Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-06-01, Aktenzeichen 1 M 57/18

Gründe

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1. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 26. April 2018, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat keinen Erfolg.

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Der Beschwerde bleibt schon deshalb der Erfolg versagt, weil sie sich entgegen § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht mit der tragenden Begründung des Verwaltungsgerichtes dahingehend auseinander setzt, dass der Antrag bereits rechtmissbräuchlich, mithin unzulässig sei. Dafür hätte indes Veranlassung auch deshalb bestanden, weil das Verwaltungsgericht davon ausgegangen ist, dass der Antragsteller gleichsam „ins Blaue“ hinein auf der Grundlage bloßer „Vermutungen“ seinen Eilantrag gestellt hat, es ihm - der Sache nach - letztlich um eine bloße Stellenbesetzungsblockade gehe.

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Unabhängig davon rechtfertigen die Einwendungen des Antragstellers die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]).

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Zwar dürfte der Antragsteller den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht haben, denn vorliegend beabsichtigt die Antragsgegnerin, alle besetzbaren 42 Planstellen zu besetzen, so dass eine streitunbefangene freie, nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG besetzbare Planstelle nicht für den Antragsteller freigehalten werden kann.

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Der Anordnungsgrund besteht in Beförderungskonkurrentenstreitigkeiten in der Gefahr der Vereitelung des Primärrechtsschutzes durch die Besetzung der streitbefangenen Stelle(n) mit einem Konkurrenten. Deshalb führt allein die rechtmäßige exklusive Freihaltung einer weiteren Stelle für den unterlegenen Bewerber zum Wegfall des Anordnungsgrundes, da ihm dies eine hinreichend sichere Rechtsposition vermittelt und damit die Gefahr der Vereitelung des Primärrechtsschutzes beseitigt. Eine rechtmäßige Zusicherung liegt dabei nur dann vor, wenn die weitere Stelle bereits vor Abschluss des aktuellen Auswahlverfahrens verfügbar geworden ist und bereits in dieses Auswahlverfahren einbezogen worden war (siehe zum Vorstehenden: BVerwG; Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02, juris Rn. 16, 21 [m. w. N.]; BayVGH, Beschluss vom 12. September 2017 - 6 CE 17.1220 -, juris Rn. 16 - 19; VGH BW, Beschluss vom 14. Dezember 2017 - 4 S 2099/17 -, juris Rn. 5 f., 8 ff.).

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Der Antragsteller hat indes den erforderlichen Anordnungsanspruch, d. h. nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers in dem hier streitigen Auswahlverfahren verletzt hat.

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Beamte haben gegenüber dem Dienstherrn bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (BVerwG in ständiger Rechtsprechung, etwa, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 36.04 -, juris [m. z. N.]). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (so genannter Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. hierzu: BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, und Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 [m. z. N.]).

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Die Entscheidung über die Auswahl unter mehreren Bewerbern steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, wobei das Ermessen insofern gebunden ist, als die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (Art. 33 Abs. 2 GG). Der Bewerber hat dementsprechend (nur) einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, welcher dann verletzt ist, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- bzw. Beurteilungsspielräumen beruht (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 28. November 2006 - 1 M 216/06 -, Beschluss vom 14. Mai 2002 - 3 M 76/02 - [m. w. N.]). Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, bei dem der Ernennungsbehörde durch Art. 33 Abs. 2 GG ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass Verwaltungsgerichte bei der Überprüfung der behördlichen Entscheidung darauf beschränkt sind, die Einhaltung seiner Grenzen zu kontrollieren, nämlich ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (siehe: OVG LSA, a. a. O. [m. w. N.]). Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200).

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Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt des Weiteren die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (so ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, NVwZ-RR 2009, 604, unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07-, NVwZ 2007, 1178). Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es dabei allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (i. V. m. § 1 VwVfG LSA), da die Nachholung einer Begründung hiernach bereits dokumentierte materielle Auswahlerwägungen voraussetzt (siehe zum Vorstehenden: BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, IÖD 2011, 2; Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, a. a. O.; zudem: OVG LSA, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, juris [m. w. N.]).

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Hiervon ausgehend hat der Antragsteller den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht, da er für die zu besetzende(n) Stelle(n) ohne Rechtsfehler von dem (weiteren) Besetzungsverfahren ausgeschlossen worden ist.

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Es kann offen bleiben, von wem der abschließende Auswahlvermerk und die Entscheidung über den Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Auswahlverfahren letztlich zu zeichnen sind. Entgegen der Annahme der Beschwerde ist der abschließende Auswahlvermerk jedenfalls vom Behördenleiter - im konkreten Fall durch seine amtliche Vertreterin - gezeichnet und damit verantwortet worden (Bl. 1 der Beiakte B als Anlage zur Vorlage an die Personalvertretung). Bestandteil des Auswahlvermerkes vom 11. April 2018 ist dessen Anlage 1h, mit der zugleich der Vermerk vom 10. April 2018 über den Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Auswahlverfahren inkorporiert wird.

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Dass die Auswahlerwägungen nicht nur in einem einzigen Dokument schriftlich fixiert sind, ist zunächst rechtlich nicht zu erinnern. Denn es ist nicht erforderlich, dass sich die schriftlichen (wesentlichen) Auswahlerwägungen vollumfänglich in nur einem einzigen Schriftstück wiederfinden müssten. Vielmehr genügt es, dass - wie hier erfolgt - sich das abschließende Dokument erkennbar auf zeitlich vorangegangene schriftlich fixierte Erwägungen bezieht und sich zu eigen macht (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 16. Januar 2013 - 1 M 1/13 -, Urteil vom 9. April 2008 - 1 L 25/08 -, jeweils juris). Denn die maßgeblichen Erwägungen sind auch in einem solchen Fall insgesamt schriftlich fixiert und sind sowohl für die Bewerber als auch für die Verwaltungsgerichte ohne Weiteres eigenständig nachvollziehbar. Insbesondere bleibt erkennbar, ob die Entscheidung des Dienstherrn Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung der Bewerbungen bietet (OVG LSA, Beschluss vom 23. Juni 2016 - 1 M 95/16 -).

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Die Einwendungen des Antragstellers zu seinem Ausschluss aus dem weiteren Auswahlverfahren tragen auch in der Sache nicht.

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Während der Begriff der fachlichen Leistung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG auf die Arbeitsergebnisse des Beamten bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf Fachwissen und Fachkönnen abzielt und mit dem Begriff der Befähigung die allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung umschrieben werden, erfasst der - im gegebenen Fall allein streitige - Begriff der Eignung im engeren Sinne Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften (vgl.: BVerfG, Beschluss vom 20. April 2004 - 1 BvR 838/01 u. a. -, NJW 2004, 1935; BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147 [m. w. N.]). Die Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte obliegt der - gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren - Beurteilung des Dienstherrn (so BVerwG, a. a. O. [m. w. N.]; OVG LSA, Beschluss vom 22. Februar 2006 - 1 L 18/06 -, juris).

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Dementsprechend ist der Dienstherr u. a. berechtigt, einen Beamten allein schon für die Dauer einer gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und des gegebenenfalls anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens wegen der damit begründeten Zweifel an dessen Eignung von einer an sich möglichen Beförderung auszuschließen (vgl. etwa: BVerwG, Beschluss vom 24. September 1992 - 2 B 56.92 -, Buchholz 236.1 § 42 SG Nr. 1 [m. w. N.]). Insoweit verfügt der Dienstherr im Rahmen der gesetzlichen Bindungen über einen weiteren Beurteilungsspielraum (OVG LSA, Beschluss vom 22. Februar 2006, a. a. O.). Ein laufendes Disziplinarverfahren gegen einen Beamten „berechtigt“ den Dienstherrn lediglich, diesen von einem Beförderungs-(auswahl)verfahren auszuschließen. Dementsprechend „kann“ der Dienstherr einen mit einem laufenden Disziplinarverfahren belasteten Beamten von einem (Beförderungs-) Auswahlverfahren ausschließen, „muss“ dies jedoch nicht. Es handelt sich mithin ebenso um eine Ermessensentscheidung, wie die (weitere) Auswahlentscheidung zwischen den für das (Beförderungs-)Amt in Betracht kommenden Bewerbern. Insofern übt der Dienstherr gleichermaßen sein (Auswahl-)Ermessen in Bezug auf den der weiteren Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Bewerberkreis aus. Wird aber der Bewerberkreis nach Ermessensgesichtspunkten durch den Dienstherrn bestimmt, hat er seine den Bewerberkreis betreffenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich zu fixieren (OVG LSA, Beschluss vom 24. Januar 2011 - 1 M 1/11 -, juris). Selbst wenn solche Erwägungen nicht im Rahmen der schriftlich fixierten Auswahlgründe niederzulegen wären, müsste sich im Hinblick auf § 114 Satz 1 VwGO jedenfalls den Verwaltungsakten zwingend entnehmen lassen, dass die Behörde erkannt hat, eine Ermessensentscheidung treffen zu können, eine solche auch getroffen hat und welche leitenden Gründe sie für diese Ermessensentscheidung zugrunde gelegt hat. Das vollständige Nachholen von Ermessenserwägungen ist indes - wie bereits eingangs ausgeführt - gemäß § 114 Satz 2 VwGO ausgeschlossen (OVG LSA, Beschluss vom 22. Februar 2006, a. a. O.).

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Dies zugrunde legend genügen die im Auswahlvermerk vom 11. April 2018 inkorporierten und im Vermerk vom 10. April 2018 schriftlich fixierten Erwägungen der Antragsgegnerin - entgegen der Annahme der Beschwerde - (noch) den an die insoweit gebotenen Ermessenserwägungen zu stellenden Anforderungen.

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Die Antragsgegnerin hat zu Beginn des Vermerkes erkennen lassen, dass sie von einem ihr obliegenden Ermessen ausgeht, indem sie darauf verweist, dass vorliegend ein Beförderungshindernis vorliegen „kann“ und insoweit „im Einzelfall“ zu prüfen ist, ob hiernach Eignungszweifel bestehen. Die nachfolgenden Erwägungen lassen nicht erkennen, dass die Antragsgegnerin - dem widersprechend - gleichwohl von einer gleichsam gebundenen Entscheidung ausgegangen wäre. Die Beschwerde zeigt ebenso wenig Mängel in der Ermessensausübung schlüssig auf; insbesondere sind weder Umstände dargetan oder dahingehend erkennbar, dass die Antragsgegnerin von ihrem Ermessen zweckwidrig oder von einem falschen Sachverhalt ausgehend Gebrauch gemacht hätte. Ausweislich des Vermerkes vom 10. April 2018 hat sie sich u. a. mit dem Gewicht der disziplinarischen Vorwürfe, der Validität der Anschuldigungen sowie dem zu erwartenden zeitlichen Abschluss des Disziplinarverfahrens gegen den Antragsteller befasst. All dies lässt (noch) zureichend erkennen, dass die Antragsgegnerin von einer Abwägungs- und damit Ermessensentscheidung ausgegangen ist und welche sachlichen Gesichtspunkte sie hierbei zugrunde gelegt hat. Sachwidrig sind diese Erwägungen im Übrigen nicht; Gegenteiliges zeigt auch die Beschwerde nicht (schlüssig) auf. Die Ausführungen der Antragsgegnerin sind insbesondere einzelfallbezogen und nicht floskelhaft.

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Dass die Antragsgegnerin keine weitergehenden Ausführungen dazu gemacht hat, dass aus ihrer Sicht hier kein Ausnahmefall gegeben ist, ist vorliegend unschädlich, da hierzu im konkreten Fall kein spezifischer Anlass bestanden hat. Ebenso wenig macht die Beschwerde derartige Gesichtspunkte geltend bzw. plausibel. Es ist schon regelmäßig nicht geboten, die dem Beamten zur Last gelegten Vorwürfe dem Disziplinarverfahren vorgreifend zu bewerten und auf dieser Grundlage abzuschätzen, wie das Verfahren ausgehen wird. Vielmehr ergeben sich die Eignungszweifel grundsätzlich bereits aus dem Umstand, dass gegen ihn ein Disziplinarverfahren überhaupt geführt wird. Nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen, etwa dann, wenn der im Disziplinarverfahren erhobene Vorwurf eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet oder gar rechtsmissbräuchlich ist, besteht Anlass zu - der Niederlegung von - weiteren Ermessenserwägungen (vgl. auch: OVG NW, Beschluss vom 12. Dezember 2011 - 6 B 1213/11 -, juris Rn. 4 ff [m. w. N.]).

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Da nach alledem nicht davon auszugehen ist, dass der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt ist, kann er vorliegend auch keine erneute Auswahlentscheidung beanspruchen.

21

Auf das weitere Beschwerdevorbringen kam es nach alledem ebenso wenig wie auf die - vom Senat nicht erbetene - Beschwerdeerwiderung der Antragsgegnerin entscheidungserheblich an.

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2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Insofern war für das Beschwerdeverfahren die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe A 10 LBesO LSA zuzüglich der allgemeinen ruhegehaltfähigen Stellenzulage nach Nr. 13. lit. b) der Vorbemerkungen der Besoldungsordnungen A und B i. V. m. der Anlage 8 (87,21 € monatlich) zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zu legen. Dabei geht der Senat mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass der Antragsteller der 8. Erfahrungsstufe (3.559,46 € monatlich) zugeordnet ist. Der sich daraus ergebende Betrag war nicht im Hinblick auf ein bloßes Neubescheidungsbegehren weiter zu reduzieren (siehe: OVG LSA, Beschlüsse vom 15. April 2014 - 1 M 31/14 und 1 M 33/14 -, juris [m. w. N.]).

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4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).