Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-18, Aktenzeichen 8 B 9/20
ECLI:DE:VGSH:2020:0518.8B9.20.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller.

Gründe

I.

1

Die Beteiligten streiten über eine Nutzungsuntersagung für eine Ferienwohnung.

2

Die Antragsteller sind Eigentümer einer Wohnung in Eckernförde, Jungfernstieg x, Nr. x („xxx“). Diese Wohnung befindet sich im Geltungsbereich des B-Plans Nr. 60 der Antragsgegnerin. Der B-Plan Nr. 60 weist für diesen Bereich ein Mischgebiet aus. Daran an schließen sich Sondergebiete, u.a mit der Zweckbestimmung “Beherbergung/Ferienwohnen“.

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Dem Bebauungsplan liegt ein städtebaulicher Vertrag zugrunde. Demzufolge wurde mit dem Investor vereinbart, dass in dem Mischgebiet „Wohnnutzung für nicht dauerhaftes Wohnen in einer Größenordnung von max. 750 m² Bruttogeschossfläche“ zur Verfügung stehen.

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Mit Bescheid vom 02.05.2014 wurde u. a. für die Wohnung der Antragsteller eine Baugenehmigung zur Wohnnutzung erteilt.

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Nach Fertigstellung der Wohnung 2016 erwarben die Antragsteller die Wohnung und nutzen sie seither ausschließlich als Ferienwohnung. Die Wohnung wurde als Ferienwohnung u. a. auch durch die Firma E. verwaltet und touristisch vermarktet.

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Unter dem 12.06.2018 stellten die Antragsteller einen Antrag auf Nutzungsänderung zur Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung. Dieser Antrag wurde von der Antragsgegnerin abgelehnt. Über den Widerspruch wurde noch nicht entschieden.

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Am 28. 06. 2018 beschloss die Ratsversammlung der Antragsgegnerin die Aufstellung der 1. Änderung des Bebauungsplans Nr. 60. Gleichzeitig wurde eine Veränderungssperre beschlossen. Zur Begründung heißt es, dass sich vor dem Hintergrund der Novellierung der Baunutzungsverordnung 2017 die planungsrechtliche Zuordnung von Ferienwohnungen im Stadtgebiet neu stelle. Für das Gebiet der Hafenspitze begehre der Vorhabenträger die Genehmigung von 39 Ferienwohnungen. Diese seien nach bisherigen Erkenntnissen in den ausgewiesenen Mischgebieten allgemein zulässig und genehmigungsfähig. Die im städtebaulichen Vertrag mit dem Vorhabenträger festgesetzte Obergrenze für Ferienwohnungen stünde der Erteilung einer Genehmigung nicht entgegen. Es sei deshalb zu befürchten, dass entgegen der politischen Willensbekundung in dieser hochwertigen Stadtrand- und Wasserlage weitere Ferienwohnungen beantragt und genehmigt werden könnten, so dass die Dauerwohnnutzung an der Hafenspitze mehr und mehr zurückgedrängt werden würde. Es sei aber nicht das Ziel des B-Plans Nr. 60 gewesen, ein durch zahlreiche Ferienwohnungen geprägtes, stark touristisch ausgerichtetes Gebiet zu schaffen. Vielmehr habe an diesem Standort ein dauerhaft lebendiges und ganzjährig attraktives Stadtquartier entstehen sollen. Insofern sei eine Steuerung von Ferienwohnungen in den Mischgebieten erforderlich. Der Ferienwohnanteil sei zu begrenzen.

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Gegen die Veränderungssperre ist ein Antrag auf Normkontrolle beim Oberverwaltungsgericht Schleswig gestellt worden (1 KN 10/19).

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Mit Bescheid vom 06.01.2020 untersagte die Antragsgegnerin den Antragstellern die Nutzung der Wohnung ab dem 01.03.2020 als Ferienwohnung und ordnete die sofortige Vollziehung an. Außerdem wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000, -- Euro angedroht. Zur Begründung heißt es, dass die Nutzung als Ferienwohnung öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspreche. Eine Baugenehmigung für die Nutzung als Ferienwohnung liege nicht vor. Eine solche könne auch aufgrund der geltenden Veränderungssperre derzeit nicht erteilt werden. Außerdem seien aufgrund der großen Zahl von Ferienwohnungen die Brandschutzvorschriften verletzt. Aufgrund der großen Anzahl von Ferienwohnungen in dem Gebäude seien die Brandschutzvorschriften für ein Hotel einzuhalten. Die Nutzungsuntersagung sei auch ermessensgerecht, weil ein rechts- und ordnungswidriger Zustand beseitigt werde. Sie sei auch verhältnismäßig, um den Zweck der Ordnungsverfügung sicherzustellen.

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Die sofortige Vollziehung wurde damit begründet, dass grundsätzlich ein Interesse an der Verfolgung von illegalen Bauvorhaben gegeben sei. Nur so könne eine Gleichbehandlung gegenüber dem Bürger erreicht werden, der sich gesetzestreu verhalte. Es sei mit dem Gleichheitsgrundsatz nicht vereinbar, dass derjenige, der sich nicht an die gesetzlichen Vorschriften halte, von seiner baulichen Anlage Nutzen ziehen könne.

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Dagegen legten die Antragsteller mit Schreiben vom 20.01.2020 Widerspruch ein.

12

Außerdem haben sie am 26.02.2020 einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs beim Verwaltungsgericht Schleswig gestellt.

13

Die Antragsteller tragen vor, dass der Bescheid vom 06.01.2020 bereits formell rechtswidrig sei Die sofortige Vollziehung sei ohne substantielle Erwägungen begründet worden. Allein der Hinweis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz genüge nicht, zumal die Antragsgegnerin sich um die anderen ohne Genehmigung im Stadtgebiet betriebenen Ferienwohnungen gar nicht kümmere. Auch eine Ermessensausübung finde nicht statt. Die Antragsgegnerin belasse es bei leeren formelhaften Erwägungen.

14

Die Wohnung sei von Anfang an als Ferienwohnung genutzt worden. Die Antragsgegnerin habe auch gewusst, dass die Wohnungen in dem Gebiet überwiegend als Ferienwohnungen vermarktet werden würden. Die Vermietung erfolge überwiegend über die E. Diese werde von der Antragsgegnerin betrieben. Es sei auch zu beachten, dass die E. bereits 2014 dem Bauträger Verträge für die Vermietung von Ferienwohnungen übermittelt habe. Dabei sei es nicht nur um Ferienwohnungen in dem Sondergebiet gegangen, sondern auch im Mischgebiet. Durch die Vermarktung der Wohnungen durch die E. habe die Antragsgegnerin insofern Kenntnis von der Vermietung als Ferienwohnung gehabt. Dies sei der Antragsgegnerin, auch deren Bauaufsichtsbehörde, zuzurechnen.

15

Es sei auch jedenfalls eine Baugenehmigung zur Nutzung als Ferienwohnung für eine im Mischgebiet belegene Wohnung erteilt worden.

16

Der Grundriss der Wohnung passe auch nicht für eine Dauerwohnung. Die Wohnung sei auch als Ferienwohnung eingerichtet worden. Dafür seien erhebliche Ausgaben getätigt worden.

17

Für eine Nutzung der Wohnung zum Dauerwohnen sei es auch zu laut. Eine Dauerwohnnutzung wäre aus Immissionsschutzgründen unzulässig. Unmittelbar vor der Wohnung verlaufe die Hafenpromenade. Dort fänden regelmäßig Volksfeste und ähnliche Veranstaltungen statt. Insbesondere in den Frühjahrs- und Sommermonaten finde durchgehend, insbesondere an Wochenenden, bis spät in die Abendstunden ein lautstarker Feierbetrieb statt. Auch das Lärmgutachten 26.07.2010 aus dem B-Plan-Verfahren stehe nicht entgegen. Dieses Gutachten sei aus vielen Gründen fehlerhaft. Es gehe von realitätsfernen Annahmen zu den Volksfesten an der Hafenpromenade aus. So werde ein Feierbetrieb auf der Promenade nur bis 20 Uhr angenommen. Dies werde aber dem erheblichen Abend- und Nachtbetrieb nicht gerecht. Außerdem seien die Pauschalierungen zu den Lärmimmissionen nicht realistisch. Sogar Feriengäste hätten sich schon wiederholt über den Lärm auf der Promenade beklagt. Auch die Einstufung der Volksfeste als „seltene Ereignisse“ sei fehlerhaft. Im Regelfall gebe es an mehr als 30 Tagen volksfestartige Veranstaltungen. Des Weiteren berücksichtige das Lärmgutachten den normalen Besucherbetrieb an der Promenade nicht. Viele Gastronomiebetriebe hätten auch regulär nach 22 Uhr geöffnet. Das Gutachten vermeide es, im Hinblick auf die Gastronomie eine abschließende Beurteilung vorzunehmen. Der in dem Gutachten berücksichtigte weitere Baukörper (vgl. Anlagen 2.2 und 2.4 zu dem Lärmgutachten) sei gar nicht errichtet worden. Die verfahrensgegenständliche Wohnung sei deshalb stärker durch den Lärm vom Hafen und von der Promenade belastet, als es in dem Lärmgutachten angenommen werde. Die abschirmende Wirkung des Baukörpers fehle. Auch die Reflektionswirkungen der neu zu errichtenden Gebäude seien ignoriert worden. Das Gutachten klammere sämtlichen Verkehrslärm ausdrücklich aus. Dies sei fehlerhaft. Zudem enthalte das Gutachten diverse Fehler im Hinblick auf die Geräusche des Yachthafens.

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Es sei zwar richtig, dass eine Baugenehmigung nur zum dauerhaften Wohnen vorliege. Allerdings sei für die Nutzung als Ferienwohnung trotzdem ein Bestandsschutz gegeben. Die Ferienwohnnutzung sei offensichtlich genehmigungsfähig. Der B-Plan sehe für das Gebiet, in dem die Wohnung liege, ein Mischgebiet vor. Diese dienten dem Wohnen und dem nicht störenden Gewerbe. Inzwischen stelle § 13 a Baunutzungsverordnung (BauNVO) fest, dass es sich bei Ferienwohnungen um nicht störende Gewerbebetriebe handele. Zwar sei vorliegend die Baunutzungsverordnung von 1990 anzuwenden. Die Rechtslage habe sich aber nicht verändert. Schon nach der Baunutzungsverordnung 1990 sei eine Ferienwohnung in einem Mischgebiet genehmigungsfähig gewesen. Die entgegenstehende Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte Greifswald und Lüneburg überzeuge nicht. Ob Ferienwohnungen in Mischgebieten zulässig gewesen seien, sei auch eine andere Frage als die, ob sie in allgemeinen Wohngebieten zulässig gewesen seien. Auch das Urteil des Verwaltungsgerichts Schleswig vom 17.08.2016 betreffe eine Ferienwohnung in einem allgemeinen Wohngebiet. Diese Entscheidung sei nicht auf Mischgebiete übertragbar. Sie widerspreche auch der Rechtsprechung des OVG Schleswig. Das habe 2005 entschieden, dass Ferienwohnungen nach der BauNVO 1990 sowohl in reinen als auch in allgemeinen Wohngebieten zulässig seien. In Mischgebieten seien Ferienwohnungen deshalb erst Recht zuzulassen. Auch ein Urteil des VG Schleswig vom 05.02.2019 (8 A 11/16) weise auf die Zulässigkeit von Ferienwohnungen in Mischgebieten hin. In dem Urteil würden Nutzungen aufgezählt werden, die in einem faktischen Mischgebiet zulässig seien, u. a. Ferienwohnungen. Ausdrücklich habe sich mit dem Thema Ferienwohnungen in Mischgebieten nur der VGH Baden-Württemberg befasst (Beschluss vom 19.07.2016, Az. 5 S 2220/15). Danach seien Ferienwohnungen in einem (faktischen)Mischgebiet zulässig.

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Außerdem sei auf den Bebauungsplan Nr. 67 hinzuweisen. Dieser liege südlich des verfahrensgegenständlichen B-Plans Nr. 60. Dieser sei 2015 bekanntgemacht worden. Dort seien in einem allgemeinen Wohngebiet mehr als 10 Ferienwohnungen genehmigt worden. Dies belege, dass auch die Antragsgegnerin davon ausgegangen sei, dass Ferienwohnungen in allgemeinen Wohngebieten und Mischgebieten zulässig gewesen seien. Im B-Plan Nr. 67 habe die Antragsgegnerin im Mischgebiet Beherbergungsbetriebe ausdrücklich ausgeschlossen und infolgedessen auch keine Ferienwohnungen genehmigt. In dem Mischgebiet des B-Plans Nr. 60 wollte die Antragsgegnerin aber Ferienwohnungen offensichtlich zulassen. Sonst hätte sie die entsprechende Nutzung ausdrücklich ausgeschlossen. Im Übrigen sei auch jedenfalls eine Baugenehmigung diesbezüglich erteilt worden.

20

Der B-Plan Nr. 60 schließe auch in dem Mischgebiet nur Tankstellen und Vergnügungsstätten aus (vgl. Festsetzung Nr. 1.4). Daraus könne man schließen, dass alle anderen Arten von Nutzungen, die in Mischgebieten zulässig seien, gerade nicht hätten ausgeschlossen werden sollen. Auch der Presse habe man entnehmen können, dass die Antragsgegnerin n dem als Mischgebiet ausgewiesenen Gebiet Wohnfläche für Ferienzwecke vorgesehen habe.

21

Es stehe auch zu vermuten, dass in einem zukünftigen Bebauungsplan eine Nutzung als Ferienwohnung zulässig wäre.

22

Auch Brandschutzerwägungen stünden nicht entgegen. Für Ferienwohnungen würden dieselben Regeln wie für dauerhaftes Wohnen gelten. Es bleibe unklar, welche konkreten Anforderungen nach Ansicht der Antragsgegnerin für Ferienwohnungsgebäude gelten sollten. Gem. § 33 Abs. 2 LBO seien Wohngebäude und Ferienwohngebäude hinsichtlich der Brandschutzanforderungen exakt gleichbehandelt. Außerdem handele es sich beim Brandschutz um Bauordnungsrecht. Die Antragsgegnerin habe insoweit keine Rechtssetzungskompetenz. Fehlende Ortskenntnisse der Feriengäste könnten auch nicht pauschal behauptet werden. Dies müsse für jede Wohnung einzeln geprüft werden. Dies habe die Antragsgegnerin unterlassen.

23

Es sei auch kein systemgerechtes Einschreiten ersichtlich. Im gesamten Stadtgebiet würden illegal Ferienwohnungen betrieben werden. Die Antragsgegnerin unternehme aber nur im Gebiet Hafenspitze etwas. Sie müsse formell illegale Ferienwohnungen an der Hafenspitze und andere formell illegale Ferienwohnungen im Stadtgebiet gleichbehandeln. Dies sei aber nicht der Fall. Sie gehe seit Sommer 2018 ausschließlich gezielt gegen die formell illegalen Ferienwohnungen an der Hafenspitze vor, ignoriere aber zahlreiche andere, ebenfalls formell illegale Ferienwohnungen im Stadtgebiet. Das Konzept der Antragsgegnerin, dass überreicht worden sei, stamme erst aus dem Februar 2020. Es sei insofern erst im Nachhinein erstellt worden. 2018 habe ein systematisches Konzept gefehlt. Ausweislich des Konzeptes sei die Antragsgegnerin auch gerade erst dabei, den Bestand der Ferienwohnungen aufzunehmen und erst danach zu entscheiden, in welchen Bereichen Ferienwohnungen zugelassen werden könnten. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin tatsächlich systematisch auch gegen andere formell rechtswidrige Ferienwohnungen vorgehe. Sie wolle insoweit nach den Wünschen „der Politik“ richten. Dies widerspreche dem Gleichbehandlungsgrundsatz.

24

Schließlich bestehe keine Eilbedürftigkeit für die ausgesprochene Nutzungsuntersagung. Im Rahmen einer Folgenabwägung sei zu bedenken, dass die Ausstattung der Wohnung für die Antragsteller wertlos werden würde. Außerdem hätten sie steuerliche Nachteile. Eine Vermietung zum Dauerwohnen könne auch im Hinblick auf den Mieterschutz nicht mehr rückgängig gemacht werden. Ein Leerstehen lassen für die Zeit der gerichtlichen Auseinandersetzung im Hauptsacheverfahren sei für die Antragsteller unzumutbar.

25

Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Antragsteller einen Genehmigungsantrag gestellt hätten. Bereits dies genüge, um das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Nutzungsuntersagungsverfügung zu beseitigen. Es sei bereits vor der Nutzungsuntersagungsverfügung ein Genehmigungsantrag gestellt worden, der auch genehmigungsfähig gewesen sei.

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Die Antragsgegnerin habe auch spätestens mit Erlass der Veränderungssperre im Juli 2018 entschieden, gegen die Ferienwohnungen an der Hafenspitze vorzugehen. Die Bescheide seien aber erst 18 Monate später gefertigt worden. Dies spreche gegen eine Dringlichkeit. Der Hinweis auf eine Verzögerung durch die Weihnachtsfeiertage sei nicht überzeugend. Auch die Namen der Antragsteller seien lange vor dem Januar 2020 bekannt gewesen.

27

Andere formell illegale Ferienwohnungen würden von der Antragsgegnerin geduldet werden. Auch dies spreche hier gegen eine Eilbedürftigkeit.

28

Die Antragsteller hätten auch darauf vertraut, die Wohnung als Ferienwohnung nutzen zu können. Gerade der Umstand, dass die Wohnung über die E. vermarktet worden sei, hätte bei den Antragstellern keinen Anlass zum Zweifeln darüber gegeben, dass eine Ferienwohnungsnutzung ggf. unzulässig sei. Sie hätten vielmehr unabhängig von der konkreten Baugenehmigung darauf vertrauen dürfen, dass eine Vermietung als Ferienwohnung zulässig sei.

29

Die Antragsteller beantragen,

30

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 20.01.2020 gegen die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 06.01.2020 wiederherzustellen.

31

Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

33

Sie erwidert, dass in dem durch den B-Plan Nr. 60 ausgewiesenen Mischgebiet eine Ferienwohnungsnutzung nicht vorgesehen worden sei. Ferienwohnungen seien ausweislich des B-Plans in dem Sondergebiet ausgewiesen worden. Auch in dem städtebaulichen Vertrag werde nur auf eine Nutzung für nicht dauerhaftes Wohnen hingewiesen. Dies könnte beispielsweise Zweitwohnungen betreffen. Man habe auch keine Kenntnis von der Ferienwohnungsnutzung gehabt. Erst nachdem eine Vielzahl von Anträgen auf Nutzungsänderung gestellt worden seien, habe man davon Kenntnis gehabt. Eine Baugenehmigung für die Nutzung als Ferienwohnung sei hier nicht erteilt worden. Insofern sei die Nutzung als Ferienwohnung formell baurechtswidrig. Diese formelle Illegalität reiche für eine Nutzungsuntersagung aus. Es liege auch keine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit vor. Dies gelte schon deshalb, weil mittlerweile die Veränderungssperre Nr. 32 vom 02.07.2018 in Kraft getreten sei. Die Antragsteller könnten sich auch nicht auf Bestandsschutz berufen. Nur eine genehmigte Nutzung könne Bestandsschutz entfalten. Auch nach dem ursprünglichen B-Plan Nr. 60 sei eine Nutzung als Ferienwohnung unzulässig gewesen. Dies folge aus der Rechtsprechung, die erst zur Normierung des § 13 a BauNVO geführt habe. Ob die Nutzung als Ferienwohnung nach dem neuen B-Plan zulässig sei, sei rein spekulativ.

34

Im Übrigen stehe der Brandschutz entgegen. Die 39 Ferienwohnungen würden wie ein Hotel wirken. Insoweit seien die Brandschutzanforderungen höher zu stellen als an eine Dauerwohnung. Schließlich sei ein systemgerechtes Einschreiten beabsichtigt. Dies ergebe sich aus einem Konzeptpapier vom 21.02.2020. Aufgrund der Vielzahl der Planbereiche werde eine Prioritätenliste aufgestellt. Nach der Änderung der Baunutzungsverordnung hätten sich die politischen Gremien bislang nur für den Bereich der Hafenspitze zur Zulässigkeit von Ferienwohnungen geäußert.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Es sind auch die Gerichtsakte und die Beiakten aus dem Normenkontrollverfahren beim OVG Schleswig (KN 10/19) beigezogen worden.

II.

36

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom 20.01.2020 gegen die Nutzungsuntersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 06.01.2020 wiederherzustellen, ist zulässig, aber unbegründet.

37

Gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 Variante 2 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts angeordnet worden ist, wiederherstellen. Der insoweit statthafte Antrag ist auch zulässig. Insbesondere hat der Antragsteller gegen den streitgegenständlichen Bescheid fristgerecht Widerspruch eingelegt.

38

Der Antrag hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zunächst sind die formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO erfüllt. Der Sofortvollzug ist bei einer auf § 59 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 4 LBO gestützten Maßnahme regelmäßig schon dann gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen einer Nutzungsuntersagung vorliegen. Es besteht ein öffentliches Interesse daran, dass die Genehmigungspflicht beachtet wird. Im Hinblick auf die negative Vorbildwirkung formell rechtswidriger Nutzungen sowie auf die Kontrollfunktion des Bauordnungsrechts sind nur geringe Anforderungen an die Begründung der Vollziehungsanordnung zu stellen (ständige Rechtsprechung der erkennenden Kammer, vgl. auch OVG Schleswig, Beschluss vom 13.12.2017, Az.: 1 MB 17/17 und vom 20.12.2017, Az.: 1 MB 18/17, juris).

39

Nach diesen Maßstäben ist die Begründung zur sofortigen Vollziehung nicht zu beanstanden. Es wird insbesondere darauf abgestellt, dass die hier in Frage stehende Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung von der erteilten bauaufsichtlichen Genehmigung abweicht. Es ist unstreitig, dass die Baugenehmigung lediglich die Nutzung zum dauerhaften Wohnung genehmigt. Insofern ist es nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin in der Begründung zur Anordnung der sofortigen Vollziehung darauf hinweist, dass grundsätzlich ein Interesse „an der Verfolgung von illegalen Bauvorhaben“, d.h. an der Notwendigkeit der Unterbindung der illegalen Nutzung besteht. Dies ist gerechtfertigt, um demjenigen, der ein Bauwerk illegal nutzt, einen unberechtigten Vorteil der zwischenzeitlichen Nutzung gegenüber demjenigen, der eine Nutzung erst aufnimmt, wenn die erforderliche Genehmigung erteilt worden ist, zu entziehen (vgl. auch Beschluss der erkennenden Kammer vom 09.12.2019, 8 B 45/19 unter Bezugnahme auf die Beschlüsse vom OVG Schleswig vom 13.12.2017, a.a.O.).

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Dem kann im Rahmen des § 80 Abs. 3 VwGO nicht entgegengehalten werden, dass die Antragsgegnerin gegen andere illegale Ferienwohnungen nicht vorgehe und insofern den Gleichheitsgrundsatz verletze. Selbst wenn dies zutreffen sollte, betrifft dies nicht die formellen Anforderungen an die Begründung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 3 VwGO. Diesbezüglich reicht eine eigenständige Begründung in Hinblick auf die Eilbedürftigkeit aus. Maßgeblich ist allein eine auf den konkreten Einzelfall abgestellten Begründung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes. Die Begründungspflicht soll in erster Linie der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen, zu prüfen, ob tatsächlich ein überwiegendes Vollziehungsinteresse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert. Diese vom Gesetzgeber beabsichtigte „Warnfunktion“ der Begründungspflicht beruht auf dem verfassungsrechtlichen Stellenwert des Suspensiveffekts von Widerspruch und Klage.

41

Nach diesen Maßstäben ist die Begründung zur sofortigen Vollziehung ausreichend. Insbesondere der Hinweis auf das überwiegende öffentliche Interesse, gegenüber illegal genutzten Vorhaben Sofortmaßnahmen zu ergreifen, genügt hier den Anforderungen (vgl. OVG Schleswig, 13.12.2017, a.a.O.)

42

Das öffentliche Interesse am Sofortvollzug der Nutzungsuntersagung überwiegt auch in der Sache das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Maßgeblich dafür sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Ist bei der gebotenen summarischen Überprüfung davon auszugehen, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt regelmäßig das private Aussetzungsinteresse der Antragsteller, da an der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein besonderes Interesse bestehen kann. Ist demgegenüber der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, überwiegt das Vollzugsinteresse, wenn ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht.

43

Nach diesen Maßstäben ist das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung vom 06.01.2020 höher zu bewerten als das Interesse der Antragsteller an der vorläufig weiteren Nutzung als Ferienwohnung. Die Nutzungsuntersagung bezüglich der Vermietung der Wohnung zu Ferienwohnungszwecken erweist sich nach den erkennbaren Umständen als offensichtlich rechtmäßig.

44

Rechtsgrundlage für die bauaufsichtliche Nutzungsuntersagung ist § 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 LBO. Danach können Bauaufsichtsbehörden die Nutzung von Anlagen, die in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden, untersagen. Ein Rechtsverstoß im Sinne dieser Bestimmung, der den Erlass einer Nutzungsuntersagung rechtfertigt, liegt bei einem genehmigungspflichtigen Vorhaben schon dann vor, wenn dieses formell baurechtswidrig ist; d.h. eine der die materiell rechtmäßige Nutzung der baulichen Anlage deckende Genehmigung fehlt. Dies ist hier der Fall. Die Nutzung der streitgegenständlichen Wohnung als Ferienwohnung bedarf einer Baugenehmigung. Eine solche liegt unstreitig nicht vor. Insofern steht die Nutzung als Ferienwohnung schon deshalb im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften.

45

Es kann auch dahinstehen, ob der Antragsgegnerin die formell baurechtswidrige Nutzung seit langem bekannt ist, weil öffentlich-rechtliche Befugnisse zum Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände nicht verwirken können (ständige Rechtsprechung der erkennenden Kammer, vgl. zuletzt Beschluss vom 09.12.2019, 8 B 45/19; OVG Schleswig, Beschluss vom 17.06.2013, Az.: 1 MB 16/13 und Beschluss vom 16.12.1994, Az.: 1 M 70/94, juris).

46

Da die Nutzungsuntersagung in erster Linie die Funktion hat, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, muss grundsätzlich nicht geprüft werden, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt. Allerdings darf eine formell rechtswidrige Nutzung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit regelmäßig dann nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist (ständige Rechtsprechung der erkennenden Kammer, vgl. auch OVG Schleswig, Beschluss vom 16.01.2018, Az.: 1 MB 22/17, juris).

47

Eine solche offensichtliche Genehmigungsfähigkeit ist hier nicht gegeben. Für die Frage der Genehmigungsfähigkeit ist die gegenwärtige Sach- und Rechtslage maßgeblich. Insofern steht schon die Satzung über die Veränderungssperre Nr. 32 für den Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 60 „Jungfernstieg Nord-Hafenspitze“ vom 15.06.2018 entgegen.

48

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Veränderungssperre unwirksam ist. Gemäß den §§ 14, 16 BauGB ist die Antragsgegnerin grundsätzlich befugt, eine Veränderungssperre zur Sicherung ihrer Planung zu erlassen. Formelle Fehler in Bezug auf den Erlass der Satzung gemäß § 16 Abs. 1 BauGB sind nicht ersichtlich. Auch der räumliche Geltungsbereich der Veränderungssperre ist deutlich und hinreichend bestimmt.

49

Gemäß § 14 Abs. 1 BauGB darf eine Veränderungssperre erst erlassen werden, wenn die mit dem Aufstellungsbeschluss eingeleitete Planung, die sie sichern soll, ein Mindestmaß dessen erkennen lässt, was Inhalt des zu erwartenden Bebauungsplans sein soll. Wesentlich ist dabei, dass die Gemeinde bei Erlass der Veränderungssperre bereits positive Vorstellungen über den Inhalt des Bebauungsplans entwickelt hat. Soll der Bebauungsplan Festsetzungen über die Art der baulichen Nutzung enthalten, so erfordert eine hinreichend konkrete Planung darüber hinaus, dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Veränderungssperre Vorstellungen über diese Art der baulichen Nutzung der betroffenen Grundstücksflächen existieren (vgl. Beschluss des OVG Schleswig vom 18.02.2020, Az.: 1 MR 4/19 mwN). Das erforderliche Mindestmaß an Vorstellungen muss daher geeignet sein, die Entscheidung der Genehmigungsbehörde zu steuern, wenn sie über die Vereinbarkeit eines Vorhabens mit der beabsichtigten Planung zu befinden hat.

50

Dies ist hier der Fall. Durch die Veränderungssperre soll die Planung zur 1. Änderung des Bebauungsplans Nr. 60 „Jungfernstieg Nord-Hafenspitze“ gesichert werden. Diesbezüglich ist durch die Ratsversammlung der Antragsgegnerin am 28.06.2018 ein Aufstellungsbeschluss ergangen. Ausweislich der Begründung zu den Planungszielen soll die planungsrechtliche Zuordnung von Ferienwohnungen Gegenstand der Änderung des B-Plans sein. Dies sei vor dem Hintergrund der Novellierung der Baunutzungsverordnung 2017 notwendig geworden. Nach bisherigen Erkenntnissen seien Ferienwohnungen in den ausgewiesenen Mischgebieten planungsrechtlich zulässig. Insofern könne die in dem städtebaulichen Vertrag mit dem Vorhabenträger festgesetzte Obergrenze für Ferienwohnungen nicht eingehalten werden. Jedenfalls stehe dies zu befürchten. Es sei aber nicht Ziel des Bebauungsplans Nr. 60, ein durch zahlreiche Ferienwohnungen geprägtes stark touristisch ausgerichtetes Gebiet zu schaffen, sondern an diesem Standort dauerhaft ein lebendiges und ganzjährig attraktives Stadtquartier zu schaffen. Insofern sei die Steuerung von Ferienwohnungen in den Mischgebieten erforderlich.

51

Diese Begründung hält den o.g. Maßstäben stand. Der Inhalt der zu sichernden Planung erweist sich als hinreichend konkret. Die Planungsziele, nämlich die Steuerung zur Nutzung der Wohnungen als Ferienwohnungen, werden deutlich genannt.

52

Die Antragsteller können sich auch nicht auf § 14 Abs. 3 BauGB berufen. Satz 1 dieser Vorschrift kommt nicht in Betracht, weil die Ferienwohnungsnutzung baurechtlich nicht genehmigt worden ist. Aber auch die Voraussetzungen in der letzten Alternative dieser Vorschrift „Fortführung einer bisher ausgeübten Nutzung werden von der Veränderungssperre nicht berührt“ liegen nicht vor. Die Fortführung einer bisher ausgeübten Nutzung im Sinne von § 14 Abs. 3 BauGB liegt nur dann vor, wenn es sich um eine den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechende Nutzung handelt. Es geht allein um den Schutz rechtmäßig ausgeübter Nutzungen. Dies ist hier nicht der Fall. Der Antragsteller hat für die Nutzung als Ferienwohnung keine Genehmigung. Insofern wurde auch richtigerweise eine Nutzungsänderung beantragt, weil von einer Nutzungsänderung im bebauungsrechtlichen Sinn ist immer dann auszugehen ist, wenn die Variationsbreite der bestehenden Nutzung überschritten wird und sich die Genehmigungsfrage neu stellt. § 14 Abs. 3, letzte Alternative ist aber nur einschlägig, wenn keine Nutzungsänderung im Sinne von § 29 Satz 1 BauGB vorliegt (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.03.1989, 4 B 24/89, juris, Rdnr. 2.)

53

Vorliegend kommt es nicht darauf an, dass die Wohnung faktisch von Anfang an als Ferienwohnung genutzt worden ist. Rechtlich maßgeblich ist allein, dass die Wohnung nur zum dauerhaften Wohnen genehmigt wurde und für die Nutzung als Ferienwohnung eine (neue) Genehmigung erforderlich ist. Das Genehmigungserfordernis ist wesentlicher Bestandteil des Baurechts. Es begründet ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Es dient dazu, den Bauaufsichtsbehörden die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften des öffentlichen Baurechts zu ermöglichen. Insbesondere ist maßgeblich, dass die Bauaufsichtsbehörden Kenntnis von der beabsichtigten Nutzung erlangen, um gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen zu treffen (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 06.02.2020, 1 LB 4/17).

54

Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist die Nutzung als Ferienwohnung auch vor Inkrafttreten der Veränderungssperre nicht offensichtlich genehmigungsfähig gewesen. Dabei kann dahingestellt bleiben, welcher Auffassung die Antragsgegnerin war bzw. ist. Entscheidend kommt es auf die Auffassung der erkennenden Kammer an.

55

Nach den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 60 wird das Gebiet, in dem die Wohnung sich befindet, als Mischgebiet ausgewiesen. Anwendbar ist dazu die Baunutzungsverordnung 1990. § 13 a BauNVO ist erst nachträglich in Kraft getreten und deshalb nicht anwendbar. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 18.10.2017 (4 CN 6/17, juris, Rdnr. 8) klargestellt.

56

Insofern kommt es darauf an, ob die Nutzung als Ferienwohnung den Tatbestandsmerkmalen „nicht störender Gewerbegebiet“ im Sinne des § 6 Abs. 1 BauNVO 1990 entspricht. Dies ist jedenfalls nicht offensichtlich. Die erkennende Kammer hat mit Urteil vom 17.08.2016 (8 A 173/14) entschieden, dass es sich bei einer Ferienwohnung nicht um ein „nicht störenden Gewerbebetrieb“ handelt. Dort ist die Frage zwar für das allgemeine Wohngebiet entschieden worden. Die erkennende Kammer hat in dem Urteil aber auf die Rechtsprechung des OVG Greifswald und des OVG Lüneburg hingewiesen, wonach Ferienwohnungen in anderen als Sondergebieten generell unzulässig sind. Die erkennende Kammer sieht auch in der jetzigen Zusammensetzung nach der in diesem Eilverfahren gebotenen aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung keinen Anlass, davon abzurücken. Insofern neigt die erkennende Kammer auch zu der Auffassung, dass § 13 a BauNVO 2017 keine klarstellende Funktion, sondern eine neue rechtsetzende Funktion hat und die Rechtslage verändert.

57

Selbst wenn diese Frage aber (etwa in einem Hauptsacheverfahren) von der erkennenden Kammer noch einmal überdacht werden sollte (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.07.2016, Az: 5 S 2220/15, juris) liegt jedenfalls eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit nicht vor.

58

Trotz der Einwände der Antragsteller hat die Antragsgegnerin auch das ihr eingeräumte Ermessen ausgeübt. Sie hat ihren Ermessenspielraum erkannt und sich zur Begründung der Ermessensentscheidung im Wesentlichen auf die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit der Nutzung als Ferienwohnung berufen. Dies genügt dem Begründungserfordernis nach § 109 LVwG. Bei der Entscheidung, ob gegen einen baurechtswidrigen Zustand vorgegangen werden soll, stehen sich nämlich nicht in dem Sinne ein „Für und Wider“ gegenüber, dass es der zuständigen Behörde ohne gesetzliche Vorgabe freigestellt wäre, zwischen dem Einschreiten und dem Nichteinschreiten zu wählen. Vielmehr geht es ausschließlich darum, die Bauaufsicht in die Lage zu versetzen, von dem aus der Natur der Sache gerechtfertigten, ja gebotenen Einschreiten (ausnahmsweise) absehen zu dürfen, wenn sie dies nach den konkreten Umständen für opportun hält. Sie braucht daher im Regelfall bei einem Einschreiten gegen einen baurechtswidrigen Zustand keine weiteren Ermessenserwägungen anzustellen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn besondere Umstände des jeweiligen konkreten Sachverhalts gegeben sind, die es rechtfertigen könnten, ausnahmsweise auf ein bauaufsichtliches Vorgehen zu verzichten (vgl. grundlegend BVerwG, Beschluss vom 28.08.1980 – 4 B 67/80 -, BRS 36, Nr. 93).

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Solche Umstände liegen hier nicht vor. Zunächst können die Antragsteller sich nicht auf Vertrauensschutz berufen. Dies schon deshalb nicht, weil bauordnungsrechtliche Eingriffsbefugnisse nicht verwirken können (siehe oben). Im Unterschied zu subjektiven privaten Rechten sind sie nicht verzichtbar und müssen vielmehr im öffentlichen Interesse zur Gewährleistung rechtmäßiger Zustände möglich bleiben. Etwas anderes könnte dann gelten, wenn sich die Behörde in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten setzt und schutzwürdiges Vertrauen des Betroffenen verletzt. Dies würde aber voraussetzen, dass die Behörde durch ihr vorangegangenes positives Tun einen Vertrauenstatbestand geschaffen und dieser im Vertrauen darauf nicht unerhebliche und nur schwer rückgängig zu machende Vermögensdispositionen getroffen hat (sogenannte aktive Duldung).

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Ein solches Verhalten liegt hier aber nicht vor. Allein der Umstand, dass die Ferienwohnung zunächst über die E. an Feriengäste vermietet wurde, begründet kein solches Vertrauen. Selbst wenn dieser Umstand darauf schließen lassen könnte, dass die Bauaufsicht der Antragsgegnerin Kenntnis von der Vermietung von Ferienwohnungen hatte, gibt es vorliegend keine Anhaltspunkte für eine solche aktive Duldung im o. g. Sinne. Insbesondere gibt es keine Verlautbarungen der Bauaufsicht der Antragsgegnerin, dass sie die Nutzung als Ferienwohnung dulde. Allein das Wissen reicht nicht aus, um einen Vertrauenstatbestand zu begründen. Es sind weitere positive Signale der Behörde für eine Duldung der Ferienwohnnutzung nötig. Daran fehlt es aber hier. Dies gilt hier auch deshalb, weil nicht (wie in vielen anderen Fällen) von einer „jahrzehntelangen Duldung“ gesprochen werden kann. Die Wohnung ist erst 2016 als Ferienwohnung vermietet worden. Bereits im Juni 2018 wurde eine Veränderungssperre erlassen. Bereits durch die Veränderungssperre ist hinreichend deutlich geworden, dass eine Vermietung von Ferienwohnungen nicht geduldet werden soll.

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Auch der Umstand, dass die Antragsteller Investitionen getroffen haben und steuerliche Nachteile erleiden, begründet kein Vertrauen, das einem bauaufsichtlichen Einschreiten entgegensteht. Jeder Bauherr hat die Möglichkeit, seine Investitionen dadurch zu sichern, dass er sich eine Baugenehmigung für die von ihm vorgenommenen Zwecke erteilen lässt. Dies schützt im Regelfall selbst dann, wenn sie dem materiellen Recht nicht entsprechen sollte. Wer das formelle Bauordnungsrecht nicht beachtet, trägt selbst das Risiko dafür, dass sich die Nutzung als illegal erweist. Allein die Existenz einer Baugenehmigung ist in der Regel ein tragfähiger Grund dafür, Investitionen zu tätigen und steuerliche Konzepte zu verfolgen. Diese liegt hier aber nicht vor (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 09.03.2012, 1 LA 352/07, juris; OVG Schleswig, Urteil vom 04.05.1994, 1 L 82/93, juris).

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Der Einwand der Antragsteller, die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen dadurch verletzt, dass sie nicht systemgerecht vorgehe, sondern sich lediglich mit der Ferienwohnnutzung an der Hafenspitze beschäftige, ist nicht begründet. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Antragsgegnerin in gleichgelagerten Fällen nicht ebenfalls in gleicher Weise vorgeht. Bei Nutzungsuntersagungen sind Behörden verpflichtet, systemgerecht vorzugehen. Bei der Ausübung des Ermessens muss die Behörde den Gleichbehandlungsgrundsatz beachten. Dieser ist verletzt, wenn die Behörde ohne erkennbaren Grund, d. h. willkürlich, nur bezüglich einer oder weniger baulicher Anlagen eine Nutzungsuntersagungsverfügung erlässt und gegen andere vergleichbare Vorhaben nicht einschreitet. Bei einer Vielzahl illegal genutzter baulicher Anlagen in einem bestimmten Gebiet ist es aber notwendig, dass die Behörde planmäßig vorgeht und weder in ihrem Plan noch bei der Ausführung willkürliche Ausnahme macht.

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Hier liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsgegnerin willkürlich vorgeht. Die Antragsgegnerin hat dazu ein Konzeptpapier erstellt. Dies lag zwar zum Zeitpunkt der hier fraglichen Nutzungsuntersagung vom 20.01.2020 noch nicht vor, weil es unter dem 20.02.2020 vermerkt wurde. Allerdings ist zu beachten, dass das Verwaltungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist. Die Antragsgegnerin kann im Widerspruchsverfahren, insbesondere im Widerspruchsbescheid, Ermessenserwägungen ergänzen (vgl. § 114 Abs. 1 Nr. 2 LVwG).

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Im Übrigen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsteller willkürlich aus der erheblichen Anzahl der rechtswidrigen Ferienwohnungsnutzungen in Eckernförde herausgegriffen wurden. In dem Konzeptpapier vom 21.02.2020 heißt es dazu, dass eine Bestandsaufnahme der bestehenden Ferienwohnungen erfolgen soll und aufgrund der Vielzahl der Planbereiche eine Prioritätenliste aufgestellt werde. Ein Einschreiten erfolge erst, wenn bei bestehender Unzulässigkeit die Politik dies bestätige (bei Altplänen) oder bei bestehender Zulässigkeit in 34-er Gebieten entsprechende Verfahren eingeleitet würden.

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Es besteht kein hinreichender Grund, an der Ernsthaftigkeit der von der Antragsgegnerin geäußerten Absicht zu zweifeln, gegebenenfalls auch weitere rechtswidrige Ferienwohnungsnutzungen zu unterbinden.

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Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin sich ein Gebiet heraussucht und zunächst nur hier einschreitet. Dies wäre nur willkürlich, wenn dies ohne sachliche Rechtfertigung geschieht. Dies ist aber nicht der Fall, weil es sich bei der Hafenspitze in Eckernförde um ein bedeutendes großflächiges Stadtquartier handelt und die Steuerung von Ferienwohnungen gerade hier besonders bedeutsam für die Stadtentwicklung ist. Auch die Antragsteller tragen vor, dass es in diesem Verfahren nicht nur um eine Ferienwohnung geht, sondern das die Antragsgegnerin gegenüber mehr als 30 Wohnungen aus dem Mischgebiet an der Hafenspitze vorgegangen ist und dieses Verfahren als „Musterverfahren“ geführt werden soll, weil sich die Beteiligten rechtliche Einschätzungen des Gerichts auch für die übrigen Verfahren erhoffen.

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Auch dieser Umstand ist geeignet, dass die Antragsgegnerin das weitere Vorgehen gegen möglicherweise illegale Ferienwohnungen im Stadtgebiet vom Ausgang dieses Verfahrens abhängig macht (vgl. auch Urteil des OVG Schleswig vom 28.01.1994, 1 L 118/93, juris). Insofern ist es nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin Schritt für Schritt vorgeht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12.1990, 4 B 184/90, juris).

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Der Entscheidung steht auch nicht entgegen, dass nach dem Vortrag der Antragsteller die Wohnung zum dauerhaften Wohnen nicht geeignet sei, weil insbesondere zahlreiche Veranstaltungen und Volksfeste unzumutbaren Lärm hervorrufen. Insoweit ist auf den seit 2011 rechtskräftigen Bebauungsplan Nr. 60 zu verweisen. Die Antragsgegnerin hat bei der Aufstellung des Bebauungsplans ein Lärmgutachten eingeholt und sich mit der Lärmthematik intensiv auseinandergesetzt. Selbst wenn die im Einzelnen vorgetragene Kritik der Antragsteller an dem Lärmgutachten zutreffen sollte (dies ist von der erkennenden Kammer nicht überprüft worden) liegt dem als Mischgebiet ausgewiesenes Gebiet ein rechtsgültiger und wirksamer Bebauungsplan zugrunde. Offensichtliche erhebliche Abwägungsfehler sind trotz der Kritik der Antragsteller nicht ersichtlich. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass mittlerweile ein Aufstellungsbeschluss zur 1. Änderung dieses Bebauungsplans erfolgt ist. Insoweit beabsichtigt die Antragsgegnerin, das Gebiet neu zu überplanen, so dass sie sich im Rahmen ihrer Planungen auch erneut mit Lärmimmissionen beschäftigen dürfte. Die Antragsteller sind insofern gehalten, ihre Einwände im Bauleitplanverfahren einzubringen.

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Ob die Wohnung nach der Änderung des B-Plans als Ferienwohnung genutzt werden kann, ist rein spekulativ. Konkrete Anhaltspunkte gibt es dafür nicht.

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Auf die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Brandschutzerwägungen kommt es deshalb nicht an. Allerdings sei angemerkt, dass der Vergleich mit einem Hotel schon deshalb erläuterungsbedürftig ist, weil jedenfalls nach Aktenlage schon nicht klar ist, wie viele Wohnungen in dem Wohngebäude Jungfernstieg 116 als Ferienwohnungen und bzw. zum dauerhaften Wohnen genutzt werden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.