Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-10-23, Aktenzeichen 26 L 1464/07
ECLI:DE:VGD:2007:1023.26L1464.07.00

Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig
untersagt, mit der Beigeladenen einen Nachtrag zum Arbeitsvertrag zu vereinbaren oder einen
Arbeitsvertrag über die Bestellung zur Leiterin des Ordnungsamtes abzuschließen.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die
Besetzung der Stelle "Leitung des Ordnungsamtes" mit der Beigeladenen rückgängig zu
machen.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die unter der
Kennziffer 32/00/01/07/300 stadtintern ausgeschriebene Stelle der Amtsleitung des
Ordnungsamtes mit einer Mitbewerberin bzw. einem Mitbewerber des Antragstellers zu
besetzen, solange nicht über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu ½ und die Antragsgegnerin sowie
die Beigeladene zu je ¼.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Die am 2. Oktober 2007 bei Gericht anhängig gemachten Anträge des
Antragstellers,

3

1. der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, mit der
Beigeladenen einen Nachtrag zum Arbeitsvertrag zu
vereinbaren oder einen Arbeitsvertrag abzuschließen,

4

2.

5

3. der Antragsgegnerin vorläufig aufzugeben,

6

4.

7

a) die faktische Stellenbesetzung rückgängig zu
machen und

8

b)

9

c) die Stelle der Leitung des Ordnungsamtes mit
dem Antragsteller zu besetzen,

10

d)

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hilfsweise,

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der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, die unter der
Kennziffer 32/00/01/07/300 stadtintern ausgeschriebene Stelle
der Amtsleitung des Ordnungsamtes - auch nicht
kommissarisch/vorläufig - erneut mit einer Mitbewerberin bzw.
einen Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über seine
Bewerbung bestandskräftig entschieden ist,

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die vorläufige Entscheidung des Gerichts vollstreckbar zu
gestalten und mit der Androhung von Zwangsgeldern und
Ordnungshaft zu verbinden,

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haben teilweise Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine
einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts eines Antragstellers nur
getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des
bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich
erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2,
§ 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung das Bestehen eines zu sichernden Rechts
(Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund)
glaubhaft zu machen. - Beide Bewerber konkurrieren vorliegend um einen
Dienstposten der Besoldungsgruppe B 2 BBesO bzw. entsprechender Vergütung,
der sich für beide als Beförderungsdienstposten, d. h. gemessen am derzeit
innegehabten Statusamt als höherwertiger Dienstposten, darstellt. Obgleich der
Beigeladenen die Leitung des Ordnungsamtes am 14. September 2007 übertragen
worden ist, ohne dem Gericht ausreichende Zeit zu lassen, eine Entscheidung in der
Sache zu treffen - die Mitteilung, dass beabsichtigt sei, die Stelle der Leitung des
Ordnungsamtes zu besetzen, erfolgte am 14. September 2007, mithin am Tage der
dann vorgenommenen Stellenbesetzung, und noch vor Vorlage der für die
gerichtliche Entscheidung erforderlichen Personalakte der Beigeladenen, die am
17. September 2007 erfolgte und auf deren Notwendigkeit bereits in der
Eingangsverfügung vom 27. August 2007 hingewiesen worden war -, scheidet
vorläufiger Rechtsschutz des Mitbewerbers nicht aus, da das in Rede stehende
Recht des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG auf fehlerfreie Entscheidung über
seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) auch jetzt noch effektiv mittels
einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO gesichert werden
kann. Die Grundsätze der Rechtsprechung, die nach Beförderung des Mitbewerbers
einen vorläufigen Rechtsschutz des Antragstellers ausschließen,

16

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2006 - 1 B 2157/05 und 1 B 14/06 -,

17

sind nur bei der Ernennung des Beförderten im Beamtenverhältnis einschlägig
und lassen sich vorliegend nicht auf die Bestellung eines angestellten Mitbewerbers
übertragen, da dessen Bestellung rückgängig gemacht werden kann. Dies gilt um so
mehr, als der Antragsgegner die Bestellung der Beigeladenen zur Leiterin des
Ordnungsamtes nach seinen Angaben ausschließlich durch Aushändigung einer
Verfügung vom 14. September 2007 vorgenommen hat und diese nicht etwa auf
einer Ergänzung des Arbeitsvertrages der Beigeladenen bzw. dem Neuabschluss
eines Arbeitsvertrages beruht.

18

Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsanspruch auch glaubhaft
gemacht.

19

Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines
Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass sein Dienstherr oder
sein für diesen handelnder Dienstvorgesetzter eine rechts-, insbesondere
ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe eines streitigen
Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner
Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle
übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der jeweiligen Konkurrenten zu bewerten und zu
vergleichen. Diese Anforderungen ergeben sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz, § 7
Abs. 1, § 8 Abs. 4 Satz 1, 25 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz (LBG). Die
Grundsätze der Bestenauslese sind auch bei einem Konkurrentenstreit zwischen
einem Beamten und einem Angestellten zu beachten. Ist ein Bewerber besser als der
oder die Mitbewerber qualifiziert, so ist in der Regel er zu befördern. Im Übrigen ist
die entsprechende Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn
gestellt.

20

Vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 20. März 2007
- 2 BvR 2470/06 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschlüsse vom 19. Januar 1998 - 6 B 2731/97 - und vom 13. September 2001
- 6 B 1776/00 -.

21

Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist ein nach § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO sicherungsfähiges Recht. Soll auf diesem Wege die vorläufige
Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle bzw. die Nichtbeförderung eines
Mitbewerbers erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass die
Vergabe der streitigen Beförderungsstelle an den Mitbewerber sich mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft
erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die
Besetzung des Beförderungsdienstpostens mit dem Antragsteller möglich, jedenfalls
nicht ausgeschlossen erscheint. Dabei ist davon auszugehen, dass grundsätzlich
jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zu Grunde
gelegten Beurteilungen den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen
vermag, wenn der entsprechende Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell
kausal für das getroffene Auswahlergebnis ist.

22

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, NJW 2004, 870; OVG NRW,
Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -.

23

Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der in einem einstweiligen
Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung
vorliegend als erfüllt anzusehen. Es liegen gewichtige Gründe für die Annahme vor,
dass das vorliegend erfolgte Auswahlverfahren nur zum Schein und damit im
Rechtssinne gar nicht stattgefunden hat. Der Verdacht, dass die Beigeladene nach
dem Willen des Oberbürgermeisters der Landeshauptstadt E ohne Rücksicht auf
weitere Bewerber mit der Leitung des Ordnungsamtes betraut werden soll, drängt
sich auf. Nach ursprünglich vorgesehener interner und externer Ausschreibung der
Stelle erging unter dem 21. März 2007 vom Büro 01 die Anweisung, dass die Stelle
zunächst nur intern ausgeschrieben werden soll. Der Bewerberkreis sollte mithin
bewusst klein gehalten werden. Auf Wunsch des Oberbürgermeisters wurde das
Anforderungsprofil dahin ergänzt, dass an erster Spiegelstrichstelle die Anforderung
"Volljuristin bzw. Volljurist" aufgenommen wurde. Wahrscheinlich war dem
Oberbürgermeister nicht bekannt, dass der Antragsteller als sein Beamter der
Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes in den Gemeinden und
Gemeindeverbänden im Lande NRW die Erste Juristische Staatsprüfung am
11. Juli 1996 mit befriedigend und die Zweite Juristische Staatsprüfung am
27. Juni 2000 ebenfalls mit befriedigend bestanden hatte und damit nicht nur die
Beigeladene dem geänderten Anforderungsprofil entsprach. Ebenfalls auf Wunsch
des Oberbürgermeisters wurde aus der Bewerbungsvoraussetzung "mehrjährige
einschlägige Berufs- und Leitungserfahrung" die mindere Anforderung "mehrjährige
einschlägige Berufserfahrung, Leitungserfahrung erwünscht", wohl in dem
Bewusstsein, dass die Beigeladene über keinerlei Leitungserfahrung verfügt. Ferner
war dem Hauptamt - dem Amt für Personal, Organisation und IT - noch nach Ablauf
der Bewerbungsfrist am 27. Juli 2007 die Bewerbung des Antragstellers nicht
bekannt; noch am 30. Juli 2007 wurde durch Herrn G vom Hauptamt vermerkt:
"Bislang liegt hier die Bewerbung von Frau T (Büro 01) vor". Der Antragsteller hatte
seine Bewerbung bereits am 26. Juli 2007 im Büro 01 direkt abgegeben, dort musste
erst nachgefragt und um - am 7. August 2007 schließlich auch erfolgte - Überlassung
der Bewerbung an das Hauptamt gebeten werden. Dieser Vorgang spricht für sich.
Ferner fehlt eine dienstliche Beurteilung des Antragstellers in seinem Amt als
Städtischer Oberverwaltungsrat, das er seit dem 23. November 2005 innehat. Die
letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers datiert vom 2. Oktober 2004 und ist
damit noch vor seiner Ernennung zum Städtischen Verwaltungsrat am
23. November 2004 erfolgt. Auch bei einer Konkurrenz von Beamten und
Angestellten kann nicht auf einen Qualifikationsvergleich auf der Grundlage von
hinreichend aktuellen und damit erst vergleichbaren dienstlichen
Leistungseinschätzungen verzichtet werden. Das gilt um so mehr, wenn sich die
Beurteilung eines Beamten noch nicht einmal auf seine Tätigkeit in dem aktuell
innegehabten Amt bezieht. Das Prinzip der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG
beansprucht aber auch dann Geltung, wenn es um die Auswahl unter miteinander
konkurrierenden Bediensteten geht, die teils in Beamten- und teils in
Angestelltenverhältnissen beschäftigt werden,

24

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 2006 - 6 B 2069/05 -.

25

Da mithin bereits die der zu treffenden Auswahlentscheidung regelmäßig
vorrangig zugrunde zu legenden aktuellen Beurteilungen beider Bewerber
fehlen,

26

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, NJW 2004, S. 870,

27

spricht bereits vieles dafür, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht allein
auf das am 15. August 2007 geführte Auswahlgespräch gestützt werden durfte,

28

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -.

29

Jedenfalls bestehen erhebliche Bedenken, ob im Rahmen der am
15. August 2007 getroffenen Auswahlentscheidung die Mindestanforderungen an die
bestehende Dokumentationspflicht eingehalten wurden, indem die maßgeblichen
Auswahlgründe, die für die Auswahl der Beigeladenen angeführt werden, lediglich in
dem Vorschlag der Findungskommission vom 15. August 2007 niedergelegt worden
sind. Eine Niederschrift über geführte Auswahlgespräche grundsätzlich nur in Gestalt
eines Ergebnisprotokolls mit konkretem Besetzungsvorschlag verwehrt dem
abgelehnten Bewerber und auch dem Gericht eine Überprüfung, ob die Gründe
ausreichend sind,

30

vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, S. 1178 (1179);
OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -.

31

Da erhebliche Zweifel bestehen, ob ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren
überhaupt stattgefunden hat, ist das Auswahlverfahren zu wiederholen. Zur
effektiven Sicherung der Rechte des Antragstellers war es geboten, der
Antragsgegnerin weitere Schritte zur Schaffung vollendeter Tatsachen durch die
Verfestigung der Position der Beigeladenen zu untersagen und bereits erfolgte
Schritte rückgängig zu machen. Der Hauptantrag des Antragstellers im Übrigen war
abzulehnen, da sich sein Recht auf ordnungsgemäße Auswahlentscheidung noch
nicht zu einem Besetzungsanspruch verdichtet hat. Dem Antrag des Antragstellers
auf Vollstreckungsandrohungen gegen die Antragsgegnerin steht § 172 VwGO
entgegen, da die Vollstreckung einer einstweiligen Anordnung sowohl einen Titel als
auch eine Nichtbefolgung voraussetzt,

32

vgl. Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 14. Aufl., § 172 RNr. 5.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG (hälftiger
Regelstreitwert).