Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-10-25, Aktenzeichen 18 A 955/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:1025.18A955.02.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 4.000,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist abzulehnen, weil die
Voraussetzungen für eine Zulassung nach § 124 Abs. 2 iVm § 124 a Abs. 5 Satz 2
der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO nicht vorliegen.

3

Der Kläger hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen
Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO begründet. Er macht diesbezüglich
zum einen geltend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht der Argumentation in
den angegriffenen Verwaltungsentscheidungen insoweit keine tragende Bedeutung
beigemessen, als dort unter anderem auf einen vermeintlichen Sanktionscharakter
der Ausweisung und der Bemessung der Sperrfrist abgestellt werde. Dieses
Vorbringen führt jedoch nicht zu Zweifeln an der Ergebnisrichtigkeit des
angefochtenen Urteils, wobei die betreffende Würdigung durch das
Verwaltungsgericht keiner Überprüfung mehr bedarf.

4

Soweit in den im Zulassungsantrag zitierten Passagen des
Widerspruchsbescheides im Rahmen der Ermessensausübungsbegründung zur
Bestimmung des Befristungszeitpunktes für die Wirkungen der Ausweisung (§ 8
Abs. 2 Satz 3 des Ausländergesetzes - AuslG -) unter anderem von einem
"angemessenen Sanktionszeitraum", einer Sanktionierung des Fehlverhaltens des
Klägers und einem Sanktionscharakter der Ausweisung die Rede ist, hat der
Beklagte von der ihm durch § 114 Satz 2 VwGO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch
gemacht und die Ermessenserwägungen hinsichtlich der Befristungsentscheidung im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren - insbesondere in seiner Stellungnahme vom
19. März 2002 zu dem Zulassungsantrag - dahingehend ergänzt, dass er sich bei der
getroffenen Entscheidung ausschließlich davon habe leiten lassen, dass aufgrund
des Alters des Klägers auch noch über einen längeren Zeitraum die Gefahr bestehe,
dass er erneut in Drogengeschäfte verwickelt werde und dadurch eine ganz
erhebliche Gefahr für die Rechtsordnung darstelle, denn sein aktenkundiges (näher
ausgeführtes) Verhalten zeige eine Wiederholungsgefahr. Wie das
Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt habe, seien die Ausführungen der
Widerspruchsbehörde zum Sanktionscharakter der Ausweisung nicht die tragenden
Bestandteile des Widerspruchsbescheides, in dem ebenfalls maßgeblich von der
Wiederholungsgefahr und deren spezialpräventiver Würdigung ausgegangen worden
sei. Dieser vom Beklagten nunmehr eindeutig in den Vordergrund gerückte
spezialpräventive Grund für die nach § 8 Abs. 2 Satz 3 AuslG getroffene
Ermessensentscheidung über die Fristlänge ist nicht zu beanstanden.

5

Entgegen der Ansicht des Klägers hat der Beklagte mit seiner Klarstellung in dem
Schreiben vom 19. März 2002 nicht wesentliche Teile der Ermessenserwägungen in
einer Weise ausgetauscht, die im Rahmen von § 114 Satz 2 VwGO nicht zulässig
wäre.

6

Da § 114 Satz 2 VwGO der Verwaltungsbehörde, die Beklagte im gerichtlichen
Verfahren ist, die Ergänzungsbefugnis einräumt, ist es nicht entscheidend, ob
Ausgangs- und Widerspruchsbehörde dem selben Rechtsträger angehören.

7

Vgl. Bader/Funke/Kaiser/Kuntze/von Albedyll,
VwGO-Kommentar, § 114 Rdn. 57; Brischke, DVBl.
2002, 429 (431).

8

Daher war der Beklagte hier nicht gehindert, die Ermessenserwägungen der
Widerspruchsbehörde zu ergänzen und dahingehend zu präzisieren, dass nicht ein
- allein von der Widerspruchsbehörde so bezeichneter - Sanktionscharakter der
Ausweisung bzw. Sanktionszeitraum für die Befristung entscheidungstragend in die
Ermessenserwägungen zur Fristlänge im Rahmen der Befristungsentscheidung sei,
sondern die von dem Kläger ausgehende Wiederholungsgefahr.

9

Der Regelungsgehalt des § 114 Satz 2 VwGO ist nach der vom Senat

10

- vgl. Beschluss vom 20. Februar 2001 - 18 A
1520/92 -, NVwZ 2001, 1424 = NWVBl. 2001, 435 -

11

übernommenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

12

- vgl. Urteil vom 5. Mai 1998 - 1 C 17.97 -,
BVerwGE 106, 351 = InfAuslR 1998, 383 = DVBl.
1998, 1023 = Buchholz 402.240 § 45 AuslG Nr. 13 -
,

13

die auf die Beschlussempfehlung und den Bericht des Rechtsausschusses zu
dieser Neuregelung

14

- vgl. BT-Drs. 13/5098 Seite 24 -

15

Bezug nimmt, in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise so zu
verstehen, dass klargestellt werden sollte, dass die Verwaltung auch noch während
des gerichtlichen Verfahrens "materiell-rechtlich relevante Ermessenserwägungen" in
den Prozess einführen kann. Die Zulässigkeit der Ergänzung von
Ermessenserwägungen bestimmt sich demzufolge nicht allein nach § 114 Satz 2
VwGO, sondern nach dem einschlägigen materiellen Recht. Aus dem materiellen
Ausländerrecht sind keine einer "nachträglichen Ergänzung von
Ermessenserwägungen" entgegenstehenden Gründe ersichtlich, sofern sie "auf den
für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt bezogen werden".

16

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1998, a.a.O.;
Senatsbeschluss vom 20. Februar 2001, a.a.O.

17

Wird - wie hier in dem Zulassungsantrag - eine fehlerhafte Ausübung des
Ermessens, das der Behörde in § 8 Abs. 2 Satz 3 AuslG bei der Entscheidung über
die Länge der Frist eingeräumt ist,

18

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 11. August 2000
- 1 C 5.00 -, BVerwGE 111, 369 = DVBl. 2001, 212 =
InfAuslR 2000, 483 = NVwZ 2000, 1422 = AuAS
2001, 42,

19

bei der Bestimmung der Frist gerügt und damit der Sache nach ein
Neubescheidungsanspruch geltend gemacht, so ist für die Überprüfung einer
Ermessensentscheidung regelmäßig der Zeitpunkt des Erlasses der letzten
behördlichen Entscheidung maßgebend.

20

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Januar 1995 - 1 C
2.94 -, BVerwGE 97, 301 (310) und vom 22. Februar
1995 - 1 C 11.94 -, BVerwGE 98, 31 (41) m.w.N.; vgl.
auch Urteil vom 15. Februar 2001 - 1 C 23.00 -,
DVBl. 2001, 1520 = InfAuslR 2001, 350 = EZAR 015
Nr. 25.

21

Der Senat folgt dem Bundesverwaltungsgericht,

22

vgl. Urteil vom 5. Mai 1998, a.a.O.,

23

das nur die "nachträgliche Ergänzung" einer Ermessensbegründung für zulässig
hält, wenn die "nachträglich von der Behörde angegebenen Gründe schon bei Erlass
des Verwaltungsaktes" (hier: des Widerspruchsbescheides) vorlagen und dieser
durch sie nicht in seinem Wesen geändert wird. Daher regelt § 114 Satz 2 VwGO nur
die Ergänzung der Ermessenserwägungen, nicht deren vollständige Nachholung
oder die Auswechselung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe.

24

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1998, a.a.O. und
Beschluss vom 14. Januar 1999 - 6 B 133/98 -, NJW
1999, 2912; Senatsbeschluss vom 20. Februar 2001,
a.a.O.

25

Die Ausführungen des Beklagten in seiner Stellungnahme vom 19. März 2002 zu
der in dem Zulassungsantrag enthaltenen Rüge hinsichtlich des Gewichts des
"Sanktionscharakters der Ausweisung" als Entscheidungsgesichtspunkt stellen hier
weder eine vollständige Nachholung noch eine Auswechselung der die
Ermessensentscheidung im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides
tragenden Gründe dar. Der Beklagte selbst hatte bereits in seiner
Befristungsverfügung vom 11. Mai 2000 das Interesse der Bundesrepublik
Deutschland an der Einhaltung der Rechtsnormen und den Gesichtspunkt der
Gefahrenabwehr zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung der
Begründung seiner Ermessensentscheidung vorangestellt, das festgestellte
kriminelle Verhalten des Klägers und die schädlichen Auswirkungen seiner Straftat
auf andere Personen gewürdigt, diese Würdigung bei der Bemessung der Befristung
in ein Verhältnis zu seiner Verwaltungspraxis bei der Befristung der Ausweisung
wegen anderer Fälle illegalen Verhaltens gesetzt und schließlich eine Prognose
hinsichtlich des Zeitraums der bestehenden Wiederholungsgefahr gestellt. Der
Landrat des Kreises M. als Widerspruchsbehörde hat in seinem
Widerspruchsbescheid die - nicht zu beanstandenden - Ermessenserwägungen des
Beklagten als "zutreffend" bezeichnet und sich damit zu Eigen gemacht. Unter
Hinweis auf die auch von ihm bejahte Wiederholungsgefahr "teilt" er die Auffassung
des Beklagten, dass eine zeitnahe Befristung der Wirkungen der Ausweisung nicht in
Betracht kommt. Er hat jedoch zugunsten des Klägers gegenüber der vom Beklagten
in der Ausgangsverfügung festgesetzten Befristung eine kürzere Frist für die
Wirkungen der Ausweisung des Klägers bestimmt und die Fristlänge - ausgehend
von den Tilgungsfristen für die Straftaten des Klägers im Bundeszentralregister -
unter anderem mit besonderen persönlichen, für den Kläger sprechenden
Umständen und der Hoffnung auf eine Läuterung des Klägers begründet.

26

Wenn auch in der Argumentation von einem "Sanktionscharakter" der
Ausweisung und einem "Sanktionszeitraum" bis zum Befristungszeitpunkt die Rede
ist, so ergibt sich doch aus dem Widerspruchsbescheid selbst, dass der Zeitraum des
Bestehens der die Ausweisung des Klägers tragenden Wiederholungsgefahr ein
wesentliches Kriterium bei der Bemessung des Befristungszeitraumes war. Daher
trifft der Vorwurf in der Zulassungsantragsbegründung nicht zu, dass die
spezialpräventiven Überlegungen der Widerspruchsbehörde "lediglich unter dem
Blickwinkel des Sanktionscharakters beurteilt worden" seien. Der Beklagte war also
nicht gehindert, im Wege einer Ergänzung der im Zeitpunkt des Erlasses des
Widerspruchsbescheides angestellten Ermessenserwägungen das Gewicht der
diesen Erwägungen zugrunde liegenden Gesichtspunkte mit neuer Akzentuierung zu
verdeutlichen.

27

Durch die vom Beklagten vorgenommene Ergänzung der für die Bestimmung der
Fristlänge maßgebenden Ermessenserwägungen wird diese
Ermessensentscheidung weder in ihrem Wesen verändert noch wird der Kläger in
seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt. Das Bundesverwaltungsgericht

28

- vgl. Urteil vom 5. Mai 1998, a.a.O. -

29

weist insoweit darauf hin, dass der Kläger auf ergänzende Erwägungen in der
ihm geeignet erscheinenden Weise reagieren und die Ergänzung der
Ermessenserwägungen nach einer etwaigen Erledigung des Rechtsstreits bei der
Kostenentscheidung berücksichtigt werden kann. Auf den zur Vermeidung einer
Überraschungsentscheidung gegebenen Hinweis des Gerichts vom 9. April 2002 hat
der Kläger jedoch eine Erledigungserklärung ausdrücklich abgelehnt.

30

Soweit der Kläger auf den Seiten 4 bis 7 des Zulassungsantrags zum anderen
als neuen Gesichtspunkt geltend macht, es fehle in dem Widerspruchsbescheid
- abgesehen von dem maßgeblichen Abstellen auf einen Sanktionscharakter der
Ausweisung - auch deshalb an den erforderlichen spezialpräventiven Erwägungen,
weil darin die Tilgungsfristen des Bundeszentralregistergesetzes zum
Ausgangspunkt der Überlegungen genommen worden seien, und soweit der Kläger
aus von ihm zitierten diesbezüglichen Passagen des Widerspruchsbescheides
sachfremde Erwägungen der Widerspruchsbehörde und ein ungenügendes Abstellen
auf spezialpräventive Gesichtspunkte herleiten will, hat er den Zulassungsgrund der
ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung
(§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bereits nicht hinreichend dargelegt, wie es § 124 a Abs. 4
Satz 4 VwGO erfordert. Insoweit wäre eine Auseinandersetzung mit den
entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts erforderlich
gewesen, aus der in substantiierter Weise hätte hervorgehen müssen, dass und
warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Entscheidungsergebnis ernstlich
zweifelhaft sein soll. Daran fehlt es hier. Der Kläger geht auf den Seiten 4 bis 7 der
Begründung seines Zulassungsantrags auf die Ausführungen des
Verwaltungsgerichts auf Seite 6 des von dem angefochtenen Urteil in Bezug
genommenen Gerichtsbescheides vom 15. März 2001 zu den Tilgungsfristen des
Bundeszentralregistergesetzes als - vertretbaren - gedanklichen Ausgangspunkt bei
der Befristungsentscheidung nicht ein, sondern nimmt - in Verkennung des
rechtssystematischen Unterschieds zwischen der Begründung eines
Zulassungsantrags und der Begründung einer Berufung - lediglich eine eigene
Würdigung der Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid zur
Ermessensausübung vor. In der Begründung eines Zulassungsantrags sind jedoch
nicht Zweifel an der Rechtmäßigkeit des im Streit stehenden Verwaltungsaktes der
Behörde, sondern an der Richtigkeit der entscheidungstragenden Gründe des
angefochtenen Urteils darzulegen.

31

Die Berufung ist auch nicht wegen einer vom Kläger weiter geltend gemachten
grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
zuzulassen.

32

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine bisher
höchstrichterlich (oder obergerichtlich) nicht beantwortete Frage aufwirft, die im
Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer bedeutsamen
Fortentwicklung des Rechts der Klärung bedarf und die für die Entscheidung
erheblich sein wird, oder wenn die in der Berufungsentscheidung zu erwartende
Klärung von Tatsachenfragen verallgemeinerungsfähige, d. h. einer unbestimmten
Vielzahl von Fällen dienende Auswirkung entfaltet.

33

Die vom Kläger formulierten Fragen haben in diesem Sinne keine grundsätzliche
Bedeutung, denn sie sind bereits höchstrichterlich geklärt.

34

Die erste Frage, ob "Ausgangspunkt" für die Befristung der Ausweisung eines
Staatsangehörigen eines Gemeinschaftsstaates der Europäischen Union der
Tilgungszeitraum aus dem Bundeszentralregistergesetz sein kann, ist aufgrund des
Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 1999 - 1 C 13.99 -
(InfAuslR 2000, 176) zu bejahen. Das Bundesverwaltungsgericht ist in diesem Urteil
selbst bei seinen Überlegungen zur Befristung der Ausweisung eines
Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union u. a. von der Frage
ausgegangen, ob die Verurteilungen im Bundeszentralregister tilgungsreif sind oder
noch gegen den Kläger bei der Prüfung seines Anspruchs auf Freizügigkeit verwertet
werden können, denn bei Tilgungsreife darf das Freizügigkeitsrecht nicht länger
vorenthalten bleiben.

35

Die zweite Frage, ob der Befristungszeitraum im Vergleich zu der Tilgungsfrist
aus dem Bundeszentralregister jeweils für eine bestimmte Dauer herabzusetzen ist,
wenn der Auszuweisende Angehöriger eines Gemeinschaftsstaates der
Europäischen Union ist und seine Kinder im Bundesgebiet leben, ist aufgrund der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

36

- Urteil vom 7. Dezember 1999, a.a.O.,
Beschluss vom 14. Juli 2000 - 1 B 40.00 -, Buchholz
402.240 § 8 AuslG Nr. 18 und Urteil vom 11. August
2000, a.a.O.; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom
1. Oktober 2001 - 18 A 2518/00 -, vom 12. Dezember
2001 - 18 A 3991/00 - und vom 19. April 2002 - 18 A
954/02 -

37

zu verneinen. Danach ist es Zweck der Befristungsregelung des § 8 Abs. 2
Satz 3 AuslG, dem Ausländer einen neuen Aufenthalt zu ermöglichen, wenn die mit
der Ausweisung verfolgten ordnungsrechtlichen Zwecke erreicht sind, also
insbesondere wenn nach der Ausweisung aus Anlass von Straftaten - wie hier - die
Wiederholungsgefahr entfallen ist. Die Frist ist dann nach dem mutmaßlichen Eintritt
der Zweckerreichung im Einzelfall im Wege einer Prognose zu bemessen, wobei auf
das Verhalten des Ausländers nach der Ausweisung zu würdigen ist und Art. 6
Abs. 1 des Grundgesetzes auch bei Ausländern mit im Bundesgebiet lebenden
Familienangehörigen nicht generell eine bestimmte Befristungsentscheidung
gebietet, sondern lediglich eine Abwägung nach Maßgabe des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit.

38

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. August 2000,
a.a.O.

39

Daraus folgt, dass der Befristungszeitraum für Ausländer mit den in der zweiten
Frage beschriebenen persönlichen Merkmalen nicht schematisch für eine "bestimmte
Dauer" festzusetzen oder im Vergleich zu der Tilgungsfrist herabzusetzen ist.

40

Angesichts des vorstehend bezeichneten, vom Bundesverwaltungsgericht mit der
ordnungsrechtlichen Zweckerreichung der Ausweisung und dem Entfallen der
Wiederholungsgefahr im Einzelfall definierten Zwecks der Befristungsregelung ist die
dritte formulierte Frage

41

"Sind selbständig tragende spezialpräventive
Überlegungen erst erforderlich, nachdem die
Tilgungsfristen aus dem Bundeszentralregistergesetz
bestimmt worden sind und erst nachdem aufgrund
des Umstandes der Zugehörigkeit zu einem
Gemeinschaftsstaat der Europäischen Union und
des Umstandes, dass die Kinder des
Auszuweisenden im Bundesgebiet leben und genügt
ein derartiges Vorgehen den Bestimmungen des
§ 12 AufenthG/EWG?"

42

mit dem der unvollständigen Frageformulierung zu entnehmenden Sinn ebenfalls
zu verneinen. Spezialpräventive Überlegungen sind - nach der Feststellung, dass die
Tilgungsfristen aus dem Bundeszentralregister noch nicht abgelaufen sind - die
Grundlage der Bestimmung des Befristungszeitraums und nicht erst nach einer
- nicht vorgesehenen - rein schematischen Fristbestimmung oder Fristverkürzung
aufgrund der in der dritten Frage genannten Kriterien vorzunehmen.

43

Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die behördliche Ermessensausübung
bei der Bestimmung der Fristdauer des § 8 Abs. 2 Satz 3 AuslG - jedenfalls nach der
Ergänzung der Ermessenserwägungen durch den Beklagten in spezialpräventiver
Hinsicht gemäß § 114 Satz 2 VwGO - den vorstehend bezeichneten, vom
Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Grundsätzen und Anforderungen
- ungeachtet der Frage, ob hier überhaupt ein Regelfall des § 8 Abs. 2 Satz 3 AuslG
vorliegt - genügt und eine Zulassung der Berufung daher wegen der
Ergebnisrichtigkeit des angefochtenen Urteils nicht in Betracht kommt.

44

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

45

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 3 des
Gerichtskostengesetzes - GKG -.

46

Dieser Beschluss ist gemäß §§ 124 a Abs. 5 Satz 4, 152 Abs. 1 VwGO, § 25
Abs. 3 Satz 2 GKG unanfechtbar.