Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1993-12-07, Aktenzeichen 2 Ws 229/92
ECLI:DE:OLGK:1993:1207.2WS229.92.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

I

3

Der frühere Angeklagte ist durch das
Urteil des Sonder-gerichts 1 bei dem Landgericht Köln vom 5. April
1943 "als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen schweren und
einfachen Diebstahls aus bombengeschädigten Häu-sern, ferner wegen
eines unter Ausnutzung von Flieger-abwehrmaßnahmen begangenen
Diebstahls - sämtliche Taten begangen im strafschärfenden Rückfall
-" zum Tode ver-urteilt worden; ferner wurden ihm die bürgerlichen
Eh-renrechte auf Lebenszeit aberkannt.

4

Nach den Feststellungen des Urteils
hatte der mehrfach vorbestrafte frühere Angeklagte drei Diebstähle
began-gen, und zwar "eines Nachts im Oktober 1942" (Fall a), am 20.
Dezember 1942 (Fall b) und am 31. Dezember 1942 (Fall d).

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In sämtlichen Fällen hat das
Sondergericht straf-erschwerende Umstände nach der Verordnung gegen
Volkkschädlinge vom 5. September 1939 (RGBl. I S. 1679) als
erwiesen erachtet, und zwar im Fall a) im Hinblick auf § 2 -
Verbrechen bei Fliegergefahr - und bezüglich der übrigen Fälle
hinsichtlich des § 4 - Ausnutzung des Kriegszustandes dieser
Verordnung.

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Die Verhängung der Todesstrafe hat das
Sondergericht u.a. wie folgt begründet:

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"(Der Angeklagte handelte) so
verwerflich, daß seine Tat "- bezogen auf den Fall d) -" nach
gesundem Volksempfinden nur durch eine über den regelmäßigen
Strafrahmen hinausgehende Strafe ge-sühnt werden kann. Denn wer
einem Fliegergeschä-digten um seine letzte Habe beraubt, und mag
sich der Täter auch nur Kleinigkeiten aneignen, stellt sich
außerhalb des zum Schicksalskampf angetrete-nen Volkes. Ihn
kennzeichnet die bloße Tat als Volksschädling...Abgesehen davon,
daß den Ange-klagten jede der drei Straftaten für sich betrach-tet
als Volksschädling kennzeichnet, ergibt sich aus seinem Vorleben
und dem Gesamteindruck seiner jetzigen Straftaten eindeutig die
Folgerung, daß er auch nach seiner Wesensart diesen Typ
ver-körpert.

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Der Angeklagte hat seine Straftaten
aber nicht nur als Volksschädling, sondern auch als gefährlicher
Gewohnheitsverbrecher im Sinne des § 20 a StGB be-gangen...Da der
Angeklagte somit ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, war
bei der Beurteilung der Straftaten vom Sondergericht die Frage zu
prüfen, ob der Schutz der Volksgemeinschaft oder das Bedürfnis nach
gerechter Sühne gemäß § 1 des Gesetzes zur Änderung des
Reichsstrafgesetzbuches vom 4. September 1941 die Todesstrafe des
Ange-klagten erfordern.

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12

Das Sondergericht hat diese Frage aus
beiden im Gesetz erwähnten Gesichtspunkten bejaht.

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14

Der Angeklagte ist als asozialer und
arbeitsscheu-er Berufsverbrecher für die Volksgemeinschaft
un-tragbar. Wie der psychiatrische Sachverständige überzeugend
dargelegt hat, das erkennende Gericht aber auch ohnehin aus dem
Persönlichkeitsbild des Angeklagten erkennt, ist die Prognose
dieses Ver-brechers gänzlich hoffnungslos. Eine Besserung ist nicht
zu erzielen...Eine lange Zuchthausstrafe und auch die
Sicherungsverwahrung würden zwar als äu-ßere Mittel ihn an der
Begehung weiterer Strafta-ten hindern, seine verbrecherische
Gesinnung aber nicht brechen können. Muß daher die
Volksgemein-schaft besorgen, daß der Angeklagte später wieder-um zu
zahlreichen Verbrechen von der Verabscheu-ungswürdigkeit kommen
wird, wie er sie jetzt be-gangen hat, so erfordert ihr Schutz seine
Ausmer-zung. Die Todesstrafe entspricht bei der Schwere, Zahl und
dichten Folge seiner Straftaten aber auch dem Bedürfnis nach
gerechter Sühne...Wer in dieser Weise und Häufigkeit als
arbeitsscheuer Berufsver-brecher sich an der Volksgemeinschaft
versündigt, verdient keine Gnade. Ihn muß die schärfste Strafe
treffen."

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Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt
unter Bezug-nahme auf § 1 Abs. 4 des Gesetzes zur Beseitigung
na-tionalsozialistischer Unrechtsurteile vom 25. Mai 1990 (BGBl. I
S. 966), das Urteil des Sondergerichts nach § 1 Abs. 1 dieses
Gesetzes aufzuheben.

16

II

17

Der Antrag ist zulässig und in dem aus
dem Beschlußte-nor ersichtlichen Umfang begründet.

18

Im Gegensatz zu der Auffassung der
Generalstaatsan-waltschaft beruht das Urteil des Sondergerichts
jedoch nicht ausschließlich auf den Sondertatbeständen der §§ 2, 4
der Verordnung gegen Volksschädlinge. Der frühere Angeklagte ist
nicht als Volksschädling zum Tode verurteilt worden, auch wenn ihm
diese Eigenschaft zugeschrieben worden ist und er die von ihm
begangenen Straftaten unter den materiell-rechtlichen
Vorausset-zungen der zitierten Normen begangen hat. Dies ergibt
sich zum einen aus dem Tenor des Urteils als auch aus der
entsprechenden Urteilsbegründung. Sofern darin bezüglich der
entsprechenden Sondertatbestände Ausfüh-rungen erfolgt sind,
dienten diese erkennbar dem Zweck, den in den §§ 242, 243, 20 a
i.V.m. § 42 e (Sicherungs-verwahrung) RGStGB vorgegebenen
Strafrahmen strafschär-fend zu erweitern.

19

Die Verhängung der Todesstrafe hatte
ihre "Rechtsgrund-lage" ausschließlich in § 1 des Gesetzes zur
Ände-rung des Reichsstrafgesetzbuches vom 4. September 1941 (RGBl.
I S. 549).

20

Wäre eine Verurteilung ausschließlich
auf der Grundlage des § 1 der Verordnung gegen Volksschädlinge
erfolgt - wovon die Generalstaatsanwaltschaft ausgeht -, so wäre
der Antrag auf Aufhebung des Sondergerichtsurteils im übrigen
insgesamt unzulässig, da das Urteil dann bereits durch Artikel IV §
7 Abs. 1 der Verordnung des Präsidenten des Zentral-Justizamtes für
die Britische Zone über die Gewährung von Straffreiheit vom 3.
Ju-ni 1947 aufgehoben wäre (vgl. hierzu Senatsentscheidung vom 17.
Juli 1992 - 2 Ws 216-217/92 -).

21

Soweit der Antrag der
Generalstaatsanwaltschaft zuläs-sig und begründet ist, hat der
Senat in seinem die vorliegende Fallkonstellation betreffenden
Beschluß vom 3. Dezember 1993 - 2 Ws 288/92 - folgendes
ausgeführt:

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"Die formellen
Aufhebungsvoraussetzungen liegen vor. Das Urteil des Sondergerichts
vom...gilt insbesondere durch Artikel IV § 7 Abs. 1 i.V.m. Artikel
I § 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung des Präsidenten des
Zentral-Justi-zamtes für die Britische Zone über die Gewährung von
Straffreitheit vom 3. Juni 1947 (VOBl. für die Briti-sche Zone,
1947, S. 68 ff.) nicht als aufgehoben. Diese Verordnung war
aufgrund der Ermächtigung in der Verord-nung Nr. 41 der
Militärregierung Deutschland im Briti-schen Kontrollgebiet vom 1.
Oktober 1946 erlassen wor-den und am 15. Juni 1947 mit
Gesetzeswirkung in kraft getreten (Artikel V § 10 Abs. 1 der
Verordnung vom 3. Juni 1947).

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Artikel IV § 7 Abs. 1 i.V.m. Artikel I
§ 1 Abs. 2 Satz 1 der VO 1947 sah vor, daß Straferkenntnisse,
welche "ausschließlich" wegen Straftaten ergangen sind, die allein
nach nationalsozialistischer Auffassung strafbar waren, aufgehoben
sind, ohne daß es einer (ausdrücklichen) gerichtlichen Entscheidung
bedurfte. Ist demgemäß ein Urteil eines Sondergerichts schon
aufgrund von Artikel IV § 7 Abs. 1 der VO 1947 - "kraft Gesetzes" -
aufgehoben, so wäre für eine erneute Auf-hebung kein Raum
(Senatsentscheidung vom 17. Juli 1992 - 2 Ws 216-217/92); eines
zusätzlichen konstitutiven Schrittes bedurfte es dann nicht mehr
(vgl. auch BR-Drucksache 586/85 S. 5).

24

Die vorliegende Verurteilung durch das
Sondergericht beruhte jedoch nicht ausschließlich im Sinne der
zi-tierten Verordnung auf typisch nationalsozialistischem Unrecht.
Der Begriff des gefährlichen Gewohnheitsver-brechers geht auf die
Strafgesetzentwürfe von 1925 und 1927 zurück (BGH LM Nr. 1 zu § 20
a StGB) und wurde durch Artikel 1 des Gesetzes gegen gefährliche
Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und
Besserung vom 24. November 1933 (RGBl.I S. 995) ergänzend in das
Reichsstrafgesetzbuch eingeführt (und war insoweit mit dem
Grundgesetz für die Bundesre-publik Deutschland vom 23. Mai 1949
vereinbar - BGH vom 18. Juli 1962 - 2 StR 245/62/zitiert bei
Pfeif-fer/Maul/Schulte, StGB, 1969, § 20 a Rdnr. 1). Er ent-hielt
kein ausschließlich nationalsozialistisches Ge-dankengut.

25

§ 20 a RGStGB ist also solcher auch
nicht durch das Kontrollratsgesetz Nr. 11 vom 30. Januar 1946
(Amts-blatt des Kontrollrates in Deutschland Nr. 3, S. 55, 56)
außer kraft gesetzt worden. Er galt - auch nach dem Zusammenbruch
des Dritten Reiches - unverändert fort. Er wurde erst durch Artikel
1 Nr. 6 des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni
1969 (BGBl. I S. 645, 646) aufgehoben.

26

Die beantragte Teilaufhebung hatte
Erfolg.

27

Die Verhängung der Todesstrafe durch
das Sondergericht beruht auf § 1 des Gesetzes zur Änderung des
Reichs-strafgesetzbuches vom 4. September 1941. Danach verfiel der
gefährliche Gewohnheitsverbrecher der Todesstrafe - die bis dahin
gesetzlich nicht vorgesehen war -, wenn der Schutz der
Volksgemeinschaft oder das Bedürfnis nach gerechter Strafe es
erforderte. In diesem Zusam-menhang beruht das Urteil auf einem
Tatgeschehen im Sinne von § 1 Abs. 1 dritte Alternative des
Gesetzes zur Beseitigung nationalsozialistischer Unrechtsurteile
vom 25. Mai 1990, das allein nach nationalsozialisti-scher
Auffassung strafbar war.

28

Es unterliegt keinem Zweifel, daß
dieser Vorschrift ein spezifisch nationalsozialistischer
Unrechtsgehalt imma-nent war. Sie wurde deshalb auch durch Artikel
II Nr. 2 des Kontrollratsgesetzes Nr. 11 vom 30. Januar 1946
aufgehoben

29

Die erst durch § 1 des
Änderungsgesetzes mögliche Ver-hängung der Todesstrafe forcierte
nämlich die Anwendung der "Reinigungs-Todesstrafe" (Werle, Das
Strafrecht als Waffe: Die Verordnung gegen Volksschädlinge vom 5.
Sep-tember 1939, JuS 1989, 952, 958). Sie wurde als ein Mittel der
Wahl zur "Reinigung der Volksgemeinschaft" angesehen (vgl. Werle,
a.a.O., S. 957 m.N.). Im übrigen schloß sie in rechtlicher Hinsicht
insofern eine "Lük-ke", als das erstrebte Ziel der
menschenverachtenden Ausmerzung eines Straftäters - der gegen die
bestehende Eigentumsordnung verstoßen hatte - nicht etwa schon
aufgrund der Verordnung gegen Volksschädlinge vom 5. September 1939
erreicht werden konnte.

30

Der Senat verkennt in diesem
Zusammenhang nicht, daß es sich bei § 1 dieses Änderungsgesetzes
nicht um einen Sondertatbestand, sondern um einen Sonderstrafrahmen
gehandelt hat. Er begründete für sich genommen keinen selbständigen
Tatbestand wie etwa die Normen der Verordnung gegen Volksschädlinge
vom 5. September 1939. Die in § 20 a RGStGB bezeichnete Eigenschaft
als "ge-fährlicher Gewohnheitsverbrecher" war auch kein
zusätz-liches (verbrechensbegründendes) Tatbestandsmerkmal, das vom
Vorsatz des Täters hätte umfaßt sein müssen, sondern war eine
aufgrund gewisser kennzeichnender Umstände vorzunehmende
Persönlichkeitswertung (vgl. BGHSt 4, 226, 229). Daher wurde auch
ein Vergehen nicht dadurch zu einem Verbrechen, daß es unter den
Voraus-setzungen des § 20 a RGStGB begangen wurde (vgl.
Pfeif-fer/Maul/Schulte, a.a.O., m.w.N.).

31

Gleichwohl ist gerade im Hinblick auf
den 1941 einge-führten Sonderstrafrahmen für gefährliche
Gewohnheits-verbrecher und unter Berücksichtigung der Intention des
Gesetzgebers sowie von Sinn und Zweck des Gesetzes zur Beseitigung
nationalsozialistischer Unrechtsurteile festzustellen, daß das
Urteil des Sondergerichts inso-weit einer Teilaufhebung zugänglich
und würdig ist, als der frühere Angeklagte als gefährlicher
Gewohnheitsver-brecher verurteilt worden ist.

32

Dem steht auch nicht entgegen, daß die
von dem früheren Angeklagten ausweislich des Urteils begangenen
Strafta-ten auch nach dem heute noch gültigen Strafgesetzbuch als
Diebstahl nach den §§ 242, 243 StGB strafbar sein würden. Dieser
Umstand vermag an der hier in Überein-stimmung mit der Auffassung
der Generalstaatsanwalts-chaft vertretenen Auffassung nichts zu
ändern (vgl. auch Senatsentscheidung vom 17. Juli 1992, a.a.O.; OLG
Schleswig NJW 1991, 2504, 2505). Die Absicht des Gesetzgebers ging
bei Fassung des Gesetzes zur Beseiti-gung nationalsozialistischer
Unrechtsurteile dahin, daß gerade solche Urteile beseitigt werden
sollten, die auf der Anwendung von strafrechtlichen Normen beruhen,
die einen rein nationalsozialistischer Ideologie verhafte-ten
Unrechtsgehalt enthielten. In der amtlichen Begrün-dung des
Gesetzentwurfes zu § 1 des Gesetzes zur Besei-tigung
nationalsozialistischer Unrechtsurteile heißt es denn auch, daß es
sich bei Taten, die nur nach natio-nalsozialistischer Auffassung
strafbar waren "es sich vor allem um solche handeln" wird, deren
Strafbarkeit (u.a.) aufgrund des Artikels II des
Kontrollratsgeset-zes vom 30. Januar 1946 aufgehoben wurde
(BT-Drucksache 11/2344 S. 4). Artikel II Nr. 2 dieses Gesetzes hob
- wie bereits erwähnt - § 1 des Gesetzes zur Änderung des
Reichsstrafgesetzbuches auf.

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Die getroffene Teilaufhebung des
Urteils des Sonderge-richts ist durch § 1 Abs. 2 des Gesetzes zur
Beseiti-gung nationalsozialistischer Unrechtsurteile auch nicht
ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist eine (Teil-) Aufhebung
ausgeschlossen, wenn der Täter aus Eigennutz oder anderen niederen
Beweggründen gehandelt hat oder die Art der Ausführung verwerflich
ist. Diese Voraus-setzungen liegen ausweislich der Urteilsgründe
nicht vor (vgl. hierzu ferner Senatsentscheidung vom 3. De-zember
1993 - 2 Ws 281/92 -).

34

Eine Neufassung des Schuldspruchs und
des Rechtsfolgen-ausspruches hatte nicht zu ergehen. Das Gesetz zur
Be-seitigung nationalsozialistischer Unrechtsurteile sieht nach dem
klaren Wortlaut seines § 1 Abs. 1 lediglich eine (Teil-) Aufhebung
von Unrechtsurteilen vor, ohne daß insoweit der Schuld- und
Strafausspruch neu zu be-stimmen sind."