Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-11-11, Aktenzeichen 5 A 1064/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:1111.5A1064.02.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Kläger die Klage
zurückgenommen hat.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens zweiter Instanz.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren bis zur teilweisen
Klagerücknahme auf 9.112,92 EUR, für die Zeit danach auf 5.112,92 EUR
festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks U. Straße 75 in I. . Auf diesem
Grundstück stehen parallel zum angrenzenden L.------weg 26 über 40 Jahre alte und
ursprünglich 20 bis 22 m hohe Pappeln. Nach Beschwerden von Nachbarn wegen
herunterfallender Äste und Einholung eines Sachverständigengutachtens entschloss
sich der Beklagte zu 1., den Kläger zur Kappung der auf dessen Grundstück
stehenden Pappeln im Wege einer Ordnungsverfügung zu verpflichten. Hiervon
telefonisch unterrichtet wies der Kläger, der über keinen Wohnsitz in der
Bundesrepublik Deutschland verfügt, den Beklagten zu 1. mit Schreiben vom
29. November 1997 darauf hin, dass dieser, falls er dem Kläger etwas mitteilen wolle,
dies unter der in dem Schreiben angeführten Anschrift veranlassen könne. Als
Anschrift war angegeben: "J.- P. (C. ), D. Q. 31". Hierbei handelt
es sich um eine italienische Postfachadresse des Klägers.

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Mit Bescheid vom 26. November 1997 gab der Beklagte zu 1. dem Kläger auf,
die entlang des L.-------wegs stehenden Pappeln bis zum 22. Januar 1998 auf eine
Höhe von 8 bis 10 m zu kappen, und ordnete die sofortige Vollziehung an. Zugleich
drohte er die Ersatzvornahme an, deren voraussichtliche Kosten er mit 5.000,-- DM
bezifferte. Diese Ordnungsverfügung wurde auf Ersuchen des Beklagten zu 1. durch
das Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland laut Zustellungszeugnis am
20. Januar 1998 unter der vom Kläger angegebenen Anschrift zugestellt. Nach dem
zweifach unterschriebenen Rückschein der italienischen Post wurde der Bescheid an
diesem Tag aus dem Postfach in Empfang genommen. Da der Kläger der
Aufforderung nicht nachkam, setzte der Beklagte zu 1. mit Bescheid vom 27. Februar
1998 die angedrohte Ersatzvornahme fest. Diese Festsetzung wurde ebenfalls auf
Ersuchen des Beklagten zu 1. mit Hilfe des deutschen Generalkonsulats laut
Zustellungszeugnis am 8. April 1998 unter der vom Kläger angegebenen
Postfachanschrift zugestellt. An diesem Tag wurde es - wie sich aus dem zweifach
unterschriebenen Rückschein der italienischen Post ergibt - aus dem Postfach des
Klägers in Empfang genommen.

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Anfang Juli 1998 ließ der Beklagte zu 1. 23 der auf dem Grundstück des Klägers
befindlichen Pappeln kürzen.

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Am 17. Juli 1998 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Bescheide des
Beklagten zu 1. vom 26. November 1997 und 27. Februar 1998. Eine
ordnungsgemäße Zustellung der beiden Verfügungen sei nicht erfolgt. Über den
Inhalt der beiden Verfügungen habe er erst Kenntnis erhalten, nachdem seine
Ehefrau am 15. Juli 1998 vom Beklagten zu 1. Abschriften erhalten habe. Was
tatsächlich mit den beiden Verfügungen, die in sein Postfach eingelegt worden seien,
geschehen sei, sei ihm nicht bekannt. Vorsorglich beantrage er jedoch
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 1999, zugestellt am 4. November
1999, lehnte der Landrat des F. den Antrag auf Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand ab und wies den Widerspruch des Klägers wegen Verfristung als
unzulässig zurück.

8

Am 3. Dezember 1999 hat der Kläger Klage erhoben.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die angegriffenen Verfügungen des
Beklagten zu 1. seien unwirksam, weil sie ihm nicht wirksam zugestellt worden seien.
Eine Zustellung der Ordnungsverfügungen wäre nur am Wohnsitz des Klägers in
Italien zulässig gewesen. Die beiden Rückscheine über die erfolgte Aushändigung
der Bescheide an den Kläger seien weder von ihm noch von seiner Ehefrau
unterschrieben worden, sondern trügen die Unterschriften von Personen, die ihm
nicht bekannt seien. Da er auch niemanden bevollmächtigt habe, Post in seinem
Namen in Empfang zu nehmen, seien die Verfügungen offenbar von Unbefugten
entgegen genommen und nicht weiter geleitet worden. Im Übrigen seien die
Bescheide rechtswidrig gewesen, weil das Kürzen der Pappeln nicht notwendig
gewesen sei.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Ordnungsverfügung des Beklagten zu 1. vom 26. November 1997 und die
Festsetzungsverfügung des Beklagten vom 27. Februar 1998 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides des Landrats des F. vom 27. Oktober 1999
aufzuheben.

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Der Beklagte zu 1. hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, die angefochtenen
Verfügungen seien ordnungsgemäß zugestellt worden. Die Kappung der Pappeln sei
aus Gründen der Verkehrssicherheit notwendig gewesen.

15

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das insoweit
Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.

16

Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit seiner zugelassenen Berufung. Zu
deren Begründung trägt er - wie bereits im Verfahren erster Instanz - vor, es fehle an
einer wirksamen Zustellung der angefochtenen Ordnungsverfügungen; diese seien
im Übrigen rechtswidrig. Eine Gefahr sei von den Pappeln auf dem Grundstück des
Klägers nicht ausgegangen. In jedem Fall wäre es nicht notwendig gewesen,
sämtliche Pappeln zu kürzen. Im Übrigen sei die Grundverfügung auch willkürlich
und inhaltlich unbestimmt. Die Festsetzungsverfügung vom 27. Februar 1998 sei
bereits deshalb rechtswidrig, weil ihm nicht zuvor die Aufforderung zur Kürzung der
Pappeln und die Androhung der Ersatzvornahme zugegangen seien.

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Der Kläger beantragt sinngemäß,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Bescheide des Beklagten zu 1. vom
26. November 1997 und 27. Februar 1998 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides des Landrats des F. vom 27. Oktober 1999
aufzuheben.

19

Den mit Schriftsatz vom 26. Mai 2003 gestellten Antrag,

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festzustellen, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, den ihm aus dem
rechtswidrigen Fällen der Bäume entstandenen Schaden zu ersetzen,

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hat der Kläger mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2003 - sinngemäß -
zurückgenommen.

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Die Beklagten beantragen,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten zu 1. und des Landrats des F. Bezug
genommen.

25

II.

26

Das Rubrum ist von Amts wegen ergänzt worden, da sich der in der
Berufungsinstanz erstmals gestellte Antrag auf Feststellung einer
Schadenersatzpflicht gegen die Beklagte zu 2. richtet. Nachdem der Kläger diesen
Antrag mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2003 - sinngemäß - wieder zurückgenommen
hat, wird das Verfahren insoweit gemäß §§ 92 Abs. 2 Satz 4, 125 Abs. 1 VwGO
eingestellt. Der Einwilligung der Beklagten in diese Rücknahme bedarf es nach § 92
Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht, da der zurückgenommene Antrag in der mündlichen
Verhandlung erster Instanz nicht gestellt worden war.

27

Der Senat kann im Übrigen über die Berufung des Klägers gemäß § 130a Satz 1
VwGO durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine
mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu gemäß
§§ 130a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO gehört worden.

28

Die zugelassene Berufung ist unbegründet.

29

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage gegen
die Bescheide des Beklagten zu 1. vom 26. November 1997 und 27. Februar 1998 ist
unzulässig. Beide Bescheide waren bei Klageerhebung bereits bestandskräftig, da
der Kläger erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist Widerspruch erhoben und die
Widerspruchsbehörde den Widerspruch aus diesem Grund als unzulässig
zurückgewiesen hatte.

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Gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats,
nachdem der jeweilige Verwaltungsakt dem Beschwerten bekannt gegeben worden
ist, zu erheben. Dies hat der Kläger nicht getan.

31

Allerdings fehlt es an einer ordnungsgemäßen Bekanntgabe der
Ordnungsverfügung vom 26. November 1997. Die Ordnungsverfügung war dem
Kläger zuzustellen, weil sie ihm die Ersatzvornahme der aufgegebenen Handlung
androhte (§ 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW). Die Art der Zustellung bestimmte sich
nach § 1 Abs. 2 LZG NRW i.V.m. § 14 VwZG, da sie im Ausland vorgenommen
werden sollte. Danach ist eine Zustellung durch einen deutschen Konsularbeamten
im Ausland erst mit der persönlichen Entgegennahme des Schriftstücks durch den
empfangsbereiten Adressaten vollzogen. Dabei ist der ordnungsgemäße Nachweis
über diese Zustellung nach § 14 Abs. 4 VwZG in der damals geltenden Fassung
(heute § 14 Abs. 3 VwZG) Voraussetzung einer wirksamen Zustellung. Die Vorschrift
legt fest, dass der Nachweis der Zustellung nur durch das vorgesehene Zeugnis
geführt werden kann.

32

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 1999 - 3 C 7.98 -, BVerwGE 109, 115 (121 f.).

33

Eine dieser Vorschrift gemäße Zustellung ist - entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts - nicht erfolgt.

34

Zwar bescheinigt das Zustellungszeugnis des Generalkonsulats der
Bundesrepublik Deutschland in Mailand vom 28. Januar 1998 dem Wortlaut nach
eine Zustellung an den Kläger. Die Beweiskraft des Zeugnisses im Sinne von § 98
VwGO i.V.m. § 418 ZPO ist indes erschüttert, da dieses Zeugnis als Wohnadresse
des Klägers dessen Postfachanschrift angibt. Damit begründet bereits das
Zustellungszeugnis selbst Zweifel an dem Nachweis einer persönlichen
Entgegennahme des Bescheides durch den Kläger. Mit Schreiben vom 30.
November 1998 hat das Generalkonsulat unter Vorlage des entsprechenden
Rückscheins der italienischen Post mitgeteilt, die Zustellung sei an die
Postfachadresse vorgenommen worden. Hieraus ergibt sich, dass das
Generalkonsulat selbst eine persönliche Entgegennahme des Bescheids durch den
Kläger nicht bestätigen kann.

35

Der Kläger muss sich jedoch so behandeln lassen, als wäre ihm die
Ordnungsverfügung am 20. Januar 1998 zugestellt worden. Es ist ihm nach dem
auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt,
sich auf die Unwirksamkeit der Zustellung zu berufen.

36

Ein Bekanntgabefehler ist zwar grundsätzlich allein der den Verwaltungsakt
erlassenden Behörde zuzurechnen, da der Fehler noch außerhalb der vom
Adressaten beherrschten und zu verantwortenden Sphäre liegt. Er kann
entsprechend im Falle eines belastenden Bescheides in der Regel geltend machen,
dieser sei ihm nicht wirksam bekannt gemacht worden. Im Einzelfall ist ihm dieser
Einwand indes versagt, wenn seine Erhebung dem Grundsatz von Treu und Glauben
widerspricht. Diesem Grundsatz unterliegen auch die verfahrensrechtlichen Rechte
des öffentlichen Rechts.

37

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 -, BVerwGE 44, 294 (298
f.); Urteil vom 29. Juni 1990 - 8 C 22.89 -, BVerwGE 85, 213 (215 f.).

38

Gegen diesen Grundsatz verstößt es, aus eigenem Fehlverhalten eine für sich
vorteilhafte (verfahrensrechtliche) Rechtsposition abzuleiten. Hat der Adressat eines
belastenden Bescheides dessen fehlerhafte Bekanntgabe maßgeblich
mitzuverantworten, kann er sich nach Treu und Glauben nicht zu seinen Gunsten auf
diesen Fehler gegenüber der Behörde berufen. Danach handelt insbesondere
treuwidrig, wer - wie hier der Kläger - gezielt auf die Behörde eingewirkt hat, die
angekündigte Zustellung unter einer bestimmten Adresse vorzunehmen, wenn er im
Nachhinein geltend macht, gerade diese Zustellung sei unwirksam erfolgt.

39

Der Kläger hat mit Schreiben vom 29. November 1997 den Beklagten
ausdrücklich darauf hingewiesen, dieser könne Mitteilungen an die im Briefkopf
angeführte Postfachanschrift veranlassen. Zu diesem Zeitpunkt war dem Kläger
bereits bekannt, dass der Beklagte ihn durch Ordnungsverfügung zur Kappung der
Pappeln verpflichten wollte. Dies war ihm im Telefonat mit einer Mitarbeiterin des
Beklagten zu 1. am 11. November 1997 mitgeteilt worden. Während dieses
Telefonats verweigerte der Kläger im Übrigen die Angabe seiner Wohnsitzanschrift in
Italien. Ob dem Kläger bereits bei Angabe seiner italienischen Postfachanschrift -
möglicherweise aus früheren Korrespondenzen mit deutschen Behörden - bekannt
war, dass eine solche Zustellung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach,
kann offen bleiben. Jedenfalls hat er die Zustellung an sein Postfach in Italien
veranlasst und insoweit das Geschehen gelenkt. Dies genügt, um ihm die Möglichkeit
einer Berufung auf die fehlerhafte Zustellung zu versagen.

40

Der Widerspruch ist erst nach Ablauf der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1
VwGO am 17. Juli 1998 erhoben worden.

41

Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach §§ 70 Abs. 2, 60 VwGO, wie
vom Kläger beantragt, kommt unter diesen Umständen nicht in Betracht. Der Kläger
hat nicht glaubhaft gemacht, ohne Verschulden an der rechtzeitigen Erhebung des
Widerspruchs verhindert gewesen zu sein. Für die Glaubhaftmachung genügt es
insoweit nicht, die Richtigkeit des Rückscheins der italienischen Post vom 20. Januar
1998, in dem der Erhalt des Bescheides durch den Kläger bescheinigt wird, zu
bestreiten. Dass Unbeteiligte den Bescheid in Empfang genommen haben sollen, ist
eine durch nichts belegte Behauptung. Der bloße Vortrag des Klägers, die
Unterschrift auf dem Rückschein stamme weder von ihm noch seiner Frau noch einer
anderen von ihm beauftragten Person, ist nicht geeignet, die vom Kläger behauptete
Aushändigung des Bescheids an einen Unbefugten als überwiegend wahrscheinlich
erscheinen zu lassen.

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Auch die Verfügung des Beklagten zu 1. vom 27. Februar 1998 ist dem Kläger
nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden. Sie war ebenfalls dem Kläger
zuzustellen, obgleich das Verwaltungsvollstreckungsgesetz für die Festsetzung der
Ersatzvornahme dieses Erfordernis nicht normiert. Die Notwendigkeit, den
Festsetzungsbescheid förmlich zustellen zu müssen, ergab sich jedoch daraus, dass
der Beklagte zu 1. als Form der Bekanntgabe für diesen Bescheid die Zustellung
gewählt hatte.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. September 1994 - 22 A 2426/94 -, NVwZ-RR
1995, 623.

44

Auch diese laut Zustellungszeugnis vom 16. April 1998 am 8. April 1998 bewirkte
Zustellung ist - aus den bereits oben genannten Gründen - unwirksam gewesen,
ohne dass der Kläger sich hierauf berufen könnte. Die Frist zur Erhebung eines
Widerspruchs war bei Eingang des Widerspruchs des Klägers ebenfalls bereits
verstrichen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheidet aus, da der Kläger
nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass er - entgegen der Aussage des
Rückscheins der italienischen Post vom 8. April 1998 - den Bescheid nicht erhalten
hat.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO. Der
Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus §
167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

46

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 130a Satz 2,
125 Abs. 2 Satz 4, 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG. Der
erstinstanzlich festgesetzte Streitwert erhöht sich auf Grund der Klageerweiterung im
Berufungsverfahren bis zur teilweisen Klagerücknahme auf 9112,92 EUR. Mangels
anderer Angaben wird dabei das Interesse des Klägers an der begehrten
Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2. in Höhe des
Regelstreitwertes von 4.000,-- EUR beziffert. Für die Zeit nach der Klagerücknahme
beträgt der Streitwert wiederum 5.112,92 EUR.

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