Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-02-22, Aktenzeichen 12 L 2774/04
ECLI:DE:VGGE:2005:0222.12L2774.04.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die
Verfügung vom 7. Dezember 2004 wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2.	Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antragsteller wendet sich gegen den mit Bescheid vom 7. Dezember 2004
angeordneten Projekteinsatz bei der T-Com (Scannzentrum E. ). Ob bereits
die ebenfalls mit Widersprüchen angegriffene Nachricht (E-Mail) vom 23.
November 2004 und das die Einsatzdaten mitteilende Schreiben vom 25.
November 2004 als verbindliche Anordnungen oder als lediglich vorbereitende
Mitteilungen zu werten sind, kann offen bleiben. Sie haben jedenfalls keine
eigenständige und über die Anordnung vom 7. Dezember 2004 hinausgehende
Bedeutung.

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Die Anordnung vom 7. Dezember 2004 ist als Abordnung im
beamtenrechtlichen Sinne zu qualifizieren.
Im Hinblick darauf, dass die Zuordnung eines bei der Deutschen Telekom AG
tätigen Beamten zur Personalserviceagentur Vivento in der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung als Verwaltungsakt (Versetzung)
angesehen wird,

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vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 27.
Oktober 2004
- 1 B 1329/04 -,

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ist auch eine Maßnahme, die einem der Vivento zugewiesenen Beamten eine
Tätigkeit zuweist, ein Verwaltungsakt und nicht lediglich eine als Umsetzung zu
qualifizierende Übertragung eines Dienstpostens. Da der Projekteinsatz im
vorliegenden Fall nur vorübergehend bis zum 31. Dezember 2005 verfügt worden
ist, liegt eine Abordnung i.S von § 27 Bundesbeamtengesetz (BBG) vor. Auch die
Antragsgegnerin selbst sieht die Maßnahme als Abordnung an. Sie hat sie als
Abordnung bezeichnet und darüber hinaus den Antragsteller auf die nicht
gegebene aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hingewiesen. Letzteres wäre
bei einer bloßen Umsetzung nicht der Fall.

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Dem Widerspruch gegen die Abordnungsverfügung vom 7. Dezember 2004
kommt demnach gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 126 Abs. 3 Nr. 3
Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) keine aufschiebende Wirkung zu. Deshalb
spricht zwar auf Grund der gesetzlichen Regelung eine Vermutung für ein das
Individualinteresse überwiegendes öffentliches Interesse. Eine Anordnung der
aufschiebenden Wirkung § 80 Abs. 5 VwGO kommt in einem solchen Fall
grundsätzlich nur in Frage, wenn das Individualinteresse aus besonderen Gründen
diesem öffentlichen Interesse ausnahmsweise vorgeht.

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Dies ist hier aber der Fall. Es bestehen erhebliche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit der Abordnung. Nach derzeitigem Erkenntnisstand ist bei der im
vorliegenden Verfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung mit hoher
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller in einem etwaigen
Hauptsacheverfahren obsiegen würde. Bei dieser Prognose ist es dem
Antragsteller angesichts der Schwere des Eingriffs in seine Rechte nicht
zumutbar, auf das Hauptsacheverfahren verwiesen zu werden.

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Dabei kann offen bleiben, ob die formelle Rechtmäßigkeit gegeben ist,
insbesondere das Mitbestimmungsverfahren (§ 99 Betriebsverfassungsgesetz)
durchgeführt worden ist. Der vorgelegte - unvollständige - Verwaltungsvorgang
lässt eine solche Überprüfung nicht zu. Denn die Abordnung ist i.S. des oben
angegebenen Prognosemaßstabs jedenfalls materiell rechtswidrig.

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Gemäß § 27 Abs. 1 BBG kann ein Beamter bei einem bestehenden
dienstlichen Bedürfnis vorübergehend ganz oder teilweise zu einer seinem Amt
entsprechenden Tätigkeit an eine andere Dienststelle abgeordnet werden (§ 27
Abs. 1 BBG). Eine Abordnung setzt demnach grundsätzlich voraus, dass die
Tätigkeit amtsangemessen ist.
Dies ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Antragsteller ist Technischer
Fernmeldebetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A 9). Das vorgesehene
Einscannen von Personalakten im Zuge der Einführung der elektronischen
Personalakte ist keine statusgerechte Beschäftigung. Soweit die Antragsgegnerin
darauf hinweist, dass beim Einscannen der Personalakten der Beamten und
Angestellten eine besondere Vertraulichkeit gefordert sei, kann dies zu keiner
anderen Beurteilung führen. Auch Beamte in einem niedrigeren statusrechtlichen
Amt bzw. entsprechende sonstige Bedienstete sind zur Vertraulichkeit verpflichtet
und in der Lage, derartige Tätigkeiten auszuführen. Die Pflicht zur
Amtsverschwiegenheit gemäß § 61 Abs. 1 BBG hängt nämlich nicht von einem
bestimmten statusrechtlichen Amt ab, sondern besteht für den Beamten
schlechthin.

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Allerdings kann der Beamte aus dienstlichen Gründen vorübergehend ganz
oder teilweise auch zu einer nicht seinem Amt entsprechenden Tätigkeit
abgeordnet werden, wenn ihm die Wahrnehmung der neuen Tätigkeit auf Grund
seiner Vorbildung oder Berufsausbildung zuzumuten ist (§ 27 Abs. 1 Satz 1 BBG).
Dabei ist auch die Abordnung zu einer Tätigkeit, die nicht einem Amt mit
demselben Endgrundgehalt entspricht, zulässig (§ 27 Abs. 2 Satz 2 BBG). In die
gleiche Richtung geht auch die speziell für die Beamten in den
Nachfolgeunternehmen der ehemaligen Deutschen Bundespost getroffene
Regelung in § 6 Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG). Danach kann ein
Beamter vorübergehend auf einem anderen Arbeitsposten von geringerer
Bewertung unter Belassung seiner Amtsbezeichnung und seiner Dienstbezüge
verwendet werden, wenn betriebliche Gründe es erfordern.
Da § 27 Abs. 2 Satz 2 BBG an § 27 Abs. 2 Satz 1 BBG anknüpft, gilt die
Voraussetzung, dass dem Beamten die neue Tätigkeit auf Grund seiner
Vorbildung oder Berufsausbildung auch zuzumuten ist, bei einer Abordnung zu
einer an seinem statusrechtlichen Amt gemessen sogar unterwertigen Tätigkeit
erst recht.
Weiterhin ist vor diesem Hintergrund davon auszugehen, dass die dienstlichen
Gründe i.S. von § 27 Abs. 2 BBG - und entsprechend die betrieblichen Gründe i.S.
von § 6 PostPersRG - in einem engeren Sinne zu verstehen sind als das in § 27
Abs. 1 BBG für den Regelfall der Abordnung ausreichende dienstliche Bedürfnis.
Die dienstlichen Gründe i.S. von § 27 Abs. 2 BBG - bzw. auch die betrieblichen
Gründe i.S. von § 6 PostPersRG - müssen daher ihrer Art nach geeignet sein,
gerade den vorgesehenen Eingriff in die Rechtsstellung des Beamten zu
rechtfertigen.

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Vgl. Plog/Wiedow/ Lemhöfer/Bayer,
Kommentar zum BBG, § 27 Rdnr. 19 a

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Soweit in diesem Zusammenhang die Zumutbarkeit einer unterwertigen
Tätigkeit zu prüfen ist, ist diese an den konkreten Umständen des Einzelfalles
auszurichten. Die Frage der Zumutbarkeit hängt maßgeblich von der Schwere des
Eingriffs in die Rechtsstellung des Beamten ab. Dabei kann sich eine besondere
Schwere des Eingriffs insbesondere aus der Unterwertigkeit um mehrere Stufen
ergeben.

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Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 10.
Oktober 2002
- 1 B 1499/02 - hinsichtlich eines
Aufgabenentzuges.

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Der Eingriff in die Rechtstellung des Antragstellers ist hier gravierend. Die
vorgesehene Tätigkeit unterschreitet den Bereich einer amtsangemessenen
Tätigkeit eines Beamten der Besoldungsgruppe A 9 (Eingangsamt des gehobenen
Dienstes bzw. Spitzenamt des mittleren Dienstes) in einem erheblichen Umfang.
In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass selbst gemäß Nr. 6
Abs. 3 der zum 31. Juli 2002 in Kraft gesetzten Regelungen zum
Rationalisierungsschutz für Beamte vom 31. Juli 2002 (AO Ratio), eine Anweisung
des Vorstandes der Telekom, bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen
regelmäßig ein unterwertiger Einsatz lediglich um zwei Besoldungsgruppen
niedriger zulässig sein soll. Nur in besonders begründeten Einzelfällen kann
danach diese Grenze noch unterschritten werden. Soweit die Antragsgegnerin auf
einen entsprechenden Vorhalt des Antragstellers ausgeführt hat, dieser übersehe,
dass die entsprechenden Bestimmungen nur bei der Zuweisung eines
Dauerarbeitsplatzes einschlägig seien, ist diese Reaktion unrichtig. Denn nach Nr.
6 Abs. 3 AO Ratio darf der unterwertige Einsatz ohne Willen des Beamten nicht
auf Dauer angeordnet werden und kommt demnach ohnehin und gerade nur
vorübergehend in Betracht. Wenn auch die AO Ratio keine Rechtsnorm und
insoweit unverbindlich ist, bestätigt auch sie die Feststellung, dass der Einsatz in
einem unterwertigen Tätigkeitsbereich nicht beliebig gewählt werden kann

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Es kann offen bleiben, welchem statusrechtlichen Amt die vorgesehene
Tätigkeit des Einscannens von Schriftstücken zuzuordnen ist. Es spricht jedoch
nach dem Charakter dieser Tätigkeit und mangels anderer Anhaltspunkte alles
dafür, dass eine derartig einfach strukturierte Tätigkeit einer Besoldungsgruppe
weit mehr als zwei Stufen niedriger als der Besoldungsgruppe A 9 zuzuordnen ist.
Die Antragsgegnerin hat zur Frage der Zuordnung dieser Tätigkeit zu einem
bestimmten statusrechtlichen Amt keine Ausführungen gemacht, sieht man von
ihrem nicht haltbaren Vortrag ab, der Antragsteller werde insoweit
amtsangemessen eingesetzt. Im übrigen hat die Antragsgegnerin nur auf § 6
PostPersRG hingewiesen, woraus sich nur ergibt, dass ein Beamter überhaupt
vorübergehend unterwertig verwendet werden kann, wenn betriebliche Gründe
dies erfordern.

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Es sind keine ausreichenden betrieblichen Gründe i.S. des § 6 PostPersRG
bzw. dienstliche Gründe i.S. des § 27 Abs. 2 BBG vorgetragen oder sonst
ersichtlich, die eine derartig weitgehende unterwertige Beschäftigung erfordern (so
§ 6 PostPersRG) könnten. Dies gilt auch wenn berücksichtigt wird, dass der
Antragsteller zur Zeit beschäftigungslos und - wie von der Antragsgegnerin
dargelegt - schwierig zu vermitteln ist. Soweit sich die Antragsgegnerin darauf
bezieht, dass es in der näheren Vergangenheit nicht zu anderen Einsätzen des
Antragstellers gekommen sei, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass sie
möglicherweise die dienstrechtlichen Möglichkeiten nicht hinreichend ausgelotet
oder gar durchgesetzt hat. Insbesondere ist hinsichtlich der Realisierung des
Projektes (Einführung der elektronischen Personalakte) keine außergewöhnliche
Ausnahmesituation erkennbar, die die Tätigkeit des Einscannens von
Personalakten, welche einem um weit mehr als zwei Besoldungsgruppe
niedrigeren Amt entspricht, rechtfertigen könnte.
In diesem Zusammenhang ist auch die Dauer der Abordnung von Bedeutung. Ein
schwerwiegender Eingriff in das grundsätzlich bestehende Recht des Beamten auf
amtsangemessene Beschäftigung ist ihm bei einem kurzen Einsatz in einer
Ausnahmesituation eher zuzumuten als bei einem verhältnismäßig langen Einsatz.
Im vorliegenden Fall beträgt die Abordnungszeit jedoch dreizehn Monate. Dies ist
dem Antragsteller nicht zuzumuten. Dies gilt um so mehr, als davon auszugehen
ist, dass während dieser Abordnungszeit die eigentlich der
Personalserviceagentur Vivento obliegenden Bemühungen um eine
Weitervermittlung des Antragstellers in eine dauerhafte und amtsangemessene
Tätigkeit nicht fortgeführt werden würden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG
in der seit dem 1. Juli 2004 geltenden Fassung.

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