Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-01-16, Aktenzeichen 19 U 98/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0116.19U98.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet.

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Die Klägerin hat gemäß § 649 Satz 2 BGB gegen die Beklagte einen
Anspruch auf Zahlung einer Vergütung in Höhe von 3.500,00 DM für
von ihr erbrachten Werkleistungen im Zusammenhang mit der
Entwicklung und Herstellung eines für die Zwecke der Beklagten
geeigneten Vorverstärkers. Zur Beendigung dieser Arbeiten ist es
nicht gekommen, weil die Klägerin das Verhalten der Beklagten, die
nachträglich eine Auftragserteilung in Abrede gestellt hat,
zutreffend als Kündigung im Sinne der vorgenannten Vorschrift
aufgefaßt und danach keine weiteren Tätigkeiten entfaltet hat.

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In dem vorgenannten Betrag ist nicht der von der Klägerin u.a.
mit 1.800,00 DM netto (= 2.070,00 DM brutto) in Rechnung gestellte
Preis für den von ihr erstellten PC nebst Zubehör enthalten. Diesen
braucht die Beklagte nämlich nicht zu bezahlen.

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1. Nach dem beiderseitigen Parteivorbringen und dem Ergebnis der
im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme steht zur
Überzeugung des Senats fest, daß Ende des Jahres 1993 vom
Geschäftsführer der Beklagten, Herrn G. S., persönlich der Klägerin
ein Auftrag zur Erstellung und Lieferung eines PC sowie zur
Entwicklung, Herstellung und Lieferung eines Vorverstärkers erteilt
worden ist. Dagegen kann nicht davon ausgegangen werden, daß -
worüber die Parteien in erster Instanz gestritten haben - die
Auftragserteilung durch den hierzu bevollmächtigten Zeugen R.
erfolgt ist.

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Der Zeuge R. hat zwar, wie bereits in erster Instanz, auch bei
seiner Vernehmung durch den Senat wiederum angedeutet, nachdem er
sich beim Geschäftsführer der Klägerin über die
Entwicklungsmöglichkeiten und die Kostenfrage erkundigt gehabt
habe, habe er darüber mit seinem Arbeitgeber, Herrn S., gesprochen,
der schließlich seine Frage, ob er es denn "so machen solle",
bejaht habe. Der Senat ist jedoch trotz dieser Bekundung nicht mit
hinreichender Sicherheit davon überzeugt, daß der Zeuge R.
tatsächlich zur Erteilung des Auftrags an die Klägerin
bevollmächtigt war. Ebenso wie das Landgericht hat auch der Senat
den Zeugen als unsicher erlebt, der ersichtlich bestrebt war, sich
nicht festzulegen und der wiederholt betont hat, an die damaligen
Vorgänge nur noch eine vage und ungenaue Erinnerung zu haben. Der
Zeuge hat erklärt, er sei verwirrt und nicht in der Lage, zwischen
eigenen Wahrnehmungen und den ihm gegebenen Schilderungen über den
Prozeßstoff des vorliegenden Verfahrens zu unterscheiden. Nach dem
Eindruck des Senats hat der Zeuge R. sich mit seinen Angaben,
bewußt oder unbewußt, deshalb zurückgehalten, weil er je nach
Ausgang des Rechtsstreits Sorge um seinen Arbeitsplatz hat oder
fürchtet, selbst von der Klägerin, die ihm den Streit verkündet
hat, auf Zahlung in Anspruch genommen zu werden. Angesichts dieser
Zwangslage, die der Zeuge auf Nachfrage auch bestätigt hat, hält
der Senat seine Angaben insgesamt nicht für derart zuverlässig und
glaubhaft, daß sie uneingeschränkt als Grundlage der Urteilsfindung
dienen können. Jedenfalls vermögen sie nicht die hinreichend
sichere Überzeugung davon zu vermitteln, daß der Zeuge von der
Beklagten bevollmächtigt war, den besagten Auftrag an die Klägerin
zu erteilen und dies dementsprechend auch getan hat.

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Diese Zweifel werden letztlich auch durch das eigene Vorbringen
der Klägerin in der Berufungsbegründung bestärkt, in der sie
erstmals behauptet hat, ihr Geschäftsführer habe im Beisein der
Zeugen R., H. und N. mit dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn
S., telefoniert, der sich mit Kosten der Hardware von
voraussichtlich 3.000,00 bis 4.000,00 DM und der Abrechnung der
Entwicklungsarbeiten zum normalen Stundensatz von damals 72,00 DM
ausdrücklich einverstanden erklärt habe. Das zeigt, daß die
Klägerin selbst das Verhalten des Zeugen R. ihr gegenüber nicht als
Auftreten eines Bevollmächtigten gewertet hat, sondern sich
letztlich an dessen Arbeitgeber gewandt hat, um mit diesem den
verbindlichen Vertragsschluß zu treffen.

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Diese Darstellung der Klägerin ist nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats jedenfalls insoweit
zutreffend, als es ein fernmündliches Gespräch zwischen den
Geschäftsführern der Parteien gegeben hat, in dessen Rahmen seitens
der Beklagten der Auftrag zur Erstellung und Lieferung des PC sowie
zur Entwicklung, Herstellung und Lieferung des Vorverstärkers
erteilt worden ist. Der Zeuge R. vermochte sich zwar an dieses
Gespräch nicht zu erinnern, ohne jedoch zu verneinen, daß es
stattgefunden haben könnte. Demgegenüber hat der Zeuge H. bekundet,
Ende des Jahres 1993 habe der Zeuge R. in seinem Beisein vom Büro
des Geschäftsführers der Klägerin aus den Geschäftsführer der
Beklagten, Herrn S., angerufen und anschließend den Hörer an Herrn
C. weitergegeben. Zwischen den beiden Geschäftsführern sei sodann
vereinbart worden, daß der Rechner 1.500,00 DM und der zugehörige
Streamer 300,00 DM kosten solle. Der Geschäftsführer der Beklagten
sei auch damit einverstanden gewesen, daß die Entwicklungsarbeit
der Klägerin bezüglich des Vorverstärkers nach Stundenaufwand
bezahlt werden solle, wobei die Höhe des Stundensatzes allgemein
bekannt gewesen sei. Da der Lautsprecher der Telefonanlage im Büro
in Funktion gewesen sei, habe er, so der Zeuge H., das gesamte
Gespräch auf beiden Seiten mithören können.

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Der Senat hält diese Angaben des Zeugen für glaubhaft, ihn
selbst für persönlich glaubwürdig. Dabei verkennt er nicht, daß der
Zeuge H. bei der Klägerin beschäftigt ist. Für die Glaubwürdigkeit
des Zeugen spricht aber, daß er den Prozeßvortrag der Klägerin
offenbar nicht kritiklos übernommen hat, sondern seine Bekundungen
nach den eigenen Wahrnehmungen ausgerichtet hat. So hat er nicht
etwa die Behauptung der Klägerin bestätigt, im Rahmen des
Telefonats habe der Geschäftsführer der Klägerin mitgeteilt, die
Kosten der Hardware würden sich voraussichtlich auf 3.000,00 bis
4.000,00 DM belaufen; vielmehr hat er ausgesagt, die beiden
Geschäftsführer hätten konkret über Preise von 1.500,00 DM für den
Rechner und 300,00 DM für den zugehörigen Streamer gesprochen.

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Die Bekundungen des Zeugen H. haben zudem durch die Angaben des
Zeugen N. in einem wesentlichen Punkt Bestätigung gefunden. Der
Zeuge N. konnte sich nämlich daran erinnern, etwa Ende des Jahres
1993 eine telefonische Verbindung mit Herrn S. hergestellt und an
den Zeugen R., der sich zusammen mit Herrn C. und dem Zeugen H. in
der Werkstatt befunden habe, weitergegeben zu haben, weil dieser
mit S. habe sprechen wollen. Auch wenn der Zeuge N. den Inhalt des
folgenden Gesprächs, insbesondere zwischen den beiden
Geschäftsführern, nicht mitverfolgt hat, so belegt seine Aussage
doch, daß mit dem Geschäftsführer der Beklagten vom Betrieb der
Klägerin aus im Beisein des Zeugen R. telefoniert wurde. Der Senat
hat hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen N. und
seiner persönlichen Glaubwürdigkeit keine Bedenken. Er hat
ersichtlich kein Interesse am Ausgang des vorliegenden
Rechtsstreits, nachdem er heute nicht mehr bei der Klägerin
beschäftigt ist. Der Zeuge hat auch zurückhaltend ausgesagt,
Erinnerungs- beziehungsweise Wissenslücken klar kenntlich gemacht
und keine Tendenz zur Bevorteilung der Klägerin gezeigt.

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Die Angaben der Zeugin S. S., der Tochter der Geschäftsführer
der Beklagten, sind demgegenüber letztlich unergiebig. Sie hat zwar
bekundet, von seiten der Beklagten sei definitiv kein Auftrag an
die Klägerin gegangen. Diese Aussage erweist sich nach Auffassung
des Senats jedoch nicht als Ergebnis konkreten Wissens, sondern als
Rückschluß. Die Zeugin hat zur Begründung nämlich angegeben, da sie
immer im Nachbarbüro anwesend gewesen sei, könne sie ausschließen,
daß ihr Vater jemals mit dem Geschäftsführer der Klägerin
telefoniert habe. Diese Aussage ist in ihrer Absolutheit nicht
nachvollziehbar. Wenn die Zeugin Glauben machen will, über alle
Telefonate des Geschäftsführers der Beklagten im fraglichen
Zeitraum informiert gewesen zu sein, so widerspricht dies der
allgemeinen Lebenserfahrung und verdeutlicht ihr deutlich
erkennbares Bestreben, nur ja keine Wissens- oder Wahrnehmungslücke
zu erkennen zu geben und so den Rechtsstreit einseitig zugunsten
der Beklagten zu beeinflussen.

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2. Der Höhe nach beschränkt sich der Vergütungsanspruch der
Klägerin jedoch auf einen Betrag von 3.500,00 DM. Die Zuerkennung
eines höheren Betrages verbietet sich unter Berücksichtigung des
Rechtsgedankens des § 650 Abs. 2 BGB. Insoweit hat das Landgericht
in seinen ergänzenden Ausführungen zutreffend darauf hingewiesen,
daß die Klägerin eine vertragliche Nebenpflicht verletzt hat, indem
sie die Beklagte nicht hinreichend deutlich darauf hingewiesen hat,
daß die nach Stundenaufwand zu vergütenden Entwicklungs- und
Anpassungsarbeiten sich weit schwieriger und zeitaufwendiger
gestalteten als ursprünglich angenommen und daß damit auch ein
beträchtliches Anwachsen der Kosten verbunden war. Zu einem
derartigen Hinweis war die Klägerin spätestens zu dem Zeitpunkt
verpflichtet, als die Entwicklungskosten einschließlich der Kosten
der hierbei verwendeten Materialien eine Größenordnung von 3.500,00
DM brutto erreicht hatten. Denn auch wenn nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme nicht festgestellt werden kann, daß der
Geschäftsführer der Beklagten von vornherein auf Einhaltung einer
bestimmten Kostengrenze für die Entwicklungsarbeiten bestanden
hatte, so konnte und durfte die Klägerin andererseits nicht davon
ausgehen, daß die Beklagte die Entwicklung des Vorverstärkers um
jeden Preis wünschte. Dies gilt um so mehr, als die Klägerin
selbst, wie der Zeuge H. bekundet hat, zunächst die
Entwicklungsarbeiten nicht als schwierig und damit nicht als
besonders zeitaufwendig erachtete, sondern sich erst in deren
Verlauf mit unvorhergesehenen Problemen konfrontiert sah, die
weitaus aufwendigere Arbeiten als ursprünglich vorgesehen
verursachten. Daß die Klägerin die Beklagte hierauf rechtzeitig
hingewiesen und insbesondere hinreichend deutlich auf eine
Ausdehnung der Kosten aufmerksam gemacht hat, kann angesichts der
Zeugenaussagen nicht angenommen werden. Denn die Zeugen R. und H.
haben zwar übereinstimmend ausgesagt, daß erstgenannter im Verlaufe
der Entwicklungsarbeiten wiederholt im Betrieb der Klägerin gewesen
sei, um technische Details zu besprechen und Unterlagen zu
überreichen. Indes haben beide Zeugen auch angegeben, daß über
Preise beziehungsweise steigende Kosten ihrer Erinnerung nach nicht
gesprochen worden sei.

13

Der Klägerin ist somit die schuldhafte Verletzung einer als
vertragliche Nebenpflicht bestehenden Hinweispflicht vorzuwerfen.
Dies hat unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und
Glauben zur Folge, daß sie die Beklagte so zu stellen hat, wie
diese bei rechtzeitigem Hinweis auf die unvorhergesehene Ausdehnung
der Entwicklungskosten und einer daraufhin ausgesprochenen
Kündigung stehen würde (vgl. Palandt/Thomas, BGB, 56. Aufl., § 650
Rdn. 3). Der Senat hält insoweit den Ansatz einer fiktiven
Kostengrenze von brutto 3.500,00 DM für sachgerecht. Die
Zubilligung eines Betrages in dieser Größenordnung stellt nach
seiner Auffassung einen angemessenen Ausgleich zwischen den
beiderseitigen Parteiinteressen dar, berücksichtigt insbesondere
einerseits den Umstand, daß auch für die Klägerin der tatsächliche
Aufwand der Entwicklungsarbeiten von vornherein nicht sicher
überschaubar war, daß andererseits aber die Beklagte Schutz vor
einer von ihr nicht veranlaßten und für sie nicht vorhersehbaren
Kostenexplosion verdient, ein Interesse, daß sie bei Vertragsschluß
durch die Preisabsprache für die Hardware deutlich gemacht hat.

14

Neben diesem Betrag kann die Klägerin von der Beklagten nicht
zusätzlich die Bezahlung des PC nebst Zubehör verlangen, für den
nach der glaubhaften Aussage des Zeugen H. ein Nettopreis von
1.800,00 DM - diese Zahl war auch nach Angaben des Zeugen R.
Gegenstand der Verhandlungen der Parteien - vereinbart worden war.
Die Beklagte ist nämlich nicht verpflichtet, diesen PC abzunehmen,
obwohl die Entwicklung des Vorverstärkers letztlich nicht zu Ende
geführt worden ist. Die isolierte Lieferung des Rechners hat für
sie keinen Wert, wie auch der Klägerin von vornherein klar war. Sie
selbst trägt in ihrer Berufungsbegründung vor, es habe keinen Sinn
gemacht, den Auftrag auf die Hardware zu beschränken, weil der PC
ausschließlich benötigt worden wäre, um die Messungen der
Gaschromatographenrechner-gestützt auszuwerten. Ohne die Lieferung
des Vorverstärkers besteht mithin kein Interesse der Beklagten an
der Verwendung des speziell für ihre Bedürfnisse bestellten PC.

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Darüber hinaus ist sie aber auch deshalb nicht zur Abnahme und
Bezahlung des PC nebst Zubehör verpflichtet, weil die Klägerin ihn
ihrem eigenen Vortrag in der Klageschrift zufolge bereits am 7.
Januar 1994 beschafft und fertiggestellt hatte, also vor Beginn der
den Vorverstärker betreffenden Entwicklungs- und
Fertigungsarbeiten. Bereits zum Zeitpunkt des Abbruchs ihrer
Tätigkeiten Ende Oktober 1994 war der Rechner damit veraltet und
entsprach nicht mehr dem aktuellen Stand der Computertechnik. Wie
dem Senat aufgrund seiner Sonderzuständigkeit für Computersachen
bekannt ist, unterlagen Produkte aus diesem Sektor auch seinerzeit
stetigen technischen Verbesserungen und damit einem raschen
Preisverfall. Von daher war es unzweckmäßig und stellte eine
vertragliche Sorgfaltspflichtverletzung dar, wenn die Klägerin vor
Beginn der Entwicklungsarbeiten bereits den zur Auswertungseinheit
gehörenden speziellen Rechner erstellte, ohne das Ende ihrer
Tätigkeit und damit den Liefertermin verläßlich abschätzen zu
können. Dies gilt um so mehr, als ihr Geschäftsführer im ersten
Verhandlungstermin vor dem Senat angegeben hat, im Rahmen der
Entwicklungsarbeiten sei dieser spezielle Rechner nicht benötigt
worden, dazu seien vielmehr eigene Geräte eingesetzt worden.

16

3. Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich unter dem
Gesichtspunkt des Verzuges aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB.

17

Die Beklagte befindet sich seit dem 22. November 1994 in
Zahlungsverzug, nachdem sie mit anwaltlichen Schreiben vom 21.
November 1994 unter Hinweis auf das Fehlen eines Auftrages eine
Zahlungsverpflichtung insgesamt geleugnet und der Klägerin die
Erhebung einer Klage anheimgestellt hatte. Angesichts dieser
ernsthaften und endgültigen Zahlungsverweigerung bedurfte es zur
Begründung des Verzuges keiner Mahnung mehr.

18

Die Klägerin hat durch Vorlage einer Bescheinigung der Sparkasse
Aachen nachgewiesen, daß sie im Verzugszeitraum durchgängig in Höhe
des zuerkannten Betrages Bankkredit zu den im Tenor des Urteils im
einzelnen aufgeführten Zinssätzen in Anspruch genommen hat, ihr
insoweit also ein Zinsschaden entstanden ist, den die Beklagte
auszugleichen hat.

19

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1
ZPO.

20

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

21

Streitwert für das Berufungsverfahren: 17.736,34 DM

22

Wert der Beschwer:

23

a) für die Klägerin 14.236,34 DM,

24

b) für die Beklagte 3.500,00 DM.