Oberlandesgericht Koblenz ()
Beschluss vom 2014-02-26, Aktenzeichen 1 Verg 15/13
ECLI:DE:OLGKOBL:2014:0226.1VERG15.13.0A

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 19. November 2013 wird als unbegründet verworfen.

2. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin.

3. Der Beschwerdewert wird auf 39.754 € festgesetzt.

Gründe

I.

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1. Im Zuge der Erweiterung der …[A] sollen zu einer früheren Kammgarnspinnerei gehörende Gebäude (teilweise) abgerissen werden. Für die Vergabe dieser Teilarbeiten hat der Auftraggeber ein offenes Verfahren eingeleitet. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis; laut Bekanntmachung sind Nebenangebote nicht zugelassen.

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Die Nordfassade eines Gebäudes steht unter Denkmalschutz und soll erhalten werden, weshalb in den Vergabeunterlagen darauf hingewiesen wird, dass die Abbrucharbeiten im angrenzenden Bereich mit besonderer Sorgfalt durchzuführen sind. Dementsprechend heißt es im Originalleistungsverzeichnis bei mehreren Einzelpositionen, darunter OZ 3.2.1980 (Abbruch einer Bodenplatte, 550 m²) und OZ 3.2.2120 (Abbruch einer Decke, 550 m²) jeweils

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„Abbruch von Hand/mit handgeführten Kleingeräten“ ,

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während bei anderen Positionen vermerkt ist: „Geräteeinsatz ist möglich“.

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Bei Abgabe ihres Angebots erklärte die Beschwerdeführerin mit der Unterschrift ihres Geschäftsführers auf einem vom Auftraggeber erstellten Formular, dass sie die „vom Auftraggeber verfasste Urschrift des Leistungsverzeichnisses als alleinverbindlich“ anerkenne. Der von ihr angebotene Gesamtpreis ist der niedrigste.

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Aufgrund eines technischen Fehlers enthält das von der Beschwerdeführerin aus einer vom Auftraggeber zum Download bereitgestellten GAEB-Datei hergestellte und von ihr mit Einheitspreisen versehene Angebots-Leistungsverzeichnis (§ 13 Abs. 1 Nr. 6 EG/VS VOB/A), anders als das Original, Überschriften, die in Teil 3 nicht immer zu den Vorgaben des Auftraggebers passen. Bei OZ 3.2.1980 und OZ 3.2.2120 ist u.a. vermerkt: „Geräteeinsatz mgl.“ Die zugehörigen Einheitspreise liegen unter 3 €/m² und entsprechen denen zu anderen Positionen, bei denen der Auftraggeber den maschinellen Abbruch ausdrücklich zugelassen hat. Demgegenüber ist der von der Beschwerdeführerin beispielsweise zu OZ 3.2.2080 eingetragene „Handarbeitspreis“ um ein Vielfaches höher.

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Am 21. Mai 2013 verlangte der Auftraggeber Aufklärung zu mehreren Positionen des Leistungsverzeichnisses, darunter OZ 3.2.1980 und OZ 3.2.2120. Zu diesen beiden Positionen wies er auf die Diskrepanz zwischen den Überschriften im Angebots-Leistungsverzeichnis und der Beschreibung im Original hin und fragte: „Was wurde hier kalkuliert? Sind die Preise auskömmlich kalkuliert?“

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Insoweit erklärte die Beschwerdeführerin mit Antwortschreiben vom 27. Mai 2013:

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„Aufgrund der großen Flächen m² Zahl wurde hier Großgerät mit Abbruchzangen einkalkuliert. Dies ist neuester Stand der Technik (Erschütterungsarm abbrechen). Die Preise sind auskömmlich kalkuliert“.

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2. Die Antwort der Beschwerdeführerin vom 27. Mai 2013 veranlasste den Auftraggeber, den Ausschlussgrund „Änderungen an den Vergabeunterlagen“ (§§ 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 EG, 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) EG VOB/A anzunehmen. Weil er auch alle anderen Angebote als nicht wertbar ansah, teilte der Auftraggeber mit Schreiben vom 9. September 2013 den Bietern mit, dass er zur Vermeidung einer Aufhebung der Ausschreibung von seinem Ermessen dahingehend Gebrauch mache, dass er das Vergabeverfahren in den Stand vor Submission zurückversetze und damit allen die Gelegenheit gebe, bis zum 1. Oktober 2013 neue wertungsfähige Angebote einzureichen.

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Nach erfolgloser Rüge stellte die Beschwerdeführerin einen Nachprüfungsantrag, den die Vergabekammer mit Beschluss vom 19. November 2013 als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen hat. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die von der Antragstellerin eingetragenen Einheitspreise für OZ 3.2.1980 und OZ 3.2.2120 korrespondierten nicht mit dem vorgegebenen Leistungsumfang, weshalb des Ausschlussgrund der unzutreffenden Preisangabe (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) EG VOB/A) vorliege.

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3. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde: Der von der Vergabekammer herangezogene Ausschlussgrund treffe nicht zu, denn die eingetragenen Einheitspreise seien genau die, die sie berechnen wolle. Sie habe ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben, weil sie das Leistungsverzeichnis lediglich bepreist und an keiner Stelle zum Ausdruck gebracht habe, sie wolle etwas anders machen als vom Auftraggeber vorgegeben. Vielmehr habe sie ausdrücklich erklärt, dass sie das Originalleistungsverzeichnis als verbindlich anerkenne. Das Angebot sei eindeutig und keiner wie auch immer gearteten abweichenden Auslegung zugänglich. Die im Schreiben vom 27. Mai 2013 erwähnte Ausführungsmodalität entspreche sowohl dem aktuellen Stand der Technik als auch den Ausschreibungsbedingungen und erfülle alle Anforderungen an einen erschütterungsarmen Abbruch. Es sei nämlich beabsichtigt, ein handgeführtes Gerät einzusetzen, das den Aufsatz einer Abbruchzange ermögliche. Handgeführt bedeute nicht, dass der Arbeiter das Abbruchwerkzeug wie ein handgehaltenes Gerät selbst in der Hand halten müsse. Auch mit einer Abbruchzange versehene und ferngesteuerte Abbruchroboter wie etwa der BROKK 50 seien handgeführt, weil die Arbeit über die Fernbedienung mit einem vom Arbeiter in der Hand gehaltenen Teil der Maschine ausgeführt werde.

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3. Mit ihrem inzwischen eingereichten neuen Angebot liegt die Antragstellerin preislich (wieder) an erster Stelle. Der Zuschlag ist noch nicht erteilt.

II.

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Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Auftraggeber und Vergabekammer haben jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin nicht gewertet werden kann, weil es nicht ausschreibungskonform ist.

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1. Die allein maßgeblichen Vergabeunterlagen sind hinsichtlich der Abbruchmethode bei den hier relevanten Leistungspositionen eindeutig und unmissverständlich. Für ein fachkundiges Unternehmen ist ohne weiteres erkennbar, dass der Auftraggeber einen manuellen Abbruch (Handabbruch) vorgegeben hat, bei dem die Abbrucharbeiten entweder mit Handwerkszeugen (wie Hammer und Meißel) oder mit handgeführten Kleingeräten (wie elektrische Schlaghämmer oder Presslufthämmer) ausgeführt werden. Den von der Beschwerdeführerin konstruierten Unterschied zwischen „handgehalten“ und „handgeführt“ gibt es nicht; beide Begriffe sind vielmehr Synonyme und umfassen Abbruchwerkzeuge und -geräte, die sich bei Ausführung der Arbeiten in der Hand des Arbeiters befinden.

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2. Abbruchzangen (Betonzangen) brechen den Beton mit hydraulisch erzeugtem Druck, der von einem Trägergerät über ein Leitungssystem bereitgestellt wird. Es existieren keine handgeführten Kleingeräte, die dies leisten könnten. Notwendig ist vielmehr ein Hydraulikbagger, ein (ferngesteuerter) Abbruchroboter o.Ä. Dass derartige Maschinen (direkt oder indirekt) mit der Hand bedient werden, macht die mit ihr verbundene Abbruchzange genauso wenig zu einem handgeführten Kleingerät wie eine an einem Seilbagger hängende Abrissbirne, die sich auch erst in Bewegung setzt, wenn der Bagger (direkt oder indirekt) manuell bedient wird.

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3. Es ist unerheblich, ob der vom Auftraggeber gewollte schonende Abbruch im Umfeld der Bestandsfassade auch mit einer Abbruchzange erreichbar wäre. Der Auftraggeber hat nicht funktional das Ziel umschrieben und die Lösung den Bietern überlassen, sondern einen manuellen Abbruch vorgegeben. Diese Vorgabe ist von seinem Leistungsbestimmungsrecht gedeckt und für die Bieter verbindlich; technische Nebenangebote mit einer anderen Ausführungsvariante sind nicht zugelassen.

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4. Allerdings liegt der von der Vergabekammer herangezogene Ausschlussgrund der unzutreffenden Preisangabe offensichtlich nicht vor, denn die Beschwerdeführerin hat genau das getan, was § 13 Abs. 1 Nr. 3 EG VOB/A von ihr verlangt: Sie hat die Preise eingetragen, die sie für OZ 3.2.1980 und OZ 3.2.2120 aufgrund ihrer Kalkulation beansprucht. Ob das Preis-Leistungs-Verhältnis stimmig ist oder ob sich die Beschwerdeführerin auf welche Weise auch immer verkalkuliert hat, ist in diesem Zusammenhang ohne jede Bedeutung.

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5. Die Beschwerdeführerin hat zwar nichts an den Vergabeunterlagen geändert. Ihr ist allerdings auch nicht ein bloßer Kalkulationsirrtum unterlaufen, der grundsätzlich unbeachtlich wäre und allenfalls die Frage aufwerfen könnte, ob er die Unauskömmlichkeit des gesamten Angebots begründet. Sie wollte vielmehr eine teilweise von den Vorgaben des Auftraggebers abweichende technische Lösung anbieten, weil sie der Meinung war und ist, entscheidend sei, dass der vom Auftraggeber für wichtig erachtete schonende Abbruch nach dem heutigen Stand der Technik auch mit einer Abbruchzange erreicht werden könne. Dabei hat sie das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers nicht genügend beachtet und letztlich ein technisches Nebenangebot unterbreitet, das ungeachtet aller anderen denkbaren Zurückweisungsgründe schon deshalb nicht gewertet werden kann, weil laut Bekanntmachung keine Nebenangebote zugelassen sind.

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a) Die Beschwerdeführerin machte bis in die mündliche Verhandlung hinein überhaupt keinen Hehl daraus, dass sie die unter für OZ 3.2.1980 und OZ 3.2.2120 ausgeschriebenen Abbrucharbeiten unter Einsatz einer maschinenbetrieben Abbruchzange ausführen und auch nichts anderes anbieten wollte, weil sie der irrigen Auffassung war und ist, sie bewege sich damit noch im Rahmen dessen, was der Auftraggeber erwartet. Daran ändert auch nicht die Erklärung in der mündlichen Verhandlung, sie sei zum gleichen Preis zu einer anderen Ausführungsvariante bereit, wenn die Leistungsbeschreibung anders zu verstehen sei. Auch der Versuch, am Ende der mündlichen Verhandlung glauben zu machen, die Erklärung vom 27. Mai 2013 beziehe sich nur auf die Kalkulation, enthalte aber keine Angaben zur Ausführung, ist zum Scheitern verurteilt, weil sich Kalkulation und Kalkulationsgrundlage nicht trennen lassen. Wer erklärt, er habe „Großgerät mit Abbruchzangen einkalkuliert“ und zugleich unter Hinweis auf den Stand der Technik erläutert, warum dem so ist, legt nicht lediglich eine abstrakte Kalkulation dar. Er legt damit auch offen, was er tun will.

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b) Der somit zugestandene wirkliche Wille das Erklärenden ist allein maßgeblich - und geht sowohl dem Wortlaut der Erklärung als auch jeder anderweitigen Interpretation vor -, wenn auch der Erklärungsempfänger die Äußerung in diesem Sinne verstanden hat (BGH v. 26.10.1983 - IVa ZR 80/82 - juris Rn. 13). Dies ist hier der Fall. Der Auftraggeber hat die Beschwerdeführerin so verstanden, dass die von OZ 3.2.1980 und OZ 3.2.2120 erfassten Gebäudeteile nicht von Hand, sondern maschinell abgebrochen werden sollen und deshalb - im Einklang mit einer auch in der Rechtsprechung der Vergabesenate vertretenen Auffassung - den Ausschlussgrund der Änderung an den Vergabeunterlagen angenommen. Hätte sie das Angebot der Beschwerdeführerin angenommen, wäre ein Vertrag zustande gekommen, der zu OZ 3.2.1980 und OZ 3.2.2120 den maschinellen Abbruch zum Gegenstand hat.

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Dass das deckungsgleiche Verständnis letztlich das Ergebnis einer vergaberechtlich zulässigen Aufklärung des Angebotsinhalts nach § 15 EG VOB/A ist, steht dem nicht entgegen. Anders als bei der Auslegung einer Willenserklärung nach dem objektiven Empfängerhorizont dürfen hier auch dem Zugang des Angebots nachfolgende Umstände wie Äußerungen des Bieters insoweit berücksichtigt werden, als sie Rückschlüsse auf seinen tatsächlichen Willen und/oder das tatsächliche Verständnis des Erklärungsempfängers zulassen (OLG Düsseldorf v. 14.10.2009 - VII-Verg 9/09 - juris Rn. 21; OLG Düsseldorf v. 12.03.2007 - VII Verg 53/06 - juris Rn. 59).

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c) Der Entscheidung des Senats steht nicht entgegen, dass der Auftraggeber für den technischen Fehler, der zum Ausdruck eines inhaltlich nicht korrekten Angebots-Leistungsverzeichnisses führte, möglicherweise (mit-)verantwortlich ist. Die Beschwerdeführerin musste diese Vorlage nicht benutzen; es stand ihr frei, selbst eine Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses herzustellen (§ 13 Abs. 1 Nr. 6 EG VOB/A) oder aber das Original zu verwenden. Stattdessen hat sie ein ersichtlich fehlerhaftes Angebots-Leistungsver-zeichnis unbeanstandet verwendet und so mit all seinen Fehlern zum Bestandteil ihrer eigenen Willenserklärung Angebot gemacht. Erst dadurch in Verbindung mit dem Einsetzen von offensichtlich nicht zu einem Handabbruch passenden Preisen entstand Aufklärungsbedarf auch hinsichtlich des Angebotsinhalts zu OZ 3.2.1980 und OZ 3.2.2120.

III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB, die Festsetzung des Beschwerdewerts auf § 50 Abs. 2 GKG.