Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1980-02-11, Aktenzeichen 6 A 827/78
ECLI:DE:OVGNRW:1980:0211.6A827.78.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

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Die Klägerin ist seit dem 22. Januar xxx Sonderschullehrerin an der xxx Schule
für Körperbehinderte in xxx. Seit dem 10. Februar xxx ist sie gemäß § 85a LBG unter
Fortfall der Dienstbezüge beurlaubt.

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Am 29. April xxx nahmen die Klägerin und ihr Ehemann ein zehn Tage altes
Kind mit dem Ziel der späteren Adoption in ihren Haushalt auf.

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Dies teilte sie dem Regierungspräsidenten xxx mit Schreiben vom 5. Mai xxx
mit und beantragte, ihr vom 29. April bis zum 27. Juni xxx Sonderurlaub "analog den
Mutterschutzfristen" zu gewähren.

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Mit Bescheid vom 9. Mai xxx erteilte der Regierungspräsident xxx der Klägerin
Sonderurlaub unter Fortzahlung der Dienstbezüge vom 29. April xxx bis zum 24. Juni
xxx. Der Regierungspräsident führte in diesem Schreiben weiter aus, daß er wegen
der grundsätzlichen Bedeutung der Angelegenheit dem Kultusminister des Landes
Nordrhein-Westfalen berichtet habe und er sich daher einen jederzeitigen Widerruf
der Genehmigung auch vor Ablauf des 24. Juni xxx vorbehalten müsse.

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Mit Erlaß vom 20. Mai xxx teilte der Kultusminister dem Regierungspräsidenten,
mit, daß eine entsprechende Anwendung des § 4 der Verordnung über den
Mutterschutz für Beamtinnen im Lande Nordrhein-Westfalen (MuSchVB) nicht in
Frage komme, wenn eine Beamtin ein Kind zum Zwecke der Adoption in ihren
Haushalt aufnehme. Beurlaubungen seien insoweit nur gemäß § 12 Abs. 1 SUrlV
oder gemäß § 85a Abs. 1 Ziffer 2 LBG möglich.

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Von diesem Erlaß ließ der Regierungspräsident die Klägerin fernmündlich vorab
benachrichtigen. Mit Bescheid vom 6. Juni xxx "widerrief" er sodann die Verfügung
vom 9. Mai xxx mit Wirkung vom Tage der Zustellung des Schreibens; gleichzeitig
ordnete er die sofortige Vollziehung des Bescheides im Hinblick auf evtl.
Gehaltsüberzahlungen an.

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Mit Schreiben vom 7. Juni xxx legte die Klägerin hiergegen Widerspruch ein und
beantragte, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherzustellen. Mit
Widerspruchsbescheid vom 16. Juni xxx wies der Regierungspräsident den
Widerspruch zurück. Die Klägerin meldete sich daraufhin zwar am 3. Juni xxx zum
Dienst zurückt blieb ihm aber dann wieder vom 6. Juni xxx bis zum 14. Juni xxx
fern.

9

Am 22. Juni 1977 hat die Klägerin Klage erhoben und die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruches beantragt. Der Antrag gemäß § 80
Abs. 5 VwGO wurde mit Beschluß des Verwaltungsgerichts Münster vom 25. Juli
1977 abgelehnt (Az.: 4 L 1370/77).

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Mit der Klage hat die Klägerin ausgeführt, daß der Widerruf des Bescheides vom
9. Mai xxx rechtswidrig sei und ihre schutzwürdigen Interessen beeinträchtige. Eine
ausdrückliche Regelung für Fälle der vorliegenden Art sei zwar nicht gegeben. Eine
Analogie zu den Mutterschutzfristen könne selbstverständlich nicht damit abgelehnt
werden, daß sie nicht die leibliche Mutter des Säuglings sei. Die analoge Anwendung
sei vielmehr zwingend geboten. Nach nahezu einhelliger Auffassung innerhalb der
Pädagogik, der Psychologie und der Medizin bedürfe ein Säugling gerade in den
ersten Lebenswochen zur Anpassung eines engen und tiefen Kontaktes. Dieser
Gedanke liege dem Mutterschutzgesetz zugrunde. Insoweit sei eine ergänzende
Auslegung unter Berücksichtigung des grundgesetzlichen Schutzes von Ehe und
Familie oder eine analoge Anwendung geboten.

11

In jedem Falle genieße sie aufgrund der ursprünglich ihr und ihrem Ehemann
fernmündlich gegebenen Zusage Vertrauensschutz. Der Widerruf sei überdies
unverhältnismäßig, da es nur noch um eine relativ kurze Zeit restlichen
Sonderurlaubs unter Gewährung der laufenden Bezüge gehe. Ihr sei im übrigen
dadurch ein Schaden entstanden, als sie zur Wahrnehmung der berechtigten
Interessen des angenommenen Säuglings vorsorglich eine Kinderbetreuerin für 500,-
- DM eingestellt habe, um bis zur endgültigen Klärung der Angelegenheit in jedem
Falle eine ordnungsgemäße Betreuung des Kindes sicherzustellen.

12

Die Klägerin hat beantragt,

13

den Bescheid des Regierungspräsidenten xxx vom 6. Juni xxx und dessen
Widerspruchsbescheid vom 16. Juni xxx aufzuheben.

14

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

16

Er führt aus: der Kultusminister habe entschieden, daß eine analoge
Anwendung des § 4 der MuSchVB im Lande Nordrhein-Westfalen bei Annahme eines
Kindes an Kindes Statt nicht möglich sei. Daher habe man die unter dem Vorbehalt
des jederzeitigen Widerrufs erteilte Beurlaubung widerrufen müssen.

17

Die Klägerin habe somit für die Zeit vom 29. April bis einschließlich 7. Juni xxx
Urlaub unter Fortzahlung der Bezüge gehabt. Im Hinblick auf die Rechtslage sei
nicht beabsichtigt, die für diesen Zeitraum gezahlten Bezüge zurückzufordern. Da
die Klägerin trotz der Anordnung sofortigen Vollzuges ihren Dienst erst am 14. Juni
xxx wieder aufgenommen habe, sei eine Überzahlung der Bezüge für die Zeit vom 8.
bis 13. Juni xxx erfolgt, dessen Rückforderung durch das Landesamt für Besoldung
und Versorgung veranlaßt sei. Darüberhinaus sei der Klägerin aufgrund der erteilten
Ermächtigung gemäß § 12 Abs. 1 SUrlV Urlaub unter Fortfall der Dienstbezüge
bewilligt worden.

18

Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage
abgewiesen. In den Gründen hat es im wesentlichen ausgeführt: Der
Regierungspräsident xxx habe zu Recht die Gewährung eines bezahlten
Sonderurlaubs für die Zukunft widerrufen. Dieser Widerruf sei zwar nicht schon
wegen des im Bescheid vom 9. Mai xxx enthaltenen Widerrufsvorbehaltes
gerechtfertigt, aber deshalb weil die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung eines
bezahlten Urlaubes gehabt habe, die Bewilligung somit rechtswidrig gewesen
sei.

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Es könne dahin gestellt bleiben, ob der zuständige Dezernent fernmündlich
vorab eine verbindliche Zusage habe abgeben wollen. Die Klägerin könne sich auf
eine solche Zusage jedenfalls nicht berufen weil die Zusage zu ihrer Wirksamkeit
gemäß § 38 VwVfG NW der schriftlichen Form bedurft hätte. Eine entsprechende
Anwendung der §§ 4, 5 MuSchuVB komme nicht in Betracht. Diese könne bei einer
fehlenden normativen Regelung eines bestimmten Sachverhaltes nur erfolgen, wenn
dieser Sachverhalt mit dem der gesetzlichen Regelung vergleichbar sei und eine
entsprechende Anwendung der Norm deren Sinn und Zweck entspreche. Die
gesetzliche Regelung sei aber zum Schutze der Gesundheit der schwangeren bzw.
niedergekommenen Mutter geschaffen worden. Da diesem von der gesetzlichen
Regelung verfolgten Zweck auch unter den heutigen Verhältnissen zumindest
gleichrangige Bedeutung zukomme, entspreche eine analoge Anwendung der §§ 4,
5 MuSchVB auf den Fall der Annahme und Pflege eines Säuglings mit dem Ziel der
Adoption nicht dem Ziel und Zweck des Gesetzes und scheide daher aus. Die
Klägerin könne auch weder aus Art. 6 GG noch aus der Fürsorgepflicht selbst einen
Anspruch herleiten.

20

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie wiederholt
ihr Vorbringen in der I. Instanz und weist darauf hin, daß entgegen dem Wort
Mutterschutz heute zumindest gleichrangig auch der Schutz des Säuglings im
Vordergrund stehe. Maßgeblich sei allein, daß das neugeborene Kind in den ersten
Lebenswochen einer Bezugsperson bedürfe. Aus diesem Grunde habe sich die
Klägerin auch längerfristig ohne Zahlung von Bezügen beurlauben lassen. Die
Klägerin sehe es als eine Pflicht des beklagten Landes an, gerade auch gegenüber
seinen Bediensteten für eine ausreichende Konkretisierung des geschützten
Rechtskreises Ehe und Familie zu sorgen und dem nach dem neuen Adoptionsrecht
ausschließlichen Wohl des Kindes in Form der ursprünglich zugesagten und dann
widerrufenen Regelung Rechnung zu tragen.

21

Entgegen den Gründen des erstinstanzlichen Urteils nehme sie auch eine
Bindungswirkung der fernmündlichen, vorbehaltlosen Zusage unter dem
Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes an, zumal sie vor Eingang des schriftlichen
Bescheides mit Vorbehalt aufgrund der Zusage gegenüber dem
Prozeßbevollmächtigten und ihrem Ehemann entsprechende Dispositionen für eine
Betreuungsperson getroffen habe.

22

Die Klägerin beantragt,

23

das angefochtene Urteil zu ändern und nach ihrem erstinstanzlichen Klageantrag
zu entscheiden.

24

Der Beklagte beantragt,

25

die Berufung zurückzuweisen,

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und legt dar, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei zu Recht ergangen.
Eine entsprechende Anwendung der §§ 4, 5 der MuSchVB sei nicht zulässig. Einem
denkbaren Mutterschutz anläßlich der Adoption habe der Verordnungsgeber nicht
Rechnung getragen.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, auch der des Verfahrens Az.: VG
Münster 4 L 1370/77 und der vom Beklagten vorgelegten Personalakten und
Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

29

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

30

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Die Klägerin ist
durch den angefochtenen Bescheid vom 6. Juni xxx nicht in ihren Rechten verletzt.
Der Regierungspräsident hat rechtmäßig den Bescheid vom 9. Mai xxx, mit dem der
Klägerin Sonderurlaub unter Fortzahlung ihrer Dienstbezüge gewährt worden ist,
zurückgenommen; denn dieser war rechtswidrig und die Klägerin kann ein
schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsaktes nicht mit Erfolg
geltend machen.

31

Der als „Widerruf" bezeichnete Bescheid vom 6. Juni xxx stellt die Rücknahme
eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes dar (§ 48 VwVfG NW). Von der
Rechtswidrigkeit des Bescheides ist offensichtlich auch der Regierungspräsident
ausgegangen; daß er gleichwohl den Begriff Widerruf gewählt hat, ist
unschädlich.

32

Vgl. Kopp, Kommentar, VwVfG, 1976, § 48 Anm. 3.

33

Die Klägerin hatte nach der Aufnahme des Säuglings in ihren Haushalt mit denn
Ziele der Adoption keinen Anspruch auf Sonderurlaub unter Fortzahlung ihrer
Dienstbezüge. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit, daß eine direkte
Anwendung des § 5 i.V.m. § 4 Abs. 1 der MuSchVB in der hier anzuwendenden
Fassung vom 4. Juli 1968 (GV NW S. 230) für den Fall der Annahme eines Kindes an
Kindes Statt nicht in Betracht kommt. Der Wortlaut des § 4 MuSchVB ist eindeutig;
denn er erwähnt ausdrücklich nur die Entbindung der Beamtin. Entgegen der
Auffassung der Klägerin ist eine analoge Anwendung der §§ 4 und 5 MuSchVB auf
den Fall der Adoption eines Kleinkindes jedoch nicht zulässig.

34

Im Grundsatz besteht Einigkeit, daß auch im Verwaltungsrecht die analoge
Anwendung von dem Grundgedanken nach passenden Rechtsnormen auf einen im
wesentlichen ähnlichen anderen Sachverhalt möglich ist.

35

Vgl. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechtes, Bd. I Allgemeiner Teil, 10.
Auflage, Seite 167; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Auflage, § 28 III d 1 a.

36

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes darf eine
Gesetzeslücke jedoch nur dann vom Richter ausgefüllt werden, wenn er auf Grund
der gesamten Umstände feststellen kann, welche Regelung der Gesetzgeber
getroffen haben würde, wenn er den zu regelnden Sachverhalt bedacht hätte.

37

BVerwG, Urteil vom 13.12.1978 - 6 C 46.78 - in Zeitschrift für Beamtenrecht
1979, 202 m.w.N.

38

Im vorliegenden Fall scheitert die analoge Anwendung der §§ 4 und 5 MuSchVB
bereits darauf, daß es sich bei der Geburt eines Kindes und der Annahme an Kindes
Statt nicht um wesentlich ähnliche Sachverhalte handelt und eine
regelungsbedürftige Gesetzeslücke nicht besteht.

39

Der Klägerin ist zuzugestehen, daß nach heutigen Erkenntnissen die ersten
Lebensmonate eines Kindes entscheidend für seine körperliche und geistige
Entwicklung sind und man heute die ständige Zuwendung einer Bezugsperson für
notwendig hält, wobei dies nicht unbedingt die Mutter zu sein braucht. Diese
Möglichkeit zu gewährleisten ist aber nach ihrer Ausgestaltung offensichtlich nicht
Sinn der MuSchVB, jedenfalls nicht überwiegend. Wäre dies das überwiegende Ziel,
müßten wohl auch jeder anderen Person, insbesondere auch dem Vater, die
gleichen Rechte wie der Mutter nach der MuSchVB gewährt werden. Vielmehr steht
ganz augenscheinlich der Schutz der Gesundheit der werdenden Mutter und der
Mutter nach der Niederkunft im Vordergrund. Betrachtet man die einzelnen
Vorschriften in ihrer Gesamtheit, kann dies nicht ernsthaft bezweifelt werden. Das
wird ganz besonders deutlich in dem Verbot der Schwerarbeit während der
Schwangerschaft und dem Gebot der Dienstbefreiung vor der Entbindung (§ 2 und 3
MuSchVB), aus dem Gebot der Ruhezeit während der Schwangerschaft (§ 6) und
dem Gebot der stillenden Mutter Pausen für die Stillzeit zu gewähren (§ 8 MuSchVB).
Auch der von der Klägerin angeführte § 4 MuSchVB (Dienstleistungsbefreiung nach
der Niederkunft) ist eindeutig zum Schutz der Gesundheit der Mutter nach der
Niederkunft konzipiert. Dies ergibt sich schon daraus, daß die Dauer des
Beschäftigungsverbotes bei Mehrlingsgeburten verlängert werden muß und die
Beamtin bei labilem Gesundheitszustand nur eingeschränkt Dienst leisten darf.

40

Auch daraus, daß es sowohl dem Dienstherrn als auch dem privaten
Arbeitgeber verboten ist, eine Frau alsbald nach der Niederkunft wieder zu
beschäftigen, ohne ihr Gelegenheit zu geben, sich von körperlichen und seelischen
Belastungen der Entbindung zu erholen, kann man entnehmen, daß das
vordringliche Ziel der MuSchVB nicht der Schutz der ungestörten Mutter-Kind-
Beziehung ist.

41

Allein aus der Tatsache jedoch, daß der Gesetzgeber der Beamtin verbietet, vor
Ablauf von acht Wochen nach der Niederkunft wieder zu arbeiten, und dem
Dienstherrn verbietet, die Aufnahme der Arbeit innerhalb dieser Frist zu verlangen,
rechtfertigt sich die Regelung des § 5 MuSchVB, daß auch ohne Dienstleistung die
Dienstbezüge weitergezahlt werden müssen; denn der Gesetzgeber darf nicht
einerseits der Beamtin die Arbeitsaufnahme verbieten, ihr aber andererseits die
Möglichkeit nehmen, ihren Lebensunterhalt für diesen Zeitraum zu sichern. Da es
einer Beamtin, die ein Kind adoptiert, nach geltendem Recht nicht verboten ist,
weiter zu arbeiten, besteht auch keine Verpflichtung des Dienstherrn, ihr, falls sie
die ersten acht Wochen nicht arbeiten will, die Besoldung weiterzuzahlen.

42

Der Gesetzgeber hat dem berechtigten Anliegen der Beamtin, die ein Kind
adoptieren will und diesem Kind wenigstens in den ersten Lebenswochen und -
monaten die benötigte intensive Zuwendung geben möchte, im übrigen ausreichend
Rechnung getragen. Gemäß § 85a Abs. 1 Ziffer 2a LBG, der seinem Wortlaut nach
nicht auf leibliche Kinder beschränkt ist, kann der Beamtin Urlaub ohne
Dienstbezüge gewährt werden, wenn sie ein Kleinkind in ihren Haushalt aufnimmt.
Ergänzend bietet auch § 12 der Verordnung über den Sonderurlaub der Beamten
und Richter im Lande Nordrhein-Westfalen (SUrlV) i.d.F. vom 2. Januar 1967, zuletzt
geändert durch Verordnung vom 25. April 1977, (GV NW S. 188) dem Dienstherrn
die rechtliche Möglichkeit zu einer Beurlaubung aus wichtigem Gründe Allerdings ist
eine Beurlaubung nach den genannten Vorschriften nur unter Wegfall der
Dienstbezüge möglich. Falls die Beamtin, die ein Kind adoptieren möchte, meint, auf
die Fortzahlung der Dienstbezüge für 8 Wochen aus finanziellen Gründen nicht
verzichten zu können, bleibt es ihr auch unbenommen, den bezahlten Jahresurlaub
für die ersten Wochen nach der Aufnahme des Kindes zu nehmen.

43

Eine durch Analogie auszufüllende Lücke vermag der Senat daher nicht zu
erkennen. Eine Auslegung gegen den erkennbaren oder doch mit guten Gründen zu
vermutenden Willen des Gesetzgebers kommt demnach nicht in Betracht.

44

Vgl. VerwG, Urteil vom 14. März 1974 - II C. 33.72 - in BVerwGE 45, 85.

45

Verfassungsrechtliche Bedenken sind ebenfalls nicht ersichtlich; insbesondere
kann die Klägerin sich nicht auf Art. 3 GG berufen, da es zwischen der Geburt eines
Kindes und der Annahme eines Kindes, wie ausgeführt, erhebliche Unterschiede
gibt, die eine unterschiedliche gesetzliche Regelung rechtfertigen.

46

Auch auf Art. 6 Abs. 4 GG kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg berufen, da
dadurch, daß sie lediglich die Möglichkeit hat, unbezahlten Urlaub zu nehmen, ihr
Grundrecht auf Schutz und Fürsorge seitens der Gemeinschaft nicht berührt
wird.

47

Grundsätzlich kann die Behörde einen rechtswidrigen Verwaltungsakt, auch
nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die
Zukunft oder für die Vergangenheit zurücknehmen (§ 48 Abs. 1 Säte 1 VwVfG NW).
Einschränkungen bestehen allerdings dann, wenn es sich um einen begünstigenden
Verwaltungsakt handelt (§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NW), insbesondere wenn es sich
um einen Verwaltungsakt handelt, der eine Geldleistung gewährt oder hierfür
Voraussetzung ist. Dieser Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, wenn
der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein
Vertrauen unter Abwägung mit öffentlichen Interessen an einer Rücknahme
schutzwürdig ist (§ 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NW).

48

Der Senat ist der Auffassung, daß es sich bei der Gewährung von Sonderurlaub
unter Fortzahlung der Dienstbezüge nicht um einen Verwaltungsakt in Sinne von §
48 Abs. 2 VwVfG NW handelt. Mit dieser Formulierung sollten Verwaltungsakte -
insbesondere aus dem Sozialhilferecht im weitesten Sinne - erfaßt werden, mit
denen Geldleistungen dem Grunde oder der Höhe nach festgesetzt werden, oder mit
denen ein Anspruch auf eine solche Geldleistung dem Grunde nach festgestellt
wird.

49

Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, Kommentar 1978, § 48 Rd.Nr. 25; Kopp,
VwVfG 1976, § 48 Anm. 8.

50

Als ein solcher Verwaltungsakt kann der Bescheid vom 9. Mai xxx nicht
angesehen werden, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, daß der Klägerin
Sonderurlaub unter Fortzahlung der Dienstbezüge gewährt worden ist. Eine
Rechtsgrundlage für die Zahlung der Dienstbezüge an die Klägerin ist nämlich mit
diesem Bescheid nicht geschaffen worden, d.h. die Fortzahlung der Bezüge ist nicht
die unmittelbare Folge aus dem Bescheid vom 9. Mai xxx, denn die Rechtsgrundlage
für die Besoldung eines Beamten ergibt sich in der Regel nicht aus einem
Verwaltungsakt, sondern aus dem Gesetz (z.B. § 2 BBesG, siehe hier auch § 17
SUrlV).

51

Vgl. Plog-Wiedow, BBG, RdNr. 7 zu § 87 BBG; Schütz, Beamtenrecht des Bundes
und der Länder, 5. Aufl. Teil D RdNr. 6 zu § 52; vgl. auch OVG NW, Beschluß vom 5.
Juli 1979; Az: VI B 454/79.

52

Somit handelt es sich bei dem Bescheid vom 9. Mai xxx um einen sonstigen
begünstigenden Verwaltungsakt im Sinne von § 43 Abs. 3 VwVfG NW. Diese
Verwaltungsakte sind nach Absatz 1 Satz 1 des genannten Gesetzes zurücknehmbar
ohne Abwägung des Vertrauens auf den Bestand des Verwaltungsaktes mit dem
öffentlichen Interesse an der Rücknahme. Insoweit ist die bisherige Rechtsprechung
durch den Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht mehr anwendbar.

53

Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt aaO., RdNr. 42; Kopp, aaO., Anm. 12.

54

Fraglich ist hier, ob die Ermessensentscheidung, die die Behörde nach Absatz 1
Satz 1 treffen muß, dann doch wieder das Vertrauensinteresse des Bürgers zu
berücksichtigen hat.

55

Bejahend Kopp aaO., verneinend Stelkens/Bonk/Leonhard, aaO.

56

Letzterer führt dazu aus, daß bei der Ermessensentscheidung allein von dem
öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustanden
ausgegangen werden sollte. Dieser Ansicht ist zuzustimmen, weil die Ansicht von
Kopp letztlich dazu führt, daß - entgegen der offensichtlichen Intention des
Gesetzgebers - bei der Entscheidung über die Rücknahme des Verwaltungsaktes im
Ergebnis kein Unterschied mehr zwischen dem begünstigenden Verwaltungsakt des
Absatzes 2 und dem des Absatzes 3 VwVfG NW erkennbar ist. Das
Vertrauensinteresse des Bürgers wird ausreichend dadurch berücksichtigt, daß der
Betroffene einen Anspruch auf Ausgleichung des Vermögensnachteiles hat, den er
dadurch erleidet, daß er auf den Bestand des Verwaltungsaktesvertraut hat.

57

Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, aaO.

58

Geht man im vorliegenden Fall davon aus, daß es sich bei dem Bescheid vom 9.
Mai xxx um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 48 Abs. 3 VwVfG NW handelt, so
konnte der Regierungspräsident diesen Bescheid zurücknehmen, ohne daß es etwa
auf ein bestehendes schützenswertes Vertrauen der Klägerin auf den Bestand des
Verwaltungsaktes ankam. Ob die Klägerin einen Anspruch auf Ausgleich eines evtl.
bestehenden Vermögensnachteiles hat, braucht an dieser Stelle nicht geprüft zu
werden, denn sie hat einen solchen Antrag ersichtlich nicht gestellt.

59

Aber auch wenn man im Gegensatz zu den vorausgegangenen Ausführungen
den Bescheid vom 9. Mai xxx als einen Verwaltungsakt im Sinne von § 48 Abs. 2
VwVfG NW ansehen wollte, durfte der Regierungspräsident diesen mit Wirkung für
die Zukunft zurücknehmen, denn die Klägerin kann ein schutzwürdiges Vertrauen
nicht geltend machen.

60

Der Senat hat bereits erhebliche Zweifel, ob die Klägerin tatsächlich auf den
Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat. Auf die nach ihrem Vortrag angeblich
fernmündlich erteilte - vorbehaltlose - Zusage kommt es in diesem Zusammenhang
nicht an. Entscheidend ist vielmehr, daß der nach dem Telefongespräch erlassene
Bescheid unter Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs ergangen ist. Dieser Vorbehalt
ist auch wirksam. Falls der Regierungspräsident aber ausdrücklich die Bewilligung
des Sonderurlaubes ohne Vorbehaltsklausel zugesagt hätte, wäre dies unerheblich;
denn eine solche Zusage wäre nicht verbindlich, weil sie schriftlich hätte ergehen
müssen (§ 38 VwVfG NW).

61

Die Klägerin kann also nach Ansicht des Senats deshalb nicht auf den Bestand
des VA vertraut haben, weil der Regierungspräsident in seinem Bescheid
ausdrücklich, was mit Sicherheit auch vorher in der mündlichen Erörterung
geschehen ist, auf die zweifelhafte Rechtslage hingewiesen und die Klägerin
benachrichtigt hat, daß er dem Kultusminister berichtet habe, was nichts anderes
heißen sollte,

62

als daß er um Weisung gebeten habe, wie in solchen Fällen entschieden werden
solle.

63

Darüberhinaus zeigt gerade der Umstand, daß die Klägerin - nach ihrem Vortrag
im Vorverfahren - vorsorglich eine Kinderbetreuerin eingestellt hat, „um die
ordnungsgemäße Betreuung des Säuglings auch bei Verpflichtung zum sofortigen
Dienstantritt sicherzustellen", daß sie jedenfalls nach Zustellung des Bescheides,
und dann erst entfaltete dieser seine Wirksamkeit, gerade nicht auf den Bestand
dieses Verwaltungsaktes vertraut hat. Ihr war sehr wohl bewusst, daß die
Rechtslage zweifelhaft war und der Regierungspräsident die Genehmigung von der
Weisung des Ministers abhängig gemacht hat.

64

Aber auch wenn sie auf den Bestand des Bescheides vom 9. Mai xxx vertraut
haben sollte, wofür im Grunde nichts spricht, wäre dieses Vertrauen unter Abwägung
mit dem öffentlichen Interesse nicht schutzwürdig. Die Einstellung der
Kinderbetreuerin stellt keine Vermögensdisposition dar, die nur unter unzumutbaren
Nachteilen rückgängig gemacht werden könnte. Überdies hat sie diese
Kinderbetreuerin nach ihrem eigenen Vorbringen unabhängig von dem Bestand des
Verwaltungsaktes eingestellt. Für das beklagte Land bestand jedoch ein erhebliches
öffentliches Interesse, den rechtswidrig genehmigten Urlaub wieder rückgängig zu
machen. Neben dem hier wohl nicht entscheidenden finanziellen Interesse mußte im
Interesse ihrer Dienststelle geklärt werden, ob die Klägerin bei Fortfall der
Dienstbezüge wieder den Dienst antreten würde oder ob eine Ersatzkraft eingesetzt
werden musste. Im übrigen kann das beklagte Land ein Interesse an der
Rücknahme des Verwaltungsaktes auch dahin geltend machen, daß bei anderen
Beamtinnen die ebenfalls ein Kind adoptieren wollten und sich unter Umständen auf
den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen hätten, so schnell wie möglich Klarheit
geschaffen werden sollte.

65

Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Rücknahmebescheides
vom 6. Juni xxx bestehen auch nicht im Hinblick darauf, daß der
Regierungspräsident in diesem Bescheid nicht ausdrücklich ausgeführt hat, es
handle sich bei der Entscheidung, ob ein rechtswidriger Verwaltungsakt
zurückgenommen werden soll, um eine Ermessensentscheidung. Daß er eine
Ermessensentscheidung getroffen hat, ergibt sich aus der Ausgestaltung des
Verwaltungsaktes selbst, weil er nämlich die Rücknahme nur für die Zukunft
ausgesprochen und mitgeteilt hat, daß einem Antrag gemäß § 85a LSG bzw. gemäß
§ 12 Abs. 1 SurlV rückwirkend entsprochen würde. Damit hat er bei der vom Gesetz
geforderten Abwägung die privaten Interessen der Klägerin ausreichend gewürdigt
und sein Ermessen ausgeübt.

66

Die Berufung ist hiernach mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO ergebenden
Kostenfolge zurückzuweisen.

67

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167
Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

68

Die Revision wird nicht zugelassen, weil weder die Voraussetzungen von § 135
Abs. 2 VwGO noch die von § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes gegeben
sind.

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