Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-26, Aktenzeichen 1 K 5114/07
ECLI:DE:VGK:2009:0326.1K5114.07.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den
Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2007 wird aufgehoben,
soweit er andere Mietleitungen als klassische Mietleitungen mit
Bandbreiten bis 2 Mbit/s betrifft.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 3/11 und die Beklagte zu
8/11.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost bzw. der
Deutschen Bundespost Telekom und als solche Eigentümerin der von dieser
aufgebauten Telekommunikationsnetze sowie der zugehörigen technischen
Einrichtungen. Sie betreibt u.a. Übertragungswege, mit denen eine permanente
leitungsgebundene und/oder funkgestützte Verbindung zwischen verschiedenen
Standorten hergestellt wird. Diese Übertragungswege nutzt sie teils selbst, teils
vermietet sie diese an Anbieter von Telekommunikationsdiensten und Endnutzer. Im
hier in Rede stehenden Vorleistungsbereich erlegte die Bundesnetzagentur für
Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur -
BNetzA) mit vorläufiger Regulierungsverfügung vom 30. November 2004 der Klägerin
eine umfassende Zugangsverpflichtung bezüglich derjenigen Übertragungswege,
deren Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der AGB gemäß § 25 TKG1996
der Genehmigungspflicht unterlegen hatten, auf. Dies betraf alle digitalen Standard-
Festverbindungen (dSFV) sowie alle Carrier-Festverbindungen (CFV). Durch
rechtskräftiges Urteil vom 04. Mai 2006 im Verfahren 1 K 9190/04 hob die
erkennende Kammer diese Regulierungsverfügung - soweit von der Klägerin noch
angefochten - auf. Soweit der Klägerin durch diese Regulierungsverfügung eine
Zugangsverpflichtung für CFV von 64 kbit/s, 2 Mbit/s, 34, 155 und 622 Mbit/s
auferlegt worden war, hatte sie die Klage zurückgenommen.

3

Nachdem die Europäische Kommission unter dem 29. September 2006 an einem
ersten Notifizierungsentwurf hinsichtlich einer Regulierungsverfügung betreffend die
Märkte 13 und 14 der Empfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 (ABl. EG
Nr. L 114, S. 45 - Märkte-Empfehlung -) ernsthafte Zweifel geäußert hatte, entschied
die BNetzA mit Bescheid vom 31. Oktober 2007 (BK 3b-07/007) zum einen, dass -
aufgrund der Festlegung durch ihre Präsidentenkammer - die als "Betroffene"
bezeichnete Klägerin und die mit ihr verbundenen Unternehmen auf dem
bundesweiten Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der
Vorleistungsebene über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11 TKG verfüge.
Zum anderen beschloss die BNetzA u.a.:

4

" I.

5

R e g u l i e r u n g s v e r f ü g u n g

6

1. Die der Betroffenen mit der Regulierungsverfügung BK 2b-04/027 vom
30.11.2004 auferlegten Verpflichtungen werden, soweit sie den bundesweiten
Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene
betreffen und nicht rechtskräftig aufgehoben worden sind, beibehalten bzw.
der Betroffenen werden folgende Verpflichtungen auferlegt, nämlich

7

1.1 anderen Unternehmen Zugang zu Abschlusssegmenten von
Mietleitungen zu gewähren,

8

1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffer 1.1 Kollokation zu ermöglichen
sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit
Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren, und

9

1.4 dass Vereinbarungen über Zugänge nach Ziffern 1.1 und 1.2 auf
objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen
Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit
genügen.

10

2. Die Entgelte für die Zugangsgewährung gemäß Ziffern 1.1 und 1.2
unterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.

11

3. Die Verpflichtungen nach Ziffer 1. und 2. stehen bezüglich Mietleitungen
mit einer kleineren Bandbreite als 2 Mbit/s unter der auflösenden Bedingung,
dass die der Betroffenen zuletzt mit Regulierungsverfügung BK 3b-06-037 und
-039/R vom 15.05.2007 auferlegte Verpflichtung zur Bereitstellung eines
Mindestangebots entfällt. Bei Eintritt dieser Bedingung gelten für die
Betroffene folgende Verpflichtungen:

12

3.1 Vereinbarungen über Zugänge zu Abschlusssegmenten von
Mietleitungen mit einer kleineren Bandbreite als 2Mbit/s müssen auf
objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein, einen gleichwertigen
Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit
genügen.

13

3.2 Die Entgelte für die unter Ziffer 3.1 genannten Zugangsleistungen
unterliegen der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG.

14

4....

15

II.

16

Der Betroffenen wird auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu
deren Angebot sie gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 der unter I. ergangenen
Regulierungsverfügung verpflichtet ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht,
innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu
veröffentlichen.

17

Die Angaben zu den Standorten des Zugangs bzw. der Kollokation müssen nicht
veröffentlicht werden, sie müssen nur auf Nachfrage interessierten Unternehmen
zugänglich gemacht werden."

18

Zur Begründung führte die BNetzA u.a. aus:

19

Auf dem regulierungsbedürftigen nationalen Markt für Abschlusssegmente von
Mietleitungen für Großkunden verfüge die Klägerin über beträchtliche Marktmacht im
Sinne des § 11 TKG.

20

Die Beibehaltung bzw. Auferlegung der Verpflichtung zur Zugangsgewährung beruhe
auf §§ 9 Abs. 2, 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG. Die auferlegte Verpflichtung sei geeignet und
erforderlich, die Entwicklung nachhaltig wettbewerbsorientierter Endkundenmärkte zu
fördern und die Interessen der Endkunden zu wahren. Sie stehe zudem in einem
angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG. Dies gelte
auch unter Berücksichtigung der Kriterien des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG.
Die Kollokationsverpflichtung erfolge auf der Grundlage von § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG.
Sie sei geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung des Kriterienkatalogs des §
21 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG auch angemessen. Rechtliche Grundlagen für das
der Klägerin insbesondere mit Blick auf deren vertikale Integration auferlegte
Diskriminierungsverbot seien die §§ 9 Abs. 2, 13 und 19 TKG.

21

Die Entgelte für die in Ziffern 1.1 und 1.2 auferlegten Zugangsverpflichtungen
unterlägen gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG der Vorabregulierung; von den
Ausnahmebestimmungen des § 30 Abs. 3 Satz 2 bzw. Abs. 1 Satz 2 TKG sei kein
Gebrauch zu machen gewesen.

22

Die Auferlegung der Verpflichtung zur Erstellung eines Standardangebotes folge aus
§ 23 Abs. 1 TKG.

23

Die Klägerin hat am 29. November 2007 Klage erhoben.

24

Sie trägt vor, bereits die der Regulierungsverfügung zugrunde liegende
Marktabgrenzung sei fehlerhaft. Diese Fehlerhaftigkeit könne sie, die Klägerin, auch
gerichtlich geltend machen; der Adressat einer Regulierungsverfügung könne
nämlich im Rahmen der Anfechtungsklage rügen, dass eine ihm auferlegte
Verpflichtung deshalb rechtswidrig sei, weil die Feststellungen nach §§ 10, 11 TKG
materiell fehlerhaft seien. Dabei unterliege die Marktabgrenzung der vollen
gerichtlichen Kontrolle; der BNetzA sei insofern nicht etwa ein Beurteilungsspielraum
eingeräumt. Selbst bei Annahme eines Beurteilungsspielraumes seien die erfolgte
Marktdefinition und -analyse jedoch rechtswidrig. Richtigerweise hätte die BNetzA -
wie im ursprünglichen Konsultationsentwurf vorgesehen - keinen bundesweit
einheitlichen Markt abgrenzen dürfen, sondern jeweils gesonderte Märkte für
Ethernet-Mietleitungen, CSN-Systemlösungen, Mietleitungen größer 2 Mbit/s sowie
Mietleitungen bis einschließlich 2Mbit/s annehmen müssen. Mietleitungen mit
alternativen Schnittstellen wie Ethernet-Mietleitungen seien - gerade aus
Nachfragersicht - nicht mit klassischen Mietleitungen austauschbar. Die von der
BNetzA bejahte Einbeziehung von Ethernet-Mietleitungen in einen einheitlichen
Markt beruhe - insbesondere hinsichtlich Austauschbarkeit, Wechselkosten und
laufender Kosten - auf einer nicht hinreichenden Sachverhaltsermittlung.
Insbesondere die Festlegung eines einheitlichen, nicht nach Bandbreiten
differenzierenden Marktes für Mietleitungen sei fehlerhaft. Die hierfür von der
Behörde angeführten Gründe verletzten allgemeingültige Maßstäbe und seien
objektiv willkürlich. Zumindest hätte eine Abgrenzung zwischen Mietleitungen bis
einschließlich 2 Mbit/s und solchen größer 2 Mbit/s vorgenommen werden müssen,
wie von der Behörde ursprünglich beabsichtigt. Für eine solche Aufteilung spreche
schon die Märkteempfehlung, die für Markt 7 eine entsprechende Abgrenzung
vorgesehen habe. Aus Nachfragersicht bestehe allenfalls eine eingeschränkte
Substituierbarkeit zwischen Mietleitungen bis 2 Mbit/s und solchen größer 2 Mbit/s.
Dabei liege die Beweislast für das Bestehen einer Substitutionsmöglichkeit bzw.
einer Substitutionskette bei der Behörde, was diese in willkürlicher Weise verkannt
habe; einen entsprechenden Nachweis habe die BNetzA indes nicht geführt. Auch
habe die BNetzA verkannt, dass eine ununterbrochene Substitutionskette für die
Annahme eines einheitlichen Marktes nicht ausreiche, sondern zusätzlich eine
wechselseitige Preisabhängigkeit an den Kettenenden bestehen müsse, an der es
vorliegend fehle. Auf dem Markt für Abschlusssegmente für Mietleitungen größer 2
Mbit/s verfüge sie, die Klägerin, nicht über beträchtliche Marktmacht.
Da die Zugangsverpflichtung - im angefochtenen Umfang - aufzuheben sei, seien die
darauf bezogenen weiteren Verpflichtungen - Kollokations- und Zutrittsverpflichtung,
Diskriminierungsverbot, ex-ante-Genehmigungspflicht sowie die
Standardangebotsverpflichtung - ebenfalls aufzuheben.

25

Die Auferlegung der ex-ante-Genehmigungspflicht sei auch deshalb rechtswidrig,
weil die BNetzA jedenfalls von der Vorschrift des § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG hätte
Gebrauch machen und eine nachträgliche Regulierung hätte vorsehen müssen.
Zu Unrecht habe die BNetzA ihr, der Klägerin, in Ziffer I.1.1 der angefochtenen
Regulierungsverfügung eine Ausbauverpflichtung in Bezug auf Mietleitungen
auferlegt. Die Zugangsverpflichtung - deren Rechtmäßigkeit einmal unterstellt -
schließe keine Ausbauverpflichtung ein. Eine Rechtsgrundlage zur Verpflichtung zum
Kapazitätsausbau - unter welchen Voraussetzungen auch immer - enthalte das TKG
nicht. Wenn die vorhandene Kapazität nicht ausreiche, bestehe keine
Zugangsverpflichtung. Rechtswidrig sei die Regulierungsverfügung auch insoweit, als
ihr eine Ausbauverpflichtung in Bezug auf Kollokationsflächen sowie eine
Verpflichtung zur Gewährung von Zugang zu beliebigen Netzelementen auferlegt
worden sei. Mit der Ausbauverpflichtung bezüglich Flächen im Netzstandortgebäude
würden ihr zusätzlich andere gesetzlich zulässige Möglichkeiten der Kollokation - wie
virtuelle Kollokation unter Einsatz von Outdoor-Boxen oder -kabinen bzw.
Fernkollokation - verwehrt und ihre Handlungsmöglichkeiten so unverhältnismäßig
beeinträchtigt. Schließlich sei auch die Verpflichtung zur Vorlage eines
Standardangebotes wegen Unverhältnismäßigkeit rechtswidrig. Jedenfalls dürfe es
sich nicht auf Kollokation erstrecken, weil insofern keine Zugangsleistung in Rede
stehe.

26

Soweit sich der Rechtsstreit auf die Verpflichtung zu einem Standardangebot
bezieht, haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit
insoweit für erledigt erklärt, als die Standardangebotsverpflichtung die Bandbreite
von 64 Kbit/s betrifft.

27

Die Klägerin beantragt im Übrigen,

28

1. a) den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober
2007 (BK 3b-07/007) aufzuheben, soweit dieser andere
Mietleitungen als klassische Mietleitungen mit Bandbreiten bis 2
Mbit/s betrifft,

29

b) hilfsweise zu a), den vorgenannten Beschluss aufzuheben,
soweit sich die Genehmigungspflicht auf die Entgelte für andere
Leistungen als für klassische Mietleitungen mit Bandbreiten bis 2
Mbit/s bezieht, und die Beklagte zu verpflichten, die Entgelte für
andere Leistungen als klassische Mietleitungen mit Bandbreiten
bis 2 Mbit/s der nachträglichen Regulierung zu unterwerfen,

30

2. die Beklagte zu verpflichten, die der Klägerin mit Beschluss
vom 30. November 2004 (BK 2b 04/027) auferlegte
Zugangsverpflichtung zu widerrufen, soweit diese andere
Mietleitungen als klassische Mitleitungen mit Bandbreiten bis 2
Mbit/s erfasst,

31

3. den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober
2007 (BK 3b-07/007) aufzuheben, soweit der Klägerin darin eine
Ausbauverpflichtung in Bezug auf

32

a) Mietleitungen

33

b) Kollokationsflächen in Gebäuden sowie eine
Verpflichtung zur Gewährung von Zugang zu
Netzelementen auferlegt wird,

34

4. Ziffer II. des vorgenannten Beschlusses der
Bundesnetzagentur insoweit aufzuheben, als der Rechtsstreit
von den Beteiligten nicht übereinstimmend für erledigt erklärt
worden ist.

35

Die Beklagte beantragt,

36

die Klage abzuweisen.

37

Sie verteidigt die angefochtene Regulierungsverfügung und ist der Ansicht,
soweit sich die Klägerin gegen die Marktabgrenzung wende, könne sie sich schon
nicht auf ein subjektives Recht berufen, da die Marktdefinition nur im öffentlichen
Interesse liege. Zudem sei die vorgenommene Marktdefinition auch rechtmäßig. Bei
der Durchführung der Marktdefinition stehe ihr ein Beurteilungsspielraum zu, innerhalb dessen sie sich
gehalten habe. Insbesondere bei der Einbeziehung von Ethernet-Mietleitungen und
Systemlösungen in den abzugrenzenden Markt sei ihr kein erheblicher Fehler
unterlaufen; die vorgenommene Marktabgrenzung sei nicht sachwidrig, da ihr in
Bezug auf das Kriterium der Austauschbarkeit auf Nachfragerseite ein gut
vertretbares Modell von Angebot und Nachfrage zugrunde liege. Dass
Systemlösungen keinen eigenständigen Markt darstellten, zeige sich im Übrigen
auch daran, dass ein solcher in der - weitestgehend zu berücksichtigenden - Märkte-
Empfehlung nicht angesprochen sei. Auch soweit bei der Marktabgrenzung nicht
zwischen Mietleitungen bis 2 Mbit/s und solchen größer als 2 Mbit/s differenziert
worden sei, seien keine allgemeingültigen Maßstäbe verletzt oder willkürlich
gehandelt worden. Die von der Kommission geäußerten Zweifel habe man zum
Anlass genommen, eine erneute und vertiefte Prüfung hinsichtlich der
Marktabgrenzung vorzunehmen. Im Übrigen sei darauf zu verweisen, dass schon die
Märkte-Empfehlung keine Unterscheidung nach Bandbreiten vorsehe. Die von der
Klägerin behauptete Substitutionslücke zwischen 2 Mbit/s und 34 Mbit/s könne nach
deren eigenen Angaben durch Ethernet-Mietleitungen geschlossen werden.
Rechtens sei auch die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht. Insbesondere
liege kein Fall des § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG vor, der der Behörde einen weiten
Beurteilungsspielraum einräume. Ein Beurteilungsfehler liege nicht vor.
Unklar sei, wogegen sich die Klägerin mit dem Klageantrag zu 3. wende. Ein
Zugangsanspruch zu beliebigen Netzelementen der Klägerin sei in der
Regulierungsverfügung nicht angeordnet worden. Auch die erfolgte Anordnung
bezüglich der Gewährung von Kollokation sei rechtens. Insbesondere sei zur
Ermöglichung von Kollokation ggf. die Schaffung von Einrichtungen erforderlich, die
für die Nutzung von Zugangsleistungen nötig sei. Hierbei handele es sich nicht um
einen Kapazitätsausbau, sondern um die Ermöglichung der Nutzung der
vorhandenen Kapazität. Auch die Auferlegung der Verpflichtung zur Veröffentlichung
eines Standardangebots sei rechtmäßigerweise erfolgt.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

39

Entscheidungsgründe:

40

Das Verfahren war entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die
Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

41

Die noch anhängige Klage ist überwiegend begründet. Im Übrigen war sie
abzuweisen.

42

Erfolg hat die Klage zunächst mit dem Klageantrag zu 1.a).
Ziffer I. der Regulierungsverfügung vom 31. Oktober 2007 ist im angefochtenen
Umfange rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO.

43

Dabei konnte die Klägerin zunächst zulässigerweise ihr Anfechtungsbegehren
auf andere als klassische Mietleitungen mit Bandbreiten bis 2 Mbit/s beschränken.
Insbesondere ist die angefochtene Regulierungsverfügung teilbar im Rechtssinne.
Ein Verwaltungsakt ist teilbar, wenn der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem
untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht. Der
rechtswidrige Teil muss in der Weise abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im
Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise
bestehen kann. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Behörde beim Erlass des
Verwaltungsakts ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt,

44

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG),
Beschluss vom 02. Mai 2005 - 6 B 10.05 - (Seite 4
des amtl. Abdrucks), Urteile vom 16. Juli 2008 - 6 C
2.07 - Rdn. 36 und vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07
- Rdn. 44.

45

Nach diesem Maßstab ist Teilbarkeit hier zu bejahen, da die
Regulierungsverfügung vom 31. Oktober 2007 für klassische Mietleitungen mit
Bandbreiten bis 2 Mbit/s eine nach dem Konzept der BNetzA rechtmäßige und
sinnvolle Regelung trifft.

46

Die von der BNetzA im Rahmen der Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG in der hier
maßgeblichen Fassung vom 22. Juni 2004 (BGBl. I 2004, 1190), geändert durch Art.
2 und 3 des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom
18. Februar 2007 (BGBl. I 2007, 106), vorgenommene Marktabgrenzung ist im
angefochtenen Umfange rechtswidrig.

47

Dabei ist die Rechtmäßigkeit der erfolgten Marktdefinition auf die diesbezügliche
Rüge der Klägerin hin vom Gericht zu überprüfen.

48

Der Adressat einer belastenden Regulierungsverfügung kann nämlich
zulässigerweise die Festlegungen nach §§ 10, 11 TKG im Wege der
Anfechtungsklage gegen die auferlegten Regulierungsverpflichtungen angreifen,

49

vgl. Gurlit in: BK zum TKG, § 13 Rdn. 45; Heun
in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 02.
Auflage, G Rdn. 232.

50

Im Übrigen ergäben bei abweichender Sichtweise auch die jeweiligen
Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in Regulierungsverfügungen
betreffenden Urteilen zur Rechtmäßigkeit der erfolgten Marktdefinition keinen Sinn;
sie wären vielmehr überflüssig,

51

vgl. Urteile vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Rdn.
23 ff., vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, Rdn. 22
ff. und vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 -, Rdn. 17
ff.

52

Bei der gerichtlichen Überprüfung der Festlegungen nach §§ 10 und 11 TKG ist
allerdings zu berücksichtigen, dass der BNetzA in Bezug auf Marktdefinition und -
analyse insgesamt ein Beurteilungsspielraum zusteht,

53

BVerwG, Urteile vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -,
Rdn. 15 ff., vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, Rdn.
16 ff. und vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 -, Rdn.
14.

54

Daraus folgt, dass das Gericht die Überprüfung der insoweit von der Behörde
getroffenen Entscheidungen darauf zu erstrecken, aber auch zu begrenzen hat,
ob

55

1. die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat,

56

2. von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffes
ausgegangen ist,

57

3. den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich

58

4. bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe
gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,

59

BVerwG, Urteile vom 02. April 2008, a.a.O., Rdn.
21 und vom 29. Oktober 2008, a.a.O., Rdn. 18.

60

In Anwendung dieser Grundsätze ist die BNetzA in der angegriffenen Festlegung
bei der Marktabgrenzung von einem unrichtigen Verständnis des anzuwendenden
Gesetzesbegriffs des sachlich relevanten Telekommunikationsmarktes (§ 10 Abs. 1
TKG) ausgegangen.
Dies ergibt sich aus Folgendem:

61

Die Präsidentenkammer der BNetzA hat einen einheitlichen, nicht nach
Bandbreiten differenzierenden Mietleitungsmarkt angenommen und ist hierbei von
dem Ansatz der Kommission in deren "Ernsthafte-Zweifel"-Schreiben vom 29.
September 2006 ausgegangen, demzufolge der Mietleitungsmarkt a priori aus einer
kontinuierlichen Substitutionskette bestehe, deren Unterbrechung ausreichend durch
verlässliche Daten belegt sein müsse (vgl. Seite 5). Denn in der Festlegung wird -
nach der Wiedergabe der Ausführungen des "Ernsthafte-Zweifel"-Schreibens -
ausgeführt, zwischen jedem Mietleitungs-Produkt und einer größeren Anzahl von
"Nachbarprodukten" mit geringerer bzw. höherer Kapazität bestünden
wettbewerbsrechtlich relevante Substitutionsbeziehungen (Festlegung, Seite 30, 3.
Absatz), die von der Kommission für eine Trennung für erforderlich erachtete
Unterbrechung der Substitutionskette könne nicht angenommen werden (Festlegung,
Seite 30, 4. Absatz) bzw. es ergebe sich kein Nachweis, dass der relevante
Produktmarkt nach Bandbreiten zu unterscheiden sei (Festlegung, Seite 32, 2.
Absatz).
Diese Vorgehensweise ist mit den einschlägigen europarechtlichen Vorgaben nicht in
Einklang zu bringen:
Zunächst ist darauf zu verweisen, dass die im für die gerichtliche Überprüfung
maßgeblichen Zeitpunkt der Behördenentscheidung (31. Oktober 2007),

62

vgl. BVerwG, Urteile vom 25. April 2001 - 6 C
6.00 -, NVwZ 2001,1399 (UA 12), vom 03. Dezember
2003 - 6 C 20.02 - (UA 13) und vom 19. September
2007 - 6 C 34.06 -, Rdn. 12ff., Urteile der Kammer
vom 20. Oktober 2005 - 1 K 6724/02 - und vom 08.
März 2007 - 1 K 3918/06 -,

63

einschlägige Märkte-Empfehlung vom 11. Februar 2003, die bei der
Marktdefinition von der BNetzA weitestgehend zu berücksichtigen ist (§ 10 Abs. 2
Satz 3 TKG, Art. 15 Abs. 3 Satz 1 der Rahmenrichtlinie - Richtlinie 2002/21/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste,
ABl. EG Nr. L 108, S. 33 - RRL -) den zu überprüfenden Markt 13 neutral mit
"Abschluss-Segmente von Mietleitungen für Großkunden" benennt. Im explanatory
memorandum der Kommission zur Märkte-Empfehlung,

64

(http://ec.europa.eu/information_society/topics/tel
ecoms/regulatory/maindocs/documents/explanmemo
de.pdf),

65

wird davon ausgegangen, die Mietleitungsmärkte ließen sich in Mietleitungen
hoher und solche niedriger Kapazität aufgliedern (Seite 28 a.E.).
Des Weiteren führen die - ebenfalls im Rahmen der Marktdefinition von der Behörde
gemäß Art. 15 Abs. 3 Satz 1 RRL weitestgehend zu berücksichtigenden - Leitlinien
der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach
dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -
dienste 2002/C 165/03 (ABl. EG Nr. C 165, S. 6 - Leitlinien -) in Ziffer 62 zur hier in
Rede stehenden Figur der Substitutionskette u.a. aus, es müsse nachgewiesen sein,
dass zwar die Produkte A und C nicht unmittelbar austauschbar seinen, das Produkt
B aber ein Substitut sowohl für das Produkt A als auch für das Produkt C sei und
folglich die Produkte A und C demselben Markt zugeordnet werden können, da der
Preis dieser Produkte durch die Substitutionsmöglichkeit aufgrund des Produktes B
beeinflusst werden könne. Wegen der Gefahr einer zu großen Ausdehnung des
relevanten Marktes sollte die Existenz von Substitutionsketten allerdings hinreichend
nachgewiesen sein. Zu letzterem Punkt wird in Fußnote 50 ergänzend darauf
hingewiesen, dass eine klare gegenseitige Preisabhängigkeit an den beiden
Endpunkten der Kette eindeutig nachgewiesen sein müsse. Schließlich spricht die in
Ziffer 62 der Leitlinien in Bezug genommene Bekanntmachung der Kommission über
die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der
Gemeinschaft 97/C 372/03 (ABl. EG Nr. C 372, S. 5) im Zusammenhang mit der
Annahme einer Substitutionskette in Ziffer 57 davon, zwar seien die Produkte A und
C keine direkten Nachfragesubstitute, doch könnten sie als demselben relevanten
Produktmarkt zugehörig aufgefasst werden, da die Preisbildung bei ihnen jeweils
durch die Substitution mit B zwingend beeinflusst werde. In der Praxis - so Ziffer 58
der genannten Bekanntmachung - müsse das Konzept der Kettensubstitution jedoch
durch empirische Nachweise erhärtet werden, z.B. im Hinblick auf
Preisinterdependenz zwischen Randbereichen der Substitutionsketten. Das
Preisniveau an beiden Enden der Kette müsse ebenfalls in etwa gleich hoch
sein.

66

In der hier getroffenen Festlegung finden sich indes zum einen nicht die in den
Leitlinien für erforderlich erachteten Nachweise für das Vorliegen der
angenommenen Substitutionskette. Als solcher kann insbesondere nicht die
Überlegung, der vermehrte Einsatz von ethernetbasierten Mietleitungen erodiere die
klassischen Abstufungen zwischen unterschiedlichen Bandbreitenstufen, weshalb es
für sachgerecht erachtet werde, von der noch im Vorentwurf vorgesehenen
Unterteilung der Mietleitungen nach Bandbreiten nunmehr abzusehen, gelten.
Derartige Plausibilitätserwägungen ersetzen einen Nachweis nicht, zumal vorliegend
hinzu kommt, dass nach den eigenen Ausführungen der BNetzA (Festlegung, Seite
17) von acht diesbezüglich befragten Unternehmen lediglich zwei eine
Austauschbarkeit von Mietleitungen mit ethernetbasierten Schnittstellen mit
traditionellen Mietleitungen generell bejaht haben.

67

Soweit die Beklagte darauf verweist, umfangreiche Untersuchungen bezüglich
Übertragungstechnologie und Bandbreite vorgenommen zu haben, haben die etwa
insoweit gefundenen Ergebnisse im angefochtenen Bescheid, dessen Begründung
für die gerichtliche Überprüfung maßgeblich ist,

68

vgl. Urteile der Kammer vom 21. Februar 2002
- 1 K 5694/98 - und vom 31. Juli 2003 - 1 K 2182/01 -
,

69

jedenfalls keinen Niederschlag gefunden.
Zum anderen finden sich in der Festlegung keinerlei Ausführungen (geschweige
denn Nachweise) zur gegenseitigen Preisabhängigkeit an den Endpunkten der
angenommenen Kette.

70

Damit wird das von der BNetzA bei der Marktabgrenzung gewählte Vorgehen,
ohne Nachweis vom Vorliegen einer Substitutionskette auszugehen und nur bei
nachgewiesener Unterbrechung der Kette eine Segmentierung der Märkte
anzunehmen, mit der Methodik der Leitlinien, die den umgekehrten Ansatz
verlangen, nicht gerecht.
Da aber die Leitlinien, die die BNetzA - wie ausgeführt - bei der Marktdefinition
weitestgehend zu berücksichtigen hatte, verbindlich sind, soweit sie nicht gegen
höherrangiges Gemeinschaftsrecht verstoßen oder durch Fortschreiten der
europäischen Rechtsprechung überholt sind,

71

vgl. Heun, a.a.O, G Rdn. 95,

72

- wofür vorliegend keine Anhaltspunkte bestehen -, führt der dargelegte Verstoß
gegen ihre Methodik zur Rechtswidrigkeit der erfolgten Marktdefinition.

73

Eine abweichende Sichtweise ist auch nicht im Hinblick darauf angebracht, dass
etwa die Märkte-Empfehlung von vornherein vom Vorliegen eines einheitlichen, alle
Bandbreiten umfassenden Mietleitungsmarkt ausginge. Denn die dort verwandte
Formulierung "Abschluss-Segmente von Mietleitungen für Großkunden" ist neutral.
Zudem spricht die zitierte Passage des explanatory memorandum gegen die
Annahme eines von vornherein einheitlichen Mietleitungsmarktes. Schließlich
berechtigte auch das "Ernsthafte-Zweifel"-Schreiben kein Abgehen von der in den
Leitlinien vorgesehenen Methodik. Zwar war auch dem "Ernsthafte-Zweifel"-
Schreiben weitestgehend Rechnung zu tragen, § 12 Abs. 2 Nr. 2 TKG, Art. 7 Abs. 5
RRL. Jedoch entfalten solche Stellungnahmen zum einen keine strikte
Bindungswirkung,

74

vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Februar 2007 - 6 C
28.05 -, Rdn. 34 und vom 28. Januar 2009 - 6 C
39.07 -, Rdn. 41.

75

Zum anderen ist die Kommission mit der im "Ernsthafte-Zweifel"-Schreiben vom
29. September 2006 geäußerten Rechtsauffassung zur Figur der Substitutionskette
von ihren eigenen - auch und gerade im Interesse der Transparenz und
Rechtssicherheit (vgl. Ziffer 12) generell Wirkung beanspruchenden - Leitlinien
abgewichen, weshalb dem in dem genannten Schreiben für einen Einzelfall
geäußerten methodischen Ansatz nicht zu folgen war.

76

Ebenso wenig ist ein anderes Ergebnis im Hinblick darauf angezeigt, dass der
BNetzA bei Marktdefinition- und analyse ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist.
Denn dieser ist ihr gerade mit Blick u.a. auf die Leitlinien eingeräumt,

77

vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C
15.07 -, Rdn. 17 und 18,

78

die - vergleichbar mit normkonkretisierenden oder norminterpretierenden
Verwaltungsvorschriften - dem Zweck dienen, die Kriterien für die Ermittlung u.a. des
im Gesetz verwendeten Begriffs des sachlich relevanten
Telekommunikationsmarktes zu umschreiben und an die die BNetzA über Art. 3 GG
und Art. 15 Abs. 3 RRL gebunden ist,

79

vgl. hierzu: Heun, a.a.O., G Rdn. 96.

80

Damit bedeutet der dargelegte Verstoß gegen die in den Leitlinien aufgezeigte
Methodik der Marktabgrenzung zugleich eine Überschreitung der Grenzen des
Beurteilungsspielraumes, da die Behörde von einem unrichtigen Verständnis des
anzuwendenden Gesetzesbegriffs des sachlich relevanten
Telekommunikationsmarktes ausgegangen ist.

81

Fehlt es demnach an einer ordnungsgemäßen Marktabgrenzung, pflanzt sich
dieses Manko im Folgenden fort. Sowohl der Drei-Kriterien-Test als auch die
Prüfung, ob die Klägerin über beträchtliche Marktmacht verfüge, nimmt nämlich nur
den gesamten von der BNetzA angenommenen Markt in den Blick.
Damit lag im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der Behördenentscheidung, keine
valide Feststellung zur beträchtlichen Marktmacht der Klägerin bei den
streitgegenständlichen Mietleitungen (andere als klassische mit Bandbreiten bis
2Mbit/s) vor.

82

Da aber die Auferlegung der der Klägerin in Ziffer I. 1. und 2. der
Regulierungsverfügung vom 31. Oktober 2007 auferlegten Verpflichtungen nach §§ 9
Abs. 2, 13 Abs. 1, 21 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 4, 19 und 30 Abs. 1 Satz 1 TKG jeweils
die - positive - Feststellung beträchtlicher Marktmacht voraussetzt, fehlt es insoweit
an einer Rechtsgrundlage. Der Bescheid war damit im angefochtenen Umfange
aufzuheben.

83

Über den unter 1. b) gestellten Hilfsantrag war damit nicht zu befinden.

84

Der auf Verpflichtung zum Widerruf zielende Klageantrag zu 2. bleibt jedenfalls
ohne Erfolg.
Er ist bereits unzulässig, da die Klägerin - auch nicht konkludent - im
Verwaltungsverfahren keinen diesem Klageantrag entsprechenden Antrag
gegenüber der BNetzA gestellt hat,

85

vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, Urteil vom
28. November 2007 - 6 C 42.06 - Rdn. 22 ff.

86

Nicht nachholbare Zugangsvoraussetzung für die hier erhobene
Verpflichtungsklage ist aber eine Antragstellung an die Behörde vor Klageerhebung,
wie sich aus § 68 Abs. 2, § 75 VwGO ergibt. Dies gilt auch, wenn die Behörde an
sich von Amts wegen tätig werden muss. Die Klage vermag den Antrag nicht zu
ersetzen,

87

vgl. Funke-Kaiser in: Bader/Funke-
Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 4. Auflage, § 75
Rdn. 4; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage, § 75
Rdn. 7.

88

Auch materiell besteht im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung kein
Anspruch der Klägerin auf Widerruf der vorläufigen Regulierungsverfügung vom 30.
November 2004, soweit diese nicht ohnehin durch das Urteil der Kammer vom 04.
Mai 2006 im Verfahren 1 K 9190/04 aufgehoben worden ist und andere Mietleitungen
als klassische Mietleitungen mit Bandbreiten bis 2 Mbit/s erfasst.
Die BNetzA ist zum Widerruf nach der lex specialis des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG - erst
verpflichtet, sobald festgestellt wird, dass eine beträchtliche Marktmacht auf einem
regulierungsbedürftigen Markt nicht mehr vorliegt,

89

BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2007 - 6 C
28.05 -, Rdn. 22.

90

Nach dem oben Gesagten ist aufgrund der fehlerhaften Marktabgrenzung, die
auch die nachfolgende Marktanalyse beeinträchtigt, beträchtliche Marktmacht der
Klägerin nicht positiv festgestellt worden. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass
umgekehrt feststünde, dass die Klägerin auf einem mit zutreffender Begründung
abgegrenzten Markt nicht über beträchtliche Marktmacht verfügt.

91

Der Klageantrag zu 3., mit dem sich die Klägerin gegen eine ihr ihrer Ansicht nach
auferlegte Ausbauverpflichtung in Bezug auf Mietleitungen und Kollokationsflächen in
Gebäuden sowie eine Verpflichtung zur Gewährung von Zugang zu Netzelementen
wendet, ist mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig.

92

Die Regulierungsverfügung vom 31. Oktober 2007 enthält derartige Verpflichtungen -
auch hinsichtlich der insoweit noch allein in Rede stehenden klassischen
Mietleitungen mit Bandbreiten bis 2 Mbit/s - nicht.

93

Dies gilt zunächst für eine Ausbauverpflichtung.

94

Unter der Rubrik "Verfügbare Kapazität" finden sich (ab Seite 13 unten) in der
Regulierungsverfügung unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung
Überlegungen dazu, dass ein Kapazitätsausbau - gegen Entgelt durch die
Nachfrager - grundsätzlich nicht ausgeschlossen sein solle, damit die auferlegte
Zugangsverpflichtung nicht ins Leere laufe. Im Folgenden (ab Seite 15 unten) wird
aber dann zum Umfang des Zugangs u.a. ausgeführt, die Zugangsverpflichtung sei
nicht über den tenorierten Umfang hinaus weiter zu detaillieren gewesen. Dies
ergebe sich aus dem den Einzelfall übergreifenden Charakter der Auferlegung sowie
aus der Gesetzessystematik der §§ 22 und 25 TKG, nach der es auch nach der
Auferlegung einer Zugangsverpflichtung sowohl für den Zugangsverpflichteten als
auch für die -berechtigten einen Spielraum geben müsse, über die einzelnen
konkreten Bedingungen zu verhandeln. Die einzelnen Bedingungen einschließlich
der von den Wettbewerbern konkret nachgefragten Qualitätsparameter sollten
Gegenstand einer zwischen den Parteien ausgehandelten Zugangsvereinbarung
sein und nicht von der Regulierungsbehörde in einer detaillierten
Regulierungsverfügung vorgegeben werden. Hierüber werde im Streitfall in konkreten
Verfahren nach § 25 TKG oder im Rahmen des Standardangebotsverfahrens zu
entscheiden sein.

95

Aus alledem ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass die BNetzA mit der
Regulierungsverfügung - noch - keine Ausbauverpflichtung regeln wollte, sodass das
diesbezügliche Monitum der Klägerin ins Leere geht.

96

Dasselbe gilt, soweit die Klägerin befürchtet, zum Kapazitätsausbau bezüglich
Kollokationsflächen in Gebäuden verpflichtet worden zu sein.
Soweit sich auf Seite 16 der Regulierungsverfügung - wiederum unter Zitierung der
Gesetzesbegründung - Ausführungen dazu befinden, eine Beschränkung des
Kollokationsanspruches auf verfügbare Kapazitäten komme dann nicht in Betracht,
wenn dadurch der Zugangsanspruch gefährdet bzw. ausgeschlossen werde, handelt
es sich - noch - nicht um eine Regelung, die die Klägerin bereits jetzt zum
Kapazitätsausbau verpflichten soll.

97

Soweit die Klägerin schließlich aus den Ausführungen in der angefochtenen
Regulierungsverfügung, Sinn und Zweck der Regelung sei es, den Wettbewerbern
den Zugang zu den Netzelementen des zugangsverpflichteten Betreibers mit
beträchtlicher Marktmacht zu verschaffen, die Besorgnis entnimmt, mit der
Regulierungsverfügung solle ein Anspruch auf Zugang zu beliebigen Netzelementen
begründet werden, greift dies ebenso wenig durch. Eine entsprechende Regelung
hat die BNetzA nicht getroffen. Insofern hat die Beklagte auch schriftsätzlich
erläutert, diese Besorgnis der Klägerin sei unbegründet.

98

Der Klageantrag zu 4. betreffend das Standardangebot hat Erfolg, soweit er sich
auf andere Mietleitungen als klassische Mietleitungen mit Bandbreiten bis 2 Mbit/s.
bezieht. Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die BNetzA einem Betreiber eines
öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt,
verpflichten, in der Regel innerhalb von drei Monaten ein Standardangebot für die
Zugangsleistung zu veröffentlichen, für die eine allgemeine Nachfrage besteht.
Nach den obigen Ausführungen fehlt es insoweit an der in § 23 Abs. 1 Satz 1 TKG
für die Auferlegung der Standardangebotsverpflichtung vorausgesetzten
beträchtlichen Marktmacht der Klägerin.

99

Im Übrigen ist die auf Aufhebung der Standardangebotsverpflichtung gerichtete
Klage - soweit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt - jedenfalls ohne
Erfolg.

100

Die BNetzA hat ihr durch § 23 Abs. 1 Satz 1 TKG eingeräumtes
Regulierungsermessen fehlerlos ausgeübt, indem sie ausgeführt hat, die
Auferlegung einer Standardangebotsverpflichtung sei verhältnismäßig, um den
Zugang zu vereinfachen und zu beschleunigen, und darauf verwiesen hat, mehrere
Wettbewerber hätten sich für eine brancheneinheitliche Vorklärung
ausgesprochen; die Vorlageverpflichtung belaste die Klägerin zudem nur gering.
Soweit die Klägerin unter Verweis auf das Urteil der Kammer vom 19. Oktober 2006 -
1 K 2982/05 - rügt, jedenfalls dürfe sich die Standardangebotsverpflichtung nicht auf
Kollokation beziehen, greift dies nicht durch.

101

Zwar spricht § 23 Abs. 1 Satz 1 TKG von einem Standardangebot für "die
Zugangsleistung". Auch hat die Kammer im zitierten Urteil ausgeführt, bei der
Verpflichtung zur Kollokation handele es sich - anders als etwa bei § 21 Abs. 2 Nr. 3
oder 7 TKG - nicht um Zugangsleistungen, sondern um das Zugänglichmachen von
Einrichtungen.

102

>Jedoch hält die Kammer hieran nach nochmaliger Überprüfung ihrer
Rechtsauffassung nicht fest.

103

Schon der mit der Standardangebotsverpflichtung verfolgte Zweck der
Beschleunigung und Vereinfachung der Zugangsgewährung spricht gegen eine
Herausnahme der Kollokationsleistung aus dem Standardangebot, da die Frage der
Kollokation bzw. zu welchen Konditionen diese gewährt wird, eine zentrale für die
Zugangsgewährung insgesamt ist.

104

Des Weiteren spricht § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG von "nach § 21 auferlegten
Zugangsleistungen" und meint damit - anders als in § 30 Abs. 2 TKG - ersichtlich alle
Verpflichtungen nach § 21 TKG, mithin auch die Kollokationsverpflichtung nach § 21
Abs. 3 Nr. 4 TKG.

105

Auch § 22 Abs. 1 Satz 1 TKG zeigt, dass der Begriff der Leistung sich auf - alle -
Zugangsverpflichtungen nach § 21 TKG bezieht, mithin die Begriffe
"Leistung/Zugangsleistung" und "Zugangsverpflichtung" als Synonyme gemeint sind.
Darauf deutet auch die synonyme Verwendung der Begriffe
"Zugangsvereinbarungen" in § 22 Abs. 2 TKG und "Vereinbarungen über
Zugangsleistungen" in § 22 Abs. 3 TKG hin.

106

Schließlich fasst Art. 9 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu
elektronischen Kommunikationsnetze und zugehörigen Einrichtungen sowie deren
Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108, S. 7 - ZRL -), i.V.m. Anhang II B.
Kollokationsdienste wie selbstverständlich unter die Mindestbestandteile der
Standardangebotsverpflichtung.

107

Eine Ausuferung des Leistungsbegriffs ist mit der gefundenen Auslegung nicht zu
befürchten, da Zugangsleistungen nicht auch alle über den Zugang erbrachten
Leistungen umfassen. Letztere sind vielmehr "Telekommunikationsdienste" im Sinne
des § 3 Nr. 24 TKG.

108

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 VwGO.
Die Quotelung berücksichtigt das Maß des teilweisen Obsiegens und Unterliegens
der Beteiligten.

109

Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung
hat, § 135 Satz 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.