Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1987-03-23, Aktenzeichen 18 U 186/86
ECLI:DE:OLGHAM:1987:0323.18U186.86.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 4. April 1986 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Siegen wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Es beschwert die Klägerin um weniger als 40.000,-- DM.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

1

Entscheidungsgründe

2

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

3

Die Aktivlegitimation der Klägerin ist zwar gegeben. Die Klägerin firmiert mit xxx. Selbst wenn in der xxx ein Maklerunternehmen betreiben sollte, ist die Aktivlegitimation gegeben. Ein einzelkaufmännisches Unternehmen kann zwar unter seiner Firma klagen und verklagt werden. Träger der Rechte und Pflichten ist aber stets der Inhaber der Firma (RGZ 157, 375).

4

Der Klägerin steht jedoch gegen die Beklagten kein Anspruch auf Zahlung der geforderten Maklerprovision gem. § 652 Abs. 1 S. 1 BGB zu. Die Klägerin hat den Beweis für den Abschluß eines Maklervertrages hinsichtlich des Objektes xxx in xxx nicht erbracht.

5

Benennt ein Makler, der - wie hier - schon vom Verkäufer beauftragt ist, ohne vorherige Provisionsvereinbarung mit dem Interessenten und ohne als Kaufmann diesem gegenüber zur Leistung berechtigt zu sein, das Objekt, so handelt er nach der neueren Rechtssprechung des BGH (BGH WM 1985, 1344; NJW 1986, 177; BGH WM 1986, 528; BGH WM 1986, 1309), soweit ihn die Erwartung einer späteren Provisionszusage leitet, auf eigenes Risiko. Verwirklicht sich das bewußt übernommene Risiko, so können dessen nachteilige Folgen dem Nachweismakler nicht mit dem Hinweis auf Treu und Glauben abgenommen werden.

6

Daß die Klägerin bereits bei dem Telefonat vom 18.09.1985 und in der Zeitungsanzeige auf die Provisionspflicht hingewiesen hat, ist nicht behauptet. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob bei dem Telefonat und in der Zeitungsanzeige das gleiche Objekt angesprochen worden ist. Eine Provisionspflicht der Beklagten folgt auch nicht aus dem Objekt-Nachweis vom 18.09.1985. Dieser vom Beklagten zu 2) unterzeichnete Objekt-Nachweis enthält zwar kleingedruckt den Hinweis, daß mit Abschluß eines Kauf-, Miet- oder sonstigen Vertrages die ortsübliche Vermittlungsgebühr fällig und zahlbar ist. Dabei ist es sicherlich rechtlich unerheblich, wann der Nachweis oder die Vermittlungsleistung erbracht worden ist, wenn sich der Auftraggeber rechtswirksam zur Zahlung einer Provision verpflichtet hat.

7

Dies ist im vorliegenden Zusammenhang aber nicht der Fall. Bei Unterzeichnung einer als "Objektnachweis" überschriebenen Erklärung kann der Unterzeichnende ohne besonderen ausdrücklichen Hinweis davon ausgehen, daß er entsprechend der Überschrift nicht eine Willenserklärung sondern zu Beweiszwecken schriftlich die Wissens- oder Tatsachenerklärung abgibt, daß ihm ein bestimmtes Objekt vom Makler nachgewiesen worden sei. Da eine solche Nachweisbestätigung auch für einen Makler von Interesse sein kann, der nur für den Vertragsgegner als Unterzeichnenden tätig ist, kann man bereits bezweifeln, ob der Beklagte zu 2) mit der Unterzeichnung des die Provisionspflicht mitregelnden Objekt-Nachweises überhaupt eine rechtsgeschäftliche Erklärung abgegeben hat, obwohl nach der Rechtsprechung hierzu ein potentielles Erklärungsbewußtsein ausreicht (BGHZ 91, 327). Auf jeden Fall handelt es sich, soweit kein ausdrücklicher Hinweis auf die Provisionsregelung in dem Objekt-Nachweis erfolgt, um eine überraschende Klausel i.S.d. § 3 AGBG.

8

Es gelten insoweit die gleichen Grundsätze, die die Rechtsprechung bei den sog. Ausgleichsquittungen im Arbeitsrecht aufgestellt hat, bei denen freilich nach § 23 Abs. 1 AGBG die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht eingreift. Mit der Unterzeichnung der Ausgleichsquittung bestätigt der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Empfang der Arbeitspapiere und des Restarbeitsentgeltes. Soweit in ihnen gleichzeitig die Erklärung enthalten ist, daß der Arbeitnehmer auf den Kündigungsschutz verzichtet, fordert das BAG (AP Nr. 6 zu § 4 KSchG 1989), daß die vertragliche Erklärung, auf den Kündigungsschutz zu verzichten, aus Gründen der Rechtssicherheit aus der Urkunde selbst unmißverständlich hervorgehen müsse. Das BAG (AP Nr. 3 zu § 3 LohnFG = NJW 1981, 1285) ist der Meinung, daß der rechtsgeschäftliche Verzicht von einer Unterschrift nur erfaßt werde, wenn sich aus den Umständen ergebe, daß der Arbeitnehmer die Bedeutung seiner Unterschrift erkannt habe.

9

Entsprechendes gilt bei Objekt-Nachweisen, die zugleich eine Provisionsregelung enthalten. Wer eine derartige Erklärung unterzeichnet, muß - wie aufgezeigt - nicht damit rechnen, daß er damit eine Provisionsverpflichtung eingeht.

10

Der Hinweis, daß hier durch die andere Drucktype eine besondere Hervorhebung der Provisionsverpflichtung erreicht worden sei, geht an der Sache vorbei. In der AGBG-Literatur (vgl. z.B. Ulmer-Brandner-Hensen, AGBG § 3 Rdn. 23) wird zwar ausgeführt, daß eine Überraschungsklausel nicht vorliege, wenn der Verwender den Klauselinhalt durch eine besondere Drucktype "hervorhebe". Im vorliegenden Fall mußten die Beklagten jedoch nicht von einer rechtsgeschäftlichen Erklärung ausgehen. Hierin ein wesentlicher Unterschied zu dem Sachverhalt, über den der BGH mit Urteil vom 24.09.1980 (NJW 1981, 117) zu entscheiden hatte.

11

Zudem ist hier für den Hinweis auf die Provisionspflicht zwar eine andere, gegenüber dem sonstigen vorgedruckten Text aber kleinere und weniger auffallende Drucktype verwendet worden, so daß der Provisionshinweis gerade nicht hervorgehoben wurde.

12

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Zeuge xxx den Beklagten zu 2) vor der Unterzeichnung des Objekt-Nachweises auf die darin enthaltene Provisionsverpflichtung hingewiesen hat. Der Zeuge xxx hat zwar bekundet, bei der Unterzeichnung des Objekt-Nachweises erklärt zu haben, daß der Beklagte bei Unterzeichnung und Interesse Provision bezahlen müßte; die Unterschrift habe er als Nachweis für das Interesse benötigt.

13

Der Zeuge xxx hat einen entsprechenden Hinweis in Abrede gestellt.

14

Welcher dieser Aussagen zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn der Zeuge xxx erklärt haben sollte, daß der Beklagte bei Unterzeichnung und Interesse Provision bezahlen müsse, kann dies nur als Meinungsäußerung des Zeugen xxx verstanden werden, denn er hat gerade nicht bekundet, den Beklagten zu 2) darauf hingewiesen zu haben, daß seine Unterschrift zugleich eine rechtsgeschäftliche Provisionsvereinbarung mitumfasse. Es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob die Verkäuferin, Frau xxx, bei der Unterzeichnung des Objekt-Nachweises erklärt hat, der Beklagte zu 2) könne ruhig unterschreiben.

15

Sie hätte einen Maklervertrag abgeschlossen und müsse Provision bezahlen.

16

Da die Klägerin den Abschluß eines Maklervertrages nicht nachgewiesen hat, kann die Frage der Vorkenntnis dahingestellt bleiben.

17

Da die Klägerin den Beklagten zu 2) vor der Unterzeichnung auf die darin enthaltene Provisionsvereinbarung nicht hingewiesen hat, entfällt auch eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten zu 1), selbst wenn sie erklärt haben sollte, der Beklagte zu 2) möge auch für sie unterschreiben.

18

Die Berufung konnte daher keinen Erfolg haben. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 546 Abs. 2 S. 1, 708 Ziff. 10 ZPO.