Oberlandesgericht Celle ()
Beschluss vom 2003-09-05, Aktenzeichen 13 Verg 19/03

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 1. August 2003 gegen den Beschluss der Vergabekammer bei dem Niedersächsischen Landesamt für Straßenbau vom 18. Juli 2003 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, auch die der Beigeladenen, trägt die Antragstellerin.

Der Wert beträgt bis zu 290.000 EUR.

Gründe

I.

1

Die Vergabestelle schrieb für die Bundesrepublik Deutschland Arbeiten an der Autobahn ... aus. Aufgrund des Vergabevermerks vom 31. Januar 2003 wollte die Vergabestelle den Zuschlag der Beigeladenen auf ihr Nebenangebot N 3 erteilen. Dieses lautete auf eine Endsumme von 5.003.139,70 EUR. Nr. 2 war die Antragstellerin mit einem Angebot von 5.238.625,09 EUR. Im Vergabenachprüfungsverfahren zu VK 3/2003 der Vergabekammer bei dem Niedersächsischen Landesamt für Straßenbau wurde durch Beschluss vom 27. Mai 2003 die Vergabestelle angewiesen, das Angebot N 3 der Beigeladenen unter dem Aspekt neu zu prüfen, dass bei Durchführung der Baumaßnahmen entsprechend dem Angebot N 3 der Beigeladenen der Vergabestelle 39.000 m³ Sand, gelagert in Deponien neben der Baustelle, als Wirtschaftsgut entgehen.

2

Alle übrigen Rügen der Antragstellerin, auch den der Umweltschädlichkeit, die sich bei einem anderen Bauvorhaben an der ... gezeigt habe, hat die Vergabekammer mit diesem Beschluss zurückgewiesen.

3

Die Vergabestelle hat darauf den Wert dieses Sandes mit 69.361,56 EUR entsprechend einem handschriftlichen Vermerk ihres Mitarbeiters ... vom 4. Juni 2003 (im vorderen Drittel des Aktenordners der Vergabekammer zu VK 6/2003) ermittelt und sodann ihren vorangegangenen Vergabevermerk vom 31. März 2003 durch Vermerk vom 6. Juni 2003 ergänzt. Danach blieb das Angebot der Beigeladenen das wirtschaftlichste Angebot. Auf entsprechende Mitteilung gemäß § 13 VGV stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Niedersächsischen Landesamts für Straßenbau, die im Verfahren zu VK 6/2003 die Beanstandungen zurückwies. Soweit die Antragstellerin die Überprüfung der Vergabe auf andere Gesichtspunkte als auf die Berücksichtigung des Wertes des Wirtschaftsgutes beigelagerter Sand erstrecken wolle, stehe dem Rechtskraftwirkung des Beschlusses der Vergabekammer zu VK 3/2003 vom 27. Mai 2003 entgegen. Das Nebenangebot Nr. 3 der Beigeladenen sei zutreffend bewertet. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle bei der Ermittlung des wirtschaftlichen Nachteils durch den Verlust der Sandmenge auch die Positionen berücksichtigt habe, die bei Beauftragung des Nebenangebots Nr. 3 der Beigeladenen deshalb nicht anfielen, weil der Sand nicht in Deponien neben der Baustelle gelagert sei. Die Vergabekammer meint: "Zu diesen Positionen, die bei der Beauftragung des Nebenangebots Nr. 3 nicht anfallen, gehören der Ausbau der Sandmenge von 31.690 m³ und der Abtrag und der Wiedereinbau des Oberbodens der Deponien, da diese Leistungen in jedem Fall erbracht werden müssten, wenn das Wirtschaftsgut Sand bei künftigen Baumaßnahmen hätte realisiert werden sollen." Dies rechtfertige vertretbar das Ergebnis, den Wertungsnachteil bei Beauftragung des Nebenangebots Nr. 3 der Beigeladenen in Höhe von 69.361,56 EUR anzunehmen.

4

Dagegen richtet sich die sofortige (Vergabe) Beschwerde der Antragstellerin, die wegen der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG erneut unter Bezug auf Umweltschäden durch Verhalten eines dritten Unternehmens bei Bau der ... ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer zu VK 3/2003 berücksichtigt wissen will und besonders vertieft, bei der Ausführung entsprechend dem Nebenangebot N 3 würden kontaminierte Stäube und Endprodukte entstehen, wozu sie Gutachten vorlegt. Zumindest diese Umweltgefahr sei auf jeden Fall bei der erneuten Wertung zu berücksichtigen. Sie könnte nur zu hohen Kosten durch Überwachung abgewendet werden, was ebenfalls in die Bewertung noch einfließen müsse. Wegen Undurchführbarkeit sei das Gebot aber sowieso ausgeschlossen gem. § 25 VOB/A.

5

Überdies habe die Vergabestelle nicht entsprechend der Vorgabe des Beschlusses der Vergabekammer VK 3/2003 gewertet. Letztlich stelle die Wertung eine unzulässige Preisverhandlung dar. Sand sei, was bereits unter Sachverständigenbeweis gestellt wurde, 7,0 EUR je Kubikmeter wert. Darin sei weder der Einbau des Sandes noch irgendeine Arbeitsleistung für dessen Gewinnung enthalten.

6

Die Antragstellerin beantragt,

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den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Antragsgegnerin anzuweisen, erneut entsprechend der Rechtsauffassung des Senates zu entscheiden.

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Antragsgegnerin und Beigeladene beantragen,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

10

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und meinen, der Senat dürfe nur noch überprüfen, ob die Vergabestelle den Wert des Sandes richtig bewertet habe, wie ihr im Vergabenachprüfungsverfahren zu VK 3/2003 von der Vergabekammer bei dem Niedersächsischen Landesamt für Straßenbau durch Beschluss vom 27. Mai 2003 aufgegeben wurde.

11

Die Beigeladene trägt vor, sie habe die Verpflichtung zur umweltgerechten Verarbeitung übernommen, sei dazu auch in der Lage und trage die Kosten ihrer Überwachung. Die Antragsgegnerin trägt vor, sie sei sich des Problems bewusst und ohne finanziellen Aufwand mit eigenen Mitarbeitern in der Lage, die Abläufe sicher zu kontrollieren.

II

A

12

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 117 GWB zulässig, insbesondere ist sie rechtzeitig eingelegt und mit ihrer Einlegung begründet.

1.

13

Die Begründung der sofortigen Beschwerde ist jedoch nur insoweit beachtlich, als sie sich auf den Gegenstand der Entscheidung der Vergabekammer im Verfahren zu VK 6/2003 bezieht.

a.

14

Gegenstand dieses Verfahrens ist die erneute Bewertung des Nebenangebots N 3 unter Berücksichtigung der Ausführungen der Vergabekammer im Beschluss vom 27. Mai 2003 zum Verfahren VK 3/2003. Durch diesen Beschluss wurde die Vergabestelle angewiesen, ihre Bewertung nur insoweit zu ergänzen, als sie bisher den Wert des Wirtschaftsgutes "Sand, gelagert in Deponien neben der Arbeitsfläche" nicht berücksichtigt hatte. Nur noch dieses war Gegenstand des Verfahrens der Vergabestelle, nur noch dieses Gegenstand der Entscheidung der Vergabekammer. Mit Beschluss vom 27. Mai 1003 zu VK 3/2003 hat die Vergabekammer den Streit insoweit abschließend beschieden, als es nicht um den Wert des Wirtschaftsgutes Sand geht. Insbesondere zu der Rüge der Umweltschädlichkeit des Verfahrens der Beigeladenen hat sie Stellung genommen (Seite 16 a.a.O.) und diese zurückgewiesen, weil die Beigeladene durch ihr Verfahren der Siebung und Brechung des Betonaufbruchgutes in der Lage sei, so zu arbeiten, dass die Umwelt nicht geschädigt werde. Das habe sie dargelegt. Ein Ausschluss des Angebotes komme deshalb nicht in Betracht. Deshalb ist Vorbringen hierzu auch heute nicht mehr beachtlich. Die Antragsgegnerin hatte deshalb die Umweltverträglichkeit der Art der Bauausführung nicht erneut zu überprüfen, wie es die Antragstellerin schon mit Schriftsatz vom im Vergabenachprüfungsverfahren zu VK 3/2003 von der Vergabekammer bei dem Niedersächsischen Landesamt für Straßenbau erfolglos verlangt hatte.

15

Zwar hat sie jetzt vertiefend vorgetragen, sie habe inzwischen erkannt, dass die von der Beigeladenen vorgesehene Art der Ausführung zu Umweltstraftaten führe und das durch Privatgutachten "belegt". Das genügt jedoch nicht, den Schluss zu rechtfertigen, dass solche Straftaten unvermeidlich wären. Der Hinweis auf das im Verfahren LG Stade 4 OH 22/023 erstattete Gutachten ist dazu unbehelflich, weil die tatsächlichen Verhältnisse nicht vergleichbar sind. Dort wurde eine Schredderanlage in der freien Landschaft ohne jede Schutzmaßnahme betrieben. Es verbleibt deshalb als Kern der Vorbringens, daß die Antragstellerin und die Beigeladene um die Durchführbarkeit des Bauverfahrens in umweltverträglicher Weise streiten. Die Antragstellerin behauptet, das sei nicht möglich. Die Beigeladene legt dar, Staub werde durch kontrollierte Benetzung und Vernebelung von Wasser, die unsaubere Trennung von Teersand und Beton durch spezielle Siebung und Kontrolle vermieden. Eben das hat aber die Vergabekammer durch den Beschluss zu VK 3/2003 schon im Sinne der Beigeladenen entschieden.

b.

16

Der Feststellung einer materiellen Rechtskraftwirkung steht weder Europäisches noch deutsches Recht entgegen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist weder aus der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG noch aus § 110 GWB das Gebot herzuleiten, in jeder Phase eines Verfahrens jedes Vorbringen deshalb zu berücksichtigen, weil es ursprünglich von Amts wegen (vgl. EuGH, IBR 2003, 444) verfolgt werden musste. Es ist mit den Grundsätzen eines geregelten Gerichtsverfahrens nicht zu vereinbaren, dass bereits erledigte und beschiedene Begehren im späteren Verfahrensstand erneut und ohne neue Argumente aufgegriffen werden. Es entspricht vielmehr der Natur gerichtlicher Verfahren, dass diese über einzelne Verfahrensabschnitte endgültige Entscheidungen treffen. So ist auch die Entscheidung der Vergabekammer im Beschluss vom 27. Mai 2003 zu VK 3/2003 zu verstehen. Die Vergabekammer hat den Streit insoweit abschließend beschieden, als es nicht um den Wert des Wirtschaftsgutes Sand geht. Diese Regelung hat materielle Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten.

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Anderes könnte allenfalls gelten, wenn Gründe für die Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 580 ZPO) vorlägen. Es mag sein, dass dann die §§ 110, 114, 123 GWB eine erneute Befassung mit den Rügen der Antragstellerin erforderten. Hier fehlt es jedoch an den Voraussetzungen. Insbesondere hat die Antragstellerin keine Urkunde vorgelegt, die bei Vorliegen dort eine für sie günstigere Entscheidung der Vergabekammer herbeigeführt haben würde (§ 580 Nr. 7 lit. a. ZPO). Die Antragstellerin hat in der Beschwerdeinstanz nur ihr Parteivorbringen vertieft und dazu Privatgutachten und das Gutachten im Verfahren zu 4 OH 22/02 LG Stade vom 29.10.02 vorgelegt. Das würde keine Restitutionsklage rechtfertigen. Die Privatgutachten haben die Qualität von Parteivortrag, nicht von Urkunden i.S.d. § 580 ZPO. Das Gutachten im Verfahren zu 4 OH 22/02 LG Stade hat keinen derart spezifischen Beweiswert (vgl. Zöller, ZPO 22. Aufl. § 580 Rdnr. 16 ff) dass es augenfällig machte, dass die Beurteilung der Vergabekammer falsch ist. Denn es bezieht sich auf ein anderes Bauvorhaben und andere Beteiligte. Weil hier auch im Zivilprozess und im Verwaltungsgerichtsverfahren eine Restitutionsklage nicht erfolgreich wäre, wertet der Senat für das Verfahren zur Vergabebeschwerde den durch die materielle Rechtskraftwirkung entstandenen Rechtsfrieden höher als das Interesse der Antragstellerin an einer erneuten Beurteilung ihres Begehrens im Lichte inzwischen vertieften Vortrages.

2.

18

Dagegen kann die Beschwerdeführerin nicht einwenden, sie sei durch den Beschluss der Vergabekammer zu VK 3/2003 gebunden worden, ohne ein Rechtsmittel dagegen einlegen zu können. Es ist nicht zu erkennen, woraus die Beschwerdeführerin dieses Verbot herleitet. Der Senat hat in dem Beschwerdeverfahren über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zum Az.: VK 3/2003 (13 Verg 12/03) bereits ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin in jenem Verfahren VK 3/2003 in nicht unerheblichem Maße unterlegen ist, weil die Vergabekammer die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin, der dortigen Antragstellerin, nicht übernommen hat. Damit hat die Vergabekammer Begehren der Beschwerdeführerin in erheblichem Umfange zurückgewiesen. Es bleibt unerklärlich, weshalb die Beschwerdeführerin meint, sie habe gleichwohl keine Vergabebeschwerde einlegen können. Denn schließlich hat die Vergabekammer im Verfahren VK 3/2003 dem Begehren der Beschwerdeführerin nicht in vollem Umfang entsprochen. Deshalb greift hier der allgemeine, fast allen Verfahrensordnungen zugrunde liegende Grundsatz ein, dass es nur dann nicht notwendig ist, ein Recht auf Überprüfung einer entlastenden Entscheidung zuzubilligen, wenn dem Begehren in vollem Umfange entsprochen ist (vgl. Beck'scher VOB-Kommentar, Teil A, zu § 116 GWB-Rz. 30 m.w.N.). Daran ändert auch nichts, wenn die Vergabekammer über das zurückgewiesene Begehren der Beschwerdeführerin hinaus von Amts wegen weitere Gesichtspunkte hätte berücksichtigen müssen. Sollte die Vergabekammer dies unterlassen haben, so hätte auch das Gegenstand einer Vergabebeschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 27. Mai 2003 im Verfahren zu VK 3/2003 sein können.

3.

19

Die Entscheidung der Antragsgegnerin entsprechend ihrem ergänzenden Vergabevermerk vom 6. Juni 2003, den Auftrag an die Beigeladene zu vergeben, ist frei von Vergaberechtsfehlern.

20

Die Antragstellerin beanstandet zu Unrecht, dass in dem Preis von 7 €/cbm Anlieferung und Einbau nicht enthalten wären. Sowohl die in Bezug genommenen Angebote für andere Streckenabschnitte (Los 6 Süd: 3,13, € bis 14,74 €, durchschnittlich 6,74 €) als auch die gesondert eingeholten Angebote der Firmen ...3,60 € + 2,00 €)und ...(6,95 €) enthalten diese Leistungen. Im Angebot der Fa... ist das ausdrücklich aufgeführt, wegen des Angebotes der... hat die Antragsgegnerin das Entgelt für den Einbau gesondert erfragt und berücksichtigt. Selbst wenn der Materialpreis des Angebots der Firma ... 25 % zu niedrig wäre, weil es losen Sand betrifft, so ergibt sich auch bei Berücksichtigung dieses Umstandes immer noch ein Preis von weniger als 7 €/cbm (3,60 € + 0,90 € + 2,00 €, also 6,50 €). Es ist nicht zu erkennen, dass diese Angebote nicht ernst gemeint wären. Deshalb kommt es für den Wert des Wirtschaftsgutes Sand für die Antragsgegnerin weder darauf an, dass die Antragstellerin höhere Angebote vorgelegt konnte noch darauf, dass ein Sachverständiger einen höheren Preis ermitteln könnte. Das von der Antragsgegnerin gewählte Verfahren zu Ermittlung des Wertes, den das Wirtschaftsgutes Sand für sie hat, ist im übrigen von der Antragstellerin nicht beanstandet und auch vom Senat nicht zu beanstanden. Es ist geeignet, das wirtschaftlichste Gebot i.S. d. § 97 Abs. 5 GWB zu ermitteln. Deshalb kann der Antragsgegnerin nicht vorgeworfen werden, sie handele mit der Vergabe des Auftrages an die Beigeladene vergaberechtswidrig.

B

21

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, der Gegenstandswert wurde nach § 12 a GKG festgesetzt.

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