Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-09-02, Aktenzeichen 17 U 135/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0902.17U135.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist Gründungsgesellschafter des "H.", einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung (kurz:
GbR), die sich ihrerseits als stiller Gesellschafter an der in
München geschäftsansässigen Hollywood Partners TV- und
Film-Productions GmbH" (im folgenden als X.-GmbH bezeichnet)
beteiligt hat. Der Vertrieb der Fondsanteile war der nach § 7 des
Fondsgesellschaftsvertrages zugleich zur Geschäftsführung und
Vertretung der GbR berufenen Klägerin übertragen, die als Entgelt
für die Eigenkapitalbeschaffung 20 % der erbrachten Einlagen und
zur Abgeltung des mit der Bearbeitung der eingehenden
Eintrittserklärungen der Anleger verbundenen Aufwandes das vom
Beitretenden neben der Einlage zu entrichtende Aufgeld von 5 %
erhalten sollte. Den Beitritt der Gesellschafter zum Fonds sollte
die zum Treuhänder bestellte T. Revisions- und Treuhandgesellschaft
mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft aus H. (künftig als T.
bezeichnet) durchführen, der es nach § 11 des
Fondsgesellschaftsvertrages oblag, den Beitritt des Fonds als
stiller Beteiligter zur X. GmbH zu erklären. Die Einzahlung der
Einlagen in den Fonds hatte gemäß § 8 des Gesellschaftsvertrages
stets über die Beklagte als Anderkonten-Treuhänder zu erfolgen. Die
Einzelheiten regelt der am 15. Dezember 1995 zustande gekommene
"Vertrag über Anderkontenführung", in den als Vertragspartner der
Beklagten neben der durch die T. vertretenen GbR und der X.-GmbH
auch die Klägerin einbezogen war. In § 2 Nr. 2 dieses Vertrages
heißt es u.a.:

3

"Unabhängig von der Mindesteinlagesumme
von DM 4 Mio. werden direkt an B. ausbezahlt.

4

a)

5

20 % der erbrachten Einlagen für
Eigenkapitalbeschaffung sowie

6

b)

7

das Agio in Höhe von 5 %".

8

Mit der Behauptung, in der Zeit von Januar bis Juni 1996 10
Anleger geworben und bewogen zu haben, der GbR beizutreten und sich
daran mit einer Gesamtsumme von 243.000,-- DM zu beteiligen,
verlangt die Klägerin von der Beklagten die ihr hierfür nach ihrer
Ansicht zustehenden Provisionen in Höhe von 48.600,-- DM und das
Aufgeld im Betrage von 12.150,-- DM.

9

Die Klägerin hat geltend gemacht, daß ihr nach § 2 Nr. 2 des
Anderkontenführungsvertrages ein unmittelbarer Anspruch gegen die
Beklagte erwachsen sei, und vor dem Landgericht beantragt,

10

die Beklagte zu verurteilen, an sie
60.750,-- DM nebst 6 % Zinsen seit dem 6. September 1996 zu
zahlen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat vorgetragen, daß ihr Zahlungen an Dritte - wie die
Klägerin - nach § 2 Nr. 3 des Vertrages über Anderkontenführung nur
gestattet seien, wenn sie dazu von der GbR ermächtigt worden sei;
diese habe jedoch einer Auszahlung der streitigen Beträge an die
Klägerin nicht zugestimmt. Daß die Klägerin sich damit
einverstanden erklärt habe, sei ohne Belang. Die Klägerin sei
nämlich seit dem 18. Juni 1996 als Folge der an diesem Tage mit
Zustimmung von mehr als 4/5 der Fonds-Gesellschafter
ausgesprochenen fristlosen Kündigung des Geschäftsführervertrages
nicht mehr befugt gewesen, Erklärungen für die GbR abzugeben. Zu
der außerordentlichen Kündigung des Geschäftsführervertrages und
des Vertriebsvertrages habe sich die GbR genötigt gesehen, weil die
Klägerin von beitrittswilligen Kapitalanlegern gezeichnete Beträge
in einer Größenordnung von 700.000,-- DM vereinnahmt, entgegen den
vertraglichen Abmachungen aber nicht an die GbR abgeführt und
dadurch die Abwicklung des Projekts gefährdet habe. Im übrigen
seien die von den Anlegern Ti., Dr. P. und G. gezeichneten Beträge
nicht auf das Anderkonto eingezahlt worden, so daß der Klägeirn
insoweit weder eine Provision noch das Aufgeld zustehe. Die
Provision, die auf die Einlage des Gesellschafts He. entfalle, habe
die Klägerin bereits erhalten.

14

Das Landgericht hat einen Direktanspruch der Klägerin gegen die
Beklagte nach Beweisaufnahme verneint und die Klage durch Urteil
vom 14. November 1997 abgewiesen. Gegen dieses am 17. November 1997
zugestellte Urteil, auf dessen Inhalt auch wegen der Einzelheiten
des erstinstanzlichen Parteivortrages Bezug genommen wird, hat die
Klägerin mit einem am 17. Dezember 1997 bei Gericht eingegangenen
Schriftsatz Berufung eingelegt und dies nach entsprechender
Fristverlängerung am 26. Februar 1998 begründet.

15

Die Klägerin hält an ihrer Ansicht fest, daß sie die Beklagte
auch ohne die Zustimmung der GbR unmittelbar auf die ihr für
vermittelte Fondsbeteiligungen zustehenden Provisionen in Anspruch
nehmen könne, weil sie als Vertragspartner der Beklagten nicht
Dritter sei, gemäß § 2 Nr. 3 des Vertrages über Anderkontenführung
jedoch nur Auszahlungen an Dritte zustimmungspflichtig seien. Sie
wendet sich ferner mit eingehenden tatsächlichen und rechtlichen
Darlegungen gegen die Annahme des Landgerichts, daß der
Geschäftsführervertrag wirkam gekündigt worden sei. So habe dazu im
Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung am 18. Juni 1996
- wie unstreitig ist - noch kein Gesellschafterbeschluß vorgelegen.
Durch die in der Folge im Umlaufverfahren eingeholte Zustimmung der
Gesellschafter der GbR und die darauf gestützte Kündigung vom 14.
Oktober 1996 sei ihre Stellung als Geschäftsführer der GbR
ebenfalls nicht berührt worden, weil die nach § 13 des
Fondsgesellschaftsvertrages für eine Beschlußfassung im
schriftlichen Verfahren erforderlichen Formalien unstreitig - nicht
eingehalten worden seien.

16

Abgesehen davon habe es auch keinen Grund gegeben, sie mit
sofortiger Wirkung als Geschäftsführer der GbR abzulösen, so daß
sie nach wie vor Geschäftführer der GbR und als solche berechtigt
gewesen sei, der Auszahlung der Provisionen und der Agiobeträge im
Namen der GbR zuzustimmen, wie dies unter dem 27. August 1996
geschehen sei. Die Klägerin behauptet, auch die von den Anlegern
Ti., Dr. P., G. und He. gezeichneten Beträge seien sämtlich auf das
von der Beklagten eingerichtete Anderkonto eingezahlt worden und
beantragt,

17

das angefochtene Urteil abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an sie 60.750,-- DM nebst 6 % Zinsen
p.a. seit dem 6. September 1996 zu zahlen.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung
mit Ausführungen zur Sach- und Rechtslage entgegen. Sie behauptet,
von der T. als Treuhänder bereits mit Schreiben vom 27. Juni 1996
angewiesen worden zu sein, keine Zahlungen mehr an die Klägerin zu
leisten und leitet daraus sowie aus dem treuwidrigen Verhalten der
Klägerin, das die GbR veranlaßt habe, den Geschäftsführervertrag
fristlos zu kündigen, vorsorglich ein Zurückbehaltungsrecht
her.

21

Die Parteien wiederholen im übrigen ihr Vorbringen aus dem
ersten Rechtszug und ergänzen es nach Maßgabe der in der
Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, auf die wegen der
Einzelheiten des beiderseitigen Vortrags verwiesen wird.

22

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

23

Die Berufung begegnet keinen verfahrensrechtlichen Bedenken, hat
aber in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat Ansprüche der
Klägerin gegen die Beklagte zutreffend verneint.

24

Anders als das Landgericht angenommen hat, dürfte allerdings
nach § 2 Nr. 2 des Vertrages über Anderkontoführung ein
unmittelbares Forderungsrecht der Klägerin gegenüber der Beklagten
begründet worden sein, mit der Folge, daß die Klägerin die ihr im
Zusammenhang mit dem Vertrieb der Fondsanteile erwachsenen
Provisionsansprüche und die Aufgelder, die sie zur Abgeltung des
mit der Bearbeitung der Beitrittserklärungen verbundenen Aufwandes
erhalten sollte, grundsätzlich direkt gegen die Beklagte geltend zu
machen berechtigt ist. Zwar ist die Klägerin nicht von der
Beklagten, der nach den vertraglichen Abmachungen mit der Klägerin,
der GbR und der X.-GmbH lediglich die treuhänderische Verwaltung
der von den Fondsgesellschaftern geleisteten Einlagen oblag,
sondern von der GbR mit dem Vertrieb der Fondsanteile beauftragt
worden, so daß der Klägerin Provisionsansprüche ausschließlich
gegen die GbR erwachsen sind. Gleichwohl kann nicht angenommen
werden, daß die Vertragsparteien mit der Regelung in § 2 Nr. 2 des
Anderkontoführungsvertrages, wonach die Beklagte die
Provisionsverpflichtungen der GbR gegenüber der Klägerin aus den
auf dem Anderkonto eingegangenen Einlagen der dem Fonds
beigetretenen Kapitalanleger zu erfüllen und das Agio, das die
Klägerin sich als Gegenleistung für die Bearbeitung der
Beitrittserklärungen ausbedungen hatte, direkt an diese auszuzahlen
hatte, ausschließlich eine Vereinfachung und Verkürzung des
Zahlungsweges bezweckt, der Klägerin dadurch jedoch kein
unmittelbares Forderungsrecht gegenüber der Beklagten eingeräumt
haben. Der Umstand, daß die Klägerin neben der durch die T. als
Fondstreuhänder vertretenen GbR und der X.-GmbH als weiterer
Vertragspartner in den Vertrag über Anderkontenführung einbezogen
worden ist, obwohl dies von der Sache her nicht geboten war,
rechtfertigt im Gegenteil die Annahme, daß die Beteiligten die
unter § 2 Nr. 2 getroffene Vereinbarung als einen echten Vertrag
zugunsten der Klägerin im Sinne des § 328 BGB verstanden wissen
wollten und der Klägerin einen einklagbaren Anspruch gegen die
Beklagte verschafft haben.

25

Im Ergebnis hält das die Klage abweisende Urteil des
Landgerichts jedoch der Nachprüfung stand.

26

In Höhe von 15.750,-- DM, insoweit nämlich als die Klage auf die
Beitrittserklärungen der Anleger Ti., Dr. P. und G. sowie auf die
von dem Fondsgesellschafter He. über eine unstreitig bereits
eingezahlte Beteiligungssumme hinaus übernommene weitere Einlage
gestützt worden ist, hat die Klägerin einen Provisionsanspruch
schon nicht hinreichend substantiiert dargetan. Unstreitig steht
der Klägerin eine Provision nur für erbrachte Einlagen zu. Auch die
Auszahlung der von den Kapitalanlegern zu entrichtenden Aufgelder
kann die Klägerin nur verlangen, wenn und soweit sie auf dem
Anderkonto der Beklagten eingegangen sind. Die Beklagte bestreitet,
daß die von den Anlegern Ti., Dr. P. und G. gezeichneten Beträge
und die vom Gesellschafter He. übernommene zweite Einlage auf das
Anderkonto eingezahlt worden sind. Die Klägerin hätte daher schon
im einzelnen darlegen müssen, wann und auf welche Weise die
streitigen Zahlungen geleistet worden sind. Zwar ist es im
Zivilprozeß nicht schlechthin unstatthaft, eine nur vermutete
Tatsache vorzutragen. Es stellt jedoch eine unzulässige
Ausforschung dar, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für
das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürliche
Behauptungen "aufs Gratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt
(vgl. BGH NJW 1995, 2111/2112). So liegt der Fall hier. Als -
ehemalige - Geschäftsführerin der GbR wäre es der Klägerin ohne
weiteres möglich und zumutbar gewesen, sich die für einen konkreten
Sachvortrag zu den angeblich geleisteten Zahlungen benötigten
Informationen bei den Kapitalanlegern zu beschaffen und von diesen
den Einzahlungsnachweis zu verlangen. Von dieser Möglichkeit hat
die Klägerin keinen Gebrauch gemacht. Die in den einzelnen
Beitrittserklärungen eingegangenen Zahlungsverpflichtungen sagen
nichts darüber aus, ob die gezeichneten Einlagen auch tatsächlich
auf das von der Beklagten eingerichtete Treuhandkonto eingezahlt
worden sind. Die nicht näher dargelegte Behauptung der Klägerin,
die von den Anlegern Ti., Dr. P., G. und He. gezeichneten Einlagen
seien sämtlich auf das Anderkonto der Beklagten eingezahlt worden,
muß deshalb als ins Blaue hinein aufgestellt angesehen werden, so
daß das Vorbringen der Klägerin insoweit als eine bloße Mutmaßung,
für die es an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten fehlt,
unbeachtlich und einer Beweiserhebung unzugänglich ist.

27

Unabhängig von der Frage, ob der Klägerin ein Provisionsanspruch
auch insoweit erwachsen ist, als er aus den Beitrittserklärungen
der Anleger Ti., Dr. P., G. und He. hergeleitet wird, ist die Klage
jedenfalls deshalb insgesamt unbegründet, weil der Beklagten im
Hinblick auf die von der Klägerin im Zusammenhang mit der Werbung
beitrittswilliger Anleger begangenen Unregelmäßigkeiten ein
außerordentliches Zurückbehaltungsrecht zusteht, das seine
Rechtsgrundlage in den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)
findet. Die Klägerin hat das Vorbringen der Beklagten hierzu
lediglich pauschal bestritten. Das ist prozessual unzulässig,
worauf sie in der Berufungsverhandlung hingewiesen wurde. Es ist
inzwischen allgemein anerkannt, daß die Partei sich nicht auf
einfaches Bestreiten beschränken darf, daß sie vielmehr, soll ihr
Vorbringen beachtlich sein, auf Behauptungen des Prozeßgegners
substantiiert, also mit einer konkreten Gegendarstellung erwidern
muß, wenn sie alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar
ist, nähere Angaben zu machen (vgl. nur BGH NJW 1987,
2008/2009).

28

Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Es kann ernstlich nicht
bezweifelt werden, daß sich die Vorgänge, aus denen die Beklagte
das Recht herleitet, die Auszahlung der Provisionen ohne die
Zustimmung der GbR zu verweigern, ausschließlich im
Wahrnehmungsbereich der Klägerin abgespielt hat. Gleichwohl ist die
Klägerin dem gegen sie erhobenen Vorwurf, von zahlreichen
Kapitalanlegern gezeichnete Fondsbeteiligungen in einer
Größenordnung von 700.000,-- DM, darunter die Beteiligung einer
Frau Hafner, die sich in der Folge nach dem Verbleib ihrer Einlage
erkundigt und dadurch Nachforschungen des Fondstreuhänders
ausgelöst habe, für die GbR vereinnahmt, jedoch weder an diese
weitergeleitet, geschweige denn auf das Anderkonto der Beklagten
überwiesen zu haben, nicht mit konkreten Angaben entgegengetreten.
Zu den in den Sachvortrag der Beklagten aufgenommenen
Feststellungen in dem in Kopie vorgelegten Urteil des Landgerichts
Gießen vom 20. Oktober 1997, die Klägerin habe einen Betrag von
30.000,-- DM, den sie zur Einzahlung in den Fonds erhalten habe,
weder an die GbR abgeführt, noch an den Anleger zurückgezahlt, hat
die Klägerin sich nicht geäußert. Es ist daher gemäß § 138 Abs. 3
ZPO mangels substantiierten Bestreitens als unstreitig davon
auszugehen, daß die Klägerin der GbR Beitrittserklärungen
vorenthalten und für den Fonds bestimmte Anlagegelder einbehalten
und für eigene Zwecke verwendet hat. Daß die Klägerin durch dieses
zumindest treuwidrige Verhalten die für die weitere Durchführung
des Beteiligungsprojekts und die künftige Zusammenarbeit mit den
Funktionsträgern und den Gesellschaftern des Fonds unerläßliche
Vertrauensbasis nachhaltig erschüttert hat, liegt auf der Hand und
bedarf keiner weiteren Erörterung. Bei dieser Sachlage aber kann
der Beklagten vor der Klärung der gegen die Klägerin erhobenen
Vorwürfe nicht zugemutet werden aus den von ihr verwalteten
Einlagen Provisionen und Aufgelder in der mit der Klage geltend
gemachten Höhe ohne die Zustimmung der Fondsgesellschafter und der
anderen mit der Geschäftsführung der GbR befaßten Funktionsträger
an die Klägerin auszuzahlen, zumal den Fondsgesellschaftern sonst
die Möglichkeit genommen würde, ihre (Provisions-)Verbindlichkeiten
gegenüber der Klägerin durch Aufrechnung mit
Schadensersatzansprüchen, die nach Lage der Dinge nicht
ausgeschlossen werden können, zu tilgen.

29

Die Geltendmachung des der Beklagten hiernach zustehenden
Zurückbehaltungsrechts führt im gegebenen Fall ausnahmsweise zur
Klageabweisung (§ 242 BGB), so daß es bei dem angefochtenen Urteil
verbleiben muß.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Anordnung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711,
108 Abs. 1 ZPO.

31

Streitwert des Berufungsverfahrens und Urteilsbeschwer der
Klägerin: 60.750,-- DM.