Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-03, Aktenzeichen 8 Sa 1359/11
ECLI:DE:LAGD:2012:0703.8SA1359.11.00

Tenor

1.Die Berufungen beider Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 22.09.2011 (15.11.2011) - Az. 6 Ca 1102/11 - werden zurückgewiesen.

2.Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte zu 2/3, der Kläger zu 1/3.

3.Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird für die Beklagte zugelassen; für den Kläger wird sie nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen vom 28.06.2011 und 12.07.2011 sowie über die Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers.

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Der am 04.08.1963 geborene Kläger ist seit dem 01.04.2006 bei der Beklagten als Vertriebsreferent im Außendienst beschäftigt. Nach Maßgabe der Ziffer 1. (Absatz 1, Satz 2) des schriftlichen Anstellungsvertrages vom 09.06.2006 wurde dem Kläger ein Home-Office an dessen damaligen Wohnort B. eingerichtet; Kundenbesuche waren von dort aus anzutreten. Wegen der weiteren Bestimmungen des Anstellungsvertrages wird auf Blatt 17 ff. der Akte Bezug genommen. Mit Schreiben vom 27.11.2006 teilte die Beklagte dem Kläger Folgendes mit:

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"Sehr geehrter Herr L. ,

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wir nehmen Bezug auf Ihre Anfrage bezüglich der Anerkennung Ihrer Vordienstzeiten gemäß § 10 Abs. 3 des BKK Tarifvertrages.

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Wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dass wir nunmehr Ihre Vordienstzeiten vom 01.08.1980 bis zum 31.03.2006, an denen Sie für andere Krankenkassen tätig waren, auf das bestehende Anstellungsverhältnis anrechnen können.

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Das für Sie geltende Eintrittsdatum ist somit der 01.08.1980.

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Wir freuen uns auf eine weiterhin angenehme und erfolgreiche Zusammenarbeit mit Ihnen und verbleiben mit

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freundlichen Grüßen"

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Die Bundesagentur für Arbeit stellte den Kläger mit Bescheid vom 07.04.2011 rückwirkend ab 06.01.2011 den schwerbehinderten Menschen gleich. Sein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt beträgt etwa 5.000,00 €. Bis zur letzten Periode war der Kläger Mitglied des Personalrats der Beklagten.

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Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch verschiedene Vorkommnisse, zahlreiche Abmahnungen und mehrere Gerichtsverfahren belastet. Die Beklagte erteilte dem Kläger seit dem Jahr 2008 diverse Abmahnungen. Die Abmahnungen der Beklagten vom 17.07.2008, 05.03.2009, 06.03.2009, 16.07.2009, 27.03.2009 sowie vom 26.03.2010 waren Gegenstand eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens vor dem Arbeitsgericht Wuppertal (Az.: 6 Ca 4385/09). In der Abmahnung vom 05.03.2009, wegen deren Wortlauts auf Blatt 417 f. der Akte verwiesen wird, hielt die Beklagte dem Kläger vor, er habe anlässlich einer Gesundheitsveranstaltung im Alleecenter S. seinen Dienst-Pkw in einem öffentlichen Parkhaus geparkt und dabei eine Beitrittserklärung eines Mitglieds offen einsehbar unter der Windschutzscheibe liegen gelassen, was von einem Dritten, einem Herrn O., beobachtet und fotografiert worden sei. Hierin liege ein Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen. Das Klageverfahren wurde am 27.05.2010 durch einen Vergleich beendet. Die Parteien vereinbarten die Entfernung der dem Kläger mit Datum vom 17.07.2008, 06.03.2009 und 24.07.2009 erteilten Abmahnungen. Hinsichtlich der Abmahnungen vom 05.03.2009, 16.07.2009 und 26.03.2010 blieb dem Kläger nach Ziffer 2) des Vergleichs vorbehalten, eine Gegendarstellung zur Personalakte zu reichen. Unter dem 20.07.2009 mahnte die Beklagte den Kläger wegen seines privaten Telefonierverhaltens unter Nutzung dienstlicher Telekommunikationseinrichtungen (Rufumleitung privater Anrufe auf das dienstlich zur Verfügung gestellte Blackberry) und in diesem Zusammenhang unzureichend beantwortete Rückfragen der Beklagten ab. In der Folgezeit erteilte die Beklagte dem Kläger weitere Abmahnungen, die Gegenstand einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung (Arbeitsgericht Wuppertal, Az.: 7 Ca 2554/10; LAG Düsseldorf, Az.: 1 Sa 434/11) waren. Der Rechtsstreit betraf unter anderem eine Abmahnung vom 06.09.2010, in der die Beklagte dem Kläger vorhielt, er habe sich im Rahmen eines Telefonats mit dem ehemaligen Arbeitnehmer T. der Beklagten abfällig über leitende Mitarbeiter der Beklagten geäußert und dabei Mobbingvorwürfe erhoben. Wegen der Einzelheiten der Abmahnung wird auf Blatt 283 f. der Akte Bezug genommen.

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Mit rechtskräftigem Urteil vom 25.07.2011 verurteilte das Landesarbeitsgericht die Beklagte, die Abmahnung vom 06.09.2010 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

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Unter dem 23.02.2011 wendete sich der behandelnde Arzt/Lebensgefährte des Klägers, Herr Dr. C. T.-B. mit inhaltsgleichen Schreiben an den Vorstand, den Verwaltungsrat sowie die Mitglieder des Personalrats der Beklagten. Er warf der Beklagten eine massive Diskriminierung von Schwerbehinderten vor und wies darauf hin, dass sein Patient psychisch und körperlich sehr unter dem Mobbing des Vorgesetzten H. leide. Er kündigte an, sich bei weiteren Verfehlungen im Umgang mit den Mitarbeitern weitere Schritte vorzubehalten und seinen politischen Einfluss im Land NRW und auf Bundesebene zu nutzen. Auf den Inhalt des Schreibens Blatt 290 ff. der Akte wird Bezug genommen. Mit Schreiben vom 17.03.2011 (Blatt 294 der Akte) wendete sich Herr Dr. T.-B. an die Aufsichtsbehörde der Beklagten, das Bundesversicherungsamt in Bonn, und bat um Überprüfung der Beklagten im Hinblick auf das unglaubliche Verhalten des Vorstands und des Bereichsleiters sowie die Wirksamkeit der gefassten Beschlüsse der Verwaltungsratssitzungen. Das Bundesversicherungsamt forderte daraufhin die Beklagte und ihren Vorstand zur Stellungnahme auf. Das auf Strafanzeige der Beklagten eingeleitete staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren gegen Herrn Dr. T.-B. wurde von der StA Wuppertal gemäß deren Schreiben vom 13.10.2011 nach § 153 StPO eingestellt.

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Am 14.03.2011 teilte der Kläger der zuständigen Mitarbeiterin C. (Zentraler Service) mit, dass die Kontrollleuchte für die Inspektion an seinem Dienstfahrzeug angegangen sei, weshalb er bereits für den Folgetag einen Termin in der VW-Werkstatt U. & G. vereinbart habe. Frau C. wies den Kläger darauf hin, dass dies so nicht machbar sei, da der Zentrale Service zunächst die Kosten zu überprüfen und zwei Vergleichsangebote einzuholen habe. Frau C. holte bei der Firma U. Logistik GmbH einen schriftlichen Kostenvoranschlag ein und bat den Kläger, einen schriftlichen Kostenvoranschlag der VW-Werkstatt U. & G. vorzulegen. Am 15.03.2011 wurde der Auftrag der U. Logistik GmbH erteilt, bei welcher der Kläger einen Termin für den 06.04.2011 vereinbarte. Der zuständige Bereichsleiter, Herr T. H., erfuhr von dem Vorfall und bat Frau C. und Frau K. um eine Stellungnahme. Der unmittelbare Vorgesetzte des Klägers, Herr X., forderte den Kläger auf, den Sachverhalt aus seiner Sicht zu schildern. Nach Rücksprache mit Frau C. nahm der Kläger mit seiner am 25.03.2011 an Herrn X. sowie die Mitglieder des Personalrates gerichteten Email (Blatt 300 der Akte) zu dem Vorfall Stellung. Sie hat, soweit von Bedeutung, folgenden Wortlaut:

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"Über die Art und Weise, wie Herr H. versucht, Mitarbeiter/innen gegeneinander auszuspielen, sollten wir dringend sprechen. Ich beantrage daher ein Gespräch der Abteilung Vertrieb und des Personalrates, zumal Herr H., Frau C. angewiesen hat, auch über jeden weiteren Kontakt mit mir, ihn umgehend und detailliert zu informieren. Verantwortliche Führungskräfte hetzen Mitarbeiter nicht gegen Mitarbeiter auf und spannen sie schon gar nicht für Spitzeldienste ein. Das sind Stasi-Methoden, gegen die sich verantwortliche Führungskräfte und der Personalrat verwahren müssen. Was lernen eigentlich die Führungskräfte auf ihren vielen Führungskräfteseminaren?"

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Des Weiteren nimmt der Kläger in der Email Bezug auf das Schreiben seines Lebensgefährten/behandelnden Arztes Dr. T.-B. vom 23.02.2011 und führt aus:

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"Außerdem habe ich bei einem Arztbesuch gestern morgen vor Dienstbeginn von meinem Arzt erfahren, dass er einen ausführlichen Brief an den Verwaltungsrat, Herrn H. und an den Personalrat geschrieben hat, von dessen Inhalt ich jetzt auch Kenntnis habe. Mein Arzt war ziemlich sauer, dass er nach vier Wochen immer noch keine Antwort hat. Im Übrigen ist er sehr erstaunt, dass wir uns alle so ein Verhalten von Herrn H. gefallen lassen."

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Nach der Dienstanweisung des Vorstands zur Dienstwagen-Nutzung und Überlassung vom 24.09.2009 ist für die Wartung, Reparatur und Pflege des Dienstwagens grundsätzlich die Abteilung "Zentraler Service" zuständig. Auf den Inhalt der Dienstanweisung (Blatt 548 - 553 der Akte) wird Bezug genommen.

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Am 06.04.2011 stellte der Kläger gegen 15:00 Uhr sein Dienstfahrzeug zur Inspektion bei der Firma U. Logistik GmbH ab. In dem Kofferraum des Fahrzeugs befanden sich in einem Pilotenkoffer zwei Leitz-Ordner u.a. mit kopierten Beitrittserklärungen vergangener Jahre. In einem Aktenordner befand sich eine Prospekthülle mit verschiedenen Zetteln, auf denen Passwörter etc. notiert waren.

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Mit Datum vom 03.04.2006 hatte der Kläger eine Verpflichtungserklärung zur Einhaltung von Datenschutzbestimmungen (Blatt 561 der Akte) unterschrieben.

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Mit Schreiben vom 06.04.2011 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich und erteilte ihm für alle zur W. BKK gehörenden Räumlichkeiten Hausverbot. Die Beklagte entzog dem Kläger den ihm überlassenen Dienstwagen.

22

Nach Vorlage der Bescheinigung über den Grad der Behinderung des Klägers sowie der Gleichstellung nahm die Beklagte mit Schreiben vom 17.05.2011 die außerordentliche Kündigung vom 06.04.2011 zurück und stellte den Kläger widerruflich von der Pflicht zur Erbringung seiner Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Bezüge frei.

23

Auf den Antrag der Beklagten vom 27.04.2011 hat der Landschaftsverband Rheinland mit Bescheid vom 16.06.2011 die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Klägers erteilt (Blatt 156 ff. der Akte). Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies der Widerspruchsausschuss mit Bescheid vom 14.12.2011 zurück (Blatt 765 ff. der Akte). Gegen diesen Bescheid hat der Kläger zwischenzeitlich den Klageweg beschritten. Mit Schreiben vom 23.06.2011 (Blatt 305 ff. der Akte) hörte die Beklagte den Personalrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers an. Mit seiner am 28.06.2011 bei der Beklagten eingegangenen Stellungnahme nahm der Personalrat die beabsichtigte ordentliche Kündigung abschließend zur Kenntnis und widersprach dieser nicht (Blatt 309 der Akte). Mit Schreiben vom 28.06.2011 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.01.2012. Wegen der fehlerhaft berechneten Kündigungsfrist hörte die Beklagte den Personalrat mit Schreiben vom 06.07.2011 vorsorglich erneut zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger an (Blatt 310 ff. der Akte). Mit Schreiben vom 08.07.2011 (Blatt 314 der Akte) teilte der Personalrat der Beklagten mit, dass er die beabsichtigte ordentliche Kündigung abschließend zur Kenntnis nehme und dieser nicht widerspreche. Mit Schreiben vom 12.07.2011 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.03.2012.

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Mit seiner am 08.04.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger zunächst die Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 06.04.2011, die Weiterbeschäftigung als Vertriebsreferent im Außendienst sowie die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses, hilfsweise eines Endzeugnisses begehrt. Mit Schriftsatz vom 23.05.2011 hat er die Klage um einen Antrag auf Aufhebung des erteilten Hausverbots erweitert. Die Zahlung des Gehalts für den Monat April 2011 sowie Tankkosten hat der Kläger mit Klageerweiterung vom 25.05.2011 geltend gemacht. Mit erneuter Klageerweiterung vom 27.06.2011 hat der Kläger noch eine weitere Erstattung der Kosten für Tankrechnungen und Wagenpflege begehrt. Mit Klageerweiterung vom 30.06.2011 hat er die Feststellung der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 28.06.2011 und mit Klageerweiterung vom 13.07.2011 die Feststellung der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 12.07.2011 geltend gemacht. Des Weiteren hat der Kläger mit Klageerweiterung vom 14.07.2011 die Entfernung der Abmahnungen vom 05.03.2009, 16.07.2009 und 20.07.2009 aus der Personalakte begehrt.

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Im Laufe des Verfahrens hat die Beklagte dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis erteilt, das Hausverbot vom 06.04.2011 aufgehoben und das restliche Aprilgehalt an den Kläger ausgezahlt.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die ordentlichen Kündigungen der Beklagten seien nicht sozial gerechtfertigt. Er hat behauptet, dass er sich beim Verfassen der E-Mail vom 25.03.2011 in einer äußerst angespannten Situation befunden habe. Er habe sich von Mitarbeitern der Beklagten gegängelt und in gewisser Weise gemaßregelt gefühlt. Deshalb und wegen einer chronischen Prostataentzündung habe der Kläger, so seine Behauptung unter Vorlage ärztlicher Atteste, an Depressionen gelitten. Seine Äußerungen seien überdies auch vom Grundrecht der Meinungsfreiheit gedeckt gewesen. Mit den Schreiben seines Lebensgefährten an die Beklagte habe er nichts zu tun gehabt. Er habe sie weder veranlasst noch anfänglich überhaupt Kenntnis von ihnen gehabt. Der Kläger hat bestritten, dass er nicht befugt gewesen sei, notwendige Reparaturen an seinem Dienstfahrzeug in Auftrag zu geben. Eine Dienstanweisung, wonach er verpflichtet sei, zunächst über den Zentralen Service der Beklagten entsprechende Vergleichsangebote in schriftlicher Form einzuholen, sei ihm nicht bekannt. Er habe sich in einer hilflosen Situation befunden. Bei der Abgabe des Dienstwagens in der Werkstatt sei er sehr aufgeregt und nervös gewesen, da die Beklagte ihn zuvor davon unterrichtet habe, dass er sich bei ihr einzufinden habe. Seine Nerven hätten blank gelegen, da er schon das Gefühl gehabt habe, dass er sich bei der Beklagten seine Kündigung abholen solle. Die Leitz-Ordner seien geschlossen gewesen und hätten nicht offen zugänglich im Fahrzeug gelegen. Die Passwörter seien veraltet gewesen.

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Der Kläger hat die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats mit Nichtwissen bestritten. Er hat die falsche Information über die Kündigungsfrist, die Nichtmitteilung der Gleichstellung gerügt und mit Nichtwissen bestritten, dass dem Personalrat der Sachverhalt zur Kündigung ausführlich mitgeteilt worden sei und dass dem Personalrat die Abmahnungen sowie die Dienstwagenüberlassungsvereinbarung bekannt gewesen seien. Des Weiteren bestreitet der Kläger, dass dem Personalrat das Schreiben des Integrationsamts vorgelegen habe.

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Der Kläger hat gemeint, die Abmahnungen seien unberechtigt. Die Abmahnungen seien schon aus zeitlichen Gründen aus der Personalakte zu entfernen.

29

Nachdem der Kläger seine Klageanträge teilweise zurückgenommen hat bzw. die Parteien den Rechtsstreit teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat der Kläger erstinstanzlich zuletzt noch beantragt,

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1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung vom 28.06.2011 zum 31.03.2012 aufgelöst wird.

31

2.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 12.07.2011 zum 31.03.2012 aufgelöst wird.

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3.die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Vertriebsreferent im Außendienst bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage weiter zu beschäftigen.

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4.die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen.

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5.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für verauslagte Tankrechnungen und Kosten der Wagenpflege einen Betrag in Höhe von 925,75 € netto zu bezahlen.

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6.die Beklagte zu verurteilen, die unter dem Datum des 05.03.2009 ausgesprochene Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.

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7.die Beklagte zu verurteilen, die unter dem Datum des 16.07.2009 ausgesprochene Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.

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8.die Beklagte zu verurteilen, die unter dem Datum des 20.07.2009 ausgesprochene Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.

38

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

40

Die Beklagte hat die ordentlichen Kündigungen für sozial gerechtfertigt gehalten. Der Kläger, so die Behauptung der Beklagten, habe sich über die Dienstanweisung des Vorstandes zur Dienstwagen-Nutzung und Überlassung hinweggesetzt und bereits mehrfach eigenmächtige Aufträge an die VW-Werkstatt U. & G. mit höheren Preisen erteilt. Er habe die Mitarbeiterin C. unter Druck gesetzt. Mit seiner verächtlichen Äußerung in der Email vom 25.03.2011 habe er die Führungskräfte der Beklagten in die Ecke eines Unrechtsregimes gestellt, ohne dass diese sich wegen der Substanzlosigkeit der Vorwürfe hiergegen hätten wehren können. Mit dem Verweis auf den ausführlichen Bericht von seinem Arzt habe der Kläger versucht, Druck aufzubauen. Damit habe er sich die Ausführungen seines Lebensgefährten zu Eigen gemacht und sich mit keinem Wort davon distanziert. Der Kläger habe mit seiner an Herrn X. und den Personalrat gerichteten Email seinen Vorgesetzten H. auf das Schwerste beleidigt. Die Verbindung mit den Methoden des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen DDR stellte eine durch nichts zu rechtfertigende Ehrverletzung dar. Erschwerend komme hinzu, dass sich der Kläger über Monate nicht vom Inhalt der Äußerungen distanziert habe. Erst mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 03.08.2011 habe er sich offensichtlich taktisch motiviert entschuldigt.

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Dadurch, dass der Kläger streng vertrauliche Unterlagen mit zahlreichen personenbezogenen Daten in dem Dienstwagen in der Werkstatt zurückgelassen habe, habe er erneut gegen den Datenschutz verstoßen. Obwohl der Kläger zuletzt mit der Abmahnung vom 05.03.2009 auf die Wichtigkeit der Einhaltung von Datenschutzbestimmungen hingewiesen worden sei, sei er wiederholt völlig gleichgültig und grob unachtsam mit persönlichen Unterlagen von Versicherten umgegangen. Er habe personenbezogene Daten für Dritte frei zugänglich in der Werkstatt zurückgelassen. Der Kläger sei insoweit völlig uneinsichtig. Das Arbeitsverhältnis sei so nachhaltig beeinträchtigt und das Vertrauensverhältnis gestört, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr möglich sei.

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Bei allem sei zu berücksichtigen, dass der Kläger über eine lediglich gut fünfjährige Betriebszugehörigkeit verfüge. Die Anerkennung von Vordienstzeiten betreffe nur die tarifrechtliche Stellung des Klägers.

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Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Dem Personalrat seien die anwendbaren Vorschriften über die Berechnung der Kündigungsfrist nach dem einschlägigen Manteltarifvertrag hinreichend bekannt gewesen. Aufgrund der unhaltbaren Anschuldigungen und Drohungen seitens des Klägers bzw. seines Lebensgefährten sei jegliche Vertrauensgrundlage zwischen den Parteien zerstört.

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Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Entfernung der genannten Abmahnungen aus der Personalakte. Ein Entfernungsanspruch bezogen auf die Abmahnungen vom 05.03.2009 und 16.07.2009 sei schon deshalb nicht gegeben, weil sich der Kläger in Erledigung einer darauf gerichteten Klage auf das Recht beschränkt habe, eine Gegendarstellung zu diesen Abmahnungen zur Personalakte zu reichen. Abgesehen davon träfen die dem Kläger gegenüber erhobenen Vorwürfe inhaltlich zu.

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Mit Urteil vom 22.09.2011 (tatsächlich: 15.11.2011) hat das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der beiden streitgegenständlichen Kündigungen festgestellt, die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Wegen des Anspruchs auf Entfernung der Abmahnungen vom 05.03.2009 und 16.07.2009 sei die Klage bereits unzulässig. Dem stehe der Vergleich im Vorprozess wegen derselben Abmahnungen entgegen; einer erneuten Klage fehle es an einem Rechtsschutzbedürfnis. Auch die Abmahnung vom 20.07.2009 sei nicht mehr aus der Personalakte des Klägers zu entfernen, da sie sich hierin nach eigenem Vortrag des Klägers nicht mehr befinde. Die Kündigungen vom 28.06. 2011 und vom 12.07.2011 seien sozial ungerechtfertigt. Zwar habe der Inhalt der E-Mail vom 25.03.2011 durchaus beleidigenden Charakter, doch sei kein klarer Adressat auszumachen. Die Nachricht bezwecke keine bewusste Ehrverletzung, sondern diene der Untermauerung der Forderung des Klägers nach einem klärenden Gespräch. Die Bezugnahme auf die Stellungnahme seines Lebensgefährten Dr. T.-B. vermöge die Kündigung ebenfalls nicht zu begründen. Diese sei zwar ungeschickt, beinhalte aber keine Ausübung von Druck auf die Beklagte. Schließlich sei auch das Zurücklassen der Leitz-Ordner im Dienstwagen während des Reparaturaufenthaltes in der Werkstatt kein geeigneter Kündigungsgrund. Der Kläger habe sich in diesem Zusammenhang zwar pflichtwidrig verhalten, das Risiko der Kenntnisnahme vertraulicher Daten durch Dritte sei aber gering gewesen. Auch die Werkstattmitarbeiter seien gehalten, im Wagen befindliche Gegenstände unberührt zu lassen. Jedenfalls überwögen im Rahmen der Interessenabwägung die Interessen des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses diejenigen der Beklagten an dessen Beendigung. Zwar könne von einer ungestörten Vertragsbeziehung in den letzten Jahren nicht die Rede sein, doch wiege die wegen der Anerkennung der Vordienstzeiten mehr als 30jährige Betriebszugehörigkeit und die Gleichstellung des Klägers mit einem schwerbehinderten Menschen schwerer. Wegen der Unwirksamkeit der Kündigung sei die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet. Ansprüche auf Erstattung von Tankkosten und Kosten der Wagenpflege habe der Kläger indes nicht.

46

Gegen das ihr am 17.11.2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit einem am 02.12.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz Berufung eingelegt und diese (nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.02.2012) mit einem weiteren, am 13.02.2012 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz auch begründet. Der Kläger hat seinerseits gegen das ihm ebenfalls am 17.11.2011 zugestellte erstinstanzliche Urteil mit einem am 24.11.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz Berufung eingelegt. Die Begründung dieser Berufung ist am 06.01.2012 bei Gericht eingetroffen.

47

Die Beklagte hält die streitgegenständlichen Kündigungen für wirksam. Das Arbeitsgericht habe das Gewicht des Fehlverhaltens des Klägers zu gering eingeschätzt und eine fehlerhafte Interessenabwägung vorgenommen. Die E-Mail des Klägers vom 25.03.2011 richte sich ersichtlich gegen Herrn H.; sie beinhalte falsche Tatsachenunterstellungen und schwerwiegende Beleidigungen, die nach einschlägiger Rechtsprechung sogar eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen könnten. Sei mit der E-Mail nicht nur Herr H., sondern die Gesamtheit der Führungskräfte der Beklagten gemeint, zerstöre dies die Vertrauensgrundlage umso mehr. Gegen den Kläger spreche zudem, dass er einen breiten Kreis von Empfängern gewählt, nicht impulsiv gehandelt, sich die Stellungnahme seines verdeckt auftretenden Lebensgefährten zu eigen gemacht und sich über Monate nicht von seiner E-Mail distanziert habe. Das Zurücklassen der Unterlagen im Dienstwagen am 06.04.2011 stelle einen massiven Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen nach Maßgabe von § 5 BDSG, § 35 SGB I dar, was der Kläger genau wisse. Es sei schon völlig unklar, weshalb der Kläger überhaupt Kopien von Beitrittserklärungen anfertige und bei sich führe. Diese habe der Kläger sodann in einem offenstehenden Pilotenkoffer in einem für Werkstattmitarbeiter frei zugänglichen Ladebereich des VW-Caddy liegen lassen. Schon diese Tatsache an sich sei bei Bekanntwerden in der Öffentlichkeit geeignet, eine irreparable Rufschädigung der Beklagten nach sich zu ziehen. Erschwerend komme hinzu, dass sich im Koffer ein Zettel mit den handschriftlichen Notizen zu Login-Daten und Passwörtern befunden habe. Ob diese Notizen am 06.04.2011 veraltet waren, spiele im Ergebnis keine Rolle, weil sie jedenfalls im Zeitpunkt des Aufschreibens aktuell gewesen seien. Der Kläger sei zudem unter dem 05.03.2009 bereits einschlägig und wirksam abgemahnt worden. Die Kündigungen hielten auch der gebotenen Interessenabwägung stand. Das Arbeitsgericht habe insoweit verkannt, dass der Kläger kündigungsrechtlich auf eine lediglich knapp sechsjährige Betriebszugehörigkeit zurückblicken könne. Überdies habe das Arbeitsgericht versäumt, eine Gesamtbetrachtung beider Kündigungssachverhalte anzustellen.

48

Die Beklagte beantragt,

49

das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 22.09.2011 (15.11.2011) - Az. 6 Ca 1102/11 - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

50

Der Kläger beantragt,

51

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

52

weiterhin,

53

das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 22.09.2011 (15.11.2011) - Az. 6 Ca 1102/11 - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, die unter den Daten 05.03.2009, 16.07.2009 und 20.07.2009 ausgesprochenen Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

54

Der Kläger hält die Kündigungen der Beklagten für unwirksam. Er wiederholt den Hinweis auf seine stark angespannte Psyche, deretwegen er sich in ärztlicher Behandlung befunden habe und die nach Einschätzung seiner Ärzte einen Grund für den Inhalt der E-Mail vom 25.03.2011 darstellen könne. Der Kläger habe sich durch das Verhalten der vorgesetzten Mitarbeiter der Beklagten tatsächlich benachteiligt gefühlt. Einen Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen könne die Beklagte dem Kläger nicht vorhalten, weil der am 06.04.2011 im Dienstwagen zurückgelassene Pilotenkoffer verschlossen gewesen sei; wie die Beklagte das Zahlenschloss habe öffnen können, sei ihm unklar. Alles das, was im Koffer sich befunden habe, habe er für seine tägliche Arbeit gebraucht. Die einschlägige vorhergehende Abmahnung vom 05.03.2009 sei unwirksam, weil inhaltlich unzutreffend. Er habe lediglich ein nicht ausgefülltes Formblatt hinter die Windschutzscheibe gelegt, auf dem niemand irgendwelche Einträge habe lesen können. Unrichtig seien auch die Vorwürfe der Beklagten in der Abmahnung vom 16.07.2009. Sämtliche Abmahnungen, auch die vom 20.07.2009, seien überdies wegen Zeitablaufs aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts befinde sich die Abmahnung vom 20.07.2009 noch in der Personalakte des Klägers, was er bereits erstinstanzlich sinngemäß behauptet und die Beklagte nicht einmal bestritten habe.

55

Die Beklagte beantragt,

56

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

57

Sie verweist darauf, dass die streitgegenständlichen Abmahnungen inhaltlich zuträfen, der Kläger die Abmahnungen vom 05.03.2009 und 16.07.2009 im Übrigen schon wegen des gerichtlichen Vergleichs im Vorprozess materiell nicht mehr überprüfen lassen könne. Eine Entfernung wegen Zeitablaufs aus der Personalakte scheide aus, weil der Kläger im Anschluss eben keine längere Zeit beanstandungsfrei gearbeitet habe.

58

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

59

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

60

A.

61

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Sie sind gemäß § 64 Abs. 1, 2 ArbGG an sich statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG.

62

B.

63

Die Berufungen sind jedoch nicht begründet.

64

I.

65

Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 28.06.2011 und vom 12.07.2011 nicht aufgelöst ist (unten 1.). Der Kläger kann demzufolge verlangen, von der Beklagten vorläufig als Vertriebsreferent im Außendienst weiterbeschäftigt zu werden (unten 2.).

66

1.

67

Die Kündigungen vom 28.06.2011 und vom 12.07.2011 sind sozialwidrig im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Ob eine ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats der Beklagten bzw. des Integrationsamts vor Ausspruch der Kündigung erfolgt ist, bedarf keiner Erörterung.

68

a.

69

Die streitgegenständlichen Kündigungen bedürfen der sozialen Rechtfertigung. Das Kündigungsschutzgesetz findet in Anbetracht der mehrjährigen Dauer der Beschäftigung des Klägers und der Größe des S. er Betriebs der Beklagten auf das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG unzweifelhaft Anwendung. Der Kläger hat seinerseits die gemäß §§ 4 Satz 1, 7 KSchG zu beachtende dreiwöchige Klagefrist durch Erhebung der vorliegenden Klage am zweiten Tage nach Erhalt der Kündigung vom 28.06.2011 und deren Erweiterung am ersten Tage nach Zugang der zweiten Kündigung vom 12.07.2011 gewahrt.

70

b.

71

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die streitgegenständlichen Kündigungen nicht durch einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund gerechtfertigt.

72

aa.

73

Inhalt und Versendung der e-mail vom 25.03.2011 und hier insbesondere der Vorwurf, der Vorgesetzte H. des Klägers bediene sich "Stasi-Methoden", stellen zwar eine Pflichtverletzung dar, diese genügt jedoch unter Berücksichtigung aller abwägungsrelevanten Umstände nicht zur Begründung einer verhaltensbedingten Kündigung.

74

aaa.

75

In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass (grobe) Beleidigungen des Arbeitgebers, seiner Vertreter oder von Vorgesetzten einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme darstellen und an sich geeignet sind, eine außerordentliche fristlose Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB, erst Recht eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG zu rechtfertigen (BAG, Urteile vom 07.07.2011 - 2 AZR 355/10, NZA 2011, 1412; vom 24.11.2005 - 2 AZR 584/04, AP BGB § 626 Nr. 198; vom 24.06.2004 - 2 AZR 63/03, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65). Gleiches gilt für bewusst wahrheitswidrig aufgestellte ehrverletzende Tatsachenbehauptungen, etwa wenn sie den Tatbestand einer üblen Nachrede erfüllen (BAG, Urteil vom 21.01.1999 - 2 AZR 665/98, AP BGB § 626 Nr. 151). Das zugunsten des Arbeitnehmers bestehende Grundrecht auf freie Meinungsäußerung aus Art. 5 Abs. 1 GG ist zwar zu beachten, muss aber auch in Ausgleich zum Recht auf Schutz der persönlichen Ehre des Kundgebungsadressaten aus Art. 5 Abs. 2 GG gesetzt werden (BAG, Urteil vom 24.11.2005, aaO). Insoweit gilt, dass nicht jede überzogene oder gar ausfällige Kritik eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähung oder Beleidigung macht. Hinzutreten muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der betroffenen Person(en) im Vordergrund steht, die diese jenseits polemischer und überspitzter Kritik in erster Linie herabsetzen soll (BAG, Urteil vom 07.07.2011, aaO, unter Hinweis auf BVerfG vom 10.10.1995 - 1 BvR 1476/91, BVerfGE 93,266). Dabei kommt es entscheidend darauf an, wie eine schriftliche Äußerung von ihrem Empfänger verstanden werden muss. Für die Ermittlung des Aussagegehalts ist nicht isoliert auf den umstrittenen Äußerungsteil abzustellen; vielmehr sind auch der sprachliche Kontext und die sonstigen erkennbaren Begleitumstände zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 07.07.2011, aaO).

76

bbb.

77

Nach diesen Grundsätzen, denen sich die Kammer anschließt, gilt für den vorliegenden Fall:

78

Mit seiner e-mail vom 25.03.2011 hat der Kläger seinen Vorgesetzten H. in erheblicher Weise in seiner persönlichen Ehre beeinträchtigt. Inhaltlich wird durch die Verwendung des Begriffs der "Stasi-Methoden" ersichtlich eine Verbindung zur menschenverachtenden Arbeitsweise des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen DDR hergestellt und betriebliche Vorgänge oder Zustände mit denjenigen in einem Unrechtsregime gleichgesetzt (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 05.03.2007 - 10 Sa 1321/06, LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 11). Als Adressat der Schmähung ist überdies Herr H. zu identifizieren. Das ergibt sich daraus, dass im Satz vor der in Rede stehenden Äußerung davon die Rede ist, dass Herr H. Frau C. angewiesen hat, ihn über jeden weiteren Kontakt des Klägers zu Frau C. "umgehend und detailliert" zu informieren. Genau das sollen ja die vom Kläger sodann als "Stasi-Methoden" eingestuften Verhaltensweisen sein.

79

Gleichwohl wiegt die Pflichtverletzung des Klägers nicht so schwer, dass sie die ausgesprochenen verhaltensbedingten Kündigungen rechtfertigen könnte. Die Kammer macht dies an folgenden Umständen fest:

80

(1)Die von der Beklagten zum im Urteil des LAG Düsseldorf vom 05.03.2007 (Az. 10 Sa 1321/06) entschiedenen Sachverhalt gezogene Parallele verfängt nicht uneingeschränkt. Es macht aus Sicht der Kammer vielmehr einen erheblichen Unterschied, ob bestimmte Herrn H. zugeschriebene Verhaltensweisen als "Stasi-Methoden" bezeichnet werden, wie der Kläger dies getan hat, oder - wie dort geschehen - einem Vorgesetzten eine "Scheiß-Stasimentalität" unterstellt wird. Ersteres beinhaltet ein - zwar in der Gleichstellung unangemessenes, sachlich aber nicht einmal zwingend falsches - Unwerturteil über ein Tun (die Stasi hat Menschen bespitzeln lassen), während letzteres ein Unwerturteil über die Person an sich darstellt. Die "Mentalität" umfasst Charakter, Verhalten und Denkweise der gemeinten Person gleichermaßen.

81

(2)Es ist der E-Mail des Klägers vom 25.03.2011 nicht mit der gebotenen Sicherheit zu entnehmen, dass es ihm im Wesentlichen um die Herabsetzung der Person des Herrn H. ging. Die Kammer nimmt dem Kläger ab, dass er persönlich tatsächlich den Eindruck gewonnen hatte, Herr H. suche nach Anlässen für weitere Maßnahmen, um ihn - so wörtlich - "als Mitarbeiter zu mobben". Ob diese Einschätzung in der Sache zutraf oder nicht, spielt keine entscheidende Rolle. Jedenfalls nämlich bildete sie den Hintergrund für den nachfolgenden Antrag des Klägers, diesbezüglich ein Gespräch mit der Abteilung Vertrieb und dem Personalrat zu führen. Erst dann - quasi zur Untermauerung seines Begehrens durch möglichst drastische Darstellung - vergriff sich der Kläger in der Wortwahl und verglich das Verhalten von Herrn H. mit demjenigen von Mitarbeitern des Ministeriums für Staatssicherheit der DDR. Die vom Kläger so empfundene Rolle als "Mobbingopfer" relativiert im Übrigen das wenig überzeugende Nachtatverhalten des Klägers, der sich in der Tat erst spät und eher halbherzig vom Inhalt der E-Mail vom 25.03.2011 distanzierte. In seiner Vorstellungswelt war es der Kläger, dem zuerst Unrecht widerfahren war und dem Abbitte hätte geleistet werden müssen - nicht umgekehrt.

82

(3)Dem Kläger kann weiterhin nicht widerlegt werden, dass sich der konkrete Inhalt der E-Mail vom 25.03.2011 auch durch die besondere psychische Situation des Klägers an diesem Tage erklärt. Nach seiner unbestrittenen Darstellung in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer hatte der Kläger die Bitte seines direkten Vorgesetzten X. zur Stellungnahme zum Vorfall vom 14.03.2011 nämlich erst kurze Zeit vor dem 25.03.2011 erhalten und sich selbst erst geäußert, nachdem er mit Frau C. telefonisch Rücksprache gehalten hatte. Deren Antwort hat der Kläger offensichtlich so verstanden, dass es eine Beschwerde ihrerseits über das Verhalten des Klägers am 14.03.2011 gar nicht gab. Ansonsten bliebe der Wortlaut des ersten Absatzes der E-Mail vom 25.03.2011 schlicht unverständlich. War der Kläger aber dieser Meinung, ist der Weg zu einer von Herrn H. "konstruierten" Beschwerde und des darin liegenden "Mobbings" nicht weit, und darüber mag man sich dann auch ärgern. Deshalb ist die Einschätzung der Beklagten, es habe sich um eine "überlegte und abgewogene Unterstellung" des Klägers (wider besseres Wissen) gehandelt, keinesfalls zwingend.

83

(4)Der Hinweis auf das Schreiben seines Lebensgefährten Dr. T.-B. am Ende der E-Mail vom 25.03.2011 vermag eine Kündigung ebenfalls nicht zu begründen. Dass die dort getroffene Aussage, der Kläger habe erst jetzt Kenntnis vom Inhalt der Schreiben "seines Arztes" erfahren, sachlich falsch ist oder gar der Kläger die treibende Kraft hinter den Schreiben war, hat die Beklagte nicht behauptet. Auch ein Zueigenmachen des "Briefes an den Verwaltungsrat, Herrn H. und den Personalrat" vermochte die Kammer nicht zu erkennen. Der Kläger beschränkte sich auf die Beschreibung der Aussagen und Empfindungen von Herrn Dr. T.-B., ohne sich ausdrücklich mit ihnen oder der Wortwahl der Schreiben vom 23.02.2011/17.03.2011 zu identifizieren. Das genügt für eine kündigungsrelevante "Verstärkung der nötigungsrelevanten Drohgebärde" nicht. Dass der Kläger von seinem Lebensgefährten als "seinem Arzt" sprach, wirkt in Anbetracht des Umstandes, dass deren Beziehung im Betrieb ein offenes Geheimnis gewesen zu sein scheint (vgl. den Inhalt der Strafanzeige vom 13.04.2011, Blatt 295 der Akte) bzw. sich das Bestehen einer privaten Beziehung zumindest aufdrängen musste, eher plump denn konspirativ.

84

ccc.

85

Eine auf die E-Mail vom 25.03.2011 gestützte verhaltensbedingte Kündigung ist überdies unverhältnismäßig.

86

(1)Es fehlt an einer die Kündigung vorbereitenden, einschlägigen Abmahnung. Die insoweit einzig in Betracht kommende Abmahnung vom 06.09.2010 ist nach der Entscheidung des LAG Düsseldorf im Urteil vom 27.07.2011 (Az. 1 Sa 434/11) unwirksam. Auf die den Parteien bekannte Begründung, wonach die Rüge inhaltlich zu unbestimmt gewesen sei und sich der Kläger im Telefonat mit Herrn T. nicht einmal pflichtwidrig verhalten habe, nimmt die Kammer Bezug. Eine nicht nur aus formellen Gründen, sondern sachlich unberechtigte Abmahnung vermag die gebotene Warnfunktion nicht zu erfüllen (BAG, Urteil vom 19.02.2009 - 2 AZR 603/07, NZA 2009, 894). Das muss erst Recht gelten, wenn die Abmahnung zudem noch unklar formuliert ist und der Arbeitnehmer nicht genau erkennen kann, inwieweit er sein Verhalten zukünftig ändern soll. Eine Entbehrlichkeit der Abmahnung wegen der Schwere des Fehlverhaltens des Klägers ist wegen der oben unter bbb. genannten Erwägungen nicht anzunehmen.

87

(2)Im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen berechtigten Interessen an der Beendigung bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Parteien überwöge das Bestandsinteresse des Klägers auch deshalb, weil er sich auf eine Betriebszugehörigkeit seit dem 01.08.1980 berufen kann. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen, die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung gehen fehl.

88

Die Beklagte hat durch ihr Schreiben vom 27.11.2006 zum Ausdruck gebracht, die Vordienstzeiten des Klägers bei anderen Krankenkassen generell und ohne Differenzierung als Beschäftigungszeit anrechnen zu wollen. Damit wird auch die kündigungsrechtliche Stellung des Klägers determiniert, und zwar selbst dann, wenn man der Auffassung der Beklagten folgt, die Anrechnung besitze lediglich "tarifimmanente Bedeutung". Der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Betriebskrankenkassen vom 15.03.2010 (im Folgenden MTV BKK) weist nämlich diverse Regelungen auf, die für die Ausgestaltung des Kündigungsschutzes der Arbeitnehmer von zentraler Bedeutung sind. So ist die "Beschäftigungszeit" eines Mitarbeiters nicht nur für die Länge der Kündigungsfrist maßgeblich (§ 19 Abs. 2 MTV BKK), sondern führt, soweit sie 10 Jahre überschritten und der Mitarbeiter das 50. Lebensjahr vollendet hat, auch zu dessen ordentlicher Unkündbarkeit (§ 20 Abs. 1 MTV BKK). Differenzierungen zwischen bei der Beklagten direkt abgeleisteter und lediglich "angerechneter" Beschäftigungszeit lassen sich dem Tarifvertrag nicht entnehmen. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Irrelevanz angerechneter Betriebszugehörigkeitszeiten als "Sozialkriterium" hinweist, betreffen die dort zitierten Urteile und Literaturfundstellen die Sozialauswahl im Rahmen betriebsbedingter Kündigungen und dabei die Frage, inwieweit sich entsprechende individualvertragliche oder tarifvertragliche Regelungen zu Lasten anderer Arbeitnehmer auswirken können. Mit der vorliegenden Fallgestaltung hat dies nichts zu tun.

89

Zutreffend ist allerdings, dass nach den Grundsätzen der "Emmely"-Entscheidung des BAG (Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, in diesem Sinne auch das Urteil vom 07.07.2011 - 2 AZR 355/10, NZA 2011, 1412) nicht die Beschäftigungszeit als solche für die Frage der Zumutbarkeit der Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses von Belang ist, sondern das während der Beschäftigungszeit durch beanstandungsfreie Tätigkeit erworbene Vertrauenskapital. Das bedeutet aber nicht, dass eine Vortätigkeit bei anderen Arbeitgebern - wie sie der Kläger im vorliegenden Fall als beanstandungsfrei für sich reklamiert hat - nicht als vertrauensbildend für ein Anschlussarbeitsverhältnis anerkannt werden dürfte. Die Beklagte hatte die Möglichkeit, den Kläger und dessen Arbeitsweise selbst zu begutachten und sich durch Auswertung zur Verfügung stehender Auskünfte über den Kläger (Zeugnisse, Lebenslauf etc.) ein Bild über seine Vertrauenswürdigkeit zu machen. Bei Zweifeln hätte die beantragte Anrechnung der Beschäftigungszeiten abgelehnt werden können, denn die Beklagte war gemäß § 10 Abs. 3 MTV-BKK lediglich zu einer Ermessensentscheidung verpflichtet. Wenn sie sich gleichwohl generell zur Anerkennung der Vordienstzeiten des Klägers bei anderen Krankenkassen seit 1980 bereit erklärte, stellte es einen Widerspruch dar, sich nunmehr wegen des erworbenen Vertrauenskapitals auf eine nur fünfjährige Betriebszugehörigkeit zu berufen. Es passte letztlich auch nicht zur Ausgestaltung des Sonderkündigungsschutzes in § 20 Abs. 1 MTV BKK. Je nach Sozialdaten des Mitarbeiters, dessen Vordienstzeiten gemäß § 10 Abs. 3 MTV BKK angerechnet werden, könnte dessen Schutz vor ordentlichen verhaltensbedingten Kündigungen bei Richtigkeit der Argumentation der Beklagten nämlich innerhalb eines Tages von nahezu null auf hundert hochschnellen (Beispiel: Die Beklagte stellt einen 49jährigen Mitarbeiter neu ein und erkennt nach Ablauf der Probezeit dessen mehr als zehnjährige Beschäftigungszeit bei einem anderen Arbeitgeber an - heute kein Vertrauenskapital, morgen gemäß § 20 Abs. 1 MTV BKK ordentlich unkündbar?).

90

bb.

91

Für die Kündigung des Klägers genügt auch das Zurücklassen der Ordner mit den Beitrittserklärungen und Passwörtern im Dienstwagen sowie das vorherige Anfertigen der Unterlagen nicht.

92

aaa.

93

Die Kammer geht mit der Beklagten davon aus, dass der Kläger durch das oben bezeichnete Verhalten mehrere nicht unerhebliche Pflichtverletzungen begangen hat, die an sich geeignet waren, einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zu einer ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung zu bestimmen (vgl. zum Prüfungsmaßstab BAG, Urteil vom 31.05.2007 - 2 AZR 200/06, NZA 2007, NZA 2007, 922).

94

(1)In der heutigen Arbeitswelt, die in ständig zunehmenden Maße durch die Möglichkeiten der elektronischen Datenerhebung, -verbreitung und -nutzung geprägt wird, muss der Arbeitgeber darauf vertrauen können, dass Mitarbeiter - insbesondere personenbezogene - Daten, mit denen sie dienstlich in Kontakt kommen, mit der gesetzlich gebotenen und vertraglich vereinbarten oder durch Weisung auferlegten Sorgfalt behandeln. Das gilt erst Recht dann, wenn der Arbeitgeber selbst aufgrund der Art der ihm offenbarten Daten besonderen gesetzlichen Anforderungen unterliegt und der Arbeitnehmer dies weiß. Genau das ist vorliegend der Fall: Die Beklagte ist gemäß § 5 Abs. 1 BDSG iVm § 35 Abs. 1 SGB I auf die Wahrung des Sozialgeheimnisses verpflichtet. Diese Verpflichtung ist Spiegelbild der Tatsache, dass die Beklagte ohne Kenntnis sensibler personenbezogener Daten ihrer Versicherten (insbesondere zu deren Gesundheitszustand, aber auch solche zu Bankverbindungen etc.) ihrer gesetzlichen Aufgabe nicht gerecht werden könnte. Der Kläger ist auf die einschlägigen Bestimmungen am 03.04.2006 und dem 22.05.2006 ausdrücklich hingewiesen worden und hat entsprechende Verpflichtungserklärungen unterschrieben.

95

(2)Gegen diese Vorgaben hat der Kläger verstoßen. Er hat Kopien von Beitrittserklärungen der Versicherten gefertigt und bei sich geführt, ohne dass eine dienstliche Notwendigkeit hierzu - jedenfalls in diesem Umfang - bestand. Auch wenn die Beklagte nicht im Einzelnen dargelegt hat, welche Informationen diese Erklärungen enthielten (z.B. zu im Moment des Beitritts bestehenden Erkrankungen), verarbeitete und nutzte der Kläger damit unbefugt personenbezogene Daten im Sinne des § 5 Abs. 1 BDSG. Darauf war der Kläger von Herrn H. bereits im Januar 2008 hingewiesen worden. Gleichzeitig erhöhte er durch die Vervielfältigung der Daten das Risiko, dass Dritte Kenntnis von den Daten erhielten. Insoweit hatte die Beklagte ein Interesse nicht nur daran, die Verbreitung von Daten einzelner Mitglieder zu verhindern, sondern generell den Eindruck zu vermeiden, die Beklagte und ihre Mitarbeiter gingen nachlässig mit personenbezogenen Daten um. Entsprechende Veröffentlichungen etwa in der Presse wären jedenfalls geeignet, einen erheblichen Imageschaden der Beklagten nach sich zu ziehen. Ein Schaden wäre also bezogen auf das Zurücklassen der Beitrittserklärungen im Dienstwagen am 06.04.2011 nicht erst dann eingetreten, wenn etwa ein Werkstattmitarbeiter Kenntnis vom Inhalt einzelner Beitrittserklärungen erhalten hätte, potentiell schädlich wäre schon die Information gewesen, dass Außendienstmitarbeiter der Beklagten derartige Unterlagen im Dienstwagen mit sich führen und diese bei Werkstattbesuchen im Auto verbleiben. Gleiches gilt entsprechend für die vom Kläger notierten und ebenfalls im Pilotenkoffer befindlichen Log-In-Daten und Passwörter.

96

bbb.

97

Gleichwohl ist die Kammer der Ansicht, dass die gebotene Interessenabwägung in Ansehung der konkreten Umstände der Verletzung der Datenschutzbestimmungen (noch) zugunsten des Klägers ausfällt, und zwar selbst dann, wenn man zugunsten der Beklagten von einer Wirksamkeit der Abmahnung vom 05.03.2009 ausgeht. Dabei gibt den Ausschlag, dass das Fehlverhalten des Klägers lediglich im fahrlässigen Bereich angesiedelt ist (unten (1.)), ein Schaden der Beklagten nicht eingetreten ist und die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht hoch war (2.), das Fehlverhalten des Klägers deutlich weniger schwer wiegt als das in der Abmahnung vom 05.03.2009 gerügte (3.) und der Kläger wegen der Dauer seiner Beschäftigungszeit und der Gleichstellung als Schwerbehinderter über einen erheblichen sozialen Besitzstand verfügt (4.).

98

(1)Dem Kläger ist keine vorsätzliche, sondern nur eine fahrlässige, wenn auch leichtfertige Vorgehensweise anzulasten. Nichts rechtfertigt den Schluss, dass es ihm darauf angekommen wäre, Dritten Kenntnis von personenbezogenen Daten zu verschaffen oder er bei Anfertigung der Kopien der Beitrittserklärungen bzw. bei Hinterlassen des Pilotenkoffers samt Inhalt im Dienstwagen auch nur ein aktuelles Bewusstsein gehabt hätte, es bestehe ein Risiko, dass die Unterlagen in die Hände Dritter fallen könnten. Mehr, als dass er das Kopieren und Beisichführen der Beitrittserklärungen aus arbeitstechnischen Gründen generell für praktisch gehalten und sich bei Zurücklassen der Unterlagen im Auto hierüber "keinen Kopf" gemacht hat, kann dem Kläger nicht unterstellt werden.

99

(2)Das von der Beklagten beschriebene Risiko der Kenntnisnahme Dritter vom Inhalt des Pilotenkoffers hat sich - offensichtlich - nicht realisiert. Aus Sicht der Kammer war das auch nicht wahrscheinlich. Die Unterlagen lagen nicht offen im Auto, sondern waren in Ordnern abgelegt, und diese steckten in einem Koffer (der allerdings nach den in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindrücken des Gerichts weder verschlossen war noch - bei normaler Kraftanwendung - überhaupt geschlossen werden konnte). Damit war ein Zufallsfund ausgeschlossen, die Werkstattmitarbeiter - andere Personen hatten keinen Zugang - hätten schon gezielt nach Unterlagen suchen müssen. Dafür wiederum bestand keinerlei Veranlassung, zumal nicht einmal ersichtlich ist, dass es in Anbetracht des Anlasses des Werkstattbesuches, nämlich einer aufleuchtenden Kontrollanzeige für eine Inspektion, erforderlich war, auf den Ladebereich des VW Caddy zuzugreifen. Durchsuchte der Werkstattmitarbeiter gleichwohl das Kundenfahrzeug, vergeudete er Arbeitszeit, verletzte seinerseits arbeitsvertragliche Pflichten und riskierte im Falle der Entdeckung eine Ermahnung oder Abmahnung. Nach Einschätzung der Kammer stellen derartig unmotiviert neugierige Mitarbeiter einer Kfz-Werkstatt die absolute Ausnahme dar. Im Hinblick auf die auf einem Zettel notierten Log-in Daten und Passwörter stellt sich schließlich die Frage, ob der "Finder" diese Daten überhaupt hätte zuordnen können und wie er sie - zumal gegebenenfalls veraltet - hätte nutzen sollen.

100

(3)Das in der Abmahnung vom 05.03.2009 gerügte Fehlverhalten des Klägers wog ungleich schwerer als das vom 06.04.2011. Der Kläger hatte dort nach Darstellung der Beklagten eine ausgefüllte Beitrittserklärung lesbar unter der Windschutzscheibe seines in einem öffentlichen Parkhaus abgestellten Dienstwagens gelegt. Damit eröffnete er die Möglichkeit der zufälligen Kenntnisnahme durch einen nahezu unbegrenzten, vertraglich nicht seinerseits zur Verschwiegenheit verpflichteten Personenkreis; und diese Gefahr realisierte sich sodann tatsächlich. Der Imageschaden der Beklagten trat - jedenfalls in den Augen des Zeugen O. - ein, der immerhin dadurch von einer Mitgliedschaft bei der Beklagten abgehalten worden sein soll. Gleichwohl mahnte die Beklagte den Kläger "nur" ab. Die Kammer ist nicht davon überzeugt, dass der Kläger durch die Abmahnung vom 05.03.2009 hinreichend gewarnt war, die Beklagte werde auch Verhaltensweisen des Klägers wie die am 06.04.2011 zum Anlass für eine Kündigung nehmen.

101

(4)Zugunsten des Bestandsinteresses des Klägers spricht weiterhin dessen durch die Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten und die Dauer seiner Beschäftigungszeit bestimmter sozialer Besitzstand. Insoweit kann auf die Ausführungen unter oben aa.ccc.(2) verwiesen werden. Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht auf eine in den letzten Jahren eingetretene Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses der Parteien berufen, die die Vertrauensgrundlage der Parteien zerstört habe. Zwar steht außer Frage, dass der Kläger in der Vergangenheit einige Pflichtverletzungen begangen hat. Das Ausmaß des dadurch objektiv erlittenen Vertrauensverlustes spiegelt sich jedoch in der Zahl der ihm erteilten Abmahnungen alleine nicht wieder, weil - wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat - die dort erhobenen Rügen überwiegend unberechtigt waren und die Beklagte die Abmahnungen freiwillig oder aufgrund gerichtlicher Entscheidung aus der Personalakte des Klägers entfernt hat. Überdies betrafen alle Abmahnungen bis auf diejenige vom 05.03.2009 nicht den hier tangierten Pflichtenkreis im Zusammenhang mit der Beachtung von Datenschutzbestimmungen. Eben diese Abmahnung allein genügt unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände des Fehlverhaltens des Klägers am 06.04.2011 nicht, um eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial zu rechtfertigen.

102

cc.

103

Die streitgegenständlichen Kündigungen sind schließlich nicht gerechtfertigt, wenn man die zur Begründung herangezogenen Sachverhalte einer Gesamtwürdigung unterzieht.

104

Nach der Rechtsprechung des BAG ist dann, wenn einzelne von mehreren Kündigungssachverhalten für sich allein nicht geeignet sind, die Kündigung zu begründen, eine Gesamtbetrachtung anzustellen (etwa Urteil vom 17.06.1998 - 2 AZR 599/97, juris). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass erst die Kumulation von Kündigungssachverhalten einem Arbeitgeber die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen kann. In die Gesamtwürdigung sind jedenfalls gleichartige, also etwa mehrere verhaltensbedingte Kündigungsgründe einzubeziehen (BAG, Urteil vom 17.06.1998, aaO).

105

Danach ändert sich an der hier fehlenden sozialen Rechtfertigung der Kündigungen vom 28.06.2011 und vom 12.07.2011 nichts:

106

(1)Die dem Kläger vorgeworfenen Pflichtverletzungen stehen in keinem inneren Zusammenhang. Sie betreffen einerseits das Sozialverhalten des Klägers gegenüber seinem Vorgesetzten H. und anderen Kollegen, andererseits dessen (Schlecht-)Leistungsverhalten durch die fahrlässige Nichterfüllung geschuldeter Sorgfaltspflichten. Es ist nicht erkennbar, warum ein Fehlen am Gewicht des einen Kündigungsgrundes durch die Existenz des zweiten aufgewogen werden sollte. Die Beleidigung von Herrn H. ist nicht deshalb schwerwiegender, weil der Kläger auch noch seinen Koffer im Dienstwagen hat stehen lassen - und umgekehrt. Der von der Beklagten zur Verklammerung der Tatbestände angeführte Gesichtspunkt der "fehlenden Einsichtsfähigkeit" mag für das Fehlverhalten gegenüber Herrn H. zutreffen, nicht aber für den Vorfall vom 06.04.2011. Der Kläger hat an keiner Stelle behauptet, hier alles richtig gemacht zu haben. Dass er prozessual versucht hat, die Bedeutung seiner Pflichtverstöße gering einzuschätzen, ist als Wahrnehmung berechtigter Interessen nicht nur nicht vorwerfbar, sondern traf sachlich auch in einigen Punkten zu. Auf die vom Gericht unter oben aa. angestellte Interessenabwägung kann insoweit Bezug genommen werden.

107

(2)Selbst bei uneingeschränkter "Addition" des Gewichts der beiden Kündigungssachverhalte läge aus den unter aa. und bb. genannten Erwägungen kein hinreichender Kündigungsgrund vor. Der Kläger kann sicherlich als sehr unbequemer Mitarbeiter bezeichnet werden, der dazu neigt, im Konfliktfall einen stark ichbezogenen Standpunkt einzunehmen. Das bedeutet aber gleichwohl nicht, dass künftige Pflichtverletzungen - an welcher Stelle auch immer - schon wegen des Charakters des Klägers quasi vorprogrammiert wären.

108

2.

109

Wegen der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigungen ist die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits verpflichtet. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Ziffer III. der Entscheidungsgründe wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen. Neuer Sachvortrag der Beklagten zu Umständen, die ein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Klägers begründen könnte, ist in der Berufungsinstanz nicht erfolgt.

110

II.

111

Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage auf Entfernung der Abmahnungen vom 05.03.2009, vom 16.07.2009 und vom 20.07.2009 aus der Personalakte des Klägers abgewiesen.

112

1.

113

Die Klage ist allerdings insgesamt zulässig. Auch wegen der bereits im Rechtsstreit vor dem ArbG Wuppertal, Az. 6 Ca 4385/09 angegriffenen Abmahnungen vom 05.03.2009 und 16.07.2009 fehlt der Klage nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der dort unter dem 27.05.2010 abgeschlossene Vergleich steht dem nicht entgegen, weil er im Hinblick auf die vorbezeichneten Abmahnungen eben keine Verpflichtung der Beklagten zur Entfernung aus der Personalakte beinhaltet, wie der Kläger sie im vorliegenden Rechtsstreit geltend macht, sondern lediglich dessen Recht, eine eigene Gegendarstellung zur Personalakte zu reichen. Da das Petitum des Klägers über den Inhalt des Prozessvergleichs als Vollstreckungstitel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hinausgeht, besitzt der Kläger keine Möglichkeit, auf einfacherem Wege seinen Anspruch durchzusetzen. Überdies steht auch § 322 Abs. 1 ZPO, der auf Prozessvergleiche nicht entsprechend anwendbar ist, der vorliegenden Klage nicht entgegen. Die prozessualen Wirkungen eines gerichtlichen Vergleichs beschränken sich auf die Beendigung des Rechtsstreits und der Rechtshängigkeit der streitgegenständlichen Ansprüche (vgl. etwa Zöller-Stöber, ZPO, § 794 Rdz. 13).

114

2.

115

Der Kläger kann weder wegen materieller Unrichtigkeit noch wegen zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablaufs die Entfernung der streitgegenständlichen Abmahnungen aus seiner Personalakte verlangen.

116

a.

117

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen. Bei der Abmahnung, die nunmehr in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich verankert wurde, handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rügefunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion). Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, inhaltlich zu unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (ständige Rechtsprechung des BAG, zuletzt etwa Urteile vom 12.08.2010 - 2 AZR 593/09, NZA-RR 2011, 162; vom 23.06.2009 - 2 AZR 606/08, NZA 2009, 3115).

118

b.

119

Nach diesen Grundsätzen, denen sich die Kammer anschließt, besteht kein Entfernungsanspruch des Klägers.

120

aa.

121

Der Kläger kann sich zunächst nicht auf die inhaltliche Unrichtigkeit der streitgegenständlichen Abmahnungen berufen.

122

(1)Im Hinblick auf die Abmahnungen vom 05.03.2009 und vom 16.07.2009 folgt dies ohne weiteres aus den materiell-rechtlichen Wirkungen des Prozessvergleichs der Parteien vom 27.05.2010. Dort gestand der Kläger der Beklagten zu, diese Abmahnungen in der Personalakte zu belassen und sie lediglich mittels einer Gegendarstellung kommentieren zu können; im Gegensatz zu anderen Abmahnungen, zu deren Entfernung aus der Personalakte des Klägers sich die Beklagte im Wege des gegenseitigen Nachgebens verpflichtete. Ein Vergleich diesen Inhalts kann nicht anders ausgelegt werden, als dass der Kläger zwar nicht die sachliche Richtigkeit der Abmahnung anerkannte (sonst machte die Gegendarstellung keinen Sinn), aber darauf verzichtete, zumindest die seinerzeit bekannten Einwendungen gegen die Berechtigung der Abmahnung, mithin auch deren inhaltliche Unrichtigkeit, erneut zur Begründung eines Entfernungsanspruchs aus der Personalakte heranzuziehen. Wäre das anders, könnte von einem Nachgeben des Klägers keine Rede sein.

123

(2)Keine Sperrwirkung entfaltet der Vergleich vom 27.05.2010 wegen der im Vorprozess nicht streitgegenständlichen Abmahnung vom 20.07.2009. Zum dort gerügten Telefonierverhalten des Klägers hat die Beklagte allerdings mit Schriftsatz vom 13.09.2011 ausführlich Stellung genommen und dabei auch schlüssig dargelegt, warum hierin eine Pflichtverletzung liegt (Rufumleitung privater Anrufe auf das dienstlich zur Verfügung gestellte Blackberry als Verstoß gegen Punkt 3.2.3 der Dienstanweisung zur Nutzung von Telekommunikationssystemen und Handheld-Computern, nicht wahrheitsgemäße Kennzeichnung der Privattelefonate in der vorgelegten Aufstellung). Dieser Darstellung ist der Kläger weder erstinstanzlich noch im Rahmen seiner Schriftsätze im Berufungsrechtszug entgegen getreten. In der Berufungsbegründung vom 05.01.2012 hat sich der Kläger stattdessen mit einer - gar nicht streitgegenständlichen - Abmahnung vom 26.03.2010 befasst und ansonsten lediglich einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte wegen Zeitablaufs geltend gemacht. Das führt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO dazu, dass die einschlägigen Behauptungen der Beklagten als zugestanden gelten. Die Abmahnung vom 20.07.2009 war sachlich berechtigt.

124

bb.

125

Der klägerische Anspruch ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Zeitablaufs. Dabei kann dahin stehen, ob dem bereits der Regelungsgehalt des Vergleichs vom 27.05.2010 entgegen steht. Jedenfalls hat der Kläger nach den konkreten Umständen des Falles kein Recht, bereits jetzt die Entfernung der Abmahnungen vom 05.03.2009, vom 16.07.2009 und vom 20.07.2009 aus seiner Personalakte zu verlangen.

126

(1)Ein Arbeitgeber kann verpflichtet sein, auch solche Abmahnungen oder Vorgänge aus den Personalakten zu entfernen, die auf einem wahren Sachverhalt beruhen, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass eine weitere Aufbewahrung des Vermerks zu unzumutbaren beruflichen Nachteilen für den Arbeitnehmer führt, andererseits aber der beurkundete Vorgang für das Arbeitsverhältnis rechtlich bedeutungslos geworden ist (BAG, Urteil vom 08.02.1989 - 2 AZR 40/88, ZTR 1989, 236). Letzteres kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer nach Erhalt der Abmahnung eine gewisse Zeit beanstandungsfrei gearbeitet hat. In diesem Fall verliert lange zurückliegendes Fehlverhalten seine Indizwirkung für die Zukunft. Deshalb ist anzunehmen, dass eine Abmahnung mit der Zeit ihre Warnfunktion verlieren kann, ohne dass sich eine Regelfrist für die Wirksamkeit der Abmahnung aufstellen ließe (vgl. BAG, Urteil vom 10.10.2002 - 2 AZR 418/01, NZA 2003, 1295). Es hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalls - insbesondere der Schwere der abgemahnten Pflichtverletzungen - ab, wann die Abmahnung ihre Wirkung verliert und aus der Personalakte des Arbeitnehmers zu entfernen ist (BAG, Urteil vom 08.02.1989, aaO).

127

(2)Vorliegend haben die streitgegenständlichen Abmahnungen keinesfalls ihre Indizwirkung verloren. Das gölte selbst dann, wenn man trotz der "Emmely-Entscheidung" des BAG (Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1277) nicht davon auszugehen hätte, dass sich die zulässigen Aufbewahrungsfristen wegen der gewachsenen kündigungsrechtlichen Bedeutung des Vertrauensvorrats durch beanstandungsfreies Arbeiten verlängert haben (vgl. hierzu etwa Schrader, NZA 2011, 180). Die vorliegenden Abmahnungen waren zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor der Kammer zwischen 33 und 37 Monaten alt. Nach ihrem Erhalt hatte der Kläger jedoch nur noch zwischen 21 und 25 Monaten gearbeitet, weil er anschließend fristlos gekündigt bzw. freigestellt wurde. Überdies kann von einer beanstandungsfreien Weiterarbeit keine Rede sein, wie die zu den streitgegenständlichen Kündigungen führenden Vorfälle belegen, denen jeweils arbeitsvertragliche Pflichtverstöße des Klägers - im Hinblick auf die Abmahnung vom 05.03.2009 sogar gleichartige - zugrunde lagen. Schließlich handelte es sich bei den abgemahnten Vorfällen auch nicht etwa um Bagatellverstöße. So ging es etwa um eine massive Verletzung datenschutzrechtlicher Bestimmungen (Abmahnung vom 05.03.2009) bzw. den wiederholten Versuch, zu Lasten der Beklagten private Telefonkosten zu sparen (Abmahnung vom 20.07.2009).

128

C.

129

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

130

Die Revision war zugunsten der Beklagten zuzulassen. Das Gericht hat der Frage, ob im Rahmen der Interessenabwägung bei Prüfung der sozialen Rechtfertigung der streitgegenständlichen Kündigungen die lediglich angerechneten Beschäftigungszeiten zu berücksichtigen sind, grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG beigemessen. Für die Zulassung der Revision zugunsten des Klägers bestand kein Grund. Insbesondere war wegen der Thematik "Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte wegen Zeitablaufs" lediglich eine wertende Entscheidung nach Maßgabe der von der Rechtsprechung des BAG entwickelten Rechtsgrundsätze zu treffen.

131

RECHTSMITTELBELEHRUNG

132

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

133

R E V I S I O N

134

eingelegt werden.

135

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

136

Auf die Möglichkeit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG, die hierfür notwendigen Voraussetzungen und die dabei zu beachtenden Formalien wird der Kläger vorsorglich hingewiesen.

137

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

138

Bundesarbeitsgericht

139

Hugo-Preuß-Platz 1

140

99084 Erfurt

141

Fax: 0361-2636 2000

142

eingelegt werden.

143

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

144

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

145

1.Rechtsanwälte,

146

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

147

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

148

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

149

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

150

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

151

gez.: Schneider gez.: Sage gez.: Schmidt