Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-03-14, Aktenzeichen 19 L 17/08
ECLI:DE:VGK:2008:0314.19L17.08.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der sinngemäß gestellte Antrag,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen (JMBl. NRW) Nr.
00 vom 00.00.0000 ausgeschriebene Stelle für eine(n) Justizamtsrat/-rätin für
eine(n) Sachbearbeiter/in in Justizverwaltungssachen - zugleich ständ. Vertreter/in des Geschäftsleiters/der Geschäftsleiterin - bei dem Amtsgericht L. (A
12 BBesO) mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts nicht erneut entschieden hat,

4

hat keinen Erfolg.

5

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123
Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

6

Dem Antragsteller steht zwar ein Anordnungsgrund zur Seite, weil der Antragsgegner beabsichtigt, dem Beigeladenen die streitige Beförderungsstelle zu übertragen. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die mit einer Klage gegen die Nichtberücksichtigung im Beförderungsauswahlverfahren geltend zu machenden Rechte des
Antragstellers endgültig vereiteln, denn er könnte in einem Hauptsacheverfahren
nach der nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung des Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen.

7

Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

8

Nach dem geltenden Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt
nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer
Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden
Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch
Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 25 Abs. 6 Satz 1 und 7 Abs. 1 LBG NRW einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen
von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung
und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu
besetzen.

9

Die Kammer vermag eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des
Antragstellers nicht festzustellen. Die angegriffene Auswahlentscheidung verstößt im
Rahmen des hier relevanten Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller
und dem Beigeladenen nicht gegen den Leistungsgrundsatz und ist auch nicht aus
sonstigen Gründen ermessensfehlerhaft.

10

Der Präsident des Oberlandesgerichts (OLG) ist nach der im vorliegenden
Verfahren gebotenen Prüfung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage -

11

vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2.
Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002, S. 1633 -

12

in nicht zu beanstandender Weise von einem Qualifikationsvorsprung des
Beigeladenen ausgegangen.

13

Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster
Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben.
Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre
Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (vgl. § 104 Abs. 1 Sätze 1
bis 3 LBG NRW). Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen
dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen
Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen
und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als
zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird -

14

vgl. OVG NRW; Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 - DÖD
2005, 11, ständige Rechtsprechung; BVerwG, Urteile vom 19. Dezember
2002 - 2 C 31.01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1, vom 27. Februar
2003 -2 C 16.02 -, DÖD 2003, 2002 und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -,
IÖD 2004, 38.

15

Bewerber, die wie der Antragsteller als gänzlich freigestellte Mitglieder einer
Personalvertretung nicht aktuell dienstlich beurteilt worden sind (und dies aus
Rechtsgründen auch nicht werden können), sind unter Beachtung des § 42 Abs. 3
Satz 4 LPVG und des - unmittelbar für die Länder geltenden - § 107 BPersVG
regelmäßig mit einem durch fiktive Laufbahnnachzeichnung ermittelten
Leistungsstand bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen -

vgl. näher OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 -
m.w.N., juris; BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -, Personalrat
1997, 533 (535).

16

Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Auswahlentscheidung des
Präsidenten des OLG vom 14. Dezember 2007 zu Gunsten des Beigeladenen mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtlich bedenkenfrei. Der Präsident des
OLG ist bei seiner Beförderungsentscheidung zu Recht davon ausgegangen, dass
der Beigeladene gegenüber dem - als Personalratsvorsitzender vom Dienst
freigestellten - Antragsteller einen Qualifikationsvorsprung aufweist, weil er bei der
aus Anlass der Bewerbung um die streitige Beförderungsstelle erstellten dienstlichen
Beurteilung vom 17. August 2007 im Vergleich zu der dem Antragsteller am 28.
September 2007 aus demselben Anlass erteilten „Personalnachweisung und
Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs i.S.v. § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG" die
jeweils bessere Leistungs- und Eignungsbewertung erhalten hat. Die Leistung und
Fähigkeiten des Beigeladenen einerseits und dessen Eignung für das
Beförderungsamt andererseits sind nämlich mit den Prädikaten „gut - obere Grenze"
und „besonders geeignet - obere Grenze" bewertet worden. Demgegenüber lauten
die dem Antragsteller zuerkannten Prädikate auf „gut" und „besonders geeignet -
untere Grenze". Mit dieser im Rahmen der Binnendifferenzierung zulässigen
Abstufung bringt der Antragsgegner einen aus seiner Sicht relevanten Unterschied
hinsichtlich des Ergebnisses der Leistungs- und Eignungsbewertung zum
Ausdruck.

17

Die hiergegen gerichteten Einwände des Antragstellers greifen nicht durch. Der
Antragsteller rügt im Kern, die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft, weil seine in den
Quervergleich einbezogene aktuelle Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs,
gegen die er Widerspruch erhoben hat, rechtsfehlerhaft sei. Dies vermag das Gericht
nicht zu erkennen. Der Dienstherr darf bei der fiktiven Laufbahnnachzeichnung in
typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer
fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung
von Personalangelegenheiten anderer Beamten auf das unvermeidliche Maß
beschränken.

18

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -, Personalrat 1997,
533 (535).

19

Die fiktive Laufbahnnachzeichnung wird dem Benachteiligungs- und
Begünstigungsverbot gerecht, wenn sie den Werdegang des freigestellten
Personalratsmitglieds wie den beruflichen Werdegang vergleichbarer Kollegen
behandelt, die weder das Amt eines Personalratsmitglieds ausüben noch vom Dienst
freigestellt sind. Dabei ist es sachgerecht, die letzte planmäßige Beurteilung nach
Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Kollegen fortzuschreiben. Das bedeutet,
dass von dem bei der letzten dienstlichen Beurteilung gezeigten konkreten
Leistungsstand auszugehen und grundsätzlich anzunehmen ist, dass das
freigestellte Personalratsmitglied auch weiterhin gleiche Leistungen erbracht hätte.
Das sich danach ergebende Leistungsbild ist an der Leistungsentwicklung
vergleichbarer Kollegen zu messen und entsprechend einzuordnen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 - m.w.N..

20

Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die für den Antragsteller
anlässlich seiner Bewerbung um die im Justizministerialblatt vom 00.00.0000
ausgeschriebene Stelle eines „Justizamtsrats/einer Justizamtsrätin für eine(n)
Sachbearbeiter/-in in Justizverwaltungssachen - zugleich ständige(r) Vertreter(in) des
Geschäftsleiters/der Geschäftsleiterin - bei dem Amtsgericht L. „ erstellte fiktive
Laufbahnnachzeichnung vom 28. September 2007 voraussichtlich als
rechtsfehlerfrei. Der Präsident des Amtsgerichts hat darin ausgeführt, er sei als
Vergleichsgruppe zunächst von denjenigen 15 Justizamtmännern und
Justizamtfrauen ausgegangen, die zum Zeitpunkt der letzten dienstlichen Beurteilung
des Antragstellers vom 7. Mai 1999 beim Amtsgericht beschäftigt und ebenso wie
dieser mit „gut" beurteilt gewesen seien. Von diesen 15 Bediensteten sei
zwischenzeitlich lediglich dreien ein besseres Leistungsurteil als „gut" - nämlich: „gut
- obere Grenze" - zuerkannt worden; drei weitere seien nicht mehr beim Amtsgericht
tätig und könnten daher zum Vergleich nicht mehr herangezogen werden. Daraus
ergebe sich, dass die Leistungen des im mittleren Bereich der Vergleichsgruppe
einzuordnenden Antragstellers auch in der hier maßgeblichen
„Anlasslaufbahnnachzeichnung" weiterhin mit „gut" fortzuschreiben seien. An einer
förmlichen „Übernachzeichnung" fehlt es zwar derzeit noch; der Präsident des OLG
hat aber dadurch, dass er diese Nachzeichnung dem hier vorzunehmenden
Qualifikationsvergleich zugrunde gelegt hat, zu erkennen gegeben, dass er ihr nicht
entgegentritt.
Die Sachgerechtigkeit der in der Nachzeichnung angestellten Überlegungen stellt der
Antragsteller nicht durchgreifend in Frage. Die Bildung der (ursprünglichen)
Vergleichsgruppe bewegt sich innerhalb des dem Antragsgegner zustehenden
Ermessensspielraums. Der Antragsgegner war namentlich nicht gehalten, die
Vergleichsgruppe über die zum Zeitpunkt der letzten dienstlichen Beurteilung des
Antragstellers beim Amtsgericht L. tätigen Beamten hinaus auszuweiten und etwa
auch das Landgericht oder gar den gesamten Landgerichtsbezirk mit einzubeziehen.
Seine Einschätzung, dass dies mit einem unvertretbaren Verwaltungsaufwand -
dessen Begrenzung nach der zitierten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts ein zulässiges Anliegen ist - verbunden gewesen wäre,
ist nachvollziehbar. Auch die Nichtberücksichtigung derjenigen Beamten, die
zwischenzeitlich nicht mehr beim Amtsgericht L. tätig sind, erscheint vertretbar,
zumal es sich nur um wenige Beamte handelt und die verbleibende
Vergleichsgruppe mit 12 Personen immer noch so groß ist, dass sie eine
ausreichende Orientierungshilfe für die Fortschreibung der Leistungen des
Antragstellers hergibt. Selbst wenn man dies aber anders beurteilte und unterstellte,
dass die drei zwischenzeitlich versetzten Beamten zum Zeitpunkt der dem
Antragsteller erteilten, hier maßgeblichen Nachzeichnung seines beruflichen
Werdegangs in ihren neuen Dienststellen besser als mit „gut" beurteilt waren, hätten
immer noch lediglich 6 von 15 Personen der Vergleichsgruppe eine solche
Leistungssteigerung zu verzeichnen. Sie stellte sich daher auch bei dieser
Betrachtung (noch) als eine Ausnahme dar, für die nicht ersichtlich ist, dass der
Antragsteller daran hätte teilhaben müssen. Ein freigestellter Beamter kann nämlich
nicht verlangen, im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung von den
herausragenden Leistungen einzelner Beamter seiner Vergleichsgruppe zu
profitieren.

21

Vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2007 - 6 B 1155/07 -
.

22

Unabhängig von dem Vorstehenden ist die getroffene Auswahlentscheidung
zugunsten des Beigeladenen aber jedenfalls deshalb rechtsfehlerfrei, weil der
Präsident des OLG in nicht zu beanstandender Weise von einem relevanten
Eignungsvorsprung des Beigeladenen ausgegangen ist. Bei der näheren Festlegung
wie auch der Gewichtung der eignungsrelevanten Merkmale hat der Dienstherr einen
weiten organisatorischen Gestaltungsspielraum, welcher einer gerichtlichen Prüfung
weitestgehend entzogen ist. Der Präsident des OLG hat dem Beigeladenen im
Rahmen des Eignungsvergleichs für die zu besetzende Stelle eines „Justizamtsrats
für einen Sachbearbeiter in Justizverwaltungssachen - zugleich ständiger Vertreter
des Geschäftsleiters/der Geschäftsleiterin - bei dem Amtsgericht L. „ besondere
Pluspunkte zugute gehalten, weil er über langjährige Erfahrungen in der Bearbeitung
von Justizverwaltungsangelegenheiten in den verschiedensten Bereichen verfügt
und darüber hinaus seit Jahren auch mit Geschäftsleitungsaufgaben betraut ist. Er
hat dabei ausdrücklich nicht darauf abgestellt, dass dem Beigeladenen der
entsprechende Dienstposten bereits seit einigen Monaten übertragen war und er sich
dabei bewährt hatte, was für eine rechtlich bedenkliche, ohne Bestenauslese
getroffene Vorauswahl sprechen könnte. Vielmehr leitet der Präsident des OLG die
besondere Eignung des Beigeladenen für die ausgeschriebene, mit einem speziellen
Zuschnitt versehene Stelle aus dessen bereits zuvor in langjähriger Praxis
gewonnenen Verwaltungserfahrungen her. So war der Beigeladene bereits vor
seiner im Dezember 2006 erfolgten Abordnung an das Amtsgericht am Landgericht
jahrelang als Sachbearbeiter in der Verwaltung eingesetzt, mit Wirkung vom 1.
November 2002 war er darüber hinaus zum weiteren ständigen Vertreter der
Geschäftsleiterin bei dem Landgericht L. bestellt worden, und seit April 2003 war
er Sachbearbeiter für die Personalangelegenheiten des einfachen und mittleren
Dienstes bei dem Landgericht und den Amtsgerichten des Bezirks. In seiner aus
Anlass der Abordnung durch den Präsidenten des Landgerichts erstellten
Beurteilung vom 21. Dezember 2006 heißt es darüber hinaus: „In alle ihm
übertragenen Aufgaben der Personalverwaltung hat er sich schnell eingearbeitet und
sich sehr fundierte Kenntnisse im Beamtenrecht und den weiteren maßgebenden
Bestimmungen angeeignet. Auch in außergewöhnlichen Situationen - so z.B. bei
einer dreiwöchigen alleinigen Vertretung des Geschäftsleiters - hat er sich bestens
bewährt." Dass diese Kenntnisse und Erfahrungen dem Anforderungsprofil der zu
besetzenden Stelle in besonderer Weise entsprechen und den Beigeladenen für eine
derartige Verwaltungstätigkeit als geeigneter erscheinen lassen als den Antragsteller,
der vor seiner Freistellung durchweg in der Rechtspflege tätig war und sich in die
Verwaltungsaufgaben erst umfassend einarbeiten müsste, liegt auf der Hand.
Diese Überlegungen stellen auch keine mit § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG und § 107
BPersVG unvereinbare Benachteiligung des Antragstellers als freigestelltem
Personalratsvorsitzenden dar. Dass der Antragsteller nicht über derartige
Eignungsvorteile verfügt, die hier einen am Grundsatz der Bestenauslese orientierten
Vorsprung des Beigeladenen vor dem Antragsteller begründen, steht nicht in einem
hinreichend erkennbaren Bezug zu seiner Personalratstätigkeit und der
diesbezüglichen langjährigen Freistellung vom Dienst. Seine Nichtauswahl beruht
letztlich nicht auf eigenen, dem geringen Umfang seiner Diensttätigkeit
zuzuschreibenden Eignungsdefiziten, sondern darauf, dass der Beigeladene in
besonderer Weise über einen fachlichen Verwendungsvorlauf verfügt, der ihm
zugleich eine gegenüber anderen typischen Rechtspflegern hervorstechende
langjährige Erfahrung im Bereich der Justizverwaltung mit dem entsprechend
weitgreifenden Erfahrungswissen vermittelt hat -

23

vgl. zu einem ähnlichen Fall OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2006 - 1
B 1934/05 -, IÖD 2006, 214 ff..

24

Der Antragsgegner hätte daher selbst bei gleicher Leistungsbewertung auf die in
Rede stehenden Eignungsvorteile des Beigeladenen ausschlaggebend abstellen
können.

25

Auf die Frage, ob der Antragsteller mit Blick auf § 25 Abs. 3 Satz 1 LBG, § 10
Abs. 4 Satz 1 LVO ohne eine - tatsächlich abzuleistende - Erprobung auf dem
höherbewerteten Dienstposten überhaupt befördert werden könnte -

26

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - C 13/05 -, NVwZ
2007, 344 f.

27

kommt es hier nicht an. Sie würde sich erst und nur dann stellen, wenn dem
Antragsteller im Rahmen der Bestenauslese der Zuschlag erteilt worden bzw. zu
erteilen gewesen wäre.

28

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach
der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für er-
stattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit kei-
nem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestset-
zung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.