Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken ()
Urteil vom 2003-08-28, Aktenzeichen 4 U 119/02
ECLI:DE:POLGZWE:2003:0828.4U119.02.0A

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 18. Juni 2002 teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der ihr jetzt und künftig dadurch entsteht oder bereits entstanden ist, dass die Beklagte den Schutzbereich der an die Klägerin lizenzierten Marke "Br..." eingeschränkt hat.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Erweiterung der österreichischen Marke Nr. ..., Wortmarke "Br..." und der internationalen Registrierung Nr. ... (Wortmarke Br...), im Verzeichnis der Waren- und/oder Dienstleistungen wie folgt zu beantragen:

Klasse 5:

Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Vitamin-, Mineralstoff- und Kombinationspräparate, insbesondere zur Nahrungsergänzung

Klasse 32:

Mineralwasser und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 4/7 und die Beklagte 3/7 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3 000,00 € und die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 18 000,00 € abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um markenrechtliche Ansprüche der Klägerin als Lizenznehmerin gegen die Beklagte auf Zustimmung zur Prozessführung durch die Klägerin, hilfsweise auf eigene Prozessführung durch die Beklagte, Feststellung und Schadensersatz.

2

Die Klägerin vertreibt Bio-Gemüse- und Fruchtsäfte unter der Bezeichnung "Br... Naturprodukte" bzw. mit Hinweis "Original Gemüsesaft-Mischung nach R. Br...", wobei sie zum Teil auch ein Bild des R... Br... verwendet.

3

R... Br... war ein österreichischer Naturheilkundler. Er verstarb am 17. Mai 1990. Durch Vereinbarung vom 28. Juni 1978 hatte er der schweizerischen Firma Bi... AG das ausschließliche Recht erteilt, eine nach der Zusammensetzung näher beschriebene "Br...-Gemüsesaftmischung" zu vertreiben (Bl. 138 d.A.). Die Firma Bi... AG hatte wiederum eine Vereinbarung mit der Klägerin geschlossen, die es der Klägerin gestattete, in Deutschland Gemüsesaft unter der Bezeichnung "Br...-Gemüsesaft" zu vertreiben.

4

R... Br... wurde von seiner Ehefrau W... Br... allein beerbt. Diese erteilte mit notariell beurkundeter Erklärung vom 31. März 1995 (Bl. 19 d.A.) ihrem Enkel W... M... die unwiderrufliche Erlaubnis, den Namen des verstorbenen R... Br... für die alleinige geschäftliche Nutzung des Namens "Br... (Br...)" in Verbindung mit dem Vertreib von Gesundheits- und Naturprodukten zu verwenden, Dritten zu überlassen, die Marke Br... zur Registrierung anzumelden und im Firmenwortlaut zu verwenden.

5

W... M... gründete die österreichische Firma Br... Naturprodukte GmbH und übertrug ihr mit Vertrag vom 3. April 1995 (Bl. 141 ff. d.A.) das Recht zur Verwendung des Namens Br... als Bestandteil des Firmennamens "Br... Naturprodukte GmbH". Weiter räumte er der Gesellschaft das Recht ein, den Namen Br... als Marke im Inland und europäischen Ausland für Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 5, 30 und 41 registrieren zu lassen und entsprechende Waren zu vertreiben, zu importieren und zu exportieren.

6

Die Firma Br... Naturprodukte GmbH meldete die Wortmarke Br... für Waren der Klassen 3, 5, 30 und 41 beim Markenregister des Österreichischen Patentamtes an und ließ sie zudem international registrieren (Bl. 154 ff. d.A.).

7

Am 30. Juni 1999 kündigte die Bi... AG die Vertriebsvereinbarung mit der Klägerin zum 31. Dezember 1999.

8

W... M... und die Firma Br... Naturprodukte GmbH schlossen am 26. August 1999 eine Zusatzvereinbarung (Bl. 27 d.A.), nach welcher der Gesellschaft in Änderung einer ursprünglich anderslautenden Vereinbarungen in § I/4 des Lizenzvertrages vom 3. April 1995 das Recht erteilt wurde, die Marke Br... auch in Verbindung mit Natur/Bio-Gemüsesäften sowie Fruchtsäften, Mischsäften und Wellnessgetränken zu verwenden. Darüber hinaus wurde der Gesellschaft die Verwendung des Namens, der Unterschrift und des Bildes von R... Br... für diese Warengruppe gestattet.

9

Die Br... Naturprodukte GmbH schloss mit der Klägerin am 1. September 1999 einen Lizenzvertrag (Bl. 158 d.A.), der am 3. September 1999 nochmals ergänzt wurde (Bl. 18 d.A.). Auf der Grundlage dieser Verträge wurde der Klägerin das Recht erteilt, für die Vermarktung der Warengruppe Br... Bio-Gemüse- und Fruchtsäfte/Fruchtsaftmischungen und Wellnessgetränke den Namen Br... bzw. R... Br..., das Foto von R... Br..., dessen Unterschrift, sowie das Logo "Original lizenziertes Br... Produkt" uneingeschränkt zu nutzen und für das Produkt Bio-Gemüsesaft darüber hinaus den Zusatz "Nach Original Rezept R... Br..." zu verwenden.

10

Am 8. November 1999 meldete die Bi... AG die Marke "Br... Gemüsesaft" als Wortmarke für Gemüsesäfte (Klasse 32) beim Deutschen Patent- und Markenamt an, wo sie am 20. Januar 2000 mit der Nummer ... eingetragen wurde (Bl. 139 d.A.).

11

Sodann beantragte die Br... Naturprodukte GmbH am 19. November 1999 beim Österreichischen Patentamt eine Erweiterung der Wortmarke "Br..." um Waren der Klassen 29 und 32, die am 17. Februar 2000 (Markennummer ...) eingetragen und am 3. März 2000 (IR Nr. ...) international registriert wurde (Bl. 156 f. d.A.).

12

In der Folgezeit erhob die Bi... AG vor dem Landgericht Mannheim (7 O 195/00) Klage auf Unterlassung wegen Markenverletzung gegen die Klägerin und W... M... Ferner begehrte sie die Feststellung der Wirksamkeit des zwischen der Bio... AG und R... Br... im Jahre 1978 geschlossenen Lizenzvertrages. M... nahm die Bi... AG widerklagend auf Unterlassung und Zustimmung zur Löschung der Marke "Br... Gemüsesaft" in Anspruch.

13

Am 8. Mai 2000 wurde in Österreich über das Vermögen der Br... Naturprodukte GmbH das Konkursverfahren eröffnet. Zur Masseverwalterin wurde die Rechtsanwältin Dr. F... bestellt. Diese veräußerte mit Kaufvertrag vom 27./31. Juli 2000 (Bl. 44 ff. d.A.) an die Beklagte, eine schweizerische GmbH, sämtliche Marken und Markenanmeldungen mit dem Bestandteil "Br.../Br...". Ferner übertrug sie an die Beklagte die bestehenden Rechte und Pflichten aus dem Vertrag mit W... M... vom 3. April 1995 mit Zusatzvereinbarung vom 26. August 1999 sowie aus dem Lizenzvertrag mit der Klägerin vom 1. September 1999 mit Zusatzvereinbarung vom 3. September 1999.

14

Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 31. August 2000 (Bl. 321 d.A.) ließ die Bi... AG aufgrund der für sie eingetragenen Marke "Br... Gemüsesaft" gegen die für die Br... Naturprodukte GmbH erfolgte internationale Registrierung der Marke Br... Widerspruch erheben.

15

Mit Urteil vom 16. Oktober 2000 - 7 O 195/00 (Bl. 28 d.A.) wurden in dem Prozess vor dem Landgericht Mannheim Klage und Widerklage abgewiesen. Das Urteil ist rechtskräftig.

16

Am 16. November 2000 meldete die Klägerin beim Deutschen Patent- und Markenamt eine Fotografie von R... Br... als Bildmarke für die Klassen 5, 30 und 32 an, die am 19. Februar 2001 unter der Registernummer ... eingetragen wurde (Bl. 171 d.A.). Nachdem die Beklagte davon Kenntnis erlangt hatte, erklärte sie mit Anwaltsschreiben vom 2. Juli 2001 (Bl. 173 d.A.) die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses vom 1. September 1999 und wiederholte diese Kündigung nochmals mit selbst verfasstem Schreiben vom 20. Juli 2001 (Bl. 175 d.A.).

17

Auf Antrag der Beklagten wurden durch Beschlüsse des Österreichischen Patentamtes vom 19. Oktober 2001 (Bl. 330 f.) die unter Nummer ... registrierten Marken in den Klassen 3, 5, 30 und 41 zum Teil gelöscht. Gleiches erfolgte für die internationale Registrierung Nr. 644003 (Bl. 332 d.A.).

18

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stehe ein ausschließliches Lizenzrecht zu, gegen das die Bi... AG verstoße. Die Beklagte, die nur eine Strohfirma der Bi... AG sei, dulde diesen Verstoß. Auf diese Weise versuche sie im Zusammenwirken mit der Bi... AG das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Mannheim zu unterlaufen. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung des Lizenzvertrages vom 1. September 1999 sei unwirksam.

19

Die Klägerin hat deshalb Zustimmung der Beklagten zu einer Klage gegen die Bi... AG, gerichtet auf Unterlassung der Benutzung der Marke "Br... Gemüsesaft" in Deutschland und Erteilung der Einwilligung zur Löschung dieser Marke gefordert. Mit ihren Hilfsanträgen hat sie Klageerhebung gegen die Bi... AG unmittelbar durch die Beklagte und weiter hilfsweise die Feststellung von Schadensersatzansprüchen begehrt. Überdies hat sie die Beklagte auf erneute Antragstellung zur Erweiterung der teilgelöschten Marken in Anspruch genommen.

20

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten

21

Mit Urteil vom 18. Juni 2002 (Bl. 417 d.A.) hat der Vorsitzende der ersten Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) die Klage abgewiesen. Er hat ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 30 Abs. 3 MarkenG, weil die Beklagte infolge der vorgenommenen Teillöschungen nicht mehr Inhaberin der hier allein maßgebenden Marke der Klasse Nr. 32 sei. Zudem sei der Lizenzvertrag vom 1. September 1999 durch die von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung beendet worden. Darin, dass die Klägerin eine Fotografie von R... Br... ohne Unterrichtung der Beklagten angemeldet habe, liege eine schwerwiegende Pflichtverletzung, welche der Beklagten eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar mache.

22

Gegen dieses Urteil, auf das zur weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie hat das Rechtsmittel innerhalb gesetzlicher Frist eingelegt und innerhalb bewilligter Fristverlängerung begründet, die ihr auf rechtzeitigen Antrag gewährt worden ist.

23

Die Klägerin macht geltend, das angefochtene Urteil sei verfahrensfehlerhaft. Sie habe erstinstanzlich bestritten, dass eine Teillöschung der Markenrechte der Beklagten im Register erfolgt sei; im Übrigen habe es dazu der Zustimmung der Klägerin bedurft. Die Beklagte verhalte sich jedenfalls rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich darauf berufe, sie könne ihre lizenzrechtlichen Pflichten nicht mehr erfüllen, weil sie den Schutzbereich der Marke zwischenzeitlich einer Teillöschung zugeführt habe. Sie habe diese Teillöschung bösgläubig durchgeführt, um die Klägerin zu schädigen. Wie schon erstinstanzlich vorgetragen, sei die Beklagte von der Bi... AG lediglich vorgeschoben. Das sei auch dadurch deutlich geworden, dass sofort nach Erlass des angefochtenen Urteils sich ein Vertreter der Bi... AG an das schweizerische Mutterunternehmen der Klägerin gewandt habe, um zu verhandeln. Unabhängig davon und entgegen dem Landgericht sei die Klägerin aber auch Inhaberin einer Benutzungsmarke i.S.v. § 4 Nr. 2 MarkG geworden.

24

Das Landgericht habe auch nicht vom Vorliegen einer wirksamen Kündigung ausgehen dürfen. Insoweit handle es sich um eine Überraschungsentscheidung, weil das Landgericht in der mündlichen Verhandlung mehrfach die Ansicht geäußert habe, es bedürfe einer Abmahnung. Das Landgericht habe deshalb ohne Hinweis nicht im gegenteiligen Sinne entscheiden dürfen. Im Übrigen habe W... M... das Recht zur Anmeldung und Eintragung der Fotografie des R... Pr... nicht an die Pr... Naturprodukte GmbH vergeben gehabt, so dass diese es auch nicht an die Beklagte habe weiter übertragen können. Insbesondere habe die Beklagte kein Recht gehabt, die Fotografie für die Warenklassen 5 und 30 zu verwenden. Insoweit habe M... die Rechte auf die Klägerin übertragen und ihr ein ausschließliches Marken- und Nutzungsrecht erteilt (Beweis: Zeuge M...).

25

Zur Darstellung aller weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 24. September 2002 Bezug genommen.

26

Die Klägerin beantragt,

I.

27

ihr die Ermächtigung zu erteilen, gegen die Firma Bi... AG, gesetzlich vertreten durch den Delegierten des Verwaltungsrates, Herrn Ch... J. Br..., ..., Klage zu erheben des Inhalts,

28

1. dass die Firma Bi... AG es bei Meidung von Ordnungsgeld in Höhe bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft, zu unterlassen hat, den Namen "Br.../Br...", sei es mit oder ohne Nennung des Vornamens R..., für Gemüsesaftmischungen nach der Rezeptur von R... Br... kennzeichenmäßig, insbesondere zur Kennzeichnung von Gemüsesaft, bestehend aus 55 % Randensaft (Rote-Beete-Saft), 18 % Rüblisaft (Karottensaft), 18 % Selleriesaft, 7 % Kartoffelsaft und 2 % Rettichsaft, in blickfangmäßiger oder sonst hervorgehobener Form, insbesondere die Marke "Br... Gemüsesaft" in Deutschland zu benutzen, derartig gekennzeichnete Gemüsesaftmischungen anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder anzubieten, bewerben und/oder vertreiben zu lassen und

29

2. dass die Firma Bi... AG in die Löschung der Marke "Br... Gemüsesaft", die am 20. Januar 2000 unter der Nummer ... in das Markenregister beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragen und am 24. April 2000 im Markenblatt veröffentlicht wurde, einzuwilligen hat;

II.

30

hilfsweise

31

die Beklagte zu verurteilen, in dem vorbezeichneten Umfang selbst Klage gegen die Bi... AG zu erheben;

III.

32

weiter hilfsweise;

33

festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der ihr jetzt und künftig dadurch entsteht, dass die Beklagte den Vertrieb der Br...-Gemüsesäfte durch die Bi... AG in Deutschland duldet;

IV.

34

höchst hilfsweise,

35

festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen hat, der ihr jetzt und künftig dadurch entsteht oder bereits entstanden ist, dass die Beklagte den Schutzbereich der an die Klägerin lizenzierten Marke "Br..." eingeschränkt hat;

V.

36

die Beklagte zu verurteilen, die Erweiterung der österreichischen Marke Nr. ..., Wortmarke "Br..." und der internationalen Registrierung Nr. ... (Wortmarke Br...), im Verzeichnis der Waren- und/oder Dienstleistungen wie folgt zu beantragen:

37

Klasse 5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Vitamin-, Mineralstoff- und Kombinationspräparate, insbesondere zur Nahrungsergänzung

38

Klasse 32: Mineralwasser und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken.

39

Die Beklagte beantragt,

40

die Berufung zurückzuweisen.

41

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 3. Dezember 2002 und trägt noch vor, schon die Anmeldung des Fotos von R... Br... als solche habe unabhängig davon, für welche Warenklasse sie vorgenommen worden sei, eine Vertragsverletzung dargestellt, die zur Kündigung berechtigt habe. Ein weiterer Kündigungsgrund liege darin, dass die Klägerin sich vor dem Landgericht Mannheim zu Unrecht auf Lizenzrechte der Warenklasse 5 berufen habe. Im Übrigen habe die Beklagte festgestellt, dass die Klägerin für verschiedene von ihr hergestellte Säfte den Zusatz "Original Pr... Produkt" verwende. Damit verstoße sie zum einen gegen den Lizenzvertrag. Zum anderen liege darin eine irreführende Werbung i.S.v. § 3 UWG. Im Hinblick darauf habe die Beklagte den Lizenzvertrag vorsorglich nochmals mit Schreiben vom 14. April 2003 (Bl. 677 d.A.) aus wichtigem Grund gekündigt.

42

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

43

Die Berufung ist zulässig, §§ 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 519, 520 ZPO. In der Sache führt das Rechtsmittel zu einem Teilerfolg. Das angefochtene Urteil ist insoweit zu ändern, als die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag zu Ziffer IV Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen der vorgenommenen Einschränkungen des Schutzbereichs der lizenzierten Marke und mit ihrem Klageantrag zu Ziffer V Wiederherstellung des früheren Zustandes begehrt. Im Übrigen ist die Klage zur Recht abgewiesen worden. Die Berufung ist insoweit unbegründet und deshalb zurückzuweisen.

44

1. Soweit der Erstrichter der Klägerin den unter Ziffer I der Klage geltend gemachten Anspruch auf Zustimmung zur Klageerhebung abgesprochen hat, weil die Voraussetzungen des § 30 Abs. 3 MarkenG nicht vorliegen, ist das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu beanstanden.

45

Das Landgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass sich das Bestehen des zu Ziffer I geltend gemachten Klageanspruchs nach deutschem Recht beurteilt. Maßgebend für den Anspruch auf Zustimmung zur Klageerhebung ist der Lizenzvertrag vom 1. September 1999 mit Ergänzung vom 3. September 1999, der zwischen der Klägerin und der zwischenzeitlich in Konkurs gefallenen Firma Br... N... GmbH geschlossen wurde. Zwar handelte es sich bei der Firma Br... N... GmbH um eine österreichische Gesellschaft. Die Klägerin ist aber eine deutsche Gesellschaft. Es wurde ein deutscher Gerichtsstand vereinbart. Der Vertrag bezieht sich auf die Verwendung der Marke Br... in Deutschland. Unter diesen Umständen weist der Vertrag die engsten Verbindungen zur Bundesrepublik Deutschland auf, so dass gemäß Art. 28 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht Anwendung findet. Als Rechtsnachfolgerin der Firma Br... N... GmbH muss die Beklagte dies gegen sich gelten lassen.

46

Nach der somit anwendbaren Regelung des § 30 Abs. 3 MarkenG kann die Klägerin als Lizenznehmerin Klage gegen die Firma Bi... AG wegen Verletzung der Marke "Br.../Br..." nur dann erheben, wenn der Inhaber der Marke der Klageerhebung zustimmt. Für einen entsprechenden Anspruch auf Erteilung dieser Zustimmung fehlt der Beklagten aber die erforderliche Passivlegitimation. Die Beklagte ist hinsichtlich der in Rede stehenden Gemüsesaftmischungen nicht (mehr) Inhaberin der verletzten Marke. Sie hat die ursprünglich zugunsten der Firma Br... Naturprodukte GmbH eingetragene Marken der Klasse 32, zu denen auch der im Klageantrag zu Ziffer I angesprochene Gemüsesaft gehört, löschen lassen. Der darin liegende Verzicht der Beklagten wirkt konstitutiv und hat in seinem ausgesprochenen Umfang zum Erlöschen des Markenrechts geführt (vgl. BGH GRUR 2001, 337, 339; Fezer, Markenrecht 3. Aufl. § 48 Rdn. 2, jew. m.w.N.). Dass die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin als Lizenznehmerin zu einem solchen Verzicht nicht berechtigt war (dazu unten zu Ziffer 3), ändert daran nichts. Infolgedessen steht der Beklagten eine Marke nicht mehr zu, die sie zur Erteilung der geforderten Zustimmung verpflichten könnte.

47

Soweit die Berufung dagegen einwendet, das Landgericht habe die Löschungen nicht als unstreitig behandeln dürfen, lässt sie unberücksichtigt, dass der Tatbestand des angefochtenen Urteils eine entsprechende Feststellung enthält (vgl. Umdruck S. 6, Bl. 422 d.A., 2. Abs.), die für das Berufungsverfahren bindet. Die Beklagte hat keinen rechtzeitigen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt, § 320 ZPO. Auch die Sitzungsprotokolle widerlegen die Feststellung des Landgerichts nicht. Deshalb ist der Beklagten die Einwendung, das Landgericht habe die Feststellung aufgrund ihres erstinstanzlichen Vorbringens so nicht treffen dürfen, gemäß § 314 ZPO verwehrt (vgl. Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 529 Rdn. 6). Im Übrigen ergibt sich die Tatsache der Löschung aber auch aus den Beschlüssen des österreichischen Patentamts vom 19. Oktober 2001 und der WIPO vom 23. Juli 2001 (Bl. 330 ff. d.A.). In ihnen ist der Gegenstand des Markenschutzes abschließend wiedergegeben. Anders als in den ursprünglichen Bestätigungen über die vorgenommene Erweiterung des Markenschutzes (Bl. 156 d.A.) und die entsprechende internationale Registrierung (Bl. 157 d.A.) sind dabei Marken der Klasse 32 nicht mehr aufgeführt.

48

Entgegen der Ansicht der Berufung bedurfte es auch keiner Zustimmung der Klägerin zur Löschung. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, erfordert § 48 Abs. 2 MarkG nur die Zustimmung solcher Personen, die als Inhaber eines Rechts an einer Marke eingetragen sind. Diese Voraussetzung liegt in der Person der Klägerin nicht vor.

49

Wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, ist die Beklagte auch nicht Inhaberin einer Benutzungsmarke i.S.v. § 4 Nr. 2 MarkG, auf deren Grundlage sie gegenüber der Klägerin zur Erteilung der mit dem Klageantrag zu Ziffer I geforderten Zustimmung verpflichtet sein könnte. Es kann deshalb dahinstehen, ob dem Löschungsantrag der Beklagten nicht ohnehin auch ein konkludenter Verzicht auf eine solche Marke entnommen werden müsste (vgl. dazu Fezer aaO § 48 Rdn. 4). Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, behauptet die Klägerin nicht, die Beklagte sei Inhaberin einer Benutzungsmarke. Die Klägerin trägt mit ihrer Berufung lediglich vor, sie selbst sei Inhaberin einer Benutzungsmarke geworden. Das kann für den hier vorliegenden Rechtsstreit aber dahinstehen. Wäre das Vorbringen der Klägerin zutreffend, so ergäbe sich daraus allenfalls ihre Befugnis, unmittelbar aus eigenem Recht gegen die Bi... AG vorzugehen, nicht aber die Verpflichtung der Beklagten, einem solchen Vorgehen zuzustimmen. 2. Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, selbst Unterlassungsklage gegen die Bi... AG zu erheben oder wegen der Duldung des Vertriebs von Gemüsesäften durch die Bi... AG Schadensersatz zu leisten. Soweit die Klägerin mit ihren Hilfsanträgen zu Ziffer II und III dahingehende Ansprüche weiterverfolgt, ist ihre Berufung ebenfalls unbegründet. Insoweit gelten die Ausführungen zu Ziffer 1) entsprechend. Im Übrigen ist es der Bi... AG infolge der mit R... Br... getroffenen Vereinbarung vom 28. Juni 1978 (Bl. 138 d.A.) gestattet, die Br...-Gemüsesaftmischung in Deutschland zu vertreiben.

50

3. Soweit die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag zu Ziffer IV die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen der von ihr vorgenommenen Einschränkungen des Schutzbereichs der lizenzierten Marke "Br..." begehrt, führt die Berufung zum Erfolg. Insoweit hat das Landgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen.

51

a. Gegen die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens bestehen keine Bedenken. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin folgt daraus, dass der geltend gemachte Schaden in der Fortentwicklung begriffen ist und noch nicht abschließend beziffert werden kann. Eine Leistungsklage ist der Klägerin somit nicht zumutbar.

52

b. In der Sache hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung. Die Beklagte hätte aufgrund ihrer aus dem Lizenzvertrag mit der Klägerin folgenden Treuepflichten den Schutzbereich der Marke "Br..." nicht einschränken dürfen. Den daraus entstandenen und entstehenden Schaden hat die Beklagte der Klägerin zu ersetzen.

53

aa. Wie bereits oben zu Ziffer 1) ausgeführt, bestimmt sich der Umfang der Lizenz der Klägerin nach dem zwischen ihr und der Firma Br... N... GmbH am 1. September 1999 geschlossenen Vertrag (Bl. 158 d.A.) in Verbindung mit der Zusatzvereinbarung vom 3. September 1999 (Bl. 18 d.A.). In diese lizenzvertraglichen Vereinbarungen ist die Beklagte aufgrund des Vertrages mit der österreichischen Masseverwalterin vom 27. Juli 2000 (Bl. 44 d.A.) eingetreten. Maßgebend für die Wirksamkeit dieser Übertragung ist österreichisches Recht (vgl. dazu BGH BGHReport 2002, 1103, 1104 m.w.N.). Anhaltspunkte, welche die Verfügungsbefugnis der Masseverwalterin in Frage stellen und dem Senat Anlass zu Maßnahmen nach § 293 ZPO geben könnten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Der Senat geht deshalb von der Wirksamkeit der in dem Vertrag vom 27. Juli 2000 vorgenommenen Übertragungen aus.

54

Nach den somit zwischen den Parteien maßgebenden lizenzvertraglichen Regelungen war es der Klägerin gestattet, für die Entwicklung und Vermarktung der Warengruppe "Br... Bio - Gemüse und Fruchtsäfte/Fruchtsaftmischungen und Wellnessgetränke" in Deutschland alle unter Punkt 2 der Vereinbarung vom 1. September 1999 genannten Rechte uneingeschränkt zu verwenden. Bei diesen Rechten handelte es sich um diejenigen zur Nutzung des Namens "Br..." bzw. "R... Br...", die Nutzung von dessen Foto und Unterschrift sowie die Verwendung des Logos "Original lizenziertes Br... Produkt". Für das Produkt Bio-Gemüsesaft durfte die Klägerin überdies den Zusatz "Nach Original Rezeptur R... Br..." verwenden.

55

Die Nutzung dieser Rechte knüpft wiederum an die Rechte an, die W... M... der Br... Naturprodukte GmbH mit Vertrag vom 3. April 1995 (Bl. 141 d.A.) und Zusatzvereinbarung dazu vom 26. August 1999 (Bl. 27 d.A.) eingeräumt hatte. Dabei handelte es sich unter anderem um das Recht, den Namen Br... in Österreich und im europäischen Ausland als Marke der Klassen 3, 5, 30, 41 und für die zur Klasse 32 gehörenden Natur/Bio-Gemüsesäften, Fruchtsäften, Mischsäften sowie Wellnessgetränken registrieren zu lassen, die in der Zusatzvereinbarung vom 26. August 1999 angeführt sind. Von diesem Recht hatte die Br... N... GmbH Gebrauch gemacht (vgl. dazu die Registrierungsbestätigungen, Bl. 153 ff. d.A.).

56

Der Lizenzvertrag erstreckte sich damit gerade auf diejenigen Warenklassen, hinsichtlich derer die Beklagte den Markenschutz nach Erwerb der entsprechenden Marken von der österreichischen Masseverwalterin eingeschränkt hat (vgl. dazu die Mitteilungen des Österreichischen Patentamts vom 19. Oktober 2001 und der WIPO vom 23. Juli 2001, Bl. 330 ff. d.A.).

57

Zu dieser Einschränkung war die Beklagte nicht berechtigt. Sie hatte auf Grund des Lizenzvertrages alles zu unterlassen, was die Klägerin in der Ausübung ihres Lizenzrechts beeinträchtigen konnte. Mit dieser Pflicht war die Einschränkung des Markenschutzes zu Lasten der Lizenznehmerin nicht vereinbar. Insbesondere kann die Beklagte sich nicht darauf berufen, sie sei zur teilweisen Löschung der Marken genötigt gewesen, um Markenstreitigkeiten mit der Bi... AG zu vermeiden. Zur Befürchtung solcher Streitigkeiten bestand schon deshalb kein Anlass, weil durch das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 6. Oktober 2000 - 7 O 195/00 (Bl. 28 ff. d.A.) Ansprüche der Bi... AG gegen die Klägerin des hier vorliegenden Rechtsstreits verneint worden waren.

58

bb. Entgegen der Ansicht des Landgerichts entfällt die Verpflichtung zum Schadensersatz nicht infolge der fristlosen Kündigung des Lizenzvertrages, welche die Beklagte mit Schreiben vom 2. Juli 2001 (Bl. 173 d.A.) und vom 20. Juli 2001 (Bl. 175 d.A.) ausgesprochenen hat.

59

Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Lizenzvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt, das aus wichtigem Grund gekündigt werden kann. Ein wichtiger Grund ist dann gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, nach denen dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Vertrages bis zu dessen vereinbarter Beendigung nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist (vgl. etwa BGH GRUR 1997, 610, 611; Fezer aaO § 30 Rdn. 37; Ingerl/Rohnke, Markengesetz § 30 Rdn. 29, jew. m.w.N.).

60

Das Landgericht hat einen solchen wichtigen Grund zur Kündigung darin gesehen, dass die Klägerin eine Fotografie von R... Br... als Bildmarke für die Klassen 5, 30 und 32 beim Deutschen Marken- und Patentamt als Bildmarke hat eintragen lassen. Ob dem zu folgen ist, erscheint bereits zweifelhaft. Zwar mag es zutreffen, dass dem Lizenzvertrag vom 1. September 1999 (Bl. 158 d.A.) jedenfalls kein Recht zu entnehmen ist, das Lichtbild des R... Br... über Waren der Warenklasse 32 hinaus zu benutzen. Allein dadurch wird die von der Klägerin veranlasste Eintragung der Bildmarke aber noch nicht zur Vertragsverletzung gegenüber der Beklagten, die ein Festhalten am Lizenzvertrag unzumutbar macht. Denn auch die Beklagte hatte ihrerseits am Lichtbild des R... Br... keine Rechte, die über eine Benutzung in der Warenklasse 32 hinausgehen. Dies folgt aus den Vereinbarungen zwischen W... M... und der Br... N... GmbH, von welcher die Beklagte ihre Rechtsstellung ableitet. Die Ausgangsvereinbarung vom 3. April 1995 (Bl. 147 ff. d.A.) hatte keine Nutzung des Lichtbildes zum Gegenstand. In der Ergänzungsvereinbarung vom 26. August 1999 (Bl. 27 d.A.) wird der Beklagten die Verwendung des Fotos von R... Br... nur im Hinblick auf die darin genannten Getränke der Warenklasse 32 gestattet.

61

Letztlich kann das Bestehen eines wichtigen Grundes zur Kündigung aber dahinstehen. Selbst wenn man sein Vorliegen bejaht, fehlt es jedenfalls an einer vorherigen Abmahnung durch die Beklagte. Eine solche ist für eine Kündigung aus wichtigem Grund regelmäßig erforderlich, weil erst die Missachtung der Abmahnung die Frage nahe legt, ob eine Fortführung des Vertrages für den anderen Teil unzumutbar ist (BGH GRUR 1997 aaO; BGH NJW-RR 1996, 1108; Fezer aaO; Ingerl/Rohnke aaO, jew. m.w.N.). Eine Abmahnung kann zwar ihrerseits entbehrlich sein, wenn durch den Kündigungsgrund die Vertrauensgrundlage dermaßen erschüttert ist, dass sie auch durch eine Abmahnung nicht wiederhergestellt werden kann (BGH GRUR 1992, 112, 114; Fezer aaO; Ingerl/Rohnke aaO). Hier liegt ein solcher Ausnahmefall aber nicht vor.

62

Die Gründe, die das Landgericht zur Rechtfertigung seines gegenteiligen Standpunkts herangezogen hat, lassen eine Abmahnung nicht unzumutbar erscheinen. Es mag zutreffen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien in irreparabler Weise gestört ist. Das beruht aber nicht auf den Gründen, mit denen die Beklagte ihre fristlose Kündigung gerechtfertigt hat. Die Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien ist darauf zurückzuführen, dass die Beklagte sich nach ihrem Eintritt in die Rechtsstellung der Br... N... GmbH von vorn herein geweigert hat, den Lizenzvertrag mit der Klägerin einzuhalten und deren Lizenzzahlungen entgegenzunehmen. Mit der Berufung auf diese selbst geschaffene Störung des Vertrauensverhältnisses kann sich die Beklagte über das Erfordernis der Abmahnung nicht hinwegsetzen.

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cc. Soweit die Beklagte sich in zweiter Instanz hilfsweise auf eine weitere, mit Schreiben vom 14. April 2003 (Bl. 677 d.A.) erklärte fristlose Kündigung bezieht, lässt auch dies ihre Schadensersatzpflicht nicht entfallen. Dabei kann dahinstehen, unter welchen prozessualen und materiellrechtlichen Voraussetzungen das Nachschieben neuer Kündigungsgründe zulässig ist. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass der Beklagten ein neuer Kündigungsgrund zur Verfügung steht, fehlt es auch insoweit jedenfalls an der erforderlichen Abmahnung.

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3. Die Berufung führt schließlich auch hinsichtlich des unter Ziffer V geltend gemachten Klagebegehrens zum Erfolg. Zur Beseitigung des durch die Verletzung des Lizenzvertrages entstandenen Schadens ist die Beklagte gemäß § 249 BGB verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, wie sie ohne das schädigende Ereignis stehen würde. Dazu gehört es auch, die vertragswidrig vorgenommenen Einschränkungen des Markenschutzes durch Stellung neuer Eintragungsanträge soweit wie möglich rückgängig zu machen.

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4. Nach alldem ist den Klageanträgen zu Ziffer IV und V stattzugeben. Das angefochtene Urteil ist entsprechend zu ändern. Im Übrigen verbleibt es bei der Abweisung der Klage. Die weitergehende Berufung ist deshalb zurückzuweisen.

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Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.