Verwaltungsgericht Lüneburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-09-17, Aktenzeichen 5 A 265/02

Tatbestand

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Die Klägerin führt ein ca. 30x15 m großes Fahrgeschäft "2-Säulen-Autoskooter". Der Geschäftsführer der Klägerin, der das Fahrgeschäft bis zur Übernahme durch die klägerische GmbH noch als Einzelperson geführt hatte, bewarb sich im September 2001 um einen Standplatz für seinen Autoskooter beim Frühjahrsmarkt der Beklagten vom 12.-14. April 2002 und beim Herbstmarkt vom 1.-3. November 2002. Mit Bescheid vom 28. März 2002 lehnte die Beklagte die Zulassung des Geschäftsführers der Klägerin zum Frühjahrsmarkt ab mit der Begründung, dass sich außer ihm noch drei weitere Schausteller mit einem Autoskooter beworben hätten. Aufgrund der Platzverhältnisse könne nur ein Autoskooter berücksichtigt werden. Den Zuschlag habe ein Konkurrent mit einem attraktiveren Autoskooter erhalten, mit dem sie in der Vergangenheit auch beste Erfahrungen gemacht habe. Die Entscheidung sei deshalb nach dem Grundsatz "bekannt und bewährt" zugunsten des Mitbewerbers ausgefallen.

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Der Geschäftsführer der Klägerin legte dagegen Widerspruch ein und führte Anfang April 2002 ein gerichtliches Eilverfahren (5 B 22/02) auf Zulassung zum Frühjahrsmarkt. Dabei stellte sich heraus, dass der Mitbewerber {D.}, an den der Platz für den Autoskooter beim Frühjahrsmarkt vergeben worden war, seinen Autoskooter noch bis zum 21. April 2002 beim Frühlingsfest in Hannover eingeplant hatte. Gemäß einem Vermerk vom 8. April 2002 entschied die Beklagte sich daraufhin für ein Rotationsverfahren ab dem bevor stehenden Frühjahrsmarkt. Es lägen fünf Bewerbungen vor, von denen zwei wegen fehlender Attraktivität der Autoskooter nicht zum Zuge kämen, die drei verbleibenden Autoskooter der Firmen {D.}, {E.} und {F.} seien in etwa gleichwertig. Den Zuschlag für den Frühjahrsmarkt 2002 erhalte nunmehr {E.}. {D.} und {F.} sollten in der Rotation folgen. Mit Bescheid vom 9. April 2002 erteilte die Beklagte dem Geschäftsführer der Klägerin schließlich die Zulassung für den Frühjahrsmarkt.

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Mit Bescheid vom 24. September 2002 lehnte die Beklagte eine Standplatzvergabe für den Herbstmarkt gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin ab und führte zur Begründung aus, dass die Bewerbung aus Platzgründen nicht berücksichtigt werden könne. In einem der Klägerin nicht bekannt gegebenen Vermerk vom selben Tage hieß es, dass für das Auswahlermessen der Vermerk vom 8. April 2002 nach wie vor gelte.

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Die Klägerin legte gegen den Bescheid Widerspruch ein und machte geltend, dass die ablehnende Entscheidung nicht nachvollziehbar sei und der Bescheid gegen § 39 VwVfG verstoße.

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Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 23. Oktober 2002 auf der Grundlage eines entsprechenden Beschlusses ihres Verwaltungsausschusses zurück. Seit dem Frühjahrsmarkt 2002 sei für die Zulassung von Autoskootern in Absprache mit dem damaligen Rechtsvertreter der Klägerin ein Rotationsverfahren bis zum Frühjahrsmarkt 2003 eingeführt worden. Ab dem Herbstmarkt 2003 beginne eine neue Rotation in Abhängigkeit von der Zahl der Bewerber.

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Die Klägerin hat am 26. November 2002 (Fortsetzungsfeststellungs-)Klage erhoben. Sie trägt vor, dass sie auch zukünftig damit rechnen müsse, dass die Beklagte sich bei den Zulassungsentscheidungen zu ihren Märkten von sachwidrigen Erwägungen leiten lasse. Das von der Beklagten gewählte Rotationsverfahren sei fehlerhaft. Eine Rotation komme nur unter gleichwertigen Bewerbern in Betracht, was hier nicht der Fall gewesen sei. Der Autoskooter der Firma {G.} sei veraltet und im Verhältnis zu ihrem Autoskooter weniger attraktiv. Ihr eigenes Fahrgeschäft entspreche dem technisch neuesten Stand und gehöre hinsichtlich Dekoration, Beleuchtung und Ausstattung zu den aufwändigsten der aktuell angebotenen Geschäfte. Bei dem Autoskooter der Firma {D.} komme es auf die Attraktivität des Fahrgeschäfts nicht an. Denn der Autoskooter stehe insbesondere beim Frühjahrsmarkt der Beklagten tatsächlich nicht zur Verfügung, weil er zeitlich beim Frühlingsfest in Hannover eingesetzt werde. Die Firma {D.} habe ihren Autoskooter auch von der Firma {F.} gemietet, sodass es bei den Bewerbungen zu einer überproportionalen Beteiligung der Firma {G.} komme.

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Die Klägerin beantragt,

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festzustellen, dass die Ablehnung der Klägerin mit ihrem Fahrgeschäft "2-Säulen-Autoskooter" zum Herbstmarkt der Beklagten in der Zeit vom 1.-3. November 2002 durch Bescheid der Beklagten vom 24. September 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Oktober 2002 rechtswidrig war.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hält den angefochtenen Bescheid für rechtmäßig. Sie habe sich für ein Rotationsverfahren ab dem Frühjahrsmarkt 2002 entschieden und habe vorab eine Vorauswahl unter den damals fünf Bewerbungen getroffen. Der Autoskooter der Klägerin sei mit denen der Mitbewerber {D.} und {F.} in etwa vergleichbar. Bei ihrer Auswahlentscheidung müsse sie die eingegangenen Bewerbungen berücksichtigen. Die Bewerbungen seien grundsätzlich ernst zu nehmen. Wann und wo die Bewerber ihre Fahrgeschäfte anderweitig einsetzten, sei zunächst unerheblich.

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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 5 A 265/02 und 5 B 22/02 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig.

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Der Klageerhebung steht nicht entgegen, dass die Klägerin im Verwaltungsverfahren das zunächst von ihrem Geschäftsführer geführte Unternehmen übernommen und dann im eigenen Namen das Widerspruchsverfahren durchgeführt hat. Durch die Geschäftsübernahme ist sie in die vorherige Position ihres Geschäftsführers eingetreten.

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Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (analog) statthaft. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Das Interesse ergibt sich aus der nicht von der Hand zu weisenden Gefahr der Wiederholung eines gleichartigen Verwaltungsaktes (vgl. dazu BVerwG, Urteil v. 24.2.1983, DVBl. 1983, 850). Die Klägerin muss auch zukünftig damit rechnen, aufgrund des von ihr beanstandeten Rotationsverfahrens von der Teilnahme an den Jahrmärkten der Beklagten nicht zugelassen zu werden.

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Die Klage ist unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 24. September 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Oktober 2002 war rechtmäßig.

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Bei dem Herbstmarkt 2002 der Beklagten hat es sich um eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung gehandelt, sodass die Klägerin bzw. ihr Geschäftsführer einen Anspruch auf Teilnahme an der Veranstaltung nach § 70 Abs. 1 GewO nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen gehabt hat. Dieser Teilnahmeanspruch hat nicht uneingeschränkt bestanden. Der Veranstalter - hier die Beklagte - kann nach § 70 Abs. 3 GewO aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Erfordert die Struktur oder die Platzkapazität einer Veranstaltung eine Beschränkung einzelner Stände oder Fahrgeschäfte, so steht es im Ermessen des Veranstalters, in welchem Umfang Beschränkungen vorzunehmen und wie die erforderliche Auswahlentscheidung zwischen mehreren Anbietern zu treffen ist. Der Gestaltungsfreiraum bei der Konzeption der Veranstaltung und das Verteilungsermessen nach § 70 Abs. 3 GewO sind aber beschränkt durch die sich aus dem Grundsatz der Marktfreiheit ergebenden Schranken sowie die jede Ermessensentscheidung der Verwaltung bindenden Grundsätze, wie z.B. den Gleichheitsgrundsatz und das Willkürverbot (vgl. BVerwG, Urteil v. 27.4.1984, GewArch 1984, 265; Nds. OVG, Urteil v. 18.7.2002, GewArch 2002, 428; Urteil der Kammer v. 21.10.2002 - 5 A 35/02 -). Die Auswahlentscheidung bedarf einer hinreichenden Begründung, um dem Adressaten eine effektive Verfolgung seiner Rechte zu ermöglichen. Die Begründung eines Ablehnungsbescheides muss deutlich machen, nach welchen Gesichtspunkten oder Maßstäben die Auswahl der Bewerber zur Teilnahme an der Veranstaltung erfolgte (Landmann/Rohmer, GewO, Stand: Februar 2003, § 70 Rdnr. 10).

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Nach diesen Maßstäben ist der Bescheid der Beklagten vom 24. September 2002 rechtlich nicht zu beanstanden. Bei den Jahrmärkten der Beklagten handelt es sich jeweils um nur kleine Volksfeste, bei denen im Bereich Fahrgeschäfte Bedarf nur für ein Autoskooter besteht. An dem Erfordernis einer Auswahlentscheidung bestehen deshalb keine Zweifel, sie wird auch von der Klägerin nicht grundsätzlich in Frage gestellt.

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Bei der Auswahl des Autoskooters hat die Beklagte bis zum Herbstmarkt 2001 und zunächst auch noch beim Frühjahrsmarkt 2002 ihre Vergabeentscheidung nach dem Grundsatz "bekannt und bewährt" getroffen. Nachdem der Geschäftsführer der Klägerin gegen die Ablehnung seiner Bewerbung für den Frühjahrsmarkt 2002 Widerspruch eingelegt hatte und bekannt geworden war, dass der Mitbewerber {D.}, der den Zuschlag für die Teilnahme am Frühjahrsmarkt erhalten hatte, sein Fahrgeschäft zeitlich in Hannover eingesetzt hatte, entschloss sich die Beklagte zur Durchführung eines Rotationsverfahrens bzw. eines sog. "rollierenden Systems", bei dem Bewerber nur in bestimmten Abständen zugelassen oder nach erfolgreicher Zulassung für eine bestimmte Zeit ausgeschlossen werden. Das Rotationsverfahren ist als vertretbares Auswahlkriterium anerkannt (vgl. OVG Lüneburg, Urteil v. 26.8.1981, NVwZ 1983, 49; Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Rdnr. 23; Tettinger/Wank, GewO, 6 Aufl., § 70 Rdnr. 51 m.w.N.). Der Entschluss der Beklagten, ab dem Frühjahrsmarkt 2002 das Rotationsverfahren einzuführen und beim hier relevanten Herbstmarkt 2002 fortzusetzen, hielt sich im Rahmen des ihr zustehenden Auswahlermessens.

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Dass das Rotationsverfahren von der Verwaltung der Beklagten eingeführt worden ist, ist nicht zu beanstanden. Denn es hat sich um ein Geschäft der laufenden Verwaltung gehandelt, für das nicht die Zuständigkeit des Gemeinderates oder des Verwaltungsausschusses, sondern nach § 62 Abs. 1 Nr. 6 NGO die originäre Zuständigkeit des Bürgermeisters gegeben war. Laufende Verwaltungsgeschäfte sind solche, die wegen ihrer Regelmäßigkeit und Häufigkeit zu den herkömmlichen und üblichen Aufgaben der Verwaltung gehören, deren Wahrnehmung nach feststehenden Grundsätzen in eingefahrenen Gleisen erfolgt und keine grundsätzliche weitreichende Bedeutung entfaltet (BGH, Urteil v. 16. November 1978, DVBl. 1979, 514; Thiele, NGO, 5. Aufl., § 62 Anm. 5). Die Auswahlentscheidungen, die bei den von der Beklagten regelmäßig veranstalteten Frühjahrs- und Herbstmärkten aufgrund eines Überhangs von Bewerbern für einzelne Standplätze oder Fahrgeschäfte erforderlich sind, stellen herkömmliche und übliche Verwaltungsgeschäfte in dem zuvor genannten Sinne dar. Sie folgen auch feststehenden Grundsätzen, nämlich den an dem Grundsatz der Marktfreiheit orientierten und durch die Rechtsprechung hinreichend konkretisierten Regelungen in § 70 Abs. 2 und 3 GewO. Die Auswahlentscheidungen zwischen einzelnen Anbietern und Anbietergruppen entfalten im Einzelfall auch keine derart weitreichende Bedeutung, dass sie vorab zwingend im Rat behandelt werden müssten (a.A.: VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 27.8.1990, NVwZ-RR 1992, 90; Bay. VGH, Urteil v. 31.3.2003, GewArch 2003, 340). Im Übrigen kommt es nicht entscheidend auf die Beachtung der Zuständigkeiten im Innenverhältnis der Beklagten an, sondern darauf, ob die Auswahlentscheidung sich im Ergebnis in den Grenzen des nach § 70 Abs. 3 GewO eröffneten Auswahlermessens gehalten hat (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil v. 27.5.1993, GewArch 1994, 25). Letzteres ist hier der Fall.

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Bei der Anwendung des Rotationsverfahrens sind der Beklagten keine vom Gericht zu beanstandenden Ermessensfehler unterlaufen, insbesondere hat sie einzelne Bewerber nicht willkürlich bevorzugt oder benachteiligt. Bei der Einführung des Rotationsverfahrens zum Frühjahrsmarkt 2002 hat sie zunächst eine Vorauswahl unter den damaligen fünf Bewerbern für den Standplatz eines Autoskooters getroffen. Nach der Vorauswahl sind drei Bewerber für die Teilnahme an der Rotation übrig geblieben, unter ihnen die Klägerin bzw. ihr Geschäftsführer. Im Hinblick auf den kurzfristigen Ausfall des Mitbewerbers {D.} erhielt der Geschäftsführer der Klägerin den Zuschlag für den Frühjahrsmarkt 2002, die beiden Mitbewerber {D.} und {F.} sollten den Zuschlag für den Herbstmarkt 2002 und den Frühjahrsmarkt 2003 erhalten. Die Auswahlentscheidung ist sachgerecht gewesen. Sie entsprach in Bezug auf den Frühjahrsmarkt 2002 auch dem damaligen Willen des Geschäftsführers der Klägerin, der folgerichtig für den Herbstmarkt 2002 eine Ablehnung seiner Bewerbung erhalten hat.

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Im Hinblick auf zukünftige Veranstaltungen weist die Kammer ergänzend darauf hin, dass das Rotationsverfahren zur Gewährleistung einer Planungssicherheit bei den Bewerbern in angemessenem zeitlichen Abstand vor den Veranstaltungen durchgeführt und dem interessierten Bewerberkreis vorab auch mitgeteilt werden sollte, auf welchen Zeitraum bzw. auf welche Veranstaltungen sich die Rotation erstrecken wird. Ob die Beklagte dem schon im vorliegenden Fall hinreichend nachgekommen ist, bedarf allerdings keiner Vertiefung. Denn der Geschäftsführer der Klägerin hat an dem Rotationsverfahren teilgenommen und konnte seine Zulassungschance wie geschehen wahrnehmen.

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Gegenüber der durchgeführten Rotation kann die Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, sie habe einen besonders attraktiven Autoskooter und sei deshalb gegenüber den beiden Mitbewerbern auch beim Herbstmarkt 2002 zu bevorzugen gewesen. Der Gesichtspunkt der Attraktivität des Angebotes stellt ein weiteres anerkanntes Auswahlkriterium dar. Die Beurteilung der Attraktivität ist notwendig mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen verbunden, sodass der Behörde insoweit ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. OVG Lüneburg, Urteil v. 26.8.1981, a.a.O.; Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Rdnr. 19; Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Rdnr. 46). Dass die Beklagte den Autoskooter der Klägerin im Verhältnis zu den konkurrierenden Fahrgeschäften der Firmen {D.} und {F.} nicht als deutlich attraktiver eingestuft und ihm wegen besonderer Attraktivität den Zuschlag für den begehrten Standplatz erteilt hat, begegnet danach keinen rechtlichen Bedenken. Sie war nicht verpflichtet, die einzelnen Autoskooter der drei Bewerber detailgenau auf ihre Attraktivität hin zu überprüfen, sondern konnte sich wie geschehen auf eine überschlägige Betrachtung einzelner, auch für das Publikum wahrnehmbarer Ausstattungsmerkmale beschränken. In ihrem Vermerk vom 8. April 2002 hat die Beklagte einen Vergleich der Autoskooter anhand von acht Merkmalen (Größe, Beleuchtung, neu/älter, Musikauswahl, Lautstärke, sichere Anlage für die Benutzer, Kasse, Erscheinungsbild) vorgenommen und ist dabei zu den nachvollziehbaren und vertretbaren Ergebnis einer in etwa bestehenden Gleichwertigkeit aller drei Geschäfte gelangt. Soweit die Klägerin im Klageverfahren behauptet hat, zugunsten der Firma {F.} sei fälschlicherweise eine geringere Größe des Fahrgeschäftes angenommen worden, hat die Beklagte hierzu nochmals überzeugend unter Hinweis auf die Bewerbungsunterlagen der Firma {G.} für den Frühjahrsmarkt 2003 Stellung genommen. Danach weist der Autoskooter der Firma {F.} nur eine Größe von 26x15 m auf, d.h. er hat einen etwas geringeren Platzbedarf als der Autoskooter der Klägerin. Im Übrigen ist die Größe der drei verglichenen Autoskooter nur ein von mehreren Vergleichsmerkmalen gewesen, ihr hat die Beklagte ersichtlich nicht entscheidende Bedeutung beigemessen. Das Vorbringen der Klägerin läuft insgesamt gesehen darauf hinaus, dass dem jeweils technisch und in der Erscheinung neuesten Fahrgeschäft der Vorzug eingeräumt werden müsse. Eine solche Verpflichtung besteht indes nicht.

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Die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung für den Herbstmarkt 2002 wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Mitbewerber {D.} sich zuvor mit einem von der Firma {F.} gemieteten Autoskooter beworben hat. Das Vorbringen der Klägerin bezieht sich insoweit nur auf die Bewerbung für den Frühjahrsmarkt 2002, nicht auf den hier streitigen Herbstmarkt 2002. Die Beklagte hat im Übrigen zu Recht darauf hingewiesen, dass sie zunächst von der Ernsthaftigkeit der Bewerbungen ausgehen konnte. Dagegen ist nichts einzuwenden, zumal auch keine Hinweise für ein kollusives Zusammenwirken der anderen Mitbewerber zum Nachteil der Klägerin bzw. ihres Geschäftsführers vorgelegen haben. Die Frage, ob das Fahrgeschäft im Eigentum des Bewerbers steht oder gemietet ist, ist insoweit unerheblich. Auf eine solche Unterscheidung kommt es im Zusammenhang mit dem Teilnahmeanspruch nach § 70 Abs. 1 GewO nicht an.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

26

Die Berufung ist nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. VwGO zuzulassen, weil die Frage, ob Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO durch einen gemeindlichen Veranstalter nur dann ermessensfehlerfrei getroffen werden können, wenn der Gemeinderat zuvor eine Zulassungsordnung oder einschlägige Vergaberichtlinien beschlossen hat, über den Einzelfall hinaus von grundsätzlicher Bedeutung ist.

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