Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-02-29, Aktenzeichen 3 U 81/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0229.3U81.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin beauftragte die Beklagte unter dem 02.08.1995 mit
der Anlieferung und der gleichmäßigen Abschüttung von
Mineralgemisch. Dem Auftrag lag ein nach Ausschreibung abgegebenes
Angebot der Beklagten vom 20.06.1995 zu Grunde, welches die
Anlieferung von 4.400 t Mineralgemisch der Körnung 11-56 oder 0-56
mit geringem 0-Anteil einschließlich ca. 20 cm hoher, dosierter
gleichmäßiger Abschüttung auf markierten Wegebereichen in
beiliegenden Karten beinhaltete. Bei den Wegebereichen handelt es
sich um Waldwege in der Nähe der D.-Talsperre in R., u.a. um den
"Grenzweg". Nach dem Angebot sollte die Feinverteilung und das
Verdichten des Materials seitens der Klägerin als Auftraggeberin
durchgeführt und über die Eignung des Materials jeweils vor Einbau
durch den Zeugen K., den die Klägerin als Bauleiter einsetzte,
entschieden werden. In der Gebotsabgabe war schriftlich festgelegt,
dass für die Auftragsausführung die "Richtlinien für den ländlichen
Wegebau - RWL 75" in Verbindung mit der VOB/B als verbindliche
Grundlage, insbesondere im Hinblick auf die Gewährleistung,
galten.

3

Ab dem 10.08.1995 lieferte und verteilte die Beklagte
Mineralgemisch in Form von naturgebrochenem Kalksteingemisch.
Bereits bei den ersten Anlieferungen zeigten sich Probleme
hinsichtlich der mechanischen Eigenschaften des gelieferten
Materials aufgrund u.a. erheblicher Kornschwankungen sowie
Schwierigkeiten beim Abkippen und Verteilen des Materials. Bei
einem daraufhin anberaumten Gespräch am 11.08.1995 zwischen dem
Zeugen K., der Zeugin V. als Mitarbeiterin der Beklagten und dem
Geschäftsführer der Beklagten Conrads vor Ort wies der Zeuge K. auf
Probleme mit der Festigkeit des Materials hin. Der Geschäftsführer
der Beklagten schlug vor, zur Lösung des Problems ein anderes
Mineralgemisch zu liefern, hinsichtlich dessen er die Vorlage eines
Prüfungszeugnisses zusagte. Weitere Einzelheiten dieses Gesprächs
sind zwischen den Parteien streitig. Bis zum 18.08.1995 lieferte
die Beklagte sodann ca. 3.700 t recycelten Basaltgleisschotter als
Mineralgemisch der Körnung 11-56 oder 0-56 mit geringem 0-Anteil.
Die ersten drei Lkw-Lieferungen dienten dem Zeugen K. zur
Materialprobe. Die ursprünglichen mechanischen Probleme traten
nicht mehr auf und das Mineralgemisch wurde in der Folgezeit von
dem Zeugen K. abgerufen. Aus dem dem Zeugen K. später übersandten
Prüfungszeugnis ergab sich, dass es sich bei dem schließlich
gelieferten Mineralgemisch um ein Recyclingmaterial der Klasse RC I
handelte. Die Waldwegearbeiten wurden in der Folgezeit
fertiggestellt. Die unter dem 22.8.1995 erteilte Rechnung der
Beklagten beglich die Klägerin. Als die kommunale Aufsichtsbehörde
später von der Klassifizierung des eingebauten Materials als
Recyclingmaterial RC I erfuhr, forderte sie die Klägerin zum Ausbau
des Materials auf. Diese beauftragte daraufhin am 17.09.1997 das
Ingenieurbüro D. und Sch. mit einer bodenhygienischen Untersuchung
der bearbeiteten Waldwege. Mit Gutachten vom 02.12.1997 stellte das
Ingenieurbüro fest, dass die Klassifizierung RC I gemäß dem
Prüfungszeugnis zutraf, jedoch derartiges Recyclingmaterial unter
Berücksichtigung des Runderlasses des Ministeriums für Umwelt,
Raumordnung und Landwirtschaft und des Ministeriums für
Stadtentwicklung und Verkehr vom 30.04.1991 nur außerhalb
wasserwirtschaftlich bedeutender und empfindlicher sowie
hydrologisch sensitiver Gebiete als ungebundene Tragschicht unter
einer wasserundurchlässigen Deckschicht eingebaut werden dürfe,
während innerhalb solcher Gebiete der Einbau solchen Materials
grundsätzlich insgesamt ausgeschlossen sei. Im Rahmen der
anschließenden vorprozessualen Auseinandersetzung zwischen den
Parteien über eine Gewährleistung der Beklagten für den Zustand des
Materials erklärte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 20.08.1997
gegenüber der Klägerin, "ohne Aufgabe einer Rechtsposition und ohne
jede präjudizielle Wirkung in der streitgegenständlichen Sache bis
zum 31.12.1997 auf die Erhebung der Einrede [zu] verzichte [n]".
Die am 22.12.1997 bei Gericht eingegangene Klage ist der Beklagten
am 05.01.1998 zugestellt worden.

4

Die Klägerin hat behauptet, es handele sich bei dem letztlich
gelieferten Mineralgemisch um belasteten Bahnschotter, der
entsprechend dem Gutachten des Ingenieurbüros D. und Sch. aus
wasserwirtschaftlichen Gründen für den Waldwegebau ungeeignet sei.
Der bearbeitete "Grenzweg" befinde sich zudem im Einzugsbereich der
D.-Talsperre und damit in einem hydrologisch sensitiven Gebiet,
weswegen auf diesem Weg das Mineralgemisch überhaupt nicht, auf den
übrigen Wegen nur bei Abdeckung mit einer wasserundurchlässigen
Deckschicht hätte aufgebracht werden dürfen. In Anbetracht dessen
müsse das Mineralgemisch vollständig ausgekoffert und entsorgt
werden. Darüber, dass das ab dem 11.08.1995 gelieferte
Mineralgemisch aus recyceltem Bahnschotter bestehe, habe die
Beklagte die Klägerin pflichtwidrig nicht unterrichtet. Zudem habe
sie auf Nachfrage des Zeugen K. durch ihren Geschäftsführer bei dem
Ortstermin am 11.08.1995 ausdrücklich erklärt, dass das Material im
Hinblick auf den Wasserschutz unbedenklich sei. Nur vor diesem
Hintergrund habe sie - die Klägerin - der Materialumstellung
zugestimmt. Recycelten Bahnschotter hätte sie angesichts seiner
wasserschutzrechtlichen Bedenklichkeit demgegenüber niemals
angefordert. Die Beklagte sei in jedem Fall zu einem Hinweis auf
die Recyclingeigenschaft des letztlich gelieferten Materials
verpflichtet gewesen. Sowohl dieser Hinweis als auch ein solcher
auf die evtl. wasserschutzrechtliche Bedenklichkeit des Materials
sei von der Beklagten arglistig unterlassen worden.

5

Die Klägerin hat beantragt,

6

1.

7

die Beklagte zu verurteilen, den von
ihr auf den in der der Klageschrift anliegenden Karte markierten
Waldwegen auf dem Gebiet der Klägerin in einer Stärke von 30 cm
aufgebrachten Bahnschotter auszukoffern und zu entsorgen und auf
Anforderung durch sie auf diese Waldwege für den Ausbau/die
Befestigung geeignetes Mineralgemisch der Körnung 11-56 oder 0-56
mit geringem 0-Anteil in einer Menge von insgesamt 4.400 t
aufzubringen;

8

2.

9

festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihr jeden Schaden zu ersetzen, der ihr aus der
Aufbringung von unter wasserwirtschaftlichen Gesichtspunkten
ungeeignetem Mineralgemisch auf die im Klageantrag zu 1)
bezeichneten Waldwege durch die Beklagte entstanden ist bzw. noch
entstehen wird.

10

Die Beklagte hat

11

Klageabweisung beantragt.

12

Sie hat zunächst die Einrede der Verjährung erhoben unter
Hinweis darauf, dass es sich bei dem zwischen den Parteien
abgeschlossenen Vertrag um einen Kaufvertrag gehandelt habe, bei
dem zur Übergabe der Kaufsache auch die Abschüttung des Materials
nach Abruf gehört habe. Auch bei der Annahme eines Werkvertrages
sei von einem Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist der VOB/B
auszugehen, da die Abnahme jeweils bei Anlieferung des
Mineralgemisches durch den Zeugen K. erfolgt sei.

13

Im übrigen habe sie Mineralgemisch in der vertraglich
vereinbarten Qualität geliefert. Es sei lediglich vereinbart
worden, dass das Mineralgemisch sich zum Einbau in normale, übliche
Landwege des land- und forstwirtschaftlichen Landwegebaus eignen
solle. Diese Voraussetzungen besitze das gelieferte Material.
Eigenschaftsvoraussetzungen bezüglich wasserschutzrechtlicher
Bestimmungen seien vertraglich nicht gefordert gewesen. Die
Klägerin habe weder darauf hingewiesen, noch habe sie - die
Beklagte - aus anderen Umständen erkennen können, dass das
Mineralgemisch zum Einbau in hydrologisch sensitive Gebiete
geeignet sein müsse. Bei dem Ortstermin am 11.08.1995 habe ihr
Geschäftsführer dem Zeugen K. zudem ausdrücklich gesagt, dass das
Mineralgemisch aus gereinigtem Basaltgleis- oder Bahnschotter
bestehe und bereits hierbei Materialproben und das Prüfungszeugnis
übergeben. Der Zeuge K. habe daraufhin nach Überprüfung auch der
nachfolgenden ersten drei Probeanlieferungen in den nächsten Tagen
das Material befürwortet und angefordert.

14

Durch Urteil vom 18.05.1999 (Bl. 217 ff.d.A.), auf das
vollinhaltlich Bezug genommen wird, hat das Landgericht nach
Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es
ausgeführt, die Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen, bei
dem sich die Gewährleistung nach § 13 VOB/B richte. Spätestens mit
dem vollständigen Einbau des Materials und Abschluss der
Waldwege-Baumaßnahmen Ende August 1995 sei von einer Abnahme
auszugehen. Trotzdem scheitere die von der Beklagten erhobene
Verjährungseinrede an dem von ihr mit Schreiben vom 20.08.1997
erklärten Verzicht auf ihre Geltendmachung bis zum 31.12.1997 und
dem Eingang der Klage bei Gericht am 22.12.1997. Die Klägerin habe
jedoch nicht nachzuweisen vermocht, dass die Leistung der Beklagten
entweder vertraglich zugesicherte Eigenschaften nicht aufgewiesen,
nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe oder in
sonstiger Weise mit die vertragsgemäße Gebrauchstauglichkeit der
Leistung aufhebenden oder mindernden Fehlern behaftet gewesen sei.
Eine Zusicherung der wasserschutzrechtlichen Unbedenklichkeit des
Mineralgemischs durch die Beklagte sei nicht bewiesen. Es sei auch
kein Beweis dafür erbracht, dass das Vorliegen einer
diesbezüglichen Materialeigenschaft zwischen den Parteien auch nur
vorausgesetzt worden sein könnte. Vielmehr stehe fest, dass dem
Zeugen K. die Recyclingeigenschaft des ab dem 11.08.1995
gelieferten Mineralgemischs bekannt gewesen sei oder zumindest
hätte bekannt sein müssen; denn nach der Aussage der Zeugin V. sei
davon auszugehen, dass bei dem Gespräch am 11.08.1995 Begriffe wie
Bahn- oder Gleisschotter gefallen seien. Dass darunter bereits im
Gleisbau verwendetes Material zu verstehen gewesen sei, ergebe sich
zwingend daraus, dass es von einer Firma angeboten worden sei, die
bereits in ihrem Namen (Bahn-Schotter-Recycling
Natursteinaufbereitungs GmbH) erkennen lasse, dass die Aufbereitung
bereits zum Einsatz gekommenen Bahnschotters zur Wiederverwendung
den wesentlichen Gegenstand ihres Unternehmens bilde.

15

Schließlich sei die Lieferung von Recyclingmaterial auch nicht
unabhängig von einer diesbezüglichen Kenntnis der Klägerin
fehlerhaft. Dass das Recyclingmaterial nur eingeschränkt bzw. in
Wasserschutzgebieten überhaupt nicht zum Einsatz kommen dürfe,
ergebe sich ausschließlich aus dem Runderlass des Umwelt- und
Stadtentwicklungsministeriums vom 30.04.1991, der lediglich eine
verwaltungsinterne Anweisung darstelle und zwischen den Parteien
nicht zum Vertragsbestandteil gemacht worden sei.

16

Gegen dieses ihr am 20.05.1999 zugestellte Urteil hat die
Klägerin am 21.06.1999, einem Montag, Berufung eingelegt und diese
nach entsprechender Fristverlängerung am 23.08.1999 begründet.

17

Sie rügt, die Beweisaufnahme sei verfahrensfehlerhaft der
Berichterstatterin als beauftragten Richterin übertragen worden.
Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts sei fehlerhaft. Die
ausgeführten Arbeiten seien mangelhaft, da das gelieferte
RCL-Material nicht das nach dem Leistungsverzeichnis geforderte
Mineralgemisch darstelle. Es sei für Waldwege nicht geeignet, da
dort nur Material mit einem Grenzwert von 3 mg/kg PAK eingebaut
werden dürfe. Die Beklagte habe aber RCL-Material mit PAK-Gehalten
von 4,9-19,43 mg/kg eingebaut (Beweis: Sachverständigengutachten).
Die Einrede der Verjährung greife nicht durch, weil der Weg ein
Bauwerk darstelle. Zudem habe die Beklagte mit der Aufbringung des
Schotters ihr Eigentum an den Waldwegen verletzt.

18

Die Klägerin beantragt,

19

1.

20

die Beklagte zu verurteilen, den von
ihr auf der mit dem Urteil zu verbindenden Karte (GA 5) rot und
blau markierten Waldwegen aufgebrachten Bahnschotter auszukoffern
und zu entsorgen und auf Anforderung durch die Klägerin auf diese
Waldwege für den Ausbau/die Befestigung geeignetes Mineralgemisch
der Körnung 0-56 mit geringem 0-Anteil in einer Menge von insgesamt
4.400 t aufzubringen,

21

hilfsweise hierzu:

22

die Beklagte zu verurteilen, den Mangel
zu beseitigen, der darin besteht, dass sie auf der mit dem Urteil
zu verbindenden Karte in rot und blau markierten Wegen für Waldwege
unzulässiges RCL-Material aufgebracht hat,

23

2.

24

festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden bzw. weiteren Aufwand
zu ersetzen, der ihr aus der Aufbringung des unzulässigen
RCL-Materials auf die im Klageantrag zu 1. bezeichneten Waldwege
entstanden ist bzw. noch entstehen wird,

25

3.

26

ihr nachzulassen, evtl. erforderliche
Sicherheiten auch im Wege der selbstschuldnerischen Bürgschaft
einer deutschen Bank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu
erbringen.

27

Die Beklagte beantragt,

28

die Berufung zurückzuweisen und

29

ihr zu gestatten, zulässige oder
erforderliche Sicherheiten auch durch Bürgschaft einer im
Währungsgebiet ansässigen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu
erbringen.

30

Sie macht geltend, der gelieferte Basaltgleisschotter sei ein
Mineralgemisch. Auf dieses Material hätten sich die Parteien auch
geeinigt. Die Klägerin habe gewusst, dass sie - die Beklagte - sich
mit Bahn-Schotter-Recycling befasse. Nach Erhalt des
Prüfzeugnisses, bei dem es sich allerdings nicht um dasjenige von
Juli 1995 (Bl. 49 ff. d.A.), sondern um dasjenige von April 1995
(Bl. 310 ff. d.A.) gehandelt habe, habe es keinerlei Reklamationen
seitens der Klägerin gegeben. Das Material sei für den Waldwegebau
geeignet und hierfür schon öfters von ihr geliefert worden.
Hinsichtlich des Gewässerschutzes habe die Klägerin ihr keine
Vorgaben gemacht. Zudem verlaufe die mit Gleisschotter aufgefüllte
Trasse der "V.bahn" durch das fragliche Waldgebiet.

31

Im übrigen beruft sich die Beklagte weiterhin auf Verjährung.
Die Verjährung richte sich nach Kaufvertragsrecht. Ein wirksamer
Verzicht auf die Einrede der Verjährung mit Anwaltsschreiben vom
20.08.1997 liege nicht vor, da sie lediglich einer befristeten
Verlängerung der vermeintlich noch laufenden Verjährungsfrist
zugestimmt habe. Tatsächlich sei die Verjährung aber zur Zeit der
Abgabe der Erklärung längst vollendet gewesen. Dies gelte im
übrigen auch, wenn man auf eine zweijährige Verjährungsfrist
abstellen wollte.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst
den überreichten Urkunden Bezug genommen.

33

Die Beiakte 1 OH 30/97 LG Aachen ist Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gewesen.

34

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

35

Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung der
Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

36

Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagte keine
Gewährleistungsansprüche gemäß § 13 Nr. 5 und 7 VOB/B zu; denn die
von der Beklagte erhobene Einrede der Verjährung greift durch.

37

Der Senat neigt entgegen der Auffassung des Landgerichts zu der
Annahme, dass zwischen den Parteien nicht ein Werkvertrag, sondern
ein Kaufvertrag zustande gekommen ist; denn die von der Beklagten
geschuldete Hauptpflicht bestand in der Anlieferung von 4.400 t
Mineralgemisch. Die weiter geforderte gleichmäßige Abschüttung des
anzuliefernden Materials dürfte nur als Nebenpflicht mit
werkvertraglichem Charakter zu werten sein. Unstreitig hat die
Klägerin der Beklagten die zur Herstellung der Wege erforderlichen
Arbeiten nicht in Auftrag gegeben.

38

Letztlich bedarf es aber keiner Entscheidung, ob es sich um
einen Werk- oder einen Kaufvertrag handelt; denn im Kaufrecht ist
es den Parteien unbenommen zu vereinbaren, dass der Veräußerer nach
werkvertraglichen Grundsätzen haften soll (vgl. Staudinger-Peters,
BGB 1994, Vorbemerkung zu §§ 631 ff. Rdnr. 15). Die Parteien haben
hier ausdrücklich die Geltung der Richtlinien für den ländlichen
Wegebau - RWL 1975 - i.V.m. der VOB/B im Hinblick auf die
Gewährleistung vereinbart. Die Leistung der Beklagten bezog sich
auf die Befestigung forstwirtschaftlicher Wege mit Decke ohne
Bindemittel i.S.v. Ziffer 7.10.4.1. der RWL. Nach Ziffer 7.2.7. Nr.
1 der RWL unterliegen derartige unmittelbar befahrene Befestigungen
ohne Bindemittel nach der Abnahme keiner Gewährleistung. Als
Spezialregelung bzgl. der Gewährleistung für Wegebefestigungen ohne
Bindemittel geht diese Bestimmung den anderen in den Vertrag
einbezogenen AGB vor. Damit sind im vorliegenden Fall
Gewährleistungsansprüche vom Zeitpunkt der Abnahme an
ausgeschlossen.

39

Wollte man demgegenüber auf die Verjährungsregelung der VOB/B
abstellen, wäre gemäß § 13 Nr. 4 von einer Verjährungsfrist für
Bauwerke von zwei Jahren und für Arbeiten an einem Grundstück von
einem Jahr beginnend mit der Abnahme auszugehen. Nach Auffassung
des Senats handelt es sich bei der Schotterung der Waldwege nicht
um Bauwerke. Unter Bauwerk ist eine unbewegliche, durch Verwendung
von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte
Sache zu verstehen. Von der Rechtsprechung anerkannt ist dies für
Straßen, eine Makadamdecke auf einem Tankstellengelände, eine
Hofpflasterung aus Betonformsteinen auf einem Schotterbett und
einem Hofbelag aus Doppel-T-Steinen auf einer Kiestragschicht (vgl.
BGH LM § 638 BGB Nr. 7; OLG Schleswig BauR 91, 463; BGH BauR 92,
502 und BGH NJW-RR 93, 592). Der im vorliegenden Fall vorgenommenen
Schotterung von Waldwegen kommt die Herstellung einer Makadamdecke
am nächsten. Makadam ist definiert als Straßenbelag, bestehend zu
unterst aus Schotter, darüber Splitt und Grobsand zum Auffüllen der
Hohlräume. In seiner Anmerkung zu der Entscheidung des BGH LM § 338
BGB Nr. 7 meint Rietschel, es würde wohl zu weit gehen, jeden
eingeschotterten Feld- oder Waldweg als Bauwerk anzusehen. Es müsse
sich um eine einigermaßen feste Verbindung handeln. Dem ist
zuzustimmen. In seinen neueren Entscheidungen stellt der BGH im
wesentlichen auf die für Bauwerke typische Risikolage ab, die darin
bestehe, dass Qualität und Nutzbarkeit des Belages entscheidend
auch von der Qualität des Unterbaus abhingen, der verdeckt sei und
dementsprechend die für Baumängel typischen Risiken berge. Im
vorliegenden Fall hatte die Beklagte aber gerade keine Waldwege mit
Unterbau herzustellen; vielmehr hatte sie nur den Schotter auf den
bereits vorhandenen Waldwegen gleichmäßig abzukippen, während die
Feinverteilung und Verdichtung des Materials von der Klägerin
selbst bzw. einem Drittunternehmen durchgeführt wurden. Weitere
Schichten über dem von der Beklagten gelieferten Materialgemisch
waren unstreitig nicht vorgesehen und nicht aufgebracht. Die für
Bauwerke typische Risikolage ist hier somit nicht gegeben. Es
handelt sich somit nicht um ein Bauwerk, sondern um Arbeiten an
einem Grundstück, für die gemäß § 13 Nr. 4 VOB eine
Verjährungsfrist von einem Jahr gilt.

40

Die Abnahme ist am 18.08.1995 anlässlich der letzten Anlieferung
des Schottermaterials erfolgt. Unstreitig hat der Zeuge K. als
Vertreter der Klägerin die Lieferungen jeweils in Empfang genommen,
diese auf ihre Eignung hin überprüft und sie sodann zum Abkippen
auf den Waldwegen freigegeben. Damit hat er die Leistung der
Beklagten als in der Hauptsache vertragsgemäß gebilligt. Auf die
Durchführung einer förmlichen Abnahme haben die Parteien konkludent
verzichtet. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass die Beklagte
der Klägerin unter dem 22.08.1995 ihre Rechnung nebst dem
Prüfzeugnis übersandt hat und der Zeuge K. die Rechnung geprüft, 2
% Skonto abgezogen und zur Anweisung gebracht hat. Die einjährige
Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 VOB/B war somit am 18.08.1996
abgelaufen.

41

Erst über 1 Jahr später, mit Anwaltsschreiben vom 20.08.1997,
hat die Beklagte befristet bis zum 31.12.1997 auf die Erhebung der
Einrede der Verjährung verzichtet. Nach ständiger Rechtsprechung
ist ein solcher Verzicht nur wirksam, wenn der Schuldner bei Abgabe
seiner Erklärung wusste oder zumindest für möglich hielt, dass die
Verjährungsfrist schon abgelaufen und die Verjährung deshalb
bereits eingetreten war. Dies gilt nicht nur für einen konkludent
erklärten, sondern auch für einen ausdrücklich ausgesprochenen
Verzicht (vgl. BGH NJW 82, 815 f. und 96, 661 ff. (663); OLG Hamm
NJW-RR 95, 1495). Demgegenüber vertritt Palandt-Heinrichs (BGB, 59.
Aufl., § 222 Rdnr. 5) die Auffassung, bei einer ausdrücklichen
Verzichtserklärung sei es wegen der Maßgeblichkeit der objektiven
Erklärungsbedeutung gleichgültig, ob der Schuldner vom
Verjährungseintritt Kenntnis gehabt habe. Die von ihm herangezogene
Entscheidung des BGH NJW 97, 518 stützt diese Meinung nicht, da es
in dem betreffenden Fall um einen möglichen konkludenten Verzicht
auf die Einrede der Verjährung ging.

42

Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung in der
Rechtsprechung an. Ausweislich des vorprozessualen Schriftverkehrs
zwischen den Parteien hat sich die Beklagte - wie in dem der
Entscheidung des BGH-NJW 96, 661 ff. zu Grunde liegenden Fall - nur
auf eine befristete Verlängerung einer vermeintlich noch laufenden
Verjährungsfrist eingelassen. Beide Parteien gingen offensichtlich
von einer zweijährigen Verjährungsfrist aus. Die Klägerin hatte die
Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 18.07. und 14.08.1997 (Bl. 293,
296 d.A.) aufgefordert, bis zum 31.12.1997 auf die Einrede der
Verjährung hinsichtlich evtl. Gewährleistungsansprüche zu
verzichten, und angekündigt, ansonsten unverzüglich
verjährungsunterbrechende Maßnahmen zu ergreifen. In ihrem
Schreiben vom 23.09.1997 (Bl. 299 d.A.) ist von dem ihr gewährten
Zeitaufschub hinsichtlich des Eintritts der Verjährung bis zum
31.12.1997 die Rede. Auch vom Empfängerhorizont der Klägerin her
konnte das Schreiben der Beklagten vom 20.08.1997 daher nicht dahin
verstanden werden, dass diese auf die Geltendmachung einer etwa
bereits eingetretenen Verjährung hätte verzichten wollen. Da die
Verjährung aber tatsächlich am 18.08.1996 vollendet war, war diese
Erklärung der Beklagten wirkungslos.

43

Aber auch dann, wenn man von der für Bauwerke geltenden
zweijährigen Verjährungsfrist ausgehen wollte, wäre die Verjährung
bei Abgabe der Verzichtserklärung der Beklagten am 20.08.1997
bereits eingetreten gewesen, da die Abnahme bereits am 18.08.1995
erfolgt war.

44

Die Beklagte hat der Klägerin auch keinen Mangel des gelieferten
Materials arglistig verschwiegen mit der Folge, dass gemäß §§ 477,
638 BGB anstelle der kurzen Verjährungsfristen des § 13 Nr. 4 VOB/B
die allgemeine Verjährungsfrist von 30 Jahren des § 195 BGB gelten
würde. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass die Beklagte der
Klägerin die Recyclingeigenschaft des auf dem 11.08.1995
gelieferten Mineralgemischs arglistig verschwiegen hätte.

45

Die Rüge der Klägerin, die Beweisaufnahme sei
verfahrensfehlerhaft der Berichterstatterin als beauftragten
Richterin übertragen worden, greift nicht durch. Es kann offen
bleiben, ob die Übertragung der Beweisaufnahme auf die
Einzelrichterin von § 375 Abs. 1 a ZPO gedeckt war; denn es würde
sich insoweit um einen verzichtbaren Verfahrensfehler handeln (vgl.
Zöller-Greger, ZPO 21. Aufl., § 375 Rdnr. 6; BGH NJW 96, 2734). Da
die Klägerin in dem nachfolgenden Kammertermin die Verfahrensweise
nicht gerügt hat, liegt ein wirksamer Rügeverzicht mit der Folge
einer rückwirkenden Heilung der etwaigen Verfahrensverletzung vor
(vgl. Zöller-Greger ZPO § 295 Rdnr. 10).

46

Ein Verfahrensfehler besteht auch nicht darin, dass das
Landgericht von einer nochmaligen Vernehmung der Zeugen vor der
Kammer abgesehen hat. Hierzu bestand kein Anlass, da es nicht um
die Beurteilung der persönlichen Glaubwürdigkeit der Zeugen ging.
In dieser Hinsicht sind bezüglich der Zeugen K. und V. keine
Umstände erkennbar, die Anlass zu Zweifeln geben könnten. Ihre
Bekundungen stimmen weitgehend überein. Der Zeuge K. hatte die in
sein Wissen gestellte Behauptung der Klägerin, er habe am
11.08.1995 bei der Beklagten bezüglich der Unbedenklichkeit des
Schotters im Hinblick auf den Wasserschutz Rückfrage gehalten,
gerade nicht bestätigt. Bei seinem Gespräch vom 11.08.1995 vor Ort
soll seinen Angaben zufolge der Begriff "Unbedenklichkeit" auch nur
von Seiten des Geschäftsführers der Beklagten gefallen sein, ohne
dass Fragen des Gewässerschutzes angesprochen worden wären.

47

Die Zeugen haben allerdings einander widersprechende Angaben
dazu gemacht, ob bei dem Gespräch am 11.08.1995 seitens des
Geschäftsführers der Beklagten von Bahn- oder Gleisschotter die
Rede war. Die Zeugin V. hat dies bestätigt, der Zeuge K. hingegen
ausgeschlossen. Hieraus sind aber keine Zweifel hinsichtlich der
Glaubwürdigkeit der Zeugen herzuleiten. Der Senat hält es für
unwahrscheinlich, dass die Zeugin V. insoweit gelogen hat; denn
unstreitig wurde bei dem Gespräch die Übersendung des
Prüfzeugnisses vereinbart. Tatsächlich wurde der Klägerin auch ein
Prüfzeugnis zugesandt. Dabei kann offen bleiben, ob es sich um das
Prüfzeugnis von April 1995 oder dasjenige von Juni 1995 gehandelt
hat; denn aus beiden ergab sich zweifelsfrei, dass es sich bei dem
Material um recycelten Bahnschotter handelte. Die Beklagte hatte
also insofern nichts zu verschweigen.

48

Hingegen erscheint es ohne weiteres möglich, dass der Zeuge K.
bei dem Gespräch nicht so darauf geachtet hat, ob der
Geschäftsführer der Beklagten das Wort Bahn- oder Gleisschotter
benutzt hat. Er war seinerzeit hinsichtlich der wasser- und
umweltschutzrechtlichen Aspekte noch nicht sensibilisiert; ihm kam
es seinen Bekundungen zufolge vor allem auf die technischen
Eigenschaften des Materials an. Seiner Aussage, es sei nicht von
Gleis- oder Bahnschotter gesprochen worden, kann daher nicht der
Vorzug vor der gegenteiligen Bekundung der Zeugin V. gegeben
werden. Es kann somit nicht festgestellt werden, dass die Beklagte
die Klägerin über die Recycling-Eigenschaft des gelieferten
Materials getäuscht hätte. Dies geht zu Lasten der hierfür
beweispflichtigen Klägerin.

49

Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch aus
unerlaubter Handlung gemäß § 823 BGB wegen Verletzung ihres
Eigentums an den Waldwegen zu. Die für einen solchen Anspruch
geltende Verjährung von 3 Jahren (§ 852 BGB) wäre allerdings durch
die am 05.01.1998 erfolgte Klageerhebung rechtzeitig unterbrochen
worden (§ 209 BGB). Die Klägerin hat jedoch eine
Eigentumsverletzung seitens der Beklagten nicht schlüssig
dargelegt. Zwar reicht hierfür eine nachteilige Beeinflussung der
Beschaffenheit der Sache aus (vgl. BGH NJW 90, 908 f., MDR 1998,
842 f.; Palandt-Thomas BGB 59. Aufl., § 823 Rdnr. 8 ff.). Es fehlt
aber an einem substantiierten Vortrag der Klägerin dazu, dass der
Boden oder die Wasserqualität durch den auf den Waldwegen
aufgebrachten Gleisschotter beeinträchtigt worden wären.
Insbesondere ergibt sich dies nicht aus dem vorgelegten Gutachten
des Ingenieurbüros D. und Sch.. Hiernach waren die im Wasser des
Vorfluters gemessenen PAK-Gehalte sehr gering und stellten keine
akute Gefährdung dar. Diuron und Atrazin wurden in keiner Messung
gefunden. Bei den Bodenproben lagen die gemessenen Werte in Bezug
auf Herbizide knapp über der Nachweisgrenze von 0,02 mg/kg. Eine
direkte Gefährdung ließ sich hieraus nicht ableiten. In den
Schotterproben wurden zwar PAK-Gehalte zwischen 1,75 mg/kg und 7,48
mg/kg bezogen auf die 6 Einzelstoffe nach der Trinkwasserverordnung
gefunden, was zur Einordnung des Materials in die Gruppe RCL I
führt. Diese Feststellungen stehen in Einklang mit den von der
Beklagten überreichten Prüfzeugnissen, wonach bei dem untersuchten
Gleisschotter die Grenzwerte für die Gruppen RCL I und teilweise
auch II eingehalten waren. Allein aus dieser Materialbeschaffenheit
des aufgebrachten Schotters lässt sich aber keine nachteilige
Beeinflussung der Boden- und Wasserqualität ableiten. Die
Beeinträchtigung der Klägerin folgt nur daraus, dass nach dem
Rrunderlass des Umweltministeriums vom 30.04.1991 RCL I-Baustoffe
in Wasserschutzzonen überhaupt nicht und außerhalb
wasserwirtschaftlich sensitiver Gebiete nur als ungebundene
Tragschicht unter einer wasserundurchlässigen Deckschicht eingebaut
dürfen, und die kommunale Aufsichtsbehörde sie zum Ausbau des
Materials aufgefordert hat. Der genannte Runderlass ist lediglich
eine verwaltungsinterne Anweisung. Er stellt kein Schutzgesetz im
Sinne von § 823 Abs. 2 BGB dar. Ansonsten sind keine gesetzlichen
Bestimmungen ersichtlich, nach denen das Aufbringen von recyceltem
Gleisschotter auf den Boden untersagt wäre. Die Klägerin hat solche
im Rahmen der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung auch nicht
aufzuzeigen vermocht. Anderes folgt auch nicht aus ihrem
nachgelassenen Schriftsatz vom 3.2.2000. Daß entgegen gesetzlichen
Vorschriften, seien es wasserrechtliche oder immissionsrechtliche
Bestimmungen, unzulässig kontaminiertes Material auf den Wegen
aufgebracht ist und hierin eine das Integritätsinteresse
bereichernde Eigentumsverletzung liegt, ist nicht dargelegt.

50

Hieran ändert auch nichts der Hinweis auf das ursprünglich
eingeleitete Beweissicherungsverfahren 1 OH 30/97 LG Aachen, das
nicht weiter betrieben worden ist, auch nicht durch Rechtsmittel.
Dies entbindet nicht von einem substantiierten, beweiserheblichen
Vorbringen im anhängigen Verfahren. Ein Beweissicherungsantrag ist
beim Senat ebenfalls nicht anhängig geworden.

51

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.

52

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 108 Abs. 1 ZPO.

53

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Klägerin:
300.000,00 DM.