Finanzgericht Düsseldorf (Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-10-10, Aktenzeichen 9 Ko 2417/14 KF
ECLI:DE:FGD:2014:1010.9KO2417.14KF.00

Tenor

Die Erinnerung wird zurückgewiesen.

Der Erinnerungsführer trägt die Kosten des Erinnerungsverfahrens.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

1

Gründe:

2

Der Erinnerungsführer (Ef) war Anteilseigner (zu 50 %) und Geschäftsführer der A-GmbH (A-GmbH). Die übrigen Anteile an der A-GmbH hielt B (B). Mit Vertrag vom 23.12.2003 übertrug der Kläger seinen Anteil an der A-GmbH auf B. Es heißt in dem Vertrag u.a.: „Eine Gegenleistung ist nicht zu erbringen. Bei der Sparkasse C und D bestehen seitens der A-GmbH Dispositionskredite. Der Veräußerer verpflichtet sich, zur Abtragung dieser Kredite aus eigenen Mitteln einen Betrag von 150.000 € zurückzuführen. Der Erwerber verpflichtet sich, den Veräußerer von allen vorgenannten Verbindlichkeiten frei zu stellen.“ Der Ef leistete in 2004 auf die Kreditverbindlichkeiten Zahlungen in Höhe von 150.000 € an die Banken. Die Sparkasse D entließ den Ef aus einer bestehenden Bürgschaft. Die Sparkasse C wollte ihn aber nur aus der bei ihr bestehenden Bürgschaft entlassen, sofern er sich neu in Höhe von 19.927,72 € (hälftiger Anteil) für drei bei ihr bestehende Avalkredite der A-GmbH verbürgt. Hiermit war der Ef zwar nicht einverstanden, verbürgte sich aber, weil bereits ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A-GmbH vorlag. Er verlangte von B eine Freistellung. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A-GmbH wurde mangels Masse abgelehnt. In einem Klageverfahren vor dem Landgericht (LG) C (18 O 369/04) obsiegte der Ef gegen B. Im Urteil vom 04.01.2005 legte das LG die Formulierungen in dem Vertrag vom 23.12.2003 so aus, dass B den Ef von allen persönlichen Verbindlichkeiten freizustellen habe, also auch von der nach seinem Ausscheiden eingegangenen Bürgschaft.

3

In der Einkommensteuererklärung für 2003 machte der Ef aus der Anteilsübertragung an B einen Veräußerungsverlust in Höhe von 175.564,59 € geltend (25.565 € Anschaffungskosten + 150.000 €). Das beklagte Finanzamt (FA) veranlagte mit Einkommensteuerbescheid für 2003 und im Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer auf den 31.12.2003 – beide vom 10.05.2006 – zunächst erklärungsgemäß, allerdings unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 AO. Am 09.10.2007 erließ das FA geänderte Bescheide, in denen es nur noch einen Verlust in Höhe von 90.121 € berücksichtigte (175.564,59 € + 4.676,64 € nachträgliche Veräußerungskosten x 50 %), was ebenfalls zu einer Einkommensteuer von 0 € führte. Der verbleibende Verlustvortrag für die Einkünfte aus Gewerbetrieb verringerte sich von 74.998 € auf 0 €.

4

Gegen die Bescheide legte die Steuerberaterin des Ef - E - Einsprüche ein. Sie beantragte, den Verlustrücktrag aus dem Jahr 2003 in Höhe von 46.499 € nach 2002 auf 33.560 € zu begrenzen, den verbleibenden Verlust von 12.939 € nach 2004 vorzutragen sowie ein Ruhen des Einspruchsverfahrens im Hinblick auf das beim Bundesfinanzhof (BFH) anhängige Verfahren VII R 23/07. Hierbei ging es um die Anwendung des § 3 c Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz EStG bei Aufgabe- und Veräußerungsverlusten.

5

Das FA erließ am 05.06.2008 die beantragten Änderungsbescheide für 2002 und 2004. Es ergab sich ein verbleibender Verlustvortrag zum 31.12. 2003 in Höhe von 13.219 €.

6

Mit Einspruchsentscheidungen vom 17.02.2011 verwarf das FA den Einspruch über den auf 0 € lautenden Einkommensteuerbescheid als unzulässig und wies den Einspruch gegen den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer auf den 31.12.2003 als unbegründet zurück. Es führte aus, der BFH habe mit Urteil vom 25.06.2009 IX 42/08 (BStBl II 2010, 220) entschieden, dass ein Veräußerungsverlust nur dann in voller Höhe – ohne Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens - zu berücksichtigen sei, wenn der Gesellschafter weder einen Veräußerungserlös im Sinne von § 17 Abs. 2 EStG noch eine Kapitalrückzahlung (§ 17 Abs. 4 EStG) noch zu irgend einem Zeitpunkt eine offene oder verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) vereinnahmt habe. Der Ef habe durch das Urteil des LG eine Rückzahlung seines Kapitals erwirkt.

7

Hierauf erhob die Steuerberaterin für den Ef Klage und begründete diese (Blatt 1-15 der Gerichtsakte). Danach legte sie das Mandat nieder. Der Ef bestellte Rechtsanwältin F zur Prozessbevollmächtigten (PB).

8

Im Klageverfahren vertrat das FA die Auffassung, die Freistellung stelle einen Veräußerungserlös dar. Außerdem stellte es Überlegungen an, ob der Ef durch die Übernahme eines Firmen-PKW, durch einen Verzicht der A-GmbH auf eine Forderung gegen den Ef oder auf Dienstreisen ins Ausland vGA erhalten habe (Blatt 22-23 und 47-49 der Gerichtsakte). Hierzu nahm die PB Stellung und legte Unterlagen ihres Mandanten vor (Blatt 33-45 der Gerichtsakte), woraufhin das FA den Streitpunkt „vGA durch Erwerb eines PKW“ fallen ließ.

9

In zwei Telefonaten mit Vertretern des FA wirkte die Berichterstatterin darauf hin, dass sich der Streitpunkt „vGA auf Auslandsdienstreisen“ erledigte (Blatt 51a der Gerichtsakte).

10

Mit Schreiben vom 06.11.2013 und in der Ladungsverfügung vom 12.11.2013 wies die Berichterstatterin das FA darauf hin, dass sie den Freistellungsanspruch des Ef für wertlos halte und dass es sich nach Anmerkungen in der Bilanz bei dem Bilanzposten „Forderung gegen die Gesellschafter 13.565 €“ in der Bilanz der A-GmbH zum 31.12.2003 nur um ein Darlehen der A-GmbH an den verbliebenen Gesellschafter handeln könne. Am 19.12.2012 fand zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts ein Erörterungstermin statt. Auf den Inhalt des Protokolls (Blatt 77 und 78 der Gerichtsakte) wird verwiesen. Danach kam es zu weiterem Schriftwechsel. Die Berichterstatterin forderte den Ef auf, Unterlagen über Vollstreckungsversuche gegen B vorzulegen und versuchte, den Sachverhalt bezüglich einer in der Bilanz ausgewiesenen „Forderung gegen die Gesellschafter“ weiter aufzuklären. Dies misslang jedoch, weil der Steuerberater der A-GmbH sich weigerte, Auskünfte zu erteilen, bevor ihn auch B von seiner Schweigepflicht entbinde. Mit Emails vom 05.02.2014 und vom 07.02.2014 legte die PB die erbetenen Unterlagen über die fruchtlosen Vollstreckungsversuche gegen B vor.

11

Am 11.02.2014 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Senat statt, in der die Berichterstatterin und der Vorsitzende den Vertreter des FA dazu bewegten, zuzusagen, einen dem Klageantrag entsprechenden Änderungsbescheid zu erlassen. Die Beteiligten erklärten daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt (siehe Protokoll vom 11.02.2014, Blatt 130-135 der Gerichtsake). Mit Kostenbeschluss vom 11.02.2014 wurden die Kosten des Verfahrens dem FA auferlegt. Das FA erließ am 26.03.2014 Änderungsbescheide zur Einkommensteuer 2002-2007. Mit Beschluss vom 08.04.2014 wurde die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt.

12

Mit Kostenfestsetzungsantrag vom 31.03.2014 beantragte die PB eine Festsetzung der zu erstattenden Aufwendungen (Blatt 144-145 der Gerichtsakte). Sie berechnete u.a. bei ihr entstandene Kosten für das Einspruchsverfahren und ging von einem Streitwert von 40.428 € aus (103.059 € abzgl. 13.219 € x 45 %).

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Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Finanzgerichts (UdG) wies die PB darauf hin, dass sie im Vorverfahren nicht tätig gewesen sei und bat um die Einreichung der Kostenrechnung der Steuerberaterin. Bezüglich des Streitwertes verwies sie auf den aktuellen Streitwertkatalog der Finanzgerichte in NRW und kündigte an, den Streitwert mit 10 % des streitigen Verlustes anzusetzen, d.h. i.H.v. 8.984 €.

14

Die PB übersandte daraufhin eine Kostenrechnung der Steuerberaterin vom 20.05.2014. Diese setzte darin für die Einreichung und Begründung des Rechtsbehelfs eine Geschäftsgebühr mit einem Satz von 7,5/10 nach der Tabelle E der StberGebV an (Blatt 155 der Gerichtsakte). Zudem beantragte die PB, eine Berechnung des Streitwertes nach den konkreten steuerlichen Auswirkungen beim Ef.

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Die UdG forderte beim FA alle Änderungsbescheide zur ESt sowie die Ursprungsbescheide an. Sie ermittelte die durch den Klageerfolg eingetretenen Minderungen bei der ESt durch einen Vergleich der Steuerbescheide vor dem Klageverfahren mit den danach ergangenen. Insgesamt ergaben sich aber nur Steuerherabsetzungen i.H.v. 2.678 €. Auch die PB berechnete die steuerlichen Auswirkungen, allerdings mit 14.464 €. Dabei berücksichtigte sie jedoch nicht, dass im Einspruchsverfahren auf Grund des Antrags von Steuerberaterin E bereits am 05.06.2008 für 2002 und 2004 Änderungsbescheide ergangen waren, die zu Herabsetzungen der ESt für diese beiden Jahre geführt hatten. Auf den Inhalt der Korrespondenz sowie der Bescheide wird verwiesen (Blatt 177-244 der Gerichtsakte).

16

Mit Schreiben vom 11.07.2014 stellte die PB einen geänderten Kostenfestsetzungsantrag mit einem Streitwert von 14.464 € (Blatt 203-204 der Gerichtsakte).

17

Die UdG setzte mit Beschluss vom 23.07.2014 die zu erstattenden Kosten auf 761,71 € fest. Sie ging dabei von einem Streitwert von 2.678 € aus. Der Betrag von 761,71 € setzt sich wie folgt zusammen:

18

Streitwert = 2.678,00 €

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I. Vorverfahren

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Geschäftsgebühr 7,50/10 = 141,75 €

21

Auslagenpauschale = 20,00 €

22

Umsatzsteuer 19 % = 30,74 €

23

II. Klageverfahren

24

Verfahrensgebühr 1,225-fach

25

(1,6-fach abzüglich 0,375-fach) = 231,53 €

26

Terminsgebühr 1,2-fach = 226,80 €

27

Auslagenpauschale = 20,00 €

28

Umsatzsteuer 19 % = 90,89 €

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insgesamt = 761,71 €.

30

In dem Beschluss wurde die Berechnung der steuerlichen Auswirkungen des Prozessergebnisses für die ESt 2002 bis 2007 noch einmal ausführlich dargestellt (Blatt 245-249 der Gerichtsakte).

31

Hierauf hat der Ef Erinnerung eingelegt und u.a. die Höhe des festgesetzten Streitwertes beanstandet.

32

Mit Beschluss vom 01.10.2014 hat der Senat den Streitwert auf 2.687 € festgesetzt.

33

Mit Schreiben vom 06.10.2014 hat die PB ihren Kostenfestsetzungsantrag angepasst und beantragt für das gerichtliche Verfahren nun die folgende Kostenfestsetzung:

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Streitwert : 2.687 €

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1, 6 Verfahrensgebühr gem. §§ 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 3200 W RVG 302,40 €

36

1,2 Verhandlungsgebühr gem. §§ 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 3202 W RVG 226,80 €

37

1,0 Erledigungsgebühr gem. §§ 2, 13 RVG 189,00 €

38

Postentgelte gem. Nr. 7002 W RVG 20,00 €

39

Abwesenheitsgeld gem. Nr. 7005 W RVG bis 4 Std.

40

Verhandlungstage: 19.12.2013; 11.02.2014 50,00 €

41

Zwischensumme netto 788,20 €

42

19% Umsatzsteuer gem. Nr. 7008 W RVG 149,76 €

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Summe brutto 937,96 €.

44

Bezüglich der Kosten des Vorverfahrens nahm sie auf die vorgelegte Rechnung der Steuerberaterin Bezug und bat, eine Korrektur von Amts wegen vorzunehmen.

45

Der Ef meint, auch einer in Kostensachen unerfahrenen Steuerberaterin stehe ein angemessener Gebührensatz zu. In den letzten 10 Jahren habe kein Kostenbeamter mehr die Geschäftsgebühr noch mit 7,5/10 in Ansatz gebracht habe. Regelmäßig würden als Geschäftsgebühr 1,3 Gebühren, in Ausnahmefällen 1,0 Gebühren berücksichtigt. Es habe sich um zu klärende Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Halbeinkünfteverfahren gehandelt, welche zuvor höchstrichterlich geklärt werden mussten, also um eine eher anspruchsvolle Materie. Der Ef vertritt weiter die Auffassung, die Verfahrensgebühr könne nicht gekürzt werden, da die PB im Vorverfahren nicht tätig gewesen sei. Er bittet, die Akte im Hinblick auf prozessfördernde Handlungen der PB durchzusehen. Die UdG könne nicht beurteilen, ob richterliche Hinweise oder diverse Nachweise und Rechtsausführungen der PB für das Einlenken ursächlich gewesen seien. Nach einem Erledigungsvorschlag im ersten Termin seien diverse Schreiben und Emails gewechselt und Unterlagen übersandt worden. Mehr Förderung sei nicht möglich. Das FA habe zunächst wegen der OFD nicht eingelenkt.

46

Der Ef beantragt sinngemäß,

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den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 23.07.2014 durch den Ansatz einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr für das Vorverfahren nach § 40 StBGebV, einer Verfahrensgebühr gemäß §§ 2, 13, 14 RVG i.V.m. VV RVG 3200 mit einem Gebührensatz von 1,6 und einer Erledigungsgebühr gemäß §§ 2, 13, 14 RVG i.V.m. VV RVG 1002 mit einem Gebührensatz von 1,0 abzuändern.

48

Der Erinnerungsgegner beantragt,

49

die Erinnerung zurückzuweisen.

50

Er schließt sich der Begründung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 23.07.2014

51

an.

52

Die UdG hat der Erinnerung nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

53

Die nach § 149 Abs. 2 Satz 1 FGO zulässige Erinnerung ist unbegründet. Die Kostenbeamtin hat rechtsfehlerfrei den Antrag auf Festsetzung weiterer Kosten abgelehnt.

54

Nach § 149 Abs. 1 FGO werden die einem Beteiligten zu erstattenden Prozesskosten auf dessen Antrag hin von dem Urkundsbeamten des Gerichts des ersten Rechtszuges festgesetzt. Die Festsetzung erfolgt – wie hier geschehen – durch Kostenfestsetzungsbeschluss.

55

I.

56

Kosten sind gemäß § 139 Abs. 1 FGO die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens. Die gesetzlich vorgesehenen Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten, der nach den Vorschriften des Steuerberatungsgesetzes zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt ist, sind stets erstattungsfähig (§ 139 Abs. 3 Satz 1 FGO). Das bedeutet aber nicht, dass auch solche Gebühren und Auslagen erstattet werden, die zur Rechtsverfolgung nicht notwendig waren. Die Notwendigkeit ist Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit. Eingeschränkt wird § 139 Abs. 3 Satz 1 FGO außerdem durch die über § 155 FGO auch im finanzgerichtlichen Verfahren sinngemäß anwendbare Regelung des § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO. Gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO sind die Kosten mehrerer Rechtsanwälte nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. Da alle zur unbeschränkten Hilfeleistung in Steuersachen befugten Personen im finanzgerichtlichen Verfahren als Bevollmächtigte gleichrangig nebeneinander stehen (vgl. § 62 FGO) führt die sinngemäße Anwendung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO dazu, dass bei Hinzuziehung eines Rechtsanwalts neben einem Steuerberater die Kosten nur insoweit erstattet werden können, als sie die Kosten eines der erwähnten Bevollmächtigten nicht übersteigen. Auch für die Einschränkung der Kostenerstattung bei einem Wechsel ist es ohne Belang, ob als PB Rechtsanwälte oder Steuerberater auftreten (siehe BFH-Beschluss vom 11.05.1976 VII B 79/74, BStBl II 1976, 574; Gräber/Stapperfend, FGO, 7. Auflage 2010, § 139 FGO Rz 4-6; Brandis in Tipke/Kruse, FGO, § 139 FGO Rz 40; beide mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung).

57

Vorverfahren im Sinne von § 139 Abs. 1 FGO ist nur das Einspruchsverfahren nach den §§ 347 ff. AO, nicht aber das dem Einspruchsverfahren vorhergegangene Verwaltungsverfahren vor der Ausgangsbehörde. Die im Verwaltungsverfahren angefallenen Kosten eines Bevollmächtigten können deshalb nicht als Vorverfahrenskosten geltend gemacht werden (Gräber/Stapperfend, § 139 FGO Rz 111; Brandis in Tipke/Kruse § 139 FGO Rz 126).

58

II.

59

Ausgehend von diesen Grundsätzen, kann gemäß § 139 Abs. 1 FGO nur eine Erstattung von Gebühren für das Vorverfahren in der Höhe erfolgen, in der sie von der im Vorverfahren tätigen Steuerberaterin in Rechnung gestellt wurden (0,75 Gebühren). Denn nur Gebühren in dieser Höhe waren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Ef notwendig.

60

Die Steuerberaterin hätte zwar gemäß §§ 11, 40 Abs. 1 und Abs. 2 StBGebV für das Vorverfahren Gebühren innerhalb des Gebührenrahmens von 0,3 bis 2,0 Gebühren in Rechnung stellen können (Mittelwert 1,15 Gebühren). Sie hat aber entweder ihr Ermessen zur Bestimmung der Gebühr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (siehe § 11 StBGebV) dahingehend ausgeübt, dass sie die in Rechnung gestellte Gebühr für angemessen hielt oder mit dem Kläger vereinbart, nur 0,75 Gebühren zu berechnen.

61

Würde man höhere Kosten erstatten, würde man auch das FA im Ergebnis mit einem Teil der Kosten für das Veranlagungsverfahren belasten.

62

III.

63

Obwohl der PB des Ef gegen diesen für die Vertretung im Klageverfahren ein Anspruch auf eine 1,6-fache Verfahrensgebühr zusteht, kann der Ef vom FA nach §§ 139 Abs. 1, 155 FGO i.V.m. § 92 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur die Erstattung einer auf 1,225 (1,6-fach abzüglich 0,375-fach) gekürzten Verfahrensgebühr verlangen.

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Gemäß §§ 13, 14 RVG und VV RVG 3200 beträgt die Verfahrensgebühr für das Klageverfahren 1,6. Da die StBGebV keine Gebührenvorschriften für das Klageverfahren enthält, verweist § 45 StBGebV für Verfahren vor den Finanzgerichten auf die Vorschriften des RVG und des VV RVG. Sie sind auf die Vergütung des Steuerberaters im finanzgerichtlichen Verfahren entsprechend anzuwenden.

65

Nach VV RVG Teil 3 Vorbemerkung 3 Absatz 4 in der Fassung des 1. KostRModG ist, wenn wegen desselben Gegenstandes eine Geschäftsgebühr nach den VV RVG 2300 bis 2303 (für das Vorverfahren) entstanden ist, diese zur Hälfte, höchstens mit einem Gebührensatz von 0,75 auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen. Zweck der Anrechnungsvorschrift ist es, zu verhindern, dass die gleiche oder annähernd gleiche Tätigkeit zweimal honoriert wird, wenn die Angelegenheit zunächst als außergerichtliche und später als gerichtliche betrieben wird (Gerold/Schmidt/Madert, RVG, 18. Auflage 2008, VV 2300, 2301, Rz. 40; Hartmann, Kostengesetze, 39. Auflage 2009, Vorbemerkung zum 3. Teil VV RVG, VV 3100, Rz. 56).

66

Zu Recht weist die PB darauf hin, dass sie im Vorverfahren nicht tätig wurde. Eine Anrechnung nach VV RVG Teil 3 Vorbemerkung 3 Absatz 4 hat nach der inzwischen einhelligen Auffassung nur zu erfolgen, wenn derselbe Rechtsanwalt oder derselbe Steuerberater auch außergerichtlich gegenüber dem Prozessgegner tätig wurde. (OLG München, Beschluss vom 25.11.2008 11 W 2558/08, NJW 2009, 1220; Herget in Zöller, ZPO, 29. Auflage 2012, § 91 Rn. 13; FG Köln, Beschluss vom 07.08.2012 10 Ko 2683/11, EFG 2012, 2240; FG Düsseldorf, Beschluss vom 11.05.2012 11 Ko 324411 EFG 2012, 529; Brandis in Tipke/Kruse, FGO, § 139 Tz. 40).

67

Jedoch folgt aus dem Tatbestandsmerkmal "musste" in § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO das Gebot, einen Wechsel des Bevollmächtigten nach Möglichkeit zu vermeiden. Dieses Gebot lässt sich zudem aus dem in § 139 Abs. 1 FGO (Notwendigkeit der Aufwendungen) und aus dem Grundsatz der Verpflichtung zur Kosten sparenden Prozessführung herleiten. Hiernach hat jeder Beteiligte nach Treu und Glauben die Kosten der Prozessführung so niedrig zu halten, wie sich dies mit der vollen Wahrung seiner berechtigten prozessualen Belange vereinbaren lässt (sog. Kostenminimierungspflicht). Als notwendig sind daher regelmäßig nur die Gebühren und Auslagen eines mit der Prozessvertretung beauftragten Rechtsanwalts oder Steuerberaters anzusehen. Der Erstattungsberechtigte kann daher nur dann die durch einen Wechsel des Bevollmächtigten bedingten zusätzlichen Kosten erstattet verlangen, wenn der Wechsel nicht auf Umständen beruht, die für den ersten Bevollmächtigten oder für den Erstattungsberechtigten selbst in irgendeiner Weise vorhersehbar oder zurechenbar verschuldet waren. Ein hinreichender Anlass zu einem Anwaltswechsel liegt zum Beispiel vor, wenn der Bevollmächtigte verstirbt, schwer erkrankt oder ihm die Zulassung entzogen wird, nicht aber, wenn die Gründe für einen Wechsel lediglich in dem Verhältnis zwischen der Partei und dem Prozessbevollmächtigten zu suchen sind, wenn z.B. der Vertretene meint, der neue Bevollmächtigte sei besser für die Vertretung seiner Interessen geeignet (siehe Brandis in Tipke/Kruse, § 139 FGO Tz. 40; Gräber/Stapperfend, § 139 FGO Rz 4-6; FG Köln, Beschluss vom 08.12.2008 10 Ko 3591/08, EFG 2009, 428).

68

Im Streifall sind zwingende Gründe für die Notwendigkeit eines Wechsels der PB weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Vielmehr hat die Steuerberaterin E für den Ef das Einspruchsverfahren geführt und auch die anschließende Klage erhoben und begründet. Mit dieser Klageerhebung entstand bereits eine Gebühr für das gerichtliche Verfahren. Erst danach beauftragte der Ef die jetzige PB mit der Fortführung des Klageverfahrens. Zwar hat die PB gegenüber dem Ef einen Gebührenanspruch in Höhe einer vollen Verfahrensgebühr. Aber da gemäߠ § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO im Falle eines nicht gebotenen Bevollmächtigtenwechsels die Kosten der zwei Bevollmächtigten nur insoweit zu erstatten sind, als sie die Kosten eines Bevollmächtigten nicht übersteigen, ist der Erstattungsanspruch des Ef dergestalt zu begrenzen, als habe die Steuerberaterin das Klageverfahren bis zum Ende durchgeführt. Dies hätte hinsichtlich der für das Klageverfahren zu berücksichtigenden Verfahrensgebühr zur Folge gehabt, dass eine Anrechnung der Hälfte der Geschäftsgebühr erfolgt wäre.

69

IV.

70

Eine Gebühr gemäß §§ 2, 13, 14 RVG i.V.m. VV RVG 1002 hat die UdG zu Recht nicht festgesetzt, da eine solche nicht entstanden ist.

71

Eine Erledigungsgebühr entsteht, wenn sich eine Rechtssache ganz oder teilweise nach Aufhebung oder Änderung des mit einem Rechtsbehelf angefochtenen Verwaltungsakts durch die anwaltliche Mitwirkung erledigt (siehe VV 1002 RVG). Der Begriff der „Mitwirkung“ im Sinne von VV 1002 RVG erfordert eine besondere, auf die Beilegung des Rechtsstreits ohne Entscheidung gerichtete Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten, die zur Erledigung nicht nur ganz unwesentlich beigetragen hat. Ein Tätigwerden, für das das RVG bereits andere Gebühren entstehen lässt, z. B. die Verfahrensgebühr oder die Terminsgebühr, genügt nicht, um im Fall einer unstreitigen Erledigung eine Erledigungsgebühr zu beanspruchen. Die Erledigungsgebühr ist keine Erfolgsgebühr. Es handelt sich um eine besondere Tätigkeitsgebühr, die bei nicht streitiger Erledigung im Rahmen des Klageverfahrens verdient werden kann. Sie entsteht nicht, wenn lediglich die Äußerungen des Berichterstatters im Rahmen eines Erörterungstermins die Finanzbehörde zur Rücknahme oder Änderung des Bescheids veranlasst haben. Auch genügt es nicht, dass die Finanzbehörde unter dem Eindruck des Klagevorbringens oder aufgrund eines Hinweises des Gerichts auf die Rechtslage den Bescheid aufhebt oder ändert und damit dem Klagebegehren abhilft (siehe u.a. FG Münster, Beschluss vom 16.12.2009,

72

8 Ko 3497/09, EFG 2010, 592; FG Köln, Beschluss vom 13.03.2008, 10 Ko 3867/07, EFG 2008, 1235; Hartmann, Kostengesetze, 44. Auflage 2014, VV 1002 Rdnr. 9-16).

73

Gemessen an diesen Grundsätzen hat die PB nicht in besonderem Maße an der Erledigung des vorliegenden Verfahrens mitgewirkt. Sie hat keine Tätigkeiten entfaltet, die über die durch die Prozessgebühr und die Terminsgebühr abgedeckten Tätigkeiten hinausgehen. Ursächlich für das Nachgeben des FA waren die Klagebegründung der Steuerberaterin, die ergänzende Begründung der PB, die auf Aufforderung des FA und des Gerichts vorgelegten Unterlagen, die mehrfachen Hinweise der Berichterstatterin und insbesondere das Einwirken des Gerichts in dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 11.02.2014. Den Mitgliedern des Senats ist noch gegenwärtig, dass in dem Termin zunächst eine gemeinsame Sichtung der erst kurz vor dem Termin vorgelegten Unterlagen erfolgte. Die Berichterstatterin wies danach erneut auf die Wertlosigkeit des Freistellungsanspruchs hin und darauf, dass der Ef nicht nachweisen könne, dass er keine vGA erhalten habe. Es reiche nicht aus, dass das FA hierzu Vermutungen anstelle. Konkrete Anhaltspunkte für eine vGA lägen nicht vor. Nach dem Inhalt des Protokolls äußerte sich dann der Vorsitzende des Senats abschließend gegenüber dem Vertreter des FA dahingehend, „dass die Sache aussichtslos sei“. Erst daraufhin erledigte sich die Hauptsache.

74

V.

75

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Gerichtskosten sind nicht zu erheben, da das Kostenverzeichnis eine Gebühr für diesen Beschluss nicht vorsieht. Gegen die Erinnerung findet eine Beschwerde nicht statt (§128 Abs. 4 Satz 1 FGO).