Niedersächsisches Finanzgericht ()
Urteil vom 2001-11-28, Aktenzeichen 13 K 257/94

Tatbestand

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Die Beteiligten streiten über die steuerliche Behandlung von Warentermingeschäften aus den Jahren 1983 bis 1985. Streitjahr ist das Jahr 1987.

2

Der Kläger betreibt einen Handel mit gebrauchten Elektromotoren als Einzelunternehmen. Im Rahmen einer Außenprüfung für die Jahre 1985 bis 1990 wurde festgestellt, dass der Kläger die folgenden Verluste aus Warentermingeschäften als Betriebsausgabe gebucht hatte:

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DM 3.xxx.xxx,--

4

DM 1.8xx.xxx,--

5

DM 5xx.xxx,--

6

Zugrunde lagen Warentermingeschäfte mit der ... Ltd. in London. Die ... Ltd. war eines der exklusiven Mitglieder der Londoner Metallbörse (LME). Nur die Mitglieder der Börse konnten an der LME Handel treiben. Sie schlossen ihrerseits wiederum Verträge mit ihren Kunden. Die Mitglieder der LME waren gegenüber der Börse verpflichtet, keine Geschäfte mit Privatpersonen einzugehen.

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Zwischen dem Kläger und der ... Ltd. bestand kein schriftlicher Vertrag. Die von der ... Ltd. getätigten Termingeschäfte waren allesamt Differenzgeschäfte, d.h. kein Geschäft wurde effektiv erfüllt.

8

Die Geschäftsbeziehung zwischen dem Kläger und der ... Ltd. begann am xx. März 1983, indem ein Guthaben des Klägers bei der ... in Hamburg in Höhe von DM 310.xxx,-- an die ... Ltd. transferiert wurde.

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Im Jahr 1984 wurden mehrere Schecks in Höhe von DM 350.xxx,--, DM 380.xxx,-- und DM 72.xxx an die ... Ltd. geleistet. Im Jahr 1985 wurden weitere Schecks in Höhe von DM 600.xxx,--, DM 900.xxx,--, DM 200.xxx,-- und DM 295.xxx,-- an die ... Ltd. geleistet. Zudem wurden im Jahr 1985 noch Silberzertifikate im Wert von DM 225.xxx an die ... Ltd. übereignet.

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Am xx. März 1985 wurden die Geschäftsbeziehungen zur ... Ltd. mit einer Glattstellung der bisherigen Geschäfte, dem sogenannten "close out" beendet. Aus diesem "close out" ergaben sich nach den Angaben des Klägers zunächst Verluste in Höhe von ca. DM 18,3 Mio.. In den nachfolgenden Vergleichsverhandlungen übernahm die ... Ltd. wegen des Vorwurfs der Schlechtberatung einen erheblichen Anteil an den Verlusten. Der Kläger verzichtete im Rahmen der Vergleichsvereinbarung auf die Rückforderung der bisherigen Einzahlungen und ermächtigte die ... Ltd. zusätzlich, ein in der Schweiz in F belegenes Grundstück des Klägers, dass sich im Privatvermögen befand, auf Rechnung der ... Ltd. zu veräußern. Das Grundstück wurde am xx. August 1987 für sfr 2.050.xxx,-- veräußert.

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In der Bilanz auf den 31. Dezember 1983 war für die Warentermingeschäfte keine Rückstellung für drohende Verluste gebildet worden. Erstmals wurde der Sachverhalt "Warentermingeschäfte" in der laufenden Buchführung im Zeitpunkt der Scheckzahlungen im Jahr 1984 erfasst. Der Geldabfluss der ersten Scheckzahlung wurde über das Konto "..., Frankfurt" gebucht. Die weiteren Abflüsse wurden über das Konto "Diverser Wareneinkauf" gebucht. Die erste Scheckzahlung wurde daraufhin in der laufenden Buchführung ebenfalls auf das Konto "Diverser Wareneinkauf" umgebucht. Erst im Rahmen der Hauptabschlussübersicht 1984, die am 12. Januar 1986 aufgestellt wurde, wurde eine Umbuchung der erfassten Beträge auf das Konto "artfremde Erzeugnisse" vorgenommen.

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Hinsichtlich der weiteren Buchungen wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom xx.xx 1993, Seite 10 verwiesen.

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Der Außenprüfer erkannte die Verluste nicht an, da die hinreichend frühe betriebliche Widmung fehle. In der laufenden Buchführung sei die ... Ltd. erstmals im Januar 1985 aufgetaucht - 22 Monate nach Vertragsabschluss in 1983 und 14 Monate nach dem ersten Termingeschäft. Alle Zahlungen seien vorher über das Konto der ..., Frankfurt gebucht worden. Die erste Buchung sei zudem erfolgsneutral erfolgt. Im Laufe der vertraglichen Beziehungen von 1983 bis zum März 1985 sei nicht ein einziges Termingeschäft gebucht worden, obwohl das erste Geschäft bereits im November 1983 abgeschlossen worden sei. Bereits zum 31. Dezember 1983 hätte eine Rückstellung aus schwebendem Geschäft passiviert werden müssen. Spätestens nach Ablauf der Optionsfrist hätte der Gewinn oder Verlust gebucht werden müssen.

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Der Beklagte folgte der Auffassung des Außenprüfers und änderte mit Bescheid vom xx.xx 1993 den Einkommensteuerbescheid für 1987. Mit am xx.xx 1993 eingegangenem Schreiben legten die Kläger gegen den Bescheid Einspruch ein. Mit Einspruchsbescheid vom xx.xx 1994 wurde der Einspruch als unbegründet zurückgewiesen. Gegen diesen Bescheid erhoben die Kläger mit am xx.xx 1994 eingegangenem Schreiben Klage.

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Die Kläger sind der Auffassung, dass die Metalltermingeschäfte betriebliche Vorgänge des Einzelunternehmens des Klägers gewesen seien. Dies ergebe sich schon daraus, dass der Kläger als Privatperson nach dem Geschäftsbedingungen der LME nicht hätte spekulieren dürfen. Auch seien alle Abrechnungen auf den Firmennamen ausgestellt worden. Die Zahlungen seien vom Geschäftskonto erfolgt und in diesem Zeitpunkt auch buchungstechnisch erfasst worden. Eine Erfassung über das Privatkonto habe nie stattgefunden. Da das Grundgeschäft, der Geldabfluss, betrieblich gebucht worden sei, hätte das Finanzamt im Falle der Erzielung eines Gewinns den Vorgang unzweifelhaft als betrieblich veranlasst angesehen. Es sei daher falsch, wenn der Beklagte behaupten würde, dass die betriebliche Zuordnung erst erfolgt sei, nachdem sich der Verlust abgezeichnet hätte. Es komme nicht darauf an, wann die erfolgswirksame Buchung stattfände, sondern, ob der Vorgang von vornherein betrieblich erfasst worden sei.

16

Eine laufende Verbuchung der einzelnen Geschäfte sei nicht möglich gewesen, weil die ... Ltd. keine zeitnahen Abrechnungen erstellt habe. Die vorhandenen Abrechnungen seien erst im Rahmen der Verhandlungen über den "close out" überreicht worden. Es sei nicht zulässig gewesen, Verluste aus schwebenden Geschäften gewinnmindernd einzubuchen, da diese Verluste belegmäßig nicht nachweisbar gewesen wären. Es sei zwar zutreffend, dass die einzelnen Geschäfte nicht gebucht worden seien. Doch Klarheit habe erst nach dem "close out" geherrscht.

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Die Warentermingeschäfte seien zur Absicherung von Risiken eingegangen worden, die sich aus dem Handel mit gebrauchten Elektromotoren ergäben. Für die Aufarbeitung der Motoren seien erhebliche Mengen Kupfer benötigt worden, die von der M bezogen worden seien. Preisschwankungen beim Kupfer würden sich unmittelbar auf die Ertragslage auswirken. Als Hedge-Geschäfte seien die Warentermingeschäfte als branchentypische Geschäfte anzusehen.

18

Auch bei Annahme eines branchenuntypischen Geschäfts fehle es nicht an der objektiven Eignung zur Verstärkung des Betriebskapitals. Da die ... Ltd. ein kompetenter Geschäftspartner gewesen sei, habe sich der Kläger keine eigene Sachkunde aneignen müssen.

19

Da die Geschäfte einen größeren Umfang angenommen hätten, läge zumindest ein gesonderter Gewerbebetrieb vor.

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Ein weiterer Streitpunkt über Teilwertabschreibungen auf den Warenbestand in Höhe von DM 441.xxx,-- wurde in der mündlichen Verhandlung fallen gelassen.

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Die Kläger beantragen,

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unter Aufhebung des Einspruchsbescheids vom xx.xx 1994 den Einkommensteuerbescheid 1987 vom xx.xx 2001 dahingehend abzuändern, dass ein Verlust aus Metalltermingeschäften in Höhe von DM 5xx.xxx,-- anerkannt wird.

23

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

25

Der Beklagte führt aus, dass Differenzgeschäfte als spekulative Geschäfte regelmäßig in den außerbetrieblichen Bereich gehörten. Ein ausreichender Zusammenhang mit dem Unternehmenszweck bestände nicht. Zur Absicherung des Handels mit gebrauchten Elektromotoren seien Warentermingeschäfte ungeeignet, da diese Geschäfte ein zu hohes Risiko in sich bergen würden.

26

Der Kläger habe die Firma dazu benutzt, um als Privatmann an der LME spekulieren zu können. Der Abschluss der Geschäfte unter dem Firmennamen weise deshalb nicht auf eine betriebliche Veranlassung hin.

27

Die eindeutige betriebliche Widmung sei erst erfolgt, nachdem sich der Verlust abgezeichnet habe. Bis zum "close out" im März 1985 habe sich der Kläger durch seine Buchungen in keiner Weise festgelegt. Zwar seien die Zahlungen von dem betrieblichen Bankkonto abgeflossen, doch sei aus den Buchungen nicht erkennbar gewesen, um was es sich gehandelt habe. Erst in den Hauptabschlussübersichten seien erfolgswirksame Buchungen vorgenommen worden. Die vorherigen Buchungen seien unzutreffend bzw. missverständlich gewesen.

28

Es läge kein branchentypisches Geschäft vor. Der angeblich hohe Kupferbedarf lasse sich aus den Wareneinkäufen nicht nachvollziehen. Der Verkauf von Motoren dürfte nur sehr mittelbar von Preisschwankungen beim Kupfer betroffen sein. Es sei schon unglaubwürdig, dass zur Abdeckung von Preisschwankungen für Kupfereinkäufe Termingeschäfte in der Größenordnung von DM 18,3 Mio. getätigt würden. Die Termingeschäfte seien auch gar nicht überwiegend in Kupfer, sondern in Aluminium und anderen Metallen abgeschlossen worden. Außerdem hätten die Kläger selbst vorgetragen, keinen Einfluss auf die Positionen gehabt zu haben. Damit entfalle jeder Zusammenhang mit dem Betrieb.

29

Auch ein branchenuntypisches Geschäft liege nicht vor. Die Termingeschäfte seien nicht geeignet gewesen, das Betriebskapital zu verstärken, weil der Kläger nicht aus eigener Erfahrung und Beobachtung die Geschäfte getätigt habe, sondern sich ausschließlich auf den Sachverstand der ... Ltd. verlassen habe. Der Kläger habe offenbar noch nicht einmal die handelnden Personen gekannt.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Steuerakten unter der Steuernummer ........ sowie auf die Niederschriften vom 3. Mai 2000 und vom 28. November 2001 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist begründet.

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I. Die Verluste aus den Warentermingeschäften sind als Betriebsausgaben abzugsfähig.

33

I. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs stellen Warentermingeschäfte spekulative Geschäfte dar, die vorwiegend im privaten Bereich getätigt werden (BFH-Urteil vom 5. März 1981 IV R 94/78, BStBl II 1981, 658; BFH-Urteil vom 24. Januar 1985 IV R 123/82, BFH/NV 1986, 15; BFH-Urteil vom 11. Juli 1996 VI R 67/95, BFH/NV 1997, 114; BFH-Urteil vom 8. Juli 1998 I R 123/97, BFH/NV 1999, 269; BFH-Urteil vom 20. April 1999 VIII R 63/96, BStBl II 1999, 466; BFH-Urteil vom 8. August 2001 I R 106/99, Der Betrieb 2001, 2376). Sie können aber auch betrieblich veranlasst sein. Dies erfordert, dass nach Art, Inhalt und Zweck des zu beurteilenden Geschäfts ein wirtschaftlicher Zusammenhang mit dem Betrieb besteht. Zu unterscheiden ist das branchentypische Geschäft, bei dem regelmäßig von einer objektiven Eignung zur Förderung des Betriebes auszugehen ist (BFH-Urteil vom 11. Juli 1996 VI R 67/95, BFH/NV 1997, 114; BFH-Urteil vom 19. Januar 1977 I R 10/74, BStBl II 1977, 287) und das branchenuntypische Geschäft, bei dem Voraussetzung für die Zuordnung zur betrieblichen Sphäre ist, dass ein eindeutiger, nach außen verbindlich manifestierter Widmungsakt vorliegt und dass das Geschäft objektiv geeignet ist, den Betrieb durch die Verstärkung des Betriebskapitals zu fördern (BFH-Urteil vom 20. April 1999 VIII R 63/96, BStBl II 1999, 466; BFH-Urteil vom 11. Juli 1996 VI R 67/95, BFH/NV 1997, 114).

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2. Die Warentermingeschäfte stellen für den Betrieb des Klägers keine branchentypischen Geschäfte dar. Hierfür wäre es erforderlich, dass die Differenzgeschäfte in den Bereich der üblichen betrieblichen Betätigung fallen. Der Bundesfinanzhof hat hierzu ausgeführt, dass Termingeschäfte zum betrieblichen Bereich von Kreditinstituten und Brokerhäusern gehören können (BFH-Urteil vom 20. April 1999 VIII R 63/96, BStBl II 1999, 466). Schon für einen Betrieb, der sich mit Anlageberatung und Vermögensverwaltung beschäftigte, hat der Bundesfinanzhof das branchentypische Geschäft verneint (BFH vom 5. März 1981 IV R 94/78, BStBl II 1981, 658).

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a) Entgegen der Auffassung der Kläger sind Warentermingeschäfte nicht schon deshalb als branchentypisch anzusehen, weil die Metalle, mit denen an der LME gehandelt wurde, zumindest teilweise mit den Metallen identisch waren, die in den gebrauchten Anlagen enthalten waren, mit denen der Kläger handelt. Dieser Zusammenhang reicht nicht aus. Der Handel mit gegenständlichen Waren ist etwas gänzlich anderes, als der Terminhandel mit fiktiven Warenmengen (ebenso: Urteil des Finanzgerichts München vom 17. Juni 1997 16 K 116/97, EFG 1998, 266; Urteil des Finanzgerichts Nürnberg vom 1. Juni 1999 I 31/98, EFG 2000, S. 58). Der Unternehmensgegenstand des Betriebes des Klägers bezog sich auf den Handel mit gebrauchten Elektromotoren, nicht auf den Handel mit fiktiven Warenmengen an der Börse.

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b) Der notwendige wirtschaftliche Zusammenhang der Warentermingeschäfte mit dem gewerblichen Betrieb des Klägers ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des "Sicherungsgeschäfts". Zwar können Warentermingeschäfte der betrieblichen Sphäre zuzuordnen sein, wenn die Geschäfte der Absicherung unternehmensbedingter Kursrisiken dienen (BFH-Urteil vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BStBl II 1997, 399; Urteil des FG München vom 17. Juni 1997 16 K 116/97, EFG 1998, 266). Der Beklagte hat aber zutreffend eingewandt, dass sich der An- und Verkaufspreis von gebrauchten Elektromotoren nicht primär an dem Wert der enthaltenen Metalle, sondern an der Funktionsfähigkeit des Motors und dessen Verschleiß orientieren wird. Die Kläger haben zu diesem einleuchtenden Vortrag keine Stellung genommen.

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Außerdem hat der Kläger auch Termingeschäfte mit Aluminium, Silber und Gold getätigt. Die Kläger haben nicht vorgetragen, dass in dem Betrieb des Klägers mit Silber oder Gold gehandelt wurde. Soweit die Kläger vortragen, dass Aluminium ein Substitutionsprodukt für Kupfer sei, ist nicht nachvollziehbar, wie Termingeschäfte mit Aluminium einen Preisverfall für gebrauchte Elektromotoren absichern könnten.

38

Des Weiteren ist der Senat der Auffassung, dass der Umfang der Termingeschäfte gegen den Charakter eines Sicherungsgeschäftes sprechen. Nach der Aufstellung des Steuerberaters der Kläger sind in den Jahren 1984 und 1985 Verluste in Höhe von DM 18,3 Mio. entstanden. Die gesamten Umsatzerlöse des Betriebs des Klägers betrugen im Jahr 1985 DM 19,2 Mio., im Jahr 1986 DM 17,4 Mio. und im Jahr 1987 DM 19,9 Mio.. Angesichts der Dimensionen der Warentermingeschäfte ist es kaum vorstellbar, dass diese nur abgeschlossen worden sind, um Preisschwankungen beim Kerngeschäft abzusichern.

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3. Die Warentermingeschäfte sind aber als branchenuntypische Geschäfte zu qualifizieren. Bei branchenuntypischen Geschäften ist der betriebliche Zusammenhang besonders sorgfältig zu prüfen, da das Risiko, einen Verlust zu erleiden, besonders groß ist (BFH-Urteil vom 20. April 1999 VIII R 63/96, BStBl II 1999, 466; BFH-Urteil vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BStBl II 1997, 399; BFH-Urteil vom 11. Juli 1996 VI R 67/95, BFH/NV 1997, 114). Eine betriebliche Veranlassung ist danach nur anzunehmen, wenn ein eindeutiger, nach außen manifestierter Widmungsakt des Steuerpflichtigen vorliegt und das Termingeschäft objektiv geeignet ist, das Betriebskapital zu verstärken (BFH-Urteil vom 20. April 1999 VIII R 63/96, BStBl II 1999, 466; BFH-Urteil vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BStBl II 1997, 399; BFH-Urteil vom 11. Juli 1996 IV R 67/95, BFH/NV 1997, 114).

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a)Ein eindeutiger, nach außen manifestierter Widmungsakt des Klägers lag vor. Die Warentermingeschäfte sind in der laufenden Buchführung des Klägers erfasst worden.

41

aa) Nach allgemeiner Auffassung ist der Abschluss eines Warentermingeschäftes in der laufenden Buchführung nicht zu erfassen, weil es sich um ein schwebendes Geschäft handelt. Lediglich die für die Abwicklung gezahlten Geldabflüsse stellen Geschäftsvorfälle dar, die buchmäßig zu erfassen sind (BFH-Urteil vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BStBl II 1997, 399; BFH-Urteil vom 5. März 1981 IV R 94/78, BStBl II 1981, 658). Genau so ist der Kläger vorgegangen. Der Kläger hat den Geldabfluss an die ... Ltd. im Jahr 1984 in der laufenden Buchführung erfasst (per Forderung ..., Frankfurt an Bank bzw. per diverser Wareneinkauf an Bank). Damit wird in ausreichender Form dokumentiert, dass der Kläger den Vorgang als betriebliches Geschäft angesehen hat.

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Entgegen der Auffassung des Beklagten hat sich der Kläger mit diesen Buchungen dahingehend festgelegt, dass es sich bei den Geldabflüssen um betriebliche Vorgänge handelte. Insofern hält es der Senat für unbeachtlich, dass mit der ersten Buchung das Konto "..., Frankfurt" und nicht das Konto " ... Ltd." angesprochen wurde und dass die weiteren Buchungen auf dem Konto "Diverser Wareneinkauf" in der Hauptabschlussübersicht 1984 auf das Konto "artfremde Erzeugnisse" umgebucht wurden. Maßgeblich für die steuerrechtliche Anerkennung ist nicht, dass die Erfassung des Geschäftsvorfalls in der laufenden Buchführung bereits mit der ersten Buchung auf dem letztlich zutreffenden Konto erfolgt, sondern dass ein unwiderruflicher und unzweifelhafter betrieblicher Widmungsakt in der laufenden Buchführung erkennbar ist. Der Bundesfinanzhof hat in anderen Zusammenhängen mehrfach ausgeführt, dass irrtümliche Fehlbuchungen steuerlich nicht schädlich sind (BFH-Urteil vom 28. Februar 2001 I R 12/00, BFH/NV 2001, 1159; BFH-Urteil vom 24. März 1998 I R 88/97, BFH/NV 1998, 1374; vgl. auch Urteil des FG Nürnberg vom 1. Juni 1999 I R 31/98, EFG 2000, 58). Die Buchungen in der laufenden Buchführung 1984 stellen die Geldabflüsse als Anzahlungen auf betriebliche Wareneinkäufe dar. In der mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger anhand der Unterlagen über den "close out" erläutert, dass die ... Ltd. im Auftrage des Klägers prinzipiell eine effektive Erfüllung der Geschäfte hätte verlangen können, dass ein solches Begehren aber völlig unüblich gewesen wäre. Angesichts dieser Sachlage war die vorgenommene Buchung über "Diverser Wareneinkauf" nicht gänzlich von der Hand zu weisen. Für die Frage der betrieblichen Widmung ist es letztlich auch unerheblich, ob der Geldabfluss auf einem Finanzanlagekonto oder auf dem Konto Wareneinkauf erfaßt wird. In beiden Fällen ist der betriebliche Zusammenhang eindeutig dokumentiert. Der Senat ist davon überzeugt, dass der Beklagte angesichts dieser Erfassung des Vorgangs in der Buchführung einen betrieblichen Widmungsakt angenommen hätte, wenn der Kläger aus den Warentermingeschäften Gewinne erzielt hätte. Der Verlustfall kann daher nicht anders behandelt werden.

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bb) Allerdings ist nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs der Förderungszusammenhang zu verneinen, wenn sich bereits im Zeitpunkt der Widmung zu betrieblichen Zwecken ein Verlust aus dem betreffenden Geschäft abzeichnet (BFH-Urteil vom 20. April 1999 VIII R 63/96, BStBl II 1999, 466; BFH-Urteil vom 8. Februar 1985 III R 169/82, BFH/NV 1985, 80; BFH-Urteil vom 15. November 1978 I R 57/76, BStBl II 1979, 257; vgl. auch BFH-Urteil vom 8. Juli 1998 I R 123/97, BFH/NV 1999, 269). Der Kläger hat nach dem von ihm geschilderten Geschehensablauf zumindest kurze Zeit vor dem "close out" Kenntnis davon erlangt, dass die Warentermingeschäfte mit einem Verlust enden würden. Nach Auffassung des Senats hatte der Kläger aber im Zeitpunkt des ersten eindeutigen Widmungsakts - acht Monate vor dem "close out" - noch keine hinreichenden Anhaltspunkte, dass die Glattstellung der Warentermingeschäfte mit einem Verlust enden würde.

44

aaa) Der Senat ist nach eingehender Befragung in der mündlichen Verhandlung zu der Überzeugung gelangt ist, dass der Kläger wegen des Abrechnungsverhaltens der ... Ltd. bis Ende 1984 nicht wusste, ob die von der ... Ltd. vorgenommenen Warentermingeschäfte bei Glattstellung aller Geschäfte einen Gewinn oder Verlust erbringen würden. Nach den Angaben der Kläger wurden die Abrechnungen von der ... Ltd. erst im Rahmen der Verhandlungen über den "close out" überreicht. Der Beklagte hat zwar auf Stellungnahmen der Prozessbevollmächtigten während der Außenprüfung und im Vorverfahren hingewiesen, wonach Bestätigungen von einzelnen Geschäften zum Teil schon vor den Verhandlungen über den "close out" vorhanden gewesen sein müssten. Indes lässt sich trotz gewisser Widersprüche in den Details aus allen Stellungnahmen entnehmen, dass zumindest die meisten Abrechnungen verspätet zugegangen sind, so dass nach Auffassung des Senats der Kläger über den konkreten Umfang der vorgenommenen Warentermingeschäfte und den Stand des Saldos aus allen Geschäften keine genauen Kenntnisse hatte. Diese Beurteilung wird auch dadurch untermauert, dass die ... Ltd. nach dem "close out" einen Großteil der Verluste übernommen hat. Ein solches Verhalten wäre nicht verständlich, wenn die ... Ltd. den Kläger zeitnah und ordnungsgemäß über die entstandenen Verluste informiert hätte.

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bbb) Nach der glaubhaften Einlassung des Klägers in der mündlichen Verhandlung erfolgten die ersten Geldzahlungen im Jahr 1984 auch nicht zum Ausgleich von Verlusten ("variation margins"), sondern als sogenannte "initial margins" zur Erhöhung des Geschäftsvolumens. Die Aufstockung des Geschäfts erfolgte nach den Angaben des Klägers, um die Gewinnmöglichkeiten zu erhöhen bzw. um eine Überkompensation von bereits eingetretenen Verlusten zu erreichen. Ein solches Verhalten wäre nicht erklärlich, wenn der Kläger bereits mit einem Verlust aus dem Gesamtgeschäft gerechnet hätte. Die Ausweitung des Geschäftsvolumens, machte nur dann einen wirtschaftlichen Sinn, wenn der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch von der Erwirtschaftung eines Gesamtgewinns ausgegangen ist.

46

ccc) Ob sich im Zeitpunkt der betrieblichen Widmung bereits ein Verlust aus den Warentermingeschäften "abzeichnete", ist anhand der Kenntnisse des Steuerpflichtigen in dem Widmungszeitpunkt zu beurteilen (Urteil des FG Berlin vom 29. Oktober 1997 6420/96, EFG 1998, 441). Da mangels geeigneter Abrechnungsgrundlagen keine genauen Kenntnis darüber bestanden, ob der Saldo aus allen Warentermingeschäften positiv oder negativ sein würde und aus dem Verhalten des Klägers - der Erweiterung des Geschäftsvolumens - darauf geschlossen werden kann, dass er selbst von einer positiven Entwicklung ausgegangen ist, kann noch nicht davon gesprochen werden, dass sich der Verlust "abzeichnete". Vielmehr ist bei Würdigung der Gesamtumstände anzunehmen, dass der Kläger im Juli 1984 noch davon ausging, dass er einen Gewinn aus den Warentermingeschäften erzielen würde.

47

cc) Nach Auffassung des Senats brauchte der Kläger die Gewinnauswirkung aus den jeweiligen Einzelkontrakten in der laufenden Buchführung 1983 und 1984 nicht zu erfassen.

48

aaa) Es ist schon sehr zweifelhaft, ob der Kläger angesichts der rechtlichen Verhältnisse in dem konkreten Fall überhaupt berechtigt war, im Zeitpunkt des Ablaufs der jeweiligen Einzelkontrakte eine gewinnwirksame Buchung vorzunehmen. Nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Klägers hat nicht der Kläger an der LME gehandelt, sondern die ... Ltd. im eigenen Namen auf Rechnung des Klägers. Nach den unbestrittenen Darlegungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung wurden die Ergebnisse der einzelnen Warentermingeschäfte auf einem Konto des Klägers bei der ... Ltd. festgehalten, das ähnlich einem Kontokorrentkonto behandelt wurde. Der Kläger hatte danach erst im Zeitpunkt der "Glattstellung" auf den Saldo dieses Kontos einen rechtlichen Anspruch. Dieser Vortrag wird durch die tatsächliche Handhabung der ... Ltd. gestützt. Ausweislich der Abrechnungen wurde jedes Geschäft durch ein entsprechendes Gegengeschäft weitergeführt. Zudem hat die ... Ltd. erst im Zeitpunkt des "close out" gegenüber dem Kläger die entstandenen Verluste geltend gemacht. Es spricht also viel dafür, dass dem Kläger aus dem einzelnen abgelaufenen Termingeschäft noch kein rechtlicher Anspruch auf die Kursdifferenz zustand, sondern erst nach "Glattstellung" aller offenen Positionen im Zeitpunkt des "close out".

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bbb) Letztlich kann die Frage, wann der konkrete Anspruch entstanden ist aber offenbleiben. Der Kläger konnte die Gewinnauswirkung der einzelnen Kontrakte schon deshalb nicht in der laufenden Buchführung erfassen, weil zumindest für die meisten Einzelgeschäfte keine zeitnahen Abrechnungen der ... Ltd. erfolgten. Eine Erfassung ohne entsprechende Abrechnungen hätte einen Verstoß gegen den Grundsatz "Keine Buchung ohne Beleg" bedeutet. Ebenso verhält es sich mit der von dem Beklagten verlangten Rückstellung für schwebende Geschäfte aus drohenden Verlusten auf den 31. Dezember 1983. Der Außenprüfer mag zwar nach Durchsicht der Abrechnungen und Vergleich mit den jeweiligen Metallkursen passivierungsfähige Beträge errechnet haben. Dies ist aber nicht möglich, wenn mangels Abrechnungen überhaupt nicht bekannt ist, mit welchen Metallen und in welchem Umfang die ... Ltd. handelte. Hätte der Kläger unter diesen Umständen auf den 31. Dezember 1983 eine Rückstellung für drohende Verluste gebildet, wäre diese steuerrechtlich nicht anzuerkennen gewesen, weil jeder Nachweis für die Berechtigung der Rückstellungsbildung fehlte. Soweit der Beklagte von dem Kläger verlangt, dass er sich buchungsfähige Unterlagen hätte beschaffen müssen, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass aufgrund der entsprechenden Bemühungen die Abrechnungen im Zusammenhang mit dem "close out" übergeben worden seien.

50

dd) Für die betriebliche Widmung der Warentermingeschäfte sprechen auch die weiteren Umstände des Falls, die der Senat ergänzend berücksichtigt hat. So sind die Geldzahlungen unstreitig vom betrieblichen Geschäftskonto geleistet worden. Auch sind die Abrechnungen der ... Ltd. auf die Firma und nicht auf den Kläger als Privatperson ausgestellt. Von Bedeutung ist auch, dass die LME unstreitig ihre Mitglieder verpflichtet hatte, nur mit Unternehmen Geschäfte abzuschließen. Der Senat verkennt nicht, dass grundsätzlich die Möglichkeit bestand, dass ein Steuerpflichtiger private Geschäfte mit den Mitgliedern der LME unter dem Deckmantel des Betriebes abschloss. Doch werden Warentermingeschäfte mit der Erwartung abgeschlossen, aus ihnen erhebliche Gewinne zu erzielen, so dass eine von Anfang an geplante künstliche Verlagerung in den betrieblichen Bereich sinnlos erscheint.

51

b) Auch die objektive Eignung der Warentermingeschäfte zur Stärkung des Betriebskapitals ist gegeben.

52

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs fehlt es nicht allein deshalb an der objektiven Eignung, weil das Geschäft risikobehaftet ist. Je weiter Art und Inhalt des Geschäfts aber von der Haupttätigkeit des Unternehmens entfernt ist, steigt die Gefahr eines Verlustes, denn um so weniger kann der Unternehmer Chancen und Risiken des Geschäfts bewerten. Deshalb steigen auch die Anforderungen an die Feststellung der objektiven Eignung des Geschäfts für die Verstärkung des Betriebskapitals (BFH-Urteil vom 11. Juli 1996 IV R 67/95, BFH/NV 1997, 114; BFH-Urteil vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BStBl II 1997, 399; vgl. auch BFH-Urteil vom 8. August 2001 I R 106/99, Der Betrieb 2001, 2376; Urteil des FG Berlin vom 29. Oktober 1997 6420/96, EFG 1998, 441).

53

bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten stellt nicht nur die eigene sachkundige ernsthafte Befassung mit Termingeschäften den Förderungszusammenhang her. So ist auch das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 20. April 1999 (VIII R 63/96, BStBl II 1999, 466) nicht zu verstehen. Der Bundesfinanzhof stellt in dem Urteil nur klar, dass entgegen der Auffassung des damals beklagten Finanzamtes nicht nur berufsmäßige Vermittler von Differenzgeschäften ausreichend professionell seien, um den Förderungszusammenhang zu begründen. Deswegen konnte sich der Kläger aber durchaus an die ... Ltd. wenden. Zutreffend hat der Kläger darauf hingewiesen, dass die ... damals eine der ersten Adressen der deutschen Wirtschaft war. Als die deutsche ... dem Kläger für den Abschluss von Warentermingeschäften ihre britische Tochtergesellschaft empfahl, durfte der Kläger von einer hinreichenden Seriosität und Professionalität der ... Ltd. ausgehen. Dies gilt um so mehr, als die ... Ltd. eine der wenigen Mitglieder der LME war. Wollte der Kläger Warentermingeschäfte an der LME abschließen, dann konnte dies nur unter Einschaltung der ... Ltd. oder eines anderen Mitglieds der LME erfolgen. Der Kläger war unter diesen Umständen nicht verpflichtet, vor Abschluss des ersten Kontraktes intensive Auskünfte über das Geschäftsgebaren der ... Ltd. einzuholen (hierzu: Urteil des FG Nürnberg vom 1. Juni 1999 I 21/98, EFG 2000, 58; Urteil des FG Berlin vom 29. Oktober 1997 6420/96, EFG 1998, 441).

54

cc) Unter dem Gesichtspunkt der objektiven Eignung für die Verstärkung des Betriebskapitals ist es auch unerheblich, dass zwischen dem Kläger und der ... Ltd. kein schriftlicher Vertrag bestand. Nach den glaubhaften Ausführungen des Klägers war ein derartiges geschäftliches Verhalten zu der damaligen Zeit an der LME üblich. An der Ernsthaftigkeit der Vereinbarung ergeben sich schon deshalb keine Zweifel, weil die ... Ltd. auf der Grundlage des mündlichen Vertrags ganz erhebliche Forderungen an den Kläger stellte, die dieser dem Grunde nach auch akzeptierte.

55

dd) Eine fehlende objektive Eignung der Warentermingeschäfte für die Verstärkung des Betriebskapitals kann auch nicht aus den fehlenden Abrechnungen und den unfachmännischen Dispositionen der ... Ltd. hergeleitet werden. Das Merkmal der objektiven Eignung bestimmt sich nach der im Zeitpunkt des Investments erkennbaren Fachkunde des Geschäftspartners (Urteil des FG Berlin vom 29. Oktober 1997 6420/96, EFG 1998, 441). Dass die für den Kläger zuständigen Mitarbeiter der ... Ltd. offenbar mit der Abwicklung der Warentermingeschäfte überfordert waren, führt noch nicht dazu, dass den Geschäften mit der ... Ltd. angesichts deren herausragenden Stellung an der Londoner Metallbörse die objektive Eignung zur Gewinnerzielung abgesprochen werden kann.

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4. Die geltend gemachten Verluste waren in Höhe von DM 5xx.xxx,-- im Streitjahr 1987 zu erfassen. Die aufwandswirksame Erfassung im Jahr 1987 beruht auf der Veräußerung des Grundstücks in F in der Schweiz auf Rechnung der ... Ltd.. Das Grundstück ist mit einem Einlagewert von DM 2.xxx.xxx,-- erfasst worden. Der Einlagewert ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Da im Jahr 1985 als zusätzliche "Verbindlichkeiten" des Klägers aus dem "close out" nur ein Betrag von DM 1.600.xxx,-- gebucht worden war, entstand aus der Veräußerung des Grundstücks im Jahr 1987 ein weiterer Aufwand von DM 5xx.xxx,--.

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5. Die neu festzusetzende Steuer ist von dem Beklagten unter Berücksichtigung einer neuen Gewerbesteuerrückstellung zu ermitteln (§ 100 Abs. 2 Satz 2 FGO).

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II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 135 Abs. 1, 136 Abs. 1 Satz 1 FGO, da im Zeitpunkt der Klageerhebung die Erhöhungen des Warenbestands in dem Sachantrag noch enthalten waren. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 3 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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III. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache angesichts der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Risikogeschäften im Betriebsvermögen keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).

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