Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2002-08-02, Aktenzeichen VII-Verg 25/02
ECLI:DE:OLGD:2002:0802.VII.VERG25.02.00

Tenor

Der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düs-seldorf vom 13.5.2002 (VK – 7/2002 – L) wird aufgehoben.

Dem Antragsgegner wird derzeit untersagt, im Vergabeverfahren „Betreiben eines Verfahrens zum bargeldlosen Einzug von Ver-warnungsgeldern und Sicherheitsleistungen der Polizei ‚BARVUS‘“ (Vergabe-Nr. 2001.112.001) den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen vom 22.2.2002 zu erteilen.

Der Antragsgegner wird verpflichtet, das Vergabeverfahren von der Übersendung der Dienstleistungsbeschreibung und der Verdin-gungsunterlagen an die Bewerber an erneut zu beginnen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen werden zu 2/3 dem Antragsgegner und zu 1/3 der Antragstellerin auferlegt.

Die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin in beiden Rechtszügen hat zu 2/3 der Antragsgegner zu tragen. Die notwen-digen Aufwendungen des Antragsgegners in beiden Rechtszügen hat zu 1/3 die Antragstellerin zu tragen.

Eine Erstattung notwendiger Aufwendungen der Beigeladenen fin-det nicht statt.

Die Zuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter war für die Antragstel-lerin in beiden Rechtszügen und für den Antragsgegner im Be-schwerdeverfahren notwendig.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 402.500 Euro

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Z... als Vergabestelle gab im Oktober 2001 die Absicht zur Vergabe eines bargeldlosen Einzugs von Verwarngeldern und Sicherheitsleistungen für die Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen im Wege des Verhandlungsverfahrens bekannt. Ein Vertrag sollte für die Dauer von fünf Jahren abgeschlossen werden. Die geschätzte Auftragssumme betrug mehr als 17 Millionen DM. Die Vergabestelle forderte 10 Bewerber unter Übersendung einer "Dienstleistungsbeschreibung" sowie weiterer Verdingungsunterlagen zur Abgabe von Angeboten auf. Die Dienstleistungsbeschreibung lautete auszugsweise:

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"Beschreibung der erwarteten Dienstleistungen für die Auswahl eines DV/DFÜ-gestützten Verfahrens für den mobilen Offline- (opt. Online-) Einzug und die Abrechnung von Verwarnungsgeldern und Sicherheitsleistungen mittels Kartenzahlungen bei der Polizei NRW im Wege der Generalunternehmerschaft.

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Allgemeine Beschreibung der Dienstleistung

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Erwartet wird eine Komplettlösung in Generalunternehmerschaft für die Projektierung, Ausstattung sowie Schulung ..., den Betrieb, Service und die Instandhaltung eines DV/DFÜ-gestützten Verfahrens für den mobilen Offline- (opt. Online-) Einzug und die Abrechnung sowie die DV-unter-stützte Inhouse-Abrechnung, Statistik und Systemadministration von Verwarnungsgeldern und Sicherheitsleistungen zur Verfolgung von Verkehrsverstößen mittels Kartenzahlungen bei der Polizei.

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Allen betroffenen Verkehrsteilnehmern soll dadurch zu jeder Zeit die Möglichkeit gegeben werden, Zahlungen an die Polizei bargeldlos ... zu leisten. Dies soll flächendeckend, also unter anderem auf Autobahnen, Landstraßen, im großstädtischen und kleinstädtischen Bereich sowie auf dem Land geschehen. Vorgesehen ist der mobile Einsatz zunächst in und an Kraftfahrzeugen der Polizei."

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Sieben Bewerber reichten Angebote ein, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene. Das Angebot der Antragstellerin verhielt sich als einziges über ein so genanntes Offline-Verfahren. Alle anderen Bieter boten ein Online-Verfahren an.

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Die Vergabestelle verhandelte in mehreren Runden mit vier Bietern, die ihre Angebote nach und nach überarbeiteten. Im abschließenden Vergabevermerk vom 26.2.2002 stellte die mit der Abwicklung des Verfahrens befasste Projektgruppe der Vergabestelle fest, das Angebot der Beigeladenen sei preislich günstiger als das der Antragstellerin, die das zweitgünstigste Angebot abgegeben habe. Die Beigeladene sollte deshalb den Zuschlag erhalten. Mit Schreiben vom 14.3.2002, welches der Antragstellerin nach ihrem Vortrag am 18.3.2002 zuging, erteilte die Vergabestelle die Bieterinformation nach § 13 VgV.

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Die Antragstellerin rügte das Vergabeverfahren mit Schreiben vom 25.3.2002 in folgenden Punkten:

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Die Vergabestelle habe ihrer Dienstleistungsbeschreibung und der Wertung der Angebote eine unzutreffende Zahl von "Kartentransaktionen" zugrunde gelegt. Sie habe außerdem – zugelassene – Nebenangebote sowie ebenso unberücksichtigt gelassen, dass ein Online-Verfahren die Anforderungen gemäß der Dienstleistungsbeschreibung nicht erfüllen könne. Die Beigeladene müsse daher ein Angebot betreffend ein Offline-Verfahren unzulässig nachgereicht haben. Die technische Lösung des Angebots der Beigeladenen bediene sich überdies einer patentgeschützten Erfindung, die bislang nur ihr, der Antragstellerin, zugänglich sei. Dem Angebot der Beigeladenen seien daher die voraussichtlich zu entrichtenden Lizenzgebühren hinzuzurechnen.

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Die Vergabestelle wies die Rügen als verspätet zurück. Den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer zurückgewiesen, und zwar wegen Verletzung ihrer Rügeobliegenheit als unzulässig, soweit die Antragstellerin auch im Nachprüfungsverfahren beanstandet hat, die Vergabestelle habe den Anteil der Kartenzahlungsfälle an dem abzuwickelnden Zahlungsverfahren zu hoch eingeschätzt, und im übrigen als unbegründet.

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Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der diese in der Hauptsache beantragt,

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den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer aufzuheben;

dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen;

den Antragsgegner zu verpflichten, eine ordnungsgemäße Prüfung und Wertung der Angebote durchzuführen und das Vergabeverfahren im Übrigen unter Einhaltung der bislang verletzten Vergabevorschriften fortzusetzen.

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Ihren angekündigten und eine Ausschließung des Angebots der Beigeladenen durch den Antragsgegner betreffenden Antrag hat die Antragstellerin im Senatstermin fallen gelassen. Einen Zwischenfeststellungsantrag der Antragstellerin des Inhalts, festzustellen, dass der vom Antragsgegner behauptete mündliche und schriftliche Zuschlag vom 11.6.2002 an die Beigeladene nichtig sei, haben die Antragstellerin und der Antragsgegner übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt, nachdem der Antragsgegner im Senatstermin erklärt hat, sich keines wirksamen und der Beigeladenen durch Schreiben vom 11.6.2002 erteilten Zuschlags mehr zu berühmen.

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Der Antragsgegner beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Der Antragsgegner verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

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Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

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II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und begründet.

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Das vorliegende Vergabeverfahren ist in der Sache rechtsfehlerhaft durchgeführt worden, da die Vergabestelle unstatthafte Alternativleistungen zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin scheitert nicht daran, dass sie, die Antragstellerin, diesen Fehler im Vorverfahren gegenüber der Vergabestelle nicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB gerügt hat.

21

a) Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist innerhalb der durch § 117 Abs. 1 GWB vorgeschriebenen Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt worden. Die Entscheidung der Vergabekammer ist den damaligen Bevollmächtigten der Antragstellerin, den Rechtsanwälten Meschenmoser u.a. in Ravensburg, ausweislich des Datums, das diese auf dem zum Zweck der Zustellungsbescheinigung an sie gerichteten Empfangsbekenntnis vermerkt haben, am 16.5.2002 zugestellt worden. Das Original der Beschwerdeschrift ist beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 29.5.2002 eingegangen. Die Beschwerdefrist lief bis zum 31.5.2002 (mit Rücksicht darauf, dass der 30.5.2002 in Nordrhein-Westfalen ein Feiertag war). Mithin hat der nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ergangene Senatsbeschluss vom 11.6.2002 die (kraft Gesetzes am 14.6 2002 ablaufende) aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels wirksam verlängert, und unterfiel die vom Antragsgegner behauptete Zuschlagserteilung vom 11.6.2002 dem Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB.

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Für die Zustellung ist es rechtlich unerheblich, dass die Vergabekammer der Kanzlei der Antragstellervertreter, der Rechtsanwälte Meschenmoser u.a., eine Abschrift des angefochtenen Beschlusses im Wege der Telekopie bereits am 13.5.2002 übermittelt hatte. Bei der nach § 5 Abs. 2 des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) des Bundes in Verbindung mit den §§ 1 Abs. 1 VwZG NW, 56 VwGO an Behörden, Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts sowie an Rechtsanwälte zulässigen Zustellung durch Empfangsbekenntnis ist die Zustellung im Sinne einer Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks grundsätzlich erst an dem Tag bewirkt, an dem der Zustellungsempfänger durch seine datierte Unterschrift urkundlich bestätigt, vom Zugang des Schriftstücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegen genommen zu haben – nicht dagegen bereits an jenem Tag, der dem (in der Regel von einem Mitarbeiter der Behörde, der Anstalt oder Körperschaft des öffentlichen Rechts oder des Rechtsanwalts durch Datumsstempel vermerkten) tatsächlichen Eingang des zuzustellenden Schriftstücks bei der Behörde, Körperschaft oder Anstalt oder in der Kanzlei des Rechtsanwalts entspricht (vgl. BVerwG NJW 1980, 2427; Jörg Schmidt in Eyermann, VwGO, 10. Aufl., § 56 VwGO, Rdn. 5 m.w.N.).

23

b) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

24

Was die im Rahmen der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages zu prüfende Antragsbefugnis der Antragstellerin anbelangt (§ 107 Abs. 2 GWB), ist den diesbezüglichen Ausführungen der Vergabekammer im angefochtenen Beschluss ohne Einschränkung zu folgen; zur Vermeidung einer Wiederholung wird hierauf verwiesen (Beschlussabdruck S. 14 f.).

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Der Antragstellerin ist – entgegen der Auffassung des Antragsgegners – in Bezug auf den eingangs unter II. genannten Mangel des Vergabeverfahrens auch eine Verletzung der gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB bestehenden Obliegenheit zu unverzüglicher Rüge gegenüber der Vergabestelle nicht vorzuwerfen. Das Entstehen der Rügeobliegenheit des Bieters setzt nach vorherrschender Auslegung dieser Bestimmung durch die Rechtsprechung nicht nur voraus, dass der Bieter vorher von den einen Vergaberechtsfehler begründenden Tatsachen positive Kenntnis erlangt hat, sondern dass sich die Kenntnis dieses tatsächlichen Vorgangs bei ihm zur Gewissheit eines der Vergabestelle anzulastenden Fehlers (und zwar im Sinn einer laienhaften Vorstellung) auch rechtlich aktuell verdichtet hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.8.2000 – Verg 9/00; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 26.9.2000 – 5 Verg 1/00). Die rechtliche Erkenntnis eines Vergaberechtsfehlers hat sich für die Antragstellerin aber erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens eingestellt. Erlangt der Antragsteller erst im Laufe eines Nachprüfungsverfahrens von einem (weiteren) Verstoß gegen Vergabevorschriften positive Kenntnis – und sei es dadurch, dass sich bei ihm erst in diesem Verfahren die hierzu erforderliche rechtliche Wertung vollzieht -, so besteht keine Obliegenheit zu unverzüglicher Rüge dieses Vergaberechtsfehlers. In diesem Verfahrensstadium verfehlte eine Aufrechterhaltung der Rügeobliegenheit auch den ihr zukommenden Sinn, der Vergabestelle zu einem frühestmöglichen Zeitpunkt eine Korrektur von Verfahrensverstößen zu ermöglichen.

26

c) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat auch in der Sache Erfolg.

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Die Vergabestelle hat ausweislich ihrer Dienstleistungsbeschreibung eine "Kom-plettlösung in Generalunternehmerschaft für die Projektierung, Ausstattung sowie Schulung ..., den Betrieb, Service und die Instandhaltung eines DV/DFÜ-gestützten Verfahrens für den mobilen O f f l i n e - ( o p t . O n l i n e -) Einzug und die Abrechnung sowie die DV-unterstützte Inhouse-Abrechnung, Statistik und Systemadministration von Verwarnungsgeldern und Sicherheitsleistungen" ausgeschrieben (Hervorhebung durch den Senat). Wie die Abkürzung "opt." (für "optional") verdeutlicht und auch übereinstimmt mit den Absichtserklärungen der Vertreter des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer, hat die Vergabestelle hierdurch eine Wahl- oder Alternativleistung zum Gegenstand des Vergabeverfahrens machen wollen. Wahl- oder Alternativleistungen sind generell dadurch gekennzeichnet, dass bei Fertigstellung der Verdingungsunterlagen noch nicht feststeht, ob die Leistung in der einen oder anderen Ausführungsart tatsächlich erbracht werden soll, und der Auftraggeber sich – darin liegt der wirtschaftliche Sinn - die dahingehende Entscheidung bis zur Auftragserteilung vorbehalten will (Wahlschuldverhältnis; vgl. Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 25 Rdn. 47; Motzke in Beck´scher VOB-Komm., A § 5, Rdn. 78 ff.; Vygen, BauR 1992, 135, 136 – Letztere für den Anwendungsbereich der VOB/A).

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1. Sind Wahl- oder Alternativleistungen ausgeschrieben (die in Rechtsprechung und Schrifttum zumeist unter der Bezeichnung von neben Grund- oder Hauptpositionen stehenden "Wahl-" oder "Alternativpositionen" erörtert werden, da es in vielen Fällen lediglich um einzelne Positionen eines Leistungsverzeichnisses geht), so ist deswegen allerdings noch nicht ohne weiteres ein Vergaberechtsfehler anzunehmen. Eine Aufnahme von Wahl- oder Alternativleistungen in das Leistungsverzeichnis kann im einzelnen Fall vielmehr auf einem anerkennenswerten Bedürfnis des Auftraggebers beruhen. Alternativleistungen im Leistungsverzeichnis widersprechen im Grundsatz jedoch dem Erfordernis der Bestimmtheit und Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung gemäß dem bei Lieferaufträgen der hier in Rede stehenden Art anzuwendenden § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A, in welchem geregelt ist:

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Die Leistung ist eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und die Angebote miteinander verglichen werden können.

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§ 9 Nr. 1 VOB/A enthält für Bauaufträge eine im Wesentlichen gleiche Bestimmung. Eine Ausschreibung von Alternativleistungen kann zudem die Transparenz des Vergabeverfahrens dadurch beeinträchtigen, dass die eingehenden Angebote nicht untereinander vergleichbar sind und für die Zuschlagserteilung keine sichere Beurteilung erlauben, welches Angebot das wirtschaftlichste ist (vgl. § 25 Nr. 3 VOL/A). Nicht zuletzt fördert eine Ausschreibung von Alternativleistungen auch die Gefahr von Manipulationen bei der Bewertung der Angebote (vgl. OLG Saarbrücken NZBau 2000, 158, 162 sowie Vygen, BauR 1992, 135, 136; Daub/Eberstein, VOL/A, § 8 Rdn. 30). Dabei tritt der Verstoß gegen den Grundsatz einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung um so deutlicher hervor, und ist die Wahrscheinlichkeit, dass sich die anderen genannten Gefahren verwirklichen, um so größer, je zahlreicher Alternativleistungen in der Leistungsbeschreibung vorgesehen sind. Eine Ausschreibung von Wahl- oder Alternativleistungen stellt deswegen jedenfalls dann einen Verstoß gegen das Vergaberecht dar, wenn diese – was ihren aus der Leistungsbeschreibung ersichtlichen Umfang und die Wertung der Angebote anbelangt – keinen mehr oder minder geringfügigen Teil der Leistungen betreffen, sondern im Vergleich zu den Haupt- oder Grundleistungen ein gleich großes Gewicht erhalten, und sie der Bedeutung der Haupt- oder Grundleistungen für die Zuschlagsentscheidung daher gleich gestellt sind (vgl. OLG Saarbrücken a.a.O. 162; Daub/Eberstein, § 8 VOL/A, Rdn. 30; § 25 VOL/A, Rdn. 47; Noch in Müller-Wrede, VOL/A § 8, Rdn. 28 f. und für den Anwendungsbereich der VOB/A: Vygen, a.a.O. 136; Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., A § 9, Rdn. 21 a). In einem solchen Fall ist das Gebot einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung verletzt. Von einer Beachtung dieser Grundsätze ist – wie der Bevollmächtigte des Antragsgegners im Senatstermin allerdings vertreten hat – auch das im vorliegenden Fall beschrittene und von der Antragstellerin als solches unbeanstandete Verhandlungsverfahren nicht befreit. Das Verhandlungsverfahren eröffnet der Vergabestelle bei der Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung keine größeren Freiheiten als bei den anderen gemäß § 101 GWB sowie nach der VOL/A zulässigen Arten von Vergabeverfahren.

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2. Im Streitfall hat die Vergabestelle mit der vorliegenden Dienstleistungsbeschreibung e n t w e d e r echte Alternativangebote abgefragt, was es zugelassen hat, einen bargeldlosen Einzug von Verwarnungsgeldern und Sicherheitsleistungen im Offline-Verfahren oder im Online-Verfahren gleichwertig - und zwar mit Blick auf die Angebotswertung im Rahmen der Zuschlagsentscheidung nach § 25 Nr. 3 VOL/A - anzubieten. Dann war die Leistungsbeschreibung nicht eindeutig, da die optional ausgeschriebene Leistung eines Online-Einzugs (also einer gegenüber dem Offline-Verfahren unterschiedlichen verfahrenstechnischen Lösung) die gesamte dem Vergabeverfahren unterliegende Leistung und nicht – dies zu einem mehr oder weniger geringfügigen Teil - lediglich einzelne Alternativpositionen der Leistungsbeschreibung betraf. Dass diese Unklarheit – wenn auch neben anderem - die im Rahmen der Zuschlagsentscheidung zu treffende Angebotswertung beeinflusst und sich hierauf ausgewirkt hat, ist nicht in Abrede zu stellen. Das erweist sich nicht zuletzt an den im abschließenden Vergabevermerk vom 26.2.2002, mit dem die mit der Abwicklung des Vergabeverfahrens befasste Projektgruppe der Vergabestelle einen Zuschlag an die Beigeladene befürwortet hat, aufgeführten Nachteilen eines Online-Verfahrens. Die Projektgruppe der Vergabestelle hat in diesem Vermerk mit Bezug auf das Angebot der Beigeladenen unter anderem ausgeführt:

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" - Die Netzabhängigkeit ... stellt ein grundsätzliches Problem bei jeder Online-

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Lösung dar. Bei fehlender Netzverbindung und Rückfall auf Offline-Betrieb ist

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das Limit der Karten relativ niedrig, aber i.d.R. noch hoch genug für den

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größten Teil der beabsichtigten Transaktionen ...

36

- Gebühren beim Zahlungsverkehr mit dem Ausland stellen ebenfalls ein

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grundsätzliches Problem einer Online-Lösung dar. ...

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- Die nicht alphanumerisch ausgelegte Tastatur des Terminals ermöglicht keine

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komfortable Erfassung umfangreicherer Daten wie z.B. bei der im Nebenan-

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gebot der BZA (der Antragstellerin) enthaltenen Zahlscheinerfassung..."

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Zugleich vermerkte die Projektgruppe der Vergabestelle, diese sowie andere (hier nicht interessierende) Punkte bedürften "insbesondere im Vergleich mit dem Angebot von BZA noch der Fixierung mit der Firma 'T..." (der Beigeladenen).

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Diese Bemerkungen geben inhaltlich wieder, dass das Angebot der Beigeladenen abweicht von der Darstellung der Funktionen, die das ausgeschriebene Einzugsverfahren gemäß der Dienstleistungsbeschreibung der Vergabestelle an sich gewährleisten sollte, ohne dass solche Funktionen und die hieran anknüpfenden Anforderungen indessen – da alternative Leistungen ausdrücklich zugelassen worden waren – zum Gegenstand klarer und nachprüfbarer Bewertungskriterien gemacht worden waren. Dieser Umstand stellte die unmittelbare Vergleichbarkeit der Angebote der Antragstellerin (Offline-Verfahren) und der Beigeladenen (Online-Verfahren) in Frage und eröffnete damit gleichzeitig eine nicht willkürfreie Wertung der Angebote. Die Bewertung der Angebote, die die Vergabestelle vorgenommen hat, ist damit für die Bieter auch nicht transparent. Sie erscheint namentlich auch deshalb, weil die Vergabestelle für wesentlich erachtete Gesichtspunkte einer nachträglichen "Fixierung" (mithin Klärung und Vereinbarung) mit der Beigeladenen überlassen hat, nicht nachvollzieh- und messbar und könnte in diesem Sinn allenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen überprüfbar gemacht werden. Dies belegt den Mangel der Leistungsbeschreibung.

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3. O d e r - auch diese Möglichkeit hat der Senat auf der Grundlage des Vorbringens der Antragstellerin in Betracht gezogen - die Dienstleistungsbeschreibung war durch die Vergabestelle missverständlich abgefasst worden in dem Sinn, dass in erster Linie eine Systemlösung nach dem Offline-Prinzip angeboten werden sollte und – angedeutet durch den Klammerzusatz ("opt. Online-") – erst in zweiter Linie eine Online-Lösung. Dann war das Gebot einer eindeutigen Leistungsbeschreibung in § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A jedoch ebenfalls verletzt, da dies nicht mit zureichender Deutlichkeit aus der Dienstleistungsbeschreibung hervor ging. Leistungsbeschreibungen sind so klar und eindeutig abzufassen, dass – abgestellt auf einen durchschnittlichen und mit der Art der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Empfänger – alle Bewerber sie notwendig in einem gleichen Sinn verstehen müssen. Dies war durch die gewählte Formulierung "Offline- (opt. Online-)" indes nicht sicher gestellt, was sich allein schon aus dem Vortrag der Antragstellerin ergibt, der Zuschlag gebühre ihrem Angebot, da sie als einzige eine Offline-Lösung angeboten habe; wenn die Vergabestelle den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen habe erteilen wollen, müsse die Beigeladene unzulässigerweise ein Angebot über einen Offline-Einzug nachgereicht haben. Die Unklarheit der Leistungsbeschreibung war – auf eine dahingehende Annahme deuten allerdings gewisse Ausführungen im angefochtenen Beschluss der Vergabekammer hin (s. Beschlussabdruck S. 23 vor Abschnitt 3.) - durch die erläuternden Erklärungen, die die Vertreter der Vergabestelle in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer abgegeben haben, nicht zu beseitigen. Leistungsbeschreibungen haben ungeachtet dessen, dass sie einer Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen zugänglich sind, aus sich heraus verständlich, eindeutig und erschöpfend zu sein.

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4. Im vorstehenden Sinn sind die gegen das Verfahren der Vergabestelle durchgreifenden Bedenken mit den Beteiligten im Senatstermin erörtert worden. Die vom Antragsgegner und der Beigeladenen nach Schluss der mündlichen Verhandlung nachgereichten Schriftsätze veranlassen keine hiervon abweichende rechtliche Beurteilung oder eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Auf ihre Gegenvorstellungen, soweit diese für die rechtliche Beurteilung von Belang sind, ist in der Sache im Zusammenhang mit den vorstehenden Ausführungen bereits eingegangen worden. Die Beigeladene stellt darüber hinaus zu Unrecht in Abrede, dass es sich bei den genannten Verfahren "Offline" und "Online" um alternative systemtechnische Lösungen mit unterschiedlichen spezifischen Eigenschaften und Merkmalen handelte. Dies widerspricht auch der Einschätzung des Antragsgegners, namentlich den erläuternden Erklärungen der Vertreter des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer. Das Online-Verfahren basiert auf einer Funkverbindung der eingesetzten Module. Das Offline-Verfahren bedarf demgegenüber fest installierter sogenannter Docking-Stationen. Die hierauf gestützte Feststellung einer Verschiedenheit der Systeme wird nicht davon berührt, dass die von der Beigeladenen angebotene technische Lösung eines Online-Verfahrens unter bestimmten tatsächlichen Gegebenheiten in ein Offline-Verfahren übergeht, und jene, die die Antragstellerin angeboten hat, sich zum Teil auch der Elemente eines Online-Verfahrens bedienen mag.

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Bei der dargestellten Sach- und Rechtslage hätte die Vergabestelle das erforderliche Maß an Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung beispielsweise durch eine funktionale Leistungsbeschreibung im Sinne des § 8 Nr. 2 VOL/A herstellen können. Dies hätte eine klare Definition und Darstellung des Zwecks der Leistung, der nachgefragten Funktionen und der einzelnen technischen Anforderungen erlaubt, nach denen sich eine Angebotswertung im Rahmen der Zuschlagsentscheidung richten sollte. Bei der im Streitfall an die Bewerber gerichteten Dienstleistungsbeschreibung handelt es sich im Rechtssinn jedoch um keine funktionale, sondern eine alternativ ausgestaltete Leistungsbeschreibung, die für die Bieter außerdem missverständlich abgefasst worden war.

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5. Ob das vorliegende Vergabeverfahren mit den weiteren von der Antragstellerin beanstandeten Vergaberechtsverstößen behaftet ist, kann dahingestellt bleiben, da allein der festgestellte Rechtsverstoß dazu zwingt, das Vergabeverfahren mit der Übersendung einer neu formulierten und gefassten Dienstleistungsbeschreibung an die Bewerber von neuem zu beginnen. Die dahingehende in den Beschlussausspruch aufgenommene Rechtsfolge ist von dem Antrag der Antragstellerin, den Antragsgegner zu verpflichten, eine ordnungsgemäße Prüfung und Wertung der Angebote durchzuführen und das Vergabeverfahren im Übrigen unter Einhaltung der Vergabevorschriften fortzuführen, gedeckt. Der Tenor enthält gleichfalls die Klarstellung, dass eine Zuschlagserteilung auf das letzte und der im Vergabevermerk vom 26.2.2002 dokumentierten Wertung unmittelbar vorausgegangene Angebot der Beigeladenen vom 22.2.2002 lediglich derzeit untersagt ist. Damit ist keine Entscheidung darüber getroffen worden, wie ein erneutes Angebot der Beigeladenen – sollte sie sich wiederum am Verfahren beteiligen – zu behandeln ist.

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Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und über die in jenem Verfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen der Beteiligten folgt aus § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 GWB. Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Aufwendungen in diesem Verfahren ist in entsprechender Anwendung dieser Vorschriften entschieden worden. Die der Antragstellerin auferlegte Kostenquote ergibt sich entsprechend § 155 Abs. 2 VwGO aus dem Umstand, dass die Antragstellerin ihren einer Ausschließung des Angebots der Beigeladenen geltenden Antrag im Senatstermin zurückgenommen hat. Ihr in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärter Zwischenfeststellungsantrag wäre bei streitiger Entscheidung jedoch begründet gewesen. In Bezug auf die Beigeladene ergeben sich die Nebenentscheidungen aus einer analogen Anwendung der §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene hat in keinem Rechtszug des Nachprüfungsverfahrens Anträge gestellt. Sie ist daher zu den Kosten des Verfahrens nicht heranzuziehen. Andererseits ist eine Erstattung notwendiger Aufwendungen der Beigeladenen nicht anzuordnen, da dies der Billigkeit nicht entspricht.

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Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren gründet sich auf § 12 a Abs. 2 GKG.

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Richter am OLG

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Kühnen ist urlaubs-

51

Jaeger Dicks bedingt ortsabwesend

52

und daher an der Unter-

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schrift verhindert.

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Jaeger