Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-02-21, Aktenzeichen 5 L 1093/11.NW
ECLI:DE:VGNEUST:2012:0221.5L1093.11.NW.0A

Tenor

Die Anträge werden abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2) und 3) trägt die Antragstellerin. Die Beigeladene zu 1) trägt ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 50.000.- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegen eine von der Versammlung der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 2) und 3) als Mitbewerber um die Veranstaltung von Sendezeiten für unabhängige Dritte im Programm der Beigeladenen zu 1).

2

Die Antragsgegnerin schrieb im Staatsanzeiger vom 4. Juli 2011 Sendezeiten für unabhängige Dritte im Programm der Beigeladenen zu 1) aus, und zwar für vier sog. Sendezeitschienen (nach Uhrzeit und Sendedauer festgelegte Zeitfenster für Fernsehprogramme), wobei die Bewerbungen für jeweils zwei Sendezeitschienen gemeinsam abzugeben waren. Erlaubnisbeginn soll laut Ausschreibung der 1. Juni 2013 sein. Bis zum Ablauf der Ausschreibungsfrist am 15.08.2011 bewarben sich die Antragstellerin, die Beigeladenen zu 2) und 3) sowie drei andere Gesellschaften, eine weitere erst nach Ablauf der Frist. Die Antragstellerin bewarb sich für alle vier Sendezeitschienen, die Beigeladene zu 2) nur für die erste und zweite Sendezeitschiene, die Beigeladene zu 3) für die dritte und vierte Sendezeitschiene. Die Antragsgegnerin informierte Ende August u.a. die Beigeladene zu 1) als Hauptprogrammveranstalterin über die eingegangenen Bewerbungen. Zu einer einvernehmlichen Auswahl des Drittsendeanbieters zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Antragsgegnerin kam es in der Folgezeit insbesondere wegen divergierender Terminsvorschläge nicht. Mit Schreiben vom 26. September 2011 stellte die Antragsgegnerin dies fest und forderte die Beigeladene zu 1) zur Abgabe eines Dreiervorschlags gem. § 31 Abs. 4 Satz 4 des Rundfunkstaatsvertrags - RStV - bis 10. Oktober 2011 auf. Diese widersprach mit Schreiben vom 7. Oktober 2011 zunächst dem Verfahrensablauf und benannte gleichzeitig in ihrem Dreiervorschlag die Antragstellerin sowie zwei weitere Bewerberinnen, jedoch nicht die Beigeladenen zu 2) und 3). Diesem Dreiervorschlag fügte dann die Antragsgegnerin die Beigeladenen zu 2) und 3) gemäß § 31 Abs. 4 Satz 5 RStV hinzu. Ein Gespräch zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Antragsgegnerin am 14. Oktober 2011 ergab jedenfalls für die erste und zweite Sendezeitschiene kein Einvernehmen, weil die Antragsgegnerin das Votum der Beigeladenen zu 1) für die Antragstellerin ablehnte, während sie bereit war, für die dritte und vierte Sendezeitschiene die Formate der Beigeladenen zu 3) zu akzeptieren. Aufgrund einer entsprechenden Empfehlung des Rechts- und Zulassungsausschusses der Antragsgegnerin beschloss deren Versammlung am 17. Oktober 2011, für die erste und zweite Sendezeitschiene die Beigeladene zu 2) mit ihren Formaten „W...“ und „P...“ und für die dritte und vierte Sendezeitschiene die Formate „N...“ bzw. „S...“ und „F….. “ der Beigeladenen zu 3) auszuwählen (Ziffer III des Beschlusses). Ziffer IV des Beschlusses lautet: „Die Auswahl steht unter dem Vorbehalt der Herstellung des Benehmens mit der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK)“. Ziffer V lautet: „Die ausgewählten Bewerber und die X... GmbH sind gehalten, eine Vereinbarung gem. § 31 RStV abzuschließen“.

3

Die Antragsgegnerin unterrichtete die Beigeladenen zu 1) bis 3) mit Schreiben vom 18. Oktober 2011 von dem Beschluss, der außerdem der KEK zur Herstellung des Benehmens übermittelt wurde.

4

Die KEK ließ zunächst mit Schreiben vom 27. Oktober 2011 erkennen, dass sie die wiederholte Auswahl der Beigeladenen zu 2) und 3) – wie schon in vorangegangenen Drittsendezeitverfahren – für nicht unproblematisch halte. In einer weiteren Sitzung am 5. Dezember 2011 setzte sich die Versammlung der Antragsgegnerin inhaltlich mit der Argumentation der KEK im Benehmensverfahren auseinander. Am 13. Dezember 2011 beschloss die KEK, dass gegen die vorgesehene Entscheidung, für die erste und zweite Sendezeitschiene die Beigeladene zu 2) und für die dritte und vierte Sendezeitschiene die Beigeladene zu 3) auszuwählen, keine Bedenken aus Gründen der Sicherung der Meinungsvielfalt bestünden. Anschließend stimmten der Vorsitzende der Versammlung und die Mitglieder des Hauptausschusses der Antragsgegnerin einem Beschlussvorschlag des Direktors vom 15. Dezember 2011 zu. Danach stellt der Hauptausschuss fest, dass das Benehmen mit der KEK hergestellt ist (Ziffer I), dass der entsprechende Vorbehalt in Ziffer IV des Beschlusses der Versammlung vom 17. Oktober 2001 entfällt (Ziffer II) und dass an die Beigeladenen zu 2) und 3) Zulassungen erteilt würden „nach Maßgabe der Vorbehalte unter Ziffer IV“ (Ziffer III). Ziffer IV lautet: „Die Zulassungen stehen unter dem Vorbehalt des Benehmens mit der KEK. Sie stehen weiterhin unter dem Vorbehalt einer Vereinbarung gem. § 31 Abs. 5 RStV. Für diese Vereinbarung wird den Beteiligten eine Frist gesetzt bis ….26. Januar 2012 ...“.

5

Die Antragstellerin hat am 5. Dezember 2011 Klage erhoben (5 K 1091/11.NW) und gleichzeitig den vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzantrag gestellt, mit dem sie geltend macht, die von der Versammlung der Antragsgegnerin am 17. Oktober 2011 getroffene Auswahlentscheidung sei ein anfechtbarer Verwaltungsakt und sie, die Antragstellerin, werde durch diese Entscheidung in ihren Rechten auf eine Weise verletzt, die es erfordere, ihr vorläufigen Rechtsschutz analog § 80 Abs. 5 VwGO sowie in Form einer Anordnung nach § 123 VwGO zu gewähren. Sie legt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ausführlich dar, dass das Auswahlverfahren an zahlreichen schwerwiegenden Fehlern leide und sie nicht darauf verwiesen werden dürfe, Rechtsschutz erst gegen die förmliche Zulassungsentscheidung in Anspruch zu nehmen.

6

Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen zu 2) und 3) treten dieser Auffassung insbesondere unter Hinweis auf § 44 a VwGO entgegen und bestreiten auch, dass Verfahrensfehler vorlägen.

7

Die Beigeladene zu 1) teilt und unterstützt die Argumentation der Antragstellerin mit ins Einzelne gehenden Ausführungen.

8

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der vorgelegten Verwaltungsakten der Antragsgegnerin Bezug genommen, der Gegenstand der Beratung war.

II.

9

Die vorläufigen Rechtsschutzanträge der Antragstellerin bleiben ohne Erfolg.

10

Der Antrag, analog § 80 Abs. 5 VwGO festzustellen, dass der Klage im Verfahren 5 K 1091/11 aufschiebende Wirkung zukomme, ist nicht zulässig. Er beruht auf der Rechtsauffassung der Antragstellerin, es handele sich bei der durch die Versammlung der Antragsgegnerin am 17. Oktober 2011 getroffenen Auswahlentscheidung um einen selbständig anfechtbaren Verwaltungsakt. Diese Rechtsauffassung teilt die Kammer nach Abwägung der von den Beteiligten dafür und dagegen vorgebrachten Argumente nicht (1).

11

Der weitere Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung von Rechten der Antragstellerin in dem durch die Ausschreibung vom Juni 2011 in Gang gesetzten Verfahren ist zwar statthaft. Er ist jedoch unbegründet, weil sich die Antragstellerin auf die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die in absehbarer Zeit zu erwartende Zulassungsentscheidung gem. § 31 Abs. 6 RStV verweisen lassen muss (2).

12

1) Der Klage im Verfahren 5 K 1091/11.NW, mit der beantragt wird, den Beschluss der dort beklagten Antragsgegnerin des vorliegenden Verfahrens vom 17. Oktober 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über die Bewerbung der Klägerin um Zulassung als Veranstalter einer Sendezeit für unabhängige Dritte (Drittsendezeit) gemäß § 31 Abs. 4 RStV unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, kann keine aufschiebende Wirkung gem. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zukommen, weil sie nicht gem. § 42 Abs. 2 VwGO statthaft ist. Die von der Antragstellerin zum Streitgegenstand gemachte Auswahl-entscheidung der Antragsgegnerin vom 17. Oktober 2011 ist der selbständigen rechtlichen Überprüfung im Rahmen einer solchen kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (in Form der Bescheidungsklage) nicht zugänglich. Es handelt sich dabei nämlich nur um eine Zwischenentscheidung in einem mehrstufigen Verfahren, an dessen Ende als anfechtbarer Verwaltungsakt die Entscheidung der Antragsgegnerin steht, welchem Bewerber bzw. welchen Bewerbern sie die Zulassung zur Veranstaltung von Drittsendezeiten im Programm der Hauptveranstalterin - der Beigeladenen zu 1) – gem. § 31 Abs. 6 RStV erteilt. Mit dieser – positiven – Zulassungsentscheidung ist gleichzeitig eine negative Entscheidung gegenüber den anderen zulassungsfähigen Bewerbern verbunden, gegen die dann die Rechtsschutzmöglichkeiten ergriffen werden können, die Konkurrenten allgemein zustehen (vgl. dazu allgemein insbesondere BVerwG, Urteil vom 25. September 2008, 3 C 35/07, BVerwGE 132,64, NVwZ 2009, 525).

13

Es kann hier offen bleiben, ob die von der Antragstellerin als anfechtbar angesehene Auswahlentscheidung gem. § 31 Abs. 4 Satz 6 RStV schon mit Beschluss der Versammlung vom 17. Oktober 2011 getroffen wurde oder ob dies erst - nach Wegfall des dort in Ziffer IV aufgenommenen Vorbehalts hinsichtlich der Herstellung des Benehmens mit der KEK - durch den im Umlaufverfahren herbeigeführten Beschluss des Hauptausschusses im Dezember 2011 anzunehmen wäre. Für letzteres könnte sprechen, dass erst im Anschluss daran dem Hauptveranstalter eine Frist zum Abschluss einer Vereinbarung mit den ausgewählten Beigeladenen zu 2) und 3) gesetzt wurde; andererseits hatte die Antragsgegnerin bereits im Beschluss vom 17. Oktober 2011 den Satz aufge-nommen, die Beigeladenen zu 1) bis 3) seien gehalten, Verhandlungen über eine solche Vereinbarung aufzunehmen, und dies den Beteiligten auch mitgeteilt. Darauf kommt es aber für die Entscheidung nicht an, weil die Auswahlentscheidung unabhängig davon, wann sie als gefallen anzusehen ist, gem. § 44 a VwGO nur im Zusammenhang mit der das Verfahren abschließenden Zulassungsentscheidung nach § 31 Abs. 6 RStV gerichtlich überprüft werden kann.

14

§ 44 a VwGO bestimmt, dass Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrens-handlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können; nach Satz 2 gilt dies nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen. Primär betrifft § 44 a Satz 1 VwGO im Wesentlichen die den in § 146 VwGO genannten Prozesshandlungen entsprechenden behördlichen Verfahrenshandlungen, vor allem solche, die den äußeren, förmlichen Gang eines Verfahrens, aber auch die „personelle Verfahrensgestaltung“ (Befangen-heitsfragen etc.) angehen (Kopp/Schenke, VWGO, 17. Auflage 2011, § 44 a Rn. 5). Ausgeschlossen sein sollen danach aber auch gesonderte Rechtsbehelfe bei mehrstufigen Verwaltungsakten und ähnlichen Verwaltungsakten in Bezug auf die Mitwirkungshandlungen von Ausschüssen, Beratungsgremien oder anderen Behörden und Rechtsträgern, wenn und soweit über eine fehlerhafte Mitwirkung im Prozess über den am Ende des Verfahrens stehenden Verwaltungsakt mit entschieden werden kann (Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 6). Hintergrund ist die vom Gesetzgeber mit § 44 a VwGO angestrebte Konzentrations- und Beschleu-nigungswirkung. Das Verfahren soll nicht in Einzelteile zerlegt und durch eine Mehrzahl von Rechtsschutzverfahren in die Länge gezogen werden können. Anders ist dies nur in den von Satz 2 erfassten Fällen bzw. allgemeiner dann, wenn – vom Gesetzgeber des § 44a VwGO offenbar als existent erkannte - belastende Verfahrenshandlungen n i c h t zusammen mit der abschließenden Sachentscheidung einer rechtlichen Prüfung zugeführt werden können oder aber wenn das betreffende Verfahren vom Gesetzgeber so ausgestaltet ist, dass bestimmte Verfahrensschritte zum einen selbst als Verwaltungsakte qualifiziert werden und sie außerdem ihrerseits schon in besonderer Weise in materielle Rechtspositionen der betroffenen Mitbewerber eingreifen (so in dem von der Antragstellerin herangezogenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. September 2009 -BVerwGE 134, 368 = NVwZ 2009, 1558 - in Bezug auf das Verfahren zur Zuteilung von Frequenzen durch die Bundesnetzagentur).

15

Das Verfahren zur Zulassung von Drittsendezeitveranstaltern, das in § 31 Abs. 4 bis 6 RStV im Einzelnen geregelt ist, besteht zwar aus mehreren Verfahrensschritten, die das weitere Verfahren auch beeinflussen bzw. ihm eine bestimmte Richtung geben können. Am Ende steht jedoch die Zulassungsentscheidung als abschließende Sachentscheidung, die – als einziger Verfahrensschritt – eindeutigen Verwaltungsaktscharakter hat und die auch nach allgemeiner Auffassung umfassenden Rechtsschutz eröffnet, also die rechtliche Prüfung des gesamten Zulassungsverfahrens ermöglicht.

16

Das Verfahren ist wie folgt ausgestaltet: Nach § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV schreibt die zuständige Landesmedienanstalt nach Erörterung mit dem Hauptveranstalter – hier der Beigeladenen zu 1) – das sog. Fensterprogramm (Drittsendezeit innerhalb des Programms des Hauptveranstalters) zur Erteilung einer Zulassung aus. Sie überprüft die eingehenden Anträge auf ihre Vereinbarkeit mit den Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrags und den sonstigen landesrechtlichen Bestimmungen – hier z.B. mit § 31 Abs. 3 RStV i.V.m. § 28 RStV –, teilt dem Hauptveranstalter die zulassungsfähigen Anträge mit (Satz 2) und erörtert sie mit ihm mit dem Ziel einer einvernehmlichen Auswahl (Satz 3). Kommt eine Einigung nicht zustande und liegen mehr als drei zulassungsfähige Anträge vor, unterbreitet der Hauptveranstalter der Landesmedienanstalt einen Dreiervorschlag, dem diese unter Vielfaltsgesichtspunkten bis zu zwei weitere Vorschläge hinzufügen kann (Satz 4). Eine erneute Erörterung mit dem Hauptveranstalter soll wiederum eine einvernehmliche Auswahl zum Ziel haben (Satz 5). Gelingt dies nicht, so hat die Landesmedienanstalt aus den Vorschlägen denjenigen Bewerber auszuwählen, dessen Programm den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt im Programm des Hauptveranstalters erwarten lässt, und erteilt ihm die Zulassung (Satz 6). Letzteres geschieht jedoch, wie sich aus § 31 Abs. 6 Satz 1 RStV ergibt, erst und in einem gesonderten letzten, abschließenden Schritt, wenn zuvor die in Absatz 5 genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

17

Dort heißt es:

18

„(5) Ist ein Bewerber für das Fensterprogramm nach Absatz 4 ausgewählt, schließen der Hauptprogrammveranstalter und der Bewerber eine Vereinbarung über die Ausstrahlung des Fensterprogramms im Rahmen des Hauptprogramms. In diese Vereinbarung ist insbesondere die Verpflichtung des Hauptprogrammveranstalters aufzunehmen, dem Fensterprogrammveranstalter eine ausreichende Finanzierung seines Programms zu ermöglichen. Die Vereinbarung muß ferner vorsehen, daß eine Kündigung während der Dauer der Zulassung nach Absatz 6 nur wegen schwerwiegender Vertragsverletzungen oder aus einem wichtigen Grund mit einer Frist von sechs Monaten zulässig ist.“

19

Nach § 31 Abs. 6 Satz 1 RStV muss es sich auch um eine Vereinbarung „zu angemessenen Bedingungen“ handeln. Erst auf deren Grundlage ist dann dem Fensterprogrammveranstalter die Zulassung zur Veranstaltung des Fenster-programms zu erteilen, wobei die wesentlichen Verpflichtungen aus der Vereinbarung gem. Abs. 5 als Bestandteil der Zulassungen aufzunehmen sind (Abs. 6 Satz 3 RStV).

20

Es ist der Antragstellerin – und der in gleicher Weise argumentierenden Beigeladenen zu 1) – zwar darin beizupflichten, dass der Beschluss der Versammlung vom 17.Oktober 2011 bzw. der Beschluss des Hauptausschusses vom Dezember 2011 schon insofern eine Weichenstellung bedeutete, als es danach zwei Gruppen von Bewerbern gab – solche die ausgewählt waren und mit der Hauptveranstalterin in Verhandlungen eintreten konnten, und solche, für die das nicht zutraf. Nachvollziehbar ist daher, dass sich die Antragstellerin damit – jedenfalls zunächst - als „aussortiert“ betrachtet und vorerst keine Möglichkeit hat, ihrerseits Verhandlungen mit der Beigeladenen zu 1) aufzunehmen.

21

Verbindlichkeit erhält dieser „Negativ-Status“ erst durch die noch nachfolgende Zulassungsentscheidung selbst. Dies ergibt sich zunächst eher indirekt aus § 31 Abs. 5 und Abs. 6 Satz 1 und 2 RStV, nämlich dem zusätzlichen Zulassungs-erfordernis des Vorliegens einer Vereinbarung zu angemessenen Bedingungen. Dessen Erfüllung ist aber nicht zwangsläufig gewährleistet. Was zu geschehen hat, wenn eine solche Vereinbarung nicht zustande kommt, ergibt sich insbesondere aus der hier ergänzend heranzuziehenden sog. Drittsendezeitrichtlinie (Gemeinsame Richtlinie der Landesmedienanstalten über die Sendezeit für unabhängige Dritte nach § 31 RStV) – DSZR – in der geänderten Fassung vom 16. September 2004. Dort finden sich in Ziffer 6 (Verhältnis zum Hauptveranstalter) Bestimmungen, die – zumindest teilweise - regeln, was geschieht, wenn eine Vereinbarung zwischen Hauptveranstalter und ausgewähltem Fensterveranstalter nicht zustande kommt. Ziffer 6.3 Satz 1 DSZR sieht für den Fall, dass der Fensterveranstalter das Angebot des Hauptveranstalters zum Abschluss einer Vereinbarung zu angemessenen Bedingungen nicht annimmt, vor, dass dann die Landesmedienanstalt erneut in das Auswahlverfahren nach § 31 Abs. 4 RStV eintritt bzw., falls kein weiterer Bewerber vorhanden ist, eine neue Ausschreibung erfolgen muss. Für den Fall, dass der Hauptveranstalter kein solches Angebot vorlegt, hat die Landesmedienanstalt der KEK das Scheitern der vielfaltsichernden Maßnahme nach § 31 Nr. 1 RStV mitzuteilen. Das weitere Verfahren soll sich dann „nach § 26 Abs. 4 oder 5 RStV richten“.

22

In beiden genannten Fällen bedeutet die Auswahlentscheidung also noch nicht, dass damit automatisch die Zulassung des Ausgewählten folgt. Jedenfalls im Falle der ersten Alternative bekommen vielmehr die zunächst „aussortierten“ Mitbewerber unmittelbar eine neue Chance, weil erneut in das Auswahlverfahren einzutreten ist. Im zweiten Fall wird das normale Zulassungsverfahren ebenfalls nicht zu Ende gebracht. Auch dies zeigt, dass das Ausschreibungsverfahren, das Auswahlverfahren und die Auswahlentscheidung – und auch die Verhandlungen über eine Vereinbarung - jeweils nur Zwischenschritte auf dem Weg zur Zulassungsentscheidung sind.

23

Dementsprechend wird die Zulassung auch zu Recht als „mehrstufiger Verwaltungsakt“ charakterisiert (vgl. OVG RP, Beschluss vom 8. November 2003, 2 B 11374/03.OVG, S. 15 des Beschlussumdrucks: „..die Auswahlentscheidung als notwendiger Bestandteil des mehrstufigen Verwaltungsakts der rundfunkrechtlichen Zulassung..“). Mehrstufige Verwaltungsakte unterfallen dem Anwendungsbereich des § 44a VwGO und sind dadurch gekennzeichnet, dass in dem der Endentscheidung vorhergehenden Verfahren zwar schon für das Endergebnis wesentliche Handlungen stattfinden, die aber ihre endgültige verbindliche Wirkung erst zusammen mit der eigentlichen Sachentscheidung entfalten (vgl. Kopp/Schenke, § 44 a, Rn. 6).

24

Dass speziell die für den Fall, dass mehr Bewerber als Sendezeitschienen vorhanden sind, zu treffende Auswahlentscheidung nur eine unselbständige Vorstufe der Zulassung und kein selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt ist, wird auch durch folgenden Vergleich deutlich: Nach § 31 Abs. 4 Sätze 3 bis 6 RStV gibt es zwei verschiedene Möglichkeiten, wie die Auswahl geschehen kann, nämlich die zwischen Hauptprogrammveranstalter und Landesmedienanstalt einvernehmlich getroffene Auswahl einerseits, die Auswahl durch die Landesmedienanstalt, wenn keine Einigung zustande kommt, andererseits. In beiden Fällen nimmt das anschließende Verfahren in im Wesentlichen gleicher Weise seinen Lauf. In beiden Fällen ist die Wirkung auf ausgewählte bzw. nicht ausgewählte Bewerber gleich; insbesondere werden Verhandlungen aufgenommen mit dem Ziel einer Vereinbarung nach § 31 Abs. 5 RStV (nur) zwischen dem ausgewählten Bewerber und dem Hauptprogrammveranstalter aufgenommen. Kommt eine Vereinbarung zustande, folgt darauf in beiden Fällen die Zulassungsentscheidung der Landesmedienanstalt. Ist aber die einvernehmliche Auswahl zweifellos kein Verwaltungsakt und schon von daher nicht isoliert während des laufenden Verfahrens anfechtbar, so spricht auch nichts dafür, die bei Nichteinigung durch die Landesmedienanstalt zu treffende Auswahl, die an die Stelle der einvernehmlichen Auswahl tritt, als Verwaltungsakt anzusehen und daran eine gesonderte Rechtsschutzmöglichkeit während des noch nicht abgeschlossenen Verfahrens zu knüpfen. Dies würde Sinn und Zweck des § 44 a VwGO nicht entsprechen.

25

Für den Charakter des Auswahlbeschlusses der Landesmedienanstalt bzw. deren Versammlung als selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt streitet auch nicht, dass die Antragsgegnerin mit dem Beschluss vom 17. Oktober 2011 die Aufforderung an die Beigeladenen zu 1 bis 3 verbunden hat, in Verhandlungen über eine Vereinbarung einzutreten. Darin liegt keine Regelung im Sinne von § 35 VwVfG. Diese Wirkung ergibt sich nämlich bereits unmittelbar aus § 31 Abs. 5 Satz 1 RStV, wonach Hauptveranstalter und der nach Abs. 4 ausgewählte Bewerber „eine Vereinbarung …schließen“. Sie tritt auch bei einvernehmlicher Auswahl ein. Im Übrigen deutet auch der Wortlaut in Ziffer V des Beschlusses vom 17. Oktober 2011 - „Die ausgewählten Bewerber und die ... GmbH sind gehalten, eine Vereinbarung gem. § 31 RStV abzuschließen“ – darauf hin, dass es sich dabei nur um einen Hinweis auf die gesetzliche Regelung handelte (vgl. auch das Schreiben der Antragstellerin an die Antragstellerin vom 2. November 2011, in dem es u.a. heißt, Entscheidungen, auch in Form von Zwischenentscheidungen, seien bisher nicht getroffen).

26

Die Auswahlentscheidung - gleich ob einvernehmlich zustande gekommen oder nicht – lässt sich begrifflich zwar als Zwischenentscheidung bezeichnen, weil sie eine Willensbildung und -äußerung beinhaltet, die für den Fortgang des Zulassungsverfahrens notwendig ist. Nach dem Regelungsgefüge des Rundfunkstaatsvertrags fehlt es ihr jedoch an der Außenwirkung und – angesichts der vorher beschriebenen Revidierbarkeit bei Hindernissen im Zusammenhang mit der Vereinbarung nach § 31 Abs. 5 RStV – auch an der Verbindlichkeit, die für eine Regelung durch Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG charakteristisch ist. Zwischenentscheidungen dieser Art werden von § 44 a VwGO ebenfalls erfasst, denn auch sie sind Verfahrenshandlungen oder –schritte, die der verbindlichen endgültigen Sachentscheidung im Sine dieser Vorschrift vorhergehen und nach dem Willen des Gesetzgebers erst zusammen mit ihr einer - dann umfassenden - gerichtlichen Überprüfung zuzuführen sind.

27

Ist daher die einseitige Auswahlentscheidung von vornherein nicht selbständig anfechtbar, kommt es in diesem vorläufigen Rechtsschutzverfahren auch nicht darauf an, ob durch eventuelle Verfahrensfehler im Zusammenhang mit der Auswahlentscheidung überhaupt Rechte der Antragstellerin betroffen sind oder eventuell nur solche der Hauptprogrammveranstalterin.

28

Da die Auswahlentscheidung nach alledem nicht mit der Anfechtungsklage angegriffen werden kann, kann der dennoch erhobenen, aber unstatthaften Anfechtungsklage im Verfahren 5 K 1091/11.VW keine aufschiebende Wirkung gem. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zukommen. Der Antrag gem. oder § 80 Abs. 5 VwGO ist in Fällen wie dem vorliegenden auch deshalb ausgeschlossen, weil er mit der ratio legis des § 44 a VwGO nicht vereinbar ist (Kopp/Schenke, § 80 VwGO, Rn. 50). Der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung war daher abzulehnen.

29

2) Soweit die Antragstellerin gleichzeitig, gestützt auf § 123 Abs. 1 VwGO, beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, über die Bewerbung der Antragstellerin um Zulassung als Veranstalter einer Sendezeit für unabhängige Dritte (Drittsendezeit) gemäß § 31 Abs. 4 RStV unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorläufig erneut zu entscheiden, ist dieser Antrag ebenfalls abzulehnen. Es fehlt sowohl an einem Anordnungsanspruch als auch an einem Anordnungsgrund. Das Gericht nimmt dabei zunächst Bezug auf die vorhergehenden Ausführungen zur Unzulässigkeit der Anfechtung der Auswahlentscheidung. Wenn nämlich die Auswahlentscheidung kein selbständiger Verwaltungsakt, sondern nur eine notwendige Zwischenentscheidung im Zulassungsverfahren ist, kann das Gericht die Antragsgegnerin auch nicht isoliert zu einer neuen Auswahlentscheidung – als wesentlichen Teil der begehrten Neu-Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin – verpflichten, zumal dies die gleichzeitige Aufhebung der bisherigen Auswahlentscheidung nach deren vorhergehender rechtlicher Prüfung logisch voraussetzen würde. Darauf hat die Antragstellerin aber aus den oben genannten Gründen keinen Anspruch. Der Erlass einer Regelungsanordnung des beantragten Inhalts kommt schon von daher nicht in Betracht.

30

Dem Anordnungsanspruch stünde außerdem auch entgegen, dass eine Anordnung mit dem begehrten Inhalt schon die Hauptsache – also die Entscheidung in einer bisher noch nicht zulässig erhobenen Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsklage – weitgehend vorwegnehmen würde. Dass insoweit ausnahmsweise vorbeugender Rechtsschutz erforderlich wäre, weil durch die Auswahlentscheidung nach 31 Abs. 4 RStV schon vollendete Tatsachen geschaffen würden, die mit einer Entscheidung über die Zulassung nicht mehr rückgängig zu machen wären, vermag das Gericht nicht zu erkennen. Die Zulassungsentscheidung „bündelt“ das Ergebnis des gesamten Verfahrens, und sollte sich bei der gerichtlichen Prüfung dann herausstellen, dass sie rechtswidrig ist und Rechte der Antragstellerin verletzt, wird sie aufzuheben sein, so dass im Ergebnis auch das gesamte vorhergehende Verfahren keine Wirkungen mehr entfaltet.

31

Es fehlt schließlich auch an einem Anordnungsgrund, denn es besteht zum gegenwärtigen Zeitpunkt kein Grund zu der Annahme, das Abwarten der Zulassungsentscheidung werde den effektiven Rechtsschutz der Antragstellerin vereiteln. Eine solche besondere Eilbedürftigkeit besteht nicht. Die begehrte Zulassung soll erst zum 1. Juni 2013 wirksam werden. Bis dahin wird es, wenn das Verfahren zügig zu Ende geführt wird, unproblematisch möglich sein, gegen die Zulassungsentscheidung – sofern sie für sofort vollziehbar erklärt wird - zumindest im vorläufigen Rechtsschutzverfahren Entscheidungen beider Instanzen zu erhalten. Aus den Akten ergibt sich im Übrigen, dass die Antragsgegnerin gerade auch im Hinblick auf etwaige „Rechtshändel“ das Ausschreibungsverfahren schon so früh betrieben hat (Schreiben der Antragsgegnerin an die Beilgeladene zu 1) vom 26. September 211, am Ende). Daher ist es der Antragstellerin - auch bei Berücksichtigung nachvollziehbarer wirtschaftlicher und organisatorischer Gründe, die ihr Interesse an einer möglichst frühzeitigen Entscheidung begründen - zumutbar, die ihr unstreitig zustehenden Rechtsschutzmöglichkeiten (erst) nach Erlass der Zulassungsentscheidung wahrzunehmen. Dort wird dann auch auf die zahlreichen Fragen materiell-rechtlicher und verfahrensrechtlicher Art einzugehen sein, die die Beteiligten im vorliegenden Verfahren schon aufgeworfen haben, die aber im derzeitigen Verfahrensstadium für das Gericht noch nicht entscheidungserheblich waren. Insbesondere können - entsprechend dem Prüfprogramm im Rahmen einer zulässigen Klage gegen den Zulassungsbescheid – auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gem. § 80 Abs. 5 VwGO alle schon jetzt von der Antragstellerin geltend gemachten Gesichtspunkte Gegenstand der Entscheidung sein, insbesondere auch die Frage des rechtmäßigen Zustandekommen der Auswahlentscheidung. Unabhängig von etwaigen Verfahrensfehlern im Hinblick auf Erörterungspflichten gegenüber dem Hauptprogrammveranstalter kann sich die Antragstellerin dann - unter anderem - jedenfalls auch darauf berufen, dass die Antragsgegnerin im Falle einer nicht einvernehmlichen Auswahl gem. § 31 Abs. 5 Satz 6 RStV nur denjenigen Bewerber (erst) auswählen und (dann) zulassen darf, dessen Programm den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt im Programm des Hauptveranstalters erwarten lässt.

32

Da die Antragstellerin im Verfahren unterlegen ist, hat sie gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Ihr sind aus Gründen der Billigkeit gem. § 162 Abs. 3 VwGO auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2) und 3) aufzuerlegen, da diese einen Antrag auf Ablehnung des vorläufigen Rechtsschutzantrags gestellt haben und damit selbst ein Kostenrisiko eingegangen sind (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Beigeladene zu 1), die keinen Sachantrag gestellt hat, trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

33

Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.