Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-04-23, Aktenzeichen 1 L 1997/06
ECLI:DE:VGK:2007:0423.1L1997.06.00

Tenor

1.	Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

2.	Der Streitwert wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag,

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die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu
verpflichten, der Antragstellerin die im Genehmigungsbescheid der
Antragsgegnerin vom 08. November 2006 ( )
genehmigten Verbindungsentgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz
der Antragstellerin in Höhe von 0,1217 EUR/min. für den Zeitraum ab dem
30. August 2006 bis zur Entscheidung im Verfahren VG Köln 1 K 5158/06
vorläufig zu genehmigen,

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ist zulässig, aber unbegründet.

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Der Antrag ist statthaft.
Zwar sieht § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG im Verfahren nach § 123 VwGO die Anordnung
der vorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Entgeltes durch das Gericht
selbst vor, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die
Genehmigung des höheren Entgeltes besteht. Die Kammer legt die Bestimmung
jedoch einschränkend dahingehend aus, dass keine Anordnung einer Zahlung durch
das Gericht selbst erfolgen darf, sondern lediglich eine Verpflichtung der Regu-
lierungsbehörde zur Erteilung einer vorläufigen höheren Entgeltgenehmigung in Be-
tracht kommt,

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vgl. Beschlüsse der Kammer vom 31. Oktober
2005 und 19. Dezember 2005 - 1 L 1586/05 - sowie
vom 04. April 2006 - 1 L 2056/05 -.

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Der Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf
Genehmigung des geforderten höheren Entgeltes zusteht.
Von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist dann auszugehen, wenn eine höhe-
re Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines derartigen Anspruchs spricht, als für
das Nichtbestehen des Anspruchs.

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vgl. Beschluss der Kammer vom 18. Mai 2005 - 1
L 3263/04 -.

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Dabei ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht im Hinblick auf den
Umstand, dass das Gericht möglicherweise abschließend für den Leistungszeitraum
bis zum Ergehen einer Hauptsachenentscheidung über den materiell-rechtlichen
Anspruch entscheidet, die Prüfdichte im Eilverfahren zu erhöhen. Insbesondere ist im
vorliegenden Eilverfahren für die Einholung von Sachverständigengutachten kein
Raum (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2 und 294 Abs. 2 ZPO). Soweit die
Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsrechtliche Bedenken aufwerfen
sollte, kann diesen gegebenenfalls im Klageverfahren nachgegangen werden.

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Das Bestehen eines Anspruchs der Antragstellerin auf Genehmigung des von ihr
beanspruchten höheren Verbindungsentgeltes für die Anrufzustellung in ihrem
Mobilfunknetz in Höhe von 0,1217 EUR/min. (statt der genehmigten 0,11 EUR/min.
bzw. 0,878 EUR/min.) ist nicht wahrscheinlicher als das Nichtbestehen dieses
Anspruchs. Es ist vielmehr offen, ob ein derartiger Anspruch besteht.

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Dabei ist zunächst die Genehmigungspflichtigkeit der in Rede stehenden
Terminierungsentgelte derzeit zugrundezulegen. Diese ergibt sich aus der
vollziehbaren (vgl. § 137 Abs. 1 TKG) Regulierungsverfügung der
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
(Bundesnetzagentur - BNetzA) vom 29. August 2006 ( ), in der die
BNetzA die Entgelte der Antragstellerin für die Gewährung des Zugangs zu ihrem
Mobilfunknetz - zeitlich uneingeschränkt - der Genehmigungspflicht nach Maßgabe
des § 31 TKG unterworfen hat.
Nach § 31 Abs. 1 TKG sind Entgelte, die - wie die vorliegend in Rede stehenden-
nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsbedürftig sind, nur genehmigungsfähig,
wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) nicht überschreiten.
Da die der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrundeliegende, gegenüber der
Antragstellerin ergangene Regulierungsverfügung - entsprechend der Gesetzeslage -
keinerlei zeitliche Differenzierung hinsichtlich der Geltung des KeL-Maßstabes
vorsieht, ist von dessen Anwendbarkeit für den gesamten Genehmigungszeitraum,
mithin auch denjenigen vom 30. August bis 22. November 2006, auszugehen. Für
eine Anwendbarkeit lediglich des Missbrauchsmaßstabes des § 28 TKG für den
genannten Anfangszeitraum war kein Raum.

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Hiervon ausgehend ist zunächst nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der
Ansatz der BNetzA, gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG ihre Entgeltentscheidung
aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung zu treffen, fehlerhaft gewesen wäre.
Nach der genannten Norm kann - soweit die der Behörde vorliegenden
Kosteninformationen nicht ausreichen - die Entscheidung auf einer Prüfung nach
Satz 1 Nr. 1 (Vergleichsmarktbetrachtung) oder 2 (Kostenmodell) beruhen.
Dass die vorgelegten Kosteninformationen nicht ausreichten, ist im angefochtenen
Bescheid (Seiten 22 ff.) ausführlich begründet worden und wird von der
Antragstellerin auch nicht substantiiert bestritten. Da ein Kostenmodell noch nicht
vorlag, dürfte das Vorgehen anhand einer Vergleichsmarktbetrachtung im Ansatz
nicht zu beanstanden sein.

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Bei der in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vorgesehenen Vergleichsmarktmethode
sind die Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die
entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten
anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen.
Dabei sind nicht - wie im GWB - (nur) Märkte mit wirksamem Wettbewerb zu
betrachten, sondern „dem Wettbewerb geöffnete Märkte". Damit sind auch regulierte
Märkte als potenzielle Vergleichsmärkte zugelassen.

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vgl.: BT-Drs. 755/03, S. 95, Begründung zu § 33
des Regierungsentwurfs, der § 35 TKG
entspricht.

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Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG nur noch
- anders als § 3 Abs. 3 TEntgV - auf „Preise" abstellt. Dies bedeutet, dass sich ein
Vergleichsmarktverfahren auf die auf den Märkten zu beobachtenden Preise und
nicht auch auf Kosten stützen soll,

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vgl. Schuster/Ruhle in: Beck´scher Kommentar
zum TKG, 03. Auflage, § 35 Rdn. 18.

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Es ist zunächst nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die von der BNetzA im
Rahmen der von ihr durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung getroffene
Länderauswahl rechtswidrig gewesen wäre.
Insoweit hat die BNetzA die Länder Großbritannien, Frankreich, Italien, Spanien,
Österreich, Belgien, Finnland, Griechenland, Irland und Schweden als Länder, in
denen die Entgelte anhand von Kostenmodellen bzw. -nachweisen ermittelt worden
sind, in den Vergleich einbezogen. Ausgeschieden hat sie zum einen diejenigen
Länder, in denen die Terminierungsentgelte ihrerseits aufgrund einer
Vergleichsmarktbetrachtung festgelegt wurden, sowie die Niederlande, wo die
einschlägige Regulierungsverfügung gerichtlich aufgehoben worden ist. Zum
anderen sind die ost- und mitteleuropäischen Staaten nicht mit in die Länderauswahl
eingeflossen.

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Diese Vorgehensweise ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
rechtswidrig gewesen.
So spricht Vieles dafür, dass es sich bei den mittel- und osteuropäischen Staaten
aufgrund ihrer erst relativ kurzen Mitgliedschaft in der EU nicht um im Sinne des § 35
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vergleichbare Märkte handelt. Die Erwägung im
streitgegenständlichen Bescheid, in den bewussten Staaten sei zwar der seit dem
01. Mai 2004 geltende Rechtsrahmen umgesetzt worden, dies habe aber noch nicht
zu vergleichbaren Marktverhältnissen wie in den EU-15 Staaten geführt, ist jedenfalls
nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig.
Gleiches gilt für das Vorgehen der BNetzA, diejenigen Länder nicht in die
Länderauswahl einfließen zu lassen, in denen die Terminierungsentgelte ihrerseits
aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung festgelegt worden sind. Insofern spricht
Einiges für die Überlegung, dass die Ermittlung der KeL im Wege der
Vergleichsmarktbetrachtung besser durch die alleinige Berücksichtigung von
Ländern, in denen die Entgelte kostenorientiert anhand von Kostenmodellen oder -
nachweisen ermittelt werden, sichergestellt werden kann. Gegen eine Einbeziehung
von Entgelten, die im Wege einer Vergleichsmarktbetrachtung ermittelt worden sind,
mag auch sprechen, dass es hierdurch letztlich zu einem gegenseitigen Abschreiben
der Regulierungsbehörden untereinander käme.

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Des Weiteren spricht im vorliegenden summarischen Verfahren nicht
Überwiegendes für eine Rechtswidrigkeit des von der BNetzA angewandten best-
practice-Ansatzes. Die hiergegen von der Antragstellerin unter Berufung auf ein
Urteil der Kammer vom 15. September 2005 - 1 K 8432/04 - geltend gemachten
Bedenken sind jedenfalls nicht stichhaltig. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen,
dass die in dem genannten Urteil gemachten Ausführungen zur Maßgeblichkeit des
höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises sich zur Missbrauchskontrolle eines
nicht-marktmächtigen Unternehmens am Maßstab des § 28 TKG verhielten.
Vorliegend steht indes eine Genehmigung der Vorleistungsentgelte eines
Marktmächtigen, die nur bei Nichtüberschreitung der KeL im Sinne des § 31 TKG
erteilt werden darf, in Rede. Entsprechend hat vorliegend das
Vergleichsmarktverfahren der Bestimmung des kosteneffizienten Preises zu dienen,
für dessen Ermittlung der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis nicht einschlägig
sein kann.
Die BNetzA hat zur Ermittlung des kosteneffizienten Preises das arithmetische Mittel
der verglichenen Entgelte als sog. „efficient frontier" errechnet. Im Folgenden wurde
von denjenigen Entgelten, die auf oder unter dem Durchschnitt lagen, erneut das
arithmetische Mittel gebildet. Mit den im vorliegenden summarischen Verfahren zu
Gebote stehenden Erkenntnismitteln lässt sich nicht feststellen, dass diese von der
BNetzA konkret gewählte Art der Durchschnittsbildung mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit rechtswidrig gewesen wäre.
Hinzu kommt insofern, dass Einiges dafür sprechen mag, der BNetzA als mit
besonderem Sachverstand ausgestatteter Fachbehörde hinsichtlich der Methode der
Durchschnittsbildung zur Ermittlung des für KeL maßgeblichen Vergleichspreises
einen Beurteilungsspielraum einzuräumen. Hierfür könnte sprechen, dass es
insoweit an hinreichend bestimmten normativen Vorgaben fehlt und es hierfür keine
breite, wissenschaftlich abgesicherte Erkenntnisgrundlage gibt. So ist es denkbar,
beim Vergleich auf die - reine - best practice oder auf die average practice
abzustellen; im Rahmen der average practice sind wiederum verschiedene
Vorgehensweisen denkbar; so kann - außer der von der BNetzA vorliegend
gewählten Verfahrensweise - etwa ein Durchschnitt der drei besten oder der
drittbeste Preis als einschlägig erachtet werden,

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vgl. Groebel/Seifert in: Berliner Kommentar zum
TKG, § 35 Rdn. 22; Masing, Gutachten D zum 66.
Deutschen Juristentag, 130 f.

21

Auch ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass bei der Entgeltfestlegung
zugunsten der Antragstellerin ein höherer Sicherheitszuschlag als derjenige in Höhe
von 5 % zu berücksichtigen war.
Der Sicherheitszuschlag soll mögliche Unsicherheitsfaktoren bzw. Unterscheide
zwischen den Vergleichsmärkten, insbesondere höhere unternehmensunabhängige
Kosten auf dem geprüften Markt, ausgleichen. Bei der Auswahl der Vergleichsmärkte
hat die BNetzA nach summarischer Prüfung bereits weitgehend die Vergleichbarkeit
der Strukturen, insbesondere auch hinsichtlich der Penetrationsrate gemessen an
Mobilfunkteilnehmer/Einwohner, berücksichtigt. Lediglich einen Faktor, nämlich die
Anzahl der Basisstationen, konnte sie nicht zweifelsfrei feststellen. Unter diesen
Umständen spricht jedenfalls keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die
Erforderlichkeit des von der Antragstellerin geforderten Sicherheitszuschlages von 10
%. Dem steht auch die Stellungnahme des Bundeskartellamtes vom 07. November
2006 entgegen, derzufolge ein Sicherheitszuschlag von 5 % jedenfalls ausreichend
sei.

22

Schließlich ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die BNetzA verpflichtet
war, der Antragstellerin einen Zuschlag für die von ihr aufgewendeten UMTS-
Lizenzgebühren zu gewähren. Denn jedenfalls liefe eine solche Berücksichtigung
von Kostenfaktoren - wie im streitgegenständlichen Bescheid ausgeführt - dem oben
dargelegten Prinzip der Vergleichsmarktbetrachtung, demzufolge nur Preise - und
nicht Kosten - zu vergleichen sind, zuwider.

23

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG, wobei die Hälfte des in
Hauptsacheverfahren auf Erteilung einer Entgeltgenehmigung nach der
Rechtsprechung der Kammer anzusetzenden Wertes zugrundegelegt worden
ist.

24

Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG unanfechtbar.