Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-11-07, Aktenzeichen 6 A 3593/00
ECLI:DE:OVGNRW:2000:1107.6A3593.00.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 45.378,97 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Berufung ist nicht zuzulassen. Die von dem Kläger
geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und
3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) greifen nicht durch.

3

Die gerichtliche Prüfung im Zulassungsverfahren richtet sich
an den in dem Antrag auf Zulassung der Berufung binnen der auch
insoweit geltenden Frist des § 124 a Abs. 1 VwGO angesprochenen
Gesichtspunkten aus.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschlüsse vom 7. Juli 1997
- 12 A 2047/97 -, Deutsches
Verwaltungsblatt 1997, 1347, und vom
20. Oktober 1998 - 18 B 69/98 -.

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Das Vorbringen des Klägers rechtfertigt keine ernstlichen
Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der Richtigkeit
der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die auf eine
Verpflichtung des Beklagten, den Kläger als Beamten auf Probe
einzustellen, hilfsweise auf Neubescheidung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts gerichtete Klage als unbegründet
abzuweisen.

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Der Kläger, der am 18. Januar 19 das 35. Lebensjahr
vollendet hatte und seit dem 19. August 19 als Lehrer im
Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst des
beklagten Landes beschäftigt ist, macht geltend: Entgegen der
Auffassung des Verwaltungsgerichts habe in seinem Falle die
langjährige Praxis des Beklagten gemäß Runderlass des
Kultusministeriums vom 11. Februar 19 zu gelten. Danach seien
im Rahmen des § 84 Abs. 1 Nr. 1 der Laufbahnverordnung (LVO)
aufgrund der Ableistung von Wehrdienst, Ersatzdienst und
freiwilligem sozialem Jahr entstandene Verzögerungen bei der
Einstellung oder Übernahme als Beamter auf Probe im Umfang der
tatsächlichen Dauer dieser Dienste unabhängig davon zu
berücksichtigen, ob sie kausal für die Verzögerung waren. Dabei
sei auch nicht auf den Zeitpunkt der Einstellung, sondern auf
den des Einstellungsantrages abzuheben. Gemäß einem
Rundschreiben des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom
18. September 19 sollten zwar bei Lehrern, die nach Ablauf
des Jahres 19 eingestellt wurden, Wehrdienst, Zivildienst und
das freiwillige soziale oder ökologische Jahr nur noch
berücksichtigt werden, wenn sie kausal für die Verzögerung
waren. Diese Neuregelung könne sich jedoch nicht auf in der
Vergangenheit liegende abgeschlossene Sachverhalte, sondern nur
auf Bewerber erstrecken, die anders als er, der Kläger, einen
derartigen Dienst nach dem 18. September 19 oder später
abgeleistet hätten. Das ergebe sich z.B. aus dem Beschluss des
OVG NRW vom 20. Januar 2000 - 6 A 152/00 -. Danach betreffe die
durch die 11. Verordnung zur Änderung der LVO vom 28. März 1995
angeführte, die Verzögerungstatbestände erweiternde Regelung
des § 6 Abs. 1 Satz 3 (jetzt: Satz 4) LVO nur Umstände, die
sich nach dem Inkrafttreten dieser Regelung ergeben hätten.
Umgekehrt - bei der Einführung einer ungünstigeren Regelung für
den Bewerber - müsse gelten, dass in der Vergangenheit liegende
abgeschlossene Sachverhalte durch eine Neuregelung nicht
schlechter behandelt werden dürften. Das treffe auf seinen seit
dem 1. April 19 geleisteten 15-monatigen Zivildienst zu. Er
habe sich auf die kultusministerielle Regelung vom 11. Februar
19 verlassen und alles - einschließlich seines Aufenthalts in
A. von 19 bis Anfang 19 - zeitlich so geplant, dass er
nach diesen Maßgaben spätestens 19 als Beamter auf Probe
hätte eingestellt werden können. Außerdem sei die Einführung
des Kausalitätserfordernisses durch das ministerielle
Rundschreiben vom 18. September 19 rechtswidrig. Dadurch
würden Männer gegenüber Frauen - die keinen Zivil- bzw.
Ersatzdienst zu leisten hätten - diskriminiert. Die Neuregelung
verstoße gegen das Grundgesetz und gegen überstaatliches Recht,
weil sie eine Kompensierung dieser Dienste nicht vorsehe. Im
Übrigen sei das Rundschreiben vom 18. September 19
widersinnig, soweit das Kausalitätserfordernis nicht für Lehrer
gelten solle, die noch bis zum Ablauf des Jahres 2000 (richtig:
19 ) als Beamte eingestellt worden seien. Zudem sei sein
Zivildienst für die Überschreitung der Höchstaltersgrenze
ohnehin kausal. Ohne den Zivildienst wäre er, da es auf den
Zeitpunkt der Stellung des Antrages auf Einstellung als Beamter
auf Probe ankomme, rechtzeitig im Sommer 19 verbeamtet
worden.

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Daraus ergeben sich keine ernstlichen Zweifel daran, dass
das Verwaltungsgericht die Ermessensentscheidung des Beklagten,
im Falle des Klägers eine Ausnahme von dem Höchstalter für die
Einstellung als Beamter auf Probe nicht gemäß § 84 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 LVO zuzulassen, mit Recht nicht beanstandet
hat.

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Der Ausnahmecharakter des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
bringt für den Dienstherrn einen besonders weiten
Ermessensrahmen mit sich. Hiernach ist es grundsätzlich
gerechtfertigt, dass der Dienstherr die Entscheidung davon
abhängig machen kann, ob an der Einstellung oder Übernahme
eines überalterten Bewerbers ein besonderes öffentliches
Interesse besteht, welches das generelle öffentliche Interesse
an der Anwendung der Höchstaltergrenze im Einzelfall
übersteigt.

9

Ständige Rechtsprechung des Senats,
vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom
30. Oktober 1998 - 6 A 3658/98 -,
m.w.N.

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Insoweit hatte der Beklagte durch den Runderlass des
Kultusministeriums vom 11. Februar 19 - - sein
Ermessen in der Vergangenheit dahin ausgeübt, dass es bei
Wehrdienst, Ersatzdienst oder freiwilligem sozialem Jahr
"anders als beim Verzögerungstatbestand durch
Kinderbetreuungszeiten gem. § 6 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz
LVO... nicht darauf an(kam), ob überhaupt oder in welchem
zeitlichem Umfang der geleistete Dienst tatsächlich zu einer
Verzögerung geführt" hatte. Diese Praxis hat der Beklagte durch
den Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung
vom 18. September 19 -
geändert. Er erhob seitdem zwar "im Interesse der
Gleichbehandlung aller Lehrer, die noch bis zum Ablauf dieses
Jahres (19 ) als Beamte eingestellt werden, keine Bedenken
dagegen...", bei diesem Personenkreis "die Kausalität zwischen
der Ableistung von Wehr- bzw. Zivildienst und der verspäteten
Einstellung zu unterstellen." Im Übrigen wurde vom Beklagten
jedoch nunmehr, "soweit Bewerberinnen oder Bewerber... die für
sie maßgeblichen Altersgrenzen... überschritten haben,... die
für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe
erforderliche Ausnahme gemäß § 84 Abs. 1 (Satz 1) Nr. 1 LVO...
generell zugunsten der Bewerberinnen und Bewerber" erteilt,
"deren Einstellung sich infolge Ableisten des Wehrdienstes,
Zivildienstes oder eines freiwilligen sozialen oder
ökologischen Jahres um nicht mehr als die tatsächliche Dauer
dieser Dienste verzögert hat, sofern sie im Zeitpunkt der
vorgesehen Verbeamtung die für sie maßgebliche
laufbahnrechtliche Altersgrenze um nicht mehr als die
tatsächliche Zeitdauer dieser Dienste überschritten haben".

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Der Fall des Klägers wurde von dieser generellen Ausnahme
von der Höchstaltersgrenze nicht erfasst. Der Kläger hatte zum
Zeitpunkt seiner Einstellung als Lehrer im
Angestelltenverhältnis (19. August 19 ) das 35. Lebensjahr
bereits 19 Monate zuvor (am 18. Januar 19 ) vollendet und
somit die Altersgrenze von 35 Jahren um mehr als die Dauer
seines Zivildienstes überschritten.

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Davon abgesehen sind auch die weiteren Voraussetzungen für
eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nicht erfüllt. Die
seit dem ministeriellen Runderlass vom 18. September 19 , also
bereits vor der hier angefochtenen Verwaltungsentscheidung,
gehandhabte Ermessensausübung setzte (in Übereinstimmung mit
der Formulierung des Runderlasses "... deren Einstellung sich
infolge Ableisten des... Zivildienstes... verzögert hat")
entsprechend den für die Kausalität von Kinderbetreuungszeiten
für die Überschreitung der Höchstaltersgrenze geltenden
Maßgaben,

13

vgl. zu Letzterem OVG NRW, Urteil
vom 6. Juli 1994 - 6 A 1725/93 -, Recht
im Amt 1995, 302 = Zeitschrift für
Beamtenrecht 1995, 202,

14

für die Erteilung einer Ausnahme voraus, dass die Ableistung
des Zivildienstes die entscheidende (unmittelbare) Ursache für
die Überschreitung der Höchstaltersgrenze war. Dies hat der
Beklagte in dem Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung
vom 17. Juni 19 ausgeführt und mit Schriftsatz vom
2000 nochmals verdeutlicht.

15

Nach dieser Ermessenspraxis schied die Gewährung einer
Ausnahme von der Einhaltung des Höchstalters aus. Der
Zivildienst des Klägers war nach den vom Beklagten angelegten
Maßstäben nicht kausal nicht dafür, dass der Kläger erst 19
Monate nach Erreichen des 35. Lebensjahres eingestellt wurde.
Der Antritt seines Vorbereitungsdienste als Referendar wurde
zwar durch den nach seiner Ersten Staatsprüfung absolvierten
Zivildienst verzögert. Nach der - im Alter von 29 Jahren
abgelegten - Zweiten Staatsprüfung hielt er sich jedoch von 19
bis Anfang 19 in A. auf. Zu letzterem Zeitpunkt hatte er
die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren um ein Jahr überschritten.
Wenn er vor der Vollendung des 35. Lebensjahres nicht
eingestellt wurde, lag dies also nicht entscheidend an dem
Zivildienst; nach den von ihm nicht angegriffenen Ausführungen
des Verwaltungsgerichts würden in den
Lehrereinstellungsverfahren 19 / bis 19 / (als er in
A. war) Lehrer mit seiner Fächerkombination eingestellt.

16

Dem Kläger ist nicht darin zu folgen, der Beklagte habe in
seinem Fall die neue Ermessenspraxis nicht anwenden dürfen.
Dabei kann zu seinen Gunsten sein Vorbringen als richtig
unterstellt werden, ohne den Zivildienst wäre er - bei
entsprechend früher Beendigung des Vorbereitungsdienstes - zwei
Jahre früher aus A. zurückgekehrt und dann voraussichtlich
als Beamter auf Probe eingestellt worden. Jedenfalls konnte er,
worauf das Verwaltungsgericht zutreffend verwiesen hat, sich
während seines Auslandsaufenthaltes nicht darauf verlassen, der
Beklagte werde die bisherige Ermessenspraxis bei der Gewährung
von Ausnahmen vom Höchstalter auch in Zukunft beibehalten.
Gründe für einen diesbezüglichen "Vertrauensschutz" sind nicht
ersichtlich und mussten vom Beklagten somit nicht im Rahmen
seines Ermessens berücksichtigt werden.

17

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang darauf verweist,
dass der Senat mit Beschluss vom 20. Januar 2000 - 6 A 152/00 -
der durch die 11. Verordnung zur Änderung der
Laufbahnverordnung vorgenommenen Neuregelung des § 6 Abs. 1
Satz 3 LVO keine rückwirkende Geltung beigemessen hat, führt
dies zu keinem ihm günstigeren Ergebnis. Vorliegend geht es
nicht um die rückwirkende Geltung einer Rechtsnorm. Der Kläger
beansprucht vielmehr eine Ausnahme von der Ermessenspraxis des
Beklagten zum Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung über seinen
Antrag auf Einstellung als Beamter auf Probe. Dass der Beklagte
von einer berücksichtigungsfähigen Ausnahme im Falle des
Klägers nicht auszugehen brauchte, ist ausgeführt worden.

18

Schließlich ist dem Kläger nicht darin zu folgen, die Ermes-
senspraxis, Zivildienst entsprechend den Maßgaben für
Kinderbetreuungszeiten nur bei entscheidender (unmittelbarer)
Verursachung der Überschreitung der Höchstaltersgrenze zu
berücksichtigen, verstoße gegen höherrangiges Recht. Eine
unzulässige Diskriminierung von Männern gegenüber Frauen unter
dem Blickwinkel einer fehlenden Kompensierung des Zivildienstes
ist nicht ersichtlich. Ein hinreichender Nachteilausgleich ist
auch bei der Handhabung des Beklagten gewährleistet, den
Zivildienst als entscheidende (unmittelbare) Ursache für eine
Überschreitung der Höchstaltersgrenze zugunsten männlicher
Bewerber zu berücksichtigen.

19

Eine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO)
kommt der Rechtssache nach den obigen Ausführungen nicht zu.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf § 13 Abs. 4 Satz 1 b, § 15 des
Gerichtskostengesetzes.

21

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrages wird das Urteil des
Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 2 Satz 3 VwGO).

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