Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-06-24, Aktenzeichen 1 K 10791/00
ECLI:DE:VGK:2004:0624.1K10791.00.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage
zurückgenommen hat bzw. die Beteilgten den Rechtsstreit für erledigt erklärt
haben.

Die Beklagte wird unter Aufhebung von Ziffer 6 des Bescheides der RegTP vom
24. November 2000 verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung für die
Bereitstellungsentgelte für die Produktvarianten der physischen und virtuellen
Kollokation, wie sie zwischen ihr und der Firma x. -o. mit Vertrag vom 12.
September 2000 sowie in allen weiteren bis zum 24. November 2000
abgeschlossenen Verträgen über den Zugang zur TAL vereinbart worden sind,
entsprechend ihrem Antrag vom 15. September 2000 zu erteilen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin zu ¾, die Beklagte zu ¼.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin schloss mit mehreren Unternehmen Verträge über den Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung (TAL), in denen Vereinbarungen über den Zugang zur
TAL, den räumlichen Zugang (Kollokation) und die dafür zu erbringenden Entgelte
enthalten waren. Neben den Entgelten für die Bereitstellung und monatliche
Überlassung für den Zugang zur TAL waren in den Preislisten Entgelte für die
einmalige Bereitstellung und monatliche Überlassung für den räumlichen Zugang
sowie für zusätzliche Leistungen, u.a. die Ressourcenprüfung enthalten. Durch
Bescheide vom 30. September 1998, 18. März und 29. Dezember 1999 hatte die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) Entgelte für die
Bereitstellung und Nutzung von räumlichem Zugang zur TAL sowie für zusätzliche
Leistungen jeweils befristet bis zum 30. November 2000 genehmigt. Verlängerungen
dieser Genehmigungen erfolgten nicht.

3

Am 15. September 2000 beantragte die Klägerin die Genehmigung von
entsprechenden höheren Entgelten, die u.a. in einem Vertrag vom 12. September
2000 vereinbart waren, ab dem 01. Dezember 2000. Sie stellte diesen Antrag
vorbehaltlich ihrer abweichenden Rechtsauffassung zur Frage der
Genehmigungspflichtigkeit der genannten Entgelte. Die Genehmigung solle
einzelvertragsunabhängig erfolgen.

4

Durch Bescheid vom 24. November 2000 genehmigte die RegTP die beantragten
Entgelte teilweise. Zur Begründung führte sie aus:
Das laufende Entgelt für die Nutzung der Kollokationsfläche habe jeweils nur
einheitlich (teil)genehmigt werden können; die von der Klägerin gewünschte Eintei-
lung in Technik-, Büro- und Lagerflächen sei abzulehnen. Einheitlich könne nur eine
Miete für Büroflächen zugrunde gelegt werden. Die von der Klägerin verwendeten
Büromieten seien als marktüblich anzusehen, wie sich aus einem Vergleich mit
RDM-Büromieten mit gutem und mittlerem Nutzungswert ergebe. Die vorgenommene
Beaufschlagung mit Gemeinkosten habe jedoch nicht anerkannt werden können, da
die verwendeten RDM-Mieten bereits Endpreise seien. Selbst wenn hypothetisch von
einer sachlichen Rechtfertigung höherer Entgelte ausgegangen werden könnte,
müssten diese einerseits belastbar nachgewiesen und andererseits durch einen
adäquaten Kostennachweis belegt werden. Hieran fehle es - auch auf Nachfrage.
Die dokumentierten Kaltmieten für Technik- und Lagerflächen hätten nicht
nachvollzogen werden können. Die Herleitung der Werte für Lagerflächen mittels
Multiplikation der Entgelte für Büroflächen mit dem Faktor 0,7 erfolge unbegründet.
Auch sei nicht nachvollziehbar, wieso die Miete für Technikfläche steige, wenn die
aus dem RDM-Mietspiegel abgeleiteten Mieten für Büro- und Lagerflächen sänken.
Neben dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei auch dem
Diskriminierungsverbot Rechnung zu tragen. Dessen Anwendung habe vorliegend
zur Folge, dass die nach den Grundsätzen der Kosten der effizienten Leis-
tungsbereitstellung ermittelten Entgelte, in den mit Bescheid vom 30. September
1998 genehmigten ihre Obergrenze finden müssten. Die Klägerin habe nämlich bis
zum Bescheiderlass nicht sämtliche Altverträge in die davon abweichende Form der
jetzt vorgelegten Neuverträge umgewandelt. Mithin existierten zwei Vertragsstände
und damit für die gleiche Leistung unterschiedliche Entgelte. Die Billigung eines
solchen Zustandes laufe auf eine Diskriminierung von Vertragspartnern hinaus. Da
ein Eingriff in die Altverträge zum Zwecke der Anpassung an die Neuverträge nicht in
Betracht komme, dürften bis zur Schaffung einer einheitlichen Vertragslage keine
höheren als die in den Altverträgen enthaltenen genehmigten Entgelte genehmigt
werden.
Die RegTP genehmigte pauschale Servicekosten in Höhe von DM 1,20 pro qm und
pauschale Nebenkosten in Höhe von DM 2,-- pro qm. Eine Ist-Kosten Abrechnung
bezüglich der Nebenkosten sei nicht zweckmäßig, die von der Klägerin
vorgenommene Berechnung nicht zu beanstanden. Die Neben- und Servicekosten
seien jedoch höher beantragt als in den Altverträgen vereinbart, weshalb wiederum
eine Deckelung zu erfolgen habe.
Bei den Bereitstellungsentgelten für den räumlichen Zugang sei eine Abrechnung
nach Aufwand sachgerecht; die Anwendung eines AGB-Stundensatzes von DM
140,-- entspreche den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Aufgrund der
Deckelung sei allerdings nur ein Stundensatz von DM 100,-- zu berechnen.
Die Abrechnung des kundenindividuellen Stromverbrauchs mittels eines
Zwischenzählers habe nicht genehmigt werden können, da das beantragte Entgelt
nicht hinreichend dokumentiert sei, um hieraus einen bundesweiten
Durchschnittspreis herleiten zu können. Auf Anfrage der Beschlusskammer nach
einem ausreichenden Beleg seien lediglich Werte für drei von ca. 8.000 Standorten
vorgelegt worden. Zudem sei das in Rede stehende Entgelt erstmals beantragt
worden und daher schon wegen des Diskriminierungsverbotes nicht
genehmigungsfähig.

5

Die Klägerin hat am 27. Dezember 2000 Klage erhoben, mit der sie sich
zunächst auch gegen die Annahme wendete, die Entgelte für die Leistung
Ressourcenprüfung seien genehmigungspflichtig.
Jedenfalls habe sie einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung in der
beantragten Höhe. Insbesondere seien die beantragten Entgelte in unzulässiger
Weise gedeckelt worden. Es sei lediglich geprüft worden, ob aufgrund des
Nebeneinanders von Alt- und Neuverträgen gleichartige Nachfrager ungleich
behandelt würden, ohne zu untersuchen, ob diese etwaige Ungleichbehandlung
sachlich gerechtfertigt sei. Ein sachlich gerechtfertigter Grund für eine
Ungleichbehandlung bestehe nicht erst dann, wenn die Ungleichbehandlung aus
rechtlichen oder tatsächlichen Gründen schlechterdings unvermeidbar sei, sondern
bereits dann, wenn es vernünftige, nachvollziehbare und vom Gesetz nicht
missbilligte Erwägungen hierfür gebe. Sowohl für sie, die Klägerin, als auch für die
Vertragspartner hätte es einen erheblichen Aufwand dargestellt, die Altverträge,
deren Entgeltgenehmigung ohnehin in Kürze ablief, zu modifizieren. Zudem seien
die in den Altverträgen vereinbarten Entgelte ohnhehin nur bis zum 30. November
2000 befristet genehmigt gewesen. Mit Ablauf des 30. November 2000 sei damit die
von der RegTP in Bezug genommene frühere Entgeltgenehmigung entfallen.
Indem die RegTP unter dem Niveau der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung liegende Entgelte genehmige, genehmige sie einen
Abschlag, den sie gemäß § 24 Abs. 2 Ziffer 2 TKG hätte daraufhin untersuchen
müssen, ob andere Unternehmen hierdurch beeinträchtigt würden. Die
vorgenommene Anwendung des Diskriminierungsverbotes in der geschehenen
Weise entspreche nicht den allgemeinen kartellrechtlichen Anforderungen.

6

Die Versagung der Genehmigung für den kundenindividuellen Stromverbrauch
sei - unabhängig von der fehlerhaften Deckelung - auch deswegen rechtswidrig,
weil die RegTP jedenfalls im Vergleichsmarktverfahren den Strompreis hätte
ermitteln können.

7

Die Klägerin beantragt nach teilweiser Klagerücknahme und teilweiser
übereinstimmender Hauptsacheerledigung,

8

die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des
Bescheides der RegTP vom 24. November
2000 zu verpflichten, ihr die Genehmigung für
die Entgelte für die Nutzung der
Kollokationsflächen für die Produktvariante der
physischen Kollokation, die Be-
reitstellungsentgelte für die Produktvarianten
der physischen und virtuellen Kollokation, die
Entgelte für die Service- und Nebenkosten
sowie die Entgelte für den kundenindividuellen
Stromverbrauch, wie sie zwischen ihr und der
Firma x. -o. mit Vertrag vom 12.
September 2000 sowie in allen weiteren bis
zum Erlass des vorgenannten Bescheides
abgeschlossenen Verträgen über den Zugang
zur TAL vereinbart worden sind, entsprechend
ihrem Antrag vom 15. September 2000 zu
erteilen.

9

Die Beklagte beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Die Beklagte verweist darauf, die Klägerin habe die Möglichkeit gehabt,
bestehende Verträge rechtzeitig zu dem Zeitpunkt zu kündigen, zu dem sie aufgrund
neuer Verträge neue Entgelte beantragen wolle. Eine Prüfung nach § 24 Abs. 2 Ziffer
2 TKG sei entbehrlich gewesen. Es sei kein konkretes Unternehmen bekannt,
welches durch niedrigere Entgelte für Kollokationsräume beeinträchtigt werden
könne.
Die von der Klägerin bezüglich der Entgelte für kundenindividuellen Stromverbrauch
angemahnte Vergleichsmarktbetrachtung sei nur mit großem Aufwand möglich, da
das nötige Datenmaterial nur schwer zu erlangen sei.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

13

Entscheidungsgründe:

14

Das Verfahren war gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) insoweit einzustellen, als die Klägerin die Klage zurückgenommen hat bzw.
die Beteiligten die Hauptsache für erledigt erklärt haben.

15

Die Klage im Übrigen hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg.
Die auf die Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines höheren Entgeltes
gerichtete Klage, ist nur insoweit begründet, als die Klägerin höhere
Bereitstellungsentgelte für die Produktvarianten der physischen und virtuellen
Kollokation begehrt. Im Übrigen ist die auf eine höhere Entgeltgenehmigung
gerichtete Klage unbegründet.

16

Das TKG normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine
Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der
Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem
Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des
Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht,
jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist,
wenn keine Versagungsgründe vorliegen. Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1
und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte den
Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder
offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen
oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang
stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a.
dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht
an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert,

17

ebenso: Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -.

18

Diese Formulierung beschreibt keine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der
neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine selbstständige regulatorische
Bedeutung zukäme. Ebenso wenig lässt sich einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG
ergebe sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen
Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG erleichtere bzw. ermögliche,

19

so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in
der Telekommunikation, S. 310, 311;
Schuster/Stürmer, a.aO., § 24 Rn. 13 ff; Spoerr in
Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit
FTEG, Rn. 62 zu § 24.

20

Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24
Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu
entsprechen haben. Es handelt sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen.
Das bedeutet, dass die Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser
Voraussetzungen - hier die der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob darüber hinaus auch einer der in § 24 Abs. 2 TKG
normierten sog. Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht
entscheidungserheblich. Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche
Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die Begründung des mit
dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des Gesetzentwurfs hin. Denn
dort,

21

BT-Drs. 13/3609, S.42,

22

heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt
der Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung
jedenfalls dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt
negativ verläuft. Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin
für Fälle der Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich genannt wird. Ferner ist zu
berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG die Entgeltprüfung nicht etwa auf die in § 24
Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht ausgerichteten negativen (Missbrauchs-)
Voraussetzungen beschränkt, sondern eine Genehmigung "nach Maßgabe der 24
und 27 bis 31", also einschließlich der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG,
vorsieht. Zusätzlich ist zu beachten, dass das TKG neben der Realisierung des
Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen
Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient,

23

so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs:
BT-Drs. 13/3609, S.34 .

24

Mithin ist bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des Erlasses
des TKG den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab vorgab. Schon in
Ziffer 4 des Anhangs II der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28.6.1990 zur
Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung
eines offenen Netzzugangs, ABl. EG Nr. L 192 S. 1, (ONP-Richtlinie) hieß es, die
Tarife müssten "grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein. Dass dieser Maßstab
gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich ferner
aus Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des
Sprachtelefondienstes betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 26.2.1998, ABl. EG Nr. L 101 S. 24. Darin wird für
Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes ebenfalls
festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der Kostenorientierung nach Anhang II
der Richtlinie 90/387/EWG" unterliegen. Ist aber ein Tarif, der nicht dem Grundsatz
der Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich ohne weiteres, d.h. ohne
Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so besteht keinerlei Anlass,
das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend auszulegen.
Andernfalls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbegründung erge-
bende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher
Umsetzungsverpflichtungen verfehlt. Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben,
dass auch der telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die Ex-ante-
Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG
reduziert. Vielmehr hat er in § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen
Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit
den Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative TKG als eigenständige
Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt.
Zur Beantwortung der mithin in Fällen der Ex-Ante-Entgeltregulierung allein entschei-
dungserheblichen Frage, ob und inwieweit sich die über die erteilte Genehmigung
hinaus von der Klägerin beantragten Entgelte an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung orientieren, ist die diesen Maßstab konkretisierende,

25

so: VG Köln, Urteile vom 21. Februar 2002 - 1 K
5694/98 -, Juris, und vom 14. November 2002 - 1 K
1799/01 -; Manssen, Telekommunikations- und Multi-
mediarecht, § 27 Anhang Rn. 22,

26

Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen
Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für
leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen
Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die
Leistungsbereitstellung notwendig sind". Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1
TEntgV ergibt, muss die RegTP hierbei zunächst von den vom beantragenden
Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Kostennachweisen
ausgehen. Das bedeutet, dass sie in einem ersten Schritt zu prüfen hat, welche der
geltend gemachten Kosten durch diese Unterlagen nachgewiesen und ob diese
nachgewiesenen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV auch berücksichtigungsfähig
sind,

27

ähnlich: Schütz/Müller, MMR 1999, 128 (131);
Schuster/Stürmer, a.a.O., Anh § 27 § 3 TEntgV, Rn.
1.

28

Gegebenenfalls soll die Regulierungsbehörde dabei zusätzlich eine
Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 TEntgV durchführen.
Anschließend ist in einem zweiten Schritt gemäß § 3 Abs. 4 TEntgV zu prüfen, ob
nachgewiesene zusätzliche - sog. Neutrale - Aufwendungen, die den Rahmen
des § 3 Abs. 2 TEntgV übersteigen und daher für die effiziente
Leistungsbereitstellung - eigentlich - nicht notwendig sind, gleichwohl berücksichtigt
werden können, weil hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das
beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist.

29

Ausgehend hiervon hat die RegTP zunächst im Ergebnis zu Recht eine im
Vergleich zum angegriffenen Bescheid hinsichtlich der beantragten laufenden
Entgelte für die Nutzung der Kollokationsfläche betragsmäßig höhere Genehmigung
abgelehnt.

30

Zwar scheitert die Genehmigung der beantragten Entgelthöhe entgegen der
Meinung der RegTP nicht am „Diskriminierungsverbot", einerlei, ob man dieses in §
24 Abs. 2 Ziffer 2 TKG oder in § 27 Abs. 3 TKG, § 20 Abs. 1 GWB verortet.
Ungeachtet der Tatsache, dass in den so genannten Altverträgen günstigere
Entgelte mit den dortigen Vertragspartnern vereinbart worden waren, waren diese
Alt-Entgelte jeweils nur bis zum 30. November 2000 genehmigt worden. Eine
Verlängerung der Genehmigungen vom 30. September 1998, 18. März und 29.
Dezember 1999 ist nicht erfolgt. Das hat zur Folge, dass die Klägerin die niedrigeren
Alt-Entgelte nach dem 30. November 2000 wegen § 29 TKG nicht mehr verlangen
durfte. Insoweit mag es zwar für den Antragszeitraum ab dem 01. Dezember 2000
zwei unterschiedliche Vertragsstände gegeben haben, nicht aber zwei Genehmi-
gungsstände.

31

Jedoch hat die Klägerin nicht nachgewiesen, Anspruch auf eine im Vergleich
zum angegriffenen Bescheid hinsichtlich der laufenden Entgelte für die Nutzung der
Kollokationsfläche betragsmäßig höhere Entgeltgenehmigung zu haben.

32

Insofern ist bereits der von der Klägerin gewählte Ansatz der Differenzierung
zwischen den drei Flächenarten Büro-, Lager- und Technikfläche nicht
nachvollziehbar.
In diesem Zusammenhang hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW) ausgeführt:

33

„Auch der Senat hält eine Berechnung der Kaltmiete auf der
Grundlage der Kostenmiete für Technikfläche für unzulässig, eine
Berechnung auf der Grundlage der Kostenmiete für Büroraum mit gutem
Nutzungswert jedoch für vertretbar. Zwar mag es zutreffen, dass der Markt
für gewerblich genutzte Flächen stark differenziert und Technikfläche der
Klägerin, was z.B. ihre Druck- und Bruchfestigkeit, Raumhöhe,
Feuchtigkeits- und Brandsicherheit angeht, höheren Ansprüchen genügen
muss als Bürofläche. Letztere muss dagegen bezüglich anderer
Anforderungen höherwertige Maßstäbe erfüllen, wie z.B. bei Fenstern,
Beleuchtung, Bodenbelag, Sanitäreinrichtungen, Brandschutz, Fluchtweg,
Zugang, was bezüglich der Wiederbeschaffungskosten in gewisser Weise
ausgleichend wirkt, und mitunter sind Kollokationsräume in älteren,
seinerzeit nicht für eine Kollokation ausgelegten Gebäuden
untergebracht."

34

Vgl. Beschluss vom 27. Mai 2004 - 13 A 4152/01
-.

35

Diese Sichtweise teilt das Gericht.

36

Die von der Klägerin im Verwaltungsverfahren auf Nachfrage der RegTP
vorgelegten Beispielsrechnungen erhellen zudem nicht, welche Positionen in den
Zeitwert der Gebäude, der der Ermittlung der kalkulierten Kostenmieten zugrunde
liegt und als gegeben mitgeteilt wird, eingegangen ist bzw. ob diese Positionen für
die Leistungsbereitstellung erforderlich sind.
Des Weiteren sind die Mieten für Büro- und Lagerflächen anhand des RDM-Spiegels
ermittelt worden, nicht aber diejenigen für die Technikflächen; letztere werden nach
Mitteilung der Klägerin kostenbasiert ermittelt, wobei der Kammer die Herleitung nicht
nachvollziehbar ist. Aufgrund des von der Klägerin verfolgten Prinzips der
„Gesamtkostendeckung" steigt nämlich die Miete für Technikfläche, wenn diejenige
für Büro- und Lagerflächen sinkt. Wieso im Übrigen die Mieten für Lagerflächen
gerade 70 % - und nicht etwa weniger - der Mieten für Büroräume ausmachen, ist
ebenso wenig erläutert. Damit sind höhere Mietkosten als genehmigt nicht be-
legt.

37

Erfolglos bleibt die Klage auch insoweit, als sich die Klägerin gegen die Kürzung
der Neben- und Servicekostenpauschale wendet.
Bei den zunächst diesbezüglich von der Klägerin vorgelegten Unterlagen auf Bl. 474
ff. handelt es sich letztlich um reine Kostenbehauptungen. Auch die auf die
Feststellung der RegTP vom 10. Oktober 2000, eine Dokumentation der Neben- und
Servicekosten erfolge nicht, erfolgte Antwort der Klägerin vom 20. Oktober 2000, ist
nicht dazu angetan, die Rechtfertigung höherer Entgelte zu belegen. Die Angabe, die
laufenden Entgelte wie u.a. Service- und Nebenkostenpauschale enthielten keine
von marktüblichen Verfahren abweichenden Zuschläge und seien basierend auf
Marktvergleichen statistisch ermittelt und bundesweit mit regionalisierenden Faktoren
versehen worden (Service) bzw. seien im Regelfall Fremdleistungen, die durch Rech-
nungen belegbar seien - aber eben gerade durch solche nicht belegt sind - ,
wobei ein - nicht näher spezifizierter - Anteil auf Eigenleistungen der DeTeImmo
entfalle (Nebenkosten), stellt keinen Kostennachweis im materiellen Sinne dar, da es
an jedweder nachprüfbaren Herleitung fehlt.

38

Ebenso wenig hat die Klägerin Anspruch auf die Genehmigung der Entgelte für
kundenindividuellen Stromverbrauch. Auch insoweit ist die Ablehnung im Ergebnis
nicht zu beanstanden, da die Klägerin belastbare Kostennachweise nicht erbracht
hat. Auf die Aufforderung der RegTP vom 10. Oktober 2000, bestehende Verträge
mit Energieversorgungsunternehmen vorzulegen, erfolgte unter dem 20. Oktober
2000 die Antwort der Klägerin, ein umfassender Beleg für die Zuordnung der
bestehenden Energielieferverträge an Technikstandorten und die notwendige
Aufschlüsselung auf die jeweiligen Verbrauchsmengen in Kollokationsräumen habe
nicht vollzogen werden können, Nachweise würden nachgereicht. In der Folgezeit
legte die Klägerin Unterlagen nur hinsichtlich dreier Standorte vor, die in der Tat
keinen statistisch hinreichenden Rückschluss auf alle 8.000 Standorte zulassen.
Eine Vergleichsmarktbetrachtung musste die RegTP - entgegen der Ansicht der
Klägerin - nicht vornehmen.
Nach der Rechtsprechung der Kammer kann nämlich die
Vergleichsmarktbetrachtung die - vorliegend mangels Nachweisen nicht mögliche -
Kostenprüfung nach § 3 Abs. 1 und 2 TEntgV nicht ersetzen, sondern nur ergänzen
(„zusätzlich"),

39

zuletzt: Urteil vom 14. November 2002 - 1 K
1799/01 -.

40

Erfolg hat die Klage allerdings insoweit, als die Klägerin höhere
Bereitstellungsentgelte für die Produktvarianten der physischen und virtuellen
Kollokation begehrt. Insoweit ist der angegriffene Bescheid rechtswidrig und verletzt
die Klägerin in ihren Rechten.
Der insoweit geltend gemachte AGB-Stundensatz von DM 140,-- für die Tätigkeiten
Leitung von Arbeiten, Planung und Auskundung entspricht nach der Prüfung der
RegTP den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Abweichendes hat keiner
der Beteiligten geltend gemacht. Damit geht auch das Gericht hiervon aus. Da das
Deckelungsargument - wie dargelegt - nicht greift, ist insoweit eine Verpflichtung zur
Erteilung eine Genehmigung in beantragter Höhe auszusprechen.

41

Die Kostenentscheidung folgt aus §§155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 161 Abs. 2
VwGO.

42

Es entsprach billigem Ermessen unter Beachtung des bisherigen Sach- und
Streitstandes, der Beklagten auch hinsichtlich des erledigten Teils die Kosten
aufzuerlegen, weil sie sich - der Rechtslage entsprechend,

43

vgl. Urteil der Kammer vom 07. November 2002 -
1 K 4767/98 -,

44

hinsichtlich der Frage der Genehmigungspflichtigkeit der Entgelte für die Leistung
Ressourcenprüfung durch teilweise Klaglosstellung freiwillig in die Rolle der
Unterlegenen begeben hat. Im Übrigen berücksichtigt die aus dem Tenor ersichtliche
Quote das Maß des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens.