Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-02, Aktenzeichen 4 K 205/05
ECLI:DE:VGMS:2009:1102.4K205.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land zuvor Sicherheit
in gleicher Höhe leistet.

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T a t b e s t a n d

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Die am 00.00.0000 geborene Klägerin steht als angestellte Lehrerin seit dem
00.00.0000 in den Diensten des beklagten Landes. In den Jahren 1977 bis 1981
absolvierte sie ihr Lehramtsstudium und anschließend den Vorbereitungsdienst. In
den Jahren 1982 bis 1996 war sie bei der L. X. und beim C.
E. E1. als Angestellte tätig. Sie verfügt über das Lehramt für die Sekundarstufe I in
den Fächern C1. und U. mit einer Erweiterungsprüfung im Fach
U1. . Sie ist Mutter zweier am 00.00.0000 und am 00.00.0000 geborener
Kinder. Mit Schreiben vom 18. Juni 2004 beantragte die Klägerin ihre Verbeamtung.
Mit Schreiben vom 21. Juli 2004 teilte die Bezirksregierung Münster der Klägerin mit,
dass ihre Einstellung als Beamtin bereits durch Übernahme ins
Angestelltenverhältnis inzidenter abgelehnt worden sei. Unter dem 14. Oktober 2004
legte die Klägerin Widerspruch ein. Mit Bescheid vom 25. November 2004 wies die
Bezirksregierung Münster darauf hin, dass ein Widerspruch mangels einer
getroffenen Entscheidung nicht zulässig sei. Auf die mit anwaltlichem Schriftsatz vom
14. Oktober 2004 gegebene ausführliche Begründung für ihren Anspruch auf
Verbeamtung lehnte die Bezirksregierung mit Bescheid vom 25. November 2004 die
Übernahme der Klägerin in ein Beamtenverhältnis auf Probe ab. Den am 27.
Dezember 2004 eingelegten Widerspruch wies die Bezirksregierung Münster mit
Widerspruchsbescheid vom 11. Januar 2005 zurück. Zur Begründung wies sie darauf
hin, dass gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 der Laufbahnverordnung NRW
als Laufbahnbewerber in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder
übernommen werden könne, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet habe. Da
die Klägerin am 00.00.0000 das 35. Lebensjahr vollendet habe, erfülle sie die
Voraussetzungen nicht, dies auch nicht zum Zeitpunkt der im Jahr 1996 erfolgten
unbefristeten Einstellung. Ein Übernahmeanspruch lasse sich auch nicht auf der
Grundlage des EU-Rechts ableiten. Soweit sich die Klägerin auf Regelungen in
anderen Bundesländern betreffend die Höchstaltersgrenze berufe, bedeute das
nicht, dass sich das Land Nordrhein-Westfalen den zugrundeliegenden Erwägungen
anschließen und folgen müsse. Es bestehe keine Bindung des Ermessens des
Gesetz- bzw. Verordnungsgebers des Landes Nordrhein-Westfalen durch
Entscheidungen anderer Gesetz- bzw. Verordnungsgeber.

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Die Klägerin hat am 5. Februar 2005 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, dass der
Anwendungsbereich des Artikel 3 Abs. 1 c der Richtlinie 2000/78/EG eröffnet sei. Es
sei von einem weiten Verständnis des Begriffs Beschäftigungs- und
Arbeitsbedingungen auszugehen. Finanzielle Erwägungen würden kein legitimes Ziel
im Sinne des Artikel 6 Abs. 1 S. 1 bzw. S. 2 c der Richtlinie darstellen. Die Regelung
sei weiterhin nicht im Sinne der Richtlinie erforderlich. Durch eine entsprechende
Gesetzesänderung im Versorgungsrecht könne jegiche Altersdiskriminierung
vermieden und das Versorgungsrisiko abgewandt werden. Die Richtlinie könne als
unmittelbare Anspruchsgrundlage herangezogen werden, da Artikel 6 der Richtlinie
eine hinreichend genaue Regelung bezüglich der gerechtfertigten
Altersdiskriminierung enthalte. Die Regelung der §§ 6 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1
LVO NRW verstoße des Weiteren gegen Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz.

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Im Hinblick auf das beim OVG NRW unter dem Aktenzeichen 6 A 2028/06
anhängig gewesene Verfahren zur Anwendung der Richtlinie 2000/78/EG ist auf
übereinstimmenden Antrag der Parteien das Verfahren durch Beschluss vom 14.
September 2006 entsprechend § 94 VwGO ausgesetzt worden. Mit Schriftsatz vom
18. Mai 2009 hat die Klägerin die Fortführung des Verfahrens mit der Begründung
beantragt, das Bundesverwaltungsgericht habe zwischenzeitlich entschieden, dass
die Regelungen zum Einstellungshöchstalter in Nordrhein-Westfalen unwirksam
seien. Die Beklagte möge daher den Anspruch auf Übernahme in das
Beamtenverhältnis auf Probe anerkennen. Unter Hinweis auf die Verordnung zur
Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstlicher Vorschriften vom 30.
Juni 2009 wonach nach § 52 Abs. 1 LVO NRW Lehrerinnen nur bis zu einer
Höchstaltersgrenze von 40 Jahren in das Beamtenverhältnis eingestellt werden
können, lehnte die Beklagte dieses Ansinnen ab.

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Die Klägerin vertritt daher nunmehr die Auffassung, dass es auf die von der
Beklagten angesprochene Frage, ob die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen
des Verfahrens vorliegen, nicht ankomme. Soweit ferner die Auffassung vertreten
werde, dass es in materieller Hinsicht auf die Neuregelung in § 52 Abs. 1 LVO NRW
ankomme, werde verkannt, dass zu dem Zeitpunkt, zudem sie einen Antrag auf
Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gestellt habe, keine wirksame
Höchstaltersgrenze für die Einstellung normiert gewesen sei. Die frühere Regelung in
der Laufbahnverordnung sei nach der eindeutigen Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts unwirksam. Folglich habe es bis zur Neuregelung keine
wirksame Regelung zum Einstellungshöchstalter gegeben. Sie habe daher
unabhängig von ihrem Lebensalter bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen einen
Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gehabt. Diesem
Anspruch könne nicht entgegengehalten werden, dass sich die Rechtslage im Laufe
des Verfahrens durch die Neuregelung der Laufbahnverordnung geändert habe.
Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten gebe es keine gesetzliche Regelung
oder einen allgemein gültigen Rechtssatz, aus dem sich ergeben würde, dass bei
Verpflichtungsklagen auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung abgestellt werden müsse. Das Bundesverwaltungsgericht habe
vielmehr in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass für die Bestimmung des
Zeitpunktes der maßgebenden Rechtslage immer auf das materielle Recht
abzustellen sei. In Fällen, in denen es um Berufszulassungsansprüche gehe, gehe
die Rechtsprechung davon aus, dass auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der
Antragstellung abzustellen sei. Eine Analyse des alten und des neuen
Laufbahnrechts ergebe, dass auch in der vorliegenden Fallkonstellation auf die
Rechtslage zum Zeitpunkt des Antrags abzustellen sei. Nach § 6 Abs. 2 S. 4 LVO
NRW n. F. erhöhe sich das Höchstalter, wenn der Bewerber an dem Tage, an dem er
den Antrag gestellt habe, die Höchstaltersgrenze nicht überschritten gehabt habe
und die Einstellung oder Übernahme innerhalb eines Jahres nach der Antragstellung
erfolge. Damit stelle die Laufbahnverordnung nicht auf die Sach- und Rechtslage
zum Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung, vielmehr auf den Zeitpunkt der
Antragstellung ab.

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Die Klägerin beantragt,

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das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der
Bezirksregierung Münster vom 25. November 2004 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung
Münster vom 11. Januar 2005 zu verurteilen, über den Antrag
der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf
Probe ohne Berufung auf das Überschreiten der
Höchstaltersgrenze unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts neu zu entscheiden.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, nach der eindeutigen
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei entgegen der Darstellung der
Klägerin für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei Verpflichtungsklagen der
Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichts maßgeblich. Danach
komme es auf die Sach- und Rechtslage am Tag der Antragstellung nicht an. Zwar
könne das materielle Recht abweichendes regeln, eine abweichende Regelung, die
auf den Tag der Antragstellung abhebe, finde sich im materiellen Recht nur
hinsichtlich der Sachlage, nicht jedoch hinsichtlich der Rechtslage.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der vom beklagten Land vorgelegten Personalakte der Klägerin
verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch
darauf, dass das beklagte Land unter Aufhebung der angegriffenen Bescheide
verpflichtet wird, über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf
Probe ohne Berufung auf das Überschreiten der Höchstaltersgrenze unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

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Der Anspruch scheitert allerdings nicht schon daran, dass, wie das beklagte
Land mit Schriftsatz vom 18.Juni 2009 vorgetragen hat, die Verbeamtung im Jahre
2004 bestandskräftig abgelehnt worden wäre und die Voraussetzungen für ein
Wiederaufgreifen des Verfahrens i. S. v. § 51 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
- VwVfG - nicht vorliegen. Denn das beklagte Land hat auf den entsprechenden
Antrag der Klägerin vom 18. Juni 2004 bzw. 14. Oktober 2004 das Verfahren
wiederaufgegriffen und in der Sache umfassend über den Antrag auf Übernahme in
das Beamtenverhältnis auf Probe entschieden.

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Die Klage ist jedoch gleichwohl unbegründet, weil die Klägerin zu dem für die
Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen
Entscheidung bereits ein Alter erreicht hat - 00 Jahre -, das über der durch die
Laufbahnverordnung - LVO NRW - in der Änderungsfassung vom 30. Juni 2009 (GV.
NRW. 2009, 381) vorgeschriebenen Einstellungshöchstaltersgrenze liegt. Dies
beträgt gemäß § 5 Landesbeamtengesetz - LBG NRW - i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 52 Abs.
1 LVO NRW 40 Jahre. Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze gemäß § 84 Abs. 2
LVO NRW greifen zugunsten der Klägerin ersichtlich nicht ein. Bedenken gegen die
Anwendung der oben genannten laufbahnrechtlichen Vorschrift bestehen nicht. Die
Änderung der Laufbahnverordnung trägt vielmehr den Vorgaben des
Bundesverwaltungsgerichts in seinen Urteilen vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u.
a. - Rechnung. In der vorgenannten Entscheidung sind die Regelungen in §§ 52 Abs.
1, 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a. F. für unwirksam erklärt worden, weil sie nach
Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts von der Verordnungsermächtigung nicht
gedeckt waren. Nach der vorgenannten Rechtsprechung muss der vom Gesetzgeber
zu einer Regelung von Altersgrenzen ermächtigte Verordnungsgeber diese Regelung
einschließlich der Ausnahmetatbestände selbst treffen. Dies ist durch die
Neufassung der Laufbahnverordnung geschehen. So hat der Verordnungsgeber den
Katalog der zwingend - d. h. ohne ein behördliches Ermessen - zu beachtenden
Verzögerungsgründe in § 6 Abs. 2 LVO NRW n. F. erweitert und abschließend
festgelegt. Soweit durch § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a. F. alle weiteren
möglichen Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze voraussetzungslos in das
Ermessen der Verwaltung gestellt waren, sind die tatbestandlichen Voraussetzungen
für die Betätigung des Ermessens jetzt in § 84 Abs. 2 LVO NRW n. F. abschließend
normiert worden. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in der oben zitierten
Entscheidung ausgeführt hat, es verbiete sich, Bewerber um Beamtenstellen bereits
deshalb abzulehnen, weil sie bereits als Tarifbeschäftigte im Schuldienst tätig sind,
bestand aus Sicht des Gerichts keine Veranlassung für den Verordnungsgeber,
diesbezüglich eine ausdrückliche Regelung zu treffen. Angesichts der Neufassung ist
vielmehr davon auszugehen, dass auch ohne ausdrückliche Regelung im
Verordnungstext bei der Ausübung des Ermessens unter Berücksichtigung der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die bereits erfolgte
Tarifbeschäftigung keine Rolle mehr spielt. Vielmehr ist jetzt allein entscheidend, ob
ein erhebliches dienstliches Interesse daran besteht, den Bewerber als Fachkraft zu
gewinnen oder zu behalten (§ 84 Abs. 2 Nr. 1 LVO NRW n. F.). Der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass der
Verordnungsgeber aus Rechtsgründen gehalten gewesen wäre, keine
Höchstaltersgrenzen für die Einstellung und die Übernahme von Laufbahnbewerbern
festzusetzen. Da sich die jetzt festgesetzte Altersgrenze im Rahmen der vom
Bundesverwaltungsgericht angesprochenen Altersgrenze von 35 bzw. 45 Jahren
hält, das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich ausgeführt hat, dass Altersgrenzen
festgesetzt werden können und diese umso niedriger sein kann, je weitreichender die
Ausnahmeregelung ist, ist die jetzt festgelegte Altersgrenze von 40 Jahren nicht zu
beanstanden. Die Klägerin hatte diese Altersgrenze zum Zeitpunkt der
Antragstellung (§ 6 Abs. 2 LVO NRW n. F.) um rund 6 Jahre überschritten. Daher ist
eine Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe
ausgeschlossen.

16

Soweit die Klägerin ihren Anspruch daraus herleiten will, dass sie jedenfalls bis
zum Inkrafttreten der Neufassung der Laufbahnverordnung aufgrund der vom
Bundesverwaltungsgericht für unwirksam erklärten Altersgrenze in der bisherigen
Fassung einen Anspruch gehabt habe, folgt das Gericht dieser Auffassung nicht.
Zuzugeben ist der Klägerin, dass es kein allgemeiner Verfahrensgrundsatz ist, dass
bei Verpflichtungsklagen und Neubescheidungsklagen die Sach- und Rechtslage im
Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung maßgeblich ist. Aus dem Verfahrensrecht (§
113 Abs. 5 VwGO) folgt lediglich, dass einer Verpflichtungsklage oder
Bescheidungsklage nur dann stattgegeben werden darf, wenn der Kläger im
Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf die mit der Klage
begehrte Verpflichtung hat. Ob ein solcher Anspruch besteht, ergibt sich aus dem
materiellen Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen einer
Ermächtigungsgrundlage oder eines Anspruchs selbst, sondern auch die Antwort auf
die Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt
sein müssen.

17

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 1996 - 6 C 4.95 -,
BVerwGE 100, 346, 348; Urteil vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -,
BVerwGE 120, 246, 250; Urteil vom 13. Dezember 2007 - 2 C
9/07 - JURIS.

18

Hiervon ausgehend lässt sich nicht feststellen, dass die Neufassung der
Laufbahnverordnung einen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bestehenden Anspruch
der Klägerin unberührt gelassen hätte. So fehlt insbesondere eine
Übergangsvorschrift, die den Fall der Klägerin erfassen würde. Der
Verordnungsgeber hat sich vielmehr angesichts dessen, dass das
Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf seine bisherige Rechtsprechung,

19

vgl. z. B. Urteil vom 18. Juni 1998 - 2 C 6/98 -, NVwZ-RR
99, 132, 133,

20

überraschend die Regelungen betreffend die Altersgrenze in § 52 Abs. 1, 84 Abs.
1 LVO NRW a. F. für unwirksam erklärt hat, darauf beschränkt, entsprechend den
Vorgaben dieser Rechtsprechung die Zugangsvoraussetzungen neu zu regeln, ohne
inhaltlich grundlegend die Zugangsvoraussetzungen zu verändern. Nach altem wie
auch neuem Recht (§ 6 Abs. 2 LVO NRW n. F., § 84 Abs. 2 LVO NRW a. F.) ist
tatbestandliche Voraussetzung für die Ausnahme von der Höchstaltersgrenze, dass
der Bewerber an dem Tag, an dem er den Antrag gestellt hat, die Höchstaltersgrenze
nicht überschritten hatte. Auch unter Berücksichtigung der durch § 52 Abs. 1 LVO
NRW n. F. auf 40 Jahre erhöhten Altersgrenze war diese zum Zeitpunkt der
Antragstellung durch die Klägerin deutlich überschritten. Die zügige Neuregelung der
Laufbahnverordnung durch den Verordnungsgeber unter Beibehaltung einer
Altersgrenze und der Anknüpfung des Abweichens von der Höchstaltersgrenze an
den Zeitpunkt der Antragstellung lässt keinerlei Raum für die Interpretation der
Klägerin, dass im Zeitraum der durch das Bundesverwaltungsgericht für unwirksam
erklärten Höchstaltersgrenze bis zur Neuregelung durch den Verordnungsgeber eine
losgelöst vom Höchstalter zum Zeitpunkt der Antragstellung bestehende
Zugangsvoraussetzung vom Verordnungsgeber beabsichtigt war.

21

Hinsichtlich der ursprünglich von der Klägerin mit der Klage geltend gemachten
Unvereinbarkeit der Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO a. F. mit der
Richtlinie 2000/78/EG hat das Bundesverwaltungsgericht in der oben zitierten und
den Parteien bekannten Entscheidung ausgeführt, dass laufbahnrechtliche
Altersgrenzen durch das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz - AGG - nicht
ausgeschlossen würden. Mit diesem Gesetz seien die Vorgaben der Richtlinie
2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen
Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf in
nationales Recht umgesetzt worden, die Bestimmung der Höchstaltersgrenze durch
Rechtsverordnung daher mit dem europäischen Recht vereinbar.

22

Vgl. BverwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -;
OVG NRW, Urteil vom 16. April 2008 - 6 A 2028/06 -.

23

Die Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung
beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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