Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-09, Aktenzeichen 88 O (Kart) 33/10
ECLI:DE:LGK:2012:0209.88O.KART33.10.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

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Tatbestand:

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Die Klägerin fordert aus Kartellrecht Aufnahme als Mitglied in den beklagten Verein.

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Bei dem Beklagten handelt es sich um den 1900 gegründeten Verband deutscher Fachgroßhändler für Haustechnik mit – zu Prozessbeginn - 119 Mitgliedern. Er vertritt die Interessen seiner Mitglieder und informiert sie über branchenrelevante Neuigkeiten.

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Die Klägerin ist seit 1982 im Bereich Fachgroßhandel für Haustechnik tätig, schwerpunktmäßig in der Heizungs- und Sanitärbranche, daneben im Bereich Klima- und Lüftungstechnik. Die Klägerin ist im Wesentlichen als Versandhändlerin tätig und nimmt Aufträge überwiegend telefonisch oder über das Internet entgegen.

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Die Klägerin wendet sich ausschließlich an Fachhandwerker und Installateure. Sie stellt den Installateuren Kataloge zur Verfügung, die sie für die Jahre 2010 und 2011 als Anlagen zu den Akten gereicht hat. Die Klägerin nimmt für sich in Anspruch, komplette Bäder und Heizungsanlagen anzubieten. In dem Katalog 2010 bietet die Klägerin drei freistehende und acht umbaute Badewannentypen, jeweils aus Acryl, an. Die Klägerin verfügt an ihrem Firmensitz in C1 über ein festes Ladengeschäft. Vor Ort sind 70 von insgesamt 400 Mitarbeitern tätig, die sämtliche Bestellungen bearbeiten. Die Klägerin verfügt über 25.000 qm Lagerfläche, verteilt auf 4 Abhollager, und hält 42.000 von 60.000 angebotenen Artikeln vorrätig. Die Umsätze der Klägerin betrugen 2005 ca. 80 Mio. €, 2009 140 Mio. € und 2010 155,5 Mio. €.

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Die Mitglieder des Beklagten vertreiben ihre Produkte im dreistufigen Betrieb, d.h. sie beziehen die Produkte von der Industrie und vertreiben sie als Großhändler an Installateure. Sie verstehen sich dabei als Bindeglied zwischen Industrie und Fachhandwerkern, in erster Linie als stationärer Handel über das Ladengeschäft, sie nehmen Aufträge aber auch telefonisch, per Telefax oder über Internet entgegen.

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Die vormalige Satzung des Beklagten stammt von 1994, sie wurde im November 2009 geändert und ist mit Veröffentlichung im Vereinsregister am 13.01.2010 in neuer Fassung in Kraft getreten. Auf die Anlage K 12a und K 12b wird Bezug genommen.

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Die Klägerin begehrt seit 2008 erfolglos Aufnahme als Mitglied des Beklagten. Der Aufnahmeantrag der Klägerin ist für den Beklagten der erste seit Inkrafttreten der Satzung von 1994. Im Oktober 2008 teilte die Klägerin dem Beklagten ihr Aufnahmebegehren mit. Auf die Übersendung eines Aufnahmeantrags am 12.11.2008 reichte die Klägerin den ausgefüllten Antrag am 02.12.2008 bei dem Beklagten ein. Der Beklagte bestätigte den Eingang mit der Ankündigung, über den Antrag auf der Vorstandssitzung im Dezember 2008 zu entscheiden. Dies unterblieb. Eine schriftliche Nachfrage vom 26.02.2009 blieb unbeantwortet. Auf telefonische Nachfrage des Prozessbevollmächtigten der Klägerin kündigte der Geschäftsführer des Beklagten, Herr Dr. T5, am 03.04.2009 an, über den Antrag auf der Vorstandssitzung im April 2009 zu beraten. Die Klägerin fasste das Telefonat mit Schreiben vom 03.04.2009 zusammen. Der Vorstand stimmte in der Sitzung Ende April 2009 der Aufnahme der Klägerin nicht zu, da diese nicht alle Aufnahmevoraussetzungen erfülle. Mit Schreiben vom 19.05.2009 teilte der Beklagte der Klägerin dies mit. Die Klägerin müsse den Nachweis der Führung eines Vollsortiments und den Nachweis über die Erfüllung der Kreditfunktion in branchenüblicher Weise führen. Nach einem erläuternden Telefonat zwischen dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin und Herrn Dr. T5 am 08.06.2009 nahm die Klägerin mit Schreiben vom 12.06.2009 Stellung. Es sei nach der Satzung nicht erforderlich, ein Vollsortiment zu führen und die Klägerin gewähre den Installateuren regelmäßig ein Zahlungsziel von 30 Tagen. Der Beklagte übergab die Sache nunmehr seinem Anwalt, und mit anwaltlichem Schreiben vom 04.08.2009 teilte er mit, es bestehe kein Aufnahmeanspruch, da die Klägerin kein Vollsortiment führe, die Klägerin nicht die branchenübliche Kreditfunktion erfülle und die Vertriebsart der Klägerin nicht zur Mitgliederstruktur des Beklagten passe. Mit Schreiben vom 14.08.2009 forderte die Klägerin unter Fristsetzung zum 31.08.2009 die Aufnahme. Mit Schreiben vom 31.08.2009 wiederholte der Beklagte seine Bedenken, worauf die Klägerin mit Schreiben vom 09.09.2009 erwiderte und eine Besichtigung vor Ort anbot. Dieses Angebot nahm der Beklagte an. Am 16.10.2009 fand ein gemeinsames Treffen am Sitz der Klägerin statt. Mit Schreiben vom 02.11.2009 teilte der Beklagte mit, es seien keine Fragen mehr offen. In der Vorstandssitzung vom 20.11.2009 wurde eine Satzungsänderung beschlossen, und zwar insbesondere zu den Aufnahmevoraussetzungen. Auf § 5 der Satzung von 2010 wird verwiesen (Anlage K 12b). Der geschäftsführende Vorstand des Beklagten wies den Aufnahmeantrag der Klägerin mit Schreiben vom 10.12.2009 zurück. Für den Bereich Sanitär beanstandete der Beklagte das Fehlen von Keramikprodukten, Badewannen und Duschabtrennungen, für den Bereich Heizung das Fehlen von Flachheizkörpern und Röhrenheizkörpern sowie die nur ausnahmsweise Lieferung von Heizkesseln.

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Mit Schreiben vom 12.03.2010 wandte sich die Klägerin vorsorglich entsprechend der Satzung an den Vorstand, der den Aufnahmeantrag mit Schreiben vom 07.05.2010 abwies.

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Im Verlauf des Verfahrens hat der Beklagten angeführt, dass die Klägerin noch weitere Satzungsanforderungen nicht erfülle, so das Vorhandensein einer hinreichenden Ausstellungsfläche, die termingerechte Anlieferung an die Baustelle, ausreichende Beratungs- und Schulungsleistungen, das Ausfüllen von Leistungsverzeichnissen, einen Außendienst und einen Notdienst.

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Eine regelmäßige Überprüfung des Beklagten, ob seine Mitglieder die satzungsmäßigen Aufnahmekriterien erfüllen, findet nicht statt.

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Die Klägerin behauptet, die Beklagte werde von einigen Großhändlern dominiert, die sich gegen die Aufnahme der Klägerin wehren würden. Sie bezieht sich zur Untermauerung auf einen Artikel in der Zeitschrift Sanitär & Heizung (Anlage K 13). Der Vorstand des Beklagten wolle die Klägerin als preisaktiven Konkurrenten abwehren. Der Geschäftsführer des Beklagten, Herr Dr. T5, habe dagegen in dem Telefonat im April 2009 mitgeteilt, dass einer positiven Entscheidung zur Aufnahme nichts entgegenstünde, wenngleich dies der Vorstand zu entscheiden habe. Es gebe tatsächlich auch keinen sachlichen Grund, die Aufnahme der Klägerin zu verweigern.

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Die Satzungsänderung habe nur zur Abwehr der Klägerin gedient. Eine schon vorher gelebte Aufnahmepraxis entsprechend der Satzungsänderung habe es in Ermangelung von Aufnahmeanträgen nicht gegeben. Daher könne es auch keine vom Beklagten angesprochene Rückkehr zur gelebten Aufnahmepraxis geben.

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Die Ablehnung sei inhaltlich unbegründet.

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Die Klägerin biete in den Bereichen Heizung und Sanitär ein Vollsortiment an. Herr Dr. T5 habe den Begriff Vollsortiment dahin erläutert, die Klägerin müsse ein komplettes Badezimmer und eine komplette Heizungsanlage liefern können. Dies sei der Fall. Sie biete – wie aus den Katalogen 2010 und 2011 ersichtlich – zahlreiche Waschbecken und Duschabtrennungen an, auch Badewannen, von denen sie 20 Modelle und mehrere hundert Wannen auf Lager habe. Stahlbadewannen könne die Klägerin auf Nachfrage liefern, diese seien indes energetisch nachteilig und daher nicht auf Lager.

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Flachheizkörper seien im Angebot. Täglich würden mehrere Paletten ausgeliefert. Heizkessel würden wegen hoher Transportkosten üblicherweise nur regional angeboten. Sie würden überwiegend im zweistufigen Vertrieb zwischen Hersteller und Installateur ohne den Großhandel vertrieben. Die Klägerin behauptet, im Gegensatz zu Mitgliedern der Beklagten Heizkessel auch überregional anzubieten. Die Kataloge für 2011 würden jedenfalls die Erfüllung der Vollsortimente belegen.

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Soweit der Beklagte auf eine angeblich mangelnde Lieferfähigkeit von Produkten anhand von Leistungsverzeichnissen (Anlagen B 28 und B 29) verweise, seien die dort angeblich nicht lieferbaren Artikel bis auf einen Artikel sofort lieferbar. Die Lieferquote, d.h. die Quote sofort auslieferbarer Artikel, betrage bei der Klägerin 98 %.

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Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass alle Mitglieder des Beklagten über ein Vollsortiment verfügen. Hierzu verweist sie auf die Anlagen K 9 und K 10. Weiterer Vortrag sei ihr nicht möglich, da sie im Gegensatz zu dem Beklagten keine Auskünfte von den Mitgliedern des Beklagten einholen könne. Kleinere Mitglieder des Beklagten mit einem Umsatz von 10 Mio. € und einer entsprechend geringen Mitarbeiteranzahl seien nicht in der Lage, die von dem Beklagten an die Klägerin gestellten Anforderungen zu erfüllen. Dies werde auch durch die Ergebnisse der von dem Beklagten vorgenommenen Überprüfung einzelner Mitglieder bestätigt. Der Verweis des Beklagten auf Durchschnittswerte seiner Mitglieder sei für die Beurteilung der Klägerin unzureichend.

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Die Klägerin sei entgegen der Annahme des Beklagten nicht schwerpunktmäßig im Internethandel tätig, sondern erziele einen Großteil des Umsatzes mit Bestellungen per Telefon und Telefax. Es sei davon auszugehen, dass die Internetbestellungen wegen der ausführlicheren Darstellungen in Verbindung mit den Katalogen erfolgten.

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Täglich würden zahlreiche Handwerker auch Waren vor Ort abholen. Diese Vertriebsstruktur entspreche der Mitgliederstruktur des Beklagten. Das größte Mitglied des Beklagten liefere bundesweit aus. Mittlerweile würden mehr als die Hälfte der Badartikel nicht mehr im dreistufigen Vertrieb bestellt. Die Annahme des Beklagten eines üblichen regionalen Auslieferungsbereichs von 100 km ab Lager sei willkürlich. Die Klägerin teile im Übrigen das Interesse des Beklagten an einer Stärkung des stationären Fachgroßhandels.

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Die Klägerin biete den Installateuren ebenso Zahlungsziele wie die Mitglieder des Beklagten. Sie biete abweichend von ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen – Fälligkeit nach 30 Tagen - Skonto von 2 % bei Zahlung binnen 14 Tagen, was häufig in Anspruch genommen werde. Nach der Satzung von 1994 genüge ohnehin die Möglichkeit zur Kreditfunktion.

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Die Klägerin behauptet, sie habe zwischenzeitlich – Anfang 2011 - eine Ausstellungsfläche für Sanitärartikel als Service für Endverbraucher in einer Fläche von ca. 1.200 qm (Anlage K 43) eröffnet. Ausstellungen im Heizungsbereich seien dagegen unüblich.

23

Die Waren würden entweder mit Paketdienst oder mit einer Spedition angeliefert. Das Verhältnis der Anlieferung von Paketdienst zu Spedition sei aussagelos. Die von dem Beklagten vorgetragene Auslieferung notfalls bis in den höchsten Stock sei lebensfremd. Die Klägerin liefere termingerecht binnen 24 Stunden auf die Baustelle.

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Die Klägerin erbringe erhebliche Beratungsleistungen und verfüge unter ihren Mitarbeitern über mehrere Fachhandwerker und Meister. Sie schule auch Handwerker in einem eigenen Schulungsraum und teilweise bei den Herstellern. Die Klägerin verfüge zwischenzeitlich über einen Außendienst. Kleinere Mitglieder des Beklagten würden kaum über einen Außendienst verfügen. Dieser sei von dem Beklagten auch nicht als Beitrittskriterium gefordert. Die Klägerin biete einen Notdienst an.

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Die Klägerin sei ohne weiteres in der Lage, Leistungsverzeichnisse auszufüllen. Dies sei aber nicht notwendig, da regelmäßig die Hersteller Leistungsverzeichnisse ausfüllen würden.

26

Die Klägerin behauptet, sie sei auf eine Mitgliedschaft in dem beklagten Verband angewiesen, da sie anderenfalls gegenüber Mitbewerbern benachteiligt sei. Einige näher bezeichnete Lieferanten (Seite 19 f. Klageschrift, Seite 7 Schriftsatz vom 16.11.2010, Bl. 284 d.A., Seite 7 Schriftsatz vom 01.08.2011, Bl. 411 d.A.) hätten eine Belieferung davon abhängig gemacht, dass die Klägerin in einem Branchenverband wie dem Beklagten Mitglied ist. Hierzu verweist die Klägerin auf ein Gesprächsprotokoll (Anlage K 35). Derzeit erfolge die Belieferung zu Preisen und Konditionen, die ein wettbewerbsfähiges Verhalten nicht ermöglichen würden. Die Klägerin müsse Produkte der jeweiligen Hersteller im Handel oder über das Ausland zu schlechteren Konditionen beziehen. Mitglieder des Beklagten würden Hersteller auch zum Boykott der Klägerin auffordern.

27

Die Einkaufsgemeinschaft X1 sei keine Alternative zur Mitgliedschaft in dem Beklagten. Er sei in der Branche ohne Relevanz.

28

Der Anspruch auf Mitgliedschaft folge aus §§ 33, 20 Abs. 6 GWB. Ein sachlicher Grund für die Ablehnung fehle. Die Klägerin erfülle die Aufnahmevoraussetzungen gemäß § 5 Nr. 3.4 der Satzung a.F., aber auch nach der neugefassten Satzung. Die Neufassung sei indes kartellrechtswidrig und daher unwirksam. Die Verbandsautonomie sei durch das Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung wettbewerbswidriger Verhaltensweisen begrenzt. Der von dem Beklagten beanstandete Internetverkauf werde durch die Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Europäischen Kommission vom 19.05.2010 geschützt.

29

Es sei jedenfalls nicht erforderlich, ein Vollsortiment jeweils in den Bereichen Sanitär, Heizung, Klima zu führen, es genüge die Führung eines Vollsortiments in einem Bereich. Dies sei bei einigen – auf Seite 23 der Klageschrift näher bezeichneten – Mitgliedern des Beklagten nicht der Fall. Der Beklagte könne sich nicht auf eine gegenüber der alten Satzung weitergehende, tatsächliche Aufnahmepraxis berufen, da diese einheitlich und konsequent gegenüber allen Bewerbern angewandt werden müsse. Der Beklagte könne an die Klägerin keine höheren Anforderungen stellen als an die Mehrheit seiner Mitglieder.

30

Die Anforderungen an eine Benachteiligung der Klägerin im Wettbewerb seien niedrig anzusetzen und hier jedenfalls erfüllt, da die Klägerin von Verbandsarbeit, einer gemeinsamen Interessenvertretung und von Informationsfluss abgeschnitten sei. Ferner sei die negative Werbewirkung, die von der Nichtmitgliedschaft der Klägerin ausgehe, zu beachten.

31

Der Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast für die sachliche Rechtfertigung der Ablehnung der Aufnahme.

32

Zu der während des Verfahrens von dem Beklagten durchgeführten Umfrage bestreitet die Klägerin die Art der Durchführung und ist der Auffassung, sie müsse sich mit allen, auch kleinen Mitgliedsunternehmen vergleichen können. Die Angabe von Durchschnittswerten helfe nicht weiter, die Angaben und ihre Angemessenheit werden in Abrede gestellt.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin als ordentliches Mitglied des Beklagten aufzunehmen und die dazu notwendige Willenserklärung abzugeben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte führt aus, die Klägerin verkenne, dass sie kein den Mitgliedern des Beklagten vergleichbares Unternehmen betreibe. Sie vertrete eine andere Vertriebsart und damit ein konträres Geschäftsmodell. Die Mitglieder des Beklagten seien schwerpunktmäßig im stationären Handel tätig. Der Versand- und Internethandel sei atypisch. Die Mitglieder des Beklagten würden durchschnittlich 4 %, maximal 30%, des Umsatzes im Versandhandel erzielen. Die Mitglieder des Beklagten seien regional tätig und die Mehrheit der Kunden könne die Verkaufsräume binnen 1 bis 1,5 Stunden Fahrzeit erreichen. Durchschnittlich 96 %, mindestens aber 70 % der Kunden würden im Umkreis von 100 km von stationären Lagern beliefert. Weiter entfernte Kunden seien als Versandhandelskunden anzusehen. Auch deutschlandweit tätige Mitglieder des Beklagten seien jeweils regional um Auslieferungslager herum tätig. Die zu betrachtenden Märkte seien auch nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes regional.

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Dagegen handele es sich bei der Klägerin um eine Versandgroßhändlerin, die 95%-97% ihrer Lieferungen wegen der räumlichen Entfernung als Versandhandel erbringe. Es handele sich daher nicht um ein zu den Mitgliedern des Beklagten gleichartiges Unternehmen. Dies komme in den Aufnahmekriterien der Satzung hinreichend zum Ausdruck.

39

Die von der Klägerin unterstellten Motive für die Ablehnung des Antrags seien unzutreffend. Angesichts der Wahlordnung des Beklagten sei es nicht möglich, dass einige große Mitglieder ihre eigenen Interessen durchsetzen könnten. Ein etwaiges Fehlverhalten seiner Mitglieder müsse sich der Beklagte im Übrigen nicht zurechnen lassen. Soweit die Klägerin das Schreiben vom 04.08.2010 fälschlich so verstanden habe, dass in allen drei Bereichen Sanitär, Heizung und Klima ein Vollsortiment zu führen sei, sei dieses Missverständnis nachträglich korrigiert worden (Anlage K 25).

40

Die Ablehnung des Antrags sei neben dem nicht vorhandenen Vollsortiment auf das Fehlen der branchenüblichen Dienstleistungsfunktionen gestützt worden. Hierbei sei die Verbandsautonomie des Beklagten zu beachten.

41

Über die Satzungsänderung 2010 sei schon seit längerem diskutiert worden, und zwar losgelöst vom Aufnahmeantrag der Klägerin. Die Satzungsänderung habe keine inhaltliche Änderung bewirkt, sondern nur einer sichtbaren Abgrenzung nach außen gedient. Die Konkretisierungen im Rahmen der Satzungsänderung hätten den gelebten Aufnahmekriterien nach dem hergebrachten Verständnis der Mitglieder des Beklagten in der Vergangenheit entsprochen. Auf einen Satzungsvergleich (Anlage B 23) wird verwiesen. Die gestellten Anforderungen ergäben sich auch aus einem Fragebogen von 1994 (Anlage K 15). Für die Beurteilung sei die geänderte, nunmehr gültige Satzung maßgeblich. Die Satzungsänderung während des Aufnahmeverfahrens sei unbedenklich, da sie sich hier nicht gezielt gegen die Klägerin richte. Die Klägerin stünde auf der Grundlage der alten Satzung nicht besser, zumal der Aufnahmeantrag auf Grundlage der alten Satzung entschieden worden sei. Die Kriterien der Satzung würden diskriminierungsfrei angewandt.

42

Angesichts nur geringen Umsatzzuwachses der Branche von 3-4 % ab 2005 einerseits und des sich in der Umsatzentwicklung niederschlagenden geschäftlichen Erfolgs der Klägerin andererseits sei eine unbillige Benachteiligung nicht erkennbar. Bei der Umsatzentwicklung profitiere die Klägerin von der Marktbearbeitung durch die Mitglieder des Beklagten. Die Klägerin erwirtschafte ca. 510.000,00 € Umsatz je Mitarbeiter, die Mitglieder des Beklagten im Durchschnitt 300.000,00 € je Mitarbeiter.

43

Die Klägerin sei nicht auf die Mitgliedschaft in dem beklagten Verband angewiesen. Die Klägerin könne Mitglied in der Einkaufsgemeinschaft X1 oder in dem Bundesverband des deutschen Versandhandels werden. Es gebe auch keine allgemeine Praxis, dass nur Mitglieder des beklagten Verbandes beliefert würden. Probleme würden sich nur daraus ergeben, dass die Klägerin die Anforderungen an einen Fachgroßhändler nicht erfülle.

44

Bei den Mitgliedern des Beklagten handele es sich überwiegend um kleine und mittlere Unternehmen mit einem Umsatzvolumen unter 20 Mio. €. Hierbei verweist der Beklagte auf eine Einteilung in Größenklassen von unter 20 Mio. €, 20-40 Mio. € und über 40 Mio. Die Klägerin sei mit den Mitgliedern zu vergleichen, die zwischen 75 und 170 Mio. € Umsatz erzielen. Kleine und mittlere Mitglieder des Beklagten dürften anders beurteilt werden, was im Einklang mit kartellrechtlichen Regelungen stehe.

45

Die Beklagte behauptet, Herr Dr. T5 habe sich in dem Telefonat am 03.04.2009 nur zur formellen Vollständigkeit des Antrags und zur Entscheidungskompetenz des Vorstands geäußert.

46

Jedes Mitglied der Beklagten führe mindestens ein Vollsortiment in den Bereichen Sanitär, Heizung und Klima. Ein Vollsortiment erfordere, einen repräsentativen Querschnitt der wesentlichen Warengruppen des jeweiligen Sortiments zu führen, d.h. auch zu lagern. Im Sanitärsortiment könnten die Mitglieder auch in der kleinsten Größenklasse mindestens 100 Stahl- und 150 Acrylbadewannen liefern. Hauptsächlich würden die umbauten Wannen nachgefragt, die schwieriger zu verpacken und zu versenden seien. Im Heizungssortiment hätten die Mitglieder regelmäßig 50-70 Typen an Flachheizkörpern verschiedener Hersteller vorrätig, was einer Lagerfläche von 35-40 % der Lagerfläche für das Heizungssortiment entspreche. Alle Mitglieder des Beklagten würden auch ständig Heizkessel führen. Heizkessel würden im dreistufigen Vertrieb ausgeliefert.

47

Auch die von der Klägerin bezeichneten Mitglieder des Beklagten würden ein Vollsortiment führen. Lediglich gegen die Fa. Kraft bestehe Anlass, ein Ausschlussverfahren einzuleiten.

48

Dagegen führe die Klägerin kein Vollsortiment. Sie sei vornehmlich auf kleinteilige Artikel ausgerichtet. Die erforderliche Sortimentsbreite und –tiefe werde nicht erreicht.

49

Im Sanitärbereich biete die Klägerin erst seit kurzem das Sortiment „vor der Wand“ an. In den Katalogen 2009 würden sich nur 2 Badewannenmodelle ohne Verweis im Inhaltsverzeichnis finden. Duschabtrennungen würden in dem Katalog vollständig fehlen. Soweit in den Katalogen 2010 mehr Modelle angeboten würden, sei der Zusammenhang mit dem Aufnahmebegehren auffällig, was den Schluss nahe lege, dass es sich nicht um ein dauerhaftes Angebot handele. Die Klägerin führe keine Stahlbadewannen, die bei den Mitgliedern der Beklagten 63% der veräußerten Badewannen ausmachen würden.

50

Im Heizungsbereich sei noch bei dem Ortstermin im Oktober 2009 bestätigt worden, dass keine Flachheizkörper auf Lager gewesen seien. Soweit im Katalog 8 Typen eines Herstellers angeboten würden, spreche das gegen ein ständiges Sortiment. Das Angebot sei in der Tiefe unzureichend.

51

Von der Klägerin ausgefüllte Leistungsverzeichnisse (Anlagen B 28 und B 29) zeigten auf, dass diese sowohl im Bereich Sanitär als auch Heizung nicht alle erforderlichen Artikel anbieten würde und daher keine Vollsortimente führe. Dies führt der Beklagte mit Schriftsatz vom 18.05.2011 weiter aus.

52

Die Mitglieder des Beklagten würden seit jeher eine Reihe von weiteren Funktionen wahrnehmen, die zu den gelebten Aufnahmekriterien nach der Satzung gehören würden.

53

Sie würden für die Hersteller Lagerfunktion übernehmen.

54

Sodann würden sie zu 95 % termingerecht mit eigenem Lkw oder mit Spedition an die Baustelle und bis zur geforderten Etage liefern und nur zu 5 % Paketlieferdienste in Anspruch nehmen. Dagegen versende die Klägerin ihre Waren überwiegend auf dem Postweg, wobei Paketdienstleister nur bis zur Baustelle liefern würden. Der höchste Anteil an Paketdienstleistungen eines Mitglieds des Beklagten betrüge 22%.

55

Alle Mitglieder des Beklagten würden eine ihrer Umsatzgröße angemessene Ausstellung im Bereich Sanitär und/oder Heizung betreiben. Diese fehle bei der Klägerin. Jedenfalls sei eine Ausstellung unzureichend. Die Mitglieder des Beklagten verfügten über im Durchschnitt je nach Größe zwischen 0,8 und 2,5 Ausstellungen je 10 Mio. € Umsatz. Die Klägerin müsste im Vergleich 4 Ausstellungen mit einer Gesamtfläche von 3.400 qm aufweisen.

56

Der Klägerin fehle ein erforderliches Ladengeschäft. Sie betreibe nur eine kleine Abholtheke mit unzureichenden Parkmöglichkeiten.

57

Die Mitglieder des Beklagten würden Beratungsdienstleistungen für das Fachhandwerk bieten einschließlich eines Außendienstes. An Beratungen müsste die Klägerin im Vergleich zu den Mitgliedern des Beklagten mindestens 4.650 Vorgänge/Jahr erbringen. Eine telefonische Beratung sei nicht gleichwertig. In der Umsatzgröße der Klägerin müssten 15 Schulungsveranstaltungen je 10 Mio. € Umsatz stattfinden. Den Fachhandwerkern würden regelmäßig Schulungen angeboten. Diese biete die Klägerin nicht an.

58

Zu den Anforderungen des Fachgroßhandels gehöre das Ausfüllen von Leistungsverzeichnissen für Fachhandwerker. Diese Funktion könne die Klägerin nicht erfüllen, da sich nicht über das erforderliche Fachpersonal, jedenfalls nicht in angemessener Anzahl, verfüge. Bei dem Ortstermin 2009 sei der Eindruck entstanden, die Klägerin arbeite mit Aushilfskräften. Erforderlich sei auch ein Außendienst von 2-3 Mitarbeitern je 10 Mio. € Umsatz. Bei dem Ortstermin habe die Klägerin angegeben, keinen Außendienstmitarbeiter zu beschäftigen.

59

Es werde ein Notdienst unterhalten für die Belieferung bei Notfallreparaturen. Einen solchen Notdienst habe die Klägerin nicht nachgewiesen.

60

Der Fachgroßhandel biete und erfülle eine Kreditfunktion für das Handwerk. In der Regel werde ein Kredit von 40 Tagen eingeräumt. Ausweislich der Bilanzen der Klägerin für 2006-2008 erfülle diese die Kreditfunktion nicht.

61

Die Ablehnung der Aufnahme stelle weder eine Ungleichbehandlung noch eine sachlich nicht gerechtfertigte, unbillige Beeinträchtigung dar. Hierbei sei eine Interessenabwägung erforderlich. Der Beklagte könne nicht gezwungen werden, durch Aufnahme der Klägerin ein anderes Vertriebsmodell zu fördern. Auch könne dem Beklagten die Entscheidung einzelner Hersteller, die Klägerin nicht zu beliefern, nicht angelastet werden. Im Übrigen stehe es dem Beklagten frei, wie er einen Verstoß abstellen wolle. Hilfsweise macht er geltend, zur satzungskonformen Aufnahmepraxis zurückzukehren und Altmitglieder, die die satzungsmäßigen Anforderungen nicht erfüllen, auszuschließen. Allerdings könne ein Aufnahme begehrender Anspruchsteller keine Gleichbehandlung mit Mitgliedern, die einen Ausschlussgrund verwirklichen, verlangen. Die Beklagte weist darauf hin, Altmitgliedern, die möglicherweise nicht mehr die Satzungsanforderungen erfüllen, den Ausschluss angedroht zu haben. Diese Verfahren hat der Beklagte ausgesetzt. Die Mitgliedschaft mit der Fa. M1 sei zwischenzeitlich beendet.

62

Schließlich seien eine Satzungsänderung und die diskriminierungsfreie Anwendung auf die Klägerin und die Altmitglieder denkbar. Ein Anspruch auf Aufnahme bestehe daher nicht notwendig.

63

Zu Unrecht stelle die Klägerin auf die Vertikal-Leitlinien ab. Diese seien nicht rechtsverbindlich und stünden auch nicht im Widerspruch zur Satzung. Es sei zulässig, die Belieferung von 50 % stationärer Umsätze abhängig zu machen.

64

Die Darlegungs- und Beweislast für eine Ungleichbehandlung treffe die Klägerin, die aus der jahrelangen Marktbeobachtung ihrer Mitbewerber hinreichende Kenntnisse habe. Den Beklagten treffe daher auch keine sekundäre Darlegungslast, zumal er über die Informationen im Einzelnen eben so wenig verfüge wie die Klägerin. Er habe auch keine Einwirkungsmöglichkeit auf seine Mitglieder, um sich die Informationen zu beschaffen. Dies sei auch nötig, der Beklagte beruft sich auf ein zu seinen Mitgliedern bestehendes Vertrauensverhältnis. Die Satzungsänderung habe nicht erfordert, zuvor alle Mitglieder auf ihre Satzungskonformität zu überprüfen.

65

Ungeachtet der Auffassung zur Darlegungs- und Beweislastverteilung hat der Beklagte unter seinen Mitgliedern eine Befragung zu den verfahrensrelevanten Fragen durchgeführt, die er in dem Schriftsatz vom 18.05.2011 näher ausführt, worauf wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.

66

Unter dem 16.12.2010 ist ein Hinweisbeschluss ergangen.

67

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

68

Entscheidungsgründe:

69

Die Klage ist unbegründet.

70

Die Klägerin kann nicht gemäß §§ 20 Abs. 6, 33 GWB Aufnahme als Mitglied des Beklagten verlangen.

71

Gemäß § 20 Abs. 6 GWB dürfen Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde. Diese Voraussetzungen liegen im Ergebnis nicht vor.

72

1)

73

Bei dem Beklagten handelt es sich allerdings um eine Wirtschaftsvereinigung, was von dem Beklagten auch nicht in Abrede gestellt wird.

74

Eine Wirtschaftsvereinigung ist eine Vereinigung von Unternehmen, die die wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder als wirtschaftspolitische Vereinigung vertritt als Repräsentant gegenüber der Öffentlichkeit, den Gesetzgebungsorganen, der Verwaltung und anderen Interessengruppen im Sinne einer umfassenden Interessenvertretung (Bechtold, GWB, § 20, Rdnr. 103).

75

Für diese Zielsetzung spricht schon der Name des Beklagten, der eine bundesweite Verbandsvertretung für den Großhandel Haustechnik nahe legt, ferner die Organisation als eingetragener Verein, die eine Mitgliedschaft interessierter Unternehmen als Vereinsmitglieder ermöglicht.

76

Maßgeblich und eindeutig im Sinne einer Wirtschaftsvereinigung ist der Satzungszweck in § 3 der Satzung, nach dem ein Zusammenschluss von Unternehmen des Fachgroßhandels Haustechnik zur Förderung gemeinsamer Interessen im In- und Ausland erfolgt. Die sodann aufgezählten Beispiele für den Vereinszweck sind in diesem Sinne typische Verbandszwecke wie etwa schon unter § 3 1.1 die Wahrnehmung der beruflichen, fachlichen, wirtschaftlichen und wettbewerblichen Interessen gegenüber Behörden, Körperschaften, Industrie, Handel, Verarbeitern, Verbrauchern sowie Arbeitgeber- und Arbeitnehmergruppen.

77

2)

78

Die Ablehnung der Aufnahme der Klägerin ist jedoch eine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung, wovon die Kammer im Rahmen der Nachberatung ausgeht.

79

Eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn der Anspruchsteller die satzungsmäßigen Aufnahmekriterien erfüllt, aber dennoch nicht aufgenommen wird.

80

a)

81

Die Klägerin erfüllt die in der derzeit geltenden Satzung 2010 aufgestellten Kriterien nicht.

82

Hinsichtlich der in § 5 Nr. 3.4 der Satzung 2010 genannten zusätzlichen Kriterien wie Vollsortiment, Ausstellung, Außendienst, Lagerbevorratung, Terminlieferung und Notdienst hat die Klägerin im Verlaufe des Rechtsstreits ihren Vortrag an die Erfüllung dieser Anforderungen ergänzt.

83

Es bleibt indes das in § 5 Nr. 4.0 unter „Versagung der Mitgliedschaft“ genannte Ausschlusskriterium „reine oder schwerpunktmäßige Versandhändler“.

84

Die Klägerin stellt nicht in Abrede schwerpunktmäßig Versandhandel zu betreiben, also Aufträge über Telefon, Telefax und Internet entgegen zu nehmen und dann die bestellten Produkte an die Kunden auszuliefern bzw. ausliefern zu lassen. Daher ist der Klägerin die Mitgliedschaft zu versagen, da es – wie nachfolgend ausgeführt wird - auf dieses Kriterium und damit auf die Satzung 2010 ankommt.

85

b)

86

Für die Entscheidung ist auf die 2010 geänderte neue Satzung und die dort in § 5 Nr. 3 und 4 genannten Anforderungen abzustellen.

87

aa)

88

Zwar ist der Aufnahmeantrag nach Angaben des Beklagten auf der Grundlage der Satzung von 1994 entschieden worden, die in § 5 Nr.3 schriftlich niedergelegt geringere Anforderungen an die Aufnahme stellt. Der Aufnahmeanspruch ist aber grundsätzlich zu beurteilen nach der zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblichen Satzung, das ist die Satzung von 2010.

89

bb)

90

Ein Verein wie der Beklagte ist – worauf der Beklagte zu Recht hinweist – in der Gestaltung seiner Satzung grundsätzlich autonom (Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Traub/Dorß, Kartellrecht, § 20 GWB, Rdnr. 158; Immenga/Mestmäcker/Markert, GWB, § 20, Rdnr. 345; Bechtold, GWB, § 20, Rdnr. 108).

91

(1)

92

Eine Ausnahme würde lediglich dann anzunehmen sein, wenn die Satzungsänderung nur erfolgen würde, um einen Antragsteller, der an sich die Satzungskriterien erfüllt, durch die Satzungsänderung abzuwehren. (Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Traub/Dorß a.a.O. m.w.N.). Zwar ist ein Verein auch dann nicht gehindert, seine Satzung zu den Aufnahmekriterien zu ändern, wenn ein Antragsteller die Mitgliedschaft beantragt. Würde dies aber nur zur Abwehr des Antragstellers geschehen, so wäre das mit § 20 Abs. 6 GWB, der – für das Vereinsrecht atypisch – eine auf Gleichbehandlung gerichtete Aufnahmeentscheidung verlangt, unvereinbar (vgl. hierzu Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Traub/Dorß, a.a.O., Rdnr. 188 m.w.N.).

93

(2)

94

Für eine solche Fallgestaltung sprechen zunächst die zeitlichen Abläufe, soweit sie zwischen den Parteien unstreitig sind. Da es während der Geltung der Satzung 1994 bis zum Antrag der Klägerin – und offenbar auch danach – keinen weiteren Aufnahmeantrag gab, ist der Anlass für eine von dem Antrag der Klägerin losgelöste Satzungsänderung im Dunkeln geblieben. Vielmehr spricht alles dafür, dass der beklagte Verein erst in der weiteren Folge des Aufnahmeantrags die Satzungsänderung diskutiert und umgesetzt hat, nämlich über ein Jahr nach der Antragstellung der Klägerin. Auch die Behandlung des Aufnahmeantrags durch den Beklagten spricht für diese Beurteilung, nämlich die Bearbeitungsdauer von über einem Jahr bis zur ersten Zurückweisung und von eineinhalb Jahren bis zur Bestätigung der Zurückweisung durch den Vorstand.

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Ferner spricht für eine Behinderung des Aufnahmeantrags der Klägerin, dass die Satzung neben § 5 Nr. 4 in einer Reihe von Punkten unter § 5 Nr. 3.4 geändert wurde, so etwa betreffend die Erfüllung der Kreditfunktion in branchenüblicher Weise, die Beratungsfunktion einschließlich Außendienst, Notdienst und Schulungsangebot, Terminlieferung an die Baustelle sowie die Kalkulation von Leistungsverzeichnissen. Die Vielzahl dieser Ergänzungen, von denen der Beklagte ausgeht, dass die Klägerin diese Anforderungen nicht erfüllt, könnte so verstanden werden, dass es dem Beklagten darum ging, weitere Hürden für die Klägerin aufzubauen.

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Wenn der Beklagte angibt, diese Satzungsergänzungen seien schon auf Grundlage der Satzung 1994 „gelebte“ Aufnahmekriterien gewesen, ist dies zudem zu bezweifeln. Für die weiteren, in der Satzung 2010 zusätzlich aufgeführten Kriterien, ist nicht deutlich geworden, dass es sich um „gelebte“ Aufnahmekriterien unter der Satzung 1994 handelte. Mit Recht weist die Klägerin darauf hin, dass es keinen anderen Aufnahmeantrag gab, so dass keine Möglichkeit bestand, diese weiteren Kriterien tatsächlich zu praktizieren. Der Beklagte ersetzt diese Betrachtung, indem er für seine Mitglieder vorträgt, diese würden alle die genannten Anforderungen erfüllen. Der Rückschluss, wenn alle Mitglieder bestimmte Kriterien erfüllen, dann muss es sich auch um „gelebte“ Aufnahmekriterien handeln, erscheint der Kammer indes nicht schlüssig. Die Einordnung als Aufnahmekriterium setzt über das einheitliche Vorliegen des Kriteriums eine bewusste Entscheidung des Vereins voraus, dass es auch bei künftigen Mitgliedern gerade auf dieses Kriterium ankommen soll. Die Darlegung einer solchen bewussten Entscheidung fehlt indes und kann mangels anderweitiger Aufnahme auch nicht aus der gelebten Praxis gefolgert werden. Denkbar wäre zwar, dass die gelebte Praxis aus der Zeit vor 1994 resultierte, hierzu fehlt aber jeglicher Vortrag. So ist nicht dargelegt, nach welchen „gelebten“ Kriterien die letzten Mitglieder des Beklagten aufgenommen worden sind.

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Hinzu tritt, dass dem Beklagten selbst vor der Mitgliederbefragung unklar war, in welchem Umfang welche Mitglieder die vermeintlich gelebten Aufnahmekriterien erfüllten. Woher der Beklagte daher die Erkenntnis nahm, dass es sich um gelebte Aufnahmekriterien gehandelt haben soll, bleibt unklar.

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100

Gegen die Beurteilung einer gezielten Verhinderung der Aufnahme der Klägerin könnte sodann zwar sprechen, dass der Beklagte angibt, die ablehnende Entscheidung auf der Grundlage der Satzung 1994 getroffen zu haben. Dabei würde indes zweierlei nicht berücksichtigt. Zum einen behauptet der Beklagte, es gebe zwischen den Satzungen zu den Aufnahmekriterien keinen inhaltlichen Unterschied, da die Satzungsänderung 2010 nur der Aufnahme der zuvor schon gültigen, „gelebten“ Aufnahmekriterien gedient habe. Daraus muss dann aber gefolgert werden, dass sich die Ablehnungsentscheidung inhaltlich nach den Satzungskriterien der Satzung 2010 richtete, also letztlich doch die Satzung 2010 zugrunde gelegt wurde. Zum anderen war für den anwaltlich beratenen Beklagten klar, dass sich eine streitige Auseinandersetzung um die Aufnahme in den Beklagten nach der aktuellen und nicht an einer alten Fassung der Satzung richten würde.

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Damit spricht die Angabe, die Ablehnungsentscheidung nach der alten Satzung getroffen zu haben, nicht gegen den aus den weiteren Zusammenhängen entstandenen Eindruck, die Satzungsänderung habe der Abwehr des Aufnahmeantrags der Klägerin gedient.

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Dennoch kann von einer gezielten, gegen die Klägerin gerichteten Satzungsänderung im Ergebnis nicht ausgegangen werden. Es ist nämlich zu unterscheiden zwischen Kriterien, die zielgerichtet gegen nur einen Anspruchsteller gerichtet sind, um dessen Aufnahme zu verhindern und Kriterien, die einer allgemeinen Abgrenzung zu bestimmten Wettbewerbsformen oder wie hier Vertriebsformen dienen.

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Im Grundsatz ist es dem Beklagten im Rahmen der Satzungsautonomie möglich, eine abstrakte Abgrenzung zu bestimmten Vertriebsformen wie hier dem Versandhandel vorzunehmen.

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Dass diese Abgrenzung aus Anlass des Aufnahmeantrags der Klägerin vorgenommen worden ist, nimmt ihr nicht die Zulässigkeit. Hier ist dem Vortrag des Beklagten zu folgen, dass bei der Satzungsänderung 1994 die künftigen Formen des Versandhandels, insbesondere unter Berücksichtigung des Internets mit seinen Darstellungsmöglichkeiten, noch nicht hinreichend bedacht worden sein dürften. Diese dürften auch in der Folgezeit nicht überdacht worden sein, weil kein Aufnahmeantrag gestellt worden ist. Daher bot der Aufnahmeantrag der Klägerin erstmals einen konkreten Anlass, die Aufnahmekriterien nach der Satzung zu überdenken. Die Satzungsänderung mag im Ergebnis auch den Zweck gehabt haben, die Aufnahme der Klägerin zu verhindern. Die Satzungsänderung war aber keine Einzelfallregelung, sie hatte zugleich das Ziel, künftige Aufnahmeanträge anderer Versandhändler aus dem Bereich der Haustechnik zu verhindern. Dies schlägt sich jedenfalls durch die abstrakt gefasste Formulierung unmittelbar in der Satzung nieder.

106

Dass es außer der Klägerin keinen anderen Versandhändler im Bereich Haustechnik gibt, ist zum einen nicht ersichtlich und zum anderen dürfte dies auch unerheblich sein, da die Satzungsregelung dazu dienen kann, künftigen Wettbewerbsentwicklungen vorbeugend Rechnung zu tragen.

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108

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Benachteiligung von Versandhändlern stelle eine kartellrechtlich nicht hinzunehmende Benachteiligung nach den Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Europäischen Kommission vom 19.05.2010 dar. Nach Rn. 52 c) liegt in dem Verlangen einer Begrenzung des passiven Verkaufs über das Internet zwar eine Kernbeschränkung vor. Die Vertikal-Leitlinien entfalten im Verhältnis der Parteien aber keine Gültigkeit. Zum einen verlangt der Beklagte von der Klägerin keine Einschränkung ihrer Internet-Verkaufsaktivitäten. Die Internet-Verkaufsaktivitäten hindert die Klägerin nur – indirekt – an der Aufnahme in den Beklagten als wirtschaftlichen Interessenverband. Zum anderen sind vertikale Vereinbarungen gemäß Rn. 25 nur auf Unternehmen der Produktions- und Vertriebskette bezogen. Bei dem Beklagten, wollte man das Ausschlusskriterium des Versandhandels als Verlangen der Beschränkung von Internet-Verkaufsaktivitäten verstehen, handelt es sich aber nicht um ein Unternehmen der Produktions- und Lieferkette, sondern um ein Dachorganisation von auf gleicher Wirtschaftsstufe stehenden Mitgliedern.

109

c)

110

Die Anwendung der Ausschlussbestimmung der Satzung 2010 ist nicht deshalb eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung, weil diese Regelung nicht gegenüber anderen Mitgliedern in gleicher Weise zur Anwendung kommen würde. Hierbei ist schon fraglich, ob Interessenten und Mitglieder in gleicher Weise zu beurteilen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.03.2011 – VI-U Kart 29/10).

111

Zwar ist zwischen den Parteien streitig, in welchem Umfang die Mitglieder des Beklagten selbst Versandhandel betreiben, sei es über telefonische Bestellungen oder mittels Internet. Der Beklagte hat indes stets vorgetragen, seine Mitglieder seien im Wesentlichen im stationären Handel tätig. Dieser Vortrag wird durch die von dem Beklagten durchgeführte Umfrage bestätigt, da danach die Durchschnittswerte für Ausstellungen, Beratungsdienstleistungen einschließlich Schulungen für die Annahme sprechen, dass die Mitglieder nicht schwerpunktmäßig Versandhandel betreiben.

112

Die Klägerin hat zwar anhand der Internetauftritte von Mitgliedern des Beklagten dargelegt, diese seien auch im Versandhandel tätig, sie hat aber nicht dargelegt oder zumindest anhand von Indizien plausibel gemacht, dass der Tätigkeitsschwerpunkt von Mitgliedern des Beklagten im Bereich des Versandhandels liegt.

113

d)

114

Bei dieser Sachlage bewegt sich der Beklagte noch im Rahmen seiner durch die Satzungsautonomie gewährleisteten Gestaltungsbefugnis, ohne gegen den Anspruch auf Gleichbehandlung zu verstoßen, wie er in § 20 Abs. 6 GWB niedergelegt ist.

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3)

116

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

117

Streitwert: 100.000,00 €