Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-03-26, Aktenzeichen 6 U 182/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0326.6U182.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der klagende Verbraucherverband nimmt die Beklagte unter dem
Gesichtspunkt der Irreführung über die Vorratsmenge einer
beworbenen Ware auf Unterlassung in Anspruch. Im einzelnen liegt
dem folgender Sachverhalt zugrunde:

3

Die Beklagte, ein sich mit dem bundesweiten Verkauf von Computer
Hard- und Software in eigenen Filialen befassendes Unternehmen,
wirbt regelmäßig in sog. "Denkzetteln", die sie u.a. als
Werbebeilagen in Tageszeitungen verbreiten läßt, für ihr Angebot.
Der am Samstag, dem 1. Juli 1995 erscheinenden Ausgabe der
Westdeutschen Allgemeinen Zeitung (WAZ) ließ sie ihren "Denkzettel
Juli ´95" beilegen, auf dessen Titelseite für einen sog. Highscreen
Minitower P 60 nebst Tastatur, Monitor sowie u.a. einer aus drei
angebotenen Microsoft-Programmen auswählbaren CD geworben wurde.
Bezüglich der näheren Ausgestaltung des erwähnten "Denkzettels Juli
´95" einschließlich der erwähnten Titelseite wird auf das zu den
Akten gereichte Originalexemplar lt. Anlage zur Klageschrift
verwiesen.

4

Der Kläger hat behauptet, dieses auf der Titelseite des
"Denkzettels Juli ´95" beworbene Angebot sei am 01.07.1995 in der
in B. gelegenen Filiale der Beklagten, die - wie unstreitig ist -
in dem genannten "Denkzettel" als Verkaufsstelle ausgewiesen sei,
nicht vorrätig gewesen. Der Zeuge H. L. habe die B.er Filiale der
Beklagten noch am Morgen des 01.07.1995 als erster Kunde
aufgesucht, um dort den Highscreen Minitower nebst sonstiger Hard-
und Software, wie annonciert, zu erwerben. Ihm sei jedoch von dem
im Verkauf tätigen Mitarbeiter der Beklagten erklärt worden, das
beworbene Produkt sei ausverkauft und er könne es allenfalls - nach
Bestellung - in einer Zeit von zwei bis drei Wochen erhalten. Der
Zeuge habe anschließend noch am selben Tag bei der ebenfalls in dem
"Denkzettel" angegebenen Filiale der Beklagten in H. angerufen. Auf
seine Nachfrage nach dem hier fraglichen Angebot sei ihm jedoch
auch dort mitgeteilt worden, daß das Gerät ausverkauft und erst in
zwei bis drei Wochen lieferbar sei.

5

Der Kläger hat beantragt,

6

es bei Meidung eines vom Gericht für
jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis
zur Höhe von 500.000,00 DM, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von
Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu verhängen gegen
den Vorstand der Beklagten, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke
des Wettbewerbs künftig zu unterlassen, für den Kauf von
Computer-Hardware (hier: Highscreen Minitower P 60 mit
DAEWOO-Monitor und Tastatur zum Preis von 1.999,00 DM) nebst der
als dazugehörig bezeichneten Computer-Software (hier: MEGA-Software
vorinstalliert incl. OS/2 Warp, MS Windows for Workgroups,
CorelDraw! 4) öffentlich wie beispielsweise mit nachfolgender
Werbebeilage geschehen,

7

pp.

8

in Tageszeitungen unter Preisstellung
zu werben, wenn die beworbene Ware am Tag des Erscheinens der die
Beilage beinhaltenden Tageszeitung nicht innerhalb der üblichen
Geschäftszeit in allen in der Werbung aufgeführten Verkaufsstellen
käuflich erworben werden kann.

9

Die Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Die Beklagte, die sowohl die Prozeßführungsbefugnis als auch die
Aktivlegitimation des klagenden Vereins in Abrede gestellt hat, hat
behauptet, daß die angeblich dem Zeugen L. in der B.er Filiale
erteilte Auskunft des Verkaufsmitarbeiters - unterstellt sie sei
tatsächlich erfolgt - jedenfalls objektiv unzutreffend gewesen sei.
Denn das auf der Titelseite des "Denkzettels Juli ´95" beworbene
Angebot sei am 1. Juli 1995 in einer Stückzahl von einem Exemplar
der konkret annoncierten Konfiguration vorhanden gewesen. Am
folgenden Montag, dem 3. Juli 1995, hätten sodann zehn Exemplare
zur Verfügung gestanden. Dies, so hat die Beklagte vertreten, habe
unter Berücksichtigung der durch die Werbung erweckten Erwartung
des Verkehrs aber einen ausreichenden Vorrat dargestellt. Denn der
Verkehr erwarte bei Computergeräten der hier fraglichen Art nicht,
daß er das beworbene Produkt sofort mit nach Hause nehmen könne.
Der Verkehr rechne vielmehr generell bei Computern mit einer
Lieferzeit von einigen Tagen. Im vorliegenden Fall gelte das
insbesondere deshalb, weil das von dem Kunden aus den angebotenen
Microsoft-Programmen konkret ausgewählte Programm ohnehin noch
hätte installiert werden müssen, was aber am Tage des Erscheinens
der Werbung, einem Samstag, wegen des erhöhten Geschäftsandrangs
ohnehin nicht ohne weiteres sofort und noch am selben Tag hätte
gewährleistet werden können. Überdies müsse berücksichtigt werden,
daß - wie unstreitig ist - im Inneren und auf der Rückseite des
"Denkzettels Juli ´95" teilweise der Hinweis: "Fast alles zum
Mitnehmen! Aufgrund erhöhter Nachfrage ist nicht immer alles sofort
lieferbar!" enthalten gewesen sei. Dies alles würdigend sei nicht
davon auszugehen, daß der Verkehr aufgrund der fraglichen Werbung
erwartet habe, die beworbene Konfiguration noch am 01.07.1995
mitnehmen zu können und könne daher - was die Filiale in B. angehe
- von einer Irreführung über die zur Verfügung stehende
Vorratsmenge der beworbenen Computerkonfiguration nicht die Rede
sein. Was die Filiale in H. betreffe, so habe sich hierauf die
verfahrensbetroffene Werbung nicht bezogen. Denn die Werbebeilage
sei nur im Raum B., nicht aber in dem selbständigen
Verbreitungsgebiet H. mit der WAZ gestreut worden. Jedenfalls aber
sei eine etwaige unzureichende Vorratshaltung in der Filiale in H.
überhaupt nicht Streitgegenstand. Streitgegenstand des vorliegenden
Verfahrens sei vielmehr allein die angeblich mangelnde
Vorratshaltung in der Filiale in B..

12

Bzgl. der weiteren Einzelheiten im erstinstanzlichen Vorbringen
der Parteien wird auf ihre in erster Instanz jeweils gewechselten
Schriftsätze verwiesen.

13

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen
H. L.. Mit Urteil vom 2. April 1996, auf welches zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat es der Klage sodann
stattgegeben. Das Unterlassungsbegehren des gemäß §§ 13 Abs. 2 Nr.
3, 3 UWG prozeßführungsbefugten und aktivlegitimierten Klägers
erweise sich, so hat das Landgericht zur Begründung seiner
Entscheidung ausgeführt, als berechtigt. Die Beklagte habe mit der
in Rede stehenden Werbung den angesprochenen Verkehr über die
vorrätige Warenmenge in die Irre geführt. Die auf der Titelseite
des "Denkzettels Juli ´95" enthaltene Werbung habe im Verkehr die
Erwartung geweckt, daß die dort abgebildete Gerätekonfiguration
sogleich mitgenommen werden könne. Jedenfalls für Computer der hier
in Rede stehenden Art gelte dies generell ebenso wie das bei vielen
Geräten beispielsweise der Unterhaltungselektronik der Fall sei.
Insbesondere im hier fraglichen Fall werde dieser Eindruck aber
auch deshalb hervorgerufen, weil die Beklagte durch die Aufmachung
ihrer Werbung im übrigen suggeriere, daß die Ware vorrätig sei und
in den in der Werbebeilage aufgeführten Filialen jederzeit
mitgenommen werden könne. Dem stehe es nicht entgegen, daß die
Beklagte auf der Rückseite sowie auf den Innenseiten des
"Denkzettels Juli ´95" die Hinweise "Fast alles zum Mitnehmen!" und
"Aufgrund erhöhter Nachfrage ist nicht immer alles sofort
lieferbar!" angebracht habe. Denn der Verkehr werte diese Hinweise
so, daß sie sich nur auf das Angebot der jeweiligen Seite beziehen.
Gleiches gelte, soweit die Beklagte weiter einwende, daß es sich
bei der Werbung auf der Titelseite lediglich um ein
Ausstattungsbeispiel gehandelt habe, bei dem der Verkehr aber nicht
davon ausgehe, daß er es an einem Samstag ohne weiteres mitnehmen
könne. Eine derartige Erwartung werde durch die Titelseite des
Denkzettel Juli 95 nicht geweckt, die durch ihre Gestaltung
vielmehr assoziiere, daß die betreffende Gesamtanlage konfiguriert
zur Verfügung stehe und sofort mitgenommen werden könne. Die somit
durch die verfahrensbetroffene Werbung erweckte Erwartung, daß die
dort abgebildete Konfiguration noch am Tage des Erscheinens der
Werbung in den dort genannten Verkaufsstellen greifbar sei bzw.
mitgenommen werden könne, habe sich jedoch objektiv als
Fehlvorstellung erwiesen. Denn nach den Bekundungen des Zeugen L.
sei davon auszugehen, daß der Verkaufsmitarbeiter der Beklagten in
der Filiale B. die Auskunft erteilt habe, das Gerät sei ausverkauft
und erst in einer Zeit von zwei bis drei Wochen lieferbar. Ob diese
Auskunft des Verkaufsmitarbeiters der Beklagten möglicherweise
falsch war, sei unerheblich. Die Beklagte müsse ihre Vorratshaltung
so transparent gestalten, daß ihr eigenes Verkaufspersonal keine
unrichtigen Auskünfte erteile. Im übrigen ergebe sich die
unzureichende Vorratshaltung auch aus dem Umstand, daß die
beworbene Ware, wie aus den weiteren Bekundungen des Zeugen L.
hervorgehe, in der in H. gelegenen Filiale ebenfalls nicht habe
erworben werden können. Der angesprochene Verkehr erwarte aber, daß
er die in einem Verkaufsprospekt beworbene Ware in einer Filiale,
die in eben diesem Prospekt genannt sei und die zudem in der Nähe
liege, erhalten könne.

14

Gegen dieses ihr am 9. April 1996 zugestellte Urteil richtet
sich die am 9. Mai 1996 eingelegte und - nach entsprechend
gewährter Fristverlängerung - am 9. August 1996 rechtzeitig
begründete Berufung der Beklagten.

15

Nach Auffassung der Beklagten erweist sich die Klage bereits
mangels Bestimmtheit des klägerseits in erster Instanz gestellten
Unterlassungsantrags, der zwar auf die Werbebeilage Bezug nehme,
diese aber nicht vollständig einbeziehe, als unzulässig. Jedenfalls
aber sei die Klage unbegründet. Unter Wiederholen und Vertiefen
ihres erstinstanzlichen Vorbringens im übrigen hält die Beklagte
insbesondere an der Auffassung fest, daß die angegriffene Werbung
keine Irreführung des Verkehrs über die zur Verfügung stehende
Menge der beworbenen Ware begründe.

16

Der in der B.er Filiale vorhanden gewesene Warenvorrat, so die
Ansicht der Beklagten, habe sich unter Berücksichtigung der durch
die Werbung erweckten Erwartung des Verkehrs als ausreichend
dargestellt. Die bereits erstinstanzlich dargelegten Zahlen
betreffend den Vorrat in der B.er Verkaufsstelle seien nicht nur
richtig, sondern auch als hinreichender Vorrat zu bewerten. Soweit
der Zeuge L. bekundet habe, daß ein Verkaufsmitarbeiter in der
Filiale B. den "Ausverkauf" der Konfiguration mitgeteilt habe, sei
diese Auskunft unrichtig gewesen. Denn tatsächlich sei am
01.07.1995, also am Tag des Erscheinen der in Rede stehenden
Werbung, ein Exemplar des Highscreen Minitowers P 60 nebst
sonstiger Hard- und Software, wie in der Werbeanzeige aufgeführt,
vorhanden gewesen. Im übrigen aber treffe es angesichts der im
"Denkzettel Juli ´95" enthaltenen Hinweise "Fast alles zum
Mitnehmen! Aufgrund erhöhter Nachfrage ist nicht immer alles sofort
lieferbar!" nicht zu, daß der Verkehr erwarte, die in Rede stehende
Computerware sofort mitnehmen zu können. Der in den vorstehenden
Hinweisen liegende Liefervorbehalt mache vielmehr unmißverständlich
klar, daß sich eine etwa bestehende Erwartung, die im "Denkzettel
Juli ´95" beworbenen Produkte seien in jeder der angegebenen
Filialen vorrätig, nicht in jedem Fall erfüllen könne.

17

Bezüglich der näheren Einzelheiten im Berufungsvorbringen der
Beklagten wird auf ihre Ausführungen im berufungsbegründenden
Schriftsatz vom 8. August 1996 und im Schriftsatz vom 27. November
1996 verwiesen.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Klage unter Abänderung des am 2.
April 1996 verkündeten Urteils der 1. Kammer für Handelssachen des
Landgerichts Aachen - 41 O 8/96 - abzuweisen.

20

Die Klägerin beantragt,

21

die Berufung mit der Maßgabe
zurückzuweisen, daß der Unterlassungstenor des erstinstanzlichen
Urteils folgende Fassung erhält:

22

Die Beklagte wird verurteilt, es bei
Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht zu
verhängenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM,
ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, oder
Ordnungshaft bis zu sechsmonatiger Dauer - die Ordnungshaft jeweils
zu vollstrecken an ihrem Vorstand - zu unterlassen,

23

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken
des Wettbewerbs für den Kauf von Computer-Hardware (hier:
Highscreen Minitower P 60 mit DAEWOO-Monitor und Tastatur) zum
Preis von DM 1.999,-- nebst der als dazugehörig bezeichneten
Computer-Software (hier: MEGA-Software vorinstalliert incl. OS/2
Warp, MS Windows for Workgroups, CorelDraw! 4) öffentlich wie
beispielsweise mit nachfolgender Werbebeilage geschehen,

24

pp.

25

in Tageszeitungen unter Preisstellung
zu werben, wenn die beworbene Ware am Tage des Erscheinens der die
Beilage enthaltenden Tageszeitung innerhalb der üblichen
Geschäftszeit entweder gar nicht oder nicht in ausreichender Menge
in den in der Werbung aufgeführten Verkaufsstellen käuflich
erworben werden kann.

26

Auch der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches
Vorbringen. Ergänzend führt er aus, daß sich bereits aus dem
eigenen Vorbringen der Beklagten die unzureichende Vorratshaltung
der auf der Titelseite des "Denkzettels Juli ´95" beworbenen Ware
ergebe. Was die Verkaufsstelle in B. anbelange, so sei der nach den
Darlegungen der Beklagten am Tage des Erscheinens der Werbung
angeblich vorhandene Warenvorrat von nur einer einzigen Einheit der
angebotenen Computerkonfiguration von vornherein nicht ausreichend
gewesen, um die durch die Werbung hervorgerufene voraussichtliche
Nachfrage zu befriedigen. Darüber hinaus sei die in dem "Denkzettel
Juli ´95" als Verkaufsstelle angegeben Filiale H. ebenfalls
beworben worden. In dieser Filiale sei aber selbst nach dem Vortrag
der Beklagten am Erscheinungstag der Werbung keine einzige Einheit
des beworbenen Computers vorrätig gewesen.

27

Hinsichtlich der Einzelheiten im Berufungsvorbringen des Klägers
wird auf seine schriftsätzlichen Ausführungen in der
Berufungserwiderung vom 18. Oktober 1996 Bezug genommen.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

29

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig. In der Sache hat
sie jedoch keinen Erfolg.

30

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur
Unterlassung der angegriffenen Werbung verurteilt. Denn der gemäß §
13 Abs. 2 Nr. 3 UWG i.V.m. § 3 UWG prozeßführungsbefugte und
aktivlegitimierte Kläger kann von der Beklagten verlangen, daß
diese es unterläßt, mit der angegriffenen Publikation für die dort
abgebildete Computerkonfiguration zu werben, sofern diese am Tage
der Werbung nicht bzw. nur in einem Exemplar vorrätig ist.

31

Die hinsichtlich der erstinstanzlichen Antragsformulierung gegen
die Zulässigkeit der Klage (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) vorgebrachten
Bedenken der Beklagten sind - da der Kläger den Antrag nunmehr an
die konkret beanstandete Verletzungshandlung angepaßt hat - von
vornherein gegenstandslos geworden. Gleiches gilt, soweit die
Beklagte die Prozeßführungsbefugnis des klagenden
Verbrauchervereins in Zweifel gezogen hat. Unabhängig davon, ob die
Beklagte an diesem Einwand in zweiter Instanz überhaupt noch
festhalten will, können diese Zweifel gegenüber der sich aus § 13
Abs. 2 Nr. 3 UWG herleitenden Prozeßführungsbefugnis des Klägers
nicht durchgreifen: Der Kläger hat sich nach Ziffer 2.1 lit. b
seiner Satzung die Aufgabe gesetzt, die Interessen der
Verbraucherschaft durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen.
Irgendwelche konkreten Anhaltspunkte, daß er nach seiner
finanziellen, persönlichen und sachlichen Ausstattung nicht in der
Lage wäre, diese Satzungsziele auch tatsächlich wahrzunehmen,
lassen sich weder dem Vortrag der Beklagten, noch dem Sachverhalt
im übrigen entnehmen. Unabhängig davon, ob hiervon ein Element der
Zulässigkeit oder der Begründetheit der Klage ("Aktivlegitimation")
berührt ist, ist der klagende Verein durch den gerügten Verstoß
weiter auch in seinem satzungsgemäßen Aufgaben- und
Interessenbereich betroffen, so daß er mithin selbst verletzt ist.
Letzteres liegt angesichts des Umstandes auf der Hand, daß der
gerügte Verstoß sich gerade im regionalen Tätigkeitsbereich des
Klägers, nämlich in Nordrhein-Westfalen, ereignet hat.

32

Das Unterlassungsbegehren des Klägers erweist sich den
materiellen Voraussetzungen nach auch als begründet. Denn die
angegriffene Werbung ist geeignet, zumindest einen nicht
unbeachtlichen Teil der hiervon angesprochenen Verbraucher in
relevanter Weise über die Menge des erhältlichen Vorrats der
beworbenen Ware und deren konkrete Erwerbsmöglichkeit in die Irre
zu führen (§ 3 UWG).

33

Wird im Einzelhandel für den Verkauf bestimmter Waren öffentlich
geworben, so erwartet der Verbraucher, daß die angebotenen Waren zu
dem angekündigten oder nach den Umständen zu erwartenden Zeitpunkt
in einer ausreichenden Menge vorhanden sind, so daß die übliche
oder zu erwartende Nachfrage gedeckt ist. Ist das nicht der Fall,
stellt sich die Werbung grundsätzlich als irreführend dar (BGH WRP
1996, 899/901 - "EDV-Geräte" -; BGH GRUR 1988, 311/312 -
"Beilagen-Werbung" -; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.
Auflage, Rn. 360 zu § 3 UWG; Köhler/Piper, UWG, Rn. 299 zu § 3 UWG
- jeweils m.w.N.). Die in Rede stehende Werbung erweist sich nach
diesen Maßstäben als irreführend:

34

Durch die Werbung auf der Titelseite des "Denkzettels Juli ´95"
wird beim angesprochenen Verkehr die Vorstellung begründet, die
abgebildete Computerkonfiguration stehe bereits am Tage des
erstmaligen Erscheinens der Werbebeilage, hier am Samstag, dem
01.07.1995, in genügender Menge zur Verfügung und könne in den im
Prospekt angegebenen Verkaufsstätten erworben und mitgenommen
werden.

35

Zwar ist es richtig, daß es bei der Feststellung der durch eine
Werbung hervorgerufenen Verbrauchererwartung betreffend den Vorrat
bzw. die Verfügbarkeit der beworbenen Ware jeweils auf den Inhalt
und die Umstände der einzelnen Werbung und auf die konkret
beworbene Warenart ankommt. So kann bei manchen Waren,
beispielsweise umfangreichen und/oder besonders kostspieligen
technischen Großgeräten die Erwartung des Verkehrs selbst bei
uneingeschränkter Verkaufsankündigung dahingehen, daß diese erst
nach Bestellung ausgeliefert werden (vgl. Baumbach/Hefermehl,
a.a.O., Rn. 361 zu § 3 UWG m.w.N.). Entgegen der Auffassung der
Beklagten besteht eine solche, die sofortige Liefermöglichkeit und
-bereitschaft einschränkende Verkehrserwartung bei Computergeräten,
die - so wie hier - für den Privatgebrauch vorgesehen sind, aber
generell nicht. Für den persönlichen bzw. privaten Gebrauch
vorgesehene Computer sind inzwischen zu einer Massenware geworden,
die in einer erheblichen Typen- und Kombinationsvielfalt in
speziellen Verkaufsstätten u.a. gerade auch zur Mitnahme angeboten
werden. Dies konzediert die Beklagte im Ergebnis sogar selbst mit
ihren Hinweisen "Fast alles zum Mitnehmen! Aufgrund erhöhter
Nachfrage ist nicht immer alles sofort lieferbar!"; denn diese
Hinweise erwiesen sich als überflüssig, wenn der angesprochene
Verkehr ohnehin bei Computergeräten lediglich die Erwartung hegte,
daß die Ware erst nach einer Lieferzeit zur Verfügung steht. Schon
dies rechtfertigt es, zum Privatgebrauch angebotene Computer sowohl
als einzelne Geräte als auch in der Kombination aus mehreren
Geräten ebenso wie andere technisch höherwertige Produkte, z.B.
Stereoanlagen und Fernsehgeräte, als zur sofortigen Mitnahme
regelmäßig geeignete und bereit gehaltene Produkte einzuordnen
(vgl. i.d.S.: BGH WRP 1996, a.a.O., - "EDV-Geräte" -; OLG
Stuttgart, WRP 1993, 129/130; OLG Frankfurt am Main WRP 1991,
590/591). Eine abweichende Würdigung ergibt sich insbesondere nicht
aus der beklagtenseits angeführten Entscheidung des BGH vom 9. Mai
1996 - "EDV-Geräte" - (WRP 1996, 899 ff.). Eine Einschränkung
dahingehend, daß der Verkehr nur bei Computergeräten in Form von
"Notebooks" die sofortige Mitnahmemöglichkeit - ausnahmsweise -
erwarte, wohingegen eine derartige Erwartung bei sonstigen, zum
persönlichen Privatgebrauch vorgesehenen Computergeräten nicht
existiere, läßt sich der genannten Entscheidung des
Bundesgerichtshofs nicht entnehmen. Vielmehr hat der
Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung den dort
angenommenen Fall der Irreführung über die Erhältlichkeit der
beworbenen Comupter ohne Beschränkung gerade auf das in jener
Sachverhaltskonstellation fragliche Computergerät in Form eines
Notebooks deshalb bejaht, weil es sich nach der von dem
Berufungsgericht getroffenen Feststellung dem Verkehr aufdränge,
daß es sich bei den in der Werbung besonders herausgestellten, zum
persönlichen Gebrauch bestimmten Computergeräten, die inzwischen zu
Massenartikeln geworden seien, um eine der Aufmerksamkeit des
Publikums anempfohlene Auswahl aus der bekannten Typenvielzahl
handele, die - wenn sie schon eigens beworben werde - auch sofort
greifbar sei (BGH, a.a.O., S. 402).

36

Dieser Gesichtspunkt greift auch im vorliegenden Fall, wo die
verfahrensbetroffene Gerätezusammenstellung, die der Größe und dem
Gewicht nach ohne weiteres zum Transport beispeilsweise in einem
Pkw geeignet ist, aus dem im übrigen vorhandenen Angebot ausgewählt
und in einem "Paket" kombiniert auf dem Titel des "Denkzettels Juli
´95" beworben ist.

37

Im gegebenen Fall besteht die vorbezeichnete Verkehrs-Erwartung
aber vor allem angesichts der die konkrete Werbung der Beklagten
kennzeichnenden besonderen Umstände. Die Beklagte bietet dort eine
aus mehreren feststehenden Elementen zusammgestellte Kombination zu
einem gegenüber dem bisherigen Preis herabgesetzten Festbetrag an
("jetzt billiger ..."). Dies suggeriert, daß die Beklagte gerade
die konkret abgebildete Gerätekonfiguration inkl. Software als
"Paket" zusammengestellt hat und in dieser Zusammenstellung zu dem
genannten Preis anbietet. Zusammen mit dem weiteren Hinweis "Jetzt
oder nie!" assoziiert dies ohne weiteres, daß gerade die angebotene
Kombination von der Beklagten fertig bereitgehalten wird und für
Interessenten in den angegebenen Verkaufslokalen "griffbereit" zur
Verfügung steht, daher bei Erwerb mitgenommen werden kann. Daß -
wie die Beklagte einwendet - noch das aus den drei angebotenen
Microsoftprogrammen vom Kunden jeweils individuell ausgewählte
Programm ("CD") installiert werden muß, steht dieser Wertung von
vornherein nicht entgegen. Denn nach der vorstehenden Gestaltung
erweckt die Werbung den Eindruck, daß es sich hierbei lediglich um
die ohne weiteres zu bewerkstelligende Einfügung des letzten und
einzigen individuell bestimmbaren Elements in das im übrigen
bereits fertig zusammengestellte Paket handelt. Da diese Auswahl
aus einer überschaubaren und eng begrenzten Produktpalette (drei
Programme) möglich ist, auf die der Anbieter sich schon bei der
Zusammenstellung des Produktpakets von vornherein einstellen und
für die er Vorsorge treffen kann, ändert die letztgenannte
Auswahlmöglichkeit nichts daran, daß nach der Werbung der Eindruck
erweckt wird, die angebotene Kombination stehe zur Mitnahme bereit.
Gleiches gilt, soweit die Beklagte einwendet, einzelne Bestandteile
des Angebotes hätten noch konfiguriert werden müssen. Eben dies
geht aus der Werbung nicht hervor, die vielmehr eine fertig
zusammengestellte und ihrem Text nach auch bereits mit
vorinstallierter Software versehene (... MEGA-Software
vorinstalliert incl. OS/2 WARP ...") Kombination anpreist, die
lediglich noch um die jeweilige Programm-CD ergänzt werden muß.
Auch aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten geht im übrigen
hervor, daß die Konfiguration ohne weiteres sofort zu
bewerkstelligen war und an der sofortigen Mitnahmemöglichkeit des
beworbenen Angebotes nichts änderte. Denn sie führt aus, daß wegen
des erhöhten Geschäftsandrangs am Samstag nicht in jedem Fall
sofort und noch am selben Tag die Konfiguration hätte vorgenommen
werden können. Dann war dies aber grundsätzlich möglich und
scheiterte die sofortige Mitnahmemöglichkeit des beworbenen
Angebots nicht an einer etwa noch vorzunehmenden Konfiguration,
sondern allein an der unzureichenden Ausstattung der
Verkaufsstellen mit Personal. Diese Einschränkung der sofortigen
Lieferbarkeit bzw. Mitnahmemöglichkeit der beworbenen Ware läßt
sich der in Rede stehenden Werbung aber ebenfalls nicht
entnehmen.

38

Eine abweichende Beurteilung ist schließlich auch nicht wegen
der Hinweise im Inneren und auf der Rückseite des "Denkzettels Juli
´95" "Fast alles zum Mitnehmen! Aufgrund erhöhter Nachfrage ist
nicht immer alles sofort lieferbar!" gerechtfertigt. Denn
unabhängig davon, ob diese Hinweise selbst hinreichend auffällig
gestaltet sind, um von einem durchschnittlich aufmerksamen
Verbraucher wahrgenommen zu werden, stellen sie jedenfalls nicht
mit der erforderlichen Klarheit einen Bezug zu dem Angebot auf der
Titelseite her. Ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen
Verbraucher wird die genannten Hinweise vielmehr ausschließlich in
Zusammenhang mit Angeboten auf den Seiten bringen, auf denen sich
die Hinweise befinden und letztere nicht etwa dahin verstehen, daß
sie sich auf alle Angebote des "Denkzettels Juli ´95" ,
einschließlich derjenigen auf der Titelseite beziehen, wo sich der
hier fragliche Hinweis gerade nicht befindet. Der Umstand, daß sich
die vorbezeichneten Hinweise nicht auf allen Seiten des Prospektes
befinden, legt sogar im Gegenteil die Annahme nahe, daß die Artikel
auf den Seiten, wo ein derartiger Hinweis fehlt, gerade nicht von
dieser Lieferbeschränkung betroffen sein sollen.

39

Die nach alledem durch die konkrete Werbung erweckte Erwartung
des Verkehrs, wonach die abgebildete Zusammenstellung bereits am
Tage des erstmaligen Erscheinens der Werbebeilage in ausreichendem
Maße vorrätig ist und von den Interessenten in den genannten
Verkaufsstellen zur sofortigen Mitnahme erworben werden kann,
erweist sich jedoch objektiv als Fehlvorstellung. Dabei bedarf es
nicht der Feststellung, ob dem Zeugen L. vom Verkaufsmitarbeiter
der Beklagten in der Filiale B. tatsächlich die Auskunft erteilt
wurde, das Gerät sei ausverkauft und könne erst auf Bestellung in
zwei bis drei Wochen geliefert werden. Auch kann es weiter
dahingestellt bleiben, ob sich diese etwaige Auskunft des
Verkaufsmitarbeiters der Beklagten als zutreffend erwiesen hätte.
Unerheblich ist schließlich ebenfalls, ob sich das
Unterlassungsbegehren angesichts des unstreitig fehlenden Vorrats
in der Filiale in H. (von Anfang an) als berechtigt erwiesen
hätte.

40

Dies alles ist hier deshalb nicht von streitentscheidender
Bedeutung, weil auch bei Zugrundelegen des beklagtenseits
behaupteten Vorrats am 01.07.1995 in der Verkaufsstelle in B. die
beworbene Ware jedenfalls nicht in genügender Menge verfügbar war.
Nach den Darlegungen der Beklagten war am 01.07.1995, also am Tag
des erstmaligen Erscheinens der Werbung, nur ein Exemplar der
beworbenen Konfiguration in B. vorhanden, nachdem am Vortag
(30.06.1995) zwei von insgesamt drei Exemplaren zum alten, höheren
Preis verkauft worden waren. Im davor liegenden Zeitraum vom
16.06.1995 bis zum 28.06.1995 hatte die Beklagte teilweise pro Tag
ebenfalls einen Verkauf, manchmal sogar zwei Verkäufe der
verfahrensbetroffenen Konfiguration tätigen können. Wenn es der
Beklagten daher möglich war, das beworbene Gerätpaket vor
Erscheinen der Werbung und noch zum alten, nicht herabgesetzten
Preis an manchen Tagen in einem oder sogar zwei Exemplaren zu
verkaufen, stellt sich aber der Vorrat von nur einem Exemplar am
Tage des erstmaligen Erscheinens der Werbung in jedem Fall als
ungenügend dar. Denn auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß
an manchen Tagen des vorangegangenen Zeitraums - noch ohne Werbung
und zu einem höheren Preis - kein Gerät verkauft werden konnte,
mußte die Beklagte aufgrund der auf der Titelseite des "Denkzettels
Juli ´95" , mithin an prominenter Stelle veröffentlichen Werbung
und vor allem auch wegen des nicht unerheblich herabgesetzten
Preises mit einer deutlich erhöhten Nachfrage rechnen und ihren
Vorrat darauf einstellen. Hinzu kommt, daß der Tag des erstmaligen
Erscheinens der Werbung auf einen Samstag fiel, an dem - wie die
Beklagte selbst ausführt - regelmäßig ein höherer Geschäftsandrang
zu verzeichnen, folglich auch mit einer gesteigerten Nachfrage zu
rechnen ist. Indiziell bestätigt die Beklagte den werbebedingten
erhöhten Vorratsbedarf auch selbst. Denn sie hat am folgenden
Montag, dem 03.07.1995, immerhin zehn der beworbenen
Gerätekombinationen in B. vorrätig gehalten.

41

Die somit anzunehmende Irreführung des Verkehrs über die zur
Verfügung stehende Menge der beworbenen Ware ist auch von
wettbewerblicher Relevanz. Denn die Vorstellung, das beworbene
Gerät in dem im Prospekt genannten Verkaufslokal erhalten zu
können, ist geeignet, Interessenten zum Aufsuchen dieses Geschäftes
zu veranlassen. Selbst wenn dort das beworbene Produkt nicht mehr
erhältlich ist, eröffnet dies dem Verkäufer die Möglichkeit der
werbenden Ansprache für sein übriges Angebot in einem Maß, das sich
ohne die Fehlvorstellung des Publikums über die Erhältlichkeit der
beworbenen Ware so nicht geboten hätte (vgl. BGH a.a.O., -
"EDV-Geräte" -).

42

Der erkennende Senat kann bei alledem die Wirkung und die
Irreführungseignung der in Rede stehenden Werbung aus eigener
Sachkunde und Lebenserfahrung beurteilen, da seine Mitglieder
sämtlich zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen.

43

Der folglich angesichts der unzureichenden Vorratsmenge in der
Filiale in B. zu bejahende Verstoß gegen das Irreführungsverbot des
§ 3 UWG begründet dabei eine Wiederholungsgefahr, jedenfalls aber
die Gefahr einer erstmaligen Begehung auch hinsichtlich der
übrigen, in dem Denkzettel genannten weiteren Filialen. Ein nicht
unerheblicher Teil der angesprochenen Verbraucher versteht die
Angabe der Filialen in dem "Denkzettel" aufgrund des Umstandes, daß
- wie die Beklagte dies in der mündlichen Verhandlung selbst
ausgeführt hat - diese regional an das Einzugsgebiet der Werbung
angepaßt aufgeführt werden, ohne weiteres als Hinweis auf
Verkaufsstellen, wo die in der Werbung dargestellte Ware erworben
werden kann.

44

Soweit schließlich die Beklagte die Aktivlegitimation des
klagenden Verbrauchervereins in Abrede gestellt hat, ist dies aus
den vom Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen
Urteils bereits dargestellten Gründen (Bl. 103 f. d.A.), auf die
der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt (§ 543 Abs.
1 ZPO), unerheblich.

45

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei bestand
im Hinblick auf die Umformulierung des klägerischen
Unterlassungsantrags kein Anlaß zu einer abweichenden
Kostenverteilung. Denn in dieser Umformulierung liegt lediglich die
Anpassung des Antrags an die mit dem Unterlassungsbegehren
beanstandete konkrete Verletzungshandlung, hingegen nicht eine
teilweise Rücknahme des mit der Klage bereits in erster Instanz von
Anfang an verfolgten Unterlassungsbegehrens.

46

Eine abweichende Kostenverteilung ist auch nicht im Hinblick
darauf vorzunehmen, daß der Kläger in seinem Unterlassungsantrag
das erstrebte Verbot auf die Werbung für "Computer-Hardware"
schlechthin zugeschnitten haben will. Soweit sich diese
Formulierung so nicht im Unterlassungstenor wiederfindet, liegt
darin keine - teilweise - Zurückweisung des Klagebegehrens, sondern
lediglich die Anpassung an das vom Kläger angestrebte Klageziel.
Denn mit der vom Kläger gewählten Formulierung des
Unterlassungsantrags soll - wie die jeweils unmittelbar sich
anschließende Bezugnahme auf die hier beanstandete Werbung
erkennbar macht - lediglich bereits in der Antragsformulierung zum
Ausdruck gebracht werden, daß das begehrte Verbot sich nicht nur
auf die identische Wiederholung der konkreten Verletzungshandlung
beschränken, sondern - insoweit zulässigerweise - auch weitere
Werbemaßnahmen für Comuptergeräte erfassen soll, sofern darin das
Charakteristische der hier angegriffenen konkreten
Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Soweit der Senat die
klägerseits in den Antrag aufgenommene Formulierung "...nicht
ausreichend..." so nicht in den Verbotsausspruch übernommen hat,
gilt im Ergebnis entsprechendes. Auch hierin liegt keine teilweise
Zurückweisung des Unterlassungsbegehrens, sondern eine im Interesse
der Vermeidung von Auslegungsschwierigkeiten vorgenommene Anpassung
der Formulierung des Verbots an das vom Kläger erstrebte
Klageziel.

47

Es bestand schließlich auch kein Anlaß, von der Kostenregelung
des § 97 Abs. 2 ZPO Gebrauch zu machen. Allerdings hat der Kläger
in der Berufung mit einem Vorbringen obsiegt, das er schon in
erster Instanz zur Begründung seines Klagebegehrens hätte geltend
machen können. Denn während er in erster Instanz das begehrte
Verbot noch damit begründet hat, die beworbene
Computerkonfiguration sei in B. und in H. überhaupt nicht
erhältlich gewesen, hat er erst in zweiter Instanz das
Unterlassungsbegehren auch darauf gestützt, daß dieses selbst nach
den beklagtenseits behaupteten Vorratszahlen jedenfalls begründet
sei. Gleichwohl greift § 97 Abs. 2 ZPO hier nicht. Zwar ist die in
§ 97 Abs. 2 ZPO getroffene Kostenregelung auch im Verhältnis
gegenüber dem obsiegenden Berufungsbeklagten anwendbar (vgl.
Zöller-Herget, ZPO, 19. Auflage, Rdn. 14 zu § 97 ZPO). Sie darf
jedoch nur angewendet werden, wenn das Obsiegen ausschließlich auf
dem neuen Vorbringen beruht. Es muß daher feststehen, daß das
Obsiegen in der zweiten Instanz ohne das neue Vorbringen erfolglos
gewesen wäre. Letzteres trifft hier indessen nicht zu. Denn nach
der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme kann nicht
festgestellt werden, daß allein die auf eine "unzureichende
Vorratshaltung" gestützte Unterlassungsklage, nicht aber das - wie
in erster Instanz geltend gemacht - völlige Fehlen der
Computerkonfiguration am Tag des Erscheinens der Werbung dem Kläger
in der Berufungsinstanz zum Erfolg verholfen hätte.

48

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

49

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientierte
sich am Wert des Unterliegens der Beklagten im vorliegenden
Rechtsstreit.