Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-02-28, Aktenzeichen 7 B 214/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0228.7B214.01.00

Tenor

Die Beschwerde wird zugelassen.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme
der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird für das Zulassungs- und das Beschwerdeverfahren auf
5.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde war im Hinblick auf die mit dem
Zulassungsantrag dargelegten besonderen rechtlichen
Schwierigkeiten der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß §§ 146
Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen.

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Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

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Der zulässige Antrag ist begründet.

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Nach der im vorliegenden Verfahren auf Gewährung
einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung
spricht Überwiegendes dafür, dass die der Beigeladenen erteilte
Baugenehmigung vom 13. März 2000 zur Errichtung eines
Funkmastes mit Betriebsraum auf dem Grundstück Gemarkung
W. -K. , Flur , Flurstück (E. straße in
M. ) mit die Antragsteller schützenden Vorschriften des
Bauordnungsrechts nicht vereinbar ist. In dieser Situation
überwiegt das Interesse der Antragsteller, die Errichtung des
Funkmastes zu verhindern, das Interesse der Beigeladenen und
das öffentliche Interesse an der Errichtung und dem Betrieb des
Funkmastes (vgl. §§ 80 a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2, 80 Abs. 5
VwGO).

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Der Funkmast hält den erforderlichen Abstand zur Grenze der
im Eigentum der Antragsteller stehenden Parzelle nicht
ein.

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Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW sind vor Außenwänden von
Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten
(Abstandflächen). Eine der in § 6 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BauO NRW
geregelten Fallgruppen, in denen die Einhaltung von
Abstandflächen in Abweichung von dem sich aus § 6 Abs. 1 Satz 1
BauO NRW ergebenden Grundsatz nicht erforderlich ist, liegt
hier nicht vor. Die Abstandflächen müssen auf dem Grundstück
selbst liegen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW). Die Tiefe der
Abstandfläche bemisst sich grundsätzlich nach der Wandhöhe (§ 6
Abs. 4 BauO NRW). Diese Regelungen gelten für den Funkmast
gemäß § 6 Abs. 10 Satz 1 BauO NRW sinngemäß.

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Nach § 6 Abs. 10 Satz 1 BauO NRW gelten die Absätze 1 bis 9
gegenüber Gebäuden und Nachbargrenzen sinngemäß für bauliche
Anlagen und andere Anlagen und Einrichtungen, von denen
Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen. Die Beurteilung, ob die
Wirkungen einer baulichen Anlage mit denen eines Gebäudes
vergleichbar sind, hat anhand des Gebäudetypischen zu erfolgen,
vor dem § 6 BauO NRW schützen kann und soll. Seine Schutzzwecke
liegen darin, dass er durch Mindestabstände die Gefahr der
Brandübertragung, der Beeinträchtigung der Belichtung und
Belüftung, der unangemessenen optischen Beengung oder der
Störung des Wohnfriedens vorbeugen und ganz allgemein vermeiden
soll, dass die Lebensäußerungen der in der Nachbarschaft
wohnenden und arbeitenden Menschen zu intensiv aufeinander
einwirken.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom
18. September 1992 - 11 A 276/89 -, BRS
54 Nr. 131; Urteil vom 29. August 1997
- 7 A 629/95 -, BRS 59 Nr. 110;
Beschluss vom 10. Februar 1999
- 7 B 974/98 -, BRS 62 Nr. 133.

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Diesen einem Gebäude typischerweise zuzuordnenden
Folgewirkungen vergleichbar sind die von dem genehmigten
Funkmast ausgehenden Beeinträchtigungen jedenfalls hinsichtlich
ihrer optischen Auswirkungen auf die Nachbargrenze, auch wenn
der Mast selbst eine relativ schlanke Gestalt aufweist. Er ragt
jedoch (ohne Berücksichtigung der auf die Mastspitze
aufgesetzten Antenne) 45 m über den gewachsenen Boden auf und
erreicht damit eine sehr beträchtliche Höhe, die für die Frage
des optischen Erscheinungsbildes der Anlage besondere Bedeutung
hat. Hinzu kommt, dass die aufgrund seiner Höhe dominierende
Erscheinung des Mastes nicht durch seine Bauform entscheidend
abgeschwächt wird. Der Mast hat in dem Bereich, wo er aus dem
eingeschossigen Betriebsraum heraustritt, einen Durchmesser von
1,60 m. Der Durchmesser verjüngt sich dann zwar bis zur
Mastspitze kontinuierlich auf etwa 0,80 m. Entgegen der Annahme
des Antragsgegners nimmt diese Bauweise dem Mast jedoch nicht
seine flächige, gebäudegleiche Wirkung, und zwar jedenfalls
deshalb nicht, weil zum Mast zwei an seiner Spitze übereinander
angeordnete Podeste mit einem Durchmesser von jeweils 5 m
gehören, die als Träger verschiedenster Antennen dienen. Der
optische Eindruck geht nicht allein vom Antennenträger (dem
Funkmast), sondern von der gesamten Anlage aus. Die
Antennenschüsseln und die senkrecht auf den Podesten
angeordneten Sicherungsstäbe bzw. Antennenhalterungen sind
derart übereinandergeordnet, dass sie optisch wie der (hier
etwa 4,80 m hohe) Kopf einer langstieligen Keule wirken. Sie
verstärken die optisch belastende Wirkung des Funkmastes. Die
flächenhafte Wirkung des Mastes entfällt ferner nicht, wie der
Antragsgegner meint, durch die kreisrunde Bauausführung. Der
Nachbar würde vielmehr den Mast von allen Standorten seines
Grundstücks, die durch die Abstandfläche des Funkmastes
überlagert werden, in voller Breite seines Durchmessers
wahrnehmen. Soweit der flächige Eindruck einer baulichen Anlage
mit runden Außenwänden aus der Sicht des Nachbarn von
Kreisdurchmesser und Abstand beeinflusst wird, trägt im Übrigen
- wie sogleich auszuführen ist - die Berechnung der
Abstandfläche diesem Umstand hinreichend Rechnung.

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Die Tiefe der Abstandfläche bemisst sich nach der Wandhöhe;
sie wird senkrecht zur Wand bemessen (§ 6 Abs. 4 Satz 1 BauO
NRW). Dies bedeutet für eine runde Außenwand, dass sie - wie
nicht anders bei ebenen Außenwänden - senkrecht zu jedem Punkt
der Außenwand zu messen ist und sich - anders als bei einer
ebenen Außenwand - in Konsequenz dieser gesetzlich vorgegebenen
Messweise eine kreisrunde Abstandfläche ergibt. Eine solche
Abstandflächenform entspricht offenkundig auch dem Sinn und
Zweck der Abstandvorschriften. Es kommt nicht, wie der
Antragsgegner meint, auf einen Vergleich der Flächensumme aller
Abstandflächen eines vergleichbar hohen Mastes mit rechteckigem
Grundriss mit der Größe der einen kreisförmigen Abstandfläche
eines Mastes mit rundem Grundriss an. Im Falle eines
rechteckigen Turms geht die optische Wirkung im Wesentlichen
von seinen Seitenflächen (Außenwänden), nicht aber in Richtung
der Eckkanten aus, während ein runder Turm zu allen Seiten eine
gleichstarke optische Wirkung ausübt. Dass die optische Wirkung
entsprechend der Baukörperrundung mit dem Rundungsverlauf
zurücktritt, findet seine entsprechende Berücksichtigung in der
dem Rundungsverlauf folgenden, nämlich kreisförmigen
Abstandfläche. Nur angemerkt sei, dass der Landesgesetzgeber
diesen gedanklichen Ansatz, den der Senat bereits seinem eine
Windenergieanlage betreffenden Urteil vom 29. August 1997 - 7 A
629/97 -, a.a.O., zugrundegelegt hat, der Sache nach bestätigt
hat. Der Gesetzgeber hat sich veranlasst gesehen, eine
Windenergieanlagen betreffende Sonderregelung in § 6 Abs. 10
BauO NRW aufzunehmen, die insbesondere bewirken soll, dass der
von Windenergieanlagen einzuhaltende Abstand hinter dem
zurückbleibt, der sich auf der Grundlage einer Berechnung nach
§ 6 Abs. 4 bis Abs. 9 BauO NRW ergeben würde. Ausdrücklich
bestätigt hat der Gesetzgeber in § 6 Abs. 10 Satz 5 BauO NRW,
dass die Abstandfläche ein Kreis um den Mast der
Windenergieanlage ist.

12

Die kreisförmige Abstandfläche um den Funkmast erstreckt
sich auf das Grundstück der Antragsteller, und zwar auch dann,
wenn der Funkmast mit einer Höhe von (nur) 45 m (ohne
Antennenspitze) in die Abstandflächenberechnung einbezogen wird
und zusätzlich das so genannte Schmalseitenprivileg bei der
Berechnung der Abstandfläche Berücksichtigung findet. Dies ist
zwischen den Beteiligten unstrittig und bedarf daher keiner
näheren Ausführungen. Auf die Frage, ob auf eine bauliche
Anlage, die wegen ihres kreisförmigen Grundrisses nur über eine
Außenwand verfügt, das Schmalseitenprivileg - wonach als Tiefe
der Abstandfläche die Hälfte der nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BauO
NRW erforderlichen Tiefe, mindestens jedoch 3 m
(Schmalseitenprivileg), genügt - überhaupt anwendbar ist, kommt
es daher hier nicht an. Vorsorglich weist der Senat jedoch auf
sein Urteil vom 29. August 1997 - 7 A 629/95 -, a.a.O., hin,
wonach das Schmalseitenprivileg bei Windenergieanlagen wegen
der Kreisförmigkeit und der variablen Ausrichtung der durch das
Objekt ausgelösten Abstandfläche nicht anwendbar ist (a.A. zur
Bauordnung für das Land Niedersachsen: OVG Lüneburg, Urteil vom
28. Oktober 1996 - 6 L 4040/94 -, ND Mbl 1997,941).

13

Dem sich aus § 6 BauO NRW folgenden Abwehranspruch der
Antragsteller steht nicht entgegen, dass von den Anforderungen
des § 6 BauO NRW eine Abweichung erteilt werden könnte. Zwar
dürfte ein aus § 6 BauO NRW ableitbares nachbarrechtliches
Abwehrrecht nur dann gegeben sein, wenn das Vorhaben, das der
Nachbar abwehren möchte, ihn in materiellen Rechten verletzt.
Es ist nicht entscheidend, ob für das Vorhaben eine
Baugenehmigung mit oder ohne Abweichung erteilt ist oder nicht,
wenn das Vorhaben in einer mit Nachbarrechten zu vereinbarenden
Weise ggf. einschließlich einer Abweichung genehmigt werden
könnte. Auf nähere Ausführungen hierzu kommt es nicht an, da
die Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung nicht
gegeben sind.

14

Nicht anders als nach § 73 Abs. 1 Satz 1 der BauO NRW in der
Fassung der Bekanntmachung vom 7. März 1995, GV NRW 218 darf
auch nach § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW in der Fassung der
Bekanntmachung vom 1. März 2000, GV NRW 255 die
Aufsichtsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen
Anforderungen der Bauordnung zulassen, wenn sie unter
Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und
unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den
öffentlichen Belangen vereinbar sind. Es versteht sich von
selbst, dass § 73 BauO NRW nicht nur das Erfordernis einer
Würdigung als reinen Verfahrensvorgang meint, sondern dass die
nachbarlichen Interessen materiell die Zulässigkeit einer
Abweichung mitbestimmen sollen. Ist ein eindeutiger Verstoß
gegen materielle nachbarschützende Vorschriften des
Abstandrechts und damit ein dadurch bedingter Eingriff in die
materiell-rechtlich geschützte Rechtssphäre des Nachbarn
festzustellen, dann ist die Zulassung der Abweichung jedenfalls
dann unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ermessensgerecht,
wenn gleichgewichtige öffentliche Belange nicht
entgegengehalten werden können. Die Belange des Bauherrn selbst
scheiden schon deshalb insoweit als Gegengewicht aus, weil der
Gesetzgeber in dieser Hinsicht bereits durch die die
gegenläufigen Interessen benachbarter Grundeigentümer regelnden
Abstandvorschriften abschließende Festlegungen getroffen
hat.

15

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom
28. August 1995 - 7 B 2117/95 -;
Beschluss vom 26. September 1996 - 7 B
1427/96 -; Urteil vom 29. August 1997 -
7 A 629/95 -, a.a.O.; Beschluss vom
10. Februar 1999 - 7 B 974/98 -,
a.a.O.; Beschluss vom 14. Dezember 2000
- 7 B 1746/00 -.

16

Weder aus dem Zulassungsantrag noch aus dem Inhalt der Akten
ergeben sich atypische, eine Abweichung etwaig rechtfertigende
Grundstücksbesonderheiten noch gar öffentliche Belange, die die
Beigeladene mit der Folge in Anspruch nehmen könnte, dass die
für ihr Vorhaben streitenden Belange die Interessen der
Antragsteller überwiegen würden. Der Antragsgegner meint, eine
Abweichung sei in Betracht zu ziehen, weil das Grundstück der
Antragsteller als Acker- und Grünland genutzt werde. Es handele
sich nicht um ein potenzielles Baugrundstück, sondern es sei
mit einer Wegeparzelle vergleichbar. Die Rechtsprechung der
Bausenate zu (privaten) Wegeparzellen, die mit öffentlichen
Verkehrsflächen im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW
vergleichbar sein können, ist auf den vorliegenden Fall jedoch
nicht übertragbar. Das Grundstück der Antragsteller ist, wie
auch der Antragsgegner einräumt, privilegiert baulich nutzbar.
Die Antragsteller müssen nicht im Interesse des Beigeladenen
auf bauliche Nutzungsmöglichkeiten ihres Grundstücks verzichten
(vgl. § 6 Abs. 3 BauO NRW) oder jedenfalls tatsächliche
Beeinträchtigungen hinnehmen. Der Antragsgegner meint, eine
Abweichung sei gerechtfertigt, weil der Bauherr auch einen
Antennenmast mit quadratischem Grundriss der Art errichten
könnte, dass dessen Abstandflächen nicht auf das Grundstück der
Antragsteller fielen. Eine derartige Anlage ist jedoch nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Im Übrigen ist, wie
oben ausgeführt, die Form der Abstandflächen durch die
optischen Wirkungen der Außenflächen einer baulichen Anlage mit
bedingt. Der Antragsgegner meint schließlich, eine Abweichung
sei gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber selbst bei
Windenergieanlagen nur die Hälfte ihrer größten Höhe als
erforderliche Abstandfläche vorschreibe. Der Antragsgegner
übersieht jedoch, dass die Regelungen in § 6 Abs. 10 Sätze 2
bis 5 BauO NRW nicht verallgemeinerungsfähig sind, sondern
ausschließlich Windenergieanlagen erfassen. Dies war im Übrigen
auch Sinn der gesetzlichen Neuregelung, denn diese wurde vom
"umweltpolitischen Willen zur Förderung regenerativer Energien"
getragen.

17

Vgl. Gesetzentwurf vom 26. Oktober
1998, Gesetz zur Änderung der
Landesbauordnung, LT-Drucks. 12/3422,
S. 3.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3
VwGO.

19

Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 20 Abs. 3, 13
Abs. 1 Satz 1 GKG.

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