Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-09-05, Aktenzeichen 21 K 3395/06
ECLI:DE:VGK:2007:0905.21K3395.06.00

Tenor

Die Regulierungsverfügung vom 23. Juni 2006 wird insoweit aufgehoben
als sie die Klägerinnen in Ziffer 2 dazu verpflichtet, Entgeltmaßnahmen für
inländische VoIP-Verbindungen zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten der
Bundesnetzagentur zur Kenntnis zu geben, und sie in Ziffer 4 dazu verpflichtet,
zeitgleich mit der Vorlage der Tarifanzeige die für eine fundierte
Offenkundigkeitsprüfung der beabsichtigten Entgeltmaßnahmen für inländische
VoIP-Verbindungen erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerinnen zu 9/10 und die Beklagte zu 1/10.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des
jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin zu 1) - die E. U. B. - ist Rechtsnachfolgerin der E1.
C. bzw. der E1. C. U. und Eigentümerin eines bundesweiten
Telekommunikationsnetzes; die Klägerin zu 2) - die Fa. U2. -T. C1. T1.
GmbH - und die Klägerin zu 3) - die Fa. U1. - T. F. T1. GmbH -
gehören zum Konzernverbund der Klägerin zu 1).
Am 24. November 2004 veröffentlichte die Beklagte in ihrem Amtsblatt (Abl. BNetzA
2004,1609) einen Entwurf zur Marktdefinition und Marktanalyse im Bereich des
Zugangs zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten, der öffentlichen Orts-
und/oder Inlandsgespräche an festen Standorten und der öffentlichen
Auslandsgespräche an festen Standorten (Märkte 1 bis 6 der Empfehlung der EU-
Kommission über relevante Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen
Kommunikationssektors). Zu diesem Entwurf gingen bei der Beklagten 13
Stellungnahmen interessierter Parteien ein, darunter auch eine Stellungnahme der
Klägerin zu 1). Diesen Parteien übersandte die Beklagte am 12. August 2005 einen
modifizierten Entwurf, der sich von dem im Amtsblatt veröffentlichten Entwurf u.a.
darin unterschied, dass er VoIP- Verbindungen und Anschlüsse und Verbindungen
im Rahmen sog. kundenindividueller Verträge ausdrücklich in die Marktdefinition mit
einbezog.

3

Mit Schreiben vom 09. Januar 2006 informierte die Beklagte die Klägerinnen bzw.
deren Rechtsvorgängerinnen über die beabsichtigte Auferlegung von Maßnahmen
nach § 13 Abs. 1 TKG. Hierzu nahmen die Klägerinnen - ebenso wie die seinerzeit
rechtlich selbständige U1. - P. J. B. (U1. - P. ) mit Schreiben vom 22.
März 2006 Stellung.

4

Mit Regulierungsverfügung vom 23. Juni 2006 entschied die Beklagte, dass die
Klägerin zu 1) und die mit ihr "verbundenen Unternehmen im Sinne des § 3 Nr. 29
TKG, derzeit insbesondere die Unternehmen U1. -T. J. GmbH und U1. -
P. J. B. ", auf folgenden "regulierungsbedürftigen relevanten
bundesweiten Märkten" über beträchtliche Marktmacht verfügen:

5

1. den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten, mit
Ausnahme derjenigen Zugangsleistungen, die im Rahmen von
Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von
mehr als einer Millionen EUR ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden,

6

und

7

2. öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten (hierzu zählen auch
Verbindungen, die über VoIP- Dienste hergestellt werden, sofern der
betreffende Dienst neben Verbindungen innerhalb der genutzten IP- Netze
auch einen Zugang ins Festnetz gewährleistet und somit Verbindungen in
nationale und internationale Festnetze im Sinne einer Any-to-Any- Verbindung
ermöglicht), mit Ausnahme derjenigen Verbindungsleistungen, die im Rahmen
von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz
von mehr als einer Millionen EUR ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht
werden.

8

3.

9

Weiter traf die Beklagte unter anderem folgende Regelungen:

10

1. Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten (Märkte 1-2
der EU Empfehlung)

11

2.

12

a) Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl

13

Die Betroffene wird verpflichtet, ihren Teilnehmern bzw. Teilnehmern
der mit ihr verbundenen Unternehmen den Zugang zu den Diensten
aller unmittelbar zusammengeschalteten Anbieter von
Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit zu ermöglichen, und
zwar sowohl durch Betreiberauswahl durch Wählen einer Kennzahl als
auch durch Betreibervorauswahl, wobei jedoch bei jedem Anruf die
Möglichkeit besteht, die festgelegte Vorauswahl durch Wählen einer
Betreiberkennzahl zu übergehen. Der Teilnehmer soll dabei auch
unterschiedliche Voreinstellungen für Orts- und Fernverbindungen
vornehmen können (§ 40 Abs. 1 TKG).
Etwaige Entgelte für Endnutzer, welche die vorgenannten Leistungen in
Anspruch nehmen, unterliegen gemäß § 40 Abs. 1 S. 5 TKG der
nachträglichen Entgeltregulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4
TKG.

14

b) Anzeigepflicht für Anschlussentgelte

15

Gemäß § 39 Abs. 3 S. 1 TKG unterliegen die Entgelte der Betroffenen
für Endnutzerleistungen auf dem Markt für den Zugang zum öffentlichen
Telefonnetz an festen Standorten der nachträglichen Regulierung. Der
Betroffenen wird darüber hinaus auferlegt, ihre Entgeltmaßnahmen
sowie Entgeltmaßnahmen der mit ihr verbundenen Unternehmen im
Bereich der Entgelte für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an
festen Standorten (Märkte 1-2 der EU- Empfehlung) zwei Monate vor
dem geplanten Inkrafttreten der Bundesnetzagentur zur Kenntnis zu
geben (§ 39 Abs. 3 S. 2 TKG). Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell
vereinbarter Leistungen, die nicht ohne weiteres auf eine Vielzahl von
Endnutzern übertragbar sind, sind der Bundesnetzagentur unmittelbar
nach Vertragsschluss zur Kenntnis zu geben, sofern die betroffenen
Zugangsleistungen nicht ausnahmsweise im Rahmen von
Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem
Jahresumsatz von mehr als einer Millionen EUR ohne Umsatzsteuer
(d.h. netto) erbracht werden (§ 39 Abs. 3 S. 4 TKG).

16

3. Öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten (Märkte 3 und 5 der
EU- Empfehlung)

17

Gemäß § 39 Abs. 3 S. 1 TKG unterliegen die Entgelte der Betroffenen für
Endnutzerleistungen auf dem Markt für öffentliche Inlandsgespräche an festen
Standorten der nachträglichen Regulierung. Hierzu zählen aufgrund der durch
die Präsidentenkammer getroffenen Festlegung neben den herkömmlichen im
Festnetz geführten Sprachtelefondienstverbindungen insbesondere auch
solche Verbindungen, die über VoIP- Dienste hergestellt werden, sofern der
betreffende Dienst neben Verbindungen innerhalb der genutzten IP- Netze
auch einen Zugang ins Festnetz gewährleistet und somit Verbindungen in
nationale und internationale Festnetze im Sinne einer Any-to-Any- Verbindung
ermöglicht. Der Betroffenen wird darüber hinaus auferlegt, ihre
Entgeltmaßnahmen, bzw. Entgeltmaßnahmen der mit ihr verbundenen
Unternehmen im Bereich der Entgelte für öffentliche Inlandsgespräche an
festen Standorten (Märkte 3 und 5 der EU- Empfehlung), d.h. sowohl
Entgeltmaßnahmen bei herkömmlichen Festnetz- Inlandsverbindungen als
auch Entgeltmaßnahmen für inländische VoIP- Verbindungen zwei Monate
vor dem geplanten Inkrafttreten der Bundesnetzagentur zur Kenntnis zu
geben (§ 39 Abs. 3 S. 2 TKG). Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell
vereinbarter Leistungen, die nicht ohne weiteres auf eine Vielzahl von
anderen Endnutzern übertragbar sind, sind der Bundesnetzagentur
unmittelbar nach Vertragsschluss zur Kenntnis zu geben, sofern die
betroffenen Verbindungsleistungen nicht ausnahmsweise im Rahmen von
Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von
mehr als einer Millionen EUR ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden
(§ 39 Abs. 3 S. 4 TKG).

18

3. ...

19

4. Anordnungen im Rahmen der Entgeltregulierung

20

Die Betroffene wird verpflichtet, der Bundesnetzagentur zeitgleich mit der
Vorlage der Tarifanzeige die für eine fundierte Offenkundigkeitsprüfung der
beabsichtigten Entgeltmaßnahme erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu
stellen (§ 29 Abs. 1 TKG).

21

Die Klägerinnen haben am 21. Juli 2006 Klage erhoben. Sie tragen vor, die
Regulierungsverfügung sei sowohl formell als auch materiell rechtswidrig. Dadurch,
dass die Beklagte den bezüglich der Einbeziehung von VoIP- Verbindungen und von
sog. kundenindividuellen Verträgen modifizierten Entwurf im August 2005 nur noch
an die 13 Parteien, die zuvor Stellungnahmen abgegeben hätten, versandt habe,
habe sie Verfahrensrechte der U1. - P. sowie der Klägerinnen zu 2) und zu 3)
verletzt. Diese Unternehmen seien von der Einbeziehung von VoIP- Verbindungen
und sprachorientierten Systemlösungen erstmals betroffen gewesen, so dass sie
zwingend hätten angehört werden müssen. Dieser Verfahrensfehler sei auch nicht
durch die später im Rahmen des Verfahrens nach § 13 Abs. 1 TKG abgegebenen
Stellungnahmen der Klägerinnen und der U1. -P. geheilt worden, denn in diesem
Verfahrensstadium sei die Beklagte an die von der Präsidentenkammer im Verfahren
der Marktdefinition und -analyse getroffenen Festlegungen gebunden gewesen.
Außerdem hätte die Beklagte vor Erlass der Regulierungsverfügung - jedenfalls für
die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen nach § 13 Abs. 1 TKG - eine
mündliche Verhandlung durchführen müssen.

22

Die von der Beklagten vorgenommene Marktdefinition sei zunächst im Hinblick auf
die Einbeziehung von Verbindungen, die über VoIP- Dienste hergestellt werden, in
die Märkte Nr. 3 und 5 der Märkteempfehlung der EU- Kommission rechtswidrig.
Richtigerweise handele es sich bei VoIP- Verbindungen um einen eigenständigen,
sachlich abgrenzbaren Markt. Das ergebe sich nicht nur daraus, dass es sich bei den
VoIP- Verbindungen und Verbindungen über einen PSTN- Anschluss um technisch
unterschiedliche Leistungen handele, sondern vor allem auch daraus, dass diese
Leistungen weder aus Kunden- noch aus Anbietersicht austauschbar seien. Der
Beklagten stehe im Rahmen der Marktabgrenzung nach § 10 Abs. 1 TKG auch kein
Beurteilungsspielraum zu, weil sich dieser allenfalls auf den sog. "3-Kriterien-Test"
nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG beziehe. Aber selbst wenn von einem
Beurteilungsspielraum bei der Marktabgrenzung auszugehen sei, entfalle die
gerichtliche Prüfung nicht vollständig. Vielmehr sei die Marktdefinition im Hinblick auf
die Einbeziehung von VoIP- Verbindungen in den Markt für PSTN- Verbindungen
auch in diesem Fall rechtswidrig, weil die Beklagte den maßgeblichen Sachverhalt
nicht vollständig ermittelt habe. Sie habe sich darauf beschränkt, die öffentlich
zugänglichen Daten von 33 VoIP- Anbietern auf deren Internetseiten zu ermitteln.
Das sei nicht ausreichend. Sie hätte darüber hinaus eine Kundenbefragung zur
Feststellung der Austauschbarkeit aus Nachfragerperspektive durchführen müssen.
Weiter hätte sie Kunden-, Absatz- und Umsatzzahlen bei den VoIP- Anbietern
erfragen müssen, um die VoIP- Penetration festzustellen. Auch hätte sie
internationale Anbieter, die gerade in diesem Segment aktiv seien, nicht ausblenden
dürfen. Schließlich habe sie auch keine ausreichenden Ermittlungen zur
Marktposition der Klägerinnen im VoIP- Bereich durchgeführt. Hätte sie dies getan,
dann hätte sich ergeben, dass die Klägerinnen auf diesem sich überaus dynamisch
entwickelnden Markt über keine herausgehobene Marktposition verfügen.
Die Marktdefinition sei auch insoweit rechtswidrig, als die Beklagte festgelegt habe,
dass Anschlüsse und Verbindungen im Rahmen von sog. sprachorientierten
Systemlösungen den Märkten Nr. 1 und 2 sowie 3 und 5 der Märkte- Empfehlung der
EU- Kommission zuzurechnen seien. Bei Verbindungsleistungen, die im Rahmen
derartiger Systemlösungen angeboten würden, handele es sich nicht um öffentliche
Telefonverbindungen i.S. der Märkte 1 bis 6 der Kommissionsempfehlung, weil es
sich nicht um Angebote für die Öffentlichkeit, sondern um Angebote an spezifische
Nutzerkreise handele. Auch seien kundenindividuelle Gesamtverträge mit
sprachorientierten Systemlösungen weder aus Anbieter- noch aus Nachfragersicht
gegen Leistungen im Rahmen allgemeiner Produkte der Sprachtelefonie
austauschbar, weil sie anderen Verwendungszwecken dienten und anderen
Tarifierungsgrundsätzen unterlägen.

23

Die Marktabgrenzung sei weiter deswegen rechtswidrig, weil die Beklagte nicht
zwischen Geschäfts- und Privatkundenmärkten differenziert habe. Dies sei jedoch
erforderlich gewesen, wie sich aus der Märkteempfehlung der EU- Kommission
ergebe, die eine solche Differenzierung ausdrücklich vorsehe. Nur ausnahmsweise
könne die Beklagte davon abweichen, wobei vorliegend für ein solches Abweichen
keine hinreichenden Gründe vorlägen. Die Annahme der Beklagten, es gebe keine
ausreichenden Kriterien für eine Trennung der Märkte, werde schon dadurch
widerlegt, dass in anderen EU- Mitgliedstaaten eine entsprechende Differenzierung
vorgenommen worden sei. Es gebe auch Produkte und Tarife, wie z.B. ISDN-
Primärmultiplexanschlüsse, die nur von Geschäftskunden nachgefragt würden. Es
würde am Markt von allen Anbietern üblicherweise zwischen Geschäftskunden- und
Privatkundenangeboten getrennt.

24

Auch die im einzelnen gem. § 13 Abs. 1 TKG auferlegten
Regulierungsverpflichtungen seien rechtswidrig.

25

Dies gelte zunächst für die Kenntnisgabepflicht betreffend Entgeltmaßnahmen für
VoIP- Verbindungen. Nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG könne eine solche Pflicht nur
unter Beachtung von § 39 Abs. 1 Satz TKG auferlegt werden, also nur dann, wenn
Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich
oder zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nicht zur Erreichung der
Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG ausreichen. Entsprechende Tatsachen habe die Beklagte nicht
ermittelt. Auch habe sie die teilweise gegenläufigen Ziele nach § 2 Abs. 2 TKG nicht
im Rahmen einer einheitlichen Prognoseentscheidung gegeneinander abgewogen.
Gerade bei den VoIP- Produkten sei es in besonderer Weise ersichtlich, dass eine
Regulierung nicht erforderlich sei. Die Zahl der Anbieter von VoIP- Produkten steige
stetig, wobei auf die frühere U1. -P. nur ein Anteil von 6 % der Kunden entfalle.
Diesbezüglich habe die Beklagte auch ihr durch § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG eröffnetes
Ermessen nicht im erforderlichen Umfang ausgeübt. Selbst wenn man davon
ausginge, dass VoIP- Verbindungen den Märkten 3 und 5 der
Kommissionsempfehlung zuzurechnen seien, sei zu berücksichtigen, dass es sich
bei der VoIP- Telefonie um ein neues, bisher nicht etabliertes Produkt handele, für
das ein Regulierungsbedarf auch nach Auffassung der EU- Kommission nicht
bestehe.

26

Weiter sei die Kenntnisgabepflicht von Entgeltmaßnahmen bezüglich
kundenindividueller Verträge rechtswidrig. Auch insoweit sei eine
Abwägungsentscheidung erforderlich, die die Beklagte nicht getroffen habe. Es fehle
an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die vorhandenen Verpflichtungen im
Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl zur Erreichung
der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG nicht ausreichen. Schließlich sei die
Kenntnisgabeverpflichtung unverhältnismäßig. Sie lasse unberücksichtigt, dass
Einzelverträge für den Wettbewerb erheblich geringere Bedeutung als
Standardverträge hätten und dass mit der Bekanntgabe individueller Vereinbarungen
ein wesentlich höherer Aufwand als mit der Bekanntgabe von Standardtarifen
verbunden sei.

27

Auch im Übrigen sei die Kenntnisgabepflicht von Entgeltmaßnahmen rechtswidrig.
Abgesehen davon, dass es generell keine hinreichende Tatsachen für die Annahme
gebe, dass Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und
Betreibervorauswahl zur Erreichung der Regulierungsziele nicht ausreichen, verbiete
es § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG, von einer kraft Gesetzes geltenden ex-post- Regulierung
auszugehen. Eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des § 39 TKG ergebe,
dass auch die Auferlegung einer ex-post- Regulierung eine Ermessensentscheidung
der Beklagten voraussetze, die vorliegend unterblieben sei. Schließlich habe die
Beklagte auch nicht ausreichend berücksichtigt, dass sie - die Klägerinnen - durch
die nach Auffassung der Beklagten bestehende "Karenzzeit", die dazu führe, dass
vor Ablauf von zwei Monaten nach erfolgter Bekanntgabe der Entgeltmaßnahmen
keine Verträge geschlossen werden dürften, in einer Weise belastet würden, die
einem Genehmigungsverfahren gleichkomme.

28

Rechtswidrig sei auch die Auferlegung der Verpflichtung zur Betreiberauswahl und
Betreibervorauswahl. Die Auferlegungsentscheidung nach § 40 Abs. 1 TKG dürfe nur
"nach Maßgabe des Satzes 4" dieser Vorschrift erfolgen. Daraus folge auch insoweit
die Notwendigkeit einer an den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG orientierten
umfassenden Abwägungsentscheidung, die unterblieben sei. Die uneingeschränkte
Auferlegung einer Call-by-Call- und Preselection- Verpflichtung sei auch
unverhältnismäßig. Jedenfalls für kundenindividuelle Gesamtverträge sei diese
Verpflichtung unangemessen und nicht erforderlich. Auch für Auslandsverbindungen
könne sie nicht auferlegt werden, weil die Klägerinnen auf diesem Markt auch nach
den Feststellungen der Beklagten nicht mehr über beträchtliche Marktmacht
verfügten.

29

Schließlich halte auch die Verpflichtung, zeitgleich mit der Vorlage der Tarifanzeige
die für eine fundierte Offenkundigkeitsprüfung der Entgeltmaßnahme erforderlichen
Unterlagen zur Verfügung zu stellen, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Hierdurch werde das Verfahren der Kenntnisgabe in ein "Quasi-
Genehmigungsverfahren" verkehrt, weil schon mit der Anzeige der
Entgeltmaßnahmen Kostenunterlagen vorgelegt werden müssten. Außerdem
verstoße das Erfordernis der Vorlage von Kostenunterlagen gegen den Grundsatz
des Vorrangs der Vergleichsmarktbetrachtung bei der ex-post- Entgeltregulierung.

30

Die Klägerinnen beantragen,

31

1. die Regulierungsverfügung der Beklagten vom 23.06.2006 aufzuheben;

32

2. hilfsweise: die Regulierungsverfügung vom 23.06.2006 aufzuheben und die
Beklagte dazu zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung
des Gerichts erneut über die Feststellungen nach §§ 10 und 11 TKG und über
die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen zu entscheiden.

33

3.

34

Die Beklagte beantragt,

35

die Klage abzuweisen.

36

Sie trägt vor, im Verfahren der Marktdefinition und Marktanalyse nach §§ 10 und
11 TKG sei interessierten Parteien eine einmalige Stellungnahmemöglichkeit zu
geben, die die Klägerinnen ebenso wie die U1. -P. erhalten hätten. Im Übrigen
sei zu berücksichtigen, dass die U1. -P. frühzeitig von der Möglichkeit der
Einbeziehung von VoIP- Verbindungen in die Marktdefinition Kenntnis gehabt hätte,
dass die Klägerin zu 1), zu deren Konzern die U1. -P. gehöre, - ohne
Rechtspflicht - auch noch den modifizierten Entwurf erhalten habe, dass sich die
Klägerin zu 1) sodann in ihrer zweiten Stellungnahme auch zur Einbeziehung von
VoIP- Verbindungen geäußert habe und dass auch unter Berücksichtigung der
Argumente der U1. -P. gegen die Einbeziehung von VoIP- Verbindungen der
Sache nach keine andere Entscheidung getroffen worden wäre. Auch die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung sei nicht erforderlich gewesen, weil die
Bestimmungen in § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG für das
Verfahren Sonderregelungen enthielten, die die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung entbehrlich machten.

37

Die Einbeziehung von VoIP- Verbindungen in die Märkte für Inlandsgespräche an
festen Standorten sei rechtmäßig. Insbesondere habe sie - die Beklagte - den
maßgeblichen Sachverhalt durch Rückgriff auf die Internetseiten der VoIP- Anbieter
ausreichend ermittelt. Sie habe dadurch festgestellt, dass VoIP- Verbindungen
demselben Zweck wie herkömmliche PSTN- Verbindungen dienten, dass potenzielle
Kunden insbesondere Nutzer von Breitbandanschlüssen seien, dass Wechselkosten
anschlussspezifisch und nicht VoIP- spezifisch seien, dass zwischen VoIP- und
PSTN- Verbindungen kaum noch Qualitätsunterschiede bestünden, dass es
hinsichtlich der Tarife parallele Strukturen gebe, dass hinsichtlich Nummerierung und
Vermarktungsstrategien Austauschbarkeit gegeben sei und dass die zahlreichen
Markteintritte in jüngster Zeit auch eine Angebotsumstellungsflexibilität aus
Anbietersicht belegten. Auf die Erhebung von VoIP- spezifischen Absatz- und
Umsatzzahlen habe sie verzichten können, weil sich die Nutzerzahlen in einer
Größenordnung bewegten, die sich auf das Gesamtergebnis der
Marktanteilsberechnungen nicht ausgewirkt hätten. Auch Kundenbefragungen sowie
weitere Erhebungen zu Preiselastizitäten seien nicht erforderlich gewesen. Dass die
Klägerinnen im Bereich der VoIP- Dienste nur eine schwache Marktposition hätten,
führe zu keinem anderen Ergebnis, weil es vorliegend nicht um einen eigenständigen
VoIP- Markt gehe, sondern um einen einheitlichen Markt, der sowohl PSTN- als auch
VoIP- Verbindungen umfasse. In diesem "reinen" Verbindungsmarkt seien PSTN-
und VoIP- Verbindungen austauschbar. Soweit die Klägerinnen dies bezweifelten,
beruhe dies darauf, dass sie Anschlüsse und Verbindungen gemeinsam
betrachteten.

38

Auch die Einbeziehung von kundenindividuellen Verträgen in die Marktdefinition
begegne keinen rechtlichen Bedenken. Verbindungsleistungen, die im Rahmen
solcher Systemlösungen angeboten und erbracht werden, seien öffentliche
Telefonverbindungen im Sinne der Märkte 1 bis 6 der Kommissionsempfehlung. Dies
ergebe sich aus § 3 Nr. 16 und 17 TKG i.V.m. mit den einschlägigen Bestimmungen
der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 7.
März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen
Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie). Weiter sei auch die
Austauschbarkeit mit herkömmlichen Anschlüssen und Verbindungen gegeben, weil
die Zugangs- und Verbindungsleistungen im Rahmen von individuell auf einzelne
Kunden zugeschnittenen sprachorientierten Systemlösungen kein "untrennbares
Bündel" darstellten, sondern sich in Einzelleistungen aufteilen ließen, die den
üblichen Anschlüssen und Verbindungen entsprächen.

39

Eine Unterscheidung von Privatkunden- und Geschäftskundenmärkten sei nicht
erforderlich gewesen. Zwar sei sie - die Beklagte - insoweit von der
Märkteempfehlung der EU- Kommission abgewichen. Dies sei jedoch zulässig
gewesen, weil sie nach einer umfassenden Prüfung zum Ergebnis gekommen sei,
dass die Marktteilnehmer in der Bundesrepublik Deutschland keine strikte Trennung
zwischen Produkten für Privatkunden und solchen für Geschäftskunden
durchführten. Vielmehr spiele der von der EU- Kommission für die Trennung von
Geschäftskunden- und Privatkundenmärkten angeführte Grund - unterschiedliche
Infrastruktur hinsichtlich Kundenbetreuung und Fähigkeit zur Ausweitung des
Leistungsangebots - für die überwiegende Anzahl der auf diesen Märkten tätigen
Unternehmen keine Rolle. Von der Abgrenzung eines eigenständigen Marktes für
ISDN- Primärmultiplexanschlüssen habe sie abgesehen, weil die Mehrzahl der
Geschäftskunden nicht einmal diese Anschlüsse in Anspruch nehme.
Auch die in Folge der Marktabgrenzung und -analyse nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG
auferlegten Verpflichtungen seien rechtmäßig. So lägen zunächst die
Voraussetzungen für die Auferlegung der Anzeigepflicht für VoIP- Verbindungen
nach § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG vor. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen habe
sie - die Beklagte - Tatsachen ermittelt, die die Annahme rechtfertigten, dass die
Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und
Betreibervorauswahl nicht zur Erreichung der Regulierungsziele ausreichten. Die
Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl sei für VoIP-
Verbindungen ohne Bedeutung. Zwar seien die notwendigen
Zusammenschaltungsleistungen für das Angebot eigenständiger VoIP-
Verbindungen vorhanden. Die bestehenden alternativen Zugangsmöglichkeiten seien
allerdings nicht geeignet, einer Übertragung der überragenden Marktstellung der
Klägerinnen im Festnetzbereich auf den VoIP- Bereich entgegen zu wirken, denn
nach wie vor verfügten die Klägerinnen in diesem Bereich über eine überragende
Marktstellung (86,9 % aller Telefonanschlüsse). Zu berücksichtigen sei auch, dass
das Marktsegment für VoIP- Verbindungen sich in einer Frühphase des Wettbewerbs
befinde und deswegen besonders anfällig sei. Diese Umstände machten es
erforderlich, dass sie über eine reine ex-post- Regulierung hinaus die Möglichkeit
bekomme, besonders kurzfristig missbräuchliche Tarifmaßnahmen zu erkennen und
auf diese zu reagieren.

40

Die Anzeigepflicht für Entgeltmaßnahmen hinsichtlich kundenindividueller Verträge
folge unmittelbar aus § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG. Die Regulierungsverfügung enthalte
insoweit keine Regelung, sondern lediglich einen Hinweis auf die Rechtslage. Auch
im Übrigen sei die Kenntnisgabepflicht bezüglich der weiteren Entgeltmaßnahmen
rechtmäßig. Es lägen hinreichende Tatsachen dafür vor, dass auch insoweit die
bestehenden Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und
Betreibervorauswahl zur Erreichung der Regulierungsziele nicht ausreichten. Denn
zum einen habe sich trotz der vorhandenen Möglichkeiten zum entbündelten Zugang
zur Teilnehmeranschlussleitung der Wettbewerb im Anschlussbereich nur sehr
schleppend entwickelt. Zum anderen habe die Klägerin zu 1) bei den
Verbindungsleistungen trotz der seit Jahren bestehenden Betreiberauswahl und
Betreibervorauswahl immer noch einen überragenden Marktanteil in Höhe von 52 %.
Sie - die Beklagte - habe auch ihr Ermessen in nicht zu beanstandender Weise
ausgeübt. Insbesondere hätte sie nicht vorab entscheiden müssen, ob überhaupt
eine ex-post Regulierung Anwendung finden solle. Europäisches
Gemeinschaftsrecht verbiete es nicht, dass der nationale Gesetzgeber in § 39 Abs. 3
Satz 1 TKG die nachträgliche Entgeltregulierung als Mindeststandard vorgebe und
den Ermessensspielraum der nationalen Regulierungsbehörde dahingehend
begrenze, dass diese darüber hinausgehend auch eine Genehmigungspflicht
anordnen könne.

41

Soweit die Klägerinnen sich auch dagegen wehrten, dass die Regulierungsverfügung
eine Feststellung dahingehend treffe, dass anzeigepflichtige Entgeltmaßnahmen
selbst dann erst nach Ablauf der 2-Monatsfrist nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG am
Markt eingeführt werden dürften, wenn die Beklagte die angezeigte
Entgeltmaßnahme nicht nach § 39 Abs. 3 Satz 3 TKG untersagt habe, sei darauf hinzuweisen, dass die darauf
bezogenen Ausführungen in der Regulierungsverfügung lediglich einen behördlichen
Hinweis auf die Rechtslage darstellten. Aber selbst wenn man - zu Unrecht - davon
ausginge, dass diesen Ausführungen eine regelnde Wirkung zukomme, seien sie
jedenfalls zutreffend. Das ergebe sich aus § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG.
Auch die Auferlegung der Verpflichtungen zur Betreiberauswahl und
Betreibervorauswahl seien rechtmäßig. Sie folgten unmittelbar aus § 40 Abs. 1 TKG.
Dieser Vorschrift sei weder ein behördliches Ermessen noch eine Einschränkung auf
bestimmte Fallgestaltungen im Sinne einer Dispensierung von kundenindividuellen
Verträgen oder von Auslandsverbindungen zu entnehmen.

42

Schließlich sei auch die Anordnung zur Vorlage der für eine fundierte
Offenkundigkeitsprüfung erforderlichen Unterlagen nicht zu beanstanden. Sie finde
ihre Rechtsgrundlage in § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Danach könne sie - die
Beklagte - die Klägerinnen zur Vorlage solcher Unterlagen verpflichten, die sie zur
sachgerechten Ausübung ihres Entgeltregulierungsrechts für erforderlich halte. Den
Umfang der Unterlagen habe sie auf S. 68 f der Regulierungsverfügung dahingehend
bestimmt, dass näher bezeichnete "Basisunterlagen" für eine erste Einschätzung, ob
ein missbräuchliches Vorhalten vorliege, vorzulegen seien. Keineswegs seien die
Klägerinnen verpflichtet worden, "Kostenunterlagen" vorzulegen.

43

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
gerichtlichen Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Beklagten verwiesen. Weiter wird verwiesen auf den Inhalt der beigezogenen
Verfahrensakte des Verfahrens 21 L 1228/06 und die in diesem Verfahren
beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

44

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

45

Die zulässige Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Die streitgegenständliche Regulierungsverfügung vom 23. Juni 2006 ist insoweit
rechtswidrig und verletzt die Klägerinnen in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO), als
sie die Klägerinnen verpflichtet, der Bundesnetzagentur Entgeltmaßnahmen für VoIP-
Verbindungen zwei Monate vor deren geplantem Inkrafttreten zur Kenntnis zu geben
und zugleich mit der Tarifanzeige die für eine fundierte Offenkundigkeitsprüfung
dieser Tarife erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen ist die
Regulierungsverfügung rechtmäßig und verletzt die Klägerinnen nicht in ihren
Rechten.

46

Die von den Klägerinnen gerügten Fehler bei der Durchführung des
Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens liegen nicht vor. Die Beklagte hat der
Klägerin zu 1) den hinsichtlich der Einbeziehung von VoIP- Verbindungen und von
kundenindividuellen Verträgen modifizierten Entwurf im August 2005 übersandt; die
Klägerin zu 1) hat dazu sodann auch im Hinblick auf die Einbeziehung von VoIP-
Verbindungen und kundenindividuellen Verträgen nochmals umfassend Stellung
genommen. Damit ist - sofern man ein gesondertes Anhörungsrecht der U1. - P.
und der Klägerinnen zu 2) und zu 3) annähme - diesem jedenfalls der Sache nach
genügt, denn die U1. -P. und die Klägerinnen zu 2) und zu 3) gehörten bzw.
gehören nach § 3 Nr. 29 TKG zum Unternehmensverbund der Klägerin zu 1), der als
solcher mit der Regulierungsverfügung verpflichtet wurde. Ihre aus ihrer
Beteiligtenstellung nach § 134 Abs. 2 Nr. 2 TKG resultierenden Verfahrensrechte
sind damit gewahrt worden. Dass das in § 12 Abs. 1 TKG verankerte Gebot, im
Rahmen des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens interessierten Parteien
Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, erweiterte Verfahrensrechte für
Verfahrensbeteiligte im Sinne von § 134 Abs. 2 TKG begründet, kann nicht
angenommen werden.

47

Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 135 Abs. 3 TKG war
nicht erforderlich. Dies gilt zunächst für das Verfahren vor der Präsidentenkammer,
für das § 12 TKG ein besonderes Anhörungs- und Konsultationsverfahren vorsieht,
welches von den üblichen Anhörungsbestimmungen des § 135 Abs. 1 und 2 TKG
abweicht und für das die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht
vorgeschrieben ist,

48

vgl. VG Köln, Urteil vom 17.11. 2005 - 1 K 2924/05 - S. 13 des
Urteilsumdrucks.

49

Dies gilt aber auch für die nachfolgende Auferlegung von Abhilfemaßnahmen
nach § 13 TKG. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG verweist hinsichtlich des auch in diesem
Rahmen anzuwendenden Verfahrens auf die Bestimmungen nach § 12 Abs. 1, 2 Nr.
1, 2 und 4 TKG. Diese Verweisung gilt trotz ihres missverständlichen Wortlauts nicht
etwa nur für solche Maßnahmen, die Auswirkungen auf den Handel zwischen den
Mitgliedstaaten haben. Nach Art. 6 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen
Parlamentes und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und - dienste
(Rahmenrichtlinie) kommt das Konsultationsverfahren bei allen behördlichen
Entscheidungen zur Anwendung, die beträchtliche Auswirkungen auf den
betreffenden Markt haben, also auch bei Maßnahmen nach § 13 Abs. 1 TKG.
Entsprechend erfasst das Konsolidierungsverfahren nach Art. 7 der Rahmenrichtlinie
alle Maßnahmen im Anwendungsbereich von Art. 7 - 8 der Richtlinie 2002/19/EG des
Europäischen Parlamentes und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu
elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren
Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) und im Anwendungsbereich von Art. 16 der
Universaldienstrichtlinie. Da darüber hinaus auch Art. 5 Abs. 3 der Zugangsrichtlinie
und Art. 16 Abs. 3 der Universaldienstrichtlinie ebenfalls auf das
Konsolidierungsverfahren verweisen, erfasst dieses den Katalog von
Regulierungsverfügungen nach § 13 Abs. 1 TKG,

50

vgl. Gurlit in Berliner Kommentar zum
Telekommunikationsgesetz, 2006, § 13 Rdnr. 17; im Ergebnis
auch Korehnke in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Auflage, §
13 Rdnr. 8.

51

Auch für die darüber hinaus unter Ziffer 4 der Regulierungsverfügung nach § 29
Abs. 1 Nr. 1 TKG auferlegten Verpflichtungen zur Vorlage von Unterlagen, die eine
Offenkundigkeitsprüfung von beabsichtigten Entgeltmaßnahmen ermöglichen, war
die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 135 Abs. 3 TKG nicht
erforderlich, denn die nach § 29 Abs. 1 Satz 1 TKG ergangenen Anordnungen,
Unterlagen vorzulegen, stellen im Rahmen der von § 132 Abs.1 TKG erfassten
Entgeltregulierungsentscheidungen lediglich vorbereitende Maßnahmen dar, wie sich
aus § 29 Abs. 1 Satz 1 TKG ergibt.

52

Die Regulierungsverfügung vom 23. Juni 2006 ist - mit Ausnahme der aus dem
Tenor ersichtlichen, VoIP- Verbindungen betreffende Kenntnisgabeverpflichtungen -
materiell- rechtlich nicht zu beanstanden. Das gilt sowohl für die von der
Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur getroffene Festlegung zur
beträchtlichen Marktmacht der Klägerinnen auf den Märkten für den Zugang zum
öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten und für öffentliche Inlandsgespräche
an festen Standorten (1.) als auch für den überwiegenden Teil der nach § 13 Abs. 1
Satz 1 TKG auferlegten Regulierungsverpflichtungen (2.). Im Hinblick auf die
vorherige Anzeigepflicht betreffend Entgeltmaßnahmen für VoIP- Verbindungen ist
die Regulierungsverfügung rechtswidrig (3.).

53

1. Nach § 10 Abs. 1 TKG legt die Regulierungsbehörde im Rahmen der
Marktdefinition die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest,
die für eine Regulierung nach den Vorschriften des Teiles 2 des TKG in Betracht
kommen. Dies sind nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG solche Märkte, die durch
beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittschranken
gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf
denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um
dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken (sog. 3-Kriterien-Test).
Ausgehend vom Wortlaut des § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG und nach dem systematischen
Zusammenhang der Regelungen in den Absätzen 1 und 2 des § 10 TKG ist der der
Bundesnetzagentur in diesem Rahmen vom Gesetzgeber ausdrücklich eingeräumte
Beurteilungsspielraum nicht auf einzelne der im Zusammenhang mit der
Marktdefinition erforderlichen Prüfschritte, insbesondere nicht auf den sog. 3-
Kriterien-Test nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG, beschränkt. Nach § 10 Abs. 1 TKG hat
die Bundesnetzagentur die sachlich und räumlich relevanten
Telekommunikationsmärkte festzulegen, die für eine Regulierung in Betracht
kommen. Welche Märkte dies sind, ist nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG anhand des sog.
3-Kriterien-Tests zu ermitteln. § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG stellt damit in systematischer
Hinsicht eine Konkretisierung der Voraussetzungen dar, unter denen
Telekommunikationsmärkte für eine Regulierung nach § 10 Abs. 1 TKG in Betracht
kommen. Die Prüfung dieser Voraussetzungen dient damit unmittelbar der
Festlegung regulierungsbedürftiger Märkte nach § 10 Abs. 1 TKG. Die nach § 10
Abs. 2 Satz 2 TKG im Rahmen des der Bundesnetzagentur zustehenden
Beurteilungsspielraums zu treffende Entscheidung besteht in der "Bestimmung"
dieser Märkte, die sowohl die sachliche und räumliche Marktabgrenzung als auch die
Beurteilung der Regulierungsbedürftigkeit anhand des sog. 3-Kriterien-Tests
voraussetzt. Das wird auch dadurch bestätigt, dass die Bundesnetzagentur nach §
10 Abs. 2 Satz 3 TKG "dabei", d.h. bei der Bestimmung der Märkte nach § 10 Abs. 2
Satz 2 TKG, die Märkteempfehlung der EU- Kommission weitestgehend zu
berücksichtigen hat, wodurch der der Bundesnetzagentur zustehende
Beurteilungsspielraum in sachlicher Hinsicht beschränkt wird. Mit dieser Bestimmung
wurde Art.15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie in nationales Recht umgesetzt. Art. 15 der
Rahmenrichtlinie und die darauf fußende Märkteempfehlung der EU- Kommission
setzt aber gleichfalls eine umfassende Marktdefinition voraus, d.h. sowohl - in einem
ersten Schritt - eine Marktabgrenzung als auch - in einem weiterem Schritt - die
Beurteilung der Regulierungsbedürftigkeit der abgegrenzten Märkte. In diesem
Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Marktabgrenzung
und der Beurteilung der Regulierungsbedürftigkeit von Märkten nicht um klar
trennbare, voneinander isoliert vorzunehmende Entscheidungen handelt, was durch
die Kriterien für die Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte belegt
wird, die den nach § 11 Abs. 1 Satz 4 TKG im Rahmen der Marktanalyse von der
Bundesnetzagentur weitestgehend zu berücksichtigenden "Leitlinien der Kommission
zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste" (Leitlinien) zu
entnehmen sind. Danach hängt die Darstellung eines relevanten Marktes maßgeblich
auch von den Wettbewerbskräften ab, die das Preisverhalten der Hersteller oder
Dienstleister beeinflussen können (Nr. 38 der Leitlinien). Auch die Kriterien der
Austauschbarkeit auf Nachfragerseite und der Angebotsumstellungsflexibilität lassen
sich nicht ohne Beurteilung der Wettbewerbskräfte anwenden, wie der in diesem
Zusammenhang anzuwendende "hypothetische Monopolistentest" zeigt (Nr. 40 der
Leitlinien). Sachlich relevante Märkte sind nicht nur anhand der objektiven
Austauschbarkeit, sondern auch anhand der Wettbewerbsbedingungen zu
bestimmen (Nr. 44 der Leitlinien). Auch der räumlich relevante Markt lässt sich ohne
Berücksichtigung der - homogenen oder heterogenen - Wettbewerbsbedingungen
nicht bestimmen (Nr. 56 der Leitlinien). Dies zeigt, dass bereits im Rahmen der
Marktabgrenzung in vielerlei Hinsicht die Wettbewerbsbedingungen und -kräfte zu
berücksichtigen sind, die im Rahmen des sog. 3-Kriterien-Tests nach § 10 Abs. 2
TKG die Regulierungsbedürftigkeit bestimmen. Die Marktdefinition stellt damit
insgesamt einen vorausschauenden, dynamischen Vorgang dar (vgl. Nr. 35 der
Leitlinien) und enthält wertende und prognostische Elemente, die einen behördlichen
Beurteilungsspielraum rechtfertigen,

54

so im Ergebnis auch Schütz in Beck'scher TKG- Kommentar, 3.
Aufl. 2006, § 10 Rdnr. 110.

55

Zu einer anderen Beurteilung führt auch nicht der Hinweis der Klägerinnen
darauf, dass für die Marktabgrenzung nach wettbewerbsrechtlichen Kriterien (§ 19
Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - ) auch von
den Verwaltungsgerichten anerkannt sei, dass ein Beurteilungsspielraum bei der
Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes nicht bestehe und
insoweit eine volle gerichtliche Kontrolle erfolge. Denn der Zweck und die Ziele der
Regulierung der Telekommunikationsmärkte, wie sie in §§ 1, 2 TKG beschrieben
sind, weichen von denen des allgemeinen Wettbewerbsrechts ab. Namentlich die
Ziele, nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation im Bereich
der Telekommunikationsdienste und -netze sowie effiziente Infrastrukturinvestitionen
zu fördern und Innovationen zu unterstützen (§ 2 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 TKG),
verdeutlichen, dass es hier - anders als im allgemeinen Wettbewerbsrecht - auch um
die Erreichung regulierungspolitischer Zielsetzungen geht, was es rechtfertigt,
diesbezügliche wertende und prognostische behördliche Entscheidungen, wie sie die
zu Regulierungszwecken erfolgende Marktdefinition erfordert, einer nur
eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen.

56

Kommt der Bundesnetzagentur damit insgesamt bei der Marktdefinition nach §
10 TKG ein - allerdings durch die Vorgabe der "weitestgehenden" Berücksichtigung
der Märkteempfehlung der EU- Kommission begrenzter - Beurteilungsspielraum zu,
so ist die gerichtliche Überprüfung der von der Präsidentenkammer getroffenen
Festlegung der maßgeblichen Märkte darauf beschräkt, ob diese die
Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, ob sie ihrer Entscheidung einen
zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob sie sich
an allgemein gültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten hat, ob sie bei
ihrer Entscheidung die konkurrierenden Belange nicht schwerwiegend, d.h. in einer
zur objektiven Gewichtigkeit dieser Belange außer Verhältnis stehenden Weise
fehlgewichtet hat, ob sie objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot
nicht verletzt hat und ob sie ihre Beurteilung so ausführlich und nachvollziehbar
begründet hat, dass dem Gericht die ihm obliegende beschränkte inhaltliche
Kontrolle möglich wird,

57

vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.1971 - BVerwG I C 31.68 -
BVerwGE 39, 198,204; Urteil vom 26.6.1980 - BVerwG 2 C
8.78 - BVerwGE 60, 245,246; Urteil vom 25.6.1981 - BVerwG 3
C 35.80 - BVerwGE 62, 330,340; Urteil vom 3.3.1987 -
BVerwG 1 C 16.86 - BVerwGE 77, 75,85; Beschluss vom
24.1.1995 - BVerwG 1 WB 68.94 - BVerwGE 103, 200,204;
Beschluss vom 25.9.2002 - BVerwG 1 WB 27.02 - BVerwGE
117, 81,82; Urteil vom 16.5.2007 - BVerwG 3 C 8.06 - juris.

58

Die hierauf beschränkte gerichtliche Überprüfung der Entscheidung der
Präsidentenkammer begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zwar
gebietet Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, dass die Gerichte die Verwaltungstätigkeit in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht grundsätzlich vollständig nachprüfen. Der
Gesetzgeber kann jedoch der Verwaltung für bestimmte Fälle einen
Beurteilungsspielraum einräumen und damit anordnen, dass sich die gerichtliche
Nachprüfung auf die Einhaltung der rechtlichen Grenzen dieses Spielraums zu
beschränken hat, was insbesondere dann möglich ist, wenn die zu treffende
Entscheidung - wie hier - in hohem Maße wertende und prognostische
Elemente enthält,

59

vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.1992 - 1 BvR 167/87 -
BVerfGE 88, 40,56 ff; Urteil vom 20.2.2001 - 2 BvR 1444/00 -
BVerfGE 103, 142,157: BVerwG, Urteile vom 7.11.1985 -
BVerwG 5 C 29.82 - BVerwGE 72, 195,199; vom 10.11.1988 -
BVerwG 3 C 19.87 - BVerwGE 81,12,17; vom 25.11.1993 -
BVerwG 3 C 38.91 - BVerwGE 94, 307,309; Urteil vom
21.12.1995 - BVerwG 3 C 24.94 - BVerwGE 100, 221,225;
Urteil vom 16.5.2007 - BVerwG 3 C 8.06 - juris Rdnr.
26,27.

60

Hiervon ausgehend ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die
Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur dem Markt für öffentliche
Inlandsgespräche an festen Standorten auch solche Verbindungen zugerechnet hat,
die über VoIP- Dienste hergestellt werden (a). Ebenso wenig ist es zu beanstanden,
dass sie dem Mark für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen
Standorten und dem Markt für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten
auch Zugangs- bzw. Verbindungsleistungen zugerechnet hat, die im Rahmen von
kundenindividuellen Gesamtverträgen bis zu einem Jahresnettoumsatz von einer
Million Euro erbracht werden (b). Schließlich ist die Marktdefinition auch nicht
deswegen fehlerhaft, weil sie nicht zwischen Privatkunden- und
Geschäftskundenmärkten differenziert (c).

61

a) Mit der ausdrücklichen Einbeziehung von Verbindungen, die über VoIP-
Dienste hergestellt werden - sofern der betreffende Dienst neben Verbindungen
innerhalb der genutzten IP- Netze auch einen Zugang ins Festnetz gewährleistet und
somit Verbindungen in nationale und internationale Festnetze im Sinne einer Any-to-
Any- Verbindung ermöglicht - in den Markt für öffentliche Inlandsgespräche an festen
Standorten hat die Präsidentenkammer die Grenzen des ihr bei der Marktdefinition
nach § 10 TKG zustehenden Beurteilungsspielraums nicht überschritten. Dabei kann
offen bleiben, ob die genannten VoIP- Verbindungen als Folge des in § 1 TKG
verankerten Grundsatzes der technologieneutralen Regulierung nicht auch ohne ihre
ausdrückliche Erwähnung im Klammerzusatz unter Ziffer 2 der Festlegung der
Präsidentenkammer als Bestandteil des Marktes für öffentliche Inlandsgespräche an
festen Standorten zu gelten hätten. Denn jedenfalls erweist sich ihre Einbeziehung in
diesen Markt nicht als rechtsfehlerhaft.

62

Zunächst hat die Präsidentenkammer sich bei ihrer Marktdefinition an die
Märkteempfehlung der EU- Kommission gehalten und im hier relevanten
Zusammenhang die Märkte 3 und 5 - Öffentliche Orts- und Inlandsgespräche an
festen Standorten - einer Betrachtung unterzogen. Sie ist der Empfehlung
insbesondere auch insoweit gefolgt, als sie die Gesprächsmärkte (Märkte 3 bis 6)
und die Zugangs- bzw. Anschlussmärkte (Märkte 1 und 2) getrennt untersucht hat.
Zwar gehören die Märkte 1 bis 6 einem gemeinsamen Marktverbund an und
entsprechen in ihrer Gesamtheit dem "Anschluss an das öffentliche Telefonnetz und
dessen Nutzung an festen Standorten" gemäß Anhang I der Rahmenrichtlinie.
Dennoch soll eine getrennte Betrachtung der Anschluss- und Nutzungsmärkte
stattfinden, weil viele Endkunden sich für abgehende Anrufe für einen anderen
Betreiber als den, der den Anschluss bereitstellt, entscheiden. Maßgeblich weist die
EU- Kommission insoweit auch auf die Möglichkeiten zur Betreiberauswahl und
Betreibervorauswahl hin,

63

vgl. hierzu die Begründung zur Empfehlung der EU-
Kommission: http://ec.europa.eu/information_society/topics/telecoms/regulato
ry/maindocs/documents/explanmemode.pdf - S. 16.

64

Im Hinblick auf die Einbeziehung von VoIP- Verbindungen in die
Gesprächsmärkte 3 und 5 hat die Präsidentenkammer ihre Entscheidung in der
Festlegung ausführlich begründet. Sie hat dabei insbesondere darauf abgestellt,
dass VoIP- Verbindungen demselben Endzweck wie herkömmliche PSTN-
Verbindungen dienen und dass derzeit damit etwa 17 % der Haushalte - als Inhaber
von Breitbandanschlüssen - in der Lage seien, VoIP- Dienste zu nutzen, worin sie
eine nicht nur theoretische, sondern auch praktische Austauschbarkeit gesehen hat.
In einem hypothetischen Monopolistentest bilde diese Personengruppe im Falle einer
Verteuerung von PSTN- Verbindungen eine relevante Größe, die einen
Umsatzrückgang bewirken könne. Weil Anschluss- und Verbindungsmärkte aufgrund
der Märkteempfehlung der EU- Kommission getrennt zu betrachten seien, hindere
auch der Umstand, dass Breitbandanschlüsse einen eigenständigen Markt bildeten,
die Einbeziehung von VoIP- Verbindungen in den Verbindungsmarkt nicht. Daher
spreche auch der Umstand, dass VoIP- Dienste möglicherweise nur als Ergänzungen
zur herkömmlichen PSTN- Telefonie angesehen würden, nicht gegen die
Einbeziehung von VoIP- Verbindungen in den (reinen) Verbindungsmarkt. Eventuelle
Wechselkosten seien auf den Anschluss bezogen und nicht VoIP- spezifisch. Die
Austauschbarkeit mit PSTN- Verbindungen sei aus Nachfragersicht im Hinblick auf
die Qualität von VoIP- Verbindungen, im Hinblick auf die Tarife, auf die
Nummerierung und auf die Vermarktungsstrategien anzunehmen. Sie sei auch aus
Anbietersicht gegeben, was dadurch belegt werde, dass die Kosten für den
Markteinstieg nicht übermäßig hoch seien und zahlreiche neue - auch kleinere -
Anbieter in den letzten Monaten mit Angeboten in den Markt eingetreten seien.
Diese Feststellungen sind nicht zu beanstanden. Sie entsprechen in ihrer Methodik
den in den Leitlinien unter Ziffer 2.2. niedergelegten Anforderungen und untersuchen
die Austauschbarkeit aus Nachfrager- und Anbietersicht - auch anhand des
"hypothetischen Monopolistentests" - sowie die Angebotsumstellungsflexibilität. Dass
sie insoweit von unzutreffenden Tatsachen ausgehen, ist nicht erkennbar; dies wird
von den Klägerinnen auch nicht substantiiert dargelegt. Die Klägerinnen rügen in
diesem Zusammenhang zunächst ein Ermittlungsdefizit und meinen, die Beklagte
hätte für die Frage der Austauschbarkeit aus Nachfragerperspektive und
Preiselastizitäten eine Kundenbefragung durchführen und für die Beurteilung der
VoIP- Penetration Kunden-, Absatz- und Umsatzzahlen der VoIP- Anbieter erheben
müssen. Außerdem hätte sie internationale Anbieter nicht ausblenden dürfen und
Ermittlungen zur Marktposition der Klägerinnen im VoIP- Bereich durchführen
müssen. Diese Ausführungen der Klägerinnen verkennen allerdings, dass im
Rahmen des Marktes für öffentliche Inlandsgespräche nicht VoIP- Dienste oder -
produkte zu betrachten waren, sondern lediglich "Verbindungen", über die öffentliche
Inlandsgespräche geführt werden. Für die Frage, ob auch Gespräche, die über VoIP-
Verbindungen hergestellt werden, diesem Markt zuzurechnen sind, war zunächst die
Feststellung ausreichend, dass solche VoIP- Verbindungsleistungen am Markt
angeboten werden und dass diese sowohl aus Nachfrager- als auch aus
Anbietersicht dasselbe Bedürfnis wie PSTN- Verbindungen abdecken, nämlich
Gespräche zu führen. Ermittlungen dazu, ob Kunden gewillt sind, zugunsten von
VoIP- Verbindungen auf PSTN- Verbindungen gänzlich zu verzichten und ob und in
welchem Umfang sie tatsächlich PSTN- Verbindungen mit VoIP- Verbindungen
substituieren, sind für die Betrachtung eines Marktes für Gespräche nicht
erforderlich. Aus diesem Grunde kam es auch nicht entscheidend auf die
Betrachtung der Angebote von internationalen Anbietern und auch nicht auf die
Marktposition der Klägerinnen bei VoIP- Verbindungen an. Auch der Umstand, dass
VoIP heute ganz überwiegend nicht als Ersatz, sondern als Zusatz zur PSTN-
Telefonie angeboten wird, ist in diesem Zusammenhang ebenso wenig von
Bedeutung wie der Umstand, dass bestimmte Leistungsmerkmale wie die Nutzung
von Mehrwertdiensterufnummern, die Notruffunktionalität oder Anklopfen, Rückrufen/
Makeln bei VoIP- Diensten nicht oder nur eingeschränkt nutzbar sind. Die
dahingehenden Einwände der Klägerinnen verkennen, dass vorliegend nicht die
Frage entscheidungserheblich war, ob VoIP- Dienste die entsprechenden PSTN-
Dienste ersetzen können, sondern ausschließlich die Frage, ob dem Markt für
öffentliche Inlandsgespräche auch solche Gespräche zuzurechnen sind, die über
VoIP- Verbindungen geführt werden. Dies hat die Präsidentenkammer in ihrer
Marktdefinition mit vertretbaren Gründen und in nachvollziehbarer Weise
angenommen. Wegen der im Rahmen des behördlichen Beurteilungsspielraums nur
eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit der Entscheidung der
Präsidentenkammer kommt es für die gerichtliche Entscheidung in diesem
Zusammenhang auf den VoIP- Verbindungen betreffenden und von den Klägerinnen
in der mündlichen Verhandlung vom 5. September 2007 gestellten
"Hilfsbeweisantrag" (Ziffer 5 des Antrags) nicht an.

65

b) Auch die Einbeziehung von Zugangs- und Verbindungsleistungen, die im
Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem
Jahresumsatz von bis zu einer Millionen Euro ohne Umsatzsteuer erbracht werden
(sog. "Systemlösungen") in die Märkte für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz
an festen Standorten (Märkte 1 und 2 der Märkteempfehlung der EU- Kommission)
und für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten (Märkte 3 und 5 der
Märkteempfehlung der EU- Kommission) ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Die Einbeziehung der Systemlösungen in die Märkte 1 bis 6 scheitert nicht bereits
aus Rechtsgründen daran, dass es sich bei den Anschluss- und
Verbindungsleistungen, die in diesem Rahmen erbracht werden, nicht um den
Anschluss zum öffentlichen Telefonnetz bzw. nicht um öffentliche Gespräche
handelt. Nach § 3 Nr. 16 TKG ist ein öffentliches Telefonnetz ein
Telekommunikationsnetz, das zur Bereitstellung des öffentlich zugänglichen
Telefondienstes genutzt wird. Als "Telekommunikationsnetz" gilt nach § 3 Nr. 27
TKG die Gesamtheit von technischen Einrichtungen, die zur Signalübertragung
genutzt werden. Das "öffentliche" Telefonnetz unterscheidet sich nach § 3 Nr. 16
TKG von einem nicht- öffentlichen Telefonnetz dadurch, dass es zur Bereitstellung
des öffentlich zugänglichen Telefondienstes genutzt wird, worunter wiederum gem. §
3 Nr. 17 TKG ein der Öffentlichkeit zur Verfügung stehender Dienst für das Führen
von Inlands- und Auslandsgesprächen verstanden wird. Diese Begriffsbestimmung
knüpft an Art. 2 c) der Universaldienstrichtlinie an. Das Telefonnetz, mittels dessen
die Mitgliedstaaten ihre Verpflichtungen aus Art. 4 der Universaldienstrichtlinie - die
Bereitstellung des Zugangs an festen Standorten - erfüllen, ist damit ein öffentliches
Telefonnetz. Es unterliegt deswegen keinem Zweifel, dass das Telefonnetz der
Klägerin zu 1), die - wie sich aus § 150 Abs. 9 TKG ergibt - in der Bundesrepublik
Deutschland faktisch die Universaldienstleistungen erbringt, die Voraussetzungen
eines öffentlichen Telefonnetzes erfüllt.

66

Auch über die sog. Systemlösungen gewähren die Klägerinnen ihren Kunden den
Zugang, d.h. den Anschluss an das öffentliche Telefonnetz (Märkte 1 und 2). Unter
einem "Anschluss" ist gem. § 3 Nr. 21 TKG die physische Verbindung zu verstehen,
mit dem der Netzabschlusspunkt in den Räumlichkeiten des Teilnehmers mit dem
Hauptverteilerknoten oder einer gleichwertigen Einrichtung in festen öffentlichen
Telefonnetzen verbunden wird. Es bedeutet keinen rechtlich relevanten Unterschied,
ob diese physische Verbindung im Rahmen eines AGB- Produktes oder im Rahmen
eines kundenindividuellen Gesamtvertrages, der über einen oder mehrere
Anschlüsse hinaus noch erweiterte Leistungen, individuelle Konfigurationen und
besondere, von den AGB- Produkten abweichende Tarifierungskonditionen enthält,
realisiert wird.

67

Entsprechendes gilt auch für die im Rahmen von "Systemlösungen" bereit gestellten
Verbindungsleistungen (Märkte 3 bis 6). Auch diese sind als "öffentliche Gespräche"
i.S. der Märkte 3 bis 6 der Märkteempfehlung der EU- Kommission zu qualifizieren.
Das ergibt sich daraus, dass der Verbund der Märkte 1 bis 6 den "Anschluss an das
öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an festen Standorten" im Sinne des
Anhangs I der Rahmenrichtlinie umfasst. Die Verbindungsmärkte werden damit durch
das Merkmal der Nutzung des öffentlichen Telefonnetzes bestimmt mit der Folge,
dass alle Verbindungen erfasst werden, die über das öffentliche Telefonnetz realisiert
werden. Nur Verbindungsleistungen, die über vom öffentlichen Telefonnetz
physikalisch getrennte technische Infrastrukturen hergestellt werden, können somit
die Eigenschaft als "öffentliche" verlieren. Das aber ist nach den insoweit
unwidersprochen geblieben Feststellungen der Präsidentenkammer bei den
Systemlösungen nicht der Fall. Vielmehr handelt es sich bei den sprachorientierten
Systemlösungen um virtuelle Privatnetze (VPN), die die Klägerinnen unter den
Bezeichnungen "U. E2. O. (U3. )" oder "U. W. Q. O1.
(U1. -W1. )" am Markt anbieten und für deren Herstellung Teile des öffentlichen
Telefonnetzes benutzt werden. Nach den von den Klägerinnen im
Verwaltungsverfahren vorgelegten Verträgen zeichnen sich diese Angebote
vornehmlich dadurch aus, dass verschiedene im öffentlichen Telefonnetz
vorhandene Lokationen des Kunden wunsch- und bedarfsgerecht konfiguriert und
besondere Verbindungsentgelte vereinbart werden, wobei mitunter zwischen sog.
On-Net- Verbindungen, d.h. solchen Verbindungen, die zwischen zwei Lokationen
desselben Kunden hergestellt werden und sog. Off-Net- Verbindungen, d.h.
Verbindungen, die zu Anschlüssen außerhalb des W1. hergestellt werden,
unterschieden wird. Diesen Lösungen ist gemeinsam, dass ihre Realisierung im
öffentlichen Telefonnetz durch eine entsprechende Konfiguration von Anschlüssen
erfolgt. Die über W1. hergestellten Verbindungen sind damit Verbindungen für
öffentliche Gespräche im Sinne der Märkte 3 bis 6 der Märkteempfehlung der EU-
Kommission.

68

Dass ähnliche Produkte unter der Geltung des inzwischen außer Kraft getretenen
Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 nicht als Sprachtelefondienst i.S.
von § 3 Nr. 15 dieser Fassung des Gesetzes und damit als nicht der ex-ante-
Regulierung nach § 25 Abs. 1 dieses Gesetzes unterliegend angesehen wurden,

69

vgl. VG Köln, Beschluss vom 13.12. 2001 - 1 L 2442/01 - und
OVG NRW, Beschluss vom 13. 3. 2002 - 13 B 32/02 -,

70

steht dem nicht entgegen. Dies hatte seinen Grund darin, dass nach § 3 Nr. 15
TKG a.F. Sprachtelefondienst nur ein Dienst "für die Öffentlichkeit" sein konnte und
nach § 3 Nr. 19 TKG a.F. das gewerbliche Angebot von Telekommunikation lediglich
für die Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen nicht als
Telekommunikationsdienstleistung "für die Öffentlichkeit" anzusehen war. Das
nunmehr geltende Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 enthält diese
Begrifflichkeiten, deren wesentliche Funktion in der Bestimmung der
Lizenztatbestände in §§ 6 ff TKG a.F. und der daran anknüpfenden
Regulierungspflichten lag, nicht mehr. Sie sind damit für die nunmehr einem gänzlich
anderen System folgende Bestimmung der Regulierungsbedürftigkeit und -
pflichtigkeit von Märkten und Maßnahmen unergiebig.

71

Die Präsidentenkammer hat dadurch, dass sie Zugangs- und
Verbindungsleistungen im Rahmen von kundenindividuellen Gesamtverträgen in die
Märkte für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten (Märkte 1
und 2 der Märkteempfehlung der EU- Kommission) und für öffentliche
Inlandsgespräche an festen Standorten (Märkte 3 und 5 der Märkteempfehlung der
EU- Kommission) einbezogen hat, auch nicht den ihr im Rahmen der Marktdefinition
nach § 10 TKG zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten. Sie hat dies in
ihrer Festlegung ausführlich damit begründet, dass Zugangs- und
Verbindungsleistungen im Rahmen von sprachorientierten Systemlösungen sowohl
aus Nachfrager- als auch aus Anbietersicht mit den anderen im Rahmen der Märkte
1 bis 6 zu betrachtenden Produkten austauschbar seien. Sie dienten demselben
Verwendungszweck, nämlich der Realisierung von Telefongesprächen. Dieser
Verwendungszweck sei aus Nachfragersicht unabhängig davon, ob er im Rahmen
eines Standardvertrages, eines Optionsvertrages oder einer sog. sprachorientierten
Systemlösung in Anspruch genommen werde. Ein Unternehmen mit mehreren
Standorten werde vor Abschluss eines Vertrages alle Angebote prüfen, wobei es
seine Kommunikationsbedürfnisse auch über AGB- Produkte realisieren könne. Dass
eine der möglichen Lösungen in wirtschaftlicher Hinsicht attraktiver sei, rechtfertige
es nicht, von unterschiedlichen Märkten auszugehen. Etwaige Nebenleistungen, die
im Rahmen eines Paketes bereitgestellt würden, seien aus Kundensicht in der Regel
sekundär und rechtfertigten ebenfalls keine getrennte Marktbetrachtung. Technische
Unterschiede bezögen sich nur auf wenige Nebenleistungen und träten hinter der
funktionellen Austauschbarkeit zurück. Die Substituierbarkeit werde daher - genau
wie bei den üblichen Options- und Bündeltarifen - weder von der Bündelung der
Einzelprodukte noch von der Vertragsart beeinflusst. Eine Erhebung unter den
Marktteilnehmern habe darüber hinaus ergeben, dass auch andere Unternehmen
den Systemlösungen vergleichbare Produkte am Markt anböten, diese jedoch im
Wesentlichen aus Einzelleistungen im Form von Paket- oder Optionstarifen im
Rahmen von kundenindividuellen Verträgen bedarfsgerecht zusammensetzten.
Eigene Märkte für Bündelprodukte oder Optionstarife seien aber auch in der
Märkteempfehlung der EU- Kommission nicht vorgesehen und würden zu einer zu
engen Marktabgrenzung führen.

72

Diese von der Präsidentenkammer vorgenommene Bewertung hält sich im Rahmen
des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums. Sie entspricht in ihrer Methodik den in
den Leitlinien unter Ziffer 2.2. niedergelegten Anforderungen und untersucht
insbesondere die Austauschbarkeit aus Nachfrager- und Anbietersicht und die
Produkthomogenität. Dass die Präsidentenkammer insoweit von unvollständigen
oder unzutreffenden Tatsachen ausgegangen ist, ist nicht erkennbar. Sie hat sowohl
von den Klägerinnen als auch von den übrigen Marktteilnehmern umfassende
Informationen über die entsprechenden Angebote eingeholt und keine erkennbar
unvertretbaren Schlussfolgerungen aus den ihr vorliegenden Informationen gezogen.
Die Klägerinnen haben dagegen im Wesentlichen vorgebracht, sprachorientierte
Systemlösungen seien mit den allgemeinen Produkten der Sprachtelefonie nicht
austauschbar. Sie böten eine größere Leistungsbreite, ein kundenindividuelles
Order- und Changemanagement, eine kundenindividuelle zentrale Störungsannahme
einschließlich eines Notfallkonzeptes sowie kundenindividuelle Ansprechpartner und
Beratungsleistungen. Außerdem seien besondere Leistungsmerkmale realisierbar
wie eine zentrale Nummer für die Erreichung einer Vermittlungsstelle, bei der über
einen Nummernnutzungsplan auch Filialen oder Home- Offices der Mitarbeiter
eingebunden werden könnten. Auch könnten Kunden den Marktauftritt mehrerer
Standorte unter einer eigenen zentralen Rufnummer zusammenfassen. Weiter
könnten über das Merkmal "zentrale Vermittlung" ankommende Gespräche über die
jeweiligen Einwahlrufnummern an eine zentrale Stelle netzintern weitergeleitet
werden. Bei der Lösung "Home Office" könnten ankommende Gespräche für einen
Mitarbeiter an seinen jeweiligen Aufenthaltsort weitergeleitet werden. Diese
Leistungsmerkmale seien über AGB- Produkte nicht realisierbar. Auch die
unterschiedlichen Preisgestaltungsmodelle dürften nicht außer Betracht bleiben und
sprächen für unterschiedliche Märkte. Zudem bestünden bei Systemlösungen
"fertigungstechnische Besonderheiten", die dazu führten, dass keine
Austauschbarkeit aus Anbietersicht vorliege.

73

Es kann offen bleiben, ob diese Einwände der Klägerinnen andere Ergebnisse der
Marktdefinition in Bezug auf "Systemlösungen" hätten rechtfertigen können.
Jedenfalls führen sie nicht zu dem Schluss, dass die Präsidentenkammer die
Grenzen ihres Beurteilungsspielsraums überschritten hat. Die Präsidentenkammer ist
im Wesentlichen davon ausgegangen, dass die im Rahmen von Systemlösungen
angebotenen Leistungen ein Bündel von Einzelleistungen innerhalb eines
Gesamtpakets darstellen und hat entscheidend auf diese Einzelleistungen abgestellt.
Das ist im Hinblick darauf, dass Gegenstand ihrer Untersuchungen der Markt für
Anschlüsse und Gespräche war, nicht nur vertretbar, sondern naheliegend, denn
auch das Produkt "Systemlösung" enthält als notwendige Bestandteile Anschlüsse
und Verbindungen, die sich nach den getroffenen Feststellungen im Kern nicht von
den übrigen am Markt angebotenen Anschlüssen und Verbindungen unterscheiden.
Die im Rahmen von Systemlösungen zusätzlich angebotenen Leistungsmerkmale
und die unterschiedliche Tarifierung mögen dazu führen, dass für viele Kunden die
Inanspruchnahme von Anschlüssen und Verbindungen im Rahmen von
kundenindividuellen Systemlösungen gänzlich unattraktiv ist und sie solchen Kunden
deswegen von den Unternehmen auch nicht angeboten wird. Daraus folgt jedoch
nicht, dass den Anschluss- und Verbindungsleistungen als solchen die
Austauschbarkeit mit Anschluss- und Verbindungsleistungen im Rahmen von AGB-
Produkten fehlt. Werden Anschlüsse und Verbindungen zu einem individuell oder im
Rahmen von AGB angebotenen Produkt mit zusätzlichen Leistungen und
gesonderten Bedingungen und Tarifen verbunden, so verlieren sie nicht notwendig
ihre Zugehörigkeit zu den Anschluss- und Verbindungsmärkten. Anderenfalls
bestünde die auch von der Präsidentenkammer gesehene Gefahr, dass "im
Extremfall" für jedes dieser Bündelprodukte bzw. für jeden Optionstarif ein
eigenständiger Markt entstünde, was der von den nationalen Regulierungsbehörden
weitestgehend zu berücksichtigenden Märkteempfehlung der EU- Kommission zu
den Märkten 1 bis 6 zuwiderliefe.

74

Wegen der im Rahmen des behördlichen Beurteilungsspielraums nur
eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit der Entscheidung der
Präsidentenkammer kommt es für die gerichtliche Entscheidung in diesem
Zusammenhang auf die kundenindividuelle Systemlösungen betreffenden und von
den Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vom 5. September 2007 gestellten
"Hilfsbeweisanträge" (Ziffern 3 und 4 der Anträge) nicht an.
Offen bleiben kann weiter, ob die Beschränkung der Marktdefinition auf
kundenindividuelle Verträge mit weniger als einer Millionen Euro Netto- Umsatz
rechtmäßig ist, denn durch diese Beschränkung werden die Klägerinnen nicht
belastet.

75

c) Die Präsidenkammer hat auch dadurch, dass sie in ihrer Marktdefinition nicht
zwischen Privatkunden- und Geschäftskundenmärkten differenziert hat, nicht die
Grenzen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums überschritten. Zwar ist sie
insoweit von der Märkteempfehlung der EU- Kommission abgewichen, die sowohl
für die Zugangsmärkte als auch für die Gesprächsmärkte zwischen Märkten für
Privatkunden (Märkte 1,3 und 4) und solchen für andere Kunden (Märkte 2, 5 und 6)
eine Unterscheidung trifft. Diese Abweichung ist rechtlich jedoch nicht zu
beanstanden.

76

Allerdings ist aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber die Märkteempfehlung der
EU- Kommission zum Tatbestandsmerkmal des § 10 TKG erhoben hat, zu folgern,
dass eine Abweichung von ihr nur ausnahmsweise aufgrund nationaler
Besonderheiten gerechtfertigt sein kann. Im Regelfall ist im Rahmen der
Marktabgrenzung lediglich die räumliche Tragweite des relevanten Marktes zu
bestimmen,

77

vgl. Ziff. 36 der Leitlinien - Abl. EG Nr. C 165); VG Köln,
Urteile vom 17.11. 2005 - 1 K 2924/05 - und vom 1. 3.2007 - 1
K 4148/06 -.

78

Andererseits schließen es weder Art. 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie noch das
Erfordernis der "weitestgehenden" Berücksichtigung in § 10 Abs. 2 TKG aus, dass
Märkte aufgrund nationaler Besonderheiten im Einzelfall anders definiert werden als
in der Märkteempfehlung der EU- Kommission. Für die Zulässigkeit derartiger
Abweichungen lassen sich naturgemäß keine allgemein gültigen Regeln aufstellen.
Sie ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls, namentlich davon wie
gravierend die Abweichung sich darstellt und ob sie etwa dazu führt, dass von der
EU- Kommission als regulierungsbedürftig angesehene Märkte oder Marktsegmente
gänzlich unreguliert bleiben oder umgekehrt von der EU- Kommission als
regulierungsfrei bewertete Märkte einer Regulierung unterzogen werden. In den Blick
zu nehmen sind auch die Gründe und Erkenntnisse, die zu der Märkteempfehlung
der EU- Kommission geführt haben, wobei zu fragen ist, ob und welche Bedeutung
diese im nationalen Kontext entfalten. Schließlich sind die nationalen Besonderheiten
der Märkte selbst von Bedeutung, wobei diese umso mehr ein Abweichen von der
Märkteempfehlung der EU- Kommission rechtfertigen als ihnen durch die Übernahme
der Empfehlung nicht hinreichend Rechnung getragen werden kann; die Übernahme
also z.B. zu unklaren, unbeabsichtigten oder gar untragbaren Ergebnissen führen
würde.

79

In Anwendung dieser Grundsätze ist zunächst zu berücksichtigen, dass die
Präsidentenkammer nur insoweit von der Märkteempfehlung der EU- Kommission
abgewichen ist als sie Privatkunden- und Geschäftskundenmärkte zusammengefasst
hat. Sie hat damit in Abweichung von der Empfehlung keinen Markt bzw. kein
Marktsegment unberücksichtigt gelassen und auch keinen von der Empfehlung nicht
umfassten Markt definiert. Zwar kann die Zusammenfassung zweier Teilmärkte dazu
führen, dass Besonderheiten auf einem der Teilmärkte in der Gesamtbetrachtung
weniger Gewicht erhalten. Dies ist jedoch dann hinnehmbar, wenn derartige
Besonderheiten gar nicht oder nur in unbedeutendem Umfang bestehen.
Vorliegend hat die EU- Kommission Besonderheiten, die eine Unterscheidung der
Anschluss- und Verbindungsmärkte in Privatkunden- und Geschäftskundenmärkte
nahe legen, darin gesehen, dass die Vertragsbedingungen für Zugang und
Diensteangebot unterschiedlich sein können und dass ein Anbieter auf einem Markt
für Geschäftskunden auf Preiserhöhungen eines mutmaßlichen Monopolträgers auf
dem Privatkundenmarkt in der Regel nicht reagieren könne, da die Systeme der
Kundenbetreuung an beiden Standorten erheblich voneinander abwichen,

80

vgl. hierzu die Begründung zur Empfehlung der EU-Kommission:
http://ec.europa.eu/information_society/topics/telecoms/regulato
ry/maindocs/documents/explanmemode.pdf - S. 16.

81

Diese Umstände bzw. Besonderheiten hat die Präsidentenkammer im Rahmen
ihrer Marktdefinition für die inländischen Märkte nicht feststellen können. Sie hat
ausgeführt, dass nur fünf von 39 befragten, den Zugang zum Telefonnetz
anbietenden Unternehmen diesen nur für Geschäftskunden realisierten. Vier weitere
Unternehmen hätten ihr ursprünglich nur für Geschäftskunden bestehendes Angebot
innerhalb von maximal 2 Jahren auf alle Endkunden ausgedehnt. Die weit
überwiegende Anzahl der Unternehmen verfüge damit über die notwendige
Infrastruktur für eine Ausweitung des Angebots und der Kundenbetreuung.
Deswegen sei der von der EU- Kommission angeführte Gesichtspunkt, dass ein
Anbieter auf dem Markt für Geschäftskunden nicht auf Preiserhöhungen eines
Monopolträgers auf dem Privatkundenmarkt reagieren könne, auf die deutschen
Märkte nicht übertragbar. Auch die unterschiedlichen am Markt angebotenen
Anschlussarten ließen keinen Rückschluss auf spezifische Kundengruppen zu. Zwar
seien ISDN - Primärmultiplexanschlüsse wegen ihrer Kapazitäten wohl nur für
größere Geschäftskunden interessant. Die Realität zeige aber, dass größere
Unternehmen und Organisationen ihre Kommunikationsbedürfnisse nicht
ausschließlich über derartige Anschlüsse realisierten. Vielmehr werde häufig - was
gerade auch die Systemlösungen zeigten - ein Mix unterschiedlicher Anschlussarten
flexibel eingesetzt. Selbst wenn man aber die ISDN- Multiplexanschlüsse eindeutig
einem Geschäftskundenmarkt zuordnen würde, sei in Gänze keine produktscharfe
Trennung der Märkte möglich, weil sich die übrigen Anschlüsse nicht einem
bestimmten Kundensegment zuordnen ließen. Die ISDN- Basisanschlüsse würden
sowohl von Privat- als auch von Geschäftskunden benutzt. In der Bundesrepublik
Deutschland sei - im Gegensatz zu anderen Ländern - ISDN frühzeitig
flächendeckend angeboten worden, so dass sich ISDN- Anschlüsse hier nicht zu
einem "Premium- Dienst" entwickelt hätten, der vorwiegend von Geschäftskunden
nachgefragt werde. Im Übrigen komme es auch durchaus vor, dass selbst analoge
Anschlüsse von Geschäftskunden genutzt werden.

82

Auch die Möglichkeit einer hinreichend deutlichen Trennung in Anknüpfung an
unterschiedliche Angebots-, Preis- und Absatzstrategien hat die Präsidentenkammer
nicht gesehen. Bei der Befragung habe sich gezeigt, dass viele Anbieter identische
oder nur geringfügig variierende Preise für Geschäfts- und Privatkunden hätten. Zwar
gebe es am Markt unterschiedliche Tarifbezeichnungen, die auf eine private oder
geschäftliche Nutzung hindeuteten. Diese Tarife könnten jedoch nicht eindeutig
bestimmten Gruppen von Abnehmern zugeordnet werden. Manche Unternehmen
träfen gar keine Unterscheidung, andere überließen dem Kunden die Auswahl des
Tarifs. Auch wenn für bestimmte Tarife ein Mindestumsatz gefordert werde, ließe
dieser nicht den eindeutigen Schluss auf eine geschäftliche oder private Nutzung zu.
Wo die Wahl eines sog. Geschäftskundentarifs vom Nachweis eines Gewerbes
abhängig gemacht werde, würden u.U. Kunden mit hohem Gesprächssaufkommen
(z.B. Freiberufler oder gemeinnützige Organisationen) ausgeschlossen. All dies
zeige, dass für die überwiegende Mehrheit der Anbieter keine konsistenten und
eindeutigen Kriterien für eine Differenzierung zwischen Privatkunden- und
Geschäftskundenangeboten feststellbar seien.

83

Diese Ausführungen und Feststellungen der Präsidentenkammer sind
nachvollziehbar und im Ergebnis nicht zu beanstanden. Sie fußen auf umfangreichen
Erhebungen und Untersuchungen in tatsächlicher Hinsicht und führen insbesondere
dazu, dass die von der EU- Kommission für eine Trennung der Märkte in Privat- und
Geschäftskunden angeführten Gründe - unterschiedliche Angebote und fehlende
Angebotsumstellungsflexibilität - als für den nationalen Markt nicht zutreffend
erachtet wurden. Die von den Klägerinnen dagegen vorgebrachten Einwendungen
führen jedenfalls nicht dazu, dass die von der Präsidentenkammer im Rahmen ihres
Beurteilungsspielraums getroffenen Marktdefinitionen unvertretbar oder unhaltbar
würden. Selbst wenn ISDN- Multiplexanschlüsse ausschließlich von
Geschäftskunden nachgefragt würden, bliebe die Erwägung der Präsidentenkammer
zutreffend, dass sich die übrigen Anschlussarten nicht eindeutig einem
Marktsegment zuordnen lassen und deswegen eine an die Anschlussarten
anknüpfende Marktdifferenzierung insgesamt nicht möglich ist. Soweit die
Klägerinnen vortragen, am Markt werde durchaus zwischen Geschäftskunden- und
Privatkundenangeboten differenziert, hat die Präsidentenkammer die
unterschiedlichen Angebote bei ihrer Bewertung durchaus berücksichtigt, ihnen aber
- in vertretbarer Weise - deshalb keine hinreichende Unterscheidungskraft
beigemessen, weil sie im Ergebnis die Überschneidungen als zu groß angesehen
hat.

84

Wegen der im Rahmen des behördlichen Beurteilungsspielraums nur
eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit der Entscheidung der
Präsidentenkammer kommt es für die gerichtliche Entscheidung in diesem
Zusammenhang auf die die Unterschiede zwischen Privatkunden- und
Geschäftskundenmärkten betreffenden und von den Klägerinnen in der mündlichen
Verhandlung vom 5. September 2007 gestellten "Hilfsbeweisanträge" (Ziffern 1 und 2
der Anträge) nicht an.

85

Dass die Präsidentenkammer die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums im
Rahmen des sog. 3-Kriterien- Tests nach § 10 Abs. 2 TKG überschritten hätte, ist
nicht ersichtlich. Dies wird von den Klägerinnen auch nicht substantiiert behauptet.
Die darauf bezogenen Ausführungen in der Festlegung tragen den Schluss, dass auf
den definierten Märkten beträchtliche, anhaltende strukturelle oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken bestehen, dass die Märkte längerfristig nicht zu wirksamem
Wettbewerb tendieren und dass die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts
allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.

86

Schließlich ist auch die Marktanalyse gem. § 11 TKG rechtlich nicht zu
beanstanden. Auch in diesem Rahmen, d.h. bei der Beantwortung der Frage, ob
wirksamer Wettbewerb besteht und ob ein oder mehrere Unternehmen auf den
untersuchten Märkten über beträchtliche Marktmacht verfügen, steht der
Präsidentenkammer ein Beurteilungsspielraum zu mit der Folge einer nur
eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit. Dies folgt daraus, dass die Behörde
bei ihrer Prüfung auch in diesem Zusammenhang die Leitlinien der Kommission
"weitestgehend" zu berücksichtigen hat und diese Leitlinien in Ziffern 22 und 71
ausdrücklich betonen, dass die Nationalen Regulierungsbehörden bei der Ausübung
ihrer Befugnisse gemäß den Artikeln 15 und 16 der Rahmenrichtlinie - also im
Verfahren der Marktdefinition und Marktanalyse - "aufgrund der komplizierten
ineinandergreifenden Faktoren (wirtschaftlicher, sachlicher und rechtlicher Art), die
bei der Definition relevanter Märkte und bei der Ermittlung von Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht gewürdigt werden müssen, über einen weitreichenden
Ermessensspielraum" verfügen. Da sich dieser "Ermessensspielraum" auf die
Tatbestandsseite bezieht, entspricht er im nationalen Recht einem
Beurteilungsspielraum,

87

vgl. VG Köln, Urteil vom 1. 3. 2007 - 1 K 4148/06 - S. 18 des
Urteilsumdrucks.

88

Die Präsidentenkammer hat ihre Beurteilung für jeden der zu untersuchenden
Märkte nachvollziehbar und anhand der in den Leitlinien bestimmten Kriterien
vorgenommen und in ihrer Festlegung ausführlich begründet. Soweit die Klägerinnen
in diesem Zusammenhang auf ihre nur geringen Marktanteile bei den VoIP-
Verbindungen verweisen, ist dieser Einwand deshalb unerheblich, weil die Beklagte
zu dem - von den Klägerinnen nicht substantiiert angegriffenen - Ergebnis
gekommen ist, dass die Anteile der über VoIP- geführten Verbindungen insgesamt
noch so gering sind, dass sie sich auf die Frage der Marktbeherrschung auf dem
gesamten, von ihr einheitlich definierten Verbindungsmarkt nicht
entscheidungserheblich auswirken und deshalb ein nur geringer Marktanteil der
Klägerinnen an den VoIP- Verbindungen keinen entscheidenden Einfluss auf ihre
beträchtliche Marktmacht im gesamten Verbindungsmarkt hat. Die von den
Klägerinnen im vorliegenden Verfahren vorgelegten VoIP- Marktdaten lassen keinen
davon abweichenden Schluss zu; sie sind für die Beurteilung der beträchtlichen
Marktmacht im gesamten Verbindungsmarkt unergiebig, weil sie lediglich die
Verteilung der VoIP- Nutzer auf die am Markt agierenden Anbieter abbilden, aber
keinen Hinweis darauf erlauben, wie hoch der Anteil der VoIP- Verbindungen
gemessen am Gesamtverbindungsmarkt ist. Vielmehr deutet auch der Hinweis der
Klägerinnen, dass Ende 2005 39 Millionen PSTN- Anschlüssen 7,6 Millionen DSL-
Anschlüsse gegenüberstanden, darauf hin, dass die Annahme der Beklagten zum
Anteil der VoIP- Verbindungen am gesamten Verbindungsmarkt zutreffend ist.

89

2. Die den Klägerinnen nach § 13 TKG im Einzelnen auferlegten
Regulierungsverpflichtungen sind - mit Ausnahme der auf VoIP- Verbindungen
bezogenen Anzeigepflichten - ebenfalls rechtmäßig.

90

Dies gilt zunächst für die in Ziffer 1 a) der Regulierungsverfügung für die
Zugangsmärkte auferlegte Verpflichtung zur Betreiberauswahl und
Betreibervorauswahl. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 13 Abs. 1 i.V.m. § 40 TKG.
Nach § 40 TKG verpflichtet die Regulierungsbehörde Unternehmen, die bei der
Bereitstellung des Anschlusses an das öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung
an festen Standorten als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft
wurden, nach Maßgabe des Satzes 4 dazu, ihren Teilnehmern den Zugang zu den
Diensten aller unmittelbar zusammengeschalteten Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit zu ermöglichen, was
sowohl durch Betreiberauswahl als auch durch Betreibervorauswahl zu
gewährleisten ist. Diese Vorschrift entspricht Art. 19 der Universaldienstrichtlinie und
ist - auch vor diesem europarechtlichen Hintergrund - nicht beschränkt. Die
Voraussetzungen für ihre Anwendung liegen vor, denn die Klägerinnen sind durch
die Festlegung der Präsidentenkammer bei der Bereitstellung des Anschlusses an
das öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an festen Standorten (Märkte 1,2,3
und 5 der Empfehlung der EU- Kommission) als Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht eingestuft worden. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die
Beklagte für die gleichfalls zu diesem Marktverbund gehörenden Märkte 4 und 6 der
Empfehlung der EU- Kommission (Märkte für Auslandsgespräche) eine
marktbeherrschende Stellung der Klägerinnen nicht festgestellt hat. Weder Art. 19
Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie noch § 40 Abs. 1 TKG setzen voraus, dass sich
die beträchtliche Marktmacht auf sämtliche Märkte des Marktverbundes erstrecken
muss. Mit der Bezugnahme auf den Marktverbund soll klargestellt werden, dass sich
die Verpflichtung auf das Festnetz bezieht,

91

vgl. Piepenbrock/ Attendorn in Beck'scher TKG-
Kommentar, 3. Aufl. 2006, Rdnr. 11; Brodkorb in Säcker
(Hrsg.): Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, §
40, Rdnr. 26.

92

Es genügt deswegen, wenn das verpflichtete Unternehmen die beträchtliche
Marktmacht auf dem Anschlussmarkt hat, d.h. dass es Festnetzbetreiber mit
beträchtlicher Marktmacht ist. Demgemäss bestimmte bereits § 43 Abs. 6 TKG a.F. -
die "Vorläuferregelung" des geltenden § 40 TKG - "Betreiber von
Telekommunikationsnetzen" als Verpflichtete für die Betreiberauswahl und
Betreibervorauswahl. Dass sich an diesem Adressatenkreis unter dem derzeit
geltenden Telekommunikationsgesetz grundsätzlich nichts geändert hat -
insbesondere dass er keine über das Merkmal der beträchtlichem Marktmacht
hinausgehende Eingrenzung erfahren hat -, ergibt sich auch daraus, dass die
Verpflichtung aus § 40 Abs. 1 TKG eine Zusammenschaltungsleistung ist, die die
Betreiber von öffentlichen Telekommunikationsnetzen trifft (§ 16 TKG). Diese sind -
soweit sie über beträchtliche Marktmacht verfügen - verpflichtet, ihren Teilnehmern
den Zugang zu den Diensten der mit ihnen zusammengeschalteten Unternehmen zu
ermöglichen. Daraus ergibt sich zum einen, dass diese Möglichkeit für alle
Teilnehmer des marktmächtigen Netzbetreibers bestehen muss und dass es nicht
darauf ankommen kann, ob diese im Rahmen eines AGB- Produkts oder einer
Systemlösung an das Netz angeschlossen sind. In beiden Fällen ist der
Vertragspartner des marktmächtigen Unternehmens nämlich dessen "Teilnehmer" im
Sinne von § 3 Nr. 20, § 40 Abs. 1 TKG. Zum anderen ist diese Verpflichtung auch
nicht auf bestimmte Dienste des zusammengeschalteten Unternehmens beschränkt
mit der Folge, dass der marktmächtige Netzbetreiber den Zugang zu allen Diensten
des Zusammenschaltungspartners, die dieser im Wege der Betreiberauswahl oder
Betreibervorauswahl anbietet, ermöglichen muss.

93

§ 40 Abs. 1 TKG eröffnet daher nicht die Möglichkeit, den Zugang zu den Diensten
des zusammengeschalteten Unternehmens zu beschränken und etwa
Auslandsverbindungen davon auszunehmen.

94

Die Beklagte war auch nicht gehalten, bei ihrer Entscheidung nach § 40 Abs. 1
TKG bereits das Entscheidungsprogramm des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG
"abzuarbeiten." Die Kammer hat dazu im Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4639/05
- folgendes ausgeführt:

95

"Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG, nach
dem die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG im Rahmen der zur
Ausgestaltung der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG
erforderlichen Zusammenschaltung zu gewährleisten sind; mithin sind die
Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG allein im Rahmen der
Zusammenschaltung zu prüfen. Dies folgt auch aus der
Entstehungsgeschichte des § 40 Abs. 1 TKG. So wird im Entwurf eines
Telekommunikationsgesetzes festgehalten, dass § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG
der Vorgängervorschrift des § 43 Abs. 6 TKG a.F. entspreche. Im Rahmen
des § 43 Abs. 6 Satz 1 TKG a.F. konnte aber das Vorliegen der
Voraussetzungen des § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG gar nicht vorweg
"abgearbeitet" werden, da die Verpflichtung nach § 43 Abs. 6 Satz 1 TKG
a.F. von Gesetzes wegen bestand.

96

Vergl. zur Entstehungsgeschichte BT-Drs. 15/2316, S.
70.

97

Auch systematische Erwägungen sprechen dagegen, dass im
Rahmen der Entscheidung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG die
Voraussetzungen nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG zu prüfen sind. Zwar sieht
§ 40 Abs. 1 Satz 1 TKG vor, dass die Verpflichtung "nach Maßgabe" des §
40 Abs. 1 Satz 4 TKG auferlegt wird. Damit ist aber angesichts des klaren
Wortlautes des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG nicht gemeint, dass die
Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG bereits im Rahmen der
Entscheidung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG zu prüfen wären. Sonst würde
eine Prüfung der Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG sowohl im
Rahmen des Verfahrens nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG als auch im
Rahmen des Verfahrens nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG erfolgen; es läge
eine "Doppelprüfung" vor, die verfahrensökonomisch nicht zu rechtfertigen
wäre. Der "Maßgabevorbehalt" des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG zielt nach Sinn
und Zweck der Bestimmung vielmehr allein darauf, dass die nach § 40
Abs. 1 Satz 1 TKG jedenfalls gegenüber den Teilnehmern bestehende
Verpflichtung nur soweit besteht, wie im Rahmen der Zusammenschaltung
nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG die Betreiber(vor)auswahl technisch
ermöglicht worden ist; umgekehrt soll das Prüfungsprogramm nach § 40
Abs. 1 Satz 4 TKG nicht damit ausgehebelt werden können, dass sich die
Verbindungsnetzbetreiber im Rahmen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG auf §
40 Abs. 1 Satz 1 TKG berufen."

98

Hieran hält das Gericht auch unter Berücksichtigung der von den Klägerinnen
dagegen vorgebrachten Einwände fest.

99

Die unter Ziffer 1 b) der angefochtenen Regulierungsverfügung den Klägerinnen
aufgegebene Pflicht, Entgeltmaßnahmen für den Zugang zum öffentlichen
Telefonnetz zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten der Bundesnetzagentur zur
Kenntnis zu geben, ist ebenfalls rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 39
Abs. 3 Satz 2 TKG. Nach dieser Bestimmung kann die Regulierungsbehörde unter
Beachtung von Absatz 1 Satz 1 Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
verpflichten, ihr Entgeltmaßnahmen zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten zur
Kenntnis zu geben. Die Auferlegung dieser Verpflichtung setzt voraus, dass
Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich
oder zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach § 40 TKG nicht zur
Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG - hier kommen namentlich
die Wahrung der Nutzerinteressen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG sowie die
Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig
wettbewerbsorientierter Märkte nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG in Betracht - ausreichen.
Die Auferlegung der Pflicht zur vorherigen Kenntnisgabe von Entgeltmaßnahmen
nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG ist mithin davon abhängig, dass die in § 39 Abs. 1 Satz
1 TKG genannten Ermessensvoraussetzungen erfüllt sind,

100

vgl. VG Köln, Urteil vom 26. 1. 2006 - 1 K 266/05 - S. 7 ff des
Urteilsumdrucks.

101

Dabei eröffnet allerdings die Frage, ob die festgestellten Tatsachen die Annahme
der Nichterreichung der Regulierungsziele rechtfertigen, der Beklagten wiederum
einen gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Das ergibt
sich zum einen daraus, dass ihre Beantwortung in hohem Maße prognostischen
Charakter hat,

102

vgl. Kühling/ Neumann in Säcker (Hrsg.): Berliner Kommentar
zum Telekommunikationsgesetz, § 39, Rdnr. 60 f;
Schuster/Ruhle in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl. § 39,
Rdnr. 17 f.

103

Zum anderen lässt § 39 Abs. 1 TKG es ausdrücklich genügen, dass "Tatsachen
die Annahme rechtfertigen", dass die Regulierungsziele nicht erreicht werden. Dies
bedeutet einerseits zwar, dass bloße Vermutungen nicht ausreichen. Andererseits ist
aber auch keine Sicherheit dahingehend erforderlich, dass vorrangige Maßnahmen
nicht zur Erreichung der Regulierungsziele führen würden.

104

Die Beklagte hat die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums bei der Frage, ob
vorrangige Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und
Betreibervorauswahl zur Erreichung der Regulierungsziele ausreichen und deswegen
zusätzliche Maßnahmen nicht erforderlich sind, nicht überschritten. Sie hat ihre
Entscheidung auf den Seiten 54 ff der angegriffenen Regulierungsverfügung
begründet und dabei insbesondere darauf abgestellt, dass trotz der seit längerem
bestehenden Möglichkeiten des entbündelten Zugangs zur
Teilnehmeranschlussleitung und trotz der ex-ante- Regulierung dieser Vorleistung
der Wettbewerb auf dem Anschlussmarkt deutlich weniger stark entwickelt sei als im
Verbindungsbereich. Sie hat weiter festgestellt, dass die Verpflichtung zur
Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl auf den Anschlussmarkt kaum
Auswirkungen hat. Vor diesem Hintergrund hat sie ausgeführt, dass die Klägerinnen
Ende 2005 die Tarife für ISDN- Anschlüsse innerhalb verschiedener
Optionsangebote abgesenkt haben, wenn der Endnutzer zugleich einen DSL-
Anschluss bestellt, und in einem derartigen Marktverhalten die nicht nur theoretische
Gefahr gesehen, die Klägerinnen könnten versuchen, ihre Marktstellung durch
gezielte Dumping -, Cost-Prize-Squeeze- oder Bündelungsstrategien zu verteidigen.
Diese Feststellungen stellen Tatsachen dar (hohe Marktanteile trotz seit längerem
bestehender Verpflichtungen; früheres Marktverhalten), die die Annahme der
Nichterreichung der Regulierungsziele zu rechtfertigen vermögen. Ob die Beklagte
bei ihrer Prognoseentscheidung auch zu einem anderen Ergebnis hätte kommen
können, bedarf vorliegend keiner Beantwortung, denn jedenfalls hat sie die Grenzen
ihres Beurteilungsspielraums nicht überschritten. Deswegen kommt es auch nicht
darauf an, dass die Klägerinnen aus den angeführten Tatsachen andere Schlüsse
ziehen und insbesondere meinen, die nachträgliche Entgeltregulierung (ohne Vorab-
Kenntnisgabepflicht hinsichtlich der Tarife) würde ausreichen. Die Beklagte hat sich
auch mit diesem Einwand auseinander gesetzt und ist zu dem Schluss gelangt, bei
einer reinen ex-post- Kontrolle bestünde die Gefahr, dass die
Wettbewerbsmöglichkeiten der betroffenen Netzbetreiber bereits nachhaltig und ggf.
irreversibel geschädigt werden könnten. Auch könnten potentielle Kunden bei einer
offensichtlich missbräuchlichen Tarifmaßnahme vor den nachteiligen Folgen einer
ggf. erforderlich werdenden Rückabwicklung geschützt werden. Diese Überlegungen
orientieren sich an den Regulierungszielen in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG und halten
sich im Rahmen des der Beklagten zustehenden Beurteilungsspielsraums.
Die Beklagte hat bei ihrer Entscheidung auch die Grenzen des ihr nach § 39 Abs. 3
Satz 2 TKG eröffneten Ermessens nicht überschritten. Insbesondere war sie nicht
gehalten, im Rahmen ihres Ermessens zunächst zu entscheiden, ob sie die
Endkundenentgelte überhaupt einer ex-post- Kontrolle unterwirft. Zutreffend ist die
Beklagte nämlich davon ausgegangen, dass sich diese Rechtsfolge bereits aus § 39
Abs. 3 Satz 1 TKG ergibt und nicht von ihrer Ermessensentscheidung abhängig ist.
Soweit die Klägerinnen meinen, durch die Anordnung der ex-post- Kontrolle in § 39
Abs. 3 Satz 1 TKG werde das den nationalen Regulierungsbehörden durch Art. 16
Abs. 4 der Rahmenrichtlinie und Art. 17 Abs. 2 Satz 2 und 3 der
Universaldienstrichtlinie auferlegte Entscheidungsprogramm nur unzureichend
umgesetzt, weshalb § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG europarechtskonform im Sinne einer
Ermessensentscheidung ausgelegt werden müsse, kann dem nicht gefolgt werden.
Die Vorschrift des § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG ist keiner Auslegung im Sinne einer
behördlichen Ermessensentscheidung gegen ihren eindeutigen Wortlaut zugänglich.
Art. 17 der Universaldienstrichtlinie enthält - außer der Vorgabe, dass die auferlegten
Verpflichtungen "geeignet" sein müssen - auch keine enumerative Aufzählung
möglicher Verpflichtungen, sondern lässt dem mitgliedstaatlichen Gesetzgeber wie
auch den nationalen Regulierungsbehörden erhebliche Gestaltungsspielräume.
Insbesondere steht Art. 17 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie nicht einer Befugnis
des mitgliedstaatlichen Gesetzgebers, die nationale Regulierungsbehörde auf
bestimmte regulatorische Vorabverpflichtungen festzulegen, entgegen,

105

vgl. Kühling/Neumann in Säcker (Hrsg.): Berliner Kommentar
zum Telekommunikationsgesetz, § 39 Rdnr. 23.

106

Die Beklagte hat mit zutreffenden Gründen (S. 55 ff der Regulierungsverfügung)
die daran anknüpfende Auferlegung der Anzeigepflicht für geeignet, erforderlich und
angemessen gehalten und dabei insbesondere auch die Belange der Klägerinnen in
die Abwägung mit eingestellt. Soweit die Klägerinnen dagegen einwenden, die
vorherige Anzeigepflicht wirke im Zusammenhang mit der Rechtsauffassung der
Beklagten, dass vor Ablauf der 2- Monatsfrist keine wirksamen Verträge
abgeschlossen werden dürften, genauso belastend wie eine Genehmigungspflicht,
kann dem nicht gefolgt werden. Zum einen enthält der angegriffene Bescheid keine
bindende Feststellung zu dieser "Karenzzeit", sondern lediglich die Wiedergabe einer
Rechtsauffassung der Beklagten, die diese in ihre Ermessenserwägungen eingestellt
hat. Sollte diese Rechtsauffassung nicht zutreffen, wäre die Belastung der
Klägerinnen durch die auferlegte Kenntnisgabepflicht noch geringer. Zum anderen
unterscheidet sich das Genehmigungsverfahren nach §§ 39 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. 31
bis 37 TKG vor allem hinsichtlich der anzuwendenden Prüfmaßstäbe erheblich vom
Verfahren der ex-post- Kontrolle nach §§ 39 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. 38 Abs. 2 bis 4
TKG.

107

Soweit man in der in Ziffer 1 b) der Regulierungsverfügung erwähnten
Verpflichtung, Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell vereinbarter Leistungen im
Rahmen sog. sprachorientierter Systemlösungen unmittelbar nach Vertragsschluss
zur Kenntnis zu geben, nicht nur einen behördlichen Hinweis auf die Rechtslage,
sondern eine bindende Regelung erblickt - was im Hinblick auf den
entgegenstehenden Vortrag der Beklagten im vorliegenden Verfahren erheblichen
Zweifeln unterliegt -, ist diese jedenfalls rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage
in § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG. Die Anwendung dieser Bestimmung, die für den
Endnutzerbereich eine gleichartige Verpflichtung wie in § 38 Abs. 1 Satz 4 TKG
statuiert, ist an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft. Keiner Beantwortung
bedarf im vorliegenden Zusammenhang die Frage, ob die von der Beklagten verfügte
Beschränkung der Vorlagepflicht auf Verträge mit einem Jahresumsatz von weniger
als einer Million Euro rechtmäßig ist, denn durch diese Beschränkung werden die
Klägerinnen nicht belastet.

108

Die in Ziffer 2 der Regulierungsverfügung angeordnete Pflicht,
Entgeltmaßnahmen im Bereich der Entgelte für öffentliche Inlandsgespräche an
festen Standorten zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten der
Bundesnetzagentur zur Kenntnis zu geben, ist bezogen auf die von der
Bundesnetzagentur in der Begründung der Regulierungsverfügung so bezeichneten
"herkömmlichen Sprachtelefondienstverbindungen" ebenfalls rechtmäßig. Sie findet
ihre Rechtsgrundlage in § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG.

109

Die Beklagte hat auch insoweit den ihr eröffneten Beurteilungsspielraum bei der
Prüfung der Frage, ob Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl
und Betreibervorauswahl zur Erreichung der Regulierungsziele ausreichen, nicht
überschritten. Als Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen, dass Verpflichtungen im
Vorleistungsbereich und nach § 40 TKG nicht ausreichen, hat sie - für die
"herkömmlichen Verbindungen" - auf die trotz der seit längerem praktizierten
Vorleistungsregulierung und Verpflichtung zur Betreiberauswahl und
Betreibervorauswahl immer noch bestehende, überragende Marktstellung der
Klägerinnen im Verbindungsbereich und auf bisherige Erfahrungen, die sie vor allem
im Bereich der Optionsentgelte gewonnen hat, abgestellt. Als Beispiel hat sie die
geplante Einführung eines kostenunterdeckenden 10-Cent- Tarifes angeführt, mit
dem die Klägerinnen offenbar den Versuch unternommen hätten, die
Preisführerschaft im Bereich der "Langtelefonierer" zu übernehmen. Daraus, d.h. aus
der bestehenden Marktstellung der Klägerinnen und ihrem früheren Marktverhalten,
hat sie den Schluss gezogen, dass die bestehenden Instrumentarien allein nicht zur
Erreichung der Regulierungsziele ausreichen. Die dem zu Grunde liegenden - wenn
auch knappen - Darlegungen stellen Tatsachen im Sinne von § 39 Abs. 1 TKG dar.
Zwar benennt die Beklagte die Marktanteile der Klägerinnen im Verbindungsbereich
nicht konkret, was jedoch mit Blick auf deren allgemeine Bekanntheit in
Branchenkreisen entbehrlich erscheint. Wenn die Klägerinnen darüber hinaus
einwenden, dass ein einziges Beispiel allein nicht ausreiche, um die Annahme zu
rechtfertigen, dass vorrangige Verpflichtungen zur Erreichung der Regulierungsziele
nicht ausreichten und dass die Tatsache, dass seit 1998 "eine dreistellige Zahl von
Genehmigungen erteilt worden sei", ebenso hätte berücksichtigt werden müssen, so
stellen sie im Kern nicht in Abrede, dass Tatsachen im Sinne von § 39 Abs. 1 TKG
vorliegen, sondern postulieren, dass diese nicht ausreichten, um den von der
Beklagten daraus gezogenen Schluss zu rechtfertigen. Dies berührt jedoch den
gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren behördlichen Beurteilungsspielraum.
Dieser kann zwar verletzt sein, wenn die Behörde die entgegenstehenden Belange
schwerwiegend, d.h. in einer zur objektiven Gewichtigkeit dieser Belange außer
Verhältnis stehenden Weise fehlgewichtet, was vorliegend dann denkbar wäre, wenn
sie entscheidungserhebliche und gegen ihre Annahme sprechende Gesichtspunkte
nicht zur Kenntnis genommen und deswegen nicht in ihre Abwägung eingestellt
hätte. Dies ist aber nicht der Fall. Insbesondere lässt der Umstand, dass die
Klägerinnen sich in zahlreichen - möglicherweise in den weitaus meisten - Fällen
gesetzeskonform verhalten und beantragte Entgeltgenehmigungen erhalten haben,
in einer Gesamtbewertung die Annahme einer Gefährdung der Regulierungsziele
nicht entfallen, denn diese kann sich bereits bei einem einmaligen Verstoß
realisieren.

110

Die Beklagte hat insoweit auch das ihr gemäß § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG eröffnete
Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Sie hat mit zutreffenden Gründen (S. 64 ff der
Regulierungsverfügung) die Auferlegung der Anzeigepflicht für geeignet, erforderlich
und angemessen gehalten und dabei insbesondere auch die Belange der
Klägerinnen in die Abwägung mit eingestellt. Soweit die Klägerinnen auch in diesem
Zusammenhang einwenden, die vorherige Anzeigepflicht wirke im Zusammenhang
mit der Rechtsauffassung der Beklagten, dass vor Ablauf der 2- Monatsfrist keine
wirksamen Verträge abgeschlossen werden dürften, genauso belastend wie eine
Genehmigungspflicht, verweist das Gericht auf die obigen Feststellungen zur
Anzeigepflicht von Entgeltmaßnahmen für Zugangsleistungen.

111

Die Kenntnisgabepflicht für Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell vereinbarter
Leistungen (sprachorientierte Systemlösungen) folgt - soweit man in der
Regulierungsverfügung eine dahingehende Anordnung erblickt - auch für den
Verbindungsbereich aus § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG. Das Gericht verweist insoweit auf seine bezüglich dieser
Verpflichtung für den Zugangsbereich getroffenen Feststellungen, die hier
entsprechend gelten.

112

Schließlich ist auch die unter Ziffer 4 der Regulierungsverfügung statuierte
Verpflichtung der Klägerinnen, zeitgleich mit der Vorlage der Tarifanzeige die für eine
fundierte Offenkundigkeitsprüfung der beabsichtigten Entgeltmaßnahme
erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, für die "herkömmlichen
Verbindungen" rechtmäßig.

113

Auch wenn im Tenor der Regulierungsverfügung die im Einzelnen unter diese
Verpflichtung fallenden Unterlagen nicht näher bezeichnet sind, mangelt es dieser
Maßnahme nicht an der erforderlichen Bestimmtheit. Nach § 37 Abs. 1 VwVfG ist es
erforderlich, dass aus der getroffenen Regelung, d.h. aus dem Entscheidungssatz mit
den Gründen und den sonstigen für die Betroffenen bekannten oder für sie ohne
weiteres erkennbaren Umständen für die Beteiligten die Regelung, die den Sinn,
Zweck und Inhalt des Verwaltungsaktes ausmacht, so vollständig klar und
unzweideutig erkennbar sein muss, dass sie ihr Verhalten danach richten können,
vgl. Kopp/ Ramsauer. VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 37 Rdnr. 5.

114

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, denn auf S. 69 der
Regulierungsverfügung finden sich hinreichende Präzisierungen des Begriffs der
"erforderlichen Unterlagen" dahingehend, dass es sich um "die dem vorzulegenden
Entgelt zugrunde liegende Leistungsbeschreibung", "die entsprechenden Preislisten",
"die Allgemeinen Geschäftsbedingungen", "vergleichbare Angebote von
Wettbewerbern" und "detaillierte Angaben über erwartete und in der Vergangenheit
gemessene Nutzungscharakteristika, soweit diese die Grundlage für die Kalkulation
der betreffenden Tarifmaßnahme darstellen", handelt.

115

Zutreffend hat die Beklagte ihre unter Ziffer 4 der Regulierungsverfügung getroffene
Anordnung nicht als Abhilfemaßnahme nach § 13 Abs. 1 Satz TKG - diese Vorschrift
ermöglicht ihrem Wortlaut nach keine Anordnungen nach § 29 TKG - auferlegt,
sondern durch gesonderte Entscheidung außerhalb der nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG
auferlegten Verpflichtungen, wie sich aus den Gründen der Regulierungsverfügung
(S. 70) ergibt.

116

Nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 TKG kann die Regulierungsbehörde im Rahmen oder zur
Vorbereitung von Verfahren der Entgeltregulierung anordnen, dass ihr von einem
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht detaillierte Angaben zum
Leistungsangebot, zum aktuellen und erwarteten Umsatz für Dienstleistungen, zu
den aktuellen und erwarteten Absatzmengen und Kosten, zu den voraussehbaren
Auswirkungen auf die Endnutzer sowie auf die Wettbewerber und sonstige
Unterlagen und Angaben zur Verfügung gestellt werden, die sie zur sachgerechten
Ausübung ihres Entgeltregulierungsrechts auf Grund dieses Gesetzes für erforderlich
hält.

117

Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind vorliegend erfüllt. Danach kann die
Beklagte bereits zur Vorbereitung von Verfahren der Entgeltregulierung
entsprechende Anordnungen treffen. Die Formulierung "für erforderlich hält" belegt
überdies, dass ihr im Interesse der Wirksamkeit der Entgeltregulierung dabei ein
weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt ist. Vorliegend hat die Beklagte die Vorlage
solcher Unterlagen angeordnet, die sie für die Durchführung einer
Offenkundigkeitsprüfung und damit zur Erfüllung der ihr gem. § 39 Abs. 3 Satz 3 TKG
obliegenden gesetzlichen Aufgaben für erforderlich hält. Diese Entscheidung lässt
zum einen hinsichtlich der Art und des Umfangs der angeforderten Unterlagen
Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere ist es nicht fehlerhaft, wenn die Beklagte
in diesem Zusammenhang auch "detaillierte Angaben über erwartete und in der
Vergangenheit gemessene Nutzungscharakteristika, soweit
diese die Grundlage für die Kalkulation der betreffenden Tarifmaßnahme darstellen",
fordert. Wenn die Klägerinnen meinen, diese Verpflichtung verstoße gegen den im
Verfahren der ex-post- Regulierung nach § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG geltenden Vorrang
der Vergleichsmarktbetrachtung, kann dem schon deshalb nicht gefolgt werden, weil
die Beklagte insoweit nicht die Vorlage einer Kostenkalkulation verlangt, sondern
lediglich - in einem auf ihre Kalkulationsrelevanz beschränkten Umfang - Angaben
über Nutzungscharakteristika. Im Übrigen ist das Verfahren der ex-post- Kontrolle
auch keineswegs auf eine Vergleichsmarktbetrachtung beschränkt, wie sich aus §§
38 Abs. 2 Satz 3, 33 TKG ergibt.

118

Zum anderen ist die Verpflichtung auch ohne Ermessensfehler. Die Beklagte hat auf
S. 69 der Regulierungsverfügung insbesondere die möglicherweise
entgegenstehenden Belange der Klägerinnen hinreichend gewürdigt und in ihre
Entscheidung eingestellt. Soweit die Klägerinnen auch in diesem Zusammenhang
einwenden, das Kenntnisgabeverfahren mutiere auf diese Weise zu einem "Quasi-
Genehmigungsverfahren", verweist das Gericht auf seine oben im Zusammenhang
mit der Überprüfung der Vorabkenntnisgabeverpflichtung von Entgeltmaßnahmen im
Zugangsbereich getroffenen Feststellungen.

119

3. Die unter Ziffer 2 der Regulierungsverfügung den Klägerinnen auferlegte
Verpflichtung, Entgeltmaßnahmen für inländische VoIP- Verbindungen zwei Monate
vor dem geplanten Inkrafttreten der Bundesnetzagentur zur Kenntnis zu geben, ist
hingegen rechtswidrig und verletzt die Klägerinnen in ihren Rechten.
Die Voraussetzungen von § 39 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG liegen
nicht vor. Die Beklagte hat nicht in ausreichendem Umfang Tatsachen festgestellt,
die die Annahme rechtfertigen, dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich oder
nach § 40 TKG zur Erreichung der Regulierungsziele nicht ausreichen.
Zwar hat die Beklagte im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 39 Abs. 1
TKG auf S. 63 der Regulierungsverfügung zunächst zutreffend darauf hingewiesen,
dass Verpflichtungen bei der Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl für dieses
Marktsegment keine Bedeutung haben. Sie hat dann weiter darauf abgestellt, dass
die notwendigen Zusammenschaltungsleistungen für das Angebot eigenständiger
VoIP- Verbindungsleistungen am Markt zwar vorhanden seien, und ausgeführt, diese
reichten allerdings nicht aus, um einer Übertragung der überragenden Marktstellung
der Klägerinnen im Festnetzbereich auf den VoIP- Bereich entgegen zu wirken. Für
diesen - ihrem Beurteilungsspielraum unterliegenden - Schluss hat sie aber keine
Tatsachen angeführt, die ihn rechtfertigen könnten. Zwar handelt es sich bei dem
Hinweis auf die überragende Marktstellung der Klägerinnen im Festnetzbereich um die Wiedergabe
einer Tatsache. Diese auf die Zugangsmärkte bezogene Feststellung reicht für sich
genommen aber nicht zur Begründung einer Gefährdung auf den - hier in Rede
stehenden - Verbindungsmärkten aus. Insbesondere hat die Beklagte ihre in diesem
Zusammenhang auf S. 63 der Regulierungsverfügung geäußerte Befürchtung, die
Klägerinnen könnten durch eine entsprechende Ausgestaltung ihrer VoIP- Angebote
versuchen, Wettbewerber mit gezielten Dumping - und Cost-Prize-Squeeze-
Strategien oder Bündelungs- Strategien aus dem sich noch in der Frühphase des
Wettbewerbs befindlichen Marktsegment zu verdrängen, nicht durch Tatsachen
belegt. Weder hat sie die Tarifmaßnahmen der Klägerinnen im VoIP- Bereich im
Hinblick darauf einer näheren Betrachtung unterzogen noch hat sie Hinweise
tatsächlicher Art dafür ermittelt, dass ein derartiges Verhalten der Klägerinnen
wahrscheinlich ist. Ihre für den "herkömmlichen" Verbindungsmarkt getroffenen
Feststellungen über das Marktverhalten der Klägerinnen sind jedenfalls nicht ohne
weitere tatsächliche Feststellungen auf den VoIP- Bereich übertragbar, da sich die
Marktverhältnisse in diesem jungen, sich entwickelnden Teilmarkt von denen in den
übrigen Verbindungsmärkten nicht unerheblich unterscheiden. Stellt man - wie es die
Beklagte getan hat - auf denkbare Beeinträchtigungen allein im Marktsegment für
VoIP- Verbindungen ab, wäre die Tatsache zu berücksichtigen, dass die Klägerinnen
in diesem Segment derzeit bzw. zum hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt
unwidersprochen nur einen - auf die Nutzerzahlen bezogenen - Marktanteil von 6 %
haben bzw. hatten, so dass der Einfluss ihres Verhaltens auf das Geschehen im
gesamten VoIP- Marktsegment von vornherein begrenzt ist. Nimmt man
demgegenüber befürchtete Beeinträchtigungen der gesamten Verbindungsmärkte in
den Blick, wäre zu berücksichtigen, dass nach den eigenen Feststellungen der
Beklagten der Anteil der VoIP- Verbindungen an diesen Märkten noch so gering ist,
dass sich ein Marktversagen allein auf dem Segment für VoIP- Verbindungen auf die
Gesamtmärkte nicht nennenswert auswirken würde. Unter diesen Umständen beruht
die Annahme, Verpflichtungen im Zugangsbereich würden nicht zur Erreichung der
Regulierungsziele ausreichen, so dass über die ex-post- Entgeltkontrolle
hinausgehende weitere Maßnahmen erforderlich sind, nicht auf Tatsachen, sondern
lediglich auf Vermutungen über das zukünftige Marktverhalten der Klägerinnen und
daraus folgende denkbare oder mögliche Konsequenzen. Dies genügt für die
Annahme rechtfertigender Tatsachen im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht,

120

vgl. hierzu auch: VG Köln, Urteil vom 26.01.2006 - 1 K 266/05 -
S. 11 des Urteilsumdrucks.

121

Einer auf Entgeltmaßnahmen für VoIP- Verbindungen beschränkten
Teilaufhebung der in Ziffer 2) der Regulierungsverfügung angeordneten
Anzeigepflicht stehen rechtliche Hindernisse nicht entgegen. Ein Verwaltungsakt
kann teilweise aufgehoben werden, wenn die rechtlich unbedenklichen Teile nicht in
einem untrennbaren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil stehen, was durch
eine Auslegung des jeweiligen Verwaltungsaktes festzustellen ist,

122

vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.05.2005 - 6 B 6.05 - S. 4 des
Beschlussumdrucks.

123

Vorliegend spricht für die rechtliche Teilbarkeit bereits der Umstand, dass die
Beklagte die Anzeigepflicht für Tarifmaßnahmen in Bezug auf "herkömmliche
Verbindungen" und VoIP- Verbindungen im Entscheidungstenor gesondert erwähnt
und sodann gesondert begründet hat. Dem Umstand, dass beide Sachverhalte - zu
Recht - im Verfahren nach §§ 9 ff TKG als demselben Verbindungsmarkt zugehörig
festgestellt wurden, steht einer Teilbarkeit demgegenüber nicht zwingend entgegen,
denn die Entscheidungen nach § 39 Abs. 1, Abs. 3 TKG müssen nicht notwendig für
jeden festgestellten Markt einheitlich ergehen. Das folgt daraus, dass § 39 Abs. 1
Satz 1 TKG an Entgelte für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für
Endnutzer anknüpft und verschiedene Dienste im Sinne von § 3 Nr. 24 TKG
zusammen einen einheitlichen Markt bilden können, sofern sie hinreichend
austausch- bzw. substituierbar sind (vgl. Nr. 44 der Leitlinien der EU- Kommission).
Nicht ausgeschlossen ist es daher, dass Prognosen im Rahmen des § 39 Abs. 1
Satz 1 TKG hinsichtlich verschiedener, demselben Markt zugehöriger Dienste zu
unterschiedlichen Ergebnissen führen können.

124

Die Rechtswidrigkeit der in Ziffer 2) der Regulierungsverfügung angeordneten
vorherigen Kenntnisgabepflicht für Entgeltmaßnahmen für VoIP- Verbindungen hat
auch die Rechtswidrigkeit der unter Ziffer 4) der Regulierungsverfügung
angeordneten Vorlagepflicht, soweit sich diese auf Entgeltmaßnahmen für VoIP-
Verbindungen bezieht, zur Folge. Das folgt schon daraus, dass die in Ziffer 4)
angeordneten Vorlagepflichten "zeitgleich mit der Vorlage der Tarifanzeige"
ausgelöst werden und demnach abhängig sind vom Bestand der in Ziffer 2)
angeordneten Kenntnisgabepflichten. Es folgt ferner daraus, dass die
Offenkundigkeitsprüfung nach § 39 Abs. 3 Satz 3 TKG die vorherige Kenntnisgabe
von Entgeltmaßnahmen nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG voraussetzt.

125

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die getroffene
Quotelung beruht darauf, dass das Gericht zunächst die Festlegungen der
Präsidentenkammer und die angeordneten Abhilfemaßnahmen nach § 13 TKG mit je
1/2 des Werts des Streitgegenstandes bewertet hat. Innerhalb der
Abhilfemaßnahmen hat das Gericht die Anschluss- und Verbindungsmärkte
wiederum mit je ½ bewertet und innerhalb der Verbindungsmärkte berücksichtigt,
dass die auf VoIP- Verbindungen entfallenden Kenntnisgabepflichten am
Gesamtumfang der Verpflichtungen nur einen vergleichsweise geringfügigen Anteil
haben.

126

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m.
§ 709 ZPO.

127

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gem. § 135 Satz
3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.