Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Beschluss vom 2003-12-18, Aktenzeichen 1 Verg 4/03

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Saarlandes vom 1. Oktober 2003 ( 3 VK 03 / 2003 ) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen , dass auch die mit der Beschwerde verfolgten weiter gehenden Hilfsanträge zurückgewiesen werden .

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde .

Gründe

A.

Der Antragsgegner - der Rechtsnachfolger des K. A. S. - schrieb im offenen Verfahren für die Zeit ab dem 1.1.2004 bis zum 31.12.2008 einen Dienstleistungsvertrag zur Sammlung und Beförderung von ca. 43.055 to / pro Jahr Papier , Pappe und Kartonage Abfällen ( sog. PPK - Abfälle ) aus Depotcontainersystemen in 48 Kommunen des Saarlandes aus . Der Vertrag sieht die Gestellung und Bewirtschaftung von ca. 2.376 Depotcontainern in den betreffenden Gemeinden vor . Die Angebotsabgabe war für ein Los , mehrere Lose oder alle Lose möglich . Die Veröffentlichung erfolgte am 21.7.2003.

Mit Schreiben vom 3.9.2003 - dem Antragsgegner zugegangen am 5.9.2003 - bat die Antragstellerin , ein Entsorgungsfachunternehmen , das sich für das Los S. interessierte , unter Vorlage eines Nachweises über die Einzahlung der hierfür zu entrichtenden Gebühr um Zusendung der Ausschreibungsunterlagen .

Mit Schreiben vom 10.9.2003 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit , dass diese gemäß § 7 Nr.5 lit. c VOL/A von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen sei , weil es ihr an der notwendigen Zuverlässigkeit fehle .

Zur Begründung nahm der Antragsgegner auf das gegen den Geschäftsführer der Antragstellerin , Herrn H. R. , in Gang befindliche Ermittlungsverfahren 5 Js 154 / 01 der Staatsanwaltschaft Saarbrücken Bezug . Gegenstand der Ermittlungen ist u.a. der Vorwurf des Abrechnungsbetruges in 24 Fällen , begangen in den Jahren 1999 / 2000 , durch den einem Tochterunternehmen des Antragsgegners , der im Jahr 1997 gegründeten GmbH , ein Gesamtschaden von rund 462.000 EUR entstanden sein soll . Der Rechtsvorgänger des Antragsgegners , der K. A. S bzw. dessen unselbständiger BDSD und die Firma T. H. R. GmbH bzw. die ebenfalls vom Geschäftsführer der Antragstellerin geleitete Spedition H. R. standen seit 1992 auf der Grundlage von Rahmenverträgen ( vgl. Bl. 111 bis 119 d. BA 5 Js 154 / 01 der Staatsanwaltschaft Saarbrücken ) in Geschäftsbeziehungen . Der zweite , am 25.3.1996 geschlossene und im Jahr 2001 ausgelaufene Rahmenvertrag , wurde zu Beginn des Jahres 1998 auf die neu gegründete GmbH übertragen .

Der Antragsgegner rechtfertigte den Ausschluss des weiteren damit , dass sich aus Zeugenaussagen im Rahmen des sog. " B. „ - Untersuchungsausschusses des Landtages des Saarlandes der dringende Verdacht ergebe , dass sich der Geschäftsführer der Antragstellerin bei der Ausschreibung der Depotcontainerwerft im Jahr 1996 an Preisabsprachen mit anderen Bewerbern beteiligt habe .

Mit Fax ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 12.9.2003 rügte die Antragstellerin den beabsichtigten Ausschluss als Vergabeverstoß und forderte den Antragsgegner auf , durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen , dass die Antragstellerin am Wettbewerb teilnehmen kann ; insbesondere möge der Antragsgegner ihr die Ausschreibungsunterlagen umgehend zur Verfügung stellen , damit die Antragstellerin bis zum Abgabetermin 19.9.2003 14.00 Uhr noch ein Angebot unterbreiten könne .

Zur Begründung führte die Antragstellerin aus , bloße Verdachtsmomente reichten im Hinblick auf die Unschuldsvermutung nicht aus , um von " nachweislich " schweren Verfehlungen ausgehen zu können . Vielmehr bedürfe es einer strafrechtlichen Verurteilung ihres Geschäftsführers , die bislang nicht erfolgt sei .

Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 16.9.2003 erinnerte die Antragstellerin unter Fristsetzung bis 16.9.2003 18.00 Uhr an die Beantwortung und Erledigung ihres Schreibens vom 12.9.2003 .

Der Antragsgegner wies die Rüge noch am gleichen Tag zurück . Er vertrat die Ansicht , eine die Annahme mangelnder Zuverlässigkeit tragende schwere Verfehlung könne auch außerhalb eines gerichtsförmlichen Verfahrens festgestellt werden , wenn ausreichende Beweise vorliegen . In dem Zusammenhang nahm der Antragsgegner ergänzend auf zwei von ihm gegen den Geschäftsführer der Antragstellerin wegen vorsätzlicher Falschabrechnungen im Zeitraum 1994 bis 1996 bzw. den Jahren 1996 / 97 eingereichte Zivilklagen sowie darauf Bezug , dass beim Amtsgericht Saarbrücken gegen den Geschäftsführer der Antragsstellerin in dem bereits erwähnten Ermittlungsverfahren am 11.4.2002 Haftbefehl ergangen war . Die Verdachtsmomente seien so gravierend , dass der Nachweis der Unzuverlässigkeit i.S.v. § 7 Nr.5 lit. c VOL/A als geführt angesehen werden müsse .

Mit Fax vom 17.9.2003 hat die Antragstellerin die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt mit dem Ziel , dem Antragsgegner zu untersagen , den Zuschlag für das Los S. einem Bieter zu erteilen sowie ihn weiter zu verpflichten , die Antragstellerin als Bieterin in dem Vergabeverfahren nicht auszuschließen . Mit Blick auf den Auftragswert sollte dem Antragsgegner ferner aufgegeben werden mitzuteilen , zu welchen Ergebnissen die Submission betreffend das Los Landkreis S. geführt habe .

Zur Begründung hat die Antragstellerin ihren bereits dargestellten Rechtsstandpunkt vertieft . Sie hat die Auffassung vertreten , ihrem Geschäftsführer würden in dem Ermittlungsverfahren zu Unrecht strafbare Handlungen angelastet , was sich schon daran zeige , dass das Saarländische Oberlandesgericht den Haftbefehl durch Beschluss vom 3. Juni 2002 aufgehoben habe . Auch sei die Aussage des Zeugen M. vom 11.9.2002 vor dem Untersuchungsausschuss des Landtages , auf die der Antragsgegner den Vorwurf unzulässiger Preisabsprachen wesentlich stütze , unglaubhaft . Der Zeuge habe in der vorangegangenen Vernehmung am 29.8.2002 abweichende Angaben gemacht . Die Änderung im Aussageverhalten sei wohl darauf zurückzuführen , dass der Zeuge verärgert sei , weil ihn der Geschäftsführer der Antragstellerin mit Anwaltsschreiben vom 31.7.2002 zur Rückzahlung eines Betrages von 50.000 .- DM aufgefordert habe , den Herr R. Anfang 1996 zum

Zwecke der Gründung der Fa. Ö. GmbH zur Verfügung gestellt habe .

Die Antragstellerin hat beantragt ,

1. dem Antragsgegner zu untersagen , den Zuschlag für das Los S. einem Bieter zu erteilen ,

2. den Antragsgegner zu verpflichten , die Antragstellerin als Bieterin im Vergabeverfahren nicht auszuschließen .

Der Antragsgegner ist dem Nachprüfungsantrag am 23.9.2003 unter Vorlage eines umfänglichen Ermittlungsberichtes des Landeskriminalamtes vom April 2002 , in dem die bisherigen Erkenntnisse im Zusammenhang mit der vom Beschuldigten R. betriebenen Depotcontainerwerft zusammengefasst wurden , sowie von Auszügen aus den Protokollen des Untersuchungsausschusses unter Aufrechterhaltung seines Rechtsstandpunktes entgegengetreten .

Durch Beschluss vom 1. Oktober 2003 , auf den wegen weiterer Einzelheiten des tatsächlichen und rechtlichen Vorbringens der Verfahrensbeteiligten Bezug genommen wird , hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen . Zur Begründung ihrer Entscheidung hat die Vergabekammer im Wesentlichen ausgeführt , dass es zum Nachweis mangelnder Zuverlässigkeit nicht unbedingt einer rechtskräftigen Verurteilung im Strafverfahren bedürfe . Aufgrund der vom Antragsgegner vorgelegten schriftlichen Unterlagen sei von schweren Verfehlungen in Gestalt von Abrechnungsbetrug und unzulässigen Preisabsprachen auszugehen , welche die Annahme der Unzuverlässigkeit i.S.d. § 7 Nr.5 c VOL/A tragen .

Gegen diesen Beschluss , der dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin per FAX am 6.10. 2003 übermittelt und im Original am 8.10.2003 zugestellt wurde , wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 16. 10.2003 erhobenen sofortigen Beschwerde , mit der sie ihre von der Vergabekammer zurückgewiesenen Anträge in vollem Umfang weiter verfolgt und neue Hilfsanträge stellt .

Die Antragstellerin meint , der Nachweis der Unzuverlässigkeit sei nicht geführt . Sie hält an ihrer Rechtssauffassung fest , wegen der ihrem Geschäftsführer angelasteten Straftaten bedürfe es zwingend einer Verurteilung durch ein Strafgericht . Wollte man die Verfehlungen dessen ungeachtet als nachgewiesen ansehen, werde die Unschuldsvermutung verletzt . Die Antragstellerin rügt ferner, dass es die Vergabekammer unter Nichtbeachtung des im Vergabenachprüfungsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes verfahrensfehlerhaft unterlassen habe , eigene Beweise zu erheben . Die Vergabekammer habe sich nicht allein auf die Auswertung der vom Antragsgegner vorgelegten schriftlichen Unterlagen beschränken dürfen . Dies gelte umso mehr , als gegen die Glaubhaftigkeit der die Antragstellerin in der Frage der Preisabsprache belastenden Aussage des Zeugen M. substantiierte Einwendungen geltend gemacht wurden .

Die Antragstellerin beantragt ( Bl. 2, 104 d.A. ) ,

1. unter Abänderung des Beschlusses der 3. Vergabekammer des Saarlandes vom 1.10.2003 , Az. 3 VK 03 / 2003 , den Antragsgegner zu verpflichten , geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um eine Teilnahme der Antragstellerin an der Ausschreibung bezüglich der Sammlung und Beförderung von PKK- Abfällen sowie Containergestellung und Containerbewirtschaftung , CPC - Referenz-Nr. betreffend das Los S. zu gewährleisten ,

2. hilfsweise , möge der Senat von Amts wegen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinwirken ;

3. hilfsweise , für die Fälle des § 123 i.V.m. § 114 Abs.2 GWB , solle festgestellt werden , dass die Antragstellerin im Ausschreibungsverfahren Sammlung und Beförderung von PPK - Abfällen sowie Containergestellung und Containerbewirtschaftung , CPC - Referenz - Nr. , in ihren Bieterrechten verletzt wurde,

Hilfsweise regt die Antragstellerin an , die Sache wegen Divergenz dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen .

Der Antragsgegner beantragt ( Bl. 71 , 104 d.A. ) ,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin mit allen Anträgen

zurückzuweisen .

Der Antragsgegner macht sich die Ausführungen der Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung zu eigen . Er weist ferner darauf hin , dass nach der Kommentarliteratur zur Parallelvorschrift des § 8 Nr.5 c VOB/A von einer nachweislich schweren Verfehlung ausgegangen werden könne , wenn gegen den betreffenden Bewerber , wie im Falle des Geschäftsführers der Antragsstellerin geschehen , die Untersuchungshaft angeordnet worden ist . Unter solchen Voraussetzungen sei es dem Auftraggeber grundsätzlich nicht zuzumuten , den Bewerber am Wettbewerb teilnehmen zu lassen . Das gelte erst recht , wenn sich die ermittlungsgegenständlichen Taten wie vorliegend gegen den Auftraggeber bzw. diesem eng verbundene Unternehmen richteten.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 27. Oktober 2003 hat der Senat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zunächst einstweilen bis zur Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin nach § 118 Abs.1 S.3 GWB und durch weiteren Beschluss vom 2. Dezember 2003 bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert ( Bl. 61 bis 63 und 82 bis 90 d.A. ) .

Der Senat hat die Ermittlungsakten 5 Js 104 / 01 der Staatsanwaltschaft Saarbrücken zu Beweiszwecken beigezogen . Die Parteien haben sich weiter mit der Verwertung des Abschlussberichtes des „B. „ - Unter -suchungsausschusses des Landtages des Saarlandes vom 6.10.2003 ( Drucksache 12 / 965 ) einverstanden erklärt ( Bl. 104 d.A. ).

B.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig ( I. ) . Das Rechtsmittel bleibt aber in der Sache mit allen Anträgen ohne Erfolg ( II. ) .

I.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 116 Abs.1 GWB statthaft . Nach § 100 Abs.1 GWB finden die Vorschriften des GWB über die Vergabe öffentlicher Aufträge nur auf solche Aufträge Anwendung , deren Auftragswerte die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Schwellenwerte erreichen.

Die Antragstellerin hat substantiiert dargelegt , dass sie für das Los S. ein Angebot über ca. eine Million EUR abgegeben hätte . Zwar hat der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat erklärt , dieser Betrag sei übersetzt , der Auftragswert liege etwa im Bereich von 600.000 EUR . Selbst wenn man diesen Betrag zugrundelegt, ist der für Dienstleistungsverträge geltende Schwellenwert von 200.000 EUR erreicht , was der Antragsgegner im Übrigen auch nicht in Zweifel zieht . Mithin finden das GWB sowie die Vergabevorschriften der VOL/A ( § 1 a Nr.1 Abs.1 ) Anwendung. Die sofortige Beschwerde ist des weiteren form- und fristgerecht eingelegt worden ( § 117 Abs.1 bis 3 GWB ) . Die Beschwerdeberechtigung der Antragstellerin steht außer Frage .

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist aber nicht begründet . Der Vergabe -kammer ist im Ergebnis zuzustimmen , dass der Antragsgegner die Antragstellerin zu Recht wegen mangelnder Zuverlässigkeit vom Wettbewerb ausgeschlossen hat .

Die Ausschlussgründe in dem hier einschlägigen § 7 Nr.5 VOL/A knüpfen an Merkmale an , welche die Eignung des Bieters oder Bietinteressenten in Frage stellen . § 7 Nr.5 lit. c korrespondiert mit § 8 Nr. 5 Abs.1 lit. c VOB/A und findet seine Entsprechung in gleichlautenden Vorschriften der europäischen Richtlinien in Artikel 2o Abs.1 LKR und Artikel 29 DKR . Danach können Unternehmer ausgeschlossen werden , die aufgrund eines rechtskräftigen Urteils aus Gründen bestraft worden sind , die ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellen . Ferner ist der Ausschluss von Unternehmern zulässig , die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen haben , die vom Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde .

§ 7 Nr.5 lit. c VOL/A fasst „ beide Ausschlusstatbestände " dahin zusammen , dass Bewerber ausgeschlossen werden können , die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben , welche ihre Zuverlässigkeit in Frage stellt . Sofern der Nachweis einer schweren Verfehlung geführt ist , verfügt der Auftraggeber bei der Entscheidung über den Ausschluss , also auf der Rechtsfolgenseite , über einen gewissen Ermessensspielraum .

Wegen des Ausschlussgrundes kommt es bei juristischen Personen wie der Antragstellerin selbstverständlich nicht auf diese selbst , sondern auf die verantwortlich Handelnden an , hier also den Geschäftsführer der Antragstellerin , Herrn H. R. , dem der Antragsgegner u.a. strafrechtlich relevante Verfehlungen zum Nachteil seines Tochterunternehmens GmbH und seines Rechtsvorgängers K. A. S bzw. des BDSD anlastet .

Mit Blick auf den Wortlaut des § 7 Nr.5 lit. c VOL/A besteht in Rechtsprechung und Schrifttum Einigkeit , dass unspezifizierte Vorwürfe , Vermutungen oder vage Verdachtsgründe nicht ausreichen ( BGH NJW 2000 , 661 ) . Vielmehr müssen die schwere Verfehlungen belegenden Indiztatsachen einiges Gewicht haben . Sie müssen kritischer Prüfung durch ein mit der Sache befasstes Gericht standhalten und die Zuverlässigkeit des Bieters nachvollziehbar in Frage stellen . Voraussetzung für einen Ausschluss ist , dass konkrete , z.B. durch schriftlich fixierte Zeugenaussagen , sonstige Aufzeichnungen , Belege oder Schriftstücke objektivierte Anhaltspunkte für schwere Verfehlungen bestehen . Die verdachtbegründenden Umstände müssen zudem aus seriösen Quellen stammen und der Verdacht muss einen gewissen Grad an " Erhärtung " erfahren haben ( vgl. Heiermann / Riedl / Rusam VOB , 10. Aufl. § 8 Rdn. 56. ; BGH a.a.O. ) .

Das Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils ist demgegenüber nicht erforderlich ( vgl. Ingenstau / Korbion , 15. Aufl. Rdn. 84 zu § 8 VOB / A ) . Auch die Anklageerhebung und die Eröffnung des Hauptverfahrens brauchen nicht abgewartet zu werden . Wollte man in Fällen , bei denen die zum Ausschluss führenden Verfehlungen ein strafrechtlich relevantes Verhalten zum Gegenstand haben , verlangen , dass eine Anklageerhebung oder gar eine rechtskräftige Verurteilung erfolgt ist , würde das in der Praxis zu schwer erträglichen Ergebnissen führen . Zwischen dem Bekanntwerden strafbarer Handlungen , der Anklageerhebung und deren rechtskräftiger Aburteilung liegen - gerade bei Straftaten mit wirtschaftlichem Bezug - oft Jahre . Dem öffentlichen Auftraggeber kann bei dringenden Verdachtsmomenten , zumal , wenn sich die vorgeworfenen Taten gegen ihn selbst oder ihm nahestehende Unternehmen richten , nicht zugemutet werden , mit dem betreffenden Bewerber dessen ungeachtet weiter ohne Einschränkungen in Geschäftsverkehr zu treten , denn dies setzt gegenseitiges Vertrauen voraus ( vgl. Ingenstau / Korbion a.a.O. ; Heiermann / Riedl / Rusam a.a.O. § 8 Rdn. 56 ; Motzke / Pietzker / Prieß § 8 Rdn. 104 ) .

Dem hält die Antragstellerin zu Unrecht eine Verletzung der Unschuldsvermutung entgegen . Die Unschuldsvermutung als Ausprägung des Rechtsanspruches auf ein faires Verfahren ( Art 6 Abs.2 MRK ) will sicherstellen, dass niemand als schuldig behandelt wird , ohne dass ihm in einem gesetzlich geregelten Verfahren seine Schuld nachgewiesen ist . Daraus folgt , dass Maßnahmen , die den vollen Nachweis der Schuld erfordern , nicht getroffen werden dürfen , bevor jener erbracht ist ( vgl. BGH NJW 75 , 1829 , 1831 ; Meyer - Goßner , StPO , 46. Aufl. Rdn. 12 zu Art 6 MRK ) . Schwere , die Zuverlässigkeit in Frage stellende Verfehlungen i.S.v. § 7 Nr.5 c VOL/A müssen nicht unbedingt strafbare Handlungen sein . Ihre Annahme setzt , auch wenn ein kriminelles Verhalten im Raum steht , nicht den vollen Nachweis strafrechtlicher Schuld voraus .

Die Unschuldsvermutung besagt im Übrigen nicht , dass einem Tatverdächtigen bis zur rechtskräftigen Verurteilung als Folge der Straftaten , deren er verdächtig ist , überhaupt keine Nachteile entstehen dürfen . So berührt die Unschuldsvermutung beispielsweise nicht die Zulässigkeit von Strafverfolgungsmaßnahmen . Selbst ein so einschneidender freiheitsbeschränkender Eingriff wie die Anordnung von Untersuchungshaft ist zulässig , sofern ein dringender Tatverdacht besteht und ein Haftgrund vorliegt . Die Unschuldsvermutung hindert dementsprechend auch nicht geschäftliche Nachteile als Folge eines durch den dringenden Verdacht strafbarer Handlungen provozierten Vertrauensverlustes .

Das Diskriminierungsverbot - eines der Grundprinzipien des Vergaberechtes -, das für öffentliche Auftraggeber schon aus Art 3 GG folgt , weil die Grundrechte nach allgemeiner Auffassung fiskalische Hilfsgeschäfte der öffentlichen Verwaltung und hiermit zusammenhängende öffentliche Auftragsvergaben erfassen , steht der Berücksichtigung noch nicht rechtskräftig abgeurteilter strafbarer Handlungen ebenfalls nicht entgegen . Das Gebot der Gleichbehandlung besagt nur , dass allen Bewerbern die gleichen Chancen eingeräumt werden müssen und dass kein Bewerber ohne sachliche Gründe bevorzugt oder benachteiligt werden darf . Steht ein Bewerber im dringenden Verdacht , strafbare Handlungen zum Nachteil des Auftraggebers begangen zu haben , liegt ein sachlicher Grund für dessen Ausschluss vor .

Weil der Anwendungsbereich des § 7 Ziff.5 VOL/A nach richtiger Auffassung aus Gründen der praktischen Handhabbarkeit auf Fälle schnell feststellbarer , objektiv nachweisbarer Eignungsdefizite beschränkt ist ( vgl. Saarländisches Oberlandesgericht , Beschluss vom 8. Juli 2003 ; Az. 5 Verg 5 /02 ) , kommt der Ausschluss eines Bieters nach dieser Vorschrift nur in Betracht , wenn bereits nach Aktenlage ein konkreter , ohne weiteres greifbarer Verdacht besteht. Sind die vom Auftraggeber zum Nachweis der Unzuverlässigkeit unterbreiteten Indiztatsachen so schwach und zweifelhaft , dass sie nur durch umfangreiche Beweiserhebungen erhärtet und konkretisiert werden könnten , wäre ein Ausschluss nach § 7 Nr.5 lit.c VOL/A nicht gerechtfertigt . Es ist mit dem Sinn des unter dem Beschleunigungsgrundsatz stehenden Vergabenachprüfungsverfahrens nicht vereinbar , wenn eine ausufernde Beweisaufnahme zwecks Feststellung , ob schwere Verfehlungen „nachweislich“ sind , durchgeführt werden müsste .

Hieran anknüpfend stimmt der Senat mit der Vergabekammer überein , dass es trotz Geltung des Untersuchungsgrundsatzes ( § 110 GWB ) und der in § 120 Abs.2 GWB vorgenommenen Verweisung auf Verfahrensvorschriften der ZPO nicht unbedingt notwendig ist , dass der Nachweis der Unzuverlässigkeit , soweit er auch auf Angaben von Zeugen gründet , ausnahmslos durch unmittelbare Vernehmung der Zeugen im Vergabenachprüfungsverfahren zu führen ist . Es können im Wege des Urkundenbeweises auch polizeiliche Vernehmungsprotokolle verwertet werden , aus denen sich der Inhalt von Zeugenaussagen in anderen Verfahren ergibt . Eine Vernehmung kann allerdings geboten sein , wenn der vom Auftraggeber zu führende Nachweis mit einer einzigen belastenden Zeugenaussage „ steht oder fällt „ und wenn es entscheidend auf die persönliche Glaubwürdigkeit gerade dieses Zeugen ankommt .

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall kommt der Senat zum Ergebnis , dass die Vergabekammer den Nachweis schwerer Verfehlungen zu recht als geführt angesehen hat . Nach den vom Antragsgegner vorgelegten Unterlagen und den sich aus der beigezogenen Ermittlungsakte 5 Js 154 / 01 der Staatsanwaltschaft Saarbrücken ergebenden Erkenntnissen ist davon auszugehen , dass es der Antragstellerin mit Blick auf schwere Verfehlungen ihres Geschäftsführers R. an der erforderlichen Zuverlässigkeit mangelt .

1.

Aufgrund der bisherigen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft ergeben sich deutliche Hinweise darauf , dass Herr R. in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Fa. T. R. GmbH bzw. als Inhaber der Spedition R. nicht nur im Zeitraum 1999 / 2000 , auf den sich der Haftbefehl des Amtsgerichts Saarbrücken bezieht , sondern bereits ab Januar 1994 zum Nachteil des BDSD bzw. der GmbH vorsätzlich falsch abgerechnet und im Zusammenhang mit der Instandsetzung von Containern in Wahrheit nicht erbrachte Leistungen liquidiert hat .

Während die R. T. GmbH bzw . die Spedition R. in der Zeit vor Gründung der GmbH im Jahr 1998 und der danach erfolgten Beschränkung des Budgets für die Depotcontainerwerft auf jährlich 1,5 Millionen DM im Jahr 1993 noch Transport - und Werkstattkosten von rund 2,9 Millionen DM , in 1994 sogar solche von rund 3,3 Millionen DM sowie in den Jahren 1995 bis 1997 jeweils Kosten zwischen 2,2 und 2,4 Millionen DM in Rechnung stellte , gingen die jährlichen Rechnungsbeträge nach der Budgetierung schlagartig zurück ( vgl. hierzu die Aufstellung Bl. 143 d.BA ) . Die in den nachfolgenden Abrechnungen geltend gemachten Beträge orientierten sich penibel an der durch das Budget vorgegebenen "magischen Obergrenze". Weil kein Grund zur Annahme besteht, dass sich der objektive Transport - und Instandsetzungsbedarf gegenüber den Vorjahren drastisch verringert haben könnte , legt schon die aufgezeigte Entwicklung der dem Auftraggeber in Rechnung gestellten Kosten die Vermutung nahe , dass der Rechnungsumfang, vor allem im Werkstattbereich , der , wie an anderer Stelle noch darzulegen sein wird , seitens des BDSD bzw. der GmbH nicht ernsthaft überprüft wurde , nicht vom tatsächlichen Arbeitsanfall, sondern wesentlich davon bestimmt war , welche Mittel präsumtiv verfügbar waren .

Aber auch im Zusammenhang mit den Transportleistungen sind anhand der Ermittlungsakte Unregelmäßigkeiten festzustellen . Beispielhaft sei auf die Aussagen von Mitarbeitern der A. GmbH , der Zeugen B. (Bl. 949 - 955 d.BA.) und D. ( Bl. 960 bis 965 d.BA ) verwiesen . Aus diesen ergibt sich , dass die A. GmbH auf Betreiben ihres ( früheren ) Geschäftsführers D. der Spedition R. im Jahr 1998 gemäß Absprache mit deren Geschäftsführer H. R. " zwecks Kompensation " in Wahrheit nicht erbrachte Transportleistungen in einer Größenordnung von insgesamt 250.000 .- DM in Rechnung stellte ( vgl. Bl. 953 - 955 , 962 - 963 d. BA ) , die Herr R. wiederum bei der GmbH liquidierte .

Soweit die Vergabekammer unter Ziff. 4 ihrer Beschlussentscheidung allerdings argumentiert , bereits die Tatsache , dass der Antragsgegner zwei Zivilklagen gegen Herrn R. erhoben habe , sei Beleg dafür , dass den Auftraggebern gemäß dem Inhalt der Klageschriften vom 2.12.2002 und 28.7.2003 in der Zeit von Januar 1994 bis Dezember 1997 durch Falschabrechnungen ein Schaden Höhe von rund 500.000 EUR entstanden sei , vermag der Senat dem nicht zu folgen . Die Frage , ob der Schaden durch das im Verfahren 16 O 214 / 02 des Landgerichts Saarbrücken vom Antragsgegner vorgelegte Gutachten des Ö.-B. B. objektiviert ist und ob die Zuverlässigkeit der Antragstellerin auch mit Blick auf diese Vorgänge nicht zu bejahen ist , bedarf jedoch keiner Vertiefung und abschließenden Entscheidung .

2.

Ausreichend konkrete und dringende Verdachtsmomente ergeben sich jedenfalls wegen des weiteren Vorwurfes des Abrechnungsbetruges zum Nachteil der GmbH in den Jahren 1999 / 2000 , auf den sich die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen zumindest bislang konzentrieren ( a ) , sowie wegen der dem Geschäftsführer der Antragstellerin angelasteten Preisabsprachen zum Nachteil des BDSD bei der Ausschreibung der Depotcontainerwerft im Jahr 1996 ( b ).

Diese Vorgänge stellen die Zuverlässigkeit der Antragstellerin für sich allein so nachhaltig in Frage , dass dem Antragsgegner eine geschäftliche Zusammenarbeit mit jener nicht zugemutet werden kann . Sie lassen den Ausschluss der Antragstellerin gemäß § 7 Nr.5 lit.c VOL/A gerechtfertigt erscheinen.

a.

Was den Vorwurf des Abrechnungsbetruges in 24 Fällen zum Nachteil der GmbH mit einem Mindestschaden von 462.000 EUR anbelangt , haben sowohl die ermittelnde Staatsanwaltschaft Saarbrücken wie auch das Amtsgericht Saarbrücken , das am 11.4.2002 gegen den Geschäftsführer der Antragstellerin Haftbefehl erlassen hat ( Bl. 342 bis 347 der BA 5 Js 154 / 01 ) , nach Aktenlage einen dringenden Tatverdacht bejaht . Auf die Beschwerde des Beschuldigten R., der die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bestreitet (wegen Einzelheiten seiner Einlassung vgl. den Beschwerdeschriftsatz vom 22.4.2002 ; Bl. 365 bis 382 d.BA) , hat die 8. Strafkammer des Landgerichts durch Beschluss vom 29.4.2002 die Haftanordnung bestätigt und - nach Auffassung des Senats nachvollziehbar– begründet , weshalb ungeachtet der Darstellung des Beschuldigten der dringende Tatverdacht fortbesteht . Auf diese Ausführungen ( vgl. Bl. 566 bis 568 d.BA. ) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen .

Zwar hat das Saarländische Oberlandesgericht den Haftbefehl auf die weitere Beschwerde des Beschuldigten hin mit Beschluss vom 3.6.2002 ( Bl. 836 f.d.

BA. ) aufgehoben . Die Aufhebung wurde jedoch ausschließlich damit begründet, dass es - trotz Immobilienbesitzes des Beschuldigten auf Mallorca , geschäftlichen Aktivitäten in der Türkei und Auslandskonten mit erheblichen Guthabenbeträgen –an einem Haftgrund fehle . Zum dringenden Tatverdacht hat sich der Strafsenat nicht geäußert . Er brauchte dies auf der Grundlage der von ihm vertretenen Rechtsauffassung auch nicht zu tun .

Zu Recht misst die Vergabekammer dem Umstand , dass die zuständigen Strafgerichte in zwei Instanzen den dringenden Tatverdacht bestätigt haben und dass das Saarländische Oberlandesgericht jedenfalls keine hiervon abweichenden Feststellungen getroffen hat , für die Frage , ob von nachweislich schweren Verfehlungen des Geschäftsführers der Antragstellerin i.S.v. § 7 Nr.5 lit.c VOL/A auszugehen ist , erhebliche Bedeutung bei .

Dessen ungeachtet hielt es der erkennende Senat schon mit Blick darauf , dass die Haftentscheidungen mehr als ein Jahr zurückliegen , für unerlässlich , sich ein eigenes Bild vom Fortgang und vom aktuellen Stand der Ermittlungen zu verschaffen .

Aufgrund der hierbei gewonnenen Erkenntnisse geht der Senat davon aus , dass sich die Einschätzung der Strafgerichte in Bezug auf den dringenden Tatverdacht durch den weiteren Gang der Ermittlungen bestätigt hat . Es sind neue , den Beschuldigten R. belastende Indiztatsachen hinzugekommen , ohne dass es jenem gelungen ist , die gegen ihn sprechenden Verdachtsmomente entscheidend zu relativieren .

Weder der mit der Haftbeschwerde vorgelegte Bericht der Steuerbevollmächtigten der Antragstellerin U. T. & P. ( Bl. 437 f.d.BA.), noch der Hinweis auf die Vertragslage , noch das Privatgutachten des Ingenieurbüros B. vom 13.5.2002 ( Bl. 768 f.d.BA. ) , vermögen die einsichtigen Darlegungen und Berechnungen des Landeskriminalamtes zur Schadenshöhe ernsthaft in Frage zu stellen . Die Schadensermittlung wurde in der Weise vorgenommen , dass die von der Spedition R. abgerechneten Stundenleistungen - soweit über Stückpauschalen abgerechnet wurde , wurden diese mit dem Stundensatz hochgerechnet - bezogen auf den jeweiligen Kalendermonat den laut Rapportzetteln ( angeblich ) erbrachten Stundenleistungen der Mitarbeiter gegenübergestellt wurden ( wegen der Einzelheiten vgl. Bl. 268 bis 328 d. BA ) .

Das gerade zwei Textseiten umfassende Privatgutachten B. ist schon deshalb nicht aussagekräftig und ungeeignet , einen höheren Zeit - und Arbeitsaufwand zu objektivieren , weil sich die gutachtlichen Feststellungen auf die Reparatur eines einzigen Containers beziehen , den der Geschäftsführer der Antragstellerin R. zum Nachweis des von ihm behaupteten Arbeitsaufwandes eigens ausgewählt hat . Das Demonstrationsobjekt befand sich , wie die vom Privatgutachter gefertigten Lichtbilder verdeutlichen , in einem besonders desolaten Ausgangszustand ( vgl. Bl. 778 bis 786 d.BA ) . Daher können die zu dieser Reparatur getroffenen Feststellungen nicht als repräsentativ im Hinblick auf den durchschnittlichen Zeit - und Arbeitsaufwand bei der Instandsetzung von Containern angesehen werden .

Die Berechnungen des LKA werden weiter dadurch erhärtet , dass sich aus Aussagen früherer Mitarbeiter der Antragstellerin , etwa der Zeugen R. und F. ( Bl. 217 , 218 ; 235 bis 240 d.BA ) , ergibt , dass der mit den Instandsetzungsarbeiten an beschädigten Containern tatsächlich verbundene Zeit - und Arbeitsaufwand wesentlich geringer war , als der GmbH in Rechnung gestellt . Auch der Sachverständige K. kommt in seinem im Auftrag des " B. " - Untersuchungsausschusses erstellten Gutachten vom 29. Oktober 2002 ( Bl. 1104 bis 1112 d. BA ) zu dem Ergebnis , dass die von der Spedition R. berechneten Preise unangemessen sind und in deutlichem Missverhältnis zu den Leistungen stehen .

Darüber hinaus haben sich bei einer Überprüfung des Mitarbeiterbestandes der Spedition R. , speziell Im Bereich der Werkstatt ( vgl. Bl. 266 , 267 d. BA ) , und der Auswertung der vom verantwortlichen Lagermeister A. K. geführten Anwesenheitslisten sowie der darin vermerkten Arbeiten ( Rapportzettel ) , erhebliche Diskrepanzen gegenüber dem Umfang der Arbeiten ergeben , die der GmbH berechnet wurden . Diese sind nach Lage der Dinge nur dadurch zu erklären , dass in gravierendem Maße zum Nachteil der Auftraggeberin Werkstattleistungen abgerechnet wurden , die in Wahrheit nicht erbracht wurden .

Wie es dazu kommen konnte , verdeutlichen die Angaben des Zeugen L. ( Bl. 503 bis 511 d.BA ) , dessen Sachdarstellung durch die im Bericht des LKA vom April 2002 unter Ziff.4 " Weitere Feststellungen bzgl. Abrechnungen der DC - Werft R. " ( Bl. 329 bis 331d.BA ) festgehaltenen Erkenntnissen gestützt wird :

Der Zeuge L. , der bis Ende 1997 beim BDSD beschäftigt und dort für die Betreuung der Wertstoffcontainer und der nach Gründung der GmbH ab Januar 1998 für die Rechnungsprüfung zuständig war , hat in seiner polizeilichen Vernehmung vom 22.4.2002 eingeräumt , dass er die Tagesberichte , in denen die ( vorgeblich ) erbrachten Werkstattleistungen im einzelnen dargestellt waren, nur „ summarisch „ daraufhin überprüft hat , ob die hieraus ersichtlichen Arbeiten in den Rechnungen vertragskonform berechnet wurden . Eine Kontrolle , ob die Arbeiten tatsächlich ausgeführt worden sind , hat nicht stattgefunden ( Bl. 509 d.BA ) . Der Zeuge bekundete weiter , dem Beschuldigten R. sei in seiner Eigenschaft als Vertreter der Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft privater im Aufsichtsrat der GmbH bekannt gewesen , dass ab 1998 zum Betrieb der Containerwerft nur noch ein jährliches Budget von rund 1,5 Millionen DM zur Verfügung stand und dass dieses nach Anweisung des ( im November 2001 beurlaubten ) früheren Geschäftsführers des GmbH D. nicht überschritten werden durfte . Demgemäß sei die Fa. R. bei ihren Rechnungserstellungen ab diesem Zeitpunkt sorgsam bedacht gewesen , sich innerhalb der „ magischen Grenze „ von 1,5 Millionen pro Jahr zu bewegen .

Der Zeuge erklärte wörtlich : „ Um es auf einen einfachen Nenner zu bringen: 1, 5 Millionen DM minus die Transportkosten ergibt den freien Betrag für die Instandsetzung der Container „ ( Bl. 510 d.BA ) . Die im Anschluss an die Prüfungen jeweils vor Ort durch Herrn R. bezahlten Geschäftsessen will der Zeuge als " ein kleines Dankeschön " für seine Prüfungstätigkeit verstanden wissen . Weil sich der Zeuge L. als Prüfer selbst ein schlechtes Zeugnis ausstellt, erscheinen seine Angaben ohne weiteres glaubhaft .

Dass sich der Geschäftsführer der Antragstellerin R. der durch die kaum als solche zu bezeichnenden Prüfungen des Zeugen L. geschaffenen Freiräume durchaus bewusst war und dass er diese konsequent zu nutzen vermochte , indizieren die Feststellungen in dem oben erwähnten Bericht des LKA vom April 2002 .

In dem Zusammenhang ist nochmals an die bereits dargestellte Kostenentwicklung der Jahre 1993 bis 1997 zu erinnern . Die nach der Budgetierung gegenüber der Auftraggeberin GmbH geltend gemachten Rechnungsbeträge orientierten sich so auffällig an der durch das Budget vorgegebenen " magischen Grenze " von 1,5 Millionen DM , dass auch dies die Annahme nahe legt , dass die von der Spedition R. berechneten Leistungen, vor allem im Werkstattbereich , nicht durch den tatsächlichen Arbeitsanfall bestimmt waren .

Bei der Sichtung der im PC der Fa. R. gespeicherten Daten , insbesondere der Abrechnungstabellen betreffend die Jahre 1999 - 2001, wurden diesen Verdacht erhärtende Auffälligkeiten festgestellt . Die Tabellen waren jeweils so angelegt , dass die Summenbildung pro Monat und pro laufendes Geschäftsjahr automatisch ständig mit dem jeweiligen Jahresbudget des GmbH als fester Bezugsgröße verglichen und der " als Dispositionsmasse " verbleibende Restbetrag angezeigt wurde . Wie sehr man darauf bedacht war , die durch das Budget gesetzte Grenze von rund 1,5 Millionen DM auf der einen Seite zwar möglichst genau zu erreichen , sie andererseits aber nicht zu überschreiten , wird etwa daran deutlich , dass im Dezember 1999 , obwohl laut Rapportzetteln bis einschließlich 22.12.1999 gearbeitet wurde , für den Werkstattbereich nur 10.955.- DM aus den Rapportzetteln vom 1. bis 3.12.1999 in Rechnung gestellt wurden . Weshalb so verfahren wurde , liegt auf der Hand . Man wollte verhindern , dass der Budgetbetrag überschritten wird und dass die Auftraggeberin dies zum Anlass für eingehendere Nachprüfungen nimmt .

Dementsprechend korrespondiert in den Jahren 1999 und 2000 die Steigerung der Kosten der DC- Werft in etwa den erhöhten Ansetzen in den Wirtschaftsplänen der Auftraggeberin . Während die abgerechneten Instandhaltungskosten in den ersten Monaten des Jahres 2001 wieder enorm stiegen , wurden - parallel zu ersten öffentlichen Vorwürfen im Zusammenhang mit dem Betrieb der DC Werft im Frühjahr 2001 - ab diesem Zeitpunkt wesentlich geringere Kosten berechnet ( wegen weiterer Einzelheiten vgl. Bl. 329 f.d.BA ) .

Der im Ermittlungsverfahren vom Beschuldigten R. erhobene Einwand, bei der Schadensberechnung des LKA seien Fremdleistungen der als Subunternehmer tätigen Firmen S. und B. unberücksichtigt geblieben, greift nicht . Wie sich aus dem Vermerk des LKA vom 24.4.2002 ergibt , wurden die von dem Transportunternehmen S. fakturierten Arbeiten sehr wohl berücksichtigt ( Bl. 513 , 515 f. d.BA ) . Gleiches gilt für die vom Zeugen J. B. ( Bl. 647 bis 649 d. BA ) , in dem hier interessierenden Zeitraum allerdings nur noch sporadisch , durchgeführten Lackierarbeiten .

Ohne dass es darauf ankommt , ob die Schadensberechnung der Ermittlungs -behörden Anspruch auf absolute Genauigkeit erheben kann , zeichnet sich nach Aktenlage jedoch ab , dass man sich jedenfalls nicht " in der Oktave vergriffen hat " , so dass allein in den Jahren 1999 / 2000 von einem durch das nicht nur vertragswidrige Abrechnungsverhalten des Geschäftsführers der Antragstellerin R. verursachten Gesamtschaden in einer Größenordnung von 450.000 EUR auszugehen ist .

Diese Vorgänge werfen ein denkbar schlechtes Licht auf den Geschäftsführer der Antragstellerin . Die Annahme krimineller Handlungen liegt mehr als nahe . Jedenfalls werden im Zusammenhang mit der Abwicklung öffentlicher Aufträge der Art , um die sich die Antragstellerin nun bemühen will , bis in die jüngere Vergangenheit so grobe Verfehlungen ihres Geschäftsführers offenbar , dass der Nachweis der Unzuverlässigkeit schon im Hinblick hierauf als geführt und der Ausschluss der Antragstellerin von der Teilnahme am Wettbewerb als gerechtfertigt angesehen werden muss .

b.

Hinzu kommt , dass sich aus der Aussage , die der Zeuge M. am 11.9.2002 in seiner zweiten Vernehmung vor dem " B. " - Untersuchungsausschuss des Landtages des Saarlandes machte ( der Ausschuss bemühte sich um die Aufklärung von Missständen im Bereich der Abfallentsorgung ) , klare Hinweise darauf ergeben , dass der Geschäftsführer der Antragstellerin R. maßgeblich an Preisabsprachen zum Nachteil des BDSD aus Anlass der Ausschreibung der Depotcontainerwerft im Jahr 1996 beteiligt war , die in den Abschluss des Rahmenvertrages mit der Spedition R. vom März 1996 mündete . Auch wenn nicht beurteilt werden kann , ob der Straftatbestand des Ausschreibungsbetruges erfüllt ist und unzulässige Submissionsabsprachen erst nach Inkrafttreten des Korruptionsbekämpfungsgesetzes im Jahr 1997 durch den neu geschaffenen § 298 StGB unter Strafe gestellt wurden , sind solche Vorgänge naturgemäß in besonderem Maße geeignet , die Zuverlässigkeit eines Bewerbers in Frage zu stellen .

Der Zeuge M. , der sich in seiner ersten Vernehmung vom 29.8.2002 - aus Gründen , auf die im folgenden einzugehen sein wird - eher " reserviert " zeigte , hat in der zweiten Vernehmung nach Rücksprache mit seinem Zeugenbeistand Rechtsanwalt P. erklärt , er wolle seine bisherigen Angaben dahingehend korrigieren , dass Herr R. damals auf ihn zugekommen sei und gesagt habe , er wisse dass die Fa. Ö. GmbH ( nach Präklusion ) vom BDSD ebenfalls zur Abgabe eines Angebots aufgefordert worden sei. Ergebnis der Unterredung sei gewesen, dass er , der Zeuge , und Herr R. das Angebot der Fa. Ö. GmbH , welches im Endergebnis höher lag als das der Spedition R. , gemeinsam erstellt haben .

Diese Darstellung erscheint im Gesamtkontext der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Fa. Ö. GmbH , wie auch anhand der Entwicklung des Aussageverhaltens des Zeugen, ohne weiteres nachvollziehbar und glaubhaft .

Der Zeuge M. wurde erstmals am 8.5.2002 und dann erneut am 14.5.2002 informatorisch durch Beamte des LKA zu den Vorgängen um die Fa. Ö. GmbH . In seiner ersten Anhörung schilderte er , dass es Anfang 1996 auf Betreiben von Herrn R. zur Gründung der Firma gekommen ist , dass Herr R. nicht nur das hierfür erforderliche Kapital bereitstellte , sondern dass auch ein langjähriger Mitarbeiter und Vertrauter R. , R. S. , pro forma zum Geschäftsführer bestellt wurde (vgl. hierzu Bl. 650 d.BA) . Die vom Zeugen M. insoweit gemachten Angaben haben sich im Rahmen der polizeilichen Überprüfungen bestätigt.

Bereits bei der zweiten Befragung am 14.5.2002 , also nicht erst nach Erhalt der Zahlungsaufforderung vom 31.7.2002 , berichtete der Zeuge M. erstmals davon , dass es zwischen ihm und Herrn R. Absprachen in Bezug auf Ausschreibungen des BDSD gegeben habe ( vgl. Bl. 651 d.BA ) .

Die Art und Weise wie Herr R. in die - bezeichnenderweise zeitparallel zur Abgabe des Angebots vom 31. Januar 1996 vorgenommene - Gründung der Fa. Ö. GmbH involviert war , lässt vermuten , dass er auf die Geschäftspolitik der Firma maßgeblichen Einfluss hatte . Die zeitliche Abfolge der Angaben des Zeugen M. widerlegt zudem das von der Antragstellerin behauptete Motiv für eine Falschaussage - Verärgerung über die mit Anwaltsschreiben vom 31.7.2002 erfolgte Rückforderung eines Betrages von 50.000 .- DM , den Herr R. Anfang 1996 verbunden mit einer "Sicherungsabrede" ( Bl. 891 d.BA ) zwecks Gründung der Fa. Ö. GmbH zur Verfügung gestellt hat .

Es drängt sich im Gegenteil der Verdacht auf , dass der Geschäftsführer der Antragstellerin - kaum aus der U - Haft entlassen - den ( durchsichtigen ) Versuch unternommen hat , die sich aus der " Sicherungsabrede " ergebende Forderung zu instrumentalisieren , um den Zeugen M. unter Druck zu setzen und ihn zu einem ihm vorteilhaften Aussageverhalten zu veranlassen , was zunächst auch gelang . Erst als der Zeuge sein Aussageverhalten änderte, wurde auf die streitige Forderung als mögliches Motiv für Falschangaben hingewiesen .

Der Senat vermag nicht an einen Zufall zu glauben , dass sich Herr R. unmittelbar vor der vom Untersuchungsausschuss beschlossenen Vernehmung des Zeugen M. auf die gegen diesen existente Wechselforderung besonnen hat. Der im Jahre 1996 zwecks Gründung der Fa. Ö. GmbH überlassene Geldbetrag von 50.000 .- DM war , wie Herrn R. bekannt , wegen des Niedergangs der Fa. Ö. GmbH bereits wesentlich früher verloren.

Nicht umsonst hat sich der Zeuge M. bereits vor seiner ersten Vernehmung durch den Untersuchungsausschuss mit dem Bemerken , dass er sich von Herrn R. bedroht fühle , hilfesuchend an das LKA gewandt ( vgl. Bl. 884 d.BA ) . In der Vernehmung vom 30.8.2002 hat der Zeuge nicht nur von der anwaltlichen Zahlungsaufforderung vom 31.7.2002 , sondern auch von Versuchen R.´s der Kontaktaufnahme über seine geschiedene Ehefrau berichtet und die näheren Umstände der Firmengründung sowie der " Sicherungsabrede " geschildert ( vgl. Bl. 886 , 887 d. BA ) .

Der Senat hat insbesondere deshalb keine Bedenken gegen die Richtigkeit der Sachdarstellung des Zeugen M. zu den von Herrn R. herbeigeführten Preisabsprachen und erachtet die unmittelbare Einvernahme des Zeugen für entbehrlich , weil sich im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen in Bezug auf eine weitere nicht berücksichtigte Bewerberin für die Depotcontainerwerft , die A. GmbH , ebenfalls klare Anhaltspunkte für Preisabsprachen ergeben haben .

Der für die Kalkulation des Angebots der A. GmbH für die Depotcontainerwerft verantwortliche Mitarbeiter H. berichtete in seiner polizeilichen Vernehmung vom 20. 9. 2002 u.a. glaubhaft , dass der im Herbst 1991 beurlaubte frühere Geschäftsführer Herr D. ( ab 1998 zugleich Geschäftsführer der GmbH ) , die von dem Zeugen und dessen Kollegen Sch. kalkulierten Angebotspreise hinsichtlich bestimmter Leistungspositionen ohne nähere Begründung um mehr als das Doppelte heraufgesetzt hat ( vgl. Bl. 1044 , 1045 d.BA ) . Folge war , dass das vom 9. Februar 1996 datierende Angebot der A. GmbH ( Bl. 1054 bis 1075 d.BA ) über dem der Spedition R. lag .

Kaum hatte seine Spedition den Auftrag erhalten , übertrug Herr R. der nicht berücksichtigten Mitbewerberin A. GmbH - ohne dass ein schriftlicher Vertrag errichtet wurde - als Subunternehmerin die Betreuung der Depotcontainerwerft für die Bereiche Stadtgebiet S. und K. .

Zur Abrundung des Bildes sei an das oben erwähnte , von den Zeugen B. und D. geschilderte " Kompensationsgeschäft " erinnert, das der Geschäftsführer der A. GmbH D. und Herr R. in Bezug auf in Wahrheit nicht erbrachte Transportleistungen vereinbart haben .

Nach Aktenlage besteht somit ferner der dringende Verdacht , dass der Geschäftsführer der Antragstellerin zwecks Erlangung des Auftrages Depotcontainerwerft im Jahr 1996 Preisabsprachen mit wenigstens zwei der insgesamt vier weiteren in die engere Wahl gekommenen Mitbewerber getroffen und dass er diese veranlasst hat , Angebote abzugeben , die über dem der von ihm geleiteten Spedition liegen .

Nach alldem mangelt es der Antragstellerin wegen der aufgezeigten nachweislich schweren Verfehlungen ihres Geschäftsführers R. an der für die Entgegennahme öffentlicher Aufträge nötigen Zuverlässigkeit . Der Antrags -gegner hat die von Herrn R. beherrschte Antragstellerin mithin zu Recht gemäß § 7 Nr.5 lit. c VOL/A vom Wettbewerb ausgeschlossen . Sowohl der Beschwerdeantrag zu Ziff.1 wie auch die weiteren Hilfsanträge der Antragstellerin sind nicht begründet .

Die sofortige Beschwerde war demnach wie geschehen zurückzuweisen .

III.

Die Kostenentscheidung für das Verfahren der sofortigen Beschwerde folgt aus einer analogen Anwendung des § 91 ZPO ( vgl. BGHZ 146 , 202 , 217 ; Bechthold , Kartell -gesetz 3. Aufl. Rdn. 2 zu § 123 GWB ) .

IV.

Eine Vorlagepflicht gemäß § 124 Abs.2 GWB besteht nicht . Der Senat weicht in den seine Entscheidung über die einzelfallbezogen zu beantwortende Frage , ob den Ausschluss nach § 7 Nr.5 lit.c VOL/A tragende nachweislich schwere Verfehlungen vorliegen , leitenden Erwägungen weder von der Rechtsauffassung eines anderen Beschwerdegerichts noch von derjenigen des Bundesgerichtshofes ab .