Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-02-14, Aktenzeichen 19 U 209/91
ECLI:DE:OLGK:1992:0214.19U209.91.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung ist begründet.

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Den Klägern steht der vom Landgericht zuerkannte Anspruch auf
Rückzahlung des Disagios in Höhe von 10.272,14 DM nicht zu.

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1.

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Die Beklagte hat in den beiden Darlehensverträgen über 50.000,--
DM und 100.000,-- DM (Konto-Nr.: 71 01 447 und 61 22 956), um die
es hier geht, die Erstattung des Disagios bei vorzeitiger
Rückzahlung des Darlehens wirksam ausgeschlossen. Dem steht die von
den Klägern zu den Akten gereichte Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 29. Mai 1990 (veröffent-licht in WM 1990,
1151) nicht entgegen.

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Entscheidend für diese Beurteilung ist, daß der
Bundesgerichtshof einen Fall aus einer Zeit zu entscheiden hatte,
in dem noch § 247 BGB a. F. galt. Die Argumentation des
Bundesgerichtshofs beruht ersichtlich darauf, daß der
Darlehensnehmer berechtigt war, den Darlehensvertrag nach § 247 BGB
zu kündigen. Es war seinerzeit zwar ungeklärt, ob tatsächlich eine
Kündigung erfolgt war, jedenfalls hatten aber die Parteien mit
Rücksicht auf das Kün-digungsrecht der Darlehensnehmer eine neue
Verein-barung getroffen. Die Unterscheidung zwischen der alten
Rechtslage und der Rechtslage unter der Gel-tung des § 609 a BGB,
der auf den vorliegenden Fall anzuwenden ist, ist auch begründet.
Nunmehr kann der Darlehensnehmer in der Regel vor Ablauf der
vereinbarten Laufzeit nicht mehr kündigen, es sei denn eine der
besonderen Voraussetzungen des § 609 a BGB lägen vor, was hier
unstreitig nicht der Fall ist . Nach altem Recht wäre die nur von
der Zins-höhe abhängige Befugnis des Darlehensnehmers, zu kündigen
und neue Zinskonditionen zu vereinbaren, erschwert worden, wenn er
für Darlehen mit langer Laufzeit ein hohes, nicht rückzahlbares
Disagio gezahlt hätte. Darin liegt der innere Grund dafür, daß ein
wirksam beendeter Darlehensvertrag entspre-chend dem genannten
Urteil des Bundesgerichtshofs abgerechnet werden mußte.

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Nach neuem Recht konnte dagegen die Beklagte die Kläger am
Vertrag festhalten. Sie konnte von ihnen Vertragserfüllung
verlangen, im Falle der Erfül-lungsverweigerung durch die Kläger
Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der auch den entgangenen
Ge-winn umfaßt. Das heißt nichts anderes, als daß die Beklagte auch
das Disagio einbehalten durfte.

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Auf dieser Grundlage enthalten die AGB der Beklag-ten keine
unangemessene Benachteiligung der Kläger, sondern entsprechen der
Rechtslage. Auch wenn man die Klausel hinwegdenkt, ist diese
Rechtslage nicht anders, weil eine vorzeitige Vertragsbeendigung
nicht ohne Parteivereinbarung eintreten kann. Dar-aus ergibt sich
dann aber auch - jedenfalls im Wege der Auslegung - , was mit dem
Disagio geschehen soll.

9

2.

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Unabhängig von dieser Rechtslage haben sich die Parteien ohnehin
wirksam auf den Verbleib des Dis-agios bei der Beklagten geeinigt.
Diese Möglichkeit bestand auch schon zur Zeit der Geltung des § 247
BGB a.F., wie der Bundesgerichtshof am Ende seiner Entscheidung (S.
14 des bei den Akten befindlichen Urteils) ausdrücklich erörtert.
Seinerzeit war ein entsprechender rechtsgeschäftlicher Wille des
dama-ligen Klägers nicht festzustellen, weshalb diese an sich
bestehende Möglichkeit ausschied.

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Im jetzt zu entscheidenden Fall liegen die Dinge anders:

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Aus der Korrespondenz der Beteiligten folgt, daß die Parteien
jedenfalls stillschweigend darüber einig waren, daß die Beklagte
das Disagio sollte behalten können. Dazu dürften sich die Kläger
bereitgefunden haben, weil der finanzielle Nachteil letztlich nicht
sie, sondern die Wohnungsgesell-schaft B. als Bauträger und
Verkäufer des kreditierten Grundstücks traf. Dies ergibt sich im
einzelnen aus folgendem:

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Wie die Kläger in ihrer Berufungsbegründung selbst vortragen,
haben sie im Rahmen von Verhandlungen mit dem Angestellten B. der
Beklagten deren Verlangen, das Disagio vollständig zu behalten,
widersprochen . Sie wollten es zunächst anteilig erstattet haben.
In der Folgezeit bemühten sie sich, bei der Bauträgerin und
Verkäuferin die Aufhebung des Kaufvertrages über das kontaminierte
Grundstück zu erreichen. Ein entsprechender Vertrag wurde
schließlich im Februar 1990 geschlossen. Für die Verhandlungen mit
der Verkäuferin wollten die Kläger u. a. wissen, welche Kosten bei
der vorzeitigen Aufhebung der Darlehensverträge ent-stehen würden,
weil die Verkäuferin diese Kosten im Rahmen der Aufhebung des
Vertrages übernehmen sollte, was dann später auch gemäß § 4 des
Vetrages geschehen ist. Die erste Anfrage der Kläger in dieser
Richtung findet sich in ihrem Schreiben vom 11.12.1989. Aus der
Antwort der Beklagten vom 28. Dezember 1989 ergibt sich bereits,
wenn auch viel-leicht noch nicht ganz deutlich, daß die Beklagte
das Disagio als angefallene bzw. anfallende Kosten ansehen wollte.
Aufgrund eines Schreibens ihrer Anwälte vom 08.01.1990 wandten sich
die Kläger mit einem Telefax vom 09.01.990 erneut an die Beklagte
und baten um eine Kostenaufstellung u.a. über die anfallenden
Kosten bei vorzeitiger Rückzahlung und bei Nichtinanspruchnahme der
Restdarlehen. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 10.01.1990,
in dem sie unter Ziffer 2 die voraussichtlichen Kosten und Zinsen
bei einer vorzeitigen Ablösung und Verzicht auf die Restzahlung zum
31.01.1990 angab. Aus dieser Aufstellung geht hervor, daß die
Beklagte jeweils die volle Darlehenssumme einsetz-te, also
einschließlich Disagio. Soweit bezüglich des Vertrages Nr. 6125956
statt der Darlehensschuld von 100.000,-- DM nur eine solche von
91.466,-- DM aufgeführt wird, bedeutet dies nicht etwa, daß hier
das Disagio abgezogen worden wäre, vielmehr beruht die Differenz
darauf, daß dieses Darlehen in einem Spitzenbetrag nicht in
Anspruch genommen worden war. Das wird zwar nicht ausdrücklich
gesagt, er-gibt sich aber zwanglos daraus, daß auch für dieses
Darlehen, d. h. für den Restbetrag, die vereinbarte
Nichtabnahmeentschädigung in Höhe von 0,5 % = 42,67 DM verlangt
wurde.

14

Anschließend wandten sich die Anwälte der Kläger unter dem
12.01.1990 an die Anwälte der Verkäuferin in D. und teilten die
Gesamtaufwendungen der Kläger mit. Darunter befand sich auch ein
Betrag für Kosten "im Zusammenhang mit der Grund-stücksfinanzierung
für Disagio, Zinsen etc.". Das Disagio wird also hier ausdrücklich
der Verkäuferin gegenüber als zu den von den Klägern im Verhältnis
zur Beklagten zu tragenden Aufwendungen gehörig be-zeichnet.

15

Dementsprechend wandte sich dann die Beklagte unter dem
17.01.1990 an den Notar und übersandte ihm "im Auftrag der Eheleute
C. und S. L. " einen Grundschuldbrief und andere Urkunden
ein-schließlich Löschungsbewilligung mit der Auflage, davon nur
Gebrauch zu machen, wenn im einzelnen aufgeführte Beträge auf ein
benanntes Konto bei der Beklagten eingegangen seien. Es folgt dann
ab-gekürzt, im Endbetrag aber gleich, zuzüglich klei-nerer
Zinsbeträge wegen weiteren Zeitablaufs, die Aufstellung, die
bereits im Schreiben der Beklagten an die Kläger vom 10.01.1990
enthalten war. In einem darauf folgenden Schreiben vom 22.01. an
die Beklagte bitten die Kläger, die Bereitstellung der noch
ausstehenden Finanzierungsmittel aufzuheben und die damit
entstehenden Bereitstellungszinsen zu erlassen. Von einem
Widerspruch gegen die Berech-nung des Disagios ist nicht die Rede.
Das folgende Schreiben der Beklagten vom 29.01.1990 beschäftigt
sich mit der Frage des Disagios nicht.

16

Nachdem die Beklagte sodann dem Notar noch ein-mal am 2. März
1990 ähnlich wie am 17.01.1990 geschrieben hatte, endet die
Korrespondenz mit einem Schreiben der Beklagten an die Kläger vom
09.03.1990, in dem sie mitteilt, wie sie den ihr zugegangenen
Ablösebetrag in Höhe von insgesamt 148.059,81 DM verwenden wolle.
Auch aus diesem Schreiben ergibt sich, daß die Beklagte die
Darle-hen wie schon in dem Schreiben vom 10.01.1990 mit dem vollen
Betrag, also einschließlich Disagio an-setzte.

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Aus alledem folgt, daß die Kläger und ihre Anwälte aus den
Schreiben der Beklagten wußten, daß diese die Darlehenssummen
einschließlich Disagio verlang-te, daß sie diese Forderung bewußt
an die Verkäufe-rin weitergaben, der Forderung der Beklagten dieser
gegebenüber nicht widersprachen, vielmehr schließ-lich
entsprechende Zahlungen seitens der Verkäufe-rin an die Beklagte
veranlaßten. Wenn die Kläger in diesem Zusammenhang vortragen, es
sei lediglich ein Pauschalbetrag gezahlt worden, es seien aber
keine Zahlungen auf bestimmte Positionen erfolgt, so liegt dies
neben der Sache, wie aus dem oben dar-gestellten Inhalt der
Korrespondenz klar erkennbar ist. Es kann kein Zweifel sein, daß
mit der Zahlung durch die Verkäuferin auch das Disagio abgegolten
wurde. Damit haben die Kläger bewußt die Forderung der Beklagten
erfüllt bzw. deren Erfüllung durch die Verkäuferin veranlaßt,
obwohl sie hinsichtlich der Berechtigung der Beklagten, das Disagio
zu ver-langen, skeptisch waren. Sie haben sich darauf ein-gelassen,
weil sie nicht selbst zu zahlen brauch-ten, sondern die Zahlungen
auf die Verkäuferin ab-wälzen konnten.

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Auf die streitige Behauptung der Kläger, der Zeuge B. haben
ihnen bei den Verhandlungen im Herbst 1989 gesagt, eine Übertragung
der Darlehensverträge auf ein anderes Bauvorhaben sei "rechtlich"
nicht möglich, kommt es nicht an. Zur damaligen Zeit hat-ten die
Kläger ein konkretes Ersatzvorhaben nicht an der Hand, sondern sie
fanden erst im Sommer des folgenden Jahres einen Altbau, dessen
Erwerb sie dann auch bei der Beklagten finanziert haben. Im Winter
1989/90 kam deshalb eine Übertragung der Darlehensverträge nicht in
Betracht, so daß es nicht darauf ankommt, aus welchen Gründen der
Zeuge B. diese abgelehnt hat.

19

3.

20

Da die Klage abgewiesen worden ist, haben die Kläger die Kosten
des gesamten Rechtsstreits nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.

21

Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig
vollstreckbar.

22

Streitwert für die zweite Instanz und Wert der Beschwer der
Kläger: 10.272,14 DM.