Verwaltungsgericht Stuttgart (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-04-13, Aktenzeichen 7 K 3365/04

Tenor

Die Einspruchsentscheidung des Landratsamts Ostalbkreis vom 16.
Juli 2004 wird aufgehoben.

Der Beklagte wird verpflichtet, die Zuteilung eines Sitzes im
Gemeinderat der Beigeladenen zu 2 an den Beigeladenen zu 1 für
ungültig zu erklären.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Beigeladenen
zu 1 und 2 tragen ihre außergerichtlichen Kosten jedoch jeweils
selbst.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Zuteilung eines Sitzes im Gemeinderat der Beigeladenen zu 2 an den Beigeladenen zu 1 mit der Begründung, dass der Beigeladene zu 1 mangels eines Wohnsitzes im Ortsteil O. nicht wählbar gewesen sei.

2

Im Bereich der Beigeladenen zu 2 findet die unechte Teilortswahl gemäß § 27 Abs. 2 GemO statt. Der Beigeladene zu 1 bewarb sich im Januar 2004 unter einer Anschrift ... in N.-O., wo er seit seiner Geburt gemeldet war, um einen Sitz im Gemeinderat für den Wohnbezirk O. auf dem Wahlvorschlag der CDU. Die Bewerbung wurde vom Gemeindewahlausschuss in seiner Sitzung vom 29.4.2004 zugelassen.

3

Anfang Mai 2004 wurde von Wahlmitbewerbern der angegebene Wohnsitz des Beigeladenen zu 1 in O. in Frage gestellt und vom Landratsamt überprüft. Am 17.5.2004 meldete der Kläger einen Wohnsitz in der ... in N.-O., der Wohnung seines Sohnes, an und gab als Tag des Umzugs den 5.10.2004 an. Gleichzeitig erklärte er, dass er seit 10.5.2004 von seiner in der ... in N.-S. wohnenden Ehefrau dauernd getrennt lebe. In der ... wohnte der Kläger mit seiner Familie seit Mitte der 70-ger Jahre. Mit Schreiben vom 5.7.2004 an die Beigeladene zu 2 erklärte er, dass er den Wohnraum in der ... bereits seit Ende des vergangenen Jahres zeitweilig genutzt habe. Seit 22.9.2004 ist er in der ... in N.-S. gemeldet. Er gab an, dass die bisherige Wohnung ... als Nebenwohnung beibehalten werde.

4

Am 13.6.2004 fand die Gemeinderatswahl statt. Der Beigeladene zu 1 erhielt einen Sitz im Gemeinderat.

5

Mit Schreiben vom 21.6.2004, beim Landratsamt Ostalbkreis eingegangen am 24.6.2004, erhob der Kläger unter Beitritt von 73 weiteren N.-er Wahlberechtigten Einspruch gegen die Wahl. Zur Begründung brachte er vor, dass der Beigeladene zu 1 über keinen Wohnsitz im Wohnbezirk O. verfüge und daher nicht als Vertreter dieses Wohnbezirks in den Gemeinderat wählbar sei.

6

Mit Bescheid vom 16.7.2004, dem Kläger zugestellt am 20.7.2004, wies das Landratsamt Ostalbkreis den Einspruch zurück. Zur Begründung führte es aus: Der Kläger habe zu den maßgeblichen Zeitpunkten, nämlich sowohl bei der Zulassung des Wahlvorschlags durch den Gemeindewahlausschuss am 29.4.2004 als auch am Wahltag selbst (13.6.2004) im Wohnbezirk O. im Sinne von § 27 Abs. 2 S. 2 GemO gewohnt. Bei Bewerbern mit mehreren Wohnungen sei die Voraussetzung des Wohnens auch durch eine Nebenwohnung erfüllt. Der Beigeladene zu 1 verfüge über einen Hauptwohnsitz in N. und zumindest über einen Nebenwohnsitz in N.-O.. Er habe im Gebäude ... von Ende 2003 bis 9.5.2004 einen Nebenwohnsitz und seit 10.5.2004 seinen Hauptwohnsitz gemeldet. Die wahlrechtlich allein interessierende Frage des Nebenwohnsitzes sei von anderen O.-er Einwohnern bestätigt worden.

7

Am 20.8.2004 hat der Kläger Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Zur Begründung trägt er ergänzend vor: Die alleinige Wohnung des Beigeladenen zu 1 sei die ... in N.-S.. Dort wohne er seit Mitte der 70-er Jahre mit seiner Frau. Die gesamten Umstände und die verschiedenen Angaben des Beigeladenen zu 1 zu seinem Wohnsitz wiesen darauf hin, dass er lediglich versucht habe, über Manipulationen zu seinem Wohnsitz seine Wahl zum Ortschafts- und Gemeinderat nicht zu gefährden.

8

Der Kläger beantragt,

9

die Einspruchsentscheidung des Landratsamtes Ostalbkreis vom 16.7.2004 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Zuteilung eines Sitzes im Gemeinderat der Beigeladenen zu 2 an den Beigeladenen zu 1 für ungültig zu erklären.

10

Der Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Der Beigeladene zu 1 stellt keinen Antrag.

13

Er bringt vor, gemäß § 27 Abs. 2 S. 2 GemO habe er lediglich am 29.4.2004, dem Zeitpunkt der Zulassung des Wahlvorschlags, sowie am 13.6.2004, also dem Wahltag selbst, im Wohnbezirk O. wohnen müssen. Hierfür sei nach Ziffer 3 der Verwaltungsvorschrift zu § 37 GemO auch ein Nebenwohnsitz ausreichend. Er sei auf Grund seiner eigenen Ummeldung seit Ende 2003 bis zum 9.5.2004 im Gebäude ... mit Nebenwohnsitz seit dem 10.5.2004 am selben Ort sogar mit Hauptwohnsitz gemeldet. Wie sich aus den Akten des Beklagten ergebe, sei diese Meldung mit Neben- bzw. Hauptwohnsitz nicht zu beanstanden. Weiterhin sei die Meldung durch unabhängige Zeugen belegt und auch durch die Beigeladene zu 2 bestätigt.

14

Die Beigeladene zu 2 stellt ebenfalls keinen Antrag.

15

Sie führt aus: Durch die Wahlprüfung des Landratsamtes Ostalbkreis sei festgestellt worden, dass der Beigeladene zu 1 wegen fehlenden Wohnraums seit längerer Zeit keinen alleinigen bzw. Hauptwohnsitz im Gebäude ... mehr besessen habe. Auf Grund der tatsächlichen Aufenthaltsverhältnisse und der Aussage von drei Zeugen gehe die Beigeladene zu 2 ebenso wie das Landratsamt Ostalbkreis jedoch davon aus, dass der Beigeladene zu 1 seit Ende 2003 im Gebäude ... einen Nebenwohnsitz inne gehabt habe. Nach telefonischer Rücksprache mit der Kreispolizeibehörde des Landratsamtes sei das Melderegister für den Zeitraum vor dem 10.5.2004 jedoch nicht geändert worden, da sich die tatsächlichen Meldeverhältnisse erst im Rahmen der Wahlprüfung ergeben hätten. Der Beigeladene zu 1 sei seit Geburt in O., jetzt N.-O., ... gemeldet. Auch nach seiner Heirat am 27.9.1974 sei dieser Wohnsitz beibehalten worden. Dies sei nach den damaligen Meldevorschriften auch möglich gewesen. In § 37 des alten Meldegesetzes sei geregelt gewesen, dass Bestimmungen über die Festlegung des Hauptwohnsitzes vor Inkrafttreten des neuen Hauptwohnsitzbegriffes am 27.4.1983 nur vom Betroffenen selbst, also nicht von Amts wegen hätten berichtigt werden können. Trotz Wegfall des § 37 im neuen Meldegesetz gelte diese Altfallregelung entsprechend einer neueren Kommentierung nach wie vor. Es sei dabei jedoch verkannt worden, dass die faktisch noch geltende Übergangsregelung des § 37 MG (alt) nur zutreffe, wenn am 27.4.1983 bereits zwei oder mehrere Wohnsitze vorhanden gewesen seien; dies sei beim Beigeladenen zu 1 jedoch nicht der Fall. Richtig sei, dass Ende der 90-er Jahre das Wohngebäude ... abgebrochen worden sei. Bis zum Eingang der Anfrage beim Landratsamt über den Hauptwohnsitz des Beigeladenen zu 1 sei dem Wahlamt aber nicht bekannt gewesen, dass unter der Adresse ... keine Wohnung mehr vorhanden sei.

16

Die Wahl des Klägers zum Ortschaftsrat der Ortschaft N.-O. auf dem Wahlvorschlag der „Bürgerliste“ wurde mit Einspruchsentscheidung des Landratsamtes Ostalbkreis vom 19.7.2004 mit der Begründung für ungültig erklärt, dass der Beigeladene zu 1 im maßgeblichen Zeitpunkt der Zulassung des Wahlvorschlags durch den Gemeindewahlausschuss am 29.4.2004 und auch am Wahltag nicht seinen Hauptwohnsitz in O. gehabt habe und daher gemäß § 69 Abs. 1 S. § GemO für den Ortschaftsrat nicht wählbar gewesen sei.

17

Am 10.11.2004 erließ das Amtsgericht N. einen Strafbefehl gegen den Beigeladenen zu 1 wegen eines Vergehens der Fälschung von Wahlunterlagen gemäß § 107b Abs. 1 Nr. 4 StGB. Der hiergegen erhobene Einspruch des Klägers ruht im Hinblick auf das vorliegende verwaltungsgerichtliche Verfahren.

18

In der mündlichen Verhandlung machte der Beigeladene zu 1 auf Fragen des Gerichts weitere Angaben zur Frage seines Wohnsitzes. Er gab an:

19

Herr K., der frühere Ortschaftsratsvorsitzende habe ihn vor 20 Jahren dazu angeworben, für den Ortschaftsrat in O. zu kandidieren. Anlässlich seiner Trauung habe er zu ihm gesagt, dass er sich nach S. ummelden müsse, aber Herr K. habe zu ihm gesagt, dass es nicht erforderlich sei. Er sei ohnehin hauptsächlich in O., wo er arbeite und nur zum Schlafen in S., ansonsten sei er bei der Arbeit, er arbeite sehr viel und sei auch auf zahlreichen Veranstaltungen von örtlichen Vereinen und auf den Versammlungen des Ortschaftsrates, er sei in all den Jahren immer kaum zu Hause gewesen, seine Kinder hätten sich sogar von ihm vernachlässigt gefühlt. Bei den Veranstaltungen habe er dann öfter bei seinem Sohn übernachtet, z. B. anlässlich von Geburtstagen und Ähnlichem.

20

An persönlichen Sachen habe er beispielsweise eine Arbeitshose und einen Anzug zum Umziehen nach der Arbeit bei seinem Sohn deponiert; dies sei seit 2003 so. Bis dahin sei er immer nach Hause gegangen oder habe Kleidung mitgenommen und die Kleidung irgendwo gewechselt, seit 2001 auch im Haus seines Sohnes.

21

Die Einliegerwohnung sei 2003 eingebaut worden, da könne er nun seine Sachen lassen. Vor der Fertigstellung der Einliegerwohnung habe er das Gästezimmer zur Verfügung gehabt. Wann das genau gewesen sei, könne er nicht genau sagen. Sie hätten Anfang 2004 eine Vereinbarung getroffen, dass er keine Miete für die Einliegerwohnung zahle und im Gegenzug sein Sohn keine Miete für die Überlassung des Geschäftes zahle. Der Sohn habe das Geschäft Anfang 2003 übernommen.

22

Er habe drei Wochen komplett bei dem Sohn gewohnt. Das Landratsamt habe zu ihm gesagt, er müsse am Tag der Wahl seinen ersten Wohnsitz in O. haben; er habe gesagt, dass das kein Problem sei, ob er in S. oder O. sei. Er habe dann dort auch tatsächlich als Hauptwohnsitz dort gewohnt. Als die Wahl dann für ungültig erklärt worden sei, habe er sich gesagt, dass er sich das nicht mehr antue; er sei sowieso kaum daheim gewesen, sondern entweder bei der Arbeit oder in der Politik.

23

Auf die Frage, wie oft und aus welchen Anlässen er sich in der Wohnung aufgehalten habe: Wenn eine Sitzung gewesen sei, trinke man etwas oder wenn eine Vereinsversammlung gewesen sei, es seien immer konkrete Anlässe gewesen, oder wenn er länger gearbeitet habe und es sich nicht mehr rentiert habe, nach Hause zu fahren, dann habe er beim Junior geschlafen.

24

Auf die Frage, in welcher Form er seinen Wohnsitz verlegt habe: Er habe seinen Wohnsitz bei Herrn S. (Oberamtsrat der Beigeladenen zu 2) verlegt; im Übrigen habe er verschiedene Anziehsachen mitgenommen, er habe nicht alles mitnehmen müssen, er sei öfter zu seiner Frau gefahren, diese habe auch weiterhin die Wäsche gemacht, er sei öfters heimgefahren, z. B. auch, um bei Reparaturen zu helfen. Seine Frau habe eine Landwirtschaft und dort gingen ab und zu landwirtschaftliche Maschinen kaputt. Auf Frage: Die Wohnung sei vollständig eingerichtet; es sei so gedacht, dass die Schwiegermutter des Junior dort gegebenenfalls einziehen könne, wenn deren Beziehung, in der sie zur Zeit lebe, vielleicht auseinander gehe. Er habe verschiedene Kleidung und Wäsche dort gehabt. Wohnzimmer, Schlafzimmer, Dusche, alles sei vom Sohn eingerichtet worden. Auf Frage: Wenn er dort übernachte, frühstücke er bei seinem Sohn mit; jetzt sei er nicht mehr im Gästezimmer, sondern in der Einliegerwohnung.

25

Auf Frage: Im Durchschnitt vielleicht einmal die Woche sei er dort.

26

Auf Frage des Klägervertreters: Er wisse nicht, wann er genau in die Einliegerwohnung gezogen sei; es könne sein im März, es könne sein Anfang des Jahres, er könne es nicht sagen. Früher habe er sich von seiner Frau holen lassen, wenn er etwas getrunken habe; nachdem es jetzt eine Gelegenheit zum Übernachten gebe, brauche er sich nicht mehr holen zu lassen.

27

Auf Frage: Am Anfang habe er jeweils geklingelt; beim ersten Mal sei er unangemeldet bei seinem Sohn aufgetaucht, er habe nichts dabei gehabt damals; er könne nicht sagen, wann das gewesen sei; auf die Frage, wann es ungefähr gewesen sei: Vor Weihnachten sei es jedenfalls gewesen.

28

Auf die Frage, wann ihm die Einliegerwohnung übergeben worden sei: Es habe ja nichts übergeben werden müssen, er habe ja nur seine Kleidung dort gehabt; auf Frage: Er könne nicht sagen, wann das gewesen sei.

29

Auf die Frage, wann er dort drei Wochen am Stück gewohnt habe: Bis zum Wahltag; die Notwendigkeit sei erst entfallen, als die Wahl für ungültig erklärt worden sei.

30

Auf die Frage, wann er drei Wochen von seiner Frau getrennt gelebt habe: Das sei eine Sauerei gewesen, seine Frau habe immer geheult, wenn er gekommen sei, er habe keine Eheprobleme gehabt; er sei zu 70 % in O. in der Werkstatt und nur zu 30 % in S. gewesen.

31

Auf Frage: Sein Name sei auf dem Klingelschild der Einliegerwohnung nicht angebracht, dort heiße es nur L.; auch einen Briefkasten habe er nicht, auch kein Namensschild auf einem Briefkasten, nur in seiner Firma. Auf die Frage, wann er den Schlüssel für das Haus bekommen habe: Den Schlüssel habe er bekommen, als er zum ersten Mal in der Einliegerwohnung übernachtet habe. Den Schlüssel fürs Haus habe er früher bekommen, 2003, 2004; er habe irgend wann mal den Schlüssel bekommen, wann das genau gewesen sei, wisse er nicht. Die Einliegerwohnung habe zwar einen getrennten Eingang, er gehe aber über den Haupteingang in das Treppenhaus und von dort in die nicht abgeschlossene Einliegerwohnung. Er habe einen Hausschlüssel für die Haupthaustür. Der Schlüssel für den eigenen Zugang der Einliegerwohnung nach außen stecke in der Wohnungstür von innen.

32

Auf Frage, seit wann er den Schlüssel für die Haustür habe: Das wisse er nicht. Auf Frage, ob er den Schlüssel vor der Wahl erhalten habe: Ja, im Februar oder März.

33

Auf Frage: Die Wohnung werde von der Schwiegertochter geputzt; im Moment sei er ja auch nicht mehr drin - seit Ende Juni.

34

Auf Frage: Es habe keine Wohnungsübergabe stattgefunden.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die dem Gericht vorliegenden Behördenakten des Landratsamtes Ostalbkreis sowie auf die Wahlakten der Beigeladenen zu 2 und der Strafverfahrensakten des Amtsgerichts N. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

36

Die Verpflichtungsklage ist zulässig und begründet. Der Beklagte ist verpflichtet, die Zuteilung eines Sitzes im Gemeinderat der Beigeladenen zu 2 an den Beigeladenen zu 1 für ungültig zu erklären (§ 113 Abs. 5 VwGO). Ob der Kläger darüber hinaus auch beanspruchen könnte, dass die Gemeinderatswahl der Beigeladenen zu 2 insgesamt für ungültig erklärt wird, braucht nicht geklärt zu werden, weil ein solcher Gegenstand vom Antrag des Klägers nicht erfasst ist.

37

Der vom Kläger am 24.06.2004 gegen die Wahl erhobene Einspruch ist zulässig. Er wurde innerhalb der Wochenfrist des § 31 Abs. 1 Satz 1 KommWG beim Landratsamt Ostalbkreis eingereicht und es ist ihm auch die nach § 31 Abs. 1 Satz 3 KommWG erforderliche Anzahl Wahlberechtigter wirksam beigetreten.

38

Der Einspruch des Klägers ist auch begründet. Gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 KommWG ist die Zuteilung eines Sitzes im Gemeinderat für ungültig zu erklären, wenn der Bewerber zur Zeit der Wahl nicht wählbar war. Der Beigeladene zu 1 war zur Zeit der Wahl nicht zum Gemeinderat der Beigeladenen zu 2 wählbar. Neben den allgemeinen Voraussetzungen des § 28 GemO für die Wählbarkeit müssen gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 GemO im Falle der unechten Teilortswahl die Bewerber im Wohnbezirk wohnen; d. h. sie müssen in dem Wohnbezirk wohnen, für den sie im Wahlvorschlag aufgestellt sind. Das Wohnen im Wohnbezirk muss zum Zeitpunkt der Zulassung der Wahlvorschläge und am Wahltag gegeben sein (vgl. Kunze/Bronner/Katz, GemO für Bad.-Württ., 4. Aufl., Stand Januar 2004, § 27 Rn. 9 und VwV zu § 27 GemO).

39

Im Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 2 ist unstreitig die unechte Teilortswahl durch Hauptsatzung eingeführt. Da der Beigeladene zu 1 als Vertreter des Wohnbezirks O. für den Gemeinderat kandidiert hat, hätte er zumindest zum Zeitpunkt der Zulassung des Wahlvorschlags am 29.04.2004 und am Wahltag, dem 13.06.2004, dort wohnen müssen. Hiervon kann aber nicht ausgegangen werden.

40

Soweit der Beigeladene zu 1 zunächst die ... in N.-O. als Hauptwohnung angegeben hat, handelt es sich erwiesenermaßen und inzwischen unstreitig um eine falsche Angabe. Es kann ausgehend von den Angaben des Beigeladenen zu 1 in der mündlichen Verhandlung aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass er im Hause seines Sohnes in der ... einen Nebenwohnsitz innegehabt hätte.

41

Anders als bei der Wahl zum Ortschaftsrat genügt bei der Wahl zum Gemeinderat das Bestehen eines Nebenwohnsitzes im Wohnbezirk. Es ist durchaus möglich, dass jemand in derselben Gemeinde in mehreren Wohnbezirken wohnt; in diesem Fall ist aber genau zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Wohnens in diesem Wohnbezirk tatsächlich gegeben sind (vgl. Kunze/Bronner/Katz a.a.O. § 27 Rn. 9). Der Begriff des Wohnens ist in der Gemeindeordnung nicht näher definiert. Es kann aber auf den öffentlich-rechtlichen Begriff des Wohnens, der auch dem Begriff des Einwohners in § 10 GemO zugrunde liegt, zurückgegriffen werden (vgl. VwV GemO zu § 10 Nr. 1 und Kunze/Bronner/Katz § 27 Rn. 9 mit Hinweis auf § 10 Rn. 2 bis 9). Nach Nr. 1 Satz 2 der VwV zu § 10 GemO ist Einwohner der Gemeinde, wer in ihr eine Wohnung (§ 16 MG) unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Der Begriff des Wohnens, sei es als Haupt- oder als Nebenwohnung, stellt auf den äußeren Tatbestand des Innehabens einer Wohnung ab, bei dem die Umstände darauf schließen lassen, dass die Wohnung beibehalten und benutzt wird, es sind also nur äußere (objektive) Momente, die tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse entscheidend, nicht dagegen die formelle melderechtliche Situation nach dem Meldegesetz. Wegen des ähnlichen Begriffs des Wohnens in § 8 AO kann in Zweifelsfragen auf die Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs und des Bundesfinanzhofs zurückgegriffen werden (vgl. Kunze/Bronner/Katz a.a.O. § 10 Rn. 2). Auch danach muss die fragliche Person über eine Wohnung verfügen - bloße Übernachtungsmöglichkeiten bei Bekannten oder Verwandten genügen als Wohnung nicht - und muss die fragliche Person diese Unterkunft innehaben. Dabei müssen Umstände vorliegen, die sowohl auf die Beibehaltung als auch auf die Benutzung schließen lassen. Es ist nicht die Absicht der Beibehaltung und der Benutzung entscheidend, sondern der äußere Tatbestand, der einen Schluss auf die Beibehaltung und die Nutzung der Wohnung gestatten muss. Eine gewisse Ständigkeit der Benutzung ist in dem Sinne Voraussetzung, dass die Umstände ergeben müssen, der Wohnungsinhaber werde die Wohnung auch in Zukunft benutzen. Ein Aufenthalt zum Besuch, zur Erholung und auf Geschäftsreise begründet kein Wohnen (Kunze/Bronner/Katz a.a.O., Rn. 3 und 5).

42

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann schon nach den eigenen Angaben des Beigeladenen zu 1 zu seinen Wohnsitzverhältnissen nicht davon ausgegangen werden, dass er zu den maßgeblichen Zeitpunkten einen Nebenwohnsitz im Hause seines Sohnes in der ... in N.-O. innegehabt hätte. Die formale Behauptung des Beigeladenen zu 1, dort einen Nebenwohnsitz zu haben oder gehabt zu haben, ist nicht maßgebend, da die von ihm dazu vorgetragenen maßgeblichen tatsächlichen Umstände die Merkmale eines Nebenwohnsitzes nicht erfüllen. Das Gericht geht vielmehr von lediglich besuchsweisen Aufenthalten des Beigeladenen zu 1 bei seinem Sohn aus, die nicht zur Begründung eines eigenständigen Wohnsitzes führen können. Denn die vom Beigeladenen zu 1 geschilderten Aufenthaltsmodalitäten weisen im Wesentlichen die Merkmale von Übernachtungsbesuchen auf. So fand weder eine Übergabe der Wohnung noch ein Teilumzug in die Wohnung statt. Der Beigeladene zu 1 weiß nicht einmal, wann er einen Schlüssel bekommen hat, so dass schon nicht plausibel dargelegt ist, dass er bereits vor dem maßgeblichen Zeitpunkt der Zulassung des Wahlvorschlags am 29.04.2004 überhaupt im Besitz eines eigenen Schlüssels gewesen wäre. Aber selbst wenn er bereits zu diesem Zeitpunkt einen Wohnungsschlüssel gehabt hätte, fehlte es gleichwohl an ausreichenden Anhaltspunkten für die Annahme, dass zu diesem Zeitpunkt ein Nebenwohnsitz im Hause des Sohnes bestanden hätte. Denn es sprechen weitere von ihm vorgetragene Umstände für eine bloße Übernachtungsgelegenheit ohne Begründung eines eigenen Wohnsitzes. So hat er außer Kleidung zum Wechsel von Arbeits- und Ausgehkleidung auch keine persönlichen Gegenstände in die Wohnung verbracht. Auch wurde sein Namenszug weder auf einer Klingel noch auf einem Briefkasten angebracht. Die Benutzung des Zimmers oder der Einliegerwohnung beschränkte oder beschränkt sich auf bloße Übernachtungen bei bestimmten Anlässen, insbesondere nach dem Genuss von Alkohol anlässlich seiner Teilnahme an verschiedenen Veranstaltungen des Gemeinderats, seiner Partei oder an Vereinstreffen, um eine Taxifahrt oder eine Abholung durch seine Ehefrau zu vermeiden. Wenn er im Haus seines Sohnes übernachtet, frühstückt er - wie bei besuchsweisen Aufenthalten üblich - bei seinem Sohn. Gegen das Innehaben einer eigenen Wohnung spricht auch, dass die Benutzung zur Überzeugung des Gerichts unentgeltlich geschieht, der Beigeladene weder eine Miete noch Nebenkosten entrichtet und er nicht einmal für die Reinigung der Wohnung oder des Zimmers verantwortlich ist. Angesichts dieser Ausgestaltung der Aufenthalte kann nur von besuchsweisen Übernachtungsaufenthalten bei Verwandten im oben dargestellten Sinne ausgegangen werden und kein eigenständiges Wohnen im Sinne der Gemeindeordnung angenommen werden.

43

Sofern der Beigeladene zu 1 vor der Wahl für drei Wochen bei seinem Sohn gewohnt haben will, handelt es sich schon deshalb dabei nicht um die Begründung eines Wohnsitzes, da seinem eigenen Vorbringen zufolge insoweit die erforderliche Absicht, die Wohnung beizubehalten, von Beginn an nicht gegeben war.

44

Fehlt es mithin an einem Wohnsitz des Beigeladenen zu 1 im Wohnbezirk O. zum Zeitpunkt der Zulassung der Wahlvorschläge und am Wahltag, war er gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 GemO auch nicht wählbar und ist daher der Beklagte zu verpflichten, die Zuteilung eines Sitzes im Gemeinderat der Beigeladenen zu 2 an den Beigeladenen zu 1 für ungültig zu erklären.

45

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es besteht keine Veranlassung die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären.

Gründe

36

Die Verpflichtungsklage ist zulässig und begründet. Der Beklagte ist verpflichtet, die Zuteilung eines Sitzes im Gemeinderat der Beigeladenen zu 2 an den Beigeladenen zu 1 für ungültig zu erklären (§ 113 Abs. 5 VwGO). Ob der Kläger darüber hinaus auch beanspruchen könnte, dass die Gemeinderatswahl der Beigeladenen zu 2 insgesamt für ungültig erklärt wird, braucht nicht geklärt zu werden, weil ein solcher Gegenstand vom Antrag des Klägers nicht erfasst ist.

37

Der vom Kläger am 24.06.2004 gegen die Wahl erhobene Einspruch ist zulässig. Er wurde innerhalb der Wochenfrist des § 31 Abs. 1 Satz 1 KommWG beim Landratsamt Ostalbkreis eingereicht und es ist ihm auch die nach § 31 Abs. 1 Satz 3 KommWG erforderliche Anzahl Wahlberechtigter wirksam beigetreten.

38

Der Einspruch des Klägers ist auch begründet. Gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 KommWG ist die Zuteilung eines Sitzes im Gemeinderat für ungültig zu erklären, wenn der Bewerber zur Zeit der Wahl nicht wählbar war. Der Beigeladene zu 1 war zur Zeit der Wahl nicht zum Gemeinderat der Beigeladenen zu 2 wählbar. Neben den allgemeinen Voraussetzungen des § 28 GemO für die Wählbarkeit müssen gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 GemO im Falle der unechten Teilortswahl die Bewerber im Wohnbezirk wohnen; d. h. sie müssen in dem Wohnbezirk wohnen, für den sie im Wahlvorschlag aufgestellt sind. Das Wohnen im Wohnbezirk muss zum Zeitpunkt der Zulassung der Wahlvorschläge und am Wahltag gegeben sein (vgl. Kunze/Bronner/Katz, GemO für Bad.-Württ., 4. Aufl., Stand Januar 2004, § 27 Rn. 9 und VwV zu § 27 GemO).

39

Im Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 2 ist unstreitig die unechte Teilortswahl durch Hauptsatzung eingeführt. Da der Beigeladene zu 1 als Vertreter des Wohnbezirks O. für den Gemeinderat kandidiert hat, hätte er zumindest zum Zeitpunkt der Zulassung des Wahlvorschlags am 29.04.2004 und am Wahltag, dem 13.06.2004, dort wohnen müssen. Hiervon kann aber nicht ausgegangen werden.

40

Soweit der Beigeladene zu 1 zunächst die ... in N.-O. als Hauptwohnung angegeben hat, handelt es sich erwiesenermaßen und inzwischen unstreitig um eine falsche Angabe. Es kann ausgehend von den Angaben des Beigeladenen zu 1 in der mündlichen Verhandlung aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass er im Hause seines Sohnes in der ... einen Nebenwohnsitz innegehabt hätte.

41

Anders als bei der Wahl zum Ortschaftsrat genügt bei der Wahl zum Gemeinderat das Bestehen eines Nebenwohnsitzes im Wohnbezirk. Es ist durchaus möglich, dass jemand in derselben Gemeinde in mehreren Wohnbezirken wohnt; in diesem Fall ist aber genau zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Wohnens in diesem Wohnbezirk tatsächlich gegeben sind (vgl. Kunze/Bronner/Katz a.a.O. § 27 Rn. 9). Der Begriff des Wohnens ist in der Gemeindeordnung nicht näher definiert. Es kann aber auf den öffentlich-rechtlichen Begriff des Wohnens, der auch dem Begriff des Einwohners in § 10 GemO zugrunde liegt, zurückgegriffen werden (vgl. VwV GemO zu § 10 Nr. 1 und Kunze/Bronner/Katz § 27 Rn. 9 mit Hinweis auf § 10 Rn. 2 bis 9). Nach Nr. 1 Satz 2 der VwV zu § 10 GemO ist Einwohner der Gemeinde, wer in ihr eine Wohnung (§ 16 MG) unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Der Begriff des Wohnens, sei es als Haupt- oder als Nebenwohnung, stellt auf den äußeren Tatbestand des Innehabens einer Wohnung ab, bei dem die Umstände darauf schließen lassen, dass die Wohnung beibehalten und benutzt wird, es sind also nur äußere (objektive) Momente, die tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse entscheidend, nicht dagegen die formelle melderechtliche Situation nach dem Meldegesetz. Wegen des ähnlichen Begriffs des Wohnens in § 8 AO kann in Zweifelsfragen auf die Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs und des Bundesfinanzhofs zurückgegriffen werden (vgl. Kunze/Bronner/Katz a.a.O. § 10 Rn. 2). Auch danach muss die fragliche Person über eine Wohnung verfügen - bloße Übernachtungsmöglichkeiten bei Bekannten oder Verwandten genügen als Wohnung nicht - und muss die fragliche Person diese Unterkunft innehaben. Dabei müssen Umstände vorliegen, die sowohl auf die Beibehaltung als auch auf die Benutzung schließen lassen. Es ist nicht die Absicht der Beibehaltung und der Benutzung entscheidend, sondern der äußere Tatbestand, der einen Schluss auf die Beibehaltung und die Nutzung der Wohnung gestatten muss. Eine gewisse Ständigkeit der Benutzung ist in dem Sinne Voraussetzung, dass die Umstände ergeben müssen, der Wohnungsinhaber werde die Wohnung auch in Zukunft benutzen. Ein Aufenthalt zum Besuch, zur Erholung und auf Geschäftsreise begründet kein Wohnen (Kunze/Bronner/Katz a.a.O., Rn. 3 und 5).

42

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann schon nach den eigenen Angaben des Beigeladenen zu 1 zu seinen Wohnsitzverhältnissen nicht davon ausgegangen werden, dass er zu den maßgeblichen Zeitpunkten einen Nebenwohnsitz im Hause seines Sohnes in der ... in N.-O. innegehabt hätte. Die formale Behauptung des Beigeladenen zu 1, dort einen Nebenwohnsitz zu haben oder gehabt zu haben, ist nicht maßgebend, da die von ihm dazu vorgetragenen maßgeblichen tatsächlichen Umstände die Merkmale eines Nebenwohnsitzes nicht erfüllen. Das Gericht geht vielmehr von lediglich besuchsweisen Aufenthalten des Beigeladenen zu 1 bei seinem Sohn aus, die nicht zur Begründung eines eigenständigen Wohnsitzes führen können. Denn die vom Beigeladenen zu 1 geschilderten Aufenthaltsmodalitäten weisen im Wesentlichen die Merkmale von Übernachtungsbesuchen auf. So fand weder eine Übergabe der Wohnung noch ein Teilumzug in die Wohnung statt. Der Beigeladene zu 1 weiß nicht einmal, wann er einen Schlüssel bekommen hat, so dass schon nicht plausibel dargelegt ist, dass er bereits vor dem maßgeblichen Zeitpunkt der Zulassung des Wahlvorschlags am 29.04.2004 überhaupt im Besitz eines eigenen Schlüssels gewesen wäre. Aber selbst wenn er bereits zu diesem Zeitpunkt einen Wohnungsschlüssel gehabt hätte, fehlte es gleichwohl an ausreichenden Anhaltspunkten für die Annahme, dass zu diesem Zeitpunkt ein Nebenwohnsitz im Hause des Sohnes bestanden hätte. Denn es sprechen weitere von ihm vorgetragene Umstände für eine bloße Übernachtungsgelegenheit ohne Begründung eines eigenen Wohnsitzes. So hat er außer Kleidung zum Wechsel von Arbeits- und Ausgehkleidung auch keine persönlichen Gegenstände in die Wohnung verbracht. Auch wurde sein Namenszug weder auf einer Klingel noch auf einem Briefkasten angebracht. Die Benutzung des Zimmers oder der Einliegerwohnung beschränkte oder beschränkt sich auf bloße Übernachtungen bei bestimmten Anlässen, insbesondere nach dem Genuss von Alkohol anlässlich seiner Teilnahme an verschiedenen Veranstaltungen des Gemeinderats, seiner Partei oder an Vereinstreffen, um eine Taxifahrt oder eine Abholung durch seine Ehefrau zu vermeiden. Wenn er im Haus seines Sohnes übernachtet, frühstückt er - wie bei besuchsweisen Aufenthalten üblich - bei seinem Sohn. Gegen das Innehaben einer eigenen Wohnung spricht auch, dass die Benutzung zur Überzeugung des Gerichts unentgeltlich geschieht, der Beigeladene weder eine Miete noch Nebenkosten entrichtet und er nicht einmal für die Reinigung der Wohnung oder des Zimmers verantwortlich ist. Angesichts dieser Ausgestaltung der Aufenthalte kann nur von besuchsweisen Übernachtungsaufenthalten bei Verwandten im oben dargestellten Sinne ausgegangen werden und kein eigenständiges Wohnen im Sinne der Gemeindeordnung angenommen werden.

43

Sofern der Beigeladene zu 1 vor der Wahl für drei Wochen bei seinem Sohn gewohnt haben will, handelt es sich schon deshalb dabei nicht um die Begründung eines Wohnsitzes, da seinem eigenen Vorbringen zufolge insoweit die erforderliche Absicht, die Wohnung beizubehalten, von Beginn an nicht gegeben war.

44

Fehlt es mithin an einem Wohnsitz des Beigeladenen zu 1 im Wohnbezirk O. zum Zeitpunkt der Zulassung der Wahlvorschläge und am Wahltag, war er gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 GemO auch nicht wählbar und ist daher der Beklagte zu verpflichten, die Zuteilung eines Sitzes im Gemeinderat der Beigeladenen zu 2 an den Beigeladenen zu 1 für ungültig zu erklären.

45

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es besteht keine Veranlassung die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären.