Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-12-20, Aktenzeichen 7 L 2073/07
ECLI:DE:VGD:2007:1220.7L2073.07.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird untersagt, den Antragsteller abzuschieben, bevor über
dessen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entschieden ist. Der weiter gehende
Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.250,- Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der sinngemäß gestellte Antrag,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung zu untersagen, den Antragsteller vor einer
Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis vom 12. März 2007 und seinen am 10.
Dezember gestellten Antrag auf Rücknahme der
Ordnungsverfügung vom 20. April 2006 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E1 vom 22.
November 2006 abzuschieben,

4

hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

5

Er ist zulässig. Der Antragsteller ist insbesondere nicht deshalb, weil er einen
Aufenthaltserlaubnisantrag gestellt hat, gemäß § 123 Abs. 5 VwGO auf einen Antrag
gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu verweisen. Die Vorschrift ist unmittelbar bereits
deshalb nicht einschlägig, weil über den Aufenthaltserlaubnisantrag noch nicht
entschieden wurde, die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs deshalb nicht
angeordnet werden kann. Es ist aber auch nicht in entsprechender Anwendung des
§ 80 Abs. 5 VwGO ein Antrag auf Feststellung einer Fiktionswirkung des
unbeschiedenen Antrags zu stellen, da dieser Antrag, wie noch ausgeführt werden
wird, die Fiktion des erlaubten Aufenthalts nicht begründet hat.

6

Der Antrag ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der
Antragsteller hat insoweit einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123
Abs. 3, 920 Abs. 2, 294 ZPO). Im Unterschied zum Beweis verlangt
Glaubhaftmachung keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit. Die
tatsächlichen Grundlagen des geltend gemachten Anspruchs müssen aber mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben sein und bei der dann vorzunehmenden
vollen Rechtsprüfung auf den Anspruch führen.

7

Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl. 2007, § 294 Rdnr. 1,
§ 920 Rdnr. 11 f.

8

Diese Voraussetzungen sind hier - teilweise - erfüllt.

9

Der Antragsgegner ist nicht gemäß § 58 Abs. 1 AufenthG berechtigt, den
Antragsteller abzuschieben. Zwar ist dieser gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG zur
Ausreise verpflichtet, da er nicht im Besitz des nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
erforderlichen Aufenthaltstitels ist. Die Ausreisepflicht des Antragstellers ist auch
gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vollziehbar, weil die ihn betreffende negative
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 20. April 2006 vollziehbar, nämlich
bestandskräftig ist.

10

Der Antragsteller hat aber glaubhaft gemacht, dass ihm bis zur Entscheidung
über seinen Aufenthaltserlaubnisantrag die gegenwärtig bis zum 11. Februar 2008
gültige Duldung zu belassen bzw. zu verlängern ist. Das folgt daraus, dass er einen
Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Zusammenlebens mit
einer (auch) deutschen Staatsangehörigen gestellt hat. Ein derartiger Antrag kann
nach § 39 Nr. 5 AufenthV außerhalb des Sichtvermerksverfahrens im Bundesgebiet
gestellt werden, wenn die Abschiebung des Ausländers nach § 60a AufenthG
ausgesetzt ist und er auf Grund einer Eheschließung im Bundesgebiet einen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Das ist hier der Fall.
Der Antragsteller hat am 7. März 2007 in E die deutsche Staatsangehörige H
geheiratet. Mit seinem am 12. März 2007 gestellten Aufenthaltserlaubnisantrag hat er
geltend gemacht, mit dieser im Bundesgebiet in ehelicher Lebensgemeinschaft leben
zu wollen. Damit waren die Voraussetzungen eines gesetzlichen Anspruchs auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß §§ 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
AufenthG dargetan. Es war nicht von vornherein ausgeschlossen, dass diese
Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist. Ob alle Voraussetzungen für die Erteilung
tatsächlich vorlagen, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Ob die
Aufenthaltserlaubnis, deren Einholung § 39 AufenthV vom Inland aus ermöglicht,
einem Antragsteller tatsächlich zusteht, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der
Begründetheit des Antrags.

11

Vgl. - für § 9 des früher einschlägigen § 9 DVAuslG -Beschlüsse der Kammer
vom 6. Juni 2001, 7 L 2661/00, der bereits in diese Richtung weist, vom
29. August 2001, 7 L 2007/01 und vom 29. August 2001, 7 L 2007/01.

12

Ob eine Einschränkung dann zu machen ist, wenn einzelne Voraussetzungen
eines Anspruchs offensichtlich nicht gegeben sind, kann offen bleiben, da das hier
nicht der Fall ist. Insbesondere steht es nicht von vornherein über jedem Zweifel,
dass die Eingehung einer ehelichen Lebensgemeinschaft des Antragstellers mit
seiner heutigen Ehefrau nie beabsichtigt war. Zwar sind insoweit anhand der
Vorgeschichte, insbesondere der ganz kurzfristigen Eheschließung im
Zusammenhang mit der drohenden Abschiebung, Zweifel begründet. Diese konnten
jedoch nicht dazu führen, dass das Nichtbestehen der Ehe von Anfang an ohne
weitere Ermittlungen als feststehend angesehen wurde mit der Folge, dass der
Antrag entgegen § 39 Nr. 5 AufenthV nicht vom Inland aus gestellt werden durfte.
Der Aufenthalt des Antragstellers war (und ist) auch geduldet im Sinne von § 39 Nr. 5
AufenthV. Am 23. Februar 2007 war seine Grenzübertrittsbescheinigung bis zum
12. März 2007, also fünf Tage nach der Eheschließung, verlängert worden.

13

War mithin die Antragstellung vom Inland aus zulässig, so muss das auch dazu
führen, dass der Aufenthalt des Antragstellers bis zu einer ersten Entscheidung der
Ausländerbehörde jedenfalls als geduldet gilt. Das folgt bereits aus Sinn und Zweck
des § 39 Nr. 5 AufenthV. Es ist nicht sinnvoll, einerseits die Antragstellung im Inland
ausdrücklich zu gestatten, andererseits den Aufenthalt vor einer Entscheidung über
diesen Antrag zu beenden. Für diese Fallgruppe ist deshalb nach Auffassung des
Gerichts § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG entsprechend anzuwenden, da das
Aufenthaltsgesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält. In § 81 Absätze 3 und 4
AufenthG sind drei verschiedene Fallgruppen von Fiktionswirkung geregelt, nämlich
die Aufenthaltserlaubnisfiktion bei erstmaliger Antragstellung aus dem ohne
Aufenthaltstitel rechtmäßigen Aufenthalt (Abs. 3 Satz 1), das Fortbestehen eines
vorhandenen (oder, in engen Grenzen, vorhanden gewesenen) Aufenthaltstitels
(Abs. 4) oder schließlich die Fiktion der Aussetzung der Abschiebung, das heißt, vgl.
§ 60a AufenthG, Duldung, bei verspäteter Antragstellung aus nicht mehr
rechtmäßigem Aufenthalt (Abs. 3 Satz 2). Der Fall des § 39 Nr. 5 AufenthV ist in § 81
Abs. 3 und 4 AufenthG nicht vorgesehen. Eine noch im Entwurf vorgesehen
gewesene Fiktionsregelung für die Fälle des § 81 Abs. 2 AufenthG, zu denen der
vorliegende zählt, ist nicht Gesetz geworden. Daraus ist aber nicht der Schluss zu
ziehen, dass eine Fiktionswirkung nicht gegeben sein sollte. Offenbar angesichts des
Umstandes, dass in § 39 AufenthV geregelte Fälle auch in § 81 Abs. 3 erfasst waren
und in dem Bestreben, die Regelung des § 81 AufenthG möglichst überschaubar und
einfach zu gestalten,

14

vgl. dazu Gemeinschaftskommentar zum AufenthG (GK), Loseblattsammlung Stand , § 81
AufenthG Rdnr. 5,

15

ist der Entwurf gekürzt worden. Diese Kürzung hat offenbar dazu geführt, dass
eine Regelung des Aufenthalts der Fallgruppe des § 39 Nr. 5 AufenthV im Gesetz
vergessen wurde. Dasselbe ist mit der in § 81 Abs. 2 Satz 2 angesprochenen Gruppe
der im Bundesgebiet geborenen Kinder geschehen. Auch für diese ist mit § 81 Abs. 2
Satz 3 des Entwurfs die aufenthaltsrechtliche Regelung für die Zeit bis längstens zum
Ablauf der Antragsfrist entfallen. Für diese Gruppe ist in § 81 nur die Regelung der
Antragsfrist für einen im Inland zu stellenden Aufenthaltserlaubnisantrag verblieben.
Insoweit wird von einer verbreiteten Meinung,

16

Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. 2005, § 81 AufenthG Rdnr. 26; Benassi InfAuslR 2006, 178
(179); GK, § 81 AufenthG Rdnr. 14,

17

die Auffassung vertreten, § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG sei entsprechend
anzuwenden mit der Folge, dass der Aufenthalt im fraglichen Zeitraum als erlaubt
gilt. Auch für die vorliegende, soweit ersichtlich, in Rechtsprechung und Literatur
noch nicht erörterte Personengruppe ist die durch die Streichung des § 81 Abs. 2
Satz 3 AufenthG entstandene Regelungslücke im Wege der Analogie zu schließen.
Da es sich auch hier um eine Personengruppe handelt, die sich nicht im erlaubten
Aufenthalt befindet, bietet sich insoweit die entsprechende Anwendung des § 81 Abs.
3 Satz 2 AufenthG an, die den Fortbestand der Duldung vorsieht. Diese muss
deshalb für den Antragsteller bis zur Entscheidung über seinen
Aufenthaltserlaubnisantrag aufrecht erhalten bleiben. Die Fiktionswirkung entfällt
nicht deshalb, weil der Zweck der ehelichen Lebensgemeinschaft, wenn er denn
gegeben war, mit der Erklärung über das Getrenntleben, welche die Ehefrau des
Antragstellers am 12. Dezember 2007 bei dem Bezirksamt I abgegeben hat, nicht
mehr verwirklicht werden kann. Die Fiktionswirkung knüpft allein an die Tatsache der
Antragstellung an und wird nicht durch die Entwicklung der Erfolgsaussichten dieses
Antrags beeinflusst. Für die vom Antragsgegner zu treffende Entscheidung hingegen
wird die Erklärung sehr wohl von Bedeutung sein. Der Antrag wird möglicherweise,
ohne dass es auf die Frage der Scheinehe noch ankommt, abzulehnen sein.

18

Ob sich aus den Vorschriften des FreizügG/EU, auf die der Antragsteller sich
vorrangig beruft, gleichfalls ein Duldungsgrund ergibt, kann gegenwärtig
dahinstehen. Angemerkt sei insoweit allerdings, dass mit der Trennung auch unter
diesem Gesichtspunkt ein materielles Aufenthaltsrecht nicht durchzusetzen sein wird,
da, die Anwendbarkeit des FreizügG/EU unterstellt, bei einer nicht bestehenden
Lebensgemeinschaft eine erstmalige Erteilung einer Aufenthaltskarte gemäß § 5
Abs. 2 FreizügG/EU ausscheiden wird.

19

Der weiter gehende, auf das Abwarten einer Entscheidung über die Rücknahme
der früheren Ordnungsverfügung gerichtete Antrag ist nicht begründet. Insoweit ist
ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Zum einen lässt sich den Akten
bereits nicht entnehmen, dass ein entsprechender Antrag bei dem Antragsgegner
überhaupt gestellt wurde. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass die in der
Ordnungsverfügung vom 20. April 2006 getroffene Beschränkungsentscheidung,
gegen die der Antragsteller sich offenbar wendet, rechtswidrig wäre. Vom
Antragsteller ist auch insoweit keinerlei Begründung gegeben worden.

20

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG in der Fassung
des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts (KostRMoG) vom 5. Mai 2004.
Das für die Bemessung des Streitwertes maßgebende Interesse eines Ausländers an
der vorläufigen Aussetzung seiner Abschiebung bewertet die Kammer in ständiger
Praxis mit einem Viertel des gesetzlichen Auffangwertes von 5.000,- Euro.

21