Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-20, Aktenzeichen 12 O 274/15
ECLI:DE:LGD:2015:1120.12O274.15.00

Tenor

Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Gesellschaftern, untersagt, im geschäftlichen Verkehr für eine „P"-Therapie zu werben:

1. „P ... gegen Arthrose",

2. „Der Interleukin 1 Rezeptorantagonist wirkt entzündungshemmend, schmerzlindernd und knorpelschützend",

3. „Das Schutzprotein IL-1 RA verdrängt das Zerstörungsprotein IL-1. Der Gelenkschmerz bessert sich meist innerhalb von 6 Wochen und der fortschreitende Prozess der Knorpelzerstörung wird aufgehalten.“, aufgehalten.",

4. „Die P-Therapie eignet sich für leichte bis mittelschwere

Arthrose aller Gelenke.",

5. „Auch die Gelenke der Wirbelsäule bei arthrosebedingten

Kreuzschmerzen können behandelt werden.",

6. „Normalerweise kann die Besserung der Arthrosebeschwerden über einen Zeitraum von sechs Monaten bis zu zwei Jahren oder auch länger anhalten.“,

jeweils sofern das geschieht wie in Anlage A3 wiedergegeben.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

1

Tatbestand:

2

Der Antragsteller nimmt die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung verschiedener Werbeaussagen bezüglich eines von dieser angebotenen Verfahrens zur Behandlung von Arthrose („P-Therapie“) in Anspruch.

3

Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, zu dessen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und die Kontrolle der Einhaltung von Regeln des lauteren Wettbewerbs gehören. Mitglieder sind u.a. der Bundesverband Deutscher Versandapotheken, ein Apothekerverein, Ärzte-, Zahnärzte- und Apothekerkammern sowie Unternehmen der Heilmittelbranche und der Heilwesensbranche. Hierzu zählen sieben Ärzte, nämlich ein praktischer Arzt und zwei plastische Chirurgen aus Düsseldorf, ein plastischer Chirurg aus Berlin, ein Anästhesist aus Bietigheim-Bissingen und zwei Zahnärzte. Weiterhin gehören dem Antragsteller 22 Heilpraktiker sowie 6 Kliniken an. Wegen der vollständigen Mitgliederliste wird auf die Anl. A1, Bl. 24 GA, verwiesen.

4

Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Berufsausübungsgemeinschaft von Ärzten. Deren Gesellschafter, beide Fachärzte für Orthopädie, betreiben eine gemeinsame Praxis in O, deren Patienten überwiegend aus dem Raum O1 stammen. Die Antragsgegnerin bietet die sog. „P-Therapie“ an und bewirbt diese – neben anderen Verfahren zur Arthrosebehandlung – auf ihrer Internetseite mit den im Unterlassungsantrag wiedergegebenen Aussagen (vgl. Ausdruck der Internetseite in Anl. A3, Bl. 58 GA).

5

Bei der P-Therapie handelt es sich um ein Verfahren, das zur Behandlung von Arthrose und Rückenschmerzen eingesetzt wird und bei dem eine aus Eigenblut hergestellte Individualrezeptur verabreicht wird. Für die P-Therapie wird zunächst Blut des Patienten mit einer Spezialspritze abgenommen, die oberflächenbehandelte Glasperlen enthält. Während einer mehrstündigen Inkubationszeit sollen in Interaktion mit der Oberfläche der Glaskügelchen die Blutmonozyten zu vermehrter Produktion des Interleukin-1 Rezeptorantagonisten (IL-1 Ra) anregen, einem körpereigenen Hemmstoff des entzündungsfördernden Interleukin-1 (IL-1). Interleukine gehören zu den Zytokinen, einer großen Gruppe von Zellbotenstoffen, die für die Regulation von Entzündungsprozessen bedeutsam sind. Nach Inkubation wird durch weitere Aufbereitung im Labor ein Serum gewonnen, das mit IL-1 Ra angereichert sein soll. Dieses wird dem Patienten wieder eingespritzt. Die Therapie zielt darauf, in einem arthritischen Gelenk eine entzündungshemmende, schmerzlindernde und knorpelschützende Wirkung mittels des Schutzproteins IL-1 Ra zu erreichen.

6

Die Therapie, von dem in Düsseldorf ansässigen Q erfunden, wird zwischenzeitlich von rund 500 Therapeuten in Deutschland angeboten. Von den Behandlungskosten erhalten das Herstellerunternehmen, die P1 AG, an der der Erfinder beteiligt ist, und der behandelnde Arzt in etwa die Hälfte. Die Antragsgegnerin stellt ihre eigene ärztliche Leistung regelmäßig mit den GOÄ-Ziffern 250 (4,19 EUR) und 289 analog (46,92 EUR) in Rechnung und berechnet daneben die verauslagten Kosten für P. Die Erstattungsfähigkeit der Behandlung durch die Krankenkassen ist nicht anerkannt; es handelt sich um eine sog. IGeL-Leistung.

7

Die P-Therapie ist in der Wissenschaft umstritten. Die Behandlungsmethode ist Gegenstand wissenschaftlicher Studien sowie von Berichten und Diskussionsbeiträgen in Fachzeitschriften. Befürworter der Therapie stützen sich u.a. auf folgende Studien:

8

a) GOATS-Studie (German Orthokine Osteoarthritis trial): Es handelt sich eine an 376 Patienten mit Kniearthrose durchgeführte Studie aus den Jahren 2003-05 an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, veröffentlicht in Osteoarthritis Caritilage 17 [2009] 152. Betroffene erhielten eine Behandlung mit P, Hyaluronsäure oder Kochsalzlösung. Nach 7, 13, und 26 Wochen sowie 2 Jahren konnten in allen drei Gruppen Verbesserungen der Schmerzparameter festgestellt werden, wobei der Behandlungserfolg bei den P-Patienten am größten gewesen sein soll.

9

b) Eine Studie an der Universität Bochum aus dem Jahr 2004, die an 84 Patienten, die an chronischen oder akuten Reizungen oder Schädigungen einer Nervenwurzel mit dadurch ausgelösten Empfindungsstörungen, Schmerzen oder Lähmungen (Radikulopathien) litten, durchgeführt wurde, bei denen drei Vergleichsgruppen Kortison oder P injiziert wurde. Bei allen Gruppen zeigten sich drei Monate nach der Injektion Beschwerdebesserung; hiernach stieg bei den Kortisonpatienten eine Zunahme der Schmerzen und bei den P-Patienten hielt die Besserung über sechs Monate an.

10

c) Eine Studie an der Universität Colorado, USA, die an 16 Pferden mit künstlicher Arthrose durchgeführt wurde.

11

Die beiden erstgenannten Humanstudien wurden u.a. wie folgt in Fachzeitschriften besprochen:

12

a) Die GOATS-Studie wurde in der Zeitschrift „Unabhängige Information zu Ihrer Gesundheit“, Ausgabe 5/12, in einem Artikel der Berliner Zeitung vom 19.01.2006, in einer Nachricht des arznei-telegramms 2005, 36:89, und auf der Internetseite www.doccheck.de („P®: Juristische Spritzen“ v. 11.02.2014) sowie einem Beitrag von I1 in VersMed 2009, 136 behandelt. In den vorgenannten Publikationen wird u.a. kritisiert, dass die GOATS-Studie unter methodischen Mängeln leide. So sei die Randomisierung sei fehlerhaft, da die ausgesuchten Studiengruppen unterschiedlich groß gewesen seien (P: 134/135; Kochsalz: 107 Patienten). Geschlecht und Alter der Vergleichsgruppen seien ungleich verteilt, die Kochsalzgruppe habe einen höheren Frauenanteil und ein gegenüber der P-Gruppe 6½ Jahre höheres Durchschnittsalter aufgewiesen. Placebopatienten hätten nur die Hälfte der Injektionen erhalten, wobei eine Linderung bereits durch die vor der Injektion jeweils durchgeführte Spülung der Gelenkflüssigkeit bewirkt werde. Die Problematik der Placeboeffekte sei nicht hinlänglich diskutiert und es habe keine Langzeitbeobachtung über drei Jahre stattgefunden. Auch die Doppelverblindung wurde in Frage gestellt. In einzelnen der genannten Artikeln wird kritisiert, dass der Studienleiter in einer Gemeinschaftspraxis mit dem Gründer des Herstellerunternehmens P1 AG zusammengearbeitet habe und auch der Zweitautor zeitweise für diese gewesen sei. Die genauen Studienergebnisse seien in nicht nachvollziehbarer Weise erst mit einer Verzögerung von vier Jahren gegenüber einer Presseveröffentlichung der Universität veröffentlicht worden.

13

b) Der Artikel auf Dockcheck.de berichtet, dass die Bochumer Studie von Arthrosespezialisten aus Deutschland und der Schweiz angegriffen worden sei. Die Gabe von Triamizinolen sei auf Placeboniveeau erfolgt, eine Kontrolle durch bildgebende Verfahren fehle und die IL-1 Ra-Konzentrationen und die zur Injektion verwendeten Volumina seien nicht angegeben. Auch sei die Studie nicht mehr auf der Webseite der Uni Bochum abrufbar.

14

Kritiker der Therapie – und der Antragssteller – verweisen neben den vorgenannten Artikeln auf eine Studie von Prof. Dr. A vom Orthopädie-Klinikum am I aus dem Jahr 2011, bei dem 22 Arthrosepatienten fünfmal P injiziert wurde. Bei der Gabe konditioniertem Serums sei eine Erhöhung sowohl der anti-, als auch der proinflammatorischen Enzyme festgestellt worden, eine relevante Änderung der Gelenkschmiere habe sich nicht gezeigt. Gleiches Ergebnis hatte eine Zellstudie von S1, wonach mindestens im gleichen Umfang wie antientzündliche Botenstoffe auch entzündungsfördernde Botenstoffe in dem mittels des P-Verfahrens entwickelten ACS-Serums enthalten waren. Gleicher Autor veröffentlichte 2015 ein Studienergebnis, wonach zunächst placebobehandelte Patienten im Anschluss mit dem Serum der P-Therapie behandelt wurden, sich hierbei eine Verbesserung aber auch nicht gegenüber den weiter mit Placebo behandelten einstellte.

15

Befürworter und Kritiker der Therapie beziehen sich ferner auf eine Studie Yang et. Al. aus dem Jahr 2008, in der 160 Patienten mit Gonarthrose je sechs intraartikuläre Injektionen mit P bzw. Placebo erhielten. Zwar wurde bei den P-Patienten ein niedrigerer Wert auf der Schmerzskala festgestellt, der Unterschied habe jedoch nicht das statistische Signifikanzniveau erreicht. Zudem sei es bei zwölf Patienten der P-Gruppe zu starken Nebenwirkungen, darunter zu schwerwiegenden Gelenkentzündungen, gekommen.

16

Es existieren neben den genannten Studien rund 20 Fachbeiträge sowie drei Vorträge, die sich mit P befassen und mit denen der Antragsgegner die Wirksamkeit von P bestätigt sieht. Diese sind überblicksartig in Anl. B2 und auszugsweise im Beklagtenschriftsatz vom 23.10.2015, Bl. 114 ff. aufgeführt. Genannt ist dort auch eine nicht verblindete Pilotstudie von Wright-Carpenter aus dem Jahr 2004, die Sportler mit Muskelverletzungen betrifft, eine Posterpräsentation von Baselga et Hernandez bei einem Ärztekongress in Izmir 2013 und eine Veröffentlichung von Darabos et. al. aus dem Jahr 2011 über eine Untersuchung von 62 Patienten, die unter einem „bone tunnel wideing“ litten, einer Beschwerde, die typischerweise nach einer Kreuzbandoperation auftritt. Weiter sind eine Veröffentlichung von Baltzer et al. aus dem Jahr 2013, die eine retrospektive Studie ohne Randomisierung und Verblindung beschreibt.

17

Die Deutsche Gesellschaft für Rheumatologe e.V. verfasste 2005 – auch unter Berücksichtigung der Studie von Yang – eine kritische Stellungnahme zu der P-Therapie. Deren Autoren wurden von der Herstellerfirma in einem bis zum dem BGH geführten Rechtsstreit erfolglos auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen; eine diesbezügliche Verfassungsbeschwerde ist noch anhängig. 2009 veröffentlichte die Gesellschaft eine aktualisierte Stellungnahme, in der zusammenfassend aufgrund der Datenlage zum damaligen Zeitpunkt von der Anwendung von P für die intraartikuläre Injektion zur Behandlung von Gelenkerkrankungen abgeraten wurde. Die Gesellschaft stellte die Studie aus dem Jahr 2009 nach Zurückweisung der im vorerwähnten Rechtsstreit eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde durch den BGH im Jahr 2013 erneut online und wies dabei im Internet darauf hin, dass es sich hierbei nicht um eine aktuelle Stellungnahme handele. Die Herstellerfirma erhob erneut Klage, über die noch nicht entschieden ist.

18

Zur Arthrosebehandlung allgemein gibt es keinen Konsens der Fachgesellschaften, alle angewendeten Arthrosetherapien – damit auch die vorliegende – sind wissenschaftlich umstritten.

19

Mit Schreiben vom 31.08.2015 mahnte der Antragsteller die Antragsgegnerin ab und forderte sie erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Mit Anwaltsschreiben vom 07.09.2015 wies die Antragsgegnerin die geltend gemachten Ansprüche zurück.

20

Der Antragsteller behauptet, ein Wirksamkeitsnachweis für das P-Verfahren sei nicht erbracht. Die Humanstudien litten an schweren Mängeln, umgekehrt sei durch die kritischen Studien belegt, dass die P-Therapie nicht wirksam sei und zudem die Gefahr von Nebenwirkungen hervorrufe. Aus der fehlenden Erstattungsfähigkeit ergebe sich auch eine fehlende Wirksamkeit. Unzutreffend sei die Darstellung, dass der Prozess der Knorpelzerstörung aufgehalten werde. Entgegen der angegriffenen Aussagen lindere die Therapie die Auswirkungen der Krankheit nicht und heile sie auch nicht, so dass nach Meinung des Antragstellers Arthrose nicht als Anwendungsgebiet genannt werden dürfe. Der Antragsteller ist der Auffassung, die angegriffene Werbung sei irreführend im Sinne der § 3 Nr. 1 HWG und § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG. Weiter behauptet der Antragsteller, die Honorierung für eine Behandlung liege bei mindestens 900 EUR, durchschnittlich bei rund 1.400 EUR.

21

Der Antragsteller beantragt,

22

wie erkannt.

23

Die Antragsgegnerin beantragt,

24

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

25

Die Antragsgegnerin rügt die örtliche Zuständigkeit des Gerichts und ist der Auffassung, der Antragsteller sei nicht aktivlegitimiert, da die von ihm vertretenen Unternehmen nicht demselben Markt angehörten. Sie behauptet, die Frage der Erstattungsfähigkeit sei gesondert von der Wirksamkeit zu sehen, da die Erstattung durch die Kassen auch von anderen Faktoren abhängig sei. Die Erwartungen der Patienten würden nicht enttäuscht und die Antragsgegnerin mache sehr gute Erfahrungen mit der Therapiemethode. Die Therapie sei wirksam, was durch aktuelle wissenschaftliche Studien belegt sei. Sämtliche angegriffenen Äußerungen entsprächen dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft und der klinischen Erfahrung der Antragsgegnerin. Die von ihr aufgeführten Studien seien wissenschaftlich. Vier Arbeiten, darunter die von Yang, genügten den Anforderungen der Rechtsprechung an eine randomisierten, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung, auch spreche der lange Zeitraum zwischen der Durchführung und Veröffentlichung der erstgenannten Studie für eine gründliche Überprüfung. Der Effekt des geringen Anteils der Spritzen bei der Placebogruppe sei dadurch ausgeglichen, dass – unstreitig – sechs Behandlungstermine durchgeführt worden seien. Es gäbe, was unstreitig ist, eine Vielzahl von Therapieemfpehlungen in der Medizin, die nicht auf Doppelblindstudien basierten, insbesondere im Bereich der operativen Medizin, sowie Wirksamkeitsprüfungen für Arzneimittel bei Tieren. Die Ergebnisse der Studie zu Beschwerden nach einer Kreuzbandoperation (Darabos) sei auf die Kniebehandlung übertragbar und die Tierstudie aussagekräftig.

26

Die Antragsgegnerin behauptet, die vom Antragsteller herangezogenen Veröffentlichungen gäben nicht den aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft wieder, es handele sich nicht um Veröffentlichungen in medizinischen Fachzeitschriften und die Artikel bildeten interessengeleitete Positionen der Versicherungswirtschaft ab. Auch sei fraglich, ob die Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Rheumatologie den aktuellen Stand der Wissenschaft wiedergebe und die zitierten aktuellen Studien von S1 seien ihrerseits nicht doppelblind und placebokontrolliert. Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, auch eine von Teilen der Wissenschaft kritisierte Behandlungsmethode dürfe beworben werden, und behauptet in diesem Zusammenhang, dass nahezu jede Behandlungsmethode in der Wissenschaft auch Kritiker finde. Weder werde der Therapie in der Werbung der Antragsgegnerin eine nicht vorhandene Wirkung beigelegt, noch fälschlich der Eindruck erweckt, eine Behandlung sei mit Sicherheit erfolgreich. Weiter behauptet die Antragsgegnerin, die Rechnungshöhe für die einzelne Injektion liege durchschnittlich bei 50 bis 80 EUR einschließlich der Sachkosten.

27

Die Kammer hat beschlossen, dass über den Antrag nicht ohne mündliche Verhandlung entschieden werden soll.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze und den weiteren Akteninhalt verwiesen.

29

Entscheidungsgründe:

30

I.

31

Der Verfügungsantrag ist zulässig.

32

1.

33

Der Antragsteller ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG bzw. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als Verband befugt, den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch im Klagewege bzw. im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens geltend zu machen. Auch ist er zur Prozessführung befugt, § 8 Abs. 4 UWG. Die in § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG bzw. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aufgestellten Voraussetzungen, unter denen ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen kann, betreffen nicht lediglich die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sie sind vielmehr zugleich prozessuales Erfordernis der Klagebefugnis und deshalb in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urt. v. 01.03.2007 - I ZR 51/04, GRUR 2007, 809 - Krankenhauswerbung, zit. nach juris Rn. 12). Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist die Klagebefugnis des Antragstellers auf Grundlage seines Sachvorbringens festzustellen. Diese liegt vor, wenn es sich um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen handelt, der die Interessen einer erheblichen Zahl von Unternehmen wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet. Damit sind solche Unternehmen gemeint, die dem Verletzer auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8, Rn. 3.35). Der Begriff der Waren gleicher oder verwandter Art ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder gewerblichen Leistungen bzw. Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Erforderlich ist das Vorliegen eines abstrakten Wettbewerbsverhältnisses, wofür es ausreicht, dass eine nicht gänzlich unbedeutende (potenzielle) Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (BGH, Urt. v. 16.03.2006 - I ZR 103/03, GRUR 2006, 778 - Sammelmitgliedschaft IV; ders., Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge). Die Zugehörigkeit zu derselben oder einer verwandten Branche ist dabei ein zwar ausreichendes, aber keineswegs notwendiges Kriterium (Köhler/Bornkamm, a. a. O., Rn. 3.38a).

34

Diese Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller. Durch Vorlage der Anlagen A1 und A2 hat er glaubhaft gemacht, dass zu seinen Mitgliedern auch 114 Unternehmen der Heilmittelbranche, der Bundesverband Deutscher Versandapotheken sowie sechs Kliniken, 22 Heilpraktiker und sieben Ärzte gehören. Dies reicht zum Nachweis der Antragsbefugnis aus. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist für das erforderliche abstrakte Wettbewerbsverhältnis nicht ausschließlich auf den Bereich bestimmter (fachärztlicher) Leistungen abzustellen. Auf Seiten des in Anspruch Genommenen ist auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zu zurechnen ist. Das ist hier der Branchenbereich der Heilbehandlungen. Nicht maßgeblich ist, ob die Antragsgegnerin gerade bei der Anwendung orthopädischer Behandlungsmethoden oder des P-Verfahrens, das mit den beanstandeten Wettbewerbsmaßnahmen beworben wird, mit diesen Unternehmen im Wettbewerb steht. Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999, a. a. O.) ist als potentieller Wettbewerber jedenfalls jeder Anbieter von solchen Waren/Dienstleistungen in den Blick zu nehmen, der aus Sicht eines Patienten möglicherweise als Alternative zu der von dem Antragsgegnerin angebotenen Behandlung in Betracht kommen (vgl. OLG Braunschweig GRUR-RR 2012, 431). In die Betrachtung sind daher insbesondere auch Apotheken, pharmazeutische Unternehmen und Betreiber von Krankenhäusern mit einzubeziehen. Dabei geht es nicht allgemein um ein Konkurrieren aller Marktteilnehmer um den größtmöglichen Anteil an dem auf dem Markt zur Verfügung stehenden freien Kapital, sondern um einen Wettbewerb aller denkbaren Behandlungsansätze. In einer nicht zu vernachlässigenden Zahl von Fällen wird nach der Lebenserfahrung zwischen der von der Antragsgegnerin angebotenen Behandlungsmethode einerseits und einer Behandlung mit Hilfe von Arzneimitteln oder einer operativen Behandlung im Krankenhaus andererseits gewählt werden.

35

Die hiernach in die Bewertung einzubeziehenden Mitglieder des Antragstellers stellen eine erhebliche Zahl von Unternehmern im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG dar.

36

2.

37

Die Antragsgegnerin ist parteifähig, § 50 ZPO. Es handelt sich bei ihr um eine Berufsausübungsgemeinschaft von Ärzten in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

38

3.

39

Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als dem Gericht der Hauptsache (§ 937 Abs. 1 ZPO) ergibt sich aus § 6 Abs. 2 UKlaG i.V.m. § 1, 2 Konzentrations-VO-UKlaG NRW, da die nordrhein-westfälische Landesregierung von der Konzentrationsermächtigung des § 6 Abs. 2 UKlaG Gebrauch gemacht hat und das Landgericht Düsseldorf zum zuständigen Gericht für den Oberlandesgerichtsbezirk Düsseldorf, in dem die Antragsgegnerin ihre gewerbliche Niederlassung hat, bestimmt hat. Der Antragsteller stützt sein Unterlassungsbegehren neben dem UWG ausdrücklich auch auf das UKlaG. § 2 Abs. 1 UKlaG ist auch einschlägig. Ob der Anwendungsbereich des HWG eröffnet ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben, da seit dem 29.12.2009, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der (kodifizierten) Unterlassungsklagenrichtlinie 2009/22/EG, die Vorschriften des UWG, welches der Umsetzung der UGP-Richtlinie dient, als Verbraucherschutzgesetze im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG anzusehen sind. Dies gilt jedenfalls auch für den hier einschlägigen § 5 UWG.

40

II.

41

Der Verfügungsantrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat einen Verfügungsanspruch nach §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG bzw. § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG, jeweils i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG, § 3 S. 2 Nr. 1 HWG glaubhaft gemacht. Auch liegt ein Verfügungsgrund vor.

42

1.

43

Die angegriffenen Werbeaussagen der Antragsgegnerin sind Bestandteil einer irreführenden Werbung auf dem Gebiet des Heilmittelwesens. Die Werbung ist unlauter und unzulässig, weil sie der Anwendung der P-Therapie eine therapeutische Wirksamkeit zuschreibt, die diese nicht gesichert hat, §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG, § 3 S. 2 Nr. 1 HWG.

44

a) Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Heilmittelwerbegesetz (HWG) findet das Gesetz u. a. Anwendung auf die Werbung für Verfahren bzw. Behandlungen, soweit sich die Werbeaussagen auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beziehen. Die streitgegenständlichen Aussagen erfüllen diese Voraussetzung, indem sie der P-Therapie Wirkungen bei der Behandlung bzw. Schmerzlinderung bei Arthrose zusprechen:

45

Die mit dem Antrag I.1 angegriffene Äußerung „P – Eine natürliche Medizin des eigenen Körpers gegen Arthrose“ suggeriert, dass der P-Therapie auf einem natürlichen Weg lindernde bzw. heilende Wirkung bei der Krankheit Arthrose zukommt. Gleiches gilt für die Aussage, die Gegenstand des Antrags zu I.4 ist, nämlich, dass sich die „P-Therapie für leichte bis mittelschwere Arthrosen aller Gelenke“ eigne, und jene des Antrags zu I.5, wonach auch die Gelenke der Wirbelsäule bei arthrosebedingten Kreuzschmerzen behandelt werden könne.

46

Mögen die mit den Anträgen zu I.2 und Antrag zu I.3 wiedergegebenen Aussagen, wonach der Interleukin 1 Rezeptorantagonist entzündungshemmend, schmerzlindernd und knorpelschützend wirkt und das Schutzprotein IL-1 RA das Zerstörungsprotein IL-1 verdrängt, für sich betrachtet zutreffend sein, so vermitteln sie jedoch im Zusammenhang der Darstellung der Behandlungsmethode in den unmittelbar folgenden Teilen des Gesamtartikels den Eindruck, die P-Therapie als Behandlungsmethode, insbesondere die Anreicherung eines aus Eigenblut gewonnenen Serums, könne dazu führen, die genannten Wirkungen mittels der beworbenen Injektion und in einem Umfang zu erzielen, der durch wissenschaftliche Studien nicht abgesichert ist (hierzu sogleich unter b). Für die mit Antrag I.3 erfasste Werbeaussage gilt das schon deshalb, weil diese auch eine Schmerzlinderung binnen sechs Wochen und ein Aufhalten des Prozesses der Knorpelzerstörung beinhaltet. Die Äußerung, die im Klageantrag zu I.6 erfasst ist, wonach eine Besserung der Arthrosebeschwerden über einen Zeitraum von sechs Monaten bis zu zwei Jahren oder auch länger anhält, suggeriert schließlich die Wirksamkeit und einen über längere Zeit dauernden Behandlungserfolg bei Arthrose und stellt damit ebenfalls einen Bezug zur Linderung eines krankheitsbedingten Zustandes her.

47

b) Nach § 3 HWG liegt eine unzulässige und irreführende Werbung insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Wird in der Werbung auf die Gesundheit Bezug genommen, gelten wegen der Bedeutung des Rechtsguts Gesundheit und der hohen Werbewirksamkeit gesundheitsbezogener Aussagen besonders strenge Anforderungen an ihre Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit (Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5, Rn. 4.181). Ist die therapeutische Wirksamkeit eines Produkts oder einer Dienstleistung wissenschaftlich (noch) umstritten, verbietet sich die Bewerbung dieses Umstands (BGH, Urt. v. 07.12.2000 - I ZR 260/98, WRP 2001, 1171 - Eusovit). Zwar trifft grundsätzlich den Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast für die Unrichtigkeit der Werbebehauptung; doch ist der Antragsgegner darlegungs- und beweisbelastet, wenn er mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben und so die Verantwortung für ihre Richtigkeit übernommen hat (BGH, Urt. v. 07.03.1991 - I ZR 127/89, GRUR 1991, 848 - Rheumalind II). Entsprechendes gilt, wenn die behauptete therapeutische Wirkung nicht hinreichend gesichert ist (OLG Erfurt, Urt. v. 20.07.2011 - 2 U 211/11, Magazindienst 2011, 747).

48

Die Antragsgegnerin trifft unter Zugrundelegung dieser Grundsätze die Darlegungs- und Beweislast für die von ihr behauptete therapeutische Wirksamkeit der P-Therapie.

49

Der Therapieansatz muss auch unter Zugrundlegung des Antragsgegnervortrags auch gegenwärtig als noch wissenschaftlich ungesichert gelten (so bereits für das Jahr 2009: OVG NRW, Beschluss vom 17.02.2014, Az. 1 A 1012/12; Beschluss vom 12.06.2013, Az. 1 A 2291/11, sowie für das Jahr 2005: OLG Köln, Beschluss vom 26.02.2010, Az. 20 U 159/09).

50

Die Antragsgegnerin hat unstreitig gestellt, dass „die Therapiemethode in der Wissenschaft umstritten ist“ (S. 9 der Erwiderung). Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin folgt hieraus kein generelles Werbeverbot. Vielmehr ist die Werbung der Antragsgegnerin schon deshalb zu untersagen, da in ihr von wissenschaftlichen Zweifeln keinerlei Rede ist. Soweit die Antragsgegnerin an anderer Stelle in ihrer Erwiderung meint, die von dem Antragsteller zitierten Artikel genügten nicht, um darzulegen, die beanstandeten Aussagen seien wissenschaftlich umstritten (S. 10, 12 der Erwiderung), setzt sie sich zu ihren eigenen Ausführungen in Widerspruch. Die Antragsgegnerin selbst verweist auf die kritische Studie der Deutschen Gesellschaft für Rheumatologie, die von Fachleuten auf dem Gebiet der Arthrosebehandlung verfasst wurde, und nimmt die von Antragstellerseite referierten Beiträge in Bezug. Durchgreifende Zweifel an der auch von ihr genannten kritischen Stellungnahme von Dr. I1 in der Zeitschrift Versicherungsrecht äußert sie dabei nicht. Denn weder spricht der Umstand, dass die Zeitschrift Versicherungsmedizin möglicherweise eine Nähe zur Versicherungswirtschaft aufweist, dafür, dass dort veröffentlichte Beiträge neue Behandlungsmethoden per se in unfachlicher Weise kritisch bewerten (zumal hier nicht einmal dargelegt ist, dass die P-Methode kostenintensiver als anerkannte Behandlungsverfahren ist), noch ergeben sich aus der beruflichen Stellung des Verfassers Zweifel an dessen Objektivität (vgl. bereits: OVG Münster, Beschluss v. 17.02.2014, Az. 1 A 1012/12). Die Kammer schließt sich der Bewertung der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung an, wonach die Kritik fachlich versiert ist (OVG Münster a.a.O). Die Antragsgegnerin setzt sich im Übrigen mit kaum einem der in dem Beitrag genannten Einwände gegen die Düsseldorfer Studie aus dem Jahr 2005 auseinander; der behauptete Ausgleich der Mindergabe an Placebopatienten wird nicht nachvollziehbar beschrieben. Gleiches gilt für die Kritik an der Bochumer Studie, die die Antragsgegnerin ebenfalls nicht einmal selbst zum Beweis der Wirksamkeit ihrer Behandlungsmethode anführt.

51

Auch unter Berücksichtigung des Antragsgegnervorbringens kann nicht davon gesprochen werden, dass die Therapie allgemein wissenschaftlich anerkannt ist in dem Sinne, dass die Wirksamkeitsthese von der herrschenden oder doch überwiegenden Meinung in der medizinischen Wissenschaft geteilt wird.

52

Soweit sich die Antragsgegnerin zum Beweis der Wirksamkeit der Therapie auf Zeitschriftenbeiträge und einzelne Vorträge stützt, ersetzt die bloße Auflistung der zumeist englischsprachigen Titel in der Anlage überlassener Artikel einen Sachvortrag nicht. Die Darlegung, bei den als Anlage B8, B10, B14 und B17 überreichten Beiträgen handele es sich um randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudien mit adäquater statistischer Auswertung, kann schon deshalb nicht überprüft werden, da hierzu keinerlei Tatsachen, also weder Art, Zeitpunkt und Modalitäten der Untersuchung, noch deren Inhalt mitgeteilt werden; jedenfalls aber unterliegen die hiermit wohl benannten Studien der Uni Bochum und die Studie von Yang den genannten Zweifeln. Die Studien von Darabos (B14+B17) betreffen andere Indikationen. Die Antragsgegnerin legt auch nicht dar, ob und in welcher Weise durch (neuerliche) Forschung bzw. Publikation die überzeugenden Zweifel an den ersten Studienergebnissen widerlegt sein sollen. In diesem Zusammenhang ersetzt die bloße Behauptung, die von der Antragstellerseite genannten Artikel seien veraltet bzw. stellten nicht mehr den aktuellen Stand der Wissenschaft dar und seien von der Versicherungswirtschaft interessegeleitet, keinen Sachvortrag. Mit der kritischen Studie der Deutschen Gesellschaft für Rheumatologie, gegen deren Ursprungsfassung der Hersteller des Therapieverfahrens bislang erfolglos gerichtlich vorgeht, befasst sich die Antragsgegnerin auch allein dahingehend, diese sei aus dem Jahr 2009 und deshalb überholt. Welche Argumente der Sache nach nicht mehr gelten sollen, offenbart sie an keiner Stelle.

53

Nach alledem hat die Antragsgegnerin weder erheblich bestritten, dass es einen wissenschaftlichen Streit um die Therapie gibt, noch hat sie – obwohl die Erörterungswürdigkeit des Punktes in allen Schriftsätzen angegeben ist – die therapeutische Wirksamkeit der P-Therapie ausreichend dargelegt.

54

3.

55

Der Verstoß gegen § 3 Abs. 1 HWG stellt zugleich einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 S. 1 UWG und damit auch gegen § 3 Abs. 2 UWG dar. Es ist unlauter, wenn in der Werbung Vorschriften verletzt werden, die, wie das HWG, zum Schutz der Bevölkerung erlassen worden sind (BGH GRUR 2008, 498).

56

4.

57

Der Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetz ist auch geeignet, die Interessen der Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen (BGH, Urt. v. 26.03.2009 - I ZR 213/06, GRUR 2009, 984 - Festbetragsfestsetzung). Besondere Umstände, die hier zu einer anderen Wertung Anlass geben würden, sind nicht ersichtlich.

58

Das Vorausgeführte gilt für die Werbeaussagen in Gesamtheit, aber auch mit der angegriffenen Benutzung jeweils für sich genommen. Behauptungen können dann mit Erfolg im Einzelnen angegriffen werden, wenn nicht lediglich die Kumulierung der Verhaltensweisen als verbotswidrige Verletzungsform in Betracht kommt (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Auflage, Kap. 51 Rn. 18). Da im Streitfall jede der angegriffenen Werbebehauptungen suggeriert, der P-Therapie komme eine therapeutische Wirksamkeit zu, folgt hieraus auch ein isoliertes Verbot.

59

Die für den Unterlassungsanspruch vorauszusetzende Wiederholungsgefahr ist durch die Erstbegehung indiziert. Die Antragsgegnerin hat diese nicht durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt. Allein, dass sie die Internetseiten zunächst abschaltete, lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen.

60

5.

61

Das Vorliegen eines Verfügungsgrundes folgt aus der Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG, die nicht widerlegt worden ist.

62

III.

63

Die Ordnungsmittelandrohung hat ihre Grundlage in § 890 ZPO.

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Die Kostenentscheidung ergeht nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

65

Eines Ausspruchs zur Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da diese aus der Natur des einstweiligen Rechtsschutzes ohne weiteres gegeben ist.

66

IV.

67

Streitwert: bis 36.000 EUR