Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-15, Aktenzeichen 11 K 573/07
ECLI:DE:VGK:2007:0615.11K573.07.00

Tenor

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 4.
November 2005 und des Widerspruchsbescheides vom 16. Januar 2007 verpflichtet,
die Frequenzuteilungen mit den Zuteilungsnummern 00000000 (Aachen), 00000000
(Aachen), 00000000 (Augsburg), 00000000 (Bielefeld), 00000000 (Bochum),
00000000 (Bochum), 00000000 (Bonn), 00000000 (Braunschweig), 00000000 (Bre-
men-Oldenburg), 00000000 (Chemnitz-Zwickau), 00000000 (Dortmund-Hagen),
00000000 (Dresden), 00000000 (Düsseldorf), 00000000 (Duisburg-Oberhausen-
Gelsenkirchen), 00000000 (Frankfurt-Darmstadt), 00000000 (Freiburg/Breisgau-
Hochschwarzwald), 00000000 (Halle), 00000000 (Hamburg), 00000000 (Hannover),
00000000 (Heilbronn), 00000000 (Karlsruhe), 00000000 (Kiel), 00000000 (Krefeld-
Mönchengladbach), 00000000 (Leipzig), 00000000 (Lübeck), 00000000 (Magde-
burg), 00000000 (Mannheim-Ludwigshafen), 00000000 (München), 00000000
(Münster-Osnabrück), 00000000 (Nürnberg), 00000000 (Wiesbaden-Mainz ),
00000000 (Würzburg), und 00000000 (Wuppertal) um den Zeitraum vom 1. Januar
2008 bis 31. Dezember 2016 zu verlängern.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

1

Tatbestand

2

Der Klägerin sind seit 1999 in 36 Regionen Frequenzen für den ortsfesten Betrieb
von Funkanlagen für Sprachtelefondienst mit ISDN-Merkmalen und Datenübertragung
auf dem 2,6 GHz-Band (drahtlose Teilnehmeranschlüsse, wireless local loop - WLL -)
zugeteilt worden. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - RegTP
- hat als Rechtsvorgängerin der Beklagten der Klägerin mit Schreiben vom 20. De-
zember 2002 den Einsatz von Rundstrahlantennen nach dem IP-Wireless-System
gestattet, das eine Nutzung mit beweglichen Endgeräten zulässt. Die Klägerin bietet
damit in Berlin, Bensberg bei Köln und Stuttgart Sprachtelefondienst und einen funk-
gestützten Internetzugang als Alternative zu leitungsgebundenen DSL (Digital Subsc-
riber Line)-Anschlüssen an. In den übrigen Regionen werden die Frequenzen noch
nicht genutzt.

3

Diese Zuteilungen waren nach den Zuteilungsbedingungen der Allgemeinverfü-
gung 123/1998, ABL. RegTP 20/1998, S. 2515, bis zum 31. Dezember 2007 befristet.
In Ziff. (2), Satz 2 dieser Entscheidung heißt es: „Die Frequenzen im Bereich 2540 bis
2670 MHz werden im Hinblick auf eine mögliche Widmung dieses Frequenzbereichs
als UMTS-Erweiterungsband ab dem Jahr 2008 zunächst befristet bis Ende 2007 zu-
geteilt." Der 2,6 GHz-Bereich war nach der Resolution 223 der Weltfunkkonferenz
(World Radio Conferenz - WRC -) 2000 sowie Entscheidungen des Europäischen
Kommunikationsausschusses (European Communications Committee - ECC -) vom
15. November 2002 (ECC/DEC/(02)06) und vom 18. März 2005 (ECC/DEC/(05)05) ab
dem 1. Januar 2008 als Erweiterungsband für UMTS (Universal Mobile Telecommuni-
cation System) /IMT (International Mobile Telecommunication)-2000-Anwendungen
vorgesehen.

4

Der Frequenzbereich 2500-2690 MHz wurde nach Nr. 280-282 der Frequenz-
bereichszuweisungsplanverordnung vom 28. September 2004, BGBl. I S. 2499 i. d. F.
vom 23. August 2006, BGBl I S. 1977 (FreqBZPV - Zuweisungsplan -), dem festen
Funkdienst und Mobilfunk zugewiesen. Der Plan enthält die auf internationalen Vorga-
ben beruhende Nebenbestimmung D 384A: „Die Frequenzbereiche 1710 - 1885 MHz
und 2500 - 2690 MHz sind für öffentliche IMT-2000-Mobilfunksysteme als Erweite-
rungsfrequenzbereiche vorgesehen. Die Benutzung schließt die Benutzung dieser
Frequenzbereiche durch andere Funkdienste, denen diese Frequenzbereiche zuge-
wiesen sind, nicht aus" und die nationale Nebenbestimmung 27: „Die Zuweisung des
Frequenzbereichs 2520-2690 MHz für den festen Funkdienst gilt bis zum 31. Dezem-
ber 2007". Der Frequenznutzungsplan vom Mai 2006, Vfg. 29/2006 ABl. Bundesnetz-
agentur (BNA) 12/2006, S. 1676 (FreqNP - Nutzungsplan -), enthält die entsprechende
Zuweisung und die selben Nebenbestimmungen.

5

Das UMTS-Kernband (1,9 - 2,17 GHz) wird von vier Netzbetreibern genutzt. Zwei
Betreiber haben die ihnen zugeteilten Frequenzen zurückgegeben bzw. nicht genutzt,
diese Frequenzen sind noch nicht wieder neu vergeben. Drei Betreiber haben auch
Nutzungsrechte für ungepaarte (Zeitduplex, Time Division Duplex - TDD -) Frequen-
zen in diesem Band, nutzen sie aber nicht.

6

Das Gesamtkonzept der Beklagten für GMS (General Mobile Standard)-Mobilfunk
vom 21. November 2005, Vfg. 88/2005, ABl. BNA 23/2005 S. 1852, sieht die Verlän-
gerung der bis zum Jahr 2009 befristeten Laufzeit der Frequenzzuteilungen bis zum
Jahr 2016 vor, weil UMTS nicht so schnell verwirklichbar sei und erst dann GMS er-
setzen könne. Die Beklagte teilte mit Bescheid vom 3. Februar 2006 die früher militä-
risch genutzten 880-890 und 925-935 MHz-Bänder zwei E-Netz-Betreibern zu, die da-
für Frequenzen im 1,8 GHz-Bereich räumten. Die Beklagte verlängerte die auf 2009
befristete Frequenzzuteilung eines Betreibers bis zum Jahr 2016.

7

Mit der Verfügung 33/2005 vom 4. Mai 2005, ABl. BNA 8/2005 S. 782, eröffnete
die Beklagte das Anhörungsverfahren für die Vergabe der Frequenzen im 2,6 GHz-
Band nach dem 1. Januar 2008. Sie wies in Ziff. II Eckpunkte Ziff. 3.2 darauf hin, dass
kein kurz-oder mittelfristiger Bedarf im TDD-Bereich zum Angebot von UMTS/IMT-
2000-Mobilfunk erkennbar sei, da die Technik nicht verfügbar sei und die zugeteilten
TDD-Frequenzen im Kernband bisher nicht genutzt würden. Daher sei dieser Bereich
möglicherweise für die Weiternutzung von Punkt-zu-Mehrpunkt-Anwendungen verfüg-
bar. In Ziff. 7.1 wird ausgeführt, dass eine Entscheidung, ob Frequenzknappheit be-
stehe, noch nicht vorhersehbar sei. Falls diese bestehe, werde ein Versteigerungsver-
fahren durchgeführt.

8

Nach der schriftliche Anhörung stellte die Beklagte mit der Mitteilung 248/2005,
ABl. BNA 19/2005 S. 1697, fest, dass es bei alten und neuen Netzbetreibern ein gro-
ßes Interesse für nomadische, portable und mobile Anwendungen bei gleichzeitig
komplexer und äußerst divergierender Interessenlage am Markt gebe.

9

Am 27. Oktober 2005 fand eine mündliche Anhörung zur Vfg. 33/2005 statt. Die
Beklagte entnahm daraus, dass die Frequenzen im gesamten 2,6 GHz-Band knapp
seien, auch im TDD-Bereich. Einige Betreiber wiesen darauf hin, dass die Marktent-
wicklung noch unklar sei. Erst sei die Vergabe der gepaarten (Frequency Division
Duplex - FDD-) Frequenzen und der Frequenzen im Kernband nötig, weil nur dafür
Endgeräte auf dem Markt seien. Andere regten an, das Spektrum möglichst bald zur
Verfügung zu stellen, und zwar auch für Festnetzbetreiber, da der ungepaarte Fre-
quenzbereich für Breitbandanwendungen (Broad Wireless Access - BWA -) und funk-
gestützte Festnetzanschlüsse (Fixed Wireless Access - FWA -) nutzbar sei.

10

Mit Verfügung 89/2005 vom 21. Dezember 2005, ABl. BNA 24/2005, S. 1909-
1920, gab die Beklagte einen Überblick über die Stellungnahmen der Anhörung. Sie
legte dar, dass der 2570-2620 MHz-Bereich dem digitalen Mobilfunk, auch für mobile
und nomadische Breitbandanwendungen, zugewiesen werden könne und stellte erste
Überlegung zu Vergabeszenarien vor. Der Frequenzbedarf von 2x10 MHz je
Netzbetreiber könne aus dem FDD-Bereich des 2,6 GHz-Bandes befriedigt werden.
Es seien ausreichend Frequenzen für zwei Neueinsteiger aus dem UMTS-Kernband
und 2x10 MHz aus dem Erweiterungsband vorhanden. Der TDD-Bereich im
Erweiterungsband könne auch für mobile Breitbandanwendungen zur Verfügung
gestellt werden, weil in diesem Frequenzbereich kein Bedarf für UMTS bestehe. Die
festen Funkdienste seien auszuschließen. Es wurde ein Antragsverfahren
vorgesehen, um eine „regulierungsindizierte" Frequenzknappheit zu vermeiden.

11

Schon vorher, am 29. Juli 2005, beantragte die Klägerin die Verlängerung der ihr
zugeteilten Frequenzen im Umfang von 30 MHz bis zum 31. Dezember 2016 und
erklärte sich mit der Verlagerung dieser Frequenzen auf den TDD-Teil des 2,6 GHz-
Bandes einverstanden.

12

Der Beklagte lehnte den Verlängerungsantrag der Klägerin mit Bescheid vom 4.
November 2005 ab, weil im Nutzungsplan in diesem Bereich eine Frequenzzuteilung
für festen Funkdienst nicht vorgesehen sei und die Verlängerung gegen die Vergabe-
grundsätze nach § 55 Abs. 1 Satz 3 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni
2004, BGBl I S. 1190 - TKG - verstoße.

13

Mit der Mitteilung 308/2006 vom 13. September 2006, ABl. BNA 18/2006, S. 2972,
erklärte die Beklagte, dass die bisherigen Vergabeszenarien überholt seien. Das 2,6
GHz-Band soll nach der Entscheidung der Radio Spectrum Policy Group der EU-
Kommission vom 23. November 2005 nicht mehr den UMTS/IMT-2000-Mobilfunk
vorbehalten sein, sondern technologie- und dienstneutral für den drahtlosen Zugang
zu elektronischen Kommunikationssystemen (Wireless Access Policy Electronic
Communication Services - WAPECS -) genutzt werden. Die Mitgliedstaaten hätten
sich zur Umsetzung dieses Konzepts bekannt.

14

Am 15. Dezember 2006 fand die Versteigerung von Frequenzen im 3,5 GHz-Band
statt. Es wurden nur Frequenzen für feste und portable Anwendung (Worldwide
Interoperability for Microwave Access - Wimax -) und nicht für den Mobilfunk
angeboten. Einige Unternehmen bekundeten Interesse an der Widmung weiterer
Frequenzbereiche für nicht technologiebeschränkte Anwendungen. Bei der Vergabe
gab es für nur regionale Frequenzen z. T. keine Bewerber. Die Klägerin beteiligte sich
nicht am Versteigerungsverfahren.

15

Mit der Mitteilung 219/2007 vom 4. April 2007, ABL. BNA 7/2007 S. 1113,
veröffentlichte die Beklagte den Entwurf der Anhörung zu einer geplanten
Allgemeinverfügung. Die Beklagte kündigte eine Versteigerung von Frequenzen im 2,6
GHz-Band und in den 1,8 und 2,0 GHz-Bereichen Ende 2007, Anfang 2008 an, weil
„in Anbetracht eines zunehmenden Datenverkehrs und einer zunehmenden Nachfrage
nach immer höheren Übertragungsraten von einem steigenden Bedarf an Frequenzen
auszugehen sei" .Die Knappheitsprognose wird dabei im wesentlichen auf die
Ergebnisse der Anhörungen aus dem Jahr 2005 und das bei der BWA-Versteigerung
geäußerte Interesse gestützt. Die Vergabe regionaler Frequenzen soll
ausgeschlossen sein, weil derartige Modelle wirtschaftlich nicht tragfähig seien. Die
Frequenzen sollen befristet bis zum Jahr 2020 zugeteilt werden. Der Klägerin und den
mit ihr verbundenen Unternehmen soll untersagt werden, Frequenzblöcke zu
ersteigern, die Gegenstand der anhängigen Klageverfahren sind. Bei streitigen
Frequenzen sollen Versteigerung und Zuteilung unter dem Vorbehalt des Widerrufs
stehen.

16

Den Widerspruch der Klägerin vom 1./4. Dezember 2006 lehnte die Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 16. Januar 2007 ab. Dagegen hat die Klägerin am 16.
Februar 2007 Klage erhoben und schon vorher beim Verwaltungsgericht eine
einstweilige Anordnung (11 L 1880/06 u. a.) beantragt.

17

Die Klägerin ist der Ansicht, dass ein Rechtsanspruch auf Verlängerung der
Zuteilung bestehe. Zunächst sei schon die Grundlage für die Befristung entfallen. Die
Befristung sei an zwei Bedingungen geknüpft worden, nämlich die künftige Widmung
als UMTS-Erweiterungsband und an den daran anknüpfenden Frequenzbedarf. Diese
Voraussetzungen lägen nicht mehr vor. Die nur bedarfsabhängige Einschränkung der
Nutzungsmöglichkeit zugunsten des IMT-2000/UMTS-Mobilfunks sei mit der Nebenbe-
stimmung 27 in die nationalen Pläne übernommen worden. Die internationalen Vor-
gaben sähen aber weiterhin die gleichberechtigte unbefristete Zuweisung von festen
und mobilen Funkdiensten im 2,6 GHz-Band vor. Auf Grund des Zustimmungsgeset-
zes vom 2. Mai 2005 und § 53 Abs. 1 TKG hätten die internationalen Vorgaben
Gesetzesrang, und der Verordnungsgeber sei daran gebunden. Die Klägerin habe
darauf vertrauen dürfen, dass die Befristung nur dann aufrecht erhalten bleibe, wenn
die in der Verfügung genannten Voraussetzungen vorlägen. Die Weitergeltung der
Nebenbestimmung und der Ausschluss fester Funkdienste seien rechtswidrig, weil
kein international harmonisierter, technologiegebundener Erweiterungsbedarf bestehe,
sondern nach dem WAPECS-Konzept nun Technologie- und Dienste-Neutralität vor-
gesehen sei. Die Nebenbestimmung 27 sei zwar restiktiver formuliert als die auf
internationaler Festsetzung beruhende D 384, sie sei aber einschränkend auszulegen,
weil die Vorgaben der ITU nach der amtlichen Begründung der FrBZPV maßgeblich
seien. Nach den internationalen Zuweisungen habe die UMTS-Nutzung auf dem 2,6
Band auch keinen Vorrang vor schon bestehenden und auf Zuweisung beruhenden
Nutzungen gehabt.

18

Angesichts der Stellungnahmen im Anhörungsverfahren bestehe auch keine
konkrete Frequenzknappheit. Die Marktführer brauchten keine neuen Frequenzen,
sondern wollen nur die Konkurrenz ausschließen. Bei der BWA-Versteigerung habe es
mehr Angebote als Interessenten gegeben; der TDD-Bereich sei bis 2016 verfügbar
und werde bisher nicht begehrt bzw. genutzt.

19

Bei der Verlängerungsentscheidung nach § 55 Abs. 8 TKG seien auch die
Investitionen der Klägerin von 30 Mio. Euro und der notwendige Investitionszeitraum
zu berücksichtigen. Die Beklagte habe dies bei der Verlängerung der GMS-
Frequenzen auch getan. Die Vermarktung der Technologie nur in einzelnen Regionen
sei unwirtschaftlich.

20

Die Klägerin sei für den Wettbewerb notwendig. In Gebieten, die vom Glasfaser-
netz nicht versorgt werden können, bestünden Versorgungsprobleme bei DSL-
Anschlüssen und die Deutsche Telekom AG habe DLS-Dumpingpreise. Die Nutzung
des 3,5 GHz-Bandes sei für die Klägerin wirtschaftlich nicht möglich, weil die
Ausbreitungseigenschaften der Wellen dort anders seien.

21

Die Zuteilung sei der Klägerin am 22. Juni 2006 und bei anderen Gesprächen
auch konkret in Aussicht gestellt worden. Die betreffenden Gesprächsprotokolle
fehlten in den Akten der Beklagten. Subjektive Vorausetzungen seien anders als
früher bei der Lizenzerteilung nach § 8 TKG a. F. jetzt nicht mehr zu prüfen.

22

Andere Bewerber würden durch eine Verlängerung der Frequenzzuteilungen nicht
benachteiligt. Bei der UMTS-Lizenzvergabe am 18. Februar 2000 sei den UMTS-
Lizenznehmern nicht die ausschließliche Vergabe des 2,6 Bandes zugesichert
worden. Bei der Vergabe der befristeten WLL-Lizenzen 1999 habe es auch andere
Bewerber gegeben. Auch später hätten andere Unternehmen noch die durch die
Insolvenz der Firma Callino freigewordenen Frequenzen erwerben wollen.

23

Die vorgesehene Versteigerung sei unnötig, weil keine Frequenzknappheit
bestehe. Außerdem würden die etablierten Netzbetreiber durch die
Vergabebedingungen bevorzugt. Wegen der Nichtbegrenzung der Bietrechte sei ein
bedarfsunabhängiger Frequenzerwerb möglich. Der Ausschluss regionaler Anbieter
sei sachlich nicht gerechtfertigt und verhindere einen chancengleichen Wettbewerb.
Das Verbot, streitbefangene Frequenzblöcke zu ersteigern, nehme der Klägerin die
Möglichkeit, ihre Investitionen unabhängig von dem gerichtlichen Verfahren zu sichern
und verhindere oder erschwere die Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen. Die
Befristung der Frequenzen bevorzuge die UMTS-Anbieter, weil diese auf Grund der
schon erbrachten Vorleistungen einen längeren Amortisationszeitraum hätten.

24

Die Klägerin beantragt,

25

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 4. November 2005
und des Widerspruchsbescheides vom 16. Januar 2007 zu verpflichten, die
Frequenzzuteilungen mit den Zuteilungsnummern 00000000 (Aachen),
00000000 (Aachen), 00000000 (Augsburg), 00000000 (Bielefeld), 00000000
(Bochum), 00000000 (Bochum), 00000000 (Bonn), 00000000 (Braunschweig),
00000000 (Bremen-Oldenburg), 00000000 (Chemnitz-Zwickau), 00000000
(Dortmund-Hagen), 00000000 (Dresden), 00000000 (Düsseldorf), 00000000
(Duisburg-Oberhausen-Gelsenkirchen), 00000000 (Frankfurt-Darmstadt),
00000000 (Freiburg/Breisgau-Hochschwarzwald), 00000000 (Halle), 00000000
(Hamburg), 00000000 (Hannover), 00000000 (Heilbronn), 00000000
(Karlsruhe), 00000000 (Kiel), 00000000 (Krefeld-Mönchengladbach), 00000000
(Leipzig), 00000000 (Lübeck), 00000000 (Magdeburg), 00000000 (Mannheim-
Ludwigshafen), 00000000 (München), 00000000 (Münster-Osnabrück),
00000000 (Nürnberg), 00000000 (Wiesbaden-Mainz ), 00000000 (Würzburg),
und 00000000 (Wuppertal) um den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31.
Dezember 2016 zu verlängern,

26

hilfsweise über die Verlängerung unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts neu zu entscheiden.

27

Die Beklagte beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Die Beklagte weist darauf hin, dass kein Rechtsanspruch auf Verlängerung
bestehe, sondern dass diese Entscheidung im pflichtgemäßen Ermessen der
Beklagten stehe. Die Vergabekriterien nach § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG seien auch bei
der Verlängerungsentscheidung nach § 55 Abs. 8 TKG zu beachten. Diesen komme
drittschützende Wirkung gegenüber Mitbewerbern zu. Bei einer Verlängerung müssten
die Vorraussetzungen für die Neuzuteilung vorliegen, soweit dies der Gesetzgeber
nicht anders vorgesehen habe.

30

Eine Verlängerung sei schon deshalb nicht möglich, weil der hier maßgebliche
Frequenzbereich in den Frequenzplänen ab dem 1. Januar 2008 nicht mehr dem
festen Funkdienst zugewiesen sei. Dass die Frequenzen früher der Klägerin zugeteilt
worden seien, sei unerheblich. Die Unterscheidung der verschiedenen Funkdienste
wie fester und mobiler Funkdienst oder Rundfunk sei auch nach der Vollzugsordnung
(VO) Funk (Radio Regulations) der Internationalen Fernmeldeunion (International
Telecommunication Union - ITU -), die die Grundlage des Zuweisungsplanes darstelle,
weiterhin vorgesehen. Flexibilität bestehe erst auf der Stufe des Nutzungsplanes; der
Verordnungsgeber habe insoweit einen Gestaltungsspielraum. Es bestehe auch nicht
die Pflicht alle international vorgesehenen Nutzungen zuzulassen, sondern nur die
Befugnis dies zu tun und dementsprechend die Befugnis, bestimmte Nutzungen
auszuschließen. Die Nebenbestimmungen seien ein konstitutiver Bestandteil des
Frequenznutzungsplanes, so dass diesen zwingend Folge zu leisten sei.

31

Das WAPECS-Konzept werde verwirklicht, weil das 2,6 GHz-Band dem digitalen
zellularen Mobilfunk ohne Beschränkung auf die anzuwendende Technologie
zugewiesen worden sei. Dem festen Funkdienst würden nur noch Frequenzen
oberhalb von 3 GHz zugeteilt. Das sei frequenztechnisch nötig, weil sich nur die
niedrigeren Frequenzen für den Mobilfunk eigneten.

32

Aber selbst wenn diese Pläne geändert würden, sei davon auszugehen, dass
langfristig Frequenzknappheit bestehe. Für den Ausschluss bestimmter Anwendungen
sei keine aktuelle Knappheitssituation nötig; ausreichend sei vielmehr schon die
Möglichkeit der Frequenzknappheit im Zeitpunkt der Zuteilung. Nach der Begründung
des Gesetzgebers bestehe dabei ein Prognosespielraum. Angesichts der schriftlichen
und mündlichen Anhörung sei davon auszugehen, dass umfängliches Interesse an der
Vergabe der freien Frequenzen - auch im TDD-Bereich - bestehe. In solch einem Fall
könne der Klägerin nicht der Vorrang vor anderen Mitbewerbern eingeräumt werden,
sondern es müsse ein allgemeines Vergabeverfahren durchgeführt werden, bei dem
kein Mitbewerber benachteiligt werde. Nur dadurch werde der Wettbewerb
gewährleistet.

33

Die Ablehnung des Antrages sei auch angemessen, weil der Klägerin die
Befristung der Frequenzen bekannt gewesen sei. Die ursprüngliche Befristung habe
andere Unternehmen von Bewerbungen um 2,6-Frequenzen abgehalten, und andere
FWA-Anträge seien auch abgelehnt worden. Durch die regionale Nutzung werde die
bundesweite Vergabe der Frequenzen verhindert.

34

Bei einer Verlängerung sei die effiziente Nutzung der Frequenzen nicht
sichergestellt. Die Klägerin unterschätze das nötige Investitionsvolumen und nutze
bisher nur drei der ihr zugeteilten Frequenzen. Das Gebot der effektive
Frequenznutzung beziehe sich auch auf wirtschaftliche Komponenten, die finanzielle
Leistungsfähigkeit sei deshalb nach § 55 Abs. 4 TKG 2004 eine
Vergabevoraussetzung. Vom Widerruf der 33 nicht genutzten Frequemzen sei nur
wegen der Befristung der Zuteilung abgesehen worden.

35

Die Beklagte habe im Verlauf des Verwaltungsverfahrens auch keine unbedingte
Verlängerung der Frequenzzuteilungen in Aussicht gestellt, sondern nur die Prüfung
des Verlängerungsantrages. Sie habe auch möglichen Investoren gegenüber immer
klargestellt, dass eine Verlängerung nicht möglich sei, und habe Alternativen
aufgezeigt, wie z. B. die Zuteilung von Frequenzen in dem für die Klägerin geeigneten
3,5 GHz-Band, die Nutzung des zuteilungsfreien 2,4 GHz-Bandes (WLAN) und die
Teilnahme am Vergabeverfahren des 2,6 GHz-Bandes.

36

Der TDD-Bereich des 2,6 GHz-Bandes sei noch nicht zuweisbar, da Schutzbänder
erst nach der Nutzungsbestimmung festgelegt werden könnten. Diese könnten bis zu
30 MHz groß sein, so dass dann nur noch 20 MHz zur Verfügung stünden. Das reiche
für die Klägerin nicht aus.

37

Die Verlängerungspraxis im GMS-Bereich sei nicht vergleichbar. Die Befristung
bei den GMS-Frequenzen habe nicht den Zweck gehabt, eine Übergangsnutzung zu
ermöglichen, sondern sei nur eine Kontrollfrist gewesen. Die Verlängerung schaffe
gleichmäßige Wettbewerbsbedingen für alle vier Netzbetreiber. Eine Neuordnung der
GMS- und UMTS-Nutzung sei in Zukunft wahrscheinlich gemeinsam nötig.

38

Die Beklagte hat im Gerichtsverfahren Anträge aus der Zeit von April/Mai 2007
vorgelegt, mit denen mehrere Netzbetreiber die Zuteilung von Frequenzen im
gesamten 2,6 GHz-Band beantragen. Einzelne Unternehmen fordern, dass das Band
nicht dem Mobilfunk vorbehalten bleibe, sondern auch für andere BWA-Anwendungen
geöffnet werde; andere wenden sich gegen die Nutzung des Bandes durch Festnetz-
Betreiber. Es wird auch geltend gemacht, dass eine Vergabe noch zu früh sei, da die
technische Entwicklung für breitbandige Mobilfunkdienst noch hinterherhinke und
streitbefangene Frequenzen uninteressant seien.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten, der Akten der Verfahren 11 K 572/07 und 11 L 1880/06 sowie der
zu all diesen Verfahren beigezogenen Verwaltungsakten verwiesen.

40

Entscheidungsgründe

41

Die Klage ist zulässig und begründet.

42

Der Klägerin hat nach § 55 Abs. 8 2. Halbsatz TKG einen Anspruch auf
Verlängerung der ihr zugeteilten Frequenzen, da die Ablehnung des beantragten
Verwaltungsaktes rechtswidrig war (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

43

1. Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG bedarf jede Nutzung von Funkfrequenzen einer
Allgemein- oder Einzelgenehmigung. Denn Funkfrequenzen stellen ein öffentliches
Gut dar, an dem dem Nutzer durch die Genehmigung ein allgemeines oder
ausschließliches Gebrauchsrecht eingeräumt wird.

44

Vgl. Manssen (Demmel), Telekommunikations- und Multimediarecht,
Stand Juni 2007, C § 44, Anm. 5.

45

Die nach Art. 87f des Grundgesetzes (GG) zu gewährleistende, effektive und
störungsfreie Nutzung von Frequenzen (§ 52 Abs. 1 TKG) ist nur bei einem
kontrollierten Einsatz der Frequenzen möglich. Deshalb ist eine positive
Frequenzordnung notwendig, die technische Koordinierung mit Elementen
wirtschaftspolitischer Planung verbindet.

46

Vgl. schon BVerfG, Beschl. vom 28. 2. 1961 - 2 BvG 1,2/60 -, BVerfGE 12,
S. 205 ff (207); Urteil vom 16. 6. 1981, - 1 BvL 89/78 -, NJW 1981, S. 1774ff.;
Wissmann (Kreitlow), Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2006, Kap. 7, Rdnr.
3.

47

Die wesentlichen planerischen Entscheidungen ergeben sich nach § 53 TKG aus
der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung. Auf deren Grundlage ist nach § 54
TKG der Frequenznutzungsplan erstellt worden, der die weitere Aufteilung der
Frequenzbereiche sowie Festlegungen zu den Nutzungen enthält. Bei der Aufstellung
dieser Pläne ist die Bundesregierung mit wenigen Ausnahmen an die internationalen
Vorgaben der VO Funk gebunden.

48

Vgl. BT-Brucksache 13/3609, S. 47; Wissmann (Kreitlow), a.a.O., Rdnr. 36.

49

Das eigentliche Zuteilungs- und Vergabeverfahren muss nach § 55 Abs. 1 Satz 3
TKG diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Kriterien
durchgeführt werden. Denn Frequenzen sind ein knappes Gut, dessen effiziente
Nutzung nach Art. 8 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen
Parlamentes und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rahmen für
elektronische Kommunikationsnetze und -Dienste, ABl. EG Nr. L 108/33
(Rahmenrichtlinie - RRL -) sicherzustellen ist. Außerdem ist die gewerbliche
Betätigung im Telekommunikationsbereich nach Art. 12 GG geschützte Grund-
rechtsausübung.

50

Vgl. BT-Drucksache S. 13/3609, S. 38; Maunz-Dürig(Lerche), Grundgesetz-
Kommentar, § 87f, Rdnr. 54; Wissmann (Kreitlow), a.a.O., Rdnr.93.

51

Wegen der Bedeutung des knappen Gutes Frequenz muss die Beklagte bei der
Zuteilung von Annahmen ausgehen, die dem aktuellen Erkenntnis- und
Erfahrungsstand entsprechen, nachvollziehbar sind und die Regulierungsziele
berücksichtigen.

52

Vgl. sinngemäß BVerfG, Beschl. vom 22. 10. 1991 - 1 BvR 393, 610/85 -,
NVwZ 1992, S. 364ff., zur Kapazitätsermittlung bei der Beschränkung des
Hochschulzugangs.

53

Nach Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und
Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze
und -dienste, ABl. EG Nr. L 108/21 (Genehmigungsrichtlinie - GRL -), schränken die
Mitgliedsstaaten die Zahl der erteilten Nutzungsrechte nur soweit ein, wie dies für eine
„effiziente Nutzung" von Funkfrequenzen notwendig ist. Nach Art. 7 GRL soll bei der
Zuteilung darauf geachtet werden, dass der Nutzen für die Verbraucher maximiert und
der Wettbewerb erleichtert wird.

54

Die Zuteilungsvoraussetzungen im Einzelnen ergeben sich aus § 55 Abs. 5 TKG.
Nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG muss die beantragte Nutzung mit den
planerischen Vorgaben des Frequenznutzungsplanes vereinbar sein. Nach § 55 Abs.
5 Satz 1 Nr. 2 TKG muss die Frequenz verfügbar sein, d. h. sie darf noch nicht
anderen Nutzern zugeteilt sein. Nach Absatz 5 Satz 1 Nr. 3 TKG darf aufgrund
frequenztechnischer Umstände keine Störung anderer Nutzungen zu befürchten sein.

55

Die Formulierung des § 55 Abs. 5 TKG insgesamt stellt klar, dass es sich bei der
Frequenzzuteilung um eine gebundene Entscheidung handelt. Nach der Vorstellung
des Gesetzgebers besteht daher ein Rechtsanspruch auf Zuteilung der Frequenz,
sofern die obengenannten Voraussetzungen vorliegen.

56

Vgl. BT-Drucksache 15/2316, S. 77.

57

Im Rahmen des Antragsverfahrens enthält das TKG keine Bestimmung über eine
Frequenzvorratshaltung zum Zweck der Steuerung von Frequenzzuteilungen.

58

Vgl. Scheuerle/Mayen (Hahn), Telekommunikationsgesetz, 2002, § 47 Rn.
15.

59

Bei Frequenzknappheit kann die Beklagte allerdings nach § 55 Abs. 9 TKG i. V. m.
§ 61 TKG ein Vergabeverfahren zwischen konkurrierenden Bewerbern durchführen.
Dies steht in ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Frequenzknappheit besteht, wenn
entweder für eine bestimmte Frequenz mehrere Anträge gestellt wurden oder die
Beklagte zu der Auffassung gelangt, dass für Frequenzzuteilungen nicht in
ausreichendem Umfang Frequenzen verfügbar sind. Die Bedarfsprognose erfordert
eine sachliche und räumliche Marktabgrenzung.

60

Nach § 55 Absatz 10 TKG kann eine Frequenzzuteilung außerdem versagt
werden, wenn die beabsichtigte Nutzung mit den Regulierungszielen nicht vereinbar
ist. Diese Regelung schafft eine notwendige Flexibilisierung auch unterhalb der
Planungsebene der §§ 53f TKG. Sie gibt die Möglichkeit, einen Antrag auf Zuteilung
trotz Vorliegen der Voraussetzungen nach § 55 Absatz 5 TKG abzulehnen, wenn eine
Überprüfung des Nutzungskonzeptes des Antragstellers ergibt, dass dessen Bedürfnis
nach Frequenzzuteilungen z. B. nur der Hortung von Frequenzen dient oder auf einer
technisch nicht erforderlichen ineffizienten Gestaltung der Funkanlagen beruht. Die
Vorschrift wurde bewusst nicht als Zuteilungsvoraussetzung, sondern als im Ermessen
stehender Versagungsgrund ausgestaltet.

61

Vgl. BT-Drucksache 15/2316, S. 78.

62

Wegen des grundsätzlichen Rechtsanspruchs auf Zuteilung sind die §§ 55 Abs. 10
und 61 TKG aber restriktiv auszulegen.

63

Vgl. Beck´scher TKG-Kommentar (Göddel), 3. Aufl. 2006, § 55 Rdnr. 18;
Wissmann (Kreitlow), a.a.O., Rdnr. 184.

64

2. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin aber nicht die erstmalige Zuteilung von
Frequenzen beantragt, sondern nur die Verlängerung der ihr bereits befristet
zugeteilten Frequenzen. Denn die vor dem Inkrafttreten des neuen TKG erteilten
Frequenznutzungsrechte gelten nach § 150 Abs. 3 TKG fort.

65

Der Antrag der Klägerin stellt auch dann einen Verlängerungsantrag und keinen
Antrag auf Neuzuteilung(aliud) dar, wenn das Frequenznutzungsrecht, wie es die
Beklagte mit Schreiben vom 18. Mai 2004 angeregt hat, in den TDD-Bereich des 2,6
GHz-Bandes verlagert wird. Denn der Kern des Nutzungsrechtes bleibt identisch,
selbst wenn die Inhaltsbestimmungen verändert werden. Dafür sprechen die
Regelungen in § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG, wonach es keinen Anspruch auf bestimmte
Einzelfrequenz gibt, und nach § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG, wonach es möglich ist, die Art
und Umfang der Frequenznutzung nachträglich zu verändern.

66

§ 55 Abs. 8 TKG regelt nicht im Einzelnen, unter welche materiellen und
verfahrensmäßigen Voraussetzungen ein Frequenznutzungsrecht verlängert werden
kann. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich nur, dass die Verlängerung
„möglich" ist. Von der Systematk des Gesetzes her ist von einem Rechtsanspruch auf
Verlängerung auszugehen, da nach § 55 Abs. 5 TKG auch ein Rechtsanspruch auf
erstmalige Frequenzzuteilung besteht.

67

Auf das Vorliegen der Voraussetzungen für die Neuzuteilung nach § 55 Abs. 5
TKG allein kann es bei der Verlängerung aber nicht ankommen. Die Vorschrift des §
55 Abs. 8 TKG wäre überflüssig, wenn bei einer Verlängerung von Frequenzen
ausschließlich die gleichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen wären wie bei der
Erstzuteilung. Die Gesetzesbegründung weist deshalb darauf hin, dass bei der
Verlängerung „die Regelungen des Gesetzes sowie ggf. bestehende
Nebenbestimmungen der Zuteilung und die Gewährleistung eines wirksamen
Wettbewerbs zu beachten sind".

68

Vgl. BT-Drucksache 15/2316, S. 78.

69

Bei Berücksichtigung des Sinnes und Zwecks der Befristung als
Nebenbestimmung der Zuteilung hat die Klägerin hier einen Anspruch auf Ver-
längerung.

70

Materiellrechtliche Befristungen sind grundsätzlich nötig, wenn das gewährte
Recht nach einem bestimmten Zeitpunkt erlöschen soll, oder wenn das Fortbestehen
der Anspruchsvoraussetzungen bei Angelegenheiten zu überprüfen ist, deren
tatsächliche Grundlagen einem ständigen Wechsel unterliegen.

71

Vgl. Schröder, Verlängerungsverwaltungsakt und
Änderungsverwaltungsakt, NVwZ 2007, 532.

72

Die Verlängerung einer Genehmigung kann auch aus Gründen der
Verwaltungsvereinfachung vorgesehen sein, weil dadurch u. U. ein vollständig neues
Genehmigungsverfahren vermieden und die Ermittlungspflicht der Behörde begrenzt
wird.

73

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. 7. 1980 - 3 C 136/79 -, BVerwGE 60, 276.

74

Inhaltlich sind bei Verlängerungen aber auch weitere Gesichtspunkte zu beachten,
die sich aus der vorausgegangenen Rechtsstellung herleiten. Das können erworbene
Fachkunde sein, unter Beweis gestellte Zuverlässigkeit, bereits getätigte Investitionen
oder die Möglichkeit, einen bereits ausgeübten Beruf weiterzuführen. Derartige
Gesichtspunkte ergeben sich manchmal schon unmittelbar aus der positiven
Rechtsordnung wie z.B. aus § 13 Abs. 2 PBefG, sie können sich aber auch aus dem
Zweck der Befristung und dem Gebot zur grundrechtskonformen Auslegung der
anzuwendenden Normen, insbesondere im Hinblick auf Artikel 12 und 14 GG,
ergeben.

75

Im vorliegenden Verfahren ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Grund für die
ursprüngliche Befristung entfallen ist. Die Befristung war bei der Zuteilung der
Frequenzen in den Jahren 1999 bis 2004 noch nicht als Regelfall in den § 43 ff TKG
vom 26. April 2001, BGBl. I S. 829, (TKG a.F.) gesetzlich vorgesehen. Sie konnte aber
als Nebenbestimmung gemäß § 36 VwVfG erlassen werden, da sie der
Frequenzordnung diente und die Erteilung der Genehmigung ermöglichte. Die
Befristung diente dazu, die damals vorgesehene Reservierung des 2,6 GHz-Bandes
für UMTS/ITM-2000-Anwendungen rechtlich abzusichern, wobei zunächst noch unklar
war, ob dieser Bedarf eintreten würde.

76

Die Befristung war damit eigentlich eine Bedingung. Eine Nebenbestimmung ist
als Befristung anzusehen, wenn das Ereignis, an dessen Eintritt rechtsbegründende
oder rechtsauflösende Wirkungen geknüpft werden, hinreichend gewiss ist; nur der
Zeitpunkt des Eintritts dieses Ereignisses kann ungewiss sein. Wenn aber auch der
Eintritt des Ereignisses ungewiss ist, so ist die Nebenbestimmung nicht als Befristung,
sondern nach ihrer wahren Bedeutung als Bedingung zu qualifizieren.

77

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. 7. 1980 - 3 C 136/79 -, BVerwGE 60, 276;
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 36, Rdnr. 15; Stelkens/Sachs, Verwal-
tungsverfahrensrecht, 6. Aufl. 2001, § 36, Rdnr. 13.

78

Hier kam bei der Zuteilung der Frequenzen deutlich zum Ausdruck, dass der Grund
der Befristung der vorrangige Frequenzbedarf für UMTS-Anwendungen war, wobei
ungewiss war, ob und wann er entstehen würde. Dies war aus den
Zuteilungbedingungen auch klar erkennbar.

79

Maßgebend für die Auslegung von Nebenbestimmungen ist der in ihnen zum
Ausdruck kommende behördliche Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver
Würdigung verstehen konnte.

80

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. 5. 2006 - 5 C 10.05 -, NVwZ 2006, 1184.

81

Die befristete Zuteilung beruhte hier auf den Zuteilungsbedingungen der
Allgemeinverfügung 123/1998. Nach Ziff. (1) dieser Verfügung werden die Frequenzen
im Bereich 2540 bis 2670 MHz „im Hinblick auf eine mögliche Widmung" dieses
Frequenzbereichs als UMTS-Erweiterungsband ab dem Jahr 2008 „zunächst" befristet
bis Ende 2007 zugeteilt. Damit kam der Wille der Behörde zum Ausdruck, die
seinerzeit in nur beschränkter Anzahl zur Verfügung stehenden Frequenzen vorrangig
dem UMTS/IMT-2000-Mobilfunk vorzubehalten und die Zuteilung nur aus diesem
Grund zu befristen. Für die Klägerin als Adressatin der befristeten Zuteilung war es
ohne weiteres ersichtlich, dass die ihr auferlegte - damals noch nicht generell
vorgesehene - Befristung nur dazu bestimmt war, die vorrangige Nutzung für UMTS-
Anwendungen zu sichern. Der Grund der Befristung ergab sich auch schon aus der
Entscheidung der Präsidentenkammer vom 3. Juni 1998 über das Verfahren für die
Vergabe von Frequenzen für die Funkanbindung von Teilnehmeranschlüssen, Vfg.
55/1998, ABl. RegTP 11/98, S. 1519 (1521). Nach den Eckpunkten Ziff. 6.4 dieser
Verfügung sollten die Frequenzzuteilungen „ggf" befristet werden, „sofern" ab dem
Jahr 2008 dieser Frequenzbereich für UMTS/IMT „beansprucht" wird.

82

Diese auflösende Bedingung ist nicht eingetreten. Dies kann zur Folge haben,
dass die Befristung schon als solche entfällt und dass die Frequenznutzungsrechte -
wie andere Frequenzzuteilungen in der Zeit auch - als unbefristet zugeteilt gelten. Da
die bei der Zuteilung erlassene Nebenbestimmung aber bestandskräftig geworden ist,
ist davon auszugehen, dass sie zwar gilt, dass der Klägerin aber ein Rechtsanspruch
auf Verlängerung zusteht, sofern die allgemeinen Zuteilungsvoraussetzungen weiter
vorliegen und keine Gründe für einen Widerruf der Zuteilung nach § 63 TKG
erkennbar sind.

83

3. Die Zuteilungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG bestehen weiterhin (§ 63
Abs. 2 Nr. 1 TKG).

84

Die Frequenzen sind im Frequenznutzungsplan ausgewiesen. Dabei kann es
dahingestellt bleiben, ob die Einordnung des Funkdienstes der Klägerin als fester
Funkdienst, d.h. nach § 4 Ziff. 5 FrqBZPV als Funkdienst zwischen zwei festen
Punkten, angesichts der portablen Anwendung noch den Tatsachen entspricht. Denn
auch wenn von der Einordnung als fester Funkdienst auszugehen ist - der Klägerin ist
eine mobile Nutzung (handover) untersagt - ist das 2,6 GHz-Band nach den Vorgaben
der Weltfunkkonferenz gleichberechtigt dem festen und dem mobilen Funkdienst
zugewiesen. Auf Grund des Zustimmungsgesetzes zur Konvention und Konstitution
der ITU vom 2. Mai 2005, BGBl. II, S. 426, und § 53 Abs. 1 TKG haben die
internationalen Vorgaben Gesetzesrang, und der Verordnungsgeber war bei dem
Erlass der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung nach § 53 Abs. 1 TKG daran
gebunden.

85

Vgl. BT-Drucksache 13/3609, S. 47f, BT-Drucksache 15/2316 S. 76;
Wissmann (Kreitlow), a.a.O., Rdnr. 36 u. Fußnote 104.

86

Der Verordnungsgeber hat die Ausweisung der VO Funk auch übernommen und
den 2500-2620 MHz-Bereich in den Nr. 280-282 der Anlage gleichberechtigt dem
festen Funkdienst und dem Mobilfunk zugewiesen. In der Nebenbestimmung 27(2004)
wurde allerdings hinzugesetzt, dass die Zuweisung zum festen Funkdienst nur bis zum
31. Dezember 2007 gilt. Diese Nebenbestimmung, die auch schon im FrqNPlan 2001
als Nebenbestimmung 24 enthalten war, ist aber so auszulegen, dass sie die
Verlängerung bereits früher erteilter Zuteilungen nicht ausschließt.

87

Nach der D 384 sind „die Frequenzbereiche 1710-1885 MHz und 2500-2690 MHz
... für öffentliche IMT 2000-Mobilfunksysteme als Erweiterungsfrequenz vorgesehen.
Die Benutzung schließt die Benutzung dieser Frequenzbereiche durch andere
Funkdienste, denen diese Frequenzbereiche zugewiesen sind, nicht aus". Die
Nebenbestimmung 27 enthält den Zusatz im zweiten Satz der D 384 nicht. Dies ist
aber nur als redaktionelle Verkürzung anzusehen. Denn der Frequenznutzungsplan ist
nach § 54 Abs. 1 TKG unter Berücksichtigung der europäischen Harmonisierung
aufzustellen und auch dementsprechend auszulegen. Dieses Gebot gilt sinngemäß
auch für den Frequenzbereichszuweisungsplan, obwohl dies Ziel in § 53 TKG nicht
ausdrücklich aufgeführt ist.

88

Vgl. Beck (Korehnke), a.a.O., § 54 Rdnr. 8.

89

Es bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber sein
Planungsermessen dahingehend ausgeübt hat, dass bestehende Nutzungen aus
anderen Gründen nicht weitergeführt werden sollten.

90

Bei der Aufstellung der Frequenzpläne besteht zwar ein Planungsermessen. Dies
ist allerdings dadurch begrenzt, dass Einschränkungen der Frequenznutzung durch
die Regulierungsziele und die rechtsstaatlichen Grundsätze wie Erforderlichkeit und
Verhältnismäßigkeit geboten sein und sachgerechte Gründe für die Einschränkung
von Rechten vorliegen müssen. Hier hat sich der Verordnungsgeber aber
offensichtlich nur von den in der D 384A erkennbaren Erwägungen leiten lassen.

91

Der Ausschluss des festen Funkdienstes ab dem Jahr 2008 beruhte auf der
Erwartung, dass der 2,6 GHz-Bereich entsprechend der Resolution 223 der WRC
2000 für die Mobilfunkdienste der dritten Generation benötigt würde. Für das Jahr
2010 wurde nach dem Erwägungsgrund i der Resolution ein Bedarf von 160 MHz für
IMT-2000 erwartet, wobei dies nach der Feststellung des Beklagten (Beiakte 1 S. 311
zu 11 L 1880/06) ein Rechenmodell war und der konkrete Bedarf schwer
abzuschätzen war. Auch der ECC ging in seiner Entscheidung vom 15. November
2002 und in Ziff. 3c des Anhangs 2 der Entscheidung vom 18. März 2005 davon aus,
dass das Erweiterungsband insgesamt oder teilweise für andere Anwendungen
genutzt werden könne, wenn ein vorrangiger Bedarf für UMTS-Nutzungen nicht
bestehe („In cases where market demand does not fully materialize for the harmonised
application, all or parts of the band could be used for alternative applications..."). Auch
das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (BMWA) - und damit der
Verordnungsgeber selbst - wies in seinem Schreiben vom 18.Juli 2005 ausdrücklich
darauf hin, dass die vorhandene Nutzung wegen des Gebot der effizienten Fre-
quenznutzung auslaufend zu belassen sei, bis der Bedarf durch die UMTS-Betreiber
tatsächlich vorhanden sei.

92

Dieser zunächst erwartete Bedarf für UMTS/IMT-20000-Anwendungen im 2,6
GHz-Band ist nicht eingetreten. Schon in der Vfg 33/2005 wies die Beklagte in Ziff. II
Eckpunkte Ziff. 3.2 darauf hin, dass kein kurz-oder mittelfristiger Bedarf im TDD-
Bereich erkennbar sei und die zugeteilten TDD-Frequenzen im Kernband bisher nicht
genutzt würden. Daher sei dieser Bereich möglicherweise für die Weiternutzung von
Punkt-zu-Mehrpunkt-Anwendungen verfügbar. Auch das BMWA ging im Schreiben
vom 18. Juli 2005 an die Beklagte davon aus, dass ein vollständiger Bedarf der
UMTS-Betreiber unwahrscheinlich und noch nicht absehbar sei. Nach der Anhörung
der interessierten Kreise stellte die Beklagte in der Vfg. 89/2005 fest, dass die
Aussagen hinsichtlich des zukünftigen Frequenzbedarfs für UMTS/IMT-2000 derart
vage seien, dass sich Aussagen zu Zeitpunkt und Umfang des tatsächlichen Bedarfs
am Markt noch nicht ableiten ließen. Sie stellte auch in ihrem Jahresbericht 2005, S.
60, fest, dass ein Frequenzbedarf am Erweiterungsband bisher nicht unmittelbar
geltend gemacht worden sei.

93

Nach der Entscheidung der Radio Spectrum Policy Group der EU-Kommission
vom 23. November 2005 soll das 2,6 GHz-Band nun nicht mehr dem UMTS/IMT-2000-
Mobilfunk vorbehalten sein, sondern technologie- und diensteneutral nach dem
WAPECS-Konzept genutzt werden. Denn kürzere Innovationszyklen und die
Konvergenz der Technologien schaffen neue Möglichkeiten für die sachliche Nutzung
der Frequenzen. Auch die Dienste konvergieren zunehmend, so dass die Verteilung
der Frequenzen nach Dienstkategorien und Nutzern zunehmend fraglich wird. Die
Beklagte hat sich verpflichtet, das WAPECS-Konzept als Grundlage für die künftige
Frequenzpolitik zu nehmen.

94

Vgl. Strategische Aspekte zur Frequenzregulierung der
Regulierungsbehörde, zitiert bei Wissmann Kap 7 Rdnr. 11).

95

Mit der Mitteilung Nr. 308/2006 vom 13. September 2006 teilte die Beklagte
deshalb mit, dass die bisherige Vergabeszenarien überholt seien und veröffentlichte
am 4. April 2007 den Entwurf der Anhörung zu einer geplanten Allgemeinverfügung
(Mitteilung 219/207; ABl. BNA 7/2007). Danach ist das 2,6 GHz-Band nun nicht mehr
als Erweiterungsband für UMTS/IMT-Technologie vorgesehen, sondern zur
Umsetzung des WAPECS-Konzepte. Die Widmung des Bandes solle auf den
digitalen, zellulären Mobilfunk erweitert werden. Alle Dienste könnten mit allen
Technologien angeboten werden. Sachlich relevanter Markt sei der „drahtlose
Netzzugang".

96

Damit ist davon auszugehen, dass die tatsächliche Grundlage für den Vorbehalt
zugunsten der UMTS/IMT-2000-Technologie entfallen ist und damit entfällt auch die
innere Rechtfertigung für die Befristung der Frequenzzuweisung.

97

Ob die Frequenzpläne in Zukunft so geändert werden, dass der 2,6 GHz-Bereich
ausschließlich dem digitalen zellulären Mobilfunk zugewiesen wird, oder ob die
bisherige Zuweisung auch an den festen Funkdienst angesichts der Konvergenz der
Märkte und der im WAPECS-Konzeptes vorgesehenen Dienstefreiheit bestehen bleibt,
ist offen. Schon im Jahr 2000 wurde die Bildung eines einheitlichen Marktes zwischen
Festnetz und Mobilfunk als „in absehbarer Zeit wahrscheinlich" angesehen,

98

vgl. Beck'scher Kommentar (Wendland), 2. Aufl. 2000, vor § 33 Rdnr.
64,

99

während es die Beklagte nach ihrem Vortrag nun für notwendig hält, den
gesamten Frequenzbereich unter 3,0 GHz dem Mobilfunk vorzubehalten. Eine
Änderung der Rechtslage in der Zukunft ist für die Entscheidung im vorliegenden
Verfahren aber unerheblich, da es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der
Entscheidung des Gerichts ankommt.

100

Die Frequenzen sind auch verfügbar, da sie bisher keinem anderen Nutzer
zugeteilt sind und kein vorrangiger Rechtsanspruch anderer Nutzer besteht (§ 55
Abs. 5 Ziff. 2 TKG). Es ist auch weder erkennbar noch vorgetragen, dass die
Weiternutzung zu Unverträglichkeiten mit anderen Nutzungen führt (§ 55 Abs. 5 Ziff.
3 TKG). Die Verträglichkeit zwischen der FDD und der TDD-Nutzung ist zwar noch
nicht abschließend geklärt. Inzwischen geht aber auch die Beklagte davon aus, dass
dieser Teil der Bänder genutzt werden kann, und die TDD-Technik wird z. B. in der
Tschechischen Republik für UMTS-Anwendungen genutzt. Die Beklagte hat ihre
Ablehnung auch ausdrücklich nicht auf diesen Gesichtspunkt gestützt. Dass die
Größe der im TDD-Teil anzusiedelnden Schutzbänder noch unklar ist, ist
unerheblich. Denn die Klägerin hat vorsorglich auf Teile des von ihr begehrten
Frequenzspektrums im TDD-Bereich des 2,6 GHz-Bandes verzichtet.

101

Bei einer Verlängerung der Zuteilung ist auch die effiziente und störungsfreie
Nutzung der Frequenzen sichergestellt. (§ 55 Abs. 5 Ziff. 4 TKG). Das Brachliegen
von Frequenzen stellt eine völlig ineffiziente Frequenznutzung dar.

102

Vgl. Beck (Göddel), 3. Aufl., a.a. O., Rdnr. 2 zu § 63; Wissmann (Kreitlow),
a.a.O., Rdnr. 184.

103

Durch eine Verlängerung und Verlagerung der Frequenznutzungsrechte auf den
TDD-Bereich wird dies hier vermieden, worauf auch schon das BMWA in seinem
Schreiben vom 18. Juli 2005 hingewiesen hat.

104

Auch die Vergabe regionaler Frequenzen ist nicht von vorneherein als ineffiziente
Nutzung anzusehen. Regionale Zuteilungen verhindern zwar bundesweite
Nutzungen. Andererseits wird dadurch kleineren Unternehmen die Möglichkeit
geboten, neue technische oder wirtschaftlichen Modelle zu entwickeln. Die Beklagte
selbst hat deshalb in der Vergangenheit und auch noch bei der Versteigerung am 15.
Dezember 2006 regional begrenzte Frequenzen zugeteilt. Es ist deshalb davon
auszugehen, dass regionale Frequenzzuteilungen nicht immer zu einer schlechten
Auslastung des vorhandenen Spektrum führen, sondern dass beide Modelle ihre
Vor- und Nachteile und damit ihre Berechtigung haben.

105

Es ist auch nicht feststellbar, dass eine effektive Frequenznutzung an subjektiven
Voraussetzungen scheitern wird. Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Sachkunde
sind nicht mehr wie früher nach § 8 TKG a.F. ausdrücklich Voraussetzung für die
Frequenzzuteilung. Es ist fraglich, in wie weit sie deshalb zur Voraussetzung für die
Zuteilungsentscheidung gemacht werden können.

106

Vgl. zum Meinungsstand Wissmann (Kreitlow), a.a.O., Rdnr. 88.

107

Subjektive Voraussetzungen sind aber jedenfalls dann weiterhin zu prüfen, wenn
abzusehen ist, dass eine effiziente Frequenznutzung durch ihr Fehlen in Frage
gestellt wird. Anhaltspunkte, die daran zweifeln lassen, dass der Klägerin die für den
Aufbau und den Betrieb erforderlichen Produktionsmittel zur Verfügung stehen
werden, bestehen hier nicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der langsame Aufbau
des bisherigen Netzes der Klägerin anscheinend auf technischen Schwierigkeiten
beruhte. Bei der Zuteilung der Frequenzen war die entsprechende Technik noch
nicht auf dem Markt und wurde dann nur kurzzeitg angeboten. Erst der - von der
Beklagten mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 genehmigte - Einsatz der IP Wi-
reless-Technik mit der aus der IMT-2000-Technologie stammenden
Rundstrahlantenne ermöglichte die Nutzung der Frequenzen. Die erste Anlage
wurde 2003 in Betrieb genommen, drei weitere Anlagen 2004 und 2005 in Berlin und
Bensberg.

108

Derartige technischen Probleme sind auch nicht ungewöhnlich, wie der langsame
Aufbau der UMTS-Netze zeigt. Es ist auch nachvollziehbar, dass Investoren erst
nach einer Frequenzzuteilung oder -zusicherung beteiligungsbereit sind.
Unsicherheiten in diesem Bereich kann die Beklagte durch eine entsprechende
Nebenbestimmung, wie Zusicherung und sukzessive Zuteilung,

109

vgl. Scheuerle/Mayen (Hahn), a.a.O., § 47 Rn. 27,

110

oder durch den Widerruf der Frequenz nach der Jahresfrist begegnen. Der
Klägerin ist es bisher immerhin gelungen, über einen längeren Zeitraum hinaus eine
Insolvenz zu vermeiden und ihre Geschäftstätigkeit auszubauen. Wie schwierig
Prognosen in diesem Bereich sind, zeigt das Auswahlverfahren auf Grund der
Entscheidung der Präsidentenkammer vom 3. Juni 1998, ABl. 11/98, S. 1519, wo ein
Unternehmen, das später Insolvenz anmelden musste, noch als geeignetster
Bewerber für die Zuteilung von WLL-Frequenzen beurteilt worden war. Auf
Tatsachen begründete, substantielle Zweifel an der Leistungsfähigkeit sind daher
nicht erkennbar.

111

4. Eine Verlängerung widerspricht auch nicht den Regulierungszielen. Mit diesen
in § 2 Abs. 2 TKG verankerten Grundsätzen soll die Forderung des Art. 87 f GG
verwirklicht werden, Telekommunikation privatwirtschaftlich zu betreiben,

112

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. 1. 2004 - 6 C 1.03 -, BVerwGE 120, 54.

113

§ 2 Abs. 2 TKG nennt als erstes Regulierungsziel die Wahrung der
Nutzerinteressen, insbesondere der Verbraucher. Hier ist davon auszugehen, dass
die Tätigkeit der Klägerin eher dem Interesse der Verbraucher dient als ihm schadet.
Der Breitbandmarkt ist in Deutschland unterentwickelt.

114

Vgl. Stefan Heng, Deutsche Bank Reasearch, „Breitband: Europa braucht
mehr als DSL" vom 1. 9. 2005, www.ecin.de.

115

Außerdem gibt es in Gebieten, die vom Glasfasernetz der Deutschen Telekom
AG versorgt werden, Versorgungsprobleme bei DSL-Anschlüssen (ISIS/OPAL-
Gebiete). Auch in den anderen Gebieten sind alle DSL-Anbieter von Vorleistungen
der Deutschen Telekom AG abhängig. Diese unterliegt in diesem Bereich der ex
ante-Regulierung nach § 10 Abs. 2 S. 1 TKG, die voraussetzt, dass die
Vorleistungsmärkte „längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren".
Insofern kann sich die Tätigkeit anderer Unternehmen sogar wettbewerbsfördernd
und damit verbraucherfreundlich auswirken, wie auch die Beklagte selbst in einem
Schreiben an das BMWA festgestellt hat (Beiakte 1 zu 11 L 1880/06, S. 290).

116

Eine Verlängerung ohne vorgeschaltetes Auswahlverfahren verstößt auch nicht
gegen das Regulierungsziel, den chancengleichen Wettbewerb sicherzustellen (§ 2
Abs. 2 Nr. 2 TKG). Denn die Klägerin hat auf Grund der zugeteilten
Frequenznutzungsrechte schon Investitionen getätigt, die noch amortisiert werden
müssen. Dieser sachliche Unterschied rechtfertigt es, die Klägerin anders zu
behandeln als die Konkurrenten, die bisher noch nicht am Markt tätig geworden sind.

117

In anderen Verwaltungsbereichen werden befristete Genehmigungen verlängert,
ohne dass das Auswahlverfahren zwischen verschiedenen Bewerbern erneut zu
durchlaufen ist. Das gilt z. B. im Personenbeförderungsrecht, obwohl das
Auswahlverfahren nach § 13 PBefG dort wegen objektiver
Zulassungsbeschränkungen vorgeschaltet ist.

118

Vgl. Bindinger, Personenbeförderungsrecht, Kommentar, Stand Nov.
2006, Bd 1, § 13 Rdnr. 81 (Gelegenheitsverkehr mit Taxen).

119

Diese unterschiedliche Behandlung gegenüber Mitbewerbern rechtfertigt sich aus
Art. 14 GG, wonach der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb Bestandschutz
genießt. Denn es ist nicht nur notwendig, allen Bewerbern gleichberechtigten Zugang
zu knappen Gütern und möglichen Verdienstschancen zu bieten, sondern es ist auch
erforderlich, bereits getätigte Investionen in diesem Bereich zu schützen. Der
Zulassungs- und Gleichbehandlungsanspruch anderer Konkurrenten kann deshalb in
solchen Fällen u. U. zurücktreten.

120

Auch im Telekommunikationsrecht besteht eine Gemengelage zwischen dem
Interesse der Netzbetreiber an Planungssicherheit, dem Recht Anderer auf
Gleichbehandlung und dem Bedürfnis der Allgemeinheit nach Flexibilität auf Grund
neuer technischer und wirtschaftlicher Entwicklungen.

121

Vgl. Beck (Göddel), a.a.O., § 55 Rn 36; zum Mediengesetz BayVerfGH,
Beschluss vom 28.01.2003 - Vf.10-VII-02 -, BayVBl 2003, S. 523.

122

Das bedeutet, dass ein Ausgleich zwischen der technischen und wirtschaftlichen
Weiterentwicklung und dem Teilhabeanspruch Dritter einerseits und dem Schutz der
schon bestehenden Unternehmungen andererseits gefunden werden muss. Die
Verlängerung der Genehmigung ohne Teilnahme an einem allen anderen Bewerber
offen stehenden Auswahlverfahren ermöglicht eine am Bestand orientierte Zuteilung
und schafft Planungs- und lnvestitionssicherheit. Vorhandenen Nutzungen werden
auf diese Weise Entwicklungschancen offengehalten, selbst wenn sie nicht
vorbehaltslos neu zugelassen werden könnten. Eine solche Bestandsicherung wertet
der Normgeber z. B. in der Bauleitplanung selbst dann als berechtigtes Anliegen,
wenn die Anlage, der der erweiterte Schutz zuteil werden soll, im konkreten
Planungsfall unzulässig ist.

123

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. 5. 1999 - 4 BN 15.99 -, ZfBR 1999, 279-
282.

124

Auch im Telekommunikationsrecht ist der Schutz effizienter
Infrastrukturinvestitionen in § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG und Art. 8 Abs. 2 Buchst. c RRL
ausdrücklich als regulatorischer Grundsatz festgelegt worden, weil nur dadurch funk-
tionsfähiger Wettbewerb möglich ist.

125

Vgl. Beck (Schuster), a.a.O., § 2 Rdnr. 23.

126

Das Frequenznutzungsrecht selbst fällt zwar nicht in den Schutzbereich des Art.
14 Abs. 1 Satz 1 GG. Denn es stellt kein vermögenswertes Recht dar, das dem
Berechtigten ebenso ausschließlich wie Sacheigentum zur eigenen Nutzung und zur
eigenen Verfügung zugeordnet ist.

127

Vgl. BVerfG , Beschluss vom 26. 5. 1993 - 1 BvR 208/93 -, BVerfGE 89, 1.

128

Angesichts des hier bestehenden Ausschlusses des Frequenzhandels nach §
150 Abs. 8 TKG besteht auch keine öffentlich-rechtliche Rechtsposition, die so stark
ist, dass ihre ersatzlose Entziehung der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1
GG widersprechen würde.

129

Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 9. 6. 1975 - 1 BvR 2261, 2268/71 -,
BVerfGE 40, 65, 83, m.w.N.; v. Münch/Kunig (Bryde), GG-Kommentar, 5.
Aufl., Art. 14, Rn. 25 ff.

130

Andererseits stellt der auf Grund des zugeteilten Rechts aufgebaute Betrieb
einen Vermögenswert dar, den der Betroffene durch eigene Tätigkeit und
Anstrengung geschaffen hat. Es entspricht deshalb der Wertentscheidung des Art.
14 GG, dass dieser Wert nicht ohne Not untergeht und dass bereits getätigte
Investitionen in Infrastrukturmaßnahmen berücksichtigt werden.

131

Außerdem ist Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten. Der Ausschluss der
Verlängerung und die bloße Verweisung auf die Teilnahme an einem allgemeinen
Auswahlverfahren beschränkt zwar nur die Berufsausübung und nicht die
Berufswahl. Denn der Nutzungsberechtigte ist weder wegen subjektiver noch wegen
von ihm nicht selbst beeinflussbarer, objektiver Umstände daran gehindert, den
bereits gewählten Beruf, d. h. hier den Aufbau und Betrieb von
Telekommunikationseinrichtungen, weiter auszuüben. Aber auch die
Berufsausübung kann nur eingeschränkt werden, wenn dies durch hinreichende
Gründe des gemeinen Wohls gerechtfertigt ist, wenn das gewählte Mittel geeignet
und auch erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der
Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze
der Zumutbarkeit noch gewahrt ist.

132

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. 3. 1985 - BvL 45/83, 1 BvL 52/83 -,
BVerfGE 69, 209/218).

133

Hinreichende Gründe des allgemeinen Wohls für eine Einschränkung liegen aber
nicht vor, da - wie oben ausgeführt - der Grund für die Befristung entfallen war und
der Gleichbehandlungsanspruch Anderer insofern zurücktritt.

134

Der Schutzanspruch aus Art. 12 und 14 GG entfällt auch nicht deshalb, weil die
Klägerin die Befristung des Frequenznutzungsrechtes kannte und nicht sicher sein
konnte, dass dieses Recht verlängert würde.

135

Bei der Entscheidung, in das von ihr gewählte Tätigkeitsfeld zu investieren, ging
die Klägerin - wie die Beklagte und andere Unternehmen zu der Zeit auch - davon
aus, dass die technischen Voraussetzungen zum Aufbau der Infrastruktur früher
vorlägen und dass ihre Geschäftsidee damit innerhalb des zur Verfügung stehenden
Zeitraumes verwirklicht werden könnte und die Investitionen amortisiert sein würden.
Dieser Plan war wie jede unternehmerische Entscheidungen mit Risiken behaftet und
hat sich zerschlagen, weil die eigentliche WLL-Technik als gescheitert gilt.

136

Die Klägerin hat deshalb ihr Vorhaben verändert und das von ihr geplante
Geschäftsmodell mit Hilfe einer veränderten Technologie verwirklicht. Dabei ging sie
von der Einschätzung aus, dass möglicherweise kein Bedarf an zusätzlichen
Frequenzen im Erweiterungsband bestehen würde und die Frequenzzuteilungen
deshalb verlängert werden könnten. Diese Erwartung war nicht unrealistisch, denn
mit der Rückgabe bzw. dem Widerruf von zwei UMTS-Lizenzen zeichnete sich schon
im Jahr 2004 ab, dass der Aufbau der UMTS-Netze nicht so zügig voranschritt wie
geplant. Vor diesem tatsächlichen Hintergrund war die Frequenzzuteilung trotz der
Befristung eine wesentliche Grundlage der beruflichen Betätigung der Klägerin, und
ihr Wegfall würde einen nachhaltigen Eingriff in Berufsausübungsfreiheit der Klägerin
darstellen, der sachlich nicht geboten ist.

137

Die Beklagte hat in vergleichbaren Fällen auch selbst ähnliche Maßstäbe
angelegt. Denn sie hat bei der Verlängerung der bis zum Jahr 2009 befristeten
Frequenzzuteilung eines GMS-Betreibers weder eine neue Frequenzabfrage noch
ein Auswahlverfahren durchgeführt, obwohl davon auszugehen ist, dass auch für
diesen Frequenzbereich potentiell eine Nachfrage bei verschiedenen anderen
Interessenten bestand.

138

Vgl. Wissmann (Kreitlow), a.a.O., Rdnr. 118 und 211.

139

4. Widerrufsgründe, die zu einem Ausschluss der Verlängerungsanspruchs
führen, liegen nicht vor.

140

Der Widerruf von Frequenzzuteilungen ist nach § 63 Abs. 2 Nr. 3 TKG möglich,
wenn der Wettbewerb durch Frequenzknappheit verhindert oder unzumutbar gestört
wird.

141

Hier ist zunächst schon nicht davon auszugehen, dass im TDD-Bereich des
Erweiterungsbandes Frequenzknappheit besteht. Der TDD-Bereich wird auch im
UMTS-Kernband bisher nicht genutzt. Bei der Bedarfsabfrage der Beklagten haben
zwar verschiedene Betreiber ein Interesse an diesen Frequenzen angemeldet; es ist
aber nicht zu erkennen, ob dies wirklich dazu dient, das eigene Tätigkeitsfeld
auszuweiten oder eher dazu, Konkurrenten auszuschalten.

142

Vgl. Wissmann (Kreitlow), a.a.O., Rdnr. 212; Interviews vom 6. 2. 2007, Bl.
385-390 der Gerichtsakte im Verfahren 11 L 1880/06.

143

Die Beklagte ging in der Vfg. 89/2005, S. 1919, zunächst selbst davon aus, dass
eine sehr widersprüchliche Lage bestehe und sah deshalb nur ein Antragsverfahren
zur Vergabe der Frequenzen vor, um eine „regulierungsindizierte
Frequenzknappheit" zu vermeiden. Aber selbst wenn Frequenzknappheit bestünde
und es durch die Tätigkeit der Klägerin zu einem verschärften Wettbewerb käme,
würde dies angesichts der überragenden Marktmacht anderer Unternehmen noch
keine „Verhinderung" oder „unzumutbare Störung" des Wettbewerbs darstellen.

144

Eine unzumutbare Störung des Wettbewerbs liegt auch nicht darin, dass Wettbe-
werber für die UMTS-Lizenzen Milliardenbeträge gezahlt haben, während der
Klägerin die Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt worden waren.
Diese unterschiedlichen Zuteilungsverfahren ergaben sich früher schon aus den
Vorschriften des Gesetzes. Denn § 11 Abs. 2 Satz 3 TKG a.F. sah ausdrücklich vor,
dass Frequenzen für die Funkanbindung von Teilnehmeranschlüssen ausschließlich
im Antragsverfahren, d. h. ohne Versteigerung, vergeben würden.

145

Außerdem besteht kein subjektives Recht auf Erhaltung eines bestimmten
Geschäftsumfangs und auf Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten. Der
Konkurrentenschutz darf niemals Zweck einer Zulassungsregelung sein und muss
auch als Nebenwirkung vermieden werden, wo er nicht wirklich unvermeidlich ist.

146

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. 6. 1960 - 1 BvL 53/55 -, BVerfGE 11, 168;
BVerwG, Urteil vom 18. 4. 1985 - 3 C 34/84 -, BVerwGE 71, 183 ff.

147

Entsprechende Auslegungsregeln sind auch in den gemeinschaftsrechtlichen
Vorgaben enthalten. Nach Art. 7 GRL ist der Wettbewerb im Interesse des
Verbrauchers zu maximieren, und nach Art. 2 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2002/77 EG
vom 16. September 2002 über den Wettbewerb auf den Märkten für elektronische
Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 249 v.17. 9. 2002
(Wettbewerbsrichtlinie -WRL-) gewähren die Mitgliedstaaten gerade keine
besonderen Rechte, sondern stellen nur sicher, dass jedes Unternehmen das Recht
zur Errichtung von Kommunikationsnetzen erhält.

148

Etwas Anderes gilt zwar ausnahmsweise dann, wenn der Staat selbst z.B. durch
die einseitige Subventionierung eines Konkurrenten die Wettbewerbslage verzerrt
und die wirtschaftliche Stellung des nicht begünstigten Unternehmers in
unerträglichem Maße und unzumutbar schädigt.

149

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. 4. 1985, a.a.O., m.w.N.; Beschluss vom
28. 11. 1996 - 8 B 216/96 -, juris.

150

Die hohen Versteigerungserlöse beruhten aber nicht auf einer staatlichen
Gebührenkalkulation, sondern resultierten aus der Einschätzung der
Erwerbschancen auf dem Telekommunikationsmarkt, wie sie sich im Jahr 2000
darstellten. Es handelte sich daher letztlich nur um einen vom Markt bestimmten
Preis, der die damals herrschenden Gewinnerwartungen widerspiegelte.

151

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 3. 9. 2004 -11 L 1280/04 - (Bündelfunk).

152

Die Tatsache, dass die Frequenzen in den hier streitigen Versorgungsgebieten
bisher noch nicht genutzt werden, rechtfertigt es auch nicht, die Zuteilungen zu
widerrufen. Nach § 63 Abs. 1 TKG können Frequenzen zwar widerrufen werden,
wenn nicht innerhalb eines Jahres nach Zuteilung mit der Nutzung begonnen wurde.
Mit dieser Vorschrift soll die effektive Frequenznutzung sichergestellt und das Horten
von Frequenzen vermieden werden.

153

Vgl. Beck (Göddel), a.a.O., § 63, Rdnr. 2.

154

Dem Zweck der Vorschrift entspricht es deshalb, dass die Jahresfrist nicht
schematisch zum Maßstab genommen wird, sondern die Beklagte
Frequenzzuteilungen erst dann widerruft, wenn deutlich wird, dass der
Zuteilungsinhaber die Frequenzen in absehbarer Zeit tatsächlich nicht nutzen will,

155

vgl. VG Köln, Urteil vom 23 Mai 2007 - 21 K 3675/05 - (Quam).

156

oder z. B. wegen Insolvenz nicht nutzen kann (Callino).

157

Von solch einem drohenden Brachliegen von Frequenzen ist im vorliegenden
Verfahren nicht auszugehen. Denn der verzögerte Netzausbau beruhte einerseits auf
technischen Schwierigkeiten, die nun anscheinend beseitigt sind. Die Klägerin hat
inzwischen auch mit Investitionen für die Nutzung der Frequenzen in den hier
streitigen Versorgungsgebieten begonnen. Zum Anderen beruhte die Verzögerung
auf dem unklaren Verhalten und der ablehnenden Entscheidung der Beklagten, so
dass die notwendige Sicherheit für weitergehende Investitionen fehlte. Da die
Klägerin das Letztere nicht zu vertreten hat, ist davon auszugehen, dass die
Frequenzen in angemessener Frist tatsächlich genutzen werden können. Die
Klägerin hat deshalb einen Anspruch auf Verlängerung der Zuteilungen auch für die
Versorgungsgebiete, in denen die Frequenzen bisher nicht genutzt werden.

158

Die Laufzeit der beantragten Verlängerung erscheint sachgerecht. Ein längerer
Zeitraum ist notwendig, um die erforderliche Planungssicherheit zu gewährleisten.
Die Verlängerung endet dann zu dem Zeitpunkt, an dem auch die verlängerten GMS-
Frequenzzuteilungen auslaufen. Damit ist dann eine gemeinsame Neuordnung
dieser Frequenzbereiche möglich.

159

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.