Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2009-08-14, Aktenzeichen 14 U 7/09
ECLI:DE:OLGSH:2009:0814.14U7.09.0A

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird – unter ihrer Zurückweisung im Übrigen - das am 13. November 2008 verkündete Urteil der Handelskammer II des Landgerichts Kiel geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.644.505,00 Liter Biodiesel mit der Bezeichnung EN 14214 Zug um Zug gegen Zahlung von 1.085.373,30 € zu liefern.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 7.034,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 20. August 2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 18 % und die Beklagte zu 82 %. Die Kosten des Berufungsrechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Gründe

I.

1

Die Klägerin begehrt mit ihrer der Beklagten am 19. August 2008 zugestellten Klage im Wege des Urkundsprozesses die Lieferung von Biodiesel.

2

Die Klägerin betreibt als Einzelhandelskaufmann einen Güternah- und Fernverkehr. Die Beklagte betreibt als Einzelhandelskaufmann das Geschäft der Belieferung mit Heizöl, Kraft- und Schmierstoffen sowie das der Tankreinigung.

3

Am 31. Oktober 2007 schlossen die Klägerin und die Beklagte einen Kaufvertrag über 2.000.000 Liter Bio-Diesel EN 14214 zu einem Preis von 66,00 € pro 100 Liter zuzüglich gesetzlicher Energie- und Mehrwertsteuer. In der Verkaufsbestätigung vom 31. Oktober 2007 (Anlage K 1) heißt es unter dem Punkt Liefertermin: „16. April 2008 bis 30. September 2008“ und unter dem Punkt Preis unter anderem: „Sollte es seitens der Ölmühle zu Produktionsausfällen oder sonstigen Ausfällen (höhere Gewalt) kommen, behalten wir uns das Recht vor, den Liefertermin zu verschieben oder auch nur verfügbare Teilmengen zur Verfügung zu stellen“. Gegenstand des Vertrages waren auch die Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Beklagten aus 12/05 (Anlage K 2), deren Ziff. 6.4 lautet: „Werden wir von unserem Zulieferer im Rahmen eines Deckungsgeschäftes aus von uns nicht schuldhaft herbeigeführten Gründen nicht oder nicht so rechtzeitig beliefert, dass wir unsere Liefer-/Leistungspflicht gegenüber dem Kunden termingerecht erfüllen können, dann steht uns das Recht zu, von dem mit dem Kunden geschlossenen Vertrag, soweit er sich auf nicht lieferbare Ware bezieht, zurückzutreten“.

4

Die Beklagte kaufte am 08. November 2007 bei der Firma C GmbH & Co. KG 2.000.000 Liter Bio-Diesel EN 14214 (vgl. im Einzelnen Anlage B 1), um diese an die Klägerin liefern zu können.

5

Das Amtsgericht Würzburg ordnete mit der Geschäftsnummer 1 IN 275/08 durch Beschluss vom 27. Mai 2008 bezüglich des Vermögens der Firma C GmbH & Co. KG die vorläufige Insolvenzverwaltung an, was der vorläufige Insolvenzverwalter Rechtsanwalt B der Beklagten mit Schreiben vom 02. Juni 2008 mitteilte (Anlage B 4). Am 04. Juni 2008 eröffnete die Beklagte der Klägerin, dass ihr Lieferant in Insolvenz gefallen sei. Daher bezöge sie den Biodiesel jetzt auch nicht mehr über diesen Lieferanten, sondern sei nur noch in der Lage, Biodiesel im Spotgeschäft zu Tagespreisen einzukaufen (Anlage K 3).

6

Am 10. Juni 2008 forderte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben die Beklagte auf, den abgeschlossenen Kaufvertrag zu erfüllen (Anlage K 4). Die Beklagte teilte am 19. Juni 2008 mit, dass sie das Schreiben der Klägerin so verstehe, dass Schadensersatzansprüche geltend gemacht würden und dass solche Schadensersatzansprüche zurückgewiesen würden. Nach dem Liefervertrag bzw. nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei die Beklagte nicht verpflichtet, die Forderungen der Klägerin zu erfüllen (Anlage K 5). Die Beklagte erklärte mit Rechtsanwaltsschreiben vom 25. August 2008 (Anlage B 10) und Schriftsatz vom 03. September 2008 (Bl. 19 d. A.) sowie dem Schreiben vom 12. September 2008 (Bl. 29 d. A.) den Rücktritt vom Vertrag.

7

Im April/Mai 2008 erfolgte eine Lieferung von 355.495 Liter Biodiesel EN 14214 an die Klägerin (Anlage B 11).

8

Die Klägerin hat vorgebracht, sie habe mangels wirksamen Rücktritts der Beklagten einen Anspruch auf Auslieferung des Dieseltreibstoffes zu dem im Vertrag vereinbarten Preis, und zwar ungeachtet der Geschäftsbedingungen der Beklagten. Deren Ziff. 6.4 werde durch die oben zitierte Individualbestimmung der Verkaufsbestätigung betreffend „Produktionsausfälle oder sonstige Ausfälle (höhere Gewalt)“ verdrängt, zumindest aber zu einer überraschenden Klausel.

9

Die Klägerin hat den in der Klageschrift vom 03. Juli 2008 zunächst angekündigten Antrag zu 3. „festzustellen, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet“, in der mündlichen Verhandlung vom 13. November 2008 nach Erörterung seiner Unzulässigkeit im Urkundsverfahren nicht gestellt.

10

Die Klägerin hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 9.759,91 € zu zahlen,

12

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.000.000 Liter Biodiesel mit der Bezeichnung EN 14214 Zug um Zug gegen Zahlung von 1.570.800,00 € zu liefern.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen,

15

hilfsweise,

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ihr die Ausführungen ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten.

17

Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin habe aus dem abgeschlossenen Vertrag vom 31. Oktober 2007 ihr gegenüber keinen Anspruch auf Lieferung der 2.000.000 Liter Bio-Diesel, da sie wirksam vom Vertrag zurückgetreten sei.

18

Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen, auf welches wegen der näheren Einzelheiten einschließlich der darin enthaltenen Verweisungen Bezug genommen wird.

19

Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin.

20

Sie trägt vor, dass die Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zum Rücktritt berechtigt gewesen sei. Die Kammer habe die Vereinbarung der Parteien in der „Verkaufsbestätigung“ vom 31. Oktober 2007 (Anlage K 1, nachfolgend als Vertragsklausel 1 bezeichnet) bezüglich der Produktionsausfälle fälschlicherweise als Individualvereinbarung ausgelegt, die von Ziffer 6.4 der AGB (nachfolgend als Vertragsklausel 2 bezeichnet) eindeutig abgrenzbar und deshalb nicht als Individualvereinbarung vorrangig gegenüber der oben genannten Geschäftsbedingung der Beklagten sei. Zunächst einmal habe die Kammer verkannt, dass die vertragliche Vereinbarung in der „Verkaufsbestätigung“ gar keine Individualabrede, sondern eine weitere allgemeine Geschäftsbedingung sei, wie sich aus der als Anlage B 1 beigefügten Verkaufsbestätigung vom 27. Mai 2008 ergebe. Die Beklagte habe die fragliche Klausel stets und ständig verwendet, auch bereits bei allen Verträgen, die sie über die Lieferung von Biodiesel oder anderen Treibstoffen im Jahre 2007 abgeschlossen habe (insoweit im Berufungsverfahren unstreitig). Entgegen der Ansicht des Landgerichts käme die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB vorliegend zur Anwendung, da beide Vertragsklauseln sich widersprechen würden und nicht miteinander vereinbar seien. Die Vertragsklausel in der „Verkaufsbestätigung“ erfasse ersichtlich einen Teilbereich jener Fälle, die auch in Ziff. 6.4 AGB geregelt werden sollten, nämlich die Folgen eines Lieferverzuges mit Biodiesel nach Abschluss eines Deckungskaufes mit einer „Ölmühle“ (unter Einschluss einer vollständigen Unmöglichkeit der Lieferung nach Produktionsausfällen) und allen weiteren Fällen der verspäteten oder unmöglichen Lieferung aus Gründen der „höheren Gewalt“. Ein „Zulieferer“ im Sinne der Vertragsklausel 2 könne ein anderer Händler, aber auch eine „Ölmühle“ sein. Insoweit sei der Begriff „Zulieferer“ weiter als der Begriff „Ölmühle“, der ersichtlich lediglich den Produzenten von Biodiesel anspreche. Die Vertragsklausel 1 setze - ebenso wie die Vertragsklausel 2 - wie selbstverständlich das Vorhandensein eines Deckungsgeschäfts voraus. Soweit beispielsweise in der Vertragsklausel 1 von „sonstigen Ausfällen“ die Rede sei, sei - wie die nachfolgende Klammerdefinition „höhere Gewalt“ ergebe - ersichtlich jeder Fall gemeint, der - wie in der Vertragsklausel 2 - ein Deckungsgeschäft betreffe, welches „aus von uns nicht schuldhaft herbeigeführten Gründen nicht oder nicht so rechtzeitig beliefert“ werden könne, dass die Beklagte ihre „Liefer-/Leistungspflicht“ gegenüber dem Kunden termingerecht erfüllen könne. Der Anwendungsbereich der Vertragsklauseln 1 und 2 sei also weitestgehend deckungsgleich, die Rechtsfolgen, die in den Vertragsklauseln 1 und 2 an den Verzug oder die Unmöglichkeit einer Lieferung von Biodiesel geknüpft werden würden, seien indes unterschiedlich: Die Vertragsklausel 1 lasse den Kaufvertrag unberührt und erlaube lediglich eine spätere Lieferung oder die Begrenzung auf „nur verfügbare Teilmengen“. Ein Rücktrittsrecht sei hingegen nicht vorgesehen. Dem widerspreche die Regelung der Vertragsklausel 2, die ein Rücktrittsrecht und gleichzeitig den Ausschluss von Schadensersatzansprüchen vorsehe. Im Ergebnis stünden beide Klauseln unvereinbar nebeneinander, so dass die Regelung des Lieferverzuges oder der Unmöglichkeit der Leistung durch die Beklagte mehrdeutig bleibe. Da beide Klauseln miteinander unvereinbar seien, handele es sich um eine insgesamt unklare AGB-Regelung, weshalb entgegen der Auffassung des Landgerichts § 305c Abs. 2 BGB eingreife. Dies habe zur Folge, dass die kundenfreundlichere Regelung der Vertragsklausel 1, nicht aber das Rücktrittsrecht in der Vertragsklausel zu 2 Anwendung fände. Die Feststellung der Kammer, es sei im Handelsverkehr widersinnig, „den Liefertermin zu verschieben oder auch nur verfügbare Teilmengen zur Verfügung zu stellen“, da insofern keine Lieferung mehr erfolgen könne, sei ersichtlich unrichtig. Denn die Beklagte habe es jederzeit in der Hand, sich durch ein Deckungsgeschäft diejenigen Mengen bei einem anderen Vertragspartner zu beschaffen, die mit Hilfe des „geplatzten“ Deckungsgeschäfts nicht hätten geliefert werden können. Seien dann die vertraglich vereinbarten Liefermengen nicht rechtzeitig oder nicht in vollem Umfange lieferbar, mache es durchaus Sinn, „den Liefertermin zu verschieben oder auch nur verfügbare Teilmengen zur Verfügung zu stellen“. Außerdem bestreite sie, dass die Vertragsklausel 1 ihre sachliche Rechtfertigung darin finde, „dass es sich bei den Ölmühlen um keine Raffinerien handele, so dass es z. B. wegen verstopfter Filter oftmals zu Wartezeiten und zeitlichen Lieferverzögerungen“ kommen könne. Diese Angabe der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 13. November 2008 habe die Kammer im vorliegenden Urteilsverfahren nicht verwerten dürfen. Sie werde im Übrigen ganz entschieden bestritten. Die Kammer habe auch verkannt, dass sie bei ihrer Auslegung der Vertragsklausel 2 nicht die konkreten Verhältnisse der Prozessparteien berücksichtigen dürfe.

21

Die Klägerin beantragt,

22

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen,

23

1. an sie 1.644.505 l Biodiesel mit der Bezeichnung EN 14214 Zug um Zug gegen Zahlung von 1.085.373,30 € zu liefern,

24

2. an sie 7.034,80 € nebst 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins seit dem 19. Juni 2008 (GA 15) zu zahlen.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Berufung abzuweisen.

27

Hilfsweise für den Fall, dass die Klage Erfolg hat, beantragt sie,

28

ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubereiten.

29

Die Beklagte meint, dass die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB vorliegend nicht anwendbar sei, da die beiden Vertragsklauseln eindeutig voneinander abgrenzbar seien. Bei der Vertragsklausel 1 gehe es um die Fälle der zeitlichen Lieferverzögerungen durch zeitlich begrenzte Produktionsausfälle. Aus der Klausel selbst sei ersichtlich, dass es um zeitlich begrenzte Lieferverzögerungen gehe. Der Totalausfall des Zulieferers im Sinne des „im-Stich-lassens“ sei in dieser Klausel tatbestandlich nicht erfasst. Dieser Fall sei auch kein sonstiger Ausfall im Sinne der Vertragsklausel zu 1. Sie verwende die in der Verkaufsbestätigung enthaltene Vertragsklausel 1 insbesondere für solche Verkäufe, bei denen es um Biodiesel gehe, der von Ölmühlen geliefert werde. Die Hintergründe seien in dem landgerichtlichen Urteil zutreffend dargestellt worden. Die Klausel sei darauf zurückzuführen, dass es sich bei den Ölmühlen nicht um reine Raffinerien handele, so dass es insbesondere wegen verstopfter Filter oftmals zu Wartezeiten und zeitlichen Lieferverzögerungen komme, die mit dieser Klausel abgedeckt werden sollen. Es sei ganz eindeutig so, dass bei Ölmühlen immer wieder so erhebliche Wartezeiten und Lieferverzögerungen auftreten würden. Sie habe hier einmal verschiedenste Rechnungen über Wartezeiten zusammengestellt, die beispielsweise als Anlage B 11 überreicht werden würden. Es sei ein ganz typisches Problem, dass bei derartigen Ölmühlen immer wieder Wartezeiten auftreten würden. Mit der Vertragsklausel 1 werde sie dieser speziellen Situation gerecht. Sie verwende diese Klausel stets für die Lieferung von Biodiesel. Sinn und Zweck der Vertragsklausel 1 sei es, bei zeitlich begrenzten Lieferverzögerungen die Möglichkeit zu haben, Teilmengen zu liefern oder den Lieferzeitpunkt zeitlich zu verschieben. Dieser Sinngehalt lasse sich der Vertragsklausel 1 auch im Wege einer objektiven Auslegung ohne weiteres entnehmen. Stelle man auch aufgrund einer objektiven Auslegung der Vertragsklauseln auf die Verständnismöglichkeiten eines Durchschnittskunden aus den Verkehrskreisen der Biodieselhändler ab, so sei klar ersichtlich, bei Vorliegen welcher Tatbestandsvoraussetzung sie sich welche Rechte vorbehalte. Ergänzend sei folgendes anzuführen: Die Klägerin habe den Inhalt der Vertragsklauseln letztlich auch ohne weiteres erkannt. Auffällig sei nämlich, dass die Klägerin sich zunächst einmal ausschließlich darauf berufen habe, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vertragsklausel 2 (Ziff. 6.4 der AGB) angeblich nicht vorliegen würden. Die Ausführungen in der Klageschrift würden bestätigen, dass die Klägerin selbst offenbar den jetzt behaupteten Widerspruch zwischen den Vertragsklauseln 1 und 2 gar nicht gesehen habe. Vielmehr berufe sich die Klägerin in der Klageschrift allein darauf, dass Ziff. 6.4 der AGB nicht eingreifen würde, weil angeblich die Lieferung der Ware noch möglich sei, nur aber zu anderen Preisen beschafft werden müsse. Hilfsweise werde in der Klageschrift damit argumentiert, dass Ziff. 6.4 der AGB überraschend sei, weil sie, die Beklagte, sich daran von ihrer Leistungsverpflichtung lösen wolle.

30

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

31

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 12. Juni 2009 haben die Parteien unter dem 17. Juni 2009, 23. Juni 2009, 24. Juni 2009 und 29. Juni 2009 weitere Schriftsätze eingereicht. Wegen deren Inhalte wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 22. Juni 2009 (Bl. 148 d. A.), vom 26. Juni 2009 (Bl. 151 d. A.) und der Beklagten vom 15. Juni 2009 (Bl. 144 f. d. A.), vom 22. Juni 2009 (Bl. 146 f. d. A.) und vom 26. Juni 2009 (Bl. 149 f. d. A.) Bezug genommen.

II.

32

Die zulässige Berufung ist begründet.

33

Die Klage ist im Urkundsprozess zulässig und begründet. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die besonderen Prozessvoraussetzungen für einen Urkundsprozess vorliegen. Die Klage enthält die Erklärung, dass im Urkundsprozess geklagt wird (§ 593 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin macht mit dem Klageantrag zu 1. einen Anspruch auf Lieferung von Biodiesel geltend, welcher eine bestimmte Menge vertretbarer Sachen zum Gegenstand hat und der durch Urkunden bewiesen werden kann (§ 592 Satz 1 ZPO). Mit ihrem Klageantrag zu 2. macht sie einen Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme geltend, der ebenfalls durch Urkunden beweisbar ist. Schließlich wird der Anspruch der Klägerin auch durch die Urkunden belegt (§ 595 ZPO).

34

Die Klage ist auch im Urkundsprozess in der Sache begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Lieferung von 1.644.505 l Biodiesel mit der Bezeichnung EN 14214 Zug um Zug gegen Zahlung von 1.085.373,30 € aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Nach den gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts haben die Parteien einen wirksamen Kaufvertrag über die Lieferung von 2.000.000 l Biodiesel unter Einbeziehung der AGB der Beklagten geschlossen. Der sich hieraus ergebende Lieferanspruch ist nicht durch den Rücktritt der Beklagten gem. § 346 Abs. 1 BGB erloschen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stand der Beklagten ein vertragliches Rücktrittsrecht gem. Ziffer 6.4 ihrer AGB nicht zu, da nur die Vertragsklausel 1 nach § 305c Abs. 2 BGB vorliegend zur Anwendung gelangt ist. Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass sowohl die Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Beklagten als auch ihre auf der Auftragsbestätigung abgedruckten Vertragsbedingungen in den Kaufvertrag einbezogen worden sind. Die Frage, ob die Vertragsklausel 1 bereits gem. § 305b BGB als Individualabrede Vorrang genießt, stellt sich in der Berufungsinstanz nicht mehr. In der Berufungsinstanz ist unstreitig geworden, dass es sich auch bei der Vertragsklausel 1 um eine vorformulierte Geschäftsbedingung handelt. Der entsprechende Vortrag der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung ist auch nicht gem. § 531 ZPO verspätet, da unstreitiges Vorbringen immer zu berücksichtigen ist (Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 531 Rn. 10 u. 21).

35

Daher stellt sich nur die Frage nach der Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB. Nach § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. Die Regelung, die auch im Verkehr zwischen Unternehmern anwendbar ist, beruht auf dem Gedanken, dass es Sache des Verwenders ist, sich klar und unmissverständlich auszudrücken. Für die von § 305c Abs. 2 BGB geforderten „Zweifel“ ist nicht ausreichend, dass bloßer Streit über die Auslegung besteht. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Unklarheitenregel ist es vielmehr, dass nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind (vgl. BGH NJW 2002, 3232, 3233; 2007, 504, 506; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., BGB § 305c Rn. 18). Die vorrangige objektive Auslegung der fraglichen Klausel und der übrigen vorformulierten Teile des Vertrages muss also zum Ergebnis geführt haben, dass die Klausel nach ihrem Wortlaut und dessen Verständnis durch die typischerweise beteiligten Verkehrskreise mehrdeutig ist, ohne dass die Mehrdeutigkeit sich im Rahmen der objektiven Auslegung beseitigen lässt (Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 305c Rn. 85). Zweifel bei der Auslegung von AGB als Voraussetzung für die Unklarheitenregel sind nicht schon dann zu bejahen, wenn die Klausel im Hinblick auf seltene Ausnahmefälle, bei theoretisch denkbaren, praktisch fern liegenden Fallgestaltungen einen mehrdeutigen Inhalt aufweist. Nach ganz h. M. in Rechtsprechung und Schrifttum ist nicht auf rein theoretische oder abstrakte Auslegungszweifel abzustellen. Entscheidend ist, dass nach vernünftiger Auslegung aus der Sicht der typischerweise beteiligten Verkehrskreise relevante Zweifel am Aussagegehalt der Klausel bestehen. Die Unklarheitenregel betont zwar zu Recht die Verantwortung des Klauselverwenders für die Verständlichkeit des vorformulierten Textes und sichert dadurch das Transparenzgebot im Interesse der Kunden. Sie soll jedoch weder dazu dienen, über die Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle hinaus weitere Schranken gegen die Verwendung von AGB aufzustellen, wenn deren Auslegung nicht zu ernsthaften Zweifeln führt, noch den Verwender dazu zwingen, im vorformulierten Text zu Lasten der Transparenz alle denkbaren Fallgestaltungen zu berücksichtigten (Ulmer/Brandner/Hensen a.a.O. Rn. 86). Weist die Klausel bei objektiver Auslegung einen einheitlichen Inhalt auf oder haben die Parteien sie übereinstimmend in einem bestimmten Sinn verstanden, ist für eine Anwendung von § 305 Abs. 2 BGB kein Raum mehr (Palandt/Grüneberg, BGB, § 305c Rn. 18 m. w. Nw.). Dabei gilt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB nicht nur für einzelne Klauseln, sondern auch für den Fall, dass verschiedene Klauseln innerhalb eines Klauselwerks oder sogar verschiedene Klauselwerke sich widersprechen (Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O. § 305c Rn. 88; Staudinger/Schlosser, BGB, 2006, § 305c Rn. 124). Widersprechen sich Klauseln innerhalb eines AGB-Werks und lässt sich der Widerspruch nicht bereits durch den Vorrang der spezielleren vor der allgemeineren Regelung auflösen, so ist grundsätzlich von der Unbeachtlichkeit derjenigen Klausel auszugehen, die sich typischerweise für den Kunden ungünstiger auswirkt (Ulmer/Brandner/Hensen a.a.O.). Entsprechendes gilt, wenn der Widerspruch auf der gleichzeitigen Geltung unterschiedlicher, inhaltlich nicht aufeinander abgestimmter Klauselwerke beruht. Ist allerdings selbst bei Unbeachtlichkeit einer der sich widersprechenden Klauseln keine Klarheit zu gewinnen, so sind beide Bestimmungen unwirksam (Ulmer/Brandner/Hensen a.a.O.).

36

Demnach kommt es im vorliegenden Fall maßgeblich darauf an, ob sich bei der gebotenen Auslegung entweder eine bestimmte Anwendungsreihenfolge der Klauseln bzw. ein Anwendungsvorrang einer der Klauseln ermitteln lässt oder aber sich die beiden Vertragsklauseln eindeutig in ihrem Anwendungsbereich voneinander abgrenzen lassen, so dass sie ohne weiteres nebeneinander anwendbar wären. Dies ist nicht der Fall.

37

Nach ständiger Rechtsprechung gelten bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht die Regelungen der §§ 133, 157 BGB, sondern der Grundsatz der objektiven Auslegung (st. Rspr. BGH NJW-RR 2007, 1697; Staudinger/Schlosser a.a.O. § 305c Rn. 126 m.w.N.). Danach sind die AGB ausgehend von der Verständnismöglichkeit eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird (BGH a.a.O.; Staudinger/Schlosser a.a.O.). Auslegungsmittel, die sich dem typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Durchschnittskunden verschließen, dürfen nicht herangezogen werden, auch dann nicht, wenn sie sich zugunsten des Kunden auswirken würden. Individuelle oder einzelfallbezogene Umstände des Vertragsschlusses sind daher nicht zu berücksichtigen (Palandt/Grüneberg a.a.O. Rdnr. 15). Legen die Parteien der Klausel übereinstimmend eine von ihrem objektiven Sinn abweichende Bedeutung bei, ist aber diese maßgebend (BGHZ 113, 251, 259; NJW 2002, 2103 f.). In AGB verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen. Im Übrigen kommt es auf den allgemeinen Sprachgebrauch an, bei Fachbegriffen außerhalb des allgemeinen Sprachgebrauchs auf die fachwissenschaftliche Bedeutung (Palandt/Grüneberg, a.a.O. § 305c Rn. 16).

38

Gemessen an diesen Grundsätzen überschneiden sich die beiden Klauseln in ihrem Anwendungsbereich und es lässt sich - nach allgemeinen Auslegungsregeln - auch kein Vorrang der einen gegenüber der anderen ermitteln. Sie lassen sich auch aus Sicht der typischen Adressaten, der Biodieselhändler, nicht klar voneinander abgrenzen.

39

Die Vertragsklausel 2 spricht von den „Zulieferern“ der Beklagten, wohingegen die Vertragsklausel zu 1 auf „Ölmühlen“ beschränkt ist. Dabei ist „Zulieferer“ als weiterer Begriff bzw. als Oberbegriff zu verstehen, unter den auch die Ölmühlen fallen. Auch diese fungieren insoweit als Zulieferer der Beklagten, da sie ja auch von diesen das Öl bezieht.

40

Die Vertragsklausel zu 2 spricht von „Deckungsgeschäften“. Wenngleich die Vertragsklausel zu 1 nicht von „Deckungsgeschäften“ spricht, ist es doch selbstverständlich, dass die Beklagte auch mit Ölmühlen solche Deckungsgeschäfte tätigt, um ihre Kunden zu beliefern.

41

Produktionsausfälle oder sonstige Ausfälle (höhere Gewalt), wie sie in der Vertragsklausel 1 geregelt sind, fallen auch unter die von der Beklagten nicht zu vertretende nicht oder nicht rechtzeitige Lieferung durch Zulieferer im Rahmen eines Deckungsgeschäfts. Auch ein Produktionsausfall kann eine Nichtlieferung oder eine nicht rechtzeitige Lieferung des Zulieferers bedingen, welche von der Beklagten nicht zu vertreten ist. Dasselbe gilt für Ausfälle aufgrund „höherer Gewalt“. Es ist typischerweise so, dass Produktionsausfälle bei einer Ölmühle oder höhere Gewalt von der Beklagten gerade nicht zu vertreten sind.

42

Dass die Vertragsklausel 1 nur den Fall der zeitlichen Lieferverzögerung und der Selbstbelieferungsvorbehalt in Ziffer 6.4 der AGB hingegen den Totalausfall regeln würde, wie das Landgericht meint, lässt sich den Klauseln nicht entnehmen. Insbesondere lässt sich der Vertragsklausel 2 nicht entnehmen, dass diese nur einen Totalausfall regeln würden. Vielmehr spricht die Vertragsklausel zu 2 ausdrücklich auch von „nicht so rechtzeitig beliefert“ sowie „termingerecht erfüllen“. Allerdings steht dann die Wendung „soweit er sich auf nicht lieferbare Ware bezieht“ hierzu im Widerspruch und könnte dafür sprechen, dass ein Rücktrittsrecht nur insoweit besteht, als dass die Ware endgültig nicht lieferbar wäre. Wenn dem aber so wäre, bräuchte es die vorherige Wendung „nicht rechtzeitig“ und „termingerecht“ nicht. Insoweit ist die Klausel 2 bereits in sich unklar. Angesichts des vorhergehenden Wortlauts „nicht rechtzeitig“ und „termingerecht“ ist der Begriff „nicht lieferbare Ware“ auch als „zu diesem Zeitpunkt nicht lieferbare Ware“ zu verstehen. Anderenfalls würde die Aufnahme der genannten „Verzögerungsbegriffe“ keinen Sinn machen.

43

Umgekehrt erfasst der Wortlaut der Vertragsklausel 1 auch Totalausfälle der als Zulieferer fungierenden Ölmühle. Dies wird bereits deutlich durch die Begriffe „Produktionsausfall“ und „sonstige Ausfälle (höhere Gewalt)“. Gerade „höhere Gewalt“ kann einen endgültigen Totalausfall bedingen.

44

Soweit das Landgericht mit dem Begriff des „im-Stich-lassens“ durch den Zulieferer argumentiert, überzeugt dies nicht. Dieser Begriff ist der Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle von Selbstbelieferungsvorbehalten entlehnt. Die objektive Auslegung soll aber grundsätzlich auf den Verständnishorizont von rechtlich nicht vorgebildeten Kunden abstellen. Das Landgericht vermengt damit seinen eigenen rechtlichen Hintergrund mit der gebotenen objektiven Auslegung anhand des Wortlauts. Der Wortlaut der Vertragsklausel 2 gibt aber für ein „im-Stich-lassen“ nichts her. Deshalb ist auch die weitere Argumentation des Landgerichts, das „im-Stich-lassen“ durch den Zulieferer könnte nicht unter die Begriffe „Produktionsausfälle“ und „sonstige Ausfälle“ subsumiert werden, nicht schlüssig.

45

Zu Unrecht meint das Landgericht dann, dass es bei einem Totalausfall für den Verkäufer im Handelsverkehr widersinnig wäre, „den Liefertermin zu verschieben oder auch nur verfügbare Teilmengen zur Verfügung zu stellen“. Dies macht sehr wohl einen Sinn, wenn der Verkäufer, wozu er nach allgemeinen Grundsätzen rechtlich verpflichtet wäre, sich durch Käufe bei anderen Ölmühlen in die Lage versetzen würde, seinen eigenen Lieferverpflichtungen nachzukommen. Durch das Verschieben des Liefertermins im Sinne von Vertragsklausel 1 als quasi-dilatorische Einrede würde er sich die für derartige Deckungskäufe benötigte Zeit verschaffen und sicher stellen, dass er wegen der Verzögerungen keinen Verzugsschadensersatzansprüchen oder solchen statt der Leistung aus §§ 280, 281 BGB ausgesetzt wäre.

46

Soweit das Landgericht sodann die Begleitumstände, die zu der Klausel 2 geführt haben, berücksichtigt, ist dies mit den Grundsätzen der objektiven Auslegung nicht vereinbar, da die Entstehungsgeschichte oder die hinter einer Klausel stehende Absicht den Kunden grundsätzlich unbekannt ist. Dass sich die Vertragsklausel 1 nur auf die von der Beklagten behaupteten typischen Probleme bei Ölmühlen (Verstopfungen) bezieht und diese Problematik gerade von der Vertragsklausel 2 ausgenommen sein sollte, lässt sich den Klauseln nicht entnehmen. Selbst, wenn die Probleme mit Ölmühlen, wie die Beklagte geltend macht, allen Biodieselhändlern als typischen Vertragspartnern bekannt sind, lässt sich hieraus nicht ableiten, dass jene die Vertragsklausel 1 automatisch so verstehen, dass die Klausel nur diese Probleme regele und dieselben Probleme von der Vertragsklausel zu 2 ausgenommen sind. Dem steht bereits der Wortlaut der Vertragsklausel 1 entgegen. Dieser spricht eben von Produktionsausfällen und sonstigen Ausfällen (höhere Gewalt). Damit kann die Vertragsklausel 1 von vornherein gar nicht auf die für Ölmühlen typischen Verstopfungen beschränkt sein.

47

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung darauf, dass auch die Klägerin selbst die beiden Klauseln gar nicht als widersprüchlich angesehen habe, weil sie sich in der Klageschrift hierauf nicht berufen, sondern geltend gemacht habe, dass Ziff. 6.4 der AGB nicht eingreife bzw. überraschend sei. Zwar gebührt dem übereinstimmenden subjektiven Verständnis beider Vertragsparteien der Vorrang sowohl vor der objektiven Auslegung als auch vor der Regelung des § 305c Abs. 2 BGB (BGHZ 113, 259; NJW 2002, 2103). Dies setzt aber voraus, dass das übereinstimmende Verständnis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses positiv festgestellt werden könnte. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Allein aus der rechtlichen Argumentation der Begründung der Klageschrift kann nicht auf ein übereinstimmendes Verständnis geschlossen werden. Möglicherweise wurde bei der rechtlichen Begründung die Problematik der widersprüchlichen Klauseln einfach übersehen. Allein aus der Abwesenheit einer „Unklarheitenrüge“ lässt sich nicht der positive Schluss ziehen, die Klägerin habe die Klauseln - ebenso wie die Beklagte - als klar abgrenzbar verstanden.

48

Der Unklarheit kann schließlich nicht entgegen gehalten werden, dass zumindest der im vorliegenden Fall in Rede stehende Rücktrittsgrund der Insolvenz des Lieferanten möglicherweise eindeutig ausschließlich von Ziffer. 6.4. der AGB der Beklagten erfasst werden würde. Dies ist nicht maßgeblich. Maßgebend für die Unklarheitenregel ist vielmehr - wie auch sonst bei der Auslegung und der Wirksamkeitskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen -, eine abstrakt-generelle Betrachtung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Ebenso wie es dem Klauselverwender im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle der §§ 307 ff. BGB versagt ist, sich darauf zu berufen, dass jedenfalls im konkret zu entscheidenden Fall die Klausel nicht unwirksam sei, kann er auch nicht im Rahmen der Unklarheitenregel einwenden, jedenfalls im konkreten Fall sei die Klausel nicht mehrdeutig. Dies würde auf eine geltungserhaltende Auslegung hinauslaufen, die mit Sinn und Zweck der §§ 305 ff. BGB - insbesondere mit der Verantwortung des Klauselverwenders für die Klarheit seiner Klauseln und der spezialpräventiven Zielsetzung - nicht vereinbar wäre.

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Nach alledem überschneiden sich die beiden Vertragsklauseln in erheblichem Umfang in ihrem Anwendungsbereich. Die Vertragsklausel zu 2 gibt der Beklagten jedoch ein Rücktrittsrecht, wohingegen die Vertragsklausel 1 sie nur dazu berechtigt, den Liefertermin zu verschieben oder verfügbare Teilmengen zu liefern. Aus Sicht eines typischen Kunden der Beklagten lässt sich nicht mit hinreichender Klarheit ermitteln, wann der Beklagten welches Recht zustehen soll, insbesondere nicht, ob beide Regelungen wahlweise gelten sollen oder ob es ein Rangverhältnis gibt. Aufgrund der dargestellten Überschneidungen ist es auch rechtlich möglich, dass für den vorliegenden Fall (Kauf von Biodiesel) die Vertragsklausel 1 aus Gründen der Spezialität die Regelung in Ziffer 6.4 verdrängt. Hierfür könnte auch sprechen, dass die Vertragsklausel 1 unmittelbar auf dem Bestätigungsschreiben abgedruckt und insoweit „näher dran“ an dem konkreten Vertrag ist. Letztlich bestehen damit mehrere rechtlich mögliche und vertretbare Auslegungsalternativen, so dass im Hinblick auf den Geltungsbereich der beiden Vertragsklauseln die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB Platz greift.

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Nach § 305c Abs. 2 BGB hat die Auslegung zulasten des Verwenders zu erfolgen. Die dem Verwendungsgegner günstigere Auslegung kann dabei in doppelter Weise ermittelt werden. Im Verbandsprozess ist § 305c Abs. 2 BGB umgekehrt anzuwenden. Wenn mehrere Auslegungsalternativen bestehen, ist von der Auslegung auszugehen, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt. Maßgebend ist also die scheinbar kundenfeindlichste Auslegung, denn sie ist in Wahrheit die dem Kunden günstigere (Palandt/Grüneberg a.a.O. § 305c Rn. 19 m.w.N.). Soweit die Unwirksamkeit die Rechtsstellung der Kunden verbessern würde, ist die Unklarheitenregel auch im Individualprozess zunächst umgekehrt anzuwenden, d. h. es ist erst zu prüfen, ob die Klausel bei scheinbarer kundenfeindlichster Auslegung wegen Verstoßes gegen ein Klauselverbot unwirksam ist (BGH NJW 2008, 2172, 2174). Dieser Ansatz entspricht auch im Individualprozess dem Schutzzweck des § 305c Abs. 2 BGB und vermeidet unterschiedliche Auslegungsregeln. Erst wenn sich die Klausel im ersten Auslegungsschritt als wirksam erweist, ist die Unklarheitenregel „direkt“ anzuwenden, d. h. es gilt die kundenfreundlichste Auslegung (BGH a.a.O.). Vorliegend kommt eine Klauselkontrolle nicht in Betracht, da es um das Anwendungsverhältnis zweier sich überschneidender Klauseln bzw. Klauselwerke geht. Damit ist die Vertragsklausel 2 als die ungünstigere Klausel nicht anwendbar. Denn sie gestattet der Beklagten, sich bei Lieferschwierigkeiten vollständig vom Vertrag und damit von ihrer Belieferungspflicht zu lösen. Allerdings könnte man den Wortlaut der Vertragsklausel 1 („auch nur verfügbare Teilmengen zur Verfügung stellen“) so verstehen, dass die Beklagte berechtigt wäre, ihre Lieferverpflichtung ohne Rücktritt einseitig und endgültig auf eine Teilmenge zu beschränken und sich so ihrer weiteren Lieferverpflichtung zu entledigen. Hier ist aber wiederum, und zwar innerhalb der Vertragsklausel 1, die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB anzuwenden und somit die kundenfreundlichere Auslegungsmöglichkeit zu wählen. Dies ist dann nur das Recht der Beklagten, zum fälligen Termin nur einen Teil zu liefern und den Rest später. Hiergegen könnte man zwar einwenden, dass die „kundenfeindlichere“ Auslegung zur Unwirksamkeit der Vertragsklausel 1 gem. § 307 BGB führen könnte. Dies würde im vorliegenden Fall aber zur Anwendung der Vertragsklausel 2 führen, wäre also im vorliegenden Fall im Ergebnis die für den Vertragspartner ungünstigere Auslegung. Zudem lässt sich dem Sachvortrag beider Parteien entnehmen, dass sie die Klausel übereinstimmend so verstehen, dass sie nur ein Hinausschieben der endgültigen Lieferung betrifft. Wie bereits ausgeführt, hat dieses übereinstimmende individuelle Verständnis Vorrang vor der objektiven Auslegung und vor § 305c Abs. 2 BGB.

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Dieses Auslegungsergebnis ist auch nicht unbillig. Denn hierdurch bedingt kommt lediglich die gesetzliche Regelung zur Anwendung, nach welcher einem Verkäufer kein Rücktrittsrecht zusteht, weil sein Lieferant ihn nicht mehr beliefert. Dies entspricht also der grundsätzlichen Wertung des Gesetzgebers.

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Nach allem stand der Beklagten kein Rücktrittsrecht aus Ziffer 6.4. ihrer AGB zu. Andere Rücktrittsrechte, insbesondere solche, die sich aus dem Gesetz ergeben, sind nicht ersichtlich. Zu denken wäre allenfalls an ein solches aus § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB. Die Voraussetzungen für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage sind aber bereits tatbestandlich nicht gegeben, da die Insolvenz eines Lieferanten und damit das Beschaffungsrisiko allein in die Risikosphäre der Beklagten fällt. Zudem würde § 313 BGB vorrangig auf eine Vertragsanpassung gerichtet sein (§ 313 Abs. 1 BGB).

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Demzufolge kann die Klägerin weiterhin Erfüllung des Kaufvertrages verlangen. Abzüglich der bereits gelieferten 355.495 Liter ergibt sich ein Restlieferungsanspruch von 1.644.505 Liter Biodiesel. Diese Menge kann die Klägerin gemäß ihrem eingeschränkten Antrag Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises verlangen. Eine weitere Einschränkung um die Energie- und Mehrwertsteuer war nicht vorzunehmen. Zwar sind auch diese nach dem Kaufvertrag geschuldet. Indessen kann auch eine solche synallagmatische Verknüpfung im Prozess gem. §§ 320, 322 BGB nur nach Erhebung einer entsprechenden Einrede Berücksichtigung finden. Die Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung ist nicht von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O. § 320 Rn. 1 u. § 322 Rn. 2). Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages hat die Beklagte vor Schluss der mündlichen Verhandlung am 12. Juni 2009 nicht erhoben. Dies hat sie erst mit ihrem nachgereichten und nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15. Juni 2009 (Bl. 144 f. d. A.) getan, was gem. § 296a ZPO unberücksichtigt zu bleiben hatte.

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Die Klägerin kann auch von der Beklagten die mit ihrem Klageantrag zu 2. geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gem. §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. Abs. 2 Nr. 3 BGB erstattet verlangen. Aus dem Anwaltsschreiben der Klägerin vom 10. Juni 2008 (dort Seite 2), dessen Inhalt nicht bestritten wurde, lässt sich entnehmen, dass die Beklagte sich bereits vorher auf den Standpunkt gestellt hat, gemäß Ziffer 6.4. ihrer AGB nicht zur Lieferung verpflichtet zu sein. Hierin liegt eine Erfüllungsverweigerung, die gem. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Mahnung zur Begründung des Verzugs entbehrlich machte. Durch den Verzug der Beklagten mit der vertraglich geschuldeten Lieferung wurde die Inanspruchnahme der damaligen Bevollmächtigten der Klägerin notwendig. Auf den hiernach geschuldeten Betrag kann die Klägerin Zinsen verlangen, allerdings nur ab Rechtshängigkeit gem. § 291 ZPO und nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Tatsachen, die einen Verzug vor Rechtshängigkeit, und zwar hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten begründen könnten, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Es handelt sich bei der Schadensersatzforderung überdies nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB. Insoweit war lediglich die geringere Zinshöhe des § 288 Abs. 1 BGB zuzusprechen.

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Die Beklagte war, da die streitgegenständlichen Ansprüche urkundlich belegt sind, demgemäß unter Vorbehalt ihrer Rechte im Nachverfahren zu verurteilen (§ 599 ZPO).

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Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten und nicht nachgelassenen Schriftsätze gaben dem Senat keine Veranlassung, gem. § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Es war insbesondere kein hinreichender Grund ersichtlich, warum die Beklagte die auf die Energie- und Mehrwertsteuer bezogene Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung erhoben hat.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Bei der Entscheidung über die Kosten erster Instanz war zu berücksichtigen, dass die Klägerin dort bei Stellung ihres Antrages die bereits gelieferte Menge Biodiesel nicht berücksichtigt hat und daher auch vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus insoweit teilweise unterlegen gewesen wäre.

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Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

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Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.