Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2002-01-17, Aktenzeichen 1 L 2504/00

Gründe

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Da der am 22. November 2001 vor dem Senat geschlossene Vergleich nicht widerrufen worden ist, hat dieser entsprechend Nr. 5 des Vergleiches gemäß § 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen zu entscheiden. Billigem Ermessen entspricht es insbesondere, demjenigen die Verfahrenskosten aufzuerlegen, der ohne das erledigende Ereignis voraussichtlich unterlegen wäre. Das sind hier der Beklagte und die Beigeladene, welcher gemäß § 154 Abs. 3 VwGO wegen Antragstellung in beiden Rechtszügen Kosten auferlegt werden können.

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Die Erfolgsaussichten sind für die Verteilung der Kostenlast nur überschlägig zu prüfen. Jedenfalls diese Prüfung ergibt, dass sich der Kläger mit seinem Begehren voraussichtlich durchgesetzt haben würde. Dazu ist Folgendes auszuführen:

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Die 6. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen nimmt voraussichtlich nicht zu Recht die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für sich in Anspruch. Denn diese Änderung ist aller Voraussicht nach nichtig, da abwägungsfehlerhaft. Gemeinden ist zwar seit Inkrafttreten des BauGB-ÄndG vom 30. Juli 1996 (BGBl. I S. 1189) durch § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB die Möglichkeit eingeräumt, öffentliche Belange einem nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB (n.F.) privilegierten Windenergievorhaben auch dann entgegenstehen zu lassen, wenn sie die Aufstellung solcher Anlagen durch entsprechende Darstellung in ihrem Flächennutzungsplan anderen Stellen ihres Gemeindegebietes vorbehalten hat. Dies kann indes nicht uneingeschränkt geschehen. Im Gesetzgebungsverfahren (vgl. insbesondere Bericht des 8. Ausschusses für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, BT-Drs. 13/4978 S. 7, linke Spalte) ist dazu unter anderem das Folgende ausgeführt worden:

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"Die planende Gemeinde, die zugunsten bestimmter Rechtsgüter (Landschaftsschutz, Fremdenverkehr, Anwohnerschutz) die Nutzung der Windenergie nicht im gesamten Planungsgebiet eröffnen will, muss dann mit dem Ziel der Steuerung ein schlüssiges Planungskonzept vorlegen, in welchem sie einerseits durch Darstellung im Flächennutzungsplan positiv geeignete Standorte für die Windenergienutzung festlegt, um damit andererseits ungeeignete Standorte im übrigen Planungsgebiet auszuschließen. Demgegenüber reicht eine ausschließlich negativ wirkende "Verhinderungsplanung" einer Gemeinde ohne gleichzeitig positive Ausweisung eines der Windenergienutzung dienenden Standortes im Plangebiet grundsätzlich nicht. Kommt die Gemeinde jedoch nach sachgerechter Prüfung zu dem Ergebnis, dass im Gemeindegebiet für Windenergie geeignete Flächen nicht vorhanden sind, kann sie dem Antrag auf Zulässigkeit einer Anlage das nach § 36 Abs. 1 BauGB erforderliche Einvernehmen versagen. Die Regionalplanung, aber auch ein gemeinsamer Flächennutzungsplan mehrerer Gemeinden sind in der Lage, das Gebiet einer gesamten Gemeinde (bei Darlegung der besonderen Gründe, die das Gebiet besonders schutzwürdig erscheinen lassen) von jeglicher Windenergienutzung freizuhalten."

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Daraus hat der Senat in seinem Beschluss vom 20. Dezember 2001 (- 1 MA 3579/01 -, V.n.b.) in Einklang mit Stimmen aus der Literatur (vgl. insbesondere Battis/Krautzberger/ Löhr, BauGB, Komm., § 35 Rdn. 78; Brügelmann-Dürr, § 35 BauGB Rdn. 106 b) die Folgerung gezogen, einem Flächennutzungsplan, der keinen Standort für Windkraftanlagen darstelle, komme eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht zu.

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Damit erschöpft sich die Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB indes nicht. Diese Vorschrift ist durch das BauGB-ÄndG vom 30. Juli 1996 (BGBl. I S. 1189) nur zusammen, gleichsam Zug um Zug mit der Privilegierung der Windenergieanlagen eingeführt worden. Diese Privilegierung ist der Einschränkungsmöglichkeit durch Flächennutzungsplandarstellungen und Regionalplanung an Gewicht grundsätzlich gleich. Daraus dürfte zu folgern sein, dass die Darstellung einer Vorrangfläche, welche eine ins Gewicht fallende Nutzung der Windenergie im Gemeindegebiet nicht möglich macht ("Feigenblatt"), der Privilegierung der Windenergieanlagen nicht mehr ausreichend Rechnung trägt.

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Ein solcher Fall dürfte hier gegeben gewesen sein. Das Gebiet der Beigeladenen bedeckt eine Fläche von etwa 77 km². Selbst wenn man berücksichtigt, dass 39 km² davon von Wald eingenommen werden, welcher sich für die Darstellung von Vorrangstandorten für Windenergie nicht anbietet, erscheint ein Vorranggebiet mit - wie hier - nur 6,1 ha Ausdehnung im Verhältnis zur Größe des Gemeindegebietes sehr klein, um noch als ernsthafte Möglichkeit angesehen werden zu können, im Gemeindegebiet der Beigeladenen die Windenergie zu nutzen. Das wird vor allem daran deutlich, dass bei den Untersuchungen für die 6. Änderung des Flächennutzungsplanes mindestens 4 weitere, zum Teil deutlich größere Flächen als potentielle Vorrangstandorte ermittelt worden sind. Ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme, hier bestünden ausnahmsweise so gewichtige öffentliche Belange, welche gegen die Darstellung weiterer Vorrangstandorte sprächen, liegen nicht vor.

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Die Beigeladene hätte voraussichtlich auch nicht mit ihrem Einwand durchdringen können, eine größere Darstellung habe sich allein aus Gründen des Landschaftsschutzes verboten; sie habe beabsichtigt, im Anschluss an die dargestellte Vorrangfläche weitere Flächen als vorrangig gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB zu nutzende darzustellen, wenn diese - wie es zwischenzeitlich wohl geschehen ist - aus dem Landschaftsschutz entlassen worden sind. Diesem Anliegen der Beigeladenen steht entgegen, dass sie für das nun einmal in dieser geringen Ausdehnung dargestellte Vorranggebiet bereits die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in Anspruch nehmen will. Will sie dies tun, dann unterliegt die von ihr bis dahin getroffene Planungsentscheidung vollen Umfangs der gerichtlichen Überprüfung.

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Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen in seiner 6. Änderung hätte dem Vorhaben des Klägers aller Voraussicht nach also nicht entgegengestanden. Der Senat hätte daher voraussichtlich auch keinen Anlass gehabt, die weitere vom Kläger aufgeworfene Frage zu beantworten, ob es einer Gemeinde überhaupt gestattet ist, zwischen 5 nur in Nuancen voneinander abweichenden, grundsätzlich aber jeweils geeigneten, zum Teil noch erheblich größeren Vorrangstandorten zu wählen, wie dies die Beigeladene in ihrer Abwägungsentscheidung für die 6. Änderung ihres Flächennutzungsplanes getan hat.

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Auch das Regionale Raumordnungsprogramm 2000 des Beklagten hätte dem Vorhaben des Klägers voraussichtlich nicht entgegengehalten werden können. Auch die darin enthaltene Darstellung eines Vorranggebietes mit Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB muss die Privilegierung von Windkraftanlagen in Rechnung stellen. Diese Prüfung wäre aller Voraussicht nach zugunsten des Klägers ausgefallen. Denn dem Beklagten ist es auch in der mündlichen Verhandlung nicht gelungen, die für die getroffene Abwägungsentscheidung maßgeblichen Erwägungen nachvollziehbar darzustellen. Bei seiner Abwägungsentscheidung hat sich der Kreistag des Beklagten vorgeblich von einem bis dahin nur als Entwurf bezeichneten regionalplanerischen Standortkonzept für die Windenergienutzung leiten lassen. Obwohl dieses Konzept den Trägern öffentlicher Belange im Rahmen des Beteiligungsverfahrens zugesandt worden sein soll, ist es dem Beklagten trotz Mahnungen nicht gelungen, ein Exemplar davon dem Senat zur Überprüfung der getroffenen Abwägungsentscheidung vorzulegen. Der als Ersatz dafür vorgelegte Vermerk vom 28. August 2001 ist ersichtlich aus der Erinnerung gefertigt worden und kann schon von seinem Datum her der Abwägungsentscheidung für das Regionale Raumordnungsprogramm 2000 des Beklagten nicht zugrunde gelegen haben. Aber auch von seinem Inhalt her ist dieser Vermerk nicht geeignet, die getroffene Letztentscheidung nachvollziehbar darzustellen. Dargestellt wird lediglich, weshalb in drei Schritten die in Betracht kommenden Potentialflächen gefunden worden sind. Als Potentialflächen erster Priorität sind immerhin 18 Standorte gefunden worden, als Standortbereiche der zweiten Priorität, welche großflächige Standortbereiche ebenfalls noch gestattet haben würden, sind weitere 9 Flächen hinzugetreten. Es ist nicht, nicht einmal annähernd nachvollziehbar dargestellt worden, wie der Beklagte aus diesen insgesamt 27 Flächen auf die nur 11 Vorrangflächen gekommen ist, die er in seinem Regionalen Raumordnungsprogramm 2001 schlussendlich als Vorranggebiete mit Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB dargestellt hat. Die unter IV. dieses Vermerkes vom 28. August 2001 aufgelisteten Kriterien für die Standortauswahl aus regionalplanerischer Sicht möchten zwar bei der Abwägungsentscheidung eine maßgebliche Rolle gespielt haben. Selbst wenn sie insgesamt als abwägungsgerechte Kriterien anerkannt würden (was der Kläger in Zweifel zieht), wäre nicht nachvollziehbar, weshalb allein die 11 zum Plan gewordenen Vorrangstandorte gewählt, andere hingegen nicht zum Vorrangstandort avanciert sind.

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Sind der Flächennutzungsplan der Beigeladenen und das Regionale Raumordnungsprogramm 2000 des Beklagten unwirksam, bedarf es daher auch keiner Entscheidung über die Frage, ob "Negativdarstellungen" in diesen Plänen ohne weiteres zur Unzulässigkeit des Windenergievorhabens führen oder ob das erst dann der Fall ist, wenn die von der Gemeinde beziehungsweise dem Träger der Regionalen Raumordnung gefundenen Kriterien bei Abwägung der für die Aufstellung am gewählten Standort sprechenden Gesichtspunkte überwiegen (vgl. zu einer älteren Fassung des BauGB BVerwG, Urt. v. 19.7.2001 - 4 C 4.00 -, DVBl. 2001, 1855).

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Nach dem Ergebnis der Ortsbesichtigung hätten öffentliche Belange dem Vorhaben voraussichtlich nicht entgegengehalten werden können.....

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