Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-26, Aktenzeichen 1 A 2117/05
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0326.1A2117.05.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in
entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz wegen
unterlassener Beförderung in Anspruch.

3

Der Kläger steht (bis zum Eintritt in den Ruhestand am 1. April 2007) als
Baudirektor (BesGr A 15) in den Diensten der Beklagten. Er wird im
Bundesministerium der Verteidigung als Referent im Referat S. J. 2
verwendet.

4

Zum 1. Juli 1996 war im Bundesministerium der Verteidigung der mit der
Besoldungsgruppe A 16/B 3 bewertete Dienstposten des Referatsleiters S. II 2 zu
besetzen. Auf die mit einem Anforderungsprofil versehene Ausschreibung bewarben
sich der Kläger sowie neun weitere Beamte.

5

In einer Vorlage vom 10. Oktober 1996 schlug die Hauptabteilung Rüstung die
Besetzung des Dienstpostens mit Herrn RDir Dipl.-Volkswirt U. S1. oder
alternativ mit Herrn RDir Dipl.-Volkswirt H. -K. L. vor. Die übrigen Bewerber
kämen unter Berücksichtigung des Erfordernisses der Erfüllung des
Anforderungsprofils und unter Leistungsgesichtspunkten nicht in die engere
Wahl.

6

In der Auswahlvorlage für den Minister vom 23. Dezember 1996 wurde seitens
des Referates P J1. 4 Herr S1. für den Dienstposten vorgeschlagen. Herr L.
sei zwar aufgrund seiner Erfahrungen in der querschnittlichen internationalen
Rüstungszusammenarbeit grundsätzlich auch für die Besetzung des Dienstpostens
geeignet. Seine dienstlichen Leistungen seien aber 1996 gegenüber denen des
Bewerbers S1. („überragend") um eine Stufe tiefer mit dem Gesamturteil
„übertrifft die Anforderungen deutlich" bewertet worden. Die übrigen Bewerber seien
aus jeweils unterschiedlichen Gründen (Ausbildung, Leistung, Gesamtpersönlichkeit,
allgemeine Diensterfahrung) weniger geeignet.

7

Diese Vorlage enthält ein handschriftliches Votum des Staatssekretärs T. , in
welchem sich dieser für Regierungsdirektor L. aussprach. Für ihn sprächen - bei
schlechterer Beurteilung gegenüber dem Mitbewerber S1. - die längere
Erfahrung in Rüstungs- und Planungsangelegenheiten.

8

In einem anlässlich der Durchführung von Bewerbungsgesprächen mit Herrn
L. und Herrn S1. gefertigten Vermerk vom 31. Januar 1997 sprach sich
Staatssekretär X. ebenfalls für Herrn L. aus. Dieser Bewerber erscheine
von seiner Persönlichkeit her als Leiter eines wichtigen Referates noch besser
qualifiziert als Herr S1. .

9

Unter dem 4. Februar 1997 stimmte der Minister diesem Vorschlag zu. Die
Dienstgeschäfte des Referatsleiters S. IJ1. 2 wurden daraufhin zum 1. April 1997
auf Herrn L. übertragen. Am 24. Juni 1998 erfolgte seine Beförderung zum
Ministerialrat (A 16) auf dem vorgenannten Dienstposten.

10

Der Kläger hatte sich nach Bekanntgabe der Auswahlentscheidung mit
Widerspruchsschreiben vom 3. März 1997 gegen diese gewandt. Sein gleichzeitig
erhobenes Gesuch um einstweiligen Rechtsschutz blieb sowohl vor dem
Verwaltungsgericht als auch vor dem Oberverwaltungsgericht NRW erfolglos (vgl.
Beschluss der Kammer des Verwaltungsgerichts vom 21. August 1997 - 15 L
1922/97 - sowie Beschluss des OVG NRW vom 30. September 1997 - 12 B
2240/97 -).

11

In einem weiteren Verfahren wandte sich der Kläger gegen die der
Auswahlentscheidung zugrunde liegende Regelbeurteilung vom 7. Februar 1996 für
den Zeitraum von 1. November 1991 bis 1. November 1995, welche mit der
drittbesten Note „übertrifft die Anforderungen" abschloss. Die Klage gegen diese
Beurteilung wurde vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 3. Dezember 1998 -
15 K 843/97 Köln - abgewiesen. Die hiergegen vom OVG NRW zugelassene
Berufung - 12 A 366/99 - führte in der mündlichen Verhandlung vom 20. Oktober
2000 zu übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen der Beteiligten,
nachdem dieses Gericht auf Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der
Beurteilung hingewiesen und der Vertreter der Beklagten zu Protokoll folgende
Erklärung abgegeben hatte:

12

„Mit Blick auf die vom Senat dargelegten Besonderheiten des Einzelfalles
verpflichtet sich die Beklagte, aus der streitbefangenen Beurteilung keine negativen
Konsequenzen für den Kläger insbesondere auch bei künftigen
Personalentscheidungen zu ziehen."

13

Mit Antrag vom 30. Dezember 2002 beantragte der Kläger bei der Beklagten, so
gestellt zu werden, als wäre er zum 24. Juni 1998 zum Ministerialrat A 16/B 3
befördert worden.

14

Er machte geltend, er habe aufgrund der rechtswidrigen Beurteilung vom
7. Februar 1996 sowie der parteilichen und einseitigen Unterstützung des Herrn L.
durch die Beklagte - wie sie etwa im Schriftsatz vom 26. Juli 1997 an das VG Köln
zum Ausdruck gekommen sei - im Auswahlverfahren zu Unrecht keine Chance
gehabt. Bei einer Beurteilung mit der Note „übertrifft die Anforderungen deutlich"
hätte der in Rede stehende Beförderungsdienstposten letztlich auf ihn übertragen
werden müssen. Nach Auffassung des OVG NRW im Beurteilungsverfahren habe er
nicht schlechter als in der letzten Beurteilung im Jahr 1992 gestellt werden dürfen,
die mit der zweitbesten Note geendet habe und die nach den mündlichen
Ausführungen des Gerichts weiterhin Bestand habe. Die Einbeziehung der
rechtswidrigen und zu schlechten Beurteilung in das Auswahlverfahren sei den
maßgeblichen Amtswaltern der Beklagten als mindestens fahrlässig und damit
schuldhaft zuzurechnen. Weiterhin rügte der Kläger tendenziöse Argumentation im
Konkurrentenstreitverfahren. Durch im Wesentlichen falsche Argumente sei der
ausgewählte Bewerber zu gut und insbesondere dessen Tätigkeit im Planungsstab
überhöht dargestellt worden. Die gerügten Fehler seien auch kausal für seine
Nichtbeförderung. Bei einer besseren Beurteilung wäre er, der Kläger, ins engere
Bewerberfeld für den Beförderungsdienstposten A 16/B 3 gerückt. Unter
Berücksichtigung des Anforderungsprofils habe - unter den engeren Bewerbern - er
zur Beförderung angestanden. So sei für den Staatssekretär das Merkmal der
„Erfahrungen in der querschnittlichen internationalen Rüstungszusammenarbeit" von
besonderer Bedeutung gewesen. Neben den Merkmalen „Kenntnisse und Neigungen
hinsichtlich technischer Aspekte der Wehrtechnik" und „Mehrjährige Tätigkeit in der
wehrtechnischen Forschung, Entwicklung und Beschaffung" werde insbesondere
dieses Merkmal durch den ausgewählten Bewerber nicht hinreichend erfüllt. Im
Gegensatz dazu erfülle er - der Kläger - das Anforderungsprofil in besonderer
Weise.

15

Mit Bescheid vom 20. März 2003 wies die Beklagte das
Schadensersatzbegehren zurück und führte im Wesentlichen aus: Die Gewährung
von Schadensersatz komme nur in Betracht, wenn die getroffene
Auswahlentscheidung rechtswidrig gewesen sei und zudem das Auswahlermessen
dahin gehend reduziert gewesen sei, dass der Kläger zwingend auszuwählen
gewesen wäre. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. So habe Herr L. das
Anforderungsprofil unter Berücksichtigung seines dienstlichen Werdegangs am
besten erfüllt. Auch im Falle einer besseren Benotung wäre der Kläger nicht
ausgewählt worden, da er wesentliche Merkmale des Anforderungsprofils nicht erfüllt
habe und seine Bewerbung bereits deshalb - also unabhängig von der angegriffenen
dienstlichen Beurteilung - wenig aussichtsreich gewesen sei. Im Übrigen sei auch
Herr S1. dem Kläger bei der Besetzung des Dienstpostens vorzuziehen
gewesen. Die vor dem OVG NRW am 20. Oktober 2000 abgegebene
„Nichtbenachteilungserklärung" ändere an alledem nichts. Diese Erklärung sei
insbesondere nicht dahin zu verstehen, dass der Kläger besser zu beurteilen
gewesen wäre oder gar Anspruch auf Schadensersatz haben solle.

16

Mit seinem gegen diesen Bescheid erhobenen Widerspruch bemängelte der
Kläger im Wesentlichen, die Beklagte habe nicht dargelegt, welche wesentlichen
Auswahlkriterien er nicht erfülle. Herr L. sei Herrn S1. nur wegen seiner -
bislang nicht belegten - vermeintlichen Erfahrungen in der Rüstungszusammenarbeit
vorgezogen worden. Insoweit sei er - der Kläger - aber besser zu bewerten als Herr
L. .

17

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 19. August 2003 zurück.
Sie trat darin erneut der Auffassung des Klägers entgegen, wonach dieser dem
Kriterium „umfassende Erfahrungen in der querschnittlichen internationalen
Rüstungszusammenarbeit" in optimaler Weise und weit vor Herrn L.
entspreche.

18

Der Kläger hat am 22. September 2003 Klage erhoben und unter ergänzender
Bezugnahme auf die Begründung des Schadensersatzantrags vorgetragen:
Ausweislich eines Vermerkes von P J1. 4 seien „übergeordnete Gesichtspunkte" für
die Besetzungsentscheidung maßgeblich gewesen. Dies sei mit dem
Leistungsprinzip nicht vereinbar. Auch ergäben sich aus einem Vermerk des Referats
P J1. 4 an den Abteilungsleiter Personal - wonach sowohl für L. als auch für
S1. keine Alternative auf absehbare Zeit erkennbar sei - Hinweise auf
Ämterpatronage. Des Weiteren hat der Kläger sein Vorbringen vertieft, wonach der
Dienstherr die beruflichen Werdegänge zu seinem Nachteil manipuliert habe. So sei
beispielsweise seine Tätigkeit als Stellvertretender Wehrtechnischer Attaché in
London unterschlagen worden. Unter näherer Erläuterung der Zuständigkeiten des
Planungsstabes und der Referate in der Fachabteilung Rüstung hat der Kläger sein
Vorbringen konkretisiert, wonach Herr L. aufgrund seiner Tätigkeit im
Planungsstab nicht die geforderten umfassenden Erfahrungen in der
querschnittlichen internationalen Rüstungszusammenarbeit habe gewinnen können.
Zudem dürften die an den Planungsstab zu stellenden Anforderungen nicht zugleich
als Qualitäten des dort tätigen Bewerbers L. gewertet werden.

19

Der Kläger hat beantragt,

20

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesministeriums der
Verteidigung vom 20. März 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
19. August 2003 zu verpflichten, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich
so zu stellen, als ob er mit Wirkung vom 24. Juni 1998 zum Ministerialrat A 16 und
zum 24. Juni 1999 zum Ministerialrat B 3 befördert worden wäre.

21

Die Beklagte hat beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Sie hat auf den Auswahlvermerk verwiesen, demzufolge sowohl Herr L. als
auch Herr S1. fachlich sehr gut vorbereitet seien und Herr L. von der
Persönlichkeit her als Leiter des wichtigen Referates noch besser qualifiziert sei. Die
Auswahlentscheidung lasse sich demzufolge nicht auf das Merkmal der
„umfassenden Erfahrungen in der querschnittlichen internationalen
Rüstungszusammenarbeit" verkürzen. Zudem bedeute das Merkmal „querschnittlich"
nur, dass ein Überblick über die internationale Rüstungszusammenarbeit und die
wichtigsten und bedeutendsten Themenkomplexe vorhanden sei. Eine Reduzierung
des Auswahlermessens zugunsten des Klägers komme somit nicht in Betracht.
Soweit der Kläger sich auf seine Tätigkeit als Stellvertretender Wehrtechnischer
Attaché in M. berufe, sei dies für die Auswahlentscheidung nicht durchschlagend,
da sich die Erfahrungen überwiegend auf Großbritannien und damit auf (nur) ein
Land bezögen.

24

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen
Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, abgewiesen.
Es hat zur Begründung ausgeführt: Was zunächst die Beförderung in ein Amt der
Besoldungsgruppe A 16 betreffe, könne der Kläger eine Pflichtverletzung der
Beklagten nicht daraus herleiten, dass die der Auswahlentscheidung zugrunde
liegende Regelbeurteilung rechtswidrig sei. Die Beurteilung sei gerichtlich nicht
aufgehoben worden. Sie habe deshalb unbeschadet der im Termin von der
Beklagten abgegebenen Erklärung Bestand und sei der Auswahlentscheidung
zugrunde zu legen gewesen. Aber selbst dann, wenn man dies anders sähe, griffe
der geltend gemachte Schadensersatzanspruch im Ergebnis nicht durch. Abgesehen
von einem nicht erkennbaren Verschulden der an dem Beurteilungsverfahren
beteiligt gewesenen Amtswalter scheitere der Anspruch insbesondere an der nicht
feststellbaren Kausalität des Fehlers für die unterbliebene Beförderung. Weder aus
der „Nichtbenachteiligungserklärung" noch aus sonstigen erkennbaren Umständen
sei zu folgern, dass der Kläger im Falle einer Neubeurteilung um mindestens eine
Stufe besser oder sogar mit der Note „überragend" hätte beurteilt werden müssen.
Es bleibe deshalb offen, ob er Herrn L. und erst recht Herrn S1. auf der
Beurteilungsebene hätte vorgezogen werden müssen. Ebenso wenig habe der
Kläger schlüssig dargetan, dass er bereits auf der Ebene des (konstitutiven)
Anforderungsprofils als einziger geeigneter Bewerber hätte ausgewählt werden
müssen. Dass die in Rede stehenden engeren Mitbewerber ihrerseits das
konstitutive Anforderungsprofil nicht hinreichend erfüllt hätten, lasse sich auch unter
Würdigung des vom Kläger selbst angefertigten Vergleichs nicht feststellen. Die
Argumentation des Klägers sei in diesem Zusammenhang im Übrigen stark durch die
eigene Selbsteinschätzung geprägt, auf die es bezogen auf die Frage der Erfüllung
des Anforderungsprofils für einen Dienstposten nicht ankomme. Vielmehr verfüge
insoweit der Dienstherr über einen weiten Beurteilungsspielraum. Sowohl die Fach-
als auch die Personalabteilung seien hier von der grundsätzlichen fachlichen
Eignung der Mitbewerber L. und S1. ausgegangen. Betreffend die
Weiterbeförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 sei schon zweifelhaft, ob
der Kläger auch diesbezüglich das nötige Vorverfahren durchgeführt habe. Darüber
hinaus sei insoweit keine konkrete Auswahlentscheidung vorgetragen bzw.
ersichtlich, auf die sich eine (weitere) Pflichtverletzung beziehen könnte. Ein
„automatischer" Beförderungsanspruch nach Ablauf einer bestimmten Standzeit im
vorhergehenden Amt existiere im Beamtenrecht nicht.

25

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung.
Er macht unter weitgehender Bezugnahme auf sein Vorbringen im
Berufungszulassungsverfahren im Wesentlichen geltend: Die in der mündlichen
Verhandlung in dem Verfahren 12 A 366/99 vor dem OVG NRW abgegebene
Nichtbenachteiligungserklärung der Beklagten sei durch das Verwaltungsgericht
unzutreffend gewürdigt worden. Sie führe für den nachfolgenden
Schadensersatzprozess dazu, dass die damalige, formell bestandskräftig gewordene
Beurteilung eben nicht ohne weiteres einem nachzuzeichnenden Bewerbervergleich
zugrunde zu legen sei. Ansonsten wäre eine derartige Erklärung „wertlos" und kein
ökonomischer Weg der Verfahrensbeendigung. Ferner seien die (besseren)
Vorbeurteilungen und nachfolgenden Beurteilungen unberücksichtigt geblieben. Im
Zusammenhang mit der von ihm verneinten Fehlerkausalität berücksichtige das
Verwaltungsgericht die Konsequenzen der Nichtbenachteiligungserklärung ebenfalls
nicht. Aufgrund dieser Erklärung spreche hier alles dafür, dass er - der Kläger -
jedenfalls nicht mit der angegriffenen Beurteilungsnote in einen fiktiven
Bewerbervergleich einbezogen werden dürfe. Unabhängig vom Aspekt der
Beurteilung sei er außerdem derjenige Bewerber, welcher das Anforderungsprofil am
besten erfülle. Das Verwaltungsgericht habe sich in diesem Zusammenhang zu
Unrecht allein auf den Beurteilungsspielraum des Dienstherrn und die
Sachdarstellung der Beklagten zurückgezogen, ohne sich mit den von ihm - dem
Kläger - angegriffenen bzw. anders dargestellten Tatsachen näher
auseinanderzusetzen und sie einer Überprüfung zu unterziehen. Das gelte auch für
die Frage einer vollständigen Erfüllung des konstitutiven Anforderungsprofils durch
die Mitbewerber. Betreffend eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe B 3
werde vom Verwaltungsgericht schließlich verkannt, dass es hier um einen sog.
„gekoppelten Dienstposten" gehe. Die Weiterbeförderung nach B 3 erfolge nach den
Stellenbesetzungs- und Beförderungsrealitäten im BMVg ohne eine erneute
Auswahlentscheidung.

26

Der Kläger beantragt,

27

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Antrag I. Instanz zu
erkennen.

28

Die Beklagte beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Sie bezieht sich auf ihr bisheriges Vorbringen und bekräftigt insbesondere ihre
Auffassung, dass aus der im Beurteilungsverfahren abgegebenen
Nichtbenachteiligungserklärung keine konkreten Konsequenzen für das vorliegende
Verfahren erwüchsen, namentlich ihretwegen keine bessere Beurteilungsnote
unterstellt werden könne. Denn anderenfalls stünde sich der Kläger besser, als er bei
einer Aufhebung der in Rede stehenden Beurteilung gestanden hätte. Nach der
Beendigung des seinerzeitigen Prozesses durch übereinstimmende
Erledigungserklärung sei es dem Kläger im Übrigen verwehrt, sich weiterhin auf eine
mögliche Rechtswidrigkeit dieser Beurteilung zu stützen.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der Beiakten (11 Hefte) ergänzend Bezug genommen.

32

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

33

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht begründete Berufung des
Klägers bleibt in der Sache erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat die vorliegende
allgemeine Leistungsklage zu Recht insgesamt als unbegründet abgewiesen. Dem
Kläger steht ein Anspruch auf den geltend gemachten Schadensersatz wegen
unterbliebener Beförderung nicht zu.

34

1. Ein solcher Anspruch ergibt sich hier zunächst nicht (unmittelbar) aus einer
entsprechenden Zusicherung der Beklagten. Dabei kann dahinstehen, ob die in dem
Beurteilungsrechtsstreit 12 A 366/99 in der mündlichen Verhandlung vom 20.
Oktober 2000 vor dem OVG NRW zu Protokoll gegebene Erklärung des
Bevollmächtigten der Beklagten (sog. „Nichtbenachteiligungserklärung") als

35

- rechtsverbindliche - Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG des Bundes zu
qualifizieren ist, wozu sie insbesondere einen hinreichend bestimmbaren Inhalt
aufweisen müsste. Denn unabhängig hiervon liegt offensichtlich eine Auslegung fern,
dass diese Erklärung - unabhängig vom Bestehen der sonstigen gesetzlichen
Voraussetzungen - originär einen Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung
aus Anlass in der Vergangenheit liegender Besetzungs- bzw.
Beförderungsentscheidungen begründen sollte.

36

Bereits der im Tatbestand dieses Urteils wiedergegebene Wortlaut der Erklärung
enthält keinerlei Anhalt dafür, dass dem Kläger zum Ausgleich für in der
Vergangenheit liegende Maßnahmen (wie namentlich frühere Besetzungs- und
Beförderungsentscheidungen), welche zum Nachteil des Klägers getroffen wurden,
eine Kompensation irgendwelcher Art, insbesondere in Form von Schadensersatz,
gewährt werden sollte. Durch den Zusatz „insbesondere bei künftigen
Personalentscheidungen" (Hervorhebung durch den Senat) erhält die Verpflichtung
der Beklagten, aus der streitbefangenen Beurteilung keine negativen Konsequenzen
für den Kläger zu ziehen, vielmehr eindeutig eine lediglich in die Zukunft gerichtete
Bedeutung. Hinzu kommt, dass die sehr allgemein gehaltene Wendung von den
fehlenden „negativen Konsequenzen" deutlich überspannt würde, wollte man gestützt
auf sie auch konkrete „positive Ansprüche" des Klägers (wie solche auf
Schadensersatz) unmittelbar aus der Erklärung ableiten.

37

Auch nach ihrer erkennbaren Zielsetzung sollte mit der abgegebenen
Verpflichtungserklärung statt dessen vor allem verhindert werden, dass dem Kläger
insbesondere bei künftig anstehenden Besetzungs- und
Beförderungsentscheidungen Nachteile daraus erwachsen würden, dass die
seinerzeit streitbefangen gewesene „schlechte" Beurteilung aus dem Jahre 1996 im
Rahmen der unter Umständen gebotenen Mitberücksichtigung älterer Beurteilungen
(sog. „Leistungsentwicklung") weiterhin negative Wirkungen entfaltete. Daraus ergibt
sich indes nicht, dass dem Kläger für den betreffenden Beurteilungszeitraum
automatisch eine bessere oder überhaupt eine bestimmte Beurteilungsnote fiktiv
zuzuordnen gewesen wäre. Vielmehr hätte es (für den Fall der fehlenden
Neubeurteilung) gedachterweise eine „Beurteilungslücke" für den
Beurteilungszeitraum 1991 bis 1995 gegeben. Eine bessere Gesamtnote für diesen
Zeitraum hätte der Kläger nämlich selbst durch ein für ihn positives Berufungsurteil in
dem damaligen Beurteilungsrechtsstreit nicht unmittelbar erstreiten können, weil sich
der Streitgegenstand des Verfahrens auf die Aufhebung der beanstandeten
Beurteilung nebst Neubescheidung beschränkte.

38

Soweit der in Rede stehenden „Nichtbenachteiligungserklärung" (lediglich)
mittelbare Auswirkungen im Rahmen der Prüfung der allgemeinen Voraussetzungen
des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs zukommen sollte, wird der Senat
hierauf in dem betreffenden Zusammenhang gesondert eingehen.

39

2. Im Übrigen liegen nicht sämtliche (allgemeinen) Voraussetzungen für den vom
Kläger geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz wegen unterbliebener
Beförderung zum Ministerialrat der Besoldungsgruppe A 16 und nachfolgend B 3 vor.

40

Ein Beamter kann - gestützt auf das Beamtenverhältnis - von seinem Dienstherrn
Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn
der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG
folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die
Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen
Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft
unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels
abzuwenden.

41

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 =
DÖD 2006, 89 = RiA 2006, 77, m.w.N.; aus der Senatsrechtsprechung etwa Urteile
vom 7. Juli 2004 - 1 A 512/02 -, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II 1 Nr. 117 = PersV
2005, 395, und vom 28. April 2004 - 1 A 1721/01 -, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II
1 Nr. 112.

42

Der Kläger erfüllt diese Voraussetzungen nicht vollständig.

43

Nach dem insoweit feststehenden Sachverhalt kann zwar zu Gunsten des
Klägers zugrunde gelegt werden, dass er sich ausreichend um Schadensabwendung
bemüht hatte, indem er im Jahre 1997 die für ihn nicht erfolgreich verlaufenen
Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes eingeleitet und durchgeführt
hatte. Zu seinen Gunsten kann ferner angenommen werden, dass sein Anspruch auf
leistungsgerechte Einbeziehung in die seinerzeit vorgenommene Bewerberauswahl
objektiv verletzt worden ist (a); weitergehende Rechtsverletzungen liegen aber nicht
vor. Namentlich die Bewertung der Eignung des Kläger sowie die Zuordnung seiner
Konkurrenten zu dem Anforderungsprofil sind rechtlich nicht zu beanstanden (b).
Zudem fehlt es hinsichtlich der angenommenen Rechtsverletzung am Verschulden
der Beklagten (c). Schließlich kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem
Kläger ohne den Rechtsverstoß das Amt voraussichtlich übertragen worden wäre (d).
Für den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen
unterbliebener Weiterbeförderung nach B 3 gilt Entsprechendes (e).

44

a) Den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die
Bewerberauswahl betreffend den dem Amt zugehörigen
(Beförderungs-)Dienstposten hat die Beklagte allerdings durch die Berücksichtigung
der für den Kläger erstellten (Regel-)Beurteilung vom 7. Februar 1996 nicht
hinreichend beachtet. Die Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung unterliegt der Prüfung
auch im gegebenen Zusammenhang. Dass sie Gegenstand eines abgeschlossenen
Widerspruchsverfahrens gewesen ist, führt für sich nicht zur Annahme ihrer
Rechtmäßigkeit. Dienstliche Beurteilungen sind keine Verwaltungsakte und deshalb
auch nicht der - (hier allein bedeutsamen) materiellen - Bestandskraft fähig.

45

Vgl. BVerwG, z.B. Urteil vom 18. April 2002 - 2 C 19.01 -, RiA 2003, 310 (311),
m.w.N.

46

Ihre Rechtmäßigkeit kann vielmehr in einem Schadensersatzprozess wie hier
erneut im Rahmen einer Inzidentprüfung in Frage gestellt werden, zumal dann, wenn
wie hier eine insoweit dem Kläger nachteilige gerichtliche (Sach-)Entscheidung nicht
ergangen ist, sich also die Frage einer durchgreifenden Rechtskraftwirkung nicht
stellt.

47

Darüber hinaus schließt es die oben bereits anderweitig gewürdigte
„Nichtbenachteiligungserklärung" der Beklagten vom 20. Oktober 2000 aus, im
vorliegenden Rechtsstreit die Beurteilung vom 7. Februar 1996 unbesehen, d.h. ohne
neue (nachzeichnende) sachliche Prüfung der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG
ergebenden Auswahlkriterien zum Nachteil des Klägers zugrunde zu legen. Denn
jene Erklärung führte faktisch zu einer Beurteilungslücke, die notfalls anders als
durch Heranziehung jener Beurteilung gefüllt werden muss. Ist danach aber die
Beurteilung vom 7. Februar 1996 in diesem Sinne erneuter rechtlicher Prüfung
zugänglich, kann zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen (unterstellt) werden,
dass die in dem Sitzungsprotokoll über die Verhandlung vor dem 12. Senat in dem
Verfahren 12 A 366/99 niedergelegten Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der
Beurteilung in der Sache nachvollziehbar sind. Dies führt hier zu dem Schluss, dass
ein die Leistungsbeurteilung betreffender Mangel angenommen werden kann und die
Beklagte wegen der Berücksichtigung jener Beurteilung im Rahmen des in Rede
stehenden Auswahlverfahrens objektiv pflichtwidrig gehandelt haben mag.

48

b) Weitere Pflichtverletzungen der Beklagten lassen sich an dem
Auswahlverfahren aus dem Jahre 1996 um die Referatsleiterstelle Rü II 2 indes nicht
festmachen. Dies gilt namentlich auch unter dem - vom Kläger weiter gerügten -
Gesichtpunkt einer hinreichenden Berücksichtigung des für den in Rede stehenden
Beförderungsdienstposten durch die Beklagte aufgestellten, der Ausschreibung
beigefügt gewesenen Anforderungsprofils. Eine Rechtsverletzung des Klägers lässt
sich in diesem Zusammenhang weder mit Blick auf die zutreffende Erfassung des
überhaupt in die Auswahl gelangten Bewerberfeldes noch betreffend die
gewichtenden Erwägungen bei der - das Anforderungsprofil in den Blick nehmenden
- (Eignungs-) Auswahlentscheidung selbst feststellen. Dabei ist bezogen auf das
Anforderungsprofil von Dienstposten im rechtlichen Ausgangspunkt die folgende
Unterscheidung von Belang:

49

Was die zahlreichen fachlichen, persönlichen und ggf. sonstigen Anforderungen
betrifft, die ein (Beförderungs-)Dienstposten an den Dienstposteninhaber stellt und
die gemeinhin zusammengefasst als „Anforderungsprofil" umschrieben werden, ist
zwischen konstitutiven und nicht konstitutiven Bestandteilen dieses
Anforderungsprofils zu differenzieren. Dabei führt allein die Nichterfüllung eines
(zulässigerweise aufgestellten) konstitutiven - zwingende und objektiv überprüfbare
Qualifikationsmerkmale betreffenden - Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der
eigentlichen Auswahlerwägungen, also eines näheren Vergleichs der Bewerber
anhand der Kriterien der Bestenauslese, notwendig zum Ausscheiden aus dem
Bewerberfeld. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des betroffenen Bewerbers und
die dem regelmäßig korrespondierende Verpflichtung des Dienstherrn, die Auswahl
nach dem Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) vorzunehmen, werden
durch diesen, sich aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn ergebenden
Rahmen grundsätzlich begrenzt, solange das Instrument der Festlegung des
Anforderungsprofils nicht gezielt zur Umgehung der Bestenauslese „missbraucht"
wird. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche
Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen
(weil sie beispielsweise nur „erwünscht" sind) oder die schon von ihrer Art her nicht
allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt
werden können. Bei Letzterem geht es um Merkmale, die sich erst auf der Grundlage
eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und
Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige
Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr - in der
Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme -
zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem
Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung haben, wenn der Bewerber das
(zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb in
das eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist.

50

Vgl. zur Abgrenzung von konstitutiven und nicht konstitutiven
Anforderungsprofilen Senatsbeschlüsse vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl.
2004, 463, vom 25. Oktober 2004 - 1 B 1422/04 -, vom 20. Juli 2006 - 1 B 352/06 -
und vom 17. Oktober 2006 - 1 B 1430/06 -, Juris; ferner in diesem Zusammenhang
BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 = DÖV 2001,
1044 = DVBl. 2002, 21 = DÖD 2001, 279; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15.
Oktober 2002 - 10 B 11229/02 -, NVwZ-RR 2003, 762.

51

Gemessen hieran hat das Verwaltungsgericht zu Recht eine Verletzung von
Rechten des Klägers verneint, soweit vom Kläger bezweifelt wird, dass der damalige
Ausschreibungssieger L. und der neben diesem von der Beklagten allein in die
engere Wahl gezogene Mitbewerber S1. jeweils bestimmte Elemente des
konstitutiven Anforderungsprofils erfüllt hätten, und soweit der Kläger deshalb meint,
dass diese Mitbewerber für das weitere Auswahlverfahren zwingend aus dem
Bewerberfeld hätten ausgeschieden werden müssen.

52

In dem angefochtenen Urteil wird zutreffend ausgeführt, dass von den
zahlreichen Merkmalen, die das im Text der damaligen Ausschreibung enthaltene
Anforderungsprofil für die Bewerber aufstellt, im Grunde allein das
Ausbildungserfordernis (Diplom-Ingenieur oder Diplom-Volkswirt/Diplom-Betriebswirt,
jeweils mit Universitätsabschluss) konstitutiven Charakter im vorstehenden Sinne
hat. Die weiteren Anforderungen, welche sich auf eine mehrjährige Vortätigkeit in
bestimmten, nur sehr allgemein umschriebenen und insofern noch weiter
konkretisierungsbedürftigen Tätigkeitsfeldern, nämlich den „Bereichen
wehrtechnischer Forschung, Entwicklung oder Beschaffung, möglichst im BMVg",
sowie auf verschiedentliche Erfahrungen, Kenntnisse und Fähigkeiten mit fachlichem
oder persönlichkeitsbezogenem Hintergrund beziehen, können demgegenüber -
wenn überhaupt - höchstens bezogen auf einen ihr Vorliegen als solches
betreffenden und insoweit eng zu bemessenden Kern als konstitutiv angesehen
werden. Was dabei namentlich die größtenteils beigefügten qualifizierenden Zusätze
(wie detailliert, fundiert, umfassend, querschnittlich, gut etc.) betrifft, geht es
schwerpunktmäßig um fach- oder persönlichkeitsspezifische Wertungen anhand der
verwendeten, noch weiter konkretisierungsbedürftigen Tatsachen- oder
Rechtsbegriffe. Diesbezüglich ist ein grundsätzlich weiter Wertungsspielraum des
Dienstherrn eröffnet, in welchen die Gerichte nicht eingreifen dürfen und den näher
auszufüllen auch dem einzelnen Beamten nicht obliegt.

53

Dass ausgehend von diesen Maßstäben die bei der in Rede stehenden
Auswahlentscheidung (allein) in die engere Wahl genommenen Bewerber L. und
S1. den konstitutiven Kernbereich des Anforderungsprofils im Unterschied zum
Kläger grundsätzlich nicht erfüllt haben und deshalb von vornherein für die Auswahl
nicht hätten berücksichtigt werden dürfen, ergibt sich nicht schlüssig aus dem
Vorbringen des Klägers und auch nicht aus sonstigen Umständen. In Ermangelung
zureichender gegenteiliger Anhaltspunkte waren insoweit auch keine
weitergehenden (Detail-)Ermittlungen durch das Verwaltungsgericht bzw.

54

- im Berufungsverfahren - den Senat veranlasst.

55

Dies bezieht den vom Kläger im Verlaufe des Verfahrens gefertigten
tabellarischen Bewerbervergleich mit ergänzenden schriftlichen Erläuterungen
(Beiakte Heft 4) ein. Dieser Bewerbervergleich ist wesentlich dadurch
gekennzeichnet, dass der Kläger die (Vor-)Tätigkeiten seiner Person und der beiden
engeren Mitbewerber L. und S1. in einem ersten Schritt (lediglich)
stichwortartig beschreibt, wobei jedenfalls betreffend einen Teil der Vortätigkeiten
beispielsweise ein „klarer Bezug zu Rüstungsangelegenheiten" auch bei den
betreffenden Mitbewerbern vom Kläger ausdrücklich zugestanden wird. In einem
zweiten Schritt erfolgt dann die Schlussfolgerung, ob (und ggf. inwieweit) die
nacheinander abgeprüften Merkmale des Anforderungsprofils durch den jeweiligen
Bewerber erfüllt werden. Dies geschieht dabei erkennbar nur überschlägig und
zudem aus dem Blickwinkel des Klägers, d.h. letztlich unter Vornahme einer eigenen,
in der Regel nicht näher begründeten Bewertung. Diese geht allein ergebnisorientiert
dahin, ob der Betreffende eine Tätigkeit im Sinne des betreffenden Einzelmerkmals
des Anforderungsprofils ausgeübt hat bzw. die geforderten Kenntnisse besitzt oder
nicht. Beispielsweise wird für die Bewerber L. und S1. das
Qualifikationserfordernis „mehrjährige Tätigkeit in den Bereichen wehrtechnische
Forschung, Entwicklung, und Beschaffung, möglichst im BMVg" ohne weitere
Begründung verneint, obwohl beide unstreitig als Referenten im BMVg tätig waren,
und zwar jeweils in Grundsatzangelegenheiten mit klarem Rüstungsbezug, der
Bewerber L. dazu noch im Planungsstab. Dass die betreffenden Beamten in
diesen Grundsatz- bzw. Querschnittsfunktionen überhaupt nicht mit Fragen aus den
in Rede stehenden Bereichen der wehrtechnischen Forschung, der Entwicklung und
Beschaffung wehrtechnischer (Aus-)Rüstung in Berührung gekommen wären, ist
weder dargelegt noch wahrscheinlich. Etwa für die Tätigkeit im Planungsstab hat der
Kläger selbst eingeräumt, dass diese im Prinzip „alle" Bundeswehrangelegenheiten
erfassen könne (Schriftsatz vom 16. Februar 2004, Seite 4 Mitte). Lediglich die
eigene Person betreffend hat der Kläger im Rahmen des aufgelisteten
Bewerbervergleichs sodann in einem dritten Schritt eine ausführlichere Zuordnung
von Aufgabeninhalten und den Anforderungskriterien vorgenommen. Diese
ermöglicht indes keine entsprechenden Rückschlüsse auf die Verhältnisse bei den
Mitbewerbern.

56

Das Verwaltungsgericht hat in dem fraglichen Zusammenhang zu Recht darauf
abgehoben, dass die zur näheren Konkretisierung der Merkmale des
Anforderungsprofils erforderlichen Wertungen nicht durch die Selbsteinschätzung
des Klägers ersetzt werden dürfen, mag jener Einschätzung auch eine als solche
nicht zu beanstandende Tatsachenbasis zugrunde liegen. Das betrifft beispielhaft die
Frage, wie der im Anforderungsprofil mehrfach verwendete Begriff „quer-schnittlich"
oder auch der Begriff „Rüstungszusammenarbeit" zu verstehen ist. Darüber hinaus
ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass auch einer hinreichend nachvollziehbaren
Einschätzung der zuständigen Fachabteilung ergänzend Gewicht für die
Beantwortung der Frage zugemessen werden kann, ob Bewerber gemessen am
Anforderungsprofil jedenfalls im Kern für fachlich und persönlich geeignet zu
befinden sind, ob also die für weitere Auswahlerwägungen erforderliche
„Grundeignung" in Bezug auf den ausgeschriebenen Dienstposten vorliegt. An
Letzterem hat das Referat S2. I 2 betreffend die Bewerber L. und S1.

57

- auch im Verhältnis zu den übrigen für weniger geeignet befundenen Kandidaten
- indes keinen Zweifel gelassen (vgl. Berichte bzw. Stellungnahmen vom 10. Oktober
1996, 9. Dezember 1996, 9. April 1997 und 8. Mai 2003). Darauf, welcher Bewerber
im Vergleich untereinander das Anforderungsprofil „besser" und welcher es
„schlechter" erfüllt, kommt es in diesem Zusammenhang, in dem es zunächst nur
darum geht, ob Bewerber qua Anforderungsprofil ganz aus dem (weiteren)
Bewerberfeld auszuscheiden sind, nicht an.

58

Um unter den nach dem Anforderungsprofil grundsätzlich fachlich und persönlich
geeigneten Bewerbern, zu denen nach dem Vorstehenden ohne Rechtsfehler auch
die angesprochenen Mitbewerber L. und S1. gezählt werden durften, eine
engere Auswahl zu treffen, darf der Dienstherr für den anzustellenden
Bewerbervergleich - namentlich mit Blick auf das Merkmal der Eignung - bestimmte
Elemente des Anforderungsprofils besonders gewichten, solange dies nicht aus
sachfremden Gründen, also willkürlich geschieht. Auch insoweit lässt sich vorliegend
ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten nicht feststellen.

59

Die Beklagte hat für die in Rede stehende Besetzungsentscheidung vor allem
dem Merkmal der umfassenden Erfahrungen in der querschnittlichen internationalen
Rüstungszusammenarbeit eine besondere, hier neben dem Eindruck von der
Gesamtpersönlichkeit letztlich entscheidende Bedeutung zugemessen (vgl.
Schriftsatz im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vom 26. Juni 1997 sowie die
Voten der Staatssekretäre T. und Dr. X. , Bl. 18 und 52 des
Besetzungsvorgangs = Beiakte Heft 3). Es ist nichts dafür erkennbar, dass diese
Gewichtung gemessen an dem Aufgabengebiet des Referatsleiterpostens S2. II 2,
wie es in der Ausschreibung und etwa auch in dem Besetzungsvermerk des Referats
P I 4 vom 23. Dezember 1996 niedergelegt ist, unter Berücksichtigung des
grundsätzlich weiten Beurteilungsermessens des Dienstherrn sachwidrig wäre.
Ebenfalls spricht nichts dafür, dass die Wertung der Beklagten, namentlich der
Auswahlsieger L. habe das vorgenannte Merkmal (neben anderen Merkmalen)
besonders ausgeprägt, der Kläger hingegen allenfalls eingeschränkt erfüllt, die
Grenzen des Beurteilungsermessens überschreitet. Die Beklagte hat die in diesem
Zusammenhang maßgeblichen Wertungen im Zuge der durchgeführten Verfahren
auch in dem gebotenen Maße plausibilisiert.

60

Bereits in dem schon genannten Schriftsatz vom 26. Juni 1997 hat die Beklagte
am Ende darauf hingewiesen, dass sich die Erfahrungen des Klägers in der
querschnittlichen internationalen Rüstungszusammenarbeit auf „fachliche
Schwerpunkte" beschränkten, aber nicht „umfassend" seien; zugleich wurde die vom
Dienstherrn so bewertete „Querschnittsverwendung" des Bewerbers L. im
Planungsstab (Arbeitsbereich Rüstung, Logistik, Infrastruktur und Betrieb) näher
thematisiert und erläutert. Hieran inhaltlich anknüpfend ist etwa auch in dem im
Schadensersatzverfahren ergangenen Widerspruchsbescheid vom 19. August 2003
ein gegenüberstellender Vergleich zwischen dem Kläger und dem damaligen
Auswahlsieger RDir L. erfolgt. Dabei wurde vertiefend auf die Tätigkeit von Herrn
L. im Planungsstab eingegangen und hervorgehoben, dass ihm diese langjährige
leitungsrelevante Tätigkeit Kenntnisse und Erfahrungen weit über das übliche Maß
hinaus vermittelt und ihm Einblick in rüstungspolitische Zusammenhänge bis in den
parlamentarischen Raum hinein ermöglicht habe. Dies habe Angelegenheiten der
Rüstungskooperation sowie die Strukturen der Amts- und der Industrieseite der
Partnerländer betroffen. Demgegenüber hätten sich die vom Kläger bei seiner zuletzt
langjährig ausgeübten Tätigkeit erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen auf einen
Teil der NATO-Länder - er war seinerzeit im Länderreferat S2. III 2 zuständig für die
Rüstungszusammenarbeit mit den europäischen NATO-Ländern - beschränkt.

61

Was der Kläger dagegen einwendet, bleibt im Kern ohne durchgreifende
Substanz. Er unternimmt namentlich den Versuch, den Begriff der querschnittlichen
Rüstungszusammenarbeit einschränkend zu interpretieren, indem er ihn auf die
Arbeitsebene der Länderreferate begrenzen und damit zugleich die Tätigkeit der
Planungs- bzw. Stabsebene als nicht eigenständig agierend und zudem im
Schwerpunkt politisch geprägt aus dem Begriff der „Zusammenarbeit" in
(internationalen) Rüstungsangelegenheiten ausklammern möchte. Damit setzt er
aber letztlich seine eigene Bewertung des betreffenden Qualifikationsmerkmals an
die Stelle der maßgeblichen Bewertung durch den Dienstherrn, hier die Beklagte.
Letztere hat erstinstanzlich in den Schriftsätzen vom 29. April und 5. November 2004
ihre eigene Sicht „querschnittlicher" im Sinne von auch gesamtpolitischer Arbeit noch
einmal bekräftigend dargestellt und insoweit auf die Bedeutung der Tätigkeit des
Planungsstabs u.a. auch für die Rüstungszusammenarbeit mit außereuropäischen
NATO-Staaten wie insbesondere den USA verwiesen. Außerdem ist die Beklagte
dem Einwand des Klägers, seine Tätigkeit als Stellvertretender Wehrtechnischer
Attaché in Großbritannien sei unberücksichtigt geblieben, nachvollziehbar mit dem
wertenden Argument entgegengetreten, bei diesem Aufgabengebiet stehe die
Rüstungszusammenarbeit mit dem betreffenden Gastland im Vordergrund, was den
Erwerb einer „umfassenden" querschnittlichen internationalen
Rüstungszusammenarbeit während der Wahrnehmung der Tätigkeit ausschließe.
Auch die vom Kläger allgemein gerügte „verbal überhöhte" Darstellung der Tätigkeit
des Auswahlsiegers L. im Planungsstab durch die Beklagte unter Anbringung
sachlich falscher Argumente erweist sich bei Licht besehen letztlich als (rechtlich
nicht durchgreifende) Kritik an der vom Dienstherrn vorgenommenen - und diesem
auch obliegenden - Interpretation und Gewichtung der Merkmale des
Anforderungsprofils. Die schließlich der Beklagten vom Kläger noch vorgeworfene
„Ämterpatronage" zugunsten des Bewerbers L. (wegen der Nähe von dessen
Arbeitsebene - Planungsstab - zum Minister) entbehrt hinreichender objektiver
Anhaltspunkte für einen als sachlich begründet zu bewertenden Verdacht. Gleiches
gilt mit Blick auf die dem Besetzungsvorgang zu entnehmenden Anhaltspunkte in
Bezug auf das Fehlen einer geeigneten „Alternative" für die weitere Förderung der
Regierungsdirektoren L. bzw. S1. .

62

c) Was den im Zusammenhang mit der Berücksichtigung der Regelbeurteilung
vom 7. Februar 1996 stehenden objektiven Rechtsverstoß betrifft (vgl. oben 2. a),
scheitert der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch zum einen
daran, dass die Beklagte hieran kein Verschulden trifft.

63

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von
Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des
Bürgerlichen Rechts. Danach handelt - was hier als Verschuldensform höchstens in
Betracht kommt - fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht
lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf
die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten
generell erwartet werden kann. Jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes muss die
Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Mittel
gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine
Rechtsauffassung bilden.

64

Hat sich an die behördliche Maßnahme ein gerichtliches Verfahren
angeschlossen, so gilt in diesem Zusammenhang: Wird die Maßnahme gerichtlich
missbilligt, so kann daraus jedenfalls nicht automatisch ein Verstoß des
verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten hergeleitet werden. Ein
solcher Verstoß ist namentlich dann zu verneinen, wenn der Amtsinhaber die
zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und
tatsächlicher Prüfung gewonnen hat, die den ggfls. einschlägigen methodischen
Regeln entspricht und die deswegen im Ergebnis als vertretbar angesehen werden
kann. Eine auf diesem Wege als zuzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich
namentlich dann als vertretbar dar, wenn die Rechtslage nicht einfach zu beurteilen
und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend
behandelt ist.

65

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17. August 2005

66

- 2 C 37.04 -, a.a.O., m.w.N.

67

Wird die behördliche Rechtsauffassung - und sei es dabei ggf. auch nur in erster
Instanz - gerichtlich bestätigt, so kann der sog. „Kollegialgerichtsregel" Bedeutung
zukommen. Danach kann ein Verschulden des verantwortlichen Amtsinhabers
entfallen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die
Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig gebilligt hat. Der Kollegialgerichtsregel liegt die
Erwartung zugrunde, dass von einem Beamten eine bessere Rechtseinsicht als von
einem Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden kann.

68

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O., und vom 21.
September 2000

69

- 2 C 5.99 -, Buchholz 237.1 Art. 86 BayLBG Nr. 10; ferner BGH, z.B. Urteil vom
16. Oktober 1997 - III ZR 23/96 -, NJW 1998, 751.

70

Die Kollegialgerichtsregel gilt indes nicht uneingeschränkt. An der inneren
Rechtfertigung für ihre Anwendung fehlt es etwa dann, wenn grundlegende
Maßnahmen oberster Dienststellen in Rede stehen, die durch Auswertung allen
einschlägigen Materials und erschöpfende Abwägung aller Gesichtspunkte
vorbereitet werden. Auch greift die Kollegialgerichtsregel nicht aufgrund gerichtlicher
Entscheidungen ein, denen nur eine summarische Prüfung der Sach- und
Rechtslage zugrunde liegt. Dies betrifft insbesondere Entscheidungen des
vorläufigen Rechtsschutzes. Allerdings sind solche Entscheidungen in
beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten grundsätzlich für die Anwendung der
Regel geeignet.

71

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O.

72

Denn hier fordert das Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4
Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG von den Gerichten im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes eine eingehende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Anspruchs
auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl, weil unterlegenen
Bewerbern regelmäßig nur dieses Verfahren zur Verfügung steht.

73

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -,
NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118,
370; ferner z.B. Senatsbeschlüsse vom 12. Februar 2007 - 1 B 2760/06 - und vom
10. Mai 2006 - 1 B 2103/05 -, Juris (st. Rspr.).

74

Im Übrigen hängt die Anwendung der Kollegialgerichtsregel im Einzelfall nach
ihrem Sinn und Zweck davon ab, ob die gerichtliche Entscheidung, die eine
behördliche Maßnahme als rechtmäßig gebilligt hat, ihrerseits auf einer umfassenden
und sorgfältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage beruht. Daran fehlt es in
tatsächlicher Hinsicht, wenn das Kollegialgericht seiner rechtlichen Würdigung einen
unzureichenden Sachverhalt zugrunde gelegt oder den festgestellten Sachverhalt
nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hat. In rechtlicher Hinsicht sind die
Voraussetzungen für das Eingreifen der Regel nicht gegeben, wenn das
Kollegialgericht bereits in seinem rechtlichen Ausgangspunkt von einer verfehlten
Betrachtungsweise ausgegangen ist oder wesentliche rechtliche Gesichtspunkte
unberücksichtigt gelassen hat.

75

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O., und vom 21.
September 2000

76

- 2 C 5.99 -, a.a.O.; BGH, Urteile vom 18. November 2004 - III ZR 347/03 -, DVBl.
2005, 312, und vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 -, NJW 2002, 1265; zu
Einschränkungen der Kollegialgerichtsregel allgemein auch VGH Baden-
Württemberg, Beschluss vom 7. August 1998 - 4 S 1836/96 -, RiA 1999, 207.

77

Gemessen an diesen Grundsätzen ist vorliegend ein Verschulden der für die
Beklagte bei der Erstellung der Regelbeurteilung des Klägers vom 7. Februar 1996
verantwortlich handelnden Amtsinhaber in Anwendung der Kollegialgerichtsregel zu
verneinen, sodass auch ihre Berücksichtigung im Auswahlverfahren 1996 nicht
schuldhaft erfolgt ist. Dabei kann dahinstehen, ob bereits der im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren ergangene Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom
21. August 1997 - 15 L 1922/97 - geeigneter Anknüpfungspunkt für eine Anwendung
dieser Regel sein kann. Einerseits dürfte dieser Beschluss die Mindestanforderungen
für die vom Bundesverfassungsgericht in den beamtenrechtlichen
Konkurrenzstreitigkeiten des vorläufigen Rechtsschutzes geforderte umfassende
Rechtsprüfung - gerade auch, was die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der in Rede
stehenden dienstlichen Beurteilung betrifft - in der Sache durchaus schon erfüllen.
Andererseits ist in bestimmten Obersätzen der Begründung indes (nur) von einer
„summarischen Prüfung" die Rede. Unabhängig davon greift die
Kollegialgerichtsregel hier aber jedenfalls mit Blick auf die in dem betreffenden
Beurteilungsrechtsstreit ergangene Hauptsacheentscheidung, also das Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln vom 3. Dezember 1998 - 15 K 843/97 -, durch. In dieser
Entscheidung hat sich das Verwaltungsgericht nochmals eingehend mit der Frage
der Rechtmäßigkeit der Beurteilung des Klägers befasst und ist in diesem
Zusammenhang u.a. auch auf die hier insbesondere relevanten Unterpunkte
„fehlerheilende Wirkung des nachgeholten Beurteilungsbeitrags des früheren
Referatsleiters" sowie „Schlüssigkeit der Beurteilung im Gesamturteil und den
Einzelbewertungen" näher eingegangen. Für den Senat ergibt sich dabei kein Anhalt
für die Annahme, das Verwaltungsgericht hätte den Sachverhalt nicht erschöpfend
gewürdigt oder wäre bei der rechtlichen Würdigung von grundlegend verfehlten,
erkennbar nicht vertretbaren Standpunkten ausgegangen. Gegenteiliges ergibt sich
auch nicht allein daraus, dass der 12. Senat des OVG NRW ausweislich der
Sitzungsniederschrift vom 20. Oktober 2000 in dem durch einvernehmliche
Hauptsacheerledingungserklärungen beendeten Berufungsverfahren 12 A 366/66 in
bestimmten Detailfragen der betreffenden Einzelbeurteilung zu einer anderen
rechtlichen Einschätzung tendiert hat, ohne sich dabei im Übrigen endgültig
festzulegen. Im Grundsätzlichen, dabei namentlich auch hinsichtlich der Anwendung
der Richtwertvorgaben, war das seinerzeit beim BMVg praktizierte
Beurteilungsverfahren dagegen nicht zu beanstanden.

78

Vgl. Senatsurteil vom 11. Juni 2003 - 1 A 482/01 - und dazu (im erfolglosen
Beschwerdeverfahren gegen die Nichtzulassung der Revision) BVerwG, Beschluss
vom 17. Februar 2004 - 2 B 40.03 -.

79

d) Zum anderen ist der vom Senat im Zusammenhang mit der Regelbeurteilung
vom 7. Februar 1996 als gegeben zugrunde gelegte Rechtsverstoß der Beklagten
auch nicht, wie für einen Erfolg des Schadensersatzanspruchs weiter erforderlich,
adäquat kausal für die seinerzeit unterbliebene Beförderung des Klägers. Auch ohne
die vom 12. Senat des OVG NRW näher angesprochenen, vorliegend
mitberücksichtigten Rechtsfehler der Beurteilung wäre eine Beförderung des Klägers
zu dem von ihm im Antrag bezeichneten Zeitpunkt (an Stelle von RDir L. ) nach
Lage der Dinge nicht ernsthaft in Betracht gekommen; der Kläger hätte vielmehr mit
Blick auf das übrige Bewerberfeld keine Beförderungsaussichten gehabt.

80

Adäquat kausal für die Nichtbeförderung ist im vorliegenden Zusammenhang ein
Rechtsverstoß dann, wenn der Beamte bei seiner Vermeidung voraussichtlich
ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss festgestellt werden, welcher
hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn
voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre. Soweit es um
Vorgänge aus dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn geht, besteht insoweit für
die Behörden eine Darlegungspflicht (§ 86 VwGO) und findet im Falle der
Nichterweislichkeit einschlägiger Tatsachen eine Umkehr der materiellen Beweislast
statt.

81

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O., und vom 21.
August 2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O.

82

Vorliegend besteht indes bereits nach dem Akteninhalt eine hinreichende
tatsächliche Grundlage, die es abschließend ermöglicht, den hypothetischen
Kausalverlauf, soweit für die Entscheidung erforderlich, nachzeichnend in den Blick
zu nehmen. Zunächst wird von allen Beteiligten offenbar übereinstimmend davon
ausgegangen, dass der Kläger auch im Falle einer Neuerstellung der
Regelbeurteilung 1996 für den betreffenden Beurteilungszeitraum aller
Wahrscheinlichkeit nach keine bessere Leistungsgesamtnote als „B" (übertrifft die
Leistungsanforderungen erheblich) sowie das zweithöchste Gesamturteil „übertrifft
die Anforderungen deutlich" hätte erreichen können. Damit hätte er sich gegenüber
der gerichtlich angegriffenen Beurteilung immerhin um eine volle Notenstufe
verbessert. Gegen eine noch bessere Leistungsbeurteilung spricht zumindest indiziell
auch, dass der Kläger für die beiden nachfolgenden Beurteilungszeiträume (1.
November 1995 bis 31. Oktober 1998 sowie 1. November 1998 bis 31. Dezember
2001) sowohl im Gesamtleistungsurteil als auch betreffend sämtliche
Einzelmerkmale nicht besser als mit „B" beurteilt worden ist.

83

Selbst bei einer hypothetischen Leistungsbeurteilung mit „B" sowie
Gesamtbeurteilung mit „übertrifft die Anforderungen deutlich" hätte sich der Kläger in
dem damaligen Besetzungsverfahren für die in Rede stehende Ministerialratsstelle
gegenüber dem im Gesamturteil gleich, in den Einzelbewertungen sogar mehrfach
auch mit dem Spitzenprädikat „A" beurteilten Mitbewerber und späteren
Auswahlsieger L. höchstwahrscheinlich nicht durchgesetzt. Dafür spricht
durchgreifend schon, dass die Beklagte den genannten Mitbewerber nach Maßgabe
des konkreten Anforderungsprofils für den Dienstposten unter
Eignungsgesichtspunkten für qualifizierter angesehen hat. Sie hat in ihrem
Vorbringen (dabei schon in dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren aus dem Jahre
1997) mehrfach und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass die
Nichteinbeziehung des Klägers in das engere Bewerberfeld - und damit zugleich
seine Nichtauswahl - ihre Grundlage vor allem in der schlechteren Erfüllung des
Anforderungsprofils hatte und nicht maßgeblich davon abhing, dass der Kläger in der
Beurteilung aus 1996 lediglich die Gesamtbewertung „übertrifft die Anforderungen"
und nicht die zweitbeste Gesamtnote „übertrifft die Anforderungen deutlich" erhalten
hatte. Dass dabei die das Anforderungsprofil betreffende, von einem
Bewertungsermessen des Dienstherrn getragene (Eignungs-)Einschätzung rechtlich
nicht beanstandet werden kann, ist bereits ausgeführt worden (siehe oben 2. b).

84

Hinzu kommt noch, dass der Kläger auch gegenüber dem weiteren vom
Dienstherrn in die engere Wahl genommenen Mitbewerber S1. deutlich
zurückgestanden hätte. Dieser war sowohl leistungsmäßig (Stufe „A") als auch im
Gesamturteil („überragend") mit der Spitzennote bewertet und schon insofern dem
Kläger vorzuziehen. Zugleich erfüllte auch er das Anforderungsprofil dem
Besetzungsvorgang zufolge „in hohem Maße" und stand nach den Einschätzungen
der Fachabteilung hinsichtlich seiner fachlichen Eignung und sonstigen Fähigkeiten
dem Auswahlsieger L. nicht bzw. - wenn überhaupt - nur geringfügig nach.

85

Es besteht deswegen letztlich kein Zweifel, dass die Beklagte auch bei
Außerachtlassung der in Rede stehenden Regelbeurteilung und unter
Zugrundelegung der dem Kläger zuvor und später zugestandenen besseren
Leistungsbewertung (jedenfalls) den Bewerbern L. und S1. den Vorzug vor
dem Kläger gegeben hätte und bei Beachtung der Anforderungen des Art. 33 Abs. 2
GG auch so hätte verfahren dürfen. Dabei hat der Umstand, dass der Mitbewerber
S1. nach seinem Scheitern in dem in Rede stehenden Auswahlverfahren auf
einem anderen Dienstposten (real) relativ schnell zum Ministerialrat befördert worden
ist, für die hier anzustellende hypothetische Betrachtung, wie sich die Dinge
weiterentwickelt hätten, wenn Herr S1. (an Stelle von Herrn L. ) vor dem
Kläger den in Rede stehenden Referatsleiter-Dienstposten S2. II 2 übertragen
erhalten hätte, keinerlei Relevanz. Herr S1. ist somit auch nicht mit Blick auf den
Zeitpunkt seiner Beförderung zum Ministerialrat (23. September 1997) aus der
vorliegenden schadensersatzrechtlichen Betrachtung auszuscheiden.

86

e) Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener
Weiterbeförderung in das Amt eines Ministerialrats der Besoldungsgruppe B 3 gelten
die vorstehenden Ausführungen entsprechend. War schon die unterbliebene
Beförderung nach A 16 nicht schadensersatzbegründend, so ist für einen (an diese
Nichtbeförderung schlicht anknüpfenden) Schadensersatz wegen darauffolgend
unterbliebener (regelmäßiger) Weiterbeförderung nach B 3 ersichtlich ebenfalls kein
Raum. Weiterer Ermittlungen in Richtung auf die im Geschäftsbereich des BMVg
seinerzeit vorherrschende Beförderungspraxis bedarf es mithin in diesem
Zusammenhang ebenso wenig wie deren rechtlicher Bewertung.

87

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidungen über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.

88

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil hierfür die Vorraussetzungen nach §§ 132
Abs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht gegeben sind.

89