Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2013-07-08, Aktenzeichen 5 U 7/13

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Teilurteil des Landgerichts Rottweil vom 17. Dezember 2012 - 2 O 83/11 - wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert der Berufung: 38.129,87 EUR

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit einem von ihnen am 20.04.1999 geschlossenen Vertrag über die Lieferung und Montage eines „R...Blockhauses“. Gegenstand vorliegenden Berufungsrechtsstreits ist nach Erlass eines erstinstanzlichen Teilurteils die Frage, ob den Klägern eine Entschädigung für entgangene Nutzungsmöglichkeiten der Hauptwohnung des Blockhauses zusteht.

2

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks L... Str. ... in PLZ / Ort. Am ...1996 brannte ihr auf diesem Grundstück errichtetes Holzhaus ab. Die Kläger mieteten daraufhin eine nahegelegene Dreizimmerwohnung und zogen dort ein.

3

Am 20.04.1999 schlossen sie einen Bauleistungsvertrag mit der Beklagten über die Errichtung eines Holzblockhauses auf dem Grundstück L... Str. ... zum Festpreis von 395.000,00 DM inkl. Mehrwertsteuer. Die Kläger leisteten verschiedene Abschlagszahlungen auf diesen Betrag. Noch offen ist die Summe von 18.462,80 EUR.

4

Die Kläger verweigerten im Anschluss an eine gemeinsame Besichtigung am 16.02.2000 die Abnahme und machten verschiedene Mängel geltend. Der damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten wies die Mängel mit Schreiben vom 24.03.2000 zurück und forderte zur Abnahme und Zahlung der Restforderung auf. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger forderte daraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 06.04.2000 weiter zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung bis zum 10.05.2000 auf. Als Mängel nannte er insbesondere einen Wassereintritt am Giebel, falsche Fensterhöhen, nicht fachgerechte Verklebung der Dampfbremse in den Außenwänden, Zuglufterscheinungen, Verdrehung der Mittelpfetten und eine nicht fachgerechte Balkonbefestigung.

5

Mit weiterem Schreiben vom 06.04.2000 forderte der Klägervertreter die Beklagte auf, die Türen und Fenster für die in Steinbauweise errichtete untere Einliegerwohnung des Gebäudes, zu deren Einbau sich die Beklagte mit gesondertem Vertrag vom 21.02.2000 verpflichtet hatte, bis zum 10.05.2000 zu liefern. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 24.03.2000 ab und teilte mit, sie werde erst liefern, wenn die offenstehenden Zahlungen für das Haus geleistet worden seien. Im September 2000 lieferte ein anderes Unternehmen die Fenster. Daraufhin ließen die Kläger die Wände der Einliegerwohnung neu verputzen und streichen und einen neuen Estrich einbringen. Am 01.01.2001 bezogen sie die Einliegerwohnung selbst.

6

Die Kläger behaupten,

das Haus weise die erwähnten Mängel auf, weshalb die Hauptwohnung des Gebäudes bis heute nicht bewohnbar sei. Sie behaupten weiter, sie hätten die Einliegerwohnung mit Vertrag vom 21.02.2000 an J...H... zum Preis von 730,00 DM pro Monat ab dem 10.05.2000 vermietet.

7

Sie meinen, ihnen stehe Ersatz für die entgangene Miete vom 10.05.2000 bis 31.12.2000 zu. Außerdem schulde die Beklagte Ersatz für einen Teil ihrer Mietkosten für die von ihnen in der Nähe angemietete Dreizimmerwohnung. Zudem schulde die Beklagte die Kosten für den von ihnen zum Abnahmetermin hinzugezogenen Statiker. Ferner habe die Beklagte Ersatz dafür zu leisten, dass sie wegen der Mängel ab Mai 2000 die 145 qm große Hauptwohnung nicht hätten nutzen können. Bei einem anzusetzenden Kaltmietpreis von 6,75 EUR/qm sei ihnen dadurch ein jährlicher Nutzungsausfallschaden von 11.745,00 EUR entstanden. Hilfsweise seien ihnen jedenfalls entgangene Mieteinnahmen für die - wegen der Nichtbenutzbarkeit der Hauptwohnung von ihnen selbst bewohnten - Einliegerwohnung in der Zeit von September 2000 bis Dezember 2010 zu ersetzen.

8

Der von der Beklagten geforderte restliche Werklohn sei schon mangels Vorlage einer Schlussrechnung nicht fällig.

9

Die Kläger haben zunächst mit der am 14.09.2000 vor dem Amtsgericht Oberndorf erhobenen ursprünglichen Klage Mietausfall für die Einliegerwohnung in der Zeit vom 10.05. bis 31.08.2000 in Höhe von 2.676,67 DM sowie Ersatz der Miete der von ihnen selbst bewohnten, in der Nähe gelegenen Wohnung ebenfalls für die Zeit vom 10.05. - 31.08.2000 in Höhe von 1.833,33 DM, insgesamt also 4.510,00 DM (= 2.305,93 EUR), geltend gemacht.

10

Mit Klageerweiterung vom 03.06.2003 forderten sie zusätzlich eine Nutzungsausfallentschädigung für die Hauptwohnung für die Zeit von Mai 2000 bis Juni 2003, also für 38 Monate und somit (6,75 EUR x 145 qm x 38 Monate) 37.192,50 EUR. Außerdem forderten sie mit der Klageerweiterung entgangene Miete für die Einliegerwohnung für die Zeit vom 10.05. - 31.12.2000, insgesamt also (7 x 730,00 DM + 2/3 der Maimiete [= 486,67 DM]) 5.596,67 DM (= 2.861,53 EUR) sowie die Kosten des Baustatikers von 264,23 EUR, woraus sich die Gesamtklageforderung von 40.318,26 EUR ergab.

11

Hilfsweise forderten sie Mietausfall für die Einliegerwohnung für die Zeit von September 2000 bis Juni 2003, den sie auf 24.280,00 DM (= 12.690,26 EUR) bezifferten (Bl. 271 d.A.: 34 Monate x 430,00 DM).

12

Mit Schriftsatz vom 27.12.2010 erweiterten sie ihre Klage abermals und forderten weitere 46.980,00 EUR als Entschädigung für die entgangene Nutzungsmöglichkeit der Hauptwohnung in der Zeit von 2007 - 2010 (6,75 EUR x 145 qm x 48 Monate). Auch für diesen Zeitraum forderten sie hilfsweise zumindest Ersatz für die entgangene Vermietung der Einliegerwohnung in Höhe von (730,00 DM = 373,24 EUR x 48 Monate) 17.915,52 EUR (Bl. 827 d.A.).

13

Die Beklagte hat mit Widerklage vom 27.12.2002 noch offene Forderungen von 18.462,80 EUR aus dem Bauleistungsvertrag gegen die Kläger geltend gemacht.

14

Vor dem Landgericht Rottweil, wohin die Sache nach der Klageerweiterung vom 27.12.2010 verwiesen worden ist, nachdem sich die Beklagte auf diese beim Amtsgericht Oberndorf nicht mehr rügelos eingelassen hat, haben die Kläger zuletzt beantragt,

15

1. die Beklagten zu verurteilen, an die Kläger gesamthänderisch 40.318,26 EUR zuzüglich 7% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,

2. die Beklagten zur weiteren Zahlung von 46.980,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen,

3. die Widerklage abzuweisen.

16

Die Beklagte hat beantragt,

17

1. die Klage abzuweisen,

2. die Kläger zur Zahlung von 18.462,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 31.03.2000 zu verurteilen.

18

Sie behauptet, das Blockhaus weise keine Mängel auf und sei spätestens am 28.02.2000 abnahmefähig gewesen. Der Mietvertrag über die Einliegerwohnung sei, um Schadensersatzansprüche zu generieren, rückdatiert.

19

Ergänzend wird hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

20

Das Landgericht hat nach Einholung verschiedener Sachverständigengutachten durch das angegriffene Teilurteil die Klage weit überwiegend und die Wiederklage insgesamt abgewiesen, letztere als derzeit unbegründet.

1.

21

Den Klägern stehe ein Anspruch auf Zahlung von 937,37 EUR (1.833,33 DM) wegen Mietzahlungen für die in der Nähe angemietete Wohnung zu. Das Blockhaus sei mangelbehaftet und die Hauptwohnung in der Zeit von Mai bis August 2000 nicht bewohnbar gewesen. Auch die Einliegerwohnung sei nicht fertiggestellt gewesen. Die Kläger könnten daher Ersatz für die Mietkosten ihrer Ersatzwohnung verlangen.

2.

22

Ein Anspruch auf Ersatz entgangener Gebrauchsvorteile der 145 qm großen Hauptwohnung bestehe hingegen nicht. Zwar könne dem Eigentümer eines selbstgenutzten Hauses nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Schadensersatzanspruch auch dann zustehen, wenn er infolge eines deliktischen Eingriffs die Sache vorübergehend nicht nutzen kann, ihm aber dadurch keine zusätzlichen Kosten entstehen oder Einnahmen entgehen. Diese Rechtsprechung sei auch auf vertragliche Ansprüche zu erstrecken, beschränke sich aber auf Sachen, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise angewiesen sei. Wenn der Eigentümer während der Nutzungsausfallzeit die Möglichkeit habe, anderen, angemessenen Wohnraum nutzen zu können, sei er jedoch auf die ständige Verfügbarkeit der Wohnung, die er vorübergehend nicht nutzen könne, nicht angewiesen.

23

Den Klägern habe im Jahr 2000 die in der Nähe angemietete Wohnung zur Verfügung gestanden. Der Entzug der Gebrauchsmöglichkeit der Wohnung in dem neu errichteten Gebäude habe sie daher nicht spürbar beeinträchtigt.

24

Auch danach habe ihnen angemessener Ersatzwohnraum zur Verfügung gestanden, da sie ab dem 01.01.2001 in der Einliegerwohnung lebten.

25

Insgesamt seien sie daher für ihre eigenwirtschaftliche Lebenshaltung nicht auf die neue Hauptwohnung angewiesen gewesen und könnten daher keine Nutzungsausfallentschädigung verlangen.

26

Soweit sie Schadensersatz für die Jahre 2007 bis 2010 verlangten, sei der Anspruch zusätzlich dadurch ausgeschlossen, dass sie ihrer Schadensminderungspflicht nicht in genügendem Maße nachgekommen seien. Der Bauherr, der Nutzungsausfall verlangen wolle, müsse sich um die baldige Beseitigung des Schadens bemühen. Dem seien die Kläger nicht nachgekommen.

3.

27

Ein Anspruch auf Erstattung der für den Statiker angefallenen Kosten stehe den Klägern ebenfalls nicht zu, da diese Kosten nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen seien.

4.

28

Der hilfsweise für den Fall, dass ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung nicht zugesprochen werde, geltend gemachte Anspruch auf Ersatz für Mietausfall für die Einliegerwohnung in der Zeit von September bis Dezember 2000 und für die Jahre 2007 bis 2010 stehe den Klägern schon dem Grunde nach nicht zu, denn für das Jahr 2000 stehe nicht fest, ob die Einliegerwohnung bezugsfertig gewesen sei und ab dem Jahr 2007 scheitere ein Anspruch daran, dass die Kläger ihrer Schadensminderungspflicht durch Selbstvornahme der Mängelbeseitigung nicht nachgekommen seien.

29

Bezüglich der Ansprüche für die Zeit vom Januar 2001 bis Dezember 2006 bestehe auf Grundlage des klägerischen Vortrags dem Grunde nach ein Anspruch - wobei eingeklagt nur Beträge bis Juni 2003 wurden. Da die Höhe des Schadens von 730,00 DM Mietausfall pro Monat durch die Beklagten aber bestritten und der Mietvertrag mit J...H... als Scheingeschäft angezweifelt worden sei, sei der Rechtsstreit insoweit aber noch nicht zur Entscheidung reif. Über die entscheidungsreifen Teile sei jedoch bereits jetzt durch Teilurteil zu entscheiden.

30

Ein Teilurteil sei hier zulässig. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung sei es zulässig, den Hauptantrag (hier: Schadensersatz für Nutzungsausfall) durch Teilurteil abzuweisen und die Entscheidung über den Hilfsantrag (hier: Schadensersatz für Mietausfall der Einliegerwohnung in der Zeit von Jan. 2001 bis Juni 2003) zurückzustellen.

5.

31

Die Widerklage sei ebenfalls abzuweisen, da die Beklagte die letzte Zahlungsrate auf den Festpreis von 395.000,00 DM brutto mangels Abnahme bzw. Abnahmereife wegen sachverständig festgestellter Baumängel derzeit nicht verlangen könne.

32

Ergänzend wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

33

Mit ihrer Berufung greifen die Kläger das Urteil nur insoweit an, als ihnen ein Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung für die Hauptwohnung in der Zeit von Mai 2000 bis Juni 2003 in Höhe von (38 Monate x [6,75 EUR x 145 qm] 978,75 EUR) 37.192,50 EUR versagt wurde und fordern nun die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von insgesamt 38.129,87 EUR (37.192,50 EUR + die bereits erstinstanzlich zugesprochenen 937,37 EUR).

34

Zur Begründung führen sie aus, die Entscheidung des Landgerichts, wonach die Hauptwohnung für die Kläger nicht von allgemeiner, zentraler Bedeutung für ihre Lebenshaltung gewesen sei, weil ihnen eine andere Wohnung zur Verfügung gestanden habe, basiere ganz wesentlich auf der Entscheidung des OLG Stuttgart vom 30.03.2010 - 10 U 87/09 -. In dieser Entscheidung habe das OLG Stuttgart aber selbst darauf hingewiesen, dass die Rechtsfrage, ob ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung für eine Wohnung ausscheide, weil eine Ersatzwohnung zur Verfügung stehe, bisher noch nicht vom BGH entschieden worden sei.

35

Richtigerweise könne Nutzungsausfallersatz wegen der nicht gegebenen Nutzbarkeit einer großen Wohnung nicht mit der Begründung versagt werden, es sei bereits eine kleine Wohnung vorhanden. Auch bei der Nutzungsausfallentschädigung für Pkw werde der Eigentümer eines Porsche nicht auf den noch vorhandenen Kleinwagen verwiesen. Die Versagung von Nutzungsentschädigung für den Eigentümer einer großen Wohnung, weil er eine kleine Wohnung nutzen könne, stelle daher eine Ungleichbehandlung gegenüber dem Kfz-Nutzer dar, die nicht gerechtfertigt sei, zumal die Nutzung einer Wohnung für die Lebenshaltung eine noch zentralere Bedeutung habe als die Nutzung eines Pkw.

36

Ferner habe sich das Landgericht nicht mit der alternativen Schadensberechnung auseinandergesetzt, die sie, die Kläger, mit Schriftsatz vom 06.02.2007 vorgetragen hätten, wonach ihnen jedenfalls Zinserträge entgangen seien.

37

Die Kläger beantragen,

38

die Beklagte unter Abänderung des am 17. Dezember 2012 verkündeten Teil - Urteils des Landgericht Rottweil - 2 O 83/11 - zu verurteilen, an die Kläger 38.129,87 EUR zzgl. 7% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

39

Die Beklagte beantragt,

40

die Berufung zurückzuweisen.

41

Es bestünden bereits Zweifel an der Zulässigkeit der Berufung. Sie enthalte im Wesentlichen nur allgemeine Rechtsausführungen.

42

Auch inhaltlich seien die Überlegungen der Berufung unzutreffend. Auch der Porschefahrer werde auf ein Ersatzfahrzeug verwiesen, sofern ein solches zur Verfügung stehe. Daher habe das Landgericht zu Recht einen Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung versagt.

43

Soweit die Kläger ihren Anspruch nun auf entgangene Zinserträge stützten, handle es sich um einen anderen Streitgegenstand.

44

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 10.06.2013 samt den darin enthaltenen Hinweisen des Senats verwiesen.

II.

1.

45

Die Berufung ist zulässig.

46

Die Berufungsbegründung der Kläger genügt den von § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO gestellten Anforderungen.

47

Die nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO erforderliche Berufungsbegründung kann jeweils alternativ auf eine der drei in Nr. 2 bis Nr. 4 genannten Varianten gestützt werden (MünchKommZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl., 2012, § 520 Rn. 41). Vorliegend stützt sich die Berufung der Kläger auf § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Zur danach erforderlichen Darlegung der Verletzung einer Rechtsnorm (§ 513 Abs. 1 ZPO) ist erforderlich, dass der Berufungskläger im Einzelnen vorträgt, warum aus seiner Sicht die Rechtsanwendung des erstinstanzlichen Gerichts fehlerhaft ist. Allgemeine, pauschale oder formelhafte Angriffe genügen dafür nicht. Die Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm ist jedoch entbehrlich, sofern deutlich wird, worin der Rechtsfehler gesehen wird (zum Ganzen: Rimmelspacher a.a.O., § 520 Rn. 44).

48

Diesen Vorgaben entspricht der - wenn auch knappe - Vortrag der Kläger noch. Aus dem Vortrag lässt sich nachvollziehen, dass sie die Auffassung des Landgerichts für rechtlich unzutreffend halten, wonach der Eigentümer einer Wohnung, die er wegen einer zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung nicht nutzen kann, keinen Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung habe, wenn sein Wohnbedarf durch eine ihm anderweit zur Verfügung stehende kleinere Wohnung gestillt ist. Vielmehr sind sie der Auffassung, dass auch in einem solchen Fall eine Nutzungsausfallentschädigung zuzusprechen sei, deren Höhe sich an der Fläche der tatsächlich nicht genutzten Wohnung zu orientieren habe.

49

Ob in einem solchen Fall eine Nutzungsausfallentschädigung zuzusprechen ist, ist eine Frage der Auslegung des Schadensbegriffs des § 249 BGB unter Berücksichtigung der durch § 253 BGB vorgegebenen Einschränkung, wonach immaterielle Schäden außer in den im Gesetz eigens ausgesprochenen Fällen nicht zu ersetzen sind. Sollte das Landgericht diese Auslegung - wie die Kläger meinen - fehlerhaft vorgenommen haben, wäre dies ein Rechtsfehler. Dieser Rechtsfehler wäre für die Entscheidung des Rechtsstreits auch erheblich. Hätten die Kläger recht, so wäre ihnen die verlangte Nutzungsausfallentschädigung jedenfalls dem Grunde nach zuzusprechen - hinsichtlich der Zeitdauer und der Höhe des Betrages wären allerdings noch Einschränkungen denkbar.

2.

50

In der Sache selbst hat die Berufung keinen Erfolg.

a)

51

Der Erlass eines Teilurteils durch das Landgericht war zulässig. Das Landgericht hat sich zur Begründung der Zulässigkeit eines Teilurteils zutreffend auf die gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gestützt (S 21 d.U.), wonach es - vorbehaltlich vorliegend nicht gegebener Ausnahmefälle - zulässig ist, einen Hauptantrag (hier: Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung für die Zeit vom 01.01.2001 bis 30.06.2003) durch Teilurteil abzuweisen und die Entscheidung über den Hilfsantrag zurückzustellen (hier: Anspruch auf Ersatz für entgangene Miete im selben Zeitraum; BGH NJW 1995, 2361, Juris-Rn. 10 m.w.N.). Dabei besteht die Gefahr widersprechender Entscheidungen regelmäßig nicht, denn bei richtiger Betrachtung hängt das dem Hilfsantrag stattgebende Urteil in seiner Wirksamkeit davon ab, dass der Hauptantrag rechtskräftig abgewiesen wird (zum Ganzen auch MünchKommZPO/Musielak, 4. Aufl., Rn 12).

b)

52

Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Kläger auf Nutzungsausfallentschädigung für die in der Berufung nur noch streitige Zeit vom Mai 2000 bis Juni 2003 wegen der - nach deren Vortrag - gegebenen Nichtbewohnbarkeit der Hauptwohnung in dem von der Beklagten errichteten Gebäude versagt. Ein solcher Anspruch besteht bereits dem Grunde nach nicht.

aa)

53

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt: BGH, NJW 2013, 1072 m. zahlr. w.N.; grundlegend BGHZ 98, 212 = NJW 1987) kommt zwar Schadensersatz für den Ausfall der Nutzungsmöglichkeit eines Wirtschaftsguts für einen der vermögensmehrenden, erwerbswirtschaftlichen Verwendung vergleichbaren eigenwirtschaftlichen, vermögensmäßig erfassbaren Einsatz der betreffenden Sache in Betracht. Der Ersatz für den Verlust der Möglichkeit zum Gebrauch einer Sache muss aber grundsätzlich den Fällen vorbehalten bleiben, in denen die Funktionsstörung sich typischerweise als solche auf die materiale Grundlage der Lebenshaltung signifikant auswirkt. Andernfalls bestünde die Gefahr, unter Verletzung des § 253 BGB die Ersatzpflicht auf Nichtvermögensschäden auszudehnen. Auch könnte ein Konflikt mit den Erfordernissen von Rechtssicherheit und Berechenbarkeit des Schadens entstehen. Deshalb beschränkt sich der Nutzungsausfallersatz auf Sachen, deren ständige Verfügbarkeit für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise von zentraler Bedeutung ist und bei denen die Nutzungseinbußen an objektiven Maßstäben gemessen werden können. Der Tatrichter soll den Schadensersatz nicht an unkontrollierbaren subjektiven Wertschätzungen festmachen müssen, die ihm der Geschädigte angibt, sondern an Werten, die der Verkehr dem Interesse an der konkreten Nutzung beimisst. Hierzu kann auf die Verkehrsanschauung abgehoben werden, wenn diese auch nicht darüber entscheiden kann, wo die Grenze des § 253 BGB verläuft.

54

Bei der Prüfung, ob nach der Verkehrsauffassung der vorübergehende Verlust der Nutzungsmöglichkeit eines Gegenstandes als wirtschaftlicher Schaden gewertet werden kann, ist ein strenger Maßstab anzulegen. Das verlangt die in § 253 BGB getroffene gesetzgeberische Entscheidung, wonach immaterieller Schaden nur ausnahmsweise, nämlich in den gesetzlich geregelten Fällen, zu ersetzen ist. Ein Entschädigungsanspruch für den Nutzungsverlust ist nicht zuzuerkennen, wenn sich der zeitweise Verlust unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung nicht als wirtschaftlicher Schaden darstellt, sondern als individuelle Genussschmälerung und damit als nicht vermögensrechtlicher Schaden.

55

Einen Anspruch auf Entschädigung für den Fortfall der Nutzungsmöglichkeit hat der BGH etwa bei Kraftfahrzeugen (st. Rspr. z.B. BGHZ 40, 345, 348 ff.; NJW-RR 2008, 1198 Rn. 6 ff. - anders für Nutzungsausfall eines reinen Freizeitzwecken dienenden Wohnmobils), Wohnhäusern (z.B. BGHZ 98, 212) und Ferienwohnungen (z.B. BGHZ 101, 325) angenommen.

56

Nach der bereits zitierten Grundsatzentscheidung des Großen Senats für Zivilsachen des BGH (BGHZ 98, 212) steht damit jedenfalls für die deliktische Haftung fest, dass beim Verlust der Nutzungsmöglichkeit eines Wohnhauses eine Nutzungsausfallentschädigung grundsätzlich in Betracht kommt. Für vertragliche Ansprüche hat der Große Senat zwar darauf hingewiesen, dass der Haftungsmaßstab für Nutzungsausfallschäden durch die vertraglichen Vereinbarungen, etwa durch Abbedingung des § 253 BGB oder aber auch eine darüber noch hinausgehende Einschränkung des Schutzes von Vermögensinteressen beeinflusst sein kann (a.a.O. Juris-Rn. 39). Daraus folgt aber, dass eine Nutzungsausfallentschädigung für Häuser auch bei vertraglichen Ansprüchen zuzusprechen ist, soweit den vertraglichen Vereinbarungen nichts Gegenteiliges zu entnehmen ist (vgl. dazu BGHZ 117, 260 = NJW 1992, 1500 Juris-Rn. 12 zu einem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung; weitere Fälle, in denen Nutzungsausfallentschädigung wegen vertraglicher Schadensersatzansprüche zugesprochen wurde, sind zitiert bei BGHZ 98, 212 Juris-Rn.10; zur Gleichstellung vertraglicher und deliktischer Ansprüche bei Nutzungsausfallschäden von Kfz: BGH NJW 1983, 2139).

57

Zur Begründung, warum trotz der limitierenden Vorschrift des § 253 BGB Ersatz für Nutzungsausfallschäden zu leisten ist, hat der BGH insbesondere darauf hingewiesen, dass ein Vermögensschaden zwar grundsätzlich durch einen rechnerischen Vergleich des Vermögens nach Eintritt des schädigenden Ereignisses mit der Vermögenslage, wie sie sich ohne das schädigende Ereignis darstellen würde, zu ermitteln ist (Differenzmethode). Bei einer solchen Betrachtung schlägt sich der reine Nutzungsentgang, sofern er nicht zu zusätzlichen Kosten (z.B. der Miete einer Ersatzsache) oder dem Entgang von Gewinn (§ 252 BGB) führt, nicht als Schaden nieder. Die Differenzmethode müsse aber wertend ergänzt werden, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich der Wert einer Sache nicht darin erschöpft, sie zu „haben“, sondern auch darin besteht, sie zur Verwirklichung seiner Lebensziele zu „nutzen“ (BGHZ 98, 212 Juris-Rn. 24 ff.). Daher sei der Verlust der Nutzungsmöglichkeit von Sachen, deren ständige Verfügbarkeit für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise von zentraler Bedeutung ist, bei wertender Betrachtung ebenfalls als Vermögensschaden anzusehen.

bb)

58

Ein solcher Ersatzanspruch ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil die Kläger die Hauptwohnung in dem neu errichteten Gebäude - naturgemäß - noch nicht genutzt hatten, bevor ihnen die Nutzungsmöglichkeit entzogen wurde.

59

Die Frage, ob ein Nutzungsausfallentschädigungsanspruch voraussetzt, dass die Immobilie vor dem Wegfall der Nutzungsmöglichkeit bereits von den Gläubigern bewohnt gewesen sein muss, hat der 10. Zivilsenat des OLG Stuttgart in einer Entscheidung über eine der vorliegenden vergleichbaren Konstellation angesprochen. Dort wird zutreffend darauf hingewiesen, dass bislang Schadensersatzansprüche für die entgangene oder beschränkte Nutzungsmöglichkeit einer Immobilie auf vertragsrechtlicher Grundlage nur dann zugesprochen worden sind, wenn der Geschädigte die Immobilie schon genutzt hatte, bevor ihm die Nutzungsmöglichkeit entzogen wurde (OLG Stuttgart, BauR 2010, 953 Rn. 75). Ansprüche auf Nutzungsausfallentschädigung in Fällen, in denen ein Wohnhaus aus vom Vertragspartner zu vertretenden Gründen später als vereinbart erstmals bezogen werden konnte, habe der BGH sogar ausdrücklich abgelehnt (BGHZ 66, 277 und BGHZ 71, 234).

60

Aus diesen vom 10. Zivilsenat des OLG Stuttgart zitierten Entscheidungen des BGH kann allerdings nicht abgeleitet werden, dass ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung auch in vorliegender Konstellation zu verneinen wäre, weil die Kläger die Immobilie bisher noch nicht bewohnt haben.

61

In der erstgenannten Entscheidung hat der BGH einen Schadensersatzanspruch schon deshalb abgelehnt, weil der Kläger in jenem Rechtsstreit weder Eigentümer noch Besitzer des Hausgrundstücks war (BGHZ 66, 277 Juris-Rn. 19). Zudem wurde ein Anspruch zusätzlich deshalb verneint, weil der Gläubiger eine andere (Ersatz-) Wohnung angemietet hatte. Daher käme eine Nutzungsausfallentschädigung (theoretisch) nur in Höhe der Differenz der Nutzungswerte der gemieteten und der nicht nutzbaren Wohnung in Betracht. Derartige Ersatzansprüche stünden aber auch einem Fahrzeughalter nicht zu, der sich mit einem kleineren Ersatzwagen begnüge. Auch diesem werde nicht die Differenz als Nutzungsausfallschaden zuerkannt, die er bei Anmietung eines dem beschädigten gleichwertigen Fahrzeuges hätte verlangen können (BGH a.a.O. Juris-Rn. 18).

62

Vorliegend sind die Kläger Eigentümer des Hausgrundstücks, deren wesentlicher Bestandteil die von ihnen nicht nutzbare Wohnung ist. Aus dem ersten vom BGH genannten Grund kann eine Haftung der Beklagten ihnen gegenüber also nicht ausscheiden. Auf den zweiten Grund - keine Nutzungsausfallentschädigung bei Anmietung einer kleinere Ersatzwohnung - ist nachfolgend unter cc) einzugehen. Beide Gründe haben jedoch nichts damit zu tun, dass die Kläger die Wohnung nicht bereits vor dem Schadenseintritt bewohnt haben.

63

In der weiteren Entscheidung (BGHZ 71, 234) hat der BGH den Anspruch ebenfalls nicht deswegen abgelehnt, weil der Gläubiger die Immobilie noch nicht zuvor schon bewohnt hatte, sondern mit dem Argument, dass die Gläubiger nicht vorgetragen hätten, sie hätten die Wohnung selbst nutzen wollen und können. Zudem sei die vorenthaltene Nutzungsmöglichkeit einer Wohnung ein immaterieller und daher nicht erstattungsfähiger Schaden (a.a.O. Juris-Rn. 25). Außerdem weist der BGH in diesem Zusammenhang, allerdings unter dem Aspekt vergeblicher Aufwendungen an Wohngeld für eine Eigentumswohnung, darauf hin, dass eine Haftung für frustrierte Aufwendungen mit dem vertraglichen Haftungssystem in Kollision geraten könne. Wer es verabsäume, bei Vertragsschluss eine Vertragsstrafe für verspätete Leistungserbringung zu vereinbaren, dem könnten die damit verbundenen Nachteile nicht aufgrund allgemeiner schadensrechtlicher Erwägungen erspart bleiben (a.a.O. Rn. 27).

64

Vorliegend haben die Kläger ihren Nutzungswunsch und -willen in hinreichender Weise dargetan. Auch steht nach dem Urteil des Großen Senats (BGHZ 98, 212) fest, dass die entgangene Nutzungsmöglichkeit einer Wohnung grundsätzlich ein materieller und somit erstattungsfähiger Schaden sein kann. Unter diesen Gesichtspunkten steht die zitierte Entscheidung (BGHZ 71, 234) einem Anspruch der Kläger also nicht entgegen.

65

Die weiter aufgeworfene Frage der möglichen Kollision mit dem Gesamtkonzept des vertraglichen Haftungssystems hat nichts mit dem Problem zu tun, ob der Gläubiger die Wohnung, für deren Nichtnutzbarkeit er Entschädigung verlangt, bereits zuvor bewohnt haben muss.

66

Es sind auch keine Gründe ersichtlich, die gegen einen Ersatzanspruch sprechen, wenn der Gläubiger die Wohnung zuvor noch nicht bewohnt hat. Das ist vielmehr ein Gesichtspunkt, die mit der Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, nicht zusammenhängt.

67

Problematisch, wenn auch davon unabhängig, ist allerdings, wie weit die vertragliche Haftung reicht. Die vom BGH aufgeworfene Frage, ob Ersatz für mangels Bezugsfertigkeit der Wohnung nutzlos aufgewandtes Wohngeld zu leisten ist, stellt sich nämlich in gleicher Weise auch für Ansprüche auf Nutzungsausfallentschädigung. Die vom BGH (BGHZ 71, 234) angestellte Erwägung, dass nutzlose Aufwendungen nicht schon per se erstattungsfähig sind, weil die Vertragspartei, die solche erstattet verlangt, sich diese Rechte bereits bei Vertragsschluss hätte vorbehalten können (Vertragsstrafe) (a.a.O. Rn. 27), ist ohne weiteres auch auf den Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung übertragbar. Ebenfalls übertragbar ist die weitere Überlegung (a.a.O. Rn. 28), dass es bei einer Auslegung des Bauvertrags nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte fern liegt, dass das Bauunternehmen sich verpflichten wollte, auch vergebliche Aufwendungen als Schaden zu erstatten. Ebenso liegt es nicht ohne weiteres nahe, dass der Bauunternehmer bei verspäteter Herstellung des Werks für Nutzungsausfallschäden haften wollte.

68

Das und die gesamte Problematik der Integration von Nutzungsausfallschäden in das (werk-) vertragliche Haftungskonzept kann allerdings dahingestellt bleiben, denn vorliegend scheidet ein Anspruch der Kläger auf Nutzungsausfallentschädigung jedenfalls deshalb aus, weil ihnen in der Zeit, für die sie eine Nutzungsausfallentschädigung verlangen, angemessener Ersatzwohnraum zur Verfügung stand.

cc)

69

Den Klägern stand in der Zeit zwischen Mai 2000 und Juni 2003 jeweils eine angemessene Ersatzwohnung zur Verfügung. Daher besteht kein Anspruch auf Erstattung einer Nutzungsausfallentschädigung.

(1)

70

In der Zeit zwischen Mai 2000 und dem 31.12.2000 bewohnten die Kläger eine in der Nähe gelegene Ersatzwohnung, die sie angemietet hatten. Die Erstattung von Miete für eine Ersatzwohnung durch die Kläger schließt Ansprüche auf Nutzungsausfallentschädigung aus.

71

Für Kraftfahrzeuge ist der Grundsatz anerkannt, dass der Geschädigte nur entweder Nutzungsausfallentschädigung oder Ersatz von Mietwagenkosten verlangen kann. Dies gilt auch, wenn der Geschädigte ein im Verhältnis zu seinem eigenen unfallgeschädigten Wagen kleineres, weniger komfortables oder billigeres Kraftfahrzeug anmietet. Er kann dann regelmäßig nicht neben den Mietwagenkosten zusätzlich Nutzungsausfall mit der Begründung begehren, dass der Wert der Gebrauchsvorteile des eigenen Wagens durch den Gebrauch des kleineren Mietwagens nicht voll ausgeglichen sei (so ausdrücklich OLG Karlsruhe, NZV 1989, 231; der Sache nach auch BGH NJW 2013, 1149 Rn. 25).

72

Diese Grundsätze sind auf die Nutzung von Wohnungen übertragbar. Mietet der Geschädigte eine kleinere Ersatzwohnung an, so bringt er damit zum Ausdruck, dass er sich für eine Übergangszeit mit einer solchen Wohnung behelfen kann und will und sein Nutzungsbedarf damit gedeckt ist.

73

Vorliegend besteht zwar die Besonderheit, dass die Kläger die Ersatzwohnung nicht deshalb angemietet haben, weil die Beklagte das Gebäude zu spät fertiggestellt hat. Vielmehr sind sie in die Ersatzwohnung bereits gezogen, nachdem das ursprünglich auf dem Grundstück errichtete Gebäude abgebrannt war. Daraus wird aber nur umso mehr deutlich, dass ihre elementaren Wohnbedürfnisse durch diese Ersatzwohnung gedeckt waren, nachdem sie sich bereits mehrere Jahre mit der im Sommer 1996 angemieteten Ersatzwohnung zufriedengegeben hatten.

74

Der Verlust von gehobenem Wohnkomfort, wie er den Klägern durch die Nichtbeziehbarkeit der Hauptwohnung entstanden ist, ist kein ersatzfähiger Vermögensschaden.

(2)

75

Für die Zeit ab dem 01.01.2001 steht den Klägern ebenfalls kein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung zu, weil sie ab diesem Zeitpunkt die 73 qm große Einliegerwohnung statt der 136 qm großen Hauptwohnung bewohnt haben. Die Grundfläche der Hauptwohnung haben die Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat von den früher genannten 145 qm auf 136 qm korrigiert.

76

Dem bereits vom Landgericht vertretenen Rechtsstandpunkt, dass wegen des Vorhandenseins einer Ersatzwohnung ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung ausscheide, haben die Kläger insbesondere entgegengehalten, dass in den Vergleichsfällen des Nutzungsausfalls von Kraftfahrzeugen z.B. einem Porschefahrer Nutzungsausfallentschädigung ebenfalls nicht vorenthalten werde, auch wenn ihm als Zweitwagen noch ein Kleinwagen zur Verfügung stehe.

77

Schon diesem Einwand der Kläger kann in dieser Allgemeinheit jedoch nicht gefolgt werden. Der BGH hat vielmehr bereits früh die Auffassung vertreten, dass ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung wegen der Beschädigung eines Kraftfahrzeuges nicht bestehe, wenn der Einsatz eines Zweitwagens möglich und zumutbar ist (BGH NJW 1976, 286), denn Voraussetzung eines Anspruchs auf Nutzungsausfallentschädigung ist eine fühlbare Nutzungsbeeinträchtigung (Palandt/Grünberg, BGB, 72. Aufl., § 249 Rn. 42). Welche Relation zwischen dem beschädigten Fahrzeug und dem Zweitwagen dabei bestehen muss, damit die Nutzung des Zweitwagens noch zumutbar ist, ist dabei eine Frage des Einzelfalles. Es ist aber, entgegen der Auffassung der Kläger, jedenfalls nicht ausgeschlossen, einen Porschefahrer auch dann auf seinen Zweitwagen zu verweisen, wenn es sich dabei um einen Kleinwagen handelt und die Mobilität dadurch in ihrem Kern gewährleistet ist.

78

Zu der hier maßgeblichen Frage, ob dem Eigentümer einer Wohnung Nutzungsausfallentschädigung zu versagen ist, weil ihm eine Ersatzwohnung zur Verfügung steht, wird in der Rechtsprechung ebenfalls die Auffassung vertreten, dass es den Anspruch auf Nutzungsentschädigung hindert, wenn eine kleinere Ersatzwohnung zur Verfügung steht. Diese Auffassung vertritt insbesondere der 10. Zivilsenats des OLG Stuttgart (BauR 2010, 1240). Wem eine, wenn auch kleinere, Ersatzwohnung zur Verfügung stehe, der sei nicht auf die ständige Verfügbarkeit einer neu zu errichtenden - größeren - Wohnung für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung angewiesen und könne daher keinen Schadensersatz in Geld verlangen (a.a.O. Juris-Rn. 77). In eine ähnliche Richtung geht eine Entscheidung des BGH, wonach Räume, die lediglich als Zweitwohnung für den Sohn der Geschädigten dienen, nicht für die Lebenshaltung des Berechtigten von zentraler Bedeutung sind, weshalb ihre Nichtbenutzbarkeit keinen Anspruch auf Nutzungsersatz begründe (BGHZ 117, 260 Juris-Rn. 13).

79

Der erkennende Senat schließt sich der Auffassung des 10. Zivilsenats des OLG Stuttgart an. Wer bereits in einer angemessenen Wohnung lebt, aber Nutzungsentschädigung dafür beansprucht, dass er eine größere und komfortablere Wohnung nicht benutzen kann, fordert eine Entschädigung dafür, dass ihm kein hochwertigeres Wohnen möglich ist. Auf den Ersatz solcher Komforteinbußen zielt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Nutzungsausfallentschädigung jedoch nicht.

80

Zur Entscheidung, ob die Ersatzwohnung zumutbar ist, hat der 10. Zivilsenat die Wohnungsgrößen herangezogen, die sich entweder aus dem Zweiten Wohnungsbaugesetz ergeben oder die Größen, die für die Erteilung eines Wohnberechtigungsscheins maßgeblich sind. Der Senat lässt dahingestellt, ob die Ermittlung der Zumutbarkeit im Regelfall nach diesen Vorgaben erfolgen kann. Vorliegend ist jedenfalls die vom Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung erfragte Wohnhistorie der Kläger der entscheidende Maßstab. Die kinderlosen Kläger haben, bevor sie das später abgebrannte erste Holzhaus in ...bezogen, in W...in einer (Einlieger-) Mietwohnung mit einer Fläche von 75 qm gewohnt. Anschließend lebten sie dann etwa ein halbes Jahr in dem ersten Holzhaus in einer größeren Wohnung, bis dieses abgebrannt ist. Danach waren sie von August 1996 bis zum Jahresende 2000 in einer nahegelegenen Dreizimmerwohnung untergebracht. Von dort zogen sie in die 73 qm große Einliegerwohnung, in der sie bis heute leben. Sie haben sich also über viele Jahre mit einer Wohnungsgröße zufrieden gegeben, die der von ihnen auch ab 2001 als Ersatz für die Hauptwohnung bewohnten Einliegerwohnung entspricht. Daraus kann gefolgert werden, dass diese Wohnungsgröße ihnen selbst zumutbar erscheint und ihnen auch zumutbar ist.

81

Es stellt daher keinen Vermögensschaden der Kläger dar, dass sie die Hauptwohnung in dem von der Beklagten errichteten Gebäude nicht bewohnen konnten. Vielmehr handelt es sich lediglich um eine Komforteinbuße, auf die ein Schadensersatzanspruch nicht gestützt werden kann.

dd)

82

Soweit die Kläger bemängeln, dass sich das Landgericht nicht mit ihrer alternativen Schadensberechnung im Schriftsatz vom 06.02.2007 auseinandergesetzt habe, wonach ihr Schaden darin bestehe, dass sie auf das eingesetzte Kapital pro Jahr 12.411,65 EUR Zinsen zu bezahlen hätten (Bl. 608), ist darauf hinzuweisen, dass das Landgericht - ebenso wie der Senat - Ansprüche auf Nutzungsausfallentschädigung bereits dem Grunde nach zurückgewiesen hat. Daher bestand kein Anlass sich mit verschiedenen Arten der Berechnung des Schadens zu befassen.

83

Nur ergänzend wird daher darauf hingewiesen, dass sowohl die von den Klägern in erster Linie für richtig gehaltene Berechnung des Schadens entsprechend dem Mietpreis für eine Vergleichswohnung als auch die Berechnung anhand der angemessenen Verzinsung für die Beschaffung des eingesetzten Kapitals denkbare Methoden der Schadensberechnung sind (BGHZ 98, 212 Rn. 45 f.). Der Mietpreis kann dabei allerdings lediglich der Ausgangspunkt der Berechnung sein, da die Gewinnanteile eines Vermieters nicht zu ersetzen sind, sondern nur der Gebrauchsverlust für die eigenwirtschaftliche Verwendungsplanung (BGH a.a.O., Rn. 46). Bei einer Schätzung dieses Betrages wird ein Wert von 40% der üblichen Miete als unbedenklich angesehen (Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl, § 249 Rn. 52).

III.

84

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

85

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gründet auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

86

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung hinsichtlich der Frage, ob der Eigentümer einer Wohnimmobilie Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung auch dann hat, wenn ihm eine kleinere Ersatzimmobilie zur Verfügung steht, weil er sie entweder aufgrund eines Mietverhältnisses bewohnt oder weil er Eigentümer einer solchen kleineren Ersatzwohnung ist. Auch der BGH hat diese Frage als grundsätzlich angesehen und in dem oben angegebenen Verfahren des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart Prozesskostenhilfe für die Durchführung der Revision gewährt (die dann jedoch nicht durchgeführt wurde, BGH NJW 2011, 1228 ff.).