Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-24, Aktenzeichen 10 K 5175/09

Tenor

1. Der zuletzt ergangene Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuermessbescheid 2002 werden dahingehend abgeändert, dass das zu versteuernde Einkommen und der Gewerbeertrag unter Berücksichtigung weiterer Aufwendungen in Höhe von ... EUR und entsprechender Anpassung der Gewerbesteuerrückstellung vermindert und die Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuermessbetrag dementsprechend herabgesetzt werden. Dem beklagten Finanzamt wird aufgegeben, die Steuer- bzw. -messbeträge zu errechnen.

2. Das beklagte Finanzamt trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Ermöglicht der Kosten-festsetzungsbeschluss eine Vollstreckung im Wert von mehr als 1.500 EUR, hat die Klägerin in Höhe des vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruchs Sicherheit zu leisten. Bei einem vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruch bis zur Höhe von 1.500 EUR kann der Beklagte der vorläufigen Vollstreckung widersprechen, wenn die Klägerin nicht zuvor in Höhe des vollsteckbaren Kostenanspruchs Sicherheit geleistet hat.

4. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Streitig ist, ob Aufwendungen für eine Due-Diligence-Prüfung als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben oder im Wege einer Abschreibung steuermindernd berücksichtigt werden können oder ob dem die Regelung des § 8b Abs. 3 des Körperschaftsteuergesetzes -KStG- entgegensteht.

2

Die Firma X wollte die Fa. Z erwerben. Deshalb wurde zwischen beiden Beteiligten ein „Letter of Intend“ abgeschlossen. Es fand eine Due-Diligence-Prüfung statt, in deren Verlauf die Akquisition scheiterte. Bei den Aufwendungen für die Due-Diligence-Prüfungen, die die Klägerin insgesamt als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben verbuchte, verständigten die Beteiligten sich im Verlauf einer Betriebsprüfung dahingehend, dass von den Kosten die Hälfte auf allgemeine Beratungskosten, die unstreitig sofort abzugsfähige Betriebsausgaben darstellten entfielen und die Hälfte auf die streitigen Due-Diligence-Aufwendungen im engeren Sinne entfielen. Die zuletzt genannten Aufwendungen sah die Betriebsprüfung als Anschaffungsnebenkosten des geplanten Erwerbs an. Sie vertrat die Auffassung, darauf seien die Regelungen der §§ 8 b Abs. 3 iVm. Abs.2 KStG anzuwenden.

3

Die Klägerin hingegen vertrat die Auffassung, es handele sich um sofort abzugsfähige Betriebsausgaben.

4

Die Klage hatte Erfolg. Die Revision wurde zugelassen.

Entscheidungsgründe

5

Die zulässige Klage ist begründet.

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1. Die im Zusammenhang mit den allgemeinen Beratungsaufträgen angefallenen Aufwendungen in einer (Teil)Höhe von ... EUR stellen -was zwischen den Beteiligten unstreitig ist- sofort abziehbare Betriebsausgaben im Sinne des § 8 Abs. 1 KStG i. V. m. §§ 4, 5, 6 EStG dar. Insoweit hat das beklagte Finanzamt diese Kosten entsprechend dem Betriebsprüfungsbericht in den Jahren 2001 und 2002 anteilig als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben anerkannt. Demzufolge entfallen die verbleibenden, streitigen Kosten in vollem Umfang auf das Streitjahr.

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2. Der Senat ist der Auffassung, dass die Kosten für die Due-Diligence-Prüfung (vergebliche) Anschaffungs- und Nebenkosten der geplanten Beteiligung darstellen (2), Diese sind zunächst zu aktivieren, jedoch auszubuchen, wenn das Erwerbsgeschäft nicht zustande kommt (Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 8b KStG Rz.114; Pyszka DStR 2010, 1323). Aus der Regelung des § 8 b Abs. 3 KStG 2002 ergibt sich auch kein Abzugsverbot für diese Aufwendungen (unter 3. und 4.).

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a) Der Senat folgt der vom Finanzgericht Köln im rechtskräftigen Urteil vom 6. Oktober 2010 13 K 4188/07, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2011, 264 ausführlich begründeten Auffassung, dass es sich bei den hier noch streitigen Kosten entsprechend der zwischen den Beteiligten getroffenen tatsächlichen Verständigung um Anschaffungsnebenkosten des geplanten Erwerbes handelte. Es hat hierzu ausgeführt:

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„Anschaffungskosten sind diejenigen Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und ihn in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen soweit sie dem Vermögensgegenstand einzeln zugeordnet werden können (§ 255 Abs. 1 HGB). Zu den Anschaffungskosten gehören auch die Nebenkosten der Anschaffung und die nachträglichen Anschaffungskosten (§ 255 Abs. 1 Satz 2 HGB; vgl. z. B. Kulosa in Schmidt, EStG, § 6 Rdnrn. 33, 51 ff. m. w. N).

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Ungeachtet der erheblichen Differenzen in Rechtsprechung und Schrifttum zur zutreffenden Abgrenzung von bloßen Vorbereitungsmaßnahmen, die zu sofort abziehbaren Betriebsausgaben führen, und Aufwendungen, die für den Erwerb einer Kapitalanlage gemacht werden und damit zu Anschaffungskosten führen, besteht hinsichtlich der Aufwendungen zur Vorbereitung einer noch gänzlich unbestimmten und später vielleicht noch zu treffenden Erwerbsentscheidung, wie z. B. bei Marktstudien, Einigkeit in Rechtsprechung (vgl. BFH-Urteil vom 27. März 2007 VIII R 62/05, Sammlung der amtlich veröffentlichten Entscheidungen des BFH -BFHE- 217, 491, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2010, 159 unter II. d.; BFH-Urteil vom 28. Oktober 2009 VIII R 22/07, BFHE 228, 28, BStBl II 2010, 469 unter II. 1. b. bb), Literatur (vgl. zum Beispiel Hoffmann in Littmann/ Bitz/Pust, Kommentar zum EStG, § 6 Rdnr. 166 m. w. N.) und Finanzverwaltung (vgl. Klockner in Bonner Bp-Nachrichten - B BPN - 02/2007, Gutachterkosten bei der Anschaffung von Beteiligungen; Betriebsausgaben oder Aktivierung? unter III; Grümmer, Anschaffungsnebenkosten auf die Kapitalgesellschaftsbeteiligung - Das Ende einer langen Entwicklung?, Bonner Bp-Nachrichten -B BPN- 11/2008 unter IV; Janisch, Anschaffungsnebenkosten beim Erwerb einer Beteiligung, B BPN 05/2010 unter 2.1.3 und 2.1.4), dass derartige Aufwendungen zu sofort abziehbaren Betriebsausgaben und nicht zu Anschaffungsnebenkosten führen.

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b) Der handelsrechtliche Begriff der Anschaffungskosten ist in Ermangelung einer abweichenden Definition im EStG der Bewertung in der Steuerbilanz zugrunde zu legen (vgl. die Nachweise in BFH, BStBl II 2010, 159 unter II. b; BFH-Urteil vom 26. April 2006 I R 49,50/04, BFHE 213, 37, BStBl II 2006, 656). Der Begriff der Anschaffungskosten ist wegen des Einbezugs der Nebenkosten und nachträglichen Anschaffungskosten grundsätzlich umfassend. Er beinhaltet - unter Ausschluss der Gemeinkosten - alle mit dem Anschaffungsvorgang verbundenen Kosten (vgl. z. B. BFH-Urteil vom 17. Oktober 2001 I R 32/00, BFHE 197, 58, BStBl II 2002, 349 m. w. N.). Anschaffungskosten jedenfalls in Form der Nebenkosten der Anschaffung i. S. d. § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB sind somit alle sonstigen Aufwendungen des Erwerbers neben der Entrichtung des Kaufpreises, die in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Anschaffung stehen, insbesondere zwangsläufig im Gefolge der Anschaffung anfallen.

12

c) Die Frage, welche Kosten dem Anschaffungsvorgang im Einzelfall zuzuordnen sind, ist nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu entscheiden (BFH-Urteil vom 17. Oktober 2001 I R 32/00 a.a.O, BStBl II 2002, 349 unter II. 3. a. m. w. N.). Dabei ist ein bloßer kausaler oder zeitlicher Zusammenhang mit der Anschaffung nicht ausreichend, vielmehr kommt es auf die Zweckbestimmung der Aufwendungen an. Für die Pflicht zur Aktivierung von Aufwendungen, deren Zweck der Erwerb eines bestimmten Wirtschaftsgutes ist, muss es gemäß dem finalen Gehalt des Begriffs der Anschaffungskosten notwendigerweise genügen, dass am Bilanzstichtag mit der Anschaffung begonnen worden ist (vgl. BFH-Urteil vom 13. Oktober 1983 IV R 160/78, BFHE 139, 273, BStBl II 1984, 101).

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Die Zuordnung der im Kontext von Anschaffungen von Gesellschaftsanteilen häufig anfallenden Beratungskosten, deren Behandlung auch im vorliegenden Verfahren streitig ist, war in der jüngeren Vergangenheit mehrfach Gegenstand kontrovers diskutierter BFH-Rechtsprechung. Der VIII. Senat des BFH hat in den vergangenen Jahren mehrfach Entscheidungen zu der Frage der Qualifizierung von Beratungskosten als Anschaffungsnebenkosten oder Werbungskosten getroffen. In der Grundsatzentscheidung im BFH-Urteil vom 20. April 2004 VIII R 4/02 a.a.O ging es um die Beratungskosten für die Erstellung eines Finanzierungsplanes und eines Businessplanes im Vorfeld eines beabsichtigten, später gescheiterten Unternehmenserwerbs. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung zur fehlgeschlagenen Veräußerung einer im Privatvermögen gehaltenen wesentlichen Beteiligung (vgl. BFH-Urteil vom 17. April 1997 VIII R 47/95, BFHE 184, 275, BStBl II 1998, 102) führte der BFH aus, dass die im Streitfall zu beurteilenden Beratungskosten als Nebenkosten des Erwerbs Anschaffungskosten der Beteiligung seien. Es gelte für die streitbefangenen Beratungskosten nichts anderes als für Makler-, Gutachter- oder Beurkundungskosten. Dies gelte allerdings uneingeschränkt nur für Nebenkosten, die nach dem endgültigen Entschluss des Steuerpflichtigen, die Kapitalanlage zu erwerben, entstanden seien (BFH a. a. O. unter II. 1. b).

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In der zwischen den Beteiligten diskutierten Entscheidung des BFH im BStBl II 2010, 159 ging es insbesondere um Gutachterkosten für eine durchgeführte Due-Diligence-Prüfung im Hinblick auf eine von der Bank für die Gewährung der Finanzierungszusage bzgl. des Erwerbs mehrerer Gesellschaften geforderte Begutachtung der Zielgesellschaften. Der BFH bestätigte die Qualifizierung des Finanzgerichts, das die Kosten für das Gutachten als Anschaffungsnebenkosten behandelt hatte. Er führte aus, dass die Aussage in der Entscheidung BStBl II 2004, 597 nicht so zu verstehen sei, dass eine Erwerbsentscheidung gänzlich unumstößlich gefasst sein müsse, um von Anschaffungsnebenkosten auszugehen. Vielmehr reiche die Veranlassung durch eine grundsätzlich gefasste Erwerbsentscheidung aus. Dies bestätigte der BFH in der Entscheidung in BStBl II 2010, 469. Nach dieser Entscheidung sind Anschaffungsnebenkosten gegeben, wenn die Aufwendungen für ein Strategieentgelt durch eine grundsätzlich gefasste Erwerbsentscheidung veranlasst sind, auch wenn die Zielobjekte zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststehen.“

15

d) Nach diesen Grundsätzen der Rechtsprechung, denen der Senat folgt, war im Streitfall die Entscheidung des Vorstandes vom Aufsichtsrat gebilligt worden, vor anderen Projekten zunächst den Erwerb der Beteiligung an der Z-AG weiter zu verfolgen.

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(Dies wird in tatsächlicher Hinsicht ausgeführt und kann aus Gründen des § 30 AO nicht veröffentlicht werden).

17

….Allein die Tatsache, dass sich später aufgrund der Due-Diligence-Prüfung Erkenntnisse ergaben, die es der Klägerin geraten erscheinen ließen, von einem Erwerb der Beteiligung abzusehen, stellt die grundsätzliche Entscheidung, dass die Beteiligung gewollt war und der Erwerb forciert werden sollte, nicht in Frage. Dies ergibt sich nach Überzeugung des Senats aus den zitierten Aufsichtsratsprotokollen und dem Letter of Intend.

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Die Beteiligten haben auch durch eine tatsächliche Verständigung zwischen ihnen die Kosten ausgeschieden, die ihrer Auffassung nach allgemeine Betriebsausgaben darstellten, während die hier in Rede stehenden Kosten lediglich die direkten Kosten der Due-Diligence-Prüfung und der Vertragsvorbereitung, u.a. die Prüfung der Kaufverträge, umfassen. Die allgemeinen Beratungskosten, die Vorbereitungen und sonstige Betriebsausgaben betreffen können, wurden daher steuermindernd berücksichtigt. Nach Auffassung des Senats, der insoweit der detailliert begründeten Auffassung des FG Köln im Urteil vom 6. Oktober 2010 13 K 4188/07 a.a.O. folgt, handelt es sich um Aufwendungen, die konkret auf den Erwerb dieser Beteiligung abzielen und damit zielgerichtet um Anschaffungs- oder Nebenkosten des Erwerbs an dieser Beteiligungsgruppe.

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3. Der Senat ist jedoch zur Auffassung gelangt, dass die Regelungen der §§ 8b Abs. 1 bis 3 KStG 2002 die Berücksichtigung vergeblicher Aufwendungen für eine Due-Diligence-Prüfung trotz der Charakterisierung als Anschaffungs- oder Nebenkosten nicht ausschließen.

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a) Nach § 8b Abs. 1 KStG bleiben Bezüge im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a EStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz. Bezüge im Sinne des Satzes 1 sind auch Einnahmen aus der Veräußerung von Dividendenscheinen und sonstigen Ansprüchen im Sinn des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG sowie Einnahmen aus der Besteuerung von Dividendenansprüchen oder sonstigen Ansprüchen im Sinn des § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG.

21

Nach § 8 b Abs. 2 Satz 1 KStG 2002 bleiben bei der Ermittlung des Einkommens Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft oder Personenvereinigung, deren Leistung beim Empfänger zu Einnahmen im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a EStG gehören oder an einer Organgesellschaft im Sinne der §§ 14, 17 oder 18 KStG, aus der Auflösung oder der Herabsetzung des Nennkapitals oder aus dem Ansatz des in § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 3 EStG bezeichneten Werts sowie Gewinne im Sinne des § 21 Abs. 2 Umwandlungssteuergesetzes außer Ansatz. Das gilt nicht, soweit der Anteil in früheren Jahren steuerwirksam auf den niedrigen Teilwert abgeschrieben und die Gewinnminderung nicht durch den Ansatz eines höheren Werts ausgeglichen wurde. Nach Abs. 3 der Vorschrift sind Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit den in Abs. 2 genannten Anteile stehen, bei der Gewinnermittlung nicht zu berücksichtigen.

22

b) Die Frage, ob vergebliche Aufwendungen einer Due-Diligence-Prüfung zum Erwerb einer Beteiligung der Regelung des § 8b Abs. 3 KStG unterfallen oder nicht, ist in der Literatur streitig, eine Entscheidung des BFH hierzu liegt bislang nicht vor. Die Finanzverwaltung vertritt ebenso wie Dötsch/Pung (Dötsch/Pung, Kommentar zum KStG, § 8b KStG n.F. Anm. 114) die Auffassung, dass die Regelung des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG n.F. einschlägig sei.

23

Pyszka weist in DStR 2010, 1322, 1323 darauf hin, dass bereits der Wortlaut und der systematische Zusammenhang des § 8b Abs. 3 KStG 2002 mit § 8b Abs. 2 KStG dafür spreche, dass die Vorschrift des § 8b Abs. 3 KStG den Abzug vergeblicher Aufwendungen für einen Beteiligungserwerb deshalb nicht ausschließe, weil die Regelung in § 8b Abs. 2 KStG Anteile voraussetze, die im rechtlichen oder wirtschaftlichen Eigentum des Steuerpflichtigen stünden. Dies entspreche auch der wertungsmäßigen Korrespondenz bei § 8b Abs. 2 und Abs. 3 KStG zwischen steuerfreien Einnahmen und der Nichtberücksichtigung der damit zusammenhängenden Ausgaben.

24

c) Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung. Bereits der Wortlaut des § 8b Abs. 3 verweist ausdrücklich auf Gewinnminderungen „die im Zusammenhang mit dem in Abs. 2 genannten Anteil entstehen“. Abs. 2 befasst sich mit Gewinnen aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG gehören, aus der Auflösung oder der Herabsetzung des Nennkapitals, aus dem Ansatz eines niedrigeren Teilwerts und aus Gewinnen nach § 21 Abs. 2 des Umwandlungssteuergesetzes. Sämtliche dieser Alternativen setzen voraus, dass sich Anteile konkret im Betriebsvermögen der Muttergesellschaft befinden und bilanziert wurden. Nur dann sind sämtliche dieser dort genannten Vorgänge überhaupt denkbar. Das gleiche gilt bei dem mittelbaren Bezug zwischen der Regelung in § 8b Abs. 2 KStG zu dessen Absatz 1, da dort Bezüge im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG überhaupt vorhanden sein müssen. Von daher spricht bereits der Wortlaut dieser Vorschrift eindeutig dafür, dass das Abzugsverbot des § 8b Abs. 3 KStG erst ab dem Zeitpunkt greifen kann, zu dem erstmals Anteile von den dort genannten Gesellschaften bilanziert werden können, dies ist frühestens der Zeitpunkt des wirtschaftlichen Eigentums.

25

4. Für diese Auslegung sprechen auch Sinn und Zweck der systematischen Regelung des § 8 b KStG.

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a) § 8b KStG enthält dem Wortlaut nach eine Regelung zur Ermittlung des Einkommens, tatsächlich handelt es sich jedoch praktisch um eine besonders bedeutsame sachliche Steuerbefreiung. Das Körperschaftsteuersystem des KStG 2002 ist ein klassisches Körperschaftsteuersystem mit Doppelbelastung, bei dem sowohl die Körperschaft mit dem von ihr erzielten Einkommen als auch der Anteilseigner mit der ihm zugeflossenen Gewinnausschüttung besteuert wird, ohne dass eine zwingende rechtstechnische Verknüpfung zwischen diesen Steuerbelastungen auf beiden Ebenen besteht. Dies führt daher zu einer doppelten Besteuerung, und zwar einerseits bei der Körperschaft, andererseits beim Anteilseigner. Diese Doppelbesteuerung wird dadurch gemildert, dass auf der Ebene der Körperschaft der Körperschaftsteuersatz auf 25% bzw. ab 2008 15% gesenkt worden ist (§ 23 KStG), auf der Ebene des Anteilseigners hingegen wird die Vorbelastung der Gewinnausschüttung bei der Körperschaft dadurch berücksichtigt, dass nur die Hälfte bzw. 60% der Einnahmen als Bemessungsgrundlage der Steuer zugrunde gelegt wird (Halb- bzw. Teileinkünfteverfahren).

27

Diese Konzeption basiert letztlich auf der Annahme, dass sich die Doppelbelastung aus der steuerlichen Belastung von nur zwei Ebenen ergibt. Tritt hingegen eine Steuerbelastung auf mehr als zwei Ebenen ein, führt die Konzeption zu einer nicht ausreichenden Milderung der Doppelbelastung. Eine Vermehrung von Ebenen, auf denen die Gewinnausschüttung der Besteuerung unterliegt, ergibt sich, wenn die Ausschüttung an zwischengeschaltete Körperschaften fließt. Da eine solche Körperschaft mit ihrem Gewinn, zu dem die empfangene Ausschüttung gehört, selbst steuerpflichtig ist, tritt bei ihr eine weitere Besteuerung von 25 bzw. 15% ein. Da die Körperschaft ihrerseits Gewinn an ihren Anteilseigner (natürliche Person) ausschütten kann, tritt in diesem Fall eine dreifache Belastung ein. Ist in die Kette der Beteiligungen mehr als eine Körperschaft zwischengeschaltet, erhöht sich die Zahl der Ebenen, auf der eine Besteuerung folgt und damit die gesamte Steuerbelastung entsprechend. Um solche Mehrbelastungen auszugleichen werden Gewinnausschüttungen, die eine Körperschaft erhält, von der Steuer freigestellt. Notwendig damit verbunden ist eine Steuerbefreiung von Gewinnen aus der Veräußerung von Beteiligungen. Steuerlich führen damit die zwischengeschalteten Ebenen nicht zu einer Belastung, es bleibt bei zwei Ebenen, auf denen eine Steuerbelastung eintritt, nämlich die Ebene der Körperschaft, die den ausgeschütteten Gewinn erzielt hat und die Ebene der natürlichen Person als letztem Anteilseigner. Auf allen Zwischenebenen wird die Steuerbelastung dem Grunde nach eliminiert. Daraus folgt, dass die Steuerfreistellung der Gewinnausschüttungen an Körperschaften und die damit zusammenhängende Steuerfreistellung der Veräußerungsgewinne keine Privilegien und keine Steuervergünstigungen, sondern notwendige Bestandteile eines Systems der klassischen Körperschaftsteuer sind. Nur dadurch kann eine gleichheitswidrige Mehrfachbelastung bei mehrstufig hintereinander geschalteten Körperschaften vermieden werden (Zum Vorstehenden: Frotscher, Kommentar zum KStG, § 8b Anm. 2-4). Diesen systematischen Überlegungen folgt die Rechtsprechung des BFH.

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b) Nach der Rechtsprechung des BFH sind mit den von § 8b Abs. 3 KStG 2002 erfassten, den jeweiligen Anteil betreffenden Gewinnminderungen ausschließlich substanzbezogene Wertminderungen des Anteils gemeint, die sich aus der ertragsteuerlichen Behandlung des Anteils selbst ergeben, nicht aber jegliche, mit dem Anteil wirtschaftlich zusammenhängende Aufwendungen.

29

aa) Demzufolge wurden Teilwertabschreibungen auf eigenkapitalersetzende Darlehen von der Fassung des § 8b Abs. 3 KStG 2002 bis zum Jahr 2007 nicht erfasst (BFH-Urteil vom 14. Januar 2009 I R 52/08, BStBl II 2009, 674).

30

Dessen ungeachtet ist es dem Gesetzgeber aber auch hier unbenommen, aus steuerrechtlichen Gründen --abweichend von der handelsbilanziellen Lage-- eine stichtagsbezogene Wertermittlung zu bestimmen. Eine solche Rechtslage ist insbesondere bei Steuertatbeständen gegeben, die an einen einmaligen Vorgang anknüpfen.

31

Das ist bei § 8b Abs. 2 KStG 2002 der Fall: Das Gesetz geht typisierend von der Vorstellung aus, bei dem Veräußerungsgewinn handele es sich um thesaurierte (komprimierte) Gewinne (vgl. Gosch, Kommentar zum KStG, 2. Auflage, § 8b Rz 150; BFH-Urteil vom 23. Januar 2008 I R 101/06, BStBl II 2008, 719). Unter dieser Annahme zielt die in § 8b Abs. 2 KStG 2002 eingeräumte Steuerfreistellung darauf ab, die vorangegangene (körperschaft-)steuerliche Vorbelastung beim Anteilseigner zu neutralisieren. Das aber gelingt nur, wenn man den Veräußerungsvorgang --ähnlich wie bei § 16 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 EStG-- als isolierten, einmaligen Vorgang begreift und diesen Vorgang von der laufenden Besteuerung des Anteilseigners abgrenzt (Gewinnermittlung "aufgrund eines eigenen, in sich geschlossenen Regimes", vgl. Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, a.a.O., § 8b KStG Rz 62; vgl. auch Bahns, Ubg 2008, 762, 766 f.). Es geht auch hier darum, im Rahmen der Gewinnermittlung nur das tatsächlich vom Veräußerer Vereinnahmte von der Besteuerung auszunehmen. Dem Veräußerungsvorgang nachfolgende Wertveränderungen der noch ausstehenden Gegenleistung --nicht aber bezogen auf Wertveränderungen am Gegenstand der Gegenleistung, nachdem diese erbracht worden ist-- wirken deswegen auf den Veräußerungszeitpunkt, in dem der Veräußerungsgewinn zu ermitteln ist, zurück. § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Abgabenordnung -AO- ermöglicht es, diese Rückwirkung für die Steuerfestsetzung des Veräußerungsjahres verfahrensrechtlich umzusetzen, falls sich das --infolge der auf den an sich nach wie vor steuerfreien Veräußerungsgewinn zu berechnenden sog. Schachtelstrafe des § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG 2002-- als erforderlich herausstellt (BFH-Urteil vom 22. Dezember 2010 I R 58/10, BFHE 232, 185).

32

bb) Umgekehrt umfasst die Steuerfreiheit nicht Gewinnerhöhungen aus der Veräußerung eines durch Kapitalerhöhung entstandenen Bezugsrechts an einem entsprechenden Anteil. Die grundlegenden Unterschiede zwischen dem an § 23 EStG anknüpfenden § 3 Nr. 40 Buchst. j EStG einerseits und § 8b Abs. 2 KStG andererseits, der der Vermeidung körperschaftsteuerlicher Kaskadeneffekte dient, rechtfertigen es, durch Kapitalerhöhung entstandene Bezugsrechte für beide Normen unterschiedlich zu beurteilen.

33

Erfasst werden hiernach von der Steuerfreistellung (nur) Anteile an einer Körperschaft, Rechte zum Bezug entsprechender Anteile hingegen nicht. Bezugsrechte an solchen Anteilen gehören bereits nach dem Regelungswortlaut nicht dazu.

34

Der Regelungssinn des § 8b Abs. 2 KStG 2002 gebietet nichts anderes. Denn die Rechtfertigung für die (uneingeschränkte und typisierende) Freistellung des Veräußerungsgewinns im sog. Halbeinkünftesystem liegt darin, dass der Gewinn im wirtschaftlichen Ergebnis gewissermaßen aufgesummt an die Stelle der anderweitig verdienten oder zukünftig "verdienbaren" Dividenden tritt (vgl. dazu Gosch, a.a.O., § 8b Rz 1, m.w.N.). Bei Bezugsrechten fehlt es daran aber, weil diese keine entsprechenden Einnahmen gemäß § 20 EStG beim Anteilseigner auszulösen vermögen. Zwar handelt es sich bei Bezugsrechten um Substanzabspaltungen der Altaktien. Sie repräsentieren folglich aus wirtschaftlicher Sicht anteilig in den Altaktien enthaltene offene und stille Reserven oder einen Geschäftswert und damit auch zukünftige Dividenden der Gesellschaft; Anteil einerseits und Bezugsrecht andererseits sind aus wirtschaftlicher Sicht somit teilweise identisch (vgl. BFH-Urteil vom 22. Mai 2003 IX R 9/00, BFHE 202, 309, BStBl II 2003, 712, m.w.N.). Gleichwohl bleibt das konkrete Bezugsrecht ein originär entstandenes, selbständiges Wirtschaftsgut. Der Gesetzgeber hat sich nach Auffassung des BFH dafür entschieden, durch den Verkauf dieses Wirtschaftsgutes ausgelöste Gewinne zu besteuern. Diese Entscheidung mag nicht zwingend sein. Sie erscheint indes nicht zuletzt deswegen als gerechtfertigt, weil Bezugsrechte vor ihrer Wahrnehmung durch den Bezugsrechtsberechtigten lediglich die Anwartschaft auf jene wirtschaftliche Beteiligung verkörpern. Erst bei einer steuerlichen Erfassung der (kumulierten) Gewinne aus den Anteilen kann es auch zu jenen körperschaftsteuerlichen Doppel- und Mehrfachbelastungen (sog. Kaskadeneffekten) kommen, welche andernfalls bei Kapitalbeteiligungen von Körperschaften drohen und welche die systembedingte --und ausnahmsweise-- Durchbrechung des steuerlichen Subjektprinzips tragen (vgl. dazu Gosch, ebenda, m.w.N.). Aus letztlich dem gleichem Grund unterblieb die Einbeziehung von Anteilsbezugsrechten in die Bemessungsgrundlagen in der Vergangenheit auch bei ähnlichen Schachtelprivilegierungen, wie beispielsweise für die Vermögensteuer in dem zwischenzeitlich abgeschafften § 102 der früheren Fassung des Bewertungsgesetzes oder für die Gewerbekapitalsteuer in dem ebenfalls abgeschafften § 12 Abs. 3 Nr. 4 und 5 der früheren Fassung des Gewerbesteuergesetzes und ebenso bei abkommensrechtlichen Schachtelprivilegien (vgl. zu Letzterem z.B. Grotherr in Gosch/Kroppen/Grotherr, DBA, Art. 23A/23B OECD-MA Rz 296 ff.; Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 23A MA Rz 70 f).

35

Schließlich erklärt sich die Beschränkung auf Kapitalanteile auch aus den (weiteren) Systemzusammenhängen, in die § 8b KStG 2002 gestellt ist. So gibt es beispielsweise nur "einbringungsgeborene" Anteile i.S. des § 21 des Umwandlungssteuergesetzes, jedoch keine entsprechenden Bezugsrechte, was es wiederum ausschließt, die Ausnahmen und Rückausnahmen des § 8b Abs. 4 KStG 2002 auf Bezugsrechte zu erstrecken. Dass junge Anteile, die auf solche Bezugsrechte zurückgehen, ihrerseits solche i.S. des § 21 Abs. 1 UmwStG 1995 sind (vgl. BFH-Urteile vom 8. April 1992 I R 128/88, BFHE 167, 424, BStBl II 1992, 761; I R 160/90, BFHE 167, 429, BStBl II 1992, 753; I R 162/90, BFHE 167, 432, BStBl II 1992, 764), widerspricht dem nicht.

36

cc) Die Regelung des § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG 2002 steht dem nicht entgegen.

37

Zwar handelt es sich bei § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG 2002 --nicht anders als bei § 8b Abs. 2 KStG 2002-- um eine im Zuge der Umstellung des früheren körperschaftsteuerrechtlichen Anrechnungsverfahrens auf das nachfolgende sog. Halbeinkünfteverfahren durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Unternehmenssteuerreform geschaffene Neuregelung. Die Regelungslagen in § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG 2002 einerseits und § 8b Abs. 2 KStG 2002 andererseits mögen auch ähnlich sein und auf einer vergleichbaren "Idee" und Systematik beruhen. Sie weisen indes grundlegende Unterschiede auf, welche eine unterschiedliche Beurteilung rechtfertigen. Denn anders als bei Veräußerungsgeschäften zwischen Körperschaften geht es bei den von § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG 2002 erfassten privaten Veräußerungsgeschäften (nur) um die Vermeidung der "einfachen" wirtschaftlichen Doppelbesteuerung der Unternehmensgewinne, nicht jedoch um die Vermeidung der besonderen Kaskadeneffekte. Überdies knüpft § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG 2002 an § 23 EStG 2002 an, von dessen Regelungsbereich wegen § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG 2002 und einer daraus abgeleiteten "Einheitlichkeit des Anschaffungskostenbegriffs" "seit eh und je" (so BFH-Beschluss vom 16. Oktober 2007 IX -ER- S 7/07) auch Bezugsrechte an Kapitalanteilen erfasst sein sollen (vgl. BFH-Urteile vom 19. Dezember 2000 IX R 100/97, BFHE 194, 182, BStBl II 2001, 345; in BFHE 202, 309, BStBl II 2003, 712; vom 21. September 2004 IX R 36/01, BFHE 207, 543, BStBl II 2006, 12: kritisch z.B. Musil in Herrmann/Heuer/Raupach, a.a.O., § 23 Rz 145); für § 8b Abs. 2 KStG 2002 gilt das jedoch nicht und ist ohne Bedeutung (Zum Vorstehenden: BFH-Urteil vom 23. Januar 2008 I R 101/06, BStBl II 2008, 719).

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dd) Die Gewinne, die nach § 8b Abs. 2 KStG außer Ansatz zu lassen sind, sind in dessen Satz 1 und Satz 3 aufgeführt. Im Ergebnis werden alle Gewinne (Vermögensmehrungen) außer Ansatz gelassen, die ihren Grund in der Substanz der Anteile haben (Frotscher, Kommentar zum KStG, § 8b Anm. 41). Dies wird bestätigt durch die Neufassung des § 8 b Abs. 3 Satz 3 KStG.

39

(1) § 8 Abs. 3 Satz 3 n.F. ist auch nicht auf dort genannte Gewinnminderungen, d.h. reguläre Betriebsausgaben, anwendbar, da insoweit § 3 c Abs. 1 EStG lex specialis ist. § 3c Abs. 1 EStG spricht ausdrücklich nur Betriebsausgaben, nicht sonstige Gewinnminderungen an. Umgekehrt ist § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG so auszulegen, dass diese Vorschrift nur solche Gewinnminderungen erfasst, die nicht in § 3c EStG geregelt sind. Bestätigt wird dies dadurch, dass die Änderung des § 8b Abs. 3 KStG mit der Streichung der Erwähnung der Teilwertabschreibung, des Veräußerungsverlustes, des Auflösungsverlustes und des Verlustes aus einer Kapitalherabsetzung nur dem Zweck dienten, auch die Gewinnminderung nach § 21 Abs. 2 UmwStG a.F. zu erfassen. § 8 b Abs. 3 Satz 3 KStG bezieht sich deshalb nur auf Substanzverluste, nicht aber auf laufende Betriebsausgaben. Eine weitere Bestätigung findet diese Auffassung in den mit Wirkung ab Veranlagungszeitraum 2004 eingeführten Sätzen 1 und 2 in der Neufassung des § 8b Abs. 3 KStG, die eine eigenständige Regelung für Betriebsausgaben enthalten und dabei davon ausgehen, dass § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG für Betriebsausgaben nicht gilt (Frotscher, Kommentar zum KStG, § 8b Anm. 58b).

40

(2) Für die hier vertretene Auffassung spricht auch der Vergleich mit der Rechtsprechung des BFH zu § 3 c Abs. 1 EStG iVm § 8 Abs. 1 KStG zu den Fremdkapitalzinsen. Danach scheidet deren Abzugsfähigkeit aus, soweit sie in einem Veranlagungszeitraum gezahlt wurden, in dem steuerfreie Erträge aus der Beteiligung erzielt wurden, für die sie angefallen waren. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird also zeitlich in dem Sinn verstanden, dass steuerfreie Einnahmen und Betriebsausgaben in dem gleichen Veranlagungszeitraum anfallen müssen. Soweit in einem Veranlagungszeitraum steuerfreie Erträge (Gewinnausschüttungen, steuerfreie Veräußerungs- und gleichstellte Gewinne) tatsächlich angefallen sind, greift das Abzugsverbot des § 3c Abs. 1 EStG ein. Dieses Abzugsverbot ist betragsmäßig beschränkt auf die Höhe der steuerfreien Einnahmen bzw. Vermögensmehrungen. Der Abzug der über die steuerfreien Einnahmen bzw. Vermögensmehrungen hinausgehenden Zinsen ist nicht eingeschränkt. Dementsprechend können Fremdkapitalzinsen in Veranlagungszeiträumen abgezogen werden, in denen keine steuerfreien Gewinnausschüttungen angefallen sind; in diesen Veranlagungszeiträumen sind die Fremdkapitalzinsen unbeschränkt abzugsfähig (BFH-Urteile vom 14. März 1989 I R 39/85, BStBl II 1989, 599; vom 29. Mai 1996 I R 21/95, BStBl II 1997, 63; vom 29. Mai 1996 I R 167/94, BStBl II 1997, 60). Durch diese Rechtsprechung wurden Steuergestaltungen ermöglicht, bei denen Gewinnausschüttungen so lange aufgeschoben wurden, bis das Fremdkapital zurückgezahlt worden ist, möglich war es auch, Gewinne zu thesaurieren, statt jährlich auszuschütten und die Beteiligung steuerfrei zu veräußern oder die thesaurierten Gewinne nur im Abstand von mehreren Jahren auszuschütten; dann sind Fremdkapitalzinsen nur in den Ausschüttungsjahren nicht abzugsfähig, in den dazwischen liegenden Jahren können sie dagegen voll abgezogen werden. Nach dieser Rechtsprechung sind nur solche Ausgaben nach § 3 c EStG nicht abziehbar, die den steuerfreien Dividenden konkret zugeordnet werden können; bei mehrfachem Veranlassungszusammenhang kommt auch eine anteilige Zuordnung in Frage. Darüber hinaus sind Ausgaben nur in Höhe der in dem selben Veranlagungszeitraum vereinnahmten steuerfreien Dividenden nicht abzugsfähig; überschießende Ausgaben bleiben abziehbar (zum Vorstehenden: Frotscher, KStG, § 8b Anm. 97, 98).

41

c) Nach diesen Grundsätzen der Rechtsprechung und der Rechtslehre sprechen Sinn und Zweck der Regelung des § 8b Abs. 2, 3 KStG - selbst wenn man dem Wortlaut entgegen der Auffassung des Senats anders auslegt - für eine teleologische Reduktion der Vorschrift des § 8b Abs. 3 KStG dahingehend, dass Aufwendungen nur insoweit nicht abziehbar sind, als sie zur Vermeidung des sog. Kaskadeneffektes in unmittelbarem Zusammenhang mit vorhandenen Anteilen i.S.d. § 8b Abs. 2 stehen. Durch die Vorschrift des § 8 b Abs. 3 KStG soll letztlich eine Doppelbegünstigung vermieden werden, indem die mit steuerfreien Veräußerungsgewinnen im Zusammenhang stehende Aufwendungen erst im Zeitpunkt der Realisierung des Veräußerungsgewinns steuerlich berücksichtigt werden. Einen endgültigen Nachteil dahingehend, dass Aufwendungen im Zusammenhang mit dem gescheiterten Erwerb von Beteiligungen zu keinem Zeitpunkt steuerlich berücksichtigt werden, lassen die Regelungen nicht erkennen.

42

In allen Zusammenhängen der §§ 8b Abs. 1 - 3 KStG, sei es im Hinblick auf das Halten von Beteiligungen oder der Bezügen, setzt das Gesetz denklogisch voraus, dass eine Beteiligung vorhanden ist und hieraus bestimmte Vermögensmehrungen, sei es in der Form von Bezügen, Anteilsveräußerungen, Auflösung, Herabsetzung des Nennkapitals oder Gewinne nach § 21 Abs. 2 UmwStG entstehen und realisiert werden können, die dem Grunde nach für eine Ausschüttung an die Anteilseigner zur Verfügung stehen. Abs. 3 der Vorschrift bezieht sich nur auf Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit dem in Abs. 2 genannten Anteil entstehen. Auch danach muss dieser Anteil nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift vorhanden sein, die Gewinnminderungen müssen entstehen können. Dem folgt die Rechtsprechung des BFH und der Kommentarliteratur, dass damit nur Substanzverluste angesprochen werden sollen. Grund und Höhe der Substanzverluste sind unmaßgeblich. Der Begriff ist jedoch eng auszulegen, da ansonsten eine Abgrenzung zu § 3c EStG und § 8b Abs. 5 KStG nicht möglich ist und diesen Regelungen ein bestimmbarer Anwendungsbereich zugeordnet werden muss. Deshalb sind auch laufende Aufwendungen grundsätzlich den laufenden Beteiligungserträgen im Sinn des § 8b Abs. 1 KStG zuzuordnen, nicht aber § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG n.F. Aus § 8b Abs. 3 Sätze 1 und 2 KStG der Neufassung folgt, dass nur diese Auslegung zutreffend sein kann, denn bei einer weitreichenderen Auslegung des Merkmals Gewinnminderung hätte es dieser Regelungen nicht bedurft (Watermeyer in Hermann/Heuer/Raupach, KStG, § 8b Anm. 85). Zudem entstehen die anteilsbezogenen Gewinnminderungen erst bei der Realisation. Es handelt sich um die dem § 8b Abs. 2 KStG unterfallenden Vorgänge, die jedoch im Fall des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG n.F. nicht zu einem Gewinn, sondern zu einem Substanzverlust führen (Watermeyer a.a.O.).

43

Für die vom Senat bevorzugte, enge Auslegung des § 8 b Abs. 3 KStG 2002 spricht, dass damit einerseits das Ziel des Gesetzgebers, Kaskadeneffekte zu vermeiden und damit eine Doppel- oder Mehrfachbesteuerung zu verhindern, in vollem Umfang erreicht wird. Andererseits wird jedoch die Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit beachtet, da die streitigen Aufwendungen vergeblich waren, den handelsrechtlichen Gewinn mindern und daher für eine Verteilung an die Anteilseigner und Aktionäre nicht zur Verfügung stehen. Andererseits bedarf die Hinzurechnung von nicht abzugsfähigen Betriebsausgaben einer eindeutigen gesetzlichen Legitimation, da sie eine Ausnahme zu dem regelmäßig bestehenden Betriebsausgabenabzug des § 4 Abs. 4 EStG in Verbindung mit § 8 Abs. 1 KStG darstellen, die einer ausdrücklichen gesetzgeberischen Entscheidung bedürfen.

44

Der Senat verkennt nicht, dass bei einer erfolgreichen Akquisition die hier streitigen Kosten zu aktivierende Anschaffungsnebenkosten der Beteiligung gewesen wären. Im Falle einer späteren Veräußerung der Beteiligung hätten diese jedoch den Veräußerungsgewinn gemindert, so dass der Veräußerungserlös insoweit steuerfrei geblieben wäre. Dieser wäre jedoch im Endergebnis über mehrere Stufen hinweg bei der Endausschüttung an den jeweiligen Anteilseigner als natürliche Person bei den Einnahmen aus Kapitalvermögen besteuert worden. Es handelt sich insoweit letztlich um Steuerstundungseffekte, durch die die Besteuerung einerseits auf der Ebene der Kapitalgesellschaft, jedoch nur die einmalige Besteuerung, andererseits auf der Ebene des Anteilseigners sichergestellt werden. Da die Körperschaft keine Privatsphäre hat, somit die streitigen Aufwendungen weder der Vorschrift des § 8b Abs. 3 KStG, noch der des § 3c Abs. 1 EStG unterliegen, war der Klage im Umfang des Tenors stattzugeben.

45

d) Für die Auffassung des Senats spricht auch die durch den Gesetzgeber des Jahressteuergesetztes 2010 erfolgte Einfügung des neuen Satzes 2 in § 3 c Abs. 2 Satz EStG der eine ähnliche Situation regelt. Mit Urteil vom 25. Juni 2009 IX R 42/08, BStBl II, 2010, 220 und Beschluss vom 18. März 2010 IX B 227/09 a.a.O hat der BFH für eine vergleichbare Situation im Bereich des § 17 EStG entgegen der bis dahin vertretenen Verwaltungsauffassung entschieden, dass der Abzug von Erwerbsaufwand im Zusammenhang mit Einkünften aus § 17 Abs. 4 EStG jedenfalls dann nicht nach § 3 c Abs. 2 Satz 1 EStG begrenzt ist, wenn der Steuerpflichtige keinerlei durch seine Beteiligung vermittelte Einnahmen erzielt hat. In der Folge hat der Gesetzgeber durch das Jahressteuergesetz 2010 die vorherige Verwaltungsauffassung, nach der dies nicht möglich war, durch die Einfügung des Satzes: “Für die Anwendung des Satzes 1 ist die Absicht zur Erzielung von Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen im Sinn des § 3 Nr. 30 oder von Vergütungen im Sinn des § 3 Nr. 40 a ausreichend“ ins Gesetz mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 2011 geschrieben (hierzu Dötsch/Pung, Der Betrieb 2010, 977). Nach Auffassung des BFH waren daher auch im Bereich des § 17 EStG solche Aufwendungen abziehbar. Insoweit entspricht die Auffassung des Senats zu § 8 b Abs. 3 KStG den Gedanken dieser BFH-Rechtsprechung.

46

5. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits nach § 135 FGO. ….

47

6. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war zur Rechtsverfolgung erforderlich, da es sich um eine schwierige und kontrovers diskutierte Rechtsfrage handelt (§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO).

48

7. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 FGO iVm §§ 708 Nr. 11, 709, 711 der Zivilprozessordnung -ZPO-.

49

8. Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen, da die Rechtsfragen, ob vergebliche Aufwendungen einer Due-Diligence-Prüfung sofort abzugsfähige Betriebsausgaben oder Anschaffungskosten darstellen und ob die Regelung des § 8b Abs. 3 KStG hierauf anzuwenden ist, in der Literatur kontrovers diskutiert wird und - soweit ersichtlich - von der Rechtsprechung des BFH noch nicht entschieden ist. Die Rechtsfrage ist daher von grundsätzlicher Bedeutung.

Gründe

5

Die zulässige Klage ist begründet.

6

1. Die im Zusammenhang mit den allgemeinen Beratungsaufträgen angefallenen Aufwendungen in einer (Teil)Höhe von ... EUR stellen -was zwischen den Beteiligten unstreitig ist- sofort abziehbare Betriebsausgaben im Sinne des § 8 Abs. 1 KStG i. V. m. §§ 4, 5, 6 EStG dar. Insoweit hat das beklagte Finanzamt diese Kosten entsprechend dem Betriebsprüfungsbericht in den Jahren 2001 und 2002 anteilig als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben anerkannt. Demzufolge entfallen die verbleibenden, streitigen Kosten in vollem Umfang auf das Streitjahr.

7

2. Der Senat ist der Auffassung, dass die Kosten für die Due-Diligence-Prüfung (vergebliche) Anschaffungs- und Nebenkosten der geplanten Beteiligung darstellen (2), Diese sind zunächst zu aktivieren, jedoch auszubuchen, wenn das Erwerbsgeschäft nicht zustande kommt (Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 8b KStG Rz.114; Pyszka DStR 2010, 1323). Aus der Regelung des § 8 b Abs. 3 KStG 2002 ergibt sich auch kein Abzugsverbot für diese Aufwendungen (unter 3. und 4.).

8

a) Der Senat folgt der vom Finanzgericht Köln im rechtskräftigen Urteil vom 6. Oktober 2010 13 K 4188/07, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2011, 264 ausführlich begründeten Auffassung, dass es sich bei den hier noch streitigen Kosten entsprechend der zwischen den Beteiligten getroffenen tatsächlichen Verständigung um Anschaffungsnebenkosten des geplanten Erwerbes handelte. Es hat hierzu ausgeführt:

9

„Anschaffungskosten sind diejenigen Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und ihn in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen soweit sie dem Vermögensgegenstand einzeln zugeordnet werden können (§ 255 Abs. 1 HGB). Zu den Anschaffungskosten gehören auch die Nebenkosten der Anschaffung und die nachträglichen Anschaffungskosten (§ 255 Abs. 1 Satz 2 HGB; vgl. z. B. Kulosa in Schmidt, EStG, § 6 Rdnrn. 33, 51 ff. m. w. N).

10

Ungeachtet der erheblichen Differenzen in Rechtsprechung und Schrifttum zur zutreffenden Abgrenzung von bloßen Vorbereitungsmaßnahmen, die zu sofort abziehbaren Betriebsausgaben führen, und Aufwendungen, die für den Erwerb einer Kapitalanlage gemacht werden und damit zu Anschaffungskosten führen, besteht hinsichtlich der Aufwendungen zur Vorbereitung einer noch gänzlich unbestimmten und später vielleicht noch zu treffenden Erwerbsentscheidung, wie z. B. bei Marktstudien, Einigkeit in Rechtsprechung (vgl. BFH-Urteil vom 27. März 2007 VIII R 62/05, Sammlung der amtlich veröffentlichten Entscheidungen des BFH -BFHE- 217, 491, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2010, 159 unter II. d.; BFH-Urteil vom 28. Oktober 2009 VIII R 22/07, BFHE 228, 28, BStBl II 2010, 469 unter II. 1. b. bb), Literatur (vgl. zum Beispiel Hoffmann in Littmann/ Bitz/Pust, Kommentar zum EStG, § 6 Rdnr. 166 m. w. N.) und Finanzverwaltung (vgl. Klockner in Bonner Bp-Nachrichten - B BPN - 02/2007, Gutachterkosten bei der Anschaffung von Beteiligungen; Betriebsausgaben oder Aktivierung? unter III; Grümmer, Anschaffungsnebenkosten auf die Kapitalgesellschaftsbeteiligung - Das Ende einer langen Entwicklung?, Bonner Bp-Nachrichten -B BPN- 11/2008 unter IV; Janisch, Anschaffungsnebenkosten beim Erwerb einer Beteiligung, B BPN 05/2010 unter 2.1.3 und 2.1.4), dass derartige Aufwendungen zu sofort abziehbaren Betriebsausgaben und nicht zu Anschaffungsnebenkosten führen.

11

b) Der handelsrechtliche Begriff der Anschaffungskosten ist in Ermangelung einer abweichenden Definition im EStG der Bewertung in der Steuerbilanz zugrunde zu legen (vgl. die Nachweise in BFH, BStBl II 2010, 159 unter II. b; BFH-Urteil vom 26. April 2006 I R 49,50/04, BFHE 213, 37, BStBl II 2006, 656). Der Begriff der Anschaffungskosten ist wegen des Einbezugs der Nebenkosten und nachträglichen Anschaffungskosten grundsätzlich umfassend. Er beinhaltet - unter Ausschluss der Gemeinkosten - alle mit dem Anschaffungsvorgang verbundenen Kosten (vgl. z. B. BFH-Urteil vom 17. Oktober 2001 I R 32/00, BFHE 197, 58, BStBl II 2002, 349 m. w. N.). Anschaffungskosten jedenfalls in Form der Nebenkosten der Anschaffung i. S. d. § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB sind somit alle sonstigen Aufwendungen des Erwerbers neben der Entrichtung des Kaufpreises, die in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Anschaffung stehen, insbesondere zwangsläufig im Gefolge der Anschaffung anfallen.

12

c) Die Frage, welche Kosten dem Anschaffungsvorgang im Einzelfall zuzuordnen sind, ist nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu entscheiden (BFH-Urteil vom 17. Oktober 2001 I R 32/00 a.a.O, BStBl II 2002, 349 unter II. 3. a. m. w. N.). Dabei ist ein bloßer kausaler oder zeitlicher Zusammenhang mit der Anschaffung nicht ausreichend, vielmehr kommt es auf die Zweckbestimmung der Aufwendungen an. Für die Pflicht zur Aktivierung von Aufwendungen, deren Zweck der Erwerb eines bestimmten Wirtschaftsgutes ist, muss es gemäß dem finalen Gehalt des Begriffs der Anschaffungskosten notwendigerweise genügen, dass am Bilanzstichtag mit der Anschaffung begonnen worden ist (vgl. BFH-Urteil vom 13. Oktober 1983 IV R 160/78, BFHE 139, 273, BStBl II 1984, 101).

13

Die Zuordnung der im Kontext von Anschaffungen von Gesellschaftsanteilen häufig anfallenden Beratungskosten, deren Behandlung auch im vorliegenden Verfahren streitig ist, war in der jüngeren Vergangenheit mehrfach Gegenstand kontrovers diskutierter BFH-Rechtsprechung. Der VIII. Senat des BFH hat in den vergangenen Jahren mehrfach Entscheidungen zu der Frage der Qualifizierung von Beratungskosten als Anschaffungsnebenkosten oder Werbungskosten getroffen. In der Grundsatzentscheidung im BFH-Urteil vom 20. April 2004 VIII R 4/02 a.a.O ging es um die Beratungskosten für die Erstellung eines Finanzierungsplanes und eines Businessplanes im Vorfeld eines beabsichtigten, später gescheiterten Unternehmenserwerbs. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung zur fehlgeschlagenen Veräußerung einer im Privatvermögen gehaltenen wesentlichen Beteiligung (vgl. BFH-Urteil vom 17. April 1997 VIII R 47/95, BFHE 184, 275, BStBl II 1998, 102) führte der BFH aus, dass die im Streitfall zu beurteilenden Beratungskosten als Nebenkosten des Erwerbs Anschaffungskosten der Beteiligung seien. Es gelte für die streitbefangenen Beratungskosten nichts anderes als für Makler-, Gutachter- oder Beurkundungskosten. Dies gelte allerdings uneingeschränkt nur für Nebenkosten, die nach dem endgültigen Entschluss des Steuerpflichtigen, die Kapitalanlage zu erwerben, entstanden seien (BFH a. a. O. unter II. 1. b).

14

In der zwischen den Beteiligten diskutierten Entscheidung des BFH im BStBl II 2010, 159 ging es insbesondere um Gutachterkosten für eine durchgeführte Due-Diligence-Prüfung im Hinblick auf eine von der Bank für die Gewährung der Finanzierungszusage bzgl. des Erwerbs mehrerer Gesellschaften geforderte Begutachtung der Zielgesellschaften. Der BFH bestätigte die Qualifizierung des Finanzgerichts, das die Kosten für das Gutachten als Anschaffungsnebenkosten behandelt hatte. Er führte aus, dass die Aussage in der Entscheidung BStBl II 2004, 597 nicht so zu verstehen sei, dass eine Erwerbsentscheidung gänzlich unumstößlich gefasst sein müsse, um von Anschaffungsnebenkosten auszugehen. Vielmehr reiche die Veranlassung durch eine grundsätzlich gefasste Erwerbsentscheidung aus. Dies bestätigte der BFH in der Entscheidung in BStBl II 2010, 469. Nach dieser Entscheidung sind Anschaffungsnebenkosten gegeben, wenn die Aufwendungen für ein Strategieentgelt durch eine grundsätzlich gefasste Erwerbsentscheidung veranlasst sind, auch wenn die Zielobjekte zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststehen.“

15

d) Nach diesen Grundsätzen der Rechtsprechung, denen der Senat folgt, war im Streitfall die Entscheidung des Vorstandes vom Aufsichtsrat gebilligt worden, vor anderen Projekten zunächst den Erwerb der Beteiligung an der Z-AG weiter zu verfolgen.

16

(Dies wird in tatsächlicher Hinsicht ausgeführt und kann aus Gründen des § 30 AO nicht veröffentlicht werden).

17

….Allein die Tatsache, dass sich später aufgrund der Due-Diligence-Prüfung Erkenntnisse ergaben, die es der Klägerin geraten erscheinen ließen, von einem Erwerb der Beteiligung abzusehen, stellt die grundsätzliche Entscheidung, dass die Beteiligung gewollt war und der Erwerb forciert werden sollte, nicht in Frage. Dies ergibt sich nach Überzeugung des Senats aus den zitierten Aufsichtsratsprotokollen und dem Letter of Intend.

18

Die Beteiligten haben auch durch eine tatsächliche Verständigung zwischen ihnen die Kosten ausgeschieden, die ihrer Auffassung nach allgemeine Betriebsausgaben darstellten, während die hier in Rede stehenden Kosten lediglich die direkten Kosten der Due-Diligence-Prüfung und der Vertragsvorbereitung, u.a. die Prüfung der Kaufverträge, umfassen. Die allgemeinen Beratungskosten, die Vorbereitungen und sonstige Betriebsausgaben betreffen können, wurden daher steuermindernd berücksichtigt. Nach Auffassung des Senats, der insoweit der detailliert begründeten Auffassung des FG Köln im Urteil vom 6. Oktober 2010 13 K 4188/07 a.a.O. folgt, handelt es sich um Aufwendungen, die konkret auf den Erwerb dieser Beteiligung abzielen und damit zielgerichtet um Anschaffungs- oder Nebenkosten des Erwerbs an dieser Beteiligungsgruppe.

19

3. Der Senat ist jedoch zur Auffassung gelangt, dass die Regelungen der §§ 8b Abs. 1 bis 3 KStG 2002 die Berücksichtigung vergeblicher Aufwendungen für eine Due-Diligence-Prüfung trotz der Charakterisierung als Anschaffungs- oder Nebenkosten nicht ausschließen.

20

a) Nach § 8b Abs. 1 KStG bleiben Bezüge im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a EStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz. Bezüge im Sinne des Satzes 1 sind auch Einnahmen aus der Veräußerung von Dividendenscheinen und sonstigen Ansprüchen im Sinn des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG sowie Einnahmen aus der Besteuerung von Dividendenansprüchen oder sonstigen Ansprüchen im Sinn des § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG.

21

Nach § 8 b Abs. 2 Satz 1 KStG 2002 bleiben bei der Ermittlung des Einkommens Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft oder Personenvereinigung, deren Leistung beim Empfänger zu Einnahmen im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a EStG gehören oder an einer Organgesellschaft im Sinne der §§ 14, 17 oder 18 KStG, aus der Auflösung oder der Herabsetzung des Nennkapitals oder aus dem Ansatz des in § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 3 EStG bezeichneten Werts sowie Gewinne im Sinne des § 21 Abs. 2 Umwandlungssteuergesetzes außer Ansatz. Das gilt nicht, soweit der Anteil in früheren Jahren steuerwirksam auf den niedrigen Teilwert abgeschrieben und die Gewinnminderung nicht durch den Ansatz eines höheren Werts ausgeglichen wurde. Nach Abs. 3 der Vorschrift sind Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit den in Abs. 2 genannten Anteile stehen, bei der Gewinnermittlung nicht zu berücksichtigen.

22

b) Die Frage, ob vergebliche Aufwendungen einer Due-Diligence-Prüfung zum Erwerb einer Beteiligung der Regelung des § 8b Abs. 3 KStG unterfallen oder nicht, ist in der Literatur streitig, eine Entscheidung des BFH hierzu liegt bislang nicht vor. Die Finanzverwaltung vertritt ebenso wie Dötsch/Pung (Dötsch/Pung, Kommentar zum KStG, § 8b KStG n.F. Anm. 114) die Auffassung, dass die Regelung des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG n.F. einschlägig sei.

23

Pyszka weist in DStR 2010, 1322, 1323 darauf hin, dass bereits der Wortlaut und der systematische Zusammenhang des § 8b Abs. 3 KStG 2002 mit § 8b Abs. 2 KStG dafür spreche, dass die Vorschrift des § 8b Abs. 3 KStG den Abzug vergeblicher Aufwendungen für einen Beteiligungserwerb deshalb nicht ausschließe, weil die Regelung in § 8b Abs. 2 KStG Anteile voraussetze, die im rechtlichen oder wirtschaftlichen Eigentum des Steuerpflichtigen stünden. Dies entspreche auch der wertungsmäßigen Korrespondenz bei § 8b Abs. 2 und Abs. 3 KStG zwischen steuerfreien Einnahmen und der Nichtberücksichtigung der damit zusammenhängenden Ausgaben.

24

c) Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung. Bereits der Wortlaut des § 8b Abs. 3 verweist ausdrücklich auf Gewinnminderungen „die im Zusammenhang mit dem in Abs. 2 genannten Anteil entstehen“. Abs. 2 befasst sich mit Gewinnen aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG gehören, aus der Auflösung oder der Herabsetzung des Nennkapitals, aus dem Ansatz eines niedrigeren Teilwerts und aus Gewinnen nach § 21 Abs. 2 des Umwandlungssteuergesetzes. Sämtliche dieser Alternativen setzen voraus, dass sich Anteile konkret im Betriebsvermögen der Muttergesellschaft befinden und bilanziert wurden. Nur dann sind sämtliche dieser dort genannten Vorgänge überhaupt denkbar. Das gleiche gilt bei dem mittelbaren Bezug zwischen der Regelung in § 8b Abs. 2 KStG zu dessen Absatz 1, da dort Bezüge im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG überhaupt vorhanden sein müssen. Von daher spricht bereits der Wortlaut dieser Vorschrift eindeutig dafür, dass das Abzugsverbot des § 8b Abs. 3 KStG erst ab dem Zeitpunkt greifen kann, zu dem erstmals Anteile von den dort genannten Gesellschaften bilanziert werden können, dies ist frühestens der Zeitpunkt des wirtschaftlichen Eigentums.

25

4. Für diese Auslegung sprechen auch Sinn und Zweck der systematischen Regelung des § 8 b KStG.

26

a) § 8b KStG enthält dem Wortlaut nach eine Regelung zur Ermittlung des Einkommens, tatsächlich handelt es sich jedoch praktisch um eine besonders bedeutsame sachliche Steuerbefreiung. Das Körperschaftsteuersystem des KStG 2002 ist ein klassisches Körperschaftsteuersystem mit Doppelbelastung, bei dem sowohl die Körperschaft mit dem von ihr erzielten Einkommen als auch der Anteilseigner mit der ihm zugeflossenen Gewinnausschüttung besteuert wird, ohne dass eine zwingende rechtstechnische Verknüpfung zwischen diesen Steuerbelastungen auf beiden Ebenen besteht. Dies führt daher zu einer doppelten Besteuerung, und zwar einerseits bei der Körperschaft, andererseits beim Anteilseigner. Diese Doppelbesteuerung wird dadurch gemildert, dass auf der Ebene der Körperschaft der Körperschaftsteuersatz auf 25% bzw. ab 2008 15% gesenkt worden ist (§ 23 KStG), auf der Ebene des Anteilseigners hingegen wird die Vorbelastung der Gewinnausschüttung bei der Körperschaft dadurch berücksichtigt, dass nur die Hälfte bzw. 60% der Einnahmen als Bemessungsgrundlage der Steuer zugrunde gelegt wird (Halb- bzw. Teileinkünfteverfahren).

27

Diese Konzeption basiert letztlich auf der Annahme, dass sich die Doppelbelastung aus der steuerlichen Belastung von nur zwei Ebenen ergibt. Tritt hingegen eine Steuerbelastung auf mehr als zwei Ebenen ein, führt die Konzeption zu einer nicht ausreichenden Milderung der Doppelbelastung. Eine Vermehrung von Ebenen, auf denen die Gewinnausschüttung der Besteuerung unterliegt, ergibt sich, wenn die Ausschüttung an zwischengeschaltete Körperschaften fließt. Da eine solche Körperschaft mit ihrem Gewinn, zu dem die empfangene Ausschüttung gehört, selbst steuerpflichtig ist, tritt bei ihr eine weitere Besteuerung von 25 bzw. 15% ein. Da die Körperschaft ihrerseits Gewinn an ihren Anteilseigner (natürliche Person) ausschütten kann, tritt in diesem Fall eine dreifache Belastung ein. Ist in die Kette der Beteiligungen mehr als eine Körperschaft zwischengeschaltet, erhöht sich die Zahl der Ebenen, auf der eine Besteuerung folgt und damit die gesamte Steuerbelastung entsprechend. Um solche Mehrbelastungen auszugleichen werden Gewinnausschüttungen, die eine Körperschaft erhält, von der Steuer freigestellt. Notwendig damit verbunden ist eine Steuerbefreiung von Gewinnen aus der Veräußerung von Beteiligungen. Steuerlich führen damit die zwischengeschalteten Ebenen nicht zu einer Belastung, es bleibt bei zwei Ebenen, auf denen eine Steuerbelastung eintritt, nämlich die Ebene der Körperschaft, die den ausgeschütteten Gewinn erzielt hat und die Ebene der natürlichen Person als letztem Anteilseigner. Auf allen Zwischenebenen wird die Steuerbelastung dem Grunde nach eliminiert. Daraus folgt, dass die Steuerfreistellung der Gewinnausschüttungen an Körperschaften und die damit zusammenhängende Steuerfreistellung der Veräußerungsgewinne keine Privilegien und keine Steuervergünstigungen, sondern notwendige Bestandteile eines Systems der klassischen Körperschaftsteuer sind. Nur dadurch kann eine gleichheitswidrige Mehrfachbelastung bei mehrstufig hintereinander geschalteten Körperschaften vermieden werden (Zum Vorstehenden: Frotscher, Kommentar zum KStG, § 8b Anm. 2-4). Diesen systematischen Überlegungen folgt die Rechtsprechung des BFH.

28

b) Nach der Rechtsprechung des BFH sind mit den von § 8b Abs. 3 KStG 2002 erfassten, den jeweiligen Anteil betreffenden Gewinnminderungen ausschließlich substanzbezogene Wertminderungen des Anteils gemeint, die sich aus der ertragsteuerlichen Behandlung des Anteils selbst ergeben, nicht aber jegliche, mit dem Anteil wirtschaftlich zusammenhängende Aufwendungen.

29

aa) Demzufolge wurden Teilwertabschreibungen auf eigenkapitalersetzende Darlehen von der Fassung des § 8b Abs. 3 KStG 2002 bis zum Jahr 2007 nicht erfasst (BFH-Urteil vom 14. Januar 2009 I R 52/08, BStBl II 2009, 674).

30

Dessen ungeachtet ist es dem Gesetzgeber aber auch hier unbenommen, aus steuerrechtlichen Gründen --abweichend von der handelsbilanziellen Lage-- eine stichtagsbezogene Wertermittlung zu bestimmen. Eine solche Rechtslage ist insbesondere bei Steuertatbeständen gegeben, die an einen einmaligen Vorgang anknüpfen.

31

Das ist bei § 8b Abs. 2 KStG 2002 der Fall: Das Gesetz geht typisierend von der Vorstellung aus, bei dem Veräußerungsgewinn handele es sich um thesaurierte (komprimierte) Gewinne (vgl. Gosch, Kommentar zum KStG, 2. Auflage, § 8b Rz 150; BFH-Urteil vom 23. Januar 2008 I R 101/06, BStBl II 2008, 719). Unter dieser Annahme zielt die in § 8b Abs. 2 KStG 2002 eingeräumte Steuerfreistellung darauf ab, die vorangegangene (körperschaft-)steuerliche Vorbelastung beim Anteilseigner zu neutralisieren. Das aber gelingt nur, wenn man den Veräußerungsvorgang --ähnlich wie bei § 16 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 EStG-- als isolierten, einmaligen Vorgang begreift und diesen Vorgang von der laufenden Besteuerung des Anteilseigners abgrenzt (Gewinnermittlung "aufgrund eines eigenen, in sich geschlossenen Regimes", vgl. Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, a.a.O., § 8b KStG Rz 62; vgl. auch Bahns, Ubg 2008, 762, 766 f.). Es geht auch hier darum, im Rahmen der Gewinnermittlung nur das tatsächlich vom Veräußerer Vereinnahmte von der Besteuerung auszunehmen. Dem Veräußerungsvorgang nachfolgende Wertveränderungen der noch ausstehenden Gegenleistung --nicht aber bezogen auf Wertveränderungen am Gegenstand der Gegenleistung, nachdem diese erbracht worden ist-- wirken deswegen auf den Veräußerungszeitpunkt, in dem der Veräußerungsgewinn zu ermitteln ist, zurück. § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Abgabenordnung -AO- ermöglicht es, diese Rückwirkung für die Steuerfestsetzung des Veräußerungsjahres verfahrensrechtlich umzusetzen, falls sich das --infolge der auf den an sich nach wie vor steuerfreien Veräußerungsgewinn zu berechnenden sog. Schachtelstrafe des § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG 2002-- als erforderlich herausstellt (BFH-Urteil vom 22. Dezember 2010 I R 58/10, BFHE 232, 185).

32

bb) Umgekehrt umfasst die Steuerfreiheit nicht Gewinnerhöhungen aus der Veräußerung eines durch Kapitalerhöhung entstandenen Bezugsrechts an einem entsprechenden Anteil. Die grundlegenden Unterschiede zwischen dem an § 23 EStG anknüpfenden § 3 Nr. 40 Buchst. j EStG einerseits und § 8b Abs. 2 KStG andererseits, der der Vermeidung körperschaftsteuerlicher Kaskadeneffekte dient, rechtfertigen es, durch Kapitalerhöhung entstandene Bezugsrechte für beide Normen unterschiedlich zu beurteilen.

33

Erfasst werden hiernach von der Steuerfreistellung (nur) Anteile an einer Körperschaft, Rechte zum Bezug entsprechender Anteile hingegen nicht. Bezugsrechte an solchen Anteilen gehören bereits nach dem Regelungswortlaut nicht dazu.

34

Der Regelungssinn des § 8b Abs. 2 KStG 2002 gebietet nichts anderes. Denn die Rechtfertigung für die (uneingeschränkte und typisierende) Freistellung des Veräußerungsgewinns im sog. Halbeinkünftesystem liegt darin, dass der Gewinn im wirtschaftlichen Ergebnis gewissermaßen aufgesummt an die Stelle der anderweitig verdienten oder zukünftig "verdienbaren" Dividenden tritt (vgl. dazu Gosch, a.a.O., § 8b Rz 1, m.w.N.). Bei Bezugsrechten fehlt es daran aber, weil diese keine entsprechenden Einnahmen gemäß § 20 EStG beim Anteilseigner auszulösen vermögen. Zwar handelt es sich bei Bezugsrechten um Substanzabspaltungen der Altaktien. Sie repräsentieren folglich aus wirtschaftlicher Sicht anteilig in den Altaktien enthaltene offene und stille Reserven oder einen Geschäftswert und damit auch zukünftige Dividenden der Gesellschaft; Anteil einerseits und Bezugsrecht andererseits sind aus wirtschaftlicher Sicht somit teilweise identisch (vgl. BFH-Urteil vom 22. Mai 2003 IX R 9/00, BFHE 202, 309, BStBl II 2003, 712, m.w.N.). Gleichwohl bleibt das konkrete Bezugsrecht ein originär entstandenes, selbständiges Wirtschaftsgut. Der Gesetzgeber hat sich nach Auffassung des BFH dafür entschieden, durch den Verkauf dieses Wirtschaftsgutes ausgelöste Gewinne zu besteuern. Diese Entscheidung mag nicht zwingend sein. Sie erscheint indes nicht zuletzt deswegen als gerechtfertigt, weil Bezugsrechte vor ihrer Wahrnehmung durch den Bezugsrechtsberechtigten lediglich die Anwartschaft auf jene wirtschaftliche Beteiligung verkörpern. Erst bei einer steuerlichen Erfassung der (kumulierten) Gewinne aus den Anteilen kann es auch zu jenen körperschaftsteuerlichen Doppel- und Mehrfachbelastungen (sog. Kaskadeneffekten) kommen, welche andernfalls bei Kapitalbeteiligungen von Körperschaften drohen und welche die systembedingte --und ausnahmsweise-- Durchbrechung des steuerlichen Subjektprinzips tragen (vgl. dazu Gosch, ebenda, m.w.N.). Aus letztlich dem gleichem Grund unterblieb die Einbeziehung von Anteilsbezugsrechten in die Bemessungsgrundlagen in der Vergangenheit auch bei ähnlichen Schachtelprivilegierungen, wie beispielsweise für die Vermögensteuer in dem zwischenzeitlich abgeschafften § 102 der früheren Fassung des Bewertungsgesetzes oder für die Gewerbekapitalsteuer in dem ebenfalls abgeschafften § 12 Abs. 3 Nr. 4 und 5 der früheren Fassung des Gewerbesteuergesetzes und ebenso bei abkommensrechtlichen Schachtelprivilegien (vgl. zu Letzterem z.B. Grotherr in Gosch/Kroppen/Grotherr, DBA, Art. 23A/23B OECD-MA Rz 296 ff.; Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 23A MA Rz 70 f).

35

Schließlich erklärt sich die Beschränkung auf Kapitalanteile auch aus den (weiteren) Systemzusammenhängen, in die § 8b KStG 2002 gestellt ist. So gibt es beispielsweise nur "einbringungsgeborene" Anteile i.S. des § 21 des Umwandlungssteuergesetzes, jedoch keine entsprechenden Bezugsrechte, was es wiederum ausschließt, die Ausnahmen und Rückausnahmen des § 8b Abs. 4 KStG 2002 auf Bezugsrechte zu erstrecken. Dass junge Anteile, die auf solche Bezugsrechte zurückgehen, ihrerseits solche i.S. des § 21 Abs. 1 UmwStG 1995 sind (vgl. BFH-Urteile vom 8. April 1992 I R 128/88, BFHE 167, 424, BStBl II 1992, 761; I R 160/90, BFHE 167, 429, BStBl II 1992, 753; I R 162/90, BFHE 167, 432, BStBl II 1992, 764), widerspricht dem nicht.

36

cc) Die Regelung des § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG 2002 steht dem nicht entgegen.

37

Zwar handelt es sich bei § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG 2002 --nicht anders als bei § 8b Abs. 2 KStG 2002-- um eine im Zuge der Umstellung des früheren körperschaftsteuerrechtlichen Anrechnungsverfahrens auf das nachfolgende sog. Halbeinkünfteverfahren durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Unternehmenssteuerreform geschaffene Neuregelung. Die Regelungslagen in § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG 2002 einerseits und § 8b Abs. 2 KStG 2002 andererseits mögen auch ähnlich sein und auf einer vergleichbaren "Idee" und Systematik beruhen. Sie weisen indes grundlegende Unterschiede auf, welche eine unterschiedliche Beurteilung rechtfertigen. Denn anders als bei Veräußerungsgeschäften zwischen Körperschaften geht es bei den von § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG 2002 erfassten privaten Veräußerungsgeschäften (nur) um die Vermeidung der "einfachen" wirtschaftlichen Doppelbesteuerung der Unternehmensgewinne, nicht jedoch um die Vermeidung der besonderen Kaskadeneffekte. Überdies knüpft § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG 2002 an § 23 EStG 2002 an, von dessen Regelungsbereich wegen § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG 2002 und einer daraus abgeleiteten "Einheitlichkeit des Anschaffungskostenbegriffs" "seit eh und je" (so BFH-Beschluss vom 16. Oktober 2007 IX -ER- S 7/07) auch Bezugsrechte an Kapitalanteilen erfasst sein sollen (vgl. BFH-Urteile vom 19. Dezember 2000 IX R 100/97, BFHE 194, 182, BStBl II 2001, 345; in BFHE 202, 309, BStBl II 2003, 712; vom 21. September 2004 IX R 36/01, BFHE 207, 543, BStBl II 2006, 12: kritisch z.B. Musil in Herrmann/Heuer/Raupach, a.a.O., § 23 Rz 145); für § 8b Abs. 2 KStG 2002 gilt das jedoch nicht und ist ohne Bedeutung (Zum Vorstehenden: BFH-Urteil vom 23. Januar 2008 I R 101/06, BStBl II 2008, 719).

38

dd) Die Gewinne, die nach § 8b Abs. 2 KStG außer Ansatz zu lassen sind, sind in dessen Satz 1 und Satz 3 aufgeführt. Im Ergebnis werden alle Gewinne (Vermögensmehrungen) außer Ansatz gelassen, die ihren Grund in der Substanz der Anteile haben (Frotscher, Kommentar zum KStG, § 8b Anm. 41). Dies wird bestätigt durch die Neufassung des § 8 b Abs. 3 Satz 3 KStG.

39

(1) § 8 Abs. 3 Satz 3 n.F. ist auch nicht auf dort genannte Gewinnminderungen, d.h. reguläre Betriebsausgaben, anwendbar, da insoweit § 3 c Abs. 1 EStG lex specialis ist. § 3c Abs. 1 EStG spricht ausdrücklich nur Betriebsausgaben, nicht sonstige Gewinnminderungen an. Umgekehrt ist § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG so auszulegen, dass diese Vorschrift nur solche Gewinnminderungen erfasst, die nicht in § 3c EStG geregelt sind. Bestätigt wird dies dadurch, dass die Änderung des § 8b Abs. 3 KStG mit der Streichung der Erwähnung der Teilwertabschreibung, des Veräußerungsverlustes, des Auflösungsverlustes und des Verlustes aus einer Kapitalherabsetzung nur dem Zweck dienten, auch die Gewinnminderung nach § 21 Abs. 2 UmwStG a.F. zu erfassen. § 8 b Abs. 3 Satz 3 KStG bezieht sich deshalb nur auf Substanzverluste, nicht aber auf laufende Betriebsausgaben. Eine weitere Bestätigung findet diese Auffassung in den mit Wirkung ab Veranlagungszeitraum 2004 eingeführten Sätzen 1 und 2 in der Neufassung des § 8b Abs. 3 KStG, die eine eigenständige Regelung für Betriebsausgaben enthalten und dabei davon ausgehen, dass § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG für Betriebsausgaben nicht gilt (Frotscher, Kommentar zum KStG, § 8b Anm. 58b).

40

(2) Für die hier vertretene Auffassung spricht auch der Vergleich mit der Rechtsprechung des BFH zu § 3 c Abs. 1 EStG iVm § 8 Abs. 1 KStG zu den Fremdkapitalzinsen. Danach scheidet deren Abzugsfähigkeit aus, soweit sie in einem Veranlagungszeitraum gezahlt wurden, in dem steuerfreie Erträge aus der Beteiligung erzielt wurden, für die sie angefallen waren. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird also zeitlich in dem Sinn verstanden, dass steuerfreie Einnahmen und Betriebsausgaben in dem gleichen Veranlagungszeitraum anfallen müssen. Soweit in einem Veranlagungszeitraum steuerfreie Erträge (Gewinnausschüttungen, steuerfreie Veräußerungs- und gleichstellte Gewinne) tatsächlich angefallen sind, greift das Abzugsverbot des § 3c Abs. 1 EStG ein. Dieses Abzugsverbot ist betragsmäßig beschränkt auf die Höhe der steuerfreien Einnahmen bzw. Vermögensmehrungen. Der Abzug der über die steuerfreien Einnahmen bzw. Vermögensmehrungen hinausgehenden Zinsen ist nicht eingeschränkt. Dementsprechend können Fremdkapitalzinsen in Veranlagungszeiträumen abgezogen werden, in denen keine steuerfreien Gewinnausschüttungen angefallen sind; in diesen Veranlagungszeiträumen sind die Fremdkapitalzinsen unbeschränkt abzugsfähig (BFH-Urteile vom 14. März 1989 I R 39/85, BStBl II 1989, 599; vom 29. Mai 1996 I R 21/95, BStBl II 1997, 63; vom 29. Mai 1996 I R 167/94, BStBl II 1997, 60). Durch diese Rechtsprechung wurden Steuergestaltungen ermöglicht, bei denen Gewinnausschüttungen so lange aufgeschoben wurden, bis das Fremdkapital zurückgezahlt worden ist, möglich war es auch, Gewinne zu thesaurieren, statt jährlich auszuschütten und die Beteiligung steuerfrei zu veräußern oder die thesaurierten Gewinne nur im Abstand von mehreren Jahren auszuschütten; dann sind Fremdkapitalzinsen nur in den Ausschüttungsjahren nicht abzugsfähig, in den dazwischen liegenden Jahren können sie dagegen voll abgezogen werden. Nach dieser Rechtsprechung sind nur solche Ausgaben nach § 3 c EStG nicht abziehbar, die den steuerfreien Dividenden konkret zugeordnet werden können; bei mehrfachem Veranlassungszusammenhang kommt auch eine anteilige Zuordnung in Frage. Darüber hinaus sind Ausgaben nur in Höhe der in dem selben Veranlagungszeitraum vereinnahmten steuerfreien Dividenden nicht abzugsfähig; überschießende Ausgaben bleiben abziehbar (zum Vorstehenden: Frotscher, KStG, § 8b Anm. 97, 98).

41

c) Nach diesen Grundsätzen der Rechtsprechung und der Rechtslehre sprechen Sinn und Zweck der Regelung des § 8b Abs. 2, 3 KStG - selbst wenn man dem Wortlaut entgegen der Auffassung des Senats anders auslegt - für eine teleologische Reduktion der Vorschrift des § 8b Abs. 3 KStG dahingehend, dass Aufwendungen nur insoweit nicht abziehbar sind, als sie zur Vermeidung des sog. Kaskadeneffektes in unmittelbarem Zusammenhang mit vorhandenen Anteilen i.S.d. § 8b Abs. 2 stehen. Durch die Vorschrift des § 8 b Abs. 3 KStG soll letztlich eine Doppelbegünstigung vermieden werden, indem die mit steuerfreien Veräußerungsgewinnen im Zusammenhang stehende Aufwendungen erst im Zeitpunkt der Realisierung des Veräußerungsgewinns steuerlich berücksichtigt werden. Einen endgültigen Nachteil dahingehend, dass Aufwendungen im Zusammenhang mit dem gescheiterten Erwerb von Beteiligungen zu keinem Zeitpunkt steuerlich berücksichtigt werden, lassen die Regelungen nicht erkennen.

42

In allen Zusammenhängen der §§ 8b Abs. 1 - 3 KStG, sei es im Hinblick auf das Halten von Beteiligungen oder der Bezügen, setzt das Gesetz denklogisch voraus, dass eine Beteiligung vorhanden ist und hieraus bestimmte Vermögensmehrungen, sei es in der Form von Bezügen, Anteilsveräußerungen, Auflösung, Herabsetzung des Nennkapitals oder Gewinne nach § 21 Abs. 2 UmwStG entstehen und realisiert werden können, die dem Grunde nach für eine Ausschüttung an die Anteilseigner zur Verfügung stehen. Abs. 3 der Vorschrift bezieht sich nur auf Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit dem in Abs. 2 genannten Anteil entstehen. Auch danach muss dieser Anteil nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift vorhanden sein, die Gewinnminderungen müssen entstehen können. Dem folgt die Rechtsprechung des BFH und der Kommentarliteratur, dass damit nur Substanzverluste angesprochen werden sollen. Grund und Höhe der Substanzverluste sind unmaßgeblich. Der Begriff ist jedoch eng auszulegen, da ansonsten eine Abgrenzung zu § 3c EStG und § 8b Abs. 5 KStG nicht möglich ist und diesen Regelungen ein bestimmbarer Anwendungsbereich zugeordnet werden muss. Deshalb sind auch laufende Aufwendungen grundsätzlich den laufenden Beteiligungserträgen im Sinn des § 8b Abs. 1 KStG zuzuordnen, nicht aber § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG n.F. Aus § 8b Abs. 3 Sätze 1 und 2 KStG der Neufassung folgt, dass nur diese Auslegung zutreffend sein kann, denn bei einer weitreichenderen Auslegung des Merkmals Gewinnminderung hätte es dieser Regelungen nicht bedurft (Watermeyer in Hermann/Heuer/Raupach, KStG, § 8b Anm. 85). Zudem entstehen die anteilsbezogenen Gewinnminderungen erst bei der Realisation. Es handelt sich um die dem § 8b Abs. 2 KStG unterfallenden Vorgänge, die jedoch im Fall des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG n.F. nicht zu einem Gewinn, sondern zu einem Substanzverlust führen (Watermeyer a.a.O.).

43

Für die vom Senat bevorzugte, enge Auslegung des § 8 b Abs. 3 KStG 2002 spricht, dass damit einerseits das Ziel des Gesetzgebers, Kaskadeneffekte zu vermeiden und damit eine Doppel- oder Mehrfachbesteuerung zu verhindern, in vollem Umfang erreicht wird. Andererseits wird jedoch die Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit beachtet, da die streitigen Aufwendungen vergeblich waren, den handelsrechtlichen Gewinn mindern und daher für eine Verteilung an die Anteilseigner und Aktionäre nicht zur Verfügung stehen. Andererseits bedarf die Hinzurechnung von nicht abzugsfähigen Betriebsausgaben einer eindeutigen gesetzlichen Legitimation, da sie eine Ausnahme zu dem regelmäßig bestehenden Betriebsausgabenabzug des § 4 Abs. 4 EStG in Verbindung mit § 8 Abs. 1 KStG darstellen, die einer ausdrücklichen gesetzgeberischen Entscheidung bedürfen.

44

Der Senat verkennt nicht, dass bei einer erfolgreichen Akquisition die hier streitigen Kosten zu aktivierende Anschaffungsnebenkosten der Beteiligung gewesen wären. Im Falle einer späteren Veräußerung der Beteiligung hätten diese jedoch den Veräußerungsgewinn gemindert, so dass der Veräußerungserlös insoweit steuerfrei geblieben wäre. Dieser wäre jedoch im Endergebnis über mehrere Stufen hinweg bei der Endausschüttung an den jeweiligen Anteilseigner als natürliche Person bei den Einnahmen aus Kapitalvermögen besteuert worden. Es handelt sich insoweit letztlich um Steuerstundungseffekte, durch die die Besteuerung einerseits auf der Ebene der Kapitalgesellschaft, jedoch nur die einmalige Besteuerung, andererseits auf der Ebene des Anteilseigners sichergestellt werden. Da die Körperschaft keine Privatsphäre hat, somit die streitigen Aufwendungen weder der Vorschrift des § 8b Abs. 3 KStG, noch der des § 3c Abs. 1 EStG unterliegen, war der Klage im Umfang des Tenors stattzugeben.

45

d) Für die Auffassung des Senats spricht auch die durch den Gesetzgeber des Jahressteuergesetztes 2010 erfolgte Einfügung des neuen Satzes 2 in § 3 c Abs. 2 Satz EStG der eine ähnliche Situation regelt. Mit Urteil vom 25. Juni 2009 IX R 42/08, BStBl II, 2010, 220 und Beschluss vom 18. März 2010 IX B 227/09 a.a.O hat der BFH für eine vergleichbare Situation im Bereich des § 17 EStG entgegen der bis dahin vertretenen Verwaltungsauffassung entschieden, dass der Abzug von Erwerbsaufwand im Zusammenhang mit Einkünften aus § 17 Abs. 4 EStG jedenfalls dann nicht nach § 3 c Abs. 2 Satz 1 EStG begrenzt ist, wenn der Steuerpflichtige keinerlei durch seine Beteiligung vermittelte Einnahmen erzielt hat. In der Folge hat der Gesetzgeber durch das Jahressteuergesetz 2010 die vorherige Verwaltungsauffassung, nach der dies nicht möglich war, durch die Einfügung des Satzes: “Für die Anwendung des Satzes 1 ist die Absicht zur Erzielung von Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen im Sinn des § 3 Nr. 30 oder von Vergütungen im Sinn des § 3 Nr. 40 a ausreichend“ ins Gesetz mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 2011 geschrieben (hierzu Dötsch/Pung, Der Betrieb 2010, 977). Nach Auffassung des BFH waren daher auch im Bereich des § 17 EStG solche Aufwendungen abziehbar. Insoweit entspricht die Auffassung des Senats zu § 8 b Abs. 3 KStG den Gedanken dieser BFH-Rechtsprechung.

46

5. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits nach § 135 FGO. ….

47

6. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war zur Rechtsverfolgung erforderlich, da es sich um eine schwierige und kontrovers diskutierte Rechtsfrage handelt (§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO).

48

7. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 FGO iVm §§ 708 Nr. 11, 709, 711 der Zivilprozessordnung -ZPO-.

49

8. Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen, da die Rechtsfragen, ob vergebliche Aufwendungen einer Due-Diligence-Prüfung sofort abzugsfähige Betriebsausgaben oder Anschaffungskosten darstellen und ob die Regelung des § 8b Abs. 3 KStG hierauf anzuwenden ist, in der Literatur kontrovers diskutiert wird und - soweit ersichtlich - von der Rechtsprechung des BFH noch nicht entschieden ist. Die Rechtsfrage ist daher von grundsätzlicher Bedeutung.