Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1995-02-17, Aktenzeichen 19 W 38/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0217.19W38.94.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

Die nach §§ 91 a Abs.2, 577 Abs. 2 ZPO zulässige sofortige
Beschwerde ist begründet.

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Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für
erledigt erklärt haben, ist über die Kosten nach § 91 a ZPO nach
billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und
Streitstandes zu entscheiden. Danach sind der Beklagten die Kosten
aufzuerlegen, denn sie wäre unterlegen gewesen.

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Der Kläger rügt zu Recht, daß in der angefochtenen Entscheidung
als unstreitig angenommen worden ist, daß die Einstellung des
Sendebetriebes der Beklagten sicher und endgültig geplant gewesen
sei. Der Kläger ist zu dem Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz
vom 26.08.1994 nicht gehört worden und die Entscheidung ist
ergangen, bevor die vom Kläger angekündigte Stellungnahme
eingegangen war. Das Vorbringen der Beklagten durfte daher nicht
als unstreitig angesehen werden. Bei richtiger Würdigung des als
streitig anzusehenden Vorbringens des Beklagten ergibt sich, daß es
nicht ausreichte, um ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zu
begründen. Zwar kann eine nur geplante Betriebsstillegung schon ein
Recht zur außerordentlichen Kündigung geben, insbesondere wenn die
ordentliche Kündigung vertraglich ausgeschlossen ist (BAG NJW
1985,26O6; Palandt-Putzo, BGB, 54. Aufl.,§ 626 Rn. 55). Auch trifft
es zu, daß es für die Wirksamkeit der Kündigung darauf ankommt, ob
bei Zugang der Kündigungserklärung die Kündigungsgründe vorliegen.
Hier fehlt es aber an einer hinreichenden Darlegung der
Stillegungsabsicht durch die Beklagte, die die Kündigungsgründe
darlegen und beweisen muß.

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Der Entschluß zur Betriebsstillegung bedeutet die ernsthafte und
endgültige Entscheidung, die bisherige wirtschaftliche Betätigung
und die Weiterverfolgung des bisherigen Betriebszweckes auf Dauer
oder auf nicht unerhebliche Zeit aufzuheben. Eine
Stillegungsabsicht besteht indes noch nicht, solange die Stillegung
lediglich unter anderen Möglichkeiten für den Fall des Scheiterns
geplanter Sanierungsmaßnahmen als letztes Mittel vorgesehen ist,
jedoch auch noch die Erhaltung des Betriebes angestrebt wird. In
diesem Fall erfolgt die Kündigung nur vorsorglich und ist
unzulässig (vgl. BAG in AP Nr. 36 zu § 613a BGB). Kommt es
tatsächlich nicht zu einer Betriebsstillegung, sondern wird der
Betrieb weitergeführt, so muß das zwar einem früheren
Stillegungsbeschluß nicht zwingend entgegenstehen. In diesem Fall
besteht aber eine tatsächliche Vermutung dagegen, daß eine
ernsthafte und endgültige Stillegungsabsicht vorgelegen hat

6

( BAG a.a.O.).Hier ist festzustellen, daß der Sendebetrieb und
damit die betriebliche Betätigung ununterbrochen weitergegangen
sind. Der Kläger verweist auf den vom ihm schon mit der
Klageschrift eingereichten Presseartikel, dessen Richtigkeit die
Beklagte nicht be- stritten hat. Danach hat der Geschäftsführer der
Beklagten noch am 5.4.1994 geäußert, daß noch nicht feststehe, ob
und wann der Sendebetrieb eingestellt werde und man ungeachtet der
am 1.4.1994 eingeleiteten Liquidation weiterhin Gespräche mit
Investoren führe. Das spricht deutlich gegen eine endgültige
Stillegungsabsicht und dafür, daß die unter dem 29.3.1994
ausgesprochene Kündigung vorsorglich erfolgt ist. Um die hier gegen
die Beklagte sprechende Vermutung aus- zuräumen, reichte deren
Vorbringen, nach Kündigung aller Gesellschafter habe festgestanden,
daß die Gesellschaft in Liquidation gehen würde, nicht aus, um eine
Absicht zur Stillegung, das heißt die als sicher feststehende
Einstellung des Sendebetriebes zu dem im Kündigungsschreiben
angegebenen Datum (30.6.1994) schlüssig darzulegen. Eine bestimmtes
Datum für die Einstellung des Sendebetriebes hat die Beklagte nicht
angegeben und sie behauptete noch nicht ein-mal, daß dies überhaupt
sicher geplant war. Erforderlich wäre eine substantiierte Darlegung
darüber gewesen, welche konkreten und schon greifbaren Planungen
bestanden, zu dem im Kündigungsschreiben ange- führten Datum den
Sendebetrieb einzustellen und die sachliche und personelle
Betriebseinheit aufzulösen (vgl. zur Darlegungslast bei Kündigung
wegen Stillegungsabsicht: BAG in AP Nr.38 zu § 1 KSchG).

7

Danach hätte die Klage ohne die Erledigung der Hauptsache Erfolg
gehabt, so daß die Beklagte die Kosten zu tragen hat.

8

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §
91 Abs.1 ZPO.

9

Beschwerdewert: bisherige Kosten des Rechtsstreits.