Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-25, Aktenzeichen 1 A 2092/07
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0625.1A2092.07.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll-streckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutrei¬benden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in ent¬sprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand

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Der im Ruhestand befindliche, 1923 geborene Kläger begehrt Beihilfe u.a. zu ihm Ende September 2005 verordneten Natriumchlorid-(NaCl)-Kapseln zum Preis von 84,98 EUR. Zur Begründung seines Beihilfeantrags vom 23. September 2005 führt er aus, er müsse die Kapseln dauerhaft einnehmen, weil er an einer sog. Hyponatriämie, d.h. einer behandlungsbedürftigen Unterversorgung der Körpers mit Natrium, erkrankt sei. Eine Unterschreitung des Referenzwertes von 135 – 150 mmol/l könne zu lebensbedrohlichen Zuständen führen. Zum Beleg verwies er auf einen Befundbericht des Universitätsklinikums X. vom 17. August 2005.

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Die Oberfinanzdirektion L. lehnte die Gewährung einer Beihilfe mit Bescheid vom 28. September 2005 unter Hinweis darauf ab, dass es sich um nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel handele, die nach den Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) nicht beihilfefähig seien. Es handele sich auch nicht um solche Arzneimittel, die nach den Arzneimittelrichtlinien (AMR) ausnahmsweise verordnet werden dürften.

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Auf den Widerspruch des Klägers, den er unter Vorlage eines Befundberichts des Direktors der Medizinischen Klinik II des Universitätsklinikums B. , Prof. Dr. med. G. , vom 14. September 2003 begründete, setzte die Oberfinanzdirektion das Widerspruchsverfahren zunächst einvernehmlich aus, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, sein Anliegen dem für die Aktualisierung der Arzneimittelrichtlinien zuständigen Gemeinsamen Bundesausschuss vorzutragen. Sodann wies sie den Widerspruch mit Bescheid vom 11. Januar 2007 als unbegründet zurück, weil die Beihilfe in Übereinstimmung mit den Beihilfevorschriften und Arzneimittelrichtlinien festgesetzt worden sei.

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Der Kläger hat am 6. Februar 2007 Klage erhoben und ergänzend geltend gemacht, die Einnahme der NaCl-Kapseln sei für ihn die einzig sinnvolle Therapie. Gegen den Ausschluss von Beihilfeleistungen für seinen Fall bestünden erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken, weil die Beschlüsse des Gemeinsamen Bundesausschusses keine Gesetzesqualität hätten und durch ein nicht demokratisch legitimiertes Gremium getroffen würden. Zumindest für Härtefälle, zu denen er als chronisch Kranker gehöre, müsse eine Ausnahmevorschrift vorgesehen sein.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte unter Abänderung des Bescheides der Oberfinanzdirektion vom 28. September 2005 und Aufhebung von deren Widerspruchsbescheid vom 11. Januar 2007 zu verpflichten, ihm eine Beihilfe zu den mit Beihilfeantrag vom 23. September 2005 geltend gemachten Aufwendungen für das Arzneimittel NaCl Kapseln zu gewähren.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat zur Begründung auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheidung verwiesen und ergänzend ausgeführt, dass angesichts der vom Vorschriftengeber der Beihilfevorschriften beabsichtigten Gleichbehandlung von gesetzlich Krankenversicherten und Beamten kein Raum für eine Ausnahme aufgrund der Fürsorgepflicht verbleibe.

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Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Als Rechtsgrundlage für den Beihilfeanspruch des Klägers komme § 6 Abs. 1 Nr. 2 Beihilfevorschriften nicht in Betracht. Offen bleiben könne, ob dies schon deshalb gelte, weil diese Vorschriften verfassungswidrig seien. Zwar sei nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts von der Weitergeltung der Beihilfevorschriften noch für eine Übergangszeit auszugehen. Nach annähernd drei Jahren seit Verkündung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts dürfte der Übergangszeitraum aber abgelaufen sein. Die Beihilfevorschriften seien jedenfalls aus anderen Gründen als Rechtsgrundlage für einen Ausschluss des Beihilfeanspruchs ungeeignet. Sie träfen keine hinreichend an den Anforderungen der Fürsorgepflicht orientierte eigene Entscheidung über die Beihilfefähigkeit der Arzneimittel. Etwas anderes gelte auch nicht mit Blick auf die in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b Satz 3 BhV ausnahmsweise gegebene Beihilfefähigkeit von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, die in den Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses nach §§ 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6, 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V als erstattungsfähig aufgelistet seien. Der Gemeinsame Bundesausschuss sei ein Gremium der gemeinsamen Selbstverwaltung von Ärzten, Krankenkassen und Krankenhäusern ohne Beteiligung des Dienstherrn und orientiere sich an völlig anderen Maßstäben als sie die Fürsorgepflicht des Dienstherrn vorgäben. Ein solches Gremium könne nicht bestimmen, ob der Beamte unter Fürsorgegesichtspunkten Anspruch auf Beihilfe für ein bestimmtes Präparat habe. Unabhängig hiervon ergebe sich ein Beihilfeanspruch des Klägers jedenfalls unmittelbar aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn nach § 79 BBG. Dazu sei zu berücksichtigen, dass die Erkrankung des Klägers nicht nur eine leichte Beeinträchtigung seiner Lebensführung zur Folge habe, sondern ausweislich der vorgelegten ärztlichen Atteste bei nicht hinreichender Behandlung zu einer lebensbedrohlichen Verschlechterung seines Gesundheitszustandes führen könne. Weiter seien andere Möglichkeiten der Behandlung als die medikamentöse oder die noch teurere intravenöse Zufuhr des von seinem Körper aus der Nahrung nicht hinreichend verwertbaren Natriums nicht gegeben. Der Kläger sei daher voraussichtlich lebenslang auf die Einnahme der verordneten Kapseln angewiesen. Angesichts der chronischen Erkrankung und der fortdauernden Notwendigkeit der Einnahme ließen sich die Kosten auch nicht im Hinblick auf ihren geringen Umfang dem Bereich eines aus der Besoldung zu erbringenden Eigenanteils des Klägers zur Gesundheitsversorgung zuordnen. Diese Besonderheiten des Einzelfalles ließen es daher als gerechtfertigt erscheinen, den Anspruch unmittelbar aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn herzuleiten.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten. Sie macht unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen im Berufungszulassungsverfahren vertiefend geltend, dass Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nach den maßgeblichen Beihilfevorschriften generell von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen seien. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Gültigkeit dieses Ausschlusses wiederholt bestätigt.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO).

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Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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Dem Kläger steht eine Beihilfe zu den Aufwendungen für die ihm verordneten Natriumchlorid-(NaCl)-Kapseln zu; die angefochtenen Bescheide sind, soweit sie diesen Anspruch verneinen, rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Beklagte ist demgemäß verpflichtet, die Beihilfe in gesetzlicher Höhe festzusetzen.

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I. Anspruchsgrundlage für die beantragte Beihilfe ist § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- Geburts- und Todesfällen (Beihilfevorschriften - BhV). Der Beurteilung zugrunde zu legen ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen (§ 5 Abs. 2 BhV), für die eine Beihilfe verlangt wird (hier September 2005).

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 -, BVerwGE 125, 21 (= Juris Rn. 13) m.w.N.

26

Für den vorliegenden Fall maßgeblich ist damit die Fassung der Beihilfevorschriften vom 1. November 2001 (GMBl S. 918) unter Einbeziehung der 27. und 28. allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 17. Dezember 2003 (GMBl S. 227) und vom 30. Januar 2004 (GMBl S. 379).

27

Vgl. für einen ähnlichen Fall BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, BVerwGE 131, 234 (= juris Rn. 9).

28

Die Beihilfevorschriften sind grundsätzlich übergangsweise weiter - und auch für den vorliegenden Fall - anzuwenden, obwohl sie gegen den Vorbehalt des Gesetzes verstoßen und deshalb nichtig sind.

29

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008, a.a.O. (= juris Rn. 7) unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung in den Urteilen vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103, 105 ff., und vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 -, DVBl. 2008, 1193 = DÖV 2008, 958 = DokBer B 2008, 309 = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126 = ZBR 2009, 41 = NVwZ 2008, 1378 = Schütz/Maiwald, Beamtenrecht ES/C IV 2 Nr. 187.

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Anders als das Verwaltungsgericht wohl angenommen hat, ist der Übergangszeitraum für die Anwendbarkeit nicht abgelaufen. Zum einen dürfte es für die Bemessung des Übergangszeitraums nach dem Grundsatz des § 5 Abs. 2 BhV auf den Zeitraum bis zum Entstehen der streitigen Aufwendungen ankommen. Vor allem aber hat das Bundesverwaltungsgericht den Übergangszeitraum mittlerweile auf den Ablauf der gegenwärtigen Legislaturperiode präzisiert (Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, Abdruck Rn. 9), in der die BhV überdies durch die Bundesbeihilfeverordnung (BBhV) vom 13. Februar 2009 (BGBl. I S. 326) abgelöst worden sind.

31

An der grundsätzlichen Anwendbarkeit der BhV hat sich infolge der Neufassung der Beihilfevorschriften durch die Bundesbeihilfeverordnung nichts geändert. Diese aufgrund des § 80 Abs. 4 des Bundesbeamtengesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160) nunmehr als Rechtsverordnung ergangene Regelung bestimmt in § 58 Abs. 1, dass die Allgemeine Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen vom 1. November 2001 (GMBl S. 919), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verwaltungsvorschrift vom 30. Januar 2004 (GMBl S. 379), auf Aufwendungen weiter anzuwenden ist, die vor Inkrafttreten der Verordnung entstanden sind.

32

Ebenso BVerwG, Urteil vom 18. Februar 2009 - 2 C 23.08 -, Urteilsabdrucks Rn. 8.

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II. Die in Rede stehenden Arzneimittel sind im Grundsatz beihilfefähig; ihre Beihilfefähigkeit ist nicht wirksam ausgeschlossen.

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Beihilfefähig sind nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BhV aus Anlass einer Krankheit die Aufwendungen (u.a.) für die vom Arzt verordneten Arzneimittel. Dass es sich bei den Natriumchlorid-(NaCl)-Kapseln um ein Arzneimittel im Sinne dieser Vorschrift handelt, das dem Kläger anlassbezogen verordnet worden ist, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig und nicht weiter erörterungsbedürftig. Ebenso unbestritten sind die Aufwendungen als Folge einer behandlungsbedürftigen Krankheit des Klägers entstanden.

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III. Die Beihilfefähigkeit wird durch § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV nicht wirksam ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind nicht beihilfefähig Aufwendungen für Arzneimittel, die - wie die streitigen Arzneimittel - nicht verschreibungspflichtig sind. Ausgenommen sind zwar solche Arzneimittel, die nach den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Zu diesen Arzneimitteln gehören die hier verordneten Arzneimittel jedoch nicht (vgl. Abschnitt F der Arzneimittel-Richtlinien).

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Allerdings ist dieser Leistungsausschluss nichtig und überdies, anders als die BhV ansonsten, auch für einen Übergangszeitraum nicht anzuwenden.

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Vgl. etwa bereits Senatsurteile vom 14. Mai 2008 - 1 A 574/07 -, nicht rechtskräftig (Revisionsverfahren anhängig unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 C 60.08) und - 1 A 1701/07 -, nicht rechtskräftig (Revisionsverfahren anhängig unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 C 62.08); zu entsprechenden Erwägungen betreffend § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a BhV vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2007 - 1 A 2896/06 -, juris (rechtskräftig).

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Zu diesem Ergebnis gelangt der erkennende Senat in Übereinstimmung mit dem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seit dem Urteil vom 26. Juni 2008

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- 2 C 2.07 -, BVerwGE 131, 234 = DVBl. 2008, 1442 = IÖD 2009, 18 = DokBer B 2009, 29 = Buchholz 270 § 6 BhV Nr 17 = NVwZ 2009, 472 = Schütz/Maiwald, Beamtenrecht ES/C IV 2 Nr. 189; neuerdings Urteil vom 18. Februar 2009 - 2 C 23.08 -, juris,

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entwickelten Rechtsgrundsätzen. Auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zielt - wie gerade in dem letzten Urteil betont wird - nicht darauf ab, dass für den Übergangszeitraum bis zu einer verfassungskonformen Neuregelung eine unbesehene und vollständige Immunisierung der BhV rechtlich angezeigt wäre. Die grundsätzliche Anwendbarkeit ist vielmehr zwei Aspekten geschuldet, die letztlich auch ihre Grenzen markieren: Zum einen verdanken Beihilfeansprüche ihre Existenz nicht der originären Rechtsschöpfung des einfachen Gesetzgebers, sondern sind - im gegenwärtigen System der Alimentation - der Fürsorgepflicht des Dienstherrn geschuldet und entstammen mithin unmittelbar dem Verfassungsrecht, das deshalb zugleich den entscheidenden materiell-rechtlichen Prüfungsmaßstab abgibt. Die Beseitigung der Beihilfevorschriften würde die Anspruchssituation daher nur insoweit verändern, als sodann Beihilfeanträge - ohne zwischengeschaltete abstrakt-generelle Konkretisierung - unmittelbar nach den verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Kriterien der Notwendigkeit und Angemessenheit zu bescheiden wären, was jedenfalls erhebliche Rechtsunsicherheit, Verzögerungen der Bescheidung und Anwendungsdivergenzen mit sich bringen müsste. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist es im Rahmen einer Massenverwaltung wie der Beihilfe daher eher hinzunehmen, dass Regeln angewendet werden, die zwar nicht - wie aufgrund des Gesetzesvorbehalts geboten - vom Gesetzgeber selbst verantwortet worden sind, die materiell-rechtlich aber nicht beanstandet werden können, sich daher jedenfalls im Rahmen der gesetzgeberischen Gestaltungsbefugnis halten, zumal der parlamentarische Gesetzgeber in Kenntnis seiner in § 200 BBG (a.F.) gegebenen Ermächtigung über Jahre keine Veranlassung gesehen hat, gegen die ministerielle Konkretisierung einzuschreiten. Diese Fundierung der nichtigkeitsunabhängigen Anwendung der Beihilfevorschriften gibt jedoch keinerlei Rechtfertigung dafür, den Beihilfeberechtigten in konkreten Streitfällen abzuverlangen, erkennbar rechts- oder verfassungswidrige Belastungen hinzunehmen.

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Deshalb betont das Bundesverwaltungsgericht ohne weiteres nachvollziehbar, dass die BhV nur "grundsätzlich" anwendbar sind und es "noch nicht vertretbar wäre …, sämtliche bereits vorhandenen und,

abgesehen vom Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt

, mit dem höherrangigen Recht

prinzipiell vereinbaren

Regelungen über Leistungsbeschränkungen von der Anwendbarkeit zu Lasten des Bundeshaushalts aber auszuschließen" (Urteil vom 26. Juni 2008, a.a.O. Rn. 9; Hervorhebung durch den Senat). Weiter wird bekräftigt, "die weitere Anwendbarkeit der Leistungsausschlüsse und einschränkungen trotz Notwendigkeit der Aufwendungen [setze] voraus, dass die jeweilige Regelung nicht aus anderen Gründen gegen höherrangiges Recht verstößt".

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Urteil vom 26. Juni 2008, a.a.O. Rn. 10 und 12 unter Hinweis auf Urteile vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 -, ZBR 2009, 41, und - 2 C 12.07 -, ZBR 2009, 47.

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Demgemäß hat das Bundesverwaltungsgericht Einzelregelungen der BhV und auch Beihilfevorschriften der Länder für nichtig

und

unanwendbar erklärt, die gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoßen.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Februar 2009 - 2 C 23.08 -, juris, und vom 28. Mai 2008 - 2 C 12.07 , a.a.O., und die Parallelentscheidung - 2 C 1.07 -, NVwZ 2008, 1380 = IÖD 2008, 246 = Buchholz 237.8 § 90 RhPLBG Nr. 4.

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Dieser Ansatz entspricht der bisherigen Auffassung des Senats in den zitierten Urteilen und wird auch hier zugrunde gelegt.

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Jedoch ergeben sich in Anwendung dieses rechtlichen Ausgangspunktes mit Blick auf die Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV gewichtige Verstöße, die von Fragen des Gesetzesvorbehalts unabhängig sind und eine allgemeine Nichtanwendbarkeit dieses Leistungsausschlusses zur Folgen haben. Der Senat sieht keinen Raum, diese Nichtanwendbarkeit auf der Grundlage der vom Bundesverwaltungsgericht insoweit entwickelten Grundsätze mithilfe richterrechtlicher Instrumente, wie etwa einer Erstreckung der Härtefallklausel, abzufangen. Die Verstöße wiegen auch deshalb besonders schwer, weil von ihnen betroffene Regelungen auch vom parlamentarischen Gesetzgeber nicht wirksam erlassen werden könnten.

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IV. Die anspruchsvernichtende Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV ist unter mehreren Aspekten - die das Ergebnis jeweils selbstständig tragen - nicht mit höherrangigem Recht vereinbar und deshalb sowohl nichtig wie unanwendbar.

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In formeller Hinsicht ist die gewählte Verweisungstechnik durchgreifend zu beanstanden, wobei die Regelungsabsicht verfehlt wird, was eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach sich zieht. In materiell-rechtlicher Hinsicht ist ein Eingriff in den Kern der Fürsorgepflicht des Dienstherrn festzustellen, der im Ausfall einer angemessenen Willensbildung des Vorschriftengebers namentlich im Blick auf die Verträglichkeit der Regelung innerhalb des geltenden Systems von Alimentation und Fürsorge seinen Grund hat. Dies alles schließt es aus, die Härteklausel auf den geltend gemachten Anspruch entsprechend anzuwenden.

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1. Die Beihilfefähigkeit der in Rede stehenden Arzneimittel wird über eine Verweisung auf Entscheidungen ausgeschlossen, die autonom in einem anderen Rechtsbereich - nämlich in den für die gesetzliche Krankenversicherung geltenden Arzneimittelrichtlinien - getroffen werden. Von dem Leistungsausschluss nach Satz 2 Buchst. b dieser Vorschrift sind nach Satz 3 solche Arzneimittel ausgenommen, die nach den Arzneimittelrichtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für ärztlich verordnete, aber nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel hängt somit im Ergebnis von den Entscheidungen des gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V von den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen gebildeten Gemeinsamen Bundesausschusses ab.

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Ebenso BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008, a.a.O. Rn. 6.

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Diese Verweisung ist dynamisch gemeint, nimmt also die bei Entstehen von Aufwendungen jeweils geltende Fassung der Richtlinien in Bezug. Dies ergibt sich aus der gegenwartsbezogenen Wendung "nach den Richtlinien … ausnahmsweise verordnet werden dürfen", die keinerlei einschränkenden Zusatz enthält. Vor allem aber drängt sich dieser Schluss nach dem Zweck der Regelung auf, auch hinsichtlich der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel

auf Dauer

einen Gleichklang mit der gesetzlichen Krankenversicherung herzustellen.

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Freilich entspricht es gesicherter Rechtserkenntnis, dass Vorschriftengeber die von ihnen geregelten Tatbestände nicht stets selbst umschreiben müssen, sondern im Wege der Verweisung auf andere Vorschriften Bezug nehmen dürfen. Solche Verweisungen sind als gesetzestechnische Methode anerkannt und grundsätzlich bedenkenfrei, sofern die Verweisungsnorm hinreichend klar erkennen lässt, welche Vorschriften im Einzelnen gelten sollen, und wenn die in Bezug genommenen Vorschriften dem Normadressaten zugänglich sind. Dabei ist der zuständige Gesetzgeber auch nicht gehindert, auf fremdes, nicht von ihm formuliertes und in Kraft gesetztes Recht eines anderen Kompetenzbereiches zu verweisen. Selbst dynamische Verweisungen sind nicht schlechthin ausgeschlossen, und zwar selbst dann nicht, wenn keine Identität der Gesetzgeber besteht.

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Ständ. Rechtsprechung, vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 1. März 1978 - 1 BvR 786/70 -, BVerfGE 47, 285; Sachs, in: Sachs, Grundgesetz, 5. Aufl. 2009, § 20 Rn. 123a m.w.N.

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In der vorliegenden Konstellation ist die dynamische Verweisung jedoch unter mehreren Gesichtspunkten durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Sie geht mit einem bewussten Gestaltungs- und Kontrollverzicht des Normgebers einher und bewirkt dabei weitergehende Verstöße und Eingriffe in verfassungsrechtlich abgesicherte Ansprüche.

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Die Beihilfevorschriften des Bundes sind allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Bundesbeamtengesetzes (BBG) auf der Grundlage des § 200 BBG (a.F.). Zu ihrem Erlass ermächtigt war "der Bundesminister des Innern". Der Gesetzgeber ging mit dieser Konkretisierungsermächtigung davon aus, dass der ausdrücklich genannte Bundesminister die Regelungen selbst trifft. Dies mag die Zulässigkeit statischer Verweisungen auf eine bestimmte Fassung anderer Regelwerke einschließen, weil es sich dabei letztlich um nichts weiter als rechtstechnische Vereinfachungen zur Einsparung von Gesetzeswortlaut handelt, die als solche Bedenken allenfalls unter den Gesichtspunkten der Regelungsklarheit und Zugänglichkeit aufwerfen können. Eine dynamische Verweisung ist davon jedoch schon im Ansatz nicht erfasst. Nach allgemeinen Grundsätzen, aber schon allein wegen der "außergewöhnlichen Bedeutung" der Beihilfevorschriften für die von ihnen erfassten Beamten

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- dazu BVerwG, Urteil vom Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103, 108 -

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müsste die Befugnis zu einer dynamischen Verweisung nicht nur besonders und unzweifelhaft eingeräumt, sondern auch nach Inhalt und Grenzen in einer Weise festgelegt sein, die dem durch die Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit, Demokratie und Bundesstaatlichkeit gezogenen Rahmen Rechnung trägt, wobei grundrechtliche Gesetzesvorbehalte - und ähnliche Regelungen, hier die grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 33 Abs. 5 GG - diesen Rahmen zusätzlich einengen können.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1988 - 2 BvL 26/84 -, BVerfGE 78, 32 (= Juris Rn. 16); Beschluss vom 1. März 1978 - 1 BvR 786/70 u.a. -, BVerfGE 47, 285, 312 ff.

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An alldem fehlt es, ohne dass dies einer Vertiefung bedürfte.

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Auch sonst sind gegen die dynamische Verweisung auf die Arzneimittelrichtlinien durchgreifende verfassungsrechtliche Einwände zu erheben.

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Der Dienstherr hat sich mittels der Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b BhV der gebotenen inhaltlichen Kontrolle der Ausschlussregelungen mit Blick auf die von ihm zu wahrenden spezifisch fürsorgebezogenen Belange seiner Bediensteten - bewusst und vollständig - begeben. Die Ausschlussregelung ist in Konsequenz der oben genannten Absicht in die Beihilfevorschriften eingefügt worden, hinsichtlich des Leistungsumfangs bei den nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln eine Gleichstellung von Beihilfeberechtigten mit den gesetzlich Krankenversicherten vorzunehmen, genauer gesagt: eine Besserstellung von Beamten unbedingt zu vermeiden.

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Vgl. Regierungsentwurf zum Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung, Begründung zu Art. 1 Nr. 22, BT-Drucks. 15/1525.

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Da die maßgeblichen Vorentscheidungen insoweit im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung getroffen werden, ist eine "wirkungsgleiche Übertragung" schon im Ansatz nur zu erzielen, indem die einschlägigen sozialrechtlichen Regelungen gleichsam "unbesehen" in den Beihilfebereich übertragen werden. Damit geht notwendig einher, dass der ermächtigte Bundesminister die ihm in § 200 BBG a.F. aufgetragene Entscheidung über den Inhalt des Ausschlusses dem für die Krankenversicherung zuständigen Gemeinsamen Bundesausschuss überlässt, sich also eigener Willens- und Maßstabsbildung strikt enthält. Die eigentliche Entscheidung über die Beihilfefähigkeit verschreibungspflichtiger Medikamente wird dadurch - unter gewolltem Verzicht auf jede eigene Prüfung - bewusst auf einen Dritten verlagert. Denn eine Prüfung, die diesen Namen verdient, ist zumindest theoretisch mit dem Vorbehalt verbunden, von dem fremden Normwerk im Konfliktsfall abzuweichen. Selbst eine solche theoretische Möglichkeit muss sich der zuständige Bundesminister aber versagen, will er das Ziel der Parallelisierung der Systeme konsequent umsetzen. Vor diesem Hintergrund ist eine Entäußerung der Entscheidungsverantwortlichkeit unabdingbar. Sie ist aber rechtswidrig, weil die Behörde über ihren Aufgabenbereich nicht autonom verfügen darf.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - 2 A 6.06 - (= Juris Rn. 22 ff.); Beschluss vom 22. August 2007 - 2 PKH 2.07 - (= Juris Rn. 7).

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Das ist nicht deshalb hinzunehmen, weil der Gemeinsame Bundesausschuss durch Gesetz errichtet und mit Aufgaben betraut worden ist (vgl. Art. 35 § 6 GMG, BGBl. I S. 2190, 2257). Diese Betrauung erfasst nicht den Bereich der Beihilfe; eine Übertragung auf die Beihilfe ist aus Sachgründen nicht angebracht. Durch sie wird die beihilferechtliche Grundentscheidung in ein Gremium der gemeinsamen Selbstverwaltung von Ärzten, Krankenkassen und Krankenhäusern verlagert, das nach eigenständigen Maßstäben und ohne Einflussnahme durch Dienstherrn entscheidet, wie unten noch auszuführen ist. Die spezifischen fürsorgebezogenen Gesichtspunkte haben innerhalb dieser Entscheidungen keinen Raum und sind wegen der Systemunterschiede zwischen Krankenversicherung und Beihilfe auch kaum effektiv zur Geltung zu bringen. Der Umstand, dass betroffenen Beamten, soweit sie Versicherte sind, gemäß § 140f Abs. 2 SGB V über bestimmte Organisationen ein Mitberatungsrecht im Gemeinsamen Bundesausschuss eingeräumt ist, vermag daher das Absehen von eigenverantwortlicher Entscheidung des Fürsorgegebers nicht auszugleichen.

66

2. Die Verweisung auf die Arzneimittelrichtlinien ist ferner rechtswidrig, weil sie gerade eine solche Ungleichbehandlung bewirkt, die sich vorgeblich vermeiden will und sich sachlich nicht rechtfertigen lässt. Das Motiv einer wirkungsgleichen Übertragung - das als rechtfertigender Grund allein in Betracht kommt - vermag als solches die Ausschlussregelungen im Beihilfebereich gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV nicht zu tragen. Das Bundesverwaltungsgericht führt insoweit im Urteil vom 26. Juni 2008 (amtlicher Umdruck Rn. 18) aus:

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"Denn die Sicherungssysteme 'gesetzliche Krankenversicherung' und 'private Eigenvorsorge mit ergänzender Beihilfe' weisen grundlegende Strukturunterschiede auf. Sie unterscheiden sich im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Verankerung, die Finanzierung, die Leistungsvoraussetzungen, das Leistungsspektrum und die Leistungsformen. Aus diesem Grund wird das Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG durch Unterschiede bei der Leistungsgewährung in aller Regel nicht verletzt (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 13. Februar 2008 - 1 BvR 1778/05 - und vom 28. Februar 2008 - 2 BvR 613/06 - jeweils in juris; BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 2 C 35.04 - BVerwGE 125, 21 <31 ff.>; Beschluss vom 19. Juli 2007 - BVerwG 2 B 56.07 - Buchholz 270 § 12 BhV Nr. 2). Erst recht vermag das Bestreben nach einer Angleichung der Systeme Eingriffe in den durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Kernbereich der Fürsorgepflicht nicht zu rechtfertigen."

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Zudem ist die Angleichung der Systeme misslungen, weil die Regelungen des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherungen über die Kostenübernahme für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht wirkungsgleich auf das Beihilferecht übertragen worden sind. Im vorzitierten Urteil vom 26. Juni 2008 (Rn. 19) heißt es hierzu:

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"Es fehlt an einer § 31 Abs. 1 Satz 4 SGB V entsprechenden Regelung, die es Vertragsärzten in medizinisch begründeten Einzelfällen gestattet, auch solche nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zu verordnen, die nach den Arzneimittelrichtlinien des Bundesausschusses nicht zugelassen sind. Dadurch ermöglicht das Recht der gesetzlichen Krankenversicherungen im Gegensatz zum Beihilferecht Einzelfallentscheidungen, die am Kriterium der medizinischen Notwendigkeit ausgerichtet sind."

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Daraus folgt ohne weiteres, dass die Beihilfevorschriften im hier interessierenden Teil nicht einmal an den verfassungsrechtlichen Kriterien der Notwendigkeit orientiert sind.

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3. Im Ergebnis bewirkt die Verweisung damit eine Ungleichbehandlung der Beihilfeberechtigten mit den gesetzlich Krankenversicherten, die eines sachlichen Grundes entbehrt. Zur Prüfung des Gleichheitssatzes im Bereich der beamtenrechtlichen Beihilfe führt das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 28. Mai 2008 - 2 C 12.07 -, a.a.O. (Urteilsabdruck Rn. 23) aus:

72

"Da die Beihilfe ihre Grundlage in der Fürsorgepflicht des Dienstherrn hat, ist diese bei der Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz in ihrem verfassungsrechtlich geschützten Kernbereich einzubeziehen. Die vom Normgeber für eine Differenzierung im Beihilfensystem angeführten Gründe müssen hiervor Bestand haben. Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten "Mischsystem" aus privat finanzierter Vorsorge und ergänzender Beihilfe festhält, ist der allgemeine Gleichheitssatz dann verletzt, wenn eine bestimmte Regelung im beihilferechtlichen Sinne notwendige und angemessene Aufwendungen von der Beihilfe ausschließt und dabei die im Beihilfensystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 1992 - 1 BvL 29/87 - BVerfGE 85, 238 <247>; BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123, 308 <313 f.>)".

73

Es liegt angesichts der vorstehenden Ausführungen zu den Systemunterschieden und dem Verfehlen der gesetzlichen Intention auf der Hand, dass sich der Dienstherr bei der Bestimmung der Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln mithilfe der Verweisung auf die Arzneimittelrichtlinien außerhalb der im gegenwärtigen Mischsystem der Beihilfe angelegten Sachgesetzlichkeiten bewegt. Die erfolgte medikamentöse Behandlung hängt im vorliegenden Fall nicht von individuellen Bedürfnissen, sondern von medizinisch-biologischen Erfordernissen ab und ist als solche unbestritten angemessen und notwendig.

74

Zu diesem Ansatz BVerwG, Urteil vom 18. Februar 2009 - 2 C 23.08 -, Urteilsabdruck Rn. 14 ff.

75

Dass der für einen in solchen Fällen gleichwohl angeordneten Leistungsausschluss einzig erkennbare Grund einer wirkungsgleichen Übertragung von Leistungsausschlüssen nicht tragfähig ist, ist oben dargelegt worden. Dieser Gleichheitsverstoß rechtfertigt auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für sich gesehen die Nichtanwendung der Norm.

76

4. Es liegt nach allem schließlich auf der Hand, dass der Fürsorgegeber mit dem Leistungsausschluss des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV gegen seine Fürsorgepflicht verstößt, zumal die Ausschlussregelung nicht unter Beachtung jener Anforderungen zustande gekommen ist, die im vorliegenden Falle an die Willensbildung des Fürsorgegebers zu stellen sind.

77

Zwar unterliegt der Erlass von Beihilferegelungen nach § 200 BBG keinen ausdrücklichen Form- oder Verfahrensvorschriften; auch in der Rechtsprechung sind in der Vergangenheit besondere Anforderungen nicht formuliert worden. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass insoweit keinerlei Bindungen bestünden. Die allgemein bekannten, sich verengenden Rahmenbedingungen der Beihilfegewährung geben Veranlassung, diese Bindungen genauer als bislang geboten herauszuarbeiten. Insbesondere bedarf dabei der Fortentwicklung und Präzisierung, welche Anforderungen das Verfassungsrecht bei Leistungsausschlüssen an die Willensbildung des zuständigen Bundesministeriums und an die Herleitung und Konsistenz stellt. Dabei ergibt sich insbesondere als erkenntnisleitender Gesichtspunkt, dass eine hinreichend klare Ableitung von Maßstäben, die zudem eine wirksame Rechtskontrolle von Einschränkungen erlauben würden, innerhalb des praktizierten Systems der Beihilfe nicht in einer rechtsstaatlichen Weise möglich ist:

78

Die Gewährung von Beihilfen findet ihre Grundlage nach gesicherter Erkenntnis nicht unmittelbar in der Alimentationspflicht, sondern in der Fürsorgepflicht. Diese verpflichtet den jeweiligen Dienstherrn, Vorkehrungen dafür zu treffen, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten bei Eintritt besonderer finanzieller Belastungen durch Krankheits-, Pflege-, Geburts- oder Todesfälle nicht gefährdet wird.

79

Ständ. Rechtsprechung, vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 -, BVerfGE 106, 225, 232 und 240 (= Juris Rn. 29); Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 -, BVerfGE 83, 89, 99 ff.; BVerwG, z.B. Urteile vom 25. Juni 1987 - 2 C 57.85 -, BVerwGE 77, 331, vom 12. Juni 1985 - 6 C 24.84 -, BVerwGE 71, 342, 352, und schon vom 7. Oktober 1965 - VIII C 63.63 -, BVerwGE 22, 160, 164.

80

Diese Verpflichtung erfüllen die Dienstherren in Bund und Ländern nach der geltenden Rechtslage durch ein "Mischsystem", das in erster Linie den Bediensteten (Beamten oder Richtern) aufgibt, selbst Vorsorge für Krankheits-, Pflege-, Geburts- oder Todesfälle zu treffen, wobei es ihnen grundsätzlich überlassen bleibt, wie sie die - im Beihilferecht vorausgesetzte - Eigenvorsorge bewerkstelligen. Der Besoldungsgesetzgeber stellt dem Beamten insoweit lediglich im Rahmen der gewährten Alimentation einen Durchschnittssatz zur Verfügung, mit dem er den von der Beihilfe nicht abgedeckten Teil der im Krankheitsfalle zu erwartenden Aufwendungen begleichen kann (und soll). Die Beihilfe ergänzt somit nach der ihr derzeit zugrunde liegenden Konzeption - welche Besoldungs- wie Fürsorgegeber bis zu einem Systemwechsel zu beachten haben - lediglich die Alimentation. Sie ist eine Hilfeleistung, die zu der zumutbaren Eigenvorsorge des Beamten in angemessenem Umfang hinzutritt, um ihm seine wirtschaftliche Lage in einer der Fürsorgepflicht entsprechenden Weise durch Zuschüsse aus öffentlichen Mitteln zu erleichtern (einfach-rechtlicher Grundsatz der Nachrangigkeit der Beihilfe). Innerhalb des dargestellten Mischsystems genügt der Dienstherr den Anforderungen der Fürsorgepflicht, wenn er sicherstellt, dass der Beamte in den genannten Fällen nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine zumutbare Eigenvorsorge nicht abdecken kann.

81

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990, a.a.O. S. 101 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 -, BVerwGE 118, 277, 279 ff.

82

Nach der bislang vorherrschenden Auffassung ist die verfassungsrechtliche Grenze der dem Beamten oder Richter zumutbaren finanziellen Belastung im Hinblick auf die Eigenvorsorge erst erreicht, wenn der amtsangemessene Lebensunterhalt nicht mehr gewährleistet ist. Diese Grenze ist ihrerseits aus Rückwirkungen zu erschließen, die von Kürzungen im Bereich der fürsorgebedingten Hilfeleistungen auf die Alimentation ausgehen. Unter diesem Gesichtspunkt sind in der Vergangenheit etwa solche Kürzungen unbeanstandet geblieben, die sich als im Wesentlichen alimentationsneutral erwiesen oder Leistungen betrafen, die zur Gewährleistung einer medizinisch zweckmäßigen und ausreichenden Versorgung im Krankheitsfall nicht notwendig waren.

83

Vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 -, BVerfGE 106, 225, 233 (Wahlleistungen in der Krankenhausversorgung); Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 -, BVerfGE 83, 89, 102 ff. (100 %-Grenze für die Erstattung); BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 10.04 -, NVwZ 2006, 217 (Zuzahlungen zu Wahlleistungen).

84

In anders gelagerten Fällen sind Einschnitte gebilligt worden, wenn sie als "geringfügig" qualifiziert werden konnten. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit in seiner Entscheidung zur niedersächsischen Kostendämpfungspauschale (Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 -, BVerwGE 118, 277, 281) - im Kern übereinstimmend mit Erwägungen des Senats zur nordrhein-westfälischen Kostendämpfungspauschale I (Urteile vom 12. November 2003) - eine Einkommensminderung von "weniger als einem Prozent der Jahresbezüge" für den Regelfall gebilligt.

85

Vgl. näher Urteil des Senats vom 10. September 2007 - 1 A 4955/05 -, amtlicher Umdruck S. 11 m.w.N.

86

Derartige Bagatellgrenzen gehen letztlich Hand in Hand damit, dass die geschuldete Fürsorge keine "lückenlose Erstattung jeglicher Aufwendungen" in Ergänzung der zumutbaren Eigenvorsorge verlangt. Gewisse weitere Einschränkungen der Alimentation - über das zur Abdeckung von Krankenversicherungsprämien hinaus - können dadurch mit abgedeckt sein.

87

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. September 2001, a.a.O. S. 115 (zu 2 a bb) unter Bezug auf Beschluss vom 13. November 1990, a.a.O. S. 100 f., 102; BVerwG, Urteile vom 3. Juli 2003, a.a.O. S. 282, vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 -, a.a.O. (= Juris Rn. 33), und vom 31. Januar 2002 - 2 C 1.01 -, NJW 2002, 2045 m.w.N. aus der ständ. Rechtsprechung.

88

Wie oben gesagt, entspricht es gesicherter Erkenntnis, dass die Minderung des als Alimentation zur Verfügung Gestellten nicht als solche bedeutsam ist, sondern nur dann, wenn infolge auferlegter zusätzlicher Belastungen ihre Amtsangemessenheit infrage gestellt ist.

89

Die Frage nach dem Umfang der Beeinflussung der individuellen Besoldungssituation anhand des Maßstabs der Amtsangemessenheit der Alimentation ist - für sich gesehen - als Kriterium für rechtliche Grenzziehungen indes nur dann brauchbar, wenn die Rahmenbedingungen der Alimentation und Beihilfebemessung erkennen lassen, dass insgesamt keine allzu erheblichen Einschnitte bewirkt werden. Hingegen sind Leistungskürzungen und einschränkungen umso kritischer zu würdigen, je mehr dasjenige, was den Beihilfeberechtigten in seiner Gesamtheit abverlangt wird, in die Nähe eines Eingriffs in die amtsangemessene Alimentation rückt. Eine solch kritische Situation ist im maßgeblichen Zeitpunkt des Jahres 2004 erreicht worden, und zwar sowohl aufgrund beihilferechtlicher Kürzungen als auch mit Blick auf die - das gesamte Bundesgebiet betreffende - Entwicklung der Dienst- und Versorgungsbezüge. Es stand nämlich einer fortlaufend und zunehmend regressiven Entwicklung der Bezüge die progressive Entwicklung der Leistungsminderung der Beihilfe gegenüber. In der Summe hatten die Notwendigkeiten der Eigenvorsorge 2004 einen so erheblichen Umfang erreicht, dass nicht mehr die Feststellung gerechtfertigt war, die Niveauabsenkungen in der Beihilfe könnten über den Zugriff auf Alimentationsanteile aufgefangen werden.

90

Vgl. zur Besoldungsentwicklung im Allgemeinen Senatsurteile vom 10. September 2007 - 1 A 4955/05 (betr. das Jahr 2003), 1 A 1180/06 (betr. das Jahr 2004) und 1 A 3529/06 (betr. das Jahr 2005), nicht rechtskräftig, Revisionsverfahren anhängig unter den Aktenzeichen BVerwG 2 C 49.08, 2 C 50.08 und 2 C 51.08.

91

Diese Konsequenzen aus der dargestellten Entwicklung von Alimentation und Fürsorgeleistungen sind im Wesentlichen aus dem Rechtsstaatsgebot herzuleiten. Lässt sich nach Maßstäben materiellen Rechts nicht mehr hinreichend bestimmen, ob die Einschnitte "einen solchen Umfang erreichen, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt nicht mehr gewährleistet ist",

92

so BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. September 2001 - 2 BvR 2442/94 -, DVBl. 2002, 114, 115 (zu 2 b),

93

oder der "Wesenskern der Fürsorgepflicht" verletzt ist,

94

so VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17. November 2006, VBlBW 2007, 263 (= Juris Rn. 22),

95

so müssen im Gesamtgefüge erheblicher Einschnitte andere Wege beschritten werden, um das verfassungsrechtlich gesicherte Ziel angemessener Fürsorgegewährleistungen zu erreichen, zumal dem Dienstherrn als Fürsorgegeber ein "weiter Gestaltungsspielraum" zugestanden wird.

96

Zum Gestaltungsspielraum des Normgebers im Beihilferecht vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 -, BVerwGE 125, 21, 29 f.

97

Anderenfalls könnte das isolierte gerichtliche Argumentieren mit dem (materiell-rechtlichen) Wesenskern der Fürsorgepflicht unter Hinweis auf die Notwendigkeit wesentlicher Alimentationsminderungen für Normgeber nahezu als Aufforderung missverstanden werden, eine "Salamitaktik" zu verfolgen, mit der - wie in der Vergangenheit geschehen - in kleinen Schritten Beihilfeempfängern sich fortwährend vermehrende Belastungen auferlegt werden, ohne dass bei der einzelnen Kürzung die Gefährdung der Amtsangemessenheit der Alimentation greifbar gemacht werden kann. Verantwortbar ist die bisher praktizierte gerichtliche Herangehensweise vielmehr nur solange, wie der Abstand zu einer Beeinträchtigung des Amtsangemessenen objektiv und deutlich gewahrt ist. Dies lässt sich für den maßgeblichen Zeitpunkt aber, wie ausgeführt, nicht mehr ohne weiteres annehmen.

98

Befähigt und verpflichtet zur Wahrung des erforderlichen Abstands zur Unteralimentation ist - soweit es im gegenwärtigen System um die Regelung von Beihilfeansprüchen geht - der Dienstherr als Fürsorgegeber. Es ist hingegen nicht Sache der betroffenen Beihilfeberechtigten, eine Gefährdung ihrer Alimentation substanziiert darzulegen, wenngleich sie in bestimmten Prozesslagen gehalten sein mögen, die ihrer Sphäre zuzurechnenden Umstände zur individuellen Besoldungs- oder Versorgungssituation darzulegen.

99

Vgl. etwa jüngst BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2007 - 2 BvR 1673/03 u.a. -, amtlicher Beschlussabdruck S. 14.

100

Verfassungsrechtlich ist jedoch klar, dass es der Dienstherr ist, der den Anforderungen genügen muss, die ihm aus der Fürsorgepflicht gegenüber den Beamten erwachsen; er - nicht der Beamte - muss abstrakt-generelle Vorkehrungen treffen und sicherstellen, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten bei Eintritt besonderer finanzieller Belastungen u.a. durch Krankheit nicht gefährdet wird.

101

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. September 2001- 2 BvR 2442/94 -, DVBl. 2002, 114, 115; Beschluss vom 7. November 2002, a.a.O. S. 232; Beschluss vom 13. November 1990, a.a.O. S. 100, 101.

102

Die rechtliche Konsequenz dieser Zusammenhänge ist von daher, dass den Dienstherrn, der Kürzungen oder Einschränkung der Beihilfe unter wesentlich sich verengenden Rahmenbedingungen der Fürsorgegewährung vornehmen will, eine verfassungsrechtlich begründete Pflicht trifft, sich über die Auswirkungen seiner Regelung im Gesamtgefüge von Eigenvorsorge, Beihilfe und verfügbarer Alimentation angemessen zu vergewissern. Gerade bei kleinschrittigen Einschränkungen ist es unabdingbar, die Gesamtbelastung in den Blick zu nehmen. Eine solche sachangemessene Aufklärung der Entscheidungsgrundlagen und der Auswirkungen ist Mindestvoraussetzung dafür, dass eine einschränkende Beihilferegelung unbeanstandet bleiben kann. Letztlich ist dem Dienstherrn damit eine Ausgestaltung des Erlassverfahrens abverlangt, die ihm ausreichende Entscheidungsgrundlagen verschaffen kann.

103

Fehlen - wie bei planerischen oder sonst zielorientierten Regelungen - materielle Standards gültiger und objektiv nachvollziehbarer Ableitung, so gewinnt der Gesichtspunkt des Grundrechtsschutzes "durch Verfahren" zugunsten der von einer Regelung Betroffenen an Bedeutung, hier zum Schutz der grundrechtsähnlichen Rechte aus Art. 33 Abs. 5 GG. Eine derartige verfahrensrechtliche Komponente der Beihilfekonkretisierung war und ist auch ohne einfachrechtliche Vorgabe stets zu beachten. Sie ist nicht mehr und nicht weniger als ein sachlogisches Element des Gestaltungsauftrags des Fürsorgegebers und folgt aus dem objektiv-rechtlichen Gewährleistungsgehalt der verfassungsrechtlich fundierten Fürsorgepflicht.

104

Wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung bisher in diesem Zusammenhang das Bestehen eines von den Gerichten zu akzeptierenden Gestaltungsspielraums des Dienstherrn bei der Konkretisierung der Beihilfe betont hat, so war damit stets vorausgesetzt, dass die eingeräumten Freiräume den Fürsorgegeber zu der ihm aufgetragenen Gestaltung in die Lage versetzen sollen und dass der Fürsorgegeber seinen Gestaltungsauftrag auch wahrnimmt. Ist dies festzustellen, so kann das Ergebnis gerichtlicherseits grundsätzlich nicht unter Hinweis auf denkbare abweichende Gestaltungen kritisiert werden. Davon abzugrenzen ist aber der Fall, dass - erkennbar oder nicht - eine Regelung ohne jene Schritte getroffen wird, die nach den Verhältnissen des Falles zur angemessenen Ausübung von Gestaltungsfreiheit erforderlich sind. Denn Gestaltung ohne hinreichende Kenntnis ihrer Bedingungen ist ein Widerspruch in sich.

105

Die verfahrensrechtliche Dimension der Überprüfung durch den Fürsorgegeber liegt nicht in abstrakter Weise fest. Sie kann und muss sich namentlich den Verhältnissen der Zeit und den voraussichtlich eintretenden Gestaltungswirkungen anpassen. Der Aufwand bei deren Ermittlung und Bewertung kann daher gering bleiben, wenn sich eine Beihilfeeinschränkung auf die Alimentation letztlich nicht auswirkt oder deren Höhe erkennbar deutlich über dem Amtsangemessenen liegt. Es dürfte auf solche Rahmenbedingungen zurückgehen, dass in der Rechtsprechung bislang nicht thematisiert worden ist, unter Beachtung welcher Rechtsgrundsätze die Festlegung des angemessenen Umfangs fürsorgerischer Hilfeleistungen gelingen kann. Unter wesentlich veränderten Vorzeichen kann es dabei indes nicht bleiben. Der Dienstherr ist dann vor Reduzierungen von Beihilfeleistungen rechtlich gehalten, die Rahmenbedingungen seiner Fürsorge, zu denen auch die gewährte Alimentation gehört, in den Blick zu nehmen. Dies gilt selbst dann, wenn - was hier nicht einmal der Fall ist - Alimentation und Beihilfe durch verschiedene Rechtsträger gewährt würden. Denn das verfassungsrechtliche Ziel sicherzustellen, dass Beamte in den Genuss einer vollen (notwendigen und angemessenen) medizinischen Versorgung kommen können, ohne mit erheblichen Aufwendungen oder Risiken belastet zu bleiben, die sie über eine ihnen zumutbare Eigenvorsorge nicht absichern können, fordert unberührt davon Beachtung, in welcher Form Fürsorge gewährt wird. Nach der gegenwärtig gewählten Konstruktion müssen Alimentation und ergänzende Beihilfe in ihrer dargestellten Verzahnung eine angemessene medizinische Versorgung nach dem genannten Maßstab gewährleisten, ohne dass es auf die Leistungsträger ankäme. Deshalb ist der Dienstherr verpflichtet, die Umstände und Auswirkungen der von ihm geplanten Regelung - auch aus Bereichen anderer Leistungsträger - umso intensiver zu ermitteln und zu bewerten, je mehr sich die Rahmenbedingungen der Beihilfe verschärfen. Das Verfehlen dieser verfahrensrechtlichen Anforderungen kann ein betroffener Beamter als Verletzung seines grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 5 GG geltend machen.

106

Dies entspricht im Ansatz auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts, wonach "die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht den Dienstherrn dazu an[hält], Beihilfe für notwendige und angemessene Aufwendungen im Krankheitsfall nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für den Beamten auszuschließen. Er muss im Blick behalten, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie nicht gefährdet werden darf."

107

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, Urteilsabdruck Rn. 17 unter Hinweis auf BVerfG, Beschlüsse vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 - BVerfGE 83, 89 <100> und vom 7. November 2002 a.a.O. S. 232.

108

Die dargelegten Anforderungen an die materielle Überprüfung der Auswirkungen einer einschränkenden Beihilferegelung können nicht mit dem Hinweis relativiert werden, dass es sich um untergesetzliche Normen handele, bei denen nach allgemeinen - auch in der Rechtsprechung des erkennenden Senats anerkannten - Grundsätzen für die Gültigkeit das Ergebnis des Rechtssetzungsaktes maßgeblich ist und eine Prüfung des Abwägungsvorgangs nur dann erfolgt, wenn eine besonders gestaltete Bindung des Normgebers an gesetzlich formulierte Abwägungsdirektiven besteht.

109

Vgl. dazu Senatsurteil vom 10. September 2007 - 1 A 4955/05 - amtlicher Abdruck S. 24 m. zahlr. Nachw.

110

Bei den Beihilfevorschriften handelt es sich um administrative Bestimmungen (Innenrecht der Verwaltung), die nicht die Eigenschaft von Rechtsnormen haben.

111

Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 -, BVerwGE 125, 21, und vom 25. Juni 1964 - 8 C 23.63 -, BVerwGE 19, 48, 53 ff.

112

Daran ändert der Umstand nichts, dass sie in gewisser Hinsicht wie revisible (Außen)Rechtsnormen behandelt werden, nämlich in ihrer anspruchsbegründenden Wirkung (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1 BhV) und hinsichtlich der Auslegung.

113

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a.a.O. S. 108 m.w.N.

114

Diese Rücksichten dienen im Wesentlichen dem Schutz der Anspruchsberechtigten und erlauben noch keine Einschränkung des Prüfungsumfangs, der bei Einzelakten, insbesondere solchen mit vergleichbaren Abwägungsnotwendigkeiten auch bezogen auf den Entstehungsvorgang selbstverständlich ist. Die bei Rechtssetzungsakten - auch solchen der Exekutive - geübte Zurücknahme der gerichtlichen Kontrolle, die vor allem im Absehen von einer Motiverforschung besteht, wurzelt nämlich in der Anerkennung des typischerweise mit ihnen verbundenen normativen Ermessens, das in einer besonderen demokratischen Legitimation der Normgeber seine Rechtfertigung findet. Der Bundesminister des Innern hingegen kann bei der Wahrnehmung der Fürsorgepflicht durch Erlass der Beihilfevorschriften keine vergleichbare Legitimation in Anspruch nehmen. Er kann sich nicht einmal auf eine Inhalt, Zweck und Ausmaß umreißende Ermächtigung (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) stützen, in deren Rahmen der parlamentarische Gesetzgeber eigene Gestaltungsfreiräume an den Fürsorgegeber weiterleitet und mit der vorbehaltlich gesetzlicher Beschränkungen Bewertungsspielräume verbunden sind, die sonst dem parlamentarischen Gesetzgeber selbst zustehen.

115

Den so zu umreißenden Anforderungen hat der Fürsorgegeber mit Blick auf die streitige Ausschlussregelung nicht ansatzweise genügt. Hiergegen lässt sich nicht einwenden, dass ihm mit der Prüfung der Gestaltungswirkungen etwas Unmögliches abverlangt werde. Der Senat hat hierzu in den seinen Urteilen vom 10. September 2007

116

- 1 A 4955/05 -, Urteilsabdruck S. 23,

117

aufgezeigt, dass § 14 Abs. 1 BBesG ein ähnliches Verfahren zur Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG vorsieht und in anderen Zusammenhängen (im Zusammenhang mit der Reform des Systems der nordrhein-westfälischen Abgeordnetenentschädigung) eigens Verfahrensweisen zur Prüfung amtsangemessener Verhältnisse ersonnen worden sind. Es ist nicht ersichtlich, dass entsprechend nicht auch zur Gewährleistung der Fürsorge vorgegangen werden könnte.

118

Vor Erlass der Ausschlussregelung ist jede Prüfung dieser Art unterblieben; insofern ist ein (vollständiger) Ausfall bei der Wahrnehmung der dem Fürsorgegeber eingeräumten Prärogativen festzustellen. Der Grund dafür ist bereits aufgezeigt worden: Eine derartige Prüfung konnte nicht vorgenommen werden, weil die vorgegebene wirkungsgleiche Übertragung der Be- und Entlastungen von gesetzlich Krankenversicherten auf die Beihilfe- und Versorgungsberechtigten sich ansonsten kaum hätte durchsetzen lassen. Darin liegt zwar ein nachvollziehbarer und nicht aus sich heraus und von vornherein zu verwerfender Grund für den Leistungsausschluss. Es sind jedoch keine Ermittlungen oder Erwägungen angestellt worden, um zu klären, ob sich das vorgegebene Ziel ohne unzumutbare Rückwirkungen auf die Alimentationssituation möglicher Betroffener verwirklichen ließ.

119

Allein aus diesem Grunde ist der Ausschlussregelung insgesamt die Wirksamkeit abzusprechen. Es lässt sich nämlich nicht feststellen - ist seitens der Beklagten auch nicht behauptet -, dass der Leistungsausschluss einkommensneutral bleibt, sodass sich ein solcher Ausfall auf das normative Ergebnis nicht auswirken kann. Es ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwar nicht ausgeschlossen, Beamten in gewissem Umfang nicht versicherbare finanzielle Risiken aufzuerlegen,

120

vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003, a.a.O. Leitsatz 2 und S. 282,

121

dies begründet aber unter den vorstehend aufgezeigten Umständen einen erhöhten verfahrensrechtlichen Aufwand der sachlichen Rechtfertigung. Ein solcher Aufwand ist hier nicht ansatzweise betrieben worden; vielmehr sind die Sacherwägungen des Leistungsausschlusses in den Verantwortungsbereich eines Dritten verschoben worden, der sich - wegen der Systemunterschiede zwischen Beihilfe und Krankenversicherung - weitestgehend von sachfremden Erwägungen und nicht solchen der Fürsorge hat leiten lassen.

122

5. Der Leistungsausschluss ist schließlich deshalb mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn unvereinbar und unverhältnismäßig, weil er - in Konsequenz des vorstehend dargestellten Abwägungsausfalls - der Rücksichtnahme auf die finanzielle Belastbarkeit des anspruchsberechtigten Beamten entbehrt. Wie das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 - (Urteilsabdruck Rn. 15) ausführt, wird der Ausschluss der Beihilfegewährung für die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV den Anforderungen der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht deshalb nicht in vollem Umfang gerecht, weil die Beihilfevorschriften insoweit keine Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten enthalten.

123

6. Es geht schließlich - auch im Übergangszeitraum - nicht an, in Fällen, in denen notwendige und angemessene Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel in Rede stehen, den verfassungswidrigen Leistungsausschluss hinzunehmen und nur dadurch abzufangen, dass diese Aufwendungen vorläufig im Rahmen des § 12 Abs. 2 BhV zusätzlich zu den in § 12 Abs. 1 genannten Aufwendungen berücksichtigt werden.

124

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, Urteilsabdruck Rn. 22.

125

Die vorliegend festgestellten Mängel des Leistungsausschlusses erlauben es nicht, richterrechtlich die erweiternde Anwendung der abstrakt-generellen Härtefallregelung des § 12 BhV auch nur für einen Übergangszeitraum anzuordnen. Die Härtefallregelung ist im Zusammenhang der BhV ein zusätzliches Instrument, um die Anspruchsberechtigten gegen Beihilfeminderungen zu schützen, die ihnen

rechtmäßig

auferlegt werden, im Einzelfall jedoch zu unvorhergesehenen und unzumutbaren wirtschaftlichen Belastungen führen. Auf die verfassungswidrige, sachlich und rechtlich nicht zu rechtfertigen Verweigerung von Leistungen kann sie nicht übertragen werden.

126

Die gegenteilige Auffassung, die den vom Bundesverwaltungsgericht bisher hierzu entwickelten rechtlichen Obersätzen eindeutig nicht entspricht, läuft auf einen Rückzug aus der gerichtlichen Prüfungskompetenz und eine Immunisierung der BhV (zulasten der Kläger) hinaus, die selbst bei Gesetzen für einen Übergangszeitraum nicht hingenommen würde. Zwar lässt auch das Bundesverfassungsgericht in bestimmten Fällen die Anwendung nichtiger Gesetze für einen Übergangszeitraum zu.

127

Vgl. dazu die Zusammenstellung bei Papier, Rechtsfolgen von Normenkontrollen, EuGRZ 2006, 530 ff. (532).

128

Ein vergleichbarer Fall liegt hier aber nicht vor, soweit es um die in Rede stehende Norm und ihre Mängel geht. Die Hinnahme solcher Mängel lässt das Bundesverfassungsgericht auch für einen Übergangszeitraum u.a. dann zu, wenn eine Beseitigung der Verfassungswidrigkeit abzusehen, sie dem Normgeber aufgegeben und die übergangsweise Anwendung der Norm akzeptabler als ein völlig ungeregelter Zustand ist.

129

Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 22. Juni 1995

130

- 2 BvL 37/91 -, BVerfGE 93, 121 (148).

131

Der Normgeber ist grundsätzlich gehalten, die Rechtslage auch für die Vergangenheit mit der Verfassung in Übereinstimmung zu bringen. Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht etwa im Beschluss vom 22. März 1990

132

- 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363 (383 ff. = juris Rn. 66),

133

den verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt betont, dass der Gesetzgeber eine mit der Verfassung unvereinbare Rechtslage auch für die Vergangenheit - ungeachtet des Verhaltens der Beamten - nicht fortbestehen lassen darf. Die Verpflichtung zur Korrektur erstreckt sich im Grundsatz auf den gesamten, von der Feststellung der Verfassungswidrigkeit erfassten Zeitraum. Hiervon ausgehend ist es besonders begründungsbedürftig und nur aus Gründen angängig, denen selbst Verfassungsrang zukommt, wenn es für die Vergangenheit bei dem verfassungswidrigen Zustand bleiben soll (vgl. etwa § 79 BVerfGG). Zu solch einer dauerhaften Perpetuierung der Verfassungswidrigkeit würde die Erstreckung der Härteregelung des § 12 BhV im vorliegenden Fall aber führen. Denn dem Anspruchsberechtigten wird zugemutet, bis zum Erreichen der Härtefallgrenze die Abzüge berechtigter Beihilfeleistungen hinzunehmen. Dazu besteht indes gerade bei anhängigen Streitverfahren keine Veranlassung. Wer – wie hier – einen Anspruch hat, dem kann nicht die Härtefallregelung anspruchsausschließend entgegengehalten werden. Der Dienstherr ist ohne weiteres in der Lage, einem festgestellten Verfassungsverstoß Rechnung zu tragen, ohne dass das System "Beihilfe" in der oben beschriebenen Weise in Gefahr gerät. Demgemäß hat auch das Bundesverwaltungsgericht im zitierten Urteil vom 18. Februar 2009 keine Veranlassung gesehen, die Verweigerung einer durch § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. a BhV ausgeschlossenen Leistung mithilfe der Härteklausel als rechtmäßig zu be-stätigen. Die etwa "freiwillig" erfolgende Anwendung der Härteklausel durch die Verwaltung auf für sie an sich nicht passende Fälle ist deswegen unerheblich.

134

Da die streitigen Aufwendungen hinsichtlich Grund und Höhe den Kriterien der Angemessenheit und Notwendigkeit entsprechen, ist die Beklagte antragsgemäß zu verpflichten. Anlass zu weiterer Erörterung ist insofern nicht aufgezeigt.

135

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

136

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind. Der Senat weicht insbesondere nicht von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab, weil er in Anwendung der dort entwickelten, für den vorliegenden Fall einschlägigen Rechtssätze - die der Senat für zutreffend erachtet - für nicht verschreibungspflichtige Medikamente zu einem anderen Ergebnis kommt als das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 26. Juni 2008 (2 C 2.07). Der Senat orientiert sich insoweit vielmehr an der im Urteil vom 18. Februar 2009 (2 C 23.08) nunmehr entwickelten Rechtsprechung.