Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-09-22, Aktenzeichen 15 U 118/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0922.15U118.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

2

Die form- und fristgerecht eingelegte und in
prozeßordnungsgemäßer Weise begründete Berufung der Beklagten ist
zulässig und in der Sache auch gerechtfertigt. Die ebenfalls in
formeller Hinsicht bedenkenfreie -unselbständige- Anschlußberufung
der Kläger hat ihrerseits mit den Anträgen aus dem Schriftsatz vom
29.5.1998 (Bl. 167/168 d.A.) überwiegenden Erfolg.

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Die Berufung der Beklagten führt zur Abweisung des
Feststellungsantrages der Kläger und zur Abweisung der Klage,
soweit die Kläger mit ihrem- gegenüber dem erstinstanzlichen Antrag
nunmehr teilweise reduzierten- Hauptantrag die Beseitigung der
Wurzeln des lebenden Baumes verlangt haben. Auf die mit der
Anschlußberufung der Kläger vorgenommene hilfsweise
Klageerweiterung war die Beklagte zur Entfernung der im Streit
befindlichen Hybridpappel und zur Beantragung einer entsprechenden
Erlaubnis der Stadt Köln zu verurteilen, wobei die Verurteilung zur
Beseitigung des Baumes unter dem Vorbehalt steht, daß die Erlaubnis
zuvor erteilt wird. Darüber hinaus war der Anschlußberufung auch
insoweit stattzugeben, als die Beklagte zur Vornahme der
verschiedenen Maßnahmen zu verurteilen war, die zur Beseitigung der
auf der Garagenzufahrt der Kläger durch die Wurzeln des Baumes
verursachten Beeinträchtigungen erforderlich sind.

4

Die Kläger haben gegen die Beklagte gemäß § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB
Anspruch auf Beseitigung der Beeinträchtigungen, die von der auf
dem Grundstück der Beklagten R. M. 7 in K. befindlichen
Hybridpappel ausgehen und den Bereich der Zufahrt zu der
grenzseitigen Garage auf dem Grundstück der Kläger betreffen. Wie
die von den Klägern zu den Gerichtsakten gereichten Lichtbilder vom
31.3.1997 (Bl. 34 - 37 im Anlagenheft) auch nach Auffassung des
Senats eindeutig erkennen lassen, ist es im Bereich der
Garagenzufahrt zu Aufwerfungen der Bodenplatten und zu Verwerfungen
von Kantsteine gekommen. Daran, daß diese Schäden von den Wurzeln
der im Eigentum der Beklagten stehenden Hybridpappel herrühren,
kann kein vernünftiger Zweifel bestehen. Es ist eine allgemeine
Erfahrungstatsache, daß Pappeln eine starke, die Erdoberfläche
beeinflussende Wurzelbildung entwickeln (vgl. dazu BGH VersR 1998,
106, 108). Außer der Pappel sind keine anderweitigen Bäume
vorhanden, von denen die für eine Durchwurzelung typischen
Aufwerfungen verursacht sein könnten, so daß die Beklagte mit ihrem
einfachen Bestreiten keinen Erfolg haben kann. Dies gilt um so
mehr, als auch der Sachbearbeiter des Amtes für Umweltschutz der
Stadt K. in seinem Bescheid vom 6.5.1998 (Bl. 172 d.A.) aufgrund
der von ihm am 7.4.1998 durchgeführten Ortsbesichtigung
festgestellt hat, daß die Wurzeln der Pappel auf das Grundstück der
Kläger vorgedrungen seien und dort Beschädigungen angerichtet
hätten.

5

Wie die Lichtbilder ebenfalls veranschaulichen, handelt es sich
bei den Schäden am Plattenbelag der Garagenzufahrt um umfängliche
Beeinträchtigungen; solche Aufwerfungen begründen eine
Stolpergefahr und machen die Begehung der Zufahrt unsicher. In dem
bereits erwähnten Bescheid der Stadt Köln vom 6.5.1998 sind die von
den Wurzeln der Hybridpappel hervorgerufenen Schäden als
"gravierend" bezeichnet worden. Inwieweit diese Bewertung letztlich
zutrifft, kann dahinstehen. Berücksichtigt man jedoch, daß dieser
Bescheid in einem förmlichen Genehmigungsverfahren ergangen ist und
daß zu dem Ortstermin ein sachkundiger Mitarbeiter des Amtes für
Umweltschutz entsandt worden sein wird, stützt diese Bewertung
jedenfalls den durch die Lichtbilder vermittelten Eindruck, daß es
sich bei den Boden- und Plattenaufwerfungen keineswegs nur um
belanglose Schäden handelt, welche in entsprechender Anwendung von
§ 906 Abs. 1 S. 1 BGB von den Klägern zu dulden wären.

6

Ob Wurzeln der Pappel auch bereits in die auf dem Grundstück der
Kläger verlegten Entwässerungsleitungen eingedrungen sind und dort
Schäden verursacht haben, ist zwischen den Parteien zwar weiterhin
streitig. Daß zumindest eine solche Gefahr konkret besteht, kann
die Beklagte indessen nicht mehr wirksam bestreiten, nachdem sie
selbst gegenüber dem Amt für Umweltschutz die Erlaubnis zur
Entfernung der Wurzeln des Baumes unter anderem mit der Begründung
beantragt hat, daß durch die Wurzeln die Entwässerungsleitungen auf
dem Grundstück der Kläger beschädigt würden (vgl. dazu den Bescheid
des Amtes für Umweltschutz vom 6.5.1998, Bl. 172 d.A.).

7

Die Beklagte ist für den störenden Zustand verantwortlich.
Darauf, daß sie den Baum nicht selbst gepflanzt, sondern das
Grundstück mit dem Baum von ihren Rechtsvorgängern übernommen hat,
kommt es nicht an. "Störer" im Sinne von § 1004 Abs. 1 BGB ist auch
der Grundstückseigentümer, der die störende Anpflanzung unterhält
und die gebotene Vorsorge gegen ein ausgedehntes Wurzelwachstum
unterläßt (BGH NJW 1989, 1032 und NJW 1991, 2826; OLG Düsseldorf,
NJW 1986, 2648).

8

Auf das in § 910 BGB niedergelegte Recht zur Selbsthilfe kann
die Beklagte die Kläger nicht verweisen. Der Anspruch aus § 1004
Abs. 1 S. 1 BGB ist dem Eigentümer der beeinträchtigten Sache neben
dem Selbsthilferecht eingeräumt, so daß es seiner Entscheidung
überlassen bleibt, von welchem Recht er Gebrauch macht (vgl. statt
vieler: Palandt/Bassenge, BGB- Kommentar, 56. Auflage § 1004 Rdnr.
3 ).

9

Die Tatsache, daß den Klägern Abwehransprüche wegen
Nichteinhaltung des nach den §§ 40 -44 NachbarG NRW
vorgeschriebenen Grenzabstandes gemäß § 47 NachbarG NRW nicht
zustehen, da die Pappel unstreitig bereits in den Fünfziger Jahren
und damit mehr als fünf Jahre vor dem Inkrafttreten des NachbarG
NRW am 1.7.1969 angepflanzt wurde, steht dem auf konkrete
Beeinträchtigungen gestützten Beseitigungsverlangen der Kläger
nicht entgegen. Lediglich solche Beseitigungs- und
Unterlassungsansprüche sind hierdurch ausgeschlossen, die
ausschließlich mit der Nichteinhaltung des Grenzabstandes begründet
werden können (vgl. dazu OLG Köln, VersR 1989, 1202; OlG
Düsseldorf, NJW 1986, 2648, 2649).

10

Aus der jahrelangen Duldung des Wurzelwachstums durch die Kläger
ist auch weder ein konkludenter Verzicht auf einen
Beseitigungsanspruch zu entnehmen noch läßt sich hieraus eine
Verwirkung ableiten. Auch ein längerwährendes Stillschweigen im
Hinblick auf eine andauernde Störung bedeutet keine Einwilligung in
den störenden Zustand. Für einen Verwirkungstatbestand fehlt es
hier zumindest an dem sogenannten Umstandsmoment (vgl. dazu
Palandt/ Heinrichs, aaO, § 242 Rdnr. 95 m.w.N.): Die Beklagte trägt
nichts dafür vor, daß und in welcher Weise sie sich darauf
eingerichtet habe, daß die Kläger die durch die Pappel
hervorgerufenen Beeinträchtigungen für alle Zeiten hinnehmen
würden. Für eine solche Erwartungshaltung bestand auch kein Anlaß,
konnte doch mit Rücksicht auf das natürliche Wachstum des Baumes zu
keinem Zeitpunkt eine abgeschlossene Entwicklung in Rechnung
gestellt werden.

11

Inhaltlich richtet sich der Beseitigungsanspruch der Kläger zum
einen auf die Entfernung der Hybridpappel, wie sie mit dem zuletzt
zur Anschlußberufung gestellten Hilfsantrag der Kläger - welcher
eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageerweiterung darstellt-
verlangt worden ist.

12

Mit Rücksicht darauf, daß das Amt für Umweltschutz der Stadt
Köln in dem bereits erwähnten Bescheid vom 6.5.1998 der Beklagten
die gemäß § 6 der Baumschutzsatzung der Stadt K. erforderliche
Erlaubnis zum Kappen der auf das Grundstück der Kläger
hinübergewachsenen Baumwurzeln mit der Begründung verweigert hat,
daß hierdurch die Standsicherheit des Baumes aufgehoben werde, kann
die Verurteilung der Beklagten zur Entfernung der Wurzeln des
lebenden Baumes nicht aufrechterhalten werden. Die Beklagte würde
damit gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, da es sich bei der
Pappel unstreitig um einen gemäß § 3 der Baumschutzsatzung
geschützten Baum handelt, der nur dann verändert werden darf, wenn
hierfür eine befreiende Erlaubnis nach § 6 der Baumschutzsatzung
erteilt ist.

13

Das Beseitigungsverlangen der Kläger kann unter diesen Umständen
nur noch in der Weise erfüllt werden, daß die Pappel -mitsamt
denjenigen Wurzeln, die die Aufwerfungen auf dem Grundstück der
Kläger verursacht haben- entfernt wird. Zwar könnten die
Aufwerfungen auf der Garagenzufahrt wohl auch in der Weise
ausgeglichen werden, daß nach Aufnahme der vorhandenen Platten eine
zusätzliche Bodenschicht aufgebracht und die Platten alsdann wieder
verlegt würden. Einer solchen Vorgehensweise wäre indessen kein
dauerhafter Erfolg beschieden, da das andauernde Wachstum des
Baumes und seiner Wurzeln in absehbarer Zeit erneute Verwerfungen
hervorrufen würde. Vor allem aber wäre auf diese Weise drohenden
Kanalverstopfungen auf dem Grundstück der Kläger nicht wirksam zu
begegnen.

14

Die für die Entfernung der Pappel nach § 6 der Baumschutzsatzung
erforderliche Erlaubnis brauchte nicht vor der Verurteilung der
Beklagten zur Entfernung der Pappel eingeholt zu werden. Der
Tatsache, daß die Beklagte zur Entfernung der Pappel erst nach dem
Vorliegen der Erlaubnis verpflichtet ist- deren Einholung eine
Nebenpflicht im Rahmen der von der Beklagten geschuldeten
Beseitigung darstellt- kann dadurch Rechnung getragen werden, daß
die Beseitigungsverpflichtung gemäß § 259 ZPO an die Verurteilung
zur vorherigen Einholung der Erlaubnis geknüpft wird (vgl. dazu BGH
NJW 1993, 927; LG Landshut NJW- RR 1989, 1420; Schäfer, NachbarG
NRW, 11. Auflage, Vorbem. vor §§ 40-48, XI. Abschnitt, Rdnr. 10).
Wie der in dem Bescheid vom 6.5.1998 enthaltenen Begründung zu
entnehmen ist, wird das Amt für Umweltschutz aller Voraussicht nach
die Erlaubnis zum Fällen der Pappel erteilen. Hierauf läßt zum
einen der Umstand schließen, daß die Erlaubnis zum Kappen der
Wurzeln ausschließlich aus Gründen der Verkehrssicherheit
verweigert worden ist. Darüber hinaus macht die in dem Bescheid
geäußerte Erwartung, daß sich der Zustand, der bereits zu
"gravierenden Beschädigungen" auf dem Grundstück der Kläger geführt
habe, weiterhin noch "gravierend" verschlechtern werde, in
Verbindung mit den zu § 6 der Baumschutzsatzung erteilten Hinweisen
deutlich, daß die Pappel nicht als erhaltenswürdig angesehen worden
ist.

15

Die Beklagte ist daneben verpflichtet, die durch die Wurzeln der
Hybridpappel im Bereich der Garagenzufahrt angerichteten
Bodenunebenheiten und Aufwerfungen zu beseitigen sowie den
Plattenbelag und die Kantsteine ordnungsgemäß
wiederherzustellen.

16

Grundsätzlich richtet sich der auf § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB
gestützte negatorische Beseitigungsanspruch - im Gegensatz zu einem
zur Naturalrestitution führenden deliktischen
Schadensersatzanspruch- zwar lediglich auf die Abstellung der
nachteiligen Einwirkung für die Zukunft. Nach der - mit der
herrschenden Meinung in der Literatur (vgl. statt vieler:
Soergel/Mühl, BGB- Kommentar, 12. Auflage Rdnrn. 112 und 113
m.w.N.) übereinstimmenden- ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl.
aus neuerer Zeit NJW 1996, 845/846; VersR 1998, 107) deckt sich die
nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB geschuldete Beseitigung jedoch dann
inhaltlich mit einer Naturalrestitution, wenn die Störung zu
Substanzeingriffen geführt hat oder die Beendigung der Störung nur
durch Substanzeingriffe in das beeinträchtigte Eigentum
herbeigeführt werden kann. In einem solchen Fall sind Beseitigung
und Wiederherstellung zwingend miteinander zu verbinden, weil
anderenfalls die Störung- wenn auch in abgeänderter oder
abgeschwächter Form- weiter andauert.

17

So liegt es hier: Den Klägern ist nicht bereits damit gedient,
daß die Pappel gefällt und lediglich deren auf das Grundstück der
Kläger hinübergewachsene Wurzeln entfernt werden, wobei insoweit
die - im Urteilstenor zum Ausdruck gebrachte- Einschränkung
besteht, daß von der Beseitigungspflicht nur diejenigen Wurzeln
erfaßt sind, die die Aufwerfungen auf der Garagenzufahrt verursacht
haben. Eine unbeeinträchtigte Nutzung ihres Eigentums ist den
Klägern erst dann möglich, wenn die Garagenzufahrt nach der
Entfernung dieser Wurzeln und der durch sie verursachten
Bodenaufwerfungen ordnungsgemäß wiederhergestellt ist. Dies hat mit
den vorhandenen Platten und Kantsteinen zu geschehen, wobei
einzelne zerbrochene Steine und Platten durch neues Material zu
ersetzen sind. Auf die Anschlußberufung der Kläger war die Beklagte
demgemäß zu den entsprechenden Maßnahmen zu verurteilen. Dem
Landgericht ist zwar darin beizupflichten, daß sich auf der Basis
einer zutreffenden Definition des auf § 1004 Abs. 1 S.1 BGB
gestützten Beseitigungsanspruches die Wiederherstellung der
Garagenzufahrt von selbst versteht. Da die Beklagte gerade dies
bestreitet und den Umfang der von ihr zu leistenden
Beseitigungsmaßnahmen anzweifelt, kann die Konkretisierung der im
einzelnen von ihr durchzuführenden Maßnahmen jedoch nicht einem
etwaigen Zwangsvollstreckungsverfahren vorbehalten bleiben.

18

Auf ein Mitverschulden der Kläger, welches zu einer
quotenmäßigen Beteiligung der Kläger an den durch die
Beseitigungsmaßnahmen entstehenden Kosten führen würde, kann sich
die Beklagte nicht berufen. Dem Einwand stehen zwar nicht bereits
dogmatische Bedenken mit Rücksicht darauf entgegen, daß die für die
Regelung der Mitverantwortung einschlägige Bestimmung, § 254 BGB,
eine Vorschrift des allgemeinen Schadensersatzrechtes ist, da der
aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB folgende Beseitigungsanspruch- wie oben
ausgeführt- in den Fällen, in denen er wie hier partiell zu einer
Naturalrestitution führt, in seinen Auswirkungen einem
Schadensersatzanspruch gleichkommt. Von daher erscheint es nur
folgerichtig, die auf Treu und Glauben, § 242 BGB, fußende
Ausgleichsfunktion des § 254 BGB zum Tragen kommen zu lassen,
soweit dies in Anbetracht einer Mitverursachung durch den gestörten
Eigentümer als ein Gebot der Gerechtigkeit erscheint (vgl. dazu BGH
VersR 1998, 106, 108). Die Beklagte hat indessen nicht aufgezeigt,
zu welchem Zeitpunkt ein von den Klägern geltend gemachter
Abwehranspruch noch kostengünstig zu erfüllen gewesen und daß sie
einem früheren Beseitigungsverlangen der Kläger auch tatsächlich
nachgekommen wäre. Darauf, daß die Kläger nicht selbst Abhilfe
geschaffen haben, kann sich ein Mitverschulden nicht gründen; es
oblag allein der Beklagten als Eigentümerin des störenden Baumes,
Vorsorge gegen das Wurzelwachstum und gegebenfalls geeignete
Maßnahmen gegen konkrete Störungen zu treffen (vgl. dazu OLG Köln
VersR 1989, 1202, 1203 sowie BGH VersR 1998, 106, 108).

19

Unbegründet ist hingegen der Feststellungsantrag der Kläger, so
daß die Berufung der Beklagten insoweit Erfolg hat. Abgesehen
davon, daß nach der Entfernung der Pappel erneute
Beeinträchtigungen praktisch undenkbar erscheinen, ist für die von
den Klägern begehrte Feststellung bereits deshalb kein Raum, weil
keineswegs jeder durch Überwuchs von Zweigen oder Wurzeln des
Baumes entstehende Schaden der Beklagten als schuldhaft verursacht
zugerechnet werden könnte und deshalb für eine allgemeine
Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz keine Handhabe
besteht.

20

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO, die
Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10. 713
ZPO.

21

Hinsichtlich der im ersten Rechtszug entstandenen Kosten bleibt
die Entscheidung dem noch mit der Klageerweiterung gemäß den
Schriftsätzen der Kläger vom 5.5.1997 und 17.6.1997 befaßten
Landgericht vorbehalten.

22

Wert des Berufungsverfahrens für die Zeit ab 02.06.1998:
24.500,- DM

23

(davon entfallen auf die Berufung der Beklagten 8.500,- DM und
auf die Anschlußberufung der Kläger 16.000,- DM)

24

Im übrigen verbleibt es bei der Festsetzung vom 27.01.1998.

25

Beschwer der Parteien: jeweils unter 60.000,- DM