Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-23, Aktenzeichen 13 S 2696/09

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. November 2009 – 12 K 414/08 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Frage der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für ein Mittel zur Andickung von Flüssigkeiten („Thick & Easy“).

2

Der Sohn des beihilfeberechtigten Klägers leidet an einer schweren hypoxisch-ischämischen Encephalopathie nach cardiogenem Schock. Daher hat er Probleme bei der Nahrungsaufnahme (Dysphagie). Für ihn besteht ein Beihilfebemessungssatz von 80%.

3

Ein als „Widerspruch“ bezeichnetes Schreiben des Klägers vom 19.10.2007 legte der Beklagte unwidersprochen als Antrag auf Beihilfe für Gesamtaufwendungen in Höhe von 359,91 EUR für das seinem Sohn verordnete Andickungsmittel „Thick & Easy“ aus.

4

Mit Beihilfebescheid vom 8.11.2007 lehnte das Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg die beantragte Beihilfe für Aufwendungen für das Präparat „Thick & Easy“ ab. Es handle es sich hierbei nicht um ein Arzneimittel im Sinne des Beihilferechts. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger unter dem 13.11.2007 Widerspruch.

5

Mit Widerspruchsbescheid vom 8.1.2008 wies das Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte es aus: Das Präparat „Thick & Easy“ sei nicht in der Liste der zugelassenen Fertigarzneimittel (Rote Liste) oder im Pharmaindex (Gelbe Liste) enthalten. Nahrungsergänzungsmittel seien keine Arzneimittel im Sinne des Beihilferechts und somit grundsätzlich nicht beihilfefähig. Würden jedoch vitamin- und/oder mineralstoffhaltige Nahrungsergänzungsmittel ärztlich verordnet, so seien die Aufwendungen für Nahrungsergänzungsmittel dann beihilfefähig, wenn eine der Voraussetzungen für die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Vitaminpräparate oder Mineralstoffpräparate (entsprechend den Regelungen der Arzneimittelrichtlinien, dort unter Nr. 20.2 g und h) vorliege. Da in Andickungsmitteln jedoch keine Vitamine oder Mineralstoffe enthalten seien, könnten sie auch bei großzügiger Betrachtung nicht als Arzneimittel angesehen werden. Andickungsmittel sei auch nicht dem Bereich „vollbilanzierte“ oder „chemisch definierte Formeldiäten“ zuzuordnen, für die bei bestimmten Krankheitsbildern eine Beihilfe gewährt werden könne.

6

Am 4.2.2008 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt: Die Aufwendungen für das Verdickungsmittel seien sowohl dem Grunde nach notwendig als auch der Höhe nach angemessen. Zwar sei ein Verdickungsmittel in § 6 der Beihilfeordnung nicht genannt. Jedoch sei § 6 Abs. 1 Nr. 2 BVO zu entnehmen, dass verordnete Arznei- und Verbandsmittel ebenfalls beihilfefähig seien. Auch wenn das Mittel „Thick & Easy“ formell nicht als Arzneimittel anerkannt werde, stelle es sich aufgrund der dargelegten Wirkungsart als ein Arzneimitteln ähnliches Mittel dar. Es habe bei dem Sohn des Klägers die gleiche Funktion wie die alternativ mögliche enterale Ernährung. Bei objektiver Betrachtung sei zu berücksichtigen, dass ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit durch die Versorgung mit enteraler Ernährung wesentlich schwerwiegender sei als die Ernährungsmöglichkeit mit Hilfe des begehrten Verdickungsmittels. Letztlich liege daher ein notstandsähnlicher Fall vor, der die Versorgung mit dem Verdickungsmittel „Thick & Easy“ begründe, obwohl dieses kein Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes sei. Das Verdickungsmittel „Thick & Easy“ sei jedoch als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne zu verstehen. Denn unter Berücksichtigung der vom Hersteller angegebenen Zweckbestimmung diene das Instant-Andickungsmittel zur sicheren Ernährung bei Schluckstörungen (Dysphagie) und zur Unterstützung beim Schlucktraining. Schließlich wirke das begehrte Verdickungsmittel beim Sohn des Klägers als arzneimittelähnliches Produkt, indem es dafür sorge, dass dieser ohne großen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit, der ansonsten für die enterale Ernährung notwendig wäre, ernährt werden könne. Es handle sich um ein Produkt für Dysphagiepatienten und werde gerade nicht im täglichen Leben zur Bedarfsdeckung eines gesunden Menschen verwendet.

7

Der Beklagte ist der Klage entgegen getreten. Zur Begründung hat er vorgetragen: Das Präparat „Thick & Easy“ sei kein beihilfefähiges Arzneimittel, sondern ein Mittel, das geeignet sei, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Für den Begriff des Arzneimittels könne auf die allgemeine Definition in § 2 AMG zurückgegriffen werden. Danach seien unter Arzneimitteln Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen zu verstehen, die dazu bestimmt seien, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper u. a. Krankheiten, Leiden, Körperschäden und krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen. Keine Arzneimittel seien gemäß der Abgrenzung in § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 LFGB. § 2 Abs. 2 LFBG verweise auf die Definition des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002, wonach Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse seien, die dazu bestimmt seien oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden könne, dass sie in verarbeiteten, teilweise verarbeiteten oder unverarbeiteten Zustand von Menschen aufgenommen werden. Das streitgegenständliche Präparat sei weder auf der Roten noch auf der Gelben Liste aufgeführt. Weiterhin richte sich die Einstufung und damit die Zweckbestimmung eines Mittels als Arzneimittel nach objektiven Maßstäben. Das streitgegenständliche Präparat werde als Nahrungsergänzungsmittel gehandelt; es enthalte auf rein pflanzlicher Basis modifizierte Maisstärke. Es handle sich um ein Lebensmittel, das dazu bestimmt sei, die Konsistenz flüssiger Lebensmittel so zu verändern, dass sie vom Sohn des Klägers aufgenommen werden könnten.

8

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 10.11.2008 - zugestellt am 28.11.2008 - abgewiesen. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt: Das Präparat „Thick & Easy“ sei kein Arzneimittel im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BVO, sondern ein Lebensmittel. Dies seien alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt seien oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden könne, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeiteten oder unverarbeiteten Zustand von Menschen aufgenommen würden. Zu Lebensmitteln zählten auch diätetische Lebensmittel; dies seien nach § 1 Abs. 1 der Diätverordnung Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt seien. Darunter fielen gemäß § 1 Abs. 4 a Diätverordnung auch diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diäten); dies seien Erzeugnisse, die für die diätetische Behandlung von Patienten bestimmt seien. Unter diesen sehr weiten Lebensmittelbegriff falle das Produkt „Thick & Easy“, da es ersichtlich dazu bestimmt ist, von Menschen verzehrt zu werden. Nicht zu den Lebensmitteln gehörten nach Art. 2 Satz 3 Buchst. d der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 Arzneimittel. Entscheidend für die Einordnung eines Produkts als Arzneimittel sei seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten Verbraucher darstelle. Die Bestimmung des Verwendungszwecks erschließe sich aus einer Reihe von Umständen, insbesondere der stofflichen Zusammensetzung des Präparats, seiner Aufmachung, der Art und Form der Einnahme und der Vertriebsweise. Dabei komme es zum einen nicht darauf an, ob das Produkt eine erwartete therapeutische Wirkung tatsächlich habe oder haben könne und zum anderen auch nicht darauf, ob es ausdrücklich als Arzneimittel bezeichnet sei, sondern darauf, ob es schlüssig, dann aber mit Gewissheit den Eindruck erwecke, hauptsächlich Heilzwecken zu dienen. Für die beihilferechtliche Einordnung als Arzneimittel sei insbesondere die vom Hersteller angegebene Zweckbestimmung des Mittels maßgebend.

9

Nach diesen Kriterien stelle sich das Mittel „Thick & Easy“ nicht als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne dar. Nach seiner objektiven Zweckbestimmung, nach seiner stofflichen Zusammensetzung, seiner Aufmachung diene es nicht hauptsächlich Heilzwecken. Nach der Produktbeschreibung werde es der Produktgruppe „Ergänzende Trinknahrungen/Zusatznahrungen“ zugeordnet. Von der Zusammensetzung her handle es sich um „modifizierte Maisstärke (E 1442), Maltodextrin“. Für den Lebensmittelcharakter des Präparats spreche weiter die in der Produktbeschreibung enthaltene Zweckbestimmung „zum Andicken warmer und kalter Getränke, pürierter Gerichte, von Fresenius Kabi Trinknahrungen“. Hieraus ergäben sich keine therapeutischen Wirkaussagen, vielmehr diene das Mittel - jedenfalls ganz überwiegend - der Nahrungsaufnahme insbesondere durch Personen, die an Schluckstörungen litten.

10

Das Produkt falle auch nicht unter den Begriff des Funktionsarzneimittels. Hiernach seien Arzneimittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden könnten, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Erforderlich sei eine wirkliche Veränderung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers und eine nennenswerte Auswirkung auf den Stoffwechsel. Nach seiner Produktbeschreibung und der sich hieraus ergebenden Zweckbestimmung erfülle das Mittel „Thick & Easy“ diese Bedingung nicht. Denn es diene allein der Herstellung einer bestimmten Nahrungskonsistenz, damit diese von Personen, die an Schluckstörungen litten, aufgenommen werden könne. Irgendeine Veränderung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers und eine nennenswerte Auswirkung auf den Stoffwechsel sei damit nicht verbunden.

11

Das Präparat könne auch nicht als sonstiges Mittel unter die Bestimmung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BVO subsumiert werden. Hierbei müsse es sich um Mittel handeln, die Arznei- oder Verbandsmitteln gleichstünden. Auch unter Berücksichtigung der Formulierung „und dergleichen“ könnten danach Produkte, die nach ihrer überwiegenden Zweckbestimmung nicht Heilzwecken dienten bzw. keine Funktionsarzneimittel seien, nicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BVO beihilfefähig sein. Auf die Frage, ob das Mittel „Thick & Easy“ geeignet sei, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, komme es nach alledem nicht mehr an. Es treffe im Übrigen auch nicht zu, dass das Mittel die „gleichen Funktionen wie die alternativ mögliche enterale Ernährung“ habe. Ein Mittel, das zur Herstellung einer bestimmten Konsistenz der Nahrung diene, könne nicht mit der enteralen Ernährung verglichen werden.

12

Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Kläger fristgerecht vor, bei dem Produkt „Thick & Easy“ handle es sich um ein Mittel, das nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BVO („und dergleichen“) zu klassifizieren sei. Es handle sich um ein Produkt ähnlich einem Hilfsmittel, durch dessen Einsatz der Sohn des Klägers überhaupt erst essen könne. Es ermögliche somit den Transport der Nahrung. Aufgrund seiner objektiven Zweckbestimmung sei es in seiner Wirkweise mit der Sonde bei enteraler Ernährung zu vergleichen, welche die Nahrungsaufnahme erst ermögliche und die der Leistungspflicht des Beklagten unterliege. „Thick & Easy“ sei daher auch als Funktionsarzneimittel anzusehen. Auch nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland Pfalz komme es weder darauf an, dass ein eingesetztes Produkt als Arzneimittel zugelassen sei, noch darauf, ob es einen pharmakologischen Bestandteil enthalte. Maßgeblich im beihilferechtlichen Sinne sei vielmehr der überwiegende Zweck, dem das Mittel nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung zu dienen bestimmt sei. Dabei knüpfe die Verkehrsauffassung regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung an, die wiederum davon abhänge, welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach hätten. Zudem sei der Anspruch des Klägers auch aus Angemessenheitsgesichtspunkten heraus begründet. Die Produkte für die Sondennahrung bei einer enteralen Ernährung seien um ein vielfaches teurer als die Versorgung mit den begehrten Mitteln. Außerdem sei der Eingriff in die körperliche Unversehrtheit durch eine enterale Ernährung wesentlich belastender. Gemäß Art. 7 Abs. 2 UN-Behindertenrechtskonvention sei bei allen Maßnahmen, die Kinder mit Behinderungen beträfen, das Wohl des Kindes ein vorrangig zu berücksichtigender Gesichtspunkt. Es handle sich auch nicht um ein Lebensmittel, denn es werde nicht zur Ernährung des Sohns des Klägers benötigt, sondern es sei das Hilfsmittel, damit er überhaupt essen könne. Sein Zweck liege nicht in der Ernährung des Kindes als verwertbarer Nahrungsbestandteil, sondern als Transportmittel, um die sichere Ernährung hinsichtlich Schluckstörungen (Dysphagie) und Aspirationspneumonie zu gewährleisten.

13

Der Kläger beantragt,

14

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. November 2008 - 12 K 414/08 - zu ändern, den Bescheid des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 8. November 2007 und dessen Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2008 aufzuheben sowie den Beklagten zu verpflichten, ihm für Aufwendungen für das Mittel „Thick & Easy“ Beihilfe in Höhe von 287,93 EUR zu gewähren.

15

Der Beklagte beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Er ist der Auffassung, das Präparat „Thick & Easy“ sei weder unter dem Begriff des Präsentationsarzneimittels noch unter den Begriff des Funktionsarzneimittels einzuordnen. Es diene nicht zu Heilzwecken, da es keinerlei therapeutische Wirkung entfalte, so dass es nicht als Arzneimittel anzusehen sei. Vielmehr falle es unter den Lebensmittelbegriff, da es dazu bestimmt sei, von Menschen verzehrt zu werden. Das Verwaltungsgericht habe darüber hinaus zu Recht erkannt, dass das streitgegenständliche Präparat auch nicht unter § 6 Abs. 1 Nr. 2 BVO subsumiert werden könne, da mit der Formulierung „Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen“ nicht die Möglichkeit eröffnet sei, sämtliche Produkte mit irgendeiner therapeutischen Zwecksetzung für beihilfefähig zu erklären. Soweit der Kläger die Auffassung vertrete, das Produkt sei ein Hilfsmittel, sei dies in sich unschlüssig, da er zugleich behaupte, es sei als Funktionsarzneimittel anzusehen. Das Präparat falle auch nicht unter den Begriff des Heilmittels im beihilferechtlichen Sinn, da diese in der Anlage zu § 6 Abs. 1 Nr. 4 BVO abschließend aufgeführt seien. Der Vortrag in Bezug auf den Vergleich mit der enteralen Ernährung sei nicht relevant und folglich nicht zu berücksichtigen.

18

Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.

19

Dem Gericht liegen die einschlägigen Verwaltungsakten der Beklagten (1 Heft) und die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Stuttgart - 12 K 414/08 - vor. Diese Akten sind wie die Prozessakte Gegenstand der Entscheidung; wegen der näheren Einzelheiten wird hierauf ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

20

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Der angefochtene Ablehnungsbescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), denn er hat keinen Anspruch auf Beihilfe zu den Aufwendungen für das Andickungsmittel „Thick & Easy“ für seinen Sohn. Der Senat macht sich hierbei ausdrücklich die Gründe der angefochtenen Entscheidung zu Eigen und verweist auf diese (§ 130b Satz 2 VwGO). Ergänzend ist auszuführen:

21

Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers ist § 6 Abs. 1 Nr. 2 der auf der gesetzlichen Grundlage des § 101 LBG erlassenen Verordnung des Finanzministeriums über die Gewährung von Beihilfe in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen (Beihilfeverordnung) vom 28.7.1995 (GBl. S. 561) in der zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen geltenden und deshalb hier noch anzuwendenden Fassung vom 17.2.2004 (GBl. S. 66; BVO a.F.). Danach sind aus Anlass einer Krankheit beihilfefähig die Aufwendungen für von Ärzten, Zahnärzten oder Heilpraktikern nach Art und Umfang schriftlich verordnete Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen (Satz 1). Nicht beihilfefähig sind Aufwendungen u.a. für Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen (Satz 2).

22

Die Beihilfevorschriften selbst (einschließlich der dazu ergangenen Hinweise) enthalten keine Definition des Begriffs „Arzneimittel", sondern setzen diesen voraus (hierzu und zum folgenden grundlegend: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.1.2010 - 4 S 1816/07 -). Die Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 AMG kann angesichts des ganz andersartigen Zwecks dieses Gesetzes, der dahin geht, für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen (vgl. § 1 AMG), nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht übertragen werden, das die Beteiligung des Dienstherrn an Kosten der Krankenbehandlung der Beamten und ihrer Angehörigen regelt. Die arzneimittelrechtliche Definition kann allerdings als Ausgangspunkt für die Bestimmung der im Beihilferecht verwendeten gleichlautenden Begriffe dienen (BVerwG, Urteil vom 30.5.1996 - 2 C 5.95 - ZBR 1996, 314).

23

Unter Arzneimitteln im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BVO a.F. sind deshalb grundsätzlich Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen zu verstehen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG a.F.; vgl. auch § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG i.d.F. vom 17.7.2009, BGBl. I S. 1990). Keine Arzneimittel sind gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs, zu denen auch Nahrungsergänzungsmittel zählen können (vgl. dazu und zu weiteren Abgrenzungen [Funktionsarzneimittel, Präsentationsarzneimittel]: BVerwG, Urteil vom 26.5.2009 - 3 C 5.09 - NVwZ 2009, 1038). Dabei ergeben sich aus Abgrenzungskriterien wie Produktbezeichnung, Firmenname, Aufmachung, Darreichungsform und Vertriebsweg keine tragfähigen Anhaltspunkte für eine Einordnung als Arzneimittel. So ist bei Nahrungsergänzungsmitteln eine Annäherung des Erscheinungsbilds an Arzneimittel festzustellen; es ist üblich geworden, dass Nahrungsergänzungsmittel wie Arzneimittel in Tabletten-, Kapsel- oder Pulverform angeboten werden. Dementsprechend kann etwa ein Dosierungshinweis als solcher für die Einordnung als Arzneimittel oder Lebensmittel nicht ausschlaggebend sein. Auch bei einem Nahrungsergänzungsmittel kann ein Bedürfnis nach einem Hinweis darauf bestehen, welche Mengen pro Tag sinnvollerweise eingenommen werden sollten. Ebenso ist der Vertrieb über Apotheken kein sicherer Anhaltspunkt für eine Zweckbestimmung als Arzneimittel. Nahrungsergänzungsmittel, die vielfach wie Arzneimittel verpackt werden, gehören nach § 25 Nr. 2 Apothekenbetriebsordnung zu den apothekenüblichen Waren (OVG Lüneburg, Beschluss vom 8.7.2004 - 11 ME 12/04 - NVwZ-RR 2004, 840). Einen Anhaltspunkt dafür, ob ein bestimmtes Präparat ein Arzneimittel im medizinischen Sinne ist, kann hingegen seine Zulassung oder Registrierung als Arzneimittel (§ 2 Abs. 4 AMG) und etwa auch die Erwähnung des Mittels in der vom Bundesverband der pharmazeutischen Industrie herausgegebenen „Roten Liste“ oder in sonstigen Listen über erprobte Arzneimittel bieten (OVG Lüneburg, Urteil vom 25.05.2004 - 5 LB 15/03 - Juris).

24

Der Umstand, dass Präparate weder als Arzneimittel registriert noch in einer solchen Liste aufgeführt sind, rechtfertigt allerdings noch nicht die Annahme, dass ihnen der Arzneimittelcharakter fehlt. Denn nach Sinn und Zweck der Beihilfevorschriften ist entscheidend nicht auf eine formelle Einordnung, sondern auf den materiellen Zweckcharakter bzw. darauf abzustellen, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 28.4.1993 - 3 B 92.3836 - ZBR 1993, 347; OVG Lüneburg, Urteil vom 25.5.2004, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28.10.1999 - 12 A 315/97 - DÖD 2000, 136; OVG Rheinland-Pfalz, Urteile vom 27.02.1998 - 2 A 13192/96.OVG - und vom 09.05.2005 - 2 A 10106/05 - ZBR 2006, 203).

25

Hinsichtlich des materiellen Zweckcharakters ist die - nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung bestehende - objektive (Zweck-)Bestimmung entscheidend, also die Eignung des jeweils in Rede stehenden Mittels und namentlich des darin enthaltenen Wirkstoffs, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit zu dienen.

26

Eine therapeutische Wirkung und damit die Einordnung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne kann auch dann in Betracht kommen, wenn durch das Produkt über die ernährungsphysiologische Wirkung hinausgehend eine gezielte Beeinflussung des Zustands und der Funktion des Körpers stattfindet. So können etwa Vitaminpräparate als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn einzustufen sein, wenn sie in starken Dosen zu therapeutischen Zwecken bei bestimmten Krankheiten verwendet werden, deren Ursache nicht der Vitaminmangel ist (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 29.4.2004 - C-387/99 - Juris; siehe auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.02.1998, a.a.O.).

27

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Präparat „Thick & Easy“ kein Arzneimittel, sondern ein Lebens- oder Nahrungsergänzungsmittel. Es dient nicht Heilzwecken und es entfaltet auch keine therapeutische Wirkung im eigentlichen Sinne. Eine gezielte Beeinflussung des Zustands und der Funktion des Körpers findet nicht statt. Es enthält keinen Wirkstoff, der durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit dienen soll, und führt auch zu keiner Veränderung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers oder zu einer nennenswerten Auswirkung auf den Stoffwechsel. Nach der bei den Beihilfeakten befindlichen Produktbeschreibung (vgl.http://www.prodiaet-server.de/site/produkt.php?show=FRE-014) besteht es aus modifizierter Maisstärke, Maltodextrin, also einem gewöhnlichen Nahrungsbestandteil. Diese Zusammensetzung - ohne jeden pharmazeutischen Wirkstoff - spricht eindeutig gegen den Arzneimittelcharakter des Präparats. Auch nach der Produktbeschreibung des Herstellers Fresenius wird es der Produktgruppe „Ergänzende Trinknahrungen/Zusatznahrungen“ und nicht etwa den Arzneimitteln zugeordnet. Es dient allein zum Andicken warmer und kalter Getränke, pürierter Gerichte sowie von Fresenius Kabi Trinknahrungen, damit diese von Personen, die an Schluckstörungen leiden, aufgenommen werden können. Lassen die Angaben des Herstellers jedwede Bestimmung zur Behandlung von Krankheiten vermissen und enthält das Präparat ausschließlich einen gewöhnlichen Nahrungsbestandteil wie hier modifizierte Maisstärke, kommt dem entscheidende Bedeutung zu, wenn zudem keine Anhaltspunkte für eine gleichwohl gegebene objektive Zweckbestimmung bestehen, dass das Präparat durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit dienen könnte. Danach kommt eine Einstufung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn nicht in Betracht.

28

Wie das Verwaltungsgericht ist daher auch der Senat der Auffassung, dass das Präparat „Thick & Easy eher mit einem diätischen Lebensmittel als mit einem Arzneimittel vergleichbar ist. Nach § 2 Abs. 2 LFGB, der auf Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 verweist, sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeiteten oder unverarbeiteten Zustand von Menschen aufgenommen werden. Zu Lebensmitteln zählen auch diätetische Lebensmittel; dies sind nach § 1 Abs. 1 der Diätverordnung (vom 28.4.2005; BGBl. I S. 1161) Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind. Darunter fallen gemäß § 1 Abs. 4 a Diätverordnung auch diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diäten); dies sind Erzeugnisse, die auf besondere Weise verarbeitet oder formuliert und für die diätetische Behandlung von Patienten bestimmt sind.

29

Das Präparat Thick & Easy kann auch nicht als sonstiges Mittel unter die Bestimmung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BVO a.F. subsumiert werden („und dergleichen“). Wie schon das Verwaltungsgericht zu Recht dargelegt hat, soll mit der Formulierung „Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen“ nicht die Möglichkeit eröffnet werden, sämtliche Produkte mit irgendeiner therapeutischen Zwecksetzung für beihilfefähig zu erklären. Auch hiernach sind Produkte, die keinen Heilzwecken dienen und auch objektiv keine Funktionsarzneimittel sind, nicht beihilfefähig. Ebenfalls zu Recht hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass entgegen der Auffassung des Klägers das Mittel „Thick & Easy“ nicht die gleiche Funktion wie eine (beihilfefähige) enterale Ernährung erfüllt, die in bestimmten Fällen medizinisch notwendig sein kann.

30

Schließlich lässt sich aus Art 7 Abs. 2 der UN-Konvention über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (UNBehRÜbk) schon deshalb nichts zu Gunsten des Klägers ableiten, weil diese erst seit dem 26.3.2009 in Deutschland geltendes Recht ist (vgl. Kurzke-Maasmeier, SozArb 2010,2; Fuchs, DÄ 2009, A 2506).

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

32

Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigen würden, liegen nicht vor (vgl. § 132 Abs. 2 VwGO).

33

Beschluss vom 23. Februar 2010

34

Der Streitwert wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 3 GKG unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf je 287,93 EUR festgesetzt. Anders als vom Verwaltungsgericht zugrundegelegt, besteht für den Sohn des Klägers ein Beihilfebemessungssatz von 80 %. Die Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts war daher entsprechend zu ändern (§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG).

35

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Gründe

20

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Der angefochtene Ablehnungsbescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), denn er hat keinen Anspruch auf Beihilfe zu den Aufwendungen für das Andickungsmittel „Thick & Easy“ für seinen Sohn. Der Senat macht sich hierbei ausdrücklich die Gründe der angefochtenen Entscheidung zu Eigen und verweist auf diese (§ 130b Satz 2 VwGO). Ergänzend ist auszuführen:

21

Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers ist § 6 Abs. 1 Nr. 2 der auf der gesetzlichen Grundlage des § 101 LBG erlassenen Verordnung des Finanzministeriums über die Gewährung von Beihilfe in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen (Beihilfeverordnung) vom 28.7.1995 (GBl. S. 561) in der zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen geltenden und deshalb hier noch anzuwendenden Fassung vom 17.2.2004 (GBl. S. 66; BVO a.F.). Danach sind aus Anlass einer Krankheit beihilfefähig die Aufwendungen für von Ärzten, Zahnärzten oder Heilpraktikern nach Art und Umfang schriftlich verordnete Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen (Satz 1). Nicht beihilfefähig sind Aufwendungen u.a. für Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen (Satz 2).

22

Die Beihilfevorschriften selbst (einschließlich der dazu ergangenen Hinweise) enthalten keine Definition des Begriffs „Arzneimittel", sondern setzen diesen voraus (hierzu und zum folgenden grundlegend: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.1.2010 - 4 S 1816/07 -). Die Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 AMG kann angesichts des ganz andersartigen Zwecks dieses Gesetzes, der dahin geht, für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen (vgl. § 1 AMG), nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht übertragen werden, das die Beteiligung des Dienstherrn an Kosten der Krankenbehandlung der Beamten und ihrer Angehörigen regelt. Die arzneimittelrechtliche Definition kann allerdings als Ausgangspunkt für die Bestimmung der im Beihilferecht verwendeten gleichlautenden Begriffe dienen (BVerwG, Urteil vom 30.5.1996 - 2 C 5.95 - ZBR 1996, 314).

23

Unter Arzneimitteln im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BVO a.F. sind deshalb grundsätzlich Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen zu verstehen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG a.F.; vgl. auch § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG i.d.F. vom 17.7.2009, BGBl. I S. 1990). Keine Arzneimittel sind gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs, zu denen auch Nahrungsergänzungsmittel zählen können (vgl. dazu und zu weiteren Abgrenzungen [Funktionsarzneimittel, Präsentationsarzneimittel]: BVerwG, Urteil vom 26.5.2009 - 3 C 5.09 - NVwZ 2009, 1038). Dabei ergeben sich aus Abgrenzungskriterien wie Produktbezeichnung, Firmenname, Aufmachung, Darreichungsform und Vertriebsweg keine tragfähigen Anhaltspunkte für eine Einordnung als Arzneimittel. So ist bei Nahrungsergänzungsmitteln eine Annäherung des Erscheinungsbilds an Arzneimittel festzustellen; es ist üblich geworden, dass Nahrungsergänzungsmittel wie Arzneimittel in Tabletten-, Kapsel- oder Pulverform angeboten werden. Dementsprechend kann etwa ein Dosierungshinweis als solcher für die Einordnung als Arzneimittel oder Lebensmittel nicht ausschlaggebend sein. Auch bei einem Nahrungsergänzungsmittel kann ein Bedürfnis nach einem Hinweis darauf bestehen, welche Mengen pro Tag sinnvollerweise eingenommen werden sollten. Ebenso ist der Vertrieb über Apotheken kein sicherer Anhaltspunkt für eine Zweckbestimmung als Arzneimittel. Nahrungsergänzungsmittel, die vielfach wie Arzneimittel verpackt werden, gehören nach § 25 Nr. 2 Apothekenbetriebsordnung zu den apothekenüblichen Waren (OVG Lüneburg, Beschluss vom 8.7.2004 - 11 ME 12/04 - NVwZ-RR 2004, 840). Einen Anhaltspunkt dafür, ob ein bestimmtes Präparat ein Arzneimittel im medizinischen Sinne ist, kann hingegen seine Zulassung oder Registrierung als Arzneimittel (§ 2 Abs. 4 AMG) und etwa auch die Erwähnung des Mittels in der vom Bundesverband der pharmazeutischen Industrie herausgegebenen „Roten Liste“ oder in sonstigen Listen über erprobte Arzneimittel bieten (OVG Lüneburg, Urteil vom 25.05.2004 - 5 LB 15/03 - Juris).

24

Der Umstand, dass Präparate weder als Arzneimittel registriert noch in einer solchen Liste aufgeführt sind, rechtfertigt allerdings noch nicht die Annahme, dass ihnen der Arzneimittelcharakter fehlt. Denn nach Sinn und Zweck der Beihilfevorschriften ist entscheidend nicht auf eine formelle Einordnung, sondern auf den materiellen Zweckcharakter bzw. darauf abzustellen, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 28.4.1993 - 3 B 92.3836 - ZBR 1993, 347; OVG Lüneburg, Urteil vom 25.5.2004, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28.10.1999 - 12 A 315/97 - DÖD 2000, 136; OVG Rheinland-Pfalz, Urteile vom 27.02.1998 - 2 A 13192/96.OVG - und vom 09.05.2005 - 2 A 10106/05 - ZBR 2006, 203).

25

Hinsichtlich des materiellen Zweckcharakters ist die - nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung bestehende - objektive (Zweck-)Bestimmung entscheidend, also die Eignung des jeweils in Rede stehenden Mittels und namentlich des darin enthaltenen Wirkstoffs, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit zu dienen.

26

Eine therapeutische Wirkung und damit die Einordnung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne kann auch dann in Betracht kommen, wenn durch das Produkt über die ernährungsphysiologische Wirkung hinausgehend eine gezielte Beeinflussung des Zustands und der Funktion des Körpers stattfindet. So können etwa Vitaminpräparate als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn einzustufen sein, wenn sie in starken Dosen zu therapeutischen Zwecken bei bestimmten Krankheiten verwendet werden, deren Ursache nicht der Vitaminmangel ist (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 29.4.2004 - C-387/99 - Juris; siehe auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.02.1998, a.a.O.).

27

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Präparat „Thick & Easy“ kein Arzneimittel, sondern ein Lebens- oder Nahrungsergänzungsmittel. Es dient nicht Heilzwecken und es entfaltet auch keine therapeutische Wirkung im eigentlichen Sinne. Eine gezielte Beeinflussung des Zustands und der Funktion des Körpers findet nicht statt. Es enthält keinen Wirkstoff, der durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit dienen soll, und führt auch zu keiner Veränderung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers oder zu einer nennenswerten Auswirkung auf den Stoffwechsel. Nach der bei den Beihilfeakten befindlichen Produktbeschreibung (vgl.http://www.prodiaet-server.de/site/produkt.php?show=FRE-014) besteht es aus modifizierter Maisstärke, Maltodextrin, also einem gewöhnlichen Nahrungsbestandteil. Diese Zusammensetzung - ohne jeden pharmazeutischen Wirkstoff - spricht eindeutig gegen den Arzneimittelcharakter des Präparats. Auch nach der Produktbeschreibung des Herstellers Fresenius wird es der Produktgruppe „Ergänzende Trinknahrungen/Zusatznahrungen“ und nicht etwa den Arzneimitteln zugeordnet. Es dient allein zum Andicken warmer und kalter Getränke, pürierter Gerichte sowie von Fresenius Kabi Trinknahrungen, damit diese von Personen, die an Schluckstörungen leiden, aufgenommen werden können. Lassen die Angaben des Herstellers jedwede Bestimmung zur Behandlung von Krankheiten vermissen und enthält das Präparat ausschließlich einen gewöhnlichen Nahrungsbestandteil wie hier modifizierte Maisstärke, kommt dem entscheidende Bedeutung zu, wenn zudem keine Anhaltspunkte für eine gleichwohl gegebene objektive Zweckbestimmung bestehen, dass das Präparat durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit dienen könnte. Danach kommt eine Einstufung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn nicht in Betracht.

28

Wie das Verwaltungsgericht ist daher auch der Senat der Auffassung, dass das Präparat „Thick & Easy eher mit einem diätischen Lebensmittel als mit einem Arzneimittel vergleichbar ist. Nach § 2 Abs. 2 LFGB, der auf Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 verweist, sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeiteten oder unverarbeiteten Zustand von Menschen aufgenommen werden. Zu Lebensmitteln zählen auch diätetische Lebensmittel; dies sind nach § 1 Abs. 1 der Diätverordnung (vom 28.4.2005; BGBl. I S. 1161) Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind. Darunter fallen gemäß § 1 Abs. 4 a Diätverordnung auch diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diäten); dies sind Erzeugnisse, die auf besondere Weise verarbeitet oder formuliert und für die diätetische Behandlung von Patienten bestimmt sind.

29

Das Präparat Thick & Easy kann auch nicht als sonstiges Mittel unter die Bestimmung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BVO a.F. subsumiert werden („und dergleichen“). Wie schon das Verwaltungsgericht zu Recht dargelegt hat, soll mit der Formulierung „Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen“ nicht die Möglichkeit eröffnet werden, sämtliche Produkte mit irgendeiner therapeutischen Zwecksetzung für beihilfefähig zu erklären. Auch hiernach sind Produkte, die keinen Heilzwecken dienen und auch objektiv keine Funktionsarzneimittel sind, nicht beihilfefähig. Ebenfalls zu Recht hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass entgegen der Auffassung des Klägers das Mittel „Thick & Easy“ nicht die gleiche Funktion wie eine (beihilfefähige) enterale Ernährung erfüllt, die in bestimmten Fällen medizinisch notwendig sein kann.

30

Schließlich lässt sich aus Art 7 Abs. 2 der UN-Konvention über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (UNBehRÜbk) schon deshalb nichts zu Gunsten des Klägers ableiten, weil diese erst seit dem 26.3.2009 in Deutschland geltendes Recht ist (vgl. Kurzke-Maasmeier, SozArb 2010,2; Fuchs, DÄ 2009, A 2506).

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

32

Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigen würden, liegen nicht vor (vgl. § 132 Abs. 2 VwGO).

33

Beschluss vom 23. Februar 2010

34

Der Streitwert wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 3 GKG unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf je 287,93 EUR festgesetzt. Anders als vom Verwaltungsgericht zugrundegelegt, besteht für den Sohn des Klägers ein Beihilfebemessungssatz von 80 %. Die Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts war daher entsprechend zu ändern (§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG).

35

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).