Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2012-08-30, Aktenzeichen I-23 U 143/11
ECLI:DE:OLGD:2012:0830.I23U143.11.00

Tenor

Auf die Berufungen der Beklagten werden die Urteile der Vorsitzenden der10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 23.09.2011 (40 O 1/11 und 40 O 120/11) unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel der Beklagten teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 13.406,77 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag in Höhe von 4.906,77 EUR seit dem 01.05.2009 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 471,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen, davon einen Teilbetrag in Höhe von 8.500,00 EUR nur Zug um Zug gegen Beseitigung der im Gutachten des Sachverständigen W vom 31.08.2010 (Seite 36 ff. der AktenLG Düsseldorf 40 OH 1/09) sowie der in dem vom Prüfingenieur R am 05.11.2009 geprüften Standsicherheitsnachweis des Ingenieurbüros H vom 08.09.2009 nebst zwei Nachträgen vom 10.09.2009 und 30.10.2009 (Anlage K 3 im Anlagenband der Akten LG Düsseldorf 40 OH 1/09) festgestellten Mängel der Hofüberdachungskonstruktion auf dem Betriebsgelände der Beklagten (Eichsfelder Straße 10, 40595 Düsseldorf).

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Das Versäumnisurteil vom 17.01.2011 wird aufgehoben und die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.

Die Kosten der erstinstanzlichen Rechtsstreitigkeiten LG Düsseldorf40 O 120/10 und LG Düsseldorf 40 O 1/11 sowie die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten zu 70 % und der Klägerin zu 30 % auferlegt.

Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens LG Düsseldorf 40 OH 1/09

werden der Beklagten zu 60 % und der Klägerin zu 40 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

A.

3

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn in Höhe von 13.406,77 EUR nebst vorgerichtlicher Kosten und Zinsen für eine Hofüberdachungskonstruktion. Die Beklagte verlangt - nach Verbindung der beiden erstinstanzlichen Parallelverfahren - widerklagend Rückzahlung des gezahlten Werklohns in Höhe von 7.140,00 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgewähr der Werkleistung, Feststellung des Annahmeverzugs, Entfernung der Werkleistung und Erstattung von Privatgutachter-/-statikerkosten in Höhe von 520,00 EUR. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäߧ 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

4

Das Landgericht hat der Klage vollständig entsprochen und die erstinstanzlich in einem Parallelverfahren klageweise geltend gemachten Gegenansprüche der Beklagten unter Aufhebung eines zuvor ergangenen Versäumnisurteils vom 17.01.2011 (18 ff. GA 40 O 120/10) zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

5

Der Restwerklohnanspruch der Klägerin (40 O 1/11) sei fällig, da die Werkleistung gemäß der wirksam in den Werkvertrag über ein Bauleistung (und nicht Ingenieur-/Architektenleistung, vgl. WP, Rn 1256) einbezogenen Regelung in § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B abgenommen sei. In der Schlussrechnung liege die Erklärung der Fertigstellung, ohne dass die Beklagte binnen 12 Werktagen anschließend noch zeitnah irgendwelche Mängel gerügt habe. Zudem sei eine Abnahme im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche aus Rücktritt bzw. auf Schadensersatz entbehrlich, da dadurch ein Abrechnungsverhältnis vorliege.

6

Da die VOB/B ein Rücktrittsrecht nicht vorsehe, die Beklagte Gegenansprüche aus§ 13 Nr. 5 bzw. 7 VOB/B in Höhe der Restwerklohnforderung nicht hinreichend dargetan habe und die Dachkonstruktion nach den Feststellungen des Sachverständigen W nicht vollständig unbrauchbar sei, schulde die Beklagte den vereinbarten Werklohn.

7

Die Aufrechnung mit einem Kostenersatz- oder Schadensersatzanspruch habe die Beklagte weder erklärt noch zu den Kosten der Nachbesserung der Auflager bzw. der Dachrinne vorgetragen. Da die Klägerin die Nachbesserung der vom Sachverständigen W festgestellten Mängel nie verweigert habe und den von der Beklagten verlangten vollständigen Rückbau nicht schulde, fehle es zudem an der insoweit gemäß §§ 633 ff. BGB bzw. §§ 8,13 VOB/B erforderlichen Mängelbeseitigungsaufforderung und fruchtlosen Nachfristsetzung.

8

Auch ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten bestehe nicht, so dass es auf die Frage dessen etwaig verspäteter Geltendmachung erstmals im Termin vom 26.08.2011 nicht ankomme. Der auf Mängelbeseitigung gerichtete Nacherfüllungsanspruch begründe kein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten, da sie der Klägerin nicht hinreichend Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben, vielmehr Schadensersatz geltend gemacht und dadurch ihr Wahlrecht ausgeübt, ihr Desinteresse bzw. ihre Ablehnung im Hinblick auf eine Nacherfüllung durch die Klägerin zum Ausdruck gebracht habe und daher ein Abrechnungsverhältnis entstanden sei.

9

Jedenfalls sei zudem ein Zurückbehaltungsrecht von der Beklagten auch der Höhe nach in keiner Weise dargelegt, das gemäß § 641 Abs. 3 BGB regelmäßig nur mit dem Zweifachen bzw. im Hinblick auf den Annahmeverzug der Beklagten nur mit dem Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zu bemessen sei. Der fehlende Vortrag zu deren Höhe gehe nach Abnahme zu Lasten der Beklagten.

10

Die Gegenansprüche der Beklagten (40 O 120/10) seien unbegründet. § 634 Nr. 3 BGB sei wegen wirksamer Einbeziehung der VOB/B in den Werkvertrag über ein Bauleistung nicht anwendbar. Ein Anspruch aus § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B bestehe nicht, da die Beklagte für eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Mängelverursachung durch die Klägerin darlegungs- und beweisfällig sei. Zudem sei ein Schaden nicht hinreichend dargetan, der - mangels vollständiger Unbrauchbarkeit - nicht in der geleisteten Anzahlung liegen könne, sondern nur in einem durch sonstige Mängelrechte nicht gedeckten Schaden.

11

Von einer vollständigen Unbrauchbarkeit der Werkleistung sei nach den Feststellungen des Sachverständigen W nicht auszugehen, da danach die Auflager der Holzkonstruktion sowie die Dachrinne lediglich zu überarbeiten seien. Die unter 5 Grad liegende Dachneigung von 3 bis 3,8 Grad sei - da die bloßen Empfehlungen der Plattenhersteller keine anerkannten Regeln der Technik seien und eine bestimmte Dachneigung weder Gesprächsinhalt gewesen noch Vertragsinhalt geworden sei - kein Mangel. Undichtigkeiten hätten nicht festgestellt werden können, so dass die Dachkonstruktion - bis auf die Auflager und die Dachrinne - funktionstauglich und vertragsgerecht sei.

12

Die fehlende Baugenehmigung und die zunächst noch fehlende statische Berechnung begründeten ebenfalls keine Unbrauchbarkeit der Werkleistung, da die Klägerin diese nicht schulde. Die Baugenehmigung sei vielmehr durch die Beklagte einzuholen. Eine fehlende Genehmigungsfähigkeit oder unzureichende Standsicherheit behaupte die Beklagte selbst nicht. Sie könne der Klägerin auch nicht anlasten, dass sie - die Beklagte - mit den ihr vorliegenden Unterlagen einen etwaig notwendigen Genehmigungsantrag nicht stelle.

13

Jedenfalls fehle es für alle Mängelrechte nach §§ 633 ff. BGB bzw. §§ 8, 13 VOB/B an der erforderlichen fruchtlosen Aufforderung zur Nacherfüllung und Fristsetzung, da die Beklagte vorprozessual zum Ausdruck gebracht habe, dass sie alles andere als einen kompletten Rückbau nicht akzeptiere, zu dem die Klägerin indes nach den Feststellungen des Sachverständigen W nicht verpflichtet sei, sondern nur die Auflager zu überarbeiten bzw. die Dachrinne zu erneuern seien. Zudem obliege die Entscheidung über die taugliche Art der Nacherfüllung der Klägerin als Werkunternehmerin, so dass die Klägerin nicht in Verzug geraten sei.

14

Die Kosten für das vorprozessuale Privatgutachten des Statikers Menge könne die Beklagte daher ebenfalls nicht - insbesondere nicht gemäß § 634 Nr. 4 BGB - von der Klägerin verlangen, zumal die Beklagte nicht vortrage, in Bezug auf welche Mängel sich die Klägerin am 19.10.2009 in Verzug befunden haben solle und selbst ihre - unberechtigten - Aufforderungen zum vollständigen Rückbau erst später datierten. Eine Statik oder Genehmigungsplanung habe die Klägerin ohnehin nicht geschuldet und zudem auch nie verweigert.

15

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

16

Ein Restwerklohnanspruch der Klägerin sei bereits mangels Abnahme der nicht abnahmefähigen Werkleistung nicht fällig. Das LG habe fehlerhaft § 12 Nr. 5 VOB/B angewendet, da die Rechnung vom 31.03.2009 weder eine Schlussrechnung sei noch ihr zu entnehmen sei, dass die Klägerin ihre Leistung als fertiggestellt angesehen habe, da der Allgemeinkostenzuschlag von 3 % dort noch nicht erfasst worden sei und ausweislich Anlage K 6/16 bzw. der Schreiben der Klägerin 05.06.2009 und vom 29.06.2009 noch Holzbalken gefehlt hätten, Stegplatten von ihr zu montieren gewesen seien und über die Frage einer Genehmigungspflicht bzw. Abnahme korrespondiert worden sei. Auch die Bestellung des Privatgutachtens am 01.07.2009 (vgl. Anlage K 4) zeige, dass sie - die Beklagte - ungeachtet der Rechnung eine Verpflichtung zur Abnahme und Bezahlung nicht zugestanden habe. Das LG habe verkannt, dass sie nach Erhalt der von der Klägern voreilig übersandten Rechnung ihren fehlenden Abnahme- und Zahlungswillen nicht zeitnah schriftlich habe dokumentieren müssen, zumal die Klägerin selbst nicht von einer Abnahme ihrer nicht fertiggestellten Leistung ausgegangen sei.

17

Von einem abnahmefähigen Zustand der Werkleistung könne nach den Feststellungen des Privatsachverständigen R vom 17.08.2009 (Anlage K4, dort Seite 39) und des Statikers M (Anlage K 5, dort Seite 6) nicht ausgegangen werden, wobei die Mängel der fehlenden Statik und Genehmigung nicht Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens gewesen seien. Indes habe auch der gerichtlich bestellte Sachverständige W klargestellt, dass die Auflager komplett zu überarbeiten und die Dachrinne unter Kürzung der Stegplatten mit geänderter Konstruktion neu zu erstellen sei, so dass auch danach von einem abnahmefähigen Zustand nicht ausgegangen werden könne.

18

Die Annahme des LG, dass im Hinblick auf den von ihr erklärten Rücktritt bzw. den von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruch ein Ver-/Abrechnungsverhältnis vorliege, welches eine Abnahme entbehrlich mache, stelle sich als unter Verstoß gegen § 139 ZPO ergangene Überraschungsentscheidung dar, da sie wegen ihrer Berufung auf die Vorgreiflichkeit des Verfahrens 40 O 120/10 keinen Anlass gehabt habe, ohne Hinweis zur Höhe des der Klägerin nach Verrechnung der Mängelbeseitigungskosten verbleibenden Werklohns vorzutragen. Die Höhe dieser Mängelbeseitigungskosten belaufe sich - ohne die Kosten des Statikers von weiteren mindestens 1.000 EUR sowie des Bauvorlageberechtigten und des Prüfstatikers - auf 16.960,30 EUR (vgl. Aufstellung 105 GA), zumal die Dachkonstruktion zunächst abgenommen werden müsse, um die Auflager beidseitig komplett zu überarbeiten, die Dachrinne neu zu konstruieren und dabei die Stegplatten zu kürzen sowie die erforderliche Dachneigung von 5 % herzustellen, die - unter Berücksichtigung der in den Herstellerempfehlungen herausgestellten Nachteile bei geringerer Dachneigung (Veralgung/Verschmutzung/Dichtigkeit) - zum vertraglichen Bausoll gehöre. Die Klägerin habe zudem die nur zu Ziff. 3 des Versäumnisurteils vorzunehmenden Leistungen selbst im Schriftsatz vom 30.09.2011 bereits mit mindestens 5.000 EUR beziffert. Soweit die Klägerin vortrage, der Mängelbeseitigungsaufwand sei geringfügig, unterstreiche dies, dass sie zu keinem Zeitpunkt ernsthaft zur Nacherfüllung bereit gewesen sei und sie - die Beklagte - im Rahmen ihrer Verantwortung für die Arbeitssicherheit unter der Dachkonstruktion sich nicht auf eine durch die Klägerin von vorneherein als geringfügig bezeichnetes Nacherfüllungsangebot habe einlassen müssen.

19

Einen vom LG zuerkannten Anspruch auf vorgerichtliche Kosten in Höhe einer 1,5 Geschäftsgebühr habe weder die Klägerin noch das LG gemäß RVG VV Nr. 2300 hinreichend begründet.

20

Im Hinblick auf die von ihr geltend gemachten Gegenansprüche habe das LG fehlerhaft angenommen, dass für das Vertragsverhältnis die VOB/B gelte und das von ihr ausgeübte Rücktrittsrecht ausschließe. Da die Beklagte eine Generalunternehmerleistung übernommen habe, gemäß Pos. 8 ihres Angebots ein Hofdach nach eigenem Ausführungsplan und unter Berücksichtigung der von ihr zu erarbeitenden statischen Erfordernisse zu errichten, hätten die Parteien hierfür die VOB/B als Ganzes nicht vereinbaren können.

21

Die Voraussetzungen eines - vom LG fehlerhaft nicht geprüften - Rücktrittsrechts gemäß §§ 311 Abs. 2, 324, 241 Abs. 2 BGB habe sie bereits in erster Instanz unter Bezugnahme auf den im Juni 2009 geführten Schriftwechsel (Anlage K 16) vorgetragen, wonach die Klägerin gegen ihre Sorgfalts- und Hinweispflichten bei den Vertragsverhandlungen verstoßen und sie - die Beklagte - dadurch zur Beauftragung eines illegalen Bauwerks ohne Statik und Genehmigung veranlasst habe. Nachdem die Klägerin einen Rückbau kategorisch abgelehnt habe, sei ihr - der Beklagten - ein Festhalten an dem auf die Erstellung eines illegalen Bauwerks gerichteten Vertrages nicht mehr zuzumuten gewesen, zumal die Klägerin selbst den durch die notwendige Einschaltung Dritter entstehenden Aufwand für die Legalisierung ihrer Werkleistung, auf den sie pflichtwidrig in den Vertragsverhandlungen nicht hingewiesen habe, mit 8.000 EUR beziffert habe und auch im Folgenden nur eine - auch nach Überarbeitung weiterhin unzureichende - Statik H vorgelegt habe, die nicht den Ist-Zustand wiedergebe, und eine untaugliche Prüfstatik R ohne Vorlage von Entwurfsunterlagen und ohne die notwendige Information, dass das Dach bereits errichtet sei (Anlage K6), veranlasst habe, die von einem Bauvorlageberechtigten nicht hätte übernommen werden können. Das LG habe ihr - der Beklagten - insoweit zu Unrecht angelastet, dass sie einen etwaig nötigen Genehmigungsantrag nicht stelle. Infolge der Verweigerung des Rückbaus sei eine Legalisierung des Schwarzbaus nicht durchführbar gewesen. Die Klägerin charakterisiere ihre Einstellung selbst, wenn sie die notwendige Nacherfüllung auf die Anbringung von Holzkeilen zur vollständigen Lastabtragung reduzieren wolle.

22

Eine Abnahme sei - wie zur Klage bereits im Einzelnen ausgeführt - nicht erfolgt.

23

Das Rücktrittsrecht wegen vorvertraglichen Verschuldens der Klägerin sei nicht als Kündigung aus wichtigem Grund zu behandeln und werde auch nicht durch die sonstigen Mängelrechte verdrängt.

24

Das LG habe zudem verkannt, dass ein ungenehmigtes Hofdach nicht als brauchbar angesehen werden könne, da die Arbeitssicherheit darunter nicht gewährleistet sei und es ggf. zumindest einer Teilabbruchverfügung unterliege. Ebenso habe das LG verkannt, dass sie die fehlende Standsicherheit des Daches bemängelt habe und sie hierzu durch die Anlagen K4/5 vorgetragen habe, dass das Dach - unter Berücksichtigung der von der Klägerin nicht widerlegten Feststellungen des Statikers Menge - schon aus Gründen der Standsicherheit und - unter Berücksichtigung von Anlage K 6 - schon zur Bauüberwachung durch den Prüfingenieur bzw. dessen darauf fußenden Schlussüberwachungsbericht als Voraussetzung für die Gebrauchsabnahme durch das Bauamt sowie zur Überarbeitung der Auflager - jedenfalls heruntergenommen werden müsse und mit vergrößerten Balkenquerschnitten neu errichtet werden müsse. Diese Sachverhalte habe sie nicht in das selbständige Beweisverfahren eingebracht, da die Klägerin der Statik Menge nicht entgegengetreten sei und die Notwendigkeit einer Abnahme des Daches nicht bestritten habe. Mit ihrem Einwand, nur Holzkeile zur vollständigen Lastabtragung anbringen zu brauchen, habe sie vielmehr eine Nacherfüllung ernsthaft abgelehnt.

25

Das Dach habe auch schon deswegen abgenommen werden müssen, um eine Dachneigung von mind. 5 Grad herzustellen. Das LG habe insoweit lediglich auf den Stand der Technik abgestellt und dabei verkannt, dass die gemäß § 633 Abs. 2 BGB vereinbarte Beschaffenheit die Einhaltung der Herstellerempfehlungen umfasse.

26

Das Dach habe auch schon deswegen zumindest teilweise abgenommen werden müssen, um die vom Sachverständigen W geforderte Neuherstellung der Dachrinne vornehmen zu können. Auch eine solche Teilabnahme des Daches habe die Klägerin abgelehnt, so dass ihre angeblich bestehende Nacherfüllungsbereitschaft erkennbar ein bloßes Lippenbekenntnis gewesen sei.

27

Die Klägerin habe ihr Nacherfüllungsrecht nach fruchtlosem Fristablauf bereits vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens verloren und es sei danach auch nicht neu entstanden.

28

Zudem sei ihr - der Beklagten - die Nacherfüllung gemäß § 636 BGB unzumutbar gewesen, da die Klägerin sie mit einem ungenehmigten Dach als Schwarzbau ohne Statik mit einer Gefährdung der Arbeitssicherheit belastet habe, das auch noch massenhaft die Niederschläge auf die angrenzende Wand mit Tor entwässere und die Klägerin eine ernstgemeinte Nacherfüllungsbereitschaft nicht habe erkennen lassen.

29

Die zur Ergänzung bzw. Korrektur der Ausführungen des Statikers H entstandenen Kosten des Statikers Menge in Höhe von 520 EUR seien ihr als Mangelfeststellungskosten gemäß §§ 311, 280 BGB aus den vorstehenden Gründe zu erstatten.

30

Die Beklagte beantragt,

31

das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen sowie widerklagend, das Versäumnisurteil vom 17.01.2011 aufrechtzuerhalten.

32

Die Klägerin beantragt,

33

die Berufung zurückzuweisen.

34

Die Klägerin trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

35

Hinsichtlich der vom LG zutreffend zuerkannten Restwerklohnansprüche sei die Berufung der Beklagten bereits nicht ordnungsgemäß begründet, da sie sich im Wesentlichen in einer Wiederholung des erstinstanzlichen Sachvortrages erschöpfe.

36

Das LG habe gemäß § 12 Nr. 5 VOB/B zutreffend eine Abnahme der Werkleistungen angenommen, da die Beklagte davon habe ausgehen müssen, dass sie - die Klägerin - mit ihrer Rechnung vom 31.03.2009 die Werkleistungen gemäß Pos. 8 des Angebots als fertiggestellt - ungeachtet des fehlenden und auch später nicht nachberechneten Gemeinkostenzuschlages - vollständig habe abrechnen wollen, ohne dass es der Bezeichnung als "Schlussrechnung" bedurft habe und ohne dass es auf die tatsächliche vollständige Fertigstellung ankomme, wobei es sich bei den im Schriftwechsel vom 05./29.06.2009 angesprochenen Arbeiten um bloße Nachbesserungen gehandelt habe. Die - zudem widerlegten - statischen Bedenken der Beklagten ständen einer Abnahmefähigkeit nicht entgegen; gleiches gelte für das Privatgutachten R.

37

Das LG sei zutreffend von einem Abrechnungsverhältnis ausgegangen. Eines gerichtlichen Hinweises habe es nicht bedurft, da die Beklagte wegen der gemeinsamen Terminierung der beiden Parallelverfahren nicht von einer Vorgreiflichkeit eines Verfahrens habe ausgehen dürfen.

38

Mit den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens könne die Beklagte schon deswegen nicht aufrechnen, da sie nunmehr Kosten des Hauptsacheverfahrens seien. Die Notwendigkeit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der übrigen von der Beklagten ins Blaue hinein genannten Aufrechnungspostionen sei ausdrücklich zu bestreiten. Zudem sei die Beklagte damit wegen Verspätung präkludiert.

39

Die Beklagte wiederhole zudem wider besseren Wissens und entgegen der Feststellungen des Sachverständigen W die Erforderlichkeit einer Dachneigung von mindestens 5 %. Die Beklagte trage zudem weiterhin nicht vor, dass die Stegplatten verschmutzt seien.

40

Gegenansprüche der Beklagten habe das LG zutreffend zurückgewiesen. Die VOB/B sei anwendbar, da sie eine reine Werkleistung geschuldet habe und für die Einholung einer Statik bzw. Genehmigung die Beklagte als Auftraggeberin verantwortlich sei. Dass ihre Werkleistung vollständig unbrauchbar sein solle, folge aus keiner einzigen gutachterlichen Feststellung. Das Dach sei auch mit einem Neigungswinkel von 3,8 Grad funktionstauglich und insoweit mangelfrei. Sie habe auch zu keinem Zeitpunkt die Nacherfüllung verweigert, sondern diese vielmehr angeboten. Vielmehr habe die Beklagte von ihr zu Unrecht verlangt, einen Rücktritt bzw. vollständigen Rückbau zu akzeptieren, obgleich das Dach nach der vorgelegten Statik standsicher sei und sich die Erforderlichkeit eines Rückbaus auch nicht aus der Stellungnahme des Statikers Menge bzw. in Zusammenhang mit den Nacharbeiten an der Dachrinne ergebe; mit diesbezüglichem erstmaligen Vorbringen sei die Beklagte zudem präkludiert.

41

Ein Rücktritt sei auch nicht berechtigt, soweit die Beklagte sich nunmehr unsubstantiiert auf ein vorvertragliches Verschulden stützen wolle. Sie - die Klägerin - habe die Beklagte weder getäuscht noch Zusicherungen gemacht, die sie nicht eingehalten habe, da die Beibringung notwendiger Genehmigungen Sache der Beklagten sei.

42

Das Berufungsvorbringen der Beklagten sei zudem widersprüchlich, da sie gleichzeitig vortrage, sie - die Klägerin - sei nicht nachbesserungsbereit gewesen bzw. ihr habe kein Nachbesserungsrecht mehr zugestanden.

43

B.

44

Die Berufung der Beklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

45

I.1.

46

Der Klägerin steht restlicher Werklohn in Höhe von 13.406,77 EUR zu (§ 631 BGB).

47

a.

48

Der Restwerklohnanspruch der Klägerin in als solcher bzw. rechnerisch unstreitiger Höhe von 13.406,77 EUR ist fällig.

49

aa.

50

Die Werkleistung der Klägerin gilt gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B (i.S. einer fiktiven Abnahme) als abgenommen.

51

(1)

52

§ 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B ist in den Werkvertrag über eine Bauleistung wirksam einbezogen worden. Es kann insoweit dahinstehen, ob die Klägerin zu den von ihr als vertragliche Hauptleistung auszuführenden Werkleistungen gemäß Pos. 8 des Angebots auch planerische, zeichnerische oder statische (Vor-/Neben-)Leistungen bzw. Nachweise zu erbringen hatte, da solche Leistungen sich jedenfalls als untergeordnete Vor-/Nebenleistungen darstellen. Es handelt sich nicht um einen Vertrag über eine Ingenieur-/Architektenleistung als Hauptleistung, (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 1256 mwN), so dass die eine etwaige Verpflichtung der Klägerin zu planerischen, zeichnerischen und/oder statischen (Vor-/Neben-)Leistungen bzw. Nachweisen einer Anwendung der ausdrücklich in den Vertrag einbezogenen VOB/B nicht entgegenstehen.

53

(2)

54

Das LG hat zutreffend festgestellt, dass mit der - auch ohne die Bezeichnung als Schlussrechnung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.05.1997, 22 U 232/96, BauR 1997, 842) - ersichtlich abschließenden Rechnung der Klägerin vom 31.03.2009 zugleich deren Erklärung der Fertigstellung der in diesem Zeitpunkt auch tatsächlich zumindest im Wesentlichen fertiggestellten, im Wesentlichen mangelfreien und daher abnahmefähigen Werkleistung i.S.v. § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B verbunden war (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1854/1859 mwN; Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 17. Auflage 2010, § 12 Abs. 5, Rn 6/8-11 mwN), ohne dass die Beklagte binnen 12 Werktagen noch zeitnah anschließend irgendwelche Mängel gerügt hat. Vielmehr hat die Beklagte erstmals im Rahmen des im Juni 2009 geführten Schriftverkehrs (vgl. Anlage K 16) Beanstandungen erhoben.

55

Der Berufungseinwand der Beklagten, einer Abnahme stehe entgegen, dass in der Rechnung vom 31.03.2009 der Allgemeinkostenzuschlag von 3 % dort noch nicht erfasst worden sei, hat keinen Erfolg, da die Rechnung - schon im Hinblick auf die Übereinstimmung von Angebots- und Rechnungssumme - ersichtlich abschließenden Charakter hatte und eine Nachberechnung des Allgemeinkostenzuschlags auch zu keinem Zeitpunkt erfolgt ist.

56

Der weitere Berufungseinwand der Beklagten, ausweislich Anlage K 6/16 bzw. der Schreiben der Klägerin 05.06.2009 und vom 29.06.2009 hätten noch Holzbalken gefehlt und es seien noch Stegplatten von der Klägerin zu montieren gewesen und es sei auch noch über die Frage einer Genehmigungspflicht bzw. Abnahme korrespondiert worden, steht der Annahme einer (fiktiven) Abnahme nach Fristablauf ebenfalls nicht entgegen, da - insoweit unstreitig - die Beklagte vom 31.03.2009 bis Anfang Juni 2009 keinerlei Beanstandungen hinsichtlich wesentlicher Unfertigkeiten bzw. Mängel erhoben hat. Insoweit steht auch die erst am 01.07.2009 erfolgte Bestellung des Privatgutachtens R seitens der Beklagten (vgl. Anlage K 4) einer (fiktiven) Abnahme nicht entgegen.

57

bb.

58

Jedenfalls ist von einer konkludenten Abnahme der im wesentlichen fertiggestellten Werkleistung der Klägerin seitens der Beklagten i.S.v. § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B auszugehen, da die Beklagte die Dachkonstruktion nach Zugang der (Schluss-)Rechnung der Klägerin vom 31.03.2009 auf ihrem Betriebsgelände bis zum Schriftverkehr im Juni 2009 bestimmungsgemäß in Gebrauch genommen hat, ohne die Notwendigkeit von Rest- und/oder Mängelbeseitigungsarbeiten geltend zu machen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1823/1859 mwN; Ingenstau/Korbion-Oppler, a.a.O., § 12 Abs. 1, Rn 11 mwN; § 12 Abs. 5, Rn 19 ff. mwN).

59

Insoweit ist es der Beklagten auch der nachträgliche Einwand verwehrt, von einem abnahmefähigen Zustand der Werkleistung könne nach den Feststellungen des Privatsachverständigen R vom 17.08.2009 (Anlage K4, dort Seite 39) und des Statikers M (Anlage K 5, dort Seite 6) nicht ausgegangen werden, da sich die Mängel der Werkleistungen der Klägerin (vgl. dazu im Einzelnen noch unten) auf einzelne und insgesamt ohne wesentliche Konstruktionsänderungen behebbare technische Positionen ohne die Erforderlichkeit einer Neuherstellung beschränken und das Vorhandensein und selbst die Rüge von Mängeln die Abnahme grundsätzlich nicht ausschließen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1798 mwN).

60

cc.

61

Ob die Abnahme im Hinblick darauf, dass die Beklagte nicht mehr Erfüllung des Vertrages sondern Gegenansprüche aus Rücktritt bzw. auf Schadensersatz macht bzw. sich mit der Entgegennahme der Nacherfüllung der Klägern in Annahmeverzug befindet bzw. die Abnahme der Werkleistungen nunmehr ernsthaft und endgültig ablehnt, insoweit entbehrlich ist, als dadurch ein Abrechnungsverhältnis entstanden ist, kann dementsprechend an dieser Stelle dahinstehen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1787 mwN in Fn 9-12).

62

b.

63

Die von der Klägerin geltend gemachte Höhe des Restwerklohnanspruchs von 13.406,77 EUR ist in rechnerischer Hinsicht zwischen den Parteien unstreitig.

64

2.

65

Aufrechenbare Gegenansprüche auf Schadensersatz stehen der Beklagten gegen den Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 13.406,77 EUR aus keinem Rechtsgrund zu.

66

a.

67

Da die wirksam in den Werkvertrag einbezogene VOB/B ein Rücktrittsrecht der Beklagten nicht vorsieht, kann sie Gegenansprüche nicht mit Erfolg auf § 634 Nr. 3 BGB stützen (vgl. Ingenstau/Korbion-Vygen, a.a.O., Vor §§ 8 und 9 VOB/B, Rn 9/39 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2188 mwN).

68

b.

69

Ob die Beklagte die Aufrechnung mit einem gewährleistungsrechtlichen Kostenersatz- oder Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Nr. 5 bzw. 7 VOB/B hinreichend erklärt hat (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2001, VII ZR 113/00, BauR 2001, 1897; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 170 mwN in Fn 609) kann dahinstehen, da die Voraussetzungen eines gewährleistungsrechtlichen Kostenersatz- oder Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Abs. 5 bzw. 7 VOB/B nicht vorliegen.

70

aa.

71

Die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sind nicht erfüllt. Die Klägerin hat die Nachbesserung der festgestellten Mängel zu keinem Zeitpunkt endgültig und ernsthaft verweigert, sondern insoweit der Beklagten die Nacherfüllung der u.a. Mängel ausdrücklich angeboten (vgl. Schreiben der Klägerin vom 23.09.2010, Anlage K 3; Schreiben der Klägerin 22.12.2009, Anlage K 4; Schreiben der Klägerin vom 13.11.2009, Anlage K 13; Schreiben der Klägerin vom 16./19.11.2009, AB), wobei ihr als Werkunternehmerin die Entscheidung über die taugliche Art der Nacherfüllung zusteht (Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2072), so dass die Klägerin nicht in Verzug (OLG Celle, Urteil vom 02.10.2008, 6 U 77/08, BauR 2009, 1757, dort Rn 27), sondern die Beklagte durch das unberechtigte Verlangen nach vollständigem Rückbau (vgl. Schreiben der Beklagten vom 27.10.2009/30.10.2009/03.11.2009/12.11.2009/13.11.2009 Anlagen K 8-10/12/14) vielmehr in Annahmeverzug geraten ist (dazu im Einzelnen noch unten).

72

bb.

73

Die Dachkonstruktion ist nach den überzeugenden und von beiden Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen W nicht vollständig unbrauchbar bzw. untauglich i.S.v. § 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 02.02.1995, 17 U 162/92, BauR 1995, 413; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 169; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 3014 mwN; Ingenstau/Korbion-Wirth, a.a.O., § 13 Abs. 7, Rn 102 mwN), sondern weist lediglich einzelne und insgesamt behebbare Mängel auf (dazu im Einzelnen noch unten).

74

cc.

75

Ein Anspruch aus § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B besteht nicht, da die Beklagte für eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Mängelverursachung durch die Klägerin auch in zweiter Instanz darlegungs- und beweisfällig ist. Zudem ist ein Schaden i.S.v. § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B von der Beklagten weiterhin nicht hinreichend dargetan, da dieser - mangels vollständiger Unbrauchbarkeit der Werkleistung - nicht in der geleisteten Anzahlung liegen kann, sondern nur in einem durch sonstige Mängelrechte nicht gedeckten Schaden (vgl. Ingenstau/Korbion-Wirth, a.a.O., § 13 Abs. 7, Rn 90 ff. mwN).

76

dd.

77

Die Nacherfüllung durch die Klägerin in Gestalt der Beseitigung der im Gutachten des Sachverständigen W vom 31.08.2010 (Seite 36 ff. der Akten LG Düsseldorf 40 OH 1/09) sowie der in dem vom Prüfingenieur R am 05.11.2009 geprüften Standsicherheitsnachweis des Ingenieurbüros H vom 08.09.2009 nebst zwei Nachträgen vom 10.09.2009 und 30.10..2009 (Anlage K 3 im Anlagenband der Akten LG Düsseldorf 40 OH 1/09) festgestellten Mängel der Hofüberdachungskonstruktion ist für die Beklagte auch nicht entsprechend § 636 BGB oder nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unzumutbar, da sich die Nacherfüllung auf einzelne Teile der Werkleistung beschränkt und weder eine De- und Remontage noch gar einen vollständigen Austausch der gesamten Holztragekonstruktion bzw. der Platteneindeckung erfordert (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2079/2085 mwN; Palandt-Sprau, BGB, 71. Auflage 2012, § 636, Rn 16 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 08.12.1966, VII ZR 144/64, BGHZ 46, 242). Unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände kann bei objektiver Sicht das Vertrauen der Beklagten auf eine ordnungsgemäße Durchführung der Nacherfüllung seitens der Klägerin schon deswegen nicht als derart erschüttert angesehen werden, dass von einer Unzumutbarkeit der Nacherfüllung auszugehen ist, weil sie das fortbestehende Nacherfüllungsrecht der Klägerin durch das - nicht berechtigte - Verlangen eines vollständigen Rückbaus der Hofüberdachungskonstruktion missachtet hat und dadurch in Annahmeverzug geraten ist. Es liegt auch insbesondere keine Fallgestaltung vor, bei der bereits ein oder mehrere Nacherfüllungsversuch(e) der Klägerin als Werkunternehmerin gescheitert sind (vgl. OLG Bremen, Urteil vom 07.09.2005, 1 U 32/05, BauR 2007, 422 mwN).

78

Der Berufungseinwand der Beklagten, die Klägerin charakterisiere ihre Einstellung selbst, wenn sie die notwendige Nacherfüllung auf die Anbringung von Holzkeilen zur vollständigen Lastabtragung reduzieren wolle, verkennt, dass der von der Beklagten eingeschaltete Privatgutachter M diese Methode selbst ausdrücklich als eine der technisch geeigneten Möglichkeiten zur Nacherfüllung beschrieben hat (vgl. dort Seite 6)

79

Dem Berufungseinwand der Beklagten, ihr sei die Nacherfüllung auch deswegen unzumutbar, da die Klägerin sie mit einem ungenehmigten Dach als Schwarzbau ohne Statik mit einer Gefährdung der Arbeitssicherheit belastet habe, das auch noch massenhaft die Niederschläge auf die angrenzende Wand mit Tor entwässere, steht entgegen, dass die Beklagte die Genehmigungsfähigkeit des Daches nicht hinreichend bestreitet und die insoweit notwendigen Mitwirkungshandlungen (Einreichung des von der Klägerin vorbereiteten Bauantrages) bislang hat vermissen lassen (dazu im Einzelnen auch noch unten).

80

b.

81

Gegenansprüche stehen der Beklagten auch nicht aus §§ 311, 280 BGB wegen einer schuldhaften vorvertraglichen Pflichtverletzung zu.

82

aa.

83

Dies gilt schon deswegen, weil Ansprüche aus §§ 311, 280 BGB ausscheiden, wenn und soweit sie sich auf einen (späteren) Mangel des Werks stützen. Die Mängelrechte sind nämlich Sondervorschriften, sofern die vorvertraglichen Verstöße zu einem Mangel des Werks geführt haben sollen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2394 mwN in Fn 7), wie die Beklagte hier in beiden Instanzen im Rahmen ihres sonstigen Vorbringens geltend macht.

84

bb.

85

Abgesehen davon fehlt es bei einer - unterstellten - Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht der Klägerin im Hinblick auf die Genehmigungsbedürftigkeit ihrer Werkleistung insoweit an der haftungsausfüllenden Kausalität, als die Beklagte nicht hinreichend substantiiert und nachvollziehbar vorgetragen hat, dass und ggf. aus welchen Gründen sie im Falle der Kenntnis der Genehmigungsbedürftigkeit der Werkleistung von der Ausführung der Werkleistung vollständig und ersatzlos Abstand genommen hätte (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 675, Rn 41/44 mwN; Palandt-Grüneberg, a.a.O., Vor § 249, Rn 18 mwN). Bei der Frage nach der hypothetischen Entscheidung der Beklagten stellen sich zudem die Kosten des Genehmigungsverfahrens schadensrechtlich als sog. Sowiesokosten dar, da diese Kosten jedenfalls angefallen wären (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2952 ff. mwN).

86

cc.

87

Jedenfalls fehlt es an einem ersatzfähigen Schaden, da gemäß §§ 311, 280 BGB grundsätzlich mir das sog. negative Vertrauensinteresse ersetzt verlangt werden kann (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2407; Ingenstau/Korbion-Vygen, a.a.O., Einl. Rn 71 ff. mwN).

88

dd.

89

Die Beklagte kann aus einer - unterstellten - Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht der Klägerin im Hinblick auf die Genehmigungsbedürftigkeit ihrer Werkleistung auch schon deswegen kein Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2407 mwN in Fn 43; Ingenstau/Korbion-Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3, Rn 26 mwN) herleiten, weil sie die Genehmigungsfähigkeit der Werkleistung der Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend bestritten hat, obgleich die Klägerin ihr bereits mit Schreiben vom 10.11.2009 (Anlage B3) den von ihr bereits ausgefüllten Bauantrag im vereinfachten Genehmigungsverfahren (Anlage B4) nebst des Berichts über die Prüfung der bautechnischen Nachweise durch den Prüfhingenieur R vom 05.11.2009 (Anlage B6) vorgelegt hat. Dabei wird auch im Berufungsverfahren weiterhin von der Beklagten nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Beklagte diesen vorbereiteten Bauantrag inzwischen bei der Behörde zwecks Prüfung eingereicht hat. Schon deswegen kann sie sich - auch wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (vgl. Palandt-Grüneberg,§ 242, Rn 55-57 mwN) - nicht mit Erfolg auf eine angeblich fehlende Genehmigungsfähigkeit stützen, wenn sie durch eigenes Verhalten bzw. Unterlassen eine Prüfung des Bauantrages und der Genehmigungsfähigkeit der Werkleistung der Klägerin durch die zuständigen Behörden weiterhin vereitelt.

90

c.

91

Der Beklagten steht - aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung - auch kein gegen die Restwerklohnforderung der Klägerin aufrechenbarer Gegenanspruch auf Ersatz der Kosten des Statikers M in Höhe des Nettobetrages der Rechnung vom 19.10.2009 (Anlage K 15) von 520 EUR zu. Die Beklagte trägt auch im Berufungsverfahren nicht vor, in Bezug auf welche Mängel sich die Klägerin im Zeitpunkt der Beauftragung der Stellungnahme des Statikers M vom 19.10.2009 durch den Beklagtenvertreter am 23.09.2009 (vgl. Vermerk in der Rechnung Menge) in Verzug befunden haben soll, zumal ihre - zudem unberechtigten, da zu weitgehenden - Aufforderungen zum vollständigen Rückbau der Hofüberdachungskonstruktion erst zu einem späteren Datum erfolgt sind. Insoweit stellen sich die Kosten des Statikers Menge - unabhängig davon, dass deren Erstattungsfähigkeit als Mangelfolgeschaden grundsätzlich keiner Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedarf - im vorliegenden Fall als im Zeitpunkt ihrer Entstehung nicht notwendige Kosten der Rechtsverfolgung dar und sind daher nicht erstattungsfähig (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 158 mwN).

92

3.

93

Der Beklagten steht indes gegen den Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 13.406,77 EUR ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Beseitigung der Mängel der Werkleistung der Klägerin in Höhe eines Teilbetrages von 8.500 EUR zu (§§ 320, 273 BGB; vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1859/3008 mwN).

94

a.

95

Entgegen den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat die Beklagte ihren Anspruch auf Nacherfüllung nicht verloren, so dass sie sich weiterhin wegen fortbestehender Mängel der Werkleistung der Klägerin mit Erfolg auf ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber deren Restwerklohnanspruch berufen kann.

96

Der (Nach-)Erfüllungsanspruch des Auftraggebers bzw. das (Nach-)Erfüllungsrecht des Auftragnehmers erlischt zwar grundsätzlich bei einem Verlangen des Auftraggebers nach Schadensersatz statt der Leistung (vgl. BGH, Urteil vom 23.11.1978, VII ZR 29/78, NJW 1979, 549; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 3008 mwN). Voraussetzung dafür ist indes ein als solches berechtigtes Schadensersatzverlangen (vgl. Kniffka u.a., ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2011, § 631, Rn 90 mwN; Jauernig, BGB, 13. Auflage 2009, § 281, Rn 14; Staudinger-Schwarze, BGB, 2009,§ 281, Rn D18). Scheitert also ein Schadensersatzanspruch (z.B. am Verschulden des Schuldners oder auch am Fehlen sonstiger Anspruchsvoraussetzungen), so besteht kein Schadensersatzanspruch, welcher den Leistungs-/Erfüllungs- bzw. Nacherfüllungsanspruch ersetzen könnte und letzterer bleibt dem Gläubiger in einem derartigen Fall erhalten (vgl. BT-Drucksache 14/6857, Seite 50, dort zu Nr. 29). Für den hier vorliegenden Fall, dass der Schadensersatzanspruch am Fehlen eines Nacherfüllungsverlangens (in berechtigtem Umfang) mit Fristsetzung i.S.v. § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B scheitert, gilt nichts anderes (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 16.11.2011, I-23 U 98/10, n.v., dort zu II.).

97

b.

98

Auch dass die Beklagte mit der Annahme der Nacherfüllung seitens der Klägerin in (Gläubiger-)Verzug geraten ist, führt nicht zur uneingeschränkten Fälligkeit des Ansrpuchs der Klägerin auf Restwerklohn. Vielmehr kann die Klägerin als Auftragnehmerin auch im Falle eines solchen Annahmeverzugs der Auftraggeberin nach Abnahme die Zahlung des (Rest-)Werklohns nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung fordern. Welche Maßnahmen zur Herstellung der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit zu unternehmen sind, hat zwar grundsätzlich der Auftragnehmer zu entscheiden, der dabei die Wahl zwischen allen geeigneten Maßnahmen hat (BGH, Urteil vom 16.10.1997, VII ZR 249/96, BauR 1998, 123 mit Anm. Weyer IBR 1998, 58; BGH, Urteil vom 05.05.1969, VII ZR 26/69, ZfBR 2001, 110; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2072; Ingenstau/Korbion-Wirth, a.a.O., § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn 68 mwN). Insoweit gerät der Auftragnehmer nicht in (Schuldner-)Verzug, wenn der Auftraggeber unberechtigt - wie hier die Beklagte durch Schreiben vom 27.10.2009/30.10.2009/03.11.2009/12.11.2009/13.11.2009 (Anlage K 8-10/12/14) - auf eine bestimmte Art der Nacherfüllung beharrt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 02.10.2008, 6 U 77/08, BauR 2009, 1757, dort Rn 27; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2072 mwN); vielmehr gerät der Auftraggeber insoweit seinerseits in (Gläubiger-/Annahme-)Verzug. Von seiner Nachbesserungsverpflichtung wird der Auftragnehmer aber nicht deshalb frei, weil der Auftraggeber eine bestimmte (sei es zu weitgehende, sei es ganz oder teilweise untaugliche) Nachbesserungsmaßnahme vorschlägt oder gar verlangt. Der Auftragnehmer bleibt vielmehr - auch im Falle des Annahmeverzugs des Auftraggebers - grundsätzlich (ggf. bis hin zur Neuherstellung) zur Herbeiführung eines vertragsgemäßen Zustandes bzw. Werkerfolges verpflichtet (BGH, Urteil vom 16.10.1997, VII ZR 249/96, BauR 1998, 123 mit Anm. Weyer IBR 1998, 58; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 3008, mwN in Fn 85) und kann nach Abnahme die Zahlung des (Rest-)Werklohns nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung fordern (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 168 mwN in Fn 594/595; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 3008 mwN; vgl. auch Ingenstau/Korbion-Wirth, a.a.O.,

99

§ 13 Abs. 5 VOB/B, Rn 7-11 mwN).

100

c.

101

Dass sich damit die Prüfung, ob ordnungsgemäß nachgebessert ist und der Restwerklohn in Höhe des - auf einer Schätzung beruhend - zurückbehaltenen Betrages an den Auftragnehmer auszuzahlen ist, in das Zwangsvollstreckungsverfahren verlagert, ist eine zwangsläufige Folge der vom Gesetzgeber in §§ 320, 273 BGB bewusst getroffenen Regelungen (vgl. BGH, Urteil vom 04.06.1973, VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 3016 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 169 mwN in Fn 606/607).

102

d.

103

Die Mängel der Werkleistungen der Klägerin, die das fortbestehende Zurückbehaltungsrecht der Beklagten gegenüber der Restwerklohnforderung der Klägerin begründen, folgen aus den im selbständigen Beweisverfahren getroffenen, überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen W (36 ff. BA) sowie dem vom Prüfingenieur R am 05.11.2009 geprüften und ohne jede Einschränkung oder Beanstandung als "vollständig und richtig" erachteten Standsicherheitsnachweis des Ingenieurbüros H vom 08.09.2009 nebst zwei Nachträgen vom 10.09.2009 und 30.10.2009 (Anlage K 3).

104

aa.

105

Aus dem Gutachten des Sachverständigen W ergeben sich folgende Mängel der Werkleistungen der Klägerin:

106

(1)

107

Die Auflagerungen und Verbindungen der Tragbalken (Dachsparren/Pfetten) erfolgte nicht zimmermannsmäßig und widersprechen der DIN 1052 (Ausgabe 2008-12, dort unter 5.1.), da die tragenden Pfetten an ihren Kanten unzulässig beansprucht werden und die komplette Holzkonstruktion insoweit zu überarbeiten ist (vgl. 49 BA, dort zu 7.2.).

108

(2)

109

Die Sammelrinne für das Niederschlagswasser muss komplett in Form einer vertieften Rinne mit Gefälle zu den vorhandenen und zur Entwässerung ausreichenden drei Abläufen auf flächiger Unterlage neu hergestellt werden, wobei die Überdeckung der Stegplatten auf das Rinnenblech mindestens 200 mm betragen muss (vgl. 49/50 BA, dort zu 7.3.; Skizze Anlage 9 zum Gutachten bzw. 83 BA, dort Ist- bzw. Sollzustand).

110

(3)

111

Die Dachneigung der Stegplatten von 3,0 bis 3,8 Grad ist hingegen - entsprechend der zutreffenden Feststellungen in den angefochtenen Entscheidungen - nicht fehlerhaft, da es allgemeine Regeln der Technik, die einer höhere Neigung (insbesondere mindestens 5 Grad) vorschreiben, nicht gibt (vgl. 49 BA, dort zu 7.1.).

112

Insoweit hat der Berufungseinwand der Beklagten, die Klägerin habe eine Dachneigung von 5 % herstellen müssen, da eine solche Dachneigung - unter Berücksichtigung der in den Herstellerempfehlungen herausgestellten Nachteile bei geringerer Dachneigung (Veralgung/Verschmutzung/Dichtigkeit) - zum vertraglichen Bausoll gehöre und deswegen schulde die Klägerin nunmehr einen vollständigen Rückbau des Daches, keinen Erfolg. Das vertragliche Bausoll folgt hier - mangels entsprechender gesonderter Vereinbarungen der Parteien i.S. einer vereinbarten Beschaffenheit (vgl. Pos. 8 des Angebots der Klägerin vom 17.06.2008, Anlage K 1) - nicht aus bloßen Herstellerempfehlungen (Hervorhebung durch den Senat), sondern nur aus den technischen Anforderungen an die vertraglich ohne Hinweis auf eine bestimmte Dachneigung beschriebene Werkleistung gemäß den DIN-Normen bzw. den allgemein anerkannten Regeln der Technik.

113

bb.

114

Außerdem ist die Werkleistung der Klägerin in statischer Hinsicht entsprechend dem vom Prüfingenieur R am 05.11.2009 geprüften und ohne jede Einschränkung als "vollständig und richtig" erachteten Standsicherheitsnachweis des Ingenieurbüros H vom 08.09.2009 (Seite 1-4) mit Nachtragsberechnung zur Sogverankerung vom 10.09.2009 (Seite 5-9) sowie Nachweis der Gebrauchsfähigkeit durch Mittelunterstützung voim 30.10.2009 (Seite 9a-18) nachzubessern.

115

Weitergehende statische Mängel hat die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen. Die Beklagte hat insbesondere nicht substantiiert, inwiefern die "empfohlenen Maßnahmen" des von der Beklagten privat beauftragten Sachverständigen/Statikers M in dessen "statischer Beurteilung" vom 19.10.2009 (Anlage K 5) trotz der zeitlich erst danach erfolgten Ergänzung des Standsicherheitsnachweises des Ingenieurbüros H in Gestalt des Nachweises der Gebrauchsfähigkeit durch Mittelunterstützung vom 30.10.2009 (Seite 9a-18) nicht erledigt sein sollen, obgleich der Standsicherheitsnachweis in dieser ergänzten Form vom Prüfingenieur R am 05.11.2009 geprüft und ohne irgendwelche Einschränkungen als "vollständig und richtig" erachtet worden ist.

116

Auch dass und inwiefern der Standsicherheitsnachweis des Ingenieurbüros H insoweit von falschen Voraussetzungen ausgehen soll, als er den "Ist-Zustand" der Hofüberdachungskonstruktion nicht berücksichtige, hat die Beklagte weder hinreichend substantiiert vorgetragen noch ist dies für den Senat in sonstiger Weise erkennbar.

117

cc.

118

Die Beklagte kann ein Zurückbehaltungsrecht nicht mit Erfolg auf eine fehlende Genehmigung bzw. Genehmigungsfähigkeit der Werkleistung der Klägerin stützen.

119

(1)

120

Die bislang offenbar fehlende Genehmigung ist kein Mangel der Werkleistung der Klägerin. Bei der Ausführung seiner Werkleistung hat der Auftragnehmer die behördlichen Bestimmungen (Baugenehmigung, Auflagen etc.) zu beachten (vgl. BGH, Urteil vom 05.02.1998, VII ZR 170/96, BauR 1998, 397; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2030; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 22 mwN in Fn 50). Schuldet indes - wie hier, da vom Leistungsumfang des Werkvertrages weder ausdrücklich noch stillschweigend umfasst - der Auftraggeber etwaig erforderliche Genehmigungen für das Bauvorhaben bzw. die Werkleistung, so muss er selbst dafür Sorge tragen, dass diese rechtzeitig vorliegen. Insbesondere muss er die dafür erforderlichen Unterlagen rechtzeitig zusammenstellen und der Genehmigungsbehörde vorlegen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 8. Teil, Rn 40 mwN).

121

(2)

122

Eine Genehmigungsfähigkeit der Werkleistung der Klägerin (auf Basis des von der Klägerin der Beklagten bereits mit Schreiben vom 10.11.2009 - Anlage B3 - vorgelegten und von ihr bereits ausgefüllten Bauantrages im vereinfachten Genehmigungsverfahren - Anlage B 4 - nebst des o.a. Berichts über die Prüfung der bautechnischen Nachweise durch den Prüfhingenieur R vom 05.11.2009 - Anlage B 6 -) hat die Beklagte in beiden Instanzen nicht hinreichend bestritten. Hierzu bestand jedenfalls Anlass, da die Klägerin ihr - wie bereits oben ausgeführt - mit Schreiben vom 10.11.2009 (Anlage B3) den von ihr bereits ausgefüllten Bauantrag im vereinfachten Genehmigungsverfahren (Anlage B4) nebst des Berichts über die Prüfung der bautechnischen Nachweise durch den Prüfhingenieur R vom 05.11.2009 (Anlage B6) vorgelegt hat. Dabei ist es auch im Berufungsverfahren weiterhin nicht vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte diesen vorbereiteten Bauantrag inzwischen bei der Behörde zwecks Prüfung eingereicht hat. Schon deswegen kann sie sich - auch wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (vgl. Palandt-Grüneberg, § 242, Rn 55-57 mwN) - auch gewährleistungsrechtlich nicht mit Erfolg auf eine angeblich fehlende Genehmigungsfähigkeit stützen, wenn sie durch eigenes Verhalten bzw. Unterlassen eine Prüfung des Bauantrages und der Genehmigungsfähigkeit der Werkleistung der Klägerin durch die zuständigen Behörden weiterhin verhindert.

123

e.

124

Die Höhe des Zurückbehaltungsrechts der Beklagten ist vom Senat gemäß § 287 ZPO zu schätzen (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 641, Rn 16 mwN). Entgegen der Ausführungen des LG in der angefochtenen Entscheidung hat die Beklagte die Mängel der Werkleistung und die zur Schätzung der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten notwendigen Anschlusstatsachen bzw. Schätzungsgrundlagen hinreichend vorgetragen. Mit der von §§ 273 BGB, 287 ZPO vorgesehenen Verfahrensweise einhergehende Schätzungsungenauigkeiten sind in Kauf zu nehmen, da sich die gerichtliche Schätzung des Senats lediglich auf die Höhe eines bloßen Sicherungsmittels der Beklagten zur Durchsetzung ihrer fortbestehenden Gewährleistungsansprüche gegen die Klägerin wegen der o.a. Mängel deren Werkleistung bezieht, dem die Klägerin durch vollständige und erfolgreiche Beseitigung der Mängel entgegentreten kann.

125

Dabei ist im Hinblick auf den Annahmeverzug der Beklagten - insoweit abweichend von § 641 Abs. 3 BGB - bei der Höhe des Zurückbehaltungsrechts der Beklagten bis zur Beseitigung der o.a. Mängel im Wege der Nacherfüllung durch die Klägerin nur der einfache Betrag der Mängelbeseitigungskosten zugrundezulegen (vgl. BGH, Urteil vom 04.04.2002, VII ZR 252/01, BauR 2002, 1403; OLG Celle, Urteil vom 13.01.2005, 14 U 129/03, BauR 2006, 1316; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 3008 mwN in Fn 86; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 169).

126

aa.

127

Diese Mängelbeseitigungskosten belaufen sich nach dem Vorbringen der Beklagten (105 GA), das die Klägerin nicht hinreichend bestritten hat (vgl. zur Darlegungslast des Unternehmers: BGH, Urteil vom 04.07.1996, VII ZR 125/95, NJW-RR 1997, 18; OLG Köln, Urteil vom 06.09.2002, 19 U 251/01, NJW-RR 2003, 596; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 3003/3006 mwN; Ingenstau/Korbion-Wirth, a.a.O., § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn 243 ff. mwN) , auf folgende Beträge:

128

Auflagerungen und Verbindungen der Tragbalken 4.000,00 EUR

129

Dachrinne 3.000,00 EUR

130

Statik 1.500,00 EUR

131

Summe 8.500,00 EUR

132

bb.

133

Hinsichtlich Gerichts- und Sachverständigenkosten im selbständigen Beweisverfahren bestehen die von der Beklagten insoweit geltend gemachten Gegenrechte (vgl. 105 GA, dort 1.-3. Position der Aufstellung in Höhe von weiteren 132,50 EUR + 2.000,00 EUR + 807,80 EUR) nicht, da diese Kosten Teil der Kosten des vorliegenden Hauptsacheverfahrens sind (vgl. BGH, Beschluss vom 09.02.2006, VII ZB 59/05, NJW 2006, 2557; Zöller-Herget, ZPO, 29. Auflage 2012, § 91, Rn 13, Stichtwort: selbständiges Beweisverfahren mwN), die nach dessen Abschluss der Kostenausgleichung gemäß §§ 91 ff. ZPO unterliegen.

134

cc.

135

"Kosten der Baustelleneinrichtung einschließlich des notwendigen Aufnehmens und Wiederaufsetzens des Dachs" (vgl. 105 GA, dort 4. Position der Aufstellung der Beklagten), die die Beklagte im Rahmen der von ihr geltend gemachten Gegenrechte mit weiteren 5.000,00 EUR beziffert, kann die Beklagte ebenfalls nicht geltend machen, da eine grundlegende Änderung der Konstruktion bzw. Neigung des Daches - wie oben ausgeführt - nicht erforderlich ist und für die Überarbeitung der Auflager (insoweit schon nach dem von der Beklagten selbst vorgelegten Privatgutachten des Statikers M - vgl. dort Seite 6 - ggf. sogar nur ein Unterfüttern mit Holzkeilen (statt bislang mit Silikon) genügen soll und zudem der vom Prüfingenieur R am 05.11.2009 geprüfte und ohne jede Einschränkung als "vollständig und richtig" erachtete Standsicherheitsnachweis des Ingenieurbüros H vom 08.09.2009 (Seite 1-4) mit Nachtragsberechnung zur Sogverankerung vom 10.09.2009 (Seite 5-9) sowie Nachweis der Gebrauchsfähigkeit durch Mittelunterstützung vom 30.10.2009 (Seite 9a-18) weitere Maßnahmen an den seitlichen Auflagern des Daches (auch zwecks Herstellung der Dachrinne) beinhaltet, die ebenfalls ein Aufnehmen und Wiederaufsetzen des gesamten Daches nicht erfordern.

136

4.

137

Zinsen auf den (Rest-)Werklohn schuldet die Beklagte der Klägerin nur in Höhe des einredefreien Teils, hingegen nicht in Höhe des ihr zustehenden Zurückbehaltungsrechts, da dieses den Schuldnerverzug der Beklagten und auch einen Anspruch der Klägerin auf Prozesszinsen ausschließt (vgl. BGH, Urteil vom 06.05.1999, VII ZR 180/98, BauR 1999, 1025; vgl. Palandt-Grüneberg, § 273, Rn 20, § 286, Rn 13, § 291, Rn 5 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2983 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil Rn 169 mwN in Fn 604, Rn 169 mwN in Fn 603).

138

5.

139

Für vorgerichtliche Kosten nebst darauf von der Klägerin beanspruchter Zinsen gelten die vorstehenden Feststellungen zu den Zinsen auf die Werklohnforderung entsprechend. Der Anspruch auf den einredefreien Teil der Restwerklohnforderung berechnet sich entsprechend der Aufstellung 9 GA wie folgt:

140

Gegenstandswert 4.906,77 EUR (13.406,77 EUR ./. 8.500 EUR)

141

1,5 Gebühr außergerichtl. Tätigkeit Nr. 2300 VV RVG (301 EUR) 451,50 EUR

142

Postpauschale Nr. 7002 VV RVG 20,00 EUR

143

Gesamt 471,50 EUR

144

II.

145

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO. Dabei hat bei der Bildung der Kostenquote Berücksichtigung gefunden, dass die Beklagte - insoweit entsprechend ihrem in erster Instanz gestellten Hilfsantrag (vgl. 45 GA 40 O 1/11) - gegenüber einem Teil der Werklohnforderung der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht zusteht (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 168 mwN in Fn 597; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 3013 mwN; Zöller-Herget, ZPO, 29. Auflage 2012, § 92, Rn 3 und § 93, Rn 7, Stichwort: Zurückbehaltungsrecht; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.07.1995, 22 U 46/95, NJW-RR 1996, 146).

146

Bei der Bildung der Kostenquote für das selbständige Beweisverfahren hat Berücksichtigung gefunden, dass die Beklagte als Antragstellerin dort eine vollständige Untauglichkeit der Werkleistung geltend gemacht hat, die zu einer Festsetzung des Streitwerts in Höhe des gesamten Werklohns von rund 17.000 EUR geführt hat (vgl. 87R BA), der Beklagten indes - ohne die im selbständigen Beweisverfahren nicht verfahrensgegenständliche Statik - nur Gewährleistungsrechte mit Mängelbeseitigungskosten in geschätzter Höhe von 7.000 EUR (Auflagerungen und Verbindungen der Tragbalken: 4.000,00 EUR; Dachrinne: 3.000,00 EUR) zustehen.

147

III.

148

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

149

IV.

150

Streitwert für die Berufungsinstanz:

151

Klage 13.406,77 EUR

152

Widerklage 7.660,00 EUR

153

21.066,77 EUR

154

V.

155

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

156

Dr. M L-L Dr. M