Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-05-22, Aktenzeichen 17 E 1306/04
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0522.17E1306.04.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Kosten werden nicht
erstattet.

1

G r ü n d e:

2

Die Beschwerde ist unbegründet.

3

Prozesskostenhilfe wird gemäß §§ 166 VwGO, 114 ZPO der mittellosen Partei zur
Durchführung eines hinreichend erfolgreichen Verfahrens gewährt. Die Klage der Klägerin
bietet keine hinreichenden Erfolgsaussichten.

4

Allerdings ist die Klage zulässig. Der Klägerin fehlt insbesondere nicht das
Rechtsschutzbedürfnis, obwohl sie bereits im August 2004 in ihr Heimatland zurückgekehrt
ist. Denn im Erfolgsfalle der Klage könnte sie unter erleichterten Voraussetzungen wieder in
das Bundesgebiet einreisen und ihrer beabsichtigten Erwerbstätigkeit nachgehen.

5

Die Klage ist indes unbegründet.

6

Soweit die Klägerin die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer unbefristeten
Aufenthaltserlaubnis begehrt, richtet sich die Beurteilung ihres Begehrens gemäß § 104 Abs.
1 des am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) noch nach den
Vorschriften des mit Ablauf des 31. Dezember 2004 außer Kraft getretenen
Ausländergesetzes und der hierzu ergangenen Rechtsverordnungen, da der Antrag vor dem 1.
Januar 2005 (nämlich am 31. August/1. September 1999) gestellt worden ist. Dass der geltend
gemachte Anspruch der Klägerin auf der Grundlage bisherigen Rechts nicht besteht, hat das
Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss unter Bezugnahme auf seine
Ausführungen in dem das vorangegangene Eilrechtsschutzverfahren betreffenden Beschluss
vom 18. April 2000 - 8 L 3014/99 - mit zutreffender Begründung dargelegt. Hierauf wird
Bezug genommen. Das Beschwerdevorbringen der Klägerin, sie habe angesichts der langen
Dauer des Widerspruchsverfahrens (mehr als vier Jahre) nicht mehr mit einer
Aufenthaltsbeendigung rechnen müssen, geht fehl. Abgesehen davon, dass sie nach Ablauf
der Geltungsdauer ihrer Aufenthaltserlaubnis seit Ende 1999 nur noch Duldungen erhalten hat
und sich schon aus diesem Grunde auf eine gegebenenfalls kurzfristige und zwangsweise
Aufenthaltsbeendigung einstellen musste, führt ein längerer geduldeter Aufenthalt auch nicht
zum Entstehen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels.

7

Soweit die Klägerin hilfsweise die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer
befristeten Aufenthaltserlaubnis begehrt, beurteilt sich das Begehren nach den gegenwärtig
geltenden Rechtsvorschriften. Als Anspruchsgrundlage kommt insoweit, als die Klägerin eine
(unselbständige) Beschäftigung als Spezialitätenköchin beabsichtigt, nur § 18 Abs. 2
AufenthG in Verbindung mit § 26 Abs. 2 und 3 Beschäftigungsverordnung (BeschV) in
Betracht. Hiernach scheidet die Erteilung einer entsprechenden Aufenthaltserlaubnis, die
nunmehr grundsätzlich für vier Jahre möglich ist, derzeit aber aus, weil die erforderliche
Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit „nicht vor Ablauf von drei Jahren nach Ablauf des
früheren Aufenthaltstitels und der Ausreise" erteilt werden darf. Da die Klägerin nach
Erlöschen ihres früheren Aufenthaltstitels erst am 2. August 2004 in ihr Heimatland
zurückgekehrt ist, ist demzufolge die Wartefrist von drei Jahren nicht eingehalten.

8

Im Hinblick auf die von der Klägerin alternativ angestrebte selbständige Tätigkeit (als
Mitgesellschafterin eines gastronomischen Betriebs) könnte eine Aufenthaltserlaubnis nur
unter den Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 AufenthG erteilt werden. Nach dieser Vorschrift
muss in Bezug auf die Tätigkeit u.a. ein „übergeordnetes wirtschaftliches Interesse" oder ein
„besonderes regionales Bedürfnis" bestehen (§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG), und die
Tätigkeit muss „positive Auswirkungen auf die Wirtschaft erwarten" lassen (§ 21 Abs. 1 Satz
1 Nr. 2 AufenthG). Diese Voraussetzungen sind nach § 21 Abs. 1 Satz 2 AufenthG in der
Regel gegeben, wenn „mindestens 1 Million Euro investiert und zehn Arbeitsplätze
geschaffen werden". Da die Klägerin nach dem Gesellschaftsvertrag vom 18. August 1999
nur eine Einlage von 35.000, - DM erbringen soll und die Schaffung von Arbeitsplätzen in
keiner Weise absehbar ist, sind die genannten Regelvoraussetzungen nicht erfüllt. Nach § 21
Abs. 1 Satz 2 AufenthG richtet sich die Beurteilung der Voraussetzungen nach Satz 1 im
Übrigen „insbesondere nach der Tragfähigkeit der zu Grunde liegenden Geschäftsidee, den
unternehmerischen Erfahrungen des Ausländers, der Höhe des Kapitaleinsatzes, den
Auswirkungen auf die Beschäftigungs- und Ausbildungssituation und dem Beitrag für
Innovation und Forschung". Insoweit ist zu beachten, dass die Kriterien des Regelfalls (1
Million Euro, 10 Arbeitsplätze) auch als Bewertungsmaßstab für den Sonderfall von
Bedeutung sind.

9

Vgl. Hypertextkommentar zum Ausländerrecht, § 21 Erl. 2.1; Anwendungshinweise des
baden-württembergischen Innenministeriums zu § 21, wiedergegeben im vorstehenden
Hypertextkommentar, VAH Nr. 21.1.4.

10

Je geringer die Investitionssumme und die Zahl der voraussichtlichen Arbeitsplätze ist,
desto größer müssen das „übergeordnete wirtschaftliche Interesse" oder das „besondere
regionale Bedürfnis" und die „positiven Auswirkungen auf die Wirtschaft" sein.

11

Vgl. Hypertextkommentar zum Ausländerrecht, a.a.O.; Anwendungshinweise des baden-
württembergischen Innenministeriums zu § 21, a.a.O., Nr. 21.1.4.

12

Angesichts der hier gegebenen sehr geringen Investitionssumme und der nicht absehbaren
Schaffung von Arbeitsplätzen werden die genannten Anforderungen offensichtlich nicht
erfüllt. Dies gilt ungeachtet der positiven Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer
zu F. vom 13. Oktober 1999, die ersichtlich an weit weniger strenge Bewertungsmaßstäbe
anknüpft als § 21 Abs. 1 AufenthG. Auch wenn es gemäß § 21 Abs. 1 Satz 4 AufenthG
regelmäßig erforderlich sein mag, bei der Prüfung der Voraussetzungen der Sätze 1 bis 3 die
für den Ort der geplanten Tätigkeit fachkundigen Körperschaften, zuständigen
Gewerbebehörden, öffentlich-rechtlichen Berufsvertretungen und für die Berufszulassung
zuständigen Behörden zu beteiligen, bedarf es dessen jedenfalls dann nicht, wenn - wie hier -
die wirtschaftlichen und arbeitsplatzmäßigen Auswirkungen einer beabsichtigten Tätigkeit
weit hinter den normierten Regelvoraussetzungen zurückbleiben. Mangels Erfüllung der
gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen bedarf es einer Ermessensentscheidung des
Beklagten nicht, so dass die Klage auch mit einem Neubescheidungsbegehren keine Aussicht
auf Erfolg böte.

13

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 2, 166 VwGO, 127 Abs. 4 ZPO.

14

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

15