Amtsgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-08-20, Aktenzeichen 73 IK 373/15
ECLI:DE:AGK:2015:0820.73IK373.15.00

Tenor

Der Eröffnungsantrag des Schuldners vom 23.06.2015 wird als unzulässig abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Schuldner.

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Gründe:

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I.

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Mit Antrag vom 23.06.2015 (Eingang bei Gericht: 26.06.2015) hat der Schuldner einen Antrag auf Eröffnung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens verbunden mit Anträgen auf Restschuldbefreiung und Stundung der Verfahrenskosten gestellt. Hierzu hat er die Formulare nach § 305 Abs. 5 InsO in der aktuellen amtlichen Fassung 7/2014 genutzt.

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In Anlage 2 zum Eröffnungsantrag „Bescheinigung über das Scheitern des außergerichtlichen Einigungsversuchs (§ 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO)“ ist unter I. (Feld 14) „Bezeichnung der geeigneten Person oder Stelle“ Herr Rechtsanwalt K G aus Heidelberg genannt. Unter „IV. Bescheinigung“ heißt es: „Ich bescheinige/Wir bescheinigen auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse, dass die Schuldnerin bzw. der Schuldner mit meiner/unserer Unterstützung (Anm.: das entsprechende Auswahlkästchen ist angekreuzt) erfolglos versucht hat, eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans zu erzielen.“

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Der Stempel der bescheinigenden Person lautet auf: „K G Rechtsanwalt Schuldenberatung (IHK) Q Straße 34, Heidelberg www .

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Der beigefügte außergerichtliche Plan lautet im Briefkopf auf „OTCeV O schuldnerberatung eV Geschäftsstelle Bergisch Gladbach“. Als Sachbearbeiterin ist Frau T X angegeben.

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Mit Verfügung vom 06.07.2015 hat das Gericht auf Bedenken hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit des außergerichtlichen Einigungsversuchs hingewiesen und diese im Einzelnen dargelegt.

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Hierauf hat der Schuldner selbst nicht reagiert. Allerdings hat der in der Anlage 2 als Bescheiniger aufgetretene Rechtsanwalt G mit Schriftsatz vom 21.07.2015 Stellung genommen. Er hat im Wesentlichen erläutert, dass die Beratung durch den Verein O schuldnerberatung e.V. durchgeführt worden sei. Die Schuldnerberatung des Vereins würde von ihm selbst und aktuell sechs weiteren Schuldnerberatern vorgenommen, die und deren Arbeitsweise ihm persönlich bekannt sei und die er mindestens einmal jährlich schule. Er selbst werde in die Beratungsprozesse der Schuldnerberater regelmäßig eingebunden. Nicht nur, wenn rechtliche Probleme auftreten, sondern natürlich auch, wenn der außergerichtliche Einigungsversuch gescheitert sei. Die Beratung vor Ort habe durch Frau F G in der regionalen Geschäftsstelle des Vereins in Bergisch Gladbach stattgefunden. Kontakt zum Schuldner habe dort seit dem 04.06.2014 bestanden. Mit Schreiben vom 20.04.2014 seien nach einem Vorgespräch mit dem Schuldner alle Gläubiger aufgefordert worden, ihre Forderungsaufstellung abzugeben. Der Schuldner habe sich entschieden, eine Insolvenz möglichst zu vermeiden und habe den Gläubigern deshalb am 21.08.2014 einen ersten außergerichtlichen Plan angeboten, der eine Zahlung von 80 EUR vorgesehen habe. Da dieser Plan keine Zustimmung gefunden habe, sei am 18.10.2014 nach Rücksprache mit dem Schuldner ein zweiter Plan unterbreitet worden, der eine erhöhte Zahlung von 100 EUR vorgesehen habe. Auch dieser Plan habe keine Zustimmung gefunden. Das Ergebnis sei am 04.11.2014 besprochen worden. Wegen massiver familiärer Probleme habe der Schuldner seine Schuldenregulierung zunächst hinten anstellen müssen, um sich um seine Angehörigen zu kümmern. Die nächste persönliche Beratung habe deshalb erst am 30.04.2015 stattgefunden. Da der Schuldner eine noch höhere Zahlung über sechs Jahre nicht habe sicherstellen können, sei der Entschluss getroffen worden, einen Insolvenzantrag zu stellen. Es sei deshalb am 18.05.2015 ein „ZPO-Plan“ unterbreitet worden, der, wie bescheinigt, am 18.06.2015 gescheitert sei.

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II.

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Der Antrag auf Eröffnung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens ist unzulässig.

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Der Antragsteller hat vor Einleitung des Insolvenzverfahrens keinen ausreichenden Versuch einer außergerichtlichen Einigung i.S.d. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO unternommen.

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Zu den Voraussetzungen für die Einleitung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens gemäß §§ 304 ff. InsO gehört, dass der Insolvenzschuldner erfolglos eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans innerhalb der letzten sechs Monate vor dem Eröffnungsantrag versucht hat. Hierüber ist nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine Bescheinigung vorzulegen, die von einer geeigneten Person oder Stelle auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners auszustellen ist.

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Der Gesetzgeber hat damit den Versuch der außergerichtlichen Einigung auf Planbasis und persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners durch eine geeignete Person oder Stelle zum Zulässigkeitskriterium für das Verbraucherinsolvenzverfahren erhoben (vgl. Sternal, in Uhlenbruck, 14. Auflage 2015, § 305 Rn. 7, 8). Ist eine außergerichtliche Einigung, die diesen Anforderungen gerecht wird, nicht erfolgt, hat das Insolvenzgericht den Antrag als unzulässig zurückzuweisen. Die Rücknahmefiktion gem. § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO greift hingegen nicht, wenn - wie hier – überhaupt eine Bescheinigung nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO vorgelegt wird, mag diese auch inhaltlich fehlerhaft oder falsch sein (ebenso: AG Potsdam, Beschl. v. 19. 2. 2015 - 35 IK 1239/14, ZInsO 2015, 599).

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Die auf dem Formular vorgegebene Standardformulierung führt nicht dazu, dass ein Insolvenzgericht gezwungen wäre, die Voraussetzungen für die Einleitung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens gem. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO als vorliegend anzusehen. Da es sich bei dem außergerichtlichen Einigungsversuch um eine Zulässigkeitsvoraussetzung handelt, ist das Insolvenzgericht berechtigt, die Richtigkeit dieser Angabe auch dann zu überprüfen, wenn die bescheinigende Person ein Rechtsanwalt ist. Insbesondere dann, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass die durch § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO aufgestellten Anforderungen an den außergerichtlichen Einigungsversuch tatsächlich nicht erfüllt sind, hat das Insolvenzgericht von Amts wegen aufzuklären, ob evtl. eine inhaltlich falsche Bescheinigung eingereicht worden ist (AG Potsdam, Beschl. v. 19. 2. 2015 - 35 IK 1239/14, ZInsO 2015, 599).

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Anlass für eine solche Prüfung von Amts wegen besteht insbesondere dann, wenn zwischen der bescheinigenden Person und dem Wohnsitz des Insolvenzschuldners eine ungewöhnlich große räumliche Distanz besteht, da i.d.R. nicht vermutet werden kann, dass sich eine überschuldete Person für die Durchführung eines außergerichtlichen Einigungsversuchs i.S.d. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO an eine geeignete Stelle oder Person wendet, welche von dem Insolvenzschuldner nur schwerlich aufgesucht werden kann (AG Potsdam, Beschl. v. 19. 2. 2015 - 35 IK 1239/14, ZInsO 2015, 599). Anlass für eine Überprüfung besteht auch, wenn sich die Person des Bescheinigers von der im außergerichtlichen Plan genannten Person oder Stelle unterscheidet. Im vorliegenden Fall ist sogar beides der Fall. Die Kanzlei des bescheinigenden Anwalts liegt rund 260 km vom Wohnort des Schuldners entfernt und auf dem Briefkopf des außergerichtlichen Plans ist ein Verein in Bergisch Gladbach genannt, während die Bescheinigung von einem Rechtsanwalt in eigenem Namen ausgestellt worden ist.

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Die vom Verein O schuldnerberatung e.V. durchgeführte außergerichtliche Beratung genügt nicht den Anforderungen des § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Eine persönliche Beratung i.S.d. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO liegt dann nicht vor, wenn die Beratung nicht durch die die Bescheinigung erstellende Person oder Stelle durchgeführt worden ist (AG Potsdam, Beschl. v. 19. 2. 2015 - 35 IK 1239/14, ZInsO 2015, 599, 600).

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Der Verein O schuldnerberatung e.V. verfügt nicht über eine behördliche Zulassung als geeignete Stelle. Es ist nicht ausreichend, wenn die Beratung durch eine nicht als geeignet anerkannte Stelle durchgeführt wird und sodann von einer anerkannten Person oder Stelle die Durchführung der Beratung bescheinigt wird (i.E. ebenso: AG Düsseldorf, Beschluss vom 03.02.2015 - 513 IK 233/14, BeckRS 2015, 088 = ZIV 2015, 171). Denn dies würde das vom Gesetz zwingend vorgeschriebene Anerkennungsverfahren und die damit einhergehende behördliche Prüfung der Eignung umgehen und aushebeln. Der Landesgesetzgeber hat mit dem AGInsO Regelungen für die Anerkennung einer geeigneten Stelle geschaffen und daneben lediglich die Anerkennung einer geeigneten Person den Insolvenzgerichten für den Einzelfall überlassen (VG Düsseldorf, Urt. v. 05.09.2012 − 20 K 1012/12, NZI 2012, 901, 902; Sternal, in Uhlenbruck, 15. Auflage 2015, § 305 Rn. 54). Über die Anerkennung als geeignete Stelle, die schriftlich zu beantragen ist, entscheidet landesweit einheitlich die Bezirksregierung Düsseldorf in einem Anerkennungsverfahren nach § 3 AGInsO-NRW. Hieraus folgt, dass es einer zugelassenen Person oder Stelle gerade nicht obliegt, an Stelle der Bezirksregierung Düsseldorf die Eignung der konkret tätigen Beratungsstelle zu prüfen und die Ordnungsgemäßheit der außergerichtlichen Einigung zu bescheinigen.

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Die Anerkennungsvoraussetzungen sind näher in § 2 AGInsO-NRW geregelt. Die Vorschrift lautet:

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„Eine Stelle ist als geeignet anzuerkennen, wenn

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1. die Betreiberin oder der Betreiber und die Leiterin oder der Leiter zuverlässig sind,

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2. sie die ordnungsgemäße Beratung und Unterstützung von verschuldeten Personen im außergerichtlichen Einigungsversuch und im gerichtlichen Verbraucherinsolvenzverfahren nach den Vorschriften des 9. Teils der Insolvenzordnung gewährleistet,

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3. sie auf Dauer angelegt ist und

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4. in ihr mindestens eine Person mit ausreichender praktischer Erfahrung in der Schuldnerberatung tätig ist. Ausreichende praktische Erfahrung liegt in der Regel bei zweijähriger Tätigkeit vor. Die Leiterin oder der Leiter oder eine sonstige in der Stelle tätige Person soll über eine Ausbildung als Dipl. Sozialarbeiterin/Dipl. Sozialarbeiter oder Dipl. Sozialpädagogin/Dipl. Sozialpädagoge oder als Bankkauffrau/Bankkaufmann oder als Betriebswirtin/Betriebswirt oder Ökonomin/Ökonom oder als Ökothrophologin/Ökothrophologe oder im gehobenen Verwaltungs- oder Justizdienst oder eine zur Ausübung des Anwaltsberufs befähigende Ausbildung oder eine vergleichbare Ausbildung verfügen.

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(2) Eine Anerkennung kommt nicht in Betracht, wenn neben der Schuldnerberatung Kredit-, Finanz-, Finanzvermittlungs- oder ähnliche Dienste gewerblich betrieben werden.“

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Neben den durch Bescheid anerkannten Stellen kommen als geeignete Personen insbesondere Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Notare als geborene geeignete Personen zur außergerichtlichen Schuldenbereinigung in Betracht, weil durch das Berufs- und Standesrecht eine verantwortungsbewusste Tätigkeit gesichert ist (Sternal, in Uhlenbruck, 15. Auflage 2015, § 305 Rn. 60). Weitere Personen (nicht Stellen) kann in Nordrhein-Westfalen das Insolvenzgericht aufgrund der nur eingeschränkten Inanspruchnahme der Ermächtigung durch den Landesgesetzgeber im Einzelfall als geeignet anerkennen (Sternal, in Uhlenbruck, 15. Auflage 2015, § 305 Rn. 54).

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Nach der Stellungnahme des bescheinigenden Rechtsanwaltes hat nicht er die Beratung persönlich durchgeführt, sondern eine Mitarbeiterin des Vereins O schuldnerberatung e.V. Der Verein selbst hat eine Anerkennung nicht. Die Beratung durch den nicht zugelassenen Verein wird nicht dadurch zu einer anzuerkennenden Beratung, weil der Rechtsanwalt die Durchführung der Beratung bescheinigt. Denn dies würde in letzter Konsequenz darauf hinauslaufen, dass der Bescheiniger überprüfen und die Gewähr dafür übernehmen würde, dass die beratende Stelle den gesetzlichen Anforderungen als geeignete Stelle i.S.d. § 304 Abs. 1 Nr. 1 InsO, § 2 AGInsO-NRW genügt. Dies zu überprüfen, steht aber nicht in seiner Kompetenz, sondern in der ausschließlichen Zuständigkeit der Bezirksregierung Düsseldorf. Dies gilt nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund, dass bei der Zulassungsentscheidung auch Kriterien eine Rolle spielen, die über die reine Expertise zur Beratung hinausgehen (vgl. § 2 Abs. 2 AGInsO-NRW; Sternal, in Uhlenbruck, 14. Auflage 2015 § 305 Rn. 68 ff.).

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Dabei ist unerheblich, ob der Rechtsanwalt selbst Mitglied des Vereins ist und möglicherweise selbst für ihn beratend tätig wird. Denn er ist gerade nicht dazu berufen, anstelle der Bezirksregierung Düsseldorf über die mögliche Eignung des Vereins zu befinden.

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Da der Verein nicht weisungsgebunden gegenüber dem bescheinigenden Rechtsanwalt ist, konnte die vom Verein durchgeführte Beratung auch nicht als eigene Beratung des bescheinigenden Anwalts ausgelegt und verstanden werden. Denn unbeschadet der Frage, ob überhaupt die Durchführung der eigentlichen Beratung durch Dritte möglich ist oder ob die Beratung höchstpersönlich erfolgen muss (in diesem Sinne: AG Düsseldorf, Beschl. v. 03.02.2015 - 513 IK 233/14, BeckRS 2015, 088 = ZIV 2015, 171; AG Potsdam, Beschl. v. 19.02. 2015 - 35 IK 1239/14, ZInsO 2015, 599 f.), ist jedenfalls Voraussetzung, dass die bescheinigende Person dem konkret tätigen Schuldnerberater gegenüber weisungsbefugt ist.

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Dass grundsätzlich eine Beratung nicht höchstpersönlich erfolgen muss, legt das Regelungskonzept des § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO in Verbindung mit § 2 AGInsO-NRW nahe. Insbesondere können für juristische Personen, etwa für Schuldnerberatungsstellen, zwangsläufig nur ihre Mitarbeiter beraten. Aber auch bei Beratung durch verschiedene Mitarbeiter muss sichergestellt werden, dass die Anforderungen des § 2 AGInsO-NRW erfüllt sind. Dies setzt voraus, dass die tatsächlich beratende Person organisatorisch derart eingebunden ist, dass sie den Weisungen der Person mit ausreichender praktischer Erfahrung in der Schuldnerberatung (bzw. des Rechtsanwalts, Steuerberaters, Notars, Wirtschaftsprüfers) im Zweifelsfall Folge zu leisten hat. Sichergestellt wird dies insbesondere über die nach § 2 Nr. 2 AGInsO-NRW erforderliche Prüfung der Zuverlässigkeit des Betreibers oder Leiters der geeigneten Stelle, über die auch die Zuverlässigkeit der weiteren Mitarbeiter gewährleistet ist (vgl. Sternal, in Uhlenbruck, 14. Auflage 2015 § 305 Rn. 70 f.).

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Nur bei einer organisatorischen und weisungsgebundenen Einbindung der beratenden Person ist gewährleistet, dass die gesetzgeberischen Ziele der vorgerichtlichen Beratung auch erreicht werden. Es ist nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers eine gründliche Prüfung und Beratung des Schuldners erforderlich, um den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stützen und gerichtsfeste Unterlagen zu erstellen. Schließlich ist eine umfassende und qualifizierte Beratung durch eine geeignete Person oder Stelle am besten geeignet, den unerwünschten Drehtüreffekt zu vermeiden“ (BT-Drucks. 17/11268, Seite 34; AG Düsseldorf, Beschl. v. 03.02.2015 - 513 IK 233/14, BeckRS 2015, 088 = ZIV 2015, 171). Es ist nach Auffassung des Gerichts deshalb etwa zulässig, wenn die eigentliche Beratung von einem weisungsgebundenen Mitarbeiter des bescheinigenden Rechtsanwaltes unterstützt und im Wesentlichen durchgeführt wird, solange der Anwalt die Arbeit seiner Mitarbeiter überwacht und die abschließende Verantwortung bei ihm verbleibt. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, fehlt es insbesondere an der Weisungsgebundenheit, ist die Beratung durch die dritte Person nicht zulässig.

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Die Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der Verein wird gerade nicht als Gehilfe oder Mitarbeiter des Rechtsanwalts tätig, sondern tritt selbständig und unter eigenen Namen auf. Es ist anders als etwa bei dem Leiter einer geeigneten Stelle gerade nicht organisatorisch gewährleistet, dass die Zuverlässigkeit des bescheinigenden Anwalts auf den Verein vermittelt wird. Es ist insoweit am Verein, sich um eine Anerkennung als geeignete Stelle zu bemühen, wenn er außergerichtliche Schuldenberatung im Sinne des § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO anbieten will.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen diesen Beschluss steht dem Antragsteller das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gem. § 34 Abs. 1 InsO zu. Sie steht jedem zu, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Amtsgericht Köln, Luxemburger Str. 101, 50939 Köln schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes erklärt werden.

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Die sofortige Beschwerde muss innerhalb von zwei Wochen bei dem Amtsgericht Köln eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichtes abgegeben wurde.

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Die Frist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht verkündet wird, mit deren Zustellung.

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Die sofortige Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie soll begründet werden.