Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-06-19, Aktenzeichen 11 A 1045/97
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0619.11A1045.97.01

Tenor

Unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 2. wird im
Übrigen der angefochtene Gerichtsbescheid teilweise geändert:

Es wird festgestellt, dass der vor dem Haus S. straße 143 in B. -W.
auf dem Grundstück Gemarkung W. Flur 4 Flurstück 28 liegende Gehweg
keine öffentliche Wegefläche ist.

Die Beklagte und der Kläger zu 2. tragen die gerichtlichen Kosten des
Verfahrens jeweils zur Hälfte. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen
Verfahrenskosten der Klägerin zu 1. sowie zur Hälfte ihre eigenen
außergerichtlichen Verfahrenskosten. Der Kläger zu 2. trägt seine
außergerichtlichen Verfahrenskosten und die Hälfte der außergerichtlichen
Verfahrenskosten der Beklagten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob der Gehweg vor
dem Haus mit der Straßenbezeichnung S. straße 143 in
B. -W. Bestandteil der öffentlichen Wegefläche
ist.

3

Die S. straße ist eine zweispurig ausgebaute
innerstädtische Straße, an deren nördlichen bzw. südlichen
Fahrbahn sich in dem hier fraglichen Abschnitt jeweils Gehwege
befinden. Mit Ausnahme unter anderem der Gehwegfläche vor den
Haus S. straße 143 gehört der Bürgersteig am südlichen
Fahrbahnrand zur Wegeparzelle der S. straße.

4

Die Anlegung der S. straße wurde erstmals 1898 vom
damaligen Amt W. als Verbindung zwischen W.
und E. angeregt. Zunächst wurde ein erster Abschnitt
zwischen der K. straße und der R. straße (jetzt:
B. straße) im Jahr 1901 in der Form einer
aschenbefestigten Wegefläche gebaut. Sodann - ein Jahr später
- wurde die S. straße in einem zweiten Abschnitt ohne
Pflasterrinnen und Bordsteinanlagen bis nach E.
ausgebaut. 1907 wurde die Fahrbahn des ersten Bauabschnitts
mit einer chaussierten Decke (Packlage und Kleinschlag)
versehen. Im Jahr 1926 erfolgte die Eingemeindung von W.
nach B. . Ausweislich der schriftlichen Angaben älterer,
früherer Bewohner der Häuser S. straße 145 und 148 soll
der Bürgersteig vor dem Haus S. straße 143 seit 1929/30
begehbar gewesen sein. 1951/52 wurde die S. straße mit
einer Asphaltbetondecke versehen. Anliegerbeiträge für den
Ausbau der S. straße als "erste Einrichtung ohne
Bürgersteige" (Fahrbahn) wurden 1954 erhoben. Im gleichen
Zeitraum wurden - ohne deren endgültige Fertigstellung im
erschließungsbeitragsrechtlichen Sinn - Arbeiten an den
Gehwegen ausgeführt, unter anderem auch vor dem Haus
S. straße 143. Der streitige Gehweg ist nach einem
Vermerk des Tiefbauamtes der Beklagten vom 6. Februar 1991
seit ca. 30 Jahren ausgebaut. Einem weiteren Vermerk vom Juli
1993 des gleichen Amtes zufolge wird er seit über 20 Jahren
von der Beklagten unterhalten. Derzeit ist der Gehweg vor dem
Haus S. straße 143 mit einer Asphaltdecke versehen.

5

Der Gehweg vor dem Haus S. straße 143 ist Bestandteil
des Grundstücks Gemarkung W. Flur 4 Flurstück 28 -
früher: 212/60 - (Grundbuch von W. , Grundbuchblatt
1629). Das dort befindliche Wohnhaus wurde im Jahr 1903
errichtet. Dieses Grundstück steht in ungeteilter
Erbengemeinschaft im Miteigentum der Herren Reinhard Hans
Jürgen B. und Jörg Udo B. . Die Gehwegfläche vor
dem Haus S. straße 143 ist nicht förmlich gewidmet
worden.

6

Für den betroffenen Ortsbereich liegt weder ein
Bebauungsplan vor noch bestehen planerische Festsetzungen nach
altem Recht.

7

Wegen des Abstellens von zum Teil nicht zum Straßenverkehr
zugelassenen Kraftfahrzeugen und Anhängern auf dem Gehweg vor
dem Haus S. straße 143 bzw. wegen einer sonstigen
privatnützigen Inanspruchnahme dieser Fläche (Aufstellen eines
Gerüstes) kam es seit dem Jahr 1987 zu mehrfachem
ordnungsbehördlichen Einschreiten des damaligen
Oberstadtdirektors der Stadt B. gegen einzelne Mitglieder
der Familie B. und nachfolgend zu gerichtlichen
Verfahren (u.a. 14 L 592/91 VG Gelsenkirchen = 13 B 934/91 OVG
NRW und 14 K 692/93 VG Gelsenkirchen = 8 A 2540/96 OVG NRW).
Im Übrigen kam es zwischen weiteren Anwohnern der
S. straße und einem Eigentümer des Grundstücks
S. straße 143 auch zu zivilrechtlichen
Auseinandersetzungen wegen der Benutzung des Bürgersteigs.

8

Am 4. Oktober 1994 haben die Kläger die vorliegende
Feststellungsklage erhoben und im Wesentlichen geltend
gemacht: Es sei ihnen verwehrt, den Gehweg vor dem Haus
S. straße 143 nach Belieben zu nutzen. Wegen dieser
Nutzung sei es bereits zu ordnungsbehördlichem Einschreiten
und zivilrechtlichen Auseinandersetzungen gekommen.

9

Die Kläger haben schriftsätzlich (sinngemäß) beantragt,

10

festzustellen, dass die befestigte
Fläche auf dem Grundstück
S. straße 143 in B. zwischen
dem Wohnhaus und der Fahrbahn keine
öffentliche Verkehrsfläche ist und der
Eigentümer bzw. Nutzungsberechtigte
darüber gemäß § 903 BGB verfügen
kann.

11

Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat insbesondere vorgetragen: Bei dem streitigen Gehweg
handele es sich unbeschadet des Fehlens einer förmlichen
Widmung um einen öffentlichen Weg, da eine Widmung kraft
unvordenklicher Verjährung eingetreten sei.

14

Mit Gerichtsbescheid vom 18. Dezember 1996, auf den Bezug
genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage
abgewiesen.

15

Gegen den ihnen am 31. Dezember 1996 zugestellten
Gerichtsbescheid haben die Kläger - der Kläger zu 2. vertreten
durch die mit schriftlicher Vollmacht versehene Klägerin zu 1.
- am 31. Januar 1997 Berufung eingelegt.

16

Im Verlauf des Berufungsverfahrens, am 23. Januar 1998, ist
der Kläger zu 2. verstorben.

17

Die Kläger machen geltend: Die Schützenstraße sei nicht
förmlich gewidmet. Eine Widmung kraft unvordenklicher
Verjährung sei nicht gegeben. Ein besonderes
Feststellungsinteresse ergebe sich auf Grund des
unberechtigten ordnungsbehördlichen Einschreitens gegen auch
ihnen zuzuordnende und auf dem streitigen Gehweg abgestellte
Kraftfahrzeuge und hieraus entstandener Schäden.

18

Die Kläger beantragen schriftsätzlich (sinngemäß),

19

den angefochtenen Gerichtsbescheid
zu ändern und nach ihrem Klageantrag
erster Instanz zu erkennen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung und meint, die
Feststellungsklage sei mangels besonderen
Feststellungsinteresses unzulässig.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird Bezug genommen auf die zum Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gemachten Gerichtsakten im vorliegenden Verfahren
und in dem Verfahren 8 A 2540/96 OVG NRW = 14 K 692/93 VG
Gelsenkirchen sowie auf die jeweils beigezogenen
Gerichtsakten, Verwaltungsvorgänge, Karten und sonstige
Unterlagen.

24

Entscheidungsgründe:

25

Der Senat konnte ungeachtet des Ausbleibens der Klägerin zu
1. im Termin zur mündlichen Verhandlung ohne sie verhandeln
und entscheiden, da diese Klägerin ordnungsgemäß und unter
Hinweis auf § 102 Abs. 2 VwGO geladen worden ist.

26

Ferner ist der Senat an einer Sachentscheidung über die
Berufung nicht dadurch gehindert, dass der Kläger zu 2.
während des Berufungsverfahrens verstorben ist. Eine
Unterbrechung des Verfahrens gemäß den §§ 173 VwGO, 239 Abs. 1
ZPO ist hierdurch nicht eingetreten. Im Zeitpunkt des Todes
des Klägers zu 2. fand eine Vertretung durch einen
Prozessbevollmächtigten - die Klägerin zu 1. - statt (§§ 173
VwGO, 246 Abs. 1 ZPO); ein Antrag auf Aussetzung des
Verfahrens wurde nicht gestellt.

27

1. Die Berufung der Klägerin zu 1. ist nach früherem Recht
zulässig (Art. 10 Abs. 1 Nr. 2 des 6. VwGOÄndG vom 1. November
1996, BGBl. I S. 1626). Die Vorschrift über die
Prozessvertretung des § 67 VwGO n. F. findet hier keine
Anwendung (Art. 10 Abs. 3 des 6. VwGOÄndG).

28

Die Berufung des Klägers zu 2. ist hingegen unzulässig. Für
den Rechtsnachfolger des verstorbenen Herrn Lothar B.
fehlt es an dem notwendigen Feststellungsinteresse nach § 43
Abs. 1 VwGO. Dieses Interesse ist eine
Sachurteilsvoraussetzung. Sie muss in dem hier maßgeblichen
Zeitpunkt der Entscheidung des Senates (weiterhin) gegeben
sein. Fällt das Interesse während des Rechtsstreits weg, muss
der Kläger die Hauptsache für erledigt erklären, um eine
Klageabweisung zu vermeiden.

29

Vgl. etwa Redeker/von Oertzen, VwGO,
Kommentar, 12. Aufl. (1997), § 43 Rdnr.
19.

30

Das Fehlen des erforderlichen Feststellungsinteresses ergibt
sich daraus, dass weder vorgetragen wurde noch ersichtlich
ist, dass der unbekannte Rechtsnachfolger nach Lothar
B. Besitzer bzw. Anlieger oder gar Eigentümer des
Grundstücks S. straße 143 in B. ist. Nur auf Grund
einer solcher Rechtsposition wäre ein Feststellungsinteresse
gegeben; hierauf wird noch im Einzelnen sogleich näher
einzugehen sein.

31

2. Die Berufung der Klägerin zu 1. hat Erfolg.

32

Das Verwaltungsgericht hat die Klage insoweit zu Unrecht
abgewiesen. Der angefochtene Gerichtsbescheid ist deshalb
teilweise zu ändern.

33

a) Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig.

34

Das Verwaltungsgericht hat ein Feststellungsinteresse der
Klägerin zu 1. unzutreffend mit der Begründung abgelehnt,
diese sei an der streitigen Wegefläche nicht
eigentumsberechtigt, im straßenrechtlichen Nutzungskonflikt
werde das Grundstück aber durch den Eigentümer vertreten. Die
insofern zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
zur fehlenden Klagebefugnis eines Nichteigentümers in
planfeststellungsrechtlichen Verfahren

35

- BVerwG, Beschluss vom 26. Juli
1990 - 4 B 235.89 -, Buchholz 406.19
Nachbarschutz Nr. 99 -

36

ist hinsichtlich der hier in Rede stehenden Problematik nicht
einschlägig und hinsichtlich der Klagebefugnis des Pächters
überholt.

37

BVerwG, Urteil vom 1. September 1997
- 4 A 36.96 -, BVerwGE 105, 178
(179 ff.).

38

Zum nordrhein-westfälischen Straßenrecht entspricht es
überdies seit jeher der ständigen und gefestigten
Rechtsprechung aller mit diesem Sachgebiet befassten Senate
des erkennenden Gerichts, dass neben dem Eigentümer auch der
Besitzer bzw. Anlieger die Feststellung der Öffentlichkeit
einer Wegefläche klageweise begehren kann.

39

Dies gilt sowohl für die Entscheidungspraxis des früher
zuständigen IV. Senats

40

- OVG NRW, Urteile vom 29. Oktober
1953 - IV A 1159/52 -, OVGE 9, 32 (34),
vom 15. Mai 1957 - IV A 1001/54 -, DÖV
1959, 876 (877), und vom 4. Mai 1960 -
IV A 1253/58 -, OVGE 15, 294 (295 f.) -

41

als auch für diejenige des später zuständigen 9. Senates

42

- OVG NRW, Urteil vom 15. März 1984
- 9 A 2263/81 -, Urteilsabdruck (UA)
S. 6 -

43

und schließlich für die Rechtsprechung des nunmehr mit der
Materie befassten (vormals 23.) Senates.

44

OVG NRW, Urteil vom 11. Oktober 1991
- 23 A 2372/88 -, UA S. 7 (inzident).

45

Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass.
Der durch § 14a Abs. 1 des Straßen- und Wegegesetzes des
Landes Nordrhein-Westfalen - StrWG NRW - in der Fassung der
Bekanntmachung vom 23. September 1995 (GV. NRW. S. 1208;
berichtigt GV. NRW. 1996 S. 81, 141, 216) gewährleistete
Straßenanliegergebrauch steht ausdrücklich den Eigentümern und
Besitzern von Grundstücken zu, die an einer öffentlichen
Straße gelegen sind (Straßenanlieger). Zwischen den Anliegern
und der Straßenbehörde bestehen somit unmittelbare
Rechtsbeziehungen öffentlicher Art, die einerseits den
Anlieger berechtigen, angrenzende öffentliche Wegeflächen im
Rahmen des Anliegergebrauchs zu nutzen, andererseits die
zuständige Behörde etwa gemäß § 22 StrWG NRW in die Lage
versetzen, gegen unerlaubte Benutzungen der öffentlichen
Straße - auch durch Besitzer angrenzender Grundstücke -
einzuschreiten. In dem einen wie in dem anderen Fall ist
logische Voraussetzung, dass es sich bei dem fraglichen
Grundstück um ein solches handelt, dessen rechtliche Qualität
als öffentliche Straße feststeht.

46

b) Ein berechtigtes Interesse der Klägerin zu 1. an einer
baldigen Feststellung der Nichtöffentlichkeit der streitigen
Gehwegfläche ist ebenfalls gegeben. Eigentümer oder Besitzer
von Grundflächen, deren Eigenschaft als öffentlicher Weg
streitig ist, können nach der ständigen Rechtsprechung des
erkennenden Gerichts in Bezug auf die Frage der Öffentlichkeit
dieser Wegeparzellen sowohl eine negative Feststellungsklage
mit dem Ziel der Feststellung der Nichtöffentlichkeit einer
Wegefläche erheben als auch im Rahmen einer positive
Feststellungsklage die Feststellung der Öffentlichkeit einer
solchen Fläche begehren.

47

Zur negativen Feststellungsklage:
OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 1953 -
IV A 1159/52 -, a.a.O. (34 f.), und vom
16. Juni 1986 - 9 A 877/84 -, UA S. 6;
zur positiven Feststellungsklage: OVG
NRW, Urteil vom 15. Mai 1957 - IV A
1001/54 -, a.a.O.

48

c) Einem Feststellungsinteresse der Klägerin zu 1. steht nicht
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen, wonach die Feststellung
nicht begehrt werden kann, soweit der Kläger seine Rechte
durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder
hätte verfolgen können.

49

Zwar trifft es im konkreten Fall zu, dass etwa
Ordnungsverfügungen im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme
des streitigen Gehweges - wie in der Vergangenheit bereits
geschehen - im Wege des Widerspruchs und gegebenenfalls der
Anfechtungsklage angegriffen werden können. Abgesehen davon,
dass in solchen Klageverfahren die Frage der Öffentlichkeit
des streitigen Gehweges im straßenrechtlichen Sinn
möglicherweise gar nicht entscheidungserheblich sein mag, kann
mit einer Entscheidung im vorliegenden Verfahren die
Öffentlichkeit des Gehweges, wenn auch nicht mit Rechtskraft
für alle Fälle oder mit allgemeiner Wirkung, so doch aber mit
einer gewissen präjudiziellen Wirkung geklärt und mithin
weiteren Rechtsstreitigkeiten vorgebeugt werden.

50

Vgl. etwa - z. T. inzident - OVG
NRW, Urteile vom 16. Juni 1986 - 9 A
877/84 -, UA S. 6, vom 11. Oktober 1991
- 23 A 2372/88 -, UA S. 7, und vom
25. März 1993 - 23 A 991/89 -, UA
S. 9.

51

d) Das Recht der Klägerin zu 1., im Wege einer
verwaltungsgerichtlichen Klage die Feststellung der
Nichtöffentlichkeit des Gehweges vor dem Haus Schützenstraße
143 zu verlangen, kann schließlich nicht mit Blick auf das
rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts Bochum vom 11. August
1993 in dem Zivilrechtsstreit 43 C 552/92 (= 9 S 267/93
Landgericht Bochum) zwischen weiteren Anliegern der
S. straße und einem der Miteigentümer des Grundstücks
S. straße 143, Herrn Jörg B. , verneint werden.
Zwar hat das Amtsgericht Bochum in diesem Verfahren die Klage
betreffend die Benutzung des streitigen Bürgersteigs
rechtskräftig abgewiesen, weil die dortigen Kläger nicht
bewiesen hatten, dass der Gehweg als öffentliche Wegefläche
dem Gemeingebrauch unterliegt. In diesem Zivilrechtsstreit ist
auch der Stadt Bochum von Seiten der Kläger jenes Verfahrens
gemäß § 72 ZPO der Streit verkündet worden (Schriftsatz vom
1. Dezember 1992, Bl. 13 der Beiakte Heft 1 zu 8 A 2540/96 OVG
NRW = 14 K 692/94 VG Gelsenkirchen; Zustellung Bl. 23,
a.a.O.). Unbeschadet dessen, ob diese Streitverkündung nach
den §§ 72 ff. ZPO überhaupt wirksam war, treten die
Interventionswirkungen nach den §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO
jedenfalls dann nicht ein, wenn dadurch - wie hier - eine
Bindung des Streitverkündeten in einem späteren Verfahren
herbeigeführt würde, für welches ein anderer Rechtsweg gegeben
ist.

52

BGH, Urteil vom 16. Juni 1993 - VIII
ZR 222/92 -, BGHZ 123, 44 (48 f.), zur
fehlenden Interventionswirkung für
einen arbeitsgerichtlichen
Folgeprozess.

53

3. Die mithin zulässige Feststellungsklage der Klägerin zu 1.
hat auch in der Sache Erfolg. Der Gehweg vor dem Haus
S. straße 143 in B. -W. ist keine öffentliche
Wegefläche.

54

a) Öffentliche Straßen sind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW
diejenigen Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen
Verkehr gewidmet sind. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW ist
eine Widmung die Allgemeinverfügung, durch die Straßen, Wege
und Plätze die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten.
Eine förmliche Verfügung in diesem Sinne, durch welche die
hier fragliche Wegefläche die Eigenschaft einer öffentlichen
Straße erhalten hätte, ist seit der Geltung des nordrhein-
westfälischen Straßenrechts mit Inkrafttreten des
Straßengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen -
Landesstraßengesetz - LStrG - vom 28. November 1961 (GV. NRW.
S. 305; in Kraft getreten gemäß § 71 LStrG am 1. Januar 1962)
nicht erfolgt. Diese Tatsache ist zwischen den Beteiligten
unstreitig.

55

b) Allerdings sind öffentliche Straßen gemäß § 60 Satz 1,
erster Halbsatz StrWG NRW - eine wortgleiche Bestimmung
enthielt bereits § 60 Abs. 2 Satz 1, erster Halbsatz LStrG -
auch diejenigen Straßen, Wege und Plätze, welche nach
bisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße
besitzen.

56

Nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens steht es aber nicht
mit der erforderlichen Sicherheit zur Überzeugung des Senats
fest, dass die streitige Wegfläche bereits vor Inkrafttreten
des Landesstraßengesetzes eine öffentliche Straße war. Wegen
der mit der Öffentlichkeit eines Weges verbundenen weit
reichenden Einschränkungen des Privateigentums und mit
Rücksicht auf den Grundsatz des § 903 Satz 1 BGB, wonach der
Eigentümer einer Sache mit dieser nach Belieben verfahren und
andere von jeder Einwirkung ausschließen kann, geht die
Nichterweislichkeit der Öffentlichkeit eines Weges zu Lasten
desjenigen, der sich auf dessen Öffentlichkeit beruft. Dies
ist hier die Beklagte.

57

So schon PrOVG; Urteil vom 21. März
1904 - Rep. IV. B. 94/03 -, PrOVGE 45,
247 (249); vgl. auch OVG NRW, Urteil
vom 25. März 1993 - 23 A 991/89 -, UA
S. 10, 12 und 16.

58

aa) Für nicht förmlich nach nordrhein-westfälischem
Straßenrecht gewidmete Straßen ist bezüglich der Frage der
Öffentlichkeit einer Straße oder eines Weges, der vor dem
1. Januar 1962 vorhanden war, auf das Wegerecht abzustellen,
unter dessen Geltung der Weg entstanden ist.

59

OVG NRW, ständige Rechtsprechung;
vgl. etwa das vorstehend zitierte
Urteil, UA S. 10 ff.

60

Die S. straße als solche ist - wie zwischen den
Beteiligten unstreitig - in der ersten Dekade des 20.
Jahrhunderts erstmalig angelegt worden. Demgegenüber ist der
genaue Zeitpunkt der Entstehung einer Wegefläche vor dem Haus
S. straße 143 mit der Funktion eines Gehweges unklar.
Den in den Verwaltungsvorgängen des Beklagten enthaltenen
schriftlichen Angaben älterer früherer Bewohner der Häuser
S. straße 145 und 148 zufolge soll ein Bürgersteig vor
dem Haus S. straße 143 bereits seit 1929/30 begehbar
gewesen sein (Bl. 126 der Beiakte Heft 3 zu 8 A 2540/96 OVG
NRW = 14 K 692/93 VG Gelsenkirchen). Ferner sollen nach der
Auskunft der Beklagten vom 1. Juni 1993 an das Amtsgericht
Bochum in dem Zivilrechtsstreit 43 C 552/92 (Bl. 49 f. der
Beiakte Heft 1 zu 8 A 2540/96 OVG NRW = 14 K 692/93 VG
Gelsenkirchen) Anfang der 50er Jahre des 20. Jahrhunderts im
Zuge der Neueindeckung der S. straße Arbeiten an den
Gehwegen ausgeführt worden sein, unter anderem vor dem Haus
S. straße 143. Ausweislich weiterer Aktenvermerke des
Tiefbauamtes der Beklagten sei der streitige Gehweg seit ca.
30 Jahren ausgebaut (Vermerk vom 6. Februar 1991, Bl. 83 der
Beiakte Heft 3 zu 8 A 2540/96 OVG NRW = 14 K 692/93 VG
Gelsenkirchen) und werde seit über 20 Jahren von der Beklagten
unterhalten (Vermerk vom Juli 1993 in der Beiakte Heft 4 zum
vorliegenden Verfahren).

61

Unabhängig von gewissen Zweifeln ist jedenfalls
festzuhalten, dass sowohl die S. straße als auch der
streitige Gehweg zwar noch vor Inkrafttreten des nordrhein-
westfälischen Straßenrechts, aber unter Geltung des früheren
preußischen Wegerechts entstanden sind, das bis zum
Inkrafttreten des nordrhein-westfälischen Straßenrechts in dem
hier fraglichen Bereich Anwendung fand.

62

Die Gebietskörperschaften B. und W.
gehörten ebenso wie die unmittelbar angrenzende Gemeinde
W. früher zunächst zum Großherzogtum B. und waren
später Teil des französischen Arrondissements D. im
Ruhrdepartement. Mit Ende der französischen Herrschaft und der
Gründung der Provinz Westfalen wurde das Gebiet ab 1815
preußisch.

63

Bochumer Stadtrecht, Loseblatt-
Ausgabe (Stand: Juni 1996),
Stadtgeschichte in Stichworten, S. 2;
Vollmer, Westfälische Stadtbilder
(1963), Stichwort: "Bochum", S. 71;
Wisplinghoff u.a., Geschichte des
Landes Nordrhein-Westfalen (1973),
S. 120 f. (mit Karte);
Landschaftsverband Westfalen-Lippe,
Karte der Straßenbauverwaltung
(Stand: Juni 1996), Stichwort: "Ge-
schichte und Entwicklung des
Straßenbaus in Westfalen-Lippe" (mit
Karte).

64

bb) Öffentliche Wege entstanden unter Geltung des preußischen
Wegerechts nach der in Ermangelung einschlägiger konkreter
Rechtsnormen maßgeblichen Rechtsprechung des Preußischen
Oberverwaltungsgerichts durch Widmung seitens der drei
Rechtsbeteiligten, nämlich der Wegeaufsichts-/polizeibehörde,
des Wegeunterhaltungspflichtigen und des Wegeeigentümers.
Diese Widmungstheorie des Preußischen Oberverwaltungsgerichts
ist vorliegend auch anwendbar, da es sich nicht um einen vor
der Geltung preußischen Wegerechts entstandenen "alten Weg"
handelt.

65

Vgl. OVG NRW, Urteil vom
18. Dezember 1963 - IV A 707/61 -, OVGE
19, 175 (180 f.), m.w.N.; Treffer, Alte
Wege in Nordrhein-Westfalen, NWVBl.
1996, 124 f.

66

Ausdrückliche Erklärungen seitens eines der drei
Rechtsbeteiligten zu der Frage der Öffentlichkeit des
Gehwegteilstücks liegen nicht vor. Eine so genannte
konkludente, stillschweigende Widmung durch die hierzu
berufenen Personen steht zur Überzeugung des Senates ebenfalls
nicht fest.

67

Eine stillschweigende Widmung setzt immer tatsächliche
Vorgänge voraus, welche den zur Zeit dieser Vorgänge
vorhandenen Widmungswillen erkennen lassen. Ein mögliches, nur
duldendes Verhalten des jeweiligen privaten Eigentümers lässt
nicht den Schluss auf eine konkludente Widmung zu. Dies gilt
unabhängig davon, ob über längere Zeit hinweg ein vom
Eigentümer nicht gehinderter Verkehr über den Gehweg
stattgefunden hat. Aus einem solchen Verhalten des
Grundstückseigentümers kann nicht ohne weitere Umstände, die
hier fehlen, der Schluss gezogen werden, er wolle sich damit
der uneingeschränkten privaten Verfügungsmacht über den Weg
begeben.

68

So bereits PrOVG, Urteile vom
14. November 1929 - IV. C. 33.28 -,
RuPrVBl. Bd. 51 (1930), 454 (455), vom
6. Februar 1930 - IV C 44/29 -, PrOVGE
86, 312 (313 f.), vom 1. Juli 1937 - IV
C 145.35 - RuPrVBl. Bd. 58 (1937), 905
(906); RVG, Urteil vom 29. Januar 1942
- III. C. 26.40 -, PrOVGE Kurzausgabe,
Gruppe X, Bd. 1, 532 (535 f.); siehe
auch: OVG NRW, Urteile vom 16. November
1982 - 9 A 278/81 -, UA S. 8, vom
15. März 1984 - 9 A 2263/81 -, UA
S. 13, vom 12. Juli 1984 - 9 A 419/82 -
, UA S. 7, vom 8. November 1984 - 9 A
2235/82 -, OVGE 37, 198 (202 f.), und
vom 25. März 1993 - 23 A 991/89 -, UA
S. 14; Beschluss vom 13. September 1996
- 23 B 1998/96-, Beschlussabdruck S. 3.

69

Zunächst kann allein das etwaige Dulden eines
Fussgängerverkehrs durch einen früheren Eigentümer des
Grundstücks S. straße 143 auf dem Gehweg vor diesem
Anwesen, der - wie ältere Personen schriftlich bezeugt haben -
bereits ab 1929/30 begehbar gewesen sein soll, diesen Weg noch
nicht zu einem öffentlichen Wegefläche gemacht haben. Der
streitige Gehweg war, und ist es auch noch, Privateigentum.
Unter der Geltung des Preußischen Gesetzes über die
Zuständigkeit der Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden
vom 1. August 1883 (PrGS. S. 237) hatte kein Privatmann das
Recht, Privatwege für öffentlich zu erklären oder durch
Freigabe für den öffentlichen Verkehr zu öffentlichen zu
machen.

70

Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom
15. März 1984 - 9 A 2263/81 -, UA
S. 13.

71

Als konkreter Nachweis des Widmungswillens des privaten
Wegeeigentümers reicht ebenso wenig das bloße Dulden des
Ausbaus der S. straße Anfang der 50er Jahre des 20.
Jahrhunderts aus, mag dieser Ausbau auch den Gehweg vor dem
Haus S. straße 143 erfasst haben.

72

Es ist bereits unklar, ob das konkrete, hier in Rede
stehende Gehwegteilstück vor dem Haus S. straße 143
bereits zu diesem Zeitpunkt mit befestigt worden ist. Nach dem
Abrechnungsvermerk vom 5. Mai 1954 in den Verwaltungsvorgängen
betreffend die Erschließungsbeiträge sind die Bürgersteige nur
"teilweise vorläufig befestigt" worden (Bl. 4 der Beiakte Heft
5, Bd. I).

73

Mag auch zwischen dem Erschließungsbeitragsrecht und dem
Straßenrecht insoweit zu differenzieren sein, als nach
ersterem eine Erschließungsanlage (oder eine Teileinrichtung
von ihr) erst abgerechnet werden darf, wenn sie im Einklang
mit dem Ortsrecht endgültig hergestellt ist, weshalb die
tatsächliche Benutzbarkeit der Wegefläche schon wesentlich
früher eingetreten sein kann, so kann diese Vermutung nicht
für die streitige Wegefläche auf dem früheren Flurstück 212/60
(Plan Bl. 3 der Beiakte Heft 5, Bd. I) gelten. Denn
ausweislich der offenkundig ebenfalls im Jahr 1954
aufgestellten Liste über "Gezahlte Kosten" ist für die "Haus-
Nr. 143" ein entsprechender Betrag nur unter der Spalte
"Fahrbahn", nicht aber auch unter der Rubrik "Bürgersteig"
verbucht worden (lfd. Nr. 37, Bl. 20 Rs. der Beiakte Heft 5,
Bd. I).

74

Hinzu kommt, dass ein eindeutiger Wille der Beklagten, die
Wegebaulast auch für diesen Abschnitt zu übernehmen, nicht
eindeutig dokumentiert und von ihr selbst (später) in Frage
gestellt wurde. Denn nach ihrer Stellungnahme vom 12. Februar
1991 an den Landtagsabgeordneten A. "kann (eine Widmung)
bezüglich der betroffenen Gehwegfläche auch kraft alten Rechts
nicht unterstellt werden" (Bl. 93 der Beiakte Heft 3 zu 8 A
2540/96 OVG NRW = 14 K 692/93 VG Gelsenkirchen).

75

Insbesondere wegen des zu diesem Zeitpunkt bereits
geltenden Art. 14 GG ist in diesem Zusammenhang auch die
verschiedentlich geäußerte Meinung der Beklagten ohne
Bedeutung, die Eigentümer des Hauses S. straße 143
hätten einem Gehwegausbau nicht widersprochen (Bl. 49 f. der
Beiakte Heft 1 und Bl. 126 f. der Beiakte Heft 3 jeweils zu 8
A 2540/96 OVG NRW = 14 K 692/93 VG Gelsenkirchen).

76

Der Nachweis der Öffentlichkeit der Gehwegfläche konnte
nicht über die im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem
Senat zu den Akten gereichten Verwaltungsvorgänge betreffend
die Grundsteuer (Beiakte Heft 8) erbracht werden. Da hiernach
und nach den Erläuterungen der Vertreter der Beklagten das
Grundstück Schützenstraße 143 auf der Basis der Jahresrohmiete
und nicht auf der Grundlage einer flächenmäßigen Berechnung
besteuert wird, kann eine etwaige Steuerfreiheit der
Gehwegfläche nicht als Indiz für ihre Öffentlichkeit gewertet
werden.

77

Vgl. etwa OVG NRW, Urteile vom
4. Mai 1960 - IV A 1253/58 -, a.a.O.
(300), und vom 25. März 1993 - 23 A
991/89 -, UA S. 14.

78

Ohne Bedeutung sind die Hinweise der Beklagten in dem Vermerk
vom Juli 1993 (Beiakte Heft 4 zu vorliegendem Verfahren), der
Gehweg werde seit über 20 Jahren, d. h. schon vor 1973, von
der Stadt unterhalten, auch werde der Gehweg, wie in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, zwei Mal
wöchentlich gereinigt. Zwar dürfte nach der Aufstellung vom
7. Juli 1969, die auch das Flurstück 28 mit der als früheren
Eigentümerin vermerkten Henriette D. betrifft (Bl. 48
der Beiakte Heft 5, Bd. I), und nach einem Katasterplan mit
Datumsstempel vom 13. Oktober 1969 (Bl. 51 der Beiakte Heft 5,
Bd. I) der Bürgersteig auch vor dem Haus S. straße 143
zu diesem Zeitpunkt nun ausgebaut gewesen sein. Selbst wenn
hierin nunmehr die endgültige faktische Übernahme der
Straßenbaulast für den Bürgersteig liegen sollte, wäre dies
ohne straßenrechtliche Auswirkungen. Denn bereits seit Beginn
1962 galt das nordrhein-westfälische Straßenrecht mit seinen
strengen Anforderungen an die Förmlichkeit einer Widmung.

79

Die Öffentlichkeit des Gehwegteilstücks ergibt sich
schließlich nicht aus einer grundsätzlich möglichen
Erstreckung der Widmung der S. straße als solcher auf
die an sie angrenzenden Gehwege. Unterstellt, der im Eigentum
der Beklagten stehende Straßenkörper der S. straße habe
nach preußischem Recht als gewidmet zu gelten, würde bei ihrer
Verbreiterung, Begradigung, unerheblichen Verlegung oder
Ergänzung der neue Straßenteil durch die Verkehrsübergabe
gemäß § 6 Abs. 8 Satz 1 StrWG NRW als gewidmet gelten, sofern
die Voraussetzungen des Absatzes 5 vorliegen. Diese Bestimmung
wurde aber erst mit Gesetz vom 5. Juli 1983 (GV. NRW. S. 240)
in das nordrhein-westfälische Landesstraßenrecht eingeführt.
Für die zuvor geltende Rechtslage war es nach der
Rechtsprechung des erkennenden Gerichts anerkannt, dass bei
einer unwesentlichen Erweiterung einer Straße es nach dem
Grundsatz der so genannten Elastizität der Widmung keiner
erneuten Widmung der neu ausgebauten und dem Verkehr
übergebenen Straßenflächen bedarf.

80

Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom
19. Mai 1999 - 3 A 3506/95 -, NWVBl.
1999, 467 ff., m.w.N.

81

Ob der richterrechtlich entwickelte Grundsatz der "Elastizität
der Widmung" im Falle einer unerheblichen (unwesentlichen)
Verbreiterung auch dann ohne weiteres gilt, wenn die bauliche
Veränderung der Straße auf "externe" Flächen (Grundstücke im
Eigentum Dritter) mit enteignungsgleichen Auswirkungen
übergreift

82

- inzident wohl verneinend die
vorstehend zitierte Entscheidung,
a.a.O. (468) -,

83

mag jedenfalls unter Geltung der Eigentumsgarantie des Art. 14
GG und den hiernach zu erfüllenden strengen Anforderungen an
enteignende Maßnahmen zweifelhaft erscheinen. Das in solchen
Fällen auch nach altem Recht jedenfalls erforderliche
konkludente Einverständnis des betroffenen Grundeigentümers

84

- vgl. OVG NRW, Urteil vom
17. Januar 1980 - IX A 1361/77 -, OVGE
34, 282 (284) -

85

kann nach dem oben Dargelegten hier nicht zur Überzeugung des
Senats erkannt werden.

86

c) Der Nachweis der Widmung durch die drei
Rechtsbeteiligten wird auch nicht durch die Rechtsvermutung zu
Gunsten der Öffentlichkeit des Weges nach dem Grundsatz der
unvordenklichen Verjährung ersetzt.

87

Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Gerichts
ist dieser Grundsatz ein Instrument zur Beurteilung solcher
Wege, deren Entstehung und ursprüngliche rechtliche
Verhältnisse im Dunkeln liegen. Er besagt, dass die
Öffentlichkeit eines derartigen Weges dann angenommen werden
kann, wenn er seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit
unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder -
unterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung
der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden
ist.

88

Vgl. 0VG NRW, Urteile vom
18. Dezember 1963 - IV A 707/61 -, a.
a. O. (179 f.), vom 20. August 1968 -
IV A 1324/66 -, UA S. 9, vom 17. Januar
1980 - IX A 1361/77 -, UA S. 7
(insoweit n. v.), vom 16. November 1982
- 9 A 278/81 -, UA S. 7 ff., vom
23. November 1983 - 9 A 2199/81 -, UA
S. 15, vom 21. April 1987 - 9 A
1078/86 -, UA S. 9, und vom 25. März
1993 - 23 A 991/89 -, UA S. 15.

89

Für die Anwendung des Grundsatzes der unvordenklichen
Verjährung fehlt es hier bereits an der Voraussetzung, dass es
sich um einen so genannten alten Weg handelt, dessen
Entstehung nicht geklärt ist.

90

Die S. straße ist in dem Abschnitt ab der
B. straße (früher: R. straße) erstmalig 1902 ohne
Pflasterrinnen und Randsteine angelegt worden. Früher kann
auch ein Gehweg, in welchem Bereich auch immer, nicht
entstanden sein. Soweit sich - wie bereits erwähnt - ältere
Anwohner daran erinnern wollen, der Bürgersteig vor dem Haus
S. straße 143 sei bereits seit 1929/30 begehbar gewesen,
besagt dies noch nichts darüber, dass dort schon damals ein
Gehweg in einem technisch-funktionalen Sinn tatsächlich
vorhanden war. Hinzu kommt, dass selbst wenn 1929/1930 eine
dem Fussgängerverkehr zur Verfügung stehende, von der Fahrbahn
der S. straße abgegrenzte Fläche vorhanden gewesen sein
sollte, das Vorhandensein einer solchen Fläche nichts über die
Rechtsnatur als öffentliche oder private Wegefläche besagt.
Fest steht, dass die Fläche seit jeher in Privateigentum
stand. Die stillschweigende Duldung eines über einen Privatweg
verlaufenden allgemeinen (Fussgänger-)Verkehrs durch den oder
die Eigentümer des Privatweges reicht nicht aus, der
Allgemeinheit ohne weiteres die Überzeugung zu vermitteln,
dass der Weg rechtmäßigerweise als öffentlicher Weg benutzt
wird.

91

OVG NRW, Urteil vom 16. November
1982 - 9 A 278/81 -, UA S. 8.

92

Schließlich steht der Anwendbarkeit des Grundsatzes der
unvordenklichen Verjährung entgegen, dass der streitige
Gehweg, unterstellt, er sei von der Öffentlichkeit unter
stillschweigender Duldung des Privateigentümers in der
Überzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt
worden, nicht lange genug als solcher genutzt worden ist. An
diesen Nachweis sind mit Rücksicht auf die erheblichen
Auswirkungen auf die Rechtssphäre des Eigentümers, über dessen
privaten Grund ein öffentlicher Weg verläuft, strenge
Anforderungen zu stellen; im Zweifel kann nicht von der
Existenz eines öffentlichen Weges ausgegangen werden. Als
notwendige Dauer einer Benutzung in der vorbeschriebenen Weise
ist prinzipiell ein Zeitraum von 40 Jahren zu Grunde zu legen,
für den die Benutzung nachgewiesen werden muss; für die diesen
40 Jahren vorangegangenen 40 Jahre darf keine gegenteilige
Erinnerung an einen anderen Rechtszustand bestehen. Zur
Beurteilung der Voraussetzungen der unvordenklichen Verjährung
ist demnach eine rückblickende Betrachtung notwendig, die, wie
das Abstellen auf die Erinnerung noch lebender Personen ("seit
Menschengedenken") zeigt, grundsätzlich von der jeweiligen
Gegenwart ihren Ausgang nehmen müsste. Da seit Inkraftreten
des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 Wege nur noch
durch eine förmliche Verfügung - eine Widmung - die
Eigenschaft einer öffentlichen Straße erlangen konnten, ist
als Bezugspunkt für die rückblickende Betrachtung aber
stattdessen auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des
nordrhein-westfälischen Straßenrechts abzustellen.

93

OVG NRW, Urteil vom 25. März 1993 -
23 A 991/89 -, UA S. 15 ff., m.w.N.

94

Für den danach zunächst in den Blick zu nehmenden Zeitraum
etwa ab 1920 steht es nicht zur Überzeugung des Senates fest,
dass der Weg in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als
öffentlicher Weg benutzt worden ist. Denn trotz der bereits
erwähnten Restzweifel ist frühestens ab 1929/30 die Nutzung
eines Gehweges vor dem Haus S. straßeP 143 bezeugt. Es
fehlen somit an dem jedenfalls erforderlichen 40-jährigen
Zeitraum der Nutzung der Wegefläche ungefähr 10 Jahre.

95

Lassen sich die tatsächlichen Voraussetzungen für die
Annahme einer unvordenklichen Verjährung mithin nicht
feststellen, so muss es bei der Vermutung der Freiheit des
Privateigentums von öffentlichen Lasten sein Bewenden
haben.

96

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 2, 155 Abs. 1
VwGO.

97

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132
Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

98