Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-04-11, Aktenzeichen 10 K 2200/04
ECLI:DE:VGMI:2006:0411.10K2200.04.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Zollkriminalamtes vom
22. April 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Zollkriminalamtes
vom 19. Mai 2004 rechtswidrig war.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von
110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Präsident der Oberfinanzdirektion N... ernannte den am 19 geborenen
Kläger mit Wirkung vom 19 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf
zum Zollanwärter, mit Wirkung vom 19
- nachdem dieser am 19 die Laufbahnprüfung für den mittleren Grenzzolldienst des
Bundes bestanden hatte ("c...") - unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten
auf Probe zum Zollassistenten zur Anstellung, mit Wirkung vom 19 zum
Zollassistenten, am 19 zum Zollsekretär und am 19 - nachdem diesem am. 19
die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen worden war - zum
Zollobersekretär. Unter dem 19 erkannte der Bundesminister der Finanzen dem
Kläger die Befähigung für die Laufbahn des mittleren Binnenzolldienstes des Bundes
mit der Maßgabe zu, dass dieser vor einer anderweitigen Verwendung im
Binnenzolldienst noch ergänzend bei einer Binnenzolldienststelle unterwiesen wird.
Der Kläger wurde am 19 zum Zollhauptsekretär sowie 20 zum Zollbetriebsinspektor
ernannt und zum 20 an das Zollfahndungsamt I. - Ermittlungsgruppe C. -
versetzt.

3

Die ihm für die Zeiten vom 19 bis, 19 bis 19 und 19 bis 19 erteilten
Regelbeurteilungen enthalten jeweils die Gesamtwertung "tritt hervor". In der
Letztgenannten heißt es unter IV. ("Zusammenfassende Wertung der Leistung und
Eignung"):

4

"A. E. ist ein freundlicher, aktiver, zuverlässiger und
unbedingt einsatzbereiter Ermittlungsbeamter, der völlig selbständig,
sicher und gründlich seine Ermittlungen plant. Mit Biss, Ausdauer,
Entschlossenheit und Übersicht führt er die Einsätze und Verfahren durch
und zeigt großes Engagement und uneingeschränkte
Leistungsbereitschaft. Unter Einsatz seiner umfangreichen
Fachkenntnisse und vielseitigen Erfahrungen löst er bei seinen
Ermittlungen auch schwierige Problemstellungen. Insbesondere bei der
Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität und des organisierten
Zigarettenschmuggels erzielt er außerordentliche Ergebnisse, wobei ihm
seine Teamfähigkeit zugute kommt. Leistung und Eignung des Beamten
waren im gesamten Beurteilungszeitraum überdurchschnittlich."

5

Die Regelbeurteilung, die er für die Zeit vom 19 bis 20 bekommen hat, enthält die
Gesamtwertung "entspricht den Anforderungen".

6

Unter dem 20 bewarb sich der Kläger für den Praxisaufstieg in den gehobenen
Dienst. Unter dem 20 teilte ihm das Zollkriminalamt mit: Im Vorgriff auf die
Neuregelung des Aufstiegsverfahrens habe das Bundesministerium der Finanzen
(künftig: BMF) die Verfahrensweise geregelt. Danach müssten die Bewerber/innen,
die die gesetzlichen Voraussetzungen des § 33 b der Bundeslaufbahnverordnung
(BLV) erfüllten, bei der letzten Regelbeurteilung mindestens mit der Gesamtnote "tritt
hervor" beurteilt worden sein, sofern ihre letzte Beförderung nicht weniger als ein
Jahr vor dem letzten Beurteilungsstichtag ausgesprochen worden sei. Da er diese
Voraussetzung zur Zeit noch nicht erfülle, könne man seine Bewerbung in diesem
Jahr nicht berücksichtigen.

7

Mit Schreiben vom 20 wandte sich der Kläger an den Bundesminister der
Finanzen: Seit dem 19 sei er bei der Zollverwaltung und seit 19 bei der Zollfahndung.
Bereits im 20 sei er zum Zollbetriebsinspektor ernannt worden - im Vergleich zu den
Kollegen, die ebenfalls am 19 ernannt worden seien, eine gute Karriere. Kollegen
seiner Einstellungsgruppe und auch dienstältere Kollegen, die noch der
Besoldungsgruppe A8 angehörten und bei der vierten oder fünften Beurteilung
endlich positiv beurteilt worden seien, seien seit dem 20 im Aufstiegsverfahren. Das
sei für ihn nicht nachvollziehbar, und er fühle sich ungerecht behandelt. Es könne
und dürfe nicht sein, dass Beamte, die schon vor langer Zeit in der
Besoldungsgruppe A8 mit "tritt hervor" beurteilt und bereits zum Zollbetriebsinspektor
befördert worden seien, hinter den "langsameren" Beamten herhinkten.

8

Darauf entgegnete das BMF unter dem 20: Es erscheine im Hinblick auf die
hohen Qualitätsanforderungen, die an Aufstiegsbewerber/innen zu stellen seien,
grundsätzlich nicht sachgerecht, Beamtinnen und Beamte mit einer Beurteilungsnote
unterhalb der Wertung "tritt hervor" für ein Aufstiegsverfahren in Betracht zu ziehen.
Sei die Beamtin oder der Beamte im aktuellen Amt bereits beurteilt, sei es mit Blick
auf den Leistungsgrundsatz nicht zu rechtfertigen, diese Beurteilung unberücksichtigt
zu lassen.

9

Unter dem 20 gab die Leitung des Zollfahndungsamtes I1. intern bekannt:
Allen Beamtinnen und Beamten des einfachen und mittleren Dienstes sei bekannt zu
geben, dass voraussichtlich auch im Jahre 20 ein Auswahlverfahren für den
Praxisaufstieg in den mittleren und gehobenen Zolldienst vorgesehen sei. Der
schriftliche Teil werde am 20 stattfinden, der mündliche vom 20. Für den
Praxisaufstieg im Jahre 20 liege z.Z. noch kein Erlass bzgl. des zeitlichen Ablaufs
und der inhaltlichen Ausgestaltung des Auswahlverfahrens vor. Ebenso seien die
überarbeiteten Aufstiegsrichtlinien für den Ausbildungs- und Praxisaufstieg noch
nicht bekannt. Bewerbungen bzw. Vorschläge für den Ausbildungs- oder
Praxisaufstieg seien bis zum 20 vorzulegen.

10

Am 20 bewarb sich der Kläger unter Bezugnahme auf dieses Schreiben erneut
für den Praxisaufstieg in den gehobenen Dienst.

11

Unter dem 20 teilte ihm das Zollkriminalamt mit: Im Vorgriff auf die Neuregelung
des Aufstiegsverfahrens habe das BMF mit Erlassen vom und 20 für die Zulassung
zum Praxisaufstieg im Jahre 20 die Verfahrensweise geregelt. Hierbei sei es nicht
von der Regelung für das Jahr 20 abgewichen. Danach müssten die Bewerber/innen,
die die gesetzlichen Voraussetzungen des § 33 b BLV erfüllten, bei der letzten
Regelbeurteilung mindestens mit der Gesamtnote "tritt hervor" beurteilt worden sein,
sofern ihre letzte Beförderung nicht weniger als ein Jahr vor dem letzten
Beurteilungsstichtag ausgesprochen worden sei. Da er diese Voraussetzung
weiterhin noch nicht erfülle, könne man seine Bewerbung auch in diesem Jahr nicht
berücksichtigen.

12

Am 20 erhob der Kläger Widerspruch verbunden mit dem Antrag, ihn
unverzüglich zur Teilnahme an dem Auswahlverfahren für den Praxisaufstieg in den
gehobenen Dienst zuzulassen: Zum Zeitpunkt seiner Bewerbung hätten noch keine
Festsetzungen für eine Vorauswahl für die Teilnahme am Auswahlverfahren
vorgelegen. Diese seien erst nachträglich geschaffen worden. Damit solle eine
nachträgliche Regelung in ein bereits laufendes Verfahren eingreifen. Dies sei eine
rechtswidrige Benachteiligung zu seinen Lasten. Er habe davon ausgehen können
und dürfen, dass es eine Vorauswahl zu seinen Lasten nicht geben werde. Erst am
20- und damit nach Ablauf der Bewerbungsfrist - seien Regularien durch das
Ministerium aufgestellt worden. Bei einem Bewerber wie ihm, der zuletzt im aktuellen
Amt im Rahmen der Regelbeurteilung nicht mit wenigstens "tritt hervor" beurteilt
worden sei, sei gemäß dem Erlass vom 20 zu prüfen, ob er nach wie vor für den
Praxisaufstieg geeignet sei (z.B. aufgrund der letzten Vorbeurteilung mit einer
Gesamtnote "tritt erheblich hervor" oder besser). Im Zweifelsfalle solle berichtet
werden. Danach werde abgestellt auf eine vom Dienstherrn abzugebende
Geeignetheitsprüfung bei kurzer Verweildauer im aktuellen Amt. Dies sei jedoch nicht
ausreichend, um den zu berücksichtigenden Auswahlkriterien gerecht zu werden,
weil seine langjährige Erfahrung und die über eine Vielzahl von
Beurteilungszeiträumen ausgesprochene Beurteilung mit "tritt hervor" nicht
berücksichtigt worden sei. In einer aktuellen Leistungsbewertung wäre er mit "tritt
hervor" einzustufen.

13

Mit Widerspruchsbescheid vom 20, zugestellt am 20, wies das Zollkriminalamt
den Widerspruch zurück: Die Bewerbungsfrist sei mehrfach, zuletzt bis 20 verlängert
worden, woraus folge, dass die Bestimmungen für das Auswahlverfahren nicht nach
deren Ende erlassen worden seien. Der Kläger hätte davon ausgehen können, dass
es auch im Jahre 20 eine Vorauswahl geben werde, die im Übrigen nach § 33 Abs. 4
BLV zulässig sei. Eine Berücksichtigung früher ihm erteilter Beurteilungen komme
nicht in Betracht. Ihm sei niemals die Gesamtwertung "tritt erheblich hervor" oder
besser in einer Regelbeurteilung zuerkannt worden, welche ihn zum jeweiligen
Beurteilungsstichtag als Spitzenkraft seiner Laufbahn ausgewiesen hätte. Unter
Berücksichtigung des BMF-Erlasses habe er nicht zum Auswahlverfahren
zugelassen werden dürfen.

14

Der Kläger hat am 2004 Klage erhoben. Er wiederholt und vertieft früheres
Vorbringen: Es entspreche gängiger Praxis bei dem Zollkriminalamt, dass Beamte
anlässlich der ersten auf die Beförderung folgenden Regelbeurteilung besonders
zurückhaltend bewertet würden, allenfalls mit "entspricht den Anforderungen". Auch
die neue Fassung der Aufstiegsrichtlinien vom 20 für den Praxisaufstieg gehe davon
aus, dass "bei einer erstmaligen Beurteilung in einem Beförderungsamt" mit einer
geringeren Gesamtbewertung die Zulassung zu dem Auswahlverfahren eröffnet
werde. Zudem gebe es weitere Bewertungskriterien, die zu seinen Lasten keine
Berücksichtigung gefunden hätten. - Er sei durch Verfügung des Zollfahndungsamtes
N... vom 20 hervorgehoben worden; ihm sei in Anerkennung einer herausragenden
besonderen Einzelleistung eine Leistungsprämie in Höhe von -.--DM als
Einmalzahlung gewährt worden. Nach alldem hätte er zur Auswahlprüfung für den
Praxisaufstieg zugelassen werden müssen.

15

Der Kläger, der inzwischen in der ihm für die Zeit vom 20 bis 20 erteilten
Regelbeurteilung die Gesamtwertung "tritt hervor" erhalten hat, beantragt,

16

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 20 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 20 zu verpflichten, ihn für den
Praxisaufstieg in den gehobenen Dienst zuzulassen,

17

hilfsweise,
ihn zur Teilnahme an dem Auswahlverfahren für den Praxisaufstieg in den
gehobenen Dienst zuzulassen,

18

äußerst hilfsweise,
festzustellen, dass die Verweigerung der Teilnahme an dem
Auswahlverfahren für den Praxisaufstieg in den gehobenen Dienst vom 20
rechtswidrig war.

19

Dazu hat er in der mündlichen Verhandlung erklärend bemerkt, mit dem
Hauptantrag gehe es ihm darum, überhaupt zum Praxisaufstieg in den gehobenen
Dienst zugelassen zu werden. Das müsste dann in diesem Jahr beginnen. Er wolle
nicht etwa erreichen, dass er noch den Leuten zugeordnet werde, die im 20 den
Praxisaufstieg begonnen hätten. Die seien ja mit der vorgesehenen Einführung bald
zu Ende. Mit dem Hilfsantrag wolle er auch nicht zu einem Auswahlverfahren
zugelassen werden, das im Jahre 20 stattgefunden habe; er wolle vielmehr damit
erreichen, dass er alsbald zu einem Auswahlverfahren zugelassen werde. Bei dem
zweiten Hilfsantrag handele es sich um einen Fortsetzungsfeststellungsantrag. Er,
der Kläger, habe die Absicht, gegen die Beklagte einen Folgenbeseitigungsanspruch
bzw. einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Die durch Erlass vom 20 für die Zulassung zum Auswahlverfahren für den
Praxisaufstieg getroffene Regelung sei gemäß § 33b BLV zulässig und auch
sachgerecht. Sofern im aktuellen Amt noch keine Beurteilung erfolgt sei, werde auf
die letzte Beurteilung vor der Beförderung zurückgegriffen. Sei jedoch die Beamtin
oder der Beamte im aktuellen Amt beurteilt, so könne diese Beurteilung nicht
unberücksichtigt bleiben. Auch von einem Beamten, der dem Endamt der Laufbahn
des mittleren Dienstes angehöre, müsse mit Blick auf den Leistungsgrundsatz eine
besondere Qualifikation für den Praxisaufstieg verlangt werden. - Voraussetzung für
die Zuerkennung einer Leistungsprämie sei eine herausragende Einzelleistung und
damit eine zeitlich eingegrenzte Leistung, die honoriert werde. Die dem Kläger für
eine solche Einzelleistung gewährte Prämie habe bei der Regelbeurteilung
Berücksichtigung gefunden.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte, die über den Kläger geführte Personalakte (3 Hefte) und einen
weiteren von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

24

Entscheidungsgründe:

25

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

26

Der Hauptantrag ist unzulässig.

27

Allerdings ist eine Verpflichtungsklage insoweit statthaft. Der Kläger erstrebt die
Zulassung zum Praxisaufstieg. Dabei würde es sich um einen Verwaltungsakt
handeln

28

- vgl. OVG Münster, Urteil vom 23. August 1989 - 1 A 490/87 - -.

29

Es fehlt aber an einem vor Klageerhebung im Verwaltungsverfahren an die
Beklagte gerichteten korrespondierenden Antrag. Die Notwendigkeit eines solchen
ergibt sich z.B. aus § 68 Abs. 2 VwGO ("... wenn der Antrag auf Vornahme des
Verwaltungsakts abgelehnt worden ist.") sowie aus § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ("... den
beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat.")

30

- vgl. in diesem Zusammenhang Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl.
2005, Vorb. § 68 Rdnr. 5a; siehe auch OVG Münster, Urteil vom
19. November 1981 - 1 A 1450/80 - und Beschluss vom 03. September
1998 - 4 A 6090/96 - -.

31

Angesichts der Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung, es gehe
ihm mit dem Hauptantrag darum, überhaupt zum Praxisaufstieg zugelassen zu
werden, er wolle mit diesem nicht etwa erreichen, dass er noch den Leuten
zugeordnet werde, die im August 20 mit dem Praxisaufstieg begonnen hätten, ist
festzustellen, dass er eine solche Zulassung (zu einem im Jahre 2006 beginnenden
Praxisaufstieg) Ende 20/Anfang 20 gegenüber der Beklagten nicht erstrebt hat.
Vielmehr ging es ihm seinerzeit allein um Zulassung zu einem Praxisaufstieg, der mit
einer im Jahre 20 beginnenden Einführung verbunden war. Das folgt daraus, dass er
sich im Rahmen seiner Bewerbung auf das vorangegangene Schreiben des
Zollfahndungsamtes I1. vom 20 bezogen hat und dieses sich allein zu einem im
Jahre 20 beginnenden Praxisaufstieg verhielt.

32

Danach ist der erste Hilfsantrag ebenfalls unzulässig. Mit ihm will der Kläger nach
der in der mündlichen Verhandlung gegebenen Erläuterung erreichen, dass er
alsbald überhaupt zu einem Auswahlverfahren für den Praxisaufstieg zugelassen
wird, nicht etwa zu demjenigen, welches im Jahre 20 stattfand. Indessen hat er Ende
20/Anfang 20, wie bereits dargelegt, gerade die Teilnahme an diesem (und nicht an
irgend einem, zu dem es irgendwann einmal kommen würde) erstrebt.

33

Der zweite Hilfsantrag ist zulässig. Es handelt sich um einen
Fortsetzungsfeststellungsantrag, der an die Stelle eines Anfechtungsantrags tritt (§
113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Die Ablehnung eines Bewerbers für den Praxisaufstieg
bereits in der Vorauswahl ist ein Verwaltungsakt

34

- vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, Das Laufbahnrecht der
Bundesbeamten, Kommentar, Stand: 22. Ergänzungslieferung (Oktober
2005), § 33 Rdnr. 6 (a.E.) -.

35

Aus der Sicht des Betroffenen reicht es nach Ansicht der Kammer aus, diesen im
Wege der Anfechtungsklage beseitigen zu lassen, weil der Beamte dann im
Verfahren bleibt; er braucht nicht weitergehend die Zulassung zu dem
Auswahlverfahren i.S.d. § 33 Abs. 2 BLV zu erstreben, weil eine solche nicht
vorgesehen ist. Der Kläger besitzt ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse; dieses
ergibt sich aus seiner Bekundung in der mündlichen Verhandlung, er habe die
Absicht, gegen die Beklagte einen Folgenbeseitigungsanspruch bzw. einen
Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Gegen die Zulässigkeit des Antrags
bestehen auch sonst keine Bedenken. Namentlich hat sich die Hauptsache erledigt;
der Kläger kann nicht mehr sinnvoll die Zulassung zu dem Praxisaufstieg erstreben,
welcher im Jahre 20 begann und in wenigen Monaten beendet sein wird.

36

Der Antrag ist auch begründet.

37

Ausgangspunkt der Beurteilung des von dem Kläger geltend gemachten
Anspruchs sind §§ 25 BBG, 33, 33b BLV. Gemäß § 25 BBG ist der Aufstieg von
einer Laufbahn in die nächsthöhere auch ohne Erfüllung der
Eingangsvoraussetzungen möglich; für den Aufstieg soll die Ablegung einer Prüfung
verlangt werden; die Laufbahnvorschriften können Abweichendes bestimmen. § 33
Abs. 1 BLV zufolge können Beamtinnen und Beamte von Vorgesetzten für die
Zulassung zum Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn vorgeschlagen werden oder
sich bewerben. In einem Auswahlverfahren wird, gemessen an den Anforderungen
der künftigen Laufbahnaufgaben, die Eignung der Beamtinnen und Beamten
überprüft (§ 33 Abs. 2 Satz 1 BLV). Die zuständige Behörde kann auf der Grundlage
der dienstlichen Beurteilungen und sonstiger Anforderungen eine Vorauswahl für die
Teilnahme am Auswahlverfahren treffen (§ 33 Abs. 4 Satz 1 BLV). Über die
Zulassung zum Aufstieg entscheidet die oberste Dienstbehörde unter
Berücksichtigung des Vorschlags der Auswahlkommission; sie kann diese Befugnis
auf eine andere Behörde übertragen (§ 33 Abs. 5 Sätze 1, 2 BLV).

38

Danach hatte der Kläger zwar keinen strikten Anspruch auf Teilnahme am
Auswahlverfahren (und schon gar nicht auf Zulassung zum Aufstieg), zumal die
Möglichkeit des Aufstiegs in die nächsthöhere Laufbahn vor dem Hintergrund des
Laufbahnprinzips und der höheren Anforderungen an Eignung und Leistung die
Ausnahme bildet

39

- vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.79 -, ZBR 83,
182, und Beschluss vom 26. Juli 1990 - 2 B 65.90 -, Buchholz 237.8 § 106
Nr. 1 -.

40

Er hat jedoch - in zweiter Linie - ein Recht auf fehlerfreien Gebrauch des in § 33
Abs. 5 BLV normierten Auswahlermessens für die Zulassung zum Auswahlverfahren
und - in erster Linie; worum es auch im konkreten Fall geht - darauf, dass er nicht im
Rahmen der gemäß § 33 Abs. 4 BLV vorgesehenen Vorentscheidung in
ermessensfehlerhafter Weise kurzerhand aus dem Verfahren ausgeschlossen wird.
Der Kläger kann in seinen Rechten verletzt sein, wenn die zuständige Dienstbehörde
die Bewerbung aus Gründen nicht berücksichtigt hat, die mit den Vorgaben des § 33
BLV nicht zu vereinbaren sind.

41

So liegt es in Bezug auf die im Rahmen des vorliegenden Verfahrens allein zu
würdigende Entscheidung i.S.v. § 33 Abs. 4 BLV hier.

42

Dem Dienstherrn ist eine verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbare
Beurteilungsermächtigung für die Frage eingeräumt, ob und ggf. in welchem Maße
ein Beamter die über die Anforderung der bisherigen Laufbahn wesentlich
hinausgehende Eignung für den Aufstieg besitzt bzw. erwarten lässt, ferner eine
weitere Ermessensermächtigung hinsichtlich der Frage, wie viele und welche der als
geeignet erscheinenden Beamten zum Aufstieg zugelassen werden... Die
verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den
anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei
bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt
ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde
Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Sind
Richtlinien erlassen, so kontrolliert das Gericht auch, ob diese eingehalten worden
sind, ob sie sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung halten und auch sonst
mit den gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen

43

- vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.79 -, a.a.O. -.

44

Gemessen an diesen Vorgaben erweist sich der dem Kläger erteilte negative
Bescheid vom 20 als fehlerhaft.

45

Allerdings vermag er aus den Grundsätzen des Vertrauensschutzes nichts für
sich herzuleiten. Das folgt daraus, dass a) in der Mitteilung vom 20 die Möglichkeit,
ein Erlass (wie derjenige vom 20) werde noch herausgegeben, der Sache nach
angesprochen war, b) es bereits seinerzeit die in § 33 Abs. 4 BLV normierte
Regelung gab und c) im Rahmen des Auswahlverfahrens, welches im Jahre 20
stattgefunden hatte, eine Vorauswahl getroffen worden war. Angesichts dessen
musste der Kläger mit einer Regelung wie derjenigen vom 20 rechnen. Ob die
Beklagte die Bewerbungsfrist verlängern durfte, bedarf keiner Klärung. Denn der
Kläger ist nicht daran gescheitert, dass eine Reihenfolge unter den Bewerbern
gebildet und andere ihm vorgezogen worden wären, sondern daran, dass er
bestimmte in dem Erlass vom 20aufgestellte Voraussetzungen nicht erfüllte.

46

Die Wertung, der Bescheid vom 20sei fehlerhaft, ergibt sich aber daraus, dass
gemäß dem Erlass vom 20, durch den der Praxisaufstieg im Jahre 20 geregelt
worden ist, die Aufstiegsbewerberinnen und -bewerber in der letzten
Regelbeurteilung mindestens mit der Gesamtnote "tritt hervor" beurteilt sein
mussten.

47

Die Kammer geht in diesem Zusammenhang den Fragen nicht nach, die sich
daraus ergeben, dass gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 LVO das Auswahlverfahren dem
Zweck dient, die Eignung der Beamtinnen und Beamten, gemessen an den
Anforderungen der künftigen Laufbahnaufgaben, zu überprüfen, die Regelbeurteilung
der Bundesbeamten sich hingegen gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 BLV auf Leistung und
Eignung der Beamtin und des Beamten bezieht. Aus dieser Gegenüberstellung folgt
nicht nur, dass die Regelbeurteilung, in dem sie u.a. eine Bewertung der Leistung
zum Gegenstand hat, (auch) die im bisher innegehabten Amt erzielten
Arbeitsergebnisse betrifft

48

- vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, a.a.O., §§ 40, 41 Rdnr. 2 -

49

und fraglich ist, ob es angesichts des Wortlauts von § 33 Abs. 2 Satz 1 LVO im
Zusammenhang mit dem Auswahlverfahren auf diese Arbeitsergebnisse
ausschlaggebend ankommen darf. Es stellt sich auch die Frage, ob die "Eignung"
i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 1 LVO, zu der sich die Regelbeurteilung (ebenfalls) zu
verhalten hat, gerade diejenige für einen Praxisaufstieg ist oder ob es vielmehr um
die Geeignetheit für bestimmte Dienstposten innerhalb der innegehabten Laufbahn
geht

50

- vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, a.a.O. -.

51

Von diesen Erwägungen ausgehend kommt in Betracht, dass die zuständige
Dienstbehörde bei der in ihrem Ermessen stehenden Vorauswahl gemäß § 33 Abs. 4
BLV zwar auf Regelbeurteilungen abstellen darf, angesichts deren Gegenstands
aber - will sie nicht ermessensfehlerhaft handeln - zusätzlich sonstige Anforderungen
im Sinne der Vorschrift aufstellen muss

52

- vgl. in diesem Zusammenhang noch HessVGH, Beschluss vom
20. August 1996 - 1 TG 3026/96 -, Schütz, Beamtenrecht des Bundes und
der Länder, ES A II 3.6 Nr. 4 -.

53

Die Kammer geht dem nicht weiter nach.

54

Sie meint, dass die auf der zitierten Verwaltungsvorschrift beruhende
Verwaltungspraxis, Bewerberinnen und Bewerber, die in der letzten Regelbeurteilung
nicht mindestens die Gesamtnote "tritt hervor" erhalten haben, im Rahmen der gem.
§ 33 Abs. 4 Satz 1 BLV an sich zulässigen Vorauswahl auszuscheiden, deshalb
ermessensfehlerhaft ist, weil dabei das unterschiedliche Gewicht der Beurteilungen
unberücksichtigt bleibt. Die Anwendung des Erlasses führt dazu, dass etwa ein
Regierungssekretär (Besoldungsgruppe A6), der die in § 33b Abs. 1 BLV normierten
Voraussetzungen erfüllt, am Auswahlverfahren teilnehmen darf, wenn er zuletzt mit
"tritt hervor" beurteilt worden ist, ein Betriebsinspektor (Besoldungsgruppe A9) mit
der Gesamtnote "entspricht voll den Anforderungen" hingegen nicht, mag der
Letztere bis dahin auch beruflich viel erfolgreicher gewesen sein. Im Beamtenrecht
gilt der Grundsatz vom höheren Gewicht der im höheren Statusamt erzielten (im
Gesamturteil gleichlautenden) Leistungsbeurteilung

55

- vgl. OVG Münster, Beschluss vom 21. November 2005 - 1 B
1202/05 - -.

56

Dieser Grundsatz ist nach Ansicht der Kammer auch dann von Belang, wenn es
um den Vergleich von im Gesamturteil unterschiedlich lautenden Beurteilungen von
Bewerbern um eine Zulassung zum Auswahlverfahren geht, deren Statusämter nicht
gleich sind, sondern womöglich um zwei oder drei Besoldungsgruppen auseinander
liegen. Weil in ihm diesem Umstand nicht Rechnung getragen worden ist, war der
Erlass vom 20 (ebenso wie die darauf beruhende Verwaltungspraxis)
rechtswidrig.

57

Dieses Ergebnis folgt noch aus einem anderen Umstand: Dem
Sinnzusammenhang der in § 33 Abs. 1, 2 und 4 BLV getroffenen Regelungen wird es
entsprechen, von der in § 33 Abs. 4 Satz 1 BLV normierten Möglichkeit nur im Sinne
eines Grobfilters Gebrauch zu machen, um Beamte von vornherein auszuschließen,
bei denen mit keiner ernstlichen Möglichkeit des Erfolgs im Auswahl- und im weiteren
Aufstiegsverfahren gerechnet werden kann. Das Schwergewicht der Auswahl wird
bei der Eignungsprüfung durch die unabhängige Auswahlkommission und der darauf
aufbauenden Auswahlentscheidung der obersten oder der von ihr bestimmten
Dienstbehörde verbleiben müssen

58

- vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, a.a.O., § 33 Rdnr. 6 -.

59

Dem wird aber eine Regelung nicht gerecht, die auf die bisherige berufliche
Entwicklung des Beamten keine Rücksicht nimmt und z.B. nicht zu der Frage führt,
wie häufig er bislang in welchem Zeitraum befördert worden ist und welche
Leistungen er bislang insgesamt erbracht hat.

60

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, der Ausspruch
zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.