Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-02-03, Aktenzeichen 19 B 1774/98
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0203.19B1774.98.00

Tenor

Die Beschwerde wird zugelassen.

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der
Antragstellerin vorläufig bis zur Neubescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer
Ausnahmegenehmigung zum Besuch der F. M. in R. /Belgien den Besuch dieser
Schule zu gestatten; im übrigen wird der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung
abgelehnt.

Die weitergehende Beschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen tragen die Antragstellerin zu einem Drittel
und der Antragsgegner zu zwei Dritteln.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 4 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
zuzulassen, weil ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der
angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestehen.

3

Die Beschwerde ist teilweise begründet, weil die Antragstellerin
entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keinen Anspruch auf
(vorläufige) Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zum Besuch der
F. M. in R. /Belgien, sondern lediglich einen
Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den von ihrer
Mutter gestellten Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung
hat. Dieser materielle Anspruch ist prozessual gemäß § 123 Abs. 1
Satz 2 VwGO durch die Verpflichtung des Antragsgegners zu sichern,
der Antragstellerin vorläufig bis zur Neubescheidung ihres Antrags
auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung den Besuch der F.
M. zu gestatten.

4

Einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen
Zustandes, die - wie hier - durch vorläufige Befriedigung des
erhobenen Anspruchs die Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren
vorwegnehmen, setzen voraus, daß die Vorwegnahme der Entscheidung im
Hauptsacheverfahren erforderlich ist, um anderenfalls zu erwartende
schwere und unzumutbare Nachteile oder Schäden vom Antragsteller
abzuwenden (Anordnungsgrund), und daß ein hoher Grad an
Wahrscheinlichkeit für den Erfolg in der Hauptsache spricht
(Anordnungsanspruch). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

5

Ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil für die Dauer der
Grundschulzeit der Antragstellerin angesichts der zu erwartenden
Dauer des Hauptsacheverfahrens wirksamer Rechtsschutz (Art. 19
Abs. 4 GG) im Hauptsacheverfahren voraussichtlich nicht erreichbar
ist und die Antragstellerin ohne den Erlaß der einstweiligen
Anordnung unzumutbar belastet würde. Ohne den Erlaß einer
einstweiligen Anordnung wäre sie gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 des
Schulpflichtgesetzes Nordrhein-Westfalen (SchpflG) verpflichtet,
ihre Schulpflicht durch den Besuch einer deutschen Schule zu
erfüllen. Der nach Abschluß eines - erfolgreichen - Klageverfahrens
mögliche Wechsel zur F. M. wäre aber mit
wesentlichen und unzumutbaren Nachteilen verbunden, da nach dem
unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragstellerin an der
F. M. bereits ab der ersten Klasse auch die Fächer
Englisch und Französisch unterrichtet werden und ein vergleichbares
Unterrichtsangebot an deutschen Schulen nicht vorhanden ist.

6

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch gemäß § 123
Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO iVm §§ 920, 294 ZPO glaubhaft gemacht.

7

Allerdings hat sie keinen Anspruch auf Erteilung einer
Ausnahmegenehmigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG. Nach dieser
Vorschrift hat der Antragsgegner als die gemäß § 3 Satz 1 der
Verordnung über die schulrechtlichen Zuständigkeiten vom 30. März
1985 (GV NW S. 324), zuletzt geändert durch Verordnung vom 5. Mai
1997 (GV NW S. 106), zuständige Aufsichtsbehörde nach Ermessen über
Ausnahmen von der gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 SchpflG vorgesehenen
Pflicht zur Erfüllung der Schulpflicht durch den Besuch einer
deutschen Schule zu entscheiden. Dieses Ermessen ist bei der im
vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen
summarischen Prüfung nicht in der Weise reduziert, daß jede andere
Entscheidung als die Erteilung der beantragten Ausnahmegenehmigung
ermessensfehlerhaft wäre.

8

Eine derartige Ermessensreduzierung läßt sich aus Art. 3 Abs. 1
GG nicht herleiten. Danach darf der Antragsgegner sein Ermessen in
wesentlich gleich gelagerten Fällen nicht ohne sachlich
rechtfertigenden Grund unterschiedlich ausüben (sog. Selbstbindung
der Verwaltung). Nach den vorliegenden Unterlagen läßt sich jedoch
nicht feststellen, daß die Ablehnung des Antrags der Antragstellerin
gegen die in wesentlich gleich gelagerten Fällen ausgeübte
Ermessenspraxis des Antragsgegners verstoßen würde.

9

Nach den Ausführungen des Antragsgegners in seinem ablehnenden
Bescheid vom 26. März 1998 und seinem Vortrag im erstinstanzlichen
Verfahren übt er sein Ermessen auf der Grundlage des Runderlasses
des Kultusministeriums über Ausnahmegenehmigungen zum Besuch
ausländischer Schulen (im folgenden: RdErl) vom 29. August 1975
(GABl. NW S. 497), zuletzt geändert durch Runderlaß vom 18. Februar
1998 (GABl. NW I S. 51), und der - nicht veröffentlichten -
Rundverfügung der Bezirksregierung K. an die Schulämter des
Regierungsbezirks K. vom 16. Juni 1997 - 48.1.3.14 - (im
folgenden: Rundverfügung vom 16.6.1997) aus. Nach Nr. 3.21 Satz 1
RdErl müssen in der Primarstufe für die Erteilung einer
Ausnahmegenehmigung u. a. besonders wichtige Gründe vorliegen, die
nach Abwägung aller Umstände der Durchsetzung der Schulpflicht in
der deutschen Schule vorgehen. Ein besonders wichtiger Grund ist
nach Nr. 3.21 Satz 2 RdErl beispielsweise dann anzunehmen, wenn
besondere persönliche Umstände unter Berücksichtigung des deutschen
Schulangebots den Besuch einer Schule im Ausland rechtfertigen.
Derartige besondere persönliche Umstände macht die Antragstellerin
geltend, indem sie sich darauf beruft, daß für sie die Freie
M. die nächstgelegene Waldorfgrundschule sei, und daß das
Erlernen mehrerer Sprachen an dieser Schule ihre späteren
Berufschancen auf dem Europäischen Binnenmarkt erheblich verbessern
werde. Diese Umstände rechtfertigen jedoch nach der Ermessenspraxis
des Antragsgegners nicht die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung,
weil er in Anwendung der Rundverfügung vom 16. Juni 1997 als
besonders wichtige Gründe im Sinne von Nr. 3.21 RdErl nur folgende
Gründe anerkennt:

1.	10

Die einzuschulenden Kinder, die in
Deutschland wohnen, sind belgische
Staatsangehörige, bzw. deren Eltern (oder
ein Elternteil) sind belgische
Staatsangehörige.

2.
3.	11

Kinder haben bereits im laufenden
Schuljahr 1996/97 eine belgische Schule
besucht, ohne allerdings eine
Ausnahmegenehmigung der deutschen
Schulaufsichtsbehörde bisher beantragt zu
haben.

4.
5.	12

Die Eltern (oder ein Elternteil) der
Kinder arbeiten nachweislich in
Belgien.

6.
7.	13

Ein Geschwisterkind besucht bereits
dieselbe belgische Schule, in die die
Aufnahme begehrt wird und es werden noch
weitere besondere Gründe angeführt, z. B.
beide Geschwister haben über einen
längeren Zeitraum denselben Schulweg.

8.
14

Keiner dieser Ausnahmegründe liegt hier vor. Wünsche nach
frühzeitigem Erlernen der französischen Sprache oder nach einer
bestimmten Unterrichtsmethode sind vielmehr nach der Rundverfügung
vom 16. Juni 1997 ausdrücklich nicht als Gründe für die Erteilung
einer Ausnahmegenehmigung anzuerkennen.

15

Ob der Antragsgegner organisationsrechtlich befugt ist, in bezug
auf das Vorliegen der nach Nr. 3.21 RdErl erforderlichen sachlichen
Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung sein
Ermessen (teilweise) abweichend von dem Runderlaß des
Kultusministeriums in der von der Rundverfügung vom 16. Juni 1997
vorgegebenen Weise einschränkend auszuüben, bedarf im vorliegenden
Verfahren keiner näheren Erörterung. Die Antragstellerin kann aus
einer etwaigen organisationsrechtlich unzulässigen Ermessensausübung
des Antragsgegners keinen Anspruch auf Erteilung einer
Ausnahmegenehmigung herleiten, da für den Anspruch auf
Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG bzw. für Ansprüche aus einer
Selbstbindung der Verwaltung prinzipiell allein die tatsächliche
Ermessenspraxis des Antragsgegners als zuständige Behörde maßgeblich
ist. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn es sich bei dem
Runderlaß des Kultusministeriums nicht nur um eine nach innen
gerichtete Verwaltungsanweisung mit Bindungswirkung gegenüber den
für die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen zuständigen Behörden
handelt, sondern der Runderlaß (auch) nach außen gerichtet wäre mit
Bindungswirkung gegenüber Dritten.

16

Vgl. hierzu BVerwG, Beschluß vom 8. April
1997 - 3 C 6.95 -, NVwZ 1998, 273 (274).

17

Das ist nicht der Fall. Bereits die eingangs des Runderlasses
enthaltene Formulierung, "bei der Entscheidung nach § 1 Abs. 2
Satz 2 SchpflG ist folgendes zu beachten", wie auch die unter Nr. 2
Abs. 2 RdErl enthaltene Formulierung, "bei der Entscheidung über die
Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ist daher zu berücksichtigen",
deuten darauf hin, daß der Runderlaß lediglich Innenwirkung hat,
weil er sich ausschließlich an die für die Erteilung von
Ausnahmegenehmigungen zuständigen Behörden richtet. Dafür spricht
darüber hinaus, daß die sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung
einer Ausnahmegenehmigung in Nr. 3.21 RdErl nicht abschließend,
sondern lediglich beispielhaft genannt werden. Verbleibt damit
aufgrund der beispielhaften Aufzählung die
(Letzt-)Entscheidungskompetenz bei den für die Erteilung von
Ausnahmegenehmigungen zuständigen Behörden, so enthält der Erlaß
"Elemente der Unverbindlichkeit",

18

vgl. hierzu BVerwG, Beschluß vom 8. April
1997 - 3 C 6.95 -, a.a.O.,

19

die für eine bloße verwaltungsinterne Ermessensanweisung
sprechen.

20

Aus dem Charakter des Runderlasses als verwaltungsinterne
Ermessensanweisung folgt zugleich, daß weder der Runderlaß selbst
noch dessen Änderung durch die Rundverfügung vom 16. Juni 1997 für
ihre Wirksamkeit der Veröffentlichung bedurften.
Verwaltungsvorschriften und deren Änderungen bedürfen keiner
Veröffentlichung, wenn sie lediglich verwaltungsinterne
Bindungswirkung haben.

21

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 8. April 1997
- 3 C 6.95 -, a.a.O.

22

Die Änderung der bisherigen (großzügigeren) Ermessenspraxis des
Antragsgegners begegnet auch keinen materiell-rechtlichen Bedenken.
Eine Änderung der bisherigen Ermessensausübung ist generell
zulässig, wenn sie aus willkürfreien, d. h. sachlichen, Gründen
erfolgt und nicht gegen das verfassungsrechtlich verbürgte Gebot des
Vertrauensschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) verstößt.

23

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 8. April 1997
- 3 C 6.95 -, a.a.O., (274 f.), und Beschluß
vom 20. März 1973 - I WB 217.72 -, BVerwGE
46, 89 (90 f.), m.w.N.

24

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

25

Ein für sich gesehen sachlich rechtfertigender Grund für die
Änderung der bisherigen Verwaltungspraxis liegt vor, wenn die
Änderung zur Gegensteuerung von Fehlentwicklungen erfolgt.

26

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 8. April 1997
- 3 C 6.95 -, a.a.O., (274), und Urteil vom
3. Oktober 1972 - I C 36.68 -, BVerwGE 41, 1
(10).

27

Das ist hier der Fall. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG hat der
Besuch einer ausländischen Schule Ausnahmecharakter, weil die
Schulpflicht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 SchpflG grundsätzlich durch den
Besuch einer deutschen Schule zu erfüllen ist. Der Ausnahmecharakter
des § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG ist jedoch im Regierungsbezirk K.
und damit auch im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners in der
Tendenz nicht mehr uneingeschränkt gegeben, weil - wenn auch in
vielen Fällen ohne die erforderliche Ausnahmegenehmigung - bereits
eine Vielzahl von deutschen Schülern ausländische Schulen,
insbesondere in Belgien, besucht haben bzw. besuchen und bei einer
Beibehaltung der bisherigen (großzügigeren) Ermessenspraxis die
Gefahr besteht, daß der Ausnahmecharakter des § 1 Abs. 2 Satz 2
SchpflG weiter verlorengeht. Allein in der Primarstufe besuchten
nach dem Vortrag des Antragsgegners 48 deutsche Schüler im Schuljahr
1997 belgische Schulen, die in Belgien anerkannt sind und vom
belgischen Staat subventioniert werden. Hinzu kommt eine erhebliche
Zahl weiterer deutscher Schüler, die in Belgien nicht anerkannte und
nicht subventionierte Schulen besucht haben bzw. besuchen. Zu diesen
Schulen gehört im Bereich der Primarstufe u. a. die Freie
M. , die nach dem Vortrag der Antragstellerin allein in
den Schuljahren 1996/97 und 1997/98 von jeweils 15 deutschen
Schülern besucht worden ist. Angesichts dieser Entwicklung ist es
ein sachgerechter Grund, die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Ausnahmegenehmigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG einzuschränken,
um künftig dem Ausnahmecharakter dieser Vorschrift stärker Rechnung
zu tragen.

28

Dabei erscheint es auch nicht als willkürlich, daß der
Antragsgegner entsprechend Nr. 2 der Rundverfügung vom 16. Juni 1997
den Schülern, die bereits im Schuljahr 1996/97 belgische Schulen
ohne die erforderliche Ausnahmegenehmigung besuchten, den weiteren
Besuch dieser Schulen durch Erteilung von Ausnahmegenehmigungen
ermöglicht und gleichzeitig zur Vermeidung eines weiteren Anwachsens
der Zahl der deutschen Schüler an belgischen Schulen nur noch unter
eingeschränkten Voraussetzungen Ausnahmegenehmigungen an deutsche
Schüler erteilt, die bislang noch keine ausländische Schule besucht
haben. Die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen an Schüler, die
bereits belgische Schulen besuchen, erfolgt nämlich erkennbar im
Interesse einer geordneten Schulausbildung dieser Schüler, um ihnen
den Abschluß der bereits begonnenen Schulausbildung zu ermöglichen,
während sich die Schüler, die - wie die Antragstellerin - noch keine
ausländische Schule besucht haben, nicht auf Vertrauensschutz
berufen können. Denn aus dem Umstand, daß der Besuch einer
ausländischen Schule ohne die gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG
erforderliche Ausnahmegenehmigung in der Vergangenheit seitens der
zuständigen deutschen Schulbehörden geduldet worden ist, läßt sich
kein Vertrauensschutz herleiten. Denn das Vertrauen auf die
Fortdauer der Duldung eines gegen die Pflicht in § 1 Abs. 2 Satz 1
SchpflG verstoßenden Handelns ist nicht schutzwürdig.

29

Soweit der Antragsgegner für den Besuch der F. M.
in den Jahren von 1994 bis 1998 drei Ausnahmegenehmigungen und
möglicherweise für den Besuch anderer ausländischer Schulen
ebenfalls Ausnahmegenehmigungen auf der Grundlage des Runderlasses
des Kultusministeriums erteilt hat, kommt ein Vertrauensschutz nur
dann in Betracht, wenn im Hinblick auf den Bestand der bisherigen
Verwaltungspraxis Dispositionen getroffen wurden und billigerweise
darauf vertraut werden durfte, daß die Ermessensbindung auf Dauer
Bestand haben werde.

30

Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 20. März 1973
- I WB 217.72 -, BVerwGE 46, 89 (90 f.).

31

Das ist in bezug auf die Antragstellerin nicht der Fall. Sie kann
sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß sie einige Jahre den der
F. M. angegliederten Waldorfkindergarten in R.
besucht hat. Der Besuch des belgischen Kindergartens begründet
keinen Vertrauensschutz, weil der Besuch nach Bundes- oder
Landesrecht nicht genehmigungspflichtig war und dem Antragsgegner
der Besuch des Kindergartens auch nicht unter Hinweis auf die
vorhandene Absicht, im Anschluß an den Kindergarten die Freie
M. besuchen zu wollen, angezeigt worden ist. Die Mutter
der Antragstellerin ist vielmehr erstmals mit ihrem Antrag auf
Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom 10. März 1998 an den
Antragsgegner herangetreten, obwohl es den Eltern der
Antragstellerin ohne weiteres möglich gewesen wäre, vor oder
jedenfalls während des Besuchs des belgischen Kindergartens bei dem
Antragsgegner nachzufragen, ob die Erteilung einer
Ausnahmegenehmigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG in Betracht
kommt. Soweit eine solche Nachfrage deshalb unterblieben sein
sollte, weil in der Vergangenheit die Freie M. weitgehend
ohne die erforderliche Ausnahmegenehmigung besucht werden konnte,
weil der Antragsgegner hiergegen nicht eingeschritten ist, läßt sich
daraus - wie ausgeführt - nichts zugunsten der Antragstellerin
herleiten. Sonstige Umstände, die auf einen Vertrauensschutz der
Antragstellerin hindeuten könnten, sind weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich.

32

Daß die Freie M. in Belgien nicht subventioniert wird
und deshalb der Regierung der Deutschsprachigen Gemeinschaft in
Belgien keine (Mehr-)Kosten entstehen, wenn deutsche Schüler die
Freie M. besuchen, ist für die Rechtmäßigkeit der
allgemeinen Änderung der bisherigen Verwaltungspraxis des
Antragsgegners nicht ausschlaggebend. Die Änderung der
Verwaltungspraxis beruht vielmehr auf der - wie ausgeführt -
sachgerechten Überlegung des Antragsgegners, einem dem
Ausnahmecharakter des § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG widersprechenden
weiteren Anwachsen der Zahl der deutschen Schüler an ausländischen
Schulen, insbesondere in Belgien, entgegenzuwirken. Im übrigen ist
nach dem Vortrag der Antragstellerin im belgischen Parlament ein
Gesetzentwurf anhängig, wonach künftig die Subventionierung
belgischer Privatschulen nicht mehr von dem Erfordernis einer
bestimmten Mindestschülerzahl abhängig sein wird.

33

Das Ermessen des Antragsgegners ist entgegen der Auffassung der
Antragstellerin auch nicht aufgrund europarechtlicher Vorschriften
in der Weise reduziert, daß jede andere Entscheidung als die
Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ermessensfehlerhaft wäre. Der
Senat ist zur Prüfung europarechtlicher Vorschriften befugt, weil in
Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich keine
Vorlagepflicht gemäß Art. 177 Abs. 3 des Vertrages zur Gründung der
europäischen Gemeinschaft (EGV) vom 25. März 1957 (BGBl. II S. 766),
in der Fassung des Vertrages über die Europäische Union vom
7. Februar 1992 (BGBl. II S. 1253/1256), geändert durch
Beitrittsvertrag vom 24. Juni 1994 (BGBl. II S. 2022), idF des
Beschlusses vom 1. Januar 1995 (ABl EG Nr. L 1/1, ber. ABl EG 1977
Nr. L 179/12) besteht.

34

Vgl. nur BVerfG, Beschluß vom 29. November
1991 - 2 BvR 1642/91 -, NVwZ 1992, 360,
m.w.N.

35

Die Antragstellerin beruft sich ohne Erfolg auf Art. 8 a EGV.
Danach hat jeder Unionsbürger das Recht, sich im Hoheitsgebiet der
Mitgliedstaaten der Europäischen Union vorbehaltlich der im Vertrag
zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft und in den
Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und
Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Art. 8 a EGV begründet
damit ein allgemeines Recht der Unionsbürger, sich ohne spezifischen
Aufenthaltszweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten frei zu
bewegen und aufzuhalten.

36

Vgl. Geiger, EG-Vertrag, 2. Aufl., 1995,
Art. 8 a Rdnr. 1.

37

Dieses Recht der Antragstellerin wird durch die Entscheidung des
Antragsgegners offensichtlich nicht verletzt. Sie kann sich auch
ohne die Erteilung der begehrten Ausnahmegenehmigung (weiterhin)
ohne spezifischen Aufenthaltszweck im Hoheitsgebiet der
Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, insbesondere in Belgien,
frei bewegen und aufhalten.

38

Das Recht der Arbeitnehmer auf Freizügigkeit innerhalb der
Europäischen Union (Art. 48 EGV) ist ebenfalls nicht einschlägig.
Ausschlaggebend für die Eigenschaft als Arbeitnehmer im Sinne des
Art. 48 EGV ist die Tätigkeit in einem Lohn- oder
Gehaltsverhältnis.

39

EuGH, Urteil vom 26. Februar 1992 - Rs. C-
3/90 -, EuZW 1992, 313 (314).

40

Diese Voraussetzungen sind bei einem Schüler, der - wie die
Antragstellerin - eine Grundschule besucht, offensichtlich nicht
erfüllt.

41

Zugunsten der Antragstellerin greift auch nicht Art. 12 Satz 1
der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 über die Freizügigkeit der
Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl EG 1968 L 257/2),
zuletzt geändert durch Verordnung vom 27. Juli 1992 (ABl EG Nr. L
245/1) ein. Nach dieser Vorschrift können die Kinder eines
Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates, der im Hoheitsgebiet eines
anderes Mitgliedstaates beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen
ist, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses
Mitgliedstaates am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings-
und Berufsausbildung teilnehmen, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses
Mitgliedstaates wohnen. Die Antragstellerin und ihre Eltern wohnen
jedoch nicht in Belgien, sondern in der Bundesrepublik
Deutschland.

42

Bei summarischer Prüfung beruft sich die Antragstellerin
weiterhin ohne Erfolg auf die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 59
iVm Art. 60 EGV. Die Dienstleistungsfreiheit umfaßt zwar auch die
passive Dienstleistungsfreiheit, d. h. die Inanspruchnahme von
Dienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen
Union.

43

Vgl. nur Geiger, a.a.O., Art. 60 Rdnr. 7,
m.w.N.

44

Die Dienstleistungsfreiheit betrifft aber gemäß Art. 60 Satz 1
EGV nur solche Dienstleistungen, die in der Regel gegen Entgelt
erbracht werden. Das bedeutet, daß derjenige, der die Dienstleistung
erbringt, damit einen Erwerbszweck verfolgt, also einen Gewinn zu
erzielen sucht. Daran fehlt es bei einem im Rahmen des nationalen
Bildungssystems erteilten staatlichen Unterricht und zwar selbst
dann, wenn die Schüler oder ihre Eltern zur Zahlung von
(kostendeckenden) Gebühren oder Schulgeld verpflichtet sind.

45

EuGH, Urteil vom 7. Dezember 1993 - Rs. C-
109/92 -, BayVBl. 1994, 270 (270), m.w.N.

46

Privatschulen unterfallen allerdings der Dienstleistungsfreiheit
gemäß Art. 59 iVm Art. 60 EGV, wenn sie erwerbswirtschaftliche Ziele
verfolgen und damit einen Gewinn zu erzielen suchen.

47

EuGH, Urteil vom 7. Dezember 1993 - Rs. C-
109/92 -, a.a.O.; Staudenmayer, Mittelbare
Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts auf das
Bildungswesen, WissR 27 (1994), 249
(281).

48

Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch nicht
ersichtlich, daß die Freie M. diese Voraussetzungen
erfüllt. Die Antragstellerin trägt zwar vor, daß für den Besuch der
Schule ein Entgelt zu zahlen sei. Eine erwerbswirtschaftliche
Tätigkeit der F. M. läge jedoch nur dann vor, wenn
es sich nicht (nur) um ein kostendeckendes, sondern weitergehend um
ein Entgelt handeln würde, das gerade auch zum Zwecke der
Gewinnerzielung erhoben wird. Dafür bietet der bisherige Sach- und
Streitstand keine hinreichenden Anhaltspunkte. Das Bemühen der
F. M. um eine Subventionierung durch die Regierung
der Deutschsprachigen Gemeinschaft in Belgien wie auch der Umstand,
daß der Schulträger nach dem Schreiben der Regierung der
Deutschsprachigen Gemeinschaft an den Antragsgegner vom 4. Juni 1997
keine Erwerbszwecke verfolgt, deuten vielmehr darauf hin, daß die
Schule nicht zum Zwecke der Gewinnerzielung betrieben wird.

49

Eine Ermessensreduzierung läßt sich schließlich nicht aus dem
Diskriminierungsverbot gemäß Art. 6 Satz 1 EGV herleiten. Danach ist
grundsätzlich jede Diskriminierung aus Gründen der
Staatsangehörigkeit verboten. Liegt eine offene, d. h. unmittelbar
an die Staatsangehörigkeit anknüpfende, unterschiedliche Behandlung
von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union
vor, so enthält Art. 6 Satz 1 EGV nach herrschender Meinung,

50

vgl. Grabitz/Hilf, Kommentar zur
Europäischen Union, Stand: Mai 1998, Art. 6
EGV, Rdnr. 22 ff., m.w.N.

51

ein absolutes Verbot, das anders als die versteckte, d. h. nicht
ausdrücklich an die Staatsangehörigkeit anknüpfende,
Diskriminierung,

52

vgl. hierzu: EuGH, Urteil vom 10. Februar
1994 - Rs. C-398/92 -, Sammlung der
Rechtsprechung des Gerichtshofes der
Europäischen Gemeinschaften und des Gerichts
erster Instanz (Sammlung EuGH), I 1994,
S. 474 (479),

53

Rechtfertigungsgründe nicht zuläßt. Art. 6 Satz 1 EGV umfaßt
darüber hinaus grundsätzlich auch die sog. Inländerdiskriminierung,
bei der die Angehörigen des eigenen Staates schlechter behandelt
werden als die Angehörigen anderer Mitgliedsstaaten der Europäischen
Union.

54

Vgl. Grabitz/Hilf, a.a.O., Art. 6 EGV,
Rdnr. 52, m.w.N.

55

Eine solche Inländerdiskriminierung liegt hier darin, daß der
Antragsgegner auf der Grundlage der Rundverfügung vom 16. Juni 1997
einzuschulenden Kindern, die "in Deutschland" wohnen,

56

vgl. aber § 1 Abs. 1 SchpflG: die
Schulpflicht nach nordrhein-westfälischem
Recht betrifft nur solche Kinder, die im
Lande Nordrhein-Westfalen ihren Wohnsitz oder
gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre
Ausbildungs- oder Arbeitsstelle haben,

57

Ausnahmegenehmigungen erteilt, wenn das Kind oder seine Eltern
belgische Staatsangehörige sind. Eine weitere offene
Inländerdiskriminierung folgt daraus, daß der Antragsgegner auf der
Grundlage von Nr. 3.3 RdErl bei Kindern von Angehörigen eines
ausländischen Mitgliedstaates der Europäischen Union stets und,
falls ein Elternteil die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, in
der Regel einen wichtigen Grund für die Erteilung einer
Ausnahmegenehmigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG annimmt.

58

Ein Verstoß gegen Art. 6 Satz 1 EGV läge jedoch nur dann vor,
wenn der Zugang zu allgemeinbildenden Schulen, zu denen die Freie
M. gehört, in den Anwendungsbereich des Vertrages zur
Gründung der Europäischen Gemeinschaft fiele.

59

Vgl. zu dieser Voraussetzung: EuGH, Urteil
vom 13. Februar 1985 - Rs. 239/83 -, Sammlung
EuGH 1985, I S. 606 (612 f.).

60

Dagegen könnte sprechen, daß für den Bereich der allgemeinen
Bildung in Art. 126 EGV lediglich allgemein gehaltene Zielvorgaben
für einen gemeinschaftsrechtlichen Handlungsrahmen formuliert sind
und zudem in Art. 126 Abs. 1 EGV die (Selbst-)Verantwortung der
Mitgliedstaaten für die Lehrinhalte und die Gestaltung des
Bildungssystems sowie die Vielfalt ihrer Kulturen und Sprachen
besonders hervorgehoben wird. Vergleichbare Regelungen enthält
Art. 127 EGV für die Ziele der Europäischen Union in der beruflichen
Bildung. Sowohl Art. 126 als auch Art. 127 EGV sind mit dem
Inkrafttreten des Vertrages über die Europäische Union am 1. Januar
1993 in den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft
aufgenommen worden. In dem bis zum 31. Dezember 1992 geltenden
Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWGV)
vom 25. März 1957 (BGBl. II S. 766) war eine ausdrückliche
Differenzierung zwischen der allgemeinen und beruflichen Bildung
nicht enthalten. In Art. 128 EWGV war lediglich vorgesehen, daß der
Rat auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Wirtschafts-
und Sozialausschusses in bezug auf die Berufsausbildung allgemeine
Grundsätze zur Durchführung einer gemeinsamen Politik aufstellen
konnte, die zu einer harmonischen Entwicklung sowohl der einzelnen
Volkswirtschaften als auch des gemeinsamen Marktes beitragen
konnten.

61

Andererseits hat der Europäische Gerichtshof auf der Grundlage
des Art. 128 EWGV entschieden, daß zwar die Organisation des
Bildungswesens und die Bildungspolitik als solche nicht zu den
Materien gehörten, die der EWG-Vertrag der Zuständigkeit der
Gemeinschaftsorgane unterworfen habe. Gleichwohl stünde der Zugang
zum und die Teilnahme am Unterricht im Bildungswesen und in der
Lehrlingsausbildung, insbesondere, wenn es sich um die
Berufsausbildung handele, nicht außerhalb des Gemeinschaftsrechts
mit der Folge, daß das Verbot einer Diskriminierung aus Gründen der
Staatsangehörigkeit anwendbar sei, soweit der Zugang zur
Berufsausbildung in Rede stehe.

62

EuGH, Urteil vom 13. Februar 1985
- Rs. 293/83 -, a.a.O.; vgl. ferner: EuGH
1993, Urteil vom 29. Januar 1993 - Rs.
T-86/91 -, Sammlung EuGH, II - 46 (57).

63

Zur Begründung hat der Europäische Gerichtshof u. a. angeführt,
daß der Zugang zur Berufsausbildung geeignet sei, die Freizügigkeit
innerhalb der gesamten Gemeinschaft zu fördern, indem er den
einzelnen die Möglichkeit gebe, eine Qualifikation in dem
Mitgliedstaat zu erwerben, in dem sie ihre Berufstätigkeit ausüben
wollten, sowie die Möglichkeit, in dem Mitgliedstaat, dessen
berufliches Bildungswesen die entsprechende Spezialisierung anbiete,
ihre Ausbildung zu vervollkommnen und ihre besonderen Fähigkeiten zu
entwickeln.

64

EuGH, Urteil vom 13. Februar 1985
- Rs. 293/83 -, a.a.O., (613).

65

Diese Grundsätze lassen sich prinzipiell auch auf die allgemeine
Bildung übertragen, so daß es unbeschadet der Frage, ob der
Europäische Gerichtshof entgegen der im deutschen Recht üblichen und
nunmehr auch in Art. 126, 127 EGV vorgegebenen Unterscheidung
zwischen allgemeiner und beruflicher Bildung die allgemeine Bildung
als Teil der Berufsausbildung versteht,

66

vgl. zu diesem Meinungsstreit:
Grabitz/Hilf, a.a.O., vor Art. 126, 127 EGV,
Rdnr. 40; Staudenmayer, Europäische
Bildungspolitik - Vor und nach Maastricht -,
BayVBl. 1995, 321 (326), m.w.N.,

67

jedenfalls in der Konsequenz der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofes läge, den Zugang zur allgemeinen Bildung als Teil des
Gemeinschaftsrechts zu verstehen, so daß auch für diesen Bereich das
Diskriminierungsverbot gemäß Art. 6 EGV anwendbar wäre.

68

Letztlich bedarf diese Frage jedoch im vorliegenden Eilverfahren
keiner Entscheidung. Selbst wenn die Verwaltungspraxis des
Antragsgegners gegen Art. 6 Satz 1 EGV verstoßen würde, ergäbe sich
daraus keine Reduzierung des dem Antragsgegner gemäß § 1 Abs. 2
Satz 2 SchpflG eröffneten Ermessens. Wenn eine Ermessenspraxis unter
Verstoß gegen Art. 6 Satz 1 EGV eine Personengruppe benachteiligt,
so können die Verwaltungsgerichte mit Rücksicht auf den Grundsatz
der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 3 GG) die Benachteiligung
grundsätzlich nicht dadurch beseitigen, daß den Benachteiligten die
nach behördlichem Ermessen zu erteilende Leistung erteilt wird. Dies
kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Behörde aus
Rechtsgründen nur eine Möglichkeit hätte, den rechtswidrigen Zustand
zu beseitigen. Das läßt sich hier nicht feststellen. Vorbehaltlich
der Prüfung in einem Hauptsacheverfahren hat der Antragsgegner auch
die Möglichkeit, seine möglicherweise gegen Art. 6 Satz 1 EGV
verstoßende Verwaltungspraxis dahin zu ändern, daß er allen
Schülern, auch solchen, die Angehörige eines anderen Mitgliedstaates
der Europäischen Union sind und gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 SchpflG der
nordrhein-westfälischen Schulpflicht unterliegen,
Ausnahmegenehmigungen nach § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG nur unter den
Voraussetzungen erteilt, die nach dem Runderlaß des
Kultusministeriums deutsche Schüler erfüllen müssen.

69

Sollte die Ermessenspraxis des Antragsgegners gegen Art. 6 Abs. 1
EGV verstoßen, der Antragsgegner aber mehrere Möglichkeiten zur
Änderung seiner bisherigen Ermessenspraxis haben, so ergäbe sich
daraus allerdings ein Anspruch der Antragstellerin auf erneute
ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung
einer Ausnahmegenehmigung. Aber auch unter diesem Gesichtspunkt
bedarf es im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung der
aufgeworfenen europarechtlichen Fragen. Die Antragstellerin hat
nämlich noch aus anderen Gründen einen Anspruch auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung.

70

Sowohl in dem Bescheid des Antragsgegners vom 26. März 1998 als
auch in dem Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung K. vom
2. Juni 1998 wird als Grund für die Ablehnung des Antrages der
Antragstellerin angeführt, daß sie durch den Besuch der F.
M. keinen anerkannten Grundschulabschluß erlangen könne.
Diese Erwägung ist ermessensfehlerhaft, weil sie dem Runderlaß des
Kultusministeriums widerspricht, den der Antragsgegner neben der
Rundverfügung der Bezirksregierung K. vom 16. Juni 1997 zur
Grundlage seiner Ermessensausübung macht. Nach dem Runderlaß kommt
es gerade nicht darauf an, ob mit dem Besuch einer ausländischen
Schule ein (in Nordrhein-Westfalen?) anerkannter Schulabschluß
erworben wird.

71

Das folgt zunächst aus Nr. 2 Satz 1 RdErl, wonach die
Aufnahmegenehmigung nach § 1 Abs. 2 SchpflG nicht den Beschränkungen
des § 22 SchpflG unterliegt. Die letztgenannte Vorschrift macht den
Besuch von Ergänzungsschulen davon abhängig, daß die obere
Schulbehörde festgestellt hat, daß an der Ergänzungsschule das
Bildungsziel der Hauptschule (§ 22 Abs. 1 SchpflG) bzw. der
Berufsschule (§ 22 Abs. 2 SchpflG) erreicht werden kann.

72

Darüber hinaus läßt auch Nr. 4.1 Satz 1 RdErl erkennen, daß es
auf den erreichbaren Abschluß an einer ausländischen Schule nicht
entscheidend ankommt. Denn nach Nr. 4.1 Satz 1 RdErl sind bei der
Erteilung der Ausnahmegenehmigung die Erziehungsberechtigten
schriftlich darüber zu belehren, daß an den ausländischen Schulen
nicht die Abschlüsse erreicht werden können, die das deutsche
Schulwesen vorsieht, und daß ein späterer Übergang auf deutsche
Schulen wegen unterschiedlicher Lehrpläne und Lerninhalte erschwert
ist. Im übrigen hat der Antragsgegner bei seiner
Ermessensentscheidung völlig unberücksichtigt gelassen, daß nach dem
unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragstellerin im
Widerspruchsverfahren der Abschluß an der F. M. in
den letzten Jahren von allen weiterführenden deutschen Schulen
problemlos akzeptiert worden ist.

73

Ermessensfehlerhaft ist auch die Erwägung in dem
Widerspruchsbescheid vom 2. Juni 1998, daß die Voraussetzungen des
Nr. 4.2 RdErl nicht gegeben seien. Unbeschadet der Frage, ob die
Regierung der Deutschsprachigen Gemeinschaft tatsächlich - wie es in
dem Widerspruchsbescheid heißt - erklärt hat, daß sie für die Freie
M. kein Einverständnis abgeben werde, obwohl es in dem
Schreiben der Regierung der Deutschsprachigen Gemeinschaft an den
Antragsgegner vom 4. Juni 1997 lediglich heißt, ihr stehe es nicht
zu, über eine Einschulung an dieser Schule zu befinden, reicht es
gemäß Nr. 4.2 RdErl jedenfalls aus, daß der ausländische Schulträger
oder die ausländische Schulaufsichtsbehörde schriftlich die
Aufnahmebereitschaft erklärt hat. Diese Voraussetzung ist hier
erfüllt, da sich der Schulträger der F. M.
schriftlich bereit erklärt hat, die Antragstellerin aufzunehmen.

74

Soweit in dem Widerspruchsbescheid vom 2. Juni 1998 und vom
Antragsgegner auch im gerichtlichen Verfahren auf die fehlende
Anerkennung der F. M. in Belgien hingewiesen wird,
liegt ebenfalls ein Ermessensfehler vor. Nach Nr. 1.3 RdErl kommt es
nur für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zum Besuch einer
"sonstigen ausländischen Schule" in Deutschland darauf an, daß ihre
Organisation und der Unterricht den in dem jeweiligen ausländischen
Staat geltenden Regelungen entsprechen. Für Schulen im Ausland, zu
denen die F. M. gehört, ist dieses Erfordernis jedoch
nicht vorgeschrieben.

75

Ermessensfehlerhaft ist schließlich die Begründung in dem
Widerspruchsbescheid vom 2. Juni 1998, daß ein besonderes
öffentliches Interesse am Besuch der deutschen (Grund-)Schule
bestehe, weil im Falle einer großzügigen Handhabung bei der
Erteilung von Ausnahmegenehmigungen die Bildung von Klassen in
deutschen Schulen aufgrund der Vorgaben in der Ausführungsverordnung
zu § 5 des Schulfinanzgesetzes NW erschwert werde. Der Antragsgegner
hat die behauptete Erschwernis bei der Klassenbildung bereits nicht
nachvollziehbar begründet oder belegt, so daß im vorliegenden
Verfahren nicht näher zu erörtern ist, ob etwaige Erschwernisse bei
der Klassenbildung überhaupt gegen die Erteilung einer
Ausnahmegenehmigung angeführt werden können.

76

Der Anspruch der Antragstellerin auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO durch eine
vorläufige Regelung in bezug auf das hier streitige Rechtsverhältnis
gesichert werden, weil andernfalls eine Rechtsschutzlücke entstünde,
die mit der durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Effektivität des
Rechtsschutzes nicht vereinbar wäre.

77

Ebenso: BVerwG, Beschluß vom 10. November
1993 - 2 ER 301.93 -, DVBl 1994, 118 (120),
OVG NW, Beschluß vom 19. Januar 1994 - 6 B
3307/93 -, NWVBl 1994, 176 (176) und Beschluß
vom 19. Dezember 1986 - 1 B 1160/86 -, NJW
1988, 89 (89), VGH Baden-Württemberg,
Beschluß vom 21. Februar 1997 - 10 S 3346/96
-, DÖV 1997, 694 (694), m. w. N.; a. A.:
BVerwG, Beschluß vom 16. August 1978 - I WB
112.78 -, BVerwGE 63, 110 (112), OVG NW,
Beschluß vom 12. Dezember 1994 - 8 B 2650/94
-, NWVBl 1995, 140 (141), m. w. N.

78

Über den Inhalt der zu erlassenden einstweiligen Anordnung hat
der Senat gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nach Ermessen zu
entscheiden. Dieses Ermessen übt der Senat dahin aus, daß der
Antragsgegner bis zur Neubescheidung des Antrags der Antragstellerin
auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung verpflichtet wird, ihr
vorläufig den Besuch der F. M. zu gestatten. Der
Antragsgegner kann seiner materiellen Verpflichtung zur
Neubescheidung nicht mit nur vorläufiger Wirkung nachkommen, weil
die Neubescheidung ihrem Charakter nach regelmäßig ein auf
Endgültigkeit angelegter Vorgang ist. Um der Antragstellerin den
vorläufigen Rechtsschutz nicht überhaupt zu versagen, bleibt bei
dieser Sachlage zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug
auf das hier streitige Rechtsverhältnis nur die Möglichkeit, der
Antragstellerin zur Vermeidung wesentlicher und unzumutbarer
Nachteile im Falle eines Wechsels von einer deutschen Grundschule zu
der F. M. vorläufig den Besuch dieser Schule zu
gestatten. Diese Anordnung ist zur Gewährung effektiven
Rechtsschutzes gerechtfertigt, weil einiges dafür spricht, daß die
Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel, eine Ausnahmegenehmigung für
den Besuch der F. M. zu erhalten, letztlich
erreichen wird. Der Antragsgegner hat zwar in seiner ablehnenden
Entscheidung ermessensfehlerfrei darauf abgestellt, daß allein der
Wunsch nach einer bestimmten Schulform und auch der Wunsch der
Antragstellerin, bereits in der Grundschule mehrere Sprachen zu
erlernen, für sich allein die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung
nicht rechtfertigen. Diese Gesichtspunkte gewinnen aber dadurch an
Gewicht, daß es sich bei der F. M. für die
Antragstellerin - unstreitig - um die nächstgelegene
Waldorfgrundschule handelt und der Antragsgegner gegen den Besuch
einer solchen Schule keine grundsätzlichen Bedenken geltend gemacht
hat. Auch könnte sich auf der Grundlage der angesprochenen
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes möglicherweise ein
Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ergeben. Gründe,
die zwingend gegen die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung an die
Antragstellerin sprechen, sind demgegenüber bei summarischer Prüfung
nicht ersichtlich und auch vom Antragsgegner nicht dargelegt. Seine
weitergehenden Erwägungen gegen die Erteilung einer
Ausnahmegenehmigung sind vielmehr - wie ausgeführt -
ermessensfehlerhaft.

79

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 14, 13 Abs. 1
GKG.

80

Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3
Satz 2 GKG).

81