Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-04-21, Aktenzeichen VI-U (Kart) 7/03
ECLI:DE:OLGD:2004:0421.VI.U.KART7.03.00

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das am 12. Februar 2003 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düs-seldorf wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Voll-streckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000 EUR abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Si-cherheit in gleicher Höhe leisten.

III. Die Beschwer des Klägers und der Streitwert für das Beru-fungsverfahren werden auf 1.607.992,83 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

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A)

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Die Beklagte zu 1 führt für die Beklagte zu 2, die weltweit Schnellrestaurants im eigenen und im Franchise-Betrieb unterhält, das "P.-H."-Geschäft in Deutschland. Der Kläger war früher Geschäftsführer und Gesellschafter eines Teppichgroßhandels. Ende 1996 interessierte er sich für den Betrieb eines neu zu gründenden "P.-H."-Franchiserestaurants in B.. Hierzu führte er Vertragsverhandlungen mit der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 1 fertigte mit Datum 18.11.1996 eine Wirtschaftlichkeitsberechnung (Anlage 7), deren Empfang vor Vertragsunterzeichnung der Kläger bestreitet. Eine zweite Wirtschaftlichkeitsberechnung trägt das Datum 17.12.1996 (GA 156 f). Ferner gibt es die nachfolgend wiedergegebene, ebenfalls von der Beklagten zu 1 stammende Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 18.4.1997 für den Standort "B., B.strasse" (Anlage 8), die der Kläger vor Unterzeichnung des Franchisevertrages unstreitig erhalten hat:

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Auf die Wiedergabe der Abbildung wurde aus
technischen Gründen verzichtet.

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Die als Anlage beigefügte Übersicht "Input Sheet" erläutert die in der Wirtschaftlichkeitsberechnung zugrunde gelegte Umsatzerwartung im ersten Jahr wie folgt:

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Auf die Wiedergabe der Abbildung wurde aus
technischen Gründen verzichtet.

7

Für die folgenden neun Vertragsjahre prognostiziert die Wirtschaftlichkeitsberechnung Umsatzzuwächse und steigende Gewinne.

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Der Vermieter der Geschäftsräume ging anhand von Zählungen der B. Straßenbahn AG aus den Jahren 1988 und 1992 von täglich 30.000 - 40.000 Passanten am Objektstandort aus. Der Kläger veranlasste eine eigene Erhebung der Firma S. P. GmbH, Düsseldorf. Deren Zählung ergab jeweils in der Zeit von 10.00 Uhr bis 20.15 Uhr am Dienstag, 5.11.1996, 13320 und am Donnerstag, 7.11.1996, 14788 Passanten (s. Anlage 4). Der Kläger wollte die Zahlen überprüft wissen und beauftragte nunmehr die Firma Konkret aus B. mit einer Zählung, die am 26.11.1996 und 28.11.1996 in der Zeit von 11.00 Uhr bis 23.00 Uhr durchgeführt wurde und unter Berücksichtung auch der Passanten auf der Objektgegenseite zu 27391 bzw. 31897 Passanten kam (GA 162, 163). Das Ergebnis übersandte der Kläger an die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 6.12.1996 (GA 164). Mit Vertrag vom 25./29.7.1997 (Anlage 10) mietete er die Geschäftsräume zu einem monatlichen Mietzins von 31.850 DM zzgl. Umsatzsteuer. Ursprünglich hatte der Vermieter 52.500 DM/Monat gefordert. Mit Schreiben vom 30.7.1997 (Anlage 11) übersandte der damalige Franchisedirektor der Beklagten zu 1, Dr. B., den abzuschließenden Franchisevertrag, den der Kläger im August 1997 unterzeichnet zurücksandte.

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Anfang Dezember 1997 eröffnete der Kläger das Restaurant. Seine Geschäftserwartungen erfüllten sich nicht. Im Jahre 1998 erreichte er Umsätze von 1,9 Mio. DM, in 1999 von 1,7 Mio. DM, im Jahr 2000 von 1,6 Mio. DM und in 2001 von 1,5 Mio. DM, die die laufenden Kosten nur teilweise deckten. Schließlich stellte er den Restaurantbetrieb aus wirtschaftlichen Gründen ein.

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Mit der Klage nimmt der Kläger die Beklagte zu 2 als Franchisegeberin und die Beklagte zu 1 als Verhandlungsgehilfin auf Zahlung in Anspruch. Ferner verlangt er die Feststellung, dass der von ihm und der Beklagten zu 2 unterzeichnete Franchise-Vertrag nicht wirksam zustande gekommen oder aufgrund von Rechtsverstößen nichtig ist. Hierzu hat er vorgetragen: Er habe damals erstaunt feststellen müssen, dass es in B. ein weiteres "P.-H."-Franchiserestaurant gegeben habe (Geschäftseröffnung Mai 1997, Schließung 31.12.1999). Die Beklagten hätten erkennen müssen, dass B. zwei im Zentrum gelegene "P. H."-Restaurants nicht verkraften könne. Dr. B. habe ihn, den Kläger, jedoch dahin beruhigt, dass er den in der Wirtschaftlichkeitsberechnung aufgeführten Umsatz erreichen könne. Da er, der Kläger, kein Englisch spreche, habe er den Franchisevertrag "blind unterschrieben". Die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten zu 1 habe mehr auf der Fantasie als auf Realitäten beruht. Der Franchisevertrag sei zudem nicht wirksam zustande gekommen. Die darin enthaltene Rechtswahlklausel sei wegen Verstoßes gegen verbraucherschützende Vorschriften unwirksam. Der Vertrag sei sittenwidrig und wegen Verletzung europäischen und deutschen Kartellrechts unwirksam. Da sich die Haftung der Beklagten zu 1 als Sachwalterin der Beklagten zu 2 nach deutschem Recht richte, stehe ihm, dem Kläger, ein Schadensersatzanspruch aus c.i.c. zu. Die von der Beklagten zu 1 zugrunde gelegte Anzahl von 29.644 Passanten sei unzutreffend gewesen. Jedenfalls hätte die Beklagte zu 1 das niedrigere Zählergebnis der Firma S. P. GmbH zugrunde legen müssen. Sie habe ferner bei der Auswertung nach Alter, Absicht, Konsumentenverhalten und ähnlichen Kriterien differenzieren müssen. Die von ihr angesetzten Fangquoten seien willkürlich. Ferner habe die Beklagte zu 1 nur eigene Restaurants als Maßstab herangezogen, nicht aber Franchisebetriebe. Inzwischen gescheiterte Franchisenehmer habe sie unberücksichtigt gelassen. Daher hafte sie jedenfalls als Sachwalterin neben der Beklagten zu 2. Auch sei die Beklagte zu 1 zur Auskehrung der vereinnahmten Boni und sonstigen Lieferantenvergünstigungen an ihn, den Kläger, verpflichtet.

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Der Kläger hat beantragt,

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I. die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen,

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1. an ihn 514.588,64 EUR nebst 13,5 % Zinsen seit dem 1.1.1998 zu zahlen,

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2. an ihn weitere 948.925,42 EUR nebst 13,5% Zinsen seit dem 1.1.2001 zu zahlen,

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II. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Schadensersatz in Höhe von zunächst 20 % von einem Wareneinkaufswert im Betrage von 902.246,39 DM, also in Höhe von zunächst 184.980 DM (94.478,77 EUR) nebst 13,5 % seit dem 1.1.2000 zu zahlen,

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III. festzustellen, dass der zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 2 unterzeichnete Franchisevertrag nichtig ist.

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Die Beklagten zu 1 und 2 haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat das Feststellungsbegehren gegenüber beide Beklagten mangels Feststellungsinteresses des Klägers für unzulässig erachtet. Auf die vermeintliche Haftung der Beklagten zu 1 hat es das gemäß dem schriftlichen Franchisevertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 vereinbarte Recht von England und Wales angewandt, die eingeklagten Zahlungsansprüche jedoch verneint, weil der Kläger die Voraussetzungen nicht substantiiert dargelegt bzw. bewiesen habe. Auch eine deliktische Haftung hat das Landgericht abgelehnt und ausgeführt: Es sei Sache des Klägers gewesen, sich über den Vertragsgegenstand zu informieren. Der Beklagten zu 1 sei nicht anzulasten, den Kläger nicht darüber informiert zu haben, dass in B. schon ein zweiter Franchisenehmer ansässig war. Eine ernstliche Konkurrenz habe sich für den Kläger nicht ergeben. Der Vorwurf des Klägers, die Beklagte zu 1 habe die relevanten Passantenzahlen unzureichend recherchiert, gehe fehl. Auch sonst habe der Kläger nicht substantiiert dargetan, dass die von der Beklagten zu 1 erstellte Umsatzprognose auf unhaltbaren Tatsachengrundlagen beruhte. Eine Haftung nach deutschem Recht gemäß den Grundsätzen der culpa in contrahendo scheide ebenfalls aus, weil die besonderen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Zudem fehle es an einer Pflichtverletzung seitens der Beklagten zu 1. Dem Kläger stehe auch kein Zahlungsanspruch aus einem Auftragsverhältnis zu. Er habe nicht nachvollziehbar dargelegt, dass und in welchem Umfang der Beklagten zu 1 Liefervergünstigungen zugeflossen seien. Mangels Pflichtverletzung habe der Kläger gleichfalls keine Ersatzansprüche gegen die Beklagte zu 2. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung seien abzulehnen, weil der zugrundeliegende Franchisevertrag wirksam zustande gekommen sei.

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Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen die Klageabweisung und macht hierzu Ausführungen zum deutschen Recht. Dazu wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den erstinstanzlichen Klagenträgen zu erkennen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das angefochtene Urteil, rügen das in zweiter Instanz neue Vorbringen des Klägers als prozessual nicht berücksichtigungsfähig und treten ihm auch in der Sache entgegen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

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B)

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Die Berufung der Klägers hat keinen Erfolg.

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Soweit der Kläger in zweiter Instanz seine Zahlungsansprüche gegen die Beklagte zu 2 weiter verfolgt, ist das Rechtmittel unzulässig. Im Übrigen bleibt die Berufung in der Sache erfolglos.

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I. Soweit der Kläger mit seiner Berufung die Abweisung seiner Zahlungsklage gegen die Beklagte zu 2 angreift, ist sein Rechtmittel mangels einer rechtzeitig vorgelegten Berufungsbegründung unzulässig (§§ 520 Abs. 1 und 2, Abs. 3 S. 2 Nr. 2, 522 Abs. 1 ZPO).

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Nach § 520 Abs. 1 ZPO hat der Berufungskläger innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zustellung des angefochtenen Urteils sein Rechtsmittel zu begründen. Die Berufungsbegründung muss die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Der Berufungsführer hat darzulegen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art und aus welchen Gründen er das angefochtene Urteil für falsch hält. Verfolgt er, wie hier der Kläger, mit seinem Rechtsmittel mehrere Ansprüche, ist eine Berufungsbegründung für jeden der Ansprüche erforderlich.

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Diesen Anforderungen hat der Kläger in Bezug auf die Zahlungsklage gegen die Beklagte zu 2 nicht genügt. Nach Einlegung der (unbeschränkten) Berufung mit Schriftsatz vom 20.3.2003 hat der Kläger seine Berufungsbegründung unter dem 7.5.2003, bei Gericht eingegangen am selben Tage, eingereicht. Dort umreißt er auf Seite 4 (GA 873) sein Berufungsbegehren wie folgt:

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"...Der Kläger verfolgt daher mit seiner Berufung die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und die Verurteilung der Beklagten zu 1 zum Ersatz.....bei Anwendung deutschen Rechts....sowie die Feststellung, dass der zwischen ihm und der Beklagten zu 2 unterzeichnete ...Franchisevertrag ..unwirksam ist...

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Seine Argumentation auf Seite 78 der Berufungsbegründung macht zwar hinreichend deutlich, dass er die Feststellung der Vertragsnichtigkeit gegenüber beiden Beklagten erstrebt. Hinsichtlich seiner Zahlungsansprüche verhält es sich jedoch anders. Insoweit findet sich gegenüber der Beklagten zu 2 kein mit Bezug auf das Landgerichtsurteil formulierter Berufungsangriff, wie er von § 520 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 ZPO gefordert wird. In der gesamten Argumentation der Berufungsbegründung über etwaige Pflichtverletzungen geht es stets nur um ein Fehlverhalten der Beklagten zu 1 (vgl. Seiten 22, 40, 45), und allein deren Haftung fordert der Kläger in der Berufungsbegründung (vgl. S. 14 und 67). Entsprechend formuliert er auf S. 69 der Berufungsbegründung:

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"...Die Beweislast für eine ausreichende, vollständige Information und Aufklärung trägt die Beklagte zu 1..."

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(Hervorhebung durch den Senat)

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Da die Berufungsbegründung mithin keine Ausführungen dazu enthält, weshalb das Landgericht die gegen die Beklagte zu 2 erhobenen Zahlungsansprüche zu Unrecht abgewiesen hat, ist die Berufung des Klägers insoweit als unzulässig zu verwerfen (§ 522 Abs. 1 S. 1 ZPO), worauf der Kläger in der Senatssitzung hingewiesen worden ist (vgl. S. 2 des Sitzungsprotokolls vom 11.2.2004, GA 1251).

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II. Feststellungsbegehren

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1. Zu Recht hat das Landgericht den Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten zu 1 mangels Feststellungsinteresses des Klägers als unzulässig erachtet.

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Der Kläger kann gegenüber der Beklagten zu 1 nicht die gerichtliche Feststellung verlangen, dass der zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 2 geschlossene Franchisevertrag nichtig ist. Dieses Klagebegehren betrifft im Verhältnis zu der Beklagten zu 1 die Rechtsbeziehungen des Klägers mit einem Dritten. Eine solche Feststellungsklage ist nur unter engen Voraussetzungen zulässig. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt sie nur dann in Betracht, wenn das streitige Rechtsverhältnis zugleich für die Rechtsbeziehungen der Feststellungsbeteiligten untereinander von Bedeutung ist und die klagende Partei ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Klärung dieser Frage hat (vgl. BGH, ZIP 2000, 679 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.

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Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1 in ihrer Eigenschaft als Verhandlungsgehilfin der Beklagten zu 2 Anspruch. Er stützt die Haftung auf den Vorwurf, die Beklagte zu 1 habe in den Verhandlungen über den Abschluss des Franchisevertrages ihre Aufklärungs- und Beratungspflichten verletzt, indem sie ihm, dem Kläger, eine fehlerhafte Wirtschaftlichkeitsberechnung vorgelegt habe. Für die gerichtliche Durchsetzung solcher Ersatzansprüche wegen Verhandlungsverschuldens der Beklagten zu 1 kommt es indes auf die Frage, ob der Franchisevertrag des Klägers mit der Beklagten zu 2 wirksam zustande gekommen ist, nicht an.

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Die Zulässigkeit der Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 1 lässt sich auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, die Beklagte zu 1 sei als rechtskundige Verhandlungsführerin für das wirksame Zustandekommen des Franchisevertrages verantwortlich gewesen sei und habe den Kläger vom Abschluss des - unterstellt: unwirksamen - Franchisevertrages abhalten müssen. Zwar würde die Feststellungsklage in diesem Falle ein Rechtsverhältnis betreffen, dessen Nichtbestehen auch für die Rechtsbeziehungen des Klägers und der Beklagten zu 1 untereinander - nämlich für die von dem Kläger geltend gemachte Haftung der Beklagten zu 1 wegen des nicht rechtsgültig zustande gebrachten Franchisevertrages mit der Beklagten zu 2 - relevant wäre. Dem Kläger steht indes gleichwohl kein rechtlich anzuerkennendes Feststellungsinteresse zu. Ein berechtigtes Interesse, im Prozess mit der Beklagten zu 1 (auch) die Nichtigkeit des Franchisevertrages mit der Beklagten zu 2 gerichtlich klären zu lassen, würde nur bestehen, wenn der Kläger die Beklagte zu 1 haftungsrechtlich gerade wegen des - unterstellt: nicht wirksam zustande gebrachten - Franchisevertrages in Anspruch nehmen wollte. Das ist indes nicht der Fall. Der Kläger begründet die Haftung der Beklagten zu 1 im Gegenteil mit dem Vorwurf, er sei durch Vorlage einer fehlerhaften Wirtschaftlichkeitsberechnung zum Abschluss eines Franchisevertrages veranlasst worden, der sich als unwirtschaftlich erwiesen und zu einem hohen wirtschaftlichen Schaden geführt habe und den er ohne die schuldhafte Pflichtwidrigkeit der Beklagten zu 1 gerade nicht abgeschlossen hätte. Für die so begründete Haftung der Beklagten zu 1 kommt es auf die Rechtsgültigkeit des Franchisevertrages nicht an.

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Der Kläger wird vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht B. von der P. H. International LLC auf Unterlassung der Zeichenbenutzung in Anspruch genommen, weil die klagende P. H. International LLC aufgrund eines Übertragungsvertrages vom 15.9.1997 mit der Beklagten zu 2 Vertragspartnerin des Klägers geworden sei und daher das Recht habe, den Franchisevertrag zu kündigen und die Unterlassung der Benutzung des Zeichens "P. H." von dem Kläger zu verlangen. Auch dieser Prozess betrifft also kein Rechtsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1.

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Soweit der Kläger mit (nicht nachgelassenem) Schriftsatz vom 16.2.2004 vorträgt, die Beklagte zu 1 habe in einem Rundschreiben vom 2.2.2004 an alle deutschen Franchisenehmer mitgeteilt, dass nunmehr sie, die Beklagte zu 1, mit Wirkung ab 1.12.2003 als Franchisegeberin anzusehen sei, kann auch dies die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens nicht begründen. Denn auch vor dem Hintergrund jenes Rundschreibens ist ein rechtliches Interesse des Klägers, gegenüber der Beklagten zu 1 eine etwaige Nichtigkeit des Franchisevertrages mit der Beklagten zu 2 klären zu lassen, nicht erkennbar. Zudem hat der Kläger seinen Geschäftsbetrieb bereits im Jahre 2002 aufgegeben, und er fordert Ersatz nur für die bis dahin eingetretenen Schäden. Im Übrigen ist der Inhalt des vorgelegten Rundschreibens vom 2.2.2004 nicht geeignet, ein bis dahin nicht vorhandenes Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 rückwirkend zu begründen. Davon abgesehen betreffen die Vertragsänderungen ersichtlich nur Franchise-Verhältnisse, die noch einen Restaurantbetrieb zum Gegenstand haben, nicht aber solche, die - wie dasjenige mit dem Kläger - schon geraume Zeit ohne Geschäftsbetrieb und Leistungsaustausch sind.

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2. In Bezug auf die Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2 ist ein Feststellungsinteresse des Klägers allerdings nicht zu verneinen. Denn insoweit steht die Wirksamkeit des Franchisevertrages zwischen den daran beteiligten Vertragsparteien im Streit. Zwar sind nunmehr die Zahlungsansprüche, die sich bei einer Nichtigkeit des Vertrages naheliegenderweise ergeben könnten, nach den Ausführungen zu B.I. (Unzulässigkeit der Berufung) abgewiesen; aber es ist nicht auszuschließen, dass noch andere Rechtspositionen aus der Nichtigkeit hergeleitet werden können.

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Indes hat das Landgericht die Nichtigkeit des Franchisevertrages - im Zusammenhang mit der Prüfung von Bereichungsansprüchen - zu Recht verneint.

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a) Der Franchisevertrag ist nicht deswegen unwirksam, weil der Kläger, wie er behauptet, der englischen Sprache nicht hinreichend mächtig gewesen sei und er den Vertragstext daher bei der Unterzeichnung nicht verstanden habe. Den diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil ist zuzustimmen. Zudem hatte der Kläger, worauf die Beklagten zu Recht hinweisen, für die vorherige Erkundigung ausreichend Zeit.

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Aus der angeblich unterbliebenen wirksamen Unterzeichnung seitens der Beklagten zu 2 durch einen befugten Vertreter ergibt sich gleichfalls nichts für die behauptete Vertragsnichtigkeit. Es ist schon ungewiss, ob das von dem Kläger unterschriebene und der Beklagten zu 2 sodann übersandte Vertragsexemplar nicht doch von einem bevollmächtigten Vertreter unterschrieben worden ist; der Kläger stellt hierzu nur Vermutungen an (S. 83, 84 der Berufungsbegründung), und die Originalurkunde ist nicht vorgelegt worden. Auch hat der Kläger nicht dargelegt, dass es nach dem Zugang des von ihm unterzeichneten Vertragsexemplars bei der Beklagten zu 2 für die Wirksamkeit noch zwingend der Signatur durch die Beklagte zu 2 bedurfte; der (nicht übersetzte) fotokopierte Vertragstext ordnet eine diesbezügliche Schriftform nicht an, seine Regelungen in Ziffer 22.6 betreffen lediglich Vertragsänderungen ("The terms and conditions of this Agreement may be changed only in writing signed by both parties...."). Jedenfalls aber ist der Vertragsinhalt von den Parteien jahrelang praktiziert worden. Die Beklagte zu 2 hat geduldet, dass der Kläger ihr Zeichen "P. H." vertragsgemäß benutzte. Umgekehrt hat der Kläger das Benutzungsrecht im Geschäftsverkehr auf der Grundlage des Franchisevertrages lange Zeit für sich in Anspruch genommen. Auch vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht B. verteidigt er sein Benutzungsrecht gegenüber der zum selben Konzern wie die Beklagte zu 2 gehörenden Prozessgegnerin. Sofern in der fehlenden Signatur der Beklagten zu 2 ein Formverstoß zu sehen wäre, könnte sich der Kläger daher nicht mit Erfolg darauf berufen, weil er damit gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstoßen würde. Nichts anderes gilt, soweit er die Vertragsnichtigkeit aus einem Formverstoß nach § 34 GWB (a.F.) herleiten will. Auch insoweit ist ihm mit Blick auf die jahrelange einvernehmliche Praktizierung des Vertrages, der die einzige rechtliche Grundlage der Zeichenbenutzung bildete, verwehrt, die Vertragsnichtigkeit gegenüber der Beklagten zu 2 aus Formgründen gerichtlich feststellen zu lassen (vgl. BGH GRUR 2003, 1062 f - Apollo-Optik).

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Entsprechendes gilt, sofern in der unterbliebenen Übergabe eines Stehordners mit Informationen über den Franchisegeber, sein Gesellschaftsstatut, die Vertretungsbefugnis bestimmter Mitarbeiter, die Einbindung in einen Konzern und mit Hinweisen auf gesetzliche Vorschriften des US-Staates K. nach dem im Franchisevertrag vereinbarten Auslandsrecht ein Formfehler zu erblicken wäre. Davon abgesehen zeigt der Kläger nicht entfernt auf, aus welcher ausländischen Rechtsnorm sich die von ihm behauptete Rechtsfolge der Vertragsnichtigkeit ergeben soll; er ist lediglich der Meinung, dass die fehlende Übergabe die Geltung des Vertrages "berühre" (S. 90 der Berufungsbegründung).

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Der Kläger trägt ferner vor, er habe das Handbuch zu dem Franchisevertrag erst im Jahre 1998 erhalten; wegen der Bedeutung hätten der Vertragstext und das Handbuch zu einer Urkunde verbunden werden müssen. Indes ist dem Vertragstext schon nicht zu entnehmen, dass (auch) das von der Beklagten zu 1 stammende Handbuch - zumal in der "Auflage 1998", vgl. den Klägervortrag S. 86 der Berufungsbegründung - Vertragsbestandteil werden sollte. Dessen ungeachtet stößt auch hier der klägerseits geltend gemachte Formmangel auf den durchgreifenden Einwand, dass die Parteien den Franchisevertrag lange Zeit praktiziert haben. Der Kläger verhält sich entgegen den Geboten von Treu und Glauben, wenn er sich im Nachhinein auf das nur anfängliche Fehlen des Handbuches beruft, das ihm jahrelang (nach seinem Vorbringen ab Ende 1998) zur Verfügung stand.

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b) Die klägerseits behauptete Durchsetzung eines Preisbindungssystems ist ebenfalls nicht geeignet, die Wirksamkeit des Franchisevertrages in Frage zu stellen. Mit Blick auf die Inlandswirkungen des Vertrages ist § 15 GWB a.F. zwar vorliegend anwendbar, auch wenn für den Franchisevertrag im Übrigen ausländisches Recht vereinbart worden ist (§ 98 Abs. 2 GWB a.F.); aber dem Vertragstext ist keine verbotene Preisbindung zu entnehmen. Soweit der Klägerin meint, die Preisbindung sei durch die praktischen Handhabung bewirkt worden (S. 87 der Berufungsbegründung), namentlich seien die Endverbraucherpreise beklagtenseits bestimmt und kontrolliert worden, ist dem entgegenzuhalten, dass allein die praktische Handhabung eines Vertrages diesen nicht unwirksam macht. Die Nichtigkeitsgründe müssen bei Vertragsschluss vorliegen.

52

Ebenso wenig ist wegen eines Verstoßes gegen § 18 GWB a.F. eine Vertragsnichtigkeit anzunehmen. Eine Verbotsverfügung der Kartellbehörde ist nicht erlassen worden (S. 68 des Landgerichtsurteils).

53

Schließlich ist eine Vertragsnichtigkeit nach Art. 81 EGV nicht ersichtlich. Eine vertragsbedingte Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbes innerhalb des Gemeinsamen Marktes ist klägerseits nicht dargetan.

54

c) Ohne Erfolg rügt der Kläger, der Franchisevertrag sei wegen fehlender Widerrufsbelehrung nichtig. Hierzu hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass das Verbraucherkreditgesetz in der damals gültigen Fassung mit Blick auf das Investitionsvolumen nicht anwendbar gewesen und ein etwaiges Widerrufsrecht spätestens ein Jahr nach Abgabe der auf den Vertrag gerichteten Willenserklärung erloschen sei (§ 7 Abs. 2 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000).

55

d) Der Kläger macht ferner ohne Erfolg geltend, der Franchisevertrag sei wegen wirtschaftlicher Knebelung sittenwidrig und daher nichtig. Insoweit hat schon das Landgericht dargelegt, dass zwar bestimmte Eckdaten des Buchhaltungssystems vorgegeben gewesen seien, der Kläger jedoch im Übrigen, namentlich in der Wahl seines steuerlichen Beraters, frei geblieben sein. Auch die Pflicht zur Vorlage wöchentlicher Verkaufsberichte halte sich noch im Rahmen dessen, was einem Gewerbetreibenden nach den Maßstäben des § 138 BGB zugemutet werden könne. Die "Rights of Entry" (Ziffer 17 des Franchisevertrages) seien an bestimmte sachgerechte Voraussetzungen gebunden und durch das anerkennenswerte Interesse der Franchisegeberin als Markeninhaberin gedeckt. Gleiches gelte für die Regelungen zu etwaigen Werbeaktionen und für den Anteil des Franchisenehmers an den Werbekosten sowie für dessen Verpflichtung, nur Produkte anzubieten, die eine von der Beklagten zu 2 festgelegte Mindestqualität aufwiesen, sowie für die weitere Verpflichtung des Franchisenehmers, die Anforderungen der Beklagten zu 2 in Bezug auf die Einrichtung und Gestaltung des Geschäftslokals zu erfüllen. Auf die diesbezüglichen zutreffenden Darlegungen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen. Soweit der Kläger rügt, dass der Franchisevertrag in Ziffer 14.2 und 14.3 die Rechtsform der Einzelfirma definitiv vorschreibe und dem Franchisenehmer im Falle einer GmbH untersage, einen zusätzlichen Gesellschafter aufzunehmen, kann dies den genannten Bestimmungen jedenfalls in der behaupteten Stringenz schon inhaltlich nicht entnommen werden. Auch die Regelungen über den Wettbewerb des Franchisenehmers und die etwaige Übernahme des Restaurantbetriebes rechtfertigen nicht die Annahme der Unwirksamkeit des gesamten Vertrages. Hinsichtlich des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, es handele sich nicht um eine so wesentliche Bestimmung, dass - bei angenommener Sittenwidrigkeit - der Wille der Parteien dahin ginge, dass der Vertrag mit der Wirksamkeit der Klausel stehen und fallen sollte. Dagegen spricht auch die Existenz der "servability clause" in Ziffer 21.5. Soweit der Kläger die vereinbarte Option der Beklagten zu 2 bei Abgabe des Geschäftes als überlang beanstandet, ist von Bedeutung, dass im Falle des Verkaufs oder der Vertragsübertragung durch den Franchisenehmer (Ziffer 14.4: "If Franchisee proposes any sale or transfer of this Agreement...") die 60-tägige Optionsfrist schon nach Erhalt der Verkaufsbenachrichtigung beginnen soll ("...within 60 days of receipt of Franchisee's notice..."), in diesem Falle also der Franchisenehmer die Dauer des Optionsrechtes in der Hand hat. Im Falle einer fristlosen Kündigung seitens des Franchisegebers hat der Franchisenehmer die Vertragsbeendigung hingegen zu vertreten; dann erscheint die 60-tägige Überlegungsfrist des Franchisegebers indes nicht übermäßig lang.

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e) Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, der Franchisevertrag sei sittenwidrig, weil die von ihm zu erbringenden Vertragsleistungen in keinem Verhältnis zu den Leistungen der Beklagten zu 2 stünden. Hier fehlt es an Klägervortrag, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses insoweit ein krasses Missverhältnis zugunsten der Beklagten zu 2 gegeben war. Nach Schedule B des Vertrages war eine Franchisegebühr von 5 % des Umsatzes vereinbart. Dass diese nicht unübliche Gebühr gemessen an dem Wert der dem Kläger eingeräumten Rechte ("Right to use the System, System property and the Marks"), für die die Franchisegebühren nach dem Vertrag - nur - zu zahlen waren (vgl. Ziffer 2.3 i.V.m. Ziffer 1.1 des Vertrages), außer Verhältnis stand, ist weder dargetan noch ersichtlich. Dies gilt auch unter Einbezug der zu zahlenden "Initial Fee" (vgl. Ziffer 2.1 i.V.m. 2.3 und 1.1 des Vertrages) in Höhe von 35.000 US-Dollar und die Verpflichtung des Franchisenehmers zur Tragung der anteiligen Werbekosten (s. dazu S. 62 des Landgerichtsurteils) sowie der Kosten einer Schnellschulung.

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III. Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 aus c.i.c

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Was Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1 wegen Fehlverhaltens bei Vertragsschluss angeht, hat das Landgericht das Recht von England und Wales angewandt. Der Kläger will deutsches Recht angewandt wissen. Eine darauf gestützte c.i.c.-Haftung der Beklagten zu 1 ist aber - mit den Hilfserwägungen des Landgerichts - schon im Ansatz zu verneinen.

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Auf ihre Rolle als bloße Verhandlungsführerin beschränkt sich die Haftung der Beklagten zu 1 auch dann, wenn man unterstellt, dass sie gemäß dem Inhalt ihres Rundschreibens vom 2.2.2004 mit Wirkung vom 1.12.2003 in alle inländischen Franchiseverträge eingetreten ist. Auch dann hätte sie bei Abschluss des Franchisevertrages nicht wie eine Vertragspartei für ein etwaiges Fehlverhalten einzustehen; denn sie wäre allenfalls ab dem 1.12.2003 in die rechtliche Position einer Franchisegeberin gerückt. Dass sie auch Altverbindlichkeiten der Beklagten zu 2 einschließlich der klägerseits behaupteten Haftung für vorvertragliches Verschulden übernommen hätte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

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Überdies kann dahinstehen, ob sich die Haftung der Beklagten zu 1 nach dem Recht von England und Wales oder nach deutschem Recht richtet. Im ersten Falle hat schon das Landgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt, dass die Beklagte zu 1 dem Kläger nicht zum Schadensersatz verpflichtet ist; dagegen wendet sich die Berufung des Klägers auch nicht. Im zweiten Falle scheidet eine Haftung der Beklagten zu 1 wegen Verhandlungsverschuldens aus den nachstehenden Gründen aus.

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Die Verpflichtungen aus dem durch die Anbahnung von Vertragsverhandlungen eines Vertreters begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis treffen grundsätzlich den Vertretenen. Nur in Ausnahmefällen hat der Vertreter selbst für die Verletzung vorvertraglicher Pflichten einzustehen. Seine Eigenhaftung kommt in Betracht, wenn er ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem von ihm verhandelten Vertrag hat. Erforderlich ist eine so enge Beziehung zum Vertragsgegenstand, dass der Vertreter gleichsam in eigener Sache tätig wird und er als wirtschaftlicher Herr des Geschäfts anzusehen ist (BGH, WM 1991, 1089, 1090; 1548, 1550 m.w.N.). Eine eigene Haftung des Verhandlungsgehilfen kann darüber hinaus bestehen, wenn er gegenüber seinem Verhandlungspartner in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (vgl. BGH a.a.O.; BGH, WM 1992, 699, 700 m.w.N.).

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Unter keinem dieser Gesichtspunkte ist die Beklagte zu 1 dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet.

63

1. Ein besonderes wirtschaftliches Interesse der Beklagten zu 1 am Abschluss des von ihr vermittelten Franchisevertrages bestand nicht. Es entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass für die Eigenhaftung nicht jedes, insbesondere nicht ein nur mittelbares wirtschaftliches Interesse des Vertreters ausreicht. Dementsprechend erfüllt beispielsweise weder das bloße Provisionsinteresse des Handelnden (BGH, WM 1991, 1730, 1731; NJW 1990, 1907, 1908 m.w.N.) noch die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit des Geschäftsführers und Gesellschafters einer GmbH mit der von ihm vertretenen GmbH (BGH, WM 1991, 1548, 1550 m.w.N.) die Voraussetzungen einer Eigenhaftung. Erforderlich ist vielmehr eine derartige Nähe zum Vertragsgegenstand, dass der Vertreter bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise gleichsam in eigener Sache tätig geworden und er als wirtschaftlicher Herr des Geschäfts anzusehen ist. Das ist vorliegend, wie auch das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht der Fall. Die konzernmäßige Verbundenheit der Beklagten zu 1 mit der Beklagten zu 2 reicht für ein wirtschaftliches Eigeninteresse nicht aus. Die Beklagte zu 1 hat den Franchisevertrag entsprechend der ihr zugewiesenen Funktion als eine (u.a.) für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zuständige Vertriebsgesellschaft in fremdem Namen verhandelt. Sie ist bei Abschluss des Franchisevertrages auch wirtschaftlich betrachtet nicht wie in eigener Sache tätig geworden. Das gilt auch dann, wenn man zusätzlich die klägerseits angeführten Gesichtspunkte in die rechtliche Beurteilung einbezieht.

64

Der Kläger hat sich darauf berufen, dass der Beklagten die komplette Durchführung des Franchisevertrages oblegen, sie insbesondere für die Beklagte zu 2 den gesamten Zahlungsverkehr abgewickelt habe. Er hat außerdem behauptet, die Beklagte zu 1 habe mit den Lieferanten der Franchisenehmer im eigenen Namen Rahmenverträge abgeschlossen, auf deren Grundlage ihr erhebliche Rabattzahlungen auf den georderten Warenwert zugeflossen seien. Beide Aspekte tragen nicht die Feststellung, dass wirtschaftlich gesehen die Beklagte zu 1 selbst - und nicht die von ihr in den Vertragsverhandlungen vertretene Beklagte zu 2 - gleichsam Partei des Franchisevertrages war.

65

Das gilt auch unter Einbezug der Behauptung, die Beklagte zu 1 habe alle Franchisegebühren kassiert und nicht an den Konzern abgeführt. Selbst wenn der Vortrag des Klägers zutreffen sollte, änderte dies nichts am Fehlen der Haftungsvoraussetzungen. Denn dann war wirtschaftlich die Vereinnahmung durch die Beklagte zu 1 mit dem Anspruch auf Auskehrung an die Beklagte zu 2 belastet. Wenn die Gebühren gleichwohl bei der Beklagten zu 1 verblieben, so kann dies damit zusammenhängen, dass die Beklagte zu 1 nach Darstellung des Klägers zwischenzeitlich Verluste erwirtschaftete und es deshalb dem Konzerninteresse entsprochen haben mag, durch Verrechnung in Deutschland weder deutsche noch amerikanische Steuern zu zahlen und Konzernzuschüsse zu vermeiden, die erforderlich gewesen wären, um den Vertrieb durch die Beklagte zu 1 aufrecht zu erhalten. In jedem Fall spielen diese - oder andere - konzerninterne Vorgänge keine Rolle im Verhältnis zum Kläger. Gleiches gilt, soweit die Franchisezahlungen in der Vergangenheit steuerrechtlich unzutreffend behandelt worden sein sollten. Auch dies hat keine Bedeutung für die Frage, welche Vorstellungen die bei Vertragsschluss handelnden Personen wirtschaftlich betrachtet von der Rolle der Beklagten zu 1 hatten.

66

Nichts anderes gilt im Ergebnis mit Blick auf den vom Kläger behaupteten Zufluss von Liefervergünstigungen aus Rahmenverträgen. Solche Zahlungen an die Beklagte zu 1 können grundsätzlich rechtlich nicht anders behandelt werden als Provisionszahlungen, die der Verhandlungsführer von der ihn beauftragenden Vertragspartei erhält. Ebenso wie derartige Provisionszahlungen hat auch der Zufluss von Rabatten, Skonti und sonstigen Einkaufsvorteilen nicht die Annahme zur Folge, die Beklagte zu 1 wäre bei Abschluss des Franchisevertrages gleichsam in eigener Sache tätig geworden, und wirtschaftlich gesehen wäre sie selbst - und nicht die von ihr in den Vertragsverhandlungen vertretene Beklagte zu 2 - wie eine Partei des Franchisevertrages anzusehen. Ob die rechtliche Beurteilung anders ausfiele, wenn die wirtschaftliche Bedeutung des Franchisevertrages gegenüber den in Rede stehenden Rabattzahlungen völlig in den Hintergrund treten würde, kann dahin stehen. Denn so verhält es sich hier nicht.

67

Der Kläger trägt vor, das eigene wirtschaftliche Interesse der Beklagten zu 1 zeige sich auch an den Anordnungen ihres Franchise-Handbuches, insbesondere an den dort erwähnten Kündigungsrechten der Beklagten zu 1. Diese Regelungen erlauben aber keinen weitergehenden Schluss als dass die Beklagte zu 1 aufgabengemäß die Interessen der Beklagten zu 2 in Deutschland möglichst umfassend wahrnehmen wollte. Daraus mag sich auch das Unterhalten einer Marketingabteilung und die Bestimmung der Beklagten zu 1 über die Verwendung der von den Franchisenehmern aufzubringenden Werbekosten rechtfertigt haben. Die Gewährung einer Vertragsabschlussprämie an ihren damaligen Franchisedirektor Dr. B. ist im Vermittlungsgeschäft nichts Ungewöhnliches und besagt daher ebenfalls nichts für ein etwaiges besonderes wirtschaftliches Eigeninteresse der Beklagten zu 1 am Zustandekommen des Franchisevertrages mit dem Kläger.

68

Soweit der Kläger - im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.2.2004 - darauf verweist, dass die Beklagte zu 1 seit Dezember 2003 kraft Übertragung durch die P. H. LLC als Franchisegeberin fungiere, besagt dies nichts anderes. Denn auch dieser Sachverhalt ist kein tragfähiger Beleg für ein besonderes eigenes wirtschaftliches Interesse der Beklagten zu 1 am Zustandekommen des Franchisevertrages mit dem Kläger (schon) im Jahre 1997.

69

2. Die Haftung der Beklagten zu 1 ergibt sich nicht aus der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens. Für diese Fallgruppe der Eigenhaftung reicht es nicht aus, dass der Vertragspartner dem Vertreter besonderes Vertrauen entgegenbringt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Verhandlungsgehilfe Vertrauen des anderen Teils in Anspruch genommen hat. Dafür genügt der allgemeine Hinweis des Verhandelnden auf seine vorhandene Sachkunde nicht. Der Vertreter muss vielmehr über das allgemeine Verhandlungsvertrauen hinaus eine zusätzliche, gerade von ihm persönlich ausgehende Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Geschäfts oder für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Erklärungen, die für den Willensentschluss des anderen Teils bedeutsam gewesen sind, bieten, oder er muss seinem Verhandlungspartner in zurechenbarer Weise den Eindruck vermitteln, er werde persönlich mit seiner Sachkunde die ordnungsgemäße Vertragsabwicklung selbst dann gewährleisten, wenn sich dessen Verhandlungsvertrauen gegenüber dem Geschäftsherrn als nicht gerechtfertigt erweisen sollte (BGH, WM 1991, 1730, 1731; WM 1992, 699, 701 m.w.N.).

70

Soweit der Kläger vorträgt, die eigene besondere Vertrauensstellung ergebe sich daraus, dass laut Dr. B. nur die Beklagte zu 1 mit ihm, dem Kläger, verhandelte, entschied und das Geschäft kontrollierte, und die Beklagte zu 1 überhaupt die alleinige Ansprechpartnerin gewesen sei, und er, der Kläger, Dr. B. und der Beklagten zu 1 blind vertraut habe, genügt dies nach dem Gesagten zur Begründung eines besonderen Vertrauenstatbestandes gerade nicht. Umso weniger ist - da sich ohnehin erst im Vertragsverlauf erweisend - von Bedeutung, ob die Beklagte zu 1 die Franchisegebühren fakturiert hat.

71

IV. Auch die Verletzung eines Auskunfts- und Beratungsvertrages scheidet als Anspruchsgrundlage gegenüber der Beklagten zu 1 aus. Es lässt sich nicht annehmen, dass die Erstellung und Vorlage der Wirtschaftlichkeitsberechung vom 18.4.1997 Gegenstand eines zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 zustande gekommenen Auskunfts- und Beratungsvertrages gewesen wäre.

72

Für den stillschweigenden Abschluss eines Auskunfts- oder Beratungsvertrages ist entscheidend darauf abzustellen, ob die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Rückschluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben. Dass der Auskunftsgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse bei ihm im Spiel ist und die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will, sind zwar Indizien für einen derartigen vertraglichen Bindungswillen. Sie reichen als solche für das Zustandekommen eines Auskunftsvertrages aber nicht aus und machen dementsprechend eine Gesamtwürdigung aller Umstände auch nicht entbehrlich (vgl. BGH, NJW 1986, 180/181 m.w.N.).

73

Auch im Streitfall ist die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten zu 1 nicht Gegenstand eines Auskunfts- oder Beratungsvertrages der Parteien gewesen.

74

Zwar hat sich der Kläger nicht zuletzt in Anbetracht der ihm von der Beklagten zu 1 zur Verfügung gestellten Wirtschaftlichkeitsberechnung zum Abschluss des Franchisevertrages entschlossen. Andererseits erschöpft sich die Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht in der bloßen Kundgabe von Tatsachen. Sie enthält vielmehr vor allem eine Prognose der zukünftigen Geschäftsentwicklung. Da eine solche Prognose naturgemäß mit erheblichen Unwägbarkeiten - und dementsprechend auch mit kaum kalkulierbaren Haftungsrisiken - verbunden ist, entspricht eine vertragliche Bindung im Allgemeinen nicht dem Willen derjenigen Partei, die dem anderen Teil eine Wirtschaftlichkeitsprognose als Entscheidungshilfe zur Verfügung stellt. Nur unter besonderen Umständen kann in derartigen Fällen angenommen werden, dass die Rentabilitätsprognose Gegenstand eines Vertragsverhältnisses mit den sich daraus ergebenden Haftungsrisiken ist. Solche Umstände, aus denen der Kläger redlicherweise herleiten durfte, dass die Beklagte zu 1 ihm für die Richtigkeit und Verlässlichkeit der Wirtschaftlichkeitsberechnung haftungsrechtlich einstehen wollte, liegen im Entscheidungsfall nicht vor. Im Gegenteil: Die Beklagte zu 1 wurde lediglich als Verhandlungsführerin tätig; ein besonderes Entgelt war nicht vereinbart. Es fügt sich ein, dass auf der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 18.4.1997, deren Erhalt der Kläger einräumt, ein Haftungsausschluss der Beklagten zu 1 vermerkt ist. Da die Beklagte zu 1, wie dargelegt, auch tatsächlich kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, kann umso weniger von dem konkludenten Abschluss eines rechtlich weiter als die Vertrauenshaftung reichenden Auskunfts- und Beratungsvertrages ausgegangen werden.

75

Schließlich kommt die Interessenlage im Übrigen hinzu: Es ist grundsätzlich Sache des Franchisenehmers, die Rentabilität und das wirtschaftliche Risiko des von ihm in Aussicht genommenen Franchisegeschäftes zu beurteilen und einzuschätzen. Zwar treffen den Franchisegeber (oder seinen Verhandlungsgehilfen) gewisse Auskunfts- und Beratungspflichten. Diese sind aber in aller Regel nur darauf gerichtet, den Franchisenehmer über das angebotene Franchisekonzept zu informieren und ihm Datenmaterial zur Verfügung zu stellen, mit dessen Hilfe er einen Überblick über seinen Kapital- und Arbeitseinsatz sowie Kalkulationsgrundlagen für die Rentabilität seines beabsichtigten Franchisebetriebes an die Hand erhält (vgl. OLG München, NJW 1994, 667; OLG Düsseldorf, 17. ZS, Urt. v. 6.9.2002 - 17 U 222/01 Umdruck Seite 15 f.; Senat, Urt. v. 5.11.2003 - U (Kart) 41/02 Umdruck Seite 14; Putzo in Palandt, BGB, 62. Aufl., Einf. v. § 581 Rn. 25 m.w.N.; Flohr, WIB 1996, 1137, 1140; Martinek, EWiR 1996, 1103 f.).

76

V. Nach alldem kann im Ergebnis nur noch bei einer Täuschung oder sonst vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung seitens der Beklagten zu 1 ein Ersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 gegeben sein (§§ 826, 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB). Indes fehlt es auch insoweit an den Haftungsvoraussetzungen.

77

Auch an dieser Stelle wird die dargelegte rechtliche Ausgangslage bedeutsam: Der Franchisegeber ist im Rahmen der allgemeinen Auskunfts- und Beratungspflichten nicht gehalten, dem Franchisenehmer eine Wirtschaftlichkeitsberechnung zur Verfügung zu stellen. Erst recht ist er nicht verpflichtet, dem Franchisenehmer eine wissenschaftlich fundierte Wirtschaftlichkeitsberechnung zu beschaffen. Im Ausgangspunkt ist es Sache des Franchisenehmers, die Rentabilität und das wirtschaftliche Risiko des von ihm in Aussicht genommenen Franchisegeschäftes zu beurteilen und einzuschätzen. Die Auskunfts- und Beratungspflichten des Franchisegebers sind in aller Regel darauf beschränkt, den Franchisenehmer über das angebotene Franchisekonzept zu informieren und ihm Datenmaterial zur Verfügung zu stellen, mit dessen Hilfe er einen Überblick über die Kalkulationsgrundlagen und den zu erwartendenden Kapital- und Arbeitseinsatz gewinnen kann (vgl. OLG München, NJW 1994, 667; OLG Düsseldorf, 17. ZS, Urt. v. 6.9.2002 - 17 U 222/01 Umdruck Seite 15 f.; Putzo in Palandt, BGB, 62. Aufl., Einf. v. § 581 Rn. 25 m.w.N.; Flohr, WIB 1996, 1137, 1140; Martinek, EWiR 1996, 1103 f.). Eine Verpflichtung des Franchisegebers (oder seines Verhandlungsgehilfen), für den Franchisenehmer überhaupt eine (zeit- und kostenaufwändige) Wirtschaftlichkeitsberechnung zu erstellen, ist zu verneinen. Es würde die sich aus dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abzuleitenden allgemeinen Auskunfts- und Beratungspflichten des Franchisegebers überspannen, wenn man annehmen wollte, er müsse dem Franchisenehmer nicht nur das Datenmaterial für eine eigene Wirtschaftlichkeitsprognose überlassen, sondern darüber hinaus von sich aus und auf eigene Kosten eine detaillierte Rentabilitätsuntersuchung durchführen und dem Franchisenehmer sodann für deren Richtigkeit einstehen. Nach der vertragstypischen Interessenlage im Franchisevertrag ist es vielmehr grundsätzlich Sache des Franchisenehmers, aus dem Datenmaterial des Franchisegebers Rückschlüsse auf die Erfolgsaussichten des geplanten Franchisegeschäfts zu ziehen und zu diesem Zweck eine Wirtschaftlichkeitsberechnung anzufertigen oder von dritter Seite einzuholen.

78

Diese grundsätzliche Wertung führt im Streitfall dazu, dass die Beklagte zu 1 nur dann deliktisch haftet, wenn sie als Verhandlungsführerin vorsätzlich unzutreffendes Datenmaterial vorgelegt oder den Kläger sonst über entscheidungsrelevante Tatsachen getäuscht hat. Letzteres kann indes nicht festgestellt werden.

79

Die Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 18.4.1997 vermittelte keinen unzutreffenden Eindruck über die Grundlagen der Prognose und die daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen. Sie war übersichtlich gestaltet und verständlich. Auch sonst gibt es keine Hinweise für eine von der Beklagten zu 1 begangenen Täuschung.

80

Der Kläger trägt vor, die Beklagte zu 1 habe bei der Anfertigung der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 18.4.1997 die Zählergebnisse der Firmen S. P. GmbH und Konkret übergangen, um ein positives Ergebnis präsentieren zu können. Das Landgericht hat indes zu Recht ausgeführt, dass die Zählergebnisse der Firma K. vom 26.11. und 28.11.1996 (dividiert durch 2 Tage) in die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten zu 1 vom 18.4.1997 eingeflossen sind, nämlich mit einem Ansatz von 29644 gezählten Personen. Der Kläger unterstellt also lediglich, Dr. B. habe seiner Wirtschaftlichkeitsberechnung in Wirklichkeit 25000 Passanten zuzüglich weiterer 4280 Kinobesucher zugrunde gelegt. Die Zählung der Firma K. musste die Beklagte zu 1 auch nicht in Zweifel ziehen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sie gehalten war, gerade mit den niedrigeren Zahlen der S. P. GmbH zu kalkulieren, zumal es noch die weitaus höheren - wenn auch älteren - Zählergebnisse der B. Straßenbahn AG gab. Der Kläger selbst hielt die Zahlen der S. P. GmbH im Übrigen für falsch, wie schon das Landgericht unter Hinweis auf sein Schreiben an dieses Unternehmen vom 3.12.1996 ausgeführt hat. Mag es auch eine Baustellenteilsperrung auf dem Bahnhofsvorplatz gegeben und sich deswegen die vier Haltestellen vor dem künftigen Restaurant des Klägers konzentriert haben, so besagt dies zudem nicht, dass die Zählungen der Firma K. aus der Luft gegriffen waren; denn in jedem Falle hatten sich die gezählten Personen in der Nähe des Klägerobjektes aufgehalten. Keinesfalls kann insoweit von einer vorsätzlichen Täuschung seitens der Beklagten zu 1 ausgegangen werden.

81

Im Übrigen mag zutreffen, dass eine hochgerechnete Kopfzählung ohne Passantenbefragung weniger aussagekräftig ist. Auch dürften mehrfach wiederholte Zählungen zu realitätsnäheren Schätzungen führen. All dies allein kann eine vorsätzlichen Schädigung seitens der Beklagten zu 1 hier jedoch nicht belegen. Gleiches gilt für den Vortrag des Klägers, die Besucher des in der Nähe befindlichen Kinos seien seinem Geschäft nicht zuzurechnen gewesen, wobei die Kinobesucher in der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 18.4.1997 tatsächlich nicht einmal erhöhend berücksichtigt worden sind.

82

Der Kläger wirft der Beklagten zu 1 vor, diese habe stets erklärt, dass sich nach ihren Erfahrungen seit 1984 in ihren eigenen Restaurants eine gleich hohe capture rate für den Verzehr im Restaurant von 1,2 % herausgestellt habe, im Mitnahmegeschäft (carry out) von 0,05 % und bei Verkäufen am Fenster (slice) von 1,5 %. Hiervon sei die Beklagte zu 1 im Streitfall grundlos abgewichen. Indes führt das Input Sheet zur Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 18.4.1997 fast genau die vorgenannten Erfahrungssätze auf, wobei die Bereiche "DINE-IN/Kino" und "SLICE" sogar ohne Ansatz geblieben sind.

83

Der Kläger moniert überdies, dass der Verzehr im Restaurant pro Kopf nicht 14 DM, sondern von 1996 bis 1998 tatsächlich nur 10 DM betragen habe. Aber auch insoweit fehlt es an nachvollziehbarem Vortrag, dass die Beklagte zu 1 bewusst von der ihr bekannten Realität abgewichen wäre. Nach dem Vortrag der Beklagten zu 1 (S. 7 des Schriftsatzes vom 8.1.2004) liegt der Ansatz von 14 DM sogar keineswegs fern; im Übrigen hat auch der Privatgutachter Prof. Dr. Dr. M. diesen Ansatz gebilligt.

84

Der Franchisenehmer T., so der Kläger weiter, habe im Februar 2003 eine statistische Auswertung vorgenommen und den durchschnittlichen Pro-Kopf Umsatz bei 3,62 Euro brutto festgestellt; die Beklagte zu 1 habe also erwiesenermaßen einen viel zu hohen Verzehrpreis zugrunde gelegt. Die Feststellungen des Zeugen T. sind indes - abgesehen von ihrer mangelnden Berücksichtigungsfähigkeit (§ 531 Abs. 2 ZPO) - nicht im hier interessierenden Zeitraum erhoben worden und auch nicht für das Objekt des Klägers. Gut nachvollziehbar argumentiert die Beklagte zu 1 ferner, dass ein Betrag von 3,62 Euro zu niedrig sei, auch mit Blick auf die einzubeziehenden Getränke. Obwohl der Kläger sein Restaurant jahrelang führte, legte auch nicht substantiiert durch eigene Feststellungen dar, wie der Durchschnittsverzehr in seinem Restaurant wirklich war. Sein Hinweis, der frühere Expansionsleiter M. habe den Verzehr üblicherweise mit 9 DM angesetzt, belegt nur die vorsichtige Kalkulationsweise des M., sagt aber nichts über deren Realitätsnähe aus.

85

Auch sonst hat der Kläger ein täuschendes Verhalten der Beklagten zu 1 nicht dargetan. Wenn er rügt, die Beklagte zu 1 habe die Darlehenszinsen stets in gleicher Höhe und Darlehenstilgungen gar nicht in der Wirtschaftlichkeitsberechnung angesetzt, so sind dies Punkte, die für ihn offensichtlich waren und schon deshalb nicht Gegenstand einer Täuschung seitens der Beklagten zu 1 sein konnten. Gleiches gilt für die Behandlung der Mietnebenkosten und die Maklergebühr.

86

Was den Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung zu den Profit- und Lost-Werten angeht, liegt weithin nicht berücksichtigungsfähiger neuer Vortrag zweiter Instanz vor (§ 531 Abs. 2 ZPO). Dessen ungeachtet handelt es sich nur um Richtwerte für die eigenen P. H.-Restaurants der Beklagten zu 1. Soweit sich davon Abweichungen in der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 18.4.1997 ergeben haben, belegt dies allein kein vorsätzliches Vorgehen seitens der Beklagten zu 1. Darüber hinaus ist dem Senat aus Parallelfällen bekannt, dass P.-H.-Franchiserestaurants trotz Nichteinhaltung der sog. P+ L-Werte rentabel geführt werden konnten.

87

Dass die Beklagte zu 1 für ihre Wirtschaftlichkeitsberechnung nur die Vergleichsergebnisse eigener Restaurants herangezogen hat (vgl. den Vermerk auf der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 18.4.1997), mag überdies seinen sachlichen Grund darin gehabt haben, dass gerade eigene Restaurants zuverlässige Gewähr für die Umsetzung des Markenkonzepts bieten und sie unter diesem Gesichtspunkt Modellcharakter haben können. Jedenfalls fehlt ein Ansatz dafür, dass die Beklagte zu 1 den Kläger insoweit täuschen wollte. Gleiches gilt für die unterbliebenen - und nicht geschuldeten - näheren Untersuchungen der Beklagten zu 1 am Standort selbst (z. B. Aufklärung des Geschäftsumfeldes, Verkehrsfluss, Art des umliegenden Wohngebietes, Berücksichtigung des Straßentyps).

88

Der Kläger wirft der Beklagten zu 1 zu Unrecht vor, sie hätte ihn wenigstens über die Unsicherheit ihrer Untersuchungen und Berechungen aufklären müssen. Es ist allgemein bekannt, dass Prognosen der vorliegenden Art mit Unsicherheiten behaftet sind. Zudem war der Kläger kaufmännisch vorgebildet und geschäftserfahren. Ferner waren ihm die stark differierenden Passantenzahlen und deren Zustandekommen bekannt. Sollte sich der Kläger über die eingeschränkte Aussagekraft dennoch geirrt haben, fehlt es jedenfalls an einer feststellbaren Täuschungsabsicht seitens der Beklagten zu 1.

89

Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, schon im Jahre 1997 habe es "P.-H."-Franchise Restaurants in D., O., M., D., F., H., K. und G. gegeben, bei denen die Betriebsergebnisse von den Prognosen der Beklagten zu 1 deutlich abgewichen seien (vgl. die Gegenüberstellung GA 1118). Dieser Vortrag ist zum Einen nach § 531 Abs. 2 ZPO prozessual nicht berücksichtigungsfähig. Zum Anderen reicht er nicht aus, um einen Schädigungsvorsatz der Beklagten zu 1 zu belegen. Dazu müsste der Kläger nicht nur die jeweils erwirtschafteten Betriebsergebnisse nennen, sondern zumindest aufzeigen, dass und welche Eckdaten, die den anderen Wirtschaftlichkeitsberechnungen zugrunde lagen, objektiv falsch gewesen sind. Zudem hat der Kläger den in Rede stehenden Franchisevertrag im August 1997 unterzeichnet. Die vermeintlich schlechten Betriebsergebnisse anderer (neun) Franchiseunternehmen stammen indes aus den Jahren 1997 und 1998. Etwaige Erkenntnisse aus dem Jahre 1998 konnte die Beklagte zu 1 für den Kläger vor Vertragsschluss also nicht nutzbar machen. Hinsichtlich der übrigen fünf Franchiseobjekte waren die Ursachen etwaiger Verluste bei der Vertragsunterzeichnung des Klägers im August 1997 zumindest zweifelhaft. Im Übrigen wäre die nur geringe Anzahl negativer Beispiele anderer Standorte nicht genügend aussagekräftig gewesen, um die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten zu 1 vom 18.4.1997 ernsthaft in Frage zu stellen.

90

Der Kläger trägt weiter vor, dass das unterschiedliche Kalkulationsverhalten des Dr. B. Rückschlüsse auf sein willkürliches Vorgehen erlaube: Im Fall M., D., habe er drei Wirtschaftlichkeitsberechnungen mit unterschiedlichen capture rates und Passantenzahlen erstellt. Im Fall A.-T., O., habe er nur bei einer seiner Wirtschaftlichkeitsberechnungen eine capture rate von 1,4 % ausgewiesen. Im Fall D.-H., F., habe Dr. B. eine capture rate von 1,2 % angesetzt und einen Durchschnittsverzehr von 14 DM. Auch habe er die für ein anderes Objekt erstellte Wirtschaftlichkeitsberechnung einfach übernommen. Im Fall A., B., habe er eine capture rate von 3 % - 3,5 % bei einem Pro-Kopf-Verzehr von 14 DM angenommen. Im Fall A. S. Gastronomie GmbH, M., habe er eine Wirtschaftlichkeitsberechnung ohne capture rates vorgelegt, und eine spätere Passantenzählung habe das Ergebnis nicht verändert. Im Fall R., H., habe die Wirtschaftlichkeitsberechnung eine capture rate von 1,15 % bei einem Pro-Kopf-Verzehr von 14 DM ausgewiesen. Im Fall O.M. Restaurants, G., habe Dr. B. eine capture rate von 2,15 % unterstellt und eine Fahrzeugzählung nicht berücksichtigt; ferner habe er eine schon vorhandene Wirtschaftlichkeitsberechnung außer Acht gelassen. Im Fall K., K., habe seine Wirtschaftlichkeitsberechnung keine capture rate und keine Angaben zum Durchschnittsverzehr bzw. zur Passantenzählung enthalten. Im Fall C. und S., D., habe die Wirtschaftlichkeitsberechnung keine capture rate, keinen Pro-Kopf-Verzehr und keine Angaben über die Form der Zählung aufgewiesen.

91

All dies ist weithin nicht berücksichtigungsfähiger Vortrag zweiter Instanz (§ 531 Abs. 2 ZPO). Überdies belegt er auch in der Sache nicht den behaupteten Täuschungsvorsatz der Beklagten zu 1. Teils ist das klägerseits gerügte Verhalten der Beklagten zu 1 in Wirklichkeit nur folgerichtig (Ansatz eigener Erfahrungswerte der Beklagten zu 1, namentlich des Pro-Kopf-Verzehrs von 14 DM im Dine-In-Geschäft und einer Fangrate von 1,2 %), teils mag es für die Kalkulationsweise der Beklagten zu 1 sachliche Gründe gegeben haben (z. B. die Ortsnähe als Grund für die Übertragung einer schon vorhandenen Berechnung auf ein anderes Objekt im Fall D.-H.). Ferner ist der Klägervortrag nur bruchstückhaft und selektiv. Im Fall O. verschweigt der Kläger, dass es sich - wie dem Senat bekannt ist - um ein Pilotprojekt für Deutschland handelte, bei dem erstmalig ein P.-H.-Restaurant als "free-stander" an einer Autobahn eröffnet wurde und für das es - wie die Franchisenehmerin wusste - keine inländischen Erfahrungswerte gab. Im Fall H. verschweigt der Kläger die Folgen des Ausscheidens des an der Gesellschaft beteiligten Ehemanns und den dort zunächst erwirtschafteten Gewinn. Letzteres gilt auch für den Fall R.. Insgesamt fehlt es zudem an einer Darlegung des Klägers, welche von der Beklagten zu 1 angesetzten Eckdaten sich in den einzelnen Fällen tatsächlich als falsch erwiesen haben.

92

Ferner, so der Kläger, habe Dr. B. ihn nicht über das zweite "P.-H."-Franchise-Restaurant in der O.straße in B. informiert. Indes konnte das bereits am 30.05.1997 eröffnete Restaurant in der O.straße dem Kläger bei Abschluss des Mietvertrages (29.07.1997) und Abschluss des Franchisevertrages (29.08.1997) schwerlich unbekannt gewesen sein. Es lag auch nicht in mittelbarer Nähe zu seinem Restaurant. Mit Blick auf die Stadtgröße von B. war ein zweites "P.-H."-Restaurant durchaus zu erwarten. Hinzu kommt, dass das Objekt in der O.straße eine andere Kundenzielgruppe hatte, namentlich exklusiver ausgestattet war. Von der Einstellung des Restaurants in der O.straße Ende 1999 hat der Kläger folgerichtig nicht profitiert. Im übrigen enthielt der Franchisevertrag auch keine Konkurrenzschutzklausel zugunsten des Klägers.

93

VI. Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1 schließlich auf Auskehrung vereinnahmter Skonti, Rabatte und sonstiger Vergünstigungen in Anspruch, die - wie er behauptet - der Beklagten zu 1 von den Lieferanten gezahlt worden seien.

94

Auch insoweit bleibt die Klage erfolglos. Auf sich beruhen kann, ob die Vergünstigungen von den betreffenden Franchisenehmern beansprucht werden können, d.h. die Klageforderung dem Grunde nach berechtigt ist. Im Entscheidungsfall ist die Zahlungsklage schon abzuweisen, weil die geltend gemachte Forderung der Höhe nach nicht nachvollziehbar dargelegt ist.

95

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1 beziffert in Anspruch. Zur Erläuterung trägt er vor, dieser Betrag entspreche 20 % des festgestellten Wareneinkaufswertes für das Restaurant. Zumindest in dieser geschätzten Höhe seien der Beklagten zu 1 Lieferantenvorteile zugeflossen. Da er selbst diesbezüglich nicht über genaue Erkenntnisse verfüge, obliege es der Beklagten zu 1, die entsprechenden Vereinbarungen mit den Lieferanten vorzulegen und die Höhe der von ihr vereinnahmten Gelder offen zu legen.

96

Mit diesem Vorbringen genügt der Kläger nicht seiner Darlegungslast. Nach allgemeinen Grundsätzen obliegt es ihm, sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen substantiiert vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen. Er hat folglich auch die Höhe der in seinem Klageantrag bezifferten Lieferantenzahlungen nachvollziehbar darzulegen, d.h. substantiiert vorzutragen, von welchen (ihm im Übrigen schon bekannten) Lieferanten die Beklagte zu 1 in welcher Höhe Einkaufsvorteile erhalten haben soll. Der Umstand, dass der Kläger derzeit hierüber keine genaue Kenntnis besitzt, befreit ihn nicht von dieser Darlegungslast. Es berechtigt ihn insbesondere nicht, einen ohne hinreichende Anhaltspunkte geschätzten (Mindest-)Betrag der zugeflossenen Vergünstigungen einzuklagen und darauf zu verweisen, die Beklagte zu 1 möge durch Offenlegung ihrer Unterlagen die Unrichtigkeit dieses Vorbringens nachweisen. Vielmehr ist der Kläger gehalten, sich zunächst - notfalls im Wege der Auskunftsklage gegen die Beklagte zu 1 - die zur substantiierten Darlegung der Forderungshöhe benötigten Kenntnisse zu verschaffen, um sodann einen etwaigen Erstattungsbetrag im Zahlungsprozess beziffern zu können. Für solches Vorgehen sieht die Prozessordnung überdies die Möglichkeit einer Stufenklage nach § 254 ZPO vor. Unter diesen Umständen ist es weder erforderlich noch gerechtfertigt, dem Kläger im Streitfall Darlegungserleichterungen zu gewähren und ihn von seiner prozessualen Pflicht freizustellen, (auch) die Höhe der geltend gemachten Forderung substantiiert vorzutragen und zu beweisen. Eine Beweisaufnahme würde dies umgehen und zu einer gerichtlichen Ausforschung führen, auf die der Kläger, weil er die Möglichkeit zur Auskunftsklage hat, nicht angewiesen ist.

97

Dass die Beklagte zu 1 den Erhalt von Vergünstigungen stets bestritten hat, auch in dem Rechtstreit vor dem OLG Düsseldorf, M. ./. T., 17 U 222/01, bedeutet nicht, dass, wie der Kläger meint, die Stufenklage unnötig und prozessökonomisch unsinnig wäre. Wird die Richtigkeit einer Auskunft bezweifelt, sieht das Gesetz die Möglichkeit vor, die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zu verlangen.

98

Der vorgelegte Sachvortrag des Klägers genügt hinsichtlich der Höhe der herausverlangten Lieferantenvergünstigungen nicht den prozessualen Erfordernissen. Der von dem Kläger für die Berechnung der Erstattungsforderung in Ansatz gebrachte Satz von 20 % des Wareneinkaufswertes beruht im wesentlichen auf einer willkürlichen Schätzung ohne hinreichende Tatsachengrundlage. Der diesbezügliche Sachvortrag ist deshalb prozessual unbeachtlich und der klägerseits begehrten Beweisaufnahme nicht zugänglich.

99

VII.

100

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

101

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

102

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Der Senat weicht weder von einer höchstrichterlicher Rechtsprechung noch von der Rechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichts ab. Der Streitfall hat auch keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung.

103

Bei der Streitwertbemessung hat der Senat den Feststellungsantrag der Klägerin mit 50.000 EUR in Ansatz gebracht.

104

C. Der Schriftsatz des Klägers vom 21.2.2004, der weiteren nicht berücksichtigungsfähigen Vortrag zweiter Instanz enthält (§ 531 Abs. 2 ZPO), gibt dem Senat auch ihm Übrigen keine Veranlassung, die Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 ZPO anzuordnen.

105

W.