Finanzgericht Düsseldorf (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-22, Aktenzeichen 10 K 30/08 Kg
ECLI:DE:FGD:2008:1222.10K30.08KG.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d:

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Der Kläger stammt aus Serbien-Montenegro und ist staatenlos.

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Er ist seit dem 26.6.2007 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) und erhält für 8 Personen Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz.

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Unter dem 27.4.2007 beantragte er bei der Beklagten Kindergeld für 6 Kinder und gab an, nach "Zigeunerart" verheiratet zu sein. Soweit er in den von ihm vorgelegten Geburtsurkunden nicht als Vater bezeichnet sei, könnten er und die Kindesmutter seine Vaterschaft durch eidesstattliche Versicherungen belegen.

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Im Bescheid vom 31.7.2007 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab, da er nicht die Anspruchsvoraussetzungen des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Einkommensteuergesetz (EStG) erfülle.

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Den hiergegen gerichteten Einspruch des Klägers wies die Beklagte durch Einspruchsentscheidung vom 5.12.2007 als unbegründet ab: Weder seien ein rechtmäßiger 3-jähriger Aufenthalt in Deutschland noch die Berechtigung zu einer Erwerbstätigkeit vom Kläger nachgewiesen worden.

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Am 4.1.2008 hat der Kläger Klage erhoben.

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Er sei zwar nicht berufstätig, jedoch verstoße die Regelung des § 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG, die eine berechtigte Erwerbstätigkeit erfordere, gegen den Gleichheitssatz und stehe daher einem Kindergeldanspruch nicht entgegen. Er beantrage Kindergeld nur für die Zeit bis zum 11.3.2008, weil die Kindesmutter, die seit 12.3.2008 erwerbstätig sei, nunmehr selbst einen Kindergeldantrag für die Zeit ab 12.3.2008 gestellt habe.

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Der Kläger beantragt sinngemäß,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 31.7.2007 und der Einspruchsentscheidung vom 5.12.2007 zu verpflichten, ihm Kindergeld für 6 Kinder für die Zeit bis zum 11.3.2008 zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie beruft sich auf ihr Vorbringen im Vorverfahren und weist ergänzend darauf hin, dass der Kläger auch nach dem deutsch-jugoslawischen Sozialabkommen keinen Kindergeldanspruch besitze, weil auch dies eine Erwerbstätigkeit in Deutschland voraussetze, woran es aber hier fehle.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Der Senat konnte mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung - FGO-).

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Der Bescheid der Beklagten vom 31.7.2007 und die Einspruchsentscheidung vom 5.12.2007 sind rechtmäßig, denn dem Kläger steht - unabhängig von der Frage, ob er überhaupt die Vaterschaft für die im Kindergeldantrag genannten Kinder nachgewiesen hat - für den streitbefangenen Zeitraum kein Kindergeld zu.

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1. Der Kläger, der im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG ist, ist nach § 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG nicht kindergeldberechtigt. Nach dieser Vorschrift setzt die Gewährung von Kindergeld voraus, dass der Betroffene sich seit 3 Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet in Deutschland aufhält (§ 62 Abs. 2 Nr. 3a EStG)

und

einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgeht oder laufend Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt.

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Der Kläger befindet sich weder seit mehr als 3 Jahren in Deutschland - er hält sich hier erst seit 2007 auf - noch geht er einer Erwerbstätigkeit nach.

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Die Regelung in § 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG ist auch nicht verfassungswidrig, insbesondere verstößt sie nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Grundgesetz (GG).

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Das Finanzgericht Düsseldorf hat hierzu in seinem Urteil vom 23.1.2007 – 10 K 5107/05 Kg -, EFG 2007, 600, Folgendes ausgeführt:

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"Das Gericht hält die Neuregelung der Anspruchsberechtigung von Ausländern hinsichtlich des Kindergeldes durch das Gesetz vom 13. Dezember 2006 nicht für verfassungswidrig. Das Verfahren war daher nicht nach Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) auszusetzen, um eine Entscheidung des BVerfG einzuholen.

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Das BVerfG hat im Beschluss in BVerfGE 111, 160 das Ziel der gesetzlichen Neufassung des § 1 Abs. 3 BKGG durch das Erste Gesetz zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms vom 21. Dezember 1993, Kindergeld nur noch solchen Ausländern zu gewähren, von denen zu erwarten sei, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben (BT-Drucks. 12/5502, S. 44), als solches nicht beanstandet, sondern nur die dafür gewählte Regelung. Durch die Neuregelung wird dieses Ziel nach Auffassung des Gerichts in verfassungs-rechtlich nicht zu beanstandender Weise umgesetzt.

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§ 62 Abs. 2 EStG n. F. stellt nicht mehr allein auf die Art des Aufenthaltstitels ab, sondern darauf, ob aufgrund einer Erwerbstätigkeit oder einer Berechtigung, einer solchen nachzugehen, von einem dauerhaften Aufenthalt im Inland ausgegangen werden kann. Das Gericht sieht darin ein geeignetes Indiz für diese Prognose, sofern die Erwerbstätigkeit nicht erkennbar nur vorübergehend ist. Personen, bei denen dies der Fall ist, hat der Gesetzgeber folgerichtig nicht in den Kreis der Anspruchsberechtigten einbezogen (vgl. § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe a und b EStG). Soweit es sich um unanfechtbar abgelehnte Asylbewerber handelt, denen ein Aufenthaltstitel nach § 10 Abs. 3 AufenthG nur nach Maßgabe des 5. Abschnitts des AufenthG erteilt werden darf (vgl. dazu § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe c EStG), hat der Gesetzgeber ihre Anspruchsberechtigung von weiteren, in § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe a und b EStG geregelten Voraussetzungen abhängig gemacht. Auch dies ist nach Auffassung des Gerichts nicht zu beanstanden. Diese Ausländer sind regelmäßig zur Ausreise verpflichtet; wird eine entsprechende Aufforderung nicht vollzogen, so kann nicht allein deshalb von einem dauerhaften Aufenthalt im Bundesgebiet ausgegangen werden. Eine derartige Prognose erscheint erst zulässig, wenn ein Mindestzeitraum eines rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalts vorliegt und der Ausländer seinen Lebensunterhalt aufgrund einer berechtigten Erwerbstätigkeit aus eigener Kraft bestreiten kann, einen Anspruch auf Arbeitslosengeld nach dem SGB III hat oder Elternzeit in Anspruch nimmt. Die Regelungen in § 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG halten sich deshalb in dem dem Gesetzgeber zustehenden Gestaltungsspielraum. Im Übrigen (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EStG) knüpft der Anspruch auf Kindergeld - wie bei der Niederlassungserlaubnis gemäß § 9 Abs. 2 AufenthG (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 EStG) - an eine bereits vollzogene oder - wie bei einer zu einer Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltserlaubnis (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 Halbs. 1 EStG) - an eine hinreichend sicher zu erwartende Integration im Inland an.

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Personen, die nicht über einen qualifizierten Aufenthaltstitel verfügen, durfte der Gesetzgeber ohne Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 oder Art. 6 Abs. 1 GG von der Neuregelung ausschließen. Dies gilt insbesondere für Personen, deren Aufenthalt nur zum Zwecke der Durchführung eines Asylverfahrens gestattet ist oder deren Aufenthalt nach Vollziehbarkeit einer Ausreiseaufforderung geduldet wird, weil der Abschiebung Hindernisse entgegenstehen. Es widerspräche dem vorläufigen, auflösend bedingten Charakter der Aufenthaltsgestattung nach § 63

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AsylVfG und der auf eine Beendigung des Aufenthalts gerichteten bestandskräftigen und damit vollziehbaren Aufforderung, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen, in diesen Fällen von einem voraussichtlich dauerhaften Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet auszugehen. Der Aufenthalt ist vielmehr auch dann, wenn sich das Asylverfahren über mehrere Jahre erstreckt und Abschiebungshindernisse von nicht absehbarer Dauer auftreten, von Rechts wegen nicht als dauerhafter, sondern als lediglich vorübergehender gedacht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Abschiebungshindernisse vom Ausländer selbst zu vertreten sein können. Erst durch das Hinzutreten der in § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe a und b EStG aufgeführten Voraussetzungen zu einem in § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe c EStG geregelten Aufenthaltstitel kann von einem voraussichtlich dauerhaften Aufenthalt im Bundesgebiet ausgegangen werden, der dann auch einen Anspruch auf Kindergeld begründet. Bei den auch nach dieser Bestimmung nicht anspruchsberechtigten Ausländern durfte der Gesetzgeber im Übrigen davon ausgehen, dass das Existenzminimum ihrer Kinder durch Sozialhilfe oder Leistungen nach dem AsylbLG in ausreichendem Maße gewährleistet ist (BT-Drucks. 16/1368, S. 9). Das Gericht vermag daher nicht zu erkennen, dass die Neuregelung gegen Art. 3 Abs. 1 oder Art. 6 Abs. 1 GG verstößt."

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2. Der Kläger besitzt auch keinen Kindergeldanspruch nach dem deutsch-jugoslawischen Sozialabkommen (Sozialabkommen) vom 12.10.1968 (BGBl II S. 1437).

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Der Kläger besitzt nicht die jugoslawische Staatsangehörigkeit, sondern ist staatenlos; damit unterfällt er schon nicht dem Personenkreis nach Art. 1 des Sozialabkommens.

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Ein Kindergeldanspruch scheitert aber auch daran, dass der Kläger im Streitzeitraum nicht erwerbstätig war und daher nach Art. 28 Abs. 1 Satz 1 des Sozialabkommens nicht kindergeldberechtigt ist.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.

30

Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.