Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2005-11-29, Aktenzeichen 8 W 310/05

Tenor

1. Die sofortigen weiteren Beschwerden der beiden Antragsteller gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 6.6.2005 (AZ: 2 T 25/04) werden

v e r w o r f e n.

2. Die Antragsteller tragen als Gesamtschuldner die Gerichtskosten des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde. Die Antragstellerin 2 hat die Hälfte der in diesem Verfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner zu erstatten. Im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten.

Geschäftswert: 900,00 EUR

Gründe

I.

1

Die Antragsteller sind seit dem 1.2.1999 Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft S. in L. Die Hausarmaturen für Kalt- und Warmwasser sowie für die Heizung und die Abgänge der Stichleitungen zu den einzelnen Wohnungen der Wohnungsanlage befinden sich in einem Keller, der im Sondereigentum der Antragsgegner steht. Mit dem vorliegenden Verfahren begehren die Antragsteller den Zugang zu diesem Keller. Nach dem Einrichten eines Schlüsselverstecks, das den Zugang zu diesem Kellerraum in Notfällen ermöglichen soll, haben die Antragsteller ihren Antrag auf Zugangsgewährung aufrechterhalten, auch weil die Antragsgegner ihnen das Betreten dieses Raumes vollständig verboten hätten.

2

Zuletzt haben die Antragsteller mit Schreiben vom 1.12.2002 (Bl. 326) beantragt, den Antragsgegnern aufzugeben, jederzeit allen Miteigentümern und Mitbewohnern den Zugang zu dem Kellerraum mit den Hausarmaturen zu ermöglichen, den Antragsgegnern für den Fall der Zuwiderhandlung Ordnungsmittel anzudrohen und die Antragsgegner zu verpflichten, den Antragstellern für jede Heizperiode ab 1999/2000 bis zur Zustellung des Gerichtsbeschlusses pauschal 50,-- EUR Entschädigung für die elektrische Zusatzheizung zu zahlen. Den Antragstellern sollte der beantragte Zugang zu dem Kellerraum vorab mit dem Erlass einer einstweiligen Anordnung gewährt werden.

3

Aus den Schreiben der Antragsteller ergibt sich, dass sie bis Ende 2002 18 Verfahren im Zusammenhang mit ihrem Wohnungseigentum anhängig hatten, davon 16 Verfahren mit ihnen als Antragsteller. Das bisherige Verfahren besteht im wesentlichen aus einer Vielzahl von Untätigkeitsbeschwerden, Dienstaufsichtsbeschwerden, Ablehnungsgesuchen und Gegenvorstellungen der Antragsteller.

4

Mit Beschluss vom 30.4.2003 beschloss das Amtsgericht Leonberg, zur Feststellung der Prozessfähigkeit des Antragstellers 1, der auch die Antragstellerin 2 vertritt, ein schriftliches psychiatrisches Sachverständigengutachten einzuholen. Unter dem Datum vom 15.10.2003 legte der Nervenarzt und selbständige psychiatrische Gutachter Dr. med. R. ein schriftliches Gutachten vor, wonach der Antragsteller 1 nicht mehr in der Lage sei, in einer Rechtssache vernünftig tätig zu werden. Die psychopathologischen Voraussetzungen des Antragstellers 1 schlössen seine Prozessfähigkeit aus. Deshalb wies das Amtsgericht Leonberg mit Beschluss vom 14.1.2004 den Antrag der Antragsteller kostenpflichtig zurück.

5

In dem durch die Antragsteller eingeleiteten Beschwerdeverfahren beschloss das Landgericht Stuttgart am 16.8.2004, ein psychiatrisches Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ob der Antragsteller 1 gemäß § 104 BGB geschäftsfähig ist, insbesondere in Bezug auf die Führung gerichtlicher Verfahren. Obwohl dem Antragsteller 1 durch Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 24.11.2004 ausdrücklich die Wahrnehmung des Untersuchungstermins beim Sachverständigen aufgegeben worden war, erschien er zu dem vom Sachverständigen anberaumten Untersuchungstermin nicht. Nachdem eine Verfügung des Landgerichts vom 12.1.2005, in der den Antragstellern ihre prozessuale Situation dargelegt und um Mitteilung binnen zwei Wochen gebeten wurde, ob der Antragsteller 1 in ein Gespräch mit dem Gerichtssachverständigen einwillige, mit Ergänzungen bereits gestellter Ablehnungsgesuche und Anträgen auf Überprüfung der Amts- und Prozessfähigkeit der Richter beantwortet worden war, legte der Gerichtssachverständige Dr. M. eine schriftliche Stellungnahme vom 20.12.2004 vor. Zwar deute vieles darauf hin, dass der Antragsteller 1 in der Führung von Prozessen in eigener Angelegenheit nicht durch kritik- und urteilsfähige, vernünftige Besonnenheit geleitet handle. Um die Geschäftsunfähigkeit und Prozessunfähigkeit des Antragstellers feststellen zu können, bedürfe es jedoch einer persönlichen Untersuchung des Betroffenen durch den Sachverständigen.

6

Mit dem Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 6.6.2005 wurde die sofortige Beschwerde der Antragsteller daraufhin zurückgewiesen. Es bestünden ernsthafte Zweifel an der Geschäftsfähigkeit des Antragstellers 1, zumindest betreffend den Bereich des Verkehrs mit Behörden und Gerichten und der Führung gerichtlicher Verfahren. Diese Zweifel an der Verfahrensvoraussetzung der Geschäftsfähigkeit des Antragstellers 1 gingen zu Lasten der insofern beweisbelasteten Antragsteller. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe dieser Entscheidung verwiesen.

7

Dieser Beschluss sollte beiden Antragstellern, dabei der Antragstellerin 2 selbst und nicht dem Antragsteller 1 als ihrem Vertreter, mit neun weiteren Beschlüssen aus anderen Verfahren mit Postzustellungsurkunde zugestellt werden. Ausweislich der Postzustellungsurkunden wurden die beiden Postsendungen am 14.6.2005 beim Amtsgericht Leonberg niedergelegt. Die Zustellungsurkunde enthält keine Angabe, ob und wie die schriftliche Mitteilung über die Niederlegung erfolgt ist. Auf Nachfrage des Senats hat das die Zustellung bewirkende Unternehmen mitgeteilt, die Sendungen seien niedergelegt worden, weil sie für die Briefkastenzustellung zu groß gewesen seien. Die Niederlegungszettel seien in den Briefkasten eingeworfen worden. Die Antragsteller haben inzwischen mitgeteilt, einen solchen Zettel erhalten zu haben, auf dem nach ihren Angaben nicht das Aktenzeichen des Landgerichts betreffend das vorliegende Verfahren, sondern lediglich ein Aktenzeichen eines ihrer anderen Verfahren beim Landgericht, in dem ebenfalls ein Beschluss zuzustellen war, vermerkt worden sei. Die niedergelegten Sendungen sind von den Antragstellern beim Amtsgericht Leonberg nicht abgeholt worden. Das Amtsgericht Leonberg hat deshalb nach Ablauf von mehr als drei Monaten die Sendungen über das Landgericht Stuttgart zur Gerichtsakte zurückgegeben. Dabei wurde vom Senat festgestellt, dass der auf den Briefsendungen befindliche, bei Zustellungen zu verwendende Umschlag im Feld „Aktenzeichen“ nicht beschriftet ist.

8

Mit Telefax vom 13.7.2005 hat der Antragsteller 1 für beide Antragsteller sofortige weitere Beschwerde eingelegt, soweit über die Beschwerde vom 18.1.2004 eine Entscheidung ergangen sein sollte. Eine formelle Einreichung der sofortigen weiteren Beschwerde und die Abgabe einer Begründung werden erst nach Zustellung des Beschlusses des Landgerichts erfolgen.

9

Mit Verfügung des Senats vom 22.7.2005 wurden die Antragsteller darauf hingewiesen, dass in diesem Verfahren am 6.6.2005 eine Beschwerdeentscheidung ergangen ist und diese gemäß § 181 ZPO am 14.6.2005 beim Amtsgericht Leonberg niedergelegt wurde. Darüber hinaus wurden die Rechtsbeschwerdeführer aufgefordert, ihr Rechtsmittel formgerecht einzulegen. Am 29.8.2005 ging die sofortige weitere Beschwerde des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller bei Gericht ein. Am gleichen Tag erklärte der Antragsteller 1 in eigenem Namen und im Namen der Antragstellerin 2 vor der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Leonberg die sofortige weitere Beschwerde zu Protokoll.

10

Der Senat hat zu den Voraussetzungen einer Ersatzzustellung durch Niederlegung beim Amtsgericht am 17.11.2005 Beweis erhoben durch Einnahme eines Augenscheins und durch die Vernehmung des Zeugen B. Bezüglich der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

II.

11

Die formgerechte sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller ist unzulässig und deshalb zu verwerfen.

1.

12

Nach §§ 45 Abs. 1 WEG, 27 FGG ist gegen die Entscheidung des Landgerichts Stuttgart vom 6.6.2005 die sofortige weitere Beschwerde statthaft. Die sofortige weitere Beschwerde kann beim Gericht erster Instanz, beim Landgericht oder beim Oberlandesgericht zu Protokoll erklärt sowie durch die Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden (§ 29 Abs. 1 Satz 1 und 2 FGG).

13

Das Telefax vom 13.7.2005, das allein vom Antragsteller 1 unterzeichnet ist, genügt diesen Anforderungen nicht. Daher wurden die weiteren Beschwerden formgerecht erst am 29.8.2005 eingelegt.

2.

14

Die sofortigen weiteren Beschwerden vom 29.8.2005 sind jedoch verfristet.

15

Nach §§ 43 Abs. 1 WEG, 22 Abs. 1 FGG beträgt die Rechtsmittelfrist zwei Wochen ab dem Zeitpunkt, in dem die Beschwerdeentscheidung den jeweiligen Beteiligten bekannt gemacht worden ist. Die Bekanntmachung hat nach § 16 Abs. 2 FGG durch Zustellung nach den für die Zustellung von Amts wegen geltenden Vorschriften der ZPO zu erfolgen.

16

3. Zustellung an den Antragsteller 1:

17

a) Der Zulässigkeit der sofortigen weiteren Beschwerde des Antragstellers 1 steht nicht schon entgegen, dass er nach der Auffassung des Landgerichts nicht verfahrensfähig ist. Zwar ist die Verfahrens- bzw. Prozessfähigkeit Voraussetzung für die Wirksamkeit von Prozesshandlungen, zu denen auch die Einlegung von Rechtsmitteln gehört. Jedenfalls im Antragsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt ebenso wie im Zivilprozess der Grundsatz, dass eine prozessunfähige Partei als prozessfähig gilt, bis ihre Prozessunfähigkeit festgestellt ist (vgl. BayObLG, Beschluss vom 8.6.2005, AZ: 2 ZBR 157/04; BayObLGZ 1966, 261, 263; Bassenge/Herbst/Roth FGG 10. Aufl., Einleitung FGG RN 35; für das Antragsverfahren auch KKW-Zimmermann FGG 15. Aufl., § 13 RN 44; zum Zivilprozess: BGH NJW 2000, 289; NJW 1996, 1059 f.; 1990, 1734, 1735). Der Antragsteller ist deshalb für die sofortige weitere Beschwerde als verfahrensfähig zu behandeln, weil er eine Beschwerdeentscheidung anficht, in der seine Verfahrensfähigkeit verneint worden ist.

18

b) Die Rechtsmittelfrist begann mit der Zustellung des Beschlusses des Landgerichts Stuttgart vom 6.6.2005, die am 14.6.2005 durch Niederlegung beim Amtsgericht Leonberg erfolgt ist.

19

Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit kann an einen Beteiligten, der geschäftsunfähig ist, eine Entscheidung wirksam zugestellt werden, wenn der Geschäftsunfähige seine Rechte selbst wahrnehmen kann, also selbst gegen die Entscheidung Rechtsmittel einlegen kann (vgl. BayObLG BayObLGZ 1966, 261; MDR 1967, 312, 313). Die Zustellung ist am 14.6.2005 nach den Vorschriften der ZPO i.V.m § 16 Abs. 2 FGG wirksam erfolgt.

aa)

20

Einer wirksamen Zustellung des Beschlusses des Landgerichts vom 6.6.2005, AZ: 2 T 25/04, steht nicht schon entgegen, dass dieser Beschluss mit mehreren anderen Schriftstücken in einer Sendung zugestellt werden sollte (BFH NVwZ 1998, 324, 325; Beschluss vom 7.7.2004, AZ: X R 33/02 zitiert nach Juris). Die Zustellungsvorschriften der Zivilprozessordnung geben keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass jedes Schriftstück einzeln zugestellt werden müsste.

21

Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Sammelzustellung mehrerer Sendungen rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn dadurch statt einer Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten eine Ersatzzustellung durch Niederlegung bei der Geschäftsstelle des Amtsgerichts erforderlich wird. Anhaltspunkte für einen solchen Rechtsmissbrauch liegen hier nicht vor. Im Übrigen ist es für einen Empfänger angesichts der Vorschrift des § 181 ZPO grundsätzlich zuzumuten, von Schriftstücken, die beim Amtsgericht niedergelegt wurden, Kenntnis zu nehmen.

bb)

22

Eine Ersatzzustellung durch Niederlegung nach § 181 Abs. 1 S. 1 ZPO ist nur zulässig, wenn eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten (§ 180 ZPO) nicht ausführbar ist. Anhand der nach Ablauf der Niederlegungszeit von drei Monaten (§ 181 Abs. 2 Satz 1 ZPO) zur Akte zurückgekehrten Sendungen konnte der Senat sich durch die Einnahme eines Augenscheins und aufgrund der Angaben des Zeugen B. davon überzeugen, dass eine Niederlegung dieser Sendungen durch den Einwurf auch nur einer Sendung in den Briefkasten der Antragsteller nicht möglich war. Die Voraussetzung für eine Ersatzzustellung nach § 181 Abs. 1 S. 1 ZPO durch Niederlegung beim Amtsgericht war daher erfüllt.

cc)

23

Auch die Durchführung der Niederlegung steht einer wirksamen Zustellung hier nicht entgegen.

24

Die Unvollständigkeit der Angaben des Zustellers auf der Zustellungsurkunde gemäß Anlage 1 der am 1.5.2004 in Kraft getretenen ersten Verordnung zur Änderung der Zustellungsvordruckverordnung vom 23.4.2004 (BGBl I, 619) führt nicht zur Unwirksamkeit des Zustellvorgangs. Nach dem Wortlaut des § 182 Abs. 1 Satz 1 ZPO in der Fassung nach dem Zustellungsreformgesetz vom 25.6.2001, zuletzt geändert durch das JKomG vom 22.3.2005, dient die Zustellungsurkunde nur noch dem Nachweis der Zustellung und ist damit für die Zustellung nicht mehr konstitutiv (Thomas/Putzo ZPO 26. Aufl., § 182 RN 2; Zöller-Stöber ZPO 25. Aufl., § 182 RN 2; MünchKomm-Wenzel ZPO Aktualisierungsband § 182 RN 1; Stein/Jonas - Roth ZPO 22. Aufl., § 182 RN 1 und 17). Dieses Verständnis entspricht auch dem gesetzgeberischen Willen (vgl. Begründung des Gesetzentwurfes, BT-Drucksache 14/4554 Seite 15). Den Nachweis der Zustellung und ihres Zeitpunkts kann der Zustellende daher durch die Zustellungsurkunde, aber auch in anderer Weise führen.

25

Nachdem unter Nr. 11.2 und 3 der Zustellungsurkunde Angaben des Zustellers über die schriftliche Mitteilung der Niederlegung gefehlt haben, hat auf Nachfrage des Senats das Zustellunternehmen mit Schreiben vom 25.7.2005 mitgeteilt, dass Niederlegungszettel in den Briefkasten eingeworfen wurden. Mit Schreiben vom 30.7.2005 haben die Antragsteller eingeräumt, in ihrem Briefkasten zwei Niederlegungszettel aufgefunden zu haben. Es steht daher zur Überzeugung des Senats auch ohne entsprechende Angaben in den Zustellungsurkunden fest, dass der Zusteller eine schriftliche Mitteilung über die Niederlegung der beiden Sendungen am 14.6.2005 in den Briefkasten der Antragsteller eingelegt hat.

dd)

26

Der Wirksamkeit der Zustellung steht nicht entgegen, dass die zwei Niederlegungszettel nach Angaben der Antragsteller lediglich das Aktenzeichen 2 T 22/04 und nicht das landgerichtliche Aktenzeichen der in diesem Verfahren angefochtenen Entscheidung, nämlich das Aktenzeichen 2 T 25/04, tragen. Weder in den Zustellungsvorschriften der §§ 166 ff. ZPO noch in dem amtlichen Vordruck einer Benachrichtigung über die Niederlegung eines zuzustellenden Schriftstücks nach § 190 ZPO i.V.m. der Anlage 4 der Zustellungsvordruckverordnung vom 12.2.2002 (BGBl I, S. 671) ist auf dem Benachrichtigungszettel eine Angabe zum zuzustellenden Schriftstück und dessen Inhalt vorgesehen. Soweit bei den Antragstellern durch die Beschriftung des Benachrichtigungszettels mit einem Aktenzeichen der Irrtum hervorgerufen worden sein sollte, ihnen sei nur eine Entscheidung in dem Verfahren des Landgerichts Stuttgart, AZ: 2 T 22/04 zugestellt worden, steht dies der Wirksamkeit der Zustellung der Entscheidung des Landgerichts in diesem Verfahren, AZ: 2 T 25/04 nicht entgegen.

27

Wenn die Antragsteller durch diese Information auf dem Benachrichtigungszettel von einer rechtzeitigen Einlegung einer sofortigen weiteren Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 6.6.2005, AZ: 2 T 25/04 abgehalten worden sein sollten, bestand für sie die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 22 Abs. 2 FGG. Die Antragsteller waren bereits mit der Verfügung des Senats vom 22.7.2005 darauf hingewiesen worden, dass ein Beschluss des Landgerichts vom 6.6.2005 im Verfahren 2 T 25/04 am 14.6.2005 beim Amtsgericht Leonberg niedergelegt worden ist und dort abgeholt werden könne. Nach Zugang dieser Mitteilung lief die Frist für die Nachholung der Rechtsmitteleinlegung und den Wiedereinsetzungsantrag von zwei Wochen ohne ein Verhalten der Antragsteller ab, das als Wiedereinsetzungsantrag und als - bis auf den Fristablauf - zulässiges Rechtsmittel gewertet werden könnte. Dem § 29 Abs. 1 FGG entsprechende Rechtsmittel wurden erst am 29.8.2005 eingelegt.

28

Eine Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist in Anlehnung an den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27.9.2005 (2 BvR 172/04) ist hier nicht möglich. Die unvollständige Angabe der Aktenzeichen auf dem Benachrichtigungszettel beruht nicht auf einem Fehler der Justiz, sondern des privaten Zustelldienstes.

29

Bei rechtzeitiger Nachholung der nicht rechtzeitig eingelegten Rechtsbeschwerde ist die Wiedereinsetzung von Amts wegen zu gewähren (BVerfG, a.a.O. RZ. 14). Die Antragsteller haben die in der Verfügung des Senats vom 22.7.2005 enthaltenen Informationen und die Aufforderung, die Rechtsbeschwerdeeinlegung bis 8.8.2005 formwirksam nachzuholen, schuldhaft nicht rechtzeitig beachtet.

ee)

30

Auf den Briefumschlägen wurde jeweils der innere Umschlag gemäß Anlage 2 der Zustellungsvordrucksverordnung vom 12.2.2002 angebracht. Allerdings wurde auf den Umschlägen beider Sendungen das Feld für Aktenzeichen jeweils nicht ausgefüllt.

31

Nach früher allgemeiner Meinung war die Angabe des Aktenzeichens auf dem Briefumschlag der Sendung zwingend, weil allein damit die Identität des zuzustellenden Schriftstücks mit dem übergebenen Schriftstück bescheinigt wurde. Fehlte das Aktenzeichen auf der Sendung oder war es unrichtig, so war nach allgemeiner Meinung die Zustellung unwirksam (vgl. § 211 Abs. 1 Satz 2 ZPO a. F.; BGH LM § 211 ZPO Nr. 1; BFH a.a.O.; Stein/Jonas-Roth ZPO 22. Aufl., § 176 RN 4 m.w.N.).

32

Entgegen § 211 Abs. 1 Satz 2 ZPO a. F. enthält der an seine Stelle getretene § 176 Abs. 1 ZPO n. F. keine Vorschrift mehr, dass das zuzustellende Schriftstück mit einer Geschäftsnummer versehen sein muss. Nach dem neuen Recht genügt für einen wirksamen Zustellungsauftrag vielmehr die Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks in einem verschlossenen Umschlag mit einem vorbereiteten Vordruck einer Zustellungsurkunde. Lediglich aus dem mit der Zustellungsvordruckverordnung in Verbindung mit § 190 ZPO vorgeschriebenen Vordruck des inneren Umschlags ist durch das mit „Aktenzeichen“ vorgegebene Feld ersichtlich, dass ein Aktenzeichen anzugeben ist. Dadurch wird deutlich, dass der Gesetzgeber der Angabe des Aktenzeichens auf dem Umschlag keine konstitutive Bedeutung mehr beigemessen hat. Daneben ergibt sich aus der Begründung der Neufassung des § 176 Abs. 1 ZPO im Vergleich zu § 211 ZPO a. F., dass durch die Neuregelung der Schutz der Persönlichkeitssphäre des Empfängers besondere Bedeutung zugemessen werden sollte, weil grundsätzlich keine Möglichkeit bestehen sollte, aus dem Umschlag auf den Inhalt zu schließen. Auch dies steht einem Verständnis, die Angabe des Aktenzeichens auf dem Umschlag sei für den Zustellungsvorgang konstitutiv, entgegen.

33

Nach früherer Auffassung kam der Angabe des Aktenzeichens auf dem Umschlag deshalb eine besondere Bedeutung zu, weil dies die einzige urkundliche Beziehung zwischen der Zustellungsurkunde und dem zuzustellenden Schriftstück darstellte (BGH a.a.O.). Nun kann diese Verbindung schon dadurch unterbrochen sein, dass auf der Zustellungsurkunde das Aktenzeichen nicht angegeben ist. Nach § 182 ZPO in der Fassung seit dem Zustellungsreformgesetz führt dies nach dem Gesetzeswortlaut und der Gesetzesbegründung jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung, weil die Zustellungsurkunde nunmehr für die Zustellung selbst nicht mehr konstitutiv ist, sondern lediglich dem Nachweis der Zustellung dient (vgl. oben cc). Ist das Aktenzeichen auf der Zustellungsurkunde nicht angegeben, so ist die Zustellung nicht unwirksam (Stein/Jonas - Roth, a.a.O. § 182 RN 13). Der Nachweis der Identität des zuzustellenden und des in der Ausführung der Zustellung übergebenen bzw. niedergelegten Schriftstücks kann dann auch auf andere Art erfolgen. Wenn aber die urkundliche Beziehung zwischen der Zustellungsurkunde und dem zuzustellenden Schriftstück durch das Fehlen eines Aktenzeichens auf der Zustellungsurkunde unterbrochen werden kann, ohne dass die Zustellung allein deshalb unwirksam wird, muss das gleiche für den Fall gelten, dass diese urkundliche Beziehung wegen des Fehlens eines Aktenzeichens auf dem Umschlag fehlt. Nach zutreffender Auffassung ist deshalb die Angabe eines Aktenzeichens für eine wirksame Zustellung nicht mehr erforderlich (MünchKomm-Wenzel ZPO Aktualisierungsband § 176 RN 3; wie hier wohl auch Zöller-Stöber a.a.O. § 176 RN 6; a.A. Stein/Jonas - Roth, a.a.O. § 176 RN 4, insoweit inkonsequent zur Kommentierung unter § 182 RN 13; Baumbach/Lauterbach-Hartmann ZPO 63. Aufl., § 176 RN 6 ohne Auseinandersetzung mit der neuen Rechtslage nach dem Zustellungsreformgesetz). Danach ist gegebenenfalls, wenn Zweifel an der Identität zwischen der Zustellungsurkunde und dem zuzustellenden Schriftstück bzw. Umschlag bestehen und diese Beziehung durch die Angabe der Geschäftsnummer auf dem Umschlag und der Zustellungsurkunde nicht urkundlich belegt ist, die Identität des zuzustellenden Schriftstücks mit dem zur Zustellung übergebenen Schriftstück auf andere Weise zu beweisen. Ein fehlendes Aktenzeichen auf dem Umschlag steht der Wirksamkeit der Zustellung nur dann entgegen, wenn dieser Beweis nicht geführt werden kann (vgl. Zöller a.a.O.; Stein/Jonas-Roth, a.a.O. § 182 RN 13).

34

Vorliegend wurden die niedergelegten Sendungen von den Empfängern nicht abgeholt und sind deshalb nach Ablauf der Niederlegungsfrist von drei Monaten verschlossen zur Gerichtsakte zurückgelangt. Nachdem der Senat die beiden Sendungen im Termin vom 17.11.2005 geöffnet hat, konnte er sich davon überzeugen, dass in diesen Sendungen der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 6.6.2005, AZ: 2 T 25/04 enthalten war und damit der Inhalt der Sendung der Angabe dieses Aktenzeichens mit dem Beschlussdatum vom 6.6.2005 auf der Zustellungsurkunde entsprochen hat.

35

c) Danach ist dem Antragsteller 1 der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 6.6.2005, AZ: 2 T 25/04, wirksam durch Niederlegung beim Amtsgericht Leonberg am 14.6.2005 zugestellt worden. Die Frist für die Einlegung der sofortigen weiteren Beschwerde endete damit mit Ablauf des 28.6.2005. Nachdem der Antragsteller 1 bis dahin eine sofortige weitere Beschwerde nicht formgerecht eingelegt hatte, ist sein Rechtsmittel schon deshalb als unzulässig zu verwerfen.

36

4. Zustellung an die Antragstellerin 2:

37

Der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 6.6.2005 (AZ: 2 T 25/04) wurde der Antragstellerin 2 am 14.6.2005 durch Niederlegung beim Amtsgericht Leonberg wirksam zugestellt. Auch ihre sofortige weitere Beschwerde ist daher verfristet und als unzulässig zu verwerfen (vgl. oben zu Ziff. 3).

38

Insbesondere musste der Beschluss nicht an den Antragsteller 1 als Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin 2 gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfolgen. Zwar müssen Zustellungen an einen Verfahrensbevollmächtigten erfolgen, wenn ein solcher bestellt worden ist, so dass die zweiwöchige Rechtsmittelfrist erst in Gang gesetzt wird, wenn diesem Verfahrensbevollmächtigten eine Ausfertigung der Entscheidung zugestellt worden ist (Bärmann/Pick/Merle WEG 9. Aufl., § 45 RN 43). Weil der Antragsteller 1 nach der Auffassung des Landgerichts jedoch nicht verfahrensfähig war und er die Antragstellerin 2 deshalb nicht wirksam in diesem Verfahren vertreten konnte, musste der Beschluss auf den Namen der vertretenen Beteiligten und nicht des verfahrensunfähigen Vertreters lauten (Stein/Jonas - Bork, ZPO 22. Aufl., § 56 RN 13a) und war der Beschluss der Antragstellerin 2 selbst zuzustellen.

39

a) Nach § 13 Satz 2 FGG können sich Beteiligte im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich durch Bevollmächtigte vertreten lassen, die keine besonderen Voraussetzungen erfüllen müssen. Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit bestimmt sich die Beteiligtenfähigkeit ebenso wie die Fähigkeit, Bevollmächtigter zu sein, grundsätzlich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, so dass lediglich Geschäftsunfähige im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht Bevollmächtigte sein können (vgl. KKW-Zimmermann, a.a.O. § 13 RN 11 und RN 32; Bassenge/Herbst/Roth FGG 10. Aufl., § 13 RN 3 und Einleitung 31, 34 ff.), soweit eine beschränkte Geschäftsfähigkeit nicht gerade den Gegenstand des Verfahrens betrifft. Im Wohnungseigentumsverfahren, einem echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, sind auf die Verfahrensfähigkeit die Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden (BayObLG WuM 2001, 303; WuM 2000, 565; Beschluss vom 8.6.2005, AZ: 2 ZBR 157/04; OLG Düsseldorf NZM 2005, 629; KKW-Zimmermann, a.a.O. RN 53; Weitnauer, WEG 9. Aufl. nach § 43 RN 15). Wenn sich die Verfahrensfähigkeit des Beteiligten in einem Wohnungseigentumsverfahren nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung richtet, sind auch für die Anforderungen an seinen Verfahrensbevollmächtigten in einem solchen Verfahren nicht unmittelbar die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs maßgeblich, sondern ebenfalls die Vorschriften der Zivilprozessordnung. Da nach der Zivilprozessordnung die Prozessfähigkeit die volle Geschäftsfähigkeit voraussetzt, schließt § 79 ZPO sowohl den Geschäftsunfähigen als auch den beschränkt Geschäftsfähigen von der Vertretung im Verfahren aus (Stein/Jonas - Bork ZPO 22. Aufl., § 79 RN 1; Zöller-Vollkommer ZPO 25. Aufl., § 79 RN 3). Eine auf die Prozessvertretung gerichtete Vollmacht, die einer mangels Prozessfähigkeit zur Vertretung nicht fähigen Person erteilt wird, ist notwendig unwirksam (Stein/Jonas-Bork a.a.O. § 80 RN 7; Musielak-Weth ZPO 4. Aufl., § 79 RN 5; MünchKomm.-von Mettenheim ZPO 2. Aufl., § 79 RN 7; Zöller-Vollkommer a.a.O.). Nachdem das Landgericht den Antragsteller 1 als nicht verfahrensfähig angesehen hat und der Antragsteller 1 damit nicht rechtswirksam Verfahrensbevollmächtigter der Antragstellerin 2 sein konnte, hat das Landgericht konsequenterweise mangels eines wirksam bestellten Verfahrensbevollmächtigten im Sinn des § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO den Beschluss vom 6.6.2005 der Antragstellerin 2 direkt und nicht über ihren vermeintlichen Bevollmächtigten zugestellt.

40

Dem steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin 2 das Handeln des Antragstellers 1 in ihrem Namen nachträglich genehmigen konnte, weil eine solche Genehmigung keine Rückwirkung entfaltet (Musielak-Weth a.a.O. § 79 RN 5; MünchKomm.-von Mettenheim a.a.O.). Die Zustellung als abgeschlossener Vorgang bleibt bei Wahrung der zum Zeitpunkt der Zustellung erforderlichen Anforderungen wirksam.

41

b) Der Zustellung an den vertretenen Beteiligten selbst anstatt an dessen verfahrensunfähigen Bevollmächtigten steht nicht entgegen, dass ein Beteiligter in einem Wohnungseigentumsverfahren so lange als verfahrensfähig zu behandeln ist, bis das Fehlen seiner Verfahrensfähigkeit rechtskräftig fest steht (vgl. Zöller-Vollkommer a.a.O. § 56 RN 13 m.w.N.; siehe auch oben 3 a). Dieser Grundsatz ist auf die Partei und ihren gesetzlichen Vertreter beschränkt (vgl. BGHZ 111, 219). Diese Rechtsgrundsätze können dann nicht zur Anwendung kommen, wenn es um einen Mangel der gewillkürten Vertretung eines Beteiligten im Verfahren geht (BGH a.a.O. Seite 221). Bei der gewillkürten Vertretung hat es der vertretene Beteiligte in der Hand, durch eigenes Tätigwerden oder die Erteilung einer ordnungsgemäßen Verfahrensvollmacht an einen Dritten den Streit darüber, ob der frühere Vertreter verfahrensfähig war, für die Rechtsmittelinstanz von vornherein auszuräumen, ohne insoweit ein Risiko hinsichtlich der Zulässigkeit des Rechtsmittels einzugehen (BGH a.a.O. Seite 222 f.). Weil dies für den betroffenen Beteiligten möglich und zumutbar ist, fehlt es bei der gewillkürten Vertretung eines Beteiligten im Verfahren an der Notwendigkeit, den vom Gericht als verfahrensunfähig erachteten Bevollmächtigten für das weitere Verfahren als verfahrensfähig zu behandeln.

42

c) Steht somit fest, dass auch der Antragstellerin 2 der Beschluss des Landgericht vom 6.6.2005 am 14.6.2005 wirksam zugestellt worden ist, ist auch ihre am 29.8.2005 eingelegte weitere Beschwerde verfristet und als unzulässig zu verwerfen.

43

Für eine inhaltliche Prüfung des angefochtenen Beschlusses ist bei dieser Sachlage kein Raum. Der Senat hat daher auch nicht zu prüfen, ob die von den Antragstellern beanstandete Annahme des Landgerichts, der Antragsteller 1 sei prozessunfähig, richtig ist.

5.

44

Nachdem das Rechtsmittel der Antragsteller bereits unzulässig ist, entspricht es der Billigkeit, ihnen die Gerichtskosten des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde aufzuerlegen.

45

Angesichts der offensichtlichen Unzulässigkeit der sofortigen weiteren Beschwerde ist die Erstattung der Hälfte der außergerichtlicher Kosten der Antragsgegner durch die Antragstellerin 2 angemessen (vgl. BayObLG ZMR 2004, 355). Die Antragstellerin 2 hat nahe liegende Möglichkeiten nicht wahrgenommen, die sofortige weitere Beschwerde in zulässiger Weise einzulegen, sondern hat trotz der Bedenken des Landgerichts zunächst nur den Antragsteller 1 mit ihrer Vertretung beauftragt und allein auf die vermeintliche Unwirksamkeit der Zustellung des Beschlusses des Landgerichts vom 6.6.2005 gebaut. Dadurch hat sie die Antragsgegner mit einem unzulässigen Rechtsmittel überzogen und durch ihre mangelhafte Mitwirkung einen Termin zur Beweisaufnahme veranlasst. Vor diesem Hintergrund wäre es unbillig, wenn die Antragsgegner ihre außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens vollständig selbst zu tragen hätten.

46

Von einer Kostenerstattung durch den Antragsteller 1 ist abzusehen, weil er nicht zweifelsfrei geschäfts- und damit verfahrensfähig ist und deshalb davon auszugehen ist, dass er nicht in verantwortlicher und zurechenbarer Weise gehandelt hat (vgl. Bärmann/Pick/Merle WEG 9. Aufl. § 47 RN 48).