Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken ()
Urteil vom 2013-05-27, Aktenzeichen 7 U 19/12
ECLI:DE:POLGZWE:2013:0527.7U19.12.0A

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 10. November 2011 wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Das angefochtene Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 10. November 2011 ist nunmehr ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin aus dem vorliegenden und dem angefochtenen Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Gesellschafterin des "Immobilienfonds …" (im Folgenden: Fondsgesellschaft) im Wege einer offenen Teilklage auf anteilige Rückzahlung eines von der Rechtsvorgängerin der Klägerin (in Zukunft einheitlich: Klägerin) der Fondsgesellschaft gewährten Darlehens in Anspruch. Die Beklagte macht ihrerseits widerklagend Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin im Zusammenhang mit ihrem Beitritt zur Fondsgesellschaft und der Darlehensgewährung der Klägerin an die Fondsgesellschaft geltend. Die Klage war zunächst als einheitliche Klage beim Landgericht Frankenthal (Pfalz) unter dem Az.: 7 O 404/10 eingereicht worden gegen die Fondsgesellschaft und drei weitere Gesellschafter. Mit Beschluss vom 7. Januar 2011 (unter dem Az.: 7 O 404/10) ist das vorliegende Verfahren aus dem Ursprungsverfahren abgetrennt worden. Das Ursprungsverfahren wurde allein gegen die Fondsgesellschaft fortgeführt.

2

Die Fondsgesellschaft, die zunächst ihren Sitz in Ludwigshafen am Rhein hatte, wurde durch den notariellen Gesellschaftsvertrag des Notars … in Ludwigshafen vom 29. März 1993 von den beiden Gründungsgesellschafterinnen Firma … (im Folgenden: Firma …) sowie der Firma … gegründet. Geschäftsführer der beiden Gründungsgesellschafterinnen war jeweils …, Mehrheitsgesellschafter jeweils …. In dem Gesellschaftsvertrag war bestimmt, dass die Firma … unter Ausschluss der übrigen Gesellschafter die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft übernehmen und insoweit diese auch nach außen hin vertreten solle.

3

Die Fondsgesellschaft erwarb u. a. die Fondsimmobilie … mit notariellem Kaufvertrag vom … für 11.200.000,00 DM von der … Mehrheitsgesellschafter dieser Firma war …. Die Firma … hatte das Grundstück durch Vertrag vom … von einer dritten Gesellschaft zu einem Preis von 8.750.000,00 DM erworben.

4

Zur Finanzierung des Erwerbs der Fondsimmobilie … nahm die Fondsgesellschaft am 11. Oktober/2. November 1993 bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein Darlehen über 7 Mio. DM mit einer Konditionsfestschreibung bis zum 31. Dezember 2003 auf. Die Klägerin und die Fondsgesellschaft trafen schließlich unter dem 18./26. Juni 2007 eine Konditionsvereinbarung, in der es u. a. heißt:

5

„Die Konditionen gelten bis zum 30. September 2007 (Festschreibungszeit).

6

Sofern bis zum Ablauf der Festschreibungszeit keine Konditionsvereinbarung mit Wirkung ab 1. Oktober 2007 getroffen wird, ist das Darlehen zum Ablauf der Festschreibungszeit zurückzuzahlen.

..."

7

Mit der Beschaffung von Eigenkapital wurde die Firma … beauftragt, die einen Emissionsprospekt erstellte und herausgab. Daneben wurden verschiedene andere Unternehmen mit Dienstleistungsaufgaben beauftragt. Mehrheitsgesellschafter der Firma … und der anderen Dienstleistungsunternehmen war ….

8

Die Beklagte trat der Fondsgesellschaft bei. Hierzu hatte sie entsprechend der im Prospekt vorgesehenen Konzeption durch einen Treuhandvertrag die Firma … (nachfolgend: Treuhänderin) als Treuhänderin beauftragt und dieser Vollmacht erteilt zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die zum Erwerb des Fondsanteils und zu dessen Finanzierung notwendig waren. Zur Finanzierung der Erwerbskosten schloss die Treuhänderin im Namen der Beklagten mit einer dritten Bank einen Darlehensvertrag ab.

9

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen:

10

Das Darlehen sei entsprechend den Zahlungsanweisungen der Fondsgesellschaft ausgezahlt worden. Die aktuelle Restforderung des Darlehens, das in zwei Unterkonten geführt worden sei, betrage zum 31. Oktober 2010 insgesamt 2.546.673,39 €. Bei diesem Betrag seien auch Zahlungen von Mitgesellschaftern der Beklagten berücksichtigt, die insgesamt 500.686,59 € betragen hätten. Die Beteiligungsquote der Beklagten an der Fondsgesellschaft betrage 0,18639043 %. Sie könne die Beklagte jedenfalls mit dieser Quote analog §§ 128, 130 HGB auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch nehmen. Dabei seien zum Restbetrag des Darlehens die von den Mitgesellschaftern geleisteten Zahlungen zu addieren, da diese Zahlungen von Mitgesellschaftern der Beklagten nicht zugute kämen. Die Beklagte sei der Fondsgesellschaft zumindest unter Rechtsscheinsgesichtspunkten oder jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wirksam beigetreten. Der von der Klägerin mit der Fondsgesellschaft abgeschlossene Darlehensvertrag sei ebenso wie die getroffene Prolongationsvereinbarung wirksam.

11

Die Klägerin habe bei Abschluss des Darlehensvertrages und bei Darlehensvalutierung ausschließlich den Grundstückskaufvertrag vom 24. Juni 1993 mit einem Kaufpreis von 8,75 Mio. DM gekannt. Ein späterer Kaufvertrag vom 17. November 1993 sei ihr demgegenüber weder bei Vertragsschluss noch bei Valutierung bekannt gewesen und habe bei ihr auch zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegen.

12

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

13

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.679,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

14

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

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die Klage abzuweisen.

16

Weiterhin hat sie Widerklage erhoben und insoweit beantragt,

17

1. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 48.663,66 € nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (der Widerklage) zu zahlen;

18

2. die Klägerin zu verurteilen, die Beklagte von sämtlichen weiteren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag bei der … vom …, Darlehen-Nr. … über einen Darlehensnennbetrag in Höhe von 26.177,51 € freizustellen;

19

3. die Verurteilung gem. Ziffer 1 und 2 vorzunehmen jeweils Zug um Zug gegen schriftliche Übertragungserklärung bezüglich der drei Anteile an dem … Fonds "Immobilienfonds …" mit der Beteiligungsnummer … in Höhe von insgesamt 90.000,00 DM.

20

Die Klägerin hat zur Widerklage beantragt,

21

diese abzuweisen.

22

Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen:

23

Der behauptete Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft sei nicht wirksam zustande gekommen. Vorab sei dabei mit Nichtwissen zu bestreiten, dass der Darlehensvertrag von dem Geschäftsführer … unterzeichnet worden, die Auszahlung der Darlehensvaluten auf zwei Konten erfolgt und das Darlehen prolongiert worden sei. Weiter sei zu bestreiten, dass die Darlehensvaluten tatsächlich der Fondsgesellschaft zugeflossen seien und der Fonds uneingeschränkt über die Valuten habe verfügen können. Die Firma … habe keine wirksame Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages gehabt. Eine solche ergebe sich nicht bereits aus dem Gesellschaftsvertrag. Sie habe auch fremde Rechtsangelegenheiten besorgt, ohne über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz zu verfügen (letzteres unstreitig). Jedenfalls habe sie eine ihr erteilte Vollmacht überschritten, weil eine solche allenfalls für Verträge mit Haftungsbeschränkung für die einzelnen Gesellschafter bestanden habe, so dass für Verträge ohne Haftungsbeschränkung keine Vertretungsbefugnis vorgelegen habe.

24

Weiterhin sei zu bestreiten, dass im Hinblick auf die Anschlussvereinbarung vom 18./27. Juni 2007 keine weitere Konditionsvereinbarung zwischen den Vertragsparteien getroffen worden sei, so dass die Fälligkeit zu bestreiten sei.

25

Eine Haftung der Gesellschafter für Gesellschafterschulden komme nicht in Betracht. Der Darlehensvertrag sei bereits vor dem Beitritt der Gesellschafter abgeschlossen worden, weshalb eine originäre Verpflichtung der beigetretenen Gesellschafter aus dem Darlehensvertrag ausscheide. Im Übrigen scheide eine Haftung aus, weil es an einem wirksamen Beitritt zur Gesellschaft fehle und die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft keine Anwendung fänden. Es fehle an einem wirksamen Vollzug des Beitritts, weil die Gesellschaftereinlage nicht wirksam geleistet worden sei. Weiterhin fehle es an der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Annahmeerklärung des Beitrittsantrags durch die Gesellschaft. Eine Haftung analog §§ 128, 130 HGB scheide weiterhin deswegen aus, weil die beitretenden Gesellschafter hätten darauf vertrauen können, dass sie aus der Innenfinanzierung der Gesellschaft nicht in Anspruch genommen würden. Eine mögliche persönliche Haftung der Gesellschafter für das vom Fonds selbst aufgenommene Darlehen sei im Prospekt verschwiegen worden.

26

Im Übrigen sei der Beitritt durch eine Täuschung verursacht worden, an der sich die Klägerin beteiligt habe. Der Beklagten stehe insoweit ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin in Höhe von 48.663,66 € zu. Die Fondsimmobilie sei von der Firma … mit Vertrag vom 24. Juni 1993 für 8,75 Mio. DM angekauft und mit Vertrag vom 17. September 1993 im selben Zustand von der … an die Fondsgesellschaft für 11,2 Mio. DM weiterverkauft worden. Daraus ergebe sich ein "Aufschlag" von 28 %, über den die Beklagte hätte aufgeklärt werden müssen. Die Klägerin habe Kenntnis von beiden Kaufverträgen gehabt und durch die Auszahlungen des Darlehens unmittelbar an die erste Verkäuferin die Kaufpreisverpflichtung der … erfüllt und damit die unerlaubte Handlung der Gründungsgesellschafter und Initiatoren gefördert.

27

Hilfsweise seien die Höhe der von der Klägerin angegebenen "Restforderungen" zum 31. Oktober 2010 sowie die Gesellschafterzahlungen vom 27. August 2010 zu bestreiten. Bezugsgröße könne nur die Restschuld sein.

28

Aufgrund der Beteiligung der Klägerin an der arglistigen Täuschung der Beklagten habe sie die Beklagte so zu stellen, als wenn sie sich an der Fondsgesellschaft nicht beteiligt hätte. Insoweit könne sie zum einen die von ihr auf das zur Finanzierung ihrer Fondsbeteiligung bei der damaligen … aufgenommene Darlehen erbrachten Zinszahlungen ersetzt verlangen. Sie habe in dem Zeitraum von 1994 bis einschließlich 2001 jährlich 4.725,00 DM, insgesamt somit 19.326,83 € gezahlt. In den Folgejahren 2002 bis einschließlich 2010 habe sie insgesamt weitere 15.932,93 € an Zinszahlungen geleistet, so dass insgesamt sich ein Betrag von 35.259,76 € ergebe. Zur Tilgung des endfälligen Darlehens habe sie eine Lebensversicherung abgeschlossen. Die in die Lebensversicherung eingezahlten Beträge stellten ebenfalls einen Schaden dar. Von 1993 bis einschließlich 2010 habe sie Beiträge in Höhe von insgesamt 20.754,51 € in die Lebensversicherung einbezahlt. An Ausschüttungen des Fonds habe sie in dem Zeitraum von 1993 bis 1999 insgesamt 7.350,61 € erhalten. Ab dem Jahre 2000 seien keine Ausschüttungen des Fonds mehr erfolgt. Unter Berücksichtigung der erhaltenen Ausschüttungen ergebe sich ein Schadensbetrag von 48.663,66 €. Steuervorteile seien nicht anzurechnen. Des Weiteren könne die Beklagte von der Klägerin verlangen, dass diese sie von den Verbindlichkeiten des Darlehens bei der … Nord als Nachfolgerin der … befreie.

29

Die 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat die Akte des Ausgangsverfahrens 7 O 404/10 Landgericht Frankenthal beigezogen und die Beklagte durch das angefochtene Urteil vom 10. November 2011 ( Bl. 186 ff. d. A.), auf das im Übrigen zur Ergänzung der Darstellung des Sach- und Streitstandes sowie wegen der Einzelheiten der Begründung Bezug genommen wird, verurteilt, an die Klägerin 5.679,99 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen, sowie die Widerklage abgewiesen.

30

Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klage nach §§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, 128, 124 Abs. 1 HGB analog begründet sei, während die Widerklage unbegründet sei, da Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin weder aus c.i.c. noch aus §§ 826, 830 BGB begründet seien.

31

Die Darlehensverbindlichkeit der Fondsgesellschaft sei durch den vorgelegten Darlehensvertrag vom 11. Oktober/2. November 1993 wirksam begründet worden. Soweit die Beklagte bestritten habe, dass der Geschäftsführer … den Darlehensvertrag für die Firma … unterschrieben habe, komme es hierauf nicht an, da letztlich unstreitig geblieben sei, dass die Konditionenvereinbarung vom 18./26. Juni 2007 von der Klägerin einerseits und von Herrn … andererseits unterschrieben worden sei. Damit sei jedenfalls der ursprüngliche Darlehensvertrag nachträglich genehmigt worden.

32

Das Darlehen sei auch valutiert worden. Denn insoweit habe die Beklagte vorgetragen, dass die Klägerin das Darlehen an die erste Verkäuferin der Fondsimmobilie gezahlt habe, während die Klägerin vorgetragen habe, dass sie den Kaufpreis an den Verkäufer des Vertrages über 8,75 Mio. DM bezahlt habe. Damit stimme der Sachvortrag der Parteien überein. Die Valutierung folge im Übrigen auch aus der Konditionenvereinbarung vom 18./26. Juni 2007, da eine solche Vereinbarung nur notwendig gewesen sei, wenn das Darlehen auch valutiert worden sei.

33

Das Darlehen sei auch fällig, da die Konditionenvereinbarung mit Ablauf des 30. September 2007 geendet habe und eine weitere Konditionenvereinbarung nicht getroffen worden sei. Das Bestreiten der Beklagten dazu, dass eine weitere Konditionenvereinbarung nicht getroffen worden sei, sei unbeachtlich, da dies eine negative Tatsache darstelle. Die Beklagte hätte daher konkret dazu vortragen müssen, dass eine weitere Konditionenvereinbarung getroffen worden sei. Dazu fehle es aber an ausreichendem Sachvortrag.

34

Die Fondsgesellschaft sei bei Abschluss des Darlehens auch wirksam durch die Firma … vertreten worden. Die Berufung der Firma … zur Geschäftsführerin und Vertreterin der Fondsgesellschaft sei durch § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages erfolgt. Diese Berufung sei auch wirksam, da der Schwerpunkt der Tätigkeit auf wirtschaftlichem und nicht auf rechtlichem Gebiet gelegen habe, so dass kein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliege.

35

Soweit die Beklagte geltend mache, dass die Firma … die ihr erteilte Vollmacht überschritten habe, weil sie den Darlehensvertrag ohne eine ausdrückliche Haftungsbeschränkung für die Gesellschafter abgeschlossen habe, übersehe die Beklagte, dass die Gesellschafter im Verhältnis zur Klägerin letztlich doch nur teilschuldnerisch haften, so dass die Firma … im Ergebnis ihre Vertretungsmacht nicht überschritten habe.

36

Die Beklagte sei zumindest auch faktische Gesellschafterin der Fondsgesellschaft geworden. Denn der von der Treuhänderin im Namen der Beklagten erklärte Beitritt sei jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wirksam, selbst wenn man von der Nichtigkeit der der Treuhänderin erteilten Vollmacht ausgehe. Die Gesellschaft sei auch in Vollzug gesetzt worden. Die Frage, ob die Gesellschaftereinlage wirksam geleistet worden sei, sei unerheblich. Der Anwendung der Regeln der fehlerhaften Gesellschaft stünden auch keine besonders schutzwürdigen Interessen entgegen. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft fänden selbst dann Anwendung, wenn die Beklagte arglistig getäuscht worden sein sollte.

37

Unerheblich sei, ob der Beitritt der Beklagten vor oder nach Abschluss des Darlehensvertrages erfolgt sei, da in beiden Fällen eine Haftung zu bejahen sei.

38

Die Höhe des Haftungsbetrages ergebe sich als das Produkt des übernommenen Gesellschaftsanteils mit der Höhe der Darlehensverbindlichkeiten (hier: 0,186390433 % x 3.047.539,98 € = 5.679,99 €). Der Klägervortrag zur Höhe der Beteiligungsquote sei unstreitig geblieben und daher als zugestanden anzusehen. Die offene Darlehensverbindlichkeit des Fonds betrage nach dem Vortrag der Klägerin zum 31. Oktober 2010 2.546.673,39 €. Insoweit sei die Fondsgesellschaft auch durch ein Versäumnisurteil rechtskräftig verurteilt worden. Soweit die Beklagte bestreite, dass die offene Restforderung 2.546.673,39 € betrage und darin Zahlungen anderer Mitgesellschafter in Höhe von 500.686,59 € aufgegangen seien, so sei dieses Bestreiten unbeachtlich. Zwar finde keine Rechtskrafterstreckung des Urteils gegen die Gesellschaft auf die Gesellschafter statt. Im Hinblick darauf hätte die Beklagte aber im Einzelnen substantiiert darlegen müssen, wieso die Forderung nicht in der ausgeurteilten Höhe bestehe. Ein schlichtes Bestreiten sei unzulässig, da die Beklagte ein Auskunftsrecht gegen die Fondsgesellschaft habe. Die Zahlungen der Mitgesellschafter seien zu dem Bestand der Restschuld zu addieren, da diese Zahlungen nicht den Haftungsumfang der Beklagten verringerten. Auch insoweit sei das Bestreiten mit Nichtwissen unbeachtlich, da ein Auskunftsanspruch gegen die Fondsgesellschaft bestehe. Im Übrigen habe die Klägerin auch substantiiert unter Nennung von Namen und Zahlbeträgen zu diesen Zahlungen vorgetragen.

39

Der Beklagten stünden gegen die Klägerin keine vertraglichen Schadensersatzansprüche und auch keine solchen aus unerlaubter Handlung zu. Vertragliche Aufklärungspflichten und damit Schadensersatzansprüche aus c.i.c. bestünden nicht, weil keine vertraglichen Abreden zwischen der Klägerin und der Beklagten bestünden. Aus dem Kreditvertrag zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft folgten keine Aufklärungspflichten der Klägerin gegenüber der Beklagten. Der Darlehensvertrag habe der Objektfinanzierung gedient und sei von der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft abgeschlossen worden. Diese sei aber nicht aufklärungsbedürftig gewesen.

40

Deliktische Ansprüche seien ebenfalls nicht gegeben. Zwar könne gemäß dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. September 2009 dem Gesellschafter einer Fondsgesellschaft ein Schadensersatzanspruch gegen die objektfinanzierende Bank zustehen, den dieser dann dem Anspruch der Bank entgegenhalten könne, wenn ein Vertreiber von Kapitalanlagen den Anlageinteressenten vorsätzlich durch Falschangaben täusche und dessen Schädigung zumindest billigend in Kauf nehme und die Bank sich hieran beteilige. Die Beklagte habe aber die Voraussetzungen einer solchen Haftung nicht hinreichend dargelegt. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Beklagte durch Fondsinitiatoren, Gründungsgesellschafter und sonstige Personen, die hinter der Fondsgesellschaft stünden, arglistig getäuscht worden sei dahingehend, dass dem Fondsvermögen durch einen erheblichen Preisaufschlag beim Zwischenerwerb der Firma … Kapital in erheblicher Höhe entzogen worden sei, sei damit nicht ausreichend dargelegt, dass die Klägerin sich an dieser arglistigen Täuschung vorsätzlich beteiligt habe. Die Klägerin habe nämlich dargelegt, dass sie bei Abschluss des Darlehensvertrages und dessen Valutierung nur den Kaufvertrag vom 24. Juni 1993 (über 8,75 Mio. DM) gekannt habe, nicht aber den zweiten Kaufvertrag vom 17. September 1993 (über 11,2 Mio. DM). Daher habe es der Beklagten oblegen, tatsächliche Umstände (Indizien) vorzutragen (und ggf. auch zu beweisen), die darauf schließen ließen, dass die Klägerin spätestens bei der Valutierung des Darlehens auch Kenntnis von dem zweiten Kaufvertrag gehabt habe. Dies habe die Beklagte in ihren Schriftsätzen nicht getan. Die vorgetragenen Indizien seien nicht ausreichend, um den Schluss auf einen Vorsatz der Klägerin zu rechtfertigen, sich an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Beklagten zu beteiligen, so dass damit auch keine Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin aus §§ 826, 830 BGB gegeben seien.

41

Demgemäß sei auch die Widerklage als unbegründet abzuweisen, da weder Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin aus c.i.c. noch aus §§ 826, 830 BGB begründet seien.

42

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie sowohl die Abweisung der Klage als auch die Anträge aus der Widerklage weiter verfolgt.

43

Die Beklagte trägt vor:

44

Das Urteil des Landgerichts beruhe auf Verfahrensfehlern, die zu einer massiven Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten geführt hätten und sei auch materiell unrichtig.

45

Die Beklagte habe in einem Schriftsatz vom 27. September 2011 nochmals zu einem Replik-Schriftsatz der Klägerin Stellung genommen und darin auch ausdrücklich Widerklage erhoben. Diese sei der Klägerin nicht zugestellt worden. In der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 2011 habe der Vorsitzende den Klägervertreter gefragt, ob die Widerklage noch eigens zugestellt werden sollte. Daraufhin habe der Klägervertreter erklärt, dass auf die förmliche Zustellung der Widerklage verzichtet werde, was auch im Sitzungsprotokoll aufgenommen worden sei. Weiterhin habe der Klägervertreter um Gelegenheit zur Stellungnahme zum Vortrag in dem Schriftsatz vom 27. September 2011 gebeten. Demgemäß sei in dem Verhandlungstermin vom 6. Oktober 2011 weder die Widerklage zugestellt noch schriftlich auf die Widerklage repliziert gewesen. Die Widerklage sei deswegen nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 2011 gewesen und habe dies auch nicht sein können. Es sei eine Schriftsatzfrist für die Klägerin eingeräumt worden und Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmt worden. Bei dieser Sachlage habe das Landgericht in dem Termin zur Verkündung einer Entscheidung nur einen neuen Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmen oder einen Hinweisbeschluss erlassen können. Stattdessen habe das Landgericht aber ein klassisches Überraschungsurteil verkündet. Damit sei das rechtliche Gehör der Beklagten massiv verletzt worden. Dies ergebe sich eindeutig daraus, dass das Landgericht offensichtlich die Ausführungen der Beklagten, mit denen das Wissen der Klägerin von dem Zwischenhandelsgewinn bewiesen worden sei, entweder gar nicht zur Kenntnis genommen oder nicht verstanden habe. Wäre über die Widerklage ordnungsgemäß verhandelt worden, hätte die Beklagte Gelegenheit gehabt, dies im Rahmen der mündlichen Verhandlung auszuräumen bzw. zu klären. Zudem habe das Landgericht der Beklagten noch nicht einmal eine Replikmöglichkeit zur Erwiderung der Klägerin auf die Widerklage eingeräumt. Dies hätte das Landgericht aber zwingend tun müssen. Schließlich hätte es auch die von der Beklagten angebotenen Beweise erheben müssen. Das Übergehen von Sachvortrag und die Nichterhebung von Beweisen stelle einen schwerwiegenden Verfahrensfehler dar, weshalb im Zweifel die Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung des Verfahrens notwendig sei.

46

Im Übrigen sei das Urteil auch materiell fehlerhaft. Denn entgegen der Auffassung des Landgerichts liege ein wirksamer Darlehensvertrag der Klägerin mit der Fondsgesellschaft schon nicht vor. Wie bereits in erster Instanz vorgetragen, sei eine Darlehensverbindlichkeit der Fondsgesellschaft gegenüber der Klägerin nicht wirksam begründet worden und das Darlehen auch nicht zur Rückzahlung fällig. Die Fondsgesellschaft sei bei Abschluss des Darlehensvertrages sowie bei Abschluss der Konditionenvereinbarung vom 18./26. Juni 2007 nicht wirksam von der Firma …vertreten worden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Beklagte auch nicht "zumindest faktische Gesellschafterin" der Fondsgesellschaft geworden. Weiterhin sei auch nicht unerheblich, ob die Beklagte vor oder nach Abschluss des Darlehensvertrages dem Fonds beigetreten sei. Die Beklagte hafte auch nicht für die Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft. Schließlich habe das Landgericht auch zu Unrecht Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin verneint. Zwar gehe das Landgericht insoweit zutreffend davon aus, dass solche Schadensersatzansprüche der Anleger gegen die objektfinanzierende Bank möglich seien, halte jedoch fehlerhaft die Tatbestandsvoraussetzung des Schadenersatzanspruches für nicht hinreichend dargelegt.

47

Das Landgericht habe sich mit den Einwendungen der Beklagten im Einzelnen nicht ausreichend auseinandergesetzt und auch die Darlegungslast der Beklagten verkannt. Das Landgericht unterliege dabei offensichtlich der Fehlvorstellung, dass die Fondsgesellschaft und deren Geschäftsführer als vertretungsberechtigte Vertreter der Beklagten anzusehen seien, was aber schon aufgrund der völlig entgegengesetzten Interessensrichtungen von Geschäftsführer der Fondsgesellschaft und der Beklagten ausgeschlossen sei. Das Landgericht habe auch nicht eingehend geprüft, ob die Vollmacht nicht ohnehin wegen kollusiven Zusammenwirkens zwischen Initiator und Fondsgesellschaft zu Lasten der Beklagten (sowie der anderen Anleger) nichtig sei. Da man von dem Bestehen der Zwischenhandelsgewinne und der Kenntnis der Klägerin hiervon ausgehen müsse, hätte zwingend die Prüfung erfolgen müssen, ob der zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft geschlossene Darlehensvertrag nicht ohnehin nichtig sei, da mit diesem Darlehensvertrag ein auf eklatante Benachteiligung und arglistige Täuschung der Beklagten sowie der anderen Anleger des Fonds gerichtetes Immobiliengeschäft finanziert werden sollte. Ein solches Geschäft sei nichtig. Darüber hinaus sei der Darlehensvertrag auch wegen einer offen zutage liegenden Interessenkollision gegenüber der Beklagten unwirksam. Der Geschäftsführer der Fondsgesellschaft habe die Beklagte nicht wirksam vertreten können, da es nicht im Interesse der Beklagten gelegen habe und auch nicht liegen konnte, einen Darlehensvertrag mit völlig überhöhten Finanzierungssummen abzuschließen, der nur notwendig gewesen sei, um die Zwischenhandelsgewinne mitzufinanzieren.

48

Schließlich habe das Landgericht die nicht nachvollziehbare Auffassung vertreten, dass die Beklagte nicht hinreichend dargelegt habe, dass sich die Klägerin an einer arglistigen Täuschung der Beklagten vorsätzlich beteiligt habe. Das Landgericht sei dabei dem Vortrag der Klägerin gefolgt, wonach sie bei Abschluss des Darlehensvertrages und dessen Valutierung nur Kenntnis von dem Grundstückskaufvertrag vom 24. Juni 1993 (über 8,75 Mio. DM), nicht aber von dem zweiten Grundstückskaufvertrag (über 11,2 Mio DM) gehabt habe. Nachdem das Landgericht der Beklagten aber keine Gelegenheit gegeben habe, zur Erwiderung der Klägerin auf die Widerklage Stellung zu nehmen, habe die Beklagte nicht weiter dazu vorgetragen und auch keine weitergehenden Beweise mehr anbieten können.

49

Entgegen der Auffassung des Landgerichts spreche schon das vorgelegte Merkblatt für eine Kenntnis der Klägerin von dem zweiten Kaufvertrag. Denn dieses Merkblatt sei mehr als einen Monat nach Abschluss des zweiten Kaufvertrages gefertigt und an die Fondsgesellschaft übersandt worden. Der Klägerin könne bei banküblicher Sorgfalt nicht verborgen geblieben sein, dass bereits fünf Wochen vor ihrer Darlehenszusage ein weiterer Kaufvertrag über ein und dasselbe Grundstück geschlossen worden sei. Die Klägerin sei jedenfalls von dem Zeugen …, der die Initiatoren und die Firma … bei sämtlichen Finanzierungsangelegenheiten vertreten habe, über beide Kaufverträge informiert worden. Schließlich sei das Schreiben mit dem Merkblatt ausdrücklich an die Fondsgesellschaft selbst gerichtet gewesen. Die Fondsgesellschaft sei aber an dem Kaufvertrag, von dem die Klägerin angeblich nur Kenntnis gehabt habe, gar nicht beteiligt gewesen, so dass es völlig unerklärlich wäre, wenn die Klägerin zur Finanzierung dieses Kaufvertrages, an dem die Fondsgesellschaft gar nicht beteiligt war, eine Darlehenszusage an die Fondsgesellschaft selbst richte. Diesen Umstand habe das Landgericht gar nicht gewürdigt. Entsprechendes gelte, soweit das Landgericht die Auffassung vertrete, dass sich aus dem Darlehensvertrag eine Kenntnis der Klägerin von dem zweiten Kaufvertrag nicht ergebe. Es sei völlig unverständlich, wieso die Klägerin der Fondsgesellschaft ein Darlehen gebe, wenn diese nicht Partei des ihr bekannten Kaufvertrags vom 24. Juni 1993 sei. Hieraus folge, dass sie zwingend den zweiten Kaufvertrag auch gekannt haben müsse.

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Weiterhin habe die Beklagte bereits erstinstanzlich daraufhin hingewiesen, dass auf Seite 20 des Kaufvertrages vom 17. September 1993 bestimmt sei, dass eine beglaubigte Kopie des Kaufvertrages „an die Gläubigerin" zu erstellen sei. Diesen Umstand habe das Landgericht für unbeachtlich gehalten, weil die Klägerin in Abrede gestellt habe, eine solche Kopie erhalten zu haben. Dies sei allerdings erst in dem nachgelassenen Schriftsatz geschehen, so dass die Beklagte keine Möglichkeit mehr gehabt habe, hierzu Stellung zu nehmen. Die Tatsache, dass die Klägerin eine beglaubigte Kopie des Kaufvertrages auch tatsächlich erhalten habe, werde durch das Zeugnis des Herrn … unter Beweis gestellt. Weiterhin habe das Landgericht die Auffassung vertreten, dass aus dem Umstand, dass die Klägerin von der Fondsgesellschaft einen Betrag von 11,2 Mio. DM erhalten habe, keine Kenntnis der Klägerin von einem Kaufvertrag über 11,2 Mio. DM folge. Dabei übersehe das Landgericht, dass die Klägerin gerade jenen Betrag aus der Zwischenfinanzierung durch die … erhalten habe, der genau der Höhe des Kaufpreises entspreche, den der Fonds an die Firma … gezahlt habe. Soweit der Sachverhalt für das Gericht nicht verständlich gewesen sei, hätte dieses einen Hinweis erteilen müssen, damit die Beklagte ihren Vortrag klarstellen könne.

51

Die Fondsgesellschaft habe der Firma … aus dem Kaufvertrag einen Betrag von 11,2 Mio. DM geschuldet. Das Darlehen der Klägerin sei aber nur über 7 Mio. DM gewährt worden und damit weder für die Zahlung des Kaufpreises aus dem ersten Vertrag noch für den Kaufpreis aus dem zweiten Vertrag ausreichend gewesen. Deswegen hätten sich sowohl die Firma … als auch die Fondsgesellschaft an die … wegen einer Zwischenfinanzierung für den Kaufpreis von 11,2 Mio. DM gewandt. Die … habe diesen Betrag dann in Teilbeträgen an die Firma … ausgezahlt. Die Firma … habe diesen Betrag an die Fondsgesellschaft überwiesen und diese wiederum den Betrag an die Rechtsvorgängerin der Klägerin weitergereicht. Dieser Betrag sei einem bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin geführten Konto gutgeschrieben worden, bei dem es sich nicht um ein Konto der Fondsgesellschaft sondern vielmehr um ein Firmenkonto der Firma … gehandelt habe. Daraufhin habe die Rechtsvorgängerin der Klägerin zwei Überweisungen zur Erfüllung der Kaufpreisverpflichtung aus dem Vertrag vom 24. Juni über insgesamt 8,75 Mio. DM getätigt. Damit habe die Rechtsvorgängerin der Klägerin diesen Kaufpreis vollständig getilgt, obwohl sie nur ein Darlehen über 7 Mio. DM ausgereicht hatte. Dies sei nur aufgrund der Zwischenfinanzierung der … über 11,2 Mio. DM für die Firma … möglich gewesen, die das Darlehen an den Fonds weitergereicht habe. Das noch verbleibende Guthaben sei bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Firma … als Festgeld angelegt und zugunsten der Rechtsvorgängerin der Klägerin bis zur Rückgabe der Bürgschaft, die die Rechtsvorgängerin der Klägerin der Fondsgesellschaft gestellt hatte, verpfändet gewesen. Damit sei bewiesen, dass die Klägerin Kenntnis von dem Kaufvertrag vom 17. September 1993 mit dem Kaufpreis von 11,2 Mio. DM gehabt habe. Der Klägerin sei völlig klar gewesen, dass der Differenzbetrag von 2,45 Mio. DM für die Firma … als Festgeldbetrag angelegt war und nicht für die Fondsgesellschaft. Dies habe der für die Finanzangelegenheiten der Firma … zuständige Zeuge … auch mit dem damaligen Sachbearbeiter der Rechtsvorgängerin der Klägerin eindeutig besprochen. Es sei eindeutig besprochen worden, dass es zwei verschiedene Kaufverträge mit einer Differenzsumme von 2,45 Mio. DM gebe. Damit habe die Klägerin bestens Bescheid darüber gewusst, dass die Firma … und die hinter ihr stehenden Initiatoren des Fonds einen Zwischengewinn zu Lasten der Anleger erzielen würden. Des Weiteren sei den Beklagtenvertretern im Rahmen eines anderen Verfahrens ein Schreiben zugänglich geworden, das vom 27. Dezember 1993 datiere und von der Rechtsvorgängerin der Klägerin an die Firma … gerichtet gewesen sei. Darin sei ausgeführt, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin von der Fondsgesellschaft 11,2 Mio. DM erhalten habe und diesen Betrag auf das bei ihr geführte Konto der Firma … gutgeschrieben habe. Weiterhin sei darin ausgeführt, dass eine Zahlungsanweisung zur Erledigung der Kaufpreisverpflichtung der Firma … ausgeführt worden sei und der verbleibende Guthabenbetrag von 2,45 Mio. DM für die Firma … als Festgeld angelegt werde. Dieser Betrag sei auch nach Ablauf des Anlagezeitraums von der Rechtsvorgängerin der Klägerin an die Firma … ausgezahlt worden. Damit sei eindeutig bewiesen, dass die Klägerin sowohl Kenntnis von der Existenz zweier Kaufverträge als auch von der exakten Kaufpreisdifferenz und dem darin liegenden Zwischenhandelsgewinn der Initiatoren gehabt habe. Damit seien die Ausführungen des Landgerichts nicht haltbar. Die tatsächlichen Zahlungsvorgänge ergäben sich nunmehr exakt aus dem Schreiben der Rechtsvorgängerin der Klägerin, welches das Landgericht noch nicht habe berücksichtigen können. Insbesondere ergebe sich daraus, dass die Zwischenfinanzierung durch die … an die Firma … ausbezahlt wurde und die Firma … diesen Betrag von 11,2 Mio. an den Fonds weitergereicht habe. Die Fondsgesellschaft habe dann 11,2 Mio. DM an die Rechtsvorgängerin der Klägerin überwiesen und dieser Betrag sei dem von der Firma … bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin geführten Konto gutgeschrieben worden. Weiterhin ergebe sich, dass die Kaufpreisdifferenz von 2,45 Mio. DM für die Firma … als Festgeld angelegt worden sei. Tatsächlich handele es sich bei diesen 11,2 Mio. DM nicht um eine Finanzierung der Fondsgesellschaft selbst, sondern vielmehr um eine Finanzierung der Firma …, die damit den von ihr geschuldeten Kaufpreis von 8,75 Mio. DM bezahlen und ihren Zwischengewinn von 2,45 Mio. DM realisieren konnte, da das dem Fonds begebene Darlehen von 7 Mio. DM für beides nicht ausreichend gewesen sei. Diese Zahlungskonstruktion sei eigens zwischen dem Sachbearbeiter der Rechtsvorgängerin der Klägerin und dem Zeugen … so abgesprochen gewesen.

52

Im Übrigen werde auf den erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen. Falls der Senat zu einer anderen Einschätzung komme, sei die Zulassung der Revision geboten, da dann eine Abweichung von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. September 2009 vorliege.

53

Die Beklagte beantragt,

54

das Urteil des Landgerichts Frankenthal vom 10. November 2011 abzuändern
und

55

1. die Klage abzuweisen;

56

2. auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen,

57

a) an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 48.663,66 € nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu bezahlen;

58

b) die Beklagte von sämtlichen weiteren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag bei der … vom …, Darlehensnummer … über einen Darlehensnennbetrag in Höhe von 26.177,51 € freizustellen;

59

c) die Verurteilung zu Ziffer 2 a) und Ziffer 2 b) auszusprechen Zug um Zug gegen schriftliche Übertragungserklärung bezüglich der drei Anteile an den … -Fonds „Immobilienfonds …“ mit der Beteiligungsnummer … in Höhe von insgesamt 90.000,00 DM.

60

Höchstvorsorglich beantragt sie,

61

den Rechtstreit unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht Frankenthal zurückzuverweisen.

62

Die Klägerin beantragt,

63

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

64

Sie trägt vor:

65

Die Berufung der Beklagten sei unbegründet. Was die Haftung der Klägerin analog §§ 128, 130 HGB für den zwischen der Fondsgesellschaft und der Klägerin abgeschlossenen Darlehensvertrag betreffe, rüge die Beklagte lediglich, dass das Landgericht sich nicht ausreichend mit ihren erstinstanzlichen Einwendungen auseinandergesetzt habe. Dies sei jedoch unzutreffend. Das Landgericht habe im Einzelnen und zutreffend begründet, dass der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen sei, der Klägerin hieraus ein Rückzahlungsanspruch gegen die Fondsgesellschaft zustehe und die Beklagte dafür als (zumindest faktische) Gesellschafterin hafte. Dies habe die Klägerin auch in ihren erstinstanzlichen Schriftsätzen dargelegt. Zur Vermeidung von Wiederholungen werde hierauf Bezug genommen.

66

Des Weiteren stehe der Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin nicht zu. Losgelöst von der Frage einer Kenntnis eines Zweitkaufpreises lägen die Voraussetzungen einer Schadensersatzhaftung nach § 826 BGB nicht vor. Schon allein deswegen sei die Widerklage unbegründet. Darüber hinaus habe die Beklagte auch ihren angeblichen Schaden nicht schlüssig vorgetragen. Es werde weiterhin mit Nichtwissen bestritten, dass der Rechtsvorgängerin der Klägerin der Inhalt des Zweitkaufvertrages im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages und/oder der Darlehensvalutierung bekannt gewesen sei oder vorgelegen habe. Dies ergebe sich auch nicht aus dem von der Beklagten vorgelegten Schreiben der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 27. Dezember 1993. Dort sei lediglich von einer Bürgschaft über 11,2 Mio. DM die Rede. Daraus könne nicht geschlossen werden, dass der Rechtsvorgängerin der Klägerin bekannt gewesen sei, dass die Fondsgesellschaft einen Kaufpreis von 11,2 Mio. DM bezahlt habe und erst recht nicht, dass ihr der zweite Kaufvertrag an diesem 27. Dezember 1993 vorgelegen habe. Dieses Schreiben habe sich nicht in der Kreditakte der Fondsgesellschaft befunden. Dies sei auch aus der Betreffzeile des Schreibens ersichtlich, da dort eine andere Darlehensnummer als die Darlehensnummer der Fondsgesellschaft genannt sei. Aufgrund angestellter Recherchen habe die Klägerin nun ausfindig machen können, dass dieses Schreiben zu einer Darlehensakte gehöre, bei der die Firma … Darlehensnehmer gewesen sei. Gegenstand der Finanzierung sei eine Bürgschaft für die Firma … gewesen, für den Fall, dass es nach gezahltem Kaufpreis zu einer Rückabwicklung komme. Auch in dieser Kreditakte habe sich jedoch der zweite Kaufvertrag nicht befunden. Es gebe bei der Klägerin auch keinen aktiven Mitarbeiter mehr, der aus eigener Wahrnehmung oder Kenntnis zu dem Sachverhalt etwas sagen könne, so dass die Klägerin allein auf die Kreditakten angewiesen sei.

67

Im Übrigen sei mit Nichtwissen zu bestreiten, dass überhaupt ein Zwischenhandelsgewinn erzielt worden sei. Die Beklagte habe bisher nicht schlüssig vorgetragen und erst recht nicht nachgewiesen, dass die Kaufgegenstände der beiden Kaufverträge identisch seien und es keinen Unterschied gebe. Aufgrund der vorliegenden Urkunden müsse vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Kaufgegenstände unterschiedlich gewesen seien. Zudem seien auch die Regelungen in den Verträgen unterschiedlich, da nach dem zweiten Kaufvertrag die Firma … die Fertigstellung der vorzunehmenden Bebauung geschuldet habe und auch umfassende Gewährleistungspflichten übernommen habe. Weiterhin habe sie sich verpflichtet, sämtliche Mieträume vermietet an den Fonds zu übergeben. Insoweit habe sie auch eine Haftung für eventuell eintretende Mietausfälle übernommen, für den Fall, dass das Objekt doch nicht voll vermietet übergeben werden könne. Es sei daher davon auszugehen, dass die Kaufpreisdifferenz durch die übernommenen weiteren Verpflichtungen gerechtfertigt sei.

68

Im Übrigen seien die Angaben im Prospekt zum Wert des Fondsobjekts nicht fehlerhaft, da keine falschen Wertangaben gemacht worden seien. Selbst wenn ein grundsätzlich aufklärungspflichtiger Zwischenhandelsgewinn erzielt worden sei, sei hierdurch der Beklagten kein Schaden entstanden. Insoweit sei von der Klägerin zu bestreiten, dass der von der Fondsgesellschaft entrichtete Kaufpreis nicht dem Wert der Fondsimmobilie und der weiteren, von der Verkäuferin im Kaufvertrag übernommenen Verpflichtungen entsprochen habe. Die Klägerin habe sich mit dem Fondsprospekt und insbesondere der Frage, ob darin sämtliche weiche Kosten ordnungsgemäß dargelegt seien, nicht befasst und auch nicht befassen müssen. Als bloße Objektfinanziererin habe sie hierzu auch keinen Anlass gehabt, da den Objektfinanzierer keine Verpflichtung treffe, die Anleger über das Verhältnis von harten und weichen Kosten zu informieren. Im Übrigen sei dem Fondsprospekt nicht zu entnehmen, dass dort unzutreffende Angaben zu den Grundstückswerten gemacht würden. Das Verhältnis zwischen Grundstückskaufpreis und Mieteinnahmen werde offengelegt und der Anleger darüber aufgeklärt, dass die prognostizierten Mieteinnahmen nicht sicher seien. Die Klägerin habe auch nur einen Teilbetrag des Kaufpreises finanziert und sich hierauf bezogene Grundschulden bestellen lassen. Sie habe keinen Anlass gehabt, sich mit dem darüber hinausgehenden Grundstückswert zu befassen. Zudem treffe die darlehensgebende Bank keine Aufklärungspflicht hinsichtlich der beabsichtigten Verwendung eines Darlehens. Das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens trage grundsätzlich der Darlehensnehmer. Selbst die beitrittsfinanzierende Bank treffe in einem solchen Fall keine Aufklärungspflichten. Dies gelte erst recht für die objektfinanzierende Bank. Zudem treffe die beitritts- bzw. ankaufsfinanzierende Bank bezüglich der Unangemessenheit des Kaufpreises erst dann eine Aufklärungspflicht, wenn eine sittenwidrige Überteuerung vorliege. Dies sei hier nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht vorgetragen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der von der Fondsgesellschaft gezahlte Kaufpreis auch dem Grundstückswert entsprochen habe. Der Kaufpreis habe das 16-fache der Jahresnettomiete betragen sollen, was angemessen sei. Bei einer Gewerbeimmobilie sei der Wert im Wesentlichen dem nachhaltig zu erzielenden Nettomietzins zu berechnen. Der "Vorkaufpreis" spiele insoweit keine Rolle. Auch für das "Funktionieren" der Geldanlage spiele es keine Rolle, zu welchem Kaufpreis die Fondsgesellschaft das Grundstück erwerbe. Vielmehr könnten die dargestellten Steuervorteile auch nur dann erreicht werden, wenn die beabsichtigten Investitionen getätigt und damit auch der genannte Kaufpreis für die Immobilie bezahlt werde. Der mögliche Kaufpreis der Immobilie und die Art seiner Ermittlung seien im Fondsprospekt aber eindeutig dargelegt. Es sei daher mit Nichtwissen zu bestreiten, dass die Initiatoren und Gründungsgesellschafter die Anleger der Fondsgesellschaft beim Objektkauf getäuscht hätten.

69

Weiterhin sei mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte den Prospektinhalt überhaupt zur Kenntnis genommen habe und dass sie bei einem entsprechenden Hinweis auf den zweiten Kaufvertrag von dem Anteilserwerb Abstand genommen hätte.

70

Schadensersatzansprüche seien zudem verjährt. Die Berechnung des Kaufpreises mit dem 16-fachen der Jahresnettomiete sei im Fondsprospekt eindeutig dargelegt. Wenn die Beklagte meine, dass dies überhöht sei, so hätte sie dies durch eine Lektüre des Fondsprospekts feststellen können. Habe sie eine solche Lektüre unterlassen, habe sie grob fahrlässig gehandelt, so dass die Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 BGB in Lauf gesetzt worden und Verjährung damit Ende 2004 eingetreten sei.

71

Im Übrigen habe der BGH in seinem Urteil vom 29. September 2009 zwar entschieden, dass Schadensersatzansprüche der Anleger gegen die objektfinanzierende Bank in Betracht kommen könnten, wenn der Vertreiber von Kapitalanlagen den Anlageinteressenten vorsätzlich durch Falschangaben getäuscht und dessen Schädigung zumindest auch billigend in Kauf genommen habe und die Bank sich an der Täuschung bewusst beteiligt habe, indem sie in Kenntnis des geplanten Vorgehens die Objektfinanzierung durchgeführt und dadurch die Täuschung erst ermöglicht und auch gewollt habe. Im weiteren Verfahren sei das Landgericht, an das der Bundesgerichtshof die Sache zurückverwiesen habe, zu dem Ergebnis gekommen, dass diese Anforderungen im dortigen Fall nicht erfüllt gewesen seien. Dabei habe es den Umstand, dass der Bank bei der Valutierung beide Kaufverträge und der Emissionsprospekt vorgelegen haben, als nicht ausreichend angesehen, um eine bewusste Beteiligung des Objektfinanzierers an einer Täuschung der Anleger und das Wollen einer Täuschung zu begründen. Mittlerweile hätten auch das Landgericht und Oberlandesgericht die Auffassung vertreten, dass allein die Kenntnis von zwei Kaufverträgen mit unterschiedlichen Kaufpreisen nicht zu einem Schadensersatzanspruch der Anleger gegen die objektfinanzierende Bank führe. Es gebe keine Gerichte, die allein hieraus Schadensersatzansprüche der Anleger gegen die objektfinanzierende Bank ableiten.

72

Im Übrigen würde man in dem Fall, dass man dies ausreichen lasse, das vom Bundesgerichtshof entwickelte abgestufte Haftungssystem durchbrechen. Nach diesem abgestuften Haftungssystem des Bundesgerichtshofs hafteten am weitgehendsten die Prospektverantwortlichen. Weniger weitgehend hafte die beitritts- oder ankaufsfinanzierende Bank. Am wenigstens weitgehend hafte schließlich die objektfinanzierende Bank. Insbesondere habe der Bundesgerichtshof auch eindeutig entschieden, dass für die objektfinanzierende Bank keine vertraglichen Aufklärungspflichten gegenüber den Anlegern/Gesellschaftern der Fondsgesellschaft bestünden. Würde man hier eine deliktische Haftung bejahen, so werde dieses Haftungssystem des Bundesgerichtshofs auf den Kopf gestellt.

73

Darüber hinaus seien auch die Ausführungen der Beklagtenseite zur angeblichen Schadenshöhe unschlüssig.

74

Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

75

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

76

In der Sache führt die Berufung der Beklagten jedoch nicht zum Erfolg, da das Landgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat, dass die Klage begründet ist, während die Widerklage nicht begründet ist.

77

Die Widerklage ist entgegen der Ansicht der Beklagten allerdings ordnungsgemäß beim Landgericht erhoben worden. Die Erhebung einer Widerklage erfolgt gem. § 347 Abs. 1, 261 Abs. 2 ZPO entweder durch Zustellung eines den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden Schriftsatzes oder durch die Geltendmachung des Anspruchs in der mündlichen Verhandlung. Hier ist zwar eine förmliche Zustellung des die Widerklage vorbereitenden Schriftsatzes der Beklagten vom 27. September 2011 nicht erfolgt; der Anspruch wurde aber in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, indem der Beklagte im Termin vom 6. Oktober 2011 auch den Antrag zur Widerklage aus dem Schriftsatz vom 27. September 2011 gestellt hat (vgl. S. 2 des Terminsprotokolls 6. Oktober 2011 = Bl. 158 d. A.). Der Klägervertreter hat in dem Termin zu diesem Antrag betreffend die Widerklage verhandelt, indem er um Abweisung der Widerklage gebeten hat und zuvor erklärt hatte, auf die förmliche Zustellung des vorbereitenden Schriftsatzes zu verzichten (vgl. ebenda). Damit lag eine ordnungsgemäße Erhebung der Widerklage vor.

78

Entgegen der Ansicht der Beklagten steht einer ordnungsgemäßen Verhandlung über die Widerklage nicht entgegen, dass die Klägerseite noch nicht auf diese Widerklage erwidert hat. Insoweit wurde der Klägerseite auf ihren Antrag hin eine entsprechende Nachschubfrist zu dem Schriftsatz eingeräumt.

79

Entgegen der Ansicht der Beklagten war es auch nicht zwingend, dass ihr dann wiederum eine Nachschubfrist zu dem nachgelassenen Schriftsatz der Klägerseite eingeräumt werde. Da ein nachgelassener Schriftsatz sich in zulässiger Weise nur mit dem Vorbringen der Gegenseite, zu dem der Schriftsatznachlass gewährt wird, befassen darf, ist die Einräumung einer weiteren Nachschubfrist zu einem solchen nachgelassenem Schriftsatz nicht erforderlich. Vielmehr würde dies de facto zur Anordnung eines „schriftlichen Verfahrens“ führen, das aber nur unter den Voraussetzungen des § 128 ZPO zulässig ist.

80

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzansprüche dem Grunde nach von der Beklagten bereits in ihrer Klageerwiderung vom 28. April 2011 in den Rechtsstreit eingeführt worden waren, da das Bestehen solcher Schadensersatzansprüche bereits ein Verteidigungsargument gegen die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche war. Insoweit hatte die Klägerseite sich auch schon in ihrer Replik vom 4. Juli 2011 mit solchen Schadensersatzansprüchen beschäftigt (vgl. S. 13 ff. des Replikschriftsatzes der Klägerseite vom 4. Juli 2011 = Bl. 106 ff. d. A.). Das Bestreiten der Kenntnis der Klägerin von dem späteren Kaufvertrag vom 17. September 1993 war daher nicht neu.

81

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage für begründet erachtet.

82

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass ein Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin gegen die Fondsgesellschaft besteht, für den die Beklagten nach §§ 128, 130 HGB analog zumindest in der eingeklagten Höhe haften.

83

Das Landgericht ist dabei zutreffend von einem wirksamen Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft gemäß dem vorgelegten Darlehensvertrag vom 22. Oktober/2. November 1993 ausgegangen. Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass die Unterschrift auf dem Darlehensvertrag diejenige des Geschäftsführers der geschäftsführenden Gesellschafterin der Fondsgesellschaft, Herr …, ist, ist ein solches Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig. Denn im Rahmen einer Haftungsklage nach §§ 128, 130 HGB analog stellt sich die Darlegungs- und Beweislast nicht anders dar, als sie sich im Rahmen der Klage der Bank gegen die Fondsgesellschaft als Darlehensnehmer darstellen würde. Die Fondsgesellschaft selbst konnte aber das Herrühren der Unterschrift unter dem Darlehensvertrag von dem Geschäftsführer … nicht mit Nichtwissen bestreiten. Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass von der Beklagten nicht bestritten ist, dass die Unterschrift unter der vorgelegten Konditionenvereinbarung vom 18./26. Juni 2007 von Herrn … stammt und hierin im Zweifel eine konkludente Genehmigung des ursprünglich abgeschlossenen Darlehensvertrages zu sehen wäre.

84

Das Landgericht führte im Ergebnis auch zu Recht aus, dass die Firma … bzw. die Firma …, wie die Firma … später firmierte, berechtigt war, die Fondsgesellschaft beim Abschluss des Darlehensvertrages vom 22. Oktober/2. November 1993 bzw. der Konditionenvereinbarung vom 18./26. Juni 2007 wirksam zu vertreten. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts - wie etwa ein geschlossener Immobilienfonds - nach außen hin eine rechtsfähige Gesellschaft dar. Diese wird nach außen durch den Geschäftsführer vertreten. In § 6 des Gesellschaftsvertrages ist unter Ziffer 1 für die streitgegenständliche Fondsgesellschaft ausdrücklich geregelt, dass die Firma … zur Führung der laufenden Geschäfte der Gesellschaft unter Ausschluss der übrigen Gesellschafter berufen ist sowie auch zur Vertretung der Gesellschaft. Diese Berufung der Firma … zur geschäftsführenden Gesellschafterin verstößt nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz, weil die Firma … als geschäftsführende Gesellschafterin der Gesellschaft keine fremden Angelegenheiten wahrnimmt, sondern eigene (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2010, Az.: XI ZR 37/09, bei juris Rdnr. 19). Darüber hinaus hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Übertragung der Geschäftsführung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst auf eine fremde Gesellschaft, die nicht Mitglied der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist, ebenfalls nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt, weil der Schwerpunkt der Geschäftsführertätigkeit in diesem Falle nicht auf rechtlichem, sondern auf wirtschaftlichem Gebiet liegt (vgl. BGH, aaO, bei juris Rdnr. 21 m.w.N.).

85

Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt auch keine Überschreitung der erteilten Vollmacht durch die Firma … vor. Denn die Klägerin stützt ihre Klage nicht auf ein Vertragsverhältnis, das zwischen ihr und der Beklagten unmittelbar zustande gekommen wäre. Vielmehr stützt sie ihre Klage auf einen Darlehensvertrag, der zwischen ihr und der Fondsgesellschaft zustande gekommen ist und für den die Beklagte als Gesellschafter der Fondsgesellschaft nach den Regeln der §§ 128, 130 HGB analog haftet. Soweit in § 6 Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages formuliert ist, dass die Geschäftsführung auch zur Vertretung der einzelnen Gesellschafter berufen ist, beruht dies allein auf der damals in der obergerichtlichen Rechtsprechung für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts vertretenen Theorie der Doppelverpflichtung, die die Haftung des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht entsprechend den Regelungen zur OHG bzw. KG sondern als eigenen Verpflichtungsvertrag begründete. Diese Theorie der Doppelverpflichtung ist aber durch die neue Rechtsprechung zur Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts überholt.

86

Im Übrigen übersieht die Beklagte, dass in § 6 Ziffer 11 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich geregelt ist, dass die Vollmacht im Außenverhältnis unbeschränkt und nur im Innenverhältnis an die Bestimmung des Gesellschaftsvertrages gebunden ist, so dass im Außenverhältnis jedenfalls keine Überschreitung der Vollmacht vorliegt. Schließlich hat das Landgericht auch zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sich im Ergebnis die im Gesellschaftsvertrag geregelte quotale Haftung der Gesellschafter entgegenhalten muss, auch wenn sie nicht ausdrücklich in dem Darlehensvertrag aufgenommen wurde, so dass auch vom Ergebnis her eine Vollmachtsüberschreitung nicht vorliegt.

87

Dementsprechend gibt es auch keine Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken der Klägerin mit der Fondsgesellschaft bzw. der für die Fondsgesellschaft handelnden Firma ….

88

Das Landgericht hat weiterhin auch zu Recht festgestellt, dass die Darlehensrückzahlungsforderung fällig ist. In der vorgelegten Konditionenvereinbarung vom 18./26. Juni 2007 ist ausdrücklich geregelt, dass die Gesamtforderung zur Rückzahlung fällig wird, falls eine weitere Konditionsvereinbarung nicht getroffen wird. Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, dass eine weitere Konditionsvereinbarung nicht abgeschlossen wurde. Da dies eine negative Tatsache darstellt, hätte es der Beklagten oblegen, konkret vorzutragen, dass eine anderweitige Vereinbarung zustande gekommen ist. Dies hat sie jedoch nicht getan. Das bloße Bestreiten des Zustandekommens einer weiteren Konditionsvereinbarung mit Nichtwissen stellt keine hinreichend substantiierte Darlegung einer solchen Konditionsvereinbarung dar.

89

Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Beklagte für diesen Darlehensrückzahlungsanspruch der Fondsgesellschaft gem. §§ 128, 130 HGB analog haftet, weil sie zumindest nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft Gesellschafterin des Fonds geworden ist.

90

Selbst wenn man davon ausgeht, dass die von der Beklagten der Treuhänderin erteilte Vollmacht zur Abwicklung des Beitritts zur Gesellschaft wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam und der Beitritt auch nicht nach Rechtscheinsgrundsätzen wirksam ist, weil nicht nachgewiesen ist, dass die Vollmacht in Original oder als Ausfertigung einer notariellen Vollmacht im Zeitpunkt der Beitrittserklärung der Treuhänderin für die Beklagte zur Fondsgesellschaft vorgelegen hat, ergibt sich die Wirksamkeit des Beitritts nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft. Dass die Treuhänderin für die Beklagte den Beitritt erklärt hat, wird von der Beklagten als solches nicht bestritten. Für die Invollzugsetzung der Gesellschaft ist es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht notwendig, dass sie wirksam ihre Gesellschaftereinlage geleistet hat. Die Fondsgesellschaft ist dadurch in Verzug gesetzt worden, dass die Fondsgesellschaft Grundstücke erworben hat und dabei in Mietverträge eingetreten ist bzw. sie selbst geschlossen hat. Sie hat Gesellschafterversammlungen abgehalten, Ausschüttungen an ihre Gesellschafter, u. a. auch an die Beklagte, vorgenommen. Insbesondere hat die Beklagte diese Ausschüttungen auch entgegengenommen, ohne diesen zu widersprechen. Dadurch wird deutlich, dass sie das rechtliche Handeln der Fondsgesellschaft wahrgenommen hat und diesem nicht entgegengetreten ist. Damit hat sie aber die Geschäftsführung des Fonds gewähren lassen, was für die Invollzugsetzung der Gesellschaft genügt. Damit ist die Beklagte aber in jedem Fall zunächst Mitglied der Fondsgesellschaft geworden und kann sich allenfalls nachträglich durch eine Kündigung von dem Fonds lösen (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2006, Az.: XI ZR 219/04, bei juris Rdnr. 33; ebenso BGH, Urteil vom 20. Juli 2010, Az.: XI ZR 465/07, bei juris Rdnr. 35, jeweils m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Beklagten stehen der Anwendung der Regeln der fehlerhaften Gesellschaft auch keine höherwertigen schützenswerten Interessen entgegen. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof eindeutig entschieden, dass die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft auch dann Anwendung finden, wenn der Anleger durch eine arglistige Täuschung zum Beitritt bestimmt wurde, sowie auch dann, wenn der Beitritt von einem Treuhänder erklärt wurde, dessen ihm vom Anleger erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002, Az.: II ZR 109/01, bei juris Rdnr. 32 f.; BGH, Urteil vom 25. April 2006, Az.: XI ZR 219/04, bei juris Rdnr. 33). Da die Beklagte somit wirksam Gesellschafterin der Fondsgesellschaft geworden ist, haftet sie für deren Verbindlichkeiten nach §§ 128, 130 HGB analog, ohne dass es darauf ankommt, ob der Darlehensvertrag von der Fondsgesellschaft vor oder nach dem Beitritt der Beklagten abgeschlossen wurde. Denn selbst dann, wenn der Darlehensvertrag von der Fondsgesellschaft vor dem Beitritt der Beklagten abgeschlossen wurde, greift für die Beklagte hinsichtlich dieser Haftungsregeln kein Vertrauensschutz ein. Denn bei einem Immobilienfonds musste auch ein durchschnittlicher Anleger grundsätzlich damit rechnen, dass der Fonds bereits Kredite zum Erwerb der Grundstücke aufgenommen hat und insoweit bereits entsprechende Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006, Az.: XI ZR 195/05, bei juris Rdnr. 19). Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als im Fondsprospekt ausdrücklich dargestellt ist, dass der Fonds Darlehen zum Erwerb der Fondsimmobilie aufnehmen werde.

91

Soweit die Beklagte die Höhe der Darlehensrestschuld mit Nichtwissen bestreitet, ist dieses Bestreiten unzulässig. Wie oben bereits dargelegt, gilt im Rahmen des Prozesses des Darlehensgebers gegen den Gesellschafter einer kreditnehmenden Gesellschaft keine andere Darlegungs- und Beweislastverteilung als im Verfahren des Darlehensgebers gegen die kreditnehmende Gesellschaft. Die Gesellschaft könnte aber die Höhe der offenen Rückzahlungsverpflichtungen nicht allein mit Nichtwissen bestreiten, nachdem die Valutierung feststeht. Vielmehr wäre es Sache der Fondsgesellschaft, konkret darzulegen, dass höhere Beträge als die vom Darlehensgeber zugestandenen Beträge auf das Darlehen zurückgezahlt worden sind. Denn insoweit stellt sich die Rückzahlung des Darlehens als Erfüllung der Rückzahlungsverpflichtung dar, für die der Schuldner darlegungs- und beweisbelastet ist. Nichts anderes gilt für die Beklagte als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft. Dies ist den Gesellschaftern einer Gesellschaft auch grundsätzlich zumutbar, da sie ein entsprechendes Erkundigungsrecht und eine Erkundigungspflicht bei der Geschäftsführung der Gesellschaft haben.

92

Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die von anderen Gesellschaftern an die Klägerin erbrachten Zahlungen der Beklagten nicht zugute kommen. Im Falle der teilschuldnerischen Haftung eines Gesellschafters bewirken reguläre Zahlungen der Fondsgesellschaft als auch Zahlungen anderer Gesellschafter oder auch im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebene Beträge keine Minderung des teilschuldnerischen Haftungsbetrages des Gesellschafters. Erst dann, wenn der Gesamtbetrag der Darlehensschuld unter den Haftungsbetrag des Gesellschafters, wie er von der ursprünglichen Darlehenssumme aus zu berechnen ist, fällt, kommt dies dem einzelnen Gesellschafter zugute (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011, II ZR 241/09, bei juris Rdnr. 40; ebenso BGH, Urteil vom 5. März 2013, WM 734 ff., Textziffer 21).

93

In § 3 des Gesellschaftsvertrages war aber bestimmt, dass für einen Gesellschaftsanteil sich eine anteilige Darlehensrückzahlungsverpflichtung in Höhe von 12.000,00 DM = 6.135,05 € ergibt. Bis zu diesem Betrag (zzgl. entstandener Zinsen und Kosten) hat die Beklagte in jedem Falle teilschuldnerisch einzustehen. Der eingeklagte Betrag liegt aber unterhalb dieses Betrages, so dass die Beklagte jedenfalls in der eingeklagten Höhe haftet. Dass die Darlehensschuld insgesamt unter den eingeklagten Betrag gefallen wäre, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Ihr Bestreiten zu der Höhe der Zahlung der einzelnen Gesellschafter ist insoweit unerheblich.

94

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch festgestellt, dass der Beklagten gegen die Klägerin keine Schadensersatzansprüche zustehen, nach denen die Klägerin die Beklagte so stellen müsste, als ob sie der Fondsgesellschaft nicht beigetreten wäre.

95

Solche Schadensersatzansprüche bestehen nicht wegen der Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Aufklärungspflichten. Denn zwischen der Klägerin und der Beklagten sind keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen zustande gekommen. Der Darlehensvertrag ist von der Klägerin nicht mit der Beklagten, sondern nur mit der im Außenverhältnis rechtsfähigen Fondsgesellschaft abgeschlossen worden. Unmittelbare Rechtsbeziehungen der Klägerin zu den einzelnen Mitgliedern der Fondsgesellschaft bestehen damit nicht, so dass es auch keine Grundlage für Aufklärungspflichten aus dem Darlehensvertrag gegenüber der Beklagten gibt (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2009, XI ZR 179/07, bei juris Rdnr. 18). Aus dem Darlehensvertrag zwischen der Fondsgesellschaft und der Klägerin folgen keine Aufklärungspflichten gegenüber der Beklagten als Gesellschafterin des Fonds. Denn die Fondsgesellschaft wurde bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Firma … als ihrer Geschäftsführerin vertreten. Der Firma … und dem sie vertretenden Geschäftsführer … waren aber die Umstände des Ankaufs und des Weiterverkaufs der Fondsimmobilie durch die Firma … bekannt, so dass diese/dieser nicht aufklärungsbedürftig war.

96

Ebenso können Aufklärungspflichten gegenüber der Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter bejaht werden, da bei der Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter keine zusätzlichen Pflichten eines Vertragspartners gegenüber einem Dritten begründet werden, sondern der Schutzbereich der bestehenden vertraglichen Pflichten lediglich auf Dritte erstreckt wird. Bestehen aber gegenüber der Vertragspartei keine solchen Pflichten, könne sie auch gegenüber Dritten nicht bestehen (vgl. BGH, aaO).

97

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin nach §§ 826, 830 BGB verneint. Zwar ist insoweit zutreffend, dass der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 29. September 2009 ausgeführt hat, dass ein solcher deliktischer Schadensersatzanspruch des Anlegers gegen die objektfinanzierende Bank gegeben sein kann, wenn der Vertreiber einer Kapitalanlage den Anlageinteressenten vorsätzlich durch Falschangaben täuscht und dessen Schädigung zumindest billigend in Kauf nimmt und die Bank sich an der Täuschung bewusst beteiligt, indem sie in Kenntnis des geplanten Vorgehens die Objektfinanzierung durchführt und dadurch die Täuschung erst ermöglicht und gewollt hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 2009, Az.: XI ZR 179/07, bei juris Rdnrn. 20 und 22). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines solchen deliktischen Anspruchs obliegt aber nach den allgemeinen Regeln der Beklagten, da diese hieraus einen Anspruch für sich ableiten will. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht ausgeführt, dass die Darlegungen der Beklagten nicht ausreichend sind, einen solchen Schadensersatzanspruch zu bejahen. Dies gilt auch für die Ausführungen der Beklagten im Berufungsverfahren.

98

Insoweit kommt es nach Ansicht des Senates nicht entscheidend darauf an, ob die Klägerin Kenntnis von dem "zweiten Kaufvertrag" vom 7. September 1993 hatte, mit dem die Fondsgesellschaft die Fondsimmobilie … von der Firma … zu einem Kaufpreis von 11,2 Mio. DM erworben hat. Denn allein aus der Kenntnis der beiden Kaufverträge betreffend die Fondsimmobilie kann noch nicht der Schluss gezogen werden, dass die Klägerin Kenntnis von einer arglistigen Täuschung der Anleger durch die Initiatoren oder den Vertrieb hatte und eine solche arglistige Täuschung auch fördern wollte.

99

Allerdings kann in der Gewährung eines Darlehens zur Durchführung der Objektfinanzierung eine objektive Unterstützungshandlung einer solchen arglistigen Täuschung der Fondsinitiatoren oder des Vertriebes liegen, wenn die Objektfinanzierung in Kenntnis der Täuschung durchgeführt und dadurch die Täuschung letztlich erst ermöglicht wird (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2009, Az.: XI ZR 179/07, bei juris Rdnr. 22). Dies besagt aber noch nicht, dass damit auch die subjektiven Voraussetzungen für eine Beihilfehandlung im Sinne von § 830 BGB vorliegen. Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richtet sich vielmehr nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß muss für den einzelnen Teilnehmer ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGH WM 2010, 749 Textziffer 34; WM 2010, 1590 Textziffer 43; WM 2011, 543, Textziffer 26, jeweils m.w.N.).

100

Eine solche Kenntnis der Tatumstände und ein auf die Rechtsgutverletzung gerichteter Wille kann allein aus den unterschiedlichen Kaufpreisen nicht festgestellt werden. Insoweit ist zunächst zu beachten, dass in dem Fondsprospekt für den streitgegenständlichen Fonds ausdrücklich ausgeführt ist, dass noch nicht feststehe, welche Immobilie der Fonds erwerben werde, und dass die Fondsgesellschaft die Firma … beauftrage, geeignete Grundstücke ausfindig zu machen, diese zunächst selbst zu erwerben, dann im Sinne des Fonds "aufzubereiten" und schließlich zu festgelegten Konditionen an den Fonds zu verkaufen. Dass bei einem solchen Ankauf einer Fondsimmobilie durch die Firma … und dem anschließenden Weiterverkauf an die Fondsgesellschaft die Firma … keinerlei Gewinn machen würde, war von vorneherein nicht anzunehmen. Insoweit war hieraus für die Anleger schon zu ersehen, dass die Firma … durch dieses Geschäft einen Zwischengewinn erzielen würde. Damit gab es bereits einen deutlichen Hinweis auf den Zwischengewinn für die Anleger, so dass die Klägerin nicht damit rechnen musste, dass hier eine arglistige Täuschung der Anleger stattfinden würde. Da zudem nicht feststand, welche Fondsimmobilien erworben werden sollten, konnte auch noch nicht konkret gesagt werden, welcher Zwischengewinn ggf. erzielt werden würde und dieser auch nicht konkret im Prospekt angegeben werden. Zudem sollte die Firma … nach dem Prospekt die Immobilie ggf. auch im Sinne des Fonds "aufbereiten" und an den Fonds zu bestimmten Bedingungen weiterverkaufen, zu denen auch bestimmte Gewährleistungs- und Mietgarantien gehörten. Auch deswegen konnte aus der Unterschiedlichkeit der beiden Kaufpreise noch nicht zwingend der Schluss gezogen werden, dass hier eine arglistige Täuschung vorlag. Dass die Fondsimmobilie beim Erwerb durch die Firma … möglicherweise bereits in dem selben Zustand war wie beim Weiterverkauf an die Fondsgesellschaft und die Firma … gegenüber der Fondsgesellschaft keine wesentlich weitgehenderen Verpflichtungen übernommen hatte als die Erstverkäufer gegenüber der Firma …, ist nicht zwingend auf den ersten Blick zu erkennen, so dass sich der Klägerin dies nicht aufdrängen musste. Hinzu kommt weiterhin, dass in dem Prospekt angegeben war, wie der Kaufpreis, den die Fondsgesellschaft an die Firma … für eine Fondsimmobilie zahlen sollte, festgelegt werden sollte. Maßgeblich sollte die Jahresnettomiete sein mit einem Vervielfältiger "16". Eine solche Art der Wert- bzw. Kaufpreisermittlung ist bei Gewerbeobjekten nicht unüblich. Der gewählte Vervielfältiger "16" entsprach zum damaligen Zeitpunkt noch dem üblichen, bzw. fiel jedenfalls nicht aus dem Rahmen. Auch insoweit musste es sich der Klägerin nicht aufdrängen, dass hier eine arglistige Täuschung der Anleger vorliegen würde.

101

Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass es sich um ein Geschäftsmodell der verschiedenen Gesellschaften der Herren … gehandelt habe, und bei diversen Fonds hier immer wieder Zwischenhandelsgewinne in einer Größenordnung von ca. 28 % erzielt worden seien, betrifft der größte Teil dieser Erwerbs- und Veräußerungsgeschäfte, die die Beklagte im Schriftsatz vom 27. September 2000 dargelegt hat, Geschäfte, die zeitlich nach dem An- und Verkauf der hier streitgegenständlichen Fondsimmobilie … liegen. Zudem ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin diese Geschäfte finanziert hätte und somit gerade der Klägerin dieses "Geschäftsmodell" bekannt gewesen wäre.

102

Somit kann schon nach den Darlegungen der Beklagten nicht festgestellt werden, dass die Klägerin tatsächlich Kenntnis von einer arglistigen Täuschung der Anleger durch die Fondsinitiatoren oder den Vertrieb hatte und die arglistige Täuschung der Anleger und deren Schädigung gewollt und gebilligt hätte. Daher hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass die Darlegungen der Beklagten einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin aus unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 830 BGB nicht tragen. Die Beklagte kann daher einen solchen Schadensersatzanspruch nicht ihrer Inanspruchnahme aus dem Darlehen der Fondsgesellschaft entgegenhalten.

103

Die mit der Klage zuerkannten Zinsen sind als Prozesszinsen gerechtfertigt.

104

Weiterhin ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, dass auch die Widerklage unbegründet ist, da Schadensersatzansprüche schon dem Grunde nach nicht festgestellt werden können, so dass es auf die Frage, inwieweit deren Höhe ausreichend dargelegt ist, nicht ankommt.

105

Da die Berufung der Beklagten somit insgesamt ohne Erfolg bleibt, hat sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

106

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

107

Die Zulassung der Revision ist im vorliegenden Fall gem. § 543 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 ZPO geboten. Die Rechtssache hat grundsätzlich Bedeutung, da die Haftung der Anleger einer Fondsgesellschaft für Darlehen des Fonds sowie umgekehrt Schadensersatzansprüche von Fondsanlegern gegen eine objektfinanzierende Bank Gegenstand einer Vielzahl von Rechtstreitigkeiten (gerade auch beim Senat) sind. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine objektfinanzierende Bank insoweit gegenüber den einzelnen Anlegern schadensersatzpflichtig ist, ist bisher nicht abschließend geklärt. In der Entscheidung vom 29. September 2009 hat der Bundesgerichtshof die Sache zur weiteren Aufklärung an das Oberlandesgericht (dort KG) zurückverwiesen. Das Kammergericht hat in seinem anschließenden Urteil dann Schadensersatzansprüche der dortigen Anleger verneint, wobei allerdings auch tatbestandlich andere Feststellungen getroffen wurden, als sie für das Revisionsverfahren beim Bundesgerichtshof zugrunde zu legen waren (vgl. KG, Urteil vom 1. Dezember 2010, Az.: 24 U 185/09, bei juris). Das Urteil des Kammergerichts ist rechtskräftig geworden, so dass eine abschließende Prüfung durch den Bundesgerichtshof nicht mehr stattgefunden hat. Daher scheint die Zulassung der Revision auch unter dem Gesichtspunkt der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung angezeigt.

108

Beschluss

109

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird entsprechend der unangefochten gebliebenen Festsetzung des Landgerichts

110

auf 80.521,16 €

111

festgesetzt (Klage: 5.679,99 €; Widerklage: 74.841,17 €).