Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-01, Aktenzeichen 2 L 67/10
ECLI:DE:VGD:2010:0401.2L67.10.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung un-tersagt, zwei der im Januar 2010 freien Be¬förderungsstellen der Be-soldungsgruppe A 11 BBesG mit den Bei¬geladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechts-auffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

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Der am 18. Januar 2010 bei Gericht eingegangene, dem vorstehenden Entscheidungssatz entsprechende Antrag hat Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da durch deren Ernennung zu Polizeihauptkommissaren und Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesG das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereitelt würde.

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Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs ist allerdings im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.

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Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 , www.nrwe.de.

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Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern – nachfolgend: BeamtStG – i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 des mit Wirkung vom 1. April 2009 in Kraft getretenen Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - nachfolgend LBG NRW -; gleichlautend: §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG a.F.). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.

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Hiernach erweist sich die Auswahlentscheidung als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft.

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Es ist bereits fraglich, ob das Auswahlverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, weil es Zweifel an der ausreichenden Dokumentation der Beförderungsentscheidung gibt.

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Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.

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Der Besetzungsvermerk vom 11. Januar 2010 reicht insoweit nicht aus, weil die dort schriftlich fixierten Auswahlerwägungen nicht hinreichend aussagekräftig sind. Dort heißt es:

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Beförderungen werden nach dem Grundsatz der Bestenauslese ausgesprochen. Grundlage hierfür ist die aktuelle dienstliche Beurteilung. Zum Stichtag 01.08.2008 sind alle Beamten/Beamtinnen des gehobenen und mittleren Dienstes beurteilt worden. Aus den für jede/n einzelne/n Beamten/in getroffenen Leistungsbewertungen wurde innerhalb jeder Vergleichsgruppe nach qualifizierter Ausschärfung der Beurteilungen eine Reihenfolge gebildet. In dieser Reihenfolge wird grundsätzlich auch befördert, wobei bei Leistungsgleichheit in der aktuellen Beurteilung die Vorbeurteilung ausgewertet wird. Erst bei Leistungsgleichheit auch in der Vorbeurteilung wird die weitere Auswahl durch Heranziehung der Hilfskriterien getroffen.

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Weitere, dem Besetzungsvorgang zu entnehmende schriftliche Fixierungen der Auswahlerwägungen gibt es nicht. Die Vorlagen an den Personalrat, an die Schwerbehindertenvertretung und auch die Konkurrentenmitteilungen sind insoweit unergiebig. Die mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 1. April 2010 zu den Gerichtsakten gelangten "Hinweise zur qualifizierten Ausschärfung von Beurteilungen" vom 15. September 2005 sind für die Frage einer ausreichenden Dokumentation der Auswahlentscheidung nicht verwertbar, weil sie ausweislich des begleitenden Schriftsatzes nicht allgemein schriftlich bekannt gemacht worden sind und daher dem Antragsteller auch bei Einsichtnahme in den Besetzungsvorgang nicht zugänglich ist.

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Diese Dokumentation reicht nicht aus, den Antragsteller in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung des Dienstherrn insgesamt hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Dem Besetzungsvermerk ist nicht mit der gebotenen Klarheit zu entnehmen, dass und auf welcher Grundlage das Polizeipräsidium von einem Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen zu 2. ausgegangen ist, der in der aktuellen Beurteilung – wie der Antragsteller – im Gesamtergebnis 3 Punkte sowie in den Hauptmerkmalen 3, 4 und 3 Punkte erhalten hat und daher (im Wesentlichen) gleichbeurteilt ist. Allein der im Besetzungsvermerk verwandte Begriff "qualifizierte Ausschärfung" ist insoweit nicht aussagekräftig. Ferner bleibt offen, weshalb der Beigeladene zu 1., der aktuell vor seiner am 29. August 2008 erfolgten Beförderung zum Polizeioberkommissar noch als Polizeikommissar mit 5 Punkten regelbeurteilt worden war, dem Antragsteller vorgezogen wurde. Weder dem Besetzungsvermerk noch dem beigezogenen Vorgang im übrigen ist zu entnehmen, nach welchen Kriterien der Antragsgegner derartige, im niedrigeren Statusamt erfolgte Beurteilungen mit den im höheren Statusamt vorgenommenen Beurteilungen verglichen hat.

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Ob die Auswahlerwägungen sich unter Zuhilfenahme der im Beförderungsvorgang enthaltenen Rangliste in ausreichendem Maße erschließen lassen, lässt das Gericht offen. Dagegen spricht immerhin, dass sich jedenfalls die Frage, nach welchen Kriterien der im niedrigeren Statusamt erfolgte Beurteilungen mit den im höheren Statusamt vorgenommenen Beurteilungen verglichen hat, auch durch Hinzuziehung der Beförderungsrangliste nicht eindeutig beantworten lässt. Insoweit lassen sich allenfalls Vermutungen anstellen.

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Letztlich kann aber offenbleiben, ob die Auswahlentscheidung hinreichend dokumentiert ist. Jedenfalls ist sie in materieller Hinsicht zu beanstanden.

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So ist schon zweifelhaft, ob die aktuelle Beurteilung des Antragstellers überhaupt in die Auswahlentscheidung einbezogen wurde. Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 2 C 16.02 , DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 2 C 31.01 , DÖD 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2004 1 B 455/04 , NWVBl 2004, 463, und vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 , NVwZRR 2004, 626.

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Es ist fraglich, ob der Antragsgegner die aktuelle, zum Stichtag 1. November 2009 erstellte Beurteilung des Antragstellers bei seiner Auswahlentscheidung berücksichtigt hat. Dagegen spricht immerhin Folgendes: Aus dem Besetzungsvermerk vom 11. Januar 2010 ergibt sich, dass der Antragsgegner seiner Besetzungsentscheidung ausschließlich die nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999, SMBl. NRW. 203034, nachfolgend: BRL Pol) zu dem Stichtag 1. August 2008 erstellten dienstlichen Regelbeurteilungen zu Grunde gelegt hat. Dort wird nämlich darauf hingewiesen, "alle" Beamte seien zu diesem Stichtag beurteilt worden. Dies war jedoch beim Antragsteller eindeutig nicht der Fall. Auch der Ablauf des den Antragsteller betreffenden Beurteilungsverfahrens einerseits und des Besetzungsverfahrens andererseits sprechen gegen eine Berücksichtigung des Antragstellers. Die Auswahlentscheidung fiel am 11. Januar 2010. Sowohl der Besetzungsvermerk wie auch die Benachrichtigungen des Personalrates und der Schwerbehindertenvertretung stammen von diesem Tag. Gleiches gilt für die Beförderungsrangliste, die den "Stand 11.01.2010" aufweist. Demgegenüber wurde die zum Stichtag 1. November 2009 erstellte aktuelle Regelbeurteilung des Antragstellers in der Reinfassung erst am 25. Januar 2010 und damit deutlich nach der Auswahlentscheidung schlussgezeichnet. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Endbeurteiler den Beurteilungsentwurf bereits am 13. Januar 2010 schlussgezeichnet hat, wäre dies erst zwei Tage nach der Auswahlentscheidung erfolgt. Andererseits wird nicht verkannt, dass die Beförderungsmitteilungen erst am 13. Januar 2010 und damit am Tage der Schlusszeichnung der Beurteilung erfolgten.

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Indes bedarf die Frage, ob die aktuelle Beurteilung des Antragstellers in die Auswahlentscheidung eingeflossen ist, aber keiner Entscheidung, denn dieser Umstand hätte sich auf die Beförderungsentscheidung wohl nicht ausgewirkt, weil der Antragsteller unter Berücksichtigung auch der Submerkmale hinter den Beigeladenen einzustufen gewesen wäre.

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Darüberhinaus begegnet die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers, die der Antragsgegner zumindest einem Leistungsvergleich mit den Beigeladenen zu Grunde legt, rechtlichen Bedenken und stellt sich daher nicht als tragfähige Auswahlgrundlage dar.

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Nach ständiger Rechtsprechung,

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vgl. nur BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 2 C 34.04 , BVerwGE 124, 356; OVG NRW, Urteile vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 , juris, und vom 11. Februar 2004 - 1 A 3031/01 , IÖD 2004, 149,

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unterliegen dienstliche Beurteilungen allerdings nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist nämlich ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es ferner, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren.

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Auch hiernach erweist sich aber die den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Oktober 2009 erfassende dienstliche Beurteilung des Antragstellers als rechtsfehlerhaft, weil die für die Teilzeiträume vom 1. Oktober 2005 bis 30. September 2007 und vom 1. Oktober 2007 bis 31. Oktober 2008 erstellten Beurteilungsbeiträge von Beamten verfasst worden sein dürften, die nicht im Sinne der Nr. 9.1 Abs. 3 BRL Pol über hinreichende eigene Arbeitskontakte zum Antragsteller verfügten. Ferner dürfte ein Beurteilungsgespräch zwischen Antragsteller und Erstbeurteiler trotz eines entsprechenden Hinweises auf dem Beurteilungsformular entgegen Nr. 9.1 Abs. 1 Satz 1 BRL Pol nicht stattgefunden haben.

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Nach Nr. 9.1 Abs. 3 Satz 2 BRL Pol, der auf Beitragsverfasser entsprechend anzuwenden ist, müssen Erstbeurteiler in der Lage sein, sich aus eigener Anschauung ein Urteil über den zu Beurteilenden zu bilden; einzelne Arbeitskontakte oder kurzfristige Einblicke in die Arbeit reichen hierfür nicht aus. Zwar müssen sich die Kenntnisse über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung nicht ausschließlich aus unmittelbaren persönlichen Arbeitskontakten zu dem Beurteilten ergeben. Vielmehr kann sich der Erstbeurteiler bzw. der Beitragsverfasser derartige Kenntnisse daneben in sonst geeigneter Weise, etwa durch Berichte von dritter Seite, verschaffen. Nach der Intention des Richtliniengebers der BRL Pol dürfen die durch Dritte vermittelten Kenntnisse aber nicht die prägende Grundlage für die Erstbeurteilung bilden.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. März 1999 – 6 A 1153 - und 6 A 1154/98 , www.nrwe.de, sowie Urteil vom 29. August 2001 – 6 A 3374/00 , a.a.O.; VG Düsseldorf, Urteil vom 26. Juli 2005 2 K 7147/03 .

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So dürfte der Fall aber hier liegen. Die beiden vorgenannten Beurteilungsbeiträge wurden von PD F und POR X verfasst, die in den jeweiligen Zeiträumen nach den unwidersprochenen Angaben des Antragstellers als Inspektionsleiter tätig waren. Es bestehen durchgreifende Zweifel daran, dass sie aus eigener Anschauung in der Lage waren, sich ein Urteil über den als Streifenbeamten eingesetzten Antragsteller zu bilden. Dieser hat vorgetragen, während des gesamten, über vierjährigen Beurteilungszeitraumes lediglich in vier bis fünf Fällen Kontakt zu PD F und POR X gehabt zu haben, als er seinen Wachleiter auf Besprechungen vertreten hat. Diese Kontakte seien zudem für seine Tätigkeit als Streifenbeamter nicht prägend gewesen. Dem ist der Antragsgegner nicht entgegengetreten. Diese geringe Zahl eigener Arbeitskontakte, die sich zudem noch auf zwei verschiedene Beitragsverfasser verteilt, reicht nicht aus. Im Übrigen ist nicht erkennbar, weshalb der Antragsgegner die beiden Inspektionsleiter als Beitragsverfasser eingesetzt hat. Zwar konnte nach dem Abschluss des Disziplinarverfahrens auf den bis Ende Mai 2008 fungierenden Dienstgruppenleiter PHK T nicht mehr zurückgegriffen werden, weil er zu diesem Zeitpunkt verstorben war. Auch kam eine Verwendung des von ihm am 30. Mai 2008 erstellten Beurteilungsbeitrages nicht in Betracht, weil das gegen den Antragsteller gerichtete Disziplinarverfahren zu diesem Zeitpunkt noch anhängig war und gemäß Nr. 3.5 BRL Pol ein Beurteilungshemmnis auch im Hinblick auf die Erstellung von Beurteilungsbeiträgen darstellte. Jedoch hätte die Möglichkeit bestanden, insoweit auf den damaligen Wachleiter, PHK X1, zurückzugreifen, die die Arbeitsleistung des Antragstellers vom Beginn des Beurteilungszeitraumes am 1. Oktober 2005 bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des 30. September 2009 aus eigener Anschauung kannte und damit den durch die Beurteilungsbeiträge des PD F und des POR X erfassten Zeitraum vollständig abdecken konnte. Er konnte auch seinerseits einen Beurteilungsbeitrag erstellen, weil das gegen den Antragsteller anhängige Disziplinarverfahren, das einer Beurteilung entgegenstand, durch die Rücknahme des Antrags auf Zulassung der Berufung am 4. September 2009 beendet war, PHK X1 aber noch bis zum 30. September 2009 im Amt war. Im Übrigen hätte er auch noch nach Eintritt in den Ruhestand mit der Erstellung eines Beurteilungsbeitrages betraut werden können,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. November 2008 – 6 B 1073/08 -, www.nrwe.de,

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zumal die beiden Beitragsverfasser bei ihrer Beauftragung ausdrücklich darauf hingewiesen worden sind, sich ggf. bei PHK X1 zu informieren.

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Darüberhinaus dürfte es an dem nach Nr. 9.1 Abs. 1 BRL Pol erforderlichen Beurteilungsgespräch fehlen. Nach dieser Vorschrift hat der Erstbeurteiler zu Beginn des Beurteilungsverfahrens mit dem Beamten ein Gespräch zu führen, in welchem das Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbild, das der Beurteiler innerhalb des Beurteilungszeitraums gewonnen hat, mit der eigenen Einschätzung abgeglichen werden soll. Ein solches Gespräch im Sinne der vorgenannten Vorschrift zwischen dem Antragsteller und seinem Erstbeurteiler, PHK Q, dürfte nicht stattgefunden haben. Soweit der Antragsgegner auf die Unterredung vom 10. November 2000 verweist, an der neben Antragsteller und Erstbeurteiler der Leiter der Polizeiwache X2, PHK C. Teilgenommen hat, dürfte es sich nicht um ein Beurteilungsgespräch handeln, das den Anforderungen entspricht. Aus dem hierüber von PHK C gefertigten Vermerk vom 12. November 2009 ergibt sich, dass der Erstbeurteiler an dem Gespräch teilnahm, ohne zuvor Kenntnis von den beiden Beurteilungsbeiträgen erhalten zu haben. Da diese mehr als drei Viertel des gesamten Beurteilungszeitraumes ausmachen, konnte der Erstbeurteiler für seine Entscheidung maßgebliche Grundlagen noch gar nicht thematisieren. Es erscheint vor diesem Hintergrund auch befremdlich, dass der Erstbeurteiler in Unkenntnis dieser wesentlichen Beurteilungsgrundlagen dem Antragsteller bereits signalisiert hat, er werde ihn mit 3 Punkten bewerten. Jedenfalls war es angesichts dieser Umstände nicht möglich, das Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbild, das der Beurteiler innerhalb des hier maßgeblichen Beurteilungszeitraums seit Oktober 2005 vom Antragsteller gewonnen hat, in Gänze darzulegen und mit der Einschätzung des Antragstellers abzugleichen. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, der Antragsteller habe am 10. November 2009, also am selben Tag, Beurteilungsgespräche mit den Beitragsverfassern geführt und daher während des zwischen 11.30 und 12.30 Uhr geführten Gespräches mit dem Erstbeurteiler Kenntnis von den Beurteilungsbeiträgen gehabt. Zum einen ist unklar, ob das Gespräch mit dem Erstbeurteiler zeitlich erst nach den Gesprächen mit den Beitragsverfassern stattgefunden hat. Zum anderen kannte jedenfalls der Erstbeurteiler die Beiträge offenbar noch nicht und konnte daher selbst keine den gesamten Beurteilungszeitraum umfassende, eigene Bewertung vornehmen und dem Antragsteller gegenüber zum Ausdruck bringen. Dies wäre aber, wie ausgeführt, für den ordnungsgemäßen Ablauf eines Beurteilungsgespräches erforderlich gewesen.

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Das Unterbleiben eines – ordnungsgemäßen – Beurteilungsgesprächs zu Beginn des Beurteilungsverfahrens hat regelmäßig die Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung zur Folge. Dieses Gespräch hat unter anderem den Zweck, den Beamten durch die Darstellung seiner Sicht potenziellen Einfluss auf den Beurteilungsvorschlag und auf diesem Wege auf das Beurteilungsergebnis nehmen zu lassen. Mit Blick auf die weit reichenden Einschränkungen bei der Inhaltskontrolle dienstlicher Beurteilungen von Polizeivollzugsbeamten nach den BRL Pol kommt den Verfahrensregeln allgemein und somit dem Anhörungserfordernis erhöhte Bedeutung auch für die Vertretbarkeit des Beurteilungsergebnisses zu.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 07.06.2000 6 A 2462/99 ; VG Düsseldorf, Urteil vom 08.06.2004 2 K 4294/03 ; Willems, Die dienstliche Beurteilung der Polizeibeamten im Land NRW, NWVBl. 2001, 121 (128 f.).

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Allerdings kann das Beurteilungsgespräch bei Vorliegen besonderer Umstände als rechtlich entbehrlich anzusehen sein. So verhält es sich etwa, wenn das Beurteilungsgespräch nicht in der gebotenen Weise durchgeführt werden kann, weil der zu beurteilende Beamte in dem Zeitpunkt, in dem das Gespräch zu führen ist, langzeitig dienstunfähig erkrankt ist,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 09.04.2003 6 A 120/02 , zum Beurteilungsgespräch vor der Beurteilung eines Probebeamten nach Nr. 9.6 Abs. 2 BRL Pol,

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oder der zu Beurteilende ein derartiges Gespräch unzweideutig ablehnt. Für eine Entbehrlichkeit aus derartigen Gründen liegen hier keine Anhaltspunkte vor.

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Erweist sich mithin die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers aus den vorstehenden Gründen als rechtswidrig, darf sie – anders als vom Antragsgegner angenommen – der Auswahlentscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Es kann auch nicht völlig ausgeschlossen werden, dass bei fehlerfreier Beurteilung eine bessere Bewertung der Leistungen des Antragstellers erfolgt, so dass er den Beigeladenen vorzuziehen sein könnte. Auch aus diesem Grunde hat der Antrag Erfolg.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen können Kosten nicht auferlegt werden, weil sie keinen förmlichen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grunde und weil sie in der Sache unterlegen sind, entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst tragen.

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Die Festsetzung des Streitwertes auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.