Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-01-17, Aktenzeichen 19 A 429/96
ECLI:DE:OVGNRW:1997:0117.19A429.96.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger betreibt ein Puppentheater.

3

Mit Schreiben vom 31. Oktober 1991 stellte er einen Antrag auf
Genehmigung eines Begräbnisplatzes für sich auf seinem Grundstück in
H. -I. am H. weg , den er als Hügelgrab mit einem Grabstein
in Form einer Puppentheaterbühne gestalten wollte. Der Beklagte
teilte dem Kläger mit Schreiben vom 2. Januar 1992 mit, bevor er den
Antrag weiter bearbeiten und die erforderlichen Stellungnahmen der
zu beteiligenden Dienststellen einholen könne, möge der Kläger
zunächst bestimmte Unterlagen einreichen. Der Kläger legte die
geforderten Unterlagen im März 1992 vor. Von den daraufhin um eine
Stellungnahme gebetenen Behörden meldeten der Stadtdirektor der
Stadt H. und der Amtsarzt im Hinblick auf einen zu befürchtenden
Präzedenzfall und der Regierungspräsident E. im Hinblick auf
das Fehlen eines berechtigten Bedürfnisses des Klägers Bedenken
an.

4

Durch Bescheid vom 1. März 1993 lehnte der Beklagte den Antrag
des Klägers ab. Zur Begründung führte er aus: In Nordrhein-Westfalen
bestehe kraft Gewohnheitsrechts Friedhofszwang in dem Sinne, daß
Erdbestattungen und Aschenbeisetzungen grundsätzlich nur auf
öffentlichen Bestattungsflächen erfolgen dürften. Eine
Ausnahmegenehmigung vom Friedhofszwang dürfe nur erteilt werden,
wenn ein berechtigtes Bedürfnis nachgewiesen werde. Daran fehle es
im Falle des Klägers.

5

Den Widerspruch des Klägers wies der Regierungspräsident
E. durch Bescheid vom 17. August 1993 zurück. Er ging
ebenfalls vom Bestehen eines Friedhofszwangs und dem Erfordernis
einer Ausnahmegenehmigung aus und vertrat die Auffassung, diese sei
in Anwendung von Teil II Titel 11 § 764 des preußischen Allgemeinen
Landrechts vom 5. Februar 1794 - § 764 ALR - nur aus erheblichen
Ursachen zu erteilen, die beim Kläger nicht vorlägen, zumal bei der
Feststellung von Ausnahmegründen ein sehr strenger Maßstab anzulegen
sei. Aber auch bei einer denkbaren großzügigeren Verfahrensweise,
die Raum für freie Gestaltung und eine Prüfung von Art und Maß der
im Interesse des Gemeinwohls notwendigen oder vertretbaren Eingriffe
in die Freiheit des einzelnen lasse, sei bei der gebotenen
Güterabwägung die Ablehnung des Antrags des Klägers nicht zu
beanstanden. Daran ändere auch die Meinung des Klägers, er sei eine
bedeutende Persönlichkeit, nichts.

6

Zur Begründung seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat der Kläger
geltend gemacht:
Der Beklagte habe die Genehmigung zu Unrecht abgelehnt. Dessen
Schreiben vom 2. Januar 1992 enthalte eine konkludente Zusage der
Erteilung der Genehmigung unter der - eingetretenen - Voraussetzung,
daß die geforderten Unterlagen beigebracht und die beteiligten
Dienststellen keine ablehnende Stellungnahme abgeben würden. Daher
sei das dem Beklagten bei der Entscheidung über den
Genehmigungsantrag eingeräumte Ermessen auf Null reduziert gewesen.
Abgesehen davon hätte der Beklagte die beantragte Genehmigung auch
deswegen erteilen müssen, weil es sich bei ihm, dem Kläger, um eine
bedeutende Persönlichkeit handele. Der Beklagte betreibe sogar mit
ihm als sog. wahnsinnigen Puppenspieler im Freizeitbereich Werbung
für den Kreis, so daß er eine Ausnahmeerscheinung sei. Da sein
"Wahnsinn" ihn außerhalb des Normverständnisses weiter
Bevölkerungsteile stelle, sei nicht zu befürchten, daß andere
Personen ihren Fall als vergleichbar darstellten und sich auf seinen
Fall berufen würden.

7

Der Kläger hat beantragt,

8

den Bescheid des Beklagten vom 1. März
1993 in der Form des Widerspruchsbescheides
des Regierungspräsidenten E. vom
17. August 1993 aufzuheben und den Beklagten
zu verpflichten, über den Antrag auf
Genehmigung der Anlage eines privaten
Begräbnisplatzes für ihn, den Kläger, auf
seinem Grundstück in H. -I. unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
neu zu entscheiden.

9

Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf die angefochtenen Bescheide
beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Das Verwaltungsgericht E. hat die Klage durch Urteil vom
27. November 1995, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen
wird, abgewiesen.

12

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Berufung eingelegt, zu deren
Begründung er sein bisheriges Vorbringen wiederholt und zusätzlich
vorträgt:
Das auf der Scheu vor dem Tod und seinen Erscheinungsformen
basierende Empfinden weiter Teile der Bevölkerung werde durch die
von ihm geplante private Begräbnisstätte nicht beeinträchtigt. Auf
seinem abgelegenen, aber seinen Anhängern bekannten Anwesen befinde
sich neben einem Puppenmuseum auch eine Bühne, auf der
Kleinkunstveranstaltungen geboten würden. Diese Stätte werde nur von
Personen aufgesucht, die seinem künstlerischen Wirken und später
seiner persönlichen Begräbnisstätte in Form einer Puppenspielerbühne
begegnen wollten. Bei dieser privaten Begräbnisstätte handele es
sich um einen Teil seines künstlerischen Gesamtkonzepts. Der
Beklagte habe bedeutenden Personen auch sonst, wie z. B. dem
Freiherr von W. -T. , die Anlage einer privaten
Begräbnisstätte genehmigt.

13

Der Kläger beantragt,

14

das angefochtene Urteil zu ändern und nach
dem Klageantrag zu erkennen.

15

Der Beklagte beantragt unter Wiederholung seines
erstinstanzlichen Vorbringens,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Er trägt zudem vor, nicht er, sondern der Gemeindedirektor in
X. habe am 14. August 1969 der Freiherr-von W. -
T. Verwaltung die Genehmigung zur Anlage eines privaten
Begräbnisplatzes mit 10 Grabstellen erteilt.

18

Wegen des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhaltes im
einzelnen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten
Verwaltungsakten des Beklagten und des Regierungspräsidenten
E. verwiesen.

19

Entscheidungsgründe:

20

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

21

Der Beklagte ist nicht gemäß § 113 Abs. 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - unter Aufhebung der
angefochtenen Bescheide vom 1. März 1993 und 17. August 1993 zu
verpflichten, den Antrag des Klägers auf Genehmigung der Anlage
eines privaten Begräbnisplatzes für den Kläger auf seinem Grundstück
in H. -I. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut zu bescheiden. Die Ablehnung des Antrags des Klägers ist
angesichts dessen, daß sie sich nicht ausschließlich auf die Annahme
eines Friedhofszwangs und das Fehlen von die Erteilung einer
Ausnahmegenehmigung rechtfertigenden privaten Interessen des Klägers
stützt, sondern darüber hinaus aus einer Ermessensentscheidung unter
Abwägung öffentlicher und privater Interessen gegeneinander
hergeleitet wird, nicht ermessensfehlerhaft und verletzt den Kläger
daher nicht in seinen Rechten.

22

Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat der Kläger ein
Rechtsschutzinteresse für die Verfolgung seines Begehrens auf
Neubescheidung seines Antrags auf Erteilung der von ihm angestrebten
Genehmigung. Die Anlage eines privaten Begräbnisplatzes auf dem
Grundstück des Klägers in H. -I. ist nicht
genehmigungsfrei.

23

Ein landesweites Genehmigungserfordernis für die Anlage von
Begräbnisplätzen kann allerdings nicht aus § 48 Abs. 1 des
Ordnungsbehördengesetzes - OBG - entnommen werden, wonach die
Kreisordnungsbehörden (hier: der Beklagte) für die Genehmigung der
Anlage, Erweiterung und Schließung von kommunalen und privaten
Begräbnisplätzen zuständig sind. Bei dieser Vorschrift handelt es
sich um eine Zuständigkeitsregelung, die nicht eindeutig eine
materiell-rechtliche Genehmigungspflicht normiert. Zwar ergibt sich
aus § 48 Abs. 1 OBG, daß der nordrhein-westfälische Gesetzgeber von
der Genehmigungsbedürftigkeit der Anlage privater Begräbnisplätze
ausgeht. Diese Vorschrift wird aber vom Senat so verstanden, daß sie
nicht selbst die Genehmigungsbedürftigkeit normiert, sondern eine an
anderer Stelle geregelte Genehmigungspflicht voraussetzt.

24

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NW), Urteil vom
19. Juni 1979 - VIII A 1890/76 -.

25

In den linksrheinischen Gebieten Nordrhein-Westfalens, wo das
Grundstück des Klägers gelegen ist, ergibt sich die
Genehmigungsbedürftigkeit der Anlage privater Begräbnisplätze aus
dem Gesamtzusammenhang der in dem Décret du 23 prairial XII sur les
sépultures vom 12. Juni 1804 - Prairial-Dekret -

26

abgedruckt in: Brunner, Das Friedhofs- und
Bestattungsrecht, 1927, S. 180 ff. und
Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und
Bestattungsrechts, 6. Aufl., Anhang
Nr. 36

27

getroffenen Regelungen und den darin erfolgten Verweisungen auf
weitere Vorschriften.

28

Teil II Titel 11 § 764 des preußischen Allgemeinen Landrechts vom
5. Februar 1794 (§ 764 ALR), wonach die Anlegung neuer
Begräbnisplätze nur aus erheblichen Ursachen und nur unter
Einwilligung der zuständigen Behörden stattfinden soll und von
dessen Geltung im Kreis L. der Regierungspräsident E. in
seinem Widerspruchsbescheid ausgeht, gilt in dem linksrheinischen
Gebiet Nordrhein-Westfalens, in dem das Grundstück des Klägers
gelegen ist, nicht als Landesrecht fort. Das vordem preußische
linksrheinische Gebiet war 1794 von den französischen
Revolutionsheeren erobert worden und wurde durch Vereinbarung des
sog. Friedens von Lunéville am 9. Februar 1801 an Frankreich
abgetreten und damit Teil der französischen Republik, in der
französisches Recht galt. Es fiel zwar mit dem Ende der
französischen Besatzungsherrschaft im Jahre 1815 wieder an Preußen
zurück. Das französische Recht wurde damals im linksrheinischen
Gebiet aber nicht vollständig außer Kraft gesetzt und das preußische
Allgemeine Landrecht nicht - jedenfalls nicht als Ganzes oder zum
überwiegenden Teil - eingeführt.

29

Vgl. im einzelnen: Bornhak, Preußische
Staats- und Rechtsgeschichte, 1903, S. 434
bis 437, 451, 452 f., 455; Klein: Die
rheinische Justiz und der rechtsstaatliche
Gedanke in Deutschland, in: Recht und
Rechtspflege in den Rheinlanden,
S. 113 ff.

30

Deshalb kann nicht generell davon ausgegangen werden, daß damals
die "Regel" gegolten habe, mit der durch die preußische
Provinzialverfassung auch für die Rheinlande begründeten preußischen
Verwaltungseinteilung sei "auch das preußische Verwaltungs- und
Beamtenrecht, einschließlich der einschlägigen Abschnitte des
preußischen Allgemeinen Landrechts in den Rheinprovinzen eingeführt
worden", wie vereinzelt angenommen wird.

31

So Ernst Landsberg: Das Rheinische Recht
und die Rheinische Gerichtsverfassung, in:
Die Rheinprovinz 1815 bis 1915, 100 Jahre
preußischer Herrschaft am Rhein, 1. Band
1917, S. 149 ff. (151); Hermann Conrad:
Preußen und das französische Recht in den
Rheinlanden, in: Recht und Rechtspflege in
den Rheinlanden, S. 78 ff. (85, 98).

32

Insbesondere galt dies nicht für die in § 764 ALR getroffene
Regelung der Genehmigungsbedürftigkeit und der
Genehmigungsvoraussetzungen betreffend die Anlegung neuer
Begräbnisplätze. Das Königliche Preußische Oberverwaltungsgericht
(PrOVG) hat noch zu Beginn dieses Jahrhunderts

33

vgl. PrOVG, Urteil vom 30. November 1906
- I A 82/05 - PrOVGE 50, 238 (243, 247) und
Urteil vom 7. Dezember 1909 - I A 107/08 -
PrOVGE 56, 236 (241)

34

zwischen dem Geltungsbereich des Allgemeinen Landrechts und dem
Geltungsbereich des das Recht der Beerdigungen und der
Begräbnisplätze in den linksrheinischen Gebieten - der sog.
Rheinprovinz - regelnden Prairial-Dekret unterschieden.

35

Im Geltungsbereich des Prairial-Dekrets war die Anlegung von
- auch privaten - Begräbnisplätzen genehmigungspflichtig. Die
Genehmigungspflicht ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der darin
getroffenen Regelungen in Verbindung mit den darin in Bezug
genommenen Normen.

36

Daß die Genehmigung einer neuen Begräbnisanlage jedenfalls dann,
wenn es sich um einen kommunalen Friedhof handelte, im
linksrheinischen Rechtsgebiet einer behördlichen Genehmigung
bedurfte, wurde vom Königlich Preußischen Oberverwaltungsgericht

37

vgl. im einzelnen: Urteil vom 7. Dezember
1909 aaO. S. 240 bis 243

38

aus Art. 7 des Prairial-Dekrets hergeleitet, wonach die Gemeinden
beim Erwerb des Geländes für die Anlage eines neuen Friedhofs die
Vorschriften des Arreté du 7 germinal IX zu beachten hatten. Der
letztgenannte Erlaß schrieb für bestimmte
Grundstücksnutzungsübertragungen einen "arreté spécial", d. h. einen
speziellen Bescheid der Konsuln vor. Zu dessen Erlangung sollten die
Stellungnahmen des Gemeinderates, des Unterpräfekten des Kreises und
des Präfekten der Provinz beigebracht werden; der Minister des
Innern führte dann die Entscheidung der Konsuln nach Anhörung des
Staatsrates herbei.

39

Text und Übersetzung abgedruckt in: PrOVG,
Urteil vom 7. Dezember 1909 aaO.
S. 242 f.

40

Für die Erteilung der demnach erforderlichen Genehmigung zur
Anlegung von Begräbnisplätzen waren nach dem Rückfall der
linksrheinischen Gebiete an Preußen - bei Fortgeltung des Prairial-
Dekrets, wie oben ausgeführt - nach der preußischen
Verwaltungsorganisation die Regierungspräsidenten zuständig.

41

Vgl. PrOVG, Urteil vom 7. Dezember 1909
aaO. S. 246 bis 250.

42

Daß die Genehmigungspflicht aufgrund von Art. 7 des Prairial-
Dekrets in Verbindung mit den Vorschriften des Arreté du 7 germinal
IX nur für kommunale Friedhöfe, nicht aber für die Anlage privater
Begräbnisplätze gelten sollte, ist nicht etwa aus Art. 14 des
Prairial-Dekrets zu entnehmen. Nach dieser Vorschrift kann zwar
- jedenfalls aus polizeilicher Sicht - jede Person auf ihrer
Besitzung beerdigt werden, vorausgesetzt, daß die besagte Besitzung
außerhalb und in der vorgeschriebenen Entfernung von Städten und
Flecken liegt. Daraus ist jedoch nicht zu entnehmen, daß diese
Beerdigung genehmigungsfrei erfolgen konnte. Vielmehr ist bereits
daraus, daß Art. 14 des Prairial-Dekrets die Beerdigungsmöglichkeit
auf der eigenen Besitzung an die vorgeschriebene Entfernung knüpft
und daß das Prairial-Dekret wesentlich auf gesundheitspolizeilichen
Gesichtspunkten beruhte, zu entnehmen, daß die Einhaltung der
diesbezüglichen Vorschriften der behördlichen Kontrolle unterlag.
Wenn zur Zeit des Erlasses des Prairial-Dekrets vor Erteilung der
Genehmigung zur Anlage eines kommunalen Friedhofs die Heranziehung
aller Instanzen des Verwaltungsapparates erforderlich war, um eine
Berücksichtigung aller mit dem Begräbniswesen zusammenhängenden
Interessen zu gewährleisten,

43

vgl. PrOVG, Urteil vom 7. Dezember 1909
aaO. S. 245 f.,

44

so erscheint es nicht vorstellbar, daß es Privatpersonen
freistehen sollte, sich ohne behördliche Kontrolle und Genehmigung
auf ihren Besitzungen beerdigen zu lassen.

45

Auch aus Art. 16 des Prairial-Dekrets, wonach die Begräbnisplätze
- auch wenn sie einzelnen Personen gehörten - der polizeilichen
Aufsicht und Überwachung der Gemeindebehörden unterstanden, kann
geschlossen werden, daß zumindest die zuständigen örtlichen Behörden
über die Anlage auch eines privaten Begräbnisplatzes unterrichtet
sein und auch schon vor der Beerdigung die Möglichkeit haben mußten,
diese bei Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Entfernung oder der
Befürchtung des Eintretens gemäß Art. 17 des Prairial-Dekrets zu
verhindernder Zustände zu verbieten. All dies deutet auf ein
Genehmigungserfordernis auch für private Begräbnisplätze hin.

46

Ebenso mit ähnlicher Begründung: OVG NW,
Urteil vom 19. Juni 1979 aaO.

47

Dementsprechend wurde in der Folgezeit einhellig und - soweit
feststellbar - ausnahmslos davon ausgegangen, daß auch im
Geltungsbereich des Prairial-Dekrets die Anlegung eines
Privatbegräbnisses von den Staatsbehörden untersagt werden konnte,
wenn gesundheitliche oder öffentlich-sittliche Interessen
entgegenstanden.

48

Vgl. Brunner aaO. Anm. 2 zu Art. 14 des
Prairial-Dekrets.

49

Auch aus einem gemeinsamen Runderlaß des preußischen Ministers
des Innern und des Ministers der geistlichen Angelegenheiten vom
27. April 1886 (Ministerialblatt für die gesamte innere Verwaltung
in den Königlich Preußischen Staaten, S. 92) ging hervor, daß
offenbar in allen preußischen Regierungsbezirken die Anlegung nicht
nur von kommunalen, sondern auch von privaten Begräbnisplätzen
genehmigungspflichtig war.

50

Daß sich an der demnach damals in der Rheinprovinz bestehenden
Genehmigungspflicht für private Begräbnisplätze in der Folgezeit
etwas geändert haben sollte, ist nicht ersichtlich.

51

So auch OVG NW, Urteil vom 19. Juni 1979
aaO.

52

Ein Außerkrafttreten des Prairial-Dekrets und der sonstigen
vorstehend bezeichneten, die Genehmigungsbedürftigkeit begründenden
Rechtsvorschriften ergibt sich nicht etwa daraus, daß diese
Vorschriften nicht in die Anlage I zu dem Gesetz zur Bereinigung des
als Landesrecht fortgeltenden ehemaligen Reichsrechts vom 13. Januar
1970 (GV NW 1970, S. 18) aufgenommen worden sind. Es handelt sich
nämlich nicht um "ehemaliges Reichsrecht", sondern um älteres
Landesrecht.

53

In diese Sammlung des als Landesrecht fortgeltenden ehemaligen
Reichsrechts aufgenommen wurde allerdings die Dritte
Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Vereinheitlichung des
Gesundheitswesens vom 30. März 1935 (RMBl. S. 327 = Sammlung des als
Landesrecht fortgeltenden ehemaligen Reichsrechts S. 7 = SGV NW
2120). Spätestens durch § 75 Abs. 1 dieser Verordnung, wonach sich
der Amtsarzt bei der Anlage neuer und der Erweiterung bestehender
Begräbnisplätze nach Maßgabe der gesetzlichen und sonstigen
Vorschriften gutachtlich zu äußern hat, ohne daß dabei zwischen
öffentlichen und privaten Begräbnisplätzen unterschieden wird, ist
das Erfordernis der behördlichen Prüfung und Würdigung dieser
gutachtlichen Äußerung und damit der Genehmigung der Anlage neuer
- auch privater - Begräbnisplätze für den gesamten Geltungsbereich
der Verordnung begründet worden, falls sich die
Genehmigungsbedürftigkeit nicht schon aus älteren Vorschriften - wie
hier - herleiten lassen sollte.

54

Das nach alledem bestehende Erfordernis der Genehmigung der
Anlage eines privaten Begräbnisplatzes zum Zwecke der Beerdigung auf
dem eigenen Grundstück verstößt nicht gegen Art. 2 Abs. 1 des
Grundgesetzes - GG -, wonach jeder das Recht auf die freie
Entfaltung seiner Persönlichkeit hat, soweit er nicht die Rechte
anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder
das Sittengesetz verstößt. Das Recht des einzelnen, Art und Ort
seiner Bestattung zu bestimmen, ist zwar Teil der durch Art. 2
Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit und wirkt auch
nach dem Tode fort, denn es geht um das Recht des Lebenden, für die
Zeit nach seinem Tode hinsichtlich seiner Bestattung Vorsorge
treffen zu können. Einschränkungen dieses Rechts - hier durch das
Genehmigungserfordernis für die Anlage eines privaten
Begräbnisplatzes zum Zwecke der eigenen Beerdigung - verstoßen aber
nicht gegen höherrangiges Recht, sondern sind Teil der
verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG.

55

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG),
Urteil vom 26. Juni 1974 - VII C 36.72 - NJW
1974, 2018 f. = BVerwGE 45, 224 = DVBl. 1974,
349; Bundesverfassungsgericht (BVerfG),
Beschluß vom 28. Februar 1979 - 1 BvR
317/74 - BVerfGE 50, 256 (264) = NJW 1979,
1493 = BayVBl. 1979, 370 f.

56

Ebenso wie ein gesetzlich festgelegter grundsätzlicher
Friedhofszwang, d. h. ein Zwang zur Bestattung auf einem
öffentlichen (gemeindlichen oder kirchlichen) Friedhof, der in dem
vom Bundesverwaltungsgericht in seinem letztgenannten Urteil
entschiedenen Fall zugrundelag, ist die demgegenüber großzügigere
Regelung eines Genehmigungserfordernisses für private
Begräbnisplätze durch legitime öffentliche Interessen und durch
überwiegende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.

57

Zu diesem Erfordernis vgl. BVerfG, Urteil
vom 5. August 1966 - 1 BvF 1/61 -, BVerfGE
20, 150 (159) und Urteil vom 4. April 1967
- 1 BvR 126/65 - BVerfGE 21, 245 (249).

58

Das Genehmigungserfordernis ist eine Grenze, die zur Pflege des
sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des allgemein Zumutbaren
gezogen worden ist und die der einzelne sich als Schranke seiner
Handlungsfreiheit gefallen lassen muß.

59

Vgl. BVerwG, aaO. S. 2019.

60

Die angesichts des das Rechtsschutzinteresse begründenden
Genehmigungserfordernisses zulässige Klage ist nicht begründet.

61

Die Ablehnung des Genehmigungsantrags des Klägers ist entgegen
seiner Ansicht nicht etwa deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte
durch sein Schreiben vom 2. Januar 1992 die Erteilung der
Genehmigung für den Fall zugesichert hätte, daß der Kläger die darin
angeforderten Unterlagen beibringt und die beteiligten Dienststellen
keine ablehnende Stellungnahme abgeben. Eine solche gemäß § 38
Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG - bindende
Zusicherung der Genehmigungserteilung ist in diesem Schreiben schon
deshalb nicht enthalten, weil der Beklagte ausdrücklich die
Unterlagen angefordert und die Einholung der Stellungnahme zu
beteiligender Dienststellen angekündigt hat, um den Antrag weiter
bearbeiten zu können ("bevor ich Ihren Antrag weiter bearbeiten ...
kann"). Damit hat der Beklagte deutlich gemacht, daß die Unterlagen
und Stellungnahmen lediglich Bearbeitungsvoraussetzungen und
Grundlagen für die von ihm zu treffende Entscheidung sein sollten,
ohne daß er die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte dahingehend
beschränkt hätte, daß er die Genehmigung erteilen werde, wenn sich
aus den Unterlagen und Stellungnahmen keine Gründe für die
Antragsablehnung ergeben sollten. In den Stellungnahmen des
Stadtdirektors der Stadt H. , des Amtsarztes und des
Regierungspräsidenten werden vielmehr Bedenken gegen die Erteilung
der Genehmigung geltend gemacht, die der Beklagte bei seiner
Entscheidung berücksichtigen durfte.

62

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit der
"Freiherr-von W. -T. Verwaltung", der durch
Bescheid vom 14. August 1969 die Genehmigung zur Anlage eines
privaten Begräbnisplatzes mit 10 Grabstellen im Schloßgarten in
X. erteilt worden ist. Diese Genehmigung hat nicht der Beklagte
erteilt, sondern der Gemeindedirektor der Gemeinde X. , wobei
offenbleiben mag, ob dieser damals für die Genehmigungserteilung
zuständig und ob die Genehmigung rechtmäßig war.

63

Die Rechtswidrigkeit des die Genehmigung ablehnenden Bescheides
des Beklagten vom 1. März 1993 ergibt sich auch nicht daraus, daß
der Kläger aufgrund von Rechtsvorschriften einen Anspruch auf
Erteilung der beantragten Genehmigung hätte. Ein solcher Anspruch
ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 14 und Art. 17 des Prairial-
Dekrets, selbst wenn die für den Begräbnisplatz vorgesehene
Besitzung außerhalb und in der in Art. 2 des Dekrets
vorgeschriebenen Entfernung von Ortschaften liegt und wenn keine
Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß auf dem Begräbnisplatz
irgendwelche Unordnung entstehen oder darauf etwas geschehen würde,
was der dem Andenken des Toten gebührenden Achtung widerspricht.
Diese Vorschriften des Prairial-Dekrets begründen nämlich keinen
gegenüber der zuständigen Verwaltungsbehörde durchsetzbaren
Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung zur Anlage eines
Begräbnisplatzes auf der eigenen Besitzung. Der Senat hat bereits
entschieden und im einzelnen dargelegt, daß das Prairial-Dekret
angesichts seiner bereits angesprochenen gesundheitspolizeilichen
Zielsetzung und der damaligen Zeitumstände, insbesondere der
damaligen polizeistaatlichen Verwaltung, keine einklagbaren
subjektiven öffentlichen Individualrechte begründet hat.

64

Vgl. OVG NW, Urteil vom 25. Oktober 1996
- 19 A 966/95 -.

65

Vielmehr bestand damals ein ausdrückliches an die Gerichte
ergangenes Verbot, sich in Akte der administrativen Polizei
einzumischen und administrative Regelungen vorzuschreiben.

66

Vgl. Gneist: Der Rechtsstaat und die
Verwaltungsgerichte in Deutschland,
S. 169 f.; Otto Mayer: Deutsches
Verwaltungsrecht, 1. Band, 3. Aufl. S. 59;
Scheuner: Der Einfluß des französischen
Verwaltungsrechts auf die deutsche
Rechtsentwicklung, DÖV 1963, 714 (717).

67

Sollte durch Art. 14 des Prairial-Dekrets, worauf der an der
eigenen Besitzung orientierte Wortlaut der Vorschrift hindeuten
könnte, ein das Eigentumsrecht am Grundstück gestaltendes
Privatrecht begründet worden sein, so wäre dieses inzwischen gemäß
§ 55 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch außer Kraft
getreten.

68

Die Rechtswidrigkeit des die Genehmigung ablehnenden Bescheides
des Beklagten vom 1. März 1993 ergibt sich auch nicht etwa aus einer
Reduzierung des dem Beklagten bei der Genehmigungserteilung - vor
dem Hintergrund des Art. 2 Abs. 1 GG auch im Interesse der durch
Art. 14 des Prairial-Dekrets objektiv Begünstigten - eingeräumten
Ermessens- und Entscheidungsspielraums dahingehend, daß nur die
Erteilung der Genehmigung als rechtmäßige Entscheidung in Betracht
kommen würde. Der Beklagte als Kreisordnungsbehörde, der für die
Erteilung dieser Genehmigung gemäß § 48 OBG zuständig ist, hat die
Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung gemäß § 16 OBG nach
pflichtgemäßen Ermessen unter Beachtung des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit (§ 15 OBG) zu treffen, soweit nicht besondere
Gesetze und Verordnungen die Genehmigungserteilung regeln (§ 1
Abs. 2 OBG). Aus dem Prairial-Dekret, das zwar keine
Individualrechte begründet, aber von der Behörde bei der zu
treffenden Entscheidung zu beachten ist, läßt sich nicht etwa
entnehmen, daß die Entscheidung über die Genehmigungserteilung
allein an der in Art. 14 des Prairial-Dekrets genannten
vorgeschriebenen Entfernung zu bebauten Ortslagen oder dem Vorliegen
von Anhaltspunkten für das Eintreten gemäß Art. 17 zu verhindernder
Zustände zu orientieren ist. Vielmehr ergibt sich bereits aus § 75
der - wie ausgeführt als Landesrecht fortgeltenden - Dritten
Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Vereinheitlichung des
Gesundheitswesens, daß vom Amtsarzt einzubringende
gesundheitspolizeiliche Gesichtspunkte bei der Entscheidung zu
berücksichtigen sind. Auch damit sind die entscheidungserheblichen
Gesichtspunkte nicht abschließend aufgezählt. Vielmehr folgerte
schon das Königlich Preußische Oberverwaltungsgericht

69

vgl. Urteil vom 13. Dezember 1890 aaO.
S. 418 und Urteil vom 7. Dezember 1909 aaO.
S. 245 f.

70

aus der Bezugnahme auf die Deklaration vom 10. März 1766 und die
Verordnung vom 7 germinal IX zu Recht, daß die für die Genehmigung
auch privater Begräbnisplätze zuständige Behörde "alle mit dem
Begräbniswesen zusammenhängenden Interessen", darunter insbesondere
auch "die polizeilichen Interessen und die Rechte und Interessen der
politischen Gemeinde" zu berücksichtigen habe.

71

Die Ablehnung des Antrags des Klägers durch den Bescheid des
Beklagten vom 1. März 1993 ist auch nicht deshalb rechtswidrig
erfolgt, weil bei der Ermessensentscheidung in der Gestalt, die sie
durch den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten E.
gefunden hat, von dem behördlichen Ermessen in einer dem Zweck der
Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden wäre
(§ 114 VwGO). Zwar ist der Bescheid des Beklagten vom 1. März 1993
ermessensfehlerhaft, ebenso die Hauptbegründung in dem
Widerspruchsbescheid vom 17. August 1993. Der Widerspruchsbescheid
ist jedoch auf eine die Ablehnung der beantragten Genehmigung
selbständig tragende Hilfsbegründung gestützt worden, die den an die
hier zu treffende Ermessensentscheidung zu stellenden Anforderungen
- noch - genügt.

72

Im einzelnen gilt folgendes:

73

Sowohl der Beklagte in dem Bescheid vom 1. März 1993 als auch der
Regierungspräsident E. in dem Widerspruchsbescheid vom
17. August 1993 sind zu Unrecht davon ausgegangen, daß
gewohnheitsrechtlich oder gesetzlich ein Friedhofszwang in dem Sinne
bestehe, daß Erdbestattungen und Aschebeisetzungen nur in
Ausnahmefällen außerhalb öffentlicher Bestattungsflächen erfolgen
dürften, und daß Ausnahmegenehmigungen von diesem Friedhofszwang
- so der Widerspruchsbescheid - in Anwendung von § 764 ALR nur "aus
erheblichen Ursachen" - nur unter den engen Voraussetzungen eines
Dispenses - erteilt werden dürften. Dieser rechtliche Ausgangspunkt
ist unrichtig.

74

Die vom Kläger beantragte Genehmigung ist keine
Ausnahmegenehmigung von einem gesetzlich oder kraft Gewohnheitsrecht
bestehenden Friedhofszwang.

75

In der Gemeinde H. , in der das Grundstück des Klägers gelegen
ist, besteht ein Friedhofszwang weder kraft einer Rechtsvorschrift
noch kraft Gewohnheitsrechts. Begrifflich ist der sog.
Friedhofszwang, d. h. der Zwang zur Bestattung auf einem bestehenden
öffentlichen (gemeindlichen oder kirchlichen) Friedhof, von dem sog.
Bestattungszwang, d. h. dem Zwang zur Erdbestattung oder
Aschenbeisetzung ohne Bindung an einen Bestattungsort, also
möglicherweise auch auf einer privaten Friedhofsfläche, zu
unterscheiden, der in Nordrhein-Westfalen aufgrund von § 4 Abs. 1
der ordnungsbehördlichen Verordnung über das Leichenwesen vom
7. August 1980 (GV NW S. 756), für Feuerbestattungen in Form des
Beisetzungszwangs für Aschenreste aufgrund von § 9 Abs. 1 des in
Nordrhein-Westfalen weiter geltenden Gesetzes über die
Feuerbestattung vom 15. Mai 1934 (RGBl. I S. 380 = RGS NW S. 80)
gilt. Diese Begriffe werden jedoch nicht einheitlich verwendet.

76

Der zweite Senat des erkennenden Oberverwaltungsgerichts hat die
Begriffe ausdrücklich gleichgesetzt und versteht den von ihm sog.
"Friedhofszwang" in Nordrhein-Westfalen als Beisetzungszwang.

77

Vgl. OVG NW, Beschluß vom 21. Januar 1985
- 2 A 1965/84 - NVwZ 1986, 401.

78

Von Gaedke aaO. S. 114 wird der Friedhofszwang zwar in engem
Zusammenhang mit dem Bestattungszwang gesehen, aber zugleich betont,
daß beide Begriffe nicht identisch sind. Den Friedhofszwang versteht
er als die Verpflichtung, Erdbestattungen und Aschenbeisetzungen
grundsätzlich nur auf öffentlichen oder - genehmigten - privaten
Bestattungsplätzen vorzunehmen. Vor dem Hintergrund dieser
Begrifflichkeit ist die bei Gaedke an anderer Stelle (S. 20)
erfolgte, in den Widerspruchsbescheid vom 17. August 1993
übernommene Bemerkung zu verstehen, in der Bundesrepublik
Deutschland bestehe de facto und meist auch de jure Friedhofszwang.
Nach Gaedke wird auch mit der Beerdigung auf einem privaten
Begräbnisplatz, der - im allgemeinen ausnahmsweise - genehmigt
worden ist, dem - nach Gaedke dem Bestattungszwang angenäherten -
"Friedhofszwang" Genüge getan. Nach seinem Verständnis wird nicht
etwa für die Bestattung auf einem anzulegenden privaten
Begräbnisplatz eine "Ausnahmegenehmigung" vom Friedhofszwang
erforderlich. Den von ihm so bezeichneten "Friedhofszwang" versteht
er also gerade nicht als Zwang zur Beisetzung auf vorhandenen
öffentlichen Friedhöfen, sondern als dem Bestattungszwang
angenäherte Verpflichtung zur Beisetzung auf öffentlichen oder
(anzulegenden) privaten Begräbnisplätzen.

79

Eine Anordnung des Friedhofszwangs im Sinne eines Zwangs zur
Benutzung vorhandener Friedhöfe in öffentlich-rechtlicher
Trägerschaft, von dem eine Ausnahmegenehmigung erteilt werden müßte,
ist weder durch eine für das gesamte Land Nordrhein-Westfalen - oder
partiell in den linksrheinischen Gebieten - geltende Rechtsnorm noch
durch eine für das Gebiet der Gemeinde H. geltende Satzung
erfolgt. Aus der in den linksrheinischen Gebieten Nordrhein-
Westfalens fortgeltenden und von den Behörden zu beachtenden
Bestimmung in Art. 14 des Prairial-Dekrets, daß jede Person auf
ihrer Besitzung beerdigt werden kann, ist - soweit nicht neuere
Vorschriften eine andere Regelung treffen - vielmehr zu entnehmen,
daß in den linksrheinischen Gebieten gerade kein Friedhofszwang
bestanden hat und besteht und sich demgemäß dort auch kein
andersartiges Gewohnheitsrecht hat bilden können.

80

Daß in Nordrhein-Westfalen kein landesrechtlicher, für alle
Landesteile gleichermaßen geltender Zwang zur Beisetzung auf
öffentlichen Friedhöfen besteht und es demgemäß für die Anlage eines
privaten Begräbnisplatzes auch keiner Ausnahmegenehmigung, sondern
nur einer unter Berücksichtigung aller öffentlich-rechtlichen
Belange zu erteilenden Genehmigung bedarf, ergibt sich darüberhinaus
bereits daraus, daß hinsichtlich der Qualität der Genehmigung in
§ 48 Abs. 1 OBG nicht zwischen der Anlegung kommunaler und privater
Begräbnisplätze unterschieden wird.

81

Aus § 9 der Gemeindeordnung - GO -, wonach die Gemeinden bei
öffentlichem Bedürfnis durch Satzung den Anschluß- und
Benutzungszwang vorschreiben können, in Verbindung mit der Satzung
der Stadt H. für die Benutzung der Städtischen Friedhöfe und
Leichenhallen vom 16. Juni 1971, zuletzt geändert durch Satzung vom
23. April 1993 ist kein anderes Ergebnis herzuleiten. Dieser Satzung
ist kein Benutzungszwang für die städtischen Friedhöfe zu entnehmen.
Durch § 1 Abs. 2 dieser Satzung, wonach die städtischen Friedhöfe
der Bestattung aller Personen "dienen", die zum Zeitpunkt ihres
Todes ihren Wohnsitz oder Aufenthalt in der Stadt H. hatten oder
ein Anrecht auf ein Wahlgrab haben, ist lediglich ein
Bestattungsrecht für die genannten Personen, nicht aber ein
Bestattungszwang auf den städtischen Friedhöfen begründet worden.
Dies folgt bereits daraus, daß die sich bei ihrem Tod in H.
aufhaltenden Personen durchaus ein Anrecht auf ein Wahlgrab
außerhalb von H. haben könnten, das ihnen durch die Satzung
offenbar nicht genommen werden soll.

82

Da sich aus der Friedhofssatzung kein Friedhofszwang ergibt, kann
offenbleiben, ob Art. 14 des Prairial-Dekrets, das als partielles
Landespolizeirecht im Rang oberhalb des Satzungsrechts weitergilt
und bestimmt, daß Beisetzungen von Personen auf ihrer Besitzung
stattfinden können, der anstaltsrechtlich begründeten Einführung
eines Friedhofsbenutzungszwangs entgegenstehen würde.

83

Soweit der Beklagte und der Regierungspräsident - in der
Hauptbegründung seines Widerspruchsbescheides - davon ausgegangen
sind, daß sie über die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom
Friedhofszwang zu entscheiden hätten, haben sie sich zu Unrecht in
einem zu starken Maße gebunden gesehen. Würde Friedhofszwang
bestehen und wäre über eine davon befreiende Ausnahmegenehmigung zu
entscheiden, so wäre diese schon zu versagen, wenn nicht
schwerwiegende private Interessen, aufgrund derer ein Festhalten am
Friedhofszwang für den Antragsteller unzumutbar wäre, die Erteilung
der Ausnahmegenehmigung erfordern. Bei der Erteilung einer durch
Rechtsvorschriften vorgesehenen einfachen Genehmigung - wie hier -
hingegen kann diese nur versagt werden, wenn hinreichende
öffentliche Interessen, die gegenüber den privaten Interessen an der
durch Art. 14 des Prairial-Dekrets ermöglichten Beerdigung auf der
eigenen Besitzung vorrangig sind, die Versagung rechtfertigen.

84

Da - wie vorstehend aufgezeigt - ermessensbeschränkende
Spezialgesetze nicht bestehen, kann die Genehmigungsbehörde bei der
demnach vorzunehmenden Ermessensentscheidung sämtliche staatlichen
und kommunalen Belange berücksichtigen und gegen die privaten
Interessen und Belange des Klägers abwägen. Dabei braucht die
Genehmigung nicht etwa erteilt zu werden, wenn - wie hier - seitens
des Amtsarztes, der Unteren Landschaftsbehörde, des Bauordnungsamtes
und der Unteren Wasserbehörde keine fachspezifischen Bedenken gegen
die Anlage der privaten Begräbnisstätte erhoben worden sind.
Vielmehr ist es durchaus zulässig, auch andere Gesichtspunkte zu
berücksichtigen.

85

Zu den Gesichtspunkten, die zu Lasten des jeweiligen
Antragstellers zum Tragen kommen dürfen, gehört etwa der Umstand,
daß private Begräbnisplätze der behördlichen Überwachung bedürfen
(vgl. Art. 16 und 17 des Prairial-Dekrets) und daß es im
öffentlichen Interesse liegt, die Zahl der zu überwachenden privaten
Begräbnisplätze und damit den Umfang der Verwaltungstätigkeit aus
Anlaß der Genehmigung privater Begräbnisplätze sehr einzuschränken.
Sollte die Genehmigungsbehörde sich aus diesem Grund für eine sehr
restriktive, aber für private Begräbnisstätten im Einzelfall noch
Raum lassende Genehmigungspraxis entscheiden, so wäre dies nicht zu
beanstanden.

86

Weiter darf die Genehmigungsbehörde prüfen, ob die durch Art. 1
Abs. 1 GG geforderte Totenruhe auf dem Grundstück des jeweiligen
Antragstellers und im Hinblick auf die Lage des Grundstücks und die
geplante Gestaltung der Grabstätte hinreichend gewährleistet ist. Es
liegt auf der Hand, daß die Totenruhe auf einer Fläche, die sich
bereits seit Generationen im Familienbesitz befindet und deren
Veräußerungswahrscheinlichkeit gering ist, eher gewährleistet
erscheint als auf einer Fläche, die möglicherweise gerade erst im
Hinblick auf die eigene Beerdigung erworben wurde und die jederzeit
von den Erben veräußert werden könnte.

87

Diese Kriterien werden durch die Interessenabwägung in dem
Widerspruchsbescheid gerade noch erfüllt. Neben der
- rechtswidrigen - Hauptbegründung, es bestehe Friedhofszwang und
die beantragte Genehmigung einer Ausnahme davon sei abzulehnen, weil
die Voraussetzungen von § 764 ALR nicht erfüllt seien, hat der
Regierungspräsident E. seine ablehnende Entscheidung noch
auf eine zweite - die Entscheidung selbständig tragende -
Hilfsbegründung gestützt, die den vorstehend dargelegten Kriterien
einer sachgerechten Ermessensentscheidung genügt. So hat er in dem
Widerspruchsbescheid (Seite 6) Raum für freie Gestaltung gesehen,
innerhalb derer das Maß und die Art der im Interesse des Gemeinwohls
notwendigen oder vertretbaren Eingriffe in die Freiheit des
einzelnen zu bestimmen sind. Er hat auch nicht nur geprüft, ob
schwerwiegende private Interessen des Klägers gegeben sind, die
geeignet sind, den grundsätzlichen Friedhofszwang zu überwinden.
Vielmehr hat er sich - zu Recht - verpflichtet gesehen, den vom
Kläger geltend gemachten Interessen öffentliche Interessen
gegenüberzustellen und beispielsweise zu prüfen, ob neben den
sanitären auch die ordnungsrechtlichen Interessen - auch im Hinblick
auf die Beschaffenheit und Unterhaltung der Grabstätte - genügend
gesichert sind (Seite 3).

88

Angesichts des der Genehmigungsbehörde eingeräumten sehr weiten
Ermessens ist es nicht zu beanstanden, daß der Regierungspräsident
bei dieser Prüfung u. a. unter Berücksichtigung der in der
Bevölkerung verbreiteten Scheu vor dem Tode und seinen
Erscheinungsformen auf die in Deutschland ganz überwiegend
bestehende Gepflogenheit abgestellt hat, daß die Toten auf besonders
dafür gewidmeten Flächen bestattet werden (Seite 6). Zulässig ist
auch die Erwägung, daß im Falle der Erteilung der beantragten
Genehmigung an den Kläger in vergleichbaren Fällen weitere private
Begräbnisplätze zugelassen werden müßten und dies den Erfordernissen
der Bauplanung und der städtebaulichen Entwicklung zuwiderlaufen
würde (Seite 6). Den oben dargelegten zulässigen Kriterien
entspricht schließlich auch die Erwägung, die Totenruhe sei am
besten auf gewidmeten öffentlichen Friedhofsflächen sicherzustellen,
die im Schutze der Allgemeinheit stehen (Seite 7).

89

Mit alledem hat der Regierungspräsident die erforderliche
"Güterabwägung" (vgl. Seite 7 des Widerspruchsbescheides) zwischen
den privaten Interessen des Klägers und vielfältigen öffentlichen
Interessen in nicht zu beanstandender Weise vorgenommen.

90

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO
iVm §§ 708 Nr. 11, 713 der Zivilprozeßordnung.

91

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des
§ 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

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