Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-05-11, Aktenzeichen 2 L 1146/04
ECLI:DE:VGD:2004:0511.2L1146.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der
Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.000,-- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 8. April 2004 gestellte Antrag,

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den Antragsgegner zu verpflichten, die bei dem
Versorgungsamt E freie Beförderungsplanstelle nach A 9
BBesO nicht an die Beigeladene zu vergeben, bevor nicht über
die Stellenbewerbung des Antragstellers eine neue
ermessensfehlerfreie Entscheidung getroffen worden ist,

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hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige
Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden,
wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands
die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das
Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere
Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht zwar im Hinblick darauf,
dass das Versorgungsamt E (im Folgenden: Versorgungsamt) die Absicht hat, die in
Streit stehende Stelle alsbald mit der Beigeladenen zu besetzen, ein
Anordnungsgrund, da deren Ernennung zur Amtsinspektorin und Einweisung in die
freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 BBesO das vom Antragsteller geltend
gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln würden. Der Antragsteller hat
aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht
glaubhaft gemacht.

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Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er
hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung
über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr
bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die
Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen
(Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das
pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung
dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach
die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss
glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft
erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die
Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

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Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren möglichen Prüfung vorliegend aber nicht als erfüllt
anzusehen.

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Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist
in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die hier
herangezogenen Personal- und Befähigungsnachweisungen des Antragstellers und
der Beigeladenen vom 11. Februar 2004 und vom 22. März 2004 für den
Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1999 bis zum 31. März 2002 bilden ausreichende
Entscheidungsgrundlagen in diesem Sinne. Die dem Antragsteller und der
Beigeladenen erteilten dienstlichen Beurteilungen enden übereinstimmend mit dem
Gesamturteil „4 Punkte". Beide Beteiligten sind damit im Wesentlichen gleich
beurteilt. Soweit der Antragsteller im Leistungsmerkmal „Arbeitsweise" mit 4 Punkten
(zwei Mal 4 und zwei Mal 5 Punkte in den Untermerkmalen) und im
Leistungsmerkmal „Arbeitseinsatz" mit 5 Punkten (je einmal 4 und 5 Punkte in den
Untermerkmalen), die Beigeladene indes in diesen beiden Leistungsmerkmalen
lediglich mit 3 Punkten ( je zwei Mal 3 und 4 Punkte in den Untermerkmalen) bzw. mit
3 Punkten (zwei Mal 3 Punkte in den Untermerkmalen) bewertet worden ist, bedeutet
dies nicht, dass die Auswahlentscheidung deswegen zu Gunsten des Antragstellers
hätte getroffen werden müssen. Die Kammer verbleibt insoweit für den vorliegend zu
entscheidenden Einzelfall bei ihrer im vorangegangenen Eilverfahren - 2 L 3302/03 -
mit Beschluss vom 13. November 2003 geäußerten Auffassung, wonach eine
Verpflichtung des Dienstherrn zu einer weiteren Ausdifferenzierung der Beurteilung
im Wege der „qualitativen Ausschärfung" vorliegend nicht besteht.

9

Insoweit hat zwar das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein Westfalen
(OVG NRW) mittlerweile mit Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 - das
Folgende ausgeführt:

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„Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist der Dienstherr berechtigt,
den weiteren Inhalt dienstlicher Beurteilungen (außerhalb der textlichen Bestandteile
des Gesamturteils) daraufhin zu würdigen, ob Anhaltspunkte für einen
Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber bestehen.

11

Vgl. Beschlüsse des Senats vom 27. September 1996 - 6 B 2009/96 - und vom
7. März 1997 - 6 B 215/97 -.

12

Mit Rücksicht auf die jüngere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

13

- vgl. Urteile vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, juris Rechtsprechung
Nr. WBRE410010345, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht (NVwZ) 2003, 1397 (1398), juris Rechtsprechung
Nr. WBRE410009770, und vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003,
1398 f.; juris Rechtsprechung Nr. WBRE410009612 -

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bedarf dieser Ausgangspunkt der Fortentwicklung: Der Senat geht künftig davon
aus, dass der Dienstherr zu einer inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher
Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet ist, eine solche zumindest
ernsthaft in Betracht zu ziehen.

15

Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgeführt, dass die zusätzliche
Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen bei einer
Auswahlentscheidung mit Rücksicht auf Artikel 33 Abs. 2 des Grundgesetzes
geboten sei, wenn eine Stichentscheidung unter mehreren aktuell im Wesentlichen
gleich beurteilten Beamten zu treffen sei. Auch ältere dienstliche Beurteilungen
könnten Rückschlüsse und Prognosen über die zukünftige Bewährung in einem
Beförderungsamt ermöglichen. Sie könnten im Rahmen einer Gesamtwürdigung der
vorhandenen dienstlichen Beurteilungen positive oder negative
Entwicklungstendenzen aufzeigen. Dies gelte auch für in früheren Beurteilungen
enthaltene Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten,
Verwendungen und Leistungen.

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Ausgehend hiervon muss der Dienstherr bei gleich lautenden Gesamturteilen erst
recht der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen
Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt
ermöglichen. Der Dienstherr darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs
nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Führt
die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das
Beförderungsamt besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, dann wird dies auch
die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen.

17

Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem
Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum
zu. Für die Frage, ob Einzelfeststellungen in einer Beurteilung so bedeutsam sind,
dass sie die Annahme eines Qualifikationsunterschieds im Verhältnis zu anderen
Bewerbern rechtfertigen, kommt es auf eine Vielzahl subjektiver und objektiver
Beurteilungsstandards, darunter auch etwaige vom Dienstherrn vorgegebene
sachliche und persönliche Anforderungen des Beförderungsamts, an. (.......). Bei
gleich lautenden Gesamturteilen kann wegen der Schematisierung des
Beurteilungssystems aber auch die Bewertung vor allem der Hauptmerkmale
aussagekräftig sein. Dabei geht es nicht um beschreibende Einzelaussagen, (.......)
sondern um in Notenstufen ausgedrückte Bewertungen, die als solche bei
vergleichender Betrachtung eine unmittelbare Reihung ermöglichen können."

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Nach dem Verständnis der beschließenden Kammer sind diese Ausführungen
des OVG NRW dahin zu verstehen, dass eine weiter gehende inhaltliche Auswertung
der aktuellen dienstlichen Beurteilungen nur dann vorzunehmen ist, wenn das zu
vergebende Beförderungsamt besondere persönliche und/oder sachliche
Anforderungen stellt, zu denen bestimmte Einzelfeststellungen in der Beurteilung
eine Aussage treffen. Es ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die
Funktion eines Sachbearbeiters im Amt eines Amtsinspektors (Besoldungsgruppe
A 9 m.D. BBesO) durch ein derartiges Anforderungsprofil geprägt wäre.
Insbesondere bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass gerade den
Leistungen in den Teilbereichen „Arbeitsweise" und „Arbeitseinsatz", in denen der
Antragsteller eine höhere Punktzahl erzielt hat, und nicht etwa den Submerkmalen
„Sorgfalt und Gründlichkeit", „Verwendbarkeit der Arbeitsergebnisse" und
„Zuverlässigkeit", bezüglich derer die Beigeladene besser beurteilt worden ist,
ausschlaggebende Bedeutung zukäme. Demnach vermag die beschließende
Kammer vorliegend keine Verpflichtung des Dienstherrn zu einer weiter gehenden
vergleichenden Bewertung einzelner inhaltlicher Bewertungen zu erkennen. Daher
führt der Umstand, dass der Antragsgegner - in Unkenntnis der Entscheidung des
OVG NRW vom 27. Februar 2002, a.a.O. - eine derartige „qualitative Ausschärfung"
offenbar nicht vorgenommen hat, auch nicht zur Rechtswidrigkeit der
Auswahlentscheidung.

19

Der Antragsteller dringt auch nicht mit seinen Einwänden bezüglich der
Rechtmäßigkeit der im Anschluss an die stattgebende Entscheidung im Eilverfahren
2 L 3302/03 - unter Einbeziehung von Regierungsrätin P als Erstbeurteilerin - neu
erstellten dienstlichen Beurteilung vom 11. Februar 2004 durch.

20

Nach ständiger Rechtsprechung,

21

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 13.05.1965
- II C 146.62 -, BVerwGE 21, 127, vom 26.06.1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245,
und vom 02.03.2000 - 2 C 7 bis 10.99 -, Buchholz 237.8 § 18 RhP LBG Nr. 1;
OVG NRW, Urteil vom 04.10.1989 - 6 A 1905/87 - und Beschlüsse vom
13.12.1999 - 6 A 3599/98 - und - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 161 und 266,

22

unterliegen dienstliche Beurteilungen allerdings nur der eingeschränkten
gerichtlichen Überprüfung. Denn die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und
in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche
Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist ein dem Dienstherrn von der
Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche
Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den
anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei
bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt
ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde
Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hierbei
wird der gesetzliche Rahmen für den Erlass dienstlicher Beurteilungen zum einen
durch § 104 Abs. 1 LBG, zum anderen durch allgemeine Bestimmungen,
insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), abgesteckt.
Dieser gebietet es, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich
Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden
Beamten anwendet.

23

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.04.1981 - 2 C 8.79 -, NVwZ 1982, 101;
Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter,
Rdn. 149 ff.

24

Nach diesen Vorgaben ist ein Beurteilungsfehler nicht ersichtlich. Insbesondere
hat der Antragsgegner plausibel dargelegt, warum Regierungsrätin P zwar dem
Antragsteller bei dem ursprünglich Mitte 2002 geführten Beurteilungsgespräch eine
dienstliche Beurteilung mit 5 Punkten in Aussicht gestellt hat und ihr im Rahmen des
Teilabhilfewiderspruchsbescheides vom 15. Oktober 2003 erstellter
Beurteilungsbeitrag ebenfalls auf 5 Punkten lautete, der nunmehr durch sie erstellte
Beurteilungsvorschlag, welcher letztendlich ohne Änderungen auch
schlussgezeichnet wurde, aber in einigen Einzelmerkmalen und im Gesamturteil
schlechter, nämlich mit 4 Punkten, abschloss. Während nämlich in dem ursprünglich
im Frühjahr 2002 unter Mitwirkung der Regierungsrätin P begonnenen
Beurteilungsverfahren ein nach Nr. 4.6.4 der einschlägigen Richtlinien für die
dienstliche Beurteilung der Beschäftigten des Ministeriums für Arbeit und Soziales,
Qualifikation und Technologie und im Geschäftsbereich des Ministeriums für Arbeit
und Soziales, Qualifikation und Technologie (Runderlass des Ministeriums für Arbeit
und Soziales, Qualifikation und Technologie vom 1. März 2002 - 132/133-5723 -,
SMBl. NRW Nr. 203034) - nachfolgend BRL - erforderlicher Beurteilungsbeitrag der
früheren Abteilungsleiterin M nicht eingeholt worden war, obwohl diese für den
Zeitraum vom 1. Juli 1999 bis zum 30. Juni 2001 und damit für mehr als zwei Drittel
des Beurteilungszeitraums vom 1. Juli 1999 bis zum 31. März 2002 einen
Beurteilungsbeitrag hätte liefern müssen, war ein solcher nunmehr erstellt und durch
Regierungsrätin P zu berücksichtigen. Da der im früheren Verfahren nicht
vorliegende Beurteilungsbeitrag für den Großteil des Beurteilungszeitraums galt und
es sich bei Frau M, anders als bei Regierungsrätin P, um eine erfahrene langjährige
Abteilungsleiterin handelte, war dieser Beurteilungsbeitrag von ganz erheblichem
Gewicht. Dieser Beurteilungsbeitrag endete aber im Gesamturteil nur mit 4 Punkten
und enthielt in den Submerkmalen viele Bewertungen mit lediglich 3 Punkten,
weswegen es durchaus nachvollziehbar ist und die Annahme einer unzulässigen
Einflussnahme auf Regierungsrätin P vollständig entkräftet, dass Frau P vor dem
Hintergrund dieses Beurteilungsbeitrages entgegen ihrer früheren Vorstellungen
ganz erhebliche Abstriche bei der Abfassung der dienstlichen Beurteilung gemacht
hat. Angesichts dessen, dass die nunmehr erstellte Beurteilung nicht im
ursprünglichen „regulären" Verfahren gefertigt worden ist, sondern Produkt einer
rechtlich gebotenen Nachbesserung ist, ist es auch nicht zu beanstanden, dass sich
die zur Bezirksregierung versetzte Erstbeurteilerin P, die unmittelbare Vorgesetzte
des Antragstellers, Regierungsoberinspektorin X, sowie die ehemalige
Abteilungsleiterin, Regierungsdirektorin M, bei der Bezirksregierung getroffen haben,
damit die beiden Letztgenannten die von ihnen erbetenen Beurteilungsbeiträge nach
Nrn. 4.6.1 und 4.6.4 BRL leisten konnten. In diesem Zusammenhang bestehen
schließlich keine Bedenken, dass der durch die unmittelbare Vorgesetzte X zu
leistende Beurteilungsbeitrag in der Weise abgegeben wurde, dass sich auf Bl. 9 der
dienstlichen Beurteilung der Vermerk findet, der Beurteilungsbeitrag entspreche der
dienstlichen Beurteilung. Den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien lässt sich nicht
entnehmen, dass für den Fall, dass der Beurteilungsbeitrag dem
Beurteilungsvorschlag entspricht, der Beurteilungsbeitrag stattdessen zwingend
komplett schriftlich niedergelegt sein müsste.

25

Soweit der Antragsteller mit seinen Einwendungen im Schriftsatz vom
5. Mai 2004 darauf abzielt, die Beigeladene sei in der aktuellen Beurteilung vom
22. März 2004 im Merkmal „Arbeitsgüte" mit 4 Punkten gegenüber der aufgehobenen
Beurteilung um einen Punkt besser beurteilt worden, begründet dies schon deshalb
nicht den Verdacht einer aus unsachlichen Gründen erfolgten Abänderung der
dienstlichen Beurteilung zu Gunsten der Beigeladenen, weil zu deren Lasten
gleichzeitig die Leistungsmerkmale „Arbeitsweise" und „Arbeitseinsatz" von 4 auf
3 Punkte abgewertet worden sind. Da im Übrigen im Falle des Antragstellers der
erforderliche Beurteilungsbeitrag der Regierungsdirektorin M zunächst nicht eingeholt
worden war und der Antragsgegner „aus Gründen der Gleichbehandlung" auch im
Falle der Beigeladenen eine neue Beurteilung veranlasst hat, muss davon
ausgegangen werden, dass dies auch bei ihr der Fall gewesen ist; das Vorliegen
eines Beurteilungsbeitrages bei der Neubeurteilung erklärt aber im Rahmen des
vorliegenden Eilverfahrens ausreichend, warum es Abweichungen bei den
Bewertungen der einzelnen Merkmale zwischen der aufgehobenen und der neuen
Beurteilung gegeben hat. So entspricht die Beurteilung der Leistungsmerkmale der
„Arbeitsgüte" und des „Arbeitseinsatzes" mit 4 bzw. 3 Punkten in der aktuellen
Erstbeurteilung genau dem durch Regierungsdirektorin M abgegebenen
Beurteilungsbeitrag. Die Bewertung der Submerkmale des Leistungsmerkmals
„Arbeitsweise" mit zwei Mal 3 und zwei Mal 4 Punkten ist ebenfalls identisch erfolgt,
wobei die Erstbeurteilerin lediglich insoweit vom Beurteilungsbeitrag abgewichen ist,
als sie sich bei einem aus zwei Mal 3 und zwei Mal 4 Punkten gebildeten
arithmetischen Mittel - anders als die Verfasserin des Beurteilungsbeitrages - für die
schlechtere der in Betracht kommenden beiden Noten für das Leistungsmerkmal (3
bzw. 4 Punkte), nämlich 3 Punkte, entschieden hat.

26

Ist die dienstliche Beurteilung des Antragstellers damit ebenso wenig zu
beanstanden, wie die der Beigeladenen, und sind beide Bewerber auf Grund der
letzten dienstlichen Beurteilung aktuell als im Wesentlichen gleich qualifiziert
anzusehen, ist für die Auswahlentscheidung - wie eingangs bereits ausgeführt -
grundsätzlich auch auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel
zurückzugreifen.

27

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 und vom 27. Februar 2003,
a.a.O.

28

Hierbei lässt sich, worauf auch der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung
abgehoben hat, für die Beigeladene ein Qualifikationsvorsprung feststellen. Während
die Beigeladene in dem Amt als Regierungsobersekretärin unter dem 4. Juli 1996
bereits mit „erheblich über dem Durchschnitt" beurteilt worden ist, ist der Antragsteller
zwei Jahre später - am 8. Juli 1998 - im Amt eines Regierungsobersekretärs lediglich
mit „über dem Durchschnitt" beurteilt worden. In den dienstlichen Beurteilungen vom
21. September 1999 sind zwar beide gleichermaßen mit „4 Punkten" beurteilt
worden. Die Beurteilung für die Antragstellerin erfolgte indes in einem höheren Amt,
weil diese bereits im Dezember 1996 zur Regierungshauptsekretärin befördert
worden war. Deswegen kann diese für den Zeitraum von Dezember 1996 bis zum
Ende des Beurteilungszeitraums (Ende Juni 1999) einen so genannten
„laufbahnrechtlichen Vorsprung" für sich reklamieren, der nämlich dann gegeben ist,
wenn einer der beiden Bewerber bei gleichem Gesamturteil in einem höherwertigen
Amt beurteilt worden ist. Hat damit der Antragsgegner die zu Gunsten der
Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren zu Recht mit dem Hinweis auf eine „bessere
Längsschnittbeurteilung" auch auf die vorangegangenen Beurteilungen gestützt, so
ist schon aus diesem Grunde die zu Gunsten der Beigeladenen ausgefallene
Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Der Antragsteller wäre darüber hinaus
bei dem - durch den Antragsgegner lediglich „hilfsweise" herangezogenen -
Hilfskriterium des Beförderungsdienstalters unterlegen, weil der Antragsteller erst
fünf Jahre nach der Beigeladenen, im Dezember 2001, in das Statusamt eines
Regierungshauptsekretärs befördert worden ist.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht der Billigkeit, etwaige außergerichliche Kosten der Beigeladenen nicht für
erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt, sich selbst somit
keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 154 Abs. 3 VwGO.

30

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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