Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-11-04, Aktenzeichen Ss 607/97 - 220 -
ECLI:DE:OLGK:1997:1104.SS607.97.220.00

Tenor

1

G r ü n d e:

2

Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs
von Betäubungsmitteln in 16 Fällen sowie wegen unerlaubten Besitzes
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§§ 29 Abs. 1 Nr. 1,
29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 53 StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von 10 Monaten mit Bewährung verurteilt und die sichergestellten
Betäubungsmittel (10,08 g Kokain; 1,76 g Haschisch) eingezogen. Es
hat festgestellt:

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"Im Zeitraum von Februar 1995 bis Juli 1996 hatte der Angeklagte
Kontakt zu Zuhälterkreisen, wo ihm auch Kokain angeboten wurde. In
mindestens 10 Fällen erwarb er mindestens 1 Gramm Kokain zum
Grammpreis zwischen 100,-- und 120,-- DM von einem Dealer namens Y.
Von einem weiteren Dealer namens J. erwarb er in mindestens 6
Fällen Kokain zum Grammpreis von jeweils 150,-- DM. In 5 Fällen
handelte es sich um 2 Gramm Kokain und in einem Fall um 6 Gramm
Kokain. Darüber hinaus war der Angeklagte am 01.06. 1996 im Besitz
von 10,08 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffanteil von 87,6 % und
einem Stück Haschisch im Gewicht von 1,76 Gramm."

4

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte form- und fristgerecht
Berufung eingelegt, die er in der Hauptverhandlung mit Zustimmung
der Staatsanwaltschaft "auf das Strafmaß" beschränkt hat. Das
Landgericht hat die Beschränkung für wirksam erachtet und die
Berufung verworfen.

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Im Berufungsurteil wird zu den persönlichen Verhältnissen
mitgeteilt, daß der Angeklagte, von Beruf Fabrikarbeiter mit ca.
3.500,-- DM/Monat Nettolohn, verheiratet ist und vier Kinder im
Alter zwischen 3 1/2 und 10 Jahren hat. Abgesehen von einer
Verurteilung aus dem Jahr 1995 wegen fahrlässiger
Straßenverkehrsgefährdung in Tateinheit mit fahrlässiger
Körperverletzung zu (jetzt bezahlter) Geldstrafe und
Fahrerlaubnissperre ist der Angeklagte strafrechtlich nicht
aufgefallen.

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Zur Rechtsfolgenseite wird ausgeführt:

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"Bei der Strafzumessung war zu berücksichtigen, daß der
Angeklagte diese Taten der Polizei am 01.06. 1996 freiwillig
offenbart hat, wobei er die sichergestellten 10,08 Gramm Kokain und
die 1,76 Gramm Haschisch übergab. Zudem hat der Angeklagte damals
Angaben gemacht, die dazu beitrugen, daß die Tat über seinen
eigenen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt werden konnte, indem ein der
Polizei bis dahin nicht bekannter Händler von Betäubungsmitteln
identifiziert werden konnte. Weiter war zugunsten des Angeklagten
zu berücksichtigen, daß er durch spätere zusätzliche Angaben zur
Aufklärung von Falschgelddelikten beigetragen hat. Dementsprechend
konnte die Strafe für die 16 Fälle des unerlaubten Erwerbs gemäß §
31 Nr. 1 BtMG gemildert werden, so daß ein Strafrahmen von
Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und neun Monaten
zur Verfügung stand. Ein Absehen von Strafe für diese Taten war
nicht möglich. Dem stand die hohe Anzahl von 16 Einzeltaten
entgegen als auch der nicht unerhebliche Tatzeitraum...Hinzu kommt
ferner, daß die... erworbenen Kokainmengen sich kontinuierlich
gesteigert haben...Unter Berücksichtigung aller...Tatumstände sind
die verhängten (Einzel-) Freiheitsstrafen von zwei Monaten für den
Erwerb von jeweils ein Gramm Kokain, drei Monaten für den Erwerb
von jeweils zwei Gramm Kokain und vier Monaten Freiheitsstrafe für
den Erwerb von sechs Gramm Kokain schuld- und tatangemessen.
Angesichts der Vielzahl der Taten über einen längeren Zeitraum mit
sich steigernder Intensität war auch unter Berücksichtigung von §
47 StGB die Verhängung von Freiheitsstrafe zur Verteidigung der
Rechtsordnung unerläßlich.

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Hinsichtlich der Tat vom 01.06. 1996 scheidet eine Anwendung von
§ 31 BtMG aus; denn der dem § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG unterfallende
Besitz einer nicht geringen Menge von Heroin (richtig: Kokain) war
bei der Offenbarung durch den Angeklagten bereits vollendet, so daß
sie nicht mehr verhindert werden konnte. Nach den Gesamtumständen
wertet die Kammer diese Tat jedoch als einen minder schweren Fall,
so daß von einem Strafrahmen von Freiheitsstrafe von drei Monaten
bis fünf Jahren auszugehen war. Angesichts des Umstands, daß diese
Tat am Ende einer sich steigernden Straftatenreihe stand, konnte es
nicht bei der...Mindeststrafe bleiben. Eine Freiheitsstrafe von
sechs Monaten ist...tat- und schuldangemessen.

9

Bei nochmaliger Würdigung...entspricht die ...
Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten dem Unrechtsgehalt der
Taten..."

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Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der
Sachrüge.

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Das Rechtsmittel hat (vorläufigen) Erfolg. Es führt gemäß §§
353, 354 Abs. 2 StPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und
zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zum Zwecke der
neuen Verhandlung und Entscheidung über die wirksam auf den
Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung.

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Mit Recht ist die Strafkammer davon ausgegangen, daß der
Angeklagte seine Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil wirksam
auf die Anfechtung des Rechtsfolgenausspruchs beschränkt hat (§ 318
Satz 1 StPO). Bedenken gegen die Wirksamkeit sind nicht angebracht.
Die Feststellungen des Amtsgerichts zum Schuldspruch bilden
insgesamt eine hinreichende Grundlage für die Prüfung der
Rechtsfolgenentscheidung (vgl. Senat VRS 77, 452;
Kleinknecht-Meyer-Goßner a.a.0. § 318 Rn. 16 m. w. N.). Die Frage,
ob und inwieweit der Angeklagte Aufklärungshilfe im Sinne von § 31
Nr. 1 BtMG geleistet hat, betrifft nicht den Schuldumfang, sondern
nur die Rechtsfolgenseite (vgl. Körner, BtMG, 4. Aufl., § 31 Rn. 66
m.w.N.). Fehlerhafte Ausführungen dazu berühren die Wirksamkeit der
Berufungsbeschränkung nicht.

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Die hiernach vom Landgericht allein zu treffende
Rechtsfolgenentscheidung hält der materiell-rechtlichen Nachprüfung
nicht stand.

14

Das Berufungsgericht hat für die 16 Fälle des unerlaubten
Erwerbs von Betäubungsmitteln Einzelfreiheitsstrafen von zehnmal
zwei Monaten (Erwerb von je 1 Gramm Kokain), fünfmal drei Monaten
(Erwerb von je 2 Gramm Kokain) und einmal vier Monaten (Erwerb von
6 Gramm Kokain) festgesetzt. Nach § 47 Abs. 1 StGB verhängt das
Gericht eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur, wenn
besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des
Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung
auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich
machen. Als Ausnahme von der Regel (vgl. Tröndle a.a.O. § 47 Rn. 1
m.w.N.) muß die Festsetzung der Freiheitsstrafen, seien es Einzel-
und/oder Gesamtstrafen, im Urteil nachvollziehbar begründet werden
(§ 267 Abs. 3 Satz 2 StPO). Dem Urteil muß sich somit nachprüfbar
entnehmen lassen, weshalb der Tatrichter die Voraussetzungen des §
47 Abs. 1 StGB bejaht hat. Daran fehlt es hier. Das Urteil enthält
keine hinreichenden Angaben dazu, aufgrund welcher Umstände die
Verhängung von Freiheitsstrafe gegen den bislang strafrechtlich nur
geringfügig und überdies nicht einschlägig in Erscheinung
getretenen Angeklagten "unerläßlich" sein soll.

15

Davon, daß Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Angeklagten,
d.h. aus spezialpräventiven Gründen (vgl. Tröndle a.a.O. § 47 Rn.
4), unverzichtbar sei, geht die Strafkammer selbst nicht aus. Da
sich der Angeklagte, obwohl keine akute Entdeckungsgefahr bestand,
aus freien Stücken der Polizei gestellt, seine Taten bekannt und
die restlichen Betäubungsmittel abgeliefert hat, läßt sein
Verhalten auf echte Reue, Einsicht und Umkehr schließen mit der
Folge, daß eine Einwirkung mit dem Ziel, den Angeklagten durch
Freiheitsstrafe zu beeindrucken und ihn von weiteren Verfehlungen
ähnlicher Art abzuhalten, ersichtlich nicht mehr geboten ist.

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Das Landgericht meint aber, Freiheitsstrafe sei zur Verteidigung
der Rechtsordnung unerläßlich. Hier kommt es darauf an, welche
Bedeutung die festgestellten Taten und Taten dieser Art als
Verletzung der Rechtsordnung vor allem für den Rechtsgüterschutz
haben, inwieweit Wiederholungs- und "Ansteckungsgefahr" besteht und
wie die Allgemeinheit auf etwaige Geldstrafen reagiert (vgl.
Tröndle a.a.O. § 47 Rn. 5 m.w.N.). Dazu enthält das Urteil keine
nachvollziehbaren Erwägungen. Soweit die Unerläßlichkeit damit
begründet wird, daß der Angeklagte über längere Zeit eine Vielzahl
derartiger Delikte begangen habe, ist anerkannt, daß die (hohe)
Anzahl verwirklichter Taten nicht stets Zeichen einer zu Lasten des
Täters zu berücksichtigenden starken kriminiellen Energie sein muß,
sondern daß die wiederholte Verwirklichung gleichartiger, in engem
zeitlichen , sachlichen und situativen Zusammenhang stehender
Taten, namentlich wenn sie sich -wie hier- über einen längeren
Zeitraum erstrecken, auch Ausdruck einer von Tat zu Tat geringer
werdenden Hemmschwelle sein kann (vgl. BGH StV 1995, 173, 174;
1994, 424; 1993, 302; BGHR StGB § 54 Nr. 1; SenE vom 09.09. 1997
-Ss 507/97-). Aufgrund des Nachtatverhaltens des Angeklagten, der,
um von seiner Sucht loszukommen und "reinen Tisch" zu machen, aus
eigenem Entschluß, ohne Anstoß von außen oder Überführungsdruck,
seine Verfehlungen gestanden, die noch in seinem Besitz
befindlichen Drogen der Polizei abgeliefert und aktive
Aufklärungshilfe zur Überführung eines Rauschgifthändlers geleistet
hat, steht überdies nicht zu befürchten, daß der von ihm
praktizierte Drogenerwerb und -konsum, dem im Ergebnis solche
nachteiligen Konsequenzen anhaften, von anderen als nachahmenswert
aufgefaßt werden könnte. Auch liegt auf der Hand, daß die
Allgemeinheit Verständnis dafür aufbringen wird, wenn jemand, der
sich aus freien Stücken mit allen Konsequenzen vom Drogenkonsum
lossagt und maßgeblich zur Überführung eines Drogenhändlers
beiträgt, nur mit Geldstrafe davonkommt. Da die Strafkammer diese
Gesichtspunkte -namentlich den der Aufklärungshilfe- nicht mit der
gebührenden Vollständigkeit im Rahmen einer Gesamtwürdigung
abgewogen, sondern einseitig Tatzeitraum und -häufigkeit in den
Vordergrund gestellt hat, ist die Entscheidung, für die 16 Fälle
des Drogenerwerbs jeweils kurze (Einzel-) Freiheitsstrafen unter 6
Monaten festzusetzen, lückenhaft und daher nicht frei von
Rechtsfehlern. Denn gerade bei der Prüfung der Unerläßlichkeit im
Sinne von § 47 StGB hat die gemäß § 31 BtMG geleistete
Aufklärungshilfe erhebliches Gewicht.

17

Soweit es die für den Besitz einer nicht geringen Menge Kokain
verhängte (Einzel-) Freiheitsstrafe von 6 Monaten angeht, sind die
Zumessungserwägungen gleichermaßen zu beanstanden. Das Landgericht
hat § 31 BtMG hier für nicht anwendbar gehalten, weil der Besitz
schon vollendet gewesen sei und durch die Offenbarung des
Angeklagten nicht mehr habe verhindert werden können. Diese
Begründung ist nicht tragfähig. Nach § 31 Nr. 1 BtMG kann das
Gericht auch im Falle des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) die Strafe nach seinem
Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2 StGB), wenn der Täter durch
freiwillige Offenbarung seines Wissens wesentlich dazu beigetragen
hat, daß die Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt
werden konnte. Es ist daher nach dem Gesetzeswortlaut nicht
erforderlich, daß durch die Aufklärungshilfe die Vollendung der Tat
verhindert wird. Dementsprechend hat das Landgericht selbst für die
ebenfalls vollendeten 16 Erwerbstaten den nach § 31 Nr. 1 BtMG
i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB gemilderten Strafrahmen zugrundegelegt.
Möglicherweise wollte die Strafkammer mit der oben genannten
Formulierung lediglich zum Ausdruck bringen, daß der Angeklagte
über die Herkunft der in seinem Besitz gefundenen 10,08 Gramm
Kokain keine näheren Angaben gemacht habe und sich deshalb nicht
darauf berufen könne, in bezug auf diese Rauschgiftmenge eine
Aufklärungshilfe geleistet zu haben. Daß diese Annahme zutrifft,
kann dem Urteil indes nicht mit der gebotenen Deutlichkeit
entnommen werden. Vielmehr bleibt unklar, ob und inwieweit die
Aufklärungshilfe, die der Angeklagte den Feststellungen der
Strafkammer zufolge u.a. durch Benennung von Drogenhändlern
geleistet hat, gerade auch den geschichtlichen Vorgang umfaßt, der
bei ihm zum Besitz der 10,08 Gramm Kokain geführt hat (vgl. zum
Tatbegriff des § 31 BtMG: BGH NJW 1991, 1840 = NStZ 1991, 290 = StV
1991, 262). Infolgedessen kann nicht beurteilt werden, ob das
Landgericht dem Angeklagten die Strafrahmenmilderung aus § 31 Nr. 1
BtMG im Hinblick auf den unerlaubten Besitz der nicht geringen
Menge Kokain mit Recht versagt hat. Da es unabhängig von der Frage
der Aufklärungshilfe einen minder schweren Fall (§ 29 a Abs. 2
BtMG) angenommen hat, wäre bei Anerkennung der Aufklärungshilfe
auch in Ansehung des unerlaubten Besitzes (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2
BtMG) eine weitere Strafrahmenmilderung in Betracht gekommen (vgl.
§ 50 StGB). Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Ausnutzung
einer weiteren Milderungsmöglichkeit zur Verhängung einer
geringeren Einzelstrafe geführt hätte.

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Der Rechtsfolgenausspruch hält nach allem insgesamt der
materiell-rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Sache ist daher
gemäß § 354 Abs. 2 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung über
die Rechtsfolgen unter Beachtung der oben dargelegten Grundsätze an
die Vorinstanz zurückzuverweisen.