Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2008-10-07, Aktenzeichen 4 U 199/08 - 63

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 18.03.2008 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - AZ.: 8 KFH 70/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention fallen der Klägerin zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 42.948,52 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist ein Anspruch aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern. Vertragspartner des Bürgschaftsvertrags sind die Klägerin als Gläubigerin und die Beklagte als Bürgin. Hauptschuldnerin ist die Firma St. Gesellschaft für Industriebau GmbH, deren Geschäftsführer dem hiesigen Rechtsstreit als Nebenintervenient auf Seiten der Beklagten beigetreten ist.

Dem Bürgschaftsvertrag vorausgegangen war ein Werkvertrag vom 18.11.1998 über die Errichtung einer Messehalle, mit welchem sich die St. GmbH gegenüber der Klägerin zur schlüsselfertigen Erstellung einer Messe- und Konzerthalle und eines Empfangsgebäudes auf dem Gelände der Klägerin in verpflichtete (Bl. 51 ff. d. A.).

Am 10. Januar 2000 schlossen die Klägerin und die St. GmbH eine ergänzende Vereinbarung, mit der die endgültige Fertigstellung des Bauvorhabens und die Beseitigung bisher aufgetretener Mängel sichergestellt werden sollte (Bl. 8 ff. d.A.). Anlass und Grund der Vertragsergänzung war, dass die Firma St., die sich in erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten befand, kurzfristig mit barem Geld ausgestattet werden sollte, um die unstreitig noch geschuldeten Rest- bzw. Nachbesserungsarbeiten überhaupt ausführen zu können. Die Klägerin wollte für die aufgrund der Ergänzungsvereinbarung von ihr vorgeschossenen Zahlungen eine geeignete Sicherheit erhalten, wofür nach Sachlage nur eine von einer Bank oder Versicherung gestellte Bürgschaft auf erstes Anfordern in Frage kam. Damit war der Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich einverstanden.

Dem endgültigen Abschluss des Ergänzungsvertrages gingen längere Verhandlungen und ein Schriftwechsel zwischen den Vertragsparteien voraus (Bl. 7, 8-11, 23-25, 96 f., 98 ff. d. A.), wobei die einzelnen Vertragsklauseln individuell ausgehandelt wurden. Am 22.12.1999 übersandte die Klägerin der Fa. St. eine erste schriftliche Ausfertigung des Ergänzungsvertrages. Den endgültigen, die Änderungswünsche der St. berücksichtigenden von ihr unterzeichneten Vertragstext einschließlich der dort in Bezug genommenen Anlagen, insbesondere der Mängelliste Index K vom 16.10.1999 und der Mängelliste Index L vom 20.12.1999, übersandte die Klägerin der Firma St. am 06.01.2000, welche ihn am 10.01.2000 gegenzeichnete.

Gemäß Ziffer 4.1 des Ergänzungsvertrags vom 10.01.2000 (Bl. 8 d. A.)hatte die Firma St. die unter dem Kostenbereich Gewährleistung aufgeführten Positionen der Mängelliste Index L vom 20.12.1999 nachzubessern.

Zur Ablösung des in Ziffer 7 vereinbarten Sicherheitseinbehalts brachte die Firma St. GmbH eine selbstschuldnerische Bürgschaft der Beklagten auf erstes Anfordern bei (Ausstellungsdatum: 04.01.2000), die von der Beklagten in Höhe von 126.000 DM eingelöst wurde. Auf die Bürgschaftsurkunde Bl. 12 d.A. wird Bezug genommen.

Zur Ablösung des in Ziffer 10 des Ergänzungsvertrages – dort stellen die Parteien fest, dass nach Abzug bereits geleisteter Zahlungen ein Restvergütungsanspruch von 132.027,22 DM (ohne Gewährleistungsbeträge) verbleibt – bestätigten Sicherungseinbehalts brachte die St. unter Verwendung eines ihr von der Klägerin per Fax vom 21.12.1999 (Bl. 144 f. d. A.) übermittelten Formblatts die am 04.01.2000 von der Beklagten erteilte streitgegenständliche Bürgschaft auf erstes Anfordern über einen Höchstbetrag von 84.000,00 DM bei (Bürgschaftsurkunde Bl. 13 d. A.). Die Auszahlung dieses Betrages, nunmehr 48.948,52 EUR, ist Gegenstand des Hauptantrags im vorliegenden Rechtsstreit.

Die Beklagte, die gewerbliche Bürgin ist, hatte bei Zeichnung der beiden Bürgschaften keine konkrete Kenntnis von dem zugrunde liegenden Werkvertrag. Der Text der beiden Bürgschaftsurkunden ist identisch (Bl. 12 und 13 d. A.). In den Bürgschaftsurkunden sind der Auftragnehmer und der Auftraggeber sowie die Bezeichnung des Bauvorhabens („Erstellung einer Messe/Konzerthalle und Empfangsgebäude“) aufgeführt. Weiter heißt es dort klein gedruckt:

Gemäß Nr. 16 der zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen - Bereich Hochbau und Tiefbau, ausgenommen Straßen- und Brückebau – Ausgabe 1982 hat der Auftragnehmer als Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher nach der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung noch bestehender Verpflichtungen aus dem Vertrag insbesondere für die Gewährleistung, Schadensersatz und Rückerstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen dem Auftraggeber eine Bürgschaft in Höhe von 2 % der Abrechnungssumme zuzüglich der voraussichtlichen Aufwendungen für die festgestellten Mängel zu stellen.

Es folgen Name und Anschrift des Bürgen. Weiter heißt es in den Bürgschaftsurkunden: „Der vorgenannte Bürge übernimmt hiermit für den Auftragnehmer die selbstschuldnerische Bürgschaft und verpflichtet sich, auf erstes Anfordern jeden Betrag bis zu einer Gesamthöhe von 126.000 DM (bei der ersten Bürgschaft) bzw. von 84.000 DM (bei der zweiten Bürgschaft) an den Auftraggeber zu zahlen, sofern der Auftragnehmer seine vorgenannten Verpflichtungen nicht erfüllt.“

Durch die Ablösung des Sicherungseinbehalts und die Auszahlung der nicht um Mängelbeseitigungskosten geschmälerten Restvergütung von 394.798 DM brutto (= 340.343,11 DM netto) per Verrechnungsscheck am 07.01.2000 (Bl. 19 d. A.) sollten der in finanziellen Schwierigkeiten befindlichen St. GmbH liquide Mittel zufließen, ohne die sie zur Erbringung der Gewährleistungsarbeiten nicht in der Lage gewesen wäre.

Mit Schreiben vom 10.01.2007 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die Bürgschaft in Höhe von 84.000,00 DM (42.948,52 EUR) einzulösen, weil die Firma St. die Mängel nicht beseitigt hatte (Bl. 20 d.A.). Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 27.06.2007 ab (Bl. 21 f. d.A.). Die Firma St. war mittlerweile in Insolvenz gefallen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern müssten nur die in der Bürgschaftsurkunde niedergelegten formalen Voraussetzungen erfüllt sein. Es komme nicht auf die materielle Berechtigung der gesicherten Forderung aufgrund der Sicherungsabrede an. Eine Ausnahme sei nur dann zuzulassen, wenn sich aus dem unstreitigen Sachverhalt oder aus sofort beweisbaren Umständen eindeutig feststellen lasse, dass die Bürgschaft kondizierbar sei, was vorliegend aber nicht der Fall sei. Auch sei die Rechtsprechung, wonach eine Sicherungsabrede in Form von AGB gemäß § 307 BGB unter bestimmten Voraussetzungen unzulässig sei, nicht anwendbar, da der Ergänzungsvertrag individuell ausgehandelt worden sei. Die Beklagte habe die Verträge und Sicherungsabreden der Bauvertragsparteien bewusst nicht zur Kenntnis genommen und sich damit wissentlich in Unkenntnis der vertraglichen Vereinbarungen der Werkvertragsparteien gehalten. Sie sei deshalb mit dem Einwand, die Bürgschaft sei nicht durch eine wirksame Sicherungsabrede gedeckt, ausgeschlossen.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu zahlen:

a) 42.948,52 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.06.2007,

b) 1.286,20 EUR außergerichtliche Kosten sowie Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagte und der Nebenintervenient haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Voraussetzungen einer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft hätten nicht vorgelegen. Die Bürgschaft habe nach dem Text der Urkunde nur der Erfüllung sämtlicher nach der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung noch bestehenden Verpflichtungen aus dem Vertrag dienen sollen; aus dem Text des Ergänzungsvertrages ergebe sich aber, dass eine vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung nicht erfolgt sei. Auch sollte die Beklagte nach dem Text der Bürgschaftsurkunde nur für solche Ansprüche einstehen, die zum Zeitpunkt der Bürgschaftserklärung noch nicht bekannt gewesen seien. Vorliegend gehe es aber um Ansprüche, die bei Abgabe der Bürgschaftserklärung bereits bekannt gewesen seien und von denen die Klägerin angenommen habe, dass die Auftragnehmerin sie nicht mehr werde erfüllen können. Die Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und der Firma St. betreffend Ziffer 10 des Vertrages sei als Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgestaltet, da die Klägerin zwingend die Benutzung des von ihr vorgegebenen Bürgschaftsformulars verlangt habe.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 03.12.2007 (Bl. 114 ff. d.A.) vorsorglich die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, hilfsweise nach § 119 BGB erklärt, weil ihr die Umstände, insbesondere die erheblichen Liquiditätsprobleme der Firma St. und deren eventuelles Unvermögen zur Vornahme von Rest- und Nachbesserungsarbeiten, vor Zustellung des Schriftsatzes vom 20.11.2007 nicht bekannt gewesen seien.

Der Nebenintervenient hat sich dem Vortrag der Beklagten angeschlossen und auf das Fax der Klägerin vom 21.12.1999 (Bl. 144 d. A.) verwiesen, aus dessen Wortlaut sich ergebe, dass das verwendete Bürgschaftsformular eine zwingende Vorgabe der Klägerin gewesen sei.

Mit Urteil vom 18.03.2008 (Bl. 179 ff. d. A.), auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe sich in einem nach § 119 BGB erheblichen Inhaltsirrtum befunden. Sie habe gemäß dem von der Klägerin vorgegebenen Formular für die Bürgschaft die Vorstellung gehabt, eine klassische Gewährleistungsbürgschaft zu zeichnen, wohingegen in der Sicherungsabrede (Ziffer 10 der Ergänzungsvereinbarung) ein abweichender Sicherungsfall vereinbart gewesen sei. Die Bürgschaftskonditionen gemäß Formular seien durch die Sicherungsabrede verändert und das Risiko der Inanspruchnahme für die Beklagte hierdurch erweitert worden. Die Beklagte habe aber davon ausgehen können, dass es sich - ebenso wie bei der ersten Bürgschaft - um eine klassische Gewährleistungsbürgschaft handele und sie nur im Rahmen der in der Bürgschaftsurkunde festgelegten Konditionen in Anspruch genommen werde. Der Irrtum der Beklagten sei beachtlich, da es für sie keinen Anlass gegeben habe, irgendeine Abweichung zwischen dem eindeutigen Text der Bürgschaftsurkunde und der tatsächlichen Sicherungsabrede zu vermuten. Die Anfechtungserklärung sei ohne schuldhaftes Zögern erfolgt, da die Beklagte erst mit Zustellung der Klageschrift Kenntnis von Ziffer 10 des Ergänzungsvertrages erhalten habe. Auch eine Anfechtung nach § 123 BGB komme in Betracht, da die Klägerin die Beklagte über die Abweichung zwischen dem Bürgschaftstext und der tatsächlich in Ziffer 10 des Ergänzungsvertrags getroffenen Sicherungsabrede habe aufklären müssen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Ein Inhaltsirrtum der Beklagten habe nicht vorgelegen, da es zu einer Divergenz zwischen Erklärung und Willen nicht gekommen sei. Einwendungen aus dem zugrunde liegenden Bauvertrag und der Sicherungsabrede seien der Beklagten verwehrt, da sie diese vor Abgabe der Bürgschaftserklärung bewusst nicht zur Kenntnis genommen habe. Auch sei die Anfechtungsfrist deutlich überschritten. Eine Anfechtung nach § 123 BGB scheitere daran, dass nicht sie - die Klägerin -, sondern die Firma St. die Beklagte zur Abgabe der Bürgschaftserklärung veranlasst habe. Die Firma St. sei im Verhältnis zur Klägerin „Dritte“ im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB. Die Klägerin habe die (vermeintliche) Täuschung aber weder gekannt noch habe sie sie kennen müssen.

Die Klägerin beantragt (Bl. 244, 331 d.A.),

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 18.03.2008 – 8 KFH 0 70/08 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin

a) 42.948,52 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.06.2007

b) 1.286,20 Euro außergerichtliche Kosten nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

zu zahlen.

Die Beklagte beantragt (Bl. 240, 291, 331 d.A.),

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das ihr günstige erstinstanzliche Urteil. Der Umfang der von der Bürgschaft umfassten Sicherung ergebe sich aus dem Text der Bürgschaftsurkunde durch Bezugnahme auf die „Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen – Bereich Hochbau und Tiefbau, ausgenommen Straßen- und Brückenbau – Ausgabe 1982 (ZVB-HB/TB 82)“. Von einer anderen, nachträglichen Sicherungsvereinbarung sei in der Bürgschaftsurkunde nicht die Rede. Der gegenüber den Angaben in der Bürgschaftsurkunde veränderte Zweck sei von den Werkvertragsparteien erkannt und gewollt, der Beklagten aber verschwiegen worden. Bei der Auslegung des Bürgschaftsvertrages sei auf den Empfängerhorizont des Bürgen, also der Beklagten, abzustellen, da die Klägerin den Bürgschaftstext vorgegeben habe. Die Klägerin sei für die Divergenz zwischen Bürgschaftserklärung und Sicherungsvereinbarung verantwortlich, da sie diese Divergenz planmäßig erzeugt und der Beklagten gegenüber verschwiegen habe.

Hinsichtlich des Sachverhaltes und des Parteivortrags im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 08.01.2008 (Bl. 139 f. d. A.) und des Senats vom 26.08.2008 (Bl. 330 ff. d. A.) verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß begründet worden und gemäß §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässig.

In der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch erfolglos. Das Landgericht hat zu Recht dahin entschieden, dass der Klägerin ein Anspruch aus der streitgegenständlichen Bürgschaft nicht zusteht, da die Beklagte ihrerseits aus Verschulden bei Vertragsschluss Freistellung von der Bürgschaft geltend machen kann (1.). Aus denselben Erwägungen, welche diesen Anspruch begründen, ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon auszugehen, dass auch die vorsorglich erklärte Anfechtung wegen Inhaltsirrtums (§ 119 Abs. 1 1. Alt. BGB) durchgreifen würde (2.). Ob die darüber hinaus erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 1. Alt. BGB durchgreift, kann im Ergebnis offen stehen (3.).

1. Bei der streitgegenständlichen Bürgschaft handelt es sich um eine „Bürgschaft auf erstes Anfordern“, bei der der Bürge bereits dann zahlen muss, wenn der Gläubiger behauptet, der Bürgschaftsfall sei eingetreten. Der Bürge ist somit von Einwendungen und Einreden ausgeschlossen, die sich gegen die der Bürgschaft zugrunde liegende Forderung richten(BGH NJW 1999, 2361; Staudinger/Horn (1997), Vorbem. zu §§ 765 ff., Rd. 24; Reinicke/Tiedke, Bürgschaftsrecht, 3. Auflage, Rd. 325). Er muss nach Erfüllung bestimmter formaler Voraussetzungen durch den Gläubiger ohne Rücksicht auf dessen materielle Berechtigung zunächst zahlen und wird mit seinen nicht offensichtlich oder liquide beweisbaren Einwendungen in den Rückforderungsprozess nach § 812 BGB verwiesen (BGH NJW 1999, 2361; 2003, 2231; Palandt-Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 2008, Einf. v. § 765, Rd. 14; Staudinger/Horn, a.a.O., Rd. 29). Muss der Gläubiger den Bürgschaftsanspruch zur Zahlung auf erstes Anfordern im Klageweg durchsetzen, so sind dem Bürgen grundsätzlich alle Einwendungen vorläufig abgeschnitten, die sich aus der Akzessorietät der Bürgschaft ergeben können (BGH NJW 1984, 923; NJW 1992, 1446).

Allerdings gibt es von diesem Grundsatz Ausnahmen. Der Bürge hat auch bereits im Verfahren über die erste Zahlungsanforderung nach allgemeinen Grundsätzen Gültigkeitseinwendungen, Inhaltseinwendungen und den Missbrauchseinwand (vgl. im einzelnen Staudinger/Horn, a.a.o., Rd. 30 ff).

Ohne Erfolg wendet die Beklagte hierbei zunächst ein, die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung sei wegen Verstoßes gegen § 9 AGBGB unwirksam. Denn mit der Vertragsergänzung vom 10.01.2000 (Bl. 8 ff. d. A.) haben die Werkvertragsparteien eine spezielle individualrechtliche Absprache über Gewährleistungsansprüche der Klägerin getroffen, welche auch Vereinbarungen über die Stellung von Gewährleistungsbürgschaften enthält (Ziffer 7 und 10 der Vereinbarung). Diese zeitlich dem Ursprungsvertrag vom 18.11.1998 nachfolgende Individualvereinbarung ersetzt die in dem Werkvertrag enthaltene Sicherungsvereinbarung, weshalb die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit von AGB-Klauseln über Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern in Sicherungsabreden (Beschluss vom 24.05.2007, WM 2007, 1625) nicht zur Anwendung gelangt.

Die weitere inhaltliche Einwendung der Beklagten, Ziffer 10 des Ergänzungsvertrages verstoße gegen § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB, bedarf keiner abschließenden Klärung.

Denn jedenfalls hat die Klägerin als künftige Vertragspartnerin der beklagten Bürgin im Vertragsanbahnungsverhältnis selbst Aufklärungspflichten verletzt, weshalb der Beklagten ein auf Freistellung von der Bürgschaft gerichteter Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo zusteht (vgl. zum Freistellungsanspruch des Bürgen aus c.i.c. : BGH NJW 1968, 398; OLG Celle WM 1988, 1436; LG Hamburg ZIP 1988, 1538; Staudinger/Horn (1997), § 765, Rd. 179).

Die Voraussetzungen dieses Anspruches, auf den vorliegend die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der vor dem 01.01.2002 geltenden Fassung anzuwenden sind (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB), ergeben sich bereits aus dem Text der Bürgschaftsurkunde sowie dem unstreitigen Parteivortrag, weshalb dieser mit liquiden Mitteln feststellbare Anspruch als beachtliche Inhaltseinwendung dem Bürgschaftsanspruch im Erstprozess entgegengehalten werden kann.

Aus sich anbahnenden Vertragsverhandlungen wird die Pflicht der Vertragspartner hergeleitet, die Tatsachen zu offenbaren, die für den Willensentschluss des anderen Teils von wesentlicher Bedeutung sind und deren Mitteilung von ihm nach Treu und Glauben erwartet werden kann (BGH NJW 1970, 653). Die Voraussetzungen und der Umfang einer Aufklärungspflicht variieren je nachdem, welche Verträge geschlossen werden sollen. Der Bürgschaftsvertrag begründet allein die Pflicht des Bürgen, für Schulden eines Dritten einzustehen, also das Risiko von dessen Leistungsunfähigkeit ohne Gegenleistung des Gläubigers zu tragen. Wegen dieses allgemein bekannten Risikos obliegen dem Gläubiger gegenüber dem Bürgen grundsätzlich keine besonderen Sorgfaltspflichten. Deshalb trifft den Gläubiger auch keine Pflicht, den künftigen Bürgen über den Umfang seines Risikos zu unterrichten; er kann vielmehr in aller Regel davon ausgehen, dass der Bürge sich über die für seine Entschließung maßgebenden Umstände, insbesondere auch die Wahrscheinlichkeit, in Anspruch genommen zu werden, ausreichend informiert hat. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung seit jeher nur für den Fall zugelassen, dass der Bürgschaftsgläubiger durch sein Verhalten und auch für ihn erkennbar einen Irrtum des Bürgen über dessen erhöhtes Risiko veranlasst hat (BGH WM 1966, 944; 1986, 11; NJW 1988, 3205; 1989, 830; 1995, 1886; 1997, 3230; Habersack in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Auflage, § 765, Rd. 88; Reinicke/Tiedke, a.a.O., Rd. 251).

In Anwendung dieser Grundsätze hat die Klägerin eine Pflicht zur Aufklärung der beklagten Bürgin im Vertragsanbahnungsverhältnis dadurch schuldhaft verletzt, dass sie auf der Verwendung eines von ihr vorgegebenen Vertragsformulars bestanden hat, welches bei der Beklagten mangels anderweitiger Verlautbarungen die Vorstellung hervorzurufen geeignet war, sie übernehme eine im Baugewerbe übliche Gewährleistungsbürgschaft nach Maßgabe der Nr. 16 der „Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen – Bereich Hochbau und Tiefbau, ausgenommen Straßen- und Brückenausbau“. Dies war nach den zugrunde liegenden, bei Vorlage der Formularvereinbarungen an die Bürgin zur Unterschrift im Wesentlichen bereits mündlich ausgehandelten und von der Klägerin in einem Vertragsentwurf schriftlich fixierten Sicherungsabreden jedoch nicht der Fall.

Die im Bauwesen gebräuchlichen Gewährleistungsbürgschaften dienen regelmäßig der Abwendung der Einbehaltung eines Teils des Werklohns durch den Besteller als Sicherheit für spätere Gewährleistungsansprüche. Sie sichern – darin ist der Berufung zuzustimmen – nach ihrer Zweckbestimmung zwar auch Ansprüche wegen Baumängeln, die bereits vor der Abnahme aufgetreten sind. Bei einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern, die wie hier erst nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung noch bestehende Gewährleistungsansprüche betrifft, konkretisiert sich der verbürgte Gewährleistungsanspruch aber normalerweise erst nach dem Auftreten und der Feststellung von Mängeln in der Gewährleistungsfrist.

Der Streitfall weist hingegen die Besonderheit auf, dass sich die Parteien des Hauptvertrages schon vor Einholung der Bürgschaft einig waren, dass die Auftragnehmerin die Messe- und Eingangshalle nicht mängelfrei hergestellt hatte. Die Werkvertragsparteien hatten sich schon betragsmäßig auf bestimmte Kostenbereiche betreffend einzelne Mängelpositionen verständigt und Nachbesserungsarbeiten konkret vereinbart, für die ein Sicherungseinbehalt von 3 % vereinbart wurde. Die Parteien des Hauptvertrages waren – weil die in finanziellen Schwierigkeiten befindliche Auftragnehmerin nicht über liquide Mittel zur Ausführung der Nachbesserungsarbeiten verfügte – weiter übereingekommen, dass die Beklagte den Sicherungseinbehalt ausgezahlt erhalten und dass sie nach Stellung der Bürgschaften auf erstes Anfordern trotz vorhandener Mängel auch den Rechnungsbetrag von 132.027, 22 DM zwecks Durchführung der Nachbesserungsarbeiten erhalten sollte. Die streitgegenständliche Bürgschaft diente damit nach der zugrunde liegenden Sicherungsabrede der Absicherung eines von der Klägerin beabsichtigten Vorschusses, auf den die illiquide Hauptschuldnerin nach der Vertragslage keinen Rechtsanspruch gehabt hätte und durch den sie in die Lage versetzt werden sollte, die bereits fest vereinbarten Nachbesserungsarbeiten durchzuführen.

Über diese den Parteien des Hauptvertrages bekannte Zweckbestimmung der Bürgschaft auf erstes Anfordern und über die wegen des bereits eingetretenen Gewährleistungfalls und der finanziellen Schwierigkeiten der Auftragnehmerin mit der Bürgschaftsübernahme verbundenen besonderen Risiken hätte die Klägerin die Beklagte als ihre künftige Vertragspartnerin im Rahmen der Vertragsanbahnung hinweisen müssen. Da sie dies unterlassen hat, hat sie in zumindest fahrlässiger Weise (§ 276 Abs. 1 BGB a. F.) ihre Aufklärungspflicht verletzt.

Die Klägerin kann sich auch nicht damit entlasten, dass sie selbst keine Vertragsverhandlungen mit der Bürgin geführt hat und nicht einmal wusste, wer als Bürge in Aussicht genommen war. Denn durch die von ihr initiierte Verwendung des die Hauptschuld in ihrer konkreten Ausprägung unvollständig und irreführend beschreibenden Formulartextes hat sie die finanziell schwache Hauptschuldnerin in die Lage versetzt, sich ohne Offenlegung der mit der Klägerin bereits mündlich getroffenen Gewährleistungsabsprachen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern und die zur Ausführung bereits fest vereinbarter Nachbesserungsarbeiten erforderliche Liquidität zu beschaffen. Gleichzeitig hat sie durch dieses Verhalten eigenverantwortlich und zumindest fahrlässig Fehlvorstellungen der künftigen Bürgin über die Risiken einer Inanspruchnahme in Kauf genommen.

Aus den genannten Gründen ist die Klägerin der Beklagten gegenüber gemäß § 249 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Sie muss die beklagte Bürgin so stellen, wie diese stünde, wenn sie die Aufklärung erhalten hätte. Hätte die Beklagte Kenntnis von den mündlich getroffenen Vereinbarungen der Klägerin und der St. GmbH sowie den erheblich gesteigerten Risiken einer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft gehabt, hätte sie diese mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht unterzeichnet. Für den Schadensersatz bedeutet dies, dass die Klägerin die Beklagte von der gleichwohl unterzeichneten Bürgschaft freistellen muss.

2. Im Übrigen ist dem Landgericht zuzustimmen, dass auch die vorsorglich erklärte Anfechtung des Bürgschaftsvertrags wegen Inhaltsirrtums (§ 119 Abs. 1 1. Alt. BGB) durchgreifen würde.

Die Beklagte ging bei Abgabe der Bürgschaftserklärung davon aus, dass es sich entsprechend dem vorgelegten Formular um eine im Baugewerbe übliche Gewährleistungsbürgschaft handelte. Hiervon durfte sie nach dem Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) auch ausgehen, da das Bürgschaftsformular keine Hinweise auf eine abweichende Sicherungsabrede enthielt. Entgegen dem Wortlaut des vorgelegten Formulars und entsprechend obigen Ausführungen diente die Bürgschaft jedoch der Absicherung eines von der Klägerin beabsichtigten Vorschusses, auf den die illiquide Hauptschuldnerin nach Werkvertragslage keinen Rechtsanspruch gehabt hätte und durch den sie in die Lage versetzt werden sollte, die bereits fest vereinbarten Nachbesserungsarbeiten durchzuführen. Dies stellt einen atypischen Sicherungsfall dar, weshalb die Klägerin sich bei Zeichnung der Bürgschaft in einem nach § 119 Abs. 1 BGB erheblichen Inhaltsirrtum befand.

Die mit Schriftsatz vom 03.12.2007 - bei Gericht eingegangen am 06.12.2007 (Bl. 114 d. A.) - erklärte Anfechtung war auch unverzüglich (§ 121 BGB), da die Beklagte erst mit vorangegangenem Schriftsatz der Klägerin vom 21.11.2007 (Bl. 93 ff. d. A.) über den der Bürgschaft zugrunde liegenden Sachverhalt umfassend Kenntnis erlangt hat.

3. Ob die darüber hinaus erklärte Anfechtung nach § 123 Abs. 1 1. Alt. BGB durchgreift und der Klägerin eine arglistige Täuschung der Beklagten vorzuwerfen ist, kann im Ergebnis offen stehen. Allerdings bestehen insoweit Bedenken, als die Klägerin selbst keine Vertragsverhandlungen mit der Beklagten geführt hat und die Firma St. als Hauptschuldnerin gemäß § 123 Abs. 2 BGB als „Dritter“ zu qualifizieren ist, dessen Verhalten der Klägerin nicht zuzurechnen ist.

Denn der Hauptschuldner ist „Dritter“ (§ 123 Abs. 2 BGB), wenn er sich - wie im vorliegenden Fall - auf Veranlassung des Gläubigers um Beibringung eines Bürgen bemüht, da er nicht als Vertrauensperson des Gläubigers, sondern im eigenen Interesse handelt (BGH NJW 2002, 956; NJW 2001, 2466; WM 1992, 1016; NJW 1968, 986; Habersack in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Auflage, § 765, Rd. 41; Reinicke/Tiedke, a.a.O., Rd. 214).

Die Berufung der Beklagten erweist sich nach alldem als nicht begründet. Sie war daher mit der Kostenfolge der §§ 97 Abs.1, 101 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Entscheidung zur Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 43 Abs.1, 47 Abs.1 Satz 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die in § 543 ZPO geregelten Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs.1, 2 Nr.1 ZPO). Da der Senat bei den die Entscheidung tragenden rechtlichen Erwägungen nicht von bewährten Rechtsprechungsgrundsätzen abweicht und weil die tatsächlichen Umstände, die zur Abweisung des Anspruchs aus der Bürgschaft führen, auf die besonderen Umstände des entschiedenen Falles abstellen, erfordert auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs.1, 2 Nr.2 ZPO).