Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2003-12-03, Aktenzeichen 20 W 6/03

Tenor

1. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 18. September 2003 - 33 O 113/03 KfH - wird zurückgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Beschwerdewert: 50.000,00 EUR

Gründe

I.

1

Der Antragsgegner ist Aktionär der Antragstellerin. Die A Beteiligungsgesellschaft mbH, die mehr als 95 % der Aktien der Antragstellerin hält, verlangte von der Antragstellerin, einen Beschluss ihrer Hauptversammlung über die Übertragung der Aktien der Minderheitsgesellschafter herbeizuführen. Der Bericht der Hauptaktionärin über die Übertragung gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung vom 07.04.2003, der von einem Wert von EUR 143,08 je Stückaktie ausgeht, ist von zwei vertretungsberechtigten Geschäftsführern der Hauptaktionärin unterschrieben. Die Geschäftsführung der Hauptaktionärin hat "trotz Fehlens einer entsprechenden Rechtspflicht" die Barabfindung auf EUR 150,00 je Stückaktie festgesetzt. Der vom Landgericht Stuttgart bestellte Prüfer der Angemessenheit der Abfindung erklärte in seinem Prüfbericht vom 07.04.2003 die vorgeschlagene Barabfindung von EUR 150,00 für angemessen. Die Hauptversammlung der Antragstellerin beschloss am 05.06.2003 die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Hauptaktionärin.

2

Gegen diesen Beschluss erhob der Antragsgegner Anfechtungsklage. Der Übertragungsbericht der Hauptaktionärin sei fehlerhaft, weil er nur von zwei der drei Geschäftsführer der Hauptaktionärin unterschrieben sei. Der Vorstandsbericht zur Übertragung sei vom Vorstand W, der gleichzeitig Geschäftsführer der Hauptaktionärin war, als Vertreter der Hauptaktionärin erstattet worden. Unklar sei, in welcher Eigenschaft die Vorstände B, der ebenfalls gleichzeitig Geschäftsführer der Hauptaktionärin war, und W die gestellten Fragen zum Übertragungsbericht erläutert hätten. Eine ordnungsgemäße Übertragungsprüfung fehle. Der Übertragungsprüfer sei nicht unabhängig gewesen, weil er parallel zur von der Hauptaktionärin beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geprüft habe. Der Abfindungsbetrag von 150,00 EUR sei erst am 07.04.2003 festgesetzt worden, unmöglich könne die Überprüfung der Angemessenheit am selben Tag erfolgt sein. Am 07.04.2003 sei der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2002 noch nicht festgestellt gewesen. Die §§ 327a ff. AktG seien verfassungswidrig, weil die Minderheitsaktionäre ohne Klageerhebung ihren Ausschluss nicht verhindern könnten und ihnen bei der Festlegung der Entschädigung jedes Mitspracherecht fehle. Das Barabfindungsangebot sei fehlerhaft, weil die Marktrisikoprämie mit 5 % und der Basiszinssatz mit 5,5 % überhöht angesetzt sei.

3

Das Landgericht Stuttgart stellte auf Antrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 18. September 2003 fest, dass die Erhebung der Anfechtungsklage gegen den Übertragungsbeschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 05.06.2003 der Eintragung des Übertragungsbeschlusses im Handelsregister nicht entgegenstehe. Dagegen legte der Antragsgegner sofortige Beschwerde ein, mit der er die Zurückweisung des Antrags begehrt.

II.

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

5

Die Erhebung der Anfechtungsklage steht der Eintragung des Übertragungsbeschlusses nicht entgegen. Die Anfechtungsklage des Antragsgegners ist offensichtlich unbegründet. Ein Beschluss des für die Anfechtungsklage zuständigen Landgerichts, nach dem die Erhebung der Klage der Eintragung nicht entgegensteht, kann nach § 327e Abs. 2 AktG in Verbindung mit § 319 Abs. 6 AktG ergehen, wenn die Anfechtungsklage offensichtlich unbegründet ist. Offensichtlich unbegründet ist eine Anfechtungsklage, wenn das Ergebnis der sachlichen und rechtlichen Beurteilung der Anfechtungsklage eindeutig ist, auch wenn dabei schwierige Rechtsfragen zu beurteilen sind (OLG Stuttgart AG 2003, 456; OLG Hamburg NZG 2003, 539; OLG Köln BB 2003, 2307). Die Anfechtungsklage des Antragsgegners ist eindeutig unbegründet.

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1. Die Anfechtungsklage ist unbegründet, soweit sie mit einer Fehlerhaftigkeit des Berichts der Hauptaktionärin begründet wird.

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Der von § 327c Abs. 2 Satz 1 AktG verlangte schriftliche Bericht der Hauptaktionärin liegt vor. Der Bericht ist von zwei der drei Geschäftsführer der Hauptaktionärin unterschrieben. Die beiden Geschäftsführer, die den Bericht unterzeichnet haben, waren gemeinsam zur Vertretung der Hauptaktionärin berechtigt. Wenn Hauptaktionärin eine GmbH ist, genügt die Unterschrift von Geschäftsführern in vertretungsberechtigter Zahl. Es ist nicht notwendig, dass alle Geschäftsführer unterschreiben.

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Dass § 327c Abs. 2 Satz 1 AktG für den Übertragungsbericht Schriftform verlangt, bedeutet nach § 126 BGB, dass der Bericht von der Hauptaktionärin unterschrieben sein muss (Heidel/Lochner in AnwK-AktienR, § 327c Rn. 4; Grzimek in Geibel/Süßmann, WpÜG, Art. 7 § 327 c AktG Rn. 5; Hasselbach in KölnerKomm. WpÜG, § 327c AktG Rn. 9). Unterschreiben muss nach § 126 Abs. 1 BGB der Aussteller der Urkunde und damit derjenige, der den Übertragungsbericht zu erstatten hat. Wenn die Hauptaktionärin eine juristische Person ist, gelten für die Erstattung des Übertragungsberichts die allgemeinen Vorschriften über die Vertretung gegenüber Dritten (Grzimek in Geibel/Süßmann, WpÜG, Art. 7 § 327 c AktG Rn. 5; Hasselbach in KölnerKomm. WpÜG, § 327c AktG Rn. 9;). Eine juristische Person kann nicht selbst handeln. Dazu sind die organschaftlichen Vertreter berufen. Beim Handeln gegenüber Dritten vertreten nach § 35 Abs. 1 GmbHG die Geschäftsführer die GmbH. Wenn eine GmbH als Hauptaktionärin die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre verlangt, liegt ein Geschäft vor, das nicht das Innenverhältnis der GmbH betrifft, sondern ihr Handeln nach außen. Damit genügt es bei einer GmbH als Hauptaktionärin, dass der oder die vertretungsberechtigten Geschäftsführer den Bericht erstatten und unterzeichnen. Das Erfordernis einer Unterschrift aller Geschäftsführer ergibt sich nicht, wie der Antragsgegner meint, aus § 293a Abs. 1 AktG. § 327c Abs. 2 AktG verweist nur auf § 293a Abs. 2 und 3 AktG, nicht auf § 293a Abs. 1 AktG.

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Dass alle Geschäftsführer der Hauptaktionärin den Übertragungsbericht unterzeichnen müssen, ergibt sich auch nicht aus den Gründen, die bei § 293a Abs. 1 AktG und bei § 8 Abs. 1 UmwG für die Unterschrift aller Vorstands- bzw. Organmitglieder sprechen. § 293a Abs. 1 AktG und § 8 Abs. 1 UmwG unterscheiden sich schon im Wortlaut von § 327c Abs. 2 AktG. § 293a Abs. 1 AktG ordnet ausdrücklich an, dass der schriftliche Bericht vom Vorstand beider Parteien des Unternehmensvertrags erstattet wird und beauftragt damit bei beiden Parteien des Unternehmensvertrages bestimmte Organe. Auch § 8 Abs. 1 UmwG verlangt, dass die Vertretungsorgane jedes der an der Verschmelzung beteiligten Organe einen ausführlichen schriftlichen Bericht erstattet. Demgegenüber trifft die Berichtspflicht nach § 327c Abs. 2 AktG den Hauptaktionär nicht als Organ der Gesellschaft, das er nicht ist. §§ 293a Abs. 1 AktG, 8 Abs. 1 UmwG berücksichtigen jeweils, dass der Vorstand als Organ der Aktiengesellschaft den Aktionären gegenüber tritt und nicht die Aktiengesellschaft, vertreten durch den Vorstand (Hüffer, AktG, 5. Aufl. § 293a Rn. 10). Auch wenn man bei § 293a AktG und § 8 Abs. 1 UmwG den Grund für die Pflicht einer Erklärung durch den gesamten Vorstand darin sieht, dass es sich um eine Wissenserklärung handelt (LG Berlin, ZIP 2003, 2027; Lutter in Lutter, UmwG, 2. Aufl., § 8 Rn. 9; Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Bearb. November 1999, § 8 UmwG Rn. 13 ff.; Grunewald in Geßler/Hefermehl, AktG, § 340a Rn. 18), besteht kein Grund, eine Erklärung aller Geschäftsführer zu verlangen. Zur Abgabe einer Wissenserklärung für die GmbH, die zum rechtsgeschäftlichen Außenverkehr zu rechnen ist, sind die vertretungsberechtigten Geschäftsführer als ihre organschaftliche Vertreter berufen. Die Weitergabe von Informationen an Dritte als Erklärungshandlung kann einem Mitglied des Gesellschaftsorgans überlassen werden. Ein gleichzeitiges Handeln aller Organmitglieder ist dazu nicht erforderlich.

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Ein Hinweis auf die Vertretungsberechtigung ist nicht erforderlich (Hasselbach in Kölner Komm. WpÜG § 327c AktG Rn. 9). § 35 Abs. 3 GmbHG sieht vor, dass der Firma die Namensunterschrift zugefügt wird, wie das auf S. 33 des Übertragungsberichts geschehen ist.

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Da ein schriftlicher Übertragungsbericht vorliegt, kann dahinstehen, ob das Fehlen einer Unterschrift auf dem Bericht überhaupt dazu führen kann, dass der Übertragungsbeschluss für nichtig zu erklären ist.

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2. Die Anfechtungsklage ist unbegründet, soweit der Antragsgegner die Erläuterung des Übertragungsberichts und die Beantwortung der Fragen durch den Vorstand der Antragstellerin für fehlerhaft hält, weil dabei ein Vorstand handelte, der zugleich Geschäftsführer der Hauptaktionärin war.

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Der Bericht ist unabhängig davon, ob der Vorstand W als Vorstand oder als Geschäftsführer der Hauptaktionärin handelte, ordnungsgemäß erläutert worden. Ob der Vorstand den Übertragungsbericht mündlich erläutern muss, obwohl § 327d Satz 2 AktG eine Erläuterung durch den Vorstand nicht vorsieht und auch nicht auf die Vorschriften für die Eingliederung, § 320 Abs. 3 Satz 3 AktG, oder den Unternehmensvertrag, § 293g Abs. 2 Satz 1 AktG, verweist (so Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 327d Abs. 4; a.A. Hasselbach in KölnerKomm. WpÜG, § 327d Rn. 7; Grzimek in Geibel/Süßmann, WpÜG, Art. 7 § 327d Rn. 4), kann dabei dahinstehen. Eine vom Vorstand geschuldete Erläuterung liegt auch dann vor, wenn der Vorstand W die Erläuterung für die Hauptaktionärin abgab. Selbst wenn man von einer Erläuterungspflicht des Vorstands ausgeht, kann dieser damit nach § 327d Satz 2 AktG die Hauptaktionärin beauftragen (Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 327d Abs. 4). Den vom Antragsgegner verlangten "ausdrücklichen Hinweis" auf eine solche Übertragung verlangt das Gesetz nicht. Zweck der Erläuterung ist die Information der Aktionäre, insbesondere um den Aktualisierungsbedarf seit der Vorlage des Berichts zu decken. Zur Erfüllung dieses Zwecks bedarf es keines Hinweises auf die Rolle dessen, der den Übertragungsbericht erläutert.

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Eine ordnungsgemäße Erläuterung fehlt auch nicht umgekehrt, wenn nicht die Hauptaktionärin, sondern der Vorstand den Bericht erläutert hat. Die Hauptaktionärin muss nach § 327d Satz 2 AktG nicht Stellung nehmen, sondern kann dies (Hasselbach in Kölner-Komm. WpÜG § 327d AktG Rn. 6; Heidel/Lochner, in AnwK-AktienR, § 327d Rn. 3). Der Minderheitsaktionär hat daher auch keinen Anspruch auf eine doppelte Erläuterung, zuerst durch die Hauptaktionärin und dann ggf. auf eine Stellungnahme durch den Vorstand. Eine solche doppelte Stellungnahme ist auch nicht durch den Zweck der Erläuterung, den Minderheitsaktionär zu informieren, veranlasst.

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Da sowohl der Vorstand als auch die Hauptaktionärin eine Erläuterungspflicht auf der Hauptversammlung erfüllen können, ist diese Pflicht durch die Erläuterung durch Herrn W unabhängig davon erfüllt, ob er den Übertragungsbericht als Vorstand oder für die Hauptaktionärin erläuterte. Herr W konnte die Hauptaktionärin dabei vertreten. Eine nach § 181 BGB unzulässige Doppelvertretung liegt nicht vor. Adressat des Berichts und der Erläuterung war nicht der Vorstand, sondern die Hauptversammlung, so dass die speziellen Regelungen des AktG, insbesondere § 136 AktG, § 181 BGB vorgehen.

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Auch wenn Herr W und Herr B Fragen der Minderheitsaktionäre in Vertretung der Hauptaktionärin und nicht als Vorstand beantwortet haben sollten, bestünden dagegen keine rechtlichen Bedenken. Da der Vorstand die Erläuterung des Übertragungsbeschlusses der Hauptaktionärin überlassen kann, kann er auch mit der Beantwortung der dazu von den Aktionären gestellten Fragen die Hauptaktionärin beauftragen (Hasselbach in Kölner-Komm. WpÜG § 327d AktG Rn. 7). Dass nach der Erläuterung Lücken geblieben, Fragen nicht oder unzureichend beantwortet seien, behauptet der Antragsgegner nicht.

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Es kann daher dahinstehen, ob abfindungswertbezogene Informationsdefizite wie die fehlende Erläuterung des Übertragungsberichts überhaupt die Anfechtung des Übertragungsbeschlusses begründen können.

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3. Die Anfechtungsklage ist unbegründet, soweit sich der Antragsgegner auf die fehlende Unabhängigkeit des gerichtlich bestellten Prüfers und auf das Fehlen einer ordnungsgemäßen Prüfung beruft.

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a) Der vorgelegte Prüfungsbericht entspricht den Vorgaben von § 327c Abs. 2 Satz 2 AktG. Danach ist die Angemessenheit der Barabfindung durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer zu prüfen, die auf Antrag der Hauptaktionärin vom Gericht ausgewählt und bestellt werden. Das Landgericht Stuttgart hat auf Antrag der Hauptaktionärin die P durch Beschluss vom 17. Dezember 2002 zur Prüferin für die Angemessenheit der Barabfindung bestellt. Das Landgericht hat damit die Prüferin auch ausgewählt. Auch wenn die Hauptaktionärin die Prüferin vorgeschlagen hat, oblag die Auswahlentscheidung dem Landgericht. Dass sich das Landgericht an den Vorschlag gebunden fühlte, hat der Antragsgegner nicht behauptet.

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b) Die Prüferin ist auch nicht nach § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB, der nach §§ 327c Abs. 2 Satz 4, 293d Abs. 2 AktG entsprechend gilt, von der Prüfung ausgeschlossen. Nach § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB ist von der Prüfung ausgeschlossen, wer bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses über die Prüfertätigkeit hinaus mitgewirkt hat. Die entsprechende Anwendung auf den Übertragungsprüfer nach § 327c Abs. 2 AktG bedeutet, dass die Angemessenheit nicht prüfen kann, wer als Wirtschaftsprüfer an der Aufstellung des Berichts der Hauptaktionärin über die Prüfungstätigkeit hinaus mitgewirkt hat (Steinmeyer/Häger, WpÜG, Anhang § 327c Rn. 11). In der Prüfung gleichzeitig mit dem Verfassen des Berichts durch die Hauptaktionärin liegt keine Mitwirkung über die Prüfertätigkeit hinaus, auch wenn die Hauptaktionärin und die in ihrem Auftrag tätige Wirtschaftsprüfergesellschaft Ansichten und Einschätzungen des gerichtlich bestellten Prüfers übernahmen. § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB erfasst nicht die Einwirkung im Rahmen der Prüfungstätigkeit, um ein Testat erteilen zu können. Diese Einwirkung ist Ausfluss der Prüfertätigkeit (BGH NJW 1992, 2021). Die Abgrenzung zwischen der verbotenen Mitwirkung und der zulässigen Beratung im Rahmen der Prüfung ist an der Funktion des § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB, der Wahrung der Unabhängigkeit der Prüfung, auszurichten (BGHZ 135, 260). Mit der Prüfertätigkeit ist es typischerweise verbunden, dass der Prüfer auf Fehler hinweist und erklärt, dass er ein Testat nur erteilen wird, wenn der Fehler behoben ist. Die frühzeitige Fehlerkorrektur ist auch ein Zweck der Prüfung. Ziel der Prüfung ist neben der Information der Minderheitsaktionäre die Bestätigung der Angemessenheit der angebotenen Abfindung. Soweit die Prüfung ergibt, dass die von der Hauptaktionärin vorgesehene Abfindung nicht angemessen ist, soll sie im Interesse der Minderheitsaktionäre gerade dazu führen, dass die Hauptaktionärin eine angemessene Abfindung anbietet oder auf die Ausschließung der Minderheitsaktionäre verzichtet. c) Aus diesem Grund spricht die Parallelprüfung auch nicht grundsätzlich dagegen, dass eine unabhängige Prüfung stattgefunden hat. Sie führt zwar dazu, dass in der Regel in beiden Berichten, dem der Hauptaktionärin und dem des gerichtlich bestellten Prüfers, dieselbe Abfindung als angemessen bezeichnet wird. Einen Anspruch auf verschiedene Bewertungsdaten soll die Prüfung aber nicht befriedigen. Sie soll im Interesse der Aktionäre die Angaben und das Angebot der Hauptaktionärin überprüfen. Entscheidend ist dafür nicht, dass die Aktionäre von einer abweichenden vorgesehenen Abfindung der Hauptaktionärin erfahren, sondern dass der gerichtlich bestellte Prüfer eine richtige Bewertung bestätigt. Das ist aber nicht vom Zeitpunkt der Prüfung, parallel oder nachfolgend, sondern von der Unabhängigkeit des Prüfers abhängig. Dass der gerichtlich bestellte Prüfer seine Bewertungen mit dem Hauptaktionär bzw. den von diesem beauftragten Wirtschaftsprüfern bei einer parallelen Prüfung bespricht, besagt nichts über die Unabhängigkeit der Prüfung. Wenn der Hauptaktionär mit der Wertermittlung für seinen Bericht eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft beauftragt hat, müssen der gerichtlich bestellte Prüfer und die vom Hauptaktionär beauftragten Wirtschaftsprüfer dieselben Informationsquellen benutzen. Auf eine Zusammenarbeit mit dem Hauptaktionär und mit der Aktiengesellschaft ist der Prüfer zur Erlangung der Informationen für seine Prüfung angewiesen, wie sich auch aus §§ 327c Abs. 2 Satz 4, 293d AktG ergibt. Auch dass der Hauptaktionär oder die von ihm mit der Ermittlung des Unternehmenswertes beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft schon durch diesen Kontakt Einfluss auf das Ergebnis nehmen können (Puszkajler ZIP 2003, 518), spricht nicht gegen die Unabhängigkeit der Prüfung. Diese Einflussmöglichkeiten bestehen auch bei einer nachträglichen Prüfung. Selbst wenn der gerichtlich bestellte Prüfer aufgrund solcher Diskussionen seine Meinung ändert, muss das seine Unabhängigkeit nicht beeinträchtigen, weil das gemeinsam gefundene Ergebnis auch richtig sein kann. Dass bei der Parallelprüfung die Gefahr besteht, dass keine unabhängige Prüfung erfolgt (Schubert in AnwK-AktienR, § 293b AktG Rn. 11), heißt noch nicht, dass sich die Gefahr verwirklicht und die Prüfung nicht unabhängig erfolgt. Dass der gerichtlich bestellte Prüfer dem Einfluss der Hauptaktionärin bzw. der Gesellschaft ausgesetzt ist, liegt daran, dass die Minderheitsaktionäre in diesem Verfahrensstadium noch nicht beteiligt sind. Aus diesem Grund ist er auch einem gerichtlichen Sachverständigen nicht gleichzustellen, so dass auf ihn auch nicht die Regeln eines gerichtlichen Sachverständigen anzuwenden sind.

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d) Aus dem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Vorlage des Prüfungsergebnisses der K bzw. der Festlegung einer Abfindung von 150,00 EUR und dem Testat folgt nicht, dass überhaupt keine Prüfung stattgefunden hat.

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Der Antragsgegner hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass der gerichtlich bestellte Prüfer in Wirklichkeit keine Prüfung vorgenommen hat. Das Fehlen einer Prüfung ergibt sich nicht schon daraus, dass die P parallel zur K tätig wurde, die die Hauptaktionärin mit der Ermittlung des Wertes der Antragstellerin und damit des angemessenen Abfindungsbetrags für ihren Bericht nach § 327c Abs. 2 Satz 1 AktG beauftragt hatte. Die Abfindung orientiert sich am Unternehmenswert. Dieser setzt sich, wenn er wie herkömmlich nach dem Ertragswert ermittelt wird, aus einer Reihe von Faktoren zusammen. Eine Prüfung setzt daher nicht voraus, dass schon zu ihrem Beginn ein Ergebnis vorliegt; sie kann zunächst auch bei den einzelnen Faktoren ansetzen. Wenn nicht erst nach Vorliegen des Endergebnisses geprüft wird, lässt das nicht den Schluss zu, dass eine Prüfung nicht erfolgt sei.

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Auch der Umstand, dass erst am 07.04.2003 die Abfindung durch den Hauptaktionär von errechneten 143,08 EUR auf 150,00 EUR erhöht wurde und der Prüfbericht am selben Tag testiert ist, spricht nicht gegen eine Prüfung. Aus dem Prüfbericht geht hervor, dass der gerichtlich bestellte Prüfer 143,08 EUR für den rechnerisch sich ergebenden Wert hielt. Die Erhöhung auf 150,00 EUR ist dann erst recht - zugunsten der Aktionäre - eine angemessene Abfindung. Dies ist auch so im Prüfbericht festgehalten.

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Dass die D am 07.04.2003 eine Bürgschaft für die festgelegte Barabfindung abgab und, wie der Antragsgegner meint, das Prüfergebnis bereits kannte, um keine unkalkulierbaren Risiken einzugehen, spricht ebensowenig gegen eine Prüfung. Das Ergebnis der Prüfung kann für den gerichtlich bestellten Prüfer bereits vor der Unterzeichnung des Prüfberichts festgestanden haben. Zur Geheimhaltung gegenüber dem Hauptaktionär war er nicht verpflichtet.

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e) Ohne Bedeutung für die Ordnungsmäßigkeit der Prüfung der Angemessenheit der angebotenen Abfindung ist, ob der Jahresabschluss für 2002 am 07.04.2003 bereits festgestellt war. Ein wirksam festgestellter Jahresabschluss musste für die Prüfung nicht vorliegen. Sie sollte sich mit der Unternehmensbewertung befassen, die von den künftigen Erträgen abhängt. Da der Ertragswert den Barwert der künftigen Überschüsse aller Einnahmen über alle Ausgaben darstellt, waren den Berechnungen als Ausgangspunkt Planzahlen zugrunde zu legen, die den detaillierten Planrechnungen entnommen werden. Bei Fehlen von Planrechnungen werden die künftigen Ergebnisse aus denjenigen der Vergangenheit abgeleitet. Die Zahlen des Ertragswertgutachtens haben daher mit den Ist-Zahlen der Jahresabschlussrechnung als Aufwands- und Ertragsrechnung wenig gemein (BGH NZG 2003, 216). Für die Höhe der Erträge der Vergangenheit kommt es zudem nicht darauf an, ob der Jahresabschluss festgestellt oder als Entwurf vorhanden war. Daraus, dass § 327c Abs. 3 Nr. 2 AktG verlangt, dass die Jahresabschlüsse für die letzten drei Geschäftsjahre ausgelegt werden, kann nicht geschlossen werden, dass der letzte Jahresabschluss bei der Prüfung durch den gerichtlich bestellten Prüfer festgestellt sein muss. Die Auslage der Jahresabschlüsse dient der Information der Aktionäre und nicht der Unternehmensbewertung.

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4. Die Anfechtungsklage ist auch unbegründet, soweit der Antragsgegner seine Anfechtungsklage darauf stützt, die Vorschriften der §§ 327a ff. AktG seien verfassungswidrig.

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a) Die Vorschriften der §§ 327a ff. AktG sind nicht wegen Verstoßes gegen Art. 14 GG verfassungswidrig (OLG Hamburg NZG 2003, 978; NZG 2002, 539; OLG Köln BB 2003, 2307; OLG Oldenburg NZG 2003, 691). Der Gesetzgeber kann es aus gewichtigen Gründen des Gemeinwohls für angebracht halten, die Interessen der Minderheitsaktionäre an der Erhaltung ihrer im Aktieneigentum repräsentierten Vermögenssubstanz hinter die Interessen an einer freien Entfaltung der unternehmerischen Initiative im Konzern zurücktreten zu lassen (BVerfGE 100, 289). Das Anliegen, eine kleine Zahl von Minderheitsaktionären aus der Gesellschaft auszuschließen, kann der Gesetzgeber als grundsätzlich berechtigt anerkennen. Dies beruht auf der Einschätzung, dass Minderheitsaktionäre die Durchsetzung unternehmerischer Entscheidungen gegen die Stimmenmehrheit des Hauptaktionärs im Regelfall zwar nicht verhindern können, dass aber schon ihre Existenz für den Großaktionär erheblichen Aufwand, potentielle Schwierigkeiten und unter Umständen die Verzögerung der von ihm als sinnvoll erachteten unternehmerischen Maßnahmen mit sich bringt: Nach dem Aktien- und Umwandlungsgesetz ist eine Vielzahl von Aktionärsrechten, etwa das Recht, eine Anfechtungsklage gemäß § 243 ff. AktG zu erheben, nicht an ein Quorum gebunden, sondern kann auch von Aktionären mit nur einer einzigen Aktie wahrgenommen werden. Umgekehrt sind zahlreiche Maßnahmen, die im Interesse eines Großaktionärs liegen können, erheblich erleichtert, wenn sich alle Aktien in der Hand eines Aktionärs befinden (BVerfG NZG 2000, 1117).

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Voraussetzung für die Zulässigkeit einer solchen gesetzgeberischen Wertung ist, dass die berechtigten Interessen der zum Ausscheiden gezwungenen Minderheitsaktionäre gewahrt bleiben. Dazu gehört neben wirksamen Rechtsbehelfen gegen einen Missbrauch wirtschaftlicher Macht vor allem eine Entschädigung für den Verlust der Rechtsposition. Der Ausgleich kompensiert dann die Beeinträchtigung der vermögensrechtlichen Stellung, und die Abfindung ermöglicht das Ausscheiden aus einer Gesellschaft, an der die Minderheitsaktionäre keine Leitungsbefugnisse mehr haben. Die Schutzrechte der Minderheitsaktionäre dürfen auf die Vermögenskomponente der Beteiligung konzentriert werden, weil die herrschaftsrechtliche Seite des Aktieneigentums für Kleinaktionäre ohnehin begrenzt ist, da sie auf die Unternehmenspolitik regelmäßig keinen relevanten Einfluss nehmen können. Im Vordergrund steht für Minderheitsaktionäre die Vermögenskomponente der Anlage, nämlich die Auswahlentscheidung des Aktieneigentümers hinsichtlich seiner Kapitalanlage (BVerfG NZG 2000, 1117; BVerfG DB 2003, 2380). Danach ist auch die Ausschließung der Minderheitsaktionäre nach den §§ 327a AktG verfassungsgemäß, soweit es ausreichend Sicherungen dafür gibt, dass ein zum Ausscheiden gezwungener Aktionär erhält, was seine gesellschaftliche Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Vorgebrachte verfassungsrechtliche Bedenken (Hanau NZG 2002, 1040) richten sich gegen den Ausgangspunkt des Bundesverfassungsgerichts, dass den Kleinaktionären nur begrenzt bedeutsame Leitungs- und Herrschaftskomponenten zustehen, und gegen die Begrenzung der Sicht auf die vermögensrechtlichen Komponenten des Aktieneigentums. Das Bundesverfassungsgericht hat aber berücksichtigt, dass auch Kleinaktionäre begrenzte unternehmerische Interessen verfolgen können, und hat sie gegen die Interessen des Großaktionärs abgewogen.

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b) Die Sicherungen dafür, dass ein zum Ausscheiden gezwungener Aktionär erhält, was seine gesellschaftliche Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist, sind ausreichend (OLG Hamburg NZG 2003, 978; OLG Köln BB 2003, 2307). Gegen eine rechtsmissbräuchliche Übertragung bleibt dem Minderheitsaktionär die Anfechtungsklage gegen den Übertragungsbeschluss. Der Anspruch des Minderheitsaktionärs auf eine volle Kompensation des erlittenen Rechtsverlusts ist ausreichend gesichert. Der Hauptaktionär muss eine angemessene Barabfindung anbieten. Da der Ausschließungsbeschluss selbst nicht wegen einer zu gering bemessenen Abfindung angreifbar ist, § 327f Abs. 1 Satz 1 AktG, besteht zwar die Gefahr, dass der Hauptaktionär eine zu geringe Abfindung festsetzt. Der Rechtsschutz dagegen ist dadurch gewährleistet, dass die Kleinaktionäre im Spruchverfahren eine angemessene Abfindung erreichen können, § 327f Abs. 1 Satz 2 AktG. Das Risiko einer Insolvenz des Hauptaktionärs während des Spruchverfahrens wird durch die Bankbürgschaft nach § 327b Abs. 3 AktG abgesichert. Eine ausreichende Sicherung im verfassungs-rechtlichen Sinn besteht auch, wenn man die Bankbürgschaft nur auf die vom Hauptaktionär festgelegte, nicht aber auf die sich im Spruchverfahren ergebende Abfindung bezieht (so OLG Köln BB 2003, 2307; Hasselbach in Kölner-Komm. WpÜG, § 327c Rn 32; Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 327b Rn. 10; a.A. Heidel/Locher AnwK-AktR § 327b Rn. 15). Zwar ist dann die Differenz zwischen der angebotenen Abfindung und der angemessenen Abfindung durch die Bürgschaft unbesichert. Das Risiko für den Minderheitsaktionär wird aber dadurch vermindert, dass die Angemessenheit der Barabfindung durch einen vom Gericht bestellten Prüfer zuvor überprüft wird. Zwar haben die Kleinaktionäre keinen Einfluss auf die Auswahl des sachverständigen Prüfers und das Ergebnis seiner Prüfung. Eine Kontrolle besteht jedoch aufgrund der Auswahl durch ein unabhängiges Gericht. Für Pflichtverletzungen, die zu einem zu geringen abgesicherten Angebot des Hauptaktionärs führen, haftet der Prüfer außerdem den Minderheitsaktionären (Hasselbach in Kölner-Komm. § 327c Rn. 29; Grzimek in Geibel/Süßmann, WpÜG, Art. 7 § 327c AktG Rn. 25). Das danach noch verbleibende finanzielle Risiko berührt die verfassungsmäßigen Rechte der Minderheitsaktionäre nicht in einem Ausmaß, das den Ausschluss der Minderheitsaktionäre verfassungswidrig werden lässt (OLG Köln BB 2003, 2307).

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Das Spruchverfahren gewährleistet ausreichend, dass ein Minderheitsaktionär seinen Anspruch auf eine Kompensation des Rechtsverlustes durchsetzen kann. Die in § 4 Abs. 2 Nr. 4 SpruchG enthaltene Begründungspflicht erschwert die Durchsetzung eines solchen Anspruchs nicht unzumutbar. Der geforderte Umfang der Begründung ist von den nach § 327c Abs. 2 AktG zu erstellenden Berichten abhängig, § 7 Abs. 3 SpruchG, und damit nur von Informationen, die dem Antragsteller zur Verfügung gestellt sind. Im Rahmen der Begründung sind die weiteren Ermittlungen zur Angemessenheit der Abfindung durch das Gericht von Amts wegen zu treffen. Nach § 10 SpruchG kann zwar Vorbringen auch des Minderheitsaktionärs zurückgewiesen werden, doch setzt die Zurückweisung Verschulden voraus und ist damit auch davon abhängig, welche Informationen dem Minderheitsaktionär zugänglich sind (Meilicke/Heidel DB 2003, 2267). Da die Abfindung nach § 327b Abs. 2 AktG zu verzinsen ist, ist die in der Regel beträchtliche Dauer eines Spruchverfahrens allein noch kein ins Gewicht fallender Vermögensnachteil.

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Die volle Kompensation des erlittenen Rechtsverlusts wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Abfindungsanspruch nach § 327b Abs. 2 AktG mit 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nur gering verzinst wird. Der Minderheitsaktionär kann den Hauptaktionär ab Eintragung des Übertragungsbeschlusses in Verzug setzen und die höhere Verzinsung nach § 288 BGB erreichen (vgl. Heidel/Locher in AnwK-AktR § 327b Rn. 10; Hasselbach in Kölner-Komm. WpÜG § 327b AktG Rn. 14).

32

5. Die Anfechtungsklage ist auch unbegründet, soweit der Antragsgegner sie darauf stützt, das Barabfindungsangebot sei fehlerhaft, weil die Barabfindung zu niedrig bemessen sei, da die Marktrisikoprämie zu hoch und der Basiszins falsch angesetzt seien. Diese Rügen begründen die Anfechtung nicht, § 327f Satz 1 AktG.

III.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ein Grund zur Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nicht.