Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-18, Aktenzeichen 2 L 2991/18
ECLI:DE:VGD:2018:1218.2L2991.18.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,--Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 12. Oktober 2018 bei Gericht eingegangene Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das durch Mitteilung vom 13. September 2018 abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren zur Besetzung einer nach A 13 Landesbesoldungsgesetz NRW bewerteten Beförderungsstelle an der Realschule C. in N. mit dem Aufgabengebiet „Beratungs- und Koordinierungsaufgaben im Bereich Qualitätssicherung und Umsetzung des schuleigenen Evaluationskonzeptes“ fortzusetzen,

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hat keinen Erfolg.

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Das Begehren ist möglicherweise bereits unzulässig (fehlendes Rechtsschutzinteresse), weil sich die Antragstellerin vor Anrufung des Gerichts nicht an den Antragsgegner gewandt hat, um diesen zur Fortsetzung des abgebrochenen Verwaltungsverfahrens zu bewegen. Nach Aktenlage hat sich der Verfahrensbevollmächtigte gegenüber dem Antragsgegner unter dem 4. Oktober 2018 lediglich für die Antragstellerin bestellt und um Akteneinsicht gebeten, obwohl der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens gegenüber der Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 13. September 2018 bekanntgegeben worden ist. Allerdings lässt es die Kammer vor dem Hintergrund nur eingeschränkt vorhandener Rechtsschutzmöglichkeiten dabei nicht bewenden. Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag nach § 123 VwGO, darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt.

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BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, juris, Rn. 24.

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Der Antrag ist aber auf jeden Fall unbegründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Der Antrag ist abzulehnen, weil die Verpflichtung des Antragsgegners, das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren mit der Ausschreibungskennzeichnung 47.4.06-A13/21 fortzusetzen, eine mit Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung nicht zu vereinbarende Vorwegnahme der Hauptsache beinhalten würde.

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Nach einer Übersicht in der der Verwaltungsakte sind zwar zwei nach A 13 bewertete Stellen an der Realschule C. in N. ausgeschriebenen worden, die Antragstellerin hat sich aber nur auf die vorbezeichnete Stelle beworben. Gegenläufig hat sich die Antragstellerin im Parallelverfahren 2 L 2996/18, die Lehrerin N1. M. Q. , nach Aktenlage nur auf die zweite, hier nicht streitbefangene, nach A 13 bewertete Beförderungsstelle mit der Ausschreibungskennzeichnung 47.04.06-A13/22 beworben.

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Dem Antragsteller würde hiermit – wenn auch nur vorläufig – gerade die Rechtsposition vermittelt, die er auch in einem Hauptsacheverfahren anstrebt. Eine Vorwegnahme der grundsätzlich einem Klageverfahren vorbehaltenen Entscheidung ist im Hinblick auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er nach dem von ihm glaubhaft gemachten Sachverhalt im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird.

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Vgl. allgemein BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 1989 - 2 ER 301.89 -, juris, Rn. 3; OVG NRW, Beschluss vom 28. Oktober 2002 - 6 B 1626/02 -, NRWE, Rn. 5.

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Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

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Die Antragstellerin hat voraussichtlich keinen Anspruch auf Fortsetzung des abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens. Dem steht ein weites Organisationsermessen des Dienstherrn gegenüber, aus dem für das Verwaltungsgericht eine Beschränkung seiner Prüfung dahingehend folgt, ob die Abbruchentscheidung sich als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich darstellt.

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OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2018 – 6 B 1239/18 -, juris, Rnrn. 5 und 9.

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Davon kann hier keine Rede sein.

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Für den Abbruch des Auswahlverfahrens ist die Beteiligung des Personalrates gesetzlich nicht vorgesehen. Nach § 85 Satz 1 in Verbindung mit § 73 Nr. 2 LPVG NRW wirkt der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, nur mit bei Stellenausschreibungen, soweit die Personalmaßnahme der Mitbestimmung unterliegen kann. Ob sich für die Gleichstellungsbeauftragte ein Beteiligungstatbestand aus § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LGG NRW ergibt, weil sich ihre Mitwirkung insbesondere auf personelle Maßnahmen, einschließlich Stellenausschreibungen, Auswahlverfahren und Vorstellungsgespräche bezieht, kann offenbleiben, weil ein etwaiger Verfahrensfehler – die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten am Abbruch des Stellenbesetzungsverfahren ist aktenkundig nicht dokumentiert - die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, § 46 VwVfG NRW. Das folgt aus den nachstehenden Ausführungen:

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In der Rechtsprechung ist geklärt, dass das Bewerbungsverfahren durch einen wirksamen Abbruch beendet werden kann, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf allerdings eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren u. a. abbrechen, wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird.

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BVerwG, a.a.O., Rnrn. 17 bis 20.

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Ein sachlich zwingender Grund ist hier gegeben, weil zumindest die für die Antragstellerin vom Schulleiter der Realschule C. in N. erstellte dienstliche Beurteilung vom 11. Juli 2018 nicht als Beurteilungsgrundlage für das Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle herangezogen werden kann.

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Ob sich der Grund für eine vom Antragsgegner angenommene Voreingenommenheit aus der Dienstbesprechung vom 11. April 2018 ergibt, lässt sich nicht abschließend beurteilen. Beruhen Angaben in einer Beurteilung nicht auf Tatsachen, sondern auf der Voreingenommenheit eines Vorgesetzten, so ist die dienstliche Beurteilung aufzuheben, denn dann hat der Dienstherr gegen seine selbstverständliche Pflicht verstoßen, den Beamten gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv zu beurteilen. Die Besorgnis der Befangenheit genügt insoweit allerdings nicht, vielmehr ist die tatsächliche Voreingenommenheit eines Beurteilers aus der Sicht eines objektiven Dritten festzustellen. Eine solche tatsächliche Voreingenommenheit liegt vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen. Dienstliche Beurteilungen werden nach ihrem Sinn und Zweck - anders als Entscheidungen im Verwaltungsverfahren oder im Verwaltungsprozess - grundsätzlich durch Vorgesetzte und/oder Dienstvorgesetzte des Beamten erstellt, mithin in aller Regel aufgrund unmittelbarer dienstlicher Zusammenarbeit. Ständige dienstliche Zusammenarbeit und die Führungsaufgaben eines Vorgesetzten bringen naturgemäß auch die Möglichkeit von Konflikten mit sich. Entsprechend können grundsätzlich weder eine kritische Einschätzung der Arbeitsweise und des sonstigen dienstlichen Verhaltens des beurteilten Beamten durch den beurteilenden Vorgesetzten, noch das Bestehen dienstlich veranlasster Spannungen bereits Anlass geben, eine Voreingenommenheit des Vorgesetzten anzunehmen. Dadurch und auch durch gelegentlich erregte oder sonst emotional gefärbte Reaktionen wird grundsätzlich noch nicht die Erwartung in Frage gestellt, der Vorgesetzte wolle und könne seine Pflichten einschließlich derjenigen zur sachlichen und gerechten dienstlichen Beurteilung erfüllen.

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Kammerbeschluss vom 4. April 2017 – 2 L 3174/16 – juris, Rn. 46 m.w.N.

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Für den Verlauf der am 11. April 2018 abgehaltenen Dienstbesprechung ist zunächst das angefertigte Protokoll in den Blick zu nehmen. Wenn es darin heißt, dass sich jeder auf die beiden ausgeschriebenen, nach A 13 bewerteten Stellen bewerben könne und zwei unbenannte Kollegen dazu im Vorfeld bereits motiviert worden seien, so lässt sich daraus nicht hinreichend sicher ableiten, dass für den Schulleiter und Beurteiler bereits vor Abfassung der notwendig zu erstellenden dienstliche Beurteilungen festgestanden habe, welche beiden Bewerber er mit der höchsten Punktzahl beurteilen werde. Dieser Darstellung der Lehrerin und Mitkonkurrentin B. stehen die dienstliche Stellungnahme des Schulleiters Dahmen vom 10. September 2018 sowie die von der Antragstellerseite im Gerichtsverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen mehrerer Lehrkräfte an der Schule entgegen. Zudem ist die Mitkonkurrentin Q. nicht mit der höchsten Punktzahl 5, sondern nur mit 4 Punkten im Gesamturteil bewertet worden.

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Allerdings bietet die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin in objektiver Hinsicht einen Anhaltspunkt dafür, dass der Schulleiter bei der Vergabe des besten Gesamturteils „Im Beurteilungszeitraum wurde eine Leistung und Befähigung gezeigt, die die Anforderungen in besonderem Maße übertreffen und mit fünf Punkten bewertet werden.“, zu Lasten einer Mitbewerberin an derselben Schule, nämlich den Lehrerin B. , zu Unrecht Leistungen der Antragstellerin berücksichtigt hat. Im Beurteilungszeitraum hat der Schulleiter die Antragstellerin offenbar mit Aufgaben betraut, die grundsätzlich der Schulleitung obliegen, obwohl diese Aufgabenübertragung nicht im Einverständnis mit dem schulfachlichen Dezernenten erfolgt ist. Unter der Rubrik „2. Tätigkeit außerhalb des Unterrichts/Sonderaufgaben“ erwähnt der Beurteiler, die Antragstellerin habe gemeinsam mit einer Kollegin die täglichen Unterrichtsvertretungen organisiert. Dabei handelt es sich nach Auffassung der Kammer um eine Leitungsaufgabe, die der Schulleiter gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 SchulG NRW im Einzelfall auf Lehrer zur eigenständigen Wahrnehmung übertragen kann. Allerdings ist wegen der zwangsläufig notwendigen (Teil-)Entlastung der beauftragten Lehrkraft von ihrer Unterrichtungsverpflichtung wohl das Einvernehmen des schulfachlichen Dezernenten erforderlich. Das folgt aus den Umständen des Einzelfalles. Im Bewusstsein, sich des Einverständnisses des schulfachlichen Dezernenten versichern zu müssen, hat sich der Schulleiter am 8. Juni 2018 an diesen gewandt und für das nachfolgende Schuljahr 2018/2019 eine Beauftragung mit Schulleitungsaufgaben unter gleichzeitiger Gewährung einer Entlastung im Umfang von 8 Unterrichtsstunden beantragt. Der schulfachliche Dezernent hat die beantragte Beauftragung am 19. Juli 2018 schriftlich abgelehnt. Aus seiner Sicht folgerichtig bemängelt er im Beurteilungszeitraum die fehlende Beauftragung für Tätigkeiten der Antragstellerin, die dem Bereich der Schulleitung zugeordnet sind. Trotz entsprechenden Fehlerhinweises hat sich der Beurteiler zu diesem Punkt nicht geäußert. Das gilt auch für zwei weitere Fehlerhinweise, für die ein Aufklärungsbedarf in Bezug auf alle drei vom Schulleiter und Beurteiler E. erstellten dienstlichen Beurteilungen für die Lehrkräfte T. , B. und Q. besteht. So ist unklar, ob die vorbezeichneten dienstlichen Beurteilungen auf der Grundlage von zwei vorgeschriebenen Unterrichtsbesuchen erstellt worden sind.

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Vgl. Nr. 9.2 erster Spiegelstrich der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrerinnen und Lehrer sowie Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Zentren für schulpraktische Lehrerausbildung des für Schule zuständigen Ministeriums, Runderlass des Ministeriums für Schule und Bildung vom 19. Juli 2017 – 213-1.18.07.03-6214 -, BASS 21-02 Nr. 2 (im Folgenden: BRL).

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In allen drei Fällen erscheint insoweit nur ein Datum mit dem nachfolgenden Wort „und“. Eine Antwort auf die den Fehlerhinweisen zu entnehmende Frage, ob pro Lehrkraft zwei Unterrichtsbesuche an einem Tag stattgefunden haben, bleibt der Schulleiter bis heute schuldig. Des Weiteren verstoßen die dienstlichen Beurteilungen formal auch gegen Nr. 7.1 BRL. Danach ist Beurteilungszeitraum der Zeitraum seit Ende des Beurteilungszeitraums der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung (Satz 1). Liegt dieses Ende länger als drei Jahre zurück, sind die Leistungen der letzten drei Jahre zu beurteilen (Satz 2). Der Antragsgegner hat den Schulleiter in allen drei Fällen seiner Beurteilung auf diese Vorgabe und deren Nichteinhaltung durch ihn aufmerksam gemacht, ohne dass der Schulleiter dem entgegengetreten ist. Zwar erscheint die Begrenzung des Beurteilungszeitraumes als allgemeiner Grundsatz für die Beurteilung im Lichte des Postulats, Beurteilungslücken möglichst zu vermeiden, nicht unproblematisch. Jedoch ist von einem Schulleiter gegenüber seinem Dienstvorgesetzten ein kooperatives Verhalten zu erwarten, was seinen Niederschlag u. a. in der beamtenrechtlichen Pflicht, Vorgesetzte zu beraten und zu unterstützen, findet (§ 35 Satz 1 BeamtStG). Seine Einlassung im vorliegenden Eilverfahren, eine Stellungnahme zu den Fehlerhinweisen erübrige sich, weil die Abbruchentscheidung bereits vorher erfolgt sei und der Antragsgegner für sich bereits entschieden habe, dass die dienstlichen Beurteilungen rechtswidrig seien, verfängt nicht. Denn der aufgezeigte Aufklärungsbedarf besteht ungeachtet des vorgenommenen Abbruchs. Der Schulleiter und Beurteiler E. verkennt die Reichweite seines Verhaltens, wenn er seinen Fokus nur auf den bereits erfolgten Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens richtet. Die von ihm erstellten dienstlichen Beurteilungen entfalten nämlich über einen konkreten personalrelevanten Anlass hinaus auch für künftige Personalentscheidungen Relevanz, weil sie allgemein die Grundlage für Auswahlentscheidungen nach dem Leistungsgrundsatz bilden, und zwar nicht nur punktuell für den Anlass, der zu ihrer Anfertigung geführt hat, sondern unter Beachtung ihrer Aktualität auch für Anlässe darüber hinaus (vgl. Nr. 3.4 BRL). Schließlich kritisiert der Antragsgegner des Weiteren das Verhalten des Schulleiters in Bezug auf eine weitere Bewerberin. Trotz mehrfacher Aufforderung hat er danach die mündlich erteilte Auskunft, dass insoweit die Bewerbung zurückgezogen worden sei, nicht durch ein entsprechendes Schreiben der Lehrkraft belegt.

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In einer Gesamtschau aller bekannten Umstände des Einzelfalles überschreitet der Antragsgegner mit dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sein Organisationsermessen nicht, wenn er eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage von dienstlichen Beurteilungen ablehnt, die er nachvollziehbar für objektiv fehlerhaft hält, und sich der Beurteiler pflichtwidrig weigert, an einer sachgerechten Aufklärung von Fehlerhinweisen zu den von ihm erstellten dienstlichen Beurteilungen durch den Dienstvorgesetzen mitzuarbeiten.

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Die unterlegene Antragstellerin hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Wegen der angestrebten Vorwegnahme der Hauptsache hat die Kammer davon abgesehen, den Auffangstreitwert mit Rücksicht auf die Verfahrensart zu reduzieren.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. April 2018 – 6 B 355/18 - juris.

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Rechtsmittelbelehrung:

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(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

33

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

34

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

35

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

36

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).

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Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

38

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

39

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

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Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

41

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

42

Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

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War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.