Verwaltungsgericht Stuttgart (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-12-13, Aktenzeichen 4 K 4517/07

Tenor

Der Bescheid des Landratsamts Ostalbkreis vom 30.03.2007 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 13.07.2007 werden aufgehoben. Das beklagte Land wird verpflichtet, dem Kläger die beantragte Erlaubnis nach § 34 c GewO zu erteilen.

Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt die Erteilung einer Erlaubnis nach § 34 c GewO für die Tätigkeit eines Finanzmaklers.

2

Am 08.11.2006 stellte der Kläger einen Antrag auf eine Erlaubnis zur Vermittlung des Abschlusses und Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über den Erwerb von Anteilscheinen einer Kapitalanlagegesellschaft und ausländischen Investmentanteilen nach § 34 c GewO.

3

Nach vorheriger Anhörung des Klägers lehnte das Landratsamt Ostalbkreis mit Bescheid vom 30.03.2007 diesen Antrag ab. Zur Begründung hieß es, der Kläger sei mit Urteil des Amtsgerichts E. vom 29.01.2007 wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung und vorsätzlichen Bankrotts in zwei Fällen zu 60 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt worden. Eine solche Verurteilung wegen Insolvenzstraftaten führe im Regelfall zur Unzuverlässigkeit des Bewerbers, so dass die Erlaubnis nach § 34 c Abs. 2 Nr. 1 GewO zu versagen sei. Ob die Tat in ein Führungszeugnis aufzunehmen sei, sei unerheblich. Ein atypischer Ausnahmefall liege auch in Anbetracht der milden Verurteilung nicht vor.

4

Am 27.04.2007 legte der Kläger dagegen Widerspruch ein. Zur Begründung trug er vor, er beabsichtige eine Tätigkeit bei der A. AG Investmentfondsvermittlung und Financial Services, bei der er nur auf Provisionsbasis arbeite und nicht zum Einzug von Kundengeldern und zur Verfügung über das Vermögen seiner Kunden berechtigt sei. Er sei verurteilt worden wegen der Insolvenz der W. Discount GmbH, welche am 15.08.2003 beantragt worden sei. Er sei seit 24.09.2002 an dieser Firma als Gesellschafter beteiligt, nicht aber Geschäftsführer wie der mit ihm verurteilte Herr R. und die gesondert verfolgte Frau W. gewesen. Über die Vermögensverhältnisse der Firma habe er bis Ende 2002 keine Kenntnis gehabt, sei aber als „faktischer Geschäftsführer“ verurteilt worden, weil er Arbeitsverträge der W. Discount GmbH mit unterschrieben habe. Man habe ihm vorgeworfen, es unterlassen zu haben, bis spätestens 21.11.2002 Insolvenzantrag zu stellen. Im Verlauf des Verfahrens vor dem Amtsgericht E. sei allerdings ein Gutachten eingeholt worden, das zum Ergebnis gekommen sei, eine Überschuldung habe erst zum 30.06.2003 vorgelegen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht E. habe man die Höhe der Geldstrafe auf 60 Tagessätze deshalb ermäßigt, wobei ihm dargelegt worden sei, dass bei einer solchen Verurteilung keine Probleme mit der beantragten Gewerbeerlaubnis auftreten dürften und eine eintragungsfähige Strafe nicht verhängt werde. Das Urteil des Amtsgerichts E. könne schon generell nicht zugrunde gelegt werden, weil unter rechtskräftigen Verurteilungen nur solche zu verstehen seien, welche im Gewerbezentralregister bzw. Bundeszentralregister eingetragen seien. Das sei bei der erfolgten Verurteilung zu 60 Tagessätzen nicht der Fall. Er gelte nicht als vorbestraft. Außerdem liege ein atypischer Fall angesichts der Umstände der Verurteilung vor. Dem Kläger seien die strafbaren Handlungen der eingetragenen Geschäftsführer über das Rechtsinstitut der „faktischen Geschäftsführung“ zugerechnet worden. Mit der kaufmännischen Geschäftsführung habe er indessen nichts zu tun gehabt. Auch für die Bilanzen der Vorgänger-GmbH zum 31.12.01 bzw. 31.12.02 sei er nicht verantwortlich gewesen.

5

Mit Widerspruchsbescheid vom 13.07.2007, zugestellt vor dem 18.07.2007, wies das Regierungspräsidium Stuttgart den Widerspruch mit der Begründung zurück, die Unzuverlässigkeit des Klägers sei daraus zu folgern, dass er vom Amtsgericht E. mit Urteil vom 29.01.2007 wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung und vorsätzlichen Bankrotts durch unterlassene Bilanzierung in zwei Fällen zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen rechtskräftig verurteilt worden sei. Die Versagung der Erlaubnis sei daher wegen einer konkreten Gefährdung des öffentlichen Interesses geeignet und erforderlich. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei nicht ersichtlich. Die Unzuverlässigkeit folge aus dem gesetzlichen Wortlaut des § 34 c Abs. 2 Nr. 1 GewO, auf die Eintragungsfähigkeit der Strafe komme es nicht an. In seinem Antrag habe der Kläger die Frage nach einer rechtskräftigen Verurteilung entgegen der Wahrheit verneint, was seine Unzuverlässigkeit bekräftige.

6

Am 13.08.2007 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt er seinen bisherigen Vortrag. Er hält die Verurteilung für nicht berücksichtigungsfähig und macht geltend, die Behörden hätten in Verkennung der tatsächlichen Situation einen Regelfall angenommen und sich nicht mit den Besonderheiten des Falles auseinandergesetzt. Dies sei ermessensfehlerhaft. Sein - geringer - Tatbeitrag hätte entsprechend gewürdigt werden müssen.

7

Der Kläger beantragt,

8

den Bescheid des Landratsamts Ostalbkreis vom 30.03.2007 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 13.07.2007 aufzuheben und das beklagte Land zu verpflichten, dem Kläger die beantragte Erlaubnis nach § 34 c GewO zu erteilen.

9

Das beklagte Land beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Zur Begründung heißt es, im Urteil habe das Amtsgericht E. ausgeführt, der Inhalt des in gleicher Sache erlassenen Strafbefehls habe sich als zutreffend erwiesen und in rechtlicher Hinsicht sei der Kläger der im Tenor bezeichneten Straftaten schuldig. Dem Strafbefehl sei auch zu entnehmen, dass andere, aber wesentliche Vorwürfe des Veruntreuens und Vorenthaltens von Arbeitsentgelt sowie Untreue zum Nachteil der W. GmbH lediglich vorläufig eingestellt worden seien. Außerdem sei wegen gleichlautender Vorwürfe von der Staatsanwaltschaft E. ein Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wegen geringer Schuld eingestellt worden. Es sei auch zu berücksichtigen, dass bereits bei drei Unternehmungen, an denen der Kläger maßgeblich beteiligt gewesen sei, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen worden sei. Die vom Kläger begehrte Tätigkeit erlaube ihm die Tätigkeit eines freien Finanzmaklers in allen möglichen Formen. Nach § 32 Abs. 2 Nr. 5 des Bundeszentralregistergesetzes (BZRG) könnten auch Verurteilungen von weniger als 90 Tagessätzen in ein „Zeugnis für Behörden“ aufgenommen werden, wenn die Straftat in Zusammenhang mit der Ausübung eines Gewerbes oder Tätigkeit in einem Gewerbe begangen worden ist und wenn das Führungszeugnis von der Behörde für eine Entscheidung der in § 149 Abs. 2 Nr. 1 GewO genannten Art benötigt wird. Dies sei hier der Fall. Bei vollständiger Würdigung aller Fakten müsse der Kläger in gewerberechtlicher Hinsicht als unzuverlässig gelten.

12

Dem Gericht liegen die Akten des Landratsamts Ostalbkreis und des Regierungspräsidiums Stuttgart sowie die Strafakten des Amtsgerichts E. im Verfahren 154 Js 33899/04 vor. Darauf und auf die gewechselten Schriftsätze wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen.

Entscheidungsgründe

13

Die zulässige Klage ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, denn dieser hat einen Anspruch auf Erteilung der Maklererlaubnis nach § 34 c Abs. 1 Nr. 1 b GewO (§ 113 Abs. 5 VwGO).

14

Der Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 34 c Abs. 1 GewO ergibt sich aus dem Umstand, dass die Erlaubnis nur abgelehnt werden kann, wenn Versagungsgründe nach Abs. 2 der Vorschrift vorliegen. Danach ist die Erlaubnis zu versagen, wenn 1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten 5 Jahren vor Stellung des Antrags wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist (oder 2. ...).

15

1. Nach der zitierten Vorschrift besteht in allen Fällen, in denen eine Verurteilung wegen der genannten Straftaten erfolgt, eine Regelvermutung für das Nichtbestehen der Zuverlässigkeit des Antragstellers. Im vorliegenden Falle wurde der Kläger wegen Insolvenzstraftaten, nämlich wegen Konkursverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG und wegen zwei Fällen des Bankrotts in der Begehungsform der Bilanzverzögerung gemäß § 283 Abs. 1 Ziff. 7 b StGB verurteilt. Diese Verurteilung ist auch dann verwertbar, wenn sie nach dem Bundeszentralregistergesetz gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 5 a BZRG grundsätzlich nicht in ein Führungszeugnis aufzunehmen ist, weil die Verurteilung unter 90 Tagessätzen liegt. Im vorliegenden Falle ist nämlich die Spezialvorschrift des § 32 Abs. 4 Nr. 1 BZRG anzuwenden, denn es handelt sich um gewerbebezogene Straftaten und die Auskunft ist für eine Entscheidung nach § 149 Abs. 2 Nr. 1 GewO bestimmt, so dass sie in ein Führungszeugnis für Behörden aufgenommen werden darf.

16

Darauf, welche konkrete Tätigkeit der Kläger mit der Maklererlaubnis aufzunehmen beabsichtigt, kommt es nicht an, die Erlaubnis wird nämlich für eine typisierte Betätigung als Finanzmakler erteilt und ist nicht einschränkbar. Ob der Kläger fremde Gelder betreuen wird, spielt daher keine Rolle, zumal dieser Umstand auch nicht kontrollierbar wäre.

17

2. Das Gericht ist indessen der Auffassung, dass es sich bei der Verurteilung des Klägers vor dem Strafgericht um einen außergewöhnlichen Geschehensablauf handelte, der nicht dem Regelfall entspricht und daher als atypisch anzusehen ist. Dies ergibt sich aus Folgendem:

18

a) Die Verurteilung des Klägers war davon gekennzeichnet, dass er in der mündlichen Verhandlung nach Erörterung der Sach- und Rechtslage das Rechtsmittel auf den Strafausspruch beschränkt hat. Damit wurden die Feststellungen des Strafbefehls, wie sie dem Kläger vorgehalten worden waren, rechtskräftig. Grund hierfür war offenbar die Aussage von Gerichts- und Staatsanwaltschaft in der mündlichen Verhandlung, mit der zukünftigen gewerblichen Betätigung des Klägers werde es keine Schwierigkeiten geben. Diese Aussage zu einem für den Kläger entscheidenden Punkt war unrichtig.

19

Folge davon war es, dass es nicht mehr zu einer eingehenden Klärung der vom Kläger in der Firma W. tatsächlich gespielten Rolle als „faktischer Geschäftsführer“ gekommen ist. Dazu hätten erst noch die bereits anwesenden Zeugen gehört werden müssen.

20

b) Da der Kläger erst ab 24.09.2002 in die Firma eingetreten war, konnte ihm wohl kaum vorgeworfen werden, dass er die Bilanzen für die Vorgängerfirma G. R. & Söhne GmbH zum 31.12.2001 nicht fristgerecht bis zum 30.06. des Folgejahres erstellen ließ. Gleiches gilt wohl auch für die folgende Bilanz, denn der Strafbefehl geht entgegen den Ermittlungsakten und daher wohl zu Unrecht von einem regulären Geschäftsjahr aus, während die Firma W. GmbH und wohl auch die Vorgängerfirma das Geschäftsjahr abweichend vom 01.07. bis 30.06. bestimmt hatten. Für eine Bilanz zum 30.06.2002 konnte der Kläger damit ebenfalls nicht verantwortlich sein. Die Bilanz der Firma W. GmbH zum 30.06.2003 war dagegen bei Stellung des Insolvenzantrags am 15.08.2003 noch nicht gemäß § 264 Abs. 1 Satz 3 HGB fällig (Frist bis 31.12.2003). Diese Unstimmigkeiten des Strafbefehls wurden nicht mehr geklärt; ist es schon erstaunlich, dass der Kläger für Bilanzierungspflichten hinsichtlich der Vorgängerfirma verantwortlich gemacht werden soll, so bedeutet ein solches Versäumnis auch bei Zurechenbarkeit jedenfalls eine angesichts der tatsächlichen Tätigkeit des Klägers in der Firma sehr geringe Schuld.

21

c) Die Zahlungsfähigkeit der Firma W. GmbH ist nach dem im amtsgerichtlichen Verfahren eingeholten Gutachten erst im Juni 2003 eingetreten, die Überschuldung bestand danach spätestens am 30.06.2003. Im Widerspruch dazu geht der Strafbefehl davon aus, dass Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft schon seit dem 21.11.2002 gegeben war. Dies hat wesentlichen Einfluss auf das Maß der vorzuwerfenden Schuld, denn die Pflicht zur Insolvenzantragstellung bestand erst ab Juni 2003 mit einer Frist von drei Wochen gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG. Da der Insolvenzantrag schließlich am 15.08.2003 gestellt wurde, wiegt die Schuld auch in diesem Punkt nur gering.

22

d) Ein weiterer Umstand, der den Kläger entlastet, ist es, dass der Geschäftsbetrieb Ende Juni 2003 eingestellt wurde. Für die Zeit bis zur Stellung des Insolvenzantrages bestanden daher keine Gefährdungen für das Vermögen Dritter. Auch dies mildert die Schuld.

23

All diese Umstände ergeben nach Auffassung des Gerichts eine im strafgerichtlichen Verfahren im Ergebnis immer noch zu harte Bestrafung, da es sich durchweg um den Kläger entlastende Umstände handelt. Negativ mag das eingestellte Verfahren bei der Staatsanwaltschaft E. (Einstellung gemäß § 153 StPO am 21.12.2004 - 21 Js 19870/04 -) zu berücksichtigen sein, aber auch zusammen mit diesem fällt das Gewicht der konkursrechtlichen Verfehlungen des Klägers in der Vergangenheit ebenso deutlich aus dem Rahmen wie die Schäden, die hierbei angerichtet worden sind. Damit ist ein Ausnahmefall gegeben, der eine Versagung der Erlaubnis nicht rechtfertigt, denn es ist von weiter bestehender Zuverlässigkeit beim Kläger auszugehen.

24

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

25

Beschluss vom 13. Dezember 2007

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf

EUR 15.000,00

festgesetzt.

Gründe

13

Die zulässige Klage ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, denn dieser hat einen Anspruch auf Erteilung der Maklererlaubnis nach § 34 c Abs. 1 Nr. 1 b GewO (§ 113 Abs. 5 VwGO).

14

Der Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 34 c Abs. 1 GewO ergibt sich aus dem Umstand, dass die Erlaubnis nur abgelehnt werden kann, wenn Versagungsgründe nach Abs. 2 der Vorschrift vorliegen. Danach ist die Erlaubnis zu versagen, wenn 1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten 5 Jahren vor Stellung des Antrags wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist (oder 2. ...).

15

1. Nach der zitierten Vorschrift besteht in allen Fällen, in denen eine Verurteilung wegen der genannten Straftaten erfolgt, eine Regelvermutung für das Nichtbestehen der Zuverlässigkeit des Antragstellers. Im vorliegenden Falle wurde der Kläger wegen Insolvenzstraftaten, nämlich wegen Konkursverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG und wegen zwei Fällen des Bankrotts in der Begehungsform der Bilanzverzögerung gemäß § 283 Abs. 1 Ziff. 7 b StGB verurteilt. Diese Verurteilung ist auch dann verwertbar, wenn sie nach dem Bundeszentralregistergesetz gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 5 a BZRG grundsätzlich nicht in ein Führungszeugnis aufzunehmen ist, weil die Verurteilung unter 90 Tagessätzen liegt. Im vorliegenden Falle ist nämlich die Spezialvorschrift des § 32 Abs. 4 Nr. 1 BZRG anzuwenden, denn es handelt sich um gewerbebezogene Straftaten und die Auskunft ist für eine Entscheidung nach § 149 Abs. 2 Nr. 1 GewO bestimmt, so dass sie in ein Führungszeugnis für Behörden aufgenommen werden darf.

16

Darauf, welche konkrete Tätigkeit der Kläger mit der Maklererlaubnis aufzunehmen beabsichtigt, kommt es nicht an, die Erlaubnis wird nämlich für eine typisierte Betätigung als Finanzmakler erteilt und ist nicht einschränkbar. Ob der Kläger fremde Gelder betreuen wird, spielt daher keine Rolle, zumal dieser Umstand auch nicht kontrollierbar wäre.

17

2. Das Gericht ist indessen der Auffassung, dass es sich bei der Verurteilung des Klägers vor dem Strafgericht um einen außergewöhnlichen Geschehensablauf handelte, der nicht dem Regelfall entspricht und daher als atypisch anzusehen ist. Dies ergibt sich aus Folgendem:

18

a) Die Verurteilung des Klägers war davon gekennzeichnet, dass er in der mündlichen Verhandlung nach Erörterung der Sach- und Rechtslage das Rechtsmittel auf den Strafausspruch beschränkt hat. Damit wurden die Feststellungen des Strafbefehls, wie sie dem Kläger vorgehalten worden waren, rechtskräftig. Grund hierfür war offenbar die Aussage von Gerichts- und Staatsanwaltschaft in der mündlichen Verhandlung, mit der zukünftigen gewerblichen Betätigung des Klägers werde es keine Schwierigkeiten geben. Diese Aussage zu einem für den Kläger entscheidenden Punkt war unrichtig.

19

Folge davon war es, dass es nicht mehr zu einer eingehenden Klärung der vom Kläger in der Firma W. tatsächlich gespielten Rolle als „faktischer Geschäftsführer“ gekommen ist. Dazu hätten erst noch die bereits anwesenden Zeugen gehört werden müssen.

20

b) Da der Kläger erst ab 24.09.2002 in die Firma eingetreten war, konnte ihm wohl kaum vorgeworfen werden, dass er die Bilanzen für die Vorgängerfirma G. R. & Söhne GmbH zum 31.12.2001 nicht fristgerecht bis zum 30.06. des Folgejahres erstellen ließ. Gleiches gilt wohl auch für die folgende Bilanz, denn der Strafbefehl geht entgegen den Ermittlungsakten und daher wohl zu Unrecht von einem regulären Geschäftsjahr aus, während die Firma W. GmbH und wohl auch die Vorgängerfirma das Geschäftsjahr abweichend vom 01.07. bis 30.06. bestimmt hatten. Für eine Bilanz zum 30.06.2002 konnte der Kläger damit ebenfalls nicht verantwortlich sein. Die Bilanz der Firma W. GmbH zum 30.06.2003 war dagegen bei Stellung des Insolvenzantrags am 15.08.2003 noch nicht gemäß § 264 Abs. 1 Satz 3 HGB fällig (Frist bis 31.12.2003). Diese Unstimmigkeiten des Strafbefehls wurden nicht mehr geklärt; ist es schon erstaunlich, dass der Kläger für Bilanzierungspflichten hinsichtlich der Vorgängerfirma verantwortlich gemacht werden soll, so bedeutet ein solches Versäumnis auch bei Zurechenbarkeit jedenfalls eine angesichts der tatsächlichen Tätigkeit des Klägers in der Firma sehr geringe Schuld.

21

c) Die Zahlungsfähigkeit der Firma W. GmbH ist nach dem im amtsgerichtlichen Verfahren eingeholten Gutachten erst im Juni 2003 eingetreten, die Überschuldung bestand danach spätestens am 30.06.2003. Im Widerspruch dazu geht der Strafbefehl davon aus, dass Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft schon seit dem 21.11.2002 gegeben war. Dies hat wesentlichen Einfluss auf das Maß der vorzuwerfenden Schuld, denn die Pflicht zur Insolvenzantragstellung bestand erst ab Juni 2003 mit einer Frist von drei Wochen gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG. Da der Insolvenzantrag schließlich am 15.08.2003 gestellt wurde, wiegt die Schuld auch in diesem Punkt nur gering.

22

d) Ein weiterer Umstand, der den Kläger entlastet, ist es, dass der Geschäftsbetrieb Ende Juni 2003 eingestellt wurde. Für die Zeit bis zur Stellung des Insolvenzantrages bestanden daher keine Gefährdungen für das Vermögen Dritter. Auch dies mildert die Schuld.

23

All diese Umstände ergeben nach Auffassung des Gerichts eine im strafgerichtlichen Verfahren im Ergebnis immer noch zu harte Bestrafung, da es sich durchweg um den Kläger entlastende Umstände handelt. Negativ mag das eingestellte Verfahren bei der Staatsanwaltschaft E. (Einstellung gemäß § 153 StPO am 21.12.2004 - 21 Js 19870/04 -) zu berücksichtigen sein, aber auch zusammen mit diesem fällt das Gewicht der konkursrechtlichen Verfehlungen des Klägers in der Vergangenheit ebenso deutlich aus dem Rahmen wie die Schäden, die hierbei angerichtet worden sind. Damit ist ein Ausnahmefall gegeben, der eine Versagung der Erlaubnis nicht rechtfertigt, denn es ist von weiter bestehender Zuverlässigkeit beim Kläger auszugehen.

24

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

25

Beschluss vom 13. Dezember 2007

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf

EUR 15.000,00

festgesetzt.