Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-09-28, Aktenzeichen 6 B 974/16
ECLI:DE:OVGNRW:2016:0928.6B974.16.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.

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Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller vorläufig bis zu einer Entscheidung im Klageverfahren 19 K 5871/16 zu der am 1. Oktober 2016 beginnenden Förderphase vor der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes zuzulassen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsteller habe Umstände glaubhaft gemacht, die einen Anordnungsanspruch begründeten (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Der Antragsgegner habe mit Bescheid vom 27. Juni 2016 festgestellt, dass der am 5. Oktober 1971 geborene Antragsteller die Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 3 LVOPol erfülle, und seine Zulassung zur Förderphase vor der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes (allein) mit der Begründung abgelehnt, er überschreite am maßgeblichen Stichtag (1. Oktober 2016) die in § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVOPol festgelegte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren. Es lägen gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass die Delegation der Festlegung der Altersgrenze auf den Verordnungsgeber nicht mit höherrangigem Recht vereinbar sei, weil es an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage fehle. Überwiegendes spreche somit dafür, dass dem Antragsteller die Überschreitung der laufbahnrechtlichen Altersgrenze nicht entgegengehalten werden könne. Er habe auch die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Förderphase vor der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes beginne bereits am 1. Oktober 2016, so dass eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu spät käme.

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Die Beschwerde zieht diese Erwägungen nicht durchgreifend in Zweifel.

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Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass dem Antragsteller die Überschreitung der in § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-West-falen vom 4. Januar 1995 (GV. NRW. S. 42; ber. S. 216 und S. 922) in der seit dem 22. November 2011 geltenden Fassung (vgl. Elfte Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung der Polizei vom 6. November 2011, GV. NRW. S. 555), im Folgenden: LVOPol, festgelegten Altersgrenze für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes nicht entgegengehalten werden kann. Diese Regelung ist unwirksam, weil § 111 Abs. 1 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes in der im Zeitraum vom 1. April 2009 bis zum 30. Juni 2016 geltenden Fassung (LBG NRW a.F.) nicht als hinreichend bestimmte Verordnungsermächtigung zur Festsetzung der Altersgrenze angesehen werden kann. Der Senat hält an seiner gegenteiligen Auffassung,

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vgl. Beschluss vom 29. März 2012 - 6 B 319/12 -, ZBR 2012, 393,

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in Anbetracht der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, BVerfGE 139, 19, nicht mehr fest.

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Nach § 111 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW a.F. erlässt das Innenministerium im Einvernehmen mit dem Finanzministerium durch Rechtsverordnung besondere Vorschriften über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten. Zu regeln sind in der Verordnung (vgl. § 111 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 LBG NRW a.F.) insbesondere die Voraussetzungen für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst (Nr. 1), der Erwerb der Befähigung für den gehobenen und den höheren Polizeivollzugsdienst (Nr. 2) sowie die in § 5 Abs. 1 Nr. 3, 5 bis 7 und 10 bis 12 genannten Regelungsinhalte (Nr. 3).

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Die zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes zugelassenen Beamten haben vor Beginn ihrer Ausbildung eine zweijährige Förderphase erfolgreich zu durchlaufen (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 1 LVOPol). Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 LVOPol können Beamte, die die Ausbildung an der Fachhochschule abgeleistet haben, zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes zugelassen werden, wenn sie sich nach der II. Fachprüfung in einer Dienstzeit von mindestens sechs Jahren bewährt haben und der Leiter der Behörde eine Teilnahme am Auswahlverfahren befürwortet, weil sie nach ihrer Persönlichkeit für den höheren Polizeivollzugsdienst geeignet erscheinen (Nr. 1), sie das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet (Nr. 2) und am Auswahlverfahren erfolgreich teilgenommen haben (Nr. 3). Der Stichtag für den Beginn der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III (Zulassungstermin) ist der 1. Oktober jeden Jahres. Zu diesem Zeitpunkt müssen die in § 19 Abs. 1 genannten Voraussetzungen erfüllt sein (vgl. § 21 Abs. 2 Satz 1 und 2 LVOPol).

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In dem genannten Beschluss hat sich das Bundesverfassungsgericht mit den auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW in der Fassung vom 21. April 2009 (GV. NRW. S. 224) festgelegten Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe (vgl. §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 und § 84 Abs. 2 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen vom 23. November 1995, GV. NRW. 1996 S. 1, in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 des Landes Nordrhein-Westfalen, GV. NRW. S. 381) befasst. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW in dieser Fassung erlässt die Landesregierung unter Berücksichtigung der Erfordernisse der einzelnen Verwaltungen durch Rechtsverordnung Vorschriften über die Laufbahnen der Beamten (Laufbahnverordnung). Dabei sind insbesondere (vgl. Abs. 1 Satz 2 Nr. 1) die Voraussetzungen für die Ordnung von Laufbahnen zu regeln. Diese Vorschrift könne, so das Bundesverfassungsgericht, nicht als hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage zur Festsetzung von Einstellungshöchstaltersgrenzen angesehen werden. Zur weiteren Begründung hat es u.a. Folgendes ausgeführt:

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„1. a) Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen (vgl. BVerfGE 49, 89 <126>; 61, 260 <275>; 83, 130 <142>; 108, 282 <311>; stRspr). Wann es aufgrund der Wesentlichkeit einer Entscheidung einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, hängt vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes ab. Die verfassungsrechtlichen Wertungskriterien sind dabei den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere den darin verbürgten Grundrechten zu entnehmen (vgl. BVerfGE 49, 89 <127>; 98, 218 <251>; 108, 282 <311>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 1. April 2014 - 2 BvF 1/12, 2 BvF 3/12 -, juris, Rn. 101 f.). Danach bedeutet wesentlich im grundrechtsrelevanten Bereich in der Regel "wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte" (vgl. BVerfGE 47, 46 <79>; 98, 218 <251>, jeweils m.w.N.). Als wesentlich sind also Regelungen zu verstehen, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben (BVerfGE 95, 267 <308>) und sie besonders intensiv betreffen (vgl. BVerfGE 58, 257 <274>). Die Tatsache, dass eine Frage politisch umstritten ist, führt dagegen für sich genommen nicht dazu, dass diese als wesentlich verstanden werden müsste (vgl. BVerfGE 49, 89 <126>; 98, 218 <251>; 108, 282 <312>).

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b) Eine Pflicht zum Tätigwerden des Gesetzgebers besteht insbesondere in mehrdimensionalen, komplexen Grundrechtskonstellationen, in denen miteinander konkurrierende Freiheitsrechte aufeinander treffen und deren jeweilige Grenzen fließend und nur schwer auszumachen sind (vgl. BVerfGE 108, 282 <311>). Eine solche Pflicht ist regelmäßig auch dann anzunehmen, wenn die betroffenen Grundrechte nach dem Wortlaut der Verfassung ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet sind und eine Regelung, welche diesen Lebensbereich ordnen will, damit notwendigerweise ihre verfassungsimmanenten Schranken bestimmen und konkretisieren muss. Hier ist der Gesetzgeber verpflichtet, die Schranken der widerstreitenden Freiheitsgarantien jedenfalls so weit selbst zu bestimmen, wie eine solche Festlegung für die Ausübung dieser Freiheitsrechte wesentlich ist (BVerfGE 83, 130 <142>; 108, 282 <311>). Denn nach der Verfassung sind die Einschränkung von grundrechtlichen Freiheiten und der Ausgleich zwischen kollidierenden Grundrechten dem Parlament vorbehalten, um zu gewährleisten, dass Entscheidungen von solcher Tragweite aus einem Verfahren hervorgehen, das der Öffentlichkeit Gelegenheit bietet, ihre Auffassungen auszubilden und zu vertreten, und die Volksvertretung dazu anhält, Notwendigkeit und Ausmaß von Grundrechtseingriffen in öffentlicher Debatte zu klären (vgl. BVerfGE 85, 386 <403 f.>; 108, 282 <312>). Es geht darum sicherzustellen, dass die wesentlichen Regelungen aus einem Verfahren hervorgehen, das sich durch Transparenz auszeichnet und die Beteiligung der parlamentarischen Opposition gewährleistet (vgl. BVerfGE 95, 267 <307>). Zugleich sollen staatliche Entscheidungen möglichst richtig, das heißt von den Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen. Dieses Ziel darf nicht durch einen Gewaltenmonismus in Form eines umfassenden Parlamentsvorbehalts unterlaufen werden (vgl. BVerfGE 49, 89 <125>; 68, 1 <86 f.>; 98, 218 <251 f.>).

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2. a) Grundsätzlich können zwar auch Gesetze, die zu Rechtsverordnungen und Satzungen ermächtigen, den Voraussetzungen des Gesetzesvorbehalts genügen, die wesentlichen Entscheidungen müssen aber durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst erfolgen. Die Wesentlichkeitsdoktrin beantwortet daher nicht nur die Frage, ob überhaupt ein bestimmter Gegenstand gesetzlich zu regeln ist. Sie ist vielmehr auch dafür maßgeblich, wie genau diese Regelungen im Einzelnen sein müssen (vgl. BVerfGE 58, 257 <277 f.>; 83, 130 <142, 152>; 102, 254 <337>). Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage bei Delegation einer Entscheidung auf den Verordnungsgeber stellt insoweit eine notwendige Ergänzung und Konkretisierung des Gesetzesvorbehalts und des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung dar (vgl. BVerfGE 7, 282 <302 f.>; 41, 251 <265 f.>; 48, 210 <221 ff.>; 56, 1 <13>; 58, 257 <278>).

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b) Die parlamentarische Leitentscheidung ist an den rechtsstaatlichen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG zu messen, wonach Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden müssen. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG führt als eine Ausprägung des "allgemeinen Gesetzesvorbehalts" (vgl. BVerfGE 49, 89 <127>) den staatlichen Eingriff durch die Exekutive nachvollziehbar auf eine parlamentarische Willensäußerung zurück. Die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm muss der Grundrechtsrelevanz der Regelung entsprechen, zu der ermächtigt wird: Je erheblicher diese in die Rechtsstellung des Betroffenen eingreift, desto höhere Anforderungen müssen an den Bestimmtheitsgrad der Ermächtigung gestellt werden (vgl. BVerfGE 56, 1 <13>; 58, 257 <278>; 62, 203 <210>). Eine Ermächtigung darf daher nicht so unbestimmt sein, dass nicht mehr vorausgesehen werden kann, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die auf Grund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können (BVerfGE 7, 282 <302 f.>; 19, 354 <361>; 55, 207 <225 f.>). Schon aus der Ermächtigung muss daher erkennbar und vorhersehbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll (BVerfGE 113, 167 <269>).

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c) Für landesgesetzliche Verordnungsermächtigungen ist Art. 80 Abs. 1 GG nicht unmittelbar anwendbar. Die in Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG festgelegten, aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes folgenden Grundsätze sind aber auch für die Landesgesetzgebung verbindlich (vgl. BVerfGE 55, 207 <226>; 58, 257 <277>; 102, 197 <222>; 107, 1 <15>).

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3. a) Die dargelegten Grundsätze gelten auch im Beamtenverhältnis. Dass die Grundrechte dort in gleicher Weise Geltung beanspruchen, ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt (vgl. BVerfGE 39, 334 <366 f.>; 108, 282 <296>); zugleich sind die grundrechtsgleichen Berechtigungen aus Art. 33 GG zu beachten. Die Regelungsform des Gesetzes ist für das Beamtenverhältnis typisch und sachangemessen; die wesentlichen Inhalte des Beamtenrechts sind daher durch Gesetz zu regeln (vgl. BVerfGE 8, 1 <18>; 8, 28 <35>; 8, 332 <352 f.>; 52, 303 <331>; 81, 363 <386>; Masing, in: Dreier, GG, Bd. 2, 2. Aufl. 2006, Art. 33 Rn. 82). Ob bestimmte Regelungen in der Vergangenheit durch Rechtsverordnung erfolgt sind, ist dabei nicht entscheidend. Die Frage der Wesentlichkeit und damit der Ermächtigungsgrundlage kann sich unter einem aktualisierten verfassungsrechtlichen Blickwinkel anders darstellen als noch vor einigen Jahren oder gar Jahrzehnten (vgl. BVerwGE 98, 324 <327>).

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b) Art. 12 Abs. 1 GG schützt unter anderem die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Das Grundrecht gilt auch im Bereich des öffentlichen Dienstes; Art. 33 Abs. 2 GG ermöglicht insoweit allerdings ergänzende Sonderregelungen (vgl. BVerfGE 39, 334 <369>; 92, 140 <151>; 96, 152 <163>; 96, 171 <180 f.>; 96, 205 <210 f.>; 110, 304 <321>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 25. Juli 1997 - 2 BvR 1088/97 -, juris, Rn. 15). Art. 12 Abs. 1 GG entfaltet seinen Schutz gegen alle staatlichen Maßnahmen, die diese Wahlfreiheit beschränken (vgl. BVerfGE 84, 133 <146>; 96, 152 <163>). Die Berufsfreiheit steht - anders als Art. 33 Abs. 2 GG - unter dem spezifischen Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Ein wesentlicher Eingriff in dieses Grundrecht ist anzunehmen, wenn die Eingriffsregelung die Freiheit der Berufswahl betrifft oder statusbildenden Charakter hat (vgl. BVerfGE 33, 125 <160>; 38, 373 <381>; 57, 121 <132>; 76, 171 <184 f.>). So bedarf etwa die Bestimmung eines Höchstalters für die Bestellung zum Anwaltsnotar im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG der Entscheidung durch den Normgeber und kann nicht durch Allgemeine Verfügung der Justizverwaltung festgesetzt werden (vgl. BVerfGE 80, 257 <266 f.>). Allenfalls Einzelfragen fachlich-technischen Charakters können in dem vom Gesetzgeber gezogenen Rahmen durch Satzungsrecht eines Berufsverbandes geregelt werden (vgl. BVerfGE 33, 125 <160>). Auch bei Regelungen, die nur die Freiheit der Berufsausübung betreffen, muss das zulässige Maß des Eingriffs umso deutlicher in der gesetzlichen Ermächtigung bestimmt werden, je empfindlicher die berufliche Betätigung beeinträchtigt wird: Einschneidende, das Gesamtbild der beruflichen Betätigung wesentlich prägende Vorschriften über die Ausübung des Berufs sind dem Gesetzgeber zumindest in den Grundzügen vorzubehalten (BVerfGE 33, 125 <160>).

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c) Soweit es um Arbeitsverhältnisse des öffentlichen Dienstes geht, trifft Art. 33 Abs. 2 GG eine Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ergänzende Regelung (vgl. BVerfGE 96, 152 <163>). Hiernach wird jedem Deutschen das Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährleistet. Dabei zielt die Befähigung auf allgemein der Tätigkeit zugutekommende Fähigkeiten wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung. Fachliche Leistung bedeutet Fachwissen, Fachkönnen und Bewährung im Fach. Eignung im engeren Sinne erfasst insbesondere Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind (vgl. BVerfGE 108, 282 <296>; 110, 304 <322>). Die Geltung dieser Grundsätze wird von Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet (vgl. BVerfGK 12, 265 <268>; 12, 284 <286>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>). Vorbehaltlos gewährte Grundrechte werden grundsätzlich nur durch kollidierendes Verfassungsrecht - Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte Dritter sowie Gemeinschaftswerte von Verfassungsrang - eingeschränkt (vgl. BVerfGE 30, 173 <191 ff.>; 93, 1 <21>; 108, 282 <297>; für Art. 33 Abs. 2 GG Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl. 2010, Art. 33 Rn. 21).

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Eine Regelung, die den Lebensbereich vorbehaltloser Grundrechte oder grundrechtsgleicher Rechte ordnen will, bestimmt und konkretisiert notwendigerweise ihre verfassungsimmanenten Schranken (vgl. BVerfGE 83, 130 <142>). Es ist vorrangig Aufgabe des Parlamentsgesetzgebers, die Abwägung und den Ausgleich zwischen dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und anderen in der Verfassung geschützten Belangen vorzunehmen. Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz beim Zugang zum Beamtenverhältnis bedürfen demnach grundsätzlich einer (parlaments-) gesetzlichen Grundlage (vgl. BVerfGE 108, 282 <306 f.>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 2. April 1996 - 2 BvR 169/93 -, NVwZ 1997, S. 54; BVerwGE 122, 237 <239>).“

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Diese Erwägungen beanspruchen Geltung auch für die Regelung einer Altersgrenze für die Zulassung zur Förderphase vor der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes. Denn wird einem Beamten aufgrund der Altersgrenze die Zulassung zur Förderphase verwehrt, verhindert dies zugleich den von ihm angestrebten Aufstieg vom Laufbahnabschnitt II in den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes. Die Verhinderung dieses Aufstiegs - hier bereits durch die Nichtzulassung zur Förderphase vor der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III aufgrund der Überschreitung der Altersgrenze - hat die rechtliche Qualität eines Eingriffs in die Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 GG),

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. August 1999

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- 6 A 3061/97 -, juris,

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und damit eines wesentlichen Grundrechtseingriffs. Der Senat hat in diesem Beschluss, a.a.O., Rn. 56 ff., ausgeführt:

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„Die Besonderheiten des Laufbahnrechts im Bereich der Polizei rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Zu Unrecht wendet der Beklagte insbesondere ein, die Ausgestaltung als Einheitslaufbahn zeige, daß die Versagung des Aufstiegs in die nächsthöhere Laufbahn nur mit der Ablehnung einer Beförderung innerhalb der Laufbahn verglichen werden, deshalb keinen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellen und allenfalls Modalitäten der Berufsausübung betreffen könne. Ganz abgesehen davon, daß auch Regelungen der Berufsausübung einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, ist zu diesem Vortrag zu bemerken:

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Die Ausgestaltung des polizeilichen Laufbahnrechts als Einheitslaufbahn (§ 187 Abs. 1 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - LBG NW -) verfolgt das Ziel größerer Durchlässigkeit der nach Laufbahngruppen (§ 17 Abs. 2 LBG) geordneten Ämterstruktur. Den Polizeivollzugsbeamten sollen im Grundsatz alle Ämter des Polizeivollzugsdienstes offenstehen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 LVOPol 1983 in der hier anzuwendenden Fassung der Vierten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, bzw. die heute geltende Vorschrift des § 2 Abs. 6 LVOPol 1995); dem entspricht nach heutiger Rechtslage die Gliederung in sogenannte Laufbahnabschnitte (§ 2 Abs. 1 Satz 2 LVOPol 1995), die in der Wortwahl des Verordnungsgebers an die Stelle der Laufbahngruppen des mittleren, des gehobenen und des höheren Dienstes treten (§ 2 Abs. 2 LVOPol 1995). Der im allgemeinen Laufbahnrecht eher als Ausnahme von der Regel vorgesehene Aufstieg von einer Laufbahn in die nächsthöhere derselben Fachrichtung wird durch das Laufbahnrecht der Polizeivollzugsbeamten zur im Grundsatz ebenbürtigen Alternative erhoben. An der unterschiedlichen Wertigkeit der Eingangsämter der Laufbahnen ändert dies nichts. Für die Zusammenfassung der Ämter in Laufbahnen und deren Ordnung in Laufbahngruppen ist wesentliches Gliederungs- und Bewertungsprinzip die Zusammengehörigkeit solcher Ämter, die eine gleiche Vor- und Ausbildung voraussetzen (§ 17 Abs. 1 und 2 LBG). Für das Laufbahnrecht der Polizeivollzugsbeamten gilt nichts anderes: Die Gliederung der Ämter in einen mittleren, gehobenen und höheren Polizeivollzugsdienst bzw. nach heutiger Rechtslage in Laufbahnabschnitte folgt den Unterschieden in den Qualifikationsvoraussetzungen für die zu einer Gruppe bzw. einem Abschnitt rechnenden Ämter (vgl. §§ 2, 4, 16 und 21 LVOPol 1983 bzw. §§ 2, 9 und 10, 11 und 12, 18 LVOPol 1995).

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Die Auffassung des Beklagten, die Versagung des Aufstiegs in die nächsthöhere Laufbahn bzw. den nächsthöheren Laufbahnabschnitt habe keinen Bezug zur Berufswahl, auch der abgelehnte Aufstiegsbewerber bleibe beruflich das, wofür er sich ursprünglich entschieden habe, nämlich Polizeibeamter, vernachlässigt und vergröbert den vorstehend dargelegten Tatbestand in unzulässiger Weise. Die Grenzen zwischen Berufswahl und Berufsausübung mögen zwar durchaus fließend sein mit der Folge, daß nicht jeder berufliche Aufstieg oder jede Erweiterung des beruflichen Betätigungsfeldes eine Berufswahlentscheidung mit den daraus abzuleitenden höheren Anforderungen des Verfassungsrechts an die Reglementierung solcher Lebenssachverhalte darstellt. Steht etwa nur eine Beförderung zur Debatte, wäre die Anlegung der für Berufswahlentscheidungen zu beachtenden Maßstäbe deshalb verfehlt. Die Grenze zwischen bloßen Berufsausübungsmodalitäten und der Berufswahl ist aber dann überschritten, wenn die angestrebte berufliche Betätigung eine sich in gesteigerten Anforderungen an die Vor- und Ausbildung ausdrückende höhere individuelle Qualifikation voraussetzt.

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Ebenso Bundessozialgericht, Urteil vom 25. Juli 1985 - 7 RAr 33/84 -, BSGE 58, 291, 301 f.

28

Das ist beim Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn oder den nächsthöheren Laufbahnabschnitt der Fall. Die unterschiedliche Bewertung von innegehabtem und angestrebtem Amt durch deren Zuordnung zu unterschiedlichen Laufbahnen oder Laufbahnabschnitten markiert dementsprechend auch eine verfassungsrechtliche Grenze. Die Verhinderung des angestrebten Aufstiegs - hier durch ein Scheitern bereits in der Auswahlprüfung - hat die rechtliche Qualität eines Eingriffs in die Berufswahl.“

29

Ebenso wie Art. 12 Abs. 1 GG beansprucht Art. 33 Abs. 2 GG Geltung bereits für den Zugang zu einer Ausbildung, deren erfolgreicher Abschluss Voraussetzung für die Zulassung eines Aufstiegs in den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes ist. Bei dem Zugang zum Aufstieg in einen höheren Laufbahnabschnitt geht es zwar nicht unmittelbar um die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinn. Jedoch sind die Teilnahme an der Aufstiegsausbildung und deren erfolgreicher Abschluss Voraussetzung dafür, dass ein Laufbahnbeamter aufsteigen, d.h. Ämter erreichen kann, die dem höheren Laufbahnabschnitt zugeordnet sind.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2012

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- 2 C 74.10 -, BVerwGE 144, 186.

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Vor diesem Hintergrund genügt die pauschale Ermächtigung in § 111 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage. Weder die Norm selbst noch ihr systematischer Zusammenhang mit anderen Vorschriften lassen erkennen, dass der Gesetzgeber sich Gedanken über die Einführung einer Altersgrenze für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes und ihre grundrechtliche Eingriffsrelevanz gemacht hat.

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Auch den Gesetzesmaterialien, insbesondere dem Gesetzentwurf der Landesregierung (vgl. Landtagsdrucksache 14/8176, Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften, S. 75, 127), ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber beim Erlass von § 111 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. die Zulässigkeit einer Altersgrenze für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes erwogen hat und regeln wollte. Gleiches gilt für die in § 187 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 1. Mai 1981 (GV. NRW. S. 234) enthaltene Verordnungsermächtigung. Durch dieses Gesetz wurden die in der Verordnung zu regelnden Inhalte zwar erstmals konkretisiert (u.a. Nr. 1 „Voraussetzungen für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst“ und Nr. 2 „Erwerb und Befähigung für den mittleren, den gehobenen und den höheren Polizeivollzugsdienst“). Die Gesetzesmaterialien, insbesondere der Gesetzentwurf der Landesregierung (vgl. Landtagsdrucksache 9/211, Zweites Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften, S. 35 f., 62), lassen jedoch ebenfalls keine Rückschlüsse darauf zu, dass der Gesetzgeber Erwägungen bezüglich der Altersgrenze für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnschnitt III des Polizeivollzugsdienstes bzw. den Aufstieg in den höheren Polizeivollzugsdienst angestellt hat.

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Es fehlt nach alledem an einer parlamentarischen Leitentscheidung. Eine solche Leitentscheidung stellt auch nicht, wie der Antragsgegner meint, das Gesetz zur Neuregelung der Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis im Land Nordrhein-Westfalen und zur Entfristung der Altersteilzeitregelung vom 17. Dezember 2015 (GV. NRW. S. 938) dar. Dieses Gesetz (vgl. Art. 1 Nrn. 2 und 4) betrifft ausschließlich die Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis (§ 15a) bzw. in den Polizeivollzugsdienst (§ 110a). Es regelt nicht die Voraussetzungen für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes. Insbesondere enthält es keine Regelung der Höchstaltersgrenze für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes.

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Der Einwand des Antragsgegners, der Gesetzgeber habe durch das Gesetz (vgl. Art. 4) „zahlreiche“ Vorschriften der LVOPol geändert, § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVOPol jedoch bewusst nicht, trägt nicht. Die geänderten §§ 3, 9, 11 und 18 LVOPol betreffen allein die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst. Deren - durch teilweise Aufhebung erfolgte - Änderung gründet auf der Neuregelung der Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst (vgl. § 110a LBG NRW). Dementsprechend ist in der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung (vgl. Landtagsdrucksache 16/9759, S. 28) ausgeführt:

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„Zu Artikel 4:

37

Durch die Einführung der Höchstaltersgrenzen in § 110a LBG NRW sowie der entsprechenden Anwendungserklärung der Ausnahmeregelungen des § 15a Abs. 2, 3, 5, 7 bis 9 sind die Regelungen hierzu in der Laufbahnverordnung der Polizei hinfällig und können demnach aufgehoben werden.“

38

Ein Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber sich auch nur ansatzweise mit der Höchstaltersgrenze für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes befasst hat, besteht nicht. Dementsprechend enthält auch die Begründung des Gesetzentwurfs keine Abwägung der gegenläufigen Belange bezüglich der Höchstaltersgrenze für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes, sondern nur bezüglich der Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis bzw. in den Polizeivollzugsdienst. Im Übrigen stellte sich eine Abwägung der gegenläufigen Belange bezüglich der Höchstaltersgrenze für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes auch anders - jedenfalls nicht deckungsgleich - dar.

39

Der Exekutive ist somit bezüglich der Altersgrenze für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes ein umfassender - mit den oben dargestellten Bestimmtheitsanforderungen nicht vereinbarer - Ausgestaltungsspielraum verblieben. Insbesondere ist dieser durch die Verordnungsermächtigung des § 111 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. nicht mit Blick auf die Anforderungen des höheren Polizeivollzugsdienstes an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung eingeschränkt worden. Dass der Verordnungsgeber sich auch nicht auf diese Anforderungen beschränkt gesehen hat, bestätigen, ohne dass es entscheidend darauf ankommt, die Belange bzw. Beweggründe, die der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren 6 B 319/12 für die in § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVOPol festgelegte Altersgrenze angeführt hat (u.a. „ausgewogene Altersstruktur“, „personelle Kontinuität im Bereich der Führungskräfte der Polizei“, „Verweildauer im höheren Dienst bis zum Eintritt in den Ruhestand“).

40

Dahinstehen kann schließlich, ob § 110 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW in der am 1. Juli 2016 in Kraft getretenen Fassung eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage für die Festlegung von Höchstaltersgrenzen für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes darstellt. Nach § 110 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW erlässt das für Inneres zuständige Ministerium im Einvernehmen mit dem Finanzministerium durch Rechtsverordnung besondere Vorschriften über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten. In der Verordnung ist u.a. die Festlegung von Höchstaltersgrenzen für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes unter Berücksichtigung der Dauer der Ausbildung und der besonderen Anforderungen des höheren Polizeivollzugsdienstes an die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu regeln (vgl. § 110 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 2 LBG). Das zuständige Ministerium hat bisher von dieser Ermächtigung noch keinen Gebrauch gemacht.

41

Das Inkrafttreten des § 110 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW berührt - ungeachtet der Frage, ob es sich um eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage handelt - die Unwirksamkeit des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVOPol nicht. Eine mangels hinreichend bestimmter gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage unwirksame Verordnungsbestimmung wird nicht durch das nachträgliche Inkrafttreten einer solchen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage geheilt.

42

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2010 - 2 C 77.08 -, BVerwGE 137, 30, mit weiteren Nachweisen.

43

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

44

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

45

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).