Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-10-09, Aktenzeichen 1 L 693/12
ECLI:DE:VGGE:2012:1009.1L693.12.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle "Leiterin/Leiter der °°. Bereitschaftspolizei Hundertschaft beim Polizeipräsidium S. " (Besoldungsgruppe A 13 der Bundesbesoldungsordnung - BBesO) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 14.260,71 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Das einstweilige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers mit den sinngemäßen Anträgen,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle "Leiterin/Leiter der °°. Bereitschaftspolizei Hundertschaft beim Polizeipräsidium S. " (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) mit einem Mitkonkurrenten zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

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hilfsweise,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller in das Auswahlverfahren bezüglich der Stelle "Leiterin/Leiter der °°. Bereitschaftspolizei Hundertschaft beim Polizeipräsidium S. " (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) einzubeziehen,

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hat mit dem Hauptantrag Erfolg.

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Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 920 der Zivilprozessordnung (ZPO) sowohl das Vorliegen eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung ist dafür sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch das Vorliegen eines sicherungsfähigen Anspruchs (Anordnungsanspruch).

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Ein Anordnungsgrund besteht, da der Antragsgegner beabsichtigt, die zur Verfügung stehende Stelle des Leiters der °°. Bereitschaftspolizei Hundertschaft bei dem Polizeipräsidium S. alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen. Die Beförderung des Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO würde das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln.

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Der Antragsteller hat zudem einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zugrunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 - und vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, jeweils juris; VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 16. September 2008 - 1 L 818/08 -, www.nrwe.de, und vom 7. Juni 2011 - 1 L 426/11 -.

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Bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG), § 15 Abs. 3 des Landesbeamtengesetzes Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) zu bewerten und zu vergleichen. Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Für die Auswahl sind dabei in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 - und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, jeweils juris; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, www.nrwe.de.

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Dies berücksichtigt erweist sich der allein mit der formalen Überschreitung einer Lebensaltersgrenze von 50 Jahren begründete Ausschluss des Antragstellers aus dem Auswahlverfahren bei aktueller Bestbeurteilung im Kreis der Bewerber als rechtswidrig.

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Ob die Festlegung einer Altersgrenze im Wege der Verwaltungspraxis rechtmäßig, insbesondere mit den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG und den Vorgaben des Allgemeinen Gleichstellungsgesetzes (AGG) vereinbar ist, kann vorliegend dahinstehen.

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Denn selbst bei unterstellter Rechtmäßigkeit der im Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen (nachfolgend: Ministerium) vom 9. März 2012 (Az.: 413 - 60.05.01 VS NfD) vorgesehenen Altersgrenze von grundsätzlich 50 Jahren hat der Antragsgegner den Antragsteller zu Unrecht unter Verweis auf diese Altersgrenze vom weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen. Der Antragsgegner hat die Erlassregelung fehlerhaft angewendet und insbesondere unterlassen, zu prüfen, ob der Antragsteller die für die Besetzung der in Rede stehenden Beförderungsstelle eines Hundertschaftsführers der Bereitschaftspolizei erforderliche körperliche Leistungsfähigkeit aufweist.

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Die Rechtmäßigkeit des ministeriellen Erlasses unterstellt hat der Antragsgegner die darin enthaltene Regelung über die Altersgrenze zunächst fehlerhaft angewandt. Der Antragsgegner hat zu Unrecht darauf abgestellt, dass die in Ziffer 1.4.2 des ministeriellen Erlasses getroffene Ausnahmeregelung ausschließlich auf diejenigen Beamten Anwendung findet, die bereits Inhaber einer der Bereitschaftspolizei Hundertschaft zugeordneten Funktionsstelle sind. Diese Anwendung des Erlasses ist jedoch nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar.

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Auch Sinn und Zweck des Erlasses tragen diese Differenzierung nicht. Der Sinn und Zweck des Erlasses besteht darin, die Funktionsfähigkeit und die jederzeitige Einsatzbereitschaft der Bereitschaftspolizei Hundertschaft sicherzustellen. Voraussetzung hierfür ist, dass der betreffende Beamte in physischer und in psychischer Hinsicht den Anforderungen seines Dienstpostens gewachsen ist. Denn allein dies bietet die Gewähr dafür, dass der Beamte wie erforderlich in der Lage ist, jederzeit bei allen anfallenden Aufgaben eingesetzt zu werden und diese ordnungsgemäß zu erfüllen. Für die Frage der körperlichen Leistungsfähigkeit eines Beamten ist jedoch ohne Bedeutung, auf welchem Dienstposten der betreffende Beamte aktuell eingesetzt ist. Der Dienstposten eines Beamten lässt nämlich nicht ohne Weiteres einen verlässlichen Rückschluss auf die hier entscheidende physische Leistungsfähigkeit des Beamten zu.

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Der Antragsgegner hat zudem zu Unrecht nicht geprüft, ob der Antragsteller die für die Stelle des Leiters einer Bereitschaftspolizei Hundertschaft erforderliche körperliche Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit aufweist.

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Die Rechtmäßigkeit einer aufgrund der Erlassregelung in Verbindung mit einer erlasskonformen Verwaltungspraxis entstandenen Selbstbindung des Antragsgegners wiederum unterstellt, hat der Antragsgegner bei dem Ausschluss des Antragstellers aus dem Auswahlverfahren allein darauf abgestellt, dass der Antragsteller die im ministeriellen Erlass grundsätzlich vorgesehene Altersgrenze von 50 Jahren überschritten hat, ohne zu beachten, dass der Antragsteller als Nachweis seiner physischen Leistungsfähigkeit das Deutsche Sportabzeichen erworben hatte.

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Auch bei einer bestehenden und zulässigen Selbstbindung der Verwaltung darf die generelle Ermessensausübung indes nicht zu einer schematischen Handhabung von Einzelfällen führen. Die Selbstbindung der Verwaltung muss für Abweichungen in besonderen Fällen offen sein. Die Behörde handelt ermessensfehlerhaft, wenn sie bei gegebenem Anlass das Vorliegen eines besonderen Falles, der das Abweichen von der generellen Ermessenslinie rechtfertigt, nicht in Erwägung zieht.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Oktober 1993 - 6 C 6.91 -, vom 18. Mai 1990 - 8 C 48.88 -, vom 18. September 1984 - 1 A 4/83 - und vom 22. Januar 1969 - VI C
52.65 -, jeweils juris; Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO Kommentar, Stand: Januar 2012, § 114 Rdnr. 22.

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Die physische Leistungsfähigkeit steht mit dem Lebensalter in einem Zusammenhang derart, dass die körperliche Leistungsfähigkeit mit steigendem Lebensalter im Allgemeinen abnimmt.

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Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. August 2011 - OVG 4 B 20.10 -, juris, unter Verweis auf EuGH, Rs. Wolf, Urteil vom 12. Januar 2010 - C-229/08 -, juris.

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Dem Umstand, dass dies im Einzelfall anders sein kann und das Nachlassen der körperlichen Leistungsfähigkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt einsetzt mit der Folge, dass der Beamte weiterhin den Anforderungen an den Dienst in einer Bereitschaftspolizei Hundertschaft gewachsen ist, wird in dem Erlass dadurch Rechnung getragen, dass die Verwendung des jeweiligen Beamten bei jährlichem Nachweis der erforderlichen körperlichen Leistungsfähigkeit durch den Erwerb des Deutschen Sportabzeichens verlängert werden kann.

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Unter Zugrundelegung der vorstehenden Ausführungen erweist sich die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners als ermessensfehlerhaft. Denn in dem Nachweis der körperlichen Leistungsfähigkeit durch die Vorlage des in diesem Jahr erworbenen Deutschen Sportabzeichens liegt ein besonderer Umstand, der ein Abweichen von der Altersgrenze gerechtfertigt hätte und voraussichtlich - angesichts der Bedeutung des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatzes - mindestens eine Einbeziehung des Antragstellers in die weitere Beförderungsauswahl zur Folge gehabt hätte.

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Diesen besonderen Umstand hat der Antragsgegner erkennbar nicht in seine Entscheidung einbezogen, obwohl hierfür ein hinreichender Anlass bestand. Denn der Antragsgegner hatte in seiner Bewerbung vom 30. April 2012 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er entsprechend den Anforderungen des ministeriellen Erlasses das Deutsche Sportabzeichen nachreichen werde, und dies in der Folge auch getan.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko unterworfen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 5 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes und war im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Eilverfahrens auf die Hälfte zu reduzieren.

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