Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-09-19, Aktenzeichen 4 K 177/02

Tatbestand

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Streitig ist, ob Darlehensverträge zwischen dem Kläger (Kl) und seinen Kindern steuerlich berücksichtigungsfähig sind.

2

Die Kl sind miteinander verheiratet und wurden im Streitjahr zusammen zur Einkommensteuer (ESt) veranlagt. Der Kl erzielte im Streitjahr als Zahnarzt Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit im Sinne des § 18 Einkommensteuergesetz (EStG). Die Klägerin (Klin) bezog als Arzthelferin Arbeitslohn aus geringfügiger Beschäftigung. Darüber hinaus erzielten die Kl aufgrund mehrerer Unternehmensbeteiligungen Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne des § 15 EStG sowie aufgrund der Vermietung verschiedener Objekte Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Sinne des § 21 EStG. Die Kl haben sechs gemeinsame Kinder. Am 11. September 1998 schloss der Kl mit den Kindern -A-, geb. am 1994, -B-, geb. am 1991, -C-, geb. am 1987, -D-, geb. am 1984, und -E-, geb. am 1982, inhaltsgleiche Darlehensverträge ab, wonach ihm die Kinder jeweils Darlehen über 50.000 DM gewährten. Die Kinder der Kl wurden bei diesen Vertragsabschlüssen stets von der Klin vertreten. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers war zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse noch nicht erfolgt. Die erhaltenen Darlehen in Höhe von insgesamt 250.000 DM verwendete der Kl für die Rückführung des Darlehens der ... Nr. ..., das er zur Finanzierung seines vermieteten Objekts ..., aufgenommen hatte.

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Die vom Kl im Streitjahr an seine o.g. Kinder gezahlten Schuldzinsen in Höhe von insgesamt 12.750 DM machten die Kl in ihrer ESt-Erklärung 1999 bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung aus dem Objekt ... in ... des Kl als Werbungskosten geltend.

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Mit Bescheid vom 5. April 2001 setzte der Bekl die ESt 1999 fest, wobei er die von den Kl geltend gemachten Schuldzinsen in Höhe von 12.750 DM nicht zum Werbungskostenabzug zuließ, weil es den Verträgen an der zivilrechtlichen Wirksamkeit fehle. Da es sich um ein Insichgeschäft im Sinne des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) handle, sei gemäß § 1909 BGB eine Ergänzungspflegschaft zwingend notwendig gewesen. Darüber hinaus sei die Gestaltung - auch bei künftiger zivilrechtlicher Wirksamkeit - aufgrund des Schreibens des Bundesministers der Finanzen (BMF-Schreiben) vom 1. Dezember 1992, veröffentlicht im Bundessteuerblatt Teil I 1992, Seite 729, Randziffern 5 (ausreichende Besicherung) und 8 (Schenkung unter Auflage) nicht anzuerkennen.

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Gegen diesen Bescheid legten die Kl mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 10. April 2001 Einspruch ein. Zur Begründung trugen sie unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 13. Juli 1999 VIII R 29/97, BStBl II 2000, 386, im Wesentlichen vor, der Abzug der Schuldzinsen sei vom Bekl zu Unrecht versagt worden, da ihnen der Umstand, dass sie bei Abschluss der Darlehensverträge des Kl mit den Kindern keinen Ergänzungspfleger hätten bestellen lassen, nicht anzulasten sei. Denn sie hätten in Unkenntnis der zivilrechtlichen Notwendigkeit auf die Bestellung eines Ergänzungspflegers verzichtet. Dass sich aus der Gesetzeslage das Erfordernis der Bestellung eines Ergänzungspflegers nicht eindeutig ableiten lasse, habe der BFH in dem genannten Urteil dargelegt. Darüber hinaus verweisen sie darauf, dass bei der schenkweisen Übertragung von Gesellschaftsanteilen an der ... GmbH auf die minderjährigen Kinder der Kl im Jahr 1993 entsprechend der vom Vormundschaftsgericht und vom Bekl erteilten Auskünfte keine Mitwirkung eines Ergänzungspflegers erforderlich gewesen sei. Aufgrund dieses Umstands seien sie davon ausgegangen, dass eine Ergänzungspflegerbestellung beim Abschluss von Darlehensverträgen erst recht nicht erforderlich sei. Außerdem seien die abgeschlossenen Verträge tatsächlich durchgeführt worden und würden auch einem Fremdvergleich standhalten. Von einer grundbuchrechtlichen Absicherung sei aus Kostengründen und im Hinblick auf die Bonität des Kl verzichtet worden. Eine solche könne nach den Verträgen aber von den Darlehensgebern jederzeit verlangt werden. Die Zinszahlungen seien vertragsgemäß geleistet worden. Die dem Kl von seinen Kindern darlehensweise überlassenen Beträge würden außerdem nicht aus Schenkungen des Darlehensnehmers, also des Kl, herrühren.

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Auf Antrag des Kl erließ das Notariat 1 ... - Vormundschaftsgericht - am 2. Oktober 2001 einen Beschluss über die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft für die Kinder -D-, -C-, -B- und -A-. Das Kind -E- war zu diesem Zeitpunkt bereits volljährig. Der Wirkungskreis des Ergänzungspflegers umfasste nach dem Beschluss des Vormundschaftsgerichts den Abschluss bzw. die Genehmigung der am 11. September 1998 zwischen dem Kl als Darlehensnehmer und den genannten vier Kindern als Darlehensgebern abgeschlossenen Verträge. Zum Ergänzungspfleger wurde der Prozessbevollmächtigte der Kl bestellt, der noch am 2. Oktober 2001 die Genehmigung der Darlehensverträge erklärte. Im Rahmen des Einspruchsverfahrens legten die Kl dem Bekl ein an ihren Prozessbevollmächtigten gerichtetes Schreiben des Kl vom 26. September 2001 vor, woraus sich ergebe, dass der Kl ab dem 8. Mai 2001 Anstrengungen zur Bestellung eines Ergänzungspflegers unternommen habe. Wegen des genauen Inhalts wird auf dieses Schreiben Bezug genommen.

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Mit Einspruchsentscheidung vom 15. Mai 2002 wies der Bekl den Einspruch der Kl als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die von den Kl geltend gemachten Schuldzinsen seien nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung abzugsfähig, da die den Zinszahlungen zugrunde liegenden Darlehensverträge des Kl mit seinen minderjährigen Kindern zivilrechtlich nicht wirksam zustande gekommen seien. Zur zivilrechtlichen Wirksamkeit der Darlehensverträge hätte es der Vertretung der Kinder durch einen vom Vormundschaftsgericht zu bestellenden Ergänzungspfleger bedurft. Die (nachträgliche) Genehmigung der Verträge durch den Ergänzungspfleger am 2. Oktober 2001 wirke steuerrechtlich nicht auf das Streitjahr zurück. Eine Anerkennung lasse sich auch nicht mit dem BFH-Urteil vom 13. Juli 1999 begründen, da im Streitfall die Rechtslage hinsichtlich der Erforderlichkeit der Einschaltung eines Ergänzungspflegers nicht unsicher oder gar ungeklärt gewesen sei. Dieses Erfordernis ergebe sich vielmehr ohne Zweifel und mit hinreichender Klarheit aus dem Gesetz (BGB) selbst. Es habe daher - entgegen den vom BFH entschiedenen Fällen (BFH-Urteil vom 13. Juli 1999 VIII R 29/97, BStBl II 2000, 386 sowie den dort unter Tz. 2a, 1. Abs. am Ende, angeführten Urteilen) - für die Anwendbarkeit der Formvorschrift weder einer erweiternden Auslegung noch eines Analogieschlusses bedurft. Des Weiteren habe zu dieser Frage bereits veröffentlichte Rechtsprechung existiert. Auch sei die Anwendbarkeit dieser Formvorschrift in der allgemein zugänglichen Literatur erörtert worden. Der Verweis der Kl auf die Möglichkeit der Beteiligung der Kinder als Gesellschafter an der ... GmbH ohne Ergänzungspflegschaft gehe insoweit fehl, als diese schenkweise erfolgt sei und somit den Kinder lediglich einen rechtlichen Vorteil gebracht habe. Dies sei im Streitfall jedoch gerade nicht gegeben, weswegen die Sachverhalte auch nicht miteinander vergleichbar seien. Von einer entsprechenden Rechtslage im Streitfall habe der Kl nicht ausgehen können und dürfen. Zumindest hätte er rechtskundigen Rat einholen müssen.

8

Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 8. Juni 2002 erhoben die Kl Klage, mit der sie weiterhin die Anerkennung der vom Kl an seine fünf genannten Kinder gezahlten Schuldzinsen als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung begehren. Zur Begründung berufen sich die Kl weiterhin auf das Urteil des BFH vom 13. Juli 1999 VIII R 29/97, wonach ein zwischen nahen Angehörigen geschlossener Vertrag, der zunächst formunwirksam gewesen sei, ausnahmsweise dann steuerlich anzuerkennen sei, wenn aus den besonderen übrigen Umständen des konkreten Einzelfalles ein ernsthafter Bindungswille der Angehörigen zweifelsfrei abgeleitet werden könne. Denn für die steuerliche Anerkennung von Vertragsbeziehungen sei weniger auf die Einhaltung von Formalvorschriften als vielmehr auf das Erkennen des ernsthaften Bindungswillens abzustellen. Ziel aller Anforderungen an Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen sei es, Vermögensverschiebungen zwischen nahestehenden Personen sachgerecht im Hinblick auf § 4 Abs. 4 EStG bzw. auf die §§ 9 und 12 EStG abzugrenzen. Entscheidend sei, dass Vertragsbeziehungen wirtschaftlich begründet seien und nicht ausschließlich
gleichgerichtliche
Interessen zur Steuerersparnis vorlägen. Darüber hinaus dürfe keine Übervorteilung der Kinder vorliegen. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall erfüllt. Es würden insbesondere keine zusätzlichen Werbungskosten erzeugt. Das Fehlen eines Ergänzungspflegers allein reiche für die steuerliche Nichtanerkennung der Vereinbarungen nicht aus, da die Vereinbarungen vom Bekl im Übrigen bezüglich Form und Durchführung nicht beanstandet würden. Die vom Bekl vertretene Rechtsauffassung sei durch das von den Kl genannte BFH-Urteil überholt bzw. modifiziert worden. In diesem Urteil werde im Leitsatz ausgeführt, dass ein zunächst formunwirksamer Vertrag zwischen nahen Angehörigen ausnahmsweise dann von vornherein steuerlich anzuerkennen sei, wenn aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalles ein ernsthafter Bindungswille der Angehörigen zweifelsfrei abgeleitet werden könne. Nach Auffassung des BFH treffe dies jedenfalls dann zu, wenn den Angehörigen aufgrund der bestehenden Rechtslage nicht anzulasten sei, dass sie die Formvorschriften zunächst nicht beachtet und wenn sie zeitnah nach dem Auftauchen von Zweifeln alle erforderlichen Maßnahmen ergriffen hätten, um die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages herbeizuführen. Im Streitfall sei durch die Darlehensgewährung der Kinder ein Bankdarlehen abgelöst worden. Die Gelder der Kinder hätten aus eigenem Vermögen der Kinder gestammt, welches sie zeitlich vollkommen unabhängig von der Darlehensgewährung erworben hätten. Auch seien die vereinbarten Zinsen tatsächlich gezahlt worden. Für alle Beteiligten habe daraus ein wirtschaftlicher Vorteil resultiert. Der vom BFH geforderte ernsthafte Bindungswille sei auch vom Bekl nicht in Frage gestellt worden. Damit habe der Bekl auch zum Ausdruck gebracht, dass eine missbräuchliche Gestaltung nicht vorliege. Die über die zivilrechtlichen Regelungen hinausgehenden erhöhten steuerlichen Anforderungen bei Verträgen zwischen nahen Angehörigen bezweckten, missbräuchliche Gestaltungen zu verhindern. Da aber im Streitfall zweifelsfrei feststehe, dass keine missbräuchliche Gestaltung vorliege, erscheine es widersinnig, der mit der Bestellung des Ergänzungspflegers und dessen Vertragsgenehmigung eintretenden zivilrechtlichen Wirksamkeit der Verträge steuerrechtlich nicht zu folgen. Regelmäßig entspreche es auch der Intention des Einkommensteuerrechts, das wirtschaftliche Ergebnis zu besteuern und zwar ggf. auch ohne Rücksicht auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Geschäfts. Auch aus diesem Blickwinkel heraus ergebe sich keine andere Beurteilung. Die Nichteinhaltung der zivilrechtlichen Formvorschriften könne dem Kl nicht angelastet werden. Die Klin habe Jahre zuvor GmbH-Anteile schenkweise an die Kinder übertragen. Für diese Übertragung sei nach Auskunft des Bekl die Bestellung eines Ergänzungspflegers nicht erforderlich gewesen. Grundlage dafür sei wohl gewesen, dass der Bekl davon ausgegangen sei, dass diese Übertragung ausschließlich rechtlich vorteilhaft sei. Die Übertragung eines GmbH-Anteils möge wirtschaftlich vorteilhaft sein. Eine ausschließliche rechtliche Vorteilhaftigkeit könne jedoch durch die einem GmbH-Gesellschafter obliegenden Pflichten nicht vorliegen. Der Kl habe sicherheitshalber beim Vormundschaftsgericht telefonisch angefragt, ob er für die Darlehensgewährung der Kinder an ihn einen Ergänzungspfleger bestellen lassen müsse. Ihm sei daraufhin mitgeteilt worden, dies sei nicht notwendig. Angaben zu Personen bzw. Namen der Auskunftspersonen seien naturgemäß nicht mehr möglich. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Kl hierzu wird auf die schriftliche Schilderung des Kl, die als Anlage zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten vom 26. Juni 2006 zu den Gerichtsakten gereicht wurde, sowie auf die vom Kl gefertigte Aufstellung seiner Bemühungen, nachträglich eine Pflegerbestellung zu erreichen, Bezug genommen.

9

Im Hinblick auf die formlos anerkannte Übertragung der GmbH-Beteiligung sei für ihn diese Auskunft plausibel gewesen. Auch gegenüber dem Ergänzungspfleger habe sich das Vormundschaftsgericht beim Ersttermin verwundert gezeigt ob dieser Notwendigkeit. An den "Leidensweg" bis zur Bestellung des Ergänzungspflegers werde von der Klägerseite erinnert. Offenbar sehe die alltägliche Praxis etwas anders aus als die Rechtstheorie. Einem juristischen Laien könne die Nichteinhaltung der Formvorschriften daher in diesem Fall nicht angelastet werden. Dies gelte um so mehr, als ein Gestaltungsmißbrauch oder ein fehlender Bindungswille zweifelsfrei ausgeschlossen seien.

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Entgegen der Auffassung des Bekl lasse sich aus der Bestellung des Ergänzungspflegers nicht der Schluss auf deren Notwendigkeit ziehen. Die Pflegerbestellung sei nur deshalb erfolgt, damit die Finanzverwaltung die Darlehensverträge anerkenne.

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Die Kl beantragen sinngemäß, den ESt-Bescheid 1999 vom 5. April 2001 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15. Mai 2002 dahingehend abzuändern, dass das zu versteuernde Einkommen um 12.750 DM vermindert wird, hilfsweise die Revision zuzulassen.

12

Der Bekl beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen.

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Er bezieht sich zur Erwiderung im Wesentlichen auf seine Einspruchsentscheidung vom 15. Mai 2002 und führt ergänzend aus, seine Rechtsauffassung entspreche der ständigen Rechtsprechung des BFH und der Finanzgerichte. Bei Darlehensverträgen zwischen Eltern und beschränkt geschäftsfähigen, also minderjährigen, Kindern sei danach für das rechtswirksame Zustandekommen weiterhin - auch im Hinblick auf das BFH-Urteil vom 13. Juli 1999 - Voraussetzung, dass die Kinder durch einen Ergänzungspfleger vertreten würden. Dies sei im Streitfall nicht der Fall gewesen. Außerdem sei der Darlehensvertrag zwischen dem Kl und seinem bei Vertragsabschluss vierjährigen und damit geschäftsunfähigen Sohn -A- nichtig und könne daher auch nicht nachträglich durch einen Ergänzungspfleger genehmigt werden.

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Die Notwendigkeit einer Ergänzungspflegschaft bei Darlehensverträgen zwischen Eltern und ihren minderjährigen Kindern sei in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung seit langer Zeit unbestritten. Das Erfordernis eines zivilrechtlich wirksam abgeschlossenen Vertrages sei mit Beschluss vom 20. November 1984 1 BvR 1406/84, veröffentlicht in Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung (HFR), Seite 283, auch für verfassungskonform erklärt worden.

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Von den Kl sei zunächst als Grund für die unterlassene Bestellung eines Ergänzungspflegers allein die Schenkung der GmbH-Anteile, bei denen eine Ergänzungspflegschaft auch vom Bekl nicht für erforderlich angesehen worden sei, angeführt worden. Die von den Kl im Erörterungstermin vom 15. Februar 2006 erstmals mündlich und in der Folge auch schriftsätzlich vorgetragene telefonische Anfrage des Kl beim Vormundschaftsgericht vor Abschluss der streitigen Darlehensverträge sowie die ihm erteilte Auskunft stünden nicht zu seiner Überzeugung fest. Ob und inwieweit die "alltägliche Praxis der Vormundschaftsgerichte" von der "Rechtstheorie" abweiche, könne von ihm - dem Bekl - weder beurteilt werden, noch sei dies entscheidungserheblich. Denn der im Streitfall ergangene Beschluss des Vormundschaftsgerichts über die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft gehe in seinen Gründen gleichfalls von seiner zivilrechtlichen Notwendigkeit aus.

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Die Beteiligten haben sich im Erörterungstermin vom 16. Februar 2006 mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung - FGO -).

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

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Der Bekl hat den Abzug der Zinszahlungen an die fünf minderjährigen Kinder der Kl als Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung zu Recht versagt, denn die Darlehensverträge, die der Kl mit seinen Kindern geschlossen hat, können mangels zivilrechtlicher Wirksamkeit für das Streitjahr steuerlich keine Berücksichtigung finden.

19

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH können Verträge zwischen nahen Angehörigen steuerlich nur berücksichtigt werden, wenn die Vereinbarung in der gesetzlich vorgeschriebenen Form zustandegekommen ist und sowohl die Gestaltung als auch die Durchführung des Vereinbarten dem zwischen Fremden Üblichen entspricht (BFH-Urteil vom 18. Dezember 1990 VIII R 138/85, BStBl II 1991, 581, 583; BFH-Urteil vom 21. Februar 1991 IV R 35/89, BFHE 164, 238, BStBl II 1995, 449, 450; BFH-Urteil vom 31. Oktober 1989 IX R 216/84, BStBl II 1992, 506, 507; BFH-Urteil vom 23. April 1992 IV R 46/91, BStBl II 1992, 1024 - 1026). Diesen Anforderungen genügen die Darlehensverträge vom 11. September 1998 nicht.

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Da die fünf Kinder der Kl zum Zeitpunkt des Abschlusses der Darlehensverträge minderjährig waren, waren ihre Eltern - die Kl - nach § 1629 Abs. 1 BGB grundsätzlich befugt, für ihre Kinder rechtsgeschäftlich zu handeln. Eine Ausnahme hiervon gilt jedoch bei Rechtsgeschäften zwischen minderjährigen Kindern und Verwandten in gerader Linie. Insoweit war die Klin, die die minderjährigen Kinder im Streitfall bei den Darlehensabschlüssen mit dem Kl vertreten hat, gemäß § 1629 Abs. 2 in Verbindung mit - i.V.m. - § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB von der Vertretung ausgeschlossen. In diesem Fall ist nach § 1909 Abs. 1 BGB die Bestellung eines Ergänzungspflegers erforderlich, der das minderjährige Kind beim Abschluss des Vertrags mit seinem Verwandten in gerader Linie vertritt. Zwar besteht ein Vertretungsverbot dann nicht, wenn das Rechtsgeschäft dem Minderjährigen lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt. Eine solche ausschließliche rechtliche Vorteilhaftigkeit ist aber bei einem Darlehensvertrag, der auch die Verpflichtung zur Geldüberlassung begründet, nicht gegeben (BFH-Urteil vom 23. Juni 1976 I R 140/75, BStBl II 1977, 78, 79; BFH-Urteil vom 17. Juni 1994 III R 30/92, BFH/NV 1995, 197, 198; Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 5. Februar 2001 14 K 105/96, EFG 2001, 1111, 1112).

21

Wird - wie im Streitfall - das Erfordernis der Einschaltung eines Ergänzungspflegers nicht beachtet, ist der zwischen dem minderjährigen Kind und seinem Verwandten geschlossene Vertrag schwebend unwirksam (BFH-Urteil vom 23. April 1992 IV R 46/91, BStBl II 1024, 1025; Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 5. Februar 2001 14 K 105/96, EFG 2001, 1111, 1112). Entgegen der Auffassung des Bekl gilt dies auch dann, wenn das - nicht wirksam vertretene Kind - zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht das siebte Lebensjahr vollendet hatte und deshalb nach § 104 Nr. 1 BGB geschäftsunfähig und eine von ihm abgegebene Willenserklärung nach § 105 Abs. 1 BGB nichtig gewesen wäre. Denn im Streitfall hat nicht etwa das geschäftsunfähige Kind -A- eine - nichtige - Willenserklärung abgegeben. Es wurde vielmehr bei der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung - wenn auch rechtsunwirksam - von seiner Mutter, der Klin, vertreten. In solchen Fällen des Mangels in der Vertretung tritt lediglich eine schwebende Unwirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages ein (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 23. Juni 1976 I R 140/75, BStBl II 1977, 78, 79; BFH-Urteil vom 13. Mai 1980 VIII R 75/79, BStBl II 1981, 297 bis 299 und BFH-Urteil vom 23. April 1992 IV R 46/91, BStBl II 1992, 1024 bis 1026).

22

Für das Kind -E- ist - offenbar weil es zum Zeitpunkt des Beschlusses des Vormundschaftsgerichts am 2. Oktober 2001 bereits volljährig war - keine nachträgliche Pflegerbestellung erfolgt. Dass eine (nachträgliche) Genehmigung des Darlehensvertrages durch das volljährig gewordene Kind erfolgt ist, wurde von der Klägerseite zwar nicht vorgetragen. Aber selbst wenn man eine solche Genehmigung annimmt, kann der Darlehensvertrag ebenso wie die Darlehensverträge mit den anderen vier minderjährigen Kindern der Kl, die von dem am 2. Oktober 2001 bestellten Ergänzungspfleger genehmigt wurden, steuerlich keine Berücksichtigung finden. Denn die Genehmigung durch das volljährig gewordene Kind bzw. den Ergänzungspfleger entfaltet im Gegensatz zum Zivilrecht (§ 184 Abs. 1 BGB) steuerrechtlich keine Rückwirkung (BFH-Urteil vom 13. Mai 1980 VIII R 75/79, BStBl II 1981, 297, 299; BFH-Urteil vom 25. November 1986 IX R 51/82, BFH/NV 1987, 159, 160; BFH-Urteil vom 23. April 1992 IV R 46/91, BStBl II 1024, 1025).

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Zwar ist nach § 41 der Abgabenordnung (AO) die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts für die Besteuerung unerheblich, soweit und solange die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis dieses Rechtsgeschäft gleichwohl eintreten und bestehen lassen. Diese sog. wirtschaftliche Betrachtungsweise wird aber im Falle von Verträgen zwischen nahen Angehörigen durch das Erfordernis der Einhaltung der gesetzlichen Form eingeschränkt (BFH-Urteil vom 31. Oktober 1989 IX R 216/84, BStBl II 1992, 506, 508; BFH-Urteil vom 23. April 1992 IV R 46/91, BFHE 168, 140, BStBl II 1992, 1024, 1025; BFH-Urteil vom 13. Juli 1999 VIII R 29/97, BStBl II 2000, 386, 388). Steuerrechtlich können aus den Verträgen deshalb erst vom Zeitpunkt der Genehmigung an Folgerungen gezogen werden.

24

Diese Grundsätze haben jedoch in der Rechtsprechung des BFH (BFH-Urteil vom 21. Oktober 1997 IX R 57/96, BFH/NV 1998, 525, 526; BFH-Urteil vom 31. Mai 1995 I R 64/94, BStBl II 1996, 246, 247; BFH-Urteil vom 23. Oktober 1996 I R 71/95, BStBl II 1999, 35, 36; BFH-Urteil vom 13. Juli 1999 VIII R 29/97, BStBl II 2000, 387 bis 389) gewisse Einschränkungen erfahren. Hiernach sind tatsächlich durchgeführte Verträge zwischen nahen Angehörigen, bei deren Abschluss Formvorschriften nicht beachtet worden sind, ausnahmsweise dann von vornherein zu berücksichtigten, wenn aus den besonderen übrigen Umständen des konkreten Einzelfalles zweifelsfrei abgeleitet werden kann, dass die Vertragspartner einen ernsthaften Bindungswillen hatten. Erste und notwendige Voraussetzung dafür ist jedoch, dass den Vertragspartnern die Nichtbeachtung der Formvorschriften nicht angelastet werden kann. Dieses Erfordernis ist jedenfalls dann erfüllt, wenn sich für den konkreten Fall die Anwendbarkeit der Formvorschriften nicht aus dem Gesetzeswortlaut, sondern nur im Wege erweiternder Auslegung oder eines Analogieschlusses ergibt, diese Auslegung oder Analogie sich nicht ohne weiteres aufdrängt, keine veröffentlichte Rechtsprechung existiert, die eine derartige Auslegung oder Analogie bejaht, und die analoge Anwendung der Formvorschriften auf vergleichbare Fälle auch in der allgemein zugänglichen Literatur nicht erörtert wird. Außerdem muss hinzukommen, dass die Angehörigen zeitnah nach dem Erkennen der Unwirksamkeit oder dem Auftauchen von Zweifeln an der Wirksamkeit des Vertrages die erforderlichen Maßnahmen eingeleitet haben, um die Wirksamkeit herbeizuführen oder klarzustellen (BFH vom 13. Juli 1999 VIII R 29/97, BStBl II 2000, 387, 388).

25

Eine solche Ausnahmekonstellation ist im Streitfall nicht gegeben. Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich von dem, der dem BFH-Urteil vom 13. Juli 1999 zugrundeliegt, bereits dadurch, dass sich das Erfordernis der Pflegerbestellung unmittelbar aus dem Wortlaut des Gesetzes (§§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1, 1909 Abs. 1 BGB) ergibt, ohne dass eine erweiternde Gesetzesauslegung oder gar ein Analogieschluss erforderlich wäre. Ein Anderes ergibt sich aus der Auskunft des Bekl bzw. des Vormundschaftsgerichts bezüglich der Nichterforderlichkeit einer Pflegerbestellung bei der Schenkung von GmbH-Anteilen bereits deshalb nicht, weil diese Auskünfte aufgrund der ausschließlichen rechtlichen Vorteilhaftigkeit der Schenkung zutreffend waren (vgl. hierzu Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Auflage 2006, § 107 Rn. 6 zur Schenkung einer Kommanditbeteiligung). Auch das Vorbringen der Kl, bereits vor Abschluss der Darlehensverträge mit den Kindern am 11. September 1998 sei dem Kl vom Vormundschaftsgericht sinngemäß mitgeteilt worden, eine Pflegerbestellung sei nicht erforderlich bzw. unüblich, vermag nicht zur steuerlichen Anerkennung der Darlehensverträge zu führen. Selbst wenn man den vom Kl im Hinblick auf die Person des bzw. der Auskunftgebenden - wie die Kl selbst vortragen - nicht mehr weiter präzisierbaren Vortrag, der Kl habe von Seiten des Notariats die Auskunft erhalten, eine Pflegerbestellung sei zivilrechtlich nicht erforderlich, als zutreffend unterstellt, ist eine unvermeidbare Unkenntnis der Kl von dieser Notwendigkeit nicht gegeben. Denn auf - bloße - telefonische Auskünfte, bei denen die Person des Auskunftgebenden und damit seine Funktion und Zuständigkeit nicht festgestellt werden kann, lässt sich kein rechtlich anerkanntes und gesichertes Vertrauen gründen. Ob im Zivilrechtsverkehr - wie die Kl unter Bezugnahme auf Äußerungen seitens des Notariats vortragen - eine tatsächliche Übung besteht, von der Einhaltung der gesetzlichen Formerfordernisse abzusehen, kann im Streitfall dahinstehen. Die Kl durften sich jedenfalls für steuerliche Zwecke nicht auf derartige Angaben, die der ständigen Rechtsprechung des BFH und der Finanzgerichte zuwiderliefen, verlassen. Denn ein Notariat ist - wie den Kl bekannt sein musste - nicht zur Beurteilung steuerlicher Rechtsfolgen berufen.

26

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

27

Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Gründe

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Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

18

Der Bekl hat den Abzug der Zinszahlungen an die fünf minderjährigen Kinder der Kl als Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung zu Recht versagt, denn die Darlehensverträge, die der Kl mit seinen Kindern geschlossen hat, können mangels zivilrechtlicher Wirksamkeit für das Streitjahr steuerlich keine Berücksichtigung finden.

19

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH können Verträge zwischen nahen Angehörigen steuerlich nur berücksichtigt werden, wenn die Vereinbarung in der gesetzlich vorgeschriebenen Form zustandegekommen ist und sowohl die Gestaltung als auch die Durchführung des Vereinbarten dem zwischen Fremden Üblichen entspricht (BFH-Urteil vom 18. Dezember 1990 VIII R 138/85, BStBl II 1991, 581, 583; BFH-Urteil vom 21. Februar 1991 IV R 35/89, BFHE 164, 238, BStBl II 1995, 449, 450; BFH-Urteil vom 31. Oktober 1989 IX R 216/84, BStBl II 1992, 506, 507; BFH-Urteil vom 23. April 1992 IV R 46/91, BStBl II 1992, 1024 - 1026). Diesen Anforderungen genügen die Darlehensverträge vom 11. September 1998 nicht.

20

Da die fünf Kinder der Kl zum Zeitpunkt des Abschlusses der Darlehensverträge minderjährig waren, waren ihre Eltern - die Kl - nach § 1629 Abs. 1 BGB grundsätzlich befugt, für ihre Kinder rechtsgeschäftlich zu handeln. Eine Ausnahme hiervon gilt jedoch bei Rechtsgeschäften zwischen minderjährigen Kindern und Verwandten in gerader Linie. Insoweit war die Klin, die die minderjährigen Kinder im Streitfall bei den Darlehensabschlüssen mit dem Kl vertreten hat, gemäß § 1629 Abs. 2 in Verbindung mit - i.V.m. - § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB von der Vertretung ausgeschlossen. In diesem Fall ist nach § 1909 Abs. 1 BGB die Bestellung eines Ergänzungspflegers erforderlich, der das minderjährige Kind beim Abschluss des Vertrags mit seinem Verwandten in gerader Linie vertritt. Zwar besteht ein Vertretungsverbot dann nicht, wenn das Rechtsgeschäft dem Minderjährigen lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt. Eine solche ausschließliche rechtliche Vorteilhaftigkeit ist aber bei einem Darlehensvertrag, der auch die Verpflichtung zur Geldüberlassung begründet, nicht gegeben (BFH-Urteil vom 23. Juni 1976 I R 140/75, BStBl II 1977, 78, 79; BFH-Urteil vom 17. Juni 1994 III R 30/92, BFH/NV 1995, 197, 198; Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 5. Februar 2001 14 K 105/96, EFG 2001, 1111, 1112).

21

Wird - wie im Streitfall - das Erfordernis der Einschaltung eines Ergänzungspflegers nicht beachtet, ist der zwischen dem minderjährigen Kind und seinem Verwandten geschlossene Vertrag schwebend unwirksam (BFH-Urteil vom 23. April 1992 IV R 46/91, BStBl II 1024, 1025; Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 5. Februar 2001 14 K 105/96, EFG 2001, 1111, 1112). Entgegen der Auffassung des Bekl gilt dies auch dann, wenn das - nicht wirksam vertretene Kind - zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht das siebte Lebensjahr vollendet hatte und deshalb nach § 104 Nr. 1 BGB geschäftsunfähig und eine von ihm abgegebene Willenserklärung nach § 105 Abs. 1 BGB nichtig gewesen wäre. Denn im Streitfall hat nicht etwa das geschäftsunfähige Kind -A- eine - nichtige - Willenserklärung abgegeben. Es wurde vielmehr bei der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung - wenn auch rechtsunwirksam - von seiner Mutter, der Klin, vertreten. In solchen Fällen des Mangels in der Vertretung tritt lediglich eine schwebende Unwirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages ein (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 23. Juni 1976 I R 140/75, BStBl II 1977, 78, 79; BFH-Urteil vom 13. Mai 1980 VIII R 75/79, BStBl II 1981, 297 bis 299 und BFH-Urteil vom 23. April 1992 IV R 46/91, BStBl II 1992, 1024 bis 1026).

22

Für das Kind -E- ist - offenbar weil es zum Zeitpunkt des Beschlusses des Vormundschaftsgerichts am 2. Oktober 2001 bereits volljährig war - keine nachträgliche Pflegerbestellung erfolgt. Dass eine (nachträgliche) Genehmigung des Darlehensvertrages durch das volljährig gewordene Kind erfolgt ist, wurde von der Klägerseite zwar nicht vorgetragen. Aber selbst wenn man eine solche Genehmigung annimmt, kann der Darlehensvertrag ebenso wie die Darlehensverträge mit den anderen vier minderjährigen Kindern der Kl, die von dem am 2. Oktober 2001 bestellten Ergänzungspfleger genehmigt wurden, steuerlich keine Berücksichtigung finden. Denn die Genehmigung durch das volljährig gewordene Kind bzw. den Ergänzungspfleger entfaltet im Gegensatz zum Zivilrecht (§ 184 Abs. 1 BGB) steuerrechtlich keine Rückwirkung (BFH-Urteil vom 13. Mai 1980 VIII R 75/79, BStBl II 1981, 297, 299; BFH-Urteil vom 25. November 1986 IX R 51/82, BFH/NV 1987, 159, 160; BFH-Urteil vom 23. April 1992 IV R 46/91, BStBl II 1024, 1025).

23

Zwar ist nach § 41 der Abgabenordnung (AO) die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts für die Besteuerung unerheblich, soweit und solange die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis dieses Rechtsgeschäft gleichwohl eintreten und bestehen lassen. Diese sog. wirtschaftliche Betrachtungsweise wird aber im Falle von Verträgen zwischen nahen Angehörigen durch das Erfordernis der Einhaltung der gesetzlichen Form eingeschränkt (BFH-Urteil vom 31. Oktober 1989 IX R 216/84, BStBl II 1992, 506, 508; BFH-Urteil vom 23. April 1992 IV R 46/91, BFHE 168, 140, BStBl II 1992, 1024, 1025; BFH-Urteil vom 13. Juli 1999 VIII R 29/97, BStBl II 2000, 386, 388). Steuerrechtlich können aus den Verträgen deshalb erst vom Zeitpunkt der Genehmigung an Folgerungen gezogen werden.

24

Diese Grundsätze haben jedoch in der Rechtsprechung des BFH (BFH-Urteil vom 21. Oktober 1997 IX R 57/96, BFH/NV 1998, 525, 526; BFH-Urteil vom 31. Mai 1995 I R 64/94, BStBl II 1996, 246, 247; BFH-Urteil vom 23. Oktober 1996 I R 71/95, BStBl II 1999, 35, 36; BFH-Urteil vom 13. Juli 1999 VIII R 29/97, BStBl II 2000, 387 bis 389) gewisse Einschränkungen erfahren. Hiernach sind tatsächlich durchgeführte Verträge zwischen nahen Angehörigen, bei deren Abschluss Formvorschriften nicht beachtet worden sind, ausnahmsweise dann von vornherein zu berücksichtigten, wenn aus den besonderen übrigen Umständen des konkreten Einzelfalles zweifelsfrei abgeleitet werden kann, dass die Vertragspartner einen ernsthaften Bindungswillen hatten. Erste und notwendige Voraussetzung dafür ist jedoch, dass den Vertragspartnern die Nichtbeachtung der Formvorschriften nicht angelastet werden kann. Dieses Erfordernis ist jedenfalls dann erfüllt, wenn sich für den konkreten Fall die Anwendbarkeit der Formvorschriften nicht aus dem Gesetzeswortlaut, sondern nur im Wege erweiternder Auslegung oder eines Analogieschlusses ergibt, diese Auslegung oder Analogie sich nicht ohne weiteres aufdrängt, keine veröffentlichte Rechtsprechung existiert, die eine derartige Auslegung oder Analogie bejaht, und die analoge Anwendung der Formvorschriften auf vergleichbare Fälle auch in der allgemein zugänglichen Literatur nicht erörtert wird. Außerdem muss hinzukommen, dass die Angehörigen zeitnah nach dem Erkennen der Unwirksamkeit oder dem Auftauchen von Zweifeln an der Wirksamkeit des Vertrages die erforderlichen Maßnahmen eingeleitet haben, um die Wirksamkeit herbeizuführen oder klarzustellen (BFH vom 13. Juli 1999 VIII R 29/97, BStBl II 2000, 387, 388).

25

Eine solche Ausnahmekonstellation ist im Streitfall nicht gegeben. Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich von dem, der dem BFH-Urteil vom 13. Juli 1999 zugrundeliegt, bereits dadurch, dass sich das Erfordernis der Pflegerbestellung unmittelbar aus dem Wortlaut des Gesetzes (§§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1, 1909 Abs. 1 BGB) ergibt, ohne dass eine erweiternde Gesetzesauslegung oder gar ein Analogieschluss erforderlich wäre. Ein Anderes ergibt sich aus der Auskunft des Bekl bzw. des Vormundschaftsgerichts bezüglich der Nichterforderlichkeit einer Pflegerbestellung bei der Schenkung von GmbH-Anteilen bereits deshalb nicht, weil diese Auskünfte aufgrund der ausschließlichen rechtlichen Vorteilhaftigkeit der Schenkung zutreffend waren (vgl. hierzu Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Auflage 2006, § 107 Rn. 6 zur Schenkung einer Kommanditbeteiligung). Auch das Vorbringen der Kl, bereits vor Abschluss der Darlehensverträge mit den Kindern am 11. September 1998 sei dem Kl vom Vormundschaftsgericht sinngemäß mitgeteilt worden, eine Pflegerbestellung sei nicht erforderlich bzw. unüblich, vermag nicht zur steuerlichen Anerkennung der Darlehensverträge zu führen. Selbst wenn man den vom Kl im Hinblick auf die Person des bzw. der Auskunftgebenden - wie die Kl selbst vortragen - nicht mehr weiter präzisierbaren Vortrag, der Kl habe von Seiten des Notariats die Auskunft erhalten, eine Pflegerbestellung sei zivilrechtlich nicht erforderlich, als zutreffend unterstellt, ist eine unvermeidbare Unkenntnis der Kl von dieser Notwendigkeit nicht gegeben. Denn auf - bloße - telefonische Auskünfte, bei denen die Person des Auskunftgebenden und damit seine Funktion und Zuständigkeit nicht festgestellt werden kann, lässt sich kein rechtlich anerkanntes und gesichertes Vertrauen gründen. Ob im Zivilrechtsverkehr - wie die Kl unter Bezugnahme auf Äußerungen seitens des Notariats vortragen - eine tatsächliche Übung besteht, von der Einhaltung der gesetzlichen Formerfordernisse abzusehen, kann im Streitfall dahinstehen. Die Kl durften sich jedenfalls für steuerliche Zwecke nicht auf derartige Angaben, die der ständigen Rechtsprechung des BFH und der Finanzgerichte zuwiderliefen, verlassen. Denn ein Notariat ist - wie den Kl bekannt sein musste - nicht zur Beurteilung steuerlicher Rechtsfolgen berufen.

26

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

27

Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.