Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2014-06-12, Aktenzeichen I- 24 U 119/13
ECLI:DE:OLGD:2014:0612.I24U119.13.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 29.04.2013 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung iHvon 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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G r ü n d e:

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I.

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Der Kläger vermietete an die Beklagte gem. Mietvertrag vom 29.05.1989 (Anl. K1, GA 5ff.) Räumlichkeiten im Gebäude R-Straße in W. für die Ausstellung und den Verkauf von Schwimmbadartikeln, Sauna, Solarien & Whirlpools. Mit Zustimmung des Klägers wurden die Räumlichkeiten ab dem 01.03.2008 zum Betrieb eines Matratzengeschäfts untervermietet.

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Die Beklagte kündigte das Mietverhältnis mit Schreiben vom 10.02.2010 unter Berufung auf Mängel fristlos (BA LG Wuppertal 1O 307/10, Bl. 61). Die Untermieterin gab der Beklagte die Räumlichkeiten am 28.02.2010 und die Beklagte dem Kläger am 10.3.2010 zurück. Im Verfahren LG Wuppertal 1 O 307/10 = OLG Düsseldorf 24 U 149/11 führten die Parteien einen Rechtsstreit unter anderem auch darüber, ob die fristlose Kündigung vom 10.02.2010 das Mietverhältnis wirksam beendet hat. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme über das Vorliegen der gerügten Mängel (richterliche Inaugenscheinnahme, Zeugenbeweis) die fristlose Kündigung für wirksam erachtet. Das Oberlandesgericht hat mit Urteil vom 19.06.2012 entschieden, dass die fristlose Kündigung zwar wegen der Mängel gerechtfertigt gewesen wäre, allerdings wegen Fehlens einer zuvor gesetzten Abhilfefrist unwirksam war.

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Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger die Zahlung der rückständigen Mieten für den Zeitraum Februar bis Dezember 2010 iHvon € 28.287,12 nebst Zinsen begehrt. Demgegenüber hat die Beklagte unter Berufung auf die im Verfahren LG Wuppertal 1O 307/10 festgestellten Mängel eine Minderung der Mieten auf Null geltend gemacht. In Anbetracht einer vertraglichen Minderungsausschlussklausel hat sie u.a. hilfswiderklagend beantragt, den Kläger für den Fall und in Höhe der Stattgabe der Klage zu verurteilen, an sie € 28.287,12 nebst Zinsen zu zahlen

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 29.4.2013 (GA 209-212) verwiesen.

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Das Landgericht Wuppertal hat mit angefochtenem Urteil vom 29.04.2013 die Beklagte entsprechend dem Klageantrag zur Zahlung verurteilt und auf die Hilfswiderklage ausgesprochen, dass der Kläger verurteilt werde, an die Beklagte unter der Bedingung, dass die Beklagte Zahlungen auf die Klageforderung nachweist, einen Betrag in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen, insgesamt jedoch maximal € 28.287,12 nebst Zinsen zu zahlen.

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Wegen der weiteren Gründe wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (GA 212-218) Bezug genommen.

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Gegen das ihm am 23.05.2013 zugestellte Urteil vom 29.04.2013 hat der Kläger mit am 29.05.2013 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 23.08.2013 - innerhalb entsprechend verlängerter Frist - eingegangenem Schriftsatz im Wesentlichen wie folgt begründet: Das Landgericht habe der Hilfswiderklage zu Unrecht stattgegeben. Die Beklagte habe durch die vollständigen Mietzahlungen bis einschließlich Januar 2010 zu erkennen gegeben, dass sie die Mietsache als ordnungsgemäße Erfüllung annehme. Der Zeuge A. C. habe bei einem Ortstermin am 27.01.2010 keine Mängelbeseitigung zugesagt. Durch die außerordentliche Kündigung, die Räumung durch die Untermieterin und die Rückgabe der Mietsache habe die Beklagte zu erkennen gegeben, dass sie an weiteren Arbeiten des Klägers keinerlei Interesse habe. Die Beklagte habe weder substantiiert vorgetragen noch bewiesen, wann welcher Mangel in welcher Intensität bestanden habe. Daher sei es auch nicht an ihm, dem Kläger, Mängelbeseitigungsmaßnahmen darzulegen und zu beweisen. Insoweit habe das Landgericht die Darlegung und Beweislast verkannt. Er habe, wann immer er Kenntnis von angeblichen Mängeln der Mietsache erlangt habe, diese vor Ort überprüfen und gegebenenfalls erforderliche Arbeiten ausführen lassen. Das Landgericht führe auch nicht aus, welche Quoten es für welche Mängel ansetze; hier wäre zu berücksichtigen gewesen, dass der Mangel der Undichtigkeit von Fenster und Türen lediglich periodisch ins Gewicht falle. Er sei auch nicht erkennbar, weshalb kleine ehemals feuchte Flecken und kleiner Schimmelbefall von Einfluss auf die Miete für ein Geschäft für den Verkauf von Schwimmbadartikeln etc. sein sollten. Im Übrigen habe die Beklagte das Mietobjekt in einem desolaten Zustand übernommen. Die vom Landgericht zitierte Rechtsprechung sei entweder nicht existent oder nicht einschlägig. Jedenfalls sei das Minderungsrecht verwirkt, da die von der Beklagten behaupteten Mängel spätestens seit 2008 bestanden haben sollen.

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Der Kläger beantragt,

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die Hilfswiderklage vollständig abzuweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung des Klägers gegen das am 29.04.2013 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal ist zulässig, hat jedoch keine Aussicht auf Erfolg. Der Rechtssache kommt auch keine grundsätzliche Bedeutung zu. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.

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Aufgrund der Berufung des Klägers ist einzig über die Verurteilung gem. dem Hilfswiderklageantrag 1) der Beklagten zu entscheiden. Diese ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 15.04.2014 Bezug genommen, in dem ausgeführt ist:

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„1.

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Der Hilfswiderklageantrag ist zulässig. Die Möglichkeit, Anträge in einem Zivilprozessverfahren bedingt zu stellen, ist allgemein unter der Voraussetzung anerkannt, dass die Antragstellung nicht von dem Eintritt eines außer-, sondern eines innerprozessualen Ereignisses abhängt. Ist der Widerklageantrag - wie hier - für den Fall gestellt, dass der Klage stattgegeben wird, mithin der Hauptantrag auf Klageabweisung erfolglos bleibt, ist er in zulässiger Weise vom Eintritt einer innerprozessualen Bedingung abhängig.

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Die Beklagte hatte ursprünglich mit Hilfswiderklageantrag 1) beantragt, festzustellen, dass der Mietzins für das Jahr 2010 gemindert war (GA 142). Auf Hinweis des Gerichts hat es den Antrag auf einen Leistungsantrag umgestellt und beantragt, den Kläger für den Fall der Stattgabe der Klage zur Rückzahlung des an ihn zu zahlenden Betrages zu verurteilen (GA 155). Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht den Kläger entsprechend zur Zahlung verurteilt, allerdings unter der Bedingung, dass die Beklagte zuvor Zahlungen auf die Klageforderung nachweist (GA 208).

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a.

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Es mag dahinstehen, ob das Begehren der Beklagten auch im Wege der zunächst angekündigten Feststellungswiderklage zulässig gewesen wäre. Es wird vertreten, dass ein auf Zahlung rückständigen Mietzinses in Anspruch genommener Mieter trotz Beschränkung seines Minderungsrechts auf unstreitige oder gerichtlich festgestellte Fälle sogleich im Wege der Feststellungswiderklage geltend machen kann, dass ihm hinsichtlich der mit der Klage geforderten Mietzinsansprüche Gegenansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung zustehen; er kann hierzu nicht auf ein gesondertes Verfahren verwiesen werden (OLG Stuttgart v. 21.12.2006, 13 U 51/06, juris, Rn. 51). Es wird auch für zulässig gehalten, dass der Mieter mit seiner Hilfswiderklage das zurückverlangen kann, was der Kläger mit der Hauptklage von ihm verlangt (BGH v. 16.12.1964, VIII ZR 47/63, NJW 1965, 440; Münchener Kommentar-Patzina, ZPO, § 33 Rn. 24). Insofern liegt - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - eine Klage auf künftige Leistung vor, die gerechtfertigt ist, wenn die Besorgnis besteht, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist ein „Sich-Enziehen“ im Sinne des § 259 ZPO stets anzunehmen, wenn der Schuldner die Forderung des Gläubigers ernstlich bestreitet (BGH v. 20.11.2002, VIII ZB 66/02, juris, Rn. 16; BGH v. 14.12.1998, II ZR 330/97, juris, Rn. 15 mwN). Dies ist hier der Fall, weil der Kläger das aus dem Vorliegen von Mängeln folgende Minderungsrecht und den hieraus resultierenden Anspruch aus § 812 BGB bestreitet.

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Dem Umstand, dass der Anspruch auf Rückzahlung erst entsteht, wenn die Beklagte die rückständige Miete an den Kläger bezahlt hat, hat das Landgericht zutreffend durch Aufnahme einer Bedingung in den Urteilstenor Rechnung getragen (vgl. entsprechend BGH v. 16.12.1964, VIII ZR 47/63, aaO). Es hat den Kläger zur Rückzahlung unter der Bedingung verurteilt, dass die Beklagten die Zahlungen auf die Klageforderung nachweist.

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2.

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Der Anspruch auf Rückzahlung der - nach Zahlung - überzahlten Mieten für die Zeit von Februar bis Dezember 2010 ist in voller Höhe begründet. Dies folgt aus folgenden - in der Beurteilung der Beweislast vom Landgericht allerdings abweichenden - Erwägungen:

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Im Rahmen von § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB muss der Mieter beweisen, dass er ohne Rechtsgrund geleistet hat. Wenn es keinen konkreten Rechtsgrund gibt, trifft den Vermieter die sekundäre Beweislast. Hier kann sich der Kläger als Vermieter auf den Mietvertrag bzw. die Verurteilung berufen. Die Beklagte macht allerdings zu Recht geltend, dass die Zahlung der Mieten ohne Rechtsgrund erfolgen würde, weil der vertragliche Anspruch auf Mietzahlung aufgrund von Mängeln ganz entfallen sei. Sie ist auch der ihr obliegenden Beweislast für das Vorliegen von nachträglichen Mängeln – die, worauf der Kläger zu Recht hinweist, dem Mieter obliegt (vgl. BGH v.12.06.2013, XII ZR 50/12, juris, Rn. 34 mwN) - nachgekommen. Insoweit kann unterstellt werden, dass die gerügten Mängel in dem vorhandenen Ausmaß - wie der Kläger geltend macht - erst nach Vertragsschluss entstanden sind.

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Die Beklagte hat im Einzelnen dargelegt, dass durch die Undichtigkeit der Fenster und des gesamten Gebäudes Feuchtigkeit und Schimmel aufgetreten waren, die eine vertragsgemäße Nutzung unmöglich machten (GA 56f, 149) und dass die Toiletten stark sanierungsbedürftig waren, da sie weder vollständig funktionsfähig noch benutzbar waren (GA 57f., 150). Zum Beweis hat sie primär auf die Feststellungen im vorangegangenen Rechtsstreit LG Wuppertal 1 O 307/10 - OLG Düsseldorf 24 U 249/11 verwiesen, aber vorsorglich nochmals Beweis angetreten (GA 149f.).

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Die vom Landgericht im vorliegenden Verfahren vorgenommene Verwertung der Feststellungen aus dem Rechtsstreit LG Wuppertal 1 O 307/10 ist nicht zu beanstanden. Sie verstößt nicht gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Die Verwertung der Niederschrift einer Zeugenaussage aus einem anderen Verfahren im Wege des Urkundsbeweises ist grundsätzlich zulässig. Nur wenn eine der Parteien von dem Recht Gebrauch macht, die unmittelbare Anhörung der Zeugen im anhängigen Rechtsstreit zu beantragen, ist die Verwertung einer in einem anderen Verfahren protokollierten Aussage im Wege des Urkundenbeweises an Stelle der beantragten Anhörung der Zeugen unzulässig (BGH v. 12.07.2013, V ZR 85/12, juris, Rn.8; v. 17.11.2005, V ZR 68/05, juris, Rn. 9f.; v. 09.06.1992, VI ZR 215/91, juris, Rn. 15). Nichts anderes kann auch für eine protokollierte richterliche Inaugenscheinnahme gelten. Ein entsprechender Beweisantrag ist aber weder von der Beklagten noch vom Kläger gestellt worden.

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Die Beklagte hat zwar die behaupteten nachträglichen Mängel erneut unter Beweis durch Inaugenscheinnahme durch das Gericht und Vernehmung von Zeugen gestellt; aus ihrem Vorbringen ist allerdings zu entnehmen, dass der neuerliche Antrag auf Inaugenscheinnahme durch das Gericht sowie die Vernehmung der Zeugen Sch. und F. nur für den Fall erfolgte, dass eine Verwertung der protokollierten Feststellungen im Verfahren LG Wuppertal 1 O 307/10 im Wege des Urkundsbeweises nicht zulässig wäre. Der Kläger hat für das Nichtvorliegen der vom Landgericht im Vorprozess festgestellten Mängel keinen Beweis angetreten, sondern lediglich für die angeblich von ihm vorgenommene Mängelbeseitigungsmaßnahmen. Demnach kann aufgrund der protokollierten Feststellungen im Verfahren LG Wuppertal 1 O 307/10 (vgl. Protokoll des Ortstermins und der mündlichen Verhandlung am 18.05.2011, BA 104ff.), die auch Eingang in die Urteile des LG Wuppertal (vgl. Urteil S. 12) und des OLG Düsseldorf 24 U 149/11 (vgl. Urteil S. 18) gefunden haben, auch im vorliegenden Verfahren festgestellt werden, dass die von der Beklagten behaupteten Mängel im fraglichen Zeitraum vorlagen.

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Dem Kläger waren diese Mängel auch bekannt bzw. angezeigt worden. Hinsichtlich der Undichtigkeiten stellt er nicht in Abrede, dass Undichtigkeiten vor der hier streitgegenständlichen Zeit bestanden haben, behauptet aber, dass er diese durch Herrn F. habe beseitigen lassen (GA 122). Überdies bestreitet er nicht mehr, die Mängelliste GA 112 im Termin am 27.01.2010 erhalten zu haben (GA 190), in der sowohl die Undichtigkeiten als auch die Funktionsunfähigkeit der Toiletten aufgeführt sind.

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Soweit der Kläger geltend macht, ihm angezeigte Mängel seien sämtlich beseitigt worden, trägt er die als Vermieter die Darlegungs- und Beweislast für den Erfolg der von ihm behaupteten Mängelbeseitigungsmaßnahmen (BGH v. 01.03.2000, XII ZR 272/97, juris, Rn. 12; OLG Hamm v. 28.09.1994, 30 U 45/94, juris, Rn. 20). Der Kläger legt jedoch schon nicht substantiiert dar, dass die angeblich vor der hier streitgegenständlichen Zeit bestehenden Undichtigkeiten durch den Zeugen F. beseitigt worden seien (GA 122). Der Beweisantritt durch Sachverständigengutachten ist nicht geeignet, den nötigen Sachvortrag zu ersetzen. Auch die vorgelegte Rechnung der Fa. K. (K2 = GA 196) nebst Beweisantritt durch den Zeugen K. (GA 189) vermag allenfalls die Vornahme von Abdichtungsarbeiten zu belegen, allerdings nicht deren Erfolg; für die vollständige und nachhaltige Beseitigung der Undichtigkeiten ist kein Beweis angetreten. Auch ist die Behauptung, „wann immer Mängelrügen seitens der Beklagten erfolgt sind, ist unverzüglich der Zeuge Fischer vor Ort gewesen, hat die Mängel im Anschluss beseitigen lassen und sich dies von der Untermieterin der Beklagten bestätigen lassen“ (GA 121, 193) gänzlich unsubstantiiert; die Vernehmung des Herrn F. liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

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Aufgrund der festgestellten Mängel ist davon auszugehen, dass die Mieträume jedenfalls in der hier fraglichen Zeit (Februar bis Dezember 2010) nicht mehr für das - mit Zustimmung des Klägers - von der Untermieterin geführte Matratzengeschäft geeignet waren, so dass die Gebrauchstauglichkeit zu 100 % beeinträchtigt war.

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3.

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Soweit der Kläger mit der Berufung geltend macht, die Beklagte habe durch Rückgabe der Mietsache gezeigt, dass sie an weiteren Mängelbeseitigungsarbeiten kein Interesse mehr habe, kann dem nicht gefolgt werden. Ein Interesse kann jedenfalls insoweit nicht verneint werden, als der Kläger trotz der Mängel die Zahlung der vollständigen Mieten verlangt.

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Entgegen der Auffassung der Berufung wird auch durch die Mietzahlung bis einschließlich Januar 2010 nicht belegt, dass der Kläger bis dato alle Mängel behoben hatte. Gegenteiliges folgt gerade nicht aus dem vom Kläger zitierten Urteil des BGH (v. 20.10.2010, VIII ZR 111/09, BeckRS 2010, 29074). Dort ist ausgeführt, dass durch den Beleg der Zahlung gerade nicht bewiesen werden kann, dass die bei Übergabe beanstandeten Mängel vom Vermieter behoben worden waren (BGH aaO, Rn. 12).

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Die hier gerügten Mängel führen auch nicht nur periodisch - etwa, wie in BGH NZM 2011, 153, in den Sommermonaten - zur Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit. Undichtigkeiten gegen Wind und Feuchtigkeit wirken sich das ganze Jahr über aus. Entsprechendes gilt für die nicht funktionstauglichen Sanitäranlagen...

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Entgegen der Ansicht des Kläger ist das Minderungsrecht für den hier fraglichen Zeitraum auch nicht verwirkt. Zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte keinerlei Miete gezahlt hat, und zwar in dem durch das LG Wuppertal im Urteil vom 22.06.2011 und OLG Düsseldorf vom 19.06.2012 bestätigten Glauben, dass die Mietsache mit erheblichen, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Mängeln behaftet war. Dies war für den Kläger auch ersichtlich, so dass es auf jeden Fall an dem nötigen Vertrauenstatbestand fehlt.“

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4.

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Der Schriftsatz des Klägers vom 20.05.2014 (GA 345ff.) rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

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a.

42

Zutreffend ist, dass es im Rahmen der Prüfung der Frage, ob die Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt ist, auf den zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits vereinbarten Mietgebrauch ankommt; an der insoweit anderslautenden Formulierung auf S. 6 des Hinweisbeschlusses hält der Senat nicht fest. Allerdings hat der Senat zuvor darauf hingewiesen, dass die Beklagte im Einzelnen dargelegt hat, dass durch die Undichtigkeit der Fenster und des gesamten Gebäudes Feuchtigkeit und Schimmel aufgetreten waren, die eine vertragsgemäße Nutzung unmöglich machten, und dass die Toiletten stark sanierungsbedürftig waren, da sie weder vollständig funktionsfähig noch benutzbar waren. Diese Mängel beeinträchtigten auch die Nutzung des Mietobjekts für „die Ausstellung und den Verkauf von Schwimmbadartikeln, Sauna, Solarien und Whirlpools“ (§ 1.2 MV, GA 6), und zwar um 100 %. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Artikel weniger feuchtigkeitsempfindlich sind als die vom Untermieter vertriebenen Matratzen. Haben die Parteien über den Nutzungszweck hinaus keine Bestimmungen über die Sollbeschaffenheit getroffen, ist durch Auslegung zu ermitteln, welchen Zustand der Räume der Vermieter schuldet. Als Auslegungshilfe ist dabei die Verkehrsanschauung heranzuziehen und auf den Standard zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (BGH v. 07.06.2006, XII ZR 34/04, juris, Rn. 13). Als Standard für Ausstellungs- und Verkaufsräume, die zu Präsentations- und Verkaufszwecken für Luxusartikel genutzt werden, darf der Mieter regelmäßig erwarten, dass die Räumlichkeiten frei von den hier festgestellten Mängeln sind. Auf einen reinen Lagerverkauf – wie der Kläger geltend macht – kann hier nicht abgestellt werden, weil die Nutzung nach dem Vertrag nicht hierauf beschränkt ist. Das im Vertrag aufgenommene Einverständnis mit dem Zustand des Objekts bei Besichtigung ändert hieran nichts, da nicht ersichtlich, dass die Beklagte auch mit einer Beeinträchtigung des Nutzungszwecks einverstanden war.

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b.

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Ohne Erfolg wendet sich der Kläger gegen die Verwertbarkeit der im Vorprozess protokollierten Zeugenaussagen und Inaugenscheinnahme zum Beweis des Vorliegens von Mängeln.

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Es können nicht nur – wie der Senat unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des BGH bereits ausgeführt hat - schriftliche Aussagen sowie Protokolle über die Aussagen von Zeugen in einem anderen Verfahren im Wege des Urkundenbeweises verwertet werden, sondern auch die Ergebnisse einer früheren richterlichen Inaugenscheinnahme im Wege des Urkundenbeweises durch Heranziehung des Augenscheinsprotokolls (ZPO § 160 Abs 3 Nr 5), sofern das Gericht bei der Beweiswürdigung nur das berücksichtigt, was aktenkundig ist und wozu die Parteien sich erklären konnten (BGH v. 12.03.1992, III ZR 133/90, juris). Entgegen der Auffassung des Klägers sind diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt.

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Die Beklagten haben hinsichtlich der Mängel auf die Feststellungen in den Urteilen des Landgerichts Wuppertal 1 O 307/10 und des OLG Düsseldorf 24 U 149/11 verwiesen, die sich wiederum auf diese protokolierten Aussagen und Inaugenscheinnahme stützten. Dies haben sie in ihrem Schriftsatz vom 12.09.2012 (GA 56f) hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht und ausdrücklich erklärt „Sollte der Kläger die Mängel wider Erwarten bestreiten, so wäre dies vor dem oben geschilderten Hintergrund unerheblich.“ Dies kann unter verständiger Würdigung nur dahin verstanden werden, dass nach ihrer Auffassung auf die Feststellungen des Vorprozesses zurückgegriffen werden konnte. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.02.2013 (GA 148ff.) die Mängel erneut unter Beweis stellt, ist dies allein auf das Bestreiten des Klägers zurückzuführen und dahin auszulegen, dass insoweit unmittelbarer Beweis angeboten werde, wenn die Mängel nicht bereits aufgrund der Feststellungen des Vorprozesses für erwiesen angesehen werden. Hierin liegt nicht ein Antrag, zum Zwecke des unmittelbaren Beweises die entsprechenden Zeugen nochmals zu vernehmen und ggfls. die Inaugenscheinnahme zu wiederholen bzw. den protokollierenden Richter als Zeugen zu vernehmen. Einen solchen Antrag hat auch der Kläger nicht gestellt.

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Entgegen der Auffassung des Klägers ist es nicht geboten, auch die Aussage des Zeugen F. aus dem Vorprozess im Wege des Urkundsbeweises zu verwerten. Der Kläger nimmt erstmals in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 20.05.2014 auf die protokollierte Aussage des Zeugen F. Bezug (GA 348). Selbst wenn dieser Beweisantritt gem. § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen wäre, wäre die protokollierte Aussage des Zeugen F. unergiebig und daher nicht geeignet, die protokollierte richterliche Inaugenscheinnahme und Aussagen der von der Beklagten benannten Zeugen zu widerlegen. Ihr kann weder entnommen werden, dass das Objekt nach den Abdichtungsmaßnahmen dauerhaft dicht war noch dass die Toiletten nicht undicht waren. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 20.05.2014 unter Beweis des Zeugen F. stellt, dass er in dem Verfahren Landgerichts Wuppertal 1 O 307/10 entsprechend ausgesagt hat, braucht diesem Beweisangebot nicht nachgegangen werden, weil dies als unstreitig angesehen werden kann.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Wert der Berufung: € 28.287,12