Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-08-03, Aktenzeichen 13 L 925/11
ECLI:DE:VGD:2011:0803.13L925.11.00

Tenor

Soweit der Antragsteller seinen Antrag zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung auf-gegeben, die im Justizministerialblatt Nr. 6 vom 15. März 2011 ausge-schriebenen Stellen für mehrere Justizvollzugshauptsekretä-re/Justizvollzugshauptsekretärinnen (A 8) bei der Justizvollzugsan-stalt S nicht mit den Beigeladenen zu 3. bis 6. zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beach¬tung der Rechtsauf-fassung des Gerichts neu entschieden worden ist.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens zu zwei Dritteln und der Antragsteller trägt sie zu einem Drittel, jeweils mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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Soweit der Antragsteller seinen Antrag mit Schriftsatz vom 19. Juli 2011 hinsichtlich des Beigeladenen zu 2. sinngemäß zurückgenommen hat, wird das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eingestellt.

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Der am 9. Juni 2011 bei Gericht gestellte sinngemäß Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die im Justizministerialblatt Nr. 6 vom 15. März 2011 ausgeschriebenen Stellen für mehrere Justizvollzugshauptsekretäre/Justizvollzugshauptsekretärinnen (A 8) bei der Justizvollzugsanstalt S nicht mit den Beigeladenen zu 1. und zu 3. bis 6. zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist,

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hat nur teilweise Erfolg.

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Für die Entscheidung des Gerichts kommt es auf den Schriftsatz des Antragsgegners vom 26. Juli 2011 und auf den Schriftsatz des Antragstellers vom 28. Juli 2011 nicht an, so dass diese den anderen Verfahrensbeteiligten erst zugleich mit dem vorliegenden Beschluss zugeleitet werden.

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Der Antrag ist zulässig, weil der Bescheid der Leiterin der Justizvollzugsanstalt S vom 27. Mai 2011, wonach der Antragsteller bei der Vergabe der in Rede stehenden Stellen nicht zum Zuge gekommen ist, nicht in Bestandskraft erwachsen ist. Zwar hat der Antragsteller nicht Klage erhoben, die Klagefrist von einem Jahr (vgl. § 58 Abs. 2 VwGO) ist indes noch nicht abgelaufen.

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Der Antrag ist aber nur begründet, soweit es um die Beigeladenen zu 3. bis 6. geht. Dagegen ist er hinsichtlich des Beigeladenen zu 1. nicht begründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die streitgegenständlichen Stellen sobald wie möglich mit den Beigeladenen zu 1. und zu 3. bis 6. zu besetzen. Durch deren Ernennung und Einweisung in die freien Planstellen würde das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereitelt.

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Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nur glaubhaft gemacht, soweit es um die Beigeladenen zu 3. bis 6. geht. Dagegen ist das hinsichtlich des Beigeladenen zu 1. nicht der Fall.

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Ein Bewerber um eine Beamtenstelle hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung dieser Stelle. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Stelle trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) und § 20 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land NordrheinWestfalen (Landesbeamtengesetz LBG) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese materiell-rechtlich richtig vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet. Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt es ein, dass sie auch verfahrensrechtlich richtig ergeht, also (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 14. Mai 2002 1 B 40/02 , NWVBl. 2003, 14 (15), vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 , NWVBl. 2004, 463 f., und vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 , IÖD 2005, 230, jeweils m.w.N.

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Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Stelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005 1 B 1388/05 , m.w.N., und vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, m.w.N., jeweils NRWE und juris.

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Diese Voraussetzungen liegen hier nur teilweise vor. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die vom Antragsgegner im Rahmen des Beförderungsauswahlverfahrens getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen zu 3. bis 6. zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist. Hingegen ist das hinsichtlich der Auswahl des Beigeladenen zu 1. nicht der Fall.

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Die Entscheidung ist formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Personalrat dem Besetzungsvorschlag zu Gunsten der Beigeladenen am 24. Mai 2011 zugestimmt. Auch die Gleichstellungsbeauftragte ist beteiligt worden.

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Soweit es um den Beigeladenen zu 1. geht, bestehen zudem keine Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung. Demgegenüber bestehen aber solche Bedenken, soweit es um die Beigeladenen zu 3. bis 6. geht.

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Es ist in erster Linie Sache der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben. Eine solche liegt hier sowohl für den Antragsteller (Personal- und Befähigungsnachweisung vom 8. Juni 2011) als auch für den Beigeladenen zu 1. (Personal- und Befähigungsnachweisung vom 11. Mai 2011) und für die Beigeladenen zu 3. bis 6. (Personal- und Befähigungsnachweisungen jeweils vom 9. Mai 2011) vor. In diesen dienstlichen Beurteilungen sind der Beigeladene zu 1. mit "vollbefriedigend", der Antragsteller und die Beigeladenen zu 3. bis 6. hingegen übereinstimmend mit "vollbefriedigend (untere Grenze)" beurteilt worden. Alle sind in Bezug auf das angestrebte Beförderungsamt als "geeignet an der oberen Grenze" eingestuft worden.

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In Bezug auf den Beigeladenen zu 1. gilt Folgendes:

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Dass der Antragsgegner angesichts dieser Notendifferenz zwischen den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zu 1. letzteren zur Beförderung ausgewählt hat, entspricht den Vorgaben des § 9 BeamtStG. Die Auswahlentscheidung ist soweit ersichtlich auch nicht deshalb zu beanstanden, weil ihr insoweit eine rechtsfehlerhafte dienstliche Beurteilung zu Grunde gelegt worden wäre. Dass namentlich die Personal- und Befähigungsnachweisung des Antragstellers vom 8. Juni 2011 insoweit zu beanstanden wäre, ist nicht erkennbar. Der Antragsteller hat etwas anderes weder substantiiert vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Vielmehr wendet er sich, anders als der Antragsgegner das wohl verstanden hat, soweit erkennbar gegen die ihm unter dem 6. Juli 2010 erteilte Personal- und Befähigungsnachweisung, die mit der Note "befriedigend (obere Grenze)" und der Bemerkung, der Bewerber sei für das angestrebte Beförderungsamt geeignet, abschließt, und bemängelt deren Zustandekommen. Gegen die aktuelle dienstliche Beurteilung vom 8. Juni 2011, auf die es hier allein ankommt, hat der Antragsteller keine entsprechenden Einwendungen erhoben.

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In Bezug auf die Beigeladenen zu 3. bis 6. gilt hingegen Folgendes:

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Sind Bewerber um ein Beförderungsamt nach ihren aktuellen Beurteilungen mit der gleichen Note beurteilt worden - wie hier der Antragsteller und die Beigeladenen zu 3. bis 6. mit "vollbefriedigend (untere Grenze)" -, ist der Dienstherr verpflichtet, eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen. Er muss der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen und insoweit bei einzelnen Bewerbern ein Leistungsvorsprung besteht. Er darf sich im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, dann wird dies auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen.

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Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, wenn ein unrichtiger Sachverhalt zu Grunde gelegt worden ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine u.U. erhöhte Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschlüsse vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626, vom 27. September 2005 - 6 B 1163/05 -, veröffentlicht in juris und NRWE, vom 21. November 2005 - 1 B 1202/05 -, NWVBl. 2006, 189, vom 12. Februar 2007 1 B 2760/06 , n.v., und vom 15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, DVBl. 2008, 133.

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Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen zu 3. bis 6. im Verhältnis zu dem Antragsteller fehlerhaft.

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Bei dieser Auswahlentscheidung sind - abweichend von der gebotenen Vorgehensweise - die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 3. bis 6. nicht inhaltlich ausgeschöpft worden. Das ergibt sich aus dem Auswahlvermerk der Leiterin der Justizvollzugsanstalt S vom 25. Mai 2011. Darin wird zu der Auswahl unter den mit der Note "vollbefriedigend (untere Grenze)" beurteilten Bewerbern lediglich ausgeführt: Teil des Leistungsprinzips sei auch die Betrachtung der Leistungsentwicklung. Jetzt gleich leistungsstarke Bewerber, die bereits über einen längeren Zeitraum eine bessere Leistung als ihre Mitbewerber aufwiesen, hätten danach unter dem Leistungsaspekt Vorrang. Die Beigeladenen zu 3. bis 6. seien vorzuziehen, weil sie - anders als etwa der Antragsteller - bereits im Jahr 2010 die Note "vollbefriedigend (untere Grenze)" erhalten hätten.

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Damit ist der Antragsgegner seiner Verpflichtung, die aktuellen dienstlichen Beurteilungen inhaltlich auszuschöpfen, nicht nachgekommen. Das hat - was die Beigeladenen zu 3. bis 6. angeht - die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung insgesamt zur Folge, weil der Antragsgegner den ihm insoweit eingeräumten Bewertungsspielraum nicht ausgefüllt hat.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragsgegner im vorliegenden gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 21. Juni 2011 (dort Seite 3) ausgeführt hat, dass - bezogen auf die aktuellen Personal- und Befähigungsnachweisungen der Beigeladenen zu 3. bis 6. (wie auch des Beigeladenen zu 2.) - die jeweils unter der Ziffer 11 ("Äußerung des Dienstvorgesetzten über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung") niedergelegten Äußerungen keine Unterschiede für die zu treffende Auswahlentscheidung hätten erkennen lassen. Zwar kann der Dienstherr seine Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren ergänzen.

29

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. April 2005 - 6 B 2711/04 - und vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, NRWE und juris.

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Eine solche Ergänzung setzt jedoch - wie die Ergänzung von Ermessenserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO - voraus, dass eine Entscheidung - hier in Bezug auf die inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen zu 3. bis 6., aber auch, was in dem Schriftsatz des Antragsgegners vom 21. Juni 2011 nicht erwähnt wird, der aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers - zuvor tatsächlich getroffen worden ist. Das war hier aber, wie ausgeführt, in dem Auswahlvermerk der Leiterin der Justizvollzugsanstalt S vom 25. Mai 2011 nicht der Fall.

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Dieses Fehlen der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 3. bis 6. ist schließlich nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil der konkrete Inhalt der in Rede stehenden dienstlichen Beurteilungen von vorneherein keine Handhabe für eine solche inhaltlichen Ausschöpfung bieten würde. Das wäre beispielsweise denkbar, wenn die entsprechenden Passagen der dienstlichen Beurteilungen weitgehend wortgleich abgefasst wären. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Legt man die Ausführungen unter Ziffer 11 der aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 3. bis 6. nebeneinander, fehlt es weitgehend an wörtlichen Übereinstimmungen. Das gilt etwa für die Themenbereiche "Einsatzbereitschaft" und "Verhältnis zu Kollegen und Vorgesetzten", aber gerade auch für den Themenbereich "gezeigte Leistungen im Allgemeinen". Diese ins Auge fallende unterschiedliche Wortwahl ist auch deshalb von Bedeutung, weil die in Rede stehenden dienstlichen Beurteilungen ausnahmslos von derselben Beurteilerin verfasst worden sind. Dieser Umstand verstärkt die sich auch ohnedies aufdrängende Vermutung, dass die ihrem Wortlaut nach wesentlich abweichenden dienstlichen Beurteilungen auch inhaltliche Unterschiede beinhalten und damit eine ausreichende Handhabe für eine inhaltliche Ausschöpfung bieten. Sollte das hier nach der Einschätzung des Dienstherrn anders sein, würde es einer entsprechenden Begründung und Substantiierung bedürfen.

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Davon abgesehen hebt sich die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers jedenfalls eindeutig inhaltlich zu seinen Gunsten von den Beurteilungen der Beigeladenen zu 3. bis 6. ab, soweit es um den Themenbereich "Umgang mit Gefangenen" geht. Bei dem Antragsteller ist insoweit u.a. ausgeführt: "Durch seine freundlich zugewandte Wesensart gelingt es dem Beamten auch mit schwierigen Gefangenen vollzugliche Perspektiven zu erarbeiten", während eine vergleichbare Aussage bei den Beigeladenen zu 3. bis 6. fehlt. Allein im Hinblick darauf hätte es auf jeden Fall einer inhaltlichen Ausschöpfung bedurft.

33

Ist nach alledem - soweit es um die Beigeladenen zu 3. bis 6. geht - die Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers materiell rechtsfehlerhaft, erscheint im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers zudem jedenfalls möglich.

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Abschließend sei noch bemerkt, dass es nach alledem für die Entscheidung des Gerichts auf die Einwendungen des Antragstellers gegen seine Personal- und Befähigungsnachweisung vom 6. Juli 2010 nicht ankommt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen können keine Kosten auferlegt werden; sie sind zwar in der Sache unterlegen, haben aber keinen Antrag gestellt (§ 154 Abs. 3 VwGO). Da sie sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt haben, entspricht es zugleich der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst tragen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, wonach in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um Stellenbesetzungen die Hälfte des Auffangwertes anzusetzen ist, unabhängig davon, wie viele Stellen insgesamt zur Besetzung anstehen.