Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-01-22, Aktenzeichen 6 A 2934/02

Tatbestand

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Der Kläger begehrt die Zahlung weiterer kinderbezogener Gehaltsbestandteile.

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Der Kläger steht im Dienste der Beklagten. Er ist Vater von drei Kindern, die im Dezember 1974, Januar 1978 und April 1982 geboren wurden.

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Im Oktober 1991 legte er gegen die Höhe seiner Dienstbezüge für den Zeitraum ab 1990 Widerspruch ein und führte zur Begründung aus, aufgrund verfassungsgerichtlicher Entscheidungen stehe fest, dass der Gesetzgeber bei der Besoldungsneuregelung der Zahl der Kinder bei Beamten nicht ausreichend Rechnung getragen und dadurch gegen Art. 33 Abs. 5 GG verstoßen habe. Auch unter Berücksichtigung des Kindergeldes entspreche der kinderbezogene Bestandteil seiner Dienstbezüge nicht dem Bedarf, der ihm für seine mehr als zwei Kinder regelmäßig erwachse.

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Mit ohne Rechtsbehelfsbelehrung versehenem Bescheid vom 26. Februar 1998 lehnte die Beklagte den Widerspruch ab. Zur Begründung führte sie aus, in Art. 14 § 3 des Reformgesetzes 1997 sei festgelegt worden, dass Widerspruchsführer und Kläger, die in der Zeit von Januar 1977 bis Dezember 1989 Ansprüche auf höhere Besoldung für dritte und weitere Kinder geltend gemacht hätten, einen monatlichen Erhöhungsbetrag für diesen Zeitraum erhielten. Für den Zeitraum ab 1. Januar 1990 sei keine Erhöhung der Kinderanteile für dritte und weitere Kinder im Ortszuschlag erfolgt, so dass der Widerspruch abzulehnen sei.

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Nach Ergehen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 (BVerfGE 99, 300 ff.) wandte sich der Kläger im Februar 1999 an die Beklagte und bat um Überprüfung der Sache. Ohne dem Kläger gegenüber einen förmlichen Bescheid zu erlassen, brachte sie ihm in einem vom 11. März 1999 datierenden Vermerk, den der Kläger am 25. März 1999 auch als Kopie ausgehändigt erhielt, ihre Ablehnung zur Kenntnis. Der Kläger versah den Vermerk mit folgenden „Anmerkungen“

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„1. An einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit dem Dienstherrn war und ist mir nicht gelegen. Dies habe ich Anfang Februar 1999 auch zum Ausdruck gebracht.

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2. Dieses „Verhalten“ sollte allerdings nicht „missbraucht“ werden. Aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn sollten Ansprüche von „Amtswegen“ anerkannt werden.

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3. Die Antwort des MF macht deutlich, dass mir, sofern ich geklagt hätte, für 7 Jahre ein erhöhter Ortszuschlag zugesprochen worden wäre (Beschluss BVerfG v.Nov.98).“

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Unter dem 14. Februar 2002 bat der Kläger erneut und unter Verweis auf die vom Kläger des - zwischenzeitlich abgeschlossenen - Verfahrens 6 A 2201/02 vorgetragene Begründung, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts umzusetzen und ihm die Erhöhungsbeträge auszuzahlen. Im Vertrauen auf die Anerkennung und uneingeschränkte Umsetzung des Ausgangs der verfassungsgerichtlichen Überprüfung habe er vor dem Hintergrund eines vertrauensvollen Umgangs miteinander seinerzeit auf eine Klageerhebung verzichtet. Dies habe er Anfang Februar 1999 – die Klagefrist sei seinerzeit noch nicht abgelaufen gewesen – auch zum Ausdruck gebracht, wodurch der Widerspruchsbescheid (vom 26. Februar 1998) am 6. März 1999 bestandskräftig geworden sei. Auf Nachfrage der Beklagten habe das Niedersächsische Finanzministerium erklärt, dass Klagen unter den allgemein üblichen Prozessvoraussetzungen zulässig seien und dass das Prozessrisiko für den Dienstherrn als ungünstig eingeschätzt werde, sofern die Kläger ihren Anspruch auf erhöhten Familienzuschlag zeitnah bei der Bezügestelle geltend gemacht hätten. Er habe unstreitig seine Ansprüche zeitnah geltend gemacht und darauf vertraut, dass aufgrund der Stellungnahme des Niedersächsischen Finanzministeriums von Amts wegen für ihn eine positive Entscheidung herbeigeführt werde. Sein Verhalten, den Dienstherrn nicht verklagen zu wollen, dürfe sich nicht nachteilig auswirken. Dies würde der Fürsorgepflicht des Dienstherrn widersprechen und könne Ansprüche auf Schadensersatz nach sich ziehen.

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Mit ohne Rechtsbehelfsbelehrung versehenem Bescheid vom 27. Februar 2002 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Wiedergreifen des abgeschlossenen Widerspruchsverfahrens gemäß § 51 VwVfG nicht gegeben seien. In Art. 9 des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 1999 (BBVAnpG 99) sei die Umsetzung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts für die Vergangenheit und die nachfolgenden Jahre geregelt. Die nachträgliche Verbesserung der kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag für dritte und weitere Kinder habe das Bundesverfassungsgericht auf die Kläger der Ausgangsverfahren dort und diejenigen Bezügeempfänger begrenzt, die ihre Ansprüche auf höhere Besoldung durch Einlegen eines Widerspruchs oder Erhebung einer Klage geltend gemacht hätten, ohne dass über ihren Anspruch schon abschließend – dies hieße: durch bestandskräftigen Widerspruchsbescheid oder rechtskräftiges Urteil – entschieden worden sei. Eine generelle rückwirkende Anwendung habe das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich nicht angeordnet. Das Bundesverwaltungsgericht wiederum habe mit Urteil vom 28. Juni 2001 entschieden, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Nachzahlung von Erhöhungsbeträgen bereits erfüllt seien, wenn der Beamte zum Ausdruck gebracht habe, dass er die Besoldung hinsichtlich der kindbezogenen Anteile für rechtswidrig erachte. Auf die Bezeichnung der Beanstandung als Antrag, Einspruch oder Widerspruch komme es nicht an. Das Niedersächsische Finanzministerium habe auf Anfrage bestätigt, dass keine Ansprüche auf Nachzahlung bestünden. Bei unanfechtbar abgeschlossenem Widerspruchsverfahren sei der Anspruch erloschen. Eine Zusicherung, dass dem Kläger bei einem Klageverzicht keine Nachteile entstünden, sei von ihr nicht abgegeben worden.

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Der Kläger hat gegen den Bescheid vom 27. Februar 2002 Widerspruch eingelegt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Nachdem der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom November 1998 Anfang Februar 1999 veröffentlicht worden sei, was mithin vor Bestandskraft des Widerspruchsbescheides (vom 26. Februar 1998) gewesen sei, habe die Beklagte auf seinen Antrag die Angelegenheit aufgegriffen und sich beim Niedersächsische Finanzministerium nach dessen Rechtsauffassung zur Behandlung der sog. Altfälle erkundigt. Das Verfahren auf Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes nach § 48 VwVfG bzw. auf Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes nach § 49 VwVfG sei aufgegriffen worden mit dem Ziel, unter Ausübung eines möglichen Ermessens eine rechtmäßige Lösung zu finden. Eine mündliche Zusicherung seitens des Bürgermeisters der Beklagten habe es gegeben. Es sei zwischen der Beklagten und ihm unstreitig, dass ihm für die Jahre 1991 bis 1997 ein Erhöhungsbetrag von mehreren tausend Euro materiell-rechtlich zustehe. Die Beklagte lehne die Erfüllung seines Anspruchs aber weiterhin allein aus verfahrensrechtlichen Gründen ab und begründe dies nach wie vor damit, dass über seinen Antrag durch Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 1998 abschließend entschieden worden sei und ihr nach dem höchstrichterlichen Urteil der Beklagten kein Ermessen zugestanden habe bzw. zustehe. Diesen Rechtsstandpunkt könne er nicht teilen. Es gehe nicht um eine generelle rückwirkende Anwendung, die in der Tat offensichtlich rechtswidrig wäre, sondern um einen konkreten Einzelfall. Das der Verwaltung zustehende Ermessen sei nicht erkannt und somit auch nicht ausgeübt worden. Dies stelle einen Ermessensfehler dar. Im Vertrauen auf die fehlerfreie Ausübung des Ermessens, nämlich auf Rücknahme des rechtswidrigen Verwaltungsaktes bzw. Widerruf des (ursprünglich) rechtmäßigen Verwaltungsaktes, habe er ausweislich der Aktenlage im Februar 1999 auf eine Klageerhebung verzichtet. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im November 1998 und auch zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Entscheidung am 5. Februar 1999 sei der Widerspruchsbescheid der Beklagten (vom 26. Februar 1998) nachweislich nicht bestandskräftig gewesen. Die Voraussetzung zur Nachzahlung der Erhöhungsbeträge nach der höchstrichterlichen Entscheidung seien erfüllt gewesen. Nachdem die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom November 1998 der Verwaltung Anfang Februar 1999 bekannt geworden sei und nachdem Ende Februar 1999 die Erklärung des Niedersächsischen Finanzministeriums vorgelegen habe, sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den seinerzeit noch nicht unanfechtbaren Widerspruchsbescheid durch Rücknahme zu korrigieren bzw. zu widerrufen und durch Abänderungsbescheid die ihm zustehenden Erhöhungsbeträge für die Jahre 1991 bis 1997 anzuerkennen. Angesichts der aus dem Aktenvortrag nachweisbaren besonderen Umstände seines Falles, nämlich eine veränderte Rechtslage noch vor Bestandskraft eines Verwaltungsakts, sei Ende Februar 1999 das Ermessen der Verwaltung auf Null mit der Folge geschrumpft, dass er einen Anspruch auf erneute Entscheidung habe. Ferner sei die Beklagte auch aus Gründen der Fürsorgepflicht und des beamtenrechtlichen Grundsatzes zur vertrauensvollen Zusammenarbeit von Amts wegen verpflichtet, ihre Widerspruchsentscheidung durch Rücknahme bzw. Widerruf zu korrigieren und ihm die Erhöhungsbeträge auszuzahlen.

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Mit - erneut ohne Rechtsbehelfsbelehrung versehenem – Schreiben vom 13. Mai 2002 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie an dem unter dem 27. Februar 2002 mitgeteilten Rechtsstandpunkt festhalte.

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Die vom Kläger erhobene Klage begründet er unter Vertiefung des bisherigen Vorbringens im Verwaltungsverfahren im Wesentlichen dahingehend, dass aufgrund der veränderten Rechtslage vor Bestandskraft des Verwaltungsaktes das Ermessen der Beklagten auf Null reduziert gewesen sei; dies mit der Folge, dass er einen Anspruch auf eine positive Entscheidung habe. Die Verwaltung habe das ihr zustehende Ermessen nicht ausgeübt und damit einen Ermessensfehler begangen. Die Beklagte müsse aus Gründen der Fürsorgepflicht und des beamtenrechtlichen Grundsatzes zur vertrauensvollen Zusammenarbeit von Amts wegen ihre Widerspruchsentscheidung durch Rücknahme bzw. Widerruf korrigieren und die ihm zustehenden Erhöhungsbeträge anerkennen. Zu beanstanden sei auch, dass die Entscheidungen vom Bürgermeister und nicht vom an sich zuständigen Verwaltungsausschuss getroffen worden seien, eine etwaige Delegation jedenfalls nicht veröffentlicht worden sei.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. Januar 1991 bis zum 31. Dezember 1997 den familienbezogenen Gehaltsbestandteil für das dritte Kind nach Maßgabe der in Art. 9 § 1 Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 1999 festgesetzten monatlichen Erhöhungsbeträge zu bewilligen und den Bescheid der Beklagten vom 26. Februar 1998 sowie die Bescheide vom 27. Februar 2002 und 13. Mai 2002 aufzuheben,

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hilfsweise,

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die Bescheide der Beklagten vom 27. Februar 2002 und 13. Mai 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, erneut über seine Anträge vom Februar 1999 und vom 14. Februar 2002 auf Aufhebung des Bescheides vom 26. Februar 1998 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden,

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weiter hilfsweise,

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die Beklagte zu verurteilen, ihm wegen Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn als Schadensersatz Nachzahlungen in der Höhe zu gewähren, die sich aus Art. 9 § 1 Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 1999 für den Zeitraum vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1997 ergeben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie entgegnet im Wesentlichen, die Klage sei unzulässig, weil der Widerspruch des Klägers vom Oktober 1991 gegen die Höhe seiner Dienstbezüge mit diesem Bescheid auch zurückgewiesen worden sei. Ungeachtet dessen sei die Klage unbegründet. Durch Art. 9 BBVAnpG 1999 sei die nachträgliche Verbesserung der kinderbezogenen Anteile des Familienzuschlags auf diejenigen Bezügeempfänger begrenzt worden, die ihre Ansprüche auf Besoldung durch Widerspruch oder Klage geltend gemacht hätten, ohne dass über ihren Anspruch abschließend entschieden worden sei. Durch den bestandskräftigen Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 1998 sei über den Anspruch des Klägers jedoch abschließend entschieden worden. Dessen Einwand, zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des Bundesverfassungsgerichts im November 1998 sei der Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 1998 noch nicht bestandskräftig gewesen, führe zu keinem Zahlungsanspruch. Er sei berechtigt gewesen, bis zum Ende der verlängerten Rechtsmittelfrist Klage zu erheben, um zum Kreis der Anspruchsberechtigten zu gehören. Dies habe sie – die Beklagte – dem Kläger auch auf Anfrage mitgeteilt. Eine Aufhebung des Widerspruchsbescheids unter Zugrundelegung der §§ 48, 49 VwVfG lehne sie nach pflichtgemäßem Ermessen, auch im Interesse der Rechtssicherheit und der ungerechtfertigten Bevorzugung Einzelner, ab. Das Ermessen sei in folgender Art und Weise ausgeübt worden: Es sei zur Kontaktaufnahme mit obersten Bundes- und Landesbehörden gekommen. Ferner sei bei anderen Kommunen danach gefragt worden, wie sie in solchen Fällen verführen. Bedeutsam seien auch die haushaltsmäßigen Belastungen anhand durchgeführter Berechnungen gewesen. Es sei ein Gutachten durch einen Stationsreferendar in enger Zusammenarbeit mit dem Justitiar erstellt worden. Alle Ablehnungsfälle seien auch gleich behandelt worden. Für die Beklagte bestehe mithin kein Anlass, den Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 1998 aufzuheben. Dafür sprächen Gründe der Rechtssicherheit, des Rechtsfriedens sowie der Verwaltungsökonomie. Berücksichtigt worden sei dabei auch die Tatsache, dass der Kläger die Möglichkeit gehabt habe, Rechtsbehelfe einzulegen.

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Die Zuständigkeit des Bürgermeisters für die Entscheidung sei gegeben gewesen wie sich aus den Delegationsbeschlüssen des Verwaltungsausschusses vom 17. Dezember 1997 und 5. Dezember 2001 ergebe. Die vom Kläger vertretene Rechtsansicht, es fehle an der notwendigen Bekanntmachung der Delegation, sei unzutreffend.

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Ein Schadensersatzanspruch bestehe nicht. Voraussetzung dafür wäre eine schuldhafte Verletzung einer schadensersatzzubilligenden Norm. Dies sei aber nicht der Fall. Die Aufrechterhaltung des Ablehnungsbescheides sei keine Pflichtverletzung, sondern das Ergebnis einer pflichtgemäßen Ermessensausübung. Eine Haftung sei schließlich deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger nicht alle ihm zumutbaren Rechtsbehelfe ausgeschöpft habe. Er habe nämlich darauf verzichtet, gegen den Widerspruchsbescheid Klage zu erheben.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen; sie sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht weder ein Anspruch auf Nachzahlung von Bezügen (1.) noch auf eine erneute Entscheidung der Beklagten hinsichtlich des von ihm darauf bezogenen Begehrens (2.) und auch kein Schadensersatzanspruch zu (3.).

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1. Dem Kläger steht kein aus Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 1999 - Bundesbesoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 1999 - BBVAnpG 99 - (vom 19. November 1999 (BGBl. I S. 2198)) ableitbarer Anspruch auf Nachzahlung von Bezügen für den streitbefangenen Zeitraum zu, weil über das vom ihm erstmals im Oktober 1991 geäußerte Begehren auf höhere Bezüge mit bestandskräftigem Bescheid vom 26. Februar 1998 in einer somit der gerichtlichen Überprüfung nicht mehr zugänglichen Weise entschieden worden ist.

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2. Ein auf § 1 des Niedersächsischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - NVwVfG - (vom 3. Dezember 1976 (Nds.GVBl. S. 311), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. November 1997 (Nds.GVBl. S. 489)) in Verbindung mit § 51 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG - (in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. September 1998 (BGBl. I S. 3050), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. August 2002 (BGBl. I S. 3322)) gestützter Anspruch auf Wiederaufgreifen des durch Bescheid vom 26. Februar 1998 abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens unter gleichzeitiger Aufhebung der ohne Rechtsbehelfsbelehrung versehenen und somit vom Kläger noch binnen der gem. § 74 Abs. 2, 1 in Verbindung mit § 58 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - (in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I S. 686), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3987)) maßgeblichen Jahresfrist angegriffenen und bei objektiver Auslegung als Verwaltungsakte im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG zu qualifizierenden Bescheide vom 27. Februar 2002 und 13. Mai 2002 besteht ebenfalls nicht.

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Ein solcher Anspruch folgt nicht etwa bereits daraus, dass diese Bescheide vom Bürgermeister der Beklagten ohne vorherige Entscheidung des Verwaltungsausschusses erlassen wurden. Die Zuständigkeit des Verwaltungsausschusses nach § 57 Abs. 2 der Niedersächsischen Gemeindeordnung - NGO - (in der Fassung vom 22. August 1998 (Nds.GVBl. S. 382), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. November 2001 (Nds.GVBl. S. 701)) ist nicht gegeben. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Entscheidung um eine Angelegenheit der laufenden Verwaltung im Sinne des § 62 Abs. 1 Nr. 6 NGO handelte, für die der Bürgermeister zuständig ist. Jedenfalls folgt eine Zuständigkeit aus § 197 des Niedersächsischen Beamtengesetzes - NBG - (in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Februar 2001 (Nds.GVBl. S. 33), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Dezember 2001 (Nds.GVBl. S. 806)) in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 NGO, § 3 Abs. 3 Satz 1 NBG. Dies gilt auch für den Widerspruchsbescheid, weil sich § 57 Abs. 3 NGO nur auf Widersprüche in Angelegenheiten des eigenen Wirkungskreises (§ 4 NGO) bezieht und diese nur von der Gemeinde nach Außen zu erfüllende Aufgaben betreffen (vgl. Göke in: Praxis der Kommunalverwaltung, Gemeindeordnung, Stand: August 2002, § 4 Rdnr. 2). Vor diesem Hintergrund bedürfen die Delegationsbeschlüsse des Verwaltungsausschusses der Beklagten ebenso wenig der rechtlichen Würdigung wie der Einwand des Klägers, es fehle an deren Veröffentlichung.

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Auch die materiellen Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 51 Abs. 1 VwVfG sind nicht gegeben. Dabei geht die Kammer zugunsten des Klägers davon aus, dass das BBVAnpG 99 keine bundesrechtlich vorrangige Vorschrift im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 VwVfG bildet, der bereits deshalb der Ausschluss des § 51 VwVfG zu entnehmen ist, weil Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 lediglich eine Regelung hinsichtlich noch nicht abgeschlossener Verfahren trifft, nicht jedoch - in Übereinstimmung mit der Entscheidung BVerfGE 99, 300 (331) - hinsichtlich der Bezügeempfänger, deren Verfahren bereits abgeschlossen ist. Offen bleiben kann fernerhin, ob jene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts als Wiederaufnahmegrund im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG anzusehen ist, obwohl grundsätzlich eine Änderung der Rechtsprechung und selbst die Nichtigkeitserklärung einer Norm nicht als Änderung der Rechtslage angesehen wird (vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7. Aufl. 2000, § 51 Rn. 30). Jedenfalls sonstige Gründe stehen dem Erfolg des Klagebegehrens entgegen.

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Als Antrag im Sinne des § 51 Abs. 1 VwVfG kommt lediglich das unter dem 14. Februar 2002, nicht aber das im Februar 1999 geäußerte Begehren des Klägers in Betracht, weil darüber bereits im März 1999 bestandskräftig entschieden worden ist. Ausweislich Bl. 9 des Verwaltungsvorgangs B ist dem Kläger der Vermerk, mit dem sein Begehren abgelehnt wurde, nämlich im März 1999 zur Kenntnis gebracht worden. Dass dies nicht förmlich und ohne Rechtsbehelfsbelehrung geschah, ist für die Annahme eines Verwaltungsaktes im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG, der gem. § 37 Abs. 2 VwVfG im Übrigen auch mündlich oder in anderer Weise ergehen kann, ohne Bedeutung. Die auf dem Vermerk vom Kläger vorgenommenen „Anmerkungen“ entziehen sich auch einer Auslegung als Widerspruch, weil der Kläger dort erneut ausführte, an einer gerichtlichen Auseinandersetzung sei ihm nicht gelegen. Die Entscheidung wurde damit unanfechtbar.

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Der somit allein noch in Betracht zu ziehende Antrag vom Februar 2002 ist indes bereits nach § 51 Abs. 2 VwVfG unzulässig, weil der Kläger es grob fahrlässig unterlassen hatte, den Grund für das Wiederaufgreifen des durch Bescheid vom 26. Februar 1998 im Jahre 1999 abgeschlossenen Verfahrens geltend zu machen. Er hat insbesondere keinen Rechtsbehelf eingelegt und dies auch grob schuldhaft unterlassen. Er hat zwar im Februar 1999 auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hingewiesen, jedoch bewusst und in Kenntnis des Umstandes, dass der Bescheid mangels Rechtsbehelfsbelehrung noch nicht bestandskräftig war, eine Klageerhebung unterlassen. Auch wenn dies seinerzeit geschehen sein mag, um durch eine gerichtliche Auseinandersetzung das Vertrauensverhältnis zur Behördenleitung nicht zu stören, so ändert das nichts daran, dass er sich bewusst auf den guten Willen der Beklagten verlassen und das damit verbundene Risiko, das ihm als Verwaltungsbeamter klar vor Augen stand, in Kauf genommen hat. Ferner steht dem Antrag § 51 Abs. 3 VwVfG entgegen, wonach der Antrag binnen drei Monaten nach Kenntnisnahme vom Grund der Wiederaufnahme - dies soll nach eigenem Vortrag des Klägers die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom November 1998 sein - zu stellen ist. Der Kläger hat jedoch ausweislich seiner Anmerkungen vom März 1999 bereits 1999 von der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtsgewusst.

33

Anders als vom Kläger vertreten, steht ihm auch kein Anspruch darauf zu, dass die Beklagte über sein im Februar 2002 geäußertes Begehren nach allgemeinen Aufhebungsgrundsätzen, die durch die Vorschriften über das Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 5 VwVfG unberührt bleiben, entscheidet.

34

Die tatbestandlichen Voraussetzungen, unter denen es gem. § 1 NVwVG in Verbindung mit § 48 VwVfG im Ermessen der Beklagten steht, einen Verwaltungsakt zurückzunehmen, liegen zwar vor, weil die Beklagte im Bescheid vom 26. Februar 1998 unzutreffend davon ausgegangen ist, dass mit der nach Art. 14 § 3 des Reformgesetzes 1997 erfolgten Besoldungsanhebung den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine angemessene Alimentation Rechnung getragen wurde, was ausweislich BVerfGE 99, 330 (331, dort Nr. 1) gerade nicht der Fall war. § 48 VwVfG gewährt dem Bürger jedoch selbst dann keinen Anspruch auf Rücknahme eines fehlerhaften Verwaltungsaktes, sondern lediglich ein formell subjektives Recht auf ermessensfehlerfreie Ermessensausübung (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 48 Rn. 51). Die Beklagte hat das ihr in diesem Fall eingeräumte Ermessen nach Maßgabe des § 40 VwVfG indes nicht rechtswidrig ausgeübt und insoweit in rechtlich nicht zu beanstandender Weise vor allem haushaltswirtschaftliche Gründ angeführt. Dabei spielt keinen Rolle, dass die Beklagte diese Entscheidung nicht bereits in den Bescheiden vom 27. Februar und 13. Mai 2002 getroffen haben mag; jedenfalls hat sie diese Entscheidung noch während des gerichtlichen Verfahrens getroffen und sich dem darauf gestützten Klagebegehren des Kläger gegenüber auch nicht darauf berufen, dass insoweit kein Widerspruchsverfahren durchgeführt worden ist (zum Fortfall des Widerspruchsverfahrens in diesem Fall: BVerwG, BayVBl. 1984, S. 155 (jedenfalls bei gebundenen Entscheidungen); a.A.: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 13. Aufl. 2003, § 68 Rdnr. 28).

35

Ausnahmen, die sich daraus ergeben, dass eine Norm mit entsprechendem intendierten Ermessen oder eine Ermessensreduktion auf Null vorliegt, bestehen nicht: § 1 NVwVfG in Verbindung mit § 48 VwVfG und § 87 Abs. 1 NBG geben nicht zu der Annahme Anlass, rechtswidrige, belastende Verwaltungsakte seien regelmäßig zurückzunehmen, wenn sie vom Dienstherrn dem Beamten gegenüber erlassen worden sind. Dass allein die etwaige Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes nicht regelmäßig die Rücknahme des Bescheides zur Folge haben soll, folgt bereits daraus, dass dessen Rechtswidrigkeit „nur“ eine Tatbestandsbestandsvoraussetzung bildet (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 48 Rn. 57; zur Wiederaufnahmeentscheidung: BVerwG, NVwZ 1985, S. 265). Auch den beamtenrechtlichen Regelungen ist nicht zu entnehmen, dass der Dienstherr aus Gründen der Fürsorge regelmäßig verpflichtet wäre, gegen seine Beamten ergangene rechtswidrige Verwaltungsakte zurückzunehmen.

36

Anders als vom Kläger vertreten, liegt auch keine Ermessensreduzierung auf Null vor, zumal auch keine schriftliche Zusicherung des Bürgermeisters der Beklagten nach § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG vorliegt (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 48 Rn. 51 in Verbindung mit Rn. 56). Davon wäre im Übrigen nur auszugehen, wenn ein Festhalten am Verwaltungsakt nicht mehr zumutbar wäre, die Behörde sich dahingehend gebunden hätte, den angegriffenen Verwaltungsakt regelmäßig zurückzunehmen oder dessen Aufrechterhaltung aus anderen Gründen schlechthin unerträglich wäre oder gegen die guten Sitten verstieße. In diesem Fall hätte das Prinzip der materiellen Gerechtigkeit dem Prinzip der Rechtssicherheit gegenüber, das ihm grundsätzlich gleichwertig ist, Vorrang (vgl. BVerwG, NVwZ 1985, S. 265; BadWürttVGH, NVwZ 1989, S. 882 (884); vgl. auch VG Oldenburg, Urteil v. 27. Februar 2002 - 6 A 3840/00 - <Gerichtshomepage>). Die Beklagte hat - nach umfassenden Erkundigungen beim Niedersächsischen Finanzministerium - keinen Bescheid solchen Inhalts bei anderen Bediensteten zurückgenommen und sich somit auch nicht im vorliegenden Fall entsprechend gebunden. Die Aufrechterhaltung des Ablehnungsbescheids ist auch nicht aus rechtlichen Gründen unerträglich. Die Rechtsordnung versagt selbst Entscheidungen, die auf der Grundlage verfassungswidriger Regelungen getroffen wurden, nicht die Wirksamkeit; gem. § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG und § 34 Abs. 2 Satz 2 StaatsGHGNds bleiben nicht mehr anfechtbare Entscheidungen, die auf einer verfassungswidrigen und deshalb für nichtig erklärten Norm beruhen, von der Nichtigkeit unberührt (sie dürfen lediglich nicht mehr vollzogen werden; vgl. auch BayVGH. BayVBl. 1989, S. 85 (86)). Hinzu tritt schließlich, dass es der Beklagten nicht als Unredlichkeit vorgehalten werden kann, beim Erlass des Bescheides vor allem angesichts der Regelung in Art. 14 § 3 des Reformgesetzes 1997 von der jedenfalls dadurch gewährleisteten verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Alimentation des Klägers ausgegangen zu sein. Als Bestandteil der Verwaltung besteht für sie eine verfassungsunmittelbare Gesetzesbindung (Art. 2 Abs. 2 NdsVerf., Art. 20 Abs. 2 GG), die es ihr verwehrt, kraft eigenen Rechts von der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes auszugehen und auf ein solches Gesetz gestützte Verfügungen als rechtswidrig zu behandeln. Im Übrigen sind auch keine Umstände ersichtlich, die die Berufung der Beklagten auf die Unanfechtbarkeit des Bescheides als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Die Beklagte hat den Kläger weder über die rechtlichen Umstände noch über die Möglichkeiten, Rechtsbehelfe einzulegen, getäuscht (vgl. auch VG Braunschweig, Urteil v. 25. September 2001 - 7 A 115/01 -, S. 6 f. (UA)). Die mit der seinerzeitigen Entscheidung des Klägers, keine Klage zu erheben, verbundenen Risiken liegen ausschließlich in seiner Sphäre und können für ihn schon deshalb keine mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn unerträglichen Folgen zeigen, weil das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 24. November 1998 (BVerfGE 99, 300 (331)) ausgeführt hat, eine allgemeine rückwirkende Behebung sei rechtlich nicht geboten.

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3. Der Antrag auf Schadenersatz unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflichtverletzung ist ebenfalls nicht begründet. Wie der Anspruch aus Amtspflichtverletzung setzt er neben einem Verschulden des Dienstherrn u.a. das Fehlen eines überwiegenden Mitverschuldens des Beamten voraus (vgl. BVerwGE 14, 222 (229); NdsOVG, Urteil v. 7. Februar 2001 - 2 L 437/99 - (n.v.)). Beides ist nicht gegeben, weil nicht nur die Beklagte, sondern selbst oberste Bundes- und Landesbehörden davon ausgegangen sind, dass durch Art. 14 § 3 des Reformgesetzes 1997 die verfassungswidrigen Alimentationsdefizite beseitigt worden waren und der Kläger durch die 1999 unterlassene Klageerhebung zu seiner eigenen finanziellen Schädigung erheblich beigetragen hat.

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