Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-05-11, Aktenzeichen 6 U 151/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0511.6U151.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist eine bekannte K.er Verlagsgesellschaft, die die
Tageszeitungen "Kölner Stadt-Anzeiger", "Kölnische Rundschau" und
"EXPRESS" herausgibt. Der "EXPRESS" ist ebenso wie die vom Axel
Springer Verlag herausgegebene Tageszeitung "BILD" eine sog.
Boulevardzeitung, die im Raum K./B. mit einer täglichen Auflage von
rund 253.000 Exemplaren erscheint. Im selben Erscheinungsgebiet hat
die "BILD-Zeitung" eine tägliche Auflage von 85.000 Exemplaren. Bei
der Beklagten handelt es sich um die deutsche Tochtergesellschaft
des größten norwegischen Medienkonzerns, der u.a. auch
anzeigenfinanzierte Tageszeitungen verlegt, die unentgeltlich an
den Endverbraucher verteilt werden. Auch die Beklagte bedient sich
dieses Vertriebskonzepts. Erstmals ab dem 13. Dezember 1999 ließ
sie eine solche anzeigenfinanzierte, für den Leser unentgeltliche
Tageszeitung mit redaktionellen Teil namens "20 Minuten Köln" in K.
verteilen. Die Startauflage dieser von Montag bis Freitag
erscheinenden Zeitung betrug 150.000 Exemplare pro Tag. Nach
Vorstellung der Beklagten soll sie nicht nur vorübergehend, sondern
dauerhaft unentgeltlich abgegeben werden. Ihr redaktioneller Teil
macht etwa 60 bis 65 % ihres Inhalts aus. Er umfasst lokale
Nachrichten und insbesondere Informationen aus Politik, Kultur und
Sport. Wegen der weiteren Einzelheiten der konkreten Ausgestaltung
und des Inhalts der von der Beklagten vertriebenen Tageszeitung "20
Minuten Köln" wird auf die im erstinstanzlichen Klageantrag der
Klägerin wiedergegebene Fotokopie des am 13. Dezember 1999
erschienenen Exemplars sowie beispielhaft auf die mit der
Klageschrift als Anlagen K 2 bis K 4 zu den Akten gereichten
Originalausgaben verwiesen.

3

Die ausschließlich durch Anzeigen finanzierte Zeitung wird seit
ihrem erstmaligen Erscheinen in allen K.er Straßenbahnen- und
U-Bahn-Stationen in dort eingerichteten Zeitungsboxen ausgelegt und
von Mitarbeitern der Beklagten an belebten Stellen im K.er
Stadtgebiet verteilt. Dies geschieht ununterbrochen seit dem 13.
Februar 2000. Zuvor war der Vertrieb zeitweise unterbrochen,
nachdem der Axel Springer Verlag am 17. Dezember 1999 eine
zwischenzeitlich durch Urteil des Kammergerichts vom 11. Februar
2000 (KGR 2000, 197 ff.) aufgehobene einstweilige Verfügung des
Landgerichts Berlin erwirkt hatte, mit der der Beklagten verboten
worden war, unter dem Titel "20 Minuten Köln" und/oder einem
anderen Titel ein montags bis freitags erscheinendes
Presseerzeugnis mit einem Inhalt wie und in der Aufmachung einer
Tageszeitung mit überregionalen und regionalen Nachrichten
unentgeltlich zu verbreiten und/oder abgeben zu lassen. Im übrigen
hatten sowohl die Antragstellerin als auch der Axel Springer Verlag
die Gratisverteilung von "20 Minuten Köln" zum Anlass genommen,
ihrerseits Tageszeitungen mit redaktionellem Inhalt im K.er
Stadtgebiet kostenlos zur Verteilung zu bringen. Diese
Tageszeitungen mit den Titeln "Kölner Morgen" und "Köln Extra"
erscheinen auch heute noch.

4

Die Klägerin, die unstreitig selbst einen bedeutenden, jenseits
der 50%-Grenze liegenden Teil ihrer Einnahmen nicht aus
Verkaufserlösen, sondern aus dem Anzeigengeschäft erzielt, hat wie
schon in dem diesem Rechtsstreit vorauslaufenden einstweiligen
Verfügungsverfahren 84 O 94/99 LG Köln = 6 U 40/00 OLG Köln die
Auffassung vertreten, die kostenlose Abgabe einer ausschließlich
durch Anzeigenwerbung finanzierten Tageszeitung verstoße auf der
Basis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 1996, 778
= WRP 1996, 889 "Stumme Verkäufer") grundsätzlich gegen § 1 UWG.
Solange die Beklagte nicht dartue und ggf. beweise, dass die
Gratisverteilung von (Tages-) Zeitungen eine relevante Marktstörung
im Sinne des § 1 UWG nicht zur Folge habe, sei die kostenlose
Abgabe anzeigenfinanzierter Tageszeitungen zu unterlassen. Im
übrigen berge eine solche kostenfreie Verteilung von Tageszeitungen
immer die Gefahr von Verkaufs- und Anzeigenrückgängen in sich.
Diese Gefahr habe sich sowohl beim "Kölner Stadt-Anzeiger" als auch
der "Kölnische Rundschau" sowie dem "EXPRESS" realisiert.

5

Nach übereinstimmender Teilerledigungserklärung bezüglich eines
nicht dem Gegenstand des Berufungsverfahrens bildenden
Auskunftsantrags hat die Klägerin beantragt,

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1.

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9

a)

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11

die Beklagte zu verurteilen, es bei
Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM - ersatzweise
Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu
unterlassen, zu Wettbewerbszwecken ein täglich von montags bis
freitags erscheinendes Presseerzeugnis mit Inhalt und Aufmachung
nach Art einer Tageszeitung wie nachstehend in Schwarz-Weiß-Kopie
wiedergegeben unentgeltlich zu verbreiten, verbreiten zu lassen,
abzugeben und/oder abgeben zu lassen:

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es folgt die konkrete
Verletzungsform

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b)

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festzustellen, dass die Hauptsache
erledigt ist, soweit der Beklagten untersagt werden sollte, im
geschäftlichen Verkehr, insbesondere in den vorbenannten
Presseerzeugnissen, wie dort auf Seite 18 wiedergegeben, den
Anzeigenkunden zusätzlich Gratisanzeigen anzubieten und/oder
anbieten zu lassen, anzukündigen und/oder ankündigen zu lassen
sowie zu gewähren und/oder gewähren zu lassen,

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2.

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23

die Beklagte weiter zu verurteilen, ihr
- der Klägerin - Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter
Ziffer 1. a) genannten Handlungen, insbesondere über die Menge der
hergestellten und ausgelieferten Presseerzeugnisse,

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3.

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27

festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen, der aus den
unter Ziffer 1. genannten Handlungen bereits entstanden ist und
noch entstehen wird.

28

Die Beklagte hat beantragt,

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30

die Klage abzuweisen.

31

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
verwiesen wird (Blatt 225 ff. d.A.), hat das Landgericht dem
Klageantrag zu 1. b) entsprochen und rechtskräftig festgestellt,
dass die Beklagte der Klägerin gegenüber insoweit
schadenersatzpflichtig ist. Die weitergehende Klage hat es
abgewiesen. Diese Entscheidung hat die Klägerin mit ihrer Berufung
nur insoweit angefochten, als das mit dem Klageantrag zu 1. a)
verfolgte Unterlassungsbegehren in Rede steht.

32

Zur Begründung seiner das Unterlassungsbegehren betreffenden
Entscheidung hat das Landgericht im wesentlichen sein in dem
vorausgegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren 84 O 94/99 am
03. Februar 2000 ergangenes Urteil in Bezug genommen. Ergänzend hat
es ausgeführt, die Klägerin habe keine greifbaren
Anknüpfungstatsachen dafür vorzutragen vermocht, dass die
geschäftliche Tätigkeit der Beklagten den Bestand der freien Presse
in K. und Umgebung ernstlich gefährden könne. Vorgetragene, sich
lediglich auf wenige Tage nach dem Erscheinen von "20 Minuten Köln"
beziehende Auflagenrückgänge reichten hierzu nicht aus.

33

Gegen das ihr am 31. Juli 2000 zugestellte Urteil hat die
Klägerin am 25. August 2000 Berufung eingelegt und diese nach
zweifacher Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.
November 2000 mit einem an diesem Tag bei Gericht eingegangenen
Schriftsatz begründet. Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr
erstinstanzliches Vorbringen und vertritt die Auffassung, die
konsequente Anwendung der Grundsätze, die der Bundesgerichtshof in
seiner Entscheidung "Stumme Verkäufer" vom 15. Februar 1996
aufgestellt habe, müsse zu der Erkenntnis führen, dass die
dauerhafte unentgeltliche Abgabe einer aus Anzeigen finanzierten
Tageszeitung wegen der damit für die freie Presse verbundenen
Gefahren stets wettbewerbswidrig und deshalb zu unterlassen sei. Es
obliege daher nicht ihr, eine durch den Gratisvertrieb bewirkte
Marktstörung oder allgemeine Marktbehinderung darzulegen und ggf.
zu beweisen. Im übrigen finde eine solche relevante Marktstörung
oder gar Marktverstopfung im Gebiet der Stadt K. aber statt. Hierzu
behauptet die Klägerin, an den Tagen, an denen die Beklagte ihre
Zeitung kostenlos abgebe, seien beim "EXPRESS", bei der "BILD", dem
"Kölner Stadt-Anzeiger" und der "Kölnische Rundschau" jeweils
deutliche Rückgänge bei den Absatzzahlungen zu verzeichnen. Bei den
Händlern, die in einer Entfernung bis zu 100 Metern von den
Entnahmekästen der Gratiszeitung der Beklagten ihre Zeitungen
anböten, habe sie - die Klägerin - Absatzrückgänge von bis zu 20 %
festgestellt. Bei dem einen der beiden Grossisten, die die
Zeitungen "BILD", "EXPRESS" etc. vertrieben, sei beim "EXPRESS" ein
durchschnittlicher Umsatzrückgang von über 15 % festzustellen, bei
der "BILD"-Zeitung ein solcher von fast 9 %, beim "Kölner
Stadt-Anzeiger" ein Umsatzrückgang von nahezu 20 % und bei der
"Kölnischen Rundschau" ein solcher von über 16 %. Demgegenüber
seien bei den Verkäufen samstags, also einem Tag, an dem die
Beklagte ihre Gratiszeitung nicht verteilen lässt,
Umsatzsteigerungen zu verzeichnen ("EXPRESS" + 1 %, "BILD" über +
2,5 %). Die Umsatzzahlen für den "Kölner Stadt-Anzeiger" und die
"Kölnische Rundschau" seien allerdings auch samstags mit - 4,6 %
bzw. - 4,3 % rückläufig. Ähnliche Zahlen ergäben sich für den
zweiten Grossisten. Wochentags ergebe sich für den "EXPRESS" ein
Rückgang von 16,5 %, für die "BILD" ein Rückgang von 6 %, für den
"Kölner Stadt-Anzeiger" ein Rückgang von 18,6 % und für die
"Kölnische Rundschau" ein Rückgang von 16,2 %. Demgegenüber werde
bei der "Kölnische Rundschau" an Samstagen eine Umsatzsteigerung
von 0,8 % erzielt, während der Absatzrückgang samstags beim "Kölner
Stadt-Anzeiger" immer noch 4,1 % betrage. An Samstagen habe sie -
die Klägerin - dagegen bei dem "EXPRESS" einen Umsatzzuwachs von
1,3 % und bei der "BILD" einen solchen von 5,4 % festgestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen, von der
Beklagten mit Nichtwissen bestrittenen Sachvortrags der Klägerin
werden der Inhalt ihrer Berufungsbegründung nebst Anlagen sowie die
im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16. März 2001 überreichten
Auswertungen über die Absatzentwicklung der vorgenannten
Tageszeitungen bis zur 49. Kalenderwoche des vorigen Jahres in
Bezug genommen.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil teilweise zu
ändern und die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom
Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes bis zum 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft,
oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,

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zu Wettbewerbszwecken ein täglich von
montags bis freitags erscheinendes Presseerzeugnis mit Inhalt und
Aufmachung nach Art einer Tageszeitung wie im erstinstanzlichen
Klageantrag wiedergegeben unentgeltlich zu verbreiten, verbreiten
zu lassen, abzugeben und/oder abgeben zu lassen,

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hilfsweise,

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42

die Beklagte unter gleichzeitiger
Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu
unterlassen, zu Wettbewerbszwecken im Gebiet der Stadt K. ein
täglich von montags bis freitags erscheinendes Presseerzeugnis mit
Inhalt und Aufmachung nach Art einer Tageszeitung wie im
erstinstanzlichen Klageantrag wiedergegeben unentgeltlich zu
verbreiten, verbreiten zu lassen, abzugeben und/oder abgeben zu
lassen.

43

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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47

hilfsweise,

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49

ihr Vollstreckungsschutz zu
gewähren.

50

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, verweist auf
ihren Sachvortrag im einstweiligen Verfügungsverfahren und
wiederholt und vertieft im übrigen ihr erstinstanzliches
Vorbringen.

51

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen verwiesen, die ebenso wie die Verfahrensakten 84 O 94/99 LG
Köln = 6 U 40/00 OLG Köln Gegenstand der mündlichen Verhandlung
waren.

52

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

53

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Der den
Gegenstand des Berufungsverfahrens bildende Unterlassungsanspruch
steht ihr weder nach dem Haupt- noch nach dem Hilfsantrag zu, weil
die kostenlose Abgabe der ausschließlich durch Anzeigenwerbung
finanzierten Tageszeitung "20 Minuten Köln" nicht im Sinne des § 1
UWG sittenwidrig und deshalb zu unterlassen ist.

54

Der Senat hat in seinem das einstweilige Verfügungsverfahren
beendenden Berufungsurteil vom 09. Juni 2000, veröffentlicht in
OLGR 2000, 469 ff., GewArch 2001, 36 ff. und ZUM-RD 2000, 377 ff.,
bereits ausgeführt, dass zwei der drei in Betracht kommenden
Unlauterkeitstatbestände des § 1 UWG, die ein kostenloses Verteilen
von Presseerzeugnissen als wettbewerbsrechtlich missbilligenswert
erscheinen lassen könnten, im Streitfall ersichtlich ausscheiden.
Er hält hieran fest: Eine unzulässige Wertreklame insbesondere
unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens als ein Fall
wettbewerbsrechtlich bedenklicher, unsachlicher Beeinflussung (vgl.
dazu: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage 2000, § 1
UWG Rdnrn. 90 a ff. und Einleitung UWG Rdnr. 115 sowie
Köhler/Piper, UWG, 2. Auflage 2000, § 1 Rdnr. 196) ist nicht
vorgetragen. Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die
Beklagte ihr Presseerzeugnis auf Dauer und nicht nur vorübergehend
unentgeltlich verteilen lassen will. Demgegenüber kommt ein
übertriebenes Anlocken in der hier interessierenden
Fallkonstellation nur dann in Betracht, wenn eine Tageszeitung über
einen bestimmten Zeitraum kostenlos abgegeben wird, um den
Verbraucher hieran zu gewöhnen, und von ihm nach Eintritt des
Gewöhnungseffekts plötzlich deren Bezahlung für die Zukunft zu
verlangen. Auch der Gesichtspunkt des § 1 UWG unzulässigen
individuellen, zielgerichteten Vernichtungs- und
Behinderungswettbewerbs verhilft dem Klagebegehren nicht zum
Erfolg, und zwar schon deshalb nicht, weil die insoweit darlegungs-
und beweispflichtige Klägerin keine Tatsachen vorgetragen hat, die
den Rückschluss zuließen, das von der Beklagten gewählte
Vertriebskonzept, eine Tageszeitung durch Anzeigen zu finanzieren
und die Zeitung unentgeltlich an den Endverbraucher abzugeben,
erweise sich als eine (gezielte) Vernichtungskampagne.

55

Damit bleibt der Aspekt der Marktstörung oder der allgemeinen
Marktbehinderung. Um eine solche handelt es sich, wenn eine nicht
leistungsgerechte Wettbewerbsmaßnahme geeignet ist, durch die
Beseitigung der Freiheit von Angebot und Nachfrage den Bestand des
Wettbewerbs zu gefährden und die Mitbewerber zu verdrängen (statt
vieler: Baumbach/Hefer-mehl, a.a.O., § 1 UWG Rdnr. 832 m.w.N.). In
diesem Zusammenhang entspricht es der allgemeinen Meinung in der
Rechtsprechung und dem juristischen Schrifttum, dass allein die
Tatsache, dass eine gewöhnlich nur gegen Entgelt erbrachte Leistung
unentgeltlich erbracht wird, regelmäßig noch keine
wettbewerbswidrige Marktstörung bedeutet (ständige Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs; vgl. etwa BGH GRUR 1990, 40, 45
"Annoncen-Avis"; BGH GRUR 1991, 616, 617
"Motorboot-Fachzeitschrift"; BGH GRUR 1993, 774, 776
"Hotelgutschein"; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rdnr. 832 am
Ende und Köhler/Piper, a.a.O., § 1 UWG Rdnr. 409). Auch ist ein
Marktverhalten grundsätzlich nicht schon deshalb wettbewerbswidrig,
weil es allein oder in Verbindung mit einer zu erwartenden
Nachahmung den Bestand des Wettbewerbs gefährdet. Die Nachahmung
eines erfolgreichen Marktverhaltens liegt vielmehr im Wesen des
Leistungswettbewerbs, und es ist nicht Aufgabe des
Wettbewerbsrechts, klassische und auch bewährte Erscheinungsformen
des Wirtschaftslebens zu erhalten und vor Aufweichungs- und
Änderungsprozessen zu bewahren. Insbesondere ist wirtschaftlichen
Entwicklungen nicht allein deshalb mit Mittel des Wettbewerbsrechts
entgegenzusteuern, weil sie bestehende Konzeptionen in Frage
stellen (zum Vorstehenden vgl. Köhler/Piper, a.a.O., § 1 UWG Rdnr.
409 sowie BGH GRUR 1991, 616, 617 "Motorboot-Fachzeitschrift" und
BGH GRUR 1990, 40, 45 "Annoncen-Avis"). Zu dem quantitativen
Element der Gefährdung des Wettbewerbsbestands muss deshalb ein
qualitatives Element hinzukommen, um die Unlauterkeit des
Verhaltens zu begründen. Alsdann hat eine Interessenabwägung
stattzufinden: Unter Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls
und unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber und der
Allgemeinheit ist zu prüfen, ob ein bestimmtes Marktverhalten das
Unwerturteil nach § 1 UWG nach sich zieht. Dabei herrscht im
Grundsatz Einigkeit, dass die Darlegungs- und Beweislast für das
Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen einer
wettbewerbswidrigen Marktstörung nach allgemeinen Grundsätzen
derjenige trägt, der sich auf diesen Unlauterkeitstatbestand beruft
und einen entsprechenden Unterlassungsanspruch geltend macht.

56

Da keine der Parteien, weder die Klägerin noch die Beklagte,
über die Tatsache des unentgeltlichen Vertriebs hinaus irgendwelche
greifbaren Umstände vorgetragen hat, die zu der Annahme führen
könnten, infolge des von der Beklagten gewählten und praktizierten
Vertriebskonzepts sei das Pressewesen im gesamten Bereich der
Bundesrepublik Deutschland konkret in seinem Bestand bedroht oder
auch nur ernstlichen Gefahren ausgesetzt, steht und fällt das mit
dem Hauptantrag der Klägerin verfolgte Unterlassungspetitum mit der
Beantwortung der Frage, ob sich an dieser Verteilung der
Darlegungs- und Beweislast möglicherweise deshalb etwas ändert,
weil im Streitfall der Gratisvertrieb von Tageszeitungen in Rede
steht und die Allgemeinheit ein schützenswertes Interesse am
verfassungsrechtlichen Schutz des Bestands der Presse als
Institution zur Bildung der Meinungsvielfalt hat. Diese Frage ist
indes zu verneinen. Der Senat verweist insoweit zur Vermeidung von
Wiederholungen auf sein Urteil vom 09. Juni 2000 in dem diesem
Rechtsstreit vorausgehenden einstweiligen Verfügungsverfahren (OLGR
2000, 469 ff. = GewArch 2001, 36 ff. = ZUM-RD 2000, 377 ff.). Dort
hat er im einzelnen ausgeführt, dass und aus welchen Gründen er
sich nicht in der Lage sieht, beim Gratisvertrieb von Zeitungen -
etwa über den Weg einer tatsächlichen Vermutung für die Gefahr
einer Marktstörung - von dem allgemeinen Grundsatz abzuweichen,
dass die Klagepartei die anspruchsbegründenden, ggf. zum
Unterlassungsanspruch führenden Voraussetzungen einer
wettbewerbsrechtlich relevanten Marktstörung darzulegen und zu
beweisen hat. Das Berufungsvorbringen gibt dem Senat keinen Anlass,
seinen Standpunkt aufzugeben. Er ergänzt ihn lediglich dahin, dass
in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte mittlerweile
einheitlich und im juristischen Schrifttum jedenfalls nahezu
einhellig die Auffassung vertreten wird, die Entwicklung im Markt
habe dazu geführt, dass auch Tageszeitungen mit anspruchsvollem
redaktionellen Teil kostenlos verteilt und ausschließlich durch
Anzeigen finanziert würden, dieses Konzept sei grundsätzlich weder
wettbewerbs- noch verfassungsrechtlich zu beanstanden, vielmehr
müssten besondere Umstände bei der Herstellung und dem Vertrieb wie
z.B. Verdrängungsabsicht, Kopplungsgeschäfte bei Anzeigen etc.
dazukommen. Bloße Mutmaßungen über eine Bestandsgefährdung der
entgeltlichen Tagespresse, eine Verschlechterung der redaktionellen
Qualität oder einen erhöhten Einfluss der Anzeigenkunden auf dem
redaktionellen Teil reichten nicht aus, um einen derart massiven
Eingriff in die Presse- und Informationsfreiheit, wie es ein
wettbewerbsrechtliches Verbot darstellen würde, zu rechtfertigen
(vgl. hierzu: Kammergericht, KGR 2000, 197 ff. = GRUR 2000, 424 ff.
= AfP 2000, 291 ff. "20 Minuten Köln"; OLG Karlsruhe, WRP 1998, 525
= OLGR 1998, 105 "Zeitung zum Sonntag"; OLG Bremen WRP 1999, 1052
ff. = OLGR 1999, 313 ff.; Köhler/Piper, a.a.O., § 1 UWG Rdnr. 420;
derselbe, WRP 1998, 455 ff.; Mann WRP 1999, 740 ff.; Schmid WRP
2000, 991 ff.; Gounalakis, AfP 2000, 321 ff.; anderer Ansicht in
Teilbereichen Ahrens WRP 1999, 123 ff. und offenbar auch Teplitzky,
GRUR 1999, 108 ff.; nicht eindeutig demgegenüber
Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rdnr. 860 a.E.).

57

Scheitert der mit dem Hauptantrag geltend gemachte, sich auf das
gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erstreckende
Unterlassungsantrag der Klägerin demzufolge bereits daran, dass sie
keinerlei Tatsachen dazu vorgetragen hat, wie sich das
Wettbewerbsverhalten der Beklagten im Markt ausgewirkt hat oder
doch - auch unter Berücksichtigung der Nachahmungsgefahr -
auswirken könnte, ist im Ergebnis auch dem sich auf die Verteilung
des Presseerzeugnisses im Gebiet der Stadt K. beschränkenden
Hilfsantrag der Erfolg versagt. Auch heute, also einem Zeitpunkt,
in dem das Presseerzeugnis "20 Minuten Köln" der Beklagten seit
etwa 1 1/2 Jahren im K.er Zeitungsmarkt vertreten ist, gibt der
Vortrag der Klägerin keinen Anlass zu der Annahme, der Bestand des
K.er Pressewesens sei infolge der wirtschaftlichen Betätigung der
Beklagten ernstlichen Gefahren ausgesetzt. Auch hier hat der Senat
den Prüfungsmaßstab in seinem das Verfügungsverfahren
abschließenden Urteil vom 09. Juni 2000 unter Berücksichtigung der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 81, 291 = GRUR 1982, 53
= WRP 1982, 17 "Bäckerfachzeitschrift" und BGH GRUR 1985, 881 = WRP
1985 330 "Bliestal-Spiegel") bereits aufgezeigt: Da § 1 UWG nicht
nur dem Ausgleich widerstreitender Individualinteressen, sondern
auch dem Interesse der Allgemeinheit dient, sind bei der Bewertung
des Wettbewerbs von Presseorganen untereinander nicht nur das
individuelle Interesse des einzelnen Verlegers an freier
verlegerischer Entfaltung, sondern nach Art. 5 Abs. 1 des
Grundgesetzes auch der Schutz der Pressefreiheit als Institution zu
berücksichtigen, damit der Bestand eines freien und
funktionsfähigen Pressewesens gewährleistet ist. Für die
Beurteilung der Lauterkeit oder Unlauterkeit eines
Wettbewerbsverhaltens kommt es auf die Gesamtwürdigung aller im
jeweiligen Streitfall obwaltenden Umstände und insbesondere auch
auf die Auswirkungen an, die die angegriffene unternehmerische
Tätigkeit im Markt hat. Zu betonen ist dabei allerdings, dass § 1
UWG einen Verleger auch mit Rücksicht auf die Institutionsgarantie
des Art. 5 Abs. 1 des Grundgesetzes nicht gegen jedwedes existenz-
oder gar nur ertragsbedrohende Handelns eines Konkurrenten
schützt.

58

Vor diesem Hintergrund ist zunächst festzustellen, dass die
Klägerin über den bloßen Gratisvertrieb hinaus keinerlei Handlungen
der Beklagten bei der Herstellung und dem Vertrieb der
unentgeltlichen Tageszeitung "20 Minuten Köln" vorgetragen hat,
denen ein selbständiger Unwertgehalt zukommt und die deshalb zu
mißbilligen wären, soweit nicht die vorübergehende, mit der Klage
angegriffene und von der Beklagten sofort als zu unterlassen
anerkannte Gewährung von (zusätzlichen) Gratisanzeigen in Rede
steht. So ist etwa ein gezieltes Abwerben von Lesern ebensowenig
vorgetragen wie sonstige Maßnahmen des Behinderungswettbewerbs wie
z.B. Behinderungen im Vertrieb. Dahinstehen kann, ob und ggf. wann
eine über die Anlaufzeit hinausgehende Subventionierung der
Gratiszeitung durch den Verleger den Schluss auf ein nicht
tragfähiges Finanzierungskonzept und alsdann die Annahme nahelegen
könnte, die kostenlose Abgabe der Tageszeitung sei in Wirklichkeit
auf Marktverdrängung gerichtet (zu diesem Aspekt vgl. u.a. Köhler,
WRP 1998, 455, 456 f. und Gounalakis, AfP 2000, 321, 328). Denn die
Klägerin hat dergleichen nicht behauptet und hierzu auch nichts
vorgetragen. Deshalb muss im übrigen auch nicht entschieden werden,
ob und inwieweit die Beklagte ggf. nach den erstmals in der sog.
"Bärenfang-Entscheidung" des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 1963,
270) aufgestellten Grundsätzen verpflichtet wäre, an der
Sachverhaltsaufklärung mitzuwirken und ihr Finanzierungskonzept
offenzulegen. Auch für unzulässige Kopplungsmaßnahmen, etwa im
Anzeigengeschäft, ist nichts vorgetragen, insbesondere spricht
nichts dafür, die Beklagte könne mit Rücksicht auf ihre
wirtschaftliche Abhängigkeit von Anzeigenkunden unerlaubte
redaktionelle Werbung betrieben haben oder demnächst betreiben.

59

Was die Auswirkungen des hiernach nicht mit unlauteren
Begleitumständen versehenen Gratisvertriebs angeht, hat die
Klägerin ihren Sachvortrag auf behauptete Absatzrückgänge
beschränkt. Rückgänge im Anzeigengeschäft, auch temporäre, sind
nicht vorgetragen. Deshalb ist - wie schon im Verfügungsverfahren -
davon auszugehen, dass es zu spürbaren oder gar besorgniserregenden
Verschiebungen im Anzeigengeschäft nicht gekommen ist. Die noch im
Verfügungsverfahren geäußerte Besorgnis, es könne im redaktionellen
Teil zu deutlichen Qualitätseinbußen kommen, hat sich offenbar
ebenfalls nicht bestätigt. Jedenfalls hat die Klägerin hierzu
greifbare Tatsachen nicht vorgetragen. Gleiches gilt für ihre im
Verfügungsverfahren geäußerte Besorgnis, die freie Presse könne in
eine nicht hinnehmbare Abhängigkeit von der Werbewirtschaft
geraten, wenn eine Zeitung nicht - wie sonst üblich - zu 50 % oder
auch 70 %, sondern zu 100 % aus Werbeanzeigen finanziert werde.

60

Allein die von der Klägerin behaupteten Absatzrückgänge beim
"EXPRESS", der "BILD", dem "Kölner Stadt-Anzeiger" und der
"Kölnische Rundschau" rechtfertigen das erstrebte Verbot nicht.
Insoweit hat der Senat zunächst Bedenken, ob die behaupteten
Absatzrückgänge tatsächlich allein auf den Gratisvertrieb von "20
Minuten Köln" beruhen. Denn hier ist zum einen zu berücksichtigen,
dass die Klägerin wie auch der Axel Springer Verlag ihrerseits in
Reaktion auf das Erscheinen von "20 Minuten Köln" Gratiszeitungen
verteilt haben, die der Lebenserfahrung nach auch Leser der
Boulevardzeitungen "EXPRESS" und "BILD" veranlasst haben, vom Kauf
dieser Zeitungen abzusehen. Überdies spricht gerade die Tatsache,
dass die Absatzzahlen des "Kölner Stadt-Anzeiger" und der
"Kölnische Rundschau" und nicht etwa die Absatzzahlungen der "BILD"
und des "EXPRESS" besonders stark rückläufig sind, nachhaltig
dafür, dass dieser Absatzrückgang (auch) andere Ursachen als die
Tatsache der Gratisverteilung von "20 Minuten Köln" hat, zumal
zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Verkaufszahlen von
Tageszeitungen insgesamt rückläufig sind. Nicht
entscheidungserheblich ist darüber hinaus die Frage, ob die für die
relevante Marktstörung darlegungs- und beweispflichtige Klägerin
ihren Vortrag zum Absatzrückgang auf bestimmte Stadtgebiete
beschränken durfte und ob ihre Darlegungslast zur Frage des
Bestands des Wettbewerbs auf dem K.er Zeitungsmarkt auch die
Verpflichtung erfasst, die Auswirkungen des mit der Klage
angegriffenen Gratisvertriebs auf sonstige regionale und
überregionale, in K. erscheinende oder doch vertriebene
Presseerzeugnisse vorzutragen. Denn auch dann, wenn man die
vorgetragenen, von der Beklagten mit Nichtwissen bestrittenen
Absatzrückgänge zwischen rund 6 % und nahezu 20 % als richtig
unterstellt und - entgegen der Lebenserfahrung - davon ausgeht,
diese Rückgänge fänden ihre Ursache ausschließlich in dem
Gratisvertrieb der Tageszeitung "20 Minuten Köln", folgt daraus
keine Bestandsgefährdung des K.er Pressewesens. Dieser Umsatz- und
der damit einhergehende Ertragsverlust als Folge einer
wirtschaftlichen Betätigung mag für die Klägerin unerfreulich und
schmerzlich sein, ist von ihr aber hinzunehmen, insbesondere auch
vor dem Hintergrund, dass das Recht der Beklagten, den Vertriebsweg
ihrer Zeitung frei zu wählen, verfassungsrechtlich geschützt ist
und an eine konkrete Bestandsgefährdung des Pressewesens deshalb
hohe Anforderungen zu stellen sind.

61

Wie auch schon im einstweiligen Verfügungsverfahren schließt der
Senat auch jetzt weiterhin nicht aus, dass die Frage nach der
wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der Gratisverteilung einer
ausschließlich durch Anzeigen finanzierten Tageszeitung je nach
Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse in dem jeweils
relevanten, unter Umständen örtlich begrenzten Markt in der Zukunft
möglicherweise anders beurteilt und das verfassungsrechtlich
geschützte Individualrecht der Beklagten, den Vertriebsweg für ihre
Zeitung frei zu wählen, dann hinter der Institutsgarantie des Art.
5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes zurückstehen muss. Derzeit ist
die Klage aber unbegründet und die gegen die Klageabweisung
gerichtete Berufung der Klägerin mit der Kostenfolge des § 97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

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Der Wert der Beschwer der Klägerin wird auf 750.000,-- DM
festgesetzt.