Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-07-16, Aktenzeichen I-22 U 59/03
ECLI:DE:OLGD:2004:0716.I22U59.03.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung seines weiterge-henden Rechtsmittels das am 3. April 2003 verkündete Urteil der 10. Zivil-kammer des Landgerichts Mönchengladbach teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.430,22 € nebst 4 % Zinsen seit dem 12. Juli 2002 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die in erster Instanz entstandenen Kosten werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin wer-den zu 98 % der Klägerin auferlegt und zu 2 % dem Beklagten. Die außer-gerichtlichen Kosten des Beklagten trägt dieser zu 96 % selbst und zu 4 % die Klägerin. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten des früheren Beklagten zu 2).

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt zu 96 % die Klägerin und zu 4 % der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Klägerin macht gegen den Beklagten – gegen den früheren Mitbeklagten zu 2) ist die Klage rechtskräftig abgewiesen worden – Ansprüche aus abgetretenem Recht wegen eines Frostschadens an einer Fußbodenheizung sowie wegen fehlerhafter Verlegung und Isolierung von Wasserleitungen geltend.

4

Die Klägerin und ihr Ehemann, der Zeuge W., erwarben im Jahre 1998 von den Eheleuten und Zeugen S. ein Hausgrundstück in N. Mit der Errichtung des Hauses hatten die Zeugen S. im Jahr 1995 begonnen. Mit "Bauleistungs-Auftrag" vom 28. Juli 1995 (Bl. 15 GA) beauftragte im Namen der Zeugen S. der von diesen hinzugezogene Architekt, der Zeuge R. und früherer Beklagte zu 2), den Beklagten mit Sanitär- und Heizungsarbeiten, u.a. der Installation einer Fußbodenheizung. Im "Bauleistungs-Auftrag" heißt es u.a.:

5

"Als vertragliche Grundlage der Bauleistungen gelten die "Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen", DIN 1961, letzte Ausgabe und die entsprechenden "Allgemeinen Technischen Vorschriften für Bauleistungen", gültige (neueste) Fassung der Verdingungsordnung für Bauleistungen – VOB -, falls in den "Vorbemerkungen" zum Angebot oder in den evtl. nachfolgenden "Besonderen Vertragsbedingungen" nichts anderes vereinbart ist. Ihre "Allgemeinen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen" treten, falls sie im Widerspruch zu den Bestimmungen dieses Auftrags stehen – außer Kraft.

6

Die "Besonderen Vertragsbedingungen" lauten:

7

(.....)

8

3. Die Gewährleistungspflicht für alle Lieferungen und Leistungen beträgt 5 Jahre vom Tage der Abnahme an gerechnet."

9

Der Beklagte installierte in der Folgezeit u.a. eine Gasheizungstherme im Obergeschoss des Hauses und verlegte im Kellergeschoss, Erdgeschoss und ersten Obergeschoss die Heizrohre und Heizschlaufen für die Fußbodenheizung, auf die sodann der Estrich aufgebracht wurde. Im Verlauf des Jahres 1996 stellte er die weiteren Arbeiten auf Veranlassung des Zeugen S. ein. Eine Fertigstellung des Hauses sowie eine Inbetriebnahme der Heizungsanlage erfolgte nicht. Unter dem 8. April 1996 berechnete der Beklagte den Zeugen S. für seine Arbeiten 49.426,09 DM. Hiervon waren 20.500 DM am 17. November 1995 als Abschlagszahlung entrichtet worden; ein weiterer Teilbetrag in Höhe von 20.000 DM wurde durch die Zeugen S. am 14. Juni 1996 bezahlt.

10

Nachdem die Klägerin und ihr Ehemann das Haus aufgrund Kaufvertrages vom 26. Mai 1998 von den Zeugen S. erworben und übernommen hatten, stellten sie mehrere auf Frosteinwirkung beruhende Beschädigungen an den Heizschleifen der Fußbodenheizung fest. Daraufhin fand am 17. Juni 1998 eine Besprechung vor Ort statt, an der die Zeugen S., die Klägerin, der Zeuge W., der Beklagte sowie als Architekt der frühere Beklagte zu 2), der Zeuge R., teilnahmen. In der Folgezeit unternahm der Beklagte mehrere Versuche, die Schäden an der Heizungsanlage zu beseitigen. Am 27. Juni 1998 unterzeichnete er eine von dem Zeugen S. verfasste und mit "Vorschlag (...) für die Behebung von Schäden an der Heizungsanlage" überschriebene Erklärung, wegen deren weiteren Inhalts auf Bl. 18 GA Bezug genommen wird. Mit Anwaltsschreiben vom 8. September 1998 (Bl. 29 GA) ließen die Klägerin und der Zeuge W. dem Beklagten die Abtretung der "Gewährleistungsansprüche" durch die Zeugen S. anzeigen und ihn unter Fristsetzung bis zum 1. November 1998 auffordern, u. a. die Schäden an der Fußbodenheizung zu beheben, eine unzureichende Dämmung der Warmwasserrohre im Dachgeschoss sowie den fehlerhaften Einbau des Ablaufs des Sicherheitsventils des Boilers nachzubessern. Der Beklagte ließ die Verantwortlichkeit für die Schäden/Mängel durch Schreiben vom 7. Oktober 1998 zurückweisen. Der Zeuge W. trat seine Gewährleistungsansprüche bezüglich des Bauvorhabens am 13. Oktober 1998 an die dies annehmende Klägerin ab (Bl. 55 GA).

11

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte sei im Oktober/November 1996 vom Zeugen S. aufgefordert worden, das Wasser aus der gesamten Heizungsanlage abzulassen, um eine Beschädigung durch Frost zu vermeiden. Der Beklagte habe dies auch zugesagt, jedoch nichts unternommen, so dass es zu den festgestellten Schäden an der Heizungsanlage gekommen sei. Seine Verantwortlichkeit für den eingetretenen Schaden habe der Beklagte auch anlässlich der Besprechung vom 17. Juni 1998 eingeräumt. Die Klägerin hat die von ihr mit der Klage – jeweils zuzüglich Umsatzsteuer – geltend gemachten Kosten für die Beseitigung der Schäden an der Fußbodenheizung unter Berufung auf das Ergebnis eines von ihr mit Anwaltsschriftsatz vom 13. Oktober 1998 eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren, Landgericht Mönchengladbach, 10 OH 28/98, mit 8.674,83 DM für die Neuverlegung der Heizschlangen und der Verteilerrohre sowie mit 86.112,50 DM für Nebenarbeiten, u.a. Demontage und Entsorgung des Estrichs, Neuherstellung der Dämmung, Verlegung neuen Estrichs, Neuverfliesung, Erneuerung des Teppichbodens, Neuanstrich, beziffert. Daneben hat sie noch einen weiteren Betrag in Höhe von insgesamt 4.097,50 DM netto bzw. 4.753,10 DM brutto verlangt, der nach dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens für eine ordnungsgemäße Neuisolierung und –verlegung der Kalt- und Warmwasserleitungen sowie den notwendigen Einbau eines Trichtersiphons wegen fehlerhafter Verlegung der Ablaufleitung des Sicherheitsventils im Dachgeschoss aufzuwenden ist.

12

Die Klägerin hat beantragt,

13

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 58.648,45 € nebst Zinsen seit dem 24. August 1998 zu zahlen.

14

Der Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Der Beklagte hat die Wirksamkeit der Abtretungen in Abrede gestellt und die Einrede der Verjährung erhoben.

17

Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 19. Dezember 2002 (Bl. 101 ff GA) durch Vernehmung von Zeugen Beweis darüber erhoben, ob der Beklagte die Heizungsanlage mit Wasser befüllt habe, vom Zeugen S. beauftragt worden sei, das Wasser abzulassen, diesen Auftrag am 17. August 1998 bestätigt und am 29. Juni 1998 gegenüber dem Zeugen S. erklärt habe, dass er sämtliche zur Behebung der Schäden an der Heizanlage erforderlichen Personal- und Materialkosten übernehmen werde. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 6. Februar 2003 (Bl. 109 ff) Bezug genommen.

18

Mit Urteil vom 3. April 2003, auf dessen Feststellungen im übrigen Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage gegen den Beklagten bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen stattgegeben und die Klage gegen den früheren Beklagten zu 2) abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass nach den Aussagen der vernommenen Zeugen feststehe, dass der Zeuge S. den Beklagten beauftragt habe, das Wasser aus der Heizungsanlage zu entfernen. Dies habe der Beklagte jedoch nicht, jedenfalls nicht vollständig, getan, wodurch es zu den Schäden an der Heizung gekommen sei. Hierfür habe der Beklagte gemäß § 635 BGB a.F. einzustehen. Die weiteren die Verlegung und Isolierung der Kalt- und Warmwasserleitung im Dachgeschoss sowie die fehlerhafte Verlegung der Ablaufleitung des Sicherheitsventils betreffenden Mängel habe der Beklagte ebenso wenig in Abrede gestellt wie die Höhe des gesamten von der Klägerin geltend gemachten Schadens. Die sich hieraus ergebenden Gewährleistungsansprüche seien infolge der wirksamen Abtretungen auf die Klägerin übergegangen. Die Klageforderung sei auch nicht verjährt, da gemäß dem "Bauleistungs-Auftrag" vom 28. Juli 1995 eine fünfjährige Verjährungsfrist gelte. Der Lauf dieser Frist sei durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens im Oktober 1998 bis zum 9. Juni 2001 unterbrochen worden.

19

Mit der nach Zustellung des Urteils am 10. April 2003 am 17. April 2003 eingelegten und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10. Juli 2003 an diesem Tag begründeten Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Er hält die Beweiswürdigung des Landgerichts für unzutreffend und ist der Ansicht, dass selbst auf der Grundlage dieser fehlerhaften Tatsachenfeststellungen die Klage aus rechtlichen Gründen abzuweisen gewesen wäre. Denn der Klägerin sei ein ganz überwiegendes Mitverschulden an der behaupteten Schadensentstehung anzulasten. Der Zeuge S. sei gehalten gewesen, die Durchführung des angeblich ihm, dem Beklagten erteilten Auftrags zu kontrollieren. Dass er dies unterlassen habe, sei der Klägerin zuzurechnen. Darüber hinaus fehle der Klägerin die Aktivlegitimation zur Geltendmachung des sich allein aus § 326 BGB a.F. ergebenden Nichterfüllungsschadens. Ihn treffe kein Verschulden, da er davon habe ausgehen dürfen, dass die Heizung leer gewesen sei, so dass Frostschäden nicht hätten eintreten können. Die Kosten der Schadensbeseitigungsmaßnahmen seien übersetzt. Hilfsweise erklärt er die Aufrechnung mit einem noch offenen Werklohnanspruch in Höhe von 8.926,09 DM gegenüber den Zeugen S.

20

Der Beklagte beantragt,

21

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

22

Die Klägerin beantragt,

23

die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts vom 3. April 2003 kostenpflichtig zurückzuweisen.

24

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Sie widerspricht der Aufrechnung des Beklagten, erhebt insoweit die Einrede der Verjährung und ist der Ansicht, dass die behauptete Werklohnforderung mangels Schlussrechnung über das nicht fertig gestellte Bauvorhaben nicht fällig sei.

25

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 17. Oktober 2003 (Bl. 263 f GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 4. Juni 2004 (Bl. 320 ff GA) verwiesen.

26

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

27

II. Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet. Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B aus abgetretenem Recht auf Zahlung von lediglich 2.430,22 € nebst 4 % Zinsen seit dem 12. Juli 2002.

28

1. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Beklagten und den Zeugen S. richtet sich nach der VOB/B. Diese ist wirksam einbezogen worden, da deren Geltung in dem "Bauleistungs-Auftrag" zugrunde gelegt wurde, den der Zeuge R. namens der Zeugen S. dem Beklagten erteilte, der Beklagte gewerblich auf dem Bausektor tätig ist und er die Arbeiten ohne Widerspruch gegen die Zugrundelegung der VOB/B aufgenommen hat.

29

2. Der klägerische Anspruch folgt aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B. Diese Vorschrift, und nicht § 13 Nr. 7 VOB/B, ist einschlägig, da das Werk des Beklagten nicht abgenommen bzw. abnahmereif fertig gestellt worden ist (vgl. BGHZ 50, 160, 163; Oppler in Ingenstau/Korbion, 15. Aufl., § 4 Nr. 7 VOB/B Rdn 6, 39).

30

a) Die Arbeiten sind unstreitig vor Beendigung auf Veranlassung der Zeugen S. unterbrochen worden, ohne dass sie in der Folgezeit vom Beklagten wieder aufgenommen und fertig gestellt worden wären. Eine förmliche Abnahme ist nicht erfolgt. Auch für eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten oder eine Abnahmefiktion nach § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ist kein Raum, da die Zeugen S. die Leistung des Beklagten nicht in Benutzung genommen haben. Aus dem insoweit unstreitigen Inhalt des von der Klägerin vorgelegten Gutachtens des Sachverständigen H. vom 20. Juli 1998 (Bl. 21 ff. GA) ergibt sich, dass sich das Haus am 1. Juli 1998 im Rohbauzustand, allerdings mit verputzten Wänden und verlegtem Estrich, befand. Eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten infolge einer vollständigen Bezahlung der Vergütung kommt nicht in Betracht, da die Rechnung des Beklagten vom 8. April 1996 noch nicht vollständig beglichen wurde. Eine solche liegt auch nicht in der Veräußerung des Hauses durch die Zeugen S. begründet. Denn einer Veräußerung kommt kein Erklärungswert des Inhalts zu, dass die vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen als im wesentlichen vertragsgerecht gebilligt werden.

31

b) Die vom Beklagten erbrachte Werkleistung war im Hinblick auf die Wasserleitung im Dachgeschoss und den Ablauf des Sicherheitsventils mangelhaft im Sinne des § 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl. Ing. S. im Rahmen seines im selbständigen Beweisverfahren am 27. Juli 1999 erstatteten Gutachtens waren die innerhalb der Dachsparren verlegten Warm- und Kaltwasserrohre unzureichend isoliert, da eine gemeinsame Isolierung erfolgt war, so dass sich das in der Kaltwasserleitung geführte Wasser über das zulässige Maß hinaus erwärmen konnte. Außerdem war die Kaltwasserleitung von oben an die Therme herangeführt worden, so dass sich auch insoweit die Gefahr einer unzulässigen Erwärmung ergab. Schließlich war die Ablaufleitung des Sicherheitsventils fehlerhaft verlegt, da sie unmittelbar ohne Sichtkontrolle in ein Abflussrohr mündete.

32

c) Die Klägerin hatte durch Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 8. September 1998 den Beklagten unter Fristsetzung zum 1. November 1998 zur Mangelbeseitigung wirksam aufgefordert. Zwar wird der Mangel an der Verrohrung in diesem Schreiben nicht sehr präzise beschrieben und es ist nur von Warm- und nicht auch von Kaltwasserrohren die Rede. Gleichwohl ist der Mangel in seinem äußeren Erscheinungsbild und in seinen konkreten Auswirkungen, Fehlen der erforderlichen Wärmedämmung der Rohre, so bezeichnet, dass der Beklagte erkennen konnte, was von der Klägerin gerügt wurde.

33

d) Der klägerische Anspruch folgt aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B. Zwar gewährt diese Vorschrift grundsätzlich keinen Ersatzanspruch im Umfang des hier klägerseits geltend gemachten Nichterfüllungsschadens. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Auftragnehmer die Mangelbeseitigung endgültig und ernsthaft verweigert hat. In diesem Fall kann auch wegen der Nichtbeseitigung von Mängeln Schadensersatz nach § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B verlangt werden (vgl. Kohler in Beckscher VOB-Kommentar, § 4 Nr. 7 VOB/B Rdn 165 f, Kaiser, BauR 1991, 391, 400, Vygen, Bauvertragsrecht, 3. Aufl., Rdn 499). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Denn mit Schreiben vom 7. Oktober 1998 hatte der Beklagte den Inhalt des klägerischen Schreibens vom 8. September 1998 als insgesamt widersprüchlich zurückgewiesen. Hierin liegt eine endgültige und ernsthafte Verweigerung der Mängelbeseitigung.

34

e) Die klägerseits unter Berufung auf die Feststellungen der Sachverständigen Dipl. Ing. S. und Dr. B. im selbständigen Beweisverfahren geltend gemachten Kosten von

35

Neuisolierung über 4,50 Meter 450,00 DM Neuverlegung der Kaltwasserleitung über die Therme 447,50 DM Öffnen und Wiedereinbringen der Sparren- und Drempelverkleidung 3.100,00 DM Einbau eines Trichtersiphons 100,00 DM Nettogesamtbetrag 4.097,50 DM

16 % Umsatzsteuer 655,60 DM

insgesamt 4.753,10 DM

36

gehören als notwendiger Aufwand für die Beseitigung der Mängel zum vom Beklagten zu ersetzenden Schaden. Der Höhe nach sind sie nicht zu beanstanden und werden auch vom Beklagten nicht angegriffen.

37

3. Dieser Anspruch steht der Klägerin aus abgetretenem Recht zu. Dass die Zeugen S. der Klägerin ausweislich der Abtretungserklärung "Gewährleistungsansprüche" gegen den Beklagten abgetreten haben, es sich bei dem Anspruch aus § 4 Nr. 7 VOB/B jedoch nicht um einen Gewährleistungsanspruch handelt, ist nach Ansicht des Senats insoweit ohne Belang. Denn die Abtretungserklärung ist dahin auszulegen, dass die Zeugen S. der Klägerin und dem Zeugen W. diejenige Rechtsposition verschaffen wollten, die notwendig ist, um alle in Betracht kommenden Forderungen wegen der Schäden/Mängel an der Heizungsanlage im eigenen Namen geltend zu machen und durchzusetzen. Gleiches gilt für die Abtretungserklärung des Zeugen W. an die Klägerin vom 13. Oktober 1998 (Bl. 55 GA).

38

4. Der zuerkannte Anspruch ist mit 4 % zu verzinsen, jedoch erst seit dem 12. Juli 2002. Denn maßgeblich für den Zinsbeginn ist der Eintritt der Rechtshängigkeit am 11. Juli 2002. Erst zu diesem Zeitpunkt kann ein Verzug des Beklagten angenommen werden, § 284 Abs. 1 S. 2 BGB a.F.. Soweit das Landgericht von einem Zinsbeginn am 2. Oktober 1998 mit der Begründung ausgegangen ist, dass sich der Beklagte mit Ablauf der ihm zur Mängelbeseitigung gesetzten Nachfrist seit diesem Tag in Verzug befunden habe, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn maßgeblich ist nicht, ab wann sich der Beklagte mit der Mängelbeseitigung in Verzug befand, sondern sein Verzug mit der Begleichung des sich aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B ergebenden Zahlungsanspruchs. Insoweit sind jedoch verzugsbegründende Handlungen der Klägerin vor Klageerhebung weder vorgetragen noch ersichtlich.

39

5. Der zuerkannte Zahlungsanspruch ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist richtet sich vorliegend nach § 195 BGB a.F. und beträgt damit 30 Jahre. Ansprüche aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B unterliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist (vgl. Oppler a.a.O. § 4 Nr. 7 VOB/B Rdn 39). Die kurzen Verjährungsfristen der VOB/B finden erst nach Abnahme der Leistung Anwendung (vgl. BGH Urteil vom 19. Dezember 2002 – VII ZR 103/00 -).

40

6. Einen ihm seiner Ansicht nach noch zustehenden Restwerklohnanspruch in Höhe von 8.926,09 DM kann der Beklagte nicht mit Erfolg der Klageforderung im Wege der hilfsweisen Aufrechnung bzw. Verrechnung entgegensetzen. Denn es handelt sich hierbei um nicht zuzulassendes neues Vorbringen, § 531 Abs. 2 ZPO. Die Frage, welche Ansprüche dem Beklagten aus dem Bauvorhaben noch zustehen, war nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens und daher auch nicht Gegenstand der Feststellungen des Landgerichts, hätte aber schon zu diesem Zeitpunkt in das Verfahren eingeführt werden können.

41

7. Weitergehende Ansprüche stehen der Klägerin nicht zu. Zwar handelt es sich auch bei den Schäden an den Heizschlangen der Fußbodenheizung um Mängel, zu deren Beseitigung der Beklagte gemäß § 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B grundsätzlich verpflichtet war. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte die Heizschlangen ursprünglich mangelfrei errichtet hatte. Die Leistungsgefahr war mangels Abnahme noch nicht auf die Auftraggeber übergegangen. Gleichwohl kommt es für die Frage der Mangelbeseitigungspflicht des Beklagten darauf an, ob ihn ein Verschulden an der Beschädigung der Heizschlangen trifft. Denn vorliegend bestand die Besonderheit, dass es zu der später in einen Schaden umgeschlagenen Gefahr des Frostschadens erst gekommen ist, weil die Arbeiten auf Veranlassung der Auftraggeber – spätestens – im Herbst 1996 eingestellt wurden. Dies spricht für eine Heranziehung des Rechtsgedankens von § 645 BGB, der auch beim VOB-Vertrag Anwendung findet (vgl. Oppler a.a.O. § 7 Nr. 1-3 VOB/B Rdn 9 m.w.N.), wonach das Risiko einer Verschlechterung bzw. eines Untergangs des Werkes beim Auftraggeber liegt, wenn dieser eine gefahrerhöhende Anweisung erteilt hat. Auch § 6 Nr. 6 VOB/B spricht dafür, den Auftraggeber für das Risiko einer witterungsbedingten Beschädigung infolge der längerfristigen Bauunterbrechung einstehen zu lassen. Dies gilt umso mehr, als es dem Auftragnehmer gemäß § 4 Nr. 5 VOB/B nur dann obliegt, die von ihm ausgeführten Leistungen gegen Winterschäden zu sichern, wenn er vertraglich hierzu verpflichtet ist oder der Auftraggeber dies verlangt.

42

a) Eine vertragliche Verpflichtung des Beklagten, die Heizung ohne besondere Aufforderung gegen Frostschäden zu sichern, bestand nicht. Insbesondere ist durch die Einbeziehung der "Allgemeinen Technischen Vorschriften für Bauleistungen", also der VOB/C, durch den "Bauleistungs-Auftrag" keine entsprechende Verpflichtung des Beklagten begründet worden. Denn nach Nr. 4.2.5 der DIN 18299 in der bei der Auftragserteilung geltenden Fassung gehören Schutzmaßnahmen gegen Witterungsschäden zu den besonderen Leistungen, die ausdrücklich vertraglich vereinbart werden müssen.

43

b) Soweit die Klägerin behauptet, der Zeuge S. habe dem Beklagten einen ausdrücklichen Auftrag zur Entleerung der Heizung erteilt, hat sie dies nicht zu beweisen vermocht.

44

aa) Der Senat vermochte auf der Grundlage der Aussage des Zeugen S. nicht zu der Überzeugung zu gelangen, dass dieser tatsächlich im Oktober/November 1996 den Beklagten mit der Entleerung der Heizung beauftragte. Nach den Bekundungen des Zeugen rief er den Beklagten an, weil er vermutete, dass sich Wasser in der Heizung befände. Was Anlass für diese Vermutung war, vermochte der Zeuge nicht zu sagen. Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf die erstinstanzliche Aussage des Zeugen S. behauptet, der Beklagte selbst habe den Zeugen telefonisch auf die Notwendigkeit des Wasserablassens hingewiesen, lässt sich dies weder dem Sitzungsprotokoll der erstinstanzlichen Beweisaufnahme entnehmen, noch hat der Zeuge dies jetzt bestätigt. Der Zeuge verdeutlichte vielmehr im Gegenteil, dass die Kontaktaufnahme von ihm aus Sorge vor einem Frostsschaden ausging. Dies zeigt, dass der Zeuge sich trotz der nach seinen Angaben zu diesem Zeitpunkt schon insgesamt geringeren Bautätigkeit noch selbst um die Baustelle kümmerte. Vor diesem Hintergrund vermag der Senat nur schwer nachzuvollziehen, dass der Zeuge zwar einerseits schon im Herbst an mögliche Frostschäden der Heizung im Winter gedacht haben will, weil diese vermutlich Wasser enthalten sollte, andererseits sich aber um die weitere Durchführung der erforderlichen Arbeiten durch den Beklagten nicht mehr kümmerte. Dies erstaunt umso mehr, als nach den Bekundungen des Zeugen vor dem Senat zum Inhalt des zweiten Telefonats mit dem Beklagten der erteilte Auftrag darin bestanden haben soll, das Wasser abzulassen, wobei der Zeuge meint, nicht nur vom Kessel, der Gegenstand des ersten Telefonats war, sondern von der Heizungsanlage gesprochen zu haben, ohne dass jedoch auch nur ansatzweise besprochen wurde, wann und wie diese Arbeiten durchgeführt werden sollten. Über einen eigenen Schlüssel zur Baustelle verfügte der Beklagte unstreitig nicht. Eintritt hätte ihm dem Zeugen zufolge allein durch den Vater des Zeugen gewährt werden können, der öfters vor Ort war. Während der Zeuge diese Verfahrensweise mit anderen Handwerkern so besprochen und seinen Vater dann gebeten hatte, zu einer bestimmten Zeit vor Ort zu sein, hat er dies seinen eigenen Angaben nach mit dem Beklagten nicht abgesprochen. Da es damit allein vom Zufall abhing, ob der Beklagte Zutritt zum Haus gehabt hätte, ist schon schwer nachvollziehbar, dass der Zeuge nicht auch mit dem Beklagten eine konkrete Terminsabsprache getroffen hat. Selbst wenn der Beklagte dem Zeugen jedoch –wie erstinstanzlich vom Zeugen bekundet- zugesagt haben sollte, sich darum zu kümmern, hätte es schon angesichts der unsicheren Zutrittsmöglichkeit mehr als nahe gelegen, sich durch Rückfrage beim Vater oder beim Beklagten darüber zu vergewissern, ob dies dann auch tatsächlich geschehen ist. Dass der Zeuge dies unterlassen hat, verstärkt die Zweifel des Senats, dass tatsächlich ein Telefonat des behaupteten Inhalts stattgefunden hat. Soweit der Zeuge erstinstanzlich ausweislich des Sitzungsprotokolls noch bekundet hatte, sein Vater habe sich wegen seines Ziergartens praktisch jeden Tag auf der Baustelle befunden, ist dies durch seine jetzige Aussage relativiert. Dies entspricht auch eher der Lebenserfahrung, da ein Ziergarten im Oktober/November eines Jahres üblicherweise nicht mehr so zum Aufenthalt verlockt, dass er zu täglichen Fahrten von Mönchengladbach nach Niederkrüchten zu veranlassen vermag.

45

bb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass der Beklagte anlässlich des Ortstermins vom 17. Juni 1998 die behauptete Auftragserteilung durch den Zeugen S. diesem gegenüber bestätigte. Denn keiner der Zeugen hat bekundet, dass der Beklagte konkret auf eine Auftragserteilung im Oktober/November 1996 angesprochen worden war und diese eindeutig bestätigte. Der Zeuge R. konnte sich an eine solche Bestätigung nicht erinnern. Da der Zeuge jedoch nicht sicher davon ausging, jedes Detail des Gesprächs mitbekommen zu haben, kann sie gleichwohl erfolgt sein. Der Zeuge W. meinte zwar, so etwas gehört zu haben, war sich dessen aber nicht sicher. Auch dem Protokoll seiner erstinstanzlichen Aussage lässt sich diese Unsicherheit entnehmen. Erst auf entsprechenden Vorhalt des Landgerichts erinnerte er sich an Vorhaltungen des Zeugen S. und meinte, es müsse auch ein Auftrag bestanden haben, ohne aber konkretere Angaben zu diesem zu machen. Der Zeuge S. bekundete zwar, zum Beklagten während des Termins vom 17. Juni 1998 gesagt zu haben, dass er ihn doch gebeten habe, das Wasser raus zulassen, woraufhin dieser geantwortet habe, das gemacht zu haben. Unterstellt, der Beklagte hätte tatsächlich in der vom Zeugen S. geschilderten Weise reagiert, wovon der Senat nicht überzeugt ist, lässt dies gleichwohl keinen sicheren Schluss auf die behauptete Auftragserteilung zu. Dem geschilderten Wortwechsel lässt sich mangels zeitlicher Einordnung der Bitte nicht entnehmen, dass es um einen im Oktober/November 1996 erteilten Auftrag ging. Gleiches gilt für die erstinstanzliche Angabe des Zeugen S., derzufolge der Beklagte, auf eine Auftragserteilung im Jahre 1996 angesprochen, geantwortet habe, das doch gemacht zu haben oder gemacht haben zu lassen. Allein weil sich der Beklagte nicht gegen die Behauptung einer Auftragserteilung oder Bitte zur Wehr setzte, sondern zu seiner Verteidigung nur anführte, dieser doch nachgekommen zu sein, kann vor dem Hintergrund der gesamten Situation dieses Ortstermins auch nicht als sicher unterstellt werden, dass damit eine Auftragserteilung durch den Beklagten unmissverständlich eingeräumt wurde. Denn die bekundete Äußerung des Beklagten ist im Rahmen der Gesamtsituation zu werten. Nach der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen W. stand der Beklagte während des Termins "ziemlich ratlos da". Der Zeuge R. schilderte den Beklagten als recht verzweifelt in einer Stimmung befindlich, in der er bereit war, sich ohne Widerspruch die Verantwortung auch für solche Missstände auferlegen zu lassen, die außerhalb seines Einflussbereichs lagen. Zwar verkennt der Senat nicht, dass der Zeuge R. Probleme hatte, die bekundeten Ereignisse zeitlich einzuordnen. Dies ist aufgrund des Zeitablaufs erklärlich. Dies rechtfertigt es aber nicht, dem Zeugen insoweit nicht zu glauben. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Zeuge, hätte er für den Beklagten so günstig wie möglich aussagen wollen, hätte bekunden können, dass er es hätte mitbekommen müssen, wenn über eine Auftragserteilung gesprochen worden wäre.

46

Soweit die Klägerin in der Berufungserwiderung erstmals ausgeführt hat, auch der Zeuge V. habe am Ortstermin vom 17. Juni 1998 teilgenommen und könne Angaben zu dem Inhalt der Äußerung des Beklagten machen, handelt es sich um ein nicht zuzulassendes neues Beweismittel, § 531 Abs. 2 ZPO. Es ist nicht ersichtlich, warum die Klägerin den Zeugen V. nicht bereits in erster Instanz hätte benennen können.

47

Dass der Beklagte während des Ortstermins die streitgegenständliche Auftragserteilung bestätigt haben soll, folgt auch nicht aus der von der Klägerin und dem Zeugen W. am 27. Juni 1998 unterzeichneten "Bestätigung" (Bl. 17 GA). Irgendein Beweis für deren inhaltliche Richtigkeit ist nicht erbracht. Entgegen seiner erstinstanzlichen Bekundung konnte sich der Zeuge zwar nunmehr zumindest daran erinnern, dieses Schriftstück unterschrieben zu haben. Dies geschah jedoch nach seiner Aussage blind, auf Veranlassung der Klägerin, ohne dass sich der Zeuge noch an die dazu führenden Umstände zu erinnern vermochte.

48

c) Die Klägerin hat auch nicht zu beweisen vermocht, dass das von ihr behauptete Unterlassen des Beklagten schadensursächlich geworden ist. Denn dies setzt voraus, dass sich im Oktober/November 1996 überhaupt Wasser in den beschädigten Heizschlangen der Fußbodenheizung befunden hat. Ein Indiz hierfür wäre gewesen, wenn der Beklagte selbst den Zeugen S. hierauf hingewiesen hätte. Hiervon ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, wie ausgeführt, nicht auszugehen. Soweit die Klägerin noch anführte, dass der frühere Beklagte zu 2) die provisorische Inbetriebnahme angewiesen habe und keine anderen Unternehmer mit der Heizungsanlage befasst gewesen seien, kommt diesen Behauptungen keine hinreichende Aussagekraft zu, die den Schluss nahe legt, auch die streitgegenständlichen Teile der Anlage seien bereits 1996 und nicht erst 1997 befüllt worden. Dies folgt auch nicht aus dem klägerischen Vorbringen im Schriftsatz vom 7. Juli 2004. Soweit die Klägerin dort vorträgt, die Gasanlage sei am 6. Mai 1996 durch den zuständigen Bezirkschornsteinmeister geprüft und nachfolgend am 11. Juni 1996 der Gaszähler installiert worden, was voraussetze, dass zumindest ein Heizkreislauf mit Wasser gefüllt sei, steht dies in Widerspruch zu ihrem eigenen anwaltlichen Schreiben vom 8. September 1998, dem zufolge die Kabelanschlüsse der Therme eindeutig zeigen sollen, dass diese bislang noch nicht verdrahtet und demgemäß auch noch nicht in Betrieb gewesen sei. Zudem käme einer kurzfristigen Inbetriebnahme der Heizung nur dann streiterhebliche Bedeutung zu, wenn dadurch feststünde, dass die beschädigten Fußbodenheizschlangen ebenfalls befüllt waren und bis zum Winter 1996 blieben. Davon kann aber nicht ausgegangen werden. Denn selbst nach dem Vortrag der Klägerin war zur Prüfung der Gasanlage nicht erforderlich, dass die komplette Anlage befüllt wurde. Zudem hat der Zeuge S. in beiden Instanzen bekundet, dass im Oktober 1996 ersichtlich gewesen sei, dass die Heizung nicht mehr in Betrieb genommen werden könne, da noch Verbindungen zwischen den Heizschlangen und den auf jeder Etage befindlichen Verteilern fehlten. Dies spricht gegen eine vollständige Befüllung der Anlage im Juni 1996. Soweit die Klägerin im vorgenannten Schriftsatz meint, dass vor Verlegung des Estrichs die Heizschlangen mit Wasser gefüllt gewesen sein dürften, ist dies ebenfalls irrelevant. Es kann offen bleiben, ob diese Vorgehensweise aus Sicherheitsgründen geboten gewesen wäre. Denn selbst unterstellt, dies wäre der Fall, kann daraus noch nicht gefolgert werden, dass auch tatsächlich so verfahren wurde. Dies wird auch von der Klägerin in ihrem Schriftsatz nicht ausdrücklich behauptet.

49

Aus den vorgenannten Erwägungen bietet das klägerische Vorbringen im Schriftsatz vom 7. Juli 2004 auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

50

d) Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis des Beklagten vermag der Senat nicht zu erkennen. Der Umstand, dass der Beklagte im Juni 1998 an der Suche nach der Ursache des Schadens mitgewirkt und Arbeiten zur Schadensbeseitigung vorgenommen hat, reicht für die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses jedenfalls nicht im Hinblick auf die nunmehr geltend gemachten Ansprüche aus. Auch das vom Beklagten unterzeichnete Schriftstück, in dem Vorschläge zur Schadensbeseitigung unterbreitet werden (Bl. 18 GA), ist nicht als deklaratorisches Schuldanerkenntnis anzusehen.

51

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 ZPO.

52

Die Entscheidung über die vorläufige Vollsteckbarkeit hat ihre rechtliche Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

53

Es liegen keine Gründe nach § 543 Abs. 2 ZPO vor, die Revision zuzulassen.

54

Streitwert: 58.648,45 €

55

M.-P. F. Dr. F.

56

I-22 U 59/03

Verkündet am 16. Juli 2004

10 O 376/02 LG Mönchengladbach als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

57

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

58

BESCHLUSS

59

In dem Rechtsstreit

60

pp.

61

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf am 1. September 2004 durch die Richterin am Oberlandesgericht M.-P., den Richter am Oberlandesgericht F. und die Richterin am Amtsgericht Dr. F. beschlossen:

62

Der Tenor des Urteils des Senats vom 16. Juli 2004 wird im Hinblick auf die Entscheidung über die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Beklagten gemäß § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit wie folgt berichtigt:

63

Statt "Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten trägt dieser zu 96 % selbst und zu 4 % die Klägerin." muss es richtig heißen:

64

"Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten trägt dieser zu 4 % selbst und zu 96 % die Klägerin."

65

Die offenbare Unrichtigkeit hinsichtlich der Entscheidung über die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Beklagten ergibt sich aus dem Urteil, da diesem zu entnehmen ist, dass die Kosten entsprechend dem Umfang des Obsiegens und Unterliegens verteilt werden sollten. In der Tenorierung waren versehentlich die Quoten vertauscht worden.

66

M.-P. F. Dr. F.