Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-07-18, Aktenzeichen 6 A 3535/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0718.6A3535.06.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des
Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die
Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung
oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der
Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von
110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger steht als Professor (Besoldungsgruppe C 2
BBesO) im Dienst der Fachhochschule. Am 5. Juni 2002
beantragte er die Gewährung einer Beihilfe für Krankheitskosten
aus den Jahren 2001 und 2002, von denen die Fachhochschule
als damalige Beihilfefestsetzungsstelle 1.539,08 Euro als
beihilfefähig anerkannte. Hieraus ergab sich bei einem
Beihilfebemessungssatz von 50 v.H. ein Beihilfeanspruch i.H.v.
769,54 Euro. Davon zog die Fachhochschule 170 Euro als
Kostendämpfungspauschale nach § 12 a BVO NRW für das Jahr
2002 ab und setzte mit Bescheid vom 2. Juli 2002 die Beihilfe
auf 599,54 Euro fest. Den gegen den Abzug der
Kostendämpfungspauschale gerichteten Widerspruch vom 23.
Juli 2002 wies die Fachhochschule mit Widerspruchsbescheid
vom 9. Januar 2003 zurück.

3

Der Kläger hat am 28. Januar 2003 Klage erhoben und im
Wesentlichen vorgetragen, die Kostendämpfungspauschale
verstoße gegen das Alimentationsprinzip. Derzeit sei die
Gesundheitsvorsorge der Beamten so ausgestaltet, dass sich aus
der Kombination von Eigenvorsorge und ergänzender Beihilfe
grundsätzlich eine vollständige Absicherung des
Krankheitsrisikos ergebe. Aus seinen Bezügen müsse der
Beamte nur die Kosten einer beihilfekonformen
Krankenversicherung tragen. Die Kostendämpfungspauschale
zwinge den Beamten, im Krankheitsfall darüber hinaus auf die
für den sonstigen Lebensunterhalt vorgesehenen Bezüge
zurückzugreifen. Des Weiteren fehle dem Land die Kompetenz,
in die durch Bundesrecht geregelte Besoldung einzugreifen.
Schließlich verstoße die Kostendämpfungspauschale gegen den
Gleichheitssatz des Art. 3 GG. Eine Differenzierung nur nach
Besoldungsgruppen ohne Berücksichtigung der durch die
Dienstaltersstufen bestimmten tatsächlichen Besoldungshöhe sei
nicht gerechtfertigt.

4

Der Kläger hat beantragt,

5

das Land Nordrhein-Westfalen unter teilweiser Änderung
des Bescheides des Rektors der Fachhochschule vom 2. Juli
2002 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 9.
Januar 2003 zu verpflichten, ihm eine weitere Beihilfe in Höhe
von 170,00 Euro zu gewähren.

6

Das Land Nordrhein-Westfalen hat beantragt,

7

die Klage abzuweisen.

8

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 11.
August 2006 stattgegeben. Nach dem Alimentationsprinzip
müsse der gesamte Lebensunterhalt des Beamten, und zwar auch
in Krankheit, vom Dienstherrn sichergestellt werden. Zum
Lebensunterhalt gehöre eine beihilfekonforme private
Krankenversicherung, die aus der Besoldung zu finanzieren sei.
Da nach heutigen Verhältnissen die Beihilfe keine Notstands-,
sondern eine Regelleistung sei, dürfe der Beamte sich auf die
Beihilfesätze verlassen und die Restkosten entsprechend
versichern. Der in den Bezügen für die Eigenvorsorge
vorgesehene Betrag zum Abschluss einer beihilfekonformen
privaten Krankenversicherung sei nicht beliebig modifizierbar,
weil er gewährleisten solle, dass der Beamte in Krankheitsfällen
die allgemeinen Bezüge nicht antasten müsse. Nicht
versicherbare Schutzlücken bei den Krankheitskosten seien
unzulässig. Für Zumutbarkeitserwägungen sei kein Raum, weil
die Beihilfe in ihrer Höhe notwendige Alimentationsbestandteile
ersetze. Des Weiteren sei die Alimentation abschließend durch
den Bundesgesetzgeber geregelt. Mit der
Kostendämpfungspauschale überschreite das Land seine
Regelungskompetenz, weil es mittelbar in die Besoldung
eingreife. Hierin liege ein Verstoß gegen das Gebot
bundesfreundlichen Verhaltens. Schließlich verstoße das Land
gegen die Pflicht, die Beihilfe mit Rücksicht auf die
Versicherbarkeit der nicht gedeckten Krankheitskosten
auszugestalten.

9

Das Land Nordrhein-Westfalen, damals noch vertreten
durch die Beklagte, hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene
Berufung gegen das am 23. August 2006 zugestellte Urteil am 7.
September 2006 eingelegt und am 21. September 2006
begründet.

10

Seine Ansicht, die Kostendämpfungspauschale sei
rechtmäßig, stützt es auf die Gründe der Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts zur früheren
Kostendämpfungspauschale in Niedersachsen (vom 3. Juli 2003
- 2 C 36.02 -, BVerwGE 118, 277) und des 1. Senats des
erkennenden Gerichts zur Kostendämpfungspauschale in
Nordrhein-Westfalen (vom 12. November 2003 - 1 A 4755/00 -,
NWVBl 2004, 194 = ZBR 2005, 272). Hierauf wird
verwiesen.

11

Die Beklagte beantragt,

12

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.

13

Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

14

die Berufung zurückzuweisen.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakte
Hefte 1 und 2) Bezug genommen.

16

Entscheidungsgründe:

17

Das Rubrum war von Amts wegen auf die Beklagte
umzustellen. Der Kläger ist durch sofort vollziehbare Verfügung
vom 2. Januar 2007 gemäß Art. 7 § 1 des
Hochschulfreiheitsgesetzes vom 31. Oktober 2006 - HFG NRW
- (GV. NRW. S. 474), das am 1. Januar 2007 in Kraft getreten
ist, in den Dienst der Fachhochschule übernommen worden. Der
hiergegen eingelegte Widerspruch entfaltet keine aufschiebende
Wirkung. In Beihilfeangelegenheiten bestimmt Art. 8 Nr. 10
Buchstabe b) Satz 5 HFG NRW die zuständige
Beihilfefestsetzungsstelle zum Klagegegner.
Beihilfefestsetzungsstelle für die Fachhochschule ist nach Art. 8
Nr. 10 Buchstabe a) HFG NRW die Beklagte.

18

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2007 - 6 B
2649/06 - (Juris).

19

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

20

Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Klage ist
zulässig und begründet. Der Beihilfebescheid des Rektors der
Fachhochschule vom 2. Juli 2002 und sein
Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2003 sind insoweit
rechtswidrig, als von der Beihilfe ein Betrag von 170 Euro als
Kostendämpfungspauschale abgezogen ist. Die Beklagte ist
verpflichtet, dem Kläger eine weitere Beihilfe in Höhe des
Abzugsbetrags zu gewähren (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

21

1. Die Verminderung des Beihilfeanspruchs um die
Kostendämpfungspauschale durch § 12 a BVO NRW ist
rechtswidrig. Sie verstößt gegen die Pflicht des Dienstherrn, die
Deckung des krankheitsbedingten Unterhaltsbedarfs nicht im
Widerspruch zu den Voraussetzungen zu regeln, nach denen er
die Besoldung bemisst (a). Sie verstößt darüber hinaus gegen
seine Pflicht, die Beihilfe nur mit Rücksicht auf die
vorhandenen Versicherungsmöglichkeiten auszugestalten (b).
Die Vorschrift ist infolgedessen von den Verwaltungsgerichten
als nichtig zu behandeln (c).

22

a) Zu den hergebrachten Grundsätzen des
Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG gehört die
Pflicht des Dienstherrn, seine Beamten und deren Familien zu
alimentieren. Dem entspricht ein verfassungsrechtlich
geschützter Anspruch des Beamten auf Alimentation. Der
Dienstherr muss seinen Beamten und deren Familien einen
angemessenen Unterhalt gewähren, der grundsätzlich den
gesamten Lebensunterhalt sicherstellt.

23

Vgl. BVerwG, Entscheidung vom 25. Juni 1987 - 2 N 1.86 -
, BVerwGE 77, 345 sowie Urteile vom 25. Juni 1987 - 2 C
57.85 -, BVerwGE 77, 331 und vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 -,
BVerwGE 118, 277 (Hervorhebung durch das BVerwG).

24

Nur eine so verstandene Alimentierungspflicht kann als
Voraussetzung dafür genügen, dass sich der Beamte ganz dem
öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und in
wirtschaftlicher Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem
Berufsbeamtentum vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgabe,
im politischen Kräftespiel eine stabile, gesetzestreue Verwaltung
zu sichern, beitragen kann.

25

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. März 1977 - 2 BvR
1039/75 u. a. -, BVerfGE 44, 249.

26

Was der Beamte zum Bestreiten des Lebensunterhalts für
sich und seine Familie benötigt, ergibt sich aus seinem Bedarf.
Dessen Umfang festzusetzen, liegt im weiten
Gestaltungsermessen des Besoldungsgesetzgebers, der
entsprechende Entscheidungen jedenfalls mittelbar durch die
Bestimmung der Besoldungshöhe auch tatsächlich trifft.

27

Ausgangspunkt und Grundlage dieser Entscheidung muss -
was den hier interessierenden Gegenstand angeht - die
Erkenntnis sein, dass der Bedarf des Beamten sich
zusammensetzt aus seinem Bedarf ohne Krankheitskosten
einerseits und dem durch Krankheit ausgelösten Bedarf
andererseits. Zusammen bilden beide Bedarfsanteile den
gesamten Lebensunterhaltsbedarf, den der Dienstherr decken
muss.

28

Wie der Dienstherr den krankheitsbedingten Anteil des
gesamten Unterhaltsbedarfs sicherstellt, kann er in den von der
Verfassung gezogenen Grenzen selbst entscheiden.

29

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. September 2001 - 2 BvR
2442/94 -, DVBl 2002, 114.

30

In praktisch allen Beamtenverhältnissen im Geltungsbereich
des Grundgesetzes wird bis heute ein Kombinationsmodell aus
einer besoldungsfinanzierten Eigenvorsorge des Beamten und
einer krankheitskostenabhängigen Beihilfe des Dienstherrn
praktiziert. Solange nach diesem System verfahren wird,
verpflichtet Art. 33 Abs. 5 GG den Dienstherrn, der Besoldung,
die zur Deckung des nicht krankheitsbedingten
Unterhaltsbedarfs dient, zunächst einen Anteil beizufügen, mit
dem der Beamte die Prämien einer beihilfekonformen
Krankenversicherung begleichen soll. Nach seiner als
Obliegenheit zu verstehenden Pflicht zur Eigenvorsorge für den
Krankheitsfall ist der Beamte gehalten, eine solche
Versicherung abschließen.

31

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF
3/88 -, BVerfGE 83, 89; BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003
(a.a.O.).

32

Den krankheitsbedingten Unterhaltsbedarf, der dem
Beamten nach den Leistungen der mit dem Besoldungszuschlag
finanzierten privaten Krankheitskostenversicherung noch
verbleibt, deckt der Dienstherr sodann durch die Beihilfe. Der
noch offene Unterhaltsbedarf ist durch die entstandenen
Krankheitskosten - im Gegensatz zum sonstigen
Unterhaltsbedarf - genau beziffert. Auf dieser Bezifferbarkeit
beruht die Konzeption der Beihilfe als Werkzeug zu einer die
Besoldung ergänzenden Sicherstellung des Gesamtbedarfs.
Krankheitsbedingter Bedarf und hierfür gewährte Leistungen
entsprechen sich in diesem System prinzipiell vollständig.
Krankheitsbedingten Bedarf, der durch Besoldung zu decken
wäre, kann es nach dem der Beihilfe zugrunde liegenden System
bei idealtypischer Betrachtung nicht geben.

33

Die Kostendämpfungspauschale zerstört die so verstandene
Deckungsgleichheit von Bedarf auf der einen und
Leistungsgewährung auf der anderen Seite. Rechtlich bedeutet
dies, dass der Dienstherr das zur Erfüllung seiner
verfassungsrechtlichen Pflichten selbst gewählte System
unterläuft oder - anders ausgedrückt - den eigenen
Vorentscheidungen zuwiderhandelt. Das damit verletzte Verbot
widersprüchlichen Verhaltens richtet sich gleichermaßen an den
Dienstherrn und den Beamten. Es stellt sich als besondere
Ausprägung der beamtenrechtlichen Fürsorge- und Treuepflicht
dar, die in Art. 33 Abs. 5 GG verankert ist.

34

Vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 1953 - 1 BvR
147/52 -, BVerfGE 3, 58; BVerwG, Urteil vom 12. März 1987 -
2 C 55/84 -, ZBR 1987, 399 m.w.N.

35

Durch den Abzug der Kostendämpfungspauschale weigert
sich der Dienstherr, einen Teil des krankheitsbedingten
Unterhaltsbedarfs des Beamten zu decken, der über den durch
eine beihilfekonforme Krankheitskostenversicherung erfassten
Aufwand hinausgeht. Er zwingt den Beamten dadurch, auf
Bestandteile der Besoldung zuzugreifen, die er ihm für seinen
nicht krankheitsbedingten Bedarf zur Verfügung stellt. Das ist
treuwidrig und infolgedessen rechtswidrig. Aus seinen Bezügen
muss der Beamte für seinen krankheitsbedingten Bedarf nämlich
nur das einsetzen, was ihm der Dienstherr mit der Besoldung zur
Erfüllung der Pflicht bzw. Obliegenheit zur Eigenvorsorge
zumisst.

36

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1987 - 2 C 57.85 -
(a.a.O.).

37

Die Besoldungsbemessung und damit die ihr zugrunde
gelegte Bedarfsermittlung erkennen die vorgefundenen
tatsächlichen Verhältnisse an und beruhen auf der Erwartung,
dass die durch Erkrankungen hervorgerufenen finanziellen
Belastungen durch Beihilfeleistungen zu einem erheblichen Teil
ausgeglichen werden. Mit dem Bundesverfassungsgericht ist die
Grundlage für diese Leistungen in der Verpflichtung des
Dienstherrn zur Fürsorge gegenüber den Beamten zu sehen.
Demgegenüber werden die als Besoldung gezahlten
Dienstbezüge aufgrund der verfassungsrechtlichen
Alimentationspflicht erbracht. Sie enthalten von Verfassungs
wegen deswegen "lediglich die Kosten einer
Krankenversicherung ..., die zur Abwendung ... nicht
ausgeglichener Belastungen erforderlich ist".

38

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990 (a.a.O)
m.w.N. seiner früheren Rechtsprechung; auch BVerwG, Urteil
vom 25. Juni 1987 - 2 C 57.85 - (a.a.O.).

39

Dem entspricht durchaus auch die frühere Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts: Danach werden Beihilfen "zu
dem Zweck erbracht, den Beamten und den
Versorgungsempfänger in angemessenem Umfang von
denjenigen Aufwendungen im Krankheits-, Geburts- und
Todesfall freizustellen, die nicht von der Besoldung bzw. der
Versorgung gedeckt sind. (...) Soweit Aufwendungen im
Krankheitsfall den mit der Besoldung oder Versorgung
abgegoltenen Durchschnittssatz übersteigen, hat dies der
Dienstherr durch die Gewährung von Beihilfen
auszugleichen".

40

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1980 - 6 C 19.79 -,
BVerwGE 60, 212 m.w.N. seiner vorhergehenden Rspr.

41

Die Bemessung der Bezüge geht mithin nach der oben
dargelegten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und
der damit übereinstimmenden früheren Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts von der Vorstellung aus, erkaufte
Versicherungsleistung und Beihilfen wirkten so zusammen, dass
der krankheitsbedingte Unterhaltsbedarf gedeckt wird, dem
Beamten also keine "nicht ausgeglichenen Belastungen" mehr
verbleiben.

42

b) Die Kostendämpfungspauschale führt zu weiteren
Widersprüchlichkeiten: Mit dem von ihm selbst gewählten
System fügt der Dienstherr den Bezügen, die zur Deckung des
nicht krankheitsbedingten Unterhaltsbedarfs bestimmt sind, eine
Summe hinzu, mit welcher der Beamte seinen Bedarf an einer
beihilfekonformen Krankheitskostenversicherung
befriedigen soll. Mit § 12 a BVO NRW verhindert der
Dienstherr aber, dass der Beamte die vorausgesetzte
beihilfekonforme Krankheitskostenversicherung überhaupt
abschließen kann. Die Kostendämpfungspauschale ist nämlich
nicht versicherbar, jedenfalls nicht allgemein und nicht in
nennenswertem Umfang.

43

Zugleich verletzt die Kostendämpfungspauschale das auch
an den Dienstherrn gerichtete Gebot der beamtenrechtlichen
Rücksichtnahme. Da der Dienstherr die Beihilfe als eine
Leistung konzipiert hat, die die aus der Besoldung zu tragende
Eigenvorsorge des Beamten ergänzt, darf er sie nicht ohne
Rücksicht auf die vorhandenen Versicherungsmöglichkeiten
ausgestalten. Die Rücksichtnahmepflicht gebietet dem
Dienstherrn vielmehr, die Beihilfe so zu regeln, dass dem
Beamten nach der Inanspruchnahme seiner
Krankheitskostenversicherung möglichst kein ungedeckter
Unterhaltsbedarf bei Krankheit verbleibt. Dabei ist er allerdings
nicht verpflichtet, die Beihilfe an jeden der zahlreichen
unterschiedlichen Versicherungstarife anzupassen. Lassen sich
die Beihilfevorschriften und sämtliche Versicherungstarife aus
praktischen Gründen nicht vollständig zur Deckung bringen, ist
der aus diesen Friktionen herrührende ungedeckte
Unterhaltsbedarf deshalb vom Beamten bis zur Grenze der
Erheblichkeit hinzunehmen.

44

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. September 2001 (a.a.O.)
und vom 13. November 1990 (a.a.O.) m.N. der Rechtsprechung
des BVerwG.

45

§ 12 a BVO NRW wird den Anforderungen an die
rücksichtsvolle Gestaltung der Beihilfevorschriften aber nicht
gerecht. Der ungedeckte Unterhaltsbedarf, den die
Kostendämpfungspauschale zurücklässt, ist nicht unvermeidbare
Folge notwendig vergröbernder Beihilfevorschriften. Vielmehr
zielte das Haushaltssicherungsgesetz 1999, das die
Kostendämpfungspauschale einführte, bewusst und gewollt auf
einen von den Beihilfeberechtigten selbst aufzubringenden
Betrag, der neben die Eigenvorsorge und die Beihilfe treten
sollte. Bezweckt war damit allein die Entlastung des
Landeshaushalts. Mit ungewollt eintretenden oder im
Vereinfachungsinteresse hingenommenen Deckungslücken lässt
sich die mit der Kostendämpfungspauschale den
Beihilfeberechtigten zugemutete finanzielle Einbuße folglich
nicht begründen. Dass die fehlende Übereinstimmung der
Kostendämpfungspauschale mit den tatsächlich vorhandenen
Versicherungsmöglichkeiten bei der Entscheidung eine Rolle
gespielt hätte, lässt sich demgemäß den Materialien an keiner
Stelle entnehmen.

46

Vgl. LT-Drs. 12/3300 S. 54, 57; LT-Drs. 12/3400; LT-
Vorlage 12/2301; LT-Vorlage 12/2404.

47

c) Mit der Kostendämpfungspauschale verstößt der
Dienstherr nach allem sowohl gegen das Verbot
widersprüchlichen Verhaltens als auch das Gebot der
beamtenrechtlichen Rücksichtnahme. Danach erweist sich § 12
a BVO NRW als rechtswidrig und nichtig. Zu dieser
Feststellung bedarf es keiner Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG.
Obwohl die Kostendämpfungspauschale durch ein
Parlamentsgesetz in die Beihilfenverordnung eingefügt worden
ist, bleibt sie aus Gründen der Normenklarheit und
Normenwahrheit sowie nach dem Willen des Gesetzgebers (Art.
II Abs. 9 Haushaltssicherungsgesetz 1999 "Rückkehr zum
einheitlichen Verordnungsrang" / "Entsteinerungsklausel")
insgesamt Verordnungsrecht. Als solches sind die
Beihilfenverordnung und alle ihre Teile jedem damit befassten
Gericht zur Überprüfung zugewiesen.

48

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. September 2005 - 2 BvL
11/02 u.a. - (www.bverfg.de).

49

2. Der Senat befindet sich mit seiner Auffassung in
Übereinstimmung mit der Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juni 1987 - 2 N 1.86 -
(a.a.O.), mit der es eine nicht versicherbare Beihilfekürzung im
Bundesland Bremen für rechtswidrig gehalten hat. Dem
entgegenstehenden jüngeren Urteil zur früheren
Kostendämpfungspauschale in Niedersachsen, der § 12 a BVO
NRW entspricht,

50

vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 (a.a.O), dem folgend
OVG NRW, Urteil vom 12. November 2003 (a.a.O.), OVG
Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - 4 N
108.05 - (Juris).

51

schließt sich der Senat nicht an.

52

a) Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass "die
Bezüge der Beamten, Richter und Versorgungsempfänger ...
keinen exakt bestimmbaren Satz oder proportionalen Anteil, mit
dem die Eigenvorsorge betrieben werden kann" enthalten.
Daraus folgert es in seinem Urteil zur niedersächsischen
Kostendämpfungspauschale erstmals, dass "die Grenze der dem
Beamten oder Richter zumutbaren Belastung im Hinblick auf
die Eigenvorsorge erst erreicht (sei), wenn der amtsangemessene
Unterhalt nicht mehr gewährleistet" sei. Habe "der Beamte oder
Richter zu seinen Aufwendungen in Krankheitsfällen einen
Eigenbeitrag zu leisten, der weniger als ein Prozent seiner
Jahresbezüge ausmacht", bleibe "in aller Regel der
amtsangemessene Lebensunterhalt gewahrt". Mit diesen
Erwägungen widerspricht das Bundesverwaltungsgericht -
freilich ohne es zu erwähnen - nicht nur seiner zutreffenden,
früher ständig vertretenen Auffassung, sondern auch der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur
Zusammensetzung der Besoldung. Der danach für den
krankheitsbedingten Unterhaltsbedarf vorgesehene
Besoldungsanteil ist abstrakt festgelegt und beschränkt sich auf
den Betrag der durchschnittlichen Krankenversicherungsprämie.
Anders als das Bundesverwaltungsgericht offenbar meint,
kommt es deshalb nicht darauf an, dass dieser Besoldungsanteil
nicht exakt bezifferbar ist; denn die Kostendämpfungspauschale
läuft bereits dem mit der abstrakten Festlegung ausgedrückten
Prinzip zuwider.

53

b) Das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung,
Beihilfen zu Krankheitskosten seien "Leistungen für besondere
Lebenssituationen" und Krankheiten seien
"Ausnahmesituationen" oder "Notsituationen".

54

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 (a.a.O).

55

Dem ist insoweit zu folgen, als die Beihilfe als
Leistungssystem der Fürsorgepflicht und nicht dem
Alimentationsprinzip unterstellt wird. Diese Einordnung bringt
zum Ausdruck, dass die Beihilfe eine rein anlassbezogene
Unterhaltsleistung ist und nicht wie die Besoldung als
Alimentation i.e.S. voraussetzungslos erbracht wird. Das
gegenwärtige Beihilfesystem ist somit jederzeit änderbar und
wird nicht von der Pflicht zur Berücksichtigung der
hergebrachten Grundsätzen im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG
geschützt.

56

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 1981 - 2 BvR
1067/80 -, BVerfGE 58, 68.

57

Die Verortung des Beihilfesystems in der Fürsorgepflicht
führt aber nicht dazu, dass die Pflicht des Dienstherrn gelockert
wäre, den gesamten Lebensunterhalt des Beamten und damit
auch dessen krankheitsbedingten Bedarf sicherzustellen. Eine
Relativierung dieser Pflicht in dem Sinne, dass der Dienstherr
hierauf nur noch wie auf besondere, aus dem Rahmen fallende
(echte) Notlagen zu reagieren hätte, ist verfassungsrechtlich
nicht zu vertreten. Denn hierdurch würde nicht allein das
gegenwärtige Beihilfesystem als bloßes Werkzeug zur
ergänzenden Bedarfsdeckung modifiziert, sondern die Pflicht
zur Deckung des Lebensunterhaltsbedarfs an sich in Frage
gestellt. Dies aber geriete in Widerspruch zu den in der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts formulierten,
oben näher dargestellten Grundsätzen, nach denen die als
Alimentation nach Art. 33 Abs. 5 GG geleistete Besoldung
bemessen wird.

58

c) Die Deckung des krankheitsbedingten Unterhaltsbedarfs
ist im Übrigen entgegen der Wortwahl des
Bundesverwaltungsgerichts keine Fürsorgeleistung des
Dienstherrn in "Notsituationen". Nach den vom
Bundesverfassungsgericht zum Maßstab der
Besoldungsbemessung erhobenen sozialen, wirtschaftlichen und
gesundheitspolitischen Lebensbedingungen der heutigen
Gesellschaft, die den vom Dienstherrn zu befriedigenden
Unterhaltsbedarf des Beamten maßgeblich prägen, gehört zu
diesem Bedarf auch die Absicherung der aus Krankheit
erwachsenden Kostenrisiken. Angesichts des Fortschritts in der
modernen Medizin haben diese Risiken unter heutigen
Verhältnissen ein finanzielles Ausmaß, das nicht mehr vom
Einzelnen, sondern nur durch die Anwendung des
Versicherungsprinzips bewältigt werden kann. Deshalb gehören
die regelmäßig zu zahlenden Prämien einer beihilfekonformen
Krankheitskostenversicherung zum gewöhnlichen
Unterhaltsbedarf jedes Beamten. Folgerichtig enthält die
voraussetzungslose Besoldung einen, wenn auch nicht
bezifferten, so doch als solchen feststehenden Anteil für eine
derartige Versicherung, der auch im Rahmen der Beihilfe nicht
disponibel ist. Damit unvereinbar ist die Vorstellung, die von
dem Beamten zu erbringende Eigenvorsorge könne um einen
zusätzlichen "Eigenbeitrag" erhöht oder - wie es richtigerweise
auszudrücken wäre - ein solcher Eigenbetrag dürfe neben
Eigenvorsorge und Beihilfe als dritte Finanzierungsgrundlage
der Krankheitskosten eingeführt werden.

59

Nicht nur das Bundesverfassungsgericht, sondern auch die
frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geht
davon aus, dass der finanzielle Bedarf im Krankheitsfall als
Bestandteil des regelmäßigen Unterhaltsbedarfs angesehen
werden muss.

60

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. März 1977 (a.a.O.);
BVerwG, Entscheidung vom 25. Juni 1987 - 2 N 1.86 -
(a.a.O.).

61

Dementsprechend sieht auch das Bundesverwaltungsgericht
es bis heute als selbstverständlich an, dass der Beamte aus der
Besoldung auch eine Krankenversicherungsprämie finanzieren
können muss.

62

Die Erkenntnis, Krankheitskosten gehörten zum
regelmäßigen Unterhaltsbedarf, spiegelt sich in der Entwicklung
der Beihilfe seit ihren Anfängen in der Weimarer Republik
wider: Vom 19. Jahrhundert bis in das erste Viertel des 20.
Jahrhunderts herrschte noch die Auffassung vor, der Beamte
könne seine Krankheitskosten aus seinen regelmäßigen Bezügen
tragen. Dies fand seine Begründung darin, dass der Beamte,
anders als die aus Arbeitern und Angestellten bestehende
Mehrheit der Bevölkerung, auch im Krankheitsfall seine Bezüge
fortgezahlt erhielt. Hierin lag eine erhebliche Besserstellung im
Vergleich zu den übrigen abhängig Beschäftigten und zugleich
der Grund, die Beamten aus der sozialen Krankenversicherung
auszuschließen.

63

Vgl. Schneider, Beihilfenrecht und soziale
Krankenversicherung, 1969, S. 49, 56-58.

64

Während der Zeit der schnellen Geldentwertung in den
1920er Jahren reichte die Besoldung nicht mehr aus, um die
Krankheitskosten zu tragen, weil die Höhe der Bezüge mit der
Inflation nicht Schritt hielt. Preußen (1922) und die
Reichsregierung (1923) führten deswegen besondere, als
"Beihilfen" bezeichnete Zahlungen an Beamte in
Krankheitsfällen ein, die allerdings eine krankheitsbedingte
echte wirtschaftliche Notlage beim Beamten voraussetzten.

65

Im Jahr 1942 wurde die Voraussetzung der wirtschaftlichen
Notlage des Beamten fallen gelassen und
Krankheitskostenbeihilfen werden seither unabhängig von der
Einkommens- oder Vermögenslage des Beamten gewährt.

66

Vgl. Schneider, Beihilfenrecht (a.a.O.), S. 60, 73 mit Fn.
107

67

Vor diesem geschichtlichen Hintergrund kann die Deckung
des krankheitsbedingten Unterhaltsbedarfs nicht als reine
Fürsorgeleistung in der besonderen Lebenslage der Krankheit
betrachtet werden. Ein gegenteiliges Verständnis fiele in die vor
1942 herrschenden Verhältnisse zurück. Die für die
Bestimmung des Unterhaltsbedarfs maßstabsbildenden
Lebensverhältnisse der heutigen Gesellschaft blieben dabei
unzulässigerweise außer Betracht. Das gilt um so mehr, als
einerseits von weiter steigenden Gesundheitskosten auszugehen
ist, andererseits § 178 a Abs. 5 VVG 2009 künftig auch die
Beamten zum Abschluss einer Krankenversicherung
verpflichtet, den insofern bestehenden Unterhaltsbedarf damit
sogar gesetzlich vorgibt.

68

d) Die Verpflichtung, den gesamten Lebensunterhalt des
Beamten sicherzustellen, wird nicht dadurch beschränkt, dass
die Besoldung vom Bund, die Beihilfe für Landesbeamte aber
vom Land in eigener Zuständigkeit geregelt ist. Der Dienstherr
tritt dem Beamten unteilbar gegenüber. So wie der Beamte ihm
allein treue Pflichterfüllung schuldet, ist ihm allein die
Sicherstellung des Lebensunterhalts aufgegeben. Sind Höhe und
Bestandteile der in Erfüllung der Alimentationspflicht zu
zahlenden Besoldung dem Dienstherrn bindend vorgegeben - sei
es aus Art. 33 Abs. 5 GG oder wegen vom Bund in Anspruch
genommener konkurrierender Gesetzgebungskompetenz - ist
sein landesrechtlicher Gestaltungsspielraum bei der
Sicherstellung des verbleibenden Bedarfs eingeschränkt. Deckt
er den Bedarf im Krankheitsfall durch Leistungen, deren
Gewährung er landesrechtlich regelt, darf er dabei nicht den
Grundsätzen zuwiderhandeln, nach denen die Besoldung
bemessen ist.

69

e) Der Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger eine
weitere Beihilfe in Höhe der Kostendämpfungspauschale zu
gewähren, kann auch nicht entgegengehalten werden, eine zu
gering bemessene Beihilfe führe höchstens zu einem Anspruch
auf höhere Besoldung.

70

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Juni 1981 - 2 BvR
1067/80 -, BVerfGE 58, 68 und vom 25. September 2001
(a.a.O.).

71

Mit demselben Recht ließe sich einem Anspruch auf eine
höhere Besoldung zur Deckung krankheitsbedingten
Unterhaltsbedarfs entgegenhalten, der Beamte müsse auf eine
höhere Beihilfe klagen. Selbst wenn man diese - jeweils nicht
entscheidungstragend geäußerte - Auffassung teilt, gilt sie nicht,
wenn eine Beihilfekürzung sich nicht wegen insgesamt zu
niedriger Alimentation, sondern bereits aus systematischen
Gründen als rechtswidrig erweist. So liegt der Fall hier.

72

3. Der Senat lässt offen, ob die Kostendämpfungspauschale
aus weiteren Gründen gegen höherrangiges Recht verstößt.
Insbesondere stellt sich die Frage, ob sie den Anforderungen des
Parlamentsvorbehalts genügt, die nach der jüngeren
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an
Beihilfevorschriften zu stellen sind.

73

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -,
BVerwGE 121, 103.

74

§ 88 Satz 5 Halbsatz 2 LBG NRW sieht zwar vor, dass "der
Beihilfeberechtigte über die Eigenvorsorge hinaus zu einer
vertretbaren Selbstbeteiligung an den Kosten herangezogen
werden" kann. Die Vorschrift ist nach Adressaten, Art und
Weise sowie Umfang der Selbstbeteiligung aber
ausfüllungsbedürftig. So ist etwa unklar, ob nur der Beamte
beteiligungspflichtig ist, der tatsächlich einen Beihilfeanspruch
geltend macht, oder alle Beamten in ihrer Gesamtheit als
Beihilfeberechtigte. Unklar bleibt auch, ob dann noch von einer
Selbstbeteiligung gesprochen werden kann, wenn eine
Vielzahl von Beihilfeberechtigten nur jährliche Kosten in einer
Höhe hat, die bereinigt um den Beihilfesatz in etwa der
Kostendämpfungspauschale entsprechen; denn im Ergebnis
dürfte dies dazu führen, dass in vielen Fällen die
Beihilfeberechtigten die Kosten praktisch vollständig alleine
tragen.

75

Diese Bedenken lassen sich nicht ohne Weiteres dadurch
zerstreuen, dass die Kostendämpfungspauschale durch das
Haushaltssicherungsgesetz 1999 in die Beihilfenverordnung
eingeführt worden ist. Denn der Gesetzgeber hat durch die
Änderung der Beihilfenverordnung materiell lediglich
Verordnungsrecht geschaffen und zudem durch die gleichzeitig
angeordnete Rückkehr zum einheitlichen Verordnungsrang
(Entsteinerungsklausel) "die getroffene Regelung in den
Verantwortungsbereich der Exekutive" entlassen.

76

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. September 2005 - 2 BvL
11/02 u.a. - BA Bl. 15 f.

77

Wegen seiner Ausfüllungsbedürftigkeit ergeben sich
überdies Zweifel, ob § 88 Satz 5 Halbsatz 2 LBG NRW -
unabhängig von seiner Verfassungsmäßigkeit im Übrigen - die
Bestimmtheitsanforderungen erfüllt, die Art. 70 Satz 2 LV
NRW an ein zum Erlass von Rechtsverordnungen
ermächtigendes Gesetz stellt.

78

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2
VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

79

Die Revision wird zugelassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2
VwGO).

80