Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-11-09, Aktenzeichen 24 U 77/98
ECLI:DE:OLGK:1999:1109.24U77.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger verlangt von der Beklagten
zu 1.) die Räumung einer Freizeitsportanlage (Squash- und
Badmintonhalle), nachdem er die Kündigung eines zwischen ihnen
bestehenden Pachtvertrags erklärt hat. Außerdem macht er Ansprüche
auf Pachtzinsen geltend, wobei sich die Klage auch gegen den
Beklagten zu 2.) richtet, der sich in dem Pachtvertrag für die
Verbindlichkeiten des Pächters mitverpflichtet hat. Die Beklagte zu
1.) ihrerseits macht geltend, die Pacht sei mündlich niedriger
vereinbart als im schriftlichen Pachtvertrag ausgewiesen; außerdem
stünden ihr Minderungsansprüche und ein Anspruch auf Rückzahlung
einer daraus resultierenden Überzahlung zu. Darüber hinaus beruft
sich der Beklagte zu 2.) auf mehrere Freistellungsansprüche, die
daraus resultieren sollen, dass er zeitgleich mit dem Abschluß des
Pachtvertrages das Objekt an den Kläger verkauft und sich dieser in
dem Kaufvertrag zur Befreiung des Beklagten zu 2.) von bestimmten
Verbindlichkeiten verpflichtet hat. Schließlich haben die Beklagten
den Kaufvertrag und den Pachtvertrag mehrfach wegen arglistiger
Täuschung angefochten.

3

4

Dem liegt folgender Sachverhalt
zugrunde:

5

Der Kläger war seit 1987
Erbbauberechtigter des im Grundbuch von K.-R., Amtsgericht K.,
Blatt 1364, verzeichneten ErbB.echts an den Flurstücken 1732 bis
1735 der Flur 53, Gemarkung K., deren Eigentümer die Stadt K. ist.
Wegen der Einzelheiten des Grundbuchinhalts wird auf die Anlage B
II 3 Bezug genommen (nachfolgend erfolgt die Bezugnahme nur noch
unter Nennung der Anlagenbezeichnung). Mit notariellem Vertrag vom
14.9.1993 (B II 4) verkaufte der Kläger das ErbB.echt für 2 Mio. DM
an den Beklagten zu 2.). Auf dem Grundstück befand sich eine
Lagerhalle, wobei die Stadt K. 1985 die Erlaubnis zur Nutzung als
Squash-Halle erteilt hatte.

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In der Nacht vom 21.02. auf den
22.02.1994 brannte die Squash-Halle bis auf die Grundmauern nieder.
Der Beklagte zu 2.) entschloss sich, die Freizeitanlage wieder
aufzubauen. Nachdem eine Finanzierung in Höhe von 3,5 Mio. DM für
die Neuerrichtung sichergestellt war, wurden die Arbeiten
aufgenommen. Die Rohbauarbeiten wurden von der Widerbeklagten zu
2.) durchgeführt, die Finanzierung erfolgte aus Leistungen der
Feuerversicherung und durch die Stadtsparkasse K., bei der der
Beklagte zu 2.) ein "Baukonto" unterhielt.

7

In einem notariell beurkundeten Vertrag
vom 24.11.1994 (B II 5) einigten sich der Kläger und der Beklagte
zu 2.) darauf, dass der noch offene Restkaufpreis aus dem
Kaufvertrag vom 14.9.1993 in Höhe von 300.000,- DM bis zum
30.9.2005 gestundet und sodann durch eine Lebensversicherung, die
der Beklagte zu 2.) auf 12 Jahre abgeschlossen hatte, getilgt
werden sollte. In einer weiteren Vereinbarung vom 25.8.1995 (B II
6) wurde hinsichtlich der in § 16 des Kaufvertrages niedergelegten
Rückkaufverpflichtung der Rückkaufpreis von 1,7 Mio. DM auf 1,8
Mio. DM erhöht. In der Ziffer 16 des Kaufvertrages vom 14.9.1993
hatte der Kläger sich gegenüber der Stadtsparkasse K. verpflichtet,
auf deren erstes Anfordern das Objekt zurück zu erwerben, falls der
Beklagte zu 2.) seinen Verpflichtungen aus einer Kreditaufnahme in
Höhe von 1,7 Mio. DM nicht nachkomme.

8

Gegen Ende des Jahres 1995 stellte sich
heraus, dass die dem Beklagten zu 2.) zur Verfügung stehenden
Finanzierungsmittel von 3,5 Mio. DM nicht ausreichten, um die
aufgelaufenen und noch zu erwartenden Kosten des Bauvorhabens zu
bezahlen. Zwischen den Parteien besteht insoweit Streit, welche
Kosten ursprünglich kalkuliert worden sind und ob die
Überschreitung des Kostenrahmens auf den Sonderwünschen des
Beklagten zu 2.) - so der Kläger - oder auf einer gezielten
Strategie des alle Fäden in der Hand haltenden Klägers - so der
Beklagte zu 2.) - beruhte.

9

Da die Finanzmittel des Beklagten zu
2.) nicht zur Fertigstellung des Objektes ausreichten, einigten
sich die Parteien darauf, dass dem Kläger das Objekt S.Straße -
einschließlich der Erbbauberechtigung - zurück übertragen werden
sollte. Der Kläger und der Beklagte zu 2.) schlossen dazu vor dem
Notar Dr. E. in K. (Urk.-Nr. E 2644 für 1995) am 18.12.1995 einen
notariellen Vertrag ab (B II 7). Als Kaufpreis wurden 3,5 Mio. DM
vereinbart, wobei in Ziffer 17 des Vertrages dem Beklagten zu 2.)
eine Rückkaufmöglichkeit zum Kaufpreis von 4,5 Mio. DM eingeräumt
wurde. Der Kaufpreis von 3,5 Mio. DM sollte dazu dienen, mehrere
Darlehen des Beklagten zu 2.) abzulösen. Außerdem sollte der Kläger
Verbindlichkeiten des Beklagten zu 2.) übernehmen; die dafür
maßgebliche Regelung in Ziffer 3e) des Vertrages, über deren
Auslegung die Parteien streiten, lautet:

10

"Der Käufer übernimmt alle noch ausstehenden und zukünftig
ausstehenden Bauhandwerkerrechnungen und stellt den Verkäufer von
allen Verbindlichkeiten, die mit dem Bau zusammenhängen, frei".

11

Ebenfalls am 18.12.1995 schloss der
Kläger mit der Beklagten zu 1.) einen Pachtvertrag über das Objekt
S.Straße ab (B II 8). Nach § 1 des Pachtvertrages gehören zum
Pachtobjekt auch Parkflächen, eine Gastronomie mit Kühlraum und
eine Küche. Als monatliche Pacht, die jeweils zum Ende eines Monats
fällig wird, bestimmt § 3 des Vertrages 30.000,- DM für den
Spielbereich und 6.000,- DM zuzüglich MwSt. für die Gastronomie
(insgesamt also 36.900,- DM). Der Pachtzins für den Spielbereich
erhöhte sich nach § 3 des Vertrages ab 1997 auf 40.000,- DM/Monat,
wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob hinsichtlich der Pacht
mündlich etwas anderes vereinbart wurde. Nach § 10 Ziffer 6 des
Vertrages sind Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte gegenüber
Ansprüchen aus dem Vertrag in jedem Fall ausgeschlossen. § 10
Ziffer 8 des Vertrages bestimmt, dass Änderungen des Vertrages
sowie Nebenreden der Schriftform bedürfen. Alle Verpflichtungen aus
dem Pachtverhältnis übernahm auch der Beklagte zu 2.)
persönlich.

12

Nach der Übernahme der Freizeithalle
stellten die Beklagten fest, dass die im Obergeschoss befindliche
Finnische Sauna und die Dampfsauna undicht waren. Auf den darunter
liegenden Squash-Plätzen Nr. 1 und Nr. 5 kam es deswegen zu
Nässeschäden. Daher musste die Dampfsauna seit November 1996 außer
Betrieb gestellt werden, während die Finnische Sauna nur noch
eingeschränkt betrieben werden kann. Auch das Hallendach ist
undicht, was zu zusätzlichen Feuchtigkeitsschäden im Bereich des
darunter liegenden Aerobic- und Badmintonbereichs führt.

13

In der Zeit von Januar bis Oktober 1996
zahlte die Beklagte zu 1.) den im Vertrag festgelegten Pachtzins
jeweils nur "unter Vorbehalt". Ab November 1996 wurden keine
Zahlungen mehr geleistet, so dass der Kläger den Pachtvertrag mit
Schreiben vom 14.1.1997 (K 2, Bl. 13 d. GA.) wegen Zahlungsverzuges
fristlos kündigte.

14

Mit der vorliegenden Klage hat der
Kläger von den Beklagten die Zahlung der rückständigen Pacht (2 x
36.900,- DM und 2 x 46.900,- DM) bis einschließlich Februar 1997
sowie Herausgabe der Freizeitanlage nebst Inventar nach Maßgabe der
mit Schriftsatz vom 22.8.1997 eingereichten Inventarliste (Bl. 130
d. GA.) mit Ausnahme der im Termin vom 11.12.1997 genannten
Gegenstände verlangt. Dabei hat er nicht bestritten, dass der Tisch
und die acht Stühle im Besprechungsraum des Büros II im Eigentum
des Beklagten zu 2.) stehen.

15

Der Kläger hat beantragt,

16

17

1.

18

19

die Beklagte zu 1.) zu verurteilen, an
ihn die Räumlichkeiten der Freizeitsportanlage des Objekts in der
S.Straße 5, .... K., bestehend aus den Räumlichkeiten im
Erdgeschoss, 8 Squash-Hallen, 8 Badmintonplätzen, 1 Shop, 1
Gastronomie mit Kühlraum, 1 Küche und Technik sowie den
Räumlichkeiten im 1. OG, bestehend aus Umkleiden, Sauna, Ruheraum,
WC's, 2 Büros, 1 Gymnastikraum und Technik sowie den zum Objekt
gehörenden Parkplatzflächen und sämtlichem zu der verpachteten
Freizeitsportanlage gehörenden Inventar (50 Stühle - Gastronomie -,
20 Tische - Gastronomie -, 20 Barhocker - Gastronomie -, 3
Stehtische - Gastronomie - 3 Stehtische - Gastronomie -, 1 Tisch -
Besprechungsraum Büro II -, 8 Stühle - Besprechungsraum Büro II -,
Kommunikationsanlage - Gastronomie -, Mikrofon und Lautsprecher,
Bänke Umkleideräume - fest installiert -, 188 Garderobenschränke,
50 Wertfächer, 254 Perlon-Armbänder für Schlüsselbox, Theke,
Schanksäule, komplette Schankanlage, Würfeleisbereiter, 6 Stück
Unterschränke, 1 Stück Dampfbad komplett und 1 Stück Trockensauna
komplett) herauszugeben;

20

21

2.

22

23

die Beklagten gesamtschuldnerisch zu
verurteilen, an ihn 167.600,- DM nebst 9,75 % Zinsen aus 36.900,-
DM seit 1.12.1996, aus 73.800,- DM seit dem 1.1.1997 bis 31.1.1997,
aus 120.700,- DM seit dem 1.2.1997 bis zum 28.2.1997 und aus
167.600,- DM seit dem 1.3.1997 zu zahlen.

24

Die Beklagten haben beantragt,

25

26

die Klage abzuweisen.

27

Widerklagend haben sie beantragt,

28

29

I.1.

30

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte zu 1.) 79.950,- DM
zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 8.9. 1997 zu zahlen;

31

32

I.2a.)

33

34

festzustellen, dass der zwischen dem
Kläger und den Beklagten zu 1.) und 2.) bezüglich der
Freizeitsportanlage S.Straße 5, .... K., ab dem 1.1.1997
vereinbarte und geschuldete Pachtzins monatlich 25.900,- DM
(Freizeitbereich 19.000,- DM, Gastronomiebereich 6.000,- DM
zuzüglich 15 % MwSt.) und nicht monatlich 46.900,- DM beträgt, bis
in der Freizeitanlage durch Überdachung und Ausbau des Bereichs
über den Badminton-Plätzen ein zusätzlicher Gymnastikraum mit ca.
250 qm, ein Gymnastikraum mit ca. 150 qm, ein sogenannter
Gerätebereich mit ca. 400 qm und ein Lager-/Checkin-Bereich mit ca.
25 qm errichtet ist und den Beklagten zur Nutzung zur Verfügung
steht;

35

36

I.2b.)

37

38

hilfsweise, festzustellen, dass der
Kläger verpflichtet ist, ab dem 1.1.1997 jeweils zum Ablauf eines
Jahres den Beklagten zu 1.) und 2.) den Differenzbetrag zwischen
der vertraglich vereinbarten Pacht in Höhe von 46.900,- DM je Monat
und der tatsächlich vereinbarten Pacht in Höhe von monatlich
25.900,- DM (Freizeitbereich 19.000,- DM, Gastronomiebereich
6.000,- DM zuzüglich MwSt.) je Monat zu erstatten, solange nicht
durch Überdachung und Ausbau des Bereichs über den
Badminton-Plätzen zusätzlich geschaffen wurden und den Beklagten
zur Nutzung zur Verfügung stehen: ein Gymnastikraum mit ca. 250 qm,
ein Gymnastikraum mit ca. 150 qm, ein Gerätebereich mit ca. 400 qm
sowie ein Lager-/Checkin-Bereich mit ca. 25 qm;

39

40

I.3a.)

41

42

festzustellen, dass die Beklagten zu
1.) und 2.) berechtigt sind, bezüglich der Freizeitsportanlage
S.Straße 5, .... K., den vereinbarten Pachtzins in Höhe von
25.900,- DM (Freizeitbereich 19.000,- DM, Gastronomiebereich
6.000,- DM zuzüglich MwSt.) um 10.875,- DM im Monat zu mindern
(Freizeitbereich 5.700,- DM, Gastronomiebereich 4.500,- DM
zuzüglich MwSt. 675,- DM);

43

44

I.3b.)

45

46

hilfsweise, festzustellen, dass die
Beklagten zu 1.) und 2.) berechtigt sind, bezüglich der
Freizeitsportanlage S.Straße 5, .... K., den vereinbarten Pachtzins
für den Zeitraum November/Dezember 1996 in Höhe von 36.900,- DM je
Monat um 14.175,- DM je Monat (Freizeitbereich 9.000,- DM,
Gastronomiebereich 4.500,- DM zuzüglich anteiliger MwSt. 675,- DM)
und ab dem 1.1.1997 je Monat um 17.175,- DM zu mindern
(Freizeitbereich 12.000,- DM, Gastronomiebereich 4.500,- DM
zuzüglich anteiliger MwSt. 675,- DM);

47

48

II.1a.)

49

50

hilfsweise den Kläger zu verurteilen,
an den Beklagten zu 2.) 61.760,45 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit dem
8.9.1997 zu zahlen;

51

52

II.1b.)

53

54

nicht hilfsweise, den Kläger zu
verurteilen, den Beklagten zu 2.) von den Kosten des Verfahrens S.
Deutschland GmbH gegen den Beklagten zu 2.) - LG K. 22 0 279/96 -
in Höhe von 5.138,50 DM zuzüglich 4 % Zinsen ab dem 21.1.1997 sowie
von Gerichtskosten in Höhe von 357,50 DM freizustellen;

55

56

II.2.

57

58

hilfsweise, den Kläger zu verurteilen,
an den Beklagten zu 2.) 15.101,27 DM zuzüglich 4 % Zinsen ab dem
8.9.1997 zu zahlen;

59

60

II.3.

61

62

hilfsweise, den Kläger zu verurteilen,
an den Beklagten zu 2.) 7.259,01 DM zuzüglich 4 % Zinsen ab dem
8.9.1997 zu zahlen;

63

64

II.4a.)

65

66

hilfsweise, den Kläger zu verurteilen,
an den Beklagten zu 2.) 80.645,79 DM zu zahlen;

67

68

II.4b.)

69

70

nicht hilfsweise, den Kläger zu
verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 15,5 % Zinsen aus 60.460,96 DM
ab dem 1.12.1995 zu zahlen;

71

72

II.5.

73

74

nicht hilfsweise, festzustellen, dass
der Kläger verpflichtet ist, den Beklagten zu 2.) nach Durchführung
der Arbeiten von den Forderungen der Fa. B. gemäß
Auftragsbestätigung vom 19.6. 1995 (Auftragsvolumen 160.484,- DM)
und der Fa. s. Sportbödensysteme GmbH gemäß Auftragsbestätigung vom
19.6.1995 (Auftragsvolumen 51.750,- DM) und der Fa. H. Lichttechnik
gemäß Auftragsbestätigung AU/9505/303/3145 vom 9.5.1995
(Auftragsvolumen 57.400,- DM zuzüglich MwSt.) freizustellen;

75

76

II.6.

77

78

hilfsweise, den Kläger zu verurteilen,
den Beklagten zu 2.) von der Restforderung der Fa. B. gemäß Maßgabe
der Rechnung vom

79

80

22.11.1996 Nr. 961647 in Höhe von
252.383,60 DM freizustellen;

81

82

II.7.

83

84

nicht hilfsweise, den Kläger zu
verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Forderung des Ingenieurs
Sch. gemäß Rechnung vom 4.5.1996 in Höhe von 7.000,- DM zuzüglich
Mehrwertsteuer freizustellen;

85

86

II.8.

87

88

nicht hilfsweise, den Kläger zu
verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Fa. I.
gemäß Rechnung vom 16.12.1996 Nr. I 96-035 in Höhe von 8.932,- DM
freizustellen;

89

90

II.9a.)

91

92

hilfsweise, festzustellen, dass
Pachtzinsforderungen des Klägers gegenüber den Beklagten für das
Objekt S.Straße für den Zeitraum März bis August 1997 in Höhe von
21.356,38 DM durch Aufrechnung erloschen sind;

93

94

II.9b.)

95

96

äußerst hilfsweise, den Kläger zu
verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 21.356,38 DM zuzüglich 4 %
Zinsen ab 8.9.1997 zu zahlen;

97

98

II.9c.)

99

100

nicht hilfsweise, den Kläger zu
verurteilen, den Beklagten zu 2.) gegenüber der Fa. L. GmbH in Höhe
von 9.429,73 DM gemäß näherer Maßgabe der Schlussrechnung der Fa.
L. vom 4.9.1996 Nr. 99413 freizustellen;

101

102

II.10.

103

104

nicht hilfsweise, den Kläger zu
verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Forderung der G. gemäß
Rechnung vom 13.12.1996 Nr. 08125718 in Höhe von 1.644,90 DM
freizustellen;

105

106

II.11a.)

107

108

hilfsweise, festzustellen, dass
Pachtzinsforderungen des Klägers gegenüber den Beklagten aus dem
Pachtverhältnis S.Straße für den Zeitraum März bis August 1997
einschließlich in Höhe von 115.000,- DM aufgrund der durch den
Beklagten zu 2.) erklärten Aufrechnung erloschen sind;

109

110

II.11b.)

111

112

äußerst hilfsweise, den Kläger zu
verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 115.000,- DM zuzüglich 4 %
Zinsen ab 8.9.1997 zu zahlen;

113

114

II.11c.)

115

116

nicht hilfsweise, den Kläger zu
verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Forderung des
Unternehmensberaters J. gemäß Rechnung vom 11.1.1997 in Höhe von
488.750,- DM freizustellen;

117

118

II.12a.)

119

120

hilfsweise, festzustellen, dass
Pachtzinsforderungen des Klägers gegenüber den Beklagten aus dem
Pachtverhältnis S.Straße für den Zeitraum März bis August 1997 in
Höhe von 6.731,64 DM aufgrund der durch den Beklagten zu 2.)
erklärten Aufrechnung erloschen sind;

121

122

II.12b.)

123

124

äußerst hilfsweise, den Kläger zu
verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 6.731,64 DM zuzüglich 4 %
Zinsen ab 8.9.1997 zu zahlen;

125

126

II.13.

127

128

nicht hilfsweise, festzustellen, dass
der Kläger und die Widerbeklagte zu 2.) verpflichtet sind, die
Beklagten von etwaigen Schadensersatzansprüchen der Fa. M. GmbH
& Co KG im Zusammenhang mit der Errichtung des Objekts S.Straße
freizustellen;

129

130

II.14.

131

132

nicht hilfsweise, den Kläger zu
verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Rechnung der Fa. M.,
Rechnungs-Nr. 96-00667, in Höhe von 404,09 DM vom 17.11.1996
einschließlich der Kosten der Rechtsverfolgung gemäß
Aufforderungsschreiben des Rechtsanwalts M. freizustellen;

133

134

II.15.

135

136

nicht hilfsweise, den Kläger zu
verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Stadt K.
(Bauaufsichtsamt) gemäß Bescheid vom 23.11.1995 in Höhe von
32.364,- DM freizustellen;

137

138

III. im Wege der Stufenklage

139

140

1a.)

141

142

die Widerbeklagte zu 2.), vertreten
durch den Widerbeklagten zu 1.), zu verurteilen, den Beklagten zu
2.) betreffend das Bauvorhaben S.Straße (Angebot vom
1.2.1995/Auftragserteilung vom 3.3.1995) eine prüfbare
Schlussrechnung zu erteilen;

143

144

1b.)

145

146

hilfsweise, die Widerbeklagte zu 2.),
vertreten durch den Widerbeklagten zu 1.), zu verurteilen, dem
Beklagten zu 2.) einen Kostenvorschuss in Höhe von 20.000,- DM zu
zahlen;

147

148

2.

149

150

die Widerbeklagte zu 2.) zu
verurteilen, der Beklagten zu 1.) eine etwaige Überzahlung zu
erstatten.

151

Der Kläger hat den Hilfsantrag gemäß
Ziffer II.6., den Hauptantrag gemäß Ziffer II.10 und den Antrag
gemäß Ziffer II.15. anerkannt; im Übrigen haben er und die
Widerbeklagte zu 2.) beantragt,

152

die Widerklage abzuweisen.

153

Die Beklagten haben zur Pachthöhe
behauptet, es sei zwischen den Parteien des Pachtvertrages ein
anderer als der im schriftlichen Vertrag festgelegte Pachtzins
vereinbart worden. Die Parteien seien wenige Tage vor der
Unterzeichnung des Pachtvertrages übereingekommen, dass für den
Spielbereich eine Pacht von 19.000,- DM und für die Gastronomie
eine solche in Höhe von 6.900,- DM (inklusive MwSt.) gezahlt werden
sollte. Dies habe so lange gelten sollen, bis in der Halle durch
Überdachung und Ausbau des Bereichs über den Badminton-Plätzen ein
zusätzlicher Gymnastikraum mit ca. 250 qm, ein Gymnastikraum mit
ca. 150 qm, ein sogenannter Gerätebereich mit ca. 400 qm und ein
Lager-/Checkin-Bereich mit ca. 25 qm errichtet worden sei. Der
Kläger habe sich verpflichtet, die Differenz zur "offiziellen"
Pacht an die Beklagte zu 1.) zurückzuzahlen, wobei er sich
allerdings hieran von Anfang an nicht gehalten habe. Mit ihren
Widerklageanträgen zu I.2a), 2b) haben die Beklagten die
Feststellung der von ihnen vorgetragenen mündlichen Vereinbarungen
begehrt.

154

Zur Kündigung des Pachtvertrages haben
die Beklagten die Ansicht vertreten, dass diese nicht berechtigt
sei, weil kein Zahlungsrückstand bestehe. Da die Beklagte zu 1.)
von Januar bis Oktober 1996 mehr Pacht bezahlt habe, als mündlich
vereinbart, ergebe sich wegen dieser Überzahlung ein aufrechenbarer
Gegenanspruch. Dieser Anspruch erhöhe sich noch wegen der
Minderungsrechte hinsichtlich der unstreitigen Feuchtigkeitsmängel.
Darüber hinaus stünde der Beklagten zu 1.) ein Minderungsrecht
wegen der fehlenden Genehmigung der Küche zu. Dazu behauptet sie,
der Kläger habe sich verpflichtet, für die Benutzbarkeit der Küche
zu sorgen. Mit den Widerklageanträgen zu I.3a), 3b) haben die
Beklagten dabei die Auffassung vertreten, dass für die
Feuchtigkeitsmängel im Spielbereich eine Minderung von 30 % und von
75 % für den Gastronomiebereich gerechtfertigt sei. Darüber hinaus
haben sie die Ansicht vertreten, dass es von Januar bis Oktober
1996 aufgrund der Rückflussvereinbarung und den
Minderungsansprüchen zu einer Überzahlung an den Kläger gekommen
sei, so dass sie mit dem Widerklageantrag zu I.1. die Verurteilung
des Klägers zur Rückzahlung von 79.950,- DM beantragt haben.

155

Mit der Widerklage haben die Beklagten
ferner Gegenforderungen geltend gemacht, die nach ihrer Auffassung
die eingeforderte Pacht um ein Mehrfaches übersteigen. Sie legen
die Ziffer 3e) des notariellen Kaufvertrages dahingehend aus, dass
der Kläger verpflichtet sei, alle im Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses und danach bestehenden Verbindlichkeiten gegen
den Beklagten zu 2.) im Zusammenhang mit dem Neubau des
Freizeithalle zu tragen. Mit den daraus resultierenden Forderungen
gegen den Kläger haben sie primär die Aufrechnung gegen die
Pachtforderungen erklärt, wobei sie der Auffassung sind, dass das
im Pachtvertrag vereinbarte Aufrechnungsverbot gegen das AGB-Gesetz
verstoße, jedenfalls aber nach § 242 BGB unwirksam sei. Der Kläger
seinerseits hat die Auffassung vertreten, er habe nach der
zitierten Klausel nur die Kosten für Bauleistungen zu tragen, die
bis zum Abschluss des notariellen Vertrages noch nicht in Rechnung
gestellt worden seien. Dagegen hätten sämtliche Bauleistungen, die
in Form von Abschlagszahlungen oder Schlussrechnungen vor dem
18.12. 1995 fakturiert waren, zu Lasten des Beklagten zu 2.) gehen
sollen.

156

Unstreitig wurden von dem Baukonto des
Beklagten zu 2.) bis zum 14.12.1995 B.echnungen von insgesamt
3.162.630,87 DM bezahlt (Aufstellung B VI 2). Der Kläger
seinerseits zahlte bis zum 18.12.1995 insgesamt 353.169,27 DM für
das Bauvorhaben (Aufstellung B VI 3). Darüber hinaus bezahlte er ab
dem 18.12.1995 Rechnungen von verschiedenen Firmen, die bereits vor
dem 18.12.1995 fakturiert waren. Diese Zahlungen in Höhe von
mindestens 718.223,04 DM, die im Widerspruch zu seiner Auslegung
der Vertragsklausel stehen, hat der Kläger damit erklärt, er sei
dazu gezwungen gewesen, um eine Stilllegung des Baus zu
verhindern.

157

Der Kläger hat die Auffassung
vertreten, der Beklagte zu 2.) müsse ihm diese Zahlungen erstatten,
da sie im Widerspruch stünden zu der gebotenen Auslegung der
Klausel in Ziffer 3 e). Mit diesen Rückforderungsansprüchen hat er
daher - hilfsweise - die Aufrechnung erklärt gegenüber den
Gegenforderungen des Beklagten zu 2). Insoweit handelt es sich um
die Rechnungen folgender Firmen: Firma C. vom 25.11.1995 (40.250,-
DM), Firma H. vom 23.10.1995 (1.257,28 DM), Firma R. Design
(Rechnungen vom 20.10., 5.12., 12.12. und 14.12.1995, insgesamt
10.807,15 DM), Firma Ma. vom 7.11.1995 (18.400,- DM), Firma T.
(1.298,24 DM) - diese Rechnungen sind in der Anlage B VI 3
enthalten -, Firma B. (zwei Rechnungen vom 29.11.1995 mit einem
Gesamtbetrag von 229.171,14 DM und eine Rechnung vom 19.12.1995 in
Höhe von 5.215,25 DM), Firma L. und D. vom 15.11.1995 (20.607,43
DM) - in der Anlage B VI 4 enthalten - , Firma H. vom 24.11.1995
(33.118,85 DM), Firma W. Alarm vom 21.11.1995 (8.552,87 DM) und
Architekt E. vom 20.12.1995 (20.000,- DM).

158

Zu den Gegenforderungen des Beklagten
zu 2.), die auch Gegenstand der Widerklage zu II. sind, haben die
Beklagten folgenden Sachverhalt vorgetragen:

159

II.1.a), b) Fa. S. Deutschland GmbH

160

161

162

Die Firma S. GmbH hatte den Auftrag,
188 Stahlgarderobenschränke zu einem Preis von 53.925,80 DM
aufzustellen. Die unter dem 17.11.1995 erteilte Rechnung (B IV 5)
wurde auf Wunsch des Beklagten zu 2.) und in Abstimmung mit der
Mitarbeiterin des Klägers, Frau R., auf den Kläger umgeschrieben (B
IV 8, 9). Die Beklagten behaupten, Frau R. habe ihm gegenüber die
Bezahlung zugesagt. Am 22.7.1996 schrieb der Kläger - insoweit
unstreitig - an die Fa. S., dass er ihr einen Scheck über die
Rechnungssumme übermittle, "damit keine weiteren Kosten entstehen"
(B IV 12). Da trotzdem keine Zahlung erfolgte, verklagte die Fa. S.
den Beklagten zu 2.), der durch das Landgericht K. (22 0 279/96)
zur Zahlung von 53.925,80 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15.3.1996
verurteilt wurde.

163

164

Der Beklagte zu 2.) hält den Kläger
hinsichtlich der von ihm bezahlten Hauptsumme nebst Zinsen und
seinen eigenen Anwaltskosten in Höhe von insgesamt 61.760,45 DM für
erstattungspflichtig (vgl. S. 48 der Klageerwiderung, Bl. 85 d.
GA.). Er hat insoweit primär gegen die Klageforderung aufgerechnet,
hilfsweise Widerklage erhoben (II 1.a) und hinsichtlich der
Forderung der Fa. S. auf Erstattung ihrer Anwaltskosten in Höhe von
5.138,50 DM (B IV 17) und von Gerichtskosten in Höhe von 357,50 DM
Freistellung verlangt (II 1.b.).

165

II.2. Innenarchitektin L.

166

167

Die Dipl.-Ing. M. L. war bis zum
Oktober 1994 im Auftrag des Beklagten zu 2.) für das Bauvorhaben
tätig, wofür sie am 8.8.1994 brutto 8.666,55 DM in Rechnung
stellte. Durch Urteil des Amtsgerichts K. wurde der Beklagte zu 2.)
zur Zahlung von 8.050,55 DM nebst 12,5 % Zinsen verurteilt. Die von
dem Beklagten zu 2.) bezahlte Gesamtforderung einschließlich Zinsen
und Kosten beträgt 15.101,27 DM (B IV 28). Der Beklagte zu 2.) hält
den Kläger für erstattungspflichtig und hat insoweit primär die
Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt, hilfsweise hat er
Widerklage erhoben (II.2.).

168

II.3. Fa. s. Sportbödensysteme GmbH,
Prozesskosten

169

170

Die Fa. s. GmbH erteilte am 13.12.1995
ihre Schlussrechnung, die einen offenen Betrag in Höhe von
68.871,76 DM auswies (B IV 33). Am 2.2.1996 sagte der Kläger dem
Zeugen J. zu, diesen Restbetrag in drei Raten zu zahlen. Mit
Schreiben vom 15.3.1996 (B IV 39) erklärte der Kläger gegenüber der
Fa. s. GmbH, dass er die an ihn ausgestellte Rechnung bezahlen
werde, sobald die Stadt K. als Erbbauberechtigte den Kaufvertrag
vom 18.12.1995 genehmigt habe. Da keine Zahlung erfolgte, erwirkte
die Fa. s. GmbH im Wege einer einstweiligen Verfügung die
Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek. Außerdem leitete
sie ein Mahnverfahren beim Amtsgericht Osnabrück gegen den
Beklagten zu 2.) über den Forderungsrest von 68.871,67 DM ein.
Mitte August 1996 zahlte der Kläger. Der Beklagte zu 2.), der für
Prozess- und Anwaltskosten 7.259,01 DM gezahlt hatte (vgl. die
Aufstellung auf Seite 56 der Klageerwiderung, Bl. 53 d. GA.), hat
primär die Aufrechnung gegen die Klageforderung erklärt, hilfsweise
hat er den Widerklageantrag zu II.3. gestellt.

171

II.4. a, b (Fa. s. - Freistellung
Baukonto; Zinsen)

172

173

Die Fa. s. GmbH hatte dem Beklagten zu
2.) am 25.11.1995 eine zweite Teilrechnung über 80.645,79 DM
erteilt, die zunächst nicht bezahlt werden konnte, weil das
Baukonto nur noch ein Guthaben von 20.184,83 DM aufwies. Aus diesem
Anlass fand bei der Stadtsparkasse K. am 30.11.1995 ein Gespräch
zwischen dem Kläger, dem Beklagten zu 2.) und dem
Kreditsachbearbeiter K. statt. Nachdem der Kläger auf der Rechnung
vermerkt hatte: "Abdeckung ggf. zu Lasten H.P. Kr." (B IV 51),
wurde die Rechnung bezahlt, wobei ein Sollsaldo von 60.460,96 DM
entstand, der mit 15,5 % verzinst wurde. Der Beklagte zu 2.)
behauptet, der Kläger habe sich ihm gegenüber verpflichtet, ihn von
der zweiten Teilrechnung freizustellen. Nach seiner Meinung muss
der Kläger ihm deshalb auch den Zinsschaden ersetzen. Gegenüber der
Klageforderung hat er die Aufrechnung mit einem Anspruch über
80.645,79 DM erklärt; hilfsweise begehrt er mit der Widerklage
Zahlung (II.4.a). Den Zinsschaden macht er mit dem Antrag zu
II.4.b. geltend.

174

II.5. Aufträge zur Erweiterung des
Squash-Courts

175

176

Von den acht Squash-Plätzen wurden drei
multifunktionell eingerichtet, d.h. die Courtwände lassen sich
verschieben, so dass andere Sportarten (z.B. Hallenfußball) in der
vergrößerten Halle betrieben werden können. Der Beklagte zu 2.)
plante, weitere Squash-Plätze zu solchen multifuktionellen Plätzen
umzugestalten, wenn eine von dem Wirtschaftsberater J. für die
bisherige Einrichtung erstellte Umsatzprognose zutreffen sollte.
Demgemäß wurden die entsprechenden Aufträge an die Firmen B.
(Schiebewände), s. (Sportböden) und H. Lichttechnik GmbH vergeben,
jedoch unter die Bedingung gestellt, dass die Umsatzprognose
eintrete. Das Auftragsvolumen beträgt bei der Fa. B. 160.484,- DM,
bei der Fa. s. 51.750,- DM und bei der Fa. H. GmbH 57.400,- DM. Mit
dem Widerklageantrag zu II.5. hat der Beklagte zu 2.) geltend
gemacht, dass der Kläger ihn von diesen Kosten freizustellen habe,
wobei er behauptet hat, dass die Umsatzprognose, von der die
Auftragserteilung abhängig gemacht worden sei, sich bewahrheitet
habe.

177

178

II.6. (Fa. B.)

179

180

Die Fa. B. war mit der Lieferung und
Montage der Squash-Halle zu einem Festpreis von 1,2 Mio. DM
beauftragt. Nach ihrer Schlussrechnung vom 22.11.1996 war noch ein
Betrag von 252.383,60 DM offen (B IV 56). In dieser Höhe hat der
Beklagte zu 2.) ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der
Klageforderung geltend gemacht und hilfsweise den Klageantrag zu
II.6. gestellt. Den Hilfswiderklageantrag hat der Kläger mit
Schriftsatz vom 9.10.1997 anerkannt.

181

II.7. (Ingenieur Sch.)

182

183

Der mit der Planung der Installationen
beauftragte Dipl.-Ing. Sch. machte in seiner Schlussrechnung vom
4.5.1996 noch eine Restforderung von 7.000,- DM (netto) geltend (B
IV 61). Mit seinem Widerklageantrag zu II.7. hat der Beklagte zu
2.) die Freistellung von dieser Verbindlichkeit verlangt. Der
Kläger hat sich demgegenüber auf Erfüllung berufen, wobei er ein
Schreiben von Herrn Sch. vorgelegt hat, in dem es heißt, dass "alle
Forderungen in Bezug auf Kosten für Planungsarbeiten der
Haustechnik" in dem Bauvorhaben S.Straße "ausgeglichen sind". Der
Beklagte zu 2.) hat dies bestritten.

184

II.8. (Fa. I.)

185

186

Zur Eröffnung der Squash-Halle waren
die Bodenbelagsarbeiten noch nicht fertig gestellt. Der Beklagte zu
2.) beauftragte daher die Fa. I. Teppich- und Tapetenmarkt mit der
Verlegung von 280 qm Teppichbodenfliesen, für die ihm am 16.12.1996
brutto 8.932,- DM in Rechnung gestellt wurden. Insoweit hat er sich
auf ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Klageforderung berufen
und den Widerklageantrag zu II.8 auf Freistellung gestellt.

187

II.9a), b), c) (Fa. L.)

188

189

Die Fa. L. GmbH war mit der
Durchführung der Elektroinstallationsarbeiten in der Squash-Halle
beauftragt. Nach zwei A-konto-Zahlungen zahlte der Beklagte zu 2.)
am 4.10.1995 weitere 21.356,38 DM, wobei er behauptet hat, es habe
sich um ein Büroversehen gehandelt, da man ein Aufmass als
Abschlagsforderung gewertet habe. Dieser Betrag sei mit den
weiteren, vom Kläger geleisteten Zahlungen von der Fa. L. in ihrer
Schlussrechnung verrechnet worden. Der Beklagte zu 2.) hat die
Auffassung vertreten, der Kläger müsse ihm die irrtümliche Zahlung
vom 4.10.1995 nach Bereicherungsrecht erstatten. Er hat daher mit
dieser Forderung gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung
erklärt und den Anspruch hilfsweise mit dem Widerklageantrag zu
II.9a) und II.9b.) geltend gemacht.

190

191

In ihrer Schlussrechnung vom 4.9.1996
forderte die Fa. L. einen Restbetrag von 9.429,73 DM. Der Beklagte
zu 2.) hat insoweit mit dem Widerklageantrag zu II.9c.)
Freistellung verlangt; der Kläger hat dagegen behauptet, die
Schlussrechnung sei bezahlt.

192

II.10. (G.)

193

194

Wegen einer Stromrechnung der G. K. vom
13.12.1996 in Höhe von 1.644,90 DM hat der Beklagte zu 2.) mit dem
Widerklageantrag zu II.10. Freistellung verlangt; der Kläger hat
diesen Anspruch mit Schriftsatz vom 9.10.1997 anerkannt hat.

195

II.11. a), b) (J.)

196

197

Der Beklagte zu 2.) wurde bei dem
Wiederaufbau der Freizeithalle von dem Zeugen J. beraten, der als
Unternehmensberater spezialisiert ist auf Standortanalysen und
Wirtschaftlichkeitsberechnungen von Sport- und Freizeitanlagen.
Über seine Tätigkeiten wurde ein Vertrag abgeschlossen (B IV 68);
in seiner Schlussrechnung (B IV 69) forderte J. 557.750,- DM von
dem Beklagten zu 2.). Dieser behauptet, dass der Zeuge J. im weiten
Umfang auch architektonische Leistungen erbracht habe, weil der von
dem Kläger vorgeschlagene Architekt M. keine Erfahrungen mit der
Planung solcher Anlagen gehabt habe. Der Beklagte zu 2.) hat in
Höhe von 115.000,- DM gegen die Pachtforderungen für März bis
August 1997 aufgerechnet und hilfsweise Widerklage auf Zahlung
erhoben (II.11.b). Hinsichtlich des noch offenen Honorarteils
(488.750,- DM) hat er den Kläger auf Freistellung verklagt
(II.11.c).

198

II.12. a), b) (Fa. Hö.)

199

200

Die Firma Getränkeschankanlagen Hö.
installierte in der Freizeitanlage eine Thekenanlage, für die sie
mit Rechnung vom 24.11.1995 insgesamt 33.118,85 DM verlangte. Der
Beklagte zu 2.) reichte die Rechnung an den Kläger weiter, der aber
keine Regulierung vornahm. Daraufhin leitete die Fa. Hö. ein
gerichtliches Mahnverfahren ein. Nachdem der Beklagte u 2.) seinen
Freistellungsanspruch an die Fa. Hö. teilweise abgetreten hatte,
zahlte der Kläger im Oktober 1996 die Rechnung. Mit den von der Fa.
Hö. abgerechneten Prozesskosten und Zinsen in Höhe von 6.731,64 DM
(B IV 78) hat der Beklagte zu 2.) die Aufrechnung erklärt,
hilfsweise hat er die Widerklageanträge zu II.12a) und b)
gestellt.

201

II.13 (Ansprüche der M. GmbH & Co.
KG)

202

203

Die Firma M. GmbH & Co. KG betreibt
auf einem gepachteten Grundstück in unmittelbarer Nachbarschaft der
Squash-Halle ein Im- und Exportunternehmen für Südfrüchte. Sie
macht geltend, im Rahmen der Abbruch- und Neubauarbeiten an der
Halle sei ihr Betriebsgebäude beschädigt worden. Zur Klärung dieser
Frage hat sie ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem
Landgericht K. - 22 OH 14/96 - gegen die Beklagte zu 1.) und den
Architekten Lutwin M. eingeleitet. Der daraufhin beauftragte
Sachverständige Rittmeier stellte in seinem Gutachten fest, dass
die festgestellten Schäden durch den Bau der Squash-Halle
verursacht wurden. Die Fa. M. verlangt von der Beklagten zu 1.)
einen Kostenvorschuss zur Beseitigung der Schäden in Höhe von
50.000,- DM. Mit dem Widerklageantrag zu II.13. haben die Beklagten
einen entsprechenden Freistellungsanspruch gegen den Kläger und die
Widerbeklagte zu 2.) geltend gemacht, wobei sie behauptet haben,
diese habe im Rahmen der Neuerrichtung der Freizeitsportanlage die
Erd- und Fundamentarbeiten durchgeführt und sei daher für die
Schäden verantwortlich.

204

II.14. Fa. M.

205

206

Die Fa. M. musste eine Tür zum
Aerobicraum nachschleifen, wofür sie am 17.11.1996 insgesamt 404,09
DM berechnete (B IV 82). Der Beklagte zu 2.) hat mit dem
Widerklageantrag zu II.14 die Freistellung von dieser
Verbindlichkeit verlangt, wobei er geltend gemacht hat, die
Arbeiten seien erforderlich geworden, weil das Gewerk des
TrockenB.s sich gesetzt habe. In einem Mahnschreiben des
Rechtsanwalts M. wurden dem Beklagten zu 2.) darüber hinaus
Anwaltskosten von 66,13 DM in Rechnung gestellt, von denen er
ebenfalls Freistellung verlangt hat.

207

II.15. Stadt K., Bauaufsichtsamt

208

209

Mit seinem Widerklageantrag zu II.15.
hat der Beklagte zu 2.) vom Kläger die Freistellung von einem
Bescheid der Stadt K. vom 23.11.1995 verlangt, in dem für die
Baugenehmigung Verwaltungsgebühren in Höhe von 32.364,- DM
festgesetzt wurden (B IV 83).

210

III. Drittwiderklage gegen die Widerbeklagte zu 2.)

211

212

Der Beklagte zu 2.) hatte die
Widerbeklagte zu 2.) mit der Durchführung der Erd- und
Betonarbeiten zur Errichtung der Squash-Halle beauftragt. Mit der
Drittwiderklage hat er - im Wege der Stufenklage - eine
ordnungsgemäße Abrechnung dieser Arbeiten verlangt. Dabei hat er
die Auffassung vertreten, dass aufgrund der bisher geleisteten
Abschlagszahlungen eine Überzahlung eingetreten sei.

213

Mit Schreiben seines
Prozessbevollmächtigten vom 12.5. 1998 hat der Beklagte zu 2.)
gegenüber dem Kläger den Kaufvertrag des Notars Dr. E. vom
18.12.1995 wegen arglistiger Täuschung angefochten. In demselben
Schreiben haben die Beklagten auch die Anfechtung des
Pachtvertrages vom 12.12.1995 erklärt. Als Grund für die Anfechtung
des notariellen Vertrages hat der Beklagte zu 2.) angegeben, dass
er aufgrund der Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem
Landgericht K. erfahren habe, dass der Kläger schon beim Abschluss
dieses Vertrages nicht vorgehabt habe, diesen so zu erfüllen wie
vereinbart. Wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass der Kläger
Rechnungen aus der Zeit vor dem 18. 12.1995 und z.B. die Kosten des
Herrn J. nicht habe übernehmen wollen, dann hätte er den Vertrag
nicht abgeschlossen. Zur Begründung der Anfechtung des
Pachtvertrages wegen arglistiger Täuschung haben die Beklagten u.a.
ausgeführt, dass sie in dem jetzigen Prozess erfahren hätten, dass
der Kläger von Anfang nicht vorgehabt habe, den Ausbauzustand im
Bereich der Badminton-Plätze so herzustellen, wie dies mündlich
besprochen worden sei. Wegen der Einzelheiten dieser
Anfechtungserklärungen wird auf das Schreiben vom 12. 5.1998, Bl.
376 ff. d. GA., Bezug genommen.

214

Mit Urteil vom 19.5.1998 hat das
Landgericht der Räumungsklage stattgegeben und die Beklagten
teilweise zur Zahlung der rückständigen Pacht verurteilt. Außerdem
hat die Kammer der Widerklage teilweise entsprochen. Dabei hat das
Landgericht wie folgt tenoriert:

215

Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, an den Kläger die
Räumlichkeiten der Freizeitsportanlage des Objektes in der S.Straße
5, .... K., bestehend aus den Räumlichkeiten im Erdgeschoss, 8
Squash-Hallen, 8 Badmintonplätzen, 1 Shop, 1 Gastronomie mit
Kühlraum, 1 Küche und Technik, sowie den Räumlichkeiten im 1.
Obergeschoss, bestehend aus Umkleiden, Sauna, Ruheraum, WC's, 2
Büros, 1 Gymnastikraum und Technik sowie die zum Objekt gehörenden
Parkplatzflächen und sämtliches zu der verpachteten
Freizeitsportanlage gehörende Inventar (50 Stühle - Gastronomie -,
20 Tische - Gastronomie -, 20 Barhocker - Gastronomie -, 3
Stehtische - Gastronomie - , Kommunikationsanlage - Gastronomie - ,
Mikrofon und Lautsprecher, Bänke Umkleideräume - fest installiert
-, 188 Garderobenschränke -, 50 Wertfächer, 254 Perlon-Armbänder
für Schlüsselbox, Theke, Schanksäule, komplette Schankanlage,
Würfeleisbereiter, 6 Stück Unterschränke, 1 Stück Dampfbad komplett
und 1 Stück Trockensauna komplett) herauszugeben.

216

Die Beklagte zu 1.) wird uneingeschränkt, der Beklagte zu 2.)
Zug um Zug gegen Freistellung von der Restforderung der Fa. B. nach
Maßgabe der Rechnung vom 22.11.1996 Nr. 961647 in Höhe von
252.383,60 DM, Freistellung gegenüber der Fa. L. GmbH in Höhe von
9.429,73 DM gemäß der Schlussrechnung der Fa. L. vom 4.9.1996, Nr.
99413, Freistellung von der Forderung der GWE gemäß Rechnung vom
13.12.1996 Nr. 08125718 in Höhe von 1.644,90 DM, Freistellung von
der Rechnung der Fa. M., Rechnungs-Nr. 96-00667, in Höhe von 404,09
DM und Freistellung von der Forderung der Stadt K.
(Bauaufsichtsamt) gemäß Bescheid vom 23.11.1995 in Höhe von
32.364,- DM, verurteilt, an den Kläger 70.933,45 DM nebst 9,75 %
Zinsen aus 33.833,55 DM seit dem 1.2.1997 bis zum 28.2.1997 und aus
70.933,45 DM seit dem 1.3.1997 zu zahlen.

217

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

218

Hinsichtlich der Widerklage hat das
Landgericht den Kläger verurteilt:

219

den Beklagten zu 2.) von der Restforderung der Fa. B. nach
Maßgabe der Rechnung vom 22.11.1996 Nr. 961647 in Höhe von
252.383,60 DM freizustellen;

220

den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Fa. L. GmbH in Höhe
von 9.429,73 DM gemäß deren Schlussrechnung vom 4.9.1996 Nr. 99413
freizustellen;

221

den Beklagten zu 2.) von der Forderung der G. gemäß Rechnung
vom 13.12.1996 Nr. 08125718 in Höhe von 1.644,90 DM
freizustellen;

222

den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Fa. M.,
Rechnungs-Nr. 96-00667, in Höhe von 404,09 DM freizustellen;

223

den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Stadt K.
(Bauaufsichtsamt) gemäß Bescheid vom 23.11.1995 in Höhe von
32.364,- DM freizustellen.

224

Darüber hinaus hat das Landgericht
festgestellt, dass

225

die Beklagten zu 1.) und 2.) berechtigt sind, bezüglich der
Freizeitsportanlage S.Straße 5, .... K., den vereinbarten Pachtzins
in Höhe von 46.900,- DM (Freitzeitbereich 40.000,- DM,
Gastronomiebereich 6.000,- DM zuzüglich MwSt.) für die Zeit vom
1.3.1997 bis 22.5.1997 um 8.000,- DM im Monat (für den
Freizeitbereich) zu mindern.

226

der Kläger verpflichtet ist, den Beklagten zu 2.) von etwaigen
Schadensersatzansprüchen der M. GmbH & Co KG im Zusammenhang
mit der Errichtung des Objektes S.Straße freizustellen.

227

228

Im Übrigen hat das Landgericht die
Widerklage abgewiesen. Hinsichtlich der landgerichtlichen
Entscheidungsgründe wird auf das erstinstanzliche Urteil vom 19.5.
1998 (Bl. 385 ff. d. GA.) Bezug genommen.

229

Die Beklagten haben gegen das ihnen am
27.5.1998 zugestellte Urteil mit einem am 8.6.1998 eingegangenen
Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufung ist mit Schriftsatz
vom 23.6. 1998, eingegangen am selben Tage, begründet worden.

230

In der Berufungsbegründung vertreten
die Beklagten die Auffassung, eine wirksame Kündigung liege schon
deswegen nicht vor, weil der Pachtvertrag und der notarielle
Übertragungsvertrag wirksam angefochten worden seien. Der Kläger
betreibe eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung, indem er seine
Freistellungsverpflichtung gegenüber dem Beklagten zu 2.) nicht
erfülle, gleichzeitig aber wegen angeblichen Pachtrückstandes
gegenüber der Beklagten zu 1.) den Pachtvertrag kündige. Der Kläger
habe von Anfang an vorgehabt, die Beklagten zu schädigen. Ihm sei
klar gewesen, dass die Beklagte zu 1.) in wirtschaftliche
Schwierigkeiten geraten würde, wenn er gegenüber dem Beklagten zu
2.) die Freistellungsverpflichtung nicht erfülle. Der Beklagte zu
2.) habe im Falle der Inanspruchnahme durch beteiligte Handwerker
und Unternehmen nur die Möglichkeit gehabt, diese aus den
Einkünften der Beklagten zu 1.) zu befriedigen. Der Kläger habe es
daher in der Hand gehabt, entweder die Beklagte zu 1.) oder deren
Alleingesellschafter, den Beklagten zu 2.), wirtschaftlich
"verhungern" zu lassen. Das dem Beklagten zu 2.) zustehende
Zurückbehaltungsrecht müsse auch zugunsten der Beklagten zu 1.)
wirken; dies ergebe sich aus § 425 Abs. 1 BGB, zumindest aber aus
dem Verbot einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung.

231

Über die Anfechtungserklärungen hinaus
machen die Beklagten mit der Berufung geltend, dass der Kläger sie
auch sonst arglistig getäuscht habe. Dazu tragen sie vor: In der
Bauphase habe der Kläger eine Art "Kosten-Kontroll-Funktion"
ausgeübt. Er habe aufgrund der ihm eingeräumten Vertrauensstellung
sich und seine Firma vom Baukonto bedient, ohne bislang jemals
korrekt Rechenschaft abzulegen. Man könne "daran fühlen", dass er
die Kosten anderer Objekte, seien es nun die des erst zu einem
Bruchteil vermarkteten Golfplatzes in F., seien es irgendwelche
anderen Objekte, teilweise zu Lasten des Baukontos des Beklagten zu
2.) ausgeglichen habe. Der Kläger habe ursprünglich angegeben, er
werde die Halle für 2,8 Mio. DM fertigstellen, er habe schließlich
eine eigene Firma und könne billiger bauen. Die Widerbeklagte zu
2.), deren Geschäftsführer der Kläger sei, weigere sich jetzt aus
durchsichtigen Gründen abzurechnen. Der Kläger habe seine Position,
die ihm ein ungehindertes "Schalten und Walten" für den
vertrauensseligen Beklagten zu 2.) ermöglicht habe, ausgenutzt,
sich die Freizeitanlage anzueignen; durch massloses Überziehen des
ihm bekannten Finanzierungsrahmens habe er den Beklagten zu 2.) in
eine solche wirtschaftliche Notlage gebracht, dass er habe
verkaufen müssen.

232

Im Übrigen vertieft die Berufung den
Sachvortrag der Beklagten zu den Einzelpositionen ihrer Widerklage;
insoweit wird auf die Berufungsbegründung vom 23.6.1998 (Bl. 637
ff. d. GA.) Bezug genommen.

233

Schließlich haben die Beklagten mit
Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 3.12.1998 die beiden
Verträge vom 18.12.1995 erneut wegen arglistiger Täuschung
angefochten (Bl. 860 d. GA.), wobei sie behaupten, es sei unter der
Regie des Klägers zu umfangreichen Doppel- und Falschabrechnungen
während der Bauphase gekommen. Dazu tragen sie im Wesentlichen vor:
Gegenüber dem Angebot der Widerbeklagten zu 2.) vom 1.2.1995 über
268.299,60 DM seien tatsächlich - auf Veranlassung des Klägers -
insgesamt 549.667,01 DM vom Baukonto an die Widerbeklagte zu 2.)
gezahlt worden, obwohl die Halle genauso errichtet worden sei wie
ursprünglich geplant. In der Schlussrechnung der mit dem Kläger eng
verbundenen Fa. B. vom 22. 11.1996 sei das Mauerwerk für zwei
Giebelwände abgerechnet worden, obwohl diese Arbeiten nicht
durchgeführt worden seien. Die von dem Kläger direkt beauftragte
Fa. Stuck-Ma. habe einen Teil der unter Pos. 3. der im Angebot der
Fa. B. angebotenen Innenwände erstellt und nochmals vom Beklagten
zu 2.) bezahlt bekommen. Schließlich sei die Giebelwand in der 9.
Abschlagsrechnung der Widerbeklagten zu 2.) abgerechnet worden. In
der Auftragsbestätigung der Fa. B. vom 30.8.1994 seien unter der
Pos. 9. Kunststofffenster in einer Höhe von 6 m angeboten worden,
tatsächlich seien aber nur solche von ca. 1,20 m eingebaut
worden.

234

Zuletzt haben die Beklagten mit
Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 21.9.1999 die
Anfechtung der beiden Verträge vom 18.12.1995 erklärt, wobei sie
vortragen, der Kläger habe sie mit der falschen Begründung zum
Abschluss des notariellen Übertragungsvertrages und des
Pachtvertrages bestimmt, dass aufgrund einer nachträglichen
Erweiterung des Bauvorhabens Mehrkosten entstanden seien, während
er mit Schriftsatz vom 9.9.1999 erstmals eingeräumt habe, dass die
Halle so gebaut worden sei wie von Anfang an geplant; lediglich die
Baugenehmigung sei in zwei Stufen beantragt worden. Wegen der
weiteren Einzelheiten dieser Anfechtungserklärungen wird auf den
Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom
21.9.1999, Bl. 1310 ff. d. GA. Bezug genommen.

235

Die Beklagten beantragen,

236

237

238

unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Urteils insgesamt nach den erstinstanzlichen
Schlussanträgen beider Beklagter gegen den Kläger und die
Widerbeklagte zur Klage und Widerklage zu erkennen;

239

240

241

hilfsweise,

242

243

244

unter Aufhebung des angefochtenen
Urteils und des zu Grunde liegenden Verfahrens die Sache an das
Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung
zurückzuverweisen.

245

Darüber hinaus beantragen sie,

246

247

248

bei einem eventuell zu Lasten der
Beklagten ergehenden Urteil, insbesondere Räumungsurteil, die
Abwendung der Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung, hilfsweise
durch Sicherheitsleistung ohne Rücksicht auf eine
Sicherheitsleistung des Gläubigers zu gestatten.

249

Der Kläger und die Widerbeklagte zu 1.)
beantragen,

250

251

252

die Berufung zurückzuweisen.

253

Der Kläger hält die von den Beklagten
erklärten Anfechtungen für nicht begründet. Er trägt vor: Wenn die
Parteien unterschiedlicher Auffassung über die Auslegung der
Freistellungsvereinbarung seien, dann begründe dies keinen
Anfechtungstatbestand. Trotz seiner gegenteiligen Auffassung sei er
aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen gewesen, Rechnungen aus der
Zeit vor dem 18. 12.1995 zu begleichen, nachdem der Versuch
gescheitert sei, Zahlungen über das Baukonto zu erreichen. Die
Vorwürfe einer Veruntreuung des Baukontos seien haltlos. Eine
"Kostenkontrollfunktion" habe er nicht ausgeübt; er habe nicht
einmal eine Kontovollmacht gehabt. Er habe auch nie behauptet, die
Halle für 2,8 Mio. DM zur Verfügung stellen zu können. Die
Kostensteigerung sei dadurch verursacht, dass der Beklagte zu 2.)
50 % der Halle, nämlich die Fläche im Bereich der Squash-Plätze
habe tiefer legen wollen, um nach oben hin Platz zu gewinnen. Mit
dem angeblich zugesagten Ausbau oberhalb der Badmintonplätze habe
dies nichts zu tun. Dies sei weder abgesprochen gewesen noch habe
es die angebliche Rückflussvereinbarung gegeben.

254

Es sei unsinnig, wenn behauptet werde,
er wolle die Beklagten in den Ruin treiben. Seine eigenen Verluste
seien derart hoch, dass dies schon deswegen abwegig sei. Vom
1.11.1996 bis zum 30.6.1998 seien Pachtrückstände von 918.000,- DM
aufgelaufen. Hinzu kämen Fertigstellungskosten von bislang ca. 1,6
Mio. DM, die er aufgrund der umstrittenen Klausel übernommen habe.
Der Beklagte zu 2.) wolle den Prozess nur verzögern, um sich an der
einbehaltenen Pacht zu bereichern; er habe keine Absicht, die
Verträge vom 18.12.1995 rückgängig zu machen, weil er dafür keine
Finanzierung bekomme.

255

Der Kläger hat mit Schreiben an die
Beklagte zu 1.) vom 8.9.1998 erneut die fristlose Kündigung des
Pachtvertrages ausgesprochen, wobei er zur Begründung ausgeführt
hat, dass die Beklagten selbst bei einer Minderung von 20 % mit
720.000,- DM in Rückstand geraten seien (Bl. 776 d. GA.). Darüber
hinaus hat er in der Berufungserwiderung erklärt, dass er
hilfsweise seinen Zahlungsanspruch auch auf die nicht gezahlten
Pachtzinsraten für den Zeitraum März 1997 bis September 1998
stützen wolle.

256

Der Kläger vertieft darüber hinaus
seinen Sachvortrag zu den Einzelpositionen der Widerklage; insoweit
wird auf die Berufungserwiderung vom 15.9.1998 Bezug genommen (Bl.
737 ff. d. GA.).

257

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den
Beweisbeschlüssen vom 15.12.1998 (Bl. 897 ff. d. GA.), vom
18.2.1999 (Bl. 944 ff. d. GA.) und vom 12.5.1999 (Bl. 981 d. GA.)
durch Vernehmung der Zeugen Dr. E., Re., K., M., R., Höper, E., J.,
S. und P. M.. Wegen der Ergebnisse der Beweisaufnahme wird auf die
Sitzungsprotokolle vom 22.6.1999 (Bl. 1044 - 1060) und vom 5.
8.1999 (Bl. 1172 - 1198 d. GA.) verwiesen. Die Richter P., B. und
D. sind schriftlich befragt worden; ihre Antworten befinden sich in
den Schreiben vom 27.5.1999 (Bl. 989 ff. d. GA.), vom 7.6.1999 (Bl.
995 d. GA.) und vom 9.6.1999 (Bl. 1004 d. GA.).

258

Wegen der weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

259

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
:

260

Die formell unbedenklich zulässige
Berufung führt in der Sache zur teilweisen Abänderung des
angefochtenen Urteiles.

261

Die Herausgabeklage des Klägers gegen
die Beklagte zu 1.) ist begründet. Der Kläger hat den Pachtvertrag
mit Schreiben vom 8.9.1998 wirksam gekündigt, so dass die Beklagte
zu 1.) nach §§ 581 Abs. 1, 556 Abs. 1 BGB zur Räumung des
Pachtobjektes verpflichtet ist. Darüber hinaus steht dem Kläger
aufgrund des Pachtvertrages eine Pachtforderung in Höhe von
mindestens 70.933,45 DM gegen die Beklagten als Gesamtschuldner zu,
beim Beklagten zu 2.) jedoch nur Zug um Zug gegen Erfüllung
mehrerer Freistellungsansprüche. Über die von dem Landgericht
zuerkannten Gegenansprüche hinaus ist der Kläger verpflichtet, dem
Beklagten zu 2.) die Kosten für 188 Stahlschränke der Fa. S.
Deutschland GmbH in Höhe von insgesamt 61.760,45 DM einschließlich
der Prozesskosten zu ersetzen (Widerklage zu II.1.a), b)). Aufgrund
der primär erklärten Aufrechnung führt dies aber zusammen mit den
gegenüber dem landgerichtlichen Urteil höher zu bemessenden
Minderungsansprüchen nur dazu, dass sich der Zinsanspruch des
Klägers aus der Hauptforderung zu Gunsten der Beklagten verändert.
Außerdem hat der Beklagte zu 2.) einen Anspruch auf Freistellung
von den Verbindlichkeiten auf dem Baukonto der Stadtsparkasse K.,
soweit sie durch eine Zahlung an die Fa. s.. GmbH verursacht worden
sind. Hierbei geht es um einen Betrag von 60.460,94 DM nebst
Zinsen, der im Wege der Widerklage zu einer entsprechenden
Verurteilung des Klägers führt. Darüber hinaus kann der Beklagte zu
2.) die Freistellung von den Prozesskosten verlangen, die ihm durch
die Inanspruchnahme durch die Fa. S. GmbH entstanden sind (5.138,50
DM). Im Übrigen bleibt die Widerklage ohne Erfolg.

262

Im Einzelnen gilt folgendes:

263

I.

264

Der Kläger hat einen Anspruch auf
Zahlung von rückständiger Pacht in Höhe von 70.933,45 DM, so dass
die Berufung gegen die Verurteilung durch das Landgericht (im
Urteilstenor unter 1b) bis auf eine Korrektur bei den Zinsen ohne
Erfolg bleibt.

265

Die von den Beklagten erklärten
Anfechtungen des notariellen Kaufvertrages und des Pachtvertrages
sind unwirksam. Soweit die Beklagte zu 1.) zur Minderung der Pacht
berechtigt ist, führt dies zwar zu einer Unterschreitung des vom
Landgericht ausgeurteilten Betrages. Dennoch ist es nicht
erforderlich, den Zahlungstitel zu reduzieren, da sich über den
ursprünglich eingeklagten Zeitraum hinaus das Pachtsoll weiter
erhöht hat. Der Kläger hat sich zur Begründung seiner Zahlungsklage
hilfsweise auf die nach Februar 1996 eingetretenen Pachtrückstände
berufen, so dass sich der Streitgegenstand entsprechend erweitert
hat.

266

1. Die Beklagten sind gegenüber dem
Kläger verpflichtet, die bis zum Kündigungszeitpunkt (8.9.1998)
aufgelaufenen Pachtrückstände zu zahlen. Die von ihnen mit
Schreiben vom 12.5.1998 und mit Schriftsatz ihrer
Prozessbevollmächtigten vom 3.12.1998 bzw. 21.9.1999 erklärten
Anfechtungen des Kaufvertrages und des Pachtvertrages wegen
arglistiger Täuschung stehen dem nicht entgegen. Die geltend
gemachten Anfechtungstatbestände sind teilweise nicht schlüssig
dargelegt, teilweise nicht bewiesen.

267

a. Es kann dahinstehen, ob die Gründe,
die in dem Schreiben vom 12.5.1998 aufgeführt worden sind, eine
Anfechtung des notariellen Kaufvertrages nach § 123 BGB
rechtfertigen könnten. Der Beklagte zu 2.) wirft dem Kläger die
Täuschung über eine innere Tatsache vor. Er soll, obwohl er die
Freistellungsregelung in Ziffer 3e) genauso verstanden habe wie der
Beklagte zu 2.), von Anfang an nicht vorgehabt haben, sich
vertragsgerecht zu verhalten. Ob eine solche Täuschung über die
fehlende Erfüllungsbereitschaft einen Anfechtungsgrund nach § 123
BGB schafft oder lediglich die Möglichkeit zur Klage auf Einhaltung
der Vereinbarungen besteht, ist fraglich (für eine Anfechtbarkeit
Staudinger-Dilcher, 12. Bearb. 1980, Rdn. 5 zu § 123 BGB;
Palandt-Heinrichs, 58. Aufl. 1999, Rdn. 3 zu § 123 BGB). Für den
Standpunkt der Beklagten spricht darüber hinaus der Leitsatz einer
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.10.1955 (LM Nr. 12 zu §
123 BGB). Letztlich braucht diese Rechtsfrage nicht beantwortet zu
werden, da schon nicht feststeht, dass der Kläger von Anfang an
nicht erfüllungsbereit war.

268

Soweit die Beklagten behauptet haben,
der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht
K. am 21.2.1998 ausdrücklich erklärt, er habe von Anfang an nicht
vorgehabt, die Freistellungsvereinbarung zu erfüllen, haben sie den
dafür erforderlichen Beweis nicht erbracht. Nach dem Ergebnis der
vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass der Kläger
sich nicht in dieser Weise geäußert hat. Die vom Senat dazu
eingeholten schriftlichen Aussagen der beteiligten Richter P., B.
und D. haben diese Behauptung nicht bestätigt. Die Richter P. und
B. haben es ausgeschlossen, dass sich der Kläger in diesem Sinne
geäußert habe. Der Richter D. hat in seiner Aussage, die in der
mündlichen Verhandlung vom 5.10.1999 verlesen wurde, angegeben,
dass er sich an eine solche Erklärung des Klägers nicht erinnern
könne. Letztlich war auch die Aussage des Zeugen Re., der die
Beklagten in der ersten Instanz vertreten hat, nicht ergiebig. Denn
der Zeuge hat in seiner Aussage erklärt, dass der Kläger sich in
dieser Weise nicht geäussert habe. Richtig sei zwar, dass der
Kläger in der Verhandlung die Auffassung vertreten habe, dass er
Rechnungen, die vor dem 18.12.1995 fakturiert waren, nicht bezahlen
müsse. Ein Geständnis des Klägers, von Anfang an nicht
erfüllungsbereit gewesen zu sein, hat der Zeuge dagegen nicht
bestätigt. Die Vernehmung des gegenbeweislich benannten Zeugen
Rechtsanwalt Bu., der die Klägerseite vertreten hatte, war bei
diesem negativen Beweisergebnis nicht mehr erforderlich.

269

Der Senat ist auch nicht gehalten, die
schriftlich befragten Zeugen P., B. und D. persönlich anzuhören.
Die Beklagten haben dies zwar angeregt, jedoch nicht förmlich
beantragt. Für die Anhörung besteht kein Anlass, da alle Zeugen zu
der Beweisfrage übereinstimmend ausgesagt haben, die richterlichen
Aussagen also in Übereinstimmung stehen mit den Bekundungen des
Prozessbevollmächtigten der Beklagte in der ersten Instanz
(Rechtsanwalt Re.). Dies gilt auch für die Aussage des Richters B.,
der entgegen der Auffassung der Beklagten ihren Standpunkt nicht
bestätigt hat, wie sich aus dem Inhalt seines Schreibens eindeutig
ergibt.

270

Der Schluss auf die innere Tatsache
(fehlende Erfüllungsbereitschaft bei Vertragsabschluss) ist im
vorliegenden Fall auch nicht aufgrund eines Indizienbeweises
möglich.

271

Die Beklagten wollen diesen Beweis
durch einen doppelten Gedankenschluss erbringen. Sie wollen den
Nachweis führen, dass der Kläger bei Vertragsschluss der Auffassung
war, dass das Rechnungsdatum für die Verbindlichkeiten nicht
maßgeblich war, und sie wollen sodann aus seinem späteren Verhalten
den Schluss ziehen, dass der Kläger damals nicht erfüllungsbereit
war. Diese Argumentationskette ist aber nicht zwingend.

272

Richtig ist allerdings, dass der Kläger
im vorliegenden Prozess den Standpunkt vertritt, dass der Zeitpunkt
der Rechnungstellung für den Umfang seiner
Freistellungsverpflichtung von entscheidender Bedeutung sei.
Zutreffend ist auch, dass das Bestreiten des Klägers insofern
widersprüchlich ist, als er selbst in einem beträchtlichen Umfang
Rechnungen, die vor dem 18.12.1995 fakturiert waren, bezahlt hat
(insgesamt: 718.223,04 DM). Auf diesen Widerspruch hat schon das
Landgericht bei der Auslegung der Klausel zu Recht hingewiesen.
Zwingend folgt daraus aber noch nicht, dass der Kläger demgemäss
auch die Klausel so wie der Beklagte zu 2.) verstanden hat. Es kann
für ihn gewichtige Gründe gegeben haben, diese Rechnungen über das
- aus seiner Sicht - geschuldete Soll hinaus zu erfüllen. Selbst
wenn die Gläubiger nicht damit gedroht haben sollten, die
Inbetriebnahme der Halle zu verhindern, können sonstige Gründe
dafür maßgeblich gewesen sein (z.B. die Aufrechterhaltung von
Geschäftskontakten). Sehr viel näher als die Sachdarstellung der
Beklagten liegt es, dass der Kläger sich über die exakte Bedeutung
der vom Beklagten zu 2.) vorformulierten Klausel keine weiteren
Gedanken gemacht und er einen für ihn günstigen Standpunkt erst
eingenommen hat, als die Höhe der zu übernehmenden
Verbindlichkeiten immer mehr anstieg.

273

Letztlich kann aber auch dies offen
bleiben. Denn das Verhalten des Klägers zeigt gerade nicht die
fehlende Erfüllungsbereitschaft zum Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses, da er solche Rechnungen entgegen dem jetzt
vertretenen Rechtsstandpunkt in einer beträchtlichen Größenordnung
erfüllt hat (nach einer Aufstellung in dem landgerichtlichen Urteil
- Seite 56 d. UA. - in Höhe von 718.223,04 DM). Es lässt sich
folglich nicht feststellen, dass der Kläger bei
Vertragsunterzeichnung die Absicht hatte, Rechnungen, die vor dem
18.12.1995 fakturiert waren, nicht zu begleichen.

274

An diesem Beweisergebnis ändert sich
auch nichts dadurch, dass der Richter B. in seiner schriftlichen
Aussage mitgeteilt hat, der Kläger habe eingeräumt, er habe bewusst
eine öffentlich-rechtliche Forderung nicht bezahlt in der Hoffnung,
dass die Beklagte zu 1.) dann zur Räumung der Halle gezwungen
würde. Selbst wenn es sich dabei um die Gebühren für die
Baugenehmigung gehandelt habe sollte und selbst wenn dem Kläger der
Gebührenbescheid persönlich am 20.12.1995 übergeben worden sein
sollte (mit Anschreiben vom 19.12.1995, Bl. 1238 d. GA.), beweist
dies nicht, dass dieses Räumungsziel schon bei
Vertragsunterzeichnung vorhanden war. Die Beklagten behaupten
selbst nicht, dass der Gebührenbescheid vor der notariellen
Vereinbarung (18.12.1995) an den Kläger übergeben wurde. Auch aus
der Aussage des Zeugen B. ergibt sich nicht, dass der Kläger eine
Zwangsräumung schon bei Vertragsunterzeichnung für möglich und
wünschenswert hielt. Vielmehr ergibt sich aus seiner Aussage das
Gegenteil. Der Zeuge hat bekundet, der Kläger habe in der
mündlichen Verhandlung keine Andeutung gemacht, wonach er von
Anfang an vorhatte, sich nicht an die Freistellungsvereinbarung zu
halten. Als Indiz für eine Räumungsstrategie schon bei
Vertragsunterzeichnung führen die Beklagten lediglich an, dass der
Kläger den Gebührenbescheid seit Dezember 1995 nicht bezahlt habe,
obwohl das Verhältnis der Parteien bis zum Oktober 1996 ungetrübt
gewesen sei. Aus der blossen Untätigkeit ergibt sich aber kein
zwingendes Indiz für die Feststellung, dass der Kläger die Hoffnung
auf eine Zwangsräumung schon von Anfang an hatte. Die anfängliche
Nichtbezahlung des Gebührenbescheids kann auch darauf beruhen, dass
ihm nicht unbegrenzt finanzielle Mittel zur Verfügung standen,
zumal er in einem beträchtlichen Umfang Verbindlichkeiten erfüllt
hat. Sehr viel näher liegt es im Übrigen, dass der Kläger diesen
Entschluss, die staatlichen Gebühren gezielt nicht zu bezahlen,
erst fasste, nachdem sich zwischen den Parteien durch die
Verweigerung der Pachtzahlung ein Konflikt abzeichnete. (Auch der
Zeuge B. hat sich in diesem Sinne geäußert). Die Schlussfolgerung
der Beklagten aus der Untätigkeit des Klägers im Jahre 1996 ist
daher nicht zwingend.

275

b. Soweit die Anfechtung mit einer
Täuschung über die fehlende Bereitschaft des Klägers, die angeblich
mündlich übernommene Ausbauverpflichtung über dem Badmintonbereich
zu erfüllen, begründet wird, kann offen bleiben, ob eine solche
Verpflichtung tatsächlich bestand. Denn eine wirksame Anfechtung
scheitert schon an der Jahresfrist des § 124 BGB. Nach § 124 Abs. 1
S. 1 BGB beginnt die Frist mit der Kenntnis von der Täuschung.
Unterstellt man den diesbezüglichen Sachvortrag des Beklagten zu
2.) als richtig, dann wusste er seit Mitte 1996, dass der Kläger
die angeblich vereinbarte Rückflussvereinbarung nicht erfüllen
wollte. Damit ergab sich auch zwingend, dass der Kläger nicht
bereit war, im Badmintonbereich ein zusätzliches Geschoss
einzubauen. Dies soll ja der Anlass gewesen sein, ab November 1996
keine Pacht mehr an den Kläger zu zahlen. Die erst am 12.5.1998
erklärte Anfechtung war daher selbst dann verfristet, wenn die
Jahresfrist erst Ende 1996 begann.

276

c. Soweit der Beklagte zu 2.) den
Kaufvertrag vom 18. 12.1995 wegen einer angeblich bewussten
Kostenüberschreitung anfechten will, ist schon ein
Anfechtungs-tatbestand nicht schlüssig dargelegt.

277

Es ist bereits fraglich, ob dem Kläger
insoweit ein eigenständiger Vorwurf gemacht werden soll, da dieser
Gesichtspunkt im Beklagtenvortrag mit dem Vorwurf der angeblich
fehlenden Erfüllungsbereitschaft verknüpft ist. Letztlich kann dies
aber offen bleiben.

278

Soweit der Beklagte zu 2.) dem Kläger
Vorwürfe macht wegen angeblicher Kostenüberschreitungen,
fehlerhafter Bauabrechnungen, unterlassener Schlussabrechnungen,
Vermischung mit Kosten für andere Baustellen usw., sind diese für
eine Anfechtung des Kaufvertrages schon deswegen nicht von
Bedeutung, weil sie andere Vertragsverhältnisse der Parteien
betreffen. Der Beklagte zu 2.) legt demgemäß auch nicht dar, dass
diese Vertragsverhältnisse Thema der am 18.12.1995 geführten
Verkaufsverhandlungen waren. Konkret wird nichts dazu vorgetragen,
welche der vom Kläger während der Verhandlungen über die
Übertragung des Erbrechts gemachten Erklärungen irreführend war.
Eine Täuschungshandlung ist daher selbst dann nicht ersichtlich,
wenn der Sachvortrag der Beklagten zu den Baukosten zutreffen
sollte.

279

Es sind auch keine Anhaltspunkte für
eine Täuschung durch Unterlassen erkennbar. Richtig ist zwar, dass
die erheblichen Kostenüberschreitungen Anlass dafür waren, dass der
Beklagte zu 2.) sich zum Verkauf der Freizeitanlage entschlossen
hat. Ein bewusstes Verschweigen durch den Kläger zum Zeitpunkt des
Vertragsunterzeichnung ist dadurch aber nicht belegt. Der Beklagte
zu 2.) wusste zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses von den
Kostenüberschreitungen, er kannte die Abweichungen von den
Angebotspreisen und er wusste, dass die ursprünglichen
Baukostenschätzungen des Architekten M. nicht eingehalten waren.
Denkbar ist daher allenfalls, dass der Kläger darüber hätte
aufklären müssen, dass die Abrechnungen der Widerbeklagten zu 1.)
nicht ordnungsgemäß seien. Der Beklagte zu 2.) behauptet insoweit
zwar, dass diese Rechnungen völlig überhöht waren. Ob dies der Fall
war, braucht aber nicht weiter geprüft zu werden. Denn ein
Verschweigen hat sich nach der Überzeugung des Senats auf die
Willensbildung der Beklagten nicht ausgewirkt.

280

Selbst wenn man die
Kostenüberschreitungen in diesem Bereich unberücksichtigt lässt -
statt des Angebotspreises von 268.299,60 DM wurden 549.667,01 DM an
die Widerbeklagte zu 2.) gezahlt - , war der Beklagte zu 2.) im
Dezember 1995 ohne weiteren Kredit nicht mehr in der Lage, die
aufgelaufenen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Unstreitig hat der
Kläger Verbindlichkeiten von über 1 Mio. DM erfüllt. Im
vorliegenden Rechtsstreit wird darüber hinaus über weitere
Verbindlichkeiten in einer vergleichbaren Größenordnung gestritten.
Auch dann, wenn der Beklagte zu 2.) bei einer Aufklärung durch den
Kläger über die angeblichen Falschabrechnungen
Rückforderungsansprüche in einer Größenordnung von mehreren
hunderttausend DM hätte geltend machen können, hätte sich an seinem
finanziellen Engpass nichts geändert, so dass der Kaufvertrag auch
in diesem Fall geschlossen worden wäre. Auch an der Höhe des
Kaufpreises hätte sich nichts geändert; lediglich der Umfang der
vom Kläger zu übernehmenden Verbindlichkeiten hätte sich reduziert.
Es kann auch ausgeschlossen werden, dass der Kläger den Kaufvertrag
nicht abgeschlossen hätte, denn er hatte sich dazu nach dem
Kaufvertrag vom 14.19.1993 (B I 4) gegenüber der Sparkasse K. für
den Fall verpflichtet, dass der Beklagte zu 2.) in finanzielle
Schwierigkeiten geriet.

281

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte zu
2.) schließlich auf Unregelmässigkeiten im Zusammenhang mit den
Rechnungen der Fa. B.. Eine Verletzung der Aufklärungspflichten
durch den Kläger ist dadurch noch nicht schlüssig dargelegt. Denn
es ist nicht plausibel dargelegt, dass der Kläger von diesen
angeblichen Unregelmässigkeiten wusste. Selbst wenn er gegenüber
der Sparkasse eine gewisse Kostenkontrollfunktion ausgeübt hat, ist
seine Kenntnis dadurch nicht belegt. Rechnungsempfänger und Zahler
war der Beklagte zu 2.); die Rechnungsprüfung erfolgte durch den
Architekten M., nicht durch den Kläger.

282

d. Auch die Anfechtung vom 21.9.1999
(Bl. 1310 ff.) erweist sich als unbegründet, da darin eine
Stellungnahme des Klägers zu den Ergebnissen der Beweisaufnahme
unzutreffend gedeutet wird. Dieser hat in seinem Schriftsatz vom
9.8.1999 (dort Seite 5) nicht eingeräumt, dass der Ausbau oberhalb
der Squash-Plätze von Anfang an eingeplant gewesen sei; vielmehr
wird lediglich gesagt, dass der Ausbau oberhalb der Squash-Plätze
nicht in zwei Stufen erfolgt sei. Dies schliesst es aber nicht aus,
und dies war durchgehend der Standpunkt des Klägers, dass die
Erweiterung oberhalb der Squash-Plätze erst in der Bauphase vom
Beklagten zu 2.) gewünscht wurde und es dadurch zu Mehrkosten
gekommen ist. Eine Umplanung in der Bauphase führt noch nicht zu
einem zweistufigen Ausbau, was eine Unterbrechung der Bautätigkeit
voraussetzt, wie dies für den Bereich der Badmintonplätze streitig
diskutiert wird. Nur auf diesen Begriff der Zweistufigkeit beziehen
sich die Ausführungen des Klägers in dem vorgenannten Schriftsatz,
wobei er auf die davor erfolgte Beweisaufnahme vom 5.8.1999 Bezug
nimmt. Im übrigen ist auch hier nicht erkennbar, worüber der
Beklagte zu 2.) getäuscht worden sein sollte. Er war der Bauherr
und kannte daher als Auftraggeber alle Pläne. Wenn der Ausbau
oberhalb der Squash-Plätze von Anfang an geplant war, dann konnte
der Kläger ihm die Kostensteigerungen nicht plausibel mit einer
diesbezüglichen Umplanung erklären. Der Beklagte zu 2.) versucht
zwar bei seinen Anfechtungserklärungen jeweils den Eindruck zu
erwecken, er sei in wirtschaftlichen Dingen unerfahren; davon kann
aber nach dem gesamten Akteninhalt nicht ausgegangen werden.

283

e. Soweit die Beklagten schließlich den
Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gegen den
Kläger erheben, führt auch dieser Gesichtspunkt nicht zu einer
Aufhebung der Pachtzahlungspflicht der Beklagten zu 1.).

284

Hinsichtlich der Gründe, die die
Anfechtung wegen arglistiger Täuschung rechtfertigen sollen, führt
die Berufung auf § 826 BGB schon deswegen zu keinem Erfolg, weil
die Rechtsfolgen aus dieser Vorschrift nicht weiter reichen können
als die vom Senat verneinte Anfechtung nach § 123 BGB.

285

Soweit die Beklagten eine sittenwidrige
Schädigung darin sehen, dass der Kläger es durch eine bewusste
Kostenüberschreitung darauf abgesehen habe, sich in den Besitz der
Halle zu bringen, ist der Tatbestand des § 826 BGB nicht schlüssig
dargelegt. Dabei kann offen bleiben, in welchem Umfang es zu
Kostenüberschreitungen gekommen und wer dafür im Einzelnen
verantwortlich ist. Einen Bezug zu dem hier in Rede stehenden
Kaufvertrag könnten diese Vorgänge nur haben, wenn der Kläger mit
den ihm unterstellten "Machenschaften" erreichen wollte, dass der
Beklagte zu 2.) zum Verkauf der Halle gezwungen wurde. Der Beklagte
zu 2.) trägt dies zwar vor. Es ist aber bereits zweifelhaft, ob es
sich um eine substantiierte Behauptung handelt, denn es wird
wiederholt erklärt, "man könne daran fühlen", dass es so Gewesen
sei. Die subjektive Gewissheit des Beklagten zu 2.), wonach der
Kläger die alleinige Ursache für seine Misere gewesen sein soll,
kann aber kein Maßstab für die Anwendung des § 826 BGB sein.

286

Objektive Anhaltspunkte, die den
sicheren Schluss zulassen, dass der Kläger einen solchen
"Gesamtplan" verfolgt hat, sind nicht ersichtlich.

287

Mit einer solchen Strategie wären für
den Kläger, dessen wirtschaftliche Belange durch die
Rückkaufverpflichtung gegenüber der Stadtsparkasse K. eng mit denen
des Beklagten zu 2.) verflochten waren, unvorhersehbare finanzielle
Risiken verbunden gewesen. Es ist nicht zu erkennen, warum der
Kläger solche Risiken bewusst eingehen sollte. Das ihm von den
Beklagten unterstellte Motiv, wonach er unbedingt das Eigentum an
der Halle erlangen wollte, ist nicht plausibel. Unverständlich ist,
warum der Kläger überhaupt die Halle am 13.9.1993 an den Beklagten
zu 2.) für 2 Mio. DM verkauft hat, wenn er an diesem Objekt ein
solch grosses Interesse gehabt haben soll. Auch die
Rückkaufvereinbarung in dem letzten Kaufvertrag vom 18.12. 1995 war
für den Beklagten zu 2.) günstig, da er die Halle für 4,5 Mio. DM
zurück erwerben konnte. Auf eine solche Regelung hat der Kläger
sich eingelassen, obwohl er hierzu angesichts der finanziellen Lage
des Beklagten zu 2.) nicht gezwungen gewesen wäre. Außerdem hat er
dem Beklagten zu 2.) nochmals mit Schreiben vom 12.3. 1996 (Bl.
1273 ff.) die Rückabwicklung der Verträge vorgeschlagen.
Schließlich hat er dem Beklagten zu 2.) die Rückabwicklung der
Vereinbarung vom 18.12.1995 im Wege eines Vergleichs angeboten, wie
dies vom Landgericht angeregt worden war. Mit einer vorsätzlichen
Schädigungsabsicht ist dieses Verhalten nicht vereinbar.

288

Schließlich ist auch die Behauptung des
Beklagten zu 2.), der Kläger habe gezielt die Kosten des
Bauvorhabens in die Höhe getrieben, nicht geeignet, den Vorwurf
einer Gesamtstrategie zur Erlangung der Halle zu rechtfertigen.
Soweit dazu auf Unregelmässigkeiten in den Rechnungen der
Widerbeklagten zu 1.) verwiesen wird, ist dieser Umstand nicht
geeignet, die enormen Kostensteigerungen zu erklären. Insbesondere
ist nicht nachvollziehbar, warum der Kläger für diese
Kostensteigerungen alleine verantwortlich sein soll, obwohl der
Beklagte zu 2.) der Bauherr war, er also alleine über die Eingehung
von Verbindlichkeiten zu entscheiden hatte und auch alleine
berechtigt war, über das Baukonto zu verfügen. Zudem hat der
Beklagte zu 2.) sich mit einem Kreis von Beratern umgeben (J., L.
und E.), bei denen er um Rat fragen konnte. Im Übrigen zeigt sein
Verhalten gegenüber dem Zeugen J., dass er selbst ganz wesentlich
zu den Kostensteigerungen beigetragen hat. So sind die Aufwendungen
für den Unternehmensberater J. in einer Größenordnung von 600.000,-
DM weder in der Kostenkalkulation des Architekten M. noch in der
Schätzung des Architekten Pütz enthalten. Dabei behauptet der
Beklagte zu 2.) selbst nicht, dass die Beauftragung von Herrn J.
durch den Kläger erfolgt sei. Auch die Beauftragung der Firmen B.,
s. und H. zur Erweiterung der Squash-Halle um eine weitere
multifunktionelle Einheit (Auftragsvolumen: 269.634,- DM) erfolgte
ohne Mitwirkung des Klägers. Der Zeuge J. hat in seiner Aussage
bestätigt, dass der Kläger über diese Auftragserteilung nicht
informiert war.

289

2. Entgegen der Auffassung der
Beklagten beträgt die monatliche Pacht des nicht wirksam
angefochtenen Pachtvertrages in 1996 brutto 36.900,- DM und ab 1997
insgesamt 46.900,- DM.

290

291

Die Höhe der Pachtforderungen des
Klägers richten sich nach § 3 des Pachtvertrages. Dort ist
bestimmt, dass für den Spielbereich 30.000,- DM und für den
Gastronomiebereich 6.000,- DM mit MwSt. zu zahlen sind (insgesamt
also 36.900,- DM). Der Pachtzins für den Spielbereich erhöhte sich
ab 1997 auf 40.000,- DM/Monat, so dass die Pacht DM 46.900,-
beträgt. Bis zum Zeitpunkt der Kündigung am 8.9.1998 belief sich
der vereinbarungsgemäß zu zahlende Pachtzins daher auf insgesamt
1.011.800,- DM (ohne Berücksichtigung von Minderungsrechten und
Aufrechnungen).

292

Soweit die Beklagten behaupten, die
Parteien seien entgegen dem Wortlaut von § 3 des Pachtvertrages vor
Vertragsabschluss übereingekommen, dass für den Spielbereich
lediglich ein Pachtzins von 19.000,- DM gezahlt werden sollte, bis
in der Freizeitanlage durch Überdachung und Ausbau im Bereich über
den Badminton-Plätzen ein zusätzlicher Gymnastikraum mit ca. 250
qm, ein Gymnastikraum mit ca. 150 qm, ein sogenannter Gerätebereich
mit ca. 400 qm und ein Lager-/Checkin-Bereich mit ca. 25 qm
errichtet worden seien und den Beklagten zur Nutzung zur Verfügung
stünden, ist diese Abrede nicht bewiesen. Nach dem Ergebnis der vom
Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht fest, dass eine
solche Absprache zwischen den Parteien getroffen wurde.

293

a. Gegen die behauptete Vereinbarung
eines teilweisen Rückflusses der Pacht spricht der Wortlaut des
schriftlichen Pachtvertrages. Dabei kann offen bleiben, ob eine
mündliche Absprache deswegen nichtig wäre, weil der Vertrag in § 10
Ziffer 7 für Änderungen des Pachtvertrages die Schriftform
vorschreibt. Gegen diese vom Landgericht vertretene und zwischen
den Parteien umstrittene Rechtsansicht könnte sprechen, dass nach
dem Sachvortrag der Beklagten die mündliche Vereinbarung gerade
darauf abzielte, durch einen schriftlichen Vertrag die Sparkasse K.
über die tatsächlichen Absprachen zu täuschen. Aber auch wenn man
dem Argument des Landgerichts nicht folgt, ergibt sich zumindest
aus dem Umstand, dass die Parteien einen schriftlichen Vertrag
geschlossen haben, der die Vermutung der Vollständigkeit für sich
hat, dass es Sache der Beklagten wäre, eine hiervon abweichende
Einigung zu beweisen. Dies ist ihnen jedoch mit den Zeugen J. sowie
S. und P. M. nicht gelungen. Diese drei Zeugen haben zwar den
Sachvortrag der Beklagten bestätigt. Der Beweiswert dieser Aussagen
ist aber nicht so hoch einzuschätzen, dass dem Beklagtenvortrag
entgegen der schriftlichen Vereinbarung gefolgt werden könnte.

294

b. Der Zeuge J. hat in seiner Aussage
erklärt, dass der Beklagte zu 2.) und der Kläger sich in seinem
Beisein etwa eine Woche vor dem Notartermin auf eine Pacht von ca.
21.000,- DM zuzüglich ca. 4.000,- bis 5.000,- DM für die Erbpacht
geeinigt hätten. Ende Dezember 1995 habe man sich hierüber nochmals
verständigt, wobei der Kläger zugesagt habe, die Einigung
schriftlich zu fixieren.

295

Diese Aussage ist nicht hinreichend
glaubhaft.

296

Es ist bereits zweifelhaft, dass die
Parteien ohne weitere Diskussion dem Vorschlag des Zeugen J.
gefolgt sein sollen, wie dieser hat glauben machen wollen. Dagegen
spricht, dass seine Berechnungsgrundlagen - für den Kläger und den
Beklagten zu 2.) erkennbar - offensichtlich fehlerhaft waren. Dabei
kann offen bleiben, ob die von dem Zeugen geschilderte Methode zur
Berechnung einer angemessenen Pacht (O,7 % von der Bausumme) in der
Freizeitbranche anerkannt ist. Selbst wenn die Parteien diesen
Ansatz akzeptiert hätten, war das Rechenwerk doch offensichtlich
fehlerhaft, weil die von dem Zeugen angesetzten Baukosten von 3,0
Mio. DM im Dezember 1995 nicht mehr der Realität entsprachen. Es
mag zwar zutreffen, wenn der Zeuge in diesem Zusammenhang erklärt
hat, ihm seien die tatsächlichen Baukosten nicht bekannt gewesen.
Zumindest den Parteien war aber klar, dass der Betrag von 3,0 Mio.
DM weit überschritten wurde (dies war ja Anlass für die
Rückübertragung). Es ist auch unwahrscheinlich, dass die Parteien
sich in einer solchen Situation ohne weiteren Kommentar auf eine
solche Berechnung der Pacht geeinigt haben sollen ("innerhalb von
15 Minuten", so der Zeuge J.), ohne weitere Aspekte der
Pachtberechnung überhaupt im Detail zu diskutieren (z.B. Zins- und
Tilgungslasten). Auch eine Quadratmetermiete hätte erörtert werden
können, zumal das Wertgutachten der Sparkasse K. aus 1994 auf
dieser Basis zu einem monatlichen Ertragswert von 44.840,- DM und
in einer Nachberechnung vom 15.1.1996 zu einem entsprechenden Wert
von 38.546,- DM gekommen ist (überreicht als Anlage 2 zum
Schriftsatz der Beklagten vom 26.2.1999). Auch wenn nicht
feststeht, dass den Parteien diese Gutachten bekannt waren,
entspricht es doch einer weit verbreiteten Praxis bei der
Gewerbemiete, die Pacht anhand eines Quadratmeterpreises zu
bestimmen. Dementsprechend ist es nicht plausibel, dass der Zeuge
J. mit seiner sehr simplen und ungewöhnlichen Berechnungsmethode
den Ausschlag gegeben haben soll.

297

Zweifel an der Darstellung des Zeugen
J. über dieses angebliche Zusammentreffen der Parteien eine Woche
vor der Beurkundung des Kaufvertrages (18. 12.1995) erweckt auch
der Umstand, dass dieses Gespräch in dem Tätigkeitsbericht des
Zeugen vom 7.1. 1996 nicht enthalten ist (B IV 70). Dort sind zwar
für Dezember 1995 mehrere Gesprächskontakte vermerkt, aber aus
keinem Vermerk ergibt sich, dass der Zeuge im Beisein der Parteien
zu der Pachthöhe befragt worden ist. Der Zeuge hat dazu zwar
erklärt, er habe in dieser Aufstellung nicht alle Termine notiert.
Dennoch verwundert diese Lücke in seinem Arbeitsbericht, da
ansonsten manche Details, die eher Randprobleme betreffen, vermerkt
sind, während der Zeuge andererseits in seiner Aussage glauben
machen wollte, dass bei der Bestimmung der Pachthöhe seine
besondere Sachkunde von beiden Parteien in Anspruch genommen worden
sei.

298

Gegen die Richtigkeit der Aussage des
Zeugen J. spricht darüber hinaus, dass er über die angebliche
Verpflichtung des Klägers zum Ausbau des Badmintonbereichs nur in
theoretischer Form berichtet hat. Zwar hat er auf den Einwand des
Klägers, bei der vorhandenen Raumhöhe sei der Einzug einer
zusätzlichen Decke nicht sinnvoll, erklärt, dass dies nicht richtig
sei; es ergebe sich lediglich keine optimale Höhe für die darunter
liegenden Badminton-Plätze. Dabei war aber erkennbar, dass der
Zeuge nicht auf irgendwelche Absprachen der Parteien zu diesem
Ausbauproblem Bezug nahm. Dies wäre aber zu erwarten gewesen, wenn
hierzu im Dezember 1995 konkrete Vereinbarungen getroffen worden
wären.

299

Insoweit kann bei der Beweiswürdigung
auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass keine konkreten Baupläne
zu diesem Ausbauvorhaben existieren. Wenn dazu von Beklagtenseite
vorgetragen wird, man habe diesen Ausbau zunächst aus der Planung
herausgenommen, weil man so eine schnelle Baugenehmigung erreichen
wollte, wobei aber erklärt worden sei, dafür eine
Nachtragsgenehmigung zu bekommen sei kein Problem (Seite 21 der
Berufungsbegründung), dann ist das erkennbar widersprüchlich. Wenn
es keine Schwierigkeiten bereitete, eine nachträgliche
Baugenehmigung zu bekommen, dann hätte man auch gleich den gesamten
Ausbau planen können. Das ist aber offensichtlich nicht geschehen.
Der Zeuge M., der als Architekt für die Beschaffung der
Baugenehmigung zuständig war, hat denn auch bestätigt, dass ein
zweistufiger Ausbau nicht geplant Gewesen sei. Auch der Zeuge E.,
der für die Planung des Innenausbaus zuständig war, hatte davon
nichts gehört. Seiner Aussage kommt auch deswegen besonderes
Gewicht zu, weil er - anders als der Zeuge M. - selbst nach dem
Vortrag der Beklagten nicht dem "Lager" des Klägers zugeordnet
werden kann.

300

Nicht plausibel ist auch, wenn der
Zeuge J. erklärt, er habe dem Beklagten zu 2.) im Frühjahr 1996
geraten, nur unter Vorbehalt zu zahlen, da der Kläger sich nicht an
seine Ausbauvereinbarung gehalten habe. Dies ist nicht
nachvollziehbar, da die Beklagte zu 1.) von Anfang an nur unter
Vorbehalt gezahlt hat. Zu einem sofortigen Misstrauen bestand aber
kein Anlass, da ja zunächst abgewartet werden musste, ob der Kläger
sich nicht faktisch an die angebliche Rückflussvereinbarung halten
würde. Die Zahlung unter "Vorbehalt" machte dagegen Sinn, wenn man
sich von Anfang das Recht zur Minderung wegen Mängel am Pachtobjekt
erhalten wollte, wie dies von den Beklagten in einem anderen
Zusammenhang geltend gemacht wird.

301

Die durch solche Umstände begründeten
Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen J. werden
noch dadurch verstärkt, dass dieser nach dem persönlichen Eindruck
nicht als hinreichend glaubwürdig angesehen werden kann. Dem Zeugen
mussten immer wieder Vorhalte gemacht werden; die Antworten kamen
stockend und zögerlich. Hinzu kommt, dass er kein neutraler Zeuge
ist, da er bei einem günstigen Ausgang des Berufungsverfahrens
hoffen kann, dass seine Forderungen in Höhe von 488.750,00 DM
ausgeglichen werden. Schliesslich ist auch bei der Würdigung seiner
Aussage zu berücksichtigen, dass er bei der eigentlichen
Vertragsunterzeichnung nicht zugegen war.

302

c. Eine solche Einschränkung des
Beweiswertes wegen der fehlenden Nähe des Zeugen zu der
eigentlichen Vertragsunterzeichnung gilt auch für die Zeugin S. M.,
die erst nach der Vertragsunterzeichnung am 18.12.1995 von der
angeblichen Rückflussvereinbarung erfahren haben will. Die Zeugin
hat geschildert, dass sie Ende 1995 zufällig mitbekommen habe, wie
der Kläger und der Beklagte zu 2.) sich über die
Rückflussvereinbarung unterhalten hätten; sie sei sehr empört
gewesen, da der Beklagte zu 2.) sie vorher darüber nicht informiert
habe. Ihre Aussage war detailreich und der persönliche Eindruck war
positiv; dennoch hat sich der Senat nicht davon überzeugen können,
dass die erst sehr spät als Zeugin benannte Ehefrau des Beklagten
zu 2.) diesen Sachverhalt, der als Indiz für die Beantwortung der
Beweisfrage von Bedeutung ist, zutreffend geschildert hat.

303

Die Bedenken gegen den Wahrheitsgehalt
ihrer Aussage ergeben sich aus einem Schreiben vom 6.5.1996, das
der Beklagte zu 2.) an den Kläger gerichtet und an dessen
Formulierung die Zeugin mitgewirkt hat. In diesem im persönlichen
Ton gehaltenen Brief heißt es auszugsweise:

304

"... Wie Du weißt, haben wir im Zeitpunkt der Unterzeichnung des
Pachtvertrages vereinbart, daß sich die im Pachtvertrag festgelegte
Summe aus 1. Zinsen... 2. dem Erbbauzins und 3. der
Gebäudeversicherung zusammensetzt. Bei der Unterzeichnung des
Pachtvertrages sind wir beide davon ausgegangen, daß der im Vertrag
eingesetzte Betrag in Höhe von DM 46.900,- ungefähr der Summe
dieser drei Komponenten entspricht.... "

305

306

In diesem Schreiben ist von einer
Rückflussvereinbarung nicht die Rede. Im Gegensatz zur Aussage des
Zeugen J. ergibt sich darüber hinaus, dass das Pachtsoll anhand der
Finanzierungskosten ermittelt wurde und der Umsatz dafür nicht
maßgeblich war. Diese Schlussfolgerung wird noch dadurch verstärkt,
dass der Kläger in diesem Schreiben um eine Reduzierung der Pacht
mit dem Argument gebeten wird, dass seine Belastungen durch die
übernommenen Kredite niedriger als erwartet ausgefallen seien.

307

Die Zeugin S. M. hat dieses Schreiben
zwar damit zu erklären versucht, dass man den Kläger nicht habe
verärgern wollen, sondern versucht habe, eine Änderung der
Pachthöhe mit anderen Argumenten zu erreichen. Dies ist aber nicht
plausibel. Es wäre durchaus möglich gewesen, den Kläger im
höflichen Ton an die bisher nicht eingehaltene Zusage zu erinnern.
Eine Verärgerung war sowieso zu erwarten, da am Ende des Schreibens
eine reduzierte Pachtzahlung ab dem 30. 6.1996 angekündigt wurde.
In einer solchen Situation wäre es vielmehr sinnvoll gewesen, alle
Argumente anzuführen. Insoweit fällt auch auf, dass die Beklagten
keine Schreiben vorlegen, mit denen sie den Kläger an seine
angeblich übernommene Rückflussvereinbarung erinnert haben. Erst
recht wurde der Kläger im Sommer 1996 nicht dazu aufgefordert,
nunmehr den angeblich vereinbarten Ausbau im Badmintonbereich
vorzunehmen. Unverständlich ist auch, warum die
Rückflussvereinbarung nicht in der angeblich Ende 1995 geführten
Unterredung im Büro der Beklagten zu 1.) schriftlich fixiert wurde.
Dass man zu diesem Zeitpunkt noch dem Kläger "völlig vertraut"
haben will, ist nicht nachvollziehbar, da die Zeugin S. M.
geschildert hat, wie erbost sie über diese Absprachen gewesen sei.
Dass sie sich in einer solchen Situation mit der Erklärung des
Klägers, er wolle die Vereinbarung zu Hause auf seinem eigenen
Briefpapier fixieren, zufrieden geben haben will, erscheint nicht
lebensnah, es sei denn, die Erklärung des Klägers war sowieso nur
unverbindlich gemeint.

308

309

d. Die Aussage der Zeugin P. M. war zur
Beweisfrage nicht ergiebig. Die Zeugin war bei Gesprächen der
Parteien, bei denen es um die Höhe der Pacht ging, nicht zugegen.
Sie konnte lediglich berichten, was der Beklagte zu 2.) bzw. der
Zeuge J. ihr über die angeblich mit dem Kläger getroffenen
Vereinbarungen gesagt haben. Insoweit hat sie lediglich als Zeugin
vom Hörensagen den Parteivortrag der Beklagten wiederholt, ohne
dass ihrer Aussage ein selbstständiger Beweiswert zukommt.

310

e. Auch bei einer zusammenfassenden
Würdigung der Zeugenaussagen ist der Senat nicht zu der Überzeugung
gelangt, dass die beiden übereinstimmenden Aussagen der Zeugen J.
und S. M. der Wahrheit entsprechen. Zusätzlich zu den bereits
aufgezeigten Kritikpunkten spricht gegen die Richtigkeit ihrer
Aussagen, dass der wirtschaftliche Hintergrund ihrer Darstellung
nicht plausibel ist.

311

Wenn es der Kläger nötig gehabt hätte,
bei der Sparkasse eine höhere Pacht "darzustellen", um dort
kreditwürdig zu bleiben, dann ist völlig unklar, woher das Geld für
den Rückfluss der Pacht kommen sollte. Insbesondere ist nicht
nachvollziehbar, wie der Kläger die mit dieser Vereinbarung einher
gehende Verpflichtung zum Ausbau der Badmintonhalle bezahlen
sollte. Hierfür hätte ein Kreditbedarf von ca. 1 Mill. DM
bestanden, der nicht zu finanzieren war, da nach der Behauptung des
Beklagten zu 2) ein Überschuss aus der Pacht vom Kläger nicht
erzielt werden sollte.

312

Die Zeugen J. und S. M. haben diesen
Widerspruch zwar scheinbar dadurch vermieden, dass sie erklärt
haben, der Kläger habe die höhere Pacht von 46.000,- DM auf dem
Papier benötigt, um weitere Kredite für den versprochenen Ausbau
oberhalb des Badmintonbereichs zu erhalten. Dem steht aber die
Aufstellung des Klägers gegenüber, der substantiiert dargelegt hat,
wie sich seine Belastungen als Pächter zusammensetzen (Anlage zum
Schriftsatz vom 25.6.1999, Bl. 1043 d. GA.). Dabei hat er eine
monatliche Belastung von ca. 41.000,- DM errechnet. Die Beklagten
bestreiten zwar die Richtigkeit dieser Aufstellung. Darauf kommt es
aber nicht entscheidend an. Selbst nach der Aufstellung, die der
Beklagte zu 2.) zusammen mit seiner Ehefrau, der Zeugin S. M., in
dem bereits erwähnten Schreiben vom 6.5.1996 erstellt hatte, lagen
die monatlichen Belastungen des Klägers bei 31.937,50 DM (Seite 2
des Schreibens, Bl. 1035 d. GA.), obwohl dabei die Leistungen für
die Lebensversicherung des Beklagten zu 2.) und die
Grundbesitzabgaben für das Pachtobjekt noch nicht berücksichtigt
sind. Bei einer angeblich mündlich vereinbarten Pacht von 25.900,-
DM führte das Pachtverhältnis daher für den Kläger zu einem
monatlichen Minus von mehr als 6.000,- DM, ohne dass ersichtlich
wird, warum er sich hierauf eingelassen haben soll.

313

Wenn der Prozessbevollmächtigte der
Beklagten in diesem Zusammenhang im letzten Termin zur mündlichen
Verhandlung diesen Widerspruch damit zu erklären versucht hat, es
sei dem Kläger möglicherweise nur darum gegangen, die Verluste aus
der Freizeitsportanlage der Beklagten steuerlich zu nutzen, ist
auch dies nicht plausibel. Bezeichnend ist allerdings, dass der
Beklagte zu 2.) diese Überlegung sofort aufgegriffen und behauptet
hat, genau so sei es gewesen: der Kläger habe ihm vor der
Vertragsunterzeichnung erklärt, er brauche keine so hohe Pacht, da
er die Verluste steuerlich geltend machen könne. Diese
Argumentation ist steuerrechtlich nicht plausibel. Dabei verkennt
der Senat nicht, dass Verluste aus der Verpachtung eines
Gewerbeobjektes mit positiven Einnahmen aus einem anderen
Geschäftsbereich steuermindernd verrechnet werden können. Im
vorliegenden Fall wäre der Kläger aber vom Finanzamt an der
tatsächlich vereinbarten Pacht festgehalten worden (die ja auch
"offiziell" bezahlt wurde), so dass er keine Verluste aus dem hier
in Rede stehende Pachtobjekt erzielte. Dass der Kläger über
entsprechende Kenntnisse im Steuerrecht verfügt, liegt nahe. Die
Argumentation mit den Steuervorteilen würde überhaupt nur Sinn
machen, wenn die Parteien offiziell eine niedrigere Pacht
vereinbart hätte, als tatsächlich gezahlt wurde. Das behauptet aber
niemand; auch in den Zeugenaussagen finden sich keine Anhaltspunkte
dafür, dass solche Argumente zur Steuerersparnis im Dezember 1995
eine Rolle gespielt haben könnten.

314

315

Schließlich wird durch die
Zeugenaussagen auch nicht verständlich, warum die Vertragsparteien
die Pacht zeitlich gestaffelt haben. Eine Reduzierung der Pacht im
ersten Pachtjahr hat üblicherweise den Zweck, dem Pächter bei den
Startschwierigkeiten zu helfen. Wenn es aber eine
Rückflussvereinbarung gab, nach der die Beklagten durchgehend nur
25.900,- DM zahlen sollten, dann erübrigte sich eine solche
Regelung. Wie die handschriftlichen Eintragungen in dem
Pachtvertrag zeigen, ist die Ermäßigung erst in einem späten
Stadium in die Vertragsverhandlungen eingeführt worden. Warum sich
die Parteien eine solche Mühe gemacht haben sollen, wenn man
einverständlich davon ausging, dass diese Regelung sowieso
bedeutungslos war, ist nicht ersichtlich. Dieser Widerspruch kann
auch nicht damit erklärt werden, dass die reduzierte Pacht gelten
sollte, sobald der Kläger seiner Ausbauverpflichtung nachgekommen
wäre. Selbst wenn er im Sommer 1996 - angeblich absprachegemäss -
mit dem Ausbau begonnen hätte, wäre der Erweiterungsbau mit
Sicherheit nicht mehr im ersten Pachtjahr abgeschlossen worden.

316

Im Ergebnis hat das Landgericht daher
zu Recht die mit der Widerklage erhobenen Feststellungsanträge
I.2a), 2b), 3a), mit denen die Beklagten ihre Darstellung der
mündlichen Vereinbarungen zur Pachthöhe festgestellt haben wollten,
abgewiesen.

317

3. Der Kläger kann somit von den
Beklagten die im Pachtvertrag vereinbarte Pacht verlangen. Der
Anspruch richtet sich gegen die Beklagte zu 1.) als Pächterin und
gegen den Beklagten zu 2.), weil er im Pachtvertrag den
Verpflichtungen der Pächterin beigetreten ist. Diese
Pachtforderungen reduzieren sich jedoch, weil die Beklagte zu 1.)
wegen verschiedener Mängel am Pachtobjekt den Pachtzins gemindert
hat, wobei der wesentliche Teil der Minderung berechtigt ist.
Darüber hinaus kann die Beklagte zu 1.) auch mit einer Überzahlung
aufrechnen, die sich aus diesen Minderungsansprüchen ergibt.
Schließlich haben auch einige der vom Beklagten zu 2.) geltend
gemachten Gegenansprüche die Pachtforderungen des Klägers
reduziert. Die dazu vom Beklagten zu 2.) erklärten Aufrechnungen
haben teilweise Erfolg.

318

a. Soweit die Beklagte zu 1.) die
monatliche Pacht wegen der Undichtigkeit im Bereich der Finnischen
Sauna/Dampfsauna (die zu Feuchtigkeit auf den Squash-Plätzen führt)
und der Undichtigkeit im Dach (die die Feuchtigkeit im Aerobic- und
Badminton-Bereich verursacht) gemindert hat, war dies nach §§ 581
Abs. 2, 537 BGB berechtigt. Dabei ist in voller Höhe von der
geltend gemachten Gebrauchsminderung von 30 % auszugehen; der
Kläger hat in der mündlichen Verhandlung eine Beeinträchtigung des
Pachtgebrauchs in dieser Höhe unstreitig gestellt. Die Einholung
eines Sachverständigengutachtens ist daher nicht erforderlich.

319

Diese Minderungsrechte sind auch nicht gemäß §§ 581 Abs. 2, 539
BGB ausgeschlossen. Denn die Beklagte zu 1.) hat die Pachtzahlungen
stets "unter Vorbehalt" überwiesen und damit ihre Mängelansprüche
gewahrt. Hierauf hat sie sich unbeschadet des Umstandes, dass dies
auch erfolgt sei, weil der Kläger sich nicht an die
Rückflussvereinbarung gehalten habe, stets berufen.

320

b. Entgegen der Auffassung des
Landgerichts ist die Beklagte zu 1.) auch berechtigt, wegen der im
Gastronomiebereich fehlenden Küche den Pachtzins zu mindern.
Richtig ist allerdings, dass nicht geklärt ist, ob die Überlassung
einer bauordnungsrechtlich genehmigten Küche bei der Bemessung des
Pachtzinses eine Rolle gespielt hat. Der Kläger hat dies
bestritten; den von ihm zu führenden Beweis hat er aber nicht
erbracht. Den Nachteil der Nichtbeweisbarkeit hat er zu tragen.
Diese Beweislastverteilung beruht darauf, dass der Inhalt des
Pachtvertrages gegen den Kläger spricht.

321

Im Pachtvertrag ist eine "Küche" in § 1
(Pachtobjekt) ausdrücklich aufgeführt. Der Umstand, dass in § 3
(Pachtzins) eine Differenzierung nur zwischen Spielbetrieb und
Gastronomie vorgenommen worden ist, rechtfertigt nicht die Annahme,
dass für die Küche kein Pachtzins geschuldet und daher eine
Minderung nicht möglich sei. Mit der gleichen Begründung könnte man
ansonsten auch bei Mängeln im Bereich der Büros oder des
Gymnastikraums eine Minderung für ausgeschlossen halten, da auch
diese Räume in der Pachtzinsregelung nicht ausdrücklich genannt
worden sind. Begrifflich gehört eine Küche zum Gastronomiebereich,
so dass die urkundliche Vollständigkeitsvermutung des
Pachtvertrages dafür spricht, dass auch sie mitvermietet und bei
der Pachtzinsbemessung berücksichtigt worden ist.

322

Soweit der Kläger sich für seinen
Sachvortrag, wonach die Küche bei der Festsetzung des Pachtzinses
keine Rolle gespielt habe, auf das Zeugnis des Architekten M.
berufen hat, war dessen Vernehmung durch den Senat nicht ergiebig.
Der Zeuge konnte zu den Absprachen der Parteien beim Abschluss des
Pachtvertrages keine Angaben machen, da er dabei nicht zugegen
war.

323

Die fehlende bauordnungsrechtliche
Genehmigung der Küche stellt einen Mangel der Pachtsache dar.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Sachvortrag der
Beklagten zur fehlenden Baugenehmigung nicht unsubstantiiert; denn
zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Baubehörde die Küche
bisher nicht genehmigt hat. Die Beklagten müssen daher nicht näher
darlegen, warum sie nicht genehmigt wird. Da der Betrieb der Küche
aus baupolizeilichen Gründen derzeit unzulässig ist, muss man dies
als ein bereits bei Vertragsschluss bestehendes
öffentlich-rechtliches Gebrauchshindernis der Pachtsache ansehen,
so dass die garantiemäßigen Haftung des Klägers für Anfangsmängel
nach § 538 Abs. 1 Fall 1 BGB eingreift (vgl. BGH NJW 1980, 777). Im
Vertrag ist auch nicht etwa den Beklagten die Verpflichtung zur
Beschaffung der Genehmigung auferlegt worden, so dass auch eine
Risikoverlagerung nicht anzunehmen ist.

324

Die fehlenden bauordnungsrechtliche
Genehmigung der Küche rechtfertigt lediglich eine Minderung um 25 %
der Nettopacht für den Gastronomiebereich. Die von den Beklagten
geforderte Minderung um 75 % ist demgegenüber erheblich übersetzt.
Eine in dieser Höhe vorhandene Gebrauchsbeeinträchtigung ist nicht
schlüssig dargelegt. Bei einer Squash-Halle wird der Umsatz im
Gastronomiebereich im wesentlichen bei den Getränken erzielt. Diese
Verdienstchance wird durch die fehlende Küche nicht berührt. Soweit
es darüber hinaus zu den Konsumgewohnheiten von Squashspielern
gehört, Frühstück oder kleine Zwischengerichte einzunehmen, ist
auch dies ohne eine Küche gewährleistet. Der Einsatz von
Mikrowellengeräten und eines kleinen Pizzaofens ist unstreitig
möglich. Unmöglich ist daher nur die Einrichtung eines
Restaurantbetriebes. Dies ist für eine Sportanlage aber eher
untypisch. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu 1.) nach einer
bauordnungsrechtlichen Genehmigung erst die Infrastruktur für einen
solchen Betrieb schaffen müsste (Kücheneinrichtung, geschultes
Personal, gewerberechtliche Konzession usw.). Eine mit den
Getränken vergleichbare Verdienstspanne ist unter diesen Umständen
nicht zu erwarten. Selbst bei einer großzügigen Gewichtung aller
Umstände zugunsten der Beklagten kann die Minderung daher nicht
höher als mit 25 % veranschlagt werden.

325

c. Eine Minderung für die angeblich
nicht standsicheren Bistrotische wird von den Beklagten im
Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemacht. Es ist daher von dem
Vortrag des Klägers auszugehen, wonach die Bistro-Tische vom
Beklagten zu 2.) ausgesucht worden sind, so dass er für etwaige
Mängel dieser Tische selbst verantwortlich ist.

326

d. Soweit die Beklagte zu 1.) die Pacht
mindern möchte, weil der Kläger die von ihm angeblich geschuldeten
Ausbauten über den Badminton-Plätzen nicht vorgenommen habe, war
der Kläger dazu - wie bereits festgestellt - nicht
verpflichtet.

327

e. Soweit die Beklagten geltend machen,
die Freizeitanlage sei bauordnungsrechtlich nicht abgenommen, weil
die Brandschutzwand fehle bzw. sich nicht in einem ordnungsgemäßen
Zustand befinde, so dass es bisher nicht zu einer Schlussabnahme
durch die Stadt K. gekommen sei (Schriftsatz vom 22.7.1999, Bl.
1088 d. GA.), steht ihnen ein Minderungsrecht nicht zu. Es kann
daher offen bleiben, ob die Beklagten sich auf einen solchen Mangel
berufen können, der - wenn er vorhanden sein sollte - zu einer Zeit
entstanden ist, als der Beklagte zu 2.) noch Bauherr war.

328

Eine Minderung ist schon deswegen nicht
gerechtfertigt, weil die Beklagten nicht dargelegt haben, dass sie
durch diesen Umstand in dem Gebrauch der Pachtsache eingeschränkt
sind. Dies ist aber Voraussetzung, um eine Minderung nach § 537
Abs. 1 BGB vornehmen zu können. Theoretisch ist es zwar denkbar,
dass es zu einer Nutzungsuntersagung durch die Stadt K. kommt, wenn
sich die behaupteten Mängel bezüglich der Brandschutzmauer als wahr
herausstellen sollten. Ein solches Risiko rechtfertigt aber noch
nicht eine Minderung. Nach der Rechtsprechung ist dies erst dann
der Fall, wenn ernsthaft die Gefahr einer Gewerbeuntersagung
besteht (OLG Hamburg, NJW-RR 1996, 1356). Dafür ist aber nichts
vorgetragen. Die Beklagten behaupten lediglich, dass die
Schlussabnahme bisher nicht von der Stadt K. erteilt sei.

329

Insgesamt erweist sich daher nur eine
Minderung von 30 % hinsichtlich des Spielbereichs und von 25 %
bezüglich der Gastronomie als berechtigt. Der Feststellungsantrag
zu I.3b) ist daher für 1996 nur in Höhe von 10.725,- DM (30 % von
30.000,- DM und 25 % von 6.000,- DM zzgl. 15 % MwSt.) und für 1997
in Höhe von 13.725,- DM (30 % von 40.000,- DM und 25 % von 6.000,-
DM + 15 % MwSt.) berechtigt.

330

4. Die von den Beklagten mit der Widerklage unter II. geltend
gemachten Gegenansprüche sind nur zum Teil begründet. Über die vom
Landgericht zugesprochenen Ansprüche hinaus hat die Berufung nur in
drei weiteren Positionen Erfolg, ohne dass dadurch jedoch die
Zahlungsklage und der Räumungsanspruch zu Fall gebracht werden.

331

Entsprechend der Gliederung in dem landgerichtlichen Urteil ist
dazu auszuführen:

332

II.1.a.), b.) Fa. S. Deutschland GmbH

333

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der Beklagte zu 2.)
einen Anspruch auf Zahlung von 61.760,45 DM wegen der Lieferung von
188 Stahlgarderobenschränken durch die Firma S. Deutschland GmbH.
Der Beklagte zu 2.) hat diese Rechnung bezahlt, so dass die von ihm
erklärte Aufrechnung Erfolg hat.

334

Der Anspruch ergibt sich aus der Freistellungsvereinbarung, so
dass es auf das Beweisergebnis zur Vernehmung der Zeugin R. nicht
entscheidend ankommt.

335

336

Der Anwendung der Ziffer 3e) des
notariellen Vertrages steht nicht entgegen, dass diese Vereinbarung
vom 18.12.1995 datiert, während die Rechnung der Fa. S. vom
17.11.1995 stammt. Der Kläger hat zwar den Standpunkt vertreten,
dass er nach dieser Vereinbarung nur solche Verbindlichkeiten
übernehmen sollte, die nach dem 18.12.1995 fakturiert wurden. Das
Landgericht ist dieser Auffassung aber mit überzeugenden Argumenten
entgegengetreten. Entscheidend für die Auslegung von Verträgen ist
nicht allein der Wortlaut, sind vielmehr auch der Zweck der
Vereinbarung, die Äußerungen der Parteien bei den Vorverhandlungen
und das spätere Verhalten der Parteien. Insofern hat das
Landgericht zu Recht hervorgehoben, dass am 18.12.1995 das Baukonto
des Beklagten zu 2.) keine Deckung mehr aufwies, so dass er de
facto zahlungsunfähig war und demnach ein erhebliches Interesse an
einer Einbeziehung auch der noch offenen Rechnungen in die
Freistellungsvereinbarung hatte. Unter Berücksichtigung dieses
Umstandes liegt es auf der Hand, dass der Beklagte zu 2.), von dem
die Formulierung von Ziffer 3 e.) des Vertrages stammt, davon
ausging, dass von der Freistellungsvereinbarung auch die noch
offenen Rechnungen erfasst sein sollten, der Schwerpunkt also auf
dem zweiten Halbsatz der Vereinbarung "... und stellt den Verkäufer
von allen Verbindlichkeiten, die den Bau betreffen, frei," liegen
sollte. Dass dies der Kläger ebenso gesehen hat, zeigt sein
Verhalten nach Abschluss des notariellen Vertrages; denn er hat
nahezu alle in diesem Sinne "offen stehenden"
Bauhandwerkerrechnungen mittlerweile bezahlt. Dabei handelte es
sich um einen Betrag von 718.223,04 DM.

337

338

Die vom Senat durchgeführte
Beweisaufnahme hat gegenüber dieser vom Landgericht überzeugend
vorgenommenen Auslegung keine neuen Erkenntnisse gebracht. Die
Aussagen der Zeugen M., K. und Dr. E. waren hinsichtlich des
zeitlichen Geltungsbereiches der Freistellungsvereinbarung für den
Standpunkt des Klägers nicht ergiebig.

339

340

341

Entgegen der Auffassung des
Landgerichts ist der Senat aber nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme der Auffassung, dass die Freistellungsklausel sich
nicht allein auf die reinen Baukosten bezieht. Richtig ist
allerdings, dass es sich bei den Garderobenschränken um Zubehör und
damit um eine Ausstattungsmaßnahme handelt. Bei einer engen
Auslegung des Wortlauts der Freistellungsklausel werden diese
Kosten daher nicht erfasst. Eine solche restriktive Auslegung ist
aber nicht zwingend geboten. Maßgeblich ist vielmehr auch insoweit
die Interessenlage der Parteien. Von ausschlaggebender Bedeutung
ist dabei die Aussage des Zeugen K., der als Vertreter der
Sparkasse bei den Vertragsverhandlungen zumindest im Vorfeld
mitgewirkt hat. Nach seiner Erinnerung sollte der Kläger alle
Kosten übernehmen, die zwingend zu tragen waren, um den Betrieb der
Halle aufnehmen zu können. Dass dazu auch die Installation der
Garderobenschränke gehört, liegt auf der Hand. Der Senat ordnet
diese Aufwendungen daher den "Baukosten" zu. Dass dieses
Verständnis der Freistellungsvereinbarung richtig ist, zeigt sich
auch daran, dass der Kläger die Rechnung der Fa. S. mit einem
Scheck bezahlen wollte, wozu es aus ungeklärten Umständen letztlich
nicht gekommen ist. Den "Baukosten" zuzuordnen sind auch die
Getränkeschankanlagen der Fa. Hö., die vom Kläger in 1996 bezahlt
worden sind. Da der Kläger das gesamte Zubehör herausverlangt,
erscheint es auch nicht unbillig, wenn er diese Ausstattungsstücke
bezahlt. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn diese
Gegenstände bei der Kaufpreiskalkulation eine Rolle gespielt haben;
das kann aber nicht sicher festgestellt werden.

342

II.1.b) Fa. S. Deutschland GmbH,
Prozesskosten

343

344

Der Kläger hat dem Beklagten zu 2.) die
Prozesskosten zu ersetzen, die diesem durch die Inanspruchnahme
durch die Firma S. GmbH entstanden sind. Der Anspruch ergibt sich
aus §§ 284, 286 Abs. 1 BGB.

345

346

Der Kläger befand sich mit der
Erfüllung seiner Freistellungsverpflichtung im Verzug, nachdem der
Beklagte zu 2.) ihn mit Schreiben vom 20.6.1996 auf die drohende
Inanspruchnahme durch die Fa. S. GmbH hingewiesen hatte (B IV
11).

347

348

Der Beklagte zu 2.) kann die
vollständige Freistellung der gegen ihn festgesetzten Prozesskosten
der Fa. S. GmbH in Höhe von 5.138,50 DM verlangen. Unter dem
Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht kann der Gläubiger
eines Freistellungsanspruchs zwar möglicherweise gehalten sein, für
den Schuldner in Vorlage zu treten. Auch wird man von ihm verlangen
können, dass er seinen Freistellungsanspruch an den Dritten
abtritt. Ob dies angesichts der eingeschränkten finanziellen
Leistungsfähigkeit des Beklagten zu 2.) auch im vorliegenden Fall
gilt, kann dahinstehen. Denn der Beklagte zu 2.) hatte hierzu keine
Veranlassung, da der Kläger mit Schreiben vom 22.7.1996 (B IV 12)
mitgeteilt hatte, er habe der Fa. S. einen Scheck geschickt. Ist
aber die Erfüllung der Forderung zumindest denkbar, kann es dem
Inhaber des Freistellungsanspruchs nicht verwehrt sein, dass er der
gegen ihn erhobenen Forderung entgegentritt.

349

350

Soweit der Beklagte über die 5.138,50
DM hinaus die Freistellung von Gerichtskosten in Höhe von 357,50 DM
verlangt, ist dies nicht berechtigt, da dieser Betrag ausweislich
der Anlage zum Kostenfestsetzungsbeschluss (B IV 17) in den
festgesetzten 5.138,50 DM enthalten ist.

351

II.2. Innenarchitektin L.

352

353

Soweit das Landgericht unter Hinweis
auf eine Rechnung der Architektin L. vom 8.8.1994 die
Primäraufrechnung mit einer Forderung in Höhe von 8.666,55 DM als
rechtmäßig anerkannt hat, ist der Senat hieran gebunden, da der
Kläger keine Anschlussberufung eingelegt hat, obwohl der Beklagte
zu 2.) ausweislich des Urteils des Amtsgerichts K. nur zur Zahlung
von 8.050,55 DM verurteilt worden ist (Anlage B IV 26).

354

355

Eine Erstattung der dem Beklagten zu
2.) entstandenen Prozesskosten (6.434,- DM) hat das Landgericht zu
Recht abgelehnt. Eine unmittelbare Verpflichtung aus Ziffer 3 e.)
des notariellen Vertrages vom 18.12.1995 besteht nicht, da es sich
bei den Anwalts- und Gerichtskosten nicht um "Baukosten" im
weitesten Sinne handelt. Der Anspruch kann auch nicht aus § 286
Abs. 1 BGB oder positiver Vertragsverletzung hergeleitet werden.
Diese Prozesskosten waren schon vor der Freistellungsvereinbarung
entstanden. Das amtsgerichtliche Urteil, das zu einer Verurteilung
des Beklagten zu 2.) in Höhe von 8.050,55 DM geführt hatte, datiert
vom 15.8.1995. Damit waren die Prozesskosten allein vom Beklagten
zu 2.) veranlasst, der die Forderung der Frau L. bestritten
hatte.

356

II.3. s. Sportbödensysteme GmbH -
Prozesskosten

357

358

Der Beklagte zu 2.) hat keinen Anspruch
auf Erstattung der Prozesskosten, die ihm durch die Inanspruchnahme
durch die Fa. s. GmbH entstanden sind. Zwar hat der Kläger die
Hauptforderung erst am 15.8.1996 erfüllt (B IV 48). Dennoch hat er
die zwischenzeitlich entstandenen Prozesskosten für ein
Mahnverfahren und eine von der Fa. s. GmbH erwirkte
Bauhandwerkersicherungshypothek nicht zu tragen. Denn der Beklagte
zu 2.) hat nicht dargelegt, wann und wie er den Kläger zur
Erfüllung dieser Rechnung gemahnt hat. Eine solche Inverzugsetzung
ist aber erforderlich, um einen Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB zu
begründen.

359

360

An diesem Ergebnis ändert sich auch
nichts dadurch, dass der Kläger mit Schreiben an die Fa. s. GmbH
vom 15.3.1996 die Bezahlung der Rechnung zugesagt hatte, sobald die
Stadt K. der Übertragung des Erbrechts zugestimmt habe (B IV 39).
Eine solche Zahlungsankündigung kann eine Mahnung durch den
Freistellungsgläubiger zwar entbehrlich machen. Im vorliegenden
Fall hat der Beklagte zu 2.) aber auf ein Mahnschreiben der Fa. s.
GmbH vom 25.4.1996, vertreten durch Rechtsanwalt Taubenmann, die
Fälligkeit der Forderung in Frage gestellt, indem er mit Schreiben
vom 30.4.1996 Mängelrügen vorbrachte und sich auf eine Absprache
mit einem Mitarbeiter der Fa. s. berief (B IV 35). Eine
Verbindlichkeit, deren Fälligkeit nicht feststeht, muss der
Freistellungspflichtige aber nicht erfüllen. Infolgedessen hat der
Beklagte zu 2.) die von der Fa. s. beantragte
Bauhandwerkersicherungshypothek und die damit zusammenhängenden
Prozesskosten selbst zu verantworten.

361

II.4a), b) Fa. s. - Freistellung
Baukonto

362

363

Entgegen der Auffassung des
Landgerichts hat der Beklagte zu 2.) einen Anspruch auf
Freistellung im Zusammenhang mit der Zahlung von 80.645,79 DM an
die Fa. s. GmbH. Dieser Anspruch ist jedoch nur in Höhe von
60.460,94 DM begründet.

364

365

Dabei kann dahinstehen, ob sich ein
solcher Anspruch unmittelbar aus einer Erklärung des Klägers vom
30.11.1995 ergibt, als er auf der zweiten Teilrechnung der Fa. s.
über 80.645,79 DM handschriftlich vermerkte: "zu Lasten Baukonto.
Abdeckung ggfs. zu Lasten H.P. Kr." (B IV 51). Ob dies eine
Schuldübernahme zugunsten des Beklagten zu 2.) oder eine bloße
Sicherungsabrede gegenüber der Stadtsparkasse K. begründen sollte,
die zu diesem Zeitpunkt keine Zahlung von dem Baukonto des
Beklagten zu 2.) mehr durchführen wollte, weil für die Rechnung
über 80.645,79 DM keine ausreichende Deckung mehr vorhanden war,
kann offen bleiben. Letztlich kann diese Frage wohl auch nicht
sicher beantwortet werden, denn der dazu gehörte Zeuge K. hat
erklärt, in so klaren juristischen Kategorien habe man damals nicht
gedacht.

366

367

Der Freistellungsanspruch des Beklagten
zu 2.) ergibt sich aber aus der Vereinbarung vom 18. 12.1995. Die
Absprachen der Parteien am 30.11. 1995 waren ein Vorgriff auf die
zu diesem Zeitpunkt schon diskutierte Möglichkeit einer Übernahme
der Freizeitanlage durch den Kläger. Denn dies war der Anlass für
die Erörterung im Beisein des Zeugen K.. Demgemäß war
Geschäftsgrundlage für den Vertrag vom 18.12.1995, dass der
Beklagte zu 2.) die bei der Stadtsparkasse K. durch die Überweisung
an die Fa. s.. entstandene Verbindlichkeit nicht mehr ausgleichen
musste, sondern diese vom Kläger entsprechend seiner
handschriftlichen Erklärung vom 30.11.1995 übernommen wurde.

368

369

Entgegen der Auffassung des
Landgerichts lässt sich der auf dem Bankkonto durch den Abfluss der
80.645,79 DM entstandene Sollsaldo von 60.460,94 DM auch unter die
Freistellungsvereinbarung fassen. Der Wortlaut der Klausel steht
dem nicht entgegen. Danach sollte der Kläger "alle
Verbindlichkeiten übernehmen, die mit dem Bau zusammenhängen". Um
eine Verbindlichkeit handelt es sich auch bei dem Sollsaldo auf dem
Baukonto. Zwar sollten mit der Freistellungsvereinbarung keine
Kreditverbindlichkeiten übernommen werden (zu deren Ablösung sollte
der Kaufpreis dienen). Aber um ein solches Kreditkonto handelt es
sich hier aber auch nicht. Das Baukonto war bis zum 30.11.1995 auf
Guthabenbasis geführt worden und erst nach der Haftungszusage durch
den Kläger war die Sparkasse bereit, dem Beklagten zu 2.) insoweit
Kredit zu gewähren. Demgemäß muss die Zusage des Klägers vom
18.12.1995, die Verbindlichkeiten des Beklagten zu 2.) zu
übernehmen, die im Zusammenhang mit der Fertigstellung des Baus
standen, auch auf dieses Baukonto erstreckt werden. Denn die damit
bezahlte Forderung der Fa. s.. war eindeutig den Baukosten
zuzurechnen und der Kläger hatte im Hinblick auf die geplante
Übernahme der Halle ein eigenes Interesse an der Bezahlung dieser
Rechnung. Andernfalls hätte er sich nicht am 30.11.1995 für die
Bezahlung stark gemacht.

370

371

Der demnach begründete
Freistellungsanspruch betrifft aber nicht die volle Rechnungssumme
von 80.645,79 DM. Bei einem Guthaben von 20.184,83 DM führte die
Überweisung von 80.645,79 DM zu einem Soll von 60.460,96 DM
(Kontoauszug Nr. 40 vom 30.11.1195 der Stadtsparkasse K.). Soweit
der Beklagte zu 2.) noch weitere Zahlungen von diesem Konto
veranlasst hat, kann er dagegen keinen Ausgleich verlangen. Zum
einen sind diese Zahlungen nicht zum Gegenstand einer Widerklage
gemacht worden; ausserdem sind keine Anhaltspunkte dafür
ersichtlich, dass auch diese Geschäftsvorfälle mit dem Kläger
abgesprochen wurden.

372

373

Entgegen dem Widerklageantrag zu
II.4a.) kann der Beklagte zu 2.) keine Zahlung an sich verlangen.
Denn er hat nicht dargelegt, dass er die Verbindlichkeit gegenüber
der Stadtsparkasse K. erfüllt hat. Der hier bejahte Anspruch geht
lediglich auf Freistellung von der Kreditverbindlichkeit bei der
Stadtsparkasse K.. Dies führt aber nicht zur Abweisung der
Widerklage. Verlangt jemand Zahlung an sich und hat er lediglich
Anspruch auf Zahlung an einen Dritten, dann ist letzteres als Minus
in seinem Antrag enthalten (Zöller, 21. Aufl. 1999, Rdn. 4 zu § 308
ZPO unter Hinweis auf OLG Frankfurt, FamRZ 90, 49). Dieser
Auffassung des Senats haben die Beklagten im letzten Termin zur
mündlichen Verhandlung ausdrücklich zugestimmt.

374

II.4b. Fa. s. Baukonto/Zinsen

375

376

Der Beklagte zu 2.) hat gegen den
Kläger einen Anspruch auf Freistellung von Zinsen in Höhe von 15,5
%, soweit sie für einen Betrag von 60.460,96 DM auf seinem Baukonto
bei der Stadtsparkasse K. angefallen sind. Zahlung an sich selbst
kann er dagegen nicht verlangen. Der Zinsanspruch teilt insoweit
das Schicksal des Hauptanspruchs. Da der Beklagte zu 2.)
hinsichtlich der 60.460,96 DM lediglich Freistellung verlangen
kann, gilt dies auch für die Nebenforderung.

377

378

Soweit der Beklagte zu 2.) eine
Verzinsung ab dem 1.12.1995 verlangt, ist dies nicht begründet.

379

380

Aus dem Kaufvertrag vom 18.12.1995
ergibt sich eine solche Verzinsungspflicht nicht. Insbesondere ist
dort nicht geregelt, dass die Freistellungsverpflichtung des
Klägers ohne weitere Voraussetzungen ab Vertragsbeginn zu verzinsen
ist. Soweit der Kläger sich gegenüber der Sparkasse zur Abdeckung
des Baukontos verpflichtet hat, führt auch dies weder für die Bank
selbst noch für den Beklagten zu 2.) zu einem Zinsanspruch.

381

382

In Betracht kommt zwar ein Anspruch aus
Verzug (§§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB). Die dafür maßgeblichen
Tatsachen sind aber nicht schlüssig vorgetragen; denn der Beklagte
zu 2.) hat nicht dargelegt, dass er den Kläger vorprozessual
aufgefordert hat, den Sollsaldo auf dem Baukonto auszugleichen.
Soweit die Stadtsparkasse K. den Kläger gemahnt hat, kann sich der
Beklagte zu 2.) hierauf nicht berufen; die Verzugsfolgen der §§
284, 286 BGB treten nur ein, wenn der Gläubiger persönlich den
Schuldner mahnt. Inhaber des Freistellungsanspruchs ist aber der
Beklagte zu 2.), nicht die Stadtsparkasse K.. Zumindest ist vom
Beklagten zu 2.) nichts dafür vorgetragen, dass er seinen Anspruch
an die finanzierende Bank abgetreten habe.

383

384

Die Verzinsungspflicht setzt daher erst
ab Zustellung der Widerklage ein (8.9.1997), da darin eine Mahnung
im Sinne des § 284 Abs. 1 BGB zu sehen ist (auf § 291 BGB kommt es
insoweit nicht an). Dass der Beklagte zu 2.) Zahlung an sich
verlangt hat, steht der Inverzugsetzung nicht entgegen;
entscheidend ist lediglich, dass der Kläger an seine
Leistungspflicht erinnert worden ist. Dass die Stadtsparkasse K.
1996 Überziehungszinsen von 15,5 % verlangte, steht aufgrund der
Bankunterlagen fest.

385

II.5. Erweiterung des Squash-Courts

386

387

Das Landgericht hat den vom Beklagten
zu 2.) geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von den Kosten
einer Erweiterung bzw. Umwandlung des Squash-Centers zu Recht
abgewiesen.

388

389

Diese Forderungen fallen schon deswegen
nicht unter die Freistellungsvereinbarung, weil es sich insoweit
nicht um Bauhandwerkerrechnungen bzw. Verbindlichkeiten zur
Fertigstellung der Halle handelt, sondern um Kosten der
(nachträglichen) Ausgestaltung der Squash-Plätze. Mit diesen
Verbindlichkeiten musste der Kläger nicht rechnen, als er sich zur
Freistellung des Beklagten zu 2.) in dem Kaufvertrag verpflichtete.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass er diese
unter einem Vorbehalt erteilten Aufträge nicht kannte. Die
Überlegung, die Squash-Plätze umzurüsten, waren lediglich von dem
Beklagten zu 2.) und dem Zeugen J. angestellt worden. Dass der
Kläger hieran beteiligt gewesen wäre oder an einer solchen
Auftragsvergabe mitgewirkt hätte, steht dagegen nicht fest. Von ihm
zu übernehmen waren nur solche Baukosten, die erforderlich waren,
um die Halle fertig zu stellen. Dazu gehörten Aufwendungen zur
Umrüstung der Squash-Plätze nicht, selbst wenn sie eine
Verbesserung darstellen würden. Der Beklagte zu 2.) wäre vielmehr
nach § 242 BGB - auch im Hinblick auf die Höhe dieser Kosten -
verpflichtet gewesen, die Übernahme dieser Verbindlichkeiten zum
Gegenstand einer ausdrücklichen Absprache zu machen. Dies hat er
unstreitig nicht getan. Auch der Zeuge J. hat hierüber nicht mit
dem Kläger gesprochen.

390

391

Auf die Beweisfrage, ob eine bestimmte
Umsatzprognose erreicht worden ist, kommt es unter diesen Umständen
nicht mehr an.

392

II.6. Fa. B.

393

394

Der Kläger hat den von dem Beklagten zu
2.) geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von der
Restforderung der Firma B. aus der Rechnung vom 22.11.1996 (Nr.
961647) in Höhe von 252.383,60 DM in der mündlichen Verhandlung vom
11.12.1997 anerkannt, so daß das Landgericht ihn zu Recht
entsprechend seinem Anerkenntnis verurteilt hat.

395

II.7. (Ingenieur Sch.)

396

397

Der Beklagte zu 2.) hat keinen Anspruch
gegen den Kläger auf Freistellung von der Verbindlichkeit gegenüber
dem Dipl.-Jng. Sch. aus dessen Schlußrechnung vom 4.5.1996 in Höhe
von 7.000,- DM zuzüglich MwSt. Dabei kann offen bleiben, ob diese
Verbindlichkeit unter die Freistellungsverpflichtung des Klägers
fällt. Das Landgericht hat zu Recht auf ein Schreiben des
Dipl.-Jng. Sch. hingewiesen (Anlage K 8), aus dem sich ergibt, dass
dieser keine Ansprüche mehr geltend macht. Diesen Ausführungen der
Kammer schließt sich der Senat an. Der Beklagte zu 2.) hätte
substantiiert darlegen müssen, dass er trotz des erwähnten
Schreibens doch noch von Herrn Sch. in Anspruch genommen wird. Dazu
hat er nichts vorgetragen.

398

II.8. (Fa. I.)

399

400

Der Beklagte zu 2.) hat keinen Anspruch
gegen den Kläger auf Freistellung von der Verbindlichkeit gegenüber
der Firma I. in Höhe von 8.932,- DM. Zu Recht hat das Landgericht
darauf hingewiesen, dass es sich insoweit nicht um
Bauhandwerkerrechnungen oder Verbindlichkeiten, die mit dem Bau
zusammenhängen, handelt. Zwar waren die Arbeiten nach dem Vortrag
des Beklagten zu 2.) erforderlich, um die noch nicht fertig
gestellten Gewerke zu schützen. Anlass für die Schutzmaßnahmen
durch die Firma I. waren jedoch unstreitig die Eröffnungsfeiern für
das Squash-Center, so dass die Kosten in einem so engen
Zusammenhang mit der Nutzung durch den Pächter stehen, dass nicht
mehr von "Baukosten" gesprochen werden kann.

401

402

Ein Freistellungsanspruch scheidet
selbst dann aus, wenn man berücksichtigt, dass nach dem Ergebnis
der Beweisaufnahme der Kläger alle Kosten übernehmen sollte, die
erforderlich waren, um die Halle in Betrieb nehmen zu können. Denn
auch dazu gehören die Kosten der Fa. I. nicht. Die Auslegung von
Teppichen hat es zwar ermöglicht, die Halle zu einem früheren
Zeitpunkt zu eröffnen. Dennoch sind die Kosten aber erst zu einem
Zeitpunkt angefallen, als das Pachtverhältnis schon begonnen hatte.
Demgemäß können sie auch nicht mehr unter die
Freistellungsvereinbarung fallen. Es ist vielmehr eine Frage der
Auslegung des Pachtvertrages, ob die eingeschränkte
Nutzungsfähigkeit zu einem Gewährleistungsanspruch gegenüber dem
Verpächter führt. Dies ist indessen angesichts der Besonderheiten
des Pachtvertrages nicht der Fall. Die Eröffnung war am 9.12.1999,
wie die Beklagten im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung
bestätigt haben. Da im Pachtvertrag ausdrücklich der Pachtbeginn
auf den 1.12.1995 festgelegt wurde, für den Monat Dezember 1995
aber keine Pacht zu zahlen war, können Einschränkungen der
Gebrauchsfähigkeit nicht zu einem Zahlungsanspruch der Beklagten zu
1.) als Pächterin führen.

403

404

Soweit der Beklagte zu 2.) schließlich
geltend macht, die Kosten für die Fa. I. seien nur angefallen, weil
sich der Kläger seit vielen Monaten mit der Fertigstellung der
Halle in Verzug befunden habe, ist auch damit ein Anspruch aus
Verzug nicht schlüssig dargelegt. Es ist schon nicht substantiiert
dargelegt, dass der Kläger die Fertigstellung der Halle zu einem
bestimmten Zeitpunkt schuldete. Diese Frage kann aber letztlich
offen bleiben, da etwaige Verpflichtungen des Klägers aus der
Bauphase durch den Abschluss des notariellen Vertrages überholt
worden sind. Vertragliche Ansprüche aus einer nicht rechtzeitigen
Fertigstellung der Halle könnten sich daher nur aus dem
Pachtvertrag vom 18.12.1995 ergeben. Das ist jedoch nicht der
Fall.

405

II.9a) b) (Fa. L.)

406

407

Zu Recht hat das Landgericht einen
Bereicherungsanspruch des Beklagten zu 2.) gegen den Kläger wegen
einer angeblichen Überzahlung vom 4.10.1995 an die Fa. L.
verneint.

408

409

Das Landgericht hat zutreffend darauf
hinG.iesen, dass schon der Sachverhalt nicht nachvollziehbar
dargelegt ist. Die Vorlage der Anlage B IV 65, in der die Firma L.
GmbH eine Zuvielzahlung in Höhe von 21.356,38 DM für den 4. 10.1995
bescheinigt, ist im Hinblick auf die übrigen Unterlagen nicht
plausibel. Richtig ist allerdings, dass vom Baukonto bei der
Sparkasse K. am 4.10.1995 die Summe von 21.256,38 DM abgebucht
wurde (Anlage B IV 2). Nicht nachvollzogen werden kann aber, dass
es sich hierbei um eine Überzahlung gehandelt hat. Zu Recht hat das
Landgericht bemängelt, dass das Verhältnis von Akonto-Anforderungen
zu den geleisteten Zahlungen nicht erläutert worden ist. Denn in
der Schlussrechnung der Fa. L. vom 4.9.1996 (B IV 66) wird die
angebliche Überzahlung von 21.356,38 DM nicht ausgewiesen. Dieser
Abrechnung kann lediglich entnommen werden, dass vom Beklagten zu
2.) drei Zahlungen in Höhe von insgesamt 46.570,76 DM geleistet
sein sollen (10.000,- DM + 18.000,- DM + 18.570,76 DM). Weder diese
Einzelbeträge noch die Gesamtsumme stimmen aber mit den Abbuchungen
auf dem Baukonto überein; denn dort sind nach einer Aufstellung der
Stadtsparkasse K. (B VI 2), die mit den beigefügten Kontoauszügen
übereinstimmt, Zahlungen an die Fa. L. von insgesamt 53.556,38 DM
ausG.iesen (am 14.9.1995: 11.500,- DM und am 4.10.1995: 42.056,38
DM). Ob und wie es zu einer Abstimmung dieser Zahlungen gekommen
ist, wird auch mit der Berufung nicht dargelegt. Es ist auch nicht
plausibel, wenn der Beklagte zu 2.) das Fehlen des Betrages von
21.356,38 DM in der Schlussrechnung damit zu erklären versucht, der
Nettobetrag von 18.000,- DM sei aufgeführt. Zahlungen werden
grundsätzlich brutto und nicht abzüglich der Umsatzsteuer
berücksichtigt. Auch die übrigen Zahlungen sind mit ihrem
Bruttobetrag in der Schlussrechnung vermerkt.

410

411

Letztlich ist es aber nicht
erforderlich, diese Unstimmigkeiten weiter aufzuklären. Denn dem
Beklagten zu 2.) steht schon aus Rechtsgründen kein Anspruch aus
diesen Vorgängen gegen den Kläger zu. Um einen
Freistellungsanspruch aus Ziffer 3 e) des notariellen Kaufvertrages
geht es hier schon deswegen nicht, weil eine Überzahlung korrigiert
werden soll. Insoweit käme allenfalls ein Bereicherungsanspruch in
Betracht, dessen Voraussetzungen hier aber nicht vorliegen. Durch
die Zahlung am 4.10.1995 hat der Beklagte zu 2.) keine Schuld des
Klägers erfüllt; denn dieser hat sich erst am 18.12.1995 zur
Freistellung des Beklagten zu 2.) aus solchen Rechnungen
verpflichtet. Denkbar wäre daher nur eine Leistung des Beklagten zu
2.) an den Kläger zum Zeitpunkt der Schlussrechnung, als die Fa. L.
die angebliche Überzahlung mit dem Schlussrechnungsbetrag
verrechnet haben soll. Einem darauf gestützten
Bereicherungsanspruch steht aber eine Auslegung des Kaufvertrages
vom 18.12.1995 entgegen, die sich an Sinn und Zweck einer solchen
Vereinbarung orientiert. Wenn der Kläger sich in der
Freistellungsvereinbarung verpflichtete, die noch ausstehenden
Handwerkerrechnungen auszugleichen, dann war Geschäftsgrundlage,
dass die bis dahin vom Beklagten zu 2.) geleisteten Zahlungen nicht
mehr zu Lasten des Klägers korrigiert wurden. Dies gilt jedenfalls
für Abschlagszahlungen, die im Ergebnis nicht dazu führten, dass
der Schlussrechnungsbetrag überschritten wurde.

412

II. 9c) (Fa. L. - Schlussrechnung)

413

414

Soweit das Landgericht den Kläger im
Rahmen der Widerklage verurteilt hat, den Beklagten zu 2.) von der
Verbindlichkeit aus der Schlussrechnung der Firma L. vom 4.9.1996
in Höhe von 9.429,71 DM einschließlich Mehrwertsteuer
freizustellen, ist hiergegen keine Anschlussberufung eingelegt
worden, so dass diese Entscheidung vom Senat nicht zu überprüfen
ist.

415

II.10 (G.)

416

417

Der Kläger hat den von dem Beklagten zu
2.) geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von der Forderung
der Gas- und Elektrizitätswerke gemäß Rechnung vom 13.12.1996 (Nr.
08125718) in Höhe von 1.644,90 DM in der mündlichen Verhandlung vom
11.12.1997 anerkannt, so dass das Landgericht ihn zu Recht
entsprechend seinem Anerkenntnis verurteilt hat.

418

II.11. a) b) (J.)

419

420

Der Beklagte zu 2.) hat keinen Anspruch
gegen den Kläger auf Freistellung von Verbindlichkeiten, die er
gegenüber dem Unternehmensberater J. eingegangen ist. Die von ihm
erklärte Aufrechnung in Höhe von 115.000,- DM und der darüber
hinaus geltend gemachte Freistellungsanspruch in Höhe von 488.750,-
DM sind nicht begründet. Es kann daher offen bleiben, ob der
Beklagte zu 2.) tatsächlich 115.000,- DM gezahlt hat oder ob der
gezahlte Betrag niedriger ist.

421

422

Zu Recht ist das Landgericht zu dem
Ergebnis gelangt, dass die Forderungen des Unternehmensberaters J.
nicht unter die Freistellungsvereinbarung in Ziffer 3 e) des
notariellen Vertrages fallen. Denn bei diesen Honorarrechnungen
handelt es sich nicht um Bauhandwerkerrechnungen oder um sonstige
Leistungen, die unmittelbar dem Bauvorhaben zugute gekommen
sind.

423

424

Wie sich aus dem Beratervertrag
zwischen dem Beklagten zu 2.) und dem Zeugen J. ergibt (B IV 68),
war der Unternehmensberater vorrangig beauftragt mit der Erstellung
einer Standortanalyse und einer Wirtschaftlichkeitsberechnung sowie
der Konfiguration und der wirtschaftlichen Betreuung des Objektes
im ersten Betriebsjahr. Nach dem üblichen Sprachgebrauch in der
Baubranche handelt es sich bei diesen Leistungen um den unterneh-
merisch-wirtschaftlichen Bereich einer Bauinvestition, nicht aber
um Baukosten. Nach dem Wortlaut der notariellen Vereinbarung vom
18.12.1995 war der Kläger nicht verpflichtet, solche Kosten der
wirtschaftlichen Baubetreuung zu übernehmen.

425

426

Aus den Tätigkeitsberichten, die Herr
J. für den Beklagten zu 2.) erstellt hat (B IV 70), ergibt sich
zwar, dass er in einem gewissen Umfang auch bei der Bauüberwachung
und der Koordinierung von Baumaßnahmen mitgewirkt hat. Dennoch hat
das nunmehr geltend gemachte Honorar nur zu einem kleinen Teil
diese Tätigkeit zum Gegenstand. Dies ergibt sich schon daraus, dass
nach dem Beratervertrag das Honorar bis zu 50 % gekürzt werden
konnte, wenn die von Herrn J. gegenüber dem Beklagten
prognostizierten Umsatzzahlen nicht erreicht wurden. Das
beträchtliche Honorar rechtfertigt sich daher im Wesentlichen durch
eine solche Umsatzgarantie. Den "Baukosten" kann eine solche
Garantie, die die wirtschaftlichen Risiken für die Zeit nach der
Errichtung des Bauvorhabens absichern soll, nicht zugeordnet
werden.

427

428

Zu Recht hat es das Landgericht auch
abgelehnt, einen Teilbetrag aus den von dem Zeugen J. abgerechneten
Leistungen den Baukosten zuzuordnen. Zwar enthält seine Auflistung
einzelne Positionen, die als Tätigkeiten der "Bauüberwachung" bzw.
"Bauplanung" aufgefasst werden können und somit zu den
Verbindlichkeiten aus dem Bauvorhaben gehören könnten. Diese
Tätigkeiten sind aber von der Stundenzahl her nicht konkret zu
Gewichten. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 2.) noch vier weitere
Personen beschäftigt hat, die mit planerischen Aufgaben betraut
waren (E., Architekt M., Dipl.-Jng. Sch. und Dipl.-Jng. L.). Eine
Abgrenzung der planerischen Leistungen des Zeugen J. zu diesen
teilweise konkurrierenden Tätigkeiten ist ohne einen detaillierten
Sachvortrag zu den Arbeitsleistungen der vorgenannten Personen
nicht möglich. Hinzu kommt, dass der Zeuge J. kein Architekt ist.
Selbst wenn er bei der Bauüberwachung eingeschaltet war, mussten
seine Vorschläge von anderen Personen weiter bearbeitet werden.
Schließlich kann bei einer Schätzung auch nicht unberücksichtigt
bleiben, dass der Beklagte zu 2.) die erste Abschlagszahlung in
Höhe von 46.000,- DM (inkl. MwSt.) schon vor dem 18.12.1995
beglichen hatte. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass
die Tätigkeit des Zeugen J. für den Baubereich schon mit dieser
Zahlung ausreichend vergütet war, so dass die
Freistellungsvereinbarung nicht mehr zum Zuge kam.

429

430

An diesem Ergebnis ändert sich auch
nichts dadurch, dass der Senat aufgrund der Beweisaufnahme den
sachlichen Anwendungsbereich der Freistellungsvereinbarung weiter
gefasst hat als das Landgericht. Wie bereits bei der Rechnung der
Fa. S. GmbH (II.1.) ausgeführt, sollte der Kläger alle Leistungen
bezahlen, die erforderlich waren, um die Aufnahme des
Hallenbetriebs zu ermöglichen. Unter diesen weit gefassten Begriff
der Baukosten fallen die Leistungen des Herrn J. aber ebenfalls
nicht. Es ist nicht ersichtlich, welche der von ihm zu leistenden
Tätigkeiten im November/Dezember 1995 zwingend erforderlich waren,
um den Betrieb der Halle aufnehmen zu können.

431

432

Soweit die Beklagten in diesem
Zusammenhang eine noch weiter gehende Auslegung der
Freistellungsvereinbarung befürworten, kann ihnen darin nicht
gefolgt werden. Bei einer Auslegung nach dem Wortlaut wäre es zwar
denkbar, dass der Kläger alle Verbindlichkeiten, die irgendwie mit
dem Bauvorhaben in Verbindung standen, übernehmen sollte. Dass dies
aber nicht die übereinstimmende Auffassung der Vertragsparteien
war, ergibt sich schon daraus, dass der Kläger bei einer solch
weiten Auslegung auch alle Kreditverbindlichkeiten des Beklagten zu
2.) hätte übernehmen müssen, was aber nicht gewollt war, weil dazu
bei der Kaufpreiszahlung besondere Regelungen getroffen worden
sind. Außerdem spricht gegen diese Überlegung, dass in der
Freistellungsvereinbarung der Bezug zu den "Baukosten" bzw. den
"Bauhandwerkerrechnungen" hergestellt wird, so dass die
Allgemeinkosten nicht ohne weiteres hinzugerechnet werden
können.

433

434

Hinzu kommt, dass bei einer Forderung
in dieser Größenordnung der Beklagte zu 2.) den Kläger hätte darauf
hinweisen müssen, dass solche Verbindlichkeiten vorhanden waren und
zu übernehmen seien. Denn mit offenen Forderungen von einer halben
Million für die wirtschaftliche Baubetreuung musste der Kläger
nicht rechnen. Eine Forderungsaufstellung lag der
Freistellungsvereinbarung nicht zugrunde. Zwar war dem Kläger die
Tätigkeit des Zeugen J. auf der Baustelle bekannt. Aber er musste
nicht damit rechnen, dass dieser nicht zeitnah vergütet worden war.
Außerdem war der Zeuge J. auch als Handelsvertreter für mehrere der
am Bau beteiligten Firmen eingeschaltet, so dass ohne einen klaren
Hinweis die Kostenübernahme vom Kläger nicht erwartet werden
konnte. Dass die Forderungen von Herrn J. bei den
Übergabeverhandlungen nicht erwähnt wurden, steht nach der Aussage
des Zeugen K., der damals die Verhandlungen für die Stadtsparkasse
K. geführt hat, fest. Der Zeuge hat erklärt, dass er sich an einen
solch hohen Betrag erinnern würde, wenn er damals erwähnt worden
wäre.

435

436

Soweit der Beklagte zu 2.) schließlich
geltend macht, es sei ungerecht, wenn der Kläger die Halle
übernehme, ohne auch die Leistungen des Herrn J. als des
eigentlichen Ideengebers zu vergüten, kann dem nicht gefolgt
werden. Denn die Umsatzgarantie wurde nicht gegenüber dem Kläger
ausgesprochen, sondern zugunsten des Beklagten zu 2.). Wenn sich
die Prognose bewahrheitete, profitierten die Beklagten davon;
andernfalls stand dem Beklagten zu 2.), nicht dem Kläger, ein
Rückforderungsanspruch von bis zu 50 % zu.

437

II.12. a), b) (Fa. Hö.)

438

439

Ob ein Anspruch gegen den Kläger wegen
der Prozesskosten in Höhe von 6.731,64 DM dem Grunde nach besteht,
kann offen bleiben, da ein Schaden nicht schlüssig dargelegt ist.
Die Firma Hö. hatte gegenüber dem Beklagten zu 2.) durch Rechnung
vom 24.11.1995 für den Einbau der Thekenanlage 33.118,85 DM
abgerechnet (B IV 71). Diese Verbindlichkeit hat der Kläger
ausgeglichen. Soweit der Beklagte zu 2.) in diesem Zusammenhang
Prozesskosten ersetzt verlangt, ist dies nicht nachvollziehbar, da
er nach den von ihm vorgelegten Unterlagen noch einen Überschuss
erwirtschaftet hat. Nachdem er durch Rechtsanwalt O. aus Münster
namens der Firma Hö. zur Zahlung der Rechnungssumme aufgefordert
worden war, hat er die Abtretung seines Freistellungsanspruchs
gegenüber dem Kläger von einer Sicherheit (an anderer Stellung in
dem Schriftverkehr auch als "Darlehen" bezeichnet) der Firma Hö. in
Höhe von 10.000,- DM abhängig gemacht. Die entsprechende
telefonische Absprache wurde von Rechtsanwalt O. mit Schreiben vom
14.6.1996 bestätigt. Am 24.6.1996 wurde dann ein Scheck bei dem
Rechtsanwalt hinterlegt. Nachdem der Kläger die Rechnung bezahlt
hatte, wurde von Rechtsanwalt O. eine Abrechnung erteilt, wobei
nach Abzug der hier eingeklagten Kosten (Zinsen und
Rechtsverfolgungskosten) von 6.731,64 DM ein Überschuss von
3.268,36 errechnet wurde, der absprachegemäß an den Beklagten
ausgezahlt werden sollte (Seite 2 des Schreibens vom 12.8.1996, B
IV 78). Ob dies geschehen ist, kann offen bleiben, da der Beklagte
zu 2.) zumindest keinen Vermögensnachteil erlitten hat.

440

441

Soweit der Beklagte zu 2.) im letzten
Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt hat, der Scheck über
10.000,- DM stamme von ihm und der Betrag sei von seinem Konto
abgebucht worden, war der Senat nicht gehalten, den dazu als Zeugen
benannten Rechtsanwalt O. zu vernehmen. Aus den Urkunden ergibt
sich, dass der Scheck von der Sparkasse Münster stammt (B IV 77)
und auf das Konto der Firma Hö. mit der Nummer der Firma bei der
Sparkasse Münster 4300 6212 gezogen ist (Briefkopf, B IV 71 und
untere Scheckzeile, B IV 77). Da die Beklagten die Echtheit und
Richtigkeit dieser von ihnen selbst eingereichten und zum
Gegenstand ihres Sachvortrags gemachten Urkunden nicht bestreiten,
ist ihr Vorbringen widersprüchlich und damit insoweit
unbeachtlich.

442

II.13. (Ansprüche der M. GmbH & Co.
KG)

443

444

Die Berufung bleibt auch insoweit ohne
Erfolg.

445

446

a. Soweit das Landgericht festgestellt
hat, dass der Kläger verpflichtet ist, den Beklagten zu 2.) von
etwaigen Verbindlichkeiten gegenüber der Fa. M. GmbH & Co. KG
wegen der behaupteten Schadensersatzansprüche freizustellen, hat
der Kläger dies nicht durch eine Anschlussberufung angegriffen, so
dass dieser Teil des landgerichtlichen Urteils vom Senat nicht zu
überprüfen ist.

447

448

b. Soweit die Feststellung begehrt
wird, dass der Kläger auch die Beklagte zu 1.) von etwaigen
Schadensersatzansprüchen freizustellen habe, hat das Landgericht
die Klage zu Recht abgewiesen. Entgegen der Annahme des
Landgerichts ist die Beklagte zu 1.) allerdings von der Firma M.
auf Ersatz in Anspruch genommen worden, wie die von den Beklagten
vorgelegte Klageschrift (Bl. 674 ff. d. GA.) zeigt. Mit dem
Landgericht ist der Senat aber der Auffassung, dass ein
Freistellungsanspruch nicht schlüssig dargelegt ist. Auf die
notarielle Vereinbarung vom 18.12.1995 kann sich die Beklagte zu
1.) nicht berufen, da sie nicht Vertragspartner ist. Als
vertragliche Vereinbarung existiert lediglich der Pachtvertrag, der
insoweit aber ebenfalls keine Anspruchsgrundlage hergibt. Denn es
handelt sich nach der vorgelegten Klageschrift um Ansprüche aus der
Bautätigkeit vor der Pachtzeit. Sie stehen daher mit der Tätigkeit
des Klägers als Verpächter und Inhaber des Erbrechts nicht in
Zusammenhang. Außerdem ist nicht ersichtlich, inwieweit der Kläger
persönlich für die Schäden verantwortlich sein soll. Damaliger
Bauherr war der Beklagte zu 2.). Mit der Durchführung der
Bauarbeiten war die Widerbeklagte zu 2.) beauftragt, nicht der
Kläger persönlich.

449

450

An dieser rechtlichen Beurteilung
ändert sich auch nichts dadurch, dass die Firma M. die Beklagte zu
1.) und den Architekten M. verklagt hat. Es mag zwar sein, dass die
Firma M. die Beklagte zu 1.) als Bauherrin ansieht. Im vorliegenden
Rechtsstreit ist aber unstreitig, dass der Beklagte zu 2.) die
Bauarbeiten in Auftrag gegeben hatte und nur er der Vertragspartner
des Klägers aus dem notariellen Kaufvertrag vom 18.12.1995 ist. Ein
Freistellungsanspruch der Beklagten zu 1.) ist daher nicht
ersichtlich.

451

452

c. Das Landgericht hat die Widerklage
zu Recht als unzulässig behandelt, soweit die Beklagten gegenüber
der Widerbeklagten zu 2.) festgestellt wissen wollen, dass diese
verpflichtet ist, sie von etwaigen Schadensersatzansprüchen der Fa.
M. freizustellen. Mit dem Landgericht ist der Senat der Auffassung,
dass die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Drittwiderklage
nicht vorliegen, da der Kläger und die Widerbeklagte zu 2.) nicht
als Streitgenossen anzusehen sind. Insoweit wird auf die
landgerichtlichen Entscheidungsgründe Bezug genommen (Seite 69 d.
UA.).

453

454

Im Übrigen ist nicht ersichtlich, aus
welchem Rechtsverhältnis sich eine Haftung der Widerbeklagten zu
2.) gegenüber der Beklagten zu 1.) ergeben soll. Zwischen diesen
beiden Parteien bestehen keine vertraglichen Beziehungen. Da die
Beklagte zu 1.) während der Bauphase auch nicht Inhaberin des
Erbrechts an dem Baugrundstück war, kann die Widerbeklagte zu 2.)
auch kein sonstiges Recht der Beklagten zu 1.) verletzt haben. Die
Darlegung eines solchen Rechtsverhältnisses ist aber Voraussetzung
für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage (§ 256 ZPO).

455

II.14. (Fa. M.)

456

457

Soweit das Landgericht den Kläger zur
Freistellung des Beklagten zu 2.) von der Verbindlichkeit gegenüber
der Fa. M. aus der Rechnung vom 17. 11.1996 in Höhe von 404,09 DM
verurteilt hat, ist hierüber vom Senat nicht zu entscheiden, da der
Kläger keine Anschlussberufung eingelegt hat.

458

459

Einen Anspruch des Beklagten zu 2.) auf
Ersatz der vom Prozessbevollmächtigten der Firma M. (Rechtsanwalt
M.) vorprozessual geltend gemachten Mahnkosten (66,13 DM) hat das
Landgericht zu Recht verneint. Dabei kann offen bleiben, ob der
Kläger von dem Beklagten zu 2.) vor der Entstehung der Mahnkosten
rechtzeitig im Hinblick auf die Freistellungsvereinbarung in Verzug
gesetzt worden ist. Ein Schadensersatzanspruch scheitert schon
daran, dass der Beklagte zu 2.) aus Gründen der
Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB) gehalten gewesen wäre, diesen
Bagatellbetrag unmittelbar nach der ersten Mahnung zu bezahlen.
Dies gilt umso mehr, als der Kläger nicht ohne nähere Erläuterungen
erkennen konnte, dass mit der Rechnung keine
Gewährleistungsarbeiten der Fa. M. abgerechnet werden sollten.

460

II.15. (Stadt K., Bauaufsichtsamt)

461

462

Der Kläger hat den von dem Beklagten zu
2.) geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von der Forderung
der Stadt K. (Bauaufsichtsamt) gemäß Bescheid vom 23.11.1995 in
Höhe von 32.364,00 DM in der mündlichen Verhandlung vom 11.12.1997
anerkannt, so dass ihn das Landgericht zu Recht entsprechend seinem
Anerkenntnis verurteilt hat.

463

5. Auch unter Berücksichtigung der den
Beklagten zustehenden Gegenansprüche ist die Zahlungsklage ist im
Ergebnis voll begründet. Dabei ist die Forderungsberechnung des
Landgerichts im Hinblick auf die Feststellungen des Senats zu den
zur Aufrechnung gestellten Ansprüchen an einigen Stellen
abzuändern.

464

a. Mit seiner Zahlungsklage hat der
Kläger die Pacht für November und Dezember 1996 (jeweils 36.900,-
DM) und für Januar und Februar 1997 (jeweils 46.900,- DM),
insgesamt also 167.000,- DM geltend gemacht.

465

Aufgrund der vom Kläger akzeptierten
Minderung von 30 % für die Feuchtigkeitsmängel im Spielbereich
reduziert sich die monatliche Pacht für den Spielbereich auf
21.000,- DM für November und Dezember 1996 und auf 28.000,- DM für
Januar und Februar 1997. Hinsichtlich der Minderung für die
Gastronomie ist eine Kürzung um 25 % berechtigt, so dass sich die
Nettomiete auf 4.500,- DM reduziert (zzgl. MwSt.: 5.175,- DM).
Insgesamt errechnet sich daraus ein Pachtsoll von 2 x 26.175,- DM =
52.350,- DM und 2 x 33.175,- DM = 66.350,- DM, zusammen also DM
118.700,- DM.

466

b. Von diesem Betrag ist die
Überzahlung für Januar bis Oktober 1996 abzuziehen: 10 x 10.725,-
DM = 107.250,- DM. Der Auslegung des Landgerichts, dass die
Beklagte zu 1.) diese Überzahlung zur Aufrechnung stellen will,
sind die Beklagten in der Berufung nicht entgegengetreten. Diesen
Anspruch haben sie zwar mit dem Widerklageantrag zu I.1. primär
selbstständig geltend gemacht. Aus dem Vorbringen der Beklagten zu
1.), die meint, aufgrund der Überzahlung sei die Kündigung nicht
gerechtfertigt, folgt jedoch, dass sie die Überzahlungen auf die
laufenden Pachtzinsforderungen anrechnen will.

467

Die Pachtforderung des Klägers ist
darüber hinaus um einen Betrag von 8.666,45 DM für die Architektin
L. zu kürzen, wie dies auch das Landgericht vorgenommen hat.
Ausserdem ist ein Betrag von 61.760,45 DM abzuziehen, da der Senat
die Gegenforderungen des Beklagten zu 2.) im Zusammenhang mit der
Bezahlung der von der Fa. S. gelieferten Garderobenschränke (II.1.)
für berechtigt hält. Dies führt beim Kläger zu einer Unterdeckung
von 58.976,90 DM (118.700,- DM ./. 107.250,- DM ./. 8.666,45 DM ./.
61.760,45 DM), wobei die Aufrechnungen des Beklagten zu 2.) nach §
422 Abs. 1 S. 2 BGB auch zugunsten der Beklagten zu 1.) wirken.

468

Diese Aufrechnungen sind auch zulässig.
Ihnen steht nicht das in § 10 Ziffer 6 des Pachtvertrages
enthaltene Aufrechnungsverbot entgegen. Denn es ist anerkannt, dass
selbst ein individuell vereinbartes Aufrechnungsverbot nach Treu
und Glauben einer Aufrechnung dann nicht entgegensteht, wenn die
Gegenforderung anerkannt oder - wie hier - entscheidungsreif ist
(vgl. BGH WM 1975, 614, 616) Darüber hinaus ist das
Aufrechnungsverbot auch nach § 11 Nr. 3 AGBG unwirksam, weil es die
Aufrechnung mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten
Forderungen nicht offen hält. Dieser Nichtigkeitsgrund gilt auch im
Rahmen des § 9 AGBG ( BGH NJW 1984, 2404). Eine geltungserhaltende
Reduktion einer solchen Klausel ist nicht möglich (BGH ZIP 85, 38
ff; BGH NJW 1985, 319 ff ). Das AGB-Gesetz ist auch anwendbar. Der
Kläger hat den Vortrag der Beklagten, bei dem Pachtvertrag handele
es sich um einseitig vom Kläger vorgegebene und in einer Vielzahl
von Fällen von ihm verwendeten Vertragsbestimmungen, nicht
bestritten. Für diesen Vortrag spricht im Übrigen auch das äußere
Erscheinungsbild des Vertrages, bei dem die Parteien einige der
dort vorgesehenen Regelungen nicht handschriftlich vervollständigt
haben.

469

c. Auch wenn damit feststeht, dass die
von den Beklagten erklärten Aufrechnungen dazu geführt haben, dass
die Pachtzinsforderungen des Klägers bis Februar 1996 vollständig
erloschen sind, führt dies nicht zu einer Aufhebung des
erstinstanzlichen Zahlungstitels. Zwar bleiben die von dem Kläger
erklärten Hilfsaufrechnungen ohne Erfolg, wie das Landgericht
zutreffend ausgeführt hat. Denn für die Auslegung der
Freistellungsvereinbarung kommt es nicht auf das Rechnungsdatum an,
so dass der Kläger nicht die von ihm geleisteten Zahlungen von dem
Beklagten zu 2.) zurückfordern kann.

470

Die Zahlungsklage hat aber Erfolg, weil
der Kläger den Streitgegenstand seiner Zahlungsklage in zulässiger
Weise über den ursprünglich eingeklagten Pachtrückstand hinaus
erweitert hat. Er hat dazu in der Berufungserwiderung erklärt, dass
er seine Zahlungsklage hilfsweise auf seine Pachtzinsansprüche für
den Zeitraum März 1997 bis September 1998 stützen will. Dies ist so
zu verstehen, dass er diese Pachtrückstände mit in den Prozess
eingeführt wissen will, falls seine Zahlungsklage mit den vorrangig
eingeklagten Pachtmonaten in dem erstinstanzlich zugesprochenen
Umfang keinen Erfolg hätte.

471

Eine solche hilfsweise Klagebegründung
ist auch in der Berufungsinstanz noch zulässig. Dabei kann offen
bleiben, ob es sich prozessual um eine Änderung des
Streitgegenstandes handelt, obwohl nur der Klagegrund, nicht aber
der Klageantrag geändert wird (vgl. dazu Zöller, a.a.O., Rdn. 7,8
zu § 263 ZPO). Auch wenn man davon ausgeht, dass es sich um eine
Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO handelt, führt dies nicht zu
deren Unzulässigkeit. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die
Beklagten dieser Erweiterung zustimmen. Denn eine solche Änderung
ist nach Auffassung des Senats sachdienlich. Der vom Kläger
zusätzlich geltend gemachte Zahlungsrückstand ist unstreitig. Die
Einbeziehung dieser Hilfsbegründung führt daher zur endgültigen
Erledigung des Rechtsstreites. Darüber hinaus haben die Beklagten
diese Pachtrückstände von Anfang an ebenfalls in ihr
Verteidigungsvorbringen mit einbezogen; denn sie haben u.a. die
Aufrechnung mit ihrem vermeintlichen Anspruch auf Erstattung der an
den Zeugen J. gezahlten 115.000,- DM gegen die Pachtforderungen für
März bis August 1997 erklärt.

472

d. Demgemäß sind zugunsten des Klägers
die offenen Pachtforderungen ab März 1997 heranzuziehen, bis die
vom Landgericht zugesprochene Summe von 70.933,45 DM erreicht ist.
Der mit der Widerklage zu I.1. geltend gemachte Zahlungsanspruch in
Höhe von 79.900,- DM, der aus einer Überzahlung der Pacht von
Januar 1996 bis Oktober 1996 aufgrund der Rückflussvereinbarung und
der Minderungsansprüche resultieren sollte, erweist sich dagegen
als unbegründet.

473

Da die bisherige Abrechnung zu einer
Unterdeckung zu Lasten des Klägers in Höhe von 58.976,90 DM geführt
hat, sind insgesamt 129.910,35 DM (58.976,90 DM + 70.933,45 DM) mit
der hilfsweise geltend gemachten Pacht aufzufüllen. Daher werden
die Mietrückstände für März 1997 (33.175,- DM), April 1997
(33.175,- DM), Mai 1997 (33.175,- DM) und Juni 1997 (30.385,35 DM)
benötigt, um der Zahlungsklage zum Erfolg zu verhelfen.

474

Demgemäß kann der Kläger Zinsen auch
erst ab dem 1.6. 1997 für 40.548,81 DM (70.933,45 DM ./. 30.385,35
DM) und ab dem 1.7.1997 für die volle Urteilssumme von 70.933,45 DM
verlangen, so dass das erstinstanzliche Urteil entsprechend
abzuändern ist. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284, 288 BGB.
Für die Inverzugsetzung war eine Mahnung nicht erforderlich, da die
Leistung kalendermäßig bestimmt ist (§ 284 Abs. 2 S. 1 BGB). Im
Pachtvertrag vom 18.12.1995 war vorgesehen, dass die Pacht am Ende
des jeweiligen Monats zu zahlen ist.

475

Der Kläger ist allerdings beweisfällig
geblieben, soweit er einen Zinsschaden von 9,75 % geltend gemacht
hat. Die Beklagten haben einen solchen Schaden in der
Berufungsinstanz bestritten. Die mit der Klageschrift angekündigte
"Bankauskunft" zum Nachweis einer entsprechenden Zinsbelastung ist
aber nicht vorgelegt worden. Dennoch war nicht lediglich der
gesetzliche Zinssatz von 4 % zuzusprechen. Denn das Bestreiten der
Beklagten mit Nichtwissen erweist sich zumindest insoweit als
unzulässig, als die Parteien in einem anderen Zusammenhang über den
Umfang der vom Kläger mit der Pacht abzudeckenden Zinslasten
streiten. Dabei sind sie sich einig, dass er Kredite von mehreren
Millionen DM zu einem Zinssatz von 6,75 % bei der Stadtsparkasse K.
übernommen hat. Zumindest dieser Zinssatz ist daher zuzusprechen.
Dagegen kann ein Zinssatz von 7,00 %, wie er vom Kläger in seiner
Zusammenstellung vom 25.1.1999 für das Konto .......... aufgeführt
ist (Bl. 1043 d. GA.), nicht berücksichtigt werden, da der Beklagte
zu 2.) die Richtigkeit dieser Darstellung bestritten hat. Soweit
die Parteien nach dem letzen Termin zur mündlichen Verhandlung in -
insoweit nicht nachgelassenen - Schriftsätzen zu diesem Konto
weiter vorgetragen haben, besteht kein Anlass zur Wiedereröffnung
der mündlichen Verhandlung.

476

e. Dieser Zahlungsanspruch des Klägers
richtet sich gegen die Beklagte zu 1.) als Pächter und gegen den
Beklagten zu 2.) als "Mitverpflichteten", worin ein Schuldbeitritt
zu sehen ist. Die beiden Beklagten haften als Gesamtschuldner.

477

Soweit das Landgericht dem Beklagten zu
2.) ein Zurückbehaltungsrecht wegen mehrerer Gegenansprüche
zuerkannt hat, führt dies nach §§ 273, 274 BGB zu einer
Verurteilung Zug um Zug gegen Erfüllung dieser
Freistellungsansprüche durch den Kläger. Zusätzlich zu den bereits
vom Landgericht zuerkannten Gegenansprüchen war der Umfang dieser
in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellten Ansprüche zu erweitern,
da der Kläger verpflichtet ist, den Beklagten zu 2.) auch von den
Verbindlichkeiten auf dem Baukonto bei der Stadtsparkasse K.
freizustellen, soweit diese mit der Bezahlung einer Rechnung der
Fa. s. in Zusammenhang stehen (II.4.a.b.). Entsprechendes gilt für
die Befreiung von den Prozesskosten aus dem
Kostenfestsetzungsbeschluss 22 O 279/96 LG K. (II.1.b). Der
erst-instanzliche Zahlungstenor war daher vom Senat um diese
Positionen zu ergänzen.

478

Das Landgericht hat den Beklagten zu
2.) auch zu Recht dazu verurteilt, Verzugszinsen zu zahlen. Auch
insoweit gilt die gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten zu
2.). Ob es bei einem Mitverpflichteten in jedem Fall zur
Inverzugsetzung ausreicht, dass die Leistung des anderen Schuldners
kalendermäßig bestimmt ist, kann hier offen bleiben. Als
Geschäftsführer der Beklagten zu 1.) war dem Beklagten zu 2.)
bekannt, dass diese keine Pacht mehr zahlte, so dass es einer
besonderen Mahnung bezüglich seiner Person nicht bedurfte.

479

An dem Verzug des Beklagten zu 2.)
ändert sich auch nichts dadurch, dass ihm in erheblichem Umfang
Zurückbehaltungsrechte nach § 273 BGB zustehen. Das Landgericht hat
zu Recht darauf hingewiesen, dass allein das Bestehen eines
Zurückbehaltungsrechts noch nicht den Verzug ausschliesst (BGH WM
1971, 1020, 1021). Erforderlich ist vielmehr, dass der Schuldner
vor Eintritt des Verzuges das Zurückbehaltungsrecht geltend macht
hat (Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdn. 12 zu § 284 BGB). Der Beklagte
zu 2.) behauptet dies zwar unter Vorlage eines Schreibens vom
29.11.1996 (Bl. 1102 d. GA.). Dies reicht aber nicht aus. Abgesehen
davon, dass als Absender dieses Schreibens die Beklagte zu 1.)
aufgeführt ist, steht nicht fest, dass dieser Brief den Kläger auch
erreicht hat. In seiner Parteivernehmung hat er den Zugang des
Schreibens verneint. Letztlich kommt es hierauf aber nicht einmal
entscheidend an, da in diesem Schreiben nur ganz allgemein auf die
Freistellungsvereinbarung Bezug genommen wird, ohne im Detail
mitzuteilen, hinsichtlich welcher Freistellungsansprüche ein
Zurückbehaltungsrecht ausgeübt werden soll. Ein solcher allgemeiner
Vorbehalt reicht nicht aus, den Eintritt des Verzuges
auszuschliessen.

480

481

Auch die mit der Widerklage geltend
gemachten Gegenansprüche haben den Verzug nicht beeinflusst. Zu
Recht weist das Landgericht darauf hin, dass bei einem einmal
eingetretenen Verzug die Berufung auf ein Zurückbehaltungrecht
nicht ausreicht, um den Verzug zu beenden (Palandt-Heinrichs,
a.a.O., Rdn. 12 zu § 284 BGB). Hinsichtlich der Zinsforderung ist
der Verzug am 1.6. bzw. 1.7.1997 eingetreten (s.o.). Die Widerklage
wurde dagegen dem Kläger erst am 8.9.1997 zugestellt.

482

II.

483

Der Kläger kann von der Beklagten zu
1.) die Räumung des Pachtobjektes verlangen. Der Räumungsanspruch
ergibt sich aus §§ 581 Abs. 2, 556 Abs. 1 BGB. Danach hat der
Pächter nach Beendigung des Pachtverhältnisses die gepachtete Sache
an den Verpächter herauszugeben. Im vorliegenden Fall ist der
Pachtvertrag vom 18.12.1995 durch eine außerordentliche Kündigung
beendet worden. Der Kündigungsgrund ergibt sich daraus, dass die
Beklagte zu 1.) mit der Bezahlung der Pacht erheblich in Rückstand
geraten ist. Dabei kann offenbleiben, ob ein solcher
Kündigungsgrund schon bei der ersten Kündigung vom 14.1.1997
vorhanden war. Es kann auch dahinstehen, ob in der Klageerhebung
materiellrechtlich eine Kündigungserklärung zu sehen ist, wie dies
das Landgericht angenommen hat (vgl. dazu BGH ZMR 1997, 280). Zu
einer wirksamen Beendigung des Pachtvertrages ist es jedenfalls
durch die vom Kläger am 8. 9.1998 ausgesprochene Kündigung
gekommen.

484

Die vom Kläger mit Schreiben vom
8.9.1998 erklärte Kündigung ist der Beklagten zu 1.) unbestritten
zugegangen; dies ergibt sich im Übrigen auch aus dem vorgelegten
Rückschein (Bl. 778 d. GA.). Das Kündigungsrecht ergibt sich aus §
5 des Pachtvertrages und aus § 554 Abs. 1 BGB; danach kann der
Pächter fristlos kündigen, wenn der Pächter mit mehr als zwei
Monatsraten in Verzug ist. Dies war am 8.9.1998 der Fall.

485

1. Die Beklagte zu 1.) hatte am
8.9.1998 insgesamt 22 Monate lang keine Pacht gezahlt. Ohne
Berücksichtigung der Minderungsrechte und der zur Aufrechnung
gestellten Gegenforderungen betrug der Pachtrückstand daher zum
Zeitpunkt der Kündigung 1.011.800,- DM (2 x 36.900,- DM und 20 x
46.900.- DM).

486

Hiervon sind die berechtigten
Minderungen abzuziehen, so dass ein Betrag von 715.850,00 DM übrig
bleibt:

487

1.011.800,00 DM

488

489

30 % von 30.000,- DM = x 2 = -
18.000,00 DM

490

491

30 % von 40.000,- DM = x 20 = -
240.000,00 DM

492

493

25 % von 6.000,- DM + 15 % x 22 = -
37.950,00 DM

494

---------------

495

715.850,00 DM

496

=============

497

Außerdem ist die Überzahlung von Januar
bis Oktober 1996 aufgrund der vorbehaltenen Minderungsrechte
abzuziehen:

498

715.850,00 DM

499

500

30 % von 30.000,- DM x 10 = - 90.000,00
DM

501

502

25 % von 6.000,- DM + 15 % x 10 = -
17.250,00 DM

503

---------------

504

608.600,00 DM

505

=============

506

Schließlich hat der Beklagte zu 2.)
erfolgreich mit Gegenansprüchen aufgerechnet, so dass sich
letztlich ein Pachtsoll von 538.789,00 DM für den Zeitpunkt der
Kündigung errechnet:

507

508

608.600.00 DM

509

510

- 61.760,45 DM Fa. S. GmbH

511

512

- 8.050,55 DM Ing. L.

513

514

--------------

515

516

538.789,00 DM

517

518

==============

519

2. Mit der Zahlung dieses Betrages war
die Beklagte zu 1.) zum Zeitpunkt der Kündigung (8.9.1998) in
Verzug.

520

a. Eine besondere Mahnung war für die
Inverzugsezung nicht erforderlich, da die Pachtzahlungen
kalendermäßig bestimmt waren (§ 284 Abs. 1 S. 1 BGB). Nach § 3 des
Pachtvertrages war die Pacht jeweils am Monatsende an den Kläger zu
überweisen.

521

b. Die dem Beklagten zu 2.) zustehenden
Zurückbehaltungsrechte aus der Freistellungsvereinbarung in dem
notariellen Übertragungsvertrag vom 18.12.1995 haben den Verzug
nicht beeinflusst.

522

Richtig ist allerdings, dass der
Pächter nicht in Verzug gerät, wenn ihm entsprechende Gegenrechte
zustehen und er diese vor dem Eintritt des Verzuges gegenüber dem
Verpächter geltend macht. Dies kommt hier - anders als bei dem
Zahlungsanspruch - zumindest deswegen in Betracht, weil es
hinsichtlich der Kündigung um den Verzug mit Pachtraten geht, die
nach der Erhebung der Widerklage fällig geworden sind. Unerheblich
ist auch, dass der Pachtvertrag die Geltendmachung von
Zurückbehaltungsrechten ausschließt; diese Regelung ist nach § 11
Nr. 2 b) AGBG unwirksam. Ob dies auch im Rahmen des § 9 AGBG gilt,
kann offen bleiben, da für die Kaufmannseigenschaft des Klägers
nichts dargetan ist.

523

Im vorliegenden Fall führen die
Freistellungsansprüche aus der notariellen Vereinbarung aber
deswegen nicht zu einem Ausschluss des Verzuges, weil der Beklagten
zu 1.) kein eigenständiges Zurückbehaltungsrecht zusteht und sie
sich auch nicht auf die Rechte des Beklagten zu 2.) berufen
kann.

524

Nach § 273 BGB kann ein
Zurückbehaltungsrecht nur geltend machen, wer Inhaber des
Gegenanspruchs ist. Da die Beklagte zu 1.) nicht an dem Kaufvertrag
vom 18. 12.1995 beteiligt war, stehen ihr hinsichtlich der dort
vereinbarten Freistellung des Beklagten zu 2.) keine eigenen
Ansprüche zu.

525

Die Beklagte zu 1.) kann sich auch
nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten zu 2.) berufen.
Zwar ist davon auszugehen, dass dieser einer Inanspruchnahme aus
dem Pachtvertrag durch den Kläger mit seinen Gegenansprüchen aus
dem Kaufvertrag entgegentreten kann. Die in § 273 BGB geforderte
Konnexität von Anspruch und Gegenanspruch ist gegeben, obwohl die
beiden Ansprüche aus unterschiedlichen Rechtsverhältnissen
herrühren. Pachtvertrag und Kaufvertrag stehen in einem so engen
zeitlichen und wirtschaftlichen Verhältnis, dass die Konnexität
nicht verneint werden kann. Auf den Verzug der Beklagten zu 1.) mit
der Pachtzahlung hat das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten zu 2.)
aber keinen Einfluss, da nach § 425 Abs. 1 BGB ein solches Recht im
Regelfall nicht zugunsten des anderen Gesamtschuldners wirkt. Dass
die Beklagten Gesamtschuldner sind, ergibt sich schon daraus, dass
sie den Pachtvertrag gemeinsam unterzeichnet haben.

526

Von dem Grundsatz der Einzelwirkung
macht § 425 Abs. 1 BGB zwar eine Ausnahme, wenn sich aus dem
Rechtsverhältnis ergibt, dass die Vertragsparteien eine
Gesamtwirkung gewollt haben ("soweit sich nicht aus dem
Schuldverhältnis ein anderes ergibt"). Auf einen solchen
Ausnahmefall können die Beklagten sich aber nicht mit Erfolg
berufen (insoweit hält der Senat an seiner in dem Hinweisbeschluss
vom 15.12.1998 vertretenen Rechtsauffassung nicht fest). Aus dem
Pachtvertrag ergibt sich vielmehr, dass eine solche Gesamtwirkung
gerade ausgeschlossen sein sollte.

527

Maßgeblich für die Beantwortung der
Frage, ob eine Gesamtwirkung oder eine Einzelwirkung vorliegt, ist
ausschliesslich das Rechtsverhältnis, das die Gesamtschuld
begründet. Unerheblich ist dagegen, in welchem Verhältnis dieser
Vertrag zu anderen Verträgen steht. Das Merkmal der Konnexität ist
nur bedeutsam als Voraussetzung eines Zurückbehaltungsrechts nach §
273 BGB, während hier nach § 425 Abs. 1 BGB zu beurteilen ist, ob
das einem Gesamtschuldner zustehende Zurückbehaltungsrecht auch von
dem anderen Gesamtschuldner mit Erfolg geltend gemacht werden
kann.

528

Dabei kann offen bleiben, ob von einer
Gesamtwirkung auszugehen wäre, wenn es sich bei den beiden
Gesamtschuldnern um gemeinsame Pächter des Pachtobjektes gehandelt
hätte. Pächterin ist aber lediglich die Beklagte zu 1.); demgemäß
richtet sich die Räumungsklage auch nur gegen sie. Aus dem Wortlaut
von § 10 Ziffer 10 des Pachtvertrages folgt, dass der Beklagte zu
2.) lediglich einer fremden Schuld beigetreten ist. Demgemäß hat er
auch nur die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1.) übernommen,
nicht aber auch deren Rechte aus dem Pachtvertrag. Der Sinn eines
Schuldbeitritts besteht ausschließlich darin, die Rechtsstellung
des Gläubigers (hier des Klägers) zu stärken; dem würde es aber
widersprechen, wenn dem Hauptschuldner durch den Schuldbeitritt
zusätzliche Rechte erwachsen, indem er nunmehr auch die
Zurückbehaltungsrechte des Beitretenden aus einem anderen
Rechtsverhältnis geltend machen könnte.

529

c. Dem Verzug der Beklagten zu 1.)
steht auch nicht entgegen, dass ihr in einem beträchtlichen Umfang
Minderungsansprüche zuerkannt worden sind. Richtig ist allerdings,
dass sie als Pächterin nach § 536 BGB einen Anspruch auf
Herstellung des vertragsgemäßen Zustands gegen den Kläger hat, so
dass ihr insoweit ein über das Minderungsrecht hinausgehendes
Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zustehen könnte. Nach
herrschender Meinung kann ein solches Recht zusätzlich zur
angemessenen Minderung nach § 537 BGB geltend gemacht werden (BGHZ
84, 42; Palandt-Putzo, a.a.O. Rdn. 5 zu § 537 BGB; Wolf/Eckert,
Handbuch des G.erblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl.
1995, Rdn. 274), wobei der Verzug auch dann verhindert wird, wenn
sich der Pächter/Mieter auf das Zurückbehaltungsrecht nach § 320
BGB nicht ausdrücklich beruft (Palandt-Hein-richs, a.a.O., Rdn. 12
zu § 284 BGB).

530

Die Beklagte zu 1.) hat dieses
Zurückbehaltungsrecht aber verloren, weil sie den Pachtvertrag
wegen arglistiger Täuschung angefochten und damit zu erkennen
gegeben hat, dass sie an der Fortführung des Pachtverhältnisses
kein Interesse mehr hat. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt
entschieden, dass der Schuldner sich nicht auf die Einrede des §
320 BGB berufen kann, wenn er seinerseits an dem Vertrag nicht
festhalten will (BGHZ 50, 177; NJW 1989, 3222, 3224). Dies gilt
insbesondere dann, wenn er seinerseits den Mietvertrag fristlos
kündigt, wobei unerheblich ist, ob die Kündigung berechtigt ist
oder nicht (BGH NJW 1982, 874, 875). Nach Auffassung des Senats
müssen diese Grundsätze auch dann gelten, wenn der Pächter - wie
hier - wiederholt den Pachtvertrag nach § 123 BGB anficht. Wie bei
der Kündigung gibt der Pächter durch die Anfechtung zu erkennen,
dass er an dem Bestehen des Pachtverhältnisses kein Interesse mehr
hat. Die eigene Vertragstreue ist aber Voraussetzung für die
Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts (vgl. Palandt-Heinrichs,
a.a.O., Rdn. 6 zu § 320 BGB).

531

Dem kann nicht entgegengehalten werden,
dass die Anfechtungen im vorliegenden Fall auch prozesstaktischer
Natur seien und die übrigen Widerklageanträge erkennen lassen
würden, dass die Beklagten sich nicht unter allen Umständen von dem
Pachtvertrag lossagen wollten. Dagegen spricht nicht nur, dass die
Anfechtung nach § 123 BGB zu den Gestaltungsrechten gehört, die -
wie das Kündigungsrecht in den Dauerschuldverhältnissen -
bedingungsfeindlich und daher einer "taktischen" Verwendung nicht
zugänglich sind. Der Senat geht darüber hinaus nach dem Ergebnis
der Beweisaufnahme davon aus, dass die Beklagten zu den
maßgeblichen Bedingungen des Pachtvertrages, wozu die Verpflichtung
zur Zahlung einer monatlichen Pacht von 46.900,- DM (nach Behebung
der Mängel) gehören würde, nicht mehr willens wären, an dem Vertrag
festzuhalten. Denn die Beklagten haben durchgehend vorgetragen,
dass eine solche Pacht bei dem derzeitigen Ausbauzustand der Halle
nicht zu erwirtschaften sei.

532

533

Im Übrigen würde, selbst wenn man der
Beklagten zu 1.) ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB
zubilligen würde, dies noch nicht dazu führen, dass der Pächter bei
einem festgestellten Mangel ohne weiteres die gesamte Pacht
zurückbehalten kann. Auch wenn man berücksichtigt, dass dem
Mieter/Pächter ein Druckmittel zur Verfügung stehen muss, so dass
er einen über die Minderung der Pacht hinausgehenden Betrag
zurückhalten darf, ist es jedenfalls nicht angängig, dafür mehr als
das Doppelte der Minderungssumme anzusetzen (vgl. Fischer, ZMR
1994, 309, 312). Die Rechtsprechung in Bausachen, die das Dreifache
der Mängelbeseitigungskosten für gerechtfertigt hält, darf nicht
schematisch auf Mietverhältnisse übertragen werden. Die Ausübung
des Zurückbehaltungsrechts steht unter dem Gebot von Treu und
Glauben (§ 320 Abs. 2 BGB), wobei einerseits dem Mieter ein
angemessenes Druckmittel zur Verfügung stehen muss, andererseits
aber auch die Opfergrenze beim Vermieter nicht überschritten werden
darf. Soweit es um die Durchsetzung eines Anspruchs auf Beseitigung
von Bagatellmängeln geht, wird man das Zurückbehaltungsrecht mit
einem Mehrfachen der Mängelbeseitigungskosten zu bemessen haben,
während hier durch die dreißigprozentige Minderung der Pacht
bereits ein erheblicher Druck erzeugt wird. Bei dieser Ausgangslage
hält der Senat den Einbehalt von mehr als dem Doppelten der
Minderung für nicht zulässig, zumal auch nach Auffassung des
Bundesgerichtshofs das Zwei- bis Dreifache als angemessen anzusehen
ist und insoweit die Besonderheiten des Einzelfalls eine Rolle
spielen (BGH NJW 1992, 1632, 1633).

534

Selbst wenn man daher mit Rücksicht auf
ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht die Abzüge für die Minderung von
dem bis zur Kündigung aufgelaufenen Pachtsoll verdoppelt, ändert
sich dadurch an dem Kündigungsrecht des Klägers nichts, da sich die
Beklagte zu 1.) dann immer noch mit einem erheblichen Teil der
Pacht in Verzug befindet:

535

536

537

Pachtsoll ohne § 320 BGB: 538.789,00
DM

538

539

540

doppelte Minderung 1996: - 18.000,-
DM

541

542

543

doppelte Minderung 1997/98 - 240.000,-
DM

544

545

546

doppelte Minderung Küche - 37.950,-
DM

547

548

549

---------------

550

551

552

Offene Pacht: 242.839,- DM

553

=============

554

Stellt man dagegen für die Bemessung
des Zurückbehaltungsrechts alleine auf die Sanierungskosten ab,
dann führt dies im vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis.
Die Beklagten haben die Kosten der Sanierung der
Feuchtigkeitsmängel unter Vorlage eines Angebots der Fa. S. auf
131.000,- DM beziffert (B III 1, Bl. 65 d. GA.). Für die Behebung
der Mängel im Küchenbereich sind lediglich die Kosten für die
Einholung der Baugenehmigung zu veranschlagen, die insoweit nicht
ins Gewicht fallen. Die Einbehalte für die Mängel betragen aber
einschließlich einer "doppelten" Minderung mehr als 500.000,- DM,
so dass der dreifache Betrag der Sanierungskosten zum Zeitpunkt der
Kündigung erheblich überschritten war.

555

d. Die Beklagte zu 1.) hat den Verzug
mit der Pacht auch zu verantworten. Zwar kommt der Schuldner nach §
285 BGB nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines
Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Diese
Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

556

Auf eine mangelnde finanzielle
Leistungsfähigkeit kann die Beklagte zu 1.) sich nicht berufen. Der
Verzug wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Schuldner kein
Geld zur Erfüllung seiner Schulden hat (Palandt- Heinrichs, a.a.O.
Rdn. 1 zu § 285 BGB; Rd. 4 zu § 279 BGB).

557

Ob etwas anderes gilt, wenn der
Gläubiger vorwerfbar die Illiquidität des Schuldners herbeiführt,
kann hier offen bleiben. Die diesbezüglichen Vorwürfe gegen den
Kläger, er habe den Beklagten zu 2.) "finanziell aushungern"
wollen, sind nicht erheblich. Maßgeblich ist allein die
Leistungsfähigkeit der Beklagten zu 1.); die teilweise
Nichterfüllung der Freistellungsvereinbarung betrifft aber nur den
Beklagten zu 2.). Zwar macht dieser geltend, er könne die
Verbindlichkeiten, für die der Kläger die Freistellung übernommen
hat, nur dadurch erfüllen, dass er das erforderliche Kapital bei
der Beklagten zu 1.) abziehe. Zu Recht hat das Landgericht aber
bereits darauf hingewiesen, dass dadurch ein Liquiditätsengpass der
Pächterin nicht dargelegt ist, da die Beklagten diese
Verbindlichkeiten weitgehend nicht erfüllt haben. (Soweit es im
Einzelfall zu Zahlungen gekommen ist, wurde dies durch Aufrechnung
gegenüber der Pacht berücksichtigt.)

558

Soweit die finanzielle Situation der
Beklagten zu 1.) im Antrag zur Einstellung der Zwangsvollstreckung
vom 10.8.1998 (Bl. 690 ff. d. GA.) dargestellt wurde, ergeben sich
zwar Hinweise auf eine nicht unerhebliche Zinslast von monatlich
ca. 11.000,- DM. Dabei handelt es sich aber um Altschulden aus der
Zeit vor dem Abschluss des Pachtvertrages, so dass ein vorwerfbares
Verhalten des Klägers für die Zeit nach dem Abschluss des
Pachtvertrages nicht ersichtlich ist.

559

Eine Verschulden des Klägers ist auch
nicht schlüssig dargelegt, soweit die Beklagten im Hinblick auf
diese Zinslast den Vorwurf erheben, dass diese Verbindlichkeiten
aus Bauverzögerungen stammen sollen. Es werden schon nicht die
vertraglichen Grundlagen dargelegt, aus denen sich ergeben soll,
dass der Kläger rechtlich dafür einzustehen hatte, dass das
Bauvorhaben zu einem bestimmten Zeitpunkt fertiggestellt sein
musste. Die bloße Ankündigung, eine solche Halle in drei Monaten
errichten zu können, führt noch nicht zu einer Haftung für
Bauverzögerungen, so dass offen bleiben kann, ob der Kläger eine
solche Erklärung abgegeben hat. Insbesondere ist nicht ersichtlich,
warum es der Kläger zu verantworten haben soll, wenn die Beklagte
zu 1.) während der Bauphase Gehälter, Kfz-Kosten und Bürokosten zu
tragen hat, die mit den Baukosten in keinem unmittelbaren
Zusammenhang stehen. Solche Allgemeinkosten wären selbst dann nicht
erstattungsfähig, wenn der Kläger für die Bauverzögerungen nach
Werkvertragsrecht schadensersatzpflichtig wäre. Im Übrigen ist der
Vortrag der Beklagten zu 1.), die Kunden seien während der Bauphase
weiter zu betreuen gewesen, bei dem Neubau einer Halle, die dazu
dient, Squash und Badminton zu spielen, nicht nachvollziehbar.

560

Unerheblich ist auch, dass die
Liquidität der Beklagten zu 1.) durch die Mängel des Pachtobjektes
herabgesetzt war. Dieser Umstand ist durch die zugebilligten
Minderungsquoten angemessen berücksichtigt. Dabei verkennt der
Senat nicht, dass die Beklagte zu 1.) mit Schriftsatz vom 17.6.1999
vorträgt, dass in beträchtlichem Umfang Kunden wegen dieser
Feuchtigkeitsmängel gekündigt haben (Bl. 1009 ff.). Dem war jedoch
nicht weiter nachzugehen. Auch wenn hierfür manches sprechen mag
und selbst wenn der geltend gemachte Umsatzverlust nicht auch auf
andere Gründe zurückzuführen ist (z.B. geändertes Freizeitverhalten
der Kunden), sind die dadurch bedingten Engpässe durch die
Minderungsbeträge ausreichend berücksichtigt. Denn der neue Vortrag
der Beklagten betrifft weitgehend Zeiträume nach der Kündigung vom
8.9.1998, so dass er weitgehend unerheblich ist. Der Senat brauchte
daher auch nicht dem Vorwurf des Klägers nachgehen, der Beklagte zu
2.) verhindere die Behebung der Mängel und sei gegenüber Herrn
Dipl.-Jng. Sch. sogar handgreiflich geworden, wie dieser in seinem
Schreiben vom 18.1.1999 behauptet (Bl. 1041).

561

Schliesslich ist der Verzug mit der
Pachtzahlung auch nicht deswegen zu verneinen, weil die Beklagte zu
1.) sich aufgrund rechtlicher Beratung für berechtigt gehalten
haben könnte, die Pachtzahlungen einzustellen. Soweit die
Rechtsprechung in Mietsachen dem Mieter im Einzelfall einen
Rechtsirrtum zugebilligt hat, der den Verzug ausschliessen soll,
kommt es hierauf nicht an. Zum Zeitpunkt der Kündigung vom 8.9.1998
lag der Beklagten zu 1.) das sorgfältig begründete Urteil des
Landgerichts K. vor. Damit hatte sie ausreichend Anlass, für eine
Zahlung der aufgelaufenen Rückstände zu sorgen. Ihre totale
Verweigerung beruht letztlich auch nicht auf Wahrnehmung
irrtümlicher Pächterrechte, sondern auf der Vorstellung, sich durch
Anfechtung der beiden Verträge vom 18.12.1995 von der
Zahlungspflicht befreien zu können. Wenn die Beklagten bereit
gewesen wären, sich hinsichtlich des Pachtvertrags vertragskonform
zu verhalten, dann hätte sie zumindest Teilzahlungen auf die
rückständige Pacht erbringen müssen.

562

e. Der Räumungsanspruch des Klägers
bezieht sich auf alle Gegenstände, die in dem Tenor des
landgerichtlichen Urteils aufgeführt sind. Mit den vom Kläger in
erster Instanz vorgenommenen Präzisierungen erweist sich der
Räumungstitel auch als hinreichend bestimmt, so dass der
Klageantrag nicht als unzulässig angesehen werden kann.

563

Zu Recht hat das Landgericht die
Beklagte zu 1.) zur Herausgabe des Inventars verurteilt, nachdem
der Kläger die Positionen Nr. 3, 7, 8, 10, 11 und 19 aus seinem
ursprünglichen Antrag herausgenommen hat. Soweit das Landgericht
hinsichtlich eines Tisches und 8 Stühlen (Büro II) einen
Herausgabeanspruch abgelehnt hat, weil es vom dem Alleineigentum
des Beklagten zu 2) ausgegangen ist, hat der Kläger keine
Anschlussberufung eingelegt, so dass diese Entscheidung vom Senat
nicht zu überprüfen ist. Die jetzt noch im Tenor aufgeführten
Gegenstände sind hinreichend bestimmt, so dass der Räumungsantrag
nicht teilweise unzulässig ist. Die Anforderungen an die
Bestimmtheit eines Herausgabeantrags dürfen nicht überspannt
werden, da ansonsten die Durchsetzung berechtigter Ansprüche
vereitelt würde. Dies gilt für die im Antrag bezeichnete "Technik",
die anhand der Inventarliste individualisierbar ist
(Kommunikationsanlage, Mikrofon und Lautsprecher).

564

Auch die herausverlangten
Parkplatzflächen sind im Urteilstenor hinreichend bestimmt. Das
Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass eine
Konkretisierung der herauszugebenden Flächen in der Vollstreckung
anhand von Grundbuchauszügen ohne weiteres möglich ist. Bei den
Anforderungen an die Bestimmtheit eines Räumungstitels ist zu
berücksichtigen, dass bei Parkflächen eine "Herausgabe" sowieso nur
in einem sehr beschränkten Umfang zu vollstrecken ist. Demgemäss
dürfen an die Bestimmtheit eines solchen Titels - anders als bei
der Herausgabe beweglicher Sachen - auch keine übertriebenen
Anforderungen gestellt werden.

565

III.

566

Die von dem Beklagten zu 2.) erhobene
Widerklage gegen die Widerbeklagte zu 2.) auf Erteilung einer
prüfbaren Schlussrechnung (III. 1a) hat das Landgericht zu Recht
als unzulässig zurückgewiesen. Denn insoweit wird ein Klagegrund in
den Rechtsstreit einbezogen, der keinen Zusammenhang mit dem
Prozessstoff aufweist.

567

Da in § 33 ZPO nur der Gegenangriff
eines Beklagten zugelassen wird, hält die höchstrichterliche
Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, eine Widerklage, die
ausschließlich gegen bisher unbeteiligte Dritte erhoben wird, für
unzulässig (BGH NJW 1971, 466; NJW 1993, 2120). Dieser Grundsatz
ist auch im vorliegenden Fall anzuwenden, da der Beklagte zu 2.)
nur von der Drittwiderbeklagten zu 2.), nicht aber auch vom Kläger
eine Schlussrechnung verlangt.

568

Von diesem Grundsatz ist auch nicht
deswegen eine Ausnahme zu machen, weil der Beklagte zu 2.) einen
Freistellungsanspruch gegen den Kläger hätte, falls sich bei der
Schlussrechnung eine Restzahlungspflicht gegenüber der
Drittwiderbeklagten ergeben würde. Abgesehen davon, dass diese
Überlegungen nur theoretischer Natur sind, da der Beklagte zu 2.)
mehrfach vorgetragen hat, dass er mit Sicherheit einen
Rückzahlungsanspruch gegen die Drittwiderbeklagte wegen
fehlerhafter Abschlagsrechnungen habe, führt ein solcher Anspruch
auch nicht zur Zulässigkeit der Drittwiderklage. Voraussetzung der
Zulässigkeit einer derartigen Drittwiderklage ist in jedem Fall,
dass die Parteien eine Streitgenossenschaft bilden. Dies ist hier
nicht der Fall. Die Streitgenossenschaft setzt die Gleichartigkeit
von Ansprüchen aufgrund eines im Wesentlichen gleichartigen
tatsächlichen und rechtlichen Grundes voraus (vgl. Zöller, a.a.O.,
Rdn. 7 zu § 60 ZPO). Im vorliegenden Fall beruhen die Ansprüche
gegen den Kläger und die Widerbeklagte zu 2.) auf unterschiedlichen
Gründen: während der Kläger aufgrund des notariellen Kaufvertrages
vom 18.12.1995 haftet, beruht die Inanspruchnahme der
Widerbeklagten zu 2.) auf der behaupteten mangelhaften Durchführung
von Bauarbeiten.

569

Schließlich ist eine Gleichartigkeit
der Ansprüche auch nicht mit der angeblichen
"Kostenkontrollfunktion" des Klägers zu rechtfertigen. Abgesehen
davon, dass der Kläger in dieser Funktion nicht auf Auskunft
verklagt wird, hat der Beklagte zu 2.) gegen ihn auch keinen
entsprechenden Anspruch. Denn seinem Sachvortrag kann nicht
entnommen werden, dass er den Kläger mit einer solchen Aufgabe
rechtsverbindlich beauftragt hatte. Vielmehr war es die
Stadtsparkasse K., die eine Mitwirkung des Klägers bei der
Überwachung der Baukosten wünschte. Die sachliche und rechtliche
Prüfung der von den beteiligten Bauhandwerkern erteilten Rechnungen
oblag im Verhältnis zum Beklagten zu 2.) dem Architekten M., so
dass ein etwaiger Auskunftsanspruch sich auch nur gegen diesen
richten könnte.

570

571

IV.

572

Die Kostenentscheidung beruht auf §§
91, 92, 93, 97, 100 ZPO.

573

Ausgangspunkt der Kostenverteilung ist
das Maß des Obsiegens und Unterliegens der Parteien in den beiden
Instanzen (§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO). Die dafür maßgeblichen
Streitwerte sind am Ende des Berufungsurteils aufgeführt, wobei die
Einzelwerte zur Vereinfachung auf volle DM-Beträge abgerundet
sind.

574

575

576

577

578

579

V.

580

Das Berufungsurteil ist für vorläufig
vollstreckbar zu erklären, wobei in Bezug auf Schutzanordnungen
zwischen den Zahlungstiteln und dem Räumungsanspruch zu
differenzieren ist.

581

1. Hinsichtlich des Zahlungsanspruchs,
der dem Kläger in Höhe von 70.933,45 DM gegen die Beklagte zu 1.)
zusteht, ergibt sich die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Dies führt dazu, dass
die Beklagte zu 1.) die Zwangsvollstreckung des Klägers aus dem
Zahlungstitel durch Sicherheitsleistung in Höhe von 137.000,- DM
abwenden darf, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher
Höhe leistet. Die Höhe der Sicherheit ergibt sich aus der
titulierten Forderung und den anteiligen Kosten, die der Kläger
zusammen mit dem Zahlungstitel gegen die Beklagte zu 1.) nach
entsprechender Kostenfestsetzung im Wege der Zwangsvollstreckung
beigetrieben werden können.

582

2. Dieselben Vollstreckungsanordnungen
sind auch bei dem Zahlungstitel des Klägers gegen den Beklagten zu
2.) zu treffen; die Gegenleistung einer Zug-um-Zug- Verurteilung
wird bei der Bemessung der Sicherheitsleistung nicht berücksichtigt
(Zöller, a.a.O. Rdn. 6 zu § 709 ZPO).

583

3. Die auf die Widerklage erfolgte
Verurteilung des Klägers ist, soweit der Tenor einen
vollstreckbaren Inhalt hat, ebenfalls nach § 708 Nr. 10 ZPO ohne
Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Dies
betrifft die Verurteilung des Klägers zur Freistellung in 2.a.) bis
e.) und 4. a) und b) des Berufungsurteils. Nach § 711 ZPO ist dem
Kläger zu gestatten, die Zwangsvollstreckung des Beklagten zu 2.)
durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 344.000,- DM abwenden,
falls nicht der Beklagte zu 2.) vor der Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet. Die Höhe der Sicherheit bemisst sich nach
der Summe der titulierten Freistellungsansprüche (252,383,60 DM +
9.429,73 DM + 1.644,90 DM + 404,09 DM + 60.460,94 DM + 5.138,50 DM)
und nach den aussergerichtlichen Kosten, deretwegen der Beklagte zu
2.) gegen den Kläger nach entsprechender Kostenfestsetzung die
Zwangsvollstreckung betreiben kann.

584

4. Der Räumungstitel des Klägers gegen
die Beklagte zu 1.) ist nach § 708 Nr. 10 ZPO ohne
Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Gemäss § 711 ZPO ist
auch hier dem Schuldner die Möglichkeit zu gewähren, die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Dem
darüber hinaus gehenden Antrag der Beklagten zu 1.), das Urteil
wegen besonderer Schutzbedürftigkeit der Beklagten nicht für
vorläufig vollstreckbar zu erklären, kann nicht entsprochen
werden.

585

a. Eine solche Entscheidung ist nach §
712 ZPO nur unter sehr engen Voraussetzungen zulässig, die hier
nicht erfüllt sind. Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen
nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat ihm das Gericht auf
Antrag zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung
ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers
abzuwenden. Ist der Schuldner dazu nicht in der Lage, so ist das
Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Dem Antrag
ist nicht zu entsprechen, wenn ein überwiegendes Interesse des
Gläubigers entgegensteht (§ 712 Abs. 1 S. 1 ZPO). Letztlich ist
daher eine Abwägung erforderlich zwischen dem
Vollstreckungsinteresse des Klägers und dem Schutzbedürfnis der
Beklagten zu 1.). Im vorliegenden Fall überwiegt das Interesse des
Klägers, so dass nur eine Einschränkung der Vollstreckbarkeit gegen
Sicherheitsleistung in Betracht kommt.

586

Vollstreckungsschuldner des
Räumungstitels ist die Beklagte zu 1.), eine juristische Person.
Dennoch kann man bei der Interessenabwägung nicht unberücksichtigt
lassen, dass die wirtschaftliche Existenz des Beklagten zu 2.) als
Alleingesellschafter und Geschäftsführer davon abhängt, dass die
Gesellschaft das Pachtverhältnis fortführt. Angesichts der
vorgelegten betriebswirtschaftlichen Unterlagen ist hinreichend
glaubhaft gemacht, dass die GmbH keine nennenswerten Gewinne an den
Alleingesellschafter ausgeschüttet hat, so dass der Beklagte zu 2.)
und seine Familie (Ehefrau mit drei Kindern) ausschließlich von dem
Geschäftsführergehalt leben müssen. Dieses Gehalt wird die Beklagte
zu 1.) nicht mehr zahlen können, wenn sie das Pachtobjekt räumen
muss. Die sich hieraus ergebende Schutzwürdigkeit des Beklagten zu
2.) und indirekt auch der Beklagten zu 1.) ist abzuwägen gegen das
Vollstreckungsinteresse des Klägers. Dieses Interesse hat schon
nach der gesetzlichen Wertung der §§ 708 Nr. 10, 717 Abs. 3 ZPO
größeres Gewicht. Denn aus diesen Vorschriften ergibt sich, dass
Urteile des Oberlandesgerichts grundsätzlich vollstreckt werden
sollen und dem Schuldner nur die Möglichkeit belassen werden soll,
die vorläufige Vollstreckung durch eine eigene Sicherheitsleistung
abzuwenden. Nach allgemeiner Meinung ist der Anwendungsbereich des
§ 712 ZPO dabei noch enger zu ziehen, wenn - wie hier - das
erstinstanzliche Urteil in der Berufungsinstanz bestätigt wird
(Zöller, a.a.O., Rdn. 2 zu § 712 ZPO).

587

Da absehbar ist, dass die Vorenthaltung
der laufenden Pacht für die Zeit eines Revisionsverfahrens
letztlich auch die Existenz des Klägers gefährden würde, der mit
den Pachteinnahmen Kreditverbindlichkeiten abdecken muss, kommt
eine Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung
nicht in Betracht.

588

b. Mit Rücksicht auf die
Schutzwürdigkeit der Familie des Beklagten zu 2.) ist der Beklagten
zu 1.) jedoch zu gestatten, die Vollstreckung des Räumungstitels
durch Sicherheitsleistung abzuwenden, ohne dass dem Kläger die ihm
im Grundsatz nach § 711 ZPO zustehende Abwendungsbefugnis
zuzubilligen ist. Die Rechtsgrundlage ergibt sich aus § 712 Abs. 1
ZPO.

589

Bei der Bemessung der
Sicherheitsleistung ist es erforderlich, das
Vollstreckungsinteresse des Klägers angemessen auszugleichen. Dies
führt dazu, dass die Beklagte zu 1.) zur Abwendung der
Zwangsvollstreckung aus dem Räumungstitel bis zur Rechtskraft
dieses Urteils eine monatliche Pacht von 30.000,- DM zu zahlen hat.
Die Höhe der monatlichen Leistungen orientiert sich einerseits an
den Feststellungen des Senats zu der tatsächlich geschuldeten Pacht
(Ziffer 3 im Urteilstenor), wobei von dem dortigen Pachtsoll von
33.175,- DM noch ein Abschlag vorgenommen wurde, um dem Umstand
Rechnung zu tragen, dass nach dem substantiierten Vortrag der
Beklagten die Feuchtigkeitsmängel nach der letzten Kündigung des
Pachtvertrages noch intensiver geworden sind.

590

5. Für die Widerbeklagte zu 2.) ergibt
sich die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §
708 Nr. 10, 711 ZPO.

591

Streitwert I. Instanz: Berufungsstreitwert:

592

Für die Klage

593

Antrag zu 1. 562.800,- DM 562.800,-
DM

594

Antrag zu 2. 167.600,- DM 70.933,-
DM

595

+ 129.910,- DM

596

Für die Widerklage

597

Antrag I.1.

598

Antrag I.2.a,b 201.600,- DM 201.600,-
DM

599

Antrag I.3.a,b 187.560,- DM 167.560,-
DM

600

Antrag II.1.a) 61.760,- DM 61.760,-
DM

601

Antrag II.1.b) 5.496,- DM 5.496,-
DM

602

Antrag II.2. 6.434,- DM 6.434,- DM

603

Antrag II.3. 7.259,- DM 7.259,- DM

604

Antrag II.4.a) 80.645,- DM 80.645,-
DM

605

Antrag II.4.b) 15.871,- DM 15.871,-
DM

606

Antrag II.5. 215.707,- DM 215.707,-
DM

607

Antrag II.6. 252.383,- DM

608

Antrag II.7. 8.050,- DM 8.050,- DM

609

Antrag II.8. 8.932,- DM 8.932,- DM

610

Antrag II.9.a) 21.356,- DM 21.356,-
DM

611

Antrag II.9c) 9.429,- DM

612

Antrag II.10. 1.644,- DM

613

Antrag II.11.b) 115.000,- DM 115.000,-
DM

614

Antrag II.11.c) 488.750,- DM 488.750,-
DM

615

Antrag II.12.b) 6.731,- DM 6.731,-
DM

616

Antrag II.13. 50.000,- DM 50.000,-
DM

617

Antrag II.14. 470,- DM 66,- DM

618

Antrag II.15. 32.364,- DM

619

Antrag III. 100.000,- DM 100.000,-
DM

620

Für die Hilfsaufrech-

621

nungen des Klägers: 225.961,- DM
225.961,- DM

622

-------------- --------------

623

2.833.800,- DM 2.550.821,- DM

624

625

Die Beschwer des Klägers und der
Beklagten zu 1.) bis 2.) liegt jeweils über 60.000,- DM; die
Drittwiderbeklagte ist durch das Berufungsurteil nicht
beschwert.

626

Die Schriftsätze der Berufungskläger
vom 8.10., vom 2.11. und vom 4.11.1999 sowie die Schriftsätze der
Berufungsbeklagten vom 22.10. und vom 26.10.1999 geben keinen
Anlaß, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.