Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-08-20, Aktenzeichen 13 B 503/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0820.13B503.07.00

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Münster vom 14. März 2007 wird auf Kosten des Antragstellers
zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im
Rahmen der vom Antragsteller dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg.

3

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Verfügung der
Antragsgegnerin vom 17. Januar 2007, durch die ihm untersagt wurde, in jeder Form
der Ankündigung die Bezeichnung "Spezialist für Kieferorthopädie" zu führen, zu
Recht abgelehnt. Die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO fällt auch aus der Sicht
des Senats zum Nachteil des Antragstellers aus. Der Senat schließt sich dabei dem
Verwaltungsgericht sowohl hinsichtlich der Wertung, die in Frage stehende
Verfügung sei bei summarischer Prüfung als rechtmäßig anzusehen, als auch
hinsichtlich der von den Erfolgsaussichten des Rechtsmittels unabhängigen
Interessenabwägung an. Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers ist nicht
geeignet, eine andere Entscheidung zu rechtfertigen.

4

Davon, dass das Verwaltungsgericht die Begründung der Antragsgegnerin in der
fraglichen Verfügung (teilweise) ausgetauscht habe und dadurch den Rahmen der
Überprüfung verwaltungsrechtlichen Handelns überschritten habe, kann keine Rede
sein. Das Verwaltungsgericht war bei der anstehenden Entscheidung, ob
antragsgemäß die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin
gegen die Untersagungsverfügung wieder herzustellen war, nämlich nicht auf
einzelne Begründungselemente in der Verfügung festgelegt.

5

Soweit der Antragsteller in der Beschwerdebegründung geltend macht, er habe
die Begründung zur Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verfügung vom
17. Januar 2007 beanstandet und das Verwaltungsgericht habe sich damit nicht
auseinandergesetzt, führt dies nicht zum Erfolg der Beschwerde. Im Rahmen des
§ 80 Abs. 3 VwGO reicht jede schriftliche Begründung, die - sei sie sprachlich oder
gedanklich auch unvollkommen - zu erkennen gibt, dass die Behörde aus Gründen
des zu entscheidenden Einzelfalls eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für
geboten hält.

6

Vgl. OVG NRW; Beschlüsse vom 14. Juni 2005

7

- 13 B 667/05 - NWVBl. 2005, 471, vom 29. Juli 2004

8

- 13 B 888/04 -, vom 13. Januar 2004 - 13 B 2246/04 - und vom 5. Juli 1994 - 18
B 1171/94 -, NWVBl. 1994, 424.

9

Hier ist aus der Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung die
einzelfallbezogene Entscheidung der Antragsgegnerin erkennbar, ein weiteres
Führen der beanstandeten Bezeichnung durch den Antragsteller kurzfristig zu
unterbinden und der Gefahr einer Nachahmung vorzubeugen.

10

Die auf § 6 Abs. 1 Nr. 6 Heilberufsgesetz NRW vom 1. März 2005 (GV NRW, S.
148) - HeilBerG - i.V.m. § 21 der Berufsordnung der Beklagten vom 19. November
2005 (MBl. NRW 2006, 42) - BO - gestützte Verfügung der Antragsgegnerin vom
17. Januar 2007 erweist sich bei der in diesem Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung als rechtmäßig.

11

Nach § 21 Abs. 1 BO sind dem Zahnarzt sachliche Informationen über seine
Berufstätigkeit gestattet. Untersagt ist ihm hingegen eine berufswidrige Werbung,
wobei berufswidrig insbesondere eine anpreisende, irreführende, herabsetzende
oder vergleichende Werbung ist. Als berufswidrig gilt u. a. das Führen von Zusätzen,
die im Zusammenhang mit den geregelten Qualifikationsbezeichnungen und Titeln
zu Irrtümern und damit zu einer Verunsicherung der Kranken/Patienten führen
können, was das Vertrauen in den Zahnarzt-/Arztberuf untergraben und langfristig
negative Rückwirkungen auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung haben
könnte. Diese Vorgaben entsprechen den von der Rechtsprechung zu Art. 12 Abs. 1
GG, der die freie Berufsausübung schützt, entwickelten Kriterien.

12

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 28. Juli 2004 - 1 BvR 159/04 -, NJW 2004, 2656
("Spezialist für Verkehrsrecht"), vom 26. August 2003 - BvR 2003/02 -, NJW 2003,
3470, vom 11. Februar 2003 - 1 BvR 1972/00 - u. - 1 BvR 70/01 -, NJW 2003, 1027,
vom 8. Januar 2002 - 1 BvR 1147/01 -, NJW 2002, 1331 ("Spezialisten" für
bestimmte Operationen); vom 23. Juli 2001 - 1 BvR 873/00 u. a. -, NJW 2001, 2788;
und vom 11. Februar 1992 - 1 BvR 1531/90 -, BVerfGE 85, 248; BGH, Urteil vom
9. Oktober 2003 - I ZR 167/01 -, NJW 2004, 440.

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Die Abgrenzung zwischen erlaubter sachlicher Information und verbotener
berufswidriger Werbung kann dabei nicht generalisierend-abstrakt erfolgen, sondern
ist im Einzelfall unter Berücksichtigung des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit
auf der einen Seite sowie des Informationsbedürfnisses der Patienten und der damit
verbundenen Sicherung des Werbeverbots auf der anderen Seite aufgrund einer
Abwägung im Rahmen des gesamten Lebensvorgangs, in dem die fragliche
Werbemaßnahme ihre Wirkung entfaltet, vorzunehmen. Dabei ist auf den Standpunkt
der angesprochenen Verkehrskreise und auf das Leitbild eines durchschnittlich
informierten und verständigen Verbrauchers und nicht beispielsweise auf die
Auffassung des jeweiligen Berufsstandes abzustellen.

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Nach diesen Kriterien ist die Bezeichnung "Spezialist für Kieferorthopädie" durch
den Antragsteller unzulässig und daher berufswidrig. Sie ist insoweit irreführend,

15

vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2004 - 1 BvR 159/04 -, a.a.O.,

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als mit diesem Begriff üblicherweise bestimmte Kriterien verbunden werden, der
Antragsteller diese aber nicht erfüllen und objektiv nicht als Spezialist im allgemeinen
Wortsinn angesehen werden kann.

17

Zwar hat das Bundesverfassungsgericht eine berufswidrige Werbung
grundsätzlich nicht angenommen im Hinblick auf die Gefahren einer Verwechslung
der Bezeichnung "Spezialist" mit Facharzt- (oder Fachanwalts-)Bezeichnungen, weil
beide Bezeichnungen einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt aufweisen und dem
kundigen Verbraucher die unterschiedlichen Begrifflichkeiten bekannt sein
werden.

18

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 28. Juli 2004 - 1 BvR 159/04 -, a.a.O. und vom
8. Januar 2002 - 1 BvR 1147/01, a.a.O.

19

Ob diese generelle Aussage auch in diesem Fall zutreffend ist, erscheint
hingegen
- auch angesichts der Einschätzungen in der betroffenen Verfügung der
Antragsgegnerin und in dem angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts -
zweifelhaft, kann aber im Hinblick auf die nachfolgenden, die Unzulässigkeit der in
Frage stehenden Bezeichnung darlegenden Ausführungen letztlich dahinstehen.
Kennzeichnend für die genannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
war, dass es eine bestimmte fachärztliche (bzw. fachanwaltliche) Bezeichnung,
bezüglich derer bei einer anderen Bezeichnung eine Verwechslungsgefahr bestehen
könnte, nicht gab. Dies ist in diesem Fall entscheidend anders, weil nach § 9 Abs. 1
der Weiterbildungsordnung der Antragsgegnerin vom 16. Mai 1998 (MBl. NRW 1999,
361) einschließlich nachfolgender, insoweit nicht einschlägiger Änderungen, für das
Gebiet der Kieferorthopädie als Bezeichnung "Fachzahnärztin oder Fachzahnarzt für
Kieferorthopädie" festgelegt ist. Die vom Antragsteller gewählte Bezeichnung
"Spezialist für Kieferorthopädie" unterscheidet sich somit nur im ersten Teil der
Bezeichnung von der Facharztbezeichnung, hingegen nicht in der Beschreibung der
Gebietsbezeichnung. Die Bezeichnung suggeriert somit zumindest eine Nähe, wenn
nicht sogar eine Gleichsetzung zum anerkannten Fachzahnarzt-Begriff und erweckt
den Eindruck, als liege dem eine besondere Qualifikation nach Absolvierung der
entsprechenden formalen Weiterbildung nach der Weiterbildungsordnung der
Antragsgegnerin zu Grunde.

20

Zwar kann die Bezeichnung "Spezialist" in einem (zahn-)medizinischen Gebiet
sowohl aus der Sicht des diese Bezeichnung in Anspruch Nehmenden als auch aus
der Sicht der Patienten eine interessengerechte und sachangemessene Information
darstellen.

21

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 28. Juli 2004 - 1 BvR 159/04 -, a. a. O., vom 8.
Januar 2002 - 1 BvR 1147/01 -, a. a. O., und vom 23. Juli 2001 - 1 BvR 873/00, a. a.
O.

22

Vor dem Hintergrund, dass sich damit der Betreffende im Wege einer
Selbsteinschätzung und -darstellung aus der Masse seiner Berufskollegen abheben
will und eine Steigerung seiner Reputation bezweckt, sind bei objektiver Sicht mit
dem Begriff des "Spezialisten" aber ein gewisses Anforderungsprofil und am
allgemeinen Wortsinn orientierte Vorstellungen verbunden, wobei die von der
Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Kriterien wegen der gleichartigen
Bedeutung des Begriffs in den verschiedenen Sachbereichen sowohl
Entscheidungen im medizinischen Bereich als auch in anderen Bereichen
(beispielsweise dem juristischen) entnommen werden können. Danach wird unter der
Bezeichnung "Spezialist" ein Fachmann verstanden, der über besondere
Erfahrungen in einem engeren (medizinischen) Bereich verfügt. Der "Spezialist"
muss - weil der kundige Verbraucher mit ihm eine noch höhere Erwartung als bei
einem Fachanwalt oder Fach(zahn)arzt verbindet - auch in der vom ihm so
beworbenen beruflichen Tätigkeit über herausragende theoretische Kenntnisse und
praktische Erfahrungen verfügen, die über diejenigen hinausgehen, die mit der
Fachbezeichnung und ihren normativen Vorgaben verbunden werden. Dem Begriff
des "Spezialisten" immanent ist deshalb stets eine langjährige und umfassende
Tätigkeit auf dem angegebenen Spezialgebiet mit diesbezüglichen
Spezialkenntnissen theoretischer und praktischer Art. Die Tätigkeit muss
dementsprechend bestimmte quantitative und qualitative Elemente aufweisen und
danach einschätzbar sein; aussagekräftiges Kriterium ist dabei insbesondere die
bisherige zahlenmäßige Häufigkeit der beworbenen Tätigkeit. Auch bringt derjenige,
der sich als "Spezialist" bezeichnet, zum Ausdruck, dass er bevorzugt, wenn nicht
gar ausschließlich, einen Teilbereich des Vollberufs bearbeitet und dass er die
Inanspruchnahme in anderen Bereichen des gesamten Tätigkeitsspektrums (hier
also das Tagesgeschäft "normaler" zahnärztlicher Behandlungstätigkeiten außerhalb
des Bereichs der Kieferorthopädie, die der Antragsteller offenbar auch gar nicht
durchführen will) weitgehend abwehren will;.

23

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 28. Juli 2004 - 1 BvR 159/04 -, a. a. O. (40-jährige
anwaltliche Tätigkeit, überwiegend im Verkehrsrecht), vom 8. Januar 2002 - 1 BvR
1147/01 -, a. a. O. (13.000 bzw. 7.000 Operationen); OLG Nürnberg, Urteil vom
20. März 2007

24

- 3 U 2675/06 -, NJW 2007, 1984; LG Kiel, Urteil vom 31. Mai 2006 - 14 O 25/06 -
, NJW 2006, 2496; LG Dortmund - Urteil vom 29. September 2005 - 18 O 96/05 -,
NJW-RR 2006, 345.

25

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist eine Berechtigung des insoweit
darlegungs- und beweispflichtigen Antragstellers,

26

vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 20. März 2007 - 3 U 2675/06 -, a. a. O.,

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für die in Frage stehende Bezeichnung nicht zu bejahen. Ohne dass es insoweit
einer konkreten Grenzziehung bedarf, ab wann die Bezeichnung "Spezialist" ihre
Berechtigung erhält, reicht die Tätigkeit des Antragstellers in dem angegebenen
Tätigkeitsfeld, in dem er sich als "Spezialist" bezeichnen will, weder von der
Zeitdauer noch von der Zahl der Behandlungen her auch nur annähernd an das Maß
heran, was insoweit den o.a. Entscheidungen, insbesondere des
Bundesverfassungsgerichts, zu Grunde lag und diese Bezeichnung rechtfertigte. Die
kieferorthopädische Ausbildungszeit zur Erlangung des Master of Science an der
Donau-Universität Krems ist insoweit nicht berücksichtigungsfähig, weil es sich um
einen postgradualen Lehrgang handelt und die Lehrveranstaltungen zum
akademischen Grad "Master of Science" führen, dafür also praktisch "verbraucht"
sind und deshalb darüber hinaus nicht auch für eine Tätigkeit und Bezeichnung als
"Spezialist" nutzbar gemacht werden können. Der Antragsteller ist (erst) seit Anfang
2004 als niedergelassener Zahnarzt kieferorthopädisch tätig, und zwar zunächst in
der Gemeinschaftspraxis drs. B. , H. , und seit Anfang 2006 an seinem jetzigen
Praxissitz in T. . Seine vorgeschaltete Assistentenzeit von Mai 2003 an ist
insoweit wegen der unselbständigen Tätigkeit nicht berücksichtigungsfähig. Es fehlt
somit an einer für die Bezeichnung "Spezialist" unabdingbaren langjährigen
Berufstätigkeit. Auch die genannten Behandlungsfälle lassen - unabhängig davon,
dass die Zahlen differieren und eine eindeutige aussagekräftige Zahlengrundlage
nicht feststellbar ist - nicht erkennen, dass diese in einer diese Bezeichnung
rechtfertigenden zahlenmäßigen Häufigkeit erfolgt sind. Die in der Bescheinigung
des drs. B. vom 22. Februar 2007 genannte Zahl von ca. 6.000
kieferorthopädischen Behandlungsfällen bezieht sich auf den Gesamtzeitraum des
Praxisbetriebs seit Oktober 1997 und ist zudem durch die Anzahl der in der Praxis
tätigen Zahnärzte zu teilen. Die vom Antragsteller für seine Zeit in der
Gemeinschaftspraxis B. angegebenen Zahlen von ca. 1700 kieferorthopädischen
Behandlungsfällen pro Quartal, die nicht als absolute Zahl pro Quartal gesehen und
deshalb nicht für die gesamte Zeit seiner dortigen Tätigkeit aufaddiert werden
können, sondern als fortlaufende Behandlungsfälle erscheinen, macht bei
Zugrundelegung der angegebenen 30 % - die Richtigkeit dieses Wertes unterstellt -
der Fälle in eigener Planung des Antragstellers einen Zahlenwert von ca. 510 pro
Quartal aus; an anderer Stelle hat der Antragsteller von jährlich über 500
Abschlüssen und über 500 Neuaufnahmen kieferorthopädischer Behandlungen
gesprochen. Bei einer durchschnittlichen Behandlungszeit von ca. 2 - 3 Jahren ist die
Zahl der abgeschlossenen Behandlungen seit Beginn der kieferorthopädischen
Behandlungstätigkeit des Antragstellers deshalb auch von der zahlenmäßigen
Häufigkeit her, gemessen an den Zahlenwerten in den o.a. Gerichtsentscheidungen,
nicht so, dass das Führen der Bezeichnung "Spezialist" gerechtfertigt ist. Die im
Rahmen der Qualitätssicherung der Praxis erfolgte Besprechung der
Behandlungsfälle mit professoralen Kollegen und/oder eine besondere Aktivität im
Rahmen einzelner Behandlungssysteme, die der Antragsteller mit dem System nach
Prof. McNamara und der dabei angewandten Gaumennahterweiterung geltend
macht, vermögen dieses Defizit in der zahlenmäßigen Häufigkeit der
Behandlungsfälle nicht entscheidend zu verändern.

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Der Antragsteller kann nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass ein erfolgreicher
Besuch der Fortbildungseinrichtung APW (Akademie Praxis und Wissenschaft) der
Deutschen Gesellschaft für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde mit dem Abschluss
"Spezialist für Paradontologie" ende und dass seine Fortbildung zum Master of
Science intensiver gewesen sei als die bei der APW. Es ist nicht erkennbar, ob
insoweit überhaupt ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt, dass die Antragsgegnerin
die Bezeichnung "Spezialist für Paradontologie" bewusst toleriert oder anerkannt und
dass der Antragsteller willkürlich mit einer Unterlassungsverfügung überzogen wird.
Des Weiteren kann der Antragsteller auch nichts zu seinen Gunsten herleiten aus der
Erwähnung der jetzt in Frage stehenden Bezeichnung im Beschluss des Senats vom
28. September 2006 - 13 B 1190/06 -, weil der Beschluss nur die Bezeichnung
"Kieferorthopädische Praxis C. " betraf und eindeutig keine Aussagen zur
Berechtigung der jetzigen Bezeichnung enthält.

29

Ebenso wie in dem vorgenannten Beschluss ergibt sich der Gemeinwohlbelang,
der im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG die Untersagung des Führens der fraglichen
Bezeichnung rechtfertigt, daraus, dass der Öffentlichkeit, d. h. den Patienten, nur die
Informationen durch Zahnärzte "zugemutet" werden sollen, die ihnen eine mögliche
Hilfe bei deren Auswahl sein können, und dass dementsprechend Informationen, die
diesbezüglich statt Klarheit (weitere) Verunsicherung bewirken und irreführend sind,
unterbleiben sollen. Diese Gesichtspunkte rechtfertigen - auch im Hinblick auf Art. 12
Abs. 1 GG - gleichfalls die Anordnung der sofortigen Vollziehung der
Untersagungsverfügung. Die Verfügung betrifft eine Maßnahme im Rahmen der
Berufsausübung und keine solche der Berufswahl, bei der angesichts der
unterschiedlichen Auswirkungen u. U. höhere Anforderungen an die Erforderlichkeit
der sofortigen Vollziehung zu stellen wären.

30

Dem öffentlichen Interesse an der umgehenden Durchsetzung der
Untersagungsverfügung vorgehende private Interessen des Antragstellers sind nicht
gegeben. Soweit er auf die negativen Auswirkungen eines notwendigen zweimaligen
Wechsels des Praxisschildes und sonstiger Mittel der Außendarstellung hinweist, ist
ihm vorzuhalten, dass er diese bei einer Vorwegabstimmung mit der Antragsgegnerin
hätte vermeiden können und dass ihm die fehlende Akzeptanz der Antragsgegnerin
für die jetzt in Frage stehende Bezeichnung schon aus dem vorhergehenden, die
zunächst verwendete Bezeichnung betreffenden Verwaltungs- und Gerichtsverfahren
bekannt war. Der Antragsteller kann zudem in anderer Art und Weise, z. B. mittels
des von der Antragsgegnerin zugestandenen Hinweises auf den
"Tätigkeitsschwerpunkt Kieferorthopädie", auf seine überwiegende Tätigkeit in
diesem Sektor hinweisen und - was bereits erfolgt - den erworbenen 'Master of
Science' angeben, so dass auch in diesem Zusammenhang keine zwingende
Notwendigkeit anzuerkennen ist, auf sein hauptsächliches Betätigungsfeld gerade
durch die fragliche Bezeichnung "Spezialist für Kieferorthopädie" aufmerksam
machen zu müssen.

31

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

32

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 GKG,
wobei es der Senat derzeit bei dem auch vom Verwaltungsgericht festgesetzten
Streitwert belässt, auch wenn die Festsetzung eines Gegenstandswertes von 30.000
EUR in den o.a. verfassungsgerichtlichen Verfahren Veranlassung geben könnte,
eine höhere Streitwertfestsetzung zu erwägen.

33

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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