Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-12-18, Aktenzeichen 1 A 600/98.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2002:1218.1A600.98PVL.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Aufgrund eines unter dem 28. Juni 1996 erstellten Anforderungsprofils schrieb die
Beteiligte am 26. Juli 1996 in einer überregionalen Zeitung die Stelle eines/r
Referentin/en für Öffentlichkeitsarbeit und für dramaturgische Mitarbeit aus. Auf diese
Stelle bewarb sich Frau C. I. mit Schreiben vom 30. August 1996 und wurde
in der Folgezeit von der Beteiligten zur Besetzung der Stelle ausgewählt. Am 29./30.
April 1997 wurde mit Frau I. ein Dienstvertrag abgeschlossen, nach dem eine
Anstellung als dramaturgische Mitarbeiterin und Referentin für Öffentlichkeitsarbeit
vorgesehen und der für die Zeit vom 1. Juni 1997 bis zum Ablauf der Spielzeit
1998/99 befristet war. Weiter heißt es in dem Vertrag, im Übrigen bestimme sich das
Dienstverhältnis nach dem Normalvertrag Solo.

4

Unter dem 5. Juni 1997 informierte die Beteiligte den Antragsteller über die
beabsichtigte Einstellung von Frau I. . Die Einleitung eines
Mitbestimmungsverfahrens lehnte die Beteiligte jedoch mit dem Hinweis ab, es
bestehe kein Mitbestimmungsrecht, da Frau I. im Rahmen des Normalvertrags
Solo eingestellt worden sei.

5

Am 19. Juni 1997 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren
eingeleitet und seine Auffassung zum Bestehen eines Mitbestimmungsrechts im
Wesentlichen damit begründet: Frau I. könne keinem der im Normalvertrag Solo
bezeichneten Personenkreise zugeordnet werden. Die von ihr wahrzunehmenden
Tätigkeiten könnten nicht als überwiegend künstlerisch bewertet werden.

6

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts dem Antrag,

7

festzustellen, dass die Beteiligte mit der
Einstellung der Frau C. I. als Referentin für
Öffentlichkeitsarbeit das Mitbestimmungsrecht des
Antragstellers verletzt hat,

8

mit im Wesentlichen folgender Begründung stattgegeben: Das
Mitbestimmungsrecht ergebe sich aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW. Durch §
72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW sei das Mitbestimmungsrecht nicht
ausgeschlossen. Von den in dieser Vorschrift genannten Normalverträgen würden
nur solche Bühnenmitglieder erfasst, die ausschließlich künstlerisch tätig seien.
Davon könne bei Frau I. nicht ausgegangen werden. Es liege auch kein Fall der
antragsabhängigen Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW
vor, da Frau I. nicht überwiegend künstlerisch tätig sei. Unter Berücksichtigung
des maßgeblich zu beachtenden Charakters der von Frau I. im Einzelnen
tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten sei der Anteil der als künstlerisch
einzuschätzenden Tätigkeiten nicht als überwiegend anzusehen, weil diese dem
tatsächlichen Aufgabenbereich von Frau I. nicht das entscheidende Gepräge
gäben.

9

Gegen den der Beteiligten am 15. Januar 1998 zugestellten Beschluss hat deren
Prozessbevollmächtigter am 10. Februar 1998 Beschwerde eingelegt und diese am
5. März 1998 begründet.

10

Nachdem sich Frau I. im Verlauf des Beschwerdeverfahrens vorübergehend
in Elternzeit befand, wird sie voraussichtlich zum 1. Februar 2003 ihre Tätigkeit als
dramaturgische Mitarbeiterin und Referentin für Öffentlichkeitsarbeit wieder
aufnehmen.

11

Zur Frage des Status einer Referentin für Öffentlichkeitsarbeit an einem Theater
hat der Fachsenat eine Stellungnahme des Präsidenten der Genossenschaft
Deutscher Bühnen-Angehöriger, Herrn I. I. , vom 23. Januar 2002 eingeholt, in
der es im Wesentlichen heißt: Die Tätigkeit einer Referentin für Öffentlichkeitsarbeit
an einem Opern- und Schauspielhaus erfolge in der Regel auf der Grundlage des
Normalvertrags Solo. Dieser Vertragstypus gelte auch für den dem künstlerischen
Bereich zuarbeitenden Sektor. Darunter fielen u.a. die nicht auf der Bühne in
Erscheinung tretenden Dramaturgen sowie Personen in ähnlicher Stellung. Im
Allgemeinen sei die Öffentlichkeitsarbeit der Dramaturgie zugeordnet. Dem Referat
für Öffentlichkeitsarbeit obliege es, die Intentionen der künstlerischen Oberleitung der
Öffentlichkeit zu vermitteln. Es handele sich dabei nicht um eine reine
Produktwerbung oder Marketing wie im gewerblichen Bereich, sondern es gehe
darüber hinaus auch um die Vermittlung von Inhalten, die einer Bühne das
künstlerische Gepräge gäben. Der Aufgabenbereich der Dramaturgie sei sehr
vielfältig und umfasse nahezu alle Tätigkeiten, die keine spezielle künstlerische
Ausbildung voraussetzten. Neben der Informationsausgabe nach innen und außen
müsse sich die Dramaturgie mit der konzeptionellen Vorbereitung einer Inszenierung
befassen. Der Beruf setze eine ganz eigene künstlerische Begabung voraus. Mit
Blick auf diese Umstände sei die Tätigkeit einer Referentin für Öffentlichkeitsarbeit an
einem Theater der künstlerischen Sphäre zuzuordnen.

12

Weiterhin hat der Fachsenat mit Beweisbeschluss vom 1. Februar 2002 ein
Gutachten des Sachverständigen Prof. N. T. zu der Frage eingeholt, ob die
Referentin für Öffentlichkeitsarbeit in der Dienststelle überwiegend künstlerisch tätig
sei. In seinem Gutachten vom 15. März 2002 kommt Prof. T. im Wesentlichen zu
dem Ergebnis: Als Referentin für Öffentlichkeitsarbeit und dramaturgische Mitarbeit
sei Frau I. künstlerisch bzw. überwiegend künstlerisch tätig. Die von ihr
wahrzunehmenden Aufgaben seien Teil der Öffentlichkeitsarbeit, die nicht losgelöst
von der künstlerischen Arbeit des Orchesters betrachtet werden könne. Bei ihr
handele es sich um eine "Person in ähnlicher Stellung" i.S.v. § 1 Nr. 2 des
Normalvertrags Solo. Insbesondere die Gestaltungsmittel und die Art und Weise, wie
diese eingesetzt würden, um ein künstlerisches Arbeitsergebnis zu vermitteln,
bedingten eine schöpferische Begabung und stellten im Endergebnis eine
eigenschöpferische Leistung dar. Unter diesem Gesichtspunkt sei die Anwendung
des Normalvertrags Solo eine logische Konsequenz. In der Mehrzahl der deutschen
Theater würden die Mitarbeiter des Öffentlichkeitsbereichs der Dramaturgie
zugeordnet und nach dem Normalvertrag Solo beschäftigt.

13

Zur Begründung der Beschwerde führt die Beteiligte im Wesentlichen an: Die
Mitbestimmung des Antragstellers sei wegen § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG
NRW ausgeschlossen, da Frau I. nach dem Normalvertrag Solo beschäftigt sei.
Die Berufung auf den Normalvertrag Solo sei nicht missbräuchlich, da dieser nicht
nur für ausschließlich künstlerisch Tätige gelte. Dies belege dessen Regelung in § 1
Nr. 2. Die Tätigkeit von Frau I. sei unter den dort erwähnten Begriffen des
Dramaturgen und der Personen in ähnlicher Stellung zu fassen. Hilfsweise werde der
Standpunkt vertreten, dass nur eine antragsabhängige Mitbestimmung gegeben sei,
da Frau I. überwiegend künstlerisch beschäftigt werde. Der Schwerpunkt ihrer
Tätigkeit bestehe in der Bewältigung der dramaturgischen Aufgaben und der
Werbung für Kunstprodukte. Diese Einschätzung werde auch durch den neu
abgeschlossenen Tarifvertrag "Normalvertrag Bühne", der zum 1. Januar 2003 in
Kraft treten solle, belegt, in dem die Tätigkeit des Pressereferenten und des
Referenten der Öffentlichkeitsarbeit ausdrücklich aufgenommen worden sei.

14

Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neu gefasst,
dass er beantragt,

15

festzustellen, dass Personalmaßnahmen i.S.d.
§ 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW, welche die als
"dramaturgische Mitarbeiterin und Referentin für
Öffentlichkeitsarbeit" beschäftigte Frau C. I.
betreffen, auch ohne Antrag der Beschäftigten der
Mitbestimmung des Antragstellers unterliegen.

16

Die Beteiligte beantragt,

17

den angefochtenen Beschluss zu ändern und
den neu gefassten erstinstanzlichen Antrag
abzulehnen.

18

Der Antragsteller beantragt,

19

die Beschwerde zurückzuweisen.

20

Zur Begründung führt er im Wesentlichen an: Sein Mitbestimmungsrecht könne
nicht durch eine vertragliche Vereinbarung ausgeschlossen werden. Der
Ausschlusstatbestand des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW greife nur
dann ein, wenn die von dem Beschäftigten wahrgenommene Aufgabe eindeutig dem
Katalog in § 1 Nr. 2 des Normalvertrags Solo zugeordnet werden könne. Ausgehend
davon müsse auf die tatsächlichen Tätigkeiten von Frau I. abgestellt werden.
Diese seien jedoch nicht überwiegend künstlerisch geprägt. Ihre Aufgaben seien im
Wesentlichen vergleichbar mit denen eines Chefredakteurs, eines Pressesprechers
und eines für Öffentlichkeitsarbeit zuständigen Beschäftigten; diesen komme deshalb
kein künstlerischer Charakter zu. Ihre Tätigkeiten stellten auch keine Aufgaben dar,
die dem Berufsbild des Dramaturgen entsprächen. Hinsichtlich des eingeholten
Gutachtens des Sachverständigen Prof. T. sei zu beanstanden, dass dieses
nicht auf die konkreten Verhältnisse in der Dienststelle und insbesondere des
Beschäftigungsverhältnisses von Frau I. eingehe. Das eingeholte Gutachten
könne auch deshalb nur eingeschränkt verwertet werden, weil der Sachverständige
Prof. T. als Arbeitgeberbeisitzer Mitglied des Bühnenschiedsgerichts sei und in
dieser Funktion in einem von Frau I. eingeleiteten Verfahren tätig gewesen sei.
Sein Gutachten sei mithin lediglich als ergänzender Parteivortrag zu werten.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beteiligten (ein
Band) Bezug genommen.

22

II.

23

Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde ist zulässig
und hat in der Sache Erfolg.

24

Der neu gefasste, an den konkreten Streit in der Dienststelle anknüpfende Antrag
ist zulässig, aber unbegründet.

25

Dem Antragsteller steht bei Personalmaßnahmen i.S.d. § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG
NRW, welche die als "dramaturgische Mitarbeiterin und Referentin für
Öffentlichkeitsarbeit" beschäftigte Frau C. I. betreffen, kein
Mitbestimmungsrecht zu.

26

Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein entsprechender Antrag der Beschäftigten
vorliegt. Denn Mitbestimmungsrechte des Antragstellers sind bei derartigen
Maßnahmen bereits durch § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW vollständig
ausgeschlossen.

27

Nach dieser Bestimmung gilt § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW nicht für
Beschäftigte an Theatern, die nach dem Bühnennormalvertrag beschäftigt werden.
Diese Voraussetzungen sind in der Person der Frau I. erfüllt.

28

Frau I. ist an einem Theater i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG
NRW beschäftigt. Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg entgegenhalten, Frau
I. habe den Arbeitsvertrag entsprechend dem Briefkopf der Vertragsurkunde nur
mit dem H. -Orchester geschlossen und sei auch tatsächlich ausschließlich für
dieses tätig.

29

Dieser Einwand geht schon deshalb fehl, weil das H. -Orchester Teil der in
ihrer Gesamtheit als Theater i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW
anzusehenden Bühnen der Stadt L. ist. Zwar mag es sein, dass das H. -
Orchester rein organisatorisch eine gewisse Selbständigkeit genießt. Dennoch ist es
in den gesamten Bühnenbetrieb der Stadt L. eingegliedert. Dafür spricht, dass die
Stadt L. neben dem H. -Orchester nicht über ein weiteres Orchester verfügt,
das im Bereich der Oper tätig wird. Diese Aufgaben werden vielmehr von dem
H. -Orchester wahrgenommen. So ist das H. -Orchester ausweislich des
Vorbringens der Beteiligten in deren Schreiben vom 29. August 1997 an die
Bayerische Versorgungskammer sowohl ein Opern- als auch Konzertorchester. Da
von der Spielzeit im Jahresdurchschnitt ca. 70 % auf die Oper und ca. 30 % auf
Konzerte und Philharmonie entfallen, ist das H. -Orchester von seinem
Schwerpunkt her für die Oper tätig. Dass dabei jeweils gesondert ein
Dienstleistungsvertrag abgeschlossen wird, vermag nichts daran zu ändern, dass
das H. -Orchester einen Teil der städtischen Bühnen und damit eines Theater
i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW darstellt. Bei diesen Verträgen
handelt es sich nämlich lediglich um interne Regelungen der Zusammenarbeit der
verschiedenen Teile des Gesamtbetriebs der Bühnen. Die Annahme der
Eingliederung des H. -Orchesters in die städtischen Bühnen findet ihre
Bestätigung in der personalvertretungsrechtlichen Organisation. So ist der
antragstellende Personalrat für den gesamten Bereich der Bühnen, nämlich für die
Oper, das Schauspiel, die Puppenspiele und eben auch das H. -Orchester
zuständig.

30

Der Antragsteller kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf
den Schiedsspruch des Bezirksschiedsgerichts der Bühnen des Landes Nordrhein-
Westfalen vom 19. Juni 2002 - BSchG 7/01 - berufen.

31

Unter dem Gesichtspunkt der Rechtskraft vermag diese Entscheidung den
Fachsenat nicht zu binden. So ist bereits in formeller Hinsicht festzustellen, dass die
Entscheidung noch nicht rechtskräftig geworden ist, da sie den
Prozessbevollmächtigten der als Unterlegene allein berufungsberechtigten Frau
I. erst am 16. Dezember 2002 zugestellt worden ist. Aber auch in materieller
Hinsicht bestünde keine Bindungswirkung, da die - unterstellte - Rechtskraft der
Entscheidung sich auf eine andere Rechtsfrage als die vom beschließenden
Fachsenat zu beantwortende beziehen würde. Denn das Bezirksschiedsgericht hat
die Klage mit der - den Fachsenat im Übrigen nicht bindenden - Begründung
abgewiesen, dass seine Zuständigkeit nicht eröffnet sei. Die in diesem
Zusammenhang entscheidungserhebliche Frage des Vorliegens der
Voraussetzungen des § 101 Abs. 2 ArbGG unterscheidet sich unter dem
Gesichtspunkt der Rechtskrafterstreckung von der im vorliegenden Zusammenhang
relevanten Fragestellung.

32

Im Übrigen lässt sich der Entscheidung des Bezirksschiedsgerichts auch
inhaltlich kein gewichtiges Argument dagegen entnehmen, dass es sich bei dem
H. -Orchester um den Teil eines Theaters i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3
LPVG NRW handelt. Die Entscheidung ist im Wesentlichen damit begründet, dass
Frau I. nicht an einem Theater beschäftigt und deshalb keine Bühnenkünstlerin
i.S.v. § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG sei, weil sie ausschließlich "für die Philharmonie
und die damit verbundenen konzertanten Aktivitäten des H. angestellt"
sei, ihr Arbeitsvertrag von den "Bevollmächtigten des H. -Orchesters L.
Philharmoniker" als Vertreter der Stadt L. unterzeichnet sei und § 7 des
Arbeitsvertrags lediglich von Rechtsstreitigkeiten "zwischen dem Orchester" und Frau
I. spreche. Diese Argumentation trägt schon dem Umstand nicht hinreichend
Rechnung, dass das H. -Orchester - wie bereits dargestellt - lediglich ein Teil des
Gesamtbetriebs der städtischen Bühnen ist. Zudem verkennt das Abstellen auf die
konkreten Tätigkeiten der Frau I. , dass sich die Frage, ob es sich bei dem
H. -Orchester um ein Theater bzw. um den Teil eines solchen handelt, nur
einheitlich beantworten lässt und das Ergebnis nicht davon abhängig sein kann, ob
der einzelnen Beschäftigte überwiegend im Tätigkeitsfeld Oper oder überwiegend im
Tätigkeitsfeld Konzerte/Philharmonie beschäftigt ist. Im Übrigen lässt sich zumindest
dem Text des Arbeitsvertrags keine Beschränkung der Tätigkeit der Frau I. auf
den Bereich Konzerte/Philharmonie entnehmen. Dort heißt es in § 1 lediglich, Frau
I. sei "als dramaturgische Mitarbeiterin und Referentin für Öffentlichkeitsarbeit
angestellt". Eine Einschränkung dieser Tätigkeit auf lediglich einen Teil der Aufgaben
des H. -Orchesters ist dort nicht zu finden.

33

Die Beschäftigung von Frau I. erfolgt auch nach dem Bühnennormalvertrag
i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW. Das
Landespersonalvertretungsgesetz selbst enthält keine Begriffsbestimmung des
Bühnennormalvertrags, sondern greift damit auf das Bühnenrecht zurück. Allerdings
gibt es auch auf diesem Rechtsgebiet nicht einen ausdrücklich festgelegten Begriff
des Bühnennormalvertrags, jedoch zeigt ein Blick in das Recht der
Bühnenangehörigen, dass "Bühnennormalvertrag" nicht ein umfassendes
Vertragswerk für Bühnenkünstler ist, sondern die Sammelbezeichnung für die drei
Normalverträge darstellt, die die einzelnen Sparten der Bühnenkünstler umfassen.
Dementsprechend sind der Normalvertrag Solo, der Normalvertrag Chor und der
Normalvertrag Tanz zu unterscheiden.

34

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1981 - 6
P 26.79 -, Buchholz 238.37 § 72 PersVG NW Nr. 5 =
NJW 1982, 900 = PersV 1982, 284; BAG, Urteil vom
10. Februar 1999 - 7 AZR 733/97 -;
Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein,
Personalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn. 235.

35

Ausweislich des mit Frau I. abgeschlossenen Dienstvertrags wird diese
nach dem Normalvertrag Solo beschäftigt. So sieht § 4 ausdrücklich vor, dass sich
das Dienstverhältnis "nach dem Normalvertrag Solo in der jeweils gültigen Fassung
und den ihn ändernden und ergänzenden oder an seine Stelle tretenden
Tarifverträgen sowie nach den sonstigen zwischen dem Deutschen Bühnenverein -
Bundesverband deutscher Theater und der Genossenschaft Deutscher
Bühnenanhöriger für die auf Normalvertrag Solo Beschäftigten vereinbarten
Tarifverträge" bestimmt. Damit haben die Vertragsparteien unmissverständlich zum
Ausdruck gebracht, dass die Beschäftigung von Frau I. auf der Grundlage des
Normalvertrags Solo erfolgen soll.

36

Etwa anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass § 4 des Dienstvertrags mit der
Wendung "Im Übrigen" eingeleitet ist. Insbesondere kann daraus nicht geschlossen
werden, dass lediglich ergänzend die Bestimmungen des Normalvertrags Solo zur
Anwendung kommen sollen. Denn die in den dem § 4 vorangehenden §§ 1 bis 3
getroffenen Vereinbarungen betreffen ausschließlich Regelungsgegenstände, die
von dem Normalvertrag Solo nicht erfasst werden und einer einzelvertraglichen
Bestimmung vorbehalten sind. So regelt § 1 des Dienstvertrags die Tätigkeit, für die
Frau I. eingestellt ist. § 2 des Dienstvertrags bestimmt in Anknüpfung an § 2 Nr.
1 Buchst. b) des Normalvertrags Solo Beginn, Laufzeit und Ende des
Beschäftigungsverhältnisses. In § 3 des Dienstvertrags ist schließlich in Ausfüllung
von § 3 Nr. 1 des Normalvertrags Solo, der lediglich einen Mindestbetrag vorschreibt,
das Gehalt der Frau I. festgelegt.

37

Die mithin formal vorliegende Beschäftigung auf der Grundlage des
Normalvertrags Solo reicht für das Eingreifen des Ausschlusstatbestands des § 72
Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW regelmäßig - wie hier - aus. Zusätzlich ist
nicht erforderlich, dass Frau I. ausschließlich künstlerisch tätig ist. Dies ergibt
sich aus der Auslegung des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW.

38

Schon vom Wortlaut her stellt § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW
allein auf die rein formale Position einer Beschäftigung "nach dem
Bühnennormalvertrag" ab. Weiter gehende Voraussetzungen für das Eingreifen des
Ausschlusstatbestands, insbesondere solche, die inhaltlich an die auszuübende
Tätigkeit anknüpfen, sind nicht zu finden.

39

Der gewählten Formulierung kommt besonderes Gewicht zu, wenn diese mit
derjenigen des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW verglichen wird. Dort ist
nämlich für den im vorliegenden Zusammenhang relevanten Bereich ausdrücklich auf
den tatsächlichen Inhalt der Tätigkeit abgestellt worden, indem die Mitbestimmung
des Personalrats u.a. für solche Beschäftigten von einem entsprechenden Antrag
abhängig gemacht wird, die überwiegend künstlerisch tätig sind. Der Vergleich beider
Bestimmungen spricht dafür, dass der Gesetzgeber sich in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs.
2 Nr. 3 LPVG NRW bewusst für ein rein formales Kriterium entschieden hat.

40

Gestützt werden diese Erwägungen durch der Sinn und Zweck des § 72 Abs. 1
Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW. Zweck der Vorschrift ist es, die durch Art. 5 Abs. 3
Satz 1 GG verbürgte Freiheit der Kunst zu gewährleisten. Insbesondere soll die
künstlerische Gestaltungsfreiheit des Intendanten sichergestellt und dessen
Alleinverantwortung Rechnung getragen werden.

41

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein,
Personalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn. 234;
Havers, Landespersonalvertretungsgesetz NW, § 72
Anm. 39.

42

Denn der Intendant kann die künstlerische Konzeption der Bühne nicht allein
verwirklichen. Er bedarf vielmehr der Unterstützung durch Mitarbeiter. In
künstlerischer Hinsicht wesentlich an der Mitgestaltung der jeweiligen Produktionen
beteiligt sind regelmäßig diejenigen Mitarbeiter, die formal auf der Grundlage der
Normalverträge Solo, Chor und Tanz beschäftigt werden. Über die diesen
Personenkreis betreffenden Personalmaßnahmen soll der Intendant nach der
Zielrichtung des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW losgelöst von einer
Einflussnahme des Personalrats entscheiden können, um so die von ihm
angestrebte künstlerische Konzeption allein seinen Vorstellungen entsprechend
umsetzen zu können. Wäre ihm dies nicht oder nicht uneingeschränkt möglich, weil
die von ihm beabsichtigten Personalmaßnahmen jeweils der Zustimmung des
Personalrats bedürften, wäre er in seiner künstlerischen Gestaltungsfreiheit erheblich
betroffen. Dabei soll es nach der Zweckrichtung des Gesetzes allein formal auf die
rechtliche Grundlage des jeweiligen Beschäftigungsverhältnisses ankommen. Denn
ein zusätzliches Erfordernis einer ausschließlich künstlerischen Tätigkeit des
einzelnen Beschäftigten würde mit Blick auf die praktischen Probleme bei der
Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen im Einzelfall sowie in Anbetracht
dessen, dass jeweils dafür Sorge getragen werden müsste, dass von den
Beschäftigten keinerlei nicht dem künstlerischen Bereich zuzuordnende Tätigkeiten
ausgeübt werden, der angestrebten Gewährleistung der künstlerischen
Gestaltungsfreiheit des Intendanten nicht gerecht.

43

Ihre Bestätigung findet diese Auslegung in der Entstehungsgeschichte des § 72
Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW. Die Vorschrift geht zurück auf § 70 Satz 2
Buchst. d) des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom
28. Mai 1958 (GV. NRW. S. 209). Eine derartige Regelung war allerdings in dem
Gesetzesentwurf der Landesregierung noch nicht vorgesehen. Dieser beschränkte
sich darauf, eine antragsabhängige Mitbestimmung in Personalangelegenheiten u.a.
für Bedienstete mit vorwiegend künstlerischer Tätigkeit vorzuschreiben.

44

Vgl. LT-Drucks. 3/589 S. 28.

45

Mit dem Bericht des Ausschusses für Innere Verwaltung vom 19. März 1958 ist
die Regelung dahingehend ergänzt worden, dass die die Mitbestimmung in
Personalangelegenheiten regelnden Vorschriften u.a. nicht gelten sollten für
Bedienstete an Theatern und in Orchestern mit vorwiegend künstlerischer Tätigkeit,
soweit sie im Bühnennormalvertrag beschäftigt werden.

46

Vgl. LT-Drucks. 3/705 S. 38.

47

Das Erfordernis einer vorwiegend künstlerischen Tätigkeit ist in der Folgezeit mit
dem Bericht des Ausschusses für Innere Verwaltung zur dritten Lesung des
Gesetzentwurfs fallen gelassen worden.

48

Vgl. LT-Drucks. 3/749 S. 28.

49

Auch wenn sich den Gesetzesmaterialen nicht entnehmen lässt, aufgrund
welcher Erwägungen von der Wendung "mit vorwiegend künstlerischer Tätigkeit"
Abstand genommen worden ist, ist jedoch davon auszugehen, dass es dem
Gesetzgeber bewusst war, mit dem Wegfall dieses - an die tatsächliche Tätigkeit
anknüpfenden - Erfordernisses den - ausnahmslosen - Ausschluss der
Mitbestimmung allein von dem Vorliegen eines formalen Kriteriums, nämlich
desjenigen der Beschäftigung nach dem Bühnennormalvertrag abhängig zu machen,
und dass die unter dem Vorbehalt eines Antrags stehende Mitbestimmung an die
tatsächlichen Verhältnisse hinsichtlich einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit
anknüpfen sollte.

50

Diesem Auslegungsergebnis kann nicht unter Hinweis auf eine angebliche
Gesetzessystematik mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass nach § 72 Abs. 1
Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW bei einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit die
Mitbestimmungsrechte (nur) durch das Antragserfordernis eingeschränkt seien, und
dass deswegen ein vollständiger Ausschluss der Mitbestimmungsrechte durch § 72
Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW nur bei einer ausschließlich künstlerischen
Tätigkeit eingreifen könne. Denn dieser Hinweis führte auf eine in sich schlüssige
Ableitung des mit ihm verfolgten Ergebnisses der Gesetzesauslegung nur dann,
wenn dem Gesetz ein ausreichender Anhalt dafür zu entnehmen wäre, dass bei
überwiegender künstlerischer Tätigkeit § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW
gelten und dass nur bei ausschließlich künstlerischer Tätigkeit die Mitbestimmung
ausnahmslos entfallen sollte. Eben diese inhaltliche Verknüpfung zwischen § 72 Abs.
1 Satz 2 Halbs. 1 und Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW besteht indes nach dem Wortlaut,
dem Zweck und der dargelegten Entstehungsgeschichte der Vorschrift gerade nicht.
Die dem widersprechende Auffassung des Antragstellers vernachlässigt die dem
Wortlaut der genannten Regelungen zu entnehmenden unterschiedlichen
Anknüpfungspunkte für die unterschiedlichen Rechtsfolgen des Gesetzes. Die
Auffassung des Antragstellers berücksichtigt vor allem aber nicht zureichend die
unterschiedlichen Zielrichtungen der Regelungen in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1
LPVG NRW einerseits und in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW
andererseits: Während § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW dem einzelnen
Beschäftigten eine gewisse Unabhängigkeit gegenüber den Einflussmöglichkeiten
des Personalrats sichern soll,

51

vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O.,
§ 72 Rn. 208, m.w.N.,

52

dient - wie bereits dargestellt - § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW vor
allem der Gewährleistung der künstlerischen Gestaltungsfreiheit des Intendanten. Mit
Blick darauf fehlen nachvollziehbare Gründe, die es rechtfertigen könnten, in § 72
Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW ein den Wortlaut des Gesetzes
ergänzendes ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal - ausschließlich künstlerischer
Tätigkeit - als Voraussetzung für den Ausschluss der Mitbestimmung zu fordern.

53

Dem steht auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
entgegen. Zwar heißt es in dessen Entscheidung vom 18. März 1981 - 6 P 26.79 -:
"Im Übrigen erfassen Normalverträge nur solche Bühnenmitglieder, die
ausschließlich künstlerisch tätig sind." Bei dieser Formulierung handelt es sich
jedoch offensichtlich nicht um einen entscheidungstragenden Rechtssatz, sondern
vielmehr um eine (offenbar) fehlsame rechtliche Bewertung einer Tatsache, nämlich
des Inhalts der Normalverträge, soweit es um den von ihnen erfassten Personenkreis
geht. Denn es liegt auf der Hand, dass die in den Normalverträgen genannten
Personenkreise nicht ausschließlich künstlerisch tätig sind. Sie haben vielmehr
innerhalb der Dienststelle auch nicht künstlerische Aufgaben zu erfüllen, mögen
diese auch in der Regel nur einen unwesentlichen Teil ihrer Beschäftigung
ausmachen. Zu denken ist in diesem Zusammenhang insbesondere an Aufgaben
aus dem Bereich der Verwaltung, die etwa von den in § 1 Nr. 2 des Normalvertrags
Solo genannten Kapellmeistern, Spielleitern, Dramaturgen, Singchordirektoren und
Tanzmeistern wahrzunehmen sind.

54

Dem Vorliegen einer Beschäftigung auf der Grundlage eines
Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW hält der
Antragsteller zu Unrecht entgegen, die Vereinbarung der Geltung des
Bühnennormalvertrags sei unzulässig gewesen. Mit der getroffenen Vereinbarung
einer Beschäftigung nach dem Normalvertrag Solo haben die Vertragsparteien im
Hinblick darauf, dass es an einer Tarifbindung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG fehlt,
von der grundsätzlich unbedenklichen Möglichkeit Gebrauch gemacht, das
Arbeitsverhältnis durch Einzelarbeitsvertrag dem Tarifrecht zu unterstellen. Dabei ist
den Parteien, jedenfalls soweit - wie hier - weder zwingendes noch tarifdispositives
Gesetzesrecht umgangen wird, unbenommen, das Arbeitsverhältnis einem
Tarifvertrag ihrer Wahl zu unterstellen. In der Regel liegt es nahe, auf den
Tarifvertrag zu verweisen, der bei Tarifbindung beider Arbeitsvertragsparteien nach
seinem örtlichen, zeitlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich
Anwendung finden würde. Denkgesetzlich möglich und rechtlich zulässig ist aber
auch die Verweisung auf einen anderen Tarifvertrag.

55

Vgl. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 9. Aufl.
2002, § 208 Rn. 11, 15 und 16, unter Hinweis auf
BAG, Urteil vom 13. November 1959 - 1 AZR
320/57 -, BAGE 8, 219 = BB 1960, 133 = DB 1960,
296 = NJW 1960, 455.

56

Demgegenüber kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg darauf berufen, die
Möglichkeit der einzelvertraglichen Vereinbarung der Geltung eines Tarifvertrags sei
nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

57

vgl. BAG, Urteil vom 6. August 1997 - 7 AZR
156/96 -, BAGE 86, 190 = PersR 1998, 38,

58

nur dann möglich, wenn dieser Tarifvertrag bei Tarifbindung Anwendung finden
würde, woran es vorliegend fehle. Unabhängig davon, ob es tatsächlich an der
Anwendbarkeit des Normalvertrags Solo fehlen würde, wenn eine Tarifbindung
bestünde, greift der Hinweis des Antragstellers auf die Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts nicht, weil es dort ausschließlich um die Möglichkeit der
einzelvertraglichen Vereinbarung einer Schiedsklausel auf der Grundlage des § 101
Abs. 2 Satz 3 ArbGG ging. Wenn das Bundesarbeitsgerichts in dieser Entscheidung
die Möglichkeit einer derartigen Vereinbarung auf solche Arbeitsverhältnisse
beschränkt hat, bei denen nach § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG auch bei Tarifbindung
der Vorrang der Schiedgerichtsbarkeit hätte vereinbart werden können, betrifft dies
eine andere Frage als die hier relevante. Denn die vom Bundesarbeitsgericht
vorgenommene Einschränkung findet ihre Grundlage darin, dass das
Arbeitsgerichtsgesetz grundsätzlich von der Unzulässigkeit von Schiedsverträgen
ausgeht (§ 4 ArbGG) und nur für bestimmte, im Einzelnen in § 101 ArbGG
abschließend benannte Berufsgruppen eine Ausnahme zulässt. Eine vergleichbare
Situation steht im vorliegenden Zusammenhang nicht in Rede.

59

Das formale Vorliegen einer Beschäftigung auf der Grundlage eines
Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW - wie
hier - vermag jedoch - ausnahmsweise - das Eingreifen des Ausschlusstatbestands
dann nicht zu begründen, wenn nur deshalb eine derartige Vertragsform gewählt
worden ist, um die Mitbestimmungsrechte des Personalrats auszuschließen. Für das
Vorliegen eines derartigen, als rechtsmissbräuchlich und deshalb als rechtlich nicht
schutzwürdig zu wertenden Verhaltens besteht hier indes kein Anhalt.

60

Angesichts des Aufgabenkatalogs der Frau I. übertragenen Tätigkeiten ist
ohne Weiteres ein eindeutiger Bezug zu den Aufgaben derjenigen Personen
festzustellen, auf die der Normalvertrag Solo nach dessen § 1 Nr. 2 Anwendung
finden soll. Dies liegt hinsichtlich der nach dem abgeschlossenen Dienstvertrag
vorgesehenen Anstellung als dramaturgische Mitarbeiterin schon deshalb auf der
Hand, weil nach der genannten Bestimmung des Normalvertrags Solo Dramaturgen
zu den von dem Vertragswerk erfassten Bühnenmitgliedern zu zählen sind. Den
weiterhin von Frau I. zu erfüllenden Aufgaben als Referentin für
Öffentlichkeitsarbeit kann ebenfalls nicht jeglicher künstlerischer Bezug
abgesprochen werden. Auch wenn sich Frau I. bei der Erledigung dieser
Aufgaben der Hilfe anderer bedient, kann die ihr obliegende und dem künstlerischen
Bereich zuzurechnende Letztentscheidung über die Konzeption von
Veröffentlichungen zu den jeweiligen Produktionen nicht verneint werden.

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Hierfür sprechen vor allem auch die vom Fachsenat eingeholten gutachterlichen
Stellungnahmen, deren vom Antragsteller gerügte generalisierende
Betrachtungsweise gerade belegt, dass von einer rechtsmissbräuchlichen
Einordnung der Dienstaufgaben in den Normalvertrag Solo keine Rede sein
kann.

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Die Voraussetzungen einer Beschäftigung nach dem Bühnennormalvertrag - und
damit gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW eines Ausschluss der
Mitbestimmung des Personalrats bei Personalmaßnahmen i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 1
LPVG NRW - sind in der Person der Frau I. auch nach dem für den 1. Januar
2003 vorgesehenen Inkrafttreten des neuen Tarifvertrags "Normalvertrag (NV)
Bühne" (Entwurf vom 21. Mai 2002 - im Folgenden: Normalvertrag Bühne -)
erfüllt.

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Dieser Tarifvertrag kann zwar nicht uneingeschränkt unter den Begriff des
Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW
subsumiert werden. Denn für die Auslegung des Begriffs "Bühnennormalvertrag" ist
auf die Begriffsbestimmung zurückzugreifen, die bei der Aufnahme der Vorschrift in
das Landespersonalvertretungsgesetz allgemein anerkannt war. Diesem Umstand
kommt für die Auslegung des Begriffs Bedeutung zu, da der neu abgeschlossene
Tarifvertrag "Normalvertrag Bühne" nicht nur die vormals vorhandenen
Normalverträge Solo, Chor und Tanz zusammenfasst, sondern auch für den
Personenkreis gelten soll, der bislang von dem - nicht dem Begriff des
Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW
zugeordneten - Bühnentechniker-Tarifvertrag erfasst wird. Ausgehend von der
Maßgeblichkeit des historischen Begriffsverständnisses werden deshalb von dem
Begriff des Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG
NRW trotz des nunmehr auf sie zur Anwendung kommenden Tarifvertrags
"Normalvertrag Bühne" diejenigen Personen nicht erfasst, die nicht zu dem
Personenkreis zu zählen sind, für den derzeit noch die Normalverträge Solo, Chor
und Tanz Geltung haben.

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Dieses Problem stellt sich jedoch im vorliegenden Zusammenhang nicht. Da Frau
I. zurzeit bereits nach dem Normalvertrag Solo beschäftigt ist, zählt sie auch
nach dem Inkrafttreten des neuen Tarifvertrags zu denjenigen Personen, für die § 72
Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW die Mitbestimmung des Personalrats
ausschließt. Soweit der neue Normalvertrag Bühne in § 1 Abs. 2 Pressereferenten
und Referenten der Öffentlichkeitsarbeit nunmehr ausdrücklich erwähnt, handelt es
sich nicht um eine Ausdehnung des von den derzeit noch maßgeblichen
Normalverträgen erfassten Personenkreises, sondern lediglich um eine Klarstellung
der schon zuvor maßgeblichen Rechtslage.

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Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.

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Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG i.V.m. §§ 92 Abs. 1,
72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, weil die Frage, ob eine Mitbestimmung nach § 72
Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW auch dann ausgeschlossen ist, wenn der
Beschäftigte nicht ausschließlich künstlerisch tätig ist, von grundsätzlicher Bedeutung
ist.

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