Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-08-26, Aktenzeichen 12 A 2825/96
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0826.12A2825.96.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der 1952 geborene Kläger trat am 31. August 1979 in den
Dienst der (früheren) Deutschen Bundesbahn. Am 1. April 1981
wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum
Reservelokomotivführer z.A., am 1. März 1983 zum
Reservelokomotivführer, am 1. Januar 1985 zum Lokomotivführer
und am 1. August 1989 zum Oberlokomotivführer ernannt.

3

In der Zeit vom 28. November 1986 bis zum 10. April 1987
und vom 22. Juni 1990 bis 31. März 1991 war der Kläger wegen
eines depressiven Überforderungs- bzw. Erschöpfungssyndroms
dienstunfähig erkrankt.

4

Am 12. November 1990 untersuchte die Bahnärztin Dr. A.
den Kläger. In der hierüber erstellten schriftlichen
Stellungnahme vom 13. November 1990 heißt es, der Kläger leide
an einem depressiven Erschöpfungssyndrom. Wegen seiner
Unkonzentriertheit sei der Beamte für den Betriebsdienst nicht
tauglich. Den Anforderungen einer Umschulung sei er derzeit
nicht gewachsen. Da keine Aussicht bestehe, daß der Kläger
innerhalb der nächsten sechs Monate wieder dienstfähig werde,
sei er als dauernd dienstunfähig im Sinne des § 42 Abs. 1
Bundesbeamtengesetz - BBG - anzusehen.

5

Mit Stellungnahme vom 15. November 1990 schloß sich der
Oberbahnarzt Dr. B. dieser Beurteilung an. Der Kläger
sei für seine bisherige Tätigkeit als Lokführer im
Alleindienst besonderer Art ebenso wie für Tätigkeiten im
Betriebsdienst nicht beschäftigungstauglich.

6

Mit Schreiben vom 16. November 1990, zugestellt am
23. Novem-ber 1990, teilte die (frühere) Bundesbahndirektion
Essen dem Kläger mit, seine Versetzung in den Ruhestand sei
wegen dauernder Dienstunfähigkeit aufgrund des depressiven
Erschöpfungssyndroms mit Ablauf des 31. März 1991
beabsichtigt. Gleichzeitig wurde der Kläger auf die
Möglichkeit hingewiesen, die Mitwirkung des Personalrates zu
beantragen.

7

Mit Schreiben vom 9. Dezember 1990 erhob der Kläger gegen
die geplante Zurruhesetzung Einwendungen. Er legte eine
Bescheinigung seines behandelnden Arztes Dr. S. , Arzt
für Neurologie und Psychiatrie, vom 4. Dezember 1990 vor.
Hierin heißt es, der Kläger befinde sich wegen eines
depressiven Überforderungssyndroms und wegen der Folgen eines
Autounfalls im Juni 1990 in seiner regelmäßigen Behandlung.
Der Kläger sei zwar derzeit noch dienstunfähig; wenn der
bisherige Krankheitsverlauf sich aber weiterhin so günstig
entwickle, sei innerhalb eines halben Jahres mit
Wiedereintritt der Dienstfähigkeit zu rechnen.

8

Daraufhin ordnete die Bundesbahndirektion E. die
Fortführung des Zurruhesetzungsverfahrens gemäß § 44 Abs. 3
BBG an und beauftragte den Bundesbahndirektor (BDir) K.
gemäß § 44 Abs. 4 BBG mit der Durchführung des
Ermittlungsverfahrens.

9

Im Rahmen seiner Ermittlungen holte dieser zunächst vom
behandelnden Arzt Dr. S. eine weitere Stellungnahme zur
Frage der Dienstunfähigkeit des Klägers ein. In seiner
Stellungnahme vom 4. März 1991 führte Dr. S. aus, die
familiären Probleme des Klägers, die für die letzte Erkrankung
mitursächlich gewesen seien, seien nunmehr überwunden. Der
Krankheitsverlauf sei so günstig gewesen, daß er den Kläger ab
dem 21. Februar 1991 arbeitsfähig geschrieben habe. Da der
Kläger seine volle Konzentrationsfähigkeit wiedergewonnen
habe, sei er nunmehr in der Lage, seinen früheren Dienst als
Lokführer wieder aufzunehmen.

10

In ihrer Stellungnahme hierzu vom 10. Juni 1991 wies die
Bahnärztin Dr. A. darauf hin, die depressive Verstimmung
des Klägers stelle kein akutes Ereignis dar. Der Kläger habe
1986/87 aus dem gleichen Grunde bei Dr. S. sowie Dr.
R. in Behandlung gestanden. Aus diesem Grunde könne
nicht verantwortet werden, den Kläger weiterhin im
Alleindienst besonderer Art oder im Betriebsdienst zu
beschäftigen. Außerhalb des Betriebsdienstes sei der Kläger
voll einsatzfähig. Sie, die Bahnärztin, vermöge nicht zu
beurteilen, ob er den psychischen Belastungen einer Umschulung
gewachsen sei.

11

Auf Veranlassung des Ermittlungsführers erstellte sodann
der Diplom-Psychologe H. , Psychologischer Dienst der
Bundesbahndirektion E. , unter dem 16. Juli 1991 einen
Bericht über den Kläger. Hierin heißt es, der Kläger sei
sowohl hinsichtlich seiner intellektuellen und psychisch-
funktionalen Leistungsfähigkeit als auch seiner emotionalen
Belastbarkeit uneingeschränkt geeignet für den
Triebfahrzeugdienst sowie den Alleindienst besonderer Art.

12

Auch unter Berücksichtigung dieses Berichtes hielt die
Bahnärztin Dr. A. in ihrer Stellungnahme vom 31. Juli 1991
an ihrer Beurteilung der Dienstunfähigkeit des Klägers fest.

13

Der vom Ermittlungsführer um Stellungnahme gebetene
Oberbahnarzt Dr. B. gab unter dem 19. August 1991 an,
der Kläger leide unter einer rezidivierenden Erkrankung, die
dem nervenärztlichen Fachgebiet zuzuordnen sei und der
nervenärztlichen Behandlung bedürfe. Nach den
Tauglichkeitsvorschriften der Bahn sei davon auszugehen, daß
der Kläger für seine bisherige Tätigkeit im Lokfahrdienst als
Alleindienst besonderer Art nicht mehr beschäftigungstauglich
sei. Dies gelte auch für Tätigkeiten im Betriebsdienst. Auch
sei nicht absehbar, wann der Kläger für seine bisherige
Tätigkeit wieder beschäftigungstauglich sein werde.

14

Der erneut um Stellungnahme gebetene behandelnde Arzt Dr.
S. wies unter dem 21. November 1991 darauf hin, die
private Lebenssituation des Klägers habe sich wieder
normalisiert und unterscheide sich nicht mehr von derjenigen
anderer gesunder Menschen. Die Befürchtung eines Rezidives der
Erkrankung sei jetzt durch nichts begründbar.

15

Die Bahnärztin Dr. A. blieb in ihrer Stellungnahme vom
11. Dezember 1991 bei ihrer bisherigen Beurteilung der
Dienstunfähigkeit des Klägers.

16

Nach (abschließender) Anhörung des Klägers legte der
Ermittlungsführer unter dem 4. Februar 1992 seinen
Abschlußbericht vor. Darin kam er zu dem Ergebnis, daß der
Kläger aufgrund der Stellungnahmen von Dr. S. und des
Dipl.-Psychologen H. als dienstfähig anzusehen sei.
Den Gutachten der Bahnärzte könne nicht gefolgt werden, da
eine erneute Erkrankung des Klägers nicht mit der gebotenen
Wahrscheinlichkeit angenommen werden könne.

17

Daraufhin forderte die Bundesbahndirektion E. eine
erneute Stellungnahme zur Frage der Dienstfähigkeit des
Klägers durch den Oberbahnarzt Dr. B. an. Dieser führte
unter dem 14. April 1992 aus, der Kläger sei gemäß Ziff. 35
iVm Ziff. 12 und 43 der Tauglichkeitsvorschriften der
Deutschen Bundesbahn nicht mehr beschäftigungstauglich für die
bisherige Beschäftigung im Lokfahrdienst als Alleindienst
besonderer Art und darüber hinaus auch nicht für Tätigkeiten
im Betriebsdienst. Es sei nicht absehbar, ob und ggf. wann
erneut ein Rezidiv der Erkrankung auftreten werde. Da der
Wiedereintritt der Dienstfähigkeit nicht absehbar sei, sei der
Kläger auch weiterhin als dauernd dienstunfähig im Sinne des
§ 42 Abs. 1 BBG anzusehen. Für eine Tätigkeit als Werkmeister
(Ausbesserung) sei der Kläger demgegenüber tauglich.

18

Aufgrund dessen führte die Bundesbahndirektion E. am
27. April 1992 ein Personalgespräch mit dem Kläger. In dem
hierüber gefertigten Vermerk heißt es, dem Kläger seien die
ihm verbleibenden Beschäftigungsmöglichkeiten und hier
insbesondere eine Umschulung für die Laufbahn als Werkmeister
(Ausbesserung), Fachabteilung I a (Ausbesserung der E-Lok)
aufgezeigt worden. Der Kläger habe darauf bestanden, wieder
als Lokführer eingesetzt zu werden, und daher alle
Umschulungsmaßnahmen abgelehnt.

19

Mit Schreiben vom 12. Juni 1992 forderte die
Bundesbahndirektion E. den Ermittlungsführer auf, die
Ermittlungen fortzusetzen und dem Kläger u.a. den ergänzenden
Schriftwechsel mit dem Oberbahnarzt Dr. B. zur Kenntnis
zu geben.

20

Am 10. August 1992 erfolgte insoweit die (abschließende)
Anhörung des Klägers. In dem sodann von dem Ermittlungsführer
vorgelegten Abschlußbericht vom 14. August 1992 hielt dieser
an seinem ersten Abschlußbericht vom 4. Februar 1992 fest.

21

Durch Bescheid vom 20. August 1992, zugestellt am
26. August 1992, versetzte die Bundesbahndirektion E. den
Kläger gemäß § 44 Abs. 5 iVm § 42 Abs. 1 BBG mit Ablauf des
Monats August 1992 wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den
Ruhestand.

22

Seinen Widerspruch hiergegen begründete der Kläger damit,
bei ihm liege kein depressives Erschöpfungssyndrom mehr vor.

23

Durch Bescheid vom 19. November 1992 wurde der Widerspruch
des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt,
eine Bindung der Behörde an die vom Ermittlungsführer gezogene
Schlußfolgerung aus dem von ihm festgestellten Sachverhalt
existiere nicht. Angesichts der bei dem Kläger gegebenen
rezidivierenden Erkrankung könne nicht ausgeschlossen werden,
daß die Erkrankung ggf. erneut auftreten werde. Aufgrund
dessen sei er gemäß Ziff. 35 iVm Ziff. 12 und 43 nicht mehr
beschäftigungstauglich für seine bisherige Tätigkeit im
Lokfahrdienst als "Alleindienst besonderer Art". Die an einen
Lokführer zu stellenden Tauglichkeitsanforderungen müßten
angesichts der zu berücksichtigenden Sicherheitsaspekte bei
der Abwicklung des Personen- und Güterverkehrs sehr hoch sein.
Insoweit verfüge der bahnärztliche Dienst über die
spezifischen Kenntnisse und Erfahrungen, die ein
bundesbahnfremder Arzt nicht aufweisen könne. Daher habe das
bahnärztliche Gutachten Vorrang vor dem bahnfremder Ärzte. Da
der Kläger schließlich das Angebot einer Umschulung zum
Werkmeister (Ausbesserung) abgelehnt habe, sei von dieser
Möglichkeit abgesehen worden.

24

Der Kläger hat am 11. Dezember 1992 Klage erhoben. Er hat
zunächst geltend gemacht, der Beklagte sei an das Ergebnis im
Abschlußbericht des Ermittlungsbeamten gebunden. Seine
Erkrankung, das depressive Erschöpfungssyndrom, sei
zwischenzeitlich überwunden. Es habe sich um einen
vorübergehenden krankhaften Zustand gehandelt, der später
nicht wieder aufgetreten sei. Die bahnärztlichen
Stellungnahmen seien demgegenüber nicht geeignet, die
Dienstunfähigkeit des Klägers zu begründen. Bezüglich der
Bahnärztin Dr. A. bestünden erhebliche Zweifel an deren
Unbefangenheit. Hinsichtlich der Dienstunfähigkeit in der Zeit
vom 28. November 1986 bis 10. April 1987 müsse berücksichtigt
werden, daß der Beklagte diese Dienstunfähigkeit verschuldet
habe. Die Gründe hierfür seien nämlich in Repressalien von
seiner Seite sowie insbesondere in der vorangegangenen
Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen den Kläger zu
suchen. Schließlich ergebe sich aus dem Angebot des Beklagten,
ihn umzuschulen, seine entsprechende Tauglichkeit.

25

Der Kläger hat beantragt,

26

den Bescheid vom 20. August 1992 in
der Fassung des Widerspruchsbescheides
vom 19. November 1992 aufzuheben.

27

Der Beklagte hat beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Er hat die Auffassung vertreten, beim Kläger könne schwerlich
nur von einem vorübergehenden krankhaften Zustand gesprochen
werden. Kennzeichnend für die beim Kläger vorliegende
rezidivierende Erkrankung sei, daß Rezidive und
krankheitsfreie Perioden sich abwechselten. Die Aussage des
behandelnden Arztes Dr. S. in seiner Stellungnahme vom
21. November 1991, die Befürchtung eines Rezidives sei jetzt
durch nichts begründbar, stehe insofern nicht im Widerspruch
zu den Gutachten des bahnärztlichen Dienstes. Eine solche nur
punktuelle Betrachtungsweise berücksichtige nicht hinreichend
die Art der Erkrankung. Vielmehr sei es erforderlich, das
Krankheitsbild über einen längeren Zeitraum zu beobachten.
Dies führe zu dem Ergebnis, daß der Kläger für seine Tätigkeit
als Lokführer beschäftigungsuntauglich und damit dienstunfähig
sei.

30

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene
Urteil abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen
ausgeführt: Die Zurruhesetzung des Klägers sei rechtmäßig
erfolgt. Der Kläger sei zur Erfüllung seiner Dienstpflichten
im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 BBG auf Dauer unfähig, weil er
den gesundheitlichen Anforderungen an das Amt eines
Lokomotivführers nicht gewachsen sei. Nach den
Tauglichkeitsvorschriften des Beklagten führe auch eine - wie
im Falle des Klägers - überstandene Gemütskrankheit zur
Untauglichkeit des Beamten als Lokomotivführer. Da der Kläger
eine Umschulung abgelehnt habe, sei die Zurruhesetzung ohne
Verstoß gegen § 42 Abs. 3 BBG erfolgt.

31

Der Kläger hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, zu
deren Begründung er vorträgt: Er leide bereits nicht an einer
Krankheit, die der Tauglichkeitsstufe U gemäß Nr. 85 der
Fehlertafel unterfalle. Das bei ihm diagnostizierte depressive
Überforderungs- oder Erschöpfungssyndrom sei keine
Gemütskrankheit im Sinne einer psychogenen Depression bzw.
Psychose. Es habe sich jeweils nur um vorübergehende
Gemütsverfassungen gehandelt, die zwar während ihres Bestehens
zu einer vorübergehenden Dienstunfähigkeit führten, jedoch
keine Gemütskrankheit darstellten. Darüber hinaus könne die
Dienstunfähigkeit nicht ausschließlich mit der Zuordnung zu
einer Tauglichkeitsstufe aus der Fehlertafel begründet werden.
In Betracht gekommen sei allenfalls eine Schwäche seiner
geistigen Kräfte gemäß § 42 Abs. 1 BBG. Zu deren Feststellung
habe es jedoch der Einholung eines Sachverständigengutachtens
bedurft. Zudem habe er seit 1991 nicht mehr an einem
Überforderungs- und/oder Erschöpfungssyndrom oder an einer
depressiven Gemütskrankheit gelitten. Auch hätten sowohl der
Beklagte wie das Verwaltungsgericht unzureichend
berücksichtigt, daß die zweite Dienstunfähigkeit in den Jahren
1990/1991 nicht durch ein Überforderungssyndrom, sondern
schlicht durch einen Verkehrsunfall ausgelöst worden sei. Zu
den Folgen des Verkehrsunfalls seien zusätzlich familiäre
Probleme hinzugekommen. Auch jeder andere Mensch hätte dieses
unglückliche Zusammentreffen negativer äußerer Umstände nicht
verkraftet. Darüber hinaus scheitere die Zurruhesetzung auch
daran, daß der Beklagte an die Feststellung des
Ermittlungsführers, er, der Kläger, sei nicht dienstunfähig,
gebunden sei. Schließlich sei es nicht zutreffend, daß er eine
bei dem Personalführungsgespräch am 27. April 1992 von der
(früheren) Bundesbahndirektion E. ins Gespräch gebrachte
Versetzung in ein anderes Amt bzw. eine Umschulung abgelehnt
habe. Vielmehr sei er damals befragt worden, ob ihm eine
Umschulung zuvor angeboten worden sei, was er wahrheitsgemäß
verneint habe. Es sei dann festgestellt worden, daß die
Bahnärztin ihm seinerzeit eine solche Umschulung hätte
anbieten müssen, was nicht geschehen sei, und daß es nunmehr
für eine Umschulung zu spät sei. Zudem sei seinem, des
Klägers, Bevollmächtigten keine Gelegenheit zur Teilnahme an
dem entsprechenden Gespräch gegeben worden.

32

Der Kläger beantragt,

33

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach dem erstinstanzlichen
Klageantrag zu erkennen.

34

Der Beklagte beantragt,

35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Er verteidigt das angegriffene Urteil und tritt dem
Berufungs-vorbringen entgegen. Für die Betriebsbeamten der
Bahn seien besondere Tauglichkeitsbestimmungen in der
Eisenbahnbau- und Betriebsordnung (EBO) sowie den übrigen von
den Bahnärzten zugrundegelegten Tauglichkeitsvorschriften
enthalten. Danach sei aufgrund der bahnärztlichen Beurteilung
die Betriebsdienst-tauglichkeit des Klägers nicht mehr
gegeben. Dabei komme es auf die von der Berufung geltend
gemachten Unterscheidungen zwischen Überforderungssyndrom,
psychogener Depression bzw. Psychose nicht an. Ob die
Verneinung der Betriebsdiensttauglichkeit des Klägers, wie das
Verwaltungsgericht meine, zwingend sei oder ob der Bahnarzt
unter Berücksichtigung aller Umstände nach Ermessen (Ziff. 43
der Tauglichkeitsvorschriften) zu dieser Beurteilung gelange,
sei ihm Ergebnis gleich. Tatsache sei das Vorliegen der
entsprechenden bahnärztlichen Entscheidung, die nicht durch
das Gutachten anderer Ärzte ersetzt werden könne. Zur Frage
der Rezidivgefahr sei darauf hinzuweisen, daß sie nach dem
damaligen Erkenntnisstand zu beurteilen gewesen und jedenfalls
eine schwerwiegende Wiederholung aufgetreten sei. Die seit
1991 bestehende Beschwerdefreiheit des Klägers könne daher
nicht bedeuten, daß der bahnärztliche Dienst seine damalige
Beurteilung zurücknehmen müsse. Eine Umschulung, etwa zum
Werkmeister, habe der Kläger definitiv abgelehnt. Daher sei
für sinnvolle Maßnahmen im Rahmen von § 42 Abs. 3 BBG kein
Raum gewesen.

37

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Beiakten Bezug
genommen.

38

Entscheidungsgründe:

39

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat
die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide
sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen
Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

40

Die (ehemalige) Bundesbahndirektion E. hat bei der
Versetzung des Klägers in den Ruhestand das von § 44 BBG
vorgeschriebene Verfahren durchgeführt. Insbesondere hat das
nach § 44 Abs. 4 BBG erforderliche Ermittlungsverfahren
stattgefunden.

41

Ob in der Einholung einer weiteren gutachterlichen
Stellungnahme des Oberbahnarztes Dr. B. (vom 14. April
1992) durch den Beklagten selbst und nicht den
Ermittlungsführer ein Verfahrensfehler liegt, wie das
Verwaltungsgericht angenommen hat, kann offen bleiben. Selbst
wenn diese Vorgehensweise verfahrensfehlerhaft gewesen sein
sollte, könnte dieser Fehler allein nicht zur Aufhebung der
Zurruhesetzungsverfügung führen. Er wäre nämlich deshalb als
"geheilt" anzusehen, weil das Ermittlungsverfahren
anschließend ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Das
Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend
darauf hingewiesen, daß der Dienstherr nicht etwa ohne
weiteres die neu gewonnenen Erkenntnisse zur Grundlage seiner
Entscheidung gemacht hat. Vielmehr hat der Ermittlungsbeamte
das Verfahren wieder aufgenommen und unter Verwertung der neu
gewonnen Erkenntnisse das Ermittlungsverfahren fortgeführt.
Unter diesen Umständen ist jedenfalls eine Heilung des
Verfahrensfehlers anzunehmen.

42

Allerdings leidet das Ermittlungsverfahren gemäß § 44 BBG
noch in weiterer Hinsicht an einem Verfahrensfehler. Gemäß
§ 44 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz BBG hat der Ermittlungsbeamte
die Rechte und Pflichten des Untersuchungsführers im
förmlichen Disziplinarverfahren. Zu den Pflichten gehört in
formeller Hinsicht, bei allen Vernehmungen einen Schriftführer
zuzuziehen und ihn, wenn er nicht Beamter ist, auf die
gewissenhafte Führung dieses Amtes und auf Verschwiegenheit zu
verpflichten (§ 44 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz BBG iVm § 57
Abs. 1 BDO). Gegen die Pflicht zur Zuziehung eines
Schriftführers hat der Ermittlungsbeamte bei den Vernehmungen
des Klägers bis auf die abschließende Anhörung am 10. August
1992 verstoßen. Bei der vorgenannten Anhörung hat er zwar
einen Schriftführer zugezogen, jedoch die von § 57 Abs. 1 BDO
vorgeschriebene Verpflichtung - der Schriftführer war
Angestellter und kein Beamter - unterlassen bzw. diese
jedenfalls nicht aktenkundig gemacht. Des weiteren läßt sich
der Niederschrift namentlich über die erste Vernehmung des
Klägers nicht entnehmen, daß er über die ihm zustehenden
Rechte im Zurruhesetzungsverfahren belehrt worden wäre.
Schließlich sind die Niederschriften - bis auf die
abschließende Anhörung am 10. August 1992 - nicht vom Kläger
genehmigt worden.

43

Die vorgenannten Verfahrensfehler sind zwar nicht durch
fehlerfreie Nachholung der jeweiligen Verfahrensabschnitte
"ge-heilt" worden. Sie sind jedoch gleichwohl aus anderen
Gründen im Ergebnis unbeachtlich. Nach der gefestigten
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

44

Urteil vom 31. Mai 1990 - 2 C 55.88
-, Schütz ES/A II 5.5. Nr. 15; ähnlich
bereits Urteil vom 28. August 1964 - VI
C 35.62 -, BVerwGE 19 S. 216 (221
f.)

45

führt nicht jeder formelle Mangel des
Zwangspensionierungsverfahrens zur Fehlerhaftigkeit der
Zurruhesetzung. Vielmehr dürfen danach auch im
Zwangspensionierungsverfahren die formellen Bedenken nicht
dadurch überspannt werden, daß aufgetretenen Verfahrensmängeln
auch in solchen Fällen eine ausschlaggebende Bedeutung
beigemessen wird, in denen von vornherein feststeht, daß auch
bei einem ordnungsgemäßen Verfahren der Sachverhalt nicht
besser hätte aufgeklärt und die Belange des betroffenen
Beamten nicht besser hätten wahrgenommen werden können. Dabei
hat das Bundesverwaltungsgericht in dem zitierten Urteil vom
31. Mai 1990 - 2 C 55.88 - a.a.O. vor allem auf den in § 46
VwVfG enthaltenen Rechtsgedanken abgehoben. Nach dieser
Bestimmung kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der
nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb
beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften
über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit
zustande gekommen ist, wenn keine andere Entscheidung in der
Sache hätte getroffen werden können. Diese Erwägungen treffen
auch auf den vorliegenden Fall zu. Denn auch bei
ordnungsgemäßer Durchführung des Ermittlungsverfahrens (hier
insbesondere Zuziehung eines Schriftführers, Belehrung des
Klägers und Genehmigung der Niederschriften durch ihn) wäre
die Entscheidung über seine Versetzung in den Ruhestand nicht
anders ausgefallen und hätte sie angesichts der Verpflichtung
des Dienstherrn, einen - wie noch auszuführen ist - als
dienstunfähig erkannten Beamten in den Ruhestand zu versetzen,
auch nicht anders getroffen werden können. Daß im vorliegenden
Fall bei Beachtung der genannten Formerfordernisse
Erkenntnisse zutage getreten wären, die eine andere
Entscheidung erforderlich gemacht oder auch nur gerechtfertigt
hätten, ist weder vom Kläger vorgetragen worden noch aus
anderen Gründen anzunehmen. Da die der beamtenrechtlichen
Entscheidung über die Zurruhesetzung zugrundeliegende Annahme
der Dienstunfähigkeit des Klägers vom Verwaltungsgericht sowie
dem Senat in vollem Umfang überprüft wird, ist davon
auszugehen, daß die genannten Fehler sich - auch unter
Berücksichtigung des Schutzzwecks der Verfahrensvorschriften
zugunsten des Beamten - letztlich nicht auswirken.

46

Einer Beteiligung der Personalvertretung bedurfte es nicht, weil diese gemäß
§ 78 Abs. 1 Nr. 5 iVm Abs. 2 Satz 2 Bundespersonalvertretungsgesetz nur auf Antrag
des beteiligten Beamten mitwirkt. Trotz ausdrücklichen Hinweises auf sein
Antragsrecht in der Verfügung der Bundesbahndirektion E. vom 16. November
1990 hat der Kläger von seinem diesbezüglichen Antragsrecht keinen Gebrauch
gemacht.

47

Die Zurruhesetzungsverfügung vom 20. August 1992 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 19. November 1992 ist auch in materiell-rechtlicher
Hinsicht nicht zu beanstanden.

48

Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist § 42 BBG in der hier
anzuwendenden Fassung vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2218) - BBG -. Nach
§ 42 Abs. 1 Satz 1 BBG ist ein Beamter auf Lebenszeit in den Ruhestand zu
versetzen, wenn er infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche
seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd
unfähig (dienstunfähig) ist. Bei der Beurteilung der Dienstunfähigkeit ist nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht allein auf die
Person des Beamten abzustellen, sondern vielmehr sind die Auswirkungen seiner
körperlichen Gebrechen usw. auf seine Fähigkeit, die ihm in seinem konkreten Amt
obliegenden Dienstpflichten zu erfüllen, und damit auch die Auswirkungen auf den
Dienstbetrieb entscheidend. Es kommt dabei nicht allein und ausschlaggebend
- jedenfalls nicht in allen Fällen - auf Art und Ausmaß der einzelnen körperlichen
Gebrechen usw., den objektiven ärztlichen Befund und dessen medizinische
Qualifikation als solche an, sondern vielmehr darauf, ob der Beamte aufgrund seiner
gesamten Konstitution zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist.

49

Danach ist der Kläger dienstunfähig, wenn er aufgrund seiner gesamten
Konstitution dauernd außerstande ist, die ihm als Oberlokomotivführer beim
(früheren) Betriebswerk Dortmund 1 obliegenden Dienstpflichten zu erfüllen. Die
Bundesbahndirektion E. ist im für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen
Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung

50

vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober
1997 - 2 C 7.97 -,

51

zu Recht davon ausgegangen, daß diese Voraussetzungen beim
Kläger vorlagen und er deshalb dienstunfähig war.

52

Zunächst besteht - entgegen der Auffassung des Klägers -
hinsichtlich der Einschätzung seiner Dienstfähigkeit keine
Bindung des Dienstherrn an die - hier anderslautende -
Bewertung des Ermittlungsbeamten. Vielmehr hat die Behörde auf
der Grundlage des Ermittlungsergebnisses in eigener
Verantwortung abschließend die Dienst(un)fähigkeit des Beamten
festzustellen.

53

Vgl. nur Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer,
BBG, Kommentar, Loseblatt, Stand: Mai
1998, § 44 Rdnr. 10 b.

54

Der Kläger konnte zum - wie ausgeführt - maßgeblichen
Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides (19. November 1992) seine
Aufgaben im Lokfahrdienst auf unabsehbare Zeit nicht mehr
wahrnehmen.

55

Der Kläger ist als Triebfahrzeugführer bzw. Bediener von
Kleinlokomotiven Betriebsbeamter im Sinne von § 47 Abs. 1
Nr. 9 der Eisenbahnbau- und Betriebsordnung (EBO). Die an
Ämter des Eisenbahnbetriebsdienstes zu stellenden
Anforderungen werden durch § 48 EBO allgemein festgelegt.
Hiernach müssen die Betriebsbeamten körperlich tauglich und
frei von solchen Krankheiten sein, die eine Gefahr für die
Betriebssicherheit bilden können. Darüber hinaus müßte der
Kläger, der bis zum Zeitpunkt der Zurruhesetzung im
sogenannten "Alleindienst besonderer Art" (vgl. § 7 Abs. 3 der
Tauglichkeitsvorschrift) eingesetzt war den gegenüber den
allgemeinen Anforderungen des Betriebsdienstes noch
gesteigerten Anforderungen dieses Dienstes genügen. Hierzu
bestimmt Ziff. 43 der Tauglichkeitsarztanweisung (Anhang II zu
§ 2 Abs. 1 der Tauglichkeitsvorschrift), daß der Bahnarzt nach
freiem Ermessen darüber zu entscheiden hat, welche Fehler die
Beschäftigung im Alleindienst besonderer Art ausschließen. Zu
diesen Fehlern gehören vornehmlich die in der Ziff. 34 der
Tauglichkeitsarztanweisung (TA) aufgeführten Erscheinungen,
wobei Zweifelsfälle dem Oberbahnarzt vorzulegen sind. Hieraus
folgt, daß vor allem die in der Ziff. 34 TA aufgeführten
Fehler die Tauglichkeit für den Alleindienst besonderer Art
ausschließen, die Regelung in Ziff. 34 indes nicht
abschließend ist. Vielmehr genügt das Vorliegen ähnlich
schwerwiegender Fehler wie in Ziff. 34 TA, wobei dem Bahnarzt
(und damit der Behörde) ein Beurteilungsspielraum zukommt.

56

Danach kann dahinstehen, ob das Verwaltungsgericht zu Recht
vom Vorliegen einer überstandenen Gemütskrankheit (Psychose)
gemäß der Fehlertafel Ziff. 85 "Nervensystem" der
Tauglichkeitsarztanweisung ausgegangen ist, wogegen sich die
Berufung vor allem wendet. Hierauf kommt es letztlich nicht
an, weil der Beklagte zu Recht angenommen hat, daß jedenfalls
andere die Tauglichkeit für den Alleindienst besonderer Art
und den Betriebsdienst ausschließende gesundheitliche
Störungen beim Kläger vorliegen.

57

Der Beklagte ist ausweislich der Ausführungen im
Widerspruchsbescheid davon ausgegangen, der Kläger leide an
einer rezidivierenden Erkrankung, aufgrund derer nicht
absehbar sei, wann er für seine bisherige Tätigkeit im
Lokfahrdienst wieder beschäftigungstauglich sein werde. Diese
Annahme ist nicht zu beanstanden. Daß der Kläger zweimal,
nämlich 1986/87 an insgesamt 134 Tagen sowie 1990/91 an 282
Kalendertagen wegen eines depressiven Erschöpfungs- bzw.
Überforderungssyndroms dienstunfähig erkrankt war, ist
unstreitig. Die Diagnose ist überdies mehrfach durch den
behandelnden Arzt Dr. S. bestätigt worden. Der Kläger
zieht insoweit auch nur die vom Beklagten angenommene
Rezidivgefahr in Zweifel und macht demgegenüber geltend, es
habe sich um eine auf äußeren Einflüssen beruhende Erkrankung
gehandelt, die nach dem Wegfall dieser äußeren Einwirkungen
überstanden sei und nicht mehr auftreten werde. Mit diesem
Vorbringen vermag der Kläger indes nicht durchzudringen: Zum
einen ist zu berücksichtigen, daß der - angesichts des
Vorliegens eines Zweifelsfalles in erster Linie zur
Beurteilung aufgerufene - Oberbahnarzt Dr. B.
wiederholt auf das Vorliegen einer Rezidivgefahr hingewiesen
hat. So heißt es in den entsprechenden Stellungnahmen vom
19. August 1991 und 14. April 1992, es sei nicht absehbar, ob
und ggf. wann erneut ein Rezidiv der Erkrankung auftreten
werde. Aufgrund dessen sei der Kläger weder für die bisherige
Tätigkeit im Lokfahrdienst als Alleindienst besonderer Art
noch für Tätigkeiten im Betriebsdienst tauglich. Zwar hat der
behandelnde Arzt des Klägers Dr. S. in seiner
Stellungnahme vom 21. November 1991 ausgeführt, die
Befürchtung eines Rezidives der Erkrankung sei jetzt durch
nichts begründbar. Jedoch fällt an dieser Aussage auf, daß sie
nur auf einen bestimmten Zeitpunkt ("jetzt") bezogen ist. Eine
Prognose für die Zukunft - auch unter Berücksichtigung der
jedenfalls nicht auszuschließenden Möglichkeit sich
wiederholender negativer Einflüsse von außen - kann hieraus
strenggenommen nicht entnommen werden. Zum zweiten ist zu
berücksichtigen, daß - vom maßgeblichen Zeitpunkt des
Widerspruchsbescheides aus betrachtet - das depressive
Erschöpfungssyndrom in relativ kurzem zeitlichem Abstand (drei
Jahre) erneut aufgetreten war. Da es auf den Zeitpunkt der
letzten Verwaltungsentscheidung ankommt, können demgegenüber
unter den hier gegebenen Umständen keine durchgreifenden
Rückschlüsse aus dem Umstand gezogen werden, daß der Kläger
zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senates möglicherweise
jahrelang krankheitsfrei geblieben ist. Zum dritten kommt dem
Umstand entscheidende Bedeutung zu, daß die Anforderungen an
eine Wiederholungsgefahr im vorliegenden Fall nicht überspannt
werden dürfen. Je größer die Gefahren und die Risiken sind,
die von der Erkrankung eines Beamten für den (Betriebs-)Dienst
ausgehen können, um so geringer sind die Anforderungen an die
Wahrscheinlichkeit einer Wiederholung der Erkrankung zu
stellen. Im vorliegenden Fall sind die Risiken, die für den
Betriebsdienst und namentlich den Alleindienst besonderer Art
von der (psychischen) Erkrankung eines Beamten ausgehen
können, - wegen der u.U. damit verbundenen Gefahren für
Menschenleben und (wertvolle Güter) - als besonders hoch
einzuschätzen. Nach dem vorstehend Gesagten können deshalb
keine allzu hohen Anforderungen an eine Wiederholungsgefahr
gestellt werden. Nach den gesamten Umständen des vorliegenden
Falles ist deshalb der Beklagte im Ergebnis, der
entsprechenden Einschätzung und Beurteilung der Bahnärzte
folgend, zu Recht davon ausgegangen, daß eine Rezidivgefahr
jedenfalls nicht ausgeschlossen und aufgrund der hieraus
folgenden erheblichen Risiken für den Alleindienst sowie den
Betriebsdienst die Tauglichkeit des Klägers hierfür nicht mehr
gegeben ist.

58

Da die Bahnärzte ihre diesbezügliche Beurteilung, wie
dargelegt, nicht nur auf den Alleindienst besonderer Art
beschränkt, sondern ausdrücklich auch auf den Betriebsdienst
allgemein erstreckt haben, ist der Beklagte in nicht zu
beanstandender Weise davon ausgegangen, daß ein Einsatz auch
insoweit nicht mehr in Betracht kommt (vgl. Ziff. 12 TA).

59

Die angefochtene Verfügung verstößt auch nicht gegen § 42
Abs. 3 BBG. Danach soll von der Versetzung des Beamten in den
Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abgesehen werden, wenn ihm
ein anderes Amt derselben oder einer gleichwertigen Laufbahn
mit mindestens demselben Endgrundgehalt übertragen werden kann
und wenn zu erwarten ist, daß er den gesundheitlichen
Anforderungen des neuen Amtes genügt (Satz 1). Dabei kann dem
Beamten unter Beibehaltung seines Amtes auch eine
geringerwertige Tätigkeit innerhalb seiner Laufbahngruppe
übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht
möglich ist und dem Beamten die Wahrnehmung der neuen Aufgaben
unter Berücksichtigung seiner bisherigen Tätigkeit zuzumuten
ist (Satz 2).

60

Die Entscheidung über eine derartige Verwendung brauchte in
formeller Hinsicht nicht in das Ermittlungsverfahren gemäß
§ 44 Abs. 4 BBG einbezogen zu werden.

61

Vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer,
a.a.O., § 44 Rdnr. 10; OVG Saarlouis,
Beschluß vom 28. Oktober 1992 - 1 W
38/92 -, ZBR 1994, S. 86 f.

62

Infolgedessen bestand auch entgegen dem Berufungsvorbringen
keine Verpflichtung der (früheren) Bundesbahndirektion E. ,
den damaligen Bevollmächtigten des Klägers zu dem
Personalgespräch mit diesem am 27. April 1992 hinzuzuziehen.

63

In materiell-rechtlicher Hinsicht ist davon auszugehen, daß
wegen der Untauglichkeit des Klägers für den Betriebsdienst im
Ganzen sowohl die Übertragung eines anderen Amtes als auch
eine unterwertige Beschäftigung (die im Ermessen der Behörde
steht) ohne Umschulung nicht möglich gewesen wäre. Nachdem der
Kläger eine derartige Umschulung und auch seine Mitwirkung
hierzu abgelehnt hatte, durfte der Beklagte, worauf das
Verwaltungsgericht bereits zutreffend abgestellt hat, davon
ausgehen, daß eine Umschulung nicht erfolgversprechend und
demzufolge nicht erfolgreich möglich gewesen wäre.

64

Soweit der Kläger nunmehr bestreitet, er habe eine
Umschulung zum Werkmeister namentlich bei dem
Personalführungsgespräch am 27. April 1992 abgelehnt, vermag
auch dies der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Zum
einen ist dieser Vortrag in der Berufungsbegründung erstmals
vorgebracht worden. Demgegenüber hat der Kläger noch in der
Klageschrift ausgeführt, bereits aus dem Angebot des
Beklagten, ihn umzuschulen, ergebe sich seine entsprechende
Tauglichkeit. Hierdurch wird indirekt bestätigt, daß die
Bundesbahndirektion ein entsprechendes Angebot unterbreitet
hat. Entgegen dem diesbezüglichen Vorbringen des jetzigen
Prozeßbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat bestehen insoweit keine
Anhaltspunkte dafür, daß dieser Vortrag lediglich als -
ungeprüfte - Übernahme der entsprechenden Ausführungen im
Widerspruchsbescheid anzusehen sein sollte. Weiterhin
erscheint dem Senat auch nach dem zeitlichen Zusammenhang des
tatsächlichen Geschehensablaufes der Inhalt des Vermerkes
betreffend das Gespräch am 27. April 1992 (Beiakte Heft 1 Bl.
57) plausibel. Denn der OBerbahnarzt Dr. B. hatte zuvor
unter dem 14. April 1992 die Tauglichkeit des Klägers für den
Lokfahrdienst sowie den Betriebsdienst im allgemeinen
verneint. Gleichzeitig hatte er darauf hingewiesen, die
Tauglichkeit für eine Tätigkeit als Werkmeister (Ausbesserung)
sei gegeben. In dem Gesprächsvermerk vom 27. April 1992 heißt
es hierzu, diese Aussage sei (von der Bundesbahndirektion
E. ) zum Anlaß genommen worden, den Kläger zu einem
persönlichen Gespräch zu laden und über die verbleibenden
Beschäftigungsmöglichkeiten zu sprechen. Hierbei sei
insbesondere die Erprobung und Umschulung für die Laufbahn der
Werkmeister (Ausbesserung), Fachabteilung I a (Ausbesserung
der E-Lok) aufgezeigt worden. Der Kläger habe jedoch alle
entsprechenden Umschulungsmaßnahmen abgelehnt. Diese
Darstellung erscheint dem Senat vor allem mit Blick darauf,
daß das Umschulungsangebot offenbar die Reaktion auf die
zitierte Äußerung des Oberbahnarztes Dr. B. knapp zwei
Wochen zuvor darstellte, plausibel und nachvollziehbar.
Demgegenüber ergibt die Darstellung in der
Berufungsbegründung, der Kläger sei anläßlich des Gespräches
am 27. April 1992 lediglich gefragt worden, ob ihm eine
Umschulung zuvor angeboten worden sei, weiter sei festgestellt
worden, die Bahnärztin habe seinerzeit eine solche Umschulung
anbieten müssen und nunmehr sei es für eine Umschulung zu
spät, keinen Sinn.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

66

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

67

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
gemäß §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht vorliegen.

68