Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-12-13, Aktenzeichen 3 U 22/96
ECLI:DE:OLGK:1996:1213.3U22.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Im November 1993 erhielt die Klägerin von der Beklagten zwei
Aufträge über die Lieferung von jeweils 5 Mio Stück 1,0 l -
Kurzhalsflaschen und 0,7 l Gradhalsflaschen. Diese sollten von
Januar bis Dezember 1994 "in gleichen Teilmengen" unter der
Voraussetzung einer "störungsfreien Produktion" abgenommen und "per
Sofortkasse" gezahlt werden. Einzelabrufe waren nach Vereinbarung
zu tätigen. Die angegebenen Preise waren bis zum 30.6.1994 fest
vereinbart und sollten danach anhand der dann aktuellen Marktpreise
neu festgesetzt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten der
Verträge wird auf die in Kopie der Klageschrift beigefügten
Angebotsschreiben vom 12.11.1993 sowie die Auftragsbestätigungen
der Klägerin vom 16. und 18. 11.1993, ferner auf das
Auftragsschreiben der Beklagten vom 16.11.1993 verwiesen.

3

Nachdem die Beklagte im Januar und Februar 1994 über eine Mio
Flaschen abgenommen hatte, stockte in der Folgezeit die Abnahme,
weil der Exportmarkt der Beklagten in den GUS-Staaten aufgrund
dirigistischer Staatsmaßnahmen zusammenbrach. Die Klägerin forderte
die Beklagte verschiedentlich auf, ihren Abnahmeverpflichtungen
nachzukommen, während diese einerseits ihre monatlichen
Abnahmeverpflichtungen abstritt und andererseits
Flaschenlieferungen reklamierte. Wegen des Inhalts der zwischen den
Parteien geführten Korrespondenz wird auf die in Kopie mit
Klägerschriftsatz vom 25.11.1996 überreichten, in chronologischer
Reihenfolge aufgelisteten Schreiben der Parteien Bezug
genommen.

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Abgesehen von kleineren Liefermengen erfolgte in der zweiten
Jahreshälfte keine Abnahme mehr.

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Auf den mit Schreiben vom 16.6.1994 geäußerten Wunsch der
Beklagten, neue niedrigere Preise zu vereinbaren, entgegnete die
Klägerin, hinsichtlich der - bei über das Jahr verteilter
gleichmäßiger Abnahmemenge - noch ausstehenden 1,4 Mio
Gradhalsflaschen und 1,2 Mio Kurzhalsflaschen auf den alten Preisen
zu bestehen und zu einer neuen Preisvereinbarung nur hinsichtlich
der für die zweite Jahreshälfte vorgesehenen Mengen bereit zu sein.
Nach weiterer Korrespondenz bestätigte die Klägerin auf ein
konkretes Preisangebot der Beklagten vom 3.8.1994 mit Schreiben vom
8.8.1994 ihre "Lieferbereitschaft zu den genannten Konditionen".
Nachdem es wegen der dann erfolgten Bestellung von Kurzhalsflaschen
mit Stülpdeckel zu Meinungsverschiedenheiten der Parteien kam, die
dazu führten, daß die Beklagte ihren Bedarf bis September 1994
angeblich woanders

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deckte, widerrief die Klägerin mit Schreiben vom 26.9.1994 ihre
"korrigierte Preisbestätigung" und ließ ein Antwortschreiben der
Beklagten vom 6.10.1994, mit dem diese mitteilte, den Widerruf
nicht akzeptieren zu können und deshalb keine Vertragsgrundlage
mehr zu sehen, in der Folgezeit unbeantwortet.

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Mit Schreiben ihrer Rechtsanwälte vom 26.1.1995 forderte die
Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zum 10.2.1995 auf, noch
ausstehende Rechnungen für gelieferte Flaschen zu bezahlen und für
die nicht abgenommenen Flaschen Schadensersatz wegen Nichterfüllung
zu leisten.

8

Mit der Klage macht die Klägerin neben einem noch offenen
Rechnungsbetrag über 12.829,03 DM Schadensersatz wegen entgangenen
Gewinns in Höhe von 436.651,04 DM geltend. Wegen der strittigen
Einzelheiten der Berechnung der Klageforderung wird auf die
Klageschrift Bezug genommen.

9

Die Klägerin hat behauptet, die Parteien hätten eine
kontinuierliche Abnahme vereinbart und den in den
Auftragsbestätigungen verwendeten Begriff der "störungsfreien
Produktion" allein auf die Situation der Glashütten, ihren
Vorlieferantinnen, bezogen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zur Zahlung von DM
449.453,07 nebst 6% Zinsen seit dem 10.2.1995 zu verurteilen.

12

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

14

Sie hat die Auffassung vertreten, sie hätte ihrer vertraglichen
Abnahmeverpflichtung genügt mit Abnahme der vereinbarten
Gesamtmenge bis zum Ende des Lieferjahres; feste Abnahmeraten seien
nicht vereinbart gewesen, vielmehr hätte durch den Hinweis auf die
"störungsfreie Produktion" etwaigen Absatzproblemen der Beklagten
Rechnung getragen werden sollen. Die Begleichung der noch nicht
bezahlten Lieferrechnungen könne die Klägerin nicht geltend machen,
weil ihr, der Beklagten, Gegenansprüche wegen Mangelhaftigkeit im
Juni erfolgter Flaschenlieferungen aus der Glashütte O. zustünden,
mit denen sie die Aufrechnung erkläre.

15

Nach Beweisaufnahme hat das Landgericht der Klage mit Urteil vom
11.1.1996 bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben. Zur
Begründung hat es, der Klägerauffassung über die Vertragsauslegung
folgend, ausgeführt, der Klägerin stehe nach § 326 Abs.1 BGB ein
Schadensersatzanspruch bezüglich der nicht abgenommenen Flaschen
zu, da die Beklagte die Abnahme ernsthaft und endgültig abgelehnt
habe und von der Klägerin unter Fristsetzung zum 10.2.1995 in
Verzug gesetzt worden sei. Hinsichtlich der noch offenen
Rechnungsforderungen stünden der Beklagten keine Gegenansprüche zu,
weil - nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - gerügte Lieferungen
von der Klägerin zurückgenommen worden seien.

16

Gegen dieses ihr am 17.1.1996 zugestellte Urteil hat die
Beklagte mit bei Gericht am 16.2.1996 eingegangenem Schriftsatz
Berufung eingelegt und diese fristgerecht begründet.

17

Die Beklagte vertieft, ohne die zuerkannten Rechnungsforderungen
weiter anzugreifen, im übrigen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie
vertritt die Auffassung, Schadensersatz stünde der Klägerin nicht
zu, da die Vertragsbeziehungen beendet gewesen seien, bevor sie,
die Beklagte, in Verzug geraten konnte; jedenfalls sei bei der Höhe
des Schadens die vereinbarte Preisermäßigung zu
berücksichtigen.

18

Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen
Vortrags das angefochtene Urteil.

23

Auf die im Verhandlungstermin getroffene Auflage des Senats, die
vollständige Korrespondenz des Zeitraums September 1994 bis zum
26.1.1995 vorzulegen, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom
25.11.1996 vorgetragen, ihre Geschäftsführerin habe am 26.9.1994
dem Mitarbeiter der Beklagten R. in einem Telefonat erklärt, das
Faxschreiben vom selben Tag als gegenstandslos zu betrachten.
Dieser Darstellung hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 5.12.1996
widersprochen.

24

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

25

Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache überwiegend
Erfolg.

26

Die Klage ist lediglich begründet, soweit mit ihr der aus noch
offenstehenden Rechnungen resultierende Gesamtbetrag über 12.829,03
DM nebst Zinsen verfolgt wird. Die Zuerkennung durch das
angefochtene Urteil ist wegen des Fehlens von
Gewährleistungsrechten der Beklagten zu Recht erfolgt und wird von
der Berufung in der Sache auch nicht angegriffen.

27

Die Klage ist jedoch im übrigen unbegründet. Die verfolgten
Schadensersatzansprüche wegen entgangenen Gewinns stehen der
Klägerin nicht zu.

28

Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts, daß die
Beklagte ihrer Verpflichtung zur kontinuierlichen Abnahme nicht
nachgekommen ist.

29

Die vertraglich vorgesehene "Lieferung in gleichen Teilmengen"
bezieht sich auf monatliche Lieferungen, weil sich die Teilmengen
angesichts der Nennung "Januar - Dezember 1994" nur auf die Monate
beziehen kann. Die "Einzelabrufe" sind somit nur von Bedeutung
hinsichtlich der genauen Termine innerhalb des jeweiligen
Monats.

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Auch kann sich die Beklagte nicht erfolgreich auf ihre
Absatzschwierigkeiten berufen.

31

Zwar erscheint es naheliegend, daß mit der "störungsfreien
Produktion" zumindest auch die der Beklagten gemeint war, weil die
Vertragsklausel unter der Überschrift: " Abnahmezeitraum" und nicht
etwa unter dem mit "Lieferungen" überschriebenen Abschnitt
steht.

32

Das kann aber letztlich dahinstehen, da keine "Störung der
Produktion" eingetreten ist. Der Umstand, daß ein Absatzmarkt
verloren gegangen ist, beeinträchtigt nicht die Produktion als
solche im Betrieb der Beklagten und stellt sich jedenfalls nicht
als Störung der Produktion dar. Eine weitergehende Auslegung gibt
die vertragliche Formulierung entgegen der Auffassung der Beklagten
nicht her, andernfalls würde die Klägerin das unternehmerische
Risiko der Beklagten mittragen müssen.

33

Das Risiko der Abnahme läßt sich zugunsten der Beklagten auch
nicht unter dem Aspekt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage
berücksichtigen. Die gewerbliche Weiterverwendung der gekauften
Flaschen - Verkauf von Wodka in die GUS - wird auch nicht dadurch,
daß die Klägerin davon gewußt haben wird, zur gemeinsamen Grundlage
des Geschäftswillens der Parteien.

34

Nicht gefolgt werden kann jedoch dem Landgericht darin, die
Beklagte habe die Abnahme der nach dem Vertrag noch ausstehenden
Restmenge abgelehnt und sie sei zudem unter Fristsetzung zum
10.2.1995 (Schreiben vom 26.1.1995) in Verzug gesetzt worden,
deshalb stehe ihr ein Anspruch nach § 326 Abs.1 BGB zu.

35

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift fehlen, denn eine
Fristsetzung unter Ablehnungsandrohung ist nie erfolgt.

36

Auch hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt erklärt, sie werde die
Gesamtmenge nicht abnehmen. Im Gegenteil hat sie ab August 1994
auch wieder Interesse an Lieferungen bekundet.

37

Auch wenn sie zuvor keine Teillieferungen mehr abgerufen hatte,
hätte sie bis zum Ende des Jahres die Gesamtmenge noch abnehmen
können. Das hat die Klägerin letztlich nicht anders gesehen, wie
sich aus ihren Schreiben vom 18.4., 12.5., 25.5., 13.6., 8.8, 11.8.
und 25.8.1994 ergibt.

38

§ 326 Abs.1 BGB ist aber, ebenso wie Abs.2 der Bestimmung,
ohnehin nicht einschlägig, denn beim Kaufvertrag ist die Abnahme
der Sache in der Regel keine Hauptpflicht, die im
Gegenseitigkeitsverhältnis steht (vgl. MüKo/Westermann 75 und
dortigen Nachweis). Aus dem Charakter des Vertrages und dem Vortrag
der Parteien ergeben sich keine hinreichenden Gesichtspunkte für
eine andere Wertung.

39

Geht man deshalb von § 286 Abs.2 BGB als der einschlägigen
Anspruchsnorm aus, so sind deren Voraussetzungen insoweit gegeben,
als die Beklagte durch die trotz der verschiedenen Aufforderungen
der Klägerin unterbliebenen Abnahme in Verzug geraten ist (§ 284 f.
BGB) und die Klägerin geltend machen durfte, an der Durchführung
des Vertrages infolge des Verzuges kein Interesse mehr zu
haben.

40

Eine entsprechende Erklärung der Ablehnung in Gestalt eines
Rücktritts im Sinne des § 349 BGB - § 286 Abs.2 BGB verweist
hinsichtlich der Geltendmachung der Ansprüche auf die
Rücktrittsvorschriften - kann man aber erst in dem Klägerschreiben
vom 26.1.1995 sehen.

41

Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin zu einem Rücktritt jedoch
nicht mehr berechtigt, weil die Beklagte zuvor mit Erklärung vom
6.10.1994 wirksam vom Vertrag zurückgetreten war und sich somit
auch nicht mehr mit ihrer Abnahmeverpflichtung in Verzug
befand.

42

Unabhängig von der Frage, welche der Parteien es zu vertreten
hat, daß es nach der Preisvereinbarung vom August 1994 zu keiner
Fortsetzung der Lieferungen gekommen ist,

43

war die Beklagte berechtigt, sich angesichts des
Klägerschreibens vom 26.9.1994 ihrerseits mit Erklärung vom
6.10.1994 von dem Vertrag loszusagen.

44

Der Inhalt der neuen Preisvereinbarung besagte, daß die Parteien
sich darüber einig waren, daß die Klägerin zu den von der Beklagten
mit Schreiben vom 3.8.1994 vorgeschlagenen Preisen liefern würde.
Die Zustimmung der Klägerin mit Schreiben vom 8.8.1994 beinhaltete
zugleich, daß die Klägerin die gesamte nach dem Vertrag offen
stehende Restmenge zu den neuen Preisen liefern würde.

45

Dies ergibt sich aus dem vorangegangenen Schreiben der Klägerin
vom 16.6.1994, mit dem sie sich auf den Standpunkt gestellt hatte,
sie könne die noch nicht gelieferte Menge der ersten Jahreshälfte
nach den alten Preisen abrechnen. Dem hat die Beklagte mit
Schreiben vom 17.6.1994 dezidiert widersprochen und mit Schreiben
vom 3.8.1994 die neuen Preise angeboten. Die uneingeschränkte
Zustimmung seitens der Klägerin mit Schreiben vom 8.8.1994,
bestätigt durch weiteres Schreiben vom 11.8.1994, kann deshalb nur
in diesem Sinn gewertet werden.

46

Das erscheint, ohne daß es darauf ankäme - unter der
Voraussetzung, daß sich die absolute Gewinnspanne wegen der
niedrigeren Hüttenpreise für die Klägerin nicht verringerte - auch
nach Treu und Glauben geboten, war es doch gerade Sinn der
Preisklausel, den wechselnden Herstellerpreisen Rechnung zu
tragen.

47

Hatten sich die Parteien in diesem Sinn geeinigt, war die
Klägerin zu einem Widerruf der Preiszustimmung nicht berechtigt,
weil es sich um eine unbedingte verbindliche Vereinbarung
handelte.

48

Sie konnte in der gegebenen Situation entweder auf Erfüllung des
Vertrages zu den neuen Preisen bestehen oder unter Rücktritt
Schadensersatz verlangen.

49

Da die Klägerin sich mit dem Widerrufsschreiben konkludent
weigerte, zu den neuen Preisen zu liefern, war die Beklagte
ihrerseits berechtigt, gemäß § 326 Abs.1 BGB von dem Vertrag
zurückzutreten.

50

Dem Schreiben der Beklagten vom 6.10.1994 kommt die Bedeutung
einer Rücktrittserklärung zu, wird doch darin zum Ausdruck
gebracht, angesichts des "Widerrufs" die vertraglichen Beziehungen
für gegenstandslos zu halten.

51

Einer Fristsetzung unter Ablehnungsandrohung bedurfte es nicht,
da die Klägerin mit ihrem Widerruf die Leistung zu den vereinbarten
Bedingungen ernstlich verweigert hatte. Sie hat auch nicht auf das
Schreiben der Beklagten vom 6.10.1994 reagiert und signalisiert,
doch zu den neuen Preisen lieferbereit zu sein.

52

Soweit die Klägerin nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung
vorgetragen hat, ihre Geschäftsführerin habe am 26.9.1994 dem
Mitarbeiter der Beklagten R. in einem Telefonat erklärt, das
Faxschreiben vom selben Tag als gegenstandslos zu betrachten, führt
dies zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Es kann dahinstehen,
inwieweit diese Behauptung überhaupt zutreffen kann vor dem
Hintergrund des weiteren Geschehens, daß die Klägerin sich nämlich
entgegen der angeblich in dem behaupteten Telefonat erfolgten
weiteren Ankündigung, der Zeuge H. werde sich mit der Beklagten in
Verbindung setzen, dies nicht geschah, und das, obwohl sich aus dem
Schreiben der Beklagten vom 6.10.1994 für die Klägerin deutlich
ergab, daß man die Klägeräußerung vom 26.9.1994 als "gültig"
ansah.

53

Selbst wenn man von der Richtigkeit des Klägervortrags ausginge,
so wäre die Beklagte unter den gegebenen Umständen jedenfalls
berechtigt gewesen, nachdem die Klägerin sich eben nicht in den
folgenden Tagen mit ihr in Verbindung gesetzt hatte, von dem
Festhalten der Klägerin an deren schriftlichen Erklärung
auszugehen. In dieser Auffassung hätte sie sich dann zudem durch
den Umstand bestärkt sehen dürfen, daß die Klägerin, was aber
ansonsten zu erwarten gewesen wäre, dem Beklagtenschreiben vom
6.10.1994 nicht widersprach, sondern sich über mehrere Monate
passiv verhielt.

54

Umgekehrt wäre die Klägerin unter den dargelegten Umständen
mangels unverzüglicher Richtigstellung an ihre Erklärung vom
26.9.1994 gebunden gewesen.

55

Aus dem Umstand, daß die Beklagte sich vor dem Rücktritt mit der
Abnahme von Teilmengen in Verzug befand, ergibt sich keine
Rechtfertigung, der Klägerin in bezug auf diese Teilmengen
Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns zuzuerkennen. Wie bereits
ausgeführt fehlt es an einer Erklärung der Klägerin gemäß § 286
Abs.2 BGB, mit der die weiteren und rückständigen Abnahmeleistungen
abgelehnt wurde. Damit konnte die Beklagte innerhalb der
vertraglichen Laufzeit bis Ende Dezember 1994 ihrer Verpflichtung
zur Abnahme der Teillieferungen, hinsichtlich der sie sich in
Verzug befand, noch nachkommen. Dieser Verpflichtung wurde sie
durch die vertragswidrige Erklärung der Klägerin vom 26.9.1994 und
den dadurch veranlaßten Rücktritt enthoben.

56

Nachdem die Klägerin somit selber die Einhaltung des Vertrages
seitens der Beklagten verhindert hat, kann sie nach Ablauf der
Vertragsdauer mit Schreiben ihrer Anwälte vom 26.1.1995 aus dem
Verzug der Beklagten resultierende Rechte wegen entgangenen Gewinns
nicht mehr geltend machen.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708
Nr.10, 711 ZPO.

58

Streitwert des Berufungsverfahrens: 449.453,07 DM

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Beschwer: Für die Klägerin über 60.000 DM, für die Beklagte
unter 60.000 DM