Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-05-09, Aktenzeichen 7 B 371/00
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0509.7B371.00.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren und unter Abänderung der
erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung auch für das Verfahren erster Instanz auf
47.500,00 DM festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Senat hat keine Veranlassung, die Gemeinde
O. von Amts wegen gemäß § 65 VwGO beizuladen. Dabei
kann offen bleiben, ob eine Gemeinde, die nach § 36 Abs. 1 Satz
1 BauGB ihre Zustimmung zu einem bestimmten Bauvorhaben
erteilen muss und erteilt hat, in einem
verwaltungsgerichtlichen Verfahren, bei dem es um die Aufhebung
der Baugenehmigung für dieses Bauvorhaben geht, dann
(notwendig) beizuladen ist, wenn die Aufhebung der
Baugenehmigung auch auf ihren Widerspruch zurückgeht, der die
Verletzung ihrer Rechte aus § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB zum
Gegenstand hat. Jedenfalls kommt im Zulassungsverfahren eine
Beiladung nicht in Betracht. Gegenstand des
Zulassungsverfahrens ist allein die Frage des Zugangs zur
Beschwerde- bzw. Berufungsinstanz. Die in diesem Zusammenhang
zu treffende Entscheidung, ob der Rechtsmittelzug zu eröffnen
ist oder nicht, vermag rechtliche Interessen Dritter, die am
Verfahren bisher nicht beteiligt waren, nicht zu berühren.

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Vgl.: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom
22. November 1999 – 8 S 2599/99 -,
VBlBW 2000, S. 148.

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Im Übrigen ist der zulässige Antrag nicht begründet.

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Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen ergeben sich
die behaupteten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des
angefochtenen Beschlusses (Zulassungsgrund gemäß den §§ 146
Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht.

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Die Baugenehmigung, die der Antragsgegner unter Berufung auf
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG mit Bescheid vom 19. Januar 2000
aufgehoben hat, ist nicht etwa inhaltlich unbestimmt und damit
rechtswidrig, weil ihre Vorgaben zur Geräusch- und
Schallentwicklung der genehmigten Windkraftanlage und zu den
bei dem Betrieb der Anlage auftretenden Schlagschatten nicht
mit den Aussagen der Schallimmissionsprognose und
Schattenwurfanalyse der q. f. gmbh vom 23. Februar 1999
übereinstimmen. Dieses Gutachten ist nicht Teil der
Baugenehmigung und hat keine Auswirkungen auf ihren Inhalt.

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Der Inhalt einer Baugenehmigung, der gemäß § 75 Abs. 1 Satz
2 BauO NW der Schriftform unterliegt, wird durch den Bauschein
und die dort in Bezug genommenen Bauvorlagen und sonstigen
Anlagen bestimmt, die nach dem objektiv zu ermittelnden
Regelungsgehalt das betreffende Vorhaben ausmachen sollen.
Durch den mit Datum und Handzeichen versehenen
Zugehörigkeitsvermerk "Anlage zum Bauschein..." werden sie zum
Bestandteil der Baugenehmigung und nehmen an ihren
Rechtswirkungen und ihrer Beweisfunktion teil.

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Vgl.: OVG NW, Urteil vom 10.
Dezember 1996 - 10 A 4248/92 -, NVwZ-RR
1998,
S. 159.

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Das bei den Original-Bauakten befindliche Gutachten der
q. f. gmbh trägt keinen derartigen
Zugehörigkeitsvermerk. Der Einwand des Antragsgegners, der
Vermerk auf dem Gutachten sei lediglich vergessen worden, führt
zu keiner anderen Beurteilung des Sachverhalts. Um den Inhalt
einer Baugenehmigung zu bestimmen, ist allein auf den darin zum
Ausdruck gebrachten objektiven Erklärungsgehalt abzustellen und
nicht auf das, was die Behörde sich dabei lediglich gedacht hat
oder eigentlich hat regeln wollen.

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Die unter Ziffer 6 dritter Spiegelstrich als Auflage in die
Baugenehmigung aufgenommene Bestimmung, "Der Nachweis ist über
ein aussagefähiges Lärmgutachten im Rahmen der Baugenehmigung
zu erbringen", vermag das Gutachten der q. f. gmbh -
da es dort nicht konkret bezeichnet ist - nicht in die
Baugenehmigung einzubeziehen.

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Das Verwaltungsgericht musste sich nicht mit der Frage
auseinandersetzen, ob der Rücknahmebescheid möglicherweise
deshalb rechtmäßig ist, weil es in Bezug auf die aufgehobene
Baugenehmigung am Einvernehmen der Gemeinde gemäß § 36 Abs. 1
Satz 1 BauGB fehlt. Auf diesen Gesichtspunkt hat der
Antragsgegner den Rücknahmebescheid nicht gestützt. Er hat
hierzu lediglich ausgeführt: "Auch das Einvernehmen der
Gemeinde O. zu Ihrem Bauantrag wurde nur unter der
Auflage erteilt, dass die von Ihnen zum Bauantrag zu
erbringenden Unterlagen und Gutachten den Festsetzungen im
Flächennutzungsplan der Gemeinde entsprechen. Das ist indessen
nicht der Fall.". Aus dieser Formulierung lässt sich nicht
ableiten, dass der Antragsgegner bei der Abfassung seines
Bescheides davon ausging, die Gemeinde O. habe dem
Bauvorhaben des Antragstellers nicht zugestimmt und die
Baugenehmigung sei deshalb aufzuheben.

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Zudem trifft die Behauptung des Antragsgegners, es fehle am
Einvernehmen der Gemeinde, nicht zu. Die Gemeinde O.
hat mit Schreiben vom 29. April 1999 dem Antragsgegner
gegenüber erklärt, dass sich der Rat mit dem Bauvorhaben des
Antragstellers befasst und beschlossen habe, das gemeindliche
Einvernehmen zu erteilen, wenn der Antragsteller alle
erforderlichen Unterlagen und Gutachten vorgelegt habe und
diese den Festsetzungen zur Ausweisung der
Windkraftkonzentrationszone im Flächennutzungsplan der Gemeinde
entsprächen. Sodann heißt es wörtlich: "Das gemeindliche
Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 1 BauGB zum Bauantrag des Herrn
Jörg U. wird unter den vorgenannten Auflagen erteilt.".

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Diese Formulierung ist eindeutig und nicht, wie der
Antragsgegner meint, so zu verstehen, dass das Einvernehmen im
Hinblick auf das Gutachten der q. f. gmbh versagt und
gleichzeitig angekündigt wird, das Einvernehmen zu erteilen,
wenn ein Gutachten vorgelegt wird, das den Festsetzungen im
Flächennutzungsplan der Gemeinde entspricht. Vielmehr hat die
Gemeinde O. mit ihrer Erklärung unmissverständlich
zum Ausdruck gebracht, dass sie einer Baugenehmigung mit
entsprechenden Auflagen zustimmt.

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Ob und in welcher Form eine Gemeinde ihr Einvernehmen gemäß
§ 36 Abs. 1 BauGB von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen
abhängig machen kann,

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vgl.: BVerwG, Beschluss vom 15.
November 1991 - 4 B 191.91 -, UPR 1992,
S. 234 (235); Schlichter, in: Berliner
Kommentar zum BauGB, § 36 Rdn. 19;
Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg,
BauGB, § 36 Rdn. 36,

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und welche möglichen rechtlichen Folgen die Erteilung der
Genehmigung unter Nichtbeachtung dieser Forderungen hat, bedarf
hier keiner Entscheidung, denn der Antragsgegner hat die
Baugenehmigung mit genau den Auflagen versehen, die die
Gemeinde O. in ihrer Erklärung vom 29. April 1999 als
Voraussetzung für die Erteilung ihres Einvernehmens verlangt
hat. Mit den "Festsetzungen zur Ausweisung der
Windkraftkonzentrationszone im Flächennutzungsplan der Gemeinde
O. " können nach den dem Senat vorliegenden
Verwaltungsvorgängen nur die unter Ziffer 5 Buchstaben b), c),
d) und f) des Erläuterungsberichts zur 16. Änderung des
Flächennutzungsplans der Gemeinde O. aufgelisteten
Beschränkungen gemeint sein, die
- abgesehen von einigen Schreibfehlern - wortgenau als Auflagen
in die Baugenehmigung übernommen worden sind. Hinsichtlich der
auf maximal 90 m begrenzten Gesamthöhe der Windkraftanlage
(Ziffer 5 a)) wurde im Einvernehmen mit der Gemeinde eine
Abweichung zugelassen.

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Da der Antragsgegner den mit der Erklärung des Einvernehmens
verbundenen Forderungen der Gemeinde in vollem Umfang
nachgekommen ist, bleibt kein Raum für die Annahme, das
Einvernehmen gelte - wie etwa bei einer auflösenden Bedingung -
wegen Nichtbeachtung dieser Forderungen als nicht erteilt. Ob
der Antragsteller die Windkraftanlage abweichend von der ihm
erteilten Baugenehmigung und den damit verbundenen
Nebenbestimmungen errichtet oder betreibt, berührt die
Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung nicht und lässt das darauf
bezogene Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 Abs. 1 Satz 1
BauGB nicht nachträglich entfallen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf die §§ 20 Abs. 3,
13 Abs. 1 Satz 1 GKG. Bei einer Klage auf Erteilung einer
Baugenehmigung für eine Windkraftanlage bemisst sich der
Streitwert in der Regel nach einem 1/10 ihres Substanzwertes,
da sich ihr eigentlicher wirtschaftlicher Nutzwert wegen der
weitgehenden Subventionierung solcher Anlagen zumeist nicht
ohne weiteres feststellen läßt. Auf den Jahresnutzwert ist dann
abzustellen, wenn im Einzelfall eine
Wirtschaftlichkeitsberechnung einen konkreten wirtschaftlichen
Nutzwert der Windkraftanlage ergibt.

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Vgl.: OVG NW, Beschluss vom 12. Juli
1999 - 7 A 2499/96 -.

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Richtet sich die Klage gegen die Rücknahme einer
Baugenehmigung für eine Windkraftanlage, ist die Interesselage
vergleichbar, so dass dieselben Grundsätze anzuwenden sind.

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Das bedeutet, dass hier der Substanzwert der Anlage für die
Streitwertberechnung maßgeblich ist. Der mit Fax vom 21. Januar
2000 dem Antragsgegner übermittelte Jahresertrag von 195.800,00
DM (1.100.000 kWh x 0,178 DM) legt lediglich den
voraussichtlichen jährlichen Energieertrag der Anlage und den
je kWh zu erzielenden Preis zu Grunde, lässt aber aber alle
anderen Faktoren – insbesondere die gewährten Subventionen -
außer Acht, so dass sich ein eigentlicher wirtschaftlicher
Nutzwert aus dieser Berechnung nicht ergibt.

23

Nach dem Bauantrag betragen die Herstellungskosten für die
Windkraftanlage, die bei einer neuen Anlage mit dem
Substanzwert identisch sein dürften, 950.000,00 DM. Der sich
errechnende Streitwert von 95.000,00 DM ist wegen des nur
vorläufigen Charakters der im erstinstanzlichen Verfahren
begehrten Entscheidung auf die Hälfte zu reduzieren.

24

Der in der ersten Instanz abweichend festgesetzte Streitwert war zu ändern.
Nach § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG kann die Streitwertfestsetzung, wenn das Verfahren
wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den
Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt, von
dem Rechtsmittelgericht von Amts wegen geändert werden. Ein Verfahren, bei dem
die Zulassung der Beschwerde beantragt ist, schwebt ungeachtet seiner
prozessualen Selbstständigkeit wegen der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz,
denn mit dem Zulassungsantrag wird die Sache dort anhängig. Deshalb hat
beispielsweise nach einhelliger Rechtsprechung das Rechtsmittelgericht während
des Zulassungsverfahrens über eine Verfahrenseinstellung nach Erledigung der
Hauptsache oder Rücknahme des Antrags zu entscheiden.

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Vgl.: OVG NW, Beschluss vom 22. März
1999 – 10 A 1621/96.A. -; OVG Lüneburg,
Beschluss vom 27. Oktober 1997 - 7 M
4238/97 -, NVwZ-RR 1998, S. 337; VGH
München, Beschluss vom 9. Februar 1999
- 11 ZE 98.3358 -, BayVBl 1999,
S. 309f..

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Zwar kann das Rechtsmittelgericht im Zulassungsverfahren keine Entscheidung
in der Hauptsache treffen, doch muss es sich regelmäßig mit ihr befassen, um über
den Zulassungsantrag befinden zu können. Auch unter prozessökonomischen
Gesichtspunkten ist es geboten, den im erstinstanzlichen Verfahren festgesetzten
Streitwert zu ändern, wenn der Streitwert im Zulassungsverfahren abweichend
festgesetzt wird, da sich das Rechtsmittelgericht andernfalls in der Mehrzahl der
Fälle im Rahmen einer Streitwertbeschwerde erneut mit der Sache beschäftigen
müsste.

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Nach allem ist das Rechtsmittelgericht befugt, den von der Vorinstanz
festgesetzten Streitwert im Zulassungsverfahren zu ändern.

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Vgl.: Seibert, in: Sodan/Ziekow,
Nomos-Kommentar zur VwGO, Stand:
November 1999, § 124, Rdn. 43 m.w.N.
zum vergleichbaren Problem im Verfahren
über die Nichtzulassungsbeschwerde.

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