Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-01-09, Aktenzeichen 4 UF 149/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0109.4UF149.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung des Beklagten ist - soweit sie nicht wegen des
Unterhaltes für den Monat Juli 1995 im zweitinstanzlichen
Verhandlungstermin zurückgenommen worden ist - zulässig und auch
begründet.

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1.

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Der am 14. Oktober 1996 eingegangene Einspruch des Beklagten
gegen den Vollstreckungsbescheid vom 15. August 1995 war
rechtzeitig. Allerdings muß ein Einspruch gegen einen
Vollstreckungsbescheid innerhalb von 14 Tagen nach dessen
Zustellung eingelegt werden (§§ 700 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2, 341
Abs. 1 Satz 2 ZPO). Der Einspruch des Beklagten war dennoch
rechtzeitig, weil die am 17. August 1995 durch Niederlegung beim
zuständigen Postamt und Benachrichtigung des Beklagten erfolgte
Zustellung des Vollstreckungsbescheides unwirksam war:

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a)

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Bei einer Ersatzzustellung gemäß § 182 ZPO durch Niederlegung
des zu übergebenden Schriftstückes muß die Zustellungsurkunde nach
§ 191 Nr. 4 ZPO die Bemerkung enthalten, wie die Vorschrift des §
182 ZPO befolgt worden ist. Nach der letztgenannten Bestimmung ist
neben der Niederlegung "eine schriftliche Mitteilung über die
Niederlegung unter der Anschrift des Empfängers in der bei
gewöhnlichen Briefen üblichen Weise" abzugeben - auf die weiteren
dort genannten Alternativen kommt es im Streitfall nicht an.
Angesichts dessen ist es einhellige Auffassung, daß bei der
Zustellung gemäß § 182 ZPO die Angabe der Gemeinde nicht genügt,
sondern auch Straße und Hausnummer genannt werden müssen (vgl. Roth
in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 191 Rn 4; von Feldmann in
Münchener Kommentar zur ZPO, § 191 Rn 5; Zöller/Stöber, ZPO, 20.
Aufl., § 191 Rz 2; Thomas-Putzo, ZPO, 20. Aufl., § 191 Rz 2). Auf
den Meinungsstreit, ob bereits nach § 191 Nr. 1 ZPO bei sämtlichen
Zustellungsarten die genaue Anschrift anzugeben und nicht nur die
Gemeinde zu nennen ist (vgl. aaO), kommt es für den vorliegenden
Fall nicht an.

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Den vorgenannten Anforderungen genügt die Zustellung an den
Beklagten am 17. August 1995 nicht. Als Anschrift war angegeben:
"F.-W.-Straße 2 - 4" in S.. Eine derartige Postanschrift existierte
in Wirklichkeit nicht; vielmehr gab es in der F.-W.-Straße die
Anschriften Nr. 2 und Nr. 4 für zwei unterschiedliche Häuser mit
jeweils rund 100 Mietparteien. Der Beklagte wohnte in Nr. 4. Die
ungenaue Adressenangabe wäre unschädlich geblieben, wenn der
Zustellungsbeamte die falsche Hausnummer 2 durchgestrichen oder auf
der Zustellungsurkunde vermerkt hätte, daß er die Nachricht über
die Niederlegung in einem Briefkasten des Hauses Nr. 4 abgegeben
hätte. Da er dies nicht getan hat, läuft die Anschriftenangabe 2 -
4 darauf hinaus, daß der Zustellungsbeamte vermerkt hat, daß er die
Nachricht über die Niederlegung im Haus Nr. 2 oder Nr. 4 abgegeben
habe. Mit dieser Ungenauigkeit wird den von § 182 ZPO gestellten
Anforderungen an die "Niederlegung unter der Anschrift des
Empfängers in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise" nicht
mehr entsprochen. Eine lasche Behandlung der Formvorschriften des §
182 ZPO verbietet sich, weil die Ersatzzustellung mit erheblichen
Gefahren für den Zustellungsadressaten verbunden ist, dem ohne
Kenntnis von der Niederlegung des Zustellungsschriftstückes der
Verlust von Rechtspositionen droht, die er allenfalls noch durch
ein Wiedereinsetzungsgesuch wahren könnte. Zudem ist auch der
Zustellungsbeamte nicht überfordert, die genaue Anschrift des
Zustellungsadressaten - wenn er sie denn trotz ungenauer Angaben
des Auftraggebers ausfindig gemacht hat - auf der
Zustellungsurkunde zu vermerken.

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b)

9

Der danach bestehende Zustellungsmangel führt zur Unwirksamkeit
der Zustellung.

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Mängel in der Beurkundung der Zustellung sind nur dann
unschädlich, wenn es sich um Unrichtigkeiten oder Ungenauigkeiten
handelt, die aus dem Zusammenhang ohne weiteres richtiggestellt
werden können (vgl. BGH LM Nr. 2 zu § 191 ZPO;
Rosenberg-Schwab-Gottwald, Zivilprozeßordnung, 15. Aufl., § 76 II
2). Um eine derartige, bereits durch Auslegung der Urkunde zu
klärende Ungenauigkeit handelt es sich hier nicht.

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Im übrigen unterscheidet die Rechtsprechung danach, ob die
Zustellungsurkunde wesentliche oder unwesentliche Mängel aufweist.
Wesentliche Mängel machen die Zustellung im ganzen unwirksam;
unwesentliche Unrichtigkeiten der Zustellungsurkunde sind
unschädlich, wenn die Ordnungsmäßigkeit des Zustellungshergangs auf
andere Weise hergeleitet werden kann (BGH LM, Nr. 1 zu § 181 ZPO;
BGHR, ZPO § 191 Nr. 3 "Personenbezeichnung 1"; BGHR, ZPO § 191 Nr.
4 "Niederlegungsvermerk 1"; Roth aaO § 190 Rn 4; Zöller/ Stöber,
ZPO, 20. Aufl., § 191 Rn 9). Der Bundesgerichtshof hat in einem
Fall, in dem es gleichfalls bei einer Ersatzzustellung durch
Niederlegung nach § 182 ZPO um Unklarheiten über die Art und Weise
der Niederlegung ging (dort war der vorgedruckte Text in der
Urkunde durchgestrichen), die Verletzung eines wesentlichen
Formerfordernisses angenommen (BGHR, ZPO 191 Nr. 4
"Niederlegungsvermerk 1"). Ob dem der vorliegende Fall
gleichzustellen ist, wozu der Senat neigt, kann hier offen bleiben,
weil die Ordnungsgemäßheit der Zustellung - also die Abgabe der
Nachricht über die Niederlegung des zuzustellenden Schriftstückes
in den dem Zustellungsadressaten zuzuordnenden Briefkasten - auch
nicht auf andere Weise festgestellt worden ist. Vielmehr hat der
Beklagte stets bestritten, die Benachrichtigung über die
Niederlegung jemals vorgefunden zu haben; ein Beweis für eine
ordnungsgemäße Benachrichtigung ist nicht angetreten.

12

c)

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Eine Heilung des Zustellungsmangels durch spätere Kenntnis von
dem erlassenen Vollstreckungsbescheid - etwa im Rahmen des
fruchtlosen Vollstreckungsversuchs vom 13. September 1995 -
scheidet nach § 187 Satz 2 ZPO aus, weil es sich bei der
Einspruchsfrist nach § 700 Abs. 1, 341 Abs. 1, 339 Abs. 1 Halbsatz
2 ZPO um eine Notfrist handelt.

14

2.

15

War somit der Einspruch des Beklagten gegen den
Vollstreckungsbescheid rechtzeitig, so war es Sache der Klägerin,
im einzelnen die Voraussetzungen für das Bestehen des geltend
gemachten Unterhaltsanspruchs darzutun. Die Klägerin beruft sich
insoweit darauf, daß der Unterhaltsanspruch des Sohnes N. des
Beklagten gegen seinen Vater nach § 7 Abs. 1 UVG auf sie
übergegangen sei. Der Forderungsübergang setzt das Bestehen eines
Unterhaltsanspruchs des Kindes voraus. Der Beklagte hat hierzu
bereits erstinstanzlich vorgetragen, daß er für den hier
maßgeblichen Zeitraum bis einschließlich Juni 1995 noch mit der
Kindesmutter zusammengelebt und sowohl Barunterhalt als auch
Naturalunterhalt an seine Familie geleistet habe. Dies sei ein in
einem auf Strafanzeige seitens der Klägerin eingeleiteten
Strafverfahren wegen der Verletzung der Unterhaltspflicht durch
mehrere Zeugen bestätigt worden; daraufhin sei er - was er durch
Vorlage des Urteilsauszugs belegt hat - in der Berufungsverhandlung
bei dem Landgericht Köln freigesprochen worden (154 - 19/97). Dem
hat die Klägerin weder in dem vorliegenden Rechtsstreit noch in dem
Parallelverfahren 43 F 159/96 AG Bonn substantiiert widersprochen.
Allerdings hat sie in der Berufungsverhandlung vor dem Senat zu
Protokoll erklären lassen, daß der gegnerische Vortrag, eine
Trennung der Eheleute sei erst nach Juni 1995 erfolgt, ausdrücklich
bestritten werde. Ein derartiges Bestreiten des gegnerischen
Vortrags reicht indessen nicht aus, da die Klägerin für das
Bestehen des von ihr eingeklagten Anspruchs darlegungs- und
beweispflichtig ist.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92, 515
Abs. 3, 708 Nr. 10, 713 ZPO.