Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-04-27, Aktenzeichen 10 B 355/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0427.10B355.05.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des
Verwaltungsgerichts Minden vom 9. Februar 2005 mit Ausnahme der
Streitwertfestsetzung geändert:

Auf den Abänderungsantrag der Antragstellerin hin wird der Beschluss des
Senats vom 4. August 2003 - 10 B 700/03 - geändert. Die sofortige Vollziehbarkeit
der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2001 in Gestalt der
Nachtragsgenehmigung vom 3. Dezember 2003 und des Änderungsbescheides vom
20. Januar 2004 betreffend die Errichtung einer Windkraftanlage Typ Enercon E - 66
/ 18.70 (mit einer Nabenhöhe von 98 m und einem Rotordurchmesser von 70 m) auf
dem Grundstück Gemarkung N. , Flur 1, Flurstück 5 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde, die sich allein gegen die Ablehnung des auf § 80
Abs. 7 VwGO gestützten Antrags der Antragstellerin richtet, den Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts NRW vom 4. August 2003 - 10 B 700/03 - abzuändern, hat
Erfolg.

3

Der Antrag ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts begründet.

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Voraussetzung für die auf Antrag mögliche Abänderung eines nach § 80 Abs. 5
VwGO ergangenen Beschlusses nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO ist, dass entweder
gegenüber dem Ausgangsverfahren veränderte Umstände eingetreten sind oder
dass der durch den Beschluss im Ausgangsverfahren beschwerte Beteiligte
relevante Umstände ohne Verschulden nicht hat geltend machen können und dass
diese Umstände eine andere als die zunächst getroffene Entscheidung rechtfertigen.
Das Beschwerdegericht muss sich im Rechtsmittelverfahren gegen einen auf der
Grundlage des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO ergangenen Beschlusses
dementsprechend auf die Prüfung der Frage beschränken, ob das Gericht der
Hauptsache (§ 80 Abs. 7 VwGO) das Vorliegen dieser Voraussetzungen zutreffend
beurteilt hat oder nicht.

5

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 80
Rn 196 ff m.w.N.

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Gemessen an diesem Maßstab hat das Verwaltungsgericht zu Unrecht
angenommen, dass sich die Umstände, die zur Anordnung der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 17. Dezember 2001
geführt haben, maßgeblich nicht geändert haben. Vielmehr müssen die
Beigeladenen, nachdem der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2001 durch
Nachtrags- und Änderungsbescheide vom 3. Dezember 2003 und 20. Januar 2004
veränderte Nebenbestimmungen zur Regelung der von der Anlage ausgehenden
Schallemissionen beigefügt worden sind, eine Verletzung in eigenen nachbarlichen
Rechten durch den Betrieb der streitbefangenen Windkraftanlage aktuell nicht mehr
befürchten.

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Mit den nunmehr vom Bauherrn zu beachtenden Nebenbestimmungen hat der
Antragsgegner den maximalen Schallleistungspegel der Anlage - einschließlich
etwaiger Ton- und Impulshaltigkeit - für den Tagbetrieb, der auf 95 % der
Nennleistung begrenzt worden ist (= 1.800 kW), auf 103,0 dB(A) und für den
Nachtbetrieb, der nur im schallreduzierten Betrieb bis maximal 1.400 kW erlaubt ist,
auf 102,3 dB(A) festgesetzt. Diese Regelung begrenzt die Gesamtbelastung der
Beigeladenen für die Nachtzeit einschließlich der in der näheren Umgebung
genehmigten zwei Windkraftanlagen vom Typ Vestas V - 80/ 2,0 MW (deren
Baugenehmigung dem Senat nunmehr vorliegt) nach den Schallberechnungen vom
14.10.2003 und 19.11.2003 auf 43,7 dB(A) und damit auf einen Wert, der im
Außenbereich zumutbar ist (Richtwert: 45 dB(A) nachts, 60 dB(A) tagsüber). Soweit
die Schallberechnung ausschließlich die Nachtzeit berücksichtigt hat, in der die
streitbefangene Anlage im leistungsreduzierten Betrieb mit einer
Leistungsbegrenzung auf 1.400 kW betrieben wird, und eine gesonderte Berechnung
für den Tagbetrieb bei stärkerer Nennleistung (95 % = 1800 kW) nicht vorgenommen
worden ist, wirkt sich dies für das vorliegende Verfahren nicht weiter aus. Maßgeblich
für diese Einschätzung ist zum einen, dass die Entfernung zwischen dem Anwesen
der Beigeladenen und der emittierenden Windkraftanlage mit 564 m erheblich ist.
Zum anderen liegt der von der Schallimmissionsprognose ermittelte Nachtwert von
43,7 dB(A), mit einem Abstand von 1,3 dB(A) noch unterhalb des zulässigen
Höchstwertes (45 dB(A)). Dass der errechnete Wert für die tagsüber erreichte
Belastung durch Schallimmissionen den zulässigen Wert von 60 dB(A)
überschreiten, mithin um mehr als 16,3 dB(A) über dem Nachtwert liegen könnte, ist
auszuschließen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. April 2004
- 10 B 2208/03 -, wonach ein Wert von etwa
10 dB(A) dem Senat aus Streitverfahren um
Windenergieanlagen vergleichbarer Größe mit
vergleichbaren Emissionsverhalten geläufig ist.

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Die Bedenken des Senats, die zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung in
dem Beschluss vom 4. August 2003 geführt haben, sind damit ausgeräumt. Durch
die Anordnung, dass die von der Genehmigung erfasste Windkraftanlage in der Zeit
zwischen 22.00 und 6.00 Uhr nur im schallreduzierten Betrieb mit einer
Leistungsbegrenzung auf 1.400 kW gefahren werden darf und die sich aus den
Schallberechnungen vom 14.10.2003 und 19.11.2003 für das Grundstück der
Beigeladenen ergebenden maßgeblichen Immissionswerte zu beachten sind, ist bis
zum Vorliegen genauer Messergebnisse sichergestellt, dass eine über die genannten
Werte hinausgehende Belastung der Antragsteller voraussichtlich nicht eintreten
wird. Sollte eine spätere, nach den Nebenbestimmungen ausdrücklich vorgesehene
Nachmessung dennoch ergeben, dass die maximalen Beurteilungspegel nicht
eingehalten werden können, muss die Anlage außer Betrieb genommen und
nachgerüstet bzw. umgebaut werden, bis die Werte eingehalten werden.

10

Soweit der Gutachter in den Schallprognosen bei den Ausgangsdaten seiner
Berechnung Zuschläge wegen Ton- und Impulshaltigkeit nicht berücksichtigt und
statt die Ton- und Impulshaltigkeit im Nahbereich mit 0 dB(A) angesetzt hat, ist dies
ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Berechnungen des Gutachters berücksichtigen
einen Messbericht der Firma L. Consulting Engineers vom 30. November 2001,
bei dem es sich um einen Auszug aus einem Prüfbericht zur Messung von
Schallemissionen einer typengleichen Windenergieanlage im Windpark Wilsum
handelt. Die danach vorliegenden Messdaten sind als Grundlage für die
Plausibilitätsprüfung der Prognoseberechnung ausreichend, zumal es sich um
einzelfallbezogene Referenzdaten handelt, die bei der Prognoseberechnung lediglich
einen Anhalt bieten. Anhaltspunkte dafür, entgegen der Annahme des mit der
Vermessung im Referenzfall befassten Gutachters einen Zuschlag für Ton- und
Impulshaltigkeit vorzunehmen, sind vorliegend nicht ersichtlich, zumal die Ergebnisse
der Referenzmessungen durch weitere Einzelmessungen vom 21.12.2000 (Fa.
Windtest KWK) und vom 28.05.2002 (Fa. L. Consulting Engineers) auch bezogen
auf höhere Schallleistungspegel bestätigt worden sind.

11

Vgl. dazu, bezogen auf eine typgleiche
Windkraftanlage, auch OVG NRW, Beschluss vom
3. Februar 2005 - 10 B 1291/04 -.

12

Die unter Bezugnahme auf seine Ausführungen im Beschluss vom 23. Dezember
2004 im Verfahren10 B 113/05 vertretene Auffassung des Verwaltungsgerichts, die
Beigeladenen seien jedenfalls (auch) deshalb schutzwürdig, weil die streitbefangene
Windkraftanlage gem. § 4 Abs. 1 BImSchG, § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. BImSchV i.V.m.
Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung
der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum
Umweltschutz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1950) einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung bedurft hätte, geht fehl. Der Senat hat in der Vergangenheit
entschieden, dass die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des
Bundesimmissionsschutzgesetzes über das vereinfachte Genehmigungsverfahren
gem. § 19 BImSchG und die Vorschriften, die die Zuständigkeit für die Erteilung einer
diesbezüglichen Genehmigung regeln, keinen Nachbarschutz vermitteln.

13

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2000
- 10 B 2088/02 - m.w.N.

14

Der 22. Senat des beschließenden Gerichts hat entschieden, dass bei der im
Rahmen der §§ 80, 80 a VwGO erforderlichen Interessenabwägung die
verfahrensrechtlichen Vorschriften des § 10 BImSchG allein keine Rechtsposition
des Nachbarn gegen die baurechtliche Genehmigung einer Windenergieanlage
begründeten, da § 10 BImSchG nicht zu den Verfahrensvorschriften gehöre, bei
denen ausnahmsweise Nachbarschutz allein auf Grund der Möglichkeit gewährt
werden müsse, dass infolge des verkürzten Verfahrens der erforderliche
Nachbarschutz nicht sichergestellt sei. Auch aus den Vorschriften über das
Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung sei kein nachbarliches Abwehrrecht
herzuleiten.

15

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2004
- 22 B 1288/03 -.

16

Die grundsätzliche Entscheidung darüber, ob im Hinblick auf eine
europarechtskonforme Auslegung der innerstaatlichen Verfahrensvorschriften und
die jüngste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Begriff der
"Windfarm"

17

- vgl. BVwerG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 4 C
9.03 -, NVwZ 2004, 1235 -

18

an diesen bisher vertretenen Rechtsansichten der Bausenate festzuhalten ist,
muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Für die Antragsteller ergibt
sich durch die Aussparung der besagten Fragenkomplexe im Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes letztlich kein unzumutbarer Nachteil,

19

vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom
11. März 2005 - 10 B 2462/04 -,

20

da angesichts der oben geschilderten Prognoseergebnisse Anhaltspunkte für
eine unzulässige Beeinträchtigung des ihnen gehörenden Grundstücks nicht
ersichtlich sind.

21

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

22

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

23

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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