentralistischen Tendenzen nach großräumigen Verwaltungsstrukturen zu stärken, bestätigt dies. Mit solchen Tendenzen hat die Aufgabenprivatisierung nichts gemein, zumal von ihr nicht selten ortsansässige, mittelständische Betriebe profitieren werden. Art. 49 Abs. 1 Satz 2 LV beinhaltet kein Verteilungsprinzip zwischen Kommunen und Wirtschaft, sondern allein ein Organisationsprinzip der öffentlichen Verwaltung.

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bb) Das bedeutet nicht, dass der privatisierende Gesetzgeber außerhalb des Kernbereichs der Selbstverwaltungsgarantie frei von jeglichen rechtlichen Bindungen wäre. Alle Verfassungsorgane sind gemäß Art. 1 Abs. 2 - 4 LV zur Wahrung des Gemeinwohls verpflichtet. Deshalb darf nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs auch in das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht nur insoweit eingegriffen werden, als dies durch das Gemeinwohl geboten ist. Bei der Konkretisierung dessen, was das Gemeinwohl fordert, hat der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum. Dessen Ausfüllung prüft der Verfassungsgerichtshof im Wesentlichen darauf, ob die fragliche Regelung von sachgerechten Erwägungen getragen wird, geeignet ist, den mit ihr verfolgten Zweck zu erreichen, und nicht willkürlich ist (VerfGH Rh-Pf, AS 23, 434 [438 f.]).

38

§ 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO erfüllt die Anforderungen, die das Gemeinwohl stellt. Zwei Regelungszwecke waren für die neu gefasste Subsidiaritätsklausel bestimmend, nämlich neben dem schon erwähnten Schutz der Privatwirtschaft die Bewahrung der Gemeinden vor unvertretbaren wirtschaftlichen Risiken (LT-Drs. 13/2306, S. 29). Der letztgenannte Schutzzweck ist in einem größeren Zusammenhang zu sehen: Über den im bisherigen Kommunalwirtschaftsrecht festgelegten Vorrang des Eigenbetriebes als Organisationsform für wirtschaftliche Unternehmen der Gemeinde (§ 92 GemO a.F.) war die tatsächliche Entwicklung hinweggegangen. Die Zahl der kommunalen Unternehmen in privatrechtlicher Rechtsform hatte nicht nur in Rheinland-Pfalz, sondern bundesweit in den letzten Jahren deutlich zugenommen. Um den damit verbundenen Gefahren - nämlich einem schleichenden Kompetenzverlust der kommunalen Vertretungskörperschaften, letztlich einem Erosionsprozess zu Lasten der kommunalen Selbstverwaltung (Schoch, DVBl. 1993, 377 [382]) - entgegen zu wirken, traf der Gesetzgeber verschiedene, aufeinander abgestimmte Maßnahmen: Auf der einen Seite wurde durch den Verzicht auf einen Vorrang bestimmter Rechtsformen für kommunale Unternehmen die Organisationsprivatisierung erleichtert, wobei der neu gefasste § 87 GemO die Steuerung und Kontrolle durch die kommunalpolitisch Verantwortlichen bei Unternehmen in Privatrechtsform verbessern soll. Flankierend wurde auf der anderen Seite der Aufgabenprivatisierung dort Vorrang gegeben, wo eine öffentliche Aufgabe nicht unbedingt von der Gemeinde selbst erfüllt werden muss, sondern gesellschaftlichen Kräften überlassen werden kann. Dieses Regelungsmodell ist in sich ausgewogen und sachgerecht; es hält sich in dem weiten Rahmen, der dem Gesetzgeber bei der Ausfüllung des Gemeinwohlprinzips offen steht.

39

Nur ergänzend sei bemerkt, dass Art. 51 LV in seiner am 8. März 2000 beschlossenen und am 18. Mai in Kraft tretenden Neufassung (GVBl. S. 65) diese Erwägungen zusätzlich stützt. Art. 51 LV schreibt nunmehr - in bewusster Abkehr von der These einer wirtschaftspolitischen Neutralität der Verfassungsordnung (so die bislang h.M.: BVerfGE 50, 290 [336 ff.]; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 77 ff., 401; kritisch: Tettinger, in: Sachs, GG, 2. Aufl., Art. 12 Rn. 14 ff., 177 ff.) - landesverfassungsrechtlich die soziale Marktwirtschaft als Grundlage der Wirtschaftsordnung fest. Ihr Koordinierungsprinzip ist der freie Wettbewerb, der die möglichst breit gefächerte Chance auf privaten Gewinn ebenso einschließt wie das Risiko von Verlust. Die neue Staatszielbestimmung dient ausdrücklich einer "ausgewogenen Unternehmensstruktur". Sie gebietet damit eine zweckentsprechende Aufgabenteilung zwischen dem staatlichen Sektor und dem privaten Sektor und markiert so zusätzlich die Grenzen, die bei richtigem Verständnis schon Art. 49 LV der gemeindlichen Wirtschaftstätigkeit zieht. Mit dem marktwirtschaftlichen Modell - namentlich seinen sozialen und ökologischen Komponenten (Art. 51 Satz 2 LV n.F.) - ist und bleibt zwar eine öffentlichen Zwecken verpflichtete Kommunalwirtschaft weiterhin vereinbar. Diese ist aber kein Selbstzweck; marktwirtschaftlichen Zielen entspricht es, der Privatinitiative dort Vorrang zu geben, wo das gemeinsame Wohl der Einwohnerschaft eine eigene Wirtschaftstätigkeit der Gemeinde nicht erfordert.

40

3. Der angegriffene § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO verletzt schließlich Art. 49 LV auch nicht unter dem Gesichtspunkt mangelnder Bestimmtheit. Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass der Betroffene die Rechtslage konkret erkennen und sein Verhalten an ihr ausrichten kann. Andererseits braucht das Gesetz aber nur so bestimmt zu sein, wie dies nach der Eigenart der zu regelnden Sachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist; Auslegungsschwierigkeiten sind hinnehmbar, wenn sie mit herkömmlichen juristischen Methoden, auch durch Rückgriff auf die Gesetzesmaterialien, bewältigt werden können (BVerfGE 83, 130 [145]; 84, 133 [149]; 90, 1 [16 f.]). Dem fachgerichtlichen Rechtsschutz kommt dabei besondere Bedeutung zu: Im Hinblick auf das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot sind Auslegungsspielräume bei unbestimmten Rechtsbegriffen unschädlich, weil und soweit sie von den Gerichten präzisiert werden können (BVerfGE 87, 234 [263 f.]; Sachs, GG, Art. 20 Rn. 127).

41

Nach diesen Grundsätzen wahrt § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO das Bestimmtheitsgebot. Was den Kreis der in den Leistungsvergleich einzubeziehenden Privaten betrifft, mag der Wortlaut mehrdeutig sein. Doch ist es nicht Sinn des Gesetzes, einen Vergleich zwischen einem konkret beabsichtigten wirtschaftlichen Unternehmen der Gemeinde und imaginären Privatunternehmen zu verlangen; andernfalls wäre der Vergleich uferlos und die Vorschrift nicht handhabbar. Um sich insoweit zu vergewissern, hilft der Rückgriff auf die Gesetzesmaterialien (LT-Drucks. 13/2306, S. 36) und die einschlägige Kommentarliteratur (Gabler/Oster, GemO Rh- Pf, § 85 Anm. 2.3): Unter Berücksichtigung des Normzwecks sind in den Leistungsvergleich nur solche Dritte einzubeziehen, die die von der Kommune beabsichtigte Leistung schon anbieten oder konkret bereit sind, das zu tun. In verfassungswidriger Weise unbestimmt ist § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO auch nicht deshalb, weil der Gesetzgeber ein bestimmtes Markterkundungsverfahren für den Wirtschaftlichkeits- und Qualitätsvergleich zwischen der Gemeinde und einem privaten Dritten nicht vorgeschrieben hat. Auch diese Auslegungsschwierigkeit ist mit herkömmlichen juristischen Methoden zu bewältigen. Denn ein solcher Marktvergleich ist der Praxis auch im Übrigen nicht fremd: Nach § 7 Abs. 2 Satz 2 Bundeshaushaltsordnung - BHO - erhalten private Anbieter in geeigneten Fällen die Möglichkeit darzulegen, ob und inwieweit sie staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken dienende wirtschaftliche Tätigkeiten ebenso gut oder besser erbringen können. An dieses Modell lehnt § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO sich erkennbar an. Deshalb bietet sich hier auch ein entsprechendes Verfahren an, wobei die Gemeinde sich an der zu § 7 BHO ergangenen Verwaltungsvorschrift des Bundesfinanzministeriums orientieren kann (Gabler/Oster, a.a.O.; Henneke, NdsVBl. 1999, 1 [2]).

42

Zuzugestehen ist der Antragstellerin, dass - mehr noch als dem Begriff "wirtschaftlich" - dem Tatbestandsmerkmal "gut" klare inhaltliche Kriterien fehlen. Immerhin liegt es in der Natur der für die Gemeindewirtschaft typischen öffentlichen Zweckbindung, dass insoweit die Nachhaltigkeit der Leistung, also ihre Dauerhaftigkeit und Zuverlässigkeit, eine ausschlaggebende Rolle spielt (s.o.). Den Gemeinden ist hier zum Schutz der Selbstverwaltung bewusst ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, der mit einem Verlust an Regelungsdichte zwangsläufig verbunden ist. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Vergleichskriterien der Wirtschaftlichkeit und Güte im Kommunalwirtschaftsrecht keineswegs neu sind, sondern schon auf die Deutsche Gemeindeordnung von 1935 zurückgehen und später in die Gemeindeordnungen fast aller Länder übernommen wurden. War aber die bisherige Gesetzesfassung des § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO, wonach die Gemeinde schon bei Äquivalenz selbst wirtschaften durfte, in der Praxis handhabbar, kann sich durch die Einführung des "Besser-Prinzips" an diesem grundsätzlichen Befund nichts geändert haben. Ein wesentlicher Gesichtspunkt tritt noch hinzu: § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO n.F. ist, worauf oben in anderem Zusammenhang schon hingewiesen wurde, eine drittschützende Norm. Es wird Aufgabe der Verwaltungsgerichte sein, verbleibende Auslegungsschwierigkeiten im jeweiligen Streitfall zu beseitigen und den unbestimmten Rechtsbegriff dabei, soweit erforderlich, weiter zu präzisieren.

II.

43

§ 90 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 GemO ist mit der Landesverfassung ebenfalls vereinbar.

44

1. Die periodische Berichtspflicht über das "Vorliegen der Voraussetzungen des § 85 Abs. 1", die für alle wirtschaftlichen Unternehmen in Privatrechtsform mit mehr als fünfprozentiger kommunaler Beteiligung sowie für alle als Eigenbetriebe (§ 86 Abs. 3 Satz 3 GemO) oder selbständige Anstalten des öffentlichen Rechts (§ 86 b Abs. 5 Satz 1 GemO) geführten wirtschaftlichen Unternehmen gilt, greift zwar in den Schutzbereich des Art. 49 Abs. 1, 3 LV ein. Denn er berührt, wenn nicht das universelle Aufgabenzugriffsrecht der Gemeinden in Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, so doch jedenfalls deren Befugnis zu eigenverantwortlicher Führung der Geschäfte in diesem Bereich.

45

2. § 90 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 GemO verletzt die Selbstverwaltungsgarantie aber nicht, und zwar weder innerhalb (a) noch außerhalb des Kernbereichs (b).

46

a) Ebenso wenig wie § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO ist § 90 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 GemO dazu angetan, faktisch oder rechtlich zu beseitigen, was herkömmlich das Bild der gemeindlichen Selbstverwaltung in ihren verschiedenen historischen und regionalen Erscheinungsformen durchlaufend und entscheidend prägt. Richtig ist, dass die Berichtspflicht über das in § 85 Abs. 1 GemO näher ausgestaltete kommunalwirtschaftliche Betätigungsverbot insoweit hinaus geht, als sie auch und gerade die schon bestehenden Unternehmen der Gemeinden erfasst. Damit sollen die Gemeinden angehalten werden, etwaige Privatisierungspotentiale periodisch zu überprüfen und gegebenenfalls entsprechende Aufgabenübertragungen zu überdenken (LT-Drs. 13/2306, S. 41). Unter dem Gesichtspunkt des Rechts der Gemeinden, sich öffentlicher Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft (auch weiterhin) anzunehmen, kann indessen die Berichtspflicht den Kernbereich der Selbstverwaltung schon deshalb nicht verletzen, weil mit ihr keinerlei Zwang zur Aufgabe bestehender Unternehmen verbunden ist. Verletzt ist der Kernbereich aber auch nicht unter dem Aspekt der eigenverantwortlichen Führung der kommunalen Geschäfte. Da die freie Bestimmung über die Geschäftsorganisation herkömmlich nicht zum Wesensgehalt der Selbstverwaltung zählt, ist der Kernbereichsschutz hier grundsätzlich auf den (eher hypothetischen denn praktischen) Fall beschränkt, dass der Gesetzgeber durch Einführung eines allumfassenden Weisungsrechts den Kommunen jegliche organisatorische Gestaltungsfreiheit nähme (BVerfGE 91, 228 [239]). Derart weitreichende Auswirkungen sind mit der Berichtspflicht erkennbar nicht verbunden.

47

b) Die Selbstverwaltungsgarantie wird durch § 90 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 GemO auch außerhalb des Kernbereichs nicht verletzt. Denn die Norm ist - unter Beachtung des dem Gesetzgeber zustehenden Gestaltungsspielraums - von sachgerechten Erwägungen getragen, zur Erreichung des verfolgten Regelungszwecks geeignet und nicht willkürlich.

48

Der Zweck der Berichtspflicht besteht darin, ergänzend zu § 85 Abs. 1 GemO, der seine Anforderungen nach Art einer "Momentaufnahme" auf den Zeitpunkt der Errichtung, Übernahme oder wesentlichen Erweiterung des wirtschaftlichen Unternehmens beschränkt, eine wiederkehrende Kontrolle und Aufgabenkritik anzustoßen. Ihr Fernziel ist auf weitere Aufgabenprivatisierung gerichtet; doch setzt sie dabei nicht auf staatlichen Zwang, sondern allein auf den durch Transparenz und Publizität erzeugten faktischen Privatisierungsdruck. Weder diesem Ziel des Gesetzgebers noch dem von ihm gewählten Mittel kann der Verfassungsgerichtshof die Sachgerechtigkeit absprechen.

49

§ 90 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 GemO verstößt insbesondere nicht gegen das von Art. 49 LV mit umfasste Willkürverbot (VerfGH, AS 24, 321 [333]). Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung kommunaler und gemischt kommunal-privater Unternehmen im Verhältnis zu rein privaten Gesellschaften liegt nicht darin, dass nur erstere, nicht aber letztere Gruppe der hier strittigen, über die gesellschaftsrechtlichen Anforderungen hinausgehenden Publizitätspflicht unterworfen ist. Der wesentliche Unterschied zwischen beiden Vergleichsgruppen besteht darin, dass Unternehmen mit maßgeblicher kommunaler Beteiligung, anders als privatwirtschaftliche Erwerbsbetriebe, nicht vorrangig auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind, sondern einem öffentlichen Zweck dienen müssen. Dass das Gesetz an diese Verschiedenheit der Lebenssachverhalte maßgeblich anknüpft, ist verfassungsrechtlich unbedenklich.

50

Die Ungleichbehandlung ist ferner in ihrem Gewicht nicht unangemessen und auch insoweit nicht willkürlich. Die Antragstellerin sieht die von ihr beklagte Diskriminierung vor allem darin, dass der Beteiligungsbericht im Gemeinderat in öffentlicher Sitzung zu erörtern und in geeigneter Form der Einwohnerschaft zugänglich zu machen ist (§ 90 Abs. 2 Sätze 4 bis 6 GemO). Eben diese Handhabung entspricht aber dem Zweck des Gesetzes; an ihm gemessen sind die Folgen der Regelung nicht unverhältnismäßig. Die neu geschaffene Berichtspflicht soll für mehr Transparenz in der Kommunalwirtschaft sorgen. Zwar liegt (auch) der rheinland-pfälzischen Kommunalverfassung gemäß Art. 28 Abs. 1 GG und Art. 50 Abs. 1 LV das repräsentative Modell bürgerschaftlicher Interessenvertretung zugrunde. Trotzdem ist es nicht nur für die Ratsmitglieder, sondern auch und gerade für die Öffentlichkeit von erheblichem Interesse, in welcher Form, in welchem Umfang und mit welchen Ergebnissen die Gemeinde sich wirtschaftlich betätigt. Die Bürger können nicht nur über die Teilnahme an Wahlen, sondern in verschiedener Weise auch unmittelbar auf die kommunale Willensbildung Einfluss nehmen; Einwohnerantrag, Bürgerbegehren und Bürgerentscheid (§§ 17 f. GemO) sind wichtige und in den letzten Jahren weiter ausgebaute und verstärkte Elemente bürgerschaftlicher Mitwirkung. Erst aus der verfassungsrechtlich gewollten Teilnahme der Bürger an der Kommunalverwaltung rechtfertigt sich letztlich die prinzipielle gemeindliche Zuständigkeit in örtlichen Angelegenheiten (BVerfGE 79, 127 [151]). Insofern ist es nur konsequent, dass die Gemeindeverwaltung nicht nur dem Gemeinderat, sondern auch der Öffentlichkeit Rechenschaft darüber abzulegen hat, ob und inwieweit sie ihre wirtschaftlichen Betätigungen und Verflechtungen (noch) für gerechtfertigt hält.

51

Den Einwand, die Berichtspflicht greife grob verzerrend in den Wettbewerbsprozess ein, indem sie die Gemeinden zu selbstschädigender, ja ruinöser Offenlegung der eigenen Unternehmensverhältnisse zwinge, teilt der Verfassungsgerichtshof nicht. Das Gesetz bezweckt, die Privatisierungsdiskussion anzustoßen und in Gang zu halten, nicht aber, die Kommunalwirtschaft mittels der Veröffentlichung von Geschäftsgeheimnissen zur Aufgabe zu zwingen. Deshalb begnügt § 90 Abs. 2 Satz 3 GemO sich damit, "Angaben" über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 85 Abs. 1 für das Unternehmen zu verlangen, und ist zudem als Soll-Vorschrift ausgestaltet. Ist konkret erkennbar, dass die Gemeinde bestimmte Vergleichsdaten nicht offenlegen kann, ohne sich selbst (und unter Umständen auch einen oder mehrere ihrer privaten Konkurrenten) im Wettbewerb zu benachteiligen, braucht sie diese Einzelheiten nicht in den Bericht aufzunehmen. Ob sie ihren Beteiligungsbericht in diesem Sinne sachgerecht abgefasst und eingegrenzt hat, ist gegebenenfalls von der Kommunalaufsichtsbehörde (§ 90 Abs. 3 GemO) zu überprüfen.

52

3. § 90 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 GemO ist schließlich auch hinreichend bestimmt. Auslegungsschwierigkeiten hinsichtlich der Reichweite der Berichtspflicht im Einzelfall sind nach der Eigenart des Sachverhalts unvermeidlich, lassen sich aber mit Rücksicht auf den Normzweck gemäß den oben angestellten Erwägungen bewältigen. Unzutreffend ist der Vorwurf, das Gesetz lasse nicht erkennen, auf welche Maßnahmen eine Gemeinde sich einstellen muss, wenn sie in dem Beteiligungsbericht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO für ein bestehendes (also weder neu errichtetes noch übernommenes oder wesentlich erweitertes) Unternehmen nicht nachweisen kann. Diese Frage beantwortet sich unmittelbar aus Wortlaut und Systematik des Gesetzes: Wie bereits ausgeführt, hat der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen, bestehende Unternehmen und damit die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden als solche den Schranken des § 85 Abs. 1 GemO zu unterwerfen. Der insoweit allein anwendbare § 90 Abs. 2 GemO verpflichtet die Gemeinden nur zur Erstellung, fristgerechten Vorlage und Erörterung des Beteiligungsberichts sowie zur Unterrichtung der Öffentlichkeit in geeigneter Form. Das Schweigen des Gesetzes über weiter gehende Rechtsfolgen ist beredt. Art. 49 Abs. 3 Satz 2 LV beschränkt die staatliche Kommunalaufsicht darauf, dass die Gemeinden ihre Verwaltung im Einklang mit den Gesetzen führen. Mehr als das gesetzlich Gebotene, insbesondere der Rückzug der Gemeinde aus dem bestehenden Wirtschaftsunternehmen, welches den Gegenstand des Berichts bildet, ist deshalb nicht erzwingbar.

III.

53

Das Verfahren ist gemäß § 21 Abs. 1 LGVerfGH kostenfrei. Jeder Beteiligte trägt seine eigenen Auslagen selbst; hiervon gemäß § 21 a Abs. 3 LGVerfGH abzuweichen, besteht kein Anlass.