Niedersächsisches Finanzgericht ()
Urteil vom 2006-03-02, Aktenzeichen 10 K 574/02

Tatbestand

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Streitig ist, ob die Voraussetzungen einer erweiterten Kürzung des Gewinns aus Gewerbebetrieb nach Maßgabe des § 9 Nr. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) gegeben sind oder ob diese durch die Anwendung des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG ausgeschlossen ist.

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Die Klägerin - die A KG - vermietete im Streitjahr 1997 das in ihrem Alleineigentum stehende bebaute Grundstück ... in Hannover an die B GmbH & Co. KG. Diese Vermietung ist die einzige Tätigkeit der Klägerin.

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Gesellschafter der Klägerin sind die B GmbH als Komplementärin sowie als Kommanditistin die C GmbH. Der Komplementärin werden die aus ihrer Geschäftsführung entstandenen Aufwendungen ersetzt. Darüber hinaus erhält sie eine Haftungsentschädigung von jährlich ... DM. Am Gewinn und Verlust und am Vermögen der Gesellschaft ist sie nicht beteiligt.

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Gesellschafter der Mieterin waren die B GmbH als Komplementärin und die D GmbH & Co.KG als Kommanditistin. Auch an dieser Gesellschaft ist die Komplementärin nicht vermögensmäßig beteiligt.

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Wegen der weitergehenden Gesellschaftsverhältnisse ... wird auf die der Klageschrift beigefügte Übersicht (Bl. 7 der Gerichtsakte) Bezug genommen.

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In der Feststellungserklärung sowie der Gewerbesteuererklärung für das Streitjahr wurden die Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 Einkommensteuergesetz - EStG -) und der Gewinn aus Gewerbebetrieb mit jeweils ... DM angegeben. Darüber hinaus machte die Klägerin im Rahmen ihrer Gewerbesteuererklärung die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG (GewStG) in entsprechender Höhe geltend. Mit gemäß § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Bescheiden vom 16. November 1998 erfolgte die erklärungsgemäße Feststellung und Verteilung der Einkünfte auf die Gesellschafter bzw. die erklärungsgemäße Veranlagung im Rahmen des Gewerbesteuermessbescheides, der zu einem Messbetrag von ... DM führte.

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Im Rahmen einer bei der Klägerin u.a. für das Streitjahr durchgeführten Außenprüfung vertrat der Prüfer die Auffassung, dass die so genannte erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG vorliegend nicht in Betracht komme, da die B GmbH als Mitunternehmerin sowohl an der Klägerin und Vermieterin als auch an der Mieterin beteiligt sei. Damit sei eine erweiterte Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG steuerlich ausgeschlossen und demzufolge lediglich eine Kürzung um 1,2 v.H. des Einheitswerts des Grundstücks ... vorzunehmen. Da sich bei einer entsprechenden steuerlichen Behandlung Gewerbesteuernachzahlungen ergäben, seien im Rahmen der Ermittlung des Gewinns aus Gewerbebetrieb Gewerbesteuerrückstellungen zu bilden.

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Das beklagte Finanzamt folgte der Auffassung des Außenprüfers und erließ unter dem 29. Juli 2002 einen gemäß § 164 Abs. 2 AO geänderten Feststellungsbescheid sowie einen geänderten Gewerbesteuermessbescheid und berücksichtigte hierin als Einkünfte bzw. als Gewinn aus Gewerbebetrieb jeweils ... DM. Im Übrigen nahm es im Rahmen der Berechnung des Steuermessbetrages nach dem Gewerbeertrag lediglich eine Kürzung um 1,2 v.H. des Einheitswerts des zum Betriebsvermögen gehörenden Grundbesitzes vor.

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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer nach erfolglos gebliebenem Vorverfahren unter dem 21. November 2002 erhobenen Klage. Nach ihrer Auffassung liegen im Streitfall die Voraussetzungen einer erweiterten Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG mit der Folge vor, dass im Ergebnis die geänderten Bescheide aufzuheben seien.

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Nach der Vorschrift des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG könne die erweiterte Grundstückskürzung dann nicht in Anspruch genommen werden, wenn der Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters diene. Dies sei aber schon nach dem Wortlaut der Regelung nicht der Fall, da das Grundstück der B GmbH & Co. KG mietweise überlassen und diese Gesellschaft nicht Gesellschafterin der Klägerin sei.

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Zwar solle nach der Rechtsprechung verschiedener Finanzgerichte und des Bundesfinanzhofs (BFH) § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG über seinen Wortlaut hinaus auch dann gelten, wenn der Grundbesitz dem Gewerbebetrieb einer Mitunternehmerschaft diene, an welcher ein Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft beteiligt sei. Zum Einen bewege sich diese Rechtsprechung an der Grenze der zulässigen Auslegung des Gesetzeswortlautes. Zum Anderen könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass die B GmbH bei beiden Kommanditgesellschaften ihre Funktion als persönlich haftende Gesellschafterin ohne vermögensmäßige Beteiligung ausübe. Diesem Umstand komme entscheidende Bedeutung zu. Denn ohne eine solche vermögensmäßige Beteiligung könne der Komplementärin der Gewerbebetrieb der B GmbH & Co.KG nicht anteilig im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung zugerechnet werden. Allein der Umstand, dass die Komplementärin formal Mitunternehmerin sei, genüge insoweit jedenfalls nicht.

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Von diesem Grundsatz lasse sich auch der BFH in seinem Urteil vom 7. April 2005 IV R 34/03, BFH/NV 2005, 1201 leiten, wenn er davon spreche, dass unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit die erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags ungeachtet des Wortlauts des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG dann zu gewähren sei, wenn der gewerbliche Nutzer des Grundstücks nur mit einem Anteil von ganz untergeordneter Bedeutung an der Grundstücksgesellschaft beteiligt sei. Von einem solchen unbeachtlichen Bagatellanteil könne nur dann gesprochen werden, wenn dieser die Grenze von 1 % unterschreite. Wenn der BFH es für erwähnenswert halte, bei einer solchen Bagatellbeteiligung des den Grundbesitz nutzenden Gesellschafters die erweiterte Grundstückskürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG gleichwohl unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zu gewähren, so müsse dies erst recht im Streitfall gelten. Denn die B GmbH sei sowohl an der Klägerin und Vermieterin als auch an der B GmbH & Co.KG, der Mieterin, als Komplementärin ohne Kapitalanteil, also mit 0 % beteiligt. Bei der Komplementärin handele es sich letztlich nur um ein "Geschäftsführungs-Vehikel", das beliebig austauschbar sei.

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Die Klägerin beantragt, den geänderten Feststellungsbescheid 1997 sowie den geänderten Gewerbesteuermessbescheid 1997 jeweils vom 29. Juli 2002 und den hierzu ergangenen Einspruchsbescheid vom 1. November 2002 ersatzlos aufzuheben.

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Das beklagte Finanzamt beantragt, die Klage abzuweisen.

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Es bleibt bei seiner Auffassung, dass § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG einer erweiterten Kürzung im Sinne des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG entgegenstehe. Die bei beiden Personengesellschaften als Komplementärin fungierende B GmbH sei im Hinblick auf ihre Außenhaftung für die KG-Schulden und ihre Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis als Mitunternehmerin anzusehen, auch wenn sie nicht am Vermögen beteiligt sei und für ihre Tätigkeit und ihr Haftungsrisiko keine gewinnabhängige, sondern lediglich eine feste Vergütung erhalte. Der Grundbesitz diene damit dem Gewerbebetrieb einer Personengesellschaft, an der ein Gesellschafter als Mitunternehmer mit der Folge beteiligt sei, dass die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG zu versagen sei.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin komme es insoweit auf eine vermögensmäßige Beteiligung nicht an. Denn Gesellschafter im Sinne des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG sei derjenige, dem die Gesellschaftsrechte steuerlich zuzurechnen seien. Da die B GmbH als Komplementärin unstreitig Mitunternehmerin auch der Mieterin - der B GmbH & Co.KG - sei, sei sie Gesellschafterin im Sinne der vorgenannten Vorschrift. Selbst der nur mittelbar über eine Personengesellschaft an einer vermögensverwaltenden Kapitalgesellschaft beteiligte Gesellschafter sei ein "Gesellschafter" im Sinne des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG. Dies müsse dann erst Recht für die B GmbH gelten, die sogar unmittelbar an der Mieterin beteiligt sei.

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Soweit sich die Klägerin auf eine neuere Entscheidung des BFH berufe, sei darauf hinzuweisen, dass es sich insoweit lediglich um unverbindliche Überlegungen zur Verhältnismäßigkeit der Anwendungen des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG handele, die in dem vom BFH entschiedenen Fall nicht zum Tragen gekommen seien. Eine abschließende Entscheidung sei diesbezüglich ausdrücklich ausgeschlossen worden.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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Das beklagte Finanzamt hat der Klägerin in den mit der Klage angefochtenen Bescheiden über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen sowie über die Festsetzung eines Gewerbesteuermessbetrages für 1997 zu Unrecht die Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG versagt.

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A I. Zwar hat dies wegen der (erstmaligen) Bildung einer Gewerbesteuerrückstellung im Ergebnis zur Feststellung geringerer Einkünfte der Klägerin aus Gewerbebetrieb nach § 15 EStG geführt. Die gegen den entsprechend geänderten Feststellungsbescheid gerichtete Klage ist gleichwohl auch unter dem Gesichtspunkt der Beschwer (vgl. § 40 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -) zulässig.

21

Denn die aus Sicht der Klägerin rechtswidrige Bildung einer ihren Gewinn mindernden Gewerbesteuerrückstellung in dem Bescheid für 1997 wäre - soweit sich ihre Auffassung als zutreffend erweist und bei Eintritt der Bestandskraft des für das Streitjahr ergangenen Feststellungsbescheides - im Feststellungsbescheid eines nachfolgenden Zeitraums wiederum gewinnerhöhend aufzulösen. Damit wandelte sich aber der "Vorteil" einer möglicherweise zu niedrigen Feststellung ihrer gewerblichen Einkünfte im Streitjahr in einen möglichen "Nachteil" bei einer zukünftigen Feststellung (vgl. zur Beschwer durch den Bilanzenzusammenhang, BFH-Beschluss vom 17. Dezember 2003 IV B 121/02, Haufe-Index, 1126300 unter Pkt. 1.d der Entscheidungsgründe m.w.N.).

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II. 1. Der Klägerin ist im Streitfall im Rahmen der Ermittlung des Gewerbesteuermessbetrags für 1997 die erweiterte Kürzung ihres gewerblichen Gewinns nach Maßgabe des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG zu gewähren.

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a) Nach dieser Vorschrift wird bei bestimmten Unternehmen die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen anstelle der Kürzung um einen Hundertsatz vom Einheitswert auf Antrag um den Teil des Gewerbeertrags gekürzt, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt. Diese erweiterte Kürzung gilt u.a. für ein Unternehmen, das ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet und nutzt. Mit der erweiterten Kürzung sollen vermögensverwaltende Grundstücksunternehmen, deren Einkünfte nur kraft Rechtsform der Gewerbesteuer unterliegen, den vermögensverwaltenden Einzel- und Personenunternehmen gleichgestellt werden (vgl. BFH-Urteil vom 15. April 1999 IV R 11/98, BStBl. II 1999, 532 m.w.N.).

24

b) Bei der Klägerin handelt es sich - wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist - um eine solche gewerblich geprägte Personengesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Ihr Betrieb unterliegt daher nach § 2 GewStG unabhängig von der Art der ausgeübten Tätigkeit der Gewerbesteuer. Hierüber besteht zwischen den Beteiligten ebenso wenig Streit wie darüber, dass die Tätigkeit der Klägerin ausschließlich in der Verwaltung eigenen Grundbesitzes besteht, nämlich in der Vermietung des in ihrem Alleineigentum stehenden bebauten Grundstücks ... in Hannover.

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2. Die Inanspruchnahme der erweiterten Kürzung durch die Klägerin ist entgegen der Auffassung des beklagten Finanzamts, wie sie auch in den mit dieser Klage angefochtenen Änderungsbescheiden über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen sowie Gewerbesteuermessbetrag 1997 zum Ausdruck kommt, nicht nach § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG ausgeschlossen.

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a) Nach dieser Vorschrift wird die erweiterte Kürzung nicht gewährt, wenn der Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen dient. Der Gesetzgeber sieht in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Begünstigung des Grundstücksunternehmens nicht mehr als gegeben an, weil bei einer Nutzung des Grundstücks im Betrieb eines Gewerbetreibenden ohne Zwischenschaltung eines weiteren Rechtsträgers die Grundstückserträge in den Gewerbeertrag einfließen und damit der Gewerbesteuer unterliegen würden (vgl. BFH-Urteil vom 7. April 2005 IV R 34/03, BStBl. II 2005, 576 m.w.N.).

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b) Zwar steht der Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht bereits entgegen, dass die Mieterin des bebauten Grundstücks - die B GmbH & Co.KG -, deren Gewerbebetrieb das Mietobjekt dient, nicht unmittelbar Gesellschafterin der Klägerin ist.

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Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), der sich das Gericht anschließt, dient der Grundbesitz nämlich auch dann dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen des Grundstücksunternehmens, wenn das Grundstück - wie im Streitfall - von einer Gesellschaft genutzt wird, an der der Gesellschafter als Mitunternehmer und damit lediglich mittelbar beteiligt ist (vgl. in Abgrenzung zu dem bei Beteiligungen an Kapitalgesellschaften insoweit bestehenden Durchgriffsverbot: BFH-Urteil vom 15. April 1999 IV R 11/98, a.a.O.).

29

Anderenfalls könnte ein Grundstücksunternehmen - entgegen dem mit § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG verfolgten Zweck - die erweiterte Kürzung nach dieser Vorschrift bereits dann beanspruchen, wenn der den Grundbesitz nutzende Gesellschafter einen Dritten mit einer minimalen Beteiligung in sein Unternehmen aufnähme (BFH-Urteil vom 7. April 2005 IV R 34/03, a.a.O. mit weiteren Rechtsprechungshinweisen).

30

c) Von dem vorstehend aufgezeigten "Regelfall" ist aber in den Fällen eine Ausnahme zuzulassen, in denen - wie im Streitfall - der in beiden Gesellschaften tätige Mitunternehmer über keine vermögensmäßige Beteiligung mit der Folge verfügt, dass er weder am laufenden Gewinn/Verlust noch an etwaigen stillen Reserven der Personengesellschaften teilhat.

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aa) § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG hat den Sinn, zu verhindern, dass der ein eigenes Grundstück nutzende Einzelunternehmer schlechter gestellt wird als ein Gewerbetreibender, der ein Grundstück nutzt, das er einer zwischengeschalteten Gesellschaft überlassen hat. Die Berechtigung der Vorschrift zeigt sich daher umso mehr, je größer der Anteil des Gesellschafters oder Genossen ist, der das Grundstück in seinem Gewerbebetrieb nutzt. Dem Gesetzgeber kann allerdings nicht verborgen geblieben sein, dass von der Versagung der erweiterten Kürzung auch Gesellschaften betroffen sind, an denen der das Grundstück nutzende Unternehmer nur einen geringen Anteil hält. Er hat dies - offenbar zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten - in Kauf genommen. Daher ist im Prinzip ohne Bedeutung, in welchem Umfang ein Gesellschafter oder Genosse an der Grundstücksgesellschaft beteiligt ist. Es verhält sich ähnlich, wie bei dem in § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG enthaltenen Ausschließlichkeitsgebot, in diesen Zusammenhang sich der 1. Senat des BFH wegen Fehlens eines Auslegungsspielraums nicht in der Lage gesehen hat, die Kürzung des Gewerbeertrags auch dann zu gewähren, wenn das Grundstück nur für kurze Zeit (zwei oder drei Tage) anderen als den durch § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG begünstigten Zwecken dient, woran auch der verfassungsrechtlich gewährleistete Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nichts zu ändern vermöge (zu dieser Ausgangslage: BFH-Urteil vom 7. April 2005 IV R 34/03, a.a.O. unter Punkt II. 2. c der Entscheidungsgründe m.w.N.).

32

bb) In Abgrenzung hierzu ist ungeachtet des Wortlautes des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit die erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags gleichwohl dann zu gewähren, wenn der gewerbliche Nutzer des Grundstücks vermögensmäßig nicht - und damit auch nicht einmal mittelbar - an der Grundstücksgesellschaft beteiligt ist (vgl. ohne abschließende Entscheidung zur Heranziehung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bei Bagatellbeteiligungen: BFH-Urteil vom 7. April 2005 IV R 34/03, a.a.O.).

33

(1.) Dem steht nicht entgegen, dass die B GmbH als alleinige Komplementärin sowohl der Klägerin und Vermieterin als auch der Mieterin Gesellschafterin beider Personengesellschaften und damit Mitunternehmerin ist. Auch die von ihr aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung ausgeübte Mitunternehmerinitiative vermag hieran nichts zu ändern. Denn ihre Tätigkeit ist auf die Wahrnehmung der Aufgaben als Komplementärin beschränkt, ohne dass sie in irgendeiner Weise am wirtschaftlichen Erfolg beider Unternehmen überhaupt beteiligt ist. Ihre Vergütung beschränkt sich vielmehr, wie zwischen den Beteiligten im Übrigen unstreitig ist, auf die Erstattung der ihr aus der Wahrnehmung ihrer Geschäftsführungstätigkeiten entstehenden Aufwendungen nebst einer jährlichen Haftungsentschädigung über ... DM.

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Vor diesem Hintergrund ist es wirtschaftlich betrachtet nicht gerechtfertigt - weil unverhältnismäßig -, die Klägerin aufgrund ihrer bloßen formalen Stellung als Mitunternehmerin mit einer Beteiligungsquote von 0 v.H. am wirtschaftlichen Erfolg der Unternehmen von der Inanspruchnahme der besonderen Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG unter Hinweis auf § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG auszuschließen.

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(2.) Eine solche Auslegung des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG setzt sich auch nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des BFH im Hinblick auf § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG (vgl. BFH-Urteile vom 11. August 2004 I R 89/03, BStBl. II 2004, 1080 sowie vom 14. Juni 2005 VIII R 3/03, BFH/NV 2005, 1947, jeweils m.w.N.). Dies folgt schon daraus, dass - in Abweichung zu Satz 2 - der Wortlaut in Satz 5 des § 9 Nr. 1 GewStG nicht auf eine "Ausschließlichkeit" oder eine hiermit sprachlich verwandte Formulierung abstellt. Es geht hier vielmehr um die Frage, wann ein Grundstück dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen dient. Insoweit besteht ein gewisser - wenn auch enger - Auslegungsspielraum.

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(3.) Davon, dass im Anwendungsbereich des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG Ausnahmen möglich sind, geht zudem offensichtlich auch die Finanzverwaltung aus, wenn sie - unter Hinweis auf eine Entscheidung des Reichsfinanzhofs (RFH) - in Abschnitt 60 Abs. 4 Satz 9 der Gewerbesteuerrichtlinien 1998 die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Sätze 2 und 3 GewStG für zulässig erklärt, wenn nur ein ganz unwesentlicher Teil des Grundbesitzes dem Gewerbebetrieb des Gesellschafters oder Genossen dient, besonders wenn das nur vorübergehend der Fall ist.

37

Auch wenn diese Verwaltungsanweisung neben Zustimmung auch Kritik aus dem Schrifttum erfahren hat (zustimmend: Lenski/Steinberg, Kommentar zum GewStG, Rnr. 195 zu § 9 Nr. 1; ablehnend: Blümich-Gosch, Kommentar zu EStG, KStG, GewStG und Nebengesetzen, Rdnr. 114 zu § 9 GewStG; Glanegger/Güroff-Güroff, Kommentar zum GewStG, 5. Auflage (2002), Rdnr. 33 zu § 9 Nr. 1) bleibt festzuhalten, dass die Verwaltung, offensichtlich unter starker Betonung des wirtschaftlichen Aspekts, einer Auslegung des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG den Vorzug gibt, die auch Ausnahmen zulässt

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(4.) Dem ist jedenfalls im Ergebnis in den Fällen zu folgen, in denen sich - wie im Streitfall - das "Dienen" des Grundbesitzes für den Gewerbebetrieb des Gesellschafters letztlich auf dessen formale Stellung als Mitunternehmer beschränkt, ohne dass dieser zugleich in irgendeiner Form am laufenden Gewinn und Verlust und/oder an den stillen Reserven vermögensmäßig beteiligt ist.

39

Für eine solchermaßen vorzunehmende Auslegung des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG spricht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der sich unmittelbar aus dem Wesen der Grundrechte ergibt und der für alle grundrechtseinschränkenden Gesetze, also auch für die Steuergesetze gilt und der auch das Gebot der Proportionalität umfasst. Danach müssen Mittel und Zweck in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen (vgl. BFH-Urteil vom 11. August 1999 XI R 12/98, BStBl. II 2000, 229 m.w.N. zur umqualifizierenden Wirkung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG in Fällen eines extrem geringen Anteils einer originär gewerblichen Tätigkeit).

40

Dieses Verhältnis hielte das Gericht nicht mehr für gewahrt, wenn auch ohne jede vermögensmäßige Beteiligung eines Mitunternehmers sowohl an der Grundstücksgesellschaft als auch an der den Grundbesitz nutzenden Personengesellschaft allein seine Stellung als Mitunternehmer die Inanspruchnahme der erweiterten Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG ausnahmslos ausschlösse. Mit dieser einschränkenden Auslegung des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG wird auch den sich aus der (zutreffenden) Einbeziehung von als Mitunternehmer sowohl im Grundstücksunternehmen als auch an der das Grundstück nutzenden Gesellschaft beteiligten Personen in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift (siehe oben; u.a. BFH-Urteil vom 7. April 2005 IV R 34/03, a.a.O.) ergebenden Besonderheiten im Hinblick auf die hiernach möglichen unterschiedlichsten Beteiligungsverhältnisse hinreichend Rechnung getragen.

41

Schließlich steht auch der Sinn und Zweck des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG, der verhindern soll, dass der ein eigenes Grundstück nutzende Einzelunternehmer schlechter gestellt wird als ein Gewerbetreibender, der ein Grundstück nutzt, das er einer zwischengeschalteten Gesellschaft überlassen hat, einer Auslegung im vorerwähnten Sinne nicht entgegen. Denn mangels einer kapitalmäßigen Beteiligung der B GmbH als Komplementärin an beiden Personengesellschaften ist ihr - wirtschaftlich betrachtet - weder ganz noch teilweise das Geschäftsgrundstück ... in Hannover bzw. die Nutzung desselben zuzurechnen. Damit fehlt es aber bezogen auf die tatsächlichen Verhältnisse an der Vergleichbarkeit zwischen den beiden Personengesellschaften bzw. ihren Gesellschaftern einerseits und einem entsprechenden Einzelunternehmer andererseits, so dass auch die Verhinderung einer Schlechterstellung eines (gedachten) Einzelunternehmers nicht erforderlich ist.

42

Nach alledem kommt ein Ausschluss der erweiterten Kürzungsmöglichkeiten nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG im Streitfall nicht in Betracht.

43

3. Dies führt im Ergebnis dazu, dass der Gewerbesteuermessbetrag auf ... DM und wegen der hiermit verbundenen gleichzeitigen Auflösung der Gewerbesteuerrückstellung im Rahmen der Ermittlung der Einkünfte der Klägerin aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) diese - wie erklärt - mit ... DM anzusetzen sind. Da über die zahlenmäßigen Auswirkungen zwischen den Beteiligten kein Streit herrscht, nimmt das Gericht insoweit von weitergehenden Ausführungen Abstand.

44

Im Ergebnis führt dies zur Aufhebung der angefochtenen Änderungsbescheide vom 29. Juli 2002.

45

B I. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem beklagten Finanzamt gem. § 135 Abs. 1 FGO auferlegt.

46

Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ergibt sich aus § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO.

47

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.v.H. § 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

48

II. Die Revision war gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen, da der Rechtsfrage des Anwendungsbereichs des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG grundsätzliche Bedeutung zukommt.

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