Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Schlussurteil vom 1986-09-09, Aktenzeichen 4 O 320/79
ECLI:DE:LGD:1986:0909.4O320.79.00

Tenor

Der Rechtsstreit ist insoweit in der Hauptsache erledigt, als der Kläger beantragt hat, die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen,

1.

1.

ein Verfahren zur fortlaufenden Herstellung von auf beiden Seiten mit einer dünnen, biegsamen Folie kaschierten Platten aus Polyurethan-Hartschaum, bei dem die Reaktionskomponenten nach ihrer Vereinigung auf eine der sich mit einer der Reaktionsgeschwindigkeit entsprechenden Geschwindigkeit fortbewegenden Folien aufgebracht und aufgeschäumt werden, die Ränder der kaschierten Bahn beschnitten werden und die Bahn auf Länge geschnitten wird,

in Verkehr zu bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen,

bei dem

a)

die Ränder der unabhängig von der oberen, breiteren Folie seitlich frei bewegbaren unteren, schmaleren Folie vor dem Aufbringen der vereinigten Reaktionskomponenten mit je einem schmalen Randstreifen unterlegt werden, die Randstreifen hochgefaltet werden uns beide Folien mit den Randstreifen während des Aufschäumens seitlich frei beweglich und überflüssigen Schaumstoff seitlich zwischen den Randstreifen und der oberen Folie frei entweichen lassend geführt werden,

oder

b)

die unabhängig von der oberen Folie seitlich frei bewegbare untere Folie seitlich hochgefaltete Randstreifen aufweist und im waagerechten Bereich schmaler ist als die obere Folie und beide Folien während des Aufschäumens seitlich frei beweglich und überflüssigen Schaumstoff seitlich zwischen dem hochgefalteten Randstreifen und der oberen Folie frei entweichen lassend geführt werden;

2.

zur Durchführung des zu I. 1. bezeichneten Verfahrens geeignete Vorrichtungen mit zwei einander gegenüber angeordneten Förderbändern, deren einander zugekehrte, durch Platten abgestützte Abschnitte den Raum begrenzen, innerhalb dessen der Hartschaum aufgeschäumt wird,

feilzuhalten oder in den Verkehr zu bringen,

bei denen über den Rändern des unteren Förderbandes und im Abstand vom oberen Förderband Stollen derart angeordnet sind, daß die obere Folie im Abstand von den Stollen nach außen geführt werden kann, bei Anwendung des zu I. 1. a) bezeichneten Verfahrens die Stollen sich im Abstand von den Rändern der unteren Folie befinden und an dem Stollen die Randstreifen hochgefaltet werden können und bei Anwendung des zu I. 1. b) bezeichneten Verfahrens die Stollen sich im Abstand von dem waagerechten Abschnitt der unteren Folie befinden und an dem Stollen die Randstreifen der unteren Folie hochgefaltet werden können,

ohne ihre Abnehmer zu verpflichten, mit diesen Vorrichtungen das zu I. 1. bezeichnete Verfahren nicht auszuüben,

oder derartige Vorrichtungen zur Ausübung des zu I. 1. bezeichneten Verfahrens zu gebrauchen.

II.

Im übrigen wird die Klage, soweit über sie nicht durch Teilurteil der Kammer vom 11. November 1982 erkannt worden ist, abgewiesen.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger war Inhaber des deutschen Patents X, das auf einer Anmeldung vom 22. Juli 1965 beruhte und im Verlaufe des Rechtsstreits durch Zeitablauf erloschen ist. Das Klagepatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zur fortlaufenden Herstellung von kaschierten Platten aus Polyurethan-Hartschaum. Der Kläger hat die Beklagten aus diesem Patent zunächst auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatz in Anspruch genommen. Er begehrt nunmehr die Feststellung, daß sein Unterlassungsbegehren durch Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents in der Hauptsache erledigt ist, die Verurteilung der Beklagten zur Rechnungslegung und die Feststellung ihrer Verpflichtung, ihm allen durch die geltend gemachte Patentverletzung entstandenen Schaden zu ersetzen. Dabei streiten die Parteien im wesentlichen um die Wirksamkeit eines zwischen ihnen am 9. April 1968 geschlossenen Vergleichs, in dem unter anderem der Kläger den Beklagten eine nicht ausschließliche Freilizenz mit dem Recht zur Vergabe von Unterlizenzen am Klagepatent erteilte, ferner um die Frage, ob die Beklagten das erfindungsgemäße Verfahren benutzt haben sowie um die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfange den Beklagten an dem erfindungsgemäßen Verfahren und/oder der erfindungsgemäßen Vorrichtung ein privates Vorbenutzungsrecht zusteht. Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche 1 und 2 des Klagepatents lauten wie folgt:

3

"1.

4

Verfahren zur fortlaufenden Herstellung von auf beiden Seiten mit einer dünnen, biegsamen Folie kaschierten Platten aus Polyurethan-Hartschaum, bei dem die Reaktionskomponenten nach ihrer Vereinigung auf eine der sich mit einer der Reaktionsgeschwindigkeit entsprechenden Geschwindigkeit fortbewegenden Folien aufgebracht und aufgeschäumt werden, die Ränder der kaschierten Bahn geschnitten werden und die Bahn auf Länge geschnitten wird, dadurch gekennzeichnet, daß die Ränder der unabhängig von der oberen, breiteren Folie seitlich frei bewegbaren, unteren schmaleren Folie vor dem Aufbringen der vereinigten Reaktionskomponenten mit je einem schmalen Randstreifen unterlegt werden, die Randstreifen hochgefaltet werden und beide Folien mit den Randstreifen während des Aufschäumens seitlich frei beweglich und überflüssigen Schaumstoff seitlich zwischen den Randstreifen und der oberen Folie frei entweichen lassend geführt werden.

5

2.

6

Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach Anspruch 1 mit zwei einander gegenüber angeordneten Förderbändern, deren einander zugekehrte, durch Platten abgestützte Abschnitte den Raum begrenzen, innerhalb dessen der Hartschaum aufgeschäumt wird, dadurch gekennzeichnet, daß im Abstand von den Rändern der unteren Folie (19) über den Rändern des unteren Förderbandes (12) und im Abstand von der oberen Folie (21) Stollen (28) angeordnet sind, an welchen die Randstreifen (24, 25) hochgefaltet sind."

7

Dem gegenwärtigen Rechtsstreit gingen bereits mehrere Auseinandersetzungen zwischen den Parteien oder zwischen dem Kläger und einer der beiden Beklagten voraus. Die Beklagte zu 2. stellt unter anderem Anlagen zur fortlaufenden Herstellung von harten Schaumstoffplatten und -bahnen auf Polyurethan-Basis her. Die Beklagte zu 1. liefert Rohstoffe zur Herstellung dieser Platten. Seit Mitte 1968 ist die Beklagte zu 1. alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 2. Schon in den Jahren davor arbeiteten die Beklagten jedoch eng zusammen. Anfang des Jahres 1967 kam es zu gerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2., weil der Kläger die Beklagte zu 2. sowie Abnehmer der Beklagten zu 2. aus dem Gebrauchsmuster X verwarnt hatte. Die Ansprüche 1 - 5 dieses wie das Klagepatent am 22. Juli 1965 angemeldeten Gebrauchsmusters lauteten wie folgt:

8

"1.

9

Vorrichtung zur fortlaufenden Herstellung von auf beiden Seiten mit einer dünnen, biegsamen Folie kaschierten Platten aus PU-Hartschaum zwischen zwei einander gegenüber angeordneten Förderbändern, deren einander zugekehrte, durch Platten abgestützte Abschnitte den Raum begrenzen , innerhalb dessen der Hartschaum aufgeschäumt wird, dadurch gekennzeichnet, daß auf den zwei Rändern des unteren Förderbandes (12) je ein schmaler Streifen (24, 25) aufliegt und die" untere Folie (19) mit ihren Rändern auf den schmalen Streifen aufliegt, daß beide Folien (19, 21) und die Randstreifen zwischen zwei an beiden Seiten mit der unteren Stützplatte (16) fest verbundenen Stollen,(28) während des Aufschäumens frei beweglich und zwischen den Stollen und dem oberen Förderband (13) ausweichbar geführt sind, daß die Ränder der kaschierten Bahn geschnitten sind und die Bahn in an sich bekannter Weise auf Länge geschnitten ist.

10

2.

11

Vorrichtung nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß zwischen den Stollen (28) und dem oberen Förderband (13) ein schmaler Spalt freigelassen ist.

12

3.

13

Vorrichtung nach Anspruch 1 und 2, dadurch gekennzeichnet, daß die untere Folie (19)zwischen den Stollen (28) mit Spiel angeordnet ist.

14

4.

15

Vorrichtung nach Anspruch 1 - 3 dadurch gekennzeichnet, daß die obere Folie (21) breiter als die untere Folie (19) ist.

16

5.

17

Vorrichtung nach Anspruch 1-4, dadurch gekennzeichnet, daß die Stollen (28) zur Einstellung verschiedener Plattenbreiten verschiebbar und zur Einstellung verschiedener Plattenhöhen auswechselbar angeordnet sind."

18

Mit Schreiben vom 30. Januar 1967 (Anlage W 11), von dem er Abnehmern der Beklagten zu 2. Kopien zuleitete, bezichtigte der Kläger die Beklagte zu 2., sie habe eine in seinem Werk besichtigte Plattenbandanlage nachgebaut. In dem Schreiben heißt es weiter:

19

"Da Ihre Maschinen alle wesentlichen Merkmale, worauf es ankommt, nämlich

20

1.

21

seitlich starre oder mit laufende Begrenzungen, die einen Spalt zu den Druckplatten haben,

22

2.

23

starre Seitenbegrenzungen, die auswechselbar und verschiebbar sind, zur Herstellung von Platten in verschiedenen Dicken und Breiten,

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aufweisen, verwarnen wir Sie heute letztmalig, keine Maschinen mehr zu bauen oder anzubieten, die die vorgenannten Merkmale besitzen."

25

In einem bei der Kammer unter dem Aktenzeichen 4 Q 14/67 anhängig gemachten Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung sowie in dem gleichzeitig anhängig gemachten Hauptsacheverfahren - 4 0 -14/67 - machte die Beklagte zu 2. u.a. geltend, die von ihr hergestellte und vertriebene Maschine mache von den Merkmalen der Ansprüche 1 und 4 des Gebrauchsmusters keinen Gebrauch, da ein Spalt im Sinne des Schutzrechts nicht vorhanden sei. Außerdem stehe ihr ein privates Vorbenutzungsrecht zu. Mit Urteil vom 30. März 1967 (Anlage W 15) untersagte die Kammer dem Kläger die Abnehmerverwarnung mit der Begründung, der Beklagte zu 2. habe glaubhaft gemacht, daß die von ihr hergestellten und vertriebenen Vorrichtungen von den nur in Kombination vom Kläger als schutzfähig beanspruchten Merkmalen der Ansprüche 1 und 4 des Gebrauchsmusters keinen Gebrauch machten. Die Beklagte zu 2. stelle, wie sich aus der eidesstattlichen Versicherung ihres Prokuristen X vom 21. März 1967 (Anlage W 17 b) ergebe, die Vorrichtung so ein, daß zwischen den Stollen und der oberen Folie lediglich ein schmaler Spalt entstehe, der ausschließlich zur Vermeidung einer Friktion zwischen der Oberseite der Stollen, des sich bewegenden oberen Förderbandes, der oberen Folie und der über die Oberseite der Stollen abgewinkelt nach außen geführten unteren Folie diene. Die Breite des Spaltes werde von der Beklagten zu 2. absichtlich so schmal gewählt, daß ein seitlicher Materialaustritt vermieden werde. Ein etwaiger Überdruck werde durch eine besondere Gegendrucksteuerung ausgeglichen, weshalb die Beklagte zu 2. auch nicht damit rechnen brauche, daß ihre Abnehmer die Vorrichtung auf einen Spalt im Sinne des Gebrauchsmusters einstellten.

26

Gegen dieses Urteil legte der Kläger Berufung ein. In der Berufungsinstanz gab er eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, woraufhin das Verfahren von den Parteien übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt wurde. Mit Beschluß vom 28. Juli 1967 (Anlage W 16) legte das Oberlandesgericht Düsseldorf die Kosten des Verfahrens dem Kläger auf. Zur Begründung führte das Oberlandesgericht aus, die Beklagte zu 2. sei kraft eines Vorbenutzungsrechts befugt, diejenige Merkmalskombination, die in der von ihr vor Anmeldung des Gebrauchsmusters entwickelten Maschine verkörpert gewesen sei, auch weiterhin zu benutzen. Da diese Merkmalskombination die in dem beanstandeten Verwarnungsschreiben bezeichneten Merkmale mitumfasse, sei die Verwarnung - zumindest in der geschehen allgemeinen Fassung - zu Unrecht erfolgt. Der Senat habe nicht zu prüfen gehabt, ob der Kläger im Verhältnis zu der Beklagten zu 2. ungeachtet des dieser zustehenden Vorbenutzungsrechts ein Ausschließlichkeitsrecht hinsichtlich einer besonderen Bemessung und Funktion des zwischen den Seitenbegrenzungen und dem oberen Transportband befindlichen Spalts in Anspruch nehmen könne. Die beanstandeten Verwarnungsschreiben hätten auf ein derartiges - beschränktes - Recht der Beklagten zu 2. nicht Bedacht genommen, sondern vor der Benutzung des Merkmals "Spalt zwischen Seitenbegrenzung und Druckplatten" schlechthin gewarnt. In dem Hauptsacheverfahren stellte die Kammer mit Urteil vom 28. November 1967 die Verpflichtung des Klägers zum Ersatz des der Beklagten zu 2. entstandenen Schadens fest.

27

Inzwischen war am 17. August 1967 die Anmeldung des Klagepatents bekannt gemacht worden. Hiergegen hatten unter dem 15. November 1967 sowohl die Beklagte zu 1. (Anlage B 1) als auch die Beklagte zu 2. (Anlage B 2) Einspruch erhoben. In ihrem Einspruch führte die Beklagte zu 1. aus, beim gegebenen Stand der Technik stellten die anspruchsgemäßen Einzelmerkmale sowohl des Verfahrensanspruchs als auch des Vorrichtungsanspruchs technische Selbstverständlichkeiten dar. Außerdem berief sich die Beklagte zu 1. auf eine offenkundige Vorbenutzung. Im August 1963 sei ihr von der Beklagten zu 2. eine Anlage zur kontinuierlichen Herstellung von Hartschaumplatten in Papierformen geliefert worden, bei der mit vier Papierbahnen gearbeitet worden sei. In der Folgezeit habe eine große Zahl von Firmen ein Angebot zur Lieferung einer Vorrichtung zur Durchführung des in Rede stehenden Verfahrens erhalten. Zur Zeit der Angebote hätten eine Reihe von Interessenten von der Möglichkeit, die Vorrichtung im Stillstand und Betrieb zu besichtigen, Gebrauch gemacht, u.a. die Firma X aus Israel am 2. Oktober 1964, die Firma X aus Viersen am 13. Januar 1965 und die X AG am 14. Oktober und 12. Dezember 1963. Als Zeuge für diesen Sachvortrag wurde der Abteilungsvorstand der anwendungstechnischen Abteilung K der Beklagten zu 1., benannt.

28

Der Einspruch der Beklagten zu 2. ist ausschließlich auf offenkundige Vorbenutzung gestützt. In ihm heißt es, die Beklagte zu 2. habe bereits im Jahre 1963 eine Vorrichtung zur fortlaufenden Herstellung von auf beiden Seiten mit einer dünnen, biegsamen Folie kaschierten Platten aus Hartschaum aus zwei einander gegenüber angeordneten Förderbändern geliefert, bei der im Abstand von den Rändern der unteren Folie über den Rändern des unteren Förderbandes und im Abstand von der oberen Folie Stollen angeordnet gewesen seien, an welchen Randstreifen hätten hochgefaltet werden können. Die Stollen zur Begrenzung des Schäumraumes seien mit dem unteren endlosen Förderband fest verbunden gewesen. Ende September/Anfang Oktober 1964 sei die Vorrichtung bei der Beklagten zu 1. in der Weise umgebaut worden, daß anstelle der mit dem unteren Förderband fest verbundenen seitlichen Stollen ortsfest angeordnete, auswechselbare und seitenverstellbare Stollen vorgesehen gewesen sind. Die Vorrichtung sei von der Beklagten zu 1. zum Zwecke des Verkaufs im Stillstand und im Betrieb einer größeren Anzahl von interessierten Firmen vorgeführt und noch einer größeren Anzahl von Firmen zum Verkauf angeboten worden. Diese Angebote hätten bei den Firmen X, X GmbH, X GmbH und X. teilweise vor, teilweise nach dem Tage der Patentanmeldung zu Kaufabschlüssen geführt. Durch das Feilhalten und Vorführen der Vorrichtung sei auch das in Anspruch 1 unter Schutz gestellte Verfahren neuheitsschädlich vorweggenommen worden. Die Beklagte zu 2. verwies in diesem Zusammenhang auf die Werkstattzeichnung 13/465.02 vom 2. Juni 1965 (Anlage K 22 zur Anlage MvF 18). Aus der Zeichnung ergebe sich, daß zwischen Oberkante der Stollen und der Unterseite des oberen Bandes bewußt ein größerer Spalt von etwa 4 mm vorgesehen sei. Dieser Spalt zwischen den Stollen und der Unterseite des oberen Bandes diene neben der Vermeidung von Friktionen zwischen diesen Teilen zum Hindurchführen der oberen Abdeckfolie und eines beispielsweise 2-förmig, gefalteten Seitenstreifens; Es heißt sodann weiter:

29

"Bei dem Feilhalten und der Vorführung der offenkundig vorbenutzten Vorrichtung wurden dem interessierten Kunden auch die verschiedensten Möglichkeiten zur Benutzung einer derartigen Vorrichtung zur Herstellung von Hartschaumplatten erörtert und erläutert. Hierbei wurde insbesondere auch wiederholt eine Arbeitsweise erläutert, bei der die Ränder der unabhängig von der oberen breiteren Folie seitlich bewegbaren schmaleren Folie vor dem Aufbringen der Hartschaummasse mit je einem schmalen Randstreifen unterlegt wurden, die Randstreifen hochgefaltet wurden und beide Folien mit den Randstreifen des Aufschäumens seitlich frei beweglich geführt wurden. Falls bei der Aufgabe des Schaumstoffes die Menge des zugeführten in durchaus unerwünschter Weise überdosiert würde, könnte der überflüssige Schaumstoff, solange er sich noch im flüssigen Zustand befand, auch seitlich zwischen den Randstreifen und der Unterseite der oberen Folie frei heraustreten.

30

Beispielsweise sei darauf hingewiesen, daß bei dem Feilhalten der offenkundig vorbenutzten Vorrichtung in Deutschland gegenüber der Firma X. eine derartige Arbeitsweise mit zwei seitlichen, zwischen dem oberen Rand der Stollen und der Unterseite der oberen Folie

31

nach außen hindurchtretenden Seitenstreifen, das sogenannte Vier-Bahnen-System, als mit zu der. Arbeitsweise der feilgehaltenen Vorrichtung gehörig erörtert wurde."

32

Diesen Tatbestand stellte die Beklagte zu 2. unter Beweis durch das Zeugnis der Herren X und X. Wegen der weiteren Einzelheiten des Einspruchsvorbringens wird auf die Anlagen B 1 und B 2- verwiesen.

33

Im April 1968 schlossen die Parteien den bereits erwähnten Vergleich (Anlage W 19) der wörtlich wie folgt lautet:

34

"1.

35

X erteilt X und/oder X eine nichtausschließliche Freilizenz mit dem Recht zur Vergabe von Unterlizenzen an die Abnehmer von X und/oder X gelieferten Doppeltransportband-Anlagen unter dem aus der Anmeldung vom 22.07.1965 hervorgegangenen Gebrauchsmuster Nr. X und dem gegebenenfalls daraus hervorgehenden Deutschen Patent (heute DAS X). X erteilt X und/oder X eine nicht ausschließliche kostenpflichtige Lizenz unter den entsprechenden ausländischen Gegenstücken zu angemessenen Bedingungen mit dem Recht zur Vergabe von Unterlizenzen an die Abnehmer von X und/oder X gelieferten Doppeltransportband-Anlagen.

36

2.

37

X und/oder X verpflichten sich, die Löschungsklage gegen aas Gebrauchsmuster X sowie die Einsprüche gegen DAS X zurückzuziehen. X und/oder X verzichten auf direkte oder indirekte weitere Angriffe gegen die genannten Schutzrechte bzw. Patentanme1dungen.

38

3

39

X erteilt X auf das DBP X eine nicht-ausschließliche und nicht-übertragbare Lizenz zur Herstellung von Schaumstoffplatten. Die Lizenzgebühr beträgt 3 % vom Nettoverkaufserlös der von X hergestellten Schaumstoffplatten. Als Nettoverkaufserlös gilt der von X in Rechnung gestellte Preis abzüglich der üblichen und tatsächlich gewährten Skonti, Rabatte zuzüglich Umsatzsteuer. Soweit X für die Herstellung von Schaumstoffplatten Isocyanate direkt oder indirekt von X bezieht und einsetzt, gilt die Zahlung des Kaufpreises für diese Isocyanate als Entrichtung der obigen Lizenzgebühr. X wird im Falle des Direktbezuges X die Isocyanate zu Marktpreisen anbieten.

40

4.

41

X verzichtet, aus der Verletzung dieses Schutzrechtes durch X in der Vergangenheit Ansprüche gegen X und seine Kunden geltend zu machen.

42

5.

43

X verzichtet auf alle eventuellen ihr nach dem Urteil 4 0 46/67 vom 28.11.1967 des Landgerichts Düsseldorf zustehenden weiteren Schadensersatzansprüche.

44

6.

45

Wegen der Kosten der Verfahren 4 Q 14/67 Landgericht Düsseldorf bzw. 2 .U.59/67 Oberlandesgericht Düsseldorf und 4 0 46/67 Landgericht Düsseldorf verbleibt es bei der von den Gerichten festgesetzten Regelung.

46

7.

47

X verzichtet in dem Verfahren 4 0 46/67auf Rechtsmittel.

48

8.

49

Jede Partei trägt ihre Kosten selbst, soweit Kosten aus diesem Vergleich entstehen."

50

In der Folgezeit kam es zu Streitigkeiten zwischen den Parteien über die Frage der Lizenzzahlungen für das Ausland. Der Kläger vertrat die Auffassung, alle von den Beklagten in die Länder, in denen ihm ein dem Klagepatent entsprechendes Patent erteilt worden sei, gelieferten Anlagen wiesen zumindest die geschützten Vorrichtungsmerkmale auf und seien damit lizenzpflichtig; es sei nicht unbedingt erforderlich, daß mit diesen Vorrichtungen auch nach dem geschützten Verfahren produziert werde. Die Beklagten vertraten die Auffassung, hinsichtlich der Auslandslieferungen komme eine Lizenzgebührenpflicht nur in Betracht, soweit ihre Kunden von einem im Ausland bestehenden Patentschutz Gebrauch machten; ihre Abnehmer benutzten nach ihrer Kenntnis jedoch die für den Kläger geschützte Arbeitsweise nicht. In einem unter dem Aktenzeichen 4 O 215/69 bei der Kammer anhängig gemachten Rechtsstreit begehrten die Beklagten u.a. die Feststellung, daß der Kläger nach dem Vergleich vom 9. April 1968 Ansprüche auf Zahlung von Lizenzgebühren nicht geltend machen könne für die von ihnen, den Beklagten, an ihre Auslandskunden gelieferten oder zu liefernden Vorrichtungen zur fortlaufenden Herstellung von kaschierten Platten aus Polyurethan-Hartschaum, die zwei aneinander gegenüber angeordnete Förderbänder aufweisen, deren einander zugekehrte, durch Platten abgestützte Abschnitte den Raum begrenzen, innerhalb dessen Hartschaum aufgeschäumt wird, wobei im Abstand von den Rändern der unteren Folie über den Rändern des unteren Förderbandes und im Abstand von der oberen Folie Stollen angeordnet sind, an welchen Folienstreifen hochgefaltet sind, wenn der Abstand der Stollen zu der oberen Folie nur als Friktionsspalt ausgebildet ist, der überflüssigen Schaumstoff seitlich nicht frei entweichen läßt. Landgericht und Oberlandesgericht (Urteil vom 28. November 1972 - 20 U 10/72) wiesen das Fest stellungsbegehren ab. Das Oberlandesgericht vertrat die Auffassung, nach dem von den Parteien abgeschlossenen Vergleich bestehe die Lizenzzahlungspflicht nicht nur dann, wenn die ausländischen Abnehmer der Beklagten das dem Kläger geschützte Verfahren benutzten, sondern bereits bei der Lieferung von Vorrichtungen in das patentgeschützte Ausland, bei denen die Größe aes Friktionsspaltes variiert werden könne. Mit Urteil vom 25. Januar 1977 (Anlage B 3) hob der Bundesgerichtshof das Urteil des Oberlandesgerichts auf und verwies die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. In seinem Urteil führte der Bundesgerichtshof aus, über die Lizenzzahlungspflicht der Beklagten könne erst nach weiterer Sachaufklärung entschieden werden; wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die als Anlage B 3 überreichte Urteilsabschrift Bezug genommen. Der an das Berufungsgericht zurückverwiesene Rechtsstreit ist dort von den Parteien bislang nicht wieder aufgenommen worden.

51

Nach Erlaß des Berufungsurteils nahm der Kläger die Beklagten vor der Kammer auf Auskunft und Zahlung hinsichtlich der Auslandslieferungen in Anspruch (4 O 139/73)- Mit Schreiben vom 11. Januar 1974 (Anlage W 21) sprach er gegenüber den Beklagten die Kündigung des Vergleichs vom 9- April 1968 aus wichtigem Grund aus. Zur Begründung führte er an, die Tatsache, daß im Rahmen des Vertragsverhältnisses jede offene Frage zwischen den Parteien gerichtlich geklärt werden müsse, zeige, daß ihm ein Festhalten am Vertragsverhältnis nicht mehr zuzumuten sei. Durch die mangelnde Bereitschaft, mit ihm in einer unter Vertragspartnern üblichen Weise zusammenzuwirken, hätten die Beklagten die für ein Vertragsverhältnis erforderliche Vertrauensgrundlage erschüttert. Die Beklagten wiesen die Kündigungserklärung des Klägers zurück.

52

Unterdessen hatte im Jahre 1972 die Firma X Leichtbauplatten-Werk X gegen das Klagepatent Nichtigkeitsklage erhoben. In der mündlichen Verhandlung vom 30. Mai 1974 vernahm das Bundespatentgericht den von der Firma X als Zeugen benannten Abteilungsvorstand im Ressort PUA der Beklagten zu 1., X. In seiner Aussage erklärte der Zeuge u.a., die Beklagte zu 2. habe der Beklagten zu 1. im Jahre 1963 eine Doppeltransportbandanlage geliefert, diese Anlage sei im Oktober 1964 derart umgebaut worden, daß die am unteren Transportband aufgeschraubten Winkel durch verschiebbare Seitenleisten ersetzt worden seien. Die Anlage sei vor und nach dem Umbau verschiedenen Interessenten vorgeführt worden, wobei den Interessenten keine Geheimhaltungsverpflichtungen auferlegt worden seien. Vor dem Umbau sei in dem aurch.aas untere Band und die Winkel geformten Trog eine Folie hineingelegt worden, die zunächst an den durch das Band und die Winkel gebildeten Ecken, sodann noch einmal an der obersten Stelle der Winkel perforiert gewesen sei, damit sie an den Perforierungslinien habe umgefaltet werden können, und zwar so, daß die obere Umfaltung nach innen verlief. Nach dem Umbau sei die untere Folie in gleicher Weise wie vor dem Umbau verlaufen, nunmehr allerdings nicht entlang der Winkel, sondern entlang der verschiebbaren Seitenleisten. Die Folie des oberen Bandes habe unter Umständen bis in den Bereich der Seitenleisten hineinragen können. Zwischen den Seitenleisten und der Folie des oberen Bandes sei ein schmaler Spalt verblieben, der notwendig gewesen sei, um eine Friktion zu vermeiden. Durch diesen Spalt sei aber kein Stoff ausgetreten, es sei denn, es wäre etwas nicht ordnungsgemäß verlaufen. Wenn er in einer eidesstattlichen Erklärung vom 20. Juli 1967 (Anlage W 41) gesagt habe, daß die Faltung der Ränder der Materialbahn auch Z-förmig nach außen möglich gewesen sei, so habe er damit zum Ausdruck bringen wollen, daß die außenliegende Perforation der unteren Folie auch nach außen hätte umgeschlagen werden können. Er wisse nicht, daß mit einer Z-förmigen Folie gearbeitet worden sei, könne dies aber nicht ausschließen; damit meine er den Zeitraum von 1963 bis 1965. Bei den-Versuchen sei auch mit nicht faltbaren Materialien (als Folien) gearbeitet worden, und er könne nicht ausschließen, daß bei diesen Versuchen auch einmal Randstreifen unter die Ränder einer solchen unteren Folie angefügt worden seien. Ihm sei nicht bekannt, daß Interessenten ein derartiges Verfahren vorgeführt worden sei. Er könne auch nicht bestätigen, daß Angebote mit der Schilderung eines derartigen Verfahrens an Interessenten versandt worden seien.

53

Mit Urteil vom .30. Mai 1974 (Anlage W 22) wies das Bundespatentgericht die Nichtigkeitsklage ab. In den Urteilsgründen wird ausgeführt, der Zeuge X habe nicht die Behauptung der Klägerin X bestätigen könne, daß bei der von der Beklagten zu 2. an die Beklagte zu 1. gelieferten Maschine die untere Folie an ihren Enden in einer Z-ähnlichen Form nach außen umgeschlagen worden sei. Der aus der Werkstatt Zeichnung 13/465.02 ersichtliche Spalt sei deshalb nur als Friktionsspalt anzusehen, aus dem Schaummasse nicht austreten solle. Die Anlage sei damit nicht zur Durchführung des vom Klagepatent beanspruchten Verfahrens geeignet gewesen. Die Berufung der Firma X gegen dieses Urteil wies der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 11. Mai 1978 (Anlage W 6) zurück.

54

Vor Erlaß des Berufungsurteils erklärte der Kläger gegenüber den Beklagten mit Schreiben vom 26. Mai 1975 (Anlage W 23) die Anfechtung des Vergleichs vom 9. April 1968 wegen arglistiger Täuschung. In dem Anwaltsschreiben heißt es:

55

Unsere Mandantin ist zum Abschluß der Vereinbarung vom 09.04.1968 ersichtlich durch die von Ihnen aufgestellte Behauptung bestimmt worden, Ihnen stünde an dem Verfahren, das Gegenstand des DBP X ist, ein Vorbenutzungsrecht zu. Diese Behauptung ist Ihrerseits in dem Rechtsstreit 4 Q 14/67 und 4 0 46/67 LG Düsseldorf aufgestellt und durch Herrn X glaubhaft gemacht worden.

56

Demgegenüber mußten unsere Mandanten im Termin vom 30.05.1974 vor dem Bundespatentgericht zur Kenntnis nehmen, daß Herr X aus eigenem Wissen nicht bekunden konnte, daß Ihrerseits mit einer Z-förmigen Folie gearbeitet worden ist. Auch aus der übrigen Aussage des Herrn X ergab sich nichts zu einer Benutzung des Verfahrens, das Gegenstand aes vorgenannten DBP ist.

57

Unsere Mandanten waren also durch sachlich unrichtige Angaben zu der Überzeugung gebracht worden, das genannte Verfahren sei tatsächlichbei Ihnen vorbenutzt worden."

58

Mit der vorliegenden, am 17. Januar 1980 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, der Lizenzvertrag zwischen den Parteien sei unwirksam. Ihm sei durch den Prozeßvortrag in dem 1967 vor der Kammer und dem Oberlandesgericht anhängigen Verfahren und die dort vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen ein tatsächlich nicht bestehendes Vorbenutzungsrecht der Beklagten vorgetäuscht worden, indem gesagt worden sei, daß vorbekannt Randstreifen Z-förmig abgebogen und im Spalt geführt worden seien. Er sei damit arglistig getäuscht worden. Durch diese arglistige Täuschung sei er zum Abschluß des Vergleichs vom April 1968 bestimmt worden. Im Schriftsatz vom 29. Dezember 1980 (Bl. 121 - 123 d.A.) hat der Kläger weiterhin geltend gemacht, die Beklagten hätten im Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent im Jahre 1967 beide ein umfassendes Vorbenutzungsrecht für sich in Anspruch genommen; dabei habe die Beklagte zu 2. durch die Benennung der Herren X und X als Zeugen deutlich gemacht, daß diese die Erklärungen inhaltlich wiederholen würden, die bereits Gegenstand von vor der Kammer und dem Oberlandesgericht vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen gewesen seien. Nach einem Hinweis der Kammer (Bl. 181/182 d.A.), daß eine Täuschungshandlung der Beklagten allenfalls in der Darstellung des Einspruchs der Beklagten zu 2. zur Erläuterung von Vorrichtung und Arbeitsweise der bei der Beklagten zu 1. vorhandenen Doppeltransportanlage gegenüber der Firma X gesehen werden könne, hat der Kläger mit Schriftsatz vom -16. April 1981 ergänzend geltend gemacht, der gesamte Sachvortrag betreffend die Firma X sei unrichtig gewesen und erneut die Anfechtung des Vergleichs vom 9. April 19.68 wegen arglistiger Täuschung erklärt (Bl. 198 -200 d.A.). Der Kläger hat weiterhin geltend gemacht, der Vergleich vom April 1968 sei jedenfalls durch Kündigung wirksam beendet worden. Die Kündigungserklärung vom 11. Januar 1974 sei bereits deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagten entgegen der Nichtangriffsabrede im Vergleich die Nichtigkeitsklägerin X unterstützt hätten. Da die Beklagten das Klagepatent benutzten, seien sie zur Unterlassung, Rechnungslegung und zum Schadensersatz verpflichtet.

59

Der Kläger hat beantragt,

60

I.

61

die Beklagten zu verurteilen,

62

1.

63

es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu

64

unterlassen,

65

a)

66

Verfahren zur fortlaufenden Herstellung von auf beiden Seiten mit einer dünnen biegsamen Folie kaschierten Platten aus Polyurethan-Hartschaum, bei dem die Reaktionskomponenten nach ihrer Vereini-gung auf eine der sich mit einer der Reaktionsgeschwindigkeit entsprechenden Geschwindigkeit fortbewegenden Folien aufgebracht und aufgeschäumt werden, die Ränder der kaschierten Bahn beschnitten werden und die Bahn auf Länge geschnitten wird,

67

in Verkehr zu bringen, feilzuhalten und/oder-zu gebrauchen,

68

bei dem

69

aa)

70

die Ränder der unabhängig von der oberen, breiteren Folie seitlich frei bewegbaren unteren, schmaleren Folie vor dem Aufbringen der vereinigten Reaktionskomponenten mit je einem schmalen Randstreifen unterlegt werden, die Randstreifen hochgefaltet werden und beide Folien mit den Randstreifen während des Aufschäumens seitlich frei beweglich und überflüssigen Schaumstoff seitlich zwischen den Randstreifen und der oberen Folie frei entweichen lassend geführt werden,

71

und/oder

72

bb)

73

die unabhängig von der oberen breiteren Folie seitlich frei bewegbare untere Folie seitlich hochgefaltete Randstreifen aufweist und im waagerechten Bereich schmaler ist als die obere Folie und beide Folien während des Aufschäumens seitlich frei beweglich und überflüssigen Schaumstoff seitlich zwischen den hochgefalteten Randstreifen und der oberen Folie frei entweichen lassend geführt werden;

74

b)

75

Vorrichtungen zur Durchführung des Verfahrens nach Antrag I 1. a) mit zwei einander gegenüber angeordneten Förderbändern, deren einander zugekehrte, euren Platten abgestützte Abschnitte den Raum begrenzen, innerhalb dessen der Hartschaum aufgeschäumt wird, gewerbsmäßig herzustellen, feilzuhalten, in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen,

76

bei denen

77

aa)

78

im Abstand von den Rändern der unteren Folie über den Rändern des unteren Förderbandes- und im Abstand von der oberen Folie Stollen angeordnet sind, an welchen die Randstreifen hochgefaltet sind,

79

und/oder

80

bb)

81

im Abstand von den horizontalen Abschnitten der unteren Folie über den Rändern des unteren Förderbandes und im Abstand von der oberen Folie Stollen angeordnet sind, an welchen die Randstreifen der unteren Folie hochgefaltet sind;

82

2.

83

ihm darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfange sie die im Klageantrag I 1. bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar unter Angabe der Liefermengen, -zeiten, -preise sowie Namen und Anschriften der Abnehmer, der Angebote und Angebotsempfänger, von Art und Umfang der Werbung und der Gestehungskosten, wobei die Angaben nach Bundesländern und Kalendervierteljahren sowie nach Werbeträgern und Auflage der Werbeträger aufzuschlüsseln seien;

84

II.

85

festzustellen,

86

1.

87

daß die Beklagten verpflichtet seien, ihm allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die im Klageantrag I 1. bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden sei und noch entstehen werde;

88

2.

89

daß der Lizenzvertrag zwischen den Parteien vom 9. April 1968 unwirksam sei, hilfsweise, durch Schreiben vom 11. Januar 1974 mit Wirkung vom 15. Januar 1974 wirksam gekündigt worden sei.

90

Die Beklagten haben beantragt,

91

die Klage abzuweisen.

92

Sie haben vorgetragen, das Vorbringen in den 1967 vor der Kammer und dem Oberlandesgericht anhängigen Verfahren ebenso wie in den Einsprüchen vom 15. November 1967 sei richtig gewesen, darüberhinaus sei dieses Vorbringen für den Entschluß des Klägers, den Vergleich abzuschließen, nicht ursächlich gewesen. Die Kündigungserklärung des Klägers sei unbegründet. Schließlich könnten die Klageansprüche auch deshalb keinen Erfolg haben, weil sie das Klagepatent nicht benutzten. Die Kammer hat nach Beweisaufnahme durch Teilurteil vom 11. November 1982 festgestellt, daß der Lizenzvertrag zwischen den Parteien vom 9. April 1968 unwirksam ist. Der Kläger sei zu dem Vergleich durch eine arglistige Täuschung der Beklagten zu 2., die die Beklagte zu 1. gekannt habe oder habe kennen müssen, bestimmt worden und habe den Vergleich mit Schreiben vom 26. Mai 1975 fristgerecht angefochten. Mit ihrem Vorbringen unter III im Einspruch vom 15. November 1967 betreffend die Firma X. habe die Beklagte zu 2. einen Vorbenutzungstatbestand vorgetragen, dessen Unrichtigkeit die Kammer auf Grund der überreichten Unterlagen und der Aussagen des hierzu vernommenen Zeugen X für erwiesen erachte. Die Beklagte zu 2. habe mit diesem Vorbringen dem Kläger Tatsachen vorgespiegelt, die bei ihm zu einem entsprechenden Irrtum geführt hätten, der mitursachlich für den vereinbarten Inhalt des Vergleichs vom 9. April 1968 gewesen sei. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das Teilurteil vom 11. November 1982 (Bl. 596 bis 663 d. A.) verwiesen. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt. Im Verlaufe des Berufungsverfahrens, und zwar erstmalig mit Schriftsatz vom 6. Juli 1983 hat sich der Kläger auch darauf berufen, daß die Nichtangriffsabrede in Nr. 2 des Vergleichs vom 9. April 1968 gegen Artikel 85 Abs. 1 und 2 des EWG-Vertrages verstoße, mit der Folge, daß nach § 139 BGB der gesamte Vertrag unwirksam sei. Mit Urteil vom 19. Juni 1984 (Anlage K 3 zur Anlage MvF 18) hat das Oberlandesgericht die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil der Kammer vom 11. November 1982 zurückgewiesen. Dabei hat das Oberlandesgericht die Frage, ob der Vergleich wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten worden ist, offengelassen und ausgeführt, der Vergleich sei von Anfang an unwirksam, weil die in Nr. 2 vereinbarte Nichtangriffsklausel, soweit Schutzrechte in der EWG betroffen seien, wegen Verstoßes gegen Art. 85 Abs. 1 EWGV nach Art. 85 Abs. 2 EWGV nichtig sei und die Nichtigkeit dieses Teils des Rechtsgeschäfts gemäß § 139 BGB die Nichtigkeit des gesamten Vertrages zur Folge habe. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Revision eingelegt. Über die Revision ist noch nicht entschieden; der Bundesgerichtshof hat eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu der vom Oberlandesgericht Düsseldorf entschiedenen Kar-tellrechtsfrage erbeten.

93

Der Kläger trägt vor:

94

Die Beklagten hätten das Klagepatent schuldhaft verletzt. Dies ergebe sich schon daraus, daß die Beklagten mit an die Hersteller von Polyurethan-Hartschaum-Platten gerichteten Rundschreiben uneingeschränkt eine Freilizenz am Klagepatent für sich in Anspruch genommen und im Markt die Bereitschaft verbreitet hätten, wem immer und wann immer Unterlizenzen am Klagepatent zu erteilen. Die Beklagten hätten außerdem patentverletzende Vorrichtungen an die Firmen X AG, X-Werke, X, X, X und X geliefert; diese Maschinen arbeiteten nach dem erfindungsgemäßen Vier-Bahnen-System sowie nach dem patentrechtlich glatt äquivalenten Zwei-Bahnen-System (Klageantrag I 1. a) bb)). Wegen der Einzelheiten des Vortrags zu den- einzelnen Verletzungshandlungen wird insbesondere auf den Schriftsatz des Klägers vom 29. Dezember 1980 (Bl. 140 - 155 d.A.) verwiesen. Ein privates Vorbenutzungsrecht stehe den Beklagten nicht zu; sie seien zum Prioritätszeitpunkt des Klagepatents nicht im Erfindungsbesitz gewesen. Die Beklagten hätten mit einem geschlossenen Kanal gearbeitet, der jeden Schaumaustritt zu verhindern bestimmt gewesen sei. Dabei sei die untere Papierbahn C-förmig zunächst senkrecht nach oben und dann nach innen gefaltet worden. Entsprechend seien Vorrichtung und Arbeitsweise auch Interessenten angeboten worden. Das Prinzip eines kontrollierten Schaumaustritts zwischen Oberfolie und Z-förmig nach außen gefalteten Seitenstreifen bei gleichzeitiger freier Beweglichkeit hätten die Beklagten nicht gekannt und nicht beherrscht.

95

Nach Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents hat der Kläger den Klageantrag I 1. für in der Hauptsache erledigt erklärt. Im übrigen beantragt der Kläger,

96

nach den Klageanträgen I 2. und II 1. zu erkennen.

97

Die Beklagten haben der Erledigungserklärung widersprochen und beantragen, die Klage abzuweisen,

98

hilfsweise:

99

die Verhandlung bis zur Erledigung des das Teilurteil der Kammer vom 11. November 1982 betreffenden Revisionsverfahrens durch den Bundesgerichtshof auszusetzen.

100

Die Beklagten tragen vor, die Beklagte zu 2. habe im Jahre 1963 der Beklagten zu 1. eine Doppeltransportbandanlage mit auf dem unteren Transportband aufgeschraubten Winkeln geliefert, die im Jahre 1964 dahingehend umgebaut worden sei, daß anstelle der Winkel seitenverstellbare, nicht mit Umlaufende Seitenleisten angebracht worden seien. Schon vor dem Umbau seien auf dem Doppeltransportband verschiedene, in der Anlage K 8 zur Anlage MvF 18 dargestellte Betriebsweisen gefahren worden, darunter auch solche mit Z-Faltung der unteren Folie, einem lichten Spalt zwischen Winkeln und Oberband und Schaumaustritt aus dem Spalt, freier Seitenbeweglichkeit der Oberfolie und freier Seitenbeweglichkeit der Unterfolie. Sie, die Beklagten, seien damit im Besitz einer Doppeltransportanlage gewesen, die wortlautgemäß dem Vorrichtungsanspruch aes Klagepatents entsprochen habe. Im Zusammenhang mit Vorführungen oder Erörterungen dieser Maschine sei ebenfalls das Vier-Bahnen-System umfassend erörtert worden, so mit der Firma X und im Rahmen der Auftragsverhandlungen und Auftragsabwicklung mit der Firma X. Damit stehe ihnen sowohl hinsichtlich des Zwei-Bahnen-Systems als auch hinsichtlich aes Vier-Bahnen-Systems mit Z-Faltung ein privates Vorbenutzungsrecht zu; zugleich seien diese Verfahrens-weisen damit für das Klagepatent neuheitsschädlich vorweggenommen. In den Schutzbereich des Klagepatents falle indessen weder das Zwei-Bahnen-Systems noch ein Vier-Bahnen-System, bei dem starre Deckschichten benutzt werden. Darüberhinaus müsse der Spalt geeignet sein, überflüssigen Schaumstoff seitlich zwischen den Randstreifen und der oberen Folie frei entweichen zu lassen; hierfür könne ein Friktionsspalt, der stets 2 - 4 mm groß sei, nicht ausreichen. Selbst bei einem Spalt von 8 mm könne von einem freien Entweichenlassen überflüssigen Schaumstoffs noch keine Rede sein. Der Kläger habe jedoch zu keinem Zeitpunkt dargetan, daß Abnehmer von Doppeltransportanlagen der Beklagten zu 2. einen Spalt, der größer als 5 mm sei, benutzt hätten. Darüberhinaus betreibe die überwiegende Zahl der Abnehmer der Beklagten zu 2. die Maschine nach einem Zwei-Bahnen-System. Sofern ein Vier-Bahnen-System in Rede stehe, werde es mit starren Deckschicht en betrieben. Sie, die Beklagten, hätten überdies in ihren Verlautbarungen gegenüber ihren Kunden immer wieder darauf abgestellt, daß die Kunden die ihnen gelieferten Anlagen lediglich mit einem Friktionsspalt, nicht jedoch mit einem Ventilspalt fahren sollten. Auch nach Abschluß des Vergleichs vom 9. April 1968 hätten sie darauf Bedacht genommen, ihren Abnehmern lediglich solche Verfahrensweisen vorzuschlagen, die. eindeutig nicht unter den Verfahrensanspruch des Klagepatents fallen. Alle von ihnen gelieferten Anlagen seien mit einem Gegendrucksystem versehen, so daß die Nutzung des Spalts als Ventilspalt von vornherein nicht in Betracht komme. Selbst wenn man eine Patentverletzung bejahen wolle, hätten sie, die Beklagten, jedenfalls ohne Verschulden gehandelt. Sie hätten auf den Fortbestand der Vereinbarung vom 9. April 1968 vertrauen können und nicht mit dem vom Kläger erst zwei Wochen vor Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents erhobenen Kartellrechtseinwand rechnen müssen. Insbesondere hätten sie auch nicht damit rechnen müssen, daß das Oberlandesgericht Düsseldorf die Nichtangriffsabrede über ihren Wortlaut hinaus auf die ausländischen Schutzrechte und Schutzrechtsanmeldungen des Klägers erstrecken werde. Der vom Oberlandesgericht angenommenen Unwirksamkeit des Vergleichs dürfe auch keine Wirkung vom Zeitpunkt des Vergleichsschlusses an zugemessen werden. Der Kläger habe in Durchführung der Vereinbarung vom 9. April 1968 sämtliche ihm nach dieser zustehenden Leistungen erhalten, er sei infolgedessen gehindert, nunmehr ihnen gegenüber eine Patentverletzung geltend zu machen. Vorsorglich berufen sich die Beklagten schließlich gegenüber dem Schadensersatzanspruch des Klägers auf Verjährung.

101

Nach Erlaß des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Juni 1984 (Anlage K 3 zur Anlage MvF 18) haben die Beklagten gegen das Klagepatent Nichtigkeitsklage erhoben. Mit Urteil vom 14. November 1985 (Anlage MvF 19 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. Januar 1986) hat das Bundespatentgericht die Nichtigkeitsklage abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt. Mit Rücksicht hierauf beantragen sie weiterhin hilfsweise, die Verhandlung bis zur rechtskräftigen Erledigung der unter dem Aktenzeichen X ZR 25/86 beim Bundesgerichtshof anhängigen Nichtigkeitsklage auszusetzen.

102

Der Kläger beantragt,

103

die Aussetzungsanträge zurückzuweisen.

104

Er ist der Auffassung, weder die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts vom 19. Juni 1984 noch die Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 14. November 1985 versprächen im Ergebnis Erfolg.

105

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

106

Die Kammer hat erneut Beweis durch Zeugenvernehmung erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschriften der Sitzungen vom 11. und 13. März 1986 (Bl. 1160 ¦- 1229 j d.A.) und vom 2. ¦- 5. Juni 1986 (Bl. 1316 - 1520 d. A.) verwiesen.

107

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

108

Die Klage ist nur teilweise begründet.

109

Dem Kläger standen bis zum Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents die geltend gemachten Unterlassungsansprüche überwiegend zu. Die Beklagten haben der Vorschrift des § 6 Patentgesetz (PatG) 1968 zuwider den Gegenstand des Verfahrensanspruchs des Klagepatents benutzt und konnten daher vom Kläger nach § 47 Abs. 1 PatG 1968 auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Zur Benutzung des Gegenstands des Vorrichtungsanspruchs (Anspruch 2) des Klagepatents waren die Beklagten dagegen grundsätzlich berechtigt, da ihnen insoweit ein privates Vorbenutzungsrecht zur Seite stand. Die Beklagten durften jedoch unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Patentverletzung die Vorrichtungen nicht in den Verkehr bringen, ohne ihre Abnehmer zu verpflichten, die Vorrichtungen nicht nach dem erfindungsgemäßen Verfahren zu betreiben.

110

Ein Schadensersatzanspruch nach § 47 Abs. 2 PatG 1968 steht dem Kläger nicht zu, da die Beklagten das Klagepatent nicht schuldhaft verletzt haben. Die Beklagten mußten weder die Kartellrechtswidrigkeit des Vergleichs vom 9. April 1968 erkennen noch aus anderen Gründen von einer Unwirksamkeit des Vergleichs ausgehen. Die vom Kläger geltend gemachten Kündigungsgründe waren nicht geeignet, die Vereinbarung vom April 1968 wirksam zu beenden. Schließlich hat der Kläger nach dem jetzigen Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht den Nachweis geführt, daß die Beklagten ihm vor Abschluß des Vergleichs arglistig einen unzutreffenden Vorbenutzungstatbestand vorgespiegelt haben und aus diesem Grunde die Vernichtbarkeit des Vergleichs vom 9. April 1968 kannten. Ein danach allein noch in Betracht kommender Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB steht dem Kläger gleichfalls nicht zu, da eine Rückabwicklung der von den Parteien praktizierten Vereinbarung vom April 1968 im Hinblick auf den Kartellrechtsverstoß nicht in Betracht kommt.

111

I.

112

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zur fortlaufenden Herstellung von auf beiden Seiten mit einer dünnen, biegsamen Folie kaschierten Platten aus Polyurethan-Hartschaum, bei dem die Reaktionskomponenten nach ihrer Vereinigung auf eine der sich mit einer der Reaktionsgeschwindigkeit entsprechenden Geschwindigkeit fortbewegenden Folien aufgebracht und aufgeschäumt werden, die Ränder der kaschierten Bahn beschnitten werden und die Bahn auf Länge geschnitten wird.

113

Bei der Auseinandersetzung mit dem Stand der Technik

114

schildert die Klagepatentschrift zunächst das aus dem deutschen Patent 842267 (sogenanntes X-Patent, Anlage W 3) bekannte Verfahren zur fortlaufenden Herstellung von endlosen Platten, Bahnen oder Folien aus aufschäumbaren Stoffen, insbesondere solchen auf Polyurethan-Basis. Die Klagepatentschrift führt hierzu aus, bei dem bekannten Verfahren würden die Reaktionskomponenten nach ihrer Vereinigung auf eine sich mit einer der Reaktionsgeschwindigkeit entsprechenden Geschwindigkeit fortbewegende Unterlage aufgebracht und aufgeschäumt. Dabei bestehe die bewegliche Unterlage aus zwei einander gegenüber angeordneten Transportbändern, deren einander zugekehrte, durch Platten abgestützte Trume den Raum begrenzten, in dem sich die Aufschäumung vollziehe. Die Ausdehnung in der Breite werde durch beiderseits der Schaumstoff bahn eingelegte Gummibänder oder Streifen begrenzt. An den Innenseiten der Transportbänder würden von Vorratsrollen ablaufende Gewebebahnen aus Textil- oder anderen Faserstoffen mitgeführt, die mit dem sich bildenden Schaumstoff verklebten, so daß ein beidseits mit Stoffbahnen kaschiertes Schaumstofferzeugnis entstehe. Mit diesem Verfahren könnten beidseitig kaschierte Schaumstoffplatten jedoch noch nicht einwandfrei hergestellt werden, weil das Kaschiermaterial immer wieder Falten werfe. Bei dem Versuch, diese Faltenbildung durch starkes Pressen des Schaumstoffes zwischen den Abstützplatten zu vermeiden, würden die Falten lediglich zerquetscht und der Schaumstoff verdichtet, so daß er ein Raumgewicht bis zu 90 kg/m3 und mehr erhalte, wogegen nicht verpreßter Schaumstoff ein Raumgewicht von nur 25 kg/m3 habe; außerdem sei der Verschleiß höher und ein größerer Aufwand an Material und Antriebsleistung notwendig.

115

Die Klagepatentschrift schildert ferner das aus dem deutschen Patent X(Anlage W 4) bekannte Verfahren zur kontinuierlichen Herstellung von porösen Formkörpern und führt hierzu aus, bei diesem bekannten Verfahren könne die zu treibende Masse zwischen Begrenzungsbändern aus Papier, Gewebe oder Gummi durch eine Abfüllvorrichtung und anschließend durch eine Heizkammer geführt werden. Dabei könne die untere Bahn breiter sein als die obere Bahn und auf beiden Seiten um die obere Bahn umgeschlagen werden, so daß nach dem Treiben der Masse die obere Bahn an die umgefaltete Bahn zum Liegen komme. Auch mit diesem Verfahren könnten beidseitig kaschierte Schaumstoffplatten noch nicht einwandfrei hergestellt werden, weil das Kaschiermaterial immer wieder Falten werfe. Durch das Umschlagen der unteren, breiteren Bahn auf beiden Seiten um die obere, schmalere Bahn habe die treibende Masse keine Möglichkeit mehr seitlich auszuweichen. Sie werde deshalb zwischen den Wanderformplatt en verdichtet, so daß sie ein höheres Raumgewicht erhalte als von derartigen Formplatten erwartet werde; außerdem seien der Verschleiß der Vorrichtung und der Aufwand an Material und Antriebsleistung größer.

116

Schließlich geht die Klagepatentschrift noch auf die aus dem Gebrauchsmuster X (Anlage W 5) bekannte Vorrichtung zur Herstellung von Bahnen, Platten oder flächigen Gebilden aus Schaumkunststoffen ein. Bei dieser Vorrichtung werde die schaumbildende Mischung auf ein umlaufendes Band mit seitlichen Begrenzungsvorrichtungen aufgebracht, wobei der aus dem umlaufenden Band und den seitlichen Begrenzungsvorrichtungen gebildete Trog nach oben offen sei. Zur besseren Abdichtung des unteren Randes der seitlich mitlaufenden Bänder auf dem Umlaufband seien an den seitlichen Bändern elastische Streifen aus biegsamen Werkstoff befestigt. Diese Streifen könnten aber die über die untere Abdeckfolie hinausragenden Ränder des unteren Förderbandes gegen Aufspritzen von Schaumstoff nicht schützen.

117

Ausgehend von diesem Stand der Technik ist die der Erfindung zugrundeliegende Aufgabe in der Klagepatentschrift dahin formuliert, ein Verfahren und eine Vorrichtung zu schaffen, mit der beidseitig kaschierte Platten aus Polyurethan-Hartschaum ohne Faltenbildung des Kaschiermaterials und mit einem möglichst geringen Raumgewicht von nur 25 kg/m3 fortlaufend hergestellt werden können. Diese Formulierung der Aufgabe haben im wesentlichen auch die Urteile des Bundespatentgerichts vom 30. Mai 1974 (Anlage W 22) und vom 14. November 1985 (Anlage MvF 19) und das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. Mai 1978 (Anlage W 6) übernommen. Der Bundesgerichtshof hat den zweiten Teil der Aufgabe dahin umschrieben, ein Verfahren zu schaffen, mit dem beidseitig kaschierte Hartschaumplatten ohne die geschilderte, durch Pressen oder Verdichten bewirkte Erhöhung des Schaumstoffraumgewichts über die für nicht verpreßten Schaumstoff übliche Höhe von 25 kg/m3 fort laufend hergestellt werden könnten (Seite 7 des genannten Urteils). Dabei versteht es sich für den Fachmann, daß das gewünschte Raumgewicht der Platten in erster Linie durch eine richtige Dosierung des Schaumstoffs erreicht werden soll. Die Aufgabe, zusätzliche Mittel zur Wahrung aes gewünschten Raumgewichts bereitzustellen, stellt sich nur insoweit, als zum einen - wie im Zusammenhang mit dem Moroni-Patent in Spalte 39 - 46 der Klagepatentschrift erörtert wird, ein absichtliches Pressen des Schaumstoffs zur Vermeidung von Faltenbildung verhindert werden soll und zum anderen - wie in Spalte 2, Zeilen 34 bis 40 im Zusammenhang mit dem deutschen Patent 859122 erörtert wird - vermieden werden soll, daß eine Verdichtung der Schaumstoffplatte durch überflüssigen, d. h. überdosierten, Schaumstoff eintritt. Diese Aufgabe soll dadurch gelöst werden, daß die Ränder der unabhängig von der oberen, breiteren Folie seitlich frei bewegbaren unteren, schmaleren Folie vor dem Aufbringen der vereinigten Reaktionskomponenten mit je einem schmalen Randstreifen unterlegt werden, die Randstreifen hochgefaltet werden und beide Folien mit den Randstreifen während des Aufschäumens seitlich frei beweglich und überflüssigen Schaumstoff seitlich zwischen den Randstreifen und der oberen Folie frei entweichen lassend geführt werden. Die Lösung besteht mithin aus einer Merkmalskombination die sich - wiederum in Übereinstimmung mit den genannten Urteilen des Bundespatentgerichts und des Bundesgerichtshofs wie folgt darstellen läßt:

118

1. Es handelt sich um ein Verfahren zur fortlaufenden Herstellung von Platten aus Polyurethan-Hartschaum.

119

2. Die Platten werden zwischen zwei (mit ihren Flächen einander gegenüber angeordneten) dünnen, biegsamen Folien hergestellt, von denen

120

2.1 die untere Folie schmaler ist als die obere und

121

2.2 die untere Folie unabhängig von der oberen Folie frei beweglich ist.

122

3. Die Ränder der unteren Folie werden mit je einem schmalen Randstreifen unterlegt.

123

4. Die Randstreifen werden hochgefaltet.

124

5. Sodann werden die Reaktionskomponenten (des Polyurethans) nach ihrer Vereinigung auf die untere Folie aufgebracht und aufgeschäumt;

125

5.1 diese Folie bewegt sich mit einer der Reaktionsgeschwindigkeit entsprechenden Geschwindigkeit fort.

126

6. Während des Aufschäumens werden beide Folien mit

127

den Randstreifen

128

6.1 seitlich frei beweglich und

129

6.2 überflüssigen Schaumstoff seitlich zwischen den Randstreifen und der oberen Folie frei entweichen lassend geführt.

130

7. Die Ränder der (durch die Folien) kaschierten Bahn werden beschnitten.

131

8. Die Bahn wird auf Länge geschnitten.

132

Zu den Vorteilen dieser Merkmalskombination führt die Klagepatentschrift aus, durch die voneinander unabhängige freie Beweglichkeit der beiden Abdeckfolien und der Randstreifen könnten sich die Folien und Streifen der Bewegung des aufschäumenden Schaumstoffs anpassen, D. h. sich so bewegen, wie sich der Schaumstoff bewege. Dadurch träten keine Relativbewegungen zwischen Schaumstoff und Kaschiermaterial auf, so daß sich keine Falten mehr bilden könnten. Durch die Ausweichmöglichkeit des Schaumstoffes zwischen den Randstreifen und der oberen Abdeckfolie werde ein starkes Zusammenpressen aes Schaumstoffes vermieden und ein geringes Raumgewicht erzielt. Bei der erfindungsgemäßen Lösung sollen somit die Merkmale 2.2 und 6.1 der Faltenbildung des Kaschiermaterials entgegenwirken. Wesentlich ist zum einen, daß die Bewegung der unteren Folie unabhängig von den Bewegungen der oberen Folie erfolgen kann, und zum anderen die freie Seitenbeweglichkeiten beider Folien. Daraus ergibt sich für den Fachmann, daß anstelle von Randstreifen auch eine breitere untere Folie verwendet werden kann, deren Randbereiche hochgeschlagen werden. Hinsichtlich der voneinander unabhängigen Beweglichkeit von Ober- und Unterfolie ergibt sich insoweit kein Unterschied. Aber auch die freie Seitenbeweglichkeit kann erhalten bleiben, sofern nur die Unterfolie nicht derart eng an den Begrenzungen des Schäumraums entlanggeführt wird, daß ihr kein Spiel für eine Seitenbewegung mehr verbleibt. Die Kammer hält daher an ihrer bisherigen Beurteilung, die sie etwa in dem als Anlage K 30 zum Nichtigkeitsverfahren überreichten Urteil vom 28. Dezember 1984 in der Sache 4 0 5/83 vertreten hat, fest, daß auch mit einem Zwei-Bahnen-System eine in den Schutzbereich des Klagepatents fallendes Verfahren ausgeübt werden kann.

133

Die nach den Merkmalen 3 und 4 zu unterlegenden und hochzufaltenden Randstreifen dienen dem Zweck, ein Ankleben des Schaumstoffes an dem unteren Förderband und der seit liehen Begrenzung des Schäumraums zu verhindern. Aus dieser Zweckbestimmung in Verbindung mit dem Vorschlag, überflüssigen Schaumstoff zwischen den Randstreifen und der oberen Abdeckfolie seitlich frei entweichen zu lassen, folgt, wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 11. Mai 1978 bereits ausgesprochen hat, daß die Randstreifen mit ihrem freien oberen Ende über den oberen Rana der seitlichen Begrenzungsstollen hinweg mit Abstand von der oberen Abdeckfolie dergestalt nach außen hin verlaufen müssen, daß sie eine Z-ähnliche Form bilden, wie sie der nachstehend wiedergegebenen Figur 3 der Zeichnung der Klagepatentschrift zu entnehmen ist. Bei Anwendung eines Zwei-Bahnen-Systems muß die untere Folie dementsprechend Z-förmig verlaufen. Entscheidende Bedeutung kommt dabei dem zwischen Oberfolie und Randstreifen oder zwischen Oberfolie uno Z-förmig nach außen gefalteter Unterfolie entstehenden Spalt zu, durch den entsprechend dem Merkmal 6.2 überflüssiger Schaumstoff frei entweichen können soll. Der Bundesgerichtshof hat hierzu in seinem Urteil vom 11. Mai 1978 (Anlage W 6, Seiten 11/12) folgendes ausgeführt:

134

"Allerdings darf die Angabe der Streitpatentschrift, durch die Ausweichmöglichkeit werde ein starkes Zusammenpressen des Schaumstoffs vermieden und ein geringes Raumgewicht erzielt (Spalte 3, Zeilen 37 - 41), nicht dahin mißverstanden werden, mit dem seitlich entweichenden Schaumstoff sei der gesamte beim Aufschäumprozeß etwa entstehende Schaumüberschuß gemeint, so daß auch ein etwa in der Mitte des Aufschäumraumes entstehender Überschuß seitlich abgeführt würde. Die Lehre des Streitpatents geht auch nicht davon aus, mit einem anfänglich hohen Schaumdruck zu arbeiten, der sodann durch das seitliche Abführen überschüssigen Schaums wieder verringert werden müßte. Vielmehr ist für den Fachmann erkennbar, daß bei sinnvoller und zweckdienlicher Anwendung des Verfahrens der Schaumdruck durch entsprechende Abstimmung des Reaktionsgemischs, des Treibmittels und der Bandgeschwindigkeit von vornherein in solchen Grenzen gehalten wird, daß einerseits der Schaumstoff zwar den Aufschäumraum mit Sicherheit ausfüllt, andererseits aber auch ein Zuviel an Schaumstoff nach Möglichkeit vermieden wird. Daraus folgt, daß im normalen Betrieb, d. h. bei richtiger Dosierung aes Reaktionsgemischs und des Treibmittels und bei richtiger Einstellung der Bandgeschwindigkeit, eine unerwünschte Verdichtung der Schaumstoffmasse in der Regel nicht eintritt. Es ist indessen nicht auszuschließen, daß infolge sowohl vermeidbarer als auch vor allem unvermeidbarer Unregelmäßigkeiten des Aufschäumprozesses oder infolge von Bedienungsfehlern ein Überdruck entsteht, der eine entsprechende Verdichtung der Schaumstoffmasse zur Folge hat. Dann aber - und insoweit besteht wiederum Einigkeit zwischen den Parteien - entweicht in jedem Fall ein Teil des unter Überdruck stehenden überschüssigen Schaumstoffes durch die seitlichen Spalten nach außen und in diesem Umfang tritt zwangsläufig eine Entlastung des Überdrucks und eine entsprechende Minderung der Schaumstoffdichte ein. Ob dabei die angestrebte Schaumstoffdichte und das gewünschte Raumgewicht über die gesamte Ausdehnung der Schaumstoffplatte erzielt werden oder ob sich diese Wirkungen im wesentlichen auf die den Seitenspalten benachbarten Bereiche beschränken, kann dahinstehen. Jedenfalls ist der nach außen entweichende Teil des Schaumstoffüberschusses nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht so gering, daß er für den mit dem streitpatent gemäßen Verfahren verfolgten Zweck nicht mehr ins Gewicht fiele. Für die technische Brauchbarkeit genügt es aber, wenn die angestrebte technische Wirkung in einem praktisch nicht ganz unerheblichen Maße erreicht wird."

135

Richtig ist hiernach, daß, wie der Kläger betont, auch nach dem erfindungsgemäßen Verfahren aas seitliche Entweichen von Schaumstoff nach Möglichkeit verhindert werden soll. Die Aufgabe der Erfindung setzt aber erst an dem Punkt an, an dem die Dosierung des Schaumstoffs nicht optimal gelingt. In diesem Fall soll, wie es das Bundespatentgericht in seinem Urteil vom 14. November 1985 (Anlage MvF 19, Seite 13) ausgedrückt hat, der bei der kontinuierlichen Fertigung an sich als nachteilig anzusehende Schaumaust ritt nicht nur in Kauf genommen werden, sondern gezielt zur Vermeidung von Dichteschwankungen eingesetzt werden. Das erfindungsgemäße Verfahren wird somit nicht durch jeden Schaumaustrieb in den Bereich zwischen Oberfolie und Z-förmig gefalteten Randstreifen oder Z-förmig nach außen gefalteter Unterfolie verwirklicht. Vielmehr kommt es darauf an, daß der seitliche Spalt so ausgebildet ist, daß im Falle eines Überdrucks so viel Schaumstoff seitlich abgeführt werden kann, daß eine stärkere Verdichtung der Hartschaumplatte durch die Überdosierung noch in einem praktisch ins Gewicht fallenden Maße vermieden wird.

136

Zur Durchführung eines derartigen Verfahrens schlägt das Klagepatent in Anspruch 2 eine Vorrichtung mit zwei einander gegenüber .angeordneten Förderbändern vor, deren einander zugekehrte, durch Platten abgestützte Abschnitte den Raum begrenzen, innerhalb dessen der Hartschaum aufgeschäumt wird, bei der im Abstand von den Rändern der unteren Folie über den Rändern des unteren Förderbandes und im Abstand von der oberen Folie Stollen angeordnet sind, an denen die Randstreifen hochgefaltet sind. Für die Eignung der Vorrichtung zur Ausübung des erfindungsgemäßen Verfahrens ist dabei wesentlich, wie es der Bundesgerichtshof formuliert hat (Anlage W 6, Seite 26), daß bei der Vorrichtung ein von Anfang an vorhandener und beibehaltener merklicher lichter Abstand zwischen den von den Randstreifen überdeckten Stollenoberseiten und der oberen Abdeckfolie besteht • Die Vorrichtung selbst muß daher so ausgebildet sein, daß der Abstand zwischen Stollenoberseite und Oberband so groß ist, daß auch nach Durchführung der oberen Folie noch ein hinreichend großer Abstand zwischen Randstreifen und oberer Abdeckfolie besteht. Die weiteren Angaben im Vorrichtungsanspruch, daß die Stollen im Abstand von den Rändern der unteren Folie angeordnet werden sollen und daß ferner an den Stollen die Randstreifen hochgefaltet sind, betreffen letztlich das auf der Vorrichtung durchzuführende Verfahren und sind dementsprechend für die erfindungsgemäße Ausbildung der Vorrichtung nur insoweit erheblich, als die Vorrichtung eine entsprechende Folienführung und Führung der Randstreifen ermöglichen muß; das letztgenannte Merkmal hat dementsprechend schon das Bundespatentgericht in seinem Urteil vom 30. Mai 1974 (Anlage W 22, Seite 27) als Verfahrensmerkmal überflüssig bezeichnet. Entsprechend bereinigt läßt sich der Vorrichtungsanspruch in folgende Merkmalskombination auflösen:

137

1. Es handelt sich um eine Vorrichtung zur Durchführung eines Verfahrens mit allen Merkmalen des Anspruchs 1.

138

2. Die Vorrichtung weist zwei einander gegenüber angeordnete Förderbänder auf

139

2.1 mit einander zugekehrten Abschnitten;

140

2.2 diese Abschnitte sind durch Platten abgestützt und

141

2.3 begrenzen den Raum, innerhalb dessen der Hartschaum aufgeschäumt wird.

142

3. An der Vorrichtung sind Stollen angeordnet

143

3.1 über den Rändern des unteren Förderbandes;

144

3.2 im Abstand vom oberen Förderband;

145

3.3 derart, daß (bei Durchführung des Verfahrens nach Anspruch 1) die obere Folie im Abstand von den Stollen (nach außen) geführt werden kann, die Stollen sich im Abstand von den Rändern der unteren Folie befinden und an den Stollen die Randstreifen hochgefaltet werden können.

146

II.

147

Das Unterlassungsbegehren des Klägers war bis zum Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents nach § 47 Abs. 1 PatG 1968 überwiegend begründet. Die Beklagten haben sowohl den Gegenstand des Verfahrensanspruchs als auch den Gegenstand aes Vorrichtungsanspruchs des Klagepatents benutzt. Zu dieser Benutzung waren sie nicht auf Grund des Vergleichs vom 9. April 1968 berechtigt, da dieser Vergleich, wie auf Grund des Teilurteils der Kammer vom 11. November 1982 und der Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen dieses Teilurteil durch das Urteil aes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Juni 1984 bindend feststeht (§ 318 ZPO) , unwirksam war. Ein die Benutzung gleichwohl rechtfertigendes privates Vorbenutzungsrecht stand den Beklagten nur hinsichtlich des Vorrichtungsanspruchs des Klagepatents zu. Auf Grund der Eignung der von den Beklagten feilgehaltenen und in den Verkehr gebrachten Vorrichtungen zur Durchführung des geschützten Verfahrens durften die Beklagten diese Vorrichtungen nicht in den Verkehr bringen, ohne ihre Abnehmer zu verpflichten, auf diesen Vorrichtungen das geschützte Verfahren nicht auszuüben.

148

1.Die Beklagten haben Vorrichtung und Verfahren benutzt. Sie haben Vorrichtungen feilgehalten und in den Verkehr gebracht, die sämtliche drei Merkmale des vorstehend zu I analysierten Vorrichtungsanspruchs aufwiesen. Das haben die Beklagten zwar mit der Begründung in Abrede gestellt, die von ihnen verkauften Vorrichtungen dienten nicht zur Durchführung eines Verfahrens mit allen Merkmalen des Anspruchs 1 des Klagepatents und wiesen von Anfang an nur einen schmalen Friktionsspalt zwischen den Seitenleisten und dem oberen Transportband auf. Die Vorrichtungen seien damit gerade nicht dafür vorgesehen und auch noch nicht einmal dafür geeignet, das patentgegenständliche Verfahren auszuüben. Dies trifft jedoch nicht zu. Denn die von den Beklagten feilgehaltenen und in Verkehr gebrachten Vorrichtungen weisen sämtliche der Merkmale 1-3.2 des vorstehend zu I auf gegliederten Vorrichtungsanspruchs auf. Da die Vorrichtungen der Beklagten überdies höhenverstellbar sind, kann die Seitenbegrenzung so im Abstand vom oberen Förderband angeordnet werden, daß die obere Folie im Abstand von den Seitenbegrenzungen und von an den Seitenbegrenzungen hochgefalteten Randstreifen geführt werden kann. Ebensowenig steht im Wege, in den Vorrichtungen eine untere Folie derart zu führen, daß sich die Ränder der Folie im Abstand von den Seitenbegrenzungen befinden. Damit weisen die Vorrichtungen sämtliche erfindungsgemäßen Merkmale auf. Darüberhinaus haben die Beklagten aber auch das erfindungsgemäße Verfahren feilgehalten und in den Verkehr gebracht. Das ergibt sich bereits aus den im Rechtsstreit vorgelegten Schreiben der Beklagten zu 1. an Abnehmer der von der Beklagten zu 2. hergestellten Doppeltransportbandanlagen.

149

So wird in dem mit dem Anlagenkonvolut W 61 vorgelegten Schreiben der Beklagten zu 1. vorn 17. Juli 1974 darauf hingewiesen, daß der Vergleich zwischen den Parteien bekanntlich den Beklagten eine Freilizenz unter dem "deutschen X-Patent" eingeräumt habe. Die Beklagten hätten ferner das Recht erhalten, Unterlizenzen an die Abnehmer von Doppeltransportbandanlagen zu gewähren. Es heißt sodann weiter, auf Grund fehlerhafter Auslegung aes Vergleichs durch den Kläger sei die Frage streitig geworden, ob die von der Beklagten zu 2. in aas Ausland gelieferten Doppeltransportbandanlagen einer Lizenzzahlungspflicht auf Grund des Vergleichs unterlägen. Man stehe nach wie vor auf dem Standpunkt, daß die im Vergleichstext erwähnte Lizenzzahlungspflicht unter den ausländischen X-Patenten natürlich nur bei Benutzung der Patentansprüche durchgreife. Es heißt dann weiter:

150

"Genausowenig wie wir können unseres Erachtens Sie lizenzpflichtig sein, wenn Sie mit den Doppeltransportbandanlagen von X so produzieren, wie sie geliefert wurden, d. h. ohne Inanspruchnahme des X-Verfahrens im Ausland bzw. im Inland für den Export."

151

Schließlich wird in dem Schreiben auf das Urteil des Bundespatentgerichts vom 30. Mai 1974 (Anlage W 22) Bezug genommen und ausgeführt:

152

"Das eingangs erwähnte Urteil des Bundespatentgerichts über die Rechtsgültigkeit des deutschen X-Patentes verändert von der Sache her unsere Situation nicht, weil unser Vergleich mit X ohnehin von der Gültigkeit des deutschen X-Patentes ausgeht, unter dem X und X eine Freilizenz haben. Insofern hat das deutsche X-Patent X und X nie behindert und konnte auch nicht störend für die X-Kunden sein. In dieser Hinsicht ist die Stellung von X und X auf jeden Fall günstiger zu beurteilen, als die des Wettbewerbs. ...

153

Sie als Abnehmer einer X-Doppeltransportbandanlage werden indessen Ihr Augenmerk auf die ausländischen X-Schutzrechte wegen der (neben den Vorrichtungsansprüchen) dort enthaltenen Verfahrensansprüche richten müssen, soweit Sie im X patentgeschützten Ausland produzieren oder ins patentgeschützte Ausland liefern (ausländische X-Schutzrechte siehe Anlage 1). Zwischen X und uns bestehen große Meinungsunterschiede darüber, welche Ausführungsformen des Doppeltransportbandverfahrens von den X- Verfahrensansprüchen umfaßt werden. Sie sollten davon ausgehen, daß ein Vier-Bahnen-System mit z-förmig gefalteten Seitenstreifen, wobei Schaumstoff zwischen den seitlichen Begrenzungsstollen und der oberen Abdeckfolie austreten kann, durch die X-Verfahrensansprüche geschützt wird. Unzweifelhaft ist andererseits, daß eine Reihe von anderen Verfahrensformen, bei denen ein Schaumaustritt durch Spalten zwischen den Seitenstollen und dem Oberband, genauer gesagt zwischen oberer und unterer Abdeckfolie, verhindert wird, nicht in den Schutzbereich der X-Verfahrensansprüche fallen, Beispiele für derartige patentfreie Ausführungsformen werden in der Anlage 2 gegeben. Wir empfehlen nach wie vor, mit der X-Maschine diese Ausführungsformen zu benutzen."

154

Die Beklagten haben damit zum Ausdruck gebracht, daß die Abnehmer von Doppeltransportbandanlagen der Beklagten zu 2. kraft des ihnen eingeräumten Rechts, Unterlizenzen an die Abnehmer von Doppeltransportbandanlagen zu gewähren, zur Benutzung des geschützten Verfahrens berechtigt seien und insoweit ausdrücklich auf die gegenüber dem Wettbewerb günstigere Stellung der Kunden der Beklagten zu 2. hingewiesen. Sie haben damit das geschützte Verfahren in den Verkehr gebracht, indem sie für sich die Befugnis in Anspruch nahmen und ausübten, die Abnehmer zur Benutzung des geschützten Verfahrens zu ermächtigen. Soweit es in dem Schreiben heißt, man empfehle nach wie vor, mit der X-Maschine patentfreie Ausführungsformen zu benutzen, beziehen sich diese Aussagen auf Abnehmer von Doppeltransportanlagen, die im Ausland oder im Inland für den Export produzieren. Das ergibt sich ohne jeden Zweifel aus dem Zusammenhang dieser Ausführungen mit den dort jeweils erwähnten ausländischen Schutzrechten des Klägers. Entsprechend ist auch das als Anlage W 26 überreichte Schreiben vom 28. Juli 1977 an die Abnehmer von Doppeltransportbandanlagen der Beklagten zu 2. zu verstehen, in dem ausdrücklich auf das Schreiben vom 17. Juli 1974 Bezug genommen wird und wiederum auf die Freilizenz der Beklagten am Klagepatent mit dem Recht, Unterlizenzen an die Abnehmer von Doppeltransportanlagen der Beklagten zu 2. zu gewähren, hingewiesen wird.

155

Schließlich wird auch in dem als Anlage W 27 über-reichten Schreiben vom 4. Oktober 1978 auf das Schreiben vom 17. Juli 1974 verwiesen und wiederum ausgeführt, daß die Bestätigung der Rechtsbeständigkeit des Klagepatents nunmehr auch durch den Bundesgerichtshof von der Sache her "unsere Situation", d. h. die Situation der Beklagten und ihrer Abnehmer, nicht verändere, weil der Vergleich mit dem Kläger ohnehin von der Gültigkeit des X-Patentes ausgehe, unter dem die Beklagten eine Freilizenz hätten. Insofern habe das deutsche X-Patent die Beklagten nie behindert und auch nicht störend für die Kunden der Beklagten zu 2. sein können. Folglich wird auch in diesem Schreiben auf die Berechtigung der Abnehmer der Beklagten zu 2., das Klagepatent zu benutzen, hingewiesen.

156

Zugleich haben die Beklagten so ihre Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, auch künftigen Abnehmern von Doppeltransportbandanlagen der Beklagten zu 2. die Benutzung des Klagepatents zu gestatten und das geschützte Verfahren daher feilgehalten. Damit steht es in Einklang, daß die Beklagte zu 1. Interessenten eine Unterlizenz am Klagepatent auch ausdrücklich angeboten hat. So ist in dem Urteil des Oberlandesgerichts vom 19. Juni 1984 ein Schreiben der Beklagten zu 1. an die Firma X vom 15. Mai 1968 zitiert (Anlage K 3 zur Anlage MvF 18, Seite25), indem es u.a. heißt:

157

"Gemäß einer zwischen uns und der Firma X & Co. KG, Düsseldorf, bestehenden Vereinbarung sind wir in der Lage, Ihnen, sollten Sie von uns oder der Firma Maschinenfabrik X eine Doppeltransportband-Anlage beziehen, eine Unterlizenz (auch Freilizenz) unter dem aus der Anmeldung vom 22.07.1965 hervorgegangenen Gebrauchsmuster Nr. X und dem gegebenenfalls daraus hervorgehenden deutschen Patent (heute DAS X) zu gewähren."

158

Die Beklagten haben somit sowohl den Gegenstand des Vorrichtungsanspruchs des Klagepatents als auch den Gegenstand des Verfahrensanspruchs benutzt.

159

2.

160

Zur Benutzung des Vorrichtungsanspruchs waren die Beklagten auf Grund eines privaten Vorbenutzungs-rechts berechtigt, weil sie zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die erfindungsgemäße Vorrichtung in Benutzung genommen hatten (§ 7 Abs. 1 PatG 1968).

161

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, daß die Beklagte zu 1. seit August 1963 über eine von der Beklagten zu 2. gelieferte Doppeltransportbandanläge zur fortlaufenden Herstellung kaschierter Hartschaumplatten verfügte, wie sie aus der als Anlage K 9 zur Anlage MvF 18 überreichten Fotographie ersichtlich und bereits in der Aussage des Zeugen X vor dem Bundespatentgericht vom.30. Mai 1974 (Anhang zur Anlage W 22) beschrieben worden ist. Diese Anlage wies ein unteres endloses Transportband auf, dem ein schmaleres oberes, ebenfalls endloses Transportband zugeordnet war. Diese beiden umlaufend antreibbaren Transportbänder begrenzten einen Aufschäumraum, der seitlich durch auf das untere Transportband aufgeschraubte Winkel begrenzt wurde. Die Höhe dieser Winkel betrug, wie sich aus der als Anlage MvF 29 überreichten Zeichnung H 295 d 650-1 ergibt, 100.mm. Das obere Transportband war mit Hilfe von Gewindespindeln höhenverstellbar und konnte zwischen die auf dem unteren Transportband aufgeschraubten Winkel eintauchen. Schließlich waren Abrolleinrichtungen für eine obere und untere Kaschierbahn vorgesehen. Die Existenz dieser Vorrichtung haben die Zeugen X (Protokoll vom 11. März 1986, Bl. 1177 - 1184 a.A.), X (Protokoll vom 13. März 1986, Bl. 1194, 1201 - 1205 a.A.), X (Protokoll vom 13. März 1986, Bl. 1215 - 1218 a.A.), X(Protokoll vom 2. Juni 1986, Bl. 1317 -1325 a.A.), X (Protokoll vom 3. Juni 1986, Bl. 1382 - 1384 d.A.), X (Protokoll vom 4. Juni 1986, Bl. 1449 - 1452 d.A.), X (Protokoll vom 4. Juni 1986, Bl. 1462 - 1464 d.A.), X (Protokoll vom 5. Juni 1986, Bl. 1483/1484 a.A.), X (Protokoll vom 5. Juni 1986, Bl. 1491 - 1493 a.A.) übereinstimmend bestätigt; Bedenken gegen die Richtigkeit der Aussagen sind insoweit nicht ersichtlich. Auf Grund der Aussagen der Zeugen X, X und X sowie der überreichten Unterlagen, insbesondere der als Anlage MvF 30 überreichten Zeichnung H 295 a 810 steht weiterhin fest, daß das Oberband der Doppeltransportanlage soweit nach oben verstellt werden konnte, daß sich zwischen Untertrum des Oberbandes und Obertrum des Unterbandes ein Abstand von 120 mm ergab. Zwar sah das unter dem 2. März 1964 von der Beklagten zu 2. der Beklagten zu 1. nach der Lieferung unterbreitete Angebot (Anlage W 76 a) eine Einstellung des Abstands zwischen den beiden Transportbändern auf eine gewünschte Hartschaum-Plattenstärke von 10 bis 100 mm, somit lediglich einen Höchstabstand von 100 mm vor. Der Zeuge X hat jedoch anhand der Anlage MvF 30 einleuchtend erläutert, daß die Spindeln des Doppeltransportbandes eines Verschiebung des Oberbandes um weitere 20 mm nach oben gestatteten (Protokoll vom 11. März 1986, Bl. 1183/1184 a.A.). Der Zeuge X hat dies in seiner Aussage bestätigt und bekundet, daß durch eine Verlängerung der Antriebskette ein maximaler Abstand zwischen Untertrum des Oberbandes und Obertrum des Unterbandes von 120 mm erreicht worden sei (Protokoll vom 3. Juni 1986, Bl. 1383, 1403/1404 a.A. sowie die von dem Zeugen gefertigte Skizze Anlage 8 zum Protokoll vom 3. Juni 1986, Bl. 1424 a.A.).In Übereinstimmung mit dem Zeugen X hat auch der Zeuge X eine Höhenverstellbarkeit des Oberbandes bis 120 mm bestätigt (Protokoll vom 5. Juni 1986, Bl. 1492 d.A.).

162

Die Kammer sieht keine durchgreifenden Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit dieser Zeugen und die Glaubwürdigkeit ihrer Aussagen. Der Zeuge X hat eine einleuchtende Darstellung seines Wissens um die in Rede stehenden, mehr als 20 Jahre zurückliegenden Vorgänge gegeben. Seine Darstellung wird in weiten Teilen durch dem Gericht und den Prozeßbeteiligten vorliegende Unterlagen und Zeichnungen gestützt. Der Zeuge hat gleich eingangs seiner Vernehmung offengelegt, daß er zur Auffrischung seiner Erinnerung die Unterlagen der Beklagten über Entwicklung und Verkauf der Doppeltransportbandanlage eingesehen hat. Er hat insbesondere auch deutlich gemacht, wo er lediglich Rückschlüsse aus derartigen Unterlagen und aus ihm aus technischer Sicht einleuchtend erscheinenden Erwägungen gezogen hat. Die Einwände, die der Kläger gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen X erhebt, sind nicht begründet. Zu Unrecht beanstandet der Kläger zunächst die Aussage des Zeugen, er sei im Jahre 1963 bei der Beklagten zu 2. als Geschäftsführer eingetreten und habe sich in dieser Eigenschaft mit dem Verkauf und der Entwicklung neuer Anlagen beschäftigt. Dazu habe auch die Entwicklung der hier in Rede stehenden Doppeltransportbandanlage gehört (Protokoll vom 11. März 1976, Bl. 1176 d.A.). Damit wollte der Zeuge erkennbar nicht zum Ausdruck bringen, die Doppel-transportbandanlage sei von ihm entwickelt worden, sondern lediglich seine Tätigkeit bei der laufenden Fortentwicklung der bereits vorhandenen Doppeltransportanlage ansprechen. Die Kammer vermag auch keinen Widerspruch zwischen der Aussage des Zeugen, er habe vor dem Umbau der Maschine persönlich Versuchen bei der Beklagten zu 1. mit dem Doppeltransportband nicht beigewohnt (Protokoll vom 11. März 1986, Bl. 1180 u. 1184 d.A.), und der als Anlage W 8? vorliegenden eidesstattlichen Versicherung des Zeugen vom 3. März 1967 zu sehen. Wenn es in dieser eidesstattlichen Versicherung heißt, bei der Erprobung in Leverkusen habe sich die (ergänze: noch nicht umgebaute) Maschine als einwandfrei brauchbar erwiesen, so kann dem nicht die Aussage entnommen werden, der Zeuge habe die Brauchbarkeit der Maschine durch Teilnahme an Versuchen bei der Beklagten zu 1. persönlich festgestellt. Noch weniger ist ein Widerspruch zwischen der Zeugenaussage und der Bekundung in der eidesstattlichen Versicherung zu sehen, nachdem die Maschinen gemäß seiner Konstruktion zunächst in Betracht kommenden Interessenten durch die Beklagte zu 1. angeboten worden seien, sei im November 1965 vereinbart worden, daß der Verkauf an die Kundschaft unmittelbar durch die Beklagte zu 2. vorgenommen werden solle. Diese Passage in der eidesstattlichen Versicherung weist keinerlei Bezug zu der Frage auf, ob der Zeuge X vor dem Umbau der Vorrichtung Versuchen bei der Beklagten zu 1. beigewohnt hat.

163

Es trifft auch nicht zu, daß, wie der Kläger meint, zwischen der Aussage des Zeugen X vom 11. März 1986 zur Größe des Spalts zwischen Winkel und Oberband (Bl. 1182 d.A.) und der Aussage des Zeugen zu diesem Thema bei seiner erneuten Vernehmung am 2. Juni 1986 (Bl. 1329/1330 d.A.) ein Widerspruch besteht. Der Zeuge hat bei seiner ersten Vernehmung aus den Zeichnungen H 295 b 650 und H 295 b 750 (Anlagen zum Verfahren 4 Q 14/67) abgeleitet, daß sich rechnerisch auf beiden Seiten ein Spalt von 2 mm ergebe und daß auf Grund von Fertigungstoleranzen auf beiden Seiten je ein Spalt von 2,5 bis 3 mm zu erwarten sei. Ein Spalt von 7 mm erscheine ihm unter der Voraussetzung, daß zeichnungsgerecht gearbeitet worden sei, nicht wahrscheinlich. In seiner Aussage vom 2. Juni 1986 hat der Zeuge X auf Vorhalt der Aussage des Zeugen X lediglich erklärt, die Aussage des Zeugen X, daß die in der Zeichnung H 295 b 750 mit der Bezugszahl 1 bezeichnete Lasche entfernt worden sei, sei in seinen Augen eine schlüssige Erklärung für den von den Beklagten angegebenen größeren Spalt von 7 mm. Ausgehend von der Richtigkeit der Aussage des Zeugen X hat der Zeuge X dann erklärt, es sei somit offensichtlich nicht zeichnungsgerecht gearbeitet worden. Zugleich hat er bekundet, sich persönlich an diese Einzelheiten nicht erinnern zu können. Ein Widerspruch zwischen den beiden Aussagen ist damit schlechterdings nicht erkennbar.

164

Die Kammer vermag auch nicht zu sehen, warum die Aussagen des Zeugen zum im übrigen im vorliegenden Zusammenhang nicht näher interessierenden Komplex X "in hohem Maße bedenklich" sein sollen. Wenn der Zeuge in diesem Zusammenhang (Protokoll vom 11. März 1986 (Bl. 1185/1186 d.A.) mehrfach deutlich gemacht hat, daß es sich bei seiner Aussage im wesentlichen um eine Rekonstruktion aus den ihm vorliegenden Unterlagen handele, so spricht dies nicht gegen den Zeugen, sondern für die Gewissenhaftigkeit seiner Aussage. Dies gilt auch für die vom-Kläger gesondert beanstandete Ergänzung des Zeugen zu diesem Komplex anläßlich seiner Aussage vom 2. Juni 1986 (Bl. 1332 d.A.). Schließlich sind auch aus der Aussage des Zeugen zur sogenannten X-Anlage keine durchgreifenden Bedenken gegen seine Glaubwürdigkeit abzuleiten, da diese Aussage, wie an anderer Stelle noch darzulegen sein wird, im wesentlichen mit den Aussagen der Zeugen X, X und X zu dem betreffenden Tatsachenkomplex übereinstimmt.

165

Ebensowenig wie die Aussage des Zeugen X geben die Aussagen der Zeugen X und X zu Bedenken Anlaß. Dem Umstand, daß der Zeuge X eingangs seiner Vernehmung am 03.06.1986 (Bl. 1381 d.A.) in allgemeiner Form erklärt hat, vor Erhalt seiner Ladung sei er von Seiten aer Beklagten nicht auf die heute zu diskutierenden Fragen angesprochen worden und später auf Befragen eine Erörterung des Gegenstandes seiner Vernehmung mit der Patentabteilung der Beklagten zu 1. im April 1983 eingeräumt hat (Bl. 1400/1401 d.A.), mißt die Kammer keine Bedeutung bei, da der Zeuge auf Grund des zeitlichen Abstands zu seiner erstmaligen Ladung am 7. September 1985 diese Unterredung bei seiner erstgenannten Aussage nicht in Betracht gezogen haben mag. Ähnliches gilt für den Zeugen X, zwischen dessen Aussage, er sei im Jahre 1980 oder 1981 von dem in der Patentabteilung der Beklagten zu 1. tätigen Diplom-Ingenieur X angesprochen worden (Protokoll vom 5. Juni 1986, Bl. 1490 d.A:)und der weiteren Aussage, er habe nach Erhalt der Ladung mit niemandem über die Themen des Beweisbeschlusses gesprochen (Protokoll vom 5. Juni 1986, Bl. 1489 d.A.), kein Widerspruch besteht. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, daß die Aussage des Zeugen X, er sei nicht Maschinenführer am Doppeltransportband gewesen, im Widerspruch zu dem als Anlage G 48 im Nichtigkeitsverfahren in Fotokopie vorgelegten Journal und der Erklärung des Zeugen X anläßlich seiner polizeilichen Vernehmung (Anlage G 47 zum Nichtigkeitsverfahren) stünde, die Abkürzung "Ne 636" in dem Journal bedeute "X 636". In der polizeilichen Aussage hat der Zeuge X zu der Eintragung vom 23. September 1964 in dem Journal Anlage G 8 weiterhin erklärt, die Abkürzung "D.T. Band Kl." bedeute "Doppeltransportband Kl.: Abkürzung für den Maschinenführer, das war an dem Tag Herr X." Das zeigt, daß. die Abkürzung "X" gerade nichts über den Maschinenführer aussagen sollte und steht im Einklang mit der Bekundung des Zeugen X sowohl bei seiner polizeilichen Einvernahme (Anlage G 47), als auch vor der Kammer, er sei nicht Maschinenführer, sondern Vorarbeiter gewesen. Die Schlußfolgerungen des Klägers zur Unrichtigkeit der Aussage des Zeugen X entbehren daher der Grundlage. Auf Grund der Aussagen der Zeugen X und X steht ferner zur Überzeugung der Kammer fest, daß die in der Zeichnung H 295 b 750 mit der Bezugszahl 1 versehenen und von dem Zeugen X als "Abschlußplatten" oder "Distanzplatten" bezeichneten, ursprünglich an den Seiten des Oberbandes vorhandenen Bleche nach der Lieferung der Doppeltransportbandanlage von der Beklagten zu 2. an die Beklagte zu 1. von der Beklagten zu 1. demontiert wurden, so daß sich beidseitig ein Spalt von etwa 7 mm zwischen den Begrenzungswinkeln aes Unterbandes und dem Oberband ergab. Der Zeuge X hat hierzu anschaulich geschildert (Protokoll vom 2. Juni .1986, Bl. 1317 - 1324 Q.A.), daß die Abschlußplatten bei der Lieferung der Doppeltransportbandanlage an die Beklagte zu 1. falsch montiert gewesen seien, daß eine Korrektur bei der Beklagten zu 2. nicht mehr möglich gewesen sei, da die Anlage bereits zum Abtransport bereitgestanden habe, daß die Beklagte zu 1. sich bereit erklärt habe, die Ummontage selbst vorzunehmen und daß er schließlich bei einem späteren Besuch bei der Beklagten zu 1. festgestellt habe, daß die Abschlußplatten nicht ummontiert, sondern demontiert worden seien. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, daß dem Zeugen, der als Konstruktionsleiter der Beklagten zu 2. die Anlage konstruiert hatte, dieser besondere Sachverhalt in Erinnerung geblieben ist. Der Zeuge hat auch eine plausible Erklärung der Funktion der Distanzplatten gegeben, indem er ausgeführt hat, er habe sich bei der Konstruktion Gedanken darüber gemacht, wie weit der Spalt zwischen den seitlichen Begrenzungen des Ober- und des Unterbandes sein müsse, um die beiden Papierbahnen ohne Schwierigkeiten hindurchzuführen und ohne daß zuviel Schaum aus dem Spalt nach oben ausbrechen könne. Die Distanzplatten sollten dem Verfahrenstechniker die Möglichkeit geben, daß "Spiel" zwischen seitlicher Begrenzung des Oberbandes und den Winkeln des Unterbandes zu bestimmen, indem er gegebenenfalls Bleche schmalerer Dicke anschraubte. Bei Fehlen der Distanzplatten ergibt sich unter Berücksichtigung der aus der Zeichnung H 295 b 750 ersichtlichen Breite der Platten der von den Zeugen X (Protokoll vom 2. Juni .1986, Bl. 1 3 1 8 d.A.) und X (Protokoll vom 3. Juni 1986 (Bl. 1393/1394 d.A.) übereinstimmend bekundete Spalt von etwa 7 mm.

166

Der Zeuge X hat zu diesem Punkt lediglich -zutreffend - auf die Plausibilität der Aussage des Zeugen X hingewiesen. Ihrer Glaubhaftigkeit steht nicht im Wege, daß verschiedentlich, beispielsweise von dem Zeugen X anläßlich seiner Vernehmung vor dem Bundespatentgericht, von einem "schmalen" Spalt zwischen den Seitenleisten und der Folie des oberen Bandes die Rede ist. Auch ein Spalt von 7 mm ist ein schmaler Spalt. Bei der Aussage aes Zeugen X stand im Vordergrund, daß der Spalt lediglich Friktionsspalt sein sollte; nichts anderes hat aber auch der Zeuge X bekundet, wenn er erklärt hat, durch den Spalt hätten die beiden Papierbahnen ohne Schwierigkeiten hindurchgeführt werden können sollen, ohne daß zu viel Schaum aus dem Spalt nach oben ausbrechen konnte.

167

Nach alledem verfügte aber die Beklagte zu 1. mit der von der Beklagten zu 2. gelieferten Anlage bereits vor deren Umbau über eine Vorrichtung, mit der sämtliche der in der Anlage K 8 zur Anlage MvF 18 dargestellten Betriebsweisen gefahren werden konnten. Allein auf diese Eignung der Vorrichtung kommt es im vorliegenden Zusammenhang an. Damit besaßen die Beklagten eine Vorrichtung, die die Merkmale 1 und 2 des Vorrichtungsanspruchs aufwies und fernerhin "Stollen" hatte, die über den Rändern aes unteren Förderbandes (Merkmal 3-1) und im Abstand vom oberen Förderband (Merkmal 3.2) angeordnet waren, und zwar derart, daß die in Merkmal 3-3 in Bezug genommene Folienführung möglich war. Die Anlage entsprach damit Wortlaut gemäß dem Vorrichtungsanspruch.

168

Um diese Feststellung treffen zu können, bedurfte es nicht der Vernehmung der im Schriftsatz des Klägers vom 16. April 1986 (Bl. 1276 - 1290 d.A.) benannten weiteren Zeugen. Der dort benannte X ist lediglich als Zeuge für Rechtsbehauptungen des Klägers benannt, daß die Beklagten für ein bestimmtes Verfahren bzw. eine bestimmte Vorrichtung "kein Vorbenutzungsrecht geltend machen" könnten. Ein derartiger Beweisantritt ist unerheblich. Soweit sich der Kläger auf den Seiten 6-14 des genannten Schriftsatzes Vorbringen der Beklagten in Schriftsätzen aus den Jahren 1970 und 1972 unter Übernahme der dortigen Beweisantritte zu eigen macht, ist sein Vorbringen unschlüssig, da das dortige Vorbringen der Beklagten die von ihnen nach der Anmeldung des Klagepatents in den Verkehr gebrachten Vorrichtungen betraf, mit dem - wie vorstehend zu II 1. dargelegt, zu Unrecht - dargetan werden sollte, daß diese Vorrichtungen zur Ausübung des geschützten Verfahrens nicht geeignet waren. Soweit schließlich der Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 1. als Zeuge dafür benannt wird, daß die Anlagen der Beklagten vor Anmeldung des Klagepatents nicht zur Anwendung des geschützten Verfahrens geeignet gewesen seien und von den Merkmalen des Vorrichtungsanspruchs keinen Gebrauch gemacht hätten, ist dieses Vorbringen zum einen unsubstantiiert, zum anderen scheidet die allein in Betracht kommende Parteivernehmung deshalb aus, weil die Kammer, wie vorstehend dargelegt, das Gegenteil für erwiesen erachtet (§ 445 Abs. 2 ZPO). Die vorstehenden Darlegungen gelten entsprechend für die Doppeltransportbandanlage, wie sie von der Beklagten zu 1. seit dem Herbst 1964 benutzt worden ist. Insoweit steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, daß bei einem Umbau Ende September, Anfang Oktober 1964, soweit im vorliegenden Zusammenhang von Interesse, bei der bereits vorhandenen Doppeltransportbandanlage lediglich die auf dem unteren Transportband aufgeschraubten, mitumlaufenden Winkel durch feststehende, seitenverstellbare Seitenleisten ersetzt worden sind. Dies haben die Zeugen X (Protokoll vom 2. Juni 1986, Bl. 1330 - 1332 d.A., unter Bezugnahme auf seine als Anlage W 8? vorliegende eidesstattliche Versicherung vom 3. März 1967), X (Protokoll vom 4. Juni 1986, Bl. 1452 d.A.), X (Protokoll vom 4. Juni 1986, Bl. 1464/1465 d.A., und Protokoll vom 5. Juni 1986, Bl. 1479/1480 d.A.), X (Protokoll vom 5. Juni 1986, Bl. 1485/1486 d.A., unter Bezugnahme auf seine Zeugenaussage vor dem Bundespatentgericht, Anhang zur Anlage W 22) und X (Protokoll vom 5. Juni 1986, Bl. 1493 d.A.) übereinstimmend bekundet. Darüberhinaus haben auch die bei dem Umbau tätigen Zeugen X (Protokoll vom 3. Juni 1986, Bl. 1378 - 1380 d.A., unter Bezugnahme auf seine als Anlage W 82 a vorliegende eidesstattliche Versicherung vom 20. März 196?) und X (Protokoll vom 3. Juni 1986, Bl. 1410 - 1412 d.A.) den Umbau der Seitenbegrenzungen bestätigt. Der Zeuge X hat zwar gemeint, umgebaut worden sei nicht die in der Fotographie Anlage K 9 zur Anlage MvF 18 dargestellte Anlage, sondern vielmehr eine bereits hydraulisch arbeitende Doppeltransportbandanlage. Da jedoch das gesamte übrige Ergebnis der Beweisaufnahme dafür spricht, daß die aus dem Foto Anlage K 9 zur Anlage MvF 18 ersichtiche Anlage umgebaut worden ist, ist die Kammer davon überzeugt, daß der Zeuge X, der nach seiner eigenen Aussage zum damaligen Zeitpunkt "viel auf Montage war", insoweit einer Verwechslung zwischen der älteren, bei der Beklagten zu 1. vorhandenen Anlage und späteren hydraulisch betriebenen Anlagen unterlegen ist. Es liegt nahe, daß die jüngeren, hydraulisch arbeitenden Anlagen dem Zeugen besser im Gedächtnis geblieben sind als die ältere Anlage, die noch mit Spindeln in ihrer Höhe verstellbar war. Daß seine Erinnerung den Zeugen insoweit ohne weiteres täuschen kann, zeigt auch der Umstand, daß der Zeuge auf die Fragen des Prozeßbevollmächtigten des Klägers, ob eine "kleine Anlage", wie aus dem Foto Anlage K 9 zur Anlage MvF 18 ersichtlich, oder eine "große Anlage", wie aus der Anlage K 22 zur Anlage MvF 18 ersichtlich, umgebaut worden sei, zur Antwort gegeben hat: "Normalerweise müßte es die größere gewesen sein, weil an dieser Anlage die Hydraulik angebracht war". Dies zeigt, daß der Zeuge auch über keine bestimmte Größenvorstellung von der umgebauten Anlage mehr verfügte, sondern lediglich versuchte, die Anlage in eine von zwei ihm vorgegebene Kategorien einzuordnen. Dementsprechend hat er dann auch auf die zweimal gestellte Frage des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten, wie lang die umgebaute Doppeltransportanlage gewesen sei, beim ersten Mal zur Antwort gegeben, sie müsse normalerweise länger gewesen sein als die aus dem Foto Anlage K 9 zur Anlage MvF 18 ersichtliche Anlage, weil bei der umgebauten die Hydraulikzylinder vorhanden gewesen seien, und beim zweiten Mal, wenn die Anlage nach der Zeichnung gemäß Anlage K 22 zur Anlage MvF 18 gefertigt worden sei, dann sei sie länger als diejenige gewesen, die aus der Anlage K 9 zur Anlage MvF 18 ersichtlich sei.

169

Veranlassung, den Zeugen X zu vereidigen (§ 391 ZPO), bestand indessen nicht. Die Kammer ist davon überzeugt, daß der Zeuge X nach bestem Wissen ausgesagt und sich in seiner Erinnerung insoweit, was nach 20 Jahren ohne weiteres verständlich erscheint, getäuscht hat. Danach ergibt sich, daß die Beklagten sowohl vor als auch nach dem Umbau über eine Doppeltransportbandanlage verfügten, auf der das Verfahren nach dem Klagepatent ausgeübt werden konnte. Da die Beklagten diese Anlage, wie zwischen den Parteien auch nicht streitig ist, sowohl vor als auch nach dem Umbau Interessenten vorgeführt und auch angeboten haben, waren sie grundsätzlich auch nach der Bekanntmachung aes Klagepatents dazu berechtigt, diese Anlage feilzuhalten und in den Verkehr zu bringen.

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3.

171

Dagegen stand den Beklagten ein Vorbenutzungsrecht an dem erfindungsgemäßen Verfahren nicht zu. Dabei mag dahinstehen, ob sich die Beklagten vor dem Prioritätstage des Klagepatents im Erfindungsbesitz befanden. Jedenfalls hatten sie die Erfindung weder in Benutzung genommen noch die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen (§ 7 Abs. 1 Satz 1 PatG 1968). Das ergibt bereits der eigene Sachvortrag der Beklagten. Denn die Beklagten haben stets betont, sie hätten einen Schaumaustritt durch den Spalt zwischen Oberband und Seitenbegrenzung als nachteilig erachtet und diesen Spalt weder vor noch nach dem Prioritätstage des Klagepatents als Ventilspalt einsetzen wollen. Ohne den Einsatz eines hinreichend großen Spaltes als Regulativ bei zu hohem Schaumdruck kann es aber eine Benutzung des Erfindungsgedankens des Verfahrensanspruchs nicht geben. Für eine derartige Funktion des Spalts bei Benutzungshandlungen der Beklagten vor Anmeldung des Klagepatents hat im übrigen auch die Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte ergeben. Vielmehr haben verschiedene Zeugen, wie etwa der Zeuge X (Protokoll vom 11. März 1986, Bl. 1184/1185 d.A.) betont, der Spalt zwischen den Kaschierungsbahnen habe so klein wie möglich sein sollen, um kostspielige Materialver¬luste zu vermeiden. Insbesondere die Zeugen X (Protokoll vom 11. März 1986, Bl. 1186 d.A.) und X(Protokoll vom 5. Juni 1986, Bl. 1477/1478 d.A.) haben erläutert, warum bei dieser Zielvorstellung überhaupt eine Z-förmig gefaltete Folie verwandt worden ist, nämlich um bei der Verwendung "edler Deckschichten", wie etwa Aluminium, Linoleum oder auch Dachpappe eine Haftung zwischen Schaum und oberer Deckschicht über die gesamte Plattenbreite zu erreichen, ohne die Platte in Seitenbereichen mit mangelhafter Haftung abschneiden zu müssen. Wenn infolge dessen zur Erreichung einer Haftung der Deckschicht über die gesamte Breite der Platte ein gewisser Schaumaustrieb in den Bereich zwischen Oberfolie und Z-förmig nach außen gefalteter Unterfolie oder entsprechenden Randstreifen in Kauf genommen worden ist, so hat dies mit dem erfindungsgemäßen Verfahren eines freien Schaumaustritts zur Druckregulierung nichts zu tun. Auch soweit andere Zeugen, wie beispielsweise der Zeuge X (Protokoll vom 13. März 1986 , Bl. 1195 d.A.) von einem stärkeren Schaumaustritt gesprochen haben, haben sie diesen Schaumaustritt als "ungelöstes Problem" oder, so der Zeuge X wörtlich, "große Schweinerei" wahrgenommen. Für einen bewußten Einsatz des Spalts als Ventilspalt durch die Beklagten gibt dies nichts her. Damit erledigt sich zugleich der hilfsweise vorgebrachte Einwand der Beklagten, der Kläger habe das erfindungsgemäße Verfahren anläßlich seiner Besuche bei der Beklagten zu 1. widerrechtlich entnommen.

172

4.

173

Da die Beklagten somit zwar grundsätzlich die er-findungsgemäße Vorrichtung, nicht aber das erfindungsgemäße Verfahren feilhalten und in den Verkehr bringen durften, unterlag auch das Recht der Beklagten, die Vorrichtung zu benutzen, denjenigen Schranken, die zum Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung im Sinne des Patentgesetzes 1968 entwickelt worden sind.

174

Nach allgemeiner Auffassung stellt die (heute in § 10 PatG 1981 geregelte) mittelbare Patentverletzung auch einen Verstoß gegen § 6 PatG 1968 dar (siehe BGH, GRUR 1969, 148, 151 - Schießbolzen; BGH, GRUR 1982, 166 - Rick - sowie die Nachweise bei Benkard, Patentgesetz, 6. Auf 1., § 6 Rdnr. 50 und 53) • Eine mittelbare Patentverletzung kommt in Betracht, wenn ein erfindungsfunktionell individualisierter Gegenstand gewerbsmäßig in den Verkehr gebracht wird und der Vertreiber weiß oder wissen muß, daß der Gegenstand vom Abnehmer in patentverletzender Weise benutzt wird oder benutzt werden kann (vgl. BGH, GRUR 1961, 627 - Metallspritzverfahren). Sind diese Voraussetzungen gegeben, so hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, unter welchen Voraussetzungen der erfindungsfunktionell individualisierte Gegenstand in den Verkehr gebracht werden darf. Grundsätzlich ist der Vertrieb zulässig, wenn der Lieferant dem Abnehmer die patent verletzende Nutzungsmöglichkeit bekannt gibt und durch geeignete Maßnahmen Vorsorge gegen eine patentverletzende Benutzung trifft (BGH, a.a.O.).

175

Die von den Beklagten vertriebenen Vorrichtungen waren, wie bereits ausgeführt, zur Durchführung des erfindungsgemäßen Verfahrens geeignet. Es kann dahinstehen, ob grundsätzlich die Ausrüstung einer derartigen Vorrichtung mit einem Gegendrucksystem bereits ausgereicht hätte, um hinreichende Vorsorge gegen eine patent verletzende Benutzung der Vorrichtung durch die Abnehmer zu treffen. Im vor-liegenden Fall reichte diese Maßnahme jedenfalls deswegen nicht aus, weil die Beklagten, wie vor-stehend zu II 1. dargelegt, ihre Abnehmer ausdrücklich darauf hingewiesen haben, daß sie auch berechtigt seien, auf den Vorrichtungen das erfindungsgemäße Verfahren auszuüben. Damit haben die Beklagten die von ihnen selbst getroffenen Vorkehrungen gegen eine Benutzung des Verfahrensanspruchs selbst wieder aufgehoben. Hierdurch hatten die Beklagten aber eine derart hohe Gefahr der Verletzung des Verfahrensanspruchs des Klagepatents geschaffen, daß der Kläger bis zum Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents von den Beklagten verlangen konnte, die Vorrichtungen künftig nur noch dann in den Verkehr zu bringen, wenn sie ihre Abnehmer ausdrücklich verpflichteten, auf diesen Vorrichtungen das erfindungsgemäße Verfahren nicht auszuüben. Nur mit dieser Einschränkung durften die Beklagten auch die erfindungsgemäßen Vorrichtungen weiter feilhalten. Diese Einschränkung ihrer Betätigungsfreiheit war den Beklagten auch zuzumuten, weil sie durch ihr vorheriges Verhalten die Gefahr einer Patentverletzung durch ihre Abnehmer selbst gesteigert hatten. Insgesamt ist hiernach der Antrag des Klägers, die Erledigung seines Unterlassungsbegehrens festzustellen, überwiegend begründet.

176

III.

177

Dagegen steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch aus § 47 Abs. 2 PatG 1968 nicht zu, da nicht festgestellt werden kann, daß die Beklagten aas Klagepatent s c h u 1 d h a f t der Vorschrift des § 6 PatG 1968 zuwider benutzt haben. Im Vergleich vom 9. April 1968 (Anlage W 19) hatte der Kläger den Beklagten eine nicht ausschließliche Freilizenz am Klagepatent mit dem Recht zur Vergabe von Unterlizenzen an die Abnehmer der von den Beklagten gelieferten Doppeltransportbandanlagen eingeräumt. Auf Grund dessen durften sich die Beklagten für berechtigt halten, das Klagepatent auch über den Umfang ihres privaten Vorbenutzungsrechts hinaus zu benutzen. Eine schuldhafte Verletzung des Klagepatents käme nur dann in Betracht, wenn die Beklagten gewußt hätten oder jedenfalls hätten wissen müssen, daß der Vergleich entweder von Anfang an unwirksam oder aber

178

nachträglich wirksam beendet worden war. Weder das eine noch das andere hat der insoweit beweispflichtige Kläger nachgewiesen.

179

1.

180

Eine schuldhafte Patentverletzung kann nicht mit dem Vorwurf begründet werden, die Beklagten hätten den vom Oberlandesgericht angenommenen Verstoß der in Abs. 2 des Vergleichs vereinbarten Nichtangriffsklausel gegen Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag und die hieraus abgeleitete Gesamtnichtigkeit des Vertrages gekannt oder kennen müssen. Daß die Beklagten die Unwirksamkeit des Vertrages positiv gekannt hätten, ist nicht dargetan. In Betracht kommt daher nur der Vorwurf, die Beklagten hätten bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt die Kartellrechtswidrigkeit des Vertrages erkennen können. Damit kann ein Verschulden der Beklagten jedoch nicht begründet werden. Soweit ersichtlich, haben sich Rechtsprechung und Literatur noch nicht näher mit der Frage befaßt, ob die Benutzung eines Patents durch den Lizenznehmer auf Grund eines aus kartellrechtlichen Gründen unwirksamen Lizenzvertrages eine schuldhafte Patentverletzung darstellt. Ohne nähere Begründung hat Bruchhausen (in GRUR 1963t 561, 562) die Benutzung der Erfindung in einem derartigen Fall als nicht schuldhaft bezeichnet; im Anschluß an seine Ausführungen bezeichnen auch Benkard-Rogge (Patentgesetz, 7. Aufl., § 139 Rdnr. 10) die Benutzung einer Erfindung auf Grund eines nichtigen Lizenzvertrages als in der Regel nicht schuldhaft. Osterloh (in GRUR 1985, 707) hat zum Patentgesetz 1981 die Auffassung vertreten, in einem derartigen Falle fehle es an einer Benutzung der geschützten Lehre "ohne Zustimmung des Patentinhabers" (§ 9 Abs. 1 Satz 2 PatG 1981), weil die Zustimmung im Sinne dieser Vorschrift die rein tatsächliche Einwilligung in die Benutzung sei, die in ihrer Wirksamkeit von dem rechtlichen Bestand des ihr zugrundeliegenden Vertrages unabhängig sei. Die Kammer schließt sich jedenfalls für den hier vorliegenden Fall der Auffassung von Bruchhausen und Rogge an.

181

Dabei bedarf keiner Erörterung, ob die Beklagten, was sie in Abrede stellen, hätten erkennen können, daß die Nichtangriffsabrede sich auch auf ausländische Schutzrechte des Klägers erstreckte. Es kann auch dahinstehen, ob die Beklagten nicht jedenfalls seit 1972 auf Grund der veröffentlichten Entscheidungspraxis der Kommission der Europäischen Gemeinschaften die kartellrechtlichen Bedenken gegen die Nichtangriffs¬klausel hätten erkennen können. Selbst wenn man dies annimmt, sind die Beklagten dem Kläger aus diesem Grunde nicht zum Schadensersatz verpflichtet.

182

Eine fahrlässige Patentverletzung setzt einen Verstoß des Verletzers gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt C.§ 276 BGB) voraus. Bei der Verletzung gewerblicher Schutzrechte stellt die Rechtsprechung in der Regel hohe Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Gewerbetreibenden und legt ihm umfängliche Nachforschungs- und Prüfungspflichten auf. Bei Bestehen eines -unerkannt unwirksamen -Lizenzvertrages liegt der Sachverhalt jedoch anders als in den sonstigen Fällen von Schutzrechtsverletzungen. Hier geht es nicht um die Sorgfaltspflichten eines Gewerbetreibenden gegenüber einer prinzipiell offenen Zahl möglicher Schutzrechtsinhaber, sondern um das Verhältnis der Pflichten zweier faktisch in vertragliche Beziehungen getretenen Parteien zueinander. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, die einem Lizenznehmer, wie es die Beklagten auf Grund des Vergleichs vom 9. April 1968 (auch) waren, gegenüber dem Lizenzgeber obliegt, ist danach zu bemessen, welche Rücksicht auf Rechte und Interessen des Lizenzgebers vom Lizenznehmer billigerweise erwartet werden muß. Mit der Lizenzvergabe hat aber der Lizenzgeber der Benutzung der geschützten Lehre durch den Lizenznehmer tatsächlich zugestimmt. Gegenüber dem Lizenzgeber darf der Lizenznehmer damit in die Benutzung eintreten, ohne sich ihrer Rechtmäßigkeit nochmals versichern zu müssen, sofern er nicht etwa, was hier jedoch nicht nachgewiesen ist (unten zu III 4.), die Zustimmung aes Lizenzgebers in unlauterer Weise erwirkt hat. Es ist demgegenüber Sache des Lizenzgebers, auf Bedenken hinzuweisen, die hinsichtlich der Wirksamkeit der Benutzungsgestattung von Anfang an obwalten oder nachträglich auftreten, soweit sich hiermit der Vorwurf einer dem Lizenzgeber gegenüber schuldhaften Verletzung aes lizensierten Schutzrechts durch den Lizenznehmer verbindet und die Bedenken für den Lizenzgeber so gut wie für den Lizenznehmer erkennbar sind. Erhebt der Lizenzgeber derartige Bedenken - bewußt oder weil auch er nicht auf sie gestoßen ist - nicht, kann er hieraus auch nicht gegenüber dem Lizenznehmer den Vorwurf einer fahrlässigen Schutzrechtsverletzung ableiten. Denn es erscheint mit einer angemessen Verteilung der Pflichten zwischen den Vertragspartnern nicht vereinbar, vom Lizenznehmer aus patentrechtlichen Gründen (§§ 47 Abs. 2 PatG 1968, 139 Abs. 2 PatG 1981) zugunsten des Lizenzgebers die Überprüfung des von diesem durch Mitwirkung an dem Vertragsschluß gesetzten Rechtsscheins einer wirksamen Benutzungsgestattung zu verlangen.

183

Im vorliegenden Fall hat aber auch der Kläger erstmalig mit Schriftsatz vom 6. Juli 1983 und damit erst gute 2 Wochen vor Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents geltend gemacht, daß die Nichtangriffs-abrede in Nr. 2 der Vereinbarung vom 9. April 1968 gegen Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag verstoße. Erst von diesem Zeitpunkt an kommt gegenüber den Beklagten der Vorwurf in Betracht, sie hätten die Kartellrechtswidrigkeit der Nichtangriffsabrede nicht nur erkennen können, sondern auch erkennen müssen. Daß die Beklagten indessen im Zeitraum zwischen dem 6. und dem 22. Juli 1983 noch patentverletzende Handlungen begangen hätten, ist nicht dargetan.

184

2.

185

Die Beklagten haben das Klagepatent auch nicht deshalb schuldhaft verletzt, weil sie davon ausgehen mußten, daß der Vergleich vom 9. April 1968 jedenfalls durch die Kündigungserklärung des Klägers vom 11. Januar 1974 beendet worden war. Denn die vom Kläger angeführten Kündigungsgründe waren nicht geeignet, die von ihm ausgesprochene Kündigung zu rechtfertigen. Der Vergleich vom 9. April 1968 begründete durch die gegenseitige Lizenzvergabe ein Dauerschuldverhältnis zwischen den Parteien. Ein derartiger Vertrag kann zwar wie jedes Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden (BGH, GRUR 1959, 616, 617 -Metallabsatz). Die Anforderungen an einen die Kündigung rechtfertigenden Grund sind jedoch unter-schiedlich, je nach dem, ob es sich um ein gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis, einen langfristigen Lizenzvertrag, der ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien begründet oder um einen bloßen Leistungsaustauschvertrag handelt (siehe hierzu Benkard-Ullmann, Patentgesetz, 7. Aufl., § 15 Rdnr. 113 ff m.w.N.). Die Vereinbarung vom 9. April 1968 gehört in die letztere Kategorie, da sie weder ein gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis zwischen den Parteien begründete, noch ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen ihnen voraussetzte. Ein derartiger Vertrag kann nur dann durch eine außerordentliche Kündigung beendet werden, wenn seine Grundlagen durch das Verhalten eines Vertragspartners so schwer erschüttert worden sind, daß der anderen Vertragspartei das Festhalten am Vertrag auch unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht zuzumuten ist. Die vorzeitige Kündigung kommt nur als ultima ratio in Betracht, wenn der Kündigende alle Mittel, zu einem verständigen Ausgleich der widerstreitenden Interessen der Vertragspartner zu gelangen, ausgeschöpft hat (Benkard-Ullmann, a.a.O., § 15 Rdnr. 116).

186

Die Weigerung der Beklagten, die vom Kläger beanspruchten Lizenzzahlungen für Auslandsgeschäfte zu leisten, ist nicht geeignet, die Kündigung des Vertragsverhältnisses zu rechtfertigen. Denn wie sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar 1977 (Anlage B 3) ergibt, sind die zwischen den Parteien insoweit streitigen Fragen nach wie vor ungeklärt. Der Kläger hat weder dieses, nach Aufhebung des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. November 1972 wieder beim Oberlandesgericht anhängige Verfahren noch das von ihm selbst unter dem Aktenzeichen 4 0 139/73 bei der Kammer anhängig gemachte und auf Antrag des Klägers vom 21. Mai 1974 zum Ruhen gebrachte Verfahren wieder aufgenommen. Diese Möglichkeiten mußte der Kläger jedoch vor einer Kündigung des Lizenzvertrages aufgreifen. Denn Streitigkeiten über den Umfang der beiderseitigen Rechte und Pflichten aus einem Lizenzvertrag berechtigen grundsätzlich nicht ohne weiteres zur Kündigung, sondern sind von den Vertragsparteien zunächst auf den von der Rechtsordnung hierfür zur Verfügung gestellten Wegen auszutragen. Nur wenn ein derartiges Bemühen keinerlei Erfolg verspricht oder einem Vertragspartner nicht mehr zuzumuten ist, kommt eine Kündigung des Lizenzvertrages in Betracht. Weder für die eine noch für die andere Voraussetzung ist hier etwas ersichtlich.

187

3.

188

Ebensowenig kann die Kündigungserklärung vom 11. Januar 1974 durch den im Rechtsstreit nachträglich vorgebrachten Kündigungsgrund, die vom Kläger behauptete Unterstützung der Nichtigkeitsklägerin X durch die Beklagten, gerechtfertigt werden.

189

Zwar läßt die Rechtsprechung ein derartiges Nach-schieben von Kündigungsgründen grundsätzlich zu. Voraussetzung hierfür ist jedoch, daß der nachträglich geltend gemachte Kündigungsgrund im Zeitpunkt der Kündigung bereits bestand, wenn er dem Kündigenden auch noch nicht bekannt war (BGHZ 27, 220, 223; BGHZ 40, 13). Der Kläger hat jedoch für eine Unterstützung der Nichtigkeitsklägerin X durch die Beklagten vor dem 11. Januar 1974 nichts substantiiertes vorgetragen. Seine an die als Anlage W 24 überreichte, unter dem 21. März 1974 nochmals unterzeichnete gutachtliche Äußerung des Herrn X vom 4. Juli 1967 anknüpfende Annahme, nach der Lebenserfahrung reiche die Zusammenarbeit der Beklagten und der Nichtigkeitsklägerin in die Zeit vor dem 11. Januar 1974 zurück, ist eine bloße, nicht näher begründete Spekulation, der sich ein konkreter Sachvortrag über ein Zusammenwirken der Beklagten mit der Firma X nicht entnehmen läßt.

190

Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagten hätten die Firma X durch die gutachtliche Äußerung vom 21. März 1974 (Anlage W 24) sowie durch Einflußnahme auf das in dem durch die Firma X angestrengten Nichtigkeitsverfahren in der Berufungsinstanz überreichte Privatgutachten des Herrn Dr. X unterstützt, kann hierin lediglich eine erneute Kündigungserklärung gesehen werden, die vom Kläger gegenüber den Beklagten mit Zustellung der Klageschrift am 7. Januar 1980 abgegeben worden ist. Denn die Geltendmachung von Kündigungsgründen, die zum Zeitpunkt der erklärten Kündigung-., noch nicht bestanden und mit dem damals erklärten Kündigungsgrund in keinem Zusammenhang stehen, vermag die erklärte Kündigung nicht nachträglich zu rechtfertigen, sondern kann lediglich als neue Kündigung angesehen werden (BGH, NJW 1961, 307).

191

Die Kündigungserklärung vom 7. Januar 1980 konnte aber die Vereinbarung vom 9. April 1968 schon deshalb nicht beenden, weil sie nicht rechtzeitig erfolgte. Nach allgemeiner Auffassung muß eine Kündigung aus wichtigem Grund, wenn auch nicht sofort, so doch in angemessener Frist erklärt werden (BGH NJW

192

1951, 836; BGH WM 1967, 516, 517; BGHZ 71, 206, 211; Staudinger-Schmidt, BGB, 12. Aufl., §242 Rdnr. 1164); unter Umständen kann für die Länge der Frist § 626 Abs. 2 BGB einen Anhalt geben (Palandt-Heinrichs, BGB, 45. Aufl., § 242 Anm.. 4 F). Zum Zeitpunkt der (zweiten) Kündigungserklärung war dem Kläger nicht nur die gutachtliche Äußerung vom 21. März 1974, die nach seinem Vorbringen im Nichtigkeitsverfahren vorgelegt wurde, lange bekannt. Er hatte auch ausweislich der als Anlage W 20 d vorgelegten Niederschrift einer Besprechung vom 27. Oktober 1977 seit langem Kenntnis von der von ihm behaupteten Einflußnahme der Beklagten zu 1. auf das Gutachten des Herrn X, das mit Schriftsatz vom 8. September 1977 (Anlage W 20 a) in das Nichtigkeitsverfahren eingeführt worden war. Schließlich waren mehr als 1 1/2 Jahre vergangen, nachdem der Bundesgerichtshof die Nichtigkeitsklage der Firma X mit Urteil vom 11. Mai 1978 endgültig abgewiesen hatte. Ein derartiges Zuwarten kann nicht mehr als Kündigung innerhalb einer angemessen Frist angesehen werden. Dies gilt zumal in Anbetracht des Umstandes, daß das Gutachten X für das Nichtigkeitsverfahren offenbar keine erhebliche Bedeutung gewonnen hatte und die Aussage des Herrn X gerade entscheidend dazu beigetragen hatte, daß sowohl Bundespatentgericht als auch Bundesgerichtshof eine offenkundige Vorbenutzung des Gegenstands des Klagepatents verneint hatten. Wenn der Kläger gleichwohl auf die von ihm behauptete Unterstützung der Nichtigkeitsklage durch die Beklagten eine außerordentliche Kündigung des Lizenzvertrages stützen wollte, so durfte er damit nicht mehr als 1 1/2 Jahre warten. Es kann daher dahinstehen, ob das Vorbringen des Klägers, seine von den Beklagten bestrittene Richtigkeit unterstellt, geeignet gewesen wäre, eine fristlose Kündigung des Lizenzvertrages zu rechtfertigen. Da der Kläger eine derartige Kündigung nicht binnen angemessener Frist erklärte hatte, brauchten die Beklagten auch aus diesem Grunde nicht von einer Beendigung des Lizenzvertrages auszugehen.

193

4.

194

Nach dem nunmehrigen Ergebnis der Beweisaufnahme vermag die Kammer auch nicht mehr die Überzeugung zu gewinnen, daß die Beklagten den Kläger bei Abschluß des Vergleichs vom 9. April 1968 arglistig getäuscht haben (§ 123 BGB).

195

Die Kammer hat bereits in ihrem Hinweisbeschluß vom 17. Februar 1981 (Bl. 181, 182 d.A.) darauf hingewiesen, daß eine die Anfechtung des Vergleichs wegen arglistiger Täuschung rechtfertigende Täuschungshandlung der Beklagten allenfalls in der Darstellung der Beklagten zu 2. in der Einspruchsbegründung vom 15. November 1967 (Anlage B 2) auf den Seiten 7 und 8 gesehen werden könnte. Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, daß dem vom Kläger zunächst in erster Linie angeführten Vorbringen der Beklagten zu 2. in den Rechtsstreiten 4 Q 14/67 und 4 0 46/67 eine arglistige Täuschung des Klägers nicht zu entnehmen sei; hieran ist festzuhalten. In der vom Kläger zur Stützung seiner Behauptung, ihm sei ein umfassendes Vorbenutzungsrecht vorgespiegelt worden, herangezogenen Klageschrift vom 7. März 1967 (Anlage W 13) wird lediglich die Überlassung der Doppeltransportbandanlage von der Beklagten zu 2. an die Beklagte zu 1. und der Umbau der Seitenbegrenzungen dieser Anlage Ende September/Anfang Oktober 1964 vorgetragen; dieser Vortrag war, wie oben zu II 2 dargelegt, richtig. Ebenso zutreffend war der Vortrag zu dem Feilhalten dieser Anlage gegenüber Drittfirmen. Die Antragsschrift in dem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung (Anlage W 14) enthält kein weitergehendes Vorbringen.

196

Die in dem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung in zweiter Instanz vorgelegte gutachtliche Äußerung des Herrn X vom 14. Juli 1967 (Anlage W 17 a) war bereits deshalb nicht geeignet, den Kläger über Bestehen oder Umfang eines Vorbenutzungsrechts der Beklagten zu täuschen, weil sich die gutachtliche Äußerung mit einer völlig anderen Frage befaßt, nämlich mit Versuchen zur technischen Brauchbarkeit der Lehre des Gebrauchsmusters X (Anlage W 2). Dementsprechend ist die gutachtliche Äußerung mit Schriftsatz der Beklagten vom 11. Juli 1967 auch im Zusammenhang mit der Darlegung der Beklagten zu 2. überreicht worden, daß die Teilaufgabe des Gebrauchsmusters, Platten mit möglichst geringem Raumgewicht herzustellen, vernünftigerweise mit dem Spalt zwischen Stollen und oberem Förderband (Schutzanspruch 2 des Gebrauchsmusters) nicht gelöst werden könne (Anlage W 18 e, Seiten 7 - 9). Soweit schließlich in der Berufungserwiderung (Anlage W 18 e) unter Bezugnahme auf die jetzt als Anlage K 22 zur Anlage MvFJl8 überreichte Zeichnung 13/465.02 davon die Rede ist die umgebaute vorbenutzte Anlage habe einen Friktionsspalt zwischen Stollen und Oberband von 4 mm aufgewiesen, der der Vermeidung von Friktionen gedient habe und weiter zur Hindurchführung der oberen Folie sowie der gefalteten Seitenfolie bestimmt gewesen sei, diese Maschine sei bestimmt gewesen für ein Verfahren ohne seitlichen Schaumaustritt, es seien verschiedene Folienführungen möglich gewesen, auch vierbahnige mit Z-förmigen Seitenstreifen und in flüssigem oder teigigem Zustand habe die Schaumstoffmasse auch durch den an sich nur zur Vermeidung von Friktion und für die Durchführung der Folien bestimmten Spalt von 4 mm nach der Werkstattzeichnung 13/465.02 durchtreten können (Seiten 10, 11, 13 und 15 der Anlage W 18 e), hat die Beklagte zu 2. zunächst wiederum zutreffende Ausführungen zu Merkmalen der vorbenutzten Vorrichtung gemachten, die deren Eiggung zur Durchführung des erfindungsgemäßen Verfahren betreffen. Soweit in dem Schriftsatz darüberhinaus von einer Z-Faltung der Seitenstreifen gesprochen wird, wird damit noch kein Sachverhalt vorgetragen, der ein Vorbenutzungsrecht an dem erfindungsgemäßen Verfahren begründen könnte. Im übrigen ist, wie im Zusammenhang mit dem Einspruchsvorbringen der Beklagten zu 2. noch darzulegen sein wird, nicht nachgewiesen, daß die Beklagten vor dem Prioritätstag des Klagepatents nicht über eine Verfahrensweise mit Z-förmig nach außen geführten Seitenstreifen verfügten. Gerade durch die diesbezügliche Behauptung der Beklagten zu 2. will der Kläger aber getäuscht worden sein, wenn er in der Klageschrift vorträgt, er sei bewußt und planmäßig in den Glauben versetzt worden, es sei vorbekannt gewesen, den Randstreifen Z-förmig in den Spalt hineinragen zu lassen und derart von den wesentlichen Merkmalen der Erfindung Gebrauch zu machen (Bl. 24 d.A.). Auch in dem vom Kläger weiterhin angeführten Schriftsatz der Beklagten zu 2. vom 25. Oktober. 1967 (Anlage W 76) ist mit Bezug auf die an die Firma X gelieferte Maschine lediglich davon die Rede, daß die untere Folie Z-förmig nach außen gefaltet worden sei und obere Folie wie Seitenfolie zwischen der feststehenden Seitenbegrenzung und dem Oberband in einem Spalt gelaufen seien, dessen Bemessung von Anfang an so eingestellt worden sei, daß die Durchbiegung des oberen Bandes im Stillstand sowie die Friktion berücksichtigt worden seien. Es wird somit wiederum - nunmehr bezogen auf eine bestimmte Lieferung - die Z-förmige Folienfaltung in den Spalt behauptet, auf die vorstehend bereits eingegangen wurde. Schließlich enthält der Einspruch der Beklagten zu 1. (Anlage B 1) - nunmehr zum Tatbestand der offenkundigen Vorbenutzung - außer der Schilderung der vorbenutzten Vorrichtung keine Einzelheiten zu dem auf dieser Vorrichtung ausgeübten Verfahren, schon gar nicht solche Einzelheiten, die über das Vorbringen im Einspruch der Beklagten zu 2. (Anlage B 2) hinausgingen. Im Hinblick auf die Erörterung des Einspruchs der Beklagten zu 2. erübrigt sich daher ein näheres Eingehen auf den Einspruch der Beklagten zu 1.

197

Entscheidend kommt es somit darauf an, ob die Beklagten mit dem Einspruchsvorbringen der Beklagten zu 2. dem Kläger arglistig einen unzutreffenden Vorbenutzungstatbestand vorgespiegelt haben. Nach dem Gesamtergebnis der Beweisaufnahme vermag sich die Kammer hiervon nicht mehr zu überzeugen. Im Lichte des jetzigen Beweisergebnisses kann an der Beurteilung dieser Frage im Teilurteil vom 11. November 1982 nicht mehr festgehalten werden.

198

Dabei darf bei der Beurteilung der Frage, ob die Beklagten dem Kläger arglistig einen unzutreffenden Sachverhalt vorgespiegelt haben, der im Tatbestand wiedergegebene Vortrag zum Feilhalten der offenkundig vorbenutzten Vorrichtung gegenüber der Firma X. nicht isoliert gesehen werden. Der Fall der Firma X ist in dem Einspruch exemplarisch genannt als ein Fall der Vorführung und des Feilhaltens der bei der Beklagten zu 1. vorhandenen Doppeltransportbandanlage und der auf dieser Anlage ausgeübten "verschiedensten Möglichkeiten zur Benutzung einer derartigen Vorrichtung zur Herstellung von Hartschaumplatten" (Anlage B 2, Seite 7). In dem im zeitlichen Zusammenhang damit stehenden Vorbringen in den Rechtsstreiten vor der Kammer und dem Oberlandesgericht sind dementsprechend auch andere Sachverhalte, wie der Auftrag der Firma X, angesprochen worden. Die Frage, ob die Beklagten dem Kläger bewußt einen unrichtigen Sachvorhalt vorgespiegelt haben, ist deshalb unter Berücksichtigung aes gesamten bei den Beklagten vorhandenen und Interessenten vorgeführten Standes der Technik zu prüfen, da sich hieraus Folgerungen für die Beurteilung der Frage ergeben können, ob die Beklagten bei der Darstellung eines Einzelfalles bewußt eine unrichtige Darstellung gegeben haben.

199

Insoweit ist folgendes zu berücksichtigen: Verschiedene Zeugen haben bekundet, daß die Beklagte zu 1. bereits vor dem Umbau der Doppeltransportbandanlage auf dieser eine Verfahrensweise praktiziert hat, bei der die untere Papierbahn Z-förmig über die Winkel hinaus nach außen gefaltet wurde. So hat der Zeuge X bekundet, es sei zu Beginn seiner Tätigkeit als Maschinenführer eine Betriebsweise praktiziert worden, bei der eine Z-förmig gefaltete untere Materialbahn etwa 20 mm über die seitlich auf dem Unterband aufgeschraubten Winkel hinausgereicht habe (Protokoll vom 3. Juni 1986, Bl. 1385 d.A.). Der Zeuge hat diese Betriebsweise in der als Anlage 9 zum Protokoll vom 3. Juni 1986 genommenen Zeichnung (Bl. 1425 d.A.) dargestellt und weiterhin ausgeführt, der Grund für diese Anordnung sei gewesen, daß die zu gewinnende Schaumstoffplatte eine möglichst mit scharfen Kanten versehene Rechteckform habe aufweisen sollen (Bl. 1385 d.A.). Von dieser Arbeitsweise sei man jedoch schnell wieder abgegangen, weil die Platten nachträglich hätten besäumt werden müssen (Bl. 1386 d.A.). Der Zeuge X hat in Übereinstimmung hiermit berichtet, es sei ihm als Betriebsingenieur der X bei der Beklagten zu 1. eine Betriebsweise vorgeführt worden, bei der an der Außenseite der Winkel zwei Papierbahnen in Erscheinung getreten seien und bei dem die untere Papierbahn an der Innenseite des Winkels hoch- und nach außen gefaltet worden sei (Protokoll vom 11. März 1986, Bl. 1195 -1199 d. A. ) . Diese Betriebsweise hat der Zeuge insbesondere in der als Anlage 6 zum Protokoll genommenen Zeichnung (Bl. 1229 d d.A.) dargestellt und als Betriebsweise 2 der Anlage K 8 zur Anlage MvF 18 identifiziert (Bl. 1200 d.A.). Auch der Zeuge X hat bestätigt, daß auf der noch mit Winkeln versehenen Doppeltransportanlage mit einer Z-förmig gefalteten unteren Folie gearbeitet worden sei (Protokoll vom 4. Juni 1986, Bl. 1451 d.A., sowie die Darstellung in der Anlage 7 zum Protokoll vom 4. Juni 1986 unter Nr. 2, Bl. 1474 d.A.). Der Zeuge X, der zum damaligen Zeitpunkt bei der Firma X tätig war, hat gleichfalls eine Z-förmige Faltung der unteren Folie mit über die Winkel überstehender oberer und unterer Folie geschildert (Protokoll vom 5. Juni 1986, Bl. 1502/1503 d.A. und die Darstellung in der Anlage 5 zum Protokoll, Bl. 1520 d.A.). Die Beweisaufnahme hat ferner Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Beklagte zu 1. vor dem Prioritätstage des Klagepatents auch über ein Vier-Bahnen-System mit Z-förmig nach außen gefalteten Randstreifen verfügte. Der Zeuge X hat bekundet, daß von den Beklagten im Zusammenhang mit der Ausführung des von der Beklagten zu 1. mit Schreiben vom 20. Juli 1964 (Anlage B 11.7 b) gegenüber der X bestätigten Auftrags der X das Vier-Bahnen-System mit Z-Faltung erörtert worden sei, das der dem Aktenvermerk vom 26. Oktober 1964 (Anlage B 13) beigefügten Skizze unter dem Buchstaben d zu entnehmen ist und das der Zeuge X in der Anlage 2 zum Protokoll vom 11. März 1986 (Bl. 1189 b d.A.) nochmals dargestellt hat. Der Zeuge hat sodann weiterhin bekundet (Protokoll vom 2. Juni 1986? Bl. 1332 -1336 d.A.), daß im Rahmen des von der Beklagten zu 2. unter dem 7. April 1965 (Anlage MvF 6 a) bestätigten Auftrags der Firma X das in den Anlagen 2 und 3 zum Protokoll vom 2. Juni 1986 (Bl. 1359, 136O d.A.) dargestellte Vier-Bahnen-System mit Z-Faltung besprochen worden sein müsse, nachdem festgestellt worden sei, daß die Aluminiumfolien, die zur Kaschierung der unteren Bahn verwendet werden sollten, nicht in einer solcher Breite zur Verfügung standen, daß sie Z-förmig aufgekantet werden konnten. Daß sich die Beklagte zu 2. und die Firma X vor der Lieferung der Vorrichtung darüber einig waren, daß ein Vier-Bahnen-System eingesetzt werden sollte, ist nicht zweifelhaft; dies ergibt sich etwa ausdrücklich aus dem Schreiben der Firma X vom 26. Mai 1965 (Anlage K 16 zur Anlage MvF 18). Die in dem Aktenvermerk vom 12. Mai 1965 (Anlage K 15 zur Anlage MvF 18) angegebene Breite der für die Kaschierung der Oberseite der Platte vorgesehenen Dachpappe von 1070 mm und damit mit einem überstand von 45 mm über die Plattenbreite spricht darüberhinaus dafür, daß die vorgesehenen Randstreifen auch Z-förmig gefaltet werden sollten. Denn bei einer derartigen Breite der Dachpappe konnte der Randstreifen nicht oberhalb der Pappe nach innen gefaltet werden. Bei einer Innenfaltung unterhalb der Dachpappe wäre aber die Haftung zwischen Schaumstoff und Dachpappe beeinträchtigt worden. Hiermit steht es auch im Einklang, wenn der Zeuge X(Protokoll vom 11. März 1986, Bl. 1170 - 1172 d.A.) auf Befragen durch die Prozeßbevollmächtigen der Beklagten erklärt hat, er meine, daß sich bei einer überstehenden oberen Kaschierungsschicht eine Faltung der Seitenstreifen in Z-Form anbieten würde, weil es keinen Sinn haben würde, nach innen zu falten und dadurch Kaschierungsmaterial zu verlieren, und auf weiteres Befragen, bei einer Besäumung der Platten, wie sie in seinem Falle vorgesehen gewesen sei, sei es zweckmäßig, den Streifen nach außen zu falten.

200

Gegen die Annahme, die Vertragsparteien hätten vor der Lieferung der Doppeltransportbandanlage an die Firma X ein Vier-Bahnen-System mit Z-förmig gefalteten Randstreifen vorgesehen, läßt sich auch nichts Entscheidendes aus den Aussagen der Zeugen X, X und X über die Einfahrphase der schließlich im November 1965, d. h. nach Anmeldung des Klagepatents, gelieferten Maschine herleiten. Zwar haben die Zeugen X (Protokoll vom 11. März 1986, Bl. 1161 d.A.), X (Protokoll vom 3. Juni 1986, Bl. 1368 d.A.) und X (Protokoll vom 4. Juni 1986, Bl. 1439 d.A.) bekundet, das Oberband sei anfangs über die Seitenleisten gescheuert. Klarstellend hat der Zeuge X(Bl. 1439 d.A.) und im Prinzip auch der Zeuge X (81. .1368 d.A.) jedoch erklärt, daß dieses Scheuern nur im "Leerlauf" der Maschine, d. h. in der Einlaufphase, bevor der Schaumstoff in den Schäumraum geführt worden sei, aufgetreten sei. Der Zeuge X hat ferner ausgesagt, daß das Scheuern durch die von allen drei Zeugen übereinstimmend bekundete Maßnahme des Abhobelns der Seitenleisten "ja schnell beseitigt" worden sei (Protokoll vom 11. März 1986, Bl. 1174 d.A.). Das erscheint auch einleuchtend-, weil das Scheuern des Oberbandes über die Seitenleisten unabhängig von der Folienführung einem ordnungsgemäßen Betrieb der Vorrichtung entgegenstand und daher schwerlich von den Vertragsparteien vorgesehen gewesen sein kann. Dementsprechend hat der Zeuge X denn auch weiterhin erklärt, es sei "von Anfang an" die Papierfaltung nach außen benutzt worden (Protokoll vom 11. März 1986, Bl. 1162 d.A.) und an anderer Stelle, es sei mit einer Z-förmigen Faltung der Seitenstreifen gefahren worden, als die Anlage -seiner Erinnerung nach Anfang 1966 - richtig in Betrieb genommen worden sei (Bl. 1164 sowie 1174 d.A.). Der Zeuge X hat eine Faltung der Seitenstreifen nach innen und nach außen als seinerzeit praktizierte Alternativen dargestellt (Protokoll vom 4. Juni 1986, Bl. 1437 d.A. sowie die Darstellung in den Anlagen 1 - 3, Bl. 1468 - 1470 d.A.); ob es eine bevorzugte Verfahrensweise bei der Führung der Papierseitenstreifen gegeben habe, wisse er nicht mehr (Bl. 1440 d.A.). Schließlich hat der Zeuge X erklärt, es sei zunächst mit einer U-förmigen Faltung der seitlichen Papierstreifen gearbeitet worden, später sei dann eine Z-förmige Faltung gewählt worden, die sich als besser heraus-gestellt habe; wenn nach der Aussage des Zeugen X die Z-Faltung möglicherweise schon relativ früh zum Einsatz gekommen sei, so könne er dies gar nicht abstreiten (Protokoll vom 3. Juni 1986, Bl. 1366, 1368, 1370, 1372 d.A.). In "ihrer Gesamtheit sprechen diese Aussagen somit nicht gegen die Annahme, daß die Vertragsparteien bereits vor der Lieferung der Vorrichtung eine Z-Faltung der Seitenstreifen vorgesehen hatten.

201

Es bestand daher auch keine Veranlassung, den Zeugen X zu vereidigen, dessen Aussage die Kammer für durchaus glaubhaft hält, der aber zu den Lieferung vorausgegangenen Erörterungen nichts sagen konnte, weil er seine Tätigkeit bei der Firma X erst aufgenommen hatte, als die Verhandlungen mit der Beklagten zu 2. bereits abgeschlossen waren (Protokoll vom 3. Juni 1986, Bl. 1364 d.A.). Die Vernehmung des im Termin vom 5. Juni 1986 (Bl. 1511 d.A.) vom Kläger als Zeugen benannten Herrn X war bereits deshalb nicht geboten, weil der Zeuge vom Kläger nur "vorsorglich gegenbeweislich zu dem Beweisthema des Beweisbeschlusses vom 12. Mai 1986" (Bl. 1307/1308 d.A.) benannt worden ist und es auf die Bejahung der dortigen Beweisfrage im vorliegenden Zusammenhang nicht ankommt. Die Aussage des Zeugen X, zu dem Herr X als "Gegenzeuge" benannt worden ist, ist nur insofern von Bedeutung, als sie - wie dargelegt - neben anderen gegen die Feststellung spricht, die Beklagte zu 1. habe die Z-Faltung nicht praktiziert. Bereits in Anbetracht dieses nicht widerlegten Sachverhalts läßt sich aber die Feststellung nicht treffen, dem Kläger sei, wie er geltend macht, bewußt wahrheitswidrig vorgespiegelt worden, es sei vorbekannt gewesen, Randstreifen vorzusehen und diese Z-förmig in den Spalt zwischen Oberband und Seitenbegrenzungen hineinragen zu lassen. Darüberhinaus läßt sich aber auch nicht ausschließen, daß die Beklagte zu 1. eine derartige Betriebsweise auch mit Vertretern der Firma X. als zu der Arbeitsweise der feilgehaltenen Vorrichtung gehörig erörtert hat. Dies haben sowohl der Zeuge X bei seiner Einvernahme vor dem Amtsgericht Düsseldorf (Protokoll vom 13. April 1983t Anlage B 22) als auch der Zeuge X bei seiner Vernehmung durch die Kammer (Protokoll vom 4. Juni 1986, Bl. 1447, 1452 d.A. sowie die Darstellung in der Anlage 6 zum Protokoll unter Nr. 7, Bl. 1473 d.A.) bekundet. Wenn der Zeuge X zu seinem und seines Bruders X anderweitig dokumentierten Besuch bei der Beklagten zu 1. am 24. Januar 1964 (Anlagen B 11.1, 11.2 und 11.3) ausführt, ihm sei die Doppeltransportbandanlage im Betrieb vorgeführt worden, die Möglichkeiten zur Herstellung von Platten mit starren und flexiblen Deckschichten seien besprochen worden und es sei auch die Z-förmige Faltung von Randstreifen besprochen worden, die bei den Erörterungen eigentlich das zunächst naheliegende gewesen sei, so ist die letztere Bekundung entgegen der Auffassung des Klägers nicht unplausibel. Denn die Beweisaufnahme hat, wie bereits an anderer Stelle erwähnt, bestätigt, daß die Z-Faltung von den damit befaßten Fachleuten dann als naheliegend angesehen wurde, wenn es darum ging, eine ausreichende Verklebung zwischen Schaumstoff und einer starren Deckschicht zu gewährleisten. Es kann dahinstehen, ob die Aussagen der Zeugen X und X ausreichen würden, um der Kammer die Überzeugung zu vermitteln, daß die von diesen Zeugen geschilderte Betriebsweise bei dem Besuch der Herren X im Januar 1964 bei der Beklagten zu 1. tat sächlich erörtert worden ist. Denn jedenfalls vermag die Kammer in Anbetracht dieser Aussagen und des übrigen, bereits dargestellten Ergebnisses der Beweisaufnahme zu dem bei der Beklagten zu 1. vorhandenen Stand der Technik nicht zu der Überzeugung zu gelangen, daß die geschilderte Betriebsweise nicht erörtert worden ist. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen X und der Gesamtheit der schriftlichen Unterlagen, die zu dem Auftrag der Firma X. vorliegen. Denn durch die Auftragsunterlagen kann nicht ausgeschlossen werden, daß zwischen den Vertragsparteien mündlich auch Arbeitsweisen erörtert worden sind, die in dem Angebot, so wie es unterbreitet wurde, und in dem Auftrag, so wie er erteilt wurde, keinen Niederschlag gefunden haben. Hinsichtlich der Z-Faltung hat bereits der Zeuge X bekundet, daß diese Verfahrensweise von ihm als für die Zwecke der Firma X. nicht geeignet angesehen worden sei (Anlage B 22, Seite 3)- Ebensowenig läßt die Aussage des Zeugen X zu den Erörterungen anläßlich seines Besuches am 23. September 1964 einen Rückschluß darauf zu, daß die von den Zeugen X und X bekundeten Erörterungen am 24. Januar 1964 nicht stattgefunden haben können. Es sei daher nur am Rande vermerkt, daß es Bedenken erwecken muß, wenn der Zeuge X als Fazit seines Besuchs bekundet hat, man sei nicht in Details gegangen, weil ihm von der Beklagten zu 1. gesagt worden sei, daß es sich bei der Maschine noch um einen Prototyp handele und die endgültige Arbeitsweise der Maschine noch nicht feststünde, und er habe nach seiner Rückkehr nach Israel seinem Chef gesagt, daß noch zu viele Fragen bestünden und es zu früh sei, sich über eine Produktion auf dieser Maschine zu unterhalten (Protokoll vom 24. September 1981, Bl. 283/284 d.A.). Sowohl mit dem übrigen Ergebnis der Beweisaufnahme zu dem bei der Beklagten zu 1. vorhandenen Verfahrenswissen als auch mit dem Umstand, daß die Beklagte zu 1. der Firma X AG bereits unter dem 17. Juli 1964 die als Anlage B 11.7 a überreichte Pro-forma-Rechnung und unter dem 20. Juni 1964 die als Anlage B 11.7 b überreichte Auftragsbestätigung betreffend eine Anlage für die kontinuierliche Herstellung von Laminaten aus Polyurethan-Schaumstoff übersandt hatte, ist diese Aussage nur schwer zu vereinbaren.

202

Soweit schließlich in dem Einspruch der Beklagten zu 2. im Zusammenhang mit der behaupteten Vorführung der vorbenutzten Vorrichtung und der erörterten Arbeitsweise davon die Rede ist, "falls bei der Aufgabe des Schaumstoffes die Menge des zugeführten in durchaus unerwünschter Weise überdosiert würde, könnte der überflüssige Schaumstoff auch seitlich zwischen den Randstreifen und der Unterseite der oberen Folie frei heraustreten" (Anlage B 2, Seite 8), kann dem nicht entnommen werden, die Beklagten hätten dem Kläger vorspiegeln wollen, bei der Vorführung der Vorrichtung sei auch das erfindungsgemäße Verfahren des freien Entweichens von überflüssigem Schaumstoff zur Druckregulierung als zu der Arbeitsweise der feilgehaltenen Vorrichtung gehörig erörtert worden. Allerdings vermag sich die Kammer nach wie vor nicht der Beurteilung der Beklagten im Schriftsatz vom 8. Mai 1981 (Bl. 212 d.A.) anzuschließen, aus der Formulierung dieses Satzes im Konjunktiv ergebe sich, daß es sich nicht um eine Aussage darüber gehandelt habe, was mit den Kunden erörtert worden sei, sondern ausschließlich um eine Beurteilung dessen, was sich beim Betrieb der erörterten Vorrichtung ergeben könnte, falls Schaumstoff im Überschuß eingeführt werde. Eine einleuchtende Begründung für die teils konjunktivische, teils indikativische Fassung des Satzes stellt dies nicht dar; eine sprachlich schlüssige Erklärung hierfür läßt sich aber auch nicht finden. Dem nächstliegenden Verständnis dürfte es entsprechen, den Satz im Anschluß an den vorhergehenden Hauptsatz ("hierbei wurde insbesondere auch wiederholt eine Arbeitsweise erläutert") so zu lesen, es sei erläutert worden, falls bei der Aufgabe aes Schaumstoffes die Menge des zugeführten Schaumstoffs in durchaus unerwünschter Weise überdosiert werde (oder würde), könne (oder könnte) der überflüssige Schaumstoff auch seitlich zwischen den Randstreifen und der Unterseite der oberen Folie frei heraustreten. Das besagt aber trotz der Verwendung des Adjektivs "überflüssig" noch nicht, daß der Schaumaustritt als Regulativ erörtert worden sei, sondern enthält zunächst nur einen Hinweis auf den bei Z-förmig nach außen gefalteten Randstreifen oder einer entsprechend gefalteten unteren Folie unvermeidlichen Schaumstoffaustritt im Falle einer Überdosierung, Einen anderen Sinn konnten vernünftigerweise weder die Beklagten diesem Satz unterlegen wollen noch der Kläger ihm entnehmen in Anbetracht des Umstandes, daß die Beklagte zu 2. in dem Rechtsstreit 4 Q 14/67 stets vorgetragen hatte, es treffe zu, daß bei ihren Maschinen ein Spalt zur Vermeidung der Friktion vorhanden sei; es sei aber unrichtig, daß dieser Spalt als Druckausgleich für überflüssigen Schaumstoff diene und geeignet sei (Schriftsatz vom 11. Juli 1967, Anlage W 18 e, Seite 9) und an anderer Stelle, in flüssigem oder teigigem Zustand könne also die Schaumstoffmasse auch durch den an sich nur zur Vermeidung von Friktion und für die Durchführung der Folien bestimmten Spalt von etwa 4 mm nach der Werkstattzeichnung 13/465.02 durchtreten, dieser Durchtritt von Schaumstoff habe nicht die Aufgabe und Wirkung eines Druckausgleichs, sondern trete eben auf, weil jede Flüssigkeit und jeder Teig durch einen Spalt nach außen austreten könne (Anlage W 18 e, Seite 15). Eine arglistige Täuschung des Klägers ist hiernach nicht bewiesen.

203

5.

204

Schließlich sind ebensowenig wie eine arglistige Täuschung seitens der Beklagten die Voraussetzungen eines Anspruchs des Klägers auf Rückgängigmachung des Vergleichs vom 9. April 1968 unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß bewiesen. Denn auch hierzu wäre die Feststellung erforderlich, daß die Beklagten dem Kläger bei Abschluß des Vergleichs vorsätzlich oder doch zumindest fahrlässig einen unzutreffenden Vorbenutzungstatbestand vor-gespiegelt haben. Diese Feststellung läßt sich jedoch aus dem vorstehend zu III 4. dargelegten Gründen nicht treffen. Es verbleibt hiernach dabei, daß eine schuldhafte Verletzung aes Klagepatents durch die Beklagten nicht nachgewiesen ist, so daß ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 47 Abs. 2 PatG 1968 nicht besteht.

205

IV.

206

Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) wegen der Benutzung aes Verfahrensanspruchs des Klagepatents durch die Beklagten zu. Ein derartiger Anspruch würde sich, unabhängig davon, ob man ihn rechtlich als Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative) oder als Eingriffskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative) qualifiziert, sachlich als Rückabwicklung der den Beklagten im Vergleich vom 9. April 1968 eingeräumten Freilizenz am Klagepatent darstellen. Denn erlangt im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ist bei der widerrechtlichen Benutzung eines Schutzrechts der Gebrauch des immateriellen Schutzgegenstandes. Er kann selbst nicht herausgegeben werden, weshalb denn in einem derartigen Fall nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz durch Zahlung einer angemessenen Lizenz zu leisten ist (BGH GRUB 1982, 301, 303 -Kunststoffhohlprofil II). Die Beklagten würden also die nach dem Vergleich unentgeltlich erlangte Benutzung der geschützten Lehre nunmehr zu vergüten haben. Dem steht jedoch entgegen, daß eine Rückabwicklung der auf Grund des Vergleichs beiderseits erbrachten Leistungen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben CS 242 BGB) nicht in Betracht kommt, die beiderseitigen Leistungen vielmehr als gegeneinander ausgeglichen anzusehen sind. Zu diesem Ergebnis gelangt die Kammer auf Grund folgender Erwägungen:

207

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß es sich bei dem Bereicherungsrecht um eine dem Billigkeitsrecht angehörende Ausgleichsordnung handelt, deren Auslegung im Einzelfall in besonderem Maße unter dem Grundsatz von Treu und Glauben im Rechtsverkehr steht (BGHZ 36, 232, 235? BGHZ 55, 128, 134). Dabei können sich aus dem Zweck der Norm, die die Anwendung des Bereicherungsrechts anordnet oder zur Folge hat, Folgerungen für die Ausgestaltung des Bereicherungsausgleichs ergeben (BGH, NJW 1978, 1970, 1972 und BGH, NJW 1979, 1597, 1599 zu einem wegen Verstoßes gegen § 56 Abs. 1 Nr. 1 Gewerbeordnung nichtigen Darlehensvertrag; BGH, NJW 1980, 452 zu einem nach Art. 1 § 9 Nr. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz unwirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag). Im vorliegenden Falle gebietet die Vorschrift des Art. 85 Abs. 2 EWG Vertrag die Rückabwicklung der nichtigen Vereinbarung vom 9. April 1968 nicht. Die in der Vereinbarung einer unzulässigen Nichtangriffsklausel liegende, gegen Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag verstoßende Wettbewerbsbeschränkung läßt sich für d i e V e r-g a n g e n h e i t nicht rückgängig machen; ein auf Grund der Nichtangriffsabrede unterbliebener Angriff auf das Schutzrecht kann nicht r ü c k-w i r k e n d nachgeholt werden. Selbst wenn es nach der Feststellung der Unwirksamkeit einer Nichtangriffsabrede noch zum Angriff auf das Schutzrecht kommt, ändert dies nichts mehr an den eingetretenen Markt Verhältnissen, zumal die Verpflichtung von Lizenznehmern zur Zahlung der vereinbarten Lizenzgebühren auch bei einer nachträglichen Vernichtung des Schutzrechtes nicht ex tunc entfällt (ständige Rechtsprechung; siehe nur BGH, GRUR 1961, 466, 468 -Gewinderollkopf; BGH, GRUR 1967, 378, 381 -Schweißbolzen; BGH, GRUR 1969, 677, 678 - Rüben-Verladeeinrichtung - m.w.N.). Für den kartellrechtlichen Zweck der Nichtigkeitsnorm ist somit mit einer Rückabwicklung der Gesamtvereinbarung nichts gewonnen. Berührt werden allein die - über § 139 BGB trotz ihrer kartellrechtlichen Unbedenklichkeit der Nichtigkeit anheimfallenden - übrigen Bestimmungen des Vergleichs vom 9. April 1968. Daß die Gesamtnichtigkeit eines Vertrages auf Grund der Kartellrechtswidrigkeit einzelner Bestimmungen nicht notwendig die Aufrechterhaltung einzelner Leistungsabreden hindert, hat auch der BGH bereits anerkannt. In der Entscheidung GRUR 1969, 701 -Auto-Lok; siehe auch BGH, NJW 1972, 2180, . 2183) hat er die Berufung der dortigen, auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung einer Abnahmeverpflichtung in Anspruch genommenen Beklagten auf die Nichtigkeit des gesamten Vertrages als unzulässige Rechtsausübung angesehen, weil zwischen der möglicherweise gegen Art. 85 EWG-Vertrag oder § 20 GWB verstoßenden - Bezugsbindung der Beklagten und der Nichterfüllung der Abnahmeverpflichtung kein Zusammenhang bestehe, der die Berufung der Beklagten auf die Nichtigkeit jener Bestimmung als zulässige Rechtsausübung erscheinen lasse.

208

Hinzu kommt folgendes:

209

Wollte man eine Rückabwicklung der Vereinbarung vom 9. April 1968 durchführen, müßte grundsätzlich eine Saldierung der beiderseitigen Leistungen stattfinden. Denn es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß bei der Abwicklung eines gegenseitigen Vertrages von vornherein nur ein einheitlicher Anspruch auf Ausgleich der beiderseitigen Vermögensverschiebungen besteht, der auf Herausgabe bzw. Wertersatz aes Überschusses der Aktiv- über die Passivposten (Saldo) gerichtet ist und derjenigen Vertragspartei zusteht, die den "Überschuß" erbracht hat (BGHZ 1, 75, 81; BGH, NJW 1963, 1870; BGHZ 53, 144, 145/146; BGH, WM 1972, 564).

210

Für eine Rückabwicklung der Vereinbarung vom 9. April 1968 bedürfte es daher einer Bewertung der beiderseits auf Grund des Vertrages erbrachten Leistungen. Auf Seiten der Beklagten wären dabei zu berücksichtigen:

211

1. die Rücknahme der Löschungsklage gegen das Gebrauchsmuster 1942725 und der Einsprüche gegen das Klagepatent (Nr. 2 Satz 1 des Vergleichs),

212

2. der Verzicht auf direkte und indirekte Angriffe auf diese und ausländische Parallelschutzrechte (Nr. 2 Satz 2 des Vergleichs),

213

3. der Verzicht auf Unterlassungsansprüche auf Grund des am 20. Dezember 1968 ablaufenden X-Patentes.(Nr. 3 Satz 1 des Vergleichs),

214

4. der Verzicht auf Schadensersatzansprüche für die Vergangenheit wegen Verletzung des X-Patents (Nr. 4 des Vergleichs),

215

5. der Verzicht auf Schadensersatzansprüche auf Grund des Urteils vom 28. November 1967 in der Sache 4 0 46/67 (Nr. 5 des Vergleichs).

216

Schon die Bewertung der beiden ersten Punkte er-scheint kaum möglich. Ihr Wert hängt nicht allein davon ab, welche Erfolgsaussichten eine Fortsetzung des Angriffs bzw. weitere Angriffe gegen das Klagepatent (Nichtigkeitsklage) und gegen die ausländischen Parallelschutzrechte objektiv gehabt hätten. Berücksichtigt werden muß auch das für den Kläger damals subjektiv nicht überschaubare Risiko einer Vernichtung seiner Schutzrechte. Was die Erfolgsaussichten anbelangt, so erscheint aus heutiger Sicht zumindest eine Vernichtung des Vorrichtungsanspruchs wahrscheinlich (oben II 2.). Eine zuverlässige Beurteilung der Rechtsbeständigkeit des Verfahrensanspruchs unter dem Gesichtspunkt der Erfindungshöhe bei gedachten früheren Angriffen ist dagegen schon deshalb nicht möglich, weil es in Anbetracht des inzwischen verstrichenen Zeitraums von fast 20 Jahren durchaus denkbar erscheint, daß zu einem früheren Zeitpunkt mehr uno Detaillierteres zum Fachwissen und -können vor dem Prioritätszeitpunkt des Klagepatents vorgetragen und unter Beweis hätte gestellt werden können, als dies heute noch der Fall ist. Der Wert der Nichtangriffsabrede kann auch nicht im Hinblick auf die vom Kläger behauptete Unterstützung der Nichtigkeitsklägerin X außer Betracht bleiben. Zum einen bleiben hiervon die ausländischen Schutzrechte unberührt. Zum anderen haben die Beklagten, selbst wenn man die Richtigkeit der Behauptungen des Klägers insoweit unterstellt, der Firma X nicht annähernd das Material geliefert, das sie nunmehr selbst in dem von ihnen angestrengten Nichtigkeitsverfahren vorbringen (siehe insbesondere die Anlagen MvF 18 und MvF 41). Vielmehr hat, wie bereits erwähnt, die Aussage des Zeugen X gerade zum Mißerfolg der Nichtigkeitsklage beigetragen, weil die Nichtigkeitsklägerin mit ihr eine offenkundige Vorbenutzung nicht beweisen konnte. Der Kläger ist damit bis zum Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents in den Genuß der Nichtangriffsklausel gekommen und hat dementprechend sein Schutzrecht auch jedenfalls zeitweise verwerten können (siehe die Ausführungen auf Seite 25 des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Juni 1984, Anlage K 3 zur Anlage MvF 18). Ebenso schwer bewertbar sind die Punkte 3, 4 und 5. Das Oberlandesgericht hat zwar zu Recht darauf hingewiesen, daß eine Verletzungsklage gegen den Kläger bis zum Ablauf des X-Patentes schwerlich zu einem Unterlassungstitel geführt hätte. Gleichwohl hätten aber die Beklagten auf Grund dieses Patentes (z.B. durch Abnehmerverwarnungen) das Geschäft des Klägers gerade in seiner Anfangsphase empfindlich beeinträchtigen und den Kläger durch Schadensersatzansprüche möglicherweise in finanzielle Schwierigkeiten bringen können. Die Auswirkungen eines derartigen Vorgehens lassen sich heute nicht mehr abschätzen. Ebensowenig wird sich heute noch feststellen lassen, in welcher Höhe überhaupt Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen den Kläger in Betracht kamen. Dabei kann nicht zweifelhaft sein, daß der Beklagten zu 1. auf Grund des X-Patentes Ansprüche zustanden. Aus der Sicht des X-Patentes stellt sich das Klagepatent als abhängige Erfindung dar, da das deutsche Patent 842267 nach seinem Anspruch 1 ein Verfahren zur fortlaufenden Herstellung von endlosen Platten, Bahnen oder Folien aus aufschäumbaren Stoffen, insbesondere solchen auf Polyurethan-Basis betrifft, bei dem die Reaktionskomponenten nach ihrer Vereinigung auf eine sich mit einer der Reaktionsgeschwindigkeit entsprechenden Geschwindigkeit fortbewegende Unterlage aufgegossen oder aufgedüst und dann zum Aufschäumen gebracht werden; eben dies geschieht auch bei dem Verfahren nach dem Klagepatent. Davon sind ersichtlich auch die Parteien bei Abschluß des Vergleichs ausgegangen, wie sich aus der Vereinbarung einer Lizenzgebühr in Nr. 3 des Vergleichs ergibt.

217

Die hiernach am Beispiel der Leistungen der Beklagten gezeigte praktische Unmöglichkeit einer zuverlässigen Bewertung der beiderseitigen Leistungen ließe sich letztlich nur durch einen Rückgriff auf die Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluß auflösen. Regelmäßig ist indessen davon auszugehen, daß die Parteien bei Abschluß eines gegenseitigen Vertrages die beiderseitigen Leistungen als ausgewogen angesehen haben. Sind die beiderseitigen Leistungen aber ausgewogen, ergibt sich weder für die eine noch für die andere Seite ein positiver Saldo.

218

Dieses Ergebnis erscheint auch deshalb sachgerecht, weil die dargelegten Schwierigkeiten des Bereicherungsausgleichs sich vornehmlich daraus ergeben, daß die Vereinbarung vom 9. April 1968 auf die Begründung eines Dauerschuldverhältnisses zwischen den Parteien angelegt war. Gerade wegen dieser Schwierigkeiten kann aber ein in Vollzug gesetzter Dauervertrag zumindest bei Leistungsstörungen, die während des Laufes der Vertrages eintreten, nur in entsprechender Anwendung der für bestimmte Dauerschuldverhältnisse geltenden Bestimmungen der §§ 542, 554 a, 626, 723 BGB fristlos mit Wirkung für die Zukunft gekündigt werden (BGH, WM 1972, 625, 628 m.w.N.). In der eben genannten Entscheidung hat der BGH ausgeführt, für diese Art der Beendigung eines Vertragsverhältnisses bei Leistungsstörungen spreche, daß im allgemeinen den Parteien nicht daran gelegen sei, das Vertragsverhältnis auch für die vergangene Zeit, in der es durch Leistung und Gegenleistung abgewickelt worden sei, aufzulösen, und daß eine Rückabwicklung des ganzen Vertragsverhältnisses, auch für die Zeit, in der der Vertrag durchgeführt worden sei, häufig beträchtliche Schwierigkeiten bereiten würde. Auch diesem Grundsatz kann bei einem von Anfang an unwirksamen Dauervertrag dadurch Geltung verschafft werden, daß für den Bereicherungsausgleich die beiderseits in der Vergangenheit erbrachten Leistungen als ausgeglichen angesehen werden.

219

Der Kläger kann nach alledem für die vor Geltendmachung der Kartellrechtswidrigkeit des Vergleichs liegenden Benutzungshandlungen der Beklagten auch keine Ansprüche auf Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr geltend machen. Damit scheiden zugleich auch Rechnungslegungsansprüche gegenüber den Beklagten aus.

220

V.

221

Eine Aussetzung der Verhandlung nach § 148 ZPO ist weder im Hinblick auf die Revision der Beklagten gegen aas Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Juni 1984 noch im Hinblick auf die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 14. November 1985 veranlaßt.

222

1. Der Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts vermag die Kammer keine derartigen Erfolgsaussichten beizumessen, daß eine Aussetzung der Verhandlung geboten wäre. Das Oberlandesgericht hat ausführlich begründet, warum die Nichtangriffsabrede eine Einschränkung und Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckte und geeignet war, den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten in spürbarer Weise zu beeinträchtigen. Die nach Schluß der mündlichen Verhandlung als Anlage MvF 42 eingereichte Stellungnahme der EG-Kommission gegenüber dem Europäischen Gerichtshof in dem Vorabentscheidungsverfahren stellt diese Beurteilung an sich nicht in Frage, sondern setzt ihr lediglich die Erwägung entgegen, bei einer im Rahmen eines Vergleichs vereinbarten Nichtangriffsabrede kollidiere das öffentliche Interesse an der Beseitigung zu Unrecht verliehener Ausschließlichkeitsrechte mit dem öffentlichen Interesse an der Beendigung von Prozessen durch Vergleich. Ob dieser auf seinen dogmatischen Stellenwert nicht näher untersuchte Gesichtspunkt eine Anwendung des Artikels 85 EWG-Vertrag ausschließen kann, scheint der Kammer eine noch weitgehend ungeklärte Frage, deren Beurteilung durch den Europäischen Gerichtshof offen bleiben muß, zumal eine Stellungnahme des Generalanwaltes bislang nicht vorliegt.

223

2.Im Hinblick auf eine gegen das Klagepatent erhobene

224

Nichtigkeitsklage ist ein Patentverletzungsrechtsstreit nach ständiger Rechtsprechung der Kammer und des Oberlandesgerichts nur unter engen Voraussetzungen auszusetzen. Im vorliegenden Fall ist das Klagepatent im Hinblick auf den druckschriftlichen Stand der Technik bereits zweimal vom Bundespatentgericht und einmal vom Bundesgerichtshof überprüft worden. Fraglich kann daher nur noch sein, ob eine Vernichtung des Klagepatents im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten zur offenkundigen Vorbenutzung eine Vernichtung des Klagepatents wahrscheinlich erscheinen läßt. Dabei kommt es auf die Frage, ob die Vorrichtung offenkundig vorbenutzt worden ist, nicht an, da die Klage insoweit ohnehin erfolglos geblieben ist. Hinsichtlich des Verfahrensanspruchs aes Klagepatents kann aber in Anbetracht des Umstandes, daß die Beklagten insoweit jedenfalls kein privates Vorbenutzungsrecht erworben haben (oben II 3.) eine die Aussetzung rechtfertigende hohe Wahrscheinlichkeit der Vernichtung des Klagepatents auch unter dem Gesichtspunkt mangelnder Erfindungshöhe nicht bejaht werden.

225

VI.

226

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

227

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.