Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2011-03-29, Aktenzeichen I-34 U 144/09
ECLI:DE:OLGHAM:2011:0329.I34U144.09.00

Tenor

Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das am 07.08.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund – 8 O 487/08 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.250,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 26.02.2009 zu zahlen;

Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten des Klägers aus dem Treuhandvertrag mit der M GmbH betreffend die mittelbare Stellung eines Kommanditisten der Film und Entertainment W Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,00 Euro mit der Kommanditisten-Nr. ######.

2.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen Nachteilen, soweit diese sich aus etwaigen positiven steuerbaren Einkünften aus der Beteiligung an dem Medienfonds 3 ergeben, sowie wirtschaftlichen Nachteilen, soweit diese nicht schon unter Ziffer 1) erfasst sind, freizustellen;

Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten des Klägers aus dem Treuhandvertrag mit der M GmbH betreffend die mittelbare Stellung eines Kommanditisten der Film und Entertainment W Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,00 Euro mit der Kommanditisten-Nr. ######.

3.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots des Klägers auf Übertragung der Rechte und Pflichten des Klägers aus dem Treuhandvertrag mit der M GmbH betreffend die mittelbare Stellung eines Kommanditisten der Film und Entertainment W Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,00 Euro mit der Kommanditisten-Nr. 314201 in Verzug befindet.

4.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

5.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

6.

Die Kosten des Rechtsstreits insgesamt trägt der Kläger zu 10 %, die Beklagte zu 90 %.

7.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Gläubigers abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, soweit nicht der Gläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

8.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beschwer der Beklagten beträgt bis zu 35.000,00 Euro.

1

Gründe

2

I.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an dem Film und Entertainment W Medienfonds 3 GmbH & Co.KG (im Folgenden: W 3) auf Schadensersatz in Anspruch.

4

Unternehmerisches Ziel des W 3 war ausweislich des Fondsprospektes die Finanzierung von Filmproduktionen, die im Weiteren über Lizenznehmer vermarktet werden sollten. Der Beitritt zu dem Fonds fand über eine Treuhandkommanditistin, die M GmbH statt. Hierfür war seitens der Anleger neben der Bareinlage ein Agio in Höhe von 5 % bezogen auf den Nennwert der Kommanditbeteiligung an die Fondsgesellschaft zu leisten.

5

In dem Fondsprospekt zum W 3 ist auf Seite 40 in einer Tabelle zur "Investitionsplanung/Modellrechnung" unter "Mittelverwendung" die Position "02. Eigenkapitalvermittlung 8,9%" aufgeführt. In den nachfolgenden Erörterungen dazu heißt es:

6

"Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der W Beratung für Banken AG abgeschlossen. Die Vergütung in Höhe von 8,9 % des Beteiligungskapitals beinhaltet eine ggf. anfallende Umsatzsteuer. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die W Beratung für Banken AG das Agio. ..."

7

Ferner wird im unmittelbaren Anschluss an die Tabelle das Agio wie folgt erläutert:

8

"Ein Agio in Höhe von 5% auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) wird innerhalb einer Woche nach Zugang der Annahme der Beitrittserklärung zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der W Beratung für Banken AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen."

9

Schließlich heißt es im Abschnitt "Vertragsgrundlagen" auf Seite 68/69 zu dem mit der W Beratung für Banken AG (im Folgenden: W AG) geschlossenen "Eigenkapitalvermittlungsvertrag" u.a. wie folgt:

10

"... Die W AG hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen, und die Verpflichtung, nur die vom W MEDIENFONDS zur Verfügung gestellten Beteiligungsunterlagen zu benutzen.

11

Hierfür erhält W AG eine Vergütung in Höhe von 8,9% des Kommanditkapitals. Das von beitretenden Kommanditisten zu erbringende Agio in Höhe von 5% ist eine zusätzliche Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung. ..."

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Prospektes zum W 3, dessen Deckblatt die Aufschrift "GARANTIEFONDS" trägt, wird auf die als Anlage K3 zur Klageschrift vom 14.12.2008 zu den Akten gereichte Kopie desselben Bezug genommen.

13

Die Beklagte war als Vertriebspartner für die Eigenkapitalvermittlung geworben worden. Ausweislich des Abschnitts "(5) Vertriebsprovision" der am 21.07./15.08.2003 mit der Fondsgesellschaft und der W AG geschlossenen Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung erhielt die Beklagte für ihre Tätigkeit nach Erreichen eines Mindestvolumens von 5 Mio. Euro eine Vergütung i.H.v. 8,25% der Zeichnungssumme ohne Agio. In der Vereinbarung heißt es zudem u.a. wie folgt:

14

"(3)

Durchführung

15

Der Vertriebspartner verpflichtet sich, bei der Vertriebswerbung und Vertriebsberatung nur Daten und Fakten zu verwenden, die ihm von der W AG oder Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden sind. Er ist nicht berechtigt, hiervon – insbesondere von den Aussagen des Beteiligungsangebotes – abweichende oder darüber hinausgehende Angaben zu machen...

16

Der Vertriebspartner ist jedoch berechtigt, nach Rücksprache mit der W AG bzw. der Fondsgesellschaft die Anlegerinteressenten über neue Sachverhalte, die für ihre Anlageentscheidung von Bedeutung sind und sich nicht aus den bisherigen von der W AG oder Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellten Unterlagen ergeben, in Kenntnis zu setzen. …

17

(8) Haftung

18

Der Vertriebspartner stellt die W AG von sämtlichen Ansprüchen Dritter frei, die darauf beruhen, dass der Vertriebspartner gegenüber Dritten Angaben macht, die von den Unterlagen, Daten und Fakten abweichen, welche von der von der W AG oder der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt wurden bzw. nachträglich mit ihr abgestimmt wurden. …"

19

Der Kläger, der ausweislich seiner eigenen Angaben im Zeichnungsschein von Beruf Unternehmensberater ist, war Kunde der Beklagten. Ende des Jahres 2003 stellte der Mitarbeiter M der Beklagten dem Kläger die Beteiligung an dem W 3 vor. Aufgrund der Empfehlung des Mitarbeiters der Beklagten zeichnete der Kläger durch Anteilsübernahmeerklärung vom 10.12.2003 (Anlage K1 zur Klageschrift vom 14.12.2008) eine Beteiligung mit einem ausgewiesenen Wert von 25.000,00 € zzgl. Agio (insgesamt 26.250,00 €) an dem W 3. Der weitere Inhalt der von dem Mitarbeiter der Beklagten mit dem Kläger geführten Gespräche ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Tatsache, ob der Fondsprospekt erst bei Unterzeichnung der Beteiligung ausgehändigt wurde.

20

Die W AG leitete aus den von ihr vereinnahmten Provisionen für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung – wie vereinbart - an die Beklagte eine Provision in Höhe von 8,25 % der Zeichnungssumme ohne Agio weiter.

21

Die Fondsbeteiligungen erbrachten in der Folgezeit nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg. Insbesondere erkannten die Finanzämter die zunächst von ihnen akzeptierten steuerlichen Verlustzuweisungen der Fondsgesellschaft letztendlich nicht an.

22

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich ihrer Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

23

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 26.250,00 € nebst Zinsen ab dem 08.08.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abgabe eines unwiderruflichen Angebotes des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der Beteiligung an dem W Medienfonds 3 sowie auf Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an sie und gegen Ermächtigung, sämtliche Rechte aus dieser Beteiligung geltend zu machen. Es hat ferner festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die sich mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger gezeichneten Beteiligung ergeben, soweit das negative Interesse betroffen ist, und dass die Beklagte sich in Annahmeverzug befindet, und zwar ebenfalls Zug um Zug gegen Abgabe der vorgenannten Erklärungen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.

24

Es hat hierzu Folgendes ausgeführt:

25

Die Klage sei im Wesentlichen begründet.

26

Die Beklagte habe die ihr aus dem mit dem Kläger zustande gekommenen Beratungsvertrag obliegenden Aufklärungspflichten schuldhaft verletzt und dadurch als kausalen Schaden verursacht, dass der Kläger eine Anlageentscheidung getroffen habe, die er bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht getroffen hätte.

27

Die Beklagte sei zur Aufklärung darüber, dass sie durch den Fonds W 3 eine Rückvergütung i.H.v. zumindest 8,25% der Anlagesumme erhält, verpflichtet gewesen.

28

Eine Aufklärung durch die Mitarbeiter der Beklagten sei unstreitig nicht erfolgt. Eine ausreichende Aufklärung ergebe sich auch nicht aus dem Emmissionsprospekt.

29

Das Verschulden der Beklagten werde gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Ein Umstand, der gegen ein Verschulden sprechen könne, sei nicht konkret dargetan.

30

Bei gehöriger Gewissensanspannung habe die Beklagte erkennen können, dass die Frage der Rückvergütung für den Anleger von Bedeutung ist. Ihre Aufklärungspflicht über einen möglichen Interessenkonflikt des Beraters sei Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, der in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG eine spezialgesetzliche Ausformulierung erfahren habe. Eine höchstrichterliche Entscheidung, wonach die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen verneint worden sei, habe es nicht gegeben.

31

Die Rechtsprechung zum fehlenden Verschulden, wenn ein Kollegialgericht die Amtshandlung eines Amtsträgers gebilligt habe, beschränke sich auf § 839 BGB.

32

Die unterlassene Aufklärung sei ursächlich für die Anlageentscheidung gewesen. Zugunsten des Anlegers gelte die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, wenn er vernünftigerweise keine Alternative hatte. Dies sei hier anzunehmen, da vernünftigerweise davon ausgegangen werden könne, dass ein Anleger bei Aufklärung von einer solchen Anlage Abstand genommen hätte, bei der aufgrund der Rückvergütungen Zweifel bestanden hätten, ob sie nur wegen der Provisionen empfohlen wird.

33

Dass die Zahlungen seitens des Klägers im Beratungsgespräch nicht thematisiert worden seien, rechtfertige nicht den Schluss, ihm sei es hierauf nicht angekommen.

34

Die Beklagte sei zur Rückerstattung der Einlage nebst Agio verpflichtet. Steuervorteile aus der Anlage seien nicht anzurechnen, sofern die Rückerstattung ihrerseits zu versteuern sei. Im Übrigen seien keine Steuervorteile entstanden. Ein Mitverschulden des Klägers sei nicht erkennbar. Allerdings bestehe die Verpflichtung der Beklagten nur Zug um Zug gegen Abgabe der tenorierten Erklärungen.

35

Mit der Annahme des entsprechenden Angebots befinde sich die Beklagte in Annahmeverzug (§§ 293ff. BGB), nachdem der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 07.08.2009 nunmehr ausdrücklich eine Verurteilung der Beklagen Zug um Zug gegen Abgabe des unwiderruflichen Angebots auf Übertragung der Beteiligung sowie der Abtretung aller ihm zustehenden Rechte aus dieser beantragt und dieses damit konkludent abgegeben habe. Die Beklagte habe daraufhin mit ihrem Klageabweisungsantrag gezeigt, dass sie nicht bereit sei, dieses anzunehmen.

36

Ein Anspruch auf Verzugszinsen nach §§ 291, 288 BGB bestehe erst ab Beginn dieses Annahmeverzuges der Beklagten.

37

Dem Kläger stehe jedoch kein Anspruch auf entgangenen Gewinn gemäß § 252 BGB zu, da es ihm nicht gelungen sei, darzulegen, dass er diesen Gewinn erzielt hätte, wenn er den Fonds nicht gezeichnet hätte. Er habe eingeräumt, nicht sagen zu können, was er getan hätte, wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet hätte.

38

Dem Feststellungsantrag sei stattzugeben gewesen, da die steuerrechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen nicht abschließend feststünden. Allerdings sei klarzustellen, dass sich die Schadensersatzpflicht auf das negative Interesse beziehe.

39

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:

40

Die Beklagte hafte nicht wegen schuldhafter Verletzung einer Pflicht zur ungefragten Mitteilung ihres Anteils an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten.

41

Da in den Fondsprospekten die Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsaufwendungen sowie der Umstand, dass die W AG ihre Tätigkeit auf Dritte übertragen könne, mitgeteilt worden seien, sei den Anlegern ein möglicher Interessenkonflikt hinreichend aufgezeigt worden.

42

Eine über die Prospekte hinausgehende Aufklärung sei auch nicht im Hinblick auf die von ihr (der Beklagten) mit der W AG geschlossene Vertriebsvereinbarung geschuldet gewesen. Ziffer (3) begründe keine Gefahr, dass etwaige Zweifel an der Fondskonzeption oder Nachteile des Fonds verschwiegen würden oder die Plausibilitätsprüfung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden seien. Soweit diese Regelung Pflichten der Beklagten aus Anlagevermittlungs- oder -beratungsverträgen beeinträchtige oder erschwere, sei sie gemäß § 307 Abs. 1, 2 Nr. 2 BGB unwirksam. Sie habe sich auch tatsächlich in keiner Weise daran gehindert gesehen, ihre Pflichten zur Information, Aufklärung und Beratung der Anleger und zur Plausibilitätsprüfung des Prospekts und des Konzeptes zu erfüllen.

43

Jedenfalls habe sie nicht schuldhaft gehandelt. Sie habe sich im Zeitpunkt des Vertriebs in einem den Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden. Sie habe auch nicht fahrlässig gehandelt, da nicht vorhersehbar gewesen sei, dass der Bundesgerichtshof im Jahre 2009 nunmehr eine Verpflichtung annehmen werde, wonach Anlegern geschlossener Fonds auch unterhalb einer Schwelle von 15 % ungefragt den eigenen Anteil an der im Prospekt der Höhe nach insgesamt ausgewiesenen Vertriebsprovision mitzuteilen sei. Rechtsvorschriften, die zur Mitteilung des eigenen Anteils an Vertriebsprovisionen verpflichtet hätten, habe es damals nicht gegeben. Zudem liege nach der sog. Kollegialgerichtsrichtlinie kein Verschulden vor, wenn ein von mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht das fragliche Verhalten als objektiv rechtmäßig angesehen habe. Ferner bestehe ein verfassungsrechtlicher Vertrauensschutz, dass die in den Jahren 2006 und 2009 begründete Rechtsprechung nicht rückwirkend angewendet werde. Andernfalls läge hierin ein verfassungswidriger und besonders intensiver Eingriff in ihr Recht auf freie Berufsausübung aus Art. 12 Abs. 1 GG und in ihr Grundrecht aus 14 Abs. 1 GG.

44

Selbst eine schuldhafte Pflichtverletzung sei nicht ursächlich für die Beteiligung. Denn es habe vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben. Sie sei auch im vorliegenden Fall bereit gewesen, dem Anleger, sofern er an den Provisionszahlungen Anstoß genommen hätte, aus der eigenen Vertriebsprovision nachträglich Erstattungszahlungen zu gewähren. Ihr Anteil an der gesamten Vertriebsprovision habe weder auf die Werthaltigkeit der Anlage noch auf die Rentabilitätsüberlegungen des Anlegers Einfluss gehabt.

45

Der Kläger habe damit darzulegen und zu beweisen, dass er im Falle einer ungefragten Mitteilung über ihren Anteil an den Vertriebsprovisionen von der Zeichnung Abstand genommen hätte. Substantiierter Vortrag hierzu fehle. Für die Anlageentscheidung des Anlegers relevant seien allein die Möglichkeit der Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und die Absicherung der Kapitalanlage gewesen. Der Anleger hätte auch deshalb nicht von der Beteiligung Abstand genommen, da es seinerzeit keine Anlage mit einer vergleichbaren, die Einkommenssteuer reduzierenden Verlustabzugsmöglichkeit gegeben und ihre Vertriebsprovision am unteren Rand des üblichen gelegen habe. Dass sie ein Eigeninteresse an dem Anteilsvertrieb gehabt habe, ergebe sich aus der Unentgeltlichkeit ihrer Beratungstätigkeit.

46

Obwohl im Falle der Verletzung von Pflichten eines Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsvertrages lediglich das negative Interesse zu ersetzen sei, habe das Landgericht im Tenor zu 2. rechtsfehlerhaft das positive Interesse zugesprochen.

47

Die tenorierte Zug-um-Zug-Einschränkung sei unzureichend. Die geschuldete Zug-um-Zug-Leistung des Anlegers bestehe in der Übertragung der Beteiligung, und zwar einschließlich des Herbeiführens aller zur Übertragung erforderlichen Erklärungen.

48

Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Verzinsung zu. Zum Zeitpunkt der Verurteilung habe kein Schuldnerverzug vorgelegen. Der Kläger habe die Übertragung der treuhänderisch gehaltenen Kommanditbeteiligung nicht ordnungsgemäß angeboten. Somit stünden dem Kläger auch keine Zinsen aus § 291 BGB zu. Auch die Voraussetzungen eines Annahmeverzuges lägen damit nicht vor.

49

Den Kläger treffe ein Mitverschulden an einem etwaigen infolge der Beteiligung eingetretenen Schaden. Er habe den Fondsprospekt nicht mit der ihm obliegenden Sorgfalt gelesen. Andernfalls habe er bereits bei flüchtiger Lektüre erkennen können, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung mit Totalverlustrisiko handelte und die steuerliche Anerkennung nicht absolut sicher war.

50

Die Beklagte beantragt,

51

das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 07.08.2009, Az.: 8 O 487/08, abzuändern und die Klage abzuweisen.

52

Der Kläger beantragt,

53

die Berufung zurückzuweisen.

54

Er beantragt darüber hinaus im Wege der Anschlussberufung, und zwar ohne Angriff der erstinstanzlichen Zug-um-Zug-Einschränkung,

55

die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 26.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 26.02.2009 zu zahlen.

56

Die Beklagte beantragt,

57

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

58

Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:

59

Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes habe die Beklagte darüber aufklären müssen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen für den Vertrieb des Fonds erhält. Sie könne sich nicht auf die Angaben im Prospekt zurückziehen.

60

Das Landgericht sei zutreffend von einem Beratungsvertrag ausgegangen.

61

Die Beklagte habe nicht darüber aufgeklärt, dass sie Rückvergütungen i.H.v. 8,25% für den Vertrieb erhalten habe. Ihrer Aufklärungspflicht sei die Beklagte weder durch die Übergabe des Prospektes noch des WpHG-Bogens nachgekommen.

62

Für ihn (den Kläger) streite die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens. Die Beklagte müsse deshalb darlegen und beweisen, dass er als Anleger den Fonds auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung gezeichnet hätte. Tatsächlich hätte er (der Kläger) bei Kenntnis der Rückvergütungen, insbesondere deren Höhe von der Zeichnung abgesehen. Er habe darauf vertraut, dass die Beklagte ihn allein in seinem Interesse beraten und insoweit kein Interessenkonflikt bestehen würde. Die Rückvergütung von 8,25% erscheine ihm extrem hoch und unangemessen. Daneben sei das Verschweigen solcher Rückvergütungen unseriös. Bei Kenntnis der Rückvergütungen, die im Prospekt verschwiegen würden, hätte er befürchtet, dass der Prospekt und die Anlage auch weitere Unrichtigkeiten aufweisen.

63

Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB habe die Beklagte ihr Nichtverschulden zu beweisen. Tatsächlich treffe sie ein Organisationsverschulden. Bei Beachtung der im Verkehr gebotenen Sorgfalt habe sie damit rechnen müssen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestehe. Hierbei handele es sich um eine originäre Pflicht des Beraters. Die Darstellung im Prospekt sei unzureichend. Eine Nachfragepflicht des Anlegers gäbe es nicht. Ein Mitverschulden komme nicht in Betracht.

64

Es werde bestritten, dass sich die Beklagte zum Zeitpunkt des Anteilsvertriebs in einem den Vorsatz ausschließenden unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe. Tatsächlich sei davon auszugehen, dass sie ihre Aufklärungspflicht erkannt, jedoch aus Gründen des Marketings gegenüber ihren Kunden verschwiegen habe.

65

Die Beklagte hafte auch wegen Prospekthaftung im weiteren Sinne. Sie habe den in mehrfacher Hinsicht fehlerhaften Prospekt zur Grundlage ihrer Beratungen gemacht.

66

In einer Beweisaufnahme hätte sich zudem eine individuelle Falschberatung des Klägers durch den Mitarbeiter der Beklagten ergeben.

67

Im Übrigen müsse er sich in Anspruch genommene Steuervorteile nicht anrechnen lassen, da die Fondsgesellschaft Einkünfte aus Gewerbetrieb gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG erziele und deshalb ein etwaiger Schadensersatz zu versteuern sei.

68

Die Beklagte schulde auch Prozesszinsen nach § 291 BGB, da ihr bereits mit der Klageschrift die Übertragung aller Rechtspositionen Zug-um-Zug angeboten worden sei. Damit habe Annahmeverzug vorgelegen.

69

II.

70

Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind zulässig.

71

Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet, wohingegen die Anschlussberufung des Klägers begründet ist.

72

Die Klage ist bereits in dem vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet. Darüber hinaus stehen dem Kläger weitere Zinsen aus dem Klageantrag zu I. zu.

73

1. Dem Kläger steht aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. dem von den Parteien geschlossen Beratungsvertrag ein Anspruch auf Zahlung von 26.250,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5% über dem Basiszinssatz seit dem 23.04.2009 zu, und zwar Zug-um-Zug gegen Übertragung seiner Rechte und Pflichten aus dem Treuhandvertrag mit der Treuhandkommanditistin hinsichtlich seiner Beteiligung an dem Medienfonds W 3.

74

a) Schon nach dem unstreitigen Parteivorbringen ist es zwischen den Parteien zumindest zum Abschluss eines konkludenten Beratungsvertrages gekommen, indem der Mitarbeiter der Beklagten dem Kläger im Rahmen des persönlichen Kundengespräches die streitgegenständliche Anlageform vorstellte und empfahl.

75

Denn eine Bank ist regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin (vgl. BGH, Urt. v. 07.10.2008 – XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149; Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10). Ein Beratungsvertrag kommt damit schon zustande, wenn ein Anlageinteressent an das Kreditinstitut oder das Kreditinstitut an den Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten. Der Abschluss des Beratungsvertrages erfolgt in diesem Fall zumindest stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches. Die Vereinbarung einer gesonderten Vergütung für die Beratungsleistung ist keine Voraussetzung für das Zustandekommen des Vertrages. (vgl. zum Vorstehenden u.a. BGH, Urt. v. 09.05.2000 – XI ZR 159/99, WM 2000, 1441; Urt. v. 25.06.2002 – XI ZR 218/01, WM 2002, 1683; Urt. 21.03.2006 – XI ZR 63/05, WM 2006, 851; Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199; Hannöver in: Schimansky/Bunte/Lwowksi, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 110 Rn. 24ff m.w.N.)

76

b) Die Beklagte hat die ihr hiermit obliegenden Pflichten als Anlageberaterin in doppelter Hinsicht verletzt, indem sie dem Anleger nicht nur die Höhe der ihr für den Vertrieb der Fondsbeteiligung zufließenden Rückvergütungen nicht offenlegte, sondern ihn auch nicht darüber aufklärte, dass sie sich gegenüber der Fondsgesellschaft grundsätzlich verpflichtet hatte, im Rahmen der mit ihren Kunden zu führenden Beratungsgespräche ausschließlich die ihr hierfür von der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellten Vertriebsunterlagen zu nutzen und keine hierüber hinausgehenden Angaben zu machen.

77

aa) Die Beklagte hat den Kläger nicht umfassend über die ihr unstreitig zugeflossene Rückvergütung i.H.v. 8,25% des Nennwertes der Beteiligung (ohne Agio) aufgeklärt, obwohl sie hierzu verpflichtet war.

78

Eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie nachweislich verdeckte Rückvergütungen erhält, muss diesen hierüber, und zwar unabhängig von der Höhe der Vergütung, aufklären. Die Aufklärung über diese Zahlungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Erst durch die Aufklärung darüber, dass und vor allem auch in welcher Höhe derlei Rückvergütungen an die Bank fließen, wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist oder im Interesse der Bank daran, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Hierbei bezieht sich die Aufklärungspflicht nicht nur auf die Beratung über Finanzinstrumente im Sinne des WpHG, sondern auch auf die Beratung über Beteiligungen an geschlossenen Fonds, insbesondere auch sogenannten Medienfonds. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in allen Fällen gleich (BGH, Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274; Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405; Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694; Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.).

79

Derlei aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die anders als Innenprovisionen nicht etwa aus dem Anlagevermögen abfließen und auf dessen Werthaltigkeit Einfluss haben, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass dieser das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.). Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht unabhängig davon, ob die Rückvergütung beispielsweise aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren oder aber aus einer anderen offen angegebenen Quelle an die beratende Bank fließt (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.).

80

Danach handelte es sich bei den an die Beklagte geflossenen Provisionen um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im vorgenannten Sinne.

81

Sie waren nicht in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Fondsobjektes versteckt und minderten demnach nicht die Werthaltigkeit des Anlagevermögens, sondern flossen aus den im Fondsprospekt offen ausgewiesenen Vertriebskosten.

82

Die Beklagte blieb hierin als (letztendliche) Empfängerin solcher Provisionen ungenannt. Damit flossen die zuvor seitens des Klägers an die Fondsgesellschaft geleisteten Zahlungen "hinter dessen Rücken" umsatzabhängig an die Bank zurück, womit deren besonderes Interesse, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, für den Anleger nicht erkennbar war. Denn auch seitens der Beklagten erfolgte keine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen.

83

In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob der maßgebliche Fondsprospekt dem Kläger so rechtzeitig vor Zeichnung der Fondsbeteiligung ausgehändigt worden ist, dass er von dessen Inhalt überhaupt zuvor noch Kenntnis nehmen konnte.

84

Denn dem Fondsprospekt ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte auch nur teilweise in den Genuss der dort ausgewiesenen Vertriebsprovisionen oder des Agios kommen sollte. Vielmehr lässt sich den dortigen Angaben auf den Seiten 40/41 und 68/69 allenfalls entnehmen, dass die W AG Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovision und des Agios werden sollte. Soweit in dem Prospekt auf Seite 69 mitgeteilt wird, dass die W AG den Vertrieb auf Dritte übertragen kann, ergibt sich hieraus schon nicht ohne weiteres, dass damit die Beklagte gemeint sein könnte. Allein aus der Vertriebstätigkeit der Beklagten musste der Anleger nicht notwendig den Schluss ziehen, diese werde an den der W AG zustehenden Kosten der Eigenkapitalvermittlung beteiligt. Vielmehr konnte er gleichermaßen annehmen, das Profitinteresse der Beklagten als Bank – und dies unterscheidet sie vom freien Anlageberater (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.) - beschränke sich hierbei auf den Abschluss und die Aufrechterhaltung der üblicherweise auf Dauer angelegten kostenpflichtigen Vertragsverhältnisse mit ihm als Bankkunden. Aber selbst wenn man davon ausginge, dass klar war, dass es sich bei dem im Prospekt auf Seite 69 angesprochenen Dritten um die Beklagte handeln sollte, war damit nach wie vor nicht ersichtlich, in welcher tatsächlichen Höhe – und auch dies ist erheblich und aufklärungsbedürftig (BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226) - auf diesem Wege Rückvergütungen an die Beklagte fließen sollten (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.).

85

Eine hinreichende Aufklärung erfolgte auch nicht anhand der Angaben des – im Schriftsatz der Beklagten vom 31.07.2009 (lediglich) zitierten – sog. Vermögensanlagebogens. Denn auch dieser enthielt unstreitig jedenfalls keine Angaben zur Höhe der an die Beklagte fließenden Rückvergütungen.

86

Ohne Belang ist in dieser Hinsicht, ob der Kläger davon ausging, zumindest das Agio fließe letztlich an die Beklagte. Auch in diesem Fall wäre die Beklagte zur Aufklärung über die tatsächliche Höhe der Rückvergütungen verpflichtet gewesen. Denn andernfalls konnte der Kläger das Interesse der Beklagten an dem von ihr empfohlenen Erwerb der Fondsanteile und die damit verbundene Gefährdung seiner eigenen Interessen nicht abschließend einschätzen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226).

87

bb) Die Beklagte hat den Kläger auch nicht darüber aufgeklärt, dass sie sich zuvor mit der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung vom 21.07./15.08.2003 verpflichtet hatte, bei der Vertriebsberatung grundsätzlich nur Daten und Fakten zu verwenden, die ihr von der W AG oder der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden waren, und keine hiervon, insbesondere von den Aussagen des Beteiligungsangebotes abweichenden oder darüber hinausgehenden Angaben zu machen. Auch dies musste die Beklagte ihrem Kunden jedoch offenbaren.

88

Die übernommene Verpflichtung begründete für die Beklagte von vorneherein die konkrete Möglichkeit eines Interessenkonflikts im Rahmen zukünftiger Beratungsgespräche mit Anlegern über die in Rede stehende Beteiligungsform.

89

Eine dem bestmöglichen Interesse des Anlegers entsprechende eigenständige Anlageberatung durch die Bank - und dies ist das eigentliche Anliegen des Kunden - war der Beklagten damit nämlich nicht mehr selbstverständlich möglich.

90

Denn eine solche Beratung muss nicht nur anleger-, sondern auch anlagegerecht sein. Das setzt in Bezug auf das Anlageobjekt eine gleichermaßen richtige wie vollständige Beratung und Aufklärung gerade auch über die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben, voraus. Diese darf sich, und zwar auch und gerade beim Vertrieb von Fondsbeteiligungen nicht etwa von vorneherein auf den Emmissionsprospekt und sonstige Vertriebsunterlagen der Fondsgesellschaft oder der von dieser beauftragten Vertriebsgesellschaft beschränken. Vielmehr ist eine Bank, die solche Beteiligungen selbst anbietet, verpflichtet, dem Kunden sämtliche für die Anlageentscheidung relevanten Daten des Anlageobjektes – und insoweit trifft sie eine Pflicht zur Überwachung allgemein verfügbarer wie sonst üblicher Informationsquellen - mitzuteilen (BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126).

91

Soweit die Beklagte sich einerseits im Hinblick auf die in Rede stehende Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung uneingeschränkt vertragskonform verhalten wollte, konnte sie sich andererseits gegenüber ihrem Kunden nicht mehr bedenkenlos zu einer anlagegerechten Beratung im vorgenannten Sinne verpflichten. Denn eine solche Beratung konnte sie nicht mehr von vorneherein unter allen Umständen gewährleisten. Vielmehr lief sie prinzipiell Gefahr, dem Anleger Risiken des Anlageobjektes nicht ohne weiteres von sich aus offenbaren zu können, sofern sich die entsprechenden Daten nicht aus den ihr zur Verfügung gestellten Vertriebsunterlagen ergaben. Stattdessen war sie aufgrund der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung grundsätzlich zum Stillschweigen verpflichtet und erst nach Rücksprache mit der W AG oder der Fondsgesellschaft zur Aufklärung des Kunden berechtigt. Einer in einem solchen Fall von vorneherein und uneingeschränkt vertragskonformen Aufklärung des Anlegers stand damit nicht nur ihr eigenes Provisionsinteresse, sondern gegebenenfalls sogar das Risiko einer Inanspruchnahme aus Ziffer (8) der Vereinbarung entgegen.

92

Wenn die Beklagte sich zum Abschluss einer derartigen Vertriebsvereinbarung trotz der damit verbundenen konkreten Möglichkeit eines erheblichen, da ihre grundlegenden Beratungspflichten betreffenden Interessenkonflikts entschied, war sie zumindest verpflichtet, ihren Kunden hierüber von vorneherein unmissverständlich zu informieren. Eine solche Aufklärung ist nicht nur notwendig, um dem Kunden das damit verbundene prinzipielle Risiko einer womöglich nicht ohne weiteres zuverlässigen Beratung vor Augen zu halten, um es ihm sodann selbst zu überlassen, ob er dieses einzugehen bereit ist. Vielmehr handelt es sich für den Anleger auch um eine wichtige Information zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Beklagten als Anlageberaterin. Eine sachgerechte Entscheidung, ob er deren Dienste überhaupt in Anspruch nehmen soll, obwohl diese mit dem vorherigen Abschluss der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung die Möglichkeit eines solchen Interessenkonflikts und der damit einhergehenden Gefährdung von Kundeninteressen aus Provisionsinteresse in Kauf nimmt, ist ihm ohne entsprechende Aufklärung regelmäßig nicht möglich.

93

Ohne Belang ist insoweit, ob die von der Beklagten übernommene Verpflichtung überhaupt rechtwirksam war. Denn es ist seitens der Beklagten nicht plausibel vorgetragen, geschweige denn ersichtlich, dass und aus welchen Gründen die Beklagte sich zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Anlageberatung nicht an die von ihr übernommene Verpflichtung gebunden gefühlt haben sollte. Allein in diesem Falle wäre es aber denkbar, dass für die Beklagte kein Interessenkonflikt bestand.

94

c) Die Beklagte handelte hierbei auch schuldhaft.

95

Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der Beklagten vermutet.

96

Damit muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich der Aufklärungspflichtige – und dies macht die Beklagte ausschließlich hinsichtlich der verschwiegenen Rückvergütungen und nicht etwa auch bezüglich des weiteren sich aus der Vertriebsvereinbarung ergebenden Interessenkonfliktes geltend – auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind insoweit strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen und, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt bereits dann schuldhaft, wenn er bei einer nach der einschlägigen Rechtsprechung zweifelhaften Rechtslage zumindest mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt vertritt (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694). Es ist ihm insoweit nicht gestattet, den Gläubiger mit dem Risiko seiner rechtlichen Fehleinschätzung zu belasten (Nobbe, Anm. zu OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009 – 8 U 1240/08, WuB I G 1. – 5.10).

97

Die Beklagte handelte in diesem Sinne schuldhaft. Denn sie handelte im Hinblick auf den behaupteten Rechtsirrtum zumindest fahrlässig. Sie hätte bei der gebotenen kritischen Prüfung, und zwar auch schon vor den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, und vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405, erkennen können, dass sie zur Aufklärung über die Provisionen verpflichtet war.

98

Die Beklagte hätte dies nämlich spätestens aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235, herleiten können und auch müssen. Denn bereits hier wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung wurde hierin entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluss aufzuklären (BGH, Urt. v. 19. 12. 2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen, worauf auch in mehreren – teils zustimmenden, teils kritischen – Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen wurde (hierzu im Einzelnen mit den entsprechenden Nachweisen BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694).

99

Der Annahme einer Aufklärungspflicht steht nicht entgegen, dass die Beklagte für den Anleger unentgeltlich tätig geworden sei. Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages setzt nicht voraus, dass die Beratung kostenpflichtig ist. Auch in diesen Fällen hat der Anleger einen Anspruch auf Aufklärung über die von der Bank geschaffene Gefährdung seiner Interessen.

100

Die Beklagte kann sich gegenüber dem Verschuldensvorwurf auch nicht auf die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie berufen. Denn diese ist auf die freie unternehmerische Betätigung der Beklagten nicht anwendbar (vgl. BGH, Beschl. v. 19.02.2009 - III ZR 154/08, zitiert nach juris).

101

Die Annahme des Verschuldens führt auch nicht zu einer rückwirkenden Änderung einer neueren Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Denn eine solchermaßen rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, und vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405 stellen weder eine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung noch eine richterliche Rechtsfortbildung dar. Sie beinhalten lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Rechtssprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Rechtskreise bei der gebotenen Sorgfalt jedenfalls seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. 12. 2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235 – und tatsächlich bereits seit den Jahren 1989/1990 - absehbar war (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694).

102

d) Das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten war für die Anlageentscheidung des Klägers auch kausal.

103

Der Anleger kann sich, sofern eine Aufklärungspflichtverletzung – wie dies hier der Fall ist – feststeht, grundsätzlich auf die tatsächliche Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt, berufen. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (u.a. BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274).

104

Damit muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, also den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH, Urt. v. 16.11.93 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, ZIP 2007, 518).

105

Die Beklagte hat dieser ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht genügt.

106

Zwar greift die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungspflichtigen Verhaltens gab (BGH, Urt. v. 16.11.93 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; Urt. v. 07.05.2002 – XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5). Allerdings muss hierfür aufgrund konkreter Umstände des Falles feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zu Verfügung standen (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

107

Aufgrund des Vorbringens der Beklagten kann hiervon nicht ausgegangen werden.

108

aa) Selbst wenn im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im Hinblick auf die an die beratende Bank fließenden Rückvergütungen generell mehrere Handlungsalternativen denkbar sein mögen, heißt dies für sich genommen keineswegs zwangsläufig, dass sich im konkreten Fall de facto auch für den Kläger ein echter Entscheidungskonflikt im vorgenannten Sinne ergeben hätte (so in einem vergleichbaren Fall auch OLG Celle, Urt. v. 21.04.2010 – 3 U 202/09). Konkrete Umstände dafür, dass sich für ihn vernünftigerweise tatsächlich mindestens zwei ernsthafte Handlungsalternativen eröffnet hätten, sind weder ohne weiteres ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen worden. Mangels tatsächlicher Anhaltspunkte sind ihre diesbezüglichen Annahmen letztlich rein spekulativ und demzufolge nicht erheblich.

109

Weder der Umstand, dass der Kläger nach seinem eigenen Vorbringen sein Kapital für abgesichert hielt, noch die Erwägung, dass es ihm vorrangig um eine hohe Steuerersparnis sowie allenfalls noch um Renditeerwägungen ging, rechtfertigt die Folgerung, dass die tatsächliche Provisionshöhe, selbst wenn diese vergleichsweise niedrig gewesen sein mag, für ihn nicht anlageentscheidend war. Die Gründe für die Aufklärungspflicht über den mit der umsatzabhängigen Rückvergütung begründeten Interessenkonflikt werden hiermit nämlich nicht relativiert.

110

Darüber hinaus hat die Beklagte konkrete Äußerungen des Klägers, die zwingend den Schluss zuließen, ihm sei es tatsächlich ausschließlich um die mit dieser Anlageform zu erzielende bestimmte Steuerersparnis und allenfalls noch um Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme für seine Anlageentscheidung gegangen, nicht dargetan. Im Übrigen sind die inneren Entscheidungsvorgänge des Anlegers durch die Benennung des Zeugen M nicht in geeigneter Weise unter Beweis gestellt. Denn diese sind der Wahrnehmung des Zeugen regelmäßig nicht zugänglich. Der Antrag auf Einvernahme des Klägers als Partei stellt ohne weitere Darlegung insoweit ohnehin lediglich einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar.

111

bb) Eine vernünftige Handlungsalternative im Falle der Aufklärung über die mit der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung übernommene Verpflichtung, den Anleger ausschließlich anhand der von der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellten Unterlagen zu beraten, hat die Beklagte ohnehin nicht aufgezeigt. Eine solche ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich. Im Gegenteil ist es schwer vorstellbar, dass ein Anleger selbst im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung über einen solchen Umstand, der die Zuverlässigkeit der Beratung per se in Frage stellt, die Anlage nichtsdestotrotz auf Empfehlung der Beklagten erworben hätte.

112

e) Demgegenüber kann die Beklagte sich nicht auf den Einwand des Mitverschuldens des Klägers (§ 254 BGB) berufen.

113

Der Informationspflichtige kann dem Geschädigten grundsätzlich nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Derjenige, der einen Sachkundigen hinzuzieht, gibt nämlich damit zu erkennen, dass er auf dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Kenntnisse hat und auf fremde Hilfe angewiesen ist, so dass sein Vertrauen besonderen Schutz verdient (BGH, Urt. v. 25.11.1981 - IVa ZR 286/80, WM 1982, 90).

114

f) Der Kläger hat einen Anspruch auf Erstattung des Eigenkapitalanteils i.H.v. 25.000,00 € zzgl. Agio, mithin insgesamt 26.500,00 €.

115

Denn er kann gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung stünde.

116

Allerdings ist hierbei durch die Zug-um-Zug- Einschränkung der Hauptforderung dem Prinzip der Vorteilsausgleichung Rechnung zu tragen. Danach ist ein Schadensersatzanspruch von vorneherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile – und diese bestehen hier in der Beteiligung an dem Fonds - herauszugeben sind, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170).

117

aa) Zu berücksichtigen ist hierbei, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Fonds um eine sog. PublikumsKG handelt. Damit ist der Kläger als Anlagegesellschafter lediglich wirtschaftlich an der Gesellschaft beteiligt, während ausschließlich der Treuhänder (rechtlich) Kommanditist ist. Der Kläger kann und muss demzufolge allein seine Rechte aus dem Treuhandverhältnis zur M GmbH und der Treuhandkommanditbeteiligung übertragen.

118

Dementsprechend waren die Klageanträge auszulegen. Denn vernünftigerweise bietet der Kläger nur die Rechtsposition an, die er aufgrund der Zeichnung erworben hatte (vgl. BGH, Beschl. v. 06.07.2010 – XI ZB 40/09, WM 2010, 1673). Allein dies entspricht, und zwar auch aus Sicht der Beklagten der recht verstandenen Interessenlage beider Parteien (vgl. zur Auslegung von Prozesshandlungen: Zöller-Greger, 28. Aufl., Vor § 128 ZPO, Rn.25 m.w.N.)

119

bb) Etwaige Schwierigkeiten bei der Übertragung der Beteiligung im Hinblick auf im Treuhand- und/oder im Gesellschaftsvertrag angeordnete Zustimmungserfordernisse stehen der angebotenen Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen. Mit der Übertragung der Rechte aus dem Treuhandverhältnis steht es der Beklagten frei, diese Zustimmungen selbst einzufordern. Hierbei sich ergebende Schwierigkeiten fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen des geschädigten Klägers (vgl. BGH, Beschl. v. 28.11.2007 – III ZR 214/06, BeckRS 2007, 65138; Beschl. v. 06.07.2010 – XI ZB 40/09, WM 2010, 1673; OLG Celle, Urt. v. 21.10.2009 – 3 U 94/09, WM 2010, 499; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010 – 31 U 106/08, BeckRS 2010, 08982).

120

g) Neben dem Anspruch auf Rückzahlung des Eigenkapitals stehen dem Kläger (Prozess-) Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus § 291, 288 Abs. 1 S. 2 ZPO zu, und zwar bereits seit dem 26.02.2009, dem Datum der Rechtshängigkeit.

121

Der maßgebliche Hauptanspruch war zu diesem Zeitpunkt fällig und durchsetzbar.

122

Hierbei steht der Zug-um-Zug-Vorbehalt der zuerkannten Hauptforderung deren Fälligkeit im vorliegenden Fall nicht entgegen.

123

Zwar wird die Fälligkeit einer Forderung dadurch ausgeschlossen, dass der Schuldner ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB geltend macht oder der Gläubiger diesem mit seinem Klageantrag dadurch Rechnung trägt, dass er sogleich die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung begehrt (BGH, Urteil vom 16.03.1973 – V ZR 118/71, BGHZ 60, 323; Urteil vom 25.11.1998 – VIII ZR 323/97, EWiR 1999,105).

124

Jedoch trägt die Einschränkung zur Zahlung (nur) Zug um Zug im vorliegenden Fall nicht etwa einem Zurückbehaltungsrecht, sondern allein dem im Schadensersatzrecht geltenden Prinzip der Vorteilsausgleichung Rechnung (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170). Wenn dementsprechend bei der Feststellung des herzustellenden Zustandes die beiderseitigen Vorteile und Nachteile gemäß § 249 BGB berücksichtigt werden, bedarf es hierfür keines besonderen Verlangens, insbesondere keiner (Zurückbehaltungs-) Einrede des Schuldners (BGH, Urteil vom 12.05.1958 – II ZR 103/57, WM 1958, 776).

125

Während damit der Kläger, der dem Prinzip der Vorteilsausgleichung im Übrigen bereits durch die Formulierung seines erstinstanzlichen Klageantrages Rechnung getragen hatte, in den Genuss der Nutzungsvorteile des ihm rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozesszinsen kommt, verwirklicht sich für die Beklagte lediglich das generelle Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe des Rechtsstreits als letztlich nicht durchgreifend erweist (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170).

126

2. Die Beklagte ist ferner gemäß § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Kläger im Wege der Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB auch von Schäden freizustellen, die ihm durch die streitgegenständliche Beteiligung noch entstehen werden.

127

Allerdings ist diese Verpflichtung insoweit (klarstellend) einzuschränken, als hiervon die Schäden ausgenommen sind, die bereits mit der Rückzahlung des Eigenkapitals nebst Zinsen - entsprechend dem Urteilstenor zu 1) - ausgeglichen sind.

128

Ferner ist die Beklagte grundsätzlich nur zum Ersatz des negativen Interesses verpflichtet (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 10.03.2010 – VIII ZR 65/09, NJW-RR 2010, 1579). Der Kläger kann dementsprechend im Hinblick auf mögliche steuerliche Nachteile lediglich die Befreiung von einer Steuerlast verlangen, die sich durch etwaige positive steuerbare Einkünfte aus der Fondsbeteiligung ergibt. Darüber hinaus kann er jedoch nicht die Befreiung von steuerlichen Nachteilen beanspruchen, die daraus resultieren, dass es ihm nunmehr an den ursprünglich in Aussicht gestellten Verlustzuweisungen aus der Fondsbeteiligung fehlt. Etwas anderes würde allenfalls dann gelten, wenn der Kläger nachweisen könnte, dass er bei gehöriger Aufklärung nicht nur die in Rede stehende Fondsbeteiligung nicht abgeschlossen, sondern ein anderes vergleichbares steuersparendes Beteiligungsmodell abgeschlossen hätte (vgl. BGH, Urt. v. 02.03.1988 – VIII ZR 380/86, NJW 1988, 2234). Hierzu hat der Kläger jedoch nichts vorgetragen.

129

Im Übrigen bedarf es keiner weiteren Einschränkungen. Welche konkreten Schäden, und zwar beschränkt auf das negative Interesse von der Beklagten im Einzelnen zu erstatten sein werden, wird erst im Rahmen einer ggf. nachfolgenden Zahlungsklage auf Ersatz derselben zu klären sein.

130

3. Die Beklagte befindet sich im Hinblick auf das Angebot des Klägers auf Übertragung seiner Rechte und Pflichten aus der Treuhandvertrag auch in Annahmeverzug (§§ 293, 295 BGB). Denn die Beklagte hat dieses mit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches als Zug um Zug zu gewährende Leistung erfolgte Angebot durch den Antrag auf Klageabweisung bestimmt und endgültig abgelehnt hat.

131

III.

132

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

133

IV.

134

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gem. § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung noch erfordert sie zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts.