Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-31, Aktenzeichen 11 B 10016/21
ECLI:DE:VGSH:2022:0331.11B10016.21.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller wendet sich im Rahmen des Eilrechtsschutzes gegen die Ablehnung der Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis.

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Er ist jamaikanischer Staatsangehöriger und reiste am 23.03.2019 erstmals in die Bundesrepublik Deutschland mit einem Visum zum Zweck der Familienzusammenführung ein. Am 16.05.2019 erhielt er eine Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Abs. 1 AufenthG, da er mit seiner damaligen Ehefrau, die ebenfalls jamaikanische Staatsangehörige ist, zusammenlebte.

3

Am 13.03.2020 gab die Ehefrau des Antragstellers die Trennung bekannt. Der Antragsteller wohnte ab diesem Zeitpunkt nicht mehr mit seiner Ehefrau zusammen.

4

Am 25.03.2020 wurde der gemeinsame Sohn xxx geboren.

5

Am 08.06.2020 beantragte der Antragsteller die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis.

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Ihm wurde daraufhin eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 4 AufenthG erteilt.

7

Mit Bescheid vom 03.11.2021 wurde der Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis abgelehnt. Ein Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis bestehe nicht nach § 30 Abs. 1 AufenthG, da keine eheliche Lebensgemeinschaft mehr geführt werde. Ein Anspruch nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG sei nicht einschlägig, da der Antragsteller keine Ehe über drei Jahre im Bundesgebiet geführt habe. Ein Anspruch aus § 36 Abs. 2 AufenthG scheitere daran, dass keine außergewöhnliche Härte vorliege. Auch ein Anspruch aus § 25 Abs. 5 AufenthG komme nicht in Betracht, da weder rechtliche, noch tatsächliche Gründe für eine Unmöglichkeit der Ausreise vorlägen. Darüber hinaus könne er auch seinen Lebensunterhalt nicht sichern. Der Antragsteller wurde aufgefordert, das Bundesgebiet innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheides zu verlassen. Ihm wurde die Abschiebung nach Jamaika angedroht.

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Mit Schreiben vom 06.12.2021 legte der Antragsteller Widerspruch ein. Er habe regelmäßigen, wöchentlichen Umgang mit seinem Sohn. Er sehe seinen Sohn etwa eine bis eineinhalb Stunden pro Woche. Er zahle auch regelmäßigen Unterhalt für seinen Sohn.

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Am 06.12.2021 hat der Antragsteller außerdem um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung führt er aus, dass er bemüht sei, mehr Kontakt zu seinem Sohn herzustellen. Diesen würde die Kindesmutter jedoch verhindern. Insbesondere sei auch das Recht seines Kindes auf Umgang mit ihm schützenswert. Er reicht mehrere Lichtbilder zu den Akten, die Chatverläufe zwischen ihm und der Kindesmutter darstellen.

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Der Antragsteller beantragt,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 06.12.2021 anzuordnen

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und ihm Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des Rechtsanwalts xxx zu bewilligen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abzulehnen.

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Sie verweist im Wesentlichen auf ihre Verwaltungsentscheidung. Darüber hinaus weist sie darauf hin, dass ihr im Rahmen vom § 36 Abs. 2 AufenthG ein Ermessensspielraum zustehe. Dieses Ermessen habe sie hinreichend ausgeübt. Eine Ermessensreduzierung auf Null sei nicht ersichtlich. Der Antragsteller sei nicht auf die Hilfe seiner Ehefrau oder seines Kindes angewiesen. Auch sein Kind sei nicht auf ihn angewiesen. Die Kindesmutter übernehme die Betreuung des Kindes und die Besuche des Antragstellers seien kurz bis sehr kurz.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

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Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist zulässig, aber unbegründet.

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Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nur dann statthaft, wenn die Versagung des Aufenthaltstitels ein zunächst eingetretenes fiktives Bleiberecht nach § 81 AufenthG beendet hat, wenn also der Aufenthalt nach Stellung des Antrages auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels nach § 81 AufenthG zunächst als erlaubt oder als geduldet galt, d.h. die gesetzliche Erlaubnis- oder Duldungsfiktion ausgelöst hat (Dittrich/Breckwoldt in HTK-AuslR / Rechtsschutz / 2.1.3, Stand: 23.09.2019, Rn. 30 ff. m.w.N.). Zwar lebt im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG nicht (wieder) auf, denn die behördliche Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der nach der Konzeption des Gesetzgebers unbeschadet einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Ausländers beendet (OVG Magdeburg, Beschluss vom 22.01.2007 – 2 M 318/06 –, juris Rn. 4 m.w.N.; VG Schleswig, Beschluss vom 26.11.2018 – 1 B 115/18 –, juris Rn. 21). Allerdings würde die Einstellung des Vollzugs nach § 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG erreicht werden können, sodass der beantragte Rechtsbehelf nicht nutzlos wäre. Deshalb wäre in diesen Fällen § 80 Abs. 5 VwGO der zutreffende Rechtsbehelf (so auch OVG Schleswig, Beschluss vom 25.7.2011 – 4 MB 40/11 –, juris Rn. 10; VG Schleswig, Beschluss vom 09.01.2019 – 1 B 137/18 –, juris Rn. 6).

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Vorliegend kam dem Antragsteller bei Stellung seines Antrages auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis die Fiktionswirkung aus § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG zu Gute. Ihm wurde eine Fiktionsbescheinigung ausgestellt, die durch die Ablehnung seines Antrages auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis erloschen ist, sodass er in den Anwendungsbereich des § 80 Abs. 5 VwGO kommt.

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Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung ist in erster Linie an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszurichten. Sie fällt regelmäßig zugunsten der Behörde aus, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes Interesse an seiner sofortigen Vollziehung besteht oder der Sofortvollzug gesetzlich angeordnet ist. Dagegen ist dem Aussetzungsantrag stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da an der sofortigen Vollziehung eines solchen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Lässt die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage eine abschließende Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht zu, so hat das Gericht eine eigenständige, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.03.2016 – 1 B 1375/15 –, juris Rn. 9; OVG Schleswig, Beschluss vom 06.08.1991 – 4 M 109/91 –, SchlHA 1991, 220).

21

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung (vgl. Beschluss der Kammer vom 26.11.2019 – 11 B 129/19 –, juris Rn. 19; OVG Schleswig, Beschlüsse vom 16.01.2020 – 4 MB 98/19 –, juris Rn. 10 und vom 03.07.2018 – 1 MB 7/18 –, n.v.; Schenke in: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 25. Auflage 2019, § 80 Rn. 147, m.w.N.; a.A.: Schoch in: Schoch/Schneider, Verwaltungsgerichtsordnung: VwGO, Werkstand: 39. EL Juli 2020, § 80 Rn. 413 ff., m.w.N.). Da es sich bei der Entscheidung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO um eine eigene Ermessensentscheidung des Gerichts handelt und nicht etwa um eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle, ist maßgebend auf diesen Zeitpunkt abzustellen.

22

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Bescheid vom 03.11.2021 offensichtlich rechtmäßig. Dem Antragsteller steht kein Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis zu. Auf die Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis finden dieselben Vorschriften Anwendung wie auf die Erteilung, § 8 Abs. 1 AufenthG.

23

Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus § 30 Abs. 1 AufenthG. Danach ist dem Ehegatten eines Ausländers eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 AufenthG vorliegen. Grundvoraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs ist zudem das Vorliegen einer familiären Lebensgemeinschaft nach § 27 Abs. 1 AufenthG. Allein das formale Band der Ehe reicht für sich genommen nicht aus, um aufenthaltsrechtliche Wirkungen zu entfalten. Vielmehr setzt eine nach deutschem Recht geschützte Ehe voraus, dass die Eheleute in einer dauerhaften, durch enge persönliche Verbundenheit und gegenseitigen Beistand geprägten Beziehung ihr Leben gemeinsam gestalten. Diese Verbundenheit dokumentiert sich nach außen regelmäßig in der gemeinsamen Lebensführung und damit in dem erkennbaren Bemühen, die alltäglichen Dinge des Lebens miteinander in organisatorischer, emotionaler und geistiger Verbundenheit zu bewältigen (Zeitler in: HTK-AuslR / § 27 AufenthG / zu Abs. 1, Stand: 17.11.2021, Rn. 11, m.w.N.). Vorliegend leben der Antragsteller und seine Ehefrau getrennt voneinander. Sie gestalten ihr Leben überhaupt nicht mehr gemeinsam, der Kontakt der beiden beschränkt sich auf den Umgang mit dem gemeinsamen Sohn. Von einer familiären Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seiner Ehefrau kann daher nicht mehr ausgegangen werden.

24

Dem Antragsteller steht auch kein Anspruch gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zu. Danach wird die Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten im Falle der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft verlängert, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft seit mindestens drei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden hat oder der Ausländer verstorben ist, während die eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet bestand. Im Fall des Antragstellers mangelt es aber bereits an einer ehelichen Lebensgemeinschaft, die mindestens drei Jahre im Bundesgebiet bestanden hat. Seine Ersteinreise erfolgte am 23.03.2019 und die Trennung von seiner Ehefrau im Jahr 2020. Die eheliche Lebensgemeinschaft hielt daher nur für etwa ein Jahr an.

25

Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 1 AufenthG, da sich ein personensorgeberechtigter Elternteil, nämlich die Mutter des Kindes, im Bundesgebiet aufhält.

26

Der Antragsteller erfüllt auch nicht die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG. Danach kann sonstigen Familienangehörigen eines Ausländers eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird der Nachzug sonstiger Familienangehöriger auf diejenigen Ausnahmefälle beschränkt, in denen die Verweigerung des Aufenthaltsrechts und damit der Familieneinheit im Lichte des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 8 EMRK grundlegenden Gerechtigkeitsvorstellungen widerspräche, also schlechthin unvertretbar wäre. Dies wiederum setzt voraus, dass der schutzbedürftige Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen ist und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann (BVerwG, Urteil vom 30.07.2013 – 1 C 15.12 –, juris Rn. 11 ff., m.w.N.; OVG Schleswig, Beschluss vom 03.01.2022 – 4 MB 68/21 –, juris Rn. 20). Ob dies der Fall ist, kann nur unter Berücksichtigung aller im Einzelfall relevanten, auf die Notwendigkeit der Herstellung oder Erhaltung der Familiengemeinschaft bezogenen konkreten Umstände beantwortet werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.2013 – 10 C 9.12 –, juris Rn. 23).

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Zwar gewährt Art. 6 Abs. 1 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Allerdings verpflichtet Art. 6 Abs. 1 GG die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsrechtliche Maßnahmen die familiären Bindungen des Ausländers pflichtgemäß in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen (BVerfG, Beschluss vom 01.12.2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris Rn. 26). Wie gewichtig der aus Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK folgende Schutz der Familie jeweils ist, hängt von den jeweiligen Umständen ab, insbesondere von der Intensität der familiären Beziehungen, u.U. auch vom Alter der Kinder oder auch der Betreuungsbedürftigkeit einzelner Familienmitglieder. Bei der Bewertung der familiären Beziehungen ist eine schematische Einordnung als einerseits aufenthaltsrechtlich grundsätzlich schutzwürdige Lebens- und Erziehungsgemeinschaft oder aber andererseits als eine sog. bloße „Begegnungsgemeinschaft“ ohne aufenthaltsrechtliche Schutzwirkungen unzulässig. Insbesondere ist in Konstellationen, in denen der Umgang mit einem Kind betroffen ist, auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist (BVerfG, Beschluss vom 05.06.2013 – 2 BvR 586/13 –, juris Rn. 14). Dabei ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zu den Eltern in aller Regel der Persönlichkeitsentwicklung dient und dass das Kind beide Eltern braucht. Der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters wird nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich (OVG Schleswig, Beschluss vom 22.08.2019 – 4 MB 48/19 –, juris Rn. 6, m.w.N.). Für die Bejahung einer von Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Lebensgemeinschaft kann ein regelmäßiger Kontakt eines getrenntlebenden Elternteils zum Kind, der die Übernahme elterlicher Erziehungs- und Betreuungsverantwortung zum Ausdruck bringt, sowie eine emotionale Verbundenheit, gefordert werden (BVerfG, Beschluss vom 01.12.2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris Rn. 33). Gerade – aber nicht nur – in Fällen, in denen eine nicht nur kurzzeitige oder gar dauerhafte Trennung möglich ist und zudem ein sehr kleines Kind betroffen ist, sind die Ausländerbehörden gehalten, den Sachverhalt umfassend aufzuklären. Dabei ist der Ausländer zur umfassenden Mitwirkung heranzuziehen, § 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG.

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Nach diesen Maßstäben ist eine außergewöhnliche Härte vorliegend nicht gegeben. Der Antragsteller pflegt zwar regelmäßigen Umgang mit seinem etwa zweijährigen Sohn. Auch ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der Trennung des Antragstellers von der Mutter seines Sohnes nicht davon ausgegangen werden kann, dass diese beabsichtigt, mit dem Antragsteller zusammen nach Jamaika zu ziehen. Eine Beziehung des Antragstellers zu seinem Sohn, die einen Fall einer außergewöhnlichen Härte erfüllen würde, ist vom Antragsteller jedoch nicht dargelegt worden. Zwar gilt auch im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO der Untersuchungsgrundsatz nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO, diesbezüglich ergeben sich aber aufgrund der Eilbedürftigkeit Einschränkungen. Die Entscheidung ergeht aufgrund der von den Beteiligten vorgelegten oder sonst sofort oder innerhalb angemessener Zeit verfügbaren („präsenten“) Beweismittel von glaubhaft gemachten Tatsachen und/oder auch nur überwiegenden Wahrscheinlichkeiten (Kopp/Schenke, 26. Aufl. 2020, § 80 Rn. 125). Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG irreparable Entscheidungen, wie sie durch die sofortige Vollziehung einer hoheitlichen Maßnahme eintreten können, soweit als möglich ausgeschlossen werden (OVG Schleswig, Beschluss vom 13.09.1991 – 4 M 125/91 –, juris Rn. 10). Gleichzeitig sind die verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten der Beteiligten zu berücksichtigen. Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz VwGO sind die Beteiligten im gerichtlichen Verfahren bei der Sachverhaltsermittlung heranzuziehen. Im behördlichen Verfahren im Bereich des Aufenthaltsrechts gilt § 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Danach besteht die Obliegenheit der Betroffenen, ihre Belange und für sie günstige Umstände, soweit sie nicht offenkundig oder bekannt sind, unter Angabe nachprüfbarer Umstände unverzüglich geltend zu machen und die erforderlichen Nachweise über ihre persönlichen Verhältnisse, sonstige erforderliche Bescheinigungen und Erlaubnisse sowie sonstige erforderliche Nachweise, die sie erbringen können, unverzüglich beizubringen. Durch diese Mitwirkungspflicht wird die Amtsermittlungspflicht der Ausländerbehörde modifiziert, nicht beseitigt (Samel in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Auflage 2020, § 82 Rn. 5; Zühlcke in: HTK-AuslR / § 82 AufenthG, Allgemein, Stand: 18.11.2016, Rn.2), dennoch zeigt diese spezialgesetzliche verfahrensrechtliche Bestimmung, dass sich das Verhältnis von Amtsermittlungspflicht der Behörde (§ 83 LVwG) und Mitwirkungslast der Beteiligten (§ 84 Abs. 2 LVwG) deutlich in Richtung des Verantwortungsbereichs der betroffenen Ausländer verschiebt. Der erforderliche Umfang und das Ausmaß der Ermittlung des Sachverhalts durch die Behörde, ggf. auch durch die Hinzuziehung der Beteiligten, richten sich nach den im Einzelfall tatsächlichen Umständen und Möglichkeiten (Beschluss der Kammer vom 10.08.2020 – 11 B 49/20 –, juris Rn. 40).

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Vorliegend fehlt es an der erforderlichen Glaubhaftmachung der streitigen Tatsachen betreffend die Ausübung der elterlichen Sorge und des Umgangs mit seinem Sohn. Der Umgang beschränkt sich nach Angaben der Kindesmutter nur auf eine Stunde pro Woche, bei dem eine Begleitung durch die Kindesmutter erfolgt. Der Antragsteller trifft seinen Sohn auf einem Spielplatz und spielt dort mit ihm. Laut Angaben der Kindesmutter übernimmt er daneben keine Erziehungs- oder Betreuungsaufgaben und verbringt auch keine Feiertage, Geburtstage oder Urlaube mit seinem Sohn. Er begleitet seinen Sohn auch nicht zu Arztbesuchen. Diesen Angaben ist der Antragsteller nicht entgegengetreten. Soweit er angibt, dass er sich deutlich mehr Kontakt zu seinem Sohn wünsche, fehlt es an einer Glaubhaftmachung. Zwar kann es im Rahmen des Aufbaus einer Eltern-Kind-Beziehung ausreichend sein, wenn der ausländische Elternteil sich zur Wahrnehmung seiner elterlichen Verantwortung für sein Kind ernsthaft um Umgang mit diesem bemüht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 19.10.2021 – OVG 11 S 81/21 -, juris, Rn. 12 und vom 20.10.2016 - OVG 12 S 25.16 -, juris, Rn. 9). Der Vortrag des Antragstellers beschränkt sich jedoch auf den Vortrag, dass er sich um Hilfe durch das Jugendamt und die Kirche bemühe, um im Verhältnis zur Kindesmutter zu vermitteln und die Kindesmutter dies verhindere. Zur Glaubhaftmachung reicht der Antragsteller Chatverläufe zwischen ihm und der Kindesmutter ein, die vom 09.10.2021 bis zum 13.11.2021 datieren. Aus diesen Chatverläufen ergibt sich, dass er sich alle paar Tage nach dem Wohlbefinden seines Sohnes erkundigt und nach einem Telefongespräch mit seinem Sohn gefragt hat. Daraus kann geschlossen werden, dass der Antragsteller sich regelmäßig nach seinem Sohn erkundigt und gelegentlich mit diesem telefoniert. Aus den Chatverläufen geht jedoch nicht hervor, dass der Antragsteller seinen Sohn öfter sehen möchte und sich um einen weiteren Umgang bemüht. Auch dafür, dass er mit dem Jugendamt in Verbindung stehe, um den Umgang mit seinem Sohn zu erweitern, gibt es keine Belege.

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Im Ergebnis hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass eine schützenswerte persönliche Verbundenheit zwischen ihm und seinem Sohn besteht und damit eine nach Art. 6 Abs. 1 GG schützenswerte Eltern-Kind-Beziehung vorliegt. Bei einem wöchentlichen Umgang von einer Stunde ohne erkennbare Übernahme elterlicher Erziehungs- und Betreuungsverantwortung kann nicht angenommen werden, dass der Sohn des Antragstellers dringend auf ihn angewiesen wäre oder das Kindeswohl bei einer Ausreise des Antragstellers gefährdet sein könnte. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Vater-Kind-Beziehung durch eine Trennung nachhaltig beeinträchtigt wäre. Zwar ist zu berücksichtigen, dass auch Telefonate Teil der Wahrnehmung des Umgangs sind und insoweit - zumal bei getrennten Wohnsitzen - auch Element familiärer Gemeinschaft sein können (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 08.12.2005 – 2 BvR 1001/04 –, juris Rn. 37). Dem Antragsteller ist es jedoch zuzumuten, regelmäßige Telefonate aus dem Ausland fortzuführen und seinen Sohn mithilfe eines Besuchsvisums in regelmäßigen Abständen zu sehen. Der Sohn des Antragstellers ist auch in wirtschaftlicher Hinsicht nicht auf ihn angewiesen. Der Antragsteller leistet zwar seit einiger Zeit Unterhaltszahlungen an die Kindesmutter, diese erhält aber ohnehin Leistungen aus der Unterhaltsvorschusskasse. Die freiwillige Ausreise des Antragstellers verstößt daher nicht gegen Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK.

31

Aus diesen Gründen hat der Antragsteller auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG wegen rechtlicher Unmöglichkeit der Ausreise aus familiären Gründen. Insoweit kann offenbleiben, ob die Norm als Auffangtatbestand anwendbar ist, wenn die Voraussetzungen des spezielleren § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht erfüllt sind.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

33

Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe sind mangels hinreichender Erfolgsaussichten des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz nicht gegeben, § 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO.

34

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.