Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-06-27, Aktenzeichen 4 UF 244/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0627.4UF244.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung des Klägers hat nur teilweise Erfolg und ist im
übrigen zurückzuweisen.

3

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf
Abänderung

4

der in der notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung vom 7. 7.
1989 unter Ziffer 2 getroffenen Regelung, wonach der Kläger die
Zahlung der nach Zuteilung des Bausparvertrages anfallenden Zins-
und Darlehensrückzahlungen gegenüber der X. in Höhe von monatlich
1.100.- DM für das Haus der Beklagten übernommen hat, dahingehend,
daß diese Regelung für die Zeit ab 1. 7. 1997 entfällt, er
allerdings für die Zeit ab dem 1. 7. 1997 zur Zahlung von
nachehelichem Ehegattenunterhalt an die Beklagte in Höhe von
monatlich 750.- DM verpflichtet ist. Die Abänderung der in der
notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung insoweit ohne Unterwerfung
unter die sofortige Zwangsvollstreckung getroffene Regelung kann
der Kläger nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage
gemäß § 242 BGB - eine Abänderung nach den §§ 323 Abs. 1 und Abs. 4
in Verbindung mit § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO scheidet aus - verlangen.
Die vom Kläger übernommene Zins- und Tilgungsverpflichtung stellt
eine Zahlung dar, die anstelle des von ihm geschuldeten
Ehegattenunterhaltes im Sinne des § 364 BGB vereinbart wurde. Sie
unterliegt daher auch den Vorschriften über den gesetzlichen
Unterhaltsanspruch, aus denen sich die Voraussetzungen für den
Fortbestand seiner Leistungspflicht ergeben. Da sich die Beziehung
der Beklagten zu ihrem neuen Partner, dem Zeugen Dr. D., seit dem
Jahre 1994 verfestigt hat und solange andauert, daß sie nunmehr wie
eine eheliche Lebensgemeinschaft erscheint, wie noch auszuführen
ist, rechtfertigt diese Entwicklung die Herabsetzung ihres
Unterhaltsanspruches gegen den Kläger in Anwendung des § 1579 Nr. 7
BGB für die Zeit ab dem 1. 7. 1997 auf 750.- DM.

5

1.

6

Ausgangspunkt hierfür ist, daß die vom Kläger in Ziffer 2 der
notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung übernommene Verpflichtung
zur Zins- und Tilgungszahlung auf den Hauskredit in Höhe von
1.100.- DM eine Zahlung darstellt, die anstelle eines geschuldeten
Ehegattenunterhakltes vereinbart wurde. Dies folgt bereits aus der
in Ziffer 6 der Urkunde weiter getroffenen Regelung, wonach bei
Erfüllung der vereinbarten Zins- und Darlehnsrückzahlungen auf den
Hauskredit durch den Kläger "für die Dauer dieser Zahlungen ein
Ehegattenunterhalt von der Ehefrau nicht geltend gemacht wird".
Hierdurch wird deutlich, daß diese Zahlung anstelle einer
Unterhaltsleistung zu deren Erfüllung erfolgen sollte. Daß ein
Unterhaltsanspruch der nicht erwerbstätigen Beklagten gegen den
Kläger bestand, ergibt sich auf der Grundlage des § 1570 BGB, da
die Beklagte ihre beiden minderjährigen Kinder, die am 27. 9. 1981
geborene N. und den am 11. 11. 1983 geborene R.betreute und noch
betreut. Vor dem Hintergrund, daß der Kläger noch ein Darlehen der
D. P. in Höhe von ehedem 208.000.- DM für das früher im Miteigentum
der Parteien stehende Hausgrundstück, welches die Parteien im Juli
1987 in das Alleineigentum der Beklagten übertragen hatten, mit
monatlichen Zinszahlungen in Höhe von 1.100.- DM zu bedienen hatte,
lag es nahe, daß der Kläger im Rahmen der Ablösung dieses Darlehens
durch das günstigere Bauspardarlehen aus dem gemeinsamen
Bausparvertrag der Parteien in Erfüllung seiner Unterhaltspflicht
gegenüber der Beklagten die Zins- und Tilgungsleistung auf den
Hauskredit allein übernahm. In dieses Verständnis der Regelung in
Ziffer 2, nämlich daß die Übernahme der Zins- und
Tilgungsverpflichtungen aus dem Bausparvertrag gemäß § 364 BGB an
Erfüllungs Statt für geschuldeten Ehegattenunterhalt vereinbart
worden ist, fügt sich die im Text der Urkunde unter Ziffer 6
getroffene Reghelung ein, wonach bei Erfüllung der Zins- und
Tilgungsverpflichtungen auf den Hauskredit durch den Kläger für die
Dauer dieser Zahlungen ein Ehegattenunterhalt von der Beklagten
nicht geltend gemacht wird. Der unterhaltsrechtliche Bezug der
getroffenen Vereinbarung wird auch durch die weitere Formulierung
bestätigt, daß Grundlage dieses Übereinkommens die derzeitigen
wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien sind, wobei hinsichtlich
des Klägers von einem monatlichen Nettoeinkommen ausgegangen wurde,
das der 5. Gehaltsgruppe der Düsseldorfer Tabelle mit Stand vom 1.
1. 1989 zuzuordnen ist. Hierdurch wird deutlich, daß die Parteien
übereinstimmend davon ausgegangen sind, daß der Kläger mit
Rücksicht auf die in Ziffer 5 der Urkunde weiter vereinbarte
Zahlung von Unterhalt an die beiden gemeinsamen Kinder in Höhe von
insgesamt 805,.- DM (880.- DM abzüglich des hälftigen Kindergeldes
von damals 150.- DM) zur Zahlung eines den Betrag von 1.100.- DM
übersteigenden Ehegattenunterhaltes nicht genügend leistungsfähig
war. Folgerichtig ist dann auch im zweiten Abschnitt der Ziffer 6
bestimmt, daß die Beklagte jederzeit die Zahlung des
Ehegattenunterhalts verlangen kann, wenn die vom Kläger übernommene
alleinige Zins- und Tilgungsverpflichtung durch Rückzahlung des
Gesamtdarlehns erledigt sein sollte oder die Zins- und
Tilgungsverpflichtung vom Kläger etwa nicht eingehalten werden
sollte. Gleichzeitig haben die Parteien für den Fall der Zahlung
von Ehegattenunterhalt eine Regelung darüber getroffen, welche
Eigeneinkünfte der Beklagten bei der Berechnung des
Ehegattenunterhalts anrechnungsfrei bleiben sollten, nämlich solche
aus der Untervermietung in ihrem Haus ebenso wie aus einer
Halbtagstätigkeit oder einer vergleichbaren Tätigkeit der Beklagten
bis zur Höhe von monatlich 1.000.- DM netto. All diese Regelungen
sprechen deutlich für den unterhaltsrechtlichen Bezug der zwischen
den Parteien getroffenen Übernahme der Zins- und
Tilgungsverpflichtung durch den Kläger.

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Soweit demgegenüber das Amtsgericht in dem angefochtenen Urteil
ohne weitere Begründung angenommen hat, die vom Kläger übernommene
Zins- und Tilgungsverpflichtung stelle einen Vermögensausgleich
dar, der "statt eines Zugewinnausgleiches" habe durchgeführt werden
sollen, so finden sich hierfür Anhaltspunkte weder im Sachvortrag
der Beklagten noch sonst. Auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 1. 5.
1996 (Blatt 25 GA) trägt die Beklagte vor, die Konten des Klägers
hätten "ständig mit tausenden von Mark im Minus" gestanden und sie
habe den aus dem Verkauf ihrer Eigentumswohnung und ihres
Geschäftes erzielten Verkaufserlös zum großen Teil zum Ausgleich
der Konten des Klägers verwendet. Hieraus ergibt sich ein
Zugewinnausgleichsanspruch der Beklagten nach ihrem eigenen
Vorbringen gerade nicht. Sie erörtert vielmehr im Gegenteil auf der
folgenden Seite 4 des genannten Schriftsatzes (Blatt 26 GA) sogar
noch einen etwaigen Zugewinnausgleichsanspruch des Klägers, indem
sie geltend macht, der Kläger hätte von ihrem Vermögen, das sie
ausschließlich vor der Eheschließung erworben habe, "im Wege des
Zugewinnausgleichs ohnhin kaum profitiert". Mit der Annahme, die
Übernahme der Zins- und Tilgungsverpflichtungen durch den Kläger
gegenüber der Bausparkasse sei anstelle eines Zugewinnausgleichs
erfolgt, unvereinbar ist auch das weitere Vorbringen der Beklagten
auf der Seite 3 des genannten Schriftsatzes (Blatt 25 GA), sie habe
großes Interesse daran gehabt, "das insbesondere zur
Schuldentilgung für den Kläger verwendete Geld von diesem
zurückzuerhalten", und die Parteien hätten daher beschlossen, eine
notarielle Urkunde zu errichten, in der sich der Kläger habe
verpflichten sollen, die Finanzmittel "wertmäßig an sie
zurückzuzahlen". Schließlich ergibt sich auch aus der schriftlichen
Aussage des Zeugen Rechtsanwalt N. vom 16. 4. 1997, der damals an
den Vorbesprechungen vor Abschluß der notariellen
Scheidungsfolgen-vereinbarung vom 7. 7. 1989 beteiligt war, nichts
für eine Zugewinnausgleichs-regelung. Vielmehr hat der Zeuge, der
sich verständlicherweise nicht mehr an alle damaligen
Gesprächsinhalte und -verläufe hat erinnern können, nur soviel
bekunden können, daß die Beklagte hinsichtlich des Klägers
"befürchtete.....für Schulden seines Girokontos....aufkommen" zu
müssen.

8

Entgegen dem Vorbringen der Beklagten kann auch nicht angenommen
werden, die Übernahme der Zins- und Tilgungsverpflichtung durch den
Kläger sei nicht als Unterhaltszahlung, sondern lediglich als
Rückzahlung der während der Ehezeit von ihr gewährten finanziellen
Zuwendungen zu dessen Schuldenausgleich zu verstehen. Dagegen
spricht entscheidend der Inhalt des von Rechtsanwalt N. im Rahmen
seiner schriftlichen Aussage vom 16. 4. 1997 mitüberreichten
damaligen anwaltlichen Schreibens vom 7. 6. 1989, welches kurz vor
Abschluß der notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung erfolgt ist
und daher maßgeblich Auskunft darüber geben kann, welche
Forderungen und Interessen die Parteien damals verfolgt haben. Auf
Seite 2 dieses Schreibens (Blatt 169 GA) beansprucht der Zeuge als
damaliger anwaltlicher Vertreter der Beklagten von dem Kläger neben
der Zahlung von Unterhalt für die beiden Kinder von 365.- DM und
440.- DM (= insgesamt 805.- DM, zuzüglich des hälftigen
Kindergeldanteiles von damals 75.- DM ergeben sich 880.- DM), wie
er dann auch in Ziffer 5 der notariellen
Scheidungsverfolgenvereinbarung vereinbart worden ist, zusätzlich
auch Ehegattenunterhalt. Von einem Ausgleich für während der Ehe
geflossene Finanzmittel ist nicht die Rede. Vielmehr spricht gerade
der Umstand, daß der Anwalt der Beklagten damals vier Wochen vor
Abschluß der Scheidungsfolgenvereinbarung neben Unterhalt für die
Kinder auch Ehegattenunterhalt gefordert hatte, für die vom Senat
vorgenommene Auslegung, daß die Übernahme der Zins- und
Tilgungsverpflichtung durch den Kläger anstelle eines geschuldeten
Ehegattenunterhalts vereinbart worden ist.

9

Für diese Auslegung der Übernahme der Zins- und
Tilgungsverpflichtung durch den Kläger spricht schließlich auch der
Umstand, daß der Kläger sich in Ziffer 8 der notariellen Urkunde
wegen der Verpflichtung zur Zahlung des Kindesunterhalts der
sofortigen Zangsvollstreckung aus der Urkunde unterworfen hat, dies
indes für die Übernahme der Zins- und Tilgungsverpflichtung in Höhe
von 1.100.- DM nicht geschehen ist. Insoweit ist in Ziffer 6 der
Urkunde die bereits erwähnte Regelung enthalten, daß bei
Nichteinhaltung der übernommenen Zins- und Tilgungsverpflichtung
die Zahlung von Ehegattenunterhalt verlangt werden kann. Damit ist
gerade - wie schon in anderem Zusammenhang oben ausgeführt worden
ist - der unterhaltsrechtliche Bezug der Regelung hergestellt
worden. Wenn die Parteien mit der Übernahme der Zins- und
Tilgungsverpflichtung durch den Kläger den Ausgleich für während
der Ehe geflossene Finanzmittel hätten bezwecken wollen, hätte es
demgegenüber nahegelegen, auch wegen der Verpflichtung zur Zahlung
der 1.100.- DM die Unterwerfung unter die sofortige
Zwangsvollstreckung zu vereinbaren, ohne insoweit die Regelung über
ein Wiederaufleben der Zahlung von Ehegattenunterhalt zu
treffen.

10

Der Bewertung der vom Kläger übernommenen Zins- und
Tilgungsverpflichtung als eine Leistung anstelle eines geschuldeten
Ehegattenunterhaltes steht auch nicht etwa der Umstand entgegen,
daß die vom Kläger übenommene Zins- und Tilgungspflicht wesentlich
länger als seine Unterhaltsverpflichtung fortgedauert hätte, und
deswegen angenommen werden müßte, sie sei nicht anstelle von
Ehegattenunterhalt vereinbart worden. Dies ergeben folgende
Überlegungen: Aus dem Kontoauszug der Bausparkasse für 1987 (Blatt
46 GA) ergibt sich unter Berücksichtigung der letzten Zinszahlung
von fast 2.800.- DM ein Bausparguthaben von 95.202.- DM, bei
jährlichen Zinszahlungen von rund 3.000.- DM belief sich das
Bausparvertrag zum Zeitpunkt der vereinbarten Ablösung des
Darlehens der D. P., von 208.000.- DM gegen Ende 1989 unter
Berücksichtigung der weiteren Zinszahlungen auf ein Guthaben auf
rund 101.000.- DM, so daß für die volle Tilgung des Darlehns der
P., noch etwa 107.000.- DM offenstanden. Der Kläger hat hierauf bis
einschließlich November 1995 insgesamt Zahlungen in Höhe von
78.100.- DM (1.100.- DM x 71 Monate) erbracht; hiervon entfielen -
legt man einen Zinssatz für das Darlehen von 6 % zugrunde - in den
5 Jahren rund 30.000.- DM auf Zinszahlungen. Bestand Ende 1995
mithin noch eine Hauptschuld von etwa 59.000.- DM, so wäre
jedenfalls bei einer weiteren Fortdauer der Zahlungen durch den
Kläger in Höhe von 1.100.- DM bis Ende des Jahres 1999 mithin
innerhalb eines Zeitraumes von insgesamt 10 Jahren, die Schuld
jedenfalls vollständig getilgt. Gegen Ende des Jahres 1999 erreicht
auch das zweite Kind der Parteien, der am 11. 11. 1983 geborene
Sohn R., sein 16. Lebensjahr, ab welchem dann überhaupt eine volle
eigene Erwerbsobliegenheit der die Kinder betreuenden Beklagten
angenommen werden könnte.

11

Ohne Bedeutung sind die von der Beklagten ins Feld geführten
handschriftlichen Ergänzungen, welche der Notar B. dem Entwurf des
Notarvertrages bei den Vertragsverhandlungen in Ziffer 2
hinzugefügt hat und die Bestandteil des Vertrages geworden sind.
Die vorgenommenen Ergänzungen ("Die Rechte aus dem
X.-Bausparvertrag sind an die Deutsche P. abgetreten"....."Zu
diesen Zahlungen ist der Ehemann auch weiterhin verpflichtet ohne
Ausgleichsansprüche gegen die Ehefrau"...) sind zum einen allein
von rechtstechnischer Bedeutung, um die Ablösung des Darlehens der
D. P. durch das günstigere Bauspardarlehen zu ermöglichen. Die nach
Erwähnung der bislang an die P. erfolgten Zinszahlungen eingefügte
Ergänzung hinsichtlich der Ausgleichsansprüche im Innenverhältnis
wiederholt insoweit nur die Formel, die zwei Sätze weiter
hinsichtlich der Regelung über den Bausparvertrag, durch den das
Darlehen bei der P., abgelöst werden sollte, bereits ausformuliert
war und bis zur endgültigen Ablösung des Darlehens der P. auch
letzterer gegenüber eine Erwähnung verdiente. Für die rechtliche
Einordnung der übernommenen Zins- und Tilgungsverpflichtung besagen
die angeführten Ergänzungen nichts; jedenfalls sprechen sie nicht
gegen die vom Senat vorgenomene Auslegung, wonach diese
Zahlungsverpflichtung des Klägers anstelle des geschuldeten
Ehegattenunterhalts vereinbart worden ist.

12

Ist hiernach die vom Kläger übernommene Zins- und
Tilgungsverpflichtung als eine Unterhaltszahlung auszulegen, die
anstelle des geschuldeten Ehegattenunterhalts vereinbart worden
ist, so hat sich schließlich auch nach dem Ergebnis der vom Senat
durchgeführten Beweisaufnahme für ein hiervon abweichendes
übereinstimmendes Verständnis der Vereinbarung der Parteien bei
deren Abschluß nichts ergeben. Soweit die Beklagte in der Berufung
in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals vorgetragen
hat, sowohl bei dem Zeugen Rechtsanwalt N., der die Parteien im
Vorfeld der Scheidungsfolgenvereinbarung beraten habe, als auch bei
dem Notar B. sei in Vorbereitung des Notartermins darüber
gesprochen worden, daß die Zahlung von 1.100.- DM an die
Bausparkasse gerade keine Unterhaltszahlung habe darstellen sollen,
um hierdurch klarzustellen, daß die Zahlung an die Bausparkasse
auch etwa im Fall einer Wiederverheiratung der Beklagten
weiterzuzahlen sei, haben die hierzu vernommenen Zeugen derartiges
nicht bestätigen können. Der Zeuge Notar B. hat an die über sieben
Jahre zurückliegende Beurkundung und auch an etwaige etwaige
Vorgespräche keine Erinnerung mehr, wie er in seiner schriftlichen
Aussage vom 14. 4. 1997 nachvollziehbar ausgeführt hat. Daß die
handschriftlichen Zusätze, die während der Beurkundung erfolgt sind
und sich aus der vom Notar überreichten Kopie der Urschrift
ergeben, im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung sind, ist
bereits ausgeführt worden. Nicht ergiebig sind insoweit auch die
Bekundungen des Zeugen Rechtsanwalt N., der sich
"verständlicherweise nicht mehr an alle Gesprächsinhalte und
-verläufe" hat erinnern können, wie er in seiner schriftlichen
Aussage vom 16. 4. 1997 ausgeführt hat. Insbesondere hat er sich
nicht daran erinnern können, daß bei diesen Gesprächen über eine
Wiederverheiratung der Beklagten von einer der Parteien überhaupt
gesprochen worden ist; er hat derartiges sogar eher ausgeschlossen.
Soweit der Zeuge Rechtsanwalt N. am Schluß seiner schriftlichen
Aussage ausführt, er verstehe die vom Kläger übernommene Zins- und
Tilgungsverpflichtung dahin, daß der Kläger diese
Zahlungsverpflichtung "bedingungsfrei" übernommen und demgemäß
"unabhängig von späteren Entwicklungen" den Kredit bei der
Bausparkasse in voller Höhe habe zurückführen wollen und sollen,
handelt es sich ausschließlich um seine - des Zeugen - rechtliche
Bewertung der Vereinbarung, welche vom Senat nicht geteilt
wird.

13

2.

14

Ist nach alledem die in Ziffer 2 der Vereinbarung vom Kläger
übernommene Zins- und Tilgungsverpflichtung als eine Zahlung
anzusehen, die im Sinne des § 364 BGB anstelle des geschuldeten
Ehegattenunterhalts vereinbart worden ist, unterliegt sie den
gesetzlichen Unterhaltsvorschriften, aus denen sich die
Voraussetzungen für den Fortbestand der Leistungspflicht ergeben.
Insoweit ist maßgebend, daß sich die Beziehung der Beklagten zu
ihrem neuen Partner, dem Zeugen Dr. D., seit dem Jahre 1994 so
verfestigt hat, daß sie nunmehr wie eine eheliche
Lebensgemeinschaft erscheint. Diese Entwicklung rechtfertigt die
Annahme der Verwirkung des Unterhaltsanspruches der Beklagten nach
§ 1579 Nr. 7 BGB und führt hier im Ergebnis zu einer Herabsetzung
ihres Unterhalts für die Zeit ab dem 1. 7. 1997 auf 750.- DM
monatlich.

15

Das Zusammenleben des Unterhaltsberechtigten mit einem neuen
Partner kann dann zur Annahme eines Härtegrundes im Sinne von §
1579 Nr. 7 BGB - mit der Folge der Unzumutbarkeit einer weiteren
(uneingeschränkten) Unterhaltsbelastung für den Verpflichteten -
führen, wenn sich diese Beziehung in einem solchen Maße verfestigt,
daß damit gleichsam ein nichteheliches Zusammenleben an die Stelle
einer Ehe getreten ist. Nach welchem Zeitablauf - und unter welchen
weiteren Umständen - dies angenommmen werden kann, läßt sich nicht
allgemeinverbindlich festlegen. Vor Ablauf einer gewissen
Mindestdauer, die im Einzelfall kaum unter zwei bis drei Jahren
liegen dürfte, wird sich in der Regel nicht verläßlich beurteilen
lassen, ob die Partner nur "probeweise" zusammen leben oder ob sie
auf Dauer in einer verfestigten Gemeinschaft leben und nach dem
Erscheinungsbild der Beziehung in der Öffentlichkeit diese
Lebensform bewußt auch für ihre weitere Zukunft gewählt haben (vgl.
BGH FamRZ 1984, 986, 987; BGH FamRZ 1989, 487, 490 f.; BGH FamRZ
1997, 671, 672). Ist diese Voraussetzung erfüllt, dann kann von dem
Zeitpunkt an, indem sich das nichteheliche Zusammenleben der neuen
Partner als solchermaßen verfestigte Verbindung darstellt, die
Bedeutung der geschiedenen Ehe als Grund für eine fortdauernde
unterhaltrechtliche Verantwortung des Verpflichteten gegenüber
seinem geschiedenen Ehegatten zurücktreten, und es kann für den
Verpflichteten objektiv unzumutbar werden, den früheren Ehegatten
unter derartig veränderten Lebensumständen gleichwohl weiterhin
(uneingeschränkt) unterhalten zu müssen (BGH FamRZ 1989, 487, 490
f.; BGH FamRZ 1997, 671, 672).

16

Nach dem Ergebis der Beweisaufnahme ist der Senat zu der
Überzeugung gelangt, daß vorliegend nunmehr der Härtegrund eines
auf Dauer angelegten Verhältnisses der Beklagten zu dem Zeugen Dr.
D. besteht. Das Verhältnis zu dem Zeugen besteht bereits seit
Jahren, und zwar seit etwa 1988 oder 1989, wie der Zeuge bekundet
hat. Es wird durch regelmäßige Kontakte geprägt, die sich nicht nur
auf gemeinsame Freizeiterlebnisse beschränken. Jedenfalls seit dem
Jahre 1994 handelt es sich nicht lediglich um eine lockere
Freundschaft mit intimen Kontakten. Seit dieser Zeit werden
gemeinsame Urlaube verbracht, die Haushaltsführung einschließlich
dem Wäschewaschen und der Essenszubereitung teilweise aufgeteilt.
Die Beklagte ebenso wie deren Kinder halten sich oft bei dem Zeugen
in dessen in unmittelbarer Nachbarschaft gelegenen Haus auf. Aus
den Bekundungen des Zeugen ergibt sich, daß es im Laufe der Jahre
seit 1988 oder 1989 hinsichtlich der Beziehung zur Beklagten "dann
mehr geworden" ist. Jedenfalls seit dem Ende des Jahres 1994 sind
die Beziehungen zwischen der Beklagten und dem Zeugen als ehegleich
anzusehen; bis etwa 1994 oder 1995 hat nach den Bekundungen des
Zeugen noch seine Beziehung zu einer Dame in Amerika gedauert, so
daß keine Rede davon sein könne, daß er mit der Beklagten bereits
seit Ende der achtziger Jahre "praktisch wie ein Paar anstelle eine
Ehe zusammengelebt" habe, wie der Zeuge angegeben hat. Auch die in
der Nachbarschaft wohnenden Zeugen H. und F. haben die Beklagte in
den letzten Jahren immer wieder aus dem Haus Nr. 16 herausgehen
sehen, in welchem der Zeuge Dr. D. wohnt. Zwar ist die Beklagte
nach den Bekundungen der Zeugen auch in ihrem eigenen Haus und noch
in einem anderen Nachbarhaus zu sehen. Hierbei hat sich indes das
"Gewicht...zuletzt etwas zur Nummer 16 hin verschoben", wie die
Zeugin H. plastisch geschildert hat. Hiernach ist auch in der
unmittelbaren Nachbarschaft die auf Dauer angelegte Partnerschaft
zwischen der Beklagten und dem Zeugen Dr. D., die - wie die
getrofenen Feststellungen zeigen - ihre Verbindung nicht geheim
halten, aufgrund der nach außen dringenden Gegebenheiten erkennbar
geworden. Daß der Zeuge Dr. D. und die Beklagte jeweils weiterhin
ihre eigene Wohnung beibehalten, steht der Bewertung ihres
nichtehelichen Zusammenlebens als eine ehegleiche Beziehung schon
grundsätzlich nicht entgegen (vgl. BGH FamRZ 1984, 986, 987; BGH
FamRZ 1997, 671, 672). Dies gilt hier um so mehr, als die
Entfernung zwischen den in unmittelbarer Nachbarschaft an der
derselben Straße gelegenen Wohnungen der Beklagten und des Zeugen
Dr. D. nur sehr gering ist und mithin einer auf Dauer angelegten
Partnerschaft in keiner Weise entgegensteht. Ist nach alledem davon
auszugehen, daß jedenfalls seit Ende des Jahres 1994 eine
verfestigte Beziehung zwischen der Beklagten und dem Zeugen Dr. D.
begonnen hat, so ist nach einem Fortdauern der verfestigten
Beziehung über zweieinhalb Jahren bei den gegebenen Umständen unter
Berücksichtigung der bereits Jahre vorher bestehenden Freundschaft
nunmehr mit Ablauf des 30. 6. 1997 ein Zeitpunkt erreicht, ab
welchem die Bedeutung der geschiedenen Ehe der Beklagten als Grund
für eine fortdauernde unterhaltsrechtliche Verantwortung des
Klägers, ihres früheren Ehemannes, zurücktritt und ab welchem es
für diesen unzumutbar geworden ist, die Beklagte als seine frühere
Ehefrau unter derartig veränderten Lebensumständen gleichwohl
weiterhin (uneingeschränkt) unterhalten zu müssen.

17

Der Umstand, daß das außereheliche Verhältnis zwischen der
Beklagten und dem Zeugen Dr. D. bereits bei Abschluß der
notariellen Vereinbarung bestanden hat, führt entgegen der
Auffassung der Beklagten nicht dazu, daß sich der Kläger nunmehr
bei der zwischenzeitlich eingetretenen festen sozio-ökonomischen
Gemeinschaft deswegen nicht mehr auf die durch Zeitablauf bewirkte
Vefestigung der Beziehung berufen kann, weil er hierzu in der
Vereinbarung keinen Vorbehalt gemacht hat. Die Beklagte kann sich
insoweit nicht auf die von ihr in diesem Zusammenhang zitierte
Entscheidung des OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 170 ff. berufen. Bei
der genannten Entscheidung bestand die Besonderheit, daß dort eine
Vereinbarung über Trennungsunterhalt zu beurteilen und das Bestehen
der außerhelichen Beziehung des unterhaltsberechtigten Ehegatten in
die Trennungsunterhaltsregelung regelrecht "einbezogen", ihr
Fortbestand während der Trennungszeit sogar unterstellt worden ist
(OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 170, 172). Unterhält der
unterhaltsberechtigte Ehegatte eine außereheliche Beziehung, so hat
das für die Frage, ob und inwieweit ein Verwirkungsgrund vorliegt,
indes unterschiedliches Gewicht je nach dem, ob es sich um
Trennungs- oder nachehelichen Unterhalt handelt. Bei der Verwirkung
von Trennungsunterhalt steht nämlich nicht das Bestehen eines
eheähnlichen Verhältnisses als solches im Vordergrund, sondern die
damit verbundene Manifestation einer Lösung von den ehelichen
Bindungen und Rücksichtnahmen, insbesondere die in der Beziehung
liegende Verletzung der ehelichen Treuepflicht. Demgegenüber wird
nach der Eheauflösung eheliche Treue nicht mehr geschuldet. Einen
Verwirkungsansatz ergibt erst die Fortsetzung des Verhältnisses
nach der Scheidung im Sinne einer dauerhaften Verfestigung (vgl.
OLG Düsseldorf ebenda). Da hier eine Vereinbarung über den
nachehelichen Unterhalt im Raum steht, für den überhaupt erst die
spätere Verfestigung der Beziehung des unterhaltsberechtigten
Ehegatten zu einem anderen Partner unterhaltsrechtliche Bedeutung
erlangt, bedurfte es trotz Kenntnis des Klägers von der
außerehelichen Beziehung der Beklagten eines besonderen Vorbehaltes
bei Abschluß der notariellen Vereinbarung nicht.

18

Andererseits kann entgegen der Auffassung des Klägers ein
früherer Zeitpunkt für das Vorliegen einer Verwirkung nicht
angenommen werden. Der für das Vorliegen des Härtegrundes eines auf
Dauer angelegten festen Verhältnisses der Beklagten zu dem Zeugen
Dr. D. darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat ein vor Ende des
Jahres 1994 bereits verfestigtes Verhältnis nach dem geschilderten
Ergebnis der Beweisaufnahme nicht nachweisen können. Es bedarf auch
keiner Venehmung der vom Kläger mit Schriftsatz vom 11. 4. 1997
benannten weiteren drei Zeugen; dem insoweit zu Beweis gestellten
Vorbringen, die Beklagte wohne "seit geraumer Zeit ständig" bei dem
Zeugen Dr. D. und habe dort auch ihren Lebensmittelpunkt, läßt sich
bereits nicht schlüssig ein vor dem Jahre 1994 liegender Zeitpunkt
für den Beginn einer auf Dauer angelegten verfestigten Gemeinschaft
entnehmen.

19

3.

20

Da die Beklagte als Sorgeberechtigte die am 27. 9. 1981 geborene
gemeinsame Tochter N. und den am 11. 11. 1983 geborenen gemeinsamen
Sohn R.betreut, ist ihr Unterhaltsanspruch nach § 1579 BGB nur zu
begrenzen, soweit die Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen
auch unter Wahrung der Belange der Kinder, deren Pflege und
Erziehung gesichert bleiben muß, grob unbillig erscheint. Das ist
grundsätzlich der Fall, soweit der Unterhalt das Maß dessen
übersteigt, was der betreuende Elternteil - gegebenenfalls zusammen
mit seinen Erwerbseinkünften - zur Deckung seines Mindestbedarfs
benötigt (vgl. BGH FamRZ 1997, 671, 672). Zur Wahrung der Belange
der beiden zu betreuenden minderjährigen Kinder bemißt sich der
Unterhalt der Beklagten am notwendigen Bedarf, nicht dagegen an den
(früheren) ehelichen Lebensverhältnissen. Bei der hiernach allein
anzustellenden Bedarfsberechnung sind auch die in Ziffer 6 der
notariellen Vereinbarung getroffenen Bestimmungen darüber, welche
Erwerbstätigkeiten der Beklagten und Einnahmen aus der
Untervermietung ihres Hauses anrechnungsfrei bleiben,
gegenstandslos geworden: diese Regelung setzt nämlich die Existenz
eines gesetzlichen - nicht verwirkten - Unterhaltsanspruchs voraus.
Dennoch kann der Beklagten derzeit noch kein (fiktives)
Erwerbseinkommen zugerechnet werden. Angesichts des Alters der von
ihr betreuten Kinder (13 und 15 Jahre) ist sie zu einer mehr als
halbschichtigen Tätigkeit keinesfalls verpflichtet.

21

Einkommen aus einer Tätigkeit mit diesem zeitlichen Umfang
sollte ihr nach Ziff. 6 der notariellen Vereinbarung - dessen
Gültigkeit der Beklagten durch die erstinstanzliche Entscheidung
bestätigt worden ist - aber anrechnungsfrei verbleiben. Folglich
war sie danach dem Kläger gegenüber nicht gehalten, eine derartige
Tätigkeit aufnzunehmen. Nachdem sie nunmehr durch das Senatsurteil
erfährt, daß sie sich auf die in Ziff. 6 des Notarvertrages
getroffene Regelung nicht mehr berufen kann, ist sie
unterhaltsrechtlich zur Annahme einer Teilzeitarbeit verpflichtet.
Der Senat geht davon aus, daß sie bei entsprechenden ernsthaften
Bemühungen bis zum Jahresende eine Teilzeitstelle wird finden
können.

22

Der Höhe nach kann die Beklagte mithin Unterhalt zunächst gemäß
dem notwendigen Bedarf eines Nichterwerbstätigen in Höhe von
1.300.- DM verlangen. Da hierin lediglich ein Wohnkostenanteil von
650.- DM enthalten ist, ist der notwendige Eigenbedarf der
Beklagten, die erheblichen Wohnkostenmehrbedarf hat, nicht gedeckt.
Die Beklagte hat nämlich für ihr Hausgrundstück nunmehr die Zins-
und Tilgungsverpflichtung gegenüber der Bausparkasse in Höhe von
monatlich 1.100.- DM selbst zu tragen; einschließlich weiterer
verbrauchsunabhängiger Hauskosten, die der Senat in Anwendung des §
287 ZPO auf monatlich 200.- DM schätzt, ergibt sich für die
Beklagte ein Wohnkostenanteil von 1.300.- DM und damit ein
Wohnkostenmehrbedarf von 650.- DM, um welchen der notwendige Bedarf
der Beklagten von 1.300.- DM zu erhöhen ist. Von dem sich mithin
auf insgesamt 1.950.- DM belaufenden Bedarf der Beklagten kann
diese indes einen Betrag von 1.200.- DM durch eigene Mieteinnahmen
decken. Es ist nämlich davon auszugehen, daß die Beklagte in ihrem
Haus jeweils vier Zimmer ständig an zumindest vier Studenten
vermietet hat und von jedem Studenten monatliche Mieten zwischen
400.- und 600.- DM erhält. Dem entsprechenden Vorbringen des
Klägers im Schriftsatz vom 11. 4. 1997 (Blatt 159 GA) ist die
Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Da in den genannten
Mieteinnahmen auch Nebenkosten enthalten sind, schätzt der Senat in
Anwendung des § 287 ZPO die monatlichen Nettomieteinnahmen der
Beklagten auf 1.200.- DM (4 x 300.- DM). Diese Einkünfte muß die
Beklagte sich im Rahmen der allein anzustellenden Bedarfsberechnung
anrechnen lassen, ohne daß es auf die in der notariellen
Vereinbarung in Ziffer 6 getroffene Vereinbarung über die
Anrechnungsfreiheit bestimmter Miteinnahmen ankommt, so daß sich
der zu Sicherung des notwendigen Bedarfs der vom Kläger an die
Beklagte ab dem 1. 7. 1997 zu zahlende Unterhalt auf 750.- DM
berechnet.

23

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 92, 97 ZPO; die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708
Nr. 10 ZPO.

24

Ein Anlaß, der Anregung der Beklagten zu folgen, die Revision
zuzulassen, sieht der Senat nicht, da die Voraussetzungen hierfür
gemäß § 546 Abs. 1 ZPO nicht gegeben sind.

25

Streitwert der Berufung: 16.500.- DM (12 x 1.100.- DM und 3 x
1.100.- DM).