Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-11-20, Aktenzeichen 14 B 2200/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:1120.14B2200.02.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens zu je einem Drittel.

Der Streitwert wird auf 6.000,-- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der sinngemäß gestellte Antrag,

3

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen
Anordnung zu verpflichten, die Antragsteller zu 1.
und 3. in den Aufnahmebescheid für die Mutter der
Antragstellerin zu 1. einzubeziehen und den
Antragsteller zu 2. in das Verteilungsverfahren
aufzunehmen,

4

ist zulässig. Insbesondere ist die instanzielle Zuständigkeit des erkennenden
Gerichts gegeben. Zwar bestimmt § 123 Abs. 2 Satz 2 VwGO, dass das
Berufungsgericht nur dann - als Gericht der Hauptsache - für den Erlass einstweiliger
Anordnungen zuständig ist, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig
ist. Das ist hier nicht der Fall; denn der Senat hat über den Antrag der Antragsteller
auf Zulassung der Berufung in dem Hauptsacheverfahren mit dem Aktenzeichen
14 A 215/01 (VG Köln 24 K 7007/95) noch nicht entschieden, in dem das Begehren,
das Gegenstand des vorliegenden Antrags ist, als Hilfsantrag verfolgt wird. Es
sprechen zwar sachliche und prozessökonomische Erwägungen dafür, in diesem
Verfahrensstadium unbeschadet des Devolutiveffekts eines
Rechtsmittelzulassungsantrags

5

vgl. dazu u. a. Rennert, Suspensiv- und
Devolutiveffekt bei zulassungsbedürftigen
Rechtsmitteln, VBlBW 1999, 283,

6

entprechend dem Wortlaut der genannten Vorschrift die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts beizubehalten. Dennoch geht der Senat von der Zuständigkeit
des Berufungsgerichts ab dem Zeitpunkt des Eingangs eines Antrags auf Zulassung
der Berufung aus. Dabei schließt er sich im Ergebnis der entsprechenden Auffassung
des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes

7

Beschluss vom 9. Juli 1999, - 25 ZE 99.1581 -,
BayVGHE 52, 99 = DVBl 1999, 1664 = NVwZ 2000,
210 = BayVBl 2000, 88,

8

an, die inzwischen - soweit ersichtlich und dazu Stellung beziehend - von der
gesamten Kommentarliteratur geteilt wird.

9

Vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO, 13. Aufl.
§ 123 Rdnr. 15; Eyermann/Happ, VwGO, 11. Aufl. §
123 Rdnr. 28 (anders noch die 10. Aufl.);
Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl., § 123 Rdnr. 19;
Funke-Kaiser in Bader, VwGO, § 123 Rdnr. 35;
ebenso: Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz
im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. 1998, Rdnr.
80.

10

Die dem zugrunde liegende Auslegungsüberlegung, dass der Gesetzgeber bei
der 6. Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung "übersehen" habe, § 123 Abs. 2
Satz 2 VwGO dem geänderten Berufungszulassungsrecht anzupassen, erscheint
tragfähig, nachdem der Gesetzgeber der 7. Änderung der VwGO im Jahre 2001 bei
der Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess die thematisch
naheliegende Möglichkeit zur Durchsetzung eines von der genannten
Rechtsprechung und Literatur etwa abweichenden gesetzgeberischen Willens nicht
wahrgenommen hat.

11

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch nicht begründet.
Die Antragsteller haben den geltend gemachten Anordnungsanspruch nicht glaubhaft
gemacht. Da die Mutter der Antragstellerin zu 1. das Aussiedlungsgebiet bereits
verlassen hat und seit 1994 in Deutschland lebt, käme allenfalls noch eine
nachträgliche Einbeziehung der Antragsteller zu 1. und 3. gemäß § 27 Abs. 2 BVFG
in Betracht. Voraussetzung für die Annahme einer verfahrensbedingten Härte ist in
Fällen der vorliegenden Art nach der - auch vom Verwaltungsgericht zugrunde
gelegten - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

12

Beschluss vom 25. Mai 2000 - 5 B 26.00 -

13

u. a., dass die Aussiedlungsbewerber im Zeitpunkt der Ausreise der
Bezugsperson, in deren zuvor erteilten Aufnahmebescheid sie einbezogen werden
sollen, selbst Aufnahme oder Einbeziehung angestrebt haben müssen. Die Angriffe
der Antragsteller im Berufungszulassungsantrag gegen diese Rechtsauffassung sind
unsubstantiiert und rechtfertigen im Hinblick auf diese Frage weder die Zulassung
der Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des
Verwaltungsgerichts noch wegen grundsätzlicher Bedeutung.

14

Die genannte Voraussetzung liegt hier nicht vor. Der Antragsteller zu 3. ist erst im
Mai 1995 geboren. Für die seinerzeit 15jährige Antragstellerin zu 1. hatte ausweislich
des Inhalts der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin die Mutter als
Erziehungsberechtigte im April 1991 zwar einen Aufnahmeantrag gestellt und
zugleich Herrn Georg Lang unter Ausstellung einer entsprechenden Vollmacht mit
der Antragstellung beauftragt. Dieser hatte nach den Angaben der Antragstellerin zu
1. deren Antrag wiederholend gestellt, nachdem sie 16 Jahre alt geworden war.
Entgegen der vom Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil (S. 11 des
Urteilsabdrucks) vertretenen Auffassung bedurfte es daneben grundsätzlich keines
neuen "eigenen" Antrags durch die Antragstellerin zu 1. nach Erlangung der
Volljährigkeit. Jedoch ist der Aufnahmeantrag der Antragstellerin zu 1. wirksam vor
der Ausreise ihrer Mutter - der Bezugsperson - zurückgenommen worden. Das ergibt
sich aus folgenden Überlegungen:

15

Nachdem die Antragsteller zu 1. und 2. im Februar 1993 geheiratet hatten, hatte
das Bundesverwaltungsamt den Bevollmächtigten, Herrn H. M. , unter dem
26. April 1993 zur Erklärung aufgefordert, ob die Antragstellerin zu 1. mit dem
Antragsteller zu 2. in die Bundesrepublik Deutschland einreisen möchte, und daran
den Hinweis angeknüpft, dass die Antragsbearbeitung abgeschlossen würde, wenn
die Antragstellerin zu 1. "die Ausreise nicht mehr beantrage". Daraufhin hatte Herr
M. durch Erklärung vom 11. Juni 1993 mitgeteilt, dass die Antragsteller zu 1. und 2.
"die Ausreise nicht beantragen" wollen und der Antrag abgeschlossen werden könne.
Diese Verfahrenserklärung ist entgegen den Darlegungen des
Prozessbevollmächtigten der Antragsteller zwanglos als Rücknahme des
Aufnahmeantrags und damit auch eines darin enthaltenen Antrags auf Einbeziehung
zu deuten. Sie ist nicht nur von der Antragsgegnerin, sondern ersichtlich auch von
der Antragstellerin zu 1. so verstanden worden. Denn diese hat im Dezember 1994
durch ihre Mutter als Bevollmächtigte erneut einen Aufnahmeantrag gestellt hat.
Allerdings war die Erklärung der Antragsrücknahme nicht von der Herrn M. noch
von der Mutter der Antragstellerin zu 1. erteilten Vollmacht gedeckt. Diese - sog.
rosa - Vollmacht erstreckte sich nur auf die Stellung eines Aufnahmeantrags u. a. für
die Antragstellerin zu 1. und erlosch somit mit der Vornahme dieser Rechtshandlung,
vgl. § 168 BGB. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin zu 1. Herrn M. vor
der Antragsrücknahme anderweitig bevollmächtigt hätte, sind nicht ersichtlich. Herr
M. hat demnach die Antragsrücknahme als Vertreter der Antragstellerin zu 1. ohne
Vertretungsmacht erklärt. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Antragstellerin
zu 1. die Vertretung nachträglich und gemäß § 184 Abs. 1 BGB rückwirkend
genehmigt hat und zwar zumindest konkludent gegenüber der Antragsgegnerin
dadurch, dass sie durch ihre Mutter mit einer dieser erteilten neuen Vollmacht im
Dezember 1994 - nach deren Einreise in Deutschland - den neuen Antrag auf
Aufnahme gestellt hat. Hätte sie die Antragsrücknahme durch Herrn M. nicht als in
ihrem Namen akzeptieren wollen, hätte sie ihren alten Antrag weiter verfolgen
können. Anhaltspunkte für einen anderen Geschehensablauf haben die Antragsteller
nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere rechtfertigen die Angaben der Mutter der
Antragstellerin zu 1. im Klageverfahren keine andere Würdigung; denn sie erläutert
nur die Motivlage für ihre Ausreise ohne die Antragstellerin zu 1.

16

Scheidet danach eine Einbeziehung der Antragstellerin zu 1. in den ihrer Mutter
erteilten Aufnahmebescheid aus, kommt auch die Einbeziehung ihres Ehemannes,
des Antragstellers zu 2., in das Verteilungsverfahren nicht in Betracht.

17

Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Erörterung, ob die Antragsteller mit dem
Hinweis auf die Änderung der Einbeziehungsvoraussetzungen durch Art. 6 Nr. 5 b)
des Zuwanderungsgesetzes vom 20. Juni 2002, BGBl I S. 1946, der gemäß dessen
Art. 15 Abs. 3 am 1. Januar 2003 in Kraft tritt, einen Anordnungsgrund glaubhaft
gemacht haben, dem das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache nicht
entgegenstünde.

18

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung
aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG .

19

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

20