Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2019-06-06, Aktenzeichen 2 U 218/18

Tenor

I.

Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.09.2018 – 11 O 50/18 – wird als unzulässig verworfen, soweit der Unterlassungsantrag auf die folgenden Rügen gestützt wird:

- Rüge widersprüchlicher Angaben beim Unterkriterium A.1.3 – Interventionszeiten;

- Rüge unsachgemäß hoher Abschläge in Grenzbereichen bei Kriterien mit quantitativen Vorgaben – Unterkriterium 1.4 – Erdverkabelung;

- Rüge eines Widerspruchs, bei demselben Unterkriterium „Erdverkabelung“ zahlreiche parallele Baustellen zu erwarten, was beim Unterkriterium Mindestrestwertfaktor als nicht hinnehmbar bezeichnet worden sei;

- Rüge einer fehlenden Aussetzung des Vergabeverfahrens.

II.

Auf die Berufung und den Hilfsantrag der Verfügungsklägerin und die Anschlussberufung der Verfügungsbeklagten wird das genannte Urteil des Landgerichts abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen

wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagten wird untersagt, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft von sechs Monaten, zu vollstrecken an dem Oberbürgermeister der Beklagten,

auf der Grundlage der mit Verfahrensbriefen vom 06.12.2017, 16.02.2018, 01.03.2018 und dem vierten Verfahrensbrief vom 08.06.2018 bekannt gegebenen Verfahrensgestaltung sowie der bekannt gegebenen Auswahlkriterien und deren Gewichtung das Auswahlverfahren des am 27.12.2016 eingeleiteten Verfahrens über die Neuvergabe der Konzession für den Betrieb des Stromversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Stadt N. fortzusetzen,bevor sie nicht der folgenden Rüge der Verfügungsklägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts abgeholfen hat:

Der Aspekt der „Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilanlagen“ ist als Unterkriterium zum Kriterium A Nr. 1 „Sichere Versorgung“ zu bewerten.

2. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

III.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 80 % und die Beklagte 20 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 90 % und die Beklagte 10 %.

IV.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 100.000,00 Euro

Gründe

A

I.

1

Die Verfügungsklägerin (i.F. „Klägerin“) verfolgt mit ihrem Antrag auf einstweilige Verfügung zahlreiche Rügen in einem Verfahren der Verfügungsbeklagten (i.F. „Beklagte“) zur Neuvergabe der Konzession für die Stromversorgung innerhalb deren Stadtgebiets.

2

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Zusammenfassend und ergänzend:

3

In Anbetracht eines am 31.12.2018 auslaufenden Wegenutzungsvertrages mit der Klägerin suchten die Stadtwerke N., ein Eigenbetrieb der Beklagten, im Rahmen eines Verfahrens einen Kooperationspartner für die Gründung oder Beteiligung an einer gemeinsamen Gesellschaft, deren Zweck die Bewerbung um die Strom- und Gaskonzessionen sein sollte. In dem Verfahren setzte sich die Stadtwerke T. GmbH im Juni 2017 gegen die Klägerin durch. Zwischenzeitlich hat die Beklagte am 27.12.2016 die anstehende Beendigung des Wegenutzungsvertrages bekannt gegeben und Energieversorgungsunternehmen aufgefordert, ein Interesse am Abschluss eines Konzessionsvertrages im Sinne von § 46 Absatz 2 Satz 1 EnWG bis zum 31.07.2017 mitzuteilen (Anlage AG 1). Diesem Aufruf war die Klägerin gefolgt.

4

Mit Schreiben vom 06.12.2017 informierte die Beklagte alle Bieter über das Konzessionsvergabeverfahren (erster Verfahrensbrief, Anlage AG 2). Darin wurden die Bieter aufgefordert, indikative (unverbindliche) Angebote abzugeben. Mit den Bietern, die bestimmte Mindestanforderungen erfüllten, sollten danach Verhandlungen mit dem Ziel geführt werden, das jeweilige Angebot inhaltlich zu verbessern und etwaige Unklarheiten aufzuklären. Im weiteren Verlauf wollte die Beklagte die Bieter auffordern, verbindliche Angebote abzugeben. In der Anlage zum Schreiben wurden die Auswahlkriterien mitgeteilt und erläutert.

5

Mit Schreiben vom 20.12.2017, der Beklagten am gleichen Tag per E-Mail zugegangen, wandte sich die Klägerin mit „Fragen, Hinweisen und Rügen gemäß § 47 EnWG“ an die Klägerin. Hierauf antwortete die Beklagte in einem zweiten Verfahrensbrief an alle Bieter am 16.02.2018 (Anlage AG 4). In einem dritten Verfahrensbrief ging die Beklagte auf Rückfragen eines weiteren Bieters ein (Anlage AS 9). Am 05.03.2018 beantragte die Klägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht Stuttgart und erhob am gleichen Tag unter Übersendung des Antrags bei der Beklagten Rügen. Über den Antrag wurde am 03.05.2018 beim Landgericht verhandelt. Im Nachgang wandte sich die Beklagte in einem vierten Verfahrensbrief (Anlage AG 16) an alle Bieter mit der „Präzisierung und Klarstellung“ einzelner Auswahlkriterien. In einem Antwortschreiben rügte die Klägerin die Intransparenz des Verfahrens durch zwischenzeitlich vier Verfahrensbriefe sowie die Nichtabhilfe ihrer weiter aufrecht erhaltenen Rügen (Anlage AG 17, Bl. 221).

II.

6

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung erlassen, soweit die Intransparenz der Bewertungsmethodik in Bezug auf das Auswahlkriterium B.6.6.3 gerügt wurde. Im Übrigen hat es den Antrag zurückgewiesen.

III.

7

Die Verfügungsklägerin beantragt,

8

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 27.09.2018, Az. 11 O 50/18, anzuordnen:

9

Der Berufungsbeklagten wird untersagt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft von 6 Monaten, zu vollstrecken an dem Oberbürgermeister der Berufungsbeklagten, auf der Grundlage der mit Verfahrensbriefen vom 06.12.2017, 16.02.2018, 01.03.2018 und dem vierten Verfahrensbrief vom 08.06.2018 bekannt gegebenen Verfahrensgestaltung sowie der bekannt gegebenen Auswahlkriterien und deren Gewichtung das Auswahlverfahren des am 27.12.2016 eingeleiteten Verfahrens über die Neuvergabe der Konzession für den Betrieb des Stromversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Stadt N. fortzusetzen, bevor die Berufungsbeklagte nicht den mit Schreiben vom 20.12.2017, E-Mail vom 05.03.2018, Schreiben vom 22.06.2018 sowie erstinstanzlichen Schriftsätzen vom 05.03.2018, vom 30.04.2018, vom 12.07.2018 und vom 24.08.2018 erhobenen und weiterverfolgten Rügen der Berufungsklägerin mit Ausnahme der beidseitig für erledigt erklärten Rügen zu den Unterkriterien A.5.1, A.5.2 und A.5.4 sowie den zweitinstanzlich nicht mehr weiterverfolgten Rügen unter Gliederungspunkt B.IV.3.f)aa) und B.IV.15.d) und e) des erstinstanzlichen Urteils unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts abgeholfen hat.

10

Hilfsweise:

11

Der Berufungsbeklagten wird untersagt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft von 6 Monaten, zu vollstrecken an dem Oberbürgermeister der Berufungsbeklagten, auf der Grundlage der mit Verfahrensbriefen vom 06.12.2017, 16.02.2018, 01.03.2018 und dem vierten Verfahrensbrief vom 08.06.2018 bekannt gegebenen Verfahrensgestaltung sowie der bekannt gegebenen Auswahlkriterien und deren Gewichtung das Auswahlverfahren des am 27.12.2016 eingeleiteten Verfahrens über die Neuvergabe der Konzession für den Betrieb des Stromversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Stadt N. fortzusetzen, bevor die Berufungsbeklagte nicht den im Tatbestand des Urteils des LG Stuttgart vom 27.09.2018, Az. 11 O 50/18, auf S. 6 unten bis S. 14 unten aufgeführten Rügen mit Ausnahme der

12

- auf S. 9 zu den Unter-Unterkriterien B.6.5.4., B.6.5.5. und B.6.5.6. aufgeführten Rüge des unverhältnismäßig großen Sprungs zwischen der erst- und zweitplatzierten Bewertung,

13

- der auf S. 14 zu Kriterium B.6.6.1. aufgeführten Rüge, dass nun nicht mehr klar sei, worin der Unterschied zwischen den drei Wertungspunkten korrespondierenden und dem zwischen zwei Wertungspunkten korrespondierenden Erfüllungsgrad innerhalb der Bewertungsmatrix zu diesem Kriterium bestehen solle (S. 14, 1. Bulletpoint) und

14

- der auf S. 14 zu Kriterium B.6.6.1. im 3. Bulletpoint aufgeführten Rüge

15

unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts abgeholfen hat.

16

Die Verfügungsbeklagte beantragt die

17

Zurückweisung der Berufung.

18

Weiter hat die Verfügungsbeklagte Anschlussberufung eingelegt und beantragt,

19

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 27.09.2018, Az. 11 O 50/18 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

20

Die Klägerin beantragt,

21

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

B

22

Die Berufung ist unzulässig, soweit sich die Berufung gegen die Abweisung des Antrags richtet, der auf

23

- der Rüge widersprüchlicher Angaben beim Unterkriterium A.1.3 – Interventionszeiten (II.1) und

24

- der Rüge unsachgemäß hoher Abschläge in Grenzbereichen bei Kriterien mit quantitativen Vorgaben – Unterkriterium 1.4 – Erdverkabelung (II.2)

25

- der Rüge eines Widerspruchs, bei demselben Unterkriterium der Erdverkabelung zahlreiche parallele Baustellen zu erwarten, was beim Unterkriterium Mindestrestwertfaktor als nicht hinnehmbar bezeichnet worden sei (II.3)

26

- der Rüge einer fehlenden Aussetzung des Vergabeverfahrens (II.4)

27

beruht.

I.

28

Jede Rüge bildet jeweils einen gesonderten Streitgegenstand. Hinsichtlich der genannten Rügen ist die Berufung nicht ordnungsgemäß begründet worden.

29

Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, Urteil vom 05. Oktober 2017 – I ZR 184/16, juris Rn. 15).

30

Beteiligte Unternehmen können gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, gemäß § 47 Absatz 5 EnWG nur innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information über die Nichtabhilfe vor den ordentlichen Gerichten geltend machen. Streitgegenstand ist einem solchen Verfahren die Sicherung der Stellung des Anspruchstellers im Verfahren zur Vergabe der Wegenutzungsrechte (Bundestag Drucksache 18/10503, S. 7). Der Sache nach richtet sich der Anspruch des Klägers darauf, dass die Vergabestelle die gerügten Rechtsverletzungen behebt. Solange dies nicht geschieht, darf sie das Verfahren nicht fortsetzen.

31

Aufgrund der Notwendigkeit, zur Anspruchssicherung einzelne Rechtsverletzungen zu rügen, bildet jede einzelne Rüge einen eigenständigen prozessualen Streitgegenstand. Dass verschiedene Streitgegenstände vorliegen, ergibt sich auch aus der Antragsfassung, weil mit ihr begehrt wird, das Verfahren nicht fortzusetzen, bis jeder einzelnen Rüge abgeholfen wird.

II.

32

Daraus ergeben sich die allgemeinen Anforderungen an die Begründung einer Berufung hinsichtlich jeder weiterverfolgten Rüge.

1.

33

Das Landgericht hat die erstgenannte Rüge zum Unterkriterium A.1.3 als präkludiert angesehen (LGU S. 40). Hierzu liegt keine Berufungsbegründung vor (auf S. 28/29 der Berufungsbegründung wird diese Rüge ausgespart).

2.

34

Hinsichtlich der zweitgenannten Rüge zum Unterkriterium 1.4 „Erdverkabelung“ ist die Berufungsbegründung nicht ordnungsgemäß. Der in Rn. 77 der Berufungsbegründung enthaltene Verweis auf Rn. 71 der Antragsschrift genügt nicht. Erforderlich ist vielmehr eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger weshalb bekämpft (BGH, Beschluss vom 07. Juni 2018 – I ZB 57/17, juris Rn. 5). Abgesehen davon sind auch die Ausführungen in Rn. 71 der Antragsschrift für sich genommen wenig ergiebig und setzen sich auch nicht mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinander.

3.

35

Ebenfalls im Zusammenhang mit dem Unterkriterium der Erdverkabelung hatte die Klägerin in ihrer Antragsschrift ausgeführt, in den ersten fünf Jahren müssten insgesamt 1.469 Hausanschlüsse und 42 km Freileitungsnetz erdverkabelt werden. Hierzu müssten zahlreiche Baustellen eröffnet werden, was die Beklagte jedoch beim Kriterium Mindestrestwertfaktor als nicht hinnehmbar bezeichnet habe.

36

Das Landgericht hat diese Rüge als präkludiert zurückgewiesen. Entsprechende Ausführungen seien dem Rügeschreiben vom 20.12.2017 nicht zu entnehmen.

37

Hierzu liegt keine Berufungsbegründung vor. Die Rn. 95 bis 97 der Berufungsbegründung betreffen lediglich Ausführungen zu anderen Rügen im Zusammenhang mit dem Unterkriterium der Erdverkabelung.

4.

38

Hinsichtlich der vierten Rüge erschöpft sich die Berufungsbegründung (Rn. 125/126) in einer quasi wörtlichen Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags. Eine Berufungsbegründung entspricht den Anforderungen des § 520 Absatz 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO jedoch nur, wenn sie auf den konkreten Streitfall zugeschnitten ist (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 – VI ZB 40/14, juris Rn. 7). Eine wörtliche Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags reicht regelmäßig nicht aus, da sie keine Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen erkennen lässt (OLG Koblenz, Beschluss vom 30. Oktober 2006 – 6 U 634/06, juris Rn. 11; Wöstmann in: Saenger, Kommentar zur ZPO, 7. Aufl. 2017, § 520 ZPO, Rn. 22). So liegt es hier. Die Berufungsbegründung setzt sich in keiner Weise mit der Begründung des angefochtenen Urteils auseinander. Insbesondere wird nicht dargestellt, aus welchen konkreten Umständen sich die Intransparenz ergeben soll.

III.

39

Im Übrigen ist die Berufung zulässig, insbesondere frist- und formgerecht begründet.

C

I.

40

Der gestellte Hauptantrag ist nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO und deshalb als unzulässig abzuweisen.

1.

41

Ein Verbotsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der Gegner nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen wäre (OLG Stuttgart, Urteil vom 29. November 2012 – 2 U 64/12, juris Rn. 57). Da jede einzelne Rechtsverletzung einen eigenen Streitgegenstand begründet, muss diesbezüglich klar sein, ob sie Gegenstand des Verfahrens ist. Eine solche Bestimmbarkeit lässt sich etwa erzielen durch Kurzbezeichnungen der Rügen im Unterlassungsantrag, die eine Zuordnung zu den näheren Ausführungen in der Antragsschrift erlauben, oder durch einen Verweis auf ein anderes Dokument, welches ebenfalls diese Anforderungen erfüllt.

2.

42

Diesen Anforderungen genügt der Hauptantrag nicht. Mit dem Berufungsantrag soll der Beklagten die Fortsetzung des Vergabeverfahrens untersagt werden,

43

„bevor die Berufungsbeklagte nicht den mit Schreiben vom 20.12.2017, E-Mail vom 05.03.2018, Schreiben vom 22.06.2018 sowie erstinstanzlichen Schriftsätzen vom 05.03.2018, vom 30.04.2018, vom 12.07.2018 und vom 24.08.2018 erhobenen und weiterverfolgten Rügen der Berufungsklägerin mit Ausnahme der beidseitig für erledigt erklärten Rügen zu den Unterkriterien A.5.1, A.5.2 und A.5.4 sowie den zweitinstanzlich nicht mehr weiterverfolgten Rügen unter Gliederungspunkt B.IV.3.f)aa) und B.IV.15.d) und e) des erstinstanzlichen Urteils unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts abgeholfen hat.“

44

Weder das Gericht noch der Prozessgegner können die geltend gemachten Rügen, die zum Gegenstand des Verbots gemacht werden sollen, aus den zahlreichen und umfangreichen Schriftsätzen, die lediglich pauschal in Bezug genommen werden, ohne die konkreten Rügen präzise zu bezeichnen, mit der erforderlichen Bestimmtheit erkennen. Ein in Bezug genommenes Schreiben muss klar erkennen lassen, welche Rechtsverstöße beanstandet werden. Bestehen diesbezüglich Unklarheiten, ist die Bezugnahme auf dieses in einer Entscheidungsformel zur Bestimmung der Reichweite eines gerichtlichen Verbotes ungeeignet. Darauf, dass in dem Rügeschreiben vom 20.12.2017 nicht nur die Abhilfe konkreter Rechtsverletzungen gefordert wird, sondern auch bloße Stellungnahmen abgegeben und Fragen gestellt werden, weist bereits die Betreffzeile hin („Unsere Fragen, Hinweise und Rügen gemäß § 47 EnWG“). Damit erweist sich die bloß pauschale Bezugnahme auf die Schreiben und Stellungnahmen der Klägerin als untaugliche Grundlage für ein gerichtliches Verbot.

II.

45

Demgegenüber ist der Hilfsantrag hinreichend bestimmt. Durch die Bezugnahme auf die konkret bezeichneten Stellen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, unter denen alle Rügen zusammengefasst werden, wird hinreichend klar, welche Rügen zur Prüfung durch das Gericht gestellt werden und Gegenstand des Verbots sein sollen. Ebenfalls hinreichend bestimmt bezeichnet sind die hiervon ausgenommenen Rügen. Die gewählten Kurzbezeichnungen sind den einzelnen, in den Schriftsätzen näher ausgeführten Rügen eindeutig zuzuordnen.

D

46

Die Berufung ist nur hinsichtlich einer Rüge begründet.

I.

47

Der Anspruch des Bieters richtet sich darauf, die Fortsetzung des Vergabeverfahrens ohne Abhilfe der begründeten Rügen zu unterlassen (vgl. Bundestag Drucksache 18/8184, S. 17).

1.

48

Der Anspruch richtet sich nach § 33 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Nach § 33 Absatz 1 GWB ist, wer gegen §§ 18 ff. GWB verstößt, gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung und zur Unterlassung verpflichtet. Gemäß § 47 Absatz 5 Satz 3 EnWG braucht ein Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht zu werden.

a)

49

Als Interessent am Abschluss des ausgeschriebenen Stromkonzessionsvertrages ist die Klägerin Betroffene im Sinne von § 33 Absatz 1 GWB, da sie durch die behaupteten Maßnahmen beeinträchtigt ist (§ 33 Absatz 3 GWB).

b)

50

Gemäß § 19 Absatz 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Unternehmen verboten. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen (§ 19 Absatz 2 Nr. 1 GWB).

c)

51

Die Kommunen handeln bei Abschluss eines Konzessionsvertrages als Unternehmer (BGH, Beschluss vom 15. April 1986 – KVR 6/85, juris Rn. 14 – Wegenutzungsrecht; BGH, Beschluss vom 11. März 1997 – KZR 2/96, juris Rn. 17 – Erdgasdurchgangsleitung) und haben dabei eine marktbeherrschende Stellung über das Angebot von Wegenutzungsrechten in dem örtlich auf das Gemeindegebiet beschränkten Markt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 20 – Stromnetz Berkenthin).

d)

52

Es kann dahinstehen, ob die vergaberechtlichen Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen im vorliegenden Fall zur Anwendung kommen.

aa)

53

Nach § 148 GWB sind die nachfolgenden Bestimmungen auf die Vergabe von Konzessionen anzuwenden. Dienstleistungskonzessionen sind nach § 105 Absatz 1 Nr. 2 GWB entgeltliche Verträge, mit denen ein Konzessionsgeber ein Unternehmen mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betraut, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen bestehen (Dienstleistungskonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung. Die gesetzliche Regelung entspricht Artikel 5 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94, vom 28.03.2014, S. 1).

54

Wie sich aus Erwägungsgrund Nr. 16 dieser Richtlinie ergibt, sollen „Vereinbarungen über die Gewährung von Wegerechten hinsichtlich der Nutzung öffentlicher Liegenschaften für die Bereitstellung oder den Betrieb fester Leitungen oder Netze, über die eine Dienstleistung für die Allgemeinheit erbracht werden soll, ebenfalls nicht als Konzessionen im Sinne dieser Richtlinie gelten, sofern derartige Vereinbarungen weder eine Lieferverpflichtung auferlegen, noch den Erwerb von Dienstleistungen durch den öffentlichen Auftraggeber oder den Auftraggeber für sich selbst oder für Endnutzer vorsehen.“

55

Obwohl diese Erwägungen auf Wegenutzungsverträge im Sinne von § 46 EnWG zugeschnitten sind (Bundestag Drucksache 18/6281, S. 76; Bundesnetzagentur/Bundeskartellamt, Gemeinsamer Leitfaden zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 2. Aufl. 2015, Rn. 14), wird im Schrifttum vertreten, dass sie als Dienstleistungskonzessionen nach § 105 GWB zu vergeben seien. Im Wesentlichen wird angeführt, dass über die Nutzungsmöglichkeiten der öffentlichen Wege hinausgehend dem Unternehmen auch Betriebs- und Unterhaltungspflichten hinsichtlich des Strom- bzw. Gasnetzes auferlegt werden (Mohr in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, § 105 GWB Rn. 103; ders., RdE 2016, 269 [275]; Weiß, NVwZ 2014, 1415 [1419]; Hofmann/Zimmermann, NZBau 2016, 71; Brück von Oertzen/Kreggenfeld, EWeRK 2016, 12; Theobald/Wolkenhauer, DÖV 2016, 724 [730]; zweifelnd auch Michaels/Bönnighausen, ZNER 2018, 7 [11]). Demgegenüber weisen andere Autoren darauf hin, dass die in § 1 EnWG genannten Ziele des Betriebs durch die Nennung im Konzessionsvertrag nicht zu Leistungspflichten gegenüber dem Konzessionsgeber würden, sondern lediglich die bereits gesetzlichen Pflichten wiedergäben. Mit dem Abschluss des Konzessionsvertrages werde keine vertragliche Liefer- oder Versorgungspflicht verbunden (Hohenstein-Bartholl/Jacob, RdE 2017, 454 [461]; Wegner in Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl. 2019, § 46 EnWG Rn. 104; Kment/Vorwalter, EnWZ 2015, 387 [393]).

bb)

56

Die Frage ist nicht entscheidungserheblich. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung im Eilverfahren nach § 47 Absatz 5 EnWG sind nicht sämtliche potenziellen Rechtsverletzungen der Kommune im Rahmen eines laufenden Konzessionsverfahrens, sondern allein solche - vom jeweiligen Verfügungskläger innerhalb der gesetzlichen Frist gerügte - Rechtsverletzungen, die in den im Rahmen dieses Verfahrens erfolgten Verlautbarungen der Kommune manifestiert sind (Kammergericht, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 31). Die Rügen der Klägerin stützen sich nicht auf strengere Verfahrensgarantien der Konzessionsvergaberichtlinie (vgl. Mohr, RdE 2016, 274 [277]), sondern betreffen Anforderungen an die Auswahlkriterien und Auswahlentscheidung. Die in § 46 Absatz 4 Satz 1 bis 3 EnWG getroffenen Anordnungen über die Auswahlkriterien stellen insoweit für den Abschluss von Wegenutzungsverträgen die spezielleren Gesetze dar (Michaels/Bönnighausen, ZNER 2018, 7 [12]; zur Vereinbarkeit mit Artikel 41 der Richtlinie: Mohr, RdE 2016, 274 [277 f.]).

e)

57

Eine spezielle Regelung beinhaltet auch § 47 Absatz 2 Satz 2 EnWG für die Anforderungen an die Rügeobliegenheiten (Michaels/Bönnighausen, ZNER 2018, 7 [13]). § 47 EnWG ist in der Fassung vom 03.02.2017 anzuwenden, da die Auswahlkriterien erst mit dem ersten Verfahrensbrief vom 06.12.2017 bekannt gegeben worden sind. Die in § 118 Absatz 23 EnWG eröffnete Wahlmöglichkeit hängt von dem Zeitpunkt des Erreichens dieses Verfahrensstadiums ab (Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 118 EnWG Rn. 59).

2.

58

In Übereinstimmung mit § 19 GWB sind die Gemeinden gemäß § 46 Absatz 1 EnWG verpflichtet, über den Abschluss von Verträgen im Sinne von § 46 Absatz 2 EnWG über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, diskriminierungsfrei zu entscheiden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 26 – Stromnetz Berkenthin). Daraus ergeben sich sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung.

a)

59

Das Auswahlverfahren muss zunächst so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 35 – Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, juris Rn. 44 – Stromnetz Heiligenhafen).

b)

60

In materieller Hinsicht wird das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Nach § 46 Absatz 1 Satz 1 EnWG ist die Gemeinde bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 Absatz 1 EnWG verpflichtet (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 36 – Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, juris Rn. 49 – Stromnetz Heiligenhafen). Derjenige soll als Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu gewährleisten (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 38 – Stromnetz Berkenthin). Unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, können auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigt werden (§ 46 Absatz 4 Satz 2 EnWG). Bei der Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien ist die Gemeinde berechtigt, den Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes Rechnung zu tragen (§ 46 Absatz 4 Satz 3 EnWG). Wie sich aus § 46 Absatz 6 EnWG ergibt, dürfen jedoch nicht Eigenbetriebe bei der Konzessionsvergabe ohne sachlichen Grund bevorzugt werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 33 – Stromnetz Berkenthin; BGH, Beschluss vom 26.01.2016 – KZV 41/15, juris Rn. 22 – Energieversorgung Titisee-Neustadt).

3.

61

Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 54 – Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, juris Rn. 50 – Stromnetz Heiligenhafen; BGH, Beschluss vom 03. Juni 2014 – EnVR 10/13, juris Rn. 53 – Stromnetz Homberg). Ob eine Behinderung unbillig ist, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen zu beurteilen, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes zu orientieren hat (OLG Stuttgart, Urteil vom 05. Januar 2017 – 2 U 66/16, juris Rn. 84).

62

Beim Abschluss von Wegenutzungsverträgen gibt § 46 Absatz 4 Satz 1 EnWG vor, dass die Gemeinde bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 Absatz 1 EnWG verpflichtet ist, mithin die Auswahl zwischen den Anbietern daran auszurichten hat, welches Angebot unter der Zielsetzung einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht, am günstigsten ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 56 – Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, juris Rn. 52 – Stromnetz Heiligenhafen).

II.

63

Gemessen hieran hat nur eine der verfolgten Rügen Erfolg. Die übrigen Rügen sind entweder präkludiert oder unbegründet.

1.

64

Rüge der Verfahrensgestaltung durch die Möglichkeit zur Führung von Verhandlungen

65

Die Rüge spricht zwei Aspekte an, unter denen gegen den Grundsatz des Diskriminierungsverbotes verstoßen worden sein soll: Zum einen seien für die anderen Bieter die Gespräche intransparent (a). Zum anderen könnte der Konzessionsgeber die mündlichen Verhandlungen zum Anlass nehmen, den bevorzugten, aber im Hintertreffen liegenden Bieter zur Verbesserung seines Angebotes aufzufordern, um sodann ihm den Zuschlag erteilen zu können (b). Die Rügen sind unbegründet.

a)

66

Die von der Klägerin vorgetragenen Gesichtspunkte gegen ein Verhandlungsverfahren greifen nicht durch. Das Transparenzgebot erfordert in erster Linie, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 35 – Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, juris Rn. 44 – Stromnetz Heiligenhafen). Dies wird durch die Verfahrensgestaltung der Beklagten nicht in Zweifel gezogen, da sie bereits im ersten Verfahrensbrief deutlich gemacht hat, dass eine Verhandlung über die Auswahlkriterien und ihre Gewichtung ausgeschlossen ist. Die Klägerin bleibt mithin nicht im Unklaren über die an sie gerichteten Anforderungen. Daran vermag auch nichts zu ändern, ob sich eine Beteiligungsgesellschaft der Stadt an dem Vergabeverfahren als Bieter beteiligt oder ob der Altkonzessionär den Verlust seines Eigentums befürchtet. Ein Vergabeverfahren muss stets transparent sein, unabhängig davon, wer sich als Bieter beteiligt.

b)

67

Ziel des Verhandlungsverfahrens ist es, eine Verbesserung des Angebots zu erreichen. Eine Verbesserung kann durch Konkretisierungen des Leistungsinhalts und die Beseitigung von Widersprüchen erfolgen (Ortner in: jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 17 VgV Rn. 28). Allerdings hat der Auftraggeber die allgemeinen vergaberechtlichen Prinzipien des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung zu beachten (BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 255/08, juris Rn. 19). Eine rein abstrakte, d.h. nur theoretisch denkbare Manipulationsgefahr durch die Vergabestelle bedeutet jedoch nicht – was aber die Klägerin in Sorge zu versetzen scheint –, dass die Vergabestelle auch tatsächlich voreingenommen sei und versuche, den Eigenbetrieb der Beklagten zu bevorzugen.

68

Auch wenn die Verfahrensgestaltung Missbräuchen vorbeugen soll, so ist deshalb nicht jede Vorgehensweise, die theoretisch missbräuchlich eingesetzt werden könnte, verboten. Die abstrakte Manipulationsgefahr rechtfertigt für sich genommen nicht den Eingriff in die Freiheit der Kommune, das Vergabeverfahren zu gestalten. Der hier konkret beanstandeten Verfahrensgestaltung steht ein erkennbar sachlicher Zweck gegenüber: Anders als bei der Beschaffung von standardisierten Waren ist die Vergabe von Wegenutzungsrechten konzeptionell offen gestaltet, wie die Vergabekriterien im vorliegenden Fall zeigen. Die Vergabestelle hat mithin einen guten Grund, sich für das Verhandlungsverfahren zu entscheiden. Dieses kommt im Übrigen auch den Bietern entgegen, da es ihnen ein Forum gewährt, bei Zweifeln an der Plausibilität des von ihnen vorgestellten Konzepts Nachbesserungen vorzunehmen, um einen Wertungsausfall in der betreffenden Kategorie zu vermeiden. Daher ist es auch nicht nachvollziehbar, wenn die Klägerin – worauf später noch näher einzugehen ist – die Bewertungsmethodik kritisiert, soweit von ihr „plausible“ und „fundierte“ Ausführungen zu einzelnen Bewertungskriterien verlangt werden, und sie andererseits die Durchführung des Verhandlungsverfahrens rügt, obwohl sie hier Gelegenheit bekommen könnte, Schwächen an der Darlegung ihres Konzeptes zu erkennen und nachzubessern.

69

Die grundsätzliche Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens folgt auch aus der gesetzlichen Wertung. Der Gesetzgeber lässt diese Verfahrensart in bestimmten Fällen zu (§ 119 Absatz 2 Satz 2 i.V.m. § 119 Absatz 1, 5 GWB), auch bei der Vergabe von Konzessionen im Sinne des § 105 GWB. § 12 Absatz 2 Satz 2 der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) sieht ausdrücklich vor, dass der Konzessionsgeber mit Bewerbern und Bietern Verhandlungen führen darf. Während der Verhandlungen dürfen der Konzessionsgegenstand, die Mindestanforderungen an das Angebot und die Zuschlagskriterien nicht geändert werden (§ 12 Absatz 2 Satz 3 KonzVgV, Artikel 37 Absatz 6 RL 2014/23/EU). Zudem darf der Konzessionsgeber Bewerber oder Bieter bei der Weitergabe von Informationen nicht diskriminieren (§ 12 Absatz 3 KonzVgV). Selbst wenn der Abschluss von Wegenutzungsverträgen nicht unter § 105 GWB und § 1 KonzVgV fällt – was umstritten ist –, so ergibt sich jedenfalls aus den Wertungen des Gesetzgebers, dass sich der in der Ausgestaltung seines Verfahrens nur an das allgemeine vergaberechtliche Diskriminierungsverbot gebundene Konzessionsgeber an diesem Verfahren des § 12 KonzVgV orientieren darf. Diesen Anforderungen wird das von der Beklagten vorgesehene Verfahren gerecht.

70

Gegen die Durchführung des Verhandlungsverfahrens spricht auch nicht, dass mündliche Angaben zu den Entscheidungskriterien ungeeignet sind, einen einheitlichen Informationsstand aller Bewerber zu gewährleisten (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, juris Rn. 73 – Stromnetz Heiligenhafen). Dieser einheitliche Informationsstand bezieht sich auf die Vergabekriterien als solche. Hierüber ist – wie die Beklagte klargestellt hat – in den Verhandlungen nicht zu disponieren.

2.

71

Rüge hinsichtlich der Aufforderung zur Verbindlicherklärung der Angebote

72

Die Berufung ist unbegründet. Mit der Rüge ist die Klägerin präkludiert.

a)

73

Nach § 47 Absatz 2 Satz 2 EnWG sind Rechtsverletzungen, die aus der Mitteilung über die Auswahlkriterien und deren Gewichtung nach § 46 Absatz 4 Satz 4 EnWG erkennbar sind, innerhalb von 15 Kalendertagen ab deren Zugang zu rügen. Zweck der Rügeobliegenheit ist es, dass der Konzessionsgeber durch die Rüge die Möglichkeit erhält, etwaige Vergaberechtsfehler im frühestmöglichen Stadium zu korrigieren. Es soll verhindert werden, dass am Vergabeverfahren beteiligte Bieter erkennbare Verstöße gegen das Vergaberecht sammeln und so lange mit einer Beanstandung warten, bis klar ist, dass ihre Spekulation, den Zuschlag zu erhalten, nicht aufgegangen ist (OLG Brandenburg, Beschluss vom 10. Januar 2012 – Verg W 18/11, juris Rn. 14).

74

Von der Rügeobliegenheit sind sämtliche Rechtsverletzungen umfasst, welche aus dem Inhalt des entsprechenden Verfahrensbriefes erkennbar sind (Czernek, EnWZ 2018, 99 [102]). Dabei sind wegen der verfassungsrechtlichen Anforderungen aus Artikel 19 Absatz 4 GG keine hohen Anforderungen zu stellen. Nicht ausreichend ist es aber, wenn der Antragsteller lediglich pauschal die Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens angreift, nur die abstrakte Möglichkeit einer Rechtsverletzung in den Raum stellt oder willkürliche, aufs Geratewohl bzw. „ins Blaue hinein“ aufgestellte Behauptungen vorbringt (OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Januar 2013 – Verg W 13/12, juris Rn. 8).

75

Es muss sich aus der Rüge ergeben, dass der Bewerber eine bestimmte Festlegung in den genannten Unterlagen als rechtswidrig ansieht, sodass bloße Nachfragen zu den Unterlagen insoweit nicht ausreichend sind (Wegner in Berliner Kommentar zum Energierecht, a.a.O., § 47 EnWG Rn. 13). Um eine Gemeinde in die Lage zu versetzen, den beanstandeten Fehler zu erkennen und zu korrigieren, muss die Rüge eine konkrete Beanstandung enthalten (Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG Rn. 8). Diese Zielsetzung kann nur erreicht werden, wenn die Rüge eine substantiierte Begründung enthält, welche es der Gemeinde erlaubt, im Einzelnen nachzuvollziehen, wodurch und inwieweit ein beteiligtes Unternehmen eine Rechtsverletzung zu erkennen glaubt. Es muss für die Gemeinde erkennbar sein, welcher Sachverhalt der Rüge konkret zugrunde gelegt wird und woraus die Rechtsverletzung abgeleitet wird. Eine detaillierte rechtliche Würdigung muss dabei nicht enthalten sein (Czernek, EnWZ 2018, 99 [102]). Zudem muss für die Vergabestelle klar sein, dass der Bieter ein bestimmtes Verhalten als vergaberechtswidrig beanstandet und eine Abhilfe erwartet (Horn/Hofmann in: Beck'scher Vergaberechtskommentar Bd. 1, § 160 GWB Rn. 70).

76

Hilft die Gemeinde einer gerügten Rechtsverletzung nicht ab, so hat sie das rügende Unternehmen hierüber in Textform zu informieren und ihre Entscheidung zu begründen (§ 47 Absatz 4 EnWG). Ein hiergegen gerichtetes gerichtliches Verfahren ist innerhalb von 15 Tagen einzuleiten (§ 47 Absatz 5 Satz 1 EnWG). Werden diese Fristen nicht eingehalten, kann der gerügte Verfahrensverstoß im gerichtlichen Verfahren nicht mehr geltend gemacht werden (Huber in Kment, a.a.O., § 47 EnWG Rn. 4). Auf die Folgen einer unterbliebenen Rüge muss in den Ausschreibungsunterlagen nicht hingewiesen werden. Das Vergabeverfahren ist in Anbetracht der erheblichen Schwellenwerte von hoher Professionalität geprägt. Deshalb kann und muss vom Bieter ausreichende Fachkenntnis oder die Beiziehung eines Rechtsanwalts erwartet werden (OLG München, Beschluss vom 04. April 2008 – Verg 04/08, juris Rn. 37; a.A. Wegner in Berliner Kommentar zum Energierecht, a.a.O., § 47 EnWG Rn. 8).

b)

77

In der Antragsschrift hat die Klägerin ausgeführt, der Vorbehalt, auch ohne Durchführung von Verhandlungen nach Aktenlage zu entscheiden, sei manipulationsanfällig. Die Beklagte behalte es sich vor, nach freiem und ungebundenem Ermessen darüber zu entscheiden, ob und welchem Bieter sie überhaupt die Möglichkeit einräume, sein Angebot zu verbessern. Angenommen, ihr sage das indikative Angebot des ihr genehmen Bieters zu, könne sie zur Verbindlicherklärung auffordern und den Zuschlag erteilen. Stelle aber das Angebot des zweiten Bieters das bessere dar, könne sie eine Verhandlungsrunde durchführen, um so möglicherweise das Angebot des genehmen Bieters zu verbessern. Das vorbehaltene Ermessen der Beklagten sei nicht überprüfbar.

c)

78

Die Klägerin kann sich nicht auf diese Verfahrensverstöße berufen. Sie hat in ihrem Schreiben vom 20.12.2017 ausgeführt, der Vorbehalt, die indikativen Angebote verbindlich erklären zu lassen, sei ungeeignet, einen einheitlichen Informationsstand aller Bewerber zu gewährleisten, nämlich darüber, wann letztlich die finale Angebotsabgabe sei. Darin kommt nicht ansatzweise die im gerichtlichen Verfahren verfolgte Rüge zum Ausdruck, dieses Verfahren sei manipulationsanfällig, weil das Verfahren abgekürzt werden könnte, um den Zuschlag einem genehmen Bieter erteilen zu können. Eine dementsprechende Rechtsverletzung wird dem Adressaten der Rüge auch nicht durch die Ausführungen erkennbar, der Geheimwettbewerb gewährleiste, dass die Bieter erst zum finalen Angebotstermin ihre „scharfen“ Angebote der Vergabestelle offenlegen. Daraus lässt sich nur entnehmen, dass die Beklagte ihr letztlich zu wertendes Angebot möglichst spät, ggf. nach Durchführung einer Verhandlungsrunde abgeben möchte, um zu verhindern, dass unter Verstoß gegen den Vertraulichkeitsgrundsatz Informationen an andere Bieter weitergegeben werden. Die Stoßrichtung der gerichtlichen Rüge besteht allerdings darin, dass die Vergabestelle – um ein Bild aus dem Sport zu verwenden – als Schiedsrichter das Spiel so lange weiterlaufen lässt, bis die favorisierte Mannschaft den Siegtreffer erzielt.

3.

79

Rügen betreffend die Bewertungsmethodik

80

Die Berufung ist unbegründet.

a)

81

Zunächst sieht die Klägerin eine Rechtsverletzung darin, dass aus Praxisbeispielen, die im Hinblick auf das Vergabeverfahren unter besonderen Anstrengungen durchgeführt und deshalb als unplausibel bewertet werden könnten, der Schluss gezogen werden könne, das gesamte Konzept sei unplausibel.

82

Das Landgericht hat zutreffend bewertet, dass die Ausführungen im Schriftsatz vom 30.04.2018 inhaltlich einen anderen Gegenstand betreffen, der nicht in der Rügeschrift vom 20.12.2017 angesprochen worden ist. Auch aus den Ausführungen zur Ziffer 1 – „sichere Versorgung“ – ergibt sich nicht die Geltendmachung einer solchen Rechtsverletzung.

83

Unabhängig davon ist die Rüge auch nicht innerhalb von 15 Kalendertagen gerichtlich geltend gemacht worden. Wie sich aus § 47 Absatz 5 Satz 1 EnWG ergibt, sind „gerügte Rechtsverletzungen“ innerhalb dieser Frist gerichtlich geltend zu machen. Dies erfordert schon deshalb die unmissverständliche Aufnahme der Rüge in der Antragsschrift, weil ansonsten unklar bleibt, welche vorgerichtlich angesprochenen Rügen weiterverfolgt werden sollen. Wäre, was die Klägerin vertritt, die gerichtliche Verfolgung eines Teils der erhobenen Rügen auch fristwahrend für die anderen Rügen, so könnte für das weitere Vergabeverfahren keine Rechtssicherheit entstehen, da unklar bliebe, ob der rügende Bieter auch nach der Nichtabhilfeentscheidung an seiner Rechtsauffassung festhält.

b)

84

Die Rüge, die Forderung nach einem plausiblen und fundierten Konzept gebe der Gemeinde einen unzulässigen Ermessensspielraum, ist rechtzeitig erhoben, aber unbegründet.

aa)

85

Die Beklagte hat zu den Kriterien A.4 und A.5 in den Vergabeunterlagen ausgeführt, der Bieter sei aufgefordert, „nachvollziehbar darzulegen, inwieweit er im laufenden Netzbetrieb Maßnahmen ergreift und Mechanismen vorsieht, die eine effiziente Nutzung von betrieblichen Ressourcen (Personal, Betriebsmittel) ermöglichen. Es werden plausible Angaben zu Umfang und Ausdifferenzierung der Maßnahmen und Mechanismen zur effizienten Ressourcennutzung erwartet. Dabei sind auch Aussagen zur Kosteneffizienz zu machen. Erwartet wird ein Konzept, das sämtliche vorgenannten Aspekte aufgreift und plausibel darlegt. Der Bieter soll zur Plausibilisierung Beispiele aus der Praxis benennen.“

bb)

86

Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt, dass die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 35 – Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, juris Rn. 44 – Stromnetz Heiligenhafen). Das Transparenzgebot verpflichtet den Auftraggeber, einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen, der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob das Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurde (EuGH, Urteil vom 07. Dezember 2000 – C-324/98, Rn. 62; EuGH, Urteil vom 13. April 2010 – C-91/08, Rn. 36). Es soll im Wesentlichen gewährleisten, dass alle interessierten Wirtschaftsteilnehmer auf der Grundlage sämtlicher einschlägiger Informationen an Ausschreibungen teilnehmen können, und die Gefahr von Günstlingswirtschaft oder von willkürlichen Entscheidungen der Vergabestelle ausschließen. Es verlangt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, genau und eindeutig formuliert sind, so dass zum einen alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt die genaue Bedeutung dieser Informationen verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen dem Ermessen der konzessionserteilenden Stelle Grenzen gesetzt werden und diese tatsächlich überprüfen kann, ob die Gebote der Bieter die für das Verfahren geltenden Kriterien erfüllen (EuGH, Urteil vom 16. Februar 2012 – C-72/10 (Costa und Cifone), Rn. 73; EuGH, Urteil vom 04. Februar 2016 – C-336/14 (Ince), Rn. 87).

87

Jenseits der Gebote der Transparenz und der Diskriminierungsfreiheit bestehen nach den Gesetzgebungsmaterialien zu § 46 EnWG keine zwingend zu beachtenden Vorgaben an die Methode zur Bewertung der Angebote (Gegenäußerung der Bundesregierung, Bundestag Drucksache 18/8184, S. 27). Der Auftraggeber hat einen Entscheidungsspielraum, welche Bewertungsmethode er für geeignet hält und auswählt, solange sie nachvollziehbar und vertretbar ist (OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 – 13 U 141/15 (Kart), juris Rn. 126; OLG Schleswig, Beschluss vom 19. September 2017 – 16 U 68/17 Kart, juris Rn. 12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Dezember 2016 – VII-Verg 15/16, juris Rn. 32). Gerade bei der Bewertung von noch zu erstellenden Bieterkonzepten sind detaillierte Vorgaben problematisch, weil sie die Möglichkeiten der Bieter zur konzeptionellen Darstellung einschränken (OLG Karlsruhe, Urteil vom 03. April 2017 – 6 U 153/16 Kart, juris Rn. 126; Katz, KommJur 2018, 1 [8]). Es ist unmöglich, die Angebotsinhalte der Bieter zu antizipieren und im Vorhinein zu bewerten. Hierdurch würde auch der mit konzeptionellen Kriterien beabsichtigte Ideenwettbewerb konterkariert. Für neue Ideen – außerhalb der Vorstellung der Kommune im Zeitpunkt der Ausschreibungsvorbereitung – wäre kein Raum (Kupfer, NVwZ 2017, 428).

cc)

88

Gemessen hieran ist die Bewertungsmethode nicht zu beanstanden. Gegenstand der Prüfung der Konzepte zu den Auswahlkriterien ist zunächst die prognostische Beurteilung, ob ein Konzept plausibel und fundiert dargelegt ist. Damit ist dem Bieter erkennbar, dass er ein in sich schlüssiges und tragfähiges Konzept darzustellen hat. In einem zweiten Schritt erhalten die Konzepte eine Wertung, wobei allein die Prognose maßgeblich ist, inwieweit das in sich schlüssige Konzept den gewünschten Erfolg tatsächlich gewährleisten kann. Eine solche Bewertung ist nicht zu beanstanden (vgl. auch BGH, Beschluss vom 04. April 2017 – X ZB 3/17, juris Rn. 39, 46 – Postdienstleistungen).

89

Zurecht weist das Landgericht auch darauf hin, dass der Gefahr, dass die Offenheit des vorgesehenen Wertungsschemas zu einer nicht hinreichend transparenten Vergabe führt, durch eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses begegnet werden kann (BGH, Beschluss vom 04. April 2017 – X ZB 3/17, juris Rn. 52 – Postdienstleistung). Ob und welche Bewertung jeweils gerechtfertigt ist, muss sich nicht notwendig schon im Vorhinein aus einem bis ins letzte Detail gehenden Bewertungssystem ergeben, sondern kann auch aus einer entsprechend ins Detail gehenden und belegten Begründung der Bewertungen im Rahmen etwa einer eingehenden Dokumentation des Wertungsprozesses hervorgehen (OLG Schleswig, Beschluss vom 19. September 2017 – 16 U 68/17 Kart, juris Rn. 16). Angesichts dieser Umstände ist auch keine andere Beurteilung geboten, wenn sich die ausschreibende Gemeinde selbst über ein Beteiligungsunternehmen um die Konzession bewirbt, da ansonsten der Charakter des Konzeptionswettbewerbs nicht mehr gewahrt wäre.

c)

90

Soweit das Landgericht eigenständige Rügen darin erkannt hat (LGU S. 39),

91

(1) es sei die Verwendung eines Schulnotensystems zu beanstanden
(2) das Bewertungssystem sei nicht hinreichend ausdifferenziert,
(3) die relative Bewertungsmethode sei unzulässig,
(4) die Beklagte habe davon abgesehen, die Erfüllungsgrade unter Bezugnahme auf konkrete Angebotsinhalte und Angabe eines Erwartungshorizontes festzulegen,

92

hat die Klägerin in der Berufungserwiderung (Rn. 47, 51) ausgeführt, dass es sich nicht um eigenständige Rügen handele, sondern um zusätzliche Argumente zu der bereits erhobenen Rüge. Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass die Rechtsausführungen eigenständige Rechtsverletzungen enthalten (Zulässigkeit eines Schulnotensystems, relative Bewertungsmethode), die vorgerichtlich nicht gerügt worden waren.

4.

93

Rüge wegen übermäßiger Starrheit der Bewertung und fehlender „Catch-all-Klausel“

94

Die Berufung ist unbegründet.

a)

95

Im Verfügungsantrag hat die Klägerin ausgeführt, bei zahlreichen Kriterien sei unklar, welche Punktzahl ein Bieter erlangen könne, wenn er besonders kreativ und sogar bereit sei, sein Angebot inhaltlich besser zu gestalten als in den Erfüllungsgraden offenbar erwartet. Andererseits sei ebenso unklar, welche Punktzahl ein Bieter erlangen könne, wenn er nicht punktgenau die vorgegebenen Angebotsinhalte in ihrem jeweiligen Zielerreichungsgrad anbieten könne oder wolle. Am Beispiel des Mindestrestwertfaktors sei etwa nicht klar, wie ein Angebot bewertet werde, wenn ein Bieter einen Mindestrestwertfaktor von 0,39 und nicht 0,4, aber dafür ab dem dritten Jahr anbiete und ein anderer Bieter einen Mindestrestwertfaktor von 0,4 oder mehr, aber erst ab dem fünften Jahr.

b)

96

Mit dieser Rüge ist die Klägerin präkludiert. Wie ausgeführt, muss die Rüge die Aufforderung enthalten, einem bestimmten Verfahrensverstoß abzuhelfen. Dies erfordert den Vortrag eines konkreten Sachverhalts und die Darlegung, aus welchen Gründen hierin ein Rechtsverstoß liegen soll. Die Ausführungen in der Rügeschrift, es sei nicht erkennbar, „welche Erwartungen und Präferenzen gerade zu welchem Punkteerhalt führen“ sind zu allgemein gehalten und machen der Vergabestelle nicht erkennbar, welcher Sachverhalt gemeint ist und weshalb eine Einordnung eines Bieterangebots nicht möglich sein soll.

5.

97

Rüge fehlender Bildung von Unterkriterien beim Unterkriterium A.3.5 – Verbraucherinformationen zu Baumaßnahmen

98

Die Berufung ist unbegründet.

a)

99

Die Beklagte hat in der Bewertungsmatrix für die Höchstpunktzahl für Verbraucherinformationen über Baumaßnahmen vorgesehen:

100

„Der Bieter sagt eine schriftliche Information der betroffenen Anwohner, einen öffentlichen Aushang sowie eine Information über die lokale Presse und die Homepage des Bieters jeweils mindestens 21 Kalendertage vor Durchführung der Baumaßnahme verbindlich im Konzessionsvertrag zu. Der Bieter hält überdies eine Hotline für Rückfragen der Anwohner bereit.“

b)

101

Die Klägerin hat in der Antragsschrift (Rn. 62) vorgetragen, es handele sich um verschiedene Unterkriterien, nämlich um ein quantitatives und ein qualitatives Element. Wie sie zueinander gewichtet würden, bleibe unklar. Es sei unklar, wie es zu bewerten sei, wenn ein Bieter zwar die Zeitspanne von 21 Tagen erfülle, aber nur drei der fünf Informationswege.

c)

102

Das Landgericht hat die Rüge berechtigterweise als präkludiert angesehen. Wie ausgeführt, muss die Rüge erkennbar machen, in welchem Sachverhalt ein Rechtsverstoß erkannt wird, der von der Vergabestelle abzustellen sei. Dies trifft auf diese erst im Gerichtsverfahren näher ausgeführte Rüge nicht zu. Im Übrigen wäre die Rüge auch unbegründet. Die Vergabekriterien sind klar dahingehend zu verstehen, dass sowohl das quantitative als auch das qualitative Element zu erfüllen sind. Diese in einer Wertungskategorie zusammenzufassen, liegt in der Freiheit der Kommune.

6.

103

Rüge des unverhältnismäßig großen Sprungs zwischen erst- und zweitplatzierter Bewertung

104

Die Berufung ist unbegründet.

a)

105

Die Klägerin rügt beim Unterunterkriterium 6.6.3 (Endschaftsregelung zum Kaufpreis), der Sprung zwischen der erstplatzierten Bewertung und der zweitplatzierten Bewertung sei unverhältnismäßig groß und korreliere nicht mit der Bedeutung der dort vorgegebenen Angebotsinhalte.

b)

106

Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Gemeinde einen Spielraum hat, wie die erfüllten Kriterien zueinander zu gewichten sind (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 49 – Stromnetz Berkenthin). Damit kann sie auch Grenzwerte festlegen, die zwingend zur Folge haben, dass sich die Wertungspunkte verändern. Die sich daraus ergebenden Härten bei Angeboten unterhalb des Grenzwertes liegen in der Natur der Sache und sind transparent. Da sich alle Bieter gleichermaßen darauf einstellen können, wird niemand diskriminiert.

7.

107

Vorgabe eines Ideen- und Konzeptwettbewerbs bei den Unterkriterien A.1 – A.3 und B.6

108

Die Berufung ist unbegründet.

a)

109

Die Klägerin hat gerügt, durch die Ausführungen der Beklagten im zweiten Verfahrensbrief, sie führe insgesamt einen Ideen- und Konzeptwettbewerb, habe diese bei den Kriterien A.1 – A.3 und B.6 weitere Intransparenz geschaffen, weil damit unklar sei, ob nicht die Beklagte aufgrund der Vorgabe, es handele sich um einen Ideenwettbewerb, nur besonders ideenreiche, innovative Konzepte für plausibel und fundiert halte (Duplik Rn. 11 ff.).

b)

110

Das Landgericht hat die Rüge als präkludiert angesehen, da unter Rn. 37 der Antragsschrift nur ausgeführt werde, es bleibe unklar, was die jeweilige Zielerreichung mit einem Konzept- und Ideenwettbewerb gemein habe (LGU S. 43).

c)

111

Mit ihrer Berufungsbegründung (Rn. 79) hat die Klägerin vorgetragen, es habe sich in der Duplik um eine schlichte Stellungnahme zu der Antragserwiderung gehalten. Diese habe zu Zweifeln Anlass gegeben, ob die erwarteten Konzepte tatsächlich nur auf ihre Plausibilität geprüft werden.

d)

112

Aus der Berufungsbegründung ergibt sich die Unzulässigkeit der Rüge. Eine Rüge ist, wie dargestellt, nur dann wirksam erhoben, wenn sie mit der Aufforderung zur Abhilfe verbunden wird. Eine „Stellungnahme“ genügt dieser Anforderung nicht. Da die Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren aber nur als „schlichte Stellungnahme“ auf den Vortrag des Gegners verstanden werden sollen, fehlt ihnen der Charakter einer vergaberechtlichen Rüge.

8.

113

Rüge der fehlenden Berücksichtigung des Teilaspekts „Ungefährlichkeit des Betriebes der Verteilanlagen im Rahmen des Kriteriums 1 – Sichere Versorgung“

114

Die Berufung ist begründet.

a)

115

Die Beklagte hat als Auswahlkriterium unter dem Aspekt der sicheren Versorgung die folgenden Unterkriterien vorgesehen:

116

- Mindestrestwertfaktor (10 Punkte)
- Versorgungsunterbrechungen (10 Punkte)
- Interventionszeiten (10 Punkte)
- Erdverkabelung (4 Punkte)

117

In dem Rügeschreiben vom 20.12.2017 führt die Beklagte zu diesem Kriterium aus:

118

„Des Weiteren werden maßgebliche Kriterien für die Ermöglichung einer sicheren Versorgung, wie beispielsweise die personelle, technische und materielle Ausstattung, die technische Betriebssicherheit sowie weitere mögliche Unterkriterien nicht bzw. nicht getrennt aufgegliedert abgefragt.“

119

In der Antragsschrift (Rn. 74 ff.) führt die Klägerin aus, der Teilaspekt der „Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen“ bliebe nahezu vollständig unberücksichtigt. Die gewählten Unterkriterien bezweckten nicht die Gewährleistung der Ungefährlichkeit des Netzbetriebs, sondern allenfalls die Sicherstellung einer zuverlässigen Versorgung. Das Landgericht hat die Rüge als präkludiert angesehen. Die Ausführungen im Rügeschreiben träfen nicht den Kern der nunmehr im Verfahren erhobenen Rüge.

b)

120

Die Rüge ist fristgerecht und begründet.

aa)

121

Die Rüge war ordnungsgemäß. Hierfür ist es erforderlich, dass ein Sachverhalt vorgetragen wird, in dem ein Rechtsverstoß erkannt wird. Weiter muss die Vergabestelle aufgefordert werden, den Mangel zu beheben. Diesen Anforderungen genügt die Rüge. Sie hat bemängelt, dass die technische Betriebssicherheit nicht als Kriterium bewertet wird. Dabei handelt es sich um Fragen der „Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilanlagen“, denn auch darunter ist zu verstehen, dass vom Betrieb (also den Anlagen) keine Gefahren ausgehen.

bb)

122

Die Rüge ist auch inhaltlich berechtigt. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der sichere Netzbetrieb mit den Teilaspekten „Zuverlässigkeit der Versorgung“ und „Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen“ mit mindestens 25 % der möglichen Gesamtpunktzahl zu gewichten (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 84 – Stromnetz Berkenthin). Das Postulat, die Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen zu bewerten, geht zurück auf den Gesetzentwurf der Bundesregierung, mit dem die Ziele des § 1 EnWG näher erläutert wurden. Zum Aspekt der sicheren Versorgung heißt es dort:

123

„Sicherheit bedeutet zunächst eine mengenmäßig ausreichende Versorgung der Abnehmer. Es muß soviel Elektrizität und Gas bereitgestellt werden, daß auch der Spitzenbedarf jederzeit gedeckt werden kann. Sicherheit umfaßt aber auch die technische Sicherheit der Erzeugungs-, Transport- und Verteilungsanlagen und bedeutet insofern Ungefährlichkeit dieser Anlagen für Menschen und Sachen.“ (Bundestag Drucksache 13/7274, S. 14).

124

Das Landgericht hat im Parallelurteil zur Vergabe der Gaskonzession (11 O 49/18) ausgeführt, das Kriterium der Ungefährlichkeit der Anlage komme noch hinreichend im Kriterium des Mindestrestwertfaktors zum Ausdruck. Es setzt Innovation bzw. Modernisierung mit Betriebssicherheit gleich und hält deshalb das Kriterium des Mindestrestwertfaktors (mit dem dies abgebildet wird) für ausreichend. Dies überzeugt nicht, denn auch moderne Anlagen können unsicher sein. Es gibt genügend Beispiele dafür, dass von neuer Technik Gefahren ausgegangen sind, etwa weil sie nicht ausgereift waren. Zudem wird durch die Modernisierung in einem Teilbereich des Netzes nicht notwendigerweise die Sicherheit übriger Bestandteile des Netzes erhöht.

cc)

125

Das insoweit fehlerhafte Auswahlverfahren indiziert eine unbillige Behinderung im Sinne von § 19 GWB (OLG Stuttgart, Urteil vom 05. Januar 2017 – 2 U 66/16, juris Rn. 86).

9.

126

Rüge der Unzulässigkeit der Forderung einer Zusage eines künftigen SAIDI-Wertes

127

Die Berufung ist unbegründet.

a)

128

Die Klägerin rügt, der SAIDI-Wert stelle keinen objektiven Maßstab für die Bewertung der Netzsicherheit dar, sondern sei das Ergebnis von vom Netzbetreiber größtenteils nicht beherrschbaren Außeneinwirkungen auf das Netz. Es erschließe sich nicht, wie Bieter einen künftigen Wert verbindlich versprechen könnten, den sie nicht vollständig kontrollieren könnten. Ein Wert von fünf Minuten sei sehr ambitioniert, der Bundesdurchschnitt liege bei 12,8 Minuten.

b)

129

Die Rüge ist unbegründet.

aa)

130

Das Vergabekriterium der Einhaltung eines Wertes über die Versorgungsunterbrechung ist zulässig.

131

Wie dargestellt, folgt aus dem Diskriminierungsverbot das allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 36). Nach § 46 Absatz 4 Satz 1 EnWG ist die Gemeinde bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 Absatz 1 EnWG verpflichtet. Zu den Zielen des Energiewirtschaftsgesetzes gehört die sichere Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas. Dieses Ziel nimmt eine überragende Stellung ein, weil ohne eine sichere Energieversorgung ein modernes Leben überhaupt nicht vorstellbar ist (Säcker in Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl. 2019, § 1 EnWG Rn. 5). Deshalb begegnet es keinen Bedenken, bei der Konzessionsvergabe als Indikator eines zuverlässigen und damit auch sicheren Betriebs auf den SAIDI-Wert zurückzugreifen, der die durchschnittliche dem Netzbetreiber zuzurechnende Versorgungsunterbrechung abbildet (Theobald in: Danner/Theobald, Energierecht, 99. EL 2018, § 46 EnWG Rn. 140; zur Ermittlung des SAIDI-Wertes Herrmann/Westermann in Holznagel/Schütz, ARegV, 1. Aufl. 2013, § 20 ARegV Rn. 20).

132

Zwar trifft es zu, dass Störungen des Netzes auftreten können, die außerhalb der Sphäre des Netzbetreibers liegen. Ein Netzbetreiber kann Versorgungsunterbrechungen aufgrund des Verhaltens Dritter allerdings durchaus beeinflussen. Dies gilt sowohl in Bezug auf eine Vermeidung solcher Störungen etwa durch öffentliche Informationen, Schulungsmaßnahmen und sorgfältige Planauskünfte als auch in Bezug auf die möglichst zeitnahe Beseitigung einer gleichwohl eingetretenen Versorgungsunterbrechung (BGH, Urteil vom 08. Mai 2018 – VI ZR 295/17, juris Rn. 23). Solche Maßnahmen wirken sich positiv auf den SAIDI-Wert aus.

133

Die Sachgerechtigkeit dieses Vergabekriteriums wird dadurch belegt, dass auch bei der Anreizregulierung qualitative Anforderungen an die Zuverlässigkeit des Netzes gestellt werden. Aus § 19 Absatz 1 der Anreizregulierungsverordnung ergibt sich, dass auf die Erlösobergrenzen Zu- oder Abschläge vorgenommen werden, wenn Netzbetreiber hinsichtlich der Netzzuverlässigkeit von Kennzahlenvorgaben abweichen. Netzzuverlässigkeit bedeutet die Fähigkeit des Energieversorgungsnetzes, Energie möglichst unterbrechungsfrei und unter Einhaltung der Produktqualität zu transportieren (§ 19 Absatz 3 ARegV). Zulässige Kennzahlen für die Bewertung der Netzzuverlässigkeit in diesem Sinne sind nach § 20 Absatz 1 ARegV insbesondere die Dauer der Unterbrechung der Energieversorgung, die Häufigkeit der Unterbrechung der Energieversorgung, die Menge der nicht gelieferten Energie und die Höhe der nicht gedeckten Last. Der SAIDI-Wert gehört zu den herangezogenen Kenngrößen. Abweichungen von den vorgegebenen Referenzwerten führen mithin zu Einnahmeverlusten bei den Netzbetreibern (eingehend BGH, Urteil vom 08. Mai 2018 – VI ZR 295/17, juris Rn. 18 ff.).

bb)

134

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte hinsichtlich eines nicht beherrschbaren Wertes eine verbindliche Zusage erwarte. Soweit die Klägerin vorträgt, der Wert von 5 Minuten sei tatsächlich nicht erreichbar, hat sie diese Behauptung nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere hat sie nicht dargelegt, wie hoch der derzeitige SAIDI-Wert im Konzessionsgebiet liegt, obwohl sie als aktuelle Netzbetreiberin Zugang zu diesen Werten hat. Weiter setzt sie sich in der Berufungsbegründung nicht mit der Argumentation des Landgerichts auseinander, dass nach den eigenen Angaben der Klägerin der SAIDI-Wert in städtischen Gebieten weit unterhalb des entsprechenden Wertes in ländlichen Regionen liege.

10.

135

Rüge zum Unterkriterium A.1.3 – Interventionszeiten

136

Die Berufung ist unbegründet.

a)

137

In der Antragsschrift (Rn. 80) hat die Klägerin unter der Überschrift „Unterkriterium A.1.2 – Versorgungsunterbrechungen / Unterkriterium A.1.3 – Interventionszeiten“ ausgeführt:

138

„Die Antragstellerin hält ihre in ihrem Rügeschreiben diesbezüglich erhobenen Rügen in vollem Umfang aufrecht (vgl. Rügeschreiben, Anlage AS 7, S. 7, 8, 9).“

139

Das Landgericht hat ausgeführt, es sei nicht hinreichend substantiiert dargelegt, welche konkreten Rügen sie gem. § 47 Absatz 5 Satz 1 EnWG gerichtlich geltend machen wolle. Mit der Berufungsbegründung (Rn. 92 ff.) trägt die Klägerin vor, es sei klar erkennbar gewesen, dass sie sämtliche unter den Überschriften erhobenen und begründeten Rügen aufrechterhalten wolle.

b)

140

Aus § 47 Absatz 5 Satz 1 EnWG i.V.m. § 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO ergibt sich, dass zur gerichtlichen Geltendmachung der Rüge eine Klageschrift einzureichen ist, die bestimmte Angaben des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthält. Eine Partei kann den erforderlichen Sachvortrag nicht durch die bloße Vorlage von Anlagen ersetzen, sondern darf lediglich zur Ergänzung ihres Vorbringens konkret auf Anlagen Bezug nehmen (BGH, Urteil vom 26. April 2016 – VI ZR 50/15, juris Rn. 23; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 28. März 2019 – 2 U 166/18, S. 14). Bei der Geltendmachung einer Rüge handelt es sich um einen wesentlichen Tatsachenvortrag, der im Schriftsatz auszuführen und zu begründen ist. Dies ist nicht erfolgt. Ein pauschaler Verweis genügt nicht.

11.

141

Rügen im Zusammenhang mit dem Unterkriterium „Erdverkabelung“

142

Die Berufung ist unbegründet.

a)

143

Die Klägerin rügt, eine feste Zusage eines prozentualen Verkabelungsgrades könne seriöserweise nicht getätigt werden, da einer Verkabelung von Freileitungen einerseits und Hausanschlüssen andererseits gesetzliche Hindernisse sowie mangelnde Zustimmung der Anschlussnehmer entgegenstehen könnten. Darüber hinaus liege ein Widerspruch darin, im ersten Verfahrensbrief eine verbindliche Zusage zu erwarten und im zweiten Verfahrensbrief lediglich einen angestrebten Wert.

b)

144

Die Rüge ist unbegründet.

aa)

145

Der Anreiz, den Anteil der Erdverkabelung zu erhöhen, stellt einen wesentlichen Beitrag zur Erreichung des Ziels der Versorgungssicherheit dar. Das von der Beklagten gewählte Kriterium verwirklicht damit den Zweck des § 1 EnWG. Der Umstand, dass Anschlusskunden Einwendungen gegen die Erdverkabelung vortragen, spricht nicht dagegen, eine verbindliche Zusage des Vertragspartners einzufordern. Ohne eine solche verbindliche Zusage – d.h. ohne durchsetzbare Rechtspflicht des Netzbetreibers – wäre die Verfolgung des legitimen Zweckes nicht gewährleistet. Es bestehen keine Bedenken, von den Bietern aufgrund ihrer Erfahrungswerte Prognosen über die realistischerweise erzielbaren Erfolge abzuverlangen und diese vertraglich zu vereinbaren.

bb)

146

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Widerspruchsmöglichkeiten des Anschlussinhabers begrenzt sind, weshalb der Netzbetreiber durchaus weitreichende Möglichkeiten zur Durchsetzung der Maßnahme hat. Befinden sich auf dem Hausdach des Anschlussinhabers Dachständer zur Stromversorgung, besteht im Rahmen der Niederspannungsanschlussverordnung (NAV) eine Pflicht des Grundstückseigentümers, die Demontage dieser Einrichtung sowie die Verlegung eines Niederspannungsanschlusskabels durch sein Grundstück in das Untergeschoss des Hauses zu dulden.

147

Gemäß § 12 Absatz 1 NAV haben Eigentümer von Grundstücken, die an das Elektrizitätsversorgungsnetz angeschlossen sind, das Anbringen von Leitungsträgern und sonstigen Einrichtungen unentgeltlich zuzulassen. Diese Duldungspflichten gelten nicht nur bei dem erstmaligen Anschluss des Grundstücks an das Stromnetz (vgl. Hartmann/Blumenthal-Barby in: Danner/Theobald, Energierecht (99. EL 2018), § 8 NAV Rn. 12). Sie dienen der Aufgabe des Netzbetreibers, die Netzanschlüsse gemäß § 8 Absatz 1 NAV zu unterhalten und zu erneuern. § 8 Absatz 3 NAV gibt dem Netzbetreiber das Recht, über Änderungen des Netzanschlusses unter Wahrung der Interessen des Anschlussnehmers nach erfolgter Anhörung zu bestimmen. Die Erhöhung der Versorgungssicherheit ist ein maßgeblicher Gesichtspunkt für die Rechtfertigung der Änderungen am Netzanschluss. Da der Netzbetreiber die Verantwortung für das gesamte Versorgungsnetz trägt, verbleibt die Letztentscheidung auch bei ihm (Hartmann/Blumenthal-Barby in Danner/Theobald, a.a.O., § 8 NAV Rn. 23). Es besteht der Grundsatz, dass es allein in der Entscheidungsbefugnis des Netzbetreibers steht, welche Maßnahmen er für eine sichere und leistungsfähige Versorgung als notwendig ansieht (Bartsch/Rieke, EnWZ 2016, 159 [162]).

cc)

148

Das Landgericht weist zutreffend darauf hin, dass der Netzbetreiber auch durch Kostenzuschüsse Anreize für eine konstruktive Begleitung der Maßnahme durch den Anschlussinhaber setzen kann.

(1)

149

Für die Herstellung des Hausanschlusses ist der Netzbetreiber verantwortlich (§ 6 Absatz 1 NAV). Für die ordnungsgemäße Errichtung oder Änderung der elektrischen Anlage hinter der Hausanschlusssicherung ist gemäß § 13 Absatz 1 NAV der Anschlussnehmer verantwortlich. Daraus ergibt sich, dass der Netzbetreiber (mit den in § 9 NAV vorgesehenen Ausnahmen) die Kosten bis zum Übergabepunkt und der Anschlussinhaber die Kosten seiner Hausanlage zu tragen hat. Dies gilt auch bei Netzumstellungen (grundlegend BGH, Urteil vom 30. April 1957 – VIII ZR 217/56, juris Rn. 17 - Stromanschluss; BGH, Urteil vom 06. Februar 2013 – VIII ZR 354/11, juris Rn. 35 - Wasseranschluss; BGH, Urteil vom 23. November 2011 – VIII ZR 23/11, juris Rn. 32 - Wasseranschluss; Danner/Theobald, a.a.O., § 9 NAV Rn. 18).

(2)

150

Zwar können unverhältnismäßig hohe Kosten der Hausanlage ein wesentlicher Belang sein, der einer Änderung des Netzanschlusses entgegensteht. Die Klägerin hat jedoch weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass aus diesem Grund die Umsetzung der Maßnahme in der Praxis regelmäßig scheitert. Mithin ist davon auszugehen, dass es sich allenfalls um Einzelfälle handelt, in denen der Netzbetreiber durch finanzielle Zuschüsse bzw. die Übernahme der erforderlichen Arbeiten eine dann notwendige Zustimmung des Anschlussinhabers erreichen kann.

12.

151

Rügen betreffend das Kriterium 2 – Preisgünstigkeit

152

Die Berufung ist unbegründet. Die Rügen betreffen die Bewertung der Höhe der prognostizierten Netznutzungsentgelte sowie die Detailtiefe und Nachvollziehbarkeit der jeweiligen Prognose. Sie sind unbegründet.

a)

153

Die prognostizierten Netzentgelte stellen ein zulässiges Auswahlkriterium dar. Trotz Regulierung können erhebliche Unterschiede zwischen Bewerbern bestehen, insbesondere, weil in die Regulierung der Effizienzwert des Netzbetreibers einfließt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 87 – Stromnetz Berkenthin). Da günstige Preise in § 1 Absatz 1 EnWG als zweites Ziel genannt sind und die Netzentgelte maßgeblichen Anteil an den von den Nutzern zu zahlenden Preisen haben, ist die Berücksichtigung als Auswahlkriterium folgerichtig, wenn nicht sogar wesentlich. Davon ging auch der Gesetzgeber bei der Neufassung von § 46 Absatz 4 EnWG aus (Gesetzentwurf der Bundesregierung, Bundestag-Drucksache 18/8184, S. 14; ebenso Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur, Gemeinsamer Leitfaden, a.a.O., Rn. 29).

b)

154

Nicht durchgreifend ist zunächst der Einwand der Klägerin, durch dieses Kriterium werde das Ziel der Preisgünstigkeit konterkariert, da sich die Preise in anderen Regionen erhöhen könnten (i.E. ebenso OLG Celle, Urteil vom 26. Januar 2017 – 13 U 9/16 (Kart), juris Rn. 91; OLG Frankfurt, Urteil vom 03. November 2017 – 11 U 51/17 (Kart), juris Rn. 57). Dabei beruft sich die Klägerin auf die Monopolkommission (Energie 2017, Sondergutachten 77, Rn. 345 ff., Bundestag-Drucksache 18/13680 = Anlage AS 11).

155

Diese Argumentation wäre nur tragfähig, wenn sich das gesetzliche Ziel der Preisgünstigkeit ausschließlich auf volkswirtschaftliche Belange bezöge. Diese Rechtsansicht der Klägerin trifft jedoch nicht zu. Der Gesetzgeber verfolgt als Ziel unter der Berücksichtigung einer sicheren und umweltfreundlichen Versorgung „möglichst günstige Strom- und Gaspreise, durch die der Wirtschaftsstandort Deutschland und damit die Leistungsfähigkeit der Volkswirtschaft insgesamt gestärkt wird“ (Gesetzentwurf der Bundesregierung, Bundestag-Drucksache 13/7274, S. 14). Damit werden sowohl die einzelnen Netznutzer als auch deren Gesamtheit in die Zielsetzung einbezogen, wobei der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass die Interessen gleichlaufen: Zahlt der einzelne private oder gewerbliche Nutzer niedrige Preise, kommt dies insgesamt der Volkswirtschaft zugute.

156

Erwiese sich die Annahme der gleichen Interessenlage aber als nicht richtig, ergibt sich aus dem Gesetz kein Vorrang für die Erwägungen der Monopolkommission. Sie kommt zu der Schlussfolgerung, dass niedrigere Netzentgelte in regionalen Netzen volkswirtschaftlich schädlich seien, weil sich die Netzkosten in anderen Regionen erhöhen sollen. Der Effekt trete ein, wenn die preisgünstigen Ballungsräume vermehrt durch kleine städtische Netzbetreiber versorgt würden, weil dann die großen Netzbetreiber ein einheitliches, höheres Netzentgelt anbieten müssten, das auch die teureren ländlichen Regionen einkalkuliert.

157

Es wurde nicht glaubhaft gemacht, dass es einen solchen Effekt in erheblichem Ausmaß gibt. Dies unterstellt, würde er das Kriterium des Netzentgeltes jedoch auch nicht als unsachlich abwerten. Denn wenn sich mehrere Zwecke des Gesetzes als gegenläufig gegenüberstehen, steht es im Ermessensspielraum der Gemeinde, die Ziele gegeneinander abzuwägen und das Spannungsverhältnis aufzulösen. Solange sie hierbei zu einer vertretbaren Einschätzung gelangt, kann die Auswahl des Kriteriums nicht beanstandet werden. So liegt es hier. Dabei berechtigt das Gesetz sogar zusätzlich in § 46 Absatz 4 Satz 3 EnWG, bei der Gewichtung der Auswahlkriterien die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu berücksichtigen, was den Ausschlag für eine ausschließliche Betrachtung der Netzentgelte im eigenen Konzessionsgebiet geben kann.

c)

158

Nicht hinreichend dargelegt ist die Rüge, durch die Nichtberücksichtigung der Vorgaben der kommenden Regulierungsperioden entstehe ein unzutreffendes Bild bei den Netzentgelten. Da alle Bieter einheitlich den aktuellen Regulierungs- und Kalkulationsrahmen zugrunde zu legen haben und die Preise relativ bewertet werden, ist eine Benachteiligung einzelner Bieter nicht ersichtlich. Die Klägerin hat weder dargelegt noch durch Vorlage von Beispielsberechnungen glaubhaft gemacht, dass ihr durch diese Betrachtungen ein Nachteil entsteht. Auf die fehlende Darlegung hat bereits das Landgericht hingewiesen (LGU S. 48). Die Berufungsbegründung verhält sich hierzu nicht.

d)

159

Aus demselben Grund ist die Rüge unbegründet, wonach die Musterkunden nicht repräsentativ sein sollen. Die Beklagte hat ausgeführt, sie habe die Kundengruppen – in Ermangelung fehlender Verbrauchsdaten aus dem Konzessionsgebiet – in Anlehnung an den Bericht der Bundesnetzagentur und des Bundeskartellamts orientiert. Dies ist sachgerecht. Soweit die Klägerin ausführt, die Kundengruppen seien nicht repräsentativ, ist dies weder glaubhaft gemacht noch ist dargelegt, inwieweit dem einzelnen Bieter hierdurch ein Nachteil erwachsen soll. Dies erschließt sich auch nicht, nachdem alle Bieter die Netzentgelte nach denselben Grundannahmen zu prognostizieren haben.

13.

160

Rüge betreffend das Unterkriterium A.3.1 – Verbraucherservice in örtlicher Nähe

a)

161

In der Antragsschrift rügt die Klägerin, die Forderung nach einer Anlaufstelle vor Ort sei nicht zeitgemäß und damit willkürlich. Den Kunden stünden das Telefon und Onlineanwendungen zur Verfügung. Einer persönlichen ortsnahen Möglichkeit zur Kontaktaufnahme bedürfe es nicht. Die Kosten eines solchen Angebotes würden den tatsächlichen Nutzen der Netzkunden übertreffen.

b)

162

Das Landgericht hat diese Rügen unter drei Aspekten geprüft und zurückgewiesen.

163

Die Rüge, es werde unzulässig an die Ortsnähe angeknüpft, sei unbegründet. Zwar sei die bloße Anknüpfung an den Betriebssitz unzulässig. Die Beklagte knüpfe aber nicht an den Betriebssitz, sondern an eine möglichst ortsnahe persönliche Anlaufstelle für die Netzkunden an.

164

Die Rüge, eine ortsnahe, persönliche Anlaufstelle für Kunden sei nicht erforderlich, sei ebenfalls unbegründet. Die Gemeinde habe einen Entscheidungsspielraum. Das Kriterium der Verbraucherfreundlichkeit sei in § 1 Absatz 1 EnWG enthalten. Ob das Kriterium zweckmäßig erscheine, obliege der Entscheidung der Gemeinde.

165

Die Rüge, die Kosten eines solchen Angebots würden den tatsächlichen Nutzen der Netzkunden übertreffen, sei ebenfalls unbegründet. Das Verhältnis der in § 1 EnWG angeordneten Zwecke sei nicht zueinander präzisiert. Bei einem Spannungsverhältnis obliege es der Gemeinde, die einzelnen Ziele gegeneinander abzuwägen. Es könne vorliegend aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Gewichtung eines Zieles gegenüber einem anderen außer jeglichem Verhältnis stünde. Dies dürfte erst bei einem groben Missverhältnis anzunehmen sein.

c)

166

Der Senat schließt sich den Ausführungen des Landgerichts an. Unter den von der Klägerin gerügten Aspekten ist das Kriterium nicht diskriminierend. Zu den in § 1 Absatz 1 EnWG genannten Zielen gehören Verbraucherfreundlichkeit und günstige Preise. Beide Ziele stehen sich gegenüber, da der Zuwachs an Verbraucherfreundlichkeit zu höheren Kosten führt, die am Ende auf die Netzkunden umzulegen sind. Die Auflösung dieses Spannungsverhältnisses obliegt der Gemeinde, die hier ihren Ermessensspielraum nicht überschritten hat. Das Vorhalten eines Kundenbüros ist eine verbraucherfreundliche Maßnahme, die als Auswahlkriterium sachgerecht und anerkannt ist (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 90 – Stromnetz Berkenthin; Säcker, RdE 2015, 1 [6]). Unzulässig ist lediglich die Anknüpfung an den örtlichen Betriebssitz, weil dadurch ortsfremde Konzessionsbewerber von vornherein ohne Sachgrund benachteiligt werden (BGH, Beschluss vom 03. Juni 2014 – EnVR 10/13, juris Rn. 55 – Stromnetz Homberg). Das Kundenbüro ist jedoch nicht zwingend am Betriebssitz zu unterhalten.

14.

167

Rüge betreffend das Unterkriterium A.3.2 – Verbraucherservice zu verbraucherfreundlichen Öffnungszeiten

168

Die Berufung ist unbegründet. Das Auswahlkriterium eines örtlichen Kundenbüros ist als sachgerecht einzustufen. Dies trifft konsequenterweise auch auf die Länge der Öffnungszeiten zu, die mit 32 Stunden pro Woche nicht übersetzt sind.

15.

169

Rüge betreffend das Unterkriterium A.3.4 – Dauer der Netzanschlussbereitstellung

170

Die Berufung ist unbegründet.

a)

171

Die Rüge betrifft die Honorierung der Dauer, in der der Netzanschluss hergestellt wird. Die höchste Punktzahl wird vergeben, wenn die Herstellung innerhalb von drei Werktagen nach Eingang des Antrags und Vornahme aller Mitwirkungshandlungen des Netzkunden erfolgt.

172

Die Klägerin trägt vor: Um diesen Wert jederzeit verbindlich einhalten zu können, müssten die Bieter einen ständigen Bautrupp für das Stadtgebiet bereithalten, was mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden wäre. Diesbezügliche Zusagen anderer Bieter wären unseriös.

173

Die Beklagte hat erstinstanzlich bestritten, dass mehrere Bautrupps vorgehalten werden müssten, um das Ziel zu erreichen. Dass zugleich mehrere Hausanschlüsse hergerichtet werden müssten, sei so gut wie ausgeschlossen. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, dass dies in der Vergangenheit so gewesen sei. Weiter gebe es Netzbetreiber, die binnen drei Tagen problemlos Hausanschlüsse verlegen könnten. Die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, dass die Auswahlkriterien sich an ihrer Leistungsfähigkeit ausrichteten.

174

Das Landgericht hat die Rüge als unbegründet zurückgewiesen. Ob die Bieter zur Erfüllung der zur Erreichung der höchsten Wertungsstufe vorgegebenen Dauer für die Bereitstellung des Netzanschlusses Kosten aufwenden müssten, sei unerheblich, da es der Gemeinde obliege, die Kriterien zu konkretisieren und zu gewichten. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Gewichtung der Verbraucherfreundlichkeit gegenüber der Kosteneffizienz völlig außer jeglichem Verhältnis stünde.

b)

175

Der Senat schließt sich der Auffassung des Landgerichts an. Unter den von der Klägerin gerügten Aspekten ist das Kriterium nicht diskriminierend. Die zügige Herstellung eines Netzanschlusses ist verbraucherfreundlich im Sinne von § 1 Absatz 1 EnWG. Die Klägerin hat lediglich behauptet, aber nicht glaubhaft gemacht, dass es sich bei dem am höchsten honorierten Wert von drei Tagen um eine nicht erreichbare Zielvorgabe handele. Weiter hat sie nicht glaubhaft gemacht, dass regelmäßig mit der parallelen Bearbeitung von Netzanschlüssen zu rechnen sei, obwohl auch dies von der Beklagten bestritten worden ist.

16.

176

Unterkriterium B.6.6.1 – Umfang der zu übertragenden Anlagen

177

Die Berufung ist unbegründet.

a)

178

Die Regelung betrifft die sog. Endschaftsregelungen. Bewertet werden sollen Regelungen, die den Umfang der nach Vertragsende von einem Übereignungsanspruch erfassten Anlagen des Verteilernetzes betreffen.

b)

179

Die Klägerin hat in der Antragsschrift ausgeführt, die Beklagte wolle sich selbst vertragliche Rechte einräumen lassen. Damit wolle sie sich eine Rechtsposition verschaffen, die nicht der Gemeinde, sondern dem Neukonzessionär zukomme. Die angeführte Rechtsprechung sei überholt. Der Umfang des Übereignungsanspruchs sei gesetzlich geregelt. Die höchste Wertung solle jedoch derjenige Bieter erhalten, der die Übereignung eines darüber hinausgehenden Umfangs verspricht. Dies verstoße gegen das Nebenleistungsverbot des § 3 KAV.

c)

180

Das Landgericht hat die Rügen als präkludiert behandelt. Die Rüge eines Verstoßes gegen § 3 KAV komme in dem Schreiben vom 20.12.2017 nicht zum Ausdruck.

181

Auch die Rüge, die Beklagte lasse sich einen Anspruch auf Übereignung versprechen, der nach der gesetzlichen Wertung dem Neukonzessionär zustehe, sei präkludiert. Der Vortrag in dem Rügeschreiben treffe nicht den Kern der nunmehr verfolgten Rüge, wonach ein Anspruch zu Gunsten der Beklagten bereits grundsätzlich unzulässig sein soll.

d)

182

Die Rügen sind unbegründet.

aa)

183

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Rüge allerdings fristgerecht erhoben worden. Die Klägerin hat bereits in dem ersten Rügeschreiben ausgeführt, dass ein über die gesetzlichen Bestimmungen hinausgehender Anspruch auf Übertragung der Versorgungsanlagen nicht gefordert und entsprechend besser bepunktet werden dürfe. Diese Rüge wird im Kern weiterverfolgt; eine nähere Darlegung, aus welchen Gründen die Einräumung eines weitergehenden Anspruchs nicht gefordert werden dürfe, war im Rügeschreiben noch nicht zu fordern.

bb)

184

Die Rügen haben jedoch keinen Erfolg. Zurecht weist die Beklagte darauf hin, dass der Übereignungsanspruch des Neukonzessionärs aus § 46 Absatz 2 Satz 2 EnWG in Konkurrenz zu dem (abtretbaren) Anspruch der Gemeinde bzw. des Neukonzessionärs aus dem Wegenutzungsvertrag steht. Dies folgt daraus, dass eine Änderung des gesetzlichen Anspruchs des Neukonzessionärs auf Übereignung der notwendigen Anlagen die ebenfalls hierauf gerichteten vertraglichen Rechte der Gemeinde nicht berührt (BGH, Urteil vom 29. September 2009 – EnZR 14/08, juris Rn. 12). Tatsächlich kann das Ziel, das Netzeigentum als Wettbewerbshindernis auszuschalten und Doppelinvestitionen zu vermeiden, durch vertragliche Endschaftsbestimmungen gleichermaßen erreicht werden (BGH, a.a.O., Rn. 17).

185

Daraus folgt zweierlei: Zum einen sind die Anspruchsgrundlagen – weiterhin – konsequent voneinander zu trennen (eingehend Büdenbender/Rosin/Michaelis, RdE 2014, 1 ff.). Zum anderen ergibt sich aus dem Umstand, dass die vertragliche Regelung zur Erreichung der Ziele geeignet ist, der erforderliche Bezug zum Konzessionsvertrag. Ein vertraglich vereinbarter Übertragungsanspruch ist darauf angelegt, einen möglichst einfachen und günstigen Weg des Netzerwerbs durch die jeweilige Gemeinde oder ein von ihr ausgewähltes Unternehmen zu sichern und dient darüber hinaus gerade dazu, den Wettbewerb um das Netz zu fördern, weil ein neues, diskriminierungsfreies Auswahlverfahren nach Ablauf des jetzt abzuschließenden Vertrags ohne weiteres von einem gemeindefremden Unternehmen gewonnen werden kann (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 78; OLG Celle, Urteil vom 26. Januar 2017 – 13 U 9/16 (Kart), juris Rn. 82; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, juris Rn. 96). Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, eine solche Endschaftsregelung sei ungeeignet, weil sie neben dem gesetzlichen Übertragungsanspruch nicht erforderlich sei. Vielmehr hat sie ihren Nutzen in der Konkretisierung der – offenen und erst durch die Rechtsprechung auszuformenden – gesetzlichen Regelung in § 46 Absatz 2 Satz 2 EnWG.

186

Ein Verstoß gegen § 3 Absatz 1 Satz 1 KAV liegt dabei nicht vor, da der sich aus dem Wegenutzungsvertrag ergebende Übertragungsanspruch der Gemeinde nur gegen Leistung des vereinbarten Kaufpreises eingeräumt wird, nicht aber als Gegenleistung für die Wegenutzung.

17.

187

Unterunterkriterium B.6.6.2 – Umsetzung der Neukonzessionierung

188

Die Berufung ist unbegründet.

a)

189

In ihrer Antragsschrift führt die Klägerin aus, die Beklagte erwarte, dass die Bieter in ihre Angebote mit Blick auf die Umsetzung der Neukonzessionierung eine Vorbehaltskaufregelung für das zu übereignende Verteilernetz aufnähmen, und biete hierfür keinerlei Gegenleistung an. Dies sei unzulässig. Eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild müsse honoriert werden. Da eine Honorierung nicht vorgesehen sei, handele es sich um eine unzulässige Nebenleistung im Sinne von § 3 KAV.

b)

190

Das Landgericht hat die Rüge als präkludiert zurückgewiesen. Die Rüge eines Verstoßes gegen § 3 KAV sei im Rügeschreiben nicht andeutungsweise enthalten.

c)

191

Von der Berufung nicht in Frage gestellt wird die Auffassung des Landgerichts, dass sich die behauptete Unzulässigkeit der Anforderung einer Vorbehaltskaufregelung für das zu übereignende Verteilernetz nicht aus dem Rügeschreiben ergebe. Gerügt wurde in dem Schreiben vom 20.12.2017 ausschließlich, dass sich die Gemeinde in das Vertragsverhältnis zwischen Alt- und Neukonzessionär einmische.

192

Diese Rüge wiederum ist im gerichtlichen Verfahren nicht weiterverfolgt worden. Wie bereits eingehend dargestellt, erfordert § 47 Absatz 5 EnWG i.V.m. § 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO die Darstellung des zur Entscheidung gestellten Sachverhalts in der Klageschrift. Die Antragsschrift greift diese Rüge nicht auf. Der Verweis auf die als Anlage beigefügte Rügeschrift genügt nicht zur gerichtlichen Geltendmachung.

18.

193

Unterunterkriterium B.6.6.3 – Kaufpreis

194

Die Berufung ist unbegründet.

a)

195

Die Rüge betrifft das Ziel der Beklagten, bei der Ermittlung des nach Beendigung der Konzession vom Erwerber zu zahlenden Kaufpreises Synergieeffekte, die aus dem Vorhandensein weiterer Sparten beim Erwerber resultieren können, nicht zu berücksichtigen.

b)

196

In der Antragsschrift wird gerügt, die Antragsgegnerin lasse sich mehr versprechen als gesetzlich vorgesehen. Auch wenn mittlerweile der objektivierte Ertragswert als wirtschaftlich angemessene Vergütung für ein Netz der allgemeinen Versorgung kodifiziert sei, sei es in der Rechtsprechung noch ungeklärt, ob die Berechnung des objektivierten Ertragswerts die Berücksichtigung von Synergieeffekten ein- oder ausschließe. Die bisherige Rechtsprechung spreche sich überwiegend für die Berücksichtigung von Synergieeffekten aus. Würde ein Bieter einen objektivierten Ertragswert ohne Berücksichtigung von Synergieeffekten anbieten, würde damit eine bestehende Rechtsunsicherheit zugunsten der Beklagten beseitigt. Für dieses Entgegenkommen bekomme der Bewerber von der Beklagten keine Gegenleistung, weshalb die Wertungsstufe gegen das Nebenleistungsverbot des § 3 KAV verstoße.

c)

197

Das Landgericht hat die Rüge als präkludiert abgewiesen. Dass bei der Ermittlung des angebotenen Kaufpreises keine Synergieeffekte berücksichtigt werden sollen, ergäbe sich bereits aus dem ersten Verfahrensbrief. Das erste Rügeschreiben vom 20.12.2017 enthalte die Rüge noch nicht.

d)

198

Die Berufung ist unbegründet. Die Klägerin greift nicht an, dass die in der Antragsschrift formulierte Rüge präkludiert ist, weil bereits im ersten Verfahrensbrief auf die fehlende Berücksichtigung der Synergieeffekte bei der Ermittlung des Kaufpreises hingewiesen worden ist. Demgegenüber war die Rüge, die Antragsgegnerin lasse sich mehr versprechen als gesetzlich vorgesehen, in der Rügeschrift nicht enthalten.

199

Wie zum „Unterunterkriterium B.6.6.2 – Umsetzung der Neukonzessionierung“ ausgeführt, ist die ursprüngliche, aber in der Antragsschrift nicht enthaltene Rüge nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens geworden.

19.

200

Fehlen einer konsolidierten Fassung nach dem vierten Verfahrensbrief

201

Die Berufung ist unbegründet.

a)

202

Im zweiten Verfahrensbrief hat die Beklagte die Wertungsskalen für die Unterkriterien B.6.1 (Laufzeit), 3.1 (Verbraucherservice zu verbraucherfreundlichen Öffnungszeiten) und 3.4 (Dauer der Netzanschlussbereitstellung), 6.3 (Folgepflichten), 6.4 (Folgekosten) und 6.6.3 (Kaufpreis) verändert. Im dritten Verfahrensbrief (Anlage AS 9) hat die Beklagte Bieterfragen beantwortet. In einem vierten Verfahrensbrief (Anlage AG 16, Bl. 204) hat die Beklagte Erläuterungen und Zielvorgaben zu den Unterkriterien 5.1 (Betriebsorganisation), 5.2 (Materialwirtschaft) und 5.4 (Einbindung von EE-Anlagen) ersetzt. Weiter hat sie Klarstellungen zu den Unterkriterien 6.6.1 und 3.5 vorgenommen.

b)

203

Die Klägerin hat nach Erhalt des vierten Verfahrensbriefes mit Schreiben vom 22.06.2018 an die Beklagte geltend gemacht:

204

„Das Verfahren zur Vergabe der Strom- und Gaskonzession wird durch inzwischen vier Verfahrensbriefe ausgestaltet. In jedem Verfahrensbrief finden sich mittlerweile Klarstellungen, Konkretisierungen oder Änderungen der. Bewertungssystematik und der Inhalte der Auswahlkriterien ohne dass diese in einer konsolidierenden Fassung der Verfahrensbriefe zusammengefasst werden. Die gesamte Verfahrensgestaltung ist dadurch intransparent. Es obliegt den Bietern die letztlich gültigen Fassungen aus den übermittelten Verfahrensbriefen selbst zusammenzustellen. (...) Daher regen wir an, dass im Zuge einer ausreichenden Transparenz, der bisherige Verfahrensbrief - nebst Angebotsabgabefrist - ausgesetzt wird und das Verfahren nach Urteilsverkündung am 12.07.2018 mit einem gänzlich neuen und konsolidierten Verfahrensbrief neu gestartet wird, durch den dann die Wettbewerber die Möglichkeit haben, den Anforderungen der Stadt durch eine gänzlich neue Angebotsabgabe gerecht zu werden.“

c)

205

Die Beklagte hat sich in ihrem Antwortschreiben (Anlage AG 18, Bl. 221) für die Hinweise zur Verfahrensgestaltung bedankt und darauf hingewiesen, dass es der Stadt obliege, das Verfahren zu gestalten. Es sei den Bietern zumutbar, die jeweiligen Hinweise zum Verfahren in den verschiedenen Verfahrensbriefen zu berücksichtigen. Die Anregungen würden derzeit nicht aufgegriffen.

d)

206

Die Rüge ist unzulässig. Wie ausgeführt, ist eine Rüge nur dann ordnungsgemäß erhoben, wenn sie eine Aufforderung an die Vergabestelle enthält, einen geltend gemachten Rechtsverstoß zu beseitigen. Insbesondere stellen reine Stellungnahmen, Nachfragen oder Anregungen keine formal ordnungsgemäßen Rügen dar.

207

Nach diesen Maßstäben hat die Klägerin eine fehlende konsolidierte Fassung des Vergabebriefes nicht gerügt. Wie sich aus dem letzten Absatz ihrer Eingabe ergibt, hat sie dies lediglich angeregt. Dass die Beklagte die Eingabe ebenfalls lediglich als Anregung verstanden hat, ergibt sich aus ihrer Reaktion, in der sie sich für die „Hinweise zur Verfahrensgestaltung“ bedankt hat, ohne sie zu bescheiden („derzeit nicht“).

208

Abgesehen davon ergibt sich aus der Abhilfemöglichkeit in § 47 Absatz 4 EnWG zwingend, dass eine Gemeinde – nötigenfalls mehrfach – die Vergabekriterien nachbessern kann. Im Übrigen geht die Berufung auch nicht darauf ein, in welchen Punkten eine Unklarheit entstanden sein soll, obwohl das Landgericht eine entsprechende Darlegung verlangt hat.

20.

209

Intransparenz des Begriffes der „reinen Transportleitungen“ im Unterunterkriterium B.6.6.1

210

Die Berufung ist unbegründet.

a)

211

Die Beklagte hat im vierten Verfahrensbrief ausgeführt, dass reine Transportleitungen, die nicht der Versorgung im Konzessionsgebiet dienen, nicht vom Umfang der zu übertragenden Anlagen umfasst sein sollen.

b)

212

Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 22.06.2018 ausgeführt:

213

„Die Stadt möge klarstellen, was sie unter „Transportleitungen" versteht. Es kann hier nicht ein Transportnetz im Sinne des EnWG gemeint werden, da dieses den jeweiligen Transportnetzbetreibern zuzuschreiben ist und nicht den Verteilernetzbetreibern. Es ist klar, dass der Verteilnetzbetreiber nicht über die Anlagen des Transportnetzbetreibers im Wege einer Konzessionsabgabe verfügen kann. Daher ist diese Begrifflichkeit missverständlich und intransparent.“

c)

214

Es liegt schon keine ordnungsgemäße Rüge zur Frage vor, was unter „reinen Transportleitungen“ zu verstehen sei. Die Klägerin hat in ihrer außergerichtlichen Eingabe lediglich eine dahingehende Klarstellung gefordert. Der Sache nach handelt es sich um eine Nachfrage, die für sich genommen nicht als Rüge zu behandeln ist. Hieraus geht nicht hervor, dass die Klägerin einen abzustellenden Rechtsverstoß geltend macht.

21.

215

Weiterverfolgung sonstiger Rügen

216

Zutreffend hat das Landgericht schließlich beurteilt, dass die pauschale Erklärung der Klägerin, sie halte alle weiteren Rügen aus dem Rügeschreiben aufrecht, denen die Beklagte nicht abgeholfen hat, bereits keine hinreichend konkrete Geltendmachung der Rügen darstellt. Dies folgt aus § 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO, der eine schriftsätzliche Darstellung erfordert.

E

217

Die zulässige – insbesondere innerhalb (am 24.01.2019) der bis 25.01.2019 gesetzten Berufungserwiderungsfrist eingelegte – Anschlussberufung ist begründet.

218

Die Rüge, die Bewertungsmethodik bei dem Auswahlkriterium des Kaufpreises sei nicht transparent, greift nicht durch.

I.

219

Zunächst sah die Beklagte im ersten Verfahrensbrief zum Kaufpreis die folgende Bewertungsmatrix vor:

220

Wertungspunkte

Erfüllungsgrad

3

Der angebotene Konzessionsvertrag sieht einen Kaufpreis vor, der den kalkulatorischen Restbuchwerten des Versorgungsnetzes entspricht.

2

Der angebotene Konzessionsvertrag sieht einen Kaufpreis vor, der dem objektivierten Ertragswert des Versorgungsnetzes entspricht, der sich nach den allgemein
anerkannten Grundsätzen des IDW S1 unter Beachtung der regulatorischen Rahmenbedingungen und ohne Berücksichtigung von Erlöspotentialen aus anderen
Tätigkeitsbereichen als dem Netzbetrieb oder sonstigen Synergien ermittelt.

1

Der angebotene Konzessionsvertrag sieht einen Kaufpreis vor, der dem Ertragswert des Versorgungsnetzes entspricht.

0

Der angebotene Konzessionsvertrag sieht keine konkretisierende Regelung für den Netzkaufpreis nach Neukonzessionierung vor.

221

Im zweiten Verfahrensbrief hat die Beklagte sodann im Zusammenhang mit einer Rüge die folgende Bewertungsmatrix mitgeteilt:

222

Wertungspunkte

Erfüllungsgrad

3

Der angebotene Konzessionsvertrag sieht einen Kaufpreis vor, der dem objektivierten Ertragswert des Versorgungsnetzes entspricht, der sich nach den allgemein
anerkannten Grundsätzen des IDW S1 unter Beachtung der regulatorischen Rahmenbedingungen und ohne Berücksichtigung von Erlöspotentialen aus anderen
Tätigkeitsbereichen als dem Netzbetrieb oder sonstigen Synergien ermittelt.

1

Der angebotene Konzessionsvertrag sieht eine andere Regelung zum Kaufpreis vor, die sicherstellt, dass dieser den nach den gesetzlichen Regelungen zu
zahlenden nicht übersteigt.

0

Der angebotene Konzessionsvertrag sieht keine konkretisierende Regelung für den Netzkaufpreis nach Vertragsende vor.

II.

223

Die Klägerin hat in der Antragsschrift ausgeführt, es sei unklar, welche Wertungspunktzahl ein Bieter erreichen könne, der als Kaufpreis einen Wert anböte, der den kalkulatorischen Restbuchwerten des Netzes entspreche oder gar noch darunter liege. Es spreche nichts dagegen, dass ein Bieter im Rahmen eines Ideenwettbewerbs einen solchen Vorschlag einbringe. Zwar möge es unter ausschließlicher Berücksichtigung der wortwörtlichen Bedeutung der Erfüllungsgrade denkbar sein, das Angebot, welches den kalkulatorischen Restbuchwert des Netzes vorsieht, mit einem Punkt zu bewerten, da dieser den nach den gesetzlichen Regelungen zu zahlenden Kaufpreis vermutlich nicht übersteige. Eine solche Bewertung führe jedoch die Wertungsstufen ad absurdum, da der Kaufpreis in Höhe des kalkulatorischen Restbuchwertes inhaltlich ein besseres Angebot als der mit drei Wertungspunkten bewertete Kaufpreis in Höhe des objektivierten Ertragswertes des Netzes ist.

224

Zudem sei unklar, wie ein Angebot des Bieters bewertet werde, welches einen Kaufpreis vorsehe, der den nach den gesetzlichen Regelungen zu zahlenden Kaufpreis übersteige. Die Bewertung eines solchen Angebotes sei nicht, auch nicht mit null Wertungspunkten vorgesehen.

III.

225

Die Beklagte hat erwidert, die konkrete Vorgabe der Wertungsstufen habe zur Folge, dass sich die Bieter zu entscheiden hätten, welche Wertungsstufe zu ihrem Können und Wollen passe. Andere Konstellationen würden nicht erwartet und könnten dementsprechend nicht bewertet werden. Weitere Zusagen würden nicht gefordert. Es sei an den Bietern, Vertragsregelungen anzubieten, die den Erwartungsstufen entsprächen. Dies sei auch bei den von der Klägerin angeführten kalkulatorischen Restwerten möglich, sofern eine entsprechende Klausel den in der Wertungsstufe abgebildeten Vorbehalt vorsehe.

IV.

226

Das Landgericht hat die Rüge für zulässig und begründet erachtet. Es sei unklar, welcher Wertungsstufe ein Angebot mit dem von der Klägerin aufgezeigten Inhalt zuzuordnen wäre. Da es ursprünglich am besten bewertet wurde, sei davon auszugehen, dass in den Augen der Beklagten der kalkulatorische Restbuchwert der günstigere, unterhalb des Ertragswerts liegende Kaufpreis sei. Durch das Weglassen der ersten Wertungskategorie („Der angebotene Konzessionsvertrag sieht einen Kaufpreis vor, der den kalkulatorischen Restbuchwerten des Versorgungsnetzes entspricht.“) und der Aufwertung des ursprünglich zweitbesten Angebotes entstehe eine Unklarheit, denn ein Angebot, das einen geringeren Kaufpreis vorsehe als der nunmehr als Bestangebot bewertete Kaufpreis, könnte nicht sinnvoll in eine der drei verbliebenen Kategorien eingeordnet werden. Drei Wertungspunkte könnten nicht vergeben werden, weil die Bewertungsmatrix ein besseres Angebot nicht vorsehe. Vom Wortlaut der Bewertungsmatrix ließe sich möglicherweise das Angebot eines geringeren Kaufpreises als dem objektivierten Ertragswert der zweitbesten Kategorie mit einem Wertungspunkt zuordnen. Dies wäre aber ein sachlich nicht gerechtfertigter Widerspruch, denn das Angebot eines geringeren Kaufpreises als dem objektivierten Ertragswert sei zweifellos als besser einzustufen. Es ginge auch nicht aus der Bewertungsmatrix hervor, dass Angebote, die den in den Wertungsstufen vorgesehenen Regelungen nicht entsprächen, nicht bewertet würden.

V.

227

Mit der Anschlussberufung wiederholt und ergänzt die Beklagte die erstinstanzlich vorgetragenen Argumente wie folgt: Das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass der kalkulatorische Restwert der zweiten Wertungsstufe zuzuordnen sei, da dieser nicht sicherstelle, dass der Kaufpreis nicht den nach den gesetzlichen Regelungen zu zahlenden Preis übersteige. Zudem könne entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht angenommen werden, dass der kalkulatorische Restwert zweifellos besser einzustufen sei als der objektivierte Ertragswert (Salcher/Keller/Killisch, WPg 2012, 701, 712). Es gehe bei der vertraglichen Regelung nicht um einen bestimmten Wert, sondern um eine Konkretisierung der nach wie vor streitbefangenen gesetzlichen Regelung zum Netzkaufpreis.

VI.

228

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren erwidert, das Landgericht habe nicht allein darauf abgestellt, dass der kalkulatorische Restwert einen geringeren Wert als der objektivierte Ertragswert darstelle. Es gehe vielmehr von einem Angebot aus, das ganz allgemein einen geringeren Kaufpreis vorsehe als der als Bestangebot bewertete Kaufpreis. Ein solches Angebot könne nicht sinnvoll eingeordnet werden. Dass solche Angebote nicht abgefragt werden, ergäbe sich nicht aus der Bewertungsmatrix.

VII.

229

Die Anschlussberufung ist begründet. Die Bewertungsmatrix ist nicht intransparent, sondern sachgerecht. Damit greift die Rüge nicht durch.

1.

230

Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, dass durch die Bewertungsmatrix der günstigste Kaufpreis honoriert werden soll und durch die Änderung eine Verwirrung über die Einordnung verschiedener Angebote entstanden sei.

a)

231

Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass entgegen der Annahme des Landgerichts – die lediglich auf der Interpretation der ursprünglichen Bewertungsmatrix beruht – der kalkulatorische Restbuchwert nicht stets niedriger ist als der Ertragswert. Dieser Ausgangsüberlegung ist die Klägerin nicht entgegengetreten, jedenfalls hat sie das Gegenteil nicht glaubhaft gemacht. Dies wäre allerdings erforderlich gewesen, weil es sich um unterschiedliche Ansätze zur Ermittlung des Wertes eines Energieverteilnetzes handelt.

b)

232

Der kalkulatorische Restbuchwert des Sachanlagevermögens wird ermittelt durch eine Verzinsung auf Basis historischer Anschaffungs- und Herstellungskosten. Der Ertragswert wiederum betrachtet die diskontierten Zahlungsüberschüsse (Müller/Woltery, Die Bewertung von Energieverteilnetzen, BewertungsPraktiker 2/2016). Dabei handelt es sich um den äußersten Betrag, der aus der Sicht des Käufers unter Berücksichtigung der sonstigen Kosten der Stromversorgung einerseits und der zu erwartenden Erlöse aus dem Stromverkauf andererseits für den Erwerb des Netzes kaufmännisch und betriebswirtschaftlich vertretbar erscheint (BGH, Urteil vom 16. November 1999 – KZR 12/97, juris Rn. 69 – Kaufering). Der so ermittelte Ertragswert hängt von den maßgeblichen Umständen in der Person des Erwerbers ab, weshalb er für die denkbaren Erwerber unterschiedlich hoch sein kann. Die in den Vergabeunterlagen angesprochene Bewertungsmethode IDW S1 richtet sich nach der Perspektive einer inländischen unbeschränkt steuerpflichtigen Person, in der standardisierten Variante ohne Berücksichtigung von „echten“, aber unter Berücksichtigung von „unechten“ Synergieeffekten (Müller/Woltery, a.a.O.).

233

Für die wirtschaftlich angemessene Vergütung im Sinne von § 46 Absatz 2 Satz 2 EnWG ist der sich nach den zu erzielenden Erlösen bemessende objektivierte Ertragswert des Energieversorgungsnetzes maßgeblich (§ 46 Absatz 2 Satz 4 EnWG). Das Gesetz orientiert sich an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Kaufpreis den Ertragswert des Versorgungsnetzes nicht erheblich übersteigen darf (BGH, Beschluss vom 03. Juni 2014 – EnVR 10/13, juris Rn. 45 – Stromnetz Homberg; BGH, Urteil vom 16. November 1999 – KZR 12/97, juris Rn. 72 – Kaufering).

c)

234

Die Streichung der ausdrücklichen Nachfrage nach Angeboten, die einen Kaufpreis nach dem kalkulatorischen Restwert anbieten, erweist sich gerade dann als sachgerecht, wenn die Annahme des Landgerichts unterstellt wird, dieser kalkulatorische Restwert liege (stets) unterhalb des objektivierten Ertragswerts. Dann dürfte der kalkulatorische Restwert nicht als Vergabekriterium herangezogen werden.

aa)

235

Die Beklagte hat in dem zweiten Verfahrensbrief zwar darauf hingewiesen, dass sich Alt- und Neukonzessionär vertraglich auf eine andere Vergütung als den objektivierten Ertragswert einigen können (§ 46 Absatz 2 Satz 5 EnWG). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Kommune einen erheblich darunter liegenden Preis für die (künftige) Übereignung der notwendigen Verteilungsanlagen an sie selbst (bzw. an den durch den Vertrag begünstigten Neukonzessionär) bereits im Konzessionsverfahren festschreiben kann. Die Kommune darf bei der Vergabe der Konzession nicht ihre Marktmacht ausnutzen (§ 19 Absatz 1 Satz 2 GWB). Dies wäre der Fall, wenn sie einen Kaufpreis vereinbarte, der weit unterhalb des Ertragswertes liegt. Demgegenüber besteht ein Spielraum bei der Vereinbarung der betriebswirtschaftlichen Methode zur Ermittlung des Ertragswertes (BGH, Urteil vom 16. November 1999 – KZR 12/97, juris Rn. 72 – Kaufering).

bb)

236

Wäre davon auszugehen, dass der kalkulatorische Restwert (stets) unterhalb des Ertragswerts läge, so wäre anzunehmen, dass die Kommune den günstigen Kaufpreis nur unter Ausnutzung ihrer Marktmacht vereinbaren konnte. Deshalb weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass im Konzessionsvertrag sicherzustellen ist, dass der Kaufpreis den objektivierten Ertragswert nicht (erheblich) unterschreitet.

2.

237

Damit erweist sich die Bewertungsmatrix sowohl als hinreichend offen als auch als transparent.

a)

238

Die Bewertungsmatrix sieht als neue, mit einem Wertungspunkt bewertete Möglichkeit vor, eine andere als die favorisierte Regelung zum Kaufpreis vorzuschlagen, die sicherstellt, dass dieser den nach den gesetzlichen Regelungen zu zahlenden Kaufpreis nicht übersteigt. Die Kommune macht damit deutlich, dass sie zur Zahlung des gesetzlich vorgesehenen Betrages bereit ist, aber auch nicht mehr. Damit ist der Klägerin anheimgestellt, einen (niedrigeren) Kaufpreis nach einer beliebigen Ermittlungsmethode (z.B. den kalkulatorischer Buchrestwert) vorzuschlagen. Ein solcher wird ihr jedoch nicht abverlangt und damit auch nicht honoriert.

b)

239

Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist ebenfalls der Hinweis der Beklagten stichhaltig, dass durch das Vergabekriterium nicht (primär) bewertet werden soll, ob die Kommune möglichst „günstig“ das Eigentum an den Verteileranlagen erlangt. Zum einen darf sie nicht ihre Marktmacht missbrauchen, um weniger als den objektivierten Ertragswert als die gesetzlich angemessene Vergütung bezahlen zu müssen. Zum anderen ist aber das Ziel des Vergabeverfahrens, nicht mehr als den objektivierten Ertragswert bezahlen zu müssen.

240

Damit steht im Vordergrund des Vergabeverfahrens, den gesetzlichen Begriff der „angemessenen Vergütung“ zu konkretisieren bzw. (seit dem zweiten Verfahrensbrief) die Methodik zur Ermittlung des Ertragswertes zu vereinbaren, um eine spätere Übertragung des Netzes zu vereinfachen. Dieser Gedanke findet seinen Ausdruck darin, dass es keine Wertungspunkte gibt, wenn der Vertrag „keine konkretisierende Regelung“ enthält. Hinter welcher der vereinbarten Regelungen sich am Ende der Konzession der für die Kommune „günstigste“ Kaufpreis verbirgt, lässt sich erst dann beurteilen.

c)

241

Schließlich bestehen auch keine Unklarheiten dahingehend, wie ein Angebot, das den kalkulatorischen Restwert als Kaufpreis vorsieht, zu bewerten wäre. Da damit nicht sichergestellt ist, dass dieser nicht höher liegt als der nach den gesetzlichen Regelungen zu zahlende Kaufpreis, wäre ein solches Angebot nicht zu werten. Dies folgt aus den allgemeinen Regeln des Vergaberechts, dass nur solche Angebote bewertet werden, nach denen in der Bewertungsmatrix gefragt wird. Deshalb ist auch nicht klarstellend erforderlich, die mit 0 Punkten beschriebene Wertungskategorie hinreichend offen zu fassen. Das von der Klägerin beschriebene Angebot wird von der Beklagten ersichtlich nicht gewünscht. Was die Beklagte akzeptiert, ist hinreichend deutlich; jeder Bieter kann sich darauf einstellen.

F

242

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Absatz 1 ZPO, für die erste Instanz unter Berücksichtigung der nicht angegriffenen Begründung zur Anwendung von § 91a ZPO zu teilerledigten Rügen.

243

Über die Notwendigkeit der Kosten der Schutzschrift, die als Kosten des Rechtsstreits erster Instanz anzusehen sind (BGH, Beschluss vom 13. März 2008 – I ZB 20/07, juris Rn. 10), ist im Festsetzungsverfahren zu entscheiden (Retzer in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, Kommentar zum UWG, 4. Aufl. 2016, § 12 UWG Rn. 628). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 6, §§ 711, 713 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt § 53 Absatz 1 Nr. 4 GKG i.V.m. § 3 ZPO.