Finanzgericht Köln (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-05-17, Aktenzeichen 15 K 3554/05
ECLI:DE:FGK:2006:0517.15K3554.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand

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Streitig ist die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für den Sohn U des Klägers für den Streitzeitraum 2003. U befand sich im Jahr 2003 in einem Ausbildungsverhältnis bei der E AG mit einem monatlichen Einkommen von 711,49 € brutto.

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Mit Bescheid vom 19.1.2004 hob die Beklagte die Kindergeldfestsetzung ab Januar 2003 für den Sohn U (geb. 00.00.1983) auf, da das Einkommen des Kindes nach Ansicht des Beklagten den Grenzbetrag nach § 32 Abs. 4 EStG überschritt (Bl. 182 der KiG-Akte). Zugleich erfolgte eine Rückforderung in Höhe von 924 €. Der Berechnung der Beklagten lag eine Verdienstbescheinigung des Arbeitgebers des Sohnes zugrunde. Der errechnete Jahresbetrag von 8.677,98 € war – in Einklang mit der seinerzeitigen BFH –Rechtsprechung - nicht um die angefallenen Sozialversicherungsbeiträge gemindert worden, durch die sonst der Grenzbetrag unterschritten worden wäre (vgl. Bl. 168 der KiG-Akte).

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Mit weiterem gesonderten Bescheid vom 19.1.2004 hob die Beklagte auch zunächst die Festsetzung des Kindergeldes für das Jahr 2002 auf und forderte das gezahlte Kindergeld in Höhe von 1.848 € zurück (Bl. 180 der KiG-Akte). Zuvor hatte die Familienkasse dem Kläger schon mit Schreiben vom 16.10.2003 (Bl. 172f. der KiG-Akte) mitgeteilt, dass die Kindergeldzahlung für das Jahr 2002 und 2003 möglicherweise zu Unrecht gezahlt worden sei und dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Da eine Stellungnahme nicht erfolgte, erließ der Beklagte die Bescheide vom 19.1.2004.

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Der Kläger teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 22.1.2004 mit, dass das Ausbildungsverhältnis des Sohnes erst am 2.9.2002 begonnen habe, so dass die Einkommensgrenze im Jahr 2002 nicht überschritten worden sei. Daher sei auch eine Rückzahlung des gezahlten Kindergeldes im Jahr 2002 nicht erforderlich (Bl. 184 der KiG-Akte). Im weiteren Verlauf des Verfahrens wies der Kläger durch Vorlage des Ausbildungsvertrages nach, dass Beginn der Ausbildung der 2.9.2002 war.

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Laut interner – in der KiG-Akte enthaltener (Bl. 194)- Änderungsverfügung wurde der einzuziehende Betrag von insgesamt 2.772 € (1.848 € + 924 €) um 1.848 € gemindert, da das Kindergeld für das Jahr 2002 zu Recht gezahlt wurde.

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Mit Schreiben vom 20.4.2004 erkundigte sich der Kläger nach dem Sachstand. Er teilte mit, dass er die Unterlagen (Ausbildungsvertrag) vorgelegt habe und bat um Klärung. Als Anlage zu diesem Schreiben fügte er eine Erklärung zu den Einkünften und Bezügen für seinen Sohn U für die Kalenderjahre 2002, 2003 und 2004 bei. Weiterhin lagen dem Schreiben Erklärungen über die Werbungskosten für die Jahre 2002, 2003 und 2004 bei. Die Familienkasse teilte dem Kläger mit Bescheid vom 8.6.2005 mit, dass für das Jahr 2004 Kindergeld festgesetzt werde, eine Änderung des Bescheids vom 19.1.2004 über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für das Jahr 2003 aber nicht mehr in Betracht komme, da diese bestandskräftig sei. Es käme auch keine Änderung nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO in Betracht.

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Der Kläger erklärte hingegen, dass er etliche Male persönlich bei der Familienkasse vorgesprochen habe und man ihm erklärt habe, dass er die Beendigung der Ausbildung des Sohnes abwarten sollte (Schreiben vom 13.6.2005, Bl. 239 der KiG-Akte). Dieses Schreiben wertete die Beklagte als Einspruch gegen den Ablehnungsbescheid Kindergeld 2003 vom 8.6.2005, den sie mit Einspruchsentscheidung vom 1.8.2005 als unbegründet zurückwies. Auf den Inhalt der Einspruchsentscheidung (Bl. 257ff. KiG-Akte) wird verwiesen.

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Mit der Klage verfolgt der Kläger die Aufhebung des Kindergeldaufhebungsbescheids vom 19.4.2004 für das Jahr 2003 sowie die Festsetzung von Kindergeld für das gesamte Jahr 2003 weiter. Er habe es zwar unterlassen, gegen diesen Bescheid fristgerecht Einspruch einzulegen. Ihm sei jedoch in etlichen persönlichen Gesprächen mit Mitarbeitern der Agentur mitgeteilt worden, dass er mit einer Beantragung des Kindergeldes für den Sohn U solange warten sollte, bis dieser seine Ausbildung beendet habe. Aufgrund dieser Aussage habe er gegen den Bescheid keinen Einspruch eingelegt und auch den aufgrund einer Vollstreckungsankündigung geforderten Betrag von 924 € gezahlt. Auch wenn er die Einspruchsfrist des Bescheides vom 19.1.2004 versäumt habe, sei der Bescheid im vorliegenden Fall aufzuheben. Denn die Nichtgewährung sei rechtswidrig, da das BVerfG durch Beschluss vom 11.1.2005 festgelegt habe, dass die Sozialversicherungsbeiträge des Kindes bei der Bemessung des Einkommens abgezogen werden müssen.

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Weiterhin sei zu bedenken, dass der Kläger zwei Bescheide vom 19.1.2004 erhalten habe, die sich nach dem äußeren Erscheinungsbild und der Wortwahl so ähnelten , dass es für einen Laien nur schwer möglich sei, zu erfassen, dass es sich um zwei verschiedene Bescheide gehandelt habe. Unstreitig habe der Kläger gegen den einen Bescheid, die Kindergeldfestsetzung das Jahr 2002 betreffend, Einspruch eingelegt. Dieser Einspruch sei auch als Einspruch gegen den Bescheid vom 19.1.2004, das Kindergeld 2003 betreffend, anzusehen. Daher sei der Bescheid nicht bestandskräftig.

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Sollte das Gericht der Auffassung sein, dass der hier angefochtene Bescheid bestandskräftig sei, so komme jedoch eine Änderung des Bescheids nach § 70 Abs. 4 EStG in Betracht. Ferner sei es auch aus Billigkeitsgründen geboten, eine Person, die einen Antrag auf Gewährung von Kindergeld gestellt habe und eine Ablehnung dieses Antrags aufgrund einer verfassungswidrigen Ermittlung des Einkommens des Kindes hinnehmen müsse, gegenüber einer Person, deren Kind dieselben Einkünfte habe, aber keinen Antrag gestellt habe und somit mangels bestandskräftigen Ablehnungsbescheids einen Anspruch nach der Änderung der Rspr. des BVerfG habe, nicht zu benachteiligen.

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Der Kläger beantragt,

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die Entscheidung des Beklagten vom 8.6.2005 in der Form der Einspruchsentscheidung vom 1.8.2005 aufzuheben und dem Kläger für den Sohn U für das Jahr 2003 Kindergeld zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen

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hilfsweise die Revision zuzulassen.

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Nach bestandskräftiger Aufhebung der Festsetzung oder Ablehnung des Antrags auf Korrektur des Bescheids könne Kindergeld nur nach erneuter Antragstellung festgesetzt werden. Eine dem Neuantrag stattgebende Festsetzung reiche wegen der vorliegenden Bestandskraft maximal bis zum Monat nach Bekanntgabe des früheren abschlägigen Bescheids zurück. Diese Rechtsauffassung habe der BFH in seinen Urteilen vom 25.7.2001 bestätigt.

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Im vorliegenden Fall sei über die Kindergeldansprüche des Klägers für das Jahr 2003 durch Bescheid vom 19.1.2004 bestandskräftig entschieden worden. Bis einschließlich Januar 2004 könne daher Kindergeld nicht mehr festgesetzt werden. Eine Korrektur komme auch nicht nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO in Betracht, da keine neuen Tatsachen oder Beweismittel bekannt geworden seien. Die Änderung einer Rechtsprechung gehöre nicht zu den nachträglich bekannt gewordenen Tatsachen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist unbegründet. Der Kindergeldgewährung für das Streitjahr 2003 steht die Bestandskraft des Aufhebungsbescheids vom 19.1.2004 entgegen. Der Beklagte hat zu Recht eine Änderung des bestandskräftigen Bescheids abgelehnt, da die Voraussetzungen einer Änderungsnorm nicht vorliegen.

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1. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH, der der Senat sich anschließt, kommt einer bestandskräftigen Aufhebung einer Kindergeldfestsetzung Bindungswirkung bis zum Ende des Monats seiner Bekanntgabe, vorliegend also bis Januar 2004, zu (BFH-Urteil vom 25. Juli 2001 VI R 78/98, BStBl II 2002, 88; BFH-Urteil vom 8. Januar 2004 VIII R 12/03, BFH/NV 2004, 786). Die Bindungswirkung bestandskräftiger Verwaltungsakte geht der materiellen Gerrechtigkeit selbst dann vor, wenn die Ermächtigungsgrundlage wegen Verstoßes gegen das GG verfassungswidrig wäre (vgl. BFH-Beschluss vom 29. November 2005 IX B 161/05, BFH/NV 2006, 897).

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Der Bescheid vom 19.1.2004, mit dem die Beklagte die Festsetzung des Kindergeldes ab Januar 2003 aufgehoben hat, ist bestandskräftig. Der Kläger hat gegen den Bescheid, der mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehen ist, nicht innerhalb der Monatsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 1 AO Einspruch eingelegt.

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a. Das Schreiben des Klägers vom 22.1.2004 kann nicht als Einspruch gegen den Bescheid vom 19.1.2004, der die Festsetzung des Kindergeldes für das Jahr 2003 betraf, angesehen werden. Ausweislich des Schreibens hat sich der Kläger nur gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 19.1.2004, der die Kindergeldaufhebung für das Jahr 2002 betraf, gewandt, indem er erklärte, dass die Ausbildung des Sohnes erst im September 2002 begonnen habe und insoweit der Grenzbetrag für das Jahr 2002 nicht überschritten werde.

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b. Ferner sind die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 110 AO nicht erfüllt. Gemäß § 110 AO kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden, wenn jemand ohne Verschulden gehindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Eine Fristversäumnis ist nur dann als entschuldigt anzusehen, wenn sie durch die äußerste, den Umständen des Falles angemessene und vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhindert werden konnte (Brockmeyer in Klein, Kommentar zur AO, § 110 Rn. 4 mwN).

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Im Streitfall hätte der Kläger ohne Weiteres erkennen können, dass es sich vorliegend um zwei Bescheide vom 19.1.2004 mit unterschiedlichem Regelungsgehalt handelte. Schon die verschiedenen Rückzahlungsbeträge hätten den Kläger veranlassen müssen, genauer hinzusehen. Die beiden unterschiedlichen Zahlungszeiträume waren auch durch Unterstreichen optisch hervorgehoben.

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Auch das Vorbringen des Klägers, die Familienkasse habe ihm mitgeteilt, dass er mit der Beantragung des Kindergeldes für den Sohn U warten solle, bis dieser seine Ausbildung beendet habe, schließt ein Verschulden nicht aus. Der Kläger hatte für seinen Sohn schon einen Kindergeldantrag gestellt. Das Kindergeld wurde auch fortlaufend gezahlt. Nach Beginn seiner Ausbildung stellte die Beklagte aufgrund der Bescheinigung des Arbeitgebers über die gezahlte Vergütung fest, dass der Grenzbetrag nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG überschritten werde. Daher kam es zur Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für das Jahr 2003 und zur Aufforderung zur Rückzahlung des bereits bis Juni 2003 gezahlten Kindergeldes. Schon zuvor hatte die Familienkasse mit Schreiben vom 16.10.2003 den Kläger darauf hingewiesen, dass das Kindergeld für den Sohn U im Jahr 2003 möglicherweise zu Unrecht gezahlt worden sei und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Zugleich hatte die Familienkasse mitgeteilt, dass sie nach Aktenlage entscheide, wenn keine weitere Stellungnahme eingehe. Wenn der Kläger dann am 19.1.2004 die Aufhebungsbescheide für die Jahre 2002 und 2003 erhält, konnte er nicht davon ausgehen, dass er nichts gegen diese Bescheide unternehmen müsse, zumal er auch für das Jahr 2003 zur Rückzahlung aufgefordert wurde. Das Nichteinlegen eines Einspruchs war somit zumindest fahrlässig und damit schuldhaft.

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2. Eine Änderungsmöglichkeit für den bestandskräftigen Bescheid vom 19.1.2004, das Kindergeld 2003 betreffend, ist nicht gegeben.

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a. § 70 Abs. 2 EStG

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Gemäß § 70 Abs. 2 EStG ist die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern, soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eingetreten sind. Die Vorschrift greift nicht, wenn nachträglich festgestellt wird, dass das Recht von Anfang an unrichtig angewandt worden ist (Bergkemper in Herrmann/Heuer/Raupach,EStG und KStG Kommentar, § 70 EStG Anm. 13; Pust in Littmann/Bist/Putz Das Einkommensteuerrecht, § 70 Rn. 71f.). Eine fehlerhafte Rechtsanwendung kann daher über § 70 Abs. 2 EStG nicht korrigiert werden (FG Düsseldorf, Urteil vom 12. Januar 2006 14 K 4361/05 Kg, EFG 2006, 506).

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b. § 70 Abs. 3 EStG

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Eine Änderungsmöglichkeit besteht auch nicht nach § 70 Abs. 3 EStG. Hiernach können materielle Fehler der letzten Festsetzung durch Aufhebung oder durch Neufestsetzung beseitigt werden. Neu festgesetzt oder aufgehoben wird aber nach § 70 Abs. 3 Satz 2 EStG nur mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Neufestsetzung oder der Aufhebung der Festsetzung folgenden Monat. Diese Vorschrift kann daher nicht zu einer Korrektur eines rechtswidrigen Ablehnungs- oder Aufhebungsbescheid herangezogen werden (vgl. BFH-Urteil vom 25. Juli 2001 VI R 78/96, BStBl II 2002, 88).

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c. § 70 Abs. 4 EStG

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Nach dieser Vorschrift ist eine Änderung möglich, wenn nachträglich bekannt wird, dass die Einkünfte und Bezüge den Grenzbetrag nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG über- oder unterschreiten. Nach der Gesetzesbegründung soll die Vorschrift sicherstellen, dass eine Kindergeldfestsetzung für ein Kind auch nach Ablauf des Kalenderjahres korrigiert werden kann, wenn die Einkünfte und Bezüge des Kindes den Jahresgrenzbetrag nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG entgegen einer früheren Prognoseentscheidung der Familienkasse unter- oder überschreiten (BT-Drucks. 14/6160 vom 29. Mai 2001, 14). Mit der Vorschrift des § 70 Abs. 4 EStG soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass auf der einen Seite das Kindergeld gemäß § 31 Satz 3 EStG und § 71 EStG laufend (monatlich) gezahlt wird. Auf der anderen Seite ist aber zu beachten, dass die Berücksichtigung des Kindes in den Fällen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 2 EStG davon abhängt, dass die in Abs. 4 Satz 2 geregelte Einkunftsgrenze nicht überschritten wird. Die Einkunftsgrenze ist gesetzlich eindeutig als Jahresgrenzbetrag ausgestalten. Diese gesetzliche Konzeption "Jahreseinkunftsgrenzbetrag/laufende monatliche Zahlung" führt dazu, dass die der laufenden monatlichen Kindergeldzahlungen zugrundeliegende rechtswirksame Festsetzung erst nach Ablauf des betreffenden Kalenderjahres endgültig festgestellt werden kann. Soweit die Familienkasse das Kindergeld während oder vor Ablauf des laufenden Jahres festsetzt, kann der Familienkasse die Höhe der Einnahmen aber letztendlich nicht die Höhe der Einkünfte bekannt sein. Erst wenn der fragliche Prognosezeitraum abgelaufen ist, lässt sich der tatsächliche Sachverhalt endgültig feststellen.

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Damit eröffnet § 70 Abs. 4 EStG nur dann eine Berichtigungsmöglichkeit, soweit eine Kindergeldfestsetzung vorliegt, die vor oder während des Prognosezeitraums getroffen wurde (vgl. FG Düsseldorf Urteile vom 12. Januar 2006 14 K 4361/05 Kg, aaO mit Anmerkung Wüllenkemper EFG 2006, 509 und 14 K 4078/05 Kg nv juris).

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Im Streitfall ist der Bescheid der Beklagten vom 19.1.2004 für das Jahr 2003 nach Ablauf des Prognosezeitraums und damit nicht aufgrund einer Prognose ergangen. Zu diesem Zeitpunkt standen die Einkommensverhältnisse und damit der tatsächliche Sachverhalt fest. Eine Änderung nach § 70 Abs. 4 EStG scheidet demnach aus (so auch FG Niedersachsen, Urteil vom 21. März 2006 13 K 398/05, nv).

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d. § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO

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Als Rechtsgrundlage für eine Änderung der Kindergeldfestsetzung scheidet auch § 173 AO aus. Die Vorschrift findet zwar grundsätzlich neben den Änderungsvorschriften des EStG Anwendung. Nach ihr sind Steuerbescheide bzw. Kindergeldbescheide als Festsetzung einer Steuervergütung (§§ 31 Satz 3 EStG, 155 AO) aufzuheben oder zu ändern, soweit Tatsachen oder ein Beweismittel nachträglich bekannt geworden sind, die zu einer niedrigeren Steuer führen und den Steuerpflichtigen kein grobes Verschulden hieran trifft. Tatsache i.S.d. § 173 AO ist jeder Lebensvorgang, der insgesamt oder teilweise den gesetzlichen Tatbestand oder einen einzelnes Merkmal dieses Tatbestandes erfüllt, also Zustände und Vorgänge der Seinswelt und die gegenseitigen Beziehungen zwischen diesen Gegenständen (Loose in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 173 Tz. 2 mwN). Tatsache ist daher alles, was Bestandteil eines Sachverhalts sein kann, der unter die Vorschrift des materiellen Steuerrechts fällt. Demgegenüber sind rechtliche Schlussfolgerungen, insbesondere juristische Wertungen und Subsumtionen, keine Tatsachen i.S. des § 173 Abs. 1 AO (BFH-Urteil vom 14. Mai 2003 X R 60/01, BFH/NV 2003, 1144). Denn § 173 AO bildet keine Rechtsgrundlage für die Beseitigung von Rechtsfehlern.

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Daher kann auch der Beschluss des BVerfG vom 11. Januar 2005 (2 BvR 167/02, DStR 2005, 911) nicht zu einer Änderung nach § 173 AO führen. Denn aufgrund des Beschlusses erfolgt lediglich eine andere Auslegung des Begriffs der Einkünfte i.S.d. § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG, nämlich eine verfassungskonforme. Der Beschluss stellt daher lediglich eine anhand der Verfassungsgrundsätze gewonnene rechtliche Beurteilung des Tatbestandsmerkmals "Einkünfte" i.S.d. § 32 EStG dar. Darüber hinaus fehlt es an einer nachträglich bekannt gewordenen Tatsache, denn die grundsätzliche Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen war dem Beklagten auch schon vor Erlass des Bescheides vom 19.1.2004 bekannt.

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Selbst wenn man von einer neuen Tatsache ausgehen würde, fehlt es an der erforderlichen Ursächlichkeit. Das nachträgliche Bekanntwerden setzt voraus, dass die Unkenntnis für die ursprüngliche Festsetzung bzw. Aufhebung ursächlich gewesen ist (vgl. BFH GrS Beschluss vom 23. November 1987 GrS 1/86, BFHE 151, 495, BStBl II 1988, 180). Es muss daher die Frage gestellt werden, ob die Familienkasse bei Erlass des Bescheids am 19.1.2004 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre (vgl. BFH-Beschluss vom 31. januar 2006 II B 33/05, BFH/NV 2006, 911). Im Streitfall hätte die Beklagte aber bei Erlass des Bescheids vom 19.1.2004 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit aufgrund ständiger Rspr. des BFH die Sozialversicherungsbeiträge bei der Ermittlung des Grenzbetrags nicht berücksichtigt.

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Bei dem Beschluss des BVerfG handelt es sich auch nicht um ein nachträglich bekannt gewordenes Beweismittel. Beweismittel i.S.d. § 173 Abs. 1 AO ist jedes Erkenntnismittel, das geeignet ist, das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Tatsachen zu beweisen, Da es sich bei dem Beschluss des BVerfG nur um eine rechtliche Beurteilung handelt und nicht um eine Tatsache, kann daher auch die Entscheidung nicht als Beweismittel eine Änderungsbefugnis nach § 173 Abs. 1 AO herbeiführen.

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e. § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO

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Eine Änderung nach § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO scheidet aus, denn durch die Entscheidung des BVerfG wird nicht der materiell rechtlich zu beurteilende Sachverhalt geändert, sondern lediglich dessen rechtliche Bewertung (vgl. BFH-Beschluss vom 4.11.1998 IV B 146/97, BFH/NV 1999, 589).

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f. §§ 130, 131 AO

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Die Regelungen der § 130 AO und § 131 AO gelten für Kindergeldfestsetzungen nicht (§ 31 Satz 3 EStG, § 155 Abs. 4 AO i.V.m. § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2d, 2. Halbsatz AO).

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g. § 48 VwVfG

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Eine Änderung nach § 48 VwVfG scheidet ebenfalls aus, da das Kindergeld nach dem X. Abschnitt des EStG gemäß § 31 Satz 3 EStG als Steuervergütungsanspruch ausgestaltet ist und nicht den Vorschriften des VwVfG unterliegt, sondern denjenigen der AO (BFH-Beschluss vom 19. Januar 2004 VIII B 238/03, nv juris).

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3. Auch Billigkeitsgesichtspunkte führen im vorliegenden Verfahren nicht zur Begründetheit der Klage. Die Frage einer abweichenden Festsetzung des Kindergeldes gemäß § 163 AO aus Billigkeitsgründen ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Festsetzung von Kindergeld nach den gesetzlichen Vorschriften und die abweichende Festsetzung aus Billigkeitsgründen gemäß § 163 AO sind zwei Verwaltungsakte, die in zwei gesonderten Verfahren vorzunehmen sind (vgl. BFH-Beschluss vom 21. Januar 2003 VIII B 202/02, nv juris).

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4. Es verstößt weiterhin auch nicht gegen den Gleichheitssatz, wenn Kindergeldanträge für die Vergangenheit deshalb unterschiedlich beschieden werden, weil in dem einen Fall die Festsetzung von Kindergeld zuvor bereits bestandskräftig abgelehnt worden ist und in dem anderen Fall nicht (BFH-Beschluss vom 9. Juli 2003 VIII B 40/03, BFH/NV 2003, 1422).

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

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6. Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit des § 70 Abs. 4 EStG in einer Vielzahl gleichgelagerter, bereits anhängiger Verfahren, grundsätzliche Bedeutung hat (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).