Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-12-18, Aktenzeichen 27 U 41/96
ECLI:DE:OLGK:1996:1218.27U41.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Durch notariellen Veräußerungsvertrag vom 23. Januar 1989
veräußerte die Beklagte das in ihrem Eigentum stehende Grundstück
D. Straße 84 in K. an den Dipl.-Kfm. Sch.. In dem selben Vertrag
verpflichtete sich die Beklagte, auf dem Grundstück schlüsselfertig
ein Haus zu errichten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vertrag
vom 23. Januar 1989 Bezug genommen (Bl. 2 ff. AH). Mit notariellem
Kaufvertrag vom 19. August 1991 erwarben die Eheleute Dr. B. das
Hausgrundstück von der Seite Sch.. Die Eheleute Dr. B. veräußerten
durch notariellen Vertrag vom 18. September 1992 das Hausgrundstück
an die Kläger. Diese machen gegen die Beklagte aus abgetretenem
Recht Zahlungs- und Gewährleistungsansprüche geltend. Sie verlangen
von der Beklagten:

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1. für Revisionspläne
4.000,00 DM

2. für Mängel am Estrich
50.000,00 DM

für Folgekosten aus dem Estrichmangel
10.000,00 DM

3. für Holztüren mit Metallbeschlägen in weiß
15.000,00 DM

4. für Risse im Außenmauerwerk
20.000,00 DM

5. für Treppenstufen
8.000,00 DM

6. für einen Pkw-Abstellplatz
3.000,00 DM

7. für eine feuerhemmende Tür
1.000,00 DM

8. für weißbeschichtete Alu-Beschläge
1.000,00 DM

9. für unzureichende Raumhöhe im Unterge-
schoß
20.000,00 DM

10. für Elektro- und Telefonleitungen
12.000,00 DM

11. für Teppichboden in den Arbeits- und
Schlafräumen
3.996,00 DM

zusammen
147.996,00 DM

4

Außerdem verlangen sie die Feststellung, daß die Beklagte für
weitere, im einzelnen bezeichnete Mängel einzustehen habe.

5

Sie haben behauptet, die mit der Zahlungsklage geltend gemachten
Beträge seien im Hinblick auf die Mängel zutreffend.

6

Das Landgericht hat die Klage durch Versäumnisurteil vom 20.
Juni 1995 abgewiesen. Hiergegen haben die Kläger rechtzeitig
Einspruch eingelegt.

7

Die Kläger haben beantragt,

8

unter Aufhebung des
Versäumnisurteils

9

10

1. die Beklagte zu verurteilen, an die
Kläger als Gesamtgläubiger 147.996,00 DM nebst 14,75 % Zinsen seit
Rechtshängigkeit zu zahlen;

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2. festzustellen,

12

a) daß die Beklagte für die Ursachen
der undichten,

13

14

aus Kupferrohr bestehenden Wasserrohre
im Hause D. Straße 84 einzustehen hat und sie verpflichtet ist,
diese Ursachen auf eigene Kosten zu beseitigen, hilfsweise, daß den
Klägern insofern ein Minderungsanspruch gegenüber der Beklagten
zusteht;

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b) daß die Beklagte für die Ursachen
der im Untergeschoß des Hauses D. Straße 84 im Außenmauerwerk
auftretenden Feuchtigkeit einzustehen hat und sie die Beseitigung
dieser Ursachen auf eigene Kosten schuldet und sie darüber hinaus
verpflichtet ist, den Klägern den gesamten diesbezüglichen
Mangelfolgeschaden zu ersetzen;

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18

c) daß die Beklagte für die Ursachen
dafür, daß im Eingangsbereich des Erdgeschosses des Hauses D.
Straße 84 die Fliesen geplatzt sind, einzustehen hat und die
Beklagte verpflichtet ist, diese Ursachen auf eigene Kosten zu
beseitigen und auf ihre Kosten den Eingangsbereich neu verfliesen
zu lassen und sie darüber hinaus verpflichtet ist, den Klägern auch
den gesamten hieraus entstehenden Mangelfolgeschaden zu
ersetzen;

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20

d) daß die Beklagte für die Ursachen
der unter Ziffer III. 4. der Klageschrift beschriebenen starken
Knackgeräusche aus dem Dachgeschoßbereich einzustehen hat und sie
gegenüber den Klägern verpflichtet ist, diese Ursachen auf eigene
Kosten zu beseitigen und den Klägern den gesamten hieraus
resultierenden Mangelfolgeschaden zu ersetzen, hilfsweise, daß den
Klägern diesbezüglich ein Minderungsanspruch gegenüber der
Beklagten zusteht;

21

22

e) daß die Beklagte für die Ursachen
der Bodenabsenkung im Vorgarten des Hauses einzustehen hat und sie
verpflichtet ist, diese Ursachen auf eigene Kosten zu beseitigen
und die Bodenabsenkung zu egalisieren.

23

Die Beklagte hat beantragt,

24

das Versäumnisurteil
aufrechtzuerhalten.

25

Sie hat die Auffassung vertreten, Ansprüche aus abgetretenem
Recht bestünden nicht. Auch seien die Beträge, aus denen sich der
Zahlungsanspruch zusammensetze, nicht nachvollziehbar. Für den
Feststellungsantrag fehle das Feststellungsinteresse.

26

Das Landgericht hat durch das angefochtene Teilurteil vom
16.01.1996, auf das Bezug genommen wird, das Versäumnisurteil vom
20. Juni 1995 aufrechterhalten, soweit hierdurch die
Zahlungsansprüche abgewiesen worden sind. Die Klage auf
Feststellung hat es als noch nicht entscheidungsreif angesehen. Zur
Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Zahlungsansprüche
seien der Höhe nach in keiner Weise substantiiert. Es komme deshalb
nicht darauf an, ob die Beklagte dem Grunde nach hafte.

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Gegen das ihnen am 11. März 1996 zugestellte Urteil haben die
Kläger am 11. April 1996 Berufung eingelegt, die sie nach
entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 18.
Juni 1996 begründet haben.

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Sie sind der Auffassung, die von ihnen gemachten Angaben
reichten zur Substantiierung aus. Das Landgericht hätte notfalls
einen Mindestschaden gemäß § 287 ZPO schätzen müssen. Sie ergänzen
und vertiefen ihren Vortrag zu den einzelnen Schadenspositionen und
behaupten, die Angaben zur Höhe beruhten überwiegend auf
Auskünften, die sie von einem Architekten und von Fachleuten
eingeholt hätten; im übrigen legen sie die Schadenshöhe dar.

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Sie beantragen,

30

die Beklagte unter Aufhebung des
angefochtenen Teilurteils und unter Aufhebung des Versäumnisurteils
vom 20. Juni 1995 zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger
147.996,00 DM nebst 14,75 % Zinsen seit dem 16. März 1995 zu
zahlen;

31

ihnen nachzulassen, erforderliche
Sicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer als
Steuer- und Zollbürge zugelassenen deutschen Bank oder Sparkasse zu
stellen.

32

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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hilfsweise, ihr zu gestatten,
Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder
öffentlichen Sparkasse zu leisten.

35

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und bestreitet die
Aktivlegitimation der Kläger. Sie meint, es fehle schon an der
Substantiierung der Zahlungsansprüche dem Grunde nach. Sie beruft
sich nochmals auf die Schiedsgutachtenklausel in § 13 des
Notarvertrages mit Sch. und meint, die Klage sei jedenfalls derzeit
unbegründet, weil ein Schiedsgutachten nicht eingeholt worden sei.
Die einzelnen Schadenspositionen bestreitet sie substantiiert dem
Grunde und der Höhe nach. Hinsichtlich der Türen trägt sie vor, sie
habe sich mit Sch. auf eine Gutschrift von 2.240,00 DM geeinigt.
Sie erhebt zudem die Einrede der Verjährung.

36

Wegen aller übrigen Einzelheiten wird auf den vorgetragenen
Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die
Sitzungsniederschriften sowie auf die Beiakten 9 U 121/93 nebst
Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind,
Bezug genommen.

37

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

38

Die Berufung ist insgesamt zulässig.

39

Mit der Berufung begehren die Kläger Zahlung von 147.996,00 DM.
In der Berufungsbegründung greifen sie aber nur Schadenspositionen
in Höhe von 112.250,00 DM auf und begründen sie im einzelnen. Auf
die Positionen 9 bis 11 im Tatbestand des angefochtenen Urteils
geht die Berufungsbegründung nicht ein. Die Berufung ist aber auch
insoweit zulässig, weil die Ausführungen zu Beginn der
Berufungsbegründung unter I. auch diese Positionen erfassen. Daraus
geht hervor, daß die Kläger das Urteil auch hinsichtlich der
Positionen 9 bis 11 angreifen.

40

1.

41

Das Teilurteil ist gemäß § 539 ZPO aufzuheben, und der
Rechtsstreit ist insoweit an das Landgericht zur erneuten
Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil das Urteil und
das ihm zugrundeliegende Verfahren an einem wesentlichen Mangel
leidet.

42

Ein wesentlicher Verfahrensmangel liegt darin, daß der Erlaß des
Teilurteils unzulässig war. Ein Teilurteil darf nach einhelliger
Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum nur ergehen, wenn es
durch das über den Rest ergehende Schlußurteil nicht mehr berührt
werden kann, wenn also die Entscheidung über den abgeurteilten Teil
davon unabhängig ist, wie der Streit über den Rest ausgeht, so daß
einander widersprechende Entscheidungen im Teilurteil und
Schlußurteil zuverlässig vermieden sind (vgl. Stein/Jonas/Leipold,
Rn. 8 zu § 301 ZPO m.w.N.; BGH NJW 1960, 339). Ein Verstoß gegen
diesen Grundsatz liegt einmal dann vor, wenn im restlichen Teil
eine Vorfrage enthalten ist, die auch für das Teilurteil bedeutsam
ist (Zöller/Vollkommer, Rn. 7 zu § 301 ZPO) oder wenn für den
Rechtsstreit noch Feststellungen zu treffen sind, die auch für das
Teilurteil bedeutsam sein können (OLG Köln, OLGZ 76, 244). Es darf
ein Teilurteil aber auch schon dann nicht mehr ergehen, wenn die
Gefahr droht, es könne in den Begründungen des Teilurteils und des
Schlußurteils Widerspruch entstehen. Hierbei ist zu bedenken, daß
das Teilurteil nach § 318 ZPO grundsätzlich nur hinsichtlich des im
Teilurteil enthaltenen Tenors das erlassende Gericht bindet, nicht
aber hinsichtlich seiner Begründung (Stein/Jonas/Leipold, Rn. 8 zu
§ 301 ZPO und Rn. 12 zu § 318 ZPO). Daraus folgt leicht die Gefahr
von Entscheidungen, die sich in der Begründung vollkommen
widersprechen. Da das Gericht hinsichtlich des restlichen Streites
an seine in der Begründung des Teilurteils geäußerte und zugrunde
gelegte Rechtsauffassung nicht gebunden ist, könnte es über den
Rechtsstreit ohne weiteres anders, auch gegenläufig entscheiden.
Dies ist auch, z.B. bei einem Wechsel in der Besetzung oder dem
Bekanntwerden neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung ohne
weiteres denkbar. Teilurteil und Schlußurteil würden sich dann zwar
im Urteilsausspruch nicht von der Logik her widersprechen, jedoch
in der Begründung unvereinbar gegenüberstehen. Nach allgemeiner
Auffassung darf dies nicht geschehen, da es dem Rechtsuchenden
nicht zuzumuten und nicht verständlich zu machen wäre. Daher darf
der Teil eines einheitlichen, dem Grunde nach streitigen Anspruchs
durch Teilurteil nur dann zugesprochen werden, wenn zugleich ein
Grundurteil ergeht (OLG Düsseldorf, MDR 1985, 942;
Stein/Jonas/Leipold, Rn. 8 zu § 308 m.w.N.), woran es vorliegend
fehlt.

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Das landgerichtliche Urteil birgt die Gefahr widersprüchlicher
Entscheidung in verschiedener Hinsicht. Für die Entscheidung über
den bei dem Senat anhängigen Streitteil sind ebenso wie für den
beim Landgericht nach dem Teilurteil verbliebenen Streitteil
gleiche Vorfragen zu entscheiden. Es geht in beiden Teilen um
Gewährleistungsansprüche, für die die Vorfrage nach der
Aktivlegitimation, nach der Wirkung der Schiedsgutachtenklausel,
nach der Inanspruchnahme des Generalunternehmers und nach der
Verjährung zu beantworten sind. Diese Vorfragen könnten bei
Trennung der Teile unterschiedlich beantwortet und entschieden
werden. Das ist aber gerade zu vermeiden. Divergenzen drohen aber,
wenn der Senat die Frage der Substantiierung der Höhe anders
beantwortet und dann die Fragen zum Grunde für den hiesigen Teil
löste, was für den Feststellungsteil das Landgericht ebenso
muß.

44

2.

45

Für das weitere Verfahren wird das Landgericht folgendes zu
beachten haben:

46

a)

47

Die Aktivlegitimation ist nach Auffassung des Senats durch die
nunmehr vorgelegte Abtretungserklärung vom 4. November 1994 (Bl.
181, 182) nachgewiesen.

48

b)

49

Ferner ist die Klage nicht deshalb als zur Zeit unbegründet
abzuweisen, weil die Kläger kein Schiedsgutachten gemäß § 13 des
notariellen Veräußerungsvertrages zwischen der Beklagten und Sch.
eingeholt haben. Der Bundesgerichtshof hat eine derartige Klausel
in den allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Vertrages über die
Lieferung eines Fertighauses als unwirksam angesehen, weil sie
gegen § 9 AGBG verstoße (BGH NJW 1992, 433; vgl. auch OLG Köln,
VersR 1992, 498). Da sich die Beklagte gemäß § 1 des notariellen
Veräußerungsvertrages zur schlüsselfertigen Errichtung des Hauses
verpflichtet hat, findet diese Rechtsprechung Anwendung, denn bei
der Klausel handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung.
Die Tatsache, daß sie Bestandteil eines notariell beurkundeten
Vertrages ist, steht der Anwendung des AGBG nicht entgegen.
Entscheidendes Kriterium ist, daß der Vertrag nicht als Ergebnis
freien gegenseitigen Aushandelns beider Vertragsparteien erscheint,
sondern einseitig vom Veräußerer allein nach seinem Interesse und
in erheblicher Abweichung von der gesetzlichen Regelung festgelegt
ist. Das wird bei den formularmäßigen Kaufverträgen von
Baugesellschaften in der Regel der Fall sein, da diese einem Notar
für den Vertragsschluß von einer Partei zur Verfügung gestellt
werden oder da der Notar diese im Auftrag einer Partei entwickelt
hat.

50

Die Kläger haben in erster Instanz unbestritten vorgetragen (Bl.
59 GA), die Beklagte habe das gleiche Vertragsmuster auch bei der
Vermarktung weiterer Objekte verwandt, beispielsweise bei den
beiden Nachbarobjekten. Der Geschäftsführer der Beklagten J. hat -
in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hierauf angesprochen -
dies bestätigt. Danach hat die Beklagte die allgemeinen
Geschäftsbedingungen gestellt, nicht aber der Notar. Die Klausel
unterliegt daher dem AGBG.

51

Ob Sch. Kaufmann im Sinne des § 24 Abs. 1 Nr. 1 AGBG ist, kann
dahinstehen, da § 9 AGBG auch gegenüber Kaufleuten gilt.

52

Selbst wenn man die Klausel als wirksam ansähe, könnte sich die
Beklagte hierauf nicht mit Erfolg berufen. Obwohl die
Streitigkeiten zwischen Sch. und der Beklagten schon seit 1990
andauerten, hat die Beklagte die Verhandlungen mit Sch. nicht von
der Einholung eines Gutachtens abhängig gemacht. Zwar hat die
Beklagte vorgetragen (Bl. 77 GA), Sch. sei wiederholt anheim
gestellt worden, entsprechend der Schiedsklausel zu verfahren. Das
hat die Beklagte aber nicht gehindert, dennoch zu versuchen, mit
Sch. zu einer Einigung zu kommen (Bl. 115 AH). Die Berufung auf die
Schiedsgutachtenklausel verstößt unter diesen Umständen gegen Treu
und Glauben.

53

c)

54

Die Inanspruchnahme der Beklagten scheitert nicht an § 14,
vorletzter Absatz (Seite 17 AH) des notariellen Vertrages, wonach
der Käufer vor der Inanspruchnahme der Verkäuferin aus ihrer
Haftung für Baumängel zunächst den Generalunternehmer in Anspruch
zu nehmen hat. Generalunternehmer war die Firma P. Bauträger- und
Bauunternehmer GmbH. Diese ist in B. Bauträger GmbH geändert
worden, die ihrerseits nach Erlaß des Beschlusses vom 28. März
1995, mit dem der Antrag auf Konkurseröffnung - offenbar mangels
Masse - abgelehnt worden ist, im Handelsregister gelöscht worden
ist. Deren Inanspruchnahme scheidet somit aus.

55

Ihrer in erster Instanz geäußerte Auffassung, die Kläger könnten
keine Gewährleistungsansprüche geltend machen, weil bei
rechtzeitiger Geltendmachung die Kläger bzw. deren Vorgänger ihre
Ansprüche hätten noch realisieren können (Bl. 77 GA), hat die
Beklagte in der Berufungsinstanz nicht wiederholt. Der Vortrag ist
auch unsubstantiiert, da sie nicht vorträgt, wann denn die
Inanspruchnahme des Gene-

56

ralunternehmers noch Erfolg gehabt hätte. Im übrigen liegt das
Insolvenzrisiko des Dritten bei dem Veräußerer. Aus dem Vertrag
ergibt sich nichts dafür, daß die Kläger verpflichtet waren,
insoweit die Interessen der Beklagten zu wahren. Grundsätzlich kann
der Erwerber bis zum Ablauf der Verjährungsfrist seine Ansprüche
geltend machen. Die Beklagte hätte selbst an den Generalunternehmer
wegen der Mängelbeseitigung herantreten können.

57

d)

58

Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift
nicht durch. Die Verjährungsfrist beträgt nach § 14 des
Notarvertrages vom 23.01.1989 5 Jahre ab Abnahme. Die Abnahme war,
wie sich aus dem nunmehr vorgelegten Protokoll ergibt (Bl. 161 GA),
am 15. März 1990. Die Klage ist am 16. März 1995, also demnächst im
Sinne des § 270 Abs. 3 ZPO, zugestellt worden. Da grundsätzlich
jede Frist ausgeschöpft werden darf, ist nicht erheblich, daß die
Gerichtsgebühren am 22. Dezember 1994 angefordert und erst am 8.
März 1995 gezahlt worden sind (Zöller/Greger, Rn. 7 zu § 270 ZPO).
Vorwerfbar ist nur eine Verzögerung durch die klagende Partei nach
Ablauf der zu wahrenden Frist.

59

3.

60

Hinsichtlich der einzelnen Schadenspositionen neigt der Senat
dazu, jedenfalls in der Berufung die Schadenspositionen als
hinreichend substantiiert anzusehen. Hierbei ist zu bedenken, daß
auf Seiten der Kläger keine Fachleute stehen, die ohne großen
Aufwand aufgrund ihrer Sachkenntnis nähere Angaben zur Höhe machen
können, sondern Laien, die bei diesen Angaben auf Auskünfte von
Fachleuten angewiesen sind. Diese Auskünfte haben die Kläger nach
ihrem Vortrag eingeholt, wobei ihnen jeweils überschlägig die
Schadensbeseitigungskosten mitgeteilt worden sind. Damit dürften
sie ihrer Substantiierungspflicht Genüge getan haben. Zu bedenken
ist nämlich, daß der Auftraggeber andernfalls gezwungen wäre,
kostspielige Kostenvoranschläge verschiedener Fachfirmen oder
Sachverständigengutachten einzuholen. Dies wird als unzumutbar
angesehen. In der Literatur wird deshalb die Auffassung vertreten,
dem Auftraggeber zu gestatten, eine unbezifferte Leistungs- oder
eine Feststellungsklage zu erheben, wobei bei der Auslegung des
Feststellungsinteresses eine weite und freie Auslegung geboten sei
(Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl., Rn. 438, 1593). Ob den
Klägern abzufordern ist, sämtliche Schadenspositionen noch näher zu
erläutern, um sie im einzelnen nachvollziehbar und überprüfbar zu
machen, braucht der Senat derzeit nicht zu entscheiden. Falls das
Landgericht der Auffassung ist, auch die Angaben zur Höhe in der
Berufung reichten zur Substantiierung nicht aus, wird es den
Klägern einen entsprechenden Hinweis und ausreichend Gelegenheit
geben müssen, die Schadenspositionen weiter aufzuschlüsseln. Dies
drängt sich um so mehr auf, als wegen der Feststellungsanträge
ohnehin Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens
erhoben werden soll. Schon dieser Umstand hätte es nahe gelegt, den
Klägern anheim zu geben, auch wegen der durch das angefochtene
Teilurteil abgewiesenen Zahlungsbeträge Feststellungsklage zu
erheben, wenn die Angaben zur Höhe dem Landgericht nicht
ausreichten.

61

Hinsichtlich des Grundes der einzelnen Schadenspositionen haben
die Kläger nach der Auffassung des Senats hinreichend substantiiert
vorgetragen. Das Landgericht wird daher im weiteren Verfahren zu
prüfen haben, ob aufgrund des Sachvortrages der Kläger die
Schadenspositionen schlüssig dargelegt und ob sie darüber hinaus,
soweit bestritten, auch begründet sind.

62

4.

63

Bei einem - wie hier - unzulässigen Teilurteil ist das
Berufungsgericht nach Auffassung des Bundesgerichtshofes, die der
Senat teilt, berechtigt, den gesamten Rechtsstreit entsprechend §
540 ZPO an sich zu ziehen (BGH NJW 1960, 339, 340; Schneider, MDR
1976, 93 ff., 95; Zöller/Gummer, Rn. 9 zu § 537 ZPO). Diese
Vorgehensweise hält der Senat vorliegend für untunlich, da der
gesamte Rechtsstreit noch nicht zur Entscheidung reif ist.

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Da noch nicht abzusehen ist, inwieweit jede der Parteien obsiegt
oder unterliegt, ist die Entscheidung über die außergerichtlichen
Kosten des Berufungsverfahrens der Entscheidung des Landgerichts
vorzubehalten.

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Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf
es nicht, weil das Urteil keinen vollstreckbaren Inhalt hat.

66

Streitwert des Berufungsverfahrens: 147.996,00 DM.

67

Beschwer für beide Parteien über 60.000,00 DM.