Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-14, Aktenzeichen 17 B 1842/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0314.17B1842.06.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- Euro
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist nicht begründet.

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Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, § 146 Abs. 4 Satz 6
VwGO, geben keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss abzuändern oder aufzuheben.

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1. Der Einwand, die Vollziehungsanordnung in der Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 27. April 2006 verstoße gegen Art. 9 Abs. 1 der

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Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der
Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus
Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind (ABl. 56,
S. 850),

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greift nicht durch. Die genannte Vorschrift normiert verfahrensrechtliche
Mindestgarantien in Bezug auf näher bezeichnete aufenthaltsbeendende Maßnahmen.
Hiernach trifft die Verwaltungsbehörde die Entscheidung über die Verweigerung der
Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder über die Entfernung eines Inhabers einer
Aufenthaltserlaubnis aus dem Hoheitsgebiet außer in dringenden Fällen erst nach Erhalt der
Stellungnahme einer zuständigen Stelle des Aufnahmelandes, vor der sich der Betroffene
entsprechend den innerstaatlichen Rechtsvorschriften verteidigen, unterstützen oder vertreten
lassen kann, sofern keine Rechtsmittel gegeben sind oder die Rechtsmittel nur die
Gesetzmäßigkeit der Entscheidung betreffen oder keine aufschiebende Wirkung haben. Nach
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gilt diese
Rechtsschutzgarantie auch für türkische Staatsangehörige, denen die Rechtstellung nach
Art. 6 oder - wie im Falle des Antragstellers - Art. 7 ARB 1/80 zukommt,

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EuGH, Urteil vom 2. Juni 2005 - C - 136/03 - (Dörr und Ünal), Rdn. 69, EuGHE I 2005,
4759 = NVwZ 2006, 72; ebenso: BVerwG, Urteil vom 13. September 2005 - 1 C 7.04 -,
BVerwGE 124, 217 = NVwZ 2006, 472.

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Es kann vorliegend dahinstehen, ob aus Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG zu
folgern ist, dass außer in "dringenden Fällen" die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer
Ausweisungsverfügung erst nach dem Erlass des Widerspruchsbescheids ergehen darf,

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so: VG Köln, Beschluss vom 12. Dezember 2005 - 23 L 1150/05 -, InfAuslR 2006, 117,

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und ob gegebenenfalls hier ein "dringender Fall" gegeben ist. Diese Fragen stellen sich
inzwischen nicht mehr, da die Richtlinie 64/221/EWG mit Wirkung vom 30. April 2006 durch
Art. 38 Abs. 2 der

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Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004
über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der
Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 158 S. 77)

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aufgehoben worden ist, die ihrerseits keine Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG
entsprechende Verfahrensregelung enthält. Diese Änderung der Rechtslage ist im
vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen,

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vgl. OVG Niedersachsen, Urteil vom 16. Mai 2006 - 11 LC 324/05 -, InfAuslR 2006,
350, betreffend den - mit Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG nicht zu vereinbarenden -
landesrechtlichen Ausschluss des Widerspruchsverfahrens gegen eine
Ausweisungsverfügung.

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Dies gilt auch dann, wenn man mit dem

15

VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29. Juni 2006 - 11 S 2299/05 -, ZAR 2006, 417
(Leitsatz),

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zugrunde legt, dass ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG
unbeschadet ihrer späteren Aufhebung weiterhin beachtlich ist, wenn im Zeitpunkt der
Aufhebung das Verwaltungsverfahren bereits abgeschlossen war. Denn das die Ausweisung
des Antragstellers betreffende Verwaltungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen, da der
Erlass des Widerspruchsbescheids noch aussteht. Die Entscheidung über die sofortige
Vollziehbarkeit der Ausweisung ist als verfahrensrechtliche Nebenentscheidung zu
qualifizieren,

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vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Auflage 2006, Rdn. 80 zu
§ 80,

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und als solche nicht Gegenstand eine selbständigen Verwaltungsverfahrens.

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2. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend zugrunde gelegt, dass die im
Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung der
widerstreitenden Vollzugsinteressen zuungunsten des Antragstellers ausfällt.

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a) Allerdings lässt sich gegenwärtig die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit
der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. April 2006 nicht abschließend
beurteilen. Insoweit ist fraglich und muss einer Prüfung im Verfahren zur Hauptsache
vorbehalten bleiben, ob die Ausweisung des Antragstellers mit Art. 28 Abs. 3 lit. a der
Richtlinie 2004/38/EG vereinbar ist. Hiernach darf gegen Unionsbürger, die ihren Aufenthalt
in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat gehabt haben, eine Ausweisung nicht
verfügt werden, es sei denn, die Entscheidung beruht auf zwingenden Gründen der
öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden. Eine derartige
Festlegung ist bisher nicht geschehen. Sie soll im Rahmen eines noch zu erlassenden Gesetzes
zur Umsetzung verschiedener ausländerrechtlicher Richtlinien erfolgen. Bis dahin ist bei
Unionsbürgern, die sich seit zehn Jahren in Deutschland aufhalten, die Feststellung des
Verlusts des Aufenthaltsrechts aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gem. § 6
Abs. 1 FreizügG/EU nicht möglich.

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Vgl. Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 18. April 2006 - M I 1 - 937 115 -
65/12 - sowie Schreiben desselben an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport
vom 9. Juni 2006.

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Ob die vorstehende Regelung auch für türkische Staatsangehörige gilt, auf die Art. 14
Abs. 1 ARB 1/80 Anwendung findet, ist umstritten,

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zum Meinungsstand vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Dezember 2006 - 18 B 2219/06 -,
Juris.

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Diese Frage ist Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften,

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VG Darmstadt, Beschluss vom 16. August 2006 - 8 E 1364/05 -, Juris,

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und einer Klärung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zugänglich.

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Gründe sonstiger Art, aus denen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners
offensichtlich rechtswidrig sein könnte mit der Folge, dass dem Aussetzungsinteresse des
Antragstellers Vorrang vor dem öffentlichen Vollzugsinteresse einzuräumen wäre, sind im
Beschwerdeverfahren nicht dargelegt worden.

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Die vom Antragsteller vertretene Rechtsauffassung, seine Ausweisung stelle einen
unverhältnismäßigen Eingriff in den durch Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK
gewährleisteten Schutz seines Familienlebens dar, teilt der Senat nicht. Die genannten
Normen hindern die Ausländerbehörde grundsätzlich nicht an der Beendigung des
Aufenthalts eines Ausländers, der eine fortwährende Gefahr für die öffentliche Sicherheit
darstellt,

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vgl. Senatsbeschluss vom 9. September 2005 - 17 B 2734/04 -.

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Dies gilt auch dann, wenn die Familienangehörigen die deutsche Staatsangehörigkeit
besitzen,

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vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. April 2000 - 2 BvR 440/00 -, Juris (zu Art. 6
GG),

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was nach Angaben des Antragstellers aufgrund zwischenzeitlicher Einbürgerung seiner
Ehefrau und Kinder der Fall sein soll.

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Ob eine aufenthaltsbeendende Maßnahme zulässig oder gar ordnungsrechtlich geboten ist,
entscheidet sich nach einer Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls. Dabei ist
insbesondere auf die Schwere und Hintergründe der Tat, die Persönlichkeit des Täters, eine
etwaige Wiederholungsgefahr, die Dauer seines Aufenthalts und seine Integration in
Deutschland, die Verhältnisse in seinem Heimatland und seine Beziehungen zu diesem sowie
auf seine familiäre Situation und die Schwierigkeiten abzustellen, die bei einer
Mitübersiedlung der Familienangehörigen für diese zu erwarten sind,

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vgl. Senatsbeschluss vom 12. September 2005 - 17 B 1539/05 -.

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Hieran gemessen ist die Ausweisung des Antragstellers nicht offensichtlich unvereinbar
mit dem verfassungs- und konventionsrechtlichen Familienschutz. Denn den familiären
Belangen des Antragstellers und seiner Angehörigen stehen - wie im Folgenden dargelegt -
gewichtige Schutzinteressen der Allgemeinheit gegenüber.

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b) Da die Erfolgsaussichten des Widerspruchs und einer sich gegebenenfalls
anschließenden Klage als offen anzusehen sind, ist die Abwägung der widerstreitenden
Vollzugsinteressen unabhängig von diesem Gesichtspunkt vorzunehmen.

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Hierbei sind zugunsten des Antragstellers folgende Umstände zu berücksichtigen:

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Er lebt seit 1977 in Deutschland. Im Juni 1989 wurde ihm eine Aufenthaltsberechtigung
erteilt, die ab Januar 2005 als Niederlassungserlaubnis fortgalt. Er ist seit 1993 verheiratet und
hat drei Kinder; Ehefrau und Kinder sind nach seinen Angaben eingebürgert. Weitere
Verwandte des Antragstellers leben ebenfalls in Deutschland. Die Verbüßung der gegen ihn
verhängten Freiheitsstrafen erfolgt im offenen Vollzug. Zudem genießt der Antragsteller
möglicherweise Ausweisungsschutz gemäß Art. 28 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 2004/38/EG.

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Das sich aus diesen Umständen ergebene Interesse des Antragstellers an einem
vorläufigen weiteren Verbleib im Bundesgebiet hat indes zurückzustehen gegenüber dem
gewichtigeren öffentlichen Interesse an einer alsbaldigen Durchsetzung seiner
Ausreiseverpflichtung. Dieses Interesse ergibt sich aus der Notwendigkeit, die Allgemeinheit
davor zu schützen, dass der Antragsteller weitere Straftaten, namentlich solche auf dem
Gebiet der Betäubungsmittelkriminalität, begeht. Der Senat teilt die Einschätzung des
Verwaltungsgerichts, dass von dem Antragsteller eine konkrete Wiederholungsgefahr
ausgeht; auf die diesbezüglichen Ausführungen des angefochtenen Beschlusses wird Bezug
genommen.

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Der Antragsteller hat durch die von ihm begangenen Straftaten ein nachhaltig gestörtes
Verhältnis zur geltenden Rechtsordnung an den Tag gelegt. Nachdem er bereits durch
Strafbefehl des Amtgerichts E. vom 11. September 2001 wegen Einschleusung von
Ausländern in Tateinheit mit Beihilfe zur Förderung der Prostitution und Zuhälterei in vier
Fällen zu einer auf Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt
worden war, hat er noch während der laufenden Bewährungsfrist damit begonnen, sich als
Kokainhändler zu betätigen. Dieserhalb verhängte das Landgericht I. mit Urteil vom 1. Juli
2005 eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten. Ausweislich der Urteilsgründe
hatte der Antragsteller seit 1989 engen Kontakt zum „Rotlichtmilieu" und finanzierte den
Lebensunterhalt seiner Familie mit Einkünften aus diesem Bereich. Von November 2003 bis
November 2004 fungierte er als Kopf eines Kokainverkaufsnetzes und belieferte seine
Abnehmer „gleichsam in Form eines Großhändlers" mit insgesamt mehr als anderthalb
Kilogramm Kokain. Der Antragsteller hat damit planvoll und systematisch über einen
Zeitraum von einem Jahr der Verbreitung einer der gefährlichsten Drogen Vorschub geleistet,
die für das qualvolle Siechtum und den Tod zahlreicher, zumeist jüngerer Menschen
verantwortlich ist. Hierin offenbart sich ein hohes Maß an Gleichgültigkeit gegenüber
grundlegenden Schutzgütern Dritter und der Allgemeinheit.

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Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller zwischenzeitlich einen
grundlegenden Läuterungsprozess vollzogen und die Gebote der Rechtsordnung so nachhaltig
verinnerlicht hätte, dass die Begehung neuerlicher Straftaten, namentlich im Bereich der
Betäubungsmittelkriminalität, mit der gebotenen Sicherheit ausgeschlossen werden könnten,
liegen nicht vor. Seinem Wohlverhalten im Strafvollzug kommt insoweit keine indizielle
Relevanz zu, da es von einem Strafgefangenen als selbstverständlich erwartet werden muss.
Auch der Umstand, dass sich der Antragsteller im offenen Vollzug befindet, berechtigt nicht
zu der Annahme, dass von ihm dauerhaft keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit mehr
ausgehe. Eine Unterbringung im offenen Vollzug soll mit Zustimmung des Gefangenen schon
dann erfolgen, wenn er den besonderen Anforderungen des offenen Vollzugs genügt und
namentlich nicht zu befürchten ist, dass er sich dem Vollzug der Freiheitsstrafe entziehen oder
die Möglichkeiten des offenen Vollzugs zu Straftaten missbrauchen werde, § 10 Abs. 1
StVollzG. Die Gewährung dieser Vergünstigung als solche gestattet deswegen keine
hinreichend zuverlässige Einschätzung des Legalverhaltens nach einer Entlassung aus der
Strafhaft,

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vgl. Senatsbeschluss vom 24. November 2006 - 17 B 1882/06 -.

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Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Einräumung der genannten Vergünstigung im
Falle des Antragstellers eine über die Beendigung der Strafhaft hinausreichende substanziierte
und differenzierte Zukunftsprognose zugrunde gelegen hätte. Er trägt vielmehr selbst vor,
dass aufgrund des allgemeinen Vollzugsplans in Nordrhein-Westfalen grundsätzlich alle
Personen, die - wie er - sich zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils auf freiem Fuß
befinden, in den offenen Vollzug geladen werden.

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Die Absicht des Antragstellers, sich nach Haftentlassung einer Drogentherapie zu
unterziehen, gibt für sich genommen keinen Anlass zu einer positiven Legalprognose.
Abgesehen davon, dass die bisherige Delinquenz des Antragstellers nicht ausschließlich der
Finanzierung des eigenen Drogenkonsums gedient hat, gestattet eine erfolgreich
abgeschlossene stationäre Drogentherapie - Entsprechendes gilt erst Recht für den vom
Antragsteller während der Haft angeblich praktizierten Konsumverzicht ohne therapeutische
Hilfe - angesichts der erfahrungsgemäß hohen Rückfallquote noch nicht die Prognose, dass
von dem Betroffenen eine ordnungsrechtlich relevante Wiederholungsgefahr nicht mehr
ausgehe; eine solche Prognose ist erst nach drogenfreier und straffreier Lebensführung über
einen erheblichen Zeitraum gerechtfertigt,

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ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. etwa Beschluss vom 30. Juni 2004 - 17 B
1295/04 -.

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Die familiäre Situation des Antragstellers bietet ebenfalls keine hinreichende Gewähr für
einen künftig rechtstreuen Lebenswandel. Auch in der Vergangenheit hat ihn die Übernahme
familiärer Verantwortung nicht von der Begehung schwerer Straftaten abhalten können. Von
1989 bis zu seiner Festnahme im November 2004 finanzierte er den Familienunterhalt aus
Einnahmen aus dem „Rotlichtmilieu".

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Die langjährige Einbindung des Antragstellers in die Prostitutions- und Zuhälterszene und
seine prominente Stellung innerhalb des Kokainverkaufsnetzes lassen es als naheliegend
erscheinen, dass er die entsprechenden Kontakte nach seiner Haftentlassung jederzeit
reaktivieren kann. Die angesichts seines bisherigen Werdegangs auf der Hand liegende
Gefahr, dass er bei entsprechendem Finanzbedarf von dieser Möglichkeit Gebrauch machen
und weitere gewichtige Straftaten, insbesondere auf dem Gebiet der
Betäubungsmittelkriminalität, begehen wird, ist der Allgemeinheit schlechterdings nicht
zumutbar. Die mit einer vorläufigen Beendigung seines Aufenthalts in Deutschland
einhergehende Notwendigkeit, den Kontakt zu seinen Familienangehörigen in brieflicher und
telefonischer Form zu pflegen, hat der Antragsteller sich und seinen Angehörigen gegenüber
selbst zu verantworten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

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