Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2014-05-08, Aktenzeichen 8 W 167/14

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Beteiligten Z. 4 gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Notariats II - Nachlassgericht - Nürtingen vom 2. April 2014, Az. II NG 128/2013, wird

zurückgewiesen.

2. Die Beteiligte Z. 4 hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Beschwerdewert: 2.376,55 EUR

Gründe

I.

1

Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 2. April 2014 hat das Notariat entsprechend dem Antrag der Beschwerdegegner vom 31. Januar 2014 die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten von 2.376,55 EUR für das Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart (Az. 8 W 431/13) in Ansatz gebracht.

2

Gegen die am 4. April 2014 zugestellte Entscheidung hat die Beteiligte Z. 4 durch ihren Verfahrensbevollmächtigten am 8. April 2014 Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 15. April 2014 weiter begründet.

3

Das Notariat hat die Akten ohne Abhilfe mit Schreiben vom 5. Mai 2014 dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

1.

4

Gemäß § 85 FamFG sind für das Kostenfestsetzungsverfahren die §§ 103-107 ZPO entsprechend anwendbar.

5

Gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 2. April 2014 ist damit die sofortige Beschwerde gemäß §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 567 ff. ZPO als Rechtsmittel gegeben.

6

Die Beschwerdefrist von zwei Wochen gemäß § 569 Abs. 1 S. 1 ZPO (Zimmermann in Keidel, FamFG, 18. Auflage 2014, § 85 FamFG Rn. 16; Gottwald in Bassenge/Roth, FamFG/RPflG, 12. Auflage 2009, § 85 FamFG Rn. 5) wurde eingehalten.

7

Auch der erforderliche Beschwerdewert von über 200 EUR gemäß § 567 Abs. 2 ZPO ist erreicht - nicht anwendbar ist § 61 Abs. 1 FamFG (über 600 EUR; Zimmermann in Keidel, a.a.O.; Gottwald in Bassenge/Roth, a.a.O., Rn. 6).

8

Nachdem auch die geforderte Form (§ 569 Abs. 2 ZPO) gewahrt wurde, ist das Rechtsmittel zulässig.

9

Zur Entscheidung befugt ist das Oberlandesgericht gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1 b) GVG (Zimmermann in Keidel, a.a.O.) und hier der originäre Einzelrichter gemäß § 568 Abs. 1 S. 1 ZPO (Gottwald in Bassenge/Roth, a.a.O., Rn. 5).

2.

10

Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

11

Denn das Notariat ist an die im Senatsbeschluss vom 21. Januar 2014, Az. 8 W 431/13, getroffene unanfechtbare Kostengrundentscheidung gebunden und in dem sich anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren als reinem Höheverfahren nur noch befugt, diese betragsmäßig auszufüllen.

12

Soweit der Beschwerdeführerin der Kostenfestsetzungsantrag der Beteiligten Z. 1-3 vom 31. Januar 2014 erst nach Erlass des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 2. April 2014 übermittelt wurde, hat sie zu Recht die Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt. Dieser Verfahrensfehler führt aber nicht zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Denn die Gewährung des rechtlichen Gehörs konnte im Beschwerdeverfahren - wie geschehen - nachgeholt werden.

13

Ihre Einwendungen gegen die Kostenfestsetzung des Notariats sind jedoch nicht geeignet, der Beschwerde in der Sache zum Erfolg zu verhelfen.

14

Im Erbscheinsverfahren beim Nachlassgericht haben sich die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten Z. 1-3 mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2013 für diese legitimiert und ihre ordnungsgemäße Bevollmächtigung anwaltlich versichert. Diese wurde bislang nicht infrage gestellt und erstmals im vorliegenden die Kostenfestsetzung betreffenden Beschwerdeverfahren bestritten, dass für das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache eine entsprechende Auftragserteilung vorgelegen habe.

15

Der BGH hat mit Beschluss vom 14. Juli 2011, Az. V ZB 237/10, in juris (m.w.N.), festgestellt, dass gemäß § 88 ZPO der Mangel der Vollmacht eines Prozessbevollmächtigten von dem Gegner zwar in jeder Lage des Rechtsstreits und damit grundsätzlich auch noch im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden kann. Da in diesem Verfahren Einwendungen gegen die zu Grunde liegende Kostengrundentscheidung nicht erhoben werden können, ist die Rüge allerdings unbeachtlich, soweit sie sich auf die Vollmacht zur Führung des Prozesses in der Hauptsache bezieht. Gerügt werden kann nur die Berechtigung, einen Kostenfestsetzungsantrag für die Partei zu stellen.

16

Die Rüge der Beteiligten Z. 4 bezieht sich aber ausschließlich auf den Mangel der Vollmacht im Hauptsacheverfahren und ist deshalb im vorliegenden Beschwerdeverfahren unbeachtlich.

17

Im übrigen wurde die ordnungsgemäße Bevollmächtigung anwaltlich versichert. Hierin liegt eine ausreichende Glaubhaftmachung im Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 104 Abs. 2 S. 1, 294 ZPO; Greger in Zöller, ZPO, 30. Auflage 2014, § 294 ZPO Rn. 5, m.w.N.).

18

Die Auftragserteilung - wie auch die Verfahrensbevollmächtigung - können formlos (§ 89 Abs. 2 ZPO), d.h. nicht nur schriftlich, sondern ebenso mündlich oder stillschweigend erteilt werden. Selbst zunächst auftragslose Handlungen des Rechtsanwalts können nachträglich genehmigt werden (Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 21. Auflage 2013, Vorbem. 3 RVG-VV Rn. 41 ff., m.w.N.).

19

Der Erbscheinsantrag der Beteiligten Z. 1-3 datiert vom 12. September 2013. Die danach eingereichte Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Oktober 2013 wurde an die gesetzliche Vertreterin der Beschwerdegegner mit Schreiben des Nachlassgerichts vom 17. Oktober 2013 zur Stellungnahme weitergeleitet. Hierauf hat sich mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2013 der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten Z. 1-3 für diese legitimiert und seine ordnungsgemäße Bevollmächtigung anwaltlich versichert. Nachdem deren gesetzliche Vertreterin den gegnerischen Schriftsatz vom 11. Oktober 2013 an die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten Z. 1-3 zur Bearbeitung übergeben hat, liegt hierin die erforderliche Auftragserteilung und Bevollmächtigung. Diese wiederum beschränken sich nicht nur auf das erstinstanzliche Verfahren, sondern ebenfalls auf die Rechtsmittelinstanz (§§ 11 FamFG, 81 ZPO; Zimmermann in Keidel, FamFG, 18. Auflage 2014, § 11 FamFG Rn. 17 und 18; Vollkommer in Zöller, a.a.O., § 81 ZPO Rn. 1 ff., insbes. Rn. 3, § 87 ZPO Rn. 11; je m.w.N.).

20

Mithin bestehen gegen die ordnungsgemäße Beauftragung und Bevollmächtigung der Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdegegner zum Tätigwerden für diese im Erbscheins-Beschwerdeverfahren keine Bedenken.

21

Beim Kostenfestsetzungsverfahren gemäß § 85 FamFG in Verbindung mit §§ 103 ff. ZPO handelt es sich um ein ausschließliches Höheverfahren. Dennoch ist in diesem Verfahren darüber zu entscheiden, ob zur Festsetzung beantragte Anwaltskosten nach Grund und Höhe festsetzungsfähig sind, sofern die Kostengrundentscheidung - wie vorliegend - die Anwaltsgebühren nicht ausdrücklich als erstattungsfähig bezeichnet (Zimmermann in Keidel, a.a.O., § 85 FamFG Rn. 9, m.w.N.).

22

Grundsätzlich reicht dabei jede Tätigkeit im Interesse des Mandanten aus, um die volle Verfahrensgebühr zu verdienen. Insbesondere genügt die Entgegennahme der Information oder die Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs, wobei eine interne Überprüfung regelmäßig unterstellt wird. Die Einreichung eines Schriftsatzes ist nicht erforderlich. (Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, a.a.O., Nr. 3200 RVG-VV Rn. 16 ff, insbes. Rn. 21, m.w.N.).

23

Das Beschwerdeschreiben der Beteiligten Z. 4 vom 6. Dezember 2013 und das Nichtabhilfe-/Vorlageschreiben des Notariats vom 12. Dezember 2013 wurden am 18. Dezember 2013 durch das Oberlandesgericht an den Beschwerdegegnervertreter weitergeleitet. Bereits zuvor hatte er von der Beschwerdeeinlegung Kenntnis erhalten und wegen der Befürchtung eines länger dauernden Rechtsmittelverfahrens die Anordnung einer Nachlasspflegschaft beantragt. Hierbei handelte es sich zwar nicht um ein Schreiben im Erbscheins-Beschwerdeverfahren. Der Rechtsanwalt verdient aber eine - zunächst - 1,1-Verfahrensgebühr in der Rechtsmittelinstanz bereits mit der ersten Tätigkeit in Ausführung des Auftrags, z.B. mit der Entgegennahme der Information. Ob die Sache bei der höheren Instanz schon rechtshängig ist, ist belanglos. Der Rechtsanwalt, der den Auftrag erhalten hat, den Rechtsmittelgegner zu vertreten, erhält die erhöhten Gebühren, selbst wenn es zu dem Rechtsmittelverfahren nicht kommt, soweit er nur im Rahmen dieses Auftrags schon tätig geworden ist. Nicht nötig ist, dass der Rechtsanwalt nach außen hin tätig ist, dass er Anträge stellt oder zur Sache vorträgt (Müller-Rabe, a.a.O., m.w.N.).

24

Insoweit ergibt sich aus dem Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten Z. 1-3 vom 17. Dezember 2013 eine hinreichende erste Tätigkeit des Rechtsanwalts zur Ausführung des Auftrags in der Rechtsmittelinstanz, um die 1,1-Verfahrensgebühr nach § 13 RVG, Nr. 3201 Abs. 1 Z. 1 und Nr. 3200 RVG-VV auszulösen.

25

Gemäß § 60 Abs. 1 RVG ist die Vergütung des Rechtsanwalts nach bisherigem Recht zu berechnen, wenn der unbedingte Auftrag zur Erledigung derselben Angelegenheit im Sinne des § 15 RVG vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung erteilt oder der Rechtsanwalt vor diesem Zeitpunkt bestellt oder beigeordnet worden ist. Ist der Rechtsanwalt im Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Gesetzesänderung in derselben Angelegenheit bereits tätig, ist die Vergütung für das Verfahren über ein Rechtsmittel, das nach diesem Zeitpunkt eingelegt worden ist, nach neuem Recht zu berechnen.

26

Die Beschwerde, über die der Senat mit Beschluss vom 21. Januar 2014 entschieden hat, wurde in dem durch den Erbscheinsantrag vom 12. September 2013 eingeleiteten Verfahren von der Beteiligten Z. 4 am 6. Dezember 2013 erhoben. Das zweite Kostenrechtsmodernisierungsgesetz ist bereits am 1. August 2013 in Kraft getreten (Art. 50), so dass dieses vorliegend zur Anwendung kommt.

27

Danach ist aber nicht nur - wie aufgrund des alten Kostenrechts nach herrschender Meinung bei Beschwerden in Erbscheins- oder Nachlassverfahren angenommen - lediglich eine 0,5-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3500 RVG-VV angefallen. Vielmehr hat das zweite Kostenrechtsmodernisierungsgesetz gemäß Vorbem. 3.2.1 Nr. 2b RVG-VV die Beschwerden gegen Endentscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gebührenrechtlich der Berufung gleichgestellt, was gleichermaßen auch für Beschwerden in Erbscheins- oder Nachlassverfahren gilt (Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, a.a.O., Vorbem. 3.2.1 RVG-VV Rn. 25, Nr. 3500 RVG-VV Rn. 4, m.w.N.).

28

Demgemäß ist - wie vom Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten Z. 1-3 zu Recht geltend gemacht - eine 1,1-Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 Abs. 1 Z. 1 und Nr. 3200 RVG-VV angefallen und erstattungsfähig zuzüglich der 0,6-Erhöhungsgebühr nach Nr. 1008 RVG-VV für zwei weitere Auftraggeber (Beteiligte Z. 1-3) unter Zugrundelegung der neuen Gebührentabelle zu § 13 Abs. 1 RVG, woraus sich ein Betrag von 1.977,10 EUR aus dem vom Senat festgesetzten Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens von 46.269,50 EUR ergibt. Hinzu kommt die Post- und Telekommunikationspauschale von 20 EUR (Nr. 7002 RVG-VV) sowie die Umsatzsteuer von 19 %, mithin 379,45 EUR (Nr. 7008 RVG-VV). Insgesamt beläuft sich der Erstattungsbetrag damit auf 2.376,55 EUR, wie vom Nachlassgericht zu Recht festgesetzt.

29

Die sofortige Beschwerde war danach als unbegründet zurückzuweisen.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (Zimmermann in Keidel, a.a.O., § 85 FamFG Rn. 17) und Nr. 1912 FamGKG-KV (Wolf in Schneider/Wolf/Volpert, FamGKG, 1. Auflage 2010, Nr. 1912 FamGKG-KV, Rn. 2).

31

Im Hinblick auf die Erfolglosigkeit des Rechtsmittels wurden die Beschwerde vom 7. April 2014 und die weitere Beschwerdebegründung vom 15. April 2014 sowie das Vorlageschreiben des Nachlassgerichts vom 5. Mai 2014 vor der Entscheidung des Senats nicht an die Beteiligten Z. 1-3 zu etwaigen Stellungnahme weitergeleitet, so dass ihr Verfahrensbevollmächtigter in diesem Beschwerdeverfahren keine weitere erstattungsfähige Tätigkeit entfaltet hat.