Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-11-18, Aktenzeichen 12 B 1109/13
ECLI:DE:OVGNRW:2013:1118.12B1109.13.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung

vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Eilverfahrens beider Instanzen.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg.

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Das Begehren der Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz ist nämlich zum einen als Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Wiederherstellung der - aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. September 2013 entfallenen - aufschiebenden Wirkung der noch nicht rechtskräftig beschiedenen Klage 19 K 6448/12 VG Düsseldorf (12 A 2194/13 OVG NRW) mangels Rechtsschutzinteresses nicht zulässig. Als sinngemäßer Antrag nach § 123 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anordnung dergestalt, als Inhaberin einer Erlaubnis zur Kindertagespflege von der Antragsgegnerin so behandelt zu werden, als wenn ihr zusammen mit der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren 12 B 1110/13 - Frau N. I. - die Einrichtung von insgesamt 10 oder zumindest 9 Betreuungsplätzen genehmigt worden sei, er-weist sich das Rechtsschutzgesuch jedenfalls als unbegründet.

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Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung geht ins Leere. Anders als die Antragstellerin mit dem Verwaltungsgericht es sieht, waren bereits die ursprünglichen Erlaubnisse zur Kindertagespflege vom 12. Mai 2011 bzw. 29. April 2011 in der Gesamtsicht nur so zu verstehen, dass durch die beiden Kindertagespflegekräfte von Beginn an nicht mehr als fünf Kinder gleichzeitig in den Räumlichkeiten N1. 2 in W. betreut werden durften. Unabhän-gig davon, dass die Antragsgegnerin im Verlaufe der gerichtlichen Auseinandersetzungen fortwährend betont hat, dies sei den beiden Frauen von den Mitarbeitern des Fachamtes in zahlreichen Gesprächen immer wieder vor Augen geführt worden, lässt der Umstand, dass die Antragstellerin ihre Betreuungstätigkeit von vornherein gemeinsam mit Frau I. in ein und denselben Räumlichkei-ten und dementsprechend denknotwendig zeitlich überschneidend ausüben wollte, aus objektiver Sicht nämlich keinen anderen Schluss zu. Namentlich die Argumentation der Antragstellerin zum damals beabsichtigten Bau einer Lager-halle geht an der Sache vorbei. Vor dem Hintergrund des § 4 Abs. 2 KiBiz, der bei einem Zusammenschluss von Tagespflegepersonen zu einem Verbund (Großtagespflege) ohne zusätzliche Erlaubnis zum Betrieb einer Einrichtung nach § 45 SGB VIII die Betreuung von höchstens neun Kindern durch höchstens drei Pflegepersonen zulässt, verbot sich eine Auslegung der Erlaubnisse nach

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§ 43 SGB VIII dahingehend, dass die in Anwendung von § 4 Abs. 1 KiBiZ erfolgte Gestattung der Betreuung von bis zu fünf Kindern völlig ungeachtet anwesender Kinder der jeweils anderen Pflegeperson erfolgen sollte und auf diese Weise bis zu zehn Kinder gleichzeitig hätten betreut werden können. Dementsprechend ist Nr. 4 der Gründe der beiden Erlaubnisse so zu verstehen, dass gleichzeitig in der Pflegestelle anwesende, fremde Kinder gemeint sind.

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Diese (Be)Deutung hatte zudem nicht nur die Antragsgegnerin den ursprüng-lichen Erlaubnissen zur Kindertagespflege beigemessen, sondern sie entsprach auch zumindest dem anfänglichem Verständnis der Antragstellerin und der Frau I. als deren Adressatinnen. Ungeachtet der bereits aufkeimenden Absicht, mehr Kinder zu betreuen, heißt es in dem - auch von der Antragstellerin und Frau I. abgezeichneten - Protokoll zu einem Gespräch mit den Verantwortlichen des Amtes für Schule, Soziales und Jugend der Antragsgegnerin vom 12. April 2012 unter TOP 4, dass die Anzahl der zu betreuenden Kinder (fünf) bis auf weiteres erhalten bleibt, und lautet es in dem überarbeiteten Konzept für die Kindertagespflegestelle“ I1. I. “ aus Mai 2012 - also noch bevor die Antrag-stellerin und Frau I. sich offiziell um eine Ausweitung bemüht haben - auf Seite 10, dass die Einrichtung von augenblicklich im Jugendamtsbezirk der Stadtverwaltung W. vorhandenen 25 Tagespflegeplätzen 5 davon, also 20 %, anbiete. Dementsprechend war der anschließende Antrag der beiden Frauen vom 18.Juli 2012, die beiden im Frühjahr 2011 ausgestellten Pflegeerlaubnisse durch neue zu ersetzen - nämlich eine Pflegeerlaubnis betreffend Frau I. für 4 Kinder und eine Pflegeerlaubnis betreffend die Antragstellerin für weiterhin 5 Kinder -, auf eine Erweiterung der Anzahl der Kinder gerichtet, die sie gleich-zeitig in den gemeinsam genutzten Räumlichkeiten N1. 2 betreuen wollten. Eine Einschränkung der Kinderzahl, die eine der beiden Frauen für sich genom-men betreuen durfte, von 5 auf 4 hätte als ein „Weniger“ gegenüber der nunmehr behaupteten Rechtsstellung keinen Sinn ergeben. Nur als Absicht, ihre festste-henden Befugnisse zu erweitern, lässt sich auch das angegebene Motiv, zukünf-tig mehr “ Randzeitenbetreuung“ leisten zu können, und der Verweis auf die The-matisierung des Umfangs der Pflegeerlaubnis schon im gemeinsamen Treffen vom 12. April 2012 verstehen. Die Zahl „neun“ war insoweit offensichtlich § 4 Abs. 2 Satz 1 KiBiZ geschuldet, der diese Grenze gleichzeitig anwesender Kin-der bei einem Verbund von Tagespflegepersonen festlegt.

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Die Antragsgegnerin hat den Abänderungsantrag der Antragstellerin und von Frau I. zunächst mit den Erlaubnisbescheiden vom 23. August 2012 beschieden. Ob diese Verfügungen rechtmäßig waren, kann indes dahinstehen,

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weil die Antragsgegnerin sie selbst durch die Änderungsbescheide vom 19. Sep-tember 2012 bzw. 18. September 2012 vollinhaltlich ersetzt und damit einer ge-sonderten gerichtlichen Anfechtung entzogen hat.

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Auch die Änderungsbescheide vom 18. bzw. 19. September 2012 stellen aber - mit dem Hinweis in Satz 2 der Nr. 5 der „Gründe“ auf Punkt 6. der Auflagen - konkludent eine ablehnende Bescheidung des Antrags der Antragstellerin und der Frau I. auf den sinngemäßen Antrag vom 18. Juli 2012 dar, die gleich-zeitige Anwesenheit von bis zu neun Kindern zuzulassen. Im Übrigen entspre-chen die Änderungsbescheide im wesentlichen - namentlich bezüglich der strei-tigen Anzahl der Kinder, die gleichzeitig in der Kindertagesstätte anwesend sein dürfen - den ursprünglichen Erlaubnisbescheiden aus dem Frühjahr 2011. Sie sind lediglich rechtlich strukturierter, genauer und verständlicher abgefasst und geben insbesondere eine Begründung dafür, dass nicht mehr als fünf Kinder gleichzeitig in der Kindertagespflegestätte anwesend sein dürfen. Es dürfte sich insoweit - ungeachtet der „vorsorglichen Aufhebung“ einer der Auflage Punkt 6. der Änderungsbescheide entgegenstehenden Regelung der ursprünglichen Er-laubnisse durch den Schriftsatz vom 5. Oktober 2012 - letztlich um Zweitbeschei-de handeln, für die weder § 48 SGB X noch § 47 SGB X einschlägig ist. Ob sich die Antragstellerin und Frau I. in einem vorausgegangenen Gespräch mit der Klarstellung der maximalen Anzahl von Kindern, die gleichzeitig anwesend sein dürfen, abgefunden haben, ist ohne Belang.

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Wollte man in dieser Sachlage die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 6448/12 gegen den die Antragstellerin betreffenden Änderungsbescheid vom

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19. September 2012 anordnen, könnte das den Rechtskreis der Antragstellerin dennoch nicht erweitern. Die aufschiebende Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO würde weder nach der „Wirksamkeitstheorie“ noch nach der „Vollziehbarkeitstheorie“,

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vgl. zum Meinungsstand: Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 80 Rn. 35 m. w. N.,

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zum Entstehen einer Erlaubnis führen, nach der gleichzeitig bis zu 10 oder jedenfalls 9 von beiden Pflegekräften betreute Kinder in der Tagespflegestelle „I1. I. “ anwesend sein dürfen. Würde die Wirksamkeit des Zweitbescheides gehemmt, beträfe das nämlich auch die Ersetzung der ursprünglichen Erlaubnis zur Kindertagespflege vom 12. Mai 2011, die mit ihrem in gleicher Weise be-schränkenden Inhalt (s.o.) vielmehr wieder auflebte. Wenn nur die Vollziehung aus dem Änderungsbescheid vom 19. September 2012 gehindert würde, wäre dennoch anstelle des dann weiterhin als ersetzt zu betrachtenden Bescheides vom 12. Mai 2011 keine wirksame Erlaubnis vorhanden, die eine gleichzeitige Betreuung von bis zu 9 bzw. 10 Kindern zuließe.

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Würde einstweiliger Rechtsschutz über eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO begehrt, könnte Antragstellerin auch damit nicht durchdringen.

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Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht zwar eine einstweilige Anord-nung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Dies kommt auch inso-weit in Betracht, als jemand vom zuständigen Jugendhilfeträger als Inhaber einer bestimmten Tätigkeitserlaubnis behandelt werden will. Erforderlich ist die Glaub-haftmachung sowohl eines Anordnungsanspruchs als auch eines Anordnungs-grundes, 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO, § 23 Absatz 1 Satz 2 SGB X. Es entspricht aber dem Wesen der einstweiligen Anordnung, dass es sich dabei grundsätzlich um eine vorläufige Regelung handeln muss und der Antragsteller nicht bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes das erhalten soll, worauf sein Anspruch im Hauptsacheverfahren gerichtet ist. Das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes soll also nicht die Hauptsache vorwegnehmen, auch nicht zum Teil, wenn es - wie hier - um die Folgerungen aus einer erst noch zu erteilenden Erlaubnis geht. Das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gilt im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG nur dann nicht, wenn eine be-stimmte Regelung zu Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechter-dings notwendig ist, d. h. wenn die zu erwartenden Nachteile für den Antrag-steller unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht. Beides ist vorliegend nicht der Fall.

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Schwere und unzumutbare Nachteile drohen der Antragstellerin und Frau I. dadurch, dass man sie allenfalls fünf gleichzeitig anwesender Kinder betreuen lässt, nicht. Sie können ihren Beruf ausüben und sind offensichtlich auch bisher mit den Einkünften aus der Betreuung von lediglich fünf gleichzeitig anwesenden Kindern ausgekommen, um ihren Lebensunterhalt sicherzustellen. Soweit nicht genügend andere Einkünfte (z. B. Renten) oder anrechenbare Zuwendungen Dritter vorhanden sein sollten, greift zur Not auch die Sozialhilfe nach dem SGB XII bzw. die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB II ein. Der Fiktion einer weitergehenden Erlaubnis zur Kindertagespflege bedarf es jedenfalls nicht, um eine nicht wiedergutzumachende Situation zu verhindern. Allein die Aussicht auf bessere Verdienstmöglichkeiten ist nicht schützenswert.

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Die Antragstellerin hat auch nicht annähernd glaubhaft gemacht, die Eignung zur Durchführung der Kindertagespflege nach § 43 Abs. 2 Nr. 2 SGB VIII dahin-gehend zu besitzen, dass die Räumlichkeiten für eine gemeinsame Betreuung mit Frau I. von 10 oder zumindest 9 gleichzeitig anwesenden Kindern kindgerecht sind. Zur Kindgerechtigkeit zählt nämlich auch eine ausreichend große Spielfläche.

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Vgl. VG Ansbach, Urteil vom 5. Mai 2011 - AN 14 K 10.02588 -, juris

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Dass die Spielfläche hier für mehr als 5 gleichzeitig anwesende Kinder ausreicht, lässt sich indes nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit feststellen. Der Senat hat vielmehr keinen Anlass, an der Richtigkeit der Feststellungen der Antrags-gegnerin, wie sie sie im Änderungsbescheid vom 19. September 2012 und noch einmal anlässlich der Anordnung der sofortigen Vollziehung dieses Bescheides durch Verfügung vom 17. September 2013 getroffen worden sind, zu zweifeln. Danach bietet das Raumkonzept der Kindertagespflegestelle „I1. I. “ den Kindern vorwiegend im Alter zwischen 0 und 6 Jahren eine Spielfläche von 25 qm, was nach Maßgabe der Empfehlungen des Landschaftsverbandes , nach denen pro Kind dieser Altersklasse eine reine Spielfläche von 6 bis 7 qm vorgehalten werden soll, unter Berücksichtigung der kindlichen Bedürfnisse Platz für nicht mehr als 5 Kinder lässt. Die Empfehlungen der Fachbehörde können insoweit als sachverständige Auslegungshilfe dafür betrachtet werden, wann „kindgerechte Räumlichkeiten“ vorliegen. Ihnen ist die Antragstellerin mit der bloßen Behauptung, die Räumlichkeiten der Grundbesitzung N1. 2 in W. seien so ausgestaltet, dass dort insgesamt 10 Kinder von zwei Tagesmüttern betreut werden könnten, weil u.a. ein separates Spielzimmer in der Größe von 6,27 m x 4,1 m vorhanden sei, nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten. Es fehlt insbesondere eine fachlich fundierte Auseinandersetzung mit den kon-kreten Raumbedürfnissen, die im Rahmen der Betreuung von Kindern der entsprechenden Altersgruppe je nach Situation auftreten können.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.

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Der Beschluss ist gem. § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.