Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2009-11-23, Aktenzeichen 31 U 323/06
ECLI:DE:OLGHAM:2009:1123.31U323.06.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 03. April 2006 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen sich abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe

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I.

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung einer Bürgschaftszahlung und einer geleisteten Bankgarantie sowie Schadensersatz im Zusammenhang mit der Insolvenz der Hauptschuldnerin jeweils aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes.

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Die Beklagte stand ursprünglich über ihre Aachener Filiale mit der Hauptschuldnerin, der E GmbH & Co. KG, in laufender Geschäftsverbindung. Kommanditistin der Hauptschuldnerin, die später als E und T GmbH & Co. KG firmierte, war die X GmbH. Diese war auch alleinige Gesellschafterin der Komplementärin, der W GmbH. Zur Sicherung von Krediten bestand innerhalb der X-Gruppe ein Kredit- und Sicherheitenpool. Im Rahmen dieser Poolvereinbarung übereignete die E GmbH & Co. KG der Beklagten unter dem 09.09./02.10.1996 sämtliche in der Betriebsstätte befindlichen Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe sowie Halbfertig- und Fertigwaren (Anl. K12, Bl. 132, 135). Außerdem trat die Hauptschuldnerin alle bestehenden sowie künftigen Forderungen sicherungshalber an die Beklagte ab (Globalzessionsvertrag Anl. K 13, Bl. 136, 139)

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Im Jahre 1996 beabsichtigte der Ehemann der Klägerin, Herr Dr. u, gemeinsam mit seinem damaligen Geschäftspartner X4, die Hauptschuldnerin zu erwerben. Zu diesem Zeitpunkt unterhielt die Hauptschuldnerin bei der Beklagten ein Girokonto mit einer eingeräumten Kreditlinie von 2 Mio. DM.

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Auf Verlangen der Beklagten erbrachten Herr Dr. u und sein Geschäftspartner zwei Bankgarantien über jeweils 500.000,00 DM der Schweizerischen Kreditanstalt (heute K1) und der K2 (Anl. K8 u. K9, Bl. 124, 125). Weiter verbürgte sich Herr Dr. u unter dem 30.01.1997 selbstschuldnerisch mit einem Höchstbetrag von DM 500.000,00 (Anl. K10, Bl. 126). Auch Herr X4 verbürgte sich bis zu der gleichen Höhe.

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Der Ehemann der Klägerin hat von dem Bestehen des Haftungsverbundes innerhalb der X-Gruppe Ende des Jahres 1996 erfahren.

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Unstreitig ist zudem, dass die Sicherungsübereignung und die Sicherungsabtretung vom 09.09./02.10.1996 bereits erfolgt waren. Demgegenüber ist es streitig, ob der Ehemann der Klägerin von diesen Verträgen Kenntnis hatte, als er und sein Geschäftspartner ihrerseits die weiteren Sicherheiten leisteten.

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Mit notariellem Vertrag vom 30.12.1996 erwarb der Ehemann der Klägerin gemeinsam mit seinem Geschäftspartner die H GmbH & Co. KG zu einem symbolischen Kaufpreis von 2,00 DM. In dem Vertrag verzichtete die Verkäuferin zum 01.11.1996 auf ihr gegen die verkaufte Gesellschaft zustehende Forderungen in Höhe von 1.741.500,90 DM. Ferner verpflichtete sie sich zu einer Investitionsbeihilfe iHv. 100.000,00 DM. Der Kontokorrentkredit der H GmbH & Co. KG bei der Beklagten belief sich auf 958.000,00 DM.

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Der Rahmenkredit sowie die bestellten Bankgarantien waren zunächst bis zum 22. bzw. 31.12.1997 befristet. In den Folgejahren wurde der Rahmenkredit jeweils befristet bis zum 22.12. eines jeden Jahres fortgeführt (Bl. 141, 144) und jeweils neue neue bzw. verlängerte Bankgarantien (Bl. 150, 151 d.A.) gestellt. Außerdem vereinbarten die Beklagte und die Gesellschafter u und X4 die Gestellung neuer Bürgschaften mit Bürgschaftserklärungen vom 27.04.1998 (Bl. 152 ff. d.A.) und 09.05.1998 (Bl. 155 ff. d.A.), sowie vom 14.12.1999 (Bl. 162 ff.) und 21.12.1999 (Bl. 158 ff. d.A.). Aus den jeweiligen Vorgängerbürgschaften wurden die Bürgen mit Gestellung der neuen Bürgschaften entlassen (Bl. 468).

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Im Jahre 1999 erfolgte die Kontoführung nicht mehr durch die Filiale der Beklagten in B, sondern wechselte zur Bochumer Filiale. Im Rahmen des Wechsels kam eine Erhöhung der Kreditlinie auf 2,5 Mio. DM ins Gespräch, die letztlich aber nicht umgesetzt wurde. Parallel gab es Überlegungen, die Liquidität der KG im Wege des Factorings zu erhöhen. Zum Abschluss eines Factoring-Vertrages kam es im Ergebnis aber nicht. Warum eine solche Lösung nicht gelang, ist zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, die Beklagte sei nicht bereit gewesen, die im Wege der Globalzession an sie abgetretenen Forderungen freizugeben. Die Sicherheitenfreigabe sei jahrelang Gesprächsthema gewesen. Die Regelung der Sicherheitenverhältnisse sei nur provisorisch gewesen. Die Freigabe von Sicherheiten sei konkret insbesondere im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Factoring-Vertrages verlangt worden.

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Die Beklagte hat hingegen vorgetragen, ein konkretes Freigabeverlangen habe es nie gegeben. Vielmehr habe der Ehemann der Klägerin über lange Zeit keinen Faktor gefunden. Auch sei nicht ein konkreter Factoring-Vertrag übersandt worden, aus dem sich insbesondere die zur Ermöglichung des Factoring freizugebenden einzelnen Forderungen ergeben hätten. Lediglich ein allgemeiner Vertragsentwurf sei ihr zuletzt übersandt worden.

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Schließlich einigte man sich im Rahmen der Verhandlung zunächst unter dem 03.07.2000 über eine Überziehungsbefugnis um weitere 500.000,00 DM. Nachdem dann aber am 16.08.2000 der Kredit auch über diesen Überziehungsrahmen hinaus bis zu insgesamt 2.793.169,37 DM in Anspruch genommen war, teilte die Beklagte mit Schreiben vom 17.08.2000 (Bl. 181 GA) mit, dass sie auch diese Überschreitung zunächst bis zum 18. September 2000 tolerieren werde, wenn sich der Ehemann der Klägerin zugleich für den überschießenden Betrag von 293.169,37 DM erneut persönlich verbürge. Diese neue Höchstbetragsbürgschaft übernahm der Ehemann der Klägerin sodann (Bl. 183 GA). In dem Schreiben der Beklagten vom 17.08.2000 heißt es außerdem:

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"Zur Rückführung unseres Kreditengagements nehmen sie parallel Verhandlungen mit einer Factoring-Gesellschaft auf, wobei wir mindestens von einem Volumen von DM 1 Mio. ausgehen. Hierzu geben wir separat die uns dienende Zession frei."

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Anfang September 2000 wurde die Betreuung des Kredites auf Seiten der Beklagten von der Essener Filiale übernommen. Die dortige Mitarbeiterin u3 erhielt am 06.09.2000 vom Geschäftspartner des Ehemanns der Klägerin Herrn X4 die Mitteilung, dieser sei inzwischen vermögenslos. Daraufhin kam es am Folgetag zu einem Gespräch zwischen Dr. u und der Beklagten über die finanzielle Situation der Gesellschaft. Eine telefonische Rückfrage bei dem Zeugen S, dem kaufmännischen Leiter der Gesellschaft, deren genaue zeitliche Einordnung zwischen den Parteien streitig ist, ergab, dass am 08.09.2000 weitere Zahlungen in Höhe von mindestens 175.000,00 DM fällig würden und nach Angaben des kaufmännischen Leiters nicht bedient werden könnten, wobei streitig ist, ob – wie die Klägerin behauptet – diese Auskunft nach einer zuvorigen mündlichen Ankündigung seitens der Beklagten erfolgt ist, keine Schecks des Unternehmens mehr einzulösen. Ein Factoring-Vertrag war zu diesem Zeitpunkt noch nicht geschlossen. Mit Schreiben vom 07. September 2000 setzte daraufhin die Beklagte die Kreditlinien zunächst aus. Sie berief sich dabei auf die Informationen aus dem vorangegangenen Gespräch und insbesondere die Bekundungen des Finanzbuchhalters S, dass man wesentliche Verpflichtungen nicht mehr erfüllen könne. Sie bat zugleich, bis zum 11.09.2000 Kontakt aufzunehmen, um die weitere Vorgehensweise einverständlich abzusprechen. Am Folgetag kündigte sie dann die zur Verfügung gestellten Kredite mit sofortiger Wirkung (Anl. K 26/1, Bl. 190). Sie begründete die Kündigung mit der Entwicklung der wirtschaftlichen und finanziellen Lage des Unternehmens, insbesondere vor dem Hintergrund der bekundeten drohenden Zahlungsunfähigkeit und den am 08.09.2000 unstreitig gestellten eigenen Antrag der E GmbH & Co.KG auf Eröffnung des lnsolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft. Mit Schreiben vom gleichen Tage nahm die Beklagte auch Herrn Dr. u sowie seinen Mitgesellschafter aus den vereinbarten Bürgschaften in Anspruch.

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Unter dem 27.09.2000 übereignete die Gesellschaft, vertreten durch den Ehemann der Klägerin, mit Zustimmung des vorläufigen lnsolvenzverwalters, Herrn Dr. K, sämtliche auf dem Grundstück befindlichen Warenbestände mit einem Nettoeinkaufspreis von 2,025 Mio. DM an die Beklagte. Zugleich trat die Gesellschaft, ebenfalls vertreten durch den Ehemann der Klägerin, sämtliche Forderungen gegenüber Dritten ausweislich einer erstellten Debitoren-offene-Posten-Liste mit einem Nominalwert zum 11.10.2000 in Höhe von DM 2.273.338,32 an die Beklagte ab. Am 31.10.2000 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und Herr Dr. K zum Insolvenzverwalter bestellt. Unter dem 02.10.2000 zahlte Herr Dr. u 1 Mio. DM an die Beklagte Zug um Zug gegen Freigabe der Bürgschaft über 500.000,00 DM und der Bankgarantie der K2 I.

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Mit Schreiben vom 15.11. und 22.12.2000 bestätigte die Beklagte gegenüber dem Insolvenzverwalter die Gewährung eines Massekredites in Höhe von 500.000,00 DM (Bl. 2161 GA) und teilte zugleich mit, dass sie

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"zur Sicherstellung der Unternehmensfortführung im Rahmen des Insolvenzverfahrens und Vorbereitung der Möglichkeit einer übertragenen Sanierung auch weiterhin bis auf weiteres, längstens jedoch bis zunächst 30.06.01, die Aufforderung zur Auskehrung der unserem Hause zustehenden Sicherheitenerlöse zurückstelle(n)."

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Im Oktober 2001 zeigte der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit an.

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Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 09.04.2001 forderte Herr Dr. u der Beklagten vergeblich die sofortige Rückzahlung der auf Bürgschaft und Bankgarantie geleisteten 1 Mio. DM.

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Herr Dr. u trat die ihm gegen die Beklagte zustehenden Ansprüche unter dem 26.10.2000 schriftlich an die Klägerin ab. Dabei wurde für die Abtretung die Geltung schweizerischen Rechts vereinbart. Auf die entsprechende Abtretungsurkunde (Anlage K 1, Blatt 84 der Akte) wird Bezug genommen.

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Im Rahmen des Insolvenzverfahrens hat der Verwalter die sicherungsübereigneten Waren und die abgetretenen Forderungen verwertet.

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Die Klägerin hat behauptet, der durchschnittliche Wert des Warenlagers und der offenen Forderung habe bei über 4,5 Mio. DM gelegen. Sie meinte, die Bestellung der Sicherheiten sei deshalb in Ansehung einer Forderungshöhe von nur 2 Mio. DM sittenwidrig und daher unwirksam. Die Beklagte habe die Gesellschaft durch Übersicherung in unzulässiger Weise geknebelt. Sie hätte den Zedenten vielmehr spätestens Ende Oktober 1996 über alle erteilten Sicherheiten informieren müssen, als sie Herrn Dr. u und Herrn X4 zur Erteilung von Sicherheiten aufgefordert habe, weil insoweit eine Aufklärungspflicht der Beklagten bestanden habe. Zudem habe die Gesellschaft bei einer wirksamen Bestellung der Sicherheiten jedenfalls einen Anspruch auf Freigabe von Sicherheiten gehabt, die die Beklagte aber stets verweigert habe. Zur Freigabe sei die Beklagte bereits nach ihren eigenen AGB verpflichtet gewesen, denn diese sähen eine Freigabe vor, wenn der realisierbare Wert der Sicherheiten 120 % der gesicherten Ansprüche übersteige. Zudem habe die Klägerin bei Wirksamkeit der Sicherheitenbestellung zumindest einen Schadensersatzanspruch, weil die Beklagte unerlaubt nach Insolvenzeröffnung weitere Sicherheiten, nämlich das Sicherungseigentum und die Globalzession, freigeben habe.

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Letztlich habe die Beklagte durch ihr Verhalten die Insolvenz der Gesellschaft verursacht. Die Gesellschaft sei in jedem Fall überlebensfähig gewesen. Die Beklagte habe Liquiditätsengpässe verursacht und insbesondere den Abschluss eines Factoringvertrages durch die Verweigerung der Freigabe von Sicherheiten verhindert. So sei letztlich der Zedent seiner Lebensgrundlage beraubt worden. Zum Nachweis des Wertes des gesamten Warenbestandes der Gesellschaft legte die Klägerin verschiedene Bilanzen aus den Jahren 1993, 1994, 1996, 1997, 1998, 1999 vor. Aus den Bilanzen ergäbe sich auch der Forderungsbestand, der sich stets um 2,2 Mio. DM bewegt habe.

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Die Klägerin hat beantragt, wie folgt zuerkennen:

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1) die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 511.291,88 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontüberleitungsgesetzes vom 09. Juni 1998 hieraus seit dem 09.04.2001 bis zum 31.12.2001 sowie in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz des BGB ab dem 01.01.2002 zu bezahlen. 2) festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin allen Schaden zu ersetzen hat, der Herrn Dr. u, T-Straße, K5 durch die anfängliche sittenwidrige Übersicherung des von der Beklagten der Firma E und -T GmbH & Co. KG, L-Straße, #### C, deren Gesellschafter Herr Dr. u war und über deren Vermögen am 31.10.2000 das lnsolvenzverfahren eröffnet wurde, erstmals Anfang 1997 gewährten und später verlängerten sowie schließlich mit Schreiben vom 08.09.2000 gekündigten Kredits bzw. Barvorschusses sowie der unterlassenen formalen Freigabe der zu Unrecht geforderten und später teilweise in Anspruch genommenen Sicherheiten (Bankbürgschaften, persönliche Bürgschaften einerseits sowie Sicherungszession und Übereignung des Warenlagers der o.g. Firma anderseits) sowie der dadurch verursachten Insolvenz der Firma E und -T GmbH & Co. KG, L-Straße, #### C entstanden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat bestritten, dass zu irgendeinem Zeitpunkt eine Übersicherung der Beklagten eingetreten sei. Sie war zudem der Ansicht, dass der Zedent die Insolvenz des Unternehmens letztlich selbst zu verantworten habe. Ohnehin übersehe die Klägerin, dass ihr hinsichtlich der Freigabe etwaiger Sicherheiten ein Auswahlermessen zugestanden hätte. Ein konkretes Freigabeverlangen hinsichtlich einzelner Sicherheiten habe es ohnehin nicht gegeben.

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Das Landgericht hatte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 01.04.2004 darauf hingewiesen, dass maßgeblich für die Beurteilung einer Übersicherung der Beklagten die Frage des im lnsolvenzfall realisierbaren Wertes der Sicherheiten im Verhältnis zur gesicherten Forderung stehe und es nach Auffassung der Kammer hierzu an hinreichendem Vortrag fehle. Die Kammer hatte weiterhin ausgeführt, dass sie ein Missverhältnis, welches zur Sittenwidrigkeit der Sicherheitenbestellung führe, erst dann für gegeben halte, wenn der Wert der Sicherheiten 300 % der gesicherten Forderung übersteige. Es fehle ein hinreichender Vortrag zur Zusammensetzung des Warenlagers. Auch sei zweifelhaft, ob die Bürgschaft überhaupt bei der Gesamtschau des Wertes der Sicherheiten zu berücksichtigen sei. Auch hinreichender Vortrag zur verwerflichen Gesinnung der Beklagten bei der Entgegennahme der Sicherheiten fehle. Eine Kausalität zwischen der unterlassenen Sicherheitenfreigabe und der eingetretenen Insolvenz sei nicht erkennbar.

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Mit Beschluss vom 06.01.2004 (Blatt 1134 GA) hat das Landgericht der Beklagten aufgegeben, die in ihrem Besitz befindlichen Bestandsmeldungen des Warenlagers und die Meldung bezüglich des Forderungsbestandes der Gesellschaft, aus denen sich der Bestand des Warenlagers und der Forderungsbestand zum Zeitpunkt Ende Januar 1997 ergebe, vorzulegen. Mit Schriftsatz vom 28.02.2005 überreichte daraufhin die Beklagte einen Zessionsprüfungsbericht vom 28.04.1999 der auf eine offene Postenliste Bezug nimmt. Sie überreichte weiter eine Notiz zu diesem Zessionsprüfungsbericht vom 28.04.1999. Insoweit wird auf die Anlagen B 12 (Blatt 1166— 168 der Akten) verwiesen. Sie führte im übrigen aus, dass ihr weitere Bestandsmeldungen für den maßgeblichen Zeitpunkt nicht vorliegen. Aus ihren Akten gehe auch nicht hervor, dass die Gesellschaft derartige Unterlagen überhaupt übergeben habe. Nach einer Überprüfung sämtlicher noch vorhandenen Kredit- und Sicherheitenakten lägen weitere Unterlagen nicht vor. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25.04.2005 führte die Beklagte weiter aus, dass es sogar möglich sei, dass die vielleicht überreichten Bestandslisten inzwischen vernichtet sind. Dies sei deshalb wahrscheinlich, weil die Forderungen im lnsolvenzverfahren vollständig beglichen wurden und daher für sie der Fall abgeschlossen sei.

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Auf Antrag der Klägerin wurde zudem dem Insolvenzverwalter gemäß § 142 ZPO aufgegeben, Bestandsmeldungen und Inventurverzeichnisse des Warenlagers und Meldungen bezüglich des Forderbuchungsbestandes der Insolvenzschuldnerin vorzulegen, aus denen sich der Bestand des Warenlagers und der Forderungsbestand zum Zeitpunkt Ende Januar 1997 ergibt. Dies blieb letztlich erfolglos.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

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Ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin hinsichtlich der Bürgschaftszahlung und der Bankgarantie bestehe nicht, weil sie die Voraussetzungen für eine sittenwidrige anfängliche Übersicherung nicht ausreichend substantiiert dargetan habe. Insbesondere habe sie nicht ausreichend zum Bestand des Warenlagers und zur Zusammensetzung des Forderungsbestandes vorgetragen. In Ermangelung von Bestandslisten habe auch keine Veranlassung bestanden, eine Beweisaufnahme durchzuführen. Ob bei der Bewertung die persönlichen Sicherheiten überhaupt zu berücksichtigen seien, könne dahinstehen, weil eine Übersicherung ohne Anrechnung von Sicherungsübereignung und Globalzession ohnehin wertmäßig nicht angenommen werden könne.

35

Außerdem habe die Klägerin aber auch das Vorliegen einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten nicht schlüssig dargetan. Insoweit sei es nicht Aufgabe der Beklagten gewesen, den Ehemann der Klägerin besonders darauf hinzuweisen, dass bereits Sicherheiten in Form der Sicherungsübereignung und der Globalzession bestanden haben.

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Einen vertraglichen Schadensersatzanspruch könne die Klägerin nicht geltend machen, weil ein Freigabeanspruch – wenn überhaupt – nur von der Gesamtschuldnerin gegenüber der Beklagten geltend gemacht worden sei. Dass auch der Ehemann der Beklagten als Bürge ein Freigabeverlangen gestellt habe, habe diese nicht behauptet.

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Ein Anspruch aus § 776 BGB scheitere daran, dass zum Zeitpunkt eines Verzichts auf ihre Rechte aus der Sicherungsabtretung und der Globalzession gegenüber dem Insolvenzverwalter der Ehemann der Klägerin schon längst erfolgreich als Bürge in Anspruch genommen worden war und die Bankgarantie gezogen war.

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Die begehrte Feststellung könne die Klägerin nicht verlangen, weil die Beklagte sich gegenüber deren Ehemann nicht schadensersatzpflichtig gemacht habe. Im Übrigen sei aber auch die Frage der Freigabe von Sicherheiten nicht ursächlich für die Insolvenz der Hauptschuldnerin geworden, weil hierfür vielmehr die allgemeine Illiquidität der Gesellschaft verantwortlich sei, die ihren Ausdruck in der telef. Mitteilung des kaufm. Leiters S im Rahmen der Besprechung vom 06./07.09.2000 gefunden habe, wonach die Gesellschaft fällige Zahlungen iHv. 175.000,00 DM am Folgetag nicht zahlen könne.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin im Wege der Berufung, mit der sie neben der umfangreichen Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens folgendes geltend macht:

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Das Landgericht habe in seinem Urteil Parteivortrag unzutreffend wiedergegeben und nicht ausreichend zwischen streitigem und unstreitigem Vortrag unterschieden und deshalb zu Lasten der Klägerin unzutreffende Feststellungen getroffen.

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So stimme es nicht, dass der Ehemann der Klägerin bereits im Dezember 1996 Kenntnis von einer ausreichenden Sicherung der Beklagten erhalten habe. Dies sei vielmehr erst am 22.01.1997 geschehen.

42

Das Landgericht gehe auch fälschlich davon aus, dass ein konrektes Freigabeverlangen unstreitig seitens des Ehemannes der Klägerin nicht an die Beklagte gestellt worden sei. Der Factoring-Vertrag habe bereits unterschriftsreif vorgelegen und nicht als bloßer Vertragsentwurf. Dieser Punkt sei bereits in erster Instanz streitig gewesen. Das Nichtzustandekommen dieses Factoring-Vertrages habe nicht am Ehemann der Klägerin gelegen, sondern ausschließlich an der Beklagten, die sich geweigert habe, die bestehenden Sicherheiten freizugeben. Zudem habe das Landgericht den Kausalzusammenhang zwischen Nichtfreigabe der Sicherheiten und späterer Geltendmachung der Bürgschaft und der Bankgarantie nicht gewürdigt. Die Beklagte sei insoweit nicht zur Verwertung berechtigt gewesen, weil sie zur Freigabe verpflichtet gewesen sei.

43

Bei der Aktennotiz, die seitens der Beklagten als Anlage B4 vorgelegt worden ist, handele es sich offenkundig um eine Fälschung, denn es sei nicht Frau u3 der Filiale Essen gewesen, die von Herrn v. Buchwaldt die Mitteilung über seine Vermögenslosigkeit erhalten habe, sondern ein Herr u2 der Filiale C. Die Fälschung der Aktennotiz sei als Indiz für die verwerfliche Gesinnung der Beklagten im vorliegenden Fall zu sehen.

44

Auch sei der Inhalt der telefonischen Rückfrage bei dem kaufm. Leiter des Unternehmens S im erstinstanzlichen Urteil falsch wiedergegeben. Herr u2 habe bereits am 06.09.2000 die Kreditlinie mündlich gekündigt, so dass die Kündigung bereits vor dem Telefonat mit Herrn S vorgelegen habe. Die Zahlungsverbindlichkeiten des Unternehmens hätten noch innerhalb der Kreditlinie gelegen, so dass die Zahlungsunfähigkeit Folge der Kreditkündigung und nicht umgekehrt gewesen sei.

45

Der Wert des Waren- und Forderungsbestandes habe durchgängig bis zu Insolvenz durchschnittlich 4,5 Mio. DM, teilweise sogar 7,2 Mio. DM betragen. Entgegen den Ausführungen des Landgerichts habe die Klägerin auch zur konkreten Zusammensetzung des Warenlagers vorgetragen. Insoweit verweist die Klägerin auf ihre Schriftsätze vom 16.07.2004, dort S. 22, und vom 09.02.2004, dort S. 11. Die Beklagte sei auch in regelmäßigen Abständen über den Bestand des Warenlagers sowie den Umfang der ausstehenden Forderungen sowie die Debitoren informiert worden. Bezüglich letzere gelte zudem, dass nahezu kein Ausfallrisiko bestanden habe, weil der Großteil der Debitoren durch Kreditversicherungen abgesichert gewesen sei. Es habe sich zudem um einen langjährigen Kundestamm gehandelt, was das Ausfallrisiko nochmals geschmälert habe. Der Forderungsbestand habe durchgängig über 2,5 Mio. DM gelegen.

46

In der Sache selbst meint die Klägerin weiterhin, dass die Vereinbarung zur Gestellung der Bankbürgschaft seitens des Ehemannes der Klägerin zu keinem Zeitpunkt wirksam gewesen sei, weil die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits ausreichend besichert gewesen sei. Deshalb habe die Beklagte auch nicht die förmliche Freigabe des Sicherungsmittels verweigern dürfen. Die gleichwohl erfolgte Weigerung begründe eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung. Jedenfalls aber habe ein Freigabeanspruch des Ehemannes der Klägerin nach den eigenen AGBs der Beklagten bestanden, weil die Beklagte zum Zeitpunkt der Stellung des Freigabeverlangens übersichert (mehr als 120%) gewesen sei. Auch insoweit stelle sich die Freigabeweigerung als Pflichtverletzung dar.

47

Die Klägerin behauptet außerdem, dass die Beklagte gegenüber dem Insolvenzverwalter pflichtwidrig die Freigabe der Sicherungsübereignung erklärt habe und meint, insoweit gem. § 776 BGB von der Bürgschaftsschuld frei geworden zu sein.

48

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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abändernd nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu entscheiden.

50

Die Beklagte beantragt,

51

die Berufung zurückzuweisen.

52

Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

53

Hinsichtlich der Werthaltigkeit der Besicherungen sei in Bezug auf die Globalzession deshalb von einer Minderung auszugehen, weil die Schuldner überwiegend im Ausland ansässig waren und deshalb eine Realisierung der Forderungen bei Ausfall der Hauptschuldnerin unsicher gewesen sei. Der übereignete Warenbestand sei zudem mit in einer Vielzahl von Fällen mit Eigentumsvorbehaltsrechten der Lieferanten belastet gewesen. Für die Frage, ob eine Übersicherung vorliege sei nicht auf die Nominalwerte der Sicherheiten abzustellen, sondern vielmehr auf die im Verwertungsfall realisierbaren Werte der gestellten Sicherheiten. Maßgeblich sei deshalb hier der Zeitpunkt der Beendigung des Kreditengagements der Beklagten. Selbst wenn man aber auf den Zeitpunkt des Firmenkaufs durch den Ehemann der Klägerin und seines Mitgesellschafters X4t abstellen wolle, so ergebe sich die fehlende Werthaltigkeit von Warenbestand und ausstehender Forderungen schon aus dem Umstand, dass die Gesellschaft zum symbolischen Kaufpreis von 2,- DM gekauft wurde (Anlage BB1). Die frühere Eigentümerin F2 habe sogar einen Investitionszuschuss von 100.000,00 DM zu zahlen gehabt. Die Gesellschaft sei mithin ein Sanierungsfall gewesen.

54

Darüber hinaus fehle es aber auch an einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten. Eine solche sei aber bereits deshalb nicht anzunehmen, weil die Verträge zugunsten des Sicherungsgebers eine Freigabereglung enthalten hätten. Ein Freigabeverlangen sei jedoch seitens der Hauptschuldnerin oder der beiden persönlichen Sicherheitengebern nicht gestellt worden.

55

Die Beklagte meint zudem, dass die Klägerin aus der behaupteten Weigerung einer Freigabe der Globalzession zugunsten eines Factors keine Schadensersatzansprüche herleiten könne, weil die Globalzession keine vertragliche Beziehung zwischen dem Ehemann der Klägerin und der Beklagten begründet habe, sondern nur zwischen der Hauptschuldnerin und der Beklagten. Sie habe aber auch die Freigabe der Sicherheiten in Bezug auf den Factoring-Vertrag nicht endgültig verweigert. Wie ihrem Schreiben vom 16.05.2000 (Anlage K57) zu entnehmen sei, habe sie lediglich wegen der noch ausstehenden Bilanz für 1999 "zur Zeit" die Freigabe abgelehnt. Der Factoring-Vertrag sei offenbar auch nicht unterschriftsreif gewesen, denn anderenfalls hätte die Hauptschuldnerin wohl nicht sofort nach der Kündigung der Kreditlinie Insolvenz angemeldet, sondern vielmehr zunächst den Abschluss des Factoring-Vertrages forciert.

56

Offenbar sei aber in Wirklichkeit die Factoring-Gesellschaft nicht zum Ankauf der Forderungen der Hauptschuldnerin bereit gewesen. Anderenfalls sei die sofortige Stellung des Insolvenzantrags nicht erklärlich. Sie, die Beklagte, habe immerhin die Kreditlinie nicht gekündigt, sondern nur ausgesetzt und somit ihre weitere Gesprächsbereitschaft signalisiert.

57

Es treffe auch nicht zu, dass die Beklagte den Ehemann der Klägerin im Rahmen der Bestellung der persönlichen Sicherheiten über den Umfang der bereits bestehenden Sicherheiten bewusst im Dunkeln gelassen habe. Vielmehr habe der Ehemann der Beklagten, der nach Klägervortrag jedenfalls am 22.01.1997 von der Sicherungsübereignung und der Globalzession erfahren haben soll, noch unter dem 30.01.1997 sein Einverständnis mit den Kreditbedingungen erklärt. Die Beklagte habe aber auch keine Veranlassung gehabt, davon auszugehen, dass der Ehemann der Klägerin als neuer Eigentümer der Hauptschuldnerin sich zuvor nicht über die Kreditverhältnisse der Gesellschaft informiert hatte.

58

Die Beklagte behauptet außerdem, sie habe die Sicherheiten gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht freigegeben, sondern diesem nur erlaubt, über diese zu verfügen. Letztlich habe dieser sodann den Absonderungsanspruch der Beklagten erfüllt.

59

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Übrigen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

60

II.

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Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht begründet.

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A. Anfängliche Übersicherung

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Die Klägerin hat keinen Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung gem. §§ 812 I S. 1 1. Alt., 138 Abs. 1, 398 S. 2 BGB gegen die Beklagte aufgrund einer Zahlung ihres Ehemann auf die persönliche Bürgschaft bei Nichtigkeit der Bürgschaft wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten.

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Die Annahme einer solchen Sittenwidrigkeit käme nur in Betracht, wenn die Beklagte in erheblichem Maße von Anfang an übersichert gewesen wäre, was vorliegend jedoch nicht der Fall war.

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Eine ursprüngliche (oder anfängliche) Übersicherung liegt dann vor, wenn bereits bei Vertragsschluss feststeht, dass im noch ungewissen Verwertungsfall zwischen dem realisierbaren Wert der Sicherheit und der gesicherten Forderung ein auffälliges (krasses) Missverhältnis bestehen wird und zudem eine verwerfliche Gesinnung des Sicherungsnehmers hinzutritt (BGH, NJW 98, 2047 = WM 98, 856; Ganter, WM 98, 2045, 2047; Schimansky-Ganter, Bankrechtshandbuch, 3. Aufl. 2007, § 90 Rn. 352).

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1) maßgeblicher Zeitpunkt

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Für die Beantwortung der Frage, ob ein Fall der sittenwidrigen anfänglichen Übersicherung vorliegt, ist auf den Zeitpunkt der Bestellung der jeweiligen Sicherheit abzustellen. Die maßgebliche Bürgschaft des Ehemannes der Klägerin sowie die von ihm gestellte Bankgarantie sind jeweils im Jahre 1999 bestellt worden. Zwar hat der Ehemann der Klägerin auch bereits im Jahr 1996 entsprechende Sicherheit gestellt. Diese Sicherheiten waren jedoch an die Laufzeit des Rahmenkreditvertrages gekopppelt, welcher ausweislich des Kreditbestätigungsschreibens der Beklagten vom 24.01.1997 (Bl. 118 d.A.) zunächst bis zum 22.12.1997 befristet war. Die Parteien haben sodann nahezu jährlich sukzessive die o.g. neuen Bürgschaften zur Absicherung des jeweils verlängerten Rahmenkreditvertrages vereinbart, wobei die jeweils neu bestellte Bürgschaft bzw. Bankgarantie als Novation an die Stelle der vorhergegangenen trat, aus der der Ehemann der Klägerin von der Beklagten jeweils schriftlich entlassen wurde. Die einzelnen Bürgschaftserklärungen sind daher jeweils rechtlich selbständig und nicht bloße Verlängerungen der jeweils vorangegangenen Bürgschaften, was sich schon daraus ergibt, dass die Bürgen aus den vorangegangenen Bürgschaften förmlich entlassen wurden. Mithin ist für die Frage der Übersicherung auf den jeweiligen Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung abzustellen, hier also auf den 14.12.1999 (Bl. 162 d.A.).

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2) Kenntnis

69

Zu diesem Zeitpunkt war der Ehemann der Klägerin allerdings umfassend über die Höhe des in Anspruch genommenen Rahmenkredits und die bis dahin bestellten Sicherheiten informiert. Er hat mithin die Bürgschaft und auch die erneuerte Bankgarantie in Kenntnis des Verhältnisses von Darlehensvaluta zu Sicherungsbestand zusätzlich bestellt. Dabei hätte er ohne weiteres die Bestellung der neuerlichen Bürgschaft und der Bankgarantie gegenüber der Beklagten ablehnen können. Zwingende Gründe dafür, warum er dies nicht getan hat, hat die Klägerin nicht ausreichend vorgetragen. Soweit sie durch ihren Ehemann in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat vortragen lassen, dass "ja klar war, was die Beklagte gemacht hätte, wenn (er) das nicht getan hätte" (vgl. Berichterstattervermerk Bl. 2091 GA), so entbehrt dieser Vortrag jeglicher Substanz hinsichtlich der Grundlage der Vermutung zum einen und zu einer Unabdingbarkeit des Verweilens bei der Beklagten zum anderen. Die Klägerin hat nämlich weder Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass sich die Beklagte einer Verhandlungslösung widersetzt hätte, noch dafür, dass Anstrengungen unternommen worden seien, mit anderen Banken eine aus der Sicht der Bürgen günstigere Situation zu schaffen. Soweit die Klägerin dazu in ihrem letzten Schriftsatz noch ergänzend pauschal vorbringt, dass dies wegen des Umstrukturierungsprozesses der Gesellschaft nicht möglich gewesen sei, vermag dies in der Allgemeinheit ohne hinreichend konkreten Vortrag nicht zu überzeugen.

70

Hat mithin der Ehemann der Klägerin in voller Kenntnis aller Umstände die Sicherheiten bestellt, ohne dass er oder die Hauptschulderin sich erkennbar in einer Zwangslage befunden hätten, so entsprach die Besicherung der Darlehensforderung der Beklagten auch seinem Willen und die Klägerin muss sich hieran festhalten lassen.

71

Zudem liegt auch kein Fall einer sittenwidrigen anfänglichen Übersicherung vor.

72

3) auffälliges Missverhältnis

73

Ab wann ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem realisierbaren Wert der Sicherheiten und der gesicherten Forderung besteht ist umstritten. Teilweise wird vertreten, insoweit ausgehend von der Forderungshöhe auf eine 150%-Grenze (sog. Deckungsgrenze) abzustellen, die für eine nachträgliche Übersicherung zugrunde gelegt wird (Kümpel, Bank- u. Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., S. 974 Anm. 6.27), wie später noch auszuführen sein wird. Andere Meinungen stellen auf eine Grenze von 200% (Staudinger/Sack, Aufl. 2003; § 138 Rn. 264) bzw. von 300% ab (Nobbe, FS Schimansky, S. 451, Formel: Deckungsgrenze = 150% x 2 = 300%).

74

Der BGH und Teile der Literatur vertreten demgegenüber, dass im jeweiligen Einzelfall, ggfls. unter Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe, die Werthaltigkeit der Sicherung genau zu ermitteln sei und sodann aufgrund der Gesamtumstände in tatrichterlichem Ermessen das Vorliegen einer Übersicherung festzustellen sei (BGH NJW 98, 2047; Schimansky-Ganter, Bankrechtshandbuch, 3. Aufl. 2007, § 90 Rn. 352c f.).

75

Die Bezugsgröße für die Feststellung einer Übersicherung ist dabei zwischen den Parteien umstritten. Während die Klägerin behauptet, der Gesamtbestand der Sicherheiten habe sich auf 4,5 bzw. teilweise sogar auf 7,2 Mio. DM belaufen, wohingegen die Kreditlinie nur bei 2 Mio. DM gelegen habe und demnach eine Sicherung iHv. 360% der Kreditlinie vorliege, behauptet die Beklagte demgegenüber, dass die persönlichen Bürgschaften der beiden neuen Gesellschafter u und X4t und der sicherungsübereignete Warenbestand nicht und die Globalzession nur eingeschränkt werthaltig gewesen seien.

76

Der Senat bemisst die Bezugsgröße für die Feststellung einer möglichen Übersicherung wie folgt, wobei er hinsichtlich der Werthaltigkeit der Sicherheiten eine ex ante Betrachtung vornimmt, denn die mögliche Sittenwidrigkeit muss im Zeitpunkt des Vertrages vorgelegen haben:

77

a) persönliche Bürgschaften

78

Ob für die Bemessung der Werthaltigkeit bestellter Sicherheiten persönliche Bürgschaften jeweils mit ihrem Nennwert anzusetzen sind, mit einem Bruchteil oder gar nicht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Teilweise wird vertreten, auch Personalsicherheiten bei der Bemessung des Wertes der Sicherheiten für die Feststellung einer Übersicherung zu berücksichtigen, wenn die Bonität des Sicherungsgebers feststeht und über jeden Zweifel erhaben ist (Ganter WM 2001, 1, 2; Tetzlaff, ZIP 03, 1826, 1832). Nach der Rechtsprechung des XI. Senat des BGH, der sich der Senat anschließt, ist demgegenüber die Berücksichtigung von Bürgschaften schlechthin ausgeschlossen (BGH WM 96, 56, 57; WM 94, 1161), weil die Art der Sicherheit und die Ausgestaltung der Rechte des Bürgen es schon im Ansatz ausschliessen, für die Berechnung der Bewertung, ab wann eine Übersicherung vorliegt, den Wert einer Bürgschaft hinzuzurechnen. Bei Personalsicherheiten wie der Bürgschaft ist nämlich zum einen die Bonität des Sicherungsgebers maßgeblich und nicht ihr Nominalwert. Zum anderen führt die Verwertung anderer Sicherheiten regelmäßig zum Erlöschen der Hauptforderung in Höhe des Erlöses, wohingegen bei der Bürgschaft mit Leistung des Bürgen die Hauptforderung gemäß § 774 BGB auf den Bürgen übergeht.

79

Der Streit kann an dieser Stelle letztlich dahinstehen, denn die Bonität der Sicherungsgeber war hier jedenfalls nicht über jeden Zweifel erhaben. Die Beklagte hat die Bonität nicht gesondert überprüft und nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin stellte das Einkommen aus der Geschäftsführung und den Entnahmen der Hauptschuldnerin die Lebensgrundlage des Gesellschafters Dr. u dar. Mit einem möglichen Wegfall der Hauptschuldnerin wäre ihm diese also zwangsläufig entzogen worden und seine Bonität für den Fall der Inanspruchnahme als Bürge war daher als fraglich anzusehen. Die Bonität des Mitgesellschafters X4 war ohnehin nicht gegeben, wie die retrospektive Betrachtung zeigt. Im Übrigen gelten für seine Bürgschaft die selben Erwägungen, wie für die Bürgschaft des Ehemannes der Klägerin.

80

Wegen der unsicheren Realisierungschancen ist der Wert der Bürgschaften für die Berechnung der Sicherheitenhöhe mit Null anzusetzen.

81

b) Bankgarantien

82

Demgegenüber sind die von den beiden Gesellschaftern beigebrachten Bankgarantien der Schweizer Kreditanstalt (heute K1) und der K2 als werthaltig anzuerkennen. Zwar tritt auch hier der obengenannte Meinungsstreit zu Tage. Abgesehen von der aktuellen Finanzmarktkrise, die auch bei einigen Großbanken zu Insolvenzen geführt hat, ist bei einer Großbank wie der K1 mit einer Jahresbilanzsumme 2007 von 1,3 Billion CHF (> 852 Mrd. Euro; Quelle: Geschäftsbericht 2007, www.credit-suisse.com) davon auszugehen, dass eine von ihr abgegebene Garantie im Sinne einer nichtakzessorischen Bürgschaft über einen vergleichsweise geringen Betrag von 500.000,- DM werthaltig ist. Hinsichtlich der Garantie der K2, deren Werthaltigkeit die Beklagte jedenfalls in erster Instanz noch in Frage gestellt hat, gilt nichts anderes. Zwar hat diese Bank 2007 eine Jahresbilanzsumme 3,6 Mrd. Euro (Quelle: www.berenberg.de) ausgewiesen und mithin deutlich weniger als die K1. Jedoch wird diese Bank in Ratings regelmäßig mit AA bewertet. Zudem bietet die Gesellschafter-Zusammensetzung (Famile L, L1, L2 zu G2, L3 und L4) eine gewisse Sicherheit für ausgegebene Garantien in genannter Größenordnung. Anhaltspunkte dafür, dass die K2 zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht gut für die Garantie gewesen ist, trägt die Beklagte jedenfalls nicht vor.

83

Mithin sind die beiden Bankgarantien in voller Höhe in die Berechnung einzustellen.

84

c) Sicherungsübereignung

85

Demgegenüber können die sicherungsübereigneten Warenbestände nicht mit ihrem Nominalwert berücksichtigt werden.

86

Abzustellen ist bei der Werthaltigkeit – wie oben ausgeführt – auf den Fall der Verwertung der Sicherheiten, d.h. auf eine plötzliche und vollständige Veräußerung aufgrund der Nichtbedienung der Kreditverbindlichkeit, respektive der Zahlungsunfähigkeit der Hauptschuldnerin. Grundsätzlich gilt, dass sicherungsübereignete Warenbestände regelmäßig nicht mit ihrem Nominalwert angesetzt werden können, weil dieser Wert im Verwertungsfall nicht zu erzielen ist. Vielmehr können diese Waren regelmäßig nur mit einem Bruchteil ihres allgemeinen Marktwertes, nämlich dem sog. Zerschlagungswert angesetzt werden (vgl. auch Lwowski/Wunderlich in Bankrechtshandbuch, 3. Aufl., § 77 Rn. 30). Abschläge sind dabei im Hinblick auf die fehlende Gewährleistung, den teilweise halbfertigen Zustand der Waren, das plötzliche Marktangebot, die (auszunutzende) Notlage der Gesamtschuldnerin und die Kosten für Transport pp. vorzunehmen. Der große Senat des BGH hat in seiner Entscheidung vom 27.11.1997 (NJW 98, 671, 676) im Zusammenhang für die Bemessung der Deckungsgrenze bei nachträglicher Übersicherung entschieden, dass in entsprechender Anwendung von §§ 232 ff. BGB hinsichtlich der Wertbemessung von sicherungsübereigneten Waren und sicherungsabgetretenen Forderungen ein Abschlag von 1/3 ausgehend vom Marktpreis bzw. Einkaufspreis vorzunehmen ist.

87

Wie hoch dieser Wert hier genau war, hängt von der konkreten Zusammensetzung des Warenlagers ab und der Veräußerbarkeit der Waren. Insoweit ist aber der Vortrag der Klägerin zur Zusammensetzung des Warenlagers bezogen auf den oben beschriebenen maßgeblichen Zeitpunkt auch in der Berufung weiterhin nicht ausreichend substantiiert. Soweit die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts angreift und meint, mit den Schriftsätzen vom 09.02.2004 (Bl. 313 ff.), 16.07.2004 (Bl. 708 ff.) und 28.12.2004 (Bl. 1083 ff.) habe sie die Zusammensetzung des Warenlagers ausreichend dargestellt und im übrigen darauf verweist, dass die Beklagte bzw. der Insolvenzverwalter im Besitz der Inventurlisten sei, kann sie hiermit nicht durchdringen. Für gesicherte Feststellungen zur Werthaltigkeit des Warenbestandes, ggfls. mittels sachverständiger Hilfe, wäre es erforderlich, den Warenbestand im Einzelnen zu kennen, damit sodann der Zerschlagungswert ermittelt werden kann. Das Landgericht hat der Beklagten aufgegeben, etwaige in ihrem Besitz befindlichen Bestandslisten vorzulegen (Beschl. v. 06.01.04, Bl. 1134). Die Beklagte hat daraufhin einen Warenprüfbericht vom 06.09.2000 vorgelegt, der einen Fortführungswert des Bestandes iHv. 2.229.800,00 DM und einen Zerschlagungswert iHv. 957,200,00 DM ausweist. Sie hat mitgeteilt, dass ihr frühere Bestandslisten nicht vorlägen, weil diese nach Beendigung der Sicherheit vernichtet worden seien (Prot. v. 25.04.05, Bl. 1271). Das Landgericht hat sodann versucht, die Inventurlisten vom Insolvenzverwalter zu erhalten (Beschl. v. 25.04.05, Bl. 1303), der aber mitgeteilt hat, personell nicht in der Lage zu sein, selbst die umfangreichen, in 166 Kartons eingelagerten Unterlagen der Hauptschuldnerin zu sichten. Daraufhin hat der Ehemann der Klägerin im Einverständnis der Beklagten die Sichtung vorgenommen, aber keine Listen aufgefunden (Bl. 1375). Der Insolvenzverwalter hat zudem mitgeteilt, dass entgegen der Vermutung der Klägerin auch keine Inventurlisten in seinen Kanzleiräumen mehr vorhanden seien (Bl. 1392).

88

Die Klägerin kann daher der ihr obliegenden Darlegungslast nicht mehr in substantiierter Weise genügen.

89

Selbst wenn jedoch der in der vorgelegten Bilanz zum 31.12.1999 (Bl. 804 GA) genannte Warenbestand iHv. 2.755.505,- DM (Fortführungswert) zugrunde gelegt würde, wären für die Bemessung des Schätzwertes im Insolvenzfall, der sich nach den Grundsätzen der Entscheidung des großen Senats des BGH vom 27.11.1997 (NJW 98, 671) und der sich der Senat anschließt, nach dem aktuellen Verkehrswert bemisst, die Halbfertigprodukte mit einem Betrag von 753.900,69 DM in Abzug zu bringen, weil diese – wie etwa im Warenprüfbericht vom 06.09.2000 (Anl. B7, Bl. 1147 GA) ausgeführt – aufgrund ihrer auftragsbezogenen Herstellung im Insolvenzfall nur noch vernichtet werden können. Bei den Produkten der Hauptschuldnerin handelte es sich nämlich nicht um allgemein am Markt abzusetzende Ware, sondern um speziell auf die Kunden zugeschnittene Produkte in Form von Tickets oder Karten (etwa für öffentliche Verkehrsbetriebe wie der Moskauer U-Bahn, für Transportdienste wie den Deutschen Paketdienst oder für Zahlungssysteme von Mineralölkonzernen wie Aral). Mithin ist für die sicherungsübereigneten Waren allenfalls ein Wert von 2.001.604,31 DM anzusetzen.

90

d) Sicherungsabtretung (Globalzession)

91

Die Frage der Werthaltigkeit stellt sich auch bei der Sicherungsabtretung im Wege der Globalzession, ebenso wie der Raumsicherungsvertrag eine sog. revolvierende Sicherheit. Im Unterschied zum sicherungsübereigneten Warenbestand ist hier aber nicht von einer vergleichbaren Unsicherheit im Verwertungsfall auszugehen. Die Realisierungsmöglichkeit bei Forderungen im Insolvenzfall unterscheidet sich nicht maßgeblich von der Realisierungsmöglichkeit ohne Insolvenz, denn die Werthaltigkeit bemisst sich maßgeblich nach der Leistungsfähigkeit der jeweiligen Schuldner. Insoweit besteht stets eine gewisse Unsicherheit aufgrund des Insolvenzrisikos der Schuldner, die der Sicherungsgeber mitträgt, so dass durchaus Abzüge bei der Ermittlung der Werthaltigkeit vorzunehmen sind. Im Normalfall dürfte hier aber ein Abzug von 1/3 ausreichen.

92

Im vorliegenden Fall besteht jedoch die auch vom Landgericht zutreffend gewürdigte Besonderheit, dass unstreitig "ein Großteil" der sicherungsabgetretenen Forderungen sich gegen Schuldner im Ausland richtet (Anl. K71, Bl. 804: EG-Ausland ca. 1,2 Mio. DM und sonstiges Ausland ca. 964 TDM). Das Ausfallrisiko dürfte deshalb höher anzusetzen sein, wobei letztlich wohl auch unerheblich ist, ob die ausländischen Kunden aus Interesse an einer guten Geschäftsbeziehung zur Hauptschuldnerin in der Vergangenheit ihren Verpflichtungen nachgekommen sind, weil im Falle der Insolvenz der Hauptschuldnerin dieses Kriterium entfiel. Im Verwertungsfall dürfte jedenfalls das Ausfallrisiko bei Forderungen gegen internationale Kunden allein schon aufgrund der unsicheren Rechtsschutz- und Vollstreckungsmöglichkeiten sowie den damit verbundenen Kosten gegenüber inländischen Kunden deutlich erhöht sein.

93

Die Zusammensetzung der Forderungen zum maßgeblichen Zeitpunkt im Jahre 1999 hat die Klägerin auch im Rahmen der Berufung nicht ausreichend substantiiert. Insoweit reicht es nicht aus, auf Bilanzen für dieses Jahr Bezug zu nehmen, ohne im Einzelnen den Rechtsgrund der Forderung, deren Höhe und deren Schuldner zu benennen. Auch reicht ein Verweis auf die Realisierung von Forderungen durch den Insolvenzverwalter im Jahre 2001 nicht aus, denn bei der Bewertung ist der Prognosewert aus der Sicht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses anzusetzen.

94

Unter Zugrundelegung der ungekürzten Angaben aus der Bilanz zum 31.12.1999 (Anl. K71, Bl. 804 ff. GA) zum Forderungsbestand ergäbe sich ein Forderungsbestand iHv. 2.828.671,00 DM.

95

Folglich wäre unter Zugrundelegung der von der Klägerin benannten Werte (die nicht ausreichend substantiiert sind) folgender Sicherheitenbestand gegeben gewesen:

96

pers. Bürgschaften 0 DM

97

Bankgarantien 1.000.000,00 DM

98

Sicherungsübereignungen 2.001.604,31 DM

99

Sicherungsabtretungen

2.828.671,00 DM

100

Gesamt 5.830.275,31 DM

101

Es ergibt sich mithin ausgehend von dem Kreditbetrag iHv. 2 Mio. DM eine Besicherung von höchstens 292% bei einem Ansatz nach Nominalwerten.

102

Geht man hingegen von um 1/3 gekürzte Zerschlagungswerte für die vorgenannten Positionen der Sicherungsübereignungen und der Sicherungsabtretungen aus, so wäre der Wert der Sicherheiten wie folgt zu bemessen:

103

pers. Bürgschaften 0 DM

104

Bankgarantien 1.000.000,00 DM

105

Sicherungsübereignungen 1.334.402,81 DM

106

Sicherungsabtretungen

1.885.780,60 DM

107

Gesamt 4.220.183,41 DM

108

In Bezug auf den eingeräumten Kreditrahmen von 2 Mio. DM bedeutet dies eine Besicherung von 211% auf der Grundlage von Zerschlagungswerten.

109

In beiden Fällen ist noch unberücksichtigt geblieben, dass sich die Deckung hinsichtlich der Werthaltigkeit der Auslandsforderungen weiter reduzieren dürfte.

110

Im Hinblick auf die konkrete Betriebssituation der Hauptschuldnerin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war die Einschätzung ihrer Werthaltigkeit sowie ihrer damit zusammenhängender Bonität mit einem erheblichen Unsicherheitsfaktor belastet. Die Gesellschaft war nämlich erst etwa 2 ½ Jahre zuvor von den neuen Gesellschaftern u und X4 für den symbolischen Kaufpreis von 2,- DM (s. Bl. 95 GA) unter Verzicht auf Forderungen iHv. 1.741.500,00 DM (s. Bl. 96 GA) und Zahlung einer Finanzierungshilfe der früheren Eigentümerin und Verzicht auf ausstehende Forderungen der früheren Eigentümerin (vgl. Anl. BB1, Bl. 1849 GA) gekauft worden und befand sich nach eigenem Vorbringen der Klägerin noch in einer Umstrukturierungsphase. Unter diesen Umständen erscheint eine solche Besicherung noch nicht grob unverhältnismäßig hoch. Soweit die Klägerin durch ihren Ehemann im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, dass die Motivation der früheren Eigentümerin für die Veräußerung des Unternehmens maßgeblich in einer Rückbesinnung auf ihr Kerngeschäft bestanden habe, vermag dies den Senat nicht davon zu überzeugen, dass der vereinbarte Kaufpreis nicht eine fehlende Werthaltigkeit des Unternehmens symbolisierte. Denn auch im Falle einer Konzernrestrukturierung werden profitable, werthaltige Tochterunternehmen üblicherweise nicht zu solchen Konditionen veräußert. Auch die Unternehmensanalyse der U GmbH vom 03.09.2000 (Anl. K 99, Bl. 870) beschreibt insoweit, dass sich die Situation des Unternehmens in 1999 deutlich verschlechtert habe und es sich in einer sehr angespannten Liquiditätslage aufgrund eines Rückgangs der Betriebsergebnisse, der Liquidität und der Umsätze befunden habe (dort S. 3 u. 4). Die Beklagte durfte deshalb davon ausgehen, dass das Risiko, dass der ausgehändigte Kredit notleidend würde, gegenüber einem gesunden Unternehmen deutlich erhöht war und hatte deshalb berechtigter Weise ein erhöhtes Sicherungsinteresse.

111

Es kann daher bereits kein auffälliges Missverhältnis zwischen zu sichernder Forderung und bestellten Sicherheiten festgestellt werden.

112

4) verwerfliche Gesinnung

113

Unabhängig hiervon fehlt es aber auch an dem für eine sittenwidrige anfängliche Übersicherung zusätzlichen Erfordernis einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten. Hiervon könnte nur dann ausgegangen werden, wenn die Bank aus eigensüchtigen Gründen eine Rücksichtslosigkeit gegenüber den berechtigten Belangen des Sicherungsgebers zeigt, die nach sittlichen Maßstäben unerträglich ist (BGH NJW 98, 2047).

114

Dies erscheint schon im Hinblick auf die besondere wirtschaftliche Lage der erst etwa 2 ½ Jahre zuvor zu den erwähnten Konditionen übernommenen Hauptschuldnerin und auf die umfassende Kenntnis des Ehemannes der Klägerin vom Verhältnis von Darlehensvaluta zu bestellten Sicherheiten zum Zeitpunkt der Bestellung der Bürgschaften und der Bankgarantie nicht feststellbar.

115

Darüber hinaus kann sie jedenfalls aber dann nicht angenommen werden, wenn sich der vertraglichen Vereinbarung ein Freigabeanspruch des Sicherungsgebers für den Fall der Übersicherung entnehmen lässt (OLG Hamm, 21 U 6/01 = WM 02, 451). Insoweit fehlt es dann an einer verwerfliche Gesinnung der Sicherungsnehmerin, weil es der Sicherungsgeber selbst in der Hand hat, ob er nachträglich die Freigabe der gestellten Sicherheit herbeiführen will oder nicht.

116

Hier hat die Beklagte im Sicherungsübereignungsvertrag einen Freigabeanspruch ab einem realisierbaren Wert von 120% der gesicherten Ansprüche gegenüber der E GmbH & Co. KG als Hauptschuldnerin eingeräumt (Nr. 15, Bl. 134). Ferner haben die Bank und die Hauptschuldnerin im Rahmen des Rahmenkreditvertrages (Anl. K 15/2, Bl. 144) die Geltung der AGB-Banken vereinbart. Diese sehen in Nr. 16 Abs. 2 vor, dass ein Freigabeanspruch besteht, wenn der realisierbare Wert aller Sicherheiten die Deckungsgrenze (= 150%) nicht nur vorübergehend übersteigt.

117

Ermöglichte hier die Beklagte aber der Hauptschuldnerin, einer dauerhaften Übersicherung dadurch zu entgehen, dass sie ein Freigabeverlangen schon bei einer Besicherung unterhalb der von der Rechtsprechung angewendeten Deckungsgrenze an die Bank stellte, so lässt sich ein besonders rücksichtloses Vorgehen der Bank ohne Beachtung der berechtigten Belange des Sicherungsgebers nicht feststellen.

118

B. pVV wegen nachträglicher Übersicherung und unterlassener Freigabe

119

Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch aufgrund einer unterlassenen Sicherheitenfreigabe seitens der Beklagten wegen nachträglicher Übersicherung zu.

120

a) Deckungsgrenze

121

Der Sicherheitenbestand der Beklagten für den Rahmenkredit der Hauptschuldnerin bestand, wie bereits dargelegt, aus einer Kombination von Personalsicherheiten und Realsicherheiten, wobei letztere von wechselndem Bestand waren. Sicherungsübereignung und Globalzession stellten sog. revolvierende Sicherheiten dar.

122

Für die Frage, ob eine geplante oder ungeplante nachträgliche Übersicherung bei revolvierenden Sicherheiten vorliegt, kommt es nach der Grundsatzentscheidung des großen Senates des BGH vom 27.11.1997 (NJW 98, 671) darauf an, ob die Bewertung des Sicherungsgutes fraglich oder sicher ist. Ist sie sicher, so liegt die Deckungsgrenze bei 110%, ist sie hingegen fraglich, liegt sie bei 150%. In den meisten Fällen ist dabei wegen Unsicherheiten in der Verwertung des Sicherungsgutes die Bewertung fraglich (Ganter in Schimansky/Bunte/Luwowski, BankR-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 90 Rn. 360). Gleiches gilt auch hier, weil bereits nach den Angaben der Klägerin der Warenbestand aus unfertigen und fertigen Produkten, sowie Roh- und Hilfsstoffen bestand, deren Markt- und Einkaufswerte nicht ohne weiteres feststehen.

123

b) Freigabeverlangen

124

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung des Sicherungsgutes ist der konkrete Zeitpunkt, in dem das Freigabeverlangen gestellt wird.

125

Ein Freigabeverlangen des Ehemannes der Klägerin in eigenem Namen im Hinblick auf die von ihm gestellte Bürgschaftssicherheit und die Bankgarantie hat die Klägerin nicht ausreichend dargetan. Schriftliche Unterlagen hierzu vermochte sie nicht beizubringen. Zwar kann ein Freigabeverlangen auch mündlich erfolgen, insoweit hat die Klägerin aber keine konkreten Angaben zum Zeitpunkt, Inhalt und Adressat eines solchen mündlichen Verlangens gemacht. Soweit sie durch ihren Ehemann in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben hat, ein Freigabeverlangen sei mehrmals mündlich gestellt worden (vgl. Berichterstattervermerk, Bl. 2091 GA), fehlt es ebenfalls an der notwendigen Substantiierung dieses Vorbringens.

126

In Betracht käme aber die Annahme eines konkludenten Freigabeverlangens durch die Hauptschuldnerin im Hinblick auf die Vorlage des Entwurfs des Factoring-Vertrages (Anl. K68, Bl. 578). Soweit die Beklagte dieses Schriftstück als "bloßen Entwurf" ohne rechtliche Relevanz abtut, folgt der Senat dem nicht. Der Vertrag war ausformuliert und hätte für den Fall der Freigabe der Globalzession mit Wirkung für die Zukunft abgeschlossen werden können. Anhaltspunkte dafür, dass das mögliche Factoring-Unternehmen, die G GmbH, um deren Entwurf es sich offensichtlich handelt, den Vertrag nicht gewollt hat, trägt die Beklagte nicht vor.

127

Ein etwaiges in der Übersendung des Entwurfs mitenthaltenes Freigabeverlangen hätte sich dann allerdings auf die Globalzession mit Wirkung ab Abschluss des Factoring-Vertrages bezogen.

128

Ein Begleitschreiben der Hauptschuldnerin zu diesem Entwurf liegt nicht vor, so dass allenfalls ein konkludentes Freigabeverlangen der Hauptschuldnerin angenommen werden könnte. Dadurch, dass die Hauptschuldnerin der Beklagten zur Kenntnis gebracht hat, dass sie einen Factoring-Vertrag abschließen wollte, der den Ankauf sämtlicher Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen beinhaltete, kann zwar gefolgert werden, dass sie die Freigabe dieser Sicherheit verlange. Nicht deutlich wird jedoch, dass sie dies wegen einer etwaigen Übersicherung verlangt und nicht lediglich aus Gründen der Steigerung der Liquidität. Die Beklagte konnte aus dem Entwurf des Vertrages nicht herleiten, dass die Hauptschuldnerin einen Freigabeanspruch wegen Übersicherung geltend machte, sondern durfte davon ausgehen, dass die Hauptschuldnerin lediglich nach Wegen suchte, sich einen schnellen Kapitalzufluss durch das Factoring zu sichern.

129

Selbst wenn aber in der Übersendung des Vertragsentwurfs zugleich auch ein Freigabeverlangen wegen Übersicherung zu sehen wäre, so hätte es sodann im Ermessen der Beklagten gelegen, welche der bestellten Sicherheiten sie freigab, wobei sie, wenn die Sicherheiten nicht gleichwertig waren, die aus ihrer Sicht unsichereren Sicherheiten hätte anbieten können. Einen Anspruch auf die Freigabe bestimmter Sicherheit, namentlich der gesamten Globalzession oder ausgewählter Teile hieraus, hatte die Hauptschuldnerin nicht. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Beklagte gehalten war, bei der Ausübung ihres Ermessens hinsichtlich der freizugebenden Sicherheit auch die Belange der Hauptschuldnerin, ihrer Vertragspartnerin, am Zustandekommen eines Factoringvertrages zu berücksichtigen. Sie war aber nicht verpflichtet, ihre eigenen Interessen dahinter zurückzustellen.

130

Im Übrigen kam ein Freigabeanspruch nach diesen Grundsätzen aber ohnehin auch nur in der Höhe einer tatsächlichen Übersicherung in Betracht.

131

c) Übersicherung

132

Eine solche Übersicherung lässt sich vorliegend aber für August 2000 (Zeitpunkt des Vertragsentwurfs) nicht feststellen, was schon unabhängig von den vorstehenden Auswahlkriterien ebenfalls die Erfolglosigkeit dieses Anspruchsbegehrens begründet.

133

Insoweit fehlt es wiederum an substantiiertem Vortrag der Klägerin zum Bestand des Warenlagers und zum Forderungsbestand zu diesem Zeitpunkt. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit Bezug genommen.

134

Selbst unter Zugrundelegung der vorgelegten Warenprüfung vom 06.09.2000 (Anl. B7, Bl. 1147 ff. GA) ergäbe sich aber nur ein Warenbestand iHv. 2.229.800,00 DM (Fortführungswert), wobei für die Bemessung des Schätzwertes im Insolvenzfall, der sich nach den Grundsätzen der Entscheidung des großen Senats des BGH vom 27.11.1997 nach dem aktuellen Verkehrswert bemisst, die Halbfertigprodukte mit einem Betrag von 637.500,00 DM in Abzug zu bringen sind, weil diese – wie im Warenprüfbericht vom 06.09.2000 ausgeführt – aufgrund ihrer auftragsbezogenen Herstellung im Insolvenzfall nur noch vernichtet werden können. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II. A. 3) c) Bezug genommen. Mithin ist für den Warenbestand lediglich ein Wert von 1.592.300,00 DM anzusetzen. Davon abzuziehen sind noch die Werte für die Waren hiervon, an denen Dritte ein vorrangiges Sicherungsrecht haben. Solches Sicherungsgut ist nach der Entscheidung des großen Senates vom 27.11.1997, der sich der Senat auch insoweit anschließt, bei der Prüfung der Werthaltigkeit nicht zu berücksichtigen, weil nur der restliche Teil des Sicherungsgutes dem Sicherungsnehmer zur Verfügung steht. Der Warenprüfbericht geht insoweit davon aus, dass an diesen Waren ein verlängerter Eigentumsvorbehalt von Lieferanten in Höhe der ausgewiesenen Lieferantenverbindlichkeiten iHv. 1.486.900,00 DM besteht. Dies liegt auch nahe, denn ein Vergleich mit der Bilanz zum 31.12.1999 (Anl. K 71, Bl. 804 GA) offenbart, dass zu diesem Zeitpunkt Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen iHv. 2.567.445,85 DM und mithin in einem noch deutlich höheren Umfang bestanden haben. Dabei ist es unerheblich, dass der Insolvenzverwalter später für die Aufgabe von Eigentumsvorbehalten von Lieferanten einen Betrag iHv. 510.000,00 DM aufwenden musste, denn unstreitig bezog sich diese Summe nur auf kreditversicherte Eigentumsvorbehalte, nicht aber auf die sonstigen Drittsicherungsrechte, die einen weitaus höheren Anteil ausmachten. Mithin sind die sicherungsübereigneten Warenbestände nur mit 105.400,00 DM zu berücksichtigen.

135

Desweiteren ergibt sich aus dem Warenprüfbericht vom 06.09.2000 ein Forderungsbestand iHv. 2.041.300,00 DM bei etwa hälftiger Aufteilung von in- und ausländischen Forderungen.

136

Bei Anwendung der obengenannten Kriterien ergäbe sich demnach, selbst wenn man die ausländischen Debitoren voll berücksichtigt, folgende Besicherung nach Nominalwerten:

137

pers. Bürgschaften 0 DM

138

Bankgarantien 1.000.000,00 DM

139

Sicherungsübereignungen 105.400,00 DM

140

Sicherungsabtretungen

2.041.300,00 DM

141

Gesamt 3.146.700,00 DM

142

Ausgehend von dem inzwischen aufgestockten und überzogenen Rahmenkredit iHv. 2.793.169,37 DM (= gesicherte Forderung) ergibt sich mithin unter Zugrundelegung der von der Klägerin beigebrachten Unterlagen eine Besicherung von nur 113%. Eine Übersicherung ist deshalb unter keinem Gesichtspunkt feststellbar, wobei bei realistischer Bewertung ohnehin noch eine weitere Herabsetzung bezüglich der Auslandsforderungen vorgenommen werden müsste.

143

Weder die Deckungsgrenze von 150% nach den Kriterien der Entscheidung des großen Senats des BGH wurde überschritten, noch die Deckungsgrenze aus Nr. 15 des Sicherungsvertrages von nur 120%. Unabhängig hiervon könnte aber auch die Klägerin aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes aus dieser Vertragsklausel nichts herleiten, weil ihr Ehemann nicht Vertragspartner dieses Sicherungsvertrages war, sondern die Hauptschuldnerin. Für den Zedenten als Sicherungsgeber war ausschließlich die von der Rechtsprechung entwickelte Deckungsgrenze von 150% maßgeblich.

144

C. deliktische Ansprüche wegen Übersicherung

145

In Ermangelung einer Übersicherung, wie oben dargelegt, kommen darauf gestützte deliktische Ansprüche nicht in Betracht.

146

D. c.i.c. wegen unterlassener Aufklärung über bestehende Sicherheiten

147

Ein Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht wegen einer vorvertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten durch ein mögliches Unterlassen der Aufklärung über die bereits bestehenden Sicherheiten in Form der Globalzession und der Sicherungsübereignung besteht nicht.

148

Voraussetzung wäre insoweit zunächst das Bestehen einer entsprechenden Aufklärungspflicht. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bestellung der zuletzt aktuellen Bürgschaft und Bankgarantie im Jahre 1999 war der Kläger aber umfassend über den Bestand der für die Beklagten bestellten Sicherheiten informiert.

149

Im Übrigen scheitert ein Anspruch der Klägerin bereits daran, dass – wie zuvor ausgeführt – eine Übersicherung nicht bewirkt wurde.

150

E. Bereicherungsanspruch, § 812 I 1. Alt. BGB

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Die Klägerin verfügt nicht über einen Bereicherungsanspruch, weil der Ehemann auf die Bürgschaft nicht rechtsgrundlos gezahlt hat. Diese Zahlung hatte ihren Rechtsgrund nämlich in der übernommenen Bürgschaftsverpflichtung, von der der Ehemann nicht nach § 776 BGB befreit war. § 776 BGB findet nämlich hier bezogen auf den Zeitpunkt der Zahlung keine Anwendung, weil die Beklagte – wenn überhaupt – erst nach der Bürgschaftszahlung und nicht davor die anderen Sicherheiten freigegeben hat. Eine nachträgliche Sicherheitenfreigabe aber hätte den Ehemann der Klägerin nicht rückwirkend von seiner Bürgschaftsschuld befreit, denn die Wirkungen des § 776 BGB gelten, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht ausgeführt hat, nur ex nunc.

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F. Unmöglichkeit

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Die Klägerin verfügt auch nicht über einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Erfüllung eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Übertragung von Sicherheiten auf den Bürgen im Sinne von § 776 BGB nach §§ 275 IV, 280 I, III, 283 iVm. § 774 BGB.

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Insoweit streiten die Parteien darüber, ob die Beklagte gegenüber dem Insolvenzverwalter die Freigabe der sicherungsübereigneten Waren und der Globalzession zu Lasten des Ehemanns der Klägerin erklärt hat. Die Klägerin behauptet dies, die Beklagte hingegen behauptet, dass sie lediglich ihren Absonderungsanspruch zunächst zurückgestellt und den Insolvenzverwalter ermächtigt habe, über den Erlös etwaiger Verwertungen einstweilen zu verfügen.

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Der Streit der Parteien hierüber kann letztlich aber dahinstehen, denn der Insolvenzverwalter war unabhängig von einer möglichen Freigabe des Sicherungsgutes durch die Beklagte gem. § 166 Abs. 1 u. 2 InsO zur freihändigen Verwertung des Sicherungseigentums und zur Einziehung der Forderungen berechtigt. Der Insolvenzverwalter erhält im eröffneten Insolvenzverfahren kraft Gesetzes eine originäre, d.h., eine nicht vom Gläubiger oder vom Schuldner abgeleitete Rechtsposition, deren wesentlicher Inhalt das Recht zur Verfügung über den Sicherungsgegenstand insbesondere durch Veräußerung, bei Forderungen das Recht zur Einziehung, bildet (MüKo-Lwowski/Tetzlaff, InsO, 2. Aufl. 2008, § 166 Rn. 1). Für die von der Klägerin ausführlich thematisierte freie Verfügungsberechtigung des Insolvenzverwalters kam es mithin nicht darauf an, ob die Beklagte eine Freigabe der Sicherheiten erklärt hat. Vielmehr durfte der Insolvenzverwalter bereits aufgrund gesetzlicher Befugnis die Sicherheiten verwerten und hatte sodann gem. § 170 Abs. 1 InsO den Verwertungserlös nach Abzug der Kosten für Feststellung und Verwertung an den jeweils absonderungsberechtigten Sicherungsnehmer auszukehren. Ob der Insolvenzverwalter dieser Verpflichtung in rechtlich nicht zu beanstandender Weise nachgekommen ist, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

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Die Verweigerung der Freigabe des Sicherungsgutes seitens der Beklagten gegenüber dem Insolvenzverwalter hätte sich also nicht auf dessen Befugnis zur Verwertung ausgewirkt, so dass im Umkehrschluss auch eine etwaig erteilte Sicherheitenfreigabe nicht kausal für die Verwertung durch den Insolvenzverwalter geworden ist.

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Die Verwertung des Sicherungsgutes nach § 166 InsO führte zum lastenfreien Erwerb auf Seiten des Erwerbers (Kreft-Landferrmann, InsO, 5. Aufl. 2008, § 166 Rn. 18; Schmidt-Büchler, InsO, 3. Aufl. 2009, § 166 Rn. 7). Etwaige Rechte des Ehemannes der Klägerin setzten sich sodann am Verwertungserlös fort. Soweit diesbezüglich eine Übertragungsverpflichtung der Beklagten in Betracht kommt, ist deren Erfüllung nicht unmöglich geworden, so dass ein Schadensersatzanspruch nicht in Betracht kommt. Eine solche Übertragung verlangt die Klägerin aber auch nicht.

158

Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass die Beklagte gegenüber dem Insolvenzverwalter eine isolierte Freigabe der Sicherheiten erklärt hätte, die bereits im Vorfeld der Verwertung durch den Insolvenzverwalter zum Wegfall des Anspruchs auf abgesonderte Befriedigung der Beklagten geführt hätte. Soweit die Klägerin meint, dies ergebe sich aus dem Schreiben der Beklagten 22.12.2000 (Anlage BK9, Bl. 2200), so vermag der Senat dem nicht zu folgen. In diesem Schreiben erklärt die Beklagte gegenüber dem Insolvenzverwalter lediglich, dass sie ihren Anspruch auf Auskehrung der Verwertungserlöse aus den Sicherheiten jeweils bis zu einem benannten Befristungsdatum zurückstelle. Mithin handelt es sich hierbei um eine zeitlich befristete Stundung eines Erlösauskehrungsanspruchs, den die Beklagte ausdrücklich weiterhin geltend macht. Ein solcher Erlösauskehrungsanspruch, der hier auf § 170 InsO beruht, kam aber nur dann in Betracht, wenn die Beklagte gerade nicht die Freigabe des Sicherungsgutes gegenüber dem Insolvenzverwalter erklärt hatte, denn nur dann hatte sie als Absonderungsberechtigte gemäß §§ 50, 51 Nr. 1 InsO diesen gestundeten Anspruch überhaupt noch. Anderenfalls wären insoweit allenfalls zur Tabelle anzumeldende Insolvenzforderungen in Betracht gekommen. Der Senat entnimmt mithin den genannten Schreiben mit der darin enthaltenen Stundung, dass die Beklagte ihre Rechte aus den Sicherheiten gegenüber dem Insolvenzverwalter gerade nicht aufgeben wollte, wohl aber dem Insolvenzverwalter zusätzliche wirtschaftliche Bewegungsfreiheit verschaffen wollte, wie es auch gerade Sinn und Zweck der Regelungen in §§ 166 ff. InsO entspricht.

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Unabhängig hiervon bestünde aber auch sonst ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aufgrund einer möglichen Sicherheitenfreigabe durch die Beklagte – von der der Senat nicht ausgeht – nicht.

160

Nach § 774 Abs.1 S. 1 BGB geht zwar die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf den Bürgen über, soweit dieser durch Erfüllung seiner Bürgschaftsschuld den Gläubiger befriedigt. Mit der Forderung gehen auch von ihr abhängige Nebenrechte, insbesondere akzessorische Sicherheiten, auf den Bürgen über (§§ 412, 401 BGB). Selbständige Sicherungsrechte, wie Sicherungsgrundschulden, Sicherungseigentum oder Eigentumsvorbehalte, gehen zwar nicht kraft Gesetzes auf den Bürgen über. Insoweit wird jedoch, sofern nicht eine Abrede des Sicherungsgebers mit dem Gläubiger entgegensteht, in analoger Anwendung der §§ 774, 412, 401 BGB eine schuldrechtliche Verpflichtung des Gläubigers zur Übertragung auf den zahlenden Bürgen angenommen (BGH NJW 90, 903). Gem. § 776 BGB wird der Bürge in gleicher Weise frei.

161

Die vorliegend von der Beklagten und dem Ehemann der Klägerin in Nr. 8 des Bürgschaftsvertrages (Bl. 127) vorgenommene Abbedingung des Übergangs von Sicherheiten ist unwirksam. Zwar ist eine solche Abbedingung grundsätzlich möglich (MüKo-Habersack, BGB, 5. Aufl. 2009, § 774 Rn. 10). Der BGH hat jedoch in neuerer Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, unter ausdrücklicher Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung (zB. BGH NJW 81, 748) entschieden, dass eine solche Abbedingung nicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen kann, weil die entsprechende Klausel gegen § 9 AGBG wegen unangemessener Benachteiligung des Bürgen verstößt (BGH WM 2000, 764). Die Abmilderung der Folgen der Bürgenhaftung durch § 774 BGB würde nämlich entwertet, wenn es dem Sicherungsnehmer gestattet wäre, einseitig zu Lasten des Bürgen weitere bestellte Sicherungsrechte aufzugeben. Dem will § 776 BGB vorbeugen, indem er den Bürgen insoweit von seinen Verpflichtungen befreit, als er aus dem aufgegebenen Recht nach § 774 BGB hätte Ersatz erlangen können. Eine Klausel, die dem Bürgen diese Möglichkeit ganz allgemein abschneidet, indem sie ihm ohne gewichtige Gründe und ein überwiegendes Interesse des Gläubigers einen generellen Verzicht auf die Rechtsfolgen des § 776 BGB ansinnt, ist mit dem Grundgedanken dieser Vorschrift nicht vereinbar und beeinträchtigt den Bürgen unangemessen im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (BGH aaO.).

162

Die Klausel Nr. 8 des Bürgschaftsvertrages ist formularmäßig vorformuliert und unterfällt daher den seinerzeit noch geltenden Regelungen des AGBG, so dass die Klausel unwirksam ist.

163

Findet mithin § 776 BGB Anwendung, so gilt grundsätzlich, dass der Bürge so zu stellen ist, wie er stünde, wenn die Bank die zusätzliche Sicherheit nicht aufgegeben hätte.

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Die Beklagte ist gegenüber dem Ehemann der Klägerin verpflichtet gewesen ist, die Sicherheiten aus Sicherungsübereignung und Globalzession im Umfang des Verhältnisses zwischen Bürgschaftszahlung und Gesamtforderung zu übertragen. Nach Eintritt der Insolvenz konnte die Beklagte allerdings diesen Anspruch ohnehin nicht mehr auf den Ehemann der Klägerin übertragen, weil sie hierüber nicht dispositionsbefugt war. An die Stelle der Übertragung des Sicherungsrechtes wäre aber sodann der Anspruch des Sicherungsnehmers auf abgesonderte Befriedigung gem. §§ 50, 51 InsO getreten.

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Nach der Rechtsprechung des BGH (WM 00, 1401), der sich der Senat anschließt, muss aber in solchen Fällen, in denen die zusätzlich zur Bürgschaft bestellte Sicherheit auch zur Sicherung anderer Forderungen als der durch die Bürgschaft gesicherten Hauptforderung dient, der Sicherungsgeber beim Fehlen besonderer Absprachen stets damit rechnen, dass der Erlös aus der Verwertung dieser Rechte zur Erfüllung der anderen Ansprüche verwendet würde. In einer solchen Verwendung sei mithin keine "Aufgabe" derartiger von Anfang an mehrfach sichernder Rechte zu sehen. Vielmehr sei es der Entscheidung der Beklagten als Gläubigerin überlassen, auf welche Forderungen sie die Erlöse aus der Verwertung solcher Sicherheiten verrechnen will.

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Diese Grundsätze treffen auch hier zu, weil die Bürgschaft nur einen Teil einer Forderung besicherte (500.000,- DM von 2,7 Mio. DM). Auch in diesem Fall musste der Ehemann der Klägerin damit rechnen, dass die Beklagte – wie geschehen – die übrigen Sicherheiten zunächst auf die noch verbleibenden Forderungen aus der Geschäftsbeziehung zur Hauptschuldnerin verrechnete und konnte nicht davon ausgehen, dass die weiteren bestellten Sicherheiten für seine eigene Sicherung zur Verfügung stehen würden. Mithin fehlte es an den Voraussetzungen des § 774 BGB, denn der Ehemann der Klägerin konnte zu keinem Zeitpunkt verlangen, dass die zusätzlich zu seiner Bürgschaft und der Bankgarantie bestellten Sicherheiten auf ihn übertragen werden, da diese der Beklagten zur Sicherung weitergehender Forderungen dienten.

167

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

168

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu, eine Entscheidung des Revisionsgerichts in dieser Sache ist zur Fortbildung des Rechts oder für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung nicht erforderlich.