Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-04-10, Aktenzeichen 5 U 129/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0410.5U129.02.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 19.07.2002 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

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G r ü n d e

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I. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen
der B....Bauuternehmen GmbH (Schuldnerin). Er verlangt an deren
Stelle von der Beklagten Zahlung von 379.715,15 DM (194.145,27 EUR)
nebst Zinsen.

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Die Beklagte hatte als Auftraggeberin am 19.12.1997 mit der
Schuldnerin einen Generalunternehmervertrag über die
schlüsselfertige Errichtung einer Seniorenwohnanlage in K..........
geschlossen. Bestandteil dieses Vertrages war die VOB/B. In Ziff.
1.7 der zusätzlichen Vertragsbedingungen zu diesem Vertrag heißt
es:

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"Der Auftraggeber übergibt eine
bankgesicherte Zahlungsbürgschaft (gemäß beiliegendem Text) in Höhe
von 10 % der Bruttoauftragssumme 14 Tage nach Unterzeichnung des
Generalunternehmervertrages sowie eine Konzernbürgschaft der
M..........., M........... in Höhe von 20 % der
Brutto-Auftragssumme."

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Laut Ziff. 1.8 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen war die
Konzernbürgschaft zurückzugeben, wenn die Klägerin den 5 %igen
Sicherheitseinbehalt durch eine unbefristete, selbstschuldnerische,
unwiderrufliche und auf erste Anforderung fällige Bürgschaft einer
deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse ohne
Hinterlegungsklausel ablöste.

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Am 12. Januar 1998 unterzeichnete die Beklagte demgemäß ein als
"Konzern-Zahlungsbürgschaft" bezeichnetes Schriftstück. In diesem
heißt es:

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"Der Auftraggeber hat sich gegenüber
dem Auftragnehmer vertraglich verpflichtet, die vertraglichen
Zahlungsansprüche des Auftragnehmers durch eine Zahlungsbürgschaft
über 2.587.5000 DM zu sichern. Zur Absicherung sämtlicher
Zahlungsansprüche des Auftragnehmers gegen Auftraggeber aus dem
Werkvertrag vom 19. Dezember 1997 übernehmen wir hiermit gegenüber
dem Auftragnehmer die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum
Höchstbetrag von 2.587.500 DM. Wir verpflichten uns unwiderruflich,
aus dieser Bürgschaft nur auf ein vom Auftragnehmer benanntes Konto
auf erstes Anfordern zu zahlen gegen schriftliche Mitteilung des
Auftragnehmers, dass der Auftraggeber seinen
Zahlungsverpflichtungen aus dem Werkvertrag vom 19. Dezember 1997
nicht nachgekommen ist."

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Die Schuldnerin hat sich im Urkundenprozess auf diese Erklärung
berufen und geltend gemacht, gemäß ihrer Schlussrechnung vom
30.06.1999 bestünden fällige Zahlungsansprüche in Höhe von
379.715,15 DM.

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Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der
Schuldnerin am 31.01.2001 hat der Kläger als Insolvenzverwalter den
Rechtsstreit aufgenommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Für eine Bürgschaft
fehle es an einem "Drei-Personen-Verhältnis", der Wortlaut der
Erklärung vom 12.01.1998 gebe auch keinen Anhalt für die Annahme,
es sei der Abschluss eines Garantievertrages

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oder eines konstitutiven Schuldanerkenntnisses gewollt
gewesen.

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Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches
Klageziel weiter. Er macht geltend, die Beklagte habe auf ihre
Verpflichtungen aus dem Generalunternehmervertrag auf erstes
Anfordern zahlen wollen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des
Landgerichts Düsseldorf vom 19.07.2002 - 41 U 154/00 - die Beklagte
zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 194.145,27 EUR (= 379.715,15
DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 379.715,15 DM für
die Zeit vom 15.08.2000 bis 31.12.2001 und aus 194.145,27 EUR seit
dem 01.01.2002 Zug um Zug gegen Rückgabe der
Konzernzahlungsbürgschaft der Beklagten vom 12.01.1998 zu
zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie bezieht sich auf das Urteil des Landgerichts und beruft sich
darüber hinaus auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom
04.07.2002 (IX ZR 97/99, BauR 2002, 1698), nach der bei einer
Bürgschaft auf erstes Anfordern das Recht, Zahlung auf erstes
Anfordern zu verlangen, entfällt, wenn sich der Gläubiger in
masseloser Insolvenz befindet oder der Insolvenzverwalter
Masseunlänglichkeit angezeigt hat.

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II. Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen
Erfolg.

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1) Zutreffend hat das Landgericht einen Anspruch aus einer
Bürgschaft verneint. Die Beklagte hat sich am 12. 01.1998 nicht
gemäß § 765 Abs. 1 BGB verpflichtet, für die Erfüllung der
Verbindlichkeit eines Dritten einzustehen. Denn entgegen der
Annahme der Parteien des Vertrages von diesem Tage waren sie und
ihre Niederlassung E..... keine lediglich im Rahmen eines
"Konzerns" verbundene selbständige juristische Personen. Vielmehr
war die Beklagte mit dem Auftraggeber des Werkvertrages vom
19.12.1997 identisch.

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2) Auch ein Anspruch aus einem selbständigen Garantieversprechen
ist nicht gegeben, weil eine entsprechende Auslegung oder Umdeutung
der Erklärung der Beklagten nicht in Betracht kommt.

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Allerdings war das Bürgschaftsversprechen wegen Identität des
Bürgen und des Hauptschuldners unwirksam. Eine solche unwirksame
Vereinbarung kann nach den Grundsätzen der ergänzenden
Vertragsauslegung in eine nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen
gleiche Erklärung umgedeutet werden, wenn hierfür Anhaltspunkte aus
dem Sachverhalt ersichtlich sind. Das Oberlandesgericht Celle hat
in einem ähnlichen Fall, allerdings für eine unwirksame Konzern -
Vertragserfüllungsbürgschaft ein selbständiges Garantieversprechen
angenommen (BauR 2002, 1711 ff). Der Senat folgt dem für den
vorliegenden Fall nicht. Dem Urteil lag als "Konzernbürgschaft"
eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Auftragnehmerin zugrunde. Bei
einer solchen Fallgestaltung kommt eine als "Garantie" zu
behandelnde Verstärkung des primär nicht auf Zahlung gerichteten
Herstellungsanspruchs des Auftraggebers - also eine gegenüber der
werkvertraglichen Verpflichtung anders geartete selbständigen
Schuldverpflichtung - möglicherweise in Betracht, obwohl ein
Garantieversprechen regelmäßig als Gewährübernahme für die
Erfüllung einer einem Dritten obliegenden Leistungspflicht zu
verstehen ist. Hier war der Anspruch der Schuldnerin als
Auftragnehmerin indessen von vornherein auf Zahlung gerichtet, so
dass ein selbständiges Garantieversprechen wenig Sinn machte.

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Auch vor dem Hintergrund, dass - trotz des hier vereinbarten
Forderungsrechts auf erstes Anfordern - die Bürgschaft letztlich
keine neue selbständige Schuld begründet, sondern akzessorisch zur
gesicherten Hauptschuld ist, kann nicht angenommen werden, dass die
Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit des Bürgschaftsversprechens
eine selbständige Garantie vereinbart hätten.

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3) Aus dem gleichen Grund scheidet auch eine Umdeutung in ein
selbständiges, konstitutives Schuldversprechen gemäß § 780 BGB aus.
Hierdurch würden der Beklagten weit umfangreichere Pflichten
auferlegt, als durch die beabsichtigte Bürgschaft.

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4) Die Vereinbarung vom 12.01.1998 stellt allerdings
möglicherweise ein "Zahlungsversprechen auf erstes Anfordern" dar
und gleicht damit einer Vorauszahlungsvereinbarung im Sinne des §
16 Nr. 2 VOB/B. Die VOB/B schützt den Auftraggeber in einem solchen
Falle dergestalt, dass der Auftraggeber für sie nach § 16 Nr. 2
Satz 1 VOB/B Sicherheit verlangen kann; ferner ist die
Vorauszahlung nach Satz 2 der Bestimmung zu verzinsen.

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Allerdings hat die Beklagte keine derartige Sicherheit verlangt.
Dennoch wäre es nicht gerechtfertigt, sie ohne weiteres - nämlich
auf die "erste Anforderung" der Schuldnerin vom 08.08.2000 - in
Höhe von 379.715,15 DM zur Zahlung zu verurteilen. Denn dann
bestünde angesichts einer dem Baufortschritt nicht angepassten
Reduzierung der "Konzernbürgschaft" die Gefahr, dass die Beklagte
mehr zahlt, als den vereinbarten Werklohn. Denn in Ziff. I 1.8 der
zusätzlichen Vertragsbedingungen hatten die Parteien lediglich
vereinbart, dass die Konzernbürgschaft - die bis dahin in vollem
Umfang aufrecht zu erhalten war - erst bei Ablösung des 5 %igen
Sicherheitseinbehalts durch die Schuldnerin mittels einer
Bankbürgschaft zurückzugeben war. Es ist nicht anzunehmen, dass
eine solche "Bevorzugung" der Schuldnerin von den Parteien bei
Abschluss der Verträge gewollt war.

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5) Ein Anspruch auf Zahlung eines Teils der vereinbarten
Vergütung ohne Nachweis der Fälligkeit und auf erstes Anfordern
kommt auch aus einem anderen Grund nicht in Betracht.

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Der Kläger würde in diesem Fall nämlich ohne Prüfung der
tatsächlichen Forderungshöhe einen Titel im Urkundsverfahren
erlangen, aus dem er ohne Sicherheitsleistung die
Zwangsvollstreckung betreiben könnte (§ 708 Nr. 4 ZPO) sowie ohne
Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO durch die Beklagte nach Eintritt
der formellen Rechtskraft des zu erlassenen Vorbehaltsurteils.

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Im Hinblick auf die vom Kläger angezeigte Massearmut wäre ein
der Beklagten gewährter Vorbehalt ihrer Rechte im Nachverfahren, §§
599, 600 ZPO, ebenso wertlos, wie die Möglichkeit der
Geltendmachung eines Anspruchs auf Rückzahlung einer möglichen
Überzahlung nach Abrechnung des Bauvertrages.

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Der Senat hält es deshalb für gerechtfertigt, die Grundsätze des
zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ergangenen Urteils des 9.
Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 04.07.2002 (IX ZR 97/99,
BauR 2002, 1698 ff.) auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Der
Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass ein
schützenswertes Interesse an einer Leistung auf erstes Anfordern
dann zu verneinen sei, sobald ein Insolvenzverfahren mangels Masse
nicht eröffnet oder die Masseunzulänglichkeit - wie hier -
angezeigt wurde.

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D.h. auch für den vorliegenden Fall, dass dem Zahlungsverlangen
des Klägers nicht zu entsprechen ist, weil es rechtsmissbräuchlich
ist (§ 242 BGB). Es geht dem Kläger nicht darum, sich Liquidität zu
verschaffen, um den Werkvertrag vom 19.12.1997 noch erfüllen zu
können. Vielmehr soll lediglich die Insolvenzmasse ohne die
Möglichkeit der Nachprüfung, ob sie tatsächlich noch um einen
Restwerklohnanspruch zu erhöhen ist, aufgefüllt werden.

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Im vorliegenden Fall kommt es auch nicht in Betracht, das
Zahlungsversprechen "auf erstes Anfordern" gemäß dem genannten
Urteil des BGH wie bei einer Bürgschaft "auf erstes Anfordern" in
ein einfaches Zahlungsversprechen umzudeuten. Denn dieses
Zahlungsversprechen ist bereits im Werkvertrag vom 19.12.1997
enthalten. Es ist lediglich nicht im Urkundenprozess
durchsetzbar.

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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1
ZPO.

33

Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur
Fortbildung des Rechts zu. Es erscheint ihm klärungsbedürftig, wie
ein "Zahlungsversprechen auf erstes Anfordern" zu behandeln
ist.

34

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen
demgemäß auf den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

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Wert: 194.145,27 EUR