Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-08-26, Aktenzeichen 1 B 787/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0826.1B787.09.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Die dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und den erstinstanzlich gestellten, auf eine analoge Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO (Hauptantrag) bzw. auf § 123 Abs. 1 und 3 VwGO (Hilfsantrag) gestützten Anträgen der Antragstellerin zu entsprechen,

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festzustellen, dass die Antragstellerin derzeit nicht verpflichtet ist, sich der mit Schreiben des Bundesrechnungshofes vom 29. Januar 2009 angeordneten amtsärztlichen Untersuchung zu stellen,

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hilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, die Anordnung vom 29. Januar 2009 auszusetzen.

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Der Umstand, dass die Antragstellerin ihr Begehren überhaupt in der Form gestaffelter Anträge formuliert hat, und die erfolgte Fassung von Haupt- und Hilfsantrag sind, wie die Antragstellerin in der Antragsschrift auch ausdrücklich hervorgehoben hat, allein der Gegebenheit geschuldet, dass die Rechtsnatur einer Weisung des Dienstherrn an seinen Beamten, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt wird, nämlich entweder als Verwaltungsakt oder als innerdienstliche Weisung bzw. unselbständige behördliche Verfahrenshandlung. Es ist in der Antragsschrift aber ungeachtet dessen klar erkennbar hervorgetreten, dass das Begehren der Sache nach auf eine Entscheidung des Gerichts abzielt, nach welcher die Antragstellerin jedenfalls vorläufig nicht verpflichtet ist, sich der angeordneten amtsärztlichen Untersuchung zu stellen (vgl. § 88 VwGO).

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Für das so zu verstehende Begehren bedarf die Antragstellerin indes keines vorläufigen – ggf. auch nur im Wege der Feststellung zu erreichenden – Rechtsschutzes, weil sie sich den begehrten Schutz durch die (fristgerechte) Erhebung des Widerspruchs mit Schreiben vom 20. Februar 2009 bereits verschafft und die Antragsgegnerin dies im Verlaufe des Verfahrens auch nicht fundiert in Abrede gestellt, sich also nicht der Vollziehbarkeit der Anordnung vom 29. Januar 2009 berühmt hat. Der erhobene Widerspruch hat, da die streitgegenständliche Anordnung als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist, nämlich nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung, die auch nicht nach der insoweit allein in Betracht zu ziehenden Regelung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO entfallen ist, weil die Antragsgegnerin nicht die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts besonders angeordnet hat. Aus den fristgerecht dargelegten Gründen i.S.v. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, die das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur prüft, ergibt sich insoweit schon deshalb nichts Abweichendes, weil mit diesen Gründen allein die Bewertung des Verwaltungsgerichts in Zweifel gezogen wird, die getroffene Anordnung sei materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Auf diese Bewertung kommt es vorliegend aber nicht (mehr) an. Auf diese Bewertung kommt es vorliegend aber nicht (mehr) an.

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Die hier streitige, der Antragstellerin gegenüber erfolgte Anordnung vom 29. Januar 2009, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, erweist sich ungeachtet ihrer äußerlichen Einkleidung als formloses Schreiben ihrem objektivierten Regelungsgehalt nach als Verwaltungsakt i.S.v. § 35 Satz 1 VwVfG.

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Eine wegen Zweifeln über die Dienst(un)fähigkeit erfolgende, auf § 42 Abs. 1 Satz 3 BBG a.F. bzw. § 44 Abs. 6 BBG oder entsprechende landesrechtliche Vorschriften gestützte, gegenüber einem (aktiven) Beamten ausgesprochene Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung stellt einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 Satz 1 VwVfG dar.

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So die h.M. in Rechtsprechung und Literatur, vgl. insbesondere OVG Lüneburg, Beschluss 13. Juni 1990 – 5 M 22/90 –, NVwZ 1990, 1194, und OVG Berlin, Beschluss vom 21. Dezember 2001 – 4 S 5/01 –, NVwZ-RR 2002, 762, jeweils m.w.N., auch zur Gegenansicht; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 3. Februar 2005 – 4 S 2398/04 –, NVwZ-RR 2006, 200; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 220 mit Fn. 39; v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht, Teilausgabe IV, Beamtenrecht einschließlich Disziplinar- und Richterrecht, Stand: Juni 2009, § 51 HBG Rn. 80; Summer, in: Fürst, Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, Band I, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Richterrecht und Wehrrecht, Kommentar (GKÖD I), Teil 2 a, Allgemeines Beamtenrecht I, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, Stand: Juni 2009, K § 42 Rn. 23; Battis, BBG, 3. Aufl. 2004, § 42 Rn. 7; U. Stelkens, in: Stelkens Bonk/ Sachs, VwVfG, Kommentar, 7. Aufl. 2008, § 35 Rn. 153, 200; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 10. Aufl. 2008, § 35 Rn. 66, 86; vgl. ferner OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2007 – 6 B 2718/06 –, juris, wonach Überwiegendes dafür spricht, dass die Weisung an den Beamten, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, einen Verwaltungsakt darstellt; in diese Richtung auch bereits der Senatsbeschluss vom 13. August 2009 – 1 B 264/09 –; offen gelassen in: BVerwG, Urteil vom 18. September 1997 – 2 C 33.96 –, ZBR 1998, 203, und Urteil vom 13. Juli 1999 – 1 D 81.97 –, ZBR 1999, 424 (jeweils Ruhestandsbeamte betreffend), offen gelassen ferner im Senatsbeschluss vom 2. Mai 2007 – 1 B 70/07 –; anderer Ansicht etwa Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 9. Februar 2006 – 3 CS 05.2955 – und vom 16. März 2009 – 3 CS 08.3414 –, jeweils in juris und jeweils m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 19. Juni 2000 – 1 DB 13.00 –, BVerwGE 111, 246 = ZBR 2000, 384, speziell zu einer an einen Ruhestandsbeamten gerichteten Weisung; Lemhöfer, in: Plog/ Wiedow, BBG, Stand: Juli 2009, BBG § 42 Rn. 10b.

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Nichts anderes kann für eine (auch hier in Rede stehende) Weisung an einen Probebeamten gelten, sich wegen aufgetretener Zweifel an der gesundheitlichen Bewährung einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, welche übrigens ihre rechtliche Grundlage bereits in der jeweiligen Regelung über die erforderliche Feststellung der Bewährung i.V.m. den Regelungen des § 26 VwVfG findet.

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Vgl. insoweit v. Roetteken, in: v. Roetteken/ Rothländer, a.a.O., § 23 BeamtStG Rn. 304, 332 f.; vgl. ferner auch Zängl, in: Fürst, a.a.O., K § 31 Rn. 31 (ohne Angabe der Ermächtigungsgrundlage).

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Bei allen genannten Weisungen handelt es sich um hoheitliche Maßnahmen, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auch auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sind.

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Ob einer Maßnahme die genannte Außenwirkung zukommt, hängt maßgeblich davon ab, ob sie ihrem objektiven Sinngehalt nach dazu bestimmt ist, diese zu entfalten; nicht entscheidend ist hingegen, wie sie sich im Einzelfall auswirkt. Durch das Merkmal der Außenwirkung unterscheidet sich der Verwaltungsakt von behördeninternen Maßnahmen; zu diesen zählen insbesondere die an einen Beamten allein in seiner Eigenschaft als Amtsträger und Glied der Verwaltung gerichteten, auf organisationsinterne Wirkung zielenden Weisungen des Dienstherrn sowie die auf Art und Weise der dienstlichen Verrichtung bezogenen innerorganisatorischen Maßnahmen der Behörde, in deren Organisation der Beamte eingegliedert ist.

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Vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 21. Dezember 2001 – 4 S 5/01 –, a.a.O., m.w.N.

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Die an einen (aktiven) Beamten gerichtete Anordnung, sich (amts)ärztlich untersuchen zu lassen, zielt nach ihrem objektiven Sinngehalt weder auf die Art und Weise der dienstlichen Verrichtung noch wendet sie sich an den Beamten allein als Glied der Verwaltung. Sie ist ihrem Regelungsgehalt nach vielmehr gerade auf die Verpflichtung zu einer solchen Mitwirkungshandlung gerichtet, die zwangsläufig das Geschehenlassen eines – u.U. erheblichen – Eingriffs durch einen nicht frei gewählten Arzt in die grundrechtsbewehrte, durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und im Übrigen durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte persönliche Rechtssphäre des Beamten verlangt, und betrifft diesen deshalb trotz ihres gegebenen Bezuges zur Frage einer künftigen Dienstleistung bzw. Bewährung im Schwerpunkt als Träger der angeführten Grundrechtspositionen.

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Der Charakter der hier in Rede stehenden Weisungen als Verwaltungsakt kann auch nicht mit der Erwägung durchgreifend in Frage gestellt werden, es handele sich insoweit lediglich um unselbständige, nicht selbständig anfechtbare behördliche Verfahrenshandlungen i.S.v. § 44 a VwGO ohne Regelungscharakter, die nur im Rahmen der durch sie vorbereiteten nachfolgenden Verwaltungsentscheidung angefochten werden könnten.

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So unter Hinweis darauf, dass die (dort in Rede stehende) Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegenüber einem Ruhestandsbeamten weder mit Zwangsmitteln vollstreckt noch mit Disziplinarmaßnahmen geahndet werden kann, BVerwG, Beschluss vom 19. Juni 2000 – 1 DB 13.00 –, a.a.O. = juris, dort Rn. 24.

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Denn solche Weisungen stellen sich jedenfalls gegenüber aktiven Beamten mit Blick auf die insoweit gegebene Möglichkeit einer disziplinarrechtlichen Ahndung der Nichtbefolgung der Weisung ihrem objektiven Gehalt nach als solche behördliche Verfahrenshandlungen dar, die i.S.v. § 44 a Satz 2 VwGO "vollstreckt" werden können.

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Vgl. insoweit BVerwG, Beschluss vom 27. August 1992 – 6 B 33.92 –, NVwZ-RR 1993, 252; Stelkens, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Oktober 2008, § 44a Rn. 26, m.w.N.; Posser, in: Posser/Wolff, VwGO, 2008, § 44a Rn. 29, und Kuntze, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 4. Aufl. 2007, § 44a Rn. 10.

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Abgesehen davon käme ein Rechtsschutz gegen eine (unterstellt) rechtswidrige Aufforderung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, nach deren Befolgung auch ersichtlich zu spät; der nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotene effektive Rechtsschutz könnte also nicht (mehr) gewährt werden.

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Vgl. insoweit Stelkens, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 44a Rn. 29 mit Fußnote 148; vgl. ferner Kuntze, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, a.a.O., und Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 44a Rn. 74 mit Fußnote 109.

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Ist die streitige Anordnung somit als Verwaltungsakt zu qualifizieren, so muss dieser von der Antragstellerin hier bereits allein infolge der Einlegung eines (beachtlichen) Widerspruchs derzeit nicht befolgt werden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nrn. 1, 2 GKG i.V.m. §§ 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.