Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-06-02, Aktenzeichen I-23 U 108/08
ECLI:DE:OLGD:2009:0602.I23U108.08.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 28. Mai 2008 verkündete Urteil der 14 c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin macht aus den Verträgen über die Prüfung der Jahresabschlüsse der B GmbH (einem Kunden der Klägerin, im folgenden: B) zum 31.12.2000 bzw. zum 31.12.2001 zwischen der B und dem Beklagten unter Bezugnahme auf die Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schadensersatz geltend. Sie wirft dem Beklagten vor, dieser habe in Kenntnis, dass die geprüften Jahresabschlüsse als Grundlage für die Aufrechterhaltung der Kreditbeziehungen und für weitere Kreditgewährungen an die B hätten dienen sollen, die Jahresabschlüsse der B zum 31.12.2000 bzw. zum 31.12.2001 trotz mehrfacher Mängel am 17.08.2001 bzw. am 13.09.2002 jeweils mit einem uneingeschränkten Testat versehen und behauptet, bei Kenntnis der richtigen Bilanzzahlen hätte sie der B das am 05.11./10.12.2002 eingeräumte Darlehen mit einem Nennbetrag von 350.000 EUR nicht gewährt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob die Klägerin in den zwischen der B und dem Beklagten bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrag über die Prüfung der Jahresabschlüsse der B und die Erteilung eines Volltestats nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wirksam einbezogen worden sei. Es könne auch dahinstehen, ob die von der Klägerin im einzelnen behaupteten Mängel der Jahresabschlussprüfung bzw. des Volltestats vorgelegen hätten und ob der Klägerin durch die Gewährung des streitgegenständlichen Darlehens an die B ein Schaden in Höhe der Klageforderung entstanden sei. Denn die Klägerin habe jedenfalls nicht substantiiert dargelegt, dass ihre Entscheidung, der B das streitgegenständliche Darlehen zu gewähren, im Vertrauen auf die Richtigkeit des vom Beklagten testierten Jahresabschlusses zum 31.12.2001 erfolgt sei und das Darlehen nicht gewährt worden wäre, wenn ihr die von ihr behaupteten Fehler des Jahresabschlusses - ihr Vorliegen unterstellt - bekannt gewesen wären. Die Klägerin sei für den Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden darlegungs- und beweisbelastet. Die Grundsätze über die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens fänden hier keine Anwendung, da wegen der Komplexität der Kreditvergabeentscheidung nicht davon auszugehen sei, dass bei pflichtgemäßer Prüfung gerade nur eine Entscheidungsmöglichkeit der Klägerin (nämlich gegen eine Kreditgewährung) möglich gewesen sei. Die Klägerin habe selbst zutreffend ausgeführt, dass ein Unternehmen mit erheblicher Bilanzsumme einen großen oder kleinen Gewinn oder aber einen kleinen oder großen Verlust ausweisen könne, ohne dass dies für die Frage, ob ein Kredit gewährt und zurückgezahlt werden könne, von entscheidender Bedeutung sei. Vor diesen Hintergrund sei die pauschale Behauptung der Klägerin, dass es bei Ausweisung eines Verlustes in Höhe von 246.298 DM (Schreibfehler, richtig: EUR) anstatt eines Gewinnes von 29.858 DM für 2001 zu keiner positiven Kreditentscheidung gekommen wäre, erkennbar völlig unsubstantiiert. Daher sei auch den diesbezüglichen Beweisantritten nicht nachzugehen. Die Klägerin habe vielmehr im einzelnen darlegen müssen, in welcher Weise sich die aus dem von ihr als richtig behaupteten Jahresabschluss ergebenden Zahlen auf ihren Entscheidungsprozess ausgewirkt und zu einer anderen Kreditentscheidung geführt hätten; hieran fehle es trotz Hinweis der Kammer im Termin vom 08.04.2008. Wie von der Klägerin vorgetragen worden sei und sich im Einzelnen auch aus dem Erläuterungsbericht (Anlage K 14) ergebe, seien die Grundlagen der Kreditentscheidung folgende gewesen: Zum ersten die hohe Bilanzsumme der B von rund 5,76 Mio. EUR, zum zweiten die Tatsache, dass die Unternehmenszahlen immer hoch genug gewesen seien, um eine Bedienbarkeit der Kredite zu gewährleisten (in 2001 sei eine Rückführung von Kreditverbindlichkeiten von 500.000 DM erfolgt), wobei insbesondere die zufriedenstellende bis gute Kapitalausstattung der Firma als auch des Privatvermögens der Gesellschafter berücksichtigt worden seien, zum dritten eine von der B überlassene DATEV-Auswertung per 09/2002 mit überschlägiger Bewertung der halbfertigen Arbeiten und zum vierten auch das Ergebnis einer von der Klägerin durchgeführten EDV-gestützten EBIL-Auswertung einzelner Bilanzziffern (Anlage K 13). Auswirkungen hätte die angebliche Fehlbilanzierung nach dem Klägervortrag auf die EBIL-Auswertung haben können; insoweit habe sich die Klägerin auf die pauschale Behauptung beschränkt, die nach ihrem Vortrag zutreffenden Bilanzzahlen hätten zu einer negativen EBIL-Auswertung geführt, ohne dies näher - etwa durch Vorlage einer entsprechenden Auswertung der nach ihrem Vortrag zutreffenden Bilanzzahlen - zu substantiieren. Zudem habe es weiterer Darlegungen dazu bedurft, warum eine negative EBIL-Auswertung auch tatsächlich zu einer negativen Kreditentscheidung geführt hätte, da ausweislich des insgesamt achtseitigen Erläuterungsberichts (Anlage K 14) ersichtlich noch eine Vielzahl weiterer Faktoren, die nicht Gegenstand des Jahresabschlusses zum 31.12.2001 gewesen seien, bei der Kreditentscheidung Berücksichtigung gefunden hätten. Die gelte unter anderem für die von der B vorgelegten DATEV-Auswertungen bis 09/2002 mit überschlägiger Bewertung der halbfertigen Arbeiten (Anlage K 14), die zwar nach dem Klägervortrag nicht Aufnahme in die EBIL-Auswertung gefunden hätten, aber gleichwohl ausweislich des Erläuterungsberichts zum Kreditengagement (Anlage K 13, Seite 3 Mitte) bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse Berücksichtigung gefunden hätten.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die zu deren Begründung unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag vorträgt:

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Die Voraussetzungen für einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter lägen auf der Hand. Am 26.06.2001 sei zwischen ihrem Vertreter (Herr C), dem Geschäftsführer der B (L B) sowie dem Beklagten besprochen worden, dass sie - die Klägerin - Zweifel an nicht branchenüblichen Debitorenlaufzeiten und -beständen sowie hohen Vorratsbeständen und Lagerverweildauern habe. Sie habe bei der Besprechung klargestellt, dass für die Aufrechterhaltung der Kreditbeziehungen sowie für weitere Kreditgewährungen eine Klärung dieser kritischen Positionen durch einen geprüften Jahresabschluss mit Volltestat erforderlich sei. Der Vorprüfer (R Partner) habe mit Schreiben vom 28.08.2000 hinsichtlich dieser von der Klägerin hinterfragten Positionen ausgeführt, dass diese nicht Gegenstand seiner Prüfung gewesen seien. Der Beklagte habe unmittelbar darauf den Jahresabschluss der B zum 31.12.2000 mit Volltestat vom 17.08.2001 eingereicht. Die besondere Bedeutung dieser hinterfragten Positionen sei auch hinsichtlich des Jahresabschlusses der B zum 31.12.2001 begründet, an dessen, dem Beklagten aufgrund des Gesprächs vom 26.06.2001 bekannten, Kreditrelevanz sich nichts geändert habe. Die Einreichung dieses Jahresabschlusses mit Testatdatum von 13.09.2002 durch den Geschäftsführer der B am 21.10.2002 und die Auswertung der Bilanz im Hause der Klägerin am 22.10.2002 sei die Grundlage der positiven Entscheidung der Klägerin vom 05.11.2002 für die Vergabe eines weiteren Kredits von 350.000 EUR an die B gewesen, welcher der B aufgrund einer mündlichen Kreditanfrage neben einer im Vertrauen auf den testierten Jahresabschluss zum 31.12.2001 ab September 2001 deutlich erhöhten und im November 2001 teilweise umgeschuldeten Kontokorrentüberziehungslinie eingeräumt worden sei, d.h. der streitgegenständliche Kredit über 350.000 EUR stelle eine zusätzliche Kreditinanspruchnahme dar, mit der bestehende Überziehungen nicht ganz oder teilweise abgelöst worden seien.

6

Die Pflichtverletzungen des Beklagten folgten - wie in erster Instanz vorgetragen und unter Beweis gestellt - aus Fehlern beim Bewertungsabschlag für halbfertige Arbeiten in Höhe von 20.148 EUR, unzureichenden Drohverlustrückstellungen in Höhe von 78.862 EUR, unterbliebener Gewährleistungsrückstellung in Höhe von 50.000 EUR und gebotener Kürzung der Aktivposten halbfertige Arbeiten um einen enthaltenen Gewinnaufschlag in Höhe von 112.554 EUR, wonach bei pflichtgemäßer Prüfung in der Bilanz zum 31.12.2001 statt eines Gewinns in Höhe von 29.858 DM/15.266 EUR ein Bilanzverlust in Höhe von 246.298 DM (Schreibfehler, richtig: EUR) hätte ausgewiesen werden müssen.

7

Das Landgericht habe einen kausalen Schaden in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft verneint. Bei Zugrundelegung der richtigen Zahlen habe statt eines ausgewiesenen Gewinns von 29.858 DM/15.266 EUR unter Berücksichtigung eines Gewinnvortrags von 17.443 EUR ein Verlust von 263.241 EUR (Übertragungsfehler, richtig: 263.741 EUR) und unter Verbrauch des Eigenkapitals der Gesellschaft von 178.952 EUR eine bilanzielle Überschuldung von 84.789 DM (Schreibfehler, richtig: EUR) ausgewiesen werden müssen. Da dann eine Bilanzierung unter "going-concern"-Gesichtspunkten gar nicht mehr möglich gewesen wäre, weil nicht ersichtlich sei, dass man im Rahmen des Überschuldungsstatus eine plausible positive Fortführungsprognose hätte abgeben können. Es hätte sich eine völlig geänderte Situation als Grundlage der Kreditentscheidung ergeben, bei der mit einer positiven Kreditentscheidung in keiner Weise zu rechnen gewesen wäre. Hierzu sei bereits erstinstanzlich dargelegt worden, dass sie durch die EBIL-Auswertung (Anlage K 13) und die im Erläuterungsbericht (Anlage K 14) enthaltenen Aspekte zu der positiven Kreditentscheidung gelangt sei, die bei Zugrundelegung der richtigen Zahlen nicht zu erwarten gewesen sei. Bei Zugrundelegung des vom Beklagten testierten positiven Jahresergebnisses von ca. 15.000 EUR und der sonstigen liquiditätswirksamen Faktoren "Abschreibung" und "gebuchte Zinsen" habe ein Betrag von ca. 276.000 EUR für einen Kapitaldienst zur Verfügung gestanden. Diesem Betrag habe unter Berücksichtigung des Kapitaldienstes für den hier maßgeblichen Kredit über 350.000 EUR in Höhe von ca. 29.200 EUR ein Gesamtkapitaldienst von ca. 200.000 EUR gegenübergestanden, so dass wegen der positiven Differenz (Überdeckung von ca. 76.000 EUR) eine positive Kreditentscheidung erfolgt sei. Bei Zugrundelegung eines bei richtiger Prüfung zu testierenden Verlusts von ca. 246.000 DM bzw. ca. 123.000 EUR reduziere sich der o.a. für den Kapitaldienst zur Verfügung stehende Betrag von ca. 276.000 EUR um ca. 138.000 EUR (246.000 DM bzw. 123.000 EUR + 15.000 EUR) auf ca. 138.000 EUR, so dass bei einem Gesamtkapitaldienst von ca. 200.000 EUR eine Unterdeckung von ca. 62.000 EUR vorgelegen habe, was eine positive Kreditentscheidung nicht zugelassen habe (offensichtlicher Schreibfehler, richtig: Bei Zugrundelegung eines bei richtiger Prüfung zu testierenden Verlusts von ca. 246.000 EUR reduziere sich der o.a. für den Kapitaldienst zur Verfügung stehende Betrag von ca. 276.000 EUR um ca. 261.000 EUR (246.000 EUR + 15.000 EUR) auf ca. 15.000 EUR, so dass bei einem Gesamtkapitaldienst von ca. 200.000 EUR eine Unterdeckung von ca. 185.000 EUR vorgelegen habe, was eine positive Kreditentscheidung nicht zugelassen habe.) Die Ausführungen des Landgerichts, sie - die Klägerin - habe sich auf die pauschale Behauptung beschränkt, die nach ihrem Vortrag zutreffenden Bilanzzahlen hätten zu einer negativen EBIL-Auswertung geführt, ohne dies näher - etwa durch Vorlage einer entsprechenden Auswertung der nach ihrem Vortrag zutreffenden Bilanzzahlen - zu substantiieren, und es habe weiterer Darlegungen dazu bedurft, warum eine negative EBIL-Auswertung auch tatsächlich zu einer negativen Kreditentscheidung geführt hätte, lägen neben der Sache. Aufgrund der EBIL-Auswertungen seien ja gerade die branchenunüblichen Debitorenlaufzeiten und -bestände, hohen Vorratsbestände und Lagerverweildauern ermittelt worden, die aufgrund des Volltestats des Beklagten aber fälschlich als richtig testiert worden seien. Eine hypothetische EBIL-Auswertung bei Zugrundelegung der richtigen Zahlen hätte naturgemäß den Bilanzverlust von ca. 246.000 DM (Schreibfehler, richtig: EUR) statt den ausgewiesenen Gewinn von ca. 30.000 DM/15.000 EUR zum Ergebnis gehabt. Dies spiele aber für die Frage, welche Kreditentscheidung hieraus geflossen wäre, keine unmittelbare Rolle. Eine positive Kreditentscheidung sei nämlich schon wegen der bei richtiger Abschlussprüfung auszuweisenden Überschuldung von 84.789 DM (Schreibfehler, richtig: EUR) und wegen des Umstandes, dass aufgrund der auf Basis der EBIL-Auswertung im Erläuterungsbericht vorgenommenen Bedienbarkeitsberechnung eine o.a. Unterdeckung von ca. 62.000 EUR (Schreib-/Rechenfehler, s.o., richtig: 185.000 EUR) ausgewiesen worden wäre, in keiner Weise möglich gewesen.

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Sie habe inzwischen aus den insgesamt zur Verfügung stehenden Sicherheiten in Höhe von 1.138.000 EUR Verwertungserlöse in Höhe von 896.283,21 EUR erzielt. Hinsichtlich der beiden noch nicht verwerteten Grundschulden an zwei Gewerbespezialimmobilien ohne Nutzer sei ein Verwertungserlös gering. Da sie mit erheblichen Ausfällen zu rechnen habe und bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Beklagten den streitgegenständlichen Kredit nicht gewährt und demgemäß damit nicht ausgefallen sei, sondern die vorhandenen Sicherheiten sämtlich für die sonstigen Verbindlichkeiten hätte verwenden können, sei eine teilweise Anrechnung des Verwertungserlöses aus den Sicherheiten nicht vorzunehmen.

9

Die Klägerin beantragt,

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das Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 338.803,71 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.10.2004 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Beklagte trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag vor:

14

Die Klägerin habe in erster Instanz insoweit vorsätzlich falsch vorgetragen und zur Verschleierung unvollständige Kreditunterlagen vorgelegt, als sich aus dem Erläuterungsbericht (Anlage K 14, dort Seite 2 unten/3 oben) ergebe, dass zumindest ein Teilbetrag von 250.000 EUR des der B von der Klägerin auf Antrag vom 10.12.2002 gewährten Darlehens über 350.000 EUR nicht als "frisches Geld" zugeflossen sei, sondern der Umschuldung einer auf dem Kontokorrentkonto der B geduldeten Überziehung gedient habe, d.h. solcher Beträge, welche die Klägerin der B bereits früher und völlig unabhängig von seinen Jahresabschlussprüfungen bereitgestellt habe. Im Hinblick darauf werde bestritten, dass der darüber hinausgehende weitere Teilbetrag von 100.000 EUR der B von der Klägerin als "frisches Geld" zur Verfügung gestellt worden sei; die Klägerin solle endlich die vollständigen Kreditunterlagen vorlegen.

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Der Vortrag der Klägerin zur vermeintlichen Kausalität seiner angeblichen Pflichtverletzung sei unverändert unsubstantiiert. Aus der o.a. Stelle im Erläuterungsbericht folge nämlich auch, dass die Klägerin der B für die geduldete Überziehung des Kontokorrentkontos überhöhte Konditionen (wahrscheinlich ca. 14-15 %) berechnet und bezogen auf einen Teilbetrag von 250.000 EUR auf 6,35 % ermäßigt habe (75 GA) und den nach Umschuldung fortbestehenden Kontokorrentkredit auf "Normalkondition" umgestellt habe. Dadurch sei bei der B eine erhebliche Ermäßigung der Zinslasten gegenüber den Vorjahren, insbesondere 2000 und 2001, eingetreten. Es hätte einer Aufnahme der von der Klägerin als zutreffend behaupteten Bilanzzahlen, der vorgenannten Zinsentlastungen durch die Umschuldung des Überziehungskredits in einen langfristigen Kredit und Umstellung des verbleibenden Kontokorrentkredits auf "Normalkondition" sowie der im Erläuterungsbericht (Anlage K 14, dort Seite 7) aufgeführten Tilgungsreduzierung mit einer Ersparnis von ca. 75.000 EUR p.A. in eine fiktive EBIL-Auswertung bedurft.

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Das Gespräch vom 26.06.2001 habe nicht mit dem von der Klägerin behaupteten Inhalt stattgefunden. Auch die angeblichen Mitteilungen von Mitarbeitern der Klägerin an ihn in einem solchen Gespräch seien nicht erfolgt und das Schreiben der Steuerberater R und Partner vom 28.08.2000 sei nicht Gegenstand eines solchen Gesprächs gewesen. Bei der Argumentation der Klägerin handele es sich um Vorwände. Debitorenlaufzeiten und -bestände sowie Lagerverweildauern seien nicht Gegenstand des Schreibens der Steuerberater R und Partner vom 28.08.2000; die ihm zu Unrecht vorgeworfenen Prüfungsfehler beträfen diese Probleme der B nicht. Diese Probleme der B seien der Klägerin - völlig unabhängig von seiner Prüfungstätigkeit - ausweislich des Erläuterungsberichts (Anlage K 14, dort Seite 4, zu c.) vor der Kreditgewährung bekannt gewesen. Dem Klägervortrag sei nicht zu entnehmen, dass und welche Auswirkungen angebliche Prüfungsfehler auf die vorstehend zitierte Bewertung und die Entscheidung der Klägerin zur Gewährung des (Umschuldungs)-Darlehens gehabt haben sollen.

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Er habe weder den Jahresabschluss 2001 noch den am 13.08.2002 von der B am 13.08.2002 fernmündlich beauftragten Jahresabschluss 2002 bei der Klägerin eingereicht. Er bestreite mit Nichtwissen, dass die B die Jahresabschlüsse vor der im Dezember 2002 durchgeführten Umschuldung der Klägerin vorgelegt habe. Dies sei jedenfalls ohne seine Zustimmung und ohne sein Wissen erfolgt, so dass seine Haftung aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aufgrund Ziff. 7 der in den Prüfungsauftrag einbezogenen Allgemeinen Auftragsbedingungen nicht in Betracht komme. Er bestreite zudem unverändert, dass der Klägerin die Jahresabschlüsse 2001 und 2002 vor der Kreditentscheidung überhaupt vorgelegen hätten und von ihr ausgewertet worden seien. Da die Klägerin - jedenfalls weit überwiegend - Kredite der B lediglich zwecks Zinsentlastung bzw. Liquiditätsverbesserung umgeschuldet habe, sei es dabei auf den Inhalt der Jahresabschlüsse der B für 2000 und 2001 nicht angekommen, wie der Erläuterungsbericht (Anlage K 14) mit aller Deutlichkeit zeige.

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Die ihm vorgeworfenen Bewertungsfehler lägen tatsächlich nicht vor, wie sich aus seinem erstinstanzlichen Vortrag ergebe.

19

Der Vortrag der Klägerin zur haftungsausfüllenden Kausalität seien nach wie vor auch deswegen völlig unzureichend, weil es nicht zutreffe, dass sich bei Zugrundelegung der von der Klägerin genannten falschen Zahlen eine Überschuldung der B in Höhe von 84.789 DM (Schreibfehler, richtig: EUR) ergeben hätte. Zur Feststellung einer Überschuldung hätte eine Vermögensbilanz aufgestellt werden müssen, aus der sich schon wegen erheblicher stiller Reserven keine Überschuldung ergeben hätte. Es sei zu bestreiten, dass bei Zugrundelegung der von der Klägerin genannten falschen Zahlen Ende 2002 eine positive Fortführungsprognose für die B nicht möglich gewesen sei, da diese von völlig anderen Faktoren (Auftragsbestand, zu erwartenden Aufträgen, Rentabilität der Aufträge) abhänge, zu denen es an jedem Vortrag der Klägerin fehle.

20

Die Berechnungen der Klägerin in der Berufungsbegründung zu 3.2./3.3. seien schon deshalb falsch, weil sie nicht die Zinsersparnisse aus der Umschuldung und der Umstellung des restlichen Kontokorrentkredits auf "Normalkondition" (Anlage K 14, Seite 2/3), die äußerst komfortable Sicherheitenposition (Anlage K 14, Seite 7/8), das Fazit, dass die Bedienbarkeit aller Darlehensmittel zweifelsfrei darstellbar sei und durch die jetzt durchgeführten Tilgungsreduzierungen in der Firma ein Überschuss von rund 75.000 EUR bleibe, der für Ersatzinvestitionen verwendet werden könne (Anlage K 14, Seite 7), berücksichtigten. Schon mit Rücksicht darauf sei die von der Klägerin errechnete Unterdeckung von 62.000 EUR abwegig. Es sei und bleibe auch falsch, dass die Klägerin der B die aufgezeigten Zins- und Tilgungsentlastungen nicht gewährt hätte, wenn die Bilanzzahlen tatsächlich noch schlechter gewesen wären, als sie es nach den geprüften Jahresabschlüssen ohnehin schon gewesen seien.

21

Wegen der ausweislich Anlage K 14 (Seite 7/8) komfortablen Sicherheitenlage der Klägerin sei es offensichtlich falsch, dass das streitige Darlehen noch in Höhe von 338.803,71 EUR offen sei. Denn aus der Verwertung der dargestellten Sicherheiten müssten sich erhebliche Erlöse ergeben haben, zu denen sich die Klägerin ausschweige und deren anteilige Anrechnung auf das Darlehen sie unter Verstoß gegen getroffene Sicherheitenvereinbarungen unredlich unterlasse, um einen tatsächlich nicht bestehenden Schadensersatzanspruch gegen ihn durchzusetzen.

22

Jedenfalls treffe die zuständigen Mitarbeiter der Klägerin ein haftungsausschließendes Mitverschulden.

23

Der Senat hat nach Hinweisen und Auflagen (196 ff. GA) im Termin vom 05.05.2009 den Beklagten informatorisch angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C (214 ff./228 ff. GA).

24

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

25

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

26

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die Bestimmungen des BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung nur insoweit anzuwenden, wie es vor dem 01.01.2002 entstanden ist (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB), im übrigen gilt das BGB in der ab dem 01.01.2002 geltenden Fassung, da es sich bei den Verträgen zwischen der B und dem Beklagten über die Erstellung der Jahresabschlüsse für 2000 und 2001 nicht um eine Dauerschuldverhältnis im Sinne von Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB handelt, sondern um Einzelverträge handelt (vgl. auch 207 GA).

27

Der Kläger stehen gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche weder aus einem Auskunftsvertrag zu (dazu unter I.) noch aus einem Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB, dazu unter II.) noch aus einer sog. Sachwalterhaftung (bis 31.12.2001 aus culpa in contrahendo: ab 01.01.2002 aus § 311 Abs. 3 BGB, dazu unter III.) noch aus aus §§ 635 BGB (a.F.) §§ 634 Nr. 4, 280 BGB (n.F.) i.V.m. den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (dazu unter IV.) zu.

28

I.

29

Vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten aus einem (Auskunfts-)Vertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestehen nicht.

30

Wirtschaftsprüfer können einem Dritten gegenüber haften, wenn mit ihnen - auch konkludent - ein Auskunftsvertrag geschlossen wurde (BGH, Urteil vom 26.09.2000, X ZR 94/98, BGHZ 145, 187; BGH, Urteil vom 08.06.2004, X ZR 283/02, NJW 2004, 3420; vgl. Münchener Kommentar-Gottwald, BGB, 5. Auflage 2007, § 328, Rn 150 mwN in Fn 609; Rn 177 mwN in Fn 754), d.h. wenn ein Abschlussprüfer (auch) auf Verlangen eines Dritten bei der Erstellung eines Jahresabschlusses hinzugezogen wird. Besteht jedoch kein direkter Kontakt zwischen Prüfer und kreditgebenden Dritten und lässt sich auch aus den sonstigen Umständen kein konkludenter Wille ableiten, in eine eigenständige vertragliche Beziehung zum Dritten zu treten, kommt eine Haftung aufgrund einer Verletzung einer vertraglichen Auskunftspflicht nicht in Betracht (vgl. LG Frankfurt, Urteil vom 08.04.1997, 2-18/475/95, GI 1998, 72; vgl. auch Beck'scher Bilanzkommentar, 6. Auflage 2006, § 323, Rn 210-216 mwN).

31

1.

32

Dass im Rahmen des Gesprächs vom 26.06.2001 ausdrücklich ein eigenständiger (Auskunfts-)Vertrag zwischen ihr und dem Beklagten zustande gekommen sein soll, trägt die Klägerin bereits nicht vor. Auch die Behauptung eines konkludenten Verhaltens des Beklagten, das als Ausdruck eines Willens zu einer stillschweigenden rechtsgeschäftlichen Bindung gegenüber der Klägerin und einer Haftungsübernahme gegenüber der Klägerin verstanden werden kann, lässt sich dem Sachvortrag der Klägerin nicht entnehmen, sondern sie beruft sich insoweit ausdrücklich nur auf eine Schutzwirkung des jeweils allein zwischen der B und dem Beklagten bestehenden Vertrages über die jeweilige Erstellung der Jahresabschlüsse für 2000 bzw. 2001 (vgl. 25/73/118 GA). Ein für einen konkludenten Vertragsschluss zwingend erforderlicher rechtsgeschäftlicher Verpflichtungswille des Beklagten ist auch nicht erkennbar. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass er sich durch Zusicherungen oder Garantieübernahmen gegenüber der Klägerin hat vertraglich binden wollen. Umstände, die für einen entsprechenden Verpflichtungswillen des Beklagten sprechen könnten, fehlen; auch ein Interesse des Beklagten an der Begründung einer eigenständigen vertraglichen Verpflichtung gegenüber der Klägerin ist nicht ansatzweise ersichtlich. Der Beklagte wurde vielmehr - für die Klägerin erkennbar - ausschließlich im Rahmen seiner vertraglichen Beziehung zur B tätig.

33

2.

34

Selbst wenn man - davon abweichend - annehmen wollte, die Klägerin würde konkludent einen im Rahmen des Gesprächs vom 26.06.2001 geschlossenen eigenständigen (Auskunfts-)Vertrag zwischen ihr und dem Beklagten behaupten wollen, hätte dieser nach ihrem sonstigen Vorbringen jedenfalls nur den Jahresabschluss für 2000 mit Bestätigungsvermerk vom 17.08.2001 betroffen. Soweit die Klägerin vorträgt, sie habe der B am 05.11.2002 (d.h. ca. 16 Monate nach dem Gespräch vom 26.06.2001) einen Annuitätenkredit über 350.000 EUR auf Basis eines ihr von der B vorgelegten und vom Beklagten am 13.09.2002 testierten Jahresabschlusses für 2001 gewährt, bleibt sie jedenfalls hinreichenden Sachvortrag dafür schuldig, dass sich ein etwaiger eigenständiger Auskunftsvertrag zwischen ihr und dem Beklagten vom 26.06.2001 nicht nur auf den (zeitlich nächsten) Jahresabschluss für 2000 (mit Testatdatum 17.08.2001) sondern zugleich auch auf den ("übernächsten") Jahresabschluss für 2001 (mit Testatdatum 13.09.2002) bezogen haben soll.

35

II.

36

Der Klägerin stehen gegen den Beklagten auch keine Ansprüche aus einem vom dem Beklagten geschlossenen (echten) Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) zu, denn die B hat den jeweiligen Prüfungsvertrag mit dem Beklagten nicht zugunsten der Klägerin abgeschlossen. Eine echter Vertrag zugunsten der Klägerin würde eine besondere Bestimmung des Inhalts voraussetzen, dass ihr unmittelbar ein eigener Anspruch auf Prüfung des jeweiligen Jahresabschlusses oder auf Auskunft über die Prüfungsergebnisse gegen den Beklagten zustehen sollte. Weder aus dem Inhalt des Prüfungsauftrages noch aus den sonstigen Umständen der Auftragsvergabe lässt sich entnehmen, dass ein unmittelbarer Rechtserwerb der Klägerin gewollt gewesen sein könnte.

37

III.

38

Auch Ansprüche aus der sog. Sachwalterhaftung (bis 31.12.2001 aus culpa in contrahendo: ab 01.01.2002 aus § 311 Abs. 3 BGB) stehen der Klägerin gegen den Beklagten nicht zu. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist ein Vertreter oder Verhandlungsgehilfe ausnahmsweise aus culpa in contrahendo (in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung des BGB) haftbar, wenn er am Vertragsschluss ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse hat oder wenn er ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und hierdurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.1983, II ZR 220/82, NJW 1983, 2696; BGH, Urteil vom 03.04.1990, XI ZR 206/88, NJW 1990, 1907; BGH, Urteil vom 26.09.2000, X ZR 94/98, BGHZ 145, 187; BGH, Urteil vom 24.05.2005, IX ZR 114/01, NJW-RR 2005, 1137). § 311 Abs. 3 BGB (in der seit 01.01.2002 geltenden Fassung) knüpft an diese von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze an. Zwar führt er von den beiden o.a. Tatbeständen einer Dritthaftung nur den letzteren an; dies ist aber unschädlich, weil § 311 Abs. 3 BGB nach seinem Wortlaut ("insbesondere") und seiner Entstehungsgeschichte keine abschließende Regelung ist, so dass es bei den o.a. bisher von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen verbleibt (vgl. Palandt-Grüneberg, 68. Auflage 2009, § 311, Rn 60 mwN). Die Haftung eines Gutachters bzw. sonstigen Experten gegenüber Dritten folgt indes nicht aus den Regeln der Sachwalterhaftung bzw. des § 311 Abs. 3 BGB, sondern richtet sich nach den von der ständigen Rechtsprechung des BGH entwickelten im folgenden dargestellten Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (vgl. Palandt-Grüneberg, 68. Auflage 2009, § 328, Rn 34 mwN, Münchener-Kommentar/Gottwald, 5. Auflage 2007, § 328, Rn 182 mwN in Fn 784; vgl. auch Beck'scher Bilanzkommentar, 6. Auflage 2006, § 323, Rn 220-224 mwN; vgl. auch Münchener Kommentar-Ebke, HGB, 2. Auflage 2008, Rn 168-170 mwN, jeweils auch zu abweichenden Meinungen in der Literatur).

39

IV.

40

Ein Anspruch der Klägerin aus §§ 635 BGB (a.F.) §§ 634 Nr. 4, 280 BGB (n.F.) i.V.m. den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter besteht nicht. Die Voraussetzungen, unter denen nach ständiger Rechtsprechung des BGH im Allgemeinen (dazu unter 1.) und insbesondere in dem hier betroffenen Bereich der sog. Expertenhaftung bei Pflichtprüfungen bzw. freiwilligen Prüfungen von Jahresabschlüssen (dazu unter 2.) eine Schutzwirkung des Vertrages zwischen dem Beklagten und der B zugunsten der Klägerin als Dritter in Betracht kommen kann, liegen hier nicht vor. Ob der Beklagte seine Pflichten verletzt hat, kann daher dahinstehen (dazu unter 3.). Zudem ist die Klägerin jedenfalls für die haftungsausfüllende Kausalität (dazu unter 4.) und die Entstehung eines Schaden in der von ihr geltend gemachten Höhe (dazu unter 5.) hinreichende Darlegungen und Beweise fällig geblieben.

41

1.

42

Im Allgemeinen werden für die Annahme einer Schutzwirkung eines Vertrages zugunsten eines Dritten folgende Voraussetzungen gefordert:

43

Der Dritte muss bestimmungsgemäß in einer besonderen Nähe zur vertraglichen oder vertragsähnlichen Sonderbeziehung stehen und in mit dem Gläubiger vergleichbarer Weise den Gefahren der Leistungserbringung ausgesetzt sein ("Leistungsnähe", vgl. BGH, Urteil vom 20.03.1995, II ZR 205/94, BGHZ 129, 136; BGH, Urteil vom 22.01.1968, VIII ZR 195/65, BGHZ 49, 350).

44

Es muss ein vertragliches "Einziehungsinteresse" des Gläubigers vorliegen, dass die Leistung nach dem Inhalt des Vertrages dem Dritten bestimmungsgemäß zugute kommen soll oder dass sich sonst ein auf Drittschutz gerichteter Parteiwillen ermitteln lässt (BGH, Urteil vom 20.03.1995, a.a.O.), selbst wenn - wie in den Gutachterfällen - zwischen dem Vertragsgläubiger und dem Dritten gegenläufige Interessen bestehen (BGH, Urteil vom 10.11.1994, III ZR 50/94, BGHZ 127, 378; BGH, Urteil vom 13.11.1997, X ZR 144/94, LM BGB Nr. 96; BGH, Urteil vom 07.02.2002, III ZR 1/01, LM BGB § 328, Nr. 103; vgl. auch jurisPK-BGB, 4. Auflage 2008, § 328, Rn 76-98 mwN).

45

Unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit (§§ 242 bzw. 157 BGB) muss dem Haftenden der Kreis der geschützten Personen erkennbar sein, damit er sein Haftungsrisiko kalkulieren und bei Aushandlung der vertraglichen Gegenleistung kalkulieren kann ("Erkennbarkeit der Drittbezogenheit und der Gläubigernähe", vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1996, X ZR 104/94, BGHZ 133, 168), ohne dass dies erfordert, dass dem Schuldner die Identität oder Zahl der geschützten Personen konkret bekannt ist (BGH, Urteil vom 20.04.2004, X ZR 250/02, BGHZ 159, 1; BGH, Urteil vom 10.11.1994, III ZR 50/94, BGHZ 127, 378).

46

Schließlich muss ein "Schutzbedürfnis" des Dritten gegeben sein, woran es regelmäßig fehlt, wenn dem Dritten ein eigener vertraglicher Anspruch gegen einen anderen, etwa den Gläubiger des Vertrages mit Schutzwirkung, zusteht (BGH, Urteil vom 15.02.1978, VIII ZR 47/77, BGHZ 70, 327; BGH, Urteil vom 20.03.1995, II ZR 205/94, BGHZ 129, 136).

47

Hinsichtlich der dogmatischen Begründung der Drittwirkung wird auf die Qualität des Vertrages aber auch auf die Notwendigkeit einer Vereinbarung und eine ergänzende Vertragsauslegung i.S.v. §§ 133, 157 BGB bzw. eine auf § 242 BGB beruhende Rechtsfortbildung des § 328 BGB abgestellt (vgl. Erman-Westermann, 12. Auflage 2008, § 328, Rn 12 mwN; Beck'scher Online-Kommentar Bamberger/Roth, Stand 11/2008, § 328, Rn 46 mwN; Münchener Kommentar-Ebke, HGB, 2. Auflage 2008, § 323, Rn 133 mwN; vgl. auch Pinger/Behme, JuS 2008, 675).

48

2.

49

Für den hier betroffenen Bereich der Schutzwirkung von Rechtsberaterverträgen zugunsten Dritter ("Expertenhaftung"), insbesondere den Bereich von Pflichtprüfungen bzw. freiwilligen Prüfungen von Jahresabschlüssen, verfolgt die Rechtsprechung der Zivilsenate des BGH unterschiedliche Tendenzen (vgl. Zugehör, NJW 2008, 1105 mit Übersicht weiterer Rechtsprechung des BGH unter 2.a. mwN in Fn 48-57; vgl. auch Lettl, NJW 2006, 2817; vgl. auch die Rechtsprechungsübersichten im Beck'schen Bilanzkommentar, 6. Auflage 2006, § 323, Rn 194-216 mwN; Münchener Kommentar-Ebke, HGB, 2. Auflage 2008, Rn 135-147 mwN).

50

a.

51

Der

IV.a. Zivilsenat des BGH

hat 1986 (Urteil vom 26.11.1986, IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758) festgestellt, für die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich eines auf Erstellung und Testat einer Zwischenbilanz eines Unternehmens gerichteten Vertrages genüge es, wenn dem testierenden Steuerberater erkennbar sei, dass die Ausarbeitung - als Entscheidungsgrundlage - für einen Dritten, Käufer oder Kreditgeber (Bank) bestimmt sei. Für den Vorsatz der Drittschädigung genüge es, wenn der Steuerberater mit der Möglichkeit rechne, der Abschluss könne bei Kreditverhandlungen mit einem Geldgeber verwendet werden und diesen zu einer ihm nachteiligen Disposition veranlassen; es genüge hierfür nicht, dass der Steuerberater mit einer Kreditaufnahme rechnen müsse. Es sei dabei nicht außer Betracht zu lassen, dass testierte Unternehmensabschlüsse im Geschäftsverkehr zwischen Kreditnehmern und Banken bei bestimmten Größenordnungen auch nach dem Kreditwesengesetz (KWG) benötigt würden (vgl. § 18 KWG zu Krediten von mehr als 750.000 EUR; vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 18.05.2007, 4 U 103/06, DStR 2008, 795 mit Anm. Hömig/Meixner). Dies bedeute allerdings nicht, dass der Kreis der unter die Schutzpflicht fallenden Personen uferlos ausgeweitet werden dürfe; es sei vielmehr erforderlich, dass die Schutzpflicht auf eine überschaubare, klar abgrenzbare Personengruppe beschränkt werde.

52

b.

53

Der

IX. Zivilsenat des BGH

hat 1996 festgestellt, dass ein Steuerberater, der einen Jahresabschluss erstelle und zugleich bescheinige, dabei die handels- und steuerrechtlichen Vorschriften beachtet und sich von der Ordnungsgemäßheit der Buchführung überzeugt zu haben, hafte Dritten, denen - für den Steuerberater erkennbar - der Jahresabschluss als Entscheidungsgrundlage für wirtschaftliche Dispositionen dienen solle, für die Richtigkeit seiner Bescheinigung. Im Urteil vom 22.07.2004 (IX ZR 132/03, NJW 2004, 3630) hat der IX. Zivilsenat einen Drittschutz sodann nur zurückhaltend beurteilt, um eine uferlose Ausdehnung des Kreises der in den Schutzbereich einbezogenen Personen zu vermeiden; auch solle ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht das Risiko absichern, dass dessen Vertragsgegner zum Schadensersatz außerstande sei.

54

c.

55

Die jüngere Rechtsprechung des

X. Zivilsenates des BGH

hat einerseits unter Rückgriff auf die enge ursprüngliche "Wohl und Wehe"-Rechtsprechung des II. Zivilsenats (Urteil vom 28.02.1977, II ZR 52/75, NJW 1977, 1916) eine Schutzwirkung von Gutachtenverträgen zugunsten Dritter verneint (BGH, Urteil vom 26.06.2001, X ZR 231/99, NJW 2001, 3115; BGH, Urteil vom 17.09.2002, X ZR 237/01, NJW 2002, 3625), andererseits - unter Beibehaltung seiner Rechtsprechung eines ausdehnenden, großzügigen Drittschutzes (BGH, Urteil vom 13.11.1997, X ZR 144/94, NJW 1998, 1059) - noch in letzter Zeit (abweichend von dem früher gestellten Erfordernis einer überschaubaren, klar abgrenzbaren Personengruppe, BGH, Urteil vom 02.07.1996, X ZR 104/94, BGHZ 133, 168; BGH, Urteil vom 13.11.1997, X ZR 144/94, NJW 1998, 1059) den Kreis der durch einen Gutachtenvertrag geschützten Dritten auf "eine nicht bekannte Vielzahl" von Kreditgebern und Kapitalanlegern ausgeweitet (BGH, Urteil vom 20.04.2004, X ZR 250/02, BGHZ 159, 1; BGH, Urteil vom 20.04.2004, X ZR 255/02, NJW-RR 2004, 1464).

56

d.

57

Der

VII. Zivilsenat des BGH

(Beschlüsse vom 25.09.2008, VII ZR 37/07, IBR 2008, 743) festgestellt, dass für den Fall, dass sich der vom Veräußerer einer noch zu errichtenden Eigentumswohnung mit der Bauleitung beauftragte Architekt diesem gegenüber zur Erstellung von Bautenstandsberichten verpflichtet, die Grundlage für die von den Erwerbern bei der finanzierenden Bank zu beantragende ratenweise Auszahlung des Erwerbspreises sein sollen, diesem Vertrag drittschützende Wirkung zukommt (vgl. auch bereits BGH, Urteil vom 07.02.2002, III ZR 1/01, BauR 2002, 814; BGH, Urteil vom 10.03.2005, VII ZR 220/03, BauR 2005, 1052).

58

e.

59

Der

III. Zivilsenat des BGH

hat in früheren Entscheidungen herausgestellt, es bestehe kein rechtliches Hindernis, die Schutzwirkung eines Vertrages über die Erstellung einer Unternehmensbilanz auf als Kreditgeber des Auftraggebers vorgesehene Dritte auszudehnen (BGH, Urteil vom III ZR 15/92, NJW-RR 1993, 944) und die Annahme einer Drittschutzpflicht eines Gutachtenvertrages setze nicht voraus, dass der Gutachter die Zahl oder den Namen der zu schützenden Personen kenne (BGH, Urteil vom 10.11.1994, III ZR 50/94, BGHZ 127, 378).

60

Im Urteil vom 02.04.1998 (III ZR 245/96, BGHZ 138, 257 = NJW 1998, 1948) hat der III. Zivilsenat der Vorschrift des § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB keine Sperrwirkung gegenüber einer Dritthaftung des Abschlussprüfers im Rahmen einer Pflichtprüfung aus einer Schutzwirkung des Prüfvertrages entnommen. Allerdings erfordere die in § 323 HGB zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Intention, das Haftungsrisiko des Abschlussprüfers angemessen zu begrenzen, auch im Rahmen der vertraglichen Dritthaftung des Abschlussprüfers Beachtung; die Einbeziehung einer unbekannten Vielzahl von Dritten in den Schutzbereich des Prüfauftrages laufe dieser Tendenz zuwider. Wenn die Vertragspartner bei Auftragserteilung oder ggf. auch später übereinstimmend davon ausgingen, dass die Prüfung auch im Interesse eines bestimmten Dritten durchgeführt werde und das Ergebnis diesem Dritten als Entscheidungsgrundlage dienen solle, liege in der Übernahme des Auftrages die schlüssige Erklärung des Prüfers, auch im Interesse des Dritten gewissenhaft und unparteiisch prüfen zu wollen. Bei einer derartigen Fallgestaltung gebe es keinen Grund, dem Dritten Ansprüche gegen den Prüfer bei Pflichtverletzungen zuzugestehen.

61

In weiteren Urteilen vom 15.12.2005 und 06.04.2006 hat der III. Zivilsenat des BGH hingegen die Dritthaftung von Wirtschaftsprüfern für falsche Testate aus einer Schutzwirkung des Prüfvertrages im Ergebnis stark eingeschränkt: Hohe Anforderungen an die erforderliche Vertragsauslegung zur Beantwortung der Frage, ob ein Prüfvertrag Schutzwirkung zugunsten eines Dritten hat, hat der III. Zivilsenat im Urteil vom 15.12.2005 (III ZR 424/04, NJW-RR 2006, 611) für den Fall einer freiwilligen Prüfung eines Jahresabschlusses gemäß §§ 316, 317 HGB gestellt, dabei "billigerweise" die Maßstäbe einer Pflichtprüfung angelegt und die Auslegung gebilligt, dass bei einer von vorneherein unüberschaubaren Anzahl von Genussrechtserwerbern keine Anhaltspunkte dafür vorhanden seien, dass der Prüfer bei Abschluss des Prüfvertrages bereit gewesen sei, eine Haftung gegenüber den Anlegern zu übernehmen. Im Urteil vom 06.04.2006 (III ZR 256/04, BGHZ 167, 155 mit Anm. Lettl NJW 2006, 2817; vgl. auch OLG Bremen, Urteil vom 30.08.2006, 1 U 33/04, OLGR 2006, 856) hat der III. Zivilsenat zwar die grundsätzliche Anwendbarkeit der Regeln der vertraglichen Dritthaftung im Bereich von Pflichtprüfungen bekräftigt, jedoch betont, dass er die Anwendung dieser Regeln als "restriktiv" verstehe, da er der gesetzlichen Haftungsregelung des § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB - auch mit Rücksicht auf das Gesetzgebungsverfahren - entnehme, dass an die rechtsgeschäftliche Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich eines Prüfvertrages strenge Anforderungen zu stellen seien (ebenso LG Frankfurt, Urteil vom 08.04.1997, 2-18 0 475/95, GI 1998, 72; LG Hamburg, Urteil vom 22.06.1998, 402 O 70/97, WM 1999, 139; OLG Bremen, Urteil vom 30.08.2006, 1 U 33/04, GI 2007, 92; kritisch: Zugehör, a.a.O., dort unter 2.b.bb mwN in Fn 67-69), die er im dortigen Fall eines Erwerbs von Aktien einer später insolventen AG als nicht erfüllt angesehen hat.

62

In seinen drei Urteilen vom 14.06.2007 (III 125/06 u.a., NJW-RR 2007, 1329/1332/1479) hat der III. Zivilsenat sodann angenommen, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft könne Kapitalanlegern - also einer regelmäßig unbekannten Vielzahl von Personen - aus einer Schutzwirkung des Vertrages über die Prüfung eines Emissionsprospekts haften (vgl. inzwischen zu gleichem Sachverhalt auch BGH, Beschluss vom 11.12.2008, III ZR 7/08, zitiert nach juris).

63

In mehreren im wesentlichen gleichlautenden Urteilen bzw. Beschlüssen vom 30.10.2008 (III ZR 307 bis 317/07 u.a., NJW 2008, 512) hat der III. Zivilsenat unter Bezugnahme auf seine früheren Urteile vom 02.04.1998 (a.a.O.) und vom 06.04.2006 (a.a.O.) ausgeführt, dass der Abschlussprüfer bei einer Pflichtprüfung nach §§ 316 ff. HGB für Fehler nach § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB grundsätzlich nur der Gesellschaft und verbundenen Unternehmen, nicht jedoch Anteilseignern und sonstigen Gläubigern der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet sei. Die Bestimmung des § 323 HGB schließe zwar nicht von Rechts wegen aus, dass für den Abschlussprüfer auf vertraglicher Grundlage auch eine Schutzpflicht gegenüber dritten Personen begründet werden könne; an die Annahme einer vertraglichen Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich seien jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Da Bestätigungsvermerken nach § 325 Abs. 1 HGB ohnehin nicht die Bedeutung zukomme, Dritten Einblick in die wirtschaftliche Situation des publizitätspflichtigen Unternehmens zu gewähren und ihnen für ihr beabsichtigtes Engagement eine Beurteilungsgrundlage zu geben, dies den Gesetzgeber aber nicht veranlasst habe, die Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers ebenso weit zu ziehen, genüge es für die Annahme einer Schutzwirkung in dem hier betroffenen Bereich allein nicht, dass ein Dritter die von Sachkunde geprägte Stellungnahme des Prüfers für diesen erkennbar zur Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen machen möchte. Der Senat habe daher namentlich Bedenken gegen eine stillschweigende Ausdehnung der Haftung auf Dritte geäußert und es hierfür grundsätzlich für erforderlich gehalten, dass dem Abschlussprüfer deutlich werde, dass von ihm im Drittinteresse eine besondere Leistung erwartet werde, die über die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtprüfung hinausgehe. Es wäre ein Verstoß gegen die gesetzliche Wertung des § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB, wenn man unter den hier gegebenen Umständen annehmen wollte, der Pflichtprüfer übernehme ohne besonderen Anlass und ohne Gegenleistung - gewissermaßen in doppelter Hinsicht konkludent - sowohl die Begründung als auch die mögliche Vervielfältigung seiner Haftung.

64

Der III. Zivilsenat hat durch Urteil vom 07.05.2009 (III ZR 277/08, vgl. juris) entschieden, dass die dortige Klägerin (Entschädigungseinrichtung gemäß ESAEG) aus einem zwischen der B und einem beklagten Wirtschaftsprüfungsunternehmen über eine Sonderprüfung einer im Bereich Kapitaldienst tätigen Firma geschlossenen Vertrag keine Schutzwirkung zu ihren Gunsten herleiten kann, da das hierfür notwendige (objektive) Interesse der B nicht vorhanden sei, der Klägerin eine Haftungsmöglichkeit gegenüber der Beklagten zu verschaffen und der erforderliche Wille fehle, die Klägerin den Schutzbereich des Vertrages einzubeziehen.

65

f.

66

Der Senat folgt den sich aus den Vorschriften des HGB ergebenden restriktiven Verständnis der Einbeziehung Dritter in den Prüfungsvertrag mit einem Wirtschaftsprüfer.

67

Unter Berücksichtigung der allgemeinen Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (Leistungsnähe, Einbeziehungsinteresse, Erkennbarkeit der Drittbezogenheit und Gläubigernähe, Schutzbedürftigkeit) und unter Anlegung des strengen und restriktiven Maßstabes der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH im besonderen Bereich der sog. Expertenhaftung ist hier nicht hinreichend feststellbar, dass die Klägerin in den Schutzbereich der zwischen der B und dem Beklagten zustande gekommenen Prüfungsaufträge betreffend die Jahresabschlüsse zum 31.12.2000 bzw. 31.12.2001 einbezogen worden ist.

68

aa.

69

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Senats ist unter ergänzender Auslegung des Vertrages zwischen der B und dem Beklagten über die Abschlussprüfungen bereits nicht hinreichend ersichtlich, dass dem Beklagten als Abschlussprüfer im Gespräch vom 26.06.2001 oder im Folgenden hinreichend erkennbar und deutlich geworden ist, dass von ihm im Drittinteresse der Klägerin eine besondere über die Erbringung der Abschlussprüfung für das Jahre 2000 hinausgehende Leistung erwartet wurde, welche der Klägerin als Grundlage für bestimmte Kreditentscheidungen dienen sollte. Der Vortrag der Klägerin zum Inhalt des Gesprächs vom 26.06.2001 hat sich in mehrfacher Hinsicht nicht bestätigt. Der Zeuge C hat sich insbesondere nicht daran erinnern können, ob darin über bestimmte betriebswirtschaftliche Positionen der B und deren Abweichungen von den Branchenkennzahlen des Sparkassenverbundes konkret gesprochen worden ist. Er hat vielmehr angegeben, Detailzahlen seien nicht erörtert worden. Er konnte sich nicht daran erinnern, dass in dem Gespräch vom 26.06.2001 das Schreiben der Vorprüfer (R Partner) vom 28.08.2000 (Anlage K 11) Gegenstand und auch Gegenstand "entsprechender Anforderungen" der Klägerin gewesen sein soll, wie diese schriftsätzlich behauptet hat (vgl. 118 GA). Die Angaben des Zeugen C stützen auch nicht der Vortrag der Klägerin hinreichend, dem Beklagten sei die Bedeutung seines Testats für die Aufrechterhaltung bisheriger Kreditzusagen wie auch die Gewährung neuer Kredite mitgeteilt worden. Denn der Zeuge hat zwar angegeben, es habe laufende Anträge der B für neue Kredite gegeben, ob am 26.06.2001 ein konkreter Kreditantrag vorgelegen habe, wisse er aber nicht mehr. Der Zeuge C hat in seiner Vernehmung lediglich von anderen Kreditentscheidungen im August/September 2001 (Erhöhung Überziehungsrahmen) und im November 2001 (weitere Kreditentscheidungen) berichtet, die hier nicht streitgegenständlich sind, und die nach seinen Angaben auch nicht konkreter Gegenstand des Gesprächs vom 26.06.2001 waren. Soweit der Zeuge C angegeben hat, dass die Klägerin für die Genehmigung des bereitgestellten Überziehungskredits den Jahresabschluss für 2000 gehabt habe, steht dies nicht im Einklang damit, dass der Sollsaldo auf dem Kontokorrentkonto der B sich bereits vor der nach den Angaben der Klägerin am 17.08.2001 durch die B erfolgten Vorlage des Jahresabschlusses zum 31.12.2000 schon bis über 700.000 DM betragen hat (vgl. Anlage K 15, 221 GA).

70

Dass eine erst von November 2002 datierende Kreditanfrage der B nach dem hier streitgegenständlichen Annuitätenkredit über 350.000 EUR im Gespräch vom 26.06.2001 auch nur ansatzweise thematisiert worden sein soll, hat die Klägerin bereits nicht hinreichend schlüssig behauptet. Abgesehen davon, dass der Zeuge C den Vortrag der Klägerin, bereits im Gespräch vom 16.06.2001 sei eine "Neukreditgewährung" bzw. "die Gewährung neuer Kredite" (so ausdrücklich die Klägerin 13/64/117 GA) nicht nur Gegenstand, sondern sogar eines der

71

(Haupt-)Motive dieses Gesprächs gewesen, nicht bestätigt hat, klafft in zeitlicher Hinsicht eine Lücke bis zur Gewährung des streitgegenständliche Kredit erst im November/Dezember 2002.

72

Auch den Vortrag der Klägerin, der Beklagte selbst habe unmittelbar auf die Besprechung vom 16.06.2001 den Jahresabschluss der B zum 31.12.2000 mit Volltestat vom 17.08.2001 eingereicht (vgl. 174 GA), hat der Zeuge C nicht bestätigt. Nach seinen Angaben hat die Klägerin den Jahresabschluss zum 31.12.2000 von der B, nicht hingegen vom Beklagten erhalten.

73

Maßgeblich gegen drittschützende Wirkungen der Prüfungsaufträge der B an den Beklagten spricht der unstreitige Umstand, dass im Zeitpunkt des Gesprächs vom 26.06.2001, aus dem die Klägerin ausschließlich die Begründung einer drittschützenden Wirkung des Vertrages über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2000 herzuleiten versucht, der Auftrag der B an den Beklagten zur Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2001 noch nicht erteilt war. Dieser Auftrag ist vielmehr nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten (206 ff. GA) erst fernmündlich durch die B im August 2002 und zwar nicht etwa wegen bei der Klägerin anstehender Kreditentscheidungen, sondern lediglich aufgrund einer Erinnerung des Finanzamts erteilt worden. Allein die von der Klägerin behauptete Tatsache, dass die B sodann der Klägerin in Zusammenhang mit einem Kreditantrag bzw. -anfrage der B betreffend den streitgegenständlichen Kredit im November 2002 (vgl. 14 GA) den am 13.09.2002 vom Beklagten testierten Jahresabschluss für 2001 vorgelegt haben soll, rechtfertigt nicht die Annahme einer drittschützenden Wirkung des zugrundeliegenden Auftrags der B an den Beklagten zugunsten der Klägerin vom 13.08.2002 (207 GA). Das Gespräch vom 26.06.2001 konnte in diesem Zeitpunkt schon deswegen keine Wirkung mehr entfalten, weil es - wie oben bereits ausgeführt - zum einen keine konkrete Entscheidung der Klägerin für die Vergabe eines Kredits an die B betraf (erst recht nicht den erst nach weit über einem Jahr von der Klägerin Ende 2002 gewährten hier streitgegenständlichen Annuitätenkredit über 350.000 EUR) und zum anderen weil sich das Gespräch vom 26.06.2001 schon deswegen nur auf die Prüfung des in diesem Zeitpunkt in Rede stehenden und von der B dem Beklagten bereits beauftragten Jahresabschluss zum 31.12.2000 bezogen haben kann, da es am 26.06.2001 nicht feststand und die Beteiligten auch nicht ohne weiteres damit rechnen konnten, dass der Beklagte (wie dann erst im August 2002 durch die B geschehen) auch mit der Prüfung des folgenden Jahresabschlusses zum 31.12.2001 von der B beauftragt werden würde.

74

bb.

75

Gegen eine Drittschutzwirkung der dem Beklagten durch die B erteilten Prüfungsaufträge spricht zudem, dass eine von der Klägerin behauptete Vorlage der vom Beklagten testierten Jahresabschlüsse für 2000 und 2001 durch die B ohne dessen gemäß Ziff. 7 AAB notwendige Zustimmung erfolgt ist. Gemäß Ziff. 7 Satz 1 der jeweils ausweislich Blatt 2 der Jahresabschlüsse einbezogenen AAB für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfer-Gesellschaften bedarf die Weitergabe beruflicher Äußerungen des Wirtschaftsprüfers (Berichte, Gutachten dgl.) an einen Dritten der schriftlichen Zustimmung des Wirtschaftsprüfers, soweit sich nicht bereits aus dem Auftragsinhalt die Einwilligung zur Weitergabe an einen bestimmten Dritten ergibt. Gegenüber einem Dritten haftet der Wirtschaftsprüfer (im Rahmen von Ziff. 9 AAB) nur, wenn die Voraussetzungen von Ziff. 7 Satz 1 gegeben sind (Ziff. 7 Satz 2 AAB). Diese Regelung ist wirksam (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.12.1998, GI 1999, 218; OLG Hamm, Urteil vom 09.04.2003, 25 U 108/02, n.V., zitiert nach juris); sie steht zudem in Übereinstimmung mit dem vom BGH wiederholt betonten Gebot einer restriktiv zu handhabenden Dritthaftung des Abschlussprüfers, das in § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB seinen Ausdruck gefunden hat und dem vom BGH betonten Gesichtspunkt, dass es der Entscheidung der Vertragsparteien obliegt, gegenüber welchen Dritten eine Schutzpflicht begründet werden soll (vgl. auch OLG Bremen, Urteil vom 30.08.2006, 1 U 33/04, GI 2007, 92). Eine schriftliche Zustimmung des Beklagten zur Weitergabe der Jahresabschlüsse für 2000 und für 2001 i.S.v. Ziff. 7 Satz 1 Halbsatz 1 AAB liegt nicht vor.

76

Das grundsätzliche Erfordernis einer schriftlichen Zustimmung der Beklagten ist hier auch nicht ausnahmsweise gemäß Ziff. 7 Satz 1 Halbsatz 2 AAB insoweit entbehrlich, als sich aus dem Auftragsinhalt der Prüfungsaufträge die Einwilligung des Beklagten zur Weitergabe der Jahresabschlüsse an die Klägerin als "bestimmte Dritte" i.S.v. Ziff. 7 Satz 2 AAB ergibt. Denn der Prüfungsauftrag der B an den Beklagten war - wie oben bereits ausgeführt - von vorneherein nicht darauf gerichtet, einen testierten Jahresabschluss zu erstellen, der auch dazu bestimmt war, der Klägerin als "bestimmten Dritten" als Entscheidungsgrundlage zu dienen, zumal es andernfalls nahegelegen hätte, dass der Beklagte der B sogleich Mehrausfertigungen zur Verfügung gestellt hätte (vgl. zu diesem Indiz: Beck'scher Bilanzkommentar, 6. Auflage 2006, § 323, Rn 200 mwN). Es reicht nicht aus, dass der Beklagte bei Besprechungen mit der Klägerin zugegen war. Auch der bloße Umstand, dass der Beklagte damit rechnen musste, dass die Jahresabschlüsse der Klägerin zugeleitet werden würden, genügt nicht, um die Annahme zu begründen, die Jahresabschlüsse seien dazu bestimmt, gerade der Klägerin als Entscheidungsgrundlage zu dienen. Auftragsinhalt war die vom Beklagten gewissenhaft und unparteiisch durchzuführende Abschlussprüfung. Die bloße Tatsache, dass die Ergebnisse der Abschlussprüfung zukünftig eventuell auch der Klägerin als Grundlage für geschäftliche Entscheidungen im Hinblick auf die B dienen konnten, reicht zur Erfüllung der engen Voraussetzungen der Ziff. 7 AAB nicht aus; dies würde zu einer unangemessenen Aushöhlung des Zustimmungserfordernisses und damit der gesetzlichen Haftungsbeschränkung führen (vgl. BGH, Urteil vom 06.04.2006, III ZR 256/04, NJW 2006, 1975; vgl. auch OLG Bremen, Urteil vom 30.08.2006, 1 U 33/04, GI 2007, 92; vgl. auch Brandner, ZIP 1984, 1186; Münchener-Kommentar, a.a.O., § 328, Rn 182 a.E.).

77

3.

78

Ob der Vorwurf der Klägerin, der Beklagte habe im Rahmen der Abschlussprüfungen Pflichtverletzungen begangen, zutrifft, ist demgemäß nicht entscheidungserheblich.

79

4.

80

Die Klägerin wäre zudem - selbst wenn der Senat entgegen den vorstehenden Feststellungen von einer Drittschutzwirkung der Prüfungsaufträge der B an den Beklagten zu ihren Gunsten annehmen wollte - für die notwendige Kausalität zwischen einer angeblichen Pflichtverletzung des Beklagten und dem von ihr mit 338.803,71 EUR bezifferten Schaden hinreichende Darlegungen und Beweise fällig geblieben.

81

Den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden muss derjenige beweisen, der den Schadensersatzanspruch geltend macht; allerdings kann ihm der Beweis des ersten Anscheins zugute kommen (BGH, Urteil vom 19.12.1996, IX ZR 327/95, NJW 1997, 1235). Dient ein von einem Steuerberater erstellter Jahresabschluss, der fälschlich einen Gewinn ausweist, einer Bank als Grundlage für eine Kreditentscheidung, so kann nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass der Kredit nicht gewährt worden wäre, wenn der Jahresabschluss den in Wirklichkeit eingetretenen Verlust deutlich gemacht hätte. Der beklagte Steuerberater/Prüfer kann diesen Anscheinsbeweis erschüttern; die festgestellten Umstände sind nach § 287 ZPO zu bewerten (BGH, a.a.O.). Dabei ist auch der Umstand zu berücksichtigen, dass ein Kreditvertrag, mit dem eine bisherige Kreditlinie aufgestockt wird, zum Teil nur eine bereits vorhandene Kontoüberziehung legitimiert. Soweit bereits vorhandene Kontoüberziehungen uneinbringlich waren, ist der Schaden nicht auf eine Pflichtverletzung des Steuerberaters/Prüfers zurückzuführen. Dazu, ob die Klägerin bei Vorlage eines korrekten Abschlusses auf der Zurückführung der Kontoüberziehungen bestanden hätte und die Schuldnerin dazu noch in der Lage gewesen wäre, sind im Einzelfall Feststellungen zu treffen. Der Schaden kann dann nur anteilig auf das Verhalten des Steuerberaters/Prüfers zurückgeführt werden, wobei uneinbringliche Überziehungen und eine Konkursquote der Höhe nach festzustellen sind (BGH, a.a.O., Rn 15).

82

Bei der Frage, ob hier ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen einer - unterstellten - Pflichtverletzung des Beklagten bei der Prüfung der Jahresabschlüsse 2000 bzw. 2001 und der von der Klägerin tatsächlich getroffenen Kreditentscheidung im November/Dezember 2002 besteht, war bis zum Senatstermin vom 05.05.2009 unklar, welchen konkreten Inhalt diese Kreditentscheidung der Klägerin überhaupt hatte. Hierauf hat der Senat die Parteien hingewiesen (vgl. 197 GA, dort zu IV.). Die Klägerin hatte - trotz entsprechenden Bestreitens des Beklagten bereits in 1. Instanz (50 GA) - weder in der Replik (70 GA) noch im folgenden nachvollziehbar vorgetragen, welche konkrete Kreditentscheidung sie am 05.11./10.12.2002 im Rahmen des streitgegenständlichen Annuitätenkredits getroffen hat, insbesondere ob es sich bei dessen Nominalbetrag von 350.000 EUR insgesamt um "frisches Geld" im Rahmen einer erstmaligen Kreditgewährung gehandelt hat oder ob er ganz oder teilweise lediglich zur Umschuldung einer etwaigen Überziehung einer bereits früher gewährten oder auch nur faktisch geduldeten Kontokorrentkreditlinie in ein längerfristiges Annuitätendarlehen diente (wie im Rahmen der späteren Gewährung eines weiteren Annuitätenkredits von 400.000 EUR, vgl. Finanzierungszusage vom 21.06.2004, Anlage B2 sowie Entwicklung Girokonto Anlage K 7) Dafür, dass die Klägerin der B kein "frisches Geld" zur Verfügung gestellt hat, sprach neben den Formulierungen im Erläuterungsbericht (Anlage K 14, dort Seite 2 unten/3 oben) "... gleichzeitig Abdeckung der von uns bereitgestellten ÜG in Höhe von 250 TEUR ..." und "... KK - Weiterbelassung - gerundet - neu TEUR 100 - gleichzeitig Umstellung auf Normalkondition ..." bereits indiziell die Tatsache, dass sie sich keine neuen Sicherheiten hat einräumen lassen, worauf der Beklagte zutreffend hingewiesen hatte (50 GA).

83

Dem ergänzten Sachvortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 05.05.2009 (218 GA), wonach der streitgegenständliche Kredit über 350.000 EUR eine zusätzliche Kreditinanspruchnahme darstelle, mit der bestehende Überziehungen nicht ganz oder teilweise abgelöst worden seien, hat der Zeuge C im Rahmen seiner Vernehmung sodann dahingehend widersprochen, dass der streitgegenständliche Kredit über 350.000 EUR in Höhe von 250.000 EUR als Abdeckung für einen schon zuvor bereitgestellten Überziehungskredit galt. Dies wird auch bestätigt durch die von der Klägerin durch Anlage K 15 vorgetragene, indes nur monatsweise belegte Entwicklung des Kontokorrentkontos zwischen dem 30.11.2002 (Soll 383.373,71 EUR) und 30.12.2002 (Soll 160.696.93 EUR, vgl. 221 GA in Ergänzung von Anlage K 7), wobei indes der Widerspruch verbleibt, dass die Klägerin in ihrem Erläuterungsbericht (Anlage K 14, Seite 3 oben) nur von einer "KK-Weiterbelassung gerundet neu TEUR 100" spricht.

84

Die Klägerin hat zudem - trotz Auflage des Senats (vgl. 197 GA, dort zu V.5.) - auch im Rahmen des Schriftsatzes vom 05.05.2009 (218 GA) nur unzureichend dazu vorgetragen, in welchem Umfang sie auf dem Kontokorrentkonto der B einen Dispositionskredit bzw. eine Überziehungslinie vertraglich eingeräumt hatte. Dem Klägervortrag ist auch in Zusammenhang mit den Aufstellungen Anlage K 7/15 nicht zu entnehmen, in welcher Höhe sich denn ein Dispositions-/Kontokorrentkredit bzw. eine angeblich auch nach dem 11./12.12.2002 "unverändert eingeräumte Überziehungslinie" (so die Klägerin 66 GA, vgl. aber auch Anlage K 14, dort Seite 3 oben "KK Weiterbelassung gerundet neu 100 TEUR", s.o.) bewegt haben soll. Dies gilt um so mehr, als das Girokonto einen sehr wechselhaften Verlauf aufzeigt, sich bis Mai 2002 unter 200.000 EUR bewegt hat und erstmals zum 01.10.2003 (377.000 EUR) und dann ab 11.12.2003 offenbar dauerhaft bis zur Gewährung eines weiteren (hier nicht streitgegenständlichen) Annuitätenkredits an die B über 400.000 EUR in 06/2004 bzw. 07/2004 (in voller Höhe zur Umschuldung, vgl. Anlage B2) einen über 350.000 EUR hinausgehenden Stand aufgewiesen hat. Dass die Klägerin indes auch die nach dem Annuitätenkredit vom 05.11./10.12.2002 (Anlage K 2) im Rahmen der Einräumung oder auch nur stillschweigenden Duldung von Überziehungen des Girokontos durch die B getroffenen Kreditentscheidungen von den vom Beklagten testierten Jahresabschlüssen abhängig gemacht haben will, ist nach den o.a. Feststellungen ebenfalls und erst recht nicht anzunehmen.

85

Der Beklagte weist zudem zutreffend darauf hin, dass die Klägerin auch nach dem weiteren (hier nicht streitgegenständlichen) Annuitätenkredit von 400.000 EUR in 06/2004 die in der zugehörigen Finanzierungszusage vom 21.06.2004 (vgl. Anlage B 2) enthaltene Bedingung, dass daraus die auf dem Girokonto der B erfolgte Überziehung vollständig auszugleichen sei, ausweislich des weiteren Kontenverlaufs nach Auszahlung der 400.000 EUR (wohl nach dem 16.07.2004) nicht verfolgt hat, denn sie hat auch im folgenden bis zum 22.10.2004 erhebliche Sollsalden von bis zu 134.000 EUR weiterhin zugelassen.

86

5.

87

Die Klägerin wäre zudem - selbst wenn der Senat entgegen den vorstehenden Feststellungen von einer Drittschutzwirkung zu ihren Gunsten und die notwendige Kausalität zwischen einer etwaigen Pflichtverletzung des Beklagten annehmen wollte - für einen von ihr in Höhe von 338.803,71 EUR bezifferten Schaden, für den sie die volle Darlegungs- und Beweislast trifft (BGH, Urteil vom 19.12.1996, IX ZR 327/95, NJW 1997, 1235), hinreichende Darlegungen und Beweise fällig geblieben.

88

a.

89

Selbst wenn der Senat entgegen den vorstehenden Feststellungen davon ausgehen wollte, dass die Klägerin ihre Kreditentscheidung, eine schon vorher vereinbarte oder auch nur geduldete Kontokorrentkreditlinie von 250.000 EUR in einen längerfristigen Annuitätenkredit umzuwandeln, tatsächlich auf der Grundlage vom Beklagten mit Drittschutzwirkung testierter Jahresabschlüsse für 2000 bzw. 2001 getroffen haben sollte, ist bislang nicht ersichtlich, dass die Klägerin durch eine bloße Umwandlung einer vereinbarten oder auch nur geduldeten Kreditlinie in einen langfristigen Annuitätenkredit einen kausalen Differenzschaden erlitten hat, denn der Klägerin standen auch im Rahmen des langfristigen Annuitätenkredits gemäß Nr. 8 ihrer AGB Möglichkeiten zur Kündigung und sofortigen Fälligstellung des offenstehenden Restkreditbetrages zu (vgl. Anlage K 2).

90

b.

91

Zudem ist der Vortrag der Klägerin sowohl zur Vereinbarung von Sicherheiten (dazu unter aa.) als auch zur Verwertung von Sicherheiten (dazu unter bb.) unzureichend.

92

aa.

93

Der Sachvortrag der Klägerin in beiden Instanzen, dass auf den streitgegenständlichen Kredit keinerlei vereinbarte Sicherheiten hätten verwertet werden können (15 GA) und ihre Bezugnahme auf die Aufstellung (Anlage K 8) sind schon deswegen unzureichend, weil sich daraus bereits nicht ergibt, in welchem Umfang welche Forderungspositionen der Klägerin durch Vereinbarung welcher Sicherheiten abgesichert worden sind. Da der streitgegenständliche Kredit durch die Vereinbarung unter 3. "Keine neuen Sicherheiten" (vgl. Anlage K2) demzufolge durch die im Zeitpunkt seiner Gewährung bereits bestehenden Sicherheiten abgesichert worden ist, ist die Klägerin verpflichtet, die in diesem Zeitpunkt bestehenden Sicherheiten auch im einzelnen zu benennen und zu belegen; auch die Aufstellung im Schriftsatz vom 05.05.2009 ist unzureichend (219 ff. GA).

94

bb.

95

Auch der Sachvortrag der Klägerin zur Verwertung von Sicherheiten ist unzureichend.

96

(1)

97

Im Rahmen der Verwertung von Sicherheiten kann sich die Klägerin nicht darauf beschränken, ohne hinreichende Erläuterungen vorzutragen, es hätten bislang nur Sicherheiten in Höhe von (nunmehr) 896.283,21 EUR aus insgesamt zur Verfügung stehenden Sicherheiten in Höhe von 1.138.000 EUR verwertet werden können. Insoweit genügt auch nicht der Hinweis der Klägerin, ein etwaiger Sicherheitenerlös aus noch nicht verwerteten Sicherheiten (angeblich noch zwei Gewerbeimmobilien) würde keinesfalls zu einer "nennenswerten" Befriedigung ihrer restlichen Gesamtforderung führen und die streitgegenständliche Klageforderung jedenfalls unberührt lassen (67 GA). Im übrigen ist seitens der Klägerin erklärungsbedürftig, warum sie trotz Annahme nach ihrer bisherigen Ansicht werthaltiger Sicherheiten von 1.138.000 EUR (Anlage K 14, Seite 7) daraus bislang nur rund 896.000 EUR erzielt haben will, denn daraus würde folgen, dass sie - und zwar unabhängig von etwaigen Pflichtverletzungen des Beklagten - offenbar die Werthaltigkeit der Sicherheiten durch ihre Kreditabteilung fehlerhaft überbewertet hat.

98

(2)

99

Der Klägerin ist es auch verwehrt, den behaupteten Erlös aus der Verwertung von Sicherheiten in der behaupteten Höhe von rund 896.000 EUR nach Gutdünken freihändig auf solche offenstehenden Kredite oder sonstige Forderungen gegen die B als Insolvenzschuldnerin zu verrechnen, bei denen eine etwaige Inanspruchnahme Dritter (insbesondere des Beklagten im Regresswege) ausgeschlossen erscheint, d.h. andersherum eine Verrechnung von Verwertungserlösen auf die streitgegenständliche Darlehensforderung nur deswegen nicht vorzunehmen, weil sie insoweit eine Deckung durch die Haftung Dritter (insbesondere des Beklagten) verfolgt. Da der streitgegenständliche Kredit durch die Vereinbarung unter Nr. 3 "Keine neuen Sicherheiten" (vgl. Anlage K2) durch die im Zeitpunkt seiner Gewährung bereits bestehenden Sicherheiten abgesichert worden ist (siehe oben), ist davon auszugehen, dass diese bei der weiteren Darlehensgewährung in 12/2002 bestehenden Sicherheiten - wovon auch schon nach den Banküblichkeiten eine Vermutung spricht - für eine Vielzahl von Forderungen/Darlehen haften, so dass es der Klägerin verwehrt ist, den Erlös aus der Verwertung solcher Sicherheiten - entgegen der Zweckabrede im streitgegenständlichen Darlehensvertrag – nicht auf die streitgegenständliche Darlehensforderung gegen die B als Insolvenzschuldnerin zu verrechnen.

100

(3)

101

Die Klägerin wäre zudem auch im Hinblick auf die nunmehr ersichtliche Tatsache, dass das hier streitgegenständliche Darlehen in Höhe von 250.000 EUR teilweise der Umschuldung einer vereinbarungsgemäß gewährten oder auch nur faktisch geduldeten Kreditlinie auf dem Kontokorrentkredit diente (siehe oben) - auch dafür darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass sie in Bezug auf etwaig unterschiedliche Sicherheiten/Zweckerklärungen für den von ihr bisherig gewährten Kontokorrentkredit einerseits und den sodann von ihr am gewährten längerfristigen Annuitätenkredit andererseits einen Schaden erlitten hat.

102

V.

103

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

104

VI.

105

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

106

VII.

107

Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 338.803,71 EUR.

108

VIII.

109

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.