Oberlandesgericht Koblenz ()
Beschluss vom 2006-06-08, Aktenzeichen 1 Verg 4/06, 1 Verg 5/06
ECLI:DE:OLGKOBL:2006:0608.1VERG4.06.0A

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Diese Entscheidung wird zitiert

Tenor

1. Es wird festgestellt, daß sich der Nachprüfungsantrag durch Rücknahme erledigt hat.

2. Die Antragstellerin trägt

a) die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens;

b) die der Antragsgegnerin in beiden Rechtszügen entstandenen notwendigen Auslagen;

c) die der Beigeladenen zu 1 im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war nicht notwendig.

4. Der Beschwerdewert wird auf 35.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin, die gegen den ihren Nachprüfungsantrag vom 4. März 2006 zurückweisenden Beschluß der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 28. April 2006 form- und fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt hatte, hat mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 24. Mai 2006 den Nachprüfungsantrag zurückgenommen.

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Die auch in der Beschwerdeinstanz noch mögliche Rücknahme ist mit Eingang der Einwilligung der Antragsgegnerin beim Senat am 30. Mai 2006 wirksam geworden (§ 269 Abs. 1 und 2 ZPO analog); einer Einwilligung der Beigeladenen bedurfte es nicht (BayObLG v. 11.05.2004 - Verg 3/04 in juris).

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Damit haben der Nachprüfungsantrag und auch das Nachprüfungsverfahren wegen des Wegfalls einer Verfahrensvoraussetzung ihre Erledigung gefunden mit der Folge, daß die Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache mit der zugehörigen Kostengrundentscheidung (einschließlich des Ausspruchs über die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Bevollmächtigten, vgl. Senatsbeschl. v. 21.09.2000 - 1 Verg 2/99 in juris) wirkungslos und hiergegen gerichtete Rechtsmittel (der Antragstellerin in der Hauptsache und der Antragsgegnerin bzgl. der Erstattungsfähigkeit ihrer Anwaltskosten) gegenstandslos geworden sind.

4

Der Senat hat somit nur eine (neue) Kostengrundentscheidung zu treffen und den Beschwerdewert festzusetzen.

II.

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1. Mangels eines anderen als Kostenschuldner in Frage kommenden Beteiligten hat die Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG die für die Tätigkeit der Vergabekammer anfallenden Kosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen.

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2. a) Gemäß § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 5 AGVwGO-RP (zur Anwendbarkeit landesrechtlicher Kostenvorschriften bei Rücknahme des Nachprüfungsantrages siehe OLG München v. 06.02.2006 - Verg 23/05 in juris) hat die Antragstellerin nach billigem Ermessen die der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten, weil ihr Nachprüfungsantrag mit hoher Wahrscheinlichkeit wegen Rügepräklusion erfolglos geblieben wäre.

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b) Nicht zu den notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin gehören die Kosten für die Tätigkeit ihrer Bevollmächtigten.

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aa) Ob die Zuziehung eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten notwendig war, ist bezogen auf den Zeitpunkt der Vollmachtserteilung aus einer Sicht ex ante zu beurteilen. Abzustellen ist darauf, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte. Das ist hier nicht der Fall.

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bb) Die Antragsgegnerin ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit einem eigenen Dezernat „Einkauf und Logistik“. Es ist folglich zu erwarten, daß ihre für die Beschaffung verantwortlichen Mitarbeiter die wesentlichen vergaberechtlichen Normen kennen, die mit einer Auftragsvergabe verbundenen Rechtsfragen, auch schwierigerer Art, beantworten können und weiter in der Lage sind, ihren Standpunkt vor der Vergabekammer zu vertreten, wenn diese ihre Vergabetätigkeit auf die Einhaltung der Vergabevorschriften überprüft; jedenfalls die Kenntnis der vergabespezifischen Vorschriften des nationalen Gesetz- und Verordnungsgebers ist regelmäßig vorauszusetzen (st. Rspr. des Senat, vgl. Beschl. v. 07.07.2004 - 1 Verg 1 und 2/04 in juris).

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cc) Ausweislich des Vergabevermerks über das Ergebnis des vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs wurde die Antragstellerin allein deshalb nicht zum nachfolgenden Verhandlungsverfahren zugelassen, weil sie - was nie streitig war - die aus der Vergabebekanntmachung ersichtlichen und von ihr innerhalb der Bewerbungsfrist nie als vergaberechtswidrig gerügten Eignungskriterien - insbesondere praktische Erfahrungen mit vergleichbaren Projekten - nicht erfüllte. Diese Entscheidung galt es im Nachprüfungsverfahren unter Hinweis auf den offensichtlich einschlägigen § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB zu verteidigen.

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Unnötig verkompliziert wurde das Nachprüfungsverfahren erst durch Scheinprobleme, die entweder von der Antragsgegnerin selbst erstmals im Nachprüfungsverfahren aufgebracht wurden (Stichwort: Doppelbeteiligung) oder von ihr durch Hinweis auf den Vergabevermerk auszuräumen waren: Es war völlig überflüssig, sich mit der Frage zu befassen, ob ein Antragsteller, dessen Teilnahmeantrag zu Recht aus formalen Gründen ausgeschlossen wurde, ausnahmsweise aufgrund des Gleichbehandlungsgebots einen Anspruch auf Aufhebung der Ausschreibung (und damit auf eine neue Chance bei einer Neuausschreibung) hat, weil sich aus dem Vergabevermerk ergibt, daß ein Ausschluß (nicht nur) des Teilnahmeantrags der Antragstellerin aus formalen Gründen von der Antragsgegnerin zwar geprüft, aber ausdrücklich verworfen worden war.

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Daß die Ausschreibung, mit der die Antragsgegnerin Neuland betreten hatte, als solche komplex und rechtlich schwierig war, weshalb möglicherweise bereits bei deren Vorbereitung die Einholung juristischen Ratschlags geboten erschien, ist unbeachtlich, weil es allein darauf ankommt, ob die Hinzuziehung im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war. Dies beurteilt sich aber nicht nach den Schwierigkeiten einer Ausschreibung, sondern in erster Linie danach, was der Antragsteller beanstandet.

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Das Argument, auch für die Vergabestelle sei die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten regelmäßig notwendig, denn beim Vergaberecht handele „es sich um eine außerordentlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern insbesondere auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist“ (vgl. OLG Stuttgart v. 04.11.2002 - 2 Verg 4/02 in juris), ist eine Leerformel, die über die tatsächliche Notwendigkeit externer Beratung im konkreten Einzelfall wenig besagt.

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3. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1 - die Beigeladene zu 2 hat schon mangels aktiver Beteiligung am Verfahren keinen Erstattungsanspruch - findet nicht statt. Anders als Art. 80 BayVwVfG (siehe OLG München a.a.O.) regelt das hier anzuwendende Recht des Landes Rheinland-Pfalz lediglich Erstattungsansprüche des Antragstellers gegen den Antragsgegner und umgekehrt, nicht aber anderer Beteiligter. Eine entsprechende Anwendung des § 19 Abs. 1 AGVwGO (oder anderer Kostenvorschriften wie § 162 Abs. 3 VwGO) kommt nicht in Betracht, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt, die für die Heranziehung der Grundsätze über die Analogie notwendig wäre. Es ist vielmehr davon auszugehen, daß der Gesetzgeber eine abschließende Regelung getroffen hat und eine Kostenerstattung nur in den ausdrücklich geregelten Fällen stattfinden soll (Oster, AGVwGO, Kommunal- und Schulbuchverlag 1998 S. 98). Dafür spricht insbesondere, daß der Landesgesetzgeber auch die jüngste, am 1. November 2003 in Kraft getretene Änderung des AGVwGO nicht zum Anlaß genommen hat, die Erstattungsfähigkeit von Auslagen anderer Beteiligter zu regeln, obwohl seit langem bekannt ist daß die geltende Regelung - die im übrigen hinsichtlich der Beigeladenen § 80 Abs. 1 VwVfG entspricht (siehe dazu BGH v. 25.10.2005 - X ZB 26/05 in juris) - nicht unumstritten ist (vgl. Oster a.a.O.),.

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4. Die Antragstellerin hat in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO neben den Verfahrenskosten die im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu 1 - die Beigeladene zu 2 hat sich nie aktiv am Verfahren beteiligt - zu tragen (BGH v. 25.10.2005 - X ZB 15/05 in juris).

III.

16

Da sich der Nachprüfungsantrag gegen eine Entscheidung der Vergabestelle in dem einem Verhandlungsverfahren vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb richtet(e) und es in diesem Stadium des Vergabeverfahrens naturgemäß noch keine Bruttoauftragsumme (oder wenigstens eine Angebotssumme) gibt, hat der Senat den Gegenstandswert in entsprechender Anwendung des § 50 Abs. 2 GKG auf 5% des von der Antragsgegnerin auf 700.000 € geschätzten Auftragswerts festgesetzt.