Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-11-23, Aktenzeichen VII-Verg 69/04
ECLI:DE:OLGD:2004:1123.VII.VERG69.04.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen die Kostenentscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes in dem Beschluss vom 26. August 2004 - VK 1-105/04- wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die in diesem Verfahren notwendig gewordenen Aufwendungen der Antragsgegnerin werden der Beigeladenen auferlegt.

Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: bis 2.200 EUR

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die 1. Vergabekammer des Bundes mit Beschluß vom 26. August 2004 nach dem Hilfsantrag der Antragstellerin die Antragsgegnerin verpflichtet, die Ausschreibung "Berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen (BvB neu) der Regionaldirektion Bezirk Nordrhein-Westfalen" hinsichtlich des Loses 321 aufzuheben. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer sind der Antragsgegnerin und der Beigeladenen als Gesamtschuldnerinnen sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin je zu 50 % der Beigeladenen und der Antragsgegnerin auferlegt worden. Den Hauptantrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen zu Los 321 des Bezirks Nordrhein Westfalen auszuschließen und unter den verbleibenden Bietern neu zu werten, hat die Vergabekammer zum Teil als unzulässig erachtet, im übrigen aber in der Sache mit Rücksicht auf den Erfolg des weitergehenden Hilfsantrags nicht beschieden.

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Gegen die im übrigen bestandskräftig gewordene Entscheidung der Vergabekammer hat die Beigeladene mit dem Ziel sofortige Beschwerde erhoben, sie von einer Übernahme von jeweils 50 % der Verfahrenskosten und der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu entbinden und diese vollständig der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

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II.

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Das nach §§ 116 Abs. 1, 117 Abs. 1, 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 22 Abs. 1 VwKostG zulässige Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde hat keinen Erfolg.

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1. Ob und gegebenenfalls inwieweit die Beigeladene Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens vor der Vergabekammer sowie notwendige Aufwendungen eines Hauptbeteiligten in diesem Verfahren zu tragen hat, richtet sich nach § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB. Hiernach hat ein Beteiligter - in Abweichung von § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs.1 Nr. 1 VwKostG - die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen für die Tätigkeit der Vergabekammer) zu tragen, soweit er im Verfahren "unterliegt" (Abs. 3). Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendigen Auslagen seines Gegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Als ein in diesem Sinne " unterliegender Beteiligter" ist auch der Beigeladene - mit der Folge, dass er an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu beteiligen ist und notwendige Aufwendungen des obsiegenden Gegners zu erstatten hat - anzusehen, sofern er zur Hauptsache einen Antrag gestellt hat, und wenn und soweit in der Hauptsache entgegen seinem Antrag entschieden worden ist (vgl. OLG Düsseldorf NZBAU 2000, 440, 444 -Euro-Münzplättchen III; Senat, Beschl. v. 13.8.2003, Verg 1/02). Beide Voraussetzungen liegen hier kumulativ vor.

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a) Im vorliegenden Nachprüfungsverfahren hat die Beigeladene ausweislich der Gründe des Beschlusses der Vergabekammer einen Antrag auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrags gestellt.

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b) Die Beigeladene ist auch in materiell-rechtlicher Hinsicht mit ihrem Antrag unterlegen.

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Die Vergabekammer hat ihre dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgebende Entscheidung darauf gestützt, dass es ein unzumutbares Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A darstelle, wenn gemäß § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfes, der Bestandteil der Verdingungsunterlagen sei, der Auftragnehmer sich verpflichten müsse, zusätzlich zum vereinbarten Vertragsvolumen bis zu 20 % Mehrleistung zu den gleichen Konditionen zu erbringen und zudem eine Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers nicht bestehe.

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Die Antragsgegnerin hat im Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer die Auffassung vertreten, dass der Nachprüfungsantrag wegen eines Rügeverstoßes unzulässig sei, und ferner, dass der Antrag unbegründet sei, soweit er sich auf einen Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A wegen Überwälzung eines unzumutbaren Wagnisses auf den Auftragnehmer stütze.

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Dieses materiell-rechtliche Vorbringen der Antragsgegnerin hat sich die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer zu eigen gemacht. Auf Seite 7 des Beschlusses der Vergabekammer heißt es insoweit:

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"Die Beigeladene hat sich dem Vortrag der Antragsgegnerin in vollem Umfang angeschlossen. Darüberhinaus macht sie geltend, dass die Leistungsfähigkeit nach § 25 Ziffer 2 Abs. 1 VOL/A kein Ausschlussgrund sei. Diese seien vielmehr abschließend in § 25 Ziffer 1 VOL/A geregelt."

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Infolgedessen ist die Entscheidung der Vergabekammer, die Beigeladene als materiell-rechtlich Unterlegene an den Kosten des Verfahrens sowie an den Aufwendungen der Antragstellerin zu beteiligen, richtig, denn die Beigeladene hat sich dem Vorbringen der Antragsgegnerin zu § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A angeschlossen und sie sind beide insoweit unterlegen. Mithin kommt es - entgegen der Auffassung der Beigeladenen - nicht darauf an, dass der auf die Ausschließung des Angebots aus dem Vergabeverfahren mangels Leistungsfähigkeit der Beigeladenen gerichtete zulässige Hauptantrag der Antragstellerin in der Sache von der Vergabekammer - aus den zutreffenden Gründen des Beschlusses - nicht mehr zu bescheiden gewesen ist.

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Die teilweise erfolgte Zurückweisung des Hauptantrags der Antragstellerin mangels Verletzung einer bieterschützenden Norm als unzulässig, nämlich soweit er darauf gerichtet war, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen, weil der Preis des Angebots in offenbarem Mißverhältnis zur Leistung der Beigeladenen im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A stehe, gibt keinen Anlaß, die Kostenentscheidung der Vergabekammer abzuändern, da dies nicht Gegenstand der gegen die Antragsgegnerin gerichteten Beschwerde der Beigeladenen ist und die Entscheidung der Vergabekammer insoweit (Freistellung der Antragstellerin von der Kostentragungspflicht) bestandskräftig ist. Insoweit kann auch dahinstehen, ob auf die Zurückweisung einzelner Anträge oder ob auf den Antrag auf Nachprüfung der Antragstellerin insgesamt abzustellen ist (vgl. Lausen, VergabeR 2003, 529, 530 m.w.N.; vgl. aber OLG Düsseldorf, aaO, unter III.).

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2. Die Vergabekammer trifft - entgegen der Auffassung der Beigeladenen - auch keine Aufklärungs- und Untersuchungspflicht über das mit der Stellung eines Antrags verbundene Kostenrisiko. Die Beigeladene ist ausweislich des Protokolls vom 26. August 2004 durch ihren anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vertreten gewesen. Die Vergabekammer konnte und durfte bei dieser Sachlage davon ausgehen, dass der anwaltliche Verfahrensbevollmächtigte die Beigeladene über das Kostenrisiko, das mit einer erfolglosen Antragstellung verbunden ist, aufgeklärt hat.

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3. § 128 Abs. 3 GWB erlaubt es nicht, der Beigeladenen aufgrund der Tatsache, dass sie als Gesamtschuldnerin mit der Vergabestelle für die Verfahrenskosten haftet und der Innenausgleich zwischen beiden nach § 426 BGB stattfindet, keine Verfahrenskosten und sämtliche Verfahrenskosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Nach § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB kann nur von der

Erhebung

der Verfahrensgebühren ganz oder teilweise abgesehen werden. Die Voraussetzungen, unter denen im vorliegenden Nachprüfungsverfahren auf die Erhebung der Verfahrensgebühren ganz oder teilweise - etwa wegen unrichtiger Sachbehandlung durch die Vergabekammer, vgl. auch § 21 GKG - verzichtet werden könnte, liegen nicht vor. Werden Verfahrenskosten erhoben, so haften die unterliegenden Verfahrensbeteiligten nach § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB als Gesamtschuldner. Die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Kostenschuldner ist zwingende Rechtsfolge der Erhebung der Gebühren. Das der nach § 128 Abs. 3 Satz 4 der Vergabekammer eingeräumte Ermessen ("kann"), von der (ganzen oder teilweisen) Erhebung der Gebühren abzusehen, erstreckt sich nicht auf die vom Gesetz angeordnete gesamtschuldnerische Haftung ("haften"). Für Billigkeitserwägungen ist im Rahmen der kraft Gesetzes zu erfolgenden Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung für die Kosten kein Raum.

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Der Anordnung der gesamtschuldnerischen Kostentragungspflicht der Antragsgegnerin und der Beigeladenen in erster Instanz steht auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin - anders als die Beigeladene - gemäß § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG von der Gebührenzahlungspflicht für Amtshandlungen in erster Instanz befreit ist. Jedoch kann die Vergabekammer zur Erreichung des Zwecks des § 8 VwKostG die nicht persönlich von der Gebührenzahlungspflicht befreite Beigeladene - unter Beachtung der Ausgleichsgrundsätze des § 426 BGB - nur in Höhe ihres Gebührenanteils zur Zahlung der Verfahrensgebühren mittels ihres Kostenfestsetzungsbescheids heranziehen (vgl. Lausen, VergabeR 2003, 534 m.w.N.).

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO.