Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2009-12-16, Aktenzeichen VII-Verg 32/09
ECLI:DE:OLGD:2009:1216.VII.VERG32.09.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels der Antragstellerin der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf (VK-11/2009-L) vom 17. August 2009 aufgehoben.

Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dem Antragsgegner und der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwenigen Aufwendungen trägt die Antragstellerin.

Die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten war für den Antragsgegner und die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Antragstellerin zur Last.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 1,3 Mio. € festgesetzt.

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Der Antragsgegner schrieb im Juli 2008 den Abschluss einer Rahmenvereinbarung zum Erwerb von ca. 25.000 TETRA Digitalfunkendgeräten und 10.000 Fahrzeugbediengeräten europaweit im nicht offenen Verfahren aus. Das Auftragsvolumen wurde vorab auf ca. 30 Mio. € brutto geschätzt. Hintergrund der Ausschreibung ist ein technisches Modernisierungsvorhaben: Ein bundesweit einheitliches Funknetz für Rettungs- und Sicherheitskräfte, das sich flächendeckend über das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erstreckt, soll die bestehenden, von einander unabhängigen Analogfunknetze ablösen. Die Vergabe des Netzaufbaus erfolgte durch den Bund im Jahr 2006. Mit fortschreitendem Netzaufbau ergibt sich für die einzelnen Bundesländer die Notwendigkeit, die Digitalfunkgeräte zu beschaffen, die in diesem Netz eingesetzt werden sollen. Derzeit führen mehrere Länder für ihre Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben (BOS) individuelle Vergabeverfahren zur Beschaffung von Funkgeräten durch. Für den ausgeschriebenen Lieferauftrag kommt nur eine begrenzte Zahl von Unternehmen in Betracht, zumal es auch nur wenige Hersteller dieser Geräte gibt. Für die Auftragsdurchführung sind besondere Kenntnisse über die dem Digitalfunk zugrunde liegenden technischen Vorgänge und die komplexe und gegenüber den bisherigen analogen Systemen neue Verschlüsselungstechnologie erforderlich.

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In der Bekanntmachung vom 04.07.2008 wurden als "Teilnahmebedingungen" unter Ziff. III.2.1. bekannt gemacht:

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"Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Die nachfolgend unter Ziff. III.2.1 bis III.2.3 aufgelisteten Nachweise, Erklärungen und Angaben (Unterlagen) sind, soweit nicht etwa Abweichendes ausdrücklich vorgesehen ist, zwingend bis zum Ablauf der Frist für die Teilnahmeanträge vorzulegen. Sämtliche Nachweise dürfen nicht älter als sechs Monate sein. Die Nichtvorlage oder nicht rechtzeitige Vorlage der Unterlagen führt zwingend zum Ausschluss des Teilnahmeantrags aus dem Vergabeverfahren. Ein Nachreichen dieser Unterlagen ist nach Ablauf der Teilnahmeantragsabgabefrist nicht mehr möglich.

6

…

Bescheinigung einer zuständigen Behörde (Finanzamt) bzw. einer großen Krankenkasse, dass der Bewerber die Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zu gesetzlichen Sozialversicherung ordnungsgemäß erfüllt hat …

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Unter Ziff. III.2.3 hieß es im Hinblick auf die technische Leistungsfähigkeit:

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"Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen:

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Der Bewerber muss (für sich bzw. einen von ihm vorgesehenen Nachunternehmer) ein Referenzprojekt (abgewickelter oder laufender Auftrag) benennen, welches die Lieferung von digitalen Endgeräten für ein in Europa betriebenes nicht öffentliches BOS-Netz nach TETRA-Standard zum Gegenstand hat. Das Referenzprojekt muss ein Auftragsvolumen von mindestens 3.000 ausgelieferten und in dem betreffenden BOS-Netz im Einsatz befindlichen digitalen Endgeräten haben. …

Der Bewerber muss Angaben zu der monatlichen Fertigungskapazität der von ihm derzeit am Markt angebotenen digitalen Endgeräte (getrennt nach Endgerätetypen) machen.

Der Bewerber hat die Anzahl der abgewickelten Projekte zu benennen (Auftraggeber, Leistungsort, schlagfortartige Bezeichnung des Projekts), bei denen ein netzwerkfähiges Programmierwerkzeug für mehr als 3.000 TETRA-Endgeräte im Wirkbetrieb zum Einsatz kam.

…

Beruft sich ein Bewerber (auch als Mitglied einer Bewerbergemeinschaft) zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Fähigkeit eines anderen Unternehmens, so muss er mit dem Teilnahmeantrag eine entsprechende Verpflichtungserklärung des jeweiligen Unternehmens vorlegen, dass ihm die erforderlichen Mittel dieses Unternehmens bei der Auftragserfüllung zur Verfügung stehen (s. § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A). …

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Möglicherweise geforderte Mindeststandards: Mindestanforderungen an das Referenzprojekt: Nachweis des erfolgreichen Betriebs von mindestens 3.000 digitalen Endgeräten in dem betreffenden nicht öffentlichen europäischen TETRA-BOS-Netz bei dem benannten Referenzprojekt zum Zeitpunkt der Einreichung des Teilnahmeantrages. Das Referenzprojekt muss seit mindestens einem Jahr im Wirkbetrieb (kein Test-/ Probebetrieb) sein."

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Unter Ziff. IV.2.1 der Bekanntmachung war im Hinblick auf die Zuschlagskriterien folgendes bestimmt:

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"Wirtschaftlich günstigstes Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführt sind.

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In Kapitel D der Vergabeunterlagen (Hinweise zum Verfahren) wurde unter Ziff. III. "Angebotsbe- und -auswertung" erläutert, dass die Bewertung der Angebote entsprechend der Unterlage für die Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB) in der aktuellen Version (IV) des Bundesministers des Innern erfolge. Die Bewertung der UfAB basiere auf dem einfachen Leistungs-Preis-Verhältnis oder der "einfachen Richtwertmethode". Zugleich wurde bestimmt:

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"3.1. Kriterien für die Auftragserteilung

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3.1.1. UfAB IV

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… Bei der erweiterten Richtwertmethode nach der UfAB IV, die im Rahmen des vorliegenden Vergabeverfahrens zur Anwendung gelangt, wird für nah beieinander liegende Angebote innerhalb eines bestimmten Schwankungsbereichs ein weiteres Entscheidungskriterium (EK) eingeführt. Dieses stellt für die Auswahl unter den Angeboten, die innerhalb des Schwankungsbereichs liegen, dass alleinige Entscheidungskriterium dar. Anhand dieses Entscheidungskriteriums wird somit unter den Angeboten, die innerhalb des Schwankungsbereichs liegen, dasjenige ausgewählt, das den Zuschlag erhält. Als dieses letzte Entscheidungskriterium wird vorliegend die Teststellung festgelegt."

17

…

18

3.1.3. Leistung

19

"Das Bewertungs- und Gewichtungsschema, das bei der Angebotswertung zur Anwendung gelangt (siehe Ziff. 3.1.1), ist dieser Unterlage unter Ziff. 6 beigefügt.

20

Bei der hier vorgesehenen Anwendung der "erweiterten Richtwertmethode" nach der UfAB IV ist für nah beieinander liegende Angebote ein Schwankungsbereich für die Kennzahl (Leistungs-Preis-Verhältnis) und für den Zuschlag ein Entscheidungskriterium (EK) für die Wirtschaftlichkeit zu definieren (siehe Ziff. 3.1.1). In der vorliegenden Ausschreibung wird festgelegt:

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Der Schwankungsbereich (SB) ist mit 10 % definiert und

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das Entscheidungskriterium (EK) für den Zuschlag ist die Teststellung!

23

Bieter deren Angebote sich mit ihren Kennzahlen (Leistungs-Preis-Verhältnis) im definierten Schwankungsbereich bewegen, werden zur Teststellung/Präsentation eingeladen …

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3.1.4. Teststellung/Präsentation

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"Hier ist der Bieter in der Lage, die im Angebot zugesicherten Mindestanforderungen und Funktionalitäten nach definierter Vorgabe zu präsentieren. Die Teststellung hat vorliegend sowohl eine verifizierende als auch die Funktion des Entscheidungskriteriums nach der UfAB IV-Formel (siehe Ziff. 3.1.1, 3.1.3)."

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3.1.5. Ausschluss- und Wertungsmerkmale

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Teil der Verdingungsunterlagen ist ein Anforderungskatalog (Kapitel B). Dieser betrifft sowohl Ausschluss- als auch Wertungs-Leistungsmerkmale. Die Ausschluss-Leistungsmerkmale aus dem Anforderungskatalog (A-Fragen) stellen Mindestanforderungen an die Leistung dar. Ihre Einhaltung ist somit zwingend. Angebote, die diese Mindestanforderungen nicht erfüllen, werden daher von der weiteren Bewertung ausgeschlossen…"

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Zum Ablauf der Bewerbungsfrist lagen dem Antragsgegner vier Bewerbungen, darunter die der Antragstellerin und der Beigeladenen, vor. Der Bewerbung der Beigeladenen lagen Referenzen sowie eine Verfügbarkeitserklärung ihres Vorlieferanten, des herstellenden Unternehmens S.... bei. Bei der Auswertung der Bewerbungen stellte der Antragsgegner fest, dass der von der Beigeladenen vorgelegte Handelsregisterauszug älter war als sechs Monate. Im Hinblick auf die Bewerbung der Antragstellerin stellte sich heraus, dass der vorgelegten Bescheinigung eines Finanzamtes nicht der Nachweis der ordnungsgemäßen Zahlung der Lohnsteuer zu entnehmen war. Auch bei den übrigen Bewerbungen wurden formale Mängel festgestellt. Der Antragsgegner entschied sich, das Vergabeverfahren gleichwohl fortzusetzen. Insoweit heißt es in dem Vermerk vom 28.10.2008, dass die formalen Mängel der Angebote keine grundsätzlichen Zweifel an der Eignung der Bewerber begründeten und einer wettbewerblich und wirtschaftlich fundierten Vergabe nicht im Weg stünden. Bei der materiellen Eignungsprüfung seien die Angaben zur technischen Leistungsfähigkeit, insbesondere die Referenzen ausgewertet und verifiziert worden. Da die Referenz des vierten Bewerbers nicht als ausreichend bewertet wurde, forderte der Antragsgegner drei Bewerber, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene zur Angebotsabgabe auf. Innerhalb der Angebotsfrist erhielten die Bieter den sog. "Prüfungskatalog zur Teststellung (Entscheidungskriterium)". Der Antragsgegner bildete ein neunköpfiges Auswertegremium und wertete die drei schriftlichen Angebote aus. Die Antragstellerin und die Beigeladene erhielten Aufforderungen zur Teilnahme an Teststellungen jeweils unter Mitteilung der erwarteten Musteranlage sowie des Prüfungskatalogs zur – wertenden - Teststellung und sonstiger technischer Informationen. Eine Bekanntgabe der im Rahmen der verifizierenden Teststellung zu überprüfenden Mindestanforderungen erfolgte nicht.

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Die Antragstellerin erschien am 23. März 2009 mit einer kompletten Testanlage zur Teststellung. Am 25. März erfolgte die im Rahmen der Teststellung vorgesehene Präsentation. Danach wurden Teile der Testanlagen in die Labors des Antraggegners zur Durchführung weiterer Tests verbracht. Die Einzelwertungen und Punktevergaben aller neun Auswerter sowie textliche Zusammenfassungen der Einzelbewertungen in sog. "Bewertungsprotokollen" wurden zur Vergabeakte genommen. Nach dem Ergebnis der bewertenden Teststellung erreichte die Beigeladene 4.866 und die Antragstellerin 4.194 Punkte.

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Im Hinblick auf die Erfüllung der Mindestkriterien kam das Gremium zu dem Ergebnis, dass die verifizierende Teststellung nur bei der Beigeladenen die Einhaltung aller Mindestanforderungen ergeben habe. Bei der Antragstellerin habe sich dagegen die Einhaltung von insgesamt fünf Mindestanforderungen nicht feststellen lassen.

31

Mit Schreiben des Antragsgegners vom 17. April 2009 wurde die Antragstellerin informiert, dass nicht ihr Angebot den Zuschlag erhalten werde, sondern das Angebot der Beigeladenen, das im Rahmen der bewertenden Teststellung nach der intensiven Prüfung der Musteranlagen die beste Wertung erzielt habe, bezuschlagt werden solle. Ergänzend wurde darauf hingewiesen, dass die Testanlage der Antragstellerin Ausschlusskriterien nicht erfülle. Aufgrund des eindeutigen Ergebnisses der wertenden Teststellung werde aber von einem Ausschluss abgesehen.

32

Mit Schreiben vom 23. April 2009 rügte die Antragstellerin die vorgesehene Beauf-tragung der Beigeladenen als vergaberechtswidrig, da die Beigeladene nicht die erforderliche technische Leistungsfähigkeit aufweise. Sie habe die erforderliche Referenz nicht vorgelegt. Ihr, der Antragstellerin, sei infolge der durch langjährige Tätigkeit erworbenen Marktkenntnisse bekannt, dass die Beigeladene nicht über die geforderten Referenzen verfüge. Zwar habe sie in der Vergangenheit im Rahmen verschiedener Projekte Analogfunktechnik geliefert, jedoch keine Geräte mit der hier geforderten Digitalfunktechnik. Die Beigeladene habe nur Aufträge in der Größenordnung von weniger als 100 Geräten erhalten und erfüllt. Die geforderten Referenzen könnten auch nicht über den Lieferanten der angebotenen Digitalfunktechnik vermittelt werden.

33

Nachdem der Antragsgegner der Beanstandung nicht abhalf, leitete die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren ein.

34

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag teilweise stattgegeben und unter Zurückweisung der Anträge im Übrigen den Antragsgegner angewiesen, die Auswertung der Angebote bezüglich der Erfüllung von Mindestanforderungen anhand der Teststellung in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu wiederholen. Die Antragstellerin werde durch das Auswertungsverfahren in ihrem Recht auf transparente Verfahrensführung und Gleichbehandlung verletzt. Zwar liege in der unterlassenen Bekanntgabe der in der verifizierenden Teststellung zu überprüfenden Ausschlusskriterien noch kein Vergaberechtsverstoß. Es hätte aber eine transparente interne Festlegung der Auswahl der zu überprüfenden Mindestkriterien bzw. der Vorgehensweise erfolgen müssen. Mangels einer solchen internen Festlegung könne nun nicht mehr nachvollzogen werden, ob die Verifizierung diskriminierungsfrei erfolgt sei. Durch die Auswahl der Mindestkriterien im laufenden Testbetrieb habe sich eine Manipulationsmöglichkeit ergeben, die nicht mehr ausgeräumt werden könne.

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Dagegen habe die Entscheidung der Vergabestelle, die Beigeladene zur Abgabe eines Angebots aufzufordern, die Antragstellerin nicht in ihren Rechten, insbesondere nicht in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung verletzt. Vielmehr sei der Antragsgegner ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, dass er das Vergabeverfahren fortsetzen könne. Da ausschließlich fehlerhafte Teilnahmeanträge vorgelegen hätten, wäre die Vergabestelle auch berechtigt gewesen, nach Aufhebung des Verfahrens ein Verhandlungsverfahren einzuleiten. Für die Teilnehmer des vorliegenden Vergabeverfahrens habe die Aufrechterhaltung des Wettbewerbs durch Fortsetzung des nichtoffenen Verfahrens die weniger belastende Maßnahme dargestellt.

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Der Antragsgegner sei des Weiteren ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, dass die Beigeladene ihre Eignung in Bezug auf die nachgefragte Referenz nachgewiesen habe. Nach der Bekanntmachung sei der Nachweis ausreichend gewesen, dass sich überhaupt eine derartige Anzahl der jeweils angebotenen Geräte in einem BOS-Netz im "Wirkbetrieb" befinde.

37

Gegen diesen Beschluss haben der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 11. September 2009 und die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15. September 2009 Beschwerde eingelegt. Nach Einlegung der Beschwerde teilte der Antragsgegner den Bietern mit Schreiben vom 21. September mit, dass die verifizierende Teststellung ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage und ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht wiederholt werde, wobei keine Auswahl der zu testenden Ausschlusskriterien vorgenommen werde, sondern sämtliche technische Ausschlusskriterien, deren Überprüfung mit den vorhandenen technischen Mitteln und den vorhandenen Testgestellungen möglich sei, getestet werden sollten. Der Antragsgegner wies darauf hin, dass eine Wiederholung der verifizierenden Teststellung mit den vorhandenen Testgestellungen und Endgeräten/Zubehör der Bieter zu denselben technischen Bedingungen möglich sei wie in der ursprünglichen Teststellung, da sich die Geräte unverändert in dem Zustand wie bei der ersten Teststellung befänden. Eine Übersicht, aus der sich die zur Überprüfung anstehenden 135 Mindestanforderungen ergaben, war dem Schreiben beigefügt. Die Wiederholung bzw. Durchführung der – erweiterten - verifizierenden Teststellung führte zu dem Ergebnis, dass die von der Beigeladenen gestellte Testanlagen sämtliche geprüften Mindestanforderungen erfüllte, während die Anlage der Antragstellerin acht Ausschlusskriterien nicht erfüllte.

38

Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Antragstellerin weiterhin den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen.

39

Da der Teilnahmeantrag der Beigeladenen – unstreitig - wegen des veralteten Handelsregisterauszuges formal unvollständig gewesen sei, hätte sie schon nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert werden dürfen. Die Zulassung verletze sie – die Antragstellerin – in ihrem Recht auf Gleichbehandlung, da ihr eigener Teilnahmeantrag mangelfrei gewesen sei. Sie habe – wie gefordert - die Bescheinigung

einer

zuständigen Behörde über die Einhaltung ihrer Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben vorgelegt. Aus der Vergabebekanntmachung sei nicht hervorgegangen, dass sich diese Erklärung auf die Lohnsteuer habe beziehen sollen. Eine solche Betrachtung sei im Hinblick auf § 7a Nr. 3 Abs. 4 und § 7 Nr. 5 lit. d) VOL/A, die unmittelbar zurückgingen auf die Formulierung in Art. 45 ff. der Europäischen Vergaberichtlinien 2004/18/EG, sogar abwegig. Die Verpflichtung zur Zahlung von Steuern sei schließlich in jedem Mitgliedsstaat individuell geregelt. Bei der gebotenen gemeinschaftsrechtlichen Betrachtung müsse die Abführung der Lohnsteuer in den Hintergrund treten und könne nicht als maßgeblich für die Vergabeentscheidung angesehen werden.

40

Zudem sei das Angebot der Beigeladenen wegen fehlender Referenzen nicht berücksichtigungsfähig. Die Beigeladene verfüge über keine eigenen Referenzen, die den Anforderungen genügten. Auf die Referenzen ihres Zulieferers, der S.... , könne sie nicht zurückgreifen, da dieses Unternehmen nicht im vergaberechtlichen Sinne als Nachunternehmer eingesetzt werden solle. Auf fremde Referenzen könne sich ein Bieter nur insoweit berufen, als das dritte Unternehmen auch auftragsgegenständliche Pflichten übernehmen werde. Die S.... wirke bei der wichtigsten vertraglichen Leistung, der Lieferung der Endgeräte, nicht mit. Die von ihr vorgenommene Herstellung der Geräte sei nicht Vertragsgegenstand.

41

Hilfsweise begehrt die Antragstellerin zudem die Aufhebung und – bei fortbestehender Beschaffungsabsicht – Neuausschreibung. Der Antragsgegner habe das Vergabeverfahren nicht fortsetzen dürfen, wenn sämtliche Teilnahmeanträge unvollständig gewesen seien, sondern es aufheben und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Leistungen neu ausschreiben müssen. Die Fortsetzung des nichtoffenen Verfahrens verletze sie in ihren Rechten. Sie hätte die Chance gehabt, sich an der erneuten Ausschreibung mit einem dieser Ausschreibung entsprechenden Angebot zu beteiligen und Geräte einer neuen Generation anzubieten, die die Anforderungen des Auftraggebers noch besser erfüllen.

42

Die Antragstellerin beantragt,

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den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und

44

dem Antragsgegner aufzugeben, das Angebot der Beigeladenen vom Vergabeverfahren auszuschließen,

dem Antragsgegner aufzugeben, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen,

45

hilfsweise: festzustellen, dass in diesem Verfahren kein Zuschlag erteilt werden kann und das nichtoffene Verfahren aufzuheben ist.

46

Der Antragsgegner beantragt,

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1. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen,

48

2. den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 17. August 2009 (VK-11/2009-L) aufzuheben und den Nachprüfungsantrag vom 30. April 2009 als unzulässig zu verwerfen, zumindest aber als unbegründet zurückzuweisen.

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Die Beigeladene beantragt,

50

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

51

Erstmals im Beschwerdeverfahren vertritt der Antragsgegner die Auffassung, dass das Vergaberechtsregime nach §§ 102 ff. GWB wegen der Bereichsausnahme nach § 100 Abs. 2 lit. d) GWB nicht eröffnet sei. Zwar habe er, der Antragsgegner, bislang aus Gründen der Wettbewerbsförderung darauf verzichtet, den ausgeschriebenen Auftrag in Übereinstimmung mit den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Landes Nordrhein-Westfalen im Sinne der 1. Var. des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB für geheim zu erklären. Eine solche Geheimerklärung sei aufgrund des Beschaffungsgegenstandes aber möglich und könne in jedem Stand des Vergabeverfahrens nachgeholt werden.

52

Auch erfordere die Ausführung des in Rede stehenden Auftrages besondere Sicherheitsmaßnahmen, so dass auch die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Var. GWB erfüllt seien. Bestandteil der mit dem Zuschlag an den Bieter zu übertragenden Aufgaben sei u.a. die Programmierung und Konfigurierung der zu beschaffenden digitalen Endfunkgeräte, so dass die Bedingungen für besondere Sicherheitsmaßnahmen nach dem SÜG NRW materiell gegeben seien.

53

Auch sei eine Beeinträchtigung der staatlichen Sicherheitsinteressen im Sinne des § 100 Abs. lit. d) 3. Var. GWB zu besorgen. Dem stehe nicht entgegen, dass er, der Antragsgegner, diese Sicherheitsinteressen im Sommer 2008 nicht in den Mittelpunkt seiner Lageeinschätzung gestellt habe und den Auftrag deswegen zunächst europaweit förmlich ausgeschrieben habe. Mittlerweile sei jedenfalls die Nichtanwendung des vierten Teils des GWB aufgrund der jetzigen Sicherheitsinteressen und Sicherheitslage zwingend notwendig. Die innerhalb des bisherigen Verfahrens vorgesehenen Sicherheitsmaßnahmen seien derzeit nicht mehr ausreichend.

54

Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig, da die Antragstellerin die von ihr behaupteten Vergaberechtsverstöße nicht unverzüglich gerügt habe. Die zur Erhebung der Rüge maßgebenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte seien der Antragstellerin zum Zeitpunkt des Zugangs des Bieterinformationsschreibens vom 17. April 2009 voll umfänglich bekannt gewesen. Unter diesen Umständen sei die erst nach drei Tagen erhobene Rüge nicht mehr als unverzüglich anzusehen. Für die bloße Entscheidung, ob überhaupt gerügt werden solle, sei eine Rügefrist von ein bis zwei Tagen angemessen.

55

Der Nachprüfungsantrag sei im Übrigen auch unbegründet. Der Umstand, dass keine vorherige interne Festlegung der im Zuge der Teststellung zu überprüfenden Ausschlusskriterien stattgefunden habe, begründe keinen Verstoß gegen die vergaberechtlichen Gebote der Gleichbehandlung und Transparenz. Vielmehr sei die Vorgehensweise bei der verifizierenden Teststellung der Angebote vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Im Rahmen einer solchen Teststellung werde lediglich kontrolliert, ob die angebotene Leistung die in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Kriterien erfülle. Eine Bekanntgabe der zu verifizierenden Kriterien sei nicht erforderlich. Da die verifizierende Teststellung der Überprüfung der schriftlichen Angaben des Bieters in Ansehung eines konkreten, individuellen Musterstücks diene, müsse die Prüfung individuell erfolgen. Der Umfang der im Rahmen einer verifizierenden Teststellung vorgenommenen Überprüfung müsse dem situationsbedingten Ermessen der Vergabestelle unterstellt sein. Die Verpflichtung zur vorherigen Festlegung der zu überprüfenden Leistungsmerkmale hätte dagegen notwendig zur Folge, dass andere nicht vorab bestimmte Leistungsmerkmale im Zuge der Teststellung nicht geprüft werden dürften. Dies gelte selbst dann, wenn das Fehlen eines anderen, nicht vorab zur Prüfung vorgesehenen Leistungsmerkmals augenfällig sein sollte. Die Forderung der Vergabekammer, die Vergabestelle müsse sich vor der verifizierenden Teststellung auf die Überprüfung bestimmter Ausschlusskriterien festlegen, werde somit dem Wesen einer solchen Teststellung nicht gerecht. Jedenfalls sei die Antragstellerin durch die Ausgestaltung und Durchführung der verifizierenden Teststellung aber bereits deswegen nicht in ihren Rechten verletzt, weil dadurch ihre Zuschlagschancen nicht vermindert worden seien. Bereits bei der vorangehenden wertenden Teststellung habe das Angebot der Antragstellerin ein deutlich schlechteres Ergebnis erzielt habe als das Angebot der Beigeladenen, so dass angesichts dieses eindeutigen Ergebnisses der wertenden Teststellung zugunsten der Beigeladenen ausdrücklich darauf verzichtet worden sei, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen. Das Ergebnis der verifizierenden Teststellung habe somit keinen Einfluss auf die Zuschlagschancen der Antragstellerin gehabt.

56

Der Antragsgegner macht desweiteren geltend, dass die von der Beigeladenen im Teilnahmeantrag vorgelegten Referenzen nicht zu beanstanden seien. Die Beigeladene könne sich zum Nachweis ihrer Eignung auf die Fähigkeiten der S... plc. berufen. Der Umstand, dass es sich bei diesem Unternehmen um einen Hersteller handele, sei unerheblich und stehe der rechtlichen Bewertung als "Nachunternehmer" nicht entgegen. Der rechtliche Charakter der Verbindungen zwischen den Bieterunternehmen und dem anderen Unternehmen sei unbeachtlich.

57

Die Fortsetzung des Vergabeverfahrens sei zulässig gewesen. Sämtliche Teilnahmeanträge hätten unter einem formalen Mangel gelitten, der einen zwingenden Ausschlussgrund dargestellt habe. Somit sei er, der Antragsgegner, zwar berechtigt gewesen, das Vergabeverfahren aufzuheben, nicht aber dazu verpflichtet.

58

Auch die Beigeladene ist der Auffassung, dass die angefochtene Entscheidung weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht einer Korrektur bedarf.

59

Die Antragstellerin beantragt,

60

die sofortige Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen.

61

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen Bezug genommen.

62

II.

63

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Dagegen ist das Rechtsmittel des Antragsgegners begründet.

64

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie die Wiederholung der Angebotswertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen sowie hilfsweise die Untersagung des Zuschlags und Aufhebung des Verfahrens begehrt, ist zulässig, aber unbegründet.

65

a. Der Nachprüfungsantrag ist zu zulässig, insbesondere statthaft.

66

aa. Die ausgeschriebenen Leistungen sind einer Nachprüfung nach den §§ 102 ff. GWB unterworfen. Der in Rede stehende Auftrag unterliegt dem Vergaberechtsregime. Ein Ausnahmefall nach § 100 Abs. 2 lit. d) GWB, in dem der Vierte Teil des GWB und mithin die Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren nicht gelten, liegt nicht vor.

67

§ 100 Abs. 2 lit. d GWB bestimmt:

68

Dieser Teil gilt nicht für … Aufträge,

69

…

70

d) die in Übereinstimmung mit den Rechts- und Verwaltungsvorschriften in der

71

Bundesrepublik Deutschland für geheim erklärt werden oder deren Ausfüh-

72

rung nach diesen Vorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert

73

oder wenn der Schutz wesentlicher Interessen der Sicherheit des Staates

74

es gebietet.

75

Die tatbestandlichen Voraussetzungen der 1. Variante liegen erkennbar nicht vor. Als geheim sind solche geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen und Gegenstände einzustufen, deren Kenntnisnahme durch Unbefugte die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder gefährden oder ihren Interessen schweren Schaden zufügen kann (vgl. § 4 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 Sicherheitsüberprüfungsgesetz vom 20.4.1994, BGBl. I S. 867 - SÜG). Der Vorgang der Beschaffung der TETRA Digitalendfunkgeräte ist aber nicht für geheim erklärt worden, so dass das Vergabeverfahren nicht bereits aus diesem Grund der Bereichsausnahme unterfällt.

76

Es kann dahinstehen, ob angesichts der mit dem Zuschlag an den Bieter zu übertragenden Aufgaben, zu denen unter anderem die Programmierung und Konfigurierung der zu beschaffenden digitalen Endfunkgeräte für den Einsatz im Netz des Digitalfunk BOS gehört, die Ausführung des Auftrags besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert, insbesondere die Voraussetzungen für eine Sicherheitsüberprüfung nach §§ 8 ff SÜG NRW vorliegen. Allein die Erforderlichkeit von Sicherheitsmaßnahmen bei der Ausführung eines Auftrags rechtfertigt noch nicht die Annahme eines Ausnahmefalls nach § 100 Abs. 2 lit d) 2. Var. GWB. Die in den Vorschriften des SÜG getroffene Entscheidung des nationalen Gesetzgebers, die mit der Ausführung der ausgeschriebenen Leistung befassten Mitarbeiter des Auftragnehmers einer Sicherheitsüberprüfung zu unterziehen, führt nicht dazu, die Auftragsvergabe zwingend und ohne weitere Abwägung zwischen den Sicherheitsinteressen des Antragsgegners und den Interessen der Bieter dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB zu entziehen (vgl. dazu und zum Folgenden Senat, Beschl. v. 10.09.2009 – VII-Verg 12/09).

77

Nicht nur die 3. Var. des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB, sondern auch die 2. Tatbestandsalternative lässt Raum für und erfordert eine Abwägung zwischen den Sicherheitsinteressen des Auftraggebers und den Interessen des Bieters. Weder der Wortlaut noch die Ratio der Norm begründen das Verständnis, der Gesetzgeber habe bei der Formulierung der 2. Alternative auf ein Abwägungselement verzichtet, so dass in Form des Erlasses innerstaatlicher Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die bestimmte Sicherheitsmaßnahmen anordnen, eine Abwägung zugunsten der Sicherheitsinteressen des Staates bereits durch den Gesetzgeber erfolgt sei (so aber 1. Vergabekammer Bund, Beschluss vom 03.02.2006, VK 1/06; Beschluss vom 12.12.2006, VK 1-136/06; 2. Vergabekammer Bund, Beschluss vom 02.02.2006, VK 2-2/06).

78

Da durch eine Nichtanwendung der Bestimmungen des Vergaberechts der Bieterschutz entscheidend verkürzt wird, gebietet vielmehr bereits der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns eine Abwägung zwischen den staatlichen Sicherheitsinteressen und den Interessen der Bieter an der Durchführung eines förmlichen und mit subjektivem Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahrens auch dann, wenn bei der Ausführung eines Auftrags die Beachtung bestimmter Sicherheitsmaßnahmen durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften angeordnet ist. Nur eine objektiv gewichtige Gefährdung oder Beeinträchtigung der Sicherheitsbelange kann es rechtfertigen, von einer Anwendung der Bestimmungen des Vergaberechts abzusehen (vgl. EuGH, Urt. v. 08.04.2008 - C-337/05 "Kommission/Italien"). Die gerade durch die Anwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen zu besorgende Beeinträchtigung der staatlichen Sicherheitsbelange muss so schwerwiegend sein, dass demgegenüber die Bieterinteressen an einem förmlichen und mit subjektivem Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahren zurückzutreten haben.

79

Im Streitfall gebietet es die Erforderlichkeit von Sicherheitsmaßnahmen nach dem SÜG bei der Durchführung des Auftrages nicht, das Vergabeverfahren von der Geltung des vierten Teils des GWB auszunehmen.

80

Grundsätzlich soll der öffentliche Auftraggeber, dem insoweit die Darlegungs- und Beweislast obliegt, die tatsächlichen Gründe, die im Interesse der staatlichen Sicherheitsbelange eine Einschränkung der Bieterrechte erfordern, in einem Vergabevermerk dokumentieren (vgl. Beschluss vom 30.04.2003, Verg 61/02). Eine derartige Darstellung findet sich in der Vergabeakte nicht. Vielmehr hat der Antragsgegner selbst vor der Bekanntmachung der Ausschreibung keine Beeinträchtigung von Sicherheitsbelangen durch die Anwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen erkannt. Er hat nicht auf die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens verzichtet, sondern sich entschieden, den Auftrag in einem nichtoffenen Verfahren nach § 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A auszuschreiben.

81

Auch im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren hat der Antragsgegner keine ausreichenden Gründe für eine Nichtanwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen dargelegt. Seine Ausführungen lassen nicht erkennen, inwieweit gerade die Anwendung vergaberechtlicher Bestimmungen der Durchführung und Beachtung notwendiger Sicherheitsmaßnahmen entgegenstehen oder diese beeinträchtigen könnte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass eine gegebenenfalls erforderliche Sicherheitsüberprüfung der Mitarbeiter des Auftragsnehmers nach dem SÜG durch die Anwendung vergaberechtlicher Vorschriften und insbesondere durch die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens überhaupt tangiert wird. Zwar legt der Antragsgegner dar, dass und aus welchen Gründen eine Sicherheitsüberprüfung materiell-rechtlich erforderlich sei. Die Ansicht, dass sich allein darauf bereits die Bereichsausnahme stützen lasse, teilt der Senat aus den genannten Gründen aber nicht.

82

Soweit der Antragsgegner darüber hinaus auch § 100 Abs. 2 lit. d) GWB in der dritten Variante als erfüllt ansieht, ist dieser Rechtsauffassung ebenfalls nicht zuzustimmen. Zwar macht der Antragsgegner geltend, bei der Realisierung des gesamten Projekts "Digitalfunk BOS" sei eine Beeinträchtigung staatlicher Sicherheitsinteressen dadurch zu besorgen, dass als VS-vertraulich oder VS-geheim eingestuftes Material von privaten Dritten eingesehen werde. Außerdem seien Mitarbeitern des Auftragnehmers die Vorgaben des Antragsgegners für die Programmierung und die Konfigurierung der Endgeräte bekannt, deren Geheimhaltung aus Gründen der Sabotage- und Terrorismusabwehr zwingend erforderlich sei. Aus diesen Ausführungen lässt sich aber nicht entnehmen, dass die staatlichen Sicherheitsbelange des öffentlichen Auftraggebers, insbesondere sein Interesse am Geheimschutz gerade durch das Vergabeverfahren und das Nachprüfungsverfahren tangiert werden. Auch aus den weiteren Darlegungen, dass und aus welchen Gründen die Beurteilung der Sicherheitslage nunmehr in anderer Weise als im Zeitpunkt der Ausschreibung vorzunehmen sei, folgt nicht, dass gerade die Fortsetzung des Nachprüfungsverfahrens Sicherheitsinteressen überhaupt berührt.

83

Eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof im Hinblick auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden vom 18. September 2009 (WVerg 3/09) ist nicht geboten (§ 124 Abs. 2 GWB). Die Tatbestandsvoraussetzungen einer Vorlagepflicht nach § 124 Abs. 2 GWB sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Eine Divergenz ist nur anzunehmen, wenn das mit der Beschwerdeentscheidung befasste Oberlandesgericht der tragenden Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 18.2.2003 - X ZB 43/02, VergabeR 2003, 313, 314; BGH, Beschl. v. 18.5.2004 - X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473, 475, jeweils m.w.N.). Von diesem Verständnis ausgehend ist zwar festzustellen, dass das Oberlandesgericht Dresden im Beschluss vom 18. September 2009 die Auffassung vertreten hat, die Voraussetzungen einer Beschaffung ohne Bindung an das Vergaberecht gemäß § 100 Abs. 2 lit. d), 2. Var. GWB lägen vor, wenn bei der Ausführung des Auftrags besondere Sicherheitsmaßnahmen – Sicherheitsüberprüfung der Mitarbeiter - erforderlich seien, mithin eine Abwägung zwischen den staatlichen Sicherheitsinteressen und den Interessen des Bieters an der Durchführung eines förmlichen und mit subjektivem Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahrens, wie sie der erkennende Senat in der Entscheidung vom 10. September 2009 (VII-Verg 12/09) für erforderlich gehalten hat, nicht durchgeführt hat. Die in den Ausführungen des Oberlandesgerichts Dresden zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Var. GWB zum Ausdruck kommende Rechtsansicht war für die Entscheidung indes nicht tragend, da das Gericht jedenfalls den dritten in § 100 Abs. 2 lit. d) GWB angeführten Ausschlusstatbestand für erfüllt ansah. Insoweit erachtet das Oberlandesgericht Dresden ebenso wie der erkennende Senat, dessen in der Entscheidung vom 30. April 2003 (VII - Verg 61/02) zum Ausdruck gebrachte Auffassung in dem in Rede stehenden Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden ausdrücklich geteilt wird, eine Abwägung zwischen den staatlichen Sicherheitsbelangen und den vergaberechtlichen Interessen der Allgemeinheit und des Bieters für erforderlich. Der Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden vom 18. September 2009 gebietet infolgedessen keine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof.

84

bb. Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat ihr Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag mit der Angebotsabgabe belegt (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06, VergabeR 2007, 59, 61 Rn. 18).

85

Die Antragstellerin macht ebenso eine Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend. Dabei ist ausreichend, dass nach dem in diesem Zusammenhang als richtig zu unterstellenden Vortrag des Antragstellers eine Rechtsverletzung möglich erscheint, der Vortrag mithin den Schluss auf die behauptete Rechtsfolge erlaubt. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der durch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren sichergestellt werden soll, kann die Antragsbefugnis nur dem Antragsteller abgesprochen werden, bei dem eine Rechtsbeeinträchtigung offensichtlich nicht gegeben ist (vgl. BGH a.a.O. Rn. 20; BVerfG, Beschl. v. 29.7.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 566 = VergabeR 2004, 597, 599). Nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB ist ferner darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Der Schaden besteht darin, dass durch den einzelnen beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten auf den Zuschlag zumindest verschlechtert worden sein können (BVerfG, NZBau 2004, 564; OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 45 = NZBau 2001, 155; NZBau 2002, 634, 636; Beschluss vom 25.06.2003 – Verg 26/03, Umdruck S. 3).

86

Die Antragstellerin macht geltend, dass das für den Zuschlag vorgesehene Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei, mindestens aber Aufhebung des Vergabeverfahrens und Neuausschreibung stattfinden müsse. Da nur die Angebote der Beigeladenen und der Antragstellerin in der Wertung verblieben sind, würde sich die Chance der Antragstellerin auf den Zuschlag sowohl bei einem Ausschluss des Angebots der Beigeladenen als auch bei einer Aufhebung und Neuausschreibung des Vergabeverfahrens erhöhen. Ihr Vorbringen ist daher geeignet, eine vergaberechtswidrige Beeinträchtigung ihrer Chance auf den Zuschlag und damit eine zu einem Schaden führende Rechtsverletzung als möglich erscheinen zu lassen.

87

cc) Die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB ist von der Antragstellerin nicht verletzt worden.

88

Sie hat mit Schreiben vom 23. April 2009 und damit nur wenige Tage, nachdem ihr ausweislich ihres unwiderlegten Vorbringens das Schreiben des Antragsgegners vom 17. April 2009 zugegangen war, beanstandet, dass die Beigeladene keine ausreichende Referenz aufweisen könne. Auch wenn davon auszugehen ist, dass der Antragstellerin die maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte aus anderen Vergabeverfahren, in denen sie nahezu identische Rügen erhoben hat, bekannt gewesen sind, hat sie unter Berücksichtigung eines angemessenen Überlegungszeitraums für die Entscheidung, ob sie rügen und in einem weiteren Schritt ein Nachprüfungsverfahren einleiten möchte, ohne schuldhaftes Zögern und damit unverzüglich (§ 121 BGB) gegenüber dem Antragsgegner die Entscheidung, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, als vergaberechtswidrig beanstandet.

89

Mit ihrer im Nachprüfungsverfahren erhobenen Beanstandung, das Ergebnis der von der Antragstellerin durchgeführten verifizierenden Teststellung sei unrichtig, ist die Antragstellerin entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB präkludiert. Zu rügen sind nach § 107 Abs. 3 GWB nur solche Verstöße gegen Vergabevorschriften, aus denen sich eine Verletzung der Rechte des Bieters und eine Beeinträchtigung seiner Zuschlagschancen ergeben kann. Da der Antragsgegner ausweislich des Schreibens vom 17. April 2009 das Ergebnis der verifizierenden Teststellung nicht zum Anlass genommen hatte, das Angebot der Antragstellerin wegen der Nichterfüllung von Mindestanforderungen auszuschließen und seine Entscheidung, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, ausschließlich auf das Ergebnis der vorangehenden bewertenden Teststellung stützte, ist das Ergebnis der verifizierenden Teststellung für die Zuschlagsentscheidung des Antragsgegners nicht kausal gewesen, so dass die Antragstellerin keinen Anlass hatte, die Feststellung, ihre Anlage habe Mindestanforderungen nicht erfüllt, zu beanstanden.

90

Im Hinblick auf etwaige das Verfahren der verifizierenden Teststellung betreffende Vergaberechtsverstöße ist eine Verletzung der Rügeobliegenheit wegen nicht unverzüglicher Beanstandung eines erkannten Vergaberechtsverstoßes durch die Antragstellerin nicht festzustellen. Die Rügeobliegenheit entsteht erst, nachdem der Antragsteller von der zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemachten Nichtbeachtung von Vergaberechtsvorschriften weiß. Dies setzt die positive Kenntnis aller tatsächlichen Umstände, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, sowie die zumindest laienhafte Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt. Wie auch sonst, wenn das Gesetz auf positive Kenntnis abstellt, bilden eine Ausnahme nur die Fälle, in denen der Antragsteller sich der vorausgesetzten und ihm möglichen Erkenntnis bewusst verschließt. Ansonsten reicht bloße Erkennbarkeit nicht aus (BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06, VergabeR 2007, 59, 65 Rn. 35 und ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschl. v. 16.2.2005 - VII-Verg 74/04, VergabeR 2005, 364, 367 m.w.N.). Um die Notwendigkeit einer Rüge und deren Unverzüglichkeit beurteilen zu können, bedarf es - vom Ausnahmefall eines Sich-der-Erkenntnis-Verschließens abgesehen - im Rahmen des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB deshalb der Feststellung, dass und ab wann der Antragsteller die Umstände kannte, aus denen sich eine Verletzung von Vergabevorschriften ergibt, und dass er damit zumindest laienhaft tatsächlich die Annahme eines Vergaberechtsverstoßes verbunden hat. Ist dem Antragsteller hingegen nicht zu widerlegen, dass er auf den behaupteten Vergaberechtsverstoß nur geschlossen oder ihn vermutet hat, ohne davon positive Kenntnis zu haben, ist eine Rüge vor Anbringung des Nachprüfungsantrags entbehrlich. Erkennt der Antragsteller vor Anbringung des Nachprüfungsantrags keinen Vergaberechtsverstoß oder erhält er erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens davon Kenntnis, führt dies zu keiner Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, weil dann deren Zweck, ein Nachprüfungsverfahren nach Möglichkeit zu vermeiden, nicht erreicht werden kann (vgl. BGH a.a.O. Rn. 37 sowie ebenfalls ständige Rechtsprechung des Senats a.a.O.). Ein (erst) im Nachprüfungsverfahren erkannter Vergaberechtsverstoß kann nach der insoweit eindeutigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mithin keine, genauso wenig eine erneute Rügeobliegenheit auslösen (anders OLG Celle, Beschl. v. 8.3.2007 - 13 Verg 2/07, VergabeR 2007, 401, 402). Dafür ist keine Rechtsgrundlage vorhanden.

91

Zwar war der Antragstellerin aus dem Verlauf des Vergabeverfahrens bekannt, dass der Antragsgegner die zur Überprüfung anstehenden Ausschlusskriterien nicht bekannt gegeben hatte. Daraus folgt aber nicht, dass der Antragstellerin die Absicht des Antragsgegners, nur eine Auswahl von Mindestkriterien zu überprüfen, ohne diese den Bietern zuvor mitgeteilt zu haben, bekannt war oder sie sich dieser Erkenntnis bewusst verschlossen hat. Neben der Möglichkeit einer – willkürfreien – Überprüfung sämtlicher Mindestanforderungen kam auch ein Absehen des Antragsgegners von der verifizierenden Teststellung in Betracht, so dass die unterbliebene Bekanntgabe der zu überprüfenden Mindestkriterien keinen sicheren Schluss auf eine intransparente Verfahrensgestaltung zuließ.

92

b. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin wird weder durch die Entscheidung der Vergabestelle, das Angebot der Beigeladenen nicht auszuschließen noch durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten verletzt.

93

aa. Der Antragsgegner ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beigeladene ihre Eignung in Bezug auf die nachgefragte Referenz nachgewiesen hat.

94

Zwar schließt sich der Senat der Auffassung der Vergabekammer, der Antragsgegner habe nur den Nachweis des erfolgreichen Betriebs von mindestens 3000 Digitalendgeräten gefordert, nicht an. Ein solches Verständnis der der Überprüfung der technischen Leistungsfähigkeit dienenden Forderung, ein Referenzprojekt mit einem Auftragsvolumen von mindestens 3000 Geräten nachzuweisen, ist weder mit dem Wortlaut noch mit dem erkennbaren Zweck der Referenzforderung zu vereinbaren. Dem Antragsgegner, der ausdrücklich die Angabe eines Referenzprojekt verlangt hat, welches die

Lieferung

von digitalen Endgeräten zum Gegenstand hatte, ging es um den Nachweis, dass der Bieter oder sein Nachunternehmer bereits in der Lage gewesen war, 3000 Geräte in den Wirkbetrieb zu bringen.

95

Angesichts der durch die Regelung des § 7 a Nr. 3 Abs. 6 S. 1 VOL/A in nationales Recht umgesetzten Vorgaben des Art. 48 Abs. 3 der Europäischen Richtlinie 2004/18/EG, wonach sich ein Unternehmen zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen kann, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesem Unternehmen bestehenden Verbindungen, ist der vom Antragsgegner bei der Bestimmung der Anforderungen an die Eignung gewählte Begriff des "Nachunternehmers" nicht in einem rein national geprägten, zivilrechtlichen Sinne zu verstehen. Nach dem durch Auslegung zu ermittelnden wirklichen und dem erkennbaren Willen des Antragsgegners sollten darunter auch Vorlieferanten fallen. Angesichts der allen Beteiligten bekannten Marktverhältnisse war offensichtlich, dass die zu beschaffenden Geräte nicht nur von – wenigen – Herstellern, sondern auch von reinen Vertriebsunternehmen angeboten werden, die ihrerseits von Vorlieferanten beziehen müssen. Für den Antragsgegner stand erkennbar nicht die Ausgestaltung der zivilrechtlichen Vertragsbeziehungen zwischen den nicht zu den Herstellern gehörenden Bietern und ihren Vorlieferanten im Vordergrund. Für die von ihm zu treffende Prognoseentscheidung, ob ein Bieter in der Lage sein würde, den ausgeschriebenen Auftrag ordnungsgemäß zu erfüllen, war vielmehr von ausschlaggebendem Interesse, dass der Bieter selbst bzw. der Vorlieferant, bei dem der Bieter die Geräte bezieht, bereits ein größeres Auftragsvolumen bewältigt hatte. Dabei kam es für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit nicht darauf an, ob der Bieter selbst, der Vorlieferant oder aber ein drittes Unternehmen, das seinerseits die Geräte von dem Vorlieferanten bezogen hatte, Vertragspartner des Referenzauftraggebers geworden war. Sämtliche Konstellationen sind in gleicher Weise geeignet, als Indikator für die Prognose der Leistungsfähigkeit des Bieters herangezogen zu werden. Die Erwartung, dass ein Bieter zur Lieferung von Stückzahlen in der vorgesehenen Größenordnung in der Lage sein wird, ist nicht nur dann berechtigt, wenn er die zu beschaffenden Geräte selbst herstellt bzw. als Vertriebspartner eines Herstellerunternehmens bereits einen Auftrag vergleichbaren Umfangs erfüllt hat, sondern auch dann, wenn durch das in Bezug genommene Referenzprojekt nachgewiesen ist, dass das herstellende Unternehmen, auf dessen Kapazitäten der Bieter zugreifen kann, Stückzahlen in der geforderten Größenordnung produziert und – wenn auch über einen anderen Vertriebspartner - geliefert hat.

96

Ausgehend von diesem Verständnis begegnet es keinen Bedenken, dass die von der Beigeladenen beigebrachte, sich auf ein schwedisches Großprojekt beziehende Referenz einen Auftrag zum Gegenstand hatte, bei dem ihr Vorlieferant die nachzuweisende Anzahl von mindestens 3000 Geräten über ein Vertriebsunternehmen, das Vertragspartner des Referenzauftraggebers war, in den Wirkbetrieb gebracht hat. Die Beigeladene hat dargetan, dass sie auf die Kapazitäten des Herstellerunternehmens zugreifen kann. Das Herstellerunternehmen hat darüber hinaus ausreichende Fertigungskapazitäten nachgewiesen. Zweifel an der Eignung der Beigeladenen, zur Lieferung der geforderten Stückzahlen in der Lage zu sein, ergeben sich angesichts der Fertigungskapazitäten des Herstellers nicht.

97

Jedenfalls entspricht aber die von der Beigeladenen mit dem Teilnahmeantrag vorgelegte, sich auf die Ausstattung der Polizei und Ambulanz in mehreren Grafschaften Grossbritanniens mit Digitalfunkendgeräten beziehende Referenz den in der Bekanntmachung aufgestellten inhaltlichen Anforderungen. Die Angabe, dass der Vorlieferant der Beigeladenen den dortigen Auftraggeber selbst, ohne Einschaltung eines Vertriebspartners beliefert habe, ist von dem Antragsgegner ausweislich seiner unwiderlegten Einlassung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 4. November 2009, überprüft und verifiziert worden. Das Angebot der Beigeladenen war somit nicht wegen unvollständiger bzw. inhaltlich unzureichender Referenzen von der Wertung auszuschließen.

98

bb. Durch die Entscheidung der Vergabestelle, die Beigeladene trotz der Unvollständigkeit ihres Teilnahmeantrages zur Angebotsabgabe aufzufordern, wird die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt. Da auch der Teilnahmeantrag der Antragstellerin nicht vollständig war, verstieß die Aufforderung der Beigeladenen zur Angebotsabgabe nicht gegen das Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter.

99

Die Beigeladene hatte mit ihrem Teilnahmeantrag einen Handelsregisterauszug vorgelegt, der älter als sechs Monate war. Die Antragstellerin hatte von dem für sie zuständigen Finanzamt am Unternehmenssitz die Bescheinigung vorgelegt, dass im Hinblick auf die dort abgeführte Umsatzsteuer, Gewerbesteuer, Körperschaftsteuer und Kapitalertragsteuer keine Rückstände bestehen. Hinweise oder Erklärungen zur Abführung der Lohnsteuer ergeben sich aus dieser Bescheinigung dagegen nicht. Damit war die unter Ziffer III.2.1 der Bekanntmachung enthaltene Forderung des Antragsgegners nach Vorlage der Bescheinigung einer zuständigen Behörde (Finanzamt) bzw. einer großen Krankenkasse, dass der Bewerber seiner Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung ordnungsgemäß nachgekommen sei, nicht erfüllt. Der Auffassung der Antragstellerin, aus Ziff. III.2.1 folge nicht zwingend, dass die vorzulegende Bescheinigung sich auch auf die Abführung von Lohnsteuer beziehen müsse, schließt sich der Senat nicht an. Vielmehr ist die von dem Auftraggeber erhobene Forderung dahingehend zu verstehen, dass auch die ordnungsgemäße Abführung der wichtigen Steuerarten Umsatz- und Lohnsteuer nachgewiesen werden soll (vgl. Senat, Beschl. v. 23.01.2008 – VII-Verg 36/07). Die Interpretation der Antragstellerin, erforderlich, aber auch ausreichend sei gewesen, dass nur

ein

zuständiges Finanzamt eine entsprechende Bescheinigung über die dort abgeführten Steuerarten ausstelle und gerade nicht nachgewiesen werden müsse, dass sämtliche Steuern pünktlich errichtet worden sein, ist fernliegend. Auch wenn es sich bei der Lohnsteuer nicht um eine Unternehmenssteuer handelt, ist es für die Beurteilung der Zuverlässigkeit erkennbar von besonderer Bedeutung, dass die wirtschaftlich wichtigen Steuerarten, zu denen die Lohnsteuer gehört, abgeführt worden sind. Dies entspricht auch der Sichtweise eines verständigen Bieters.

100

cc. Auch im Hinblick auf das hilfsweise verfolgte Begehren der Antragstellerin, die Erteilung des Zuschlags zu versagen und das Verfahren aufzuheben, hat die Beschwerde keinen Erfolg. Die von der Antragstellerin beanstandete Entscheidung des Antragsgegners, das Vergabeverfahren nicht wegen der Unvollständigkeit der Teilnahmeanträge aufzuheben, sondern mit allen Teilnehmern fortzusetzen, verletzt sie nicht in ihren Rechten.

101

Auf die Unvollständigkeit aller Teilnahmeanträge konnte der Antragsgegner abweichend von der Auffassung der Antragstellerin in zulässiger und rechtmäßiger Weise nicht allein durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens und Neuausschreibung der zu beschaffenden Leistungen reagieren. Der Vergabekammer ist darin zuzustimmen, dass unter vorheriger Aufhebung des nichtoffenen Verfahrens die Überleitung in ein Verhandlungsverfahren möglich gewesen wäre. Die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 3 a Nr. 1 Abs. 5 VOL/A ein Auftrag im Verhandlungsverfahren vergeben werden kann, lagen vor. Neben den Teilnahmeanträgen der Antragstellerin und der Beigeladenen waren auch die Teilnahmeanträge der übrigen Bieter unvollständig, so dass nur Angebote im Sinne des § 25 Nr. 1 VOL/A abgegeben worden waren. Der Auftrag sollte zudem weiterhin zu den ursprünglichen Bedingungen vergeben werden. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin war eine Bekanntmachung entbehrlich. Gemäß § 3 a Nr. 1 Abs. 5 a. S. 2 VOL/A kann der Auftraggeber von einer Vergabebekanntmachung absehen, wenn er in das Verhandlungsverfahren alle Unternehmen einbezieht, die die Voraussetzungen des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A erfüllen, d.h. wenn das Vergabeverfahren mit allen geeigneten Teilnehmern fortgesetzt wird. Im Streitfall hat die Antragsgegnerin die Eignung von drei der vier Bewerber bejaht und diese zur Angebotsabgabe aufgefordert. In ihrem Vermerk vom 28. Oktober 2008 hat sie niedergelegt, dass die Mängel der Teilnahmeanträge keine grundsätzlichen Zweifel an der Eignung der Bewerber begründen. Im Hinblick auf die Frage der materiellen Eignung der Teilnehmer ergibt sich aus dem Vermerk, dass die übrigen Nachweise und Erklärungen dahingehend ausgewertet worden sind, ob sich aus ihnen Zweifel an der Eignung ergeben. Insbesondere hat der Antragsgegner die Referenzen verifiziert und geprüft und die materielle Eignung der Antragstellerin, der Beigeladenen und eines dritten Bewerbers bejaht. Mit diesen für geeignet befundenen Bewerbern hätte sie nach Aufhebung des nichtoffenen Verfahrens auch ohne Vergabebekanntmachung ein Verhandlungsverfahren durchführen können.

102

Dass der Antragsgegner das nichtoffene Verfahren durch Einholung von Angeboten fortgesetzt hat, kann auch unter Berücksichtigung ihres Vortrags, die Aufhebung des Vergabeverfahrens hätte dazu geführt, dass sie in einem neuen Verfahren Geräte einer neuen Generation anbieten und damit ein in der Qualität und im Hinblick auf die Bedürfnisse der Nachfrager verbessertes Angebot hätte unterbreiten können, eine Rechtsverletzung nicht begründen. Im Fall der Unvollständigkeit aller Teilnahmeanträge oder Angebote kann der Auftraggeber das Vergabeverfahren aufheben und bei fortbestehender Verschaffungsabsicht komplett wiederholen. Eine Verpflichtung zur Aufhebung und Neuausschreibung ergibt sich aber auch angesichts der damit gegebenenfalls verbundenen Erhöhung der Zuschlagschancen für einen Bieter nicht.

103

Zu einer anderen Bewertung besteht auch angesichts des auf die Divergenzvorlage des Oberlandesgerichts Celle (Beschl. v. 17.07. 2009 – 13 Verg 3/09), auf deren Gründe sich die Antragstellerin zur Stützung ihrer Rechtsauffassung bezieht, ergangenen Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 10. November 2009 (X ZB 8/09) keine Veranlassung. Aus dieser Entscheidung ergibt sich vielmehr, dass bei der Wahl einer falschen Verfahrensart das eingeleitete Vergabeverfahren nicht durch einen Zuschlag beendet werden darf, wenn im Fall eines ordnungsgemäßen neuerlichen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf einen Zuschlag bestehen als in dem beanstandeten Verfahren. Die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Zuschlagschancen hat der Bundesgerichtshof für den Fall eines zu Unrecht gewählten Verhandlungsverfahrens mit der Begründung bejaht, dass der Bieter im Verhandlungsverfahren der ansonsten nicht gegebenen Gefahr ausgesetzt sei, im Rahmen von Nachverhandlungen von einem Mitbewerber unterboten zu werden. Eine Rechtsverletzung durch Fortsetzung und Beendigung des Vergabeverfahrens setzt nach dieser Entscheidung aber voraus, dass die Voraussetzungen der gewählten Verfahrensart nicht vorliegen und die Zuschlagschancen dadurch beeinträchtigt werden. Selbst unter diesen Umständen ist ausweislich der Entscheidungsgründe aber nicht die Aufhebung der Ausschreibung bzw. eine Verpflichtung zu derselben, sondern nur das Verbot, das Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden, auszusprechen. Aus § 26 VOL/A ergibt sich als vergaberechtliches Gebot, eine Aufhebung nur aus den dort genannten Gründen aufzuheben. Eine Verpflichtung zur Aufhebung beinhaltet diese Vorschrift dagegen nicht, so dass ein Bieter demgemäß auch keinen vergaberechtlichen Anspruch auf Aufhebung der Ausschreibung haben kann.

104

Das hilfsweise verfolgten Begehren der Antragstellerin, den Antragsgegner zur Aufhebung des Vergabeverfahrens zu verpflichten, ist somit bereits aus diesem Grund unbegründet. Aber auch ein Verbot an den Antragsgegner, in dem trotz Vorliegens mangelhafter Teilnahmeanträge fortgesetzten Nichtoffenen Verfahren einen Zuschlag zu erteilen, ist nicht auszusprechen. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin käme ausweislich der Gründe des Beschlusses des Bundesgerichtshofs nur in Betracht, wenn das nichtoffene Verfahren zu Unrecht gewählt worden wäre und sich dadurch die Zuschlagschancen der Antragstellerin verschlechtern würden. Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor. Die von der Antragstellerin angestrebte Aufhebung und Neuausschreibung im Nichtoffenen Verfahren würde ihr durch den damit verbundenen Zeitgewinn zwar einen rein tatsächlichen Wettbewerbsvorteil verschaffen. Der Antragsgegner hat aber zu Recht ein nichtoffenes Verfahren eingeleitet, so dass die – faktische - Beeinträchtigung der Zuschlagschancen der Antragstellerin durch die Fortsetzung dieses Verfahrens nicht auf die Wahl einer unzulässigen Verfahrensart zurückgeführt werden kann.

105

Auch wenn der Antragsgegner nach Aufhebung des nichtoffenen Verfahrens zulässigerweise unmittelbar ein Verhandlungsverfahren eingeleitet hätte, hätte die Antragstellerin nicht die Chance gehabt, ein neues, verbessertes Angebot zu unterbreiten, so dass sich ihre Zuschlagschancen im Vergleich zur Fortsetzung des nichtoffenen Verfahrens nicht verbessert hätten. Vielmehr hat der Antragsgegner – worauf die Vergabekammer zutreffend hingewiesen hat – die weniger belastende Maßnahme gewählt, weil die Bieter nicht der auch in der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. November 2009 beschriebenen Gefahr ausgesetzt wurden, im Rahmen von Nachverhandlungen von einem Mitbewerber unterboten zu werten.

106

2.

107

Die Beschwerde des Antragsgegners, mit er sich gegen die in dem angegriffenen Beschluss ausgesprochene Anordnung wendet, die verifizierende Teststellung zu wiederholen, ist begründet. Das Begehren des Antragsgegners hat sich nicht durch die von ihm veranlasste Wiederholung der verifizierenden Teststellung erledigt. Auf das Ergebnis dieser Teststellung, die er ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht vorgenommen hat, beruft sich der Antragsgegner zur Begründung seiner Zuschlagsentscheidung nicht. Diese stützt er nach wie vor auf das in Kapitel D, Ziffer 3.1.1, 3.1.3 der Verdingungsunterlagen als alleiniges Entscheidungskriterium genannte Ergebnis der vorangehenden bewertenden Teststellung.

108

Die Durchführung der verifizierenden Teststellung war zwar vergaberechtswidrig. Die Antragstellerin ist dadurch aber nicht in ihren Rechten verletzt worden, so dass die Teststellung nicht zu wiederholen ist.

109

Der Auffassung der Vergabekammer, wonach zwar keine Bekanntgabe der durch die verifizierende Teststellung zu überprüfenden Mindestanforderungen, wohl aber eine interne Festlegung der Kriterien hätte erfolgen müssen, schließt sich der Senat nicht an. Nicht erst durch den Verzicht auf eine interne Festlegung, sondern bereits dadurch, dass der Antragsgegner den Bietern nicht bekannt gemacht hat, welche Mindestkriterien in der verifizierenden Teststellung überprüft werden sollten, hat er gegen die vergaberechtlichen Gebote der Transparenz und Gleichbehandlung verstoßen.

110

Transparente Verfahrensabläufe und Vergabeentscheidungen setzen grundsätzlich eine über die interne Willensbildung und Festlegung des öffentlichen Auftraggebers hinausgehende Bekanntgabe an den Bieter voraus. Nur die Bekanntgabe sämtlicher für die Vergabeentscheidung maßgeblichen Umstände und Faktoren gewährleistet eine willkür- und diskriminierungsfreie und damit dem Gebot der Gleichbehandlung genügende Entscheidungsfindung. Im Streitfall eröffnete die Nichtbekanntgabe der zu prüfenden Kriterien die Möglichkeit zur Manipulation und Steuerung der Teststellung und deren Ergebnisses, weil die maßgeblichen Gründe für die Auswahl der Prüfkriterien nicht nachvollzogen werden können. Es ist nicht feststellbar, ob die Auswahl diskriminierungs- und willkürfrei erfolgte.

111

Der Senat teilt die Auffassung des Antragsgegners nicht, wonach die Festlegung und Bekanntgabe der zu überprüfenden Ausschlusskriterien einem sachgerechten, sich erst im Rahmen der Teststellung zeigenden individuellen Merkmale und Eigenschaften der Testanlagen berücksichtigenden Vorgehen entgegenstehe und somit dem Sinn der Teststellung zuwider laufe. Der Antragsgegner ist nicht gehindert, den Kriterienkatalog zu verändern, insbesondere zu erweitern, wenn sich bei der Durchführung das Bedürfnis nach einer Ausweitung der Teststellung ergibt. Er muss diese Veränderung der ursprünglichen Auswahl der Prüfkriterien jedoch rechtzeitig bekannt geben.

112

Durch die vergaberechtswidrige Gestaltung des Verfahrens der Teststellung ist die Antragstellerin aber nicht in ihren Rechten verletzt worden. Die Nichtbekanntgabe der zu prüfenden Mindestkriterien hat sich auf ihre Zuschlagschancen nicht ausgewirkt, weil das Ergebnis der verifizierenden Teststellung bei der Zuschlagsentscheidung außer Betracht geblieben ist. Der Antragsgegner hat ausweislich seines Schreibens vom 17. April 2009 entgegen der in Kapitel D, Ziff.3.1.5 der Vergabeunterlagen angekündigten Vorgehensweise von einem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen Nichterfüllung von Mindestanforderungen abgesehen. Die Entscheidung des Antragsgegners, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, beruht ausschließlich auf dem Ergebnis der wertenden Teststellung, bei der das Angebot der Beigeladenen erheblich besser bewertet wurde als das der Antragstellerin.

113

Es kann dahinstehen, ob – wie die Antragstellerin vorträgt – sowohl das Ergebnis der ersten als auch das der wiederholten verifizierenden Teststellung, soweit dort die Nichterfüllung von Mindestanforderungen durch die Testanlage der Antragstellerin festgestellt worden ist, sachlich unrichtig ist und ein den Anforderungen des Vergaberechts genügendes Testverfahren zu anderen Ergebnisses führen würde. Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass bei einer einwandfreien Durchführung der verifizierenden Teststellung die Testanlage alle Mindestanforderungen erfüllen würde, hätte das keinen Einfluss auf die Zuschlagschancen der Antragstellerin. Dass in diesem Fall das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden könnte, verbessert ihre Zuschlagschancen zum einen deswegen nicht, weil ohnehin kein Ausschluss erfolgt ist. Zum anderen beeinflusst die Durchführung der verifizierenden Teststellung nicht das Ergebnis der wertenden Teststellung, auf der die Zuschlagsentscheidung beruht.

114

Die Nichtbekanntgabe der zu prüfenden Mindestanforderungen hat sich auch nicht dahingehend ausgewirkt, dass das Angebot der Beigeladenen zu Unrecht nicht ausgeschlossen und die Antragstellerin dadurch in ihrem Recht auf Erhalt einer "zweiten Chance" verletzt wurde. Zwar wäre eine Verbesserung der Zuschlagschancen der Antragstellerin eingetreten, wenn im Rahmen der verifizierenden Prüfung festgestellt worden wäre, dass beide Testanlagen Mindestanforderungen nicht erfüllen. Hätten beide Angebote ausgeschlossen worden müssen, wäre das Vergabeverfahren mangels eines bezuschlagungsfähigen Angebots aufzuheben und - bei fortbestehender Beschaffungsabsicht – neu auszuschreiben gewesen. In dem neuen Vergabeverfahren hätte die Antragstellerin wiederum eine Chance auf den Zuschlag gehabt.

115

Allerdings ist die Nichtbekanntgabe der zu prüfenden Mindestanforderungen nicht kausal dafür gewesen, dass die Antragstellerin die Nichterfüllung von Mindestanforderungen und damit das Vorliegen von Ausschlussgründen im Hinblick auf das Angebot der Beigeladenen nicht geltend gemacht hat. Die Antragstellerin hätte unabhängig von der Bekanntgabe der im Rahmen der Teststellung zu überprüfenden Kriterien die Nichterfüllung von Mindestanforderungen durch das Angebot der Beigeladenen jederzeit beanstanden können. Mithin ist die Teststellung auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der zweiten Chance der Antragstellerin zu wiederholen.

116

3.

117

Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 128 Abs. 3 und Abs. 4 sowie auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

118

Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.

119

Dicks Schüttpelz Frister