Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-02-27, Aktenzeichen 10 U 9/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0227.10U9.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin
ein Maklerhonorar in Höhe von 40.250,-- DM zu zahlen. Die Klage
gegen die Beklagte zu 2), die Ehefrau des Beklagten zu 1), hat es
abgewiesen.

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Die Berufung des Beklagten, mit der er die Abweisung der Klage
begehrt, ist zulässig und hat auch in der Sache teilweise Erfolg.
Die zulässige Berufung der Klägerin, mit der sie die Verurteilung
der Beklagten zu 2) zur Zahlung einer Provision von 40.250,-- DM
gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1) erstrebt, ist dagegen
unbegründet.

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Der Beklagte und die Klägerin haben einen Maklervertrag gemäß §
652 BGB geschlossen, aufgrund dessen der Beklagte zur Zahlung der
aus dem Urteilstenor ersichtlichen Provision verpflichtet ist.

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Die Klägerin machte dem Beklagten ein Angebot zum Abschluß eines
Maklervertrages, indem sie ihm, nachdem er sich auf ihre
Zeitungsanzeige telefonisch gemeldet hatte, ein Exposé übersandte,
das das zum Verkauf angebotene Wohn- und Geschäftshaus S.straße 3 a
in A. beschrieb und in dem gleichzeitig auf die
Provisionspflichtigkeit ihrer Tätigkeit hingewiesen wurde. Dieses
Angebot nahm der Beklagte konkludent an, indem er am 31.7.1994
zusammen mit seiner Ehefrau nach entsprechender Vereinbarung mit
dem Ehemann der Klägerin, dem Zeugen M., das Büro der Klägerin
aufsuchte und in Anwesenheit des Zeugen mit der Verkäuferin und
deren Ehemann, den Eheleuten R., über den Ankauf des Objektes
verhandelte. Denn er brachte hierdurch zum Ausdruck, daß er die
Maklerdienste der Klägerin in Anspruch nehme und im Falle eines
Ankaufs des Objekts auch eine Provision zahlen werde.

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Dem steht nicht entgegen, daß der Beklagte das Objekt aufgrund
einer früheren Nachweistätigkeit des Maklers L. bereits kannte und
er dies dem Zeugen M. im ersten Telefongespräch mitgeteilt hatte.
Der Beklagte wollte nämlich keine Nachweistätigkeit der Klägerin in
Anspruch nehmen, vielmehr ging es ihm darum, mit Hilfe der Dienste
der Klägerin, letztlich somit durch deren Vermittlungstätigkeit,
das Objekt zu erwerben. Dies ergibt sich insbesondere daraus, daß
der Beklagte trotz Kenntnis des Objektes nicht auf eine weitere
Tätigkeit der Klägerin verzichtete, sondern sich das Exposé
zusenden ließ und anschließend den mit ihm vereinbarten
Besprechungstermin im Büro der Klägerin wahrnahm. Dieses Verhalten
ist vor dem Hintergrund zu sehen, daß die früheren Bemühungen des
Beklagten, das Objekt zu erwerben, zu keinem Ergebnis geführt
hatten. Die Eheleute R. hatten es abgelehnt, das Haus an den
Beklagten zu dem von ihm gewünschten Preis zu verkaufen. Nach der
Darstellung der Klägerin waren die Verhandlungen sogar so
verlaufen, daß die Eheleute R. gegenüber dem Beklagten eine
Abneigung entwickelt und es abgelehnt hatten, mit ihm weiter zu
verhandeln. Im Hinblick hierauf mußte es aus der Sicht des
Beklagten fraglich erscheinen, daß erneute Verhandlungen mit den
Eheleuten R. ohne Einschaltung der nunmehr mit der Vermarktung des
Objekts beauftragten Klägerin sinnvoll und letztlich erfolgreich
sein würden; vielmehr war zu erwarten, daß sich die Chance, das
Objekt doch noch zu erwerben, bei Inanspruchnahme der Dienste der
Klägerin verbesserte. Wenn der Beklagte bei dieser Sachlage eine
weitere Maklertätigkeit der Klägerin wünschte und entgegennahm,
dann durfte diese davon ausgehen, daß der Beklagte auch die Zahlung
einer Provision bei einem entsprechenden Erfolg akzeptierte.

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Dem steht auch nicht entgegen, daß der Beklagte auf eine
mögliche zusätzliche Provisionszahlungspflicht gegenüber dem Makler
L. hingewiesen hatte. Diesen Hinweis durfte die Klägerin nicht so
verstehen, daß der Beklagte unter keinen Umständen bereit war, an
die Klägerin eine Maklerprovision zu zahlen. Eine solche Bedeutung
wird man bereits deswegen nicht annehmen können, weil der Beklagte
wußte, daß die Klägerin für ihre Tätigkeit Provision verlangte und
daß er nur dann in den Genuß weiterer Dienste der Klägerin kommen
konnte, wenn er sich mit der Zahlung einer Provision einverstanden
erklärte. Aus dem Hinweis des Beklagten durfte die Klägerin
lediglich entnehmen, daß es dem Beklagten darum ging, bei einem
Erwerb des Objekts nicht mit zwei vollen Provisionen belastet zu
werden.

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Im Hinblick hierauf haben die Parteien sodann auch nicht die an
sich übliche Provision von 3,45 %, wie sie der Klägerin
vorschwebte, vereinbart, sondern lediglich eine Provision von 2,3
%. Der Zeuge M. hatte aufgrund des Hinweises des Beklagten zunächst
erklärt, er werde wegen einer möglichen doppelten Inanspruchnahme
des Beklagten Rechtsrat bei seinem Anwalt einholen. Dies durfte der
Beklagte zwar nicht so verstehen, daß die Klägerin auf
Provisionsansprüche verzichten werde, falls der Beklagte an den
Makler L. Provision zu zahlen hätte, mit dieser Äußerung brachte
der Zeuge jedoch bereits zum Ausdruck, daß im Falle einer
Provisionszahlungsverpflichtung des Beklagten gegenüber dem Makler
L. das letzte Wort über die Höhe der an die Klägerin zu zahlenden
Provision noch nicht gesprochen sei. Der Zeuge deutete damit an,
daß hinsichtlich der Höhe der an die Klägerin zu zahlenden
Provision Spielraum bestand. Die Bereitschaft, sich möglicherweise
mit einer geringeren als der üblichen Provision zufrieden zu geben,
erscheint auch nachvollziehbar, weil im Falle einer doppelten
Provisionszahlungspflicht eine zusätzliche finanzielle Belastung
auf den Beklagten zukam, die im Ergebnis den Kaufpreis erhöhte und
die sich damit nachteilig auf den Kaufentschluß des Beklagten und
somit auch die Provisionserwartung der Klägerin auswirken konnte.
Tatsächlich hat sich die Klägerin denn auch aufgrund des an den
Makler L. gerichteten Schreibens vom 17.08.1994 bereit erklärt, an
den Makler L. 1/3 der üblichen Provision, somit 1,15 %, abzutreten,
falls der Beklagte das fragliche Objekt erwerben sollte. Dieses
Vorgehen erfolgte, wie die Klägerin selbst vorträgt, in Abstimmung
mit dem Beklagten. Ziel des Schreibens war es, wie sich aus seinem
weiteren Wortlaut ergibt, zu verhindern, daß der Beklagte insgesamt
eine höhere Provision als 3,45 % zu zahlen hatte. Mit der auf den
Makler L. entfallenden anteiligen Provision sollten "dessen
eventuelle Ansprüche gegen die Eheleute Ketteniß endgültig erledigt
und abgegolten sein". Auch wenn die Klägerin noch eine Antwort von
L. auf dieses Schreiben, insbesondere dessen Zustimmung, erwartete,
läßt der Sinn und Zweck des Vorgehens der Klägerin nur den Schluß
zu, daß sie sich mit einer Provision von 2,3 % begnügen wollte. Da
dieses Vorgehen mit dem Beklagten abgestimmt war, durfte dieser
auch davon ausgehen, daß die Klägerin ihren Provisionsanspruch ihm
gegenüber auf 2,3 % beschränkte. Dabei kann dahinstehen, ob
hierdurch eine zwischen den Parteien noch nicht genau ausgehandelte
Provision in ihrer Höhe festgelegt wurde oder ob die Klägerin eine
bereits vereinbarte höhere Provision reduzierte. Darüber hinaus
kann nicht davon ausgegangen werden, daß sich die Provision der
Klägerin für den Fall erhöhen sollte, daß sich der Makler L. mit
dem Vorschlag der Klägerin nicht einverstanden erklärte oder auf
das Schreiben nicht reagierte. Allenfalls wäre denkbar, daß sich
die Provision der Klägerin nach dem Willen beider Parteien erhöhen
sollte, falls der Beklagte an den Makler L. keine oder eine
geringere Provision als 1,15 % zahlen würde. Ob eine solche
Auslegung in Betracht kommt, bedarf allerdings keiner Überprüfung,
da der Beklagte durch die Vorlage eines Zahlungsbeleges
nachgewiesen hat, daß er an L. eine Provision in Höhe von 15.000,--
DM, also einen über 1,15 % hinausgehenden Betrag, gezahlt hat.

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War, wie ausgeführt, Gegenstand des Maklervertrages keine
Nachweis-, sondern eine Vermittlungstätigkeit der Klägerin, so kann
es auch nicht zweifelhaft sein, daß diese Tätigkeit zum
erfolgreichen Abschluß des Kaufvertrages zumindest beigetragen und
damit jedenfalls mitursächlich hierfür war. In diesem Zusammenhang
ist darauf hinzuweisen, daß sich die Tätigkeit der Klägerin bzw.
des Zeugen M. nicht darin erschöpfte, dem Beklagten das Exposé
zuzusenden und einen Besprechungstermin mit den Eheleuten R. zu
arrangieren; der Beklagte erhielt darüber hinaus von der Klägerin
weitere Unterlagen über das Objekt; ferner suchte der Zeuge M. die
Eheleute R. auf und unterbreitete ihnen das Kaufangebot des
Beklagten, das schließlich zum Verkauf des Objekts führte. All dies
stellt eine provisionsbegründende Vermittlungstätigkeit im Sinne
von § 652 BGB dar, ohne daß es darauf ankommt, wie intensiv der
Zeuge M. im einzelnen auf die Willensbildung der Vertragsparteien
eingewirkt hat. Hiervon muß im übrigen auch der Beklagte selbst
ausgegangen sein, anderenfalls hätte er nicht in seinem Schreiben
vom 29.08.1994, also nach Abschluß des Kaufvertrages, seine
grundsätzliche Zahlungsbereitschaft gegenüber der Klägerin zum
Ausdruck gebracht, indem er erklärte, daß er "im Moment die
Provision, die er grundsätzlich zu zahlen bereit sei, noch nicht
auszahlen könne, weil die Provisionszahlungspflicht gegenüber Herrn
L. noch nicht geklärt sei".

10

Bei einem Provisionssatz von 2,3 % berechnet sich zugunsten der
Klägerin ein Anspruch in Höhe von 25.022,69 DM. Hierbei ist
allerdings Bemessungsgrundlage nicht der im Kaufvertrag aufgeführte
Kaufpreis von 550.000,-- DM zuzüglich der zusätzlich vereinbarten
Rentenzahlungsverpflichtung, d.h. der vom Finanzamt gemäß dem
Grunderwerbsteuerbescheid vom 26.09.1994 ermittelte Gesamtbetrag
von 1.037.943,-- DM, sondern ein um 50.000,-- DM höherer Betrag,
also ein Kaufpreis von insgesamt 1.087.943,-- DM. Unstreitig hat
die Verkäuferin vom Beklagten vor der Beurkundung des Kaufvertrages
einen zusätzlichen Betrag von 50.000,-- DM in bar erhalten. Nach
der Darstellung der Beklagten soll es sich hierbei um die
Gegenleistung für Einrichtungsgegenstände des in dem Objekt
befindlichen Ladenlokals nebst Küche gehandelt haben; bezüglich der
Richtigkeit dieser Angaben bestehen allerdings so erhebliche
Zweifel, daß nach Auffassung des Senats nicht von der Richtigkeit
des vom Beklagten behaupteten Sachverhalts ausgegangen werden kann.
Es ist schon schwer vorstellbar, daß ein Betrag von 50.000,-- DM
für Einrichtungsgegenstände gezahlt wird, obwohl nur eine unsichere
Möglichkeit bestand, diese Gegenstände bei einer Vermietung des
Ladenlokals zu verwerten. Die Angaben hinsichtlich der hierfür in
Frage kommenden Interessenten sind vage und nicht überprüfbar.
Tatsächlich sind die Einrichtungsgegenstände offensichtlich auch
nicht verwertet worden; denn in dem Ladenlokal befindet sich keine
Imbißstube, in der die Gegenstände möglicherweise hätten gebraucht
werden können, sondern ein Hutgeschäft. Schließlich fällt auf, daß
der Beklagte kein Inventarverzeichnis über die übernommenen
Einrichtungsgegenstände vorgelegt hat, so daß Art, Zahl und Wert
der Gegenstände nicht feststellbar sind. Nicht zuletzt auch im
Hinblick auf den erheblichen Barbetrag von 50.000,-- DM erscheint
es nicht nachvollziehbar, daß eine solche Summe für Gegenstände
gezahlt wurde, für die nicht einmal ein Inventarverzeichnis
vorhanden war.

11

Soweit das Landgericht einen höheren Provisionsanspruch damit
begründet hat, daß sich der Beklagte nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme im Beurkundungstermin vor dem Notar zur Zahlung der
mit der Klage geltend gemachten Provision verpflichtet habe, folgt
der Senat dem nicht. Selbst wenn man von der Richtigkeit der
Bekundungen des Zeugen Sch. ausginge, ergäbe sich hieraus
lediglich, daß der Beklagte bereit war, eine nicht genau bezifferte
Provision an die Klägerin zu zahlen. Daß die von der Klägerin mit
der Klage verlangte Provision gezahlt werden sollte, läßt sich
dagegen aus der Aussage des Zeugen nicht entnehmen. Im übrigen
ergeben sich daraus, daß der Beklagte die im Vertragsentwurf
enthaltene Provisionszahlungsklausel hat streichen lassen,
erhebliche Zweifel, daß der Beklagte tatsächlich bereit gewesen
sein soll, die erhöhte Provision zu zahlen. Im Hinblick darauf, daß
sich die Klägerin bereit erklärt hatte, sich mit einer Provision
von 2,3 % zu begnügen, hatte der Beklagte auch keine Veranlassung,
eine darüber hinausgehende Provision zu akzeptieren. Schließlich
war im Notartermin von seiten der Klägerin niemand anwesend, dem
gegenüber der Beklagte die von der Klägerin behauptete
Zahlungsverpflichtung hätte eingehen können. Der Zeuge Sch. trat im
Termin nicht für die Klägerin, sondern als Interessenvertreter der
Eheleute R. auf. Ob die Bekundungen des nicht unbeteiligten Zeugen
Sch. - auch unter Berücksichtigung der Angaben der Eheleute R. -
allein ausreichen könnten, den Nachweis für die Richtigkeit der
Darstellung der Klägerin zu erbringen, kann bei dieser Sachlage
letztlich dahinstehen.

12

Soweit das Landgericht die Klage gegen die Beklagte zu 2)
abgewiesen hat, hat die Klägerin in der Berufung keine neuen
Angaben gemacht, die eine zusätzliche Zahlungsverpflichtung der
beklagten Ehefrau begründen könnten. Auftraggeber und
Vertragspartner der Klägerin war aus deren Sicht der Beklagte zu
1). Dies gilt insbesondere auch für den Besprechungstermin vom
31.07.1994, bei dem nicht nur der Beklagte zu 1), sondern auch
dessen Ehefrau anwesend waren. Da nach der Vorstellung der Klägerin
nur der Beklagte zu 1) und nicht auch dessen Ehefrau das fragliche
Objekt erwerben wollte, bestand keine Veranlassung, vertragliche
Leistungen auch gegenüber der Beklagten zu 2) zu erbringen. Dies
gilt umso mehr, als es sich bei dem fraglichen Objekt um ein
Renditeobjekt handelte und nicht um eine Immobilie - wie z.B. ein
Einfamilienhaus -, die zum Zwecke des gemeinsamen Wohnens vielfach
von beiden Eheleuten gemeinsam erworben wird. Der Umstand, daß die
Beklagten schließlich das fragliche Objekt gemeinsam erworben
haben, ändert nichts daran, daß aus der Sicht der Klägerin die
Beklagte zu 2) nicht ihre Vertragspartnerin war und damit auch ihre
Maklerdienste nicht in Anspruch nahm. Fehlte es somit bereits an
einem entsprechenden Leistungswillen auf Seiten der Klägerin, kommt
bereits aus diesem Grunde ein Provisionsanspruch gegenüber der
Beklagten nicht in Betracht.

13

Der Zinsanspruch ist aus dem Gesichtspunkt des Verzugs
gerechtfertigt.

14

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 97, 708 Ziffer 10, 713
ZPO.

15

Streitwert für die Berufung: 40.250,-- DM.