Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-19, Aktenzeichen 5 S 1065/08

Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 13. März 2008 – 6 K 779/06 - wird geändert. Es wird festgestellt, dass durch den „Riedgraben-Durchlass“ bei Bahn-km 395,887 der Bahnstrecke Basel - Konstanz auf Gemarkung der Beklagten kein öffentlicher Weg führt und auch nicht geführt hat.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Öffentlichkeit eines unter einer Bahnlinie hergestellten „Durchgangs mit Dohlen“.

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Die Klägerin betreibt für die Deutsche Bahn AG ein Eisenbahnnetz. Auf der von ihr betriebenen Eisenbahnstrecke 4000 Basel - Konstanz überquert die Bahntrasse bei Bahn-km 395,887 auf Gemarkung der Beklagten im Gewann „Beim steinernen Steg“ den "Riedgraben". Bis 2005 war der im Eigentum der Klägerin stehende Bahndamm an dieser Stelle durch einen im Zuge des 1861 begonnenen Neubaus des Endabschnitts der badischen Hauptbahn nach Konstanz hergestellten "Durchgang“ – das sog. "Fuchsloch" - unterbrochen. Er ermöglichte nicht nur die Durchleitung des im „Riedgraben“ geführten Wassers in einem Kanal zum östlich der Bahnlinie gelegenen Bodensee, sondern aufgrund der plangemäß darüber angebrachten Platten auch den Durchgang von Personen. Der Durchlass wies eine lichte Breite von ca. 1,50 m und (zuletzt) eine lichte Höhe von mindestens ca. 1,60 m auf. Unmittelbar nordöstlich des Durchlasses quert die Bahnstrecke die Gemarkungsgrenze zur ehemals selbständigen Gemeinde Markelfingen.

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Mit Schreiben vom 24.02.1995 kündigte die Klägerin der Beklagten an, dass beabsichtigt sei, das im Durchlass vorhandene Rohr durch ein neues zu ersetzen und diesen zurückzubauen bzw. zu schließen. Die Beklagte wies unter dem 15.05.1995 darauf hin, dass sie auf einem den Vorgaben des Wasserwirtschaftsamtes entsprechenden Rohrdurchmesser DN 2000 bestehe. Darüber, ob bzw. wie der - als inoffizieller Fußgängerdurchgang genutzte - Durchlass ersetzt würde, sei noch nicht entschieden; es sei jedoch von der Errichtung eines gesonderten Bauwerks auszugehen. Da der Durchlass inzwischen stark verwittert und einsturzgefährdet war und nicht mehr den heutigen verkehrstechnischen Sicherheitsanforderungen entsprach, ergriff die Klägerin zur vorübergehenden Sicherung des Bahnverkehrs noch im gleichen Jahr provisorische Sicherungsmaßnahmen. Nachdem die Klägerin in einem Gespräch hatte erkennen lassen, dass der baufällige Durchlass möglicherweise doch saniert werden und dabei auch der bisherige Gesamtquerschnitt erhalten würde, teilte die Beklagte der Klägerin unter dem 28.11.1995 mit, dass dann auch die Verlegung eines Rohres mit dem von ihr geforderten Durchmesser unnötig erscheine.

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Unter dem 09.08.2001 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie aufgrund der Qualitätsbeeinträchtigung der Betriebsentwicklung gehalten sei, den Durchlass nunmehr schnellstmöglich zu erneuern. Dieser werde im Sinne seiner reinen Funktion, das anfallende Oberflächenwasser aus den nördlich der Bahnlinie liegenden Wiesen und Feldern Richtung Bodensee weiterzuführen, als Stahlbetonrohr geplant und im Frühjahr 2002 ausgeführt. Mit weiterem Schreiben vom 04.10.2001 stellte sie gegenüber der Beklagten klar, dass der Durchlass lediglich in seiner Funktion als Weiterleitung des anfallenden Oberflächenwassers in Richtung Bodensee erneuert werde; eine Beteiligung an den Kosten für den von der Beklagten angedachten Ausbau als Fußgängerdurchlass bzw. -unterführung sei nicht möglich. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Gemeinderats vom Vortage teilte die Beklagte der Klägerin daraufhin unter dem 24.10.2001 mit, dass (zwar) ein (vom Gemeinderat gemeint war: ausgebauter) öffentlicher Fußgänger-Durchgang nicht benötigt werde, aber, um die Bahngleise unterqueren zu können, eine „Schlupfmöglichkeit“ geschaffen werden solle (vom Gemeinderat gemeint war: der bisherige Durchlass im Zuge der Erneuerungsmaßnahme erhalten bleiben solle).

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Da mit der Errichtung einer „Hilfsbrücke“ und der Einrichtung einer Langsamfahrstelle eine dauerhafte hinreichende Sicherung nicht hatte erreicht werden können, ließ die Klägerin 2002/2003 im Durchlass mehrere - eine fußläufige Benutzung fortan ausschließende - waagerechte Holzstempel anbringen, um die Widerlager abzustützen. Da jene zu verrotten drohten, entschloss sich die Klägerin nunmehr zu einer kurzfristigen Instandsetzung. Teilweise abweichend von den ursprünglichen Plänen, die vom Landratsamt Konstanz bereits unter dem 27.08.2002 wasserrechtlich genehmigt worden waren, war nun vorgesehen, den Durchlass im Zufluss- und Abflussbereich (seitlich des Bahndamms) in Form eines Wasserrohres, unterhalb der Gleise mit einem Rechteckprofil aus Betonfertigteilen zu führen und den seitlich bzw. darüber liegenden Hohlraum mit Beton kraftschlüssig aufzufüllen; die entsprechende Ausführungsplanung wurde, nachdem ihr seitens des Landratsamts Konstanz in wasserwirtschaftlicher Hinsicht unter dem 17.11.2004 zugestimmt worden war, mit Bescheid des Eisenbahn-Bundesamtes vom 25.11.2004 freigegeben.

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Als die Klägerin Anfang 2005 mit der Instandsetzung des Durchlasses begonnen hatte, forderte die Beklagte die Klägerin mit - inzwischen wieder aufgehobenem - Bescheid vom 18.02.2005 auf, jegliche Beeinträchtigungen des Gemeingebrauchs an dem öffentlichen Weg im „Riedgrabendurchlass“ zu unterlassen. Die aufschiebende Wirkung des von der Klägerin dagegen erhobenen Widerspruchs wurde mit verwaltungsgerichtlichem Beschluss vom 22.03.2005 - 6 K 345/05 - antragsgemäß wiederhergestellt bzw. angeordnet. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die ordnungsbehördliche Generalklausel als Rechtsgrundlage nicht einschlägig, jedenfalls seien ihre Voraussetzungen aufgrund der „Legalisierungswirkung“ des Freigabebescheids des Eisenbahn-Bundesamts nicht erfüllt. Noch während des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens führte die Klägerin die Instandsetzungsmaßnahmen fort und beendete diese noch im April 2005.

7

Am 13.04.2006 hat die Klägerin Untätigkeitsklage zum Verwaltungsgericht Freiburg erhoben, mit der sie zuletzt nur noch die Feststellung beantragt hat, dass durch den Riedgrabendurchlass kein öffentlicher Weg führe. Ein solcher sei in der Vergangenheit nicht entstanden; ggf. wäre er durch die wasserrechtliche Genehmigung des Landratsamts Konstanz wieder aufgehoben worden; in jedem Falle wäre er mittlerweile untergegangen. Die den Kanal nach oben abschließende Betonplatte sei erst nachträglich - etwa um 1910 - angebracht worden. Zuvor hätte der Durchlass nur im Kanal selbst durchschritten werden können. Die Voraussetzungen, unter denen nach badischen Wegerecht eine Straße entstanden sein könnte, seien nicht erfüllt. Weder sei bei Inkrafttreten des Straßengesetzes eine Wegeanlage vorhanden gewesen, noch sei der Durchlass Teil eines längeren und erkennbaren Wegs gewesen. Ein solcher wäre auch nur unzureichend unterhalten worden, wie aus der Verfügung des großherzoglichen Bezirksamtes vom 15.10.1859 betreffend die Ausbesserung eines „Feldweges über das Ried gegen Radolfzell“ hervorgehe. Allenfalls habe ein „Trampelpfad" vorgelegen. Inwiefern dessen Zustand in der Folge tatsächlich verbessert worden wäre, sei nicht ersichtlich. Sollte 1859 tatsächlich ein Feldweg vorhanden gewesen sein, wäre ein solcher nach altbadischem Recht jedenfalls nicht für den öffentlichen Verkehr gewidmet gewesen. Den badischen Gemeinden habe aufgrund des Feldbereinigungsgesetzes vom 05.05.1856 auch lediglich faktisch die Erhaltung der Feldwege oblegen. Die Beklagte hätte den Feldweg daher nach Inkrafttreten des Straßengesetzes noch widmen müssen. Eine Widmung könne auch nicht nach den Grundsätzen der unvordenklichen Verjährung vermutet werden. Ein Gemeindeweg hätte zur Vermittlung des allgemeinen Verkehrs innerhalb der Gemarkung oder größerer Gemarkungsteile oder des Verkehrs mit anderen Gemeinden dienen müssen. Ein solcher Verkehr sei durch den Weg jedoch nicht vermittelt worden, insbesondere auch nicht, soweit er unter der Bahnlinie hindurch zum See geführt habe. Zum Seeufer hätten andere Zugangsmöglichkeiten bestanden. Die streitgegenständliche Passage sei lediglich als Abkürzung benutzt worden. Für einen allgemeinen Fußgängerverkehr zwischen Radolfzell und Markelfingen sei eine Wegeführung durch das "Fuchsloch" ohnehin weder geeignet noch erforderlich gewesen. Eine weiter nördlich verlaufende Wegeverbindung sei schließlich stets vorhanden gewesen. Dass die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerinnen entsprechend den Verkehrsbedürfnissen Verbesserungs- und Unterhaltungsmaßnahmen ergriffen hätte, werde bestritten. Bestritten werde auch, dass Benutzer den Durchgang gerade im Bewusstsein der Ausübung eines öffentlichen Rechts begangen hätten. Dies könne schon deshalb nicht der Fall gewesen sein, weil der enge Durchgang für Fußgänger nicht geeignet gewesen sei. Auch der Aussage des Zeugen Fr. lasse sich solches nicht entnehmen. Der angebliche Weg weise auch keine rechtliche Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband auf, nachdem die Beklagte Unterhaltungsmaßnahmen auch nur im unmittelbaren Bereich des Durchlasses durchgeführt haben wolle. Wegen der drangvollen Enge im Durchlass hätte es - zumindest in den letzten Jahrzehnten - zwingend der Anbringung einer Beleuchtung bedurft. Gegen das Vorhandensein eines altrechtlichen Weges spreche auch, dass sich im Wasserbuch keinerlei Eintragungen (über eine im Kanal längs geführte Furt) fänden. Ein etwaiger öffentlicher Weg durch den Durchlass wäre durch die wasserrechtliche „Genehmigung“ des Landratsamts Konstanz vom 17.11.2004 auch wieder eingezogen worden. Jedenfalls wäre die für einen öffentlichen Weg erforderliche Substanz mittlerweile untergegangen. Wegen Baufälligkeit und der von ihr ergriffenen Sicherungsmaßnahmen sei der Durchlass schon seit Jahren unpassierbar, weshalb er einen etwaigen öffentlichen Charakter infolge Funktionslosigkeit - bzw. durch faktischen Entwidmungsakt und einen dahingehenden Willen der Beklagten – wieder verloren hätte.

8

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Bereits seit etwa 1600 führe durch den „Riedgraben-Durchlass“ ein öffentlicher Weg. Seinerzeit habe sich in unmittelbarer Nähe des Durchgangs - am „Markelfinger Winkel“ - ein „Steinerner Steg“ als (Bodensee-) Schiffsanlegestelle befunden. Im Zusammenhang mit der Entfernung eines Bildstocks durch den Obervogt der Reichenau sei der Weg damals in den Blickpunkt der Regionalgeschichte geraten. Ausweislich eines Berichts über eine Ortsbereisung am 15.10.1859 habe das großherzogliche Bezirksamt dem Bürgermeisteramt Markelfingen aufgegeben, "den Feldweg über das Ried gegen Radolfzell ausbessern zu lassen, damit die Fußgänger nicht genötigt sind, jenseits der Gräben neue Fußwege anzutreiben". 1863 hätten Ortsbegehungen durch die Gemeinderäte der vormals selbständigen Gemeinden Radolfzell und Markelfingen wegen der Führung der dortigen Wege stattgefunden. Ein Ausschnitt des Katasterplans der Gemarkung Radolfzell von 1863 trage auch den (später angebrachten) Vermerk „betr. Brücke/Durchlass, Fuchsloch“. Bereits vom August 1861 datiere der detaillierte Plan aus der Plankammer der Generaldirektion der großherzoglichen Badischen Staatseisenbahnen für einen "Durchgang samt Dohlen bei Klmst. 395/8+88, Gemarkung Markelfingen", welcher die Ansicht, den Längsschnitt und den Grundriss eines befestigten "Durchgangs samt Dohlen" an eben der Stelle wiedergebe, an der sich bis 2005 der Durchgang befunden habe. Mit einer lichten Höhe von ca. 1,70 m habe dieser ohne Weiteres für eine Querung durch Fußgänger ausgereicht; in dem bezeichneten Plan sei er dem entsprechend zunächst als "Schlupf" bezeichnet worden. Die den oberen Kanalabschluss bildende Sandsteinplatte, auf denen der Durchgang bereits von Anfang an habe durchquert werden können, sei bereits auf dem Konstruktionsplan von 1861 erkennbar. Der Zweck des Bauwerks habe offenkundig nicht nur darin bestanden, den natürlichen Lauf des Riedgrabens zum Bodensee aufrechtzuerhalten; hierfür wäre das Bauwerk in seiner 1861 geplanten Gestalt nicht notwendig gewesen. Vielmehr habe eine Querungsmöglichkeit - eben ein "Durchgang" - gesichert werden sollen. Der Wegeverlauf von und zu dem Durchgang, der sich auch in aktuellen Stadtplänen wiederfinde, sei auch anhand von Luftaufnahmen aus neuerer Zeit nachzuvollziehen. Der Fußweg zum Durchgang sowie der „Riedgraben-Durchlass“ selbst seien vom städtischen Bauhof auch in unregelmäßigen Abständen, jedenfalls mehrmals jährlich, gereinigt und mittels Holzdielen bzw. Rasengittersteinen für Fußgänger begehbar gemacht worden, weil er häufig von Spaziergängern und Wanderern benutzt worden sei. Auch der Zeuge Fr. habe sich daran erinnert, den Weg bereits als Kind als Verbindung zum Bodensee benutzt zu haben, wie dies seinerzeit die Öffentlichkeit getan habe. In den Nachkriegsjahren habe sich diese Nutzung weiter intensiviert. Ergänzend werde auf die Aufstellungen, Ausführungen und Bilder des Historikers und Stadtrats St. Bezug genommen. Die Widmung des Wegs im „Riedgraben-Durchlass“ sei kraft unvordenklicher Verjährung zu vermuten. Eine erkennbare Wegeanlage sei jedenfalls bis 2005 vorhanden gewesen. Er sei auch in dem maßgeblichen Zeitraum vor 1964 und auch noch weit davor von der Allgemeinheit gerade als öffentlicher Fußweg benutzt worden. Als Erkenntnismittel seien neben Zeugenaussagen auch Urkunden und Karten heranzuziehen. Dafür, dass der Weg in einem entsprechenden Bewusstsein begangen worden sei, spreche schon die Dimensionierung des seinerzeit errichteten Durchgangs. Einer als Durchgang angelegte Querungsmöglichkeit hätte es nicht bedurft, wenn nur der ungehinderte Lauf des Riedgrabens hätte gesichert werden sollen. Für eine Widmungsvermutung spreche ferner, dass das Bauwerk im Katasterplan von 1863 eingetragen sei sowie die Aussage des Zeugen Fr., insbesondere die bestätigte intensivere Nutzung seit Besiedelung des Wohnquartiers „Reichenauer Straße“ und der Anlage des internationalen Bodenseeuferwegs. An anderer Stelle fänden sich schließlich vergleichbare Unterführungen, die von der Klägerin ohne weiteres als Bestandteil öffentlicher Wege akzeptiert würden. Der streitgegenständliche Weg habe auch nicht als bloßer „Interessentenweg“ nur einem durch ein gemeinsames Nutzungsinteresse verbundenen Personenkreis gedient. Die Inanspruchnahme durch andere Personen hätte die Klägerin ohne Weiteres unterbinden können. Der streitgegenständliche Weg habe bis zu seiner faktischen Schließung 2002/2003 auch die durch hinreichende Unterhaltungsarbeiten dokumentierte Verbindung zu einem wegebaupflichtigen Verband. Seine Verkehrsbedeutung habe er nicht verloren. Dass der Durchgang nicht mehr passierbar sei, habe außer Betracht zu bleiben. Von einer Funktionslosigkeit könne nicht ausgegangen werden.

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Bereits mit - seit 28.08.2007 rechtskräftigem - Zwischenurteil vom 17.07.2007 hatte das Verwaltungsgericht feststellt, dass die Feststellungsklage zulässig sei.

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Nachdem in der mündlichen Verhandlung vom 13.03.2008 über die Benutzung des „Riedgraben-Durchlasses“ in den vergangenen Jahrzehnten und die Wartung des Grabens Beweis erhoben worden war (vgl. die Sitzungsniederschrift vom 13.03.2008), hat das Verwaltungsgericht die Klage mit Urteil vom 13.03.2008 - 6 K 779/06 - abgewiesen. Die Feststellungsklage sei unbegründet. Der „Riedgraben-Durchlass“ sei seit seiner Anlage beim Neubau der Eisenbahnstrecke im Jahr 1861 ein öffentlicher Weg. Als solcher bestehe er auch fort, obwohl er im Zuge der 2005 durchgeführten Baumaßnahmen geschlossen und seine Benutzung unmöglich gemacht worden sei. Nach früherem badischen Wegerecht sei für die Annahme eines öffentlichen Weges das Vorhandensein einer erkennbaren Wegeanlage, deren Widmung für den Gemeingebrauch und ihre entsprechende Benutzung sowie das Bestehen einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband erforderlich gewesen. Ggf. könne eine Widmung auch vermutet werden. Eine erkennbare Wegeanlage sei seit dem Bau des „Riedgraben-Durchlasses“ vorhanden. Die Bahnunterführung sei zentraler Punkt des Weges sei gewesen. Dieser habe in nördlicher Richtung zu einem nicht weit entfernten, von Ost nach West verlaufenden Feldweg zwischen Radolfzell und Markelfingen geführt. Südlich der Eisenbahntrasse habe sich der Weg entweder bis zu einem nur wenige Meter südlich der Bahntrasse verlaufenden, von Radolfzell herkommenden Feldweg erstreckt bzw. habe nach wenigen Metern in der freien Landschaft geendet, weil von dort aus das nur wenige Meter entfernte Seeufer leicht erreichbar gewesen sei. Dass der Durchgang und seine nur wenige Meter langen Fortsetzungen seit damals vorhanden gewesen seien, ergebe sich zum einen aus dem Katasterplan (Handriss) von 1863. Darin sei an der entsprechenden Stelle ein Brückenbauwerk markiert. Bis zu dieser Markierung sei von Norden kommend der Riedgraben blau eingezeichnet. Die blaue Markierung ende zwar an der Markierung des Brückenbauwerks. Es sei indes naheliegend, dass sie nur deshalb nicht weitergeführt worden sei, weil die Unterquerung der Bahnlinie nicht nur der Durchleitung des Wassers gedient habe, sondern auch als Fußgängerunterführung gedacht gewesen sei. Vor allem aber spreche der Bauwerksplan von 1861 – nicht zuletzt aufgrund seiner Bezeichnung „Durchgang und Dohlen ..." - für das Vorhandensein einer Wegeanlage. Allein zur Durchleitung von Wasser hätte es der Errichtung eines solchen Bauwerks nicht bedurft. Über dem Graben, der den vorgelegten Fotos zufolge nicht in der im Plan vorgesehenen Breite von 1,20 m ausgeführt worden sei, sei eine Abdeckplatte vorgesehen, über der sich dann der eigentliche, mit Buntsandsteinmauerwerk ausgebaute Durchlass mit einer planmäßigen Breite von 1,50 m und einer planmäßigen Höhe von 1,70 m befunden habe. Eine solche sei für den Fußgängerverkehr zumal Mitte des 19. Jahrhunderts völlig ausreichend gewesen. Dass sich infolge der Ablagerung von Schlamm etc. und der zusätzlichen Anbringung von Holzdielen oder Rasengittersteinen die Höhe des Durchlasses verringert habe, ändere an der Planung nichts. Dass nicht mehr zweifelsfrei geklärt werden könne, wann die Abdeckplatten verlegt worden und wie lange sie vorhanden gewesen seien, sei unerheblich. Allerdings sei anzunehmen, dass beim Bau des Durchlasses auch die Abdeckplatten plangemäß verlegt worden seien; hierfür spreche auch, dass 2005 im Durchlass seitlich der Wasserrinne noch Reste von Sandstein vorhanden gewesen seien. Dass die Sandsteinplatten 60 bis 70 Jahre nach der vom Zeugen Fr. bekundeten Benutzung in den 30er Jahren verrottet gewesen seien, sei durchaus möglich. Zwar sei nicht mehr aufklärbar, wie der Durchlass nach Wegfall der Abdeckplatte - und vor der Einbringung von Rohren - im Einzelnen ausgesehen habe, doch ergebe sich aus der Zeugenaussage, dass der Durchlass problemlos auch von Fußgängern, die einen Kinderwagen oder ein Fahrrad geschoben hätten, habe passiert werde können. Hingegen ließen sich dem Schriftverkehr aus der Zeit um 1860 für die Existenz gerade des „Riedgraben-Durchlasses“ und der an ihn unmittelbar anschließenden Wege keine Belege entnehmen. Dieser verdeutliche lediglich, dass die Herstellung und Unterhaltung von Feldwegen in jenem Bereich eine von den Markungsgemeinden tatsächlich wahrgenommene Aufgabe gewesen sei. Die erforderliche Widmung werde schließlich kraft unvordenklicher Verjährung vermutet. Der Weg sei einschließlich der Unterquerung der Bahnlinie seit 1924 von der Allgemeinheit als öffentlicher Weg benutzt worden, eine gegenteilige Erinnerung für den davor liegenden Zeitraum sei nicht feststellbar. Nach den glaubhaften Aussagen des 1927 geborenen Zeugen Fr. habe jedermann den Durchgang benutzt. Seinerzeit habe sich in der Mitte des Durchlasses eine Vertiefung befunden, in der das Wasser geflossen sei. Rechts und links davon habe man gehen können. Eine Nutzung durch die Allgemeinheit sei auch naheliegend, da der Bodensee ganzjährig eine Attraktion gewesen sei. Eine solche Nutzung sei auch im Bewusstsein der Öffentlichkeit dieses Wegs erfolgt. Die Überzeugung, zur Inanspruchnahme des Wegs berechtigt zu sein, sei regelmäßig schon aus der allgemeinen Benutzung zu schließen, sofern sie – wie hier - ohne den ohne Weiteres möglichen Widerspruch des Grundstückseigentümers erfolgt sei. Auch die Aussagen der Zeugen belegten, dass der Durchlass von der Allgemeinheit tatsächlich im Bewusstsein seiner Öffentlichkeit benutzt worden sei. Der Durchlass sei nach den Aussagen des Leiters der städtischen Bauhofs wie andere städtische Unterführungen behandelt worden. Auch der historische Hintergrund spreche für die Öffentlichkeit des Weges. Mit dem Bau der Bahntrasse sei den Anwohnern seinerzeit der schnelle und einfache Zugang zum See abgeschnitten worden, weshalb es verständlich erscheine, dass die betroffenen Gemeinden gegenüber der Bahn darauf gedrängt hätten, Querungsmöglichkeiten nicht für einzelne Private, sondern für die Allgemeinheit zu schaffen. Auch die Gestaltung des Riedgrabendurchlasses spreche für einen öffentlichen Weg. Es sei nicht ersichtlich, in wessen Privatinteresse eine Fußgängerunterführung hätte errichtet werden sollen, zumal er mit landwirtschaftlichen Fahrzeugen nicht habe benutzt werden können. Eine etwa unterbliebene Eintragung im Wasserbuch spräche allenfalls gegen dessen sorgfältige und detaillierte Führung. Dass Feldwege nach altbadischem Recht nicht für den öffentlichen Verkehr gewidmet gewesen seien, führe nicht weiter, da es sich um keinen Feld-, sondern um einen Fußweg handle. Auch hätten zumindest die einem allgemeinen Verkehr dienenden (Feld-)Wege öffentlich-rechtlichen Charakter gehabt. Selbst wenn der Weg südlich des „Riedgraben-Durchlasses“ - ohne Anbindung an einen anderen Weg - geendet haben sollte, änderte dies nichts daran, dass er der Vermittlung des allgemeinen Verkehrs innerhalb der Gemarkung der Beklagten gedient habe; auch ein Weg, der ausschließlich der Vermittlung des Zugangs zu einem See diene und deshalb dort ende, könne ein öffentlicher Weg sein. Der Weg sei durch den städtischen Bauhof auch in unregelmäßigen Abständen, zumindest mehrmals jährlich, gereinigt und für Fußgänger begehbar gehalten worden. Dass der Weg bis zu seiner Baufälligkeit in gutem Zustand gewesen sei, wäre ohne gelegentliche Unterhaltsmaßnahmen auch nicht erklärbar. Eine Beleuchtung sei aufgrund der geringen Länge des Durchlasses nicht erforderlich gewesen, zumal das Bedürfnis, zum See zu gelangen, nachts gering gewesen sein dürfte. Unschädlich sei, dass Unterhaltungsmaßnahmen unmittelbar rechts und links des Durchlasses nicht belegt seien. Dass bis zur Schließung des Durchlasses eine nicht zu übersehende Wegeanlage bestanden habe, zeige, dass entweder keine Unterhaltsmaßnahmen erforderlich gewesen oder im notwendigen Umfang geleistet worden seien. Schließlich habe der Weg auch problemlos von Fußgängern, sogar mit Kinderwagen und Fahrrad, begangen werden können. Der Schriftverkehr aus dem 19. Jahrhundert, insbesondere die Verfügung des großherzoglichen Bezirksamts vom 15.10.1859, könne im Übrigen ein Indiz dafür sein, dass auch der Riedgrabenweg ebenso wie die in der Verfügung angesprochenen Wege in der Unterhaltslast der Gemeinden gestanden habe. Der Weg sei von der Beklagten auch nicht eingezogen bzw. entwidmet worden. Den Niederschriften über die öffentlichen Sitzungen des Gemeinderats der Beklagten vom 23.10.2001 und 24.7.2001 sei vielmehr zu entnehmen, dass der Gemeinderat den Durchlass habe erhalten wollen. Aus der wasserrechtlichen Genehmigung des Landratsamts Konstanz vom 27.8.2002 i. d. F. vom 17.11.2004 folge nichts anderes, nachdem das Vorhaben nur unter wasserwirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft und gebilligt worden sei. Auch sei eine Rechtsgrundlage für eine etwa dadurch bewirkte schlüssige Entwidmung nicht ersichtlich. Auch aufgrund des Baufreigabebescheids des Eisenbahn-Bundesamtes vom 25.11.2004 sei der Weg nicht entwidmet worden. Eine Einziehung hätte allenfalls nach den Bestimmungen und dem Verfahren des Gesetzes über Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen erfolgen können. Die Beseitigung oder der Untergang des Straßenkörpers bzw. einzelner Teile seien auf den Fortbestand der Widmung grundsätzlich ohne Einfluss, jedenfalls dann, wenn das Substrat des Weges noch vorhanden sei.

11

Gegen das ihr am 09.04.2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 18.04.2008 die vom Verwaltungsgericht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassene Berufung eingelegt.

12

Sie beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 13. März 2008 – 6 K 779/06 – zu ändern und festzustellen, dass durch den „Riedgraben-Durchlass“ bei Bahn-km 395,887 der Bahnstrecke Basel - Konstanz auf Gemarkung der Beklagten kein öffentlicher Weg geführt habe bzw. führe.

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Zur Begründung macht sie innerhalb der ihr zuletzt bis zum 31.07.2008 verlängerten Berufungsbegründungsfrist im Wesentlichen geltend: Ein zumal öffentlicher Weg durch den „Riedgraben-Durchlass" habe zu keiner Zeit bestanden. Aus den vom Verwaltungsgericht herangezogenen Dokumenten lasse sich für die Existenz eines solchen Weges nichts herleiten. Ein solcher sei nicht im Katasterplan eingezeichnet. Auf diesem seien alle übrigen Wege mit großer Genauigkeit eingezeichnet, insbesondere der Verbindungsweg von Radolfzell nach Markelfingen. Demgegenüber sei ein Weg, der sich aus nördlicher Richtung dem Brückenbauwerk nähere, nicht erkennbar. Bei der blau-roten Linie handle es sich lediglich um den Riedgraben und die Gemarkungsgrenze. Ein etwaiger Weg wäre ebenso wie sein weiterer Verlauf jenseits der Bahntrasse eingezeichnet worden. Für die Existenz eines durch den Durchlass führenden Weges spreche auch nicht, dass die Entwässerungsgräben parallel zur Bahntrasse unmittelbar vor dem Durchlass endeten. Soweit im Bauwerksplan von 1861 das Brückenbauwerk als „Durchgang und Dohlen" bezeichnet sei, handle es sich um eine rein tatsächliche Beschreibung. Auch aus der tatsächlichen Eignung und Benutzung des Weges könne nicht geschlossen werden, dass das Bauwerk einem Weg im eigentlichen Sinne gedient hätte. Ein öffentliches Recht, den Riedgraben zu durchqueren, wäre auch im Wasserbuch eingetragen worden. Selbst wenn ein von einer Vielzahl von Personen genutzter Weg durch den Riedgraben geführt haben sollte, hätte es sich allenfalls um einen (privatrechtlichen) „Interessentenweg“ gehandelt. Feldwege seien nach badischem Recht grundsätzlich nicht für den öffentlichen Verkehr gewidmet gewesen. Demgegenüber sei das Verwaltungsgericht entgegen der Verfügung des großherzoglichen Bezirksamtes vom 15.10.1859 ohne Weiteres von einem Fußweg ausgegangen. Nach den in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnissen sei jener Feldweg im Zuge des Baus der Bahntrasse nach Norden verlegt worden und verlaufe seither auf nahezu gerader Linie durch das Markelfinger Ried. Ein öffentlicher Fußweg hätte an diesen angeschlossen und direkt unterhalb der Bahnlinie geendet. Dies erscheine indes kaum nachvollziehbar, da ein solcher Weg keinen Sinn gehabt hätte, nachdem ein Fußweg jenseits der Bahntrasse nicht existiert habe; in den Katasterplänen sei weder in Richtung Markelfingen noch in Richtung Mettnau ein solcher Weg eingezeichnet. Für einen etwa vorhandenen Weg könne auch keine Widmung vermutet werden. Dass zwischen 1924 und 1964 eine allgemeine, bewusst öffentliche Nutzung erfolgt wäre, sei auch durch die Aussage des Zeugen Fr. nicht nachgewiesen. Jener habe frühestens im Alter von 10 Jahren ein entsprechendes Rechtsbewusstsein entwickeln können. Insofern wäre seine Aussage erst für die Zeit ab ca. 1937 verwertbar. Für die Zeit zuvor fehlten damit jegliche Erkenntnisse. Auch ergebe sich aus der Aussage nicht, dass der Durchlass allgemein genutzt worden wäre. Vielmehr sei er allenfalls im Sinne eines „Interessentenweges“ von den Eigentümern der Grundstücke zwischen der Bahntrasse und dem Bodenseeufer genutzt worden, um zu ihren Grundstücken zu gelangen, was auch nahe liege, weil südlich der Bahnlinie zunächst gar kein durchgehender Weg verlaufen sei. Auch nach den Katasterplänen habe der südlich von der Mettnau kommende Weg bereits westlich des Durchlasses geendet. Auch auf Markel-finger Gemarkung habe südlich der Bahnlinie noch keine erkennbare Wegeführung bis zum ursprünglich noch vorhandenen Bahnübergang beim Bahnwärterhaus bestanden. Wann und von wem der inzwischen vorhandene Weg auf der Seeseite angelegt worden sei, habe nicht geklärt werden können. Auch wenn der Durchlass von Personen genutzt worden sein sollte, die von Radolfzell zum Bodenseeufer hätten gelangen wollen, sei dies nicht die einzige Zugangsmöglichkeit zum Bodensee gewesen. So habe sich wenige hundert Meter nordöstlich bei dem Bahnwärterhaus ein Bahnübergang befunden, der erst 1973 im Zuge der Umstellung der Streckensteuerung aufgehoben worden sei. Südwestlich habe es ebenfalls Querungsmöglichkeiten gegeben. Von einem allgemeinen Verkehrsbedürfnis könne insofern nicht ausgegangen werden. Erst recht lägen für den Zeitraum zwischen 1884 und 1924 keine Erkenntnisse vor. Auch die Eltern des Zeugen seien erst 1924 zugezogen, sodass dieser auch nicht als Zeuge vom Hörensagen in Betracht komme. Dagegen, dass der Durchlass von der Allgemeinheit in der Überzeugung benutzt worden wäre, ein öffentliches Recht auszuüben, spreche schließlich auch seine schlechte Ausstattung, bei der das Wasser des Riedgrabens offen in der Mitte des Bauwerks geführt worden sei und Fußgänger an diesem entlang hätten gehen müssen.

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Jedenfalls hätte der Weg einen etwa öffentlichen Charakter spätestens mit Abschluss der Bauarbeiten im Jahre 2005 wieder verloren. Der Durchlass bliebe auch für den Fall seiner Wiederherstellung unpassierbar, weshalb er aus Sicherheitsgründen - wegen Einsturzgefahr - sofort wieder gesperrt werden müsste. Eine solche käme freilich schon deshalb nicht in Betracht, weil dann die Sicherheit des Bahnverkehrs und der Abfluss des Riedgrabens beeinträchtigt würden. Um eine nutzbare Querungsmöglichkelt an gleicher Stelle (wieder)herzustellen, müsste vielmehr mit erheblichem Aufwand ein völlig neues Bauwerk mit deutlich größeren Dimensionen geschaffen werden. Schließlich könne auch das widersprüchliche Verhalten der Beklagten als etwaiger Baulastträgerin nicht unberücksichtigt bleiben. Ggf. hätte sie die Durchführung eines Kreuzungsrechtsverfahrens beantragen können. Infolge der Untätigkeit der Beklagten und der baulichen Veränderungen wäre ein öffentlicher Weg wieder untergegangen. Der erkennende Gerichtshof habe wiederholt auf die Notwendigkeit einer in der Natur vorhandenen Wegeanlage bzw. eines „dinglichen Substrats“ hingewiesen. An gleicher Stelle könnte ein Weg jedoch nicht mehr (wieder-)hergestellt werden, da dessen „Substrat" hierfür nicht mehr genutzt werden könnte. In der mündlichen Verhandlung macht die Klägerin noch geltend, dass die Aussage des Zeugen Fr. zu unsubstantiiert sei. Dieser habe lediglich pauschal behauptet, dass der Durchlass von „jedermann“ benutzt worden sei. Die von der Beklagten angeführten Vergleichsfälle seien schließlich richtige Eisenbahnüberführungen; vorliegend stehe jedoch nur ein Durchlass in Rede.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

18

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht erkannt, dass durch den „Riedgraben-Durchlass" ein öffentlicher Weg geführt habe und noch immer führe. Im Liegenschaftskataster würden regelmäßig nur Flurstücke sowie bauliche Anlagen nach Lage und Größe beschrieben und kartographisch dargestellt. Da für den streitgegenständlichen, die Gleise unterquerenden Weg – anders als für den neu angelegten Verbindungsweg nach Markelfingen – kein selbständiges Grundstück gebildet worden sei, könne jener auch nicht anhand des Katasterplans nachvollzogen werden. Der Verlauf des vormals etwa auf der Bahntrasse verlaufenden Gemeindeverbindungswegs nach Markelfingen ergebe sich bereits aus der Karte von 1708. Der Eintrag „Beym steinernen Steg genannt" befinde sich exakt an der Örtlichkeit des Durchgangsbauwerks beim „Riedgraben-Durchlass“. Da im Katasterplan (Handriss) von 1863 auch die blaue Hervorhebung des Riedgrabens sowie die rote Markierung der Gemarkungsgrenze nicht weitergeführt würden, sei nicht ersichtlich, weshalb gerade eine Wegeanlage für Fußgänger farblich hätte hervorgehoben werden sollen. Hätte durch den Riedgraben kein Durchgang geführt, hätte es nahe gelegen, die Entwässerungsgräben an den Riedgraben anzuschließen. Da die Klägerin zu keinem Zeitpunkt etwas unternommen habe, um die Nutzung des Durchgangs durch Unbefugte zu unterbinden, fehle es auch an dem Widerspruch des Grundeigentümers, der der Annahme eines Bewusstseins der Rechtsausübung seitens der Öffentlichkeit entgegenstehen könnte. Aus den vorliegenden, im Kontext zu interpretierenden Plänen könne auch mit der gebotenen Verlässlichkeit geschlossen werden, dass die Wegeanlage von ihren Benutzern seit jeher im Bewusstsein der Rechtsausübung begangen worden sei. Bestätigt werde dieser Befund durch den „Uebersichts-Plan“ der Gemarkung Radolfzell von 1875. Danach habe beidseits der Bahntrasse von Radolfzell kommend in Richtung Markelfingen ein Weg geführt. Auch sei deutlich zu erkennen, dass die Entwässerungsgräben unmittelbar an der Gemarkungsgrenze zu Markelfingen, d.h. beim streitgegenständlichen Durchgangsbauwerk endeten und die Wege aufgeweitet seien. Dann müsse im Bereich des Durchgangsbauwerks beiderseits der Bahntrasse ein öffentlicher Weg vorhanden gewesen sein. Wenn aber beidseits der Bahntrasse öffentliche Wege verlaufen und unmittelbar im Bereich des Durchgangsbauwerks in Übereinstimmung mit dem Katasterplan (Handriss) von 1863 aufgeweitet seien, könne daraus nur geschlossen werden, dass es sich auch bei dem unterführten Weg um einen öffentlichen Weg gehandelt habe. Im „Uebersichts-Plan“ seien auch sonst Wege, die die Gleise niveaugleich querten, nicht durchgehend eingetragen worden; lediglich überführte Wege seien durchgehend eingezeichnet. Das Durchgangsbauwerk sei auch keineswegs „schlecht ausgestattet" gewesen, vielmehr sei der Riedgraben nach dem Bauwerksplan von 1861 durch – später möglicherweise verwitterte - (Stein-) Platten abgedeckt gewesen. Man habe keineswegs am Graben entlang bzw. in diesem selbst gehen müssen. Auch ein kraft unvordenklicher Verjährung als gewidmet anzusehender öffentlicher Weg könne schließlich nur in dem für öffentliche Straßen i. S. des § 2 Abs. 1 StrG geltenden Verfahren wieder eingezogen werden. Auch die Unpassierbarkeit eines öffentlichen Weges führe noch nicht dazu, dass der Weg seinen öffentlichen Charakter verlöre, solange das durch ihn belastete Grundstück noch vorhanden sei. Sollte der Durchgang nach Entfernung des eingebrachten Betons aus Sicherheitsgründen umgehend wieder gesperrt werden müssen, wären die Regelungen des Eisenbahnkreuzungsgesetzes anzuwenden. In der mündlichen Verhandlung macht die Beklagte noch geltend, dass das sog. „Fuchsloch“ nach Schließung des Übergangs „Schießhüttenweg“ um 1890 die letzte Möglichkeit zur Querung der Bahnlinie gewesen sei, um von der Mettnau kommend nach Markelfingen zu gelangen. Beim „Steinernen Steg“ habe es sich wohl doch nicht um eine Schiffsanlegestelle am Bodensee, sondern um einen Steg über den Riedgraben im Verlaufe des früheren Riedweges auf der späteren Bahntrasse gehandelt. Für einen landwirtschaftlichen Weg sei der Durchlass indes zu eng und damit sinnlos gewesen; mit einem Ochsenkarren habe dieser nicht passiert werden können. Auch wäre dann kein aufwendiges, durchaus ästhetisches Bauwerk errichtet worden. Vielmehr hätte für einen bloßen Interessentenweg eine höhengleiche Querung genügt. Insofern müsse es sich auch beim sog. „Fuchsloch“ ebenso wie bei den im Übersichtsplan dokumentierten Parallelwegen um einen gemeinschaftlich benutzten bzw. öffentlichen Weg gehandelt haben. Bei dem vormaligen Riedweg im Verlaufe der späteren Bahntrasse habe es sich sogar nachweislich um einen gewidmeten Weg gehandelt; dieser sei ausweislich einer inzwischen aufgefundenen Urkunde bereits 1448 der Gemeinde „geschenkt“ worden.

19

Der Senat hat unter dem 02.10.2009 eine amtliche Auskunft der unteren Vermessungsbehörde beim Landratsamt Konstanz eingeholt. Auf die am 23.10.2009 erteilte Auskunft nebst Anlagen wird Bezug genommen. Die als Anlagen zu dieser Auskunft beigefügten Pläne bzw. Karten sind in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen worden. Die darin enthaltenen Eintragungen wurden von dem in der mündlichen Verhandlung anwesenden Vertreter der unteren Vermessungsbehörde - Kreisvermessungsrat Sch. - erläutert. Dabei hat dieser noch ergänzend ausgeführt, dass an Kreuzungsbauwerken neben der Eintragung von Wasser als der vorrangigen Nutzungsart - jedenfalls im Grundsatz - keine weiteren Nutzungen mehr eingetragen worden seien. Gemarkungsgrenzen hätten sich regelmäßig an Gewässern oder Wegen orientiert.

20

Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts Freiburg - auch die im Eilverfahren 6 K 345/05 angefallenen - vor, auf die ebenso wie auf die Schriftsätze der Beteiligten ergänzend Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe

21

Die Berufung ist zulässig; sie wurde insbesondere innerhalb der zuletzt bis 31.07.2008 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

22

Sie ist auch begründet.

23

Die Zulässigkeit der von der Klägerin erhobenen (negativen) Feststellungsklage (vgl. § 43 VwGO) folgt bereits aus der Bindungswirkung des rechtskräftig gewordenen, nach § 109 VwGO zulässigen Zwischenurteils vom 17.07.2007 (vgl. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 512 ZPO).

24

Das Verwaltungsgericht hat die negative Feststellungsklage zu Unrecht abgewiesen, da durch den „Riedgraben-Durchlass“ bei Inkrafttreten des Straßengesetzes mangels nachweisbarer Widmung kein öffentlicher Weg geführt hat, der als solcher hätte fortbestehen können.

25

Zu den öffentlichen Wegen i.S. des § 2 Abs. 1 StrG zählen neben den nach Inkrafttreten des Straßengesetzes gewidmeten Wegen - zu diesen gehört der in Rede stehende Weg ersichtlich nicht (vgl. §§ 5 Abs. 1 u. 6, 55 StrG) - auch solche Wege, die bei Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 bereits vorhanden waren. Dass die dahingehende Regelung des § 57 Abs. 1 StrG a.F. bei der Neufassung des Straßengesetzes durch das Gesetz vom 26.09.1987 (GBl. S. 478) ersatzlos gestrichen worden ist, bedeutet nicht, dass damit diese Straßen ihre Eigenschaft als öffentliche Straßen verlieren sollten. Vielmehr ist die Streichung lediglich erfolgt, weil eine Übergangsregelung für alte Wege als nicht mehr erforderlich angesehen wurde.

26

Bis zum Inkrafttreten des Straßengesetzes war es in Baden Voraussetzung für einen öffentlichen Weg, dass eine erkennbare Wegeanlage vorhanden war, der Weg für den Gemeingebrauch (ausdrücklich oder stillschweigend) gewidmet und auch in dieser Weise benutzt wurde sowie in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stand. Soweit eine Widmung nicht nachweisbar war, wurde sie durch unvordenkliche Verjährung vermutet, sofern der Weg nachweislich 40 Jahre lang vor Inkrafttreten des Straßengesetzes als öffentlicher Weg benutzt wurde und für die vorausgegangenen 40 Jahre eine gegenteilige Erinnerung nicht feststellbar ist (vgl. Senatsurt. v. 22.10.1991 - 5 S 189/90 -, v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 -, v. 30.04.2008 – 5 S 2858/06 -). Allerdings sind im Hinblick auf den mit der Annahme eines öffentlichen Weges auf privatem Grundeigentum verbundenen Eingriff in die Rechtsstellung des Eigentümers hohe Anforderungen an den Nachweis des Vorliegens der Voraussetzungen einer Widmung kraft unvordenklicher Verjährung zu stellen mit der Folge, dass im Zweifel nicht von der Existenz eines öffentlichen Weges ausgegangen werden kann (vgl. Senatsurt. v. 20.08.1991 - 5 S 2473/89 -, VBlBW 1992, 144 m.w.N.; auch BVerfG, Beschl. v. 15.04.2009 - 1 BvR 3478/08 -). Danach hat bei Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes durch den streitgegenständlichen Durchlass kein öffentlicher Weg geführt.

27

Davon, dass nicht nur bei Inkrafttreten des Straßengesetzes, sondern auch in dem für das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung maßgeblichen Zeitraum eine Wegeanlage vorhanden war, ist allerdings auszugehen. So ist bereits in der - allerdings nur als topografische Karte zu wertenden (vgl. amtliche Auskunft des Landratsamts Konstanz v. 23.10.2009) - Karte Jakob Hebers von Radolfzell von 1708 ein vom Bodensee kommender Weg eingetragen, der entlang der Gemarkungsgrenze zu Markelfingen in nordwestlicher Richtung führt und den seinerzeit noch auf der späteren Bahntrasse über das Ried nach Markelfingen führenden, möglicherweise sogar ausdrücklich für den Gemeingebrauch gewidmeten Feldweg kreuzt. Dass ein solcher auch noch nach Errichtung der Bahnstrecke dort verlief, folgt aus dem Bauwerksplan von 1861. Abgesehen davon, dass dieser mit „Durchgang und Dohlen …“ überschrieben ist, wurde der „Durchlass“ so geplant, dass oberhalb einer 0,18 m dicken Abdeckung eines 0,71 m tiefen Kanals ein 1,50 m breiter und 1,90 bis 2,08 hoher lichter Raum geschaffen wurde (vgl. die entsprechenden Längs- und Querschnitte); lediglich zu dessen Beginn (und Ende) weist dieser - offenbar aufgrund von Querverstärkungen - eine geringere Höhe auf (vgl. die Ansicht). Dass dadurch Menschen ein Durchgehen ermöglicht werden sollte, liegt auf der Hand. Hätte mit dem Bauwerk lediglich eine Weiterführung des Riedgrabens in Richtung Bodensee erreicht werden sollen, hätte es einer solchen, für den Durchgang von Menschen ohne Weiteres geeigneten Ausführung ersichtlich nicht bedurft. Dafür, dass das Bauwerk abweichend ausgeführt, insbesondere der Kanal erst 1910 mittels Betonplatten abgedeckt worden wäre, fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten. Solches folgt insbesondere nicht aus der erst einen wesentlich späteren Zeitraum betreffenden Aussage des Zeugen Fr. vor dem Verwaltungsgericht, wonach man vor Einbringung zweier Röhren und deren Überdeckung mit Kies und Brettern Ende der 80er Jahre nur beidseits des Kanals habe entlang gehen können. So mag die mutmaßlich durch Sandstein-Platten hergestellte Abdeckung irgendwann infolge Verwitterung in Wegfall geraten sein. Auch der Umstand, dass die beidseits der Bahnlinie angelegten Entwässerungsgräben unmittelbar vor dem mutmaßlichen Weg enden, mag schließlich für die Existenz einer querenden Wegeanlage sprechen. Dass sich im Wasserbuch und voraussichtlich auch in den beim Landratsamt Konstanz noch vorhandenen Abschriften der Einträge in das vormalige Wasserrechtsbuch (in der dritten Abteilung, „B-Buch“) keine den Riedgraben betreffende Eintragungen befinden, stellt das Vorhandensein eines durch den „Riedgraben-Durchlass“ führenden Weges als solchen nicht in Frage (zur Beweiskraft entsprechender Eintragungen ungeachtet der Vorschrift des § 21 Abs. 3 bzw. § 24 Abs. 3 des Wassergesetzes (WG) vom 26.06.1899 bzw. vom 12.04.1913 vgl. Wiener, Das bad. Wasserrecht, Ergänzungsband zur 2. A. „Das bad. Wasserrecht“ von Schenkel, 1913). Die Führung von Wasserrechtsbüchern war im Wassergesetz vom 25.08.1876 (Reg.Bl. S. 233 ff.) ohnehin noch nicht vorgesehen. Nach § 21 bzw. § 24 WG vom 26.06.1899 (GVBl. S. 309) bzw. 12.04.1913 (GVBl. S. 250) i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 16 Abs. 1 c der Verordnung v. 12.04.1913 zum Vollzug des Wassergesetzes (GVBl. S. 311) wäre zwar auch eine „Überbrückung“ i. S. des § 91 bzw. 99 Abs. 3 WG bzw. des Art. 86 Abs. 1 WG 1876 einzutragen gewesen, soweit diese nicht - wofür hier manches spricht - ohnehin nur von geringer Bedeutung gewesen war (§ 14 Abs. 3 der Verordnung). Nach der Anweisung der Oberdirection des Wasser- und Straßenbaus vom 15.01.1900 sollte damit freilich noch zugewartet werden. Auch wurden in der Folge in erster Linie nur die seither neu geschaffenen (ab 05.12.1904 begründeten) Rechtsverhältnisse eingetragen (vgl. § 15 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung); es wurde lediglich angestrebt, mit der Zeit auch die älteren Rechtsverhältnisse nachzutragen (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung; vgl. v. Bayer/Ehrenberg, Das badische Wasserrecht, 1951, S. 79). Insofern bot das (infolge von Kriegseinwirkungen ohnehin im Original zerstörte) Wasserrechtsbuch von vornherein kein lückenloses Bild. Abgesehen davon erscheint zweifelhaft, ob das Bauwerk „Durchgang und Dohlen“ bei seiner Errichtung bereits genehmigungspflichtig war; maßgeblich dürften insofern nämlich die vor Inkrafttreten des Wassergesetzes 1876 noch einschlägigen Landrechtssätze gewesen sein (vgl. Schenkel, Bad. Wasserrecht, 1877). Dass schließlich in den seinerzeit entstandenen Plänen - weder im „Uebersichts-Plan“ der Gemarkung Radolfzell von 1875 noch in den Plänen Nr. 9 - auch nicht im Detailplan - und 11 zum Gemarkungsatlas von Radolfzell bzw. Markelfingen noch in den entsprechenden Handrissen 27 und 14 bzw. Katasterplänen von 1863 bzw. 1865 ein querender Weg eingetragen ist, ändert an dem tatsächlichen Befund ebenso wenig etwas, sondern ist ersichtlich auf den rechtlichen Charakter des Weges zurückzuführen. So sind im „Uebersichtsplan“ von 1875 lediglich Güter- und Vicinalwege, im Gemarkungsatlas darüber hinaus lediglich noch (öffentliche bzw. gemeinschaftlich benutzte) Fußpfade eingetragen (vgl. die jeweiligen Zeichenerklärungen). Dass auch bei Inkrafttreten des Straßengesetzes noch von der Existenz einer die Bahnlinie querenden, nach Aussage des Zeugen auch ohne aufgelegte Platten begehbaren Wegeanlage auszugehen war, erhellt nicht nur aus dieser Zeugenaussage, sondern auch aus neueren Luftbildern (AS 327/329 der VG-Akten), auf denen immer noch ein in nordwestlicher Richtung verlaufender sowie ein weiterer, zur „Amrisweiler Straße“ führender Weg zu erkennen sind, die beide vom streitgegenständlichen Durchlass wegführen. Dass jene noch vor dem Durchlass nach Westen und nicht nach Südosten weiterführten, liegt demgegenüber fern. Dass der Durchlass infolge eingebrachten bzw. eingeschwemmten Materials zuletzt eine geringere lichte Höhe aufgewiesen haben mag, änderte an dem Vorhandensein einer begehbaren Wegeanlage nichts.

28

Dass (auch) der durch den „Riedgraben-Durchlass“ führende Weg für den Gemeingebrauch gewidmet war, lässt sich jedoch nicht feststellen. Davon kann für die vormals badischen Landesteile schon deshalb nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann, weil nach §§ 1, 2 Nr. 1 des Gesetzes die Einteilung, Anlage und Unterhaltung der öffentlichen Wege betreffend, vom 14.01.1868 (Reg.Bl. S. 13 ff.) bzw. §§ 1, 6 des Straßengesetzes vom 14.06.1884 (GVBl. S. 285) nur die einem „allgemeinen Verkehr“ dienenden Wege als Gemeindewege öffentlichen Charakter hatten. Bei Feldwegen - wie er auch hier in Rede steht - war dies regelmäßig nicht der Fall (vgl. auch § 55 StrG). Bei diesen handelte es sich vielmehr regelmäßig um als Privatwege zu qualifizierende Interessentenwege (vgl. Senatsurt. v. 18.04.1984 - 5 S 1411/82 -, BWGZ 1984, 478, u. v. 17.04.1980 - V 3260/78 - m.w.N.).

29

Dass es sich bei dem durch den „Riedgraben-Durchlass“ führenden Weg ursprünglich um einen von Bauern genutzten Feldweg handelte, folgt zwar nicht aus der Verfügung des großherzoglichen Bezirksamts vom 15.10.1859, weil diese sich ersichtlich nur auf den seinerzeit noch auf der Bahntrasse verlaufenden (nach dem neuen Sachvortrag der Beklagten möglicherweise sogar ausdrücklich gewidmeten) Feldweg über das Ried (nach Markelfingen) bezogen hatte, der im Zuge des Eisenbahnbaus nördlich der Bahn als Parallelweg neu hergestellt (vgl. hierzu Schreiben der großherzoglichen Badischen Domänenverwaltung an großherzogliches Bezirksamt v. 07.07.1863, Schreiben des großherzoglichen Bezirksamts v. 20.03.1863 an den Markelfinger Gemeinderat) und der Gemeinde Markelfingen „überwiesen“ worden war (vgl. Schreiben v. 22.04.1863 an das Bürgermeisteramt Markelfingen). Es ist jedoch, worauf der Historiker St. in seiner Ausarbeitung (AS 335 ff., 477 ff. der VG-Akten) überzeugend hingewiesen hat, davon auszugehen, dass auch der streitgegenständliche Weg ursprünglich von den Reichenauer Bauern benutzt worden war, um - ggf. über den Riedweg - zu ihren nördlich der Bahn liegenden Grundstücken gelangen und diese bewirtschaften bzw. das gemähte Schilf bzw. Streuheu von dort zur Verschiffung nach Niederzell (Reichenau) bringen zu können. Dass der Weg aufgrund der Höhe und Breite des „Durchlasses“ nicht mit von Tieren gezogenen Fuhrwerken benutzt werden konnte, steht dem nicht entgegen, da eine sinnvolle landwirtschaftliche Nutzung gleichwohl möglich war. So erfolgte ein Transport üblicherweise auf Handkarren (vgl. die Ausführungen des Historikers St., AS 335). Dass ein Bauwerk lediglich für landwirtschaftliche Zwecke nicht so aufwendig bzw. ästhetisch ausgeführt worden wäre, stellt eine bloße Vermutung dar, deren Richtigkeit sich nicht belegen lässt. Auch daraus, dass das Bauwerk genau auf der Gemarkungsgrenze errichtet und der Empfang einer Kopie des Bauwerksplans von einem Vertreter der Beklagten bescheinigt wurde, kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass es sich nur um einen gemeindlichen Fußweg gehandelt haben konnte, zumal nicht zu erkennen wäre, inwiefern ein solcher seinerzeit bereits einem allgemeinen Verkehr gedient haben könnte. So kam die Bebauung am Riedweg bzw. an der „Reichenauer Straße“ im Wesentlichen erst in den 1950er Jahren hinzu. Der südliche Parallelweg nach Markelfingen war nach den Einlassungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ebenfalls erst im 20. Jahrhundert über das Bahnwärterhaus hinaus weitergeführt worden. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals eine Wegebeziehung von der Mettnau kommend, südlich der Bahnlinie entlang, Querung derselben durch das sog. „Fuchsloch“ sowie nördlich entlang der Bahnlinie nach Markelfingen behauptet hat, stellt eine solche vor dem Hintergrund der zunächst noch bestehenden weiteren Querungsmöglichkeiten („Schießhüttenweg“ bzw. Bahnübergang am Bahnwärterhaus) lediglich eine von mehreren denkbaren Möglichkeiten dar, um nach Markelfingen zu gelangen.

30

Feldwege waren indessen Wege, welche nur für einen besonderen - größeren oder kleineren - Teil der Gemarkung (Oesch, Gewann) und nur wegen der wirtschaftlichen Interessen der dort Begüterten hergestellt wurden, weshalb sie auch in der Regel nur durch diese selbst unterhalten wurden. Auf die Benutzung der Feld- und Gewannwege, welche sich von den öffentlichen Wegen (den Gemeindewegen) unterschieden, hatte sonach nicht jedermann, sondern nur derjenige einen Anspruch, welcher in dem betreffenden Oesch bzw. Gewann begütert war. Ob ein Weg als ein zur Vermittlung des allgemeinen Verkehrs dienender Gemeindeweg, zu dessen Unterhaltung die Gemeinde gesetzlich verpflichtet war (vgl. §§ 6, 7 StrG v. 14.06.1884, GVBl. Nr. 26) oder als Feldweg darstellte, war jeweils nach den gegebenen Verhältnissen zu entscheiden (vgl. zum Ganzen Buchenberger/Pfaff, a.a.O, S. 14).

31

Da ein (ggf. auch nur schlüssiger) Widmungsakt für eine Nutzung auch durch die Allgemeinheit nicht ersichtlich ist, wäre eine Widmung allenfalls durch das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung nachzuweisen.

32

Nachdem der von der Beklagten allein angebotene (inzwischen verstorbene) Zeuge Fr. aufgrund eigener Wahrnehmung lediglich verlässliche Aussagen für die Zeit ab 1934 machen konnte - das Erinnerungsvermögen dürfte erst ab dem 7. Lebensjahr einsetzen - und im Hinblick auf Erzählungen seiner 1924 nach Radolfzell zugezogenen Eltern, für die Zeit davor lediglich als Zeuge vom Hörensagen und auch nur für die Zeit nach 1924 in Betracht kam, erscheint indes zweifelhaft, ob damit noch der Nachweis einer Nutzung als öffentlicher Weg zu führen wäre. Zwar dürfte aufgrund der - wenn auch etwas verallgemeinernden - Aussage immerhin davon auszugehen sein, dass der streitgegenständliche Weg von den Bewohnern nördlich der Bahnlinie zunehmend allgemein („jedermann“) - und insofern auch in der Überzeugung, ein öffentliches Recht auszuüben -, benutzt wurde, um zum Bodensee bzw. weiter nach Markelfingen zu gelangen. Nachdem die dortige Bebauung jedoch erst wesentlich später hinzukam und der südliche Parallelweg erst im 20. Jahrhundert bis nach Markelfingen weitergeführt wurde, erscheint zweifelhaft, ob aufgrund dieser Aussage mit der erforderlichen Gewissheit davon ausgegangen werden könnte, dass der Weg tatsächlich bereits seit 1924 ständig allgemein benutzt wurde. Doch auch dann, wenn man für den gesamten Zeitraum zwischen 1924 und 1964 von einer durch die Zeugenaussage nachgewiesenen Nutzung durch die Allgemeinheit ausginge, fehlte es doch für das zuvor liegende Menschenalter an jeder Kenntnis, sodass der Nachweis allein durch Zeugen noch nicht geführt wäre (vgl. Senat, Urt. v. 30.04.2008 - 5 S 2858/06 -). Dass für die vorausgegangenen 40 Jahre hinsichtlich einer allgemeinen Nutzung lediglich eine gegenteilige Erinnerung nicht feststellbar sein darf, bedeutet nicht, dass für den entsprechenden Zeitraum überhaupt keine Nachweise erforderlich wären (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 15.04.2009, a.a.O.). Vielmehr setzt der Nachweis des Nichtbestehens einer anderweitigen Erinnerung voraus, dass auch sonst nichts gegen eine seit jeher allgemeine Nutzung des Weges spricht.

33

Insbesondere dieser Nachweis kann, wie der Senat in seinem Urteil vom 30.04.2008 erneut betont hat (bestätigt von BVerwG, Beschl. v. 29.10.2008 - 9 B 53.08 – u. BVerfG, Beschl. v. 15.04.2009, a.a.O.), maßgeblich auch anhand von in ihrem Kontext zu interpretierenden Urkunden geführt werden, zumal aus diesen ggf. auch auf das Bewusstsein der Rechtsausübung geschlossen werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 30.04.2008, a.a.O.). Jedoch lässt sich der entsprechende Nachweis im vorliegenden Fal auch nicht anhand der dem Senat vorliegenden zahlreichen Urkunden (vgl. die der amtlichen Auskunft vom 23.10.2009 als Anlagen angeschlossenen Pläne) führen.

34

In dem für einen urkundlichen Nachweis besonders bedeutsamen (vgl. Senatsurt. v. 30.04.2008, a.a.O.) „Uebersichtsplan“ von 1875, der eine grafische Zusammenstellung der Ergebnisse der Katastervermessung für die Gemarkung Radolfzell darstellt und mit den Grundstücks(- und Wald)plänen zum Gemarkungsatlas (vgl. zu dessen Bedeutung bereits Senatsurt. v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 -, VBlBW 1993, 183; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 28.09.1994 - 1 S 1370/93 -) zusammengefasst wurde, findet sich keine Eintragung eines von Südosten nach Nordwesten verlaufenden, die Bahnlinie im Bereich des „Riedgraben-Durchlasses“ kreuzenden Weges. Dass offenbar beidseits der Bahnlinie - mglw. sogar als öffentlich zu qualifizierende - Vicinal- oder Güterwege in Richtung Markelfingen verliefen (vgl. auch die gestrichelten Linien entlang der Böschungsunterkante auf den Handrissen 14 u. 27 bzw. Katasterplänen von 1863 bzw. 1865; demgegenüber Handriss 2 von ca. 1930, auf dem südlich der Bahnlinie gerade keine Wegenutzung eingetragen ist; zum Ganzen die amtliche Auskunft v. 23.10.2009), bedeutet - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und der Beklagten - noch nicht, dass diese im Bereich des Durchlasses durch einen entsprechend klassifizierten Weg verbunden gewesen sein müssten, etwa weil diese nach den Entwässerungsgräben wieder aufgeweitet wären. So erschließt sich schon nicht, welchen (öffentlichen) Zweck eine solche Querung haben sollte, wenn es nach dem Übersichtsplan keinen von Südosten nach Nordwesten entlang der früheren Gemarkungsgrenze zu Markelfingen verlaufenden Vicinal- oder Güterweg gab. Auch Überlegungen, dass unterführte (wie niveaugleich kreuzende) - anders als überführte - Wege im Bereich der Kreuzung ohnehin nicht durchgezogen dargestellt würden, führt nicht weiter, da auch weder nordwestlich noch südöstlich des Kreuzungsbauwerks ein Weg eingetragen ist. Auch waren kreuzende Gewässer bei der „Urvermessung“ nicht durchweg gleich eingetragen worden (vgl. amtliche Auskunft des Landratsamts Konstanz v. 23.10.2009). Auch Wege, die entlang von Gemarkungsgrenzen verliefen, wurden ausweislich der Eintragungen an anderer Stelle durchaus in den Plan eingetragen. Auch aus den Originalhandrissen 27 und 14 bzw. Katasterplänen von 1863 bzw. 1865 und den Plänen Nr. 9 und 11 zum Gemarkungsatlas Radolfzell bzw. Markelfingen ergibt sich nichts anderes. Die darin neben einer roten (Gemarkungsgrenze) und blauen Linie (Entwässerungsgraben) jeweils eingetragene grüne Linie stellt lediglich einen Teil der grünen Umrandung der Nutzungsart „Grünland“ dar (vgl. hierzu Anlage 15 zur amtlichen Auskunft v. 23.10.2009). Hinweise auf einen entlang führenden Fußweg (vgl. die entsprechende Zeichenerklärung zum Gemarkungsatlas, Anlage 12a zur amtlichen Auskunft v. 23.10.2009) lassen sich diesen Plänen demgegenüber nicht entnehmen. Vor dem Hintergrund der Anweisung zu der stückeweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden vom 09.08.1862 kann aus diesem Befund letztlich nur der Schluss gezogen werden, dass jedenfalls seinerzeit noch nicht von einem öffentlichen bzw. gemeinschaftlich benutzten (Feld-)Weg auszugehen war. Ein solcher wäre in den Plänen jedenfalls einzutragen gewesen (vgl. §§ 30 Nr. 15, 32 Abs. 3 dieser Anweisung). Zwar findet sich - wie oben ausgeführt - ein von Südosten nach Nordwesten führender Weg bereits in der Karte Jakob Hebers von 1708, doch lässt eine topografische Karte eben noch nicht den Schluss zu, dass es sich bei einem eingetragenen Weg auch um einen (zudem auch nach 1884 noch) gemeinschaftlich genutzten bzw. öffentlichen Weg handelte.

35

Ob die nach altem badischen Recht darüber hinaus erforderliche rechtliche Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband bestand, kann danach dahinstehen. Insofern erschiene allerdings zweifelhaft, ob eine solche bereits dadurch hergestellt wäre, dass der - nicht im Eigentum der Beklagten stehende - Wegeabschnitt nach Auskunft des Leiters des städtischen Bauhofs von der Beklagten in unregelmäßigen Abständen gewartet wurde, nachdem dieser die Leitung des Bauhofs erst 1992 übernommen hatte. Zwar hatte er die Wartung des sog. „Fuchslochs“ bereits von seinem Vorgänger übernommen, doch waren nach seiner Aussage wie auch nach der des Zeugen Fr. der Kies sowie die Bretter erst Ende der 80er Jahre des 20. Jahrhunderts eingebracht worden. Ob und welche Unterhaltungsmaßnahmen noch vor 1964 gerade auf Veranlassung der Beklagten ergriffen worden waren, lässt sich demgegenüber nicht mehr feststellen. Allerdings mag der Umstand, dass die Beklagte seit Jahrzehnten die Begehbarkeit des unterführten Wegs gewährleistete, dafür sprechen, dass dieser von ihr schon seit jeher unterhalten worden war (vgl. Senat, Urt. v. 30.04.2008, a.a.O.), was ggf. auch eine Vermutung für eine Widmung zum Gemeingebrauch verstärkt hätte (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 26.07.1961 - IV 825/60 -, ESVGH 12, 32). Ob letzteres anders zu beurteilen wäre, weil, wie die Klägerin unter Hinweis auf eine - allerdings nicht beigebrachte - Verfügung des großherzoglichen Ministeriums des Innern vom 16.12.1882 Nr. 14, 544 meint, Feldwege in der Praxis auch unabhängig von ihrer Widmung von der jeweiligen Markungsgemeinde zu unterhalten waren, kann dahinstehen. Hierfür spräche freilich, dass die Gemeindebehörden jedenfalls darüber zu wachen hatten, dass die aufgrund der Feldbereinigung neu erstellten Feldwege in einem den Forderungen eines vorteilhaften Betriebs der Landwirtschaft entsprechenden Zustand nach Möglichkeit erhalten wurden, sei es, dass die Unterhaltung der Feldwege den beteiligten Grundbesitzern überlassen blieb oder dass die Gemeinde selbst die Unterhaltung übernahm (vgl. Buchenberger/Pfaff, Bad. Gesetz über die Verbesserung der Feldeinteilung (Feldbereinigung), 1887, S. 15).

36

Nach alledem ist der Nachweis, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Weg gerade um einen öffentlichen Weg handelte, nicht erbracht. Vielmehr spricht viel dafür, dass es sich zumindest zu Beginn des maßgeblichen Zeitraums (ab 1884) noch um einen (privaten) Interessentenweg für die Bauern handelte, der erst sehr viel später - insbesondere in den 1950iger Jahren - einem allgemeinen Verkehr diente.

37

Insofern kommt es auch nicht mehr entscheidend darauf an, ob ein etwa durch den „Riedgraben-Durchlass“ führender öffentlicher Weg dadurch wieder in Wegfall geraten sein könnte, dass er 2002/2003 unpassierbar geworden und 2005 schließlich auf Veranlassung der Klägerin mit Beton verfüllt wurde.

38

Eine schlüssige Einziehung hätte darin freilich nicht gesehen werden können, nachdem die Klägerin für eine solche nach dem selbstverständlich auch für altrechtliche Straßen i. S. des § 57 Abs. 1 StrG a.F. geltenden Straßengesetz nicht zuständig war. Auch fehlte es an einer entsprechenden Regelung bzw. dem hierfür erforderlichen förmlichen Verfahren. Dass die Beklagte nur mehr von einem „inoffiziellen“ Fußgängerdurchgang ausging, auf dessen Erhalt sie mglw. gar keinen Anspruch hätte, ändert daran nichts. Auch die wasserrechtliche Genehmigung und der Baufreigabebescheid des Eisenbahn-Bundesamts hätten schon mangels einer entsprechenden Regelung zu keiner Entwidmung des Weges geführt.

39

Auch die Beseitigung der Wegeanlage hätte für sich genommen noch nicht ohne Weiteres dazu geführt, dass damit auch der gleichsam als öffentliche Belastung auf der im Eigentum der Klägerin stehenden Sache ruhende öffentliche Sachstatus in Wegfall geraten wäre (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 17.05.1979 – VII 689/78 -; Senatsurt. v. 17.12.1992, a.a.O.). Auch von einer Funktionslosigkeit (vgl. hierzu Senatsurt. v. 20.08.1991 - 5 S 2473/89 -, a.a.O.) wäre im Hinblick auf die zuletzt nachgewiesene allgemeine Benutzung und die weitere Wegeführung (vgl. den Stadtplan der Beklagten und die bereits angeführten Luftbilder) und die Möglichkeit, die Kreuzung, wenn auch mglw. in geänderter Form wiederherzustellen, nicht auszugehen gewesen, sollte eine solche bereits zum Wegfall einer öffentlichen Straße führen können.

40

Der Beklagten wäre es nach dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. § 242 BGB) auch nicht verwehrt gewesen, sich auf das weitere Vorhandensein eines nachgewiesenen öffentlichen Weges zu berufen. Abgesehen davon, dass die Aufrechterhaltung des Gemeingebrauchs der Allgemeinheit an einem öffentlichen Weg in Rede stand, wäre für solche Überlegungen allenfalls Raum im Rahmen eines jedoch nicht streitgegenständlichen Folgenbeseitigungsanspruchs auf Wiederherstellung des früheren Wegezustands. Insofern kam es, nachdem auch von der Zulässigkeit der Klage auszugehen war, unter keinem Gesichtspunkt darauf an, ob die Kreuzung wegen zwischenzeitlich höherer sicherheitstechnischer Anforderungen an ein Kreuzungsbauwerk als Eisenbahnüberführung überhaupt noch hätte aufrecht erhalten werden können. Dies hätte die Klägerin allenfalls dazu berechtigt, einem Folgenbeseitigungsverlangen der Beklagten entgegenzuhalten, dass sie nach dem Eisenbahnkreuzungsgesetz (§ 3 EKrG) die Änderung der Kreuzung verlangen könnte.

41

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Senat sieht gemäß § 167 Abs. 2 VwGO davon ab, sie für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

42

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

43

Beschluss vom 19. November 2009

44

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 400.000,- EUR festgesetzt (vgl. Nrn. 43.3 und 1.3 des Streitwertkatalogs 2004; § 12 Nr. 1 EKrG).

45

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

21

Die Berufung ist zulässig; sie wurde insbesondere innerhalb der zuletzt bis 31.07.2008 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

22

Sie ist auch begründet.

23

Die Zulässigkeit der von der Klägerin erhobenen (negativen) Feststellungsklage (vgl. § 43 VwGO) folgt bereits aus der Bindungswirkung des rechtskräftig gewordenen, nach § 109 VwGO zulässigen Zwischenurteils vom 17.07.2007 (vgl. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 512 ZPO).

24

Das Verwaltungsgericht hat die negative Feststellungsklage zu Unrecht abgewiesen, da durch den „Riedgraben-Durchlass“ bei Inkrafttreten des Straßengesetzes mangels nachweisbarer Widmung kein öffentlicher Weg geführt hat, der als solcher hätte fortbestehen können.

25

Zu den öffentlichen Wegen i.S. des § 2 Abs. 1 StrG zählen neben den nach Inkrafttreten des Straßengesetzes gewidmeten Wegen - zu diesen gehört der in Rede stehende Weg ersichtlich nicht (vgl. §§ 5 Abs. 1 u. 6, 55 StrG) - auch solche Wege, die bei Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 bereits vorhanden waren. Dass die dahingehende Regelung des § 57 Abs. 1 StrG a.F. bei der Neufassung des Straßengesetzes durch das Gesetz vom 26.09.1987 (GBl. S. 478) ersatzlos gestrichen worden ist, bedeutet nicht, dass damit diese Straßen ihre Eigenschaft als öffentliche Straßen verlieren sollten. Vielmehr ist die Streichung lediglich erfolgt, weil eine Übergangsregelung für alte Wege als nicht mehr erforderlich angesehen wurde.

26

Bis zum Inkrafttreten des Straßengesetzes war es in Baden Voraussetzung für einen öffentlichen Weg, dass eine erkennbare Wegeanlage vorhanden war, der Weg für den Gemeingebrauch (ausdrücklich oder stillschweigend) gewidmet und auch in dieser Weise benutzt wurde sowie in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stand. Soweit eine Widmung nicht nachweisbar war, wurde sie durch unvordenkliche Verjährung vermutet, sofern der Weg nachweislich 40 Jahre lang vor Inkrafttreten des Straßengesetzes als öffentlicher Weg benutzt wurde und für die vorausgegangenen 40 Jahre eine gegenteilige Erinnerung nicht feststellbar ist (vgl. Senatsurt. v. 22.10.1991 - 5 S 189/90 -, v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 -, v. 30.04.2008 – 5 S 2858/06 -). Allerdings sind im Hinblick auf den mit der Annahme eines öffentlichen Weges auf privatem Grundeigentum verbundenen Eingriff in die Rechtsstellung des Eigentümers hohe Anforderungen an den Nachweis des Vorliegens der Voraussetzungen einer Widmung kraft unvordenklicher Verjährung zu stellen mit der Folge, dass im Zweifel nicht von der Existenz eines öffentlichen Weges ausgegangen werden kann (vgl. Senatsurt. v. 20.08.1991 - 5 S 2473/89 -, VBlBW 1992, 144 m.w.N.; auch BVerfG, Beschl. v. 15.04.2009 - 1 BvR 3478/08 -). Danach hat bei Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes durch den streitgegenständlichen Durchlass kein öffentlicher Weg geführt.

27

Davon, dass nicht nur bei Inkrafttreten des Straßengesetzes, sondern auch in dem für das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung maßgeblichen Zeitraum eine Wegeanlage vorhanden war, ist allerdings auszugehen. So ist bereits in der - allerdings nur als topografische Karte zu wertenden (vgl. amtliche Auskunft des Landratsamts Konstanz v. 23.10.2009) - Karte Jakob Hebers von Radolfzell von 1708 ein vom Bodensee kommender Weg eingetragen, der entlang der Gemarkungsgrenze zu Markelfingen in nordwestlicher Richtung führt und den seinerzeit noch auf der späteren Bahntrasse über das Ried nach Markelfingen führenden, möglicherweise sogar ausdrücklich für den Gemeingebrauch gewidmeten Feldweg kreuzt. Dass ein solcher auch noch nach Errichtung der Bahnstrecke dort verlief, folgt aus dem Bauwerksplan von 1861. Abgesehen davon, dass dieser mit „Durchgang und Dohlen …“ überschrieben ist, wurde der „Durchlass“ so geplant, dass oberhalb einer 0,18 m dicken Abdeckung eines 0,71 m tiefen Kanals ein 1,50 m breiter und 1,90 bis 2,08 hoher lichter Raum geschaffen wurde (vgl. die entsprechenden Längs- und Querschnitte); lediglich zu dessen Beginn (und Ende) weist dieser - offenbar aufgrund von Querverstärkungen - eine geringere Höhe auf (vgl. die Ansicht). Dass dadurch Menschen ein Durchgehen ermöglicht werden sollte, liegt auf der Hand. Hätte mit dem Bauwerk lediglich eine Weiterführung des Riedgrabens in Richtung Bodensee erreicht werden sollen, hätte es einer solchen, für den Durchgang von Menschen ohne Weiteres geeigneten Ausführung ersichtlich nicht bedurft. Dafür, dass das Bauwerk abweichend ausgeführt, insbesondere der Kanal erst 1910 mittels Betonplatten abgedeckt worden wäre, fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten. Solches folgt insbesondere nicht aus der erst einen wesentlich späteren Zeitraum betreffenden Aussage des Zeugen Fr. vor dem Verwaltungsgericht, wonach man vor Einbringung zweier Röhren und deren Überdeckung mit Kies und Brettern Ende der 80er Jahre nur beidseits des Kanals habe entlang gehen können. So mag die mutmaßlich durch Sandstein-Platten hergestellte Abdeckung irgendwann infolge Verwitterung in Wegfall geraten sein. Auch der Umstand, dass die beidseits der Bahnlinie angelegten Entwässerungsgräben unmittelbar vor dem mutmaßlichen Weg enden, mag schließlich für die Existenz einer querenden Wegeanlage sprechen. Dass sich im Wasserbuch und voraussichtlich auch in den beim Landratsamt Konstanz noch vorhandenen Abschriften der Einträge in das vormalige Wasserrechtsbuch (in der dritten Abteilung, „B-Buch“) keine den Riedgraben betreffende Eintragungen befinden, stellt das Vorhandensein eines durch den „Riedgraben-Durchlass“ führenden Weges als solchen nicht in Frage (zur Beweiskraft entsprechender Eintragungen ungeachtet der Vorschrift des § 21 Abs. 3 bzw. § 24 Abs. 3 des Wassergesetzes (WG) vom 26.06.1899 bzw. vom 12.04.1913 vgl. Wiener, Das bad. Wasserrecht, Ergänzungsband zur 2. A. „Das bad. Wasserrecht“ von Schenkel, 1913). Die Führung von Wasserrechtsbüchern war im Wassergesetz vom 25.08.1876 (Reg.Bl. S. 233 ff.) ohnehin noch nicht vorgesehen. Nach § 21 bzw. § 24 WG vom 26.06.1899 (GVBl. S. 309) bzw. 12.04.1913 (GVBl. S. 250) i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 16 Abs. 1 c der Verordnung v. 12.04.1913 zum Vollzug des Wassergesetzes (GVBl. S. 311) wäre zwar auch eine „Überbrückung“ i. S. des § 91 bzw. 99 Abs. 3 WG bzw. des Art. 86 Abs. 1 WG 1876 einzutragen gewesen, soweit diese nicht - wofür hier manches spricht - ohnehin nur von geringer Bedeutung gewesen war (§ 14 Abs. 3 der Verordnung). Nach der Anweisung der Oberdirection des Wasser- und Straßenbaus vom 15.01.1900 sollte damit freilich noch zugewartet werden. Auch wurden in der Folge in erster Linie nur die seither neu geschaffenen (ab 05.12.1904 begründeten) Rechtsverhältnisse eingetragen (vgl. § 15 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung); es wurde lediglich angestrebt, mit der Zeit auch die älteren Rechtsverhältnisse nachzutragen (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung; vgl. v. Bayer/Ehrenberg, Das badische Wasserrecht, 1951, S. 79). Insofern bot das (infolge von Kriegseinwirkungen ohnehin im Original zerstörte) Wasserrechtsbuch von vornherein kein lückenloses Bild. Abgesehen davon erscheint zweifelhaft, ob das Bauwerk „Durchgang und Dohlen“ bei seiner Errichtung bereits genehmigungspflichtig war; maßgeblich dürften insofern nämlich die vor Inkrafttreten des Wassergesetzes 1876 noch einschlägigen Landrechtssätze gewesen sein (vgl. Schenkel, Bad. Wasserrecht, 1877). Dass schließlich in den seinerzeit entstandenen Plänen - weder im „Uebersichts-Plan“ der Gemarkung Radolfzell von 1875 noch in den Plänen Nr. 9 - auch nicht im Detailplan - und 11 zum Gemarkungsatlas von Radolfzell bzw. Markelfingen noch in den entsprechenden Handrissen 27 und 14 bzw. Katasterplänen von 1863 bzw. 1865 ein querender Weg eingetragen ist, ändert an dem tatsächlichen Befund ebenso wenig etwas, sondern ist ersichtlich auf den rechtlichen Charakter des Weges zurückzuführen. So sind im „Uebersichtsplan“ von 1875 lediglich Güter- und Vicinalwege, im Gemarkungsatlas darüber hinaus lediglich noch (öffentliche bzw. gemeinschaftlich benutzte) Fußpfade eingetragen (vgl. die jeweiligen Zeichenerklärungen). Dass auch bei Inkrafttreten des Straßengesetzes noch von der Existenz einer die Bahnlinie querenden, nach Aussage des Zeugen auch ohne aufgelegte Platten begehbaren Wegeanlage auszugehen war, erhellt nicht nur aus dieser Zeugenaussage, sondern auch aus neueren Luftbildern (AS 327/329 der VG-Akten), auf denen immer noch ein in nordwestlicher Richtung verlaufender sowie ein weiterer, zur „Amrisweiler Straße“ führender Weg zu erkennen sind, die beide vom streitgegenständlichen Durchlass wegführen. Dass jene noch vor dem Durchlass nach Westen und nicht nach Südosten weiterführten, liegt demgegenüber fern. Dass der Durchlass infolge eingebrachten bzw. eingeschwemmten Materials zuletzt eine geringere lichte Höhe aufgewiesen haben mag, änderte an dem Vorhandensein einer begehbaren Wegeanlage nichts.

28

Dass (auch) der durch den „Riedgraben-Durchlass“ führende Weg für den Gemeingebrauch gewidmet war, lässt sich jedoch nicht feststellen. Davon kann für die vormals badischen Landesteile schon deshalb nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann, weil nach §§ 1, 2 Nr. 1 des Gesetzes die Einteilung, Anlage und Unterhaltung der öffentlichen Wege betreffend, vom 14.01.1868 (Reg.Bl. S. 13 ff.) bzw. §§ 1, 6 des Straßengesetzes vom 14.06.1884 (GVBl. S. 285) nur die einem „allgemeinen Verkehr“ dienenden Wege als Gemeindewege öffentlichen Charakter hatten. Bei Feldwegen - wie er auch hier in Rede steht - war dies regelmäßig nicht der Fall (vgl. auch § 55 StrG). Bei diesen handelte es sich vielmehr regelmäßig um als Privatwege zu qualifizierende Interessentenwege (vgl. Senatsurt. v. 18.04.1984 - 5 S 1411/82 -, BWGZ 1984, 478, u. v. 17.04.1980 - V 3260/78 - m.w.N.).

29

Dass es sich bei dem durch den „Riedgraben-Durchlass“ führenden Weg ursprünglich um einen von Bauern genutzten Feldweg handelte, folgt zwar nicht aus der Verfügung des großherzoglichen Bezirksamts vom 15.10.1859, weil diese sich ersichtlich nur auf den seinerzeit noch auf der Bahntrasse verlaufenden (nach dem neuen Sachvortrag der Beklagten möglicherweise sogar ausdrücklich gewidmeten) Feldweg über das Ried (nach Markelfingen) bezogen hatte, der im Zuge des Eisenbahnbaus nördlich der Bahn als Parallelweg neu hergestellt (vgl. hierzu Schreiben der großherzoglichen Badischen Domänenverwaltung an großherzogliches Bezirksamt v. 07.07.1863, Schreiben des großherzoglichen Bezirksamts v. 20.03.1863 an den Markelfinger Gemeinderat) und der Gemeinde Markelfingen „überwiesen“ worden war (vgl. Schreiben v. 22.04.1863 an das Bürgermeisteramt Markelfingen). Es ist jedoch, worauf der Historiker St. in seiner Ausarbeitung (AS 335 ff., 477 ff. der VG-Akten) überzeugend hingewiesen hat, davon auszugehen, dass auch der streitgegenständliche Weg ursprünglich von den Reichenauer Bauern benutzt worden war, um - ggf. über den Riedweg - zu ihren nördlich der Bahn liegenden Grundstücken gelangen und diese bewirtschaften bzw. das gemähte Schilf bzw. Streuheu von dort zur Verschiffung nach Niederzell (Reichenau) bringen zu können. Dass der Weg aufgrund der Höhe und Breite des „Durchlasses“ nicht mit von Tieren gezogenen Fuhrwerken benutzt werden konnte, steht dem nicht entgegen, da eine sinnvolle landwirtschaftliche Nutzung gleichwohl möglich war. So erfolgte ein Transport üblicherweise auf Handkarren (vgl. die Ausführungen des Historikers St., AS 335). Dass ein Bauwerk lediglich für landwirtschaftliche Zwecke nicht so aufwendig bzw. ästhetisch ausgeführt worden wäre, stellt eine bloße Vermutung dar, deren Richtigkeit sich nicht belegen lässt. Auch daraus, dass das Bauwerk genau auf der Gemarkungsgrenze errichtet und der Empfang einer Kopie des Bauwerksplans von einem Vertreter der Beklagten bescheinigt wurde, kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass es sich nur um einen gemeindlichen Fußweg gehandelt haben konnte, zumal nicht zu erkennen wäre, inwiefern ein solcher seinerzeit bereits einem allgemeinen Verkehr gedient haben könnte. So kam die Bebauung am Riedweg bzw. an der „Reichenauer Straße“ im Wesentlichen erst in den 1950er Jahren hinzu. Der südliche Parallelweg nach Markelfingen war nach den Einlassungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ebenfalls erst im 20. Jahrhundert über das Bahnwärterhaus hinaus weitergeführt worden. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals eine Wegebeziehung von der Mettnau kommend, südlich der Bahnlinie entlang, Querung derselben durch das sog. „Fuchsloch“ sowie nördlich entlang der Bahnlinie nach Markelfingen behauptet hat, stellt eine solche vor dem Hintergrund der zunächst noch bestehenden weiteren Querungsmöglichkeiten („Schießhüttenweg“ bzw. Bahnübergang am Bahnwärterhaus) lediglich eine von mehreren denkbaren Möglichkeiten dar, um nach Markelfingen zu gelangen.

30

Feldwege waren indessen Wege, welche nur für einen besonderen - größeren oder kleineren - Teil der Gemarkung (Oesch, Gewann) und nur wegen der wirtschaftlichen Interessen der dort Begüterten hergestellt wurden, weshalb sie auch in der Regel nur durch diese selbst unterhalten wurden. Auf die Benutzung der Feld- und Gewannwege, welche sich von den öffentlichen Wegen (den Gemeindewegen) unterschieden, hatte sonach nicht jedermann, sondern nur derjenige einen Anspruch, welcher in dem betreffenden Oesch bzw. Gewann begütert war. Ob ein Weg als ein zur Vermittlung des allgemeinen Verkehrs dienender Gemeindeweg, zu dessen Unterhaltung die Gemeinde gesetzlich verpflichtet war (vgl. §§ 6, 7 StrG v. 14.06.1884, GVBl. Nr. 26) oder als Feldweg darstellte, war jeweils nach den gegebenen Verhältnissen zu entscheiden (vgl. zum Ganzen Buchenberger/Pfaff, a.a.O, S. 14).

31

Da ein (ggf. auch nur schlüssiger) Widmungsakt für eine Nutzung auch durch die Allgemeinheit nicht ersichtlich ist, wäre eine Widmung allenfalls durch das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung nachzuweisen.

32

Nachdem der von der Beklagten allein angebotene (inzwischen verstorbene) Zeuge Fr. aufgrund eigener Wahrnehmung lediglich verlässliche Aussagen für die Zeit ab 1934 machen konnte - das Erinnerungsvermögen dürfte erst ab dem 7. Lebensjahr einsetzen - und im Hinblick auf Erzählungen seiner 1924 nach Radolfzell zugezogenen Eltern, für die Zeit davor lediglich als Zeuge vom Hörensagen und auch nur für die Zeit nach 1924 in Betracht kam, erscheint indes zweifelhaft, ob damit noch der Nachweis einer Nutzung als öffentlicher Weg zu führen wäre. Zwar dürfte aufgrund der - wenn auch etwas verallgemeinernden - Aussage immerhin davon auszugehen sein, dass der streitgegenständliche Weg von den Bewohnern nördlich der Bahnlinie zunehmend allgemein („jedermann“) - und insofern auch in der Überzeugung, ein öffentliches Recht auszuüben -, benutzt wurde, um zum Bodensee bzw. weiter nach Markelfingen zu gelangen. Nachdem die dortige Bebauung jedoch erst wesentlich später hinzukam und der südliche Parallelweg erst im 20. Jahrhundert bis nach Markelfingen weitergeführt wurde, erscheint zweifelhaft, ob aufgrund dieser Aussage mit der erforderlichen Gewissheit davon ausgegangen werden könnte, dass der Weg tatsächlich bereits seit 1924 ständig allgemein benutzt wurde. Doch auch dann, wenn man für den gesamten Zeitraum zwischen 1924 und 1964 von einer durch die Zeugenaussage nachgewiesenen Nutzung durch die Allgemeinheit ausginge, fehlte es doch für das zuvor liegende Menschenalter an jeder Kenntnis, sodass der Nachweis allein durch Zeugen noch nicht geführt wäre (vgl. Senat, Urt. v. 30.04.2008 - 5 S 2858/06 -). Dass für die vorausgegangenen 40 Jahre hinsichtlich einer allgemeinen Nutzung lediglich eine gegenteilige Erinnerung nicht feststellbar sein darf, bedeutet nicht, dass für den entsprechenden Zeitraum überhaupt keine Nachweise erforderlich wären (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 15.04.2009, a.a.O.). Vielmehr setzt der Nachweis des Nichtbestehens einer anderweitigen Erinnerung voraus, dass auch sonst nichts gegen eine seit jeher allgemeine Nutzung des Weges spricht.

33

Insbesondere dieser Nachweis kann, wie der Senat in seinem Urteil vom 30.04.2008 erneut betont hat (bestätigt von BVerwG, Beschl. v. 29.10.2008 - 9 B 53.08 – u. BVerfG, Beschl. v. 15.04.2009, a.a.O.), maßgeblich auch anhand von in ihrem Kontext zu interpretierenden Urkunden geführt werden, zumal aus diesen ggf. auch auf das Bewusstsein der Rechtsausübung geschlossen werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 30.04.2008, a.a.O.). Jedoch lässt sich der entsprechende Nachweis im vorliegenden Fal auch nicht anhand der dem Senat vorliegenden zahlreichen Urkunden (vgl. die der amtlichen Auskunft vom 23.10.2009 als Anlagen angeschlossenen Pläne) führen.

34

In dem für einen urkundlichen Nachweis besonders bedeutsamen (vgl. Senatsurt. v. 30.04.2008, a.a.O.) „Uebersichtsplan“ von 1875, der eine grafische Zusammenstellung der Ergebnisse der Katastervermessung für die Gemarkung Radolfzell darstellt und mit den Grundstücks(- und Wald)plänen zum Gemarkungsatlas (vgl. zu dessen Bedeutung bereits Senatsurt. v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 -, VBlBW 1993, 183; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 28.09.1994 - 1 S 1370/93 -) zusammengefasst wurde, findet sich keine Eintragung eines von Südosten nach Nordwesten verlaufenden, die Bahnlinie im Bereich des „Riedgraben-Durchlasses“ kreuzenden Weges. Dass offenbar beidseits der Bahnlinie - mglw. sogar als öffentlich zu qualifizierende - Vicinal- oder Güterwege in Richtung Markelfingen verliefen (vgl. auch die gestrichelten Linien entlang der Böschungsunterkante auf den Handrissen 14 u. 27 bzw. Katasterplänen von 1863 bzw. 1865; demgegenüber Handriss 2 von ca. 1930, auf dem südlich der Bahnlinie gerade keine Wegenutzung eingetragen ist; zum Ganzen die amtliche Auskunft v. 23.10.2009), bedeutet - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und der Beklagten - noch nicht, dass diese im Bereich des Durchlasses durch einen entsprechend klassifizierten Weg verbunden gewesen sein müssten, etwa weil diese nach den Entwässerungsgräben wieder aufgeweitet wären. So erschließt sich schon nicht, welchen (öffentlichen) Zweck eine solche Querung haben sollte, wenn es nach dem Übersichtsplan keinen von Südosten nach Nordwesten entlang der früheren Gemarkungsgrenze zu Markelfingen verlaufenden Vicinal- oder Güterweg gab. Auch Überlegungen, dass unterführte (wie niveaugleich kreuzende) - anders als überführte - Wege im Bereich der Kreuzung ohnehin nicht durchgezogen dargestellt würden, führt nicht weiter, da auch weder nordwestlich noch südöstlich des Kreuzungsbauwerks ein Weg eingetragen ist. Auch waren kreuzende Gewässer bei der „Urvermessung“ nicht durchweg gleich eingetragen worden (vgl. amtliche Auskunft des Landratsamts Konstanz v. 23.10.2009). Auch Wege, die entlang von Gemarkungsgrenzen verliefen, wurden ausweislich der Eintragungen an anderer Stelle durchaus in den Plan eingetragen. Auch aus den Originalhandrissen 27 und 14 bzw. Katasterplänen von 1863 bzw. 1865 und den Plänen Nr. 9 und 11 zum Gemarkungsatlas Radolfzell bzw. Markelfingen ergibt sich nichts anderes. Die darin neben einer roten (Gemarkungsgrenze) und blauen Linie (Entwässerungsgraben) jeweils eingetragene grüne Linie stellt lediglich einen Teil der grünen Umrandung der Nutzungsart „Grünland“ dar (vgl. hierzu Anlage 15 zur amtlichen Auskunft v. 23.10.2009). Hinweise auf einen entlang führenden Fußweg (vgl. die entsprechende Zeichenerklärung zum Gemarkungsatlas, Anlage 12a zur amtlichen Auskunft v. 23.10.2009) lassen sich diesen Plänen demgegenüber nicht entnehmen. Vor dem Hintergrund der Anweisung zu der stückeweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden vom 09.08.1862 kann aus diesem Befund letztlich nur der Schluss gezogen werden, dass jedenfalls seinerzeit noch nicht von einem öffentlichen bzw. gemeinschaftlich benutzten (Feld-)Weg auszugehen war. Ein solcher wäre in den Plänen jedenfalls einzutragen gewesen (vgl. §§ 30 Nr. 15, 32 Abs. 3 dieser Anweisung). Zwar findet sich - wie oben ausgeführt - ein von Südosten nach Nordwesten führender Weg bereits in der Karte Jakob Hebers von 1708, doch lässt eine topografische Karte eben noch nicht den Schluss zu, dass es sich bei einem eingetragenen Weg auch um einen (zudem auch nach 1884 noch) gemeinschaftlich genutzten bzw. öffentlichen Weg handelte.

35

Ob die nach altem badischen Recht darüber hinaus erforderliche rechtliche Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband bestand, kann danach dahinstehen. Insofern erschiene allerdings zweifelhaft, ob eine solche bereits dadurch hergestellt wäre, dass der - nicht im Eigentum der Beklagten stehende - Wegeabschnitt nach Auskunft des Leiters des städtischen Bauhofs von der Beklagten in unregelmäßigen Abständen gewartet wurde, nachdem dieser die Leitung des Bauhofs erst 1992 übernommen hatte. Zwar hatte er die Wartung des sog. „Fuchslochs“ bereits von seinem Vorgänger übernommen, doch waren nach seiner Aussage wie auch nach der des Zeugen Fr. der Kies sowie die Bretter erst Ende der 80er Jahre des 20. Jahrhunderts eingebracht worden. Ob und welche Unterhaltungsmaßnahmen noch vor 1964 gerade auf Veranlassung der Beklagten ergriffen worden waren, lässt sich demgegenüber nicht mehr feststellen. Allerdings mag der Umstand, dass die Beklagte seit Jahrzehnten die Begehbarkeit des unterführten Wegs gewährleistete, dafür sprechen, dass dieser von ihr schon seit jeher unterhalten worden war (vgl. Senat, Urt. v. 30.04.2008, a.a.O.), was ggf. auch eine Vermutung für eine Widmung zum Gemeingebrauch verstärkt hätte (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 26.07.1961 - IV 825/60 -, ESVGH 12, 32). Ob letzteres anders zu beurteilen wäre, weil, wie die Klägerin unter Hinweis auf eine - allerdings nicht beigebrachte - Verfügung des großherzoglichen Ministeriums des Innern vom 16.12.1882 Nr. 14, 544 meint, Feldwege in der Praxis auch unabhängig von ihrer Widmung von der jeweiligen Markungsgemeinde zu unterhalten waren, kann dahinstehen. Hierfür spräche freilich, dass die Gemeindebehörden jedenfalls darüber zu wachen hatten, dass die aufgrund der Feldbereinigung neu erstellten Feldwege in einem den Forderungen eines vorteilhaften Betriebs der Landwirtschaft entsprechenden Zustand nach Möglichkeit erhalten wurden, sei es, dass die Unterhaltung der Feldwege den beteiligten Grundbesitzern überlassen blieb oder dass die Gemeinde selbst die Unterhaltung übernahm (vgl. Buchenberger/Pfaff, Bad. Gesetz über die Verbesserung der Feldeinteilung (Feldbereinigung), 1887, S. 15).

36

Nach alledem ist der Nachweis, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Weg gerade um einen öffentlichen Weg handelte, nicht erbracht. Vielmehr spricht viel dafür, dass es sich zumindest zu Beginn des maßgeblichen Zeitraums (ab 1884) noch um einen (privaten) Interessentenweg für die Bauern handelte, der erst sehr viel später - insbesondere in den 1950iger Jahren - einem allgemeinen Verkehr diente.

37

Insofern kommt es auch nicht mehr entscheidend darauf an, ob ein etwa durch den „Riedgraben-Durchlass“ führender öffentlicher Weg dadurch wieder in Wegfall geraten sein könnte, dass er 2002/2003 unpassierbar geworden und 2005 schließlich auf Veranlassung der Klägerin mit Beton verfüllt wurde.

38

Eine schlüssige Einziehung hätte darin freilich nicht gesehen werden können, nachdem die Klägerin für eine solche nach dem selbstverständlich auch für altrechtliche Straßen i. S. des § 57 Abs. 1 StrG a.F. geltenden Straßengesetz nicht zuständig war. Auch fehlte es an einer entsprechenden Regelung bzw. dem hierfür erforderlichen förmlichen Verfahren. Dass die Beklagte nur mehr von einem „inoffiziellen“ Fußgängerdurchgang ausging, auf dessen Erhalt sie mglw. gar keinen Anspruch hätte, ändert daran nichts. Auch die wasserrechtliche Genehmigung und der Baufreigabebescheid des Eisenbahn-Bundesamts hätten schon mangels einer entsprechenden Regelung zu keiner Entwidmung des Weges geführt.

39

Auch die Beseitigung der Wegeanlage hätte für sich genommen noch nicht ohne Weiteres dazu geführt, dass damit auch der gleichsam als öffentliche Belastung auf der im Eigentum der Klägerin stehenden Sache ruhende öffentliche Sachstatus in Wegfall geraten wäre (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 17.05.1979 – VII 689/78 -; Senatsurt. v. 17.12.1992, a.a.O.). Auch von einer Funktionslosigkeit (vgl. hierzu Senatsurt. v. 20.08.1991 - 5 S 2473/89 -, a.a.O.) wäre im Hinblick auf die zuletzt nachgewiesene allgemeine Benutzung und die weitere Wegeführung (vgl. den Stadtplan der Beklagten und die bereits angeführten Luftbilder) und die Möglichkeit, die Kreuzung, wenn auch mglw. in geänderter Form wiederherzustellen, nicht auszugehen gewesen, sollte eine solche bereits zum Wegfall einer öffentlichen Straße führen können.

40

Der Beklagten wäre es nach dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. § 242 BGB) auch nicht verwehrt gewesen, sich auf das weitere Vorhandensein eines nachgewiesenen öffentlichen Weges zu berufen. Abgesehen davon, dass die Aufrechterhaltung des Gemeingebrauchs der Allgemeinheit an einem öffentlichen Weg in Rede stand, wäre für solche Überlegungen allenfalls Raum im Rahmen eines jedoch nicht streitgegenständlichen Folgenbeseitigungsanspruchs auf Wiederherstellung des früheren Wegezustands. Insofern kam es, nachdem auch von der Zulässigkeit der Klage auszugehen war, unter keinem Gesichtspunkt darauf an, ob die Kreuzung wegen zwischenzeitlich höherer sicherheitstechnischer Anforderungen an ein Kreuzungsbauwerk als Eisenbahnüberführung überhaupt noch hätte aufrecht erhalten werden können. Dies hätte die Klägerin allenfalls dazu berechtigt, einem Folgenbeseitigungsverlangen der Beklagten entgegenzuhalten, dass sie nach dem Eisenbahnkreuzungsgesetz (§ 3 EKrG) die Änderung der Kreuzung verlangen könnte.

41

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Senat sieht gemäß § 167 Abs. 2 VwGO davon ab, sie für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

42

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

43

Beschluss vom 19. November 2009

44

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 400.000,- EUR festgesetzt (vgl. Nrn. 43.3 und 1.3 des Streitwertkatalogs 2004; § 12 Nr. 1 EKrG).

45

Der Beschluss ist unanfechtbar.