Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-03-27, Aktenzeichen 11 K 4844/02
ECLI:DE:VGD:2003:0327.11K4844.02.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in gleicher Höhe
Sicherheit leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger ist 34 Jahre alt, verheiratet, ohne Kinder und als Ingenieur angestellt.

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Er nahm im Jahre 2001 als Oberleutnant der Reserve an drei Wehrübungen teil.
Während sein Antrag auf Verdienstausfallentschädigung hinsichtlich der ersten
Wehrübung abgelehnt wurde, da sie lediglich drei Tage dauerte und der Kläger
deswegen nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz einen Anspruch auf Freistellung vom
Dienst unter Weitergewährung des Arbeitsentgelts gehabt habe, wurde ihm für die
beiden nachfolgenden Übungen die Mindestleistung nach § 13c des
Unterhaltssicherungsgesetzes (USG) gewährt.

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Am 10. April 2002 beantragte er beim Beklagten für eine weitere Wehrübung vom
15. bis 26. April 2002 die Gewährung einer Verdienstausfallentschädigung.

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Mit Bescheid vom 15. April 2002 lehnte der Beklagte den Antrag ab und verwies
in den Gründen darauf, dass der Kläger während seiner wehrdienstbedingten
Abwesenheit weiterhin Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit in Form der
Lohnfortzahlung im Fall des Erholungsurlaubs erzielt habe.

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Mit dem hiergegen gerichteten Widerspruch machte der Kläger geltend, dass
Arbeitnehmer, die einen geringeren oder gar keinen Verdienstausfall nachwiesen,
jedenfalls die Mindestleistung erhielten; da sich seines Wissens nach die
Gesetzeslage nicht geändert habe, bitte er wie früher um Auszahlung des
Mindestbetrags.

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Die Bezirksregierung E wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom
24. Juni 2002 als unbegründet zurück und führte zur Begründung aus: Der Kläger sei
den gemäß § 1 Abs. 2 USG vom Bezug von Unterhaltssicherungsleistungen
ausgeschlossenen Personengruppen gleichzustellen, da er während der Wehrübung
in Form der Lohnfortzahlung im Erholungsurlaub weiterhin Einkünfte aus
nichtselbstständiger Tätigkeit erhalten habe. Selbst wenn der Anspruch nicht bereits
nach § 1 Abs. 2 USG ausgeschlossen sei, lägen die Voraussetzungen der § 13 USG
für eine Verdienstausfallentschädigung nicht vor, da weder das Arbeitsverhältnis des
Klägers während der Wehrübung geruht habe noch er infolge der Wehrdienstleistung
Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit eingebüßt habe. Schließlich scheide auch
die Gewährung der Mindestleistung nach § 13c USG aus, da nach dieser Vorschrift
lediglich der Differenzbetrag zwischen dem Tabellenwert und dem fortgezahlten
Arbeitsentgelt beansprucht werden könne, das Arbeitsentgelt des Klägers den
Tabellenwert für seinen Dienstrang und Familienstand jedoch deutlich
übersteige.

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Mit der am 23. Juli 2002 erhobenen Klage trägt der Kläger ergänzend vor: Er sei
der Einberufung während seines Erholungsurlaubs gefolgt. Er werde als
Arbeitnehmer der Privatwirtschaft im Erholungsurlaub in § 1 Abs. 2 USG weder
genannt noch sei er den dort genannten Personengruppen gleichzustellen, da er
durch die vertane Urlaubszeit Nachteile erleide. Der Verlust des Erholungsurlaubs sei
einem Verdienstausfall gleichzusetzen, der im Rahmen des § 13 USG entsprechend
den für das Reiserecht entwickelten Grundsätzen zu entschädigen sei. Da sein
Arbeitsverhältnis während der Wehrübung nicht geruht habe, greife § 13 Abs. 3 USG
ein. Hilfsweise sei ihm die Tabellenleistung nach § 13c Abs. 1 USG zu zahlen. Dies
entspreche der Entschädigung eines Studenten, der ebenfalls keinen
Verdienstausfall erleide, sondern durch die Wehrübung Zeit verliere, die er
ansonsten für sein Studium einsetzen könnte. Schließlich sei ihm die Mindestleistung
auch für vorangegangene Wehrübungen gewährt worden. Unabhängig von der
rechtlichen Verpflichtung entstünden allen Beteiligten durch die von ihm gewählte
Vorgehensweise Vorteile: er stehe seinem Arbeitgeber voll zur Verfügung, die
Unterhaltssicherungsbehörde zahle nur die Mindestleistung an Stelle der wesentlich
höheren Verdienstausfallentschädigung, dem Staat entgingen während der
Wehrübung keine Steuern und Sozialversicherungsbeiträge und er könne der
Bundeswehr ohne Probleme zur Verfügung stehen.

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Der Kläger beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 15.
April 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung E vom 24. Juni 2002 zu verpflichten, ihm für
die Wehrübung vom 15. bis 26. April 2002
Verdienstausfallentschädigung nach § 13 Abs. 3 USG in
bestimmungsgemäßer Höhe, hilfsweise die Mindestleistung
nach § 13c Abs. 1 USG zu gewähren.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er bezieht sich zur Begründung auf die Gründe der Verwaltungsentscheidungen
und führt ergänzend aus: Eine analoge Anwendung der für das Reiserecht
entwickelten Grundsätze komme nicht in Betracht, da der insoweit in Bezug
genommene Anspruch nach § 651 f BGB nichtvermögensrechtlichen Charakter
habe, während das USG lediglich einen Ausgleich für einen erlittenen finanziellen
Nachteil vorsehe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten und der Bezirksregierung E Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist unbegründet.

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Der Bescheid des Beklagten vom 15. April 2002 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 24. Juni 2002 ist rechtmäßig
und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Der Kläger hat hinsichtlich seiner Wehrübung vom 15. bis zum 26. April 2002 keinen
Anspruch auf die Gewährung einer Verdienstausfallentschädigung nach § 13 USG
bzw. einer Mindestleistung nach § 13c USG.

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Denn der Kläger ist für diese Wehrübung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1
USG von einem Anspruch auf Leistungen nach dem USG, auch einer
Mindestleistung nach § 13c USG, ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift besteht
ein Anspruch auf Unterhaltssicherung nach diesem Gesetz mit Ausnahme des § 13c
Abs. 2 USG unter anderem dann nicht, wenn der Wehrpflichtige als Arbeitnehmer
Arbeitsentgelt erhält. Der Kläger hat jedoch während der Wehrübung im April 2002
als angestellter Ingenieur, mithin als Arbeitnehmer Arbeitsentgelt erhalten. Er hat für
diese Wehrübung bei seinem Arbeitgeber Erholungsurlaub genommen und
entsprechend § 11 des Bundesurlaubsgesetzes in dieser Zeit Urlaubsentgelt
erhalten. Bei diesem Urlaubsentgelt handelt es sich um Arbeitsentgelt im Sinne des
§ 1 Abs. 2 Satz 2 USG. Der Begriff des Arbeitsentgelts ist entweder mit dem der
Vergütung eines Arbeitnehmers im Sinne des § 611 Abs. 1 BGB identisch

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- vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 9. Aufl., § 66 Rdnr. 5 und § 235 Rdnr.
29; allgemein auch Tilch/Arloth (Hrsg.), Deutsches Rechts-Lexikon, 3. Aufl., S. 270
und 293 -

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oder aber geht noch darüber hinaus, indem er alle laufenden oder einmaligen
Einnahmen aus einer Beschäftigung oder sogar alle Einnahmen, die in
wirtschaftlichem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen, erfasst.

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So für das Sozialversicherungs- und Steuerrecht: Tilch/Arloth, a.a.O., S.
270.

22

Das Urlaubsentgelt stellt jedoch bereits eine Vergütung im Sinne des § 611 Abs.
1 BGB dar, da im Erholungsurlaub lediglich der Arbeitnehmer von seiner
Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsvertrag - der Arbeitspflicht - freigestellt wird,
während der Arbeitgeber zur Erbringung seiner Hauptleistungspflicht - der
Gewährung der Vergütung - verpflichtet bleibt.

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Vgl. Schaub, a.a.O., § 102 Rdnr. 2 und 81 f.; Putzo in: Palandt, Bürgerliches
Gesetzbuch - Kommentar, 62. Aufl., § 611 Rdnr. 126 und 140.

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Daher fällt das Urlaubsentgelt jedenfalls auch unter den Begriff des
Arbeitsentgelts.

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Der Anspruchsausschluss des § 1 Abs. 2 Satz 2 USG erfasst auch nicht - wie der
Kläger in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat - nur Arbeitnehmer im
öffentlichen Dienst. § 1 Abs. 2 Satz 2 USG spricht in der aktuellen Fassung allgemein
vom Arbeitnehmer und enthält gerade im Gegensatz zu der dort erwähnten Vorschrift
des § 13c Abs. 2 USG keine Beschränkung auf Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst.
Mit der durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom
26. März 1965 (BGBl. I S. 162) eingeführten allgemeinen Formulierung ist der
Gesetzgeber vielmehr ausdrücklich von der ursprünglich auch für § 1 Abs. 2 USG
geltenden Beschränkung auf Angestellte und Arbeiter im öffentlichen Dienst
abgerückt (vgl. § 1 Abs. 2 USG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des USG
vom 21. April 1961 (BGBl. I S. 457)). Außerdem gibt es auch über den vorliegenden
Fall des Erholungsurlaubs während der Wehrübung hinaus ein Bedürfnis,
Arbeitnehmer der Privatwirtschaft wegen fortgezahlten Entgelts von Leistungen zur
Unterhaltssicherung von vornherein auszunehmen. So erhält ein Arbeitnehmer
gemäß § 11 Abs. 1 des Arbeitsplatzschutzgesetzes (ArbPlSchG) bei Wehrübungen
von nicht länger als drei Tagen unter Freistellung von der Arbeitsleistung sein
Arbeitsentgelt weiter, sodass er Leistungen zur Sicherung seines Unterhalts nicht
mehr bedarf. Dementsprechend werden solche Wehrübenden auch nach den
Hinweisen des Bundesministeriums der Verteidigung zur Durchführung des USG
(Tz. 1.3 Abs. 1 Satz 2 lit. a)) vom Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 2 Satz 2 USG
erfasst.

26

Wiedergegeben in: Eichler/Oestreicher/Decker, Unterhaltssicherungsgesetz -
Kommentar und Rechtssammlung, Stand: August 2002, Anhang zur
Kommentierung des § 1 USG.

27

Der Anspruchsausschluss entspricht auch im vorliegenden Fall dem Sinn und
Zweck des USG, dem Wehrpflichtigen bestimmte finanzielle Nachteile
auszugleichen.

28

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 1977 - I A 636/76 -,
Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.Nr. 723, S. 184 (186);
Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., § 1 Anm. III.8.

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Nimmt der Wehrpflichtige während einer Wehrübung Erholungsurlaub erleidet er
gerade keine derartigen finanziellen Einbußen, da er in dieser Zeit weiter
Arbeitsentgelt erhält. Der Nachteil für den Wehrpflichtigen liegt unter diesen
Umständen im Verlust des Erholungsurlaubs. Hierfür sieht das Gesetz jedoch keine
Entschädigung vor. Eine Heranziehung der vom Kläger erwähnten zivilrechtlichen
Grundsätze zur Entschädigung für nutzlos aufgewendete Urlaubszeit nach § 651 f
Abs. 2 BGB scheitert bereits daran, dass es sich insoweit um den Ersatz eines
immateriellen Schadens handelt,

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- vgl. Sprau in: Palandt, a.a.O., § 651f Rdnr. 6 -

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während das USG - wie dargestellt - lediglich materielle Nachteile ausgleichen
will.

32

Im Übrigen begegnet das Gesetz diesem möglichen Nachteil auf andere Wiese,
nämlich dadurch, dass das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers, der zu einer
Wehrübung einberufen wird, ruht (§ 1 Abs. 1 ArbPlSchG), der Arbeitnehmer mithin
für die Teilnahme an der Übung keinen Erholungsurlaub nehmen muss, sein
Arbeitsentgelt nicht weiter erhält und stattdessen Leistungen nach §§ 13 ff. USG in
Anspruch nehmen kann.

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Vor diesem Hintergrund greift auch der Einwand des Klägers, dass auch
Studenten, die keinen Verdienstausfall haben, zum Ausgleich sonstiger Nachteile
jedenfalls die Mindestleistung nach § 13c USG erhielten (vgl. § 13c Abs. 1
Satz 2 USG), nicht durch. Hierin liegt insbesondere kein Verstoß gegen den
Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes. Denn die Nachteile, die
für Studenten mit der Einberufung zu einer Wehrübung verbunden sind und
insbesondere in der Unterbrechung ihrer Ausbildung und der damit verbundenen
zeitlichen Einbuße liegen, sind mit denen eines Arbeitnehmers in der Privatwirtschaft
erkennbar nicht zu vergleichen. Das Gesetz behandelt daher insoweit nicht - wie für
die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG erforderlich -

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- vgl. BVerfG, Urteil vom 16. März 1955 - 2 BvK 1/54 -, BVerfGE 4, 144 (155) -

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im wesentlichen gleiche, sondern unterschiedliche Personengruppen
ungleich.

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Einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz stellt es auch nicht dar, dass der
Kläger selbst und nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung auch andere
Wehrübende in der Vergangenheit auch dann die Mindestleistung nach § 13c USG
erhalten haben, wenn sie während der Wehrübung Erholungsurlaub genommen
haben. Denn aus Art. 3 Abs. 1 GG lässt sich kein Anspruch auf Wiederholung eines
rechtswidrigen Verwaltungshandelns ableiten.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Februar 1969 - 1 BvR 687/62 -, BVerfGE 25,
216 (229); Schmidt-Bleibtreu/Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 9. Aufl., Art. 3
Rdnr. 32.

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Dass es nach Einschätzung des Klägers für alle Beteiligten vorteilhafter,
insbesondere auch für den Staat wirtschaftlich gesehen letztlich günstiger wäre,
wenn man dem Wehrpflichtigen die Möglichkeit einräumen würde, während einer
Wehrübung Erholungsurlaub zu nehmen und die Mindestleistung zu beanspruchen,
vermag an der geltenden Rechtslage, die - wie dargestellt - den für den Kläger aus
einer Wehrübung erwachsenden Nachteilen ausreichend begegnet, nichts zu
ändern.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO,
708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

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