Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-07-12, Aktenzeichen 12 L 673/06
ECLI:DE:VGGE:2006:0712.12L673.06.00

Tenor

Der Verwaltungsrechtsweg ist zulässig.

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Auf die Rüge des Antragsgegners und der Beigeladenen, der
Verwaltungsrechtsweg sei nicht eröffnet, war nach § 17 a Abs. 3 Satz 2 des
Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) eine Entscheidung über die Zulässigkeit des
beschrittenen Rechtsweges zu treffen.

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I. Diese Vorschrift ist gemäß § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren anwendbar. Das gilt auch im Rahmen
verwaltungsgerichtlicher Eilverfahren.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. Juli 1993 - 22 B 1409/93 -, NVwZ 1994, 178
und vom 29. Juni 1993 - 5 B 1106/93 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss
vom 12. März 1993 - 8 S 2555/93 -, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 21. Februar
1992 - 4 S 38.91, 4 M 17.91 -, NVwZ 1992, 685; Hessischer VGH, Beschluss vom
18. Juli 1995 - 3 TG 1929/95 -, NJW 1996, 474; Thüringer OVG, Beschluss vom 30.
Januar 1996 - 2 EO 497/95 -, DÖV 1996, 423; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom
25. Mai 2005 - 7 B 10356/05 -, DVBl 2005, 988.

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Denn § 17a Abs. 2 Satz 2 GVG spricht - im Gegensatz zu § 41 Abs. 3 VwGO a.F.
- neben dem Kläger auch vom Antragsteller, was auf einen umfassenden
Anwendungsbereich schließen lässt. Hinzu kommt, dass das zunächst angerufene
Gericht, solange es Gericht der Hauptsache ist, einstweilen diejenigen Anordnungen
treffen kann, die zur Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes erforderlich sind.
Wird zudem die Zulässigkeit des Rechtsweges weder vom Ausgangsgericht verneint
noch von einem der Beteiligten gerügt, ist das Beschwerdegericht daran gebunden
(§ 17 a Abs. 5 GVG). Damit wird dem gesetzgeberischen Beschleunigungsziel,
Verweisungen in höherer Instanz zu vermeiden, entsprochen. Die Alternative, die
Verwaltungsgerichte im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei fehlendem
Rechtsweg auf Abweisung des Antrags als unzulässig zu beschränken, gibt
demgegenüber keine bessere Gewähr für eine der Verfahrensart angemessene
Behandlung. Denn dies dürfte im Regelfall nicht zu einer schnelleren
Sachentscheidung führen.

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Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. März 1993, a.a.O.

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II. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Bei
dem vorliegenden Rechtsstreit, in dem die Antragstellerin als Bieterin im Rahmen
eines Vergabeverfahrens sichergestellt wissen will, dass der Auftrag nicht an die
Beigeladene vergeben wird, handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit
nicht verfassungsrechtlicher Art (1.); sie ist auch keinem anderen Gericht durch
Bundesgesetz ausdrücklich zugewiesen (2.).

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1. Für die Abgrenzung, ob eine Streitigkeit als öffentlich-rechtlich oder
privatrechtlich einzuordnen ist, ist die Natur des Rechtsverhältnisses maßgeblich,
aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994 - 5 C 33/91 -, BVerwGE 96, 71 (73); OVG
NRW, Beschluss vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 -, NZBau 2006, 67.

9

Dabei lässt sich der öffentlich-rechtliche Charakter der vorliegenden
Vergabestreitigkeit allerdings nicht schon daraus ableiten, dass die Vergabe eines
Auftrags durch eine öffentliche Stelle in Rede steht.

10

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005, a.a.O.

11

Ist ein Beteiligter des zu untersuchenden Rechtsverhältnisses der öffentlichen
Hand zuzuordnen, kann dies für die Entscheidung über die Natur des
Rechtsverhältnisses allenfalls indiziellen Charakter haben. Gleichfalls darf nicht ohne
weiteres aus der Tatsache, dass die öffentliche Stelle mit dem der Vergabe zugrunde
liegenden Auftrag eine öffentliche Aufgabe erfüllt, auf den öffentlich-rechtlichen
Charakter der Vergabestreitigkeit geschlossen werden. Denn die öffentliche
Verwaltung kann die ihr anvertrauten öffentlichen Aufgaben auch in der Form und mit
Mitteln des Privatrechts erfüllen, wenn und soweit keine öffentlich-rechtlichen
Normen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1993 - 4 C 18/91 -, BVerwGE 92, 56 (64);
BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994, a.a.O., 74.

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Zu kurz gegriffen wäre es aber auch, das vorliegende Rechtsverhältnis allein
deshalb als privatrechtlich zu charakterisieren, weil Ziel des Vergabeverfahrens der
Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ist. Zwar dürfte es regelmäßig das
Anliegen des unterlegenen Bieters sein, anstelle des favorisierten Bieters
Vertragspartner der öffentlichen Stelle zu werden und damit einen zivilrechtlichen
Vertrag mit dieser abzuschließen. Dieser Umstand ist jedoch für das zwischen dem
unterlegenen Bieter und der öffentlichen Stelle bestehende Rechtsverhältnis nicht
ausschlaggebend.

14

Vielmehr bemisst sich der Charakter des Rechtsverhältnisses nach dem
erkennbaren Ziel des Rechtsschutzbegehrens und den vom jeweiligen Antragsteller
vorgetragenen Behauptungen tatsächlicher Art. Maßgeblich ist dabei allein die
wirkliche Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses, nicht dagegen die rechtliche
Qualifizierung des geltend gemachten Anspruchs durch den Antragsteller selbst.

15

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.Mai 1994, a.a.O., 74.

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Es ist dem entsprechend entscheidend, welches Gepräge das Rechtsverhältnis
zwischen dem unterlegenen Bieter und der den Auftrag vergebenden Stelle in dem
Stadium hat, bevor es in den abschließenden zivilrechtlichen Vertrag mit dem
ausgewählten Konkurrenten einmündet. Denn dem Bieter geht es im gerichtlichen
Verfahren maßgeblich darum, die von der öffentlichen Hand getroffene
Auswahlentscheidung - und damit das der Entscheidung über den Zuschlag
zugrunde liegende Verfahren - der gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen. Allein aus
diesem, dem Vertragsschluss vorgelagerten Verhältnis leitet der jeweilige Bieter
gegenüber der öffentlichen Stelle auch seinen - ggf. in der Endentscheidung noch zu
erläuternden - Bieterverfahrensanspruch ab.

17

Das so definierte Rechtsverhältnis ist aber so nachhaltig durch öffentlich-
rechtliche Normen geprägt, dass es deren Rechtsnatur teilt. Maßgebend sind in
diesem Stadium des Vergabeverfahrens nämlich die als öffentlich-rechtlich zu
qualifizierenden haushaltsrechtlichen und vergaberechtlichen Vorschriften,

18

- vgl. hierzu OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005, a.a.O.; Huber,
Der Schutz des Bieters im öffentlichen Auftragswesen unterhalb der sog.
Schwellenwerte, JZ 2000, 877 (881) -,

19

sowie Art. 3 Abs. 1 GG.

20

Vgl. auch Pietzcker, Defizite beim Vergaberechtsschutz unterhalb der
Schwellenwerte?, NJW 2005, 2881 (2883).

21

Diese maßstabbildenden Normen des Verfassungs- und des einfachen Rechts
bewirken nicht, dass das Vergabeverfahren künstlich in einen öffentlich-rechtlichen
und einen privatrechtlichen Teil aufgespalten wird, um es den Grundsätzen der Zwei-
Stufen-Theorie zu unterwerfen.

22

So aber VG Leipzig, Beschluss vom 6. September 2005 - 5 K 1018/05 -, BauR
2005, 1928 (1930); Irmer, Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges bei Vergaben
außerhalb des Anwendungsbereichs von § 100 GWB oder Aufgabe der Zweiteilung
und Neuordnung des Vergaberechts, VergabeR 2006, 159 (165).

23

In diesem Zusammenhang wird angeführt, dass es im Vergabeverfahren keine
getrennten Entscheidungen über ein „ob" und „wie" gebe, sondern der Zuschlag sich
in einer (zivilrechtlich einzuordnenden) Rechtshandlung erschöpfe. Es ist jedoch
nicht erforderlich, das Vergabeverfahren künstlich in zwei Teile aufzuspalten oder gar
die Rechtshandlung „Zuschlag" in einen öffentlich-rechtlichen und einen
privatrechtlichen Teil zu trennen. Vielmehr ist das Vergabeverfahren in zwei Phasen
unterteilt, nämlich in die - durch Normen des öffentlichen Rechts geprägte -
Ausschreibungs- und Auswahlphase einerseits und die Abschlussphase
andererseits, die sich im zivilrechtlichen Vertragsschluss widerspiegelt.

24

Diese Differenzierung ist unverzichtbar, um den Standort des Rechtsschutzes für
einen übergangenen Bieter zu ermitteln. Das bedeutet: Erhält ein Bieter den
Zuschlag nicht, mündet das zwischen ihm und der öffentlichen Stelle bestehende
Rechtsverhältnis gerade nicht in ein zivilrechtliches; es bleibt gleichsam im öffentlich-
rechtlichen Teil haften. Der unterlegene Bieter kann dem entsprechend auch etwaige
Ansprüche gegen die öffentliche Stelle nur aus diesem öffentlich-rechtlichen
Rechtsverhältnis herleiten.

25

Zum letzteren vgl. auch Sodan in: Nomos Kommentar zur VwGO, 2. Auflage, §
40 Rdnr. 339.

26

Diese Zuordnung erhellt und erhärtet der hier nicht einschlägige, von der
Interessenlage jedoch gleichgeartete Fall eines am Vergabeverfahren nicht
unmittelbar beteiligten Bieters, der eine (bevorstehende) Vergabeentscheidung einer
öffentlichen Stelle angreift.

27

Vgl. das Verfahren 12 L 400/06 vor der beschließenden Kammer, welches sich
unstreitig erledigt hat.

28

Beabsichtigt, wie in jenem Fall, eine öffentliche Stelle im Rahmen einer
beschränkten Vergabe lediglich ortsfremde Bieter, nicht aber das ortsansässige
Unternehmen zu beteiligen, so kann allein von einem öffentlich-rechtlichen
Rechtsverhältnis zwischen dem nicht beteiligten Bieter und der öffentlichen Stelle
ausgegangen werden. Greift nämlich ein nicht beteiligter Bieter in ein
Vergabeverfahren ein, besteht zwischen ihm und der öffentlichen Stelle zu keinem
Zeitpunkt ein „vorvertragliches Verhältnis". Das für die gerichtliche Entscheidung und
Prüfung maßgebliche Rechtsverhältnis beruht hier allein auf den öffentlich-rechtlich
geprägten haushaltsrechtlichen Vorschriften sowie den Verdingungsordnungen in
Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG. In beiden Fällen - dem streitgegenständlichen wie
dem beschriebenen - wird eine Kontrolle des durch die öffentliche Stelle
durchgeführten Vergabeverfahrens erstrebt. Der am Ende des Vergabeverfahrens
stehende Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages kann in diesen Konstellationen
allenfalls als Reflex angesehen werden.

29

2. Die weitere Voraussetzung des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt ebenfalls vor.
Die Streitigkeit ist nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich
zugewiesen. Die hier allein in Betracht kommenden Vorschriften des 4. Teils des

30

Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - finden auf das
vorliegende Vergabeverfahren keine Anwendung. Der nach § 127 GWB durch § 2
Nr. 4 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge - VGV - festgelegte
Schwellenwert ist, was zwischen den Beteiligten außer Streit steht, nicht erreicht.

31

Aus den Bestimmungen des 4. Teils des GWB und der dortigen Festlegung eines
eigenständigen ausschließlichen Rechtsweges für die Überprüfung
vergaberechtlicher Entscheidungen durch besondere Vergabekammern bei
Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes kann auch nicht geschlossen werden,
dass ein Primärrechtsschutz in den Fällen ausgeschlossen ist, in denen der
Schwellenwert unterschritten wird. Die Kammer hält deshalb an ihrer bisherigen
Rechtsprechung,

32

Beschluss vom 15. Oktober 2004 - 12 L 2120/04 -, NWVBl. 2005, 40,

33

nicht mehr fest.

34

Zwar mag insbesondere eine historische Betrachtung der Annahme zugrunde
liegen, dass es sich bei den Regelungen im 4. Teil des GWB nicht lediglich um
Sonderzuweisungen zu den ordentlichen Gerichten handelt, sondern sie
Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Vergabeentscheidungen erst konstituieren. Gegen
eine solche Auslegung spricht jedoch, dass auch der Bieter in einem
Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte einen Anspruch auf effektiven
Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG herleiten kann.

35

Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet den Rechtsweg gegen jede behauptete Verletzung
subjektiver Rechte durch ein Verhalten der öffentlichen Gewalt. Gewährleistet wird
nicht nur das formelle Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich
wirksame gerichtliche Kontrolle.

36

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03 -, NZBau 2004,
564.

37

Geht man, wie oben dargelegt, davon aus, dass das dem Zuschlag
vorausgehende Vergabeverfahren öffentlich-rechtlicher Natur ist, ist eine in diesem
Verfahrensstadium getroffene Maßnahme - und sei es auch nur die
Nichtberücksichtigung eines Bieters - als Verhalten der öffentlichen Gewalt
anzusehen.

38

Vgl. auch Pünder, Zu den Vorgaben des grundgesetzlichen Gleichheitssatzes für
die Vergabe öffentlicher Aufträge, VerwArch 95 (2004), 38 (54).

39

Durch dieses Verhalten der öffentlichen Gewalt können auch subjektive Rechte
eines Bieters beeinträchtigt werden. Denn wegen der Selbstbindung der Verwaltung
an die als Verwaltungsvorschrift geltenden Verdingungsordnungen kann sich im
Einzelfall aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ein Anspruch auf deren Einhaltung
ergeben.

40

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2006 - 15 B 692/06 -, juris.

41

Liegen die Voraussetzungen des Art. 19 Abs. 4 GG vor, hat dies aber zur Folge,
dass die Rechtsschutzmöglichkeiten in Vergabestreitigkeiten nicht davon abhängig
gemacht werden dürfen, ob ein Auftrag bestimmte Schwellenwerte überschreitet.
Art. 19 Abs. 4 GG sieht keine weiteren Einschränkungen vor, die als Zugangs-
hindernisse zum gerichtlichen Rechtsschutz herangezogen werden könnten bzw.
müssten. Insbesondere wird die Eröffnung von Rechtsschutz nicht von der Qualität
eines Eingriffs oder von dessen finanzieller Bedeutung für den Betroffenen abhängig
gemacht. Eigenheiten, die sich aufgrund eines bestimmten Begehrens - etwa bei
ausschließlicher Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG - ergeben können, ist dem
entsprechend nicht bei der Entscheidung über den Zugang zum, sondern im
gerichtlichen Verfahren Rechnung zu tragen.

42

Es ist außerdem erforderlich, dem unterlegenen Bieter die Möglichkeit
einzuräumen, gerichtlichen Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen zu können. Ein
nur nachträglich gewährter zivilrechtlicher Rechtsschutz trägt den Anforderungen von
Art. 19 Abs. 4 GG nicht hinreichend Rechnung.

43

Vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, a.a.O., das die
Bedeutung der Möglichkeit gerichtlichen Primärrechtsschutzes gegenüber dem
Sekundärrechtsschutz in Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte
unterstreicht.

44

Verfestigt sich die Verletzung subjektiver Rechte irreversibel, sobald eine
bestimmte Rechtshandlung vorgenommen wird, gebietet es Art. 19 Abs. 4 GG umso
mehr, effektiven Rechtsschutz bereits im Vorfeld dieser Rechtshandlung zur
Verfügung zu stellen.

45

Vgl. (zum beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit) BVerfG, Beschluss vom 19.
September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW. 1990, 501 f.

46

Durch Erteilung des Zuschlags werden bei der Vergabe öffentlicher Aufträge
„vollendete Tatsachen" geschaffen. Der unterlegene Bieter hat nach Erteilung des
Zuschlags an den Konkurrenten keine Möglichkeit mehr, in dessen Rechtsstellung zu
gelangen. Die Aussicht, in einem anschließenden zivilgerichtlichen Verfahren
Schadensersatzansprüche geltend zu machen, kann diesen Umstand nicht
hinreichend ausgleichen.

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Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005, a.a.O., S. 989.

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Zum einen wird es in vielen Fällen, die die Vergabe eines öffentlichen Auftrages
zum Gegenstand haben, nicht nur um finanzielle Aspekte gehen, sondern auch
darum, sich gerade durch Ausführung des öffentlichen Auftrags gegenüber der
öffentlichen Hand zu etablieren. Zum anderen werden die Voraussetzungen eines
Schadensersatzanspruchs regelmäßig nur schwer feststellbar sein.

49

Vgl. Pünder, a.a.O., S. 54 (56).

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