Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-06-22, Aktenzeichen 22 U 47/93
ECLI:DE:OLGK:1993:0622.22U47.93.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Der zulässigen Berufung des Klägers ist
in der Sa-che selbst der Erfolg versagt.

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Die angefochtene Entscheidung ist
zutreffend. Die Ausführungen der Berufung rechtfertigen keine
andere Beurteilung und machen auch eine weitere Sachaufklärung
nicht erforderlich.

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Die Beklagte ist zur Herausgabe der
Bürgschaftsur-kunde nur Zug-um-Zug gegen Zahlung von 8.333,05 DM
verpflichtet.

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Die Beklagte hat die
Gewährleistungsbürgschaft gemäß § 17 Nr. 8 VOB/B zurückzugeben,
weil die Gewährleistungsfrist verstrichen ist. Nach § 17 Nr. 8 Satz
2 VOB/B hat sie indes ein Zurückbehal-tungsrecht, soweit ihre
Gewährleistungsansprüche nicht erfüllt sind, und zwar in Höhe der
Nach-besserungskosten für die bei der 2. Abnahme vom 07.09.1989 neu
gerügten Mängel, wie im angefochte-nen Urteil zutreffend ausgeführt
ist.

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§ 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B gilt entgegen
der Auffas-sung der Berufung auch für die Sicherheitsleistung durch
Gewährleistungsbürgschaft.

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I.

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Innerhalb der unstreitig ab 19.09.1984
laufenden 5-jährigen Verjährungsfrist hat die Beklagte die bei der
Abnahmverhandlung vom 07.09.1989 neu fest-gestellten Mängel durch
Schreiben vom 11.09.1989 (Bl. 46 d. A.) rechtzeitig und wirksam
gerügt.

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1)

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Auch wenn nach Eröffnung eines
Konkursverfahrens Mängelrügen wirksam nur gegenüber dem
Konkurs-verwalter abgegeben werden können (vgl. Ingen-stau/Korbion,
Kommentar zur VOB, 11. Aufl., zu § 13 RN 402), ist es jedenfalls
als zulässig zu erachten, die schriftliche
Mängelbeseitigungsauf-forderung gegenüber derjenigen Person
abzugeben, die vom Konkursverwalter zur Entgegennahme auch solcher
Erklärungen bevollmächtigt worden ist.

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2)

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Dem Landgericht ist dahin zu folgen,
daß die Beklagte vorliegend die Rüge auch gegenüber der Firma B.
GmbH aussprechen konnte, weil diese vom Konkursverwalter in die
Durchführung der Mängelbe-seitigung eingeschaltet und auch zur
Entgegennah-me von Mängelrügen bevollmächtigt war. Nach den
Umständen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nämlich eine
konkludente Vollmacht oder zuminde-stens Duldungsvollmacht der
Firma B. zur Entge-gennahme von Mängelrügen auch betreffend die
hier streitgegenständlichen Arbeiten der Gemeinschuld-nerin zu
bejahen.

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a)

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Die Firma B. war zur Rückforderung von
Gewährlei-stungsbürgschaften bevollmächtigt. Bereits die mit der
undatierten Vollmacht des Klägers (Bl. 174 d. A.) zur
Geltendmachung von Rückforderungsan-sprüchen betreffend
Bürgschaften Dritter für Auf-traggeber der Gemeinschuldnerin, d. h.
also auch bezüglich Gewährleistungsbürgschaften, verbundene Aufgabe
machte es entgegen den Ausführungen der Berufung erforderlich und
legte nahe, die Firma B. GmbH jedenfalls auch mit der Entgegennahme
von Mängelrügen, die gegenüber der Rückforderung von
Gewährleistungsbürgschaften eingewandt wurden, zu beauftragen und
die ihr erteilte Vollmacht entsprechend zu verstehen. Da der Kläger
die Firma B. mit der Geltendmachung der genannten Ansprüche betraut
und insoweit Vollmacht erteilt hatte, brauchten die Auftraggeber
ihre Rechte keineswegs direkt dem Kläger gegenüber geltend zu
machen, sondern durften es jedenfalls der vom Kläger benannten und
beauftragten Firma B. GmbH gegenüber tun, die ihnen insoweit als
Ansprechpartner entge-gentrat.

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Darüber hinaus war die Firma B. GmbH
vom Konkurs-verwalter in die Mängelbeseitigung eingeschaltet, d. h.
sie sollte diese durchführen aufgrund der Absprache mit dem Kläger
im Innenverhältnis, die noch eingehenden Werklöhne hälftig zu
teilen, wie der Zeuge Dr. O. - damals Mitarbeiter des Klägers -
bekundet hat. Mit dieser Abmachung war zugleich vereinbart und hat
jedenfalls der Kläger - der sich nach der weiteren Angabe des
Zeugen Dr. O. nach dem Abschluß dieser Vereinbarung um die
Mängelbeseitigung nicht mehr gekümmert hat - veranlaßt und
geduldet, daß die Firma B. GmbH An-sprechpartner der Auftraggeber
bezüglich der Män-gel war, auch wenn sie insoweit keine
Verpflich-tungen zu Lasten des Klägers eingehen durfte.

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Soweit der Kläger im Schriftsatz vom
10.05.1993 die vom Zeugen Dr. O. bekundete Vereinbarung betreffend
die Beseitigung der Mängel an den Wer-kleistungen der
Gemeinschuldnerin und Einziehung danach fällig werdender restlicher
Forderungen in Abrede stellen will, steht dem die eindeutige
Aussage des Zeugen entgegen. Daß die Vollmacht vom 06.02.1989 nur
die Einziehung bestimmter Forderun-gen betraf und eine restliche
Werklohnforderung aus dem streitgegenständlichen Werkvertrag darin
nicht aufgeführt war, ist für die Frage einer konkludenten
Vollmacht bzw. einer Duldungsvoll-macht unerheblich, da die Firma
B. unstreitig auch in anderen Fällen in die Mängelbeseitigung
einge-schaltet war und dabei vom Kläger auch Verhandlun-gen mit den
Auftraggebern geduldet wurden, während er sich selbst um die
Mängelbeseitigung nicht mehr gekümmert hat.

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b)

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Die Firma B. GmbH ist vom Zeugen Dr. O.
zu anste-henden Abnahmeverhandlungen geschickt worden, wie dieser
weiter bekundet hat. Sie ist ferner nach Aussage des Zeugen
Johannes B. schon früher zu entsprechenden Terminen gegangen, wenn
die frü-heren Auftraggeber innerhalb der Gewährleistungs-frist
Mängelrügen erhoben und mit einer Inan-spruchnahme der Bürschaft
gedroht hatten, und hat die Mängel "zusammen mit den Bürgen"
abgewickelt. Dabei war der Zeuge Dr. O. zur Beurteilung der Mängel
auf eine Fachfirma angewiesen. Der Auftrag der Firma B. war nicht
darauf beschränkt, im Rahmen der ihr übertragenen Mängelbeseitigung
an einer Ortsbesichtigung teilzunehmen und dabei nur die
erforderlichen tatsächlichen Feststellungen etwaiger Mängel der
Baurabeiten zu treffen, wie der Kläger meint; vielmehr war sie auch
befugt, eine schriftiche Mängelrüge entgegenzunehmen, mit der der
Bauherr die Beseitigung bei der Ortsbe-sichtigung festgestellter
Mängel vom Bauunterneh-mer forderte und die Verjährung bezüglich
seiner Gewährleistungsansprüche gegen den Werkunternehmer
unterbrechen wollte. Da die Firma B. GmbH mit der Mängelbeseitigung
betraut und hinsichtlich der Mängel Ansprechpartner der Bauherren
war, gilt das auch für die Entgegennahme von
Mängelbeseitigungs-aufforderungen, denen die Firma B. im Falle
ihrer Berechtigung nachkommen sollte und wollte, auch wenn sie zu
Handlungen mit rechtsgeschäftlicher Bindung für den Kläger nicht
bevollmächtigt war. Gleichwohl war es entgegen der Auffassung des
Klägers durchaus notwendig, aus der Sicht der Auftraggeber
selbstverständlich und mithin auch vereinbarungsgemäß, daß die
Firma B. Mängelrügen entgegennahm und diesen nachging. Der Zeuge
Dr. O. hat sich nach seiner Bekundung um die Mängel nach Abschluß
der Vereinbarung mit der Firma B. GmbH nicht mehr gekümmert. Nach
seiner Darstellung hat er sich gerade nicht im Einzelfall alle
Entschei-dungen auch hinsichtlich der Entgegennahme einer
Mängelrüge vorbehalten, sondern die Mängelbeseiti-gung der Firma B.
GmbH überlassen. Daß diese ein wirtschaftliches Interesse an der
Mängelbeseiti-gung hatte, dafür nicht bezahlt werden sollte - so
die Berufungsbegründung -, sondern die Hälfte des ausstehenden
Werklohnes erhalten sollte, steht der hier vorgenommenen Bewertung
nicht entgegen.

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In diesem Sinne sind der Auftrag und
die Bevoll-mächtigugng auch vom Zeugen B. für die Firma B. GmbH
verstanden worden, wie die Schreiben vom 13.09.1989 an die H. AG
und vom 02.01.1990 an den Kläger zeigen. Im Schreiben vom
02.01.1990 (Bl. 65 d. A.) ist eine solche Bevollmächtigung entgegen
den Ausführungen der Berufungsbegründung ausdrück-lich erwähnt.

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c)

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Die Beklagte konnte danach die Mängel
wirksam ge-genüber der Firma B. GmbH rügen, wie es durch die
gemeinsame Unterzeichnung des schriftlichen Män-gelprotokolls vom
07.09.1989 und die anschließende Übersendung der schriftlichen Rüge
vom 11.09.1989 geschehen ist. Daß die schriftliche Rüge an die
Gemeinschuldnerin gerichtet war, ist unerheblich, da die Rüge die
Firma B. GmbH rechtzeitig erreicht hat, wie dem auf dem Schreiben
vom 11.09.1989 befindlichen Eingangsstempel (vgl. Bl. 46 d. A.) zu
entnehmen ist, und es dem Bauleiter der Beklag-ten bei der
Versendung der Rüge ersichtlich darum ging, sich an denjenigen zu
wenden, der im Auftrag der Konkursverwalters aufgetreten war, wie
im an-gefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt ist. Der Zeuge B.
hat bei seiner Vernehmung auch bekundet, daß er sich auf die
Zustimmung des Konkursverwal-ters zur Rückforderung der Bürgschaft
berufen habe (Bl. 95 d. A.).

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Dementsprechend hat der Kläger bei der
Rückfor-derung der Bürgschaft von der Beklagten durch Schreiben vom
08.10.1990 auch nicht geltend gemacht, daß die Beklagte die Mängel
nicht ihm gegenüber gerügt habe, sondern eingewandt, daß die
beanstandeten Mängel bereits am 19.09.1984 vorhan-den gewesen seien
und deshalb nicht von der Bürg-schaft umfaßt würden.

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II.

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1)

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Da die Beklagte den Kläger mit dem
Schreiben vom 11.09.1989 innerhalb der Verjährungsfrist für die
Gewährleistungsansprüche wirksam zur Mängel-beseitigung
aufgefordert hat, begann ab Zugang dieses Schreiben eine neue
Gewährleistungsfrist zu laufen, die aber nur 2 Jahre betrug (vgl.
BGH NJW 1976, 960 ff; Ingenstau/Korbion, a. a. O., zu § 13 VOB/B RN
403, 405, 411 und 412 m. w. N.) und mithin am 19.09.1991 mangels
einer unterbrechen-den Handlung verstrichen war. Es ist nicht die
vereinbarte 5-Jahresfrist erneut in Gang gesetzt worden (so BGH
BauR 87, 84, 86 nur für den Fall echter Unterbrechung der
Verjährung durch Antrag auf Beweissicherung). Die von der Beklagten
weiter zitierte Entscheidung BGH Baurecht 1989, 322 f. spricht vom
Neubeginn nur der 2-jährigen Regel-frist durch schriftliche
Mängelanzeige.

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2)

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Gleichwohl ist ein Recht zur
Zurückbehaltung der Urkunde seitens der Beklagten trotz verjährter
Ge-währleistungsansprüche aus der entsprechenden An-wendung der §§
639 Abs. 1, 478, 479 BGB herzulei-ten. Zwar kann sich der
Auftraggeber insoweit nur von der Pflicht zur Zahlung einer noch
geschulde-ten und von ihm noch nicht entrichteten Vergütung an den
Auftragnehmer befreien und stehen ihm son-stige weitergehende
Rechte nicht zu (vgl. Ingen-stau/Korbion, a. a. O., zu § 13 VOB/B
RN 438 f.; MünchKomm-Westermann, 12. Aufl., zu § 478 RN 6;
Staudinger-Honsell, 12. Aufl., zu § 478 RN 13; BGH WM 1983,
1391/1393). Hier ist jedoch die Bürg-schaft an die Stelle der von
der Beklagten noch nicht erbrachten Zahlung getreten, und es ist
da-her geboten, dem Anspruch auf Herausgabe der Bürg-schaftsurkunde
wie dem Zahlungsanspruch auch ver-jährte, aber rechtzeitig geltend
gemachte Gewähr-leistungsansprüche entgegenzuhalten. Gemäß § 17 Nr.
8 VOB/B darf der Auftraggeber einen entspre-chenden Teil der
Sicherheit zurückbehalten, wenn zum Zeitpunkt des Ablaufes der
Verjährungsfrist seine Ansprüche noch nicht erfüllt sind, wie es
vorliegend der Fall war. Da die Gewährleistungs-bürgschaft
lediglich wirtschaftlich an die Stelle des Einbehaltes eines Teiles
des Werklohnes getre-ten ist (vgl. zur Gleichwertigkeit der
Sicherungs-mittel Ingenstau/Korbion, a. a. O., zu § 17 VOB/B, RN
108), muß der Auftraggeber ebenso, wie er die Zahlung des
restlichen Werklohnes verweigern kann, die Herausgabe der an die
Stelle des restlichen Werklohns getretenen Bürgschaft nebst Urkunde
ver-weigern können. Der Beklagten ist darin zu folgen, daß der
Auftraggeber nicht dadurch schlechter gestellt werden darf, daß dem
Auftragnehmer die Möglichkeit eingeräumt worden ist, die
Zurückbe-haltung eines Teiles des Werklohnes durch Stellung einer
Gewährleistungsbürgschaft abzuwenden und hierdurch den Vorteil
früherer höherer Liquidität zu erlangen. Vielmehr kommt es auch im
Rahmen einer hinausgeschobenen Pflicht zur Rückgabe einer
Sicherheit gemäß § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B auf die berechtigte
rechtzeitige Mängelrüge an, und es gelten für die Verwertung die §§
639 Abs. 1, 478, 479 BGB sinngemäß (vgl. Ingenstau/Korbion, a. a.
O., zu § 17 VOB/B, RN 107).

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Daher führt auch der klägerische
Hinweis, daß die Bürgschaft nach den von der Beklagten
aufgestell-ten Vertragsbedingungen zurückzugeben ist, wenn die
Beklagte keine Gewährleistungsansprüche mehr geltend machen kann,
nicht deshalb zu einer unein-geschränkten Herausgabepflicht, weil
der Beklagten die Durchsetzung solcher Ansprüche wegen Verjäh-rung
versagt ist. Denn vorliegend kann die Beklag-te
Gewährleistungsansprüche wegen rechtzeitiger Mängelrüge der
Herausgabe der an die Stelle des restlichen Werklohnes getretenen
Bürgschaft gemäß den §§ 639 Abs. 1, 478, 479 BGB entgegenhalten,
obwohl ihr die selbständige Geltendmachung ver-wehrt ist.

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III.

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Eine andere Beurteilung ist schließlich
nicht aus der Erwägung des Klägers gerechtfertigt, der Bürge könne
gemäß § 371 BGB von der Beklagten Rückgabe der Bürgschaftsurkunde
verlangen, weil keine Ge-währleistungspflicht mehr bestehe,
sämtliche Ge-währleistungsansprüche verjährt seien, worauf der
Bürge sich nach § 768 BGB berufen könne. Der Bürge kann nur die
Einreden des Hauptschuldners geltend machen (vgl. Palandt-Thomas,
52. Aufl., zu § 768 RN 5 und 6). Dem Hauptschuldner ist aber die
Beru-fung auf Verjährung insoweit versagt, als der Be-klagten die
Einrede der am 11.09.1989 rechtzeitig geltend gemachten Mängel
gegenüber der Herausgabe der an die Stelle der restlichen
Werklohnforderung getretenen Bürgschaft erhalten geblieben ist.

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Die vom Kläger herbeigeführte Abtretung
der H. AG vom 21.04.1993 (Bl. 175 d. A.) ist daher
uner-heblich.

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IV.

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Hinsichtlich der rechtzeitig am
07./11.09.1989 neu gerügten Mängel hat die Beklagte angesichts der
Verweigerung der Mängelbeseitigung einen Anspruch auf Ersatz der
Nachbesserungskosten, den sie zwar wegen inzwischen eingetretener
Verjährung nicht mehr selbständig, wohl aber einredeweise - im Wege
des Zurückbehaltungsrechts - gegenüber der geschuldeten Rückgabe
der Bürgschaftsurkunde vom 28.11.1984 geltend machen kann mit der
Folge der vom Landgericht ausgesprochenen Zug-um-Zug-Verur-teilung
(§ 274 Abs. 1 BGB).

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B.

70

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Soweit die Kammer dem Kläger nur
teilweise darin gefolgt ist, daß die am 07.09.1989 gerügten Mängel
bei der Abnahme am 19.09.1984 bereits vorhanden gewesen seien, und
die Nachbesserungskosten für die im September 1989 erstmals
gerügten Mängel nachvollziehbar mit 8.333,05 DM ermittelt hat, ist
die Berufung dem nicht entgegengetreten.

72

73

C.

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I.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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II.

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Dem Antrag des Klägers auf Zulassung
der Revision konnte wegen fehlender gesetzlicher Voraussetzun-gen -
der Rechtsstreit hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wird von
der Entscheidung eines Ge-richtes im Sinne des § 546 Abs. 1 Ziffer
2 ZPO ab-gewichen - nicht entsprochen werden.

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Gegenstandswert für das
Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für den Kläger: 8.333,05
DM.