Landgericht Magdeburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-02, Aktenzeichen 9 O 2086/07 (501)
ECLI:DE:LGMAGDE:2010:0202.9O2086.07.501.0A

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 15.891,04 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26.09.2007 zu zahlen.

2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

3. Es wird festgestellt, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten über die in Ziffer 1. des Tenors tenorierte Zahlungspflicht sowie den Anspruch auf die hieraus zu zahlende Umsatzsteuer hinaus keine weiteren Ansprüche aus dem Bauvertrag vom 15.08.2006 zustehen.

4. Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 90 %, die Beklagte zu 10 %

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Bauvertrag.

2

Die Parteien hatten einen VOB Werkvertrag geschlossen. Nach Vertragsschluss meldete die Klägerin Bedenken gegen die Verwendung des Produktes K 10 an. Dieses war von der Beklagten nicht ausgeschrieben, von der Klägerin aber angeboten worden. Zum Zeitpunkt der Bedenkenanmeldung waren lediglich Teilleistungen erbracht. Über die Berechtigung der Bedenkenanmeldung streiten die Parteien.

3

Die Parteien haben zunächst geraume Zeit über die Fortsetzung des Baues und alternative Lösungsmöglichkeiten korrespondiert.

4

Die Klägerin forderte die Beklagte auf, eine von ihr angebotene Alternativvariante ohne Verwendung von K 10 zu beauftragen, oder sie von Gewährleistungsansprüchen wegen der Verwendung von K 10 freizustellen.

5

Sodann kündigte die Klägerin ohne vorherige Ankündigung gemäß § 6 Nr. 7 VOB/B.

6

Ob die Arbeiten zu diesem Zeitpunkt bereits 3 Monate ruhten ist zwischen den Parteien streitig.

7

Die Beklagte forderte die Klägerin auf, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen, die Arbeiten wieder aufzunehmen und lehnte eine Freistellungserklärung ab.

8

Dies nahm die Klägerin zum Anlass, eine Kündigung gemäß § 9 VOB/B auszusprechen.

9

Daraufhin hat die Beklagte eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B i. V m. § 5 Nr. 4 VOB/B erklärt.

10

Über die Berechtigung der Klägerin, den Werkvertrag zu kündigen bzw. der Beklagten, den Werkvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, streiten die Parteien.

11

Die Klägerin macht in geringem Umfang Ansprüche für erbrachte Werkleistungen geltend. Im Wesentlichen streiten die Parteien darüber, inwieweit die Klägerin Ansprüche gegen die Beklagte aus Verzögerung bzw. aus gekündigtem Werkvertrag für nichterbrachte Leistungen hat. Wegen der Einzelheiten zur Anspruchsberechnung wird auf die Klageschrift nebst Anlagen Bezug genommen.

12

Aus der Rechnung macht die Klägerin den Nettobetrag geltend.

13

Die Klägerin behauptet, dass ihre Bedenkenanmeldung zutreffend sei und ist der Ansicht, berechtigt gekündigt und einen Anspruch auf Bezahlung auch nicht erbrachter Leistungen zu haben. Weiter macht sie einen Anspruch wegen Bauzeitverzögerung geltend. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schlussrechnung vom 06.07.2007 Bl. 55 ff. d. A. Bezug genommen.

14

Das Gericht hat die Klägerin mehrfach darauf hingewiesen, dass ihre Darlegungen zur Berechnung des Verzögerungsschadens bzw. für die Abrechnung nicht erbrachter Werkleistungen unzureichend sein könnten.

15

Die Klägerin beantragt,

16

die Beklagte zur Zahlung von 233.157,50 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.09.2007 zu verurteilen.

17

Die Beklagte beantragt,

18

Klagabweisung.

19

Sie bestreitet die Berechtigung der Bedenkenanmeldung und behauptet, das gesamte Verhalten der Klägerin sei von vornherein darauf gerichtet gewesen, entweder einen Anspruch auf weitergehende Zusatzvergütung zu generieren, oder aber einen Werklohnanspruch zu generieren, ohne die geschuldete Gegenleistung erbringen zu müssen.

20

Darüber hinaus hält sie den Anspruch für nicht schlüssig dargelegt.

21

Die Beklagte hat Widerklage erhoben. Wegen des Differenzbetrages zwischen der gestellten Schlussrechnung und der Klagforderung (der auf die nicht geltend gemachte Umsatzsteuer zurückzuführen ist), beantragt sie die Feststellung, dass der Klägerin keine weitergehenden Rechte aus dem streitgegenständlichen Vertrag mehr zustehen.

22

Darüber hinaus begehrt sie widerklagend Rückzahlung von 26.119,92 € und behauptet insoweit eine Überzahlung der Klägerin auf die teilabgenommenen und teilschlussgerechten Leistungsphasen, welche unter Titel A Teil I der Schlussrechnung nur nachrichtlich aufgeführt sind. Unter Berücksichtigung eines teilweise nicht bestrittenen Honoraranspruchs der Klägerin für erbrachte Leistungen errechnet die Widerklägerin einen Rückzahlungsanspruch von 26.119,92 EUR Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 26.05.09 Bezug genommen.

23

Die Widerklägerin beantragt,

24

festzustellen, dass die Klägerin gegen sie keine Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben mehr habe

25

und die Widerbeklagte zur Zahlung von 26.119,92 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.06.2009 zu verurteilen.

26

Die Widerbeklagte beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

28

Sie ist der Ansicht, dass die Widerklägerin die Überzahlung nicht kondizieren könne und behauptet, dass die Beklagte gefordert habe, teil abzurechnen und sie von den noch nicht erbrachten Leistungen positiv Kenntnis gehabt habe.

29

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

30

Das Gericht hat Beweis erhoben, über die Behauptung der Widerbeklagten, dass die Widerklägerin die Abrechnung nicht erbrachter Leistungen verlangt habe und dass sie hiervon positiv Kenntnis gehabt habe durch Vernehmung der Zeugen V und L. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung von 12.01.2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

31

Die Klage ist zu einem geringen Teil begründet.

32

I. Erbrachte Leistungen (Titel A Teil II der Schlussrechnung)

33

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Vergütungsanspruch für erbrachte Werkleistungen gemäß § 631 BGB.

1.

34

Die Klägerin kann für erbrachte Leistungen, nämlich Baustelle räumen, unstreitig 6.760,00 € verlangen.

35

Darüber hinaus kann sie weitere 5.350,00 € für 50 % der Leistungsprovision provisorische Umleitung Mischwasser verlangen, beide Positionen hat die Beklagte hinsichtlich ihrer Erbringung anerkannt.

36

Hinsichtlich der Position provisorische Umleitung Mischwasser kann die Klägerin 2.675,00 € verlangen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Leistungen insoweit zu 75 % erbracht worden sind, dass nämlich drei von vier Umleitungen erbracht worden sind.

37

Die Position Prüfung Spaltzugfestigkeit (1.106,04 EUR) hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 26.05.09 auf Seite 5 anerkannt.

38

Netto steht der Klägerin noch ein Betrag von 15.891,04 EUR zu, welcher in Ziffer 1 des Urteils tenoriert worden ist.

39

Die Zinsansprüche folgen aus § 16 Nr. 5 Abs. 4 VOB/B.

40

II. Nicht erbrachte Leistungen.

41

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung weiterer 2.675 € netto für das Leistungssoll provisorische Umleitung Mischwasser (Titel A Teil II der Schlussrechnung), soweit die Klägerin diese zu 25% nicht erbracht hat und für die weiteren, durch sie nicht erbrachten Leistungen in Höhe von 102.255,46 EUR netto, welche unter Titel B der Schlussrechnung abgerechnet werden, § 649 BGB.

42

1. Kein Anspruch dem Grunde nach:

43

Die Klägerin hat bereits dem Grunde nach keinen Anspruch auf Zahlung nicht erbrachter Leistungen.

44

Die Klägerin war nicht berechtigt, den Bauvertrag zu kündigen.

45

Es kann dahinstehen, ob die Bedenkenanmeldung der Klägerin richtig war. Die Klägerin war nicht tatsächlich an einer weitergehenden Erbringung der Leistungen gehindert, sie hätte weitere Leistungen erbringen können.

46

Die Arbeiten ruhten jedoch wegen der Frage der Berechtigung der Bedenkenanmeldung und der einvernehmlichen Erörterung und Prüfung alternativer Lösungsmethoden.

47

Selbst wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, dass die Arbeiten seit mehr als drei Monaten ruhten, was zwischen den Parteien streitig ist, wäre die Klägerin nicht zu einer Kündigung nach § 6 VOB/B berechtigt gewesen. Im Hinblick auf die immer fortdauernden Gespräche zwischen den Parteien erscheint es treuwidrig und als Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot, zunächst nachzufragen und über Lösungen zu verhandeln und dann aus den Gesprächen heraus ohne jegliche Vorankündigung plötzlich den Vertrag zu kündigen. Eine Kündigung nach § 6 VOB/B scheidet hier nach Treu und Glauben aus.

48

Die Klägerin kann auch nicht nach § 9 VOB/B kündigen. Eine Kündigung nach § 9 VOB/B ist möglich, wenn ein Auftraggeber auf Bedenken des Auftragnehmers nicht reagiert und zu erwarten ist, dass wegen angemeldeter Bedenken die Werkleistung mangelhaft ist. Hier hat aber der Auftraggeber reagiert und die Klägerin angewiesen, das Bauvorhaben in der ausgeschriebenen Form auszuführen. Damit hat der Auftraggeber eine Entscheidung getroffen, auf deren Basis die Klägerin hätte tätig werden können und müssen. Die Klägerin hatte insbesondere keinen Anspruch auf ausdrückliche Haftungsfreistellung durch den Auftraggeber, sie war durch § 13 Nr. 3 VOB/B ausreichend geschützt. Für den Fall, dass ihre Bedenkenanmeldung zutreffend gewesen sein sollte, wäre sie Kraft gesetzlicher Bestimmung von Gewährleistungsansprüchen frei gewesen, da sie ihre Bedenken ordnungsgemäß angemeldet hat und der Auftraggeber gleichwohl die Arbeiten in der durchgeführten Form begehrte. Ein Anspruch auf über die in § 13 VOB/B ausgesprochene Haftungsfreistellung durch ausdrückliche nochmalige Erklärung hatte die Klägerin nicht. Die Klägerin hätte das ausgeschriebene Material verarbeiten müssen. Entsprechend geht auch die von der Klägerin zitierte Kommentarstelle davon aus, dass eine Haftungsfreistellung in der Praxis unüblich und selten praktikabel ist, eine Freistellung wird nur als „denkbar“ bezeichnet (Ingenstau/Korbion, 15. A. § 13 Nr. 3 VOB/B, Rn. 52).

49

Ein Anspruch auf über die gesetzliche Regelung hinausgehende individuelle Freistellung ist nicht ersichtlich.

50

Die unbegründeten Kündigungen der Klägerin und ihre endgültige Arbeitseinstellung und –verweigerung berechtigten die Beklagte ihrerseits dazu, gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B i. V m. § 5 Nr. 4 VOB/B die Kündigung zu erklären.

51

Anders als bei einer freien Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B hat die Klägerin bei einer Kündigung des Auftraggebers aus wichtigem Grund keinen Anspruch auf Vergütung der nicht erbrachten Leistungen.

52

2. Kein Anspruch schlüssig dargelegt

53

Selbst wenn die Klägerin entgegen der hier vertretenen Ansicht einen Anspruch auf Zahlung der nicht erbrachten Leistungen dem Grunde nach hätte, so wäre ein solcher Anspruch nicht schlüssig dargelegt.

54

Die hat auch keinerlei nachvollziehbare Kalkulation vorgelegt, in denen sie auf Basis ihrer Ursprungskalkulation ersparter Aufwendungen darlegt und ein Anspruch auf Zahlung, ordnungsgemäß dargelegt.

55

Die Frage, welche Aufwendungen erspart sind und deren nachvollziehbare Darlegung, gehört zur Darlegungslast der Klägerin. Dieser ist sie nicht nachgekommen. Sie macht keinerlei substantiierte Aufführungen zu ihren ersparten Aufwendungen sondern lässt sich nur pauschale Kürzungen abziehen. Dies ist unzureichend.

56

Die Klägerin Aufwendungen erspart, indem Material nicht zum Einsatz gebracht werden musste, diese Kraftstoffe für Baumaschinen nicht erforderlich waren, Arbeiter nicht transportiert werden mussten etc. Die Klägerin hätte einen Anspruch aus gekündigtem Werkvertrag nur dann schlüssig dargelegt, wenn sie diese ersparten Aufwendungen auf Basis ihrer Ursprungskalkulation ordnungsgemäß dargelegt und beziffert hätte. Daran fehlt es, die Klägerin macht vielmehr die vertraglich vereinbarte Vergütungen geltend und legt ersparte Aufwendungen nicht vereinzelt dar. Dies ist unzureichend und unschlüssig, der Werkunternehmer hat von vornherein nur einen geminderten Vergütungsanspruch, nämlich den vertraglich vereinbarten Anspruch abzüglich ersparter Aufwendungen. Diesen geminderten Anspruch nachvollziehbar darzulegen gehört zu seiner Darlegungslast. Genügt der Werkunternehmer dem nicht, ist seine Darlegung unzureichend und unschlüssig. Mangels zureichender substantiierter Darlegungen zur Kalkulation der Ursprungspreise hat das Gericht auch keinerlei greifbaren Anhaltspunkte für eine Schätzung nach § 287 ZPO.

57

Soweit die Klägerin eine Anlage K 38 überreicht, ist dies unzureichend. Verweisung auf Anlagen ersetzt keinen substantiiertern Vortrag. Es hätte hier der Klägerin oblegen, eine Kalkulation nachvollziehbar schriftsätzlich zu erläutern. Daran fehlt es. Es ist nicht die Aufgabe des Gerichtes, sich in ohne Erläuterung überreichte Anlagen einzuarbeiten und zu prüfen, ob sich daraus wohlmöglich etwas einer Partei Günstiges ergeben könnte, die Partei ist zu substantiiertem, schriftlichen Vortrag verpflichtet, Anlagen können diesen ergänzen, ihn aber nicht ersetzen.

58

III. Kein Anspruch wegen Bauzeitverzögerung

59

Die Klägerin hat keine Ansprüche gegen die Beklagte wegen Bauzeitverzögerung bzw. Behinderung in Höhe von 112335,99 EUR netto, Teil C der Schlussrechnung aus § 6 Nr. 6 VOB/B, § 642 BGB.

60

Solche Ansprüche sind nicht schlüssig dargelegt.

61

Auch hier gilt, dass evtl. Ansprüche in der Form hätten dargelegt werden müssen, dass zunächst die Ursprungskalkulation nachvollziehbar vorgetragen und erläutert wird und dann auf Basis dieser Ursprungskalkulation genau dargelegt wird, welche Schäden durch Stillstand eingetreten sind, weswegen Darlegung und Nachweis eines Schadens den Auftragnehmer regelmäßig vor „große Schwierigkeiten“ stellt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. A. Rn. 1830 ff. m. w. N.).

62

Diesen Anforderungen wird die Darlegung der Klägerin, die immer wieder nur auf die angebotenen Einheitspreise Bezug nimmt und ansonsten unsubstantiiert Stundenlöhne in Rechnung stellt, nicht gerecht. Es bleibt insbesondere völlig offen, in wieweit sich die angeblichen Stillstandskosten in der Kalkulation der angebotenen Einheitspreise wiederfinden.

63

Ergänzend kann auf die vorstehenden Ausführungen zur unzureichenden Darlegung eines Anspruchs für nicht erbrachte Leistungen der Höhe nach Bezug genommen werden. Auch hier gilt, dass die pauschale Bezugnahme auf schriftsätzlich nicht vorgetragene Anlagen substantiierten Vortrag nicht ersetzt.

64

Auch hier gibt der pauschale Vortrag der Klägerin keine zureichenden greifbaren Anhaltspunkte für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO.

65

Auch ein Sachverständiger war nicht zu beauftragen, da Beweis nur über schlüssigen, bestrittenen Vortrag zu erheben ist und ein Sachverständiger nicht beauftragt werden darf um, eine Klage „schlüssig zu machen“.

66

Auf die mögliche Unschlüssigkeit der Klage in soweit ist die Klägerin nach § 139 ZPO mehrmals, hingewiesen worden.

67

Die Klägerin hat hierzu Stellung genommen und gezeigt, dass sie die Hinweise des Gerichtes verstanden hat, aber die vorläufige Rechtsansicht des Gerichtes nicht teilt. Weitergehende Hinweise waren hier nicht erforderlich, denn solche sind allenfalls geboten, wenn eine Partei einen Hinweis nicht verstanden hat. Vertritt die Partei einen anderen Rechtsstandpunkt ist das Gericht zur Entscheidung berufen.

68

IV. Die Umsatzsteuer

69

Soweit der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von Werklohn für erbrachte Leistungen in Höhe von 15.891,04 EUR netto zusteht, schuldet die Beklagte hierauf auch die Zahlung von Umsatzsteuer von 19%, hier also 3.019,30 EUR.

70

Ein entsprechender Mehrbetrag war der Klägerin jedoch nicht zuzuerkennen. Die Klägerin hat eindeutig nur den Nettorechnungsbetrag geltend gemacht.

71

Dass kein Anspruch auf die weitergehenden Ansprüche, deren sich die Klägerin berühmte, nämlich Ansprüche für nicht erbrachte Leistungen und wegen Bauzeitverzögerung bestehen, kann nicht dadurch kompensiert werden, dass der Klägerin die nicht geltend gemachte Umsatzsteuer zuerkannt wird, hierdurch würde unter Verstoß gegen § 308 ZPO der Klägerin etwas zugesprochen, was sie nicht beantragt hat. Die nicht streitgegenständliche Umsatzsteuer gesondert geltend zu machen, bleibt der Klägerin unbenommen.

72

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von Umsatzsteuer für die abgerechneten nicht erbrachten Leistungen.

73

Zum Einen besteht kein Anspruch dem Grunde nach, vgl. II., zum Anderen sind Ansprüche für nicht erbrachte Leistungen nicht umsatzsteuerpflichtig, da es an einem Austauschverhältnis fehlt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. A., Rn. 1274.)

74

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von Umsatzsteuer wegen Ansprüchen aus Bauzeitverzögerung/Behinderung.

75

Zum Einen besteht kein Anspruch dem Grunde nach, vgl. III., zum Anderen sind diese Ansprüche als Schadensersatzansprüche nicht umsatzsteuerpflichtig (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. A., Rn. 1835, 1275).

76

V. Keine Erlöschend des Anspruchs durch Verrechnung oder Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch aus Überzahlung

77

Die Beklagte hat keine aufrechenbaren Gegenansprüche wegen nicht erbrachter, abgerechneter und bezahlter Leistungen gegen die Klägerin, § 812 I S. 1 1. Alt. BGB.

78

Ein solcher Anspruch ist ausgeschlossen, § 814 BGB.

79

Es mag dahinstehen, ob die Zahlung auf eine geprüfte Schlussrechnung grundsätzlich Anerkenntniswirkung entfaltet.

80

Jedenfalls hier ist eine Kondiktion der Überzahlung hier ausgeschlossen, weil die Überzahlung in Kenntnis der Nichtschuld erfolgte.

81

Nach der Aussage des Zeugen V steht fest, dass der Beklagten bekannt war, dass nicht erbrachte Leistungen abgerechnet wurden und dies auf Wunsch der Beklagten erfolgte.

82

Der Zeuge V hat nachvollziehbar bekundet, dass die Beklagte den Wunsch gehabt habe, dass möglichst nur eine geringere Umsatzsteuer von 16% anfalle und in soweit weitmöglichst teilabgerechnet werden solle, wie dies auch erfolgt ist. Um eine Teilschlussrechnung zu legen war zumindest Teilabnahmereife und Teilabnahme erforderlich.

83

Um diese sicherzustellen habe ein Konsens zwischen allen Beteiligten bestanden, dass die Leistungen, welche für die Teilabnahmefähigkeit fehlten, gleichwohl abgerechnet werden sollten.

84

Bei einer entsprechenden Teilabnahme seien beispielsweise an der Saale entsprechende, nicht fertig gestellte Düker in Augenschein genommen worden.

85

Die Angaben des Zeugen weisen zahlreiche Realitätskriterien auf. Der Zeuge schilderte einen zeitlich differenzierenden Sachverhalt lebendig und detailreich. Der Zeuge konnte nach Einsicht in seine aussageunterstützenden Unterlagen genau und vereinzelt die zeitlichen Abfolgen und Inhalte der Korrespondenz und Gespräche schildern, aber auch ohne diese Unterlagen konnte der wesentliche Kontext nachvollziehbar geschildert werden.

86

Der Zeuge hat pointiert geschildert, dass er die Ladung und Beweisbehauptung nicht verstanden habe, da dies tatsächlich zwischen den Parteien völlig klar gewesen sei.

87

Auch das Aussageverhalten des Zeugen spricht für seine Glaubwürdigkeit. So hat er durchaus kritisch ausgesagt und die Berechtigung von Fragen angezweifelt. Darin war aber nicht etwa der Versuch zu erblicken, sich unangenehmen Fragen zu entziehen, sondern der berechtigte Belang, nicht über das zulässige und gestattete Maß der Beweisbehauptung hinaus die anwaltliche Verschwiegenheit zu brechen.

88

Nach dem persönlichen Eindruck bei seiner Vernehmung ist der Zeuge glaubwürdig.

89

Die Beweisbehauptung ist nach der glaubhaften Aussage des glaubwürdigen Zeugen V zur vollen Überzeugung des Gerichtes bewiesen, § 286 ZPO. Die Aussage des Zeugen L war dagegen unergiebig.

90

Die Beklagte wusste positiv, dass es zu einer Überzahlung kommt bzw. nicht erbrachte Leistungen abgerechnet werden.

91

Wenn sie dies sehenden Auges veranlasst, ist eine Kondiktion ausgeschlossen, § 814 BGB.

92

Der Ansicht der Beklagten, einen vertraglichen Rückforderungsanspruch zu haben, folgt die Kammer nicht.

93

Selbst wenn aber entgegen der hier vertretene Ansicht ein vertraglicher Anspruch bestünde, stünde diesem hier § 242 BGB entgegen, da sich die Beklagte widersprüchlich und damit treuwidrig verhält, wenn sie in Kenntnis des Leistungsstandes nicht erbrachte Leistungen bezahlt und diese Leistung später zurückfordern will.

94

Auf die Frage, ob die Gesprächspartner des Herrn V, insbesondere Herr U und der Justitiar Herr die Widerbeklagte vertreten konnten, kommt es nichts an. Beide waren bei der Teilabnahme zugegen, diese fällt in ihren Zuständigkeitsbereich. Unabhängig von der Frage, ob sie bei der Abgabe von Willenserklärungen in soweit vertreten konnten, wofür zumindest nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht Einiges sprechen könnte, waren sie zumindest Wissensvertreter der Beklagten. Ihr Wissen vom tatsächlichen Bautenstand und der daraus folgenden Überzahlung muss sich die Beklagte zurechnen lassen.

95

VI. Die Feststellungswiderklage

96

Die Feststellungswiderklage der Beklagten ist überwiegend begründet. Aus den Erwägungen unter II. bis IV. hat die Klägerin gegen die Beklagte keinerlei Vergütungsansprüche aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben, soweit diese nicht in Ziffer 1. des Tenors dieses Urteils zuerkannt worden sind und noch ein hier nicht streitgegenständlicher Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung von Umsatzsteuer auf den in Ziffer tenorierten Betrag besteht.

97

Nachdem die Klägerin die abgerechnete Vergütung nicht in voller Höhe geltend gemacht und auch nicht erklärt hat, dass sie über die Klagforderung hinaus keine Ansprüche gegen die Beklagte geltend machen will, hat die Beklagte ein berechtigtes rechtliches Interesse daran, feststellen zu lassen, dass keine weitergehenden Ansprüche bestehen.

98

VII. Die Zahlungswiderklage

99

Die auf Rückzahlung einer Überzahlung gerichtete Widerklage ist unbegründet.

100

Die Widerklägerin hat gegen die Widerbeklagte keine Ansprüche auf Rückzahlung gemäß § 812 I S. 1 1. Alt BGB, denn die Widerklägerin hat in Kenntnis der Nichtschuld geleistet, § 814 BGB.

101

Zur Vermeidung von Widerholungen wird auf die Ausführungen unter V. zum Nichtbestehen eines auf- bzw. verrechenbaren Gegenanspruchs Bezug genommen. Es besteht weder eine auf- oder verrechenbare Forderung, noch ein weitergehender Rückzahlungsanspruch.

102

Im Übrigen wurde über die Forderung bereits mit Rechtskraftwirkung dadurch entschieden, dass eine Auf- bzw. Verrechnungsforderung der Beklagten verneint wurde.

103

VIII. Nebenentscheidungen

104

Unter Berücksichtigung dessen, dass die Klägerin ihre Klagforderung nur zu einem geringen Teil durchsetzen konnte, die Beklagte ihre Feststellungswiderklage überwiegend durchsetzen konnte, allerdings hinsichtlich ihrer Zahlungswiderklage unterlag, ergibt sich insgesamt ein Obsiegen der Beklagten und Widerklägerin zu 90 %, der Klägerin und Widerbeklagten zu 10 %. Entsprechend waren die Kosten gemäß § 92 ZPO zu verteilen.

105

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

106

Die Streitwertfestsetzung unter Berücksichtigung der Klagforderung (233.157,50 EUR), der weitergehenden negativen Feststellungswiderklage (44.299,92 EUR) und der Zahlungswiderklage (26.119,92 EUR) ergibt einen Streitwert von einer Streitwertstufe bis 330.000,00 €.

107

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 29.01.2010 gibt keinen Anlass, die verfahrensfehlerfrei geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

108

Beschluss

109

Der Streitwert wird auf eine Streitwertstufe bis 330.000,00 € festgesetzt.