Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-04-28, Aktenzeichen VII-Verg 2/04
ECLI:DE:OLGD:2004:0428.VII.VERG2.04.00

Tenor

Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wird der Be-schluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung D vom 7.1.2004 (Az. VK - 40/2003 - L) aufgehoben.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird abgelehnt.

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens in beiden Instanzen einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sowie der durch die Antragstel-lung und Beschlussfassung gemäß § 121 GWB entstandenen Gerichtskosten und Aufwen-dungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden der Antragstellerin auferlegt.

Die Zuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter war für die Antragsgegnerin und die Beigela-dene im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer erforderlich.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 35.000 Euro

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G r ü n d e :

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I. Das Beschwerdeverfahren betrifft den von der Antragsgegnerin vorgenommenen Abschluss eines Subunternehmervertrages im Zusammenhang mit der künftigen Entsorgung von Leichtverpackungen im Sinne von § 6 Abs. 3 Verpackungsverordnung im Gebiet der Stadt Solingen. Die Antragsgegnerin, deren Geschäftsanteile sich vollständig in Händen der Stadt Solingen befinden, erbringt Dienstleistungen im Bereich der Abfallwirtschaft. Sie war damit beauftragt, die Verpflichtungen der Stadt Solingen aus einem mit Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG (DSD AG) abgeschlossenen Entsorgungsvertrag zu erfüllen. Jener Vertrag endete durch Ablauf seiner Laufzeit am 31.12.2003. In Erwartung der Vertragsbeendigung schrieb die DSD AG die Neuvergabe von Entsorgungsverträgen im Jahr 2003 öffentlich aus. Im September 2003 hob die DSD AG das Vergabeverfahren jedoch großenteils auf, um es im aufgehobenen Umfang zu wiederholen. Hiervon war auch das Gebiet der Stadt Solingen betroffen. Zur Vermeidung von Lücken, namentlich eines vertragslosen Zustands, bei der Unterhaltung des flächendeckenden Systems nach § 6 Abs. 3 VerpackV schloss die DSD AG mit der Antragsgegnerin (genauso wie mit anderen betroffenen Entsorgungsträgern in deren Entsorgungsgebieten) einen auf die Dauer des Jahres 2004 befristeten Vertrag über die Entsorgung von Leichtverpackungen im Gebiet der Stadt Solingen, welcher das Erfassen, Sortieren und Bereitstellen sowie die Zuführung von Leichtverpackungen zur Verwertung betraf.

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Die Antragsgegnerin beabsichtigte, die von ihr im Rahmen des Vertrages mit der DSD AG durchzuführende Annahme, Verwiegung, Sortierung und Bereitstellung von Leichtverpackungen durch Abschluss eines Subunternehmervertrages befristet bis zum 31.12.2004 an einen Nachunternehmer zu vergeben. Zu diesem Zweck nahm sie - ohne diese Absicht vorher öffentlich bekannt gemacht zu haben - mit vier in der regionalen Entsorgungswirtschaft tätigen Unternehmen Verhandlungen auf. Drei Unternehmen, unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladene, gaben Angebote ab. Unter dem 13.11.2003 schloss die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen einen schriftlichen Subunternehmervertrag zur Entsorgung von Leichtverpackungen. Anschließend lehnte sie das Angebot der Antragstellerin ab.

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Die Antragstellerin stellte das Vergabeverfahren zur Überprüfung durch die Vergabekammer. Sie sah sich durch die Wahl der Vergabeart und durch die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens benachteiligt und in Bieterrechten verletzt. Darüber hinaus stritten die Beteiligten im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren über die Auftraggebereigenschaft der Antragsgegnerin sowie über die Frage, ob der erteilte Nachunternehmerauftrag als öffentlicher Auftrag zu behandeln ist, über die Wahrung der Rügeobliegenheit durch die Antragstellerin und über ihre Antragsbefugnis. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene maßen dem Angebot der Antragstellerin wegen eines allzu großen preislichen Abstands zum Angebot der Beigeladenen eine Zuschlagschance nicht zu.

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Durch Beschluss vom 7. Januar 2004 entschied die Vergabekammer, dass der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen abgeschlossene Subunternehmervertrag wegen der erst nach Vertragsschluss erteilten Bieterinformation gemäß § 13 Satz 6 VgV nichtig sei und die Antragsgegnerin vor einer erneuten Beauftragung eines Nachunternehmers mit dem Sortieren und dem Transport von Leichtverpackungen ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften der §§ 97 ff. GWB durchzuführen habe. Die Vergabekammer hat den Subunternehmervertrag als einen öffentlichen Auftrag bewertet, den die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeber nicht ohne ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren habe vergeben dürfen.

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Gegen diesen Beschluss haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene sofortige Beschwerde erhoben. Sie wollen den Beschluss der Vergabekammer aufgehoben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abgelehnt sehen. Die Antragstellerin tritt diesem Begehren entgegen. Die Beteiligten ergänzen und vertiefen ihren bisherigen Sachvortrag und die bislang von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

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den Beschluss der Vergabekammer vom 7. Januar 2004 aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abzulehnen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen, insbesondere auf den zwischen der Antragsgegnerin und der DSD AG abgeschlossenen Entsorgungsvertrag sowie auf den Subunternehmervertrag, den die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen abgeschlossen hat, Bezug genommen.

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Im Termin am 31. März 2004 hat der Senat durch Vernehmung der Zeugen Pinno und Köppen sowie der Zeugin Runge Beweis erhoben.

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II. Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind begründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig, weil der umstrittene Nachunternehmerauftrag nicht als öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB zu bewerten ist. Demzufolge ist der Nachprüfungsantrag abzulehnen.

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a) In seiner vorläufigen, die Gestattung des Zuschlags gemäß § 121 GWB betreffenden Entscheidung vom 10.3.2004 hat der Senat der Antragstellerin - bei der zu ihren Gunsten angenommenen Unterstellung, dass der in Rede stehende Subunternehmervertrag dem Vergaberechtsregime des Vierten Teils des GWB unterliegt - allerdings die Befugnis abgesprochen, einen Nachprüfungsantrag zu stellen (§ 107 Abs. 2 GWB). Denn ihr Angebot vom 12.11.2003 sei ohne Chance auf einen Zuschlag, weil es von der Wertung zwingend auszuschließen war. Der Ausschluss hatte gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d) VOL/A in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 3, § 9 VOL/A zwingend zu erfolgen, da die Antragstellerin Änderungen an den Verdingungsunterlagen, und zwar an den rechtlichen Bedingungen des Vertragsentwurfs, zum Gegenstand ihres Angebots gemacht hatte. Die Antragstellerin hatte die in dem übersandten Vertragsentwurf (nämlich in dessen § 2 Abs. 2 und 3) vorgesehene Risikoverteilung geändert. Sie wollte sämtliche Reststoffe auf Kosten der Antragsgegnerin entsorgen lassen und die im Verhältnis der Antragsgegnerin zur DSD AG (für den Fall einer Unterschreitung verwertbarer Mindestmengen) vereinbarten sog. Maluszahlungen nur mit Einschränkungen übernehmen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe des Senatsbeschlusses vom 10.3.2004 verwiesen. Die von der Antragstellerin vorgesehenen Änderungen betrafen die Verdingungsunterlagen. Sie stellten nicht nur bloße technische und/oder wirtschaftliche Abweichungen vom geforderten Angebot dar, mit der Folge, dass das Angebot der Antragstellerin als Nebenangebot zu bewerten gewesen wäre (vgl. auch BGH BauR 1998, 1249, 1251; Thüringer OLG BauR 2000, 388, 391 f.). Letztlich hätte das Angebot der Antragstellerin im Ergebnis aber auch dann keine andere rechtliche Behandlung verdient, wenn es als Nebenangebot anzusehen war. Die Antragstellerin hatte keinen Anspruch, mit einem solchen Nebenangebot in die Angebotswertung zu gelangen, weil ihr Angebot der geforderten Leistung nicht gleichwertig war (vgl. zur Gleichwertigkeit Kulartz in Daub/Eberstein, 5. Aufl., VOL/A § 25 Rn. 52 f.). Die Antragstellerin beabsichtigte, sich in einem Maß von den mit der Auftragsausführung verbundenen Risiken frei zu zeichnen, das in den übrigen Angeboten ohne Beispiel ist.

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Die Antragsgegnerin hatte der Antragstellerin nicht gestattet, Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorzunehmen. Aus dem Wortlaut des über das Verhandlungsgespräch vom 10.11.2003 angelegten Vergabevermerks der Antragsgegnerin geht dergleichen nicht hervor. Danach kündigte die Antragsgegnerin an, der Antragstellerin einen Vertragsentwurf "zur Prüfung" zu übersenden. Das beinhaltete jedoch weder die Erlaubnis noch regte es dazu an, den Vertragsentwurf abzuändern. Ihre Behauptung, es sei anlässlich der Verhandlungen vom 10.11.2003 besprochen (m.a.W. verabredet) worden, der Vertragsentwurf könne abgeändert werden, er sei nicht bindend, sondern nur als Verhandlungsgrundlage zu verstehen, hat die Antragstellerin nicht nachgewiesen. Davon hat der von ihr benannte Zeuge Pinno bei seiner Vernehmung nicht berichtet. Seiner Aussage zufolge ist über Änderungsmöglichkeiten nicht ausdrücklich gesprochen worden. Die Vertreter der Antragstellerin haben lediglich zum Ausdruck gebracht, den Vertragsentwurf mit den Vorgaben der DSD AG abgleichen zu wollen. Das war aber nicht dahin zu verstehen, dass die Antragstellerin an der Reststoffquote und/oder an der Risikoverteilung des Vertragsentwurfs nach Gutdünken Änderungen anbringen durfte. Ein dahingehendes Verständnis war gemäß den von der Antragsgegnerin gestellten Zeugen Köppen und Runge ausgeschlossen.

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Die Antragsgegnerin hat die Vergabebedingungen der Übernahme einer bestimmten Reststoffquote sowie der gemäß dem Vertrag mit DSD zu leistenden sog. Maluszahlungen zulässig gestellt. Die Antragstellerin beanstandet ohne Erfolg, diese Regelung lege dem Auftragnehmer ungewöhnliche Wagnisse im Sinne von § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A auf. Nach dieser Bestimmung soll dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse aufgebürdet werden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im voraus schätzen kann. Die Voraussetzungen hierfür liegen im Streitfall jedoch nicht vor. Die Vertragsausführung enthält zwar Elemente, die keinem Einfluss des Auftragnehmers unterliegen. Denn welche verwertbaren Mengen bei den fraglichen Verpackungen erreichbar sind, hängt davon ab, wie die Trennung und Erfassung von Leichtverpackungen im Gebiet der Stadt Solingen organisiert ist und wie gewissenhaft und konsequent die getroffenen organisatorischen Vorkehrungen umgesetzt werden und die Durchführung überwacht wird. Trotz dahingehender Ungewissheiten kann die Antragstellerin das dadurch begründete Risiko für ihre Preiskalkulation aber näher ermitteln und schätzen. Sie hat verschiedene Möglichkeiten, hierüber Aufschluss zu gewinnen, als deren sachnächste zu nennen ist, dass sie das von der Antragsgegnerin unterhaltene Erfassungssystem kennt. Denn die Antragstellerin war nach unbestrittenem Vortrag der Antragsgegnerin bis zum 31.12.2003 im Rahmen des bis dahin bestehenden DSD-Vertrages als Nachunternehmerin bei denselben Leistungen im Stadtgebiet von Solingen eingesetzt, die durch den Abschluss eines Subunternehmervertrages nunmehr erneut vergeben worden sind. Die Antragstellerin weiß auch, dass das Erfassungssystem der Antragsgegnerin seither unverändert praktiziert wird. Daneben verfügt sie über unternehmerische Erfahrungen im Bereich der Abfallwirtschaft, die ihr erlauben, die verwertbaren Abfallmengen im Sinne realistischer Näherungswerte zureichend verlässlich zu schätzen.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Bestimmung des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A über den Ausschluss von Angeboten in dem von der Antragsgegnerin beschrittenen Verhandlungsverfahren anzuwenden. Die Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Vorschriften richtet sich nach der objektiven Rechtslage (vgl. Senat VergabeR 2003, 435, 443 f. - Bundeswehrkampfstiefel, sowie die Senatsbeschlüsse vom 29.4.2002, Az. Verg 48/02, und vom 30.4.2003, Az. Verg 61/02). Wenn - wie im vorliegenden Zusammenhang zu unterstellen ist - die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Vergabe dem Vergaberechtsregime unterfiel, dann war selbstverständlich auch § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A anzuwenden. Die Annahme der Antragstellerin, § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A sei speziell in Verhandlungsverfahren nicht anwendbar, erweist sich hingegen als unzutreffend. Prinzipiell sind sämtliche Vorschriften der VOL/A auch in Verhandlungsverfahren (sowie bei Freihändigen Vergaben) zu beachten (ebenso Daub/Eberstein, VOL/A § 3 Rn. 7; Fett in Müller-Wrede, VOL/A § 3 Rn. 29). Der Auftraggeber darf in solchen Verfahren nicht nach freiem Ermessen schalten und walten. Diese Folgerung wird erhärtet durch den Inhalt der Erläuterung, welche die Verfasser der VOL im Deutschen Verdingungsausschuss für Leistungen (DVAL) dem Bedingungswerk zu § 3 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A (Arten der Vergabe) gegeben haben (zit. nach Daub/Eberstein, VOL/A § 3, Erläuterungen zu § 3 Nr. 1 Abs. 3):

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Alle Vorschriften des ersten Abschnitts der VOL/A gelten unmittelbar auch für die Freihändige Vergabe; Abweichungen von der unmittelbaren Anwendbarkeit sind entweder im Text (§ 20 Nr. 1 Abs. 1) oder in der Überschrift einzelner Vorschriften (§ 24) kenntlich gemacht. Soweit einige Bestimmungen oder Teile von ihnen auf die Freihändige Vergabe nur entsprechend anwendbar sein sollen, ist dies ausdrücklich im Wortlaut der Bestimmungen angeführt (§ 20 Nr. 2 Abs. 2).

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Abweichungen für den Fall von Verhandlungsverfahren (Freihändigen Vergaben) sind in § 25 VOL/A nicht vorgesehen.

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Dass der Senat die Ablehnung des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin dennoch nicht auf die vorstehenden Überlegungen stützt, hat folgenden Grund: Die Beigeladene hat mit ihrem Hauptangebot eine Entsorgung von Reststoffen für die über einen Anteil von 45 % hinausgehenden Mengen des sog. Input übernommen. Einem Nebenangebot der Beigeladenen liegt hingegen die Reststoffentsorgung hinsichtlich der einen Anteil von 49 % übersteigenden Mengen zugrunde. Auf das - zulässige - Nebenangebot hat die Antragsgegnerin den Nachunternehmerauftrag erteilt. Es ist deshalb das Angebot der Antragstellerin nicht auszuschließen und der Nachprüfungsantrag in Ermangelung einer Antragsbefugnis der Antragstellerin abzulehnen. Denn unter dem Gebot der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) kann nach der Rechtsprechung des Senats nicht das Angebot der Antragstellerin einem Ausschluss unterliegen, zugleich aber gutgeheißen werden, dass die Antragsgegnerin die Leistungen zu Bedingungen vergibt, die im selben Punkt, in dem das Angebot der Antragstellerin wegen Änderungen an den Vergabebedingungen zu beanstanden ist, in der Gestalt eines Nebenangebots eine Abweichung von der geforderten Leistung aufweisen. Aus dem dargestellten Angebotsinhalt ist freilich nicht abzuleiten, dass auch das Angebot der Beigeladenen auszuschließen war. Die Beigeladene hat nach Maßgabe der Vorschrift des § 17 Nr. 3 Abs. 5 Satz 1 VOL/A ein zulässiges Nebenangebot abgegeben und mit ihrem Angebot - anders als die Antragstellerin - die Vergabebedingungen keiner Änderung unterzogen. Die Aufspaltung der Angebote der Beigeladenen, die jeweils ein Angebot betreffend die Sortierleistung und die Transportleistung an die Antragsgegnerin gerichtet hat, gibt entgegen der Auffassung der Antragstellerin für eine Ausschließung, namentlich für eine solche unter dem Gesichtspunkt einer Änderung der Verdingungsunterlagen, im Übrigen nichts her.

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b) Bei dieser Rechtslage hat die Vergabekammer an sich mit Recht entschieden, dass die Antragstellerin in dem von der Antragsgegnerin praktizierten Verhandlungsverfahren gegenüber anderen Bietern ungleich behandelt worden ist. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin eine den anderen Bietern bekannt gegebene Preisvorstellung vorenthalten. Außerdem hat sie den übrigen Bietern eine in ihrem Betrieb vorhandene Umladestation zur Verfügung gestellt, der Antragstellerin gegenüber diese Möglichkeit jedoch nicht erwähnt. Den letztgenannten Umstand hat die Antragsgegnerin zwar anhand einer rechnerischen Auswertung, welche die eingegangenen Angebote miteinander vergleicht, auszuräumen gesucht (siehe die tabellarische Darstellung "LVP Angebotsvergleich"). Diese vergleichende Gegenüberstellung beruht indes auf der hypothetischen Unterstellung eines bestimmten Bieterverhaltens der Antragstellerin, von dem nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann und das der Entscheidung daher nicht zugrunde zu legen ist. Hiervon ausgehend könnte der Antragstellerin - sofern das vorliegende Vergabeverfahren den Vorschriften des Vierten Teils des GWB unterliegt - eine Antragsbefugnis nicht abgesprochen werden. Soweit dazu die Darlegung einen drohenden Schadens gehört (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB), genügt insoweit der Vortrag der Antragstellerin, ihr sei infolge der Missachtung von Vergabevorschriften bislang die Möglichkeit genommen worden, ein im Wettbewerb chancenreiches Angebot abzugeben (vgl. BayObLG NZBau 2002, 397, 398; Senat NZBau 2000, 45, 48).

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c) Unabhängig von den vorstehend mitgeteilten Erwägungen unterliegt die im Streitfall zu beurteilende Auftragsvergabe indessen nicht den Bestimmungen des Vierten Teils des GWB (§§ 97 ff.). Zwar ist die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB anzusehen. Jedoch handelt es sich bei der streitbefangenen Vergabe von Nachunternehmerleistungen im Zuge des zwischen DSD und der Antragsgegnerin (als Auftragnehmerin) abgeschlossenen Entsorgungsvertrages im Rechtssinn nicht um einen öffentlichen Auftrag (hier um einen Dienstleistungsauftrag) nach § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB. Das ergibt sich aus dem Umstand, dass die Vergabe des Nachunternehmerauftrags im vorliegenden Fall von ihrer Funktion her aus jenem Entsorgungsvertrag, den die Antragsgegnerin aus tatsächlichen Gründen nicht zur Gänze mit eigenen Mitteln erfüllen kann, abzuleiten ist.

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Der Entsorgungsvertrag, den die Antragsgegnerin für die Dauer des Jahres 2004 mit DSD abgeschlossen hat, ist kein öffentlicher Auftrag. Durch diesen Vertrag soll die Erfüllung der die DSD AG treffenden Verpflichtungen innerhalb eines flächendeckenden Erfassungs- und Verwertungssystems nach § 6 Abs. 3 VerpackV sichergestellt werden. Die Verantwortlichkeit für die Systeme nach § 6 Abs. 3 VerpackV, deren flächendeckende Unterhaltung die Hersteller und Vertreiber von Verkaufsverpackungen (zu denen auch die hier interessierenden sog. Leichtverpackungen zählen) - sofern sie sich an solchen Systemen beteiligen - von den ihnen durch § 6 Abs. 1, Abs. 2 VerpackV auferlegten Verpflichtungen der Rücknahme und Verwertung befreit, ist (in erster Linie) privatwirtschaftlich geregelt. DSD betreibt ein System nach § 6 Abs. 3 VerpackV. Soweit öffentlich-rechtliche Körperschaften oder andere juristische Personen, denen gemäß § 98 Nr. 2 GWB an sich die Rechtsqualität eines öffentlichen Auftraggebers zukommt, im Rahmen des von DSD errichteten flächendeckenden Systems Aufgaben wahrnehmen, zu diesem Zweck Entsorgungsverträge mit DSD schließen und in Ausführung solcher Verträge Verkaufsverpackungen erfassen und verwerten, ist ihr Handeln folglich ebenfalls privatrechtlicher Natur. Genau zu diesem Zweck hat auch die Antragsgegnerin den (privatrechtlich zu beurteilenden) Entsorgungsvertrag mit DSD abgeschlossen. Der Bedarf der Antragsgegnerin, Nachunternehmerleistungen in der Gestalt des hier gegenständlichen Subunternehmervertrags an dritte Unternehmen zu vergeben, erwuchs allein aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin die von ihr gemäß dem Entsorgungsvertrag mit DSD übernommenen Leistungen allein mit eigenen betrieblichen Mitteln nicht durchführen kann. Folglich galten die im Streitfall vergebenen Subunternehmerleistungen nicht der Erfüllung eines originär eigenen Leistungsbedarfs der Antragsgegnerin, sondern der Befriedigung eines aus dem privatwirtschaftlichen Entsorgungsvertrag mit DSD abgeleiteten (und so betrachtet: fremden) Beschaffungsbedarfs.

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Demgegenüber liegt es im Wesen des öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB, dass der öffentliche Auftraggeber mit der Vergabe einem in seinem Verantwortungsbereich auftretenden eigenen Beschaffungsbedarf Rechnung trägt. Dieser Bedarf mag einer Erfüllung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben des öffentlichen Auftraggebers gelten. Notwendig ist dies aber nicht. Ein öffentlicher Auftrag ist auch dann anzunehmen, wenn die Auftragsvergabe in keinem Zusammenhang mit solchen Aufgaben steht, die Leistungen jedoch zur Erfüllung der nicht im Allgemeininteresse stehenden Aufgabe benötigt werden. Auch dann ist im Sinne eines für die Abgrenzung wesentlichen Merkmals jedoch stets darauf abzustellen, ob dem öffentlichen Auftraggeber derartige Aufgaben obliegen oder ob er sich diese innerhalb seines gegenständlichen Verantwortungsbereichs jedenfalls selbst gesetzt hat. Mit der Eigenschaft des Beschaffungsvorgangs, für eigene Zwecke des öffentlichen Auftraggebers durchgeführt zu werden, ist darüber hinaus in der Regel als weiteres Element verknüpft, dass die beschafften Leistungen aus eigenen oder zugewiesenen Haushaltsmitteln des öffentlichen Auftraggebers zu bezahlen sind. Hierauf bezogen muss (auch) der Begriff des öffentlichen Auftrags daher in einem funktionalen Sinn verstanden werden (vgl. EuGH WuW/E Verg 311, 314 f. = NZBau 2000, 90 - Teckal; BGH NZBau 2001, 517, 519; Jaeger NZBau 2001, 6 ff., 8, 10 m.w.N.). Das funktionale Verständnis begrenzt den Begriff des öffentlichen Auftrags. Ob diese begriffliche Beschränkung konstruktiv auf dem Immanenzgedanken oder auf einer sog. teleologischen Reduktion des in § 99 Abs. 1 GWB verwendeten Auftragsbegriffs beruht, kann dahingestellt bleiben.

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Daran gemessen handelt es sich bei dem die Sammlung und den Transport von Leichtverpackungen betreffenden Subunternehmervertrag, den die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen bereits abgeschlossen hat, um keinen öffentlichen Auftrag. Der Beschaffungsbedarf ist allein in dem zwischen DSD und der Antragsgegnerin geschlossenen Entsorgungsvertrag angelegt, der die Antragsgegnerin als Auftragnehmerin von DSD dazu verpflichtet, im Gebiet der Stadt Solingen Leichtverpackungen zu erfassen, zu sortieren und einer Verwertung zuzuführen. Die Antragsgegnerin betätigt sich - im Übereinstimmung mit dem in § 2 Nr. 1 ihres Gesellschaftsvertrages - auf diese Weise gewerblich auf dem Gebiet der privatwirtschaftlichen Abfallentsorgung. Durch den Abschluss des Subunternehmervertrages bezweckte die Antragsgegnerin, sich jene betrieblichen Mittel extern zu beschaffen, die sie zur Erfüllung des mit DSD eingegangenen Vertrages braucht, über die sie in ihrem eigenen Unternehmen jedoch nicht verfügt. Diese Beschaffungstätigkeit erfolgt im Sinn des oben angesprochenen funktionalen Verständnisses nicht für eigene Zwecke der Antragsgegnerin. Ihr entspricht keine selbst gesetzte Aufgabe, sondern sie dient der Erfüllung einer gegenüber einem Dritten (der DSD AG) rechtsgeschäftlich eingegangenen Verpflichtung. Hiermit befindet sich im Einklang, dass die Antragsgegnerin den Subunternehmer formal zwar aus dem ihr zur Verfügung stehenden Finanzhaushalt bezahlt, dass sie die Mittel hierzu wirtschaftlich aber durch jene Zahlung erhält, mit der DSD die im Rahmen des Entsorgungsvertrages übernommenen Leistungen vergütet. Der nichtöffentliche Charakter des (Subunternehmer-) Auftrags wird auch nicht durch den Umstand in Frage gestellt, dass der Auftrag eine Entsorgung sog. Reststoffe umfasst. Die Reststoffentsorgung ist in jenem Vertrag wegen des Zusammenhangs als unselbständiger Annex mit geregelt worden.

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Die von der Vergabekammer wie von der Antragstellerin zur Bestimmung des Auftragsbegriffs herangezogene Entscheidung des EuGH vom 15.1.1998 (Rs. C-44/96 = WuW/E Verg 23 - Mannesmann Anlagenbau Austria AG/Strohal Rotationsdruck GmbH) trägt zu der im vorliegenden Verfahren erforderlichen inhaltlichen Klärung nichts bei. Die Entscheidung befasst sich mit dem Begriff des öffentlichen Auftraggebers im Sinne der Vorschrift des Art. 1 Buchst. b), Unterabs. 2, erster Gedankenstrich der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14.6.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (der auf dem Gebiet der Dienstleistungen seine Entsprechung in Art. 1 Buchst. b), Unterabs. 2, erster Gedankenstrich der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge und diese im nationalen Vergaberecht in § 98 Nr. 2 GWB hat). Dagegen ist eine Klärung und Abgrenzung des Begriffs eines der Richtlinie unterfallenden öffentlichen Auftrags nicht in der Reichweite, die die Vergabekammer ihr beigemessen hat, Gegenstand der Entscheidung des EuGH. Auch der Entscheidungssatz des EuGH, dem die Vergabekammer ausweislich der Gründe ihres Beschlusses eine zentrale Bedeutung für ihre Rechtsauffassung und die Behandlung der Sache beigelegt hat, betrifft nicht die Definition des öffentlichen Auftrags, sondern die Begriffsbestimmung des öffentlichen Auftraggebers. So hat der EuGH in dem genannten Urteil zwar ausgeführt (Tz. 32):

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Art. 1 a) der Richtlinie (Bemerkung: der allerdings regelt, welche Verträge als öffentliche Bauaufträge zu gelten haben) unterscheidet nicht zwischen öffentlichen Bauaufträgen, die ein öffentlicher Auftraggeber vergibt, um seine im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu erfüllen, und Aufträgen, die in keinem Zusammenhang mit diesen Aufgaben stehen.

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Dieser Satz ist indessen im Kontext mit dem gegen die Feststellung des Gerichtshofs, dass eine Einrichtung wie die österreichische Staatsdruckerei eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 1 Buchst. b), Unterabs. 2 der Richtlinie 93/37 und daher als öffentlicher Auftraggeber zu betrachten sei, gerichteten Einwand der österreichischen und der niederländischen Regierung zu sehen, wonach für die Gesamttätigkeit einer Einrichtung wie der Staatsdruckerei der Teil ihrer Tätigkeiten bestimmend sei, die sie zur Erfüllung gewerblicher Aufgaben ausübe (Tz. 30). Der Satz war Bestandteil der Argumentation, mit dem der EuGH diesen Einwand widerlegte. Er trifft, und zwar ersichtlich auch nach der Intention des Gerichtshofs, hingegen keine Aussage hinsichtlich des Begriffs des öffentlichen Auftrags, sondern setzt das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags voraus, der im Verfahren nur unter den Aspekten des Fehlens eines öffentlichen Auftraggebers (Tz. 13) sowie einer Übertragung der Rechte und Pflichten aus der Ausschreibung bezweifelt worden war (Tz. 42 ff.). Dass der Auftrag als solcher dem Vergaberechtsregime unterfiel, also ein öffentlicher Auftrag war, war im Verfahren hingegen vollkommen unproblematisch. Soweit sich die Entscheidung des EuGH überhaupt mit der Qualifikation eines Auftrags als öffentlicher Bauauftrag befasst, nämlich zur Frage, welche rechtlichen Auswirkungen es hat, wenn der öffentliche Auftraggeber (im Entscheidungsfall die österreichische Staatsdruckerei) vor der Fertigstellung des Bauwerks seine Rechte und Pflichten aus einer Ausschreibung auf ein Unternehmen überträgt, das selbst nicht die Eigenschaft eines öffentlichen Auftraggebers hat (Tz. 42), geht aus ihren Gründen auch hervor, dass die Auslegung der Vergabekammer, wonach die von einem öffentlichen Auftraggeber ohne einen Zusammenhang mit seinen im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben vergebenen Aufträge stets öffentliche Aufträge seien, so nicht zutreffend ist, und dass der EuGH das gerade nicht feststellen wollte. Mit Blick auf die ihm vorgelegte dritte Frage hat der EuGH nämlich entschieden, dass ein öffentlicher Bauauftrag nicht den Vorschriften der Richtlinie 93/37 unterliegt, wenn er ein Vorhaben betrifft, das von Anfang an in vollem Umfang dem Gesellschaftszweck eines Unternehmens entsprach, das kein öffentlicher Auftraggeber ist, und wenn die Bauaufträge für dieses Vorhaben von einem öffentlichen Auftraggeber für Rechnung dieses Unternehmens vergeben wurden (Tz. 46). Dieser Feststellung liegt die Annahme zugrunde, dass die von einem öffentlichen Auftraggeber außerhalb seiner im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben vergebenen Aufträge keinesfalls stets und zwingend öffentliche Aufträge sind. Die von der Vergabekammer bei der Beantwortung dieser Frage befürchteten Abgrenzungsprobleme und Umgehungsschwierigkeiten bestehen im Übrigen in keinem größeren Umfang als in anderen vergaberechtlichen Abgrenzungsfragen auch. Zudem ist der Sachverhalt, über den vorliegend zu entscheiden ist, - wie die Beigeladene bemerkt hat - klar konturiert.

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d) Da die vorliegende Auftragsvergabe mangels öffentlichen Auftrags einer Nachprüfung nach dem Vierten Teil des GWB nicht zugänglich ist, muss auf die weiteren gegen das Verfahren erhobenen Einwendungen der Antragstellerin nicht eingegangen werden. Es hat namentlich offen zu bleiben, ob die Beigeladene als ein - mittelbar - vom Kommunalverband Ruhrgebiet gehaltenes Unternehmen den von der Antragstellerin geltend gemachten und im Beschluss des Senats vom 17.6.2002 (Az. Verg 18/02 = VergabeR 2002, 471) behandelten kommunalrechtlichen Beschränkungen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit unterlag, und ob ihr deswegen ein Auftrag von der Antragsgegnerin nicht erteilt werden durfte. Genauso hat der Senat dahin stehen zu lassen, ob der "de facto" vergebene Auftrag - wie die Vergabekammer angenommen hat - nach der Vorschrift des § 13 Satz 6 VgV nichtig ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf unmittelbarer und entsprechender Anwendung von § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB sowie ferner - und zwar hinsichtlich der zu Gunsten der Beigeladenen angeordneten Erstattung von Aufwendungen - auf einer entsprechenden Anwendung von § 162 Abs. 3 VwGO.

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Kühnen	Winterscheidt