Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2012-07-17, Aktenzeichen 17 U 148/11

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 19. Juli 2011 - 2 O 301/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 102.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der Emittentin Lehman Brothers Treasury Co. B.V. in Anspruch.

2

Der Kläger und seine Ehefrau, die Zeugin M, sind seit der Eröffnung eines Wertpapierdepots am 26.03.2003 Kunden der Beklagten, die früher unter der Bezeichnung C firmierte.

3

Nach einem Beratungsgespräch mit dem damals bei der Beklagten angestellten Zeugen T, über dessen Inhalt Streit besteht, erwarb der Kläger, damals 68 Jahre alt und Rentner mit einem bei der C angelegten Gesamtvermögen von 479.140 EUR und einem Gesamtvermögen bei anderen Banken zwischen 100.001 EUR und 150.000 EUR, am 17.12.2007 von dem insgesamt anzulegenden Betrag von 305.000 EUR entsprechend der Empfehlung der Beklagten 100 Bonus Express Defensiv Zertifikate II der Emittentin Lehman Brothers Treasury Co. B.V. zum Preis von 102.000 EUR (im Folgenden Lehman-Zertifikate). Ferner investierte er 103.000 EUR in eine kapitalgeschützte Anleihe der Emittentin BNP Paribas (Alpha Express Europa/USA Anleihe II mit der WKN BN0KY0) und legte 100.000 EUR im Rahmen der von der Beklagten offerierten Anlage „Rendite Plus“ als Festgeld an.

4

In der vom Kläger unterschriebenen Kauforder (Anlage B 27) findet sich bezüglich der Lehman-Zertifikate ein Hinweis auf einen Ausgabeaufschlag (AA) in Höhe von 2 %, den die Beklagte erhalten sollte. Ferner erhielt diese von der Emittentin dieser Zertifikate noch eine Vertriebsvergütung bzw. einen Preisnachlass von 27,50 EUR je Zertifikat.

5

In der Wertpapiersammelorder ist (unter „Vergütungsvereinbarung“ unmittelbar über der Unterschrift des Kunden) formuliert:

6

„Sonstige Rückvergütungen bzw. Vertriebsfolgeprovisionen bei der Zeichnung von Zertifikaten oder Fonds werden in den Produktinformationen ausgewiesen. Der unterzeichnende Kunde stimmt zu, dass C die genannten Vergütungen als Entgelt für ihre Tätigkeit einbehält.“

7

Unter „Hinweis allgemein“ ist festgehalten:

8

„Anlagen in diese Produkte sind keine Bankeinlagen und sind nicht durch C… oder den Einlagensicherungsfonds garantiert. Die Performance der Vergangenheit lässt keine Rückschlüsse auf die zukünftige Wertentwicklung zu. Der Wert der Anlage unterliegt den Schwankungen des Marktes, welche zum ganzen oder teilweisen Verlust des Investments führen können. Der Erwerb dieser Produkte ist mit Kosten/ Gebühren verbunden. …“.

9

Das Risikoprofil des Klägers (Anlage B 25) gibt an, dass er Erfahrungen und Kenntnisse bis zur Risikoklasse 4 habe, dass seine künftige Anlagestrategie ausgewogen mit einem maximalen Risikoanteil von 55 % sein solle und dass seine Aufträge nur in Übereinstimmung mit seinem Risikoprofil ausgeführt werden sollen. In der Kauforder (Wertpapiersammelorder; Anlage B 27) ist die Risikoklasse der Lehman-Zertifikate mit Risikoklasse 3 angegeben und ferner angemerkt, durch Ausführung der Order werde der Risikoanteil reduziert und der Anteil Risikoklasse 4 sei im zugelassenen Bereich.

10

Bei den gezeichneten Lehman-Zertifikaten handelte es sich um indexorientierte Zertifikate, die - wie die vom Kläger am 13.09.2006 erworbenen und vorzeitig zurückgezahlten Premium Express Defensiv 5 Zertifikate - auf den Dow Jones EuroSTO... 50-Index als Basiswert bezogen und mit einem Risikopuffer von 50 % versehen waren. Die Zertifikate hatten eine maximale Laufzeit von fünf Jahren. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die Anlage B 14 verwiesen. Infolge der Insolvenz der Emittentin und der Garantin Lehman Brothers im September 2008 geht der Kläger von einem Totalverlust der von ihm gezeichneten Lehman-Anlage aus.

11

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

12

Wegen des weiteren Parteivorbringens, der erstinstanzlichen Anträge und der tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

13

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Ehefrau des Klägers und des Bankmitarbeiters T als Zeugen abgewiesen. Der Kläger habe keinen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung oder verschwiegener Rückvergütungen. Er habe nicht bewiesen, dass die Beklagte ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag verletzt hat. Insbesondere stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest, dass die Beklagte gegen die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung verstoßen hat. Unabhängig von den erstellten Risikoprofilen ergebe sich auch aus dem bisherigen Anlageverhalten des Klägers, dass er in gewissem Umfang bereit gewesen sei, Risiken zu akzeptieren. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe auch nicht fest, dass der Kläger in dem Beratungsgespräch eine absolut sichere Anlage ohne Verlustrisiken oder eine Festgeldanlage verlangt hat. Einem lediglich tendenziell konservativen und auf Sicherheit bedachten Anleger, der - wie der Kläger - bereit sei, in begrenztem Umfang auch Verlustrisiken zu akzeptieren, hätten die streitbefangenen Lehman-Zertifikate empfohlen werden dürfen, zumal bei Aufteilung des Gesamtanlagebetrags auf drei verschiedene Anlagen (Lehman-Zertifikate, Zertifikate mit Kapitalschutz einer anderen Emittentin, Festgeldanlage). Durch diese Streuung des Anlagebetrags sei das Verlustrisiko reduziert und damit dem Sicherheitsbedürfnis des Klägers Rechnung getragen worden.

14

Durch die Beweisaufnahme habe sich nicht feststellen lassen, dass die Beklagte den Kläger nicht zutreffend über die Funktionsweise sowie die Chancen und Risiken des Lehman-Zertifikats aufgeklärt habe. Es stehe Aussage gegen Aussage, ohne dass gewichtige Anhaltspunkte dafür bestünden, welche der gegensätzlichen Aussagen richtig sei. Die vom Zeugen T beschriebene Unterrichtung des Klägers genüge den Anforderungen an eine objektgerechte Beratung, weil die Funktionsweise und die wesentlichen Risiken des Lehman-Zertifikats vollständig und richtig wiedergegeben seien. Insbesondere habe der Zeuge T nach seiner - durch die Aussage der Zeugin M nicht widerlegten - Darstellung über das Emittentenrisiko und über das Kursverlustrisiko bei einer Berührung der Sicherheitsbarriere von 50 % informiert. Anhand dieser Informationen sei für den Anleger erkennbar gewesen, dass es bei dem Zertifikat zu Kursverlusten und im schlimmsten Fall sogar zum Totalverlust kommen könne. Die Erklärung des Zeugen T, die Anlage sei „sicher“, habe der Kläger im Kontext der Aufklärung über ein bestehendes Emittenten- und Kursverlustrisiko nicht im Sinne einer absoluten Sicherheit der Anlage, sondern nur im Sinne einer relativen Sicherheit verstehen dürfen, da die Verwirklichung des Emittentenrisikos als unwahrscheinlich anzusehen und das Kursverlustrisiko durch die Sicherheitsbarriere von 50 % abgefedert gewesen sei. Sie stelle daher keinen Beratungsfehler dar.

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Über das Nichtbestehen einer Einlagensicherung habe der Kläger nicht eigens unterrichtet werden müssen. Wenn auf die Möglichkeit eines Totalverlusts hingewiesen werde - was nach der Aussage des Zeugen T hier der Fall gewesen sei - bedürfe es keiner gesonderten Aufklärung mehr darüber, dass das Zertifikat nicht der deutschen Einlagensicherung unterliege. Schließlich habe es im Zeitpunkt der Anlageempfehlung im Dezember 2007 auch keine Hinweise auf eine bevorstehende Insolvenz der Bank Lehman Brothers gegeben, der damals von den führenden Ratingagenturen noch eine hohe Bonität attestiert worden sei.

16

Die Beklagte sei dem Kläger auch nicht wegen verschwiegener Rückvergütungen zum Schadensersatz verpflichtet. Der Kläger habe jedenfalls nicht bewiesen, dass er über den Umstand, dass die Beklagte den in der Wertpapiersammelorder ausgewiesenen Ausgabeaufschlag von 2 % erhalte, nicht aufgeklärt worden sei. Bereits in der Wertpapiersammelorder vom 17.12.2007 finde sich unmittelbar über der Unterschrift des Klägers in dem mit „Vergütungsvereinbarung“ überschriebenen Absatz ein Hinweis darauf, dass die C für die Auftragsdurchführung beim Erwerb von Fondsanteilen oder Zertifikaten vom Emittenten „den o.g. Ausgabeaufschlag (AA) sowie o.g. Vertriebsfolgeprovision (VFP)“ erhalte. Über die daneben von der Beklagten noch erzielte Vergütung durch den ihr von der Emittentin gewährten Rabatt von 2,75 % (Preisnachlass auf den Ausgabepreis) habe die Beklagte keine Auskunft erteilen müssen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

18

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der den mit der Klage geltend gemachten Anspruch in vollem Umfang weiterverfolgt. Er wendet sich zunächst gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts. Er hält ferner daran fest, ihm hätten die Lehman-Zertifikate nicht empfohlen werden dürfen, weil er nach seinen Anlagezielen jegliches Risiko habe ausschließen wollen. Er sei nicht vollständig über die Funktionsweise und Risiken der Lehman-Zertifikate und die fehlende Einlagensicherung aufgeklärt worden. Der Kläger macht weiterhin geltend, es habe schon im Dezember 2007 Hinweise auf eine bevorstehende Insolvenz von Lehman Brothers gegeben. Schließlich hafte die Beklagte ihm auch unter dem Gesichtspunkt der verschwiegenen Rückvergütung und wegen Verstoßes gegen § 31d WpHG in der ab dem 01.11.2007 geltenden Fassung, was zur Nichtigkeit des Anlagegeschäfts nach den §§ 134, 138 BGB führe. Es liege kein Festpreisgeschäft, sondern ein Kommissionsgeschäft vor. Anderes habe die Beklagte zu beweisen. Ein Festpreisgeschäft könnte nur in Betracht kommen, wenn die Beklagte bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Zertifikate in ihrem Bestand gehabt hätte, was aber nicht der Fall gewesen sei.

19

Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 19.07.2011 (Az. 2 O 301/10) aufzuheben und

21

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 102.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten seit dem 04.01.2008 bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung von 100 Stück Zertifikaten der WKN A0SUEV zu bezahlen;

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2. festzustellen, dass sich die Beklagte im Verzug der Annahme befindet;

23

3. die Beklagte zu verurteilen, an die klagende Partei 2.440,69 EUR außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

24

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

26

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

27

1. Der Kläger hat eine Pflichtverletzung der Beklagten in dem Beratungsgespräch mit deren Berater T am 17.12.2007 nicht bewiesen. Der Mitarbeiter der Beklagten hat sowohl auf das allgemeine Emittentenrisiko (Bonitätsrisiko) hingewiesen, auch wenn er zugleich eine konkrete Insolvenzgefahr als unwahrscheinlich dargestellt hat (vergleichbar einer „Pleite“ der Deutschen Bank), als auch die Funktionsweise der Zertifikate mit Basiswert und Sicherheitsbarriere erläutert. Klargestellt war auch, dass die Beklagte den Ausgabeaufschlag erhält. Über ihre Gewinnmarge und den ihr von der Emittentin gewährten Nachlass auf den Emissionspreis (Nennwert des Zertifikats) in Bezug auf das Deckungsgeschäft musste die Beklagte den Kläger nicht unterrichten.

28

Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellte Tatsachen seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche konkreten Zweifel vermag die Berufung nicht aufzuzeigen. Konkrete Anhaltspunkte lägen etwa vor, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich wäre oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen würde. Konkrete Zweifel könnten sich auch aus einem Verfahrensfehler im Rahmen der Beweiswürdigung ergeben. Hieran gemessen ist die Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Urteil nicht zu beanstanden. Aus den Entscheidungsgründen wird deutlich, dass das Landgericht die Aussage der beiden vernommenen Zeugen gewürdigt und bewertet hat, sich aber nicht von der Richtigkeit des Klägervorbringens hat überzeugen können. Die deshalb getroffene Beweislastentscheidung zu Lasten des Klägers entspricht der Rechtslage.

29

Der Senat tritt der Beweiswürdigung des Landgerichts bei, ohne dass es einer erneuten Vernehmung der Zeugen bedurfte. So sagte die Zeugin M, Ehefrau des Klägers, zwar aus, Herr T habe im Hinblick auf die Anlage geäußert, dass diese sicher sei. In diesem Zusammenhang habe er sie gefragt, ob sie (die Zeugin und ihr Ehemann, der Kläger) sich vorstellen könnten, dass die Deutsche Bank in Schwierigkeiten gerate. So würde es sich auch hier verhalten. Auf nochmalige Nachfragen erläuterte die Zeugin, sie schließe aus, dass Herr T auf Verlustrisiken hingewiesen habe. Auf ihre Frage, wie sicher das Papier sei, habe er lediglich die Gegenfrage gestellt, ob sie sich vorstellen könnten, dass die Deutsche Bank in Schwierigkeiten gerate. Er habe damit sinngemäß gemeint, die Deutsche Bank würde niemals „Pleite“ gehen. In diesem Sinne hätten sie das auch verstanden.

30

Auf die Frage, wie Herr T die Anlage beschrieben habe, erklärte die Zeugin, er habe lediglich gesagt, dass es ein gutes Papier sei und dass es sicher sei. Im Weiteren, ob er sonst etwas zur Funktionsweise oder auch zum EuroSto... gesagt hätte, war sie jedoch überfragt und konnte dazu keine Angaben machen. Auf die nochmalige Frage, ob und wie Herr T die Funktionsweise der Lehman-Anlage beschrieben habe, bestätigte sie wiederum, dass sie insoweit überfragt sei. Herr T habe nur gesagt, die Wahrscheinlichkeit, dass etwas passiere, sei genauso hoch wie die, dass die D „Pleite“ gehe.

31

Demgegenüber gab der Zeuge T an, er habe, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein Kunde ein Lehman-Zertifikat gezeichnet habe, in der Regel das Zertifikat besprochen. Er habe im damaligen Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass die Aktienmärkte „hoch“ gewesen seien und das Zertifikat demgegenüber ein Sicherheitspolster aufweise. Durch dieses Sicherheitspolster - der Puffer habe hier 50 % betragen - sei das bei Aktien übliche Schwankungsrisiko abgefedert worden. Er habe desweiteren den EuroSto... erläutert sowie die Sicherheitsbarriere. Er habe auch erläutert, was passiere, wenn der Herausgeber des Zertifikats nicht mehr existiere. Auf die Frage, was er zu den Risiken der Anlage gesagt habe, legte der Zeuge dar, er habe das Emittentenrisiko erläutert. Es könne sein, dass er in diesem Zusammenhang etwas zur Pleitewahrscheinlichkeit der D gesagt habe. Er habe ferner ausgeführt, was passiere, wenn der EuroSto... unter die Marke von 50 % falle. Schließlich habe er erläutert, was passiere, wenn der EuroSto... auf null stehe. In dieser Weise habe er generell aufgeklärt. Auf Frage, was er zu möglichen Gebühren und Ausgabeaufschlägen erläutert habe, gab der Zeuge an, er habe in der Regel darüber gesprochen und dazu ausgeführt, dass Kosten in Höhe von 2 % oder 3 % für den Kauf anfielen und die C außerdem für die Vermittlung noch etwas dazu erhalte, was auf den Preis bzw. die Rendite jedoch keinen Einfluss habe. Zu den 2 % oder 3 % Kosten für den Kauf der Zertifikate habe er in der Regel gesagt, dass das die C bekomme, wer habe es auch sonst bekommen sollen.

32

Bei dieser Sachlage ist das vom Landgericht erreichte Beweisergebnis (non liquet, es steht Aussage gegen Aussage) nicht zu beanstanden. Es oblag dem Kläger, eine konkrete unzutreffende Erklärung der Beklagten zur Überzeugung des erkennenden Gerichts nachzuweisen oder deren Behauptung zu widerlegen, sie hätte die Funktionsweise des Zertifikats erläutert und die erforderlichen Hinweise, auch zu dem bei ihr verbleibenden Ausgabeaufschlag, gegeben und ihre Aufklärungspflicht somit nicht verletzt.

33

2. Ein Haftungsgrund ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Vorbringen des Klägers, die Beklagte habe nicht über die von ihr aus dem Geschäftsabschluss erzielte Zuwendung der Emittentin von weiteren 2,75 % (über den Ausgabeaufschlag von 2 % hinaus) aufgeklärt.

34

Die vom Bundesgerichtshof für die Beratung einer Bank gegenüber ihren Kunden unter Berücksichtigung der bestehenden Vertragsbeziehung zwischen ihnen und den daraus folgenden Besonderheiten angenommenen Grundsätze über die Aufklärung von Rückvergütungen (sogenannte „kick back-Rechtsprechung“) greift hier schon deshalb nicht ein, weil die Parteien ein Festpreisgeschäft abgeschlossen haben.

35

Rückvergütungen im Rechtssinn liegen nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Ausgabegesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, ZIP 2009, 2380 Rn. 31; Beschlüsse vom 09.03. und 19.07.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 und 1506). Das war hier nicht der Fall.

36

Zunächst hat die Beklagte in dem Kurzprospekt (Anlage B 14) mitgeteilt, dass sie über den Ausgabeaufschlag von 20,00 EUR pro Zertifikat hinaus eine Vergütung von 27,50 EUR pro Zertifikat für den Abschluss vom Emittenten erhalte. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts ist zudem vom Kläger nicht widerlegt, dass die Beklagte ihn mündlich im Beratungsgespräch durch ihren Mitarbeiter T auf diese zusätzliche Vertriebsvergütung, die sie als Rabatt auf den Emissionspreis erhielt, hingewiesen hat.

37

Unabhängig hiervon handelt es sich bei dieser Vergütung der Sache nach nicht um eine Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (worauf der Kläger aber abhebt), sondern um eine sog. Innenprovision, weil dieser Betrag von der Emittentin aus dem Kaufpreis des Zertifikats an die Bank als Vertriebspartner gezahlt wird (in Form eines Rabatts auf den Kaufpreis), welche das Kaufgeschäft mit dem Endkunden getätigt hat. Einen Hinweis auf eine erwartete Innenprovision schuldete die Beklagte bei der hier gegebenen Größenordnung grundsätzlich nicht.

38

Zwischen den Parteien wurde über die Zertifikate ein Kaufvertrag (Festpreisgeschäft) abgeschlossen. Zwar enthält die Effektenabrechnung, Kauf aus Emission, vom 02.01.2008 (Anlage K 1) im unteren Bereich das Wort „Kommissionsgeschäft“. Durch den Eintrag „ZEICHNUNGEN“ bei Börse und den Geschäftsabschluss im Zeitraum der Zeichnungsphase wird jedoch deutlich, dass es sich um den Erwerb der Zertifikate zum Emissionspreis im Festpreisgeschäft mit der Beklagten handelte, zumal die Beklagte weder eine sonst übliche Gebühr für Kommissionsgeschäfte nach ihrem Preisverzeichnis noch Spesen berechnet hat und der vom Kläger zu zahlende Preis für die am 17.12.2007 georderten 100 Stücke im Auftrag (Anlage B 27) an die Beklagte festgelegt war. Anderes hat der Kläger, der entgegen seiner Auffassung insoweit die Beweislast trägt, nicht bewiesen, zumal ein Kommissionsgeschäft hier auch schon deshalb fernliegt, weil die Zertifikate damals während der Zeichnungsphase noch nicht an der Börse gehandelt wurden.

39

Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung i. S. der sog. kick back-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist daher nicht gegeben. Der Kläger hat den angelegten Betrag in vollem Umfang als Erwerbspreis für die Zertifikate an die Beklagte gezahlt. Über ihre Gewinnmarge und den Erhalt eines Rabatts auf den Emissionspreis oder einer Innenprovision vom Emittenten musste die Bank den Anleger nicht aufklären (BGH, Urteile vom 27.09.2011 - XI ZR 182/10 und XI ZR 178/10;Urteil vom 15.04.2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Rn. 12). Eine solche Pflicht besteht nur in Ausnahmefällen, die hier nicht gegeben sind, so etwa beim CMS Spread Ladder Swap-Vertrag (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10, Rn. 34, 38 unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts).

40

Der Hinweis der Beklagten auf die Vergütung der Emittentin für die Bank in dem Kurzprospekt war daher „überobligatorisch“ (nicht verpflichtend), auch inhaltlich zutreffend und führt daher entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu einer Haftung der Beklagten.

41

Eine Aufklärung über die erzielte Gewinnspanne war nicht erforderlich. Die Beklagte musste auch nicht darauf hinweisen, dass die Abwicklung des Geschäfts im Wege des Eigengeschäfts erfolgt.

42

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Bank zu einem vorherigen Hinweis auf ein Eigengeschäft nicht verpflichtet. Denn ein solcher Hinweis wäre offensichtlich sinnlos. Er liefe auf die für den Anleger als solche bedeutungslose Information hinaus, dass die Bank ihn über die Existenz und Höhe der Gewinnspanne nicht aufzuklären habe (BGH, WM 2011, 2261 Rn. 51 ff.; WM 2011, 2268 Rn. 48 ff.; Wiechers, WM 2012, 477, 485).

43

Im Übrigen geht der Senat mit dem Landgericht auch davon aus, dass der Kläger auch bei Erteilen des nach seinem Vortrag fehlenden Hinweises auf den - die Rendite des Papiers nicht beeinflussenden - Rabatt (Preisnachlass) auf den Emissionspreis für die als Vertriebspartner der Emittentin tätige Bank als weitere Vertriebsvergütung nicht vom Abschluss des Geschäfts abgesehen, sondern die Anlageentscheidung in gleicher Weise getroffen hätte, sodass es - eine fehlende Aufklärung über die zusätzliche Vertriebsvergütung der Beklagten aus dem Geschäft unterstellt - jedenfalls auch an der Kausalität einer etwaigen Pflichtverletzung der Beklagten für den mit der Klage geltend gemachten Schaden fehlen würde.

44

3. Eine zivilrechtliche Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger ergibt sich auch nicht aus einem Verstoß gegen § 31d WpHG, der in der ab dem 01.11.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 16.07.2007 (BGBl. I 1330) auf die streitbefangene Beratung anzuwenden ist. Weder sind - mangels Vorliegens einer „Zuwendung“ im Sinne dieser Vorschrift - deren tatbestandliche Voraussetzungen gegeben noch vermag die aufsichtsrechtliche Vorschrift des § 31d WpHG die zivilrechtliche Aufklärungspflicht von Banken zu erweitern. Schließlich hätte ein Verstoß gegen § 31d WpHG auch nicht die Nichtigkeit des Vertragsabschlusses nach § 138 BGB zur Folge. Auch ein zur Nichtigkeit des Geschäfts führendes gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB kann darin entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung nicht gesehen werden (Fuchs, WpHG, 2009, Vor §§ 31 bis 37a, Rn. 76, und § 31d, Rn. 58).

45

Nach § 31d Abs. 1 WpHG darf ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, wie die Beklagte hier, im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen grundsätzlich keine Zuwendungen von Dritten annehmen oder an Dritte gewähren, die nicht Kunden dieser Dienstleistung sind, es sei denn, die Zuwendung ist darauf ausgelegt, die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern, und steht der ordnungsgemäßen Erbringung der Dienstleistung im Interesse des Kunden i.S. des § 31 Abs. 1 Nr. 1 nicht entgegen und Existenz, Art und Umfang der Zuwendung oder, soweit sich der Umfang noch nicht bestimmen lässt, die Art und Weise seiner Berechnung wird dem Kunden vor der Erbringung der Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise deutlich offen gelegt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind nicht gegeben. Es fehlt an einer „Zuwendung“ in diesem Sinne.

46

Zuwendungen nach § 31d Abs. 2 WpHG sind Provisionen, Gebühren oder sonstige Geldleistungen sowie alle geldwerten Vorteile. Ein bestimmter und feststehender Nachlass auf den Emissionspreis (Nominalwert), wie er hier vorliegt, erfüllt dieses Tatbestandsmerkmal nicht (a.A. Ellenberger in: Ellenberger/ Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1083). Vielmehr hat die Emissionsbank (Emittentin) die streitbefangenen Zertifikate zu einem Preis unterhalb des Nominalwerts im Rahmen eines Kaufvertrags an Banken, u.a. die Beklagte, abgegeben. Weitergehende Sonderkonditionen für die Beklagte, etwa eine umsatzabhängige Rabattstaffel, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Rabatt diente zwar im Grunde dazu, zumindest einen Teil der Vertriebskosten abzudecken. Den (zwischengeschalteten) Banken wurde so ermöglicht, die Zertifikate zum Nominalbetrag an Endabnehmer (Anleger) abzugeben, ggf. zuzüglich eines geringeren Ausgabeaufschlags. Auf den Preis der Weiterveräußerung durch die erwerbende Bank an ihre Kunden hatte die Emittentin jedoch weder Einfluss noch war ihr dieser Verkaufspreis (die Kalkulation der Beklagten) vorab bekannt. Allein aus dem Umstand, dass die Emittentin es der die Zertifikate ihren Kunden anbietenden Bank ermöglicht, bereits bei einer (Weiter-)Veräußerung zum Nominalbetrag eine Gewinnmarge zu erzielen, ist keine Zuwendung in diesem Sinne (Herresthal, ZBB 2012, 89, 99 f.), weil völlig offen ist, ob die Geschäftsbank von dieser Möglichkeit überhaupt, und ggf. in welchem Umfang, Gebrauch macht. Vielmehr hat diese sich mit dem Erwerb der Zertifikate im Eigenhandel die Möglichkeit zum Weiterverkauf und damit der Erzielung einer Handelsmarge (nach eigenständiger Kalkulation) in vollem Umfang erkauft (Koller in: Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 31d, Rn. 8, 12 m.w.N.; Habersack, WM 2010, 1245, 1249; Köndgen, JZ 2012, 260, 261; wohl auch Bausch, NJW 2012, 354, 357; nach anderer Auffassung fehlt es an einem Drittbezug: so Fuchs, § 31d, Rn. 15; Rozok, BKR 2007, 217, 218; für Annahme einer Zuwendung: Schumacher, WM 2011, 678, 680; Veldhoff, Die Haftung von Kreditinstituten für die fehlerhafte Aufklärung und Beratung von Privatkunden beim Erwerb von Zertifikaten, 2012, S. 305 f.; vgl. auch OLG Frankfurt, ZIP 2011, 1462, Rn. 42, Urteil aufgehoben durch den Bundesgerichtshof laut Pressemitteilung Nr. 99/2012 vom 26.06.2012). Der Umstand allein, dass Zertifikate einen Nennwert haben, vermag das Vorliegen einer Zuwendung der Emittentin an die ihr gegenüber als (Zwischen-)Erwerber auftretenden Kreditinstitute bei Gewährung eines Nachlasses auf den Nennwert nach der Auffassung des Senats nicht zu begründen.

47

Im Übrigen handelt es sich bei § 31d WpHG in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 16.07.2007 um eine bloße Vorschrift des Aufsichtsrechts, deren Verletzung mithin eine zivilrechtliche Haftung nicht zu begründen vermag, jedenfalls nicht ohne weiteres (BGHZ 170, 226, Rn. 18; a.A. Herresthal, ZBB 2012, 89, 95 f.). Diese aufsichtsrechtliche Anordnung ist mit der Umsetzung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 über Märkte für Finanzinstrumente (ABl. EU Nr. L 145, Seite 1, 2005 Nr. L 45, Seite 18) in das WpHG aufgenommen worden (zur Umsetzung von Art. 26 der Durchführungsrichtlinie; vgl. BT-Drs. 16/4028, Seite 67). Sie ändert an der rechtlichen Bewertung zunächst nichts, dass es sich bei dem WpHG um öffentlich-rechtliches Aufsichtsrecht handelt, das unmittelbar keine zivilrechtlichen Pflichten regelt (Ellenberger in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, 4. Aufl., Rn. 1099 f.; ders. in Festschrift Nobbe, Seiten 535, 537 f.; a.A. Fullenkamp, NJW 2011, 421, 423 unter II 1 c), und vermag - so die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 166, 56, Rn. 23 f.) - die zivilrechtliche Aufklärungspflicht der Kreditinstitute nicht zu erweitern. Die Vorschrift hat jedoch eine gewisse Ausstrahlungswirkung darauf, wie die sich aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB ergebenden Aufklärungspflichten der beratenden Bank zu konkretisieren sind (BGHZ 170, 226, Rn. 18; BGHZ 147, 343, Rn. 22; BGHZ 142, 345, Rn. 32; Koller in: Assmann/Schneider, Vor § 31, Rn. 3; Fuchs, Vor §§ 31 bis 37a, Rn. 58, 60 ff.; Köndgen, JZ 2012, 260, 261). Sie geht aber keineswegs so weit, dass sie eine eigenständige Aufklärungspflicht der Bank über ihre Gewinnmarge aus dem konkreten Geschäft begründen könnte. Bei einem Festpreisgeschäft (Kaufvertrag) zwischen Bank und Kunde - wie hier - verbleibt es dabei, dass eine Aufklärungspflicht der Bank über die Gewinnmarge nicht besteht.

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4. Neben dem Hinweis auf das allgemeine Emittentenrisiko, der - wie dargelegt (oben unter 1.) - erteilt war, bedurfte es eines gesonderten weiteren Hinweises auf die fehlende Einlagensicherung nicht (BGH, Urt. v. 27.09.2011 - XI ZR 182/10, Rn. 30 ff., und XI ZR 178/10, Rn. 33 ff.).

49

5. Ein konkretes Insolvenzrisiko der Emittentin Lehman Brothers Treasury Co. B.V. oder der Garantiegeberin Lehman Brothers Holding Inc. stand im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs mit dem Kläger nicht in Rede. Zu diesem Zeitpunkt im Dezember 2007 wies die Bank Lehman Brothers nach allen Ratings noch eine gute Bonität auf. Es gab keine Anhaltspunkte dafür, dass es während der Laufzeit des Zertifikats bis maximal Januar 2013, also von rund 5 Jahren, zu einer Insolvenz der Emittentin oder der Garantin kommen könnte. Die inzwischen eingetretene Finanzkrise war damals nicht vorhersehbar (vgl. dazu die einhellige Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur Empfehlung der Geldanlage in Lehman-Zertifikaten mit Blick auf das Insolvenzrisiko der Emittentin, etwa OLG Bamberg, WM 2010, 1354; OLG Oldenburg, MDR 2010, 823; OLG Dresden, ZIP 2010, 1230; OLG Hamburg, ZIP 2010, 973; OLG Celle, ZIP 2010, 876). Ein etwaiges Insolvenzrisiko war für die Beklagte bei einer ordnungsgemäßen Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage jedenfalls nicht erkennbar. Die Bonitätsbewertungen (Ratings) waren seinerzeit so positiv, dass Zweifel an der Zahlungsfähigkeit dieser amerikanischen Großbank nicht aufkommen mussten. Auch war nicht zu erwarten, dass eine solche Großbank bei Liquiditätsproblemen nicht gestützt werden würde (OLG Frankfurt, Urteil vom 29.02.2012 - 19 U 92/11, bei juris Rn. 69; WM 2010, 613, Rn. 64 ff.). Auf das bestehende und vom Anleger für die Laufzeit des Zertifikats zu übernehmende allgemeine Bonitätsrisiko der Emittentin und der Garantiegeberin des Zertifikats hatte der Zeuge T den Kläger aufmerksam gemacht, indem er einen Vergleich der Bonität dieser amerikanischen Großbank mit der Bonität der Deutschen Bank gezogen hat. Der Kläger konnte daraus ohne weiteres entnehmen, dass die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals von der Bonität der Emittentin abhängt und im Falle einer - wenn auch unwahrscheinlichen - Insolvenz der Bank die Gefahr eines vollständigen Kapitalverlusts besteht.

50

Nach alledem war die Berufung des Klägers insgesamt zurückzuweisen.

III.

51

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO n.F.

52

Gemäß § 543 Abs. 2 ZPO war die Revision zuzulassen, um eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu § 31d WpHG in der ab dem 01.11.2007 geltenden Fassung zu ermöglichen zur Auslegung des Begriffs „Zuwendung“ i.S. dieser Vorschrift mit Blick auf einen gewährten Einkaufsrabatt (Nachlass auf den Emissionspreis bei Zertifikaten) und ggf., falls danach eine Zuwendung gegeben sein sollte, zu der Frage, ob die zivilrechtlichen Aufklärungspflichten mit Blick auf § 31d WpHG ab dem 01.11.2007 entsprechend anzupassen sind im Hinblick auf die Erwartung der Kunden, dass sich Banken an das für sie geltende Aufsichtsrecht halten (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 242 BGB). Die bisherigen Entscheidungen zu Lehman-Zertifikaten betreffen - soweit ersichtlich - Beratungsleistungen, die vor dem Inkrafttreten der genannten Vorschrift ausgeführt wurden (Schäfer, WM 2012, 197, 200).

53

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug festzusetzen.