Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-09-06, Aktenzeichen 19 U 251/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0906.19U251.01.00

Tenor

Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung wird das am 23.11.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 21 O 269/01 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Es wird festgestellt, daß nach der von den Klägern mit Schreiben vom 27.03.2001 erklärten Aufrechnung der Beklagten aus dem vor Notar Dr. jur. G. F. L. am 29.06.1995 geschlossenen Kaufvertrag (UR-Nr. .../1995) nur noch ein Restkaufpreisanspruch in Höhe von EUR 6.527,97 (= DM 12.767,60) nebst Zinsen in Höhe von 6% Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 16.06.2000 zusteht.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägern zu 65% und der Beklagten zu 35% auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die Berufung der Kläger ist zulässig, jedoch lediglich im
zuerkannten Umfang begründet.

3

I.

4

Die Kläger haben derzeit noch keinen Anspruch auf Auflassung des
Grundstückes und darauf als neue Eigentümer des Grundstückes im
Grundbuch eingetragen zu werden. Gemäß § 18 Nr. 2 des zwischen den
Parteien am 29.06.1995 geschlossenen notariellen Vertrages besteht
ein entsprechender Anspruch erst, wenn der Kaufpreis einschließlich
etwaiger Zinsen und Kosten vollständig gezahlt und eine
entsprechende Mitteilung an den Notar erfolgt ist. Unstreitig
bestand nach verschiedenen Teilzahlungen der Kläger am 19.04.1996
noch ein Restkaufpreisanspruch der Beklagten in Höhe von DM
19.800,--. Gegenüber diesem Restkaufpreisanspruch haben die Kläger
zwar mit Schreiben vom 27.03.2001 die Aufrechnung erklärt und sich
zur Begründung ihrer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen
auf das im Beweissicherungsverfahren 22 H 14/00 des Amtsgerichtes
Brühl eingeholte Gutachten des Sachverständigen O. vom 03.06.2001
(Bl. 58 ff. der beigezogenen Akte) berufen. Durch diese Aufrechnung
ist der Restkaufpreisanspruch der Beklagten jedoch nicht
vollständig sondern - wie unten unter Ziffer II. ausgeführt wird -
lediglich in Höhe von DM 7.032,40 erloschen.

5

Mithin steht den Klägern wegen der im Schreiben vom 27.03.2001
zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche auch kein
"Überschuß" in Höhe von 161,28 DM zu, dessen Zahlung sie nach der
Aufrechnung von der Beklagten noch verlangen könnten.

6

II.

7

Der mit der Berufung gestellte Feststellungsantrag ist hingegen
zulässig und im zuerkannten Umfang begründet.

8

a)

9

Das Feststellungsbegehren ist gem. § 256 ZPO zulässig. Aufgrund
der Regelung in § 18 Nr. 2 des notariellen Kaufvertrages und des
Streits der Parteien über Grund und Höhe der von den Klägern mit
Schreiben vom 27.03.2001 zur Aufrechnung gestellten
Schadensersatzansprüche sowie der der Beklagten zustehenden
Verzugszinsen haben die Kläger ein rechtliches Interesse an der
Feststellung, in welcher Höhe nach der von ihnen erklärten
Aufrechnung noch ein Restkaufpreisanspruch und in welcher Höhe ein
Zinsanspruch der Beklagten besteht. Denn dieser Feststellungsantrag
ist geeignet, die bestehenden Unsicherheiten über die tatsächlich
noch fehlenden Voraussetzungen des Eigentumsverschaffungsanspruches
der Kläger zu beseitigen (vgl. Zöller-Greger, 23. Aufl., § 256 ZPO,
Rn. 7).

10

b)

11

Durch die von den Klägern mit Schreiben vom 27.03.2001 erklärte
Aufrechnung ist der Restkaufpreisanspruch von DM 19.800,-- in Höhe
von DM 7.032,40 erloschen (§ 389 BGB), so daß noch eine restliche
Kaufpreisforderung der Beklagten in Höhe von DM 12.767,60 = EUR
6.527,97 verbleibt.

12

Die Kläger können einen Teil der gerügten Mängel der Beklagten
gegenüber trotz der in § 11 Nr. 4 des notariellen Vertrages
vereinbarten Ausfallhaftung (GA 24f.) geltend machen.

13

In § 11 Nr. 4 des Vertrages hat die Beklagte zwar ihre eigene
Haftung bzgl. Gewährleistungs- und Resterfüllungsansprüchen
insoweit abbedungen,

14

"...als der Käufer sich aus den
abgetretenen Ansprüchen gegen die am Bau Beteiligten schadlos
halten kann d.h. soweit der betroffene Baubeteiligte bei der
Durchsetzung der Ansprüche" (nicht) "ausfällt, also z.B. in
Vermögensverfall geraten ist, über sein Vermögen das Konkurs- oder
Vergleichsverfahren eröffnet oder die Eröffnung mangels Masse
abgelehnt worden ist, oder er nachweisbar nicht erreichbar oder
aber die Beseitigung des Mangels bzw. die Erledigung der
Restarbeiten durch ihn endgültig verweigert worden ist,..."

15

Darauf kann sie sich jedoch wegen ihres eigenen Verhaltens gem.
§ 242 BGB nicht berufen. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob es
sich bei dieser Klausel um eine von der Beklagten verwandte
vorformulierte Vertragsbedingung handelt und diese gegen § 11 Nr.
10 a AGBG verstößt. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob die
subsidiäre Eigenhaftung der Beklagten deshalb gegeben ist, weil sie
den Klägern nicht die gem. § 402 BGB zur Geltendmachung der
abgetretenen Forderungen geschuldeten erforderlichen Auskünfte und
Unterlagen erteilt hat (s. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl.,
Rn. 2199 ff.). Denn in der Vergangenheit ist die Beklagte gegenüber
den Klägern jahrelang als Ansprechpartner für Mängelrügen
aufgetreten und hat aus ihrer Sicht berechtigte Mängelrügen
entweder selbst beseitigt oder durch die jeweiligen
Drittunternehmer beseitigen lassen. Dies steht fest aufgrund der
von den Klägern vorgelegten außergerichtlichen Korrespondenz (GA
175 - 214), deren inhaltlichen Richtigkeit die Beklagte nicht
bestritten hat. Danach haben die Kläger die Mängel jeweils
gegenüber der Beklagte bzw. deren Planungsbüro, die Firma P. B.
GmbH, gerügt und diese hat sich um die Beseitigung der Mängel
gekümmert. Dabei hat die Beklagte oder ihr Planungsbüro in keinem
dieser Schreiben mit nur einer Silbe anklingen lassen, daß sie dies
etwa nur aus Kulanz tue und tatsächlich dazu nicht verpflichtet
sei. Ihre pauschale Behauptung, sie bzw. der Architekt habe die
Kläger immer wieder (wann?) darauf hingewiesen, daß diese sich
wegen ihrer zahlreichen Beanstandungen an die ausführenden Firmen
wenden müßten, soweit sie - die Beklagte - nicht Entgegenkommen
zeigen wolle, ist mangels Substantiierung unbeachtlich. Die
Beklagte gibt weder an wann noch bei welcher Gelegenheit dieser
"Hinweis" erteilt worden sein soll, noch bzgl. welcher der hier
streitgegenständlichen Mängel sie von Anfang an kein
"Entgegenkommen" gezeigt und klargestellt habe, daß sie für diesen
nicht der "Ansprechpartner" sei.

16

Den Klägern standen gem. § 635 BGB aufrechenbare
Schadensersatzansprüche in Höhe von insgesamt DM 7.032,40 wegen
folgender Mängel zu:

17

Die Beklagte hat die unter den Nr. 4., 15. und 16. des
Gutachtens des Sachverständigen O. vom 06.03.2001 (Bl. 63, 73 f.
der beigezogenen Akte 22 H 14/00 des Amtsgerichts Brühl)
aufgeführten Mängel anerkannt, so daß die Aufrechnung der Kläger
jedenfalls in Höhe von insgesamt netto DM 1.280,-- (= DM 482,--
zzgl. 266,-- DM zzgl. 532,--) und brutto DM 1.484,80

18

begründet ist.

19

Nach dem Gutachten des Sachverständigen O. steht darüber hinaus
fest (Ziffer 1. des Gutachtens), daß eine Trennfuge zwischen Garage
und Außenwand nicht bis unten abgedeckt worden ist. Mit dem
Sachverständigen schätzt der Senat den Kostenaufwand für die
Ausbesserung dieses Mangels auf netto DM 90,--.

20

Da es sich hierbei um einen Mangel handelt, der für einen
Fachunkundigen nicht offensichtlich ist, kann auch nicht von einer
Kenntnis der Kläger bei Abnahme ausgegangen werden (§ 640 II BGB),
so dass die Kläger diesen Mangel - auch wenn sie sich hierwegen
nicht ausdrücklich bei der Übergabe ihre Rechte vorbehalten hätten
- nach wie vor geltend machen können.

21

Entsprechendes gilt bezüglich folgender vom Sachverständigen
festgestellten Mängel, wobei sich der Senat hinsichtlich der
erforderlichen Mängelbeseitigungskosten gem. § 287 ZPO den
Schätzungen des Sachverständigen anschließt:

22

Ziffer 8.: hohle und knirschende Fliesen (Bl. 66 f. der
Beiakte), Kostenbeseitigungsaufwand von netto DM
318,--;

Ziffer 9.: nicht ordnungsgemäß zu schließende Ganzglastüre
nebst "unnötiger Ausstanzungen", Kostenbeseitigungsaufwand von
netto DM 244,--;

Ziffer 10.: von außen eindringende Feuchtigkeit im Bereich des
Rolladenkastens, Kostenbeseitigungsaufwand von netto DM
200,--;

Ziffer 11.: Nicht ordnungsgemäß schließbare Türe im Bereich des
Eßzimmers (Türflügel schnappt nicht zu, so daß diese Türe nur durch
Abschließen geschlossen werden kann), Kostenbeseitigungsaufwand von
netto DM 144,--.

23

Die Beklagte hat nicht substantiiert
bestritten, daß dieser Mangel nicht bei Übergabe vorhanden gewesen,
sondern durch unsachgemäßen Gebrauch (welchen?) verursacht worden
ist.

24

Ziffer 12.: In sich instabile gartenseitige Türanlage des
Wohnzimmers und der Rolladenkastenabdeckung,
Kostenbeseitigungsaufwand von netto DM 1.500,--.

25

Ziffer 18.: Vom Sachverständigen offen vorgefundene
Dampfsperren, Kostenbeseitigungsaufwand von netto DM
1.590,--.

26

Das Bestreiten der Beklagten, die
Dampfsperren seien bei Übergabe offen gewesen, ist mangels
Substantiierung unbeachtlich; die Beklagte gibt nicht an, wie
seinerzeit diese Dampfsperren an die Bauteile luftdicht
angeschlossen gewesen sein sollen (Klebeband? Holzlatten?). Im
übrigen sprechen auch die Fotos (Bl. 93 der Beiakte) dagegen, daß
eine vorhandene Abdichtung nachträglich entfernt worden sei.

27

Nach dem Gutachten des Sachverständigen O. steht ferner fest,
daß folgende Mängel der Bausache erst im Laufe der Zeit zu Tage
getreten sind, aber auf fehlerhafter Bauausführung beruhen:

28

Ziffer 5.: Teilweise abgeplatzte Verzinkung,
Kostenbeseitigungsaufwand von netto DM 174,--;

Ziffer 19.:Feuchtigkeitsschäden am Rolladenkasten im
Kinderzimmer, Kostenbeseitigungsaufwand von netto DM
100,--.

29

Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen O. stehen zudem
folgende Mängel fest, die die Kläger ausweislich des Protokolles
(GA 70 ff.) bereits bei Übergabe gerügt haben:

30

Ziffer 15: Schaden an der Furnierbeschichtung an der Tür zur
Toilette, Kostenbeseitigungsaufwand von netto DM
250,--;

Ziffer 24.: Schiefe Fensterbank in der Küche, optischer Mangel,
deren Minderungswert vom Sachverständigen geschätzt mit
brutto DM 200,--.

31

Mithin stehen den Klägern wegen der vom Sachverständigen O. im
Beweissicherungsverfahren festgestellten Mängel einschließlich der
von der Beklagten anerkannten Mängel Schadensersatzansprüche in
Höhe von insgesamt brutto DM 7.032,40

32

zu. In dieser Höhe ist der Restkaufpreisanspruch der Beklagten
von DM 19.800,-- durch die von den Klägern erklärte Aufrechnung
erloschen, so daß ein restlicher Kaufpreisanspruch von DM
12.767,60

33

verbleibt.

34

Die mit Schreiben vom 27.03.2001 weiter von den Klägern erklärte
Aufrechnung mit angeblichen Schadensersatzansprüchen ist hingegen
nicht erfolgreich. Im einzelnen:

35

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Farbabweichung zwischen
den Treppenstufen und den Holztüren einen Mangel darstellt oder die
Kläger sich die Türen selbst ausgesucht haben. Ebenso kann
offenbleiben, ob etwaige Gewährleistungsansprüche wegen der
Farbabweichung verjährt sind oder nicht. Da nämlich die Kläger -
nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten (GA 155, 278) -
den Mangel der Treppe bzw. die Farbabweichungen zu den Türen auch
Jahre nach ihrem Einzug nicht gerügt haben, ist insoweit von einer
konkludenten Abnahme durch rügelose Ingebrauchnahme auszugehen, so
daß sie nunmehr mit Rügen hierwegen gem. § 640 II BGB
ausgeschlossen sind.

36

Entsprechendes gilt bzgl. der unter Ziffer 13. des Gutachtens
des Sachverständigen O. festgehaltenen verwendeten
unterschiedlichen Glasarten im Bereich der Haustür. Diesen Mangel
müssen die Kläger bei Übergabe bzw. nach Einbau gesehen haben (s.
Fotos Nr. 15, 16 der Beiakte), so daß sie nunmehr gem. § 640 II BGB
mangels Vorbehalt keine Gewährleistungsrechte mehr geltend machen
können.

37

Die Kläger haben keinen Beweis dafür angetreten, daß die
folgenden Mängel bereits bei Übergabe vorhanden gewesen oder auf
einen bei Übergabe vorhandenen Baumangel zurückzuführen seien:

38

Ziffer 6.: Ausgebrochene Natursteinplatte im Bereich des
Eingangspodestes.

Ziffer 17.: Nachträglich entfernte Dämmung des Rolladenkastens
im Kinderzimmer.

39

Diese Mängel können durchaus erst nach der Übergabe des Hauses
zu einem späteren Zeitpunkt entstanden sein.

40

Den Klägern steht schließlich kein Schadensersatzanspruch wegen
angeblich fehlender Grenzsteine zu. Grenzsteine werden nicht vom
Bauunternehmer sondern, soweit dies zur Abmarkung von
Grundstücksgrenzen erforderlich ist, durch öffentlich bestellte
Vermessungsingenieure gesetzt. Gem. § 18 I Vermessungs- und
Katastergesetz NW sind festgestellte Grundstücksgrenzen durch
Grenzzeichen dauerhaft zu kennzeichnen (Abmarkung). Gem.
Absatz 2 dieser Vorschrift kann von einer Abmarkung abgesehen
werden, wenn die Grundstücksgrenze durch eindeutige und dauerhafte
Grenzeinrichtungen hinreichend gekennzeichnet ist. Unstreitig ist
das den Klägern verkaufte Grundstück bereits vor Abschluß des
Kaufvertrages als selbständiges Grundstück im Grundbuch eingetragen
worden. Die Kläger behaupten auch nicht, das Grundstück sei noch
nicht von einem öffentlich bestellten Vermessungsingenieur
vermessen und die Grundstücksgrenzen noch nicht verbindlich
festgestellt worden. Es hätte daher eines konkreten Vortrages
bedurft, welcher Teil der Grundstücksgrenze gleichwohl nicht durch
Grenzzeichen oder vorhandene Grenzeinrichtungen hinreichend
gekennzeichnet sein oder welches vom Vermessungsingenieur gesetzte
Grenzzeichen später entfernt worden sein und warum hierfür die
Beklagte verantwortlich sein soll.

41

Nach alledem ist bezüglich der im Gutachten O. aufgeführten
Mängel die Aufrechnung der Beklagten lediglich in Höhe von
insgesamt DM 7.032,40 erfolgreich, so daß noch ein
Restkaufpreisanspruch der Beklagten in Höhe von DM 12.767,60 offen
steht.

42

c)

43

Verzugszinsen stehen der Beklagten gem. §§ 284 ff BGB erst ab
dem 16.06.2000 aus DM 12.767,60 zu. Die Höhe des Zinssatzes beträgt
nach § 7 Nr. 3 des notariellen Kaufvertrages 6 Prozentpunkte über
dem jeweiligen Basiszinssatz.

44

Zwar ist der Kaufpreis gem. § 7 Nr. 1 des notariellen
Kaufvertrages seit dem 1.9.1995 fällig. Zu diesem Zeitpunkt stand
auch noch ein restlicher Kaufpreis in Höhe von 89.000,-- DM offen,
auf den die Kläger - nachdem die Beklagte einen Teil der gerügten
Mängel beseitigt hatte - am 28.09./4.10.95 30.000,-- DM und am
11./19.04.96 weitere 39.200,-- DM gezahlt haben. Verzugszinsen
stehen dem Bauunternehmer hinsichtlich seiner fälligen Vergütung
jedoch nicht zu, soweit ein Leistungsverweigerungsrecht des
Bestellers besteht (s. Palandt-Sprau, 61. Aufl., § 641 ZPO, Rn. 13
m.w.N.; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rn. 2531
m.w.N.).

45

Die Kläger haben bei der Übergabe des Hauses eine Vielzahl von
Mängeln gerügt, die im Übergabeprotokoll festgehalten wurden. Wegen
der näheren Einzelheiten der Mängelrügen wird auf das in Kopie
eingereichte Protokoll (GA 70 -76) Bezug genommen. Die Beklagte hat
eingeräumt, daß jedenfalls ein Teil (welcher?) dieser Mängelrügen
berechtigt gewesen sei, den sie in der Folgezeit (wann?) behoben
habe. Folglich waren die Kläger gem. § 320 BGB berechtigt, die
Zahlung des noch offenen Werklohns zu verweigern. Das Gesetz sieht
eine Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechts auf einen dem
noch ausstehenden Teil der geschuldeten Gegenleistung
entsprechenden Teil grundsätzlich nicht vor (s. BGH NJW-RR 1997,
18, 19 m.w.N.; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rn. 2526
m.w.N.). Es ist vielmehr Sache des Unternehmers (Auftragnehmers)
darzutun, daß der einbehaltene Betrag auch bei Berücksichtigung des
Durchsetzungsinteresses des Bestellers (Auftraggebers) (sog.
Druckzuschlag) unverhältnismäßig und deshalb unbillig hoch ist (s.
BGH a.a.0. m.w.N.; Werner/Pastor, a.a.0, m.w.N.).

46

Obgleich unstreitig ein Teil der von den Klägern im
Abnahmeprotokoll erhobenen Mängelrügen berechtigt gewesen ist, hat
die Beklagte jedoch weder angegeben, welche Mängelrügen
unberechtigt gewesen sein sollen, noch dargelegt, in welcher Höhe
ein Sicherungseinbehalt der Kläger wegen vorhandener Mängel
unberechtigt gewesen wäre und wann konkret sie welche dieser Mängel
beseitigt habe. Mithin ist die Beklagte darlegungsfällig dafür
geblieben, daß der Sicherungseinbehalt der Kläger unbillig hoch
gewesen sei.

47

Die Kläger haben auch nicht auf die Geltendmachung ihres
Zurückbehaltungsrechtes verzichtet. Dabei kann dahingestellt
bleiben, ob die Kläger im Vorfeld des Abnahmetermins die Zahlung
des gesamten Restkaufpreises bis zum 1.9.95 angekündigt und/oder
bei dem Abnahmetermin behauptet haben, den Kaufpreis bereits
überwiesen zu haben. Denn unstreitig haben die Kläger bei dem
Abnahmetermin, wie erörtert, eine Vielzahl von Mängeln gerügt und
damit deutlich gemacht, daß sie wegen dieser Mängel nicht auf
Rechte verzichten, also auch den Restkaufpreis nicht in voller Höhe
anerkennen wollten.

48

Allerdings endet das Recht des Sicherungseinbehaltes zur
Durchsetzung des Nachbesserungsanspruches dann, wenn der
Unternehmer die Mängel vollständig beseitigt oder vom Auftraggeber
nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht mehr
Mängelbeseitigung sondern beispielsweise Schadensersatz begehrt
wird (s. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rn. 2531 m.w.N.).
Mit Schreiben vom 18.05.2000 (GA 34 f.) haben die Kläger der
Beklagten wegen der im Beweissicherungsverfahren vom
Sachverständigen O. im Gutachten vom 06.03.2001 aufgeführten
Mängel, eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 15.06.2000 mit
Ablehnungsandrohung gesetzt. Nach fruchtlosen Ablauf dieser Frist
haben die Kläger von der Beklagten wegen dieser Mängel auch keine
Nachbesserung mehr begehrt, sondern mit Schriftsatz vom 27.03.2001
die Aufrechnung mit entsprechenden Schadensersatzansprüchen
erklärt. Seit dem 16.06.2000 steht den Klägern daher kein
Leistungsverweigerungsrecht mehr zu. Da durch die erklärte
Aufrechnung der restliche Kaufpreis- bzw. Vergütungsanspruch der
Beklagte lediglich in Höhe von DM 7.032,40 mit Wirkung ex tunc
erloschen ist (§ 389 BGB), verbleibt ein noch offener Anspruch in
Höhe von DM 12.767,60, mit deren Bezahlung sich die Kläger seit dem
16.6.2000 in Verzug befinden.

49

III.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Im Hinblick
auf die im Beweissicherungsverfahren 22 H 14/00 des Amtsgerichts
Brühl entstandenen Kosten ist keine gesonderte Kostenentscheidung
veranlaßt, da diese Kosten zu den Kosten des Hauptsacheverfahrens
gehören und von der getroffenen Kostenentscheidung mitumfaßt sind
(s. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rn. 123 m.w.N.).

51

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO n.F.

52

Streitwert für das Berufungsverfahren: EUR 10.206,04

53

Wert der Beschwer der Kläger: EUR 6.610,43

54

Wert der Beschwer der Beklagten: EUR 3.595,61