Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-11-20, Aktenzeichen 18 U 54/93
ECLI:DE:OLGK:1997:1120.18U54.93.00

Tenor

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung einer
Vertragsstrafe und von Schadenersatz in Anspruch. Sie hatte von der
F.-Werke-AG den Auftrag erhalten, für deren Werk in S. eine
Elektrohängebahn zu liefern, mit der vollautomatisch Autoteile
befördert werden sollten. Mit der Lieferung und Montage der hierzu
erF.erlichen Steuerungsanlage beauftragte die Klägerin den
Beklagten. Die Erstellung dieser Steuerungsanlage war in vier
voneinander unabhängige Einheiten aufgeteilt, die sogenannten
Steps. Für jeden dieser Steps war ein Terminplan für die Montage
und Abnahme vereinbart. Für den Fall der Nichteinhaltung dieser
Termine hatten die Parteien ein sogenanntes Terminsicherungsgeld
vereinbart. Für die letzte Einheit, den sogenannten Step 4, war das
Montageende auf den 31.03.1990 und die Abnahme für den 30.04.1990
vereinbart.

3

Nach Beendigung der Arbeiten des Beklagten rügte die Klägerin
Mängel, setzte ihm unter dem 05.12.1990 eine Frist zur Beseitigung
und zur Vorlage der erF.erlichen Dokumentation bis Ende 1990 und
drohte gleichzeitig Ersatzvornahme an. Die Frist wurde dann bis zum
14.01.1991 verlängert. Am 18.01.1991 kündigte die Klägerin dem
Beklagten an, sie werde einen Dritten mit der Erledigung der noch
ausstehenden Arbeiten beauftragen, was dann auch geschah. Der
bisherige Subunternehmer des Beklagten, ein Herr M., führte dann
die Arbeiten bis 1992 aus.

4

Mitte 1991 zahlte der Beklagte an die Klägerin auf deren geltend
gemachte F.erungen einen Teilbetrag von 50.000,00 DM. Mit der Klage
hat die Klägerin zuletzt Zahlung von 579.924,30 DM verlangt. Bei
der Berechnung ihrer F.erung hat sie abgesetzt eine einbehaltene
unstreitige RestwerklohnF.erung des Beklagten in Höhe von
174.685,66 DM und die vorerwähnte Zahlung von 50.000,00 DM.

5

Sie hat geltend gemacht, der Beklagte habe die vereinbarten
Abnahmetermine überschritten, so daß sie aufgrund der vertraglichen
Terminsicherungsklausel einen Zahlungs- anspruch habe. Die übrigen
Kosten seien dadurch verursacht, daß die Werkleistung des Beklagten
erhebliche und zahlreiche Mängel aufgewiesen habe.

6

Die Klägerin hat erstinstanzlich nach teilweiser Klagerücknahme
beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie
579.924,30 DM nebst 8,75 % Zinsen seit dem 22.05.1992 zu
zahlen.

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10

Der Beklagte hat Klageabweisung
beantragt.

11

Er hat die Einrede der Verjährung erhoben und vorgetragen, die
Vereinbarung über die Terminsicherung sei unwirksam. Die Termine
hätte sich zum Teil verlängert und hätten aus Gründen, die er nicht
zu vertreten habe, nicht eingehalten werden können. Sein Werk sei
mängelfrei, im übrigen habe die Klägerin Mängel nicht ordnungsgemäß
angezeigt.

12

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen
aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, der Klage in Höhe
von 89.973,02 DM nebst 4 % Zinsen stattgegeben und sie im übrigen
abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch auf
Zahlung des Termin-sicherungsgeldes sei gerechtfertigt, da der
Beklagte die vereinbarten Solltermine für Montage und Abnahme bei
Step 4 überschritten habe. Im übrigen sei der Anspruch der Klägerin
verjährt.

13

Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien form- und
fristgerecht Berufung eingelegt.

14

Die Klägerin hat Zahlung weiterer 434.207.48 DM begehrt. Den in
1. Instanz hinzugesetzten Betrag für eigenen Mehraufwand wegen
verzögerlicher Ausführung der Arbeiten vor Vertragskündigung hat
sie nur noch hilfsweise geltend gemacht.

15

Die Klägerin und ihre Streithelfer haben geltend gemacht, die
abgewiesenen Ansprüche seien nicht verjährt.

16

Sie haben beantragt,

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18

unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin
524.180,50 DM nebst 8,75 % Zinsen seit dem 22.05.1992 zu
zahlen.

19

Die Klägerin hat weiter beantragt,

20

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

21

Der Beklagte hat beantragt,

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23

unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen und die
Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

24

Er hat geltend gemacht, auch der Anspruch auf Zahlung eines
Terminsicherungsbetrages sei verjährt. Hilfsweise hat er mit seinem
restlichen Werklohnanspruch die Aufrechnung erklärt.

25

Der Senat hat mit Urteil vom 01.09.1994 die Klage insgesamt
abgewiesen. Er hat die Auffassung vertreten, der
Vertragsstrafenanspruch könne nicht zugebilligt werden, weil die
Klägerin es an einem ordnungsgemäßen Vorbehalt habe fehlen lassen.
Ein Anspruch auf Vorschuß für Mängelbeseitigungsarbeiten oder ein
Schadenersatzanspruch aus § 635 BGB sei verjährt.

26

Gegen dieses Urteil haben die Klägerin und ihre Streithelfer
Revision eingelegt. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 20.
Februar 1997 - VII ZR 288/94 - das vorerwähnte Urteil des Senates
aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Entscheidung - auch über
die Kosten des Revisionsverfahrens - an den Senat zurückverwiesen.
Zur Begründung hat er im wesentlichen ausgeführt:

27

Der Vertragsstrafenanspruch lasse sich nicht mit der Erwägung
ablehnen, es fehle an einem Vorbehalt. Die ErF.erlichkeit eines
solchen Vorbehaltes sei nicht festgestellt. Der Vorbehalt sei bei
der Abnahme zu erklären. Der Senat habe aber im Berufungsurteil
offengelassen, ob die Klägerin das Werk abgenommen habe. Bei einer
Abnahmeverweigerung brauche ein Vorbehalt nicht erklärt zu
werden.

28

Was die Verjährungsfrage anbetreffe, so sei nicht geprüft
worden, ob die Verjährungsfrist für Bauwerke in Betracht komme.
Diese fünfjährige Frist hätte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
nicht verkürzt werden können.

29

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Klägerin,
die Streithelfer und der Beklagte die vorstehend mitgeteilten
Anträge erneut gestellt.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den Akteninhalt Bezug genommen, insbesondere auf den in der
mündlichen Verhandlung des Senats vom 02.10.1997 von der Klägerin
eingereichten Prospekt der Elektrohängebahn und den Plan der
Fertigungshalle der F.-Werke-AG.

31

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

32

Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das
ebenfalls zulässige Rechtsmittel der Klägerin ist begründet; da
insoweit Grund und Höhe des geltend gemachten Anspruchs im Streit
stehen, hat der Senat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt
erklärt und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und
Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Im einzelnen:

33

I.

34

Mit Recht hat das Landgericht der Klägerin einen Anspruch auf
Zahlung des geltend gemachten Terminsicherungsgeldes zugesprochen.
Der Sache nach handelt es sich hier um einen Anspruch auf Zahlung
einer Vertragsstrafe. Das hat der Senat bereits im Urteil vom
01.09.1994 angenommen. Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof
gebilligt. Nach seinem Urteil mußte die Klägerin sich diesen
Anspruch nur dann vorbehalten, wenn sie das Werk des Beklagten
abgenommen hat. Hat dagegen die Klägerin eine Abnahme verweigert,
dann brauchte sie einen Vorbehalt nicht zu erklären.

35

Ob eine Abnahme durch die Klägerin vorliegt oder nicht, hat der
Bundesgerichtshof nicht entschieden. Diese Frage steht nunmehr zur
Entscheidung des Senats. Sie ist zu verneinen.

36

Eine eigene Abnahmeverhandlung zwischen Klägerin und Beklagtem
hat es nicht gegeben, wie der Beklagte selbst einräumt. Er meint,
die Abnahmeverhandlung zwischen der Firma F. und der Klägerin, die
bezogen auf Step 4 am 28. Juni 1990 stattgefunden hat, gelte auch
im Verhältnis der Klägerin und ihm als Abnahme. Ob dieser
Auffassung beigetreten werden könnte, kann der Senat dahinstehen
lassen.

37

Die sogenannte Lieferantenleistungsbeurteilung der Firma F. vom
28.06.1990 liegt vor (z. B. als Anlage zum Schriftsatz der
Streithelfer vom 21.02.1994, Bl. 354 GA). Sie enthält keine
Abnahme. F. unterscheidet ausweislich dieser Urkunde ausdrücklich
zwischen vorläufiger und endgültiger Abnahme. Aus dieser
Unterscheidung wird nach Auffassung des Senates deutlich, daß F. -
und damit ggf. auch die Klägerin - das Werk im Zeitpunkt der
vorläufigen Abnahme noch nicht als im wesentlichen vertragsgemäß
hat billigen wollen. Denn die Firma stellt die Abnahme ausdrücklich
unter eine "Bedingung", die noch nicht eingetreten ist, nämlich das
- so wörtlich - "Abstellen" der im Anhang angeführten
Beanstandungen. Sie behält sich damit ausdrücklich vor, die -
endgültige - Abnahme erst nach der Durchführung der für erF.erlich
gehaltenen Restarbeiten und nach einer weiteren Überprüfung durch
sie zu erklären. Dafür gibt es in dem Formular auch eine eigene
Spalte mit der Überschrift "endgültige Abnahme". Da die
Rechtsfolgen der Abnahme einschneidend sind (vgl. nur BGH NJW 94,
942, 943 r. Sp. mit allen Einzelheiten), kann nicht davon
ausgegangen werden, daß ein Besteller, der audrücklich nur eine
"vorläufige" Abnahme erklärt und sich eine weitere Überprüfung von
Mängelbeseitigungsarbeiten - ebenso ausdrücklich - vorbehält, die
Leistung schon im Zeitpunkt der nur vorläufigen Abnahme als in der
Hauptsache dem Vertrag entsprechend annehmen will. Er verlangt
vielmehr Restarbeiten und danach eine weitere Überprüfung. Das ist
der Sache nach zur Überzeugung des Senates eine
Abnahmeverweigerung. Also brauchte nach den Ausführungen des
Bundesgerichtshofes ein Vorbehalt wegen der Vertrags-strafe nicht
erklärt zu werden.

38

Der Beklagte hat beanstandet, daß die Terminsicherung
verschuldensunabhängig ausgestaltet ist. Eine solche Klausel eines
solchen Formularvertrages sei - so der Beklagte weiter - unwirksam.
Dazu hat der Senat im 1. Urteil nicht Stellung genommen, der
Bundesgerichtshof auch nicht. Das ist nunmehr nachzuholen.

39

a) Entgegen der Auffassung des Beklagten kann auch in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Formularverträgen eine
verschuldensunabhängige Vertragsstrafe vereinbart werden, wenn
dafür ein rechtfertigender Grund vorliegt (vgl. etwa
Soergel-Lindacher, 12. Auflage, § 339 BGB, Rn. 18 m.N.).

40

Ein solcher Grund liegt nach Auffassung des Senates hier vor.
Die Klägerin ihrerseits hatte im Verhältnis zu F. als
Hauptauftraggeber Vertragsfristen einzuhalten. Hielt der Beklagte
Fristen nicht ein, so konnte das zur Folge haben, daß auch die
Klägerin ihre Fristen gegenüber F. nicht halten konnte. Unter
diesen Umständen mußte die Klägerin nicht das Risiko eingehen, bei
einer Streitigkeit mit F. fehlendes Verschulden des Beklagten, der
im Verhältnis zu F. ihr Erfüllungsgehilfe war, nachweisen zu
müssen. Dieses Risiko konnte sie aber am ehesten ausschließen, wenn
sie dem Beklagten eine verschuldensunabhängige Haftung im Rahmen
der Vertragsstrafe auferlegte, um etwaige Ansprüche von F. ganz
oder teilweise an ihn weitergeben zu können. Das ist ein
hinreichender Grund, eine verschuldensun-abhängige Haftung
vorzusehen.

41

b) Die Klägerin meint darüber hinaus, den Beklagten treffe
ohnehin auch ein Verschulden. Dieser Auffassung schließt sich der
Senat an. Der Beklagte beruft sich zwar auf Behinderungen dadurch,
daß während der Bauzeit in der Halle die Produktion von F.
weitergegangen sei. Aber nach Bl. 5 des Vertrages, Abschn. "Termin"
(Bl. 5 AH), hatte er im Falle von Verzögerungen Mehrarbeit zu
leisten, dies auch außerhalb der Arbeitszeit. Daß dies nicht in
einem ausreichenden Maße möglich gewesen wäre, um aufgetretene
Terminsschwierigkeiten auszuräumen, zeigt der Beklagte nicht
auf.

42

Der Höhe nach ist gegen den Anspruch der Klägerin, wie schon das
Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nichts zu erinnern. Damit
ist die Berufung des Beklagten unbegründet.

43

II.

44

In 1. Instanz hat die Klägerin gut 50.000,00 DM an
Schaden-ersatz wegen Mehraufwendungen vor Erfüllungsablehnung
gel-tend gemacht. Diesen Posten hat sie dann im Berufungs-rechtszug
nur noch hilfsweise für den Fall geltend gemacht, daß der
vorstehend abgehandelte Posten zur Terminsicherung unbegründet ist.
Da er begründet ist, steht der Mehraufwand vor Erfüllungsablehnung
nicht zur Entscheidung des Senates.

45

III.

46

Schließlich verlangt die Klägerin vom Beklagten den Ersatz von
Schäden, die ihr infolge der Auftragsentziehung entstanden sein
sollen. Dieser Anspruch hat seine Grundlage in den §§ 633 Abs. 3,
635 BGB. Insoweit ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.

47

1. Im Urteil vom 1. September 1994 hat der Senat ange-nommen,
diese Ansprüche seien verjährt. Dabei ist er offenbar davon
ausgegangen, durch die Einbeziehung der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der F. AG sei die 5-Jahres-Frist des § 638 BGB
wirksam ausgeschlossen worden. Dieser Auffassung hat sich der
Bundesgerichtshof nicht angeschlossen. Daran ist der Senat
gebunden.

48

Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Es gilt die
5-Jahres-Frist des § 638 Abs. 1 S. 1 BGB, letzte Alternative. Die
Arbeiten des Beklagten sind solche an einem Bauwerk.

49

Wie der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, kommen Arbeiten an
einem Bauwerk unter zwei Gesichtspunkten in Betracht:

50

Zum einen kann die Hängebahn, der die hier streitige
Steuerungsanlage zuzurechnen ist, selbst Bauwerk sein; zum anderen
kann die Bahn und damit auch die Steuerungsanlage der
Fertigungshalle der Firma F. als Bauwerk zuzurechnen sein.

51

Nach der jetzigen - in der mündlichen Verhandlung erörterten -
Auffassung des Senates führen beide Ansätze zu dem Ergebnis, daß
Arbeiten an einem Bauwerk vorliegen.

52

Die Halle der F. AG wird zur Produktion von Fahrzeugen genutzt.
Zweck der Hängebahn ist es, Fahrzeugteile im Rahmen der Montage an
ihren jeweiligen Bestimmungsort zu befördern bzw.
weiterzubefördern. Damit dient die Bahn entscheidend der
Erleichterung der Produktionsabläufe beim Fahrzeughersteller. Ihre
Funktion ist unmittelbar mit der Zweckbestimmung der Halle
verbunden. Die Bahn ist deshalb der Halle als Bauwerk
zuzurechnen.

53

Davon abgesehen ist sie auch selbst Bauwerk, wie der von der
Klägerin in der mündlichen Verhandlung überreichte Prospekt, auf
den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, anschaulich zeigt.
Bauwerk im Sinne des § 638 BGB ist eine unbewegliche durch
Verbindung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden
hergestellte Sache (BGHZ 57, 50, 61; VersR 72, 375, 376 r. Sp.;
Palandt-Thomas, § 638 BGB, Rn. 9; alle m.N.). Diese Voraussetzungen
sind im Streitfall gegeben. Die Hängebahn ist in die Halle fest
eingebaut. Ihr Einbau ist nicht nur - was bereits ausreichen würde
- grundstücks-, sondern (wie bereits ausgeführt) gebäudebezogen.
Damit ist die Bahn - und also auch ihre Steuerungsanlage -
Bauwerk.

54

2. Die danach geltende 5-Jahres-Frist war bei Klageerhebung noch
nicht abgelaufen. Der Beklagte hat seine Arbeiten in den Jahren
1989/90 ausgeführt. Die Klage ist im Mai 1992 zugstellt worden.

55

3. Die Arbeiten des Beklagten sind mangelhaft gewesen. Das zeigt
sich schon daran, daß u. a. eine Vielzahl von Nacharbeiten durch
die Firma M. und andere Firmen erF.erlich geworden ist, wie sich
bezogen auf die Firma M. etwa aus den überreichten Anlagen K 28 -
30 ersehen läßt. Letztlich ist der Beklagte dem auch nicht mehr
entgegengetreten.

56

4. Da der Anspruch auch der Höhe nach streitig ist, hat der
Senat Grundurteil erlassen. Ein Grundurteil ist allerdings nur
zulässig, wenn wahrscheinlich ist, daß ein Anspruch in irgendeiner
Höhe besteht (vgl. Baumbach-Lauterbach-Hartmann § 304 ZPO, Rn. 2;
Zöller-Vollkommer § 304 ZPO, Rn. 6). Dabei ist hier zu
berücksichtigen, daß die Klägerin von der WerklohnF.erung des
Beklagten einen Betrag in Höhe von knapp 175.000,00 DM einbehalten
und der Beklagte außerdem 50.000,00 DM bezahlt hat. Von diesen ca.
225.000,00 DM werden nur etwa 120.000,00 DM durch den
ausgeurteilten Anspruch auf Zahlung des Terminsicherungsgeldes
(zuzüglich Zinsen) aufgebraucht. Der Senat ist aber in Anbetracht
der Vielzahl und der Höhe der von der Klägerin geltend gemachten
Schadensposten davon überzeugt, daß sich letztlich ein Schaden
ergeben wird, der den verbleibenden Betrag von ca. 105.000,00 DM
übersteigen wird.

57

5. Der Senat hält es nicht für zweckmäßig, die Aufklärung zur
Schadenshöhe selbst vorzunehmen. Er hat deshalb die Sache nach §
538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen, dem auch
die Entscheidung über die Kosten der Berufungen und der Revision
vorbehalten bleibt.

58

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

59

Streitwert des Berufungsverfahrens weiterhin: 524.180,50 DM.

60

Die Beschwer beider Parteien liegt oberhalb der
Revisionssumme.