Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2008-09-19, Aktenzeichen I-11 W 23/07
ECLI:DE:OLGD:2008:0919.I11W23.07.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Februar 2007 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin der Beklagten trägt die Klägerin.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

Die Klägerin hat von der Beklagten Rückgabe einer Bürgschaftsurkunde verlangt, die sie an die Beklagte übersandt hatte.

2

Die Rechtsvorgängerin der Streithelferin (im Folgenden werden die Streithelferin und ihre Rechtsvorgängerin übereinstimmend Streithelferin genannt) und eine Fa. T. W. GmbH hatten im Jahre 1991 einen Generalunternehmervertrag geschlossen, aus dem die Fa. T. der Streithelferin zur Erbringung von Bauleistungen für ein Bauvorhaben K.straße in P. verpflichtet war. Für die Erfüllung der Ansprüche der Streithelferin aus diesem Vertrag hatte sich einerseits die Klägerin gegenüber der Streithelferin am 12.04.1991 bis zur Höhe von 2.113.000,- DM verbürgt. Am 03.04.1991 hatte sich andererseits die Beklagte unter der Bürgschaftsnummer ...... bis zur Höhe von 2.000.000,- DM für die gegenüber der Fa. T. bestehenden Zahlungspflichten der Streithelferin selbstschuldnerisch verbürgt, und der Fa. T. eine entsprechende Bürgschaftsurkunde übergeben (Anlage K3 der Klageschrift). Zur Sicherung der von der Klägerin übernommenen Vertragserfüllungsbürgschaft trat die Fa. T. am 12.04.1991 ihre Zahlungsansprüche gegen die Streithelferin einschließlich der Ansprüche aus der Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 03.04.1991 an die Klägerin ab (Anlage K1 und K2 der Klageschrift) und übersandte ihr das Original der Bürgschaftsurkunde.

3

Das den wechselseitigen Ansprüchen der Fa. T. und der Streithelferin zugrunde liegende Bauvorhaben wurde in den Jahren 1992/1993 durchgeführt und abgeschlossen; die Abnahme der von der Fa. T. erbrachten Bauleistungen erfolgte im Jahre 1994. Es schloss sich eine gerichtliche Auseinandersetzung über den von der Streithelferin zu zahlenden Werklohn an.

4

Mit Schreiben vom 25.01.2002 fragte die Beklagte bei der Fa. T. an, ob die Bürgschaft zwischenzeitlich ihre Erledigung gefunden habe; hierauf wurde ihr seitens der Fa. T. mitgeteilt, dass die Bürgschaftsurkunde wegen des nach wie vor zwischen der Fa. T. und der Streithelferin anhängigen Rechtsstreits nicht herausgegeben werden könne.

5

Am 02.06.2003 sandte die Fa. T. die über die von der Klägerin übernommene Vertragserfüllungsbürgschaft ausgestellte Urkunde an selbige zurück und bat zugleich um Rücksendung der Bürgschaftsurkunde Nr. ...... der Beklagten, die sie der Klägerin sicherungshalber überlassen hatte. Daraufhin sandte die Klägerin die Bürgschaftsurkunde Nr. ...... am 18.07.2003 zurück, jedoch nicht an die Fa. T., sondern an die Beklagte. Die an sie abgetretene, gegen die Beklagte gerichtete Bürgschaftsforderung der Fa. T. gab die Klägerin mit Schreiben an die Fa. T. vom 21.07.2003 frei.

6

Am 15.02.2005 forderte die Klägerin die Beklagte zur Rückgabe der am 18.07.2003 übersandten Bürgschaftsurkunde auf, nachdem sie von der Fa. T. zuvor dazu ermächtigt worden war, die der Fa. T. gegen die Beklagte zustehenden Ansprüche hinsichtlich der Bürgschaft Nr. ...... in eigenem Namen gerichtlich geltend zu machen. Die Beklagte lehnte die Rückgabe jedoch ab und berief sich darauf, dass die Bürgschaft mit Rückgabe der Urkunde an sie erloschen sei, Ansprüche aus der Bürgschaft aber jedenfalls verjährt seien.

7

Die Klägerin hat die Beklagte in gewillkürter Prozessstandschaft auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde Nr. ...... an die Fa. T. in Anspruch genommen.

8

Sie hat vorgetragen:

9

Nachdem die Fa. T. die über die von der Klägerin zugunsten der Streithelferin gewährte Vertragserfüllungsbürgschaft ausgestellte Urkunde mit Schreiben vom 02.06.2003 an sie zurückgesandt habe, sei die Fa. T.(wieder) Inhaberin der gegen die Beklagte gerichteten Bürgschaftsforderung und damit Eigentümerin der darüber ausgestellten Urkunde geworden. Die – wie die Klägerin behauptet, irrtümliche – Rücksendung der Bürgschaftsurkunde an die Beklagte mit Schreiben vom 18.07.2003 habe keinen Einfluss auf die Eigentümerstellung gehabt und auch nicht zum Erlöschen der Bürgschaftsforderung geführt, da ein einseitiger Verzicht hierfür nicht ausreiche und ein Erlassvertrag nicht geschlossen worden sei. Die im Bürgschaftsvertrag enthaltene Klausel, wonach die Bürgschaft durch Rückgabe der Urkunde erlösche, sei unwirksam. Im Übrigen würde selbst ein Erlöschen der Bürgschaftsforderung nicht zu einer Änderung der Eigentumsverhältnisse führen.

10

Hinsichtlich des Einwandes der Beklagten, das Verlangen auf Herausgabe der Urkunde sei rechtsmissbräuchlich, weil die zugrunde liegende Forderung bereits verjährt sei, hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die Verjährung einer Bürgschaftsforderung beginne erst mit deren Inanspruchnahme zu laufen.

11

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.

12

Für den Fall ihrer Verurteilung hat die Beklagte die Klägerin widerklagend auf Ersatz desjenigen Schadens in Anspruch genommen, den sie dadurch erleiden sollte, dass sie die ihr von der Streithelferin für ihre Ansprüche aus der Bürgschaft vom 03.04.1991 gestellten Sicherheiten freigegeben hat.

13

Die Klägerin hat die Abweisung der Widerklage beantragt.

14

Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie die Rücksendung der – durch "Einschnitte" entwerteten und bei ihr am 19.07.2003 eingegangenen – Bürgschaftsurkunde durch die Klägerin als Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages habe verstehen dürfen und auch verstanden habe und dieses Angebot mit zustimmender Kenntnisnahme des zuständigen Sachbearbeiters am 24.07.2003, jedenfalls aber mit Gutschrift der Bürgschaftssumme auf dem Avalkonto der Beklagten am 28.07.2003 angenommen habe. Die Klägerin sei zu diesem Zeitpunkt auch Inhaberin der Bürgschaftsforderung gewesen, weil eine Rückabtretung der gesicherten Ansprüche erst mit Schreiben vom 21.07.2003 erfolgt sei.

15

Außerdem – so behaupten Beklagte und Streithelferin – habe sich die Streithelferin mit der Fa. T. am 20.05.2003 darauf verständigt, dass aus den wechselseitig erteilten Bürgschaften keine Ansprüche geltend gemacht würden und die Urkunden zurückzugeben seien. Die Streithelferin habe daher Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an sich bzw. die Beklagte gehabt und hätte die an sie zurückgegebene Urkunde zur Entlastung ihres Avalkontos bei der Beklagten unverzüglich an diese weitergeleitet. Offensichtlich habe die Fa. T. die Klägerin hierüber informiert, so dass die Klägerin die Bürgschaftsurkunde unmittelbar an die Beklagte herausgegeben habe.

16

Ferner hat sie sich darauf berufen, dass die Bürgschaftsforderung verjährt gewesen sei und der Klägerin daher kein schützenswertes Interesse an der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde zugestanden habe; die Beklagte hätte nach einer Herausgabe der Urkunde vielmehr ihrerseits Anspruch auf deren Rückgabe gehabt.

17

Der seit dem Jahre 1994 zwischen der Fa. T. und der Streithelferin anhängige Rechtsstreit über den von der Streithelferin zu zahlenden, aber wegen Baumängeln verweigerten Werklohn wurde inzwischen rechtskräftig abgeschlossen; der zu Lasten der Streithelferin ausgeurteilte Restwerklohn wurde an die Fa. T. gezahlt. Daraufhin haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt.

18

Mit Beschluss vom 06.02.2007 hat das Landgericht die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Beklagte dem Herausgabeanspruch der Klägerin mit Erfolg die Einrede der Rechtsmissbräuchlichkeit hätte entgegenhalten können, weil die mit der Urkunde verbriefte Bürgschaftsforderung verjährt gewesen sei und die Klägerin auch kein Beweisinteresse am Besitz der Urkunde gehabt habe.

19

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde, mit der sie beantragt, die Kosten unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses in vollem Umfang der Beklagten aufzuerlegen, wendet sich die Klägerin gegen die Annahme des Landgerichts, die Bürgschaftsforderung sei verjährt gewesen, und wiederholt insoweit ihre erstinstanzlich vorgetragene Auffassung, die Verjährung einer Bürgschaftsforderung beginne erst mit Inanspruchnahme des Bürgen zu laufen. Im Übrigen lasse die Verjährung der Bürgschaftsforderung das Interesse am Besitz der Bürgschaftsurkunde nicht entfallen; insoweit sei zu bedenken, dass die Verjährung als Einrede gestaltet sei und sich der Schuldner darauf berufen könne, nicht aber müsse. Das sich aus der Verjährung ergebende Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners gebe ihm daher kein Besitzrecht.

20

Beklagte und Streithelferin beantragen die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde.

21

Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest, die Verjährung der Bürgschaftsforderung beginne bereits mit der Fälligkeit der gesicherten Hauptforderung. Jedenfalls für den vorliegenden Fall habe die Klägerin darüber hinaus auch damit rechnen müssen, dass sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung berufen werde.

22

Die Streithelferin tritt der Rechtsauffassung der Beklagten bei und weist im Übrigen erneut darauf hin, dass die Fa. T. nach den mit der Streithelferin getroffenen Vereinbarungen zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde verpflichtet gewesen sei.

23

II.

24

Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist zulässig, jedoch unbegründet.

25

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, war über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen der Streithelferin nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§§ 91a Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO). Unter diesen Voraussetzungen hat das Landgericht die Kosten des Rechtsstreits im Ergebnis zu Recht der Klägerin auferlegt.

26

Bei der Entscheidung nach § 91a ZPO hat grundsätzlich derjenige die Kosten zu tragen, dem sie bei Fortführung des Verfahrens nach den §§ 91-97, 100, 101 ZPO hätten auferlegt werden müssen. Grundsätzlich trifft somit die Partei die Kostenlast insgesamt oder anteilig, die ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich ganz oder teilweise unterlegen wäre. Dies ist hier die Klägerin.

27

1.

28

Die Klage war zulässig; insbesondere war die Klägerin prozessführungsbefugt.

29

Prozessführungsbefugt ist grundsätzlich, wer ein behauptetes Recht als eigenes in Anspruch nimmt (Musielak/Weth, ZPO, 5. Aufl., § 51, Rn. 16). Das ist hier nicht der Fall, weil die Klägerin ausdrücklich Ansprüche der Fa. T., nicht aber eigene Rechte geltend gemacht hat.

30

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann jedoch der Gläubiger einer Forderung einen Dritten ermächtigen, die Forderung im eigenen Namen einzuziehen. Die Zulässigkeit dieser gewillkürten Prozessstandschaft setzt voraus, dass der Ermächtigte ein eigenes schutzwürdiges Interesse daran hat, die fremde Forderung im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen (BGH, NJW-RR 2003, 1490, 1491, st. Rspr.; Musielak, aaO, Rn. 27).

31

Die erforderliche Ermächtigung hat die Fa. T. mit Schreiben vom 22.12.2004 erteilt. Das notwendige schutzwürdige Interesse liegt unter Zugrundelegung des klägerischen Sachvortrages ebenfalls vor, denn die Klägerin hätte befürchten müssen, von der Fa. T. in Regress genommen zu werden, falls diese aufgrund der Rücksendung der Bürgschaftsurkunde an die Beklagte mit ihrer Werklohn- bzw. der sie sichernden Bürgschaftsforderung ausgefallen wäre.

32

2.

33

In der Sache selbst wäre die Klage jedoch ohne Erfolg geblieben. Die Fa. T. hatte gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Herausgabe der Urkunde aus § 985 BGB; andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.

34

a)

35

Allerdings war die Fa. T. bei Eintritt des erledigenden Ereignisses Eigentümerin der Urkunde.

36

Die über eine Bürgschaft ausgestellten Urkunden sind Schuldscheine (BGH, NJW 1997, 1779, 1780; Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., § 766, Rn. 2, sowie Palandt/Bassenge, aaO, § 952, Rn. 2). Das Eigentum an einem Schuldschein steht dem Gläubiger der durch den Schuldschein verbrieften Forderung zu (§ 952 BGB); folglich ist Eigentümer der Bürgschaftsurkunde der jeweilige Forderungsinhaber.

37

Ursprünglich war die Fa. T. Inhaberin der gegen die Beklagte gerichteten und durch die Urkunde vom 03.04.1991 belegten Bürgschaftsforderung und somit Eigentümerin der Bürgschaftsurkunde. Durch die Abtretung der gegen die Streithelferin gerichteten Werklohnansprüche an die Klägerin am 12.04.1991 und den damit verbundenen Übergang der Bürgschaftsforderung auf die Klägerin (§ 401 Abs. 1 BGB) wurde dann zunächst die Klägerin Eigentümerin der Bürgschaftsurkunde.

38

Die im einzelnen streitigen Ereignisse im Jahre 2003 führten jedoch zu einem Rückfall der Eigentums an die Fa. T.. Das ergibt sich im einzelnen aus Folgendem:

39

(1)

40

Unstreitig diente die Abtretung der der Fa. T. gegen die Streithelferin zustehenden Ansprüche einschließlich der gegen die Beklagte bestehenden Bürgschaftsforderung der Sicherung der der Klägerin aus der Geschäftsverbindung mit der Fa. T. zustehenden Ansprüche, insbesondere zur Sicherung derjenigen Ansprüche, die sich aus der von der Klägerin zugunsten der Streithelferin übernommenen Vertragserfüllungsbürgschaft ergaben.

41

(2)

42

Nach dem klägerischen Vortrag stand die Sicherungsabtretung der gegen die Streithelferin gerichteten Werklohnansprüche unter der auflösenden Bedingung des Fortfalls des Sicherungszwecks. Legt man diesen Sachvortrag zugrunde, war die Fa. T. bereits mit Rücksendung der über die von der Klägerin zugunsten der Streithelferin übernommene Vertragserfüllungsbürgschaft ausgestellten Urkunde am 02.06.2003 wieder Inhaberin der Werklohn- und der Bürgschaftsforderung und damit Eigentümerin der Urkunde geworden, da hierdurch der Sicherungszweck entfiel.

43

(3)

44

Nach dem Vortrag der Beklagten, die eine auflösende Bedingung bestreitet, ist die Fa. T. jedenfalls mit der Freigabe der Sicherheiten durch Schreiben der Klägerin vom 21.07.2003 wieder Inhaberin der Werklohn- und damit der Bürgschaftsforderung und folglich zugleich Eigentümerin der Bürgschaftsurkunde geworden. Die für den insoweit erforderlichen Abtretungsvertrag notwendigen Willenserklärungen liegen zum einen im Schreiben der Fa. T. vom 02.06.2003, mit dem sie die Herausgabe der von der Klägerin übernommenen Zahlungsbürgschaft und damit für den Empfänger erkennbar (vgl. §§ 133, 157 BGB) die Rückgabe der von ihr hingegebenen Sicherheiten verlangt hat, und zum andern im Schreiben der Klägerin vom 21.07.2003, mit dem diese mindestens konkludent die Annahme dieses Angebots erklärt hat.

45

(4)

46

Die Übersendung der Bürgschaftsurkunde an die Beklagte mit Schreiben vom 18.07.2003 steht diesem Ergebnis nicht entgegen.

47

Die Übersendung der Bürgschaftsurkunde an die Beklagte hat nicht dazu geführt, dass das Eigentum an der Urkunde auf die Beklagte übergegangen ist.

48

Die Übersendung der Urkunde an die Beklagte kann nicht als dingliche Einigungserklärung nach § 929 BGB verstanden werden, die zum Übergang des Eigentums auf die Beklagte geführt hat. Selbstständige Verfügungen über Schuldurkunden im Sinne des § 952 BGB sind nämlich schlechthin unwirksam (Palandt/Bassenge, aaO, § 952, Rn. 6; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2004, § 952, Rn. 21).

49

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass die Übersendung der Bürgschaftsurkunde an sie zu einem Erlassvertrag hinsichtlich der Bürgschaftsforderung und damit zu einem Erlöschen der Bürgschaftsforderung geführt habe, führt diese Auffassung nicht dazu, dass sie Eigentümerin der Urkunde geworden ist. Der Gläubiger bleibt nämlich auch bei Erlöschen der verbrieften Forderung Eigentümer der Urkunde (Palandt/Bassenge, aaO, § 952 BGB, Rn. 4; Staudinger/Gursky, aaO, § 952, Rn. 18).

50

Dennoch könnte ein Erlöschen der Bürgschaftsforderung dazu führen, dass das Eigentum an der Bürgschaftsurkunde nicht an die Fa. T. zurückgefallen ist. Wäre die Bürgschaftsforderung nämlich erloschen, bevor die durch die Bürgschaft gesicherte Werklohnforderung an die Fa. T. zurückgefallen ist, hätte es nicht mehr zu einem Übergang auch der Bürgschaftsforderung auf die Fa. T. gemäß § 401 BGB kommen können, weil eine akzessorische Bürgschaftsforderung gar nicht mehr bestanden hätte. Das Eigentum an der Urkunde wäre dann bei der Klägerin verblieben. Der Senat hatte daher zu prüfen, ob es zu einem Erlöschen der Bürgschaftsforderung gekommen ist, bevor die Fa. T. wieder Inhaber der Werklohnforderung geworden ist.

51

Nach klägerischem Sachvortrag ist das auszuschließen, denn hiernach war die Werklohnforderung mit dem Wegfall des Sicherungszwecks bereits im Juni 2003 ohne Weiteres an die Fa. T. zurückgefallen, so dass es auf die Vorgänge im Juli 2003 nicht mehr ankommen kann.

52

Aber auch nach dem Vortrag der Beklagten ist ein Erlöschen der Bürgschaftsforderung infolge Übersendung der Urkunde am 18.07.2003 nicht eingetreten.

53

Ein Erlöschen der Bürgschaftsforderung durch einseitigen Verzicht der Klägerin ist ausgeschlossen, weil das Gesetz einen einseitigen Verzicht auf Forderungen nicht vorsieht (Palandt/Grüneberg, aaO, § 397 BGB, Rn. 1, mwN). Denkbar wäre jedoch, dass die Klägerin, die – unter Zugrundelegung des Vortrages der Beklagten – zum Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 18.07.2003 bei der Beklagten – nach deren Vortrag am 19.07.2003 – noch Inhaberin der Bürgschaftsforderung war, mit der Beklagten einen Erlassvertrag gemäß § 397 BGB geschlossen hat. Im Ergebnis ist dies jedoch zu verneinen, weil es bereits an einem auf den Abschluss eines solchen Vertrages gerichteten Angebot der Klägerin fehlt.

54

Das Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages muss unmissverständlich erklärt werden. Bei der Auslegung mehrdeutiger Erklärungen, die einen Verzichtswillen enthalten könnten, ist zu berücksichtigen, dass Verzichte niemals zu vermuten sind; entsprechende Erklärungen sind stets eng auszulegen (BGH, NJW 2006, 1511, 1512; BGH, NJW 2002, 1044, 1046; Münchener Komm./Schlüter, BGB, 5. Aufl., § 397, Rn. 3; Palandt/Grüneberg, aaO, § 397, Rn. 4). Die Rücksendung einer Bürgschaftsurkunde stellt deshalb für sich allein genommen im Allgemeinen noch keine auf den Abschluss eines Erlassvertrages gerichtete Willenserklärung dar (OLG Dresden, BB 1999, 497ff.; OLG Hamburg, NJW 1986, 1691ff.; Münchener Komm./Schlüter, aaO, Rn. 4).

55

Vorliegend hatte die Beklagte – abgesehen von der für die Annahme eines Erlasswillens nicht genügenden Rücksendung als solcher – keinen Anlass anzunehmen, die Klägerin wolle ihr die Bürgschaftsforderung erlassen. Unstreitig hatte es zuvor keinerlei Verhandlungen zwischen der Fa. T. oder der Klägerin einerseits und der Beklagten andererseits über einen etwaigen Erlass der Bürgschaft gegeben. Vielmehr hatte die Fa. T. der Beklagten noch im Januar 2002 auf deren Bitte, die Bürgschaftsurkunde zurückzusenden, mitgeteilt, dass die Fa. T. die Beklagte aufgrund der bislang nicht restlos ausgeglichenen Werklohnforderung gegen die Streithelferin "weiterhin in Anspruch nehmen" werde. Unter diesen Umständen konnte die Beklagte die kommentarlose Rücksendung der Urkunde im Juli 2003 nicht ohne Weiteres als Angebot auf Erlass der Forderung interpretieren.

56

Auch der Inhalt des der Urkunde beigefügten Schreibens gab der Beklagten keinen Anlass zu einer anderen Würdigung. Soweit sie insoweit auf die Verwendung des Begriffs "Entlastung" abstellt, ist ihr entgegenzuhalten, dass schon der eindeutige Wortlaut ("zu unserer Entlastung") gegen die Annahme spricht, hiermit sei eine Entlastung der Beklagten von der Bürgschaftsforderung gemeint gewesen. Mangels eines gegen die Klägerin gerichteten Anspruchs der Beklagten auf Rücksendung der Urkunde konnte sie den Begriff "Entlastung" darüber hinaus auch nicht dahingehend verstehen, dass sich die Klägerin mit der Rückgabe der Urkunde ihr gegenüber entlasten wollte.

57

Schließlich führt auch die Behauptung der Beklagten, die Urkunde sei "durch Einschnitte entwertet" gewesen, nicht zu einer anderen Bewertung. Die Beklagte hat keinerlei Details zu Art und Weise der angeblichen Einschnitte vorgetragen, so dass völlig offen bleibt, ob es sich um solche Merkmale handelt, die auf ein bewusstes "Entwerten" der Urkunde hindeuten könnten; insoweit ist zu bedenken, dass es gelegentlich auch unbeabsichtigt zu Beschädigungen von Schriftstücken kommen kann, etwa beim Öffnen von Umschlägen.

58

Ohne dass es auf die Frage einer auf Annahme eines Erlassvertrages gerichteten Willenserklärung der Beklagten und deren Zugang bei der Klägerin noch ankäme, ist hiernach auch nach dem Sachvortrag der Beklagten nicht von einem Erlöschen der Bürgschaftsforderung auszugehen; mithin verbleibt es bei der Feststellung, dass die Fa. T. spätestens mit dem Zugang des klägerischen Schreibens vom 21.07.2003 bei ihr (wieder) Eigentümerin der Urkunde geworden und es fortan geblieben ist.

59

b)

60

Ein Recht zum Besitz gemäß § 986 BGB stand der Beklagten gegenüber der Fa. T. nicht zu.

61

Die Streithelferin der Beklagten hat allerdings die Auffassung vertreten, aus der – von der Klägerin bestrittenen – Vereinbarung zwischen der Fa. T. und der Streithelferin aus Mai 2003, die gegenseitig gewährten Bürgschaften zurückzugeben, folge für die Beklagte ein Recht zum Besitz der Bürgschaftsurkunde aus § 986 BGB. Das ist allerdings unzutreffend, denn ein etwaiger Anspruch auf Herausgabe kann allenfalls den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB begründen, nicht aber ein Besitzrecht nach § 986 BGB (vgl. Münchener Komm./Medicus, aaO, § 986, Rn. 15).

62

c)

63

Die Beklagte kann dem Herausgabeanspruch jedoch den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegenhalten.

64

(1)

65

Folgt man dem Sachvortrag der Beklagten, gründet sich der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung darauf, dass die Fa. T. die von der Beklagten zurückverlangte Urkunde sofort wieder hätte an sie herausgeben müssen, so dass sich das Herausgabeverlangen als missbräuchlich darstellt ( "dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est").

66

Dabei stellt die Beklagte allerdings zu Unrecht auf § 371 BGB ab, wonach der Schuldner für den Fall des Erlöschens der Schuld Anspruch auf Rückgabe des Schuldscheins hat, wobei dieser Anspruch, wenn es um die Rückgabe einer Bürgschaftsurkunde geht, dem Bürgen zusteht (BGH, NJW 2004, 3553, 3555; OLG Düsseldorf – 19. ZS -, NJW-RR 2003, 668). Ein Rückgabeanspruch der Beklagten aus § 371 besteht nicht, weil das hierfür erforderliche Erlöschen der Forderung nicht eingetreten ist. Ein Erlöschen durch Erlassvertrag liegt nicht vor (siehe oben); die nach zutreffender Auffassung der Beklagten eingetretene Verjährung des Bürgschaftsanspruchs – dazu unten – führt nicht zum Erlöschen der Forderung, sondern lediglich zu einem Leistungsverweigerungsrecht (§ 214 Abs. 1 BGB).

67

Zum andern stützt sich die Beklagte auf die unter Beweis gestellte Behauptung, die Fa. T. und die Streitverkündete hätten sich im Mai 2003 darauf geeinigt, die gegenseitig gewährten Bürgschaften herauszugeben. Träfe die von der Klägerin bestrittene Behauptung der Beklagten zu, so hätte die Streithelferin gegen die Fa. T. Anspruch auf Rückgewähr der Bürgschaftsurkunde gehabt, wobei sich dieser Anspruch auf Rückgabe an die Beklagte als Bürgin gerichtet hätte (vgl. BGH, NJW 2004, 3553, 3555; Palandt/Sprau, aaO, Einführung vor § 765, Rn. 4a). Auf diesen Rückgabeanspruch hätte sich gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auch die Beklagte als Bürgin berufen können (Münchener Komm./Habersack, aaO, § 765, Rn. 8). Hiernach wäre die Fa. T., deren Ansprüche die Klägerin verfolgt, verpflichtet gewesen, die Urkunde an die Beklagte herauszugeben.

68

In solchen Fällen fehlt jedoch ein schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung, so dass sich die Beklagte zu Recht unter dem Gesichtspunkt des "dolo agit, ..." auf den Einwand des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens hätte berufen können (vgl. Palandt/Heinrichs, aaO, § 242, Rn. 52). Mithin wäre – falls die Beklagte ihren Sachvortrag hätte nachweisen können – der Rechtsstreit zu ihren Gunsten ausgegangen.

69

(2)

70

Legt man dagegen den Sachvortrag der Klägerin zugrunde, wonach es eine solche Vereinbarung nicht gegeben habe, wäre ein Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde, den sie der Klägerin nach § 242 BGB entgegenhalten könnte, aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt anzunehmen. Dennoch fehlte es auch hiernach an einem schutzwürdigen Eigeninteresse der Fa. T. an der Herausgabe der Urkunde, weil der durch die streitgegenständliche Urkunde dokumentierte Bürgschaftsanspruch verjährt war.

71

Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden hier die seit dem 01.01.2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Denn der Bürgschaftsanspruch der Klägerin war – ungeachtet seines Beginns – an diesem Tag jedenfalls noch nicht verjährt, da er ursprünglich der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. unterlag.

72

Mangels Sonderregelung unterfällt der von den Klägern geltend gemachte Bürgschaftsanspruch nach Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 01.01.2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB n. F.. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 01.01.2002 geltende Regelverjährung, ist sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB grundsätzlich von dem 01.01.2002 an zu berechnen.

73

Allerdings ist für den Beginn der Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB i.V.m § 195 BGB nicht allein der Stichtag des 01.01.2002 maßgeblich; vielmehr müssen auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen (BGH, WM 2007, 639). Auch dies ist hier jedoch der Fall, weil die Fa. T. als Gläubigern wie auch die Klägerin das Bestehen der Bürgschaftsforderung bereits seit 1991 kannten.

74

Die Verjährung des Bürgschaftsanspruchs hatte auch zu laufen begonnen.

75

Für den Verjährungsbeginn kommt es maßgeblich auf das Entstehen des Anspruchs an (§ 199 Abs. 1 BGB). Ein Anspruch ist entstanden, wenn er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann, wofür grundsätzlich Voraussetzung ist, dass er fällig ist (Palandt/Heinrichs, aaO, § 199 BGB, Rn. 3).

76

Für Bürgschaftsforderungen wird bzw. wurde insoweit die Auffassung vertreten, dass die Fälligkeit die Inanspruchnahme des Bürgen voraussetze (BGH, NJW 1991, 100; NJW 1989, 1284, 1285; Gay, NJW 2005, 2585 ff.). Nach heute wohl überwiegender Auffassung ist dagegen für den Verjährungsbeginn bei Bürgschaftsforderung auf die Fälligkeit der Hauptforderung abzustellen (BGH, NJW-RR 2004, 1190, 1191; OLG Hamm, OLGR Hamm 2007, 510, 511; KG, KGR Berlin 2007, 502, 506; OLG Düsseldorf – 24. ZS -, OLGR 2006, 745ff.; Münchener Komm./Habersack, aaO, § 765 BGB, Rn. 82; Palandt/Heinrichs, aaO, § 199, Rn. 3; Jauernig/Stadler, BGB, 12. Aufl., § 768, Rn. 4).

77

Der Senat schließt sich jedenfalls für "gewöhnliche" Zahlungsbürgschaften der letztgenannten, auch vom Landgericht vertretenen Auffassung an. Zunächst ging bereits der Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren zur Schuldrechtsreform davon aus, dass der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen gleichzeitig mit demjenigen gegen den Hauptschuldner entsteht (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 09.10.2001, BT-Drs. 14/7052, S. 206). Darüber hinaus hat das OLG Hamm in der zitierten Entscheidung zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Bürgschaftsanspruch nicht um einen sog. "verhaltenen" Anspruch handelt, der jederzeit, aber nur auf Verlangen des Berechtigten zu erfüllen ist (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs, aaO, § 271, Rn. 1). Vielmehr kann der Bürge selbst ohne ausdrückliche Inanspruchnahme durch den Gläubiger seine Bürgschaftsschuld erfüllen mit der Folge, dass auch in diesem Fall die Forderung gegen den Hauptschuldner auf ihn gemäß § 774 BGB übergeht (vgl. BGH, WM 1998, 443, 446). Es besteht daher kein Anlass, die aus einem Bürgschaftsvertrag folgende Zahlungsverpflichtung anders zu behandeln als jeden anderen Anspruch; ob für Gewährleistungsbürgschaften aufgrund des Umstandes, dass sich Gewährleistungsansprüche ggf. erst nach weiteren Schritten des Gläubigers in Zahlungsansprüche umwandeln, anderes gilt, mag hier dahinstehen.

78

Der Einwand der Klägerin, diese Rechtsauffassung zwinge den Gläubiger dazu, zwecks Vermeidung des Verjährungseintritts stets nicht nur gegen den Hauptschuldner, sondern auch gegen den Bürgen vorzugehen, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Zum einen hat er prozessuale Möglichkeiten, auch im Verfahren gegen den Hauptschuldner durch eine Streitverkündung den Eintritt der Verjährung der Bürgschaftsforderung zu hemmen (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB); zum andern weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass der Bürge insoweit nicht anders behandelt wird als etwa Mitschuldner in einem Gesamtschuldverhältnis.

79

Hiernach war die Bürgschaftsforderung sowohl zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit als auch zum Zeitpunkt der Erledigung der Hauptsache verjährt, denn die durch die Bürgschaftsforderung gesicherte Werklohnforderung aus dem Generalunternehmervertrag des Jahres 1991 war bereits seit Abnahme im Jahre 1994 fällig (§ 641 Abs. 1 BGB a. F.).

80

Die Verjährung des Bürgschaftsanspruchs ließ im vorliegenden Fall – wie vom Landgericht angenommen – jegliches Interesse des Bürgschaftsgläubigers, also der Fa. T., an der Geltendmachung des Herausgabeanspruchs entfallen. Insoweit ist zwar zu bedenken, dass auch mit verjährten Forderungen aufgerechnet werden kann und Zurückbehaltungsrechte auf verjährte Forderungen gestützt werden können (§ 215 BGB). Das Landgericht hat diese Problematik jedoch gesehen und dazu ausgeführt, es sei nicht ersichtlich, dass die Bürgschaftsforderung zur Begründung einer Aufrechnung oder eines Zurückbehaltungsrechts eingesetzt werden könne. Das Vorbringen der Klägerin in der Beschwerdeinstanz führt nicht zu einer anderen Beurteilung.

81

Die Klägerin hat lediglich vorgetragen, ein Interesse könne schon deshalb nicht verneint werden, weil ja nicht festgestanden habe, ob sich die Beklagte auf Verjährung berufen würde. Mit diesem Argument kann sie jedoch nicht durchdringen: Zum einen hatte sich die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 21.06.2005 schon vorgerichtlich auf Verjährung berufen, so dass die Klägerin davon ausgehen musste, sie werde das auch im Prozess tun. Zum andern kommt es nicht darauf an, wovon die Klägerin bei Erhebung der Klage ausgehen musste, sondern darauf, wie sich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erledigung der Hauptsache darstellte; zu diesem Zeitpunkt hatte sich die Beklagte aber auf die Einrede der Verjährung berufen.

82

Zu etwaigen Ansprüchen, gegen die die Fa. T. ggf. mit ihrer (verjährten) Bürgschaftsforderung hätte aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen können, hat die Klägerin dagegen auch in der Beschwerdeinstanz nichts vorgetragen.

83

Auch nach dem Tatsachenvortrag der Klägerin wäre sie folglich in der Hauptsache unterlegen, so dass sich die Kostenentscheidung des Landgerichts auch hiernach als zutreffend darstellt.

84

III.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1 und 101 ZPO.

86

Der Senat hat im Hinblick auf die divergierenden Entscheidungen und Auffassungen zur Frage des Verjährungsbeginns bei Bürgschaftsansprüchen die Rechtsbeschwerde zugelassen (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

87

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird entsprechend den in erster Instanz entstandenen Kosten auf

bis zu 65.000,- €

festgesetzt.

88

Dr. B. B. B.