Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-06-19, Aktenzeichen 6 B 513/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0619.6B513.08.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist nicht begründet. Eine gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO auf
die dargelegten Beschwerdegründe beschränkte Überprüfung der verwaltungsgerichtlichen
Entscheidung führt nicht zum Erfolg des Rechtsmittels.

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Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Auswahlentscheidung zur Besetzung der
dem Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei NRW
zur Verfügung stehenden Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO sei
fehlerhaft. Der Antragsgegner habe den Grundsatz der Bestenauslese missachtet, weil er die
Auswahl maßgeblich daran orientiert habe, ob der Bewerber eine nach A 13 g.D. bewertete
Funktion innehabe.

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Dieses Ergebnis stellt der Antragsgegner mit dem Beschwerdevorbringen nicht in Frage.
Es spricht Überwiegendes dafür, dass die angegriffene Auswahlentscheidung rechtswidrig ist,
weil der Kreis der für das Auswahlverfahren zugelassenen Bewerber in unzulässiger Weise
begrenzt worden ist. Die Beschränkung auf diejenigen, die bereits eine nach A 13 g.D.
bewertete Funktion ausüben, ist mit dem Grundsatz der Bestenauslese allenfalls vereinbar,
wenn die fraglichen Funktionsstellen ihrerseits unter Beachtung dieses Grundsatzes besetzt
worden sind. Der Antragsgegner hat nicht dargetan, dass dies hinsichtlich sämtlicher in Frage
kommender Funktionsstelleninhaber der Fall war. Er hat lediglich für fünf Funktionsstellen
die wesentlichen Schritte der Stellenbesetzungsverfahren geschildert und geltend gemacht,
diese Stellen seien unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Bestenauslese vergeben
worden. Ob das zutrifft, ist auf der Grundlage der Angaben des Antragsgegners nicht
nachvollziehbar. So lässt sich beispielsweise ohne Kenntnis der jeweiligen Ausschreibung
nicht feststellen, ob daraus der Schluss auf ein an Bestenauslesegesichtspunkten
ausgerichtetes Auswahlverfahren gezogen werden kann oder ob das Anforderungsprofil etwa
auf favorisierte Beamte zugeschnitten war und deshalb andere - möglicherweise
leistungsstärkere - Bewerber von einer Bewerbung abgehalten wurden. Insbesondere
hinsichtlich der Funktionsstellen, auf deren Ausschreibung keine Bewerbung erfolgte und die
deshalb aufgrund gezielter Ansprache vergeben wurden, sowie der Stellen, auf die sich
jeweils nur ein Beamter beworben hat, lässt sich dies ohne Hinzuziehung der
Ausschreibungen nicht klären. Die Ausschreibungen hat der Antragsgegner weder vorgelegt
noch hat er hierzu nähere Angaben gemacht. Darüber hinaus hat der Antragsgegner zur
Vergabe der mit Erlass des Innenministeriums NRW vom 7. Juni 2004 - 43.4-340/7112 - dem
IAF NRW zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 13 g.D. BBesO, die ausschließlich
für Lehrende in der Fortbildung zu nutzen und möglicherweise ebenfalls als "A 13 g.D.
bewertete Funktion" im Sinne des Anforderungsprofils anzusehen sind (sogenannte Floating-
Stellen), nichts vorgetragen.

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Dass die Beurteilung des Antragstellers nicht dem Anforderungsprofil entspricht, bedeutet
nicht, dass sich der vorstehend aufgezeigte Mangel des Auswahlverfahrens im Ergebnis nicht
zu seinen Lasten auszuwirken vermag und deshalb unbeachtlich ist. Dabei kann offenbleiben,
ob das Anforderungsprofil ohne die Beschränkung auf die Funktionsstelleninhaber überhaupt
Bestand haben kann und ob die Anforderungen an die Beurteilungen der Bewerber nicht von
vornherein rechtswidrig waren, weil sie den Kreis der Bewerber erkennbar auf zwei
bestimmte Beamte begrenzen sollten. Jedenfalls hat der Antragsteller seine aktuelle
Beurteilung angefochten, weshalb nicht auszuschließen ist, dass er bei einem Erfolg seines
Rechtsbehelfs eine erneute Beurteilung erhält, die dem Anforderungsprofil entspricht.

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Die Auswahlentscheidung wäre auch dann rechtswidrig, wenn man die durch die
Ausschreibung beabsichtigte Beschränkung des Bewerberkreises insgesamt als zulässig
ansehen würde. In diesem Fall hätte der Antragsgegner die Beigeladene zu Unrecht am
Auswahlverfahren beteiligt, da sie keine nach A 13 g.D. bewertete Funktion innehatte und
daher das Anforderungsprofil nicht erfüllte. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der es
rechtfertigen würde, nur im Falle der Beigeladenen so vorzugehen, die sonstigen für eine
Beförderung nach A 13 g.D. in Betracht kommenden Beamten ohne Funktionsstelle aber vom
Auswahlverfahren auszuschließen. § 16 Abs. 3 LGG NRW gibt für eine solche
Differenzierung nichts her. Danach dürfen die Gleichstellungsbeauftragte und ihre
Stellvertreterin auch in ihrer beruflichen Entwicklung wegen ihrer Tätigkeit nicht
benachteiligt oder begünstigt werden. Diese Regelung und die von dem Antragsgegner zitierte
Verwaltungsvorschrift sollen lediglich sicherstellen, dass Gleichstellungsbeauftragte nicht
allein aus Gründen von einem Stellenbesetzungsverfahren ausgeschlossen werden, die im
Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit stehen. Das bedeutet jedoch nicht, dass Beförderungen
von Gleichstellungsbeauftragten entgegen Art. 33 Abs. 2 GG unter Außerachtlassung des
Grundsatzes der Bestenauslese zu ermöglichen wären. Erhält eine Gleichstellungsbeauftragte
eine Beförderungsstelle nicht, weil ihre Beförderung nach Bestenauslesegesichtspunkten
rechtswidrig wäre, liegt darin im Übrigen keine Benachteiligung "wegen ihrer Tätigkeit".

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Schließlich rechtfertigt auch das Vorbringen des Antragsgegners, das Verwaltungsgericht
habe Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil die notwendige Beiladung der Konkurrentin erst
zusammen mit dem angefochtenen Beschluss erfolgt sei, nicht die Aufhebung der
erstinstanzlichen Entscheidung. Unabhängig davon, dass der Antragsgegner durch die von
ihm behauptete Verletzung rechtlichen Gehörs nicht beschwert wäre, wäre eine etwaige
Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG jedenfalls im Beschwerdeverfahren geheilt worden, da
die Beigeladene inzwischen Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht
der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da sie keinen
Antrag gestellt und sich daher dem Risiko einer Kostentragung nicht ausgesetzt hat (vgl. §
154 Abs. 3 VwGO).

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Dabei
war im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung lediglich der
hälftige Regelstreitwert anzusetzen.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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