Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-10-12, Aktenzeichen 20 L 1960/05
ECLI:DE:VGD:2005:1012.20L1960.05.00

Tenor

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin zu der öffentlichen Ausschreibung nach
der VOB/A unter der Vergabe-Nr. ST 00000 für Landschaftsbauarbeiten an der
Baumaßnahme „Kreisaltersheim L - Erweiterungsbau und Aufenthaltsraum" wieder
zuzulassen und den Zuschlag nicht ohne vollumfängliche Berücksichtigung des
Angebots der Antragstellerin zu erteilen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Der Tenor soll den Beteiligten vorab telefonisch oder per Telefax bekannt
gegeben werden.

1

Gründe:

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig.

3

Die Kammer ist im vorliegenden Fall - vorbehaltlich einer Entscheidung in einem
etwaigen Hauptsacheverfahren - nach summarischer Prüfung zu der Einschätzung
gelangt, dass der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet ist.
Insbesondere geht die Kammer davon aus, dass es sich bei der vorliegenden
Streitigkeit um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt. Es sprechen gute
Gründe dafür, die Vergabe öffentlicher Aufträge durch Körperschaften des
öffentlichen Rechts aufgrund der spezifisch öffentlich-rechtlichen Vorgaben für
diesen Vorgang im Sinne der sogenannten Zweistufentheorie im Gegensatz zum
aufgrund der Vergabeentscheidung geschlossenen Vertrag und dessen Abwicklung
als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren,

4

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 - JURIS,
OVG Rheinland Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 - 7 B 10356/05 - DVBl 2005,
988. a.A.: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. Oktober 2004 - 12 L 2120/04 -
NWVBl 2005, 40.

5

Hiernach geht dem Abschluss des privatrechtlichen Vertrages (zweite Stufe) eine
erste Stufe in Gestalt eines eigenständigen Vergabeverfahrens voraus.

6

Eine abdrängende Spezialzuweisung ist nicht ersichtlich. Auf das
Vergabeverfahren findet der 4. Teil des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - i.d.F. der Bekanntmachung vom 26. August
1998 (BGBl I S. 2546) gemäß § 100 GWB keine Anwendung, weil der durch
Rechtsverordnung gemäß § 127 GWB festgelegte Schwellenwert - was zwischen
den Beteiligten unstreitig ist - nicht erreicht wird.

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Aus den Bestimmungen des GWB und der Festlegung eines eigenständigen
ausschließlichen Rechtsweges für die Überprüfung vergaberechtlicher
Entscheidungen durch besondere Vergabekammern bei Erreichen eines bestimmten
Schwellenwertes kann nicht geschlossen werden, dass ein Primärrechtsschutz in
den Fällen, in denen der Schwellenwert unterschritten wird, ausgeschlossen ist,

8

ebenso: Pietzcker, NJW 2005, 40, 42.

9

Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass staatliche Entscheidungen, durch
die subjektive Rechte verletzt werden können, nicht mit deren Vollzug verbunden
werden dürfen, wenn hierdurch vollendete Tatsachen geschaffen werden. Der
Verweis auf einen Sekundärrechtsschutz wird den verfassungsrechtlichen
Anforderungen, insbesondere der durch Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen Effektivität des
Rechtsschutzes nicht gerecht, zumal der Nachweis eines kausalen Schadens als
Folge eines vergabewidrigen Verhaltens nur äußerst schwer zu führen sein
dürfte,

10

vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 a.a.O.; LG Konstanz,
Urteil vom 18. September 2003 - 4 O 266/03 H - JURIS m.w.N.

11

Ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, so folgt die sachliche Zuständigkeit des
erkennenden Gerichts aus §§ 45, 123 Abs. 2 VwGO, die örtliche Zuständigkeit aus §
123 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 52 Nr. 5 VwGO und 1 Abs. 2 Lit. c) AG VwGO NRW.

12

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Durch den Ausschluss ihres Angebots
aus dem Vergabeverfahren wird in subjektive Rechte eingegriffen. Ob die
Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A), die
hier nach §§ 53 Abs. 1 KrO NRW, 25 GemHVO, §§ 1, 3 VOB/A Anwendung finden,
selbst subjektive Rechte zugunsten der Bieter gewähren,

13

so jedenfalls OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 a.a.O. zu den
VOL/A; ablehnend: Pietzcker a.a.O.,

14

oder als (ermessenslenkende) interne Verwaltungsvorschriften mittelbar über Art.
3 GG Rechtswirkung nach außen entfalten,

15

vgl. OVG Rheinland-Pfalz a.a.O.; Pietzcker a.a.O.,

16

kann hier dahingestellt bleiben.

17

Der Antrag ist auch begründet.

18

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung
eines vorläufigen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig,
wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche
Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen
Gründen nötig erscheint. Die einstweilige Anordnung dient damit lediglich der
Sicherung von Rechten des Antragstellers, nicht aber ihrer Befriedigung. Sie darf
grundsätzlich nicht die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen. Eine
Ausnahme von diesem Grundsatz wird in der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung nur für den Fall anerkannt, dass ein wirksamer Rechtsschutz im
Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist und dies für den Antragsteller zu
unzumutbaren Folgen führen würde. Die Notwendigkeit der einstweiligen Sicherung
(Anordnungsgrund) und der geltend gemachte materielle Anspruch
(Anordnungsanspruch) sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3
VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

19

Die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung
liegen hiernach vor.

20

Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsanspruch und den
erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

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Bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung der
Sach- und Rechtslage hat die Antragstellerin einen Anspruch darauf, dass ihr
Angebot im Vergabeverfahren (wieder) zugelassen, gewertet und bei der
Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags berücksichtigt wird. Dieser Anspruch
folgt aus dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG, der nach Art. 19 Abs. 3 GG
auch auf die Antragstellerin Anwendung findet, bzw. aus den Vorschriften der
VOB/A.

22

Der Antragsgegner steht nach Einschätzung der Kammer mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit zu Unrecht auf dem Standpunkt, das Angebot der Antragstellerin
sei gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A von der Wertung der Angebote
ausgeschlossen. Die genannte Vorschrift bestimmt, dass Angebote, die dem § 21 Nr.
1 Abs. 1 und 2 nicht entsprechen, ausgeschlossen werden.

23

Ein Verstoß gegen Abs. 2 wird selbst vom Antragsgegner nicht behauptet. Das
Angebot der Antragstellerin entspricht aber auch den Anforderungen von Abs. 1.
Nach S. 1 der Vorschrift müssen die Angebote schriftlich eingereicht und
unterzeichnet sein. Dies ist hier der Fall und wird vom Antragsgegner auch nicht
bestritten. Allerdings beruft sich der Antragsgegner auf einen Verstoß gegen § 21 Nr.
1 Abs. 1 S. 3 VOB/A. Nach dieser Bestimmung sollen die Angebote nur die Preise
und die geforderten Erklärungen enthalten. Aus dieser Vorschrift wird in Literatur und
Rechtsprechung gefolgert, dass die Angebote die Preise und die geforderten
Erklärungen enthalten müssen. Da die Bestimmung aber, im Gegensatz zu S. 1 und
S. 4 als Sollvorschrift formuliert ist, ist der Ausschluss eines Angebots, das
geforderte Erklärungen nicht enthält, nicht zwingend. Ob das Fehlen derartiger
Angaben das Angebot unvollständig macht und zu seinem Ausschluss führt, kann
nicht generell gesagt werden, sondern richtet sich nach dem Einzelfall. Stets ist zu
prüfen, ob die Nachholung solcher Angaben gegen das in § 24 Nr. 3 VOB/A
festgeschriebene Nachverhandlungsverbot verstoßen würde,

24

vgl. Kapellmann, Messerschmidt, VOB Teile A und B, München 2003, § 21
Rdnr. 16.

25

Entscheidend ist, ob die fehlende Erklärung notwendig ist, um sachgerecht und
ordnungsgemäß werten zu können. Hat das Fehlen geforderter Angaben oder
Erklärungen keinen Einfluss auf die Eindeutigkeit des Angebotsinhalts sowie auf die
Preise und damit auf den Wettbewerb, so liegt ein Ausschlussgrund nicht vor,

26

OLG Bremen, Beschluss vom 20. Juli 2000 - 2 Verg 1/2000, 2 Verg 1 /00 -
BauR 2001,94 m.w.N.

27

Im vorliegenden Fall ist der Auffassung des Antragsgegners, das Angebot der
Antragstellerin sei bei Ablauf der Angebotsfrist des § 18 VOB/A (nicht heilbar)
unvollständig gewesen, weil das geforderte Verzeichnis über Art und Umfang der von
Nachunternehmern auszuführenden Leistungen nicht beigefügt gewesen sei, nicht
beizupflichten. Zutreffend ist zwar, dass die Antragstellerin in dem vom
Antragsgegner vorgegebenen und von ihr benutzten Antragsvordruck die Erklärung
angekreuzt hat, „Ich/wir werde(n) die in der beigefügten Aufstellung aufgeführten
Leistungen an die dort bezeichneten Nachunternehmer übertragen, obwohl
mein/unser Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist," und mit dem
handschriftlichen Zusatz „ggf. Zaunbau Pflasterarb Pflege" versehen hat, ohne den
genauen Umfang der zur Übertragung vorgesehenen Arbeiten zu bezeichnen und
die Nachunternehmer namentlich zu benennen. Zutreffend ist auch, dass der
Antragsgegner ein berechtigtes Interesse daran hat, zu erfahren, welche
Unternehmen voraussichtlich auf der Baustelle tätig werden. Das
Nachunternehmerverzeichnis ist jedoch kein Bestandteil des (bindenden) Angebots.
Dies ergibt sich daraus, dass der Bieter sich bei der Abgabe des Angebotes
hinsichtlich der Benennung bestimmter Nachunternehmer erkennbar nicht binden
will. In diesem Stadium, in dem der Bieter noch keine hinreichende Aussicht auf den
Zuschlag hat, kann er noch keine konkreten Verhandlungen mit Nachunternehmern
führen. Er wird daher in der Regel diejenigen Unternehmer benennen, mit denen er
in ständiger Geschäftsbeziehung steht, ohne sicher sein zu können, dass diese
später den Auftrag annehmen werden. Er muss deshalb die Möglichkeit haben,
später gegebenenfalls einen Nachunternehmer auszuwechseln.

28

Hiervon ist der Antragsgegner bei seiner Ausschreibung wohl ebenfalls
ausgegangen. Zwar ist in Ziff. 6 der Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von
Bauleistungen festgelegt, dass der Bieter, wenn er beabsichtigt, Teile der Leistung
von Nachunternehmern ausführen zu lassen, in seinem Angebot Art und Umfang der
durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen
Nachunternehmer benennen muss. Jedoch heißt es in Ziffer 15.2 der Zusätzlichen
Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen andererseits: „Der
Auftragnehmer hat vor der beabsichtigten Übertragung Name, Anschrift und
Berufsgenossenschaft (einschl. Mitgliedsnummer) des hierfür vorgesehenen
Nachunternehmers schriftlich bekannt zu geben. Art und Umfang der Leistungen hat
er bereits zum Zeitpunkt der Angebotsvorlage anzugeben." Mit dieser Formulierung
hat der Antragsgegner ersichtlich auf eine namentliche Benennung der
Nachunternehmer bei Angebotsabgabe verzichtet.

29

Dies alles verdeutlicht, dass sich bei der Angabe von Nachunternehmern um
Angaben handelt, die in einer Verhandlung nach § 24 Nr. 1 VOB/A ergänzt werden
können. Nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A darf bei Ausschreibungen der Auftraggeber
nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagerteilung mit einem Bieter nur
verhandeln, um sich über seine Eignung, insbesondere seine technische und
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Angebot selbst, etwaige Änderungsvorschläge
und Nebenangebote, die geplante Art der Durchführung, etwaige Ursprungsorte oder
Bezugsquellen von Stoffen oder Bauteilen und um sich über die Angemessenheit der
Preise, wenn nötig durch Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen
(Kalkulationen), zu unterrichten.

30

Das Nachunternehmerverzeichnis dient der Vergabestelle zur Prüfung der
Eignung des Bieters. Wenn dieser Leistungen in nicht unerheblichem Umfang an
Nachunternehmer übertragen will, so hat die Vergabestelle auch die Eignung
(Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) des Nachunternehmers zu
überprüfen. Dies hat die Vergabestelle aufzuklären. In diesem Rahmen ist z. B. eine
Verhandlung über das Auswechseln eines Nachunternehmers nicht als unzulässige
Verhandlung im Sinne des § 24 Nr. 3 VOBA anzusehen,

31

OLG Bremen, Beschluss vom 20. Juli 2000 a.a.O..

32

Darf der Anbieter Nachunternehmer nachträglich auswechseln, so kann es ihm
auch nicht verwehrt sein, Nachunternehmer erst nach Angabe der Angebotsfrist
namentlich zu benennen. Letztlich ist der Antragsgegner auch in dieser Weise
verfahren und hat die Antragstellerin im Anschluss an den Submissionstermin um
namentliche Benennung der Subunternehmer gebeten. Dem ist die Antragstellerin
durch ihr Schreiben vom 15. September 2005 nachgekommen und hat für die
Pflanzflächenpflege, die Wege und den Zaunbau jeweils einen Subunternehmer
benannt.

33

Zum Wertungsausschluss führt es auch nicht, dass die Antragstellerin in ihrem
Angebot Art und Umfang der von Nachunternehmern zu erbringenden Leistungen
nicht verbindlich angegeben hat. Auch hierbei handelt es sich um Angaben, die in
einer Verhandlung nach § 24 Nr. 1 VOB/A ergänzt werden können. Allerdings hat die
Vergabestelle ein berechtigtes Interesse an der Angabe von Art und Umfang
derjenigen Leistungen, welche an (einen oder mehrere) Nachunternehmer vergeben
werden sollen. Denn die Vergabestelle hat die Eignung der Bieter auch dahingehend
zu überprüfen, ob der Bieter sich überhaupt gewerbsmäßig mit der Ausführung der
Leistungen der ausgeschriebenen Art befasst. Das kann zweifelhaft sein, wenn der
Bieter für nahezu sämtliche Leistungen Nachunternehmer einsetzen will,

34

OLG Bremen, Beschluss vom 20. Juli 2000 a.a.O..

35

Indessen hat die Antragstellerin mit ihrem Angebot erklärt, welche Arbeiten sie
„ggf." an Nachunternehmer vergeben will. Damit war zwar noch nicht festgelegt,
welche Leistungen die Antragstellerin im Falle ihrer Beauftragung selbst, und welche
Leistungen sie durch Subunternehmer erbringen würde. Die Antragstellerin hatte
durch ihre Angaben jedoch einen Rahmen verbindlich vorgegeben, innerhalb dessen
sie sich die Vergabe an Nachunternehmen vorbehielt. Es stand mithin fest, dass im
Falle des Zuschlags jedenfalls keine weiteren als die genannten Leistungen
(Zaunbau, Pflasterarbeiten, Pflege) durch Subunternehmer erbracht würden. Dem
Antragsgegner wurde hiermit die Prüfung ermöglicht, ob die Antragstellerin
wesentliche Teile der ausgeschriebenen Leistung selbst erbringen wollte. Eine
weitergehende Festlegung der Antragstellerin im Hinblick auf die Eindeutigkeit des
Angebotsinhalts war nicht geboten. Vielmehr konnten auch diese Angaben gemäß
§ 24 Abs. 1 VOB/A nachverhandelt werden. Ihre Angaben standen insoweit im
Einklang mit Ziff. 6 der Bewerbungsbedingungen, nach deren Wortlaut der Bieter
keine verbindliche Erklärung, sondern eine Absichtserklärung („Beabsichtigt der
Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen...")
abzugeben hat.

36

Schließlich kann das Angebot der Antragstellerin auch nicht deshalb
unberücksichtigt bleiben, weil die Antragstellerin im Rahmen von Nachverhandlungen
geforderte Aufklärungen und Angaben nicht gemacht hat. Durch ihr Schreiben vom
15. September 2005 hat die Antragstellerin, wie vom Antragsgegner gefordert, für die
Pflanzflächenpflege, die Wege und den Zaunbau jeweils einen Subunternehmer
namentlich benannt und nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die
Nachunternehmer lediglich optional für den Fall des Eintretens von zeitlichen
Engpässen angemeldet würden. Die bloß optionale Benennung von
Nachunternehmern für genau bezeichnete Leistungen stellt keine Weigerung
geforderter Aufklärung und Angaben dar. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass der
Antragsgegner die Antragstellerin aufgefordert hätte, die Angaben zur Art und
Umfang derjenigen Leistungsteile, deren Ausführung durch einen Nachunternehmer
erfolgen sollte, vorbehaltlos zu machen. Die Forderung an den Bieter, sich ohne
Änderungsmöglichkeit verbindlich und abschließend bzgl. Art und Umfang der
Ausführung von Leistungen durch Nachunternehmer festzulegen, wäre auch kaum
praktikabel. So mag der Subunternehmer kurzfristig ausfallen und Ersatz nicht
rechtzeitig gefunden werden, oder umgekehrt - wie im vorliegenden Falle von der
Antragstellerin in den Blick genommen wurde - die Beauftragung eines
Subunternehmers sich aufgrund zeitlicher Engpässe kurzfristig als notwendig
erweisen. Es wäre nicht praktikabel und könnte im Einzelfall zur Gefährdung des in
Auftrag gegebenen Projekts führen, wenn dem Auftragsnehmer nach
Vertragsschluss generell und ausnahmslos verwehrt wäre, bestimmte Leistungen an
Nachunternehmer zu übertragen, wenn diese Übertragung weder im Angebot noch in
den Nachverhandlungen vorgesehen war. Der Hinweis im Antragsvordruck, dass
nach Vertragsschluss mit einer Zustimmung zur Übertragung von Leistungen an
Nachunternehmer nicht gerechnet werden kann, trägt einerseits dem Interesse der
Vergabestelle am Schutz vor der überraschenden Übertragung von Leistungen nach
Vertragsschluss auf Nachunternehmer, andererseits aber auch dem Interesse des
Antragsgegners an einer problemlosen Abwicklung des Auftrags Rechnung. Die
gewählte Formulierung zeigt, dass eine nachträgliche Übertragung nicht in jedem
Einzelfall ausgeschossen sein soll. Dass durch die Beauftragung von
Subunternehmern keine Wettbewerbsverzerrung entsteht, wird durch die vom
Auftragnehmer abzugebende Tariftreueerklärung gesichert. Wenn die Antragstellerin
die Vergabe an Nachunternehmer nicht plant, andererseits jedoch aus Gründen der
äußersten Vorsicht sich die Vergabe einzeln benannter Leistungen an
Nachunternehmer vorbehält, darf ihr dies nicht zum Nachteil gereichen.

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Der erforderliche Anordnungsgrund ist ebenfalls glaubhaft gemacht. Da die
Zuschlagsfrist (vgl. § 19 VOB/A) am morgigen Donnerstag, den 13. Oktober 2005
endet, und der Antragsgegner zu erkennen gegeben hat, dass er beabsichtigt,
unmittelbar nach Ablauf der Frist den Zuschlag zu erteilen - der Auftragsvorgang
befindet sich bereits zwecks Unterschrift im Umlauf - muss die Antragstellerin bei
einem Abwarten einer Hauptsacheentscheidung unzumutbare Nachteile befürchten.
Es droht die Erteilung des Zuschlags ohne Berücksichtigung ihres Angebots und
mithin die Vernichtung etwaiger Primäransprüche.

38

Der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung stellt keine unzulässige
Vorwegnahme der Hauptsache dar, da die Antragstellerin anderweitig keinen
effektiven Rechtsschutz zu erlangen vermag.

39

Ein milderes Mittel als die vom Gericht erlassene Anordnung ist nicht ersichtlich.
Die vorläufige Untersagung der weiteren Durchführung des Vergabeverfahrens
würde den Antragsgegner ungleich härter belasten. Durch die von der Kammer
getroffene Regelung wird der Antragsgegner weder an der Erteilung eines Zuschlags
gehindert, noch zur Erteilung eines Zuschlags an einen bestimmten Anbieter
verpflichtet.

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Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 GKG i.d.F. des KostRMoG
vom 05.05.2004 erfolgt. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nicht die
Frage, ob die Antragstellerin den Zuschlag für die auszuführenden Bauleistungen
erhält, sondern lediglich die Frage ist, ob das Angebot der Antragstellerin im
Vergabeverfahren durch die Antragsgegnerin zuzulassen ist. Die wirtschaftliche
Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ist mithin nicht mit einer konkreten
Summe zu beziffern. Die Kammer hält es aus diesem Grund für ausreichend und
sachgerecht, den Auffangwert in Ansatz zu bringen, wobei im Hinblick darauf, dass
die Hauptsache vorweggenommen wird, eine Halbierung dieses Wertes - wie sonst
im einstweiligen Anordnungsverfahren üblich - nicht angemessen erscheint.

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