Hanseatisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2016-05-12, Aktenzeichen 3 U 129/14

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, KfH 6, vom 8. Juli 2014, Az. 406 HKO 71/14, abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Klägerin zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gegen dieses Urteil wird die Revision nicht zugelassen.

und beschließt:

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf insgesamt € 71.011,90 festgesetzt. Davon entfallen € 57.500,00 auf die erstrangig geltend gemachten Ansprüche aus der Klagemarke, je € 6.000,00 auf die hilfsweise aus Titelschutzrecht und hilfshilfsweise aus Wettbewerbsrecht geltend gemachten Ansprüche sowie € 1.511,90 auf die Widerklage.

Gründe

A.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus Marken- und Titelschutzrecht und ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung „Mira“ als Titel einer Frauenzeitschrift sowie auf Auskunft, Schadensersatzfeststellung, Rückruf bzw. Vernichtung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

2

Die Klägerin betreibt einen Verlag. Bis zum 1. April 2015 firmierte sie unter H Enterprises GmbH. Seither lautet ihre Firma H. Germany GmbH.

3

Die kanadische Fa. H. Enterprises Ltd. ist beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) als Inhaberin der deutschen Wortmarke „MIRA“, Nr. 2097054, registriert, die mit Priorität vom 26. April 1994 für die Waren „Druckerzeugnisse, nämlich romantische Belletristik (einschließlich Liebesromane)“ eingetragen worden ist (BBS 1).

4

Die Beklagte, die G. Verlag GmbH, brachte im Oktober 2013 erstmals die Frauenzeitschrift "Mira" heraus (Anlage BBS 5), und zwar bundesweit, u. a. in Hamburg (Anlage BBS 6). Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 23. Oktober 2013 ließ die Klägerin die Beklagte diesbezüglich abmahnen und zur Unterlassung des Vertriebs der Frauenzeitschrift „Mira“ auffordern. Darüber hinaus wurden Ansprüche auf Auskunft, Schadensersatz, Rückruf, Vernichtung sowie Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von € 1.531,90 geltend gemacht. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Vertrieb der Zeitschrift "Mira" die Rechte der Muttergesellschaft der Klägerin, der H. Enterprises Ltd., an der Marke "MIRA" verletze. Die Klägerin sei Lizenznehmerin dieser Marke und zudem von ihrer Muttergesellschaft ermächtigt worden, die Markenrechte im eigenen Namen geltend zu machen. Darüber hinaus genieße sie für die von ihr unter der Verlagsbezeichnung "MIRA" mit großem Erfolg verlegten und vermarkteten Romane seit geraumer Zeit überregionale Bekanntheit und sei Inhaberin entsprechender Titelschutzrechte. Mit dem Vertrieb der Zeitschrift "Mira" würden auch diese Titelschutzrechte verletzt (BBS 7).

5

Die Beklagte war nicht bereit, die verlangte Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben. Sie führte mit Schreiben vom 31. Oktober 2013 aus, dass keine Markenverletzung vorliege. Bei der Zeitschrift handele es sich nicht um ein Druckereierzeugnis der romantischen Belletristik (einschließlich Liebesromane). Wegen der hochgradig unterschiedlichen Werkarten liege auch keine Verletzung einer etwaigen Verlagsbezeichnung "MIRA" vor (Anlage BBS 8). Bereits zuvor, am 30. Oktober 2013, hatte die Beklagte eine entsprechende Schutzschrift hinterlegt (Anlage B 1)

6

Die Beklagte setzte den Vertrieb der Zeitschrift "Mira" fort (Anlage BBS 9/Ausgaben Januar 2014 und Februar 2014).

7

Am 24. März 2014 erhob die Klägerin vorliegende Hauptsacheklage.

8

Zur Klagbegründung hat sie ausgeführt, dass ihr die geltend gemachten Ansprüche nach §§ 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG, hilfsweise aus § 15 Abs. 4, Abs. 2 und Abs. 3 MarkenG und höchsthilfsweise aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz zustünden.

9

Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie eine deutsche Konzerntochter der kanadischen Fa. H. Enterprises Ltd., d. h. der Inhaberin der Klagemarke, sei. Alleinige Gesellschafterin der Klägerin sei die Fa. H. Enterprises II B. V.. Alleinige Gesellschafterin der Fa. H. Enterprises II B. V. sei die H. Enterprises Ltd.. Die Klägerin sei infolge von Umwandlungen und Verschmelzungen Rechtsnachfolgerin der C. Verlag GmbH & Co. KG sowie der C. Verlag Verwaltungsgesellschaft mbH geworden (Anlage BBS 15).

10

Die Markeninhaberin, ihre kanadische Muttergesellschaft, habe sie ermächtigt, die Rechte an der Marke "MIRA" in eigenem Namen geltend zu machen. Sie sei Lizenznehmerin der Marke „MIRA“ (Anlage BBS 2).

11

Die Klagemarke stehe in Kraft. Sie werde in den Büchern der MIRA-Taschenbuchreihe an verschiedenen Stellen markenmäßig verwendet, u. a. in Verbindung mit der auf den Markenschutz hinweisenden Angabe "®" (Anlagen BBS 10 bis BBS 12), und zwar seit dem Jahr 2002 bis heute (Anlagen BBS 13 bis BBS 14).

12

Die Marke "MIRA" sei bekannt. Seit dem Jahr 2002 verlege die Klägerin unter der Bezeichnung "MIRA" überaus erfolgreiche Roman-Taschenbuchreihen. Seit 2002 seien über 1.000 Bände erschienen (Anlagen BBS 16 bis BBS 18). Die Romane erfreuten sich seit Jahren überaus großer Beliebtheit und hätten überregionale Bekanntheit erlangt (Anlagen BBS 3, BBS 19 und BBS 20). Die Romane der "MIRA"-Reihe würden in großem Umfang als klassische Taschenbücher über den Buchhandel, in Zeitschriften- und Bahnhofskiosken, online und als E-Books – u. a. über den eigenen Internetshop der Klägerin (Anlagen BBS 4 und BBS 37) – vertrieben (Anlagen BBS 21 bis BBS 30).

13

Unter der Marke "MIRA" seien bis zum 12. Februar 2014 (nach Remissionen) 19.047.211 Taschenbücher abgesetzt worden. Allein im Jahr 2013 seien über 1,2 Mio. Taschenbücher (nur Print) veräußert worden. In dem schnell wachsenden E-Book-Bereich habe die Klägerin seit 2010 zusätzlich über 1,6 Mio. Exemplare abgesetzt. Der Marktanteil der "MIRA"-Taschenbücher im Bereich romantischer Literatur einschließlich Liebesromane belaufe sich auf 10 bis 15%. Im Segment Liebesromane sei sie mit einem Marktanteil von 94% Marktführer (Anlage BBS 31). Die Bücher seien umfangreich beworben und entsprechende Publikumskataloge in hoher Auflage gedruckt und verteilt worden (Anlagen BBS 32 bis BBS 36).

14

Die Verwendung der Bezeichnung "Mira" seitens der Beklagten erfolge ebenfalls markenmäßig, denn der angesprochene Verkehr verstehe die Bezeichnung bei der periodisch erscheinenden Zeitschrift "Mira" als Herkunftshinweis.

15

Zwischen der Zeitschrift "Mira" und den für die Marke "MIRA" geschützten Waren „Druckereierzeugnisse, nämlich romantische Belletristik (einschließlich Liebesromane)“ bestehe Verwechslungsgefahr. Der Begriff der "romantischen Belletristik" weise nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und dem objektiven Verkehrsverständnis darauf hin, dass die Inhalte der geschützten Druckereierzeugnisse, d. h. die erzählten Geschichten gefühlsbetont, träumerisch, schwärmerisch, versponnen-rührselig und sentimental seien (Anlage BBS 38). Zu diesen Druckereierzeugnissen zählten ganz maßgeblich die im Warenverzeichnis ausdrücklich genannten Liebesromane.

16

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass sie durch den Vertrieb der "MIRA"-Taschenbuchreihe gemäß § 5 Abs. 3 MarkenG Rechte an dem Werktitel "MIRA" begründet habe. Aufgrund des streitgegenständlichen Vertriebs der Zeitschrift "Mira" bestehe auch Verwechslungsgefahr nach § 15 Abs. 2 MarkenG.

17

Die Beklagte hafte spätestens seit Erhalt der Abmahnung vom 23. Oktober 2013 (Anlage BBS 7) für die zweifelsfrei vorliegende Verletzung der Marken- und Titelschutzrechte.

18

Die Klägerin hat beantragt,

19

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,

20

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen „Mira“ für Frauenzeitschriften ohne Zustimmung der H. Enterprises Ltd., Ontario, Kanada oder der Klägerin zu benutzen, insbesondere dieses Zeichen auf Frauenzeitschriften anzubringen, unter diesem Zeichen Frauenzeitschriften anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen oder dieses Zeichen in der Werbung für Frauenzeitschriften zu benutzen;

21

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus in Ziff. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird;

22

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen

23

a) über Herkunft und Vertriebsweg der nach Antrag zu Ziff. 1 gekennzeichneten Waren, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Waren bestimmt waren, über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Waren sowie über die Preise, die für die Waren bezahlt wurden;

24

b) über Art und Umfang der im Antrag zu Ziff. 1. beschriebenen Handlungen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren nach Antrag zu Ziff. 1. erzielten Umsätze, einschließlich Einnahmen für Werbung und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren ergeben, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben;

25

4. die Beklagte zu verurteilen, die nach Antrag zu Ziff. 1 gekennzeichneten Waren zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Waren zu vernichten;

26

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.531,90 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. März 2014 zu zahlen.

27

Die Beklagte hat beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Die Beklagte hat die Klaganträge als nicht hinreichend bestimmt und insgesamt zu weit reichend moniert.

30

Sie hat den Klagvortrag weitgehend bestritten. So hat sie bestritten, dass die Klägerin Lizenznehmerin hinsichtlich der Klagemarke "MIRA" und prozessführungsbefugt sei. Ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der Geltendmachung der Klagansprüche bestehe nicht.

31

Hinsichtlich der Klagemarke "MIRA" hat die Beklagte die Einrede der Nichtbenutzung erhoben. Die Bezeichnung "MIRA" sei nicht in der eingetragenen Form und nicht als Marke für die eingetragenen Waren verwendet worden.

32

Von Seiten der Beklagten liege auch keine markenmäßige Benutzung der Bezeichnung "Mira" vor, denn die Verwendung der Bezeichnung als Zeitschriftentitel diene lediglich der Unterscheidung von anderen Titeln, nicht jedoch als Hinweis auf die Herkunft der Zeitschrift.

33

Auch eine Verwechslungsgefahr liege nicht vor. Die Bezeichnung "MIRA" sei kennzeichnungsschwach. Die Gestaltung des Zeitschriftentitels "Mira" unterscheide sich deutlich von der registrierten Marke "MIRA". Die Marke sei zudem nur für die eingetragenen Waren "Druckereierzeugnisse, nämlich romantische Belletristik (einschließlich Liebesromane)" geschützt. Dabei handele es sich nicht um Druckereierzeugnisse im Allgemeinen, sondern nur um solche aus der Epoche der Romantik (Ende des 18. Jahrhunderts bis ca. 1840). Allein Liebesromane aus dieser literaturgeschichtlichen Epoche gehörten zu den mit der Marke "MIRA" geschützten Waren (Anlagen B 2 bis B 4). Die Zeitschrift "Mira" falle nicht in diesen Warenbereich, so dass Warenferne bestehe.

34

Ansprüche aus Titelschutzrechten stünden der Antragstellerin nicht zu. Sie verfüge schon nicht über einen entsprechenden Titel, insbesondere keinen bekannten Titel. Zudem bestehe aufgrund der Werkferne keine Verwechslungsgefahr.

35

Im Wege der Widerklage hat die Beklagte den Ersatz der Kosten der Schutzschrift vom 30. Oktober 2013 (Anlage B 1) in Höhe von € 1.511,90 zzgl. Zinsen geltend gemacht. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass sie den Ersatz der Kosten im Hinblick auf die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verlangen könne.

36

Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

37

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte € 1.511,90 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Erhebung der Widerklage zu zahlen.

38

Die Klägerin hat beantragt,

39

die Widerklage abzuweisen.

40

Die Widerklage sei unbegründet. Zum einen sei die Abmahnung vom 23. Oktober 2013 (Anlage BBS 7) zu Recht erfolgt. Zum anderen stehe der Beklagten – auch bei einer unberechtigten Abmahnung – kein Anspruch auf Kostenersatz zu.

41

Das Landgericht Hamburg, KfH 6, hat der Klage mit Urteil vom 8. Juli 2014, Aktenzeichen 406 HKO 71/14, stattgegeben und die Beklagte im Hinblick auf eine Verletzung der Rechte an der Marke "MIRA" durch den Vertrieb der Zeitschrift "Mira" zu Unterlassung, Auskunft, Schadensersatzfeststellung, Rückruf bzw. Vernichtung und Erstattung von Abmahnkosten verurteilt. Die Widerklage wurde abgewiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

42

Nachfolgend firmierte die Klägerin zum 1. April 2015 von H. Enterprises GmbH in H. Germany GmbH um (Anlage BBS 39).

43

Gegen das landgerichtliche Urteil vom 8. Juli 2014 wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung vom 7. Oktober 2014, welche sie frist- und formgerecht eingelegt und begründet hat.

44

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Darüber hinaus führt sie zur Begründung der Berufung aus, dass das Landgericht das Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der Prozessführungsbefugnis der Klägerin und der Lizenzerteilung an die Klägerin sowie den Beklagtenvortrag zum Nichtbenutzungseinwand, zur mangelnden markenmäßigen Verwendung des Zeitschriftentitels "Mira" und zur fehlenden Verwechslungsgefahr unberücksichtigt gelassen habe.

45

Der Zeitschriftentitel "Mira" sei nicht herkunftshinweisend verwendet worden. Da die Zeitschrift "Mira" nur einige wenige Male erschienen sei, komme ihr keine Bekanntheit zu.

46

Eine Verwechslungsgefahr bestehe nicht. Der Marke "MIRA" komme allenfalls schwache Kennzeichnungskraft zu. Im Hinblick auf die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit seien die Unterschiede in der grafischen Gestaltung zwischen der geschützten Marke "MIRA" und dem verwendeten Titel "Mira" zu berücksichtigen. Zudem bestehe keine Warenähnlichkeit (Anlagen B 5 und B 6).

47

Die Beklagte beantragt,

48

das Urteil vom 8. Juli 2014 August 2014 abzuändern und die Klage abzuweisen.

49

Soweit die Beklagte mit der Berufung zunächst auch beantragt hatte,

50

die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen an die Beklagte € 1.511,90 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Erhebung der Widerklage zu zahlen,

51

hat sie ihre Berufung im Termin zur Berufungsverhandlung vom 29. Oktober 2015 zurückgenommen.

52

Die Klägerin beantragt,

53

die Berufung zurückzuweisen, und zwar mit der Maßgabe, dass in dem Klagantrag zu 1. hinter dem Wort "Mira" die Worte "als Titel" eingefügt werden und es am Ende des Antrags zu 1. hinter den Worten "zu diesen Zwecken zu besitzen" heißt: ", wie aus der Anlage BBS 5, dort S. 1, ersichtlich."

54

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie nimmt vollen Umfangs auf ihren erstinstanzlichen Vortrag einschließlich der Beweisangebote Bezug und macht diesen auch zum Gegenstand ihres Berufungsvorbringens.

55

Im Hinblick auf die Prozessführungsbefugnis führt die Klägerin erneut aus, dass die Markeninhaberin der Geltendmachung aller Rechte aus der Klagemarke durch die Klägerin im eigenen Namen ausdrücklich zugestimmt habe.

56

Im Hinblick auf die Lizenzerteilung trägt die Klägerin in der Berufungsinstanz weiter vor, dass die Markeninhaberin, die Fa. H. Enterprises Ltd. (Kanada), der Fa. H. Books S.A. (Schweiz) eine ausschließliche Lizenz zur Nutzung der Klagemarke erteilt habe. Die Fa. H. Books S. A. wiederum habe der Klägerin die ausschließliche Lizenz zur Nutzung der Klagemarke seit dem 1. Januar 2002 auf unbestimmte Zeit eingeräumt.

57

Die geltend gemachten Ansprüche seien aus Markenrecht, hilfsweise aus Titelschutzrecht und höchsthilfsweise aus Wettbewerbsrecht begründet.

58

Im Hinblick auf die rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke führt sie aus, dass eine ausschließlich titelmäßige Verwendung seitens der Klägerin schon deshalb nicht vorliege, weil die Bände der MIRA-Taschenbuchreihe jeweils Einzeltitel trügen. Die Klagemarke werde nicht nur im Rahmen der erforderlichen Verlagsangaben verwendet. So wiesen die MIRA-Taschenbücher die Angabe "MIRA" auf dem Buchrücken und auf der Rückseite des Buchumschlags sowie auf verschiedenen Innenseiten auf. Dabei werde z. T. auch der auf den Markenschutz hinweisende Zusatz "®" verwendet (Anlagen BBS 10 bis BBS 12).

59

Die Benutzung des Zeitschriftentitels "Mira" erfolge – jedenfalls auch – markenmäßig. Dazu genüge es, dass es sich bei der so bezeichneten Zeitschrift um ein periodisch erscheinendes Druckwerk handele. Es sei nicht erforderlich, dass der Zeitschriftentitel bereits Bekanntheit erlangt habe.

60

Es liege Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor. Die Klagemarke verfüge von Haus aus zumindest über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Infolge intensiver Benutzung und umfangreicher Bewerbung und Vertriebstätigkeit sei die Kennzeichnungskraft der Marke "MIRA" noch gesteigert worden. Die Kennzeichen "MIRA" und "Mira" seien phonetisch und schriftbildlich identisch. Es liege eine hochgradige Zeichenähnlichkeit vor. Bei der Frauenzeitschrift der Beklagten handele es sich um eine Ware, die denjenigen Waren, für die die Klagemarke Schutz genieße, insbesondere Liebesromane, ähnlich sei. Entgegen der Ansicht der Beklagten weise der Begriff der "romantischen Belletristik" im Warenverzeichnis der Klagemarke nicht auf Druckschriften aus der literaturgeschichtlichen Epoche der Romantik hin. Vielmehr werde damit in erster Linie auf Druckschriften mit gefühlsbetontem, schwärmerischem und sentimentalem Inhalt, insbesondere Liebesromane abgestellt (Anlagen BBS 41 und BBS 42).

61

Die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche aus einem Werktitel nach § 5 Abs. 3 MarkenG seien mit der Aufnahme der Benutzung des Zeichens "MIRA" für eine Taschenbuchreihe zugunsten der Klägerin entstanden. Auch insoweit bestehe Verwechslungsgefahr. Durch die umfangsreiche Verwendung als Titel einer Taschenbuchreihe verfüge der Titel "MIRA" über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft und habe zudem Bekanntheit erlangt. Auch zwischen dem Werktitel "MIRA" und dem Zeitschriftentitel "Mira" bestehe eine hochgradige Zeichenähnlichkeit. Die unter der Bezeichnung "MIRA" bzw. "Mira" angebotenen Produkte seien zudem ähnlich.

62

Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Berufungsverhandlungen vom 29. Oktober 2015 und 26. April 2016 Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben über die Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation der Klägerin durch Vernehmung des Zeugen S. M..

B.

63

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

I.

64

Die Klage ist – auch im Hinblick auf die erstrangig geltend gemachten Ansprüche aus der Klagemarke "MIRA" – zulässig. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin prozessführungsbefugt ist.

1.

65

Die Parteien haben um die Prozessführungsbefugnis der Klägerin gestritten, insbesondere darum, ob die Klägerin berechtigt ist, als Lizenznehmerin gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG die Rechte aus der Marke "MIRA" im eigenen Namen geltend zu machen.

66

Die Klägerin hat zuletzt behauptet, dass die Markeninhaberin, die Fa. H. Enterprises Ltd., Ontario, Kanada (Anlage BBS 1) der Fa. H. Books S. A., Freiburg, Schweiz, eine ausschließliche Markenlizenz erteilt habe und die Fa. H. Books S. A., Freiburg, Schweiz, wiederum ihr, der Klägerin, eine ausschließliche Markenlizenz erteilt habe.

67

Sie hat weiter vorgetragen, dass sie von der Markeninhaberin ermächtigt worden sei, alle Markenrechte umfassend und im eigenen Namen gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen. Diesbezüglich hat die Klägerin eine entsprechende schriftliche Bestätigung der Markeninhaberin und Muttergesellschaft, H. Enterprises Ltd., vom 7. Mai 2015 zur Akte gereicht (Anlage BBS 40) und sich auf den Zeugen S. M., von dem die schriftliche Bestätigung vom 7. Mai 2015 unterschrieben worden ist (Anlage BBS 40), bezogen.

68

Der Senat hat den Zeugen M. in der Berufungsverhandlung vom 26. April 2016 vernommen. Er hat den Vortrag der Klägerin zu deren Prozessführungsbefugnis und Lizenzierung vollumfassend bestätigt.

69

Der Zeuge hat angegeben, dass er als Chief Operative Officer Overseas bei der Markeninhaberin, der H. Enterprises Ltd., beschäftigt sei und dass die schriftlichen Bestätigungen vom 21. Oktober 2013 (Anlage BBS 2) und vom 7. Mai 2015 (Anlage BBS 40) von ihm stammten. Er sei zum Zeitpunkt der Erstellung der beiden Schriftstücke bei der Markeninhaberin beschäftigt gewesen und habe beide Unterlagen in seiner Eigenschaft als Chief Operating Officer Overseas, der für das internationale Geschäft, einschließlich des deutschen Geschäfts zuständig sei, unterschrieben. Aufgrund seiner Position als Chief Operative Officer Overseas sei er berechtigt, Ermächtigungen zur Geltendmachung von Markenrechten gegenüber Dritten zu erteilen.

70

Mit der Erklärung vom 7. Mai 2015 habe er bestätigt, dass die Klägerin bereits vor diesem Zeitpunkt, nämlich zu Beginn der Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin vor rund 13 Jahren, ermächtigt worden sei, die Rechte an der Marke "MIRA" umfassend und im eigenen Namen gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen. Dies wisse er aufgrund seiner damaligen Tätigkeit bei der H. Enterprises Ltd. und seiner Beteiligung an dem Vorgang der Ermächtigung der Klägerin. Zudem habe er vor der Erstellung der schriftlichen Bestätigung vom 7. Mai 2015 Rücksprache bei der Fa. H. Enterprises Ltd. und der Lizenzabteilung in der Schweiz gehalten. Die Ermächtigung gelte sowohl für Unterlassungs-, als auch für Auskunfts-, Schadensersatz-, Vernichtungs- und Rückrufansprüche und umfasse auch die Einziehung etwaiger Schadensersatzforderungen.

71

Der Zeuge hat weiter angegeben, dass der Klägerin die ausschließlichen Lizenzrechte an der Klagemarke "MIRA" in Deutschland und in weiteren deutsch-sprachigen Ländern, dort jedoch nur für die deutsche Sprache, gewährt worden seien.

72

Diese Angaben des Zeugen M. sind glaubhaft. Sie sind nachvollziehbar und widerspruchsfrei. Sie stehen im Einklang mit den schriftlichen Erklärungen des Zeugen M. vom 21. Oktober 2013 (Anlage BBS 2) sowie vom 7. Mai 2015 (Anlage BBS 44).

73

Der Zeuge M. hat einen glaubwürdigen Eindruck gemacht. Auch der Umstand, dass der Zeuge mit der schriftlichen Ermächtigung vom 21. Oktober 2013 zunächst nur angegeben hatte, dass die Markeninhaberin die Klägerin als Lizenznehmerin zur gerichtlichen und außergerichtlichen Durchsetzung der Rechte an der Klagemarke im eigenen Namen ermächtige (Anlage BBS 2), die Beteiligung der Fa. H. Books S.A. an der Lizenzkette, jedoch unerwähnt gelassen hat, steht seiner Glaubwürdigkeit nicht entgegen.

74

Er hat dazu – auf Vorhalt – nachvollziehbar erklärt, dass die maßgeblichen Entscheidungen nicht von der Fa. H. Books S. A., sondern von der in Toronto ansässigen Muttergesellschaft, d. h. der Markeninhaberin, der Fa. H. Enterprises Ltd., getroffen würden. Die Fa. H. Books S. A. verfüge nicht über ein eigenes operatives Geschäft, sondern werde zu 100% von der Fa. H. Enterprises Ltd. kontrolliert. Über die Lizenzerteilung an die Klägerin und die Ermächtigung der Klägerin zur gerichtlichen sowie außergerichtlichen Geltendmachung der Markenrechte sei daher nicht von der Fa. H. Books S. A., sondern von der Fa. H. Enterprises Ltd entschieden worden.

75

Dies zugrunde gelegt ist die schriftliche Erklärung des Zeugen M. vom 21. Oktober 2013, wonach die Ermächtigung der Klägerin zur gerichtlichen und außergerichtlichen Durchsetzung der Rechte an der Marke "MIRA" durch die Fa. H. Enterprises Ltd. erteilt werde (Anlage BBS 2), zutreffend. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen M. ergeben sich daraus nicht. Dies gilt auch bei Berücksichtigung des Umstandes, dass der Zeuge als führender Mitarbeiter der Markeninhaberin mittelbar ein Interesse am Ausgang des Prozesses haben kann.

76

Aufgrund der Aussage des Zeugen M. ist somit festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, als Lizenznehmerin gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG die Rechte aus der Marke "MIRA" im eigenen Namen gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen, einschließlich der Einziehung etwaiger Schadensersatzforderungen. Dies hat der Zeuge M. letztlich mittelbar erneut durch die Erklärungen zu der Anlage BBS 40 bekräftigt. Darin liegt angesichts der Kompetenz des Zeugen M., derartige Ermächtigungen zu erteilen, eine Bestätigung der bereits in der Vergangenheit erfolgten Ermächtigung der Klägerin durch die Markeninhaberin.

77

Die Klägerin ist mithin prozessführungsbefugt.

II.

78

Die Klage ist jedoch unbegründet.

1.

79

Die Klägerin stützt die geltend gemachten Ansprüche erstrangig auf die deutsche Wortmarke "MIRA", Nr. 2097054, welche mit Priorität vom 26. April 1994 zugunsten der Fa. H. Enterprises Ltd., und zwar für die Waren "Druckereierzeugnisse, nämlich romantische Belletristik (einschließlich Liebesromane)" geschützt ist (Anlage BBS 1). Die Ansprüche aus der Klagemarke sind unbegründet.

a)

80

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu 1. ist unbegründet. Er ergibt sich nicht aus §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG.

aa)

81

Nach dem Unterlassungsantrag zu 1. – in der Fassung der Berufungsverhandlung vom 29. Oktober 2015 – soll die Beklagte verurteilt werden, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre, letztere zu vollziehen am Geschäftsführer ihrer Komplementärin, zu unterlassen,

82

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen "Mira" als Titel für Frauenzeitschriften ohne Zustimmung der H. Enterprises Ltd., Ontario, Kanada, oder der Klägerin zu benutzen, insbesondere dieses Zeichen auf Frauenzeitschriften anzubringen, unter diesem Zeichen Frauenzeitschriften anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen, oder dieses Zeichen in der Werbung für Frauenzeitschriften zu benutzen, wie aus der Anlage BBS 5, dort S. 1, ersichtlich.

83

Mit der prozessualen Erklärung in der Berufungsverhandlung vom 29. Oktober 2015 hat die Klägerin klargestellt, dass sie sich gegen die Verwendung der Bezeichnung "Mira" als Titel einer Frauenzeitschrift wendet, wenn diese Verwendung wie in der Anlage BBS 5 ersichtlich erfolgt. Dabei kommt es auf die Gestaltung des Titels "Mira", nicht jedoch auf die Gestaltung und den Inhalt des Deckblatts der Zeitschrift im Übrigen an.

84

Soweit in dem Verbot auf die Zustimmung der H. Enterprises Ltd., Ontario, Kanada, oder der Klägerin abgestellt wird, genügt es – wie die Verwendung der Verknüpfung "oder" zeigt – wenn eine der beiden genannten Firmen die Zustimmung erteilt.

bb)

85

Der Unterlassungsantrag zu 1. ist nicht gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG begründet. Die tatbestandlichen Anspruchsvoraussetzungen liegen nicht vollen Umfangs vor.

(1)

86

Insoweit streiten die Parteien schon um die Aktivlegitimation der Klägerin, d. h. das Recht der Klägerin, gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG die Rechte aus der Marke "MIRA" geltend zu machen. Insoweit gilt das zur Prozessführungsbefugnis der Klägerin oben Gesagte. Der Klägerin ist der Beweis, dass sie ausschließliche Lizenznehmerin der Klagemarke ist und dass die Markeninhaberin ihre Zustimmung zur Geltendmachung der Ansprüche im eigenen Namen erteilt hat, gelungen. Damit liegt die Aktivlegitimation der Klägerin vor.

(2)

87

Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG liegt jedoch nur dann vor, wenn die angegriffene Bezeichnung, hier: "Mira", markenmäßig verwendet worden ist.

88

Eine markenmäßige Benutzung oder – was dem entspricht – eine Verwendung als Marke setzt nämlich voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH, GRUR 2008, 793 Rn. 15 – Rillenkoffer). Die Rechte aus der Marke nach § 14 Abs. 2 MarkenG sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, d. h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Abnehmer, beeinträchtigt oder jedenfalls beeinträchtigen könnte (BGH, GRUR 2010, 1103 Rn. 25 – Pralinenform II).

89

Eine markenmäßige Verwendung der Bezeichnung "Mira" durch die Beklagte liegt jedoch hier nicht vor.

90

Zwar ist anerkannt, dass auch die Titel periodisch erscheinender Druckwerke herkunftshinweisend, d. h. markenmäßig verwendet werden können (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, 2010, § 14 Rn. 167; OLG Hamburg, NJWE-WettbR 1999, 281, 282 - Netlife). Dies allerdings nur, wenn es sich um einen bekannten Titel handelt (BGH, GRUR 2014, 483, 486 Rn. 29 - test; BGH, GRUR 2000, 70, 72 f. – Szene; OLG Hamburg, GRUR-RR 2012, 154 - LUXOR).

91

Die Klägerin hat demgegenüber die Rechtsansicht vertreten, dass eine Bekanntheit des verwendeten Titels nicht erforderlich sei und sich insoweit auf den Aufsatz von Thiering, Markenverletzung durch Werktitel, Zur markenmäßigen Benutzung bei periodischen Werken, MarkenR 2009, 517 ff. und auf die Kommentierung bei Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Auflage, 2015, § 14 Rn. 197 bezogen. Das Erfordernis der Bekanntheit bestehe bei periodisch erscheinenden Druckwerken nicht, insbesondere nicht für den angegriffenen Werktitel. Ein gerade aufgenommener Werktitel sei praktisch nie bekannt, so dass eine markenmäßige Benutzung regelmäßig nicht angenommen werden könne. Das führe dazu, dass der Rechteinhaber der Benutzung seines Zeichens zunächst so lange tatenlos zusehen müsse, bis die rechtsverletzende Verwendung der Bezeichnung hinreichende Bekanntheit erworben habe. Dann sei er jedoch dem Verwirkungseinwand ausgesetzt.

92

Die Klägerin hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die BGH Entscheidungen "test" und "Szene" – jedenfalls ausdrücklich – nur damit befasst haben, dass der Werktitel eines periodisch erscheinenden Druckwerks, aus dem geklagt werde, bekannt sein müsse, um eine markenmäßige Verwendung anzunehmen. Ausführungen zum Erfordernis der Bekanntheit des angegriffenen Werktitels enthielten die Entscheidungen hingegen nicht. Dies erlaubt jedoch nicht den Schluss, dass eine Bekanntheit des angegriffenen Titels nicht ebenfalls erforderlich ist. Dem steht schon entgegen, dass der BGH in der Entscheidung "Wir im Südwesten", die Bekanntheit des angegriffenen Titels im Hinblick auf die herkunftshinweisende Funktion geprüft hat (BGH, GRUR 1994, 908, 910 Rn. 28 zitiert nach juris).

93

Zudem besteht diesbezüglich im Hinblick auf die herkunftshinweisende bzw. markenmäßigen Verwendung eines Werktitels kein Unterschied. Das Verständnis des angesprochenen Verkehrs davon, ob ein verwendeter Werktitel nur zur Unterscheidung des einen Werks von einem anderen, oder darüber hinaus auch als Herkunftshinweis verstanden wird, stellt sich für beide Konstellationen in gleicher Weise.

94

Das Argument der Klägerin, dass der Markeninhaber zunächst tatenlos zusehen müsse, bis der angegriffene Titel bekannt geworden sei, dann jedoch dem Verwirkungseinwand ausgesetzt sei, greift nicht durch. Die Verwirkung kann erst dann eintreten, wenn der Anspruchsinhaber trotz erfolgversprechender Handlungsmöglichkeiten untätig bleibt. Daran fehlt es, solange der angegriffene Titel nicht hinreichend bekannt ist.

95

Mithin setzt eine herkunftshinweisende, d. h. markenmäßige Verwendung des als verletzend angegriffenen Werktitels voraus, dass dieser Titel für ein periodisch erscheinendes Werk verwendet wird und bekannt ist.

96

Daran fehlt es hier. Die Beklagte hat zwar seit dem Herbst 2013 unter der Bezeichnung "Mira" eine periodisch erscheinende Frauenzeitschrift herausgegeben (Anlage BBS 5/Ausgabe Nr. 11, November 2013), die bundesweit, u. a. in Hamburg, vertrieben worden ist (Anlage BBS 6/Kaufbeleg vom 17. Oktober 2013). Nachfolgend kamen die Hefte Nr. 1 aus 2014 und Nr. 2 aus 2014 heraus (Anlage BBS 9). Dass danach noch weitere Ausgaben der Zeitschrift auf den Markt gekommen wären, haben die Parteien nicht aber vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Mithin ist festzustellen, dass Ende 2013 und Anfang 2014 nur einige wenige Ausgaben der Zeitschrift "Mira" auf den Markt gebracht worden sind.

97

Dass der Zeitschriftentitel "Mira" kurz nach dem ersten Erscheinen bereits bekannt gewesen wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Eine markenmäßige Verwendung des Zeitschriftentitels scheidet damit schon mangels Bekanntheit aus.

98

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu 1. ergibt sich daher schon mangels markenmäßiger Verwendung des Zeitschriftentitels "Mira" nicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

(3)

99

Selbst wenn eine markenmäßige Verwendung – wie nicht – vorläge, bestünde keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

100

Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 2013, 833 Rn. 30 - Culinaria/Villa Culinaria; BGH, GRUR 2014, 382 Rn. 14 - REAL-Chips; BGH, GRUR 2015, 1004 Rn. 18 - IPS/ISP; BGH, GRUR 2016, 197 Rn. 42 – Bounty).

(3.1.)

101

Die Kennzeichnungskraft der Marke "MIRA" für die eingetragenen Waren, d. h. Druckereierzeugnisse, nämlich romantische Belletristik (einschließlich Liebesromane), ist von Haus aus allenfalls durchschnittlich.

(3.2.)

102

Zwischen der Klagemarke "MIRA" und dem Zeitschriftentitel "Mira" besteht Zeichenidentität.

103

Zeichenidentität im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG besteht dann, wenn das angegriffene Zeichen ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergibt, die die Marke bilden, oder wenn es als Ganzes betrachtet Unterschiede gegenüber der Marke aufweist, die so geringfügig sind, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (BGH, BeckRS 2016, 00092, Rn. 23 – Bounty; BGH, GRUR 2015, 1009 Rn. 15 – BMW-Emblem; EuGH, GRUR 2010, 451 Rn. 25 - Bergspechte; EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 47 Portakabin/Primakabin).

104

Vorliegend besteht klangliche Identität. Im Übrigen liegt sehr hohe Zeichenähnlichkeit vor, denn schriftbildlich besteht ein Unterschied lediglich bzgl. der Groß- bzw. Kleinschreibung der Buchstaben "IRA" bzw. "ira" (BGH, GRUR 2002, 898, 899 – defacto). Die Verwendung der Bezeichnung "Mira" in rot-weißer farblicher Gestaltung führt nicht aus der Zeichenidentität heraus (BGH, GRUR 2015, 1009, 1011 Rn. 25 – BMW-Emblem). Das gilt auch für die zweifache, und zwar gekippte Verwendung der Angabe "Mira", nämlich horizontal und vertikal, im Zeitschriftentitel der Beklagten.

(3.3.)

105

Allerdings besteht keine Warenähnlichkeit. Die Klagemarke ist für "Druckereierzeugnisse, nämlich romantische Belletristik (einschließlich Liebesromane)" geschützt (Anlage BBS 1). Der angegriffene Titel wird hingegen für eine periodisch erscheinende Frauenzeitschrift verwendet (Anlage BBS 5).

106

Die für die Klagemarke eingetragenen Waren, und zwar "Druckereierzeugnisse, nämlich romantische Belletristik (einschließlich Liebesromane)" sind – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht im Sinne von "Belletristik der Epoche der Romantik (einschließlich Liebesromane aus der Epoche der Romantik)" zu verstehen. Der Begriff "Belletristik" wird im Allgemeinen und auch hier im Sinne von Unterhaltungsliteratur verstanden, und zwar in Abgrenzung zur Fachliteratur, d. h. zum Sachbuch. Mit dem Adjektiv "romantisch" wird nicht auf die literaturgeschichtliche Epoche der Romantik, sondern auf die inhaltliche Ausrichtung der Druckereierzeugnisse verwiesen, nämlich – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – auf romantische, also gefühlsbetonte Literatur wie etwa Liebesromane. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass Liebesromane in dem Warenverzeichnis ausdrücklich aufgeführt werden (vgl. Anlage BBS 1).

107

Somit stehen sich hier die Waren romantische Unterhaltungsliteratur, insbesondere Liebesromane, und periodisch erscheinende Frauenzeitschriften gegenüber. Diese Waren sind nicht ähnlich. Zwar werden beide Warenarten gedruckt und wenden sich im Wesentlichen an die gleichen Abnehmerkreise, nämlich in erster Linie an Frauen. Auch werden beide Warenarten, zumindest teilweise, in denselben Verkaufsstätten angeboten.

108

Die Waren kommen jedoch in der Regel aus unterschiedlichen Unternehmen. Ihre Erstellung erfolgt auf unterschiedliche Weise, nämlich zum einen durch ein Verlagslektorat, zum anderen im Rahmen einer Zeitungsredaktion. Während die von der Beklagten vertriebene Zeitschrift vorrangig journalistischen, informativen Inhalt hat, erweisen sich die von der Klägerin angebotenen Liebesromane als rein fiktiv. Aus dem Umstand, dass beide Arten von Druckereierzeugnissen letztlich der Unterhaltung der Leser(innen) dienen, ergibt sich keine Warenähnlichkeit.

109

Bei Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und klanglicher Identität, aber fehlender Warenähnlichkeit, besteht keine Verwechslungsgefahr. Dies würde – mangels Zeichenähnlichkeit – auch dann gelten, wenn die Kennzeichnungskraft der Klagemarke aufgrund der von der Klägerin behaupteten umfangreichen Verwendung seit dem Jahr 2002 erheblich gesteigert wäre.

110

Der fehlenden Verwechslungsgefahr steht auch nicht entgegen, dass verschiedene Zeitschriften- und Zeitungsverlage unter ihren bekannten Zeitungs- und Zeitschriftentiteln, z. B. BILD, SZ, Reader's Digest, F.A.Z., Hamburger Abendblatt, ZEIT, Brigitte und Emma nachfolgend gesonderte Buchreihen herausgegeben haben. Daraus ergibt sich jedenfalls nicht der umgekehrte Schluss, dass dies auch für Buchverlage gilt, d. h. dass diese unter bekannten Buchreihen-Titeln nachfolgend Zeitschriften herausbringen. Anhaltspunkte dafür, dass der angesprochene Verkehr annehmen könnte, dass die Zeitschrift "Mira" aus dem Haus des Verlags der "MIRA"-Taschenbuchreihe stammen müsse oder dass insoweit geschäftliche Beziehungen bestünden, sind nicht ersichtlich.

111

Eine Verwechslungsgefahr im engeren oder weiteren Sinne besteht somit nicht.

(4)

112

Da der aus der Klagmarke geltend gemachte Unterlassungsanspruch schon im Hinblick auf die mangelnde markenmäßige Verwendung der Bezeichnung "Mira" seitens der Beklagten, aber auch der fehlenden Verwechslungsgefahr unbegründet ist, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr auf den von der Beklagten erhobenen Einwand der Nichtbenutzung nach § 25 MarkenG und den diesbezüglichen streitigen Parteivortrag an.

113

Der Unterlassungsantrag zu 1. ist mithin nicht gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG begründet.

b)

114

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu 1. ergibt sich auch nicht aus §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG.

115

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist es verboten, ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

116

Die tatbestandlichen Anspruchsvoraussetzungen liegen nicht vor. Auch insoweit fehlt es an einer markenmäßigen Verwendung des Zeitschriftentitels "Mira".

117

Zudem fehlt es an hinreichendem Vortrag dazu, dass es sich bei der Klagmarke "MIRA" um eine bekannte Marke handelt. Im Hinblick auf die Ausbeutung der Bekanntheit oder des Rufs der Marke, kommt es auf die Bekanntheit bei den von der jüngeren Kennzeichnung angesprochenen Verkehrskreise an (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, 2010, § 14 Rn. 1319). Dass die Klagemarke "MIRA" bei den Adressaten der Zeitschrift "Mira", d. h. bei Frauen im Allgemeinen bekannt wäre, ist – trotz des umfangreichen Vortrags der Klägerin – nicht hinreichend vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich.

118

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu 1. ist somit auch nicht aus §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG begründet.

c)

119

Da weder ein Verstoß nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG noch ein Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorliegt, sind auch die geltend gemachten Annexansprüche auf Auskunft, Schadensersatzfeststellung, Rückruf bzw. Vernichtung und Erstattung von Abmahnkosten wegen einer Verletzung der Klagemarke "MIRA" unbegründet.

II.

120

Die geltend gemachten Ansprüche ergeben sich auch nicht aus der hilfsweise geltend gemachten Verletzung eines Werktitels nach § 5 Abs. 3 MarkenG.

1.

121

Hinsichtlich dieser Ansprüche nimmt die Klägerin nicht fremde, sondern eigene Rechte wahr. Zweifel an der Prozessführungsbefugnis und der Zulässigkeit der Klage bestehen insoweit nicht.

2.

122

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu 1. ist nicht nach §§ 5 Abs. 3, 15 Abs. 2 und Abs. 5 MarkenG begründet.

a)

123

Nach § 15 Abs. 2 MarkenG ist es verboten, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

aa)

124

Soweit in dem Unterlassungsantrag der Begriff "Zeichen" verwendet wird, ergibt sich daraus nicht der Schluss, dass sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ausschließlich gegen eine markenmäßige Verwendung der Angabe "Mira" für Frauenzeitschriften richten soll. Die Klägerin wendet sich vielmehr ausdrücklich auch gegen eine Verwendung als Titel, d. h. eine titelmäßige Verwendung.

bb)

125

Als Werktitel werden nach § 5 Abs. 3 MarkenG die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken geschützt.

(1)

126

Werke im kennzeichenrechtlichen Sinne sind alle immateriellen Arbeitsergebnisse, die als Gegenstand des Rechts- und Geschäftsverkehrs nach der Verkehrsanschauung bezeichnungsfähig sind (BGH GRUR 1993, 767, 768 – Zappel-Fisch; BGH, GRUR 1998, 155 – PowerPoint; BGH, GRUR 2012, 1265 Rn. 13 – Stimmt's). Neben Büchern oder Zeitschriften können auch Buchreihen oder Serien unter den Begriff des Werktitels fallen (BGH, GRUR 1990, 218 - Verschenktexte I; BGH, GRUR 1980, 227 - Monumenta Germaniae Historica; BGH, GRUR 1960, 346 - Naher Osten; alle zur alten Rechtslage § 16 UWG a. F.), aber auch Rubriken (BGH, GRUR 2012, 1265 Rn. 14; – Stimmt's; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, 2010, § 5 Rn. 76).

127

Bei der Bezeichnung "MIRA" handelt es sich – jedenfalls auch – um einen Buchreihentitel.

128

Die Bezeichnung kommt zwar, so wie sie in und auf den Büchern sowie im Werbematerial der Klägerin verwendet wird, teilweise wie der Verlagsname daher (Anlagen BBS 3, BBS 4, BBS 10, BBS 11,BBS 13, BBS 14, BBS 17 - BBS 19, BBS 32 - BBS 37). Die Klägerin firmiert allerdings gänzlich anders, in der Vergangenheit als C. Verlag GmbH & Co., nachfolgend als H. Enterprises GmbH und nunmehr als H. Germany GmbH (Anlage BBS 15).

129

Die Bezeichnung "MIRA" wird jedoch daneben aber auch als Reihentitel verwendet. Die einzelnen Bücher der MIRA-Taschenbuchreihe stammen von verschiedenen Autoren und tragen individuelle Buchtitel (Anlage BBS 10 und BBS 11). Die Klägerin als Verlag verwendet auf den Büchern und in der Werbung neben diesen Einzeltiteln jedoch regelmäßig auch die Bezeichnung "MIRA", und zwar zur Unterscheidung dieser Buchreihe von den anderen Reihen der Klägerin, wie z. B. baccara, JULIA oder BIANCA (vgl. Anlage BBS 37).

(2)

130

Das Titelrecht steht bei Büchern zunächst dem Autor zu. Wenn der Verlag für eine von verschiedenen Verfassern herausgegebene Buchreihe den Titel gewählt hat, können ihm aber von Anfang an die Rechte daran zustehen (BGH GRUR 1980, 227, 232 - Monumenta Germaniae Historica). Soweit es sich nicht um die bloße Angabe des Verlags, sondern um einen Hinweis auf eine bestimmte Reihe von Büchern handelt, stehen die Rechte an dem entsprechenden Reihentitel dem Verlag zu.

131

Da die Klägerin den Reihentitel "MIRA" im Rahmen ihrer verlegerischen Tätigkeit verwendet, stehen ihr die Rechte an dem Reihentitel zu.

cc)

132

Es besteht jedoch keine Verwechslungsgefahr zwischen dem Reihentitel der Klägerin "MIRA" und dem Zeitschriftentitel der Beklagten "Mira".

133

Werktitel i. S. des § 5 Abs. 2 MarkenG dienen grundsätzlich nur der Unterscheidung eines Werkes von anderen, ohne einen Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber des Werkes und damit auf eine bestimmte betriebliche Herkunft zu enthalten. Sie sind daher in der Regel nur gegen die Gefahr einer unmittelbaren Verwechslung im engeren Sinne geschützt (BGH, GRUR 2005, 264, 265 f. – Das Telefon-Sparbuch). Eine solche Gefahr einer unmittelbaren Verwechslung liegt dann vor, wenn auf Grund der Benutzung des angegriffenen Titels die Gefahr besteht, dass der Verkehr den einen Titel für den anderen hält (BGH GRUR 2001, 1050 – Tagesschau). Dabei ist die Verwechslungsgefahr auf der Grundlage einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht kommenden Faktoren zu beurteilen, insbesondere der Kennzeichnungskraft des älteren Titels, der Werknähe und der Ähnlichkeit der Titel (vgl. BGH GRUR 2001, 1050 – Tagesschau; BGH, GRUR 2002, 1083, 1084 – 1, 2, 3 im Sauseschritt). Bei Zeitschriftentiteln sind zudem die Marktverhältnisse sowie Charakter, Erscheinungsbild, Gegenstand, Aufmachung, Erscheinungsweise und Vertriebsform der Zeitschrift zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2002, 176 – Auto Magazin). Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr bei selbstständig schutzfähigen Teilen einer Zeitung oder Zeitschrift gelten dieselben Grundsätze (BGH, GRUR 2012, 1265 Rn. 23 – Stimmt's).

134

Die Unterscheidungskraft des klägerischen Reihentitels "MIRA" ist von Haus aus durchschnittlich. Klanglich besteht Identität zwischen dem Reihentitel der Klägerin und dem Zeitschriftentitel der Beklagten. Die grafische Gestaltung beider Titel weicht jedoch erheblich voneinander ab. Die erforderliche Werknähe liegt nicht vor. Die vorliegenden Werke, eine Reihe von Druckereierzeugnissen, nämlich romantische Belletristik (ein schließlich Liebesromane), einerseits und Frauenzeitschrift andererseits, sind nicht ähnlich.

135

Bei der notwendigen Gesamtbetrachtung der vorgenannten Umstände besteht keine Verwechslungsgefahr. Dies gilt auch dann, wenn aufgrund des Klagvortrags zur umfassenden Verwendung des Reihentitels "MIRA" von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft des klägerischen Titels auszugehen sein sollte. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass bei Titeln von Zeitschriften schon geringfügige Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen ausschließen können. Denn auf diesem Markt bestehen schon seit Jahrzehnten zahlreiche ähnliche Titel nebeneinander. Der Verkehr ist deshalb daran gewöhnt, auf kleine Unterschiede genau zu achten.

136

Der Unterlassungsanspruch zu 1. ist somit mangels Verwechslungsgefahr nicht nach §§ 5 Abs. 3, 15 Abs. 2 und Abs. 5 MarkenG begründet.

b)

137

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nicht nach §§ 5 Abs. 3, 15 Abs. 3 und Abs. 5 MarkenG begründet.

138

Nach § 15 Abs. 3 MarkenG ist es – auch wenn keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG besteht – verboten, eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

139

Hinreichender Vortrag dazu, dass es sich bei dem Reihentitel "MIRA" um einen bekannten Werktitel im Sinne von § 15 Abs. 3 MarkenG handelt, ist nicht gehalten worden. Im Hinblick auf die von der Klägerin behauptete Ausbeutung der Bekanntheit oder des Rufs des Werktitels der Klägerin, kommt es auf die Bekanntheit bei den von der jüngeren Kennzeichnung angesprochenen Verkehrskreise an (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, 2010, § 14 Rn. 1319).Das sind hier die Interessenten der Zeitschrift "Mira", d. h. Frauen im Allgemeinen. Hinreichender Klagvortrag ist insoweit nicht gehalten worden.

140

Der Unterlassungsanspruch zu 1. ist somit mangels Bekanntheit des klägerischen Werktitels nicht nach §§ 5 Abs. 3, 15 Abs. 3 und Abs. 5 MarkenG begründet.

c)

141

Da weder ein Verstoß nach § 15 Abs. 2 MarkenG noch ein Verstoß gegen § 15 Abs. 3 MarkenG vorliegt, sind auch die geltend gemachten Annexansprüche auf Auskunft, Schadensersatzfeststellung, Rückruf bzw. Vernichtung und Erstattung von Abmahnkosten nicht wegen einer Verletzung des Werktitels "MIRA" begründet.

III.

142

Die höchsthilfsweise geltend gemachten Ansprüche sind auch nicht aus ergänzendem Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG 2008 bzw. § 4 Nr. 3 UWG 2015 begründet.

143

Zwar sind lauterkeitsrechtliche Ansprüche neben markenrechtlichen Ansprüchen nicht grundsätzlich ausgeschlossen.

144

Die Klägerin hat jedoch (auch) ihre wettbewerbsrechtlichen Ansprüche darauf gestützt, dass mit der Verwendung des Zeitschriftentitels "Mira" eine vermeidbare Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 9 lit. a UWG 2008, jetzt § 4 Nr. 3 lit. a UWG 2015, und eine Rufausbeutung nach § 4 Nr. 9 lit. b UWG 2008, jetzt § 4 Nr. 3 lit b UWG 2015, hinsichtlich der Klagemarke und des Werktitels "MIRA" erfolge.

145

Die entsprechenden tatbestandlichen Voraussetzungen liegen jedoch – wie vorstehend im Rahmen der Prüfung der marken- und titelrechtlichen Ansprüche bereits ausgeführt – nicht vor. Daher sind auch die auf den ergänzenden Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG 2008 bzw. § 4 Nr. 3 UWG 2015 gestützten Ansprüche unbegründet.

146

Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte schon deshalb nicht für etwaige Marken-, Titel- oder Wettbewerbsrechtsverletzungen hafte, weil sie lediglich die technische Verbreiterin der Zeitschrift „Mira“ sei, kommt es danach für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht mehr an.

147

Die geltend gemachten Ansprüche sind mithin weder aus einer Verletzung der Klagemarke, noch aus Titelschutzrecht, noch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz begründet.

148

Auf die Berufung der Beklagten ist daher das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

IV.

149

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Klage auf § 91 Abs. 1, hinsichtlich der Teilrücknahme der Klage auf § 269 Abs. 3 ZPO, hinsichtlich der Teilrücknahme der Berufung bzgl. der Widerklage auf §§ 92 Abs. 2, 516 Abs. 3 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V.

150

Entgegen der Anregung der Klägerin ist die Revision gemäß § 543 ZPO nicht zuzulassen, denn die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

151

Eine Divergenz zur Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte besteht nicht. Die Entscheidung des OLG Naumburg vom 3. September 2011, Az. 10 U 53/09, führt zwar aus, dass die markenmäßige Verwendung eines Werktitels für eine periodisch erscheinende Druckschrift nicht deren Bekanntheit voraussetzt. Das OLG Naumburg lässt diese Rechtsfrage jedoch ausdrücklich dahinstehen (OLG Naumburg, GRUR-RR 2011, 127, 129 – SUPERillu/illu der Frau). Die Entscheidung des Senats steht zudem im Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung des BGH (BGH, GRUR 2014, 483, 486 Rn. 29 - test; BGH, GRUR 2000, 70, 72 f. – Szene).