Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-25, Aktenzeichen 18 K 888/07
ECLI:DE:VGK:2008:0425.18K888.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

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T a t b e s t a n d

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Im Mai 1978 zeigte der Rechtsvorgänger der Klägerin die Arzneimittel T2. ,
Weichgelatinekapseln, T. , magensaftresistente Kapseln, und T1. ,
Weichgelatinekapseln, für das Anwendungsgebiet „Links-Myokardschaden" beim
Bundesgesundheitsamt an. Als arzneilich wirksamer Bestandteil waren 3 mg g-
Strophanthin (DAB 7) bzw. 6,0 mg g-Strophanthin (DAB 7) in T2.
enthalten.

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Am 16.02.1990 stellte der Rechtsvorgänger der Klägerin die sogenannten
Kurzanträge, am 07.06.1993 die sogenannten Langanträge. Die Anwendungsgebiete
waren nun einheitlich für alle drei Präparate wie folgt formuliert: „Links-
Myocardschaden, Infarktgefährdung, Stenocardische Beschwerden".

4

Am 20.12.1995 nahm die Rechtsvorgängerin der Klägerin die Anträge auf
Verlängerung der Zulassung zurück. Am 17.01.2001 stellte sie Anträge auf
Wiederaufgreifen der Verfahren nach § 105 Abs. 5c AMG und gab die Erklärungen
zum Einreichen der Unterlagen gemäß 10. Änderungsgesetz zum AMG ab.
Hinsichtlich der pharmakologischen, toxikologischen und/oder klinischen Unterlagen
nahm sie auf anderes wissenschaftliches Erkenntnismaterial bezug, § 22 Abs. 3
AMG. Nach der pharmakologisch-toxikologischen Stellungnahme - 1. Phase - vom
17.05.2001 bestanden schwerwiegende Mängel, so dass die Beklagte einer
Nachzulassung der Präparate nicht zustimmte. Auch in der medizinischen
Stellungnahme - 1. Phase - vom 09.09.2002 votierte die Beklagte für die Versagung
der Verlängerung der Zulassungen, da die Wirksamkeit und Verträglichkeit von g-
Strophantin in den beantragten Indikationen durch das vorhandene
Erkenntnismaterial nicht hinreichend belegt sei. Alle Studien bzw. sonstiges
Erkenntnismaterial erfüllten in keiner Weise die heutigen Anforderungen an klinische
Prüfungen für die Indikation der chronischen Herzinsuffizienz. Grundlage einer
Bewertung der Wirksamkeit sei die CPMP Note for guidance on clinical investigation
of medicinal products for the treatment of cardiac failure (CPMP/EWP/235/95, Rev. 1
vom 16.12.1999). Danach seien für den Nachweis der Wirksamkeit Morbiditäts-
und/der Mortalitätsstudien erforderlich. Derartige Studien lägen für die Arzneimittel
nicht vor.

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Mit Schreiben vom 10.11.2003 teilte die Beklagte der Klägerin unter Beifügung
der Stellungnahmen zur Qualität, zur Toxikologie und Klinik hinsichtlich aller drei
Präparate die aus ihrer Sicht bestehenden Mängel mit und gab ihr Gelegenheit zur
Stellungnahme innerhalb von 12 Monaten nach Zugang der Schreiben. Die
Mängelschreiben wurden der Klägerin am 11.11.2003 zugestellt.

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Am 05.11.2004 gingen bei der Beklagten im Rahmen der Nachlieferung die
Unterlagen zur Mängelbeseitigung ein. In weiteren Stellungnahmen zur
Pharmakologie/Toxikologie vom 16.02.2005 bemängelte die Beklagte, dass Befunde
zur genetischen Toxikologie auch mit der Nachlieferung nicht vorgelegt worden
seien. In den medizinischen Stellungnahmen - 2. Phase - vom 11.03.2005 votierte
die Beklagte erneut für eine Versagung der Nachzulassung für die nunmehr für alle
drei Präparate geänderten Anwendungsgebiete „Zur unterstützenden Behandlung
bei leichter Herzmuskelschwäche (NYHA-Stadium I und II), zusammen mit anderen
Herzmedikamenten. Hinweis: Zur Behandlung von Ödemen, Tachykardien und
Tachyarrhythmien ist T2. nicht geeignet".

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Mit Bescheiden vom 27.12.2005 wurden die Verlängerungen der Zulassungen für
die Arzneimittel T2. (Zulassungsnummer 0000000.00.00), T.
(Zulassungsnummer 0000000.00.00) und T2. (Zulassungsnummer
0000000.00.00) für die zuletzt beanspruchten Anwendungsgebiete erteilt. Die
Bescheide ergingen mit Auflagen u.a. zur pharmazeutischen Qualität, zur Toxikologie
und zur klinischen Wirksamkeit gemäß § 105 Abs. 5a AMG. Hinsichtlich der Auflagen
zur klinischen Wirksamkeit wurde in den Bescheiden auf folgendes hingewiesen: „Im
Hinblick auf das gegenwärtige Erkenntnismaterial müssen die Anforderungen an die
klinische Wirksamkeit in der beantragten Indikation noch weiter belegt werden. Es ist
daher geboten, aber im Hinblick auf die Verlängerung der Zulassung auch
ausreichend, diese mit einer Auflage zur Durchführung einer geeigneten klinischen
Prüfung zu verbinden, damit ergänzendes wissenschaftliches Erkenntnismaterial zur
weiteren Untermauerung der Wahrscheinlichkeitsaussage generiert werden kann.
Der genaue Inhalt der o.g. Auflagen wird Ihnen mit einem weiteren Bescheid
bekanntgegeben. Die zur Erfüllung der Auflagen vorgesehenen Fristen beginnen erst
mit der Zustellung des weiteren Bescheides." Die Bescheide wurden der Klägerin am
30.12.2005 zugestellt. Rechtsmittel hiergegen wurden nicht eingelegt.

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Durch weitere Bescheide vom 29.08.2006 spezifizierte die Beklagte - unter
Wiederholung der Bescheidtexte im Übrigen - die Auflagen zu Qualität, Toxikologie
und klinischen Wirksamkeit in den Zulassungsbescheiden vom 27.12.2005.
Hinsichtlich der Toxikologie verfügte die Beklagte u.a. in den gleich lautenden
Auflagen T1: „Es wird die Durchführung einer Studie zur Untersuchung des
genotoxischen Potentials im experimentellen Modellsystem gefordert. Die
Ergebnisse dieser Untersuchung einschließlich deren Bewertung sind dem BfArM
spätestens nach Ablauf von 24 Monaten vorzulegen." Unter Auflagen zur klinischen
Wirksamkeit verfügte die Beklagte in den Auflagen M1: „Die Zulassung wird mit der
Auflage der Durchführung einer geeigneten kontrollierten klinischen Studie zum
Beleg der Wirksamkeit und damit verbunden dem Beleg eines positiven
Nutzen/Risiko-Verhältnisses in der beantragten Indikation verbunden." Nach den
beigefügten Rechtsmittelbelehrungen war innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe
Klage beim Verwaltungsgericht Köln zu erheben. Die Bescheide wurden der Klägerin
mit Übersendungsschreiben vom 07.09.2006 am 08.09.2006 zugestellt.

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Am 27.09.2006 legte die Klägerin hiergegen Widerspruch ein. Zur Begründung
führte sie mit Schreiben vom 20.12.2006 aus, dass es sich bei den mit Schreiben
vom 7.09.2006 übersandten Bescheiden, die sich mit Ausnahme der Anlagen nicht
von den ursprünglichen - bestandskräftigen - Bescheiden vom 27.12.2005
unterschieden, um wiederholende Verfügungen handele, denen selbst keine
Rechtswirkungen in bezug auf die Hauptsacheentscheidung im Sinne des § 105
AMG zukomme. Bei den Bescheiden vom 27.12.2005 habe es sich auch nicht um
vorläufige Verwaltungsakte gehandelt, sie seien lediglich unter dem Vorbehalt
späterer, nicht den Kerngehalt modifizierender Auflagen im Sinne des § 28 AMG
oder § 36 VwVfG ergangen. Da diese nachträglichen Auflagen, die nach gefestigter
Rechtsprechung nicht den Kernbereich der Entscheidung betreffen könnten, somit
nicht die Hauptsacheentscheidung gemäß § 105 AMG abänderten, liege mit den
Bescheiden vom 29.08.2006 keine erneute Entscheidung über die Verlängerung der
Zulassung gemäß § 105 AMG vor, sondern es handele sich um die nachträgliche
Anordnung von Nebenbestimmungen gemäß § 36 VwVfG, gegen die eine Klage erst
nach Durchführung eines Vorverfahrens gemäß § 68 VwGO zulässig sei. Die
Bestimmung des § 105 Abs. 5 b AMG, der für die Entscheidungen über die
Verlängerung der Zulassung als Rechtsweg die sofortige Erhebung der Klage
vorsehe, habe den Sinn und Normzweck zu verhindern, dass bei rechtmäßiger
Ablehnung der Verlängerung das Inverkehrbringen von Arzneimitteln nicht durch
offensichtlich unbegründete Rechtsmittel über Gebühr verlängert werden könne. Im
vorliegenden Fall handele es sich aber nicht mehr um eilbedürftig umzusetzende
Entscheidungen über den Bestand der Zulassungen. Zu den erteilten Auflagen
hinsichtlich der klinischen Wirksamkeit führte die Klägerin aus, dass diese
möglicherweise den Kernbereich der Zulassung beträfen und aus diesem Grunde
unzulässig seien. Die Begründung für die Nachforderung klinischer Studien
entspreche auch nicht den in den Bescheiden bestätigten zugelassenen
Indikationen. Die Begründung der Auflagen widerspreche daher der Entscheidung
der Behörde in der Hauptsache.

10

Mit Widerspruchsbescheid vom 07.02.2007 wies die Beklagte die Widersprüche
zurück, da diese nicht statthaft seien. Es könne dahinstehen, ob es sich bei den
Bescheiden vom 29.08.2006 um wiederholende Verfügungen, Zweitbescheide oder
sogar neue Erstbescheide handele. Denn in jedem Falle finde § 105 Abs. 5b Satz 1
AMG Anwendung mit der Folge, dass eine Klage vor dem zuständigen
Verwaltungsgericht als einzig statthaftes Rechtsmittel in Betracht komme. Es
handele sich im Übrigen nicht um nachträgliche Auflagen im Sinne von § 36 VwVfG
oder § 28 Abs. 1 Satz 4 AMG. Der Regelungsgehalt der Auflagen sei der Klägerin im
Bescheid vom 27.12.2005 klar abgrenzbar angezeigt worden und es sei ihr bekannt
gewesen, zu welchen Teilgebieten nähere Inhaltsangaben erfolgen sollten. Die
Erteilung der Auflage Nr. 6 sei unter ausdrücklicher Bezugnahme von § 105 Abs. 5a
AMG erfolgt. Diese habe lediglich ihre Konkretisierung und nicht nachträgliche
Neufassung im Bescheid vom 29.08.2006 enthalten. Die Gesamtbetrachtung von
Entscheidungstenor und Auflagen spreche damit für einen Zweitbescheid oder sogar
neuen Erstbescheid mit den bereits ausgeführten Rechtsfolgen. Ein
Widerspruchsverfahren sei daher gemäß 105 Abs. 5b Satz 1 AMG ausgeschlossen.
Der Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin am 08.02.2007 zugestellt.

11

Am 05.03.2007 hat die Klägerin hiergegen Klage erhoben. Zur Begründung
ergänzt und vertieft sie die Ausführungen aus der Widerspruchsbegründung. Die in
den Zweitbescheiden angeordneten Auflagen seien nicht mehr Bestandteil der
ursprünglichen Zulassungsentscheidung, sondern es handele sich um die
nachträgliche Anordnung von Nebenbestimmungen. Eine derartige nachträgliche
Auflagenerteilung sei nicht durch § 105 Abs. 5a AMG gedeckt, da danach die
Verlängerung der Zulassung mit Auflagen zu verbinden sei. Die Zweitbescheide
enthielten keine (erneute) materielle Regelung der Verlängerung der Zulassungen,
sondern lediglich die Erteilung von Auflagen zu den mit den Erstbescheiden bereits
erteilten Zulassungsverlängerungen. Soweit die Zweitbescheide die Verlängerung
der Zulassung erneut erwähnten, habe dies lediglich deklaratorische Funktion.
Rechtsgrundlage für die Auflagen könne allenfalls § 28 AMG in Verbindung mit § 36
VwVfG sein, so dass die üblichen Rechtsmittel des Widerspruchs und der Klage
gegeben seien. Die Beklagte sei auch nicht befugt, weitere pharmakologisch-
toxikologische oder klinische Prüfungen für die bereits nachzugelassenen
Arzneimittel der Klägerin als Auflagen nachträglich anzuordnen. § 28 AMG enthalte
keine allgemeine Befugnis zur Anordnung derartiger Prüfungen mit Ausnahme der
Sonderregelung des § 28 Abs. 3 AMG. Der Inhalt der Auflagen 5 zur Toxikologie und
6 zur klinischen Wirksamkeit in den Zweitbescheiden greife in den Kernbereich der
Zulassung ein und begegne erheblichen rechtlichen und fachlichen Bedenken. Die
Begründung der Auflagen zur Toxikologie und zur Wirksamkeit lege nahe, dass es
sich hier nach Auffassung der Beklagten wohl um gravierende Mängel gehandelt
habe, die im Beanstandungsverfahren und nicht im Auflagenverfahren abzuhandeln
gewesen wären. Es erwecke den Anschein, dass die Beklagte im Zeitraum zwischen
Erst- und Zweitbescheiden die Kriterien zur Bewertung des Erkenntnismaterials
geändert habe, ohne dieser geänderten Bewertung aber soviel Bedeutung
beizumessen, dass sie einen Widerruf der Erstbescheide gemäß § 49 VwVfG
rechtfertigen würden.

12

Die Klägerin beantragt,

13

die Bescheide vom 29.08.2006 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 07.02.2007 aufzuheben.

14

Die Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Sie rügt die Zulässigkeit der erhobenen Klage.

17

Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 13.03.2008 auf die
Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

20

Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässig und auch
fristgemäß innerhalb der durch den Widerspruchsbescheid vom 07.02.2007 in Gang
gesetzten Klagefrist erhoben.

21

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

22

Die angefochtenen Bescheide vom 29.08.2006 sind bestandskräftig geworden und
damit einer materiellen Überprüfung oder Aufhebung durch das erkennende Gericht
entzogen. Die hiergegen von der Klägerin erhobenen Widersprüche waren nicht
statthaft, da gemäß § 105 Abs. 5 b AMG ein Vorverfahren nach § 68 VwGO bei
Rechtsmitteln gegen die Entscheidung über die Verlängerung der Zulassung nach
Absatz 3 Satz 1 nicht stattfindet.

23

Die Bescheide vom 29.08.2006 wiederholen zunächst die bereits mit den Bescheiden vom 27.12.2005 erteilten Nachzulassungen sowie die mit diesen
verbundenen Auflagen zum Wortlaut der für das Behältnis und die äußere Umhüllung
vorgesehenen Angaben und zum Wortlaut der Packungsbeilage und der
Fachinformation. Darüber hinaus spezifizieren sie im Einzelnen die Auflagen zur
pharmazeutischen Qualität, zur Toxikologie und zur klinischen Wirksamkeit, die in
den Zulassungsbescheiden vom 27.12.2005 bereits als Auflagen Nr. 4 - 6 verfügt
sowie hinsichtlich der klinischen Wirksamkeit ihrem wesentlichen Inhalt nach
umschrieben waren. Bei verständiger Auslegung der Bescheide vom 27.12.2005
einerseits und der Bescheide vom 29.08.2006 andererseits unter Berücksichtigung
ihres objektiven Erklärungswertes in entsprechender Anwendung von § 133 BGB
handelt es sich daher bei diesen Bescheiden um jeweils selbständig anfechtbare
Teilverwaltungsakte innerhalb des einheitlichen Nachzulassungsverfahrens. Die
Bescheide vom 27.12.2005 enthielten die Erteilung der Nachzulassungen mit den
Auflagen zu Nr. 1 - 6 unter ausdrücklicher Ankündigung einer Spezifizierung der
Auflagen zu Nr. 4 - 6 im Rahmen eines weiteren Bescheides. Die Bescheide vom
29.08.2006 regelten dann - unter Wiederholung des Inhalts der vorgangegangenen
Bescheide - die Einzelheiten der Auflagen zu Nr. 4 - 6. Diese Auslegung wird auch
durch die Ausführungen der Beklagten in dem Übersendungsschreiben vom
07.09.2006 bestätigt, wenn es dort heißt, dass „in der anliegenden Ausfertigung die
Auflagen zu Ziffer 4-6 (Qualität, Toxikologie und klinische Wirksamkeit) im
Zulassungsbescheid vom 27.12.2005 spezifiziert" würden.

24

Bedenken gegen die Erteilung der Nachzulassung im Wege des Erlasses von
Teilverwaltungsakten bestehen nicht. Der Erlass von Teilverwaltungsakten ist
grundsätzlich auch ohne besondere Ermächtigung zulässig und wird von der
Ermächtigungsgrundlage zum Erlass des endgültigen Verwaltungsaktes als
„weniger" umfasst,

25

Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, §
35 Rdnr. 183 a.

26

Auch aus der Regelung des arzneimittelrechtlichen Nachzulassungsverfahrens in
§ 105 AMG ergeben sich zur Überzeugung des Gerichts keine diesbezüglichen
Einschränkungen. Zwar sieht § 105 Abs. 5 a Satz 1 AMG vor, dass etwaige Auflagen
mit dem Zulassungsbescheid zu verbinden sind. Dies schließt aber eine Regelung
der Nachzulassung durch Teilverwaltungsakte, von denen einer bestimmte Auflagen
näher konkretisiert, nicht aus. Auch Aspekte der Arzneimittelsicherheit oder der
Beschleunigung der Nachzulassungsverfahren stehen dem nicht grundsätzlich
entgegen, zumal den pharmazeutischen Unternehmern für die Erfüllung der Auflagen
regelmäßig nicht unerhebliche Fristen eingeräumt werden, die zudem auf Antrag
noch verlängerbar sind.

27

Entgegen der Ansicht der Klägerin handelt es sich nach alldem bei den mit den
Bescheiden vom 29.08.2006 verfügten Auflagen nicht um nachträgliche Auflagen
gemäß § 28 Abs. 1 Satz 4 AMG oder § 36 VwVfG. Abgesehen davon, dass die
Beklagte die Erteilung dieser Auflagen ausdrücklich auf § 105 Abs. 5 a AMG gestützt
hat, war deren wesentlicher Inhalt der Klägerin bereits mit den Bescheiden vom
27.12.2005 mitgeteilt worden. Die Nachzulassung war daher von vorneherein mit den
Auflagen u.a. zur Toxikologie und zur klinischen Wirksamkeit verbunden und die
Notwendigkeit für die Erteilung dieser Auflagen war nicht erst nachträglich durch
neue Erkenntnisse oder sonstige Entwicklungen entstanden.

28

Gegen den Bescheid vom 29.08.2006 hätte daher gemäß § 105 Abs. 5 b AMG
unmittelbar Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben werden müssen, wie es auch
in der Rechtsmittelbelehrung zutreffend angegeben war. Nichts anderes würde im
Übrigen gelten, wenn man davon ausginge, dass es sich bei den Bescheiden vom
29.08.2006 um Zweitbescheide handelte.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.