Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-11-04, Aktenzeichen 1 B 310/14

Tenor

I. Der A., A-Straße, A-Stadt, wird nach § 65 Abs. 1 VwGO zu dem Verfahren beigeladen, da seine rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt werden.

II. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 10. Juni 2014 - 1 L 487/14 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen fallen der Antragsgegnerin zur Last.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Zur Zeit des Inkrafttretens der verschärften Fassung des Saarländischen Nichtraucherschutzgesetzes (SNRauchSchG) am 1.7.2010 führte die Antragstellerin in der verfahrensgegenständlichen Örtlichkeit eine Gaststätte mit dem Namen „B...“. Am 17.3.2011 gründete sich der A. - SRC - als nicht eingetragener Verein, dem nach der Vereinssatzung - ohne Anspruch auf Aufnahme - jede erwachsene natürliche Person beitreten kann, die Zweck und Ziele des Vereins unterstützt. § 2 der Vereinssatzung lautet wie folgt:

„(1) Zweck des Vereins ist das Eintreten für Toleranz und für die Wahrung der individuellen Grundrechte sowie gegen staatliche Bevormundung, Beschränkung der persönlichen Freiheiten durch Gesetzgebungs- und Verwaltungshandeln, die Ausfluss parteipolitischer Selbstdarstellung und Machtdemonstration sind. Der Verein verfolgt keine wirtschaftlichen Zwecke.

(2) Insbesondere verfolgt der Verein das Ziel, Rauchern und ihren Freunden die gesellige Zusammenkunft zur Kommunikation mit Rauchen und gemeinsamen Konsum von Getränken und Speisen außerhalb ihrer privaten Wohnungen in geschlossenen Räumen geschützt vor schädlichen Witterungseinflüssen zu ermöglichen.

(3) Um solche Vereinslokale als lokale Treffpunkte für Raucher in geschlossener Gesellschaft einzurichten, kann der Verein mit Besitzern geeigneter Räumlichkeiten Gastgeber-Verträge abschließen, die die Bewirtung der Vereinsmitglieder und ihrer bis zu drei Gästen in angenehmer Atmosphäre ermöglichen. Für die Bewirtung zahlen die Mitglieder die vom Gastgeber festgesetzten Preise für Getränke und Speisen. Ein Anspruch der Mitglieder auf Vorhaltung solcher Vereinslokale besteht nicht.“

Am 4.4.2011 schloss der SRC mit der Antragstellerin einen Gastgebervertrag nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 der Vereinssatzung. Hiernach stellt die Antragstellerin dem SRC den von ihr angepachteten Gastraum mit Toiletten unbefristet und unentgeltlich als Vereinslokal sowie ein attraktives und ausgewogenes Angebot an Getränken - und sofern sie dies wünscht auch an Speisen - zu angemessenen Preisen zur Verfügung. Zutritt zu dem Vereinslokal haben nach § 1 Abs. 2 des Vertrags nur Vereinsmitglieder mit jeweils bis zu drei eigenen Gästen.

Die Antragsgegnerin lehnte es ab, eine entsprechende Gewerbeummeldung, zwecks derer die Antragstellerin am 30.5.2011 gemeinsam mit der Vorsitzenden des SRC bei der Antragsgegnerin vorsprach, entgegenzunehmen. Sie meint, die Antragstellerin betreibe nach wie vor eine Gaststätte. Auf diese finde das gesetzliche Rauchverbot Anwendung. Die Antragstellerin hält dem entgegen, der SRC nutze den ihm kraft des Gastgebervertrages überlassenen Gastraum rechtlich zulässig als Vereinslokal. Das Nichtraucherschutzgesetz gelte nicht. Es dürfe geraucht werden. Damals und in der Folgezeit, insbesondere im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens, haben die Antragstellerin und die Vorsitzende des SRC immer wieder betont, dass sie für den Fall, dass sich ihr Verständnis der einschlägigen Vorschriften als rechtsfehlerhaft erweise, die entsprechenden Konsequenzen ziehen und das Geschäftsmodell eines Gastgebervertrags aufgeben werden.

Im Eingangsbereich zum Gastraum wurde eine Beschilderung mit der Beschriftung „smokey Raucherclub ... A-Stadt - Zutritt nur für Mitglieder!“ und dem Hinweis, dass nur Mitglieder bewirtet werden, angebracht.

Ein wegen des Verstoßes gegen das Nichtraucherschutzgesetz - Zulassen des Rauchens in dem Gastraum - gegenüber der Antragstellerin erlassener Bußgeldbescheid vom 11.7.2011 über 150,- Euro wurde durch Urteil des Amtsgerichts A-Stadt vom 21.5.2012 zunächst bestätigt. Das Oberlandesgericht A-Stadt stellte das Verfahren auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin durch Beschluss vom 21.5.2012 auf Kosten der Landeskasse ein. Eine Ahndung sei - unter anderem wegen der nur oberflächlichen Kontrolle seitens der Antragsgegnerin - nicht geboten.

In der Folge führte die Antragsgegnerin verstärkt Kontrollen durch, die zum Erlass mehrerer Bußgeldbescheide gegenüber der Antragstellerin führten. In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht A-Stadt am 11.12.2013 wurden die zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Bußgeldverfahren ausgesetzt. Es sollte geklärt werden, ob die Möglichkeit einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der strittigen Rechtsfragen herbeigeführt werden kann.

Hieraufhin erließ die Antragsgegnerin den verfahrensgegenständlichen Bescheid vom 28.3.2014 in der Gestalt des Abänderungsbescheids vom 2.5.2014. Der Antragstellerin wurde der Betrieb der Gaststätte „B...“ wegen persönlicher Unzuverlässigkeit mit sofortiger Wirkung und auf Dauer und unter Erstreckung auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigte eines Gaststättenbetreibers und als mit der Leitung eines Gaststättenbetriebs beauftragte Person sowie auf alle Gaststättengewerbe im Sinne des § 1 Abs. 1 des Saarländischen Gaststättengesetzes (SGastG) unter Anordnung der sofortigen Vollziehung untersagt.

Die Antragstellerin, vertreten durch die Vorsitzende des SRC, hat hiergegen Widerspruch eingelegt und bei dem Verwaltungsgericht um die Gewährung einstweiligen Rechtschutz nachgesucht. Sie meint, dass der SRC in dem ihm überlassenen Gastraum rechtlich zulässig einen Raucherclub betreibe, weswegen das Rauchverbot des Nichtraucherschutzgesetzes dort keine Geltung beanspruche.

Durch Beschluss vom 10.6.2014 hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin wiederhergestellt. Die zur Begründung des Bescheids herangezogene Regelvermutung des § 6 Abs. 2 Satz 2 SNRauchSchG, nach der ab einer dreimaligen Begehung von Ordnungswidrigkeiten nach Abs. 1 Nr. 2 der Vorschrift in der Regel vermutet werde, dass die Betreiberin oder der Betreiber der Gaststätte die für den Gewerbebetrieb gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 und 2 des GastG erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze, greife vorliegend nicht. Sie setze angesichts der im Verfassungsrang stehenden Unschuldsvermutung und der sich aus der besonderen Sanktionsstaffelung der Vorschrift ergebenden Warnfunktion für den Beschuldigten drei rechtskräftige Bußgeldbescheide voraus, an denen es fallbezogen fehle. Anhaltspunkte für eine allein auf § 4 Abs. 4 SGastG gestützte Annahme der Unzuverlässigkeit ohne Vorliegen eines einzigen, rechtskräftig festgestellten Verstoßes seien nicht ersichtlich. Einem Rückgriff auf die Vorschrift des § 35 Abs. 1 GewO stehe schon deren Abs. 8 entgegen. Dies gelte auch für die ohne jede Ermessenserwägung ausgesprochene Erweiterung der Untersagungsverfügung. § 4 Abs. 4 SGastG sehe eine solche Erweiterungsmöglichkeit nicht vor.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.

Das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der Überprüfung durch den Senat beschränkende Vorbringen der Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdebegründung vom 14.7.2014 vermag auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen in den Schriftsätzen vom 26.8.2014 und vom 15.9.2014 die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung im Ergebnis nicht zu erschüttern.

Bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage sprechen gewichtige Gesichtspunkte für die Rechtswidrigkeit der verfahrensgegenständlichen Untersagungsverfügung. Allenfalls kann davon ausgegangen werden, dass die Erfolgsaussichten einer Anfechtung der Untersagungsverfügung offen sind, wobei im Rahmen der dann notwendigen Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen dem Interesse der Antragstellerin an der Außervollzugsetzung der Verfügung der Vorrang einzuräumen wäre.

Zunächst ist in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung geklärt, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht daran gehindert ist, dem Gesundheitsschutz gegenüber beeinträchtigten Freiheitsrechten, insbesondere der Berufsfreiheit der Wirte und der Verhaltensfreiheit der Raucher, den Vorrang einzuräumen und ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen. Er muss sich wegen der mangelnden Kontrollmöglichkeit nicht auf Ausnahmeregelungen für reine Rauchergaststätten einlassen.(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom - 2.8.2010 1 BvR 1746/10 -, juris Rdnrn. 11 f. m.w.N.; VerfGH des Saarlandes, Urteil vom 28.3.2011 – Lv 3, 4 und 6/10 -, juris Rdnrn. 46 ff.)

Ferner ist der Antragsgegnerin darin zuzustimmen, dass aus dem Nichtvorliegen der Voraussetzungen für das Eingreifen der Regelvermutung des § 6 Abs. 2 Satz 2 SNRauchSchG nicht geschlossen werden kann, dass der in Rede stehende Tatbestand fehlender persönlicher Zuverlässigkeit nicht erfüllt ist. Denn unter welchen Voraussetzungen die Annahme einer gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit begründet ist, richtet sich nach den gesetzlichen Vorgaben und der insoweit einschlägigen Rechtsprechung. Die hiernach maßgeblichen Kriterien bleiben auch dann entscheidungsrelevant, wenn eine vom Gesetzgeber für eine bestimmte Fallkonstellation vorgegebene Regelvermutung der Unzuverlässigkeit nicht greift.

Dennoch muss die Beschwerde ohne Erfolg bleiben.

Im Kern streiten die Beteiligten darum, ob die Antragstellerin eine Gaststätte im Sinn des § 2 Abs. 1 Nr. 7 SNRauchSchG betreibt - so die Antragsgegnerin - oder ob es sich bei der in Rede stehenden Örtlichkeit im Sinn des § 2 Abs. 1 Nr. 9 SNRauchSchG um ein der Öffentlichkeit nicht zugängliches Vereinslokal des SRC handelt - so die Antragstellerin -.

Nach § 1 Abs. 1 SGastG betreibt ein Gaststättengewerbe, wer im stehenden Gewerbe Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personen zugänglich ist. Nichts qualitativ anderes wäre maßgeblich, wenn die rechtliche Prüfung im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Nr. 7 SNRauchSchG an der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 des Gaststättengesetzes des Bundes auszurichten wäre, der die Zugänglichkeit für jedermann oder bestimmte Personenkreise voraussetzt. Liegen diese Voraussetzungen vor, so gilt nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 Satz 1 SNRauchSchG - gegebenenfalls abgesehen von der in der Gesetzesbegründung zu dem Saarländischen Nichtraucherschutzgesetz(LT-Drs. 13/1574 vom 20.9.2007, S. 15) angesprochenen zeitlich und räumlich begrenzten Ausnahme für private Veranstaltungen - ein Rauchverbot, dessen Nichtbeachtung nach der gesetzlichen Vorgabe des § 4 Abs. 4 Satz 2 SGastG unter der Prämisse einer aus dem Begehen von Ordnungswidrigkeiten nach dem Nichtraucherschutzgesetz abzuleitenden negativen Zuverlässigkeitsprognose eine gaststättenrechtliche Untersagungsverfügung wegen persönlicher Unzuverlässigkeit rechtfertigen kann (1). Allerdings würde eine Qualifizierung des in Rede stehenden Gastraums als Gaststätte nicht zwingend heißen, dass diese von der Antragstellerin betrieben wird. Denn es könnte sich grundsätzlich auch um eine Vereinsräumlichkeit des SRC handeln, in der dieser ein Vereinslokal betreibt, indem er der Antragstellerin die Abwicklung der Bewirtung kraft des Gastgebervertrags, gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren vertraglichen Absprachen, übertragen hätte (2).

1. Die in Rede stehende Örtlichkeit ist als Gaststätte im Sinn des Saarländischen Gaststättengesetzes zu qualifizieren.

Da im Gastraum unstreitig Getränke und Speisen verabreicht werden, ist insoweit nach § 1 Abs. 1 SGastG entscheidend, ob der Gastraum für jedermann oder bestimmte Personen zugänglich ist.

Die Antragstellerin trägt hierzu vor, nur Mitgliedern des SRC, die sich durch einen Mitgliedsausweis legitimieren können, bzw. bis zu drei von einem Mitglied mitgebrachten Personen werde Zutritt gewährt und auch nur diese würden bewirtet. Daher fehle es an der gaststättenrechtlich erforderlichen öffentlichen Zugänglichkeit des Gastraums. Ausweislich der Verwaltungsakte (Bl. 296, 300 f. und 330) befinden sich im Eingangsbereich des Gastraums Hinweisschilder auf den SRC mit dem Zusatz „Zutritt nur für Mitglieder“, was potentiellen Besuchern grundsätzlich vermitteln kann, dass sie den Gastraum, sofern sie dem SRC nicht angehören, nicht betreten dürfen und dort auch keine Bewirtung erwarten könnten. Ob zusätzlich noch das alte Außentransparent mit der Beschriftung „B...“ vorhanden ist und potentielle Besucher anlockt, die - wenn ein anwesendes SRC-Mitglied bereit wäre, sie als seine Gäste zu deklarieren - wohl auch bewirtet würden, ist der Aktenlage und dem Vorbringen der Beteiligten nicht zu entnehmen. Ebenso wenig ist geklärt, ob die Außenbewirtung in der warmen Jahreszeit vom Nachweis der Mitgliedschaft abhängig gemacht wird.

Letztlich kommt es vorliegend auf diese tatsächlichen Umstände nicht entscheidungserheblich an. In der Rechtsprechung ist seit langem geklärt, dass der gewerberechtliche Gaststättenbegriff, den die saarländische Regelung des § 1 Abs. 1 SGastG sich zu eigen gemacht hat, auch Gaststättenräume umfasst, zu denen nur Mitglieder eines bestimmten Vereins Zutritt haben, und der die öffentliche Zugänglichkeit ausschließende Tatbestand einer geschlossenen Gesellschaft demgegenüber voraussetzt, dass eine Zusammenkunft stattfindet, zu der aus einem bestimmten Anlass individuell, d.h. personenbezogen, eingeladen worden ist.(HessVGH, Beschluss vom 1.11.1990 - 14 TH 2764/90-, juris Rdnr. 3, BayObLG; Beschluss vom 13.1.1993 - 3 ObOWi 111/92 -, juris Rdnr. 6; BayVerfGH, Entscheidung vom 31.1.2012 - Vf. 26-VII-10 -, juris Rdnr. 47, jew. m.w.N.)

Demzufolge besteht bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vorzunehmenden, nur summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage kein vernünftiger Zweifel daran, dass die Mitglieder des SRC, die sich in dem Gastraum an unterschiedlichen Tagen aufgrund eigenen Entschlusses und damit spontan zusammenfinden, um in geselliger Runde unter anderem zu rauchen, keine jeweils geschlossenen Gesellschaften im gaststättenrechtlichen Sinn bilden. Dies wäre im Übrigen gaststättenrechtlich nicht anders zu beurteilen, wenn die satzungsmäßige Vorgabe, dass jedes Mitglied bis zu drei eigene Gäste mitbringen darf, aufgehoben würde.

Mithin spricht nach Aktenlage alles dafür, dass in der in Rede stehenden Örtlichkeit eine Gaststätte betrieben wird, für die das Rauchverbot des § 2 Abs. 1 Nr. 7 SNRauchSchG gilt.

Allenfalls offen ist, ob diese Gaststätte von der Antragstellerin eigenverantwortlich betrieben wird oder ob der SRC als Verein verantwortlich für den Betrieb der Gaststätte ist und sich bei deren Betrieb auf vertraglicher Basis lediglich der Hilfe der Antragstellerin bei der Abwicklung der Bewirtung bedient. Geht man im Rahmen der summarischen Prüfung davon aus, dass die Antragstellerin ungeachtet ihrer vertraglichen Vereinbarungen mit dem SRC die verantwortliche Betreiberin der Gaststätte geblieben ist, wofür sprechen dürfte, dass sie nach wie vor Pächterin des Gastraums und der dazugehörigen Nebenräume sein dürfte und die Getränke und Speisen zu einem angemessenen Preis - mithin auf eigene Rechnung - zur Verfügung zu stellen hat, so hieße dies, dass sie zu Recht Adressatin der Untersagungsverfügung ist.

Die materielle Rechtmäßigkeit der Verfügung setzt nach der landesrechtlichen Vorgabe des § 4 Abs. 4 Satz 1 SGastG ferner voraus, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Antragstellerin die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, wobei in Satz 2 der Vorschrift unter anderem Personen als unzuverlässig bezeichnet werden, die befürchten lassen, dass sie Vorschriften des Gesundheits- oder Lebensmittelrechts, des Arbeits- oder Jugendschutzes, insbesondere des Nichtraucherschutzgesetzes, nicht einhalten werden. Eine solch rigorose - an die Befürchtung ordnungswidrigen Verhaltens anknüpfende - Vorgabe findet sich, soweit ersichtlich, in den Gaststättengesetzen anderer Bundesländer ebensowenig wie deren Nichtraucherschutzvorschriften eine dem § 6 Abs. 2 Satz 2 SNRauchSchG vergleichbare Regelung enthalten.

Ob die dem zugrundeliegende von den konkreten Umständen und insbesondere dem Gewicht und/oder der Häufigkeit des Fehlverhaltens im Einzelfall losgelöste Entscheidung des Gesetzgebers, die Prognose der Unzuverlässigkeit aus der Begehung von Ordnungswidrigkeiten nach dem Nichtraucherschutzgesetz herzuleiten, den höherrangigen Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerecht wird, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass beide Beteiligten die Frage, ob das Rauchverbot des Saarländischen Nichtraucherschutzgesetzes in der verfahrensgegenständlichen Gaststätte Geltung beansprucht oder nicht, bisher mit jeweils durchaus beachtlichen Argumenten unterschiedlich beurteilt haben und eine für das Landesrecht verbindliche gerichtliche Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen noch nicht erfolgt ist.

Hinzu tritt, dass der Tatbestand der persönlichen Unzuverlässigkeit voraussetzt, dass der Gewerbetreibende nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird. Demgemäß stellt sich die Prognose, er werde das Gewerbe künftig nicht ordnungsgemäß ausüben, als ein aus den vorhandenen tatsächlichen Umständen gezogener Schluss auf wahrscheinliches zukünftiges Verhalten des Gewerbetreibenden dar. Die aus der Anlegung des Maßstabs der Wahrscheinlichkeit folgende „Ungenauigkeit“ der Prognose muss durch strikte Beachtung des Grundsatzes der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG ausgeglichen werden. Insoweit sind die Verhältnisse des Einzelfalles maßgebend.(BVerwG, Beschluss vom 26.2.1997 - 1 B 34/97 -, juris Rdnr. 8) Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt zeichnet sich maßgeblich dadurch aus, dass die Antragstellerin und die Vorsitzende des SRC immer wieder schriftlich und mündlich betont haben und betonen, ihr Geschäftsmodell aufgeben zu wollen, wenn es sich als insgesamt unzulässig erweisen sollte, bzw. Korrekturen, die sich als notwendig erweisen sollten, unverzüglich vornehmen zu wollen.

Vor diesem Hintergrund ist der Umstand, dass das Rauchverbot nach dem Erkenntnisstand des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens fallbezogen Geltung beansprucht, jedenfalls bei summarischer Prüfung nicht geeignet, den Schluss zu rechtfertigen, die Antragstellerin, die auf der Grundlage ihrer gegenteiligen und nicht von vornherein abwegigen, seit Jahren mit Vehemenz und durchaus beachtlichem Erfolg verfolgten Rechtsauffassung von der Nichtgeltung des Rauchverbots ausgegangen ist, werde auch künftig gegen die Vorschriften des Nichtraucherschutzgesetzes verstoßen und sei daher persönlich unzuverlässig.

Selbstverständlich schlägt dieser materiell-rechtliche Mangel auf die erweiterte Untersagung durch und muss auch deren Rechtswidrigkeit nach sich ziehen.

2. Sollte sich im Rahmen der rechtlichen Überprüfung im Hauptsacheverfahren herausstellen, dass nicht die Antragstellerin, sondern der SRC die Gaststätte als Vereinslokal betreibt, so wäre die gegenüber der Antragstellerin ergangene Untersagungsverfügung schon aus diesem Grund rechtswidrig.

Für diese Sicht der Dinge könnte sprechen, dass der Zugang zu der Gaststätte mit mehreren Vereinsemblemen des SRC beschildert ist, was jedenfalls unter der Prämisse, dass an der Außenfront kein zusätzliches Gaststättentransparent vorhanden ist, das auf die Existenz eines anderen Betreibers hinweist, von Bedeutung sein kann. Zudem vermittelt das Engagement, mit dem die Vorsitzende des SRC sich für die Belange der Antragstellerin einsetzt und sich vor diese stellt, durchaus den Eindruck, dass die Gaststätte letztlich ein Projekt des SRC ist und die Antragstellerin für ihn in einem wie auch immer im Einzelnen gearteten Beschäftigungsmodell tätig wird. Sollte es sich um eine Vereinsräumlichkeit des SRC handeln, in der dieser ein Vereinslokal betreibt, indem er der Antragstellerin die Abwicklung der Bewirtungskraft des Gastgebervertrags, eventuell in Verbindung mit weiteren Vereinbarungen, übertragen hätte, wäre grundsätzlich die Regelung des § 2 Abs. 1 Nr. 9 SNRauchSchG einschlägig. Hiernach gilt ein Rauchverbot in allen sonstigen Versammlungsstätten, wenn sie der Öffentlichkeit zugänglich sind. Ausweislich der Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift(LT-Drs. 13/1574 vom 20.9.2007, S. 24) handelt es sich um einen Auffangtatbestand für alle öffentlichen Versammlungsstätten, die unter keine der Nummern 1 bis 8 fallen, etwa Einrichtungen der Vereine, deren Zweck nicht der Bildung, dem Sport oder der Kultur dient. Die Bürger sollen nach dem Willen des saarländischen Gesetzgebers - wie dies auch in verschiedenen anderen Bundesländern vorgesehen ist (vgl. z.B. die bayerische Regelung in Art. 2 Nr. 6 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 Satz 1 GSG) - auch in solchen Einrichtungen, soweit sie öffentlich zugänglich sind, vor dem Tabakrauch geschützt werden. Mithin würde sich die Frage stellen, ob der Begriff der Zugänglichkeit für die Öffentlichkeit in § 2 Abs. 1 Nr. 9 SNRauchSchG mit dem gaststättenrechtlichen Begriff der Zugänglichkeit für jedermann bzw. bestimmte Personen identisch ist bzw. unter welchen Bedingungen eine Zugänglichkeit von Vereinslokalen für die Öffentlichkeit zu verneinen ist. Gemessen an der neuesten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24.9.2014 - 1 BvR 3017/11 -, juris) zur Abgrenzung zwischen öffentlich zugänglichen Vereinsräumlichkeiten und geschlossenen Gesellschaften sind deren Voraussetzungen zumindest derzeit nicht erfüllt.

Das Bundesverfassungsgericht hat zu den inhaltlich mit der saarländischen Regelung übereinstimmenden bayerischen Vorschriften der Art. 2 Nr. 6 und Art. 3 GSG entschieden, dass das dort vorgesehene Rauchverbot in Vereinsräumlichkeiten jedenfalls dann unbedenklich sei, insbesondere keinen Eingriff in die Betätigungsfreiheit des Vereins (Art. 9 Abs. 1 GG) und der Vereinsmitglieder (Art. 2 Abs. 1 GG) bewirke, wenn die Räumlichkeiten zwar zur Ausübung des gemeinsam verfolgten Vereinszwecks - dem gemeinsamen Rauchen - genutzt werden sollen, aber aufgrund der offenen Mitgliederstruktur tatsächlich öffentlich zugänglich sind. Die Gründung eines Vereins könne den Grundrechtsschutz einer individuellen Tätigkeit insofern nicht erweitern. Art. 9 Abs. 1 GG privilegiere nicht die kollektive gegenüber der individuellen Zweckverfolgung. Dagegen spreche auch nicht, dass ein Rauchverbot für einen Raucherverein existenzbedrohend sein könne, denn Art. 9 Abs. 1 GG schütze nicht den gemeinsamen Tabakgenuss, dem ein spezifischer Bezug zur korporativen Organisation fehle.(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24.9.2014, a.a.O., Rdnr. 15) Ebensowenig werde Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz dadurch verletzt, dass „geschlossene Gesellschaften“ anders behandelt würden als große, allgemein zugängliche Vereine. Denn der Verein könne die Ungleichbehandlung durch eigenes Verhalten - eine andere Mitgliederstruktur, persönliche Einladungen an einem bestimmten, alternierenden Mitgliederkreis -steuern. Zudem sei die Unterscheidung nicht willkürlich, da der Gesetzgeber dem hohen Gut des Gesundheitsschutzes Vorrang vor anderen Interessen habe einräumen dürfen.(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24.9.2014, a.a.O., Rdnr. 17) Damit hat das Bundesverfassungsgericht seine Rechtsprechung bekräftigt, wonach die Möglichkeit, eine Gaststätte zum Lokal eines „Raucherclubs“ zu machen, dessen Mitgliedern gestattet ist, dort zu rauchen, nicht von Voraussetzungen abhängig sei, die die Betreiber bestimmter Gruppen von Gaststätten nicht erfüllen könnten. So könne den in den Vollzugshinweisen des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz genannten Erfordernissen für die Anerkennung eines „Raucherclubs“ - feste Mitgliederstruktur mit bekanntem oder abrufbarem Mitgliederbestand, Einlasskontrollen mit Zurückweisung von „Laufkundschaft“, kein Erwerb der Mitgliedschaft am Eingang der Gaststätte - auch in speziell ausgerichteten Gaststätten (Angebot des Rauchens von Wasserpfeifen) oder in Betrieben der getränkegeprägten Kleingastronomie nachgekommen werden.(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 6.8.2008 - 1 BvR 3198/07 und 1 BvR 1431/08 -, juris Rdnr. 8) Mithin kommt es für Vereinsräumlichkeiten eines Raucherclubs entscheidend darauf an, ob verlässlich sichergestellt ist, dass Nichtmitglieder keinen Zugang haben, das heißt die Örtlichkeit darf - ebenso wie dies für das Nichteingreifen des Gaststättenbegriffs prägend ist - weder allgemein noch beschränkt der Öffentlichkeit zugänglich sein.(so auch: BayVerfGH, Entscheidung vom 11.9.2013 - Vf. 100-VI-12 -, juris Rdnrn. 27 ff. m.w.N.; BayVGH, Beschlüsse vom 23.6.2014 - 20 ZB 14.623 -, juris Rdnrn. 4 ff. und vom 27.11.2013 - 9 ZB 11.2369 -, juris Rdnr. 5) Bisher wird der SRC für den Fall, dass er wegen des Betreibens eines Vereinslokals als der vorliegend Verantwortliche anzusehen wäre, diesen Anforderungen mit Blick auf die Regelung, bis zu drei Nichtmitglieder als Gäste mitbringen zu dürfen, jedenfalls nicht gerecht und es bedürfte einer eingehenden rechtlichen Überprüfung, ob ein Verzicht auf diese Satzungvorgabe ausreichen würde, um die durchaus strengen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zu erfüllen. Allerdings bedarf diese Frage fallbezogen keiner abschließenden Klärung, da unter der Prämisse eines vom SRC in eigener Regie betriebenen Vereinslokals jedenfalls nicht die Antragstellerin die für die Umsetzung des Rauchverbots verantwortliche Person wäre, sondern nach § 5 Abs. 1 SNRauchSchG der nach Maßgabe der Vereinssatzung des SRC für das Betreiben der Vereinsräumlichkeiten Verantwortliche. Diesem gegenüber wären etwaige Ordnungswidrigkeiten nach dem Nichtraucherschutzgesetz zu ahnden und auch ein Einschreiten nach Gaststättenrecht wäre nur diesem gegenüber zulässig.

Mithin bleibt zusammenfassend festzustellen, dass zwar in dem in Rede stehenden Gastraum unabhängig davon, ob die Antragstellerin oder der SRC die Gaststätte verantwortlich betreibt, nach Maßgabe des Saarländischen Nichtraucherschutzgesetzes derzeit Rauchverbot gilt, die verfahrensgegenständliche Untersagungsverfügung aber schon mit Blick darauf, dass der entscheidungserhebliche Sachverhalt die Prognose künftiger Verstöße gegen die Vorgaben des Nichtraucherschutzgesetzes und damit die Annahme der persönlichen Unzuverlässigkeit der Antragstellerin nicht tragen dürfte, erheblichen rechtlichen Zweifeln unterliegt. Bei dieser Sachlage ist im Rahmen der Abwägung der gegenläufigen Interessen den durch Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Interessen der Antragstellerin der Vorrang vor dem Interesse der Antragsgegnerin, den Nichtraucherschutz im Wege einer gaststättenrechtlichen Untersagungsverfügung mit sofortiger Wirkung durchzusetzen, einzuräumen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und Abs. 2, 53 Abs. 2 Nrn. 2, 47 Abs. 1 GKG in Verbindung mit den Nrn. 1.5, 54.1 und 54.2.2 der Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.