Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-08-25, Aktenzeichen 2 Wx 42/97
ECLI:DE:OLGK:1997:0825.2WX42.97.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beteiligte zu 1) ist als Eigentümerin im Grundbuch von L.
Blatt x (Wohnungsgrundbuch) und Blatt x (Teileigentumsgrundbuch)
eingetragen. Durch notariellen Vertrag vor Notar H. vom 19.
Dezember 1996 hat sie das Wohnungs- und Teileigentum an die
Beteiligten zu 2) veräußert, zu deren Gunsten am 17. Januar 1997
eine Auflassungsvormerkung eingetragen worden ist. Zum Zweck der
Kaufpreisfinanzierung haben die Beteiligten zu 2) im Namen der
Beteiligten zu 1) - gestützt auf eine in dem notariellen Vertrag
enthaltene Belastungsvollmacht - durch Erklärung vom 10. März 1997
vor Notar H. zugunsten der Beteiligten zu 3) eine Grundschuld im
Betrag von 368.250 DM bestellt. In der Urkunde vom 10. März 1997
haben sie ferner die Eintragung eines Rangrücktritts der
Auflassungsvormerkung hinter die Grundschuld sowie die Eintragung
eines Vermerks bewilligt und beantragt, daß die Grundschuld
gegenüber der Vormerkung wirksam sei.

4

Der Notar hat namens der Beteiligten die Eintragung der
Grundschuld sowie die Eintragung eines Vermerks beantragt, daß das
Grundpfandrecht gegenüber der Auflassungsvormerkung wirksam
sei.

5

Der Rechtspfleger hat - nach vorheriger Beanstandung - durch
Beschluß vom 21. April 1997 den Antrag mit der Begründung
zurückgewiesen, die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks sei
unzulässig, weil die Beteiligten ihr Ziel durch einen Rangrücktritt
der Auflassungsvormerkung erreichen könnten. Der hiergegen
gerichteten Erinnerung haben der Rechtspfleger und der Richter des
Amtsgerichts nicht abgeholfen. Auf entsprechenden Antrag hat das
Grundbuchamt am 15. Mai 1997 die Grundschuld ohne
Wirksamkeitsvermerk eingetragen.

6

Das Landgericht hat die als Beschwerde geltende Erinnerung durch
Beschluß vom 6. Juni 1997 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im
wesentlichen ausgeführt, der Wirksamkeitsvermerk sei nicht
eintragungsfähig, weil durch ihn letztlich ein Rangverhältnis
ausgedrückt werden solle. Für rangfähige Belastungen - nach
herrschender Meinung sei die Auflassungsvormerkung rangfähig - sehe
das Grundbuchrecht die Eintragung eines Rangvermerks vor, wenn sich
die Rangfolge nicht aus der zeitlichen und räumlichen Reihenfolge
der Eintragung ergebe.

7

Hiergegen wenden sich die Beteiligten mit ihrer weiteren
Beschwerde, mit der sie im wesentlichen geltend machen, ohne die
Eintragung des Wirksamkeitsvermerks sei das Grundbuch unrichtig. In
Rechtsprechung und Literatur werde daher die Eintragung des
Wirksamkeitsvermerks für zulässig erachtet.

8

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen
Beschluß und die darin enthaltenen Bezugnahmen sowie auf die
Begründung der weiteren Beschwerde Bezug genommen.

9

II.

10

Die weitere Beschwerde ist nach § 78 GBO statthaft und auch im
übrigen zulässig, insbesondere formgerecht eingelegt (§ 80 Abs. 1
Satz 3 GBO).

11

In der Sache ist sie jedoch nicht begründet. Die Entscheidung
des Landgerichts beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes, §§
78 GBO, 550, 551, 563 ZPO. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht
die die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks ablehnende Entscheidung
des Amtsgerichts bestätigt. Der Senat teilt die Auffassung des
Landgerichts.

12

Der Wirksamkeitsvermerk ist eine im Gesetz nicht vorgesehene
Eintragung. Er wird in beachtlichen Stimmen ausnahmsweise als
Vermerk mit lediglich deklaratorischer Bedeutung für zulässig
erachtet. So soll er etwa aus dem Grundbuch ersichtlich machen, daß
ein eingetragenes Recht gegenüber einer Verfügungsbeschränkung oder
gegenüber dem Nacherben wirksam ist (vgl.
Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht, 4. Aufl., Einl. J 25
unter b ; Meikel, Grundbuchrecht, 7. Aufl. Rn. 102;
Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 10. Aufl., Rn. 296;,
BayObLG FGPrax 1997, 135, 136). Es handelt sich dabei um
Fallgestaltungen, bei denen die Wirksamkeit aus dem Grundbuch nicht
erkennbar ist und auch nicht durch Rangänderung kenntlich gemacht
werden kann, weil ein änderbares Rangverhältnis nicht besteht.

13

Sind jedoch im Grundbuch einzutragende Rechte rangfähig und
besteht zwischen ihnen demgemäß ein Rangverhältnis im Sinn von §
879 BGB, fehlt regelmäßig ein Anlaß, die Wirksamkeit der Rechte
untereinander durch Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks im
Grundbuch klarzustellen. In einem solchen Fall sind der Rang der
Rechte und damit die Reihenfolge, in der sie bei der
Zwangsvollstreckung berücksichtigt und befriedigt werden, ohne
weiteres aus dem Grundbuch ersichtlich. Wollen die Beteiligten eine
andere Reihenfolge herbeiführen, haben sie die Möglichkeit der
Vereinbarung eines Rangvorbehalts (§ 881 BGB) oder einer
nachträglichen Rangänderung (§ 880 BGB). Nach deren Eintragung im
Grundbuch ist das Rangverhältnis ohne weiteres aus dem Grundbuch zu
entnehmen. Die im Gesetz vorgesehenen Regelungen ermöglichen es
mithin, durch entsprechende Vereinbarungen und deren Eintragung im
Grundbuch das Verhältnis der eingetragenen Rechte zueinander
zweifelsfrei klarzustellen. So liegt es auch hier:

14

Nach völlig herrschender Meinung ist die Auflassungsvormerkung
als dingliche Sicherung eines schuldrechtlichen Anspruchs rangfähig
im Sinne des § 879 BGB (vgl. BGHZ 46, 124, 127; BGH, WM 1986, 46,
48; Palandt-Bassenge, BGB, 56. Aufl., § 879 Rn. 5; § 883, Rn. 29).
Die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Rangordnung
(§§ 879 bis 891 BGB) rechtfertigt sich aus den Parallelen zwischen
der Auflassungsvormerkung und den beschränkten
Liegenschaftsrechten, insbesondere der rangwahrenden Wirkung der
Vormerkung (§ 883 Abs. 3 BGB). Grundsätzlich ist deshalb das
Rangverhältnis zwischen beschränkten dinglichen Rechten und der
Auflassungsvormerkung nach den für das Rangverhältnis geltenden
gesetzlichen Bestimmungen im Grundbuch erkennbar. Die allgemeinen
Regelungen über das Rangverhältnis gelten mithin entsprechend auch
für Auflassungsvormerkungen. Rangvorbehalt und Rangrücktritt sind
möglich (vgl. Haegele/Schöner/Stöber, a.a.O, Rn. 1531). Eine
Rangänderung zwischen Grundpfandrecht und Auflassungsvormerkung
wird allgemein für zulässig gehalten (vgl. etwa BayObLG NJW-RR
1991, 567).

15

Die Notwendigkeit eines Wirksamkeitsvermerks im Grundbuch wird
damit begründet, dieses werde ohne entsprechende Eintragung
unrichtig (so z.B. Demharter, Grundbuchordnung, 21. Aufl., § 22 Rn.
19; Lehmann, NJW 1993, 1558, 1559). Nach einhelliger Auffassung ist
der Auflassungsvormerkungsberechtigte, der der Bestellung einer
Grundschuld zustimmt, verpflichtet, dem Grundpfandrecht im Fall der
Zwangsversteigerung das Vorrecht zu gewähren (vgl. RGZ 154, 355,
367; BGH LM § 883 BGB Nr. 6). Stimmt er der Grundschuldbestellung
zu (§§ 182, 185 BGB), entfällt die auf § 883 Abs. 2 BGB beruhende
relative Unwirksamkeit der Grundschuldbestellung mit der Folge, daß
die Grundschuld ihm gegenüber unmittelbar wirksam wird (vgl. OLG
Saarbrücken, BWNotZ 1995, 170, 171 = MittRHNotK 1995, 25, 27;
Frank, MittBayNot 1996, 271, 272; Haegele/Schöner/Stöber, a.a.O.,
Rn. 1523). Deshalb stimmt dann die aus dem Grundbuch ersichtliche
Rechtslage, die die Vormerkung mit ihrer eingetragenen
ursprünglichen Wirkung wiedergibt, mit der wirklichen Rechtslage
nicht mehr überein. Infolge der Zustimmung des
Vormerkungsberechtigten zur Bestellung der Grundschuld ist bereits
außerhalb des Grundbuchs die Rechtsänderung im Verhältnis zwischen
der Vormerkung und der Grundschuld eingetreten und das Grundbuch
damit insoweit unrichtig geworden, als es verlautbart, das
Grundpfandrecht sei gegenüber dem Vormerkungsberechtigten unwirksam
(vgl. OLG Saarbrücken, a.a.O., 171; Lehmann, a.a.O., 1558; Frank
a.a.O., 272; Demharter, a.a.O., Rn. 19). Um dies zu vermeiden, soll
bei der Eintragung des Grundpfandrechts vermerkt werden können, daß
es gegenüber dem Vormerkungsberechtigten wirksam ist (so OLG
Saarbrücken, a.a.O., 171, für den Fall, daß die Grundschuld bereits
isoliert eingetragen ist, mit zust. Anm. v. Bühler; LG Saarbrücken
MittBayNot 1996, 451; LG Amberg, MittBayNot 1996, 41; Stöber,
MittBayNot 1997, 165, 167; Frank, a.a.O., 272;). Unterschiedlich
beantwortet wird die Frage, ob der Wirksamkeitsvermerk nur bei dem
Grundpfandrecht (so OLG Saarbrücken, a.a.O., 171; Lehmann a.a.O.,
1560) oder zusätzlich auch bei der Auflassungsvormerkung
eingetragen werden muß oder zumindest sollte (so Demharter, a.a.O.,
Rn. 19; Stöber, a.a.O., 169, mit Nachweisen zum
Meinungsstand).

16

Allein die bereits durch Zustimmung des Vormerkungsberechtigten
zur Grundschuldbestellung eingetretene Änderung der Rechtslage
vermag indes nach Ansicht des Senats die Notwendigkeit eines
Wirksamkeitsvermerks zumindest für den hier zur Entscheidung
stehenden Fall nicht zu rechtfertigen. Wie bereits ausgeführt,
entspricht es allgemeiner Auffassung, daß die Wirksamkeit einer die
Vormerkung beeinträchtigenden Belastung durch Rangänderung im
Grundbuch ersichtlich gemacht werden kann (vgl. etwa die Nachweise
bei Stöber, a.a.O., 143; zweifelnd Lehmann, a.a.O., 1560). Auch die
Rangänderungsbewilligung des Vormerkungsberechtigten enthält jedoch
die Zustimmung zu den beeinträchtigenden Belastungen und ist damit
bereits wirksam und unwiderruflich, wenn sie dem Verfügenden
zugeht. Auch die Eintragung der Rangänderung ist daher, soweit sie
eine solche der Vormerkung betrifft, ungeachtet des § 880 Abs. 2
BGB insofern eine Grundbuchberichtigung, die die bereits außerhalb
des Grundbuchs eingetretene Rechtsänderung verlautbart (vgl.
Kehrer/Bühler/Tröster, Notar und Grundbuch, § 8 A, Anm. 65; Bühler,
BWNotZ 1995, 171, 172; Frank, MittBayNot 1996, 271, 273; Lehmann
a.a.O, 1560; Staudinger/Gursky, BGB, 12. Aufl., § 883, Rn. 182).
Dies steht indes der Vereinbarung und der Eintragung der
Rangänderung in Bezug auf die Vormerkung nicht entgegen.

17

Besteht aber grundsätzlich in solchen Fällen die Möglichkeit
der Vereinbarung und Eintragung einer Rangänderung, fehlt - anders
als etwa im Fall der Wirksamkeit eines Rechts gegenüber einem
Nacherben - eine zwingende Notwendigkeit, die Eintragung eines
Wirksamkeitsvermerks zuzulassen. Auch soweit die Auffassung
vertreten wird, bei Zustimmung des
Auflassungsvormerkungsberechtigten zur Grundschuldbestellung sei
die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks grundsätzlich zulässig,
wird darauf hingewiesen, daß es sich im Vergleich zu der Eintragung
der Rangänderung letztlich um eine von der Praxis entwickelte
alternative Gestaltungsmöglichkeit handele, mit der in gleicher
Weise die Wirksamkeit der Belastung gegenüber der Vormerkung aus
dem Grundbuch ersichtlich gemacht werden könne, die aber vor allem
im Vergleich zu der "Rangänderungslösung" den Vorteil der
Gebührenfreiheit biete (vgl. Stöber, a.a.O., 143; Frank, a.a.O.;
Bühler, BWNotZ 1995, 171, 172; Frank, a.a.O., 273).

18

Auch bei Berücksichtigung dieser Argumente teilt der Senat die
Auffassung des Landgerichts, daß der Wirksamkeitsvermerk hier nicht
eintragungsfähig ist, weil das Grundbuchrecht für Belastungen, die
im Sinn des § 879 BGB rangfähig sind, die Lösung des Rangvermerks
für die Fälle vorsieht, in denen sich die die Rangfolge nicht aus
der zeitlichen oder - bei Eintragung in derselben Abteilung -
räumlichen Reihenfolge ergibt. Geht man mit der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs davon aus, daß die Auflassungsvormerkung im
Zwangsversteigerungsverfahren einen nach dem Zeitpunkt ihrer
Eintragung bestimmten Rang hat (vgl. BGHZ 46, 124, 127), und
erkennt man weiterhin die Möglichkeit an, die Reihenfolge der
Rechte im Grundbuch auch in Bezug auf eine Vormerkung durch
Rangvorbehalt oder Rangänderung zu bestimmen, fehlt die
Notwendigkeit, alternativ den im Grundbuchrecht nicht vorgesehenen
Wirksamkeitsvermerk zuzulassen. Die Handhabung, ausgehend von der
Rangfähigkeit der Vormerkung die Reihenfolge der Rechte und damit
deren Wirksamkeit zueinander ausschließlich durch die im Gesetz
vorgesehenen Arten der Rangfolge zu bestimmen, hat zudem den
Vorteil größerer Klarheit des Grundbuchs. Dies verdeutlichen
bereits die unterschiedlichen Auffassungen dazu, bei welchem Recht
der Wirksamkeitsvermerk eingetragen werden muß oder auch unter
Zweckmäßigkeitsgründen (zusätzlich) eingetragen werden soll, um die
Wirksamkeit zweifelsfrei ersichtlich zu machen (vgl. die Nachweise
bei Stöber, a.a.O., MittBayNot 1997, 147).

19

Die Beteiligten haben keinen Zweifel daran gelassen, daß hier
maßgeblich für den Antrag auf Eintragung des Wirksamkeitsvermerks
allein die Erwägung gewesen ist, dieses Vorgehen sei gebührenfrei
(vgl. die entsprechenden Ausführungen des LG Saarbrücken,
MittBayNot 1996, 451; Lehmann a.a.O., 1560; Frank, a.a.O., 272).
Dies kann aber nicht den Ausschlag geben.

20

Hinsichtlich der durch die Eintragung der Rangänderung
entstehenden Kosten weist der Senat darauf hin, daß grundsätzlich
bei vergleichbaren Fallgestaltungen auch die Möglichkeit besteht,
schon bei der Auflassungsvormerkung die Eintragung eines
Rangvorbehalts für Grundpfandrechte zu vereinbaren und zu
bewilligen. In diesem Fall ist die Eintragung des Rangvorbehalts
ein gebührenfreies Nebengeschäft zu der Eintragung der Vormerkung,
wenn sie zugleich mit dieser vorgenommen wird (vgl. Senat,
MittRhNotK 1992, 122, 123; Frank, a.a.O., 271).

21

Einer Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 79 Abs. 2 Satz 1
GBO bedarf es nicht. Zwar hat das Oberlandesgericht Saarbrücken in
seinem Beschluß vom 16. Januar 1995 (BWNotZ 1995, 170, 171 =
MittRhNotK 1995, 25, 27) die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks
im Grundsatz für möglich gehalten für den Fall, daß die Grundschuld
bereits bestellt ist. Auf dieser Auffassung beruht jene
Entscheidung jedoch nicht, da das Oberlandesgericht Saarbrücken den
auf Eintragung des Wirksamkeitsvermerks gerichteten Antrag im
Ergebnis für unbegründet gehalten hat.

22

Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf § 2 Nummer 1 KostO
entbehrlich.

23

Wert der weiteren Beschwerde: bis 2.000,00 DM