Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2002-07-04, Aktenzeichen 22 U 112/01
ECLI:DE:OLGHAM:2002:0704.22U112.01.00

Tenor

1

Tatbestand:

2

Die Kläger verlangen von dem Beklagten aus abgetretenem Recht
gemäß Abtretungserklärung vom 29.09.2000 (Bl. 5 d.A.) die
Rückzahlung einer Anzahlung, die der Zedent T2 (Käufer) auf den am
16.02.1999 mit dem Beklagten geschlossenen und am 12.05.1990 wieder
aufgehobenen notariellen Grundstückskaufvertrag leistete und den
der Beklagte (Verkäufer) zur Begleichung der Maklercourtage
verwandte.

3

Der Beklagte hatte dem Zedenten persönlich mit notariellem
Vertrag vom 16. Februar 1999 ein Grundstück zum Preis von 2,5 Mio.
DM netto inkl. Einbauten verkauft. Wegen der Einzelheiten wird auf
den Inhalt der Vertragsurkunde (Bl. 6 - 15 d.A.) verwiesen. Als
Vorauszahlung auf den Kaufpreis erhielt der Beklagte von dem
Zedenten 75.000,00 DM, mit denen er die von ihm im Zusammenhang mit
der Vermittlung des Grundstückskaufvertrages geschuldete Provision
gemäß Rechnung vom 19.02.1999 (Bl. 185 d.A.) bei dem Maklerbüro B1
und H beglich.

4

Mit notariellem Vertrag vom 12. Mai 1999, wegen dessen
Ausgestaltung Bezug genommen wird auf die Ablichtung der
Vertragsurkunde (Bl. 16 - 18 d.A.), wurde der Kaufvertrag mit dem
Zedenten wieder aufgehoben.

5

Mit notariellem Vertrag vom 14.05.1999 (Bl. 48 - 56 d.A.)
verkaufte der Beklagte das fragliche Grundstück ohne Einbauten an
die B2 GmbH (im folgenden B2), mit der der Zedent geschäftlich
verflochten war, zum Preis von 2,5 Mio. DM zuzüglich
Mehrwertsteuer. Die im ursprünglichen Kaufvertrag vom 16.02.1999
mitverkauften Einbauten erwarb die B2 durch separaten Kaufvertrag
von der Firma Q - einem Unternehmen des Beklagten - zum Preis von
350.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, wobei in diesen Betrag auch
Zinsverluste und Beratungskosten des Beklagten im Zusammenhang mit
der Aufhebung des ursprünglichen Kaufvertrages eingerechnet
waren.

6

Mit Datum vom 29.06.1999 stellte das Maklerbüro der B2 für die
"Vermittlung des Objektes" ein Honorar in Höhe von 75.000,00 DM
zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung (Bl. 19 d.A.), die von der B2
bezahlt wurde. Der Hintergrund dieser Rechnungserteilung ist
zwischen den Parteien streitig.

7

Die Kläger sind der Ansicht gewesen, nach Aufhebung des
ursprünglich geschlossenen Grundstückskaufvertrages stehe dem
Beklagten der streitgegenständliche Betrag unter keinem rechtlichen
Gesichtspunkt mehr zu. Sie haben bestritten, dass der Zedent auf
die Rückzahlung dieses Betrages verzichtet habe. Vielmehr sei mit
dem Zeugen B1 besprochen worden, dass die Firma B2 die Schuld des
Beklagten übernehme und auf diese zahlen werde.

8

Die Kläger haben beantragt,

9

den Beklagten zu verurteilen, an sie 75.000,00 DM nebst 8,42 %
Zinsen seit dem 08.11.2000 zu zahlen.

10

Der Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Er hat behauptet, bei dem Aufhebungsvertrag sei zwischen ihm und
dem Zedenten verabredet worden, dass die 75.000,00 DM nicht
zurückgezahlt werden sollten. Den Betrag habe sich der Zedent von
der Firma B2 zurückholen wollen. Ihm, dem Beklagten, sei es
vorrangig darauf angekommen, nicht mit finanziellen Verpflichtungen
aus der Aufhebung des Vertrages belastet zu werden. Die Aufhebung
des Vertrages habe nur für die Zukunft gelten und bisher erbrachte
wechselseitige Leistungen hätten nicht rückabgewickelt werden
sollen. Dies ergebe sich auch daraus, dass er keine Zinsforderungen
und Nutzungsentschädigungen für die Zeit bis zur Aufhebung des
Vertrages geltend gemacht habe.

13

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der
Zeugen C, T2, B1 und T3 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es
ausgeführt, der Zedent könne unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt
vom Beklagten die Zahlung der als Vorauszahlung auf den
geschuldeten Kaufpreis aus dem Kaufvertrag vom 16.02.1999 gezahlten
75.000,00 DM verlangen. Die Kläger hätten nicht bewiesen, dass der
Kaufvertrag vom 16.02.1999 ex tunc aufgehoben sei. Ebenso sei nicht
bewiesen, dass eine Schuldübernahme der Maklercourtageverpflichtung
des Beklagten gegenüber der Firma B1 durch die Firma B2 erfolgt
sei.

14

Wegen der Begründung im einzelnen und zur weiteren
Sachdarstellung wird auf das angefochtene Urteil einschliesslich
seiner Verweisungen Bezug genommen.

15

Gegen dieses Urteil haben die Kläger form- und fristgerecht
Berufung eingelegt. Sie behaupten, die Vertragsaufhebung sei nicht
von dem Zedenten zu vertreten gewesen. Es hätten sich Verzögerungen
in der Vertragsabwicklung ergeben, weil es der Beklagte nicht
geschafft habe, die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes
beizubringen. Das Finanzamt habe erst den Wert der Einbauleistungen
ermitteln wollen. Wegen dieser Schwierigkeiten seien die
Vertragsparteien übereingekommen, den Kaufvertrag aufzuheben und
ihn mit der B2 neu abzuschliessen. Der Neuabschluss habe für den
Beklagten eine Reihe von Vorteilen gehabt. So sei eine
Gesamtauseinandersetzung mit dem Zedenten erfolgt, und im
Zusammenhang mit dem separaten Verkauf der Einbauleistungen bis
dato angefallenen Zinsverluste, Beratungskosten des Steuerberaters
sowie auch Beratungsleistungen des Beklagten gegenüber dem Zedenten
eingerechnet worden. Völlig unstreitig sei es gewesen, dass die
Erwerberin des zweiten notariellen Kaufvertrages die Maklercourtage
an die Maklerfirma hätte zahlen sollen. Demgemäß sei die Rechnung
vom 29.06.1999 erstellt und von der B2 gezahlt worden.

16

Der Kaufvertrag vom 16.02.1999 sei mit Rückwirkung aufgehoben
worden. Dies gelte um so mehr, als der Beklagte keinen wie auch
immer gearteten Schaden erlitten habe, sondern erheblich mehr Geld
bekommen habe, als wenn der erste Kaufvertrag durchgeführt worden
wäre.

17

Die Kläger beantragen,

18

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu
verurteilen, an die Kläger 75.000,00 DM nebst 8,42 % Zinsen seit
dem 08.11.2000 zu zahlen.

19

Der Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Er bestreitet die Aktivlegitimation der Kläger und behauptet, es
habe sich bei der Rechnung vom 29.06.1999 nicht um die Abrechnung
einer Maklerprovision gehandelt. Der Zeuge B1 habe vielmehr eigene,
gegenüber der B2 erbrachte Leistungen abgerechnet.

22

Der Kaufvertrag sei am 12.05.1999 nur für die Zukunft aufgehoben
worden. Dies ergebe sich daraus, dass die Kostentragung für den
Erstvertrag aufrechterhalten worden sei. Weiterhin habe der Zedent
auch die Kosten der Aufhebung zu tragen gehabt. Für eine Aufhebung
ex nunc spreche weiterhin, dass der Kaufpreis in beiden
Kaufverträgen absolut identisch sei. Es hätte nahe gelegen,
ansonsten in den Aufhebungsvertrag eine Rückzahlung des Betrages
von 75.000,00 DM festzulegen oder aber den Kaufpreis im zweiten
Kaufvertrag um diesen Betrag zu reduzieren. Zwischen den Parteien
sei klar gewesen, dass der Betrag von 75.000,00 DM beim Beklagten
verbleiben sollte. Dies sei mit dem Zedenten so vereinbart gewesen.
Wo sich der Zedent ggf. den Betrag wiederholte, sei ihm egal
gewesen. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass der
Provisionsanspruch des Maklers durch die Aufhebung des
Kaufvertrages nicht berührt worden sei. Aufhebungsgrund seien
allein Liquiditätsprobleme des Zedenten gewesen.

23

Der Senat hat den Beklagten persönlich angehört und Beweis
erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen T2 und B3. Wegen des
Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Vermerk des
Berichterstatters vom 04.07.2002 verwiesen.

24

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

25

Die Streitverkündungsschrift ist dem Streitverkündeten zu 1) am
21.03.2001 und der Streitverkündeten zu 2) am 14.03.2001 zugestellt
worden.

26

Entscheidungsgründe

27

Die Berufung ist unbegründet.

28

I

29

Das Bestreiten der Wirksamkeit der Abtretung in der
Berufungsinstanz ist unerheblich, da hierüber bereits in erster
Instanz gestritten und die Abtretung nach Vorlage der
Generalvollmacht in Kopie und weiterem Vortrag der Kläger zu ihren
Honoraransprüchen ausdrücklich von dem Beklagten im Termin vom
16.03.2001 (Bl. 67R d.A.) unstreitig gestellt wurde.

30

Bei dieser Erklärung handelt es sich um ein Geständnis i.S.d. §
288 ZPO (vgl. BGH NJW 1994, 3109 = MDR 1995, 90) mit der Folge,
dass der Beklagte dieses nur gem. § 290 ZPO widerrufen kann. Die
Voraussetzungen für einen wirksamen Widerruf des Geständnisses sind
nicht dargelegt.

31

II

32

Der geltend gemachte Anspruch steht den Klägern nicht zu, da der
Beklagte zur Rückzahlung der erlangten Anzahlung auf den Kaufpreis
aus dem Kaufvertrag vom 16.02.1999 i.H.v. 75.000,00 DM unter keinem
rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet ist.

33

Eine solche Verpflichtung ergibt sich nicht aus oder im
Zusammenhang mit der Aufhebung des notariellen Kaufvertrages vom
16.02.1999.

34

1. Eine Rückzahlung des bereits gezahlten Kaufpreisanteils ist
in der Aufhebungsvereinbarung vom 12.05.1999 nicht ausdrücklich
geregelt.

35

2. Ein Anspruch der Kläger ergibt sich unabhängig von der
Anspruchsgrundlage §§ 812 ff (so Schlüter in MüKo, 4. Aufl., § 397
Rn. 18 a.E.) oder §§ 346 ff BGB (so BGH NJW-RR 1996, 336 [337];
Thode in MüKo, 4. Aufl., § 305 Rn. 46 a.E.; Palandt-Heinrichs, BGB,
61. Aufl., § 305 Rn. 7 a.E.) nicht daraus, dass die
Vertragsparteien den Kaufvertrag vom 16.02.1999 mit ihrer
Vereinbarung vom 12.05.1999 von Anfang an (ex tunc) und nicht nur
für die Zukunft (ex nunc) aufgehoben hätten. Eine Aufhebung ex tunc
ist nicht erwiesen.

36

Inhalt und Folgen eines Aufhebungsvertrages sind gesetzlich
nicht geregelt. Es kommt daher in jedem Einzelfall auf das von den
Parteien Gewollte und tatsächlich Erklärte an. (vgl. BGH NJW 1978,
2198 [2199]; Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 305 Rn. 7
a.E.).

37

a) Eine Aufhebung ex tunc lässt sich im Wege der Auslegung nicht
ermitteln.

38

(1) Der Wortlaut das Aufhebungsvertrages gibt für die streitige
Frage nichts her.

39

(2) Die im Aufhebungsvertrag getroffenen Regelungen lassen
ebenfalls keinen sicheren Schluss auf den Aufhebungszeitpunkt
zu.

40

Die Bewilligung und Beantragung der Löschung der bereits
zugunsten des Zedenten eingetragenen Auflassungsvormerkung ist
Vollzugshandlung im Rahmen der Vertragsaufhebung und sowohl bei
einer Wirkung ex nunc als auch bei einer Wirkung ex tunc
erforderlich.

41

Die Kostenregelung für den aufgehobenen Kaufvertrag und eine
fehlende Regelung über den gezahlten Betrag (75.000,00 DM) sprechen
nicht zwingend für eine Wirkung ex nunc. Eine Kostenregelung für
den aufgehobenen Vertrag ist auch oder gerade bei Wirkung ex tunc
notwendig, da sonst für die gesamtschuldnerische Haftung gegenüber
dem Notar eine Regelung für die Kostentragung im Innenverhältnis
fehlen würde. Ansprüche aus §§ 812 ff BGB oder §§ 346 ff BGB
bestünden nicht. § 467 S. 2 BGB a.F. ist nicht anwendbar. Eine
analoge Anwendung dürfte nicht in Frage kommen (vgl. BGH NJW 1985,
2697 zum gesetzlichen Rücktritt nach §§ 325, 326 BGB; a.A.
Muscheler NJW 1985, 2686; anderer Ansatz auch OLG Brandenburg MDR
1999, 923, das in dem Aufhebungsvertrag das Einverständnis mit dem
Wandlungsverlangen des Käufers gesehen hat). Jedenfalls ist eine
vertragliche Regelung angesichts dieser Unsicherheiten in jedem
Fall zweckmäßig.

42

(3) Eine tatsächliche Vermutung für den Aufhebungszeitpunkt
lässt sich vorliegend nicht feststellen.

43

Nach einer Entscheidung des BGH (NJW 1978, 2198) soll bei
Dauerschuldverhältnissen, mit dessen Ausführung bereits begonnen
wurde, eher eine Beendigung für die Zukunft in Betracht kommen,
während für einen auf eine einmalige Leistung gerichteten Vertrag,
bei dem die Leistung noch nicht im Zeitpunkt der Aufhebung erbracht
ist, es näher liegen soll, eine Aufhebung mit Rückwirkung
anzunehmen.

44

Einer dieser Fälle liegt nicht vor. Es handelt sich hier um
einen Vertrag, der den einmaligen Austausch von Leistungen regelt,
wobei mit dem Leistungsaustausch schon begonnen wurde
(Auflassungsvormerkung für Zedenten, Teilzahlung auf den Kaufpreis
i.H.v. 75.000,00 DM, Besitzeinräumung).

45

(4) Auch anhand der Interessenlage lässt sich der
Aufhebungszeitpunkt nicht eindeutig ermitteln.

46

Für eine Aufhebung ex nunc spricht zunächst, dass die
Vertragsaufhebung durch Umstände in der Sphäre des Zedenten
veranlasst war. Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen T2, der
bekundet hat, Anlass für die Verhandlungen über eine
Vertragsaufhebung und den Neuabschluss mit B2 sei eine
Vorstandssitzung bei B2 gewesen, in der ihm bedeutet worden sei,
dass er als Vorstandsmitglied und Mitgesellschafter das erworbene
Grundstück nicht an die B2 vermieten könne. Es sei daher
beschlossen worden, dass B2 die Immobilie selbst erwerben solle.
Liegt somit der Grund für die Aufhebung auf Seiten des Zedenten, so
spricht die Interessenlage dafür, dass der Beklagte ohne eigene
finanzielle Verluste aus der Sache herauskommen wollte, mithin die
75.000,00 DM behalten sollte, da er in dieser Höhe mit den
Maklerkosten belastet war, die er bei einer Vertragsaufhebung von
dem Makler nicht zurück verlangen konnte (vgl. BGH NJW 1986, 1165
[1166]). Der Makleranspruch ist gem. § 652 I 1 BGB mit dem
wirksamen Abschluss des Kaufvertrages entstanden. Die spätere
Aufhebung des Vertrages berührt den Provisionsanspruch des Maklers
nicht (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 61. Aufl., § 652 Rn. 34).

47

Das vorgenannte Argument verliert jedoch erheblich dadurch an
Gewicht, dass der Beklagte durch die Vertragsaufhebung und den
Neuabschluss keine wirtschaftlichen Nachteile erlitten hat, im
Gegenteil nach dem unbestrittenen Vortrag der Kläger deutlich
günstiger dasteht. Er hat einen Kaufpreis in gleicher Höhe (2,5
Mio.) ohne Einbauleistungen vereinbaren können. Über die
Einbauleistungen ist ein separater Vertrag mit der von ihm allein
beherrschten Fa. Q unter Einrechnung von Zinsen und
Steuerberaterkosten i.H.v. insgesamt 350.000,00 DM zzgl. MWSt.
geschlossen worden. Damit stellt sich die Vertragsaufhebung und der
Neuabschluss für den Beklagten insgesamt als wirtschaftlich sehr
vorteilhaft dar, so dass dieser Umstand ein Indiz dafür sein
könnte, dass der angezahlte Kaufpreis i.H.v. 75.000,00 DM
zurückzuzahlen ist, da der Beklagte die Maklerkosten auch bei
Abwicklung des Erstvertrages hätte zahlen müssen.

48

Keines dieser Argumente hat aber ein derartiges Übergewicht, als
dass hierauf eine eindeutige Vertragsauslegung gestützt werden
könnte.

49

b) Die Kläger haben nicht bewiesen, dass die Vertragsparteien
der Vertragsaufhebung übereinstimmend eine Wirkung ex tunc zugrunde
gelegt haben.

50

Beweispflichtig für diesen Umstand sind die Kläger, da es sich
um einen anspruchsbegründenden Umstand handelt (vgl. BGH NJW 1978,
2198 [2199] für den umgekehrten Fall).

51

(1) Der Zeuge T2 hat zwar in seiner Aussage vor dem Senat
angegeben, dass die Rückzahlung der 75.000,00 DM Gegenstand der
Aufhebungsverhandlungen gewesen sei und er dem Beklagten deutlich
gemacht habe, dass er diesen Betrag von ihm zurückhaben wolle. Er
hat aber - auch auf Nachfrage - nicht angeben können, wann und wo
der Beklagte sein Einverständnis erklärt hat oder in welchen
konkreten Umständen dieses zu sehen sein soll. Er hat hierzu nur
angegeben, dass sie sich darüber - wie in allen anderen Punkten
auch - einig gewesen seien.

52

Damit hat der Zeuge seine Auffassung bekundet, aber keine
Tatsachen, die den Schluss auf eine rechtsgeschäftliche Einigung
rechtfertigen. Der Beweis einer Einigung ist somit nicht
geführt.

53

(2) Selbst wenn man die Aussage des Zeugen hinnimmt, steht ihr
die Anhörung des Beklagten entgegen, der eine Einigung über die
Rückzahlung verneint und angegeben hat, dass er nach Rücksprache
mit seinem Steuerberater eine solche gegenüber dem Zeugen T2
abgelehnt habe.

54

Es steht danach Aussage gegen Aussage. Die bereits dargelegten
Umstände und die sonstige Beweisaufnahme geben für die Richtigkeit
der einen oder anderen Schilderung ausschlaggebendes nicht her. Die
Aussage des Zeugen C (Steuerberater des Beklagten), der in seiner
Vernehmung vor dem Landgericht das Gespräch mit dem Beklagten
bestätigt hat, stützt eher die Angabe des Beklagten, lässt aber
einen sicheren Schluss auf das, worüber sich die Vertragsparteien
letztlich geeinigt haben, nicht zu. Auch erscheinen die Angaben des
Zeugen T2 nicht glaubhafter und ist er nicht glaubwürdiger als der
Beklagte. Der Zeuge T2 hat als Zedent, der die
streitgegenständliche Forderung zur Begleichung eigener
Verbindlichkeiten an die Kläger abgetreten hat, zu dem vorliegenden
Prozess keine größere Distanz als die prozessführenden Parteien
selbst. Damit hat seine Aussage keinen höheren Wert als die Angaben
des Beklagten und ist er nicht glaubwürdiger als der Beklagte.

55

Damit kommt das Ergebnis der Beweisaufnahme über ein non liquet
nicht hinaus mit der Folge, dass die beweisbelasteten Kläger ihren
Beweis nicht geführt haben.

56

3. Ansprüche aus einer Schuldübernahme (§§ 414, 415 BGB)
dergestalt, dass B2 eine Provision i.H.v. 75.000,00 DM zzgl.
Mehrwertsteuer an das Maklerunternehmen in Übernahme der
Provisionsverpflichtung des Beklagten zahlt, der Makler sodann das
vom Beklagten erhaltene Honorar an diesen und der Beklagte wiederum
den Betrag von 75.000,00 DM an den Zedenten erstattet, stehen den
Klägern nicht zu.

57

Die Kläger haben unabhängig von der Frage, ob bezüglich einer
bereits erfüllten Schuld im nachhinein noch eine Schuldübernahme
vereinbart werden kann, nicht bewiesen, dass der Gläubiger einen
solchen Vertrag (§ 414 BGB) mit dem Übernehmer (B2) geschlossen
oder dass der Gläubiger (Maklerbüro) einer solchen Vereinbarung (§
415 BGB) zwischen Schuldner (Beklagter) und Übernehmer (B2)
zugestimmt hat.

58

Der Zeuge T2 hat ausgesagt, B2 habe die Provision übernehmen
sollen. Er habe sein privates Geld zurückhaben wollen. In diesem
Zusammenhang sei über verschiedene Modelle gesprochen worden, wie
die Provision gezahlt oder verrechnet werden könne. Zum Schluss sei
es jedenfalls so gewesen, dass er die 75.000,00 DM vom Beklagten
zurückerhalten wollte. B2 habe die Provision an den Makler zahlen
sollen. Wann und unter welchen konkreten Umständen dies besprochen
worden sei, wisse er heute nicht mehr. Er habe aber eine konkrete
Erinnerung daran, dass er die 75.000,00 DM zurück haben wollte,
weil es nicht anders gegangen sei. Das sei seine Bedingung gewesen.
Er habe dann mit dem Zeugen B1 gesprochen. Dieser habe eine neue
Rechnung an die jetzige Käuferin ausstellen wollen. Weiterhin habe
er dem Zeugen B1 gesagt, wenn er das Geld vom Beklagten schon
erhalten hätte, müsste er ihm dieses zurückzahlen.

59

Unabhängig davon, dass sich dieser Aussage konkrete Tatsachen,
wann, wo mit wem und mit welchem Inhalt eine Schuldübernahme i.S.d.
§§ 414 oder 415 BGB vereinbart worden sein soll, nicht entnehmen
lassen, steht ihr die Anhörung des Beklagten, der eine derartige
Absprache in Abrede stellt und die Aussage des Zeugen B1 entgegen.
Der Zeuge B1 hat eine solche Vereinbarung oder Zustimmung seitens
des Maklerbüros nicht bestätigt. Nach seiner Aussage war
Rechtsgrund für die Rechnung vom 29.06.1999 ein Vergütungsanspruch
aus seiner Tätigkeit für B2, der nach Absprache mit dem Zeugen T2
lediglich in eine Honorarforderung gekleidet worden sei, um ihn bei
B2 liquidieren zu können.

60

Damit steht wiederum Aussage gegen Aussage, so dass die
Beweisaufnahme auch in diesem Punkt aus den oben dargelegten
Gründen zur Glaubhaftigkeit der Aussagen und Glaubwürdigkeit der
Zeugen und des Beklagten nicht über ein non liquet hinauskommt.

61

III

62

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.
10, 711, 108 ZPO und die Feststellung der Beschwer aus § 26 Nr. 8
EGZPO.