Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-01-14, Aktenzeichen 6 U 120/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0114.6U120.99.00

Tenor

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien sind Wettbewerber bei dem Vertrieb von Geräten der
Unterhaltungselektronik. Die Beklagte bewarb am 09.10.1998 für
ihren R.-Markt in S. in einer mehrseitigen Zeitungsbeilage, auf die
wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Blatt 52 d.A.), unter
anderem einen dort bildlich wiedergegebenen Videorecorder der Marke
Sony SLVE 720 zum Preis von 599,00 DM, obwohl das beworbene Gerät
am Tag der Werbung und auch später nicht verkaufsvorrätig war. Auch
das einzige Ausstellungsstück wurde nicht abgegeben. Statt dessen
bot die Beklagte jedem Kunden das Nachfolgemodell SLVE 730 zum
ausgedruckten Preis von 599,00 DM an. Die unverbindliche
Preisempfehlung beider Geräte beträgt 799,00 DM. Die Werbung der
Beklagten wird nachstehend zur Verdeutlichung auszugsweise in
Schwarz/Weiß-Kopie wie folgt wiedergegeben:

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Das Landgericht hat die Beklagte nach teilweiser Klagerücknahme
unter gleichzeitiger Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel
antragsgemäß verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen
Verkehr zu Wettbewerbszwecken Geräte der Unterhaltungselektronik in
der soeben wiedergegebenen konkreten Verletzungsform zu bewerben,
soweit diese am Tage des Erscheinens der Werbung nicht zur
sofortigen Mitnahme vorrätig sind. Außerdem hat es die Beklagte zur
Auskunftserteilung verurteilt und die Schadensersatzverpflichtung
der Beklagten festgestellt.

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Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen dieses Urteil
und meint, zum einen erwarte der Verkehr nicht die
Verkaufsvorrätigkeit des im Streitfall beworbenen Produkts, zum
anderen fehle es jedenfalls an der wettbewerbsrechtlichen Relevanz
einer etwaigen Irreführung. In diesem Zusammenhang behauptet die
Beklagte, das den Kunden als Ersatz für den beworbenen
Videorecorder tatsächlich angebotene Nachfolgemodell SLVE 730 sei
technisch höherwertig als das beworbene Vorgängermodell.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und
die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst sämtlichen
Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen
Erfolg. Vielmehr hat das Landgericht die Beklagte zu Recht
antragsgemäß zur Unterlassung und Auskunftserteilung verurteilt und
die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt. Auch
die Begründung des Landgerichts ist zutreffend. Der Senat schließt
sich ihr an und nimmt sie zur Vermeidung von Wiederholungen in
Bezug, § 543 Abs. 1 ZPO.

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Die mit der Berufung vorgetragenen Einwände greifen nicht durch.
An der Irreführung des von der Werbung der Beklagten angesprochenen
Verkehrs im Sinne des § 3 UWG kann kein Zweifel bestehen: Es
entspricht vielmehr allgemeiner Meinung, dass es grundsätzlich als
irreführend zu beurteilen ist, wenn beworbene Waren, die zum
persönlichen Gebrauch oder Verbrauch bestimmt sind, zu dem
angekündigten Zeitpunkt, in der Regel also mit Erscheinen der
Werbung, nicht vorrätig sind und deshalb auch nicht von den
Interessenten im Ladenlokal erworben und - von hier nicht
einschlägigen Ausnahmefällen abgesehen - auch sofort mitgenommen
werden können (BGH GRUR 1985, 890, 891 - "Tennis-schuhe"; GRUR
1987, 371, 372 - "Kabinettwein"; GRUR 1992, 858, 859 -
"Clementinen"; WRP 1996, 899, 901 - "EDV-Geräte"; OLG Stuttgart,
OLGR 1998, 242, 243 sowie OLG Zweibrücken, OLGR 1998, 31, 34). Denn
der Verbraucher erwartet, was die Mitglieder des Senats als Teil
der von der Werbung der Beklagten potentiell angesprochenen
Verbraucher ebenso wie das Landgericht aus eigener Anschauung und
Erfahrung heraus zu beurteilen in der Lage sind, dass die
angebotenen Waren zu dem angekündigten oder nach den Umständen zu
erwartenden Zeitpunkt in einer ausreichenden Menge vorhanden sind,
so dass die übliche oder zu erwartende Nachfrage gedeckt ist. Ist
das nicht der Fall, stellt sich die Werbung grundsätzlich als
irreführend dar (BGH, a.a.O., "EDV-Geräte" und BGH GRUR 1988, 311,
312 "Beilagen-Werbung"; Baumbach/Hefer- mehl, Wettbewerbsrecht, 20.
Auflage 1998, § 3 UWG Rn. 360; Köhler/Piper, UWG, § 3 UWG Rn. 299
m.w.N.).

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Wird der angesprochene Verkehr demnach in seiner Erwartung, die
Beklagte sei in der Lage und auch willens, ihm den konkret
beworbenen Videorekorder Sony SLVE 720 zum Preis von 599,00 DM
anzubieten, enttäuscht, wird die hiernach gegebene Irreführung oder
deren evidente wettbewerbliche Relevanz nicht dadurch gleichsam
neutralisiert, dass die Beklagte dem jeweiligen Interessenten, der
sich infolge der Werbung der Beklagten entschlossen hat, die
Geschäftsräume der Beklagten aufzusuchen, statt des beworbenen
Geräts das Nachfolgemodell SLVE 730 zum gleichen Preis zur Mitnahme
anbietet, und zwar ohne dass es darauf ankäme, ob dieser
Videorecorder tatsächlich - wie die Beklage behauptet - technisch
höherwertig ist als das beworbene Vorgängermodell Sony SLVE 720. Es
mag zwar sein, dass ein nicht unbeachtlicher Teil der durch die
unrichtige Ankündigung der Beklagten irregeführten und in das
Geschäftslokal der Beklagten gelockten Verbraucher, vielleicht auch
infolge des Geschicks und der Überzeugungskraft des vor Ort
befindlichen Verkaufspersonals, die Verkaufsräume der Beklagte
zufrieden verläßt, weil er froh ist, dass er für das gleiche Geld
einen produktionsjüngeren und vielleicht auch technisch
ausgereifteren und höherwertigen Videorecorder hat erwerben können.
Bei einem mindestens ebenso beachtlichen Teil des Verkehrs ist
jedoch das Gegenteil der Fall. Dabei kommt es nicht so sehr darauf
an, dass viele Kaufinteressenten entscheidenden Wert auf die
optische Gestaltung eines technischen Geräts der vorliegenden Art
legen und im Streitfall festzustellen ist, dass sich die beiden
unstreitig nicht baugleichen Videorecorder ihrem äußeren
Erscheinungsbild nach zwar nicht krass und augenfällig, im Detail
aber sehr wohl von einander unterscheiden. Von entscheidender
Bedeutung ist vielmehr, dass sich der Verkehr, was der Senat
wiederum aus eigener Sachkunde und Erfahrung beurteilen kann,
gerade bei einer Kaufentscheidung im Zusammenhang mit Geräten der
Unterhaltungselektronik vielfach davon leiten läßt, dass er ein
konkretes Gerät subjektiv als besonders gut empfindet, sei es, dass
er mit dem konkreten Produkt aus eigener Erfahrung heraus positive
Erfahrungen gemacht hat, sei es, dass ihm ein Dritter über seine
positiven Erfahrungen mit dem Gerät berichtet hat, sei es, dass er
in einer der zahlreichen im Markt erscheinenden Fachpublikationen
über das Produkt Positives gelesen hat. Für ein solchen
potentiellen Käufer eines Videogeräts ist weniger von Bedeutung,
welches Modell einer Firma dem anderen nachgefolgt ist. Er möchte
vielmehr exakt das Gerät haben, das zum Beispiel von der Stiftung
Warentest getestet und als besonders gut bewertet worden ist, das
zum Beispiel in einem der zahlreichen Fachzeitschriften als
Testsieger gekürt oder dessen besonders gutes
Preis-/Leistungsverhältnis in einer bestimmten Referenz-Klasse
gelobt worden ist. Ein solcher Kaufinteressent ist zu Recht
enttäuscht, wenn er sich in der durch die Werbung der Beklagten
ausgelösten Erwartung, er könne den ihm zusagenden Videorecorder
200,-- DM unter der empfohlener Preisempfehlung von 799,-- DM
erwerben, in die Geschäftsräume der Beklagten begibt und dort zu
hören bekommt, diesen Rekorder habe es zu dem beworbenen Preis nie
gegeben, auch das vorhandene Ausstellungsstück sei nicht
verkäuflich, statt dessen könne man ihm zum gleichen Preis ein
anderes Videogerät anbieten.

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Über den folglich begründeten Unterlassungsanspruch hinaus kann
die aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG zur Geltendmachung dieses Anspruchs
befugte Klägerin gemäß § 13 Abs. 6 Ziffer 1 in Verbindung mit § 3
UWG und § 256 Abs. 1 ZPO auch die Feststellung verlangen, dass die
Beklagte ihr zum Ersatz des aus der beanstandeten Werbung
entstandenen und künftig etwa noch entstehenden Schadens
verpflichtet ist. Die Entstehung eines solchen Schadens ist - was
für die Begründetheit des Feststellungsbegehrens ausreicht -
wahrscheinlich. Denn die Werbung ist geeignet, die Aufmerksamkeit
potentieller Kunden vom Angebot der Klägerin weg hin zu demjenigen
der Beklagten zu lenken, so dass der Klägerin Beeinträchtigungen
ihres Umsatzes entstehen konnten und können. Die Beklagte trifft
auch das für den Schadensersatzfeststellungsanspruch erforderliche
Verschulden. Denn sie kannte alle Umstände, die die
Wettbewerbswidrigkeit ihres Verhaltens begründen, und hat damit
zumindest fahrlässig gehandelt. Die Begründetheit des diesen
Schadensersatzanspruch der Klägerin ggf. vorbereitenden
Auskunftsanspruchs folgt aus §§ 3, 13 Abs. 6 Ziffer 1 UWG in
Verbindung mit § 242 BGB.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer der Klägerin
beträgt 45.000,00 DM. Die Revision ist entgegen der Anregung der
Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26.11.1999 nicht
zuzulassen. Die Sache ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung im
Sinne des § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO. Grundsätzliche Bedeutung
liegt vor, wenn zu erwarten ist, dass die Rechtsfrage auch künftig
wiederholt auftreten wird, und über ihre Auslegung in der
Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen geäußert worden sind
(vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 21. Auflage, § 546 Rdnr. 31). Diese
Voraussetzungen liegen im Streitfall ersichtlich nicht vor. Auch
beruht das vorliegende Urteil nicht auf einer Abweichung von einer
Entscheidung des Bundesgerichtshofes oder des Gemeinsamen Senates
der obersten Gerichtshöfe des Bundes, § 546 Abs. 1 S. 2 Nr. 2
ZPO.