Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-30, Aktenzeichen 4a O 140/08
ECLI:DE:LGD:2008:1030.4A.O140.08.00

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des je-weils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

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Tatbestand:

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Die Klägerin nimmt die Beklagten, Patentanwälte mit Kanzleisitz in Essen, mit ihrer zunächst zum Landgericht Essen erhobenen Klage wegen patentanwaltlicher Falschberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

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Die in Velbert ansässige Klägerin entwickelt, produziert und vertreibt Schlösser und Beschläge. Ende des Jahres 2004 fragte die LMC Caravan GmbH, eine langjährige Kundin der Klägerin, bei dieser an, ob sie ein Schlosssystem für Toilettenräume, das die LMC Caravan GmbH bislang von der FAWO GmbH bezogen habe, günstiger für sie herstellen könne. Das Schlosssystem müsse aus optischen Gründen jenem der FAWO GmbH ähneln. Daraufhin entwickelte die Klägerin ein Schlosssystem auf Zahnradbasis. Ende Dezember 2004 wandte sie sich an die Beklagten und beauftragte diese mit der Ausarbeitung einer vorläufigen Patentanmeldung.

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Im Jahre 2005 legte die Klägerin den Beklagten Bilder des FAWO-Schlosses vor und bat um Stellungnahme, ob das von ihr neu entwickelte Schloss unter patentrechtlichen Gesichtspunkten bedenkenlos hergestellt und vertrieben werden könne. Mit Schreiben vom 30.08.2005 (Anlage K1) teilten die Beklagten der Klägerin mit, dass die FAWO GmbH kein nationales oder internationales Schutzrecht besitze und die entsprechende Technik bereits weit vor den achtziger Jahren auf dem Markt gewesen sei. Weder in patent- noch in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht bestünden Ansprüche seitens der FAWO GmbH gegenüber der Klägerin.

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Auf diese Stellungnahme hin lieferte die Klägerin die von ihr entwickelten Schlosssysteme an die LMC Caravan GmbH aus. Diese baute die Schlosssysteme in ihre Caravans ein und stellte sie auf der Caravan-Messe in Düsseldorf am 01.09.2005 erstmals der Öffentlichkeit vor. Nachdem die FAWO GmbH der Klägerin auf der Messe rechtliche Konsequenzen angedroht hatte, bat diese die Beklagten um ihre Einschätzung. Mit Schreiben vom 25.10.2005 (Anlage K2) teilten diese der Klägerin erneut mit, dass man von Seiten der FAWO GmbH weder in patent- noch in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht Ansprüche gegen die Klägerin geltend machen könne. Daraufhin setzte die Klägerin Produktion und Vertrieb des von ihr entwickelten Schlosssystems fort.

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Unter dem 01.12.2005 wandte sich die patentanwaltlich vertretene Karl Simon GmbH & Co. KG, die das von der FAWO GmbH vertriebene Schlosssystem herstellt, an die Klägerin (Anlage K3). Die Karl Simon GmbH & Co. KG ließ im Rahmen einer Berechtigungsanfrage mitteilen, dass sie eingetragene Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters DE 203 20 858.7 sei, von dessen technischer Lehre das von der Klägerin vertriebene Schlosssystem Gebrauch mache. Die dieserhalb seitens der Klägerin kontaktierten Beklagten äußerten gegenüber der Klägerin unter dem 09.12.2005 (Anlage K4), dass eine Verletzung dieses Gebrauchsmusters ausscheide. Denn es setze voraus, dass seine Nuss wahlweise im oder entgegen dem Uhrzeigersinn verstellbar ist. Mit Schreiben vom 16.12.2005 (Anlage K5) teilten die Beklagten auch den patentanwaltlichen Vertretern der Karl Simon GmbH & Co. KG mit, dass die Klägerin von der Technik des DE 203 20 858.7 mangels Links-/Rechts-Drehbarkeit der Nuss keinen Gebrauch mache, und forderten die Inhaberin dazu auf, bis zum 13. Januar 2006 zu erklären, dass sie aus dem genannten Gebrauchsmuster keine Ansprüche gegen die Klägerin geltend machen werde. Eine Reaktion erfolgte zunächst nicht.

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Erst mit Schreiben vom 24.02.2006 (Anlage K6) ließ die Karl Simon GmbH & Co. KG durch ihre Patentanwälte mitteilen, dass die namens der Klägerin geäußerte Einschätzung zur Links-/Rechts-Drehbarkeit unzutreffend sei. Sie übersandten den Beklagten eine Kopie der internationalen Patentanmeldung WO 2005/052291 A1, veröffentlicht am 09.06.2005 (Anlage B2), und teilten mit, es sei in Kürze mit der Eintragung des daraus abgezweigten Gebrauchsmusters DE 20 2004 020 893 U1 zu rechnen. Die Beklagten informierten die Klägerin daraufhin mit Schreiben vom 02.03.2006 (Anlage K7) über das Schreiben vom 24.02.2006 und äußerten ihre Ansicht, ausweislich des vorliegenden Recherchenberichts sei eine Patenterteilung in der allgemeinen Form entsprechend der PCT-Anmeldung nicht zu erwarten. Da sie ferner davon ausgingen, dass das DE 20 2004 020 893 mit dem DE 203 20 858.7 identisch sei, könne ersteres schon wegen Verstoßes gegen das Doppelschutzverbot nicht schutzfähig sein und müsse daher auch im Falle seiner Eintragung von der Klägerin nicht beachtet werden.

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Mitte März 2006 stellte die Klägerin den Beklagten ein Muster des von ihr entwickelten Schlosssystems (sowie ein Schloss der Karl Simon GmbH & Co. KG) zur Verfügung; zwischen den Parteien ist umstritten, ob es sich dabei um das erste Muster eines klägerischen Schlosses handelte, das den Beklagten überreicht wurde. Mit Schreiben vom 16.03.2006 (Anlage K8) äußerten die Beklagten gegenüber der Klägerin ihre Ansicht, dass das ihnen zugesandte Schlosssystem entgegen ihrer ursprünglichen Einschätzung doch unter den Wortlaut der Schutzrechte der Karl Simon GmbH & Co. KG falle. Allerdings seien diese mangels Schutzfähigkeit nicht rechtsbeständig. Die Klägerin fuhr mit Herstellung und Vertrieb ihres Schlosssystems fort, ohne Vergleichsverhandlungen mit der Karl Simon GmbH & Co. KG aufzunehmen.

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Mit Schreiben vom 03.05.2006 übersandten die Patentanwälte der Karl Simon GmbH & Co. KG der Klägerin den Entwurf einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, die den (übereinstimmenden) Wortlaut von Schutzanspruch 1 des DE 203 20 858.7 bzw. des DE 20 2004 020 893 wiedergibt (vgl. Anlage K9). Unter dem 09.05.2006 (Anlage K10) sowie dem 11.05.2006 (Anlage K11) wiederholten die Beklagten gegenüber der Klägerin ihre Ansicht, dass die Schutzrechte der Karl Simon GmbH & Co. KG nicht rechtsbeständig und daher von der Klägerin nicht zu beachten seien. Entsprechend setzte die Klägerin Produktion und Vertrieb ihres Schlosssystems fort.

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Das Gebrauchsmuster DE 20 2004 020 893 (Anlage B1), dessen Eintragung am 27.04.2006 erfolgte und am 01.06.2006 veröffentlicht wurde, betrifft wie das DE 203 20 858.7 ein Schloss, das für rechts oder links angeschlagene Türen verwendbar ist und mit einer in einem Gehäuse untergebrachten, von außen mit einem Betätigungselement verstellbaren Nuss versehen ist, mit der über ein Verstellglied ein Riegel zwischen einer aus dem Gehäuse ausgeschobenen Schließstellung und einer in das Gehäuse eingeschobenen Offenstellung bewegbar ist. Das DE 20 2004 020 893 weist über seine mit dem DE 203 20 858.7 identischen Schutzansprüche 1 bis 6 hinaus die weiteren Unteransprüche 7 bis 9 auf. Hinsichtlich ihres Wortlauts wird auf die Gebrauchsmusterschrift nach Anlage B1 Bezug genommen.

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Die Karl Simon GmbH & Co. KG reichte unter dem 25.09.2006 bei der Kammer eine Verletzungsklage gegen die Klägerin (Anlage K12, Aktenzeichen 4a O 355/06) ein, mit der sie unter Angabe eines Streitwertes von 300.000,00 EUR eine Kombination der Schutzansprüche 1, 7 und 8 des Gebrauchsmusters DE 20 2004 020 893 als verletzt geltend machte. Die Klägerin zog zur Führung dieses Verletzungsrechtsstreits die Rechtsanwälte Wildanger & Partner, Düsseldorf hinzu. Während einer Besprechung im März 2007 stellten die Beklagten erstmals fest, dass die beiden DE-Gebrauchsmuster der Karl Simon GmbH & Co. KG entgegen ihrer ursprünglichen Annahme nicht identisch sind, sondern sich durch die Unteransprüche 7 bis 9 des DE 20 2004 020 893 unterscheiden. Rechtsanwalt Graf von Schwerin schätzte die Erfolgsaussichten einer Verteidigung gegen die Verletzungsklage auf allenfalls 50 % und riet der Klägerin zum Abschluss eines Vergleiches mit der Karl Simon GmbH & Co. KG. In der Klageerwiderung der hiesigen Klägerin vom 21.05.2007 (Anlage B3) auf die Verletzungsklage der Karl Simon GmbH & Co. KG stellte die Klägerin die Schutzfähigkeit nicht nur des Schutzanspruchs 1, sondern auch der im Verletzungsprozess geltend gemachten Kombination der Schutzansprüche 8, 7 und 1 in Abrede. Am 07.11.2007 wurde die Erteilung des europäischen Patents 1 687 501 veröffentlicht, dessen Anspruch 1 die Merkmale der kombinierten Schutzansprüche 1, 7 und 8 des DE 20 2004 020 893 auf sich vereint, nachdem das Europäische Patentamt mit Bescheid vom 11.05.2007 seine Erteilungsabsicht mitgeteilt hatte.

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Die Vergleichsverhandlungen der Klägerin mit der Karl Simon GmbH & Co. KG führten zur Unterzeichnung des Vergleichsvertrags gemäß Anlage K13, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. In ihm verpflichtete sich die Klägerin im Gegenzug zur Rücknahme der Verletzungsklage durch die Karl Simon GmbH & Co. KG unter anderem zur ratenweisen Zahlung von 20.000,00 EUR als pauschale Erstattung der der Karl Simon GmbH & Co. KG durch die Verletzungsklage entstanden Gerichts- und Anwaltskosten. Mit ihrem hiesigen Antrag zu 1. macht die Klägerin Erstattung dieses von ihr in der Zwischenzeit vollständig geleisteten Betrages geltend.

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Unter Fristsetzung bis zum 09.10.2006 forderte die Klägerin die Beklagten mit Schreiben vom 25.09.2006 (Anlage K14) nicht nur zur Erstattung des Betrages von 20.000,00 EUR auf, sondern auch zur Übernahme der durch Einschaltung der Rechtsanwälte Wildanger & Partner (im Verletzungsrechtsstreit) und des Rechtsanwalts Dr. Krause (für die Geltendmachung von Regressansprüchen) entstandenen Kosten. Insoweit macht die Klägerin mit ihrem Zahlungsantrag zu 2. Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5.823,20 EUR (Anlage K15) und 2.994,40 EUR (Anlage K16) geltend.

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Die Klägerin ist der Ansicht, den Beklagten seien mehrere Beratungsfehler unterlaufen. Zunächst sei ein Hinweis der Beklagten erforderlich gewesen, dass außer der FAWO GmbH auch andere Schutzrechtsinhaber existieren könnten. Die Beklagten seien zu einer umfassenden Recherche verpflichtet gewesen, die zum Auffinden des Gebrauchsmusters DE 203 20 858.7 hätte führen müssen. Die Klägerin behauptet, ihr Schlosssystem sei den Beklagten wie das von der Karl Simon GmbH & Co. KG vertriebene Schlosssystem bereits Anfang Dezember 2005 vorgelegt worden. Sie meint, die Beklagten hätten auf dieser Grundlage erkennen müssen, dass das Schlosssystem der Klägerin über die von beiden Gebrauchsmustern geschützte Rechts-/Links-Drehbarkeit der Nuss verfügte.

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Ein weiterer Beratungsfehler sei darin zu sehen, dass die Beklagten der Klägerin mit Schreiben vom 02.03.2006 (Anlage K7) und vom 16.03.2006 (Anlage K8) unzutreffend mitteilten, das zweite, abgezweigte Gebrauchsmuster DE 20 2004 020 893 (Anlage B1) sei mit dem ersten Gebrauchsmuster DE 203 20 858.7 identisch und müsse von der Klägerin nicht beachtet werden. Schließlich liege ein Beratungsfehler darin, dass die Beklagten auch noch nach Übersendung der strafbewehrten Unterlassungserklärung (Anlage K9) die Ansicht vertraten, das von der Karl Simon GmbH & Co. KG benannte Schutzrecht DE 20 2004 020 893 sei nicht schutzfähig. Die Klägerin vertritt die Ansicht, dieses Gebrauchsmuster sei im Umfang der im Verletzungsprozess geltend gemachten Kombination der Schutzansprüche 1, 7 und 8 schutzfähig, wie schon die Erteilung des EP 1 687 501 mit einem dieser Kombination entsprechenden Anspruch 1 belege. Die Beklagten seien nach Erhalt der strafbewehrten Unterlassungserklärung (Anlage K9) zu einer erneuten Überprüfung ihrer Einschätzung der Sach- und Rechtslage verpflichtet gewesen; hätten sie diese pflichtgemäß vorgenommen, wäre es nicht zum Verletzungsrechtsstreit vor der Kammer gekommen und die Klägerin wäre nicht mit den hier streitgegenständlichen Kosten belastet worden.

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Der Feststellungsantrag zu 3. rechtfertige sich dadurch, dass es für die Klägerin derzeit noch nicht abschließend bezifferbar sei, welche Kosten ihr im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit Landgericht Düsseldorf, 4a O 355/06 entstanden sind. Dies sei erst nach abschließender Abrechnung durch die Rechtsanwälte Wildanger & Partner und nach Abschluss des gerichtlichen Kostenfestsetzungsverfahrens möglich.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie - die Klägerin - 20.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10.10.2007 zu zahlen;

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die Beklagten ferner als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin Kosten in Höhe von 8.817,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10.10.2007 zu zahlen;

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festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin diejenigen Kosten (Anwalts- und Gerichtskosten) zu erstatten, die der Klägerin im Rahmen des Rechtsstreits mit der Karl Simon GmbH & Co. KG vor dem Landgericht Düsseldorf (Az.: 4a O 355/06) entstanden sind;

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hilfsweise: Vollstreckungsschutz.

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Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

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Sie behaupten, von der Klägerin nicht mit einer umfassenden Schutzrechtsrecherche, insbesondere betreffend Schutzrechte Dritter, sondern nur im Hinblick auf die FAWO GmbH beauftragt worden zu sein. Ein Beratungsverschulden ihrerseits gegenüber der Klägerin, die in Patentrechtsangelegenheiten durchaus erfahren sei, liege nicht vor. Die erste Berechtigungsanfrage, gestützt auf eine Verletzung des Gebrauchsmusters DE 203 20 858.7, sei zu Recht zurück gewiesen worden. Dies belege bereits die Tatsache, dass die Karl Simon GmbH & Co. KG eine angebliche Verletzung dieses Schutzrechts nicht weiter verfolgt, vielmehr auch ihre Verletzungsklage auf das erst am 01.06.2006 veröffentlichte Gebrauchsmuster DE 20 2004 020 893 gestützt habe. Auch dieses Schutzrecht sei jedoch in Anbetracht des Standes der Technik nicht schutzfähig, wie sich aus der Klageerwiderung im Verletzungsprozess (Anlage B3) ergebe.

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Die Beklagten behaupten weiter, die Klägerin habe ihnen ein Muster des von ihr entwickelten Schlosssystems erstmals nach Erhalt der zweiten Berechtigungsanfrage vom 24.02.2006 (Anlage K6) zur Verfügung gestellt. Sie sind der Ansicht, im Verletzungsrechtsstreit zwischen der Karl Simon GmbH & Co. KG und der Klägerin habe die auf mangelnde Schutzfähigkeit des DE 20 2004 020 893 abzielende Rechtsverteidigung (vgl. Anlage B3) beachtliche Aussicht auf Erfolg gehabt. Die zwischenzeitliche Erteilung des europäischen Patents 1 687 501 zugunsten der Karl Simon GmbH & Co. KG mit einem Anspruch 1, der die Ansprüche 1, 7 und 8 des Gebrauchsmusters DE 20 2004 020 893 zusammenfasst (vgl. Anlage K26), sei zu Unrecht erfolgt. Mehrere wesentliche Entgegenhaltungen, auf die sich die Klägerin im Verletzungsprozess zu Recht berufen habe, um mangelnde Erfindungshöhe der kombinierten Schutzansprüche 8, 7 und 1 des DE 20 2004 020 893 zu begründen, seien im Erteilungsverfahren unberücksichtigt geblieben und hätten im Falle ihrer Berücksichtigung einer Erteilung entgegen gestanden. Dass die Klägerin unter diesen Umständen einen Vergleich mit der Karl Simon GmbH & Co. KG geschlossen hat, könne ihnen - den Beklagten - nicht angelastet werden.

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Unter der Annahme, das Gebrauchsmuster DE 20 2004 020 893 sei rechtsbeständig, hätten die Beklagte der Klägerin erst nach seiner Veröffentlichung am 01.06.2006 raten müssen, ihr Schlosssystem nicht mehr zu vertreiben. Durch die tatsächlich erfolgte Beratung seitens der Beklagten sei der Klägerin schließlich ein wirtschaftlicher Vorteil entstanden, den sie sich im Wege der Vorteilsausgleichung entgegenhalten lassen müsse und der den nach Auffassung der Klägerin entstandenen Schaden aus einer unterstellten Falschberatung bei weitem übersteige. So habe die Klägerin, wie die Beklagten behaupten, mit den von ihr vertriebenen Schlosssystemen einen Gewinn von insgesamt 150.000,- EUR erzielt. Dies ergebe sich aus der eigenen Behauptung der Klägerin im Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 01.08.2007 an die Beklagten (Anlage B4, Seite 4, zweiter Absatz a.E.), die Schadensersatzforderungen der Karl Simon GmbH & Co. KG dürften nach Einschätzung der Klägerin mehr als 150.000,- EUR betragen. Dieser Vorteil wäre der Klägerin nach Auffassung der Beklagten nicht bis zum Vergleichsschluss im September 2007 zugeflossen, wenn die Beklagten der Klägerin alsbald nach dem 01.06.2006 geraten hätten, ihr Schloss vor dem Hintergrund des DE 20 2004 020 893 nicht mehr zu vertreiben.

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Die Klägerin tritt der Behauptung der Beklagten entgegen, durch den Vertrieb des von ihr entwickelten Schlosssystems bis zum Vergleichsschluss mit der Karl Simon GmbH & Co. KG überhaupt einen Gewinn erzielt zu haben. Stelle man dem erzielten Gewinn diejenigen Aufwendungen gegenüber, die sie - die Klägerin - für das Projekt "Fallenschloss" getätigt habe, sei ihr in Wahrheit ein Verlust entstanden. Nachdem die Klägerin mit Schriftsätzen vom 23.04.2008 und 18.08.2008 zunächst vorgetragen hatte, durch die Nichtabnahme der ursprünglich von der LMC Caravan GmbH bestellten Schlösser sei ihr ein Schaden in Gestalt nicht mehr absetzbarer Schlösser in Höhe von 30.000,- EUR entstanden, beziffert sie diese Position mit ihrem Schriftsatz vom 23.09.2008 neu. Sie behauptet, mit den im Verletzungsprozess angegriffenen Schlössern, die sie in drei verschiedenen Varianten habe produzieren lassen, einen Rohgewinn von insgesamt 50.085,- EUR erzielt zu haben, dem jedoch Aufwendungen in Höhe von insgesamt rund 74.400,- EUR gegenüber stehen würden. Die noch in ihrem Lagerbestand befindlichen, aufgrund des Vergleiches mit der Karl Simon GmbH & Co. KG nicht mehr veräußerbaren Schlösser hätten insgesamt einen Warenwert von 18.173,42 EUR. Von den Kosten für die Erstellung und den Umbau der bei ihrem türkischen Lieferanten benötigten Werkzeuge zur Produktion der angegriffenen Schlösser habe sie - die Klägerin - einen Anteil übernommen und insgesamt 11.477,50 EUR an den Lieferanten gezahlt. Darüber hinaus seien ihr Personalkosten für die Entwicklung, den Vertrieb, die Lagerverwaltung und die Qualitätskontrolle der Schlösser in Höhe von insgesamt 25.713,07 EUR entstanden, die den im Verletzungsprozess angegriffenen Schlössern unmittelbar zugeordnet werden könnten. Für die Projektierung seien in Person ihrer Mitarbeiter Andreas Kühn und Theo Mundorf Kosten in Höhe von weiteren knapp 11.000,- EUR angefallen. Hinzu kämen weitere Personalkosten für den Lagermitarbeiter Herrn Peter Stolzenberg in Höhe von 1.172,53 EUR. Die mit dem Projekt "Fallenschloss" beschäftigten Mitarbeiter hätte sie - die Klägerin - anderen (neuen) Projekten zugeordnet. Die Kosten für den Versand der angegriffenen Schlösser beliefen sich schließlich auf 6.897,63 EUR. Insgesamt ergebe sich daraus ein Verlust der Klägerin aus dem Projekt "Fallenschloss" in Höhe von 24.348,24 EUR, der einem anzurechnenden Vorteil aus der behaupteten Falschberatung durch die Beklagten entgegenstehe.

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Dem treten die Beklagten wiederum entgegen.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.09.2008 Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, insbesondere hat die Klägerin keinen Schadensersatzanspruch wegen anwaltlicher Falschberatung gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 675, 611 ff. BGB. Hinsichtlich eines Teils der den Beklagten seitens der Klägerin vorgeworfenen Pflichtverletzungen kann bereits nicht festgestellt werden, dass die Beklagten ihnen gegenüber der Klägerin obliegende Pflichten aus dem Patentanwaltsvertrag verletzt haben. Im Hinblick auf weitere von der Klägerin vorgebrachte Pflichtverletzungen kann im Rahmen der vorliegenden Entscheidung offen bleiben, ob die Beklagten anwaltliche Pflichten tatsächlich verletzt haben und ob eine etwaige Pflichtverletzung für den hier geltend gemachten Schaden kausal geworden ist, weil sich die Klägerin auch auf der Grundlage ihres eigenen Vortrags einen infolge der etwaigen Pflichtverletzung entstandenen Vorteil schadensmindernd anrechnen lassen muss mit der Folge, dass ihr im Ergebnis kein Schaden mehr verbleibt.

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I. Die Klage ist zulässig. Die Kammer ist nicht nur infolge der bindenden Verweisung der Sache durch das Landgericht Essen (§ 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO), sondern auch in der Sache zuständig, weil es sich um eine Gebrauchsmusterstreitsache im Sinne des § 27 Abs. 1 GebrMG handelt. Entsprechend dem Verständnis einer Patentstreitsache nach § 143 Abs. 1 PatG ist der Begriff weit auszulegen und umfasst all solche Streitigkeiten, die mit einer Erfindung eng verknüpft sind (Benkard/Rogge/Grabinski, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 10. Auflage 2006, § 143 PatG, Rn. 1). Insbesondere dann, wenn wie hier patent- bzw. gebrauchsmusterrechtliche Fragen, über die in gleicher Weise in einem Verletzungsprozess zu entscheiden wäre, als Vorfragen einer Streitigkeit aus einem Vertrag mit einem Patentanwalt zu klären sind, ist es im Hinblick auf den Zweck der Zuständigkeitskonzentration gerechtfertigt, die Streitigkeit als Patent- bzw. Gebrauchsmusterstreitsache anzusehen (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR 1997, 359 – Patentanwaltspflichten).

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Auch der Feststellungsantrag zu 3. ist trotz des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungsklage zulässig, § 256 Abs. 1 ZPO. Grundsätzlich fehlt das Interesse an einer bloßen Feststellung dann, wenn der Kläger in Gestalt einer Leistungsklage, die im Erfolgsfall zu einem vollstreckbaren Tenor führt, eine bessere Rechtsschutzmöglichkeit hat (Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage 2007, § 256, Rn. 7a). Nur ausnahmsweise ist es dem Kläger nicht zumutbar, den Vorrang der Leistungsklage zu beachten, wenn er seinen Anspruch noch nicht beziffern kann. Hier trägt die Klägerin unwidersprochen vor, es sei ihr noch nicht möglich, die Kosten zu beziffern, die ihr durch den Verletzungsprozess der Karl Simon GmbH & Co. KG entstanden sind, weil die Rechtsanwälte Wildanger & Partner ihre Tätigkeit noch nicht abschließend abgerechnet hätten. Dem sind die Beklagten nicht entgegengetreten, so dass sich die Klägerin auf den Feststellungstenor zu 3. beschränken kann.

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II. In der Sache ist die Klage nicht begründet, weil die geltend gemachten Ansprüche wegen anwaltlicher Falschberatung nicht bestehen. Hinsichtlich einzelner den Beklagten vorgeworfener Beratungsfehler, die diese vor der Eintragung des Gebrauchsmusters DE 20 2004 020 893 begangen haben sollen, fehlt es bereits an einer Pflichtverletzung (vgl. nachfolgend unter 1. und 2.). Soweit sich die Beklagten gegebenenfalls eine Verletzung patentanwaltlicher Beratungspflichten nach diesem Zeitpunkt vorwerfen lassen müssen, kann dies im Ergebnis ebenso offen bleiben wie die Frage, ob der nunmehr geltend gemachte Schaden gerade infolge ihrer unter Umständen fehlerhaften Beratung entstanden ist, weil der Klägerin auch unter Zugrundelegung ihres eigenen Vortrags infolge der etwaigen Falschberatung ein Vorteil entstanden ist, der ihren geltend gemachten Schaden jedenfalls in der Höhe der Klageforderung kompensiert (vgl. unter 3.).

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1. Im Hinblick auf den Vorwurf der Klägerin, die Beklagten hätten vor dem 01.12.2005, dem Zeitpunkt der ersten Berechtigungsanfrage der Karl Simon GmbH & Co. KG, pflichtwidrig eine umfassende Patent- und Gebrauchsmusterrecherche über technische Schutzrechte der FAWO GmbH hinaus unterlassen, liegt darin keine Verletzung von Pflichten aus dem Anwaltsvertrag im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB.

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Das Mandatsverhältnis zwischen den Parteien ist als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter (§§ 675; 611 ff. BGB) zu qualifizieren (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 67. Auflage 2008, § 675 Rn. 19). Wenn der Mandant, hier die Klägerin, aus dem Mandatsverhältnis Schadensersatzansprüche ableiten will, obliegt ihm als Gläubiger eines vermeintlichen Schadensersatzanspruches aus § 280 Abs. 1 BGB die Darlegungs- und Beweislast für eine Pflichtverletzung der Beklagten (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 280 Rn. 34). § 280 Abs. 1 BGB ist anwendbar, weil eine spezielle Regelung für Pflichtverletzungen von den §§ 611 ff. BGB nicht getroffen wird, so dass das allgemeine Leistungsstörungsrecht Anwendung findet.

37

Die aufgrund eines solchen Vertrages durch den Anwalt geschuldete Beratungspflicht dient dazu, eine sachgerechte eigenverantwortliche Entscheidung des Mandanten über Art, Inhalt und Umfang der Verfolgung seiner Rechte in derjenigen Angelegenheit zu ermöglichen, in der er den Anwalt mit der Wahrnehmung seiner Belange betraut hat. Der Mandant - und nicht sein anwaltlicher Vertreter - soll auf der Grundlage der geschuldeten Beratung entscheiden und entscheiden können, ob er ein Recht geltend machen, ob und mit welchem Inhalt er rechtsgeschäftliche Erklärungen abgeben oder Verträge eingehen will (Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, 1999, Rn. 587). Dies entspricht für die Vertretung durch einen Rechtsanwalt gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH, NJW 1995, 449, 450; NJW 1996, 2648, 2649; NJW 1992, 1159, 1160), für die Vertretung durch einen Patentanwalt kann nichts anderes gelten (vgl. für eine fehlerhafte Beratung durch einen Patentanwalt: BGH, GRUR 1995, 344 ff. – Fehlerhafte Anwaltsberatung; NJW-RR 2000, 791, 792). Im Rahmen des erteilten Auftrags treffen den Patentanwalt grundsätzlich die gleichen Aufklärungs- und Beratungspflichten, wie sie auch für den Rechtsanwalt gelten. Der um eine Beratung ersuchte Anwalt ist zu einer umfassenden und erschöpfenden Belehrung seines Auftraggebers verpflichtet, solange dieser nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf. Der Anwalt muss den ihm vorgetragenen Sachverhalt daraufhin prüfen, ob er geeignet ist, den vom Auftraggeber erstrebten Erfolg herbeizuführen. Er hat dem Auftraggeber diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel führen können, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Auftraggeber eine sachgerechte Entscheidung treffen kann; Zweifel und Bedenken, zu denen die Sachlage Anlass gibt, muss der Anwalt darlegen und mit dem Auftraggeber erörtern (vgl. BGH, NJW 1993, 1320, 1322; NJW 1994, 1211, 1212; NJW 1995, 449, 450). Er muss seinen Auftraggeber nicht nur über das Vorhandensein, sondern auch über das ungefähre, in etwa abschätzbare Ausmaß des Risikos unterrichten, weil der Auftraggeber in der Regel nur aufgrund einer Einschätzung auch des Risikoumfangs über das weitere Vorgehen entscheiden kann (BGH, NJW 1992, 1159, 1160; NJW 1994, 1211, 1212; NJW 1995, 449, 450; NJW 1996, 2929, 2931; NJW 1997, 2168, 2169; NJW-RR 2000, 791, 792). Der konkrete Umfang der Beratungspflichten richtet sich dabei nach dem erteilten Mandat und den Umständen des Einzelfalls (BGH, NJW 1996, 2648, 2649).

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Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze haben die Beklagten nicht pflichtwidrig gehandelt, als sie es unterließen, eine umfassende Recherche nach technischen Schutzrechten nicht nur der FAWO GmbH, sondern auch Dritter, vorzunehmen. Die Klägerin hat nicht schlüssig vorgetragen, dass sie die Beklagten mit einer derartigen umfassenden Recherche beauftragt habe. Auch unter Berücksichtigung der begleitenden Umstände schuldeten die Beklagten eine solche Recherche nicht. Ein auf bestimmte Tätigkeiten eingeschränktes Mandat stellt keine Ausnahme zu einem unbeschränkten Mandat als etwaigen Regelfall dar. Es gibt keinen Erfahrungssatz dahingehend, dass der Mandant regelmäßig ein umfassendes, unbeschränktes Mandat erteilt. Aus Kostengründen und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass gegebenenfalls nur einzelne Teile eines möglicherweise komplexen Sachverhaltes streitig sind, ist es vielmehr häufig wahrscheinlich, dass der Auftraggeber den Anwalt von vornherein nur wegen einzelner Ansprüche beauftragt. Da es mithin keine Vermutung für einen umfassenden Auftrag gibt, trägt der Kläger im Regressprozess die Darlegungs- und Beweislast für den tatsächlichen Umfang des erteilten Auftrags (vgl. BGH, NJW 2006, 3496).

39

Einen solchen Nachweis einer umfassenden Beauftragung hat die Klägerin nicht erbracht. Unstreitig beauftragte sie die Beklagten zunächst mit der Ausarbeitung einer vorläufigen Patentanmeldung betreffend das von ihr entwickelte Schlosssystem, was primär der Erreichung einer inneren Priorität dienen sollte und sich aus dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 17.12.2004 (Anlage B5) klar ergibt. Ebenfalls im Dezember 2004 trat die Klägerin an die Beklagten mit der Bitte um Prüfung heran, ob das von ihr neu entwickelte Schloss unter patentrechtlichen Gesichtspunkten - insbesondere im Hinblick auf die von der FAWO GmbH vertriebenen Schlosssysteme - gefahrlos produziert und vertrieben werden könne. Wie die Klägerin bereits in der Klageschrift vorgetragen hat, informierte sie die Beklagten durch die Vorlage von Bildern über das Schloss der FAWO GmbH. Insofern ist es nur konsequent, wenn sich die Beklagten in ihren daraufhin verfassten Stellungnahmen vom 30.08.2005 (Anlage K1) und vom 25.10.2005 (Anlage K2) mit der Frage von Ansprüchen der FAWO GmbH aus technischen Schutzrechten sowie wegen wettbewerblicher Nachahmung auseinander setzen, die Frage etwaiger Schutzrechte Dritter, die Produktion und Vertrieb der von der Klägerin entwickelten Schlosssysteme entgegenstehen könnten, hingegen nicht erörtern. In beiden genannten Schreiben heißt es im Betreff, es handele sich um eine "Stellungnahme zu möglichen Ansprüchen der Firma FAWO", sowie im jeweiligen Einleitungssatz, die Beklagten seien durch den Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin gebeten worden, "zur Frage möglicher Ansprüche der Firma FAWO im Zusammenhang mit den Caravan-Fallenschlössern Stellung zu nehmen". All dies deutet darauf hin, dass die Beklagten ursprünglich auftragsgemäß nur zur Frage möglicher Ansprüche der FAWO GmbH gegenüber der Klägerin Stellung nehmen sollten. Das vor diesem Hintergrund ermittelte und der Klägerin mitgeteilte Rechercheergebnis, wonach die FAWO GmbH über keine nationalen und internationalen technischen Schutzrechte verfügt, denen das Schlosssystem der Klägerin unterfällt, war fehlerfrei. Erst ab dem Zeitpunkt, zu dem die Karl Simon GmbH & Co. KG auf die ihr zustehenden technischen Schutzrechte hinwies, ist davon auszugehen, dass sich das Mandat der Klägerin an die Beklagten auch darauf erstreckte, die Möglichkeit von Verbietungsrechten der Karl Simon GmbH & Co. KG zu prüfen und die Klägerin (auch) in dieser Hinsicht patentanwaltlich zu beraten.

40

Einen Aufklärungs- oder Beratungsfehler der Beklagten darin zu sehen, dass sie der Klägerin zum Zeitpunkt ihrer Erstmandatierung keinen Hinweis darauf gegeben haben, es könnte auch unabhängig von der FAWO GmbH Schutzrechtsinhaber geben, die gegen das Schlosssystem der Klägerin Verbietungsrechte geltend machen könnten, würde voraussetzen, dass die Beklagten mit der Klärung auch dieser Frage beauftragt wurden oder aus dem ihnen erteilten Mandat aufgrund der Umstände erkennen konnten, dass die Klägerin einen zur Wahrung ihrer Interessen zu "engen" Auftrag erteilt hat. Die Klägerin hat jedoch weder eine diesbezügliche Beauftragung noch derartige Umstände schlüssig vorgetragen. Aus den vorliegenden Stellungnahmen der Beklagten (Anlagen K1 und K2) ergeben sich vielmehr deutliche Hinweise darauf, dass es der Klägerin gezielt darauf ankam, etwaige Verbietungsrechte der FAWO GmbH patentanwaltlich klären zu lassen. Von sich aus mussten die Beklagten eine umfassende Recherche weder ausführen noch im Zusammenhang einer "engeren", auf Verbietungsrechte der FAWO GmbH beschränkten Mandatierung auf den Sinn einer solchen Recherche hinweisen. Insoweit gilt es zu berücksichtigen, dass umfassende Schutzrechtsrecherchen kostspielig sind und in der Regel ohnehin keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben können.

41

Wollte man hingegen von einer Pflichtverletzung der Beklagten ausgehen, weil sie aufgrund des ihnen im Dezember 2004 erteilten Auftrags nicht auch eine Recherche technischer Schutzrechte Dritter durchgeführt oder auf den Sinn einer solchen hingewiesen haben, wäre nicht ersichtlich, inwieweit diese unterstellte Pflichtverletzung für den hier geltend gemachten Schaden kausal geworden sein sollte. Die Verletzungsklage der Karl Simon GmbH & Co. KG (Landgericht Düsseldorf, 4a O 355/06) war ausschließlich auf eine Verletzung des Gebrauchsmusters DE 20 2004 020 893 gestützt. Dieses Schutzrecht wurde erst am 27.04.2006 eingetragen und war frühestens seit dem 01.06.2006, dem Datum seiner Veröffentlichung, von der Klägerin zu beachten. Zum Zeitpunkt des 16.03.2006 (Schreiben der Beklagten gemäß Anlage K8) war den Beklagten die Existenz des DE 20 2004 020 893 aber nicht nur bekannt, sondern sie hatten auch erkannt, dass das Schloss der Klägerin die technische Lehre dieses Schutzrechts verwirklichte. Aus einem Verkennen des Gebrauchsmusters DE 203 20 858 (eingetragen am 21.04.2005, veröffentlicht am 25.05.2005) kann die Klägerin ihre streitgegenständlichen Ansprüche hingegen schon deshalb nicht ableiten, weil die Verletzungsklage der Karl Simon GmbH & Co. KG, aufgrund derer die Klägerin zum Vergleichsabschluss (Anlage K13) veranlasst wurde, allein auf eine Verletzung des DE 20 2004 020 893 gestützt war. Zudem fehlt es dem DE 203 20 858 zweifellos an der Schutzfähigkeit, weil seine technische Lehre im Stand der Technik neuheitsschädlich vorweggenommen war, wie sich bereits aus der Fassung des Anspruchs 1 des EP 1 687 501 (der die Merkmale des Schutzanspruchs 1 des DE 203 20 858 vollständig in seinem Oberbegriff wiedergibt) sowie daraus ergibt, dass die Beschreibung des EP 1 687 501 (Anlage K26) in Abschnitt [0004] feststellt, ein Schloss gemäß dem Oberbegriff des Anspruchs 1 sei aus der GB 1 554 731 A bekannt.

42

Ein potentielles Schutzrecht Dritter, das die Beklagten bei einer umfassenden Recherche jedenfalls nach seiner Veröffentlichung am 09.06.2005 hätten bemerken können, stellt allenfalls die PCT-Anmeldung mit der internationalen Veröffentlichungsnummer WO 2005/052291 A1 (Anlage B2) dar, dessen Gegenstand mit dem DE 20 2004 020 893 identisch ist. Diese PCT-Anmeldung hätte den zukünftigen Vertrieb des Produktes der Klägerin im Falle der Schutzrechtserteilung verhindern können. Allerdings ging die Beauftragung der Beklagten durch die Klägerin nicht so weit, dass sie sich auch auf nicht der FAWO GmbH zustehende Schutzrechte erstreckte, wie eingangs bereits erörtert.

43

2. Der Vorwurf, die Beklagten hätten einen vorwerfbaren Beratungsfehler dadurch begangen, dass sie der Klägerin mit Schreiben vom 01.12.2005 (Anlage K3) zunächst mitgeteilt hatten, eine Verletzung des Gebrauchsmusters DE 203 20 858 sei nicht gegeben, begründet keine Pflichtverletzung, die die Beklagten zum Ersatz des hier geltend gemachten Schadens verpflichten könnte. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass der hier konkret ersetzt verlangte Schaden aus einem vermeintlich schadensmindernden Verhalten der Klägerin (dem Vergleichsschluss) anlässlich des Verletzungsrechtsstreits 4a O 355/06 vor der Kammer resultieren soll, der ausschließlich auf dem Vorwurf einer Verletzung des DE 20 2004 020 893 beruhte. Das DE 203 20 858 war zweifellos nicht schutzfähig (vgl. bereits zu 1.), weshalb die Karl Simon GmbH & Co. KG, nachdem die Beklagten ihr mit Schreiben vom 16.12.2005 (Anlage K5) ihre diesbezügliche Auffassung mitgeteilt hatten, zu Recht keine weiteren Ansprüche aus diesem Gebrauchsmuster mehr geltend gemacht hat.

44

Eine Pflichtverletzung darin zu sehen, die Beklagten hätten die Verwirklichung der technischen Lehre des DE 203 20 858 pflichtwidrig nicht erkannt, würde zudem voraussetzen, dass den Beklagten das von der Klägerin entwickelte Schlosssystem bereits vor März 2006 vorgelegen hat. Diese Frage ist zwischen den Parteien umstritten. Die Beklagten haben bereits mit der Klageerwiderung vorgetragen, das mit Schreiben vom 24.02.2006 (Anlage K6) erstmals unter Berufung auf die PCT-Anmeldung WO 2005/052291 A1 und die daraus abgezweigte Gebrauchsmusteranmeldung DE 20 2004 020 893.8 beanstandete Schloss der Klägerin erstmals im Anschluss daran von der Klägerin erhalten zu haben. Zuvor habe ihnen die Klägerin stets durch den Geschäftsführer ihrer Komplementärin mitteilen lassen, das fragliche Schloss verfüge nicht über eine wahlweise im oder gegen den Uhrzeigersinn verstellbare Nuss. Erst aufgrund der Augenscheinnahme hätten sie feststellen können, dass diese Information der Klägerin unzutreffend war. Unter diesen Umständen hätte es der Klägerin oblegen, darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass und wann sie den Beklagten ihr Schlosssystem bereits zu einem früheren Zeitpunkt zur Verfügung gestellt haben will. Diese ihr obliegenden Darlegungen hat die Klägerin nicht vorgenommen, den ihr obliegenden Beweis nicht angetreten. Die Kammer kann daher nicht davon ausgehen, die Beklagten hätten zunächst in pflichtwidriger Weise verkannt, dass die technische Lehre des DE 203 20 858 durch das Schlosssystem der Klägerin benutzt wird. Wenn der technisch versierte Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin ihnen versichert hat, das Schlosssystem der Klägerin verfüge nicht über eine dem System der FAWO GmbH entsprechende Nuss, konnten und durften sich die Beklagten auf diese Information verlassen und waren nicht zu einer eigenen Überprüfung verpflichtet.

45

3. Somit verbleiben als den Beklagten von der Klägerin vorgeworfene Pflichtverletzungen zum einen der Vorwurf, die in Wahrheit fehlende Identität des Gebrauchsmusters DE 20 2004 020 893 mit dem (nicht schutzfähigen) Gebrauchsmuster DE 203 20 858 verkannt zu haben, weil ersteres mit seinen Unteransprüchen 7, 8 und 9 auf einen engeren Schutzbereich beschränkt werden kann und damit eine potentiell höhere Gewähr für den Rechtsbestand bietet, zum anderen der Vorwurf, die Schutzfähigkeit des DE 20 2004 020 893 in nach Auffassung der Klägerin unzutreffender Weise verneint zu haben. Diese vorgetragenen Pflichtverletzungen haben ihren gemeinsamen Kern darin, dass die Beklagten bei sorgfältiger Prüfung des DE 20 2004 020 893 hätten erkennen können und müssen, dass dieses über das DE 203 20 858 hinaus die weiteren (abhängigen) Schutzansprüche 7, 8 und 9 aufweist und dass eine Verletzung des DE 20 2004 020 893 durch das angegriffene Schlosssystem der Klägerin auf eine Kombination der Schutzansprüche 8, 7 und 1 gestützt werden konnte, wie es in der Verletzungsklage schließlich geschehen ist.

46

Einen Schadensersatzanspruch könnte die Klägerin aus diesen von ihr vorgetragenen Pflichtverletzungen allerdings nur dann mit Erfolg ableiten, wenn auch die Kombination der Schutzansprüche 8, 7 und 1 des DE 20 2004 020 893 schutzfähig ist. Wäre dies hingegen zu verneinen, würde es im einen Fall bereits an einer Pflichtverletzung fehlen, weil die Einschätzung als "nicht rechtsbeständig" zutreffend wäre, im anderen Fall hätte die Rechtsverteidigung der Klägerin im Verletzungsprozess (vgl. Anlage B3) Aussicht auf Erfolg gehabt. Ihre Entscheidung, einer streitigen Entscheidung des Verletzungsprozesses durch den Abschluss eines Vergleiches mit der Karl Simon GmbH & Co. KG zu entgehen, würde dann nicht mehr darauf beruhen, dass die Beklagten die Identität der beiden Gebrauchsmuster zu Unrecht zunächst bejaht haben, sondern allein auf der in Kenntnis des DE 20 2004 020 893 (einschließlich seiner Unteransprüche 7 ff.) getroffenen Entscheidung der Klägerin für einen Vergleichsschluss mit der Karl Simon GmbH & Co. KG. Dies unterbräche die haftungsausfüllende Kausalität zwischen einer etwaigen Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden in Gestalt der Kostenbelastung aus dem mit der Karl Simon GmbH & Co. KG geschlossenen Vergleich und stünde einer Haftung der Beklagten für diesen Schaden entgegen. Die Frage der Schutzfähigkeit des DE 20 2004 020 893 und damit zugleich der Erfolgsaussichten des im Verletzungsprozess erhobenen Einwandes fehlender Rechtsbeständigkeit (Anlage B3) hätte die Kammer im Regressprozess eigenständig zu beurteilen.

47

Im vorliegenden Fall bedarf es dessen allerdings nicht, weil die Beklagten der Klägerin auch unter Zugrundelegung einer Pflichtverletzung im Hinblick auf Umfang und Rechtsbeständigkeit des DE 20 2004 020 893 und unter gleichzeitiger Annahme seiner in Wahrheit gegebenen Schutzfähigkeit nicht auf Schadensersatz haften würden. Die Rechtsbeständigkeit des DE 20 2004 020 893 ist daher hier nicht entscheidungserheblich. Denn es ist auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht festzustellen, dass der Klägerin infolge einer insoweit unterstellen Pflichtverletzung der Beklagten (Verkennung des Umfangs und der Rechtsbeständigkeit des DE 20 2004 020 893) ein Schaden entstanden ist. Einem Schaden steht die Anrechnung von adäquat durch dieselbe (hier wie im Folgenden: jeweils unterstelle) Pflichtverletzung verursachten Vorteilen in Gestalt von Gewinnen entgegen, die der Klägerin mindestens in Höhe des hier geltend gemachten Schadensersatzes entstanden sind, und zwar gerade dadurch, dass die Beklagten Umfang und Rechtsbeständigkeit des Gebrauchsmusters falsch beurteilt und die Klägerin so in die Lage versetzt haben, den Vertrieb der angegriffenen Schlösser bis zum Vergleichsschluss im Jahre 2007 fortzusetzen. Die Klägerin trägt selbst vor, sich bei hypothetischer pflichtgemäßer Beratung so frühzeitig um eine vergleichsweise Lösung mit der Karl Simon GmbH & Co. KG bemüht zu haben, dass es nicht zur Einreichung der Verletzungsklage im September 2006 (zugestellt am 07.11.2006) gekommen wäre. Dies entspricht der Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens des Mandanten, wonach dieser einen richtigen Rat seines anwaltlichen Vertreters befolgt hätte. In diesem Fall wäre die Klägerin jedoch verpflichtet gewesen, ihre Vertriebshandlungen bereits zum Zeitpunkt des hypothetischen früheren Vergleichsschlusses einzustellen, und hätte einen aus dem fortlaufenden Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Schlösser gezogenen Gewinn nicht realisieren können.

48

In der Rechtsprechung ist es allgemein anerkannt, dass sich der Geschädigte einen aus dem zum Schadensersatz verpflichtenden Ereignis resultierenden Vorteil auf den Schadensersatzanspruch dann anrechnen lassen muss, wenn zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BGH, NJW 1990, 1360) und die Anrechnung des Vorteils dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht, den Geschädigten bei wertender Betrachtung also nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (BGH, NJW 1997, 2378). Unter beiden Gesichtspunkten (dem Kausalitätserfordernis wie auch der gebotenen Wertung, ob zwischen dem erlittenen Nachteil und dem entstandenen Vorteil ein innerer Zusammenhang besteht, beide bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer inneren Einheit verbunden sind; BGH, NJW 1980, 2187, 2188; NJW 1997, 2378; ZIP 2007, 1060) bestehen hier keine Bedenken, von der Klägerin erzielte Gewinne aus einem fortgeführten Vertrieb der im Verletzungsprozess angegriffenen Schlösser bis zum Vergleichsschluss mit der Schutzrechtsinhaberin auf den bei isolierter Betrachtung entstandenen Schaden anzurechnen. So ist es im Rahmen der Anwaltshaftung anerkannt, dass ein Vorteil, der dem Mandanten aus einer anwaltlichen Pflichtverletzung adäquat kausal erwächst, auf die zugleich infolge derselben Pflichtverletzung eintretenden Nachteile anzurechnen ist. Zu solchen bei der Schadensberechnung zu berücksichtigenden Vorteilen gehören etwa durch das Schadensereignis verursachte Gewinne des Mandanten (vgl. Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, 1999, Rn. 1116, 1117; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, 4. Auflage, I Rz. 215).

49

Von der Klägerin bis zum tatsächlichen Vergleichsschluss im Jahre 2007 erzielte Gewinne muss sie sich daher auf die infolge desselben Vergleichsschlusses zur Schadensminderung übernommene Belastungen (wie sie mit der vorliegenden Klage von den Beklagten ersetzt verlangt werden) anrechnen lassen: Hätten die Beklagten die Klägerin unmittelbar nach Eintragung des Gebrauchsmusters DE 20 2004 020 893 am 01.06.2006 auf das Risiko einer auf dieses Schutzrecht gestützten Verletzungsklage der Karl Simon GmbH & Co. KG hingewiesen, wäre es nach dem eigenen Vortrag der Klägerin zur Vermeidung eines Verletzungsrechtsstreits zu einer gütlichen Einigung mit der Berechtigten gekommen. Legt man hier weiterhin zugrunde, dass die Klägerin das Gebrauchsmuster benutzte und darauf gestützten Verbietungsrechten eine mangelnde Schutzfähigkeit nicht mit Aussicht auf Erfolg entgegensetzen konnte, hätte sie bei (unterstellt) zutreffender Beratung durch die Beklagten eine Unterlassungserklärung zugunsten der Karl Simon GmbH & Co. KG abgeben müssen und wäre aufgrund dessen bereits zu einem früheren Zeitpunkt an einem weiteren Vertrieb ihrer Schlösser gehindert gewesen. Dass die Gebrauchsmusterinhaberin zum Abschluss eines Lizenzvertrages mit der Klägerin bereit gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Dies alles stellt die Klägerin zu Recht nicht in Abrede.

50

Sie bestreitet lediglich, dass ihr aus dem Vertrieb der im Verletzungsprozess angegriffenen Schlösser überhaupt ein Gewinn entstanden sei; vielmehr habe sie durch das Projekt "Fallenschloss" per Saldo einen Verlust erlitten. Nachdem die Klägerin diese Behauptung zunächst unter Rückgriff auf die dem Klageantrag zu 1. zugrunde liegende Zahlung an die Karl Simon GmbH & Co. KG in Höhe von 20.000,- EUR, einen Wert der nach Vergleichsschluss nicht mehr veräußerbaren Schlösser von 30.000,- EUR und eine potentielle Schadensersatzforderung der Gebrauchsmusterinhaberin von "mindestens € 100.000,00, vermutlich sogar in Höhe von ca. € 140.000,00" (Seite 3 des Schriftsatzes vom 18.08.2008; Bl. 71 GA) begründet hatte, ist sie im Termin zu mündlichen Verhandlung vom 02.09.2008 darauf hingewiesen worden, dass sie den behaupteten Verlust konkret berechnen und entsprechend darlegen muss. Nicht schlüssig dargetan werden kann die Frage eines konkreten Gewinns oder Verlustes aus dem Vertrieb der im Verletzungsprozess angegriffenen Schlösser hingegen unter Zugrundelegung "branchenüblicher Mindestmargen" (wie im Zusammenhang mit Anlage K18 geschehen) oder einer "Netto-Umsatzrendite gemäß Bilanz 2006/2007", wie sie den in Anlage K21 zum Schriftsatz vom 18.08.2008 ermittelten Erträgen der Klägerin aus dem Projekt "Fallenschloss" zugrunde gelegt wurde. Erforderlich ist demgegenüber eine Ermittlung des konkreten Gewinnes oder Verlustes unter Berücksichtigung der vom Bundesgerichtshof für die Feststellung eines nach Verletzergewinnherausgabe bemessenen Schadensersatzes aufgestellten Anforderungen (vgl. dazu grundlegend: BGH, GRUR 2001, 329 ff. – Gemeinkostenanteil). Danach können von dem auf der Schutzrechtsverletzung beruhenden Umsatz Gemeinkosten nicht mehr mit einem pauschalen Fixkostenanteil, sondern lediglich insoweit abgezogen werden, als sie den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können. Die Instanzgerichte haben die vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes für das Geschmacksmusterrecht aufgestellten und später auf den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz erstreckten (BGH, GRUR 2007, 431 ff. – Steckverbindergehäuse) Grundsätze auch für die Schadensberechnung nach einer Patentverletzung herangezogen (etwa OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251 – Lifter). Für eine Verletzung von Gebrauchsmustern kann nichts anderes gelten. Zugleich ist nicht ersichtlich, warum die für die Schadensersatzberechnung nach Gewinnherausgabe entwickelten Grundsätze nicht auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden sein sollten, in dem im Rahmen eines Schadensersatzregresses die Frage zu beantworten ist, in welchem Umfang adäquat durch die Pflichtverletzung entstandene Gewinne im Wege der Vorteilsausgleichung auf einen erlittenen Schaden anzurechnen sind. Denn auch hier geht es um die Frage, ob und in welchem Umfang dem Verletzer eines technischen Schutzrechtes aus der Benutzung ein Gewinn entstanden ist.

51

Auf diesen im Termin gegebenen Hinweisen beruht die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 23.09.2008 vorgelegte Gewinn- bzw. Verlustberechnung, mit der sie darlegt, welche Kosten ihr im Zusammenhang mit Herstellung und Vertrieb der das Gebrauchsmuster DE 20 2004 020 893 verletzenden Schlösser entstanden und ihrer Auffassung nach der Herstellung und dem Vertrieb derselben direkt zuzuordnen seien. Im Termin hatte die Klägerin auf die gerichtlichen Hinweise angekündigt, eine Aufstellung der Gemeinkosten, die den Schlössern konkret zugeordnet werden können, nachreichen zu können und nachreichen zu wollen. Die Beklagte hatte daraufhin im Termin zwar eine Verspätung dieses Vorbringens gerügt, da die Frage des Vorteilsausgleichs ihrerseits seit der Klageerwiderung immer wieder angesprochen und ein Verlust von der Klägerin gleichwohl nie schlüssig dargelegt worden sei. Dennoch hielt es die Kammer angesichts der von der Klägerin bis zum Termin stets verkannten Relevanz einer konkreten Berechnung des Gewinns bzw. Verlustes für geboten, der Klägerin auf die gegebenen Hinweise Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zu geben. Darauf beruht die schließlich im Einverständnis der Parteien vorgenommene Überleitung der Verhandlung in das schriftliche Verfahren (Bl. 106 GA), um zugleich der Beklagten eine Erwiderung auf das Vorbringen der Klägerin zur Schutzfähigkeit des DE 20 2004 020 893 im Schriftsatz vom 29.08.2008 zu ermöglichen.

52

Die Klägerin behauptet nunmehr unter Berufung auf Daten, die sie ihrem Warenwirtschaftssystem entnommen habe (Anlagen K29, K30, K31), mit den im Verletzungsprozess angegriffenen Schlössern zu den Artikelnummern 080395.001, 080396.001 und 080398.001 einen Rohgewinn von insgesamt 50.085,00 EUR (24.400,00 EUR + 17.852,00 EUR + 7.833,00 EUR) erzielt zu haben. Dieser Rohgewinn sei errechnet worden durch Subtraktion der Einkaufskosten sowie der Frachtkosten für den Einkauf von den insgesamt mit sämtlichen drei Schlossvarianten erzielten Umsätzen. Demgegenüber hat sich die Beklagte die von der Klägerin im Zusammenhang mit den Anlagen K18 und K21 (zum Schriftsatz vom 18.08.2008) vorgetragenen Einkaufs- und Verkaufspreise hilfsweise zu eigen gemacht und errechnet daraus einen Rohgewinn von 66.198,78 EUR, wobei zur konkreten Berechnung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 26.08.2008 (Bl. 81 ff., 83 GA) Bezug genommen wird. Ob dies die Richtigkeit der nunmehr von der Klägerin vorgelegten Berechnung in Frage zu stellen vermag, weil sich ihr Vortrag als in sich nicht stimmig erweist, oder ob die Differenz schlicht darauf beruht, dass die Klägerin nunmehr neben den reinen Einkaufspreisen auch die Frachtkosten für den Einkauf in Ansatz bringt, bedarf keiner Entscheidung. Denn selbst dann, wenn man im Weiteren zugunsten der Klägerin einen Rohgewinn nach ihrem Vortrag (in Höhe von 50.085,00 EUR) zugrunde legt, verbleibt der Klägerin unter Berücksichtigung der Grundsätze, nach denen Kosten für die Herstellung und den Vertrieb eines schutzrechtsverletzenden Gegenstandes den Gewinnen aus der Schutzrechtsverletzung konkret zugerechnet werden können, ein Gewinn, der den geltend gemachten Schaden übersteigt und die Klageforderung nach den Grundsätzen der Vorteilsanrechnung damit zu Fall bringt. Zu den klägerseits vorgebrachten Kostenpositionen im Einzelnen:

53

Rest-Warenbestand

54

Die Klägerin behauptet, von den streitgegenständlichen Schlössern noch eine erhebliche Anzahl in ihrem Lagerbestand zu haben, die sie aufgrund der im Vergleich übernommenen Unterlassungsverpflichtung nicht mehr veräußern und daher hier als Kosten mit einem Rest-Warenwert von insgesamt 18.173,42 EUR in Rechnung stellen könne. Sie behauptet, von dem Schloss mit der Artikelnummer 080395.001 noch 1.379 Stück auf Lager zu haben, woraus sich mit einem Einkaufspreis von 1,565 EUR/Stück ein Wert von 2.077,46 EUR ergebe, von dem Schloss 080396.001 noch 567 Stück (Einkaufspreis: 0,9496 EUR/Stück; Wert: 538,42 EUR) und von dem Schloss 080398.001 noch 14.677 Stück (Einkaufspreis: 1,0605 EUR/Stück; Wert: 15.567,54 EUR). Die Beklagte stellt in Abrede, dass es sich bei sämtlichen Arten von Schlössern um solche handele, die dem Schutzbereich des DE 20 2004 020 893 unterfallen, und bestreitet, dass der Klägerin ein nicht veräußerter Warenbestand in diesem Umfang verblieben sei. Zudem meint sie, die Klägerin habe mit der Vorlage der Ausdrucke aus dem Warenwirtschaftssystem (Anlage K34) ihrer Substantiierungspflicht nicht genügt.

55

Ob dem zu folgen ist, kann dahinstehen; auch dem Zeugenbeweisantritt der Klägerin zum Vorhandensein der Schlösser in ihrem Lager war nicht nachzugehen, weil es darauf nicht entscheidend ankommt. Denn die Beklagte hat mit ihrem Schriftsatz vom 26.08.2008 unwidersprochen vorgetragen, es sei seinerzeit im Vorfeld des Vergleichsschlusses mit der Klägerin besprochen worden, dass eine Unterlassungserklärung erst nach Abverkauf der noch vorhandenen Bestände abgegeben werden sollte. Diesem Vorbringen ist die Klägerin - auch im Termin - nicht entgegengetreten. Wenn die Klägerin diesen Rat nicht befolgt und die möglichen Gewinne durch Abverkauf ihrer Restbestände nicht realisiert hat, sondern die Unterlassungserklärung bei noch bestehenden Lagerbeständen abgegeben hat, geht dies zu ihren Lasten. Welche Lagerbestände tatsächlich noch vorhanden sind, bedarf somit keiner Klärung, weil die Klägerin deren Restwert ohnehin nicht gewinnmindernd ansetzen darf, ohne sich in Widerspruch zu ihren Abreden mit der Beklagten zu setzen. Würde man ihr dies hingegen gestatten, könnte die Klägerin eigene Versäumnisse im wirtschaftlichen Ergebnis im Wege des Schadensersatzes auf die Beklagten abwälzen, was der dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung zugrunde liegenden Wertung widerspräche.

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Werkzeugkosten

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Die Klägerin trägt vor, sie habe ihrem türkischen Produzenten und Lieferanten einen Teil der für die Herstellung und Umarbeitung von Produktionswerkzeugen entstandenen Kosten erstattet, und zwar in Höhe von insgesamt 11.477,50 EUR (vgl. Anlage K35, K36, K37). Diese Kosten stünden in unmittelbarem Zusammenhang mit der Produktion der streitgegenständlichen Schlösser und seien daher nach den Grundsätzen der Entscheidung Gemeinkostenanteil (BGH, GRUR 2001, 329 ff.) zur Berechnung des Verletzergewinns nach einem Schutzrechtsverstoß vom erzielten Gewinn auch im vorliegenden Zusammenhang abzugsfähig. Die Beklagte bestreitet die in Abzug gebrachten Werkzeugkosten dem Grunde und der Höhe nach.

58

Die Werkzeugkosten können im vorliegenden Zusammenhang nicht gewinnmindernd in Ansatz gebracht werden. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten der Klägerin dem Grunde nach auf Schadensersatz allenfalls für eine unterstellte Pflichtverletzung haften, die sie im März 2006 begangen haben. Unter II. 1. und 2. der Entscheidungsgründe wurde ausgeführt, dass und warum die den Beklagten für frühere Zeitpunkte vorgeworfenen Versäumnisse keine Pflichtverletzungen im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB darstellen. Auf die dortige Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Im vorliegenden Zusammenhang steht allenfalls eine Pflichtverletzung der Beklagten in Rede, die diese dadurch begangen haben könnten, dass sie den Umfang oder die Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters DE 20 2004 020 893 verkannt haben. Die Eintragung dieses Schutzrechtes erfolgte am 27.04.2006 und wurde am 01.06.2006 bekannt gemacht, auf die zum damaligen Zeitpunkt vorgenommene Anmeldung wurden die Beklagten erstmals mit Schreiben vom 24.02.2006 (Anlage K6) aufmerksam gemacht. Zuvor mussten sie nach dem Umfang des ihnen erteilten Mandats auch nicht auf die PCT-Anmeldung WO 2005/052291 A1 aufmerksam werden (vgl. unter II. 1. a.E.). Die hier fragliche Pflichtverletzung kommt daher frühestens für März 2006 in Betracht, als die Beklagten - nunmehr in Kenntnis der Anmeldung des DE 20 2004 020 893 - nicht erkannten, dass dieses Schutzrecht mit dem Gebrauchsmuster DE 203 20 858 nicht identisch ist. Zu diesem Zeitpunkt will die Klägerin ihrer türkischen Lieferantin die anteiligen Werkzeugkosten jedoch bereits in dem geltend gemachten Umfang erstattet haben. Die zum Beleg vorgelegten Anlagen K35, K36 und K37 zeigen (soweit lesbar) Rechnungsdaten vom 21.06.2005 (Anlage K35) bzw. Fälligkeitsdaten vom 26.07.2005 (Anlage K36) oder datieren auf den 07.03.2005 (Anlage K37). Die Bezahlt-Vermerke datieren vom 22./23.06.2005, 16.09.2005 (Anlage K35), 18.09.2005 und 27.12.2005 (Anlage K36). Lediglich Anlage K37 trägt Vermerke vom 08.12.2006, wonach die vereinbarte Vorauszahlung über 5.000,00 EUR am 31.03.2006 hinsichtlich eines Teilbetrags von 3.000,00 EUR vollständig, hinsichtlich eines Teilbetrags von 2.000,00 EUR zu "81,5 % amortisiert" sei. Es ist daher nicht festzustellen, dass die Klägerin auch noch nach März 2006 in nennenswertem Umfang Zahlungen an ihre türkische Lieferantin geleistet hat. Allenfalls in Höhe von 370,00 EUR (entsprechend 18,5 % von 2.000,00 EUR) kann es nach diesem Zeitpunkt noch zur Verrechnung einer Vorauszahlung zu Lasten der Klägerin gekommen sein. Auch dieser Betrag führt jedoch insgesamt nicht dazu, dass die Gewinne der Klägerin auf unter 33.000,- EUR (entsprechend dem mit der vorliegenden Klage verlangten Betrag, vgl. die Streitwertangabe der Klägerin) zu reduzieren sind.

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Direkt zurechenbare Personalkosten, Personalkosten für die Projektierung, Personalkosten Stolzenberg

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Die Klägerin behauptet unter Bezugnahme auf die Anlagenkonvolute K38 bis K43, ihr seien Personalkosten für die Entwicklung, den Vertrieb, die Lagerverwaltung und die Qualitätskontrolle der Schlösser in Höhe von insgesamt 25.713,07 EUR entstanden. Sie habe zu diesem Zweck für alle mit dem Projekt "Fallenschloss" befassten Mitarbeiter nachträglich die Zeiten zusammengestellt, die diese mit Vorgängen, die direkt mit dem Vertrieb des Fallenschlosses zusammenhingen, zugebracht hätten. Auf der Grundlage der für jeden einzelnen Mitarbeiter erstellen Stundensatzberechnung (vgl. Anlage K38) ergäben sich die in Anlage K39 für die Mitarbeiterin Görke, in Anlage K40 für den Mitarbeiter Saschek, in Anlage K41 für die Mitarbeiterin Unteregge, in Anlage K42 für den Mitarbeiter Rösler und in Anlage K43 für den Mitarbeiter Mundorf (insoweit allerdings nur für einen Teilbetrag von 4.616,01 EUR, Artikelnummer 080395.001, belegt) - jeweils unterteilt nach den drei Schlossvarianten - aufgeführten Personalkosten.

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Für die Projektierung im Vorfeld der Herstellung (Gespräche mit dem Abnehmer LMC Caravan GmbH, Reisen zur Lieferantin, Kostenkalkulation, Kundenakquisition) seien ihr - der Klägerin - Kosten in Höhe von 10.999,08 EUR (rechnerisch richtig: 10.998,98 EUR) in Person der Mitarbeiter Kühn (8.877,04 EUR) und Mundorf (2.121,94 EUR) entstanden, wie sich aus Anlage K44 ergebe.

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Weitere direkte Personalkosten seien für den Mitarbeiter Stolzenberg in Höhe von 1.172,53 EUR angefallen, der im Lager mit den streitgegenständlichen Schlössern befasst gewesen sei (Anlagenkonvolut K45). Wären sämtliche genannten Mitarbeiter nicht mit dem Projekt "Fallenschloss" befasst gewesen, hätte sie - die Klägerin - sie anderen (neuen) Projekten zugeordnet.

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Die Beklagte stellt in Abrede, dass die genannten Personalkosten nach den Grundsätzen des Urteils Gemeinkostenanteil (BGH, GRUR 2001, 329 ff.) den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden können. Da die genannten Mitarbeiter schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin auch mit anderen Produkten befasst waren und nicht eigens für den Vertrieb der angegriffenen Schlösser eingestellt wurden, handele es sich um Kosten, die vom konkreten Beschäftigungsgrad unabhängig und daher nicht abzugsfähig seien.

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Im Ergebnis können die von der Klägerin geltend gemachten Personalkosten nicht gewinnmindernd angesetzt werden. Zunächst ist von den höchstrichterlichen Grundsätzen auszugehen, die der Bundesgerichtshof zum Umfang der Herausgabe des Verletzergewinns aufgestellt hat. Danach ist es nach Sinn und Zweck des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns grundsätzlich gerechtfertigt, von den erzielten Erlösen nur die variablen, das heißt vom Beschäftigungsgrad abhängigen Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen, nicht auch Fixkosten, also solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig sind. Nicht abzugsfähig ist daher ein Gemeinkostenanteil ohne Rücksicht darauf, ob diese Gemeinkosten auch ohne die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände entstanden wären (BGH, GRUR 2001, 329, 331 – Gemeinkostenanteil). Für die Unterscheidung zwischen anzurechnenden und nicht anzurechnenden Kosten ist damit im vorliegenden Zusammenhang danach zu differenzieren, ob es sich um Kosten handelt, die - wenn es die Verletzungsform nicht gegeben hätte - entfallen würden, oder um vom Verletzungsprodukt unabhängige "sowieso-Kosten" (Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Auflage, Rn. 808). Abzugsfähig sind danach Aufwendungen für Personal, das eigens für die Produktion oder den Vertrieb der verletzenden Gegenstände eingestellt und beschäftigt worden ist, nicht abzugsfähig hingegen sind Aufwendungen für Gehälter von Mitarbeitern, die sich auch mit anderen Produkten befassen (Kühnen/Geschke, a.a.O., Rn. 815 und 823; BGH, GRUR 2007, 431, 434 – Steckverbindergehäuse).

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Die Klägerin hat weder behauptet, die mit dem Vertrieb der angegriffenen Schlösser befassten Mitarbeiter seien eigens zu diesem Zweck eingestellt und beschäftigt worden, noch hat sie vorgetragen, die betreffenden Mitarbeiter hätten ohne den Vertrieb dieser Produkte entlassen werden müssen. Sie hat sich im Gegenteil darauf berufen, ohne das Projekt "Fallenschloss" seien diese Mitarbeiter anderen (neuen) Projekten zugeordnet worden. Auf der Grundlage dieses Vortrags kann nicht festgestellt werden, dass es sich bei den gewinnmindernd geltend gemachten Personalkosten um solche Kosten handelt, die variabel, das heißt vom Beschäftigungsgrad abhängig sind. Grundsätzlich sind Gehälter Teil der fixen, nicht abzugsfähigen Kosten, weil (und soweit) sie unabhängig vom Beschäftigungsgrad bzw. der Ausbringungsmenge in konstanter Höhe anfallen, lediglich kapazitätsabhängig oder zeitproportional sind und für die Aufrechterhaltung von Betriebs- und Leistungsbereitschaft entstehen (vgl. Meier-Beck, GRUR 2005, 617, 620). Soweit der Ansatz des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes in der Entscheidung Gemeinkostenanteil, nicht vom Beschäftigungsgrad abhängige Gemeinkosten dürften deshalb nicht angesetzt werden, weil dem Verletzer kein Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten verbleiben dürfe (BGH, GRUR 2001, 329, 313), kritisiert worden ist (vgl. zuletzt Melullis, GRURInt. 2008, 679, 684), führt auch diese Kritik nicht zu einer anderen Würdigung des vorliegenden Falles. So mag man zwar erwägen, bei einem ganz erheblichen Anteil des mit dem verletzenden Produkt erzielten Umsatzes am Gesamtumsatz des Verletzers, insbesondere wenn dieses über einen erheblichen Zeitraum hinweg vertrieben wurde, ein betriebswirtschaftlich vernünftiges Handeln des Verletzers zu unterstellen, nach dem dieser Überkapazitäten nach Möglichkeit abgebaut hätte (so etwa die Überlegungen von Meier-Beck, GRUR 2005, 617, 621). Denn es ist nach dem regelmäßigen Lauf der Dinge anzunehmen, dass der Verletzer ohne die Verletzungsform entweder ein Ersatzprodukt hergestellt oder seine Kapazitäten zurückgeführt hätte. Für die Voraussetzungen einer derartigen Annahme im Falle der Klägerin hat diese jedoch nichts vorgetragen. Es ist nicht erkennbar, dass der Vertrieb der angegriffenen Schlösser, der nach den vorliegenden Anlagen im Mai 2005 begann und durch den Vergleichsschluss im Jahre 2007 sein Ende fand, einen solchen Anteil zum (nicht vorgetragenen) Gesamtumsatz der Klägerin beigesteuert hat, dass diese bei betriebswirtschaftlich vernünftigem Handeln Überkapazitäten im Umfang der Mitarbeiter, deren Personalkosten sie hier gewinnmindernd ansetzen will, abgebaut hätte. Der pauschale Vortrag der Klägerin, sie hätte die mit dem Projekt "Fallenschloss" beschäftigten Mitarbeiter ohne dieses "anderen (neuen) Projekten zugeordnet", genügt nicht, um dies zu beurteilen. Die Klägerin hat weder Art und Umfang der Alternativprojekte benannt, noch Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass sich der Personaleinsatz dort rentiert hätte. Auf der Grundlage des Sachvortrags der Klägerin kann weder festgestellt werden, dass sie die betreffenden Mitarbeiter bei den Alternativprojekten "gewinnbringend" hätte einsetzen, noch dass sie diese ohne den Vertrieb der das DE 20 2004 020 893 verletzenden Schlosssysteme hätte entlassen müssen. Da die fraglichen Mitarbeiter offenkundig auch mit anderen Produkten der Klägerin befasst waren, nicht eigens für den Vertrieb der angegriffenen Schlösser angestellt wurden und ihre Kosten ohne den Vertrieb nicht erkennbar hätten eingespart werden können, sind die Kosten bei der Gewinnermittlung nicht absetzbar.

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Versandkosten

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Schließlich trägt die Klägerin vor, ihr seien Versandkosten für den Versand der im Verletzungsrechtsstreit angegriffenen Schlösser an die Abnehmerin LMC Caravan GmbH in Höhe von 6.897,63 EUR entstanden, wie sich aus der Anlage K48 ergebe. Die Beklagte hat zu diesem Punkt nicht Stellung genommen, weil die Anlage K48 den ihr übermittelten Abschriften des Schriftsatzes vom 23.09.2008 nicht beigelegen habe. Auch dem Original dieses Schriftsatzes an das Gericht war eine Anlage K48 nicht beigefügt, sondern wurde erst mit Schriftsatz vom 16.10.2008 nachgereicht.

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Ob sich dem Vortrag der Klägerin sowie der Anlage K48 entnehmen lässt, dass die geltend gemachten Versandkosten ausschließlich dem Vertrieb der streitgegenständlichen Schlösser zugerechnet werden können, erscheint zweifelhaft, bedarf für die vorliegende Entscheidung jedoch keiner Klärung. Denn selbst wenn dies bejaht werden sollte, wäre der Klägerin auch auf der Grundlage des von ihr selbst berechneten Rohgewinns in Höhe von 50.085,00 EUR noch immer ein Gewinn von 43.187,37 EUR (50.085,00 EUR abzüglich 6.897,63 EUR) entstanden. Dieser übersteigt den mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Schaden von bezifferten 28.817,60 EUR (Anträge zu 1. und 2.) zuzüglich des nach dem Antrag zu 3. festzustellenden Schadens; legt man die eigene Streitwertangabe der Klägerin von 33.000,00 EUR zugrunde, kann auch der lediglich festzustellende Schadensteil nicht so groß sein, dass der Gesamtschaden einen Gewinn von 43.187,37 EUR übersteigen könnte. Der Feststellungsantrag zu 3. ist damit jedenfalls in der Sache nicht gerechtfertigt, weil der Klägerin kein Anspruch auf Schadensersatz zusteht, sofern man nicht bereits das Feststellungsinteresse für den Antrag zu 3. verneint, weil die Klägerin überhaupt keinen Schaden geltend machen und aus diesem Grund auch kein Interesse an einer dahingehenden Feststellung haben kann.

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Schließlich führt auch ein Betrag von 370,00 EUR, der dem türkischen Lieferanten unter Umständen noch nach März 2006 gutgeschrieben wurde (vgl. die Ausführungen zu den Werkzeugkosten a.E.), nicht zu einem verbleibenden Schadensersatzanspruch der Klägerin.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz) ZPO.

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Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1 und 2; 108 ZPO.

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Der

Streitwert

wird auf

33.000,00 €

festgesetzt.

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Dr. Grabinski Klus Thomas