Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-02-15, Aktenzeichen 13 A 4075/00
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0215.13A4075.00.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR = 100.000 DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin ist Eigentümerin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes, in
dessen jeweiligen Ortsnetzen sie die Endkunden in ihren Wohnungen,
Geschäftsräumen, Büros etc. über die vom Hauptverteiler ausgehende
Teilnehmeranschlussleitung erreicht und mit Telekommunikationsdienstleistungen
beliefert. Die entsprechend lizenzierte Beigeladene unterhält im Großraum
E. und E. ein Telekommunikationsnetz mit Leitungen zu Grundstücken und
Gebäuden von Endkunden. Sie begehrte von der Klägerin, obgleich sie mit ihr
bereits einen Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am
Hauptverteiler geschlossen hat, ferner den Zugang zu den von der Klägerin
benutzten Leitungen innerhalb der von den Endkunden genutzten Häuser zwischen
dem hausinternen Abschlusspunkt der Linienführung der Klägerin und der jeweiligen
Telekommunikationsabschlusseinheit des Endkunden (Inhouse-Verkabelung). Wurde
die Inhouse-Verkabelung von den Hauseigentümern selbst oder in deren Auftrag
installiert, ist sie ihr Eigentum. Wurde sie von der Klägerin installiert, hängt das
Eigentum an der Verkabelung von ihrer Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil des
Gebäudes ab; im Einzelnen ist die Eigentumslage unbekannt. Eine Koppelung
zwischen dem Leitungsendstück der Beigeladenen und dem Abschlusspunkt der
Linienführung der Klägerin soll über ein Verbindungskabel hergestellt werden.

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Nachdem die Klägerin im Dezember 1997 den Zugang der Beigeladenen zur
Inhouse-Verkabelung abgelehnt hatte, beanstandete die Beklagte mit auf § 33 Abs. 2
Satz 2 TKG gestütztem Bescheid vom 30. April 1998, dass die Klägerin der
Beigeladenen den Zugang zu der von ihr genutzten Inhouse-Infrastruktur in deren
Lizenzgebiet verweigere (Nr. 1 Satz 2 des Beschlusstenors) und forderte zum
Abstellen des darin liegenden Missbrauchs auf (Nr. 1 Satz 1 des Beschlusstenors).
Als Missbrauch abstellendes Verhalten sah die Beklagte vor, (a) dass die Klägerin im
Falle ihres Eigentums an der Inhouse-Infrastruktur und/oder am Verteiler am
Abschlusspunkt ihrer Linienführung binnen zweier Wochen nach Zugang der
Beanstandung ein Angebot zur Nutzung der bestehenden Inhouse-Infrastruktur zu
unterbreiten habe; (aa) im Rahmen dieses Angebotes habe sie sich damit
einverstanden zu erklären, dass die Beigeladene Verbindungskabel zwischen einem
im Gebäude befindlichen Zwischenverteiler installiere oder installieren lasse; (bb)
ersatzweise könne sie der Beigeladenen den Zugang zur Inhouse-Infrastruktur durch
einen unmittelbaren Zugriff auf ihren Abschlusspunkt der Linienführung gewähren.
(b) In den Fällen, in denen die Klägerin weder Eigentümerin der bestehenden
Inhouse-Infrastruktur noch des Abschlusspunktes der Linienführung sei, habe sie die
genannten Maßnahmen zu dulden.

5

Das hierauf von der Klägerin der Beigeladenen unter dem 22. Mai 1998
unterbreitete Vertragsangebot über den Zugang zur Inhouse-Verkabelung nahm die
Beigeladene nicht an und erwirkte ein Schlichtungsverfahren nach § 8 NZV, dessen
Ergebnis ebenso wie das Vertragsangebot der Klägerin unter dem Vorbehalt des
Ausgangs des vorliegenden Rechtsstreits steht.

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Mit ihrer Klage hat die Klägerin vorgetragen: Die angefochtene Entscheidung der
Beklagten vom 30. April 1998 sei ein anfechtbarer Verwaltungsakt, der durch die
zwischenzeitliche Schlichtung auch noch nicht erledigt sei. Der Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung sei keine "Leistung" i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG; die
Teilnehmeranschlussleitung sei weder intern genutzt noch wesentlich und das
Entbündelungsgebot des § 2 NZV rechtfertige keinen entbündelten Zugang zu ihr.
Jedenfalls sei die eigenständige Nutzung der Inhouse-Infrastruktur keine wesentliche
Leistung und den alleinigen Zugang zu ihr gebiete auch nicht das
Entbündelungsgebot. Unter Berücksichtigung der sog. "essential facilities-doctrine"
seien nur solche Leistungen wesentlich, ohne deren Mitbenutzung es einem
Unternehmen nicht möglich sei, auf einer nachgelagerten Marktstufe für
Telekommunikationsdienstleistungen als Wettbewerber des marktbeherrschenden
Unternehmens tätig zu werden. Dazu genüge nicht ein für den Wettbewerber
lediglich vorteilhafter Zugang, sondern es müsse die beabsichtigte Aktivität nicht
durchführbar oder in hohem Maße unwirtschaftlich sein. Die Beigeladene sei aber auf
die Nutzung der Inhouse-Verkabelung nicht angewiesen, weil sie sich auch über den
ihr vertraglich eingeräumten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am
Hauptverteiler Zugang zum Endkunden verschaffen könne und ihr zudem eine
Substitution der Inhouse-Verkabelung möglich und zumutbar sei. Stehe die Inhouse-
Verkabelung nicht in ihrem Eigentum, sei die Beigeladene ohnehin auf eine
Zustimmung des Hauseigentümers angewiesen, durch deren Erteilung ihr - der
Klägerin - Nutzungsrecht ende und eine Zugangsgewährung durch sie nicht mehr in
Betracht komme. Insoweit sei der Bescheid auf eine unmögliche Leistung gerichtet.
Auch die ihr für diesen Fall auferlegte Duldungspflicht sei ohne eine
Eigentümerzustimmung ungeeignet. Sei hingegen die Inhouse-Verkabelung ihr
Eigentum, sei der Beigeladenen der Einsatz von alternativen
Überbrückungstechnologien oder das Verlegen eines weiteren Inhouse-Kabels, das
nur mit geringem finanziellen und zeitlichen Aufwand verbunden sei, möglich und
zumutbar. Der Zugang zur Inhouse-Verkabelung werde auch nicht vom
Entbündelungsgebot erfasst. Dessen Grenze ergebe sich nicht allein aus dem
technisch Möglichen, sondern auch aus wirtschaftlichen und rechtlichen Kriterien, die
die kleinste zulässige Leistungseinheit umschrieben. So folge bereits aus § 2 Satz 2
NZV, das die Teilnehmeranschlussleitung die kleinste zulässige Leistungseinheit sei.
Aus dem Koppelungsverbot des Art. 86 Satz 2 Buchst. d) EGV ergebe sich nichts
anderes. Die Inhouse-Verkabelung stehe in untrennbarem funktionalen
Zusammenhang mit dem übrigen, separat weder genutzten noch am Markt
angebotenen Teil der Teilnehmeranschlussleitung zwischen Abschlusspunkt der
Linienführung und Hauptverteiler. Nur die komplette Teilnehmeranschlussleitung
zwischen Hauptverteiler und Telekommunikationsabschlusseinheit des Endkunden
werde angeboten. Zugang zur Inhouse-Verkabelung könne auch nicht aus § 10 Abs.
3 Satz 1 TKV beansprucht werden, weil diese Vorschrift im Kontext des
Kundenschutzes stehe und im Rahmen der besonderen Missbrauchsaufsicht nicht
anwendbar sei. § 33 TKG und § 10 Abs. 3 Satz 1 TKV richteten sich auch an
unterschiedliche Adressaten, nämlich den marktbeherrschenden Anbieter bzw.
Berechtigten einer Grundstückseigentümererklärung. Ferner gewähre § 10 Abs. 3
Satz 1 TKV lediglich einen Anspruch auf Mitbenutzung der Inhouse-Verkabelung,
während die Beigeladene bei Anrufung der Beklagten sogar eine Überlassung der
Inhouse-Leitungen verlangt habe.

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

den Bescheid der Beklagten vom 30. April 1998 aufzuheben.

9

Die Beklagte und die Beigeladene haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

11

Die Beklagte hat vorgetragen: Der Zugang zur Inhouse-Verkabelung sei eine
wesentliche Leistung. Entschlössen sich Wettbewerber, eine eigene Ortsnetz-
Infrastruktur mit Zugang zu den Gebäuden der Endkunden zu erstellen, sei die
Leistung "Zugang zur Inhouse-Infrastruktur" wesentlich für den Zugang zum
Endkunden. Zur Verlegung einer weiteren Inhouse-Verkabelung durch die
Beigeladene sei die Einverständniserklärung des Hauseigentümers erforderlich, die
dieser jedoch verweigern werde. Selbst wenn im Einzelfall eine zweite
Grundstückseigentümererklärung nach § 10 Abs. 1 TKV vorliege, ändere dies nichts
an der Wesentlichkeit der Leistung, weil auch in diesem Fall der Hauseigentümer
einer zusätzlichen Hausverkabelung widersprechen werde. Alternative Technologien
zur Überbrückung der Inhouse-Verkabelung stünden einsatzfähig noch nicht zur
Verfügung. Die Klägerin sei zum Angebot eines entbündelten Zugangs zur Inhouse-
Verkabelung verpflichtet, weil diese in der Praxis, wie ihre gelegentliche
Selbsterstellung durch die Grundeigentümer belege, als verselbständigter Teil der
Telekommunikationsanschlussleitung angesehen werde und auch der
Verordnungsgeber in § 10 Abs. 3 TKV von einer Teilbarkeit der
Telekommunikationsanschlussleitung ausgehe. Auch wenn die Klägerin nicht
Eigentümerin der vorhandenen Inhouse-Verkabelung sei, werde ihr mit der bloßen
Duldungspflicht nichts Unmögliches auferlegt. Der angefochtene Bescheid verlange
von der Klägerin auch keine vollständige Überlassung der Inhouse-Verkabelung,
sondern nur die Ermöglichung einer Mitbenutzung durch die Beigeladene.

12

Das Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil vom 8. Juni 2000
den Bescheid der Beklagten vom 30. April 1998 insoweit aufgehoben, als unter Nr. 1
b) des Bescheidtenors eine Duldung auch für den Fall geregelt ist, dass eine zweite
Grundstückseigentümererklärung nach § 10 Abs. 1 TKV ausschließlich zugunsten
der Beigeladenen erteilt wurde, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Dagegen hat
die Klägerin - die zugelassene und fristgerecht begründete - Berufung eingelegt.

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Die Klägerin trägt vor: Die Inhouse-Verkabelung sei ebenso wie die
Teilnehmeranschlussleitung keine Leistung i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, weil eine
solche nur als Telekommunikationsdienstleistung zu verstehen sei. Sie sei ferner
selbst nach der Definition des angerufenen Gerichts im Beschluss vom 7. Februar
2000 - 13 A 179/99 - schon deshalb nicht wesentlich, weil die Beigeladene Zugang
zur Teilnehmeranschlussleitung am Übergabeverteiler und damit Zugang zum
Endkunden habe und es demnach unerheblich sei, ob Zugang zur Inhouse-
Verkabelung die günstigere Alternative sei. Wesentlich im Sinne von unverzichtbar
seien Leistungen nicht schon bei wirtschaftlicher Günstigkeit. Das folge - unabhängig
von der essential facilities-Doctrine - auch aus der Oscar-Bronner-Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofes - Rs C 7/97 -, Slg. 1998, I-7791, wonach sogar dem
Zugang nachfragenden Wettbewerber eine unrentable Alternative zugemutet werde.
Eine zumutbare, die Wesentlichkeit beseitigende Alternative sei eine von der
Beigeladenen zu installierende neue Inhouse-Verkabelung, die zu nicht
unzumutbaren Kosten, zudem in moderner, der heutigen Internet-Nutzung
entsprechender Technik erstellt werden könne und der der Hauseigentümer deshalb
nicht generell widersprechen werde. Insoweit könne die angefochtene Beanstandung
nicht ohne Einschränkungen aufrechterhalten bleiben. Weiter sei eine
Endkundenanbindung über Stromkabel oder per Funk möglich. Insoweit komme es
maßgeblich auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des erkennenden
Gerichts an. Nach der Definition der Wesentlichkeit durch das angerufene Gericht
komme es auf Alternativtechniken zur Überwindung der letzten Meile nicht einmal an.
Dem könne auch das Entbündelungsgebot des § 2 NZV nicht entgegengehalten
werden. Dieses Gebot sei unter dem Vorbehalt der Wesentlichkeit der entbündelten
Leistung zu verstehen. Denn der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und
Erforderlichkeit liefe leer, wenn mit der Argumentation der Wettbewerber bei einer
abstrakten Wesentlichkeitsprüfung die Leistung weit definiert und so problemlos
deren Wesentlichkeit begründet werde, um danach auf einer zweiten
Argumentationsstufe die konkret gewünschte Leistung zu definieren und auf
Entbündelung zu bestehen. In dem Zusammenhang könne auch nicht auf § 10
Abs. 3 TKV zurückgegriffen werden, weil er von seinem Regelungsgegenstand her
auf § 33 Abs. 1 TKG keine Anwendung finde. Würde der Endkunde ab dem
Abschlusspunkt der Linienführung von einem anderen Wettbewerber versorgt, werde
bis dorthin die Leitung vom Hauptverteiler überflüssig und erst nach
Umstellungsarbeiten wieder anderweitig verwendbar. Das Merkmal der
missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung in § 33 Abs. 2
Satz 1 TKG müsse entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
verstanden werden. Das Merkmal sei nicht schon bei einem - vermeintlichen -
Verstoß gegen § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG erfüllt. Vielmehr müsse eine Beeinträchtigung
der Wettbewerbsmöglichkeiten der Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt
hinzukommen. Die Beigeladene wäre aber bei den ihr gegebenen Alternativen, nicht
rechtlich relevant in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten beeinträchtigt.

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Die Klägerin beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Bescheid der
Beklagten vom 30. April 1998 auch insoweit aufzuheben, als sie (die Klägerin) hierin
zu den in Nr. 1.a) aa) bis cc) und 2. bezeichneten Maßnahmen aufgefordert worden
ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

18

Sie trägt vor: Das Bundesverwaltungsgericht habe bereits entschieden, dass
Leistung i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht als Telekommunikationsdienstleistung
zu verstehen, die Teilnehmeranschlussleitung eine wesentliche Leistung und der
Zugang zu ihr ein Unterfall des besonderen Netzzugangs sei. Das gelte für die
Inhouse-Verkabelung als entbündelte Variante zur Teilnehmeranschlussleitung wie
auch für die Inhouse-Verkabelung als eigenständige Leistung in gleicher Weise. Das
Vorhandensein von Alternativen des Zugangs zum Endkunden, etwa andere
Zugangstechniken oder ein eigener Netzausbau, ändere nach
bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung an der Wesentlichkeit nichts. Bei
dem von der Klägerin angebotenen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am
Übergabeverteiler (Hauptverteiler) handele es sich im Übrigen nicht um die
nachgefragte Leistung, sondern um ein aliud. Erbringe der Wettbewerber selbst die
Infrastruktur bis zum Abschlusspunkt der Linienführung der Klägerin, sei für ihn der
Zugang zur Inhouse-Verkabelung wesentlich, um den Endkunden zu erreichen. Die
Verweisung auf Herstellung einer aus Sicht der Klägerin zumutbaren weiteren
Inhouse-Verkabelung lasse die Wesentlichkeit nicht entfallen. Die Kosten hierfür
differierten nach Art des Grundstücks und der Beschaffenheit des Gebäudes und
seien wirtschaftlich sinnlos. Überdies sei eine weitere Verkabelung nur mit
Zustimmung des Eigentümers rechtlich möglich, die allenfalls in seltensten Fällen
erteilt werde. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Bescheids
seien Ersatztechniken rein spekulativ und kostenmäßig völlig ungewiss und deshalb
wirtschaftlich noch nicht realisierbar gewesen. Selbst bei wirtschaftlicher
Einsetzbarkeit neuer Technologien für den Zugang zum Endkunden hätte ein
Wettbewerber immer noch für einzelne Endkunden zusätzlich auf eine Inhouse-
Verkabelung zurückgreifen müssen. Die Wesentlichkeit könne nicht durch das
Angebot eines nicht nachgefragten Produkts in Frage gestellt werden, wenn nicht
das Entbündelungsgebot leer laufen solle. Auch komme es nicht darauf an, ob die
Entbündelung wesentlich sei. Auch ein Rückgriff auf die essential-facilities-doctrine
komme nicht in Betracht. Zur Wahrung der Einheit des Telekommunikationsrechts
habe das Verwaltungsgericht zur Bestimmung der Pflichten des
marktbeherrschenden Anbieters auch im Rahmen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG auf §
10 Abs. 3 TKV zurückgreifen dürfen. Soweit das Ausnutzen einer
marktbeherrschenden Stellung neben der Missbrauchsvermutung des § 33 Abs. 2
Satz 3 TKG ferner den Willen zur Durchsetzung eines im funktionsfähigen
Wettbewerb nicht erreichbaren Marktergebnisses verlange und diesbezüglich das
Verwaltungsgericht keine Feststellungen getroffen habe, wirke sich dieses
Versäumnis nicht aus. Müssten nämlich die Wettbewerber gezwungenermaßen die
gesamte Teilnehmeranschlussleitung abnehmen, würde der Monopolist gestärkt;
müssten sie eine neue Inhouse-Verkabelung herstellen, wären sie gegenüber dem
Monopolisten schlechter gestellt. Erteile der Eigentümer eines Hauses mit Inhouse-
Verkabelung dem Wettbewerber keine Grundstückseigentümererklärung, sei die
vorhandene Inhouse-Verkabelung schon deshalb wesentlich, weil der Wettbewerber
ohne sie den Endkunden nicht erreichen könne. Auch bei einer zweiten
Grundstückseigentümererklärung sei der Zugang zur Inhouse-Verkabelung
unentbehrlich, wenn die Einrichtung mit angemessenen Mitteln nicht neu geschaffen
werden könne. Der Eigentümer werde aber regelmäßig mit einer weiteren
Verkabelung nicht einverstanden sein. Verweigere ein Marktbeherrscher den Zugang
zu einem monopolistischen Engpassbereich völlig, müsse der Missbrauch schon auf
die Vermutungsregelung des § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG gestützt werden können. Im
Übrigen wolle sich die Klägerin durch die Zugangsverweigerung einen abgeleiteten
Markt vorbehalten und sich einem dadurch erwarteten verstärkten Preis- und
Qualitätswettbewerb nicht stellen, dass die Wettbewerber eigene Anschlussleitungen
bis zum Abschlusspunkt der Linienführung verwendeten und von dort unter Nutzung
der Inhouse-Verkabelung Zugang zum Endkunden nähmen. Die Ansicht der
Klägerin, die zur Annahme eines Pflichtenverstoßes des Marktbeherrschers in
Anlehnung an § 19 GWB eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten des
Wettbewerbers fordere, greife schon deshalb nicht durch, weil die sektorspezifischen,
speziellen Regelungen des Telekommunikationsgesetzes nicht im Lichte einer
allgemeineren Regelung eingeschränkt werden könnten und zudem nach der
Gesetzesbegründung zu § 19 Abs. 4 GWB spezial-gesetzliche Regelungen
unberührt blieben und Vorrang genössen; das Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschränkungen gehe im Übrigen von bestehendem Wettbewerb aus,
während das Telekommunikationsgesetz einem solchen erst zur Entstehung
verhelfen solle.

19

Die Beigeladene hat nicht Stellung genommen.

20

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte
und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

21

II.

22

Der Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO,
weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für
erforderlich hält und die Beteiligten zu dieser Verfahrensweise gehört worden
sind.

23

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

24

Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie Gegenstand der Berufung ist,
zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 30. April 1998 ist, soweit er
nicht einen Teil des Tenors zu Nr. 1 b) betreffend rechtskräftig aufgehoben ist,
rechtmäßig.

25

Der angefochtene Bescheid enthält, soweit er zu Lasten der Klägerin geht, im
Kern zwei Regelungen. In den Sätzen 1 und 2 von Nr. 1 des Tenors stellt er zum
einen ein missbräuchliches Ausnutzen der marktbeherrschenden Stellung der
Klägerin fest und beanstandet dies und fordert zum anderen die Klägerin zum
Abstellen des Missbrauchs auf. Soweit in Tenor-Nr. 1 Satz 3 a) und b) ein konkretes
Verhalten der Klägerin aufgezeigt ist, stellt das lediglich eine Konkretisierung des
beanstandeten Missbrauchs und der Maßnahmen zur Missbrauchsabwendung dar.
Beide Regelungen, die Feststellung des Missbrauchs und die Forderung zur
Abstellung dessen, sind von der im angefochtenen Bescheid angezogenen
Ermächtigungsgrundlage des § 33 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 TKG gedeckt.

26

1. Die Klägerin hat gegen ihre Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG
verstoßen.

27

a) Die Klägerin hat als Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen auf
einem Markt, der identisch ist mit dem von der Beigeladenen bedienten Markt, eine
marktbeherrschende Stellung. Bei diesem Markt handelt es sich ausgehend von dem
auch im Telekommunikationsrecht anzuwendenden Bedarfsmarktkonzept, bei dem
eine Beurteilung aus Sicht des Nachfragers vorzunehmen ist, um den Markt der
Bereitstellung von Übertragungswegen im Teilnehmeranschlussbereich, mithin der
Verbindungsherstellung zwischen dem Endkunden und dem überörtlichen
öffentlichen Telekommunikationsnetz. Örtlich ist dieser Markt einzugrenzen auf den
Raum E. und E. , weil die Beigeladene nur dort in Wettbewerb zur Klägerin
tritt und nur für den Kundenkreis jener Räume eine Austauschbarkeit des Angebots
der Klägerin und der Beigeladenen in Betracht kommt. Der Senat hat keine Zweifel,
dass die Klägerin im für die hier erhobene Anfechtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt
des Erlasses des angefochtenen Bescheides - April 1998 - noch Marktbeherrscherin
in diesem sachlich und örtlich begrenzten Markt war. Mag sie auch gegenwärtig in
beiden Städten oder deren Einzugsbereichen erhebliche Marktanteile verloren
haben, indem die Beigeladene eine große Zahl von Endkunden über ihre dort
inzwischen errichtete Infrastruktur an das überörtliche Telekommunikationsnetz
angeschlossen hat und auch mit Telekommunikation verschiedenster Art beliefert, so
war das kurz nach Öffnung des Telekommunikationsmarktes Anfang 1998 jedenfalls
noch nicht der Fall, weil die Klägerin bis zum Ende ihres früheren Monopols nahezu
alle Endkunden über ihre Telekommunikationsanschlussleitung an das überregionale
öffentliche Telekommunikationsnetz angebunden hatte, ein Wettbewerb im
Ortsbereich noch nicht eingesetzt hatte und insbesondere die Beigeladene in der
kurzen Zeit bis zum Erlass des angefochtenen Bescheids noch keine wesentliche
örtliche Infrastruktur aufgebaut haben konnte. Das Angebot des Anschlusses des
Endkunden an das überregionale Telekommunikationsnetz ist Angebot von
Übertragungswegen und als solches eine Telekommunikationsdienstleistung für die
Öffentlichkeit i.S.d. § 3 Nr. 19 TKG. Insoweit stehen die Klägerin und die Beigeladene
mit gleichen Telekommunikationsdienstleistungen zueinander im Wettbewerb.

28

b) Die Inhouse-Verkabelung, zu der die Beigeladene Zugang erhalten will, ist
eine von der Klägerin intern genutzte Leistung auf dem beschriebenen Markt.
Leistung im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ist nicht als
Telekommunikationsdienstleistung zu verstehen.

29

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, NJW 2001, 1399;
OVG NRW, Beschlüsse vom 7. Februar 2000 - 13 A 179/99 u. 13 A 180/99 -, NVwZ
2000, 697.

30

Leistungen sind, wie das Bundesverwaltungsgericht feststellt, jedenfalls alle
Einrichtungen, die der Marktbeherrscher intern nutzt oder am Markt anbietet, um
Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen, soweit sie isoliert nutzbar sind.
Der Senat hat, soweit als Leistung Teile einer Anlage in Anspruch genommen
werden, bildlich darauf abgestellt, ob sie (die Leistung) sich bei objektiver,
sachbezogener Betrachtung als ein funktionierendes eigenständiges, abgrenzbares
Ergebnis eines - wenn auch niederen - Wertschöpfungsprozesses abzeichnet und als
solche aus der Wertschöpfungskette des Marktbeherrschers herausgelöst und ohne
weiteres in diejenige eines Wettbewerbers eingefügt werden kann. Das ist bei der
Inhouse-Verkabelung der Fall. Sie ist zwar Teil der vom Hauptverteiler bis zur
Telekommunikationsabschlusseinrichtung beim Endkunden reichenden
Telekommunikationsanschlussleitung der Klägerin, aber innerhalb dieser ab dem
Abschlusspunkt der Linienführung der Klägerin erkennbar technisch-physisch
abgesetzt vom übrigen Verbindungsstück und mit spezieller Verteilungsfunktion
sowie regelmäßig anderem Eigentumsstatus versehen sowie ohne technische
Probleme in eine Verbindung zum überörtlichen Telekommunikationsnetz über die
Infrastruktur anderer Wettbewerber einfügbar. Insoweit ist nicht nur die
Telekommunikationsanschlussleitung insgesamt eine Leistung, sondern auch die
Inhouse-Verkabelung isoliert gesehen. Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 1.
Oktober 2001 - 13 B 1156/01 - Leistung weiter definiert hat als durch Einsatz eigener
Ressourcen geschaffenes oder erworbenes Vorprodukt auf niederer betrieblicher
Wertschöpfungsebene zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf
anderer, ggf. höherer Ebene, ist auch das vorliegend erfüllt. Ist die Klägerin
Eigentümerin der Inhouse-Verkabelung [Nr. 1 Satz 3 a) des Beschlusstenors] sind in
sie eigene Ressourcen eingegangen und dient die Anlage der Erbringung von
weitergehenden höherwertigen Telekommunikationsdienstleistungen. Ist die Klägerin
nicht Eigentümerin [Nr. 1 Satz 3 b) des Beschlusstenors], aber zur Nutzung der
Anlage berechtigt, hat sie das Nutzungsrecht regelmäßig durch in die Kalkulation
integrierten, wenn auch nicht isolierbaren Eigenaufwand erworben.

31

Die Inhouse-Verkabelung wird von der Klägerin intern genutzt, und zwar zur
Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen. Dabei kommt es
ausgehend vom Wortlaut des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht darauf an, dass die
Leistung Inhouse-Verkabelung Eigentum der Klägerin ist, sondern nur darauf, dass
sie diese intern zu nutzen berechtigt ist. Das ist selbst dann der Fall, wenn die
Inhouse-Verkabelung infolge Herstellung durch den Hauseigentümer von vornherein
oder bei Herstellung durch die Klägerin infolge wesentlicher Verbindung mit dem
Haus dessen Eigentum ist. Ferner ist das auch der Fall, wenn von dem
Hauseigentümer neben der Klägerin auch der Beigeladenen eine
Grundstückseigentümererklärung erteilt werden sollte. Denn diese Erklärung
berechtigt den Netzbetreiber lediglich zu den dort beschriebenen Handlungen in
Bezug auf die Bausubstanz - insbesondere Installationsarbeiten usw. -, verpflichtet
diesen ggf. zur Wiederherstellung der Bausubstanz, besagt aber über die
Berechtigung zur Nutzung der Inhouse-Verkabelung als Verbindungsteilstück
zwischen dem Endkunden und dem überregionalen öffentlichen
Telekommunikationsnetz zum Transport von Telekommunikationsdienstleistungen in
beide Richtungen nichts, so dass auch eine Grundstückseigentümererklärung
zugunsten eines weiteren Wettbewerbers neben der Klägerin nicht ohne weiteres
zum Erlöschen der internen Nutzung der Leistung Inhouse-Verkabelung durch die
Klägerin führt.

32

c) Die Inhouse-Verkabelung ist eine wesentliche Leistung. Wesentlich ist nach
der Rechtsprechung des Senats eine Leistung, die für die Erbringung anderer
Telekommunikationsdienstleistungen unabdingbar, d. h. unverzichtbar und deren
Neuanschaffung für den Zugangswilligen wegen des verglichen mit den Kosten der
Mitbenutzung unangemessen hohen Aufwandes unzumutbar ist.

33

Vgl. hierzu Beschlüsse des Senats vom 7. Februar 2000 - 13 A 179/99 u. 180/99
- aaO.

34

Das ist hier der Fall. Um den Endkunden zu erreichen, bedarf es objektiv eines
Zugangs zur Inhouse-Verkabelung, so auch für die von der Beigeladenen den
Endkunden über ihre Infrastruktur zu erbringenden
Telekommunikationsdienstleistungen. Die von der Klägerin insoweit angeführten
Ersatztechniken sind auch heute noch weder technisch ausgereift noch
vergleichsweise leistungsfähig wie eine Telekommunikationsfestnetzverbindung und
auch wegen der technischen Anschlussgegebenheiten bei vielen Endkunden nicht
realisierbar, damit wirtschaftlich nicht uneingeschränkt einsetzbar und nicht
zumutbar, so dass sie außer Betracht zu bleiben haben. Auf die Frage, ob ein
Anspruch auf entbündelten Zugang zur Teilnehmerranschlussleitung im Sinne des §
35 TKG i.V.m. § 2 Satz. 1 NZV bereits ein Recht auf unmittelbaren Zugriff auf die
Inhouse-Verkabelung begründet und schon die Bedeutung des entbündelten
Netzzugangs zur Wesentlichkeit der Leistung führt,

35

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, a.a.O.,

36

kommt es nicht an.

37

Die Wesentlichkeit entfällt im vorliegenden Fall nicht deshalb, weil es im Einzelfall
bei erteilter Grundstückseigentümererklärung für den Wettbewerber nicht
unerschwinglich wäre, eine neue Verbindung vom Abschlusspunkt seiner
Linienführung zur Anschlusseinheit des Endkunden zu verlegen. Denn selbst solche
Kosten wären nicht sinnvoll und verglichen mit den Kosten einer kurzen Verbindung
zwischen der bis an das jeweilige Haus herangeführten Leitung des Wettbewerbers,
hier der Beigeladenen, und der Inhouse-Verkabelung, dort ggf. am Abschlusspunkt
der Linienführung der Klägerin, unzumutbar. Insoweit kommt es auf ein eventuelles
Einverständnis des Hauseigentümers mit einer Neuverkabelung durch den
Wettbewerber nicht an.

38

Die Wesentlichkeit entfällt schließlich auch nicht deshalb, weil die Beigeladene
bereits am Hauptverteiler Zugriff auf die Teilnehmeranschlussleitung insgesamt
nehmen und damit die Verbindung zwischen dem Endkunden und dem
überregionalen öffentlichen Telekommunikationsnetz herstellen könnte. Denn soweit
sie ihre eigene Netzinfrastruktur bis an das jeweilige Haus herangeführt hat, ist es ihr
wegen dann längerer Linienführung und zusätzlich anfallender Entgelte unzumutbar,
die Verbindung zum Endkunden über einen Zugriff auf die
Telekommunikationsanschlussleitung am Hauptverteiler herzustellen. Insoweit zwingt
die zu Art. 86 EGV (jetzt Art. 82 EG) ergangene "Oscar-Bronner"-Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofes

39

- Rs C 7/97 -, Slg. 1998, I-7791

40

nicht dazu, die dort entwickelten Maßstäbe oder auch nur den in Rz. 45 aaO
angesprochenen Gedanken, dass die Schaffung eines eigenen Systems unrentabel
sei, tue nicht dar, "dass die Schaffung eines solchen Systems keine realistische
potentielle Alternative darstelle und daher Zugang zum bestehenden System
unverzichtbar sei", auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Das gilt um so mehr, als
Art. 86 EGV die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem
gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben verbietet, soweit
das dazu führen kann, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird
- worauf der EuGH in Rz. 31 aaO ausdrücklich verweist -, was aber im vorliegenden
Fall wegen der Kleinflächigkeit des Teilmarktes E. /E. sowie des fehlenden
Auslandsbezugs nicht gegeben ist, jedenfalls aber in einem eine lediglich
geringfügige Beeinträchtigung überschreitendem Maße unwahrscheinlich ist.

41

vgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - C-475/99 - ("Ambulanz
Glöckner") Rz. 48 - 50, DVBl 2002, 182.

42

Dafür, dass das Merkmal der Wesentlichkeit im Sinne der amerikanisch-
rechtlichen essential facility-doctrine zu interpretieren sei, bieten die
Gesetzesmaterialien des Telekommunikationsgesetzes keine Anhaltspunkte.

43

d) § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG legt dem Marktbeherrscher die grundsätzliche Pflicht
auf, dem Wettbewerber den Zugang zur beanspruchten Leistung diskriminierungsfrei
zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser
Leistung zur Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt. Die
Klägerin hat der Beigeladenen Zugang zur Inhouse-Verkabelung nicht in der von ihr
selbst zur Erbringung des Angebots von Telekommunikation in Anspruch
genommenen Weise angeboten. Sie hat den Zugriff gänzlich verweigert. Soweit sie
auf die angebotene Möglichkeit des Zugriffs auf die
Telekommunikationsanschlussleitung insgesamt am Hauptverteiler verweist, bietet
sie eine andere Leistung als die von der Beigeladenen nachgefragte an. Der
Extremfall der in § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG geforderten sog. internen und externen
Gleichbehandlung ist derjenige der völligen Verwehrung des Leistungszugangs, also
nicht nur des Angebots eines Zugangs zu anderen als den selbst in Anspruch
genommenen Modalitäten. Die darin liegende Diskriminierung ist offensichtlich.

44

e) Eine Rechtfertigung der Zugangsverweigerung gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 TKG
ist vorliegend nicht ersichtlich.

45

2. Die Klägerin hat durch ihr Verhalten ihre marktbeherrschende Stellung
missbräuchlich ausgenutzt. Diese Wertung folgt zunächst aus der gesetzlichen
Vermutung des § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG und ferner aus der erkennbaren Absicht der
Klägerin, ihre bisherige Marktposition als alleinige Anbieterin einer
Verbindungsleitung zwischen dem Endkunden im Ortsbereich und dem überörtlichen
Telekommunikationsnetz und die in dem Umstand liegende Entgeldquelle, dass sich
Wettbewerber zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen an
Endkunden in die Verbindungsleitung einmieten müssen, zu erhalten. Damit versucht
sie in telekommunikationsrechtlich verwerflicher Absicht einen Wettbewerbsvorteil zu
sichern, der bei funktionierendem Wettbewerb nicht einträte, weil dann Wettbewerber
versuchen würden, Endkunden über eigene Infrastruktrur preisgünstiger und ggf.
qualitativ hochwertiger zu versorgen. Eines Rückgriffs auf § 10 Abs. 3 TKV bedarf es
vor dem Hintergrund nicht.

46

II. Die Aufforderung der Klägerin zu zwei alternativen konkreten
missbrauchsbeseitigenden Verhaltensmaßnahmen ist rechtmäßig.

47

Die Voraussetzungen für ein missbrauchsaufsichtsrechtliches Einschreiten der
Beklagten sind, wie ausgeführt, gegeben. Eine Verletzung weitergehender Rechte
der Klägerin durch die Aufforderung ist nicht ersichtlich.

48

1. Soweit die Klägerin Eigentümerin der Inhouse-Verkabelung und/oder der
Vorrichtung am Abschlusspunkt ihrer Linientechnik ist, hängt ihre Verpflichtung zur
Zugangsgewährung nicht von einer dem Wettbewerber erteilten
Grundstückseigentümererklärung ab. Eine solche betrifft lediglich die
Rechtsbeziehungen zwischen dem Wettbewerber und dem Eigentümer und ist von
ihm selbst einzuholen. Von der Klägerin wird mit der Verpflichtung zur
Zugangsgewährung kein rechtswidriges Verhalten gegenüber dem Hauseigentümer
verlangt. Sie kann dem Wettbewerber ein grundsätzliches Zugangsangebot
unterbreiten unter Hinweis auf dessen Verpflichtung zur Einholung einer
Grundstückseigentümererklärung.

49

Die der Klägerin auferlegte Zugangsgewährung verstößt nicht gegen
Grundrechte, insbesondere die Eigentumsgarantie. Insoweit wird auf die gleiche in
der Rechtsprechung des BVerwG a.a.O. und des Senats a.a.O. bereits entschiedene
Problematik betreffend die Verpflichtung der Klägerin zur Gewährung von Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung verwiesen. Die von der Klägerin geforderte Gewährung
von Zugang zur Inhouse-Verkabelung ist auch nicht etwa deshalb unzumutbar, weil
die übrige Teilnehmeranschlussleitung im Einzelfall nutzlos werden könnte. Sie ist
jedenfalls für Häuser mit mehreren Wohneinheiten, Geschäftsräumen, Büros etc.
deren Eigentümer Endkunden der Klägerin bleiben wollen, weiterhin nutzbar. Sollten
sämtliche Eigentümer von Wohn- und Geschäftraum in einem Haus ausschließlich
von der Beigeladenen versorgt werden wollen, wäre die eventuelle Nutzlosigkeit der
Teilnehmeranschlussleitung der Klägerin lediglich die Konsequenz freien
Wettbewerbs, vor dem das Grundgesetz und das Telekommunikationsgesetz nicht
schützen. Insoweit wäre die Folge nicht anders, wie wenn der Wettbewerber mit
Genehmigung des Hauseigentümers eine neue Inhouse-Verkabelung verlegte und
an diese seine Infrastruktur anschlösse.

50

Weitergehende Einzelheiten der technischen Durchführung oder Finanzierung
des Zugangs von Wettbewerbern zur Inhouse-Verkabelung brauchte die Beklagte im
angefochtenen Beschluss nicht festzulegen. Dies ist Sache der Verhandlung
zwischen dem Marktbeherrscher und dem Wettbewerber.

51

2. Soweit die Klägerin nicht Eigentümerin der Inhouse-Verkabelung und/oder der
Vorrichtung am Abschlusspunkt ihrer Linienführung ist, ist sie lediglich zur Duldung
der Zugriffname der Beigeladenen auf die Inhouse-Verkabelung verpflichtet und
damit nicht etwa zu einer Verletzung von Eigentumsrechten der Hauseigentümer. Es
wird insoweit von ihr nichts rechtlich Unmögliches verlangt.

52

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die
Vollstreckbarkeitsregelung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

53

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

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III.

55

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GKG.

56