Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-04-24, Aktenzeichen 5 U 72/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0424.5U72.01.00

Tenor

1

Tatbestand

2

Der Beklagte, ein niedergelassener Gynäkologe, stellte bei der
Ehefrau des Klägers, der Zeugin W., anlässlich einer Untersuchung
am 1. Juli 1997 eine Schwangerschaft fest. Beim nächsten
Behandlungstermin am 28. Juli 1997 (1. Vorsorgeuntersuchung) bat
die Zeugin W. um eine Fruchtwasseruntersuchung, zu der es unter im
einzelnen streitigen Umständen jedoch nicht kam. Bei der
darauffolgenden Untersuchung am 21. August 1997 wünschte die Zeugin
W. erneut eine Fruchtwasseruntersuchung. Auf Vorschlag des
Beklagten wurde anstelle einer solchen Untersuchung ein Triple-Test
durchgeführt, dessen Ergebnis er der Zeugin am 15. September 1997
mitteilte. Ferner nahm der Beklagte mehrere
Ultraschalluntersuchungen, u.a. eine Sonografie im St. F. Hospital,
vor. Am 22. Januar 1998 wurde der Sohn des Klägers und der Zeugin
W. geboren; er leidet an einem Herzfehler und am Down-Syndrom.

3

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe dem
Wunsch seiner Frau nach einer Fruchtwasseruntersuchung nachkommen
müssen. Sie habe dem Beklagten mitgeteilt, dass es sich um eine
ungeplante Schwangerschaft handele und sie das Kind nur austragen
wolle, wenn es gesund sei. Wegen ihrer Befürchtung, das Kind könne
behindert sein, habe sie den Wunsch nach einer
Fruchtwasseruntersuchung ständig wiederholt, ohne dass der Beklagte
dem nähergetreten sei. Hinsichtlich des Triple-Testes habe der
Beklagte ihr verschwiegen, dass mit diesem Test eine Behinderung
nicht sicher ausgeschlossen werden könne. Weiter hat der Kläger
behauptet, der Beklagte habe anhand der Ultraschallaufnahmen sowie
des CTG den Herzfehler des Kindes feststellen können; zugleich
hätte dies auf ein Down-Syndrom schliessen lassen. Wenigstens hätte
der Beklagte darauf hinweisen müssen, dass die von ihm
durchgeführten Ultraschallaufnahmen für eine effiziente
Missbildungsdiagnostik unzureichend gewesen seien. Hätten sie von
der Behinderung ihres Sohnes erfahren, wäre die Schwangerschaft
abgebrochen worden.

4

Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt,

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festzustellen, dass der Beklagte
verpflichtet ist, ihm sämtlichen regelmäßigen und
behinderungsbedingten Unterhaltsaufwand zu ersetzen, der ihm in
Vergangenheit und Zukunft entstanden ist und noch entstehen wird,
soweit die Ansprüche nicht in zeitlich und sachlich kongruenter
Hinsicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte
übergegangen sind oder noch übergehen werden.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat Behandlungsfehler und Aufklärungsmängel in Abrede
gestellt. Für eine Fruchtwasseruntersuchung habe keine Indikation
vorgelegen. Das Ergebnis des Triple-Tests sei mit der Ehefrau des
Klägers im einzelnen besprochen worden. Für eine weitergehende
Ultraschalluntersuchung habe es angesichts der unauffälligen
Befunde keinen Anlass gegeben.

11

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines
Sachverständigengutachtens mit Urteil vom 21. Februar 2001
abgewiesen. Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht
eingelegte und begründete Berufung des Klägers, mit der er seinen
erstinstanzlichen Klageantrag weiterverfolgt.

12

Der Kläger hält es weiterhin für fehlerhaft, dass der Beklagte
dem Wunsch seiner Ehefrau nach einer Amniozentese nicht
nachgekommen ist. Es gebe heute (und auch schon zur Zeit der
Beratung durch den Beklagten im Jahr 1997) keine starre
Altersgrenze von 35 Jahren mehr, ab der eine
Fruchtwasseruntersuchung angezeigt sei. Eine weiterführende
Diagnostik sei auch dann zu gewähren, wenn nach den allgemeinen
Richtlinien zwar kein erhöhtes Basisrisiko vorliege, die Schwangere
aber gleichwohl für sich persönlich dieses Risiko als zu hoch
einschätze. Wenn der Beklagte gleichwohl eine Amniozentese nicht
vornehmen wollte, hätte er seiner Ehefrau zumindest nicht mitteilen
dürfen, es bestehe keine Indikation, weil sie dies davon abgehalten
habe, einen anderen Arzt aufzusuchen, der ggf. eine
Fruchtwasseruntersuchung durchgeführt hätte. Dass insoweit
möglicherweise eine Erstattung der Kosten von der Krankenkasse
nicht erfolge, habe außer Betracht zu bleiben. Es sei auch nicht
entscheidend, ob das mit der Durchführung der Amniozentese
verbundene Abortrisiko höher sei als das Missbildungsrisiko des
Kindes. Welche Risiken in Kauf genommen werden könnten, hätten die
Eltern zu entscheiden. Unzutreffend sei es auch, eine Indikation
für eine Amniozentese nur bei einer gesteigerten Angst der
Kindsmutter vor einer Missbildung des Kindes anzunehmen. Insoweit
müsse es ausreichen, wenn eine Mutter wegen eines schon leicht
erhöhten Alters mit Nachdruck den Wunsch nach einer
Fruchtwasseruntersuchung äußert. Insoweit müsse das
Selbstbestimmungsrecht der Eltern akzeptiert werden. Wäre eine
Amniozentese durchgeführt worden, wäre das Down-Syndrom mit
Sicherheit festgestellt worden.

13

Ein weiterer Behandlungsfehler des Beklagten bestehe darin, dass
er den Triple-Test falsch ausgewertet habe. Tatsächlich habe dieser
ein erhöhtes Risiko auf das Down-Syndrom ergeben, so dass sich
jedenfalls an diesen Test eine Amniozentese habe anschließen
müssen. Der gemessene HCG-Wert und der Östriolwert seien bedenklich
gewesen. Beim HCG-Wert liege eine deutliche Abweichung vom
Median-Wert vor. Auch der Östriol-Wert habe Anlass zu Bedenken
geben müssen. Deswegen sei der im Bericht der Laborärzte ermittelte
Risikowert für das Down-Syndrom vermutlich falsch; er sei
jedenfalls nicht nachzuvollziehen. Das habe der Beklagte auch
erkennen müssen. Er habe sich nicht einfach auf das Urteil der
Laborärzte verlassen dürfen.

14

Fehlerhaft sei schließlich auch die Ultraschalldiagnostik des
Beklagten, die er am 7. Oktober 1997 vorgenommen habe. Hierbei habe
es sich um eine gezielte Ultraschalldiagnostik zur Suche nach
Fehlbildungen gehandelt. Nicht nur seien - wie es auch der
Sachverständige festgestellt habe - die Bilder von mangelhafter
Qualität, es seien vor allem die Messebenen nicht richtig angesetzt
worden. Wäre der Beklagte korrekt vorgegangen, hätte er den beim
Kind bestehenden schweren Herzfehler (AV-Kanal) entdeckt. Bei
richtiger Einstellung des Schallkopfes sei ein kompletter AV-Kanal
auch im Schwarz-Weiß-Bild durchweg erkennbar. Der Beklagte könne
sich nicht darauf berufen, nur Arzt der untersten Versorgungsstufe
zu sein. Wenn der Beklagte nicht über die entsprechenden Apparate
für eine gezielte Ultraschalldiagnostik verfügt habe, habe er die
Ehefrau des Klägers an einen Spezialisten weiterverweisen müssen.
Die Fehlbedienung des Ultraschallgerätes stelle einen groben
Behandlungsfehler dar. Darauf, ob bei korrektem Vorgehen der
AV-Kanal entdeckt worden wäre, komme es deshalb nicht an. Im
übrigen seien die Ausführungen des Sachverständigen insoweit
unzutreffend. Ein kompletter AV-Kanal habe zur Untersuchungszeit
bei korrekter Technik auffallen müssen.

15

Er und seine Ehefrau hätten sich zur Abtreibung entschlossen,
wenn sie vom Bestehen des Down-Syndroms erfahren hätten. Nach dem
Beratungstermin am 28. Juli 1997 sei ein Schwangerschaftsabbruch
noch innerhalb der Frist des § 218 a Abs. 1 StGB möglich gewesen.
Jedenfalls hätte die Schwangerschaft nach § 218 a Abs. 2 StGB
abgebrochen werden dürfen. Danach bestehe bei einer chromosomalen
Erkrankung eine Indikation zum Abbruch, wenn die Gefahr einer
schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen
Gesundheitszustandes der Schwangeren gegeben sei, die anders als
durch eine Beendigung der Schwangerschaft nicht auf zumutbare Weise
abgewendet werden könne. Diese Voraussetzungen hätten vorgelegen.
Die Familienplanung sei abgeschlossen gewesen. Man habe in
bescheidenen finanziellen Verhältnissen gelebt; es habe die Absicht
bestanden, dass seine Ehefrau 3 Jahre nach der erwarteten Geburt
des (gesunden) Kindes wieder berufstätig werden solle. Das sei auch
dem Beklagten bekannt gewesen. Mit einer Behinderung des 2. Kindes
sei seine Ehefrau nicht fertig geworden. Sie habe häufig an
Migräneanfällen gelitten und Ödeme an den Beinen gehabt. Schon vor
der Feststellung der Schwangerschaft habe sie sich geschwächt und
angegriffen gefühlt. Das Wissen um ein behinderten Kind hätte sie
in eine persönliche Krise gestürzt und eine Depression
hervorgerufen.

16

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil mit Sach- und
Rechtsausführungen. Er behauptet insbesondere, die Zeugin W. über
die Risiken einer Fruchtwasseruntersuchung eingehend aufgeklärt zu
haben.

17

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen
Urteils sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug
genommen.

18

Der Senat hat gemäss dem Beschluss vom 25. Februar 2002 Beweis
erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das
Sitzungsprotokoll vom 25. Februar 2002 verwiesen.

19

Entscheidungsgründe

20

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt in der Sache
erfolglos.

21

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Ersatz
des Unterhaltsaufwandes und der sonstigen behinderungsbedingten
Mehraufwendungen für seinen Sohn. Die Voraussetzungen, unter denen
ein Arzt ausnahmsweise bei unzureichenden pränatalen Untersuchungen
in der Schwangerschaft zur Vermeidung der Geburt eines
vorgeschädigten Kindes auf Ersatz jener Aufwendungen haftet, sind
vorliegend nicht gegeben.

22

Hierzu gilt grundsätzlich im Anschluss an die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshof folgendes:

23

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH, die allerdings unter
der Geltung der embryopathischen Indikation zum
Schwangerschaftsabbruch (§ 218 a Abs. 2 Nr. 1 StGB bzw. [bis zum
30.9.1995] § 218 a Abs. 3 StGB) ergangen ist, steht den Eltern im
Falle fehlerhafter Behandlung durch den Gynäkologen, als deren
Folge ein behindertes Kind zur Welt gekommen ist, ein Anspruch auf
Ersatz des Unterhalts - und zwar des gesamten Unterhaltsbedarfs und
nicht nur des Mehrbedarfs - zu (grundlegend BGHZ 89, 95 ff.).
Begründet wird dies im wesentlichen damit, dass in diesen Fällen
die Vermeidung einer wirtschaftlichen Belastung vom Schutzzweck des
Behandlungsvertrages erfasst wird, auch wenn sie (anders etwa als
bei der Sterilisation aus wirtschaftlichen Gründen) nicht im
Vordergrund steht (BGHZ 124, 128, 138 und 89, 95, 104 f.)

24

Demgegenüber hat der BGH für den Fall, dass eine Abtreibung aus
medizinischen Gründen in Betracht gekommen wäre, einen
Unterhaltsanspruch verneint, wenn ein Behandlungsvertrag nur den
Schutz der mütterlichen Gesundheit zum Gegenstand hat; diese
umfasse seinem Zweck nach im allgemeinen nicht die Freistellung von
Unterhaltsbelastungen (BGH, NJW 1985, 2749, 2751; s. auch NJW 2000,
1782, 1783; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 4. Aufl., Rdn. B
162).

25

Die unterschiedliche Behandlung der Ersatzpflicht zur
Unterhaltsleistung, je nachdem, ob bei einem Behandlungsfehler des
Gynäkologen der Schwangerschaftsabbruch wegen medizinischer oder
embryopathischer Indikation zulässig gewesen wäre, ist spätestens
seit der zum 1. Oktober 1995 in Kraft getretenen Änderung von § 218
a StGB nicht mehr haltbar. Mit dieser Änderung ist embryopathische
Indikation ersatzlos gestrichen worden und in die medizinische
Indikation aufgegangen, was einerseits einen
Schwangerschaftsabbruch ohne zeitliche Begrenzung zulässt;
andererseits ist nunmehr ein Schwangerschaftsabbruch auch bei einem
behinderten Kind nur noch unter den Voraussetzungen der
medizinischen Indikation zulässig. Vor diesem Hintergrund kann auch
bei der Frage, inwieweit bei einer fehlerhaften Behandlung, die zum
Austragen eines behinderten Kindes geführt haben, der Arzt die
Unterhaltslast als Schaden zu ersetzen hat, nur noch auf die
Rechtsprechung zur Ersatzpflicht bei medizinischer Indikation
abgestellt werden (BGH, NJW 2002, 886, 887; Geiß/Greiner, aaO, Rdn.
B 167). Nach der insoweit maßgebenden Entscheidung des BGH (NJW
1985, 2749, bestätigt von BGH, NJW 2002, 886, 887) ist ein
Arztvertrag im Zusammenhang mit der genetischen Beratung und
Behandlung einer Schwangeren im Allgemeinen indes nicht auf die
Bewahrung vor belastenden Unterhaltsaufwendungen durch das Kind
gerichtet (BGH, aaO). Dies bedeutet, dass in jedem Einzelfall zu
prüfen ist, ob der Vertrag mit dem Arzt auf die Vermeidung
wirtschaftlicher Nachteile beim Austragen der Schwangerschaft
gerichtet ist.

26

Bei diesem Ausgangspunkt kann die Klage keinen Erfolg haben.
Zwar mag, wie es die Zeugin W. bei ihrer Vernehmung berichtet hat,
bei dem ersten Behandlungstermin beim Beklagten am 1. Juli 1997,
als die Schwangerschaft festgestellt wurde, deren beengte
finanzielle Situation erörtert worden sein. Gerade zur Klärung
dieser finanziellen Fragen hat der Beklagte die Zeugin W. indes an
eine Beratungsstelle verwiesen. Als sie erneut am 28. Juli 1997
beim Beklagten erschien, hatte die Zeugin W. eine
Schwangerschaftsberatungsstelle aufgesucht und sich dort nach
finanziellen Hilfen erkundigt. Dies hat sie dem Beklagten beim
Termin am 28. Juli 1997 denn auch mitgeteilt. Wenn sie gleichwohl -
wie sie bekundet hat - auf einer Fruchtwasseruntersuchung bestanden
hat, um sicherzugehen, dass das Kind nicht behindert ist, so hatte
dies aus der Sicht des Beklagten nach Klärung der finanziellen
Fragen einzig und allein den Hintergrund, gesundheitliche Schäden
des ungeborenen Kindes, die die Zeugin W. vor allem wegen einer
Medikamenteneinnahme während der Frühschwangerschaft, aber auch aus
einer nicht näher konkretisierbaren Angst heraus vermutete,
auszuschließen. Bei dieser Sachlage kann nicht angenommen werden,
dass der Behandlungsvertrag sich zumindest auch auf die Bewahrung
vor belastenden Unterhaltsaufwendungen gerichtet hat. Es kommt
deshalb nicht mehr darauf an, ob der Beklagte dem dringend
geäußerten Wunsch der Zeugin W. nach einer Fruchtwasseruntersuchung
hätte nachgeben müssen oder ob er sie wenigstens in ausreichendem
Maße über die Nutzen und Risiken einer Amniozentese aufgeklärt hat
(vgl. zu dieser Pflicht BGHZ 89, 95, 100). Auch muss nicht näher
geklärt werden, ob nach einer entsprechenden Beratung und
Durchführung einer Frühamniozentese oder eine Chorionzottenbiopsie
noch ein Schwangerschaftsabbruch nach § 218 a Abs. 1 StGB hätte
vorgenommen werden können.

27

Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob der Beklagte im weiteren
Verlauf den Triple-Test zutreffend ausgewertet hat und ob die von
ihm durchgeführten Ultraschalluntersuchungen fehlerhaft waren. Als
diese Untersuchungen vorgenommen wurden, wurden mögliche
finanzielle Probleme des Klägers und der Zeugin W. nach der Geburt
des Kindes nicht mehr thematisiert. Darüber hinaus wäre zu diesem
Zeitpunkt ein Schwangerschaftsabbruch nur noch nach § 218 a Abs. 2
StGB in Betracht gekommen. Dessen Voraussetzungen hat der Kläger
indes nicht schlüssig vorgetragen. Eine Abtreibung nach dieser
Bestimmung wäre nur dann erlaubt gewesen, wenn es um die Abwendung
einer "schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder
seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren" gegangen wäre.
Insoweit hat der Kläger indes nur sehr pauschal vorgetragen, seine
Frau habe an Migräne und Wasser in den Beinen gelitten; sie habe
ferner an einem "Überlastungssyndrom" gelitten mit der Gefahr, dass
sie unter Berücksichtigung der beengten finanziellen Situation und
der bei einer behinderten Kind notwendigen Umstellung der
Lebensplanung einen völligen Zusammenbruch hätte erleiden können.
Dieser Vortrag ist unzureichend; seine Richtigkeit wird vor allem
durch den tatsächlichen Geschehensablauf nicht untermauert. Während
der Schwangerschaft hat die Zeugin W. nach ihrem eigenen Bekunden
keine psychologische Hilfe in Anspruch genommen. Auch nachdem die
Zeugin W. Kenntnis von der Behinderung ihres Kindes erlangt hatte,
sind schwerwiegende Gesundheitsstörungen augenscheinlich nicht
aufgetreten. Zum Beleg hierfür reichen die vorgelegten Atteste
jedenfalls nicht aus: In einem Attest vom 10. Juni 1998 (GA 357)
wird der Zeugin W. 4 Monate nach der Geburt ein "depressiver
Erregungszustand" attestiert als Folge einer notwendigen Behandlung
des Kindes am Herzen. Auch das Attest vom 31. Mai 2001, nach der
sich die Ehefrau des Klägers bei einer Konsultation am 23. April
1998 in einem "äußerst erregten, panikartigen Zustand" vorgestellt
habe (GA 358), ist für sich genommen wenig aussagekräftig. Für eine
Behandlungsbedürftigkeit ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.
Bei dieser Sachlage kann - rückschließend - nicht angenommen
werden, bei früherer Kenntnis von der Behinderung des Kindes hätte
sich ein wesentlich anderer Gesundheitszustand der Zeugin W.
eingestellt. § 218 a Abs. 2 StGB begründet einen
Ausnahmetatbestand; gewisse, ggf. auch behandlungsbedürftige
depressive Beeinträchtigungen der Kindesmutter können nicht als
ausreichend schwer wiegende Gefahren für den seelischen
Gesundheitszustand einer Schwangeren angesehen werden, die eine
medizinische Indikation zum Abbruch rechtfertigen würden (so
ausdrücklich BGH, NJW 2002, 886, 887).

28

Nach allem kann die Klage keinen Erfolg haben.

29

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1,
708 Nr. 10, 713 ZPO.

30

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543
Abs. 2 ZPO n.F. liegen nicht vor. Die grundsätzlichen Fragen der
Haftung des Arztes auf Unterhalt bei unzureichender Betreuung in
der Schwangerschaft sind - spätestens mit der Entscheidung des BGH
vom 4. Dezember 2001 (NJW 2002, 886) - geklärt.

31

Berufungsstreitwert und Wert der Beschwer für den Kläger:
76.693,78 EUR (= 150.000,00 DM).