Landgericht Freiburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-21, Aktenzeichen 2 O 243/05

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten für den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen fehlerhafter steuerlicher Beratung durch den Beklagten, der als Steuerberater tätig ist.

2

Die Klägerin lebte seit 1988 mit ihrem Ehemann und ihrer Tochter in der Schweiz, wo ihr Ehemann bei der Bank (...) beschäftigt ist. Er ist in der Schweiz nicht einkommensteuerpflichtig. Auch die Klägerin war als nicht berufstätige Hausfrau nicht einkommensteuerpflichtig. Im Juli 2001 trennten sich die Klägerin und ihr Ehemann und die Klägerin zog mit der Tochter nach R./Deutschland zurück. Sie bezog ab 01.07.2001 von ihrem Ehemann monatlich DM 7.000.- Trennungsunterhalt und DM 1.000.- Kindesunterhalt. Ab Januar 2002 betrug der Trennungsunterhalt EUR 3.500.- und der Kindesunterhalt EUR 600.-. Ihr Ehemann blieb weiterhin in der Schweiz.

3

Diese Umstände waren dem Beklagten, der für die Klägerin in der Folge die Einkommensteuererklärungen für 2001 und 2002 fertigte, bekannt.

4

Im Auftrag der Klägerin erstellte der Beklagte im Juni 2002 die Einkommensteuererklärung für das Jahr 2001. Dabei trug er in der Anlage SO Sonstige Einkünfte in Zeile 18 „Unterhaltsleistungen, soweit sie vom Geber als Sonderausgaben abgezogen werden können“ Einkünfte von DM 42.000.- ein. Das Finanzamt L. setzte durch Einkommensteuerbescheid vom 13.09.2002 Steuernachzahlungen in Höhe von insgesamt EUR 2.889,99 fest, welche die Klägerin bezahlte. Der unmittelbar der Klägerin zugegangene Bescheid wurde am 16.10.2001 bestandskräftig, da kein Einspruch eingelegt wurde.

5

In gleicher Weise erstellte der Beklagte im Juni 2003 die Einkommensteuererklärung für das Jahr 2002. Die Einkünfte aus Unterhaltsleistungen gab er in der Anlage SO mit EUR 42.000.- an. Der wiederum der Klägerin zugegangene Einkommensteuerbescheid vom 28.10.2003 wies für Einkommensteuer, Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag eine Steuerbelastung in Höhe von EUR 10.377,52 aus. Auch dieser Bescheid wurde mangels Einspruchs bestandskräftig.

6

Am 31.03.2004 erging erstmals eine höchstrichterliche Entscheidung des BFH (X R 18/03, DStR 04, 1538 = FamRZ 04, 1286) zu der Frage, ob Unterhaltseinkünfte eines im Inland dauernd getrennt lebenden Ehegatten nach § 22 Nr. 1 EStG besteuert werden können, wenn die Voraussetzungen der Besteuerung nach Nr.1a nicht erfüllt sind, weil der im Ausland lebende Geber die Zahlungen mangels Steuerpflicht nicht nach § 10 I Nr.1a EStG als Sonderausgaben abziehen kann.

7

Nach § 22 Nr.1a werden Einkünfte aus Unterhaltsempfängen besteuert, soweit sie nach § 10 I Nr.1 vom Geber abgezogen werden können. § 10 I Nr.1 bezeichnet als abzugsfähige Sonderausgaben Unterhaltsleistungen an den geschiedenen oder dauernd getrennt lebenden unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Ehegatten, wenn der Geber dies mit Zustimmung des Empfängers beantragt, begrenzt auf bis zu EUR 13.805 im Kalenderjahr.

8

In dem vom BFH entschiedenen Fall hatte der zahlende Ehegatte (Geber) seinen Wohnsitz in Monaco und war damit nicht unbeschränkt einkommensteuerpflichtig (§ 1 I EStG). Das FG Nürnberg (Urt. v. 17.10.2002, VI 69/2002) hatte als Vorinstanz deshalb eine Besteuerung der Einkünfte der Klägerin nach § 22 Nr.1a verneint, sie aber nach § 22 Nr.1 als steuerbar angesehen und die Revision nicht zugelassen. Demgegenüber ließ der BFH im Zulassungsbeschwerdeverfahren mit Beschluß vom 19.05.2003 die Beschwerde zu und entschied durch Urteil im Revisionsverfahren vom 31.03.2004, dass die Vorschrift des § 22 Nr.1a in ihrem Regelungsbereich, nämlich hinsichtlich sämtlicher Unterhaltsleistungen, die ein getrennt lebender unbeschränkt Steuerpflichtiger von seinem geschiedenen oder dauernd getrennt lebenden Ehegatten bezieht, als Spezialregelung den § 22 Nr.1 ausschließt und auf diese Norm auch dann nicht zurückgegriffen werden kann, wenn eine Besteuerung nach Nr.1a mangels Erfüllung der Voraussetzungen für den korrespondierenden Sonderausgabenabzug (§ 10 I Nr.1) tatsächlich nicht stattfindet.

9

Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte habe schuldhaft seine Beratungspflichten verletzt, weil er die Einkünfte aus Unterhaltsleistungen in der Anlage SO fälschlich als steuerpflichtig deklarierte und nach Eingang der Steuerbescheide die Klägerin nicht darauf hingewiesen habe, dass die Einkünfte weder nach § 22 Nr. 1a EStG noch nach § 22 Nr.1 steuerpflichtig waren und sie gegen die Bescheide Einspruch einlegen könne.

10

Diese Rechtslage habe der Beklagte erkennen müssen. Schon die vorgedruckte Formulierung in Zeile 18 der Anlage SO zeige, dass die vorliegenden Unterhaltsleistungen nicht steuerbar seien. Auch im Hinblick auf das Korrespondenzprinzip habe der Beklagte dies erkennen müssen, da er gewußt habe, dass der Ehemann der Klägerin nicht einkommensteuerpflichtig war, also einen Abzug nach § 10 I Nr.1 EStG nicht vornehmen könne. Aus dem Wortlaut des bereits 1979 eingefügten § 22 Nr.1a EStG ergebe sich, dass es sich um eine Spezialvorschrift handele, was der BFH mit dem genannten Urteil bestätigt habe. Der Umstand, dass bis zu diesem Urteil eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Frage nicht ergangen sei, entlaste den Beklagten nicht. Das Urteil stelle auch keine überraschende Änderung der Rechtsprechung dar; insbesondere stehe die Entscheidung des BFH vom 27.09.1973 (VIII R 77/69, BFHE 111, 37 = WM 74, 329), in welcher der BFH die Steuerpflichtigkeit der vom im Ausland lebenden Ehemann erbrachten Unterhaltsbezüge bei der Empfängerin nach § 22 Nr.1 bejahte, nicht entgegen, weil der Gesetzgeber nach dieser Entscheidung durch Einfügung der Nr.1a mit Steueränderungsgesetz vom 30.11.1978 eine neue Rechtslage geschaffen habe.

11

Die Klägerin behauptet weiter, sie habe den Beklagten darauf hingewiesen, dass ihr ein zuvor befragter Steuerberater erklärt habe, sie müsse die erhaltenen Unterhaltsleistungen nicht versteuern. Die Steuerbescheide habe sie jeweils vor Ablauf der einmonatigen Einspruchsfrist dem Beklagten zur Überprüfung zugeleitet.

12

Die Klägerin stellt folgenden Antrag:

13

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 13.267,51 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.02.2005 zu zahlen.

14

Der Beklagte beantragt Klagabweisung.

15

Der Beklagte bestreitet, dass die Klägerin darauf hingewiesen habe, dass ihr ein Steuerberater erklärt habe, ihre Unterhaltseinkünfte müsse sie nicht versteuern. Er bestreitet auch, die Einkommensteuerbescheide vor Ablauf der jeweiligen Einspruchsfrist erhalten zu haben.

16

Der Beklagte bezweifelt, dass die streitigen Einkünfte der Klägerin nicht steuerbar seien. Die Klägerin lasse außer acht, dass in dem vom BFH entschiedenen Fall die Unterhaltszahlungen vom Geber aus Monaco geleistet worden seien und mit Monaco - im Gegensatz zur Schweiz- kein Doppelbesteuerungsabkommen bestehe, worauf der BFH in seiner Entscheidung ausdrücklich hingewiesen und die Sache zur Überprüfung auch dieses Punktes an das vorinstanzliche Gericht zurückverwiesen habe.

17

In jedem Falle könne dem Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er die erst nach Erstellung der streitigen Steuererklärungen und auch nach Ablauf der diesbezüglichen Einspruchsfristen ergangene Entscheidung des BFH und die damit verbundene Änderung der bis dahin einhellig geltenden Rechtslage und Rechtsauffassung nicht vorhergesehen habe. So habe das Bundesministerium der Finanzen noch mit Verwaltungsanweisung vom 05.11.1998 zu Art. 21 des Doppelbesteuerungsabkommens mit der Schweiz für Fälle wie den vorliegenden ausdrücklich die Besteuerung nach § 22 Nr.1 EStG angeordnet. Auch habe das FG Nürnberg, dessen Urteil vom 17.10.2002 Gegenstand der Entscheidung des BFH war, entsprechend der bis dahin geltenden Rechtslage im Sinne der genannten Verwaltungsanweisung entschieden und wegen der eindeutigen Rechtslage nicht einmal die Revision zugelassen. Noch im Oktober 2004 habe das Finanzamt Lörrach entsprechend dieser Verwaltungsanweisung besteuert.

18

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

19

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Dem Beklagten kann keine Verletzung seiner Beratungspflichten zur Last gelegt werden, da er bis zur Entscheidung des BFH vom 31.03.2004 davon ausgehen durfte, dass die Unterhaltseinkünfte der Klägerin der Einkommensteuer nach § 22 Nr.1 EStG unterliegen.

20

1. Ein Steuerberater ist aufgrund des Steuerberatervertrages verpflichtet, die Interessen seines Auftraggebers in den Grenzen seines erteilten Mandats nach jeder Richtung umfassend wahrzunehmen. Er muß sein Verhalten so einrichten, dass er Schädigungen seines Auftraggebers tunlichst vermeidet. Sind mehrere Wege möglich, um einen erstrebten Erfolg zu erreichen, hat er denjenigen zu wählen, auf dem dieser am sichersten erreichbar ist. Welche konkreten Pflichten aus diesen allgemeinen Grundsätzen abzuleiten sind, richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des Falles. Wegen der richtungsweisenden Bedeutung, die höchstrichterlichen Entscheidungen für die Rechtswirklichkeit zukommt, hat sich ein Steuerberater bei der Wahrnehmung seines Mandates grundsätzlich an dieser Rechtsprechung auszurichten. Er darf in der Regel auf ihren Fortbestand vertrauen. Gleichwohl gibt es Grenzen des Vertrauens auf den Fortbestand einer höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Steuerberater hat abweichende Stimmen im Schrifttum und bei den Gerichten der unteren Instanzen zu beachten, wenn sie evident auf eine neue Rechtsentwicklung hinweisen und eine neue Antwort auf bisher nicht entschiedene Fragen nahelegen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.11.2001, 23 U 20/01, GI 02, 114; BGH NJW 93, 3323).

21

2. Im vorliegenden Fall konnte ein Steuerberater bis Dezember 2003, dem Eintritt der Bestandskraft des zweiten gegen die Klägerin ergangenen Steuerbescheids, davon ausgehen, dass die Besteuerung der Unterhaltseinkünfte der Klägerin nach § 22 Nr.1 EStG rechtens war und ein Einspruch gegen die Bescheide erfolglos sein würde.

22

Die zu diesem Zeitpunkt (und bis zur Entscheidung des BFH vom 31.03.2004) bekannte höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage der Besteuerung der von einem nicht unbeschränkt steuerpflichtigen Geber geleisteten Unterhaltszahlungen lautete dahin, dass diese Unterhaltsleistungen stets dem Empfänger zuzurechnen und bei diesem nach § 22 Nr.1 EStG zu besteuern seien (BFH WM 74, 329; WM 74, 287).

23

Allerdings konnten diese Entscheidungen nicht mehr als feststehende höchstrichterliche Rechtsprechung uneingeschränkte Geltung beanspruchen, nachdem der Gesetzgeber durch das Steueränderungsgesetz 1979 vom 30.11.1978 (BGBl Teil I 1978, 1849, 1851) mit Wirkung ab 03.12.1978 in § 22 EStG die Nr.1a eingefügt und insoweit - über § 10 I Nr.1- für Unterhaltsleistungen an den getrennt lebenden Ehegatten eine Sonderregelung getroffen hatte.

24

Der Steuerberater konnte zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten jedoch ohne Pflichtenverstoß annehmen, dass die Rechtsprechung auch nach der Gesetzesänderung bei dieser Fallgestaltung eine Steuerbarkeit der Unterhaltsleistungen beim Empfänger bejahen werde. Denn in der Entscheidung vom 27.09.1973 (WM 74, 287) hatte der BFH ausgeführt: „Diese steuerliche Beurteilung gewährleistet, und darauf kommt es hier an, daß die Unterhaltsleistungen wenigstens einmal im Inland steuerlich erfaßt werden.“ Dass dieser tragende Gesichtspunkt der damaligen Entscheidung infolge der Gesetzesänderung nicht mehr durchgreifen sollte, weil - wie der BFH in der späteren Entscheidung vom 31.03.2004 ausgesprochen hat - die vom Gesetzgeber eingefügte Nr.1a nicht nur eine in ihrem Regelungsbereich anzuwendende Ausnahmeregelung, sondern zugleich eine die Anwendung des § 22 Nr.1 EStG ausschließende Spezialregelung darstelle, brauchte der Beklagte nicht in Erwägung zu ziehen.

25

Auf eine solche rechtliche Bewertung der Neuregelung und eine dahingehende neue Rechtsentwicklung evident hinweisende Stimmen in der Literatur und bei den Finanzgerichten hat die Klägerin nicht dargelegt und sind der Kammer auch nicht ersichtlich. Noch mit Verwaltungsanweisung vom 05.11.1998 (BStBl I 1998, 1392) zum Doppelbesteuerungsabkommen DBA-Schweiz hat der Bundesfinanzminister darauf hingewiesen, dass bei Unterhaltszahlungen eines in der Schweiz ansässigen Gebers „an einen geschiedenen oder getrennt lebenden Ehegatten in Deutschland die Zahlungen nach § 22 Nr.1 EStG in voller Höhe der Einkommensteuer unterliegen, wenn der Zahlungsverpflichtete nicht unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist“. Zwar begründet weder das Doppelbesteuerungsabkommen mit der Schweiz einen Steuertatbestand im Inland noch die Verwaltungsanweisung des Bundesfinanzministers eine Bindung der Gerichte bei der Anwendung der Gesetze. Gleichwohl ist die Verwaltungsanweisung eine für den Steuerberater bedeutende und bei seinen Überlegungen zu berücksichtigende Verlautbarung der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung.

26

Berücksichtigt man weiter, dass der Gesetzgeber, worauf der BFH in seiner Entscheidung vom 31.03.2004 ausdrücklich hingewiesen hat, anläßlich der Einfügung der Nr.1a selbst der Auffassung war, Unterhaltszahlungen eines beschränkt Steuerpflichtigen würden „wie bisher“ nach § 22 Nr.1 S.2 EStG in vollem Umfang als wiederkehrende Bezüge der Einkommensteuer unterliegen, und das FG Nürnberg als Vorinstanz im gleichen Sinne entschieden und wegen vermeintlich klarer Rechtslage die Revision nicht zugelassen hat, so liegt auf der Hand, dass dem Beklagten kein Pflichtenverstoß zur Last gelegt werden kann, wenn er davon ausging, die Einkünfte der Klägerin unterlägen der Besteuerung nach § 22 Nr.1 EStG. Ob diese Annahme unter Berücksichtigung des DBA-Schweiz möglicherweise zutreffen könnte oder die vom BFH im Urteil vom 31.03.2004 ausgesprochenen Grundsätze auch die Steuerbarkeit der Einkünfte im vorliegenden Fall ausschließen, kann unter diesen Umständen letztlich offen bleiben.

27

Dahinstehen kann auch die Frage, ob der Beklagte der Klägerin zur Einlegung des Einspruchs gegen den Einkommensteuerbescheid vom 28.10.2003 hätte raten müssen, wenn er zu diesem Zeitpunkt bei entsprechender Nachforschung in der von Steuerberatern benutzten SIS Datenbank Steuerrecht festgestellt hätte, dass beim BFH das Revisionsverfahren gegen das Urteil des FG Nürnberg anhängig war. Denn der Beklagte war nach Auffassung der Kammer bei der dargestellten damaligen Sach- und Rechtslage nicht verpflichtet, solche Nachforschungen anzustellen, da evidente Anhaltspunkte für eine neue Rechtsentwicklung (vgl OLG Düsseldorf aaO) zu dieser Frage aus den regelmäßigen Publikationen für Steuerberater, z.B. den Fachzeitschriften Deutsches Steuerrecht und Der Betrieb, nicht gegeben waren, jedenfalls von der Klägerin nicht aufgezeigt wurden und der Kammer nicht ersichtlich sind.

28

Nach allem war die Klage deshalb kostenpflichtig (§ 91 ZPO) abzuweisen.

Gründe

19

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Dem Beklagten kann keine Verletzung seiner Beratungspflichten zur Last gelegt werden, da er bis zur Entscheidung des BFH vom 31.03.2004 davon ausgehen durfte, dass die Unterhaltseinkünfte der Klägerin der Einkommensteuer nach § 22 Nr.1 EStG unterliegen.

20

1. Ein Steuerberater ist aufgrund des Steuerberatervertrages verpflichtet, die Interessen seines Auftraggebers in den Grenzen seines erteilten Mandats nach jeder Richtung umfassend wahrzunehmen. Er muß sein Verhalten so einrichten, dass er Schädigungen seines Auftraggebers tunlichst vermeidet. Sind mehrere Wege möglich, um einen erstrebten Erfolg zu erreichen, hat er denjenigen zu wählen, auf dem dieser am sichersten erreichbar ist. Welche konkreten Pflichten aus diesen allgemeinen Grundsätzen abzuleiten sind, richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des Falles. Wegen der richtungsweisenden Bedeutung, die höchstrichterlichen Entscheidungen für die Rechtswirklichkeit zukommt, hat sich ein Steuerberater bei der Wahrnehmung seines Mandates grundsätzlich an dieser Rechtsprechung auszurichten. Er darf in der Regel auf ihren Fortbestand vertrauen. Gleichwohl gibt es Grenzen des Vertrauens auf den Fortbestand einer höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Steuerberater hat abweichende Stimmen im Schrifttum und bei den Gerichten der unteren Instanzen zu beachten, wenn sie evident auf eine neue Rechtsentwicklung hinweisen und eine neue Antwort auf bisher nicht entschiedene Fragen nahelegen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.11.2001, 23 U 20/01, GI 02, 114; BGH NJW 93, 3323).

21

2. Im vorliegenden Fall konnte ein Steuerberater bis Dezember 2003, dem Eintritt der Bestandskraft des zweiten gegen die Klägerin ergangenen Steuerbescheids, davon ausgehen, dass die Besteuerung der Unterhaltseinkünfte der Klägerin nach § 22 Nr.1 EStG rechtens war und ein Einspruch gegen die Bescheide erfolglos sein würde.

22

Die zu diesem Zeitpunkt (und bis zur Entscheidung des BFH vom 31.03.2004) bekannte höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage der Besteuerung der von einem nicht unbeschränkt steuerpflichtigen Geber geleisteten Unterhaltszahlungen lautete dahin, dass diese Unterhaltsleistungen stets dem Empfänger zuzurechnen und bei diesem nach § 22 Nr.1 EStG zu besteuern seien (BFH WM 74, 329; WM 74, 287).

23

Allerdings konnten diese Entscheidungen nicht mehr als feststehende höchstrichterliche Rechtsprechung uneingeschränkte Geltung beanspruchen, nachdem der Gesetzgeber durch das Steueränderungsgesetz 1979 vom 30.11.1978 (BGBl Teil I 1978, 1849, 1851) mit Wirkung ab 03.12.1978 in § 22 EStG die Nr.1a eingefügt und insoweit - über § 10 I Nr.1- für Unterhaltsleistungen an den getrennt lebenden Ehegatten eine Sonderregelung getroffen hatte.

24

Der Steuerberater konnte zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten jedoch ohne Pflichtenverstoß annehmen, dass die Rechtsprechung auch nach der Gesetzesänderung bei dieser Fallgestaltung eine Steuerbarkeit der Unterhaltsleistungen beim Empfänger bejahen werde. Denn in der Entscheidung vom 27.09.1973 (WM 74, 287) hatte der BFH ausgeführt: „Diese steuerliche Beurteilung gewährleistet, und darauf kommt es hier an, daß die Unterhaltsleistungen wenigstens einmal im Inland steuerlich erfaßt werden.“ Dass dieser tragende Gesichtspunkt der damaligen Entscheidung infolge der Gesetzesänderung nicht mehr durchgreifen sollte, weil - wie der BFH in der späteren Entscheidung vom 31.03.2004 ausgesprochen hat - die vom Gesetzgeber eingefügte Nr.1a nicht nur eine in ihrem Regelungsbereich anzuwendende Ausnahmeregelung, sondern zugleich eine die Anwendung des § 22 Nr.1 EStG ausschließende Spezialregelung darstelle, brauchte der Beklagte nicht in Erwägung zu ziehen.

25

Auf eine solche rechtliche Bewertung der Neuregelung und eine dahingehende neue Rechtsentwicklung evident hinweisende Stimmen in der Literatur und bei den Finanzgerichten hat die Klägerin nicht dargelegt und sind der Kammer auch nicht ersichtlich. Noch mit Verwaltungsanweisung vom 05.11.1998 (BStBl I 1998, 1392) zum Doppelbesteuerungsabkommen DBA-Schweiz hat der Bundesfinanzminister darauf hingewiesen, dass bei Unterhaltszahlungen eines in der Schweiz ansässigen Gebers „an einen geschiedenen oder getrennt lebenden Ehegatten in Deutschland die Zahlungen nach § 22 Nr.1 EStG in voller Höhe der Einkommensteuer unterliegen, wenn der Zahlungsverpflichtete nicht unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist“. Zwar begründet weder das Doppelbesteuerungsabkommen mit der Schweiz einen Steuertatbestand im Inland noch die Verwaltungsanweisung des Bundesfinanzministers eine Bindung der Gerichte bei der Anwendung der Gesetze. Gleichwohl ist die Verwaltungsanweisung eine für den Steuerberater bedeutende und bei seinen Überlegungen zu berücksichtigende Verlautbarung der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung.

26

Berücksichtigt man weiter, dass der Gesetzgeber, worauf der BFH in seiner Entscheidung vom 31.03.2004 ausdrücklich hingewiesen hat, anläßlich der Einfügung der Nr.1a selbst der Auffassung war, Unterhaltszahlungen eines beschränkt Steuerpflichtigen würden „wie bisher“ nach § 22 Nr.1 S.2 EStG in vollem Umfang als wiederkehrende Bezüge der Einkommensteuer unterliegen, und das FG Nürnberg als Vorinstanz im gleichen Sinne entschieden und wegen vermeintlich klarer Rechtslage die Revision nicht zugelassen hat, so liegt auf der Hand, dass dem Beklagten kein Pflichtenverstoß zur Last gelegt werden kann, wenn er davon ausging, die Einkünfte der Klägerin unterlägen der Besteuerung nach § 22 Nr.1 EStG. Ob diese Annahme unter Berücksichtigung des DBA-Schweiz möglicherweise zutreffen könnte oder die vom BFH im Urteil vom 31.03.2004 ausgesprochenen Grundsätze auch die Steuerbarkeit der Einkünfte im vorliegenden Fall ausschließen, kann unter diesen Umständen letztlich offen bleiben.

27

Dahinstehen kann auch die Frage, ob der Beklagte der Klägerin zur Einlegung des Einspruchs gegen den Einkommensteuerbescheid vom 28.10.2003 hätte raten müssen, wenn er zu diesem Zeitpunkt bei entsprechender Nachforschung in der von Steuerberatern benutzten SIS Datenbank Steuerrecht festgestellt hätte, dass beim BFH das Revisionsverfahren gegen das Urteil des FG Nürnberg anhängig war. Denn der Beklagte war nach Auffassung der Kammer bei der dargestellten damaligen Sach- und Rechtslage nicht verpflichtet, solche Nachforschungen anzustellen, da evidente Anhaltspunkte für eine neue Rechtsentwicklung (vgl OLG Düsseldorf aaO) zu dieser Frage aus den regelmäßigen Publikationen für Steuerberater, z.B. den Fachzeitschriften Deutsches Steuerrecht und Der Betrieb, nicht gegeben waren, jedenfalls von der Klägerin nicht aufgezeigt wurden und der Kammer nicht ersichtlich sind.

28

Nach allem war die Klage deshalb kostenpflichtig (§ 91 ZPO) abzuweisen.