Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-04-04, Aktenzeichen 16 Wx 35/97
ECLI:DE:OLGK:1997:0404.16WX35.97.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die gemäß §§ 45 Abs. 1 WEG, 27, 29 FGG zulässige sofortige
weitere Beschwerde der Antragsteller führt zur Aufhebung der
angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das
Landgericht, da dieses den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt
hat (§ 12 FGG).

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Grundsätzlich kann jeder Wohnungseigentümer einen Gebrauch der
im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen
Eigentums verlangen, der der in der Teilungserklärung oder
Gemeinschaftsordnung getroffenen Zweckbestimmung entspricht (§ 15
Abs. 3 WEG).

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Nach § 1 der Teilungserklärung vom 04.11.1963 sollte an den im
Souterrain gelegenen Räumen, die im Aufteilungsplan mit Nr. 3
bezeichnet sind, Teileigentum entstehen, das nach § 2 Abs. 2 der
Teilungserklärung Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden
Räumen eines Gebäudes ist. Dem widerspricht die gegenwärtige
Nutzung der von den Antragsgegnern erworbenen Räume im Souterrain
zu Wohnzwecken.

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Ein Anspruch auf Unterlassung der Nutzung dieser Räumlichkeiten
zu Wohnzwecken gemäß §§ 15 Abs. 3 WEG, 1004 BGB ist aber gemäß §
242 BGB verwirkt, wenn entweder der Rechtsvorgänger der
Antragsteller eine Nutzung des Souterrains zu Wohnzwecken über
einen Zeitraum bewußt hingenommen hat, der ausreicht, einen
Unterlassungsanspruch als verwirkt anzusehen, oder wenn unabhängig
davon seit dem Eigentumserwerb durch die Antragsteller im Jahre
1989 der Vewirkungstatbestand erfüllt ist.

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Eine Verwirkung setzt voraus, daß seit der Möglichkeit, das
Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist und besondere
Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung des Rechts
als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen (vgl.
BayObLG, NJW-RR 1991, 1041).

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Die Nutzung der Souterrainräume zu Wohnzwecken durch die
Antragsgegner haben die Antragsteller von Anfang an, das heißt seit
dem Erwerb der Räume durch die Antragsgegner im Jahre 1993, nicht
hingenommen, vielmehr bereits im Dezember 1993 das vorliegende
Verfahren auf Unterlassung eingeleitet. Allein die Zustimmung der
Antragsteller vom 21.04.1993 zu der Veräußerung der in dem zwischen
den Antragsgegnern und der Streithelferin am 09.03.1993
geschlossenen Kaufvertrag aufgeführten
Wohnungs-/Teileigentumseinheit schließt einen Unterlassungsanspruch
nicht aus, da sich die Zustimmung nicht auf sämtliche Erklärungen
des Kaufvertrags erstreckt und damit auch nicht auf die Zusicherung
der Verkäuferin, das Teileigentum sei 30 Jahre als Wohnung genutzt
worden.

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Ob der Zeitablauf seit Erwerb des Wohnungseigentums durch die
Antragsteller im Jahre 1989 bis zur Veräußerung des Teileigentums
an die Antragsgegner im Jahre 1993 ausreicht, das für die
Verwirkung erforderliche Zeitmoment zu erfüllen, erscheint
zweifelhaft. Jedenfalls hätte dem Anspruch auf Unterlassung einer
der Teilungserklärung widersprechenden Nutzung durch die
Rechtsvorgängerin der Antragsgegner der Einwand der Verwirkung nur
dann entgegengesetzt werden können, wenn weitere Umstände
hinzugetreten wären, die die verzögerte Geltendmachung des Rechts
als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen ließen. Solche
Umstände sind aber nicht ersichtlich. Wenn entsprechend der Aussage
des Zeugen I. davon ausgegangen wird, daß dieser im vorgenannten
Zeitraum sich tagsüber im wesentlichen in der Erdgeschoßwohnung der
Streithelferin aufgehalten und im Regelfall im Souterrain nur
übernachtet hat, so rechtfertigt eine bloße Duldung dieser
Ausdehnung der Nutzung der Erdgeschoßwohnung auf das Souterrain
über einen Zeitraum von ca. 4 Jahren noch nicht die Annahme einer
Verwirkung des Anspruchs auf Unterlassung der Nutzung der
Souterrainräume zu Wohnzwecken durch Dritte.

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Einen entsprechenden Unterlassungsanspruch hatte nach der
Aktenlage allerdings bereits der Voreigentümer der von den
Antragstellern erworbenen Wohnungseinheit, Herr S., verwirkt. Denn
dieser hatte seit Erwerb seines Wohnungseigentums im Jahre 1971
jedenfalls bis zur Veräußerung des Teileigentums an die
Rechtsvorgängerin der Antragsgegner im Jahre 1980 eine Vermietung
der Souterrainwohnung zu Wohnzwecken bewußt geduldet, in den Jahren
ab 1978 gar als Verwalter der Wohnungseigentumsanlage. Dies folgt
aus seiner Bescheinigung vom 24.04.1994 (Bl. 510 d.A.), die als
letzten Mieter Herrn W. aufführt, der einen Mietvertrag ab
01.10.1979 geschlossen hatte, wie sich aus der vorgelegten Kopie
der Vertragsurkunde Bl. 509 d.A. ergibt. Dem Inhalt der
vorgenannten Urkunden sind die Antragsteller nicht mit
substantiiertem Vortrag entgegengetreten, so daß es insoweit keiner
weiteren Sachaufklärung bedurfte.

10

Hatte folglich der Rechtsvorgänger der Antragsteller einen
Unterlassungsanspruch gegenüber den Rechtsvorgängern der
Streithelferin verwirkt, so sind die Antragsteller als
Sondernachfolger an die entstandene Rechtslage gebunden. Sie haben
keine weitergehenden Rechte erworben, als dem Voreigentümer zuletzt
zustanden.

11

Etwas anderes gilt nur dann, wenn nach der Veräußerung des
Teileigentums an die Streithelferin und der Beendigung des
Mietverhältnisses mit dem Mieter W. eine Nutzung der
Souterrainräume zu Wohnzwecken bis zur Weiterveräußerung an die
Antragsgegner nicht mehr stattgefunden hat und damit der
Verwirkungstatbestand entfallen war.

12

Nach den Aussagen der Zeugen M. und I. war dies nicht der Fall.
Hiernach hat vielmehr nach Räumung durch den Mieter W. der Zeuge I.
die Wohnung übernommen und von 1982 bis 1984 dort ausschließlich
gewohnt, während er von 1984 bis 1993 nur noch in den Räumen
übernachtet hat.

13

Ob die vorgenannten Zeugen wahrheitsgemäß ausgesagt haben,
vermag der Senat nicht zu überprüfen. Die Kammer hielt es - zu
Recht - für erforderlich, zu ihrer Glaubwürdigkeit Stellung zu
nehmen. Bei der Würdigung der Zeugenaussagen war aber auch zu
berücksichtigen, daß die Antragsgegner in dem Rechtsstreit 2 O
205/94 LG Köln = 12 U 212/95 OLG Köln, den sie gegen die
Streithelferin als Veräußerin des Wohnungs-/Teileigentums führen,
vortragen lassen, die Souterrainräume seien weder legal noch
illegal in den letzten 30 Jahren vor dem Kaufvertrag als Wohnung
genutzt worden, jedenfalls seit dem Einzug der Antragsteller im
Jahre 1989 sei keine Nutzung zu Wohnzwecken erfolgt. Diesen
Widerspruch zum Vortrag der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren
mußte das Landgericht im Rahmen der Amtsermittlung gemäß § 12 FGG
durch persönliche Anhörung der Antragsgegner aufzuklären versuchen.
Da es in diesem Zusammenhang auf den unmittelbaren persönlichen
Eindruck ankommt, muß die Sachaufklärung insoweit vor dem gesamten
Beschwerdegericht durchgeführt werden. Dies gilt auch für die
sodann erforderliche erneute Vernehmung der Zeugen I. und M., von
deren Glaubwürdigkeit die Kammer sich ebenfalls nur durch
Verschaffung eines unmittelbaren persönlichen Eindrucks überzeugen
kann. Den von den Antragstellern insoweit geltend gemachten
Bedenken wegen des erheblichen wirtschaftlichen Interesses der
Zeugen am Ausgang dieses Verfahrens im Hinblick auf den von den
Antragsgegnern gegen Frau M. geführten Rechtsstreit auf Rückzahlung
des Kaufpreises für das Wohn- und Teileigentum bzw. auf
Schadensersatz ist dadurch Rechnung zu tragen, daß sich die gesamte
Kammer einen Eindruck von der Glaubwürdigkeit der Zeugen
verschafft. Eine Vernehmung der übrigen bereits durch den
Berichterstatter gehörten Zeugen vor der Kammer erscheint hingegen
nicht erforderlich, da ihre Aussagen für eine Beantwortung der
Frage nach der tatsächlichen Nutzung der Souterrainräume durch den
Zeugen I. unergiebig sind. An der Möglichkeit einer Nutzung in dem
vom Zeugen I. selbst geschilderten Umfang bestehen auch nach den
Aussagen der von den Antragstellern benannten Zeugen allerdings
keine durchgreifenden Zweifel.

14

Aufschluß darüber, ob die Souterrainräume zum Zeitpunkt des
Eigentumserwerbs durch die Antragsteller noch zu Wohnzwecken
genutzt wurden, kann unter Umständen auch der Inhalt des von den
Antragstellern mit Herrn S. geschlossenen Kaufvertrags geben.

15

Da der Senat als Rechtsbeschwerdegericht die erforderliche
Sachaufklärung nicht selbst vornehmen kann, war die Sache an das
Landgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des
Rechtsbeschwerdeverfahrens vorzubehalten ist,
zurückzuverweisen.