Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2016-10-12, Aktenzeichen 9 U 133/16

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 10.06.2016, Az. 7 O 131/15, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage unzulässig ist.

2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 28.10.2016

Gründe

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Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig, aber nach übereinstimmender Auffassung des Senats unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffenden Gründen die Klage abgewiesen. Die Berufung zeigt keine Gesichtspunkte auf, die eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung rechtfertigen. Der Senat nimmt Bezug auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung und führt zu den Berufungsangriffen Folgendes aus:

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1. Die Klägerin stützt ihren Anspruch gegen den Beklagten auf seine Nachschussverpflichtung gemäß § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB, die diesen als unmittelbaren Kommanditisten der Fondsgesellschaft trifft. Die Klägerin macht insoweit ihren gegen die KG gemäß § 488 Abs. 1 BGB zur Rückzahlung fälligen Darlehensanspruch geltend. Eine die Fälligkeit hinausschiebende Stundungsvereinbarung liegt offensichtlich nicht vor. Dies ergibt sich aus Ziff. 2.2 der in der Berufungsinstanz vorgelegten Stillhaltevereinbarung vom 30.12.2011. Darin wird klargestellt, dass die Vereinbarung die Fälligkeit der Rückforderungen gemäß § 281 BGB nicht berührt, sondern nur zu einer fehlenden insolvenzrechtlichen Fälligkeit im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO führt. Gleiches ergibt sich aus § 1 Abs. 1 der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.03.2012 (Anlage K6, im Folgenden: RAV) und § 1 Abs. 1 der Ergänzungsvereinbarung zur Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.03.2013 (Anlage K8, im Folgenden: ERAV). Soweit das Landgericht aus der - in der Tat missverständlichen - Formulierung in der Präambel (lit. [H]) zur Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung und zur Ergänzungsvereinbarung folgt, dass generell die Fälligkeit des Kredits vermieden werden sollte, war ihm die zwischen zivilrechtlicher und insolvenzrechtlicher Fälligkeit differenzierende Stillhaltevereinbarung nicht bekannt. Auch gehen die in Paragraphen vereinbarten Regelungen, die zudem auf die Stillhaltevereinbarung verweisen, der nur der Auslegung dienenden Präambel vor.

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Die Höhe der Rückzahlung der Einlage, die die Haftung des Beklagten für die Darlehensverbindlichkeit der Fondsgesellschaft begründet, kann als richtig unterstellt werden.

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Ein Kommanditist kann grundsätzlich gemäß § 129 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB Einwendungen, die der Gesellschaft gegen die Gesellschaftsverbindlichkeit zustehen, auch gegen seine unmittelbare Inanspruchnahme geltend machen. Der Begriff der Einwendung ist weit zu verstehen und umfasst auch rechtshemmende Einreden (GK-HGB/Habersack, 5. Aufl., § 129 Rn. 3 f.). Zu diesen zählen Stillhalteabkommen, die als pactum de non petendo zwar nicht die Fälligkeit der Forderung berühren, aber ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners begründen (zur Abgrenzung: BGH, Urteil vom 12. März 2013 – XI ZR 227/12 –, BGHZ 197, 21, Rn. 18; BGH, Urteil vom 23. April 1998 – III ZR 7/97 –, Rn. 28, juris; BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 – IX ZR 180/09 –, Rn. 15, juris; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 271 Rn. 12 ff.).

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Die Vereinbarung, eine Forderung für eine bestimmte Zeit nicht einzufordern, enthält die Regelung, dies bereits nicht durch eine schriftliche Erklärung zu tun, weil dies bereits die Insolvenzreife gemäß § 17 Abs. 2 InsO und somit die Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a Abs. 1, 2 InsO auslösen könnte. Dies umfasst erst recht die Verpflichtung, die Forderung nicht klageweise durchzusetzen. Eine dieses Leistungsverweigerungsrecht ignorierende Klage ist daher als unzulässig abzuweisen (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1994 – IV ZR 310/93 –, Rn. 37, juris; BGH, Urteil vom 14. Juni 1989 – IVa ZR 180/88 –, NJW-RR 1989, 1048; vgl. a.(BGH, Urteil vom 18. Oktober 2000 – XII ZR 85/98 –, Rn. 15, juris). Insofern unterscheidet sich der Fall von einer Schiedsgutachtenabrede, bei der die anspruchsbegründenden Tatsachen zunächst festgestellt werden müssen, sodass sowohl die Klagbarkeit als auch die Fälligkeit hinausgeschoben werden (BGH, Urteil vom 04. Juli 2013 – III ZR 52/12 –, Rn. 28, juris).

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2. Die Klägerin hat mit der Fondsgesellschaft durch die - erst in der Berufungsinstanz vorgelegte - ursprüngliche Stillhaltevereinbarung vom 30.12.2011 sowie die Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.03.2012 in der Fassung der Ergänzungsvereinbarung zur Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.03.2013 ein Stillhalteabkommen getroffen, das diese berechtigte, während der Laufzeit gegen die zwangsweise Durchsetzung der Forderung eine Einrede zu erheben, solange die Klägerin nicht berechtigterweise die gesamte Forderung durch schriftliche Erklärung ernsthaft einforderte, was bisher nicht geschehen ist. Der Senat geht auf Grund des Vortrags des Beklagten davon aus, dass die Vereinbarung zum wiederholten Male verlängert wurde, diesmal bis zum 31.10.2016. Dementsprechend beruft sich auch die Berufung nicht auf ein Auslaufen der Vereinbarung.

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Ob die Klägerin mit der Fondsgesellschaft im Rahmen der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung nebst Ergänzungsvereinbarung eine Stillhaltevereinbarung getroffen hat, die zu Gunsten dieser ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht begründet, ist durch Auslegung der einschlägigen Vereinbarungen gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Diese hat sich an dem Wortlaut und den Interessen der an der Vereinbarung beteiligten Parteien zu orientieren.

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a. Entgegen der Auffassung der Klägerin lassen sich aus dem in den vorgenannten Vereinbarungen verwendeten insolvenzrechtlich determinierten Begriffs des „nicht ernsthaften Einforderns“ (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 – IX ZR 93/06 –, juris; MünchKommInso/Eilenberger, 3. Aufl., § 17 Rn. 7a) allein keine Schlüsse auf die zivilrechtliche Einordnung der Vereinbarungen ziehen. Der Begriff umfasst sowohl die hier offensichtlich nicht vorliegende Stundungsvereinbarung, die die Fälligkeit einer Forderung hinausschiebt, als auch eine Stillhaltevereinbarung (pactum de non petendo) mit der Begründung eines Leistungsverweigerungsrechts (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 – IX ZR 93/06 –, Rn. 25, juris) und ein tatsächliches Verhalten des Gläubigers ohne rechtlichen Bindungswillen (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – IX ZR 95/13 –, Rn. 33, juris; BGH, Urteil vom 22. November 2012 – IX ZR 62/10 –, Rn. 8, juris; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl., § 17 Rn. 118).

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b. Die zivilrechtliche Bedeutung des von den Parteien verwendeten insolvenzrechtlichen Begriffs sowie der Vereinbarungen insgesamt ist durch eine interessengerechte Auslegung zu ermitteln. Diese führt bei einer Gesamtschau der Vertragsbedingungen zu dem Ergebnis, dass die Parteien ein Leistungsverweigerungsrecht der Fondsgesellschaft begründet haben, die während der Laufzeit der Vereinbarung die Klagbarkeit der Forderung ausschließt (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2016 – I ZB 50/15 – Rn. 13). Die Verbindlichkeit einer solchen Vereinbarung liegt nämlich im Interesse aller Vertragsparteien. Die Auffassung der Klägerin, es läge lediglich ein einseitiges tatsächliches Verhalten des „Nichteinforderns“ der Klägerin vor, das sie nach ihrem Belieben jederzeit beenden könne, nimmt nicht sämtliche Interessen der Beteiligten in den Blick und verkürzt auch die eigenen Interessen. Die Verbindlichkeit der Vereinbarungen mit der Begründung eines Leistungsverweigerungsrecht der Fondsgesellschaft ergibt sich aus Folgendem:

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aa. Die Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung und deren Ergänzungsvereinbarung knüpfen an die Stillhaltevereinbarung vom 30.12.2011 an (Präambel [H], § 1 Abs. 1 RAV, ERAV). Unter Stillhaltevereinbarungen werden typischerweise Vereinbarungen eines - die Fälligkeit nicht berührenden - Leistungsverweigerungsrechts im Sinne eines pactum de non petendo verstanden (BGH, Urteil vom 09. September 1999 – IX ZR 334/97 –, Rn. 14, juris; Staudinger/Peters/Jacoby [2014] BGB § 205, Rn. 15). Die Vertragsparteien haben in allen Vereinbarungen den insolvenzrechtlichen Begriff des „nicht ernsthaften Einforderns“ verwendet, ohne dass diesem eine unterschiedliche Bedeutung zugemessen worden wäre. Im Gegenteil verweisen die Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung und deren Ergänzungsvereinbarung in § 1 Abs. 1 hinsichtlich der Rechtsfolgen gerade auf die Stillhaltevereinbarung. In der Stillhaltevereinbarung wird in Ziff. 2.1 die Verpflichtung der Klägerin zum nicht ernsthaften Einfordern vereinbart und in Ziff. 2.2 näher definiert. Daraus ist zu entnehmen, dass die Wirkung der Vereinbarung des nicht ernsthaften Einforderns in allen Vereinbarungen dieselbe sein soll.

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bb. Die vertragseigene Begriffsdefinition enthält eine Zeitbindung, die mit einer Unverbindlichkeit (jederzeitiges Einfordern) nicht vereinbar ist. Die Parteien haben den Begriff des „NICHT ERNSTHAFTEN EINFORDERNS“ für die Zwecke ihres Vertrages in § 1 Abs. 1 RAV definiert und die Definition durch die Verwendung von Großbuchstaben und Unterstreichungen kenntlich gemacht (vgl. zur vertragsautonomen Definitionstechnik: Ziff. 1.1 des Stillhalteabkommens).

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Mit der Definition in § 1 Abs. 1 RAV,

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„Die Fälligkeit seit dem RÜCKZAHLUNGSTAG bleibt weiter bestehen, jedoch wird die Konsortialführerin den Rückzahlungsanspruch für die Laufzeit gemäß § 6 dieses Vertrages nicht einfordern („NICHT ERNSTHAFTES EINFORDERN“), es sei denn in diesem Vertrag ist etwas anderes ausdrücklich geregelt.“

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hat sich die Klägerin für eine feste Laufzeit gebunden und die Parteien haben durch einen Verweis auf ausdrückliche Regelungen den Umfang der Bindung, die Leistung nicht ernsthaft einzufordern, klar definiert. Ein freies Forderungsrecht ist damit nicht vereinbar.

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cc. Die Regelung in § 6 RAV, ERAV legen verbindlich die Voraussetzungen fest, unter denen die Klägerin berechtigt war, die Forderungen wieder ernsthaft einzufordern. In der Formulierung „sie wird dies aber nur tun“ ist eine Selbstverpflichtung der Klägerin zu erkennen, die eine Gegenleistung zu den weitgehenden Selbstverpflichtungen der Fondsgesellschaft und der Treuhandkommanditisten darstellt. Auch die Vereinbarung einer Schriftform für das „ernsthafte Einfordern“ in § 6 RAV, ERAV stellt eine Selbstverpflichtung dar.

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Zutreffend ist allerdings der Hinweis, dass mit einer eindeutigeren Formulierung wie „die Klägerin darf (oder kann) ihre Ansprüche erst wieder ernsthaft einfordern, wenn…“ die Begründung eines Leistungsverweigerungsrechts der Beklagten, solange die Voraussetzungen nicht erfüllt sind, klarer zum Ausdruck gekommen wäre. Dies lässt allerdings nicht den Umkehrschluss zu, mit der tatsächlich gewählten Formulierung „sie wird dies aber nur tun“ sei kein Leistungsverweigerungsrecht begründet worden und die Klägerin solle unabhängig von den aufgeführten Bedingungen jederzeit frei sein, ihre Ansprüche wieder ernsthaft einzufordern.

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Die Formulierung „sie wird dies aber nur tun“ in § 6 S. 3 RAV, ERAV ist im Futur Indikativ und wird üblicherweise für verpflichtende Regelungen verwendet. Damit wird eine klare Absicht zum Ausdruck gebracht. Gleichzeitig wird dadurch erklärt, dass das Gegenteil in Zukunft nicht eintreten wird, die Klägerin sich also an den Vertrag halten will.

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Zudem ist bei der Auslegung nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen, dass vertragliche Bestimmungen einen bestimmten, rechtserheblichen Inhalt haben. Deshalb ist einer möglichen Auslegung der Vorzug zu geben, bei welcher der Vertragsnorm eine tatsächliche Bedeutung zukommt, wenn sich diese Regelung ansonsten als ganz oder teilweise sinnlos erweisen würde (BGH, Urteil vom 07. März 2005 – II ZR 194/03 –, Rn. 21, juris).

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Die Sinnlosigkeit von § 6 S. 3 RAV/ERAV wäre aber der Fall, wenn die Erklärung, die Ansprüche während der Laufzeit des Vertrages nicht ernsthaft einzufordern, als unverbindlich angesehen werden würde.

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Hätten die Parteien eine freie Widerrufbarkeit des „nicht ernsthaften Einforderns“ gewollt, hätte es genügt, die Regelung in § 6 nach S. 2 enden zu lassen. Dann wäre unmissverständlich klar gewesen, dass seitens der Fondsgesellschaft und der Treuhandkommanditistin kein Vertrauen in eine Basis zur geordneten Abwicklung des Geschäftsbetriebs berechtigt wäre.

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Die Ausführlichkeit und die Präzision der Darstellung der Bedingungen in § 6 S. 3 RAV, ERAV, unter denen die Klägerin berechtigt ist, ihre Ansprüche wieder ernsthaft einzufordern, belegt die Bedeutung als wesentliche Vertragsbestimmung, die die Parteien dieser Formulierung beigemessen haben. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass die ursprüngliche Regelung in § 6 S. 3 RAV im Rahmen der Ergänzungsvereinbarung vom 14.03.2013 noch weiter präzisiert und verschärft wurde. Hierfür hätte kein Anlass bestanden, wenn die Parteien von einem tatsächlichen Nichteinfordern ohne Rechtsbindungswillen der Klägerin ausgegangen wären. Der Aufwand zur Präzisierung der Voraussetzungen wäre sinnlos.

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Die Voraussetzungen für das Recht zum ernsthaften Einfordern sind in § 6 S. 3 RAV/ERAV enumerativ geregelt. Sie haben somit nicht lediglich einen Beispielscharakter zur unverbindlichen Verdeutlichung, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin in Betracht zieht, ihre Ansprüche wieder ernsthaft einzufordern.

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dd. Für einen wechselseitig verbindlichen Charakter der Vereinbarung spricht die gewählte Form eines detaillierten schriftlichen Vertrages. Zudem räumen die Fondsgesellschaft und die Treuhandkommanditistin der Klägerin weitgehende Rechte und Zugeständnisse ein, die eine entsprechende verbindliche Gegenleistung der Klägerin erwarten lassen. So überträgt die Treuhandkommanditisten der Klägerin ihre Freistellungsansprüche gegen die Treugeber. Beide Gesellschaften verpflichteten sich in § 3 RAV, ERAV, die Klägerin bei der Durchsetzung der „Auffüllungsansprüche“ bzw. „Haftungsansprüche“ zu unterstützen. Dabei geht es um erhebliche Vermögenswerte in der Größenordnung von mehreren Millionen Euro. In diesen Größenordnungen ist nicht mit unverbindlichen Regelungen zu rechnen. Die Fondsgesellschaft und die Treuhandkommanditistin sind Verpflichtungen zur Vorbereitung und Förderung des Verkaufes der Fondsimmobilie eingegangen, § 2 RAV, ERAV. Die Fondsgesellschaft hat sich verpflichtet, zusammen mit der Klägerin ein Budget zu erstellen und die Erträge aus dem Betrieb sowie aus der Veräußerung der Fondsimmobilie nach einer bestimmten Reihenfolge (Wasserfall) zu verwenden, § 4 RAV, ERAV.

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Es bedarf nicht der Vernehmung des von der Beklagten angebotenen Zeugen T. B., dem Geschäftsführer der Fondsgesellschaft, zu der Behauptung, der Vereinbarung habe kein rechtlicher Bindungswille innegewohnt. Bei der Erklärung des nicht ernsthaften Einforderns habe es sich nur um eine rechtlich nicht bindende Absichtserklärung gehandelt (Berufungsbegründung S. 4, GA 546). Der Zeuge ist nicht Vertragspartei. Sein Verständnis von dem Inhalt der schriftlichen Vereinbarung, die der Gesellschafterversammlung zur Genehmigung vorgelegt wurde, ist daher nicht maßgeblich. Es kommt auf den durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt der schriftlichen Vereinbarung an, die zudem abschließend festhält, es seien keine Nebenabreden getroffen worden, § 9 RAV, ERAV. Dabei ist maßgeblich auf den Empfängerhorizont abzustellen.

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ee. Die Wertung der Vereinbarung als Stillhaltevereinbarung mit einem Leistungsverweigerungsrecht für die Fondsgesellschaft und die Treuhandkommanditisten lag auch im Interesse der Klägerin. Auch sie erwartete bei einer geordneten Fortsetzung der Geschäftstätigkeit der Fondsgesellschaft eine weiter gehende Rückführung des Konsortialkredits im Zusammenhang mit einer Neuvermietung der Immobilie und einem freihändigen Verkauf der - vermieteten - Fondsimmobilie zu einem günstigeren Preis. Die Möglichkeit einer jederzeitig möglichen Herbeiführung der Insolvenzreife - auch bei absprachekonformem Verhalten der Fondsgesellschaft - hätte dieser nicht die nötige Sicherheit als Grundlage für ihr weiteres wirtschaftliches Agieren geschaffen. Zudem begann nach dem Eintritt der Fälligkeit am 31.12.2011 - bzw. durch die Stillhaltevereinbarung wohl bis zum Abschluss der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.03.2012 hinausgeschoben - die Verjährung ihrer Darlehensforderung. Nur die Auslegung der weiteren Vereinbarungen als Stillhaltevereinbarungen im Sinne von § 205 BGB führt zu einer Hemmung der Verjährung.

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3. Die Stillhaltevereinbarung umfasst die vollständige Darlehensforderung der Klägerin mit Ausnahme des gemäß § 4 Abs. 1 ERAV jeweils zu ermittelnden freien Überschusses, der (tatsächlichen) Einzahlungen von Gesellschaftern oder Treugebern auf den so genannten Auffüllungsanspruch und eines etwa eingehenden Kaufpreises für die Fondsimmobilie. Insbesondere umfasste die Stillhaltevereinbarung auch den Teil der Darlehensforderung, der in Höhe des Auffüllungsanspruchs durch die Haftung der Gesellschafter wegen der Rückgewähr der Einlagen gedeckt war. Eine andere Auslegung ist weder mit dem Wortlaut vereinbar noch interessengerecht.

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Gemäß § 4 Abs. 2 ERAV haben die Vertragsparteien eine Verrechnung der Einzahlungen der Gesellschafter aus dem „Auffüllungsanspruch“ auf den Zinsdienst, die Tilgung und die Zinssicherungen vereinbart und insoweit ein ernsthaftes Einfordern der Klägerin vereinbart. Bei Einzahlungen handelt es sich dem Wortlaut nach um vollzogene Zahlungsvorgänge, nicht um Ansprüche.

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Zudem sind nach § 3 Abs. 1 Uabs. 2 RAV die Vertragsparteien von einem Anspruch gegen die Gesellschafter wegen der Rückgewährung der Einlagen i.H.v. 30,7 Millionen EUR ausgegangen. Zum Zeitpunkt der Ergänzungsvereinbarung vom 14.03.2013 waren 11,35 Millionen EUR von Gesellschaftern eingezahlt worden (Präambel lit. L), so dass noch – ungeachtet eines etwaigen Verzichts der Klägerin auf Haftungsansprüche – knapp 20 Millionen EUR offen waren. Selbst wenn man bei den zwischenzeitlichen Einzahlungen der Gesellschafter von 11,35 Millionen EUR den in der Ausgangsvereinbarung zugesagten Verzicht der Klägerin auf 40 % der Ansprüche aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB zu Gunsten dieser Gesellschafter berücksichtigt, wäre die Forderung der Klägerin dadurch um ca. 19 Millionen EUR reduziert, so dass noch eine Forderung in Höhe von über 11 Millionen EUR offen gewesen war. Damit wäre das Insolvenzrisiko der Fondsgesellschaft oder der Treuhänderin nicht sicher ausgeschlossen gewesen, was dem Interesse aller Vertragsparteien widersprochen hätte.

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4. Der Beklagte kann sich auf das Leistungsverweigerungsrecht der Fondsgesellschaft gemäß § 129 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB berufen. Er hat auf die Einrede nicht verzichtet.

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Der Beschluss der Gesellschafter zur Zustimmung zu den Vereinbarungen vom 14.03.2012 (RAV) und 14.03.2013 (ERAV) stellt keinen Verzicht des Beklagten auf seine Einwendungen gemäß § 129 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB dar.

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Grundsätzlich kann ein Gesellschafter auf abgeleitete Einwendungen der Gesellschaft verzichten (GK-HGB/Habersack, aaO, § 129 Rn. 16). Ein solcher Verzicht liegt jedoch nicht vor. Die Stillhaltevereinbarungen sehen keinen ausdrücklichen Verzicht der Gesellschafter gegenüber der Klägerin auf die Geltendmachung der abgeleiteten Einreden vor. Er lässt sich auch nicht durch Auslegung ermitteln. Es kommt daher nicht darauf an, dass die Klägerin, die Treuhandkommanditisten und die Fondsgesellschaft mit dem Abschluss der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung gerade die Inanspruchnahme der Gesellschafter durchsetzen und nicht behindern wollten. Die Einwendungsbefugnis des Gesellschafters ergibt sich aus dem Gesetz. Die Gesellschaft kann nicht auf die Rechte ihrer Gesellschafter, insbesondere auf die abgeleiteten Einwendungen verzichten (GK-HGB/Habersack, aaO., § 129 Rn. 16). Die Gesellschafter waren hingegen nicht Partei der abgeschlossenen Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung und haben daher keine sie persönlich betreffenden Erklärungen, insbesondere keinen Verzicht abgegeben.

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Aus der – mehrheitlichen – Zustimmung der Gesellschafter zu den Rückabwicklungs- und Abwicklungsvereinbarungen lässt sich kein konkludenter Verzicht des Beklagten auf die Geltendmachung der Einwendungen ableiten. An die Annahme eines konkludenten Verzichts sind hohe Anforderungen zu stellen. Der persönliche Verzicht des Gesellschafters auf eine Einwendung muss in der Regel eindeutig erfolgen, da nicht anzunehmen ist, dass ein Rechtsinhaber freiwillig seine Rechte aufgibt (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. Oktober 2014 – XII ZR 111/12 –, Rn. 51, juris). Die Abgabe einer Willenserklärung im Rahmen eines Gesellschafterbeschlusses ist nicht an Dritte gerichtet, sondern stellt einen internen Vorgang dar, aus dem die Klägerin keine Rechte ableiten kann.

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5. Die Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe, dass die Klage nicht unbegründet, sondern unzulässig ist, ist im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO zulässig (BGH, Beschluss vom 10. März 2016 – VII ZR 47/13 –, Rn. 11, juris). Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - auch die Zurückweisung der Klage als unbegründet auf derselben sachlichen Einrede des Beklagten beruht und der Anspruch in gleicherweise nur zeitlich, nicht aber dem Grunde nach abgewiesen wird.

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Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern kein Urteil des Berufungsgerichts. Im Hinblick auf die fehlenden Erfolgsaussichten stellt der Senat unbeschadet der Möglichkeit der Stellungnahme anheim, die Berufung aus Kostengründen zurück zu nehmen.