Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-20, Aktenzeichen 9 S 604/06

Tenor

Die Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen gegen das
Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 13. Dezember 2005 -
7 K 1147/05 - werden zurückgewiesen.

Der Beklagte und der Beigeladene tragen die Kosten des
gerichtskostenfreien Berufungsverfahrens jeweils zur Hälfte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt die Zustimmung des Beklagten zur außerordentlichen Kündigung des bei ihr beschäftigten Beigeladenen.

2

Der am 21.08.1950 geborene Beigeladene ist sei 01.04.1984 bei der Klägerin beschäftigt und Betriebsratsmitglied. Nach dem Bescheid des Versorgungsamtes vom 31.07.2002 ist der Beigeladene minderbehindert mit einem GdB von 30. Anträge auf Neufeststellung des Grades der Behinderung vom 23.06.2003 und 20.07.2004 wurden jeweils vom Versorgungsamt Stuttgart mit Bescheid vom 28.08.2003 bzw. 19.10.2004 abgelehnt.

3

Am 14.07.2004 hat - nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts Reutlingen im Beschluss vom 14.02.2005 (- 4 BV 6/04 -) - der Beigeladene im Rahmen einer Reklamationsbesprechung im Betrieb der Klägerin deren Leiter der Qualitätssicherung mit der Faust geschlagen und anschließend bedroht. Die Klägerin beschloss aufgrund dieses Vorfalles dem Beigeladenen fristlos zu kündigen. Am 16.07.2004 beantragte sie beim Betriebsrat die Zustimmung zur Kündigung. Nach dessen Zustimmungsverweigerung vom 19.07.2004 stellte sie am 27.07.2004 beim Arbeitsgericht den Antrag, die verweigerte Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Beigeladenen zu ersetzen. Dem entsprach das Arbeitsgericht Reutlingen mit dem bereits genannten Beschluss vom 14.02.2005. Am 15.02.2005 kündigte die Klägerin dem Beigeladenen.

4

Am 20.07.2004, also sechs Tage nach dem Vorfall, der nach Ansicht der Klägerin die außerordentliche Kündigung rechtfertigt und vier Tage nach dem Antrag auf Kündigungszustimmung beim Betriebsrat, ging bei der Bundesagentur für Arbeit der Antrag des Beigeladenen auf Gleichstellung mit den schwerbehinderten Menschen ein. Hiervon erhielt die Klägerin durch Schreiben der Bundesagentur für Arbeit am 01.09.2004 Nachricht mit dem Hinweis: „Das BSG hat mit Urteil vom 19.12.2001 - B 11 AL 57/01 R -, entschieden, dass eine Gleichstellung nicht in die eigenen rechtlichen Interessen des Arbeitgebers eingreift. Es obliegt deshalb ausschließlich dem Antragsteller, den Arbeitgeber von der Gleichstellung in Kenntnis zu setzen. Ein Widerspruch des Arbeitgebers gegen eine Gleichstellung ist nach dem o.e. BSG-Urteil unzulässig.“ Mit Bescheid vom 13. oder 18.10.2004 entsprach die Bundesagentur für Arbeit dem Gleichstellungsantrag. Von diesem Bescheid erhielt die Klägerin am 23.02.2005 im Rahmen des beim Arbeitsgericht anhängigen Kündigungsschutzverfahrens Kenntnis.

5

Mit Schriftsatz vom 23.02.2005 beantragte die Klägerin am 28.02.2005 beim Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung.

6

Mit Bescheid vom 10.03.2005 verweigerte das Integrationsamt die Zustimmung mit der Begründung, der Antrag sei nicht zulässig. Er könne gemäß § 91 Abs. 2 SGB IX nur innerhalb von zwei Wochen, nachdem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt habe, gestellt werden. Die Klägerin habe mit Schreiben der Agentur für Arbeit vom 31.08.2004 Kenntnis von der beantragten Gleichstellung besessen. Deshalb sei die Frist abgelaufen. Den dagegen von der Klägerin eingelegten Widerspruch wies der bei dem Beklagten gebildete Widerspruchsausschuss mit Bescheid vom 27.06.2005 mit der im Kern gleich lautenden Begründung des Integrationsamtes zurück.

7

Am 20.07.2005 hat die Klägerin Klage erhoben und beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 10.03.2005 und den Widerspruchsbescheid vom 27.06.2005 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, erneut unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts zu entscheiden. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, es sei noch zu berücksichtigen, dass inzwischen das Landesarbeitsgericht durch Beschluss vom 15.09.2005 die Beschwerde gegen den Zustimmungsersetzungsbeschluss des Arbeitsgerichts Reutlingen zurückgewiesen habe. Es sei offensichtlich, dass der Beigeladene die Situation der erschwerten Kündigung durch seinen Gleichstellungsantrag bewusst herbeigeführt und es auch bewusst unterlassen habe, die Klägerin davon zu unterrichten. Es seien zwei Besonderheiten zu berücksichtigen. Zum einen sei gemäß § 103 BetrVG zur Kündigung die Zustimmung des Betriebsrates erforderlich und zum anderen nach § 91 SGB IX diejenige des Integrationsamtes. Es treffe nicht zu, dass der Zeitpunkt der Kenntniserlangung von dem Antrag des Beigeladenen auf Gleichstellung die Zweiwochenfrist in Lauf gesetzt habe. Nach § 90 Abs. 2a SGB IX sei es eine Obliegenheit des Arbeitnehmers, den Arbeitgeber über seine Schwerbehinderung in Kenntnis zu setzen.

8

Der Beklagte und der Beigeladene haben jeweils Klageabweisung beantragt und nochmals betont, die Kenntnis vom Antrag auf Gleichstellung am 01.09.2004 setze die Zweiwochenfrist, innerhalb der der Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung beim Integrationsamt zu stellen sei, in Gang.

9

Mit Urteil vom 13.12.2005 hat das Verwaltungsgericht unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide den Beklagten verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Begründung führte es u.a. aus, Streit entscheidend sei die Frage, ob die Zweiwochenfrist des § 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX mit der Kenntniserlangung des Arbeitgebers vom Gleichstellungsbescheid oder bereits mit der Kenntnis des Antrags auf Gleichstellung zu laufen beginne. Zu berücksichtigen seien hierbei aber die Umstände des Einzelfalles, so die Besonderheit, dass die Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten erst nach dem zur Kündigung führenden Vorfall beantragt worden sei. Wesentlich sei zudem, dass zwei sich ergänzende Kündigungsschutzregelungen eingriffen, nämlich zum einen der betriebsverfassungsrechtliche Kündigungsschutz für den Beigeladenen als Betriebsratsmitglied und zum anderen derjenige nach SGB IX in Anknüpfung an die Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten. Bei solchermaßen parallel ablaufenden Verfahren sei bei der Auslegung einzelner Vorschriften darauf zu achten, dass diese nicht in einer Weise angewandt würden, die eine Kündigung unmöglich machten. Hier würden zwei verschiedene Kündigungsfristen laufen. Einerseits habe der Arbeitgeber diejenige des § 626 BGB zu beachten, andererseits aber auch die des § 88 Abs. 3 SGB IX, wonach die Kündigung nur innerhalb eines Monats nach Zustellung der Zustimmung des Integrationsamtes erklärt werden könne. Wäre der Arbeitgeber gezwungen, das Ersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht und das Zustimmungsverfahren nach SGB IX parallel durchzuführen, würde regelmäßig eine Fristenkollision auftreten, die eine Kündigung faktisch vereitle. Dies habe zur Folge, dass jedenfalls dann, wenn sowohl Kündigungsschutz nach Betriebsverfassungsrecht als auch nach SGB IX bestehe, § 91 Abs. 2 Satz 2 SGB IX so anzuwenden sei, dass von einer „Tatsachenkenntnis im Sinne dieser Regelung erst dann auszugehen sei, wenn das Ergebnis des anderen Verfahrens feststehe“. Damit habe hier die Frist erst durch die Entscheidung des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 14.02.2005 zu laufen begonnen.

10

Der Beklagte und der Beigeladenen haben rechtzeitig die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und diese innerhalb der gesetzlichen bzw. der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

11

Der Beklagte trägt vor, die Antragsfrist nach § 91 Abs. 2 SGB IX beginne nicht erst mit der Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats durch das Arbeitsgericht Reutlingen am 14.02.2005, sondern mit dem Zeitpunkt der Kenntnis der Klägerin von dem Antrag auf Gleichstellung. Da die Gleichstellung gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX mit dem Tag des Eingangs des Antrags bei der Agentur für Arbeit wirksam werde, habe diese Entscheidung für den besonderen Kündigungsschutz konstitutive Bedeutung. Er werde mit der Einreichung des Gleichstellungsantrags eröffnet, jedenfalls dann, wenn dieser im Nachhinein positiv beschieden worden sei und folglich nicht offensichtlich aussichtslos gewesen war. Der Beigeladene werde durch den Fristbeginn zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme vom Gleichstellungsantrag nicht quasi unkündbar, denn weder wäre eine dem fristgemäß durchgeführten Zustimmungsverfahren nachfolgende Kündigung aufgrund § 626 Abs. 2 BGB verfristet, noch hätte die Klägerin nach § 88 Abs. 3 SGB IX innerhalb eines Monats nach der Zustimmungsentscheidung kündigen müssen. § 91 Abs. 2 SGB IX sei Lex specialis gegenüber § 626 Abs. 2 BGB und wandle dessen Ausschlussfrist insoweit ab, als an die Stelle des Ausspruchs der Kündigung die fristgerechte Einreichung des Zustimmungsantrages beim Integrationsamt trete und somit die Ausschlussfrist gewissermaßen vorverlegt werde. § 88 Abs. 3 SGB IX finde hier keine Anwendung, da es sich nicht um eine ordentliche Kündigung, sondern um eine außerordentliche Kündigung handele, so dass dahinstehen könne, ob eine wirksame Kündigung einen Monat nach einer möglichen Zustimmungserklärung aufgrund fehlender rechtskräftiger Ersetzung nicht möglich gewesen wäre. Insoweit übersehe das Verwaltungsgericht die Regelung des § 91 Abs. 5 SGB IX, wonach die Kündigung unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung durch das Integrationsamt erfolgen müsse. Zu beachten sei hier jedoch, dass der Beigeladene zugleich Betriebsratsmitglied sei und deshalb vor Ausspruch der Kündigung die Zustimmung durch den Betriebsrat bzw. die Ersetzung dieser Zustimmung durch das Arbeitsgericht erforderlich sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts reiche zur Wahrung der Unverzüglichkeit aus, dass der Arbeitgeber unverzüglich nach der Zustimmungserteilung durch das Integrationsamt den Antrag nach § 103 BetrVG beim Arbeitsgericht stelle.

12

Der Beklagte beantragt,

13

das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 13.12.2005 - 7 K 1147/05 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

14

Der Beigeladene beantragt ebenfalls,

15

das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 13.12.2005 - 7 K 1147/05 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

16

Maßgeblich für den Beginn der Antragsfrist beim Integrationsamt sei der Zeitpunkt der Kenntnis der Klägerin vom Antrag über die Gleichstellung. Gerade diese Vorwirkung sei Zweck der Sonderkündigungsschutzregelungen für Schwerbehinderte. Dieser Schutz, der durch § 92 Abs. 2a SGB IX für einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter ausgeschlossen werden könne, sei jedenfalls für solche Minderbehinderte, die einen Antrag auf Gleichstellung eingereicht hätten, nicht ausgeschlossen. Denn von einer Einschränkung des Schutzes für die Dauer des Gleichstellungsverfahrens sei im Gesetzgebungsverfahren gerade nicht die Rede gewesen. Dazu habe auch wenig Anlass bestanden. Feststellungs- und Gleichstellungsverfahren unterschieden sich vor allem in Hinblick auf die Stellung des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber werde im Gleichstellungsverfahren nach Antragseingang unterrichtet und wisse daher beim Ausspruch der Kündigung, ob ein Antrag gestellt sei. Er könne gegenüber der Arbeitsagentur auch auf die Dauer sowie auf das Ergebnis des Verfahrens Einfluss nehmen, indem er schnell und substantiiert über den Arbeitsplatz des Antragstellers informiere.

17

Die Klägerin beantragt,

18

die Berufungen zurückzuweisen.

19

Sie verteidigt das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts.

20

Dem Senat liegen die einschlägigen Behörden- und Gerichtsakten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird auf diese Akten und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen. Sie waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

21

Die zulässigen Berufungen sind unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die angegriffenen Bescheide wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben und den Beklagten zur Neubescheidung verpflichtet. Der Beklagte hat über den Antrag der Klägerin auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beigeladenen in der Sache zu entscheiden, da der Zustimmungsantrag nicht verfristet ist. Bei der Entscheidung wird die Regelung des § 91 Abs. 4 SGB IX zu beachten sein.

22

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Beigeladene dem Sonderkündigungsrecht des SGB IX unterfällt, weil er im Zeitpunkt der Kündigung am 15.02.2005 durch den Gleichstellungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 13. oder 18.10.2004 rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung am 20.07.2004 einem Schwerbehinderten gleichgestellt worden ist. Dass die klagende Arbeitgeberin hiervon erst am 23.02.2005 erfahren hat, ist ohne Belang.

23

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes (§ 85 SGB IX). Dies gilt auch für den Schwerbehinderten gleichgestellte behinderte Menschen (§ 68 Abs. 1 SGB IX). Dieser in Teil 2 Kapitel 4 des SGB IX geregelte öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz dient im Gegensatz zu dem durch die nachträgliche Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung repressiv wirkenden Kündigungsschutz der Prävention; er soll den schwerbehinderten Arbeitnehmer von einer Ausgrenzung aus dem Arbeitsleben schützen. Er ist der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zeitlich vorgelagert (BVerwG, Beschluss vom 11.05.2006 - 5 B 24.06 -). Dieser präventive Kündigungsschutz soll rechtstechnisch dadurch gewährleistet werden, dass der Arbeitgeber, der kündigen will, vor der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes einholt. Deshalb finden nach § 90 Abs. 2a, der mit Wirkung vom 01.05.2004 durch Art. 1 Nr. 21a Buchstabe b des Gesetzes zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen vom 23.04.2004 (BGBl I S. 606 [608]) in das SGB IX aufgenommen wurde, die besonderen Kündigungsschutzregelungen keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte (zur Auslegung und zum Anwendungsbereich dieser Regelung: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.03.2006 - 7 A 11298/05.OVG -).

24

Nachgewiesen ist die Eigenschaft als Schwerbehinderter, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers offensichtlich besteht oder positiv festgestellt ist. Für den vorliegenden Fall eines einem Schwerbehinderten Gleichgestellten heißt dies, dass ein positiver Gleichstellungsbescheid vorliegt.

25

Nach überwiegender Ansicht (vgl. Lachwitz/Schellhorn/Welti, HK-SGB IX § 90 Rdnr. 30 ff.; Rolfs u.a., Kein Sonderkündigungsschutz bei fehlendem Nachweis der Schwerbehinderung - der neue § 90 Abs. 2a SGB IX, BB 2005 S. 1678; Düwell, Der Kündigungsschutz schwerbehinderter Beschäftigter nach der Novelle vom 23.04.2004, BB 2004 S. 2811) kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung Kenntnis von der Schwerbehinderung bzw. vom Gleichstellungsbescheid hat. So ist der Gesetzgeber der Aufforderung des Bundesrats im Gesetzgebungsverfahren, in § 85 SGB IX einen Satz 2 mit folgendem Inhalt anzufügen: „Einer vorherigen Zustimmung bedarf es nicht, wenn der behinderte Mensch dem Arbeitgeber vor der Kündigung den Ausweis über die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch (§ 69 Abs. 5) oder den Gleichstellungsbescheid (§ 68 Abs. 2) nicht vorgelegt hat“ (BT-DRs. 15/2318 S. 16), nicht gefolgt. Der Gesetzgeber hat keine Pflicht des Arbeitnehmers statuiert, den Arbeitgeber von seiner Behinderung zu unterrichten oder etwa an die Nichtunterrichtung einen Rechtsverlust geknüpft. Dies widerspricht zwar dem präventiven Charakter des öffentlich-rechtlich geregelten Sonderkündigungsrechts des SGB IX, denn der Arbeitgeber kann selbstredend nur dann
vor
der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes einholen, wenn er um die Schutzbedürftigkeit seines Arbeitnehmers weiß. Dies veranlasst den Senat im vorliegenden Verfahren allerdings nicht, von der oben wiedergegebenen überwiegenden Auffassung abzuweichen (vgl. zum Gesetzgebungsverfahren nochmals OVG Rheinland-Pfalz a.a.O.).

26

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass der Beklagte den Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung nicht wegen Versäumung der Antragsfrist hätte ablehnen dürfen.

27

Nach § 90 Abs. 2 SGB IX kann die Zustimmung zur Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Zur Kenntnis der maßgebenden Tatsachen in diesem Sinne zählt nicht nur die Kenntnis derjenigen Umstände, die eine außerordentliche Kündigung arbeitsrechtlich begründen können, hier also der Vorfall am 14.07.2004, sondern auch derjenigen Umstände, die zur Anwendung des besonderen Kündigungsschutzes für Schwerbehinderte führen (vgl. Lachwitz u.a. a.a.O. § 91 Rdnr. 18). Aufgrund des Vortrags der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung sieht sich der Senat veranlasst darauf hinzuweisen, dass § 90 Abs. 2 SGB IX nicht regelt, ob der Sonderkündigungsschutz gilt, sondern lediglich und abschließend in Satz 1 die Dauer der Antragsfrist bestimmt und in Satz 2 den Beginn dieser Frist festsetzt.

28

Die zweiwöchige Antragsfrist ist eine materielle Ausschlussfrist, d.h., der Arbeitgeber verliert seinen Anspruch auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung durch das Integrationsamt und damit letztlich sein Kündigungsrecht, wenn er nicht innerhalb dieser Frist die Zustimmung zur Kündigung beantragt. Materielle Ausschlussfristen sind eindeutig zu fassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.10.1993 - 6 C 10.92 - DVBl 1994, 170), ihre Auslegung hat sich auch an diesem Erfordernis auszurichten. Die Antragsfrist kann erst beginnen, wenn der Arbeitgeber Kenntnis davon hat oder haben muss, dass es eines Antrags bedarf. Eines Antrags auf Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen bedarf es gemäß § 85 SGB IX. Eines Antrags auf Zustimmung zur Kündigung eines Minderbehinderten bedarf es dagegen nicht. Erst dann, wenn dieser Minderbehinderte durch Gleichstellungsbescheid (vgl. § 68 Abs. 2 SGB IX) einem Schwerbehinderten gleichgestellt ist, gelten für ihn die Sonderkündigungsschutzregelungen des SGB IX. Der Gleichstellungsbescheid hat konstitutiven Charakter. Somit kann erst die Kenntnis vom Gleichstellungsbescheid die zweiwöchige Zustimmungsantragsfrist in Lauf setzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.10.1995 - 5 B 73.94 -, Buchholz 436.61 § 21 SchwbG Nr. 6). Dass im Gleichstellungsbescheid dessen Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Antragstellung ausgesprochen wird, ändert hieran nichts. Eine rückwirkende Kenntnis ist denklogisch ausgeschlossen. Der Arbeitgeber konnte vor Ergehen und Kenntnis des Gleichstellungsbescheides nicht wissen, dass der Arbeitnehmer die gleiche Rechtsstellung besitzt, wie ein Schwerbehinderter. Dass er möglicherweise ab Kenntnis vom Gleichstellungsantrag damit rechnen musste, ist ohne Belang.

29

Für die Auslegung des Senats spricht auch folgende Überlegung: Das Integrationsamt hat seine Entscheidung über die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung innerhalb von zwei Wochen vom Tag des Eingangs des Antrags an zu treffen (§ 91 Abs. 3 Satz 1 SGB IX). Wird innerhalb dieser Frist eine Entscheidung nicht getroffen, gilt die Zustimmung als erteilt (§ 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX). Knüpfte die zweiwöchige Antragsfrist des Arbeitgebers in § 91 Abs. 2 SGB IX an dessen Kenntnis vom Antrag auf Gleichstellung an, und müsste er dann bereits den Zustimmungsantrag stellen, so dürfte das Integrationsamt in aller Regel innerhalb der ihm zur Verfügung stehenden Zweiwochenfrist nur die Möglichkeit haben, ein so genanntes Negativattest zu erteilen (vgl. hierzu Lachwitz u.a. a.a.O. § 88 Rdnr. 46), da im Allgemeinen innerhalb dieser Frist wohl selten eine Entscheidung der Bundesagentur für Arbeit über den Gleichstellungsantrag vorliegen dürfte. Verstriche die dem Integrationsamt zur Verfügung stehende Frist, so würde die Zustimmung als erteilt gelten; ein kaum vertretbares Ergebnis, wenn in Betracht gezogen wird, dass der Gleichstellungsbescheid auch ablehnend sein kann. Die Möglichkeit eines „vorsorglichen Verwaltungsaktes“ des Integrationsamtes scheidet aus. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Rechtsfigur im Urteil vom 15.12.1988 (- 5 C 67.85 -, BVerwGE 81, 84) ausschließlich für den Fall entwickelt, dass ein Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter gestellt wurde und dies mit der deklaratorischen Wirkung des entsprechenden Feststellungsbescheides begründet. Im Gegensatz hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung gerade betont, dass dem Gleichstellungsbescheid konstitutive Wirkung zukommt. Damit entfiele für das Integrationsamt auch die Möglichkeit, die Zustimmung zu erteilen oder für den Fall der späteren positiven Gleichstellungsentscheidung zu versagen.

30

Da die Klägerin vom Gleichstellungsbescheid zugunsten des Beigeladenen erst am 23.02.2005 Kenntnis erlangt und den Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung am 28.02.2005 gestellt hat, muss das Integrationsamt hierüber unter Beachtung der ihm durch § 91 Abs. 4 SGB IX gesetzten Grenzen nach Ermessen entscheiden.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 188 VwGO.

32

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Gründe

21

Die zulässigen Berufungen sind unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die angegriffenen Bescheide wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben und den Beklagten zur Neubescheidung verpflichtet. Der Beklagte hat über den Antrag der Klägerin auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beigeladenen in der Sache zu entscheiden, da der Zustimmungsantrag nicht verfristet ist. Bei der Entscheidung wird die Regelung des § 91 Abs. 4 SGB IX zu beachten sein.

22

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Beigeladene dem Sonderkündigungsrecht des SGB IX unterfällt, weil er im Zeitpunkt der Kündigung am 15.02.2005 durch den Gleichstellungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 13. oder 18.10.2004 rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung am 20.07.2004 einem Schwerbehinderten gleichgestellt worden ist. Dass die klagende Arbeitgeberin hiervon erst am 23.02.2005 erfahren hat, ist ohne Belang.

23

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes (§ 85 SGB IX). Dies gilt auch für den Schwerbehinderten gleichgestellte behinderte Menschen (§ 68 Abs. 1 SGB IX). Dieser in Teil 2 Kapitel 4 des SGB IX geregelte öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz dient im Gegensatz zu dem durch die nachträgliche Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung repressiv wirkenden Kündigungsschutz der Prävention; er soll den schwerbehinderten Arbeitnehmer von einer Ausgrenzung aus dem Arbeitsleben schützen. Er ist der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zeitlich vorgelagert (BVerwG, Beschluss vom 11.05.2006 - 5 B 24.06 -). Dieser präventive Kündigungsschutz soll rechtstechnisch dadurch gewährleistet werden, dass der Arbeitgeber, der kündigen will, vor der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes einholt. Deshalb finden nach § 90 Abs. 2a, der mit Wirkung vom 01.05.2004 durch Art. 1 Nr. 21a Buchstabe b des Gesetzes zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen vom 23.04.2004 (BGBl I S. 606 [608]) in das SGB IX aufgenommen wurde, die besonderen Kündigungsschutzregelungen keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte (zur Auslegung und zum Anwendungsbereich dieser Regelung: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.03.2006 - 7 A 11298/05.OVG -).

24

Nachgewiesen ist die Eigenschaft als Schwerbehinderter, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers offensichtlich besteht oder positiv festgestellt ist. Für den vorliegenden Fall eines einem Schwerbehinderten Gleichgestellten heißt dies, dass ein positiver Gleichstellungsbescheid vorliegt.

25

Nach überwiegender Ansicht (vgl. Lachwitz/Schellhorn/Welti, HK-SGB IX § 90 Rdnr. 30 ff.; Rolfs u.a., Kein Sonderkündigungsschutz bei fehlendem Nachweis der Schwerbehinderung - der neue § 90 Abs. 2a SGB IX, BB 2005 S. 1678; Düwell, Der Kündigungsschutz schwerbehinderter Beschäftigter nach der Novelle vom 23.04.2004, BB 2004 S. 2811) kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung Kenntnis von der Schwerbehinderung bzw. vom Gleichstellungsbescheid hat. So ist der Gesetzgeber der Aufforderung des Bundesrats im Gesetzgebungsverfahren, in § 85 SGB IX einen Satz 2 mit folgendem Inhalt anzufügen: „Einer vorherigen Zustimmung bedarf es nicht, wenn der behinderte Mensch dem Arbeitgeber vor der Kündigung den Ausweis über die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch (§ 69 Abs. 5) oder den Gleichstellungsbescheid (§ 68 Abs. 2) nicht vorgelegt hat“ (BT-DRs. 15/2318 S. 16), nicht gefolgt. Der Gesetzgeber hat keine Pflicht des Arbeitnehmers statuiert, den Arbeitgeber von seiner Behinderung zu unterrichten oder etwa an die Nichtunterrichtung einen Rechtsverlust geknüpft. Dies widerspricht zwar dem präventiven Charakter des öffentlich-rechtlich geregelten Sonderkündigungsrechts des SGB IX, denn der Arbeitgeber kann selbstredend nur dann
vor
der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes einholen, wenn er um die Schutzbedürftigkeit seines Arbeitnehmers weiß. Dies veranlasst den Senat im vorliegenden Verfahren allerdings nicht, von der oben wiedergegebenen überwiegenden Auffassung abzuweichen (vgl. zum Gesetzgebungsverfahren nochmals OVG Rheinland-Pfalz a.a.O.).

26

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass der Beklagte den Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung nicht wegen Versäumung der Antragsfrist hätte ablehnen dürfen.

27

Nach § 90 Abs. 2 SGB IX kann die Zustimmung zur Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Zur Kenntnis der maßgebenden Tatsachen in diesem Sinne zählt nicht nur die Kenntnis derjenigen Umstände, die eine außerordentliche Kündigung arbeitsrechtlich begründen können, hier also der Vorfall am 14.07.2004, sondern auch derjenigen Umstände, die zur Anwendung des besonderen Kündigungsschutzes für Schwerbehinderte führen (vgl. Lachwitz u.a. a.a.O. § 91 Rdnr. 18). Aufgrund des Vortrags der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung sieht sich der Senat veranlasst darauf hinzuweisen, dass § 90 Abs. 2 SGB IX nicht regelt, ob der Sonderkündigungsschutz gilt, sondern lediglich und abschließend in Satz 1 die Dauer der Antragsfrist bestimmt und in Satz 2 den Beginn dieser Frist festsetzt.

28

Die zweiwöchige Antragsfrist ist eine materielle Ausschlussfrist, d.h., der Arbeitgeber verliert seinen Anspruch auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung durch das Integrationsamt und damit letztlich sein Kündigungsrecht, wenn er nicht innerhalb dieser Frist die Zustimmung zur Kündigung beantragt. Materielle Ausschlussfristen sind eindeutig zu fassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.10.1993 - 6 C 10.92 - DVBl 1994, 170), ihre Auslegung hat sich auch an diesem Erfordernis auszurichten. Die Antragsfrist kann erst beginnen, wenn der Arbeitgeber Kenntnis davon hat oder haben muss, dass es eines Antrags bedarf. Eines Antrags auf Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen bedarf es gemäß § 85 SGB IX. Eines Antrags auf Zustimmung zur Kündigung eines Minderbehinderten bedarf es dagegen nicht. Erst dann, wenn dieser Minderbehinderte durch Gleichstellungsbescheid (vgl. § 68 Abs. 2 SGB IX) einem Schwerbehinderten gleichgestellt ist, gelten für ihn die Sonderkündigungsschutzregelungen des SGB IX. Der Gleichstellungsbescheid hat konstitutiven Charakter. Somit kann erst die Kenntnis vom Gleichstellungsbescheid die zweiwöchige Zustimmungsantragsfrist in Lauf setzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.10.1995 - 5 B 73.94 -, Buchholz 436.61 § 21 SchwbG Nr. 6). Dass im Gleichstellungsbescheid dessen Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Antragstellung ausgesprochen wird, ändert hieran nichts. Eine rückwirkende Kenntnis ist denklogisch ausgeschlossen. Der Arbeitgeber konnte vor Ergehen und Kenntnis des Gleichstellungsbescheides nicht wissen, dass der Arbeitnehmer die gleiche Rechtsstellung besitzt, wie ein Schwerbehinderter. Dass er möglicherweise ab Kenntnis vom Gleichstellungsantrag damit rechnen musste, ist ohne Belang.

29

Für die Auslegung des Senats spricht auch folgende Überlegung: Das Integrationsamt hat seine Entscheidung über die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung innerhalb von zwei Wochen vom Tag des Eingangs des Antrags an zu treffen (§ 91 Abs. 3 Satz 1 SGB IX). Wird innerhalb dieser Frist eine Entscheidung nicht getroffen, gilt die Zustimmung als erteilt (§ 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX). Knüpfte die zweiwöchige Antragsfrist des Arbeitgebers in § 91 Abs. 2 SGB IX an dessen Kenntnis vom Antrag auf Gleichstellung an, und müsste er dann bereits den Zustimmungsantrag stellen, so dürfte das Integrationsamt in aller Regel innerhalb der ihm zur Verfügung stehenden Zweiwochenfrist nur die Möglichkeit haben, ein so genanntes Negativattest zu erteilen (vgl. hierzu Lachwitz u.a. a.a.O. § 88 Rdnr. 46), da im Allgemeinen innerhalb dieser Frist wohl selten eine Entscheidung der Bundesagentur für Arbeit über den Gleichstellungsantrag vorliegen dürfte. Verstriche die dem Integrationsamt zur Verfügung stehende Frist, so würde die Zustimmung als erteilt gelten; ein kaum vertretbares Ergebnis, wenn in Betracht gezogen wird, dass der Gleichstellungsbescheid auch ablehnend sein kann. Die Möglichkeit eines „vorsorglichen Verwaltungsaktes“ des Integrationsamtes scheidet aus. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Rechtsfigur im Urteil vom 15.12.1988 (- 5 C 67.85 -, BVerwGE 81, 84) ausschließlich für den Fall entwickelt, dass ein Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter gestellt wurde und dies mit der deklaratorischen Wirkung des entsprechenden Feststellungsbescheides begründet. Im Gegensatz hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung gerade betont, dass dem Gleichstellungsbescheid konstitutive Wirkung zukommt. Damit entfiele für das Integrationsamt auch die Möglichkeit, die Zustimmung zu erteilen oder für den Fall der späteren positiven Gleichstellungsentscheidung zu versagen.

30

Da die Klägerin vom Gleichstellungsbescheid zugunsten des Beigeladenen erst am 23.02.2005 Kenntnis erlangt und den Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung am 28.02.2005 gestellt hat, muss das Integrationsamt hierüber unter Beachtung der ihm durch § 91 Abs. 4 SGB IX gesetzten Grenzen nach Ermessen entscheiden.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 188 VwGO.

32

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.