Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-02-14, Aktenzeichen 11 U 189/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0214.11U189.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die in förmlicher Hinsicht unbedenkliche Berufung hat im
wesentlichen keinen Erfolg.

3

1.

4

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von
23.O34,93 DM aus §§ 631, Abs. 1 BGB, 632 BGB zu. Aufgrund einer
mündlichen Absprache ist zwischen den Parteien unstreitig ein
Werkvertrag zustandegekommen, nach dem der Kläger als
Subunternehmer für die Beklagte die Montage von Aufbau- und
Einbauleuchten in dem Bauvorhaben der Finanzakademie in Brühl
übernommen hatte. Als Vergütung für den Einbau von Aufbauleuchten
wurde pro Stück ein Pauschalsatz von 22,OO DM und für den von
Einbauleuchten ein Satz von 11,OO DM vereinbart. Die Parteien waren
sich zugleich unstreitig darüber einig, daß eventuell anfallende
Stundenlohnarbeiten mit 4O,OO DM in Rechnung gestellt werden
sollten.

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Mit den noch in Streit befindlichen "Teilrechnungen" vom 1O. 3.
1994, 25. 4. 1994, 14. 5. 1994 und 1. 6. 1994 hat der Kläger im
wesentlichen schlüssig und nachvollziehbar die ihm auf Basis dieser
Vereinbarung zustehende Vergütung berechnet.

6

Die Zahl der eingebauten Leuchten und ihre Art läßt sich aus den
Rechnungen unschwer entnehmen.

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Vor dem Hintergrund der Parteivereinbarung sind auch die geltend
gemachten Stundenlohnarbeiten im wesentlichen schlüssig dargetan.
Hierbei ist unschädlich, daß sich die Parteien bei ihrer mündlichen
Absprache nicht im einzelnen darüber verständigt haben unter
welchen Voraussetzungen Stundenlohnarbeiten gesondert abgerechnet
werden dürfen. Bei objektiver Auslegung entsprechend §§ 133, 157
BGB ergibt sich nämlich unter Berücksichtigung der Interessenlage,
daß nach dem Parteiwillen bei Vertragsschluß alle Störungen des
Arbeitsablaufs der Leuchtenmontage, die in die Risikossphäre der
Beklagten fielen, gesondert zu vergüten waren. Da der Kläger mit
der Montage der Leuchten an der bauseits gestellten Schnittstelle
(Lüsterklemme) einen hoch spezialisierten Arbeitsschritt übernommen
hatte, in dem sich seine Tätigkeit nach der Vorstellung der
Parteien im wesentlichen erschöpfen sollte, waren alle über die
schlichte Montage hinausgehenden Zusatzarbeiten des Klägers nicht
Gegenstand der pauschalvergüteten Spezialarbeit und demnach auf
Stundenlohnbasis abzurechnen. Entsprechend ist der Pauschalsatz pro
Leuchte verhältnismäßig niedrig angesetzt worden.

8

Das gleiche gilt für von der Bauleitung beauftragte
Zusatzarbeiten, soweit der Kläger davon ausgehen durfte, daß die
Beklagte diese Arbeiten, die im Zusammenhang mit der
Leuchtenmontage standen, gegenüber dem Hauptauftraggeber schuldete.
Insofern war der Kläger im Verhältnis zur Beklagten als beauftragt
anzusehen. Es ist nämlich zwischen den Parteien unstreitig, daß die
Beklagte gegenüber dem Hauptauftraggeber nicht berechtigt war,
Subunternehmer einzuschalten. Der Kläger und seine Mitarbeiter
waren deshalb gehalten, sich gegenüber der Bauleitung als
Mitarbeiter der Beklagten auszugeben. Diese Rolle konnten sie nur
dann spielen, wenn sie bei entsprechenden Anweisungen der
Bauleitungen Arbeiten, zu denen die Beklagte gegenüber dem
Hauptauftraggeber verpflichtet war, ausführten.

9

Diese aus der Interessenlage der Parteien folgende Auslegung
ihrer mündlichen Absprache wird bestätigt durch die unstreitige
Abrechnungspraxis der ersten vier Teilrechnungen des Bauvorhabens.
Bei der Auslegung kommt insbesondere auch dem späteren
Parteiverhalten Indizwirkung zu (BGH NJW 1989, 199). Bereits in der
1., 3., und 4. Teilrechnung waren Stundenlohnarbeiten aufgeführt,
die von der Beklagten ohne Beanstandung bezahlt wurden. Gegenstand
dieser Stundenlohnarbeiten waren u. a. Behinderungen bei der
Lampenmontage (Tageszettel vom 2. 11. 1993, 15. 11. 1993, 23. 11.
1993, 24. 11. 1993), Nacharbeiten für nicht ordnungsgemäß
hergerichtete Einbaustellen (Tageszettel vom 25. 11. 1993) und
Sonderarbeiten nach Aufforderung der Bauleitung (Tageszettel vom
14. 1. 1994).

10

2.

11

Die Beklagte vermag nicht mit ihrer Auffassung durchzubringen,
die Stundenlohnarbeiten, die nicht durch Unterschrift der
Bauleitung oder eines Mitarbeiters der Beklagten bestätigt worden
sind, seien nicht abrechnungsfähig. Dies könnte man nur dann
annehmen, wenn man die Abrede der Parteien, auf Basis von
Stundenlohnzetteln abzurechnen, als Bedingung im Sinne des § 158
BGB auslegen würde. Dies ist jedoch nicht vertretbar. Die
unstreitige Parteiabrede zur Stundenlohnabrechnung entspricht der
Regelung des § 15 Nr. 3 VOB. Es ist allgemein anerkannt, daß die
Verpflichtung zur Vorlage von Stundenlohnzetteln nach § 15 VOB
nicht im Sinne einer Bedingung verstanden werden kann. Dies folgt
schon aus § 15 Nr. 5 VOB, wonach dem Werkunternehmer bei nicht
rechtzeitiger Vorlage der Stundenlohnzettel gleichwohl eine
Vergütung nach dem wirtschaftlich vertretbaren Aufwand an
Arbeitszeit zusteht. Da nichts dafür ersichtlich ist, daß sich die
Parteien des vorliegenden Rechtsstreits strengeren Regelungen als
denen der VOB unterwerfen wollten, als sie ihren BGB - Werkvertrag
schlossen, scheidet die Annahme einer Bedingung aus. Die
Verabredung, auf der Basis von Stundenlohnzetteln abzurechnen,
berührte mithin nur die Verteilung der Darlegungs- und
Beweislast.

12

3.

13

Die nach diesen Grundsätzen schlüssige Werklohnforderung ist
auch fällig gemäß §§ 641, 64O BGB. Auf eine förmliche Abnahme kommt
es nicht an. Entgegen dem - schon vom Landgericht zu Recht als
nicht nachvollziehbar beurteilten - Vorbringen erster Instanz
werden von der Beklagten Mängel im Berufungsrechtszug nämlich nicht
mehr behauptet. Die Werkleistung des Klägers ist damit unstreitig
abnahmefähig und eine Weigerung der Beklagten abzunehmen ist
rechtlich unbeachtlich.

14

Der Fälligkeit der Werklohnforderung steht auch nicht entgegen,
daß der Kläger seinen Werklohnanspruch in insgesamt acht
"Teilrechnungen" geltend gemacht hat. Entgegen der Auffassung der
Beklagten ist er nicht verpflichtet, eine Schlußrechnung
vorzulegen. Wie der Bundesgerichtshof (BGHZ 79, 176) zutreffend
entschieden hat, ist die Fälligkeit eines Vergütungsanspruchs gemäß
§ 631 ff. BGB nicht von der Vorlage einer Schlußrechnung abhängig.
Die Fälligkeit tritt nach der gesetzlichen Regelung der §§ 641, 64O
BGB ein, ohne daß es einer die Vergütungsforderung insgesamt
fixierenden Zusammenstellung bedarf. Anders liegen die Dinge
lediglich bei einem Werkvertrag, für den die Geltung der VOB
vereinbart ist. Dies haben die Parteien des vorliegenden
Rechtsstreits aber gerade nicht gewollt.

15

4.

16

Soweit die Beklagte erstmals im Berufungsrechtszug substantiiert
die Masseangaben, Stundenlohnarbeiten und Zusatzleistungen des
Klägers bestreitet, kann dies schon nach § 528 Abs. 1 und Abs. 2
ZPO keine Berücksichtigung mehr finden.

17

Dieses Bestreiten ist ein Verteidigungsmittel, daß entgegen §
275 Abs. 1 ZPO und der in § 282 Abs. 1 ZPO normierten
Prozeßförderungspflicht nicht rechtzeitig vorgetragen worden ist.
Die Einwände der Beklagten hätten bei ordnungsgemäßer Prozeßführung
nämlich bereits mit der Klageerwiderung vorgebracht werden müssen.
Der Kläger hatte bereits mit der Klageschrift einen Anlagenband
überreicht, in dem sich die streitgegenständlichen Rechnungen und
die meisten Stundenlohnzettel befanden. In dem vorgerichtlichen
Schreiben vom 14. 6. 1994 hat die Beklagte im übrigen ausdrücklich
eingeräumt, alle Rechnungen und Stundenlohnzettel vorliegen zu
haben. Sie war damit in der Lage, alle Punkte, die nunmehr erstmals
in der Berufungsbegründung aufgegriffen worden sind, in der
Klageerwiderung geltend zu machen.

18

Stattdessen hat die Beklagte in erster Instanz unsubstantiiert
Mängel der streitgegenständlichen Werkleistung gerügt, die sie nun
nicht mehr behauptet. Sie hat fehlende Abnahme eingewandt und eine
"nachvollziehbare Schlußrechnung" verlangt. Schließlich hat sie mit
Klageerwiderung vom 1o. 8. 1994 eine Masseermittlung angekündigt,
die bis heute nicht vorliegt. Die im Berufungsrechtszug überreichte
angebliche Masseermittlung vom 6. 6. 1994, die das Datum der
Beklagten vom 4. 9. 1995 trägt, ist mit dem Vorbringen in der
Klageerwiderung unvereinbar. Aufgrund des erstinstanzlichen
Vorbringens der Beklagten, die auf die Masseangaben des Klägers
nach der Ankündigung eigener Ermittlungen nicht mehr zu sprechen
kam, ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die Zahl
der eingebauten Leuchten unstreitig ist. Ähnlich verhielt sich das
Vorbringen zu den Stundenlohnarbeiten. Es wurde gerügt, daß die
Stundenlohnzettel nicht vollständig vorgelegt worden waren, obwohl
der Beklagten ausweislich ihres Schreibens vom 14. 6. 1994 alle
Stundenlohnzettel zur Verfügung standen. Es wurde darüber hinaus in
dem Raum gestellt, daß ein Teil der vorgelegten Zettel ohne
Gegenbestätigung des Auftraggebers war. Diesem Vorbringen war
ingesamt nicht zu entnehmen, daß über formale Einwände hinaus die
angefallenen Stundenlohnzeiten und deren sachliche Berechtigung ins
Zweifel gezogen wurden. Auch diese Punkte hat das Landgericht
zutreffend als erstinstanzlich unstreitig behandelt.

19

Die Berücksichtigung dieses verspäteten Vorbringens in der
Berufungsbegründung hätte zu einer Verzögerung des Rechtsstreits
geführt. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (BGHZ 86, 31 m. w. N.) liegt eine Verzögerung im
Sinne der §§ 296, 528 ZPO immer dann vor, wenn die Berücksichtigung
des verspäteten Vortrags zu einer zeitlichen Verlängerung des
Prozeßverfahrens zwingt (absoluter Verzögerungsbegriff). Dem zu
erwartenden Prozeßverlauf mit Berücksichtigung des verspäteten
Vorbringens ist als Vergleichsmaßstab nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 75, 3O2) der Verfahrensablauf
bei rechtzeitigem Vorbringen gegenüberzustellen, um eine
"Überbeschleunigung" zu verhindern. Das Vorbringen der Beklagten in
der Berufungsbegründung hätte in zweiter Instanz zu einer
umfangreichen Beweisaufnahme gezwungen, die einen besonderen
Beweisaufnahmetermin erforderlich gemacht hätte. Die Klärung
umfangreicher tatsächlicher Fragen erst in zweiter Instanz hätte
bei der Gesamtbetrachtung des Prozeßvelaufs eine beachtliche
Verfahrensverlängerung bewirkt. Die Nachholung umfangreichen
Parteivortrags in der Berufungsinstanz hätte dazu geführt, daß der
eigentliche Streit der Parteien erst im Rechtsmittelverfahren
ausgetragen wird. Das erstinstanzliche Verfahren hätte sich als
weitgehend überflüssig dargetan. Dies entspricht nicht dem Wesen
des Instanzenzuges.

20

Einer Verzögerung konnte auch nicht durch terminsvorbereitende
Maßnahmen gemäß § 273 ZPO entgegengewirkt werden. Der Senat, der
von der Möglichkeit vorbereitender Ladungen von Zeugen und
Sachverständigen regelmäßig Gebrauch macht, hat im vorliegenden
Fall die von den Parteien benannten Zeugen nicht geladen, weil die
Beweisaufnahme den Rahmen eines Verhandlungstermins gesprengt
hätte. Maßgeblich für diese Einschätzung ist nicht so sehr die Zahl
der insgesamt zu vernehmenden vier Zeugen. Vielmehr liegt es in der
Natur der streitigen Fragen, daß eine Beweisaufnahme hierzu einen
oder so gar mehrere Beweisaufnahmetermine erfordert hätte. Im
Streit stehen nämlich über 3OO Einbauleuchten, über 6O
Aufbauleuchten und mehrere 1OO Lohnstunden mit jeweils getrennt zu
beurteilendem Hintergrund. Eine tatsächliche Klärung der sich
hierzu in einer Beweisaufnahme ergebenden einzelnen Streitpunkte
wäre jedenfalls im Rahmen eines Verhandlungstermins nicht zu
erzielen gewesen. Der Senat war nicht verpflichtet, auf die
Berufungsbegründung hin unter Zurückstellung anderer
Berufungsverfahren einen oder mehrere Termine für die Durchführung
dieses Verfahrens zu reservieren. Aufgrund der Berufungsbegründung
konnten im übrigen vorbereitende Maßnahmen schon deshalb noch nicht
veranlaßt werden, weil nach Eingang der Berufungserwiderung mit
zahlreichen Anlagen die Beklagte die Notwendigkeit zu ergänzendem
weiteren Vortrag gesehen hat. Bis zum Eingang der Replik vom 3. 1.
1996, in der einige bislang bestrittene Punkte unstreitig gestellt
wurden, war nicht absehbar, welche Fragen endgültig des Beweises
bedurft hätten. Vorbereitende Anordnungen auf Verdacht oder Vorrat,
die unter Umständen unnötige Kosten verursachen, sind von der
Prozeßleitungsbefugnis des Gerichts gemäß § 273 ZPO nicht gedeckt
(vgl. Zöller - Greger, ZPO, 19. Auflage, § 273 Rnr. 2).

21

Gründe mit denen die erstinstanzliche Fristversäumnis gemäß §
528 Abs. 1 ZPO entschuldigt werden könnte, sind nicht vorgebracht
worden. Im übrigen ist der Beklagten auch grobe Nachlässigkeit
vorzuwerfen, indem sie sich erstinstanzlich mit weitgehend anderen,
zum Teil dem Berufungsvorbringen widersprechenden
Verteidigungsmitteln gegen die Klageforderung wehrte, so daß auch
die Voraussetzungen des § 528 Abs. 2 ZPO erfüllt sind.

22

5.

23

Nach Maßgabe der vorstehenden Überlegung stehen dem Kläger aus
der 5. bis 8. Teilrechnung folgende Ansprüche gegen die Beklagte
zu:

24

a. 5. Teilrechnung:

25

Der Anspruch des Klägers aus den mit der 5. Teilrechnung
abgerechneten Werkleistungen bemißt sich auf 11.338,42 DM.

26

Die Beklagte hat zu Recht gerügt, daß dem für Aufbauleuchten
angesetzten Betrag ein Rechenfehler zugrundeliegt.

27

Die zu dieser Rechnung überreichten Stundenlohnzettel ergeben -
wie die Beklagte gleichfalls zu Recht einwendet - nur eine
Gesamtstundenzahl von 131,5 Stunden.

28

Schließlich steht dem Kläger keine Vergütung für die mit
Stundenlohnzettel vom 9. 2. 1994 berechnete Baubesprechung zu. Die
Durchführung von Baubesprechungen war nach dem gewöhlichen Verlauf
der Dinge von Anfang an zu erwarten. Soweit der Kläger mit seinen
Mitarbeitern hieran teilnahm, ist dies als notwendige und absehbare
Vorbereitungsmaßnahme für die Montage der Leuchten mit dem
Pauschalsatz abgegolten und kann nicht gesondert in Rechnung
gestellt werden.

29

Die übrigen geltend gemachten Stundenlohnarbeiten sind
vergütungsfähig. Sie betreffen insgesamt Störungen und
Zeitverzögerungen, deren Risiko von der Beklagten zu tragen war.
Dies gilt insbesondere für die in Rechnung gestellten
Umräumarbeiten, da die Materialbelieferung Sache der Beklagten war,
hatte sie auch für eine ordnungsgemäße Zwischenlagerung der
Materialen auf der Baustelle bis zu ihrer endgültigen Verarbeitung
durch den Kläger Sorge zu tragen. Eine gesondert zu vergütende
Störung der Leuchtenmontage lag auch immer dann vor, wenn
Nacharbeiten wegen zunächst nicht vollständig gelieferter
Leuchtmittel erforderlich wurden. Der zwischen den Parteien
vereinbarte Pauschalsatz für die Montage war erkennbar auf einen
einheitlichen Montagevorgang bezogen. Doppelte Montageschritte und
Nacharbeiten, die in einem unvollständigen Materialnachschub durch
die Beklagte ihren Grund hatten, waren gesondert zu vergüten.

30

Es ergibt sich damit folgende Forderung:

31

Rechnungsbetrag 11.812,22 DM

32

abzüglich des Rechenfehlers bei

33

den Aufbauleuchten 151,8O DM

34

abzüglich zu Unrecht angesetzter Stundenlohn-

35

zeiten wegen der Teilnahme an der Baubesprechung

36

(4 Stunden x 4O,OO DM = 16O,OO DM zuzüglich 15 %

37

Mehrwertsteuer) 184,OO DM

38

abzüglich nicht nachgewiesener Stundenlohn-

39

arbeiten ( 3 Stunden x 4O,OO DM = 12O,OO DM

40

zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer ) 138,OO DM

41

11.338,42 DM

42

b. 6. Teilrechnung:

43

Der 6. Teilrechnung liegt ein unstreitiger Rechenfehler von
41,4O DM zugrunde. Aus dieser Rechnung war zu Gunsten des Klägers
danach nur ein Betrag von 11.745,61 DM anzuerkennen.

44

6.

45

Gegenüber der 7. und 8. Teilrechnung hat die Beklagte keine
prozessual beachtlichen Einwände vorgebracht.

46

Die aus dem Bauvorhaben der Finanzakademie in Brühl dem Kläger
gemäß der 5. bis 8. Teilrechnung erwachsene Forderung berechnet
sich daher wie folgt:

47

5. Teilrechnung 11.338,42 DM,

48

6. Teilrechnung 11.745,61 DM,

49

7. Teilrechnung 6.814,9O DM,

50

8. Teilrechnung 4.393,OO DM

51

34.291,93 DM

52

7.

53

Diese Forderung hat die Beklagte durch anrechenbare Zahlung nur
in Höhe von 11.257,OO DM erfüllt. Der dem Kläger zustehende
Anspruch berechnet sich daher insgesamt wie folgt:

54

34.291,93 DM,

55

abzüglich 11.257,OO DM

56

23.O34,93 DM

57

Die unstreitigen Zahlungen der Beklagten auf die 5. Teilrechnung
und die Rechnung über das Bauvorhaben Alleestraße in Siegburg in
Höhe von insgesamt 17.237,OO DM ist zunächst entsprechend der
zwischen den Parteien zustandegekommenen Verrechnungsvereinbarung
auf das Bauvorhaben Alleestraße anzurechnen. Die Rechnung für
dieses Bauvorhaben belief sich auf 5.98O,OO DM. So das sich eine
Tilgungswirkung für die 5. Teilrechnung gemäß § 362 BGB nur in Höhe
von 11.257,OO DM (17.237,00 DM - 5.980,00 DM) ergibt. Es mag
dahinstehen, ob sich bereits aus §§ 366 BGB ergibt, daß die
Anrechnung der Zahlungen zunächst auf das Bauvorhaben Alleestraße
erfolgen sollte. Jedenfalls ist aufgrund des Schreibens der
Beklagten vom 14. 6. 1994, in dem es heißt, daß die Rechnung
bezüglich des Bauvorhabens Alleestraße "deckend ausgeglichen" ist,
eine ausdrückliche Abrechnungsvereinbarung zustandegekommen. Der
Kläger hat sich nämlich mit dieser Verrechnung einverstanden
erklärt, in dem er sie bei der Berechnung seiner Klageforderung
zugrundegelegt hat. Faßbare Anhaltspunkte dafür, daß die Rechnung
Alleestraße überzahlt sein könnte und ihr insofern
Bereicherungsansprüche zustehen, hat die insofern darlegungs- und
beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen.

58

8.

59

Schließlich greift die Aufrechnung der Beklagten mit einer
Schadensersatzforderung aus einer Baumaßnahme der Parteien in
Remagen nicht durch.

60

Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 635,
634 BGB sind schon dem Grunde nach nicht schlüssig vorgetragen. Es
fehlt an einer hinreichenden Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung,
die für das Entstehen dieses Schadensersatzanspruchs erforderlich
ist. Mit Schreiben vom 29. 6. 1994 hat die Beklagte zwar die
angeblichen Mängel des montierten Lichtbands gerügt und eine
Nachfrist bis zum 4. 7. 1994 gesetzt. Die Androhung, die an die
Versäumung dieser Frist geknüpft wurde, genügt jedoch nicht den
gesetzlichen Anforderungen. In dem Schreiben heißt es nämlich:

61

"Als dann behalten wir uns ausdrücklich vor, auf ihre weiteren
Leistungen zu verzichten ...".

62

In einer Ablehnungsandrohung gemäß § 634, 635 BGB muß
unzweideutig zum Ausdruck kommen, daß der Gläubiger nach
Fristablauf die Annahme der Leistung ablehnen wird. Die Androhung
von Überlegungen, ob danach weitere Leistungen des Schuldners
akzeptiert werden oder nicht, genügt nicht dem Gebot der
Eindeutigkeit. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof
zutreffend entschieden, daß die Formulierung "Rücktritt oder
sonstige Rechte vorbehalten" nicht genügt (BGH LM § 326 (D) Nr. 2
im Anschluß an RGZ 91, 164). Werden Rechtsfolgen nicht unweigerlich
angekündigt, sondern durch die Formulierung der Ablehnungsandrohung
- wie im vorliegenden Fall - verschiedene Möglichkeiten offen
gelassen, ist dem Klarheitsgebot des § 634 BGB nicht genüge getan.
Mit der Ablehnungsandrohung muß vielmehr unzweifelhaft zum Ausdruck
kommen, daß nach Fristablauf Mangelbeseitigungsarbeiten des
Unternehmens endgültig ausgeschlossen sind. Ein derartiger
Erklärungsgehalt konnte aus den dargestellten Gründen dem Schreiben
der in werkvertraglichen Fragen erfahrenen Beklagten nicht mit der
gebotenen Klarheit entnommen werden.

63

Der Anspruch auf die zuerkannten Zinsen ergibt sich unter dem
Gesichtspunkt des Verzuges aus §§ 284, 288 Abs. 1 BGB.

64

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs.
1, 269 Abs. 3, 92 Abs. 2, 7O8 Nr. 11, 713 ZPO.

65

Streitwert für das Berufungsverfahren: 23.549,91 DM.

66

Beschwer für die Beklagte: 23.O34,93 DM.