Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-01-17, Aktenzeichen 11 U 195/98
ECLI:DE:OLGK:2001:0117.11U195.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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3

Die Parteien streiten hinsichtlich
eines von der Klägerin hergestellten und installierten
Wintergartens nebst einer zugleich errichteten Fensterwand über den
Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Restwerklohns in Höhe von
55.950,00 DM und über Ansprüche des Beklagten wegen fehlerhafter
Herstellung bzw. Nichterfüllung des Werkvertrages.

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Die Errichtung des Wintergartens nebst
Fensterwand erfolgte auf Grund eines handschriftlich festgehaltenen
Auftrags vom 26.04.1994 (Bl. 1 AH). Die Auftragssumme belief sich
auf 83.950,00 DM. Das Werk wurde am 03.06.1994 errichtet, am 07.06.
und 14.06.1994 erfolgten Restarbeiten. Die Klägerin stellte unter
dem 01.06.1994 die Auftragssumme in Rechnung und mahnte, da der
Beklagte nicht zahlte, unter dem 13. und 22.07.1994 (Bl. 4, 5 AH).
Der Beklagte machte geltend, das Werk sei mangelhaft und nicht
abnahmefähig. Mit Anwaltsschreiben vom 25.07.1994 (Bl. 58 ff. d.A.)
übersandte er der Klägerin eine Mängelliste des Privatgutachters K.
vom 15.07.1994 ("Hinweise zur Schlußabnahme des Wintergartens", Bl.
6 AH), wies unter anderem darauf hin, dass konstruktionsbedingt
kein ausreichender Schutz gegen das Eindringen von
Niederschlagswasser bestehe, forderte die Klägerin auf, die Mängel
bis zum 25.08.1994 zu beseitigen und kündigte an, bei fruchtlosem
Fristablauf die Nachbesserung abzulehnen. Mit Anwaltsschreiben vom
04.11.1994 (Bl. 8 f. AH) wies der Beklagte u.a. darauf hin, dass
trotz mehrfacher Nachbesserungsversuche die von Anfang an
bestehenden Dichtigkeitsprobleme nicht gelöst seien, was für
unsorgfältige Arbeit oder aber für eine Fehlkonstruktion spreche;
er verweigerte deshalb erneut die Abnahme. In der Folge kam es zu
weiterer Korrespondenz der Parteien zur Frage der Mängel und
möglicher Abhilfemaßnahmen (Bl. 10 ff. AH). Der Beklagte zahlte im
Dezember 1994 einen Teilbetrag von 28.000,00 DM; er wies darauf
hin, dass die Dichtigkeitsprobleme und andere gerügte Mängel weiter
bestünden, die Anerkennung als vertragsgerechte Lieferung deshalb
weiter abgelehnt werde, weitere Zahlungen erst nach
Mangelbeseitigung vorgesehen seien und Gewährleistungsansprüche
vorbehalten würden (Anwaltsschreiben vom 29.12.1994, Bl. 10 f.
AH).

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Die Klägerin hat den Beklagten mit der
Klage auf Abnahme und Zahlung des Restwerklohns in Anspruch
genommen. Sie hat behauptet, die vom Beklagten geltend gemachten
Mängelpositionen nachgearbeitet zu haben, und die Ansicht
vertreten, der Beklagte verweigere Abnahme und Zahlung ohne
triftigen Grund. Der Beklagte hat unter Hinweis auf die bereits
vorprozessual gerügten, nach seiner Behauptung fortbestehenden
sowie weiterer inzwischen aufgetretener Mängel, insbesondere an der
Holzkonstruktion (vgl. Schriftsatz vom 24.01.1997, Bl. 66 ff. d.A.
nebst Dokumentation des Sachverständigen K. vom 12.12.1996, Bl. 26
ff. AH, und Schriftsatz vom 20.03.1997, Bl. 87 ff. d.A. nebst Fotos
Bl. 31 ff. AH), geltend gemacht, er verweigere nach wie vor zu
Recht die Abnahme und sei deshalb und unter dem Gesichtspunkt der
Minderung und des Schadensersatzes (§§ 634, 635 BGB) zur Zahlung
des Restwerklohns nicht verpflichtet.

6

Nachdem das Landgericht über das
Vorliegen der vom Beklagten behaupteten Mängel durch Einholung des
schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Kü. vom 06.01.1998
(B1. 134 ff. d.A.) Beweis erhoben hatte, hat die Klägerin die vom
Sachverständigen festgestellten Mängel mit Ausnahme festgestellter
Abplatzungen und Quellungen im Anstrich akzeptiert. Mit Schriftsatz
vom 18.02.1998 bat sie den Beklagten um Benennung eines Termins zur
Mängelbeseitigung; alternativ schlug sie einen finanziellen
Ausgleich durch Abzug eines Betrags von 5.000,00 DM von der
Klageforderung vor.

7

Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, den von
ihr auf dem Hausgrundstück des Beklagten, R.str. 34, ... K.-R.
errichteten Wintergarten abzunehmen

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(dieser Antrag findet sich in dem
Tatbestand des angefochtenen Urteils nicht, er ist jedoch
ausweislich Bl. 15, 53, 174 d.A. in der mündlichen Verhandlung
gestellt worden);

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den Beklagten zu verurteilen, an sie
55.950,00 DM nebst 9,25% Zinsen seit dem 07.12.1995 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat geltend gemacht, der
Wintergarten weise über die vom Sachverständigen festgestellten
Mängel hinaus weitere Fehler auf. Der Abluftventilator sei entgegen
dem Gutachten nicht in vollem Umfang funktionsfähig. Dem
Sachverständigen seien auch bereits eingetretene
Feuchtigkeitsschäden am Parkett entgangen. Die Leistungen der
Klägerin seien insgesamt nicht abnahmefähig. Die
Mängelbeseitigungskosten seien erheblich höher zu veranschlagen als
mit den vom Gutachter geschätzten 5.000,00 DM. Ihm stehe überdies
eine Entschädigung für Nutzungsausfall in Höhe von mindestens
7.000,00 DM zu. Außerdem sei ein merkantiler Minderwert von 15% des
Preises zu berücksichtigen.

18

Durch das angefochtene Urteil hat das
Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat im wesentlichen
ausgeführt: Der Klägerin stehe keine fällige Werklohnforderung zu,
da die Leistungen der Klägerin nicht abgenommen seien. Der Beklage
verweigere die Abnahme auch zu Recht. Nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme bestünden erhebliche Mängel, die schon in dem
unstreitig gewordenen Umfang die Abnahmeverweigerung
rechtfertigten. Insbesondere handele es sich um Fehler der
Anschlüsse und Abdichtung, wodurch es zu erheblichen
Feuchtigkeitserscheinungen komme. Erhebliche Schäden seien bislang
nur dadurch vermieden worden, dass vom Beklagten ein optisch
störendes Provisorium installiert worden sei, welches eindringendes
Wasser auffange. Auch sei die Lüftungsanlage noch nicht vollständig
montiert und angeschlossen. Der Beklagte befinde sich hinsichtlich
der Mängelbeseitigung nicht im Annahmeverzug und handele auch nicht
treuwidrig, indem er die Abnahme verweigere. Das Schweigen des
Beklagten auf das klägerische Leistungsanerbieten sei zwar
möglicherweise nicht unmaßgeblich aus dem Bestreben heraus zu
erklären, in diesem Rechtsstreit "auf Zeit zu spielen" und
klägerische Leistungsansprüche ganz bzw. so lange als möglich
abzuwehren; das Verhalten des Beklagten sei aber angesichts der
behaupteten weiteren Mängel nicht rechtsmissbräuchlich.

19

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach-
und Streitstandes in erster Instanz und der Ausführungen des
Landgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug
genommen.

20

Gegen das ihren erstinstanzlichen
Prozessbevollmächtigten am 15.07.1998 zugestellte Urteil hat die
Klägerin mit einem am Montag dem 17.08.1998 beim Berufungsgericht
eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach
entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem
am 02.11.1998 eingegangenen Schriftsatz begründet.

21

Die Klägerin hat in der
Berufungsbegründung und in der Replik vom 27.01.1999 geltend
gemacht, der Beklagte boykottiere treuwidrig die Nachbesserung des
Wintergartens und versuche so die Abnahme zu verhindern. Sie hat
dazu einmal auf den Ablauf der Dinge bis zur mündlichen Verhandlung
vor dem Landgericht und ferner auf ein nach der mündlichen
Verhandlung abgegebenes Nachbesserungsangebot verwiesen.

22

Der Beklagte hat dem gegenüber in der
Berufungserwiderung darauf verwiesen, dass der Wintergarten weitaus
gravierendere Mängel aufweise, als sie vom Sachverständigen in
erster Instanz festgestellt wurden, und dass insoweit ein
Beseitigungsaufwand von mindestens 15.000 DM erforderlich sei. Er
habe Nachbesserungen weder in der Vergangenheit abgelehnt noch tue
er dies derzeit. Die Klägerin habe zunächst das Vorliegen von
Mängeln bestritten. Erstmals auf das erstinstanzliche Gutachten
habe sie erklärt, diese weitgehend zu akzeptierten. Er habe aber
weitere Mängel gerügt. Ein Angebot zur Mängelbeseitigung habe die
Klägerin erst nach der mündlichen Verhandlung des Landgerichts
initiiert, um - ohne echte Beseitigungsbereitschaft - , schnell
noch einen Annahmeverzug zu konstruieren. Auf den angebotenen
Termin habe er sich nicht einlassen müssen. Die Klägerin wolle
außerdem weder alle vom Sachverständigen festgestellten Mängel
beseitigen noch gar die zusätzlich vorliegenden.

23

Im Anschluss an den Senatstermin vom
03.02.1999 haben die Parteien auf Anregung des Senats zunächst
versucht, eine einverständliche Regelung hinsichtlich der
Mangelbeseitigung zu treffen. Dazu verhält sich der Inhalt der
anschließend eingereichten Schriftsätze und außerprozessual
gewechselten Schreiben (Bl. 279 ff. d.A.). In diesem Zusammenhang
verwies der Beklagte wiederholt auf andauernde
Feuchtigkeitserscheinungen und dadurch verursachte Schäden. Mit
Schriftsatz vom 09.08.1999 (Bl. 293 f. d.A.) setzte er der Klägerin
gemäß § 326 BGB eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 15.09.1999
und lehnte weitere Arbeiten der Klägerin für den Fall fruchtlosen
Fristablaufs ab. Zu einer Einigung der Parteien kam es auch im
Anschluss an eine vom Senat am 10.12.1999 durchgeführte
Ortsbesichtigung und die dabei erörterten Lösungsmöglichkeiten
nicht (Bl. 338 ff. d.A.).

24

Die Klägerin macht weiterhin geltend,
dass die vom Beklagten gerügten Mängel nicht in dem behaupteten
Umfang vorlägen, der Beklagte einen nicht gerechtfertigten
Sanierungsaufwand verlange und auf ihre Sanierungsangebote
weiterhin abweisend reagiere, um auf Zeit zu spielen. Sie
behauptet, der jetzt vorliegende Mangelzustand beruhe zum Teil auf
dem verzögernden Verhalten des Beklagten und darauf, dass er seit
1994 keinerlei Erhaltungsmaßnahmen durchgeführt habe.

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Die Klägerin beantragt,

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27

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 55.950,00 DM nebst
9,25% Zinsen seit dem 07.12.1995 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

31

Er macht unter Bezugnahme auf das
inzwischen vom Senat eingeholte Sachverständigengutachten weiterhin
geltend, der Wintergarten sei in erheblichem Umfang mangelhaft; er
müsse abgerissen und durch eine Neukonstruktion ersetzt werden. Im
Hinblick darauf hat der Beklagte im Wege der Anschlussberufung
Widerklage erhoben. Insoweit beantragt er,

32

die Klägerin und Berufungsklägerin im
Wege der Widerklage zu verurteilen,

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1. an den Beklagten 28.000,00 DM
zuzüglich 4% Zinsen seit dem 30.12.1994 zu zahlen;

34

2. die Klägerin zu verurteilen, an den
Beklagten weitere 4.769,15 DM nebst 4% Zinsen seit Zustellung der
Anschlussberufungsschrift zu zahlen;

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3. festzustellen, dass die Klägerin
verpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche Kosten zu ersetzen; die
durch den Abriss der von ihr gelieferten Fenster- und
Wintergartenkonstruktion entstehen;

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4. festzustellen, dass die Klägerin
verpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche über ein Auftragsvolumen
von 83.950,00 DM (einschließlich gesetzlicher Mehrwertsteuer)
hinaus gehenden Kosten im Zusammenhang mit der Neuerrichtung einer
gleich dimensionierten Fenster- und Wintergartenkonstruktion
einschließlich Belüftung im Bereich des Wintergartens zu
ersetzen;

37

5. festzustellen, dass die Klägerin
verpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche Kosten zu erstatten, die
durch die Sanierung des Parketts einschließlich Unterkonstruktion
im Bereich des Wintergartens und des sich daran anschließenden
Wohnzimmers im Untergeschoss des Gebäudes R.straße 34 in ... K.
entstehen sowie sämtliche Kosten der Sanierung des Parkettbodens
einschließlich Unterkonstruktion im Bereich des 1. Obergeschosses
im Bereich hinter der von der Klägerin gelieferten
Fensterkonstruktion;

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6. festzustellen, dass die Klägerin
verpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche Kosten zu erstatten, die
durch einen Neuanstrich im inneren Bereich des Wintergartens im
Erdgeschoss des vorgenannten Gebäudes sowie im Bereich des Raumes
hinter der Fensterkonstruktion im 1. Obergeschoss entstehen;

39

sowie Sicherheitsleistung durch
Bankbürgschaft zu gestatten.

40

Die Klägerin beantragt,

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42

die Anschlussberufung
zurückzuweisen.

43

Der Beklagte hat mit nachgelassenem
Schriftsatz vom 21.12.2000 mitgeteilt, dass der Wintergarten
inzwischen abgerissen worden ist (Seite 9 = Bl. 572 d.A.).

44

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach-
und Streitstandes in zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze und
die überreichten Unterlagen Bezug genommen.

45

Der Senat hat Beweis erhoben durch
Einholung eines Gutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen J. vom
12.06.2000 (Bl. 393 ff. d.A.), sein Zusatzgutachten vom 23.10.2000
(Bl. 505 ff. d.A.) und die Anhörung des Sachverständigen in dem
Senatstermin vom 24.11.2000 (Bl. 554 ff. d.A.) Bezug genommen.

46

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

47

Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Die im Wege der Anschlussberufung erhobene Widerklage hat hingegen
Erfolg.

48

I. Das Landgericht hat die Klage zu
Recht für unbegründet gehalten. Die Klägerin hat gegen den
Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns.

49

1. Nach § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die
Vergütung bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Der Beklagte
hat das Werk nicht abgenommen.

50

2. Er war und ist auch nicht zur
Abnahme verpflichtet. Die vor Abnahme darlegungs- und
beweispflichtige Klägerin hat nicht bewiesen, dass sie das Werk
mangelfrei erstellt hat. Es steht im Gegenteil fest, dass die
Fensterwand und der Wintergarten erhebliche Mängel aufweisen, die
den Beklagten berechtigen, die Abnahme zu verweigern. Schon nach
dem in erster Instanz eingeholten Gutachten des Sachverständigen
Kü. war das Werk der Klägerin mit erheblichen Mängeln behaftet, die
die Klägerin in der Folge auch nicht mehr in Abrede gestellt hat.
Nach den überzeugenden Ausführungen des vom Senat beauftragten
Sachverständigen J., der den Einwänden der Klägerin in seinem
Zusatzgutachten und bei seiner Anhörung durch den Senat mit
einleuchtenden Gründen entgegen getreten ist, ergibt sich ein
weitaus schwerwiegenderer Befund. Danach ist die von der Klägerin
angebrachte Konstruktion derart mangelhaft, dass sie vollständig
entfernt werden muss. Im einzelnen ist Folgendes festzustellen:

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a) Die von der Klägerin errichtete
Fensterwand ist fehlerhaft errichtet worden und abbruchreif. Sie
wies bei der Besichtigung durch den Sachverständigen Faulstellen an
den Blendrahmen und die aus den Fugen herausgewachsenen
Fruchtkörper des holzzerstörenden Lencytes-Pilzes auf. Die Ursachen
dieses Schadens liegen in der Missachtung der Regeln des
konstruktiven Holzschutzes und der DIN 18355 - Tischlerarbeiten -.
Danach sollen so wenig wie möglich konstruktive Fugen vorhanden
sein, in die Niederschlagswasser eindringen kann. Wenn sie nicht
vermeidbar sind, müssen sie so konstruiert werden, dass
eingedrungenes Regenwasser alsbald abfließen bzw. ausdiffundieren
kann. Alle Kanten von Rahmenhölzern müssen gemäß der DIN 18355 bzw.
der darin zitierten DIN 68121 - Holzfensterprofile - im Radius von
##blob##gt; 2 mm gerundet sein, damit aufgetragene Beschichtungen nicht
reißen bzw. brechen. Die Klägerin hat die vertikalen
Fensterelemente aus zwei Teilen zusammengebaut. Beide Teile liegen
mit den Blendrahmen-Querhölzern aufeinander. Es haben sich
Kapillarfugen ergeben, in die fortwährend Niederschlagswasser
eingedrungen und in die Rahmenhölzer eindiffundiert ist. Es sind an
den Rahmen ungeschützte Hirnholzbrüstungen vorhanden, von denen die
Durchfeuchtungen ihren Ausgang genommen haben. Die Klägerin hat es
versäumt, die unteren und oberen Querblendrahmen "durchgehen" zu
lassen, wodurch eine Exponierung Rahmenbrüstungen vermieden worden
wäre. Die Klägerin hat bei der Fensterherstellung nicht das System
der offenen Brüstungsfuge praktiziert. Dieses besagt, dass die
Stoßfugen von Hirnholz auf Langholz etwa 3 mm tief rundgefräst
werden, so dass die nicht vermeidbaren Quell- und
Schwunderscheinungen keine Auswirkungen auf den Dichtschluss der
Leimfugen haben. Am Werk der Klägerin haben sich zwischen den
Brüstungsflächen Kapillarfugen gebildet, in die Wasser eingedrungen
ist, das nicht ausdiffundieren konnte. Die Rundfräsung, bei der
auch die Profilkanten gerundet werden, ist üblich und zwangsläufig
bei Verwendung höhenabgestimmter Fräswerkzeuge.

52

Die Klägerin hat die Fensterwand auch
nicht fach- und sachgerecht zwischen die Ebenen der Betonplatte und
dem Dachgesims eingefügt bzw. luft- und schlagregendicht mit dem
Baukörper verbunden. Sowohl die aufrechten Fugen als auch die obere
waagerechte Fuge sind mit Deckbrettern versehen worden. Bei der
Bewässerung des oberen Deckbrettes konnte zwischen diesem und dem
Dachgesims Wasser in die Konstruktion eindringen. Die
Aluminiumfensterbänke liegen nicht weit genug zurück. Ihre
Versiegelung ist wegen der hohen thermischen Belastung mehrfach
gerissen.

53

Bei der Konstruktion der Fensterwand
hat es die Klägerin ferner versäumt, die einzelnen Koppelfugen
zwischen den einzelnen vertikalen Fensterelementen dicht zu
gestalten: Zwischen den Fensterrahmen waren Hohlräume vorhanden,
durch die dieses Wasser nach unten laufen und einerseits an der
Deckenunterseite und andererseits auf der Innenseite der-
Fensterwand aus Konstruktionsfugen heraustreten und auf den
Parkettboden laufen konnte. Die Deckbretter waren an den
Schnittkanten nicht gerundet worden, so dass die Beschichtung von
unten abwittern konnte. Darüber hinaus lagen diese
Hirnholzbrüstungen und Rahmenstücke im Bereich des Spritzwassers,
das bei Regere von den Dachflächen zurückgeworfen wurde, und im
Schneebereich. Diesen Belastungen ist die von der Klägerin
hergestellte Konstruktion nicht gewachsen.

54

Den Ausführungen des Sachverständigen
zu den aufgezeigten Mängeln hat die Klägerin nichts Überzeugendes
entgegen gehalten. Der Sachverständige hat die Ausführungen seines
schriftlichen Gutachtens bei seiner Anhörung nachvollziehbar
erläutert und deutlich gemacht, dass angesichts der konstruktiven
Mängel die Errichtung einer Neukonstruktion der Fensterwand
unausweichlich notwendig ist.

55

b) Der Wintergarten-Vorbau ist zunächst
insoweit zu beanstanden, als sich die waagerechten Rahmenhölzer
einschließlich der Türrahmen in exponierter Lage im Bereich der
Bewitterung befinden. Da der Gartenkies unmittelbar an die Rahmen
heran reicht, haben Niederschlagswasser und Tauwasser unmittelbar
auf die Hölzer eingewirkt und Quellungen, Zerstörungen der
Beschichtung sowie eine Verrottung des Holzes verursacht. Die DIN
18195-9 - Bauwerksabdichtungen - (15-cm-Regel) ist nicht beachtet.
Der Einwand der Klägerin, der Beklagte habe selber für die
Einhaltung der erforderlichen Höhendifferenz sorgen müssen,
überzeugt nicht. Wie der Sachverständige in dem Zusatzgutachten
zutreffend ausgeführt hat, hätte die Klägerin den Beklagten,
insbesondere auch wegen des verwendeten wenig resistenten Holzes
und der dürftigen Oberflächenbeschichtung, zumindest auf die
erheblichen Gefahren für den Bestand des Wintergartens bei nicht
ausreichender Niveauabsenkung aufmerksam machen und die vorgesehene
Basishöhe vorgeben müssen. Bei seiner Anhörung hat der
Sachverständige ergänzend ausgeführt, schadensursächlich sei auch
geworden, dass die unteren Riegel nicht durchgängig, sondern durch
die bis auf den Boden reichenden aufstehenden Balken unterbrochen
seien, wobei das nach der Behauptung des Geschäftsführers der
Komplementär-GmbH der Klägerin vorhandene untergelegte Bitumenband
allenfalls aus dem Boden aufsteigende, nicht aber die von außen
anfallende Feuchtigkeit fernhalte.

56

c) Ein weiterer Mangel des
Wintergarten-Vorbaus ist darin zu sehen, dass bei einer Bewässerung
der Dachflächen Wasser in das Innere des Wintergartens eindringt.
Dies steht nach den Ausführungen des Sachverständigen in
Zusammenhang mit der Dachkonstruktion, die erheblich von den
üblichen Konstruktionen abweicht. Zur Gartenseite geht die
Sparrenkonstruktion von einem Knotenpunkt aus. Dadurch ergeben sich
für die einzelnen Sparren unterschiedliche Neigungswinkel, die vom
seitlichen Gratsparren mit 18°, über 28° des seitlich versetzten
bis 35° des mittleren Sparrens gehen. Die Sparren sind den Fluchten
entsprechend angepasst. Die Scheiben liegen jedoch auf einem
Gummisteg, der gewissermaßen als Drehpunkt für das Scheibenlager
fungiert. Auf jedem Sparren befindet sich ein Unterprofil mit je
einem der Gummistege, so dass jeder unterschiedlich geneigte
Scheibenrand ein Auflager findet. Die Unterprofile hängen teilweise
in den Regenrinnenbereich. Über die nebeneinander liegenden
Scheibenränder wird ein Aluminiumprofil mit einem Dichtungsprofil
gelegt und durch das Unterprofil hindurch mit dem Sparren
verschraubt. Aus dem Knoten heraus läuft Regen in die von den
beiden Gummistegen gebildete Rinne und tritt wegen der einseitigen
Schräglage an irgendeiner Stelle aus, wenn der Zwischenraum gefüllt
ist. Der genaue Weg des Wassers ist nicht zu verfolgen. Bei
Ablösung der Aluminium-Deckprofile trat der mögliche Lauf des
Wassers zu Tage. Der untere Abschluss wurde von Kunststoffprofilen
gebildet, auf denen die Glaskanten auflagen. Eines dieser Profile
war verrutscht, so dass das rohe Holz sichtbar war. Auf dieser
Fläche wurde tropfbares Wasser festgestellt. Dieses Wasser lief in
Hohlräume innerhalb der 47 cm breiten Pfette. Diese bestand aus
zwei Lagen von jeweils 65 mm breiten Hölzern, die in der Höhe von
unten nach oben 21, 17 und 9 cm betrugen. Die innere untere
Balkenlage war in der Mitte durch Überblattung gestoßen. Aus dieser
Stoßfuge lief Wasser heraus. Das verwendete Schienensystem ist
nicht mit den üblichen Systemen der Firmen Bug oder Gutmann zu
vergleichen. Bei diesen Systemen werden ein LM-Unterprofil,
Abstandshalter, abgestimmt auf die jeweilige Glasscheibendicke, ein
Oberprofil, welches die Scheiben fixiert, und ein Deckprofil, das
die Schrauben abdeckt, verwendet. Bei dem von der Klägerin
verwendeten System hängt der Anpressdruck vom Geschick des Monteurs
und dem Durchzugsvermögen des Schraubers ab.

57

d) Ein weiterer Mangel des
Wintergartens liegt darin, dass die Konstruktion und Anordnung der
Isolierglasscheiben nicht den anerkannten Regeln der Technik (1994)
entspricht. Die von der Klägerin gelieferten Scheiben reichen auch
mit der unteren VSG-Scheibe (Warmseite) in die Kaltzone.
Erforderlich ist nach den Ausführungen des Sachverständigen seit
Jahren der Einbau sogenannter Stufengläser, bei denen .die untere
Glaskante samt des Abstandhalters von einem Rahmen abgedeckt wird
und nur die obere ESG-Scheibe (Kaltseite) in die Regenrinne reicht.
Die Konstruktion solcher Stufengläser berücksichtigt die Belastung
des Randverbundes durch UV-Strahlen durch eine entsprechende
werkseitige Abdeckung. Die von der Klägerin gelieferten Scheiben
ragen in voller Dicke in die Regenrinne. Bei der vom
Sachverständigen veranlassten Bewässerung trat zutage, dass das
Wasser an der Scheibenunterseite quasi zurückfloss. Weiter war
festzustellen, dass das dem Schutz der Butyl-Randdichtung dienende
Klebeband durch UV-Einstrahlung mehrfach gerissen war. Die Klägerin
hat geltend gemacht, die Forderung des Sachverständigen nach
Stufengläsern sei unverständlich, da es keine dahin gehende
technische Vorschrift oder anerkannte Regel gebe. Der
Sachverständige ist dem in seinem Zusatzgutachten entgegen getreten
und hat ausgeführt, Stufengläser seien Stand der Technik. Dies hat
er bei seiner Anhörung auf Vorhalt des Geschäftsführers der
Komplementär-GmbH der Klägerin wiederholt und auf die einschlägige
Literatur, eigene Messebesuche und die in der Praxis gewonnenen
Erkenntnisse verwiesen. Der Senat sieht keinen Anlass, dem
Sachverständigen insoweit nicht zu folgen.

58

e) Ein weiterer Mangel des
Wintergartens besteht darin, dass eine ausreichende Belüftung nicht
vorhanden ist. Der mechanische Lüfter ist zu schwach, da er statt
der erforderlichen Leistung von 1.200 Kubikmeter/Stunde (bei
zwanzigfacher Luftwechselrate) nur eine Leistung von 300
Kubikmeter/Stunde erbringt und zudem die Schiebelüftung mit
Drehknopf wegen zu geringen Querschnitts und fehlender
Anforderungen an ein wärmegedämmtes Element zu beanstanden ist.
Darüber hinaus fehlen Wärmefunktionsgläser. Außerdem ist eine
Beschattung konstruktionsbedingt nicht möglich. Den Einwendungen
der Klägerin gegen die vom Sachverständigen vorausgesetzte
Luftwechselrate ist dieser in dem Zusatzgutachten unter Hinweis auf
eigene Untersuchungen bei der Ermittlung der
Behaglichkeitstemperatur und unter Hinweis auf die technischen
Unterlagen der Firma S. entgegen getreten. Hinsichtlich der
Wärmeschutzgläser hat der Sachverständige in dem Zusatzgutachten
ausgeführt, ein Wintergarten ohne Wärmeschutzglas sei praktisch
nicht marktfähig. Dass eine Beschattung der Fensterflächen des
Wintergartens praktisch nicht möglich ist, hat sich schon bei der
Ortsbesichtigung des Senats im Zusammenhang mit der Erörterung
möglicher Sanierungsmaßnahmen ergeben. Entgegen dem, was in der
Stellungnahme zu dem Gutachten des Sachverständigen vorgetragen
wird, konnten die Vertreter der Klägerin in dem Termin nicht
nachvollziehbar deutlich machen, wie die verwinkelte
Dachkonstruktion sinnvoll sollte beschattet werden können.

59

f) Der Senat geht auch unter
Berücksichtigung der skeptischen Einstellung des Sachverständigen
gegenüber der Brauchbarkeit der Holzart Carolina pine davon aus,
dass diese Holzart nach DIN 68360 - Holz für Tischlerarbeiten -
Ziff. 3.11 und 3.21 unter Heranziehung der Holzartenliste der
Gütegemeinschaft Holzfenster und -haustüren - Stand 1995 -
grundsätzlich für die Errichtung eines Wintergartens verwendet
werden kann. Den Ausführungen des Sachverständigen in seinem
Zusatzgutachten ist nicht zwingend Gegenteiliges zu entnehmen.
Mangelhaft ist die Leistung der Klägerin aber deshalb, weil das
Holz nicht vor Auslieferung und Einbau ausreichend vorbehandelt
worden ist. Nach DIN 18355 - Tischlerarbeiten -, Abschnitt 3.13.3.1
muss der Schutz des Holzes von Außenbauteilen DIN 68800-5 -
Holzschutz im Hochbau - entsprechend und dem gemäß mit einem
zugelassenen fungiziden Mittel behandelt werden. Nach DIN 18355,
Abschnitt 3.13.3.2 müssen Außenbauteile vor dem Einbau und vor der
Verglasung allseitig mindestens mit einem Grundanstrich und einem
Zwischenanstrich versehen sein; ferner dürfen Wetterschutzschienen,
Beschläge, sonstige Metallteile und Dichtungen frühestens nach dem
ersten Zwischenanstrich angebracht werden. Diesen Anforderungen
werden die von der Klägerin gelieferten Holzteile nicht gerecht.
Zur Frage der erforderlichen Vorbehandlung des Holzes hat der
Sachverständige in dem Zusatzgutachten ausführlich Stellung
genommen. Diese Frage ist auch Gegenstand ausführlicher Erörterung
bei der Anhörung des Sachverständigen gewesen. Zusammenfassend ist
festzustellen, dass die von der Klägerin vorgenommene
Tauchgrundierung bzw. Flutung mit Bläuesperrgrund keine
ausreichende Vorbehandlung für den - von der Klägerin an Ort und
Stelle selbst vorgenommenen - Endanstrich bildete. Vielmehr hätte
nach der Tauchgrundierung noch ein Zwischenanstrich aufgebracht
werden müssen, wovon auch der Sachverständige B. in dem von der
Klägerin vorgelegten Privatgutachten (Seite 5 = Bl. 536 d.A.)
ausgeht. Dass dies unterblieb, ist nach den Feststellungen des
Sachverständigen J. für die starke Verrottung der Holzteile
ursächlich. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen,
der Beklagte habe die Zwischenbehandlung selbst vornehmen wollen.
Eine solche Behandlung konnte wirksam nur werkseitig vor Einbau der
Holzteile und Anbringung der Beschläge u.ä. erfolgen. Diese dem
Beklagten an Ort und Stelle zu überlassen, war mithin verfehlt.
Zumindest hätte die Klägerin den Beklagten auf die Folgen hinweisen
müssen, die sich ergaben, wenn die werkseitige Behandlung
unterblieb, dass nämlich jeder Anstrich vor Ort einen dauerhaften
Werkerfolg nicht bewirken konnte. Davon geht im übrigen auch der
von der Klägerin eingeschaltete Privatgutachter aus (a.a.O.).

60

g) Ein wesentlicher Mangel der Leistung
der Klägerin ist insbesondere auch darin zu sehen, dass der
Anschluss zwischen Fensterelement und Wintergarten-Vorbau nicht
dicht ausgestaltet worden ist. Dies hat bereits der erstinstanzlich
tätig gewesene Sachverständige Kü. festgestellt, der auch bereits
darauf hingewiesen hat, dass die vorhandene Abdichtung lediglich
mit dauerelastischer Versiegelungsmasse keine brauchbare und
dauerhafte Lösung darstellt (Seite 7 seines Gutachtens = Bl. 140
d.A.). Auch der Sachverständige J. hat festgestellt, dass die
Anbindung des Wintergartens an die Fensterwand nicht ordnungsgemäß
erfolgt ist, so dass dort Wasser eindringen kann. Er hat ebenfalls
- auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Klägerin - die
Anbringung der Silikonfugen als unzureichend bemängelt, zumal die
vorhandene Silikoneindichtung eher einem "Zugeschmiere" als einer
ordnungsgemäß hergestellten Dichtungsmaßnahme ähnele.

61

h) Nach alledem kommt es auf die
weiteren vom Sachverständigen festgestellten Mängel, wie das
fehlende Gefälle der Dachscheiben und der Regenrinne, nicht mehr
an. Auf Grund des aufgeführten Befundes ist festzustellen, dass das
von der Klägerin erstellte Werk mit schweren Mängeln behaftet war,
die es als insgesamt unbrauchbar erscheinen lassen und eine
vollständige Neuherstellung erfordern.

62

3. Ein treuwidriges Verhalten des
Beklagten lässt sich nicht feststellen. Die Behauptung der
Klägerin, ihm sei es darauf angekommen, die Zahlung des
Restwerklohns auf Dauer zu verzögern, deshalb habe er die stets
angebotenen Nachbesserungsmaßnahmen verhindert, erweist sich bei
nachträglicher Betrachtung, als nicht stichhaltig. Der Beklagte hat
von Anfang an die fehlende Dichtigkeit der Konstruktion bemängelt
und der Klägerin auch Gelegenheit zu verschiedenen
Nachbesserungsmaßnahmen gegeben. Sein Beharren auf weiteren
Nachbesserungsmaßnahmen zur Beseitigung des andauernden und ständig
gerügten Feuchtigkeitseintritts, hat sich als berechtigt
herausgestellt; ebenso hat sich ergeben, dass die von der Klägerin
angebotenen Maßnahmen nicht geeignet waren, grundsätzlich Abhilfe
zu schaffen. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob die
Abstimmung zwischen den Parteien hinsichtlich der von der Klägerin
angebotenen Maßnahmen von dem Beklagten in dem ein oder anderen
Fall effektiver hätte gestaltet werden können. Dass der Beklagte es
darauf abgesehen haben könnte, auf Dauer mit dem als nur
provisorisch zu bezeichnenden Zustand zu leben, den die Klägerin
hinterlassen hat, etwa mit der schon aus dem Gutachten des
Sachverständigen Kü. (Seite 7 = Bl. 140 d.A.) ersichtlichen
Folienkonstruktion zur Ableitung eindringenden Wassers, die auch
noch bei der Ortsbesichtigung durch den Senat vorhanden war, und
den durch die Feuchtigkeit zunehmend verrottenden Holzteilen, hält
der Senat für ausgeschlossen.

63

II. Die Widerklage ist begründet. Der
Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz
wegen Nichterfüllung des zwischen den Parteien geschlossenen
Werkvertrags.

64

1. Der Anspruch ergibt sich aus § 326
Abs. 1 BGB, weil der Beklagte das Werk nicht abgenommen, die
Abnahme auch nicht zu Unrecht verweigert (vgl. oben I) und durch
die auf die Mangelhaftigkeit des Werks abstellende Verteidigung
auch nicht auf seine Ansprüche nach den allgemeinen Vorschriften
verzichtet hat (vgl. BGH NJW 1999, 2046, 2047 = BauR 1999, 760 =
ZfBR 1999, 200). Ob zugleich auch die Voraussetzungen des § 635 BGB
- und hinsichtlich der nachfolgend genannten etwa als
Mangelfolgeschäden zu qualifizierenden Schäden der positiven
Vertragsverletzung - vorliegen, weil die von der Klägerin
schuldhaft verursachten Mängel nicht nachbesserungsfähig sind (vgl.
BGH NJW 2000, 133, 134 = BauR 2000, 128 = NZBau 2000, 22 zum
Architektenwerk), kann dahinstehen. Der Besteller kann bis zur
Abnahme des Werkes unabhängig von werkvertraglichen Ansprüchen aus
§§ 634, 635 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 Abs.
1 BGB verlangen, auch wenn - wie hier - ihm das Werk vom
Unternehmer zur Verfügung gestellt worden ist und er mit der
Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs die Abnahme letztlich
endgültig verweigert (vgl. BGH NJW 1999, 2046, 2047).

65

2. Die Voraussetzungen des § 326 Abs. 1
BGB liegen vor.

66

a) Die Klägerin hat ihre Verpflichtung
zur Herstellung des (mangelfreien) Werks nicht erfüllt. Sie ist
hinsichtlich ihrer Leistungspflicht bereits vorprozessual in Verzug
gesetzt worden. Mit Schriftsatz vom 09.08.1999 (Bl. 293 f. d.A.)
setzte der Beklagte der Klägerin gemäß § 326 BGB eine Frist zur
Mangelbeseitigung bis zum 15.09.1999 und lehnte weitere Arbeiten
der Klägerin für den Fall fruchtlosen Fristablaufs ab. Die Klägerin
hat die einzige zur mangelfreien Herstellung geeignete Maßnahme,
nämlich die völlige Neuerrichtung unter Beachtung der vom
gerichtlichen Sachverständigen für notwendig erachteten Maßstäbe
(dazu oben I), in der gesetzten Frist weder vorgenommen noch auch
nur angeboten. Noch mit Schriftsatz vom 07.10.1999 (Bl. 326 d.A.)
hat sie geltend gemacht, der Wintergarten tue durchaus seinen
Dienst und sei mit geringem Aufwand nachzubessern. Deshalb kommt es
nicht darauf an, ob und aus welchen Gründen sich der Beklagte den
Nachbesserungsbemühungen hinsichtlich einzelner Mängel widersetzt
hat.

67

b) Der Vertrag ist nach Fristablauf
nicht einvernehmlich fortgesetzt worden (vgl. dazu BGH NJW 1999,
2046, 2047). Zwar hat die Klägerin noch nach Zugang des genannten
Schriftsatzes weitere Nachbesserungsmaßnahmen angeboten. Ferner hat
auch der Senat noch versucht, auf eine einverständliche Lösung
hinzuwirken und deshalb am 10.12.1999 eine Ortsbesichtigung
vorgenommen. Der Beklagte hat sich indes zu den Vorschlägen der
Klägerin, die mit einer weiteren Kostenbelastung verbunden sein
sollten, ablehnend verhalten, so dass der Senat schließlich den
Beweisbeschluss erlassen hat.

68

3. Der danach grundsätzlich zu
bejahende Schadensersatzanspruch ist nicht ausgeschlossen oder
gemindert, weil der Beklagte seinerseits die ihm obliegenden
vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt hat. Zu der Behauptung
der Klägerin, der Beklagte habe es nur darauf angelegt, ihre
Nachbesserungsbemühungen zu verhindern, um den an sich
funktionsfähigen Wintergarten zum Nulltarif zu behalten, ist oben
(I 3) schon ausgeführt; darauf wird Bezug genommen.

69

Auch der Einwand der Klägerin, der
vollständige Abriss des Werks sei deshalb notwendig geworden, weil
der Beklagte seiner Verpflichtung zu Anstrich und Pflege der
Holzteile nicht nachgekommen sei, bleibt ohne Erfolg. Dieser
Gesichtspunkt ist bei der Anhörung des Sachverständigen
ausdrücklich erörtert worden, wobei auch die Ausführungen des
Privatgutachters B. Gegenstand der Erörterung gewesen sind. Der
Sachverständige J. hat dazu ausgeführt, dass die Fensterwand auf
jeden Fall aus konstruktionsbedingten Gründen erneuerungsbedürftig
ist und dass zu diesem Zweck zumindest die Dachkonstruktion des
Wintergartens abzubauen sei. Insoweit ist eine (Mit-)
Ursächlichkeit etwaiger Anstrich- und Pflegeversäumnisse des
Beklagten nicht festzustellen. Dies ist auch im Übrigen nicht der
Fall. Die Klägerin hat, wie sie bereits in der Klagebegründung
(Seite 2 = Bl. 16 d.A.) vorgetragen hat, den weißen Anstrich des
Wintergartens "kulanterweise" selbst im Rahmen der
Nachbesserungsversuche aufgebracht. Ein solcher Anstrich war nach
den Ausführungen des Sachverständigen nicht geeignet, einen
dauerhaften Holzschutz sicherzustellen, weil die notwendige
Vorbehandlung des Holzes fehlte; dies ist oben (I 2) schon
ausgeführt worden. Der Sachverständige hat sodann weiter
ausgeführt, dass konstruktions- und holzartbedingt selbst bei
ordnungsgemäßem Voranstrich und nachfolgender Endlackierung die
aufgetretenen Schäden in keinem Falle verhindert worden wären, dass
vielmehr auch dann nach zwei Jahren erste Schäden aufgetreten
wären. Kein vor Ort vorgenommener Anstrich wäre danach geeignet
gewesen, einen dauerhaften Werkerfolg zu gewährleisten; auch
Anstrich- und Pflegemaßnahmen des Beklagten hätten den notwendigen
Abriss nicht verhindern können.

70

4. Die mit der Widerklage geltend
gemachten Zahlungsanträge sind danach begründet, weil sie
ersatzfähige Schäden betreffen.

71

a) Der Beklagte hat gegen die Klägerin
einen Anspruch auf Rückzahlung des als Abschlag gezahlten Betrages
von 28.000 DM. Diese Zahlung wäre bei ordnungsgemäßer Erfüllung des
Vertrages durch den Wert des funktionstüchtigen Werks aufgewogen
worden. Da Fensterwand und Wintergarten wegen der unbehebbaren
Mängel abgerissen werden müssen, ist dem Beklagten insoweit ein
Schaden entstanden. Zu verzinsen ist der Betrag antragsgemäß in
Höhe von 4%, allerdings erst ab Zustellung der
Anschlussberufungsschrift (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB); ein früherer
Verzug der Klägerin ist nicht ersichtlich, für einen auf Verzinsung
ab Zahlung im Dezember 1994 gerichteten Schadensersatzanspruch ist
nicht ausreichend vorgetragen.

72

b) Der Beklagte hat gegen die Klägerin
auch einen Anspruch auf Ersatz der in der Anschlussberufungsschrift
(Seiten 5 f. = Bl. 447 f. d.A. nebst anliegenden Rechnungen Bl. 451
ff. d.A.) aufgeführten Kosten für die Einschaltung privater
Sachverständiger in Höhe von insgesamt 4.769,15 DM. Die Klägerin
hat nicht bestritten, dass die Inanspruchnahme der Sachverständigen
zur Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs bzw. später der aus der
Nichterfüllung hergeleiteten Ansprüche erforderlich war. Die
Aufwendungen sind daher als Nichterfüllungsschaden bzw. als in
diesen mit einbezogener Verzugsschaden (vgl. dazu BGH NJW 1997,
1231) zu ersetzen. Der insoweit antragsgemäß in Höhe von 4%
zugesprochene Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1
BGB.

73

5. Die Feststellungsklage des Beklagten
(Widerklageanträge zu 3 - 6) hat Erfolg.

74

a) Sie ist zulässig. Der Beklagte hat
ein rechtliches Interesse daran, dass die Schadensersatzpflicht der
Klägerin für die bei Klageerhebung noch nicht bezifferbaren Schäden
festgestellt wird (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungsanträge sind
entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zu unbestimmt. Aus der
Formulierung und der Begründung der Anschlussberufung ergibt sich,
dass der Beklagte die Feststellung der Ersatzpflicht der Klägerin
für solche Schäden begehrt, die ihm aus der Nichterfüllung des
Werkvertrages entstanden sind bzw. noch entstehen, einschließlich
der Abrisskosten und der Parkettsanierungs- sowie
Innenanstrichkosten. Da sich nicht vorab abstrakt ausreichend
konkret festlegen lässt, welche Kostenpositionen dazu gehören, und
da dies auch im Rahmen des Feststellungsurteils nicht erforderlich
ist, hat der Senat die einzelnen Feststellungsanträge wie aus dem
Tenor ersichtlich zusammengefasst. Die Begründetheit einzelner
Positionen kann im Streitfall ohnehin erst auf entsprechende
Leistungsklage hin geprüft werden, wobei allerdings die
nachfolgenden Ausführungen, soweit sie den Feststellungsausspruch
inhaltlich präzisieren, zu beachten sein werden.

75

b) Die Feststellungsklage ist auch
begründet. Der Urteilsausspruch umfasst die Verpflichtung der
Klägerin zum Ersatz folgender Schäden:

76

(1) Die Klägerin schuldet Ersatz der
Kosten, die durch den Abriss der von der Klägerin errichteten
Fenster- und Wintergartenkonstruktion entstehen; denn diese Kosten
wären bei Erfüllung des Vertrages nicht entstanden.

77

(2) Die Klägerin schuldet ferner Ersatz
der Kosten, die dadurch entstehen werden, dass der Beklagte für die
Errichtung einer neuen Fensterkonstruktion und eines neuen
Wintergartens mehr als den mit der Klägerin vereinbarten Werklohn
von 83.950,00 DM aufwenden muss. Denn bei ordnungsgemäßer
Vertragserfüllung hätte der Beklagte für den genannten Betrag eine
funktionstüchtige einwandfreie Konstruktion erhalten. Zu ersetzen
sind allerdings nur die Kosten, die durch die Errichtung einer
technisch gleichwertigen Konstruktion entstehen. Technisch
gleichwertig ist eine Konstruktion, die sich hinsichtlich des
umbauten Raums und der Massen an dem Auftrag vom 26.04.1994 (Bl. 1
AH) ausrichtet, wobei allerdings die DIN-Normen und die Regeln der
Technik entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen J. in
seinen Gutachten bzw. die zum Zeitpunkt einer alsbaldigen
Neuerrichtung gültigen Regeln zu beachten sind. Soweit sich also
Mehrkosten deshalb ergeben, weil die genannten Normen und Regeln
bei der Neuerrichtung beachtet werden, sind sie von der Klägerin zu
ersetzen. Auch Mehrkosten, die sich durch zwischenzeitliche
Preissteigerungen oder etwa dadurch ergeben, dass der Beklagte die
Neukonstruktion nicht durch einen ähnlich günstigen Anbieter wie
die Klägerin, aber zu einem angemessenen Preis errichten lässt,
sind ersatzfähig. Mehrkosten, die sich deshalb ergeben, weil der
Beklagte eine von dem Auftrag vom 26.04. 1994 abweichende
qualitativ bessere Ausführungsart oder eine davon abweichende
Ausstattung wählt, die auch der Klägerin gesondert zu vergüten
gewesen wären, sind dagegen von der Klägerin nicht zu ersetzen.

78

(3) Die Klägerin schuldet auch die
Kosten der Parkettsanierung, soweit diese durch die Nichterfüllung
bzw. den Verzug der Klägerin mit der ordnungsgemäßen Erfüllung
entstanden sind. Die grundsätzliche Ersatzpflicht kann entgegen der
Ansicht der Klägerin bereits im vorliegenden Rechtsstreit
festgestellt werden. Auf Grund der Feststellungen des
Sachverständigen J. (Gutachten vom 12.06.2000, Seiten 31, 36 = Bl.
423, 428 d.A.; vgl. auch Seiten 9, 10, 12 , 21, 22 = Bl. 401, 402,
404, 413 d.A.), der vorliegenden Fotos (Bl. 273 f. d.A.) und der
Wahrnehmungen des Senats bei der Ortsbesichtigung kann kein Zweifel
daran bestehen, dass der Parkettboden auf Grund der Mängel der von
der Klägerin errichteten Konstruktion durch Feuchtigkeit erheblich
beschädigt ist und erneuert werden muss. Soweit eine einheitliche
Bodenfläche ohne wesentliche optische Beeinträchtigung nur durch
Erneuerung der gesamten Bodenfläche hergestellt werden kann, haftet
die Klägerin auch dafür. Näherer Feststellungen dazu bedarf es im
vorliegenden Rechtsstreit nicht. Streitige Fragen zur Notwendigkeit
der vom Beklagten aufgewendeten Kosten, eventueller Abzüge alt für
neu u.ä. sind im Rahmen einer gegebenenfalls zu erhebenden
Leistungsklage zu klären.

79

(4) Für Kosten, die sich notwendig
dadurch ergeben, dass die Innenwände wegen des Abrisses der von der
Klägerin errichteten Konstruktion und der Neuerrichtung einer
entsprechenden Konstruktion neu angestrichen werden müssen, gilt
Entsprechendes wie zur Parkettsanierung (oben (3)). Auch insoweit
kann die Ersatzpflicht der Klägerin festgestellt werden, da solche
Kosten bei Erfüllung des Vertrages nicht entstanden wären. Auf
Einzelheiten kommt es auch hier nicht an.

80

III. Die Kostenentscheidung beruht auf
den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

81

Die Beschwer der Klägerin übersteigt
60.000,00 DM, die des Beklagten übersteigt diesen Betrag nicht.

82

Berufungsstreitwert: 115.950 DM (Klage
55.950 DM, im Übrigen Widerklage, deren Wert der Senat im Hinblick
auf die Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung
abweichend von dem Beschluss vom 12.07.2000 auf insgesamt 60.000 DM
festsetzt).