Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-02-05, Aktenzeichen 21 L 1591/06
ECLI:DE:VGK:2007:0205.21L1591.06.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 250.000,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe

2

I.

3

Die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA -) stellte
durch Festlegung vom 12. Januar 2006 im Rahmen der Marktdefinition und
Marktanalyse bezüglich des Marktes Nr. 12 der Empfehlung der EU-Kommission
vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen
Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen,
u.a. fest, dass die Antragstellerin auf dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang mit
Übergabe auf IP-Ebene (layer 3) an verschiedenen Übergabepunkten der
Netzhierarchie einschließlich HFC-Breitbandzugang mit Übergabe auf IP-Ebene im
Sinne des § 11 Telekommunikationsgesetz -TKG - über beträchtliche Marktmacht
verfüge.

4

Durch Beschluss vom 13. September 2006 ( ) erließ die BNetzA unter
Ziff. I. eine Regulierungsverfügung, mit der die Antragstellerin dazu verpflichtet
wird,

5

- auf der Basis des von ihr betriebenen breitbandigen Anschluss- und
Konzentratornetzes anderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang
dadurch zu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes dem
nachfragenden Unternehmen xDSL-Anschlüsse überläßt und den darüber
geführten Paketstrom über ihr Konzentratornetz zu den PoP ihres IP-Kernnetzes
transportiert, wo sie ihn dem nachfragenden Unternehmen übergibt (Ziff.
1.1),

6

-

7

- zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziff. 1.1 Kollokation an den PoP-
Standorten sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten
jederzeit Zutritt zu den Einrichtungen in den Kollokationsräumen an den PoP-
Standorten zu gewähren (Ziff. 1.2),

8

-

9

- dass Vereinbarungen über Zugänge gemäß Ziff. 1.1 und 1.2 auf
objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen
Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit
genügen (Ziff. 1.3),

10

-

11

- ihre Vorleistungspreise für die extern angebotenen Zugangsleistungen auf
dem verfahrensgegenständlichen Markt und ihre internen Verrechnungspreise
für die entsprechenden intern genutzten Vorleistungen transparent zu
gestalten sowie der BNetzA auf Anforderung Informationen über die jeweiligen
Absatzmengen der extern angebotenen und intern genutzten
Vorleistungsprodukte und die entsprechenden Umsätze vorzulegen (Ziff. 1.4).

12

-

13

Darüber hinaus ist in der Regulierungsverfügung ausgesprochen, dass die
Entgelte für Zugangsleistungen nach den Ziff. 1.1 und 1.2 der Genehmigung nach
Maßgabe des § 31 TKG der Genehmigung unterliegen (Ziff. 2). Diese Regelung steht
unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass im Rahmen einer
Marktdefinition und Marktanalyse nach §§ 10 ff. TKG festgestellt wird, dass die
Antragstellerin auf dem DSL-Endkundenmarkt nicht über eine beträchtliche
Marktmacht verfügt (Ziff. 4).

14

Unter Ziff. II. des Beschlusses vom 13. September 2006 wird der Antragstellerin
zudem auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen nach Ziff. 1.1 und 1.2,
zu deren Angebot sie durch die vorstehend wiedergegebene Regulierungsverfügung
verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, innerhalb von
drei Monaten nach Bekanntgabe des Beschlusses zu veröffentlichen.

15

Gegen den Beschluss der BNetzA vom 13. September 2006 einschließlich der
zum Bestandteil dieses Beschlusses erklärten Festlegung der Präsidentenkammer
der BNetzA vom 12. Januar 2006 betreffend den Markt Nr. 12 der Märkte-
Empfehlung der EU-Kommission, die dem Beschluss vom 13. September 2006 als
Anlage beigefügt war, hat die Antragstellerin am 20. September 2006 Klage (21 K
4193/06) erhoben.

16

Am 09. Oktober 2006 hat die Antragstellerin um die Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes nachgesucht. Sie beantragt,

17

1. die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 4193/06 gegen die
Ergebnisse der Marktdefinition und -analyse und die
Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 anzuordnen,

18

2. hilfsweise zu 1.
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 4193/06 gegen die
Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 insoweit anzuordnen, als
die Antragsgegnerin

19

a) sie unter Ziff. I.1.1 des Beschlusstenors dazu verpflichtet hat,
anderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang dadurch
zu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes
dem nachfragenden Unternehmen SDSL-Anschlüsse überläßt,

20

b) sie unter Ziff. I.1.1 des Beschlusstenors dazu verpflichtet hat,
anderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang dadurch
zu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes
dem nachfragenden Unternehmen xDSL-Anschlüsse überläßt, und
hieran anknüpfend ihr nach den Ziff. I.1.2, I.1.3 und I.1.4 sowie II.
des Beschlusstenors weitere Verpflichtungen auferlegt hat,

21

c) unter Ziff. I.2 des Beschlusstenors regelnd festgestellt hat, dass
Entgelte für Zugangsleistungen nach Ziff. I.1.1 des Beschlusstenors
der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen,

22

3. hilfsweise zu 2. Buchst. c)
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu
verpflichten, die Entgelte für die ihr gemäß Ziff. I.1.1 des Beschlusstenors
auferlegten Zugangsleistungen vorläufig bis zur Entscheidung in der
Hauptsache einer nachträglichen Regulierung zu unterwerfen,

23

4. hilfsweise zu 3.
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu
verpflichten, die Entscheidung über die Regulierung der Entgelte für die in
Ziff. I.1.1 des Beschlusstenors auferlegten Zugangsleistungen unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorläufig neu zu
bescheiden.

24

Die Antragsgegnerin tritt dem Begehren der Antragstellerin entgegen und
beantragt,

25

die Anträge abzulehnen bzw. zurückzuweisen.

26

II.

27

Die Anträge der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
bleiben ohne Erfolg.

28

Soweit die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer
Klage 21 K 4193/06 begehrt [Anträge zu Ziff. 1. und 2. a) bis c)], hat das Gericht
nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - das öffentliche
Vollziehungs- und das private Aussetzungsinteresse gegeneinander abzuwägen und
dabei die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Klage zu
berücksichtigen. Lassen sich die Erfolgsaussichten dieser Klage im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes nicht hinreichend verlässlich abschätzen (etwa weil dort bisher in der
Rechtsprechung nicht geklärte schwierige Rechtsfragen zu beantworten sind) und ist
deshalb der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen zu bewerten, ist eine
Abwägung zwischen dem privaten Interesse an der aufschiebenden Wirkung der
Klage und dem allgemeinen öffentlichen Interesse bzw. dem privaten Interesse
sonstiger Beteiligter an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen
Entscheidung vorzunehmen. Im Rahmen einer solchen von den Erfolgsaussichten
der Klage losgelösten Abwägung ist allerdings eine gesetzgeberische
Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von erheblichem
Gewicht, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt. Danach sind
Entscheidungen der Regulierungsbehörde stets sofort vollziehbar. Gleichwohl
erübrigt sich deshalb nicht die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bei offenem
Prozessausgang vorzunehmende Interessenabwägung; diese ist zwar gesetzlich
vorstrukturiert, aber nicht präjudiziert. Um von der gesetzgeberischen
Grundentscheidung abzuweichen, bedarf es indessen der Darlegung ganz
besonderer individueller Umstände, wobei das Aussetzungsinteresse umso stärker
zu bewerten ist, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je
mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt,

29

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. April 2005
- 4 VR 1005/04 -, NVwZ 2005, 689 (690).

30

Ausgehend von diesem Maßstab haben die Anträge auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Klage 21 K 4193/06 [Anträge zu Ziff. 1. und 2. a) bis c)] keinen
Erfolg.

31

Die Kammer geht davon aus, dass mit dem Antrag zu Ziff. 1. die Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage 21 K 4193/06 hinsichtlich sämtlicher
im Beschluss der BNetzA vom 13. September 2006 enthaltenen Regelungen, also
hinsichtlich der Regulierungsverfügung (Ziff. I. des Beschlusses) und hinsichtlich der
Auferlegung der Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebotes (Ziff. II. des
Beschlusses) verfolgt wird. Denn die Anfechtungsklage 21 K 4193/06 ist ihrerseits nicht
auf einzelne Teile des Beschlusses der BNetzA vom 13. September 2006 begrenzt,
sondern uneingeschränkt erhoben worden. Soweit mit dem Antrag zu Ziff. 1. darüber
hinaus auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gegen die Festlegung
der Präsidentenkammer der BNetzA im Rahmen der Marktanalyse und
Marktdefinition betreffend den Markt Nr. 12 der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission
gerichteten Klage verfolgt wird, versteht die Kammer das Rechtsschutzbegehren der
Antragstellerin ungeachtet des insoweit nicht eingeschränkten Wortlauts dieses Antrages
allerdings dahin, dass es auf den Teil der Festlegung begrenzt ist, mit dem eine
beträchtliche Marktmacht der Antragstellerin auf dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang mit
Übergabe auf IP-Ebene (layer 3) an verschiedenen Übergabepunkten der
Netzhierarchie einschließlich HFC-Breitbandzugang mit Übergabe auf IP-Ebene festgestellt
worden ist [Abschnitt K Ziff. 2. (S. 102) der Festlegung]. Für hier nicht streitbefangen
hält die Kammer demgegenüber die von der Präsidentenkammer der BNetzA zu-
gleich getroffene Festlegung, dass die Antragstellerin (auch) auf dem Markt für ATM-
Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf der ATM-Ebene (layer 2) an verschiedenen
Übergabepunkten der Netzhierarchie über beträchtliche Marktmacht verfügt [Abschnitt K
Ziff. 1. (S. 102) der Festlegung]. Dieses Verständnis des Antrages zu Ziff. 1. beruht
darauf, dass der angegriffene Beschluss vom 13. September 2006 ausschließlich
Regelungen bezüglich des Marktes für IP-Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf IP-
Ebene (layer 3) enthält und von der BNetzA ein gesondertes Regulierungsverfahren
hinsichtlich des Marktes für ATM-Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf ATM-Ebene
(layer 2) betrieben wird.

32

Die Kammer kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens weder feststellen,
dass die streitbefangenen Regelungen des Beschlusses der BNetzA vom 13.
September 2006 und die angegriffene Festlegung der Präsidentenkammer der
BNetzA im Rahmen der Marktdefinition und Marktanalyse betreffend den Markt Nr.
12 der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission offensichtlich rechtmäßig ist, noch
erscheint die Einschätzung gerechtfertigt, dass die streitgegenständlichen
Regelungen sich als offensichtlich rechtswidrig erweisen. Über die
Prozessaussichten des Hauptsacheverfahrens lässt sich nach dem derzeitigen
Verfahrens- und Erkenntnisstand nicht einmal ein Wahrscheinlichkeitsurteil abgeben.
Der Ausgang der Anfechtungsklage hängt nämlich sowohl von der Aufklärung und
Bewertung von zwischen den Beteiligten umstrittenen tatsächlichen Umständen als
auch von etlichen höchstrichterlich nicht geklärten, teilweise schwierigen
Rechtsfragen ab. Die erforderlich erscheinende Sachverhaltsaufklärung kann in dem
auf eine summarische Prüfung ausgerichteten Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO
ebensowenig geleistet werden wie die sich stellenden Rechtsfragen in der einen oder
anderen Richtung mit überwiegender Richtigkeitsgewissheit beantwortet werden
können.

33

Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Festlegungen aufgrund der durchgeführten
Marktdefinition und Marktanalyse und - hieran anknüpfend - der Feststellung
beträchtlicher Marktmacht der Antragstellerin auf dem hier in Rede stehenden Markt
wirft eine beträchtliche Anzahl von bisher nicht entschiedenen Rechtsfragen auf, die
beispielsweise das bei einer Marktdefinition und Marktanalyse nach §§ 9 ff. TKG zu
beachtende Verfahren, den Einfluss und die Tragweite der hier einschlägigen
europarechtlichen Vorgaben bzw. der Vorgaben der Organe der EU, die anzuwendenden
Marktabgrenzungsmethoden, die Entscheidungsmaßstäbe, sowie die Reichweite
bzw. Grenzen der gerichtlichen Überprüfbarkeit der insoweit getroffenen
behördlichen Einschätzungen und Bewertungen betreffen.

34

Auch hinsichtlich der der Antragstellerin in der angegriffenen
Regulierungsverfügung auferlegten Verpflichtungen (Ziff. I. 1.1 bis 1.4 des Beschlusses der BNetzA
vom 13. September 2006) ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, und es
kann bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nur möglichen summarischen
Prüfung insbesondere nicht eine dem Antrag insoweit zum Erfolg verhelfende
offensichtliche Rechtswidrigkeit festgestellt werden. Da die Feststellung
beträchtlicher Marktmacht der Antragstellerin auf dem hier in Rede stehenden Markt
als grundlegende Voraussetzung für die Auferlegung der genannten Verpflichtungen
in den betreffenden Ermächtigungsnormen der §§ 9 Abs. 2, 19, 21 und 24 TKG nach
dem oben Gesagten nicht als offensichtlich rechtswidrig angesehen werden kann,
können die Anordnungen der Ziff. 1.1 bis 1.4 der Regulierungsverfügung ihrerseits
nicht schon wegen offensichtlichen Nichtvorliegens dieser
Tatbestandsvoraussetzung offensichtlich rechtswidrig sein. Sie sind es aber auch
nicht aus den übrigen von der Antragstellerin dargelegten Gründen.

35

Die rechtliche Beurteilung der der Antragstellerin auferlegten
Zugangsverpflichtung (Ziff. I. 1.1 der Regulierungsverfügung) und der von ihr hiergegen vorgebrachten
Einwendungen - u.a. Rechtswidrigkeit der Erstreckung der Zugangsanordnung auf
den Anschlussteil, unzulässige Einbeziehung von SDSL-Anschlüssen in die
Zugangsanordnung, fehlerhafte Abwägung im Hinblick auf die unterschiedliche
Reichweite der Instrumente der Entgeltregulierung - hängt ebenfalls von im
Einzelnen bisher nicht abschließend geklärten Fragen der Auslegung und
Anwendung von § 21 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 bis 7 TKG und der Reichweite und
Tiefe der gerichtlichen Kontrolle von auf dieser Grundlage ergangenen
Entscheidungen der BNetzA ab. Zu den sich insoweit stellenden Auslegungs- und
Anwendungsfragen liegen unterschiedliche vertretbar erscheinende
Rechtsauffassungen vor, deren Bewertung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutz aufgrund der
nur möglichen summarischen Prüfung nicht mit der notwendigen überwiegenden
Richtigkeitsgewissheit vorgenommen werden kann.

36

Gegen die Regelungen in Ziff. I. 1.2 bis 1.4 der Regulierungsverfügung hat die
Antragstellerin keine ausdrücklichen Einwendungen vorgebracht und es ist auch
nichts dafür ersichtlich, dass diese Regelungen, die freilich vom Bestand der
Zugangsanordnung in Ziff. I. 1.1 der Regulierungsverfügung abhängig sind, aus
sonstigen Gründen offensichtlich rechtswidrig sein könnten.

37

Auch die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der in Ziff. I. 2 der
Regulierungsverfügung ausgesprochenen Entgeltgenehmigungspflicht nach §§ 30
Abs. 1 Satz 1, 31 TKG führt zu keinem in die eine oder andere Richtung
offensichtlichen Ergebnis. Denn in diesem Zusammenhang werden auf der
Grundlage des Vorbringens der Beteiligten verschiedene noch nicht hinreichend
geklärte Fragen zur Auslegung des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG, unter dessen
Voraussetzungen die betreffenden Entgelte (lediglich) einer nachträglichen
Regulierung unterworfen werden sollen, zu beantworten sein.

38

Die Rechtmäßigkeit der unter Ziff. II des Beschlusses der BNetzA vom 13.
September 2006 auf der Grundlage von § 23 Abs. 1 TKG auferlegten Verpflichtung
zur Abgabe eines Standardangebotes für die angeordneten Zugangsleistungen
hängt von der Rechtmäßigkeit der Regulierungsverfügung (Ziff. I. des Beschlusses
vom 13. September 2006) ab, die ihrerseits in Abhängigkeit zur Rechtmäßigkeit
der Festlegung der Präsidentenkammer der BNetzA im Rahmen der Marktdefinition
und Marktanalyse betreffend den Markt Nr. 12 der Märkte-Empfehlung der EU-
Kommission steht. Der bezüglich dieser Regelungen offene Ausgang des
Hauptsacheverfahrens hat zur Folge, dass auch hinsichtlich der hier in Rede stehenden
Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebotes die Erfolgsaussichten offen
sind.

39

Die somit unabhängig vom voraussichtlichen Ergebnis des
Hauptsacheverfahrens vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen
geht zu Lasten der Antragstellerin aus.

40

Würde dem Aussetzungsantrag stattgegeben, jedoch später im
Hauptsacheverfahren die Klage abgewiesen, so bliebe der hier in Rede stehende
Markt für IP-Bitstrom-Zugang einstweilen ohne Regulierung und die Antragstellerin
wäre vorläufig nicht von den ihr durch Beschluss der BNetzA vom 13. September
2006 auferlegten Verpflichtungen betroffen. Dies hätte voraussichtlich zur Folge,
dass der ganz überwiegende Teil der Wettbewerber der Antragstellerin vorerst
weiterhin außer Stande bliebe, Endkundenprodukte auf der Grundlage des IP-
Bitstroms am Markt zu platzieren. Denn die Antragstellerin hat es bisher - soweit
ersichtlich - unterlassen, IP-Bitstrom-Zugang zu gewähren, und es ist nicht
erkennbar, dass sie derzeit einen solchen Zugang ohne die angegriffene
Zugangsverpflichtung ermöglichen würde. Dabei gewinnt der von der
Antragsgegnerseite vorgetragene und plausibel erscheinende Umstand erhebliche
Bedeutung, dass die Anteile, die derzeit und in naher Zukunft auf dem Markt für
breitbandbasierte Endkundenprodukte gewonnen werden können, für die zukünftigen
Verhältnisse auf diesem Markt von besonderer Bedeutung sind. Wenn es
darüberhinaus zutreffen sollte - wofür nach dem derzeitigen Erkenntnisstand der Kammer
vieles spricht -, dass die Wettbewerber der Antragstellerin mittels des IP-Bitstrom-
Zugangs in die Lage versetzt werden, über den bisher allein möglichen
Preiswettbewerb hinaus durch differenzierte Produktgestaltung am
Qualitätswettbewerb teilzunehmen, so liefe eine Aussetzung der Vollziehung der angegriffenen
Regelungen bis zur Entscheidung in der Hauptsache voraussichtlich in nicht
unerheblichem Ausmaß dem gesetzlichen Auftrag entgegen, den Wettbewerb bzw. nachhaltig
wettbewerbsorientierte Märkte in der Telekommunikation zu fördern (§§ 1, 2 Abs. 2
Nr. 2 TKG).

41

Würde demgegenüber der Aussetzungsantrag abgelehnt und wäre die Klage in
der Hauptsache später ganz oder teilweise erfolgreich, so wären die belastenden
Folgen, die sich aus einer sofortigen Beachtung der der Antragstellerin auferlegten
Verpflichtungen ergeben, für sie nicht von solchem Gewicht, dass sie das durch
§ 137 Abs. 1 TKG gesetzlich angeordnete Vollziehungsinteresse überwiegen
würden. Die Antragstellerin macht insoweit geltend, dass für sie bei sofortiger
Erfüllung der Verpflichtung zur Erbringung der auferlegten Zugangsleistungen
kurzfristig erheblicher personeller Aufwand sowie Kosten "in zweistelliger
Millionenhöhe" entstünden. Ungeachtet dessen, dass der von der Antragstellerin
prognostizierte personelle und finanzielle Aufwand nicht annähernd substantiiert bzw.
quantifiziert worden ist, wird sie - worauf die Antragsgegnerseite mit Recht hinweist -
diese Kosten bei der Bemessung der Entgelte, die ihr für die Gewährung des IP-
Bitstrom-Zugangs zu gewähren sein werden, berücksichtigen und damit ihre
Aufwendungen jedenfalls weitgehend ausgleichen können. Dass unter solchen
Umständen die von den Wettbewerbern zu entrichtenden Entgelte die auf der Basis
von IP-Bitstrom-Zugang angebotenen neuen Produkte im Vergleich zu den bereits
am Markt angebotenen Produkten in einer Weise verteuern, dass die neuen
Produkte keine Marktakzeptanz finden, erscheint auch unter Berücksichtigung des
von der Antragstellerin herausgestellten Umstandes, dass schon derzeit von ihren
Wettbewerbern Endkundenprodukte auf der Grundlage von (beispielsweise) "Resale-
DSL" in Kombination mit "T-DSL-ZISP" angeboten werden, nicht ohne weiteres
plausibel. Es ist nämlich zum einen nicht absehbar und auch von der Antragstellerin
nicht näher dargelegt, in welcher Größenordnung sich der preisliche Abstand
zwischen den zu erwartenden neuen, auf IP-Bitstrom-Zugang gestützten Produkten
und den zum Vergleich herangezogenen Produkten voraussichtlich bewegen wird;
und zum anderen läßt der von der Antragstellerin angestellte Vergleich außer acht,
dass IP-Bitstrom basierte Endkundenprodukte - wofür vieles spricht -
Qualitätsdifferenzierungen und gegenüber den bisher angebotenen Produkten
Qualitätssteigerungen erlauben, aufgrund derer die von der Antragsgegnerseite
geäußerte Erwartung, dass höhere Endkundenpreise vom Markt akzeptiert werden,
durchaus plausibel erscheint. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus allgemein
geltend macht, dass eine sofortige Umsetzung der ihr auferlegten Verpflichtungen
"unumstößliche Fakten" zu ihrem Nachteil schaffe und dies für sie zu einem nicht
mehr rückgängig zu machenden Schaden führe, kann dies zu keiner für die
Antragstellerin günstigen Beurteilung führen. Eine endgültige Eröffnung des IP-Bitstrom-
Zuganges für Wettbewerber der Antragstellerin im Sinne "unumstößlicher Fakten" ist
mit der Ablehnung ihres Antrages auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung
indessen nicht verbunden. Denn sie hat nach einem Erfolg ihrer gegen die Anordnung
der Zugangsgewährung in der Hauptsache erhobenen Klage die Möglichkeit, IP-
Bitstrom Zugang zu versagen. Die gleichwohl von der Antragstellerin aufgrund der
sofortigen Vollziehbarkeit des Beschlusses vom 13. September 2006
hinzunehmenden Nachteile wiegen nicht so schwer, dass ihretwegen der durch § 137 Abs. 1 TKG
angeordnete Ausschluss des Suspensiveffektes aufgehoben werden müsste. Mit der
Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit von Entscheidungen der hier behandelten
Art durch den Gesetzgeber ist den von solchen Entscheidungen betroffenen
Adressaten bewusst auferlegt, gewisse nachteilige Folgen vorerst in Kauf zu nehmen;
besondere, außergewöhnliche Umstände, die eine Ausnahme von der gesetzlich
angeordneten Regel der sofortigen Vollziehbarkeit zulassen könnten, sind hier nicht
erkennbar.

42

Dies gilt auch in Ansehung dessen, dass die Verpflichtung zur Gewährung von
IP-Bitstrom-Zugang der Antragstellerin mit der Maßgabe auferlegt worden ist, dass
sie "im Rahmen eines einheitlichen Produktes dem nachfragenden Unternehmen
xDSL-Anschlüsse überläßt und den darüber geführten Paketstrom über ihr
Konzentratornetz zu den PoP ihres IP-Kernnetzes transportiert". Denn es nicht
erkennbar und auch nicht substantiiert vorgetragen, dass durch die für die Dauer des
Hauptsacheverfahrens vollziehbare Verpflichtung zur Überlassung eines
"einheitlichen Produktes" einschließlich xDSL-Anschluss bzw. SDSL-Anschluss
zusätzliche Nachteile entstehen, die es geboten erscheinen lassen könnten, die
aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen. Vielmehr liegt die Annahme nahe,
dass es sich letztlich für die Antragstellerin günstig auswirken (und ihren
Wettbewerbern zum Nachteil gereichen) könnte, wenn im Falle des Erfolges der in
der Hauptsache erhobenen Klage die Verpflichtung, IP-Bitstrom-Zugang zu
gewähren, entfiele und die Wettbewerber ihre auf dem IP-Bitstrom-Zugang
beruhenden Endkundenangebote nicht weiter aufrecht erhalten könnten bzw.
zurückziehen müssten.

43

Auch soweit im angegriffenen Beschluss die Entgelte für die auferlegten
Zugangsleistungen einer Genehmigungspflicht unterworfen worden sind, erweisen
sich die Belastungen, die sich hieraus für die Antragstellerin bei einer Ablehnung
ihres Aussetzungsbegehrens und einem Erfolg im Hauptsacheverfahren ergeben,
nicht als so schwer wiegend, dass das gesetzlich angeordnete Vollziehungsinteresse
zurücktreten müsste. Die sofortige Vollziehbarkeit der auferlegten
Genehmigungspflicht hat zur Folge, dass die Antragstellerin Entgelte für die
Gewährung von IP-Bitstrom-Zugang erst nach vorangegangener Genehmigung
erheben kann und zuvor für den Erhalt einer solchen Genehmigung von ihr gemäß §
33 TKG umfangreiche Kostenunterlagen vorzulegen sind. Die Erstellung von
Kostenunterlagen, die den gesetzlichen Anforderungen genügen, dürfte einen
erheblichen Aufwand hervorrufen und dieser Aufwand wäre nutzlos, wenn im
Hauptsacheverfahren die der Antragstellerin auferlegte Zugangsverpflichtung
aufgehoben würde. Falls aber die Zugangsverpflichtung Bestand haben würde und
lediglich die Entgeltgenehmigungspflicht aufgehoben würde, erwiese sich der mit der
Erstellung prüffähiger Kostenunterlagen verbundene Aufwand nicht als nutzlos. Denn
im Rahmen einer in diesem Falle als Alternativmaßnahme in Betracht kommenden
(und von der Antragstellerin offenkundig akzeptierten) nachträglichen
Entgeltregulierung kann es nach Maßgabe der §§ 38 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. 33 TKG
ebenfalls zu einer Kostenprüfung anhand vorzulegender Kostenunterlagen kommen.
Unter diesen Umständen wiegen die der Antragstellerin aufgrund der angeordneten
Entgeltgenehmigungspflicht auferlegten Belastungen nicht so schwer, dass ihrem
Aussetzungsinteresse der Vorrang gegenüber dem Interesse an einer sofortigen
Vollziehung der angegriffenen Regelung gebühren müsste.

44

Entsprechendes gilt, soweit der Antragstellerin durch den angegriffenen
Beschluss vom 13. September 2006 (Ziff. II.) auferlegt worden ist, innerhalb von drei
Monaten nach Bekanntgabe des Beschlusses ein Standardangebot für die
Zugangsleistungen zu veröffentlichen, zu deren Angebot sie durch die
streitgegenständliche Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist, zumal sie nach
der Mitteilung Nr. 1/2007 der BNetzA (Abl. 1/2007, S. 6) ein solches Angebot
zwischenzeitlich innerhalb der gesetzten Frist veröffentlicht hat.

45

Soweit die Antragstellerin unter Ziff. 2 Buchst. a) bis c) des in der Antragsschrift
vom 09. Oktober 2006 gestellten Antrages "hilfsweise" begehrt, die aufschiebende
Wirkung bezüglich einzelner Regelungsbestandteile des Beschlusses der BNetzA
vom 13. September 2006 anzuordnen, kann es auf sich beruhen, ob die gegen
diesen Antrag von der Antragsgegnerseite erhobenen Zulässigkeitsbedenken
durchgreifen. Denn dieser Antrag ist jedenfalls aus den vorstehend zum Hauptantrag
gemachten Ausführungen unbegründet. Danach kann auch in Ansehung der
einzelnen Regelungsbestandteile des Beschlusses der BNetzA vom 13. September
2006 ein das Vollziehungsinteresse überwiegendes Aussetzungsinteresse der
Antragstellerin nicht anerkannt werden.

46

Die hilfsweise verfolgten Begehren, die Antragsgegnerin im Wege der
einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Entgelte für die der Antragstellerin
gemäß Ziff. I. 1.1 des Tenors des Beschlusses der BNetzA vom 13. September 2006
auferlegten Zugangsleistungen vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache
einer nachträglichen Regulierung zu unterwerfen (Antrag zu 3. der Antragsschrift
vom 09. Oktober 2006) bzw. die Entscheidung über die Regulierung der Entgelte für
die in Ziff. I. 1.1 des Beschlusstenors auferlegten Zugangsleistungen unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorläufig neu zu bescheiden (Antrag
zu 4. der Antragsschrift vom 09. Oktober 2006), haben ebenfalls keinen Erfolg. Es
kann dahin stehen, ob sich dies bereits daraus ergibt, dass die von der An-
tragstellerin insoweit erstrebte Unterwerfung ihrer Zugangsentgelte unter die ex-post
Regulierung auf eine eigene Belastung abzielt, die zulässigerweise nicht begehrt
werden kann. Denn die Antragstellerin hat jedenfalls das Bestehen eines
Anordnungsanspruches auf nachträgliche Entgeltregulierung bzw. auf erneute
Entscheidung über die Regulierung der in Rede stehenden Entgelte nicht glaubhaft gemacht.
Voraussetzung hierfür wäre, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das
Bestehen des den Gegenstand der begehrten einstweiligen Anordnung bildenden
Anspruches gegeben ist. Hiervon kann indessen nach dem oben Ausgeführten nicht
die Rede sein. Denn es ist derzeit nicht hinreichend sicher erkennbar, dass die
tatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 TKG, unter
denen eine nachträgliche Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG erfolgen soll,
vorliegen. Dies ergibt sich sowohl daraus, dass die Auslegung von § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG
nicht hinreichend geklärt ist, als auch aus dem Umstand, dass zwischen den
Beteiligten die Frage der beträchtlichen Marktmacht der Antragstellerin auf dem
korrespondierenden Endkundenmarkt umstritten und nicht überwiegend
wahrscheinlich ist, dass sie im Sinne der Antragstellerin zu beantworten ist.

47

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

48

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

49

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.