Landgericht Braunschweig (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-07, Aktenzeichen 9 O 869/06 (148)

Tenor

1. Es wird der Verfügungsbeklagten untersagt, folgende Beiträge aus der dokumentarischen Reihe „..“ über ihr Internetangebot ... zum Speichern auf dem jeweiligen, für ihre einzelnen Kunden reservierten Speicherplatz anzubieten, eine entsprechende Speicherung durchzuführen sowie an die Kunden weiterzuleiten:

2. Für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung wird der Verfügungsbeklagten ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft angedroht, wobei die Ordnungshaft an dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu vollziehen ist.

3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsbeklagte.

4. Der Streitwert wird auf 70.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Verfügungsklägerin ist Produzentin der unter Ziffer 1 des Tenors aufgeführten Dokumentarfilme, welche erstmals im Herbst 2005 über den Fernsehsender ... ausgestrahlt wurden. Mit ... ist eine Zweitausstrahlung ab Juli 2006 vereinbart.

2

Die Verfügungsbeklagte ist Betreiberin des Angebots ..., das über die Adresse www.... in Anspruch genommen werden kann.

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Es handelt sich hierbei um einen von der Verfügungsbeklagten sogenannten „virtuellen Online Video Recorder“. Das Angebot lässt sich zusammenfassend wie folgt beschreiben:

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Zunächst bietet die Verfügungsklägerin online Programminformationen an, die für den einzelnen Nutzer auf dem Bildschirm optisch ähnlich einer Programmzeitschrift angezeigt werden. Die angezeigten Titel der einzelnen Sendungen sind in der Art eines „Hyperlinks“ gestaltet, wobei der Kunde durch „Anklicken“ jedoch nicht zu einer Homepage des jeweiligen Senders o. ä. geleitet wird, sondern sich die Menüs öffnen, auf denen der Nutzer auf den Teil des Angebots der Verfügungsbeklagten zugreifen kann, welches den entscheidenden Teil der Geschäftsidee ausmacht.

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Hinsichtlich der Darstellung sowie der im einzelnen auswählbaren Funktionen des Angebots wird auf die Bildschirmausdrucke unter Anlage AG 1 und AG 2 verwiesen.

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Nach Auswahl einer Sendung in der genannten „Programminfo“ erhält der Kunde die Möglichkeit zu bestimmen, ob diese Sendung „aufgenommen“ werden soll. Ähnlich einem „echten“ Videorecorder kann der Kunde dabei bestimmen, wie viel Sendezeit vor dem veröffentlichten Sendebeginn und wie viel Zeit nach dem „offiziellen“ Ende der Sendung mit aufgezeichnet werden soll. Das Programm bietet dabei keinerlei automatische „Sicherung“ gegen Verschiebung von Sendezeiten an. Ebenfalls gibt es keine Möglichkeit, auf verpasste Sendungen zuzugreifen. Weiter ist eine Wahrnehmung auf dem heimischen Bildschirm während des zur Aufnahme definierten Zeitfensters nicht vorgesehen. Erst fünf Minuten nach der definierten „Aufnahmezeit“ ist es dem Kunden dann möglich, die fragliche Sendung auf seinen PC herunterzuladen und dort anzusehen. Auch einen etwa nach Kundenvorlieben individuell einrichtbaren „Aufnahmeassistent“, der aufzunehmende Sendungen selbständig auswählt, bietet die Verfügungsbeklagte nicht an.

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Technisch gesehen stellt sich der Ablauf so dar, dass von der Verfügungsklägerin (mit-)genutzte Empfangsanlagen die terrestrisch bzw. über Kabelnetz gesendeten Signale der Fernsehsender auffangen und – sofern noch erforderlich – digitalisieren. Abgesehen von möglichen technisch bedingten Zwischenspeicherungen, auf die es hier jedoch nicht ankommt, findet eine endgültige Speicherung nur statt, sofern und soweit ein Kunde die entsprechenden Sendeinformationen wie oben beschrieben zur Aufnahme ausgewählt hat. Dabei werden die fraglichen Daten – auch wenn mehrere Kunden die selbe Sendung bzw. sich überschneidende Aufnahmezeiten desselben Senders ausgewählt haben – für jeden einzelnen Kunden extra gespeichert und das entsprechende Datenpaket dem jeweiligen Kunden durch die Speicherung geeigneter Zusatzinformationen auch individuell zugeordnet. Im Ergebnis kann daher jeder Kunde nur auf „sein“ Datenpaket zugreifen. Er kann auch nicht einfach alle Sendungen jedes Senders aufnehmen (lassen), sondern ist auf eine Datenmenge beschränkt, die maximal 10 h Sendezeit entspricht, wobei das für das Angebot der Verfügungsbeklagten zu leistende Entgelt von der Größe des zur Verfügung gestellten Speicherplatzes abhängt.

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Die Auswahl der auf diese Weise auf den eigenen PC überspielbaren Fernsehsendungen der verschiedenen Sender – zu denen neben ... z. B. auch Regionalsender gehören - hängt weder vom Wohnort des Nutzers, seiner eigenen Ausstattung mit Empfangsgangeinrichtungen noch von seinem Aufenthaltsort ab.

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Die Verfügungsklägerin erfuhr Ende März 2006 von dem Angebot der Klägerin. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist bei Gericht am 07.04.2006 eingegangen.

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Die Verfügungsklägerin ist der Meinung, durch das Angebot der Verfügungsbeklagten drohe unmittelbare die Verletzung ihrer Urheberrechte an den im Tenor genannten Dokumentarfilmen, insbesondere des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung i. S. v. § 19 a UrhG sowie des Vervielfältigungsrechts i. S. v. § 16 UrhG.

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Sie beantragt daher,

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wie erkannt.

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Die Verfügungsklägerin beantragt,

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den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

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Sie ist der Meinung, dass keine Verletzung von Urheberrechten der Verfügungsklägerin drohe. Insbesondere würde das Werk der Verfügungsklägerin nicht öffentlich zugänglich gemacht, da auf die gespeicherten Datenpakte nur von dem jeweils berechtigten Nutzer zugegriffen werden könne. Des Weiteren würde sie dem einzelnen Kunden lediglich die technischen Möglichkeiten zur Erstellung einer privaten Kopie der Werke der Verfügungsklägerin bieten, was unter dem Gesichtspunkt des § 53 Abs. 1 UrhG zulässig sei. Nicht sie, sondern der jeweilige Nutzer sei Hersteller der Kopie.

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Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.05.2006 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Dem zulässigen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung steht sowohl ein Verfügungsgrund als auch ein Verfügungsanspruch zur Seite.

I.

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Das Landgericht Braunschweig ist sachlich und örtlich zuständig. Da das Angebot der Verfügungsbeklagten bestimmungsgemäß auch im hiesigen Zuständigkeitsbezirk abrufbar ist, droht eine Verletzung auch hier. § 32 ZPO ist demnach analog anwendbar.

II.

19

Ein Verfügungsgrund liegt vor, da die Erstverletzung wegen der beabsichtigten Ausstrahlung der Werke der Verfügungsklägerin im Juli 2006 zeitnah und konkret droht. Es ist der Verfügungsklägerin nicht zuzumuten abzuwarten, bis die fraglichen Dokumentarfilme im „Programminfobereich“ des Angebots der Verfügungsbeklagten tatsächlich zur Aufzeichnung erscheinen.

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Nach Kenntniserlangung hat die Verfügungsklägerin den verfahrensgegenständlichen Antrag in angemessener Zeit gestellt, sodass auch unter diesem Aspekt an der notwendigen Dringlichkeit i. S. v. § 935 bzw. § 940 ZPO nicht zu zweifeln ist.

III.

21

Ein Verfügungsanspruch aus §§ 97 Abs. 1 i. V. m. § 15 Abs. 2 UrhG ist gegeben, da zumindest das Vervielfältigungsrecht (§ 16 UrhG) der Verfügungsklägerin in dem Moment verletzt würde, in dem einer der Dokumentarfilme vermittels des Angebots der Verfügungsbeklagten auf einem der von der Verfügungsbeklagten genutzten Server gespeichert würde. Ob darüber hinaus durch das Angebot der Verfügungsbeklagten auch das Recht der Verfügungsklägerin auf öffentliche Zugänglichmachung (§ 19 a UrhG) verletzt würde, wie das OLG Köln in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden hat (OLG Köln GRUR-RR 2006, S. 5), kann demzufolge dahinstehen.

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1. Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin der Rechte aus § 16 und 19 a UrhG hinsichtlich der im Tenor aufgeführten Dokumentarfilme als Ausfluss ihres umfassenden Urheberrechts (§ 15 UrhG).

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Die von der Verfügungsklägerin produzierten Dokumentarfilme sind Werke im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG. Dass die Verfügungsklägerin Urheber dieser Werke i. S. v. § 7 UrhG ist, ist unstreitig. Ebenfalls unstreitig ist, dass die Verfügungsklägerin nur das sog. Senderecht i. S. v. § 20 UrhG zwecks erneuter Ausstrahlung im Sommer 2006 an ... bzw. die den Sender ... betreibende Rechtspersönlichkeit(en) übertragen hat.

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2. Das Angebot der Verfügungsbeklagten verletzt das Recht der Verfügungsklägerin auf öffentliche Zugänglichmachung ihres Werkes (§ 19 a UrhG) nach Auffassung der Kammer nicht.

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Die Verfügungsbeklagte bietet ihren Kunden einen technischen Weg an, wie sie orts- und zeitmäßig ungebunden an die Werke der Verfügungsklägerin gelangen können, was von der Wortbedeutung des Begriffs „Zugänglichmachen“ zunächst durchaus umfasst ist. Im Hinblick auf die Gesetzesmaterialien (BT-Drucksache 15/38, S. 16) wird man zur Erfüllung des Tatbestands des § 19 a UrhG jedoch eine Art von „Vorhalten“ des Werkes für den öffentlichen Zugriff zu fordern haben. Denn § 19 a UrhG verfolgt insbesondere den Zweck, die Inhaber von bestimmten Leistungsschutzrechten von der ehemals umstrittenen Rechtsfrage zu entlasten, ob auch das Vorhalten eines Werkes zum „sukzessiven“ Abruf durch „die Öffentlichkeit“, wie es beim „Ins-Netz-Stellen“ geschieht, unter das Recht zur öffentlichen Wiedergabe i. S. v. § 15 Abs. 2 UrhG a. F. fällt (vgl. zum Gesetzeszweck und zur Entstehungsgeschichte Dreier, in: Dreier/Schulz, UrhG, 2te Aufl., § 19 a, Rn. 2 f.). Demzufolge ist es gerade das „Vorhalten“ des Werkes zum jederzeitigen öffentlichen Abruf, das § 19 a UrhG nicht ohne Zustimmung des Rechtsinhabers geschehen lassen will.

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In dem Angebot, die von einem Dritten (hier: ...) zukünftig ausgestrahlten Sendeimpulse aufzuzeichnen – wie es die Verfügungsklägerin tut -, wird man aber wohl noch kein „Vorhalten“ erblicken können. Der Begriff des Vorhaltens dürfte vielmehr verlangen, dass sich das fragliche Werk in Form irgendwie gespeicherter Informationen bereits in der Zugriffssphäre des „Vorhaltenden“ befindet.

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Das Speichern auf den Servern der Verfügungsbeklagten zum Zwecke des Abrufs des Datenpakets durch die einzelnen Kunden wiederum wird zwar unter Vorhalten bzw. Zugänglichmachen subsumiert werden können, hier wird es jedoch am Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit fehlen. Denn, wie dargelegt, sind die einzelnen Datenpakete gerade nicht von jedem Kunden abrufbar, sondern nur von demjenigen, für den sie registriert sind.

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3. Auf die vorstehend kurz angerissenen Rechtsfragen kommt es für den hier verfahrensgegenständliche Fall jedoch im Ergebnis nicht an, sie bedürfen keiner weiteren Vertiefung.

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Denn jedenfalls handelt es sich bei dem Speichern der empfangenen Sendeinformationen um eine Vervielfältigung des Werks der Verfügungsklägerin i. S. v. § 16 UrhG (a.), die nicht privilegiert und damit unzulässig ist (b. und c.).

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a. Die Speicherung eines Werkes auf über das Internet zugänglichen Servern, wie es im vorliegenden Fall unstreitig geschieht, fällt unter den Tatbestand des § 16 UrhG.

31

Vervielfältigung ist jede körperliche Festlegung des Werkes, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Weise unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen. Dabei ist die Vervielfältigungstechnik sowie Art und Anzahl der Zwischenschritte, die zur letztendlichen Wahrnehmung notwendig sind, unerheblich (allg. M., vgl. Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, 2te Aufl., § 16, Rn. 6 f.).

32

Indem die digitalen bzw. digitalisierten von ... ausgestrahlten Sendeimpulse einer elektromagnetischen Fixierung auf den Speichermedien des Servers unterzogen werden, werden sie körperlich, nämlich auf den Magnetbändern (o. ä.) des Servers festgelegt. Von dort kann sie der einzelne Kunde auf seinen PC herunterladen und sich dort ihre Umsetzung in eine schnelle Folge optisch wahrnehmbarer Bildschirmanzeigen (Film) ansehen, mithin das Werk sinnlich wahrnehmen.

33

So ist die Qualifizierung des Speicherns auf einer Festplatte, einer Diskette, einem Magnetband oder auf einer Homepage als Vervielfältigen i. S. v. § 16 UrhG in Rechtsprechung und Literatur auch nicht umstritten (vgl. Schulze, in Dreier/Schulze, a. a. O.). Auch die Verfügungsbeklagte hat sich hiergegen nicht gewandt.

34

b. Die hier verfahrensgegenständliche Art der Vervielfältigung ist, obwohl es dem Kunden letztendlich nicht auf die auf dem Server abgelegte Kopie, sondern auf diejenige auf seinem eigenen PC ankommt, jedenfalls nicht durch § 44 a UrhG privilegiert. Dies schon deswegen nicht, weil die auf dem Server für den einzelnen Kunden der Verfügungsbeklagten abgelegte Kopie der Sendung das ist, wofür der Kunde nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten zahlt, das fragliche Vervielfältigungsprodukt deswegen zweifellos wirtschaftliche Bedeutung hat. Denn das Entgelt wird für die Zurverfügungstellung von Webspace zum dortigen Speichern der Sendungsaufzeichnungen entrichtet. Dem Kunden kommt es darauf an, auf genau diese Kopie zugreifen zu können, erst sie ist es, die dem Kunden eine neue, eigenständige Nutzungsmöglichkeit des geschützten Werkes ermöglicht (vgl. zu diesem Kriterium Dreier, in Dreier/Schulze, a. a. O., § 44 a, Rn. 9). Die Vervielfältigung ist weiterhin auch nicht lediglich „flüchtig“ oder „begleitend“. Bereits die von der Verfügungsbeklagte gewählte Bezeichnung als „virtuellen“ Online Video Recorder zeigt, dass die Funktion des Aufnehmens „online“ – mithin das Vervielfältigen noch im Internet - den wesentlichen Teil des Angebots ausmacht. Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass die auf dem Webspace abgelegte Kopie letztendlich nicht genau das Vervielfältigungsstück ist, dass sich der Kunde auf seinem PC ansieht, sondern dass hierzwischen noch ein weiterer Vervielfältigungsvorgang (das Herunterladen auf den PC des Kunden) geschaltet ist.

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c. Die Vervielfältigung kann sich auch nicht auf die Privilegierung der Privatkopie nach § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG stützen.

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aa. Eine Privilegierung nach § 53 Abs. 1 S. 2 UrhG kommt – insofern sind sich auch die Parteien einig – schon deswegen nicht in Betracht, weil das Angebot der Verfügungsbeklagten unstreitig nicht unentgeltlich ist bzw. die Vervielfältigungsstücke nicht in Papierform fixiert werden.

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bb. Nach Auffassung der Kammer ist aber auch die Regelung des § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG nicht auf das streitgegenständliche Geschäftsmodell anzuwenden. Die Verfügungsbeklagte und nicht der jeweilige Endkunde ist als Hersteller i. S. v. § 53 Abs. 1 UrhG desjenigen Vervielfältigungsstücks anzusehen, welches auf dem für den Kunden reservierten Webspace zum Herunterladen abgelegt wird.

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(1.) Die Grenzlinie zwischen privilegiertem Herstellen durch den Endnutzer und nicht privilegiertem Herstellenlassen ist zumindest „im digitalen Umfeld“ jedoch nur schwer zu bestimmen (Dreier, in: Dreier/Schulze, a. a. O., § 53, Rn. 14). Insbesondere führt die gängige Definition, nach der derjenige der Hersteller ist, der das Werk „tatsächlich“ vervielfältigt (vgl. Dreier a. a. O) nicht recht weiter. Denn rein „tatsächlich“ wird die Kopie ohnehin durch eine Maschine erstellt. Diese Maschine wird lediglich durch von der Verfügungsbeklagten genutzte Empfangseinrichtungen beschickt und durch ein Programm gesteuert, welches die Verfügungsbeklagte betreibt, ihren Kunden zur Verfügung stellt und dessen Funktionen ohne Zwischenschaltung von Personal der Verfügungsbeklagten durch den Endnutzer ausgelöst werden. Damit ist nichts darüber gesagt, ob der Programmbetreiber oder der Endnutzer als Hersteller anzusehen ist.

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(2.) Die Grenzlinie kann letztendlich nicht unter bloßem Rückgriff auf den technischen Vorgang gezogen werden. Das Kriterium des Herstellers ist nicht rein deskriptiv, sondern ein normatives also werdendes Kriterium, demnach ein Kriterium der Zurechnung insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der gesetzlichen Regelung. Hiervon geht sowohl der BGH als auch andere mit vergleichbaren Fragen befasste Obergerichte aus (vgl. etwa BGH NJW 1997, S. 1363 (1366) – CD-Infobank I; OLG München GRUR-RR 2003, S. 365 (366) – CD-Münzkopierer; OLG Köln GRUR-RR 2006, S. 5 (6)), wenn dies auch teilweise nur unausgesprochen vorausgesetzt bzw. eine andere Terminologie, wie etwa die der „natürlichen Betrachtungsweise“ (OLG München a. a. O) verwendet wird.

40

(3.) Unter diesem Blickwinkel ist zunächst zu berücksichtigen, dass § 53 Abs. 1 S. 2 UrhG (a. F.) eigentlich dazu dient(e), auch diejenigen Privatnutzer in den Genuss der Möglichkeit der Herstellung von Kopien zu privaten Zwecken kommen zu lassen, die sich eigene Kopiergeräte nicht leisten können (vgl. Dreier, in: Dreier/Schulze, a. a. O., Rn. 13 m. Bezugnahme auf die amtliche Begründung der ursprünglichen Fassung des Gesetzestextes aus dem Jahr 1965; als (nahezu) „zeitgenössischer“ Artikel sei beispielhaft genannt: Constantin, GRUR 1970, S. 15 (23)). Für den historischen Gesetzgeber verlief die eigentlich problematische Grenzlinie nicht so sehr zwischen Herstellen und Herstellenlassen, sondern bei der Frage, ob der private Nutzer das Vervielfältigungsstück „durch“ einen anderen herstellen ließ bzw. bei der Unentgeltlichkeit resp. der reprografischen Vervielfältigung. Die Frage, wer die Kopiermaschine letztendlich bedient, war – zumindest damals – nebensächlich (vgl. Constantin a. a. O).

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Schon unter diesen Vorzeichen steht die Argumentation der Verfügungsbeklagten, die zuförderst auf die rein „technische“ Sachherrschaft des Endnutzers beim eigentlichen Aufnahme- bzw. Vervielfältigungsvorgang Bezug nimmt, auf eher tönernen Füßen, da sie sich neben den Kriterien bewegt, die die gesetzgeberische Entscheidung bewogen.

42

(4.) In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass es sich bei den § § 44 a ff. UrhG um Ausnahmeregelungen handelt, die bestimmte Vorgänge aus dem grundsätzlich umfassenden Schutz des Urheberrechts ausnehmen wollen, um eine Feinabstimmung der Interessen der Urheber auf der einen und der Werknutzer auf der anderen Seite zu ermöglichen (vgl. Dreier, in Dreier/Schulze, a. a. O, Vor §§ 44a ff., Rn. 1).

43

Diese Schranken des Urheberrechts sind folglich eher eng auszulegen (BGH NJW 1997, S. 1363 (1367) – CD-Infobank I). Der Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung bildet jedenfalls die äußerste Grenze ihrer Anwendung (Dreier, in: Dreier/Schulze, a. a. O. Vor §§ 44 a ff., Rn. 7).

44

Demzufolge ist es zutreffend, wenn der BGH in der Entscheidung „CD-Infobank I“ ausführt, dass bereits das privilegierte Herstellenlassen durch einen Dritten nur in Fällen vorliegen kann, in denen der Dritte lediglich „notwendiges Werkzeug“ des eigentlich privilegierten Privatnutzers ist (BGH NJW 1997, S. 1366 (1366)). Die teleologische Auslegung erfordert es daher, in den Bereichen, in denen schon das Herstellenlassen durch einen Dritten – wie hier - nicht privilegiert wäre, dem Begriff des Herstellens nur einen äußerst begrenzten Anwendungsbereich zuzubilligen. Der Gesetzgeber wollte, wie dargelegt, durch den Satz 2 des § 53 Abs. 1 UrhG den Spielraum des privilegierten Privatnutzers nur insofern erweitern, als Dritte für ihn entweder unentgeltlich oder durch reprografische Vervielfältigung tätig werden.

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Die Verfügungsbeklagte wird hingegen entgeltlich im Bereich der elektromagnetischen Reproduktion und damit außerhalb dieses Bereichs tätig. Hiergegen kann nach Ansicht der Kammer auch nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass der historische Gesetzgeber eine Tätigkeit, wie sie die Verfügungsbeklagte entfaltet, noch gar nicht im Blick haben konnte. Denn zunächst hat die Regelung des § 53 Abs. 1 UrhG mehrere Reformen – insoweit - unverändert durchlaufen, wobei zumindest die letzte (2003), jedenfalls schon zu einem Zeitpunkt stattfand, als das System der Verfügungsbeklagten keine „Zukunftsmusik“ mehr war. Des Weiteren war es im Bereich des Urheberrechts immer gesetzgeberischer Stil, der technischen Entwicklung durch Novellierungen Rechnung zu tragen und es gerade nicht der Rechtsprechung zu überlassen, die Schrankenbestimmungen der §§ 44 a ff. UrhG nach und nach auszuhöhlen. Die Schranken der §§ 44 a ff. UrhG eröffnen denjenigen, die durch sie privilegiert werden, lukrative Märkte, während sie die Urheber der Werke genau von diesen Märkten abschneidet (vgl. Dreier, in Dreier/Schulze, a. a. O., Vor §§ 44 a,. Rn. 4). Volkswirtschaftliche Belange sind daher ein wichtiger Aspekt der vorzunehmenden Feinabstimmung. Diese Aspekte zu berücksichtigen, fällt jedoch geradezu in den Kernbereich legislativer Prärogative, während die Einzelfälle entscheidenden Gerichte die volkswirtschaftlichen Implikationen (fast) notwendig vernachlässigen müssen.

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(5.) Geht man nun aus den dargelegten Gründen davon aus, dass der Begriff des Herstellens i. S. v. § 53 Abs. 1 UrhG nur einen sehr eng begrenzten Anwendungsbereich hat, so stellt sich die Frage, inwieweit ein Dritter überhaupt an diesem Vorgang beteiligt sein darf, damit dieser noch unter Herstellen und nicht bereits unter Herstellen lassen zu subsumieren ist.

47

Nähert man sich durch das Vergleichen von Fallgestaltungen vom unproblematischen „Normalfall“ ausgehend dieser – wie dargelegt – verfahrensentscheidenden Grenzlinie, so kann zunächst sicherlich festgehalten werden, dass ein Dritter natürlich als Hersteller, Importeur oder Verkäufer des Vervielfältigungsgeräts in Erscheinung treten darf. Er darf weiter selbstverständlich auch als Vermieter oder Verleiher der entsprechenden Geräte tätig sein. Problematischer wird die Situation schon, wenn man sich vom Geschäftsmodell des Verkäufers von Elektronikartikeln und von auch Aufnahmegeräte verleihenden Videotheken zum Tätigkeitsfeld eines Copyshops bewegt. Hier erhält der Kunde nicht den Besitz an dem Vervielfältigungsgerät eingeräumt, ihm wird nur die kurzfristige Nutzung in den Räumen und unter Aufsicht des Geschäftsinhabers gestattet. Zumindest dann, wenn der Kunde die Kopiervorlage einem Mitarbeiter des Geschäfts übergeben und dieser das Vervielfältigungsgerät bedienen würde, wäre man schon unzweifelhaft im Bereich des nach § 53 Abs. 1 S. 2 UrhG nur bei Unentgeltlichkeit oder Reprografie zulässigen Herstellenlassens! Ebenso ganz eindeutig im vorliegenden Fall, wenn das Aufnehmen durch eine telefonische Bestellung bzw. eine Bestellung per Email bei der Verfügungsbeklagten veranlasst würde oder die Kopie auf CD gebrannt und per Post versandt würde. Es ist daher sehr fraglich, ob wirklich ein substantieller, eine Differenzierung rechtfertigender Unterschied darin liegen kann, wenn nicht ein Mitarbeiter des Geschäftsinhabers, sondern der Kunde selbst „auf den Knopf drückt“. Bei einem „echten“ Copyshop ist dies unproblematisch, da dort reprografische Vervielfältigung betrieben wird, die auch im Falle der Entgeltlichkeit privilegiert ist. Werden hingegen Datenträger vervielfältigt, ist der problematische Grenzbereich bereits erreicht. Dies zeigt anschaulich die Entscheidung „CD-Münzkopierer“ (OLG München GRUR-RR 2003, S. 365 ff.). Denn zwar hat das OLG München für den Anbieter der „CD-Münzkopierer“ entschieden, die erste Instanz hatte ihn jedoch zur Unterlassung verurteilt. Wäre dies ein „Normalfall“ aus dem Kernbereich des Tatbestandsmerkmals „Herstellen“ gewesen, hätte es sicherlich keine divergierenden Entscheidungen geben.

48

Setzt man also Vorgänge, bei denen der Dritte nur als Verkäufer oder Vermieter eines Vervielfältigungsgeräts in Erscheinung tritt, als den „Normalfall“ des Herstellens durch den privilegierten Endkunden selbst an und geht wie dargelegt von einer Grenzlinie etwa im Bereich der Fallgestaltung des „CD-Münzkopierers“ aus, so zeigt sich, dass der hier verfahrensgegenständliche Fall ganz eindeutig bereits jenseits dieser Grenzlinie im Bereich der Fallgestaltungen angesiedelt ist, wie sie etwa der Endscheidung „CB-Infobank I“ (BGH NJW 1997, S. 1363 ff.) oder der Entscheidung „Kopierversanddienst“ (BGH GRUR 1999, S. 707 ff.) zugrunde lagen, welche der BGH – zweifellos zu Recht – als Fälle des Herstellenlassens und nicht des Herstellens durch den Endkunden kategorisiert hat.

49

Zunächst ist in der hier verfahrensgegenständlichen Fallgestaltung die „Sachherrschaft“ des Kunden über den Kopiervorgang noch geringer, als schon im Fall „CD-Münzkopierer“ und eher den Fällen „CB-Infobank I“ oder „Kopierversanddienst“ vergleichbar. Denn der „Videorekorder“, den der Kunde im hier gegenständlichen Fall nutzt, ist, wie die Verfügungsbeklagte selbst sagt, ein „virtueller“ (Duden, 23te Aufl.: virtuell = scheinbar; virtuelle Realität = vom Computer simulierte Wirklichkeit). Die Einflussmöglichkeiten des Kunden auf den Programmablauf sind in der - nicht simulierten - Wirklichkeit nur gering. Die Steuerung des Programms steht der Verfügungsbeklagten zu, sie kann sie (im Rahmen des technisch Möglichen) verändern und z. B. einzelne Kunden jederzeit von der Benutzung abschneiden, wie sie dies im Rahmen der einprogrammierten Jugendschutzsicherung auch tut. Gleiches wäre selbstverständlich „auf Knopfdruck“ jederzeit möglich, falls der Kunde seine vertraglichen Pflichten in sonstiger Weise verletzen würde (z. B. sein Passwort gegen Entgelt weitergeben würde, die Vervielfältigungsstücke weiter vertreiben würde o. ä.). Im Gegensatz zum Vermieter eines Videorekorders braucht die Verfügungsbeklagte die Herausgabe des Gerätes nicht zu fordern oder gar einzuklagen. Im Gegensatz zum Betreiber eines CD-Münzkopierers braucht ein vertragsbrüchiger Kunde nicht erst unter Ausübung des Hausrechts – ggf. mit Gewalt – aus dem Geschäft verbracht werden. Die Tatsache, dass zwischen der Auswahl einer Sendung zur Aufnahme durch den Kunden und der tatsächlichen Aufzeichnung kein Personal der Verfügungsbeklagten zum Einsatz kommt, führt nicht zu einem „Mehr“ an Sachherrschaft über den Vervielfältigungsvorgang im Gegensatz zum Herstellenlassen durch Personal, wie man dies beim Fall „CD-Münzkopierer“ (gerade noch) annehmen mag. Außerdem bleibt die Verfügungsbeklagte weiterhin Besitzerin bzw. Nutzerin desjenigen Datenträgers – nämlich des Servers-, auf dem das Vervielfältigungsstück fixiert wird, denn auch der dem Endkunden eingeräumte „Webspace“ ist nur „virtuell“. „Sein“ Datenpaket kann selbstverständlich im Rahmen des normalen Serverbetriebs jederzeit hin- und herkopiert werden.

50

Den entscheidenden Ausschlag gibt aber nach Auffassung der Kammer ein anderer Aspekt:

51

Die von der Verfügungsbeklagten angebotene Leistung ist schon deswegen kein untergeordnetes Zurverfügungstellen von technischen Möglichkeiten sondern eine eigene Herstellerleistung, weil der Vervielfältigungsvorgang als solcher beim Geschäftsmodell keinen isolierten Charakter hat. Es ist daher nach Auffassung der Kammer unzulässig, die Frage der Rechtmäßigkeit des Angebots unter Ausblendung des Übrigen nur an dem unselbständigen Teilaspekt zu untersuchen, der sich ggf. noch als bloßes Zurverfügungstellen von Software ansehen ließe (vgl. zu einer ähnlichen Problematik des unzulässigen „Aufspaltens“ eines Gesamtpakets von Leistungen: BGH NJW 1997, S. 1363 (1367) – CB-Infobank I). Sie bietet vielmehr „eine urheberrechtsrelevante Nutzung in einem Ausmaß und einer Intensität, die sich mit den eine Privilegierung rechtfertigenden Umständen nicht mehr vereinbaren lässt“ (BGH a. a. O).

52

Denn anders als jemand, der nur technische Möglichkeiten zur Verfügung stellt, bietet die Verfügungsklägerin zunächst eine gewisse Recherche an, die allerdings zugegebenermaßen eher untergeordnet ist und nicht über den Informationsgehalt jeder guten Fernsehzeitung hinausgeht. Viel wichtiger ist aber, dass sie – die Verfügungsbeklagte – es ist, die das zu vervielfältigende Werk durch den Empfang der Sendung beschafft. Dies ist etwas wesentlich anderes als bei den von der Verfügungsbeklagten ins Feld geführten online bedienbaren Festplattenrekordern, die beim Endkunden zu Hause stehen. Auf diese kann man zwar über das Internet zugreifen, die Sendesignale empfangen sie jedoch über die Empfangsanlage ihres Besitzers (also analog terrestrisch, über Kabel oder digital terrestrisch). Ein Nutzer in Norddeutschland kann folglich süddeutsche Regionalprogramme nur dann aufzeichnen, wenn er sie auch empfangen kann. Ein Nutzer in Übersee (z. B.) kann nur die dort auf irgendeine Weise empfangbaren Sendesignale auf seinem Festplattenrekorder aufzeichnen. Ganz anders jedoch beim System der Verfügungsbeklagten. Mit diesem System ist es möglich, die Werke der Verfügungsklägerin weltweit – lediglich zeitversetzt – zu empfangen, völlig unabhängig, ob ... in der fraglichen Region ausgestrahlt oder über Kabel empfangbar ist. Es besteht damit die konkrete Gefahr, dass das Werk der Verfügungsklägerin auf diese Weise in einem Ausmaß verbreitet wird, der weit über das hinausgeht, in das die Verfügungsklägerin mit der Abtretung ihrer Senderechte an einen nur europaweit ausstrahlenden Fernsehsender eingewilligt hat.

53

Indem die Verfügungsklägerin diese Möglichkeiten schafft, nimmt sie keine untergeordnete Rolle ein, sondern ist wertungsmäßig als vom Endkunden selbständig handelnder Dritter anzusehen, der Vervielfältigungsstücke selbst herstellt und nicht bloß die technischen Möglichkeiten dafür bereithält.

54

cc. Eine andere Einschätzung ergibt sich nach Auffassung der Kammer auch nicht daraus, dass in der geplanten Urheberrechtsreform (gemäß dem Referentenentwurf „Zweiter Korb“) in § 54 UrhG eine Vergütungspflicht für Massenspeicher eingeführt werden soll, die Verfügungsklägerin folglich indirekt auch durch die von der Verfügungsbeklagten verwendeten Server profitieren würde. Denn selbst wenn man einmal von der schlichten Tatsache absieht, dass die fragliche Regelung eben noch nicht geltendes Recht ist, hält es die Kammer für einen unzulässigen Zirkelschluss, aus der Vergütungspflichtigkeit der Herstellung etc. bestimmter technischer Geräte darauf zu schließen, dass damit jede mittels dieser Geräte vorgenommen Handlung quasi „sakrosankt“ ist. Dies ist unter der geltenden Fassung des § 54 Abs. 1 UrhG schon offensichtlich aufgrund der ausdrücklichen Bezugnahme auf § 53 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG nicht der Fall. Die Regelung des § 54 Abs. 1 UrhG setzt die Privilegierungstatbestände des § 53 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG voraus, sagt jedoch nichts über ihren Umfang aus.

55

Letztendlich aufgrund desselben Arguments unhaltbar ist der Rückgriff der Verfügungsbeklagten auf die neu eingefügten §§ 95 a und 95 b UrhG. Diese Normen setzten in ihrem Anwendungsbereich die Verwendung eines „Kopierschutzes“ durch den Rechtsinhaber voraus, sie verlangen ihn jedoch nicht. Wenn § 95 b Abs. 1 Nr. 6 UrhG anordnet, dass der Verwender eines „Kopierschutzes“ die Rechte der nach § 53 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG privilegierten zu wahren hat, bedeutet dies keinesfalls im Umkehrschluss, dass diese Rechte nur in diesem Bereich noch Gültigkeit haben. Mit dem Unterlassen technischer Schutzmaßnahmen ist kein Verzicht auf das Urheberrecht verbunden.

IV.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

V.

57

Der Streitwert war entsprechend der Angaben der Parteien unter Berücksichtigung des Interesses der Verfügungsklägerin und hier insbesondere unter Zugrundelegung des wirtschaftlichen Wertes der im Tenor aufgeführten Werke sowie des drohenden Angriffsfaktors auf 70.000,00 € festzusetzen.

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