Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-09-08, Aktenzeichen 13 U 42/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0908.13U42.99.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 4. Februar 1999 - 18 O 148/98 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Klägerin wendet sich im Ergebnis ohne Erfolg
dagegen, daß das Landgericht die von der Klägerin mit 18.440,55 DM
geltend gemachte - streitige - Restwerklohnforderung bereits daran
hat scheitern lassen, daß die Klägerin auf weitergehende Ansprüche
wirksam verzichtet hat. Die Restwerklohnforderung der Klägerin ist
jedenfalls mit der Einlösung des zweiten Schecks über 15.000,00 DM,
den die Beklagten ihr mit Schreiben vom 12.03.1998 übersandt haben,
erloschen.

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Die Berufung rügt allerdings mit Recht, daß das angefochtene
Urteil auf verfahrensfehlerhafter Grundlage ergangen sei. Das
Landgericht hätte nicht ohne Vernehmung des Bauleiters T.
entscheiden dürfen; jedenfalls hätte es sich durch Nachfrage
vergewissern müssen, wenn es die im Haupttermin zu Protokoll
genommene Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin, "auf
den Zeugen T. für diese Instanz nicht verzichten" zu wollen, nicht
als gegenbeweisliche Benennung dieses Zeugen verstehen zu müssen
glaubte.

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Die Beklagten hatten bereits mit Schriftsatz vom 18.08.1998 auf
eine Vernehmung des von ihnen für die Vereinbarung vom 29.01.1998
als Zeuge benannten Bauleiters T. verzichtet, sofern dem Gericht
die urkundenbeweisliche Verwertung des Protokolls über die
Vernehmung dieses Zeugen im einstweiligen Verfügungsverfahren vor
derselben Kammer (allerdings in anderer Besetzung) genüge. Der
Zeuge wurde daraufhin durch prozeßleitende Verfügung zum
Haupttermin geladen (unter Anforderung eines entsprechenden
Kostenvorschusses der Beklagten). Da er nicht zum Termin erschienen
ist, erging gegen ihn ein Ordnungsmittelbeschluß. Nach vergeblichen
Vergleichsbemühungen des Gerichts wies der Prozeßbevollmächtigte
der Klägerin auf das gegen den Geschäftsführer der Klägerin
anhängige, auf eine Anzeige der Beklagten wegen Abgabe einer
falschen eidesstattlichen Versicherung im einstweiligen
Verfügungsverfahren beruhende Ermittlungsverfahren (11 Js 359/98
StA Bonn) hin und beantragte die Aussetzung des Zivilrechtsstreits
wegen Vorgreiflichkeit jenes Ermittlungsverfahrens. Als die Kammer
daraufhin in Aussicht stellte, über den Aussetzungsantrag "in einem
gesonderten Termin - ggfls. auch in einem Urteil" zu entscheiden,
kam es zu der Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin,
auf den Zeugen T. nicht verzichten zu wollen.

Unter diesen Umständen ist bereits die Annahme der Kammer
verfehlt, der Bauleiter T. sei von den Beklagten nicht mehr als
Zeuge für die von ihnen behauptete Vereinbarung vom 29.01.1998
benannt und damit nicht mehr als Beweismittel in das Verfahren
eingebracht. Die Erklärung der Beklagten, auf eine Vernehmung des
Zeugen vor dem Prozeßgericht zu verzichten, falls das Gericht den
Beweis bereits aufgrund urkundenbeweislicher Verwertung als
erbracht ansehe, ist kein Verzicht auf den Zeugen i.S.d. § 399 ZPO,
sondern lediglich ein Verzicht auf die Unmittelbarkeit der
Beweisaufnahme (§ 355 Abs.1 ZPO) unter hilfsweiser
Aufrechterhaltung des Zeugenbeweisangebotes. Die Erklärung des
Prozeßbevollmächtigten der Klägerin, nicht auf den Zeugen
verzichten zu wollen, wäre sinnlos, wenn man sie nicht als
gegenbeweisliche Benennung des Zeugen verstehen würde. Der
urkundenbeweislichen Verwertung konnte die Klägerin nicht
widersprechen und hat sie auch nicht widersprochen, so daß sich die
Frage, ob ein solcher Widerspruch allein bereits als
(gegenbeweislicher) Antrag auf Vernehmung des Zeugen zu verstehen
wäre (verneinend z.B. BGH VersR 1970, 322) oder jedenfalls dem
Gericht gemäß § 139 Abs.1 ZPO Veranlassung zu einer Nachfrage geben
müßte (so z.B. OLG Köln, VersR 1993, 1366), nicht stellt. Da
prozessuale Erklärungen grundsätzlich so auszulegen sind, daß sie
einen Sinn ergeben, wäre unter den dargestellten Umständen eine
klarstellende Nachfrage des Gerichts unabweisbar geboten gewesen,
wenn die Kammer die Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der
Klägerin nicht eindeutig als konkludenten Antrag auf Vernehmung des
Zeugen ansah.

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Einer Beweisaufnahme zu der strittigen Vereinbarung vom
29.01.1998 bedarf es indessen deshalb nicht, weil sich die Klägerin
jedenfalls aufgrund der Einlösung des ihr mit Einschreiben der
Beklagten vom 12.03.1998 übersandten zweiten Schecks über 15.000,00
DM so behandeln lassen muß, als habe sie diese Vereinbarung
nachträglich bestätigt.

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In ihrem Schreiben vom 12.03.1998 haben
die Beklagten erneut - wie schon zuvor mit Schreiben vom 11.02.1998
- aus ihrer Sicht das Ergebnis des Gesprächs vom 29.01.1998
dargestellt. Weiter heißt es in jenem Schreiben: "Den ersten
Teil unserer vereinbarten Ratenzahlung erfüllten wir durch die
Zahlung vom 29. Januar 1998. Zum Ausgleich der zweiten Teilzahlung
und somit Abschluß unseres Vergleichs erhalten Sie anliegend einen
Verrechnungsscheck in Höhe von DM 15.000. Hiermit sind alle
gegenseitigen Forderungen mit Ausnahme derer aus
Gewährleistungsansprüchen erfüllt und ausgeglichen, was auch Sie
durch Annahme dieses Schecks und dessen Einlösung noch einmal
ausdrücklich bestätigen".

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Die Klägerin hat zwar durch
Antwortschreiben ihres Geschäftsführers vom 13.03.1998 erklärt,
weiterhin auf der Begleichung ihrer Gesamtforderung zu bestehen.
Das schließt es aus, die Einziehung des Schecks im Sinne einer
Bestätigung der von den Beklagten behaupteten Vereinbarung oder als
Annahme eines in dem Schreiben der Beklagten zu sehenden
Vergleichsangebotes zu deuten. Eine andere Frage ist es, ob sich
die Klägerin nicht aufgrund ihres Verhaltens jedenfalls so
behandeln lassen muß, als sei ein solcher Vergleich oder
Erlaßvertrag zustande gekommen. Dies ist unter den vorliegenden
Umständen zu bejahen:

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Aus dem Schreiben der Beklagten ergab sich unmißverständlich,
daß die Klägerin von dem beigefügten Scheck nur Gebrauch machen
durfte, wenn sie akzeptierte, daß damit alle gegenseitigen
Forderungen mit Ausnahme derer aus Gewährleistungsansprüchen
erfüllt und ausgeglichen sind. Der Empfänger eines solchen
Schreibens verhält sich mit der Einlösung des Schecks grundsätzlich
nur dann rechtmäßig und redlich, wenn er auch die Voraussetzungen
akzeptiert, an die der Absender sie geknüpft hat (vgl. BGH NJW-RR
1986, 415; BGH NJW 1990, 1656). Ausweislich seines Schreibens vom
13.03.1998, das auf das Schreiben der Beklagten vom 12.03.1998
Bezug nimmt, hat der Geschäftsführer der Klägerin dessen Inhalt zur
Kenntnis genommen. Er muß sich daher dessen bewußt gewesen sein,
daß er den Scheck nur annehmen und einlösen durfte, wenn er die
hieran im Schreiben der Beklagten geknüpfte Bedingung akzeptierte.
Die Erklärung eines gegenteiligen Willens gleicht der Abgabe einer
Willenserklärung unter dem geheimen Vorbehalt, sie solle nicht
gelten, und ist daher entsprechend § 116 BGB rechtlich unbeachtlich
(so auch BGH NJW-RR 1986, 415 und OLG Hamm, NJW-RR 1998, 1662). Im
Ergebnis gleich bleibt es, wenn man das Erklärungsverhalten des
Geschäftsführers der Klägerin als sog. "protestatio facto
contraria" (Verwahrung gegen die Deutung des eigenen Verhaltens als
Willenserklärung bestimmten Inhalts) dem Anwendungsbereich des §
242 BGB zurechnet und deshalb die Klägerin so behandelt, als sei
der Vergleich (oder Erlaßvertrag) zustande gekommen (in BGH NJW-RR
1987, 937 ist dies nur deshalb verneint worden, weil die
Scheckübersendung dort mit einem Angebot zum Abschluß eines
Treuhandvertrages verbunden war und es nicht vertretbar erschien,
den Empfänger unter Berufung auf Treu und Glauben "in die Pflichten
eines Treuhandvertrages hineinzuzwingen").

Es liegen hier keine Umstände vor, welche die Annahme
rechtfertigen können, daß die Klägerin unbewußt in eine sog.
"Erlaßfalle" heineingelockt worden ist, wie sie unter Ausnutzung
der oben angeführten BGH-Rechtsprechung zunehmend von "pfiffigen"
Schuldnern aufgebaut wurde, um sich durch Scheckübersendungen mit
völlig unrealistischen Vergleichsangeboten, die in krassem
Mißverhältnis zu unstreitigen oder gar titulierten Forderungen des
Gläubigers standen, von ihrer Schuld "freizutricksen" (E.
Schneider, "Der Trick mit dem Scheck", MDR 1999, 195 f.; OLG
München, MDR 1998, 1236; OLG Dresden, WM 1999, 488 m.w.Nachw.).
Unstreitig hatte hier am 29.01.1998 eine Verhandlung zwischen den
Parteien - in Anwesenheit des Bauleiters T. - stattgefunden mit dem
Ziel einer Einigung über die noch offenen Restwerklohnforderungen
der Klägerin. Unstreitig ist auch, daß der Geschäftsführer der
Klägerin hierbei durchaus zu einem - dem Umfang nach allerdings
streitigen -Nachlaß unter Einschluß der angekündigten
Nachtragsforderungen bereit war. Auf die Mahnung der Klägerin vom
09.02.1998 über eine Restforderung in Höhe von 15.965,31 DM aus den
beiden Hauptrechnungen vom 30.12.1997 (nach Abzug des Schecks vom
29.01.1998) haben die Beklagten mit Schreiben vom 11.02.1998 das
"Ergebnis unserer Vereinbarung vom 29. Januar 1998" wie folgt
festgehalten:

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"1. eine angemessene Reduzierung der
Schlußzahlung auf insgesamt 30.000 DM

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2. Zahlung in zwei Raten, und zwar

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12

a) sofort 15.000 DM

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##blob##nbsp;

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b) bis spätestens in drei Monaten -
ohne jegliche Zinsvereinbarung - die restlichen 15.000 DM

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Nachdem wir die erste Rate fristgemäß
geleistet haben und seit unserem Gespräch noch keine 14 Tage
vergangen sind, ist uns Ihr vorbezeichnetes Mahnschreiben völlig
unverständlich........ Wir gehen daher davon aus, daß Ihnen ein
Versehen unterlaufen ist."

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Die Klägerin hat hierauf kommentarlos
mit weiteren Mahnungen und der Erteilung einer Zusatzrechnung vom
28.02.1998 reagiert. Die Beklagten haben hierzu in dem bereits oben
auszugsweise zitierten Schreiben vom 12.03.1998 angemerkt:

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"Ihre aktuellen Rechnungslegungen, die
wenig bis nichts mit unserer Vereinbarung zu tun haben, werden wir
im Sinne unseres Vergleichs unbeachtet lassen. Abschließend dürfen
wir vielleicht noch erwähnen, daß unser Architekt uns davon abriet,
diesen Kompromiß mit ihnen einzugehen, weil er der Meinung ist, daß
wir mit der versprochenen und hiermit auch geleisteten Zahlung
(immerhin insgesamt 50.050 DM) zuviel Entgegenkommen bewiesen
hätten, weil ihre tatsächlich gerechtfertigte Forderung doch
deutlich unter der Gesamtsumme zurückbliebe. Da aber der Sinn eines
Kompromisses wohl immer der ist, daß beide Seiten aufeinander
zugehend "etwas dazu tun" und zur Vermeidung eines Streits
beitragen, haben wir diesen Rat nicht befolgt, vielmehr den
Kompromiß geschlossen und ihn auch gehalten. Nun ist es an Ihnen,
dies auch zu tun und sich an unsere ebenso gerechtfertigte wie
beweisbare Vereinbarung zu halten."

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Die Beklagten handelten damit aus ihrer
unmißverständlich dargelegten Sicht vertragskonform. Wenn die
Klägerin dem widersprechen wollte, dann durfte sie redlicherweise
auch den ausschließlich zur Erfüllung dieser Vereinbarung unter der
Voraussetzung ihrer Bestätigung übersandten Scheck der Beklagten
nicht einlösen. Als Folge ihres widersprüchlichen Verhalten ist
daher unabhängig davon, ob tatsächlich am 29.01.1998 die von den
Beklagten behauptete Vereinbarung zustande gekommen war, mit der
Einlösung des zweiten Schecks über 15.000,00 DM die
Restwerklohnforderung der Klägerin insgesamt erloschen.

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Aus den vorstehenden Gründen muß es im Ergebnis bei der
Abweisung der Klage verbleiben.

20

Gemäß § 97 Abs.1 ZPO hat die Klägerin
auch die Kosten der Berufung zu tragen. Die verfahrensfehlerhafte
Handhabung des Landgerichts gibt dem Senat keine Veranlassung zu
einer Anordnung nach § 8 Abs.1 S.1 GKG, weil nicht davon
ausgegangen werden kann, daß allein diese
Verfahrensfehlerhaftigkeit die Klägerin zu der Berufung veranlaßt
hat.

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Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr.10, 713 ZPO.

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Streitwert der Berufung und Beschwer der Klägerin durch dieses
Urteil: 18.440,55 DM.