Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-09-06, Aktenzeichen 6 L 133/06
ECLI:DE:VGAC:2006:0906.6L133.06.00

Tenor

1.	Soweit die Antragstellerin den Antrag zurückgenommen hat, wird
das Verfahren eingestellt.
Die Kosten des - im Übrigen in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt
erklärten - Verfahrens tragen - mit Ausnahme der außergerichtliche Kosten der
Beigeladenen, die diese selbst trägt - die Antragstellerin und der Antragsgegner je
zur Hälfte.

2.	Der Streitwert wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Soweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 26. Juli 2006 den Antrag -
konkludent - insoweit zurückgenommen hat, als beantragt worden war,

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die Antragsgegnerin zu verpflichten, vor Vertragsschluss mit
der Beigeladenen ein öffentliches Ausschreibungsverfahren
durchzuführen,

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war das Verfahren nach § 93 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
einzustellen. Die Kostenfolge ergibt sich hier aus § 155 Abs. 2 VwGO.

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Soweit die Antragstellerin noch beantragt hat,

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der Antragsgegnerin bis zu einer Entscheidung im
Hauptsacheverfahren zu untersagen, Errichtung und Betrieb der
Feuerbestattungsanlage gem. § 1 Abs. 5 des Gesetzes über das
Friedhofs- und Bestattungswesen (Bestattungsgesetz - BestG
NRW -) einem Übernehmer zu übertragen,

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war aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Antragstellerin
vom 5. September 2006 und des Antragsgegners vom 1. September 2006 gemäß
§ 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten zu entscheiden. Unter Berücksichtigung des
bisherigen Sach- und Streitstandes entspricht es billigem Ermessen, insoweit dem
Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Der Antrag der
Antragstellerin hätte insoweit voraussichtlich Erfolg gehabt. Es dürfte zunächst wohl
nicht schon am Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO gefehlt haben. Der
Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten
nichtverfassungsrechtlicher Art eröffnet, die nicht ausdrücklich einer anderen
Gerichtsbarkeit zugewiesen wurden. Eine Sonderzuweisung an die ordentliche
Gerichtsbarkeit nach den Vorschriften des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist nicht gegeben; insoweit wird zur
Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe des Beschlusses des
Vergabesenates des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf vom 10. Mai 2006 in der
Sache VII-Verg12/06 verwiesen. Das Gericht teilt auch die Auffassung des OLG
Düsseldorf, dass es sich bei der Übertragung von Errichtung und Betrieb einer
Feuerbestattungsanlage um die Vergabe einer öffentlichen
Dienstleistungskonzession handelt. Das damit in Rede stehende Vergabeverhältnis,
dessen Natur für die Rechtswegzuweisung maßgeblich ist, ist öffentlich-rechtlicher
Art, und zwar ungeachtet dessen, ob der beabsichtigte Konzessionsvertrag mit der
Beigeladenen selbst privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich einzuordnen wäre.
Errichtung und Betrieb einer Feuerbestattungsanlage sind gem. § 1 Abs. 2 BestG
grundsätzlich öffentliche Aufgaben der Gemeinden. Indem der Antragsgegner
beabsichtigte, diese Aufgabe durch Übertragung zu privatisieren, reduzierte sich
diese Aufgabe auf deren sachgerechte Regulierung insbesondere durch Auswahl
des Kooperationspartners. Diese Regulierungsaufgabe, für die das Privatrecht im
Übrigen auch keine Maßstäbe aufstellt, teilt die Rechtsnatur der ursprünglich zu
Grunde liegenden gemeindlichen Aufgabe.

8

Vgl. hierzu m.w.N.: Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW); Beschluss vom 4. Mai 2006 -
15 E 453/06 -

9

Der Antrag wäre voraussichtlich auch begründet gewesen. Die einstweilige
Sicherung des "status quo" wäre erforderlich gewesen, um die Vereitelung eines
Rechts der Antragstellerin zu verhindern. Die Antragstellerin hat gegenüber dem
Antragsgegner einen im Gemeinschaftsrecht gründenden Anspruch auf die
Gewährleistung und Sicherstellung eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit,
der die öffentliche Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und die
Nachprüfung ermöglicht, ob das Vergabeverfahren unparteiisch - insbesondere unter
Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes - durchgeführt worden ist. Diesem
Anspruch korreliert die dem Antragsgegner obliegende Transparenzpflicht.

10

Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
(EuGH),

11

vgl. Urteile vom 7. Dezember 2000 - C-324/98(Teleaustria) -,
vom 21. Juli 2005 - C-231/03(Co.Na.Me), vom 13. Oktober 2005
- C-458/03(Parking Brixen) - und zuletzt vom 6. April 2006 - C-
410/04(ANAV) -, hier insbesondere Rdnr. 18 bis 22 des
Urteilsabdrucks; sämtlich zu recherchieren unter
www.curia.eu.int.,

12

haben öffentliche Stellen, die einen Vertrag über öffentliche
Dienstleistungskonzessionen abschließen - ungeachtet des Umstandes, dass diese
nach deren Art. 17 nicht der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 über die
Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge
und Dienstleistungsaufträge unterfallen - die Grundregeln des EG-Vertrages im
Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der
Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten. Dies gilt wohl nur dann nicht, wenn
- anders als hier - die konzessionserteilende Stelle wirtschaftlich mit dem
Konzessionsträger identisch ist und ihr damit umfassende Kontrollbefugnisse
zustehen.

13

Vgl. hierzu etwa EuGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - C-
231/03(Co.Na.Me.).

14

Zu den Vertragsbestimmungen, die speziell auf öffentliche
Dienstleistungskonzessionen anwendbar sind, gehören auch die Art. 43 und 49 des
EG-Vertrages. Das dort normierte Diskriminierungsverbot erfasst neben dem Verbot
der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit (offenen
Diskriminierungen) auch den allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung der
Bieter (sog. Beschränkungsverbot). Dieser Grundsatz verlangt, dass alle Bieter
unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit bei der Aufstellung ihrer Angebote über
die gleichen Chancen verfügen müssen. Der allgemeine
Gleichbehandlungsgrundsatz greift als Ausfluss des Beschränkungsverbotes auch
dann, wenn - wie hier - keine offen an die Staatsangehörigkeit anknüpfende
Diskriminierung vorliegt. Wird - wie in dem hier zu entscheidenden Falle - bei der
Vergabe einer öffentlichen Dienstleistungskonzession eine Ausschreibung gänzlich
unterlassen, entspricht dies weder den Anforderungen der Art. 43 und 49 EG noch
den Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der
Transparenz. Bei einem solchen "Totalausfall" ist jedenfalls im
Eilrechtsschutzverfahren auch nicht abschließend zu klären, ob das
gemeinschaftsrechtlich aus Transparenzgesichtspunkten geforderte
Vergabeverfahren vorliegend in jeder Hinsicht - wie es wohl die Antragstellerin
zunächst meinte - den förmlichen Anforderungen einer Ausschreibung im engeren
Sinne entsprechen muss. Insoweit wird allerdings auf die o.a. Entscheidung des
EuGH vom 21. Juli 2005 ("Co.Na.Me.") verwiesen, wo unter Rdnr. 28 ausgeführt
wird, dass die Vergabe solchen Transparenzerfordernissen genügen muss, die, ohne
notwendigerweise eine Verpflichtung zur Vornahme einer Ausschreibung zu
umfassen, geeignet sind, einem Mitbewerber vor der Vergabe Zugang zu
angemessenen Informationen über die Konzession zu ermöglichen.
Es dürfte vorliegend auch nicht deshalb an dem für die Anwendbarkeit von
Gemeinschaftsrecht erforderlichen Gemeinschaftsbezug gefehlt haben, weil es sich
um einen rein nationalen und damit allein inländischen Sachverhalt
("Inländerdiskriminierung") handelt. Es lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass
auch Bewerber aus anderen Mitgliedstaaten an dem Abschluss eines
Übertragungsvertrages interessiert gewesen wären. Wird eine öffentliche
Dienstleistungskonzession aber weder bekannt gemacht noch ausgeschrieben, so
liegt darin jedenfalls insoweit eine dem Schutz des Diskriminierungsverbotes
unterliegende Beschränkung zu Lasten der Unternehmen aus anderen
Mitgliedstaaten, als diese durch diese Unterlassung potenziell daran gehindert
werden, von der im EG-Vertrag vorgesehenen Dienstleistungs- oder
Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen.

15

So ausdrücklich und m.w.N.: EuGH, Urteil vom 13. Oktober
2005 - C.-458/03(Parking Brixen) -, Rdnr. 54, 55 des
Urteilsabdrucks.

16

Der Hinweis des Antragsgegners, eines Ausschreibungsverfahrens bedürfe es
für die hier vom geplanten Vertragsschluss erfasste Feuerbestattungsanlage nicht,
weil es ihm als Vergabestelle nicht verwehrt sei, Betrieb und Errichtung weiterer
Feuerbestattungsanlagen auf Dritte zu übertragen, rechtfertigt keine andere, für den
Antragsgegner günstigere Beurteilung. Der gemeinschaftsrechtliche Anspruch eines
Konkurrenten auf Gewährung und Sicherstellung eines angemessen Grades von
Öffentlichkeit bei der Vergabe einer solchen Dienstleistungskonzession bezieht sich -
schon auf dem Hintergrund des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit
europarechtlicher Gewährleistungen - jeweils auf die konkret zu vergebende
Konzession. Bei anderer Sichtweise liefe der gemeinschaftsrechtliche
Konkurrentenschutz jedenfalls bei erstmaliger Vergabe einer
Dienstleistungskonzession im Bereich eines für die Erfüllung der öffentlichen
Aufgabe an sich zuständigen öffentlichen Trägers nämlich, ohne dass hierfür ein
sachlicher Grund erkennbar wäre, völlig leer.

17

Der Beigeladenen waren Kosten nicht aufzuerlegen, da sie keinen Antrag gestellt
hat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind
allerdings nicht erstattungsfähig und werden daher von dieser selbst getragen, vgl.
§ 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 Satz 1 des
Gerichtskostengesetzes (GKG). Sie erscheint mit Blick auf den nur vorläufigen
Charakter des Verfahrens angemessen und ausreichend. Sie orientiert sich an den
Empfehlungen des Streitwertkataloges 2004 zu wirtschaftsverwaltungsrechtlichen
Streitigkeiten, hier insbesondere Ziff. 54.1.