Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-11, Aktenzeichen 1 S 1048/21

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 375.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerinnen wandten sich mit einem Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO zunächst gegen § 1c Abs. 2 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV 2 (Corona-Verordnung - CoronaVO) vom 07.03.2021 (im Folgenden: CoronaVO vom 07.03.2021) und wenden sich zuletzt - sachdienlich ausgelegt - gegen die Vorschrift des § 13a Abs. 1 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV 2 (Corona-Verordnung - CoronaVO) vom 27.03.2021 in der Fassung der Vierten Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-Verordnung vom 01.05.2021, die am 03.05.2021 in Kraft trat (im Folgenden nur noch: CoronaVO).

2

§ 13a Abs. 1 CoronaVO gestattet den Betrieb von Einzelhandel, Ladengeschäften und Märkten, mit Ausnahme von Abholangeboten und Lieferdiensten einschließlich solcher des Online-Handels, ausschließlich nach vorheriger Vereinbarung von Einzelterminen, wobei pro angefangene 40 m² Verkaufsfläche eine Kundin oder ein Kunde zulässig ist. Hiervon macht § 13a Abs. 2 CoronaVO eine Ausnahme für bestimmte Teile des Einzelhandels. § 20 Abs. 3 Nr. 1 CoronaVO gestattet bei einer näher definierten 7-Tage-Inzidenz von unter 50 in den betroffenen Stadt- und Landkreisen allgemein den Betrieb von Einzelhandel.

3

Die Antragstellerinnen tragen vor, 15 Bekleidungsgeschäfte in Baden-Württemberg zu betreiben. Die Verkaufsfläche der Geschäfte betrage zwischen ... und .... Die Antragstellerinnen hätten umfassende Hygienekonzepte entwickelt. Ihnen sei in der Zeit vom 16.12.2020 bis zum 07.03.2021 einen Nettoumsatzverlust von ... EUR entstanden. Auf die Überbrückungshilfe III hätten sie lediglich eine Abschlagszahlung von ... EUR erhalten.

4

Die Antragstellerinnen würden durch die angegriffene Vorschrift in ihren Rechten verletzt. Beschränkungen im Verordnungswege vorzunehmen, sei rechtsstaatlich bedenklich. § 28a IfSG habe die verfassungsrechtlichen Defizite nicht behoben. Der Bundesgesetzgeber habe es zudem versäumt, gesetzliche Entschädigungsansprüche zu regeln. Der Antragsgegner habe es zudem in der Pandemie versäumt, Daten über Ansteckungswege und -orte zu erfassen. Das Vorhandensein einer hohen Dunkelziffer bei den Ansteckungswegen bedeute nicht, dass die dem Ort nach unbekannten Ansteckungen im Einzelhandel erfolgt seien.

5

Die angefochtene Vorschrift verletze die Antragstellerinnen in ihrem Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 GG. Von den Beschränkungen des § 13a Abs. 1 CoronaVO seien neben Lebensmittelgeschäften und Apotheken auch Reinigungen, Bau- und Gartenmärkte, Autowaschanlagen sowie der Großhandel und Gemischtwarenläden ausgenommen. Darin liege eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem, die nicht gerechtfertigt sei. Eine Rechtfertigung ergebe sich auch nicht aufgrund der Eigenschaft der einzelnen weiterhin geöffneten Betriebe für die Grundversorgung. Auch Kleidung gehöre zur Grundversorgung und zu Produkten zur Deckung des täglichen Bedarfs. Die Rechtswidrigkeit des Verstoßes gegen Art. 3 GG erfasse, wie auch das OVG Saarland für die dortige Rechtslage entschieden habe, die gesamte Regelung des § 1c Abs. 2 CoronaVO vom 07.03.2021. Die ungleichen Regelungen über die erlaubte Terminvergabe sowie die erlaubte Personenzahl je Verkaufsfläche für den privilegierten und den nicht privilegierten Einzelhandel verstießen gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung liege auch im Verhältnis zu den ohne Flächenvorgaben zulässigen körpernahen Dienstleistungen nach § 14 Abs. 1 Nr. 6 CoronaVO vor. Die pauschale Schließung aller Bekleidungsgeschäfte überzeuge auch bei einer Abwägung nicht. Den Bürgern müsse es gestattet sein, ihren Grundbedarf an Bekleidung zu decken. Der Verweis auf die Möglichkeit des Onlineerwerbs reiche insoweit nicht aus. Im Übrigen könnten auch Hygieneartikel, Getränke, Zeitschriften und Bauartikel online bestellt werden.

6

Die Öffnungsbeschränkung des Einzelhandels sei unverhältnismäßig. Die Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie sei grundsätzlich ein legitimer Zweck. Für die Gewährleistung der medizinischen Versorgung möge die Beschränkung durch Kontaktbeschränkungen und allgemeine Ausgehmöglichkeiten grundsätzlich geeignet sein.

7

Die Beschränkung sei jedoch nicht erforderlich. Die Erforderlichkeit könne nur bejaht werden, wenn sich aufgrund feststellbarer Tatsachen ergebe, dass eine komplette Schließung der Einzelhandelsgeschäfte unausweichlich und alternativlos sei. Dies sei doch nicht der Fall. Eine Erschöpfung der Kapazitäten an Intensivbetten liege nicht vor. Zwischen der Anzahl der belegten Intensivbetten und der Anzahl derjenigen Patienten, die intensivmedizinisch behandelt würden und positiv auf COVID-19 getestet worden seien, bestehe keine Korrelation. Die Infektionszahlen seien seit Mitte Oktober 2020 stärker angestiegen, während die Zahl belegter Betten seit Ende April 2020 unverändert gleichbleibend sei. Ob ein Personal- und Fachkräftemangel bestehe, könne nicht entscheidend sein. Die aktuelle Pandemie zeige lediglich den bereits seit Jahren bestehenden Mangel an Personal, technischer Ausstattung und Fachkräften auf. Die Reproduktionszahl liege seit mehreren Monaten unter oder gleich dem Wert von 1. Dieser Wert sei entscheidend bei der Pandemiebekämpfung. Die 7-Tage-Inzidenz habe nur eine bedingte Aussagekraft. Tatsächlich werde das Infektionsgeschehen von der Dunkelziffer bestimmt. Wissenschaftler schlügen daher vor, die Berechnung des Inzidenzwerts um weitere Merkmale zu ergänzen. Der Grenzwert in der 7-Tage-Inzidenz von 50 sei ein politisch gesetztes Ziel. Er sei nicht tauglich, die Erforderlichkeit einer Maßnahme zu bestimmen. Auch aufgrund der erhöhten Anzahl an Testungen sei der Schwellenwert von 50 Neuinfektionen pro Woche je 100.000 Einwohner nicht einhaltbar. Zudem weise der verwendete PCR-Test Schwächen auf. Der Schutz von Risikogruppen sei ein milderes Mittel. Im Jahr 2019 seien 44.847 Menschen an Lungen- und Bronchialkrebs und 60.021 Menschen an Krankheiten des Atmungssystems verstorben. Diese Zahlen seien weitaus höher als die Zahlen der an oder mit COVID-19 Verstorbenen. Zwei Drittel aller COVID-19-Todesfälle beträfen Bewohner aus Alten- und Pflegeheimen. Der Einzelhandel sei kein Treiber der Pandemie. Im epidemiologischen Bulletin des Robert Koch-Instituts vom 17.09.2020 seien Ansteckungen im Einzelhandel im Rahmen des Infektionsgeschehens nicht einmal gesondert erwähnt. Aufgrund der Risikoeinschätzung der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin vom Oktober 2020 sei anzunehmen, dass die Ansteckungsgefahr mit COVID-19 im Einzelhandel deutlich geringer sei als im Bundesdurchschnitt. Dies sei durch eine gemeinsame Untersuchung der Berufsgenossenschaft Handel und Warenlogistik und der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin bestätigt worden. Eine mangelnde Datenlage zu Infektionsorten könne die Grundrechtseingriffe nicht rechtfertigen. Ein milderes Mittel im Verhältnis zu den durch die angegriffene Vorschrift angeordneten Betriebsbeschränkungen seien umfassende Hygiene- und Schutzmaßnahmen, wie sie die Antragstellerinnen vornähmen.

8

Die angefochtene Vorschrift sei auch nicht angemessen im engeren Sinne. Die Antragstellerinnen seien in Art. 12 GG und in Art. 14 GG verletzt. Die angegriffene Regelung sei für die Antragstellerinnen unzumutbar. Es bestehe die erhebliche Gefahr für die Antragstellerinnen, ihre wirtschaftliche Existenz zu verlieren. Dass die Antragstellerinnen Überbrückungshilfe beantragen könnten, sei unbeachtlich. Die Überbrückungshilfe diene lediglich dazu, die Fixkosten der Betriebe aufzufangen, nicht deren Umsatzverluste.

9

Für die Öffnungsbeschränkungen fehle eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage. § 28a IfSG weise keine Tatbestandsmerkmale auf, die regelten, wann die in Art und in Intensität deutlich unterschiedlichen Maßnahmen ergriffen werden dürften. Die Vorschrift sei weder mit dem Parlamentsvorbehalt noch mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar. § 28a IfSG verstoße auch gegen das Zitiergebot. Die angegriffene Vorschrift verstoße daneben auch gegen die Wesentlichkeitstheorie. Das Verbot zur Öffnung sei nicht durch den parlamentarischen Gesetzgeber beschlossen worden. In der Folgenabwägung seien die Folgen der monatelangen Schließung für den gesamten Einzelhandel in Baden-Württemberg zu berücksichtigen. Der Lockdown in seiner derzeitigen Form bedeute für die gesamte Branche eine Existenzbedrohung.

10

Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegengetreten.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

12

Der Senat entscheidet über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung mit drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO). Die Besetzungsregelung in § 4 AGVwGO ist auf Entscheidungen nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht anwendbar (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 15.12.2008 - GRS 1/08 - ESVGH 59, 154).

13

Dieser Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO hat keinen Erfolg. Er ist nur teilweise zulässig (1.). Der Antrag ist, soweit er zulässig ist, unbegründet und wäre - seine vollständige Zulässigkeit unterstellt - auch insgesamt unbegründet (2.).

14

1. Der Antrag ist nur teilweise zulässig.

15

Ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. zu dieser Voraussetzung Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 47 Rn. 387) und die gesonderten Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO erfüllt sind. Diese Voraussetzungen liegen hier zum Teil vor.

16

a) Die Statthaftigkeit eines Antrags in der Hauptsache folgt aus § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 4 AGVwGO. Danach entscheidet der Verwaltungsgerichtshof auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verordnungen - wie hier - der Landesregierung.

17

b) Die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist gewahrt.

18

c) Die Antragstellerinnen sind antragsbefugt.

19

Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint (ausf. dazu Senat, Urt. v. 29.04.2014 - 1 S 1458/12 - VBlBW 2014, 462 m.w.N.). Danach liegt eine Antragsbefugnis vor. Es ist jedenfalls nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Antragstellerinnen in ihren Grundrechten auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) sowie im allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verletzt sind.

20

d) Für den (etwaigen) Antrag in der Hauptsache und den nach § 47 Abs. 6 VwGO liegt ein Rechtsschutzinteresse nur teilweise, nämlich für die Antragstellerinnen zu 1, 2, 5 bis 7, 9 sowie 11 bis 15 vor.

21

Die Antragstellerinnen zu 3, 4, 8 und 10 haben jedoch kein Rechtsschutzinteresse; sie könnten mit einem Erfolg ihres Antrags ihre Rechtsstellung nicht verbessern. Am Rechtsschutzbedürfnis mangelt es, wenn das prozessuale Vorgehen die Rechtsstellung eines Antragstellers nicht verbessern kann und daher nutzlos ist (st. Rspr., vgl. nur BVerwG, Urt. v. 29.04.2004 - 3 C 25.03 - BVerwGE 121, 1 <3>; Urt. v. 06.03.2014 - 1 C 5.13 - juris Rn. 8; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 42 Rn. 350, W.-R. Schenke, in Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., Vorb § 40 Rn. 38 ff.; je m.w.N.). Dies ist hier für die genannten Antragstellerinnen der Fall. Denn ab dem 23.04.2021 sieht für den nicht „privilegierten“ Einzelhandel das Bundesrecht in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Halbs. 1, Halbs. 3 Buchst. a, b IfSG vor, dass bei einer näher definierten Überschreitung einer 7-Tage-Inzidenz von 100 in einem Land- oder Stadtkreis die Öffnung von Ladengeschäften und Märkten mit Kundenverkehr für Handelsangebote untersagt, dass abweichend hiervon die Abholung vorbestellter Waren in Ladengeschäften zulässig und dass bis zu einer näher definierten 7-Tage-Inzidenz von 150 auch die Öffnung von Ladengeschäften für einzelne Kunden nach vorheriger Terminbuchung für einen fest begrenzten Zeitraum zulässig ist, wenn u.a. die Zahl der gleichzeitig im Ladengeschäft anwesenden Kunden nicht höher ist als ein Kunde je 40 m² Verkaufsfläche.

22

Im Fall der Antragstellerinnen zu 3, 4, 8 und 10 sind diese Voraussetzungen gegeben, da im Stadtkreis Heilbronn (betreffend die Antragstellerin zu 3), im Stadtkreis Stuttgart (betreffend die Antragstellerin zu 4), im Zollernalbkreis (betreffend die Antragstellerin zu 8) und im Schwarzwald-Baar-Kreis (betreffend die Antragstellerin zu 10) die 7-Tage-Inzidenz jedenfalls seit dem 12.04.2021 bis heute ununterbrochen über 100 liegt, diese heute, am 11.05.2021, jeweils über 200 liegt (Stadtkreis Heilbronn: 203,0; Stadtkreis Stuttgart; 211,5; Zollernalbkreis: 252,4; Schwarzwald-Baar-Kreis: 247,1) und sie in den letzten Tagen trotz des deutlichen Sinkens der 7-Tage-Inzidenz in vielen Stadt- und Landkreisen nicht nennenswert zurückgegangen ist (zu den Werten vgl. gemäß § 28b Abs. 1 Satz 2 IfSG: rki.de/inzidenzen). Ein Unterschreiten des Werts von 100 in der 7-Tage-Inzidenz an fünf aufeinanderfolgenden Tagen, ab der erst gemäß § 28b Abs. 2 Satz 1 IfSG die Maßnahmen nach § 28b Abs. 1 IfSG außer Kraft treten, liegt mithin nicht vor und ist auch nicht in nächster Zeit konkret absehbar. Ein Erfolg des Antrags hätte daher zur Folge, dass sich die Rechtsstellung dieser Antragstellerinnen nicht verbesserte, da die sich aus der Corona-Verordnung der Landesregierung ergebenden Beschränkungen aufgrund der Vorschrift des § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 IfSG derzeit und in nächster Zeit ohnehin gelten würden.

23

Dem kann nicht mit Erfolg die Behauptung entgegengehalten werden, § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 IfSG sei verfassungswidrig. Die Fachgerichte sind in der Regel durch Art. 100 Abs. 1 GG gehindert, selbst über die Frage der Verfassungswidrigkeit von Parlamentsgesetzen zu entscheiden. Das dem Bundesverfassungsgericht vorbehaltene Verwerfungsmonopol hat zur Folge, dass ein Gericht Folgerungen aus der (von ihm angenommenen) Verfassungswidrigkeit eines formellen Gesetzes erst nach deren Feststellung durch das Bundesverfassungsgericht ziehen darf (st. Rspr., vgl. nur BverfG, Urt. v. 31.01.1989 - 1 BvL 17/87 - BVerfGE 79, 256, 266). Die hiervon in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gemachten Ausnahmen für Fälle des vorläufigen Rechtsschutzes dürften hier nicht vorliegen. Die Fachgerichte sind danach durch Art. 100 Abs. 1 GG nicht gehindert, schon vor der im Hauptsacheverfahren einzuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies nach den Umständen des Falls im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.06.1992 - 1 BvR 1028/91 - BVerfGE 86, 382; Kammerbeschl. v. 04.03.2014 - 2 BvL 2/13 - juris). Eine solche Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung träte hier durch die Nichtanwendung von § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 IfSG jedoch ein.

24

Auch der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 05.05.2021 - 1 BvR 781/21 u.a. - steht der Feststellung, dass das Rechtsschutzbedürfnis für die Antragstellerinnen zu 3, 4, 8 und 10 fehlt, nicht entgegen. Dort ist in Rn. 25 ausgeführt:

25

„Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt auch nicht bei denjenigen Beschwerdeführenden, die in Bundesländern leben, in denen durch Landesverordnungsrecht ‒ durch § 28b Abs. 5 IfSG gestattet ‒ möglicherweise sogar strengere Ausgangsbeschränkungen als diejenigen nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG gelten. Zwar würde die vorläufige Außervollzugsetzung der bundesrechtlichen Ausgangsbeschränkung nicht die auf Grundlage des Landesrechts weiterhin bestehenden Grundrechtseingriffe beseitigen. Jedoch führt das nicht zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für Verfassungsbeschwerden gegen die bundesrechtliche Regelung. Der verfassungsgerichtliche Schutz drohte leerzulaufen, wenn Betroffenen in Verfahren gegen die Ausgangsbeschränkung nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG das Fortbestehen einer landesrechtlichen Regelung entgegengehalten werden könnte, ihnen aber folgerichtig zugleich statthafter Rechtsschutz nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, gegebenenfalls in Verbindung mit § 47 Abs. 6 VwGO, mit der Erwägung versagt werden könnte, es mangele dafür wegen der fortbestehenden bundesrechtlichen Regelung der Ausgangsbeschränkung am Rechtsschutzbedürfnis. Dieses bleibt daher für die verschiedenen Rechtsbehelfe gegen die auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruhenden Ausgangsbeschränkungen jeweils erhalten (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 23. April 2021 - 1 KM 221/21 OVG -, juris, Rn. 29).“

26

Damit hat das Bundesverfassungsgericht nur über das Rechtsschutzbedürfnis für die von ihm entschiedenen Anträge entschieden. Hinsichtlich der Ausführungen, dass das Rechtsschutzbedürfnis für die verschiedenen Rechtsbehelfe gegen die auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruhenden Beschränkungen jeweils erhalten bleibt, ist - soweit es um Anträge gegen landesrechtliche Vorschriften geht, zu denen es entsprechende Regelungen in § 28b IfSG gibt - ergänzend das Verhältnis von Bundes- und Landesrecht in den Blick zu nehmen. Der Bund hat nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das Infektionsschutzrecht. Hier haben nach Art. 72 Abs. 1 GG die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Eine abschließende Regelung des Bundes führt daher dazu, dass die Gesetzgebungskompetenz der Länder nicht besteht.Demnach sind landesrechtliche Regelungen grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die bundesgesetzliche Regelung dieses Sachbereichs abschließenden Charakter hat (st. Rspr., vgl. nur BVerfG, Urt. v. 10.02.2004 - 2 BvR 834/02 u.a. - BVerfGE 109, 190, 230, m.w.N.). § 28b IfSG ist insofern abschließend, als er den Ländern gemäß § 28b Abs. 5 IfSG nur weitergehende Schutzmaßnahmen erlaubt. Denn der Bund bezweckt mit § 28b IfSG gerade, dass die dort geregelten Schutzmaßnahmen in allen Ländern zwingend gelten und durch anderweitige landesrechtliche, weniger weitreichende Maßnahmen nicht „unterlaufen“ werden können (vgl. BT-Drs. 19/28444, S. 1, 9, 15). Der insoweit abschließende Charakter des § 28b IfSG setzt sich im Prozessrecht fort. In den Bereichen, in denen § 28b Abs. 1 IfSG Beschränkungen anordnet, wären weniger weitreichende Maßnahmen der Länder mangels Gesetzgebungskompetenz nichtig. Mit einem Erlass solcher nichtigen Regelungen würde sich daher die Rechtsstellung der von den Maßnahmen Betroffenen nicht verbessern. Dementsprechend wäre es in sich widersprüchlich und widerspräche Grundprinzipien des Prozessrechts, eine landesrechtliche Regelung nach § 47 Abs. 6 VwGO mit der Begründung außer Vollzug zu setzen, nur eine weniger weitreichende, den Antragsteller geringer belastende Regelung sei mit höherrangigem Recht vereinbar, wenn zugleich dem Land für eine solche weniger belastende Reglung die Gesetzgebungskompetenz nicht zusteht.

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2. Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist, soweit er zulässig ist, nicht begründet und wäre - seine vollständige Zulässigkeit unterstellt - auch insgesamt, also auch hinsichtlich der Antragstellerinnen zu 3, 4, 8 und 10 unbegründet

28

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Satzung oder Rechtsvorschrift zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, ZfBR 2015, 381; Beschl. v. 16.09.2015 - 4 VR 2/15 -, juris; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.08.2016 - 5 S 437/16 -, juris m.w.N.; Beschl. v. 13.03.2017 - 6 S 309/17 - juris). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen, als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18.05.1998 - 4 VR 2/98 - NVwZ 1998, 1065).

29

Die Erfolgsaussichten eines gegen § 13a Abs. 1 Satz 1 CoronaVO gerichteten Normenkontrollantrags in der Hauptsache sind gegenwärtig offen (a). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist aber nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO dringend geboten (b).

30

a) Die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrags gegen § 13a Abs. 1 CoronaVO sind derzeit offen.

31

Infektionsschutzrechtliche Maßnahmen gegen die Verbreitung des Coronavirus können auf Ermächtigungsgrundlagen aus dem 5. Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes gestützt und auch gegen sog. Nichtstörer gerichtet werden (aa). Die sich aus dieser einfachgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage ergebenden Voraussetzungen für eine Betriebsbeschränkung sind gegenwärtig voraussichtlich erfüllt (bb). Offen ist allerdings, ob die angefochtene Verordnungsvorschrift auf eine einfachgesetzliche Rechtsgrundlage aus dem Infektionsschutzgesetz gestützt ist, die den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts genügt (cc). Die angefochtene Verordnungsbestimmung begründet voraussichtlich keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechte der Antragstellerinnen aus Art. 12 Abs. 1 GG (dd), Art. 14 Abs. 1 GG (ee) und Art. 3 Abs. 1 GG (ff).

32

(aa) Für die Regelung in § 13a Abs. 1 CoronaVO über die Untersagung und Beschränkung des Einzelhandels besteht eine Rechtsgrundlage in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 14 und Abs. 3 IfSG, die eine Betriebsuntersagung und -beschränkung der hier normierten Art am Maßstab des einfachen Gesetzesrechts gemessen grundsätzlich tragen kann (st. Rspr., vgl. etwa Senat, Beschl. v. 18.01.2021 - 1 S 69/21 - juris).

33

Wenn - wie im Fall des Coronavirus unstreitig - eine übertragbare Krankheit festgestellt ist, können nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen - hierzu zählen im Anwendungsbereich des § 28a IfSG grundsätzlich auch die Untersagung oder Beschränkung des Einzelhandels (vgl. § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG) - zur Verhinderung der Verbreitung der Krankheit durch eine Verordnung der Landesregierung getroffen werden. Mit solchen repressiven Bekämpfungsmaßnahmen gehen zulässigerweise auch stets präventive Wirkungen einher, solche präventiven Folgen sind gerade bezweckt. Daher ist die Landesregierung insbesondere nicht auf Maßnahmen nach § 16 oder § 17 IfSG beschränkt. Dabei ermächtigt § 28 Abs.1 IfSG nach seinem Wortlaut, seinem Sinn und Zweck und dem Willen des Gesetzgebers zu Maßnahmen auch gegenüber Nichtstörern (vgl. ausf. zum Ganzen Senat, Beschl. v. 09.04.2020 - 1 S 925/20 - juris; Beschl. v. 23.04.2020 - 1 S 1003/20 -; je m.w.N.).

34

(bb) Die sich aus dieser einfachgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 14 und Abs. 3 IfSG ergebenden Voraussetzungen für die in den angefochtenen Verordnungsbestimmungen geregelten Betriebsschließungen sind gegenwärtig voraussichtlich erfüllt. Insbesondere entsprechen die Verordnungsbestimmungen derzeit den sich aus § 28a Abs. 3 IfSG ergebenden Anforderungen (vgl. zu diesen Senat, Beschl. v. 05.02.2021 - 1 S 321/21 - juris).

35

(1) Mit den Regelungen des § 28a Abs. 3 IfSG hat der Bundesgesetzgeber die Grundentscheidung getroffen, dass bei dem Erlass von Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie grundsätzlich ein differenziertes, gestuftes Vorgehen geboten ist, das sich an dem tatsächlichen regionalen Infektionsgeschehen orientieren soll (vgl. Senat, Beschl. v. 05.02.2021, a.a.O.; NdsOVG, Beschl. v. 18.01.2021 - 13 MN 11/21 - juris; BayVGH, Beschl. v. 14.12.2020 - 20 NE 20.2907 - juris). Das wird durch die Gesetzesbegründung bestätigt (vgl. BT-Drs. 19/23944 vom 03.11.2020, S. 34 f. zu § 28a Abs. 2 des Entwurfs, und ausf. dazu zuletzt Senat, Beschl. v. 25.02.2021, 1 S 519/21 - juris). Dieses Ziel des Gesetzgebers kommt in der Grundnorm des Satzes 2 des § 28a Abs. 3 IfSG in besonderem Maße zum Ausdruck. Daraus folgt auch, dass der Verordnungsgeber, wenn er eine Schutzmaßnahme dem Grunde nach für erforderlich hält, auch zu prüfen und darzulegen (§ 28 Abs. 5 Satz 1 IfSG) hat, ob diese gerade landesweit angeordnet werden muss oder ob insoweit differenziertere Regelungen in Betracht kommen (Senat, Beschl. v. 05.02.2021, a.a.O.). Hat der Verordnungsgeber zu einem früheren Zeitpunkt bereits landesweite Regelungen getroffen, ist er zudem - wie stets - auch von Verfassungs wegen dazu verpflichtet, fortlaufend und differenziert zu prüfen, ob diese und die dadurch bewirkten konkreten Grundrechtseingriffe auch weiterhin gerechtfertigt oder aufzuheben sind (stRspr., vgl. nur Senat, Beschl. v. 15.10.2020 - 1 S 3156/20 - juris, v. 18.05.2020 - 1 S 1386/20 -, m.w.N., und v. 05.02.2021, a.a.O.).

36

Gleichzeitig hat der Bundesgesetzgeber die zur Entscheidung berufenen öffentlichen Stellen, insbesondere die zum Erlass von Verordnungen ermächtigten Landesregierungen (vgl. § 28 Abs. 5 Satz 1, § 32 IfSG), dazu verpflichtet, zu berücksichtigen, ob landesweit (Satz 10) oder gar bundesweit (Satz 9) der Schwellenwert von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen überschritten ist, und, falls es nach einer Überschreitung zu einer Unterschreitung kommt, seit wann letzteres der Fall ist (s. Satz 11: „solange“). Dabei darf im Falle einer bundesweiten Überschreitung des Wertes von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohnern binnen sieben Tagen der Verordnungsgeber bei der Entscheidung, ob er bundesweit abgestimmte Maßnahmen durch landesweit einheitliche oder regional differenzierende Regelungen umsetzt, die Wertung des Bundesgesetzgebers berücksichtigen, dass „mögliche infektiologische Wechselwirkungen und Verstärkungen zwischen einzelnen Regionen“ (BT-Drs. 19/23944, a.a.O.) möglichst ausgeschlossen werden sollen (s. näher dazu Senat, Beschl. v. 18.02.2021 - 1 S 398/21 - juris).

37

(2) An diesen gesetzlichen Vorgaben gemessen, ergeben sich aus § 28a Abs. 3 IfSG aller Voraussicht nach derzeit keine durchgreifenden Bedenken gegen die angefochtenen Verordnungsbestimmungen (ebenso zuletzt zum Stand 25.02.2021 Senat, Beschl. v. 25.02.2021, a.a.O.).

38

Der Anwendungsbereich des § 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG ist aktuell eröffnet. Denn der Schwellenwert von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen ist zurzeit bundesweit (vgl. zum Begriff „landesweit“ Senat, Beschl. v. 05.02.2021, a.a.O.) überschritten. Die bundesweite 7-Tage-Inzidenz betrug zuletzt (10.05.2021) 119 (vgl. Robert-Koch-Institut [RKI], Lagebericht vom 10.05.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-05-10-de.pdf?__blob=publicationFile).

39

Der Antragsgegner hat infolgedessen gegenwärtig nach § 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG weiterhin „bundesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben“. Die Entscheidung des Antragsgegners in der angefochtenen Verordnungsbestimmung, den nicht „privilegierten“ Einzelhandel nur unter bestimmten Maßgaben zu öffnen, ist auch Teil einer solchen „bundesweiten Abstimmung“ im Sinne von Satz 9. Bei der Videoschaltkonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 03.03.2020 wurde beschlossen, dass die Länder unter bestimmten, näher definierten Voraussetzungen (7-Tage-Inzidenz, Kundenbegrenzung, vorherige Terminbuchung, Hygienekonzepte) eine landesweite oder regionale Öffnung des Einzelhandels vorsehen können (s. Nr. 6 und 7, https://www.bundesregierung.de/resource/blob/997532/1872054/66dba48b5b63d8817615d11edaaed849/2021-03-03-mpk-data.pdf?download=1). Die Corona-Verordnung des Antragsgegners vom 07.03.2021 diente der Umsetzung dieses „Stufenplans“ (Seite 3 der Begründung zur 6. Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung – CoronaVO) vom 7. März 2021, https://www.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/dateien/PDF/Coronainfos/210307_6.CoronaVO_Begruendung_.pdf). Die derzeit geltende Corona-Verordnung vom 27.03.2021 dient der auf der Konferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 22.03.2021 beschlossenen Weiterführung der am 03.03.2021 verabredeten Maßnahmen (Seiten 3, 32 der Begrünung zur Corona-Verordnung vom 27.03.2021, https://www.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/dateien/PDF/Coronainfos/210327_7.CoronaVO_Begruendung.pdf).

40

Die in den angefochtenen Vorschriften getroffene Entscheidung des Antragsgegners, den nicht „privilegierten“ Einzelhandel nur unter den am 03.03.2021 beschlossenen - und am 22.03.2021 bestätigten - Maßgaben zu öffnen, stellt damit keine landesspezifische Entscheidung dar, sondern ist Teil der vom Bundesgesetzgeber bei bundesweiter Überschreitung des Schwellenwerts von 50 ausdrücklich gewünschten „bundesweit möglichst einheitlichen Strategie“ (vgl. erneut BT-Drs. 19/23944 vom 03.11.2020, S. 34 f. zu § 28a Abs. 2 des Entwurfs). Bei der Umsetzung einer solchen bundesweit einheitlichen Strategie in Landesrecht durfte der Antragsgegner berücksichtigen, dass „mögliche infektiologische Wechselwirkungen und Verstärkungen zwischen einzelnen Regionen“ möglichst ausgeschlossen werden sollen (vgl. erneut BT-Drs. 19/23944, a.a.O.). Hiervon ausgehend bietet § 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG dem Antragsgegner zum gegenwärtigen Zeitpunkt keinen Anlass, bei der Schließung von Schankwirtschaften regional differenzierende Regelungen zu schaffen.

41

Aus § 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG folgt im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der vorliegenden Senatsentscheidung schon deshalb nichts anderes, weil der dort normierte, auf den Landesdurchschnitt bezogene Inzidenzschwellenwert von 50 in Baden-Württemberg seit geraumer Zeit wieder überschritten wird. Er beträgt zurzeit 140,6 (vgl. Landesgesundheitsamt, Lagebericht COVID-19 vom 10.05.2021, https://www.gesundheitsamt-bw.de/lga/DE/Fachinformationen/Infodienste_Newsletter/InfektNews/Lagebericht%20COVID19/COVID_Lagebericht_LGA_210510.pdf).“

42

(cc) Offen ist allerdings, ob die angefochtenen Vorschriften auf eine einfachgesetzliche Rechtsgrundlage aus dem Infektionsschutzgesetz gestützt sind, die den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts und der Wesentlichkeitstheorie genügt (s. dazu ausführlich Senat, Beschl. v. 19.02.2021 - 1 S 502/21 - und v. 18.02.2021 - 1 S 398/21 - jeweils juris). Ob die Norm in jeder Hinsicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, wird jedoch in einem Hauptsacheverfahren zu klären sein (bejahend BayVGH, Beschl. v. 08.12.2020 - 20 NE 20.2461 -). Ein Vollüberprüfungsanspruch, ob § 28a IfSG eine ausreichende, verfassungsgemäße Ermächtigungsgrundlage ist, besteht im vorliegenden Verfahren nicht. Denn Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind - wie bereits dargelegt - nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrages, „soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen…Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden“ (BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015, a.a.O., juris Rn. 12). Dies gilt auch dann, wenn sich die Erfolgsaussichten wegen im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht abschließend zu beurteilender Rechtsfragen nicht klären lassen (so bereits Senat, Beschl. v. 13.04.2021 - 1 S 788/21 -).

43

Ein Verstoß gegen das Zitiergebot liegt hingegen nicht vor. Die Verordnungsermächtigung des § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, 2, § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG verstößt nicht gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Insbesondere fallen berufsregelnde Gesetze nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht unter das Zitiergebot (vgl. auch hierzu bereits Senat, Beschl. v. 09.04.2020 und v. 23.04.2020, je a.a.O.).

44

(dd) Die angefochtenen Vorschriften begründen voraussichtlich keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerinnen auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Mit den Regelungen verfolgt der Antragsgegner einen legitimen Zweck (1). Das dazu gewählte Mittel erweist sich aller Voraussicht nach als geeignet (2), erforderlich (3) und angemessen (4).

45

(1) Mit der angefochtenen Bestimmung verfolgt der Verordnungsgeber einen legitimen Zweck.

46

Der Verordnungsgeber ist Ende November 2020 zu der - unter anderem durch die Erhebungen des Robert-Koch-Instituts bestätigten - Einschätzung gelangt, dass mit den seit 01.11.2020 zunächst angeordneten Maßnahmen des sog. „Lockdowns light“ zwar das exponentielle Wachstum des pandemiebedingten Infektionsgeschehens zunächst gestoppt, hingegen das Ziel einer Umkehrung der damals besorgniserregenden Entwicklung des Infektionsgeschehens nicht erreicht wurde. Mit der Corona-Verordnung vom 27.03.2021 verfolgt der Antragsgegner das vorrangige Ziel, einen Gesundheitsnotstand zu verhindern und dazu das Infektionsgeschehen „nachhaltig zu stabilisieren“. In diesem Rahmen dient ein Großteil der Bestimmungen in der Verordnung, darunter die hier angefochtene, dazu, die Anzahl physischer Kontakte in der Bevölkerung zu reduzieren (vgl. die Begründung der Verordnung vom 27.03.2021, a.a.O., S. 2 ff., 32 f.). Diese Zwecke sind im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes legitim. Ziel der Regelung ist im Kern der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit jedes Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, wofür den Staat gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG eine umfassende Schutzpflicht trifft (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.10.1977 - 1 BvQ 5/77 - juris Rn. 13 f.; st. Rspr. auch des Senats, vgl. nur Beschl. v. 18.01.2021, a.a.O.).

47

(2) Die angefochtene Vorschrift stellt ein geeignetes Mittel dar, um die genannten legitimen Ziele zu erreichen.

48

Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann (vgl. nur Senat, Beschl. v. 09.04.2020, a.a.O., m.w.N.). Diese Voraussetzung erfüllt die angefochtene Vorschrift. Sie ist insbesondere dazu geeignet, Infektionsketten zu unterbrechen, ein erneutes exponentielles Wachstum zu verhindern und die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus zu verlangsamen.

49

Der Eignung der angefochtenen Bestimmung kann nicht - auch nicht im Hinblick auf die von den Antragstellerinnen angeführten Untersuchungen - mit Erfolg entgegengehalten werden, dass Ausbruchsgeschehen im Einzelhandel im Pandemiegeschehen keine herausragende Rolle gespielt hätten und die Infektionsgefahr im Einzelhandel daher sehr gering sei. Denn die mit der angegriffenen Maßnahme bewirkte Reduzierung von Kontakten kann der Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus entgegenwirken. Da die Ursache von Infektionen mit dem Coronavirus derzeit in der Vielzahl der Fälle nach wie vor nicht festzustellen ist, sind umfassend angelegte Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten - zumal in geschlossenen Räumen - geeignet im oben genannten Sinne. Der Antragsgegner hat den ihm bei der Beurteilung der Eignung einer Maßnahme zustehenden Beurteilungsspielraum (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 u.a. - BVerfGE 90, 145, 172 f., und Senat, Beschl. v. 09.04.2020, a.a.O., jeweils m.w.N.) angesichts des aktuellen Infektionsgeschehens sowie der wissenschaftlichen Fachdiskussion aller Voraussicht nach nicht überschritten (vgl. hierzu bereits Senat, Beschl. v. 18.01.2021, a.a.O.). Für die Geeignetheit der Beschränkungen des Einzelhandels zur Eindämmung der Pandemie ist folglich nicht erforderlich, dass es sich bei diesem bekanntermaßen um einen „Hotspot“ handelt. Dass sich die Infektionen auf viele Lebensbereiche erstrecken und sich ihrer Ursache nach als diffus erweisen, ist dabei auch der Eigenart des Infektionsgeschehens geschuldet und derzeit nicht ein Versäumnis des Antragsgegners, das Infektionsgeschehen räumlich wie inhaltlich zu identifizieren. Denn Clustersituationen in anonymen Menschengruppen mit einer Vielzahl anonymer Zufallsbegegnungen (z. B. ÖPNV, Kino, Theater, Einzelhandel) sind viel schwerer zu erfassen als in nicht-anonymen Menschengruppen (z.B. Familienfeiern, Schulklassen, Kitas). Daher ist der Antragsgegner in seinen Maßnahmen nicht darauf beschränkt, nur Aktivitäten zu beschränken, die in der Vergangenheit bereits als typische „Treiber der Pandemie“ identifiziert wurden (so zutr. OVG NRW, Beschl. v.19.03.2021 - 13 B 252/21.NE - juris Rn. 40 ff.).

50

Dem steht das epidemiologische Bulletin Nr. 38/20 des Robert Koch-Instituts vom 17.09.2020 nicht entgegen. Die Auswertung berücksichtigte nur Informationen, die bis zum 11.08.2020, 0:00 Uhr das Robert Koch-Institut übermittelt wurden (https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/38_20.pdf?__blob=publicationFile). Die insbesondere seit Oktober 2020 bestehende Situation von in größerem Umfang diffusen Infektionsumfeldern erfasst die Auswertung daher nicht.

51

Auch das Vorbringen, der Antragsgegner habe es versäumt, Ansteckungsorte und -wege zu ermitteln, ist insoweit unbegründet. Denn etwaige Versäumnisse in der Vergangenheit können den Verordnungsgeber grundsätzlich nicht dazu zwingen, auf aktuell gebotene Maßnahmen zu verzichten (ebenso OVG LSA, Beschl. v. 05.03.2021 - 3 R 20/21 -; OVG NRW, Beschl. v. 19.03.2021, a.a.O.).

52

Es kann auch nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, die Anknüpfung der Regelungen - hier der allgemeinen Gestattung in § 20 Abs. 3 Nr. 1 CoronaVO - an die 7-Tage-Inzidenz sei nicht sachgerecht. Der Gesetzgeber hat in § 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG ausdrücklich normiert, dass „Maßstab für die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen...insbesondere die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100 000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen“ ist, und dabei auf die Schwellenwerte von 35 und 50 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen abgestellt (§ 28a Abs. 3 Sätze 5 bis 12 IfSG). Dass diese Regelungen verfassungswidrig, z.B. willkürlich seien, drängt sich dem Senat jedenfalls nicht auf. Insbesondere vermag der Senat im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entgegen dem Antragsvorbringen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass eine hohe 7-Tage-Inzidenz keinerlei Bezug zur Zahl der COVID-19-Patienten in intensivmedizinischer Betreuung und damit zu einer möglichen Überlastung des Gesundheitssystems hat (vgl. bereits Senat, Beschl. v. 24.03.2021 - 1 S 677/21 - juris). So nahm die Zahl der intensiv medizinisch behandelten COVID-19-Patienten von 5.597 am 28.12.2020, als die 7-Tage-Inzidenz 158 betrug, bis zum 20.02.2021, als die 7-Tage-Inzidenz 58 betrug, auf 3.079 ab, und stieg mit dem Ansteigen der 7-Tage-Inzidenz auf 162 am 20.04.2021 wiederum auf 4.966 Personen an (vgl. RKI, Lageberichte vom 28.12.2020, vom 20.02.2021, vom 20.04.2021). Auch die Anzahl der Testungen hat keinen maßgeblichen „verfälschenden“ Einfluss auf die 7-Tage-Inzidenz, wie der Antragsgegner zutreffend dargelegt hat; hierauf nimmt der Senat Bezug.

53

Der Senat vermag auch dem Vorbringen der Antragstellerinnen zur mangelnden Validität von PCR-Tests nicht zu folgen. Insoweit nimmt er vollständig auf seine Gründe im Beschluss vom 15.01.2021 - 1 S 4180/20 - juris Rn. 30 ff. Bezug, an denen er nach erneuter Prüfung festhält.

54

(3) Die Regelung in § 13a Abs. 1 CoronaVO ist zur Erreichung der von dem Verordnungsgeber verfolgten Ziele auch aller Voraussicht nach im Rechtssinne erforderlich.

55

Ein Gesetz ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können, wobei dem Gesetzgeber auch insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.06.1984 - 1 BvR 1494/78 - juris Rn. 54 ff., und v. 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 - juris Rn. 122, jeweils m.w.N.).

56

Der Erforderlichkeit der streitgegenständlichen Anordnung steht vorliegend ebenfalls nicht der sinngemäße Einwand entgegen, dass die vom Einzelhandel ausgehende Ansteckungsgefahr gegenüber anderen Infektionsumfeldern nach den derzeit verfügbaren Daten möglicherweise eine untergeordnete Rolle spielt. Nach den bekannten, durch das RKI ausgewerteten Daten liegt derzeit nach wie vor ein diffuses Infektionsgeschehen vor. Beim Großteil der Fälle ist der Infektionsort nicht bekannt (vgl. RKI, Lagebericht vom 10.05.2021, a.a.O., S. 1, 2). Folglich waren und sind Infektionsumfelder in vielen Fällen nicht eindeutig zuordenbar, weshalb sich auch empirische Nachweise, welche Bereiche tatsächlich hohe Infektionsgefahren bergen und somit „Treiber der Pandemie“ wären, nicht belastbar erbringen lassen. Damit sind - wie dargelegt - auch zielgenauere Eingriffe gegenwärtig in vielen Fällen nicht möglich.

57

Weniger belastende, zur Erreichung der genannten Ziele ebenso geeignete Mittel sind im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auch sonst nicht erkennbar. Insbesondere wären weitergehende Öffnungen des Einzelhandels mit Hygienevorgaben nicht ebenso effektiv wie die derzeitigen Beschränkungen. Denn eine solche weitergehende Betriebsöffnung würde selbst bei Einhaltung aller Maßgaben zu Infektionsgefahren führen, wohingegen Neuinfektionen vor Ort durch die bestehenden Beschränkungen in deutlich geringerem Umfang zu erwarten sind. Gleiches gilt für das Vorbringen der Antragstellerinnen, ein milderes Mittel sei der Schutz besonders gefährdeter Gruppen insbesondere in Alten- und Pflegeheimen. Der Vortrag verkennt, dass in letzter Zeit auch steigende COVID-19-Fallzahlen in jüngeren Altersgruppen zu verzeichnen waren (vgl. RKI, Tagesbericht vom 20.04.2021) und derzeit eine ansteigende Anzahl von Hospitalisierungen insbesondere bei den 35- bis 79-Jährigen zu verzeichnen ist (vgl. RKI, Tagesbericht vom 10.05.2021). Der bloße Schutz von Personen in Alten- und Pflegeheimen dürfte daher kein gleich wirksames Mittel im Verhältnis zu den streitigen Beschränkungen sein.

58

(4) Die angefochtenen Vorschriften dürften auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein.

59

Der Antragsgegner verfolgt mit den oben beschriebenen Zielen den Schutz von hochrangigen, ihrerseits den Schutz der Verfassung genießenden wichtigen Rechtsgütern. Die Vorschrift dient, wie gezeigt, dazu, - auch konkrete - Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potenziell großen Zahl von Menschen abzuwehren. Die angefochtene Norm bezweckt zugleich, die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems in Deutschland durch die Verlangsamung des Infektionsgeschehens sicherzustellen. Der Antragsgegner kommt damit der ihn aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich treffenden Schutzpflicht nach.

60

Der Senat misst den von dem Antragsgegner verfolgten Eingriffszwecken ein sehr hohes Gewicht bei. Er geht insbesondere davon aus, dass die Gefahren, deren Abwehr die angefochtenen Vorschriften dienen, derzeit nach wie vor in hohem Maße bestehen. Das RKI führt in seiner aktuellen ‚Risikobewertung zu COVID-19‘ (Stand 05.05.2021) unter anderem aus (Hervorhebung im Original):

61

„Es handelt sich weltweit, in Europa und in Deutschland um eine ernst zu nehmende Situation. Insgesamt nimmt die Anzahl der Fälle weltweit zu, die Fallzahlen entwickeln sich aber von Staat zu Staat unterschiedlich: Manche Staaten erleben nach vorübergehendem Rückgang einen dritten bzw. vierten Anstieg der Fallzahlen, in anderen Ländern gehen die Fallzahlen momentan zurück. In vielen Staaten wurde um die Jahreswende mit der Impfung der Bevölkerung begonnen. Meist wurden zunächst die höheren Altersgruppen geimpft, inzwischen werden vielerorts auch andere Gruppen miteinbezogen.

62

Ziel der Anstrengungen in Deutschland ist es, einen nachhaltigen Rückgang der Fallzahlen, insbesondere der schweren Erkrankungen und Todesfälle zu erreichen. Nur wenn die Zahl der neu Infizierten insgesamt deutlich sinkt und die Zahl der Geimpften steigt, können viele Menschen, nicht nur aus den Risikogruppen wie ältere Personen und Menschen mit Grunderkrankungen, zuverlässig vor schweren Krankheitsverläufen, intensivmedizinischer Behandlungsnotwendigkeit und Tod geschützt werden.

63

Nach einem Anstieg der Fälle im 1. Quartal 2021 gehen die 7-Tage-Inzidenzen und Fallzahlen im Bundesgebiet seit Ende April leicht zurück. Der Rückgang betrifft alle Altersgruppen.

64

Die COVID-19-Fallzahlen auf Intensivstationen stiegen seit Mitte März 2021 deutlich an, gehen aber seit Ende April leicht zurück..

65

Schwere Erkrankungen an COVID-19, die im Krankenhaus behandelt werden müssen, betreffen dabei zunehmend Menschen unter 60 Jahren.

66

In den meisten Kreisen handelt es sich um ein diffuses Geschehen, sodass oft keine konkrete Infektionsquelle ermittelt werden kann und man von einer anhaltenden Zirkulation in der Bevölkerung (Community Transmission) ausgehen muss. Neben der Fallfindung und der Nachverfolgung der Kontaktpersonen sind daher die individuellen infektionshygienischen Schutzmaßnahmen weiterhin von herausragender Bedeutung (Kontaktreduktion, AHA + L und bei Krankheitssymptomen zuhause bleiben).

67

Häufungen werden vor allem in Privathaushalten, in Kitas und Schulen sowie dem beruflichen Umfeld einschließlich der Kontakte unter der Belegschaft beobachtet. Die Zahl von COVID-19-bedingten Ausbrüchen in Alten- und Pflegeheimen und Krankenhäusern nimmt unter anderem aufgrund der fortschreitenden Durchimpfung weiter ab.

68

Für die Senkung der Neuinfektionen, den Schutz der Risikogruppen und die Minimierung von schweren Erkrankungen ist die Impfung der Bevölkerung von zentraler Bedeutung. Effektive und sichere Impfstoffe sind seit Ende 2020 zugelassen. Da sie noch nicht in ausreichenden Mengen für die gesamte Bevölkerung zur Verfügung stehen, werden die Impfdosen aktuell vorrangig den besonders gefährdeten und priorisierten Gruppen angeboten.

69

Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und erst wenige Therapieansätze haben sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen.

70

Die Dynamik der Verbreitung einiger Varianten von SARS-CoV-2 (B.1.1.7, B.1.351 und P1) ist besorgniserregend. Diese besorgniserregenden Varianten (VOC) werden in unterschiedlichem Ausmaß auch in Deutschland nachgewiesen. Insgesamt ist die Variante B.1.1.7 inzwischen in Deutschland der vorherrschende COVID-19-Erreger. Aufgrund der vorliegenden Daten hinsichtlich einer erhöhten Übertragbarkeit der Varianten und potenziell schwererer Krankheitsverläufe kann dies zu einer schnellen Zunahme der Fallzahlen und der Verschlechterung der Lage beitragen. Alle Impfstoffe, die aktuell in Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigen Erkenntnissen vor einer Erkrankung durch die in Deutschland hauptsächlich zirkulierende Variante B.1.1.7.

71

Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Diese Einschätzung kann sich kurzfristig durch neue Erkenntnisse ändern.“

72

(https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, zuletzt abgerufen am 10.05.2021).

73

Diese Einschätzung des RKI beruht - ebenso wie der oben genannte Lagebericht - auf einer Auswertung der zurzeit vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse und ist inhaltlich nachvollziehbar. Sie gibt dem Senat Anlass, die vom Antragsgegner mit § 13a Abs. 1 CoronaVO verfolgten Zwecke mit einem sehr hohen Gewicht in die gebotene Abwägung einzustellen. Dies rechtfertigt es gegenwärtig zweifellos, weiterhin auch normative und mit Grundrechtseingriffen verbundene Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie zu ergreifen. Dazu können grundsätzlich auch Betriebsuntersagungen und -beschränkungen gehören.

74

Die dem entgegenstehenden - grundrechtlich geschützten - Belange der Antragstellerinnen und insgesamt des nicht „privilegierten“ Einzelhandels, die für die Beurteilung der Zumutbarkeit der angefochtenen Bestimmung und des mit ihr bewirkten Grundrechtseingriffs zu berücksichtigen sind, weisen ein sehr beachtliches Gewicht auf. Die von den Schließungen und Beschränkungen betroffenen Einrichtungen werden dadurch in vielen Fällen spürbare wirtschaftliche Einbußen erleiden, die sie ohne Kompensationsmaßnahmen teilweise auch existentiell treffen können. Diese Beeinträchtigungen sind den Antragstellerinnen und den übrigen betroffenen Betrieben bei der gebotenen Abwägung zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch zumutbar. Ihren Belangen gegenüber stehen die ebenfalls gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener, für die der Staat nach Art. 2 Abs. 2 GG eine Schutzpflicht hat, und die damit verbundene Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands.

75

Zur Abmilderung des Eingriffs tragen die staatliche Hilfsleistungen bei, von denen auch die Antragstellerinnen profitieren können. In der Abwägung ist zudem zu berücksichtigen, dass das Infektionsgeschehen durch ein zumeist nach wie vor diffuses Geschehen geprägt ist (vgl. RKI, Lagebericht, a.a.O., S. 1, 2). Schließlich sieht der Verordnungsgeber im Rahmen seiner aktuellen Strategie (s.o.) gerade für den Einzelhandel - dem vor dem 08.03.2021 bereits die Möglichkeiten der Abholangebote, der Lieferdienste und des Online-Handels offen standen (vgl. dazu nur Senat, Beschl. v. 18.02.2021 - 1 S 398/21 - juris) - Öffnungsschritte vor. Auch im Hinblick auf Forderungen nach einer weitergehenden Öffnung des Einzelhandels kann sich der Antragsgegner grundsätzlich für ein stufenweises Vorgehen entscheiden, um im Rahmen einer engmaschigen Kontrolle zu beobachten, wie sich einzelne Öffnungsschritte auf das Infektionsgeschehen auswirken (vgl. dazu, dass insbesondere eine schlagartige Öffnung sämtlicher Einzelhandelsbetriebe derzeit noch nicht von Rechts wegen geboten ist, Senat, Beschl. v. 18.02.2021, a.a.O.). So hat der Verordnungsgeber zunächst mit Wirkung vom 22.02.2021 den Präsenzbetrieb von Kitas und Einrichtungen der Kinderbetreuung sowie (im Wechselunterricht) von Grundschulen wieder zugelassen und damit - aus für die Allgemeinheit besonders bedeutsamen sozialen und gesellschaftlichen Gründen (vgl. § 28a Abs. 6 Satz 2 und 3 IfSG) - eine Vielzahl von Sozialkontakten und Infektionsgefahren in Kauf genommen. Sodann hat er - trotz eines unterdessen zu verzeichnenden Anstiegs der Infektionszahlen - mit der streitgegenständlichen Verordnung zum 08.03.2021 weitere Lockerungen in Umsetzung der oben skizzierten bundesweiten Absprachen vom 03.03.2021 gerade auch für den Einzelhandel umgesetzt, hingegen für andere Bereiche Öffnungen zurückgestellt.

76

Im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgebots im engeren Sinne ist folglich nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber im März und April davon abgesehen hat, weitere Öffnungsschritte im Einzelhandel zu unternehmen, die ebenfalls zu einem großen Anstieg von Sozialkontakten und Infektionsgefahren führen würden. Unbegründet ist in diesem Zusammenhang auch das Vorbringen der Antragstellerinnen, aussagekräftig sei vor allem der R-Wert, der seit mehreren Monaten unter oder gleich dem Wert von 1 sei. Am 20.03.2021, wenige Tage vor Einreichung des vorliegenden Antrags, betrug der 7-Tage-R-Wert 1,24 und war gegenüber dem 20.02.2021, als er 1,07 betrug, deutlich angestiegen. Das Vorbringen der Antragstellerinnen ist daher bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht zutreffend. Zudem zeigt das einem R-Wert von über 1 nachfolgende Infektionsgeschehen - erwartbar - ein Ansteigen der 7-Tage Inzidenz von 58 am 20.02.2021 auf 100 am 20.03.2021 und auf 162 am 20.04.2021 an (vgl. RKI, Tagesberichte vom 20.02.2021, vom 20.03.2021 und vom 20.04.2021). Angesichts dessen ist es nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber bisher keine weiteren Öffnungsschritte unternommen hat.

77

Die Unverhältnismäßigkeit der angegriffenen Norm ergibt sich auch nicht aus dem Stufenkonzept des RKI vom 18.02.2021. Die „Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021“ unter dem Titel ControlCOVID des RKI liegt mittlerweile mit Stand vom 19.03.2021 vor. Dabei empfiehlt das RKI, dass bei der De-Eskalation grundsätzlich vorsichtig und langsam vorgegangen werden soll, und legt dabei zu Grunde, dass die Indikatoren des Stufenkonzepts sich auf die Landkreis-Ebene beziehen (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/Stufenplan.pdf?__blob=publicationFile). Das vom Antragsgegner in der Corona-Verordnung vom 08.03.2021 und der vom 27.03.2021 umgesetzte Konzept einer stufenweisen Öffnung, die nach § 20 Abs. 3 CoronaVO an die Situation in den Land- und Stadtkreisen anknüpft, steht hierzu nicht in Widerspruch, sondern entspricht diesen Empfehlungen grundsätzlich. Das Setting „Einzelhandel“ ist in der Toolbox des RKI nicht das Setting mit dem niedrigsten Infektionsrisiko (a.a.O.). Daher dürfte es nicht zu beanstanden sein, dass der Antragsgegner mit der Corona-Verordnung vom 08.03.2021 - wie vom RKI empfohlen, stufenweise und auf die Land- und Stadtkreise bezogen - die (nur) beschränkte Öffnung des Handels ermöglicht hat. Auch aus der vielfach für eine weitergehende Öffnung des Handels herangezogenen Studie der TU Berlin ergibt sich kein rechtlicher Grund zur unbeschränkten, vorrangigen Öffnung des Einzelhandels, weil nach dieser Studie der Einzelhandel ebenfalls nicht die Innenraumsituation mit dem geringsten Infektionsrisiko ist (https://depositonce.tu-berlin.de/bitstream/11303/12578/5/kriegel_hartmann_2021.pdf).

78

(ee) In den Beschränkungen durch § 13a Abs. 1 CoronaVO liegt voraussichtlich gegenwärtig noch kein Eingriff in das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG in seiner Ausgestaltung als Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Dieses Recht vermittelt lediglich einen Bestandsschutz. Es schützt nicht bloße Gewinn- und Umsatzchancen sowie tatsächliche Gegebenheiten (vgl. BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 - 1 BvR 2821/11 -, BVerfGE 143, 246-396, juris Rn. 372; im Einzelnen Papier/Shirvani, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: Februar 2020, Art. 14 Rn. 204 ff. m.w.N.). Selbst wenn die angefochtene Vorschrift als Inhalts- und Schrankenbestimmung einzuordnen wäre, würde sie sich derzeit aus den oben genannten Gründen voraussichtlich als verhältnismäßig erweisen. Daher besteht voraussichtlich auch keine Pflicht des Gesetzgebers, Entschädigungsansprüche zu normieren.

79

(ff) Auch an einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dürfte es fehlen. Hierzu hat der Senat im Beschluss vom 24.03.2021, a.a.O., u.a. ausgeführt:

80

„(1) Wenn sich der Verordnungsgeber dafür entscheidet, bestimmte Betriebe und Dienstleistungen zu verbieten, ist er bei der Ausgestaltung der hierzu getroffenen Regelungen an den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Dieser gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.07.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. - BVerfGE 98, 365, 385; Beschl. v. 21.06.2011 - 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49, 68 f.; Urt. v. 19.02.2013 - 1 BvL 1/11 u.a. - BVerfGE 133, 59, 86). Der allgemeine Gleichheitssatz enthält nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen für jeden Regelungsbereich in gleicher Weise geltenden Maßstab. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (BVerfG, Beschl. v. 21.07.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. - BVerfGE 126, 400, 416; Beschl. v. 18.07.2012 - 1 BvL 16/11 - BVerfGE 132, 179, 188). Der jeweils aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend. Jedoch ist der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger. Ein solcher besteht von vornherein nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen (Art. 80 Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber darf keine Differenzierungen vornehmen, die über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten (BVerfG, Beschl. v. 23.07.1963 - 1 BvR 265/62 - BVerfGE 16, 332, 338 f.; Beschl. v. 12.10.1976 - 1 BvR 197/73 - BVerf-GE 42, 374, 387 f.; Beschl. v. 23.06.1981 - 2 BvR 1067/80 - BVerfGE 58, 68, 79; Beschl. v. 26.02.1985 - 2 BvL 17/83 - BVerfGE 69, 150, 160; Brenner, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl., Art. 80 Abs. 1 GG Rn. 73). Der Verordnungsgeber soll das Gesetz konkretisieren und „zu Ende denken“, weiter gehen seine Befugnisse jedoch nicht. Er muss daher den Zweckerwägungen folgen, die im ermächtigenden Gesetz angelegt sind. Gesetzlich vorgegebene Ziele darf er weder ignorieren noch korrigieren (Nierhaus, in: BK, Art. 80 Abs. 1 GG Rn. 330, 336 [Stand: November 1998]).

81

Anordnungen von Betriebsschließungen und Beschränkungen von Betrieben haben sich mithin an den Zwecken der Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28a IfSG auszurichten, wenn sie Ungleichbehandlungen vornehmen. § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG bestimmt, dass bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen sind, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Gem. § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG können einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist. Dabei sind über infektiologische Gesichtspunkte hinaus wegen der Bedeutung für das Gemeinwohl Regelungen für Betriebe, die Grundbedürfnisse befriedigen, im Hinblick auf den Gleichheitssatz voraussichtlich ebenso wenig zu beanstanden wie vorrangige Öffnungen von Kinderbetreuungseinrichtungen und Schulen (st. Rspr., vgl. nur Senat, Beschl. v. 18.05.2020 - 1 S 1386/20 -; Beschl. v. 18.05.2020 - 1 S 1357/20 -; Beschl. v. 05.11.2020 - 1 S 3405/20 -; Beschl. v. 08.01.2021 - 1 S 4272/20 -).

82

(2) Die Zulassung des Betriebs von Friseurgeschäften ist im Verhältnis zu der beschränkten Öffnung des nicht privilegierten Einzelhandels voraussichtlich kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Dienstleistungsbetrieb eines Friseurs mit einem Einzelhandelbetrieb vergleichbar ist. Jedenfalls liegt ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung aller Voraussicht nach darin, dass Friseurdienstleistungen nach typisierender Betrachtungsweise noch der Grundversorgung der Bevölkerung dienen. Sie werden von einem Großteil der Bevölkerung regelmäßig in Anspruch genommen, dienen der grundlegenden Körperpflege und sind in der Regel nicht über längere Zeit aufschiebbar (so schon Senat, Beschl. v. 14.12.2020 - 1 S 3808/20 - n.v.; OVG NRW, Beschl. v. 26.11.2020 - 13 B 1636/20.NE - juris;). Hinzu kommt, dass ihnen - anders als Betrieben des Einzelhandels - Möglichkeiten wie der für den Einzelhandel bereits vor dem 08.03.2021 zulässige Liefer- und Abholdienst oder ein Onlinehandel nicht offenstehen (Senat, Beschl. v. 01.03.2021 - 1 S 555/21 -).

83

(3) Die Entscheidung des Antragsgegners, Einzelhandelsbetriebe, die der Befriedigung von Grundbedürfnissen der Bevölkerung dienen, von der Untersagung nach § 1c Abs. 2 Satz 1 CoronaVO auszunehmen und nicht den Regelungen nach § 20 Abs. 3 bis 5 CoronaVO zu unterstellen, ist voraussichtlich ebenfalls kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Denn die Privilegierung des den Grundbedürfnissen der Bevölkerung dienenden Einzelhandels, der für das tägliche Leben nicht verzichtbare Produkte verkauft, ist - wie vom Senat mehrfach entschieden, insbesondere im Beschluss vom 18.02.2021, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird - durch gewichtige Belange des Gemeinwohls gerechtfertigt.

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Dabei dürfte es voraussichtlich nicht zu beanstanden sein, hierzu gemäß § 1c Abs. 2 Nr. 11 CoronaVO auch Bau- und Raiffeisenmärkte zu zählen. Der Senat teilt die Auffassung des Antragsgegners, dass diese Märkte im Hinblick auf die Durchführung von Reparaturen im eigenen Haushalt der Versorgung der Bevölkerung mit wichtigen Gebrauchsgegenständen des täglichen Bedarfs und der Versorgung von Handwerkern und Gewerbetreibenden für ebensolche Zwecke dienen.

85

Die insoweit für den nicht, privilegierten‘ Einzelhandel eingeschränkteren Bedingungen einer reduzierteren Kundenzahl und einer vorherigen Terminbuchung finden voraussichtlich einen noch hinreichend tragfähigen Sachgrund in dem auf eine schrittweise und kontrollierte Öffnung des gesamten Einzelhandels hin angelegten Regelungskonzept des Antragsgegners. Dieses will einerseits angesichts der bei Erlass der Verordnung noch stabilen Inzidenzzahlen und dem nach dem langen Lockdown aufgestauten Versorgungsbedarf für die sonstigen Handelsgeschäfte eine erste Öffnungsperspektive realisieren, diese aber zugleich infektiologisch in besonderer Weise absichern, um die Auswirkungen der Öffnung auf das Infektionsgeschehen zu minimieren und rechtzeitig gegensteuern zu können. Andererseits soll das auf eine schrittweise und kontrollierte Öffnung aller Handelsgeschäfte zielende Regelungskonzept nicht aus Gründen der Gleichbehandlung zu einer Verschärfung der Zugangsbedingungen für diejenigen Ladengeschäfte führen, die bislang von der Schließung ausgenommen waren (so zutr. OVG NRW, Beschl. v. 19.03.2021, a.a.O. Rn. 100).

86

(4) An einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG fehlt es voraussichtlich auch im Verhältnis zu Gärtnereien, Blumenläden und Gartenmärkten, die seit dem 01.03.2021 wieder öffnen durften. Der Senat hält auch nach erneuter Prüfung an seinen Ausführungen hierzu im Beschluss vom 01.03.2021 (a.a.O.) fest:

87

‚Es bedarf keiner Entscheidung, ob Betriebsbeschränkungen in diesen beiden Bereichen wesentlich gleiche Sachverhalte betreffen und ob sie gegebenenfalls infektionsschutzbezogene Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht aufweisen, dass eine Ungleichbehandlung bereits aus diesem Grund gerechtfertigt ist. Ausgehend davon, dass sich der Verordnungsgeber, wie oben gezeigt, bei dem derzeitigen Stand des Pandemiegeschehens dafür entscheiden durfte, die bestehenden Beschränkungen nicht schlagartig, sondern stufenweise zu lockern, um die Auswirkungen auf das Infektionsgeschehen engmaschig zu beobachten, hatte er gemäß § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG die wirtschaftlichen Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit zu berücksichtigen. Er konnte sich dabei ohne Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dazu entscheiden, die ersten Schritte zur Lockerung im Bereich des Einzelhandels in der Gartenbaubranche zu unternehmen, die im Vergleich zu dem übrigen Einzelhandel zunächst geringere Kundenströme und zumindest zu einem beachtlichen Teil Kundenkontakte im Freien betrifft.‘“

88

Daran hält der Senat auch angesichts des umfangreichen Vorbringens der Antragstellerinnen fest. Die Versorgung mit Bekleidung gehört nicht zur Grundversorgung der Bevölkerung mit lebensnotwendigen Gütern, für die regelmäßig ein kurz- bis mittelfristig anfallender, dringend zu deckender Bedarf besteht. Die grundsätzlich zulässige Differenzierung zwischen dem Einzelhandel, der der Deckung der Grundbedürfnisse der Bevölkerung dient, und dem nicht diesen Bedürfnissen dienenden Einzelhandel rechtfertigt voraussichtlich auch die von den Antragstellerinnen im Vorspann ihrer Antragsschrift (vgl. vor allem Rn. 3, 8, 15 des Schriftsatzes) monierten Ungleichbehandlungen.

89

Es stellt auch keine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung dar, dass Geschäfte mit Mischsortiment auch nicht privilegierte Waren im Randsortiment verkaufen dürfen. Der Senat hält insoweit an seinen Ausführungen hierzu im veröffentlichten, den Beteiligten bekannten Beschluss vom 18.02.2021 - 1 S 398/21 - fest und nimmt hierauf vollständig Bezug.

90

Im Verhältnis zu körpernahen Dienstleistungen handelt es sich beim Einzelhandel voraussichtlich bereits nicht um wesentlich gleiche Sachverhalte. Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG durch eine Ungleichbehandlung dürfte daher insoweit ausscheiden.

91

b) Nach der im Hinblick auf die offenen Erfolgsaussichten erforderliche Folgenabwägung kann der Senat ein deutliches Überwiegen der von den Antragstellerinnen geltend gemachten Belange gegenüber den von dem Antragsgegner vorgetragenen gegenläufigen Interessen derzeit nicht feststellen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung erscheint daher nicht dringend geboten.

92

Der Senat geht davon, dass die mit den Beschränkungen des Betriebs der Antragstellerinnen und des Einzelhandels insgesamt einhergehenden Nachteile von erheblichem Gewicht sind. Aus den dargelegten Gründen kommt jedoch den ebenfalls gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und der damit verbundenen Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands gegenwärtig noch ein größeres Gewicht als den Belangen des Einzelhandels zu. Ein deutliches Überwiegen der von den Antragstellerinnen geltend gemachten Belange gegenüber den gegenläufigen Interessen des Antragsgegners vermag der Senat daher derzeit nicht festzustellen.

93

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

94

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Der Streitwert ist gemäß diesen Vorschriften nach der sich aus dem Antrag der Antragstellerinnen für sie ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Da sich die Antragstellerinnen gegen die (teilweise) Untersagung des Betriebs ihrer Einzelhandelsgeschäfte wenden, nimmt der Senat die Festsetzung des Streitwerts in Anlehnung an Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vor. Danach ist für eine Gewerbeuntersagung der Streitwert nach dem Jahresbetrag des erzielten oder erwarteten Gewinns, mindestens auf 15.000,-- EUR festzusetzen. Für den großflächigen Einzelhandel nimmt der Senat im Falle einer vollständigen Betriebsuntersagung aufgrund des typischerweise erheblichen Geschäftsvolumens regelmäßig einen Streitwert von 100.000,-- EUR je Einzelhandelsgeschäft an, bei Betrieben mittleren Umfangs 50.000,-- EUR sowie bei Beschränkungen bzw. teilweisen Betriebsuntersagungen jeweils die Hälfte hiervon. Die 15 Antragstellerinnen wendet sich gegen die teilweise Untersagung ihrer Betriebe. Daher ist ein Streitwert von 25.000,-- EUR je Niederlassung, mithin ein Streitwert von 375.000,-- EUR, festzusetzen. Dies ist auch in dieser Höhe angesichts der geltend gemachten erheblichen Umsatzeinbußen von ... EUR und der darin zum Ausdruck kommenden Bedeutung des Verfahrens für die Antragstellerinnen angemessen. Dieser Betrag ist wegen der erstrebten Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu reduzieren.

95

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.