Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-08-16, Aktenzeichen 6 A 3061/97
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0816.6A3061.97.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Kostenentscheidung
ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger steht als Polizeivollzugsbeamter im Dienst des beklagten Landes. Er gehörte
als lebensälterer Beamter dem mittleren Dienst an und strebte den Aufstieg in den gehobenen
Dienst an. Unter dem 19 beantragte er die Teilnahme am Auswahlverfahren für die
Zulassung lebensälterer Beamter zum Aufstiegslehrgang. In einem Eignungsbericht der
Bereitschaftspolizei NRW , vom selben Tag wurde er als für den gehobenen
Polizeivollzugsdienst geeignet bezeichnet. Am und 19 nahm er an dem bei der
Höheren Landespolizeischule für das erste Halbjahr 19 durchgeführten
Auswahlverfahren für Lebensältere teil. Der Kläger erzielte nach einer ihm erteilten
Bescheinigung vom 19 den Rangordnungswert 55,51. Zum Aufstiegslehrgang wurde er
in der Folgezeit nicht zugelassen; ein Ablehnungsbescheid erging nicht.

4

Die Höhere Landespolizeischule wies den vom Kläger gegen die Bescheinigung über den
Rangordnungswert eingelegten Widerspruch durch Bescheid vom 19 zurück. Der
Kläger suchte um vorläufigen Rechtsschutz nach, nachdem sich abzeichnete, daß er nicht mit
einer Zulassung zum Aufstiegslehrgang rechnen konnte. Im Verfahren 1 L 349/94 VG
Gelsenkirchen (6 B 1046/94 OVG NW) wurde der Beklagte im Wege der einstweiligen
Anordnung verpflichtet, den Kläger vorläufig, unter der auflösenden Bedingung des
Ergebnisses des Hauptsacheverfahrens, zu dem vom bis zum 19 stattfindenden
Aufstiegslehrgang mit abschließender II. Fachprüfung für Lebensältere zuzulassen.

5

Der Kläger legte die II. Fachprüfung mit Erfolg ab. Ihm wurde außerdem im Jahre 19
das Amt des Polizeikommissars übertragen. Dem lag ein Erlaß des Innenministeriums des
Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. Januar 1995 betreffend Strukturverbesserung im
mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienst zugrunde. Danach soll sich die
Laufbahnstruktur in drei "Säulen" entwickeln. Die "Erste Säule" führt aus dem Eingangsamt
des mittleren Dienstes prüfungsfrei bis zu einem Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO.
Das entspricht § 4 Abs. 3 der Laufbahnverordnung der Polizei vom 4. Januar 1995, GV NW
42 (LVOPol 1995); Beamte, welche die I. Fachprüfung bestanden haben, können danach ohne
Ablegen der II. Fachprüfung in Ämter des Laufbahnabschnitts II bis zur Besoldungsgruppe
A 11 aufsteigen.

6

Der Kläger hat am 30. März 1994 Klage erhoben, zuletzt mit den Anträgen,

7

1.	die ihm von der Höheren Landespolizeischule
erteilte Bescheinigung über den Rangordnungswert
vom 19 und deren Widerspruchsbescheid vom
19 aufzuheben,

8

2.	den Beklagten zu verpflichten, ihn zu dem
Aufstiegslehrgang mit abschließender II. Fachprüfung
für Lebensältere zuzulassen, der in der Zeit vom
19 bis zum 19 durchgeführt worden
ist,

9

hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, sein
Zulassungsbegehren unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu
bescheiden.

10

Durch das angefochtene Teilurteil hat das Verwaltungsgericht dem Antrag zu 1. entsprochen
im wesentlichen mit der Begründung, der als Verwaltungsakt zu wertenden Bescheinigung
über den Rangordnungswert ermangele es an einer wirksamen Rechtsgrundlage. Für eine
Prüfungsentscheidung, die der Sache nach den Zugang zu einer Laufbahn regele und dadurch
in die Berufsfreiheit der Bewerber eingreife, sei eine normative Festlegung in ihren
wesentlichen Teilen unabdingbar. § 17 Abs. 1 der Ausbildungsverordnung der Polizei vom
8. November 1983 (AVOPol), GV NW 518, in der Fassung der Zweiten
Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, bzw. § 14 Abs. 1 AVOPol in der
Fassung der Dritten Änderungsverordnung vom 29. März 1994, GV NW 158, bestimme
lediglich, daß der Entscheidung über die den Aufstiegslehrgang eröffnende Zulassung ein
Verfahren nach den Regeln des "Personal-Auswahl-Center für den gehobenen
Polizeivollzugsdienst im Land Nordrhein-Westfalen" vorausgehe. Dadurch werde weder der
Inhalt noch das Verfahren für die Auswahl der zum Aufstiegslehrgang zuzulassenden
Bewerber festgelegt. Neben der Verletzung des Parlamentsvorbehalts liege darin auch ein
Verstoß gegen das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot. Eine Anwendung des vom Beklagten
praktizierten Auswahlverfahrens für eine Übergangszeit komme nicht in Betracht.

11

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung des Beklagten.

12

Er bezweifelt die Zulässigkeit des Teilurteils und macht in der Sache vor allem geltend:
Die Auswahlentscheidung sei mit einer Laufbahnprüfung nicht gleichzusetzen, greife
insbesondere nicht in die Freiheit der Berufswahl ein. Struktur und Inhalt des
Auswahlverfahrens seien zudem in einer Informationsbroschüre der Höheren
Landespolizeischule vom 19 eindeutig wiedergegeben. Der Verordnungsgeber habe den
Begriff des Personal-Auswahl-Center-Verfahrens (im folgenden: PAC-Verfahren) deshalb als
feststehend in die Ausbildungsverordnung übernehmen dürfen. Deren einschlägige
Vorschriften seien jedenfalls für eine Übergangszeit anzuwenden.

13

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

14

das angefochtene Teilurteil zu ändern und die Klage
mit dem Antrag zu 1. abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen,

16

und verteidigt die angefochtene Entscheidung.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf Inhalt der
Gerichtsakte, der Akte VG Gelsenkirchen 1 L 349/94, der beigezogenen Testunterlagen und
der sonstigen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

18

II.

19

Der Senat hält die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche
Verhandlung für nicht erforderlich. Er entscheidet deshalb nach Anhörung der Beteiligten
gemäß § 130 a VwGO durch Beschluß.

20

1.	Die Berufung, die lediglich den erstinstanzlich beschiedenen Klageantrag zu 1. zum
Gegenstand haben und dementsprechend bei sachgerechtem Verständnis nur auf eine
Änderung des angefochtenen Teilurteils in diesem Punkt gerichtet sein kann,

21

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl., § 110
Rndnrn. 7 und 8,

22

rügt ohne Erfolg einen vermeintlichen Verfahrensfehler. Für ein Teilurteil nach § 110 VwGO
ist allerdings grundsätzlich kein Raum, wenn der Rechtsstreit insgesamt entscheidungsreif ist.

23

Vgl. Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
VwGO, § 110 Rdnr. 7.

24

Das Verwaltungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, daß dies auf das mit dem
Klageantrag zu 2. verfolgte Verpflichtungsbegehren nicht zutrifft. Dem ist zuzustimmen:

25

a)	Die Auffassung des Beklagten, der Verpflichtungsantrag sei mangels eines
vorangegangenen Verwaltungs- bzw. eines Vorverfahrens unzulässig und folglich
entscheidungsreif, geht fehl. Der Kläger hat zwar einen Antrag auf Zulassung zum
Aufstiegslehrgang nicht ausdrücklich gestellt; er hat aber der Sache nach ein dahingehendes
Begehren gegenüber dem Beklagten geäußert, indem er unter dem 19 um Teilnahme
am Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstiegslehrgang nachgesucht hat. Eine
Beteiligung nur und ausschließlich am Auswahlverfahren hätte keinen Sinn ergeben; denn der
Zweck dieses Verfahrens erschöpfte sich darin, die Entscheidung über die Zulassung vom
Aufstiegslehrgang vorzubereiten. Über den darauf gerichteten Antrag hat der Beklagte bis
heute nicht entschieden. Zunächst gab es dafür zwar einen zureichenden Grund im Sinne von
§ 75 Satz 3 VwGO. Nach § 15 Abs. 3 der Laufbahnverordnung der Polizei vom 8. November
1983 (LVOPol 1983), GV NW 514, in der zum Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblichen
Fassung der Vierten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, entschied
der Innenminister über Anträge lebensälterer Beamter auf Zulassung zur Ausbildung für den
gehobenen Polizeivollzugsdienst im Rahmen des Bedarfs unter Berücksichtigung der durch
den Rangordnungswert bestimmten Reihenfolge (Satz 1). Dabei waren auch die Beamten zu
berücksichtigen, die in den beiden vorangegangenen Jahren erstmalig am Auswahlverfahren
für Lebensältere teilgenommen hatten (Satz 2). Nachdem der Kläger in dem
Auswahlverfahren des ersten Halbjahres 19 den Rangordnungswert 55,51 erzielt und damit
den Grenzwert (57,21) für eine Zulassung zum Aufstiegslehrgang beginnend im 19
verfehlt hatte, verblieb vor diesem Hintergrund die Möglichkeit einer Zulassung zu den
späteren Aufstiegslehrgängen; solche begannen im 19 und im 19 . Eine endgültige
Bescheidung des Zulassungsantrags kam mithin erst in Betracht, als feststand, daß der
Rangordnungswert des Klägers auch die Grenzwerte für eine Zulassung zu diesen
Aufstiegslehrgängen (April 1994: 62,75; November 1994: 58,06) unterschritt. Weitere
Aufstiegslehrgänge fanden aufgrund der Änderung des Laufbahnrechts durch die
Laufbahnverordnung der Polizei vom 4. Januar 1995, a.a.O., deren §§ 13 ff. den Aufstieg aus
dem mittleren Dienst (nunmehr: Laufbahnabschnitt I) in den gehobenen Dienst (nunmehr:
Laufbahnabschnitt II) von einem Fachhochschulstudium abhängig machen, nicht mehr statt.
Spätestens seit Inkrafttreten dieser Bestimmungen am 1. Februar 1995 (vgl. § 30 Abs. 1
LVOPol 1995) gab es keinen Grund mehr, die Bescheidung des Zulassungsantrags weiter
hinauszuzögern. Hieraus folgt, daß die Verpflichtungsklage jedenfalls inzwischen gemäß § 75
Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 126 Abs. 3 BRRG abweichend von § 68 VwGO zulässig ist.

26

b)	Auch im übrigen unterliegt der Verpflichtungsantrag keinen durchgreifenden
Zulässigkeitsbedenken. Auslegungsbedürftig ist allerdings die in der mündlichen
Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht gewählte Antragsformulierung. Für eine
Verpflichtung des Beklagten, den Kläger zum Aufstiegslehrgang zuzulassen, "der in der Zeit
vom 19
bis zum 19 durchgeführt worden ist", dürfte kein Raum sein. Der Kläger ist zu dem
zeitlich vorangegangenen Aufstiegslehrgang (vom bis zum 19 ) vorläufig
zugelassen worden und hat offenbar an diesem früheren Lehrgang mit Erfolg teilgenommen.
Allein auf eine Zulassung zu dem tatsächlichen absolvierten Lehrgang kann die angestrebte
endgültige Verpflichtung gerichtet sein. Daß dies ungeachtet abweichender Formulierung
dem Ziel der Klage entspricht, ist im übrigen nicht zweifelhaft.

27

c)	Ob das Verwaltungsgericht über die so verstandene Klage auf der Grundlage des
jetzigen Sach- und Streitstands auch in der Sache hätte abschließend entscheiden können,
bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Vertiefung. Insbesondere kann die Annahme
des Verwaltungsgerichts Aachen

28

vgl. unter anderem dessen Urteil vom 17. Dezember
1998 - 1 K 194/95 -, in einer ähnlich gelagerten
Sache,

29

unerörtert bleiben, die bei Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens entstehende
Regelungslücke (vgl. Seite 22 des angefochtenen Teilurteils) sei mit der Folge durch die
Verwaltungsgerichte zu schließen, daß der Beklagte zu einer positiven
Zulassungsentscheidung verpflichtet werden müsse. § 110 VwGO dient mit der darin
vorgesehenen Befugnis des Gerichts, über einen Teil des Klagebegehrens vorweg zu
entscheiden, der Prozeßökonomie. Ist die rechtliche Beurteilung dieses Teils des
Klagebegehrens in dem Sinne vorgreiflich, daß der verbleibende Prozeßstoff dadurch nach
Inhalt und Ergebnis maßgeblich bestimmt wird, so drängt sich eine Entscheidung nach § 110
VwGO auf. Das Teilurteil hat in dieser Situation prozeßentlastende Wirkung. Es führt in den
für den verbleibenden Prozeßstoff vorgreiflichen Fragen zu einer rechtskräftigen Klärung und
vermeidet dadurch eine u.U. ebenso aufwendige wie überflüssige Auseinandersetzung mit
weiteren Fragen, die sich bei einer abweichenden Beurteilung des Ausgangspunktes gar nicht
oder jedenfalls anders stellen würden. Darüber hinaus kann es den Beteiligten Veranlassung
geben, den verbleibenden Teil des Streits einer anderweitigen Erledigung zuzuführen. So
verhält es sich auch hier: Hat der Klageantrag zu 1. aus den Erwägungen des
Verwaltungsgerichts Erfolg, so kommt dem auf der einen Seite wesentliche und
vorentscheidende Bedeutung auch für die rechtliche Beurteilung des mit dem Antrag zu 2.
verfolgten Verpflichtungsbegehrens zu. Auf der anderen Seite wird der Beklagte Anlaß
haben, seine bisherige Rechtsauffassung zu dem Antrag auf Zulassung zum Aufstiegslehrgang
von Grund auf zu überdenken und einer Klaglosstellung insoweit ernstlich näher zu treten.
Der Senat hat dies in seinem im vorliegenden Verfahren ergangenen Beschluß vom
23. Dezember 1996 - 6 E 560/96 - bereits dargelegt und die Umstände besonders
hervorgehoben, die eine Klaglosstellung nahelegen. Darauf wird Bezug genommen.
Ausgehend davon ist der Rechtsstreit in bezug auf den Klageantrag zu 2. nicht im Sinne von
§ 110 VwGO entscheidungsreif, die Beschränkung des Verwaltungsgerichts auf ein nur den
Klageantrag zu 1. betreffendes Teilurteil mithin nicht zu beanstanden.

30

2.	Der Berufung ist auch nicht aus sonstigen Gründen zu entsprechen.

31

a)	Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage mit Recht als zulässig angesehen.

32

Seine dessenungeachtet geäußerten Zweifel am Rechtsschutzinteresse teilt der Senat
nicht. Allerdings geht es dem Kläger letztenendes allein um die (endgültige) Zulassung zum
Aufstiegslehrgang; gleichwohl kann er sich zwecks Verfolgung dieses Ziels nicht auf die
Verpflichtungsklage beschränken. Die Entscheidung über die Zulassung zum
Aufstiegslehrgang fiel nach den hier anzuwendenden Bestimmungen in § 15 LVOPol 1983 in
der Fassung der Vierten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, der
Fünften Änderungsverordnung vom 1. Mai 1993, GV NW 270, sowie der Sechsten
Änderungsverordnung vom 29. März 1994, GV NW 173, und § 17 AVOPol in der Fassung
der Zweiten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, sowie § 14 AVOPol
in der Fassung der Dritten Änderungsverordnung vom 29. März 1994, GV NW 158, nicht in
einer Verwaltungsentscheidung, sondern in zwei Schritten. Die Bescheinigung über den
Rangordnungswert stellte ebenso einen Verwaltungsakt dar wie die darauf aufbauende
Entscheidung über die Zulassung selbst. Dies hat der Senat in seinem Beschluß vom
23. Dezember 1993 - 6 E 560/96 - dargelegt. Auf die dortigen Erwägungen wird Bezug
genommen. Die darin unbeschadet der rechtlichen Selbständigkeit beider Verwaltungsakte
liegende Stufung des zur Zulassung führenden Verwaltungsverfahrens hat den Zweck, die
verfahrensabschließende Entscheidung über die Zulassung selbst gegenüber möglichen
Rechtsfehlern der Entscheidung über den Rangordnungswert abzuschirmen; die
Zulassungsentscheidung selbst soll mit anderen Worten nicht deshalb angegriffen werden
können, weil die vorangegangene Zuerkennung eines Rangordnungswertes möglicherweise
fehlerhaft war. Dessen Wertung als Verwaltungsakt und der damit verbundene Vorzug
potentieller Bestandskraft sanktionieren so betrachtet nicht nur mögliche Fehler bei der
Feststellung des individuellen Rangordnungswertes für den jeweiligen Beamten, sondern auch
solche Rechtsmängel, die dem dahin führenden Verfahren generell zugrundeliegen. Indem die
Entscheidung über den Rangordnungswert bestandskräftig wird, steht deshalb für das weitere
Verwaltungsverfahren mit bindender Wirkung fest, daß die Erhebung dieses Wertes als
Grundlage für die verfahrensabschließende Entscheidung rechtens war. Vom
Rechtsstandpunkt des Klägers, der eben dies in Abrede stellt, ist es deshalb unabweisbar, auch
die Bescheinigung über den Rangordnungswert anzugreifen, um in dem Verfahren betreffend
die Zulassung selbst mit seinem Vorbringen nicht von vornherein erfolglos zu bleiben.

33

Eine Erledigung der Anfechtungsklage ist nicht eingetreten. Das Verwaltungsgericht hat
dies mit Recht unter Hinweis auf die diesbezüglichen Erwägungen im Beschluß des Senats
vom 23. Dezember 1996 - 6 E 560/96 - ausgeführt. Im Anschluß an die vorstehend
erörternden Aspekte sei ergänzend bemerkt: Eine Erledigung der Entscheidung für den
Rangordnungswert im Sinne eines Gegenstandsloswerdens erscheint auch deshalb
ausgeschlossen, weil diese Entscheidung Grundlage der noch ausstehenden
Zulassungsentscheidung selbst sein soll. Solange letztere - wie es wegen des Erfolgs des
Klägers im zugehörigen Eilverfahren der Fall ist - trotz des Zeitablaufs noch möglich
erscheint, kann sich folgerichtig auch die Entscheidung über den Rangordnungswert mitsamt
der dagegen gerichteten Anfechtungsklage nicht erledigen.

34

b)	Die Klage ist auch begründet.

35

Das Verwaltungsgericht hat mit Recht beanstandet, daß es dem Bescheid über den
Rangordnungswert an einer Rechtsgrundlage fehlt, die den Erfordernissen des
Gesetzesvorbehalts standhält. Darüber hinaus hat es eine Verletzung des rechtsstaatlichen
Bestimmtheitsgebots für gegeben erachtet. Letzteres bedarf keiner näheren Erörterung, weil
dem Verwaltungsgericht jedenfalls in der erstgenannten Erwägung beizupflichten ist.

36

aa)	Als Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid kommen allein § 15 Abs. 2
Satz 2 LVOPol 1983 in der Fassung der Vierten Änderungsverordnung vom 27. Oktober
1992, GV NW 428, und §§ 17 Abs. 1, 6 und 7 AVOPol in der Fassung der Zweiten
Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, in Betracht. Diese
Bestimmungen waren mit Wirkung vom 24. November 1992 (vgl. Artikel II der vorgenannten
Änderungsverordnungen) in Kraft getreten. Das bis dahin geltende Recht machte die
Zulassung lebensälterer Beamter zur Ausbildung für den gehobenen Vollzugsdienst unter
anderem von der Teilnahme an einem Auswahlverfahren mit abschließender Feststellung
einer Rangziffer (vgl. § 15 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Satz 2 LVOPol 1983 in der Fassung der
Dritten Änderungsverordnung vom 4. Dezember 1991, GV NW 552) abhängig und bestimmte
hierzu (vgl. § 17 AVOPol in der Fassung der Ersten Änderungsverordnung vom 13. Februar
1990, GV NW 43) unter anderem folgendes:

37

"(1) Das Auswahlverfahren für Lebensältere (§ 15
Abs. 2 LVOPol) umfaßt einen Auswahllehrgang und eine
Vorstellung vor einer Auswahlkommission....

38

(6) Der Auswahllehrgang für Lebensältere dauert drei
Wochen. Er umfaßt die Fachgebiete

39

Einsatzlehre/Kriminalistik

40

Strafrecht/Strafprozeßrecht/Ord-
nungswidrigkeitenrecht,

41

Polizei- und Ordnungsrecht/All-
gemeines Verwaltungsrecht.

42

Im übrigen gilt § 14 Abs. 2 bis 5 entsprechend....

43

(7) Für die Vorstellung vor der Auswahlkommission
gilt § 15 entsprechend.

44

(8) Nach Abschluß des Auswahlverfahrens für
Lebensältere stellt die Höhere Landespolizeischule für
jeden Beamten die Rangziffer fest (§ 15 Abs. 2 LVOPol).
Hierbei sind

45

das Ergebnis des Auswahlverfahrens	für
Lebensältere mit 8,

46

das Ergebnis des Vorstellungstermins	für
Lebensältere mit 5

47

zu multiplizieren. Die sich daraus ergebende Summe
ist die Rangziffer.

48

(9) Über ihre Rangziffer erhalten die Beamten eine
Bescheinigung..."
Die für entsprechend anwendbar erklärten Vorschriften regelten unter anderem die
Anfertigung zweier Klausuren in jedem Fachgebiet mit einer Bearbeitungszeit von jeweils
150 Minuten, deren Bewertung durch einen Erst- und einen Zweitkorrektor bzw. im Falle
unterschiedlicher Bewertung zusätzlich durch den Leiter der Höheren Landespolizeischule
(§ 14 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 und 7), die Errechnung des Ergebnisses des Auswahllehrgangs aus
dem Mittel der Klausurnoten (§ 14 Abs. 5), ein etwa 15 minütiges Referat und die Teilnahme
an einem Gruppengespräch als Bestandteile der Vorstellung vor einer in bestimmter Weise
zusammengesetzten Auswahlkommission, die Bewertung dieser Bestandteile und die
Ergebnisberechnung für die Vorstellung (§ 15 Abs. 1 und 2).

49

Die dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegenden Vorschriften beschränkten sich
demgegenüber auf folgende Regelung (§ 17 AVOPol in der Fassung der Zweiten
Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428):

50

"(1) Der Entscheidung über die Zulassung der
Lebensälteren geht ein Verfahren nach den Regeln des
"Personal-Auswahl-Center für den gehobenen
Polizeivollzugsdienst im Land Nordrhein-Westfalen"
voraus (Auswahlverfahren).

51

(6) Nach Abschluß des Auswahlverfahrens für
Lebensältere wird von der Höheren Landespolizeischule
für jeden Beamten ein Rangordnungswert aus den
einzelnen Bestandteilen des Auswahlverfahrens
ermittelt.

52

(7) Über den Rangordnungswert erhalten die Beamten
eine Bescheinigung..."

53

bb)	Das Verwaltungsgericht hat seine Auffassung, daß der Verordnungsgeber mit der
Beschränkung auf diese Vorschriften die Anforderungen des verfassungsrechtlichen
Gesetzesvorbehalts verfehlt habe, entscheidungstragend auf das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 1995 - 2 C 16.94 - BVerwGE 98, 324, gestützt. Das
Bundesverwaltungsgericht hat darin unter anderem ausgeführt:

54

" Der Senat teilt die Auffassung des
Berufungsgerichts, daß die Regelung der Laufbahnprüfung
von Beamtenanwärtern... in ihren wesentlichen Teilen
einer normativen Festlegung bedarf. Das gilt vor allem für
das Bestehen und Nichtbestehen der Laufbahnprüfung...
Die Regelung des Zugangs zu der streitigen Laufbahn
berührt das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1
GG), das hier durch das Recht auf gleichen Zugang zu
öffentlichen Ämtern nach Maßgabe der Eignung und
Befähigung (Art. 33 Abs. 2 GG) gewährleistet ist (vgl.
BVerfGE 7, 377, 397 f.; 11, 30, 39; 16, 6, 21; 39, 334,
369). In diesem Bereich hat der Gesetzgeber aufgrund des
Rechtsstaats- und Demokratieprinzips (Art. 20 GG) die
wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und darf sie
nicht der Verwaltung überlassen (vgl. für Prüfungen im
allgemeinen BVerfGE 84, 34, 45, m.w.N.; BVerwGE 92,
132, 140). Dabei kann die erforderliche normative
Regelung durch förmliches Gesetz oder durch eine
Verordnung getroffen werden, die den Anforderungen des
Art. 80 GG entspricht. Diese Grundsätze gelten auch im
Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl.
BVerwGE 52, 193, 197; Beschlüsse des erkennenden
Senats vom 13. März 1992 - 2 B 96.91 -, Buchholz 232
§ 15 a Nr. 1, und vom 8. Februar 1995 - 2 B 142.94 - n.v.).
Dabei reichen aus heutiger verfassungsrechtlicher Sicht
das Leistungsprinzip und die sonstigen hergebrachten
Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 2, 5
GG) und die Regelung des Laufbahnwesens im
Bundesbeamtengesetz (u.a. § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a,
§ 18 BBG) sowie die aufgrund der Ermächtigung des § 15
BBG erlassene Bundeslaufbahnverordnung (vgl.
insbesondere § 5 Abs. 1 Nr. 1, §§ 15, 26 BLV) unter
Berücksichtigung der verfassungs- und gesetzmäßigen
Aufgaben der Bundeswehrverwaltung zur gebotenen
normativen Konkretisierung noch nicht aus. Sie können
lediglich dazu führen, daß die Anforderungen an die
Regelungsdichte in Teilbereichen geringer sind als bei
Anordnung und Regelung einer Prüfung als
Zugangsschranke zu einem selbständigen oder in einem
unselbständigen Beschäftigungsverhältnis außerhalb des
öffentlichen Dienstes auszuübenden Beruf."

55

Der Senat tritt diesen Erwägungen bei. Sie greifen die in der jüngeren Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts formulierten Anforderungen des Verfassungsrechts an
berufsbezogene Prüfungen auf

56

- vgl. insbesondere BVerfG, Beschluß vom 17. April
1991 - 1 BvR 419/81 und 213/83 -, BVerfGE 84, 34, 45,
und Beschluß vom selben Tage - 1 BvR 1529/84 und
138/87 -, BVerfGE 84, 59, 72; Beschluß vom 25. Juli
1996
- 1 BvR 638/96 -, DVBl 1996, 1367,
1368 -

57

und übertragen sie im grundsätzlichen Ansatz ungeschmälert auch auf Laufbahnprüfungen.

58

Vgl. auch die in dieselbe Richtung gehenden früheren
Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom
24. März 1977 - II C 14.75 -, BVerwGE 52, 193, 197, und
vom 13. März 1992 - 2 B 96.91 -, Buchholz 232 § 15 a
BBG Nr. 1, sowie das spätere Urteil vom 19. März 1998
- 2 C 5.97 -, Seite 8/9 des amtlichen Abdrucks.

59

Von entscheidender Bedeutung für den Streitfall ist dabei vor allem die - in Übereinstimmung
mit der ebenfalls an die vorgenannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
anknüpfende Rechtsprechung des für das Prüfungsrecht zuständigen 6. Senats des
Bundesverwaltungsgerichts,

60

vgl. dessen Urteil vom 24. Februar 1993 - 6 C 35.92 -,
BVerwGE 92, 132,
140 f., -

61

aufgestellte Forderung, daß der Gesetzgeber die in diesem Zusammenhang wesentlichen
Entscheidungen selbst treffen muß und nicht der Verwaltung überlassen darf.

62

Im Hinblick auf diese Entwicklung der höchstrichterlichen Judikatur kann auf tendenziell
abweichende Erkenntnisse in der früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes
nicht mehr zurückgegriffen werden.

63

Vgl. z.B. dessen Beschluß vom 5. März 1984
- 2 B 53.83 -, auf die Revisionsbeschwerde gegen das
Urteil des Senats vom 4. März 1983 - 6 A 538/81 -.

64

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
1. Juni 1995 formulierten Grundsätze auch auf das hier streitige Auswahlverfahren
angewendet. Das Auswahlverfahren ist allerdings keine Laufbahnprüfung. Es ist vielmehr
Grundlage und zugleich Bestandteil der Entscheidung über die Zulassung zum
Aufstiegslehrgang, dessen Besuch erst die Ablegung der Laufbahnprüfung ermöglicht. Die
aus diesen tatsächlichen und einfachrechtlichen Unterschieden gezogene Schlußfolgerung des
Beklagten, das Auswahlverfahren sei nicht am Maßstab der Berufsfreiheit zu messen,
überzeugt jedoch nicht. Ob eine staatliche Prüfung in den Schutzbereich des Grundrechts
eingreift, kann nicht von der Art dieser Prüfung oder dem zeitlichen Stadium abhängig
gemacht werden, in dem die Prüfung ansetzt. Die in Art. 12 Abs. 1 GG verbürgte
Berufsfreiheit stellt ein einheitliches Grundrecht dar, das als konnexe Elemente nicht nur die
Berufswahl und die Berufsausübung, sondern als Vorstufe auch die Berufsausbildung
mitumfaßt, ohne daß die einzelnen Garantien immer klar voneinander abgrenzbar wären.

65

Vgl. BVerfG, Urteile vom 11. Juni 1958
- 1 BvR 596/56 -, BVerfGE 7, 377, 402, 406, und vom
18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70 und 25/71 -, BVerfGE 33,
303, 329 f.; Beschluß vom 21. Februar 1995
- 1 BvR 1397/93 -, BVerfGE 92, 140, 151.

66

Entscheidend sind vor diesem Hintergrund die tatsächlichen Auswirkungen der Prüfung
auf die Grundrechtsverwirklichung. Wird bereits der Zugang zu einer berufsbezogenen
Ausbildung verwehrt, hindert dies die angestrebte Berufsaufnahme nicht weniger als der
Mißerfolg in einer die Ausbildung abschließenden Prüfung. Der Zulassung zu einem
Aufstiegslehrgang kann dementsprechend die Berufsbezogenheit nicht abgesprochen
werden.

67

A.A. für die Zulassungsprüfung zum Aufstieg in den
gehobenen Polizeivollzugsdienst Bayerns - allerdings
ohne Erwähnung des oben zitierten Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 1995: Bayerischer
Verwaltungsgerichtshof, Beschluß vom 11. Juni 1996
- 3 C 95.4126 -, DVBl 1997, 378; ebenso wie hier (für
eine Zwischenprüfung von Beamtenanwärtern des
gehobenen Dienstes) aber: Hessischer
Verwaltungsgerichtshof, Beschluß vom 6. Mai 1977
- 1 TZ 1183/97 -, ZBR 1997, 403.

68

Das der Zulassungsentscheidung vorausgehende Auswahlverfahren hatte im Streitfall für den
Kläger die Bedeutung einer Zugangssperre, die - wenn auch in einem früheren Stadium, so
doch nicht weniger wirksam - den angestrebten Aufstieg in den gehobenen Dienst vereitelte.
Die mit dem Auswahlverfahren praktizierte Zulassungsprüfung muß deshalb rechtlich an
denselben Maßstäben gemessen werden wie eine Laufbahnprüfung.

69

Die Besonderheiten des Laufbahnrechts im Bereich der Polizei rechtfertigen keine
abweichende Beurteilung. Zu Unrecht wendet der Beklagte insbesondere ein, die
Ausgestaltung als Einheitslaufbahn zeige, daß die Versagung des Aufstiegs in die
nächsthöhere Laufbahn nur mit der Ablehnung einer Beförderung innerhalb der Laufbahn
verglichen werden, deshalb keinen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellen und allenfalls
Modalitäten der Berufsausübung betreffen könne. Ganz abgesehen davon, daß auch
Regelungen der Berufsausübung einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, ist zu diesem
Vortrag zu bemerken:

70

Die Ausgestaltung des polizeilichen Laufbahnrechts als Einheitslaufbahn (§ 187 Abs. 1
Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - LBG NW -) verfolgt das Ziel
größerer Durchlässigkeit der nach Laufbahngruppen (§ 17 Abs. 2 LBG) geordneten
Ämterstruktur. Den Polizeivollzugsbeamten sollen im Grundsatz alle Ämter des
Polizeivollzugsdienstes offenstehen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 LVOPol 1983 in der hier
anzuwendenden Fassung der Vierten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW
428, bzw. die heute geltende Vorschrift des § 2 Abs. 6 LVOPol 1995); dem entspricht nach
heutiger Rechtslage die Gliederung in sogenannte Laufbahnabschnitte (§ 2 Abs. 1 Satz 2
LVOPol 1995), die in der Wortwahl des Verordnungsgebers an die Stelle der
Laufbahngruppen des mittleren, des gehobenen und des höheren Dienstes treten (§ 2 Abs. 2
LVOPol 1995). Der im allgemeinen Laufbahnrecht eher als Ausnahme von der Regel
vorgesehene Aufstieg von einer Laufbahn in die nächsthöhere derselben Fachrichtung wird
durch das Laufbahnrecht der Polizeivollzugsbeamten zur im Grundsatz ebenbürtigen
Alternative erhoben. An der unterschiedlichen Wertigkeit der Eingangsämter der Laufbahnen
ändert dies nichts. Für die Zusammenfassung der Ämter in Laufbahnen und deren Ordnung in
Laufbahngruppen ist wesentliches Gliederungs- und Bewertungsprinzip die
Zusammengehörigkeit solcher Ämter, die eine gleiche Vor- und Ausbildung voraussetzen
(§ 17 Abs. 1 und 2 LBG). Für das Laufbahnrecht der Polizeivollzugsbeamten gilt nichts
anderes: Die Gliederung der Ämter in einen mittleren, gehobenen und höheren
Polizeivollzugsdienst bzw. nach heutiger Rechtslage in Laufbahnabschnitte folgt den
Unterschieden in den Qualifikationsvoraussetzungen für die zu einer Gruppe bzw. einem
Abschnitt rechnenden Ämter (vgl. §§ 2, 4, 16 und 21 LVOPol 1983 bzw. §§ 2, 9 und 10, 11
und 12, 18 LVOPol 1995).

71

Die Auffassung des Beklagten, die Versagung des Aufstiegs in die nächsthöhere
Laufbahn bzw. den nächsthöheren Laufbahnabschnitt habe keinen Bezug zur Berufswahl,
auch der abgelehnte Aufstiegsbewerber bleibe beruflich das, wofür er sich ursprünglich
entschieden habe, nämlich Polizeibeamter, vernachlässigt und vergröbert den vorstehend
dargelegten Tatbestand in unzulässiger Weise. Die Grenzen zwischen Berufswahl und
Berufsausübung mögen zwar durchaus fließend sein mit der Folge, daß nicht jeder berufliche
Aufstieg oder jede Erweiterung des beruflichen Betätigungsfeldes eine
Berufswahlentscheidung mit den daraus abzuleitenden höheren Anforderungen des
Verfassungsrechts an die Reglementierung solcher Lebenssachverhalte darstellt. Steht etwa
nur eine Beförderung zur Debatte, wäre die Anlegung der für Berufswahlentscheidungen zu
beachtenden Maßstäbe deshalb verfehlt. Die Grenze zwischen bloßen
Berufsausübungsmodalitäten und der Berufswahl ist aber dann überschritten, wenn die
angestrebte berufliche Betätigung eine sich in gesteigerten Anforderungen an die Vor- und
Ausbildung ausdrückende höhere individuelle Qualifikation voraussetzt.

72

Ebenso Bundessozialgericht, Urteil vom 25. Juli 1985
- 7 RAr 33/84 -, BSGE 58, 291, 301 f.

73

Das ist beim Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn oder den nächsthöheren
Laufbahnabschnitt der Fall. Die unterschiedliche Bewertung von innegehabtem und
angestrebtem Amt durch deren Zuordnung zu unterschiedlichen Laufbahnen oder
Laufbahnabschnitten markiert dementsprechend auch eine verfassungsrechtliche Grenze. Die
Verhinderung des angestrebten Aufstiegs - hier durch ein Scheitern bereits in der
Auswahlprüfung - hat die rechtliche Qualität eines Eingriffs in die Berufswahl.

74

Daß der Kläger im Streitfall inzwischen prüfungsfrei in den gehobenen Dienst
aufgestiegen ist, führt zu keiner anderen Entscheidung. Zum einen beruht dies auf dem Erlaß
des Innenministeriums vom 25. Januar 1995, ist der hier streitigen Auswahlentscheidung
zeitlich also nachgefolgt und kann schon darum an der rechtlichen Beurteilung dieser
Entscheidung nichts ändern. Zum anderen eröffnet der nachträgliche Aufstieg dem Kläger die
Ämter der nächsthöheren Laufbahn nur in eingeschränktem Umfang; denn nach dem
erwähnten Erlaß ist in Übereinstimmung mit § 3 a Abs. 2 Satz 2 LBesG und § 4 Abs. 3
LVOPol 1995 ein Aufstieg nur bis in das Amt des Hauptkommissars - Besoldungsgruppe
A 11 - möglich.

75

cc)	Ausgehend hiervon hat das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden, daß die
folglich erforderliche normative Regelung in § 17 Abs. 1 AVOPol nicht gesehen werden
kann. Zuzustimmen ist ihm insbesondere darin, daß die alleinige Verweisung des
Verordnungsgebers auf "ein Verfahren nach den Regeln des Personal-Auswahl-Centers für
den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Land Nordrhein-Westfalen... (Auswahlverfahren)"
weder über dessen Inhalte noch über das dabei zu befolgende Verfahren Substantielles
aussagt. Das Verwaltungsgericht hat dies in der angefochtenen Entscheidung des näheren in
überzeugender Weise dargelegt. Darauf nimmt der Senat Bezug. Ergänzend sei bemerkt: Die
in den wesentlichen Punkten festzustellenden Defizite der normativen Vorgaben des
Verordnungsgebers für das Auswahlverfahren erschließen sich besonders sinnfällig bei einem
Vergleich mit der früheren Regelung in § 17 AVOPol in der oben wiedergegebenen Fassung
der Ersten Änderungsverordnung vom 13. Februar 1990, GV NW 43. Das damals befolgte
Auswahlverfahren war in bezug auf die Prüfungsgegenstände, die Prüfungsform, den
Prüfungsablauf und die Bewertung in allen wesentlichen Punkten determiniert. Für das im
Streitfall angewendete PAC-Verfahren gab es demgegenüber selbst in Ansätzen nichts
Entsprechendes. Die mit dem neuen Verfahren bezweckte Abkehr von einer mehr
fachbezogenen Kenntnisprüfung und Hinwendung zur einer hauptsächlich an
Persönlichkeitsmerkmalen orientierten Eignungsprüfung vermag dies nicht zu rechtfertigen,
mußte vor allem nicht zwangsläufig mit einem so weitreichenden Verzicht auf eine normative
und damit grundrechtssichernde Eingrenzung des Auswahlverfahrens erkauft werden. Das
wird hinlänglich durch die Ausgestaltung des früheren Verfahrens belegt, welches mit der
Vorstellung vor einer Auswahlkommission ebenfalls einen für das Ergebnis des
Auswahlverfahrens (vgl. dazu § 17 Abs. 8 AVOPol in der Fassung der Ersten
Änderungsverordnung vom 13. Februar 1990, GV NW 43) durchaus bedeutsamen mehr
persönlichkeitsorientierten Prüfungsanteil enthielt. Auch diese Komponente des damaligen
Auswahlverfahrens war in den wesentlichen Punkten nach Inhalt, Umfang, Verfahrensablauf,
Bewertung sowie Gewichtung im Gesamtverfahren durch den Verordnungsgeber geregelt
(vgl. § 17 Abs. 7 und 8 sowie § 15 AVOPol in der damaligen Fassung).

76

Der Beklagte will die Defizite der im Streitfall anzuwendenden Regelung damit erklären,
daß die Testinhalte des PAC-Verfahrens in der Informationsbroschüre der Höheren
Landespolizeischule und in den Prüfermanualen hinreichend festgelegt seien. Zudem habe der
Verordnungsgeber mit der Wortfolge "Personal-Auswahl-Center" auf einen feststehenden
Begriff zurückgreifen können und "sozusagen ein unverwechselbares Markenprodukt mit
fester Struktur und bestimmtem Inhalt" schaffen wollen. Diesem Vortrag kann nicht gefolgt
werden.

77

Das erstgenannte Argument verfehlt bereits den oben näher dargelegten
verfassungsrechtlichen Anforderungsmaßstab. Wenn der Gesetzgeber die wesentlichen
Merkmale eines berufsbezogenen Prüfungsverfahrens selbst regeln muß, genügt eine
Festlegung durch die administrative Praxis, selbst wenn daraus rechtliche Bindungen für die
Prüfer abzuleiten sind, nicht.

78

Mit dem zweitgenannten Argument will der Beklagte anscheinend darauf abheben, das im
Streitfall praktizierte PAC-Verfahren sei das Resultat mehrjähriger, in den
Verwaltungsvorgängen des Beklagten dokumentierter Vorarbeiten gewesen und habe
insoweit einen bestimmten Inhalt und feste Strukturen besessen. Für die Annahme eines
feststehenden Begriffes, über dessen Inhalt jedenfalls mit den herkömmlichen Methoden zur
Auslegung und Handhabung unbestimmter Rechtsbegriffe hinreichende Klarheit zu erzielen
wäre, läßt sich daraus nichts herleiten. Das ergibt sich zwingend aus dem Umstand, daß das
PAC-Verfahren vor der erstmaligen Verwendung dieser Bezeichnung in § 17 AVOPol in der
Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, als gänzlich
veränderte Konzeption für die Auswahl lebensälterer Aufstiegsbewerber eben erst neu
entwickelt worden war. Zu Recht weist das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang
beispielhaft auf die Ausführungen des Manuals ("Auswahlverfahren für Beamte des
gehobenen Dienstes"), Seite 5, hin, wo (unter der Überschrift "Besonderheiten des gD-
Auswahlverfahrens") ausdrücklich erwähnt ist, das Verfahren enthalte "eine Reihe neuer
Testinhalte, die bislang im deutschen Sprachraum nicht zu finden waren" (z.B.
Führungsskalen, maskuline und feminine Aspekte der Geschlechtsrollen und deren Bedeutung
für die Führung), und weise "technische Neuheiten auf, die bei Bewährung unschwer
ausgebaut werden können" (z.B. Hierachiewerte als Test der "psychologischen Fähigkeit" des
Individuums). Auch der Senat hat deshalb keinen Zweifel, daß über den Begriff des
"Personal-Auswahl-Center"-Verfahrens schon im Kreis Fachkundiger und erst recht
allgemein kein einheitliches Verständnis in bezug auf den wesentlichen Inhalt und die nähere
Ausgestaltung des Verfahren bestanden haben kann. Diese jedenfalls für den Zeitpunkt der
Einführung des Verfahrens und erstmaligen Verwendung des Begriffs in der
Ausbildungsverordnung sich geradezu aufdrängende Beurteilung wird durch die spätere
Rechtsentwicklung augenfällig bestätigt. Seit der Änderung des Laufbahn- und
Ausbildungsrechts der Polizeibeamten durch die Laufbahnverordnung der Polizei vom 4.
Januar 1995 und durch die Ausbildungs- und Prüfungsverordnung Laufbahnabschnitt II
(VAPPol II) vom 21. März 1995, GV NW 170, besteht das Zulassungsverfahren aus einer
Einstufungsprüfung und einem Auswahlverfahren. Für das Auswahlverfahren bestimmt § 6
Abs. 5 i.V.m. § 3 Abs. 3 und 4 VAPPol II nunmehr:

79

"(3) Die Auswahlmethode bestimmt das
Innenministerium unter Berücksichtigung der in
Wissenschaft und Praxis sich fortentwickelnden
Erkenntnisse über Personalausleseverfahren. Die
Auswahlmethode muß für Bewerberinnen und Bewerber
desselben Zulassungstermins gleichbleiben.

80

(4) Für das Auswahlverfahren werden
Auswahlkommissionen bei der Höheren
Landespolizeischule gebildet..."

81

Die nunmehr schon in der Rechtsverordnung selbst vorausgesetzte Entwicklungsfähigkeit und
die damit zwangsläufig einhergehende Veränderbarkeit vor allem der Inhalte von
Personalausleseverfahren gelten auch für das im Streitfall praktizierte Auswahlverfahren. Sie
schließen es schlechthin aus, daß allein mit der Verwendung einer bestimmten Bezeichnung,
hier der Wortfolge "Personal-Auswahl-Center", durch den Verordnungsgeber ein inhaltlich
und verfahrensmäßig in den wesentlichen Punkten festliegendes Verfahren vorgeschrieben
worden sein könnte.

82

dd)	Rechtsfolge der hiernach festzustellenden Verfassungswidrigkeit des § 17
AVOPol in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW
428, ist dessen Nichtigkeit mit der sich für den Streitfall ergebenden weiteren Konsequenz,
daß der angefochtene Bescheid über den Rangordnungswert die Rechte des Klägers verletzt
hat und folglich aufzuheben ist. Der Senat kann die Nichtigkeit der für den Bescheid
angezogenen Rechtsgrundlage in eigener Zuständigkeit feststellen; das Verwerfungsmonopol
des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG bezieht sich von hier nicht
vorliegenden Ausnahmen abgesehen nicht auf im Rang unter dem förmlichen Gesetzesrecht
stehende Rechtsverordnungen.

83

Vgl. BVerfG, Beschluß vom 1. März 1978
- 1 BvL 20/79 -, BVerfGE 48, 40, 44 f., sowie Beschluß
vom 14. April 1987 - 1 BvL 25/84 -, BVerfGE 75, 166,
173 ff.

84

Für die von dem Beklagten verfochtene übergangsweise Fortgeltung der als
verfassungswidrig erkannten Grundlage in der Ausbildungsverordnung gibt es keine
hinlängliche Rechtfertigung.

85

Allerdings sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Fallgestaltungen
denkbar, die trotz erkannter Verfassungswidrigkeit die Fortgeltung der betroffenen Norm für
eine Übergangszeit erfordern.

86

Vgl. z.B. BVerfG, Beschluß vom 27. Januar 1976
- 1 BvR 2325/73 -, BVerfGE 41, 251, 266 ff., Beschluß
vom 1. März 1978 - 1 BvL 24/76 -, BVerfGE 48, 29, 37
ff., Beschluß vom 18. Juni 1986 - 1 BvR 787/80 -,
BVerfGE 73, 280, 297 f., und Beschluß vom
13. Dezember 1988 - 2 BvL 1/84 -, BVerfGE 79, 245, 250
f.

87

Auch das Bundesverwaltungsgericht geht hiervon namentlich im Bereich staatlicher
Prüfungen einschließlich der hier im besonderen interessierenden Laufbahnprüfungen aus.

88

Vgl. z.B. BVerwG, Beschluß vom 2. August 1988
- 7 B 90.88 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 254,
Beschluß vom 8. Mai 1989 - 7 B 58.89 -, Buchholz 421.0
Prüfungswesen Nr. 262, sowie im besonderen BVerwG,
Urteil vom 1. Juni 1995 - 2 C 16.94 -, a.a.O.

89

Die darin liegende Beschränkung der Nichtigkeitsfolge muß indessen als Ausnahme von der
Regel verstanden werden und bedarf von daher besonderer Rechtfertigung. Gibt es dafür
keinen genügenden Anlaß, verbleibt es bei dem Grundsatz, daß die Verfassungswidrigkeit der
Regelung deren Nichtigkeit nach sich zieht.

90

Vgl. BVerfG, Beschluß vom 31. Januar 1996
- 2 BvL 38/93 und 40/93 -, DVBl 1996, 503, 505; Löwer,
in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band II,
Heidelberg 1987, § 56 Rndnrn. 100 ff.

91

Für die übergangsweise Fortgeltung des § 17 AVOPol in der Fassung der Zweiten
Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, läßt sich kein genügender Grund
anführen. Insbesondere kann keine Rede davon sein, daß es eine sonst eintretende
Funktionsunfähigkeit staatlicher Einrichtungen zu vermeiden gelte, die der
verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner stünde als der bisherige Zustand. Die
einschränkungslose Nichtigerklärung der Regelung über das PAC-Verfahren hinterläßt keinen
rechtlosen Zustand, der im Interesse des Staates oder der betroffenen Beamten nicht
hingenommen werden könnte:

92

Die Vorschrift ist an die Stelle des oben wiedergegebenen § 17 AVOPol in der Fassung
der Ersten Änderungsverordnung vom 13. Februar 1990, GV NW 43, getreten, der rechtlichen
Bedenken, insbesondere im Blick auf den Gesetzesvorbehalt, nicht ausgesetzt war. Der
ersatzlose Wegfall des § 17 AVOPol in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung hat
deshalb bei rückwirkender Betrachtung das Wiederaufleben der Vorgängerbestimmung zur
Folge. Die zeitgleiche Änderung des § 15 LVOPol 1983 durch Art. I der Vierten
Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, steht dem nicht entgegen; denn
die insoweit allein bedeutsame bloße Ersetzung des Wortes "Rangziffer" durch das Wort
"Rangordnungswert" hatte keine Aufhebung des § 17 AVOPol in der Fassung der Ersten
Änderungsverordnung zum Inhalt und hätte dessen weitere Anwendung auch nicht sonst
ausgeschlossen. Auch für die künftige Rechtsanwendung ist eine übergangsweise Fortgeltung
des § 17 AVOPol in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992
nicht gefordert; denn die Vorschrift (bzw. die mit ihr inhaltlich übereinstimmende Regelung
des § 14 AVOPol in der Fassung der Dritten Änderungsverordnung vom 29. März 1994, GV
NW 158) ist bereits durch § 31 Abs. 2 VAPPol II zugunsten eines neuen Auswahlverfahrens
wieder beseitigt worden.

93

Daß unter Geltung des § 17 AVOPol in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung
vom 27. Oktober 1992 (bzw. des § 14 AVOPol in der Fassung der Dritten
Änderungsverordnung vom 29. März 1994) insgesamt drei Auswahlverfahren (für die
Aufstiegslehrgänge im August 1993, April 1994 und November 1994) stattgefunden haben,
führt zu keinen Problemen, die nur bei einer übergangsweisen Fortgeltung der Vorschrift in
verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise zu lösen wären. Soweit es um die
Bescheinigungen über den Rangordnungswert geht, sind diese freilich rechtswidrig und - in
den wenigen Fällen, die nicht in Bestandskraft erwachsen sind - auf Verlangen der
Betroffenen aufzuheben; das wirft keine Schwierigkeiten auf. Solche können nur entstehen,
soweit es um die weitere Entscheidung über die Zulassung zum Aufstiegslehrgang geht, über
die erst im Rahmen des in erster Instanz verbliebenen Prozeßstoffs zu befinden ist. Dabei ist
vor allem problematisch, daß der Mangel des tatsächlich durchgeführten Auswahlverfahrens
praktisch nicht mehr auszugleichen ist, weil selbst in einem auf nachträglich geänderter
Rechtsgrundlage erneut durchgeführten Auswahlverfahren jedenfalls die damalige
Konkurrenzsituation nicht mehr hergestellt werden könnte. Die daraus resultierenden
Schwierigkeiten sind aber nicht unüberwindlich. Sie betreffen nur eine sehr begrenzte Zahl
noch nicht bestandskräftig beschiedener Fälle. Dem Senat liegen neben dem Fall des Klägers
25 weitere Verfahren vor, die erstinstanzlich beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
anhängig waren; hinzu treten 20 Verfahren aus dem Zuständigkeitsbereich des
Verwaltungsgerichts Aachen. Erstinstanzlich sind 4 weitere Verfahren anhängig. Alle anderen
Verfahren sind bestandskräftig abgeschlossen. In sämtlichen noch nicht abgeschlossenen
Fällen haben die Beamten auf der Grundlage einstweiliger Anordnungen, soweit ersichtlich,
mit Erfolg am Aufstiegslehrgang teilgenommen; ferner sind all diese Beamten inzwischen
prüfungsfrei in den gehobenen Dienst aufgestiegen. Unter diesen Umständen drängt sich in
bezug auf die Zulassung zum Aufstiegslehrgang ungeachtet der Frage, ob der Beklagte dazu
verpflichtet werden kann, eine Klaglosstellung jedenfalls zwecks gütlicher Beilegung
sämtlicher Streitsachen auf. Demselben Zweck könnte auch eine Freistellung der betroffenen
Beamten von der Beschränkung der Rechtswirkungen des prüfungsfreien Aufstiegs durch § 4
Abs. 3 LVOPol 1995 dienlich sein.

94

III.

95

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, deren vorläufige
Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

96

Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 130 a, § 125 Abs. 2 Satz 4,
§ 132 Abs. 2, § 137 Abs. 1 VwGO, § 127 BRRG), insbesondere hat die Rechtssache, da sie
zwischenzeitlich außer Kraft getretenes Recht betrifft, keine grundsätzliche Bedeutung.

97

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

98