Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-01-24, Aktenzeichen 6 U 91/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0124.6U91.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung der Klägerinnen ist zulässig und hat auch in der
Sache in vollem Umfange Erfolg. Die ebenfalls zulässige -
unselbständige - Anschlußberufung der Beklagten ist demgegenüber
nur zu einem geringen Teil begründet und im übrigen
zurückzuweisen.

3

A

4

Die Berufung der Klägerinnen ist erfolgreich, weil der in der
Berufungsinstanz allein noch geltendgemachte Anspruch auf Abgabe
der eidesstattlichen Versicherung in entsprechender Anwendung der
§§ 259 Abs.2, 260 Abs.2 BGB begründet ist. Es besteht nämlich Grund
zu der Annahme, daß die Beklagte die Auskunft, sie könne die Namen
und Anschriften der Personen, die die beiden Schmuckstücke in der
Form hängender Panther bei ihr verpfändet hätten, nicht mehr
feststellen, nicht so vollständig und sorgfältig erteilt hat, wie
ihr dies möglich ist.

5

Die Beklagte erklärt, nach Abschluß des Versteigerungsverfahrens
bestehe eine Zuordungsmöglichkeit zwischen dem Schmuck und den
Namen der Verpfänder nicht mehr. Der Senat schließt nicht aus, daß
dem tatsächlich so ist. Dabei mag allerdings zweifelhaft sein, ob
die einschlägigen, von der Beklagten als kaufmännischem Unternehmen
im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes zu beachtenden Vorschriften -
etwa über die Erfassung der Herkunft der von ihr freihändig
veräußerten Waren - nicht doch eine Zuordnungsmöglichkeit
erfordern. Der Senat läßt diese Frage aber ausdrücklich offen, weil
es jedenfalls möglich erscheint, daß die Beklagte nach Abschluß des
Versteigerungsverfahrens und insbesondere nach erfolgter Gutschrift
des Erlöses zu Gunsten der Verpfänder die bisher zumindest durch
die Pfandnummer bestehende Verbindung unterbrochen hat.

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Gleichwohl ist der Anspruch auf Abgabe der Eidessstattlichen
Versicherung begründet. Voraussetzung hierfür ist nämlich
lediglich, daß Grund für die Annahme besteht, die Auskunft sei
nicht mit der gebotenen Sorgfalt erteilt worden. Grund für diese
Annahme besteht schon dann, wenn die Auskunft mehrfach ergänzt oder
berichtigt wurde (vgl. Großkomm/Köhler vor § 13 RZ 428,
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., Einl. UWG RZ 411,
Köhler/Piper, vor § 13 RZ 84, jew. m.w.N.). Diese Voraussetzung ist
indes - wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung
dargelegt hat - erfüllt.

7

Die Beklagte hat bereits in dem Anwaltsschreiben vom 25.7.1995,
mit dem die Unterlassungserklärung vom selben Tage übersandt worden
ist, erklärt, sie könne Namen und Anschriften der fraglichen
Personen nicht mehr feststellen, seitdem sich der Schmuck in der
Versteigerung befunden habe. Zur Begründung heißt es in jenem
Schreiben lediglich (Ziffer 2): "Zum Zwecke der Versteigerung
erhält jeder Gegenstand eine Nummer, der Schmuck selbst wird nicht
als solcher beschrieben, lediglich das Gewicht wird
festgehalten." Dieser Satz vermag indes die angebliche
Unfähigkeit, die Namen und Anschriften der Verpfänder zu benennen,
ersichtlich nicht zu erklären. Denn daß jedenfalls zunächst,
nämlich bis zum Abschluß des Versteigerungsverfahrens, schon zum
Zwecke der Abrechnung des Erlöses eine Zuordnungsmöglichkeit
bestehen muß, bedarf keiner Begründung und sollte offenbar von der
Beklagten auch nicht in Abrede gestellt werden. Ist dies aber so,
so ist der oben wörtlich zitierte Satz - was ebenfalls keiner
näheren Begründung bedarf - jedenfalls keine hinreichende Erklärung
dafür, warum nach Abschluß des Versteigerungsverfahrens eine
Zuordnungsmöglichkeit nicht mehr bestehen soll.

8

Die Beklagte hat sich dementsprechend auch veranlaßt gesehen,
ihre Erklärung zu ergänzen. Auch aus ihrer Darstellung in der
Klageerwiderung (dort ab S.3) wird indes nicht deutlich, warum nach
Abschluß des Versteigerungsverfahrens eine Zuordnungsmöglichkeit
nicht mehr bestehen soll. Die Beklagte hat dort zunächst
wiederholen lassen, daß der verpfändete Gegenstand auf dem
Pfandschein nicht konkret beschrieben werde. Diese Erklärung geht
indes an der Sache vorbei, weil auch angesichts der angeblich nur
abstrakt erfolgenden Beschreibung des Schmuckstückes auf dem
Pfandschein eine Zuordnung anhand der Pfandnummer ohne weiteres
möglich ist, wie dies zur ordnungsgemäßen Abwicklung des
Verpfändungsvertrages auch erforderlich ist. Es kommt hinzu, daß
der Beklagte in der Klageerwiderung sogar hat vortragen lassen, die
angeblich allgemeine Bezeichnung habe im betreffenden Fall
"hängender Panther" gelautet, was eine Zuordnung ersichtlich ohne
weiteres möglich gemacht hätte.

9

Im Anschluß an diese Ausführungen hat die Beklagte in der
Klageerwiderung (S.4) auch ihre frühere Behauptung wiederholt, sie
könne Namen und Anschriften der fraglichen Personen nicht mehr
feststellen, seitdem sich der Schmuck in der Versteigerung befunden
habe. Zur Begründung ist nunmehr auf die angeblich nur allgemeine
Beschreibung des Schmucks in der Versteigerungsliste verwiesen
worden. Auch insofern gilt indes das bereits mehrfach Gesagte: bis
zur Abrechnung des Erlöses muß eine Zuordungsmöglichkeit bestanden
haben und hat sie - nämlich über die Pfandnummer - auch bestanden.
Dies ergibt sich schließlich auch indirekt aus der Formulierung des
nächsten Satzes der Klageerwiderung (S.4 Mitte), in dem es heißt,
daß nach der Versteigerung oder dem Ankauf durch die Beklagte "die
Einnahmen vom Versteigerer dem Schmuck in der Liste zugeordnet
werden." Geht man indes hiervon aus, so bleibt der nächste Satz
ohne jede Begründung und Erklärung. Es heißt dort: "Damit endet
nach dem Ablauf der Versteigerung jede Verbindung und Zuordnung der
Schmuckstücke zu dem Voreigentümer, dh. zu dem Verpfänder, so daß
die Beklagte aus tatsächlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist,
den Namen des Versteigerers (gemeint ist offenbar: 'des
Verpfänders') preiszugeben oder gar Pfändungsbelege vorzulegen."
Warum dies nicht mehr möglich sein soll, nachdem zuvor noch der
Erlös abgerechnet werden konnte und abgerechnet worden ist, wird
nicht einmal andeutungsweise erläutert, obwohl die Klage u.a.
darauf gestützt war, daß die erteilte Auskunft unvollständig
erteilt worden sei.

10

Die Beklagte hat sich auch nicht veranlaßt gesehen, diese
offenbare Unklarheit im Nachhinein schriftsätzlich zu erläutern.
Nachdem die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 30.11.1995 (dort S.11)
ausdrücklich darauf hingewiesen hatten, daß die Zuordnung über die
Pfandnummer möglich sein müsse, ist die Beklagte hierauf
schriftsätzlich nicht mehr eingegangen, sondern hat lediglich die
Behauptung aufgestellt, ihre ursprüngliche Darstellung, wonach die
Schmuckstücke auf den Pfandscheinen als "hängender Panther"
bezeichnet worden seien, treffe nicht zu und beruhe auf einem
Mißverständnis.

11

Der Senat hat nicht zu beurteilen, ob die Beklagte auf
Nachfragen des Gerichts wenigstens in der mündlichen Verhandlung
vor dem Landgericht ihre Ausführungen schließlich in einer Weise
vervollständigt hat, daß nunmehr deutlich geworden ist, warum die
Zuordnungsmöglichkeit nach der Abrechnung nicht mehr bestanden
haben soll. Hierauf deuten indes die Ausführungen der Kammer in den
Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils hin. Dort ist
allerdings auch nicht etwa eine Schilderung der Beklagten
wiedergegeben, wonach z.B. die Pfandnummer nach Abschluß des
Versteigerungsverfahrens von den Schmuckstücken getrennt worden
ist. Offenbar ist auch nicht erklärt worden, ob und wie die
Herkunft der Ware für den freien Verkauf buchführungsmäßig erfaßt
worden ist. Dies mag indes auf sich beruhen. Selbst wenn nämlich
die nicht protokollierten mündlichen Ausführungen des
Geschäftsführers der Beklagten tatsächlich eine plausible Erklärung
dafür ergeben, warum nach der Abrechnung eine Zuordnung der
Schmuckstücke zu ihren ursprünglichen Verpfändern nicht mehr
möglich sein soll, begründet doch die Anzahl der zumindest
überwiegend untauglichen Erklärungsversuche und Ergänzungen der
Auskunft den Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung,
weswegen die allein hierauf gerichtete Berufung der Klägerinnen in
vollem Umfange Erfolg haben muß.

12

B

13

Die Anschlußberufung ist lediglich insoweit begründet, als die
Beklagte ihre Verurteilung zum Ersatz der Kosten, die für die
angebliche Beauftragung der Auskunftei Schimmelpfeng angefallen
sein sollen, also zur Zahlung von 128,80 DM, angreift.

14

Es kann dabei dahinstehen, ob den Klägerinnen aus einem der
verschiedenen Gründe, die sie im Laufe des Verfahrens zur
angeblichen Notwendigkeit der Einholung einer Auskunft angeführt
haben, ein Ersatzanspruch zustehen könnte. Denn der Anspruch ist
jedenfalls deswegen unbegründet, weil nicht feststeht, daß die
geltendgemachten Kosten überhaupt entstanden sind. Die Beklagte
bestreitet dies und die Klägerinnen treten weder einen Beweis für
die Beauftragung der Auskunftei an, noch legen sie auch nur einen
Beleg der angeblichen Zahlung vor.

15

Die Anschlußberufung muß aus diesem Grunde in Höhe von 128,80 DM
und dem auf diesen Betrag entfallenden Anteil der Zinsen Erfolg
haben. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen hat die Beklagte
durch die vorbehaltlose Zahlung auch dieses Betrages nämlich die
Klageforderung insoweit nicht etwa anerkannt. Nachdem sie durch das
Urteil der Kammer vorläufig vollstreckbar zur Zahlung verurteilt
worden war, kann die Befolgung dieses gerichtlichen Titels durch
die Beklagte nicht als Anerkenntnis verstanden werden, zumal
ansonsten die Vollstreckung gedroht hätte und die Verurteilung zur
Zahlung von insgesamt 882,65 DM mangels Erreichens der
Berufungssumme des § 511 a ZPO überdies noch nicht einmal
selbständig angreifbar war.

16

Im übrigen ist die Anschlußberufung unbegründet, weil die
Beklagte aus §§ 677,681,670 BGB zur Erstattung der den Klägerinnen
entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten zumindest in der Höhe
verpflichtet ist, die das Landgericht seiner Verurteilung
zugrundegelegt hat.

17

Zu Recht hat das Landgericht bei seiner Abrechnung einen
Gegenstandswertwert von 100.000 DM angenommen. Angesichts der
Bekanntheit des zu Gunsten der Klägerinnen geschützten
Schmuckmotivs "hängender Panther" und der Tatsache, daß die
Klägerinnen mit dem Abmahnschreiben insgesamt 4 Ansprüche verfolgt
haben, ist ihr für die Wertfestsetzung gem. §§ 8 Abs.1 BGAGO, 12
Abs.1 GKG, 3 ZPO maßgebliches Interesse mit 100.000 DM nicht zu
hoch bewertet.

18

Es ist im Berufungsverfahren auch davon auszugehen, daß
sämtliche mit dem Abmahnschreiben vom 17.7.1995 geltendgemachten
Ansprüche begründet waren. Dies bedarf angesichts der Reaktion der
Beklagten auf die übrigen 3 Ansprüche lediglich bezüglich des
Anspruches auf Herausgabe der Plagiate und von Werbeträgern, auf
denen die Plagiate abgebildet sind, zum Zwecke der Vernichtung der
Begründung. Als besondere Ausgestaltung des mit dem
Unterlassungsanpruch gegebenen Anspruches auf Beseitigung ergibt
sich aus § 1 UWG ein Anspruch auf Vernichtung dieser Gegenstände
(vgl. näher Baumbach/Hefermehl, a.a.O., RZ 307 ff, 312 m.w.N.). Ob
den Klägerinnen, die sich in ihrem für diese Frage maßgeblichen
vorprozessualen Abmahnschreiben - im Gegensatz zu ihrem späteren
Vorbringen im Prozeß - auf einen Schutz aus dem Urheberrecht nicht
berufen haben, der Beseitigungsanspruch auch in der von ihnen in
dem Abmahnschreiben verlangten Form zusteht, daß die Beklagte die
Plagiate und betroffenen Werbeträger nicht selbst zu vernichten,
sondern diese zum Zwecke der Vernichtung an sie herauszugeben und
zusätzlich über die Anzahl der herauszugebenden Gegenstände
Auskunft zu erteilen hat, erscheint für den vorliegenden
Einzelfall, in dem keine Anzeichen dafür ersichtlich waren, daß die
Beklagte einem bloßen Vernichtungsverlangen nicht nachkommen würde,
allerdings zumindest zweifelhat. Die Frage kann indes offenbleiben,
weil die Beklagte, die lediglich den von der Kammer der Abrechnung
zugrundegelegten Streitwert beanstandet und meint, die
vorgerichtlichen Kosten seien in den Prozeßkosten aufgegangen, ihre
Anschlußberufung hierauf nicht stützt (§ 519 Abs.3 Ziff.2 ZPO).

19

Die soeben erwähnte Auffassung, wonach die vorgerichtlichen
Anwaltskosten gem. § 118 Abs.2 BRAGO auf die im vorliegenden
Verfahren entstandenen Gebühren anzurechnen sind, trifft im übrigen
nicht zu. Sämtliche 4 Ansprüche sind nämlich - wie die
abschließende Beurteilung durch den Senat ergibt - im vorliegenden
Verfahren nicht wieder aufgegriffen worden. Das gilt insbesondere
auch für den Auskunftsanspruch. Die Klägerinnen haben mit dem
Abmahnschreiben insoweit lediglich verlangt, daß die Beklagte sich
verpflichte, die näher beschriebene Auskunft zu erteilen. Dieses
Begehren haben sie später nicht zum Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens gemacht, was auch gar nicht möglich gewesen wäre,
nachdem die Beklagte die gewünschte Verpflichtung in ihrer
Unterlassungserklärung vom 25.7.1995 bereits eingegangen war.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens erster Instanz war insoweit
vielmehr nur die Auskunftserteilung selbst, also die Erfüllung der
eingegangenen Verpflichtung. Dies stellt indes ein neues Begehren
dar, weswegen eine Anwendung des § 118 Abs.2 BRAGO ausscheidet.
Auch die 3 übrigen Ansprüche sind, was keiner näheren Begründung
bedarf, im vorliegenden Verfahren nicht mehr aufgegriffen
worden.

20

Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob das Landgericht zu Recht
die insgesamt 6 Fotokopien und das Honorar und die Auslagen des
Photographen K. seiner Abrechnung zugrundegelegt hat, weil diese
Positionen von der Beklagten nicht angegriffen werden (§ 519 Abs.3
Ziff.2 ZPO). Dasselbe gilt hinsichtlich der zweifelhaften Fragen,
ob den Klägerinnen eine Verzinsung von 5 % zusteht und der Zinslauf
bereits am 1.8.1995 beginnt.

21

Es ist schließlich ebenfalls nicht zu entscheiden, ob das
Landgericht den von den Klägerinnen geltendgemachten Anspruch auf
Ersatz der Erhöhungsgebühr aus § 6 Abs.1 S.2 BRAGO zu Recht
aberkannt hat, weil sich hierauf die Berufung der Klägerinnen nicht
erstreckt.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 92 Abs.1 und 2
und 100 Abs.1 ZPO.

23

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 713 ZPO.

24

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Parteien
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

25

Streitwert:

26

für das landgerichtliche Verfahren 32.038,90 DM, nämlich

27

Auskunft
20.000,00 DM

Eidesstattliche Versicherung
10.000,00 DM

Zahlung
_2.038,90 DM

Gesamt
32.038,90 DM

28

Der Senat geht davon aus, daß der von den Parteien nicht
angegriffenen Festsetzung des Gesamtstreitwertes auf 32.038,90 DM
durch das Landgericht mit Blick auf § 19 Abs.1 S.2 GKG Einzelwerte
für den Haupt- und Hilfsantrag zugrundeliegen, und bewertet diese -
entsprechend der ebenfalls unangefochten gebliebenen Festsetzung
des Streitwertes für die Berufung durch seinen Beschluß vom
25.7.1996 - mit den obigen Beträgen.

29

für das Berufungsverfahren 10.882,65 DM, nämlich

30

Berufung
10.000,00 DM

Anschlußberufung
__ 882,65 DM

Gesamt
10.882,65 DM