Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-09-02, Aktenzeichen 2 M 74/13
ECLI:DE:OVGST:2013:0902.2M74.13.0A

Gründe

I.

1

Der am (…) 1992 geborene Antragsteller ist türkischer Staatsangehöriger und reiste am (…).02.2012 mit einem Schengen-Visum, das zu mehrmaligen Einreisen mit einer Gesamtdauer von 30 Tagen für touristische Zwecke im Zeitraum vom 10.02.2012 bis 09.08.2012 berechtigte, in das Bundesgebiet ein. Am 29.05.2012 heiratete er die am (…) 1963 geborene deutsche Staatsangehörige D..

2

Den von ihm am 05.07.2012 gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 20.11.2012 ab. Zugleich forderte er den Antragsteller auf, das Bundesgebiet unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von 2 Wochen nach Bekanntgabe der Verfügung zu verlassen, und drohte ihm für den Fall der Nichtbefolgung die Abschiebung in die Türkei an. Zur Begründung gab er an, der Antragsteller sei ohne das erforderliche Visum eingereist und habe keine Nachweise über die notwendigen Deutschkenntnisse vorgelegt. Er könne sich auch nicht auf die Stillhalteklausel des Art. 41 des Zusatzprotokolls (ZP) zum Assoziationsabkommen vom 12.09.1963 berufen. Diese Regelungen gälten für den Bereich der Dienstleistungsfreiheit, nicht jedoch für die Einreise zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder für die Einreise zur Familienzusammenführung. Der Antragsteller begehre indes ein Daueraufenthaltsrecht nach erfolgter Eheschließung und Ablauf des Besuchervisums. Über den hiergegen fristgerecht erhobenen Widerspruch ist noch nicht entschieden.

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Den Antrag des Antragstellers vom 11.12.2012 auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs und den hilfsweise gestellten Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung die Abschiebung zu untersagen, hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO sei bereits unzulässig, weil der Antrag und der Widerspruch des Antragstellers nicht die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ausgelöst hätten. Der Antragsteller habe auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Hinblick auf die am 29.05.2012 geschlossene Ehe. Es lägen nach den Ermittlungen des Antragsgegners gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich um eine Scheinehe handele, weil die Eheleute teilweise sich widersprechende Angaben zur ehelichen Lebensgemeinschaft gemacht hätten. Ohne Erfolg berufe sich der Antragsteller auf Art. 13 ARB 1/80 und Art 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Assoziationsabkommen vom 12.09.1963, nach denen die Mitgliedsstaaten für türkische Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß seien, keine neuen Beschränkungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen dürfen. Alleiniges Ziel des Antragstellers sei der Erhalt des Aufenthaltsrechts zwecks Herstellung und Lebens seiner geschlossenen Ehe. Er sei kein Arbeitnehmer, sondern trage sich erst mit dem Gedanken der Erwerbsabsicht. Überdies halte er sich nicht ordnungsgemäß im Bundesgebiet auf.

II.

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Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist nicht begründet. Die von ihm vorgebrachten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen im Ergebnis nicht die Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

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1. Der Senat geht zugunsten des Antragstellers davon aus, dass sein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des von ihm erhobenen Widerspruchs zulässig ist.

6

Die Statthaftigkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO setzt voraus, dass der angefochtene Verwaltungsakt eine den Antragsteller selbständig belastende und vollziehungsfähige Regelung enthält. Das ist bei der Anfechtung der Ablehnung eines Antrags auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels nur dann der Fall, wenn der abgelehnte Antrag eine gesetzliche Erlaubnis-, Duldungs- oder Fortgeltungsfiktion ausgelöst hat, die durch die im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO sofort vollziehbare Ablehnungsentscheidung der Behörde erlischt (vgl. Beschl. d. Senats v. 08.09.2010 – 2 M 91/10 –, Juris, RdNr. 12).

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1.1. Der Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis löst allerdings nicht die Erlaubnisfiktion des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG aus. Die Vorschrift setzt hierfür voraus, dass sich der Ausländer im Zeitpunkt der Antragstellung rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen. Dies war beim Antragsteller nicht der Fall.

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a) Von § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG erfasst werden insbesondere die Fälle des § 81 Abs. 2 AufenthG sowie die Fälle, in denen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG zunächst eine Befreiung vom Erfordernis eines Aufenthaltstitel gegeben war (vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 07.02.2003, BT-Drucks. 15/420, S. 96). Die Privilegierung des § 81 Abs. 3 AufenthG betrifft vor allem Ausländer, die nach den §§ 15 ff. AufenthV keiner Visumpflicht unterliegen (Hailbronner, Ausländerrecht, A 1 § 81 RdNr. 13), wie etwa die in § 15 AufenthV genannten Kurzaufenthalte, für die nach dem Recht der Europäischen Union, insbesondere dem Schengener Durchführungsübereinkommen und der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 in Verbindung mit den § 15 AufenthV nachfolgenden Bestimmungen eine Befreiung vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels besteht. Dazu gehören türkische Staatsangehörige nicht. Sie müssen vielmehr nach Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 i.V.m. dem Anhang I beim Überschreiten der Außengrenzen der Mitgliedsstaaten im Besitz eines Visums sein und sind auch nicht gemäß Art. 1 Abs. 2 der Verordnung i.V.m. dem Anhang II von der Visumpflicht für einen insgesamt drei Monate nicht überschreitenden Zeitraum befreit.

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b) Einen rechtmäßigen Aufenthalt ohne Aufenthaltstitel kann der Antragsteller auch nicht daraus ableiten, dass er nach der Rechtslage bei Inkrafttreten der Stillhalteklauseln des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Abkommen vom 12.09.1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei (BGBl. 1964 II 509) (Assoziationsabkommen EWG/Türkei) – ZP – am 01.01.1973 bzw. des Art. 13 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19.09.1980 über die Entwicklung der Assoziation – ARB 1/80 – sich auch ohne Aufenthaltstitel rechtmäßig im Bundesgebiet hätte aufhalten dürfen.

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a) Fraglich ist bereits, ob diese Regelungen auf den Antragsteller Anwendung finden.

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(1) Art. 41 Abs. 1 ZP bestimmt, dass die Vertragsparteien untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen werden.

12

Nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urt. v. 15.11.2011 – Rs. C-256/11, Dereci –, NVwZ 2012, 97 [101 f.], RdNr. 87 ff.) entfaltet diese Stillhalteklausel in den Mitgliedstaaten unmittelbare Wirkung, so dass sich türkische Staatsangehörige vor den nationalen Gerichten auf die Rechte, die diese Bestimmung ihnen verleiht, berufen können, um die Anwendung entgegenstehender Vorschriften des innerstaatlichen Rechts auszuschließen. Sie ist zwar nicht aus sich heraus geeignet, türkischen Staatsangehörigen allein auf der Grundlage des Unionsrechts ein Niederlassungsrecht und ein damit einhergehendes Aufenthaltsrecht zu verleihen, und kann ihnen auch weder ein Recht auf freien Dienstleistungsverkehr noch ein Recht zur Einreise in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verschaffen. Eine solche Klausel verbietet jedoch allgemein die Einführung neuer Maßnahmen, die bezwecken oder bewirken, dass die Ausübung dieser wirtschaftlichen Freiheiten durch einen türkischen Staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat strengeren Voraussetzungen als denjenigen unterworfen wird, die für ihn galten, als das Zusatzprotokoll in Bezug auf den betreffenden Mitgliedstaat in Kraft trat. Die Stillhalteklausel hat nicht die Wirkung einer materiell-rechtlichen Vorschrift, die das maßgebliche materielle Recht unanwendbar macht und an dessen Stelle tritt, sondern stellt eine gleichsam verfahrensrechtliche Vorschrift dar, die in zeitlicher Hinsicht festlegt, nach welchen Bestimmungen der Regelung eines Mitgliedstaats die Situation eines türkischen Staatsangehörigen zu beurteilen ist, der in einem Mitgliedstaat von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch machen will. In diesem Zusammenhang ist Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls darauf gerichtet – damit die Voraussetzungen einer schrittweisen Herstellung der Niederlassungsfreiheit zwischen den Mitgliedstaaten und der Republik Türkei nicht erschwert werden –, günstige Bedingungen für ihre schrittweise Verwirklichung zu schaffen, indem er den innerstaatlichen Stellen das absolute Verbot auferlegt, durch eine Verschärfung der zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehenden Bedingungen neue Hindernisse für die Ausübung dieser Freiheit einzuführen.

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Bislang ungeklärt ist allerdings die Frage, ob Art. 41 Abs. 1 ZP auch die sog. passive Dienstleistungsfreiheit einschließt, d.h. die Freiheit zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung in das Land des Dienstleistungserbringers zu reisen. Als Empfänger solcher Dienstleistungen sind u.a. Touristen anzusehen (EuGH, Urt. v. 31.01.1984 – C-286/82, Luisi und Carbone – NJW 1984, 1288 [1289], RdNr. 16 in Juris). Die bislang in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage ist Gegenstand des beim EuGH noch anhängigen Vorabentscheidungsersuchens des OVG BBg (Beschl. v. 13.04.2011 – 12 B 46.09 –, NVwZ-RR 2011, 580).

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Auf Art. 41 Abs. 1 ZP könnte sich der Antragsteller jedenfalls dann nicht berufen, wenn er bereits bei der Einreise in das Bundesgebiet einen Daueraufenthalt zum Zweck der Eheschließung beabsichtigte, weil ein solcher Aufenthalt weder der aktiven noch der passiven Dienstleistungsfreiheit unterfällt (vgl. OVG NW, Beschl. v. 11.07.2012 – 18 B 562/12 – Juris, RdNr. 4, m.w.N.).

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(2) Nach Art. 13 ARB 1/80 dürfen die Mitgliedstaaten für türkische Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, keine neuen Beschränkungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen. Auch diese Stillhalteklausel entfaltet unmittelbare Wirkung (EuGH, Urt. v. 17.09.2009 – Rs. 242/06, Sahin –, NVwZ 2009, 1551 [1552], RdNr. 62). Sie verbietet allgemein die Einführung neuer innerstaatlicher Maßnahmen, die bezwecken oder bewirken, dass die Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit durch einen türkischen Staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat strengeren Voraussetzungen als denjenigen unterworfen wird, die für ihn zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Beschlusses Nr. 1/80 in dem betreffenden Mitgliedstaat galten (vgl. EuGH, Urt. v. 17.09.2009, a.a.O. RdNr. 63). Der Beschluss Nr. 1/80 berührt allerdings grundsätzlich nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten, Vorschriften über die Einreise türkischer Staatsangehöriger in ihr Hoheitsgebiet und über die Voraussetzungen für deren erste Beschäftigung zu erlassen (vgl. EuGH, Urt. v. 16.12.1992 – Rs. C-237/91, Kus, NVwZ 1993, 258 [260], RdNr. 25). Selbst wenn Art. 13 ARB 1/80 auch in Bezug auf die erstmalige Aufnahme türkischer Staatsangehöriger im Hoheitsgebiet des Aufnahmestaats der Einführung neuer Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit entgegenstehen sollte, kann sich dies nur auf solche Personen beziehen, die von dieser Freizügigkeit Gebrauch machen wollen (EuGH, Urt. v. 29.04.2010 – Rs. C-92/07, Kommission/Niederlande – InfAuslR 2010, 270 [271], RdNr. 49, BVerwG, Urt. v. 30.03.2010 – 1 C 8.09 –, BVerwGE 136, 231 [238], RdNr. 20). Für den Bereich der Familienzusammenführung fehlt es an einem vergleichbaren Verschlechterungsverbot (BVerwG, Urt. v. 30.03.2010, a.a.O.).

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Der Antragsteller erstrebt indes mit der begehrten Aufenthaltserlaubnis nach seinen Angaben im Erlaubnisantrag nicht den Zugang zum Arbeitsmarkt, sondern den Ehegattennachzug an.

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bb) Aber auch wenn Art. 41 Abs. 1 ZP und/oder Art 13 ARB 1/80 auf den mit einem Touristenvisum eingereisten Antragsteller anwendbar sein und er sich deshalb auf für ihn günstigere Regelungen des Ausländergesetzes vom 28.04.1965 (BGBl I 353) – AuslG 1965 – stützen könnte, wäre sein Aufenthalt ohne Aufenthaltserlaubnis nicht rechtmäßig. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 AuslG 1965 bedurften Ausländer, die in den Geltungsbereich dieses Gesetzes einreisen und sich darin aufhalten wollten, einer Aufenthaltserlaubnis. Nach § 5 Abs. 1 der auf der Grundlage des § 5 Abs. 2 AuslG 196 erlassenen Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes in der Fassung vom 12.03.1969 (BGBl I 207) i.V.m. der Anlage zu dieser Verordnung mussten zwar türkische Staatsangehörige die Aufenthaltserlaubnis in der Form des Sichtvermerks vor der Einreise nur dann einholen, wenn sie im Geltungsbereich des AuslG 1965 eine Erwerbstätigkeit ausüben wollten. Allerdings bestimmte § 1 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung, dass sie nur dann keiner Aufenthaltserlaubnis bedürfen, wenn sie sich nicht länger als drei Monate im Geltungsbereich des AuslG 1965 aufhalten und keine Erwerbstätigkeit ausüben wollen. Nach Ablauf von drei Monaten nach der Einreise war daher ihr Aufenthalt ohne Aufenthaltserlaubnis nicht mehr rechtmäßig.

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1.2. Zugunsten des Antragstellers könnte jedoch die Aussetzungsfiktion des § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eingreifen. Danach gilt, wenn der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis verspätet gestellt wird, die Abschiebung ab dem Zeitpunkt der Antragstellung bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als ausgesetzt. Verspätet gestellt im Sinne von § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG ist der Antrag, wenn sich ein Ausländer für einen bestimmten Zeitraum ohne Aufenthaltstitel rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten darf und aufhält und die Erteilung eines Aufenthaltstitels erst nach Ablauf dieses Zeitraums beantragt, wenn der Antrag also im Anschluss an einen rechtmäßigen titelfreien Aufenthalt gestellt wird (vgl. BayVGH, Beschl. v. 14.06.2013 – 10 C 13.848 –, Juris, RdNr. 20, m.w.N.). Eine solche Konstellation würde dann vorliegen, wenn sich der Antragsteller auf Art. 41 Abs. 1 ZP berufen könnte, mit der Folge, dass er nach § 5 Abs. 1 der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes in der Fassung vom 12.03.1969 visumfrei in das Bundesgebiet einreisen durfte.

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1.3. Eine Erlaubnisfiktion zugunsten des Antragstellers dürfte, sofern er sich auf Art 41 Abs. 1 ZP berufen kann, auch aus § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG 1965 folgen. Danach galt der Aufenthalt eines Ausländers, der nach der Einreise die Aufenthaltserlaubnis beantragte, bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde vorläufig als erlaubt.

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2. Das Verwaltungsgericht hat jedoch zu Recht angenommen, dass der Antrag in der Sache keinen Erfolg hat.

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2.1. Nach bisherigem Sachstand ist offen, ob dem Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann. Die danach vorzunehmende Abwägungsentscheidung fällt zu Lasten des Antragstellers aus.

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2.1.1. Offen ist zunächst, ob die Voraussetzungen der §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG für einen Ehegattennachzug vorliegen oder ggf. wegen der sich aus Art. 6 Abs. 1 GG ergebenden Schutzpflichten ein rechtliches Ausreisehindernis im Sinne des § 25 Abs. 5 AufenthG besteht. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob der Antragsteller und seine Ehefrau eine eheliche Lebensgemeinschaft führen (wollen).

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Nach § 27 Abs. 1 AufenthG wird die Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet für ausländische Familienangehörige zum Schutz von Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG erteilt und verlängert. Das lediglich formale Eheband genießt deshalb im Aufenthaltsrecht keinen Schutz. In Ansehung der ehelichen Lebensgemeinschaft müssen die Eheleute einen intensiven persönlichen Kontakt pflegen und muss deren tatsächliche Verbundenheit in konkreter Weise dadurch in Erscheinung treten, dass die Ausgestaltung der Beziehung diese Verbundenheit auch nach außen erkennen lässt. Im Allgemeinen ist vom Vorliegen einer familiären Lebensgemeinschaft auszugehen, wenn die Angehörigen regelmäßigen Kontakt zueinander pflegen, der über ein bloßes Besuchen hinausgeht. Das Vorhandensein einer gemeinsamen Wohnung ist keine zwingende Voraussetzung, wenn eine dieser Gemeinschaft entsprechende Beistands- oder Betreuungsgemeinschaft auf andere Weise verwirklicht wird (vgl. zum Ganzen: Funke-Kaiser, in: GK AufenthG, II - § 27 RdNr. 64 f., m.w.N.). Die Eheleute bestimmen Art und Weise des Zusammenlebens eigenverantwortlich. Besteht ein gemeinsamer Lebensmittelpunkt, ist ein Zusammenleben in ehelicher Gemeinschaft auch in der Weise möglich, dass beide Ehepartner aus beruflichen Gründen neben der als Lebensmittelpunkt dienenden gemeinsamen Ehewohnung einen Nebenwohnsitz unterhalten oder dass einer der Eheleute aus beruflichen Gründen einen derartigen Nebenwohnsitz unterhält und die Eheleute nur an Wochenenden oder zu sonstigen Zeiten gemeinsam in der Ehewohnung zusammentreffen (Funke-Kaiser, a.a.O., RdNr. 71). Entscheidend ist der betätigte Wille, ein gemeinsames Leben zu führen (OVG MV, Beschl. v. 22.06.2000 – 3 M 35/00 –, InfAuslR 2001, 128 [130], RdNr. 25).

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Gemessen daran hat auch der Senat aufgrund der vom Antragsgegner und dem Verwaltungsgericht aufgezeigten Widersprüche bei den Angaben der Eheleute zur gemeinsamen Freizeitgestaltung Zweifel, ob zwischen ihnen eine eheliche Lebensgemeinschaft in Form einer Beistandsgemeinschaft besteht. Allerdings hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren eine eidesstattliche Versicherung seiner Ehefrau vom 07.05.2013 vorgelegt, in der sie bestätigt, dass eine solche eheliche Lebensgemeinschaft bestehe, und Einzelheiten des Zusammenlebens geschildert. Dem Antragsgegner ist zwar darin beizupflichten, dass damit die bestehenden Zweifel nicht (vollständig) ausgeräumt sind. Die Frage, ob eine eheliche Lebensgemeinschaft besteht, lässt sich jedoch zuverlässig nur in einem Hauptsacheverfahren klären.

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Die nach § 28 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG erforderliche Fähigkeit, sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen zu können, hat der Antragsteller ausweislich des vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge ausgestellten Zertifikats vom 26.04.2013 über die erfolgreiche Teilnahme am Integrationskurs, mittlerweile nachgewiesen.

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2.1.2. Offen ist auch, ob die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis daran scheitert, dass die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht erfüllt ist.

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a) Der Antragsteller ist nicht – wie diese Vorschrift grundsätzlich verlangt – mit dem erforderlichen Visum eingereist und hat die für die Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis maßgeblichen Angaben in seinem Visumsantrag nicht gemacht.

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Welches Visum als das erforderliche Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (BVerwG, Urt. v. 11.01.2011 – 1 C 23.09 –, BVerwGE 138, 353 [362]), RdNr. 20). Ist der Ausländer nur mit einem Schengen-Visum und nicht mit dem nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erforderlichen nationalen Visum eingereist, fehlt es – ungeachtet des Umstandes, dass er auch nicht die für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Eheschließung und Eheführung erforderlichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat – an der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG (BVerwG, Urt. v. 11.01.2011, a.a.O.).

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b) Der Antragsteller ist auch nicht nach den auf §§ 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG beruhenden Regelungen der §§ 39 ff. AufenthV ausnahmsweise berechtigt, den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen, und damit von dem Visumerfordernis befreit.

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Die im Fall des Antragstellers allein in Betracht kommende Regelung in § 39 Nr. 3 AufenthV ist nicht einschlägig. Danach kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 des AufenthG) besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. Die erste Alternative ist deshalb nicht erfüllt, weil – wie bereits dargelegt – die Türkei nicht zu den in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staaten gehört. Die zweite Alternative greift schon deshalb nicht, weil das dem Antragsteller erteilte Visum für Kurzaufenthalte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits abgelaufen war.

31

c) Es lässt auch nicht feststellen, dass nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG von der Durchführung des Visumverfahrens abgesehen werden könnte. Dies würde voraussetzen, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Ob ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG oder § 25 Abs. 5 AufenthG besteht, ist – wie bereits dargelegt – nach bisherigem Sachstand offen. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass dem Antragsteller und seiner Ehefrau auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zugemutet werden kann, das Visumverfahren nachzuholen. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. d. Senats v. 25.09.2008 – 2 M 184/08 –, Juris, RdNr. 4 ff. m.w.N), dass es einem Ausländer, der ohne das erforderliche Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist und keinen strikten Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat, auch dann grundsätzlich zugemutet werden kann, das Visumverfahren nachzuholen, wenn er mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet ist, und dass auch eine nur vorübergehende Trennung von der Ehefrau nur dann unzumutbar ist, wenn weitere besonderer Umstände im Einzelfall vorliegen, etwa wenn einer der Ehegatten auf Grund individueller Besonderheiten, etwa infolge einer Krankheit, mehr als im Regelfall auf persönlichen Beistand angewiesen ist. Grundsätzlich ist es auch mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 04.12.2007 – 2 BvR 2341/06 –, InfAuslR 2008, 239).

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d) Dem Antragsteller könnte § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG allerdings dann nicht entgegen gehalten werden, wenn er sich auf die Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 ZP berufen könnte und auf ihn deshalb die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Klausel geltenden ausländerrechtlichen Vorschriften, insbesondere § 5 Abs. 1 der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes in der Fassung vom 12.03.1969 i.V.m. der Anlage zu dieser Verordnung anzuwenden sein sollten. Danach mussten türkische Staatsangehörige die Aufenthaltserlaubnis in der Form des Sichtvermerks vor der Einreise nur dann einholen, wenn sie im Geltungsbereich des AuslG 1965 eine Erwerbstätigkeit ausüben wollten. Im Übrigen konnte gemäß § 5 Abs. 1 AuslG 1965 die Aufenthaltserlaubnis vor oder nach der Einreise erteilt werden. Deshalb brauchte der Inhaber eines türkischen Nationalpasses, der sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, aber keine Erwerbstätigkeit ausüben wollte, die Aufenthaltserlaubnis nicht vor der Einreise in der Form des Sichtvermerks zu beantragen (vgl. BayVGH, Urt. v. 04.11.1977 – 262 X 76 –, MDR 1978, 871 [872]). Die Frage, ob Art. 41 Abs. 1 ZP auf den Antragsteller anzuwenden ist, ist aber – wie bereits erörtert – offen.

33

e) Art. 13 ARB 1/80 könnte dagegen dem Antragsteller in Bezug auf die Visumfreiheit nicht zugute kommen. Das Visumsverfahren stellt keine „neue Beschränkung für den Zugang zum Arbeitsmarkt“ im Sinne der Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 – und auch der bereits am 01.12.1976 in Kraft getretenen Stillhalteklausel des Art. 7 ARB 2/76 – dar, weil das Sichtvermerkserfordernis nach der § 5 Abs. 1 der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes in der Fassung vom 12.03.1969 i.V.m. der Anlage zu dieser Verordnung für türkische Arbeitnehmer schon vor dem Inkrafttreten dieser Klauseln bestand (vgl. auch SaarlOVG, Beschl. v. 02.05.2012 – 2 B 47/12 – Juris, RdNr. 15).

34

2.2. Die danach vorzunehmende Abwägungsentscheidung fällt zu Lasten des Antragstellers aus.

35

Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens geht der Senat in ständiger Rechtsprechung (vgl. Beschl. v. 29.01.2008 – 2 M 358/07 –, LKV 2008, 418 [420], RdNr. 28 in Juris) davon aus, dass bei der Interessensabwägung zunächst den Erfolgsaussichten des Widerspruchs und einer eventuell nachfolgenden Klage unterhalb der Offensichtlichkeit erhebliches Gewicht zukommt. Hier fällt zu Lasten des Antragstellers ins Gewicht, dass gleich mehrere derzeit offene Fragen im Hauptsacheverfahren zu seinen Gunsten beantwortet werden müssten, damit er die begehrte Aufenthaltserlaubnis erhalten kann. Dies betrifft zunächst die Anwendbarkeit von Art. 41 Abs. 1 ZP. Die Frage, ob Art. 41 Abs. 1 ZP die hier in Rede stehende passive Dienstleistungsfreiheit mit einschließt, hat der Generalanwalt Cruz V. in dem noch anhängigen Verfahren über das Vorabentscheidungsersuchen (Rs. C-221/11) in seinem Schlussantrag vom 11.04.2013 mit guten Gründen verneint. Im Fall der Anwendbarkeit der Norm müsste ferner geklärt werden, ob der Antragsteller nicht schon bei der Einreise in das Bundesgebiet die Absicht hatte, sich hier dauerhaft aufzuhalten, weil ein Daueraufenthalt weder der aktiven noch der passiven Dienstleistungsfreiheit unterfällt (vgl. OVG NW, Beschl. v. 11.07.2012, a.a.O.). Schließlich ist das Bestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft zweifelhaft.

36

Demgegenüber sind keine Umstände dargetan oder sonst ersichtlich, die es als unzumutbar erscheinen lassen, dass der Antragsteller von der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht verschont bleibt.

37

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG.