Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-01-23, Aktenzeichen 21 K 607/99
ECLI:DE:VGK:2002:0123.21K607.99.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des gerichtskostenfreien
Verfahrens.

1

T a t b e s t a n d :

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Mit Schreiben vom 22. November 1996 beantragten die Kläger für ihren am 25.
November 1993 geborenen Sohn die Zuweisung eines Kindergartenplatzes zu
dessen 3. Geburtstag; andernfalls werde man eine Aufsichtsperson einstellen und
die anfallenden Kosten geltend machen.

3

Der Beklagte verwies mit Schreiben vom 03. Dezember 1996 darauf, dass bis zur
Erreichung des ersten Stichtages am 01. Februar 1997 kein
Kindergartenplatzanspruch bestehe, worauf hin die Kläger geltend machten, es läge
in ihrem Fall ein Ausnahmetatbestand zur Stichtagsregelung vor, da sie beide
selbständig erwerbstätig seien, die Klägerin als selbständige Zwangsverwalterin, der
Kläger als Hausverwalter.

4

Im Folgenden brachten die Kläger ihren Sohn mangels Kindergartenplatz privat
bei einer Tagesmutter unter. Die tatsächlichen Aufwendungen für die Unterbringung
seit dem 25. November 1996 bezifferten sie auf 600,00 DM für die Kosten der
werktäglichen Unterbringung bei der Tagesmutter (von 8.00 bis 14.30 Uhr), zuzüglich
Lohnnebenkosten sowie Fahrt- und zeitbedingte Aufwendungen für das Hinbringen
und Abholen des Sohnes.

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Unter dem 22. Januar 1997 beantragten die Kläger beim Beklagten die
Vermittlung einer Tagespflegestelle und die Gewährung von Pflegegeld nach §§ 23,
24 Achtes Buch, Sozialgesetzbuch (Kinder- und Jugendhilfe) - SGB VIII - für ihren
Sohn, ohne Angaben zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen zu machen.

6

Ab dem 01. August 1997 erhielt der Sohn der Kläger einen
Kindergartenplatz.

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Nach Anhörung der Kläger lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 30. Dezember
1997 den Antrag der Kläger ab und führte zur Begründung aus, es bestehe dem
Grunde nach ein Anspruch auf die Gewährung von Tagespflege ab der Vollendung
des dritten Lebensjahres des Kindes, da der Rechtsanspruch auf einen
Kindergartenplatz nicht fristgerecht umgesetzt worden sei. Die Vermittlung einer
Pflegeperson gemäß § 23 SGB VIII sei jedoch nicht mehr erforderlich gewesen, da
von den Klägern bereits eine Pflegeperson beauftragt worden sei. Auch seien die
durch die Tagespflege entstehenden Aufwendungen einschließlich der Kosten der
Erziehung gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII zu ersetzen, wenn das Jugendamt die
Erforderlichkeit und Geeignetheit der Tagespflege festgestellt habe; dies sei
unstreitig der Fall. Ein Anspruch auf Gewährung von Tagespflegegeld sei jedoch im
Ergebnis nur dann gegeben, wenn dem Kind und den Eltern die Aufbringung der
Mittel aus dem eigenen Einkommen nicht zuzumuten sei. Der monatliche
Aufwendungsersatz, der auf der Grundlage von § 23 SGB VIII als gerechtfertigt
anerkannt werden könne, ergebe sich nach den zu § 23 SGB VIII ergangenen
Richtlinien. Im Rahmen der Berechnung setze man die tatsächlich täglich anfal-
lenden Betreuungsstunden von 6,5 und die tatsächlich monatlich anfallenden Betreu-
ungstage von 22 ins Verhältnis zu der bei der Tagespflege nach § 23 SGB VIII ange-
nommenen Stundenhöchstzahl von 10 und den maximal im Durchschnitt anfallenden
monatlichen Betreuungstagen von 30. Unter Zugrundelegung von 75 vom Hundert
eines Vollzeitpflegesatzes von 1.084,00 DM für das Jahr 1997 ergebe sich ein als
gerechtfertigt anzusehendes monatliches Tagespflegegeld in Höhe von 381,64 DM.
Von nur 75 v. H. des Vollzeitpflegesatzes sei auszugehen, da es sich hier nur um
Tages- und nicht um eine Rundumbetreuung handele. Die Berücksichtigung der
Einkommensverhältnisse der Kläger führe in jedem Fall - sowohl nach dem Gesetz
über Tageseinrichtungen für Kinder - GTK - als auch nach dem SGB VIII - dazu, dass
das konkret zu berücksichtigende Einkommen höher als der Betrag von 381,64 DM
sei und diese die Kosten daher aus ihrem eigenen Einkommen bestreiten müssten.
Dabei sei zu Grunde zu legen, dass sich die Kläger - ohne nähere Angaben - in die
höchste Einkommensgruppe (über 120.000,00 DM Jahreseinkommen) ein-
stuften.

8

Hiergegen legten die Kläger am 14. Januar 1998 Widerspruch ein. Zur
Begründung wurde ausgeführt, dem Antrag auf Gewährung von Tagespflegegeld sei
- in analoger Anwendung der genannten Vorschriften - ohne Anrechnung von
Elternbeiträgen stattzugeben, da die Betreuung durch eine Tagespflegeperson dem
Besuch eines Kindergartens nicht gleichgestellt werden könne. Es stelle vielmehr
eine unzulässige Ungleichbehandlung dar, wenn Eltern, deren Kind keinen
Kindergartenplatz erhalten habe und durch eine Tagespflegeperson betreut werde,
den gleichen Elternbeitrag entrichten müssten, wie diejenigen, deren
Rechtsanspruch auf einen Kindergartenplatz erfüllt worden sei.

9

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 30.
Dezember 1998 zurück. Die Anerkennung des von den Klägern mit der Tagesmutter
ausgehandelten Betreuungsgeldes sei nicht möglich. Der Beklagte wies ergänzend
darauf hin, dass nach der Übergangsregelung des § 24 a Abs. 4 SGB VIII i. V. m. mit
der landesrechtlichen Umsetzung in § 2 a GTK in der Fassung vom 01. Januar 1996
der Anspruch auf einen Kindergartenplatz bis zum 31. Dezember 1998 auch durch
ein anderes Förderungsangebot sichergestellt werden könnte. Dies erfolge von
Seiten des Beklagten dem Grunde nach durch die Übernahme der Kosten einer
Tagespflege. Die Ermittlung des berücksichtigungsfähigen Tagespflegeaufwandes
erfolge nach § 23 SGB VIII i. V. m. den Richtlinien über die Gewährung von
Tagespflege, für die Ermittlung des Kostenbeitrages werde § 17 GTK entsprechend
angewendet und ein Elternbeitrag von 450,00 DM berücksichtigt. Die
Gegenüberstellung eines Tagespflegegeldes von 381,54 DM und eines
Elternbeitrages von 450,00 DM ergebe, dass die Kläger die Kosten der Tagespflege
aus eigenem Einkommen decken müssten.

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Die Kläger haben am 27. Januar 1999 Klage erhoben. Sie wiederholen und vertiefen
ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren.

11

Die Kläger beantragen sinngemäß,

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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 06. Januar 1998 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Dezember 1998 zu
verpflichten, den Klägern Ersatz für die in der Zeit vom 25. November 1996 bis
31. Juli 1997 durch die Betreuung ihres Sohnes durch eine Tagesmutter
tatsächlich entstandenen Kosten (einschließlich Lohnnebenkosten sowie
Fahrt- und zeitbedingte Aufwendungen) in vollem Umfang nach den
Vorschriften der §§ 23 ff. SGB VIII zu gewähren.

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Der Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorganges des Beklagten
Bezug genommen.

16

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

17

Das Gericht kann vorliegend ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die
Beteiligten vorab hierzu ihr Einverständnis erklärt haben, § 101 Abs. 2
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

18

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

19

Der Bescheid des Beklagten vom 06. Januar 1998 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 30. Dezember 1998 ist rechtmäßig. Den Klägern steht
ein Anspruch auf Ersatz der Ihnen in der Zeit vom 25. November 1996 bis 31. Juli
1997 durch die Betreuung ihres Sohnes durch eine Tagesmutter tatsächlich
entstandenen Kosten aus Mitteln der Jugendhilfe nach §§ 23 ff. SGB VIII nicht zu, §
113 Abs. 5 VwGO.

20

§ 24 Satz 1 SGB VIII - in der Fassung des Gesetzes vom 15. Dezember 1995 -
BGBl. I S. 1775 - bestimmt, dass ein Kind mit Wirkung vom 01. Januar 1996 vom
vollendeten dritten Lebensjahr bis zum Schuleintritt Anspruch auf den Besuch eines
Kindergartens hat. § 24 a SGB VIII modifizierte die Regelung des § 24 SGB VIII und
damit auch den eigentlichen Rechtsanspruch für eine Übergangszeit bis zum 31.
Dezember 1998. Für den Fall, dass das zur Erfüllung des Rechtsanspruchs
erforderliche Platzangebot zum 01. Januar 1996 in einem Bundesland nicht
gewährleistet werden konnte, galten nämlich die Übergangsregelungen der Absätze
2 bis 5. Durch § 24 a Abs. 4 SGB VIII war der Landesgesetzgeber insbesondere
ermächtigt worden zu regeln, dass der Anspruch im Rahmen der Absätze 2 und 3 bis
zum 31. Dezember 1998 auch durch ein anderes geeignetes Förderungsangebot
erfüllt werden kann. Von dieser Regelungsermächtigung ist in Nordrhein-Westfalen
durch § 2 a Abs. 3 des Gesetzes über Tageseinrichtungen für Kinder - GTK - in der
Fassung 12. Dezember 1995 (GV NW S. 1204) Gebrauch gemacht worden. Der
Beklagte hat für den Übergangszeitraum seinerseits von der ihm durch § 2 a Abs. 3
GTK eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht und als ein "anderes geeignetes
Förderungsangebot" im Sinne von § 2 a Abs. 3 GTK die Anhebung der
Gruppenstärke nach Einzelfallprüfung sowie ersatzweise die Übernahme der Kosten
einer Tagespflege nach den Richtlinien zu § 23 SGB VIII und unter Berücksichtigung
von Kostenbeiträgen nach § 17 GTK vorgesehen. Dies ist im Ergebnis nicht zu bean-
standen.

21

Die Konzeption der Übergangsregelung des § 24 a und dort insbesondere des §
24 a Abs. 4 SGB VIII macht deutlich, dass der eigentliche Rechtsanspruch auf einen
Kindergartenplatz in der Übergangsphase bis zum 31. Dezember 1998 nach § 24
Satz 1 SGB VIII nur im Rahmen der tatsächlichen Möglichkeiten der
Jugendhilfeträger besteht. Fehlt es diesem zur Anspruchserfüllung an
Kindergartenplätzen, kann der Anspruchsinhaber auf ein geeignetes anderes
Angebot verwiesen werden, d.h. letztlich besteht dann in der Übergangsphase nur
ein Anspruch auf dieses andere geeignete Angebot, wobei der Gesetzgeber
ausdrücklich auf ein anderes geeignetes nicht aber auf ein gleich geeignetes
Angebot oder gar auf eine Gleichstellung abgestellt hat. Die Tagespflege ist ein
solches anderes geeignetes Angebot zur Förderung von Kindern im Rahmen einer
Tagesbetreuung. Damit kommt hier dem Grunde nach nur ein Anspruch auf
Aufwendungsersatz nach Maßgabe der Bestimmungen über die Tagespflege in Be-
tracht.

22

Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII sollen der Tagespflegeperson die
entstehenden Aufwendungen einschließlich der Kosten der Erziehung ersetzt
werden, wenn eine geeignete Tagespflegeperson vermittelt wird und die Förderung
des Kindes in Tagespflege für sein Wohl geeignet und erforderlich ist. Die
entstehenden Aufwendungen einschließlich der Kosten der Erziehung sollen nach
Satz 2 auch ersetzt werden, wenn das Jugendamt die Geeignetheit und
Erforderlichkeit der Tagespflege für das Wohl des Kindes und die Eignung einer von
den Personensorgeberechtigten nachgewiesenen Pflegeperson feststellt.

23

Die Gewährung von Aufwendungsersatz steht damit im pflichtgemäßen
Ermessen des Beklagten, wobei die Gewährung den Regelfall darstellen soll.

24

Es ist vorliegend aber bereits fraglich, ob die Kläger als Sorgeberechtigte
überhaupt als Anspruchsinhaber eines Anspruchs auf - ermessensfehlerfreie
Entscheidung über - die Gewährung von Tagespflegegeld in Betracht kommen. Nach
dem Wortlaut des § 23 Abs. 3 SGB VIII muss dies verneint werden, da danach dieser
Anspruch der Tagespflegeperson zusteht. Dennoch wird in Literatur und
Rechtsprechung teilweise die Auffassung vertreten, der Vergütungsanspruch der
Pflegeperson sei jedenfalls bei der vom Personensorgeberechtigten
nachgewiesenen Pflegeperson ausschließlich zivilrechtlich begründet und richte sich
allein gegen den Personensorgeberechtigten. Da Grundlage der Tagespflege ein
zivilrechtlicher Vertrag zwischen Personensorgeberechtigten und der
Tagespflegeperson sei, sei es das Interesse des Personensorgeberechtigten, die
Frage der Kostenübernahme mit dem Jugendamt zu klären,

25

vgl. Verwaltungsgericht Osnabrück, Urteil vom 21. August 1996 - 6 A
208/95 -, ZfJ 1997, 58, 60; Wiesner/Struck, SGB VIII, § 23 Rdnr. 36.

26

Dagegen spricht jedoch, dass nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 3 SGB VIII der
Anspruch zudem - nur - auf einen "Aufwendungsersatz" gerichtet ist. Damit wird
deutlich, dass sich der Anspruch der Tagespflegeperson nach Art und Höhe nicht auf
eine tarifliche Entlohnung für eine berufliche Tätigkeit bezieht, sondern nur auf einen
Ersatz der durch die Pflegeperson tatsächlich geleisteten Aufwendungen. Daher ist
Gegenstand eines Ersatzanspruchs nur das Entgelt für die tatsächlichen Ausgaben,
die für das Kind oder im Zusammenhang mit der Tagespflege anfallen, wie Kosten
für Verpflegung, eventuell Spielzeug und Anteile an Miet-, Strom-, Wasser- und
Heizungskosten. Daneben sollen die Kosten der Erziehung ersetzt werden; auch
dieser Anspruch zielt nicht auf eine tarifliche Entlohnung, sondern auf einen
Anerkennungsbetrag. Danach spricht einiges dafür, die Anspruchsinhaberschaft der
Kläger als Personensorgeberechtigte zu verneinen. Auch durch von der
Gesetzesfassung abweichende Verwaltungsvorschriften oder eine entsprechende
Verwaltungspraxis wäre diese dann nicht begründet.

27

Im Ergebnis kann diese Frage jedoch hier dahin stehen, da den Klägern auch bei
angenommener Anspruchsinhaberschaft ein Anspruch auf Ersatz der tatsächlich
getätigten Aufwendungen in Höhe der Entlohnung der Tagesmutter zuzüglich
Lohnnebenkosten sowie Fahrt- und zeitbedingte Aufwendungen - unabhängig von
etwaigen Stichtagsregelungen - nach § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII i. V. m. mit den zu
dieser Bestimmung ergangenen Richtlinien im Ergebnis insgesamt nicht zusteht.

28

Die Kläger haben eigenständig eine Pflegeperson mit der Betreuung ihres
Sohnes beauftragt, so dass hier § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII einschlägig ist. Die
Geeignetheit und Erforderlichkeit der Tagespflege und ebenso die Eignung der von
den Klägern ausgewählten Pflegeperson liegen auch nach der Auffassung des
Beklagen hier vor. Danach besteht im Regelfall dem Grunde nach ein Anspruch auf
Aufwendungsersatz einschließlich der Kosten der Erziehung, der vom Beklagten hier
auch fehlerfrei angenommen wurde. Der Art und damit der Höhe nach richtet sich
dieser Anspruch - wie ausgeführt - nicht auf einen Ersatz eines der Pflegeperson auf
Grund einer zivilrechtlichen Vereinbarung gezahlten Entgelts. Die vom Beklagten -
zum Zwecke der Verwaltungsvereinfachung und im Interesse einer gleichmäßigen
Handhabung - hinsichtlich der Höhe anzuerkennender Aufwendungen
vorgenommene Pauschalierung ist nicht zu beanstanden. Denn da im Bereich der
Vollzeitpflege Leistungen nach § 33 i. V. m. § 39 Abs. 2 Satz 4, Abs. 4 bis 6 SGB VIII
im Regelfall in pauschalierter Form gewährt werden, ist dieses gleichermaßen für
den Bereich der Tagespflege zulässig, sofern nicht nach der Besonderheit des
Einzelfalles abweichende Leistungen geboten sind.

29

Die vom Beklagten vorgenommene Berechnung des Pauschalbetrages, die sich
an den Kosten der Vollzeitpflege nach § 39 SGB VIII orientiert, ist nicht zu
beanstanden. Sie setzt zutreffend den hier tatsächlich anfallenden zeitlichen
Aufwand der Tagespflege ins Verhältnis zu dem maximalen Zeitaufwand einer
Tagespflege und ermittelt sodann auf der Grundlage von 75 vom Hundert des für
eine Vollzeitpflege, d.h. für eine
24 -Stunden-Betreuung, berücksichtigungsfähigen Aufwendungsersatzes den
pauschalierten Aufwendungsersatz für die vorliegenden Betreuung. Der Abzug von
75 v. H. von 1.084,00 DM rechtfertigt sich dadurch, dass Vollzeitpflege insbesondere
durch die Pflege und Betreuung auch über Nacht zu einen Mehraufwand im oben
genannten Sinne führt, der bei einer reinen Tagespflege regelmäßig entfällt.
Besonderheiten des Einzelfalles, die abweichend von den so ermittelten 381,54 DM
eine Berücksichtigung von Mehraufwendungen erforderlich machten, sind im übrigen
zutreffend nicht angenommen worden, da diese sich nur durch einen im Einzelfall
erhöhten Pflegebedarf des Kindes rechtfertigen ließen.

30

Der Umstand, dass der Beklagte hier nicht die tatsächlich den Klägern
entstandenen Kosten zu Grunde gelegt hat, verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1
GG und ist damit nicht fehlerhaft, denn schon der Gesetzeswortlaut gibt vor, dass
Maßstab für einen zu gewährenden Betrag an Tagespflegegeld nicht die
tatsächlichen Kosten, sondern der Aufwand der Pflegeperson ist.

31

Nichts anderes kann vor dem Hintergrund der §§ 24 Satz 1, 24 a Abs. 4 SGB VIII
i. V. m. § 2 a Abs. 3 GTK gelten, da es dem Jugendhilfeträger danach - wie eingangs
ausgeführt - gerade freigestellt wird, in der Übergangszeit in den Fällen, in denen
Kindergartenplätze nicht zur Verfügung gestellt werden können, andere geeignete
Fördermöglichkeiten zur Verfügung zu stellen.

32

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet - nur -, alle Menschen vor dem Gesetz
gleichzubehandeln. Demgemäß ist dieses Grundrecht vor allem dann verletzt, wenn
eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders
behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher
Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen
könnte.

33

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des
Bundesverwaltungsgerichts lässt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber dabei
insbesondere im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit eine weitgehende
Gestaltungsfreiheit; ihr sind nur durch das Willkürverbot Grenzen gesetzt. Eine
Willkür im so verstandenen Sinne kann einer gesetzlichen Regelung nur dann
vorgeworfen werden, wenn ihre Unsachlichkeit evident ist. Vorliegend wird
gewährleistet, dass geeignete Fördermöglichkeiten in jedem Fall zur Verfügung
gestellt werden können. Damit wird niemand von der Leistungsgewährung
ausgeschlossen. Ein weitergehender Anspruch, insbesondere auf faktischen
Gleichstellung, was den Kostenaspekt der verschiedenen Betreuungsangebote
anbelangt, ergibt sich - jedenfalls für den vorliegenden Fall der Übergangsphase -
auch nicht über Art. 3 Abs. 1 GG, denn die Tagespflege und die Betreuung in einem
Kindergarten sind gerade nicht gleich. Die mit der Tagespflege einhergehende
Berücksichtigung eines pauschalierten Aufwendungsersatzes ist damit nicht zu
beanstanden.

34

Der Beklagte hat des Weiteren richtigerweise einen Kostenbeitrag aus dem
Einkommen der Kläger berücksichtigt. Die gesetzlichen Regelungen sehen diesen
sowohl für die Tagespflege als auch für die Kindergartenbetreuung vor. Ob dieser
hier nach § 17 GTK zu bestimmen ist und mithin, bei einem hier nur pauschal
angegebenen Jahreseinkommen von jedenfalls über 120.000,00 DM, 450,00 DM
beträgt oder nach den §§ 91 Abs. 2, 93 Abs. 3 bis 4 SGB VIII i. V. m. §§ 79, 84, 85
BSHG zu berechnen ist, kann dahin stehen, da der Beklagte hier jedenfalls den für
die Kläger günstigeren, da niedrigeren Kostenbeitrag gewählt hat, denn der auf der
Grundlage sozialhilferechtlicher Bestimmungen errechnete Kostenbeitrag lag weitaus
höher.
Der von den Klägern danach zu leistende Kostenbeitrag liegt auch in jedem Fall
höher als die berücksichtigungsfähigen Aufwendungen der Tagespflegemutter.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 188 Satz 2, 1 Halbsatz
VwGO.