Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-07-08, Aktenzeichen 13 B 1790/03
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0708.13B1790.03.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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I. a) Die Beschwerde mit dem (Haupt-)Antrag,

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unter Abänderung des angefochtenen
Beschlusses

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a) den Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung vorläufig bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu
verpflichten, die in Verlängerung der
Genehmigung vom 03.03.1999 gemäß Vergleich
des Verwaltungsgerichts Aachen vom 18.12.2002
für das Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen
B. ... erteilte rettungsdienstrechtliche
Genehmigung hinsichtlich der Betriebszeit auf
montags bis freitags 8.00 Uhr bis 18.00 Uhr als
Regelbetriebszeit sowie im Übrigen (einschließlich
Wochenenden und Feiertagen) auf Anfrage zu
erweitern und

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b) das Fahrzeug zudem als Rettungswagen
(RTW) im 24 Stundenbetrieb zu genehmigen,

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hat keinen Erfolg.

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Ein für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO
erforderlicher Anordnungsgrund ist nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft
gemacht. Hierzu reichen die allgemeinen Hinweise auf die wirtschaftlichen Nachteile
der Antragstellerin und den Rückgang des Geschäftes nicht aus. Es ist auch sonst
nicht erkennbar, dass der Betrieb der Antragstellerin trotz der bereits vorhandenen
Genehmigungen für zwei KTW mit Betriebszeiten für den ersten vormittags und den
zweiten nachmittags sowie für einen RTW ohne Erlass der einstweiligen Anordnung
unzumutbare Nachteile erleiden müsste. Auch in der Beschwerdebegründung macht
die Antragstellerin keine konkreten Angaben zu den voraussichtlichen
wirtschaftlichen Auswirkungen der Ablehnung ihres Antrages, obwohl das
Verwaltungsgericht einen Anordnungsgrund wegen fehlender Existenzbedrohung
verneint hatte.

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Ein Anordnungsgrund ergibt sich entgegen den Ausführungen der Beschwerde
auch nicht aus der Androhung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens nach § 28
RettG. Dass ein Bürger das Hauptsacheverfahren betreffend ein Bußgeld nicht "auf
der Anklagebank" soll erwarten müssen, kann zwar für eine Feststellungsklage gem.
§ 43 VwGO die erforderliche Konkretisierung des festzustellenden
Rechtsverhältnisses sowie ein Feststellungsinteresse vermitteln. Das mag
grundsätzlich auch geeignet sein, einen Anordnungsgrund im Verfahren gem. § 123
VwGO zu begründen. Das gilt hier aber deshalb nicht, weil der Vorwurf im
Bußgeldverfahren (Tätigkeit ohne Genehmigung) und der Anspruch im Verfahren auf
vorläufige Erteilung einer Genehmigung nicht identisch wären, was auch im
Zusammenhang des § 43 VwGO nicht ausreicht.

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Vgl. Beschluss des Senats vom 10.08.1999 - 13
A 2248/99 -, LRE 37, 190, unter Hinweis auf die
Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach
verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung.

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Dieser Gesichtspunkt des Auseinanderfallens von Petitum im Verfahren nach
§ 123 VwGO und dem möglichen Anknüpfungspunkt eines Bußgeldverfahrens
unterscheidet den vorliegenden Sachverhalt auch von dem vom
Bundesverfassungsgericht zugunsten eines Antragstellers beurteilten Fall.

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Vgl. BVerfG (2. Kammer des 1. Senats),
- Beschluss vom 4. Februar 2003 -, NVwZ 2003,
856.

12

Dort ist entschieden worden, dass einem Handwerker der Eilrechtsschutz nach
§ 123 VwGO, mit dem er die vorläufige Feststellung begehrt, dass er seine berufliche
Tätigkeit ohne Meisterbrief und Eintragung in die Handwerksrolle ausüben darf, nicht
deshalb verweigert werden darf, weil es ihm zumutbar sei, seine Rechte gegenüber
der Verwaltung im Ordnungswidrigkeitenverfahren zu wahren. Abgesehen davon,
dass dort eine verwaltungsgerichtliche Feststellung über § 123 VwGO begehrt wurde
- und nicht die Erteilung der Genehmigung, deren Notwendigkeit hier der
Antragsteller gerade nicht in Frage stellt -, könnte sich vorliegend das Bußgeld nur
darauf beziehen, dass die Antragstellerin - jedenfalls formell - gegen die
Genehmigungspflicht nach §§ 18 ff RettG verstoßen habe.

13

Nach
BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1988 - 2 BvR
745/88 -, BVerfGE 79, 69, 74,

14

kann das Vorliegen eines Anordnungsgrundes aber auch dann bejaht werden,
wenn ein Anordnungsanspruch mit hinreichender Erkennbarkeit vorliegt. Dies folgt
aus Art. 19 Abs. 4 GG. Danach sind die Gerichte gehalten, den Erfordernissen eines
effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen. Der dort verankerte Anspruch auf
eine tatsächlich und rechtlich wirksame Kontrolle verpflichtet die Gerichte, bei Ihrer
Entscheidungsfindung diejenigen Folgen zu erwägen, die mit der Versagung
vorläufigen Rechtsschutzes für den Bürger verbunden sind. Je schwerer die daraus
ergebenden Belastungen wiegen, je geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass sie im
Falle des Obsiegens in der Hauptsache rückgängig gemacht werden können, um so
weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend
gemachten Rechtsposition zurückgestellt werden.

15

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerfG
(2. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom
31. März 2004 - 1 BvR 356/04 -, (JURIS)
m. w. N.

16

Dem ist der Senat bereits gefolgt.

17

Vgl. Beschluss vom 5. Juli 2001 - 13 B 452/01 -,
NZV 2001, 444 = VRS 101, S. 141 = NWVBl. 2002,
66.

18

Hier ist zu berücksichtigen, dass nicht nur Neugründungen von Betrieben,
sondern auch deren Erweiterung unter den Schutz des Art. 12 GG fallen. Diese
Grundrechtsverletzung wäre auch durch eine Entscheidung zu Gunsten des
Betroffenen im Hauptsacheverfahren rückwirkend nicht mehr auszugleichen.
Allerdings können selbst Grundrechtsverletzungen unterschiedliches Gewicht haben.
So ist die Genehmigungserweiterung für den Kleinbetrieb der Antragstellerin
angesichts des Umstandes, dass zwei KTW wegen der vorgegebenen Betriebszeiten
praktisch jeweils nur halbtags ausnutzbar sind, von erkennbar größerer Bedeutung
als der Hinzuerwerb einer weiteren Genehmigung für einen Großbetrieb der schon
rund zehn Genehmigungen ausnutzen kann.

19

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2002
- 13 B 964/02 -, n. v.

20

Gleichwohl ist nach den für den Senat erkennbaren Umständen hier allenfalls
eine wenig bedeutende Grundrechtsbeeinträchtigung in Rede, die eine
Vorgreiflichkeit des Anordnungsanspruchs unter Vorwegnahme der
Hauptsacheentscheidung nicht verlangt. Wesentlich ist bei dieser Beurteilung, dass
in dem laufenden Unternehmen der Antragstellerin gleichsam ganztägig (von
morgens bis abends) nach den Genehmigungen jeweils ein KTW zur Verfügung steht
und die Antragstellerin auch mit einem RTW Notfallrettung betreiben darf. Hinzu
kommt, dass die Einnahmeverluste, um die es angesichts fehlender
Existenzbedrohung der Antragstellerin im Kern geht, nicht nur für sie unumkehrbar
erscheinen, sondern auch für den Antragsgegner.

21

Unter diesen Umständen kann - was von Antragstellerin und Antragsgegner
unterschiedlich beurteilt wird - offen bleiben, ob ein Anordnungsanspruch zu bejahen
wäre.

22

Im Hinblick auf den ausführlichen Vortrag der Antragstellerin und das
Hauptsacheverfahren macht der Senat gleichwohl folgende Anmerkungen:

23

1. Der erforderliche Anordnungsanspruch ergibt sich nicht schon aus dem
Schreiben des Antragsgegners vom 19. Januar 2001 in Verbindung mit der
Besprechung am 22. November 2000, der eine Prolongierung der
genehmigungsrechtlichen Situation der Antragstellerin im Jahr 1996 vor ihrer
Beteiligung am öffentlichen Rettungsdienst für den Fall von deren Beendigung
vorsehen könnte. Der Antragsgegner hat nämlich im Zusammenhang mit der
Ablehnung des hierauf beruhenden Vergleichsvorschlages vom 16. März 2004 dieser
Bewertung verschiedene Gesichtspunkte entgegengehalten, die sich allenfalls in
einem Hauptsacheverfahren aufklären lassen. Angesichts des insoweit streitigen
Sachstandes kann auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen
werden, dass § 19 Abs. 6 RettG eingreift und dadurch die Funktionsschutzklausel
des § 19 Abs. 4 RettG verdrängt wird.

24

2. Der grundsätzlich auch für die vorliegende Situation der zeitlichen Erweiterung
einer bestehenden Genehmigung einschlägige § 19 Abs. 4 RettG könnte jedoch
dann nicht anzuwenden sein, wenn die öffentliche Hand ihrerseits keinen
funktionsfähigen, flächendeckenden Rettungsdienst im Sinne von § 6 RettG vorhält.

25

Ob - wie die Beschwerde meint - die hierzu ergangene ständige Rechtsprechung
des Senats, die die Einhaltung der Eintreffzeiten verlangt,

26

vgl. Beschluss vom 2. August 1994 - 13 B 1085/94
-, OVGE 44, 126 = RettD 1994, 35, Beschluss vom
26. März 1996 - 13 B 1975/95 -, VRS Band 92, 153
= NZV 1996, 335, Beschluss vom 22. Oktober 1999
- 13 A 5617/98 -, VRS 1998, 476 = NWVBl 2000, 103
sowie Beschlüsse vom 5. Juli 2001 (a. a. O.) und
15. März 2004 - 13 B 16/04 -, zur Veröffentlichung
bestimmt,

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auf den Fall ausgedehnt werden muss, dass der Krankentransport Mängel
aufweist, ist fraglich. Der Senat hat bisher hierfür keine Maßstäbe entwickelt. Eine
solche Entwicklung wäre auch mangels konkreter Anhaltspunkte im Gesetz oder
dessen Materialien schwierig, da keinesfalls Einzelbeispiele von Mangelsituationen
im Krankentransport ausreichen würden und sich der Senat bisher bewusst auf die
Einhaltung der Eintreffzeiten als Maßstab für einen funktionierenden Rettungsdienst
beschränkt hatte, weil hinter diesem Kriterium medizinische, mitunter lebenswichtige
Erfordernisse stehen. Soweit sich die Antragstellerin auf das Urteil des Europäischen
Gerichtshofs vom 25. Oktober 2001 - C 475/99 -, DVBl 2002, 182 = EuZW 2002, 25,
RZ 62 bis 65 beruft, sind eindeutige Maßstäbe auch dem nicht zu entnehmen. Dort
wird - im hier nicht zu erörternden Zusammenhang des Art. 90 Abs. 2 EGV (jetzt
Art. 86 Abs. 2 EG) - zunächst ausgeführt: Es "wäre die Erstreckung der
ausschließlichen Rechte der Sanitätsorganisationen allerdings dann nicht mit ihrer
Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zu rechtfertigen, wenn die mit
dem Rettungsdienst betrauten Sanitätsorganisationen offensichtlich nicht in der Lage
wären, die Nachfrage nach Notfalltransport und nach Krankentransport jederzeit zu
decken" (RZ 62). In RZ 64 wird verlangt, Krankentransport "effizient" anzubieten;
andererseits dürfte nach RZ 65 die Nachfragedeckung nicht "offensichtlich"
ausgeschlossen sein. Im Übrigen hat dieses - zu dem anders gestalteten
Landesrecht von Rheinland-Pfalz ergangene - Urteil für den Senat keine
Bindungswirkung.

28

I. b) Soweit die Antragstellerin die Erweiterung der Genehmigung zum Einsatz
des Fahrzeugs B. ... auch als RTW anstrebt, ist ein Anordnungsanspruch nicht
glaubhaft gemacht und kann ein Anordnungsgrund daher auch nicht nach Art. 19
Abs. 4 GG gegeben sein. Ein solcher Anspruch auf Genehmigung einer
Doppelfunktion ist nicht dem Gesetz unmittelbar zu entnehmen. Indem § 22 Abs. 1
Satz 2 RettG bestimmt, die - primär personenbezogene (§ 18 RettG) - Genehmigung
für die Notfallrettung umfasse auch die Durchführung von Krankentransporten, ist
dies auf den Fall hier, in dem ein KTW zum RTW "hochgestuft" werden müsste, nicht
übertragbar; die Eignung des Fahrzeugs dazu ist auch nicht glaubhaft gemacht. Der
Anspruch ist auch sonst nicht ausreichend abgeleitet. Ein Anspruch aus Art. 3 GG
wäre allenfalls dann in Betracht zu ziehen, wenn der Antragsgegner selbst ein
solches "Verbundsystem" nutzen würde, was dieser aber ausdrücklich bestreitet;
auch dafür, dass er entsprechende Genehmigungen an Andere erteilt, ist nichts
vorgetragen.

29

II. Die beiden ersten Hilfsanträge scheitern aus den vorstehend dargelegten
Gründen ebenfalls.

30

III. Der letzte Hilfsantrag,
den Antragsgegner um Wege der einstweiligen
Anordnung analog § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO zu
verpflichten, über den Antrag der Antragstellerin
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut zu entscheiden,

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hat ebenfalls keinen Erfolg, auch nicht in der allein sachgerechten Auslegung,
dass der Antragsgegner verpflichtet werden soll, nunmehr eine an allen Kriterien des
§ 19 Abs. 4 RettG orientierte Neubescheidung nach entsprechender
Sachverhaltsermittlung vorzunehmen.

32

Eine solche Verpflichtung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes kann zwar
zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes i.S.v. Art. 19 Abs. 4 GG angebracht
sein.

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So VGH BW, Beschluss vom 21. Februar 1997
- 10 S 3346/96 -, NZV 1997, 287 = DÖV 1997, 694
und Beschluss des Senats vom 01. September 1998
- 13 B 1556/98 -.

34

Der Senat sieht jedoch von dem Erlass der einstweiligen Anordnung ab. Denn
die Antragstellerin hat - soweit ersichtlich - bisher immer noch nicht Klage zur
Hauptsache erhoben, wo das Gericht ohne weiteres nach § 86 VwGO der Behörde
Auflagen/Vorgaben zur Ermittlung der Kriterien des § 19 Abs. 4 RettG machen
könnte. Dies braucht daher nicht durch einstweilige Anordnung zu geschehen.
Wegen dieses Zusammenhangs braucht der Senat die zu § 19 Abs. 4 RettG
erforderlichen Ermittlungen im vorliegenden Eilverfahren nach § 86 VwGO auch nicht
selbst vorzunehmen.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Bei der
Streitwertfestsetzung folgt der Senat der von den Beteiligten nicht beanstandeten
erstinstanzlichen Festsetzung.

36

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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