Landgericht Duisburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-05-31, Aktenzeichen 8 O 450/06
ECLI:DE:LGDU:2007:0531.8O450.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu voll-streckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverletzung bei einer Geldanlage – Beratung geltend.

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Der Kläger suchte aus eigenem Antrieb die Beklagte zur Anlageberatung auf. In einem ersten Beratungsgespräch schilderte der Kläger seine Anlageziele, unter anderem eine Steuerprogressionsglättung.

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Auf die Empfehlung der Beklagten zeichnete der Kläger am 05.12.2002 unter anderem einen Medienfonds " " (nachfolgend " genannt"). Die Zeichnungssumme des Klägers betrug 100.000€ zuzüglich eines Agios in Höhe von 5.000€.

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Die war seit 2001 bilanziell überschuldet. Zum Bilanzstichtag 31.12.2001 bestand ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von ca. 6,81 Mio. €. Zum Bilanzstichtag 31.12.2002 betrug der Fehlbetrag ca. 4,12 Mio. €. Der Jahresfehlbetrag betrug 36,8 Mio. € zum Bilanzstichtag 31.12.2002. Für das Geschäftsjahr 2003 wurde gemäß Lagebericht vom 31.03.2002 ebenfalls ein Jahresfehlbetrag erwartet.

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Der Kläger behauptet, er habe während des ersten Beartungsgesprächs der Beklagten geschildert, er wolle nur ein geringes Risiko eingehen, da der Betrag der Altersvorsorge diene. Dieses Anlageziel habe mit seinem bisherigen konservativen Anlageverhalten übereingestimmt.

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Ihm sei in Gegenwart seiner Ehefrau versichert worden, dass der maximale Kapital-verlust aus dem Fonds 50% des eingelegten Kapitals betrage. Hierüber bestehe ein handschriftliches Protokoll mit Renditeberechnung des Kundenbetreuers, das dieser ihm am Ende des Gesprächs ausgehändigt habe. Die Renditeberechnung sei ohne Verweis auf den Prospekt der N1 erstellt worden und habe keinen Hinweis auf die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage enthalten.

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Der Kläger meint, der habe zum Zeitpunkt der Zeichnung die Zahlungsunfähigkeit gedroht. Hierzu behauptet er, die habe – was zwischen den Parteien unstreitig ist – für die Jahre 2001 und 2002 Jahresfehlbeträge aufgewiesen (vgl. die als Anlage überreichten Jahresabschlüsse). Eine Liquiditätsrechnung und/ oder ein Überschuldungsstatus seien den Jahresabschlüssen nicht beigefügt gewesen. Die negative Differenz zwischen Bankguthaben und kurzfristigen Verbindlichkeiten lege die Vermutung nahe, dass die ohne Aufnahme frischen Kapitals von den Anlegern im Jahre 2004 zahlungsunfähig und insolvenzantragspflichtig geworden wäre.

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Der Kläger sei von der Beklagten oder dem Prospekt auf eine Überschuldung oder eine drohende Zahlungsunfähigkeit der nicht hingewiesen worden. Der Beteiligungsprospekt sei aus folgenden Gründen unvollständig beziehungsweise unrichtig:

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der Prospekt verweise auf Sachverhalte bis zum 08.11.2001; er sei damit veraltet;

unter dem Stichwort "steuerliche Rahmenbedingungen" stelle er die Überschuldungslage der verkürzt und damit verfälschend dar; Ausschüttungen seien erst für das Jahr 2005 in Aussicht gestellt worden;

es fehle, was zwischen den Parteien unstreitig ist, ein Überschuldungsstatus; dazu hätten unter Fortführungsgesichtspunkten die zeitlich spätere Verwertung der Filmrechte in einem Zeitraum von bis zu 2 Jahren berücksichtigt werden müssen; es fehle der Hinweis, dass die in Aussicht gestellten Ausschüttungen angesichts der Überschuldungslage eine verbotene Rückzahlung von Haftkapital darstellten; der Beklagte sei aber zuzugestehen, dass das handelsrechtliche Aktivierungsverbot gemäß §248 Absatz 2 HGB nicht im Rahmen des §19 Absatz 2 InsO zu berücksichtigen sei; insofern folge aus der handelsrechtlichen Überschuldung nicht zwingend eine Insolvenzantragspflicht,

es fehlten Angaben zur Bewertung der Filmrechte; es sei eine Prognose erforderlich gewesen.

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Die Gewährung des Darlehens an die durch die könne die Überschuldung nicht ausgleichen.

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Der Kläger meint, die Überschuldung müsse durch die Geschäftsführer überprüft werden. Eine Überschuldung müsse auf bilanziellem Wege, also durch eine Überschuldungsbilanz (Überschuldungsstatus) festgestellt werden. Hierbei handele es sich um eine Sonderbilanz, in der die tatsächlichen Werte aufzuführen seien. Das Vorhandensein einer stillen Reserve sei nicht ordnungsgemäß berechnet worden. Es wäre eine Fortführungsbilanz erforderlich gewesen. Das Testat der Wirtschaftsprüfer könne den fehlenden Überschuldungsstaus nicht ersetzen. Der Kläger behauptet hierzu, die Aussagen der Wirtschaftsprüfer stammten aus dem Lagebericht der Geschäftsführung. Es sei unklar, ob und in welchem Umfang die Wirtschaftsprüfer eine ordnungsgemäße Prognose erstellt hätten. Dasselbe gelte für das Gutachten über die Ordnungsgemäßheit des Prospekts.

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Der Bankberater der Beklagten hätte die Fehlerhaftigkeit des Prospekts erkennen können und den Kläger darauf hinweisen müssen. Er hätte das Prospekt auf Plausibilität prüfen müssen. Wäre ein solcher Hinweis erfolgt, dann hätte der Kläger von der Kapitalanlage Abstand genommen. Der Bankberater habe keinen vollständigen Emissionsprospekt übergeben, veraltete Information übermittelt und eine fehlerhafte Renditeberechnung erstellt.

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Der erworbene Geschäftsanteil sei aufgrund der Insolvenz der nichts wert. Der Kläger meint daher, er könne Rückabwicklung des Geschäfts verlangen. Ausschüttungen müsse er sich nicht anrechnen lassen, denn er hätte bei richtiger Beratung sein eingesetztes Kapital zuzüglich einer Rendite nach Steuern erhalten. Außerdem stehe die Ausschüttung unter dem Vorbehalt der Rückforderung.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 105.000€ zuzüglich 7.500€ Agio nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.01.2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an der .

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, der Kläger habe nicht geschildert, er wolle lediglich konservative und risikoarme Anlagen verfolgen. Das Beteiligungsangebot zu N1 sei alleinige Grundlage des Beteiligungsangebots gewesen. Dies habe der Kläger auch in einem Protokoll der Kundenberatung am 05.12.2001 bestätigt. Da denknotwendig am 05.12.2002 noch keine Bilanz für das Jahr 2002 bestanden habe, sei der Prospekt vom 08.11.2001 die maßgebliche Beurteilungsgrundlage gewesen.

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Der Kläger habe auch keine Renditeberechnung erhalten. Es habe sich vielmehr um eine Übertragung der Prognosedaten aus dem Prospekt und nicht um eine eigene Erklärung der Beklagten gehandelt.

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Der Kläger habe ausweislich des Kundenprotokolls zwar erklärt, er habe keine Erfahrung mit der Beteiligung an geschlossenen Fonds, jedoch sei er risikobewusst und an der kurzfristigen Verfügbarkeit des Kapitals nicht interessiert. Die bestehenden Risiken seien erörtert worden. Die von dem Kläger beabsichtigte Progressionsglättung sei ohne Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos nicht möglich.

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Der Zeuge könne sich nicht daran erinnern, eine Zusicherung dahingehend abgegeben zu haben, dass der maximale Kapitalverlust 50% des eingelegten Kapitals betrage. Unter Berücksichtigung der steuerlichen Vorteile wäre eine solche Erklärung aber richtig gewesen.

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Die Ehefrau des Klägers sei bei der Unterzeichnung der Beitrittserklärung nicht persönlich anwesend gewesen.

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Die Beklagte meint, der übergegebene Prospekt der sei vollständig und richtig:

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die zwischen den Parteien unstreitig bestehende bilanzielle Überschuldung der

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sei allein Folge des handelsrechtlichen Aktivierungsverbots nach §248 Absatz 2

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HGB; ein Verlust sei zwangsläufig in der Phase, in der Filme produziert würden,

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aber noch keine Verwertungserlöse erzielt werden könnten;

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aufgrund der stillen Reserve (zu erwartender Erlös aus der Verwertung der hergestellten Filme) habe keine wirtschaftliche Überschuldung bestanden; zudem sei der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag durch ein zinsloses Darlehen der

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gesichert gewesen (Prüfungsbericht der , Seite 10, Anlage B 3); auch

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& hätten keine wirtschaftliche Überschuldung festgestellt (Prüfungs-

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bericht, Seite, Anlage B 4); diese Erwartung der Wirtschaftsprüfer habe sich

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inzwischen auch bestätigt, denn im Jahre 2005 sei ein Gewinn in Höhe von 10,18

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Mio. € erzielt worden; KPMG habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine

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insolvenzbegründende wirtschaftliche Überschuldung deshalb nicht vorgelegen

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habe, da mit FOX eine Vertriebsvereinbarung mit Mindesteinnahmen in Höhe von

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40%

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des Produktionsbudgets bestanden habe;

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der teilweise Verlust der Kommanditeinlage stehe im keinem Zusammenhang mit der anfänglichen Überschuldung der N1, sondern resultiere daraus, dass Filme nicht die erhofften Verwertungserlöse erzielt hätten; auf dieses Risiko sei in dem Prospekt hingewiesen worden (Prospekt, Seite 1, 8, 53);

& hätten zudem die Ordnungsgemäßheit des Prospekts festgestellt (Gutachten Seite 70, Anlage B5);

das Prospekt enthalte an zentralen Stellen des Prospekts ausführliche Hinweise auf die wirtschaftlichen Risiken (Seite 1, 8, 53 des Prospektes) und auf den Einsatz von Darlehensmitteln (Prospekt, Seite 6);

die in Aussicht gestellten Gewinnausschüttungen für das Jahr 2005 seien als Prognosen bezeichnet gewesen (vgl. Seite 27 des Prospekts); die Ausschüttungen seien auch keine verbotene Rückzahlung wegen §20 des Gesellschaftsvertrages; außerdem habe für das Jahr 2005 keine bilanzielle Überschuldung mehr bestanden;

es habe keine Pflicht bestanden, einen Insolvenzantrag zu stellen; daher habe auch keine Pflicht zur Aufstellung eines Überschuldungsstatus bestanden; eine Handelsbilanz sei zur Feststellung der Überschuldung ungeeignet, da für die Handelsbilanz §248 Absatz 2 HGB gelte; außerdem sei die bilanzielle Überschuldung im Jahre 2005 ausgeglichen worden;

es seien die Grundlagen der Prognoseentscheidung im Prospekt ausreichend dargelegt worden (Prospekt, Seite 27ff., 35ff.).

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Die Beklagte behauptet, der Kläger habe bislang keinen Schaden dargelegt. Sie meint, der Kläger müsse sich jedenfalls die Steuervorteile und die Ausschüttungen anrechnen lassen. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger bei "richtiger Beratung" sein eingesetztes Kapital zuzüglich einer Rendite nach Steuern erhalten hätte.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist unbegründet.

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Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 105.000€ aus §§280 Absatz 1, 675, 611 beziehungsweise §§280 Absatz 1, 241 Absatz 2, 311 Absatz 2 BGB.

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Die Parteien haben einen Beratungsvertrag geschlossen.

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Im Rahmen der Anlagevermittlung kommt zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlageberater ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zu Stande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (BGH, Urteil vom 13.06.2002 in: NJW 2002, 2641ff.).

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Unstreitig kam der Kläger auf die Beklagte zu, um sich im Rahmen einer Kapitalanlage beraten zu lassen. Hierzu wollte er die besonderen Kenntnisse und Verbindungen der Beklagten in Anspruch nehmen. Die Beklagte hat daraufhin die gewünschte Beratung aufgenommen.

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Die Beklagte hat jedoch nicht gegen eine sich aus dem Vertrag ergebende Pflicht verstoßen.

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Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab.

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Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann die Bank aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt sie nicht über entsprechendes Wissen, muss sie Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen (Heinsius, ZHR 1981, 177 (189). Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also "anlegergerecht" sein (BGH, Urteil vom 25.11.1981 in: NJW 1982, 1095, 1096).

50

In Bezug auf das Anlageobjekt ("objektbezogene Beratung") hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. BGH, Urteil vom 04.02.1987 in: NJW-RR 1987, 936). Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben. Für den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen hat und sie dieses Anlageprogramm zur Grundlage ihrer Beratung macht (BGH, Urteil vom 04.03.1987 in: BGHZ 100, 117ff.). Der Anlageinteressent darf davon ausgehen, dass eine ihn beratende Bank, der er sich aufgrund der von dieser in Anspruch genommenen Sachkunde anvertraut, die von ihr in das Anlageprogramm aufgenommenen Papiere selbst als "gut befunden" hat. Die Beratung der Bank muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein, die Bank muss zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind. Fehlen ihr derartige Kenntnisse, so hat sie das dem Kunden mitzuteilen und offen zu legen, dass sie zu einer Beratung zum Beispiel über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993 in: NJW 1993, 2433).

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In Anwendung dieser Maßstäbe hat die Beklagte keine sie treffende Pflicht verletzt.

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anlegergerechte Beratung

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Der Kläger macht zu Unrecht geltend, dass die Beratung in Bezug auf die Anteile der N1 nicht anlegergerecht gewesen sei. Die Beklagte hat anlegergerecht beraten.

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Die Beklagte hat zunächst einmal in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung die persönliche und wirtschaftliche Situation des Kunden ermittelt (vgl. Protokoll der Kundenberatung, Anlage B1).

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Die Beratung hat sich auch daran ausgerichtet, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat.

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Der Kläger hat angegeben, dass er eine risikobewusste Anlagementalität verfolge und ihm die kurzfristige Verfügbarkeit seines Anlagekapitals unwichtig sei.

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Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also "anlegergerecht" sein. Dem ist die Beklagte nachgekommen. Der Erwerb in die Kommanditanteile an der war nicht kurzfristig, sondern langfristig angelegt. Zudem handelte es sich um eine risikobewusste Anlage.

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Der Kläger behauptet, er habe ein geringes Risiko eingehen wollen, da er bislang konservativ angelegt habe. Diese Behauptung steht im Widerspruch zu dem Kundenprotokoll.

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Dem Beweisantritt des Klägers über seine Behauptung, er habe ein geringes Risiko eingehen wollen, war nicht nachzugehen.

60

Das von dem Kläger unterschriebene Kundenprotokoll stellt eine Privaturkunde im Sinne des §416 ZPO dar. Insofern greift die formelle Beweiskraft der Urkunde ein, dass der Kläger im Rahmen des Ausfüllens des Kundenprotokolls auch die Erklärung abgegeben habe, er wolle das Geld risikobewusst anlegen. Ein Gegenbeweis ist zwar zulässig, er muss sich jedoch gegen die formelle Beweiskraft richten, was nur denkbar ist, wenn die Urkunde dem Aussteller gegen seinen Willen entzogen worden sei (Musielak-Huber, ZPO, 5.Auflage 2007, §416, Rn.3). Eine solche Behauptung hat der Kläger jedoch nicht aufgestellt.

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Zudem wohnt der Urkunde auch die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit inne (BGH, Urteil vom 05.07.2002 in: NJW 2002, 3164ff.). Wer mündliche Vereinbarungen gegen den Inhalt der Urkunde behauptet, muss beweisen, dass die Urkunde unrichtig oder unvollständig sei und auch das mündlich Besprochene Gültigkeit haben solle (BGH, Urteil vom 11.05.1989 in: NJW-RR 1989, 1323).

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Eine entsprechende Behauptung hat der Kläger nicht aufgestellt. Der Kläger behauptet in diesem Zusammenhang lediglich, er habe schon vor der Zeichnung darauf hingewiesen, dass er nur geringes Risiko eingehen wolle.

63

Der Beweisantrag des Klägers auf Vernehmung seiner Ehefrau war nicht nachzugehen, denn die Behauptung ist nicht entscheidungserheblich, um die Vermutungswirkung zu erschüttern. Der Kläger kann seine Meinung hinsichtlich seines Anlageverhaltens geändert haben, so dass das Protokoll vollständig wäre. Das Protokoll wurde unstreitig nach der ersten Kontaktaufnahme mit der Beklagten abgefasst. Eine Beweisaufnahme wäre lediglich erforderlich gewesen, wenn der Kläger vorgetragen hätte, er habe sich in einem Irrtum befunden. Dies hat der Kläger jedoch nicht vorgetragen. Zudem wäre die materielle Vermutungswirkung einer Privaturkunde kaum mehr denkbar, wenn schon der Vortrag ausreichen würde, der Anleger habe entgegen der Angaben in dem Protokoll Angaben gemacht.

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objektgerechte Beratung

65

In Bezug auf das Anlageobjekt ("objektbezogene Beratung") hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. BGH, Urteil vom 04.02.1987 in: NJW-RR 1987, 936). Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben. Die Beratung der Bank muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein, die Bank muss zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind.

66

Diesen Maßgaben ist die Beklagte gerecht geworden. Der Beklagten kann auch insoweit kein Beratungsfehler zur Last gelegt werden.

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maximale Kapitalverlust 50%

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Sollte der Kundenberater der Beklagten dem Kläger eine dahingehende Zusicherung gegeben haben, dass der maximale Kapitalverlust 50% betrage, hätte eine Pflichtverletzung nur dann vorgelegen, wenn das Verlustrisiko in Wirklichkeit höher gelegen hätte. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang behauptet, dass unter Berücksichtigung der steuerlichen Vorteile diese Behauptung des Kundenberaters der Beklagten, sollte sie tatsächlich aufgestellt worden sein, richtig sei. Unter Berücksichtigung der steuerlichen Vorteile des Klägers bei einer Progression von 50% bestehe nur ein maximaler Kapitalverlust in Höhe von 50%.

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Einen Beweis für seine entgegenstehende Behauptung hat der beweispflichtige Kläger nicht angetreten. Die Ehefrau ist zum Beweis dieser Tatsache ungeeignet. Sie kann insoweit nicht bezeugen, welches Verlustrisiko in Wirklichkeit bestanden hat.

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Im übrigen lässt die von der Beklagten vorgelegte handschriftliche Notiz auch keine Zusicherung auf ein maximales Risiko in Höhe von 50% erkennen. Zumal dort ersichtlich wird, dass der Kläger eine höhere Anlage mit einer Streuung auf weitere Kapitalanlagen vorgenommen hat, so dass eine Zusicherung nicht isoliert auf die Anteile erfolgt sein könnte.

71

Ein etwaig fehlender Hinweis auf die Möglichkeit eines Totalverlusts im Rahmen des Beratungsgesprächs ist unerheblich. Eine generelle Pflicht zur Aufklärung über einen möglichen Totalverlust gibt es nämlich nicht. Denn dies ist ein bei jeder Anlageart bestehender und allgemein bekannter Umstand (OLG Thüringen, Urteil vom 22.02.2005 - 8 U 547/04 -, zitiert nach juris).

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unvollständiger und unrichtiger Prospekt

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Der Beklagten kann auch insoweit keine Pflichtverletzung zur Last gelegt werden.

74

Eine Bank darf sich auf den Inhalt eines Beteiligungsprospekts nicht verlassen (Palandt/ Heinrichs, §280, Rn.50; BGH, Urteil vom 06.07.1993 in: NJW 1993, 2433). Die Bank muss insbesondere über die Risiken und etwaigen Verluste aufklären.

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aa) Überalterung

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Die Beklagte musste nicht auf eine etwaige Überalterung des Prospekts hinweisen.

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Der Prospekt gab den Stand von 08.11.2001 wieder. Da im Jahre 2002, als der Kläger den Anteil erwarb, das Geschäftsjahr noch nicht beendet gewesen ist, konnte noch keine Jahresbilanz 2002 vorgelegt werden. Die Jahresbilanz 2002 wurde erst am 03.07.2003 erstellt. Jedoch fehlte die – schon erstellte – Jahresbilanz für das Jahr 2001, die am 28.Juni 2002 erstellt worden ist. Das Fehlen der Jahresbilanz 2001 ist aber insofern unschädlich, da hieraus insgesamt keine Verschlechterung der Prognoseentscheidung zu erkennen war. Zudem hat sich die Prognose, dass ab 2005 Ausschüttungen erfolgen würden, als richtig erwiesen.

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bb) Verschleierung der Überschuldung

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Die Beklagte musste auf das Fehlen eines Überschuldungsstatus nicht hinweisen, denn es kann der Beklagten nicht angelastet werden, dass das Prospekt keinen Überschuldungsstatus enthielt.

80

Der Prospekt enthielt unstreitig keinen Überschuldungsstatus. Die war unstreitig schon seit mindestens 2001 bilanziell überschuldet.

81

Die Überschuldung ist grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungsstatus darzulegen. Darin sind die stillen Reserven aufzudecken und die Vermögensgegenstände zu Veräußerungswerten anzusetzen. Nicht ausreichend ist dagegen, lediglich die Handelsbilanz vorzulegen, weil die Handelsbilanz nach anderen Kriterien als ein Überschuldungsstatus aufzustellen ist. So sagt sie etwa nichts über stille Reserven aus. Die Handelsbilanz kann deshalb nur indizielle Bedeutung für die insolvenzrechtliche Überschuldung haben. Mindestens müssen die Ansätze der Handelsbilanz daraufhin überprüft und erläutert werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind. Dabei muss nicht jede denkbare Möglichkeit ausgeschlossen, sondern nur nahe liegende Anhaltspunkte und die von der Gesellschaft insoweit aufgestellten Behauptungen widerlegt werden (BGH, Urteil vom 07.03.2005 in: BB 2005, 1181).

82

Zur Frage der Überschuldung im Rahmen der §§30ff. GmbHG führte der BGH aus (vgl. Urteil vom 13.07.1992 in: BGHZ 119, 201ff.):

83

"Nach zutreffender neuerer Erkenntnis (vgl. dazu trotz Unterschieden im einzelnen: Scholz/K. Schmidt, GmbHG 7. Aufl. § 63 Rn. 10 m.w.N. vor allem in Fn. 29; Hachenburg/Ulmer, § 63 GmbHG, Rn. 34 ff.; Lutter/Hommelhoff, § 63 GmbHG, Rn. 5 f.; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 63 Rn. 8; vgl. auch BGH, Urt. v. 3. Februar 1987 - VI ZR 268/85, NJW 1987, 2433) kann von einer Überschuldung im Sinne dieser Regeln nur dann gesprochen werden, wenn das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten unter Einbeziehung der stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (Überlebens- oder Fortbestehensprognose). Es gilt mithin ein zweistufiger Überschuldungsbegriff. Die vom Berufungsgericht an zwei Stellen aufgeworfene Frage, ob die Entwicklungskosten für den "S." aktiviert werden können oder ob dem das Verbot der Aktivierung so genannter selbst geschaffener immaterieller Wirtschaftsgüter (§248 Absatz 2 HGB) entgegensteht, stellt sich bei zutreffender rechtlicher Betrachtung für den Überschuldungsstatus nicht. Da dieser Status allein dem Zweck dient, die wirklichen Werte zu ermitteln, die im Konkursfalle tatsächlich für die Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung stünden, ist §248 Absatz 2 HGB als nur für die laufende Erfolgsbilanz zu fortgeführten Buchwerten geltende Vorschrift auf ihn nicht anwendbar."

84

§§30ff. GmbHG dienen dem Schutz der Gläubiger der GmbH. Die hierzu aufgestellten Grundsätze können vorliegend angewendet werden, obwohl es hier um den Schutz von Anlegern geht. Die Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Prospekt dienen ebenso wie §§30ff. GmbHG etwaigen Vertragspartnern, die nicht mit den Folgen eines insolventen Vertragspartners belastet werden sollen. Dies rechtfertigt die Übertragung der Grundsätze auf den vorliegenden Fall. Nach dieser Maßgabe ist nicht allein die bilanzielle Überschuldung maßgebend, sondern eine insolvenzrechtliche Betrachtungsweise, bei der das Aktivierungsverbot nach §248 Absatz 2 HGB nicht eingreift.

85

Für die Pflichten eines Geschäftsführers einer GmbH hat der BGH (Urteil vom 06.06.1994 in: ZIP 1994, 1103ff.) in einem solchen Fall folgende Anforderungen aufgestellt:

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"Der Geschäftsführer hat die Entscheidung darüber, ob er die Insolvenzeröffnung beantragen muss, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu treffen. Als solcher ist er verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten. Bei Anzeichen einer Krise wird er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen müssen (Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 64 Rn. 52; Scholz/K. Schmidt, § 64 GmbHG, Rn. 28). Stellt sich dabei eine rechnerische Überschuldung heraus, dann muss er prüfen, ob sich für das Unternehmen eine positive Fortbestehensprognose stellt (BGH, Urteil vom 13.07.1992 in: BGHZ 119, 201, 214); vgl. dazu auch Schüppen, DB 1994, 197, 199). Gibt es begründete Anhaltspunkte, die eine solche Prognose rechtfertigen, so kann das Unternehmen weiterbetrieben werden. Hierbei ist dem Geschäftsführer ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen; vor allem kommt es nicht auf nachträgliche Erkenntnisse, sondern auf die damalige Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters an. Notfalls muss sich der Geschäftsführer fachkundig beraten lassen (Lutter, DB 1994, 129, 135). Hält er sich an diese Anforderungen, die für den Geschäftsführer einer mit einem beschränkten Haftungsvermögen ausgestatteten Gesellschaft eigentlich selbstverständlich sind, dann ist das Risiko, wegen verspäteter Konkursantragstellung belangt zu werden, nicht unzumutbar groß.

87

Den Beweis für das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen der Konkursantragspflicht hat grundsätzlich der Gläubiger zu erbringen. Steht fest, dass die Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt rechnerisch überschuldet war, so ist es allerdings Sache des Geschäftsführers, die Umstände darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigten, das Unternehmen trotzdem fortzuführen. Hierzu ist er weit besser in der Lage als ein außen stehender Gläubiger, der in aller Regel von den für die Zukunftsaussichten der Gesellschaft maßgebenden Umständen keine Kenntnis haben wird. Dem Geschäftsführer ist die Darlegung dieser Umstände zumutbar, weil er, wie bereits gesagt, ohnehin zu einer laufenden Prüfung der Unternehmenslage verpflichtet ist. Ob über diese Verteilung der Darlegungslast hinaus der Geschäftsführer hinsichtlich der Fortbestehensprognose auch die Beweislast trägt (so Scholz/K. Schmidt, § 63 GmbHG, Rn. 12 und § 64 Rn. 38; Hachenburg/Ulmer, § 64 GmbHG, Rn. 19), ist dagegen zweifelhaft; das ist hier indessen nicht zu entscheiden."

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Die bilanzielle Überschuldung der N1 gab Anlass zu einer Fortbestehensprognose. Der Bundesgerichtshof hat dabei dem Geschäftsführer einer GmbH einen Beurteilungsspielraum zugebilligt. Dabei muss er sich gegebenenfalls fachkundig beraten lassen.

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Der Beklagten als außen stehender Bank können keine weiteren Nachforschungspflichten auferlegt werden wie einem Geschäftsführer.

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Die hat fachkundigen Rat bei renommierten Wirtschaftsprüfern gesucht. Diese haben – am Maßstab einer insolvenzrechtlichen Betrachtungsweise – keine Überschuldung erkannt und damit keine Zahlungsunfähigkeit. Unabhängig davon, ob die Wirtschaftsprüfer dabei die Filmrechte ordnungsgemäß bewertet haben, kann der Beklagten kein Pflichtverstoß zur Last gelegt werden. Die Wirtschaftsprüfer haben zu Recht die Garantie von in Höhe von 40% des niedrigsten Betrages des genehmigten Produktionsbudgets beziehungsweise der Filmkosten berücksichtigt (Seite 2 KPMG, Anlage B 2). Die Filmkosten haben 27.444.830,29€ betragen (Anlage 7 Seite 5, Anlage B2). Damit gab es eine garantierte Einnahme in Höhe von 10.977.932,12€, die der bilanziellen Überschuldung in Höhe von 6,81 Mio. € gegenüber standen. Insofern war es im Rahmen eines Beurteilungsspielraumes nicht zu beanstanden, dass die Beklagte einen Überschuldungsstatus nicht für erforderlich hielt beziehungsweise insofern das Prospekt nicht überprüft hat.

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Insofern kann es der Beklagten nicht angelastet werden, dass das Prospekt kein Überschuldungsstatus enthielt. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob ein solches überhaupt erforderlich gewesen ist.

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cc) Risiko

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Der Beklagten kann auch keine Pflichtverletzung hinsichtlich des Bestehens eines erheblichen Risikos zur Last gelegt werden.

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Der Prospekt wies auf die Möglichkeit eines Totalverlustes hin (Prospekt, Seite 1, 53). Die Beklagte darf ihrer Aufklärungspflicht zwar nicht allein durch einen Verweis auf einen Prospekt nachkommen, aber dem Kundenprotokoll ist zu entnehmen, dass noch eine zusätzliche Risikoaufklärung stattgefunden hat. Insofern wird auch auf die Behauptung der Beklagten zu dem maximal möglichen Kapitalverlust und die entsprechenden Ausführungen verwiesen.

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Auch Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus einer Prospekthaftung kommen nicht in Betracht.

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Nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung haften die Initiatoren, Gestalter und Gründer der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden und beherrschen, sowie die Personen, die daneben besonderen Einfluss in der Gesellschaft ausüben und Mitverantwortung tragen, für die Richtigkeit der Angaben im Emissionsprospekt (BGH, Urteil vom 24.04.1978 in: BGHZ 71, 284, 287; BGH, Urteil vom 29.05.2000 in: NJW 2000, 3346ff.; Erman-Battes, BGB, 10. Aufl. 2000, § 276 Rn. 115 c; MünchKomm-Emmerich, BGB, 3. Aufl. 1994, Vor § 275 Rn. 143 ff; Soergel-Wolff, BGB, 11. Aufl. 1990, Vor § 275 Rn. 333 ff., insbesondere Rn. 340). Darüber hinaus trifft die Prospekthaftung im engeren Sinne auch diejenigen, die aufgrund ihrer besonderen Fachkunde oder ihrer besonderen beruflichen oder wirtschaftlichen Stellung eine Garantenstellung einnehmen und durch ihr Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand für die Anleger geschaffen haben (BGH, Urteil vom 01.12.1994 in: BGH, NJW 1995, 1025).

97

Unabhängig von der Frage, ob der Prospekt zum Teil falsche oder missverständliche Angaben enthalten hat, kommt eine Haftung der Beklagten nicht in Betracht, weil sie nicht zu dem genannten Personenkreis gehört. Die Beklagte hat lediglich zur Anlage in die geraten. Dadurch wird für die Anleger nicht der Eindruck erweckt, sie gestalte die Gesellschaft in irgendeiner Weise mit. Sie gehört nach dem Prospekt gerade dem Kreis der Verantwortlichen nicht an (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.09.2002 - I -15 U 26/01, zitiert nach juris).

98

Ebenso kommen Ansprüche aus §823 Absatz 2 BGB in Verbindung mit §§31f. WpHG nicht Betracht, da das WpHG keine Anwendung findet.

99

Die Kommanditanteile an der stellen keine Wertpapiere nach §2 Absatz 1 Satz 1 Nr.2 (andere Wertpapiere, die mit Aktien vergleichbar sind) beziehungsweise Anteile an einem Investmentvermögen dar, die von einer Kapitalanlagegesellschaft ausgegeben werden, §2 Absatz 1 Satz 2 WpHG, weil es sich beim Erwerb einer Kommanditbeteiligung mangels Handelbarkeit an einem Markt nicht um ein Wertpapier im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 letzter Hs. WpHG handelt und nur die Beratung bei der Anlage in Wertpapieren etc. eine Wertpapiernebendienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 3 a Nr. 3 WpHG darstellt. Der hier betroffene "Graue Kapitalmarkt" fällt bisher nicht unter das WpHG (OLG München, Urteil vom 22.09.2005 - 19 U 2529/05, zitiert nach juris).

100

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§91 Absatz 1 Satz 1, 709 Satz 1, 2 ZPO.

101

Streitwert

: 112.500€ ( §§48 Absatz 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO).

102