Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1996-10-10, Aktenzeichen 20 A 5751/94
ECLI:DE:OVGNRW:1996:1010.20A5751.94.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 1. Februar 1993 und
des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten E. vom 7. Oktober
1993 verpflichtet, den Antrag der Klägerin vom 10. März 1991 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Im übrigen wird die Berufung
zurückgewiesen.

Die Klägerin und der Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens beider
Rechtszüge je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht
erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht
der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe
Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die klagende Interessengemeinschaft von
Grundstückseigentümern in T. fördert seit 1912 Wasser
aus einer auf dem Grundstück Gemarkung T. , Flur 4,
Flurstück 27 befindlichen Quellfassung. Die
Wassergewinnungsanlage ist ca. 10 m östlich der L 948
errichtet; die Straße verläuft in diesem Bereich etwa 3,5 m
höher als die Quellfassung in einer Kurve. Von der
Quellfassung gelangt das Wasser in einen Sammelbehälter. Von
dort wird es in die Hauptwasserleitung eingespeist, die in
südlicher Richtung entlang der Straße verlegt ist und von der
die Stichleitungen zu den angeschlossenen Grundstücken
abgehen.

3

Im Zusammenhang mit der Erschließung eines Neubaugebietes
erstellte die damalige Gemeinde T. , deren
Rechtsnachfolgerin die Beigeladene ist, 1963/64 in etwa 50 m
Entfernung von der Quellfassung westlich der L 948 einen
Tiefbrunnen. Hierzu bewilligte der Regierungspräsident
E. der Gemeinde T. unter dem 6. Juni 1969 das
Recht, bis zu 54.750 m3 Grundwasser/Jahr für Zwecke der
öffentlichen Wasserversorgung zutage zu fördern. Nach dem
Bewilligungsantrag war vorgesehen, das gesamte Gemeindegebiet
aus dem Tiefbrunnen zu versorgen. In der Folgezeit schöpfte
die Gemeinde T. , nach der kommunalen Neugliederung die
Beigeladene, das bewilligte Recht jedoch nur teilweise aus.
Das im Tiefbrunnen geförderte Wasser wird seit seiner
Inbetriebnahme dem Sammelbehälter der Klägerin zugeführt und
von dort zusammen mit dem Wasser aus der Quellfassung in die
Hauptwasserleitung geleitet. Das Siedlungsgebiet westlich der
Landesstraße wird von der Beigeladenen versorgt; das hierfür
benötigte Wasser entnimmt die Beigeladene der
Hauptwasserleitung. Die Klägerin beliefert das übrige
Versorgungsgebiet in T. . Die insgesamt benötigte
Wassermenge wird überwiegend der Quellfassung entnommen,
während aus dem Tiefbrunnen die Restmenge gefördert wird.

4

Nach Erteilung der Bewilligung befürwortete das
Wasserwirtschaftsamt N. 1969/70 die Stillegung der
Quellfassung, weil sie unzureichend geschützt sei. Der
damalige Landkreis E. , der Rechtsvorgänger des
Beklagten, untersagte der Klägerin mit Ordnungsverfügung vom
20. Juli 1970 die weitere Grundwasserförderung. Auf den
Widerspruch der Klägerin stellte der Landkreis E. ihr
unter dem 29. März 1971 die Erteilung einer befristeten
Erlaubnis in Aussicht, um der Beigeladenen die Schaffung der
Voraussetzungen für den Anschluß- und Benutzungszwang zu
ermöglichen. Ein von der Klägerin im Juni 1971 gestellter
Antrag auf Bewilligung der Grundwasserentnahme blieb
unbeschieden, weil sie den Antrag nach einer Erörterung der
Erfolgsaussichten nicht weiterverfolgte.

5

Nach Aufforderung durch den Beklagten beantragte die
Klägerin unter dem 10. März 1991 die Erlaubnis zur Förderung
von bis zu 40.000 m3 Grundwasser/Jahr aus der Quellfassung, um
es zur Versorgung des Ortsteiles T. der Beigeladenen
zu ge- und verbrauchen. Hierbei nahm die Klägerin Bezug auf
das für den Tiefbrunnen erstellte geologische Gutachten des
Dipl.-Geologen Dr. N1. vom 28. Dezember 1962. Die Quelle
sei eine Schichtquelle, die je nach Jahreszeit und
Grundwasserstand zwischen 3 und 4,5 m3 Wasser/Stunde aus bis zu
ca. 20 m Tiefe liefere. Zu versorgen seien ca. 550 Einwohner
und bis zu 200 Sommergäste, so daß der Frischwasserbedarf sich
auf bis zu 40.000 m3/Jahr belaufe. Die Wasserqualität sei über
Jahrzehnte hinweg ordnungsgemäß gewesen und entspreche den
Anforderungen der Trinkwasserverordnung. Durch fürstlichen
Revers vom 8. März 1912 seien die Wasserleitung und die
Wasserentnahme genehmigt worden. Der Tiefbrunnen werde in
Spitzenzeiten zur Versorgung herangezogen, reiche aber
erfahrungsgemäß zur Wasserversorgung der gesamten Ortschaft
nicht aus. Ohne unwirtschaftliche Aufwendungen könne die
Beigeladene die Wasserversorgung nicht gewährleisten. Die
tatsächlichen Gegebenheiten seien durch die lange Duldung
legalisiert.

6

Das Staatliche Amt für Wasser- und Abfallwirtschaft (StAWA)
N. hielt den Wasserversorgungsbedarf für durch den
Tiefbrunnen gedeckt; die Quellfassung sei nicht zu schützen.
Die Beigeladene befürwortete die Sicherstellung der
Wasserversorgung durch einen Träger. Das städtische Wasserwerk
sei in der Lage, die Versorgung auf Dauer zu gewährleisten.

7

Mit Bescheid vom 1. Februar 1993, zugestellt am 5. Februar
1993, lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin ab. Die
beantragte Gewässerbenutzung widerspreche dem Wohl der
Allgemeinheit. Das öffentliche Interesse an einwandfreiem
Trinkwasser sei höher zu bewerten als das Interesse der
Klägerin an der Erlangung der Erlaubnis. Als
Beurteilungsgrundlage sei die DIN 2000 heranzuziehen. Das
Wasser aus der Tiefenbohrung sei erheblich weniger gefährdet
als das Wasser aus der Quellfassung. 1978 seien fäkale
Colibakterien im Wasser nachgewiesen worden. Eine nochmalige
Verunreinigung sei wegen der geringen Stärke der Deckschichten
nicht ausgeschlossen. Außerdem sei für den Tiefbrunnen eine
Bewilligung erteilt worden. Der vorhandene Ausgleichsbehälter
entspreche weder nach seinem Fassungsvermögen noch nach seiner
Ausgestaltung den Anforderungen. Es fehle an dem
erforderlichen sachkundigen Personal. Der Revers vom 8. März
1912 betreffe allein die Verlegung der Hauptleitung. Ein altes
Wasserrecht existiere nicht. Die Beigeladene sei imstande,
T. ausreichend mit Wasser zu versorgen; bislang gehe
die Pumpe im Tiefbrunnen erst bei absinkendem Wasserstand im
Speicherbehältnis in Betrieb. Das Quellwasser reiche hingegen
nicht zur Versorgung aller Einwohner von T. aus.

8

Den am 5. März 1993 eingelegten Widerspruch der Klägerin
wies der Regierungspräsident E. mit Bescheid vom
7. Oktober 1993, zugestellt am 8. Oktober 1993, zurück. Die
für die Grundwasserentnahme erforderliche Erlaubnis liege
bislang nicht vor. Die Erlaubnis sei gemäß § 6 des
Wasserhaushaltsgesetzes (WHG) zu versagen, weil von der
Grundwasserbenutzung eine Beeinträchtigung des Wohls der
Allgemeinheit ausgehe, die nicht durch Auflagen zu verhüten
sei. Die Wasserversorgung könne durch den Tiefbrunnen
qualitativ und quantitativ sichergestellt werden. Für die
Grundwasserförderung aus der Quellfassung bestehe deshalb kein
Bedarf.

9

Die Klägerin hat am 8. November 1993 Klage erhoben. Sie hat
ergänzend vorgetragen, sie sei nach dem Revers und aufgrund
von Ersitzung zum Betrieb der Anlage berechtigt. Den
Erlaubnisantrag habe sie allein wegen der Aufforderung durch
den Beklagten gestellt. Zumindest sei der Beklagte zur
Erteilung der Erlaubnis verpflichtet. Ein Versagungsgrund
liege nicht vor. Mit nur einer Ausnahme sei das Wasser aus der
Quellfassung qualitativ nicht zu beanstanden gewesen. Die
Quellfassung sei durch die überdeckenden Erdschichten
ausreichend geschützt. Eine Verunreinigungsgefahr wegen der
Nähe zur Landesstraße bestehe nicht. Die Beigeladene müsse zur
Sicherstellung der Wasserversorgung zumindest umfangreiche
Baumaßnahmen vornehmen. Die Versagung der Erlaubnis laufe dem
gesetzlichen Gebot zuwider, Wasser sparsam zu verwenden, und
sei ausschließlich fiskalisch begründet. Sie - die Klägerin -
sei im Interesse der Allgemeinheit tätig und zu Investitionen
bereit. Die Erteilung der Erlaubnis sei ihr 1971 zugesichert
worden. Die Ablehnung des Erlaubnisantrages sei auch mit der
jahrzehntelangen Praxis und dem sich hieraus ergebenden
Vertrauensschutz aufgrund einer Selbstbindung des Beklagten
unvereinbar.

10

Die Klägerin hat beantragt,

11

festzustellen, daß sie für die
Zutageförderung von Wasser im Ortsteil
T. der Stadt T1. -
T2. auf dem Grundstück
Gemarkung T. , Flur 4, Flurstück 27
einer Erlaubnis gemäß § 7 WHG nicht
bedarf,

12

hilfsweise den Beklagten zu
verpflichten, ihr die unter dem 10. März
1991 beantragte wasserrechtliche
Erlaubnis, auf dem Grundstück Gemarkung
T. , Flur 4, Flurstück 27 weiterhin
Wasser mittels Quellfassungen, Drainungen
und Sammelschächten in einer Menge von
ca. 40.000 m3 jährlich zu gewinnen und zur
Versorgung des gesamten Ortsteiles
T. zu ge- und verbrauchen, zu
erteilen,

13

hilfsweise den Beklagten zu
verpflichten, sie unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu
bescheiden.

14

Der Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Er hat vorgetragen, das Wasser aus der Quellfassung sei
mehrfach aus bakteriologischen Gründen beanstandet worden. Bei
einer gefaßten Quelle sei erfahrungsgemäß mit bakteriellen
Verunreinigungen zu rechnen.

17

Die Beigeladene hat vorgetragen, die Umsetzung ihrer
Netzplanung sei in T. wegen der Wasserversorgung
seitens der Klägerin bislang nicht möglich gewesen.

18

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene
Urteil, auf das Bezug genommen wird, abgewiesen.

19

Gegen diese Entscheidung, die ihr am 3. November 1994
zugestellt worden ist, hat die Klägerin am 2. Dezember 1994
Berufung eingelegt. Sie vertieft ihr bisheriges Vorbringen.
Für die Wasserentnahme sei eine Gestattung nach preußischem
Wasserrecht erteilt worden. Der Einzugsbereich der Quelle
liege innerhalb eines festgesetzten Quellenschutzgebietes. Der
Beklagte habe die Erlaubnis konkludent erteilt; er habe sich
der Quellfassung zur Erfüllung seiner Pflichten bedient.
Jedenfalls sei sie - die Klägerin - Inhaberin einer
genehmigungsähnlichen Rechtsposition. Die festgestellten
Verunreinigungen des Wasser rührten aus dem Tiefbrunnen.
Dieser befinde sich in unmittelbarer Nähe eines Friedhofes
sowie der Landesstraße; sein Einzugsgebiet werde
landwirtschaftlich genutzt. Die Quellfassung sei hingegen
keinen zivilisatorischen Einflüssen ausgesetzt. Ihre
Verschmutzung durch Oberflächenwasser sei ausgeschlossen.
Einzig der Sammelbehälter befinde sich in der Nähe der Straße.
Vereinzelte Verunreinigungen des Wassers, auf die mit Stoß-
Chlorungen reagiert werde, gingen auf Schäden am Leitungsnetz
zurück; das geförderte Wasser sei als solches einwandfrei. Das
Wasser aus dem Tiefbrunnen sei deshalb erheblich stärker
gefährdet. Die Quellfassung reiche zur Wasserversorgung ihrer
- der Klägerin - Mitglieder aus; allein hierfür sei die
Wassergewinnungsanlage bestimmt. Ohne die Quellfassung werde
das Wohl der Allgemeinheit beeinträchtigt. Für
Feuerlöschzwecke stehe ein Löschteich zur Verfügung.

20

Die Klägerin beantragt,

21

das angefochtene Urteil zu ändern und
nach den erstinstanzlichen Klageanträgen
zu erkennen.

22

Der Beklagte beantragt,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Er trägt vor, im Fürstentum M. sei preußisches
Wasserrecht nicht anwendbar gewesen. Der Löschteich sei, wenn
er zugefroren sei, für Löschzwecke nicht zu gebrauchen. Die
Verunreinigung des in der Quellfassung gewonnenen Trinkwassers
sei möglich. Die öffentliche Trinkwasserversorgung sei
anderweitig gewährleistet. Die Klägerin sei mehrfach
aufgefordert worden, Entkeimungsmaßnahmen zu ergreifen.

25

Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie trägt vor, das
Wasser aus dem Tiefbrunnen sei qualitativ nicht zu
beanstanden. Der Friedhof wirke sich nicht nachteilig aus. Das
Wasserdargebot im Tiefbrunnen reiche für die Versorgung von
T. aus. Im Falle der Übernahme des Versorgungsgebietes
des Klägerin würden Verbundeinrichtungen mit dem übrigen
Versorgungsnetz geschaffen. Die bislang durch
Eigenwasseranlagen versorgten Bewohner seien zentral mit
Wasser zu beliefern. Insgesamt werde die Versorgungssituation
durch gemeindliche Einrichtungen deutlich verbessert. Aus dem
Tiefbrunnen werde dem Sammelbehälter derzeit mehr Wasser
zugeführt, als im städtischen Versorgungsgebiet verbraucht
werde. Die Quellfassung könne durch verunreinigtes
Oberflächenwasser geschädigt werden.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Widerspruchsbehörde
Bezug genommen.

27

Entscheidungsgründe

28

Die Berufung ist zulässig, aber nur mit dem auf
Neubescheidung des Erlaubnisantrages vom 10. März 1991
gerichteten zweiten Hilfsantrag begründet.

29

Das mit dem Hauptantrag geltend gemachte
Feststellungsbegehren der Klägerin hat keinen Erfolg. Die
Klägerin ist nicht befugt, ihre Wassergewinnungsanlage ohne
wasserrechtliche Erlaubnis zu betreiben. Sie entnimmt
Grundwasser und leitet es zutage, indem sie unterirdisches
Wasser in Drainleitungen einsickern läßt, bevor es nach den
natürlichen Geländeverhältnissen als Quelle an die
Erdoberfläche tritt und oberirdisch abfließt, und von dort
einem Sammelschacht mit nachgeschaltetem Sammelbehälter
zuführt. Diese Fassung von Quellwasser stellt die Benutzung
eines Gewässers dar (§§ 3 Abs. 1 Nr. 6, 1 Abs. 1 Nr. 2 WHG).
Sie bedarf deshalb der Erlaubnis oder Bewilligung (§ 2 Abs. 1
WHG). Eine von dem generellen Zulassungserfordernis
abweichende Bestimmung enthält weder das Wasserhaushaltsgesetz
noch das Landeswassergesetz (LWG). Das Wasser wird von der
Klägerin insbesondere nicht zu einem der in § 33 Abs. 1 Nr. 1
WHG genannten Zwecke gewonnen, sondern dient der Versorgung
einer Vielzahl von Haushalten und Personen. Der
Erlaubnisantrag der Klägerin zielt auf die Deckung des
gesamten in T. gegebenen Bedarfs an Trink- und
Brauchwasser. Der zulassungsfreie Zugriff auf das Grundwasser
"für den Haushalt" erfaßt indessen nur den eigenen Haushalt
desjenigen, der das Grundwasser benutzt.

30

Vgl. OVG NW, Urteil vom 17. Dezember
1987 - 20 A 773/86 -, ZfW 1989, 44.

31

Die Klägerin hat keine Rechtsposition inne, die das
Erfordernis der Erlaubnis bzw. Bewilligung entfallen
ließe.

32

Ein altes Recht oder eine alte Befugnis im Sinne des § 15
Abs. 1 Satz 1 WHG steht der Klägerin nicht zu. Erheblich
zweifelhaft ist bereits, ob jemals eine derartige
Rechtsposition zu ihren Gunsten begründet war. Der Revers der
Fürstlich Lippischen Regierung vom 8. März 1912 verhält sich
allein über die Verlegung der Wasserleitung entlang der
heutigen L 948, trifft hingegen keinerlei Aussage hinsichtlich
der Gewinnung des in der Wasserleitung zu transportierenden
Wassers. Das Verständnis der Klägerin, der Revers schließe die
wasserrechtliche Gestattung für die Schaffung der Quellfassung
und die Entnahme des Grundwassers ein, findet im Text und Sinn
der Urkunde, die ersichtlich eine ausschließlich
wegerechtliche Regelung beinhaltet, keine tragfähige Stütze;
die Wassergewinnung wird nicht einmal erwähnt. Für einen auf
die Wassergewinnung bezogenen sonstigen Rechtsakt im
zeitlichen Zusammenhang mit dem Beginn der Wassergewinnung und
-versorgung oder in späterer Zeit vor Inkrafttreten des
Wasserhaushaltsgesetzes gibt es keinen Anhaltspunkt. Nach dem
im Fürstentum M. seinerzeit geltenden Recht konnte ein
Grundstückseigentümer über das unter der Oberfläche seines
Grundstücks befindliche Wasser frei verfügen.

33

Vgl. Wüsthoff, Handbuch des Deutschen
Wasserrechts, 1. Band, 1949, S. 22, 552,
2. Band, 1949, S. 1203; Holtz-
Kreutz/Schlegelberger, Das Preußische
Wassergesetz, Vorbemerkungen zu § 200.

34

Deshalb fehlt es schon an jeglichem Ansatz für die Annahme,
eine behördliche Gestattung sei von der Klägerin insoweit
überhaupt einzuholen gewesen. An der Verfügungsbefugnis über
das Grundwasser hat sich dadurch, daß das Preußische
Wassergesetz (PrWG) seit 1952 auch im Gebiet des früheren
Landes M. Anwendung gefunden hat (§ 1 der Vierten
Verordnung zur Angleichung des Lippischen Rechts an das im
Lande Nordrhein-Westfalen geltende Recht vom 31. März 1952,
GV NW S. 53), unabhängig davon nichts geändert, ob die bis zum
Inkrafttreten des Preußischen Wassergesetzes in M.
bestehenden Rechte unverändert aufrechterhalten worden sind.
§§ 196, 200 PrWG gestanden dem Grundstückseigentümer vielmehr
die Verfügung über das Grundwasser ohne besondere behördliche
Entscheidung zu, sofern u.a. Dritte hierdurch nicht
beeinträchtigt wurden (§ 200 Abs. 1 PrWG). Lediglich die
weitergehenden Rechte mußten durch Verleihung erworben werden
(§ 203 PrWG). Verhältnisse, die gemäß § 200 Abs. 1 PrWG das
Bedürfnis für die Verleihung eines Wasserrechts hätten
begründen können, waren erkennbar nicht gegeben. Der Satzung
der Klägerin läßt sich entnehmen, daß die
Wassergewinnungsanlage 1912 im allseitigen Einverständnis der
möglicherweise betroffenen Grundstückseigentümer erstellt
worden ist. Eine polizeiliche Genehmigung zur Fortleitung des
Grundwassers (§ 204 PrWG) war nicht auf die Einräumung eines
materiellen Benutzungsrechts im Hinblick auf das Grundwasser
gerichtet, sondern war eine Maßnahme zur alleinigen Wahrung
der polizeilichen Belange.

35

Vgl. Holtz-Kreutz/Schlegelberger,
a.a.O. § 204 Anm. 4 und 8, § 379 Anm. 2.

36

Das Genehmigungserfordernis bildet aufgrund seiner
Zielrichtung daher kein wasserwirtschaftlich ausgerichtetes
Kontrollinstrument, wie es für die Einräumung eines alten
Rechtes oder einer alten Befugnis unerläßlich ist; damit ist
unerheblich, ob die Klägerin ab 1952 der Genehmigungspflicht
nach § 204 PrWG unterlag und ob sie eine solche Genehmigung
erhalten hat.

37

Von daher scheidet auch die Ersitzung eines
Wasserbenutzungsrechts aus, weil dieses Recht bereits
unmittelbar aus dem Grundeigentum folgte und nicht zusätzlich
begründet werden konnte oder mußte. Die bloßen
Eigentümerrechte nach früherem Wasserrecht hat das
Wasserhaushaltsgesetz jedoch verfassungsrechtlich unbedenklich
dadurch aufgehoben, daß es die Gewässer einer vom
Grundeigentum abgelösten öffentlich-rechtlichen
Benutzungsordnung unterworfen hat (§ 1 a Abs. 3 Nr. 1 WHG).
Derartige Rechte werden nicht von § 15 Abs. 1 Satz 1 WHG als
zulassungsfrei fortbestehend erfaßt, sondern können allenfalls
nach Maßgabe des § 17 WHG einen Anspruch auf Erteilung einer
Erlaubnis bzw. Bewilligung auslösen. Ein solcher Anspruch war
aber bis spätestens Ende Februar 1965 geltend zu machen (§ 17
Abs. 2 Satz 1 WHG); diese Frist hat die Klägerin nicht
gewahrt.

38

Ungeachtet der Frage der Entstehung ist ein eventuelles
altes Recht oder eine entsprechende Befugnis jedenfalls gemäß
§ 16 Abs. 2 Satz 2 WHG inzwischen erloschen. Die öffentliche
Aufforderung zur Anmeldung alter Rechte und alter Befugnisse
(§ 16 Abs. 2 Satz 1 WHG) ist für das Land Nordrhein-Westfalen
mit Verordnung vom 30. Juli 1963 erlassen worden; die Frist
zur Anmeldung endete 1966. Die angebliche Rechtsposition der
Klägerin zur Benutzung des Grundwassers ist innerhalb dieser
Frist weder angemeldet worden noch sonst bekannt geworden.
Eine Eintragung im Wasserbuch ist für diesen Zeitraum - und
auch gegenwärtig - nicht festzustellen. Die möglicherweise
auch auf seiten der zuständigen Wasserbehörde vorhandene
Kenntnis von der Existenz der Wassergewinnungsanlage der
Klägerin besagt nichts im Hinblick auf die
entscheidungserhebliche Kenntnis von einer der Klägerin
insoweit erteilten Gestattung. Nicht einmal im
Bewilligungsverfahren der ehemaligen Gemeinde T. und
im Zusammenhang mit der 1970 verfügten Untersagung der
Grundwasserförderung, also in größerer zeitlicher Nähe zu den
nach §§ 16, 17 WHG einzuhaltenden Fristen, ist ein Hinweis auf
mögliche alte Rechtsgewährungen aktenkundig geworden. Das
Wasserwirtschaftsamt N. ist folgerichtig 1969/70 davon
ausgegangen, daß die Grundwasserbenutzung nicht durch einen
Rechtstitel gerechtfertigt sei. Erkenntnisse aus neuerer Zeit,
die die Richtigkeit dieser Einschätzung - zumal bezogen auf
den Wissensstand 1965/66 - in Frage stellen könnten, konnten
auch im vorliegenden Verfahren nicht gewonnen werden. Die
Klägerin selbst, die mit dem Revers immerhin eine alte Urkunde
mit Bezug zu ihrer betrieblichen Tätigkeit in den Händen hält,
hat sich erstmals 1992 und gestützt allein auf den Revers auf
die behauptete alte Rechtsposition berufen. Die durch das
Wasserhaushaltsgesetz bewirkten Rechtsänderungen lassen den
Regelungsgehalt des Reverses unberührt; der Revers bezieht
sich, soweit er fortwirkt, nach wie vor allein auf die
Verlegung bzw. den Bestand der Hauptwasserleitung.

39

Das hiernach gegebene Erfordernis der Erlaubnis bzw.
Bewilligung entfällt des weiteren nicht deshalb, weil die
Klägerin die gestattungspflichtige Grundwasserbenutzung seit
langem ausübt und der Beklagte sowie sein Rechtsvorgänger dies
nicht unterbunden haben. Auf der Grundlage des
Wasserhaushaltsgesetzes kann eine Benutzungsbefugnis nicht
durch bloßen Zeitablauf und tatsächliche Ausübung der
Benutzung erworben werden. Die von der Klägerin erwogene
Rechtsentstehung durch Ersitzung steht mit §§ 15 ff. WHG und
den detaillierten Bestimmungen über die verfahrensmäßigen
sowie inhaltlichen Voraussetzungen für die behördliche
Zulassung der Benutzung nicht im Einklang. Die bürgerlich-
rechtlichen Vorschriften über die Ersitzung bezwecken, das in
Frage stehende Recht seinem bisherigen Inhaber zu entziehen,
weil dieser das Recht nur nachlässig wahrgenommen hat und die
Verwirklichung des Rechtes durch Geltendmachung von
Herausgabeansprüchen ohnehin der Verjährung unterliegt; diese
Gedanken lassen sich auf die Erlangung einer öffentlich-
rechtlichen Rechtsposition im Wege der Erteilung einer
Erlaubnis bzw. Bewilligung nicht übertragen. Darüber hinaus
hat die Klägerin die Benutzung seit spätestens 1970, nachdem
ihr durch die Untersagungsverfügung des Landkreises E.
die Unzulässigkeit der Grundwasserentnahme verdeutlicht worden
war, nicht in gutem Glauben an eine eigene Berechtigung
ausüben können. Das in § 2 WHG statuierte Erfordernis der
Rechtseinräumung ist auch kein der Verjährung unterliegender
und daher fristgebunden einzufordernder Anspruch der Behörde,
sondern besteht unabhängig davon, ob bzw. wann die Behörde zur
Herbeiführung insoweit rechtmäßiger Zustände tätig wird. Das
der Erlaubnis- und Bewilligungsbedürftigkeit zugrundeliegende
öffentliche Interesse an der Herbeiführung
wasserwirtschaftlich ordnungsgemäßer Verhältnisse wird nicht
durch die Art und Weise des Gesetzesvollzuges in der
Vergangenheit gemindert.

40

Das Verhalten des Beklagten bzw. des ehemaligen Landkreises
E. kann nicht als die konkludente Erklärung verstanden
werden, die Erlaubnis werde erteilt. Zum einen konnte die
Klägerin in Anbetracht der Untersagungsverfügung und der
stattgefundenen Erörterung der Erfolgsaussichten des
Bewilligungsantrages vom 15. Mai 1971 von vornherein nicht
annehmen, ihr werde für die Grundwasserbenutzung formlos ein
Recht oder eine Befugnis zugestanden. Sie mußte im Gegenteil
als gesichert davon ausgehen, daß eine Entscheidung
ausschließlich schriftlich ergehen würde, weil anderenfalls
die mit ihr erörterten Aspekte der Befristung und der
Sicherungsmaßnahmen wie auch die endgültige Festlegung der
Bedingungen der Wassergewinnung ungeregelt geblieben wären.
Gerade die für die gebotene hinreichende Bestimmtheit eines
Verwaltungsaktes unverzichtbare Fixierung des genauen Inhalts
einer Gestattung einschließlich der Nebenbestimmungen, die
typischerweise die vorzulegenden Antragsunterlagen einbezieht,
stellt den Grund dafür dar, daß eine wasserrechtliche
Erlaubnis anerkanntermaßen und aufgrund der Anlehnung an die
Bestimmungen des preußischen Wasserrechts (§§ 71 ff., 86 PrWG)
herkömmlicherweise ausschließlich in schriftlicher Form
erteilt werden kann.

41

Vgl. Gieseke/Wiedemann/Czychowski, WHG,
6. Aufl., § 7 Rdnr. 15 m.w.N.; Burghartz,
WHG und LWG NW, 2. Aufl., § 7 Anm. 2.

42

Die von der Klägerin angeführte Rechtsauffassung des
Bundesgerichtshofes zu einer formlosen Erlaubnis

43

- Urteil vom 11. Januar 1971 - III ZR
217/68 -, BGHZ 55, 180 (187) -

44

besagt nichts anderes; diese Äußerung bezieht sich nach dem
Zusammenhang auf eine stillschweigend erklärte vorübergehende
Duldung, nicht aber auf die Einräumung einer Rechtsposition im
Sinne des § 7 WHG. Allein die Schriftform ermöglicht die
erforderliche Eintragung der Erlaubnis im Wasserbuch (§ 37
WHG), da dies den Nachweis des Rechtsverhältnisses voraussetzt
(§ 159 Abs. 1 LWG).

45

Sachverhaltsumstände, aufgrund deren die Klägerin
ausnahmsweise zur Annahme einer durch schlüssiges Verhalten
zum Ausdruck gebrachten Gestattung hätte gelangen können,
waren um so weniger gegeben, als über den von der Klägerin
gestellten Bewilligungsantrag unzweifelhaft durch förmlichen
Bescheid zu befinden war; zuvor war ein förmliches
Verwaltungsverfahren durchzuführen (§§ 101, 110 ff. LWG 1962).
Im übrigen hatte der damalige Landkreis E. die Klägerin
auf die Zuständigkeit des Regierungspräsidenten E. für
die Erteilung einer Bewilligung aufmerksam gemacht und
mehrfach zur Rückäußerung aufgefordert; hierdurch ist der
Klägerin unmißverständlich klargemacht worden, daß ihr
Gestattungsantrag so, wie er gestellt war, von seiten des
Kreises nicht positiv beschieden werden könne.

46

Zum anderen bringt das Unterlassen des Landkreises E.
und des Beklagten, nach 1972 auf die Frage der Erlaubnis
zurückzukommen, als bloßes Schweigen nicht mehr zum Ausdruck
als allenfalls die behördliche Absicht, zunächst keine
weiteren Maßnahmen zur Unterbindung des nicht erlaubten
Betriebes der Wassergewinnungsanlage zu ergreifen. Das Absehen
von Beanstandungen und das faktische Außerachtlassen der
Untersagungsverfügung vom 20. Juli 1970 mag man als Duldung
auffassen. Eine abschließende Erörterung der Voraussetzungen
und Rechtswirkungen einer Duldung ist jedoch entbehrlich.
Gesichert ist jedenfalls, daß eine Duldung nicht die
Legalisierung eines Geschehens oder Verhaltens bewirken kann,
weil dies allein der Rechtsgewährung in dem hierfür gesetzlich
vorgesehenen Verfahren vorbehalten bleibt; die Duldung knüpft
vielmehr an das Fehlen der an sich gebotenen behördlichen
Gestattung an und betrifft allein die hieraus zu ziehenden
behördlichen Konsequenzen: Der wegen fehlender Gestattung als
"Schwarzbau" gegen die Rechtsordnung verstoßende, also
illegale und ordnungsrechtlich relevante Zustand wird von der
Behörde vorübergehend aus Gründen des Eingriffsermessens
hingenommen. Die Behörde schreitet lediglich trotz ihr
zustehender Eingriffsermächtigung nicht ein.

47

Vgl. Fluck, Die Duldung des unerlaubten
Betreibens genehmigungsbedürftiger
Anlagen, NuR 1990, 197 (198 f.); Rogall,
Die Duldung im Umweltstrafrecht, NJW 1995,
922 (923).

48

Die Duldung hat keine Gestattungswirkung, ist der Gestattung
nicht gleichwertig und bildet keine taugliche Grundlage für
ein berechtigtes Vertrauen in die spätere Legalisierung sowie
die ungehinderte Fortsetzung des nach wie vor
gestattungsbedürftigen Tuns.

49

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober
1989 - 3 C 35.87 -, Buchholz 418.32 AMG
Nr. 20; OVG NW, Urteil vom 14. Dezember
1995 - 20 A 3677/94 -;
Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr,
9. Aufl., S. 387.

50

Das hilfsweise geltend gemachte Verpflichtungsbegehren der
Klägerin hat insoweit Erfolg, als der Beklagte entsprechend
dem zweiten Hilfsantrag zur Neubescheidung des
Erlaubnisantrages zu verpflichten ist. Der die Erlaubnis
versagende Bescheid vom 1. Februar 1993 ist rechtswidrig und
verletzt die Klägerin in ihren Rechten; jedoch ist die Sache
nicht spruchreif (§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
- VwGO -).

51

Über die Erteilung der Erlaubnis war in pflichtgemäßer
Ausübung von Ermessen zu entscheiden. Ein zwingender
Versagungsgrund steht der Erlaubnis nicht entgegen. Nach § 6
WHG ist eine Erlaubnis zu versagen, soweit von der
beabsichtigten Benutzung eine nicht durch Auflagen oder durch
Maßnahmen einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zu
verhütende oder auszugleichende Beeinträchtigung des Wohls der
Allgemeinheit, insbesondere eine Gefährdung der öffentlichen
Wasserversorgung, zu erwarten ist. Das Wohl der Allgemeinheit
i.S.d. Vorschrift ist nach wasserwirtschaftlichen
Gesichtspunkten zu beurteilen.

52

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. September
1990 - 4 C 44.87 -, ZfW 1991, 159; Urteil
vom 10. Februar 1978 - 4 C 25.75 -, ZfW
1978, 363.

53

Hierzu zählt die menschliche Gesundheit insoweit, als sie
durch die beabsichtigte Benutzung des Gewässers zu
Trinkwasserzwecken unmittelbar gefährdet wird.

54

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 1989
- 4 C 30.88 -, ZfW 1990, 276.

55

Eine Beeinträchtigung des Allgemeinwohls ist dann zu
erwarten, wenn für den Eintritt der Schädigung des Rechtsgutes
über die bloße Möglichkeit hinaus eine gewisse
Wahrscheinlichkeit spricht. Die Verwirklichung der Möglichkeit
muß nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
bevorstehen. Notwendig, aber auch hinreichend ist, daß nach
fachlichen Erkenntnissen oder auch nur nach allgemeiner
Lebenserfahrung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das
Eintreten der Nachteile spricht. Die Beeinträchtigung muß
aufgrund einer an den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles
ausgerichteten Prognose annähernd vorauszusehen sein.

56

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 1989
- 4 C 30.88 -, a.a.O.;
Gieseke/Wiedemann/Czychowski, a.a.O., § 6
Rdnr. 17 m.w.N..

57

Nach den örtlichen Gegebenheiten ist eine Beeinträchtigung
des Wohls der Allgemeinheit nicht genügend wahrscheinlich. Die
Versorgung der Bevölkerung mit Trink- und Brauchwasser in
zureichender Menge und Qualität wird durch die beantragte
Grundwasserentnahme nicht gefährdet. Eine nachteilige
Beeinflussung des Grundwasservorkommens, das mit dem
Tiefbrunnen der Beigeladenen erschlossen wird, ist nicht zu
befürchten. Die Klägerin greift mit der Quellfassung auf das
Wasser zu, das sonst als natürliche Quelle austreten und
oberirdisch abfließen würde, so daß weder das für die
Beigeladene verfügbare Wasser geschmälert noch die
Grundwasserneubildung in einer den Tiefbrunnen berührenden
Weise vermindert wird. Weiterhin stellt die Quellfassung unter
dem Blickwinkel der Auswirkungen eines zusätzlichen
Grundwasseraufschlusses auf die Qualität des Grundwassers
keinen zusätzlichen Gefahrenherd für das Grundwasser dar. Das
durch die Nähe zur Landesstraße bedingte Verunreinigungsrisiko
besteht für den Quellbereich ohnehin. Die für einen
Schadstoffeintrag in das Grundwasser und in das sich mit dem
Austritt aus dem Untergrund bildende oberirdische Gewässer
ausschlaggebenden örtlichen Faktoren werden durch die
Quellfassung nicht gefahrerhöhend verändert. Problematisch ist
allein, ob die Verwendung des in der Quellfassung gewonnenen
Wassers zu Trinkwasserzwecken einer als Beeinträchtigung des
Wohls der Allgemeinheit zu qualifizierenden Gefährdung durch
schädliche Einwirkungen des Straßenverkehrs, der im
Zuflußgebiet ausgeübten Nutzungen oder sonstiger Umstände
ausgesetzt ist. Das trifft aber nicht zu. Ein Beleg dafür, daß
das Wasser aus der Quellfassung den Anforderungen der
Trinkwasserverordnung nicht genügt, ist nicht erbracht worden.
Die vom Beklagten angeführten bakteriellen Verunreinigungen
sind nicht für den Bereich der Wassergewinnungsanlage
nachgewiesen worden, sondern lediglich an den
Wasserentnahmestellen einzelner Endabnehmer. Für das
Versorgungsgebiet der Beigeladenen, das mit dem vermischten
Wasser aus der Quellfassung sowie dem Tiefbrunnen beliefert
wird, so daß Verunreinigungen des in der Quellfassung
gewonnenen Wassers sich auch insoweit ausgewirkt haben müßten,
sind vergleichbare Analysebefunde nicht vorgelegt worden. Die
Klägerin hat sich im Einvernehmen mit dem Gesundheitsamt des
Beklagten darauf beschränkt, anläßlich der jeweiligen, nur
punktuell aufgetretenen Verunreinigungen Stoß-Chlorungen
vorzunehmen; die Entkeimungsmaßnahmen wurden außerdem nicht
unmittelbar an der Quellfassung, sondern am Sammelbehälter
durchgeführt. Weder die Beigeladene noch der Beklagte haben
aus den ermittelten Verunreinigungen einen akuten
Handlungsbedarf für sich abgeleitet, um von den
Wasserverbrauchern eine Gesundheitsgefährdung abzuwenden. Vor
allem ist die Wassergewinnungsanlage der Klägerin nicht aus
gesundheitlichen Gründen stillgelegt oder auch nur ein
dringender Sanierungsbedarf aufgezeigt worden. Das
Gesundheitsamt des Beklagten hat das Vorhaben der Klägerin im
April 1991 im Gegenteil als aus der Sicht des
Gesundheitsschutzes uneingeschränkt unbedenklich erachtet. Der
weitere Hinweis des Gesundheitsamtes, bei einer gefaßten
Quelle sei erfahrungsgemäß immer wieder mit auftretenden
bakteriellen Verunreinigungen zu rechnen, mag darauf
hindeuten, daß Quellfassungen generell risikoreicher sind als
Tiefbrunnen. Ein auf die konkreten örtlichen Gegebenheiten
bezogener Qualitätsvergleich ist indessen nicht vorgenommen
worden. Bei der erforderlichen Prognose der zukünftigen
Geschehensabläufe kann man außerdem nicht außer acht lassen,
daß die Quellfassung seit immerhin etwa 1912 im großen und
ganzen keinen Anlaß zu Beanstandungen geboten hat, obwohl das
Wasser vor der Einspeisung in die Hauptwasserleitung nicht
aufbereitet worden ist und wird; mit Blick auf den zunehmenden
Straßenverkehr und die allgemeine Entwicklung der
Schadstoffbelastung von Luft, Boden und Gewässern ist eine
wesentliche Veränderung der maßgeblichen Qualitätsfaktoren für
das Wasser der Quellfassung, die die Aussagekraft des
langjährigen Betriebes nachhaltig erschüttern könnte, nicht
konkret festzustellen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das
Entstehen von Verunreinigungen des Rohwassers durch
Schutzvorkehrungen an der Quellfassung oder im Einzugsbereich
wirksam und verläßlich ausgeschlossen werden kann. Denn
zumindest sind keine annähernd konkreten Anhaltspunkte dafür
ersichtlich, daß der durch die Trinkwasserverordnung
geforderte Standard nicht erreicht wird und nicht durch
Auflagen mit zureichender Sicherheit gewährleistet werden
kann. Im Gegenteil liegt es angesichts der bisherigen
Situation ausgesprochen nahe, daß das Rohwasser mit den nach
der Trinkwasserverordnung zulässigen Methoden so aufbereitet
werden kann, daß das den Abnehmern gelieferte Wasser
gesundheitlich in jeder Hinsicht unbedenklich ist. Wasser, das
den Qualitätserfordernissen der Trinkwasserverordnung genügt,
beeinträchtigt aber nicht das Wohl der Allgemeinheit.

58

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 27. Juni 1986
- 4 B 57.86 -, ZfW 1987, 53.

59

Derartiges Wasser entspricht außerdem den geltenden
hygienischen und chemischen Anforderungen im Sinne des § 47
LWG.

60

Vgl. OVG NW, Urteil vom 17. Dezember
1985 - 20 A 831/83 -, ZfW 1987, 49.

61

Die in der DIN 2000 niedergelegte Zielvorstellung, das
anthropogen am wenigsten gefährdete Wasser bei der
Trinkwasserversorgung anderem Wasser vorzuziehen, bezeichnet
nicht die Schwelle der Gesundheitsgefahr und damit nicht den
vom zwingenden Versagungsgrund des § 6 WHG garantierten
Mindeststandard; für eine Versagung gemäß § 47 LWG gilt
Entsprechendes. Die DIN-Norm gibt ihrem eigenen Anspruch nach
Hinweise für hygienisch befriedigende sowie technisch und
wirtschaftlich zweckmäßige Bau- und Betriebsweisen für Anlagen
der zentralen Wasserversorgung. Sie beschränkt sich dabei
nicht darauf, die aus Hygienegründen unerläßlich zu
beachtenden Erfordernisse niederzulegen. Quellfassungen werden
nicht als schlechthin unbrauchbar ausgeschlossen oder auch nur
als generell lediglich bedingt tauglich erachtet; die
Vorzugswürdigkeit unterschiedlicher Wasservorkommen im
Hinblick auf zivilisatorische Einflüsse wird unter dem Aspekt
gegebenenfalls angezeigter Aufbereitung behandelt (Nrn. 2.3
2. Absatz, 4.4, 4.4.1). Eine solche Aufbereitung hat aber
bislang gerade allein in Form gelegentlicher Entkeimung
stattgefunden.

62

Letztlich kann bei auftretenden Verunreinigungen oder bei
einer Zuspitzung der allgemeinen Gefährdungsmomente, wie sie
etwa infolge eines Verkehrsunfalles mit austretenden
wassergefährdenden Stoffen eintreten kann, die
Wassergewinnungsanlage der Klägerin kurzfristig außer Betrieb
genommen werden. Die Wasserversorgung der Bevölkerung ist in
einem solchen Falle nicht in Frage gestellt, weil dann Wasser
aus dem Tiefbrunnen in den Sammelbehälter eingespeist werden
kann. Das Volumen des Sammelbehälters und die personelle
Ausstattung der Klägerin stellen keine Umstände dar, die nicht
durch ergänzende Maßnahmen und Auflagen zureichend bewältigt
werden könnten.

63

Die Ergiebigkeit der Quellfassung und das Vorhandensein des
Tiefbrunnens lassen ebenfalls eine Beeinträchtigung des
allgemeinen Wohls nicht erwarten. Die Beigeladene kann im
Rahmen der Daseinsvorsorge ein eigenständiges gemeindliches
Wasserleitungsnetz flächendeckend erstellen und diesbezüglich,
soweit durch das öffentliche Bedürfnis der Wahrung der
Volksgesundheit gedeckt (§ 9 der Gemeindeordnung), den
Anschluß- und Benutzungszwang anordnen. Wenn die Notwendigkeit
hierfür wegen der Zurverfügungstellung von Wasser durch die
Klägerin entfällt, bietet § 6 WHG keine Handhabe, mittelbar
auf ein einheitliches gemeindliches Wasserversorgungssystem
hinzuwirken.

64

Vgl. OVG NW, Urteil vom 17. Dezember
1985 - 20 A 831/83 -, a.a.O.; Gieseke/
Wiedemann/Czychowski, a.a.O. § 6
Rdnr. 33.

65

Die Grundwasserbenutzung der Klägerin hindert die
Beigeladene nicht an einer nach dem kommunalrechtlichen
Maßstab zureichenden Bedarfsdeckung einschließlich der
Bereitstellung von Kapazitäten zu Löschwasserzwecken. Sie
wirkt sich vielmehr lediglich aus auf die Wirtschaftlichkeit
der diesbezüglich zu tätigenden Investitionen. Das Vorbringen
der Beteiligten wie auch die sonstigen Umstände bieten keinen
Anhalt dafür, daß hierdurch die Funktionsfähigkeit der
öffentlichen Wasserversorgung in der Verantwortung der
Beigeladenen gefährdet werden könnte.

66

§ 6 WHG verbietet die Grundwasserbenutzung der Klägerin
nicht deshalb, weil der hiermit verfolgte Zweck der Deckung
des Trink- und Betriebswasserbedarfs schon durch die
Inanspruchnahme des Tiefbrunnens und damit im Rahmen eines
schon bestehenden Wasserrechts erreicht werden kann. Dem
Wasserhaushaltsrecht liegt, wie das Gebot verdeutlicht,
Gewässer so zu bewirtschaften, daß u.a. vermeidbare
Beeinträchtigungen unterbleiben (§ 1 a Abs. 1 WHG, § 2 Abs. 1
LWG), die Zweckrichtung zugrunde, in den naturgegebenen
Wasserhaushalt nicht unnütz nachteilig einzugreifen. Die
haushälterische Bewirtschaftung der Gewässer dient dazu, einen
angemessenen Interessenausgleich herbeizuführen, und schließt
hierdurch eine rein subjektiv geprägte Einschätzung des
"Nutzens" eines Gewässers durch den an einer Benutzung jeweils
Interessierten aus. Das besagt aber nicht, daß eine objektiv
nicht zwingend notwendige Gewässerbenutzung stets gleichzeitig
das Wohl der Allgemeinheit konkret beeinträchtigt. Während die
Bewirtschaftungsgrundsätze des Wasserhaushaltsrechts dem
Vorsorgeprinzip und somit dem Ziel eines möglichst optimalen
Umgangs mit den Gewässern verpflichtet sind, normiert § 6 WHG
lediglich einen Mindeststandard, der ungeachtet
entgegenstehender Interessen immer zu wahren ist und nicht
unterschritten werden darf. Demzufolge ist die Möglichkeit
einer anderweitigen Bedarfsdeckung nicht schlechthin
gleichbedeutend mit einer unsachgerechten Verteilung des
Wassers.

67

Vgl. Gieseke/Wiedemann/Czychowski,
a.a.O., § 6 Rdnrn. 33, 34 m.w.N..

68

Bezogen auf die Anlage der Klägerin kommt hinzu, daß das mit
der Quellfassung entnommene Wasser sonst oberirdisch abfließen
würde. Im Hinblick auf die Gewährleistung dieses
Wasserabflusses, der bereits seit 1912 nicht mehr gegeben ist,
sind konkrete öffentliche Belange nicht erkennbar geworden,
wobei außer acht gelassen werden kann, daß durch die bislang
unterbliebene Ausschöpfung des für den Tiefbrunnen bewilligten
Rechts das Grundwasservorkommen geschont worden ist.

69

Die hiernach erforderliche Ermessensentscheidung ist nicht
fehlerfrei getroffen worden. Dabei kann auf sich beruhen, ob
der ablehnende Bescheid vom 1. Februar 1993 in seiner
ursprünglichen Fassung eine ordnungsgemäße Ermessensausübung
des Beklagten enthält. Jedenfalls liegt dem
Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 1993 die unzutreffende
Rechtsauffassung zugrunde, die Erlaubnis sei gemäß § 6 WHG zu
versagen; die Widerspruchsbehörde ist mithin irrig von einer
gebundenen Entscheidung ausgegangen und war sich des
tatsächlich gegebenen Ermessensspielraums nicht bewußt. Das
bedeutet die Verkennung der Notwendigkeit, über den
Erlaubnisantrag der Klägerin in Abwägung aller nach Lage der
Dinge zu bedenkenden Belange zu entscheiden, und stellt einen
Ermessensfehler dar (§ 114 VwGO). Die Nichtausübung des
Ermessens ist auch entscheidungserheblich für die gerichtliche
Überprüfung der Rechtmäßigkeit des ablehnenden Bescheides. Ein
Verwaltungsakt enthält nach dem im Rahmen der
Verpflichtungsklage entsprechend anzuwendenden § 79 Abs. 1
Nr. 1 VwGO seine endgültige Gestalt durch den
Widerspruchsbescheid. Gegenstand der gerichtlichen Nachprüfung
(§§ 113 Abs. 5, 114 VwGO) ist der Verwaltungsakt mit dem
Inhalt und der Begründung, die er durch den
Widerspruchsbescheid erhalten hat; bei Ermessensentscheidungen
sind die Erwägungen maßgebend, von denen sich die
Widerspruchsbehörde hat leiten lassen.

70

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. April 1989
- 1 C 70.86 -, DVBl. 1989, 724; Urteil vom
26. Juni 1987 - 8 C 21.86 -, BVerwGE 78,
3.

71

Sind diese Erwägungen - wie hier - rechtsfehlerhaft, ist der
Anspruch des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung
auch dann nicht erfüllt, wenn die Ausgangsbehörde - was hier
offen bleibt - selbst fehlerfrei entschieden hatte.

72

Eine Ermessenseinschränkung dahin, daß die Erlaubnis
- entsprechend dem ablehnenden Bescheid - zu versagen oder
aber - entsprechend dem Klagebegehren - zu erteilen wäre,
besteht nicht. Einerseits ist es bereits aufgrund dessen, daß
die Klägerin die Quellfassung seit Jahrzehnten ohne
schwerwiegende Mißstände zur Trinkwassergewinnung betreibt,
nicht nur theoretisch denkbar, daß der Beklagte dem
Erlaubnisantrag der Klägerin ermessensfehlerfrei unter
Festsetzung von Nebenbestimmungen entsprechen kann.
Andererseits ist auch eine Ablehnung des Erlaubnisantrages
unter sachgerechter Würdigung gerade der Belange der Klägerin
nicht ausgeschlossen. Das Bewirtschaftungsermessen des
Beklagten ist nicht darauf reduziert, konkret drohende
Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit abzuwehren,
sondern erstreckt sich darauf, die einschlägigen öffentlichen
Belange zu fördern, und läßt demnach die Optimierung des Wohls
der Allgemeinheit zu. Die langjährige Hinnahme der
Wassergewinnung seitens der Klägerin begründet - wie erwähnt -
keinen Anspruch auf Aufrechterhaltung und Legalisierung des
bisherigen Betriebes der Anlage für die Zukunft. Das von der
Klägerin als Zusicherung verstandene Schreiben des damaligen
Landkreises E. vom 29. März 1971 drückt inhaltlich
nicht den Willen der Behörde aus, die Erlaubnis zukünftig
verbindlich erteilen zu wollen. Die insoweit erklärte
Bereitschaft ist angesichts des anhängigen
Widerspruchsverfahrens und des noch ausstehenden
Erlaubnisantrages nicht mehr als die Mitteilung über das
seinerzeit beabsichtigte Vorgehen, nicht aber das bindende
Versprechen, einen der Behörde inhaltlich noch gar nicht
bekannten Erlaubnisantrag positiv bescheiden zu wollen. Das
gilt um so mehr deshalb, weil die Klägerin schon nach dem
Wortlaut des Schreibens mit einer engen zeitlichen Befristung
rechnen mußte. Keineswegs aber ist eine Erlaubnis für den Fall
verbindlich in Aussicht gestellt worden, daß der entsprechende
Antrag - wie geschehen - erst fast 20 Jahre später gestellt
würde; klares Anliegen des Landkreises E. war es, die
Angelegenheit in absehbarer Zeit zu bereinigen. Auch stand die
Bereitschaft des Landkreises erklärtermaßen unter der
Voraussetzung der Stellung des Erlaubnisantrages innerhalb der
hierfür gesetzten Frist von zwei Monaten. Die Klägerin hat
diese Frist jedoch nicht eingehalten, sondern einen Antrag
erst nach Fristablauf und zudem mit dem Ziel der Erlangung
einer Bewilligung eingereicht. Die positive Bescheidung eines
Bewilligungsantrages wie auch des Erlaubnisantrages vom
10. März 1991 ist der Klägerin niemals in Aussicht gestellt
worden. Die Notwendigkeit, bei einer Versagung der Erlaubnis
den Übergang auf die gemeindliche Wasserversorgung geordnet so
zu gestalten, daß die Bevölkerung durchgängig mit Wasser
versorgt wird, bedingt die Erteilung der Erlaubnis nicht.

73

Der Beklagte hat dem Anspruch der Klägerin auf fehlerfreie
Ermessensentscheidung nicht durch sein Vorbringen im
Klageverfahren Genüge getan. Zwar ist eine Behörde im
allgemeinen nicht gehindert, einem angegriffenen
Verwaltungsakt noch im gerichtlichen Verfahren eine andere
oder zusätzliche Begründung beizugeben und so einen früheren
Begründungsmangel zu beheben. Einer Ermessensbegründung können
mit mängelheilender Wirkung Gründe nachgeschoben werden,
sofern der angegriffene Verwaltungsakt durch die
Berücksichtigung der geänderten Begründung nicht in seinem
Wesen verändert wird.

74

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 5. Februar
1993 - 7 B 107.92 -, ZfW 1993, 212; Urteil
vom 18. Mai 1990 - 8 C 48.88 -, BVerwGE
85, 163.

75

Dies setzt jedoch - unabhängig von allem anderen - voraus,
daß dem Verwaltungsakt überhaupt die Ausübung von Ermessen
zugrundeliegt, und wird außerdem durch die Kompetenz der
Widerspruchsbehörde, eine eigene Ermessensentscheidung zu
treffen, begrenzt.

76

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1990
- 8 C 48.88 - a.a.O.; Urteil vom
13. November 1981 - 1 C 69.78 -, Buchholz
402.24 § 2 AuslG Nr. 27; Urteil vom 6. Mai
1977 - 7 C 49.75 -, Buchholz 437.4
Pensionskassen Nr. 1.

77

Das schließt es aus, einen Verwaltungsakt, den die
Widerspruchsbehörde als aus Rechtsgründen gebundene
Entscheidung bestätigt hat und der deshalb nicht mit einer
Ermessensbegründung versehen ist, durch Prozeßerklärungen der
Ausgangsbehörde nachträglich in eine Ermessensentscheidung
"umzuwandeln". Einen neuen Verwaltungsakt durch das
Nachschieben von Ermessenserwägungen zu erlassen,

78

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1990
- 8 C 48.88 - a.a.O.,

79

erfordert ungeachtet der übrigen Voraussetzungen, daß die
Behörde gegenüber dem Adressaten des ursprünglichen
Verwaltungsaktes einen hierauf gerichteten Regelungswillen mit
der gebotenen Eindeutigkeit (§ 133 des Bürgerlichen
Gesetzbuches) zum Ausdruck bringt. Daran fehlt es gerade dann,
wenn die Behörde den angegriffenen Verwaltungsakt im Prozeß
uneingeschränkt und unverändert aufrechterhält und ihn gegen
die Angriffe des Klägers lediglich mit Ausführungen zur
Rechtmäßigkeit verteidigt. Die Äußerungen des Beklagten im
gerichtlichen Verfahren gehen hierüber nicht hinaus.

80

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162
Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die sich einem
Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat, für erstattungsfähig zu
erklären. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10,
711 der Zivilprozeßordnung.

81

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
der §§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO nicht vorliegen.