Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-06-23, Aktenzeichen 20 W 14/95
ECLI:DE:OLGK:1995:0623.20W14.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung als Berufung
zu behandelnde Beschwerde des Verfügungsklägers ist nicht
begründet. Das Landgericht hat den Antrag des Verfügungsklägers,
wonach der Verfügungsbeklagten aufgegeben werden soll, ihm ab
sofort wöchentlich bis jeweils Mittwoch Mittag 5 Flaschen Prolastin
HS Zug-um-Zug gegen Zahlung von 1.092,50 DM zu liefern, zu Recht
zurückgewiesen. Für den Erlaß der beantragten einstweiligen
Verfügung fehlt es bereits an einem Verfügungsanspruch. Der
Verfügungskläger kann von der Verfügungsbeklagten nicht seine
Belieferung mit dem vorgenannten Medikament verlangen.

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Eine vertragliche Verpflichtung der Verfügungsbeklagten zur
Belieferung des Verfügungsklägers mit dem Medikament Prolastin HS
besteht nicht. Der Verfügungskläger behauptet nicht, mit der
Verfügungsbeklagten vereinbart zu haben, daß sie ihn im
Bedarfsfalle mit jedem Medikament oder Präparat zu beliefern hat,
das sie in ihrem Unternehmen herstellt. Einen entsprechenden
Anspruch kann der Verfügungskläger auch nicht daraus herleiten, daß
er seit Jahren unmittelbar von der Verfügungsbeklagten Medikamente
bezieht. Durch diese Geschäftsbeziehung ist keine Verpflichtung der
Verfügungsbeklagten begründet worden, den Verfügungskläger mit
jedem von ihr hergestellten Produkt zu beliefern.

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Auf § 1 ApoG kann der Verfügungskläger seinen Antrag auf Erlaß
der von ihm erstrebten einstweiligen Verfügung nicht stützen. Bei
dieser Vorschrift handelt es sich um eine Bestimmung des
öffentlichen Rechts. Durch sie ist festgelegt, daß die im
öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer
ordnungsgemäßen Arzeimittelversorgung der Bevölkerung den Apotheken
obliegt. Aus dieser gesetzlichen Bestimmung ergibt sich aber für
den einzelnen Apotheker kein Belieferungsanspruch gegen die
bestehenden pharmazeutischen Unternehmen. Insoweit ist § 1 ApoG
keine Anspruchsgrundlage.

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Unabhängig davon besteht auch keine Verpflichtung der
pharmazeutischen Unternehmen, nur Apotheker mit den von ihnen
hergestellten Medikamenten und Präparaten zu beliefern. Zwar ist
aus § 1 ApoG zu schließen, daß die Arzneimittelversorgung der
Bevölkerung den Apotheken zukommt und sie zur Erfüllung dieser
Aufgabe berufen und bestimmt sind. Dabei handelt es sich um eine
Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers. Sie schließt aber nicht
aus, daß die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch die
Apotheken bei besonders begründetem Anlaß durchbrochen werden darf,
wie beispielsweise bei der Zulassung von Arzneimitteln für den
Verkehr außerhalb der Apotheken gemäß §§ 44 ff AMG (vgl.
Schiedenmair-Dieck, ApoG, zu § 1 ApoG, Rn. 10).

6

Solche gesetzlichen Ausnahmetatbestände in denen die Regel von §
1 ApoG durchbrochen wird, enthält die Vorschrift des § 47 AMG.
Danach dürfen pharmazeutische Unternehmen und Großhändler
apothekenpflichtige Arzneimittel außer an Apotheken auch an die in
§ 47 Nr. 1 bis 7 AMG bezeichneten Stellen und Personen abgeben.
Diese Vorschrift ergänzt die Bestimmungen über die Abgabe der in §
43 Abs. 1 AMG genannten Arzneimittel im Einzelhandel, in dem sie
bestimmt, daß pharmazeutische Unternehmer und Großhändler
apothekenpflichtige Arzneimittel, von bestimmten Ausnahmen
abgesehen (Abs. 1 Nr. 1 bis 7), nur an Apotheken liefern dürfen.
Dadurch wird verhindert, daß diese Arzneimittel im Großhandel an
nichtberechtigte Verkaufsstellen, sonstige Abgabestellen und
Einzelpersonen geliefert werden. Andererseits wird die Abgabe
apothekenpflichtiger Arzneimittel im Einzelhandel durch Großhändler
und pharmazeutische Unternehmer an bestimmte Personen und Stellen -
zum Teil beschränkt auf ganz bestimmte Arzneimittel - aus Gründen
des Gemeinwohles zugelassen (vgl. Klösel/Cyran, AMG, zu § 47 AMG
Bl. 75 b Ziffer 2). Es ist deshalb nicht richtig, daß aus § 43 Abs.
1 AMG folge, daß nur die in § 44 AMG oder die in einer nach § 45
Abs. 1 AMG erlassenen Rechtsverordnung genannten Arzneimittel für
den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind. Vielmehr
beinhaltet auch § 47 AMG eine die Vorschrift des § 43 Abs. 1 AMG
ergänzende Ausnahmeregelung von dem Grundsatz, daß pharmazeutische
Unternehmer und Großhändler apothekenpflichtige Arzneimittel nur an
Apotheken abgeben dürfen.

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Bei der Belieferung des Verfügungsklägers in seiner Eigenschaft
als Apotheker mit Arznemitteln geht es auch nicht um einen
Einzelhandel im Sinne von § 43 Abs. 1 AMG.

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Darunter wird nach herrschender Auffassung jede berufs- oder
gewerbsmäßige, auf die unmittelbare Versorgung des Endverbrauchers
gerichtete Tätigkeit verstanden. An diesen Voraussetzungen fehlt es
bei einer Lieferung von einem pharmazeutischen Unternehmer an den
Großhandel oder an einen Apotheker, weil es sich dabei um keine
unmittelbare Versorgung des Endverbrauchers handelt (Klösel/Cyran,
AMG, zu § 43 AMG Bl. 73 c Zif. 3).

9

Zu den Arzneimitteln, für die durch § 47 AMG eine Ausnahme von
dem üblichen Vertriebsweg (Abgabe an Apotheken) eröffnet ist,
gehören "aus menschlichem Blut gewonnene Blutzubereitungen" (§ 47
Abs. 1 Ziffer 2 a AMG). Um ein solches Medikament handelt es sich
bei dem Prolastin HS, das aus dem Plasma gesunder Spender gewonnen
wird. Dieses Medikament muß die Verfügungsbeklagte nicht an
Apotheken abgeben. Vielmehr kann seine Abgabe auch an die in § 47
Abs. 1 Ziffer 1 und 2 AMG aufgeführten Stellen erfolgen. Dazu
gehören Krankenhäuser und Ärzte. Insoweit ist der
Verfügungsbeklagten die Wahl des Vertriebsweges freigestellt.
Daraus folgt zugleich, daß bei diesem Medikament die Apotheken auch
nicht nach § 1 ApoG verpflichtet sind. Deshalb kann der
Verfügungskläger von der Verfügungsbeklagten nicht verlangen, ihn
mit Prolastin HS zu beliefern, so daß es letztlich nicht darauf
ankommt, ob die Apotheke des Verfügungsklägers über Räumlichkeiten
und Einrichtungen verfügt, die zur Aufnahme und Lagerung von
Prolastin HS geeignet sind, und der Verfügungskläger selbst die
dafür erforderliche Sachkunde besitzt.

10

Schließlich scheidet auch § 26 Abs. 2 GWB als Anspruchsgrundlage
für die vom Verfügungskläger beantragte einstweilige Verfügung aus.
Für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruches nach dieser
Vorschrift hat der Verfügungskläger nicht einmal ansatzweise
vorgetragen.

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Auch nach § 26 GWB kann ein Unternehmen den Vertriebsweg
bestimmen. Es darf nur nicht gleichartige Abnehmer ohne sachlichen
Grund unterschiedlich behandeln und benachteiligen. Der Anwendung
von § 26 Abs. 2 GWB steht hier bereits entgegen, daß Apotheken,
Ärzte und Krankenhäuser im Verhältnis zueinander keine
gleichartigen Unternehmen i.S.d. vorstehenden Vorschrift sind.
Gleiches gilt für Krankenhausapotheken und krankenhausversorgende
Apotheken.

12

Von Seiten der Verfügungsbeklagten liegt auch kein Verstoß gegen
das Diskriminierungsverbot einer Apotheke in Form einer
unmittelbaren oder mittelbaren unbilligen Behinderung oder
unterschiedlichen Behandlung vor. Denn für die Abgabe eines
Arzneimittels i.S.v. § 47 Abs. 1 Ziffer 2 a AMG, zu denen das
Prolastin HS gehört, besteht gerade eine gesetzliche
Ausnahmeregelung von der Verpflichtung der pharmazeutischen
Unternehmer und Großhändler, Arzneimittel an Apotheken abzugeben.
Angesichts dieser gesetzlichen Regelung kann von einer
Diskriminierung des Verfügungsklägers in seiner Eigenschaft als
Betreiber einer Apotheke keine Rede sein.

13

Da für den Erlaß der einstweiligen Verfügung schon kein
Verfügungsanspruch besteht, mußte die als Berufung zu behandelnde
Beschwerde schon aus diesem Grunde erfolglos bleiben, ohne daß noch
geprüft werden mußte, ob für die beantragte Leistungsverfügung ein
Verfügungsgrund vorliegt.

14

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Verfügungsklägers vom
22.06.1995 gibt keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung
wieder zu eröffnen.

15

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97, 708 Nr. 10, 713
ZPO.

16

Streitwert für die Berufung und Beschwer des Verfügungsklägers:
15.000,00 DM.