Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-12-05, Aktenzeichen 6 B 2110/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1205.6B2110.06.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren
auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

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Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf
deren Prüfung sich der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
zu beschränken hat, führen nicht zu einer Änderung der
angefochtenen Entscheidung, mit der das Verwaltungsgericht es
abgelehnt hat, die aufschiebende Wirkung des vom Antragsteller
gegen die Versetzungsverfügung des Instituts für Aus- und
Fortbildung der Polizei NRW (IAF) vom 7. August 2006
eingelegten Widerspruchs anzuordnen.

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Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO gebotene
Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers an der
Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines gegen den
Bescheid eingelegten Widerspruchs und dem öffentlichen
Interesse an der sofortigen Vollziehung geht zu Lasten des
Antragstellers aus. Die Versetzungsverfügung erweist sich bei
der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen
summarischen Prüfung auch unter Berücksichtigung des
Beschwerdevorbringens als rechtmäßig.

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Formelle Fehler, die ein Aussetzungsinteresse des
Antragstellers begründen könnten, sind nicht dargelegt. Der
Antragsteller kann insbesondere nicht mit Erfolg geltend
machen, ein Verfahrensfehler folge bereits daraus, dass die
Schwerbehindertenvertretung nicht angehört worden sei. Nach
Ziffer 9 der Richtlinie zur Durchführung der Rehabilitation und
Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) im öffentlichen
Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen (Runderlass des
Innenministeriums vom 14. November 2003, MBl. NRW 2003,
S. 1498, geändert durch Runderlass des Innenministeriums vom
20. Mai 2005, MBl.NRW 2005, S. 670) in Verbindung mit § 95
Abs. 2 Satz 4 SGB IX ist vor der Entscheidung über einen
Arbeitsplatzwechsel eines schwerbehinderten Menschen die
Schwerbehindertenvertretung anzuhören. Schwerbehinderte
Menschen im Sinne dieser Richtlinie sind die schwerbehinderten
und die ihnen gleichgestellten Menschen nach den Vorschriften
des SGB IX (vgl. Ziffer 2.3 Satz 1). Ziffer 2.3 Satz 3 der
Richtlinie sieht vor, dass Beschäftigte bis zur Entscheidung über
einen Antrag (auf Feststellung der
Schwerbehinderteneigenschaft beziehungsweise der
Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten) unter Vorbehalt
als schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen zu
behandeln sind.

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Der Antragsteller hat zwar am 2. Juni 2006 (vgl. das
Schreiben des Antragstellers an die Zentralabteilung vom
3. August 2006) oder am 2. August 2006 (so der Vortrag in der
Beschwerde) offensichtlich einen Antrag auf Feststellung der
Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch gem. § 69 Abs. 1
SGB IX gestellt und dies dem Antragsgegner jedenfalls mit
Schreiben vom 3. August 2006 mitgeteilt. Dieser Antrag ist
jedoch zwischenzeitlich mit Bescheid des Versorgungsamtes
L. vom 28. September 2006 abgelehnt worden. Festgestellt
wurde lediglich ein Grad der Behinderung von 30. Hiernach
steht mangels einer Schwerbehinderteneigenschaft nunmehr
fest, dass ein Anhörungserfordernis nicht bestanden hat und ein
Verfahrensfehler - unabhängig davon, ob die Anhörung der
Gesamt-Schwerbehindertenvertretung vom 6. Juni 2006
hinsichtlich des dort namentlich nicht benannten Antragstellers
ausreichend gewesen wäre - nicht vorliegt. Denn das
Erfordernis, Beschäftigte bereits ab Antragstellung "wie
schwerbehinderte Menschen zu behandeln", steht unter dem
Vorbehalt, dass der Beschäftigte tatsächlich schwerbehindert ist
bzw. die entsprechende deklaratorische Feststellung durch das
Versorgungsamt erfolgt (vgl. auch Ziffer 2.3 Satz 3 der
Richtlinie). Rechtliche Bedeutung kommt der Anhörung
lediglich zu, wenn die Schwerbehinderteneigenschaft später
tatsächlich festgestellt wird. Nur für diesen Fall erfolgt
- gewissermaßen vorsorglich - die Anhörung der
Schwerbehindertenvertretung. Anderenfalls wird eine
vorsorglich durchgeführte Anhörung gegenstandslos.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1988 - 5 C 67.85 -,
BVerwGE 81, 84, m.w.N., und Beschluss vom 22. August 1990
- 2 B 15.90 -, Buchholz 436.61 § 50 SchwbG Nr. 1 (zur
vorsorglichen Anhörung der Hauptfürsorgestelle nach § 47 Abs.
2 SchwbG a.F.).

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Das folgt aus dem Zweck der Regelung. Weil der
Beschäftigte, der seinerseits mit der Antragstellung alles getan
hat, um seine Rechte als Schwerbehinderter geltend zu machen,
nicht davon abhängig sein soll, wie lang der Zeitraum zwischen
der Antragstellung und der bestandskräftigen Feststellung seiner
Schwerbehinderteneigenschaft ist, ist er schon ab Antragstellung
(unter Vorbehalt) entsprechend einem schwerbehinderten
Menschen zu behandeln. Dieses besonderen Schutzes bedarf es
hingegen nicht, wenn sich nachträglich herausstellt, dass eine
Schwerbehinderung gar nicht vorlag.

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Zu keinem anderen Ergebnis führt es, dass der Antragsteller
umgehend nach dem ablehnenden Bescheid des
Versorgungsamtes L. einen Antrag auf Gleichstellung mit
einem schwerbehinderten Menschen bei der Bundesagentur für
Arbeit gestellt hat. Das Anhörungserfordernis gilt - wie oben
dargestellt - bei Anträgen auf Gleichstellung zwar grundsätzlich
in gleicher Weise ab der Antragstellung. Das setzt allerdings
zwingend voraus, dass ein solcher Antrag im Zeitpunkt der
Entscheidung - hier der Versetzungsverfügung - bereits vorlag
und der Dienstherr darüber in Kenntnis gesetzt war.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. August 1990, a.a.O.;
OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 1993 - 6 A 2076/91 - und
Beschluss vom 7. März 2000 - 6 A 4703/99 -.

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Ein Hinweis auf die Ende September 2006 beantragte
Gleichstellung erfolgte erst mit der Beschwerdebegründung vom
15. November 2006.

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Durchgreifende Bedenken gegen die materielle
Rechtmäßigkeit der auf § 28 Abs. 1 LBG NRW gestützten
Versetzungsverfügung macht die Beschwerde ebenfalls nicht
geltend. Sie legt insbesondere keine Gründe dar, die die
Einschätzung des Verwaltungsgerichts, Ermessensfehler seien
bei summarischer Prüfung nicht festzustellen, in Frage
stellen.

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Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, der Antrag auf
Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft - mittlerweile
kann allenfalls noch der Antrag auf Gleichstellung mit einem
schwerbehinderten Menschen relevant werden - sei bei der
Entscheidung ermessensfehlerfrei gewürdigt worden. Für die
Versetzung lägen dringende dienstliche Gründe vor, da die
maximale Verwendungsdauer von sechs Jahren beim IAF für
den Antragsteller abgelaufen sei. Unter Berücksichtigung
personalwirtschaftlicher Überlegungen (Rotation) und der
Qualitätssicherung sei dies nicht sachwidrig. Diese
Einschätzung ist entgegen der Beschwerde nicht zu
beanstanden. Denn der regelmäßige Personalwechsel besitzt
nach dem Konzept des Antragsgegners besondere Bedeutung für
die Verbesserung der Qualität von Aus- und Fortbildung.
Außerdem stellt er ein wesentliches Element zur Gewährleistung
der erforderlichen Praxisnähe dar (vgl. Erlass des
Innenministeriums vom 16. Juni 2005, 45.2-26.09.03 sowie
dessen Anlage vom 27. April 2005). Diese zentralen Anliegen
könnten nur noch eingeschränkt erreicht werden, wenn
schwerbehinderte oder diesen gleichgestellte Polizeibeamte vom
Rotationsprinzip ausgespart werden müssten. Das gilt
insbesondere, wenn die Beamten - wie hier der Antragsteller mit
einem Alter von 48 Jahren - angesichts ihres Lebensalters noch
einen erheblichen Zeitraum bis zum Ende der Laufbahn
zurückzulegen haben. Den aus einer Schwerbehinderung oder
Gleichstellung folgenden Beschränkungen ist vor diesem
Hintergrund von der aufnehmenden Dienststelle Rechnung zu
tragen. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Vortrag des
Antragstellers für ihn eine Stelle im Wach- und Wechseldienst
vorgesehen gewesen sei. Soweit er zu entsprechenden
Tätigkeiten aufgrund der polizeiärztlich festgestellten
Verwendungsbeschränkungen nicht nur vorübergehend nicht in
der Lage sein sollte, ist das selbstverständlich zu
berücksichtigen, gegebenenfalls auch durch einen Einsatz
außerhalb des Wach- und Wechseldienstes. Dass sich der
Polizeipräsident Bonn in rechtswidriger Weise über die
Verwendungsbeschränkungen hinsichtlich des Antragstellers
hinwegsetzen wird, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich.
Der Zuweisung eines konkreten Dienstpostens bereits durch das
IAF steht hingegen das Organisationsermessen des Leiters der
aufnehmenden Behörde entgegen.

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Ein Ermessensfehler folgt auch nicht daraus, dass die
Versetzung - wie der Antragsteller meint - zur
Polizeidienstunfähigkeit führe. Unabhängig vom Vorliegen
einer Schwerbehinderung beziehungsweise einer beantragten
Gleichstellung kann sich eine Versetzungsentscheidung unter
dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht als ermessensfehlerhaft
erweisen, wenn dadurch eine erhebliche gesundheitliche
Gefährdung des Beamten wahrscheinlich ist und mit dem
vorzeitigen Eintritt dauernder Dienstunfähigkeit zu rechnen ist.
Die bloße Möglichkeit einer gesundheitlichen Gefährdung reicht
nicht aus.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 7. März 1968 - II C 137.67 -,
ZBR 1969, 47, vom 13. Februar 1969 - II C 114.65 -, BayVBl.
1969, 317, und vom 12. Juni 1996 - 1 WB 21.95 -, ZBR 1996,
395; OVG Saarland, Beschluss vom 17. September 2001 - 1 W
6/01 -, DÖD 2002, 125; Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des
Bundes und der Länder, Kommentar, § 28 Rdnr. 119.

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Ein solcher aufgrund der Versetzung zu befürchtender
Eintritt dauernder Dienstunfähigkeit ist hier nicht hinreichend
dargelegt, da für einen Einsatz des Antragstellers entgegen den
Verwendungsbeschränkungen hier - wie bereits dargestellt -
nichts ersichtlich ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2
GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im Hinblick auf
den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu
halbieren ist.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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