Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-26, Aktenzeichen 14d O 86/13 U.
ECLI:DE:LGD:2014:0226.14D.O86.13U.00

Tenor

Der Antrag des Verfügungsklägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird unter Aufhebung der Beschlussverfügung vom 27. Dezember 2013 zurückgewiesen.

Der Verfügungskläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand

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Der 1971 gegründete Verfügungskläger (nachfolgend: Kläger) gehört zur A – Gruppe, die im Sommer 2013 mit dem nach eigenen Angaben weltweit größten Rettungsunternehmen, dem dänischen B – Konzern, fusionierte. Der Kläger erbringt unter anderem Krankentransporte im Rahmen der Notfallrettung im Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten (nachfolgend: Beklagte). Seit 1984 ist er auf dem Gebiet medizinischer Dienstleistungen tätig. Seit 1992 verfügt er über rettungsdienstrechtliche Genehmigungen zur Wahrnehmung von Aufgaben des Rettungsdienstes im Stadtgebiet der beklagten kreisfreien Stadt im Umfang von vier Krankentransportwagen und drei Rettungswagen für die Notfallrettung gemäß § 18 des Gesetzes über den Rettungsdienst sowie die Notfallrettung und den Krankentransport durch Unternehmer (Rettungsgesetz NRW – RettG) vom 24. November 1992.

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Seit dem Jahr 2003 führte der Kläger zudem Krankentransporte im öffentlichen Rettungsdienst nach § 6 ff. RettG für die Beklagte auf der Grundlage einer Einbindungsvereinbarung nach § 13 RettG durch. Im Gegensatz zu diesen Krankentransportleistungen wird die eigentliche Notfallrettung in der beklagten Stadt von deren Feuerwehr in Form eines Regiebetriebes in Eigenleistung durchgeführt und sichergestellt. Gleiches gilt für die ärztliche Notfallrettung.

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Gegenstand des Vertrags der Beklagten mit dem Kläger war die Verpflichtung, Kapazitäten (Personal und Krankentransportwagen) in einem bestimmten Umfang (so genannte „Jahresfunktionsstunden“) für den öffentlichen Rettungsdienst gegen Zahlung einer pauschalen Vergütung durch die Beklagte vorzuhalten. Die Höhe der dem Kläger zuletzt gezahlten Vergütungspauschale betrug monatlich 22.416,02 Euro.

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Mit dem Erbringen von Krankentransportleistungen im Rahmen der öffentlichen Notfallrettung der Beklagten war neben dem Kläger in der Vergangenheit auch die C Unfall Hilfe e.V. (D) betraut. Dem Abschluss der ersten Einbindungsvereinbarungen mit dem Kläger und der D war eine öffentliche Ausschreibung vorausgegangen. Im Jahr 2006 wurden die in Rede stehenden Dienstleistungen erneut öffentlich ausgeschrieben und wieder an den Kläger und die D vergeben. Die 2006 geschlossenen Einbindungsverträge waren bis zum 31. Dezember 2008 befristet Sie wurden unter Inanspruchnahme einer vertraglich vorgesehenen Verlängerungsoption bis zum 31. Dezember 2010 verlängert. Eine darüber hinausgehende Möglichkeit zur Vertragsverlängerung sahen die Verträge nicht vor.

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Im Dezember 2010 beauftragte die Beklagte den Kläger – ebenso wie die D – (vgl. dazu das als Anlage 5 zur Antragsschrift vorgelegte Schreiben der Beklagten) „interimsweise“ mit der Durchführung der Krankentransportleistungen für die Zeit ab dem 1. Januar 2011. Außerdem wurde bei der Beklagten die „Arbeitsgruppe Krankentransport“ gebildet, deren Auftrag in der Prüfung bestand, wie die bedarfsgerechte und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der Notfallrettung im Sinne des § 6 Abs. 1 RettG zu erbringen sei. Die Arbeitsgruppe empfahl der Beklagten in ihrem Abschlussbericht (als Anlage 9 zur Antragsschrift vorgelegt) Krankentransportleistungen im Rahmen des öffentlichen Rettungsdienstes zunächst probeweise für 3 Jahre teilweise zu kommunalisieren und den von der Beklagten selbst nicht wirtschaftlich abzudeckenden “Spitzenbedarf“ an Dritte zu vergeben. Der Rat der Beklagten beschloss im Dezember 2012, dieser Empfehlung zu folgen.

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Nach vorheriger Ankündigung Mitte November 2013 kündigte die Beklagte Anfang Dezember 2013 den bestehenden Interimsvertrag mit dem Kläger zum Jahresende. Ob auch der Vertrag mit der D von ihr gekündigt wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Ebenfalls im Dezember 2013 schrieb die Beklagte den Auftrag zur „Abdeckung des Spitzenbedarf Krankentransport“ öffentlich aus. In der Ausschreibung ist als vorgesehene Ausführungszeit der Zeitraum vom 1. April 2014 bis zum 31. Mai 2017 mit gegebenenfalls zweimaliger Verlängerung um jeweils ein Jahr genannt. Für die Dauer des Ausschreibungsverfahrens beauftragte sie die D mit der Erbringung des verbleibenden Spitzenbedarfs zu den mit dieser bisher vereinbarten Bedingungen. Seit dem 1. Januar 2014 führt die Beklagte Krankentransportleistungen im öffentlichen Rettungsdienst im Zuge der probeweisen Re-Kommunalisierung selbst durch.

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Gegen diese „Interimsbeauftragung“ wendet sich der Kläger nicht nur in diesem Verfahren. Er hat gegen die „de-facto-Vergabe“ auch einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt (vgl. Anlage 25 zur Antragsschrift).

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Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte den mit der JHU bestehenden Vertrag ebenfalls zum Ende des Jahres 2013 gekündigt hat.

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Er behauptet – auch im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer - das Auftragsvolumen des der D erteilten Interimsauftrags liege „oberhalb der Schwellenwerte“ (vgl. Anlage 25, S. 7).

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Der Kläger vertritt die Auffassung, der räumlich relevante Markt sei nach der örtlichen Zuständigkeit der Beklagten für Rettungsdienstleistungen abzugrenzen und entspreche diesem Bereich.

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Er behauptet, durch die von ihm gerügte Nichtberücksichtigung bei der Beauftragung mit Krankentransportleistungen drohe ihm eine den Erlass einer Leistungsverfügung rechtfertigende Notlage. Wegen der Einzelheiten seines diesbezüglichen Vortrags wird auf die Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 5. Februar 2014 (GA 111, 119 ff.) verwiesen.

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Der Kläger hat in seiner Antragsschrift vom 20. Dezember 2012 zunächst beantragt,

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der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel aufzugeben, es zu unterlassen, den Krankentransport im Gebiet der Beklagten mittels eines Regiebetriebs für den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. März 2014 in Zusammenarbeit mit Hilfsorganisationen durchzuführen, solange kein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren unter Beteiligung des Klägers durchgeführt wurde.

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Nach Erteilung gerichtlicher Hinweise hat der Kläger seinen Antrag umgestellt. Mit Beschlussverfügung vom 27. Dezember 2012 hat die Kammer die Beklagte antragsgemäß

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„verpflichtet, für den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. März 2014 Krankentransportleistungen in der Stadt E mit der Antragstellerin im Umfang des Vertrages vom 21. Dezember 2006 nebst Anpassung vom 9. September 2009 und vom 22. Oktober 2010 durchzuführen.

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Das Original der beglaubigten Abschrift der Beschlussverfügung wurde der Beklagten im Parteibetrieb am 27. Dezember 2013 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2014, der den Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten am 17. Januar 2014 zugestellt wurde, beantragte der Kläger die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Beklagte wegen Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung.

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Gegen die einstweilige Verfügung wendet sich die Beklagte mit ihrem Widerspruch vom 3. Januar 2014.

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Der Kläger beantragt,

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die Beschlussverfügung vom 27.12.2013 zu bestätigen.

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Hilfsweise beantragt er,

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dem Antragsgegner zu untersagen, den mit der C-Unfallhilfe abgeschlossenen Vertrag im Bereich der Krankentransportleistungen in dem Gebiet der Antragsgenerin in dem Umfang des Vermerks vom 20.12.2013 (Anlage 28 zur Antragsschrift) zu vollziehen.

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Die Beklagte beantragt,

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den Antrag und Hilfsantrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unter Aufhebung der Beschlussverfügung vom 27. Dezember 2013 zurückzuweisen.

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Die Beklagte vertritt die Auffassung, die einstweilige Verfügung sei schon deshalb aufzuheben, weil der Kläger sie nicht ordnungsgemäß vollzogen habe.

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Überdies sei sie nicht als Unternehmen im Sinne des EU-Kartellrechts anzusehen. Sie sei auch nicht marktbeherrschend, weil der relevante räumliche Markt nicht nur ihren Zuständigkeitsbereich, sondern das gesamte Bundesgebiet umfasse.

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Die Beauftragung der D sei aus Gründen der Wirtschaftlichkeit erfolgt. Die D habe ihr, der Beklagten, unaufgefordert angeboten, während des Ausschreibungsverfahrens die zur Abdeckung des Spitzenbedarfs benötigten Leistungen weiter zu den alten Bedingungen - und damit günstiger als die Klägerin - zu erbringen.

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Entscheidungsgründe

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Der zulässige Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist weder nach dem Hauptantrag noch nach dem Hilfsantrag gerechtfertigt.

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I.

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Die Beschlussverfügung ist nicht bereits deshalb wirkungslos und aufzuheben (vgl. Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdnr. 321 ff.), weil sie nicht innerhalb der Monatsfrist des §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO vollzogen wurde.

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Der Beschluss vom 27. Dezember 2013 ist der Beklagten gem. §§ 936, 929 Abs. 2, 922 Abs. 2, 192 ff. ZPO wirksam im Parteibetrieb zugestellt worden (vgl. Zöller – Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 922, Rdnr. 11). Zwar ist in dieser Zustellung noch keine Vollziehung der einstweiligen Verfügung zu sehen, weil keine Ausfertigung der Beschlussverfügung zugestellt wurde (vgl. dazu: Oetker, GRUR 2003, 119, 121 f. m.w.Nw.). Zur Vollziehung innerhalb der Vollziehungsfrist reicht aber auch jede andere Betätigung des Vollziehungswillens aus (vgl. Berneke, a.a.O., Rdnr 308; Zöller – Vollkommer, a.a.O., § 928, Rdnr. 2), die hier in dem fristgerecht gestellten und der Beklagten auch innerhalb der Vollziehungsfrist zugestellten Ordnungsgeldantrag vom 10. Januar 2014 zu sehen ist.

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II.

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Gegen die Zulässigkeit des Unterlassungsantrags bestehen keine Bedenken, insbesondere ist vom Vorliegen eines Verfügungsgrundes auszugehen, weil die Durchsetzung eines möglichen Anspruchs des Klägers auf Beauftragung oder Beteiligung an einem von der Beklagten durchzuführenden Vergabeverfahren wegen des drohenden Zeitablaufs ohne Erlass einer einstweiligen Verfügung erheblich erschwert wäre. Die Frage, ob ein solcher Anspruch des Klägers besteht, ist im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der von ihm gestellten Anträge zu beantworten (dazu sogleich unter III.). Die „Dringlichkeit“ des Verfügungsantrags wird weder durch die Änderungen der von dem Kläger gestellten Anträge, noch durch die Information im November 2013 über die bevorstehende Kündigung in Frage gestellt. Dies gilt erst Recht für die seit Ende 2012 bekannte Absicht der Beklagten zur teilweisen Kommunalisierung der in Rede stehenden Krankentransportdienstleistungen.

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III.

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1.

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Die Beschlussverfügung vom 27. Dezember 2013 kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil ein Anspruch des Klägers auf Erbringung von Krankentransportleistungen für den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. März 2014 im Umfang des Vertrages vom 21. Dezember 2006 nebst Anpassung vom 9. September 2009 und vom 22. Oktober 2010 nicht besteht.

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Dass sich ein solcher Anspruch aus der Beauftragung vom 15. Dezember 2010 (vgl. Anlage 5 zur Antragsschrift) ergeben könnte, ist nicht erkennbar. Umstände, die die von der Beklagten zum Ende des Jahres 2013 ausgesprochene ordentliche Kündigung unwirksam erscheinen lassen könnten, trägt der Kläger nicht vor. Zudem war er nach dem Vertrag (lediglich) dazu verpflichtet, bestimmte Kapazitäten vorzuhalten. Hierfür wurde er bezahlt. Dass er aus dem Vertrag einen Anspruch auf Erteilung konkreter Krankentransportaufträge in einem bestimmten Umfang hatte, kann auf der Grundlage seines Vortrags nicht bejaht werden. Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem als Anlage 1 zur Antragsschrift vorgelegten Vertrag vom 21. Dezember 2006.

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Auch soweit der Kläger seinen Hauptantrag auf eine wettbewerbswidrige Vergabe des Interimsauftrages an die D stützt, besteht der ihm mit der Beschlussverfügung zugebilligte Anspruch nach Auffassung der Kammer nicht. Träfe der Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten bei der Auftragsvergabe zu, würde der Rechtswidrigkeitsvorwurf nicht nur zugunsten des Klägers, sondern zugunsten aller potentiellen Mitbewerber um die Vergabe des Auftrags bestehen. Der Vorwurf der Rechtswidrigkeit würde deshalb auch die Beauftragung des Klägers durch die Beklagte ohne vorangegangenes Vergabeverfahren erfassen. Die Kammer vermag nicht zu erkennen, auf welcher Grundlage der Kläger Anspruch auf eine rechtswidrige Beauftragung haben sollte.

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War das Verhalten der Beklagten rechtmäßig, kommt ein Anspruch des Klägers ohnehin nicht in Betracht.

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2.

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Auch der Hilfsantrag des Klägers ist nicht gerechtfertigt.

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a) Für die Entscheidung über ihn ist davon auszugehen, dass die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB über die öffentliche Auftragsvergabe im Entscheidungsfall nicht anwendbar sind, weil der Auftragswert den maßgeblichen Schwellenwert von 200.000 Euro nicht erreicht.

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Die Schätzung des Auftragswerts erfolgt nach § 3 Abs. 4 Nr. 1 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV), wonach auf den Gesamtwert der fünfmonatigen Auftragslaufzeit abzustellen ist. Ein längerer Zeitraum ist der Schätzung nicht zugrunde zu legen. Zwar darf der Wert eines beabsichtigten Auftrags nach § 3 Abs. 2 VgV nicht in der Absicht geschätzt oder aufgeteilt werden, ihn der Anwendung der VgV zu entziehen. Gegen dieses Verbot hat die Beklagte aber durch die Befristung des der D erteilten Interimsauftrags auf fünf Monate bis zum 31. Mai 2014 (vgl. dazu den als Anlage 28 vorgelegten internen Vermerk der Beklagten) nicht verstoßen. Denn dass sie sich bei der Bemessung der Vertragslaufzeit an der in Aussicht genommenen Dauer des parallel eingeleiteten Vergabeverfahrens orientierte, ist nicht zu beanstanden. Auch wenn zu erwarten war, dass die Ausschreibung angegriffen und sich dadurch verzögern würde, erscheint es nicht willkürlich, wenn die Beklagte sich bei Befristung des der D im Dezember erteilten Auftrags an der Dauer des „ungestörten“ Ausschreibungsverfahrens orientierte.

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Ausgehend von dem Fünfmonatszeitraum schätzt die Kammer den Auftragswert auf 100.000 Euro. Die Schätzung ist erforderlich, weil nicht vorgetragen ist, wie hoch die der D gezahlte Vergütung ist. Die Beklagte behauptet lediglich, die D erbringe ihre Leistungen zu günstigeren Konditionen als der Kläger. Ausgehend von der letzten monatlichen Pauschalvergütung des Klägers erscheint die vorgenommene Schätzung realistisch, zudem die D nur den och teilweiser Übernahme der Leistungen durch die Beklagte verbleibenden Spitzenbedarf abdeckt. Eine hiervon abweichende Vergütung der D hat der Kläger im Übrigen weder vorgetragen, noch glaubhaft gemacht.

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Der geschätzte Auftragswert unterschreitet den maßgeblichen Schwellenwert, der nach §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. § 2 VgV und Art. 7 lit b) der Richtlinie 2004/18 (EG) in der Fassung des Art. 2 Abs. 1 b) der VO (EU) Nr. 1251/2011 bei 200.000 Euro liegt.

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Zudem bewegt sich der Auftragswert in einer Größenordnung, in der nach Nr. 7.1 der kommunalen Vergabegrundsätze für Gemeinden des Landes NRW nach § 25 GemHVO NRW (RdErl. d.. Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 6.12.2012 – 34-48.07.01/01-169/12) eine freihändige Vergabe von Dienstleistungsaufträgen durch Kommunen für zulässig gehalten wird.

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b) Unter bestimmten Voraussetzungen kommt zwar der Erlass einer einstweiligen Verfügung zugunsten eines unterlegenen Bieters gegen einen öffentlichen Auftraggeber, gerichtet auf Unterlassung des geplanten Zuschlags an einen Dritten, auch außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 97 ff. GWB in Betracht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Januar 2010, I-27 U 1/09 unter II. 1.). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Beklagte hat vor der Vergabe des Interimsauftrags an die D kein Vergabeverfahren durchgeführt. Der Auftrag an die D war zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bereits erteilt. Deshalb besteht auch der vom OLG Düsseldorf in der zitierten Entscheidung grundsätzlich bejahte Unterlassungsanspruch aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB nicht, weil ein vorvertragliches Schuldverhältnis nicht begründet wurde. Auch aus dem bis zum Ende des Jahres 2013 bestehenden Vertragsverhältnis mit dem Kläger ergeben sich keine Verpflichtungen der Beklagten, die sie durch die Beauftragung der D verletzt haben könnte.

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c) Die Kammer sieht keine Grundlage dafür, der Beklagten zu untersagen, den mit der D wirksam abgeschlossenen Vertrag zu vollziehen.

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Gründe, die es rechtfertigen würden, die Unwirksamkeit des mit der D geschlossenen Vertrages anzunehmen, sind nicht ersichtlich. Das gilt insbesondere für etwaige Verstöße gegen Haushaltsrecht oder das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot.

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aa) Der Vertrag ist nicht wegen Verstoßes gegen § 115 Abs. 1 GWB nichtig, weil diese Vorschrift im Entscheidungsfall nicht anwendbar ist (vgl. dazu unter III. 2.a)).

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bb) Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen unter III. 2. a) bereits ergibt, ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte nach dem geltenden Haushaltsrecht dazu verpflichtet war, den der D erteilten „Interimsauftrag“ öffentlich auszuschreiben. Schon deshalb ist von einer Unwirksamkeit des mit der D geschlossenen Vertrages wegen eines Haushaltsrechtsverstoßes nicht auszugehen.

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cc) Ob die Beklagte durch die Nichtberücksichtigung der Klägerin gegen die kartellrechtlichen Verbote der §§ 19, 20 GWB verstoßen hat, kann für die Entscheidung dahin stehen. Denn auch ein solcher Verstoß würde nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages führen. Adressat der genannten Verbotsnormen ist – ihre Anwendungsvoraussetzungen in diesem Zusammenhang unterstellt - allein die Beklagte, nicht aber ihr Vertragspartner. Daher ist § 134 BGB auf Fälle der Bevorzugung einzelner Marktpartner nicht anwendbar (Markert in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 20, Rdnr. 229).

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dd) Die Ausführungen zu einem möglichen Verstoß gegen §§ 19, 20 GWB gelten für andere in Rechtsprechung und Literatur im Zusammenhang mit Ansprüchen auf Primärrechtsschutz im Bereich der Vergabe unterhalb der Schwellenwerte diskutierte Anspruchsgrundlagen – soweit sie im Entscheidungsfall überhaupt in Betracht kommen – entsprechend. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang insbesondere §§ 1, 3, 4 Nr. 11 i.V.m. Marktverhaltensvorschriften, 8 GWB und § 823 Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. mit Schutzgesetzen und § 1004 BGB.

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ee) Schließlich ist der Vertrag auch nicht nach § 58 Abs. 1 VwVfg unwirksam. Danach ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, erst dann wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. Der zwischen der Beklagten und der D geschlossene Vertrag greift jedoch nicht in Rechte des Klägers im Sinne des § 58 Abs. 1 VwVfg ein. Unter den Begriff der Rechte eines Dritten fallen alle Rechtspositionen, die für diesen ein materielles subjektiv-öffentliches Recht begründen. Dazu gehören Rechtspositionen, insbesondere Abwehrrechte, die ihm durch drittschützende Normen etwa des Umweltrechts oder des öffentlichen Baunachbarrechts eingeräumt sind. Zu den Rechten i. S. d. § 58 Abs. 1 VwVfG gehören aber auch bloße Rechte auf Beteiligung im Verwaltungsverfahren, wie sie anerkannten Naturschutzverbänden nach § 63 BNatSchG oder anerkannten Umweltverbänden nach § 2 URG eingeräumt sind (vgl. Bonk/Neumann in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage, § 58, Rdnr. 14). Die Kammer sieht im Entscheidungsfall keine rechtliche Grundlage, aus der sich eine in diesem Sinne geschützte Rechtsposition zugunsten des Klägers ergeben könnte.

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IV.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

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Der Streitwert wird auf 87.248,06 Euro festgesetzt.

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Davon entfallen auf den Hauptantrag 67.248,06 Euro und auf den Hilfsantrag 20.000,00 Euro. Da der auf Bestätigung der Beschlussverfügung gerichtete Hauptantrag die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung zum Gegenstand hat, ist er mit dem auf die Zeit von Januar bis März entfallenden vollen Auftragswert in Ansatz zu bringen. Der Gegenstandswerts des Hilfsantrags beruht auf einer Schätzung des Interesses des Klägers durch die Kammer.

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