Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-06-08, Aktenzeichen 14 B 2135/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0608.14B2135.99.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Festsetzung von
Zweitwohnungssteuer im Bescheid des Antragsgegners vom 30. Januar 1996 und
der Widersprüche gegen die Festsetzungen derselben Steuer im Bescheid vom
6. Februar 1998 und vom 2. April 1999, soweit dieser das erste Quartal 1999 betrifft,
wird angeordnet.

Dem Antragsgegner wird die Vollstreckung der in den Bescheiden über
Grundbesitzabgaben vom 30. Januar 1995 und 6. März 1997 festgesetzten
Zweitwohnungssteuer einstweilen untersagt, bis er eine Entscheidung zur Sache
darüber getroffen hat, ob die Veranlagung des Antragstellers zur
Zweitwohnungssteuer für die Jahre 1995 und 1997 aufrecht erhalten bleibt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.166,81 DM
festgesetzt.

1

Gründe:

2

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die
Voraussetzungen für die begehrte Gewährung einstweiligen
Rechtsschutzes sind gegeben.

3

1. Soweit der Antragsteller die Aussetzung der Vollziehung
der Zweitwohnungssteuer für die Jahre 1996, 1998 und 1999
beantragt, richtet sich der einstweilige Rechtsschutz nach
§ 80 VwGO, denn die entsprechenden Steuerbescheide sind noch
nicht bestandskräftig, vielmehr durch Klage (1996) bzw. nicht
beschiedene Widersprüche (1998 und 1999) angegriffen.

4

Die Voraussetzungen für eine Anordnung der aufschiebenden
Wirkung dieser Rechtsbehelfe bzw. Rechtsmittel nach § 80
Abs. 5 iVm. Abs. 4 VwGO liegen vor, denn es bestehen
ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Heranziehung des
Antragstellers zur Zweitwohnungssteuer wegen des Hauses "Z.
W. 7". Es spricht nämlich nach der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung
die überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, daß der
Antragsteller den für die Erhebung der Zweitwohnungssteuer
maßgeblichen Steuertatbestand in dem für das Verfahren
bedeutsamen Zeitraum nicht erfüllt hat.

5

Nach § 2 Abs. 1 der Satzung über die Erhebung einer
Zweitwohnungssteuer in der Gemeinde H. vom 25. Juni
1991 (ZWStS), der durch die späteren Änderungen der Satzung
nicht betroffen ist, ist Gegenstand der Steuer das Innehaben
einer Zweitwohnung im Gemeindegebiet. § 2 Abs. 2 ZWStS
definiert die Zweitwohnung wie folgt:

6

"Eine Zweitwohnung ist jede Wohnung,
die jemand neben seiner Hauptwohnung
für seinen persönlichen Lebensbedarf
oder den persönlichen Lebensbedarf
seiner Familienmitglieder innehat. Eine
Wohnung verliert die Eigenschaft einer
Zweitwohnung nicht dadurch, daß sie
vorübergehend anders genutzt wird."

7

Der Antragsgegner hat - ausweislich seines das Jahr 1996
betreffenden Widerspruchsbescheides vom 30. April 1999 -
angenommen, daß diese Voraussetzungen vorliegen, weil der
Antragsteller in dem streitigen Zeitraum die Verfügungsgewalt
und damit die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit gehabt
habe, das Haus zu nutzen, und nicht nachgewiesen habe, daß das
Haus ausschließlich der Vermietung an Feriengäste gedient
habe. Auch sei eine entsprechende Gewerbeanmeldung nicht
erfolgt.

8

Diese Bewertung ist im rechtlichen Ansatz unzutreffend.

9

Nach § 2 Abs. 2 ZWStS setzt die Qualifizierung einer
Wohnung als Zweitwohnung voraus, daß sie dem "persönlichen
Lebensbedarf" dient. Dies deckt sich mit den
verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Erhebung einer
Zweitwohnungssteuer als Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105
Abs. 2a GG. Denn Aufwandsteuern erfassen (nur) den besonderen,
über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs
hinausgehenden Aufwand für die persönliche Lebensführung; sie
besteuern also die in der Einkommensverwendung für den
persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommende
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit.

10

Vgl. BVerfG, Beschluß vom
6. Dezember 1983 - 2 BvR 1275/79 -, NJW
1984, 785 = DVBl 1984, 216 = DÖV 1984,
246 = BGBl I 1984, 106 = BStBl II 1984,
72 = BVerfGE 65, 325; Beschluß vom
29. Juni 1995 - 1 BvR 1800/94, 1 BvR
2480/94 -, NVwZ 1996, 57 = ZMR 1995,
499 = ZKF 1995, 204; BVerwG, Urteil vom
10. Oktober 1995 - 8 C 40.93 -, DVBl
1996, 374 = DÖV 1996, 289 = BStBl II
1996, 37 = HSGZ 1996, 74.

11

Hieraus folgt zwingend, daß die durch die tatsächliche und
rechtliche Verfügungsmacht begründete objektive Möglichkeit,
eine weitere Wohnung neben der Hauptwohnung zu nutzen, nicht
ausreicht, die Erhebung einer Aufwandsteuer zu rechtfertigen.
Erforderlich ist vielmehr, daß diese Nutzungsmöglichkeit und
der dafür betriebene Aufwand der Deckung persönlicher
Lebensbedürfnisse dienen. Entsprechend dem Wesen der
Zweitwohnungssteuer handelt es sich dabei um das
Lebensbedürfnis "Wohnen".

12

Vgl. dazu OVG Münster, Urteil vom
29. November 1995 - 22 A 210/95 -, DAR
1996, 72 = NWVBL 1996, 140 = ZKF 1996,
61 = NVwZ-RR 1997, 315 = GemHh 1997,
42.

13

Diese Zweckbestimmung des für eine weitere Wohnung erbrachten
Aufwandes ist ohne weiteres gegeben, wenn diese Wohnung
tatsächlich für persönliche Wohnzwecke genutzt wird. Daß der
Antragsteller oder seine Familienangehörigen das Haus "Z.
W. 7" innerhalb des streitigen Zeitraumes, also vom
Beginn des Jahres 1995 bis zum Verkauf im Jahre 1999,
tatsächlich zu Wohnzwecken genutzt hätten, wird vom
Antragsgegner nicht behauptet. Sämtliche im Verfahren
eingereichten eidesstattlichen Versicherungen bestätigen
zudem, daß dies nicht der Fall war.

14

Ist das Haus somit nicht tatsächlich für persönliche
Wohnzwecke genutzt worden, so ist der Steuertatbestand nur
dann gegeben, wenn es für solche Zwecke vorgehalten wurde,
d.h. wenn es nach dem subjektiven Willen des Inhabers im
jeweiligen Steuerzeitraum dazu bestimmt war, persönlichen
Wohnzwecken zu dienen, mit anderen Worten, wenn der Inhaber es
deshalb unterhielt, um es bei Bedarf selbst zu bewohnen oder
von seinen Familienangehörigen bewohnen zu lassen. Maßgeblich
ist somit die vom Inhaber subjektiv für die Wohnung getroffene
Zweckbestimmung.

15

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober
1995 - 8 C 40.93 -, aaO.; OVG Münster,
Urteil vom 9. Mai 1994 - 22 A 716/93 -,
NWVBL 1995, 22 = DÖV 1995, 478 = HSGZ
1995, 24 = GemHh 1995, 210; OVG
Lüneburg, Urteile vom 16. Dezember 1987
- 13 OVG A 17/86 -, vom 21. Oktober
1987 - 13 OVG A 59/87 - und vom
30. Oktober 1986 - 13 OVG A 115/86 -
..

16

Da jedoch eine solche innere Tatsache ihrem Wesen nach
nicht erfaßt werden kann, muß auf sie aus objektiven Umständen
geschlossen werden. Dazu bedarf es einer Überprüfung des
gesamten objektiven Sachverhalts darauf, ob aus ihm mit der
gebotenen Sicherheit die subjektive Zweckbestimmung der
Wohnung ermittelt werden kann.

17

Diese Betrachtung der objektiven Umstände, soweit sie
aktenkundig oder durch eidesstattliche Versicherungen
glaubhaft gemacht sind, ergibt hier, daß für eine subjektive
Zweckbestimmung des Hauses "Z. W. 7" zu persönlichen
Wohnzwecken des Antragstellers oder seiner Familienangehörigen
nichts ersichtlich ist.

18

Der Antragsgegner hat auf eine solche Zweckbestimmung
geschlossen, weil der Antragsteller für den streitigen
Zeitraum nicht nachgewiesen hat, daß das Haus ausschließlich
der Vermietung gedient habe, und er auch kein Gewerbe
angemeldet hat. In dieser Betrachtung liegt ein Fehlschluß.
Zwar sind die dauernde Vermietung bzw. die Bemühungen um eine
dauernde Vermietung eines Objektes Umstände, aus denen sich
ergibt bzw. schließen läßt, daß dieses nicht persönlichen
Wohnzwecken, sondern dem Erwerb dienen soll. Umgekehrt
rechtfertigen jedoch fehlende Dauervermietung oder fehlende
Vermietungsbemühungen nicht die Erhebung von
Zweitwohnungssteuer. Diese ist weder eine Sanktion für
fehlende Vermietung noch für sonstiges unwirtschaftliches
Nutzen einer Wohnung, sondern eine Besteuerung eines
bestimmten, persönlichen Wohnzwecken dienenden Aufwandes.

19

Der vom Antragsgegner im Widerspruchsbescheid gezogene
Schluß, daß dann, wenn dauernde Vermietung oder eine
gewerbliche Nutzung nicht vorliege, vom steuerpflichtigen
Innehaben einer Zweitwohnung auszugehen sei, ist unzutreffend.
Das Unterhalten einer zweiten Wohnung als reine Kapitalanlage
zur Gewinnerzielung durch Vermietung ist ein Fall, in dem es
an einem besonderen persönlichen Aufwand fehlt, der die
Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer rechtfertigt. Es ist aber
nicht der einzige Fall, in dem jemand über eine zweite
Wohnung verfügt, ohne daß dies als steuerpflichtiges Innehaben
einer Zweitwohnung anzusehen wäre. So ist z.B. das
vorübergehende Innehaben einer Ferienwohnung durch einen
Feriengast von der Rechtsprechung nicht als die Erhebung von
Zweitwohnungssteuer rechtfertigender Tatbestand angesehen
worden.

20

Vgl. OVG Lüneburg, Urteile vom
30. Oktober 1986 - 13 A 1/85 -,
WohnEig 1987, 60, und vom 17. Juli 1985
- 13 A 167/84 -, ZKF 1986, 134 = SchlHA
1987, 44 - für das dortige Landesrecht;
BVerfG, Kammerbeschluß vom 12. Februar
1986 - 2 BvR 36/86 -, WohnEig 1986,
56.

21

Oder es gibt Fälle, in denen eine Wohnung einfach
leersteht, weil der Inhaber sie nicht mehr selber nutzen will
oder kann, sie jedoch für künftige Verwendungen vorhält.
So ist an Konstellationen zu denken, in denen ein älterer
Mensch in eine betreute Umgebung umzieht, sein Wohnhaus, das
er nicht mehr bewohnen kann oder will, jedoch nicht veräußert
oder vermietet, weil er auf eine künftige, zur Zeit aber noch
nicht mögliche Übernahme des Hauses durch einen
Familienangehörigen hofft. Auch an solche Fälle ist zu denken,
in denen eine zweite Wohnung erworben wird, um sie nach
Renovierung oder Umgestaltung später bewohnen zu können.
In solchen Konstellationen, in denen für den Steuerzeitraum,
in dem die Wohnung erst renoviert wird, eine Wohnnutzung nicht
beabsichtigt ist, wird die Wohnung für diesen Steuerzeitraum
auch nicht vorgehalten. In beiden Fällen wird zwar ein Aufwand
für die Möglichkeit einer künftigen Wohnnutzung erbracht; der
Aufwand für das künftige Innehaben einer Wohnung zu
persönlichen Zwecken fällt jedoch nicht unter den
Steuertatbestand des § 2 ZWStS. Denn der Leerstand einer
Wohnung ohne aktuellen Nutzungszweck ist kein Innehaben zu
Wohnzwecken, vgl. auch § 10 Wohnungsgesetz NRW. Deshalb kann
auch die im Zulassungsverfahren geäußerte Auffassung des
Antragsgegners, ein Innehaben liege hier bereits während der
Zeit der durchgeführten Renovierungsmaßnahmen deshalb vor,
weil während dieser die Möglichkeit noch offengehalten sei,
das Haus künftig nicht als Kapitalanlage zu nutzen und zu
vermieten, sondern für eigene Zwecke zu behalten, nicht
nachvollzogen werden.

22

Der Umkehrschluß "keine reine Kapitalanlage, also
steuerpflichtige Zweitwohnung" ist nach alledem unzulässig.
Vielmehr bedarf es auch in den Fällen, in denen eine reine
Kapitalanlage zu verneinen ist, der weiteren Prüfung, ob im
Übrigen die Voraussetzungen für die Veranlagung zur
Zweitwohnungssteuer vorliegen.

23

Vgl. OVG Münster, Urteil vom 9. Mai
1994 - 22 A 716/93 -, aaO.

24

Das ist hier zu verneinen, denn für eine subjektive
Zweckbestimmung des Hauses zu eigenen Wohnzwecken gibt es
keinen Anhaltspunkt, dagegen einen klaren Anhaltspunkt dafür,
daß eine Absicht eigener Wohnnutzung nicht gegeben war.

25

Dieser Anhaltspunkt besteht darin, daß das Haus vor und in
dem hier streitigen Zeitraum nach den im Klageverfahren VG
Aachen 7 K 3080/92 und im vorliegenden Verfahren abgegebenen
eidesstattlichen Versicherungen des Antragstellers, seiner
Familienangehörigen und von Nachbarn aus H.
tatsächlich nicht zu Wohnzwecken der Familie des
Antragstellers genutzt wurde. Fehlt es jedoch über Jahre
hinweg an einer tatsächlichen eigenen Wohnnutzung eines
Hauses, so läßt dies den Rückschluß zu, daß das Haus in dieser
Zeit auch subjektiv nicht dazu bestimmt war, persönlichen
Wohnzwecken zu dienen, und zu diesem Zwecke vorgehalten wurde,
selbst wenn die objektiven Gegebenheiten - was hier in Bezug
auf den Zustand des Hauses auch noch umstritten ist - eine
persönliche Wohnnutzung zugelassen hätten. Die Annahme des
Antragsgegners, daß nach den bis 1995 durchgeführten
Renovierungen eine Änderung der Zweckbestimmung im Sinne einer
persönlichen Wohnnutzung eingetreten sei, wird in einer für
die Glaubhaftmachung im Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes genügenden Weise durch die eingereichten
eidesstattlichen Versicherungen, daß auch danach keine eigene
Wohnnutzung durch die Familie des Antragstellers stattgefunden
habe, widerlegt.

26

Im übrigen spricht schon wegen des Umstandes, daß der
Antragsteller seine Hauptwohnung in S. und damit
ebenfalls in der Eifel und in demselben Feriengebiet hat,
wenig dafür, daß er in Zeiten, in denen die Wohnung in
H. nicht vermietet werden konnte, sie für seine
persönliche Lebensführung nutzte.

27

Vgl. zu diesem Gesichtspunkt:
BVerfG, Beschluß vom 29. Juni 1995 - 1
BvR 1800/94 - u.a., aaO.

28

2. Auch bezüglich der Jahre 1995 und 1997 war dem Begehren
des Antragstellers nach einstweiligem Rechtsschutz zu
entsprechen.

29

a) Hinsichtlich dieser beiden Steuerjahre kommt allerdings
eine Aussetzung der Vollziehung der Festsetzung der
Zweitwohnungssteuer nach § 80 Abs. 5 iVm. Abs. 4 VwGO nicht in
Betracht, weil nicht erkennbar ist, daß der Antragsteller
gegen die zugehörigen Abgabenbescheide Widerspruch eingelegt
hat. Die vom Antragsgegner - nicht im Original, sondern nur in
Ablichtung und außerdem anscheinend auch unvollständig -
vorgelegten Verwaltungsvorgänge, enthalten weder hinsichtlich
des Bescheides vom 30. Januar 1995 noch des vom 6. März 1997
einen schriftlichen oder zur Niederschrift des Antragsgegners
erklärten Widerspruch des Antragstellers. Der Antragsteller
hat auch keine Doppel einschlägiger Widerspruchsschreiben
vorgelegt. Seine undatierte, zum Zulassungsantrag eingereichte
eidesstattliche Versicherung, er habe in den Jahre 1995 bis
1999 bei dem zuständigen Beamten des Steueramtes des
Antragsgegners jeweils Widerspruch eingelegt, den das
Steueramt auch jeweils akzeptiert habe, vermag eine
ordnungsgemäße Widerspruchseinlegung bereits deshalb nicht zu
belegen, weil sie - einen Rechtsbegriff verwendend und von
einen rechtlichen Laien abgegeben - nicht erkennen läßt, ob
mit der behaupteten Widerspruchseinlegung eine Handlung
gemeint ist, die den Formerfordernissen des § 70 Abs. 1 Satz 1
VwGO genügt. Ebenso wenig vermag die Erklärung, diese
Widersprüche seien jeweils von den Beamten "akzeptiert" worden
- was immer das heißen mag -, eine wirksame Einlegung eines
Widerspruchs darzutun.

30

Ist deshalb im vorliegenden Eilverfahren davon auszugehen,
daß die streitigen Abgabenbescheide für 1995 und 1997
bestandskräftig geworden sind, so kommt mangels eines
Rechtsbehelfs, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet werden
könnte, Rechtsschutz nach § 80 VwGO nicht in Betracht.

31

b) Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist jedoch
bei sachgerechter Auslegung nicht auf eine Anordnung der
aufschiebenden Wirkung seiner angeblichen Widersprüche
beschränkt, sondern richtet sich, wie auch die Formulierung
seines Antrages in der Antragsschrift vom 23. Juni 1999 zeigt,
darauf, die Vollziehung der Zweitwohnungssteuerbescheide
einstweilen zu verhindern. Dies schließt das Begehren nach
einem diese Vollziehung der streitigen Bescheide hindernden
einstweiligen Rechtsschutz ein, der nach anderen Vorschriften
als § 80 VwGO zu gewähren ist.

32

Im vorliegenden Fall ist ein solcher Rechtsschutz gegen ein
drohendes Vollstreckungsverfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO durch
einstweilige Anordnung zu gewähren, denn eine Vollstreckung
der - wie hier zu unterstellen ist - bestandskräftigen
Zweitwohnungssteuerbescheide ist gegenwärtig unzulässig, so
daß der Antragsteller einen entsprechenden, durch einstweilige
Anordnung zu sichernden Unterlassungsanspruch hat.

33

Dieser Unterlassungsanspruch folgt daraus, daß der
Antragsgegner sich mit der Berufung auf die Bestandskraft der
Bescheide vom 30. Januar 1995 und 6. März 1997 treuwidrig in
Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten und seinen eigenen
Erklärungen setzt, solange er über die Erhebung der
Zweitwohnungssteuer für die Jahre 1995 und 1997 nicht erneut
sachlich entschieden hat.

34

(1) Bezüglich des Bescheides vom 30. Januar 1995 ergibt
sich dies aus folgenden Umständen: Unter dem 26. Januar 1995,
also vier Tage vor dem Bescheiddatum, hat ein Bediensteter des
Antragsgegners einen Vermerk gefertigt, daß er auf
telefonische Anfrage des Antragstellers erklärt habe, er könne
bis "zur Hauptverhandlung" die fälligen Raten (der
Grundbesitzabgaben) um die anteilige Zweitwohnungssteuer
kürzen, und hat darunter "Aussetzung!" verfügt. Die nunmehr
vom Antragsgegner aufgestellte Behauptung, dieser Vermerk habe
sich nicht auf die Zweitwohnungssteuer für 1995, sondern auf
die für 1994 bezogen, ist offensichtlich unzutreffend. Zum
einen war das Steuerjahr 1994 bereits abgewickelt, als der
Vermerk gefertigt wurde. Zum anderen hat der Bedienstete des
Antragsgegners dieses Telefonat zum Anlaß genommen, die
künftige Zweitwohnungssteuer, also die für 1995, auszusetzen,
wie nicht nur der Inhalt des Vermerks, sondern auch die
handschriftlich auf dem Aktendoppel des Abgabenbescheides
selbst erfolgte Herabsetzung der vierteljährlichen Raten
zeigt. Dem entspricht auch, daß der Vermerk vom 26. Januar
1995 vom Antragsgegner zusammengeheftet mit dem Bescheid vom
30. Januar 1995 als einziger die Steuer für 1995 betreffender
Verwaltungsvorgang eingereicht worden ist. Da dieser
Zusammenhang zwischen dem Vermerk und dem Bescheid vom
30. Januar 1995 somit zweifelsfrei ist, bedarf es keiner
Klärung, warum der Antragsteller bereits am 26. Januar 1995
wegen eines erst auf den 30. Januar 1995 datierten Bescheides
anrufen und der Antragsgegner bereits am 26. Januar 1995 über
die Zahlung der darin festgesetzten Zweitwohnungssteuer
Regelungen treffen konnte.

35

Der Antragsgegner hat diese Aussetzung vorgenommen, obwohl
ein förmlicher Widerspruch nicht eingelegt war, möglicherweise
in der irrigen Vorstellung, es sei ein Widerspruch eingelegt.
Dem entspricht das Schreiben des Antragsgegners an den
Antragsteller vom 2. Juni 1998, in dem es u.a. heißt:

36

"Seit Jahren streiten nun die
Gemeinde und Sie über die Berechtigung
der Kommune, Sie zu Zweitwohnungssteuer
für ihr Objekt in Udenbreth
heranzuziehen. Für die Jahre 1992 und
1993 liegt diese Auseinandersetzung dem
Verwaltungsgericht Aachen vor; dessen
Entscheidung steht leider bis heute
aus. Für die Folgejahre bis
einschließlich 1996 habe ich - Ihrem
Wunsch entsprechend - die Entscheidung
über Ihre jeweiligen Widersprüche
solange ausgesetzt, bis in dem
vorstehend erwähnten Verfahren ein
Urteil gesprochen ist."

37

Dies zeigt zweierlei: Zum einen hat der Antragsgegner die
Einwendungen des Antragstellers auch gegen die
Zweitwohnungssteuer für 1995 als Widerspruch behandeln wollen
- woraus sich dann auch die "Aussetzung!" im Vermerk vom
26. Januar 1995 erklärt. Zum anderen sollte die Entscheidung
über die Steuerpflicht für die Jahre 1994 bis 1996 an das
Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens angekoppelt
werden; denn die Aussetzung wurde gewährt "bis zur
Hauptverhandlung", womit kein Strafverfahren, sondern, wie
auch das Schreiben vom 2. Juni 1998 zeigt, die Entscheidung
des Verwaltungsgerichtes zur Zweitwohnungssteuer für 1992 und
1993 gemeint war. Hieraus folgt, daß beide Parteien davon
ausgingen, daß über die Zweitwohnungssteuerpflicht des
Antragstellers, nämlich über seine "jeweiligen Widersprüche"
erst sachlich entschieden werden sollte, wenn das
Verwaltungsgericht entschieden haben würde.

38

Zu der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die danach als
Maßstab auch für die Zweitwohnungssteuer für 1995 dienen
sollte, ist es jedoch nicht gekommen, weil der Antragsgegner
die in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren angefochtenen
Bescheide aufgehoben hat. Der Antragsgegner hat also durch
Aufhebung der Bescheide die Entscheidung des
Verwaltungsgerichts verhindert, die er selbst zum Maßstab auch
für die Zweitwohnungssteuer 1995 gemacht und im Hinblick auf
die er die "Aussetzung" vorgenommen hatte. Er handelt
treuwidrig, wenn er sich nunmehr auf die eingetretene
Bestandskraft beruft, statt die in Aussicht gestellte neue
Sachentscheidung zu treffen. Zwar ist mangels förmlichen
Widerspruchs des Antragstellers für 1995 eine
"Widerspruchsentscheidung", die der Antragsgegner laut seinem
Schreiben vom 2. Juni 1998 "ausgesetzt" hatte, nicht möglich.
In dieser "Aussetzung" der Sachentscheidung (nicht zu
verwechseln mit der Aussetzung der Vollziehung des Bescheides)
liegt jedoch eine Zusicherung erneuter sachlicher Überprüfung,
die, wenn sie - mangels Widerspruchs - nicht durch
Widerspruchsbescheid erfolgen kann, durch einen auf die
materielle Steuerpflicht abstellenden Bescheid darüber
erfolgen muß, ob an der Festsetzung der Steuer festgehalten
wird. Indem der Antragsgegner diese erneute Sachüberprüfung
nicht vornimmt und sich statt dessen nunmehr auf die
Bestandskraft des Bescheides vom 30. Januar 1995 beruft, setzt
er sich zu seinem eigenen Verhalten treuwidrig in Widerspruch.
Die Vollstreckung aus dem Bescheid vom 30. Januar 1995 ist
deshalb wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unzulässig.

39

Dieses rechtliche Hindernis der Vollstreckung kann nicht
nach § 26 VwVG NRW geltend gemacht werden, denn diese
Bestimmung betrifft nur Einwände gegen einzelne
Vollstreckungsmaßnahmen, nicht aber Einwände gegen die
Vollstreckung als solche. Vielmehr ist bezüglich dieser
Einwendungen § 7 Abs. 2 Satz 1 VwVG NRW einschlägig, der
bestimmt, daß bei Einwendungen gegen den Anspruch oder - wie
hier einschlägig - gegen die Zulässigkeit der Anordnung des
Zwangsverfahrens vorläufig zu leisten sei. Diese Bestimmung
steht jedoch entgegen ihrem Wortlaut einer einstweiligen
Regelung über die Untersagung der Vollziehung deshalb nicht
entgegen, weil sie seit dem Inkrafttreten der VwGO insoweit
kein geltendes Recht mehr ist, als sie gegen die Vollstreckung
gerichtete Rechtsmittel ausschließt.

40

Vgl. OVG Münster, Urteil vom
30. September 1964 - III A 651/62 -,
OVGE 20, 229; Beschluß vom 2. April
1992 - 7 B 1453/92 -, n.v.

41

Da die rechtlichen Einwände gegen die Vollstreckung hier nicht
den zu vollstreckenden Anspruch, sondern die Zulässigkeit der
Vollstreckung aus sonstigen Gründen betreffen, kommt
vorliegend als Rechtsmittel in der Hauptsache nicht die
Vollstreckungsgegenklage (§ 173 VwGO mit § 767 ZPO) und damit
als Grundlage des begehrten einstweiligen Rechtsschutzes auch
nicht § 769 ZPO in Betracht. Vielmehr richtet sich der
einstweilige Rechtsschutz in diesen Fällen unabhängig davon,
ob man als Rechtsmittel für die Geltendmachung der
Unzulässigkeit der Vollstreckung die Feststellungsklage

42

- vgl. OVG Münster, Urteil vom
6. April 1976 - II A 242/74 -, DÖV
1976, 673 (675); Erlenkämper, VwVG NW,
3. Aufl., 1981, § 7 Anm. 4.3 und 3. -

43

oder die vorbeugende, gegen die Vollstreckung gerichtete
Unterlassungsklage annimmt

44

- vgl. dazu Engelhardt/App, VwVg-
VwZG, 4. Aufl. 1996, § 18 VwVG, Anm.
IV.2. -,

45

nach § 123 Abs. 1 VwGO.

46

Dessen Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Antragsteller
hat bezüglich der Vollstreckung der Zweitwohnungssteuer für
1995 einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, denn diese
Vollstreckung ist aus den dargelegten Gründen zur Zeit
unzulässig. Auch der Anordnungsgrund liegt vor, denn zum einen
können Vollstreckungsmaßnahmen zu Nachteilen führen, die
nachträglich bei einem Obsiegen in der Hauptsache auch mit der
möglichen Rückzahlung des beigetriebenen Betrages nicht wieder
ausgeglichen werden (z.B. eidesstattliche Versicherung nach §
5 VwVG NRW, unwiederbringlicher Verlust von Pfandobjekten
o.ä.). Zum anderen ist, wenn die Behörde nicht von sich aus
die Vollstreckung zurückstellt, bis die Frage der Zulässigkeit
der Vollstreckung geklärt ist, effektiver Rechtsschutz gegen
die Vollstreckung im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen.
So ist die Situation hier. Denn der Antragsgegner hat die -
ohne Widerspruch gewährte - "Aussetzung" des Bescheides vom
30. Januar 1995 aufgehoben und damit zu erkennen gegeben, daß
er nunmehr für den Fall der Nichtzahlung zu vollstrecken
bereit ist.

47

(2) Bezüglich der Vollstreckung des Bescheides vom 6. März
1997 gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar hat hier der
Antragsgegner erkannt, daß der Antragsteller einen förmlichen
Widerspruch gegen den Abgabenbescheid nicht eingelegt hat. Er
hat nämlich, als sich der Antragsteller am 16. Mai 1997 -
anscheinend wegen im Rahmen der Amtshilfe erfolgender
Maßnahmen - telefonisch beschwerte, auf einer in den
Verwaltungsvorgängen enthaltenen Ablichtung des Bescheides
vermerkt:
"Dem o.a. Bescheid wurde nicht
widersprochen, somit Amtshilfeersuchen
rechtmäßig."

48

Er hat aber in gleicher Weise wie für 1995 dem
Antragsteller zu verstehen gegeben, daß er die
Zweitwohnungssteuerpflicht für dieses Jahr erneut überprüfen
werde. Denn er hat zum einen auch ohne förmlichen Widerspruch
von einer Vollziehung des Bescheides ausdrücklich abgesehen.
Zum anderen hat er mit Schreiben vom 24. Juni 1997, 7. August
1997 und 2. Juni 1998 angekündigt, daß er für den Fall des
Nachweises, daß keine Wohnnutzung durch den Antragsteller und
seine Familie erfolge, die Veranlagungen zur
Zweitwohnungssteuer für 1996, 1997 und 1998 aufheben werde.
Nimmt man hinzu, daß wegen der gegen die Festsetzung der
Zweitwohnungssteuer für 1996 und 1998 eingelegten förmlichen
Widersprüche der Antragsgegner die Festsetzung für diese
beiden Jahre ohnehin im Rahmen der Widerspruchsentscheidung
erneut zu überprüfen hatte, so bedeutete die Einbeziehung der
Festsetzung für 1997 in die avisierte Verfahrensweise, daß
auch insofern der Antragsgegner eine neue Sachbescheidung in
Aussicht stellte. Das Betreiben der Vollstreckung, ohne dem
entsprochen zu haben, ist deshalb gleichermaßen wie für 1995
als ein treuwidriges Handeln in Widerspruch zu eigenem
früheren Verhalten (venire contra factum proprium) zu
bewerten.

49

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die
Wertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

50

Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25
Abs. 3 Satz 2 GKG).

51