Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1990-01-31, Aktenzeichen 2 A 1124/86
ECLI:DE:OVGNRW:1990:0131.2A1124.86.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des bei
zutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben
Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 2.075,- DM festgesetzt.

1

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks D.straße ... in .... Mit
Abgabenbescheid vom 30. August 1984 zog der Beklagte den Kläger zu weiteren
Kanalbenutzungsgebühren für das Grundstück für die Jahre, 1981 und 1982 in Höhe
von insgesamt 2.075,64 DM heran. Es handelte sich dabei um eine Nachveranlagung
auf der Grundlage der tatsächlichen Wasserverbrauchsmengen dieser Jahre unter
Berücksichtigung der bisherigen Vorausleistungen. Der dagegen eingelegte
Widerspruch des Klägers blieb ohne Erfolg.

2

Zur Begründung seiner beim Verwaltungsgericht erhobenen Klage hat der Kläger
im wesentlichen ausgeführt, daß er nicht nachträglich mit Gebühren belastet werden
dürfe. Denn diese könne er wegen der mietrechtlichen Vorschriften nicht mehr auf
seine Mieter umlegen. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die von
der Rechtmäßigkeit der Nachveranlagung bei der Grundsteuer ausgehe, sei auf
Kommunalabgaben nicht übertragbar.

3

Der Kläger hat beantragt,

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den Gebührenbescheid des Beklagten vom 30. August 1984 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 2. Januar 1985 aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

7

Er hat ausgeführt, daß eine Heranziehung zu Benutzungsgebühren innerhalb der
Verjährungsfrist jederzeit möglich sei. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Kläger
aus mietrechtlichen Gründen die Gebühren noch auf seine Mieter umlegen könne.

8

Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage
stattgegeben. Es hat ausgeführt, daß der Heranziehungsbescheid rechtswidrig sei,
weil die ihm zugrundeliegende Satzung unwirksam sei. Sie enthalte keinen
ausreichenden Verteilungsmaßstab. Der verwandte Frischwassermaßstab verstoße
gegen § 6 Abs. 3 Satz 2 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen und gegen das bundesrechtliche Äquivalenzprinzip, weil für Grundstücke,
von denen erhebliche Mengen Schmutzwasser und nur verhältnismäßig wenig
Niederschlagswasser eingeleitet werde, keine Gebührendegression vorgesehen
sei.

9

Dagegen richtet sich die vom Beklagten eingelegte Berufung. Der Beklagte ist der
Ansicht, daß die Satzung eine wirksame Rechtsgrundlage darstelle. Denn der
Frischwassermaßstab des § 2 Abs. 2 der Satzung verstoße nicht gegen das
Äquivalenzprinzip und damit nicht gegen § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG. Denn der Anteil der
Kosten der Oberflächenentwässerung an den Gesamtkosten der
Abwasserbeseitigung liege tatsächlich unterhalb der kritischen Grenze, ab der nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine degressive
Gebührensatzstaffelung oder sogar die Festsetzung einer separaten Gebühr für die
Oberflächenentwässerung erforderlich werde. Dies ergebe sich aus der vom Rat
gebilligten Kostenbedarfsberechnung. Aus dieser ergebe sich, daß der Kostenanteil
für die Oberflächenentwässerung unter Berücksichtigung des von der Gemeinde
übernommenen Anteils der Allgemeinheit sich auf etwa 2,2 bis 9,5 % der
Gesamtkosten belaufe. Die kosten der Oberflächenentwässerung seien entsprechend
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in der Weise ermittelt worden,
daß nur die Kosten der Oberflächenentwässerung zugerechnet worden seien, die
eindeutig und ausschließlich durch die Oberflächenentwässerung verursacht worden
seien. Danach sei der Anteil der Kosten der Oberflächenentwässerung an den
Gesamtkosten geringfügig und verstoße nicht gegen das bundesrechtliche
Äquivalenzprinzip und gegen § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG. Demgegenüber habe das
Verwaltungsgericht, zu Unrecht darauf abgestellt, daß die Satzung bei Benutzung nur
der Schmutzwasserentwässerung oder nur der Oberflächenentwässerung für die
Schmutzwasserentwässerung die Gebühr auf 70 % und bei einem Anschluß nur an die
Oberflächenentwässerung die Gebühr auf 30 % der Vollgebühr festsetze. Diese
Teilgebührensätze seien zu Recht nicht nach den jeweiligen Kosten, sondern nach der
jeweiligen Inanspruchnahme festgesetzt worden.

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Der Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und

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die Klage abzuweisen.

13

Der Kläger beantragt sinngemäß,

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die Berufung zurückzuweisen.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der
Beteiligten im übrigen wird auf die Verfahrensakten, die Akten des Parallelverfahrens
2 A 969/86 und die zu beiden Verfahren vom Beklagten vorgelegten
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

16

II.

17

Der Senat kann über die zulässige Berufung gemäß Art. 2 § 5 des Gesetzes zur
Entlastung der Gerichte in der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit durch Beschluß
entscheiden, da er die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche
Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu gehört worden.

18

Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben, da der
Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 30. August 1984 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 2. Januar 1985 rechtswidrig ist und den Kläger in
seinen Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung -
VwGO -).

19

Dem Heranziehungsbescheid fehlt es an einer wirksamen Rechtsgrundlage. Denn
die Benutzungsgebührensatzung zur Entwässerungssatzung der Stadt ... vom 27.
November 1981 in der Fassung der ersten Änderungssatzung vom 17. Dezember
1982 ist unwirksam. Entgegen § 2 Abs. 1 des Kommunalabgabengesetzes für das
Land Nordrhein-Westfalen - KAG - enthält die Satzung keinen gültigen Maßstab für die
Ermittlung der Gebührenhöhe. Der in § 2 der Satzung vorgesehene.
Frischwassermaßstab ohne eine Degression für Großverbraucher genügt nicht den
Anforderungen des § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG.

20

Der Senat läßt offen, ob diese Maßstabsregelung deswegen rechtswidrig ist, weil
sie gegen das bundesrechtliche Äquivalenzprinzip verstößt. Dieses ist nur verletzt,
wenn eine gröbliche Störung des Ausgleichsverhältnisses zwischen der Gebühr und
dem Wert der Leistung für den Empfänger vorliegt.

21

Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluß vom 25. März 1985 - 8 B
11.84 -, KStZ 1985, 129 ff und Urteil vom 16. September 1981 - 8 C 48.81 -,
Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 45 S. 11 (16) mit weiteren
Nachweisen.

22

Eine solche gröbliche Verletzung besteht nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts bei Verwendung des Frischwassermaßstabes auch für die
Ableitung des Niederschlagswassers nicht, wenn die durch Gebühren zu deckenden
Kosten der Regenwasserbeseitigung von den angeschlossenen Grundstücken
geringfügig sind.

23

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 25. März 1985, a.a.O. und Urteil vom 26. Oktober
1977 - VII C 4.76 -, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 37 S. 34 (37).

24

Der Beklagte geht davon aus, daß die durch die Regenwasserableitung
entstehenden Gebühren geringfügig seien und beruft sich dafür auf eine vom Rat
gebilligte Gebührenkalkulation, die für die Jahre 1981 und 1985 einen Gebührenanteil
zwischen 1 und 9 % ausweist. Die dieser Kalkulation zugrundeliegende
Kostenermittlung ist in der Weise erfolgt, daß der durch die Einbeziehung der
Niederschlagswasserentwässerung für die Gemeinschaftsanlage
Mischwasserkanalisation entstandene Aufwand dem Aufwand gegenübergestellt wird,
der allein für eine Schmutzwasserkanalisation entstanden wäre, lediglich der
Mehraufwand wird der Oberflächenentwässerung zugeordnet und zur Grundlage der
Ermittlung des auf sie entfallenden Kostenanteils gemacht. Der Beklagte beruft sich
darauf, daß das Bundesverwaltungsgericht festgestellt habe, daß eine solche
Ermittlung des Kostenanteils nicht gegen Bundesrecht verstoße. Dies trifft zwar zu.
Doch hat das Bundesverwaltungsgericht

25

in dem Beschluß vom 25. März 1985, a.a.O.

26

offengelassen, inwieweit eine solche Ermittlung mit dem jeweiligen Landesrecht
vereinbar ist. Darauf kommt es aber an; denn die Erhebung kommunaler
Benutzungsgebühren unterliegt der Regelung des Landesrechts. Gegen eine solche
Kostenermittlung könnten aus landesrechtlicher Sicht Bedenken bestehen. Eine solche
Ermittlung beruht auf der Erwägung, daß die Kanalisation einschließlich der Klärwerke
in erster Linie der Ableitung und Klärung des Schmutzwassers dient und deshalb die
Kosten für die Kanalisation auch in erster Linie durch die Schmutzwasserableitung und
Klärung verursacht werden. Die Ableitung des Niederschlagswassers wird
demgegenüber nur als nebensächlich angesehen, weil seiner Ableitung und Klärung
keine besondere Bedeutung zukomme. Zur Erhebung von Abwasserabgaben für
Niederschlagswasser hat der

27

Senat in dem Urteil vom 14. Februar 1989 - 2 A 761/88 -

28

jedoch entschieden, im Jahre 1983 habe es den allgemein anerkannten Regeln der
Technik (§ 57 Abs. 1 des Landeswassergesetzes) entsprochen, daß auch
Miederschlagswasser biologisch geklärt werden müsse. Daraus folgt, daß es den
allgemein anerkannten Regeln der Technik auch im Jahre 1983 entsprach,
Niederschlagswasser im wesentlichen in gleicher Weise wie Schmutzwasser
abzuleiten und einer biologischen Klärung zuzuführen. Daraus könnte der Schluß zu
ziehen sein, daß der Ableitung und Klärung von Niederschlagswasser in etwa die
gleiche Bedeutung zukommt wie der Ableitung und Klärung von Schmutzwasser. Dies
wiederum könnte dagegen sprechen, die Kosten einer Mischwasserkanalisation als im
wesentlichen durch die Schmutzwasserbeseitigung verursacht anzusehen.

29

Der Senat braucht diese Frage jedoch nicht abschließend zu entscheiden. Denn
der in § 2 der Satzung vorgesehene Frischwassermaßstab verstößt zumindest gegen
die Regelung des § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG. Danach kann, wenn ein
Wirklichkeitsmaßstab besonders schwierig oder wirtschaftlich nicht vertretbar ist, ein
Wahrscheinlichkeitsmaßstab gewählt werden, der nicht in einem offensichtlichen
Mißverhältnis zu der Inanspruchnahme stehen darf. Dieser Anforderung genügt der in
der Satzung vorgesehene Frischwassermaßstab nicht, da er hinsichtlich der
Bemessung der Gebühr für die Niederschlagswasserableitung zu der
Inanspruchnahme der Abwasseranlage in einem offensichtlichen Mißverhältnis steht.
Da § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG nur auf die Inanspruchnahme und nicht auf die Kosten
abstellt, ist entgegen der Ansicht des Beklagten § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG nicht bereits
dann beachtet, wenn das bundesrechtliche Äquivalenzprinzip nicht verletzt wird. Das
bundesrechtliche Äquivalenzprinzip bestimmt lediglich die äußersten Grenzen, bei
deren Überschreitung die Gebührenbemessungsregelung in der Satzung auf jeden Fall
und unabhängig von der jeweiligen landesrechtlichen Regelung unwirksam ist. Es dient
dem Schutz des Gebührenpflichtigen, erweitert aber nicht die Grenzen, die den
Gemeinden durch das insoweit allein maßgebliche Landesrecht gezogen sind. Nach
dem hier anzuwendenden Landesrecht ist eine Störung des Ausgleichsverhältnisses
zwischen der Gebühr und dem Wert der Leistung (schon) dann gröblich, wenn das
Mißverhältnis des Maßstabes zu der Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung
offensichtlich ist. Ob dies der Fall ist, hängt von dem Verhältnis der
Gebührenbemessung zu der Erfassung von Art und Umfang der Inanspruchnahme
ab.

30

Zwar ist der Frischwassermaßstab auch für die Bemessung der
Niederschlagswassergebühr ein grundsätzlich zulässiger Wahrscheinlichkeitsmaßstab.
Dies hat der Senat in ständiger Rechtsprechung anerkannt.

31

Vgl. Urteile des Senats vom 22. März 1982 - 2 A 1584/79 -, Gemht 1983, 69,
Urteil vom 8. August 1984 - 2 A 2501/78 -, Gemht 1985, 44 = StGR 1985, 388 und
Beschluß des Senats vom 11. Januar 1989 2 B 696/88 -.

32

Der Anwendung dieses Maßstabes liegt die Wahrscheinlichkeitsannahme
zugrunde, daß zwischen den Mengen des abgeleiteten Schmutzwassers und des
Niederschlagswassers eine gewisse Relation besteht. Die Menge des abgeleiteten
Regenwassers hängt von der Menge des auf dem befestigten Teil der
Grundstücksfläche niedergehenden Regens ab. Die Größe des befestigten Teils der
Grundstücksfläche steht (noch) in einem gewissen Zusammenhang mit der Zahl der
Bewohner des Grundstücks bzw. der Nutzung des Grundstücks, von der die Menge
des dem Grundstück zugeführten Frischwassers abhängt, die für die Bemessung des
abgeleiteten Schmutzwassers maßgebend ist. Ein solcher Zusammenhang zwischen
der Menge des abgeleiteten Schmutzwassers und des Niederschlagswassers ist
denkbar und nicht offensichtlich unmöglich. Dies reicht zur Annahme eines zulässigen
Wahrscheinlichkeitsmaßstabes aus.

33

Allerdings ist offensichtlich, daß es Fälle geben kann, in denen diese Relationen
nicht mehr gewahrt ist. Dies ist der Fall, wenn einem verhältnismäßig kleinen
Grundstück sehr viel Frischwasser zugeführt wird, das dann als Schmutzwässer der
Kanalisation zugeleitet wird. Diese Situation trifft entweder bei intensiverer
Grundstücksnutzung in Kerngebieten (hohe Büro-, Geschäfts-, und
Verwaltungsgebäude mit kleinen Grundflächen), in Gewerbe- und Industriegebieten
(bei Gewerbenutzungen mit intensivem Wasserverbrauch) und auch bei hohen
Wohngebäuden mit intensiver Wohnnutzung auf. Daß in derartigen Fällen ein
Mißverhältnis zwischen Schmutzwasserableitung und Niederschlagswasserableitung
entsteht, ist ohne Schwierigkeiten feststellbar. So geht z.B. die vom Rat der Stadt ...
gebilligte Kalkulation davon aus, daß das Verhältnis der Inanspruchnahme der
Schmutzwasserableitung zur Niederschlagswasserableitung 70 zu 30 beträgt. Dieses
Verhältnis ist aufgrund einer Durchschnittsannahme für mit Wohnhäusern bebaute
Grundstücke, nämlich 3,5 Einwohner pro Grundstück, einem täglichen
Wasserverbrauch von 150 l pro Einwohner und einer befestigten Fläche pro
Grundstück von 175 qm bei einer zu berücksichtigenden jährlichen
Niederschlagsmenge von 510 mm je cm² ermittelt worden. Aufgrund dieser
Berechnung laßt sich ohne weiteres feststellen, wann bei größeren Mengen
zugeführten Frischwassers dieses Verhältnis offensichtlich nicht mehr besteht. Der
Senat hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, daß bei einer offensichtlichen
Störung des angenommenen Verhältnisses in Einzelfällen dieses Mißverhältnis durch
Billigkeitsmaßnahmen gemäß der §§ 163 bzw. 227 der Abgabenordnung 1977
beseitigt werden kann.

34

Vgl. Urteile des Senats vom 22. März 1982, a.a.O. und vom 8. August 1984,
a.a.O.

35

Er hat aber auch ausgeführt, daß Billigkeitsmaßnahmen nicht ausreichen, wenn es
sich nicht nur um wenige Einzelfälle handelt, sondern die angenommene Relation
offensichtlich in größerem Umfange gestört ist, wie dies bei Gemeinden mit häufigerer
intensiver Grundstücksnutzung der Fall ist. In diesen Fällen muß das Eintreten eines
offensichtlichen Mißverhältnisses der Bemessung der Gebühr, soweit sie die
Gegenleistung für die Niederschlagswasserableitung darstellt, durch eine generelle
Regelung in der Satzung verhindert werden. Falls die Gemeinde sich nicht dazu
entschließen kann, eine besondere Niederschlagswassergebühr einzuführen, deren
Höhe sich an der angeschlossenen überbauten und befestigten Grundstücksfläche
orientiert, muß sie den Frischwassermaßstab zumindest durch eine ausreichende
Gebührendegression modifizieren, über deren Einzelheiten der Ortsgesetzgeber unter
Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse zu befinden hat.

36

Vgl. die Urteile des Senats vom 22. März 1982, a.a.O. und 8. August 1984,
a.a.O. und Beschluß des Senats vom 11. Januar 1989, a.a.O.

37

Die Satzung der Stadt ... sieht weder eine nach einem besonderen Maßstab zu
bemessende Niederschlagswassergebühr noch eine Gebührendegression im Rahmen
des Frischwassermaßstabes vor. Eine von beiden Regelungen ist aber erforderlich
weil, offensichtlich ist, daß das angenommene Verhältnis der Inanspruchnahme von 70
zu 30 in einer größeren Zahl von Fällen gestört ist. Im fraglichen Zeitraum gab es nach
Angaben des Beklagten in dem Verfahren 2 A 969/86 23 Gewerbebetriebe und 12
sonstige Einrichtungen, die einen Wasserverbrauch zwischen 44.000 m³ und 2.500 m³
aufwiesen. Außerdem gab es 40 Wohnhäuser mit mehr als sieben Geschossen, in
denen jeweils, soweit die Verbrauchsmengen vom Beklagten angegeben worden sind,
zwischen 2.500 und etwa 20.000 m³ Frischwasser verbraucht worden sind. Der
Beklagte hat keinerlei Unterlagen dafür vorgelegt, daß in diesen Fällen das von der
Satzung zugrundegelegte Verhältnis der Inanspruchnahme auch nur annähernd
eingehalten ist. Aus den dem Senat in dem Verfahren 2 A 969/86 gemachten Angaben
ergibt sich, daß auch bei den hohen Wohngebäuden das von der Satzung
zugrundegelegte Verhältnis offensichtlich nicht mehr besteht. Das Grundstück, zu dem
der Beklagte genaue Angaben gemacht hat, weist eine Gesamtgröße von 18.744 qm
auf. Es ist mit acht Wohngebäuden (zwei dreigeschossige, zwei viergeschossige, ein
sechsgeschossiges, zwei achtgeschossige und ein neungeschossiges) bebaut. Die
befestigte Fläche des gesamten Grundstücks beträgt nach Angaben des Beklagten
etwa 50 % = 9.372 qm. Soweit der Beklagte in einer Berechnung vom 17. Februar
1986 von 85 % befestigter Fläche ausgeht, kann der Senat dem nicht folgen. Denn in
dieser Berechnung hat der Beklagte als befestigte Flächen auch Böschungs- und
Parkflächen angesehen, von denen seiner Ansicht nach auch Niederschlagswasser auf
andere befestigte Flächen und von dort in die Kanalisation gelange. Dem kann nicht
gefolgt werden, da der Begriff der befestigten Fläche voraussetzt, daß es sich nicht
um die natürliche Erdoberfläche handelt, sondern daß diese mit bestimmten
Materialien derart versehen worden ist, daß Regenwasser in ganz überwiegendem
Umfang nicht eindringen kann.

38

Geht man mit dem Beklagten davon aus, daß im Bereich der Stadt ... jährlich, eine
Menge von 510 mm je cm² von befestigten Flächen abfließt, so ergibt sich daraus für
das angegebene Grundstück bei 9.372 m² ein jährlicher Niederschlagswasserabfluß
von 4.779 m³. Stellt man diesem den vom Beklagten angegebenen
Frischwasserverbrauch des Grundstücks von jährlich 30.468 m³ gegenüber, so ergibt
sich ein Verhältnis zwischen Schmutzwasserabfluß und Regenwasserabfluß von 86,44
zu 13,56. Berücksichtigt man dann noch dabei, daß nur drei der auf diesem
Grundstück stehenden Gebäude mehr als sieben Geschosse aufweisen, so ergibt sich
aus den vom Beklagten gemachten Angaben, daß zumindest für sieben- und
mehrgeschossige Gebäude von einem offensichtlichen Mißverhältnis zwischen
Schmutzwasserabfluß und Niederschlagswasserabfluß auszugehen ist.

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Soweit der Beklagte ausführt, Wohngebäude könnten nicht als Großverbraucher
angesehen werden, weil es sich dabei um zahlreiche einzelne Parteien handele, die
wohl nur aus Kostengründen auf separate Wasseranschlüsse verzichtet hätten, so
kann, dem nicht gefolgt werden. Das nach § 2 Abs. 2 der Gebührensatzung dem
Gebührenmaßstab zugrundeliegende Verhältnis zwischen Schmutzwassereinleitung
und Niederschlagswassereinleitung legt die von einem Grundstück jeweils
eingeleiteten Mengen dieser beiden Abwasserarten zu Grunde. Anknüpfungspunkt für
die Bemessung ist das jeweilige Grundstück, zumal auch nur für das Grundstück die
Niederschlagswassermenge ermittelt werden kann. Wieviele einzelne Parteien auf
einem Grundstück wohnen, ist dagegen unerheblich.

40

Irgendwelche weiteren Umstände, aus denen sich ergeben könnte, daß ein
solches offensichtliches Mißverhältnis nicht besteht, sind vom Beklagten nicht
vorgetragen worden und auch den von der Verwaltung dem Rat vorgelegten
Kalkulationsunterlagen nicht zu entnehmen. Diese stellen nur auf den Kostenanteil der
Regenwasserentwässerung ab, während sie sich zum Verhältnis der Inanspruchnahme
bei besonders intensiv genutzten Grundstücken nicht verhalten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2, § 173 VwGO i.V.m. § 708
Nr. 13, § 711 der Zivilprozeßordnung.

42

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 nicht
gegeben sind. Denn bei dem Begriff der Inanspruchnahme handelt es sich um eine
ausschließlich landesrechtliche Regelung.

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