Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-01-19, Aktenzeichen 22d A 1433/03.BDG
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0119.22D.A1433.03BDG.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Beklagte wird wegen Dienstvergehens in das Amt einer Postoberschaffnerin
(Besoldungsgruppe A 3 BBesO) versetzt.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden, wenn nicht die
Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin hat am 7. November 2002 Disziplinarklage erhoben mit dem Ziel
einer Zurückstufung der Beklagten.

3

Die am 4. Juni 1970 geborene Beklagte trat am 1. August 1988 als
Auszubildende zur Dienstleistungsfachkraft in den Dienst der ehemaligen Deutschen
Bundespost ein. Nach Bestehen der Abschlussprüfung für den einfachen Postdienst
mit der Note "ausreichend" wurde sie ab dem 23. Juni 1990 zunächst als Arbeiterin in
der Briefzustellung beschäftigt. Auf ihren Antrag wurde sie mit Wirkung vom 1. Mai
1994 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Postoberschaffnerin
ernannt. Nach zweimaliger Zurückstellung wegen gesundheitlicher Nichteignung
wurde sie am 25. März 1996 zur Posthauptschaffnerin (Besoldungsgruppe A 4
BBesO) befördert. Mit Wirkung vom 4. Juni 1997 wurde ihr die Eigenschaft einer
Beamtin auf Lebenszeit verliehen.

4

Die Beklagte war zuletzt ab Mitte Oktober 2000 als Vertreterin in der Zentralen
Anschriften Clearing Stelle (ZAC) beim Zustellstützpunkt T. B. eingesetzt,
nachdem sie zuvor als Mitarbeiterin in der Briefeingangsverteilung beim
Zustellstützpunkt C. -C1. bzw. davor in der Personalabteilung beim Briefzentrum
U. -T1. beschäftigt war. Ihre Leistungen wurden in der zuletzt erteilten
Beurteilung vom 14. August 2000 als nicht immer zufrieden stellend beurteilt.

5

Seit Ende Januar 2001 hat die Beklagte - von wenigen Unterbrechungen
abgesehen - infolge Erkrankung, Schwangerschaft, Mutterschutzzeit und
Erholungsurlaub keinen Dienst mehr verrichtet. Auf ihren Antrag ist ihr für die Zeit
vom 2. Februar 2002 bis 2. Juli 2006 die sog. Elternzeit bewilligt worden. Sie erhält
daher seitdem keine Dienstbezüge mehr.

6

Die Beklagte ist seit September 2000 in erster Ehe verheiratet und hat eine am
11. Oktober 2001 geborene Tochter sowie einen am 3. Juli 2003 geborenen Sohn.
Ihr Ehemann ist als Angestellter beim Landschaftsverband S. , Rheinisches
Straßenbauamt in F. , vollzeitbeschäftigt.

7

Durch Bescheid des Versorgungsamtes B1. vom 20. März 2000 ist der
Beklagten ab dem 31. Januar 2000 ein Grad der Behinderung (GdB) von 30
zuerkannt worden. Der von ihr gestellte Antrag auf Gleichstellung nach dem
Schwerbehindertengesetz blieb ohne Erfolg.

8

Die Beklagte ist bisher weder disziplinarrechtlich noch strafrechtlich
vorbelastet.

9

Durch Bescheid vom 23. September 1999 stellte der Dienstvorgesetzte gemäß
§ 9 BBesG den Verlust der Dienstbezüge der Beklagten für die Zeit vom
20. September bis 14. November 1999 fest und ordnete gleichzeitig die sofortige
Vollziehung des Bescheides an. Die Beklagte beantragte hiergegen die
Entscheidung des Bundesdisziplinargerichts. Durch Beschluss vom 14. Dezember
1999 - XVI BK 12/99 - erhielt das Bundesdisziplinargericht den
Feststellungsbescheid aufrecht. Der Beschluss wurde mit Ablauf des 20. Januar
2000 rechtskräftig.

10

Mit weiterem Bescheid vom 26. Mai 2000 stellte der Dienstvorgesetzte gemäß
§ 9 BBesG den Verlust ihrer Dienstbezüge für den 11. Mai und den 20. Mai 2000
fest. Der Antrag der Beklagten auf disziplinargerichtliche Entscheidung blieb ohne
Erfolg. Das Bundesdisziplinargericht erhielt durch Beschluss vom 11. Dezember
2000 - XVI BK 12/00 - den Feststellungsbescheid aufrecht. Der Beschluss ist seit
dem 16. Januar 2001 rechtskräftig.

11

Bereits zuvor hatte der Dienstvorgesetzte, der Leiter der Niederlassung BRIEF
C. , mit Verfügung vom 26. Mai 2000 - zugestellt am selben Tage - gemäß § 26
BDO disziplinare Vorermittlungen gegen die Beklagte angeordnet mit der
Begründung, die Beklagte habe ihre Dienstpflichten schuldhaft verletzt, indem
sie

12

1.	im Zeitraum vom 20. September bis 14. November 1999 dem Dienst
ungenehmigt schuldhaft ferngeblieben sei,

13

2.	am 11. Mai und 20. Mai 2000 dem Dienst ungenehmigt schuldhaft
ferngeblieben sei,

14

3.	über einen anstehenden Arzttermin am 8. Mai 2000 nicht rechtzeitig Mitteilung
gemacht habe und dem Dienst zeitweise zwischen 12.00 und 14.00 Uhr
unentschuldigt ferngeblieben sei,

15

4.	am 11. Mai 2000 der Aufforderung, zu einer vertragsärztlichen
Dienstunfähigkeitsuntersuchung zu erscheinen, nicht nachgekommen sei und

16

5.	am 22. Mai 2000 sich gegenüber ihrem Vorgesetzten, dem Abteilungsleiter
Personal/Recht, ungebührlich verhalten habe.

17

Die Beklagte erhielt in den Vorermittlungen Gelegenheit, sich zu den
disziplinaren Vorwürfen zu äußern. Mit Schreiben ihres Verteidigers vom 11. April
2001 nahm sie zu dem wesentlichen Ergebnis der Vorermittlungen vom 12. Februar
2001 abschließend Stellung und bat im Hinblick auf ihre persönliche Situation darum,
von der Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens abzusehen.

18

Nachdem der Dienstvorgesetzte der Beklagten aufgrund des Ergebnisses der
Vorermittlungen zu der Auffassung gelangt war, dass ein förmliches
Disziplinarverfahren einzuleiten sei, legte er den Vorgang dem Gebietsbeauftragten
für Disziplinarangelegenheiten vor und unterrichtete die Beklagte mit Schreiben vom
5. September 2001 darüber, dass er die Einleitung des förmlichen
Disziplinarverfahrens beabsichtige und die Beklagte die Mitwirkung des Betriebsrates
beantragen könne. Die Beklagte machte von dem Antragsrecht Gebrauch. Der
nunmehr im Wege der Mitwirkung beteiligte Betriebsrat lehnte es mit Schreiben vom
20. September 2001 ab, der beabsichtigten Maßnahme zuzustimmen, und hielt mit
Schreiben vom 22. Oktober 2001 an seiner Stellungnahme fest. Im weiteren Verlauf
des Beteiligungsverfahrens legte der Betriebsrat mit Schreiben vom 13. November
2001 die Sache dem Arbeitsdirektor der Deutschen Post AG zur Entscheidung vor.
Mit Schreiben vom 3. Dezember 2001 teilte der Arbeitsdirektor dem Betriebsrat nach
Prüfung der Angelegenheit mit, dass er keine Möglichkeit sehe, von der Einleitung
des förmlichen Disziplinarverfahrens abzusehen, und hielt mit weiterem Schreiben
vom 20. Dezember 2001 an dieser Entscheidung fest.

19

Bis zum Inkrafttreten des Bundesdisziplinargesetzes (BDG) am 1. Januar 2002
wurde das förmliche Disziplinarverfahren nicht mehr eingeleitet.

20

Die Klägerin hat mit ihrer Klage geltend gemacht, die Beklagte habe ein
schwerwiegendes Dienstvergehen begangen, das ihre Zurückstufung erforderlich
mache. Weil der Betriebsrat vor der ursprünglich beabsichtigten Einleitung des
förmlichen Disziplinarverfahrens beteiligt worden sei, seien in dieser Hinsicht die
Förmlichkeiten gewahrt worden (§ 85 Abs. 1 Satz 2 BDG). Sofern der Betriebsrat vor
der Klageerhebung nochmals hätte mitwirken müssen, führe der Mangel der
Mitwirkung nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Vielmehr sei insoweit § 55 BDG
einschlägig.

21

Die Klägerin hat beantragt,

22

die Beklagte im Wege der Zurückstufung in das Amt einer

23

Postoberschaffnerin (Besoldungsgruppe A 3) zu versetzen.

24

Die Beklagte hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die von der Klägerin erstrebte
Disziplinarmaßnahme unangemessen sei und nicht dem Umstand Rechnung trage,
dass sie bereits durch die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge und die
Dauer des Disziplinarverfahrens eine Pflichtenmahnung erfahren habe. Außerdem
sei die Klage unzulässig, weil § 78 Abs. 2 Satz 2 BPersVG nicht beachtet worden
sei.

27

Das Verwaltungsgericht hat durch das angefochtene Urteil die Klage als
unzulässig abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Vor der Klageerhebung
habe die Beklagte auf ihr Antragsrecht nach § 78 Abs. 2 Satz 2 BPersVG
hingewiesen werden müssen. Weil es daran fehle, sei die Klage unzulässig. Es
handele sich nicht um einen Mangel im Sinne von § 55 Abs. 1 BDG. Die Beklagte
habe den Mangel gerügt und somit auch nicht auf ihr Antragsrecht verzichtet.

28

Mit der rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung macht die Klägerin
geltend:

29

Der vom Verwaltungsgericht angenommene Mangel betreffe eine
Prozesshandlung, die auf eine Entscheidung des Gerichts ziele und nicht unmittelbar
in das Beamtenverhältnis eingreife. Auf diesen Fall sei die bisherige Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts zum fehlerhaft ohne Personalratsmitwirkung
eingeleiteten förmlichen Disziplinarverfahren übertragbar. Es handele sich um einen
Mangel des behördlichen Disziplinarverfahrens, das in die Disziplinarklage münde (§
34 BDG); das personalvertretungsrechtliche Mitwirkungsverfahren bilde ein
Nebenverfahren des behördlichen Disziplinarverfahrens. Alsdann sei nach § 55 BDG
zu verfahren, der an die Stelle des § 67 Abs. 4 BDO getreten sei. Sollte die Beklagte
den Mangel nicht fristgerecht gerügt haben, hätte ihn das Verwaltungsgericht
unberücksichtigt lassen können.

30

Die Klägerin beantragt,

31

das angefochtene Urteil zu ändern und nach ihrem erstin-

32

stanzlichen Klageantrag zu erkennen.

33

Die Beklagte beantragt,

34

die Berufung zurückzuweisen.

35

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht vorsorglich geltend, dass eine
Gehaltskürzung angemessen sei, weil sie sich auf den Rat ihrer damaligen
Bevollmächtigten verlassen habe, dass sie dem Dienst nicht unentschuldigt
fernbleibe.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Akten (2 Hefter Personalakten, 2 Hefter
Vorermittlungsakten, 1 Nachweisung gemäß § 65 BDO, 1 Hefter Unterlagen der
Klägerin und Gerichtsakten XVI BK 12/99 und XVI BK 12/00 des
Bundesdisziplinargerichts) Bezug genommen.

37

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

38

Die Berufung hat Erfolg.

39

Auszugehen ist zunächst davon, dass die Beklagte vor der Klageerhebung über
ihr Antragsrecht nach § 78 Abs. 2 Satz 2 BPersVG hätte belehrt werden müssen.
Daran ändert nichts der Umstand, dass ein Mitwirkungsverfahren nach § 78 Abs. 1
Nr. 3 BPersVG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung stattgefunden
hat. Gegenstand dieses Verfahrens war die Absicht des Dienstvorgesetzten, gegen
die Beklagte das förmliche Disziplinarverfahren einzuleiten. Diese beabsichtigte
Maßnahme unterscheidet sich von der später tatsächlich erhobenen Disziplinarklage
so wesentlich, dass sich die erneute Belehrung der Beklagten nach § 78 Abs. 2 Satz
2 BPersVG nicht erübrigte. Bei der tatsächlich durchgeführten Mitwirkung handelt es
sich auch nicht um eine nach bisherigem Recht getroffene Maßnahme, die gemäß §
85 Abs. 1 Satz 2 BDG wirksam bliebe. Diese Vorschrift betrifft nach außen wirkende
Maßnahmen, nicht aber behördeninterne Mitwirkungsakte, um die es hier geht. Es
kommt hinzu, dass eine etwa fortwirkende Mitwirkungs"maßnahme" des Betriebsrats
hier leer liefe, weil sie allein auf die Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens
bezogen werden könnte, die im Zeitpunkt der Klageerhebung aber nicht mehr
möglich war (vgl. § 85 Abs. 3 BDG).

40

Die fehlende (erneute) Belehrung der Beklagten über das
personalvertretungsrechtliche Antragsrecht ist - was auch die Klägerin einräumt - ein
Verfahrensfehler. Der Senat folgt nicht der Auffassung des Verwaltungsgerichts, es
handele sich dabei um eine Klagevoraussetzung, die keine Regelung in § 55 Abs. 1
BDG erfahren habe und deshalb die Unzulässigkeit der Klage nach sich ziehe. Die
hier zur Diskussion stehende personalvertretungsrechtliche Mitwirkung ist im Vorfeld
der Klageerhebung Teil des behördlichen Disziplinarverfahrens, das erst mit der
Klageerhebung abgeschlossen wird und in das Disziplinarverfahren vor dem
Verwaltungsgericht übergeht (§§ 34, 52 BDG). Fehlt der innerbehördliche
Mitwirkungsakt - hier wegen der fehlenden Belehrung der Beklagten - , haftet der
gleichwohl erhobenen Disziplinarklage ein Mangel an, der nach § 55 BDG
überwunden werden kann.

41

Ebenso Lorenzen in Lorenzen u.a., BPersVG, Loseblattkommentar, § 78 RdNr.
36.

42

Zu keiner anderen Auffassung gelangte man im übrigen, wenn man den
Rechtscharakter der mangelbehafteten Disziplinarklage als Prozesshandlung als
ausschlaggebend ansähe. Dann handelte es sich nämlich um einen Mangel der
Klageschrift im Sinne von § 55 Abs. 1 BDG, und zwar unabhängig davon, ob die
Notwendigkeit, das personalvertretungsrechtliche Verfahren einzuhalten, auch von §
52 Abs. 1 BDG erfasst wird.

43

Die Beklagte hat den Mangel nicht innerhalb der Frist von zwei Monaten gerügt.
Sie ist mit der am 15. November 2002 zugestellten Eingangsverfügung vom 8.
November 2002 darüber belehrt worden, dass wesentliche Mängel des behördlichen
Disziplinarverfahrens oder der Klageschrift innerhalb von zwei Monaten geltend zu
machen seien und das Gericht nicht oder nicht fristgerecht gerügte Mängel
unberücksichtigt lassen könne. Diese Belehrung genügt den Anforderungen des § 54
BDG. Die Beklagte hat den Mangel erst in der mündlichen Verhandlung vom 3.
Februar 2003 und damit verspätet gerügt. Gemäß §§ 65 Abs. 1 Satz 1, 55 Abs. 2
BDG kann der Senat den Mangel unberücksichtigt lassen, weil seine
Berücksichtigung die Erledigung des Verfahrens verzögern würde. Für diese
Ermessensentscheidung spricht hier insbesondere, dass der Betriebsrat in der Sache
Stellung bezogen hat und nicht ersichtlich ist, was durch eine erneute Mitwirkung
noch erreicht werden könnte. Die Beklagte hat auch nicht zwingende Gründe für die
Verspätung glaubhaft gemacht. Solche zwingenden Gründe liegen nicht darin, dass
die Disziplinarkammer, nachdem ihr der Verfahrensmangel aufgefallen ist, rechtliche
Hinweise erteilt hat, die auf eine mögliche Unzulässigkeit der Klage zielten. Die
Beklagte war nicht zwingend daran gehindert, zu dem Hinweis Stellung zu beziehen
und den Mangel vorsorglich dem Grunde nach zu rügen. Dies gilt unabhängig davon,
dass die Hinweise der Disziplinarkammer den Eindruck erwecken konnten, das
Gericht gehe dem Mangel von Amts wegen nach.

44

In der Sache macht der Senat von der Ermächtigung des § 56 Satz 1 BDG
Gebrauch, das Disziplinarverfahren zu beschränken. Aus der weiteren Betrachtung
wird der Vorwurf zu 3. in der Disziplinarklage ausgeschieden, weil es - wie im
Rahmen der Maßnahmebemessung auszuführen sein wird - auf diesen Vorwurf nicht
ankommt. Damit erübrigen sich vertiefende Ausführungen im Anschluss an die
Erörterung des Punktes in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht in der mündlichen
Verhandlung.

45

Soweit es die Vorwürfe zu 1. und 2. betrifft, die Beklagte sei in der Zeit vom 20.
September 1999 bis zum 14. November 1999 sowie am 11. und 20. Mai 2000 dem
Dienst schuldhaft ungenehmigt ferngeblieben, ist der Senat an die tatsächlichen
Feststellungen des Bundesdisziplinargerichts in den Beschlüssen vom 14. Dezember
1999 - XVI BK 12/99 - und vom 11. Dezember 2000 - XVI BK 12/00 - gebunden (§ 57
Abs. 1 Satz 1 BDG). Der Senat hat jedoch die erneute Prüfung solcher
Feststellungen zu beschließen, die offenkundig unrichtig sind (Satz 2).

46

Das Vorbringen der Beklagten rechtfertigt nicht den Schluss auf eine
offenkundige Unrichtigkeit. Das Bundesdisziplinargericht hat sich in den beiden
Beschlüssen, mit denen es die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge
aufrechterhalten hat, im einzelnen mit dem Vorbringen der Beklagten
auseinandergesetzt und ihm insoweit Rechnung getragen, als es das Fernbleiben mit
einer Ausnahme als fahrlässigen Pflichtverstoß gewertet hat. Lediglich, soweit es den
11. Mai 2000 betrifft, hat das Bundesdisziplinargericht Vorsatz angenommen mit der
Begründung, die Beklagte habe nicht einmal ein Attest des Arztes vorgelegt, den sie
am Morgen des 11. Mai 2000 aufgesucht habe, und in Kenntnis ihrer Dienstfähigkeit
auch die geforderte vertragsärztliche Untersuchung versäumt. Die Beweiswürdigung,
bei der das Bundesdisziplinargericht maßgeblich auf das Ergebnis der amtsärztlichen
Untersuchung vom 8. September 1999 abgestellt hat, ist nicht offenkundig, d.h. auf
den ersten Blick, unrichtig. Der Amtsarzt, Leitender Kreismedizinaldirektor Dr. Q. ,
ist aufgrund eigener Untersuchung der Beklagten unter Hinzuziehung fachärztlicher
Befundberichte und einer neurologisch/psychiatrischen Zusatzbegutachtung zu der
Auffassung gelangt, dass die Beklagte vollschichtig leichte Büroarbeiten verrichten
könne. In ihrer Aufforderung zum Dienstantritt vom 16. September 1999, die der
Beklagten am 18. September 1999 ausgehändigt wurde, hat die Klägerin der
Beklagten das Ergebnis des Gutachtens mitgeteilt und darauf hingewiesen, sie
werde privatärztliche Atteste bezüglich der bislang dargestellten orthopädischen und
neurologischen Beschwerden nicht mehr anerkennen; die amtsärztliche
Begutachtung habe nunmehr einen größeren Beweiswert als die Krankschreibung
durch den Privatarzt. In Kenntnis dieses Schreibens ist die Beklagte seit dem 20.
September 1999 dem Dienst ferngeblieben, ohne ärztliche Atteste vorzulegen, durch
die das amtsärztliche Gutachten ernsthaft in Frage gestellt worden wäre; die
privatärztlichen Atteste betrafen auch keine neuen Sachverhalte. Dies macht auch
die Beklagte nicht geltend. Ihr Einwand, sie habe die Bedeutung der
vertragsärztlichen und amtsärztlichen Stellungnahmen verkannt und sich auf die
privatärztlichen Krankschreibungen verlassen, weil sie von ihren damaligen
Verteidigern entsprechend beraten worden sei, zeigt keine offenkundig unrichtigen
Feststellungen des Bundesdisziplinargerichts mit Blick auf die festgestellte
Fahrlässigkeit auf. Durch die bereits zitierte Aufforderung zum Dienstantritt war die
Beklagte zutreffend über die Bedeutung der amtsärztlichen Begutachtung im
Vergleich mit privatärztlichen Attesten unterrichtet worden. Sie verstieß gegen die ihr
obliegende Sorgfaltspflicht, als sie die Überzeugung gewann, bei einem
unveränderten Sachverhalt gleichwohl dem Dienst fernbleiben zu dürfen. Daran
ändert nichts, dass sie sich durch ihren damaligen Verteidiger in ihrer Auffassung
bestärkt sah. Ihr hätte ohne weiteres klar sein müssen, dass dessen Würdigung
allein an ihrer Interessenlage ausgerichtet war. Die mit der Klageerwiderung vom 6.
Januar 2003 vorgelegten Schriftsätze vom 16. November 1999 und 21. Dezember
1999 zeigen, dass sich der damalige Verteidiger von der einseitig gebliebenen
Vorstellung der Beklagten einnehmen ließ, sie werde in der Dienststelle gemobbt; die
Aufforderung zum Dienstantritt sei Teil des Mobbings. Aufschlussreich ist auch das
Angebot des Verteidigers, auf die beabsichtigte Beschwerde zu verzichten, wenn der
Beklagten ein leidensgerechter Arbeitsplatz in Heimatnähe zur Verfügung gestellt
werde.

47

Soweit es das Fernbleiben vom Dienst am 11. Mai 2000 betrifft, setzt die
Beklagte der Würdigung des Bundesdisziplinargerichts, für diesen Fehltag sei nicht
einmal eine privatärztliche Krankschreibung vorgelegt, nichts entgegen. Nichts
anderes gilt für die Wertung des Bundesdisziplinargerichts, es gehe zu Lasten der
Beklagten, wenn sie bei der kurzfristigen Abstimmung von Erholungsurlaub und der
darauf beruhenden Eintragung in das Urlaubsbuch nicht dafür Sorge trage, dass die
maßgebenden Personen nicht im unklaren über die tatsächlich von ihr geplanten und
auch genommenen freien Tage blieben.

48

Von dem Vorwurf zu 4. stellt der Senat die Beklagte frei. Weil die Beklagte nach
den bindenden Feststellungen des Bundesdisziplinargerechts am 11. Mai 2000
vorsätzlich - in Kenntnis der bestehenden Dienstfähigkeit - dem Dienst unerlaubt
ferngeblieben ist, kann ihr nicht zusätzlich der Vorwurf gemacht werden, sie habe
sich der angeordneten vertrauensärztlichen Untersuchung entzogen, die ersichtlich
nur dazu diente, eine privatärztliche Krankschreibung zu überprüfen. Weil eine
solche Krankschreibung hier fehlte und die Beklagte, was sie wusste, deshalb ihren
Dienst hätte antreten müssen, kann ihr nicht zusätzlich angelastet werden, sie habe
sich die bereits gewonnene Erkenntnis noch vertrauensärztlich bestätigen lassen
müssen. Der Aktenvermerk vom 10. Mai 2000 (Bl. 187 Beiakte I)) und das
Aufforderungsschreiben vom 11. Mai 2000 (Bl. 229 Beiakte II) zeigen, dass es dem
Dienstvorgesetzten ausschließlich um die Überprüfung einer etwaigen
privatärztlichen Krankschreibung, nicht aber generell um eine vertrauensärztliche
Untersuchung ging, der sich die Beklagte am 11. Mai 2000 unabhängig von einer
privatärztlichen Krankschreibung hätte stellen müssen. Bei dieser Sachlage kommt
es nicht darauf an, wann die Beklagte von der Aufforderung erfahren hat, zu einer
vertragsärztlichen Dienstunfähigkeitsuntersuchung zu erscheinen, und ob sie einem
am Nachmittag mit dem Dienststellenleiter geführten Telefonat entnehmen konnte,
wegen der fortgeschrittenen Zeit sei ohnehin nichts mehr auszurichten.

49

Mit dem unter 5. vorgeworfenen Fehlverhalten hat die Beklagte ihre
Wohlverhaltenspflicht verletzt. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass sie sich,
nachdem ihr der Dienststellenleiter das Fernbleiben vom Dienst am 20. Mai 2000
vorgehalten hat, abgewandt und laut schimpfend auf dem Flur erklärt hat, sie lasse
sich nicht verarschen. Es handelt sich dabei um ein grob ungebührliches Verhalten,
einen Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht, zu dem die Beklagte nicht etwa
durch das Verhalten des Dienststellenleiters provoziert worden ist.

50

Mit dem festgestellten Verhalten hat die Beklagte ein einheitliches
Dienstvergehen begangen. Das Dienstvergehen wiegt schwer. Das Gebot,
überhaupt zum Dienst zu erscheinen, ist Grundpflicht eines jeden Beamten. Ohne die
pflichtgemäß und nach Maßgabe der Dienstpläne zu erbringende Leistung ihrer
Mitarbeiter wäre die Verwaltung - hier die Post - nicht imstande, die ihr gegenüber
der Allgemeinheit obliegenden Aufgaben zu erfüllen. Deshalb kann einem Beamten,
der ohne triftigen Grund für einen längeren Zeitraum nicht zum vorgeschriebenen
Dienst erscheint, regelmäßig nicht mehr das Vertrauen entgegengebracht werden,
das für eine Zusammenarbeit unerlässlich ist.

51

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Bundesverwaltungsgericht die
Höchstmaßnahme stets in den Fällen ausgesprochen, in denen der Beamte
ununterbrochen vier Monate oder länger unerlaubt vorsätzlich dem Dienst
ferngeblieben war. Bei einem schuldhaft ungenehmigten Fernbleiben vom Dienst von
ununterbrochen etwa sieben Wochen bewegt sich die zu verhängende Maßnahme -
je nach den Umständen des Einzelfalles - im Grenzbereich zwischen
Dienstentfernung und Zurückstufung, wenn der Beamte vorsätzlich gehandelt hat.
Bei einem fahrlässigen Fernbleiben vom Dienst über einen Zeitraum von sieben
Wochen hat das Bundesverwaltungsgericht unter Berücksichtigung weiterer
Milderungsgründe auf eine Kürzung der Dienstbezüge unter Ausschöpfung der
Höchstlaufzeit erkannt.

52

BVerwG, Urteil vom 9. April 2002 - 1 D 17.01 -, Buchholz 232 § 73 BBG Nr.
25.

53

Im vorliegenden Fall geht es um acht Wochen fahrlässigen ungenehmigten
Fernbleibens vom Dienst (20. September 1999 bis 14. November 1999), einen Tag
vorsätzlichen ungenehmigten Fernbleibens vom Dienst (11. Mai 2000) und einen
weiteren Tag fahrlässigen ungenehmigten Fernbleibens vom Dienst (20. Mai 2000).
Die beiden letztgenannten Fehlzeiten, insbesondere die Steigerung in ein
vorsätzliches Fehlverhalten am 11. Mai 2000, wiegen schwer, weil die Beklagte
durch den Beschluss des Bundesdisziplinargerichts vom 14. Dezember 1999
gewarnt war. Dass die Beklagte uneinsichtig war, zeigt auch ihr Fehlverhalten am 22.
Mai 2000, als sie Vorhaltungen des Dienstvorgesetzten wegen des Fernbleibens vom
Dienst am 20. Mai 2000 mit einer grob ungebührlichen Bemerkung kommentierte.

54

Für die Beklagte ist anzuführen, dass sie disziplinarisch nicht vorbelastet ist und
nach einer Bandscheibenoperation im April 1998 wegen andauernder, ihre
Dienstfähigkeit aber nicht ausschließender Beschwerden um ihre Gesundheit besorgt
war. Nach dem Ergebnis der amts- und vertragsärztlichen Untersuchungen ist nichts
dafür ersichtlich, dass während der Fehlzeiten und bei dem Vorfall am 22. Mai 2000
die Schuldfähigkeit ausgeschlossen oder wenigstens gemindert war. Hinsichtlich der
Fehlzeiten greift ohnehin die Bindungswirkung der Entscheidungen im Verfahren
nach § 9 BBesG. Sollte diese Bindungswirkung - wie bisher - nicht für den
Milderungsgrund der verminderten Schuldfähigkeit gelten, bestehen keine
zureichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte, als sie teils in fahrlässiger
Fehleinschätzung ihrer Dienstfähigkeit und - am 11. Mai 2000 - vorsätzlich unerlaubt
dem Dienst fernblieb, in ihrer Schuldfähigkeit beeinträchtigt war.

55

Eine Milderung der Maßnahme lässt sich nicht damit rechtfertigen, dass sich das
Fehlverhalten - wie die Beklagte meint - in einer negativen Lebensphase zugetragen
habe, die sie mittlerweile überwunden habe. Dieser Milderungsgrund betrifft ein
Dienstvergehen, dessen Wurzel nicht in der Persönlichkeit des Beamten zu suchen
ist, sondern in Umständen, die vorübergehend auf den Beamten eingewirkt haben,
im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aber keine Rolle mehr spielen.

56

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 1984 - 1 D 93.83 -, DokBer B 1984, 219.

57

Im vorliegenden Fall sieht der Senat keine zureichenden Anhaltspunkte dafür,
dass sich das Fehlverhalten der Beklagten im wesentlichen mit einer Fixierung auf
die Gesundheit erklären lässt, von der die Beklagte wegen der Änderung der
persönlichen Lebensverhältnisse inzwischen Abstand gewonnen hat. Der bisherige
Werdegang der Beklagten zeigt, dass es sich auch um eine in ihrer Persönlichkeit
wurzelnde Fehlhaltung mit Bezug auf die Erfüllung von Verpflichtungen handelt.
Beispielhaft ist die dienstliche Beurteilung vom 14. September 1993 (Bl. 167 IV) mit
der Bemerkung, Pflichtgefühl, Interesse und Fleiß, Vertrauenswürdigkeit und
Einsatzbereitschaft seien in der Vergangenheit nicht immer ausreichend
gewesen.

58

Bei dieser Sachlage rechtfertigen schon die Vorwürfe zu 1. und 2., die eine
achtwöchige Fehlzeit betreffen, eine spürbare Sanktion. Nimmt man das vorsätzliche
unerlaubte Fernbleiben vom Dienst am 11. Mai 2000 und das weitere fahrlässige
Fernbleiben am 20. Mai 2000 sowie die von Uneinsichtigkeit zeugende
ungebührliche Reaktion auf einen Vorhalt des Dienststellenleiters hinzu, erweist sich
eine Maßnahme mit Außenwirkung, nämlich die Zurückstufung, als erforderlich (§§ 9,
13 Abs. 1 BDG), ohne dass es noch auf den Vorwurf zu 3. ankommt. Durch diese
Maßnahme wird die Beklagte nachdrücklich an die Erfüllung ihrer dienstlichen
Verpflichtungen erinnert. Außerdem wird auch anderen Beamten vor Augen geführt,
dass eine schwerwiegende Pflichtverletzung im Kernbereich nicht ohne Folgen
bleibt.

59