Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2008-12-17, Aktenzeichen 6 U 197/008
ECLI:DE:OLGK:2008:1217.6U197.008.00

Tenor

1.) Die Berufung der Beklagten gegen das am 11.9.2008 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 180/08 - wird zurückgewiesen.

2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

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G R Ü N D E

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Die Berufung ist zulässig aber unbegründet. Der Beklagten ist auch unter Berücksichtigung ihres Vorbringens im Berufungsverfahren zu Recht untersagt worden, in der konkreten Verletzungsform des in den Urteilstenor eingeblendeten Storyboards für die Arzneimittel "E. 750" und/oder "E. 1500 mg Beutel" mit der Aussage "Eine Kur mit E. hemmt den Knorpelabbau" zu werben.

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1.) Der Klage fehlt aus den Gründen des Hinweisbeschlusses des Senats vom 25.11.2008 nicht mit Blick auf die von der Beklagten im Anschluss an die im Verfahren 31 O 475/07 LG Köln erlassene einstweilige Verfügung abgegebene Abschlusserklärung das Rechtsschutzbedürfnis. Diese Gründe gelten angesichts des weiteren Vorbringens der Beklagten im Schriftsatz vom 12.12.2008 fort.

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Soweit die Beklagte erneut anführt, die einstweilige Verfügung habe sich nur auf die konkrete Verletzungsform bezogen, weswegen ihre Abschlusserklärung nicht hinter dem gerichtlichen Tenor zurückbleibe, berücksichtigt sie wiederum den bereits in dem Hinweisbeschluss des Senats dargelegten maßgeblichen Gesichtspunkt nicht, dass das Verbot auch für kerngleiche Verstöße ausgesprochen worden ist, die Abschlusserklärung sich demgegenüber aber allein auf die konkrete Verletzungsform beschränkt und deswegen nicht den gesamten Verbotsumfang erfasst.

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Die Abschlusserklärung hat – worauf der Senat ebenfalls bereits hingewiesen hat - auch nicht beschränkt auf die konkrete Verletzungsform, auf die sie sich allein bezieht, die Wiederholungsgefahr mit der Folge beseitigt, dass dem Kläger nur noch der über diese Verletzungsform hinausgehende Anspruch zustünde. Eine Unterlassungserklärung muss, um wirksam zu sein, grundsätzlich den bestehenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang voll abdecken und dem-entsprechend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch ohne die Angabe eines Endtermins erfolgen (vgl. BGH, GRUR 1993, 677, 679 – "Bedingte Unterwerfung"; GRUR 1996, 290 f – "Wegfall der Wiederholungsgefahr I"; GRUR 1997, 379 f – "Wegfall der Wiederholungsgefahr II"; GRUR 2002, 180 f – "Weit-vor-Winter-Schluss-Verkauf"). Eine Teilunterwerfung kann demgegenüber anzuerkennen sein, wenn ein berechtigtes Interesse des Schuldners vorliegt und deswegen Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Erklärung nicht begründet sind, wie der BGH dies a.a.O. "Weit-vor-Winter-Schluss-Verkauf" für die Unterwerfungserklärung unter Angabe eines Anfangstermins angenommen hat (vgl. näher Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 Rz 1.131). Derartige Gründe sind indes weder vorgetragen noch ersichtlich.

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2.) Ohne Erfolg greift die Beklagte mit Schriftsatz vom 12.12.2008 auch ihren bereits in erster Instanz vertretenen Standpunkt auf, die Werbung stelle sich nicht als wettbewerbswidrig dar. Die Werbeaussage verstößt – wie die Kammer zutreffend entschieden hat - gegen §§ 3, 3 a HWG, weil sie dem Mittel eine Wirkung beimisst, die es nicht hat. Die Arzneimittel "E. 750" und "E. 1500 mg Beutel" sind für die Anwendungsgebiete "Linderung von Symptomen leichter bis mittelschwerer Arthrose des Kniegelenks" zugelassen. Über diese Anwendungsgebiete geht die Werbeaussage "Eine Kur mit E. hemmt den Knorpelabbau" hinaus. Denn sie gibt vor, nicht gegen die Symptome, sondern gegen die Ursache der Arthrose zu wirken. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Aussage, aber auch aus dem den Spot eröffnenden Text, wonach "fortschreitender" Knorpelabbau die Ursache schmerzender Knie sein kann.

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Die Beklagte hat in der Klageerwiderung zutreffend ausgeführt, Arthrose sei eine degenerative Erkrankung, die durch Veränderungen des Gelenkknorpels entstehe. Knorpelabbau stellt damit eine Ursache und nicht – wie etwa die Schmerzen im Kniegelenk - ein Symptom der Arthrose dar. Dementsprechend trifft die im Schriftsatz vom 19.6.2008 aufgestellte und mit Schriftsatz vom 12.12.2008 nunmehr aufgegriffene Behauptung der Beklagten nicht zu, unter einer Hemmung des Knorpelabbaus sei nichts anderes als eine Linderung von Symptomen zu verstehen. Vielmehr bringt die Aussage zum Ausdruck, dass die Ursache von Arthrose, nämlich der Knorpelabbau, gehemmt, also verlangsamt werde. Den Präparaten wird so eine Wirkung beigemessen, die ihnen ausweislich der erteilten Zulassungen nicht zukommt.

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3.) Soweit die Beklagte schließlich Zweifel an der Verfassungskonformität des Beschlussverfahrens nach § 522 Abs. 2 und 3 ZPO andeutet, sind diese, wie aus dem Beschluss des BVerfG vom 18.6.2008 (NJW 08, 3419) hervorgeht, unbegründet.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

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Die Entscheidung ist gem. § 522 Abs. 3 ZPO nicht anfechtbar.