Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-09-20, Aktenzeichen 14 A 3334/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0920.14A3334.01.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 8.000,-- DM
festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag hat keinen Erfolg.

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1. Es kann dahinstehen, ob der Zulassungsantrag des Klägers
dem Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 1 Satz 4 VwGO
genügt. Jedenfalls ergeben sich aus seinem Vortrag keine
ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des
Verwaltungsgerichts im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, auf
den er sich allein beruft.

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a) Das Verwaltungsgericht hat bezüglich der im Jahre 1998
abgelegten, wegen Täuschungsversuchs als nicht bestanden
gewerteten Fachprüfung für den Fall, daß deren Ergebnis durch
Bescheid bekanntgegeben und damit bestandskräftig geworden
sei, angenommen, daß der Kläger sein Anfechtungsrecht
jedenfalls dadurch verwirkt habe, daß er sich widerspruchslos
der Wiederholungsprüfung gestellt habe. Dieser Annahme einer
Verwirkung tritt der Kläger im Zulassungsantrag entgegen.

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Es spricht einiges dafür, daß die rechtlichen Zweifel, die
der Kläger bezüglich der im angefochtenen Urteil für die
Verwirkung gegebenen Begründung geltend macht, berechtigt
sind. Der Senat hat nämlich bereits wiederholt entschieden,
daß die rügelose Einlassung auf eine Wiederholungsprüfung
nicht zur Verwirkung des Rechtes führt, die noch nicht
bestandskräftige Prüfungsentscheidung der vorausgegangenen
Prüfung anzufechten.

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Vgl. OVG NRW, Urteile vom
14. Dezember 1999 - 14 A 2252/99 -,
NWVBl. 2000, 316 = VR 2001, 175 und -
14 A 2251/99 -, WissR 33 (2000), 343;
Urteil vom 27. August 2001 -
14 A 4813/96 -, zur Veröffentlichung
vorgesehen.

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Trotz dieser Einwände bestehen keine ernstlichen Zweifel an
der Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, daß die
Fachprüfung aus 1998 nicht mehr angefochten werden könne. Denn
diese Prüfungsentscheidung ist bestandskräftig geworden.
Prüfungsentscheidungen über abgeschichtete Fachprüfungen, von
deren Bestehen der Prüfungserfolg abhängig ist, wie es hier
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 der Diplomprüfungsordnung für den
Studiengang Bauingenieurswesen (DPO) für die Diplomvorprüfung
bestimmt, sind nämlich als Verwaltungsakte zu qualifizieren.
Dies gilt selbst dann, wenn - anders als hier - noch eine
Wiederholungsprüfung abgelegt werden kann.

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Vgl. OVG NRW, Beschluß vom
4. November 1998 - 22 A 5021/98 -;
Beschluß vom 3. Juli 1985 - 15 A 975/84
-, beide n.v.

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Ist das Nichtbestehen der Fachprüfung im Jahre 1998 dem Kläger
nicht mit förmlichen Bescheid, sondern nur formlos mitgeteilt
worden, so ändert dies nichts an der Verwaltungsaktqualität
dieser Entscheidung. Mangels ordnungsgemäßer
Rechtsmittelbelehrung betrug die Rechtsmittelfrist nach § 58
Abs. 2 VwGO dann zwar ein Jahr. Auch diese Frist ist jedoch
vom Kläger, bezogen auf die Bekanntgabe der
Prüfungsentscheidung über die Fachprüfung 1998, nicht
eingehalten worden, so daß Bestandskraft eingetreten ist. Auf
die mit der Verwirkung zusammenhängenden Fragen kommt es somit
nicht an.

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b) Zutreffend führt der Kläger ferner aus, daß das
Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen auf seinen
Vortrag aus der Klagebegründung nicht eingegangen ist, daß es
der Praxis des Beklagten entspreche, Studenten bei
Klausurversagen in der zweiten Wiederholung zu einer
mündlichen Prüfung zuzulassen. Es mag dahinstehen, ob das
Verwaltungsgericht angesichts des Fehlens jedweder
Substantiierung für diese Behauptung des Klägers und
angesichts des vom Beklagten gegebenen, zutreffenden
Hinweises, daß die DPO eine mündliche Ergänzungsprüfung nicht
vorsehe, überhaupt Anlaß hatte, auf diesen Vortrag des Klägers
einzugehen, zumal der Kläger diesem rechtlichen Hinweis nicht
entgegengetreten ist. Wie dem auch sei: Die DPO sieht eine
Ergänzungsprüfung nicht vor. Sollte eine solche Prüfung
dennoch bei anderen Studenten durchgeführt worden sein, so
wären dieses Prüfungsverfahren und die darauf beruhenden
Prüfungsentscheidungen rechtswidrig, weil gegen die DPO
verstoßend. Ein Rechtsanspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht
ist der Rechtsordnung jedoch fremd. Insbesondere würde durch
eine solche Praxis, wenn sie denn bestünde - wozu der Kläger
auch im Zulassungsverfahren nichts Substantiiertes vorgetragen
hat - kein Gewohnheitsrecht begründet, das die Regelungen der
DPO verdrängen könnte.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. August
1993 - 22 A 2085/91 -, NWVBl. 1994,
59.

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2. Es dürften im übrigen allerdings Bedenken gegen die
Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestehen,
nämlich insoweit, als dieses den Verstoß gegen das Zwei-
Prüfer-Prinzip des § 15 Abs. 1 Satz 3 DPO durch die während
des gerichtlichen Verfahrens herbeigeführte Korrektur der
Klausur des Klägers durch einen zweiten Prüfer geheilt ansah.
Nicht anders als in dem vom 22. Senat des erkennenden Gerichts
zur gleichen Problematik entschiedenen Fall
- vgl. OVG Münster, Urteil vom 6. Juli
1998 - 22 A 194/98 -, NJW 1999, 305 =
WissR 32 (1999), 82 -

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geht auch hier die DPO davon aus, daß die Prüfer vorab für
die Prüfung vom Prüfungsausschuß bestellt werden (vgl. § 12
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 DPO). Hier ist jedoch dem
Verwaltunsggericht nicht mitgeteilt worden, wer der
Zweitkorrektor war und wann und von wem er bestellt worden
ist. Dementsprechend sind diese Fragen von Verwaltungsgericht
auch nicht geprüft worden.

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Diese Bedenken brauchen jedoch nicht vertieft zu werden,
denn sie können nicht zur Zulassung der Berufung führen, weil
sie vom Kläger nicht dargelegt sind und das Gericht für seine
Zulassungsentscheidung sich nur auf das stützen darf, was vom
Rechtsmittelführer entsprechend den Regeln der §§ 124, 124a
VwGO in das Verfahren eingebracht ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Wertfestsetzung auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25
Abs. 3 Satz 2 GKG). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist
rechtskräftig (§ 124a Abs. 2 Satz 3 VwGO).

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