Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-10-04, Aktenzeichen 1 L 885/13
ECLI:DE:VGK:2013:1004.1L885.13.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 3769/13 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 24.05.2013 wird hinsichtlich Ziffer 1. des Bescheides wiederhergestellt und hinsichtlich dessen Ziffer 2 angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

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Gründe

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Der sinngemäße statthafte und zulässige Antrag nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO),

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die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 3769/13 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 24.05.2013 wiederherzustellen bzw. anzuordnen ,

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hilfsweise, die aufschiebende Wirkung für einen angemessenen Zeitraum nach der Vergabe der Veranstalterlizenzen durch das Hessische Ministerium anzuordnen,

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hat mit dem Hauptantrag Erfolg.

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Die in dem Bescheid angeführte Begründung des besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung genügt allerdings noch den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Die Antragsgegnerin führt dazu sinngemäß aus, es bestehe ein öffentliches Interesse an der Widerherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes. Der Antragsteller biete unerlaubtes Glücksspiel an und handele damit entgegen den Erlaubnisvorbehalten des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) und des Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13.11.2012 – AG GlüStV - (beide in GV NRW S. 524, 535). Das private Interesse an der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs stehe demgegenüber zurück.

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Die im Rahmen der Entscheidung des Gerichts nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem privaten Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung der Ordnungsverfügung vorläufig verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung geht zugunsten des Antragstellers aus, da seine Klage gegen die Ordnungsverfügung vom 24.05.2013 voraussichtlich erfolgreich sein wird. Die Ordnungsverfügung erweist sich bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, sodass das öffentliche Vollziehungsinteresse zurücksteht.

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Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, der nach § 20 Abs. 1 und 3 AG GlüStV Anwendung findet, hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, die Erfüllung der nach diesem Staatsvertrag bestehenden oder auf Grund dieses Staatsvertrages begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Nach Satz 2 der Vorschrift kann die Antragsgegnerin als zuständige Behörde die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen, insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen (Satz 3 Nr. 3).

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Diese Voraussetzungen sind gegeben, weil der Antragsteller mit den im Bescheid benannten Automaten und mittels eines internetfähigen Computers Wetten an die in Brüssel ansässige T. J. T1. vermittelt, ohne dafür über eine Erlaubnis zu verfügen, die nach § 3 Abs. 4 AG GlüStV i. V. m. § 13 AG GlüStV erforderlich ist. Nach § 13 Abs. 5 AG GlüStV ist eine Vermittlung von Sportwetten in anderen ortsgebundenen Stellen als in Wettvermittlungsstellen nach Absätzen 2 und 4 des § 13 AG GlüStV nicht zulässig. Nach § 13 Abs. 2 AG GlüStV betreibt eine Wettvermittlungsstelle, wer mit behördlicher Erlaubnis (§ 4 AG GlüStV) für einen Konzessionsnehmer nach § 10a Absatz 5 GlüStV Sportwetten in dafür bestimmten Geschäftsräumen vermittelt. Über eine derartige Erlaubnis verfügt der Antragsteller ersichtlich nicht. Sie kann ihm auch nicht erteilt werden, solange er seinen Betrieb noch als Gaststätte führt und dort Geldspielgeräte aufgestellt sind, § 20 Abs. 1 der Glücksspielverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 11.12.2008 in der Fassung vom 16.07.2013 (GV. NRW. S. 483). Ferner verfügt die T. J. T1. nicht über die erforderliche Konzession, sondern hat diese derzeit nur beantragt. Die von dem Antragsteller dargelegten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vorgenannten Vorschriften führen nach Ansicht der Kammer nicht dazu, dass die ergangene Verfügung bereits (offensichtlich) rechtswidrig wäre. Bei Zweifeln an der Vereinbarkeit der Vorschriften mit europarechtlichen Vorgaben könnte vielmehr in Betracht zu ziehen sein, diese Fragen dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten und im einstweiligen bzw. vorläufigen Rechtsschutzverfahren eine Interessenabwägung vorzunehmen.

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Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung, weil die angefochtene Verfügung aus einem anderen Grund offensichtlich rechtswidrig ist. Es ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin das ihr eröffnete Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat. Die als Entscheidung der Behörde erkennbare Formulierung

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„Es sind daher alle Automaten zur Abgabe von Wetten sofort zu entfernen und der Computer ist nicht zur Durchführung von Glücksspielen zuzulassen“

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erfolgt im Anschluss an eine Darlegung der einschlägigen Vorschriften und spricht dafür, dass sich die Antragsgegnerin aufgrund der Gesetzeslage alternativlos dazu veranlasst gesehen hat, die ergangene Entscheidung zu erlassen. Dem Bescheid ist zusätzlich zu entnehmen, dass der Antragsteller im Verwaltungsverfahren trotz vorheriger Belehrung nur dazu bereit gewesen sein soll, die in der Gaststätte aufgestellten sonstigen unerlaubten und nicht erlaubnisfähigen (§ 3 SpielV) Unterhaltungsgeräte – sogenannte Fungames – zu entfernen, was letztlich ebenfalls unterblieb und aus Sicht der Antragsgegnerin den Erlass der Ordnungsverfügung erforderlich machte. Dieser Sinnzusammenhang lässt jedoch ebenfalls nicht darauf schließen, dass eine Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin getroffen worden ist.

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Der Ermessensfehler ist nicht unbeachtlich. Allerdings kann nach § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor, weil der Antragsgegnerin verschiedene Handlungsmöglichkeiten offen standen und keine der Alternativen offensichtlich als allein rechtmäßige Handlungsweise anzusehen ist. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV kann die Antragsgegnerin als zuständige Behörde die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen, insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen. Die Antragsgegnerin hatte also eine Entscheidung zwischen verschiedenen Handlungsmöglichkeiten zu treffen; so kann von Untersagungen mit Blick auf die den Beteiligten bekannten Rechtsprobleme des Glücksspielrechts und die derzeit in Hessen laufenden Konzessionierungsverfahren zumindest vorübergehend auch abgesehen werden. Andererseits ist nach den Feststellungen der Antragsgegnerin vom 02.05.2013 und vom 17.05.2013 davon auszugehen, dass die Gaststätte des Antragstellers durch die Menge und Konzentration der aufgestellten Geräte zuletzt wie ein spielhallenähnliches Unternehmen betrieben wurde, wofür der Antragsteller nicht die nach § 33i Abs. 1 der Gewerbeordnung (GewO) erforderliche Erlaubnis besitzt. Da Anhaltspunkte dafür sprechen, dass der Antragsteller damit bewusst und nachhaltig gegen seine Pflichten als Gastwirt verstoßen hat, kamen auch der Widerruf der Konzession und eine Gewerbeuntersagung in Betracht. Nach § 4 Abs. 1 GastG ist die Gaststättenerlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere dem verbotenem Glücksspiel Vorschub leisten wird. Andererseits spricht Vieles dafür, dass der Antragsteller sein Gewerbe anscheinend seit einiger Zeit nicht mehr im Schwerpunkt als Gaststätte, sondern – so möglicherweise auch das Schreiben seines Bevollmächtigten vom 05.06.2013 – als Wettannahmestelle betreiben will. So hätte erwogen werden können, ob der Antragsteller auf seine Konzession verzichtet und die erforderlichen Erlaubnisse beantragt, sein Betrieb also legalisiert werden kann.

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Die aufschiebende Wirkung der Klage war daher hinsichtlich der Aufforderung nach Ziffer 1. wiederherzustellen und hinsichtlich der Androhung von Zwangsmitteln (Ziffer 2.) anzuordnen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Die Kammer legt in ständiger Rechtsprechung für eine Untersagung der Vermittlung von Sportwetten im Hauptsacheverfahren einen Streitwert von 15.000 EUR zu Grunde, der wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens nur zur Hälfte in Ansatz gebracht wurde.