Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2010-02-16, Aktenzeichen 15 W 322/09
ECLI:DE:OLGHAM:2010:0216.15W322.09.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Beanstandung der Gesellschafterliste vom 15.09.2009 die Beteiligte in ihren Rechten verletzt hat.

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Gründe

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Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig und begründet.

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Die ursprüngliche Beschwerde gegen die ablehnende Entscheidung des Registergerichts war nach §§ 59, 61 FamFG statthaft und rechtzeitig eingelegt. Sie ist als Beschwerde der Gesellschaft anzusehen und nicht als Beschwerde des Notars, weil dieser zwar in amtlicher Eigenschaft, jedoch für die Gesellschaft die Gesellschafterliste eingereicht hat. Durch die Ablehnung ist auch nur sie im Hinblick auf die Rechtsfolgen aus § 16 Abs. 1 GmbHG beschwert. Nachdem sich das ursprüngliche Beschwerdeziel durch die Einstellung der Gesellschaftsliste erledigt hat, ist der Fortsetzungsfeststellungsantrag im Hinblick auf eine Wiederholungsgefahr zulässig (§ 62 Abs.2 Nr.2 FamFG). Denn das Registergericht hält trotz der Einstellung der Gesellschafterliste an seiner Rechtsauffassung fest, nach der eine nur mittelbare Mitwirkung des Notars nicht zur Anwendung des § 40 Abs.2 GmbHG führt, und auch eine vorsorgliche Unterzeichnung der Gesellschaftsliste durch Notar und Geschäftsführer nicht zulässig sei.

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Hinsichtlich der Frage, wann der Notar die Gesellschafterliste einzureichen hat, verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 01.12.2009 (I-15 W 304/09). An der dort geäußerten Auffassung hält der Senat fest.

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Die Beanstandung der eingereichten, von den Geschäftsführern und dem Notar unterzeichneten Gesellschaftsliste hat die Beschwerdeführerin in ihren Rechten verletzt. Denn unabhängig davon, welcher Auffassung zur Auslegung des § 40 Abs.2 GmbHG man anhängt, war die eingereichten Liste jedenfalls von einer der verpflichteten Personen unterschrieben. Der Senat teilt zwar die durch die Gesetzesbegründung (vgl. BTDrs. 16/6140 S.43ff) vorgegebene Auffassung des OLG München (BeckRS 2009, 14442), dass die Zuständigkeit des Notars gemäß § 40 Abs.2 GmbHG die Zuständigkeit des Geschäftsführers verdrängt, also jeweils nur einer von beiden zuständig sein kann. Hiermit ist aber noch nichts darüber gesagt, ob die Zuständigkeitsfrage dahinstehen kann, wenn beide die Liste unterzeichnen, ob also die zusätzliche Unterschrift des (tatsächlich) Unzuständigen der Wirksamkeit der unterschriebenen Erklärung des Zuständigen entgegensteht.

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Letzteres ist zu verneinen. Wird die Liste von allen Personen unterzeichnet, deren Befugnis bzw. Verpflichtung hierzu in Betracht kommt, so steht fest, dass jedenfalls auch die zuständige Person unterzeichnet hat. Hiermit ist dem Zweck der Unterzeichnung genüge getan. Dieser besteht darin, dass entweder der Geschäftsführer unter der Haftungsandrohung des § 40 Abs.3 GmbHG oder der Notar im Rahmen seiner Amtspflichten die persönliche Gewähr für die Richtigkeit der eingereichten Liste übernimmt. Unterzeichnen nun beide die Liste, so übernehmen formal beide diese Gewähr und setzen sich der Gefahr einer entsprechenden Haftung aus. Mehr ist im Registerverfahren nicht zu prüfen.