Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-05-24, Aktenzeichen 2 TaBV 22/15

Tenor

1. Die Beschwerde der beteiligten Arbeitgeberin wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die beteiligte Arbeitgeberin (Beteiligte zu 1) verlangt, dass die vom beteiligten Betriebsrat (Beteiligter zu 2) verweigerte Zustimmung zur Kündigung ihres Vorsitzenden (Beteiligter zu 3) durch das Gericht nach § 103 Absatz 2 BetrVG ersetzt wird.

2

Die Arbeitgeberin betreibt im gesamten Bundesgebiet Kliniken. In C-Stadt auf der Insel U. betreibt sie eine Rehabilitationsklinik für Innere Medizin, Orthopädie und Psychosomatik mit etwas über 100 Arbeitnehmern. Die ranghöchsten Arbeitnehmer der beteiligten Arbeitgeberin vor Ort sind die Chefärzte der drei medizinischen Abteilungen und der kaufmännische Direktor des Hauses.

3

Der 48-jährige Betriebsratsvorsitzende ist seit April 2012 als Psychologe in der Klinik tätig. Bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden erzielt er eine monatliche Arbeitsvergütung in Höhe von rund 3.420,00 Euro brutto. Zu seinen Arbeitsaufgaben gehört die Behandlung von Patienten auf der Grundlage von Therapieplänen. Er gehört dem Betriebsrat seit dem 13. November 2012 an. Er ist nicht im Sinne von § 38 BetrVG freigestellt.

4

Die beteiligte Arbeitgeberin beabsichtigt, das Arbeitsverhältnis zu dem beteiligten Betriebsratsvorsitzenden außerordentlich zu kündigen.

5

Der Betriebsratsvorsitzende hat am 27. Oktober 2014 Gelegenheit erhalten, zu den beiden älteren seinerzeit allein im Raum stehenden Vorwürfen gegen ihn Stellung zu nehmen (Protokoll dazu als Anlage 6 zur Antragsschrift zur Akte gelangt, hier Blatt 21 f). Danach hat die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 28. Oktober 2014 beim beteiligten Betriebsrat beantragt, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung ihres Vorsitzenden zu erteilen. Die Zustimmung ist vom beteiligten Betriebsrat nicht innerhalb von drei Kalendertagen erteilt worden. Daraufhin hat die beteiligte Arbeitgeberin das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet. Die Antragsschrift ist beim Arbeitsgericht am 6. November 2014 eingegangen. Der Antrag stützt sich auf den Vorwurf der Arbeitsverweigerung wegen der nicht durchgeführten Therapie am 22. September 2014 und auf den Vorwurf, der beteiligte Betriebsratsvorsitzende habe sich unberechtigt am 4. Oktober 2014 Zugang zum Rechner des Chefarztes, dem er unterstellt ist, verschafft.

6

Während des bereits laufenden Beschlussverfahrens hat die beteiligte Arbeitgeberin einen dritten Vorwurf erhoben. Insoweit geht es um die breit gestreute Veröffentlichung einer Mail, die der beteiligte Betriebsratsvorsitzende an den stellvertretenden Vorsitzenden des Gesamtbetriebsrats am 14. November 2014 versandt hat ("S. bleibt!"). Der beteiligte Betriebsratsvorsitzende ist am 24. November 2014 zu diesem weiteren Vorwurf angehört worden. Die Arbeitgeberin hat wegen dieses Vorwurfs mit Schreiben vom 26. November 2014 beim beteiligten Betriebsrat erneut beantragt, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung ihres Vorsitzenden zu erteilen. Der Betriebsrat hat auch diesem Antrag nicht innerhalb von drei Kalendertagen zugestimmt. Darauf hat die Arbeitgeberin im hiesigen Beschlussverfahren mit einem Schriftsatz, der am 1. Dezember 2014 bei Gericht eingegangen ist, die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung auch wegen dieses dritten Vorwurfs beantragt.

7

Der älteste Vorwurf leitet sich aus dem Umstand ab, dass das beteiligte Betriebsratsmitglied am 22. September 2014 eine in seinen Kalender eingetragene Therapiesitzung mit einer Patientin nicht durchgeführt hat.

8

Für den beteiligten Betriebsratsvorsitzenden wird durch die Arbeitgeberin ein Kalender geführt, in den die zuständigen Ärzte Termine für Therapie-Sitzungen mit Patienten buchen können. Im Kalender gebuchte Termine für Therapie-Sitzungen sind als verbindliche Arbeitsanweisung zu verstehen. Zur Wahrung der eigenen Zeitsouveränität und zur Gewinnung ausreichender Zeit für die Betriebsratsarbeit kann der beteiligte Betriebsratsvorsitzende seinerseits im Kalender Tage oder einzelne Tagesabschnitte "blocken", die dann für Therapie-Sitzungen nicht zur Verfügung stehen.

9

Der beteiligte Betriebsratsvorsitzende hatte wenige Tage vor dem 22. September 2014 gegenüber der Arbeitgeberin bzw. gegenüber dem für ihn zuständigen Chefarzt mitgeteilt, dass für ihn der Kalender mit Stand vom 18. September 2014 verbindlich sei, und er weitere Therapiesitzungen wegen notwendig zu erledigender Betriebsratstätigkeit in den freien Zeiten zwischen den bereits gebuchten Sitzungen nicht abhalten könne. Trotz dieser Mitteilung des beteiligten Betriebsratsvorsitzenden ist ihm danach noch eine weitere Therapie-Sitzung für den 22. September 2014 (Montag) um 11:00 Uhr in den Kalender gebucht worden. Davon hat der Betriebsratsvorsitzende zum Arbeitsantritt an diesem Montag Kenntnis bekommen. Der Betriebsratsvorsitzende hat noch am Montagmorgen gegen diesen zusätzlichen Termin bei der leitenden Psychologin protestiert und dabei angekündigt, dass er den Termin nicht wahrnehmen werde. Dabei ist er auch geblieben, als er im weiteren Verlauf des Vormittags von dem für ihn zuständigen Chefarzt zur Wahrnehmung des Termins aufgefordert wurde. Zum Therapiezeitpunkt war das Zimmer, in dem der Betriebsratsvorsitzende für die Patienten ansprechbar ist, verschlossen. Die betroffene Patientin wurde mit einem vom Betriebsratsvorsitzenden an der Tür angebrachten Zettel darauf hingewiesen, dass sie sich bei der leitenden Psychologin melden solle.

10

Der weitere Vorwurf gegen den Betriebsratsvorsitzenden stützt sich auf den Umstand, dass dieser sich am 4. Oktober 2014 (einem Samstag) Zugang zum Büro der Sekretärin des Chefarztes verschafft hat und sich an deren Computer eingeloggt hat.

11

Der Betriebsratsvorsitzende hat einen Schlüssel, mit dem er auch Zugang zu dem Büro der Sekretärin des Chefarztes hat; dort wird für ihn ein Postfach für die dienstliche Post vorgehalten. Der Betriebsratsvorsitzende gibt hier im Rechtsstreit an, er habe an jenem Tage versucht, im Betriebsratsbüro etwas auszudrucken, was nicht gelungen sei. Er hat sich darauf in das Büro der Sekretärin begeben, hat sich an deren Computer mit seiner eigenen ihm zugeteilten Nutzerkennung eingeloggt und – so der Vortrag hier – habe dort erfolgreich den Druck des Dokuments vornehmen können. Nachträgliche Recherchen der Arbeitgeberin haben keinen Hinweis darauf ergeben, dass der Computer oder der Drucker im Betriebsratsbüro oder das Netz an jenem Tag gestört waren.

12

Der nachgeschobene dritte Vorwurf steht in Zusammenhang mit der Mail des Betriebsratsvorsitzenden an den stellvertretenden Vorsitzenden des Gesamtbetriebsrats vom 14. November 2014 ("S. bleibt!" – Kopie als Anlage Ast 5 eingereicht, hier Blatt 51R und 52; wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen).

13

"S." ist der Rufname eines weiteren Mitglieds des beteiligten Betriebsrats. Die beteiligte Arbeitgeberin hatte versucht, das Arbeitsverhältnis zu diesem Betriebsratsmitglied zu kündigen. Der Betriebsrat hatte die Zustimmung verweigert und der Antrag der Arbeitgeberin, die verweigerte Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzen zu lassen, war wenige Tage vor der Mail vom 14. November 2014 vom Arbeitsgericht abgelehnt worden. Betriebsrat und Betriebsratsvorsitzender gehen davon aus, dass die Arbeitgeberin jenes Zustimmungsersetzungsverfahren in Kenntnis des nicht ausreichenden Anlasses für eine Kündigung betrieben hatte und hatten dementsprechend scharf die Arbeitgeberseite intern dafür kritisiert. Unter anderem wurde auch der Gesamtbetriebsrat in die Kampagne einbezogen und der dortige stellvertretende Vorsitzende hatte sich nach Auffassung des beteiligten Betriebsrats hilfreich für die Sache eingesetzt.

14

Mit der fraglichen Mail hat sich der beteiligte Betriebsratsvorsitzende bei seinem Kollegen aus dem Gesamtbetriebsrat für seine Unterstützung in der Sache "S." bedankt und ihn über den Ausgang des Zustimmungsersetzungsverfahrens vor dem Arbeitsgericht unterrichtet (Absätze 1 bis 3 der Mail). Die folgenden 6 Absätze nutzt der Betriebsratsvorsitzende sodann, um das Arbeitgeberverhalten nochmals in scharfem Ton kritisch zu bewerten. Der Unternehmensleitung wird dort "professionelles Union-Busting" vorgeworfen. Weiter ist die Rede von "willfährigen Belegschaftsvertretern", die "Teile der Klinikleitung bei der bewusst herbeigeführten Spaltung unserer Belegschaft unterstützen". Schließlich wird der Klinikleitung "Rechtsnihilismus" vorgeworfen und die "Inszenierung von Kündigungsgründen".

15

Diese Mail hat der beteiligte Betriebsrat bzw. der beteiligte Betriebsratsvorsitzende zeitnah per Mail an alle Mitarbeiter der Klinik vor Ort, an den Gesamtbetriebsrat sowie an Mitarbeiter bei ver.di und beim Marburger Bund weitergeleitet. Außerdem ist die Mail zur weiteren Verbreitung an den "Verein ./. Arbeitsunrecht e.V.", an "work-watch e.V." und an das "Solidaritätskomitee gegen Betriebsratsmobbing" weitergeleitet worden.

16

Schließlich hat der Betriebsrat die Mail in dem Betriebsratsschaukasten vor Ort ausgehängt. Der Schaukasten befindet sich in einem Flur mit Ausgang zum Wirtschaftshof. Der Flur wird von den Patienten, wenn sie sich an die Ausschilderung in der Klinik halten, nicht benutzt. Patienten, die sich mit den örtlichen Verhältnissen vertraut gemacht haben, nutzen diesen Flur jedoch gelegentlich zur Abkürzung von Laufwegen.

17

Das Arbeitsgericht Stralsund – Kammern Neubrandenburg – hat den Antrag der Arbeitgeberin mit Beschluss vom 14. Juli 2015 zurückgewiesen (13 BV 3002/14). Das Arbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass die Arbeitgeberin nicht ausreichend zur Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Absatz 2 BGB vorgetragen habe. Auf diesen Beschluss wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

18

Mit der rechtzeitig eingelegten und fristgemäß begründeten Beschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihr Begehren unverändert fort.

19

Die Arbeitgeberin kritisiert die angegriffene Entscheidung. Das Zustimmungsersetzungsverfahren sei noch rechtzeitig anhängig gemacht worden. Die Frist im Sinne von § 626 Absatz 2 BGB habe bezüglich keinem der Vorwürfe vor dem Tag der Anhörung des beteiligten Betriebsratsvorsitzenden anlaufen können, denn erst mit dessen Anhörung seien die Ermittlungen zur Aufklärung des Sacherhalts abgeschlossen worden. Da keiner der Mitarbeiter vor Ort zum Ausspruch von Kündigungen berechtigt sei, müsse sogar auf den Zeitpunkt abgestellt werden, zu dem die Unternehmensleitung von den Vorwürfen Kenntnis erlangt habe; der kaufmännische Direktor habe erst nach der abschließenden Anhörung des beteiligten Vorsitzenden die Unternehmensleitung von den einzelnen Vorfällen unterrichtet. Der Arbeitgeberin sei es auch nicht zuzumuten gewesen, die Aufklärung wegen der Ereignisse am 22. September 2014 und am 4. Oktober 2014 früher aufzunehmen oder schneller abzuschließen, denn der für die Aufklärung zuständige kaufmännische Direktor sei durch Urlaub und vorrangige Dienstgeschäfte an einer früheren Aufklärung verhindert gewesen.

20

Die Arbeitgeberin meint im Übrigen, jeder der drei Vorwürfe für sich reiche bereits aus, um eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grunde im Sinne von § 626 Absatz1 BGB zu begründen.

21

Am 22. September 2014 habe der Betriebsratsvorsitzende eine Arbeitsverweigerung begangen. Diese sei beharrlich gewesen, da er trotz Hinweis des Chefarztes auf die fehlenden Gründe für die Arbeitsverweigerung und trotz Androhung von Konsequenzen die Arbeit nicht aufgenommen habe. Insoweit sei der Beteiligte auch bereits einschlägig abgemahnt gewesen.

22

Am 4. Oktober 2014 habe der Betriebsratsvorsitzende versucht, sich unberechtigt Zugang zum Computer seines Chefarztes zu verschaffen. Der diesbezügliche Verdacht stehe im Raum, da es für die Verwendung des Computers im Zimmer der Sekretärin keinen sachlichen Anlass gegeben habe und es dem Betriebsratsvorsitzenden nicht gelungen sei, den Verdacht zu widerlegen.

23

Durch die breite Veröffentlichung der Mail vom 14. November 2014 habe der Betriebsratsvorsitzende gegen seine Pflicht zur Verschwiegenheit verstoßen. Außerdem habe er rechtswidrig einen internen Konflikt nach außen getragen und sich dabei noch verleumderisch und herablassend über die Unternehmensführung geäußert.

24

Die beteiligte Arbeitgeberin beantragt,

25

unter Abänderung des angegriffenen Beschlusses des Arbeitsgericht Stralsund – Kammern Neubrandenburg – vom 14. Juli 2015 (13 BV 3002/14) die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 nach § 103 Absatz 2 BetrVG zu ersetzen.

26

Der beteiligte Betriebsrat und der beteiligte Betriebsratsvorsitzende beantragen übereinstimmend,

27

die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückzuweisen.

28

Der Betriebsrat und sein Vorsitzender verteidigen die angegriffene Entscheidung des Arbeitsgerichts. Außerdem betonen sie, dass die von der Arbeitgeberin vorgetragenen Ereignisse eine Kündigung aus wichtigem Grunde nicht rechtfertigen könnten.

29

Die nicht abgehaltene Therapiesitzung am 22. September 2014 könne die Kündigung nicht rechtfertigen. Es fehle gänzlich an einem pflichtwidrigen Verhalten. Nach wie vor gehe die Arbeitgeberin rechtsirrig davon aus, ein Betriebsrat dürfe nur dann seinen Arbeitsplatz zum Zwecke der Aufnahme von Betriebsratsarbeit verlassen, wenn dies vom Arbeitgeber zuvor gestattet worden sei.

30

Der Vorwurf des versuchten Datendiebstahls wegen der Nutzung des Computers der Sekretärin des Chefarztes sei abwegig. Wie die Arbeitgeberin selber richtig vortrage, habe er sich an diesem Computer mit seiner eigenen ihm zugeteilten Nutzerkennung eingeloggt, er habe daher nur Zugriff auf seine eigenen Daten gehabt, genauso wie wenn er sich an seinem eigenen Rechner eingeloggt hätte.

31

Auch die Verbreitung der Mail vom 14. November 2014 könne die beabsichtigte Kündigung nicht rechtfertigen. Ein Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht sei nicht erkennbar. Der Betriebsratsvorsitzende habe keine personenbezogenen Daten, die ihm in Zusammenhang mit der Erfüllung seiner Arbeitsaufgabe bekannt geworden seien, verbreitet. Angesichts der Vorgeschichte bezüglich des Kündigungsversuchs gegenüber dem Kollegen "S." habe die Schärfe der Kritik und das Ausmaß der Verbreitung der Mail noch nicht die durch die Loyalitätspflicht gezogenen Grenzen überschritten.

32

Das Beschwerdegericht hat die beim Arbeitsgericht Stralsund entstandenen Akten 13 BV 1/14 (Antrag des Betriebsrats auf Wiedereinrichtung des Schaukastens am Ausgang zum Wirtschaftshof) und 13 BV 1/15 (Antrag der Arbeitgeberin auf Ausschluss des Betriebsratsvorsitzenden aus dem Betriebsrat), beide bereits seit längerem abgeschlossen, auf Anregung der Arbeitgeberin zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts beigezogen.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Beteiligten wird auf das Protokoll der Anhörung und Erörterung vor der Kammer und auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

34

Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist nicht begründet. Die gegen den Betriebsratsvorsitzenden erhobenen Vorwürfe rechtfertigen dessen Kündigung nicht.

1.

35

Die Weigerung des Betriebsratsvorsitzenden, am 22. September 2014 die kurzfristig in seinen Kalender eingetragene weitere Therapiesitzung um 11:00 Uhr durchzuführen, rechtfertigt eine Kündigung nicht.

a)

36

Der Arbeitgeberin ist der Nachweis nicht gelungen, dass der Betriebsratsvorsitzende damit beharrlich die Erfüllung der ihm aufgetragenen Arbeitsaufgabe verweigert hat.

37

Nach § 37 Absatz 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats von ihren beruflichen Aufgaben zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Das Betriebsratsmitglied entscheidet selbst, ob es zur Aufnahme von Betriebsratstätigkeit den Arbeitsplatz verlässt, eine Zustimmung des Arbeitgebers ist dazu nicht erforderlich (ständige Rechtsprechung seit BAG 30. Januar 1973 – 1 ABR 1/73 – AP Nr. 3 zu § 40 BetrVG 1972 = BB 1973, 474; zuletzt noch BAG 29. Juni 2011 – 7 ABR 135/09 – BAGE 138, 233 = AP Nr. 152 zu § 37 BetrVG 1972 = DB 2012, 747). Das Betriebsratsmitglied hat sich allerdings bei seinem Fachvorgesetzten möglichst frühzeitig abzumelden, damit dieser die Chance hat, die Arbeit entsprechend umzuorganisieren (BAG 29. Juni 2011 aaO).

38

In diesem Sinne hat sich der beteiligte Betriebsratsvorsitzende rechtzeitig vor dem 22. September 2012 zur Aufnahme von Betriebsratstätigkeit abgemeldet, denn er hat am 18. oder 19. September 2014 seinen Vorgesetzten darauf hingewiesen, dass sein Therapiekalender mit Stand vom 18. September 2014 voll sei, da er die noch bestehenden freien Zeitabschnitte für die Wahrnehmung von Betriebsratstätigkeit benötige. Mit der ordnungsgemäßen Anzeige der beabsichtigten Betriebsratstätigkeit für den 22. September 2014 ab 11:00 Uhr ist die Arbeitspflicht des beteiligten Betriebsratsvorsitzenden für die Zeit seiner Betriebsratstätigkeit entfallen. Er unterlag daher nicht mehr dem Weisungsrecht des Arbeitgebers. Demnach hat er sich weder weisungswidrig verhalten, noch hat er seine Arbeitspflicht vernachlässigt.

39

Die Arbeitgeberin hat keine geeigneten Umstände vorgetragen, die den Schluss gestatten, der beteiligte Vorsitzende hätte die Aufnahme von Betriebsratstätigkeit lediglich vorgeschoben, um sein Nichtstun oder eine in Wahrheit doch gegebene Arbeitsverweigerung verbergen zu können.

40

Allein aus dem Umstand, dass sich Arbeitgeber und Betriebsrat vorliegend darauf verständigt haben, dass der Vorsitzende des Betriebsrats für zwei im Voraus feststehende Tage der Woche von der Arbeit zum Zwecke der Erledigung von Betriebsratsaufgaben freigestellt wird, kann nicht geschlossen werden, dass Betriebsratsarbeit, die der Betriebsrat darüber hinaus für erforderlich hält, in Wahrheit nicht erforderlich ist. Denn durch das Anknüpfen an das Merkmal der Erforderlichkeit in § 37 Absatz 2 BetrVG hat der Gesetzgeber einen flexiblen Maßstab geschaffen, der je nach den konkreten betrieblichen Verhältnissen zur Freistellung in gänzlich unterschiedlichem Umfang führen kann.

41

Möchte der Arbeitgeber im Beschlussverfahren vortragen, das Betriebsratsmitglied habe die Aufnahme von Betriebsratstätigkeit lediglich vorgeschoben, muss er also Umstände vortragen, die einen solchen Verdacht nahelegen. Es gibt allerdings keine Erfahrungssätze über das übliche Maß erforderlicher Betriebsratstätigkeit in Abhängigkeit von der Betriebs- oder der Betriebsratsgröße. Der Arbeitgeber müsste also grob die derzeit anstehenden Aufgaben des Betriebsrats skizzieren und diese der bisher dafür aufgewendeten Zeit gegenüberstellen. Derartigen Vortrag hat die Arbeitgeberin hier nicht ansatzweise geleistet. Abgesehen davon spricht schon allein die große Anzahl der Beschlussverfahren, die derzeit mit Beteiligung der Arbeitgeberin wegen des Betriebes auf U. bei Gericht anhängig sind oder jüngst anhängig waren, dafür, dass der zeitliche Aufwand der Betriebsratstätigkeit in diesem Betrieb derzeit außergewöhnlich hoch ist.

b)

42

Im Übrigen geht das Beschwerdegericht mit dem Arbeitsgericht davon aus, dass die Arbeitgeberin schon deshalb die beabsichtigte Kündigung nicht auf den Vorfall vom 22. September 2014 stützen kann, da die Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Absatz 2 BGB nicht eingehalten ist.

43

Nach § 626 Absatz 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach Absatz 2 Satz 2 der Norm mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann deshalb nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Absatz 2 BGB zu laufen begänne. Sind die Ermittlungen abgeschlossen und hat er eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist (BAG 21. Februar 2013 – 2 AZR 433/12 – AP Nr. 51 zu § 626 BGB Ausschlussfrist = NZA-RR 2013, 515; BAG 25. November 2010 – 2 AZR 171/09 – AP Nr. 231 zu § 626 BGB; BAG 17. März 2005 – 2 AZR 245/04 – AP Nr. 46 zu § 626 BGB Ausschlussfrist = NZA 2006, 101).

44

Neben den Mitgliedern der Organe von juristischen Personen und Körperschaften gehören zu den kündigungsberechtigten Personen auch die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat. Dagegen ist die Kenntnis anderer Personen für den Lauf der Ausschlussfrist grundsätzlich unbeachtlich. Dies gilt auch dann, wenn den Mitarbeitern Aufsichtsfunktionen übertragen worden sind. Nur ausnahmsweise muss sich der Arbeitgeber die Kenntnis solcher Personen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zurechnen lassen. Dazu müssen diese Personen eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb haben sowie tatsächlich und rechtlich in der Lage sein, einen Sachverhalt, der Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend zu klären, dass mit ihrer Mitteilung der Kündigungsberechtigte ohne weitere eigene Nachforschungen seine (Kündigungs-)Entscheidung abgewogen treffen kann. Dementsprechend müssen diese Mitarbeiter in einer ähnlich selbständigen Stellung sein, wie ein gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertreter des Arbeitgebers. Voraussetzung für eine Zurechenbarkeit der Kenntnisse dieser Personen zum Arbeitgeber ist ferner, dass die Verzögerung bei der Kenntniserlangung in dessen eigener Person auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs oder der Verwaltung beruht (BAG 21. Februar 2013 aaO; BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 388/07 – AP Nr. 217 zu § 626 BGB = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 23; BAG 26. November 1987 - 2 AZR 312/87 – RzK I 6g Nr. 13).

45

Gemessen an diesem Maßstab war die Kündigungserklärungsfrist wegen des Vorwurfs der Arbeitsverweigerung am 22. September 2014 schon lange vor Eingang der Antragsschrift beim Arbeitsgericht am 6. November 2014 abgelaufen. Denn der kaufmännische Leiter der Klinik muss aufgrund seiner betrieblichen Stellung als einer kündigungsberechtigten Person gleichgestellt behandelt werden. Außerdem beruht die verspätete Kenntnis der tatsächlich kündigungsberechtigten Personen auf der Leitungsebene des Unternehmens auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebes und der kaufmännische Leiter der Klinik hat die Aufklärung des Sachverhalts nicht zügig vorangetrieben. Daher hat die Kündigungserklärungsfrist bereits mit dem 22. September 2014 zu laufen begonnen.

aa)

46

Es kann dahinstehen, ob der kaufmännische Leiter der Klinik tatsächlich wie von der Arbeitgeberin behauptet keine Berechtigung hat, Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter vor Ort durch Kündigung zu beenden. Denn nach der oben zitierten Rechtsprechung ist er einer kündigungsberechtigten Person gleichzustellen, weil er im Betrieb in C-Stadt eine herausgehobene Funktion und Stellung hat und er tatsächlich und rechtlich in der Lage war, den Kündigungssachverhalt abschließend aufzuklären. Letzteres ergibt sich indirekt schon daraus, dass die kündigungsberechtigte Unternehmensleitung dem Vorschlag des kaufmännischen Direktors zur Einleitung der Kündigung ohne weitere eigene Ermittlungen zugestimmt hat.

bb)

47

Nach Lage der Dinge muss das Gericht auch davon ausgehen, dass die verzögerte Unterrichtung der kündigungsberechtigten Unternehmensleitung auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebes bei der Arbeitgeberin beruht.

48

Nach dem Vortrag der beteiligten Arbeitgeberin hat der kaufmännische Leiter der Klinik die kündigungsberechtigten Personen von dem hier streitigen Kündigungsanlass erst in Zusammenhang mit dem abschließenden Bericht nach Anhörung des beteiligten Vorsitzenden am 27. Oktober 2014 unterrichtet und diese späte Unterrichtung ist ihm nicht als pflichtwidriges Verhalten zum Vorwurf gemacht worden.

49

Diese Umstände offenbaren einen offensichtlichen Mangel in der Organisation des Betriebes. Denn durch die fehlende Pflicht des kaufmännischen Leiters, bereits bei Vorliegen von Anhaltspunkten für einen Kündigungsgrund der Unternehmensleitung zu berichten, begibt diese sich der Möglichkeit, steuernd in den weiteren Prozess einzugreifen. Gleichzeitig wird damit die Möglichkeit eröffnet, den Rückgriff auf einen vorhandenen Kündigungsgrund nahezu beliebig in die Länge zu ziehen, was gerade der Grund dafür war, dass die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die auf § 242 BGB aufbauende Rechtsprechung zur Zurechnung der Kenntnisse führender Mitarbeiter entwickelt hat, die nicht ihrerseits kündigungsberechtigt sind. Daher muss die fehlende Berichtspflicht des kaufmännischen Leiters der Klinik bei Auftauchen von Anhaltspunkten für einen Kündigungsgrund als eine unsachgemäße Betriebsorganisation bewertet werden.

cc)

50

Der kaufmännische Leiter der beteiligten Arbeitgeberin kann sich nicht auf das fehlende Anlaufen der Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Absatz 2 BGB wegen weiterer Bemühungen zur Aufklärung des Sachverhalts berufen, da nicht erkennbar ist, welche Bemühungen er zwischen dem 22. September und dem Tag der Anhörung des beteiligten Vorsitzenden am 27. Oktober 2014 überhaupt zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat. Das Gericht ist daher nicht in der Lage die Feststellung zu treffen, die Aufklärung sei zügig vorgenommen worden. Die von Arbeitgeberseite vorgetragenen Gründe für die zögerliche Aufklärung (Urlaub und vorrangige Dienstaufgaben) sind nicht tragfähig.

2.

51

Die Nutzung des Computers der Sekretärin des Chefarztes am 4. Oktober 2014 durch den beteiligten Vorsitzenden rechtfertigt eine Kündigung nicht.

a)

52

Zugunsten der Arbeitgeberin kann unterstellt werden, es gäbe im Betrieb eine verbindliche Anweisung an alle Arbeitnehmer, sich stets nur an ihrem eigenen Computer im System einzuloggen.

53

Denn ein Verstoß gegen eine solche Ordnungsvorschrift könnte ohne Hinzutreten weiterer Umstände eine Kündigung ohne vorherigen Ausspruch einer Abmahnung nicht rechtfertigen.

b)

54

Die Sorge der Arbeitgeberin, der beteiligte Vorsitzende hätte mit der Nutzung des Geräts der Sekretärin des Chefarztes zum Einloggen im System unberechtigt Zugriff auf Dateien und Dokumente bekommen, zu deren Kenntnis er nicht berechtigt ist, kann das Gericht mangels näheren Tatsachenvortrages dazu seiner Entscheidung nicht zu Grunde legen.

55

Bereits vorbereitend zum Termin zur Anhörung und Erörterung hatte der Kammervorsitzende darauf hingewiesen, dass nach seinem Erfahrungswissen, die Möglichkeiten des Zugriffs auf Dateien und Dokumente nicht dadurch vergrößert werden könne, dass man sich an einem anderen Gerät in das System einlogge. Das war mit der Auflage verbunden gewesen, dazu vorzutragen, weshalb dies bei dem in der Klinik genutzten IT-System anders sein solle. Entsprechender Vortrag ist nicht geleistet worden.

56

Im Termin zur Anhörung und Erörterung ist dann noch darauf hingewiesen worden, dass eine Speicherung von Dateien durch die Sekretärin in Abweichung von den durch das System vorgeschlagenen Speicherorten (z.B. im Stammverzeichnis der lokalen Festplatte) gegebenenfalls dazu führen könne, dass Dritte, die sich an dem Gerät mit ihrer eigenen Kennung anmelden, dennoch Zugriff auf solche nicht den Richtlinien entsprechend abgespeicherten Dateien eines anderen Nutzers haben könnten. Die Arbeitgeberin hat aber nicht die Behauptung aufgestellt, die Sekretärin des Chefarztes habe ihre Dateien – oder auch nur einige ihrer Dateien – auf diese nicht sachgemäße Weise abgespeichert.

57

Damit reduziert sich die Sorge der Arbeitgeberin auf die Vermutung, der beteiligte Vorsitzende verfüge über Kenntnisse und Fähigkeiten sich am Computer mehr Rechte verschaffen zu können, um so einen Zugriff auf fremde Dateien zu bekommen. Da für diese Vermutung keine indiziellen Tatsachen vorgetragen sind, kann das Gericht darauf seine Entscheidung nicht stützen. Allein der Umstand, dass die vom beteiligten Vorsitzenden gegebene Begründung für sein Verhalten (Druckerstörung an seinem eigenen Gerät) anhand der Protokolldateien des Systems angeblich nicht nachvollzogen werden kann, rechtfertigt noch nicht derart weitgehende Schlüsse.

c)

58

Im Übrigen war die Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Absatz 2 BGB, was das Arbeitsgericht richtig gesehen hat, auch bezüglich dieses Vorwurfs bereits lange vor Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens abgelaufen. Wegen der Einzelheiten kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

3.

59

Auch die Veröffentlichung der Mail vom 14. November 2014 reicht zur Begründung der beabsichtigen Kündigung nicht aus.

a)

60

Soweit der Vorsitzende mit der breit gestreuten Veröffentlichung der Mail und deren Aushang im Schaukasten des Betriebsrats möglicherweise gegen seine betriebsverfassungsrechtliche Verschwiegenheitspflicht (§ 79 BetrVG) verstoßen hat, kann daraus nicht das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses abgeleitet werden, denn das Betriebsverfassungsgesetz sieht in § 23 BetrVG eigene Sanktionen für Verstöße gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten vor (LAG Mecklenburg-Vorpommern 27. November 2013 – 3 Sa 101/13 – juris.de). Gleiches gilt, soweit man auf eine ergänzende Verschwiegenheitspflicht, die sich aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit ableitet, abstellen würde. Auch die Verletzung dieser betriebsverfassungsrechtlichen Pflicht kann allein mit betriebsverfassungsrechtlichen Sanktionen geahndet werden.

b)

61

Die Kündigung lässt sich auch nicht auf einen Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Gebot zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Absatz 2 BGB ableiten.

62

Insoweit ist allerdings in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch die Mitglieder des Betriebsrats wie alle anderen Arbeitnehmer in dem durch § 241 Absatz 2 BGB gezogenen Rahmen Rücksicht auf die Interessen ihres Arbeitgebers zu nehmen haben. Auch dann, wenn eine Handlung eines Betriebsratsmitglieds gleichzeitig Amtspflichten als auch arbeitsvertragliche Pflichten verletzt oder aber die Vertragsverletzung nur deshalb eingetreten ist, weil der Arbeitnehmer als Betriebsratsmitglied tätig geworden ist, kann ein wichtiger Grund zur Kündigung im Sinne des § 626 Absatz 1 BGB vorliegen (LAG Mecklenburg-Vorpommern 27. November 2013 aaO). Mit Rücksicht auf die besondere Konfliktsituation, in der sich das Betriebsratsmitglied aufgrund seiner Amtsstellung ohnehin befindet, ist die außerordentliche Kündigung aber nur gerechtfertigt, wenn unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs das pflichtwidrige Verhalten auch als schwerer Verstoß gegen die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu werten ist. (BAG 23. Oktober 2008 – 2 ABR 59/07 – AP Nr. 58 zu § 103 BetrVG 1972 = DB 2009, 1131).

c)

63

Ein in diesem Sinne schwerer Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Absatz 2 BGB kann im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden.

aa)

64

In der beanstandeten Mail hat der beteiligte Vorsitzende keine falschen Tatsachen mit Bezug auf die Arbeitgeberin behauptet.

65

Behauptungen tatsächlicher Art werden in der Mail nur wenige aufgestellt. Im ersten Absatz wird die Historie des Konflikts rund um den Versuch, den Betriebsratskollegen "S." zu kündigen, wiedergegeben. Im zweiten Absatz wird der Ausgang des Rechtsstreits um die beabsichtigte Kündigung des Betriebsratskollegen "S." geschildert. Außerdem gibt es bruchstückhaft Hinweise auf einen Entgeltkonflikt im Betrieb (3. und 5. Absatz).

66

Keine der an den genannten Stellen wiedergegebenen Behauptungen ist erkennbar falsch. Insoweit stellt auch die Arbeitgeberin keine gegenteiligen Behauptungen auf.

bb)

67

Soweit der beteiligte Vorsitzende in der Mail das Verhalten der Arbeitgeberin scharf kritisiert und ihr Handeln bewertet, handelt es sich um die Äußerung seiner Meinung, was ihm grundsätzlich nicht verboten ist.

68

Während Tatsachenbehauptungen durch die objektive Beziehung zwischen der Äußerung und der Wirklichkeit geprägt werden und der Überprüfung mit Mitteln des Beweises vor Gericht zugänglich sind, handelt es sich bei einer Meinung um eine Äußerung, die durch Elemente der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägt ist. Bei der Frage, ob eine Äußerung ihrem Schwerpunkt nach als Tatsachenbehauptung oder als Werturteil anzusehen ist, kommt es entscheidend auf den Gesamtkontext der fraglichen Äußerung an. Die Abgrenzung zwischen Werturteilen und Tatsachenbehauptungen kann im Einzelfall schwierig sein, vor allem deswegen, weil die beiden Äußerungsformen nicht selten miteinander verbunden werden und erst gemeinsam den Sinn einer Äußerung ausmachen. In solchen Fällen ist der Begriff der Meinung im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes weit zu verstehen: Sofern eine Äußerung, in der Tatsachen und Meinungen sich vermengen, durch die Elemente der Stellungnahme des Dafürhaltens oder Meinens geprägt sind, wird sie als Meinung von dem Grundrecht geschützt. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Trennung der wertenden und der tatsächlichen Gehalte, den Sinn der Äußerung aufhöbe oder verfälsche. Würde in einem solchen Fall das tatsächliche Element als ausschlaggebend angesehen, so könnte der grundrechtliche Schutz der Meinungsfreiheit wesentlich verkürzt werden (BVerfG 4. August 2016 – 1 BvR 2619/13 – juris.de).

69

Legt man diesen Maßstab an, muss der Vorwurf des "professionellen Union-Busting" (6. Absatz), der Vorwurf der "bewusst herbeigeführten Spaltung der Belegschaft" (8. Absatz) und der "Inszenierung von Kündigungsgründen" (9. Absatz) als bloße Meinungsäußerung bewertet werden und nicht als Tatsachenbehauptung. Gemeinsam ist allen Vorwürfen, dass der beteiligte Vorsitzende der Arbeitgeberin in ihrem Handeln gegenüber dem Betriebsrat – untechnisch ausgedrückt – eine feindliche Einstellung unterstellt. (professionelles Busting, bewusste Spaltung, Inszenierung). Diese innere Einstellung der Arbeitgeberin könnte rechtlich allenfalls als sogenannte innere Tatsachen bezeichnet werden. Damit wäre sie aber keine Tatsachen im Sinne der aufgezeigten Rechtsprechung, da sie einem Beweis nicht zugänglich sind. Auf innere Tatsachen kann nur mittels geeigneter Indiztatsachen mittelbar geschlossen werden. Da solche vom beteiligten Vorsitzenden nicht geäußert wurden, handelt es sich bei seiner Einschätzung der inneren Einstellung der Arbeitgeberin bei ihrem Handeln gegenüber dem Betriebsrat um eine bloße Meinungsäußerungen.

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Die Meinungsäußerung durch den beteiligten Vorsitzenden kann auch unter Berücksichtigung der gesteigerten Rücksichtnahmepflicht im Arbeitsverhältnis noch nicht als pflichtwidrig angesehen werden. Meinungsäußerungen im Betrieb können insbesondere dann pflichtwidrig sein, wenn sie betriebliche Auswirkungen haben, also den Betriebsfrieden stören oder den Arbeitsablauf zum Erliegen bringen. Dass die Mail vom 14. November 2014 derartige Wirkungen gezeitigt hat, ist weder von der Arbeitgeberin vorgetragen noch sonst ersichtlich.

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Der beteiligte Vorsitzende mag sich in der Mail an mancher Stelle im Ton vergriffen haben, die Herabsetzung oder Schmähung bestimmter Personen kann aber nicht erkannt werden.

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Dazu ist zunächst hervorzuheben, dass die Arbeitgeberin, eine juristische Person in Form einer Kommanditgesellschaft mit Komplementär-GmbH, in der Mail des beteiligten Vorsitzenden sozusagen anonym bleibt. Es wird keine Person beim Namen genannt, bei der die feindliche Einstellung gegeben sein soll, vielmehr ist immer nur von "Teilen der Klinikleitung" oder von einzelnen "Klinikleitungsmitgliedern" die Rede. Für das Gericht als außenstehender Stelle geht nicht einmal eindeutig hervor, ob die Kritik dem örtlichen Leitungspersonal am Klinikstandort gilt oder dem Führungspersonal am Sitz des Unternehmens. Schon aus diesem Grunde scheidet die Annahme aus, der beteiligte Vorsitzende habe in der Mail einzelne Personen herabgesetzt oder gar beleidigt.

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Zusätzlich ist der Umstand in die Bewertung mit einzubeziehen, dass die Mail in einem Kontext steht, der durch einen inzwischen schon mehrjährigen beiderseits eifrig befeuerten Konflikt zwischen der örtlichen Klinikleitung und dem beteiligten Betriebsrat steht, der beiderseits zu einer für Außenstehende nicht mehr nachvollziehbaren Verrohung der Umgangsformen geführt hat. Selbst wenn man also den Standpunkt vertreten würde, dass sich der beteiligte Vorsitzende in der Mail im Ton pflichtwidrig vergriffen habe, könnte dies die beabsichtigte Kündigung nicht rechtfertigen.

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Man kann dem beteiligten Vorsitzenden allerdings vorwerfen, dass er mit der öffentlichen Verbreitung der Mail einen innerbetrieblichen Konflikt ohne Not nach außen getragen hat und damit dem nach außen untadeligen Ruf der Arbeitgeberin Schaden zugefügt hat.

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Es ist anerkannt, dass Arbeitnehmer verpflichtet sind, bei innerbetrieblichen Konflikten zunächst eine innerbetriebliche Lösung anzustreben. Dabei muss gegebenenfalls auch eine innerbetriebliche Eskalationsleiter durchlaufen werden. Außenstehende Stellen dürfen erst dann eingeschaltet werden, wenn man innerbetrieblich kein Gehör findet. Soweit man außenstehende Stellen meint einschalten zu müssen, sollte man sich zusätzlich auf solche Stellen konzentrieren, von denen Hilfe erwartet werden kann und deren Einschaltung möglichst keine nicht unberechenbaren Nebenwirkungen nach sich ziehen kann. Daher ist die Einschaltung der Presse in aller Regel ein ungeeignetes Mittel für die Suche nach Unterstützung in einem innerbetrieblichen Konflikt.

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Legt man diesen Maßstab zu Grunde, war die Verbreitung der Mail vom 14. November 2014 gegenüber außenstehenden Stellen pflichtwidrig. Soweit es um den Vorfall des Kündigungsversuchs gegenüber dem Betriebsratskollegen "S." ging, war der Konflikt durch die Entscheidung des Arbeitsgerichts abgeschlossen. Es bestand kein sachlicher Anlass mehr, hier nochmals Öl ins Feuer zu gießen. Soweit es in der Mail um den angedeuteten Konflikt um die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit geht, ist überhaupt nicht erkennbar, dass insoweit die innerbetrieblichen Konfliktlösungsmechanismen bereits ausgeschöpft waren. Damit ist im Ergebnis festzustellen, dass sich der beteiligte Vorsitzende ohne konkreten Anlass über seinen Arbeitgeber gegenüber Dritten in einer Art und Weise geäußert hat, die geeignet ist, den Ruf der Arbeitgeberin zu beschädigen.

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Die Gefahr der Rufschädigung wird durch den Kreis der Adressaten, an die sich die Mail gerichtet hatte, nicht verringert. Soweit der Vorsitzende die Mail auch an soziale Aktionsplattformen versendet hat, die damit werben, die Missachtung des Rechts im Arbeitsverhältnis und im Betrieb bekämpfen zu wollen, musste ihm klar sein, dass er damit einen Stein losgetreten hat, der – wenn die sozialen Aktionsplattformen darauf anspringen – geeignet ist, eine unkontrollierbare Lawine auszulösen.

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Gleichwohl sieht sich das Gericht nicht in der Lage, allein auf Grund dieses Pflichtverstoßes die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zu der Kündigung zu ersetzen.

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So ist es bereits zweifelhaft, ob man angesichts der bereits oben angesprochenen Verrohung im Umgang der Beteiligten miteinander noch von einem schweren Pflichtverstoß des beteiligten Vorsitzenden sprechen kann. Zum anderen muss man, gerade soweit man dem beteiligten Vorsitzenden einen aus seiner inneren Einstellung abgeleiteten Vorwurf machen will, nach der oben zitierten Rechtsprechung einen besonders strengen Maßstab anlegen. Unter Anlegung dieses besonders strengen Maßstabes steht es nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass es dem beteiligten Vorsitzenden bei der Weiterleitung der Mail an die genannten sozialen Aktionsplattformen klar war, was er dadurch – wenn diese auf das Thema anspringen – auslösen konnte. Schließlich hat das Gericht bei seiner Bewertung zu Gunsten des Vorsitzenden noch berücksichtigt, dass die deftigen Äußerungen über die Arbeitgeberin nahezu gänzlich ohne tatsächliche Belege erhoben wurden; Beschimpfungen dieser Art ohne ausreichende tatsächliche Belege haben nicht das Zeug dazu, sich im Netz aufgrund der ausgelösten Empörung explosionsartig zu verbreiten.

ee)

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Das Geschehen ist auch unter Berücksichtigung der Mail im Schaukasten des Betriebsrats im Flur zum Wirtschaftshof nicht anders zu bewerten.

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Wie aus der beigezogenen Akte 13 BV 1/14 beim Arbeitsgericht Stralsund ersichtlich, ist der Standort des Schaukastens des Betriebsrats unter dem Gesichtspunkt der Einsichtsmöglichkeit durch Patienten der Klinik nicht optimal gewählt. Da die Arbeitgeberin dem Betriebsrat jedoch keinen anderen besser geeigneten Platz für den Schaukasten angeboten hat, muss sie mit dem von ihr selbst mit geschaffenen Risiko leben, dass Patienten der Klinik einen neugierigen Blick auf die Mitteilungen des Betriebsrats werfen und damit Dinge erfahren, die sie eigentlich nichts angehen. Eine Einschränkung des Rechts des Betriebsrats, die Belegschaft über wichtige Dinge durch Aushang zu unterrichten, wird man aus der bisher nicht erfolgreich umgesetzten gesetzlichen Pflicht, dem Betriebsrat eine solche Fläche zur Verfügung zu stellen, nicht folgern können.

III.

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Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde aus §§ 72, 92 ArbGG sind nicht erfüllt