Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2006-02-03, Aktenzeichen VII-Verg 79/05
ECLI:DE:OLGD:2006:0203.VII.VERG79.05.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers – unter Zurück-weisung des weitergehenden Rechtsmittels - wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 14. Oktober 2005, VK 1-107/05, aufgehoben.

Das Nachprüfungsverfahren wird eingestellt.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens vor der Verga-bekammer zu tragen. Die Antragsgegnerin trägt die zur zweck-entsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtli-chen Auslagen des Antragstellers und die ihr selbst entstande-nen Auslagen.

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Antragsteller war notwendig.

Die Gebühr wird auf 950 € festgesetzt. Nach Abzug des von dem Antragsteller geleisteten Vorschusses in Höhe von 2.500 € sind ihm 1.550 € zu erstatten.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin in Höhe von 55 % zu tragen, der Antragsteller in Höhe von 45 %. Die Antragsgegnerin hat 55 % der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers zu tragen; der Antragsteller trägt 45 % der Kosten der Antragsgegnerin; im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt bis zu 2.500 €.

1

I.

2

Auf den Antrag des Antragstellers vom 3. August 2005 leitete die 1.
Vergabekammer des Bundes ein Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe
behindertenspezifischer Ausbildungsdienstleistungen nach § 102 SGB III/2005,
Vergabe-Nr.: 151-05-200503, Los 7 des Regionalen Einkaufszentrums B., ein. Die
Vergabekammer veranlasste die Zustellung des Nachprüfungsantrags an die
Antragsgegnerin am selben Tag. Mit Schreiben vom 27. Juli 2005 rief der Antragsteller
die Vergabeprüfstelle der Antragsgegnerin an. Mit Schriftsatz vom 16. August
2005 erklärte der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag für erledigt,
nachdem die Vergabeprüfstelle dem Antrag stattgegeben hatte. Die Antragsgegnerin
schloss sich der Erledigungserklärung an.

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Mit Beschluss vom 14. Oktober 2005, VK 1-107/05, hat
die Vergabekammer des Bundes das Nachprüfungsverfahren wegen Erledigung
eingestellt und angeordnet, dass der Antragsteller die Kosten des Nachprüfungsverfahrens
zu tragen habe. Ferner hat sie angeordnet, dass die Verfahrensbeteiligten die ihnen
entstandenen Auslagen selbst zu tragen haben. Die Höhe der Gebühr für
das Verfahren hat sie auf 950 € festgesetzt und die Erstattung der Differenz zwischen
geleistetem Vorschuss in Höhe von 2.500 € und der Gebühr in Höhe von
950 € angeordnet.

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Gegen die ihn betreffende Entscheidung über die
außergerichtlichen Auslagen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers.
Er vertritt den Standpunkt, dass ihm auf Grund von § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB ein Ersatz
seiner notwendigen Aufwendungen zustehe, weil die Vergabeprüfstelle seinem Nachprüfungsantrag abgeholfen habe.

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Er beantragt,

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den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 14. Oktober 2005,
VK 1 –107/05, aufzuheben,

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die Antragsgegnerin zu verpflichten, seine, des Antragstellers,
zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten,

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und die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen
Bevollmächtigten durch ihn festzustellen.

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Die Antragsgegnerin stellt keinen Antrag.

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Sie ist dem Vortrag des Antragstellers nicht entgegengetreten.

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Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten
wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze verwiesen.

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II.

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1. Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers ist
begründet, soweit sie sich gegen die von der Vergabekammer erlassene Anordnung, dass
der Antragsteller die ihm zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Auslagen
selbst zu tragen habe, richtet.

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Soweit der Antragsteller beantragt hat, den Beschluss der
Vergabekammer insgesamt, und zwar auch soweit ihm die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer
auferlegt worden sind, aufzuheben, ist seine sofortige Beschwerde unbegründet. Die
Entscheidung der Vergabekammer über die Kosten des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens
beruht auf § 128 Abs. 1 GWB. Nach § 128 Abs. 1 Satz 1 GWB hat der Antragsteller die
für die Tätigkeit der Vergabekammer anfallenden Kosten (Gebühren und Auslagen)
allein zu tragen. Kostenschuldner ist gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m.
§ 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG derjenige, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrags
das Verfahren in Gang gesetzt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 9.12.2003, XZB 14/03= NZBau 2004, 285).
Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. § 128 Abs. 3 Satz 1
ordnet in Abweichung von § 128 Abs. 1 Satz 2 an, dass die Kosten nicht dem Antragsteller,
sondern einem anderen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen sind, soweit dieser im
Nachprüfungsverfahren unterlegen ist. Dies trifft im Streitfall nicht zu, weil
das Verfahren nicht durch eine sachliche Entscheidung der Vergabekammer über den
Nachprüfungsantrag, sondern durch Einstellung auf Grund eines erledigenden Ereignisse
seinen Abschluss gefunden hat.

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Dem Antragsteller steht aus § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB
jedoch ein Anspruch auf Erstattung seiner im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren
entstandenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen gegen die
Antragsgegnerin zu. Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 findet eine Erstattung der zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen statt, soweit die Anrufung
der Vergabekammer erfolgreich ist oder dem Antrag durch die Vergabeprüfstelle
abgeholfen wird. Eine abhelfende Entscheidung der Vergabeprüfstelle liegt vor.
Die Vergabeprüfstelle der Antragsgegnerin hat - wie außer Streit steht - dem
auf die Einhaltung der Vergabevorschriften gerichteten Prüfungsantrag des
Antragstellers vom 27. Juli 2005 nach § 103 Abs. 2 GWB stattgegeben. Dadurch ist
nach Rechtshängigkeit (= Einreichung) des Nachprüfungsantrags die
tatsächliche Erledigung des vom Antragsteller eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens
eingetreten. Die Parteien haben deshalb das erstinstanzliche Verfahren übereinstimmend
für in der Hauptsache erledigt erklärt. Die Vergabekammer hatte mithin nur noch
über die Kosten des erstinstanzlichen Vergabenachprüfungsverfahrens und
über die Auslagen der Verfahrenbeteiligten zu entscheiden.

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Die Vergabekammer ist nach § 128 Abs. 4 Satz 1
GWB befugt, die im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren entstandenen Auslagen
des Antragstellers dem Antragsgegner aufzuerlegen, wenn der Antragsteller parallel zur
Einreichung des Nachprüfungsantrags nach § 107 Abs. 1 GWB einen Antrag
nach § 103 Abs. 2 GWB bei der Vergabeprüfstelle eingereicht und diese dem
Antrag nach § 103 Abs. 2 GWB abgeholfen hat. Antrag im Sinne des § 128 Abs. 4
Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag nach § 107 Abs. 1 GWB, denn für
die Anordnung der Erstattung von Auslagen des erfolgreichen Antragstellers im Verfahren
vor der Vergabeprüfstelle sieht § 129 Satz 2 GWB eine entsprechende Anwendung
von § 128 (d.h. auch von Abs. 4 Satz 1) GWB durch die Vergabeprüfstelle
vor. Die erfolgreiche Anrufung der Vergabeprüfstelle führt dazu, dass das
parallel mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte Begehren des Antragstellers
gegenstandslos wird und mithin der Nachprüfungsantrag des Antragstellers sich
in sonstiger Weise erledigt (§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB). Erklären die Parteien
daraufhin übereinstimmend das Nachprüfungsverfahren für erledigt und
wird ein Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 GWB nicht gestellt, so kann
die Vergabekammer in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO das
Nachprüfungsverfahren einstellen. Gleichzeitig trifft sie eine Entscheidung
über die Kosten des Verfahrens nach § 128 Abs. 1 GWB und eine
Entscheidung über die Auslagen der Verfahrensbeteiligten. War der Antragsteller
mit seinem Begehren vor der Vergabeprüfstelle erfolgreich und hätte mithin
voraussichtlich auch sein Nachprüfungsantrag Erfolg gehabt, sieht § 128 Abs. 4
Satz 1 GWB eine Erstattung seiner im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen
durch den unterlegenen Antragsgegner vor (vgl. BGH, Beschl. v. 9.12.2003, X ZB 14/03 =
NZBau 2004, S. 285, unter II. b)). Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass
§ 103 Abs. 3 Satz 2 GWB die Prüfung durch die Vergabeprüfstelle nicht
zur Zulässigkeitsvoraussetzung für die Anrufung der Vergabekammer erhoben hat,
sondern diese eine fakultative Überprüfungsinstanz bildet. Um dem Antragsteller
für das durch eine Abhilfeentscheidung der Vergabeprüfstelle in der Hauptsache
tatsächlich erledigte erstinstanzliche Nachprüfungsverfahren nicht unbillig
Kosten aufzubürden, hat die Vergabekammer nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB bei einer
erfolgreichen Anrufung der Vergabeprüfstelle die zweckentsprechenden Aufwendungen des
Antragstellers im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren dem Antragsgegner aufzuerlegen.

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2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO analog.

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D.-B.