Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2006-03-02, Aktenzeichen 28 U 135/05
ECLI:DE:OLGHAM:2006:0302.28U135.05.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 09.06.2005 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 2.736,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 77 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 23 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

Gründe

2

A.

3

Gem. § 540 Abs. 2 i.V.m. § 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO und §
544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO wird von der Darstellung der
tatsächlichen Feststellungen abgesehen.

4

B.

5

Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

6

I.

7

Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von 2.736,69 €
aus positiver Vertragsverletzung des Anwaltsvertrages i.V.m. §§
675 Abs. 1, 611 BGB, ein weitergehender Anspruch besteht nicht.

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Anwendung findet, da das Mandatsverhältnis Anfang 1998 begründet
worden ist und die vorgeworfenen Pflichtverletzungen 2001 beendet waren, nach
Art. 229 § 5 EGBGB das vor dem 01.01.2002 geltende alte Schuldrecht des BGB.

9

1.

10

Der Regressanspruch richtet sich neben dem Beklagten zu 1. auch gegen die
Beklagten zu 2. und 3., da sich das Mandat des Klägers auch auf sie erstreckte.

11

a) Zwar haften die Beklagten zu 2. und 3. nicht als Mitglieder einer
echten Sozietät mit dem Beklagten zu 1. Ist der beauftragte Rechtsanwalt
Mitglied einer Sozietät, ist im Zweifel davon auszugehen, dass die
Anwaltssozietät beauftragt wird, da grundsätzlich von dem Willen
auszugehen ist, das Mandatsverhältnis mit der Sozietät zu
begründen (BGH, NJW 1994, 257; BGH, NJW 1995, 1841; Terbille in:
Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 7. Aufl. 2005,
Rn. 112). Zwischen den Beklagten bestand jedoch unstreitig keine Sozietät,
sondern die Beklagten zu 2. und 3. waren bei Mandatserteilung 1998 freie
Mitarbeiter des Beklagten zu 1.

12

b) Die Beklagten zu 2. und 3. haften aber für durch das
Mandatsverhältnis begründete Verbindlichkeiten als Mitglieder
einer Scheinsozietät. Wenn Rechtsanwälte, zwischen denen keine
Sozietät besteht, nach außen hin durch gemeinsames Kanzleischild,
Briefbögen, Stempel usw. den Anschein einer Sozietät erwecken, so
wenn etwa freie Mitarbeiter als Gesellschafter ausgewiesen werden, haben die
Rechtsanwälte nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht
für den auf diese Weise gesetzten Rechtsschein als Scheinsozietät
einzustehen (Terbille in: Rinsche u.a., a.a.O., Rn. 166; Vollkommer/Heinemann,
Anwaltshaftungsrecht, 2. Aufl. 2003, Rn. 81 a.E.).

13

Der Briefkopf der Beklagten war jedenfalls im Jahr 1999 bei der Einholung
der Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung des Klägers, wie sich
aus den Schreiben vom 03.05.1999 und 21.05.1999 ergibt, so gestaltet, dass
unter der Bezeichnung "Anwaltsgemeinschaft C2" die Beklagten zu 1.
– 3. als Rechtsanwälte uneingeschränkt untereinander
aufgeführt waren und der Beklagte zu 1. lediglich als Sachbearbeiter
angegeben war. Diese Gestaltung des Briefkopfes war auch noch in dem
geführten Klageverfahren entsprechend, so im Schriftsatz vom 29.12.1999,
der ohnehin auch von dem Beklagten zu 3. unterzeichnet worden ist, und im
Schriftsatz vom 22.02.2000, Bl. 77, erfolgt. Danach wirkte das Auftreten der
Beklagten zu 1. – 3. nach außen so, als wären diese
gleichberechtigt im Rahmen einer Sozietät tätig. Die Bezeichnung
"Anwaltsgemeinschaft" lässt nach ihrer Bezeichnung im
Unterschied zur Anwaltskanzlei oder Kanzleigemeinschaft nicht auf eine
bloße Bürogemeinschaft schließen, bei der die Rechtsanwälte
nur ein gemeinsames Büro betreiben (vgl. Terbille in: Rinsche u.a., a.a.O.,
Rn. 161, 171), was durch die Beklagten zu 2. und 3. als freie Mitarbeiter auch
nicht erfolgt ist. Danach haben die Beklagten den Anschein einer Sozietät
nach außen erweckt, so dass sie auch als solche persönlich analog
§ 128 HGB haften (vgl. Vollkommer-Heinemann, a.a.O., Rn. 81 a.E.; vgl.
auch im Ergebnis ebenso: Borgmann/Jungk/Grams, Kap. VII, Rn. 27).

14

c) Ein Einzelmandat des Beklagten zu 1. ist hier auch nicht aufgrund
eines Ausnahmetatbetands gegeben. Zwar kann im Einzelfall ein Einzelmandat
vorliegen, wenn die Gesamtumstände ausnahmsweise eine entsprechende
Würdigung rechtfertigen (BGH, NJW 2003, 231; Terbille in: Rinsche u.a.,
a.a.O., Rn. 122; Zugehör-Sieg, Handbuch der Anwaltshaftung, 1999, Rn. 355).
Diese Ausgestaltung des Mandatsvertrags bedarf einer eindeutigen und klaren
Individualvereinbarung (Terbille in: Rinsche u.a., a.a.O., Rn. 122).

15

Eine derartige Vereinbarung ist mit dem Beklagten zu 1. aber nicht
alleine dadurch getroffen worden, dass der Beklagte zu 1. den Tätigkeitsschwerpunkt
Arzthaftungsrecht hatte und in dieser Materie beauftragt worden ist. Auch
der Mandant, der einen Anwalt wegen seiner Spezialkenntnisse, z.B. als
Fachanwalt, mit einer bestimmten Aufgabe betraut, wird regelmäßig
– bereits aus Haftungsgründen - den Anwaltsvertrag mit der
Sozietät schließen wollen, in der dieser Spezialist tätig
ist (Terbille in: Rinsche u.a., a.a.O., Rn. 115; Zugehör-Sieg,
Handbuch der Anwaltshaftung, 1999, Rn. 360; Vollkommer/Heinemann, a.a.O.,
Rn. 75). Darüber hinaus lag ausweislich des Briefkopfes im Arzthaftungsrecht
lediglich ein "Tätigkeitsschwerpunkt", der Beklagte zu 1.
war kein Fachanwalt. Aufgrund fehlender konkreter Umstände, dass der
Kläger dennoch gerade und ausschließlich den Beklagten zu 1.
beauftragen wollte, fehlen jegliche Anhaltspunkte für den
Ausnahmetatbestand eines Einzelmandats.

16

2.

17

Soweit der Kläger eine Pflichtverletzung der Beklagten geltend
macht, weil der Beklagte zu 1. ihn vor Klageerhebung nicht über die
mögliche Überschreitung der Deckungssumme der Rechtsschutzversicherung
von 100.000,-DM durch den Arzthaftungsprozess LG Bochum – 6 O 304/99 -
belehrt hat, ist ein Anspruch bezüglich der Gerichtskosten erster Instanz
in Höhe von 9.147,63 € jedenfalls verjährt.

18

a) Nach § 51 b 1. Alt. BRAO tritt die Verjährung eines
Regressanspruchs in drei Jahren von dem Zeitpunkt an ein, in dem der
Anspruch entstanden ist. Nach der "Risiko-Schaden-Formel"
liegt ein Schaden dann vor, wenn über eine bloße
Vermögensgefährdung hinaus eine objektive Verschlechterung der
Vermögenslage des Betroffenen eingetreten ist (BGH, NJW 2000, 1263,
1264; NJW 2002, 1421, 1424; Fahrendorf in: Rinsche u.a., a.a.O., Rn. 1010).
Der Prozesskostenschaden, der durch eine nicht erfolgte Belehrung über
den Deckungsumfang der Deckungszusage entstanden ist, tritt nicht erst mit
der rechtskräftigen Kostenentscheidung ein, sondern in dem Augenblick,
in dem der erste Gebührentatbestand in einem Rechtsstreit verwirklicht
worden ist und sich dieser dann voraussehbar weiterentwickelt (OLG Hamm,
NJW-RR 2001, 1073, 1075; BGH, NJW 1995, 2039; vgl. Fahrendorf in: Rinsche
u.a., a.a.O., Rn. 1046).

19

b) Der erste Gebührentatbestand ist mit Eingang der Klage am
08.09.1999 verwirklicht worden, aus dem sich die Kosten für die erste
Instanz als einheitlicher Schaden entwickelt haben (vgl. Fahrendorf
in: Rinsche u.a., a.a.O., Rn. 1046, 1047). Dem steht auch nicht entgegen,
dass erst mit Beschluss des Landgerichts vom 19.12.2001 ein höherer
Streitwert festgesetzt worden ist, wodurch die gegenüber den nach
dem vorläufigen Streitwert von 676.446,- DM berechneten Gebühren
höheren Gebühren angefallen sind. Denn die dem Beklagten zu 1.
vorgeworfene Pflichtwidrigkeit liegt bereits darin, vor Erhebung der
Klage nicht auf die mögliche Überschreitung der Deckungssumme
hingewiesen zu haben und dem gemäß den Prozess mit entsprechenden
Anträgen und Tatsachenvortrag so geführt zu haben, dass es zu
der hohen (zutreffenden) Wertfestsetzung absehbar kommen musste, also
die höhere Wertfestsetzung mit den die Deckungssumme
überschreitenden Kosten trotz des zunächst niedriger
angesetzten vorläufigen Streitwerts "vorprogrammiert" war.

20

Der Prozesskostenschaden für den Kläger, ggf.
überschießende Kosten selbst tragen zu müssen, war
bereits mit der Einreichung der Klage entstanden. Denn bereits zu
diesem Zeitpunkt war eine bestimmte Klage mit bestimmten Anträgen
erhoben, die sich auch während des Prozesses nicht geändert
haben, so dass ihnen der Wert bereits zukam, auch wenn er nicht festgesetzt
war. Bereits mit der Einreichung der Klage entstanden danach die eigentlichen
Gebührentatbestände, so dass die Kosten, bei einem Verlust des
Prozesses bei Überschreiten der Deckungssumme durch den Kläger
zu tragen waren. Hierin liegt bereits eine objektive Verschlechterung der
Vermögenslage des Klägers und damit ein Schaden nach dem
Grundsatz der Schadenseinheit bezüglich der Mehrkosten erster Instanz
in Höhe von 9.147,63 €, so dass damit die Verjährungsfrist
für die Kosten erster Instanz begann.

21

Die Primärverjährungsfrist endete dann nach 3 Jahren
am 08.09.2002. Die Regressklage im vorliegenden Verfahren ging erst
am 06.09.2004, also nach Ablauf dieser Verjährungsfrist, ein.

22

c) Auch ein Anspruch gegen die Beklagten aus Sekundärhaftung
kommt nicht in Betracht.

23

aa) Zwar ist dem Anwalt die Berufung auf die Einrede der Primärverjährung
verwehrt, wenn der Anwalt es innerhalb der Primärverjährungsfrist
bei einem begründeten Anlass, seine Regresspflicht in Erwägung
zu ziehen, schuldhaft unterlassen hat, den Mandanten rechtzeitig vor Ablauf
der Verjährung auf den gegen ihn bestehenden Schadensersatzanspruch und
die kurze Verjährung hinzuweisen (BGH, NJW 1985, 2250, 2252; NJW 2000,
1263, 1264; Fahrendorf in Rinsche u.a., a.a.O, Rn. 1064). Die Beklagten hatten
auch einen begründeten Anlass zu einem Sekundärhinweis im Dezember
2001, als Rechtsanwälte Q pp. eine Abänderung des Streitwertbeschlusses
begehrten und dies durch das Landgericht erfolgte, da der Beklagte zu 1. hierdurch
die Überschreitung der Deckungssumme deutlich erkennen konnte. Eine derartige
sekundäre Hinweispflicht des Anwalts entfällt jedoch, wenn der Mandant
innerhalb der Primärverjährungsfrist einen anderen Anwalt gerade auch
wegen der Regressfrage mandatiert (BGH, NJW 2003, 822; Fahrendorf in: Rinsche
u.a., a.a.O., Rn. 1095).

24

bb) Die Prozessbevollmächtigten des Klägers wurden nach der
Darstellung der Prozessbevollmächtigten am 02.09.2002 mit der
Geltendmachung von Regressansprüchen beauftragt, also kurz vor
Ablauf der Primärverjährungsfrist am 08.09.2002. Der ihnen
danach zur Verfügung stehende Zeitraum von 6 Tagen reichte zur
Aufklärung des Sachverhalts, Informationsbeschaffung, rechtlichen
Würdigung und Überprüfung der Verjährungsfrist zur
Einleitung eines Regressverfahrens nicht aus (vgl. Senat, NJW-RR 1999,
935, 936 f.; Fahrendorf in: Rinsche u.a., a.a.O., Rn. 1098), so dass
deren Beauftragung eine Sekundärhaftung nicht entfallen lassen kann.

25

cc) Eine Sekundärhaftung entfällt jedoch aufgrund der
Beauftragung der Rechtsanwälte M pp. Diese bestellten sich mit
Schriftsatz vom 20.03.2002 für den Kläger gegenüber dem
Landgericht Bochum, da sie der Kläger gebeten habe, die Verfahrenskosten
und ggf. Regressansprüche gegenüber der Kanzlei C2 pp. zu
überprüfen. Der Kläger hat insoweit auch in seiner
persönlichen Anhörung im Senatstermin vom 21.02.2006 erklärt,
dass er Rechtsanwalt M mit der Überprüfung von Regressansprüchen beauftragt hat.

26

Diese Beauftragung der RAe M pp. mit der Überprüfung der
Regressfrage ist vor Ablauf der Primärverjährung für die
Kosten erster Instanz erfolgt. Wenn jedoch wie hier der Mandant einen
neuen Anwalt gerade auch wegen der Regressfrage mandatiert, kommt es
nicht darauf an, ob der frühere Anwalt davon etwas weiß
(BGH, NJW 2003, 822). Maßgeblich ist nach dem Schutzzweck der
Sekundärhaftung vielmehr, dass die Schutzbedürftigkeit des
Mandanten wegen der Beauftragung eines anderen Anwalts mit der
Regressfrage für eine Belehrung hinsichtlich des Regressanspruchs
und dessen Verjährung entfällt.

27

Soweit Rechtsanwälte M pp. gemäß der eigenen Darlegung
des Klägers sich trotz Übernahme des Mandats nicht mehr bei ihm
gemeldet haben und er ihm daraufhin das Mandat entzogen habe, liegt keine
Ausnahmefallgestaltung vor, in denen der Schutz des Mandanten und der
Zweck der Sekundärpflicht, die entstandene Regressmöglichkeit
zu erhalten, es gebieten, den regresspflichtigen Anwalt von seiner
Sekundärpflicht nicht zu befreien (vgl. Fahrendorf in: Rinsche
u.a., a.a.O., Rn. 1097). Denn Rechtsanwälte M pp. waren als von
dem Kläger beauftragte Rechtsanwälte zu dessen Beratung
über den Regressanspruch verpflichtet. Soweit dies gemäß
der Darlegung des Klägers trotz der Übernahme des Mandats
nicht erfolgt ist, liegt zumindest die Möglichkeit vor, dass
gegen sie – aufgrund der nicht erfolgten Beratung - ein
Regressanspruch des Klägers besteht. Damit ist der Kläger
hinreichend geschützt, so dass es keines Sekundäranspruchs
gegen die Beklagten zur Erreichung des Schutzzwecks bedarf.

28

3.

29

Ein Ersatzanspruch des Klägers ergibt sich nicht daraus, dass
der Beklagte zu 1. mit Schriftsatz vom 11.12.2001 der von
Rechtsanwälten Q pp. begehrten höheren Streitwertfestsetzung
für den Feststellungsantrag auf 1.861.431,43 DM zugestimmt hat, da
die Kausalität einer Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. nicht gegeben ist.

30

a) Zwar liegt eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. vor, da
der Beklagte zu 1. eine derartige Zustimmung nicht hätte erklären dürfen.

31

Bei einer Heraufsetzung des zuvor vom Landgericht mit Beschluss
vom 31.10.2001 auf 676.466,- DM festgesetzten Streitwerts auf 1.861.431,43
DM war, wie der Beklagte zu 1. aufgrund des abgeschlossenen Prozesses
hätte errechnen können, die Deckungssumme der Rechtsschutzversicherung
von 100.000,- DM bereits durch die Kosten der ersten Instanz überschritten.
Zudem war im Zeitpunkt des Antwortschreibens des Beklagten zu 1. vom 11.12.2001
bereits der Berufungsanwalt mit der Prüfung der Erfolgsaussichten der
Berufung beauftragt, so dass der Beklagte zu 1. jedenfalls mit der Möglichkeit
der Durchführung eines Berufungsverfahrens und damit der Entstehung weiterer
Kosten rechnen musste. Für die Durchführung des Berufungsverfahrens
hätte die Deckungssumme bei diesem Streitwert danach keinesfalls ausgereicht,
was der Beklagte zu 1., wie sich aus seiner Äußerung gegenüber den
Berufungsanwälten im Schreiben vom 3.01.1992, ihm sei nicht recht wohl bei
der Streitwerterhöhung, auch bemerkt hat.

32

In dieser Situation durfte der Beklagte zu 1. der Streitwertfestsetzung in
dieser Höhe nicht zustimmen. Denn die Zustimmung bezüglich des von
den Rechtsanwälten Q pp. vorgeschlagenen Wertes stellte hinsichtlich
des Feststellungsantrags eine Einigung der Parteien auf einen bestimmten Wert
dar, so dass das Landgericht, wie es durch Beschluss vom 19.12.2001 erfolgt
ist, eine Festsetzung auf übereinstimmenden Antrag gemäß der
Berechnung der Parteien ohne eigene Entscheidung vornehmen konnte. Darüber
hinaus führte die Zustimmung dazu, dass eine Beschwerde des Klägers
gegen einen von dem Landgericht dem entsprechenden Streitwert mangels Beschwer
unzulässig werden konnte (OLG Hamm, FamRZ 1997,691; OLG Bamberg, JurBüro
1975, 1463; Hartmann, Kostengesetze, 33. Aufl. 2004, § 25 GKG Rn. 29; so auch
noch Hartmann, Kostengesetze, 35. Aufl. 2005, § 63 GKG Rn. 29; Meyer, GKG,
7. Aufl. 2005, § 68 Rn. 6), so dass dem Kläger auch jegliche Möglichkeit
abgeschnitten war, gegen eine Streitwertfestsetzung, durch die die Deckungssumme
überschritten wurde, vorzugehen. Mit der Zustimmung zur Streitwertfestsetzung
hat daher der Beklagte zu 1. die Kosteninteressen seines Mandanten nicht beachtet.

33

b) Die Kausalität einer derartigen Pflichtverletzung des Beklagten
zu 1. für einen Schaden des Klägers ist jedoch nicht gegeben.

34

aa) Der Beklagte zu 1. hätte zwar keine Zustimmung zur Streitwertfestsetzung
des Feststellungsantrags erklären dürfen. Er hätte sich dann im Rahmen
der Stellungnahme zu dem Streitwertantrag der Rechtsanwälte Q pp. aber nur auf
die frühere Wertfestsetzung durch das Landgericht von 676.466,- DM beziehen
können. Eine – überzeugende – abweichende Berechnung war
dem Beklagten zu 1. nicht möglich, da der Streitwert des Verfahrens jedenfalls
nicht niedriger war als von Rechtsanwälten Q pp. begehrt und vom Landgericht
schließlich auch festgesetzt.

35

bb) Denn maßgeblich für den Wert einer positiven Feststellungsklage
ist der Wert des Gegenstandes des Rechts oder Rechtsverhältnisses, dessen
Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll. Soweit sich der Antrag auf
den immateriellen Schaden bezieht, ist die Bemessung mit 10.000,- DM unstreitig.
Bezüglich des materiellen Schadens wird bei positiven Feststellungsklagen in
der Regel ein Abschlag von 20 % vorgenommen (Zöller-Herget, a.a.O., § 3
Rn. 16 "Feststellungsklagen").

36

(1) § 17 GKG a.F., der gem. § 12 Abs. 1 GKG den §§ 3, 9
ZPO a.F. vorgehen würde, findet keine Anwendung. Die in § 17 Abs. 3
GKG a.F. (§ 42 Abs. 3 S. 1 GKG n.F.) geregelten Ansprüche auf wiederkehrende
Leistungen beziehen sich jeweils auf Ansprüche aus einer Dienstpflicht, jedoch
nur, soweit es sich um einen Anspruch handelt, der eine dauernde gleichartige
wiederkehrende Leistung betrifft, und zwar aus einer abhängigen Stellung,
nicht aus selbständiger Tätigkeit (vgl. Hartmann, a.a.O., § 17
GKG, Rn. 41 f.; entspricht Hartmann, 35. Aufl. § 42 GKG Rn. 41, 44). Der
Kläger war selbständiger Architekt, hatte nur einen festen Rahmenvertrag
mit T, der jährlich verlängert wurde. Daraus erzielte der Kläger
Einkommen jeweils nur für die erteilten Aufträge, also keine wiederkehrenden
Leistungen, und nicht aus abhängiger Tätigkeit.

37

(2) Auch § 9 ZPO findet keine Anwendung. § 9 ZPO setzt ein Recht
auf wiederkehrende Nutzungen und Leistungen voraus. Wiederkehrend sind Nutzungen
und Leistungen, wenn sie sich in regelmäßigen oder unregelmäßigen
Zeitabschnitten als einheitliche Folge eines Rechtsverhältnisses ergeben, wobei
§ 9 ZPO nicht anwendbar ist auf nicht gleich bleibende Nutzungen oder Leistungen
(Zöller-Herget, a.a.O., § 9 Rn. 4). Dann erfolgt eine Festsetzung alleine
nach § 3 ZPO (Zöller-Herget, a.a.O., § 9 Rn. 4). Derartige wiederkehrende
Leistungen lagen gerade nicht vor, da der Kläger als selbständiger Architekt
ein unregelmäßiges Einkommen mit nur einem Rahmenvertrag mit T erzielte.

38

(3) Bei einer Schätzung gem. § 3 ZPO war zu berücksichtigen,
dass gem. § 252 BGB ersatzfähig ist der entgangene Gewinn, welcher nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann.
Wird ein Freiberufler arbeitsunfähig, ist auf die anhand des Betriebsergebnisses
konkret festzustellende Gewinnminderung abzustellen (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 252 Rn. 16).

39

Der Kläger hatte in den Jahren 1995 – 1997 einen durchschnittlichen
Gewinn vor Steuern von 695.686,80 DM. Er hatte durch den Beklagten zu 1. in dem
Arzthaftungsverfahren geltend gemacht, sein Büro habe aufgrund der
Kündigung im September 1999 geschlossen werden müssen, ansonsten
hätte er noch bis zum Rentenalter arbeiten können. Dann hätte
der Feststellungsantrag für den am 18.11.1939 geborenen Kläger Wirkung
bis zum 65. Lebensjahr, also ab 1999 für 5 Jahre und 10 1/2 Monate gehabt,
so dass für diesen Zeitraum der Gewinnausfall zugrunde zu legen war.

40

cc) Der Streitwert war demnach durch das Landgericht jedenfalls mindestens
auf den mit Beschluss vom 19.12.2001 festgesetzten Betrag von 2.537.897,43 DM,
hiervon 1.861.431,43 DM für den Feststellungsantrag bezüglich des
materiellen Schadens festzusetzen. Maßgeblich war insoweit der Wert
des Streitgegenstands während der Instanz, so dass ein abweichendes
nachträgliches Vorbringen des Beklagten zu 1. hierzu, welches erst nach
dem erstinstanzlichen Urteil zu dem Streitwertantrag der Rechtsanwälte
Q pp. vom 6.11.2001 erfolgt wäre, ohnehin nicht mehr hätte
berücksichtigt werden können.

41

Wird gem. § 3 ZPO für den gesamten Zeitraum ab 1999 bis zur
Berentung der nach seinem früheren Gewinn zu erwartende durchschnittliche
Gewinn des Klägers in Höhe von 695.686,80 DM zugrunde gelegt, so
müsste hiervon das tatsächliche Einkommen des Klägers als
Differenz in Abzug gebracht werden, also eine Erwerbsunfähigkeitsrente
in Höhe von monatlich 1.627,24 DM, also jährlich 19.526,88 DM. Wird
für das Jahr 1999 noch berücksichtigt, dass der Betrieb noch gearbeitet
hat, so dass eine Differenz von 695.686,- DM – 229.220,- DM = 466.466,- DM
für 1999 zugrunde zu legen wäre, ergäbe sich ab dem Jahr 2000 ein
Betrag von 695.686,- DM – 19.526,88 DM = 676.159,12 DM. Für 4 Jahre
und 10 ½ Monate errechnet sich hieraus in Betrag von 3.296.275,71 DM,
insgesamt danach 3.762.741,71 DM. Ein weiterer Abzug für weiteren Verdienst
wäre aufgrund der von dem Kläger selbst dargelegten nicht erfolgten
weiteren Fortführung des Betriebes nicht gerechtfertigt. Werden hiervon
20 % für den Feststellungsantrag in Abzug gebracht, ergibt sich ein Betrag
von 3.010.193,37 DM.

42

Wird stattdessen im Rahmen der Schätzung gem. § 3 ZPO die Regelung
des § 9 ZPO entsprechend herangezogen, da nach dessen Rechtsgedanken bei
dauerhaften Leistungen eine Höchstgrenze gesetzt und der Streitwert begrenzt
werden soll, ergibt sich ein Streitwert von 1.893.245,54 DM. Bei dieser
hypothetischen Berechnung ist gerade von gleichmäßigen Leistungen
auszugehen, so dass der aus der Differenz von hypothetischem und tatsächlichem
regelmäßigem Einkommen errechnete Betrag von 676.159,12 DM zugrunde
zu legen ist. Der 3,5fache Jahresbetrag beträgt dann 1.893.245,54 DM.

43

dd) Danach wäre der Streitwert keinesfalls niedriger festgesetzt worden
als die durch das Landgericht erfolgte Festsetzung auf 1.861.431,43 DM, so dass
keine niedrigeren Kosten entstanden wären. Die Kausalität ist danach nicht gegeben.

44

4.

45

Soweit der Beklagte den Kläger nicht vor Ablauf der
Frist zur Streitwertbeschwerde gem. § 25 Abs. 1 S. 4
GKG a.F. von sechs Monaten ab Rechtskraft der Entscheidung,
die mit Berufungsrücknahme, eingegangen am 30.01.2002,
eintrat, auf die Möglichkeit einer Streitwertbeschwerde
hingewiesen hat, ist ein Anspruch des Klägers nicht gegeben.

46

a) Auch wenn eine Pflichtverletzung des Beklagten darin
zu sehen ist, dass er den Kläger nicht über
mögliche Rechtsmittel gegen den Streitwertbeschluss belehrt
hat, war eine derartige Pflichtverletzung jedenfalls nicht kausal
für einen Schaden des Klägers. Denn der Beklagte zu 1.
hätte dem Kläger gleichzeitig von einer Beschwerde abraten
müssen, da diese unzulässig und damit nicht erfolgreich war.

47

Denn für eine Beschwerde des Klägers selbst fehlte
die gem. §§ 25 Abs. 3 GKG, 567 ZPO erforderliche Beschwer
(vgl. Hartmann, a.a.O., § 25 GKG Rn. 59). Indem der Kläger
sich durch den Beklagten zu 1. mit der Festsetzung auf einen bestimmten
Betrag für den Feststellungsantrag einverstanden erklärt hat,
und das Landgericht den Anträgen der Parteien insoweit voll
entsprochen hat, ist der Kläger durch diese Entscheidung nicht
beschwert, da von seinem Einverständnis zur Höhe des Streitwerts
nicht abgewichen wurde. Ansonsten liegt hierin jedenfalls ein
Rechtsmittelverzicht bzw. die Beschwerdeeinlegung ist treuwidrig, so
dass eine Beschwerde unzulässig ist (vgl. OLG Hamm, FamRZ 1997,
691; OLG Bamberg, JurBüro 1975, 1463; Hartmann, a.a.O., §
25 GKG Rn. 29; so auch Hartmann, a.a.O., 35. Aufl., § 63 GKG Rn.
29; Meyer, a.a.O., § 68 Rn. 6).

48

Der Beklagte zu 1. konnte auch aus eigenem Recht gem. §
9 Abs. 2 BRAGO nicht erfolgreich eine Beschwerde auf Herabsetzung des
Streitwerts einlegen, da er durch einen zu hohen Streitwert nicht
beschwert war (Hartmann, a.a.O., § 25 GKG Rn. 59).

49

Daher hätte der Beklagte zu 1. von einer Beschwerde bereits
aufgrund fehlender Zulässigkeit abraten müssen. Im Übrigen
hätte eine Beschwerde nach den obigen Ausführungen auch im Hinblick
auf eine Herabsetzung des Streitwerts keine Aussicht auf Erfolg gehabt, so
dass der Beklagte zu 1. auch deswegen davon hätte abraten müssen.

50

b) Aufgrund der Vermutung beratungsgemäßen Verhaltens ist
davon auszugehen, dass der Kläger dann auch keine Beschwerde
eingelegt hätte. Dann wäre es bei der Kostenabrechnung nach
dem festgesetzten höheren Streitwert verblieben, so dass keine
Kausalität gegeben ist.

51

5.

52

Der Kläger hat jedoch einen Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten
für das Berufungsverfahren in Höhe von 2.736,69 €.

53

a) Eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. bezüglich der
Kosten des Berufungsverfahrens ist gegeben. Der Beklagte zu 1. hätte
vor Beauftragung des Berufungsanwalts H mit der Überprüfung der
Erfolgsaussichten der Berufung zunächst überprüfen müssen,
ob die Deckungssumme der Rechtsschutzversicherung des Klägers zur
Durchführung des Berufungsverfahrens ausreichte, und den Kläger
hierüber belehren müssen.

54

aa) Eine generelle Verpflichtung des Anwalts, den Mandanten
über entstehende Kosten zu belehren, besteht nicht, da allgemein
klar ist, dass für die Prozessführung Kosten entstehen, die
durch den Unterlegenen im Prozess zu tragen sind (BGH, NJW 1998, 3486,
3487; NJW 1998, 136, 137, OLG Hamm, Senat, NJW-RR 2001, 1073, 1074;
Fahrendorf in: Rinsche u.a., a.a.O., Rn. 1463).

55

Übernimmt der Anwalt jedoch die Einholung einer Kostendeckung,
ist er im Rahmen dieses Auftrags verpflichtet, sich die Versicherungsbedingungen
geben zu lassen, auf deren Einhaltung zu achten und den Mandanten über
die Konsequenzen zu belehren (BGH, VersR 1985, 83, 84; Fahrendorf in:
Rinsche u.a., a.a.O., Rn. 1481; Vollkommer, a.a.O., Rn. 275). Für
eine solche Belehrung ist allerdings ein besonderer Anlass erforderlich,
der Anwalt ist nicht verpflichtet, den Mandanten über sämtliche
Einschränkungen des Versicherungsschutzes nach dem ARB vorsorglich
aufzuklären und die Reichweite der Deckungszusage zu überprüfen
und ihm zu erläutern (Senat, NJW-RR 2001, 1073, 1074; Fahrendorf in:
Rinsche u.a., a.a.O., Rn. 1481; vgl. LG Berlin, ZfS 1994, 462). Der
Deckungssumme ist jedenfalls dann Beachtung zu widmen, wenn ihre Höhe
in Anbetracht der im Einzelfall in Rede stehenden Rechtsverfolgung zumindest
begründete Zweifel an einem Enderfolg der Partei ohne von ihr selbst
zusätzlich aufzubringenden Kostenaufwand aufkommen lassen müssen.
In solchen Fällen muss eine entsprechende Beratung erfolgen, wobei
hinsichtlich des Deckungsvolumens auch ein etwaiger Instanzenzug bei
entsprechendem Anlass zu berücksichtigen ist (vgl. Fahrendorf in:
Rinsche u.a., a.a.O. Rn. 1481).

56

bb) Der Beklagte zu 1. wurde unstreitig damit beauftragt, für
den beabsichtigten Arzthaftungsprozess des Klägers zuvor eine
Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung einzuholen und Deckungsklage
zu erheben. Dann musste der Beklagte zu 1. aber, unabhängig davon,
ob die Höhe der Deckungssumme durch den Kläger gegenüber
dem Beklagten zu 1. konkret benannt worden ist, die Deckungssumme überprüfen.

57

Denn ein konkreter Anlass hierfür ergab sich bereits aus der
Materie des angestrebten Prozesses. Arthaftungsprozesse erreichen oftmals
derart hohe Streitwerte, dass eine bestehende Deckungssumme schnell
ausgeschöpft ist (vgl. Fahrendorf in: Rinsche u.a., a.a.O., Rn. 1480).

58

Der Streitwert im konkreten Fall war zudem auch nach der vom Beklagten
zu 1. selbst erstellten Klageschrift sehr hoch. Der Beklagte zu 1. machte
ein Schmerzensgeld geltend, wobei er sich eine Höhe von 200.000,- DM
vorstellte, Zahlung von 466.466,- DM Verdienstausfall für das Jahr 1998,
sowie Feststellung der Ersatzpflicht bezüglich weiterer immaterieller und
materieller Schäden, wobei im Hinblick auf den zukünftigen
Verdienstausfall ein erheblicher Wert zu berücksichtigen war, da der
Kläger selbständiger Architekt war und durch den ärztlichen
Fehler nach seiner Behauptung den Beruf vollständig aufgeben musste.

59

Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 1. nach seiner eigenen Darlegung aus
Erfahrung wusste, dass der überwiegende Teil der Rechtsschutzversicherungen
eine Deckungssumme von 100.000,-DM hatte, was dem Beklagten zu 1. erst recht
Veranlassung zur Überprüfung der Deckungssumme hätte geben
müssen. Dies ergibt sich auch aus seinem an den Berufungsanwalt gerichteten
Schreiben vom 3.01.2002, dass ihm "nicht so recht wohl" bei der
Heraufsetzung des Streitwerts sei, da er nicht wisse, ob der Vertrag die
komplette Deckung gebe.

60

cc) Darüber hinaus hatte der Beklagte zu 1. zuvor selbst die ggf.
entstehenden Kosten in der Klageschrift zum Deckungsprozess mit 41.249,80 DM
fehlerhaft berechnet. Denn der Beklagte zu 1. hat dabei nur den Wert des
Klageantrags zu 2. von 466.466,- DM zugrunde gelegt. Hinzuzurechnen war
jedoch in jedem Fall der Wert des Schmerzensgeldantrages, der gem. §
3 ZPO mit dem vorgestellten Betrag von 200.000,- DM zu bemessen war. Zudem
hatte der Beklagte zu 1. den Wert des Feststellungsantrags überhaupt
nicht berücksichtigt. Der Beklagte zu 1. hatte daher bei dem Kläger
zudem den positiven Eindruck hervorgerufen, dass es sich bei diesem Betrag
um die in erster Instanz entstehenden Kosten handelte.

61

dd) Dem gemäß musste der Beklagte zu 1. vor Einleitung des
Berufungsverfahrens erst recht überprüfen, ob eine Deckungssumme
bestand und diese für die Durchführung des Berufungsverfahrens
ausreichte, und zwar auch , wenn der Beklagte zu 1),

62

wie er dies in der Berufungsverhandlung geltend gemacht hat, Rechtsanwalts
H nur mit der Überprüfung der Erfolgsaussichten der Berufung beauftragt hat.

63

Zwar wären durch eine derartige bloße Prüfung der
Erfolgsaussichten einer Berufung die von dem Kläger geltend gemachten
Gerichtskosten nicht entstanden, diese sind vielmehr aufgrund der durch
Rechtsanwalt H erfolgten Einlegung der Berufung angefallen. Eine Verpflichtung
des Beklagten zu 1. zur Überprüfung der Deckungssumme bestand jedoch
auch schon vor der Beauftragung eines Berufungsanwalts zur Prüfung der Erfolgsaussichten.

64

(1) Denn eine derartige Prüfung, die zumindest Rechtsanwaltskosten
verursacht, hatte nur einen Sinn, wenn sie bei einem positiven Ergebnis zu
einer Einlegung der Berufung führen konnte. Wenn jedoch ein Überschreiten
der Deckungssumme durch eine derartige Berufung voraussehbar oder gar bereits
eingetreten war, hätte eine derartige Berufung ohne Deckung durch die
Rechtsschutzversicherung ohnehin nur bei einem Einverständnis des Klägers,
die Kosten selbst zu tragen, eingelegt werden können.

65

(2) Darüber hinaus war zu diesem Zeitpunkt ein erheblicher Teil der
Deckungssumme von 100.000,- DM bereits erschöpft. Dies gilt in jedem Fall,
wenn der Beklagte zu 1. bereits bei Beauftragung des Berufungsanwalts H mit der
Überprüfung der Erfolgsaussichten der Berufung, die dieser sodann am
10.12.2001 eingelegt hat, gewusst hat, dass aufgrund des Antrags der
Rechtsanwälte Q pp. auf Heraufsetzung des Streitwerts, der dem Beklagten
zu 1. am 3.12.2001 übersandt worden ist, die Gefahr einer Erhöhung
der Streitwertfestsetzung bestand, die dann mit Beschluss vom 19.12.2001 erfolgt
ist. Dies lässt sich, da die Daten des Erhalts des Antragsschreibens durch
den Beklagten zu 1. und der Auftragserteilung an Rechtsanwalt H nicht bekannt
sind, nicht feststellen, kann aber letztlich auch dahinstehen.

66

(3) Der Beklagte zu 1. hätte die Erreichung der Deckungssumme aber auch
ohne Kenntnis dieses Antrags überprüfen müssen. Selbst unter
Zugrundelegung des von dem Landgericht zunächst durch Beschluss vom
31.10.2001 festgesetzten Streitwerts von 676.466,-DM, ergaben sich bei drei
Gebühren gem. § 31 BRAGO zu je 4.975,- DM für einen Anwalt
zzgl. Auslagenpauschale, Kopien und MWSt. Gebühren von insgesamt 17.417,40 DM,
für zwei Anwälte nebst der Gebühr für die Vertretung von zwei
Beklagten gem. § 6 BRAGO also 36.566,10 DM. Zzgl. Gerichtskosten von drei
Gebühren zu je 4.430,- DM, also 13.290,- DM und 1.000,- DM Gutachterkosten,
also 14.290,- DM, ergeben sich insgesamt 50.856,10 DM für die erste Instanz.
Da für die zweite Instanz im Arzthaftungsprozess eine weitere Beweisaufnahme
zu erwarten war und zudem gem. § 11 Abs. 1 S. 4 BRAGO die Gebühren
jeweils mit 13/10 anzusetzen waren, waren hierfür 61.243,90 DM zu erwarten,
so dass bereits damit die Deckungssumme überschritten worden wäre.

67

(4) Darüber hinaus hatte der Beklagte zu 1. jedoch zu berücksichtigen,
dass der Wert für den Feststellungsantrag, der gerade auch den zukünftigen
Verdienstausfall umfasste, angesichts der in der Klageschrift ausgeführten
Kündigung des Architektenvertrags des Klägers und des für ein
Jahr bereits mit 466.466,- DM berechneten Verdienstausfalls weit höher
als zusammen mit dem immateriellen Schaden insgesamt nur 10.000,-DM angesetzt
werden musste, so dass er den zu niedrigen Ansatz des Streitwerts selbst ohne
weiteres hätte erkennen können. Er musste daher auch mit einer
Heraufsetzung der Streitwertfestsetzung, sei es auf Betreiben des Gegners,
sei es von Amts wegen, entweder noch durch das Landgericht oder auch durch
eine neue Festsetzung im Berufungsverfahren, rechnen, so dass er erkennen
konnte, dass noch deutlich höhere Kosten entstehen konnten, so dass ggf.
bereits für die erste Instanz die Deckungssumme ausgeschöpft war,
worauf er seine Belehrung hinsichtlich des Berufungsverfahrens ebenfalls
hätte erstrecken müssen.

68

(5) Darüber hinaus konnten im Berufungsverfahren zusätzlich auch
deswegen weitere Kosten entstehen, weil das Landgericht zunächst nur
über den Anspruchsgrund entschieden hatte. Sofern im Rahmen der Berufung
jedoch auch über die Anspruchshöhe entschieden würde,
hätten durch die hierfür ggf. erforderliche Beweisaufnahme noch
weit höhere Kosten entstehen können, die ebenfalls zu berücksichtigen waren.

69

Die Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. ist auch schuldhaft, da fahrlässig, erfolgt.

70

b) Die Kausalität der Pflichtverletzung für den Schaden
des Klägers hinsichtlich der geltend gemachten zweitinstanzlichen
Gerichtskosten von 2.736,69 € ist gegeben.

71

aa) Der Beklagte zu 1. hätte nach den obigen Ausführungen
keinen, auch nicht einen auf die Prüfung der Erfolgsaussichten der
Berufung beschränkten, Auftrag an einen Berufungsanwalt erteilen
dürfen, ohne zuvor die Deckungssumme überprüft zu haben.
Bei einer derartigen Prüfung hätte er festgestellt, dass die
Deckungssumme von 100.000,- DM bei einer Durchführung des Berufungsverfahrens
– ohne Änderung der Streitwertfestsetzung - überschritten
würde. Der Beklagte zu 1. hätte dann den Kläger darüber
belehren müssen, dass die Deckungssumme überschritten wird, und
zwar wegen des bereits für die erste Instanz bei zutreffender Berechnung
höherStreitwerts, was auch nachträglich noch erfolgen könne,
oder aber jedenfalls mit den in zweiter Instanz entstehenden weiteren Kosten,
so dass der Kläger die Mehrkosten selbst zu tragen habe.

72

Er hätte den Kläger weiter darüber belehren müssen,
dass grundsätzlich bezüglich der die Deckungssumme überschreitenden
Kosten möglich sei, einen Prozesskostenhilfeantrag zu stellen, dieser dann
aber gem. § 123 ZPO bei einem Unterliegen im Prozess die Kosten des Gegners zu erstatten habe.

73

bb) Der Kläger hätte dann keinen Auftrag zur Überprüfung
der Erfolgsaussichten der Berufung erteilt, erst recht nicht zur Einlegung der
Berufung. Der Kläger hat insoweit in seiner persönlichen Anhörung
vor dem Senat plausibel erläutert, dass er nur eine Rente von 1.100,- €
erhalten habe und deswegen, wenn er gewusst hätte, dass ein von ihm selbst
zu tragender Mehrbetrag von 18.000,- €, wie erfolgt, anfalle, er diesen
nicht zahlen könne. Auch wenn der Beklagte zu 1. ihn über die
Möglichkeit eines Prozesskostenhilfe-Antrags belehrt hätte, auch
dann aber die Gefahr bestanden hätte, dass er die Kosten des Gegners bei
einem Unterliegen im Prozess hätte tragen müssen, vielleicht ca.
10.000,- €, hätte er diesen Betrag nicht tragen können und
deswegen nach seiner Äußerung die Klage nicht erhoben, also erst recht
kein Berufungsverfahren durchgeführt, so dass auch keine Überprüfung
der Erfolgsaussichten der Berufung erfolgen musste. Dass der Kläger das Verfahren
tatsächlich bei einer derartigen Belehrung nicht fortbetrieben hätte, ergibt
sich zwanglos daraus, dass der Kläger, nachdem er davon erfahren hat, dass die
Rechtsschutzversicherung nach Erschöpfung der Deckungssumme die Kosten des
Berufungsverfahrens nicht übernimmt, sofort die Berufung beim OLG Hamm –
3 U 7/02 – hat zurücknehmen lassen.

74

cc) Dem gemäß wäre Rechtsanwalt H dann nicht von dem Beklagten
zu 1. mit der Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung beauftragt worden
und hätte dann auch keine Berufung eingelegt. Hierdurch wären dann die
Gerichtskosten für das Berufungsverfahren nicht entstanden.

75

Der Kausalzusammenhang zu Lasten des Beklagten zu 1. ist auch nicht dadurch
unterbrochen worden, dass Rechtsanwalt H Berufung eingelegt hat, wenn er von
dem Beklagten zu 1. nur dazu beauftragt war, die Erfolgsaussichten einer Berufung
zu überprüfen. Denn nach der eigenen Darstellung des Beklagten zu 1. bei
seiner persönlichen Anhörung hat Rechtsanwalt H, mit dem er laufend
zusammengearbeitet hat, sich regelmäßig nicht an seinen Auftragsumfang
gehalten, sondern es so gemacht, wie er das für richtig hielt, also auch
einfach bei beschränktem Auftrag Berufung eingelegt. Da der Beklagte zu 1.
dies wusste, musste er die Übung von Rechtsanwalt H, trotzdem Berufung
einzulegen, einkalkulieren und ihm bereits vorher einen entsprechenden deutlichen
Hinweis auf das Risiko der Nichteinhaltung des Deckungsumfangs und der sich daraus
ergebenden Kostenempfindlichkeit des Mandanten hinweisen, was nicht erfolgt ist.

76

Eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs liegt auch nicht darin, dass
Rechtsanwalt H vorliegend nicht, wie es auch sonst von ihm teilweise praktiziert
wurde, einen Berufungsantrag in beschränkter Höhe gestellt hat, um
so den Berufungswert zu reduzieren. Denn eine derartige, dem tatsächlichen
Wert der Berufung entgegenstehende Praxis des Berufungsanwalts war nicht als
regelmäßig zu erwarten.

77

c) Dem Kläger ist ein Schaden in Höhe der Kosten für das
Berufungsverfahren von 2.736,69 € entstanden. Ein Mitverschulden des
Klägers gem. § 254 BGB ist nicht gegeben. Selbst wenn der Kläger
den Beklagten zu 1., wie dieser behauptet, im Vorprozess dahin falsch informiert
hat, dass ohne seine Berufsunfähigkeit der Architektenvertrag mit der T AG
fortgeführt und nicht ohnehin gekündigt worden wäre, wie sich aus
den Schreiben vom 16.09.1997 und 28.10.1997, die der Kläger nach seiner
Behauptung dem Beklagten zu 1. allerdings vorgelegt haben will, liegt hierin
keine Mitverursachung des Schadens gem. § 254 BGB.

78

aa) Dem geschädigten Mandanten kann ein Mitverschulden nicht mit
der Begründung angerechnet werden, er hätte eine Gefahr, zu deren
Vermeidung er den fachkundigen Berater hinzugezogen hat, bei genügender
Sorgfalt selbst erkennen und abwenden können; denn in diesen Fällen
obliegt es wegen des geschlossenen Anwaltsvertrages alleine dem Anwalt, die
entsprechende Rechtsfrage zu prüfen (BGH, NJW 1997, 2168, 2170; Terbille
in: Rinsche u.a., a.a.O., Rn. 898). Eine Verletzung der Informationsverschaffungspflicht
des Mandanten kommt dann in Betracht, wenn der Anwalt seinerseits seiner
Informationsbeschaffungspflicht genügt hat, wobei er allerdings auf die
Richtigkeit der Angaben des Mandanten grds. vertrauen kann (vgl. Terbille
in: Rinsche u.a., a.a.O., Rn. 899, 900), jedoch andererseits bei unzureichenden
oder erkennbar unzutreffenden Angaben eine Nachfrage des Anwalts beim Mandanten
erfolgen muss (vgl. BGH, NJW 1996, 2929, 2932; NJW 1997, 2168, 2170). Hierauf
kommt es vorliegend jedoch nicht an.

79

bb) Denn zwar ist eine fehlerhafte Information des Klägers gegenüber
dem Beklagten zu 1. über die Fortsetzung des Vertrages mit der T AG
insoweit adäquat kausal für die von der Rechtsschutzversicherung
nicht gedeckten Kosten im Berufungsverfahren geworden, als der Verdienstausfall
des Klägers ansonsten durch den Beklagten zu 1. niedriger berechnet worden
wäre und dementsprechend auch nur Kosten nach einem niedrigeren Streitwert
entstanden wären. Jedoch fehlt für eine Anwendung des § 254 BGB
der Zurechnungszusammenhang zwischen der Fehlinformation des Klägers und
der späteren Pflichtverletzung des Beklagten zu 1.

80

(1) Denn auch für § 254 BGB gilt, dass die Zurechnung durch
den Schutzzweck der Norm begrenzt wird. § 254 BGB setzt voraus, dass die
vom Geschädigten verletzte Pflicht den Zweck hatte, Schäden wie den
eingetretenen zu verhindern (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 254 Rn. 13). So
kann beispielsweise der Arzt bei einem Behandlungsfehler nicht geltend machen,
der Patient habe seine Behandlungsbedürftigkeit selbst verschuldet (BGH,
NJW 1972, 334; vgl. BGH, NJW 1986, 775) oder der Abschleppunternehmer nach der
Beschädigung des Fahrzeugs, dieses sei verbotswidrig geparkt gewesen (BGH,
NJW 1978, 2502). Dem entsprechend fehlt auch hier der Schutzzweckzusammenhang.

81

(2) Es oblag alleine dem Beklagten zu 1., im Zeitpunkt der Beendigung
der ersten Instanz, die Gefahr der Entstehung durch den Deckungsumfang der
Rechtsschutzversicherung nicht gedeckter Mehrkosten zu erkennen und abzuwenden,
indem kein Auftrag zur Überprüfung der Erfolgsaussichten der Berufung
an einen Berufungsanwalt erteilt wurde. Zu diesem Zeitpunkt war die erste Instanz
– auf der Grundlage der nach Behauptung des Beklagten zu 1. fehlerhaften
Information – bereits abgeschlossen und die weitere Vorgehensweise
bezüglich der zweiten Instanz war durch den Beklagten zu 1. auf dieser
Basis im Hinblick auf die bis dahin entstandenen Kosten zu überprüfen.
Indem der Beklagte zu 1. daher vor der Beauftragung von Rechtsanwalt H gerade
nicht beachtete, dass die Deckungssumme bereits mit der ersten Instanz bzw.
jedenfalls während der zweiten Instanz ausgeschöpft war, hat er
einen eigenständigen, von der früheren Informationspflichtverletzung
völlig unabhängigen Fehler begangen. Diesen Fehler der Prüfung
des Deckungsumfangs – unter Zugrundelegung des fehlerhaft vorgetragenen
Sachverhalts - zu verhindern, war nicht Sache des Klägers, sondern hierzu
war ausschließlich der Beklagte zu 1. verpflichtet. Der Berufungskostenschaden
kann danach billigerweise nicht (auch) dem eigenen Verhalten des Klägers
als Geschädigten, nämlich unrichtig informiert zu haben, zugerechnet
werden.

82

d) Eine Verjährung dieses Anspruchs auf Ersatz von 2.736,69 €
ist nicht eingetreten.

83

aa) Der Verjährungsbeginn gem. § 51 b 1. Alt. BRAO, also der
Eintritt des Schadens, richtet sich für die Gebühren zweiter
Instanz nach dem diese Gebühren gesondert auslösenden ersten Akt,
das ist für die geltend gemachten Gerichtskosten die Erhebung der Berufung
(vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1073, 1075; Fahrendorf in: Rinsche u.a., a.a.O.,
Rn. 1046), da die Entstehung dieser Kosten nicht von vorneherein voraussehbar
zu erwarten waren, sondern auf einer erneuten Entscheidung beruhten. Die Berufung
ist am 12.12.2001 eingelegt worden, womit der Schaden bezüglich der
Gerichtskosten in Höhe von 2.736,69 € entstanden ist.

84

bb) Die Verjährungsfrist von 3 Jahren lief danach am Montag, 13.12.2004
ab. Mit der Zustellung der Klage am 21.12.2004 wurde diese Verjährung
rechtzeitig gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehemmt. Denn gem. § 167 ZPO
ist der Zeitpunkt der Einreichung der Klage, also der 06.09.2004, maßgeblich,
da die Zustellung demnächst erfolgt ist. Danach muss die Zustellung in nicht
allzu erheblichem Abstand vom Fristablauf erfolgt sein, maßgeblich sind
danach nur Verzögerungen im verjährten Zeitraum (vgl. BGH, NJW 1995,
2230 ff.), so dass es auf etwaige Verzögerungen vor Fristablauf nicht
ankommt. Da die Zustellung binnen 8 Tagen nach Fristablauf vorgenommen wurde,
ist die Zustellung demnächst erfolgt.

85

II.

86

Die erstinstanzlich zunächst erklärte Aufrechnung des Beklagten
zu 1. mit Gebührenforderungen in Höhe von 6.096,92 € für
Verhandlungen mit dem Sachbearbeiter, Herrn L, der Versicherung, macht der
Beklagte zu 1. nicht mehr geltend.

87

III.

88

Den Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht gem. § 255
BGB auf Abtretung von Ansprüchen des Klägers gegen die Y
Rechtsschutzversicherung auf Deckung aus dem Versicherungsvertrag zu.
Der durch den Kläger im Senatstermin vom 21.02.2006 nach Hinweis
des Vorsitzenden nach Maßgabe der von dem Beklagten zu 1. erhobenen
Einrede des Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich einer Zug um
Zug-Verurteilung eingeschränkt gestellte Klageantrag ist dahingehend
auszulegen, dass der Antrag nur insoweit beschränkt gestellt werden
sollte, als nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten zu 1. ein derartiges
Zurückbehaltungsrecht überhaupt in Betracht kam.

89

Ein Anspruch des Klägers gegen die Rechtsschutzversicherung auf
Deckung konnte jedoch aufgrund der mit Schreiben vom 02.08.1999 erteilten
Deckungszusage allenfalls hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz
gegeben sein, für das Berufungsverfahren hat die Rechtsschutzversicherung
keine Deckungszusage erteilt. Danach besteht kein Ansatz für einen
Anspruch des Klägers gegen seine Rechtsschutzversicherung auf Deckung
für das Berufungsverfahren, da die Einlegung der Berufung gerade ohne
vorherige Abstimmung mit der Rechtsschutzversicherung erfolgt ist. Dem
gemäß steht auch dem Beklagten zu 1. insoweit kein Anspruch auf Abtretung zu.

90

IV.

91

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

92

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.