Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1998-12-22, Aktenzeichen 3 UF 78/98
ECLI:DE:OLGHAM:1998:1222.3UF78.98.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 23. Januar 1998 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Herne unter Zurückweisung der Berufung im übrigen teil-weise abgeändert, soweit es den von dem Beklagten an die Klägerin zu zahlenden Ehegattenunterhalt für die Zeit ab dem 1. Januar 1997 betrifft.

Die Verurteilung zur Zahlung von Ehegattenunterhalt für das Jahr 1997 entfällt.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 1998 einen monatlichen Unterhalt von 1.176,00 DM (926,00 DM Elementarunterhalt und 250,00 DM Krankenvorsorgeunterhalt) und für die Zeit ab dem 1. Juli 1998 einen monatlichen Unterhalt von 906,00 DM (656,00 DM Elementarunterhalt und 250,00 DM Krankenvorsorgeunterhalt) zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz bleiben gegen-einander aufgehoben.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 1/3 und der Beklagte 2/3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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(Von der Darstellung des

Tatbestandes

wird nach § 543 ZPO abgesehen).

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Entscheidungsgründe:

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Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht den Beklagten verurteilt, für die Zeit ab Februar 1995 Unterhaltszahlungen an die Klägerin für diese selbst und für die beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kinder der Parteien, den am 5. Januar 1986 geborenen Sohn M und den am 5. Juni 1991 geborenen Sohn T zu leisten. Im Berufungsverfahren streiten die Parteien nur noch über die Verurteilung zur Zahlung von nachehelichem Unterhalt für die Zeit ab dem 1. Januar 1997. Das Amtsgericht hat der Klägerin für das Jahr 1997 monatliche Unterhaltsbeträge zugesprochen, die unter den vom Beklagten geleisteten und bei der Verurteilung berücksichtigten Beträgen liegen. Für die Zeit ab dem 1. Januar 1998 hat es den Beklagten zur Zahlung von monatlich 250,00 DM Krankenvorsorgeunterhalt und 1.114,00 DM Elementarunterhalt verurteilt. Mit der Berufung beantragt der Beklagte die Abweisung der Klage, soweit er für die Zeit ab Januar 1997 zu Unterhaltszahlungen für die Klägerin verurteilt worden ist, hilfsweise beantragt er die Herabsetzung der zu zahlenden Beträge.

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Die Berufung hat teilweise Erfolg.

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Für das Jahr 1997 ist auf die Berufung des Beklagten hin klarzustellen, daß für das Jahr 1997 eine Verurteilung zur Zahlung von Ehegattenunterhalt nicht erfolgt. Die Parteien haben im ersten Rechtszug in der mündlichen Verhandlung vom 3. Dezember 1997 erklärt, daß der Rechtsstreit erledigt sei, soweit die Zahlungen des Beklagten in der Vergangenheit erfolgt sind. Die monatlichen Zahlungen des Beklagten im Jahre 1997 liegen über den ausgeurteilten und insoweit nicht angegriffenen Beträgen. Das Verfahren ist insoweit erledigt, soweit das Amtsgericht die Klage nicht abgewiesen hat.

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Für das Jahr 1998 schuldet der Beklagte der Klägerin nach § 1570 BGB die monatlichen Unterhaltsbeträge, die sich aus der Urteilsformel ergeben. Die Klägerin geht keiner Erwerbstätigkeit nach und braucht das wegen der Betreuung der jetzt 12 und 7 Jahre alten Söhne der Parteien nicht zu tun.

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Der Bedarf der Klägerin richtet sich nach dem Einkommen des Beklagten und dem Wohnwert des Reihenhauses, das die Parteien während der Ehe bewohnt haben und das jetzt der Klägerin zur Verfügung steht.

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Der Beklagte hatte als Polizeibeamter im Jahre 1997 im Monatsdurchschnitt Bezüge, die einschließlich der abgeführten Sparraten von 78,00 DM monatlich nach den vorgelegten Gehaltsabrechnungen insgesamt	60.031,32 DM

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betrugen. Das sind im Monatsdurchschnitt	5.002,61 DM.

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Der Senat schätzt, daß sich das Durchschnittseinkommen des Beklagten im Jahre 1998 in derselben Größenordnung bewegt und setzt es mit monatlich rund	5.000,00 DM

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an. Abzuziehen sind die vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers von 13,00 DM mit einem Monatsbetrag von	10,00 DM

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sowie der Dienstkleidungszuschuß von	35,00 DM.

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Es bleiben durchschnittliche Nettobezüge von	4.955,00 DM

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übrig.

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Dem Beklagten erwachsen erhebliche Fahrtkosten. Diese betrugen, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist, im Jahre 1997 im Monatsdurchschnitt	450,00 DM

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und sind in dieser Höhe auch für das Jahr 1998 abzuziehen. Der Beklagte hat zwar die Erwartung geäußert, daß diese Fahrtkosten in Zukunft steigen werden. Das allein rechtfertigt aber noch nicht einen höheren Abzug. Weiterhin abzuziehen sind unstreitig monatlich rund	168,00 DM,

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die der Beklagte für die Krankenvorsorge der Kinder aufbringen muß. Es entstehen ihm weitere Kosten durch Zuzahlungen, da die Krankheitskosten der Kinder nicht voll gedeckt werden. Diese Kosten betrugen im Jahre 1997 im Monatsdurchschnitt 89,00 DM. Der Senat setzt im Wege der Schätzung für das Jahr 1998 und für die Zukunft rund	100,00 DM

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ab. Im Jahre 1997 hat der Beklagte für das Jahr 1996 eine Steuererstattung von 8.302,10 DM erhalten. Auf dieser Grundlage schätzt der Senat, daß dem Beklagten auch im Jahre 1998 Steuererstattungen zufließen werden, die im Monatsdurchschnitt

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690,00 DM

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ausmachen und dem Einkommen hinzuzurechnen sind. Es ergibt sich dann ein bereinigtes Einkommen von	4.927,00 DM

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monatlich. Hiervon sind die Kindesunterhaltsbeträge nach der 6. Einkommensgruppe der im 1. Halbjahr 1998 noch geltenden Unterhaltstabelle abzusetzen, und zwar für M nach der 3. Altersstufe in Höhe von	735,00 DM

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und für T nach der zweiten Altersstufe in Höhe von	620,00 DM.

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Von den verbleibenden	3.572,00 DM

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ist der für die Klägerin erforderliche Krankenvorsorgeunterhalt in Höhe von	250,00 DM

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abzuziehen. Von den restlichen	3.322,00 DM

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hat dem Beklagten vorab 1/7 zum Ausgleich allgemeiner berufsbedingter Aufwendungen und zur Erhaltung der Arbeitsfreude zu verbleiben. Die restlichen 6/7 machen	2.847,00 DM

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aus. Bedarfsprägend ist der Wohnwert der Wohnung hinzuzurechnen, die den Parteien zur Verfügung stand. Nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung ist dieser Wohnwert mit 1.500,00 DM anzusetzen, es entstehen aber verbrauchsunabhängige Kosten von monatlich 506,00 DM, so daß der Wohnwert noch mit	994,00 DM

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in Ansatz kommt. Es standen somit insgesamt	3.841,00 DM

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zur Verfügung, die Hälfte davon, nämlich rund	1.920,00 DM,

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machen den Bedarf der Klägerin aus. Gedeckt wird der Bedarf in Höhe von	994,00 DM,

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die ihr zur Verfügung stehen, da sie das Reihenhaus nunmehr allein nutzt. Ein Abzug mit Rücksicht darauf, daß der Beklagte ausgezogen ist, ist nicht vorzunehmen. Einerseits hat die Klägerin den Vorteil, daß der Wohnbedarf der beiden Söhne, für die sie Tabellenunterhalt nach der 6. Einkommensgruppe beanspruchen kann, gedeckt ist. Zum anderen ist es nach Scheidung der Ehe ihre Angelegenheit, wie sie vorhandene wirtschaftliche Werte im einzelnen nutzt. Es ergibt sich ein Anspruch auf Zahlung von Elementarunterhalt in Höhe von	926,00 DM.

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Der Beklagte schuldet der Klägerin auch den erforderlichen Krankenvorsorgeunterhalt, der unstreitig mindestens	250,00 DM

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beträgt, so da sich ein Gesamtbetrag von	1.176,00 DM

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ergibt.

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Ab dem 1. Juli 1998 käme eine geringfügige Änderung der Berechnung in Anpassung an die nunmehr geltende neue Unterhaltstabelle in Betracht. Die Einsatzbeträge für die beiden Kinder würden nach dieser Unterhaltstabelle auf 753,00 und 636,00 DM ansteigen. Das würde zu einem Absinken des Unterhaltsanspruchs der Klägerin um rund 15,00 DM führen. Hierauf kommt es jedoch nicht an, da ab Mitte 1998 der der Klägerin zustehende Unterhaltsanspruch nach § 1579 BGB teilweise ausgeschlossen ist.

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Der Unterhaltsanspruch der Klägerin ist zwar nicht entsprechend dem von den Parteien am 25. März 1994 geschlossenen notariellen Vertrag (UR-Nr. des Notars B in H ) erloschen. In § 5 dieses Vertrages heißt es:

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"Für den Fall, daß die Ehefrau eine Beziehung zu einem anderen Partner aufnimmt, endet spätestens nach Ablauf von 12 (zwölf) Monaten seit Vorliegen einer festen sozialen Verbindung (eheähnliches Verhältnis) der Unterhaltsanspruch der Ehefrau, der auch nach Auflösung der Beziehung nicht wiederauflebt."

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Es mag hier dahingestellt bleiben, ob diese Bestimmung allein schon deshalb keine Bedeutung für die Unterhaltsansprüche der Klägerin hat, weil es in § 4 Abs. 2 des genannten Vertrages heißt:

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"Die nachfolgend vereinbarte Unterhaltsregelung ist für Grund und Höhe etwaiger streitiger zukünftiger gegenseitiger Unterhaltsansprüche der Ehegatten ohne jede rechtliche Bedeutung."

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und weil es in § 5 Abs. 1 der Vereinbarung heißt:

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"Für die Zeit ab Rechtskraft der Ehescheidung soll es grundsätzlich bei der vorstehend getroffenen Regelung bleiben."

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Es kann auch dahingestellt bleiben, ob und inwieweit die getroffene Vereinbarung unwirksam ist, weil sie der Betreuungsbedürftigkeit der beiden Kinder der Parteien nicht Rechnung trägt und somit ein völliges Fehlen von Mitteln, aus denen die Klägerin ihren Unterhalt bestreiten kann, nicht ausgeschlossen ist.- Die Voraussetzungen, unter denen nach dem geschlossenen Vertrag der Unterhaltsanspruch der Klägerin erlöschen soll, sind nicht gegeben. Angesichts der in der Vereinbarung genannten sehr weitgehenden Folgen einer festen sozialen Verbindung, die als eheähnliches Verhältnis angesehen werden kann, ist eine enge Auslegung des Vertragstextes angezeigt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme besteht zwischen der Klägerin und dem Zeugen A zwar eine sehr enge persönliche Beziehung mit weitgehender Freizeitgestaltung, die auch Außenwirkung hat. In der Sache selbst kann diese Beziehung aber tatsächlich noch nicht in vollem Umfang als eheähnliches Verhältnis angesehen werden. Die Klägerin und der Zeuge sind nicht ständig zusammen. Er unterhält noch eine eigene Wohnung und versorgt sich dort zumindest während der Werktage der Woche weitgehend selbst. Ein umfassendes tatsächliches Zusammenleben, wie es in einer Ehe üblich ist, ist hier nicht gegeben. In diesem Zusammenhang kommt es auf die Frage, welcher Anschein nach außen hin geweckt worden ist, nicht an. Wegen der sehr weitreichenden Folgen der vertraglichen Vereinbarung ist für das Erlöschen des Anspruchs entsprechend dem Vertragswortlaut ein tatsächliches Zusammenleben, wie es im Normalfall der Ehe üblich ist, erforderlich. Das liegt hier nicht vor.

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Der Unterhaltsanspruch der Klägerin ist aber nach § 1579 Nr. 7 BGB wegen des zwischen ihr und dem Zeugen A bestehenden Verhältnisses und dem Erscheinungsbild dieses Verhältnisses in der Öffentlichkeit teilweise ausgeschlossen.

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Der Beklagte ist nicht nach § 528 ZPO gehindert, sich darauf zu berufen. Nach § 528 Abs. 3 ZPO sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, auch im Berufungsverfahren ausgeschlossen. Das Amtsgericht hat in seinem Urteil vom 23. Januar 1998 ausgeführt, das Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 25.11.1997 sei wegen Verspätung nach § 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Wie mit den Parteien im Termin der mündlichen Verhandlung eingehend erörtert worden ist, kann der Senat nicht davon ausgehen, daß die Zurückweisung des Vorbringens im ersten Rechtszug als verspätet zu Recht erfolgt ist. Ein weitgehender Vortrag über die Beziehung der Klägerin zu dem Zeugen A ist bereits mit Schriftsatz vom 25. August 1997 erfolgt. Dort ist auch der Zeuge benannt worden. Es ist nicht ohne weiteres davon auszugehen, daß eine Ladung des Zeugen A im Hinblick auf diesen Schriftsatz unterbleiben konnte. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daß durch Fortbestehen der Beziehung zwischen der Klägerin und dem Zeugen A ab Anfang 1998 eine neue tatsächliche Lage entstanden ist, die im Zusammenhang mit dem unstreitigen Sachverhalt im Berufungsverfahren eine neue rechtliche Würdigung notwendig macht.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und den eigenen Darstellungen der Klägerin besteht zwischen ihr und dem Zeugen A eine enge persönliche Beziehung. Diese Beziehung entspricht tatsächlich nicht der Art des Zusammenlebens, wie sie in den meisten Ehen üblich ist. Der Zeuge A hat noch eine eigene Wohnung und versorgt sich dort weitgehend während der Woche. Im übrigen ist er berufsbedingt immer wieder längere Zeiten im Ausland tätig. Die Beziehung ähnelt aber auf der anderen Seite dem Verhältnis, das oft zwischen Eheleuten besteht, in denen der beruflich tätige Ehepartner berufsbedingt sehr häufig von seiner Familie getrennt ist. Der Zeuge A hat seine freie Zeit, die ihm neben seiner Berufstätigkeit und einem Aufbaustudium, das er bis Anfang 1997 betrieben hat, verblieben ist, in sehr weitem Umfang mit der Klägerin und den beiden Kindern der Parteien verbracht. Er ist daneben aktives Mitglied eines Handballvereins und hat auch schon gelegentlich allein Urlaubsreisen unternommen. Er ist aber auch regelmäßig mit der Klägerin und den Kindern der Parteien in Urlaub gefahren. Der Heilige Abend wird in der Regel gemeinsam verbracht. Auch die Wochenenden werden weitgehend gemeinsam gestaltet. Ungefähr jede zweite Woche ist er auch einmal während der Woche über Nacht in der Wohnung der Klägerin. Als die Großmutter der Klägerin Anfang 1997 starb, wurde er mit der Klägerin in der Todesanzeige mitaufgeführt. Auch wenn das weder auf seine noch auf die Veranlassung der Klägerin hin erfolgt ist, so hat diese Anzeige doch in der Umgebung der Klägerin den Eindruck einer sehr engen Verbindung erweckt. Diese Verbindung ist im Februar 1995 angebahnt worden und besteht Mitte des Jahre 1998 länger als 3 Jahre. Es erscheint für den Beklagten unzumutbar, wenn er hinnehmen muß, daß die offen zutage getretene Beziehung und enge gemeinsame Lebensgestaltung der Klägerin und des Zeugen keinerlei Konsequenzen für seine Verantwortung für den Unterhalt der Klägerin und seine Unterhaltsverpflichtung haben (vgl. BGH FamRZ 1998, 487, 490 ff.). Auf der anderen Seite sind auch die Belange der noch recht kleinen Kinder zu berücksichtigen. Der Senat hält es für angemessen, den Unterhaltsanspruch der Klägerin in der Weise zu kürzen, daß ihr für ihren gesamten eigenen Bedarf außer dem Krankenvorsorgeunterhalt noch monatlich 1.650,00 DM zur Verfügung stehen. Davon werden 994,00 DM dadurch gedeckt, daß ihr wirtschaftlich die Wohnung zur Verfügung steht. Es bleibt dann ein Elementarunterhaltsanspruch von 656,00 DM monatlich. Zusammen mit dem Krankenvorsorgeunterhalt in Höhe von 250,00 DM macht das 906,00 DM aus.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708, 713 ZPO.