Landgericht Münster (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-25, Aktenzeichen 023 O 34/11
ECLI:DE:LGMS:2011:1025.023O34.11.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist für die Beklagte vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 20 %.

1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung für die Überlassung von Gerätschaften im Rahmen eines Bauvorhabens.

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Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen, das u. a. Abrissarbeiten durchführt. Die Beklagte ist eine Anstalt öffentlichen Rechts, die u. a. Wohnhäuser für Studenten betreibt.

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Durch schriftlichen Vertrag vom 23.09.2010 (Bl. 4 d. A.) beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Sanierung von vier Häusern, die als Studentenwohnheime genutzt worden waren, von Asbest-Material als Vorbereitung für den Abriss dieser Häuser, um dort die Studentenwohnanlage I in N neu zu errichten. Die Auftragssumme belief sich auf 1.143.329,65 € brutto. Grundlage der Beauftragung waren neben dem Angebot der Klägerin vom 27.07.2010 u. a. die Verdingungsunterlagen, ein Bauzeitenplan und die VOB.

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Nach Ausführung der Arbeiten beim ersten Haus (Haus D) kam es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten über die Durchführung der Arbeiten und den Sanierungserfolg. Mit Schreiben vom 01.12.2010 (Bl. 75 – 78 d. A.) hat die Beklagte der Klägerin unter näherer Darlegung der Fristen mitgeteilt, diese befinde sich in Leistungsverzug und verwende ein Verfahren zum Entfernen des Feinputzes/der Spachtelung, welches zwischen den Parteien nicht vereinbart worden sei und gegen welches sie Bedenken anmelde. Der Endfertigstellungstermin, der am 02.11.2010 gewesen sei, sei mittlerweile bereits seit einem Monat verstrichen, obwohl bis dahin lediglich das Haus 1 (D) nahezu fertigstellt sei. Im Bietergespräch vom 02.09.2010 sei die Verwendung eines Trockenstrahlverfahrens festgelegt und vereinbart worden. Trotz Anzeige einer vertragswidrigen Leistung führe die Beklagte die Arbeiten vertragswidrig weiter. Sie hat der Klägerin Nachfristen zur Endfertigstellung der Arbeiten in den vier Häusern gesetzt, und zwar für das Haus D den 15.12.2010, für das Haus C den 30.12.2010, für das Haus B den 30.01.2011 und für das Haus C sowie die Gesamtfertigstellung den 28.02.2011. Für den Fall, dass eine, mehrere oder alle Fristen nicht eingehalten würden, hat sie der Klägerin angedroht, den Auftrag ganz oder teilweise zu entziehen.

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Mit Schreiben vom 18.01.2011 (Bl. 82/83 d. A.) hat die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, diese befinde sich mit der Fertigstellung der Arbeiten zum Haus C seit dem 16.01.2011 in Verzug und hat ihr insoweit eine nochmalige Nachfrist bis zum 19.01.2011 unter der Androhung gesetzt, dieser den Auftrag ganz oder teilweise zu entziehen.

7

Mit Schreiben vom 21.01.2011 (Bl. 5/R d. A.) hat die Beklagte gegenüber der Klägerin wegen Verzuges mit der Leistungserbringung, Nichteinhaltung der Nachfristen zu den ersten beiden Häusern sowie wegen nicht hinreichender Besetzung der Baustelle mit Personal und Gerät trotz Aufforderung und Nichtbeseitigung von im Begehungsprotokoll vom 07.01.2011 gerügter Mängel innerhalb der gesetzten Frist den Auftrag gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B insgesamt gekündigt. Ferner hat sie in dem Schreiben ausgeführt:

8

„Da wir für die Fortführung der Arbeiten das von Ihnen erstellte Gerüst, Geräte, unterdruckhaltige Geräte, o. ä. benötigen, weisen wir Sie darauf hin, dass wir diese gegen marktübliche, angemessene Vergütung in Anspruch nehmen werden (vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B). Bitte unterbreiten Sie uns bis spätestens zum 25.01.2011 Ihre diesbezüglichen Vergütungsvorstellung an.“

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Streitig ist, ob die B GmbH, an welche das Angebot adressiert gewesen ist, und die Beklagte das Angebot der Klägerin vom 24.01.2011 (Bl. 6/R d. A.) erhalten haben. Darin sind für ein Stück Personalschleuse, ein Stück Materialschleuse, ein Stück Unterdruckhaltegerät (im folgenden UHG) 20.000, ein Stück UHG 12.000, ein Stück UHG 40.000, ein Stück Filterwechsel UHG 20.000, ein Stück Filterwechsel UHG 12.000 und ein Stück Filterwechsel UHG 40.000 jeweils Nettopreise angegeben, zu denen noch ein Mehrwertsteuerbetrag hinzu kommen sollte.

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Mit Schreiben vom 25.01.2011 (Bl. 86/87 d. A.) hat die Klägerin gegenüber der Beklagten der ausgesprochenen Kündigung widersprochen. Zur Begründung hat sie u. a. ausgeführt, sie habe das Haus D innerhalb der Nachfrist fertiggestellt. Dieses Haus stehe zur Abnahme und Messung bereit. Im Haus C seien die Strahlarbeiten in einer Woche abgeschlossen. In den Häusern B und A könne der Schwarzbereich aufgebaut werden, so dass die Fertigstellung der Gesamtmaßnahme zum 29.03.2011 terminiert werden könne. Sollte die Beklagte die ausgesprochene Kündigung zurückziehen, könnte sie unverzüglich mit der Entsorgung der zum Teil bereits in Containern lagernden Abfälle fortfahren. Sie könne den Auftrag zu den beauftragten Konditionen bis Ende März 2011 ohne jegliche Nachträge/Mehrkosten für die Beklagte fertigstellen.

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Mit Anwaltsschreiben vom 17.02.2011 hat die Klägerin die Beklagte um eine Sachentscheidung gebeten und mitgeteilt, sie könne die Arbeiten ggf. sofort wieder aufnehmen. Sie halte sachliche und personelle Mittel auf der Baustelle bereit.

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Mit Schreiben vom 18.02.2011 (Bl. 88/89 d. A.) hat die Beklagte der Klägerin daraufhin mitgeteilt, nach der Kündigung sei für eine Wiederaufnahme der Arbeiten kein Raum. Die nach den Angaben der Klägerin bereitgehaltenen Mittel dürften alleine bereits für die noch zu erbringenden Mängelbeseitigungsarbeiten von Nöten sein. Insoweit hat sie der Beklagten in der Anlage eine Mängelaufstellung übersandt und dieser eine Frist zur Beseitigung bis zum 07.03.2011 gesetzt. Mit Schreiben vom 22.02.2011 hat sie ein inhaltsgleiches Schreiben noch einmal an den für die Klägerin tätig gewordenen Rechtsanwalt M übersandt.

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Unter dem 02.03.2011 hat die Klägerin der Beklagten als ersten Abschlag für Gerätschaften für den Zeitraum vom 21.01. bis zum 02.03.2011 für das Vorhalten von zwei Personalschleusen, zwei Materialschleusen und zwei UHG 12.000, einer UHG 20.000 und einer UHG 40.000 insgesamt 20.111,29 € brutto in Rechnung gestellt (Bl. 7 d. A.).

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Mit Anwaltsschreiben vom 16.03.2011 (Bl. 8 d. A.) hat die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 19.03.2011 zur Zahlung des Rechnungsbetrages von 20.111,29 € aufgefordert.

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Mit Schreiben vom 22.03.2011 (Bl. 18 – 20 d. A.) hat die Beklagte die Forderung der Klägerin zurückgewiesen und u. a. ausgeführt, sie habe die Gerätschaften der Klägerin weder selbst noch durch beauftragte Drittunternehmer in Gebrauch genommen. Bisher seien keine weiteren Arbeiten durch Drittunternehmen durchgeführt worden. Sie hat die Klägerin aufgefordert, die Baustelle auch im Bereich der Häuser D und C und damit insgesamt bis zum 30.03.2011 zu räumen.

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Mit der Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten Zahlung des Betrages aus der Rechnung vom 02.03.2011 in Höhe von 20.111,29 € sowie Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 859,80 €.

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Die Klägerin behauptet dazu, zwischen den Parteien sei ein Vertrag über die Überlassung der Gerätschaften zustande gekommen. Ihr Schreiben vom 24.01.2011 sei der Firma B GmbH, die mit der Bauleitung beauftragt gewesen sei, zugegangen. Diese habe das Schreiben an die Beklagte weitergeleitet. Der Beklagten sei die Vergütungserwartung der Klägerin aus ihrem Schreiben vom 24.01.2011 bekannt gewesen, ohne dass sie ihm entgegengetreten sei. Die Klägerin meint, wenn die Beklagte Gerätschaften der Klägerin in Anspruch nehme und sich den Preis hierfür ausdrücklich mitteilen lasse, sei dieser Preis zumindest dann als vereinbart zugrunde zu legen, wenn die Beklagte keine Einwände erhebe.

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Die Klägerin meint, wenn ein Vertrag nicht begründet worden sei, sei jedenfalls ein Rechtsverhältnis sui generis zustande gekommen, das zu einer Vergütungspflicht der Beklagten führe. Wer ein Benutzungsrecht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B in Anspruch nehme, habe eine angemessene Vergütung zu zahlen. Mit dem Schreiben vom 21.01.2011 habe die Beklagte nicht eine Bitte geäußert, sondern ein Benutzungsrecht auf der Grundlage des VOB-Vertrages geltend gemacht. Dazu behauptet die Klägerin, die Beklagte habe die Gerätschaften der Klägerin (Personenschleusen und Unterdruckgeräte) auch genutzt. Diese Geräte seien erforderlich gewesen, um den Schwarzbereich aufrechtzuerhalten. In dem sogenannten Schwarzbereich sei eine Unterdruckhaltung notwendig gewesen. Diese Unterdruckhaltung sei während des gesamten abgerechneten Zeitraums mit Hilfe der Geräte der Klägerin in Betrieb gewesen. Die Filter seien dabei regelmäßig gewechselt worden. Die Beklagte habe diese Gerätschaften der Klägerin genutzt. Sie, die Klägerin, habe sich genauestens an die Auflagen der Beklagten gehalten, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch auf eine Einigung mit dieser über die Fortsetzung des Vertrages vertraut habe. Schon deshalb sei ein Abschalten der Unterdruckhaltung oder gar ein Abbau der vier Kammerschleusen nicht in Frage gekommen. Das hätte der Anordnung, welche die Beklagte mit dem Schreiben vom 21.01.2011 gegeben habe, widersprochen.

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Die Klägerin behauptet weiter, die von ihr abgerechneten Preise für die Personenschleusen und die Unterdruckhaltung seien angemessen, da sie der Kalkulation des Hauptauftrages entsprochen hätten.

20

Die Klägerin bestreitet, dass die Beklagte zur fristlosen Kündigung des Auftrages berechtigt gewesen sei. Es handele sich um eine Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B.

21

Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, 20.111,29 € zuzüglich 8 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2011 und als Ersatz für Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung 859,80 € zuzüglich 8 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 02.04.2011 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

25

Die Beklagte bestreitet einen Anspruch der Klägerin auf die geltend gemachte Vergütung. Sie meint, zwischen den Parteien sei kein Vertrag über die Nutzung der Geräte zustande gekommen. Dazu behauptet sie, weder sie, noch die Firma B GmbH habe das Schreiben der Beklagten vom 24.01.2011 erhalten.

26

Die Beklagte meint, die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf ein Nutzungsentgelt für die Geräte aus § 8 Abs. 3 Ziffer 3 VOB/B. Ohne eine gesonderte Vereinbarung über ein vertragliches Nutzungsverhältnis habe sie kein Nutzungsrecht gehabt und sei auch nicht zur Zahlung eines Nutzungsentgeltes verpflichtet. Die Klägerin habe in ihrer Klageschrift und in ihrem Schreiben vom 16.03.2011 selbst ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 VOB/B nicht vorlägen, so dass diese sich auch nicht auf einen Anspruch aus § 8 Abs. 3 Ziffer 3 VOB/B berufen könne.

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Die Beklagte bestreitet, dass sie die Geräte überhaupt genutzt habe. Sie behauptet, die Klägerin habe die Geräte im eigenen Interesse auf der Baustelle belassen. Diese habe Mängelbeseitigungsarbeiten durchführen oder/und versuchen wollen, eine Fortsetzung des Auftrags zu erreichen. Die Klägerin habe in ihrem Schreiben vom 09.03.2011 angekündigt, dass sie eventuelle Mängel bearbeiten werde. Nach Beendigung dieser Arbeiten habe diese die Baustelle aber nicht geräumt. Sie, die Beklagte, habe die Klägerin erst auffordern müssen, die Geräte abzubauen.

28

Die Beklagte behauptet, sie habe die Geräte der Klägerin zu keinem Zeitpunkt genutzt. Das sei auch nicht erforderlich gewesen. Nach Beendigung der Tätigkeiten durch die Klägerin habe sie, die Beklagte, bereits eine weitere auf der Baustelle tätige Sanierungsfirma beauftragt gehabt.

29

Die Beklagte berühmt sich Gegenforderungen, mit denen sie hilfsweise die Aufrechnung erklärt. Dazu behauptet sie mit näherem Vorbringen, sie sei am 21.01.2011 zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen. Die Klägerin habe fehlerhaft gearbeitet, insbesondere die Arbeiten nicht im vereinbarten Trockenstrahlverfahren durchgeführt, die vereinbarten Fristen und auch die von der Beklagten gesetzten Nachfristen für die Ausführung der Arbeiten und für die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht eingehalten.

30

Die Beklagte behauptet, aufgrund der Pflichtverletzungen der Klägerin und der dadurch bedingten Kündigung seien ihr Mehrkosten entstanden, mit denen sie hilfsweise in nachstehender Reihenfolge die Aufrechnung erklärt hat, und zwar Mehrkosten in Höhe von 90.065,32 € entsprechend der Kostenaufstellung in Ziffer 5 des Schreibens der B GmbH vom 13.04.2011 (S. 6 dieses Schreibens, Bl. 95 d. A.), Kosten in Höhe von 16.727,27 € für den Abtransport von asbesthaltigem Dämmmaterial entsprechend der Rechnung der Firma H Container GmbH & Co. KG vom 31.01.2011 (Anlage B 10, Bl. 103/104 d. A.) und 11.288,34 € für den Objektschutz der Baustelle entsprechend der Rechnung der Firma Q GmbH & Co. KG vom 07.02.2011 (Anlage B 11, Bl. 105 d. A.).

31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien und deren Anlagen Bezug genommen.

32

Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen L. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Seite 2 ff. des Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 02.08.2011 (Bl. 107 ff. d. A.) verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

34

Die Klage hat keinen Erfolg.

35

I.

36

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Nutzungsentgeltes in Höhe von 20.111,29 € für den Zeitraum vom 21.01. bis zum 02.03.2011 für zwei Personalschleusen, zwei Materialschleusen, ein Unterdruckhaltegerät 20.000, zwei Unterdruckhaltegeräte 12.000 und ein Unterdruckhaltegerät 40.000.

37

1.

38

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B auf Zahlung von 20.111,29 €.

39

a)

40

§ 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B ist im Streitfall anwendbar, auch wenn die Klägerin behauptet, die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB hätte nicht vorgelegen und die Kündigung des Auftrages durch die Beklagte mit Schreiben vom 21.01.2011 stelle deshalb eine freie Kündigung der Auftraggeberin nach § 8 Abs. 1 VOB/B dar. Da die Beklagte eine fristlose Kündigung geltend macht, muss sie sich nach Treu und Glauben, soweit sie daraus für sich Rechte herleitet, hier ein Nutzungsrecht nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B, wegen daraus entstehender etwaiger Rechte der Klägerin (hier auf eine angemessene Vergütung nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B) so behandeln lassen, als handele es sich um eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund. Darauf, dass die Beklagte zur Kündigung des Auftrages aus wichtigem Grunde berechtigt gewesen ist, kommt es für die Anwendbarkeit von § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B zugunsten der Klägerin deshalb nicht an.

41

b)

42

Ein Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B scheitert jedoch daran, dass dessen Voraussetzungen nicht erfüllt sind.

43

aa)

44

Voraussetzung für den Vergütungsanspruch ist, dass ein neues Rechtsverhältnis über die Nutzung der Geräte zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer entsteht. Dazu ist erforderlich, dass der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer erklärt, er werde von den Nutzungsbefugnissen des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B Gebrauch machen (Ingenstau/Korbion/Vygen, VOB, 17. Aufl., § 8 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 65). Voraussetzung ist dabei, dass der Auftraggeber die in Anspruch genommenen Sachen im Einzelnen dem Auftragnehmer gegenüber bezeichnet (vgl. Ingenstau/Korbion/Vygen, VOB, 17. Aufl., § 8 Nr. 3 VOB/B Rdnr. 66; Leinemann-Franz, VOB/B, 3. Aufl., § 8 Rdnr. 151).

45

bb)

46

Es fehlt schon an der entsprechenden ausreichenden Erklärung der Beklagten. In dem Schreiben vom 21.01.2011 hat sie zwar unter Hinweis auf § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B der Klägerin mitgeteilt, dass sie das von dieser „erstellte Gerüst, Geräte, unterdruckhaltige Geräte, o. ä.“ benötige und „diese gegen marktübliche, angemessene Vergütung in Anspruch nehmen“ werde. Es ergibt sich daraus jedoch nicht, welche konkreten Geräte davon betroffen sein sollten. Die Beklagte hat im Zusammenhang mit den Geräten und unterdruckhaltigen Geräten keinen bestimmten Artikel verwendet, so dass nicht darauf zu schließen ist, dass sie alle Geräte damit bezeichnen wollte. Zudem hat sie durch die Angabe „o. ä.“, was offensichtlich oder ähnliches bezeichnen soll, deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die einzelnen Geräte, welche sie benötigte, noch der Festlegung bedürften.

47

Darüber hinaus hat sie durch den nachfolgenden Satz („Bitte unterbreiten Sie uns bis spätestens zum 25.01.2011 Ihre diesbezüglichen Vergütungsvorstellungen“) gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht, dass Voraussetzung für weitere Absprachen eine Mitteilung der Klägerin über die verlangte Vergütung für die einzelnen Geräte und das Gerüst gewesen ist. Diese Voraussetzung hat die Klägerin nicht erfüllt.

48

Es ist nicht festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten ihre Vergütungsvorstellung für die in Rechnung gestellte Nutzung der Geräte vor Ablauf der streitigen Nutzungszeit mitgeteilt hat. Die Klägerin ist beweisfällig geblieben für ihre Behauptung, ihr Angebot vom 24.01.2011 sei der Firma B GmbH zugegangen. Sie ist, da es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, für den Zugang beweispflichtig. Für den Zugang bei der Dr. A. B GmbH hat sie keinen Beweis angetreten.

49

Da die Klägerin bereits beweisfällig für den Zugang des Angebots vom 24.01.2011 bei der Firma Dr. A. B GmbH ist, kann dahingestellt bleiben, ob der dortige Zugang ausreichend wäre und die Beklagte sich dies zurechnen lassen müsste oder das nur der Fall wäre, wenn die Dr. A. B GmbH das Angebot an die Beklagte weitergeleitet hätte.

50

cc)

51

Die Beklagte hat die Schleusen und Unterdruckhaltegeräte, für welche die Klägerin ein Nutzungsentgelt geltend macht, auch nicht „in Anspruch genommen“.

52

Insoweit ist das Gericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die in Rechnung gestellten Geräte im Zeitraum vom 21.01. bis zum 02.03.2011 sich an den beiden hinteren Häusern, den Häusern D und C, befunden haben und dort eingesetzt worden sind. Insoweit handelte es sich um die zwei Personalschleusen, zwei Materialschleusen, zwei UHG 12.000 sowie je ein UHG 20.000 und 40.000. Das beruht auf den glaubhaften Aussagen des Zeugen L.

53

Aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen L steht zur Überzeugung des Gerichts ferner fest, dass diese Geräte im Zeitraum vom 21.01. bis zum 02.03.2011 eingesetzt worden sind, um den sogenannten Schwarzbereich wegen der Asbestsanierung in den Häusern C und D aufrecht zu erhalten. Dabei hat allerdings die Beklagte diese Geräte nicht genutzt und damit nicht in Anspruch genommen. Unstreitig hat die Beklagte weder selbst noch durch Drittunternehmen in dem genannten Zeitraum Arbeiten an den Häusern ausgeführt. Auch die Bekundungen des Zeugen L haben keine Anhaltspunkte für eine solche Tätigkeit von Mitarbeitern der Beklagten oder eines Drittunternehmens in dem durch die genannten Geräte aufrechterhaltenen Schwarzbereich in den Häusern C und D ergeben.

54

Zudem hat nach den glaubhaften Angaben des Zeugen L nicht die Beklagte oder ein von ihr beauftragtes Drittunternehmen die Geräte betrieben, sondern vielmehr die Klägerin. Der Zeuge L hat dazu bekundet, zwischen der Arbeitseinstellung und dem Zeitpunkt, als er die Baustelle verlassen hat, welchen er auf Ende Februar oder Anfang März 2011, möglicherweise auch bis zum mittleren Drittel des März datiert hat, seien täglich Wartungs- und Pflegearbeiten durchgeführt worden. Die Filter und Vorfilter seien gewechselt worden. Er sei mit einem Mitarbeiter für die Wartung vor Ort gewesen. Daraus ergibt sich, dass der Mitarbeiter der Klägerin diese täglichen Wartungs- und Pflegearbeiten durchgeführt hat.

55

Damit hat die Klägerin und nicht die Beklagte die Geräte betrieben und in Anspruch genommen.

56

Darüber hinaus ergibt sich noch aus einem weiteren Umstand, dass die Beklagte diese Geräte nicht in Anspruch genommen hat. Nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin, die dieser bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 10.05.2011 gemacht hat, sind nach der Kündigung noch sechs Mitarbeiter der Klägerin zuzüglich des Zeugen L vor Ort gewesen, um die Arbeiten fortzusetzen, wenn die Beklagte der Fortsetzung zugestimmt hätte. In der dann folgenden Woche sei nur noch Herr L vor Ort gewesen. Die übrigen Leute seien abgezogen worden.

57

Daraus ergibt sich, dass die Klägerin die oben genannten Geräte jedenfalls in der ersten Woche ebenfalls nur vor Ort belassen hat, in der Hoffnung, die Beklagte werde an der fristlosen Kündigung nicht festhalten und stimme einer Fortsetzung der Arbeiten zu. In der Folge hat die Klägerin bis zum Anwaltsschreiben vom 17.02.2011 der Klägerin auch nicht mitgeteilt, dass sie die Geräte für die Inanspruchnahme durch die Beklagte vor Ort vorhalte.

58

Im Übrigen hat die Beklagte, nachdem die Klägerin ihr durch Anwaltsschreiben vom 17.02.2011 mitgeteilt hatte, sie könne die Arbeit sofort wieder aufnehmen und halte sachliche und personelle Mittel auf der Baustelle bereit, mit Schreiben vom 18.02.2011 erklärt, dieses erfolge auf eigene Veranlassung der Klägerin und derartige Mittel dürften alleine für die noch zu erbringenden Mängelbeseitigungsarbeiten ohnehin von Nöten sein.

59

Damit hat die Beklagte klargestellt, dass sie die auf der Baustelle verbliebenen Geräte nicht in Anspruch nimmt.

60

Die Inanspruchnahme der Geräte durch die Beklagte ist auch nicht allein schon unter dem Gesichtspunkt der Aufrechterhaltung des Schwarzbereiches zu bejahen. Das folgt schon daraus, dass die Klägerin die Gebäude C und D schließlich durch Anbringen von Spanplatten gesichert und ihre Geräte abgeholt hat, wie der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 02.08.2011 erklärt hat.

61

Danach hat die Beklagte die Geräte der Klägerin im Zeitraum vom 21.01. bis zum 02.03.2011 auch nicht in Anspruch genommen, so dass auch aus diesem Grund kein Anspruch aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B besteht.

62

2.

63

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung eines Nutzungsentgeltes aus § 535 Abs. 2 BGB.

64

Zwischen den Parteien ist kein Mietvertrag über die Geräte zustande gekommen.

65

a)

66

Das Schreiben der Klägerin vom 21.01.2011 enthält kein Angebot zum Abschluss eines Mietvertrages. Es enthält vielmehr erst die Ankündigung, die Geräte gegen eine marktübliche, angemessene Vergütung in Anspruch zu nehmen. Dafür, dass es sich lediglich um die Ankündigung handelt, spricht der Wortlaut „wir werden“. Das wird gestützt durch den Zusammenhang mit dem darauf folgenden letzten Satz dieses Schreibens, in welchem die Beklagte die Klägerin aufgefordert hat, ihre Vergütungsvorstellungen zu unterbreiten. Zudem sind die Geräte, wie bereits ausgeführt, nicht näher aufgeführt, so dass unklar ist, um welche Geräte es sich handeln sollte.

67

b)

68

Aus den zu I. 1. b) bb) ausgeführten Gründen ist nicht festzustellen, dass das Angebot der Klägerin vom 24.01.2011 hinsichtlich der Geräte und Nutzungsentgelte der Firma B GmbH und der Beklagten zugegangen ist. Auch insoweit liegt damit kein Angebot vor.

69

c)

70

Ein Mietvertrag über die in Rechnung gestellten Geräte ist auch nicht konkludent dadurch zustande gekommen, dass die Klägerin diese Geräte im Zeitraum vom 21.01. bis zum 02.03.2011 auf der Baustelle belassen hat.

71

Insoweit dürfte es schon an einem Angebot fehlten. Aus den zu I. 1. b) aa) ausgeführten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hat die Klägerin die Geräte in der ersten Woche nach der Kündigung ebenso wie die sechs Mitarbeiter vor Ort belassen, weil sie hoffte, die Beklagte werde nicht auf der fristlosen Kündigung bestehen und einer Fortsetzung der Arbeiten durch die Klägerin zustimmen.

72

Jedenfalls fehlt es an der Annahme eines etwaigen Angebotes der Klägerin durch die Beklagte. Aus den zu I. 1. b) cc) ausgeführten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hat die Beklagte die Geräte der Klägerin nicht genutzt. Sie hat in dem Zeitraum vom 21.01. bis zum 02.03.2011 in den Häusern C und D, in denen die Geräte von der Klägerin eingesetzt und betrieben worden sind, weder durch eigene Mitarbeiter noch durch von ihr beauftragte Drittunternehmen Arbeiten durchführen lassen. Aufgrund dieses Verhaltens der Beklagten konnte und durfte die Klägerin nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als Empfängerin nicht schließen, dass die Beklagte damit ein Angebot der Klägerin annehmen wollte.

73

II.

74

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Rechtsanwaltskosten aus §§ 280, 286 BGB. Da die Beklagte aus den zu I. ausgeführten Gründen das von der Klägerin mit der Klage geltend gemachte Nutzungsentgelt für die Geräte in Höhe von 20.111,29 € nicht schuldet, ist sie mit der Zahlung dieses Betrages auch nicht in Verzug geraten. Das aber wäre Voraussetzung für einen Anspruch vorprozessualen Rechtsanwaltskosten, der auf einen Verzug mit der Hauptforderung gründet.

75

III.

76

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 S. 1 und 2 ZPO.

77

Unterschrift