Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-02-20, Aktenzeichen 12 L 1738/06
ECLI:DE:VGGE:2007:0220.12L1738.06.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung der Klage 12 K 299/07 gegen die
im Bescheid vom 28. November 2006 enthaltene Regelung betreffend die
Herabsetzung der Versorgungsbezüge ab dem 1. Dezember 2006 wird
wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2.	Der Streitwert wird auf 28.569,60 Euro festgesetzt.

1

Gründe

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Der dem Tenor entsprechende Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1
VwGO zulässig und begründet.

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Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die im Bescheid vom 28.
November 2006 getroffene Anordnung der sofortigen Vollziehung der
Regelungsanordnung betreffend die (herabgesetzten) Versorgungsbezüge für
die Zukunft, d.h. für die Zeit ab 1. Dezember 2006.

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Es bestehen bereits Zweifel, ob eine den Anforderungen des § 80 Abs. 3
Satz 1 VwGO genügende Begründung der Anordnung der sofortigen
Vollziehung vorliegt. Der Hinweis des Antragsgegners auf seine
Fürsorgepflicht für den Antragsteller unter dem Gesichtspunkt der Bewahrung
des Antragstellers vor einer späterem Rückforderung ist als Begründung von
vornherein nicht geeignet. Das einem öffentlichen Interesse
entgegenstehende private Interesse, von der sofortigen Vollziehung eines
Verwaltungsaktes vorläufig verschont zu werden, kann nicht unter dem
Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht in ein öffentliches Interesse uminterpretiert
werden. Die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes kann nur aus
Gründen des öffentlichen Interesses ausgesprochen werden. Dass der
Antragsgegner auch selbst in seiner Anordnung der sofortigen Vollziehung
insoweit nicht von einem öffentlichen Interesse ausgegangen ist, macht auch
die Formulierung deutlich, die Weiterzahlung der ungekürzten
Versorgungsbezüge könne (daneben) „auch" im öffentlichen Interesse nicht
verantwortet werden.

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Das vom Antragsgegner an dieser Stelle genannte öffentliche Interesse
an der Vermeidung - aus Sicht der Behörde - rechtsgrundloser zukünftiger
Zahlungen ist grundsätzlich durchaus geeignet, eine Anordnung der
sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes zu rechtfertigen. Zweifelhaft
erscheint jedoch der Hinweis auf das offensichtliche Nichtbestehen eines
Anspruchs des Antragstellers. Die Prüfung einer solchen „Offensichtlichkeit"
steht einer Behörde nicht zu. Die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ist
Voraussetzung für seinen Erlass, nicht Rechtfertigung für seine Vollziehung.
Nur dem Gericht steht es im Rahmen seiner eigenständigen Entscheidung zu,
auch die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs in die Interessenabwägung
einzubeziehen, weil das Gericht unter Abwägung aller Umstände zu prüfen
hat, ob die aufschiebende Wirkung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes
in der Hauptsache oder aus anderen Gründen wiederherzustellen ist.

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Das Gericht lässt offen, ob im vorliegenden Fall trotz der teilweisen
grundsätzlichen Verkennung der Begründungsmöglichkeiten noch eine
ausreichende Begründung i.S. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO im Hinblick darauf
vorliegt, dass diese Begründung nur formellen Charakter hat und im Regelfall
nicht voraussetzt, dass die darin genannten Gründe auch tragfähig sind. Denn
dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist -
wie noch auszuführen ist - aus sonstigen Gründen stattzugeben. Im Übrigen
würde die Annahme einer unzureichenden Begründung für sich gesehen
voraussichtlich ohnehin nur zur Aufhebung der sofortigen Vollziehung des
Bescheides vom 28. November 2006 führen können, was der -
weitergehenden - Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage
nicht gleichsteht. Auf die Frage der ausreichenden Begründung der
Anordnung der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides kommt
es deshalb letztlich nicht an.

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Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden Entscheidung hat
das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der
angefochtenen Verfügung abzuwägen gegen das Interesse des Betroffenen,
von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind
auch die Erfolgsaussichten der Klage einzubeziehen. Ist der angegriffene
Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen sofortiger
Vollziehung niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Ist der
Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein
überwiegendes öffentliches Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs.
5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen
Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des
Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches
Interesse schwerer wiegt.

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Im Hinblick auf die teilweise nicht eindeutig geklärten Rechtsfragen kann
im vorliegenden Fall weder eine offensichtliche Rechtmäßigkeit noch eine
offensichtliche Rechtswidrigkeit der im Bescheid vom 28. November 2006
verfügten Regelung der Versorgungsbezüge festgestellt werden. Allerdings
sind nach derzeitigem Erkenntnisstand rechtliche Bedenken gegen die vom
Antragsgegner vorgenommene Anrechnung von Erwerbs- oder
Ersatzeinkommen auf die Versorgungsbezüge für die Zeit ab Dezember 2006
nicht außer acht zu lassen.

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Bei Einbeziehung dieser rechtlichen Würdigung im Verbund mit weiteren
Erwägungen fällt die Interessenabwägung zu Lasten des Antragsgegners
aus.

10

Gemäß § 53 Abs. 1 BeamtVG erhält ein Versorgungsberechtigter bei
Bezug von Erwerbs- oder Erwerbsersatzeinkommen (Abs. 7) daneben seine
Versorgungsbezüge nur bis der in Abs. 2 bezeichneten Höchstgrenze.
Erwerbseinkommen sind nach der gesetzlichen Definition in § 53 Abs. 7 Satz
1 BeamtVG Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, aus selbständiger Arbeit
sowie aus Gewerbebetrieb und aus Land- und Forstwirtschaft. Einkünfte aus
Kapitalvermögen, Vermietung und Verpachtung und sonstige Einkünfte (§ 2
Abs. 1 Nrn. 5 bis 7 EStG) werden danach nicht erfasst.

11

Der Antragsgegner ist nach der Vorlage von Auszügen der
Steuerbescheide bei der Anrechnung von Einkünften ausdrücklich allein von
der steuerrechtlichen Zuordnung durch das Finanzamt ausgegangen. Für die
Zeit ab dem Jahr 2004 und damit auch für die im vorliegenden Verfahren
maßgebliche Zeit ab Dezember 2006 hat der Antragsgegner die Einkünfte aus
dem derzeit jüngsten Steuerbescheid des Jahres 2004 übernommen, wobei
anzumerken ist, dass die Feststellung des Erwerbseinkommens für die Zeit ab
dem Jahr 2005 bis zur Vorlage der nachfolgenden Steuerbescheide jeweils
nur vorläufig ist. Ausgehend von dem somit zunächst zugrundegelegten
Steuerbescheid für das Jahr 2004 hat der Antragsgegner zum einen Einkünfte
aus Gewerbebetrieb in Höhe von 27.013,00 Euro berücksichtigt. Hierbei
handelt es sich nach den mehrfachen Erläuterungsschreiben des
Steuerberaters Hibbe um
KG-Beteiligungen an vier Schiffen und einem Medienfonds. Nach der letzten
Bescheinigung des Steuerberaters vom 11. Dezember 2006 betreffend den
Steuerbescheid für das Jahr 2004 beruhen die positiven diesbezüglichen
Einkünfte in Höhe von 27.624 Euro auf dem Verkauf der Schiffsbeteiligung an
dem MS Carina im Jahre 2004. An der Zuordnung der im Steuerbescheid
aufgeführten Einkünfte aus Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu den genannten
Beteiligungen besteht kein Anlass zu zweifeln.

12

Weiterhin hat der Antragsgegner Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit
in Höhe von 21.180,00 Euro berücksichtigt. Dieser Betrag errechnet sich nach
den übereinstimmenden Angaben des Steuerberaters I. (Bescheinigung
vom 11. Dezember 2006,) und des Antraggegners (Erläuterungsschreiben an
den Antragsteller vom
11. Dezember 2006) aus den im Steuerbescheid 2004 ausgewiesenen
Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit in Höhe von 59.773,00 Euro
abzüglich der
gezahlten Versorgungsbezüge in Höhe von 38.593,00 Euro. Bei dem Betrag
von 21.180,00 Euro handelt es sich nach den Erläuterungen des
Steuerberaters I. um die Erfassung eines geldwerten Vorteils aus der als
GmbH-Gesellschafter vom Finanzamt in einer früheren Betriebsprüfung
unterstellten möglichen Benutzung von Betriebs-PKW. Diese Regelung sei
beibehalten worden, um in geordneten und planbaren Verhältnissen mit dem
Finanzamt zu sein. Bei der genannten GmbH handelt es sich um das
Beratungsunternehmen „Institut für N. und P. „ (J. ) GmbH in
C. . Auch an der Zuordnung dieses Teils der im Steuerbescheid 2004 - wie
auch in den Jahren davor - als Einkünfte aus nicht-selbständiger Tätigkeit
ausgewiesenen Beträge besteht kein Anlass zu zweifeln.

13

Gegen den vom Antragsgegner vorgenommenen Ansatz der beiden im
Steuerbescheid aufgeführten Einkünfte-Posten als Erwerbseinkommen i.S.
des § 53 Abs. 7 BeamtVG bestehen Bedenken. Denn der im Steuerrecht
verwendete Einkommensbegriff kann in diesem Zusammenhang nicht ohne
weiteres übernommen werden. Zwar weist die Aufzählung der Einkunftsarten
in § 53 Abs. 7 BeamtVG auf eine Anlehnung an das Einkommensteuerrecht
hin. Allerdings besteht weitgehend Einigkeit darin, dass dem
versorgungsrechtlichen Begriff des Einkommens nicht ein steuerrechtlicher,
sondern ein eigenständiger Einkommensbegriff zugrunde liegt, der den
einkommensteuerrechtlichen Begriff nach den Bedürfnissen der
Beamtenversorgung modifiziert.

14

Vgl. etwa Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Kommentar zum
Beamtenversorgungsgesetz,
§ 53 Rdnr. 13 a; Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer,
§ 53, Rdnr. 29; OVG Münster, Beschluss vom
29. September 2005 - 1 A 3167/04 -; VG Würzburg, Urteil vom 22. November
2005 - W1 K 05.174 -, juris;

15

wohl a.A.: VG Köln, Urteil vom 28. April 2005
- 3 K 6147/02 - (nicht rechtskräftig).

16

Für die vorliegende Problematik der Bestimmung des
Erwerbseinkommens und der Einkünfte i.S. des § 53 Abs. 7 BeamtVG ist
zunächst von Bedeutung, dass ein prägender Grundsatz des
Alimentationsprinzips darin besteht, dass die Versorgung unabhängig von der
Bedürftigkeit des Ruhestandsbeamten zu gewähren ist. Insoweit bedarf die
Anrechnung von Erwerbseinkommen, das nicht aus öffentlichen Kassen
stammt, einer besonderen Rechtfertigung.

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Vgl. dazu OVG Münster, Urteil vom 18. August 2005 - 1 A 5012/04 -, ZBR
2006, S. 206 (juris-Rdnrn. 108 ff.) m.w.N., Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 53
Rdnrn. 9 a und 29 a.

18

Zweck der gesetzlichen Anrechnungsregelung ist die Attraktivität des
Vorruhestandes zu vermindern sowie einen Vorteilsausgleich wegen des
Wegfalls der Dienstleistungspflicht zu erhalten. Davon ausgehend wird
überwiegend gefordert, dass die Einkünfte abgeschöpft werden können, die
der Ruhestandsbeamte gerade deshalb erzielen kann, weil er vor Erreichen
der allgemeinen gesetzlichen Altersgrenze von der Dienstleistung bei seinem
Dienstherrn befreit worden ist. Es muss sich daher grundsätzlich um ein
tätigkeitsgebundenes Erwerbseinkommen handeln.

19

OVG Münster, Urteil vom 18. August 2005
- 1 A 5012/04 -, a.a.O. m.w.N.; Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, a.a.O. m.w.N.;
a.A. auch insoweit VG Köln, Urteil vom 28. April 2005
- 3 K 6147/02 -.

20

Geht man davon aus, dass grundsätzlich ein Erwerbseinkommen aus
einer Tätigkeit zu fordern ist, besteht in bestimmten Fällen die Schwierigkeit,
etwa bei Beteiligungen an Gesellschaften, den tätigkeitsbezogenen Anteil des
Erwerbseinkommens von anderen Anteilen zu trennen.

21

Hinsichtlich der im vorliegenden Fall vom Antragsgegner angerechneten
Einkünfte gemäß den Angaben im Steuerbescheid für das Jahr 2004 ist aber
nach dem derzeitigen Erkenntnisstand überwiegend wahrscheinlich, dass sie
nicht aus einer Tätigkeit des Antragstellers im beschriebenen Sinne
herrühren. Das gilt zum einen für die
KG- Beteiligungen an den vier Schiffen und an einem Medienfonds, auch
wenn sie als Einkünfte aus Gewerbebetrieb ausgewiesen sind.

22

Zum anderen gilt dies auch hinsichtlich des geldwerten Vorteils für die
mögliche private Nutzung des Betriebs-PKW der J. GmbH, der im
Steuerbescheid (neben den Einkünften aus dem Bezug des Ruhegehaltes)
bei den Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit erfasst worden ist. Dieser
- unterstellte - und als Einkommen gewertete Vorteil der privaten Benutzung
des PKW ist aber kein Entgelt für eine Tätigkeit.

23

Allerdings ist die Benutzung eines Betriebs-PKW (der J. GmbH) einer
der Anhaltspunkte, die dafür sprechen können, dass die Beteiligung an der
J. GmbH als solche zumindest zum Teil als eine Tätigkeit des Antragstellers
anzusehen ist. Darauf hat die beschließende Kammer bereits im Beschluss
vom 19. Dezember 2005 im Verfahren 12 L 1488/05 hingewiesen. Insoweit
hat der Antragsgegner womöglich die Prüfung eines anrechenbaren
Erwerbseinkommens beim Antragsteller noch nicht ausgeschöpft. Wenn der
Antragsgegner aber im Widerspruchsbescheid vom 30. Januar 2007 nunmehr
u.a. ausführt, er gehe von einer Tätigkeit des Antragstellers bei der J. GmbH
aus, ist dies mit seiner ansonsten vorgetragenen Rechtsauffassung, es sei
allein die steuerrechtliche Zuordnung entscheidend, nicht in Einklang zu
bringen. Denn die GmbH ist eine Kapitalgesellschaft, deren Ausschüttungen
steuerrechtlich als Kapitaleinkünfte ausgewiesen worden sind.
Der Antragsgegner hat dementsprechend bei der Anwendung des § 53 Abs. 7
BeamtVG - insoweit konsequent - bislang auch keine Einkünfte im
Zusammenhang mit der Beteiligung des Antragstellers an der J. GmbH
zugrundegelegt.

24

Angemerkt sei allerdings, dass der Vortrag des Antragstellers - mit
umgekehrtem Vorzeichen - entsprechend widersprüchlich ist. Wenn der
Antragsteller einerseits vorträgt, es komme auf die Ausübung einer Tätigkeit
und nicht auf die steuerrechtliche Einordnung an, ist damit andererseits nicht
zu vereinbaren, wenn er etwa in seinem Schreiben an den Antragsgegner
vom 22. Dezember 2006 ausführt, zu den Einkünften aus Kapitalvermögen
erübrige sich eine nähere Erläuterung, da hier „offenkundig" sei, dass diese
Einkünfte nicht auf eine Tätigkeit i.S. des § 53 Abs. 7 BeamtVG
zurückzuführen seien. Wenn es auch nach Auffassung des Antragstellers auf
die steuerrechtliche Einordnung nicht ankommt, kann demnach trotz
Ausweisung des Vorgangs im Steuerbescheid als Kapitaleinkünfte das
Vorliegen einer Tätigkeit nicht von vornherein ausgeschlossen sein.

25

Die Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Antragstellers aus.

26

Allerdings ist grundsätzlich ein öffentliches Interesse anzuerkennen,
unrechtmäßige Zahlungen - dies ist in diesem Zusammenhang zu unterstellen
- zu vermeiden und sei es auch nur vorübergehend.

27

Gleichwohl sind vorliegend unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalles diese öffentlichen Interessen geringer zu gewichten als die
Interessen des Antragstellers, von der Vollziehung des Verwaltungsaktes
vorläufig verschont zu bleiben. Neben der Berücksichtigung der aufgezeigten
gegen die Rechtmäßigkeit der vom Antragsgegner vorgenommen
Anrechnung von Erwerbseinkommen sprechenden Erwägungen treten noch
weitere für den Antragsteller streitende Gesichtspunkte hinzu. Es geht hier
abgesehen von dem Mindestbelassungsbetrag in Höhe von 20 v.H. (§ 53 Abs.
1 Satz 1 BeamtVG) um die Kürzung der gesamten Versorgungsbezüge des
Antragstellers. Insofern ist die Kürzung auf längere Zeit weniger zumutbar als
wenn es nur um einen Kleinbetrag ginge. Hinzu kommt, dass die Berechnung
der Antragsgegnerin aufgrund des Steuerbescheides des Jahres 2004 und
damit auf einer nur vorläufigen Grundlage erfolgt ist. Dies mag für sich
gesehen im Hinblick auf die kenntlich gemachte Vorläufigkeit der Berechnung
die Rechtmäßigkeit - wenn sie ansonsten gegeben wäre - nicht berühren. Im
Rahmen der Interessenabwägung und der Beurteilung der Zumutbarkeit für
den Antragsteller kann aber jedenfalls berücksichtigt werden, dass die
Berechnung des Antragsgegners einen Berechnungsposten enthält, der
später nach Vorlage der entsprechenden Steuerbescheide (für die Jahre 2006
und 2007) bei der endgültigen Berechnung aller Voraussicht nach - auch nach
der Rechtsauffassung des Antragsgegners - nicht mehr vorhanden sein wird.
Denn die relativ hohen positiven Einkünfte aus Gewerbetrieb in Höhe von
27.624,00 Euro sind im Jahre 2004 nach der Bescheinigung des
Steuerberaters I. vom
11. Dezember 2006 auf den Verkauf der Schiffsbeteiligung an dem MS Carina
im Jahre 2004 zurückzuführen und dürften daher in der Folgezeit nicht mehr
entstehen. Dies erschließt sich, wenn die entsprechenden Einkünfte der
Vorjahre betrachtet werden. Im Jahre 2001 betrugen die Einkünfte aus
Gewerbetrieb aus allen fünf Beteiligungen lediglich 2.232,00 Euro. In den
Jahren 2002 und 2003 waren die Einkünfte aus diesen Beteiligungen sogar
jeweils negativ und führten schon deshalb nicht zu einer Anrechnung im
Rahmen der Kürzung der Versorgungsbezüge durch den Antragsgegner.

28

Nach allem besteht hier kein Anlass, die gesetzliche Grundentscheidung,
dass ein Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat, nicht durchgreifen zu
lassen.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1
GKG. Anzuwenden sind die von der Rechtsprechung angewandten
Grundsätze für Streitigkeiten über den sogenannten Teilstatus (2-facher
Jahresbetrag). Ausgehend von einem monatlichen Wert in Höhe von 2380,80
Euro (80 v.H. der Versorgungsbezüge in Höhe von 2976,00 Euro) ergibt sich
ein Wert von 57.139,20 Euro. Dieser Betrag ist im Hinblick auf den vorläufigen
Charakter des Verfahrens entsprechend ständiger Praxis halbiert worden.

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