Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-30, Aktenzeichen 1 K 3874/04
ECLI:DE:VGAC:2006:0330.1K3874.04.00

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der O. C.
der E. Q. B. vom 22. April 2004 und Aufhebung deren
Widerspruchsbescheides vom 24. August 2004 verpflichtet, über den Antrag des
Klägers vom 24. Mai 2004 auf Erteilung einer Genehmigung für eine Nebentätigkeit
als Zeitungszusteller für den B1. Zeitungsverlag unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die weiter gehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und die Beklagte je zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der
jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe
leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Beteiligten streiten um die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger eine
Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit als Zeitungsbote bei dem B1.
Zeitungsverlag zu erteilen.

3

Nach einer Ausbildung zur Dienstleistungsfachkraft und Absolvierung der
Probezeit wurde der am 9. April 1967 geborene Kläger mit Wirkung vom 9. April 1994
zum Beamten auf Lebenszeit ernannt. Er ist im Amt eines Postbetriebsassistenten
als Zusteller bei der O. C. der Beklagten beschäftigt. Auf seinen Antrag
hin genehmigte ihm die Beklagte mit Bescheid vom 22. August 1995 gemäß § 65
Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) eine Nebentätigkeit als Zeitungsbote bei
der B1. Volkszeitung. Mit Formblatt vom 29. April 1998 informierte der Kläger
die Dienststelle über die weitere Ausübung der Nebentätigkeit morgens zwischen
fünf und sechs Uhr.

4

Mit Verfügung vom 15. Januar 2004 wies die O. C. den Kläger darauf
hin, dass seine Nebentätigkeit den Genehmigungszeitraum von fünf Jahren
überschritten habe und dass eine weitere Genehmigung gemäß Anweisung der
Zentrale 521-1 vom 15.02.2001 nicht mehr möglich sein werde. Eine weitere
inhaltsgleiche Verfügung erfolgte unter dem 13. Februar 2004, nachdem der Kläger
sich nicht gemeldet hatte.

5

Mit Schreiben vom 26. Februar 2004 erhob der Kläger "Einspruch" gegen das
Schreiben vom 13. Februar 2004 und führte aus, es sei für ihn nicht nachvollziehbar,
dass nach mehrmaliger Genehmigung der Nebentätigkeit dies nun nicht mehr
möglich sein solle, zumal der B1. Zeitungsverlag kein Konkurrenzunternehmen
der E. Q. sei, das von der Anweisung der Zentrale 521-1 erfasst werde.

6

Nach Einholung der Zustimmung des Betriebsrats untersagte die O. C.
mit Verfügung vom 22. April 2004 dem Kläger die Ausübung der bisher
durchgeführten Nebentätigkeit in erster Linie mit der Begründung, dass diese
Tätigkeit bei einem Wettbewerbs- bzw. Konkurrenzunternehmen ausgeübt werde.
Vor dem Hintergrund einer zunehmenden Liberalisierung und eines sich
verschärfenden Wettbewerbs sei die Tätigkeit bei Konkurrenzunternehmen im
Rahmen einer Nebentätigkeit grundsätzlich nicht mehr hinnehmbar.

7

Nachdem die Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 18. Mai 2004
Widerspruch gegen die Verfügung eingelegt hatten, beantragte der Kläger mit
Formblatt vom 24. Mai 2004 die Genehmigung einer Nebentätigkeit bei dem B1.
Zeitungsverlag GmbH als Zusteller im Umfang von 7 Stunden/Woche in der Zeit von
fünf bis sechs Uhr morgens. Mit weiterem Schriftsatz vom 5. Juli 2004 begründete er
seinen Widerspruch mit dem Hinweis darauf, dass ein vergleichbarer Service des
B1. Zeitungsverlags, die Auslieferung von Zeitungen bis sechs Uhr dreißig
morgens, von der E. Q. B. nicht angeboten werde. Erst wenn diese eine
derartige Serviceleistung in ihr Sortiment aufnehme, müsse möglicherweise geprüft
werden, ob ein Wettbewerbsverhältnis entstehe. Die Verweigerung einer erneuten
Genehmigung sei treuwidrig, weil im Zeitpunkt der ersten Genehmigung im August
1995 die in Bezug genommene Anweisung der Zentrale, die vom 24. März 1995
stamme, offensichtlich bereits in Kraft gewesen sei.

8

Nach Einholung der Zustimmung des Betriebsrats wies die O. C. den
Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 25. August 2004 unter Wiederholung
der Auffassung aus dem angefochtenen Bescheid als unbegründet zurück.
Ergänzend heißt es, dass die Leistungsanforderungen an Zusteller wegen des
Gebots der Kostenreduzierung deutlich gestiegen seien. Die Befürchtung sei deshalb
berechtigt, dass der Kläger nach der Frühzustellung der Zeitungen während der
folgenden Briefzustellung weniger leistungsstark sein werde. Aufgrund dieser
Erwägungen sei sämtlichen Zustellern die Ausübung einer Nebentätigkeit untersagt
worden, was von diesen auch akzeptiert werde. Schließlich sei nicht auszuschließen,
dass der Zeitungsverlag B2. GmbH künftig auch in Bereichen tätig werde, in
denen die Deutsche Q. B. Geschäftsfelder habe (z. B. Infopost). Die Besorgnis,
dass er für ein Konkurrenzunternehmen tätig sei, müsse der Kläger ausräumen, was
bisher nicht geschehen sei. Unter diesen Umständen könne aus der früheren
Genehmigungspraxis kein Anspruch auf weitere Genehmigungen hergeleitet
werden.

9

Der Kläger hat am 27. September 2004 Klage erhoben.
Er führt aus, die Beklagte habe bisher keinen vernünftigen Grund für die Versagung
der Nebentätigkeit angeführt. Anhaltspunkte für eine Leistungsverschlechterung
lägen nicht vor, Beanstandungen seiner Tätigkeit seien nie erfolgt. Er sei mit der
ausgeübten Nebentätigkeit immer unter der gesetzlichen Zeitgrenze geblieben und
ein Widerstreit mit dienstlichen Interessen sei unter diesen Umständen nicht zu
befürchten. Schließlich zweifle er daran, dass durch beamtenrechtliche Vorschriften
ein Konkurrenzschutz für die Beklagte begründet werden dürfe, ungeachtet der
Tatsache, dass jedenfalls zurzeit ein Wettbewerb zwischen dem B1.
Zeitungsverlag und der Beklagten nicht stattfinde.

10

Der Kläger beantragt,

11

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der
O. C. vom 22. April 2004 und Aufhebung deren
Widerspruchsbescheides vom 24. August 2004 zu verpflichten,
ihm auf seinen Antrag vom 24. Mai 2004 eine Genehmigung für
eine Nebentätigkeit als Zeitungszusteller für den B1.
Zeitungsverlag zu erteilen.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie die Ausführungen aus den
angefochtenen Bescheiden.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten
verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

16

Entscheidungsgründe:

17

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet,
im Übrigen unbegründet.

18

Die angegriffenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in
seinen Rechten (1). Allerdings besitzt er keinen Anspruch auf Erteilung einer
Nebentätigkeitsgenehmigung, vielmehr ist die Beklagte verpflichtet, über den
entsprechenden Antrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts neu zu entscheiden (2), vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

19

(1) Kläger und Beklagte gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass
der Kläger zur Ausübung der Tätigkeit als Zeitungsbote bei dem B1.
Zeitungsverlag einer Genehmigung bedarf. Dies folgt aus § 65 Abs. 1 Satz 1 BBG.
Hiernach bedarf der Beamte zur Übernahme jeder Nebentätigkeit, mit Ausnahme der
- hier ersichtlich nicht vorliegenden - in § 66 Abs. 1 abschließend aufgeführten, der
vorherigen Genehmigung, soweit er nicht nach § 64 zu ihrer Wahrnehmung
verpflichtet ist. Letzteres scheidet gleichfalls ersichtlich aus.

20

Nach § 65 Abs. 2 BBG ist die Genehmigung zu versagen, wenn zu besorgen ist,
dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Ein
solcher Versagungsgrund liegt insbesondere vor, wenn die Nebentätigkeit
1.	nach Art und Umfang die Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nimmt,
dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert
werden kann,
2.	den Beamten in einem Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten bringen kann,
3.	in einer Angelegenheit ausgeübt wird, in der die Behörde, der der Beamte
angehört, tätig wird oder tätig werden kann,
4.	die Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beamten beeinflussen kann,
5.	zu einer wesentlichen Einschränkung der künftigen dienstlichen Verwendung des
Beamten führen kann,
6.	dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein kann.

21

Weitere Versagungsgründe enthalten die Sätze 3 und 4 der Vorschrift.

22

Die genannten Gründe räumen dem Dienstherrn bei seiner Entscheidung weder
in positiver noch in negativer Hinsicht einen Ermessensspielraum ein. Vielmehr
handelt es sich um eine sogenannte "gebundene Erlaubnis", bei der eine
Genehmigung zu erteilen ist, wenn die Versagungsgründe nicht vorliegen,

23

vgl.	zu der entsprechenden Vorschrift des Berliner
Landesbeamtengesetzes: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom
26. Juni 1980 - 2 C 37/78 -, BVerwGE 60, 254; juris Rdnr. 21;
Plog/Wiedow/Lehmhöfer/Bayer, BBG, § 65 Rdnr. 9.

24

Bei dem gesetzlichen Versagungsgrund der Besorgnis der Beeinträchtigung
dienstlicher Leistungen, der Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beamten oder
öffentlicher Interessen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die
verwaltungsgerichtlich voll nachprüfbar sind,

25

vgl.	BVerwG a.a.O., m.w.N.

26

Diese Feststellung gilt in gleicher Weise für die o.g. Versagungsgründe des § 65
Abs. 2 BBG wie für die weiteren in den Sätzen 2 bis 4 genannten Gründe.

27

Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Beklagte die Genehmigung der
Nebentätigkeit zu Unrecht verweigert.

28

Im Ausgangs- und Widerspruchsbescheid wird darauf abgestellt, dass
hinreichende Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Tätigkeit als Zeitungsbote ihre,
der Beklagten dienstliche Interessen beeinträchtigen könne. Die hierzu angeführten
Gründe vermögen die Entscheidung nicht zu tragen.

29

Soweit zunächst ausgeführt wird, der Kläger werde im Bereich eines
Konkurrenzunternehmen tätig, lässt sich dem entnehmen, dass hiermit die
Versagungsgründe des § 65 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BBG - übermäßige
Inanspruchnahme der Arbeitskraft des Klägers -, Nr. 2 - Gefahr, in einen Widerstreit
mit seinen dienstlichen Pflichten gebracht zu werden - oder aber Nr. 3 - in einer
Angelegenheit tätig zu werden, in der die Behörde, der der Kläger angehört, tätig
wird oder tätig werden kann - angesprochen werden. Diese Gründe rechtfertigen
aber unter Berücksichtigung des konkreten Sachverhalts nicht die Ablehnung der
Nebentätigkeitsgenehmigung.

30

Dies gilt zum einen für die Befürchtung, der Kläger könne bei einem
Konkurrenzunternehmen tätig werden (Nummern 2 und 3). Denn jedenfalls zurzeit
besteht ein solches Wettbewerbsverhältnis nach den eigenen Ausführungen der
Beklagten (noch) nicht. Allein die ferne Möglichkeit, dass der B1. Zeitungsverlag
zukünftig einmal Infopost oder Ähnliches, für das die Q. bisher eine
Monopolstellung hat, verteilen wird, vermag die Versagung der Genehmigung nicht
zu rechtfertigen. Ohne ein derartiges Wettbewerbsverhältnis läuft der Kläger aber
nicht Gefahr, in einen Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten zu geraten.

31

Mangels einer gegenwärtigen Wettbewerbssituation kommt es nicht darauf an,
ob die Beklagte berechtigt ist, mit Regelungen des Beamtenrechts Schutz vor
Konkurrenten zu suchen.

32

Die weitere - im Widerspruchsbescheid geäußerte - Besorgnis, dass der Kläger
wegen der aus Kostenreduzierungen resultierenden gestiegenen
Leistungsanforderungen an Zusteller möglicherweise an Leistungsstärke verliere,
wenn er vor seinem Zustelldienst noch als Zeitungsbote arbeite (Nummer 1),
rechtfertigt gleichfalls nicht die Versagung der Genehmigung. Die Besorgnis der
Beeinträchtigung dienstlicher Interessen, wie des Nachlassens der Leistungsfähigkeit
ihrer Briefzusteller, muss unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des
Einzelfalles beurteilt werden,

33

vgl.	Plog/Wiedow/Lehmhöfer/Bayer, a.a.O. Rdnr. 11
m.w.N.

34

Allein eine vage Befürchtung vermag sie nicht zu begründen.

35

Hier bewegt sich die Annahme der Beklagten weitgehend im Bereich der
Spekulation. Denn der Kläger ging der Nebentätigkeit seit August 1995
beanstandungslos nach; jedenfalls findet sich in den Personalakten keine Rüge
hinsichtlich seiner Leistungsstärke. Im Gegenteil ist ihm im Februar 1997 - und damit
während der Tätigkeit als Zeitungsbote - eine Leistungszulage der Staffel 1 für die im
Jahr 1996 für die Q. erbrachten besonderen Leistungen gewährt worden. Es
fehlen damit nachprüfbare, konkrete Anhaltspunkte für die von der Beklagten
angeführten Besorgnis. Im Übrigen ist die Nebentätigkeitsgenehmigung gemäß § 65
Abs. 2 Satz 7 BBG zu widerrufen, wenn sich eine Beeinträchtigung dienstlicher
Interessen nach ihrer Erteilung ergibt. Damit ist der Dienstherr hinreichend vor einem
von ihm befürchteten Nachlassen der Leistung des Klägers geschützt.

36

(2) Eine Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der
Nebentätigkeitsgenehmigung kommt indes nicht in Betracht. Denn neben den zuvor
beispielhaft aufgeführten Versagungsgründen hat die Beklagte nach § 65 Abs. 2
Satz 5 BBG die Möglichkeit, eine Genehmigung kürzer zu befristen und sie mit
Auflagen oder Bedingungen zu erteilen. Ob sie von einer solchen Möglichkeit
Gebrauch macht und welche Maßnahme sie auswählt, steht in ihrem Ermessen, das
sie bisher - von ihrem Standpunkt aus gesehen konsequent - noch nicht ausgeübt
hat. Eine Reduzierung des Ermessensspielraum auf die einzige Entscheidung, die
Genehmigung antragsgemäß ohne Einschränkungen zu erteilen, lässt sich nicht
feststellen.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO in Verbindung
mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.