Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-01-15, Aktenzeichen 16 A 2389/96
ECLI:DE:OVGNRW:1997:0115.16A2389.96.00

Tenor

Soweit der Kläger die Berufung zurückgenommen hat, wird das
Berufungsverfahren eingestellt.

Der angefochtene Gerichtsbescheid wird teilweise geändert.

Der Beklagte wird unter entsprechender Änderung seines Bescheides vom
6. Oktober 1992 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 6. April
1994 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Bewilligung eines Zuschusses für
das Jahr 1992 zu den Betriebskosten seiner Jugendeinrichtung "Offene Tür
M. straße" in K. , gestellt mit Antragsschreiben vom 13. Dezember 1991 und
modifiziert durch den Schriftsatz vom 10. Februar 1995 (beantragte Zuschußhöhe
171.920,14 DM) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu
entscheiden. Der Bescheid des Beklagten vom 6. Oktober 1992 und der
Widerspruchsbescheid vom 6. April 1994 werden insoweit aufgehoben, als mehr als
1.479,86 DM zurückgefordert werden. Im übrigen wird die Berufung
zurückgewiesen.

Der Kläger und der Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens beider Instanzen,
für das Gerichtskosten nicht erhoben werden, je zur Hälfte. Der Kläger und der
Beklagte dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung
jeweils in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger betreibt in K. als Jugendeinrichtung im
offenen Bereich die "Offene Tür M. straße". Als
finanzschwacher Träger der freien Jugendhilfe erhält er zur
Finanzierung der Betriebs- und Personalkosten dieser
Einrichtung vom Land und der Stadt K. Zuschüsse.

3

Mit Schreiben vom 13. Dezember 1991 beantragte der Kläger
beim Beklagten für das Jahr 1992 einen Betriebskostenzuschuß
in Höhe von 225.464,-- DM. Dieser Betrag war auf der Grundlage
veranschlagter Betriebskosten von 376.316,-- DM sowie
abzüglich eines Eigenanteils in Höhe von 10 % sowie eines
Landeszuschusses von 113.220,-- DM errechnet.

4

Nachdem der Beklagte dem Kläger im Januar, April und
Juli 1992 eine Vorauszahlung von jeweils 57.800,-- DM,
insgesamt also 173.400,-- DM, gewährt hatte, bewilligte er mit
Bescheid vom 6. Oktober 1992 einen Zuschuß von lediglich
150.638,-- DM und forderte den überzahlten Betrag von 22.762,-
- DM zurück.

5

Die Bewilligung des gekürzten Zuschusses ist wie folgt
begründet:

6

"Die äußerst schwierige
Finanzsituation der Stadt K. läßt
eine antragsgemäße Bezuschussung der
anerkennungsfähigen Betriebskosten der
Jugendeinrichtung nicht zu.
Um eine Gleichbehandlung aller Träger
zu erzielen, mußte als
Berechnungsgrundlage für die
Bezuschussung 1992 der Mittelwert der
städt. Bewilligungssummen der Jahre
1989, 1990 und 1991 zugrundegelegt
werden.

7

Die in 1992 zur Mitfinanzierung der
anerkennungsfähigen Betriebskosten der
Jugendeinrichtung zur Verfügung
stehenden Haushaltsmittel wurden nach
diesem so festgestellten Mittelwert
verteilt.
Der für jede Einrichtung errechnete
städt. Zuschuß dient zur Finanzierung
der Personal- und Sachkosten nach dem
mir vorliegenden Stellen- bzw.
Finanzierungsplan.
Die 10 %ige Verschiebungsgrenze
zwischen den Einzelpositionen gemäß den
Richtlinien für Offene und Teil-Offene-
Türen hebe ich für dieses Kalenderjahr
auf."

8

Die Ermittlung des Zuschusses ist auf der Grundlage
anerkennungsfähiger Betriebskosten in Höhe von 295.442,-- DM
sowie des Abzuges von 10 % Eigenmittel (29.544,-- DM) und
eines Landeszuschusses von 115.260,-- DM erfolgt.

9

Gegen den Bescheid erhob der Kläger durch die bei ihm
beschäftigte hauptamtliche Fachkraft Ulrich Geleszus
Widerspruch, und zwar übersandte nach Angaben des Klägers
dieser am späten Nachmittag des 19. November 1992 nach
Dienstschluß des Beklagten per Telefax ein vom 18. November
1992 datierendes und an das Jugendamt des Beklagten
gerichtetes Widerspruchsschreiben. Als Absendedatum des
Widerspruchsschreibens ist im Adressenfeld der 19. November
1992 vermerkt; die Seitenzahl ist mit "5" angegeben; als Tag
des Eingangs beim Beklagten ist sowohl handschriftlich als
auch in Form eines Eingangsstempels der Stadt K. -
Jugendamt - der 20. November 1992 ausgewiesen. An diesem Tage
unterrichtete Frau L. vom Jugendamt des Beklagten Herrn
G. davon, daß der Widerspruch unvollständig - es waren
lediglich die ersten beiden Seiten eingegangen - sei.
Daraufhin übersandte der Kläger unter dem 23. November 1992
per Telefax erneut das Widerspruchsschreiben, das am gleichen
Tage vollständig beim Beklagten einging. Es enthielt den
Hinweis darauf, daß der Bescheid vom 6. Oktober 1992 am
19. Oktober 1992 eingegangen sei, und in der Sache Einwände
gegen die Höhe des bewilligten Zuschusses sowie der
errechneten Rückforderung, und zwar gegen die Berechnung des
Zuschusses auf der Grundlage des Mittelwertes der
Bewilligungssummen in den Jahren 1989 bis 1991, gegen die
Verteilung der Haushaltsmittel ohne Berücksichtigung der
tatsächlich entstandenen Kosten anhand des bei der Beantragung
eingereichten Kosten- und Finanzierungsplans sowie gegen den
Wegfall der 10%-igen Verschiebungsgrenze zwischen den
Einzelpositionen.

10

Am 22. Dezember 1993 fand im Jugendamt des Beklagten ein
Anhörungsgespräch statt, in dem Herr G. davon in
Kenntnis
gesetzt wurde, daß Bedenken hinsichtlich eines fristgerechten
Eingangs des Widerspruchs bestünden.

11

Mit Widerspruchsbescheid vom 6. April 1994 wies der
Beklagte den Widerspruch als unzulässig zurück, da er nicht
binnen eines Monats nach der Zustellung des Bescheides, also
bis zum 19. November 1992, eingelegt worden sei. Im übrigen
wies der Beklagte darauf hin, daß der Widerspruch auch in der
Sache keinen Erfolg gehabt hätte, und führte dazu aus: Der
angefochtene Bescheid sei in rechtmäßiger Ausübung des durch §
74 KJHG dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe bei der
Vergabe von Fördermitteln eingeräumten Ermessens ergangen. Er
habe abweichend von den Förderungsrichtlinien bei der
Bezuschussung der freien Träger im Haushaltsjahr 1992 nicht
die anerkennungsfähigen Kosten der Einrichtungen, sondern den
Mittelwert der Bewilligungssummen der Jahre 1989 bis 1991 als
Berechnungsgrundlage zugrunde legen dürfen. Er habe die
Richtlinien ohne Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot
ändern dürfen, da dafür ein sachlich einleuchtender Grund
bestanden habe und die Änderung auf alle neu Betroffenen
Anwendung finde. Die Stadt K. habe nämlich angesichts ihrer
äußerst schwierigen Finanzsituation den Trägern der freien
Jugendhilfe nicht entsprechend den Richtlinien eine
antragsgemäße Bezuschussung auf der Grundlage der von den
Einrichtungen vorgelegten Kosten- und Finanzierungspläne
gewähren können. Diese Änderung der Modalitäten der
Bewilligung für das Haushaltsjahr 1992 verstoße auch nicht
gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Denn angesichts
der leeren öffentlichen Kassen und beträchtlichen
Haushaltsdefizite der Kommunen, die in allen Bereichen
kommunaler Daseinsfürsorge Einsparungen erforderten, sei nicht
ersichtlich, warum gerade die Träger der freien Jugendhilfe
auf den Fortbestand einer ihnen günstigen Förderungspraxis
vertrauen dürften. Im übrigen bestünden auch keine
Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger im Rahmen der Organisation
seiner Einrichtung im Vertrauen auf die bisherige
Zuschußpraxis bestimmte Dispositionen getroffen habe, die die
mit der neuen Förderungspraxis einhergehende Verringerung der
Betriebskostenzuschüsse und die damit verbundene Rückforderung
als wirtschaftlich unzumutbar erscheinen ließen.Der
zurückgeforderte Betrag sei ohne Rechtsgrund geleistet worden,
so daß er gemäß §§ 50 Abs. 2, 45 Abs. 1 und 2 SGB X sowie nach
den allgemeinen Grundsätzen über den öffentlich-rechtlichen
Erstattungsanspruch zurückzuzahlen sei.

12

Mit seiner Klage hat der Kläger unter Aufhebung der
Bescheide des Beklagten vom 6. Oktober 1992 und 6. April 1994
die Bewilligung eines Zuschusses in Höhe von 171.920,14 DM
begehrt und dazu vorgetragen:

13

Der Widerspruch sei rechtzeitig erhoben worden. Er sei
nämlich bereits am 19. November 1992 dem Beklagten übersandt
worden. Daß der Widerspruch an diesem Tage nicht vollständig
eingegangen sei, sei unerheblich. Denn bereits aus den ersten
beiden am 19. November 1992 übermittelten Seiten sei
ersichtlich, daß und gegen welchen Bescheid er habe
Widerspruch einlegen wollen.

14

Aus § 74 Abs. 3 KJHG ergebe sich für das Jahr 1992 ein
Förderungsanspruch in Höhe von 171.920,14 DM, der sich auf
der Grundlage anerkennungsfähiger Betriebskosten von
319.089,14 DM abzüglich des 10-%igen Eigenanteils und des
Landeszuschusses errechne. Das durch § 74 Abs. 3 KJHG dem
Träger der öffentlichen Jugendhilfe eingeräumte Ermessen sei
vorliegend auf Null reduziert, da die vom Beklagten
vorgenommene abrupte Änderung der Verwaltungspraxis
willkürlich und damit rechtswidrig sei. Zum einen führe
nämlich die vom Beklagten vorgenommene Kürzung der
Förderungsmittel zu einer unsachgerechten Ungleichbehandlung
gegenüber anderen Trägern der freien Jugendhilfe. Eine
sachgerechte Gleichbehandlung sei nur dann gegeben, wenn die
Bezuschussung anhand von qualitativen Merkmalen jeder
Einrichtung, etwa nach Größe, Spezialisierung und vor allem
nach dem konkreten Bedarf in jedem Jahr vorgenommen werde. Die
unterschiedliche Bedürftigkeit der verschiedenen Einrichtungen
sei nicht dadurch berücksichtigt, daß der Mittelwert jeder
Einrichtung aus den Jahren 1989 bis 1991 zugrundegelegt worden
sei. Denn über diesen Mittelwert hinaus könnten höhere
Ausgaben in einem bestimmten Jahr dringend erforderlich sein,
wie das auch gerade bei ihm der Fall sei. Somit würden
diejenigen Einrichtungen ungerechtfertigt benachteiligt, die
1992 höhere Kosten zu tragen gehabt hätten als die übrigen
Träger. Da der tatsächliche Bedarf einer Einrichtung
unvorhersehbaren Schwankungen unterliege, sei die jeweilige
Förderungshöhe jedes Jahr neu und entsprechend dem
tatsächlichen Bedürfnis zu berechnen. Eine unsachgerechte
Gleichbehandlung sei auch in der Überwälzung des
Restkostenrisikos, das sehr unterschiedlich ausfallen könne,
auf die jeweiligen Träger gegeben. So könne es im Extremfall
vorkommen, daß eine Einrichtung bei hohen unvorhergesehenen
Restkosten sogar ihre Tätigkeit einstellen müsse. Ebenfalls
unsachgerecht und willkürlich sei die Aufhebung der in den
Förderungsrichtlinien aus dem Jahre 1977 vorgesehenen 10-%igen
Verschiebungsgrenze zwischen den Einzelpositionen. Ferner
müßten notwendig werdende Kürzungen angemessen sein und die
Finanzstärke des jeweiligen Trägers berücksichtigen. Die
Finanzkraft sei gemäß § 74 Abs. 3 Satz 3 KJHG bei der
Bemessung der Eigenleistung zu berücksichtigen und deshalb
auch bei der Kürzung von Fördermitteln von Bedeutung. Denn
gleiche prozentuale Kürzungen führten zwangsläufig zu einer
unsachgerechten Benachteiligung finanzschwacher Träger. Die
Änderung der bisherigen Verwaltungspraxis berücksichtige die
Finanzkraft des jeweiligen Trägers aber nicht, wie sich in
seinem Falle besonders deutlich zeige, da er im Gegensatz zu
finanzstärkeren Trägern nicht die Möglichkeit habe, die
Restkosten aufzufangen und seine Jugendeinrichtung trotz
dieser Kostenübernahme in annähernd gleichem Umfange
fortzuführen. Daß alle anderen Ermessensentscheidungen als die
Bewilligung des begehrten Zuschusses rechtswidrig seien, folge
aus Art. 3 Abs. 1 GG. Durch die langjährige Anwendung der
Förderungsrichtlinien aus dem Jahre 1977 sei der Beklagte
aufgrund einer Selbstbindung zu ihrer Beachtung bei der
Vergabe von Fördermitteln ihm gegenüber verpflichtet. Nach den
Richtlinien stehe die Bezuschussung gerade nicht unter dem
Vorbehalt der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel. Die
Ermessensreduzierung auf Null ergebe sich auch aus dem
Grundsatz des Vertrauensschutzes. Einen solchen habe der
Beklagte durch seine bisherige Verwaltungspraxis in Anwendung
der seit 1977 geltenden Förderungsrichtlinien geschaffen. Nach
diesen Richtlinien habe der Beklagte grundsätzlich die nicht
gedeckten notwendigen Betriebskosten der offenen
Jugendeinrichtung getragen und im Laufe eines Rechnungsjahres
auftretende unvorhergesehene Mehrkosten auf gesonderten Antrag
hin übernommen. Finanzschwache Träger hätten nur einen
Eigenanteil von 10 % tragen müssen, so daß sie ihre
Betriebsausgaben längerfristig hätten planen und nicht von
unvorhergesehenen sowie untragbaren Restkosten hätten
"überrascht" werden können. Demgemäß habe er darauf vertrauen
dürfen, daß der über viele Jahre hinweg nur auf 10 %
festgelegte Eigenanteil nicht abrupt entfalle. Vielmehr hätte
der Beklagte ihm die Möglichkeit geben müssen, sich
hinsichtlich seiner Dispositionen rechtzeitig auf die
veränderten Zustände einzustellen. Auch hätte er darauf
vertrauen dürfen, daß eine etwaige rechtmäßige Abänderung der
Förderung vom Beklagten durch eine auslaufende
Restkostenfinanzierung aufgefangen werde. Außerdem sei die
angespannte Finanzsituation der Stadt K. nicht plötzlich
eingetreten, sondern habe sich seit mehreren Jahren
abgezeichnet, so daß der Beklagte bereits vor einigen Jahren
entsprechende und für alle Beteiligten weniger einschneidende
Maßnahmen hätte ergreifen müssen.

15

Die Rückforderung des Beklagten sei unberechtigt. Soweit er
einen Betrag in Höhe von 21.282,14 DM (Differenz der
bewilligten 150.638,-- DM zu den ihm zustehenden 171.920,14
DM) zurückfordere, handele es sich um die Rücknahme eines
rechtswidrigen Verwaltungsaktes, der nach § 48 VwVfG und § 45
SGB X in das Ermessen der Behörde gestellt sei. Eine solche
Ermessensentscheidung habe der Beklagte nicht getroffen. Dem
angefochtenen Bewilligungsbescheid sei nicht einmal zu
entnehmen, ob überhaupt eine Rücknahme vorliege.

16

Der Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, der
Widerspruch sei erst am 20. November 1992 und damit verspätet
eingegangen, so daß es unerheblich sei, daß er nicht
vollständig und ohne Unterschrift zugegangen sei. Den Kläger
treffe die Beweislast für die fristgerechte Einlegung des
Widerspruchs. Ein rechtzeitiger Zugang dieses Widerspruchs
könne auch nicht fingiert werden, da keine Anhaltspunkte dafür
bestünden, daß sein Empfangsgerät defekt gewesen und deshalb
ein Empfang des Schreibens am 19. November 1992 nicht möglich
gewesen wäre. Dem Kläger könne wegen der Versäumung der
Widerspruchsfrist auch nicht Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand gewährt werden, da er sich nicht in zumutbarer Weise von
der ordnungsgemäßen Übermittlung des Widerspruchs überzeugt
habe. Der Umstand, daß sein Gerät keine Sendeberichte
ausgedruckt habe, habe ihn insoweit nicht von der
Verpflichtung zur Kontrolle enthoben.

17

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem nach seiner
Ansicht gestellten Antrag,

18

den Bescheid des Beklagten
vom
6. Oktober 1992 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 6. April
1994 aufzuheben,

19

durch den angefochtenen Gerichtsbescheid abgewiesen, da der
Widerspruch des Klägers verfristet und ihm keine
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bezüglich der Versäumung
der Widerspruchsfrist zu gewähren sei.

20

Mit seiner Berufung beantragt der Kläger,

21

den angefochtenen Gerichtsbescheid
teilweise zu ändern und den Beklagten
zu verpflichten, ihm unter
entsprechender Änderung seines
Bescheides vom 6. Oktober 1992 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
6. April 1994 weitere 21.282,14 DM als
Zuschuß für das Jahr 1992 zu den
Betriebskosten der Jugendeinrichtung
"Offene Tür M. straße" in K.
zu bewilligen und die vorgenannten
Bescheide insoweit aufzuheben, als ein
Betrag von mehr als 1.479,86 DM
zurückgefordert wird.

22

Der Beklagte beantragt unter Bezugnahme auf sein bisheriges
Vorbringen sowie die Gründe des angefochtenen
Gerichtsbescheides,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der vom Beklagten
überreichten Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

25

Entscheidungsgründe:

26

Soweit der Kläger hinsichtlich eines Teilbetrages der
Rückforderung (1.479,86 DM) die Berufung zurückgenommen hat,
ist das Berufungsverfahren einzustellen.

27

Im übrigen ist die Berufung nur insoweit begründet, als der
Kläger Anspruch auf erneute Bescheidung seines Zuschußantrages
hat.

28

Der Senat ist nicht gehindert, das Begehren des Klägers auf
seine sachliche Begründetheit zu überprüfen. Entgegen der
Auffassung des Beklagten und des Verwaltungsgerichts ist
nämlich der Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid des
Beklagten vom 6. Oktober 1992 fristgerecht (und auch
formgerecht) eingelegt worden.

29

Die einmonatige Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO ist
am 19. November 1992 abgelaufen, da der Bescheid dem Kläger am
19. Oktober 1992 bekanntgegeben worden ist, wovon auch die
Hauptbeteiligten übereinstimmend ausgehen und wie auch der
Eingangsstempel des Klägers auf der von ihm überreichten Kopie
des Bescheides vom 6. Oktober 1992 ausweist; der Tag der
Aufgabe des Bescheides zur Post ist in den
Verwaltungsvorgängen des Beklagten nicht vermerkt, so daß
insoweit § 37 Abs. 2 Halbs. 1 SGB X keine Anwendung
findet.

30

Der Senat ist davon überzeugt, daß die ersten beiden Seiten
des insgesamt fünfseitigen Widerspruchsschreibens des Klägers
vom 18. November 1992 am 19. November 1992 vom Kläger per
Telefax übersandt worden und auch noch an diesem Tage beim
Beklagten eingegangen sind. Der Kläger hat bereits im Vor- und
Klageverfahren angegeben, daß der Widerspruch per Telefax am
19. November 1992, und zwar am späten Nachmittag - es sei
schon dunkel gewesen - und damit nach Dienstschluß des
Beklagten von seinem Bediensteten Herrn G. , der den
Widerspruch verfaßt und unterschrieben hat, übermittelt worden
ist. Dies entspricht auch dem im Adressenfeld des Telefaxes
angegebenen Datum "19.11.1992". Demgegenüber kann dem
Eingangsstempel des Beklagten, der als Eingang den
20. November 1992 ausweist, nicht die Beweiswirkung zukommen,
daß der Widerspruch erst am 20. November 1992 und damit
verspätet eingelegt worden ist. Zwar begründet grundsätzlich
der Eingangsstempel einer Behörde als öffentliche Urkunde den
vollen Beweis der in ihr beurkundeten Tatsache (vgl. § 418
Abs. 1 ZPO). Aber gemäß § 418 Abs. 2 ZPO kann der Beweis der
Unrichtigkeit der beurkundeten Tatsache geführt werden. Diesen
Gegenbeweis sieht der Senat aufgrund der nachfolgenden
Umstände als erbracht an: Die Angabe des Klägers über die
Absendung des Widerspruchs per Telefax und dessen Zugang beim
Beklagten noch am 19. November 1992 wird durch die
eidesstattliche Versicherung des Herrn G. vom 14.
Januar 1997 bestätigt. Etwas anderes kann nicht festgestellt
werden, weil nach Mitteilung des Beklagten sich heute nicht
mehr aufklären läßt, ob entweder sein Empfangsgerät generell
kein Eingangsdatum (und keine Eingangszeit) ausgedruckt hat
oder das Telefax des Klägers von der laufenden Papierrolle
ohne dieses aufgedruckte Datum abgeschnitten worden ist. Im
ersteren Falle hätte, wie auch die Vertreter des Beklagten in
der mündlichen Verhandlung eingeräumt haben, nicht
festgestellt werden können, ob nach Dienstschluß beim
Beklagten eingehende Telefaxe vor oder nach Mitternacht
eingegangen sind. In letzterem Falle wäre angesichts des
Umstands, daß der Beklagte auch kein Buch über den Eingang von
Telefaxen führte, die Feststellung des genauen Eingangsdatums
vom Beklagten vereitelt worden. Deshalb geht der Senat unter
Zugrundelegen der genannten eidesstattlichen Versicherung, an
deren Richtigkeit zu zweifeln er keinen Anlaß sieht, im Wege
der freien Beweiswürdigung davon aus (vgl. zum Erbringen des
Gegenbeweises nach § 418 Abs. 2 ZPO im Wege des Freibeweises,
und zwar durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung:
BGH, Beschluß vom 17. April 1996 - XII ZB 42/96 -, FamRZ 1996,
1004; vgl. ferner zur Führung des Gegenbeweises im
Verwaltungsprozeß: Kopp, VwGO, 10. Aufl., Vorb § 40 Rn. 16;
Redeker/von Oertzen, VwGO, 11. Aufl., § 98 Rn. 22), daß die
beiden ersten Seiten des Widerspruchsschreibens vom 18.
November 1992 beim Beklagten am 19. November 1992 eingegangen
sind.

31

Ein verfristeter Widerspruch liegt auch nicht deshalb vor,
weil anzunehmen ist, daß er am 19. November 1992 vom
Empfangsgerät des Beklagten nicht nur unvollständig
ausgedruckt worden ist, sondern daß lediglich die ersten
beiden Seiten der Widerspruchsschrift bei ihm eingegangen
sind. Denn der Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, daß
sein Empfangsgerät keinen Defekt aufgewiesen habe (vgl.
allerdings zu einem Zugang eines Telefaxes bei einem Gericht,
wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß die abgesandten
Signale eingegangen sind, das Empfangsgerät daraus aber keinen
vollständigen Ausdruck gefertigt hat: BVerfG, Beschluß vom
1. August 1996 - 1 BvR 121/95 -, NJW 1996, 2857; vgl. auch
für den Zugang eines Fernschreibens bei einer Behörde: BGH,
Beschluß vom 23. Juni 1988 - X ZB 3/87 -, BGHZ 105, 40). Somit
ist beim Beklagten innerhalb der Widerspruchsfristder
Widerspruch nur unvollständig eingegangen, und zwar ohne die
nach § 70 Abs. 1 VwGO erforderliche Schriftlichkeit, nämlich
die Unterschrift des Widersprechenden. Dies ist aber unter den
Umständen des vorliegenden Einzelfalls unschädlich.
Zwar wird bei einem Fehlen der Unterschrift auf einer mittels
Telefax übermittelten Rechtsmittelschrift ein Fehlen der
erforderlichen Schriftform angenommen (vgl. z.B. BGH, Beschluß
vom 4. Mai 1994 - XII ZB 21/94 -, NJW 1994, 2097; VG
Wiesbaden, Beschluß vom 14. Oktober 1993 - 8/1 G 20.646/93 -,
NJW 1994, 537). In der Rechtsprechung ist aber anerkannt, daß
Rechtsbehelfe auch ohne Unterschrift wirksam eingelegt sein
können, wenn sich aus anderen Anhaltspunkten eine der
Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft und
den Rechtsverkehrswillen ergibt, also zweifelsfrei feststeht,
daß der Rechtsmittelführer die Rechtsmittelschrift als solche
in den Rechtsverkehr bringen wollte (vgl. zu einer nicht
unterzeichneten Widerspruchsschrift BVerwG, Urteile vom 17.
Oktober 1968 - II C 112.65 -, BVerwGE 30, 274, und vom 18.
Dezember 1992 - VII C 16.92 -, NJW 1993, 1874; zur Einlegung
einer Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung: BVerwG,
Beschluß vom 30. Juni 1983 - 1 WB 27.81 -, NJW 1984, 444;
ferner für eine nicht unterzeichnete Klageschrift: BVerwG,
Urteil vom 6. Dezember 1988 - 9 C 40.87 -, BVerwGE 81, 32 =
NJW 1989, 1175). Diesen Anforderungen ist genügt. Denn aus den
beiden ersten übermittelten Seiten des Widerspruchsschreibens
vom 18. November 1992 samt dem Adressenfeld wird hinreichend
deutlich, daß der Kläger gegen den Bewilligungsbescheid vom 6.
Oktober 1992 Widerspruch einlegen wollte, der sich gegen die
Höhe des des (gekürzten) Zuschusses sowie die Rückforderung
von 22.762,-- DM richtete. Für den Beklagten war weiterhin
erkennbar, daß es lediglich an einer vollständigen
Übermittlung des Widerspruchstextes fehlte, da er nach der
Seite 2 mitten im Satz endete, wobei auf die folgende Seite 3
hingewiesen und angegeben war, daß der Widerspruch insgesamt
aus fünf Seiten bestehe. Aus den beiden übermittelten Seiten
war sogar hinreichend deutlich, mit welcher Begründung sich
der Kläger gegen die Kürzung der beantragten Bezuschussung
wandte. Somit konnten beim Beklagten keinerlei vernünftige
Zweifel bestehen, daß und mit welchem Ziel, nämlich
Bewilligung eines ungekürzten Zuschusses und Beseitigung der
Rückforderung, der Kläger Widerspruch einlegen wollte, wie
sich auch daran zeigt, daß die Bedienstete des Beklagten
L. am 20. November 1992 beim Kläger anrief und auf die
Unvollständigkeit des Widerspruchs hinwies.

32

Ist somit davon auszugehen, daß der Kläger am 19. November
1992 form- und fristgerecht Widerspruch eingelegt hat, kommt
es nicht mehr auf die Frage an, ob dem Senat nicht auch aus
einem anderen Grunde eine sachliche Überprüfung des
klägerischen Begehrens ungeachtet einer Verfristung des
Widerspruchs möglich ist. Da es sich bei der hier erfolgten
(teilweisen) Versagung einer Förderung nach § 74 des Gesetzes
zur Neuordnung des Kinder- und Jugendhilferechts vom 26. Juni
1990, BGBl I 1163 (KJHG), um das Nichterbringen einer
Sozialleistung im Sinne des § 44 Abs. 1 SGB X handelt, ist ein
entsprechender Bewilligungsbescheid nach der genannten
Vorschrift auch nach Eintritt der Bestandskraft und sogar ohne
entsprechenden Antrag des Betroffenen zurückzunehmen, sofern
er deshalb rechtswidrig ist, weil beim Erlaß das Recht
unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen
worden ist, der sich als unrichtig erweist. Deshalb könnte ein
verfristeter Widerspruch gleichsam hilfsweise stets auch als
Antrag auf Rücknahme nach § 44 SGB X angesehen werden
(in diesem Sinne LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 7. Mai 1986 -
L 3 U 178/85 -), so daß im Falle einer fehlenden Entscheidung
über diesen eine Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zulässig
wäre.

33

Soweit der Kläger die Verpflichtung des Beklagten zur
Bewilligung eines - bezogen auf die anerkennungsfähigen
Betriebskosten abzüglich des Eigenanteils von 10 % der Kosten
sowie des Landeszuschusses - ungekürzten Zuschusses in Höhe
von 171.920,14 DM, also von weiteren 21.282,14 DM über den vom
Beklagten bewilligten Zuschuß hinaus, begehrt, ist die Klage
nicht begründet.

34

Auch wenn § 74 Abs. 1 KJHG unter den dort im einzelnen
genannten und im Falle des Klägers unstreitig erfüllten
Voraussetzungen den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe eine
Förderung der Träger der freien Jugendhilfe auf dem Gebiet der
Jugendhilfe in Form einer Soll-Vorschrift auferlegt (vgl. dazu
Baltz, Förderung der freien Jugendhilfe, NDV 1996, 360 f),
folgt daraus grundsätzlich kein strikter Förderungsanspruch.
Vielmehr bezieht sich der dem Grunde nach bestehende
Rechtsanspruch nur auf das "Ob" der Förderung, während deren
Art und Höhe nach § 74 Abs. 3 Satz 1 KHJG im pflichtgemäßen
Ermessen des öffentlichen Trägers liegen. Diese
Ermessensentscheidung ist "im Rahmen der verfügbaren
Haushaltsmittel" zu treffen, wobei es in der freien
Entscheidung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe liegt,
welche Haushaltsmittel für die Jugendhilfe insgesamt
bereitgestellt werden (vgl. OVG Berlin, Beschluß vom 14.
Dezember 1993 - 8 B 81/93, - LKV 1994, 262 unter Hinweis auf
BVerfGE, 22, 180, 207 f.).

35

Der Beklagte mußte sein Ermessen vorliegend auch nicht
pflichtgemäß in der Weise ausüben (Ermessensreduzierung auf
Null), daß er einen ungekürzten Zuschuß in der beantragten
Höhe gewähren mußte.

36

Eine solche Ermessensreduzierung folgt zunächst nicht
daraus, daß die Förderungsrichtlinien für "Offene Türen"
(lokale, regionale, spezialisierte Jugendeinrichtungen) und
"Teil-Offene Türen" in K. vom 19. Dezember 1977 (im
folgenden: Richtlinien) unter A 1. vorsehen, daß
finanzschwachen Trägern wie dem Kläger grundsätzlich die
anerkennungsfähigen Kosten abzüglich einer Eigenbelastung von
10 v.H. und von gewährten Landesmitteln in voller Höhe von der
Stadt K. bezuschußt werden. Denn ein Anspruch auf Förderung
ergibt sich nicht unmittelbar aus grundsätzlich nur
verwaltungsinterne Bindung entfaltenden Richtlinien, sondern
aus der Verwaltungs- und Vergabepraxis des Zuschußgebers in
Verbindung mit dem aus Art. 3 GG folgenden
Gleichbehandlungsgebot unter dem Gesichtspunkt der
Selbstbindung der Verwaltung, die sich allerdings in der Regel
an bestehenden Richtlinien ausrichtet. Insoweit ist von
Bedeutung, daß aus den Bewilligungsbescheiden betreffend die
Jugendeinrichtung des Klägers in der M. -
straße für die Jahre 1991 (Bescheid vom 26. November 1991)
und 1990 (Nachbewilligungsbescheid vom 14. November 1990)
ersichtlich ist, daß bei den Sachkosten für die Berechnung des
Zuschusses nur die Kosten des Vorjahres zugrunde gelegt worden
sind; im Bescheid vom 26. November 1991 ist als Grund dafür
ausdrücklich angegeben: "fehlende Haushaltsmittel". Somit ist
bereits in den Jahren 1990 und 1991 im Ansatz als
Bemessungsgrundlage ein vergangener Zeitraum gewählt worden,
wie dies auch bei der hier streitigen Bezuschussung für das
Jahr 1992 geschehen ist.

37

Aber auch dann, wenn letztlich in der vorhergehenden Zeit
sämtliche anerkennungsfähigen Betriebskosten (abzüglich des
Eigenanteils und des Landeszuschusses) bezuschußt worden sein
sollten, weil gegenüber den zur Beantragung der Zuschüsse
veranschlagten Kosten erhebliche Einsparungen im Laufe des
Haushaltsjahres vorgenommen worden sind, wie der Kläger in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat unwidersprochen
vorgetragen hat, ergibt sich nicht ein Anspruch des Klägers
auf Bewilligung des ungekürzten Zuschusses. Denn eine den
Beklagten aus Art. 3 GG bindende Vergabepraxis kann jederzeit
geändert werden, wenn dafür sachlich einleuchtende Gründe
bestehen und die Änderung gleichzeitig auf alle neu
Betroffenen Anwendung findet (vgl. BVerwG, Beschluß vom 13.
Februar 1981 - 5 B 2.80 -, Buchholz 431.1, Architekten, Nr. 7;
vgl. auch Beschluß vom 20. März 1973 - I WB 217.72 -, BVerwGE
46, 89). Ein solcher sachlich einleuchtender Grund für die
Änderung der Vergabepraxis besteht darin, daß aufgrund der
finanziell angespannten Lage der Stadt K. die zur Verfügung
stehenden Haushaltsmittel, die ohnehin, wie dargelegt, den
Rahmen für die vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe zu
treffende Ermessensentscheidung bilden, nicht ausreichten, um
allen Trägern der "Offenen Türen" ungekürzte Zuschüsse auf der
Grundlage sämtlicher anerkennungsfähiger Betriebskosten
zukommen zu lassen.

38

Der Kläger kann einen Anspruch auf Bewilligung eines
ungekürzten Zuschusses auch nicht unter dem Gesichtspunkt
eines vom Beklagten bei seiner Ermessensentscheidung zu
berücksichtigenden schutzwürdigen Vertrauens herleiten, weil
nämlich bisher keine Kürzung der Zuschüsse erfolgt sei.
Abgesehen davon, daß, wie dargelegt, der Beklagte bereits im
Bewilligungsbescheid vom 26. November 1991 betreffend das
Haushaltsjahr 1991 auf "fehlende Haushaltsmittel" hingewiesen
hat, gilt auch im Jugendhilferecht der allgemein im
Subventionsrecht geltende Grundsatz, daß ein
Subventionsempfänger stets mit dem künftigen teilweisen oder
gar völligen Wegfall der Subvention rechnen muß (vgl. Urteil
des erkennenden Senats vom 5. Dezember 1995 - 16 A 4932/94 -,
NWVBl 1996, 309 = NDV-RD 1996, 100, mit weiteren Nachweisen
und ablehnender Anmerkung von Baltz, NDV-RD 1996, 104; OVG
Berlin, aaO; vgl. auch Preis/Steffan, Anspruchsrechte,
Planungspflichten und Förderungsgrundsätze im Kinder- und
Jugendhilferecht, FuR 1993, 185, 203). Dies gilt um so mehr,
als § 74 Abs. 3 KJHG die Förderung von der Existenz
verfügbarer Haushaltsmittel abhängig macht und ein Träger der
freien Jugendhilfe - gerade in der heutigen Zeit - stets damit
rechnen muß, daß die Haushaltsmittel knapper werden und
demgemäß auch für die Jugendhilfe weniger Fördermittel zur
Verfügung gestellt werden können. Ein Vertrauensschutz kann
allenfalls dann eine ungekürzte Förderung rechtfertigen, wenn
konkrete Zusagen oder ausdrückliche Vereinbarungen
hinsichtlich einer weiteren (ungekürzten) Förderung erfolgt
sind (vgl. das vorgenannte Senatsurteil). Dafür ist hier aber
nichts vom Kläger vorgetragen oder ersichtlich. Zudem ist zu
berücksichtigen, daß der Kläger substantiiert nichts dafür
vorgetragen hat, daß er für das Haushaltsjahr 1992
irgendwelche Dispositionen getroffen hat, die es ihm unmöglich
gemacht hätten, die hier bezuschußte Jugendeinrichtung ohne
einen Zuschuß in der von ihm nunmehr beantragten Höhe zu
betreiben.

39

Die Klage und die Berufung sind aber insoweit begründet,
als der Kläger einen Anspruch auf erneute Bescheidung seines
Antrages auf Bewilligung in der nunmehr geltend gemachten Höhe
von 171.920,14 DM unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Senats hat (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Die Entscheidung
betreffend die Bewilligung eines (gekürzten) Zuschusses ist
nämlich rechtswidrig, weil über den Förderungsantrag des
Klägers der Beklagte bzw. dessen Jugendamt, offensichtlich
ausgehend von der Rechtsauffassung, es handele sich um ein
laufendes Geschäft der Verwaltung im Sinne des § 70 Abs. 2
KJHG, ohne Mitwirkung, d.h. ohne vorherige Beschlußfassung
seitens des Jugendhilfeausschusses, entschieden hat.

40

Gemäß § 71 Abs. 2 KJHG befaßt sich der Jugendhilfeausschuß
mit allen Angelegenheiten der Jugendhilfe, insbesondere aber
u.a. (vgl. Nr. 3 der genannten Gesetzesstelle) mit der
Förderung der freien Jugendhilfe. Dies hat zur Folge, daß die
Förderung der freien Jugendhilfe entsprechend den im Haushalt
bereitgestellten Mitteln dem Jugendhilfeausschuß obliegt (vgl.
Schellhorn in Schellhorn/Wienand, KJHG, § 71 Rn. 13) und
dieser Ausschuß in Abgrenzung zum Jugendamt für Entscheidungen
über Förderungsanträge zuständig ist, Hauck in Hauck/Haines,
SGB VIII, K § 71 Rn. 6; Münder u.a., Frankfurter LPK-KJHG
1993, § 71 Rn. 8; vgl. auch Schellhorn, aaO, § 70 Rn. 7,
wonach die Behandlung von Förderungsanträgen der freien Träger
nicht ein Geschäft der laufenden Verwaltung darstellt.
Dementsprechend sieht die erste unter der Geltung des Kinder-
und Jugendhilfegesetzes erlassene Satzung für das Jugendamt
der Stadt K. vom 23. August 1994 in § 5 Abs. 2 Nr. 2
Buchst. a als Aufgabe des Jugendhilfeausschusses die
Entscheidung über die Förderung der Träger der freien
Jugendhilfe vor. Somit ist eine von der Verwaltung bzw. dem
Jugendamt anstelle der Entscheidung des Jugendhilfeausschusses
getroffene Entscheidung über Förderungsanträge rechtswidrig
(Münder u.a., aaO, § 71 Rn. 8). Dies entspricht auch der unter
der Geltung des Jugendwohlfahrtsgesetzes vertretenen
Rechtsauffassung (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
20. März 1985 - 6 S 118/84 -, FEVS 36, 135, unter Hinweis auf
§ 15 Satz 2 JWG, der durch § 71 Abs. 2 KJHG ersetzt worden
ist, wie sich aus der Regierungsbegründung zu dieser
Vorschrift - BT-Drucks. 11/5948 S. 96 zu § 63 Abs. 2 -
ergibt).

41

Es bedarf hier keines näheren Eingehens darauf, ob und in
welchem Umfang eine allein durch das Jugendamt getroffene
Entscheidung über einen Förderungsantrag im Einzelfall nicht
zu beanstanden ist, wenn z.B. der Jugendhilfeausschuß die
Entscheidungsbefugnis auf das Jugendamt übertragen hat oder
die Förderungsentscheidung entsprechend Richtlinien ergeht,
die der Jugendhilfeausschuß erlassen hat, oder weil dieser in
der Sache keine andere (Ermessens-)Entscheidung treffen kann
(vgl. dazu VGH Baden-Württemberg, aaO, unter Hinweis auf § 42
SGB X). Hier jedenfalls mußte der Jugendhilfeausschuß mit der
Vergabe des Zuschusses an den Kläger aus folgenden Gründen
befaßt werden: Wie der Beklagte im Widerspruchsbescheid selbst
angibt, ist von den Richtlinien des Jugendhilfeausschusses
abgewichen worden, weil nicht die anerkennungsfähigen Kosten
zugrundegelegt worden sind, sondern der Mittelwert der
Bewilligungssummen der Jahre 1989 bis 1991 als
Berechnungsgrundlage für die Bezuschussung gewählt worden ist.
Eine solche Abweichung von den Richtlinien konnte aber im
Lichte der sich aus § 71 Abs. 2 Nr. 3 KJHG grundsätzlich
ergebenden Entscheidungskompetenz des Jugendhilfeausschusses
nicht ohne vorherige entsprechende Beschlußfassung dieses
Ausschusses erfolgen. Zwar hätte auch der Jugendhilfeausschuß
angesichts der nur begrenzt zur Verfügung stehenden
Haushaltsmittel aller Voraussicht nach nicht den vom Kläger
begehrten ungekürzten Zuschuß bewilligen können. Aber er hätte
die Vergabe der nur beschränkt zur Verfügung stehenden Mittel
an die verschiedenen Träger der Jugendeinrichtungen der
"Offenen Tür" durchaus auch in anderer Weise vornehmen können,
als sie der Beklagte bzw. sein Jugendamt gewählt hat, indem
dieses den Zuschuß in der Weise ermittelt hat, daß er auf der
Grundlage des Mittelwerts der für die Jahre 1989 bis 1991
bewilligten Zuschüsse einen Prozentanteil jeder Einrichtung an
den insgesamt für alle Einrichtungen der "Offenen Tür"
vergebenen Zuschüsse errechnet und entsprechend diesem Anteil
die Mittel aus dem für das Jahr 1992 nicht zur Deckung aller
anerkennungsfähigen Betriebskosten ausreichenden
Haushaltstitel an die verschiedenen Träger der freien
Jugendhilfe verteilt hat. Zunächst hätte der
Jugendhilfeausschuß einen Beschluß darüber fassen müssen, in
welcher Weise angesichts des Umstandes, daß nur begrenzte
Haushaltsmittel zur Verfügung stand und damit abweichend von
seinen Richtlinien die Fördermittel vergeben werden mußten,
die Vergabe erfolgen sollte.

42

Abgesehen davon, daß die Entscheidung über den
Förderungsantrag des Klägers im Sinne einer gekürzten
Bezuschussung wegen fehlender Mitwirkung des
Jugendhilfeausschusses rechtswidrig ist, bestehen aber auch im
übrigen erhebliche rechtliche Bedenken dagegen, daß diese
Entscheidung fehlerfrei in Ausübung des durch § 74 Abs. 3 KJHG
eingeräumten Ermessens getroffen worden ist. Denn die
Zuschußvergabe auf der Grundlage der für die Jahre 1989 bis
1991 erfolgten Bezuschussungen berücksichtigt nicht, daß im
Einzelfall einem Träger der freien Jugendhilfe für seine
Jugendeinrichtung im hier maßgeblichen Jahr 1992 im Verhältnis
zu den vorangegangenen drei Jahren besonders hohe
Betriebskosten entstanden sein können, wie dies der Kläger,
allerdings ohne nähere Angaben, auch behauptet. Dies hat
umgekehrt zur Folge, daß, wie die Vertreter des Beklagten in
der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt haben,
Jugendeinrichtungen der "Offenen Tür" letztlich in voller
Höhe, also ohne den Zwang zur Übernahme anerkennungsfähiger
(Rest-)Betriebskosten, gefördert worden sind, weil sie
gegenüber den vorherigen Jahren einen geringeren Zuschußbedarf
hatten und damit die Kostensteigerungen und die Kürzung der
Haushaltsmittel aufgefangen werden konnten.

43

Ist somit über den Förderungsantrag des Klägers unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu
entscheiden, steht die endgültige Höhe des Zuschusses für das
Jahr 1992 noch nicht fest mit der Folge, daß auch die
Rückforderung von 21.282,14 DM entsprechend der Differenz
zwischen bewilligter und beantragter Zuschußhöhe aufzuheben
ist. Denn vor Ergehen einer fehlerfreien Ermessensentscheidung
über den Förderungsantrag steht die endgültige Zuschußhöhe
noch nicht fest. Sollte allerdings eine Förderung
rechtmäßigerweise in geringerer als der vom Kläger beantragten
Höhe bewilligt werden, dürften die darüber hinausgehenden
Vorauszahlungen - diese sind auf der Grundlage der Höhe des
dem Kläger für das Jahr 1991 bewilligten Zuschusses
(einschließlich des Zuschusses für die ausländische Fachkraft)
in drei Vierteljahresraten geleistet worden - vom Kläger
zurückzuerstatten sein. Denn bei diesen Vorauszahlungen
dürfte es sich um Vorschüsse im Sinne des § 42 SGB I oder
jedenfalls um Abschlagszahlun-
gen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1961 - II C
9.61, - BVerwGE 13, 248) handeln, auf die die Regelung des
§ 42 SGB I entsprechend anwendbar sein dürfte (vgl. BSG,
Urteil vom 12. Mai 1992 - 2 RU 7/92 -, SozR 3-1200 § 42 SGB I
Nr. 2).

44

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1
Satz 1 und Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

45

Die Entscheidung über die Gerichtskostenfreiheit beruht auf
§ 188 Satz 2 VwGO, weil der Rechtsstreit das Sachgebiet der
Jugendhilfe betrifft, und zwar die Förderung eines
finanzschwachen Trägers der freien Jugendhilfe für eine
Einrichtung der sozialen Jugendarbeit, so daß eine aus
sozialen Gründen

veranlaßte Fürsorgemaßnahme in Rede steht (vgl. dazu, daß in
diesem Falle § 188 Satz 1 VwGO Anwendung findet, Beschluß des
erkennenden Senats vom 14. September 1993 - 16 E 573/93 -,
NVwZ-RR 1994, 164 = FEVS 44, 386 = ZfS 1994, 56 = ZFSH/SGB
1994, 139).

46

Der Senat läßt die Revision nicht zu, weil die
Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

47