Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-31, Aktenzeichen 12 A 151/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0731.12A151.08.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Der Beklagte trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens,
mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht
erstattungsfähig sind.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

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Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO. Es ist nicht geeignet, die entscheidungstragende Annahme des
Verwaltungsgerichts zu erschüttern, der Beklagte habe seine
Ermessensentscheidung auf einen unzutreffenden Sachverhalt gestützt, weil er zu
Unrecht davon ausgegangen sei, dass der Kläger als zu kündigender Arbeitnehmer
im Rahmen des zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber abgeschlossenen
Interessenausgleichs benannt worden sei.

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Der Einwand, die Frage, ob der Kläger im Ergebnis nach dem geschlossenen
Interessenausgleich und der dazugehörenden Personalliste zu den zu kündigenden
Mitarbeitern gehöre, sei von ihm im Rahmen seines eingeschränkten Ermessens
nicht endgültig zu entscheiden gewesen, und die damit wohl sinngemäß erhobene
Behauptung, er habe entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts den Kläger
gar nicht als zu kündigenden Mitarbeiter angesehen, findet in dem
Zustimmungsbescheid vom 15. Januar 2007 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 20. April 2007 nicht einmal ansatzweise eine Stütze.
Schon die - wenn auch auf offenkundige Fehler beschränkte - Prüfung des
Beklagten, ob die Kündigung durch die getroffene Sozialauswahl gerechtfertigt sei,
und die in diesem Rahmen getroffene Feststellung, dass bei den Auswahlkriterien die
Schwerbehinderung berücksichtigt worden sei, implizieren die Annahme, dass der
Beklagte den Kläger als einen Arbeitnehmer angesehen hat, der dem Kreis der nach
der Sozialauswahl zu kündigenden Arbeitnehmern unterfällt. Konkrete
Anhaltspunkte, die gleichwohl erkennen lassen, dass trotz dieser Prüfung gerade
diese Frage letztlich offengelassen und der Prüfung der Arbeitsgerichte vorbehalten
werden sollte, sind dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen.

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Ist aber - wie hier für das Zulassungsverfahren - davon auszugehen, dass das
Integrationsamt bzw. der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt in seiner
Entscheidung Fragen der Sozialauswahl nicht offen gelassen,

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vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 19. Oktober 1995

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- 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 336 ff., und vom 11. November 1999 - 5 C 23.99 -,
BVerwGE 110, 67 ff.,

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sondern - wie hier - einer die Sozialauswahl regelnden Betriebsvereinbarung
einen bestimmten Regelungsgehalt beigemessen und dies seiner
Ermessensentscheidung zugrundegelegt hat, dann unterliegt die
Ermessensentscheidung auch insoweit einer verwaltungsgerichtlichen
Überprüfung.

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Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die der Ermessensentscheidung
zugrundeliegende Einstufung des Klägers als ein nach der Sozialauswahl zu
kündigender Mitarbeiter zu Unrecht erfolgt sei, wird ebenfalls durch die Begründung
des Zulassungsantrags nicht erschüttert. Der Hinweis des Beklagten, in die
Sozialauswahl der zu kündigenden Mitarbeiter nach § 1 Abs. 3 KSchG könnten
schwerbehinderte Mitarbeiter, denen erst nach Einholung der nach dem Gesetz
erforderlichen Zustimmung gekündigt werden könne, nicht einbezogen werden, so
dass unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten die Einordnung des Klägers in dem
Interessenausgleich mit Namensliste als nicht zu kündigenden Mitarbeiter mit der
zusätzlichen Bemerkung "Antrg. A. Zustg." vertretbar und nachvollziehbar sei, lässt
jeglichen konkreten Anhaltspunkt dafür vermissen, dass die Betriebsvereinbarung
vom 15. August 2006 gerade diesem Umstand Rechnung tragen sollte.

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Die Betriebsvereinbarung selbst lässt dies jedenfalls nicht erkennen. Denn die
schwerbehinderten Arbeitnehmer, die ihnen gleichgestellten Arbeitnehmer und die
Arbeitnehmer mit einem Bergmannsversorgungsschein (BVS) sind gerade nicht von
vornherein aus der Sozialauswahl herausgenommen, sondern unter Zuerkennung
eines gesonderten Punktwertes in die Sozialauswahl nach Vergleichsgruppen
einbezogen worden (vgl. § 3 Nr. 2e, § 4 Nr. 2 der Betriebsvereinbarung).

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Die Bestimmungen in § 4 Nr. 3 der Betriebsvereinbarung regeln, dass die nicht
von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmer farblich grün unterlegt werden (Satz
1), wohingegen es bei den von der Kündigung betroffenen Mitarbeitern bei dem
normalen (weißen) Untergrund verbleibe. Abgesehen von der sprachlichen
Ungenauigkeit ergibt sich hieraus und aus dem systematischen
Regelungszusammenhang mit der nach § 4 Nr. 2 der Betriebsvereinbarung
aufzustellenden Personalliste eindeutig, dass die fehlende farbliche Markierung des
Namens eine Mitarbeiters in jener Liste diejenigen Personen bestimmt, die "von der
Kündigung betroffen" sein sollen, und dass die farbliche Unterlegung des jeweiligen
Namens mit grüner Farbe die "nicht von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmer"
festlegt. Auch diese vertraglich vereinbarten Funktionsbestimmungen der farblichen
Markierung bzw. ihres Fehlens lassen eine Reduzierung des Geltungsbereichs des §
4 Nr. 3 der Betriebsvereinbarung nur auf diejenigen in der Liste aufgeführten
Arbeitnehmer, die nicht schwerbehindert oder einem Schwerbehinderten
gleichgestellt sind oder die nicht über einen Bergmannsversorgungsschein verfügen,
nicht einmal ansatzweise erkennen.

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Der Zusatz "Antrg. a. Zustg." ist insoweit unergiebig, weil aus ihm allein, wie das
Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht abgeleitet werden kann, dass
trotz einer farblichen Unterlegung des Namens des jeweiligen Arbeitnehmers in der
Liste mit grüner Farbe und der damit kraft der Regelung in § 4 Nr. 3 Satz 1 der
Betriebsvereinbarung erfolgten Einstufung als "nicht von einer Kündigung betroffenen
Arbeitnehmer" eine Kündigung gleichwohl erfolgen sollte. Eine substantiierte
Darlegung wäre auch deshalb erforderlich gewesen, weil - worauf das
Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend hingewiesen hat - der Kläger im Rahmen der
Punktwertung der Sozialauswahl einen Gesamtpunktwert von 97 erzielt hat und mit
diesem Gesamtpunktwert in einem Bereich liegt, in dem auch andere nicht
besonders geschützte Mitarbeiter oder sog. Schlüsselkräfte (vgl. § 3 Nr. 1, § 4 Nr. 4
der Betriebsvereinbarung) durch entsprechende farbliche Unterlegung ihres Namens
in der Liste von einer Kündigung ausgenommen worden sind.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 , 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162
Abs. 3 VwGO.

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Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des
Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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