Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-02-23, Aktenzeichen 13 B 1996/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0223.13B1996.99.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag der Antragstellerin wird abgelehnt.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird für beide Rechtszüge jeweils auf 448.250,- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerden sind begründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin
auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage
1 K 4502/99 VG Köln gegen Nr. 1. Buchst. d) bis h) des
Beschlusses der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post (RegTP) der Antragsgegnerin vom 11. Mai 1999 zu Unrecht
stattgegeben.

4

Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft und auch im
übrigen zulässig. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend
ausgeführt, dass die Regelungen der angeführten Bestimmungen
des Beschlusstenors einen selbständig anfechtbaren Teil des
Beschlusses vom 11. Mai 1999 darstellen, weil die übrigen
Regelungen unter Nr. 1 des Tenors rechtlich und tatsächlich
isoliert fortbestehen können und vor allem nach dem
erkennbaren Willen der den Beschluss erlassenden Behörde auch
isoliert fortbestehen sollen. Letzteres ergibt sich, wie im
angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts überzeugend
dargelegt, eindeutig aus Nr. 1. Buchst. h) Satz 2 des Tenors
des Beschlusses der RegTP vom 11. Mai 1999, wo lediglich
flankierend zu der zuvor erfolgten Anordnung der
Zusammenschaltung, der Bestimmung der
Zusammenschaltungsbedingungen und der Verpflichtungen der
Zusammenschaltungsparteien ein Recht der Beigeladenen als
einer Zusammenschaltungspartei begründet wird, von dem sie bei
gegebenen Voraussetzungen künftig Gebrauch machen kann, aber
nicht muss. Von den aus einer Überschreitung des
Schwellenwertes von 48,8 Erlang folgenden Konsequenzen soll
die Zusammenschaltung als solche in ihrem Bestand
grundsätzlich unberührt bleiben; die Beigeladene soll in dem
Fall nur eine Begrenzung des Verkehrs vornehmen dürfen, die
übrigen Rechtsbeziehungen zwischen den
Zusammenschaltungsparteien sollen indes bestehen bleiben.

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Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der
Klage ist unbegründet, weil die im Verfahren nach § 80 Abs. 5
VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zu Ungunsten der
Antragstellerin ausfällt. Die Klage in der Hauptsache wird bei
der in der vorliegenden Verfahrensart nur möglichen
Prüfungsdichte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfolglos
sein, weil bezüglich des angefochtenen Teils des Beschlusses
der RegTP vom 11. Mai 1999 Rechtsfehler zu Lasten der
Antragstellerin nicht erkennbar sind.

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Der Bescheid ist gestützt auf § 37 TKG iVm § 9 NZV. Danach
hat die RegTP die Zusammenschaltung anzuordnen, wenn zwischen
Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze eine
Zusammenschaltungsvereinbarung nicht zustande kommt und sie
zur Herbeiführung dessen von einem Beteiligten angerufen wird.
Bei ihrer Entscheidung, ob und ggf. unter welchen Modalitäten
die Zusammenschaltung zu erfolgen hat, hat sich die RegTP
innerhalb der europarechtlichen Vorgaben, der Regelungen des
Telekommunikationsgesetzes und der Netzzugangsverordnung zu
verhalten sowie die allgemeinen Grundsätze rechtsstaatlichen
Verwaltungshandelns zu beachten; im übrigen steht ihr bei der
Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen der
Beteiligten und deren Gewichtung ein Entscheidungsfreiraum zu.
Die Entscheidung der RegTP, nach welcher die Beigeladene von
der Antragstellerin nach Überschreitung des Schwellenwertes
48,8 Erlang die Anbindung an einem weiteren Ort der
Zusammenschaltung (OdZ) der Kategorie A mit zwei
Interconnectionsanschlüssen (ICA) im Bereich des Entstehens
des überschießenden Verkehrs verlangen kann, lässt bei in
diesem Verfahren nur möglicher summarischer Betrachtung eine
Verletzung von Rechten der Antragstellerin nicht erkennen.

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Die europarechtlichen Vorgaben weisen der RegTP für den
Fall des Nichtzustandekommens einer
Zusammenschaltungsvereinbarung zwischen zwei Netzbetreibern
eine Vermittler- oder Streitschlichterrolle zu, die die
Vorgabe sowohl allgemein verbindlicher einzelner Bedingungen
der Zusammenschaltung, als auch einer individuell
anzuwendenden Zusammenschaltungsvereinbarung zwischen zwei
Netzbetreibern erlaubt. Nach Art. 9 Abs. 5 der Richtlinie
97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
30. Juni 1997 (Zusammenschaltungs-RL), ABl. EG Nr. L 199/32,
unternimmt sie Schritte, um den Streit beizulegen. Die
Streitbeilegung muss einen fairen Ausgleich der berechtigten
Interessen beider Parteien zum Ergebnis haben. Die
Regulierungsbehörde fördert und sichert eine adäquate
Zusammenschaltung im Interesse aller Benutzer mit dem Ziel des
größtmöglichen wirtschaftlichen Nutzens und größtmöglichen
Nutzens für die Endbenutzer (Art. 9 Abs. 1 Satz 1
Zusammenschaltungs-RL), sie berücksichtigt insbesondere die
Notwendigkeit der Sicherstellung einer zufriedenstellenden
Ende-Zu-Ende-Kommunikation für die Benutzer und die Grundsätze
der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismäßigkeit. Vor
diesem Hintergrund durfte die RegTP eine für die
Antragstellerin und die Beigeladene als beteiligte
Netzbetreiberin verbindliche Regelung für den Fall drohender
Beeinträchtigungen der Kommunikation infolge eines übermäßigen
atypischen Verkehrs im Netz der Beigeladenen treffen.

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Dabei kann offen bleiben, ob eine dahingehende Regelung für
die Antragstellerin als eine Beschränkung des Netzzugangs im
Sinne des § 35 Abs. 2 Satz 2 TKG zu werten ist. Denn selbst
wenn das der Fall wäre, wäre die Regelung aus Gründen erfolgt,
die auf den grundlegenden Anforderungen im Sinne des Art. 3
Abs. 2 der Richtlinie des Rates vom 28. Juni 1990 (90/387/EWG)
(ONP-RL), ABl. EG Nr. L 192/1, beruhen. Die RegTP hat die
Verpflichtung der Antragstellerin zur Anbindung an einen
weiteren Ort nach Maßgabe der Nr. 1, Buchst. d) des
angegriffenen Beschlusses auf Gründe der Netzintegrität
gestützt. Dieser Begriff ist allerdings weder in den
europarechtlichen Vorgaben noch im nationalen
Telekommunikationsrecht definiert. Es spricht mehr dafür, ihn
unter Berücksichtigung der Ziele der ONP-Richtlinie dahin zu
interpretieren, dass er nicht nur den physischen Bestand,
sondern auch die jederzeitige Funktionsfähigkeit des Netzes
hinsichtlich einer reibungslosen, wartezeitfreien Ende-Zu-
Ende-Kommunikation beinhaltet. Die grundlegenden
Anforderungen, zu denen die Aufrechterhaltung der
Netzintegrität zählt, sind im "allgemeinen Interesse" liegende
Gründe (vgl. Art. 2 Nr. 6 ONP-RL). Das allgemeine Interesse im
Telekommunikationsbereich ist auf die Erhaltung oder Erlangung
eines Telekommunikationsnetzes gerichtet, das allzeit
verfügbare, reibungslose Verbindungen ohne überlastbedingte
Wartezeiten gewährleistet. Das Anliegen der ONP-Richtlinie ist
die Marktöffnung für einen allseits diskriminierungsfreien
offenen Wettbewerb, nicht der uneingeschränkte Zugriff auf die
begrenzte Ressource Telekommunikationsnetz, der mit
Qualitätseinbußen - im extremen Fall bis zur
Funktionsunfähigkeit des Netzes - verbunden sein kann.
Überdies zielt die ONP-Richtlinie auf einen effizienten Zugang
zu den Telekommunikationsnetzen und -diensten und es soll
deren effiziente Benutzung sichergestellt werden (Art. 2 Nr.
10 Satz 1 ONP-RL). Eine solche Effizienz ist nur dann zu
bejahen, wenn der Netzzugang zu einer allseits sinnvollen und
zufriedenstellenden Nutzung der Netzressource führt. Das ist
jedenfalls nicht der Fall, wenn Teile des Netzes einer
qualitäts- und funktionsmindernden Überlast ausgesetzt sind,
die technisch problemlos auf andere Netzteile in der Fläche
verteilt werden kann. Nur ein solches Verständnis vom Inhalt
des Begriffs Netzintegrität dürfte dem Anliegen des
Telekommunikationsgesetzes gerecht werden, die Kommunikation
der Nutzer - das sind ausgehend von § 3 Nr. 11 TKG neben den
Wettbewerbern auch die Endbenutzer - untereinander zu
verbessern (§ 36 Satz 2 TKG) und deren Interessen zu wahren
(§ 2 Abs. 2 TKG).

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Einer weiteren Vertiefung der Interpretation des Begriffs
Netzintegrität bedarf es nicht, weil die zu betrachtende
Regelung auch von der grundlegenden Anforderung der Wahrung
der Interoperabilität der Dienste (Art. 2 Nr. 6 ONP-RL)
gedeckt sein dürfte. Diesen Begriff interpretiert der Senat im
Sinne einer uneingeschränkten Weitergabe der herangeführten
Sprach- und Datenkommunikationsverkehre, die nur bei einer
wartezeitfreien oder sonstigen störungslosen Weiterleitung des
Verkehrs zu bejahen ist. So gesehen verlangt Interoperabilität
auch die Bewahrung der Qualität des Verkehrs auf dem
Übermittlungswege unter Einschaltung mehrerer Netze. Das wird
bestätigt durch die Inhaltsbestimmung für den Begriff
Interoperabilität von Diensten in Art. 10 Abs. 2 Buchst. c)
der Zusammenschaltungs-RL. Danach können die Mitgliedsstaaten
alle erforderlichen Maßnahmen treffen, um die
Aufrechterhaltung der Integrität öffentlicher
Telekommunikationsnetze sicherzustellen; dazu gehören auch die
Bedingungen zur Sicherstellung einer zufriedenstellenden
durchgehenden Qualität. Insbesondere zählen zu solchen
Bedingungen auch die Einhaltung spezifischer technischer
Normen (Art. 10 Buchst. c Satz 2 Zusammenschaltungs-RL), die
hier mit der "Begrenzung" auf einen bestimmten Erlang-Wert in
Frage stehen. Der Senat ist nicht gehindert, auf diesen
- objektiv gegebenen - Rechtfertigungsgrund zurückzugreifen,
auch wenn ihn die RegTP in ihrem Beschluss vom 11. Mai 1999
nicht herangezogen hat.

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Soweit das Verwaltungsgericht anknüpfend an möglicherweise
unglücklich gewählte Formulierungen in den Gründen des
Beschlusses der RegTP meint, die angegriffenen Regelungen
seien nur zum Schutz wirtschaftlicher Interessen der
Beigeladenen ergangen, ist damit allenfalls ein und nicht der
einzige Aspekt des gesamten Problemspektrums angesprochen. Die
betreffenden Erwägungen dürften richtigerweise dem von der
RegTP vorzunehmenden Interessenausgleich zuzuordnen sein.

11

Die von der Antragstellerin verfolgte Zusammenschaltung
ohne die Verpflichtung aus der angegriffenen Regelung birgt
die Gefahr eines Qualitätsverlusts der Dienstleistungen in
sich.

12

Ein Verstoß der RegTP gegen allgemeine Grundsätze
rechtsstaatlichen Handelns zu Lasten der Antragstellerin sind
bei der im vorliegenden Verfahren eingeschränkten
Prüfungsdichte nicht erkennbar. Insbesondere ist die
angefochtene Regelung nicht unverhältnismäßig.

13

Es kann nicht ernsthaft daran gezweifelt werden, dass ein
von einem Verbindungsnetzbetreiber an das Netz der
Beigeladenen übergebener oder von diesem bezogener Verkehr,
für den das Netz nicht konzipiert und nicht ausgelegt ist,
begrifflich atypischer Verkehr ist. Der Senat hat im
vorliegenden Verfahren keine Zweifel, dass ein durch einen
Verbindungsnetzbetreiber veranlasster atypischer Verkehr zu
Überlastungen des Netzes der Beigeladenen einschließlich der
Knotenpunkte führen kann, was zu Wartezeiten bei der
Herstellung der Verbindungen (Besetztzeichen) führt, und dass
diese Folge durch die automatische Wahlwiederholung
erfolgloser Endteilnehmer noch verstärkt wird. Soweit die
Antragstellerin der Demonstration dieser Auswirkung durch die
Beigeladene am 12. März 1999 in B. keine
Überzeugungskraft beimisst, weil es sich um eine Simulation
gehandelt habe, sei darauf hingewiesen, dass ein tatsächlich
vorhandener, normalerweise auf der kürzesten Netzverbindung
verlaufender Verkehr zwischen zwei Orten lediglich
demonstrationshalber auf einen Umweg über einen
Zusammenschaltungspunkt geleitet worden ist und dass dieser
atypische Verkehr dort eine tatsächlich und nicht nur
simulierte Überlast bis nahe an die Kapazitätsgrenze zur Folge
hatte. Der Antragstellerin sollte nach ihrer Beteiligung an
der öffentlichen Anhörung der RegTP über die regulatorische
Behandlung von Verbindungsnetzen und öffentlichen
Telekommunikationsnetzen im Hinblick auf die
Zusammenschaltungsvorschriften des TKG und an
Zusammenschaltungsverfahren anderer Wettbewerber (z.B.
BK 4 98-04/Z03.06.98) die Möglichkeit des Eintritts atypischen
Verkehrs und dessen Folgen bekannt sein. Dass eine Verteilung
eines solchen atypischen Verkehrs in die Fläche bei Erreichen
des Schwellenwertes unter Benutzung einer weiteren Anbindung
an einem Ort der Kategorie A zum Abbau der Überlast und zur
Vermeidung der aufgezeigten Folgen führt, insoweit also ein
geeignetes Mittel darstellt, ist ebenfalls ohne weiteres
nachvollziehbar.

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Gegen den Schwellenwert von 48,8 Erlang, an dem die
Beigeladene den Ausbau ihrer Netzkapazität ausrichtet und der
die maßgebende Bestimmungsgröße für eine Migrationspflicht der
Antragstellerin ist, bestehen im vorliegenden Verfahren keine
Bedenken. Mit diesem Wert wird die RegTP dem Auftrag aus § 9
Abs. 4 NZV gerecht, wonach sie die unternehmerische Freiheit
des Netzbetreibers zur Gestaltung seines
Telekommunikationsnetzes zu berücksichtigen hat. Den
europarechtlichen Vorgaben und dem Telekommunikationsgesetz
lässt sich keine Verpflichtung des marktbeherrschenden
Betreibers eines Telekommunikationsnetzes entnehmen, eine die
Integrität seines Netzes und die Interoperabilität der Dienste
beeinträchtigende Benutzung seines Netzes durch einen
Wettbewerber hinzunehmen oder sein Netz durch derartige
Beeinträchtigungen ausgleichende Installationen zu verstärken
- mag ihm auch bei gleichwohl erfolgter Verstärkung ein
grundsätzlicher Anspruch gegen die Wettbewerber auf
nachträgliche Kostenerstattung zustehen. Der die
Netzzusammenschaltung in Anspruch nehmende Wettbewerber hat
grundsätzlich nur einen Teilhabeanspruch an der vorhandenen
Netzinfrastruktur des marktbeherrschenden Netzbetreibers in
Form eines Mitbenutzungsanspruchs.

15

Vgl. hierzu auch Beschlüsse des
Senats vom 7. Februar 2000 - 13 A 179
u. 180/99 - sowie die Hinweise in der
Sitzungsniederschrift vom 29. September
1997 - 13 B 1987/97 u.a. -, Seite 10.

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Der marktbeherrschende Netzbetreiber braucht daher nicht
den Eintritt einer Überlastung von Teilen seines Netzes durch
einen Wettbewerber abzuwarten und zur Wahrnehmung der
Qualitätsansprüche anderer Netzbenutzer und seiner eigenen
Endkunden durch Netzverstärkungen in Vorleistung zu treten,
wofür er möglicherweise nachträglich den oder die Wettbewerber
als Verursacher der Leistungen in Anspruch nehmen könnte.
Soweit die Beigeladene in der Vergangenheit so verfahren ist
und Entgeltnachforderungen zu erheben versucht hat - nach den
glaubhaften Angaben der Antragsgegnerin und der Beigeladenen
sind diese Nachforderungen allerdings lediglich wegen Mängel
in der Zuordnung der Kosten zu den Wettbewerbern nicht
genehmigt worden -, ist sie dadurch nicht ein für alle Mal an
diese Verfahrensweise gebunden, weil sachliche Gründe für eine
andere Verfahrensweise vorliegen. Nach Öffnung des
Telekommunikationsmarktes für den Wettbewerb und der
sprunghaften Nachfrage nach Mitbenutzung des
Telekommunikationsnetzes der Beigeladenen durch
Verbindungsnetze betreibende Wettbewerber mit der Folge von
Netzüberlastungen in Teilbereichen blieb der Beigeladenen
seinerzeit keine andere Möglichkeit als die Netzverstärkung
auf ihre Kosten und die Nacherhebung von Zusatzentgelten bei
den Alt-Wettbewerbern. Als wesentlich sinnvoller drängt sich
indes auf, einen die Netzintegrität und Interoperabilität
beeinträchtigenden atypischen Verkehr im Netz der Beigeladenen
durch künftige Neu-Wettbewerber erst gar nicht aufkommen zu
lassen, um so die ansonsten unvermeidbare temporäre Hinnahme
von Beeinträchtigungen der übrigen Netzbenutzer und das Risiko
der Nichtrealisierbarkeit nachträglicher Zusatzentgelte
auszuschließen. Wie die Beigeladene überzeugend vorgetragen
hat, sind die Verträge mit den Alt-Wettbewerbern
zwischenzeitlich ausgelaufen oder laufen in Kürze aus, so dass
sie auf die neue Konzeption der Beigeladenen umgestellt werden
können. Vor dem Hintergrund liegt auch keine Diskriminierung
der Antragstellerin gegenüber den Alt-Wettbewerbern vor.

17

Das nunmehr eingeschlagene Konzept der Beigeladenen zur
Vermeidung übermäßigen atypischen Verkehrs und dessen Folgen
sowie die dem Rechnung tragenden Regelungen im Beschluss der
RegTP vom 11. Mai 1999 unterliegen nicht deshalb Bedenken,
weil ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Verfügung
steht. Die von der Antragstellerin vorgeschlagenen
Alternativen des Umroutens oder des separierten
Interkonnectionsanschlusses führen, wie die übrigen
Verfahrensbeteiligten nachvollziehbar dargelegt haben, nicht
zur Vermeidung des atypischen Verkehrs. Auch
Planungsabsprachen, zu deren konkreten Inhalt sich die
Antragstellerin im übrigen nicht geäußert hat, könnten nur
bezüglich der Reaktionen auf einen erst einmal
festzustellenden und daher temporär hinzunehmenden übermäßigen
atypischen Verkehr vorstellbar sein.

18

Die angegriffene Modalität der Zusammenschaltung führt aus
gegenwärtiger Sicht auch nicht zu einer unzumutbaren Belastung
für die Antragstellerin. Mag auch die geforderte Anbindung an
einen weiteren Ort mit hohen Kosten verbunden sein, so
unterliegt doch der von der Antragstellerin angegebene
Kostenbetrag aus den von der Antragsgegnerin und der
Beigeladenen dargelegten, hier nicht zu wiederholenden Gründen
Zweifeln. Zudem übersieht die Antragstellerin, dass sich ihre
Einkommenslage und finanzielle Leistungsfähigkeit bei einer
den Schwellenwert überschreitenden Verkehrsmenge entsprechend
günstiger darstellen wird und sie zudem von den grundsätzlich
berechtigten, nachträglichen Zusatzentgelten für andernfalls
notwendige verstärkende Netzinstallationen durch die
Beigeladene verschont bleiben sowie der durch Benutzung einer
weiteren Anbindung erhaltene Qualitätsstandard für ihre
Endkunden ihr - der Antragstellerin - in geschäftsfördernder
Weise zugute kommen wird. Schließlich muss auch ein Neu-
Wettbewerber, der für sich reklamiert, im Sinne des § 8 Abs.3
Nr. 2. Buchst. a) TKG leistungsfähig zu sein, Kosten für
notwendige Erweiterungen seiner Infrastruktur tragen können
und notfalls über seine Preise weitergeben.

19

Der Senat geht von den glaubhaften Angaben der RegTP aus,
der Schwellenwert 48,8 Erlang schließe Beeinträchtigungen
durch atypischen Verkehr mit Sicherheit aus. Insoweit räumt er
der RegTP als fachkundiger Behörde einen Einschätzungsfreiraum
ein. Diesen hat sie nicht schon deshalb überschritten, weil
die Beigeladene selbst in früheren
Zusammenschaltungsvereinbarungen von einem um das Doppelte
höheren Schwellenwert ausgegangen ist. Denn jener Wert dürfte
ein zu Beginn des offenen Wettbewerbs gegriffener Wert gewesen
sein, während der neuerlich angelegte Grenzwert auf den
Erfahrungen der Zwischenzeit unter Berücksichtigung des
immensen Anstiegs der Zahl der zusammenschaltungswilligen
Netzbetreiber beruhen dürfte. Die Höhe des Schwellenwertes wie
auch die Verpflichtung zur Anbindung an nur einen weiteren Ort
bei Überschretung dessen stellen eine ausgewogene
Berücksichtigung der Belange der Wettbewerber im Rahmen des zu
lösenden Interessenwiderstreits dar.

20

Die Ansetzung des Schwellenwerts 48,8 Erlang scheitert bei
summarischer Betrachtung nicht an einem
Veröffentlichungsmangel. Die Verpflichtung zur Anbindung an
einem weiteren Ort nach Maßgabe der Regelung Nr. 1. Buchst. d)
des Beschlusses der RegTP vom 11. Mai 1999 ist der Anforderung
des Art. 10 Abs. 2 Satz 1 iVm Art. 14 Abs. 1 der
Zusammenschaltungs-RL genügend am 30. Juni 1999 im Amtsblatt
der RegTP 1999, 1778, als Grundangebot veröffentlicht - nicht
zu veröffentlichen sind die objektiven Kriterien des
Buchstaben b) des § 10 Abs. 2 Zusammenschaltungs-RL -. Dass
die Veröffentlichung erst nach Erlass des Beschlusses vom
11. Mai 1999 erfolgt ist, führt nicht zur Außerachtlassung des
Schwellenwertes und nicht zu einer Rechtsverletzung der
Antragstellerin, die der Klage zum Erfolg verhelfen könnte.
Denn der Schwellenwert war der Antragstellerin bekannt, wenn
auch von ihr nicht akzeptiert, und es wäre treuwidrig, wenn
sie sich auf einen bei Erlass des Beschlusses der RegTP am 11.
Mai 1999 vorliegenden, aber hernach geheilten
Veröffentlichungsmangel beriefe, obgleich der die
Zugangsmodalitäten betreffende Teil des
Zusammenschaltungsbeschlusses jederzeit neu mit demselben
Inhalt ausgesprochen werden könnte.

21

Nach alledem ist der angefochtene Beschluss zu ändern und
der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage
abzulehnen.

22

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die
Streitwertfestsetzung aus §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

23

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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