Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-09-02, Aktenzeichen 13 A 3323/97
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0902.13A3323.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger betreibt zusammen mit dem Arzt Dr. H. , dem
Kläger im Verfahren 13 A 3326/97, eine onkologische Praxis in
der W. straße in P. . In dem Gebäude befindet
sich im Erdgeschoß auch die Engel-Apotheke.

3

Im Oktober 1995 brachte eine Apothekerin aus B. D.
dem Gesundheitsamt des Beklagten einen Vorfall zur Kenntnis,
wonach einer an Krebs erkrankten Patientin am 11. Mai 1995 in
der Praxis des Klägers zwei Rezepte mit der Bitte ausgehändigt
worden seien, "diese in der Apotheke im Haus einzulösen". Ein
Rezept habe sich auf eine Zytostatika-Rezeptur bezogen, das
andere Rezept auf "Navoban Amp. V" (ein Fertigarzneimittel
gegen Übelkeit und Erbrechen bei Zytostatika-Therapie). Die
Patientin habe beide Rezepte in der "Engel-Apotheke"
abgegeben. Sie sei dort mit den Worten in Empfang genommen
worden, sie könne wieder in die Praxis gehen, die Medikamente
würden nach oben gebracht. Nach vorheriger Anhörung untersagte
der Beklagte sowohl dem Kläger als auch Dr. H. mit
Ordnungsverfügung vom 9. November 1995, dem Inhaber der Engel-
Apotheke, Herrn T. E. ,

4

1. Patienten aus seiner Praxis zuzuführen, indem er oder
sein Praxispersonal seine Patienten bei der Einlösung von
Verschreibungen insbesondere über fertige Arzneimittel
und/oder Hilfsmittel, die grundsätzlich in jeder Apotheke
erhältlich sind, an die obige Apotheke zu verweisen;

5

2. Verschreibungen insbesondere über fertige Arzneimittel
und/oder Hilfsmittel zuzuweisen, die grundsätzlich in
jeder Apotheke erhältlich sind.

6

Zugleich drohte er für jeden Patienten, den der Kläger oder
sein Personal entgegen der Anordnung an die Engel-Apotheke
verweise, die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von
2.000 DM an. Vor dem Hintergrund, daß der Kläger in der
Vergangenheit über einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren
unzulässige Absprachen mit anderen Apothekern über die
Zuweisung von Verschreibungen getroffen habe, versuche der
Kläger nunmehr offenbar, diese rechtswidrige Zuweisung von
Verschreibungen mit der Engel-Apotheke fortzusetzen. Durch die
Verweisung einer Patientin an die Engel-Apotheke zwecks
Einlösung einer Verschreibung über das Fertigarzneimittel
"Navoban Amp. V" sei gegen das Verbot des § 11 Apothekengesetz
- ApoG - verstoßen worden, der trotz der Normadressierung an
die Apothekeninhaber und deren Personal auch auf Ärzte
anwendbar sei. Gemäß § 14 Abs. 1 Ordnungsbehördengesetz - OBG
- könne er, der Beklagte, zuständigerweise die zur Abwehr
einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung
notwendigen Maßnahmen treffen.

7

Den Widerspruch des Klägers, in dem dieser seine
Verantwortlichkeit bzw. das Vorliegen der Voraussetzungen für
ein ordnungsrechtliches Einschreiten bestritt, wies die
Bezirksregierung D. durch Bescheid vom 29. April 1996
mit der Begründung zurück, § 11 ApoG sei auch auf Ärzte
anwendbar und die Ordnungsverfügung des Beklagten sei zu Recht
an den Kläger gerichtet worden.

8

Mit seiner am 20. Mai 1996 erhobenen Klage hat der Kläger
geltend gemacht, der Tenor der Ordnungsverfügung sei zu
unbestimmt; der Begriff "grundsätzlich" müsse präzisiert
werden. Eine Absprache mit dem Inhaber der Engel-Apotheke über
die Zuweisung von Patienten oder von Verschreibungen gebe es
nicht. Er habe sein Personal vielmehr ausdrücklich angewiesen,
keine Zuweisung von Patienten usw. zugunsten einer bestimmten
Apotheke vorzunehmen. Der Sachverhalt sei auch nicht
hinreichend aufgeklärt worden. Aus dem einmaligen Vorfall, der
Gegenstand der angegriffenen Ordnungsverfügung sei, könne
nicht allgemein auf das Vorliegen einer verbotswidrigen
Absprache geschlossen werden. Um den besonderen Bedürfnissen
seiner onkologischen Praxis und der Patienten gerecht zu
werden, habe im Jahre 1991 unter Beteiligung von Mitarbeitern
des Beklagten eine Sitzung mit Vertretern der Krankenkassen
und Vertretern des Apothekervereins stattgefunden, um eine für
die Patienten interessengerechte Lösung zu finden. In der
Folgezeit habe dann der Apotheker Dr. H. seine Praxis mit
Arzneimitteln beliefert. Nunmehr erfolge dies durch die Engel-
Apotheke, die im Einzugsgebiet seiner Praxis allein
Zytostatika-Zubereitungen herstellen könne. Er, der Kläger,
sei auch nicht Verantwortlicher im ordnungsrechtlichen Sinne.

9

Der Kläger hat beantragt,

10

die Ordnungsverfügung des Beklagten
vom 9. November 1995 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung D. vom 29. April
1996 aufzuheben.

11

Der Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Er hat geltend gemacht, bezüglich Fertigarzneimittel, die
in allen Apotheken zu beziehen seien, sei die Zuweisung von
Verordnungen durch eine Arztpraxis in eine bestimmte Apotheke
unzulässig. Vor dem Hintergrund der früheren Zuweisungspraxis
des Klägers und des Dr. H. an zwei andere Apotheker sei
von einer erneuten Absprache, nunmehr mit der Engel-Apotheke,
auszugehen. Nach den Erkenntnissen von Krankenkassen seien
deutlich mehr als 90 % aller Kunden der Engel-Apotheke
Patienten der Praxis des Klägers.

14

Mit Urteil vom 4. Juni 1997, auf dessen Gründe Bezug
genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die fragliche
Ordnungsverfügung des Beklagten und den entsprechenden
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung D. aufgehoben.
Für die angefochtene Unterlassungsverfügung fehle es an einer
Rechtsgrundlage, die ein Einschreiten gegen den Kläger als
Arzt rechtfertige. Eine dem § 11 ApoG vergleichbare
Verbotsnorm finde sich für Ärzte nur in der Berufsordnung der
Ärztekammer; ein Recht, Verstöße gegen ärztliche
Berufspflichten zu ahnden, stehe dem Beklagten aber nicht
zu.

15

Mit der - vom Senat zugelassenen - Berufung macht der
Beklagte geltend, bei dem Apothekengesetz und insbesondere bei
§ 11 ApoG handele es sich nicht um ärztliches Standesrecht,
sondern um sog. Sonderordnungsrecht, zu dessen Durchsetzung er
als Ordnungsbehörde zuständig sei. Die Zuständigkeit der
Ärztekammer beschränke sich nur auf den sog. berufsrechtlichen
Überhang, im übrigen habe die Ärztekammer in der Vergangenheit
auch nicht auf seine Berichte über unzulässige Absprachen des
Klägers mit Apothekern reagiert. § 11 ApoG sei auch auf an der
verbotenen Absprache beteiligte Ärzte anwendbar. Der Kläger
habe den Tatbestand der unzulässigen Zuführung von Patienten
verwirklicht, indem eine Patientin durch eine Arzthelferin
seiner Praxis zwecks Einlösung eines Rezeptes über ein
Fertigarzneimittel an die Engel-Apotheke verwiesen worden sei.
Vor dem Hintergrund für die Vergangenheit nachgewiesener
massiver Verstöße des Klägers gegen § 11 ApoG, deretwegen dem
Kläger rechtskräftig durch Urteil des Amtsgerichts P.
eine Geldbuße (von 35.000 DM) auferlegt worden sei, sei der
Schluß gerechtfertigt, daß die Ärzte als die eigentlich
treibende Kraft dieser unzulässigen Rechtsgeschäfte angesehen
werden müßten. Ihre Inanspruchnahme als Störer sei deshalb aus
Gründen der Effektivität geboten. Die Vorschrift des § 11 ApoG
solle eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der
Bevölkerung sicherstellen. Dieser Gesetzeszweck würde
erheblich eingeschränkt, wenn präventive ordnungsbehördliche
Maßnahmen nur gegenüber den an der unzulässigen Absprache
beteiligten Apothekern zulässig wären, nicht jedoch gegenüber
den ebenfalls daran beteiligten Ärzten.

16

Der Beklagte beantragt,

17

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Klage abzuweisen.

18

Der Kläger beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Er macht geltend, aus § 11 ApoG sei keine Ermächtigung für
den Beklagten herzuleiten, Maßnahmen gegen Ärzte zu treffen.
Selbst wenn dies anders gesehen würde, sei die gegen ihn
ergangene Ordnungsverfügung rechtswidrig. In bezug auf den
Vorfall, der der Verfügung zugrundeliege, sei es eindeutig,
daß eine Zuweisung des Zytostatika-Rezeptur-Rezeptes an die
Engel-Apotheke zulässig gewesen sei, da nur diese im
räumlichen Einzugsbereich der Praxis die für die Herstellung
von Zytostatika-Rezepturen erforderliche apparative
Ausstattung habe. Das andere auf "Navoban" bezogene Rezept
hätte die Patientin auch in einer anderen Apotheke einlösen
können. Es sei jedoch völlig lebensfremd, daß ein Patient, der
zeitnah eine chemotherapeutische Anwendung erhalten solle,
zwei verschiedene Apotheken aufsuche, um die beiden ärztlichen
Verordnungen ausführen zu lassen. Die Einlösung beider Rezepte
in ein und derselben Apotheke sei deshalb vollkommen natürlich
und keineswegs Ausdruck einer rechtswidrigen
Zuweisungstätigkeit in seiner Praxis. Wegen der räumlichen
Nähe zwischen Apotheke und Praxis liege es in der Natur der
Sache, daß ein Großteil seiner Patienten gerade die Engel-
Apotheke im gleichen Hause aufsuche.

21

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird
Bezug genommen auf den Inhalt ihrer Schriftsätze, wegen des
Sachverhalts im übrigen auf die Gerichtsakte und die
Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

22

Entscheidungsgründe:

23

Die Berufung ist nicht begründet.

24

Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide
jedenfalls im Ergebnis zu Recht aufgehoben. Der Senat ist zwar
- anders als das Verwaltungsgericht - der Auffassung, daß auch
Ärzte dem Anwendungsbereich des § 11 Apothekengesetz - ApoG -
i. d. F. der Bekanntmachung vom 15. Oktober 1980 (BGBl. I S.
1963) unterfallen können, hält aber den Tatbestand der
Bestimmung in bezug auf den Kläger für nicht gegeben.

25

Nach § 11 ApoG, der seit dem Inkrafttreten des
Apothekengesetzes unverändert geblieben ist, dürfen
Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken mit Ärzten oder
anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten
befassen, keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen
treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter
Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von
Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne
volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben.
Unmittelbare Adressaten dieser Bestimmung sind zwar der
Erlaubnisinhaber, d. h. der Apotheker, dem die Erlaubnis nach
§ 1 ApoG erteilt worden ist, und das (gesamte)
Apothekenpersonal. Der Anwendungsbereich der Norm beschränkt
sich aber nicht auf diesen Personenkreis. Dies läßt sich
sowohl vom Wortlaut als auch vom Sinn und Zweck der Vorschrift
her folgern.

26

Es kann dahinstehen, ob von den in § 11 ApoG genannten
Tatbestandsvarianten der Komplex der "Zuweisungen von
Verschreibungen" nicht ohnehin nur durch den Arzt (und nicht
auch durch einen Apotheker) begangen werden kann, während die
anderen drei Varianten das Handeln des Apothekers bestimmen
sollen. Der Wortlaut des § 11 ApoG erfaßt mit der
ausdrücklichen Bezeichnung von "Ärzten oder anderen Personen,
die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen", auch
andere heilberuflich tätige Personen als das
Apothekenpersonal. Der in der Bestimmung u. a. genannte Arzt
ist jedenfalls notwendigerweise Beteiligter an einer etwaigen
unzulässigen Vereinbarung (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 5 ApoG) mit dem
Apothekenbetreiber oder dessen Personal. Den Begriffen
"Rechtsgeschäfte" und "Absprachen" ist das Mitwirken mehrerer
Personen - außer dem durch § 11 ApoG unmittelbar
angesprochenen Erlaubnisinhaber und dem Apothekenpersonal
mindestens einer weiteren Person - immanent. Auch wenn wegen
der Normadressierung an den Erlaubnisinhaber und das Personal
von Apotheken eine, nach strafrechtlichen Begriffen,
"unmittelbare Täterschaft" des Arztes in diesem Fall nicht in
Betracht kommt, wäre er aber somit "Gehilfe" einer durch den
Apotheken-Betriebserlaubnisinhaber oder das Apothekenpersonal
begangenen Tatbestandsverwirklichung einer apothekenrechtlich
unzulässigen Vereinbarung in Form eines Rechtsgeschäfts oder
einer Absprache.

27

Auch Sinn und Zweck des § 11 ApoG lassen eine Erstreckung
seines Anwendungsbereichs auf andere im Bereich der Heilkunde
tätige Personen als den Erlaubnisinhaber und das Personal von
Apotheken geboten erscheinen. § 11 ApoG, der im Laufe des
Gesetzgebungsverfahrens zum Apothekengesetz zunächst als § 10b
u.a. zusammen mit dem - dem heutigen § 10 ApoG entsprechenden
- damaligen § 10a, durch den die wirtschaftliche
Entscheidungsfreiheit und Unabhängigkeit des Apothekers
gesichert werden sollte,

28

vgl. BT-Drucks. 3/1769; BT-Drucks.,
3. Wahlperiode, S. 6382, 6396 f.,

29

eingefügt worden ist, ist Ausdruck des Grundsatzes einer
strengen Trennung zwischen dem Beruf des Arztes und dem des
Apothekers und seines Personals. Die Bestimmung soll die
Unabhängigkeit des Apothekers gegenüber den anderen
Heilberufen und den Heilhilfsberufen sichern. Die
ausdrückliche Regelung dieses Anliegens durch Gesetz belegt
die grundlegende gesundheitspolitische Bedeutung dieses Themas
für den Gesetzgeber. Die insbesondere auch in der Statuierung
eines Verbots der Zuweisung von Verschreibungen zum Ausdruck
kommende Trennung zwischen dem Beruf des Arztes und dem des
Apothekers soll einerseits gewährleisten, daß der Arzt sich
bei der Auswahl der Arzneimittel ausschließlich von fachlich-
medizinischen Gesichtspunkten und seinem ärztlichen Gewissen
leiten läßt; andererseits soll sie dazu beitragen, daß der
Apotheker die ihm zugewiesene Kontrollfunktion bei der
Lieferung und Aushändigung von Arzneimitteln sachgerecht und
eigenverantwortlich entsprechend seiner herausgehobenen
Stellung im Gesundheitssystem wahrnimmt. Dem Patienten soll
dadurch die Sicherheit gegeben werden, daß auch die Verordnung
von Medikamenten durch den Arzt nur zum Zwecke seiner Heilung
und nicht etwa wegen eines möglichen wirtschaftlichen
Interesses des Arztes oder eines Dritten getroffen wird.
Darüberhinaus trägt § 11 ApoG dazu bei, die Freiheit des
Patienten in der Wahl seiner Apotheke zu wahren.

30

Vgl. OVG NW, Urteile vom 12.
November 1981 - ZA 3/79 -, n.v., vom
10. Mai 1993 - 13 A 1822/91 -; BVerwG,
Beschluß vom 24. März 1994 - 3 B
49.93 -, NJW 1995, 1627 zu OVG NW 13 A
1822/91; Landesberufsgericht für
Heilberufe bei dem OVG Rheinland-Pfalz,
Urteil vom 12. Mai 1993 - LBGH A
10094/93 -, NJW 1994, 813; vgl. auch
das den Kläger betreffende Urteil des
Amtsgerichts P. vom 26. Januar
1998 - 26 a OWi 11 Js 484/97 (349/97),
UA S. 12.

31

Ob die Geltung des § 11 ApoG für andere als für die darin
unmittelbar angesprochenen Erlaubnisinhaber und das Personal
von Apotheken auch daraus hergeleitet werden kann, daß das
Apothekenrecht im Gegensatz beispielsweise zum Apothekerrecht,
zu dem das allgemeine Berufszulassungsrecht, das Prüfungsrecht
und das Berufs- und Standesrecht gerechnet werden kann, nicht
ausschließlich "personenbezogene" Regelungen enthält,

32

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar
1998 - 3 C 6.97 -, BVerwGE 106, 141 zu
einem ähnlichen Gedanken zu § 69 Abs. 1
Satz 1 AMG, der eine generelle
Ermächtigung zur Überwachung des
Verkehrs mit Arzneimitteln begründen
soll und der mit dieser generellen
Auswirkung beispielsweise auch zu
ordnungsrechtlichen Maßnahmen bei
Verstößen gegen das Apothekenrecht
ermächtigt,

33

kann angesichts des Vorstehenden dahinstehen.

34

Wenn somit im Falle einer nach § 11 ApoG verbotenen
Absprache ein daran mitwirkender Arzt notwendiger Beteiligter
ist, so muß konsequenterweise ihm gegenüber auch mit
ordnungsrechtlichen Mitteln eingeschritten werden können. Daß
das Apothekengesetz selbst insoweit keine ausdrückliche
Ermächtigungsgrundlage enthält, steht dem nicht entgegen, weil
- wie dies auch in den angefochtenen Bescheiden geschehen
ist - § 14 des Ordnungsbehördengesetzes - OBG - herangezogen
werden kann. Dadurch, daß der Arzt an einem dem Apotheker oder
seinem Personal verbotenen Rechtsgeschäft oder einer
verbotenen Absprache mitwirkt, begeht er selbst eine
Ordnungswidrigkeit, zumindest wirkt er an dem Begehen einer
solchen durch den Apotheker oder durch dessen Personal mit. In
der Mißachtung eines gesetzlichen Verbots und einem Mitwirken
an einem solchen Verstoß liegt aber eine Störung der
öffentlichen Sicherheit, die die zuständige staatliche
Ordnungsbehörde - im vorliegenden Fall den Beklagten -
grundsätzlich zum Einschreiten berechtigt. Die Auffassung, §
11 ApoG könne keine Rechtsgrundlage sein für ein Einschreiten
gegenüber einem an einer unzulässigen Absprache mit einem
Apotheker beteiligten Arzt und insoweit stehe als
Instrumentarium nur die ärztliche Berufsordnung zur Verfügung,
führt zudem zu dem eigenartigen Ergebnis, daß der Arzt wegen
seines gesetzwidrigen Verhaltens ordnungsrechtlich nicht zur
Verantwortung gezogen werden könnte und nur mit
berufsrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hätte, während der
Apotheker über § 11 ApoG sowohl mit ordnungsrechtlichen als
auch über die entsprechende Berufsordnung mit
berufsrechtlichen Maßnahmen rechnen müßte. Wenn für die
Ahndung eines Gesetzesverstoßes, wie er im vorliegenden Fall
in Frage steht, nur berufsrechtliche Konsequenzen nach der
maßgebenden Berufsordnung in Betracht kommen sollten, wäre
außerdem die gesonderte Aufnahme einer mit entsprechenden
berufsrechtlichen Regelungen nahezu gleichlautenden Bestimmung
in einem für das Apothekenwesen im speziellen und für das
Gesundheitswesen im allgemeinen bedeutsamen Gesetz (hier: § 11
ApoG) nicht notwendig. Auch dieser Gesichtspunkt zeigt, daß
das Mitwirken eines Arztes bei einer nach § 11 ApoG
unzulässigen Vereinbarung mit einem Apotheker nicht nur
berufsrechtlichen Konsequenzen unterliegen kann.

35

Die vorstehenden Überlegungen lassen es deshalb
gerechtfertigt erscheinen, wie es das Bundesverwaltungsgericht
- möglicherweise nur beiläufig - formuliert hat,

36

Beschluß vom 24. März 1994 - 3 B
49.93 -, a.a.O.,

37

außer den Apotheker auch den Arzt "dem § 11 ApoG in vollem
Umfang zu unterwerfen". Der dort entschiedene Fall eines vom
Apotheker und Arzt gemeinsam entwickelten Arzneimittels weist
gegenüber dem vorliegenden Fall keine Besonderheiten auf, die
dazu zwingen, im Falle des Klägers von einer Anwendung des §
11 ApoG auf ihn abzusehen. Wenn schon eine gemeinsame
Entwicklung von Arzneimitteln, die ohne intensive
Zusammenarbeit zwischen Apotheker und Arzt nicht denkbar
erscheint, für beide Beteiligten die Anwendbarkeit des § 11
ApoG nach sich zieht, muß dies auch gelten für eine mögliche
Vereinbarung zwischen ihnen, auch wenn möglicherweise eine
weniger intensive Zusammenarbeit wie bei einer gemeinsamen
Arzneimittelentwicklung gegeben ist.

38

Im Falle des Klägers sind aber die seine ordnungsrechtliche
Inanspruchnahme rechtfertigenden Tatbestandsmerkmale des § 11
ApoG nicht zu bejahen.

39

§ 11 ApoG bezeichnet als Inhalt verbotener Rechtsgeschäfte
und Absprachen vier Handlungsgruppen, nämlich die bevorzugte
Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von
Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die
Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der
Zusammensetzung. Von diesen kommen, wovon auch die Beteiligten
ausgehen, von der Sache her nur die zweite und dritte
Fallgruppe in Betracht. Auch diese Tatbestände sind aber bei
dem Kläger nicht gegeben.

40

Die Fallgruppe "Zuführung von Patienten" ist nach
Auffassung des Senats für den Kläger als Arzt nicht
einschlägig. Diese Folgerung rechtfertigt sich bei
zusammenschauender Wertung der in § 11 ApoG enthaltenen
Begriffe schon deshalb, weil die Zuführung eines "Patienten"
nur als Zuführung einer Person zu einem Arzt Sinn macht (nur
insoweit ist der Begriff "Patient" gebräuchlich), während für
den Fall, daß ein Arzt seine Patienten an eine bestimmte
Apotheke verweist, allenfalls von der Zuführung von "Kunden"
an diese (nicht aber von "Patienten") gesprochen werden kann.
Diese Tatbestandsvariante richtet sich deshalb nur an den
Apotheker und sein Personal und soll verhindern, daß diese
Absprachen treffen, nach denen sie "Zubringerdienste" für
einen Arzt, Zahnarzt, Tierarzt oder Heilpraktiker leisten,
indem sie dem Publikum, insbesondere auch den Kunden ihrer
Apotheke, die Konsultation eines bestimmten Arztes empfehlen.

41

Vgl. Schiedermair/Pieck,
Apothekengesetz, 3. Aufl. 1981, § 11
ApoG, RdNr. 14 bis 16; Hoffmann, Gesetz
über das Apothekenwesen, § 11 RdNr.
8.

42

Der Fall der Zuführung eines Kunden durch einen Arzt an
eine bestimmte Apotheke, der im vorliegenden Fall in Frage
steht, ist mit dieser Variante hingegen nicht gemeint. Eine
solche Handlungsweise entspricht vielmehr regelmäßig dem Fall
der "Zuweisung von Verschreibungen" und wird von diesem
erfaßt. Mit der im Regelfall erfolgenden Aushändigung eines
vom Arzt ausgestellten Rezeptes an einen Patienten mit der
Bitte, dieses in einer bestimmten Apotheke einzulösen, wird
bei Einlösung des Rezeptes dieser Apotheke ein Kunde zugeführt
und zugleich das Merkmal der "Zuweisung einer Verschreibung"
erfüllt.

43

Eine verbotene Absprache in bezug auf die "Zuweisung von
Verschreibungen" ist bei dem Kläger gleichfalls nicht
festzustellen. Dazu zählt zunächst alles, was dazu dient,
ärztliche Verschreibungen unter Ausschluß anderer Apotheken
unmittelbar einer einzelnen Apotheke oder mehreren Apotheken
anteilmäßig oder im Wechsel zukommen zu lassen. Entscheidendes
Kriterium ist insoweit, daß der Arzt dem Patienten die
Verschreibung nicht aushändigt, sondern unmittelbar der
begünstigten Apotheke zugehen läßt, die dem Patienten sodann
die verschriebenen Arzneimittel abgibt.

44

Vgl. Schiedermair/Pieck, a.a.O., §
11 ApoG, RdNr. 17 ff.; Hoffmann,
a.a.O., § 11 RdNr. 9.

45

Bei einer solchen Verfahrensweise wird dem Patienten die
Freiheit genommen, die Apotheke, in der er ein vom Arzt
ausgestelltes Rezept einlösen will, frei zu wählen.

46

Nach diesen Kriterien unterfällt die dem Kläger
vorgeworfene Handlung, daß einer Patientin durch eine seiner
Mitarbeiterinnen zwei Rezepte mit der Bitte ausgehändigt
worden seien, diese in der Apotheke im Erdgeschoß des
Praxisgebäudes einzulösen, nicht dem Tatbestandsmerkmal der
"Zuweisung von Verschreibungen". Die Rezepte sind nicht direkt
der Engel-Apotheke zugeleitet, sondern der betreffenden
Patientin übergeben worden, die diese in der Apotheke im
Erdgeschoß des Hauses abgegeben hat.

47

Zwar erscheint die Erfüllung der Tatbestandsvariante
"Zuweisung von Verschreibungen" auch denkbar bei Überbringung
des Rezeptes durch den Patienten in die Apotheke und einer auf
Initiative des Arztes beruhenden "intensiven und den Patienten
einschüchternden" Empfehlung des Arztes oder seines
Praxispersonals, das Rezept nur in einer bestimmten Apotheke
einzulösen; andererseits bleibt auch in einem solchen Fall, in
dem der Patient im Besitz des vom Arzt ausgestellten Rezeptes
ist, diesem grundsätzlich die Möglichkeit des Einlösens in
einer Apotheke seiner Wahl. Für ein derartiges massives
Auftreten des Klägers oder seines Personals sind aber
bezüglich des Vorfalls im Mai 1995, der zum Anlaß genommen
wurde für die Ordnungsverfügung gegen den Kläger, keinerlei
Anhaltspunkte ersichtlich.

48

Im Hinblick auf den Vorfall im Mai 1995 ist zudem nach
Auffassung des Senats das für § 11 ApoG erforderliche
Tatbestandsmerkmal einer Absprache zwischen dem Apotheker und
dem Kläger nicht feststellbar. Zwar können "Absprachen" im
Sinne der Bestimmung auch stillschweigend getroffen sein und
aus einer eingespielten Übung hervorgehen oder durch
schlüssige Handlungen zustandekommen. Verifizierbare
Anhaltspunkte für eine in bezug auf die Zuweisung von
Verschreibungen bestehende Absprache zwischen dem Kläger und
dem Apotheker im Erdgeschoß desselben Hauses sind aber nicht
ersichtlich. Es erscheint schon zweifelhaft, ob sich allein
aufgrund eines einmaligen Vorfalls die Annahme einer
Absprache, d.h. eines bewußten und gewollten
Zusammenwirkens,

49

vgl. OVG NW, Urteil vom 10. Mai 1993
- 13 A 1822/91 -,

50

rechtfertigen läßt. Zwar mag das Verhalten des Klägers und
seines Kollegen Dr. H. in der Vergangenheit, in der
nach § 11 ApoG unzulässige Absprachen u.a. mit dem Apotheker
Dr. H. bestanden haben und deretwegen der Kläger durch
Urteil des Amtsgerichts P. vom 26. Januar 1998 zu
einer Geldbuße von 35.000,-- DM verurteilt worden ist, die
Einschätzung nahelegen, daß eine entsprechende unzulässige
Absprache auch mit dem Inhaber der Engel-Apotheke im
Erdgeschoß des Praxisgebäudes bestand. Andererseits sind aber
die Besonderheiten dieses Falles und des Vorfalls im Mai 1995,
der nach Auffassung des Beklagten auch nur bezüglich einer von
zwei Rezept-Einlösungen zu beanstanden war, nicht zu
verkennen. Der Kläger betreibt eine onkologische
Schwerpunktpraxis, die eine wohnortnähere Betreuung der
Patienten als in einer Klinik ermöglicht. Die Durchführung
ambulanter Krebstherapien erfordert vielfach den Einsatz
individuell herzustellender, hochspezifischer Arzneimittel und
dementsprechend eine individuelle, auf den jeweiligen
Patienten abgestimmte Dosisfindung durch den Arzt. Ob dies zur
besseren Betreuung der Patienten generell besondere
Versorgungsstrukturen zwischen Arzt, Apotheker und Patient
erfordert,

51

vgl. dazu beispielsweise Fischer/
Gerdelmann, "Nicht ohne
Krankenhausapotheken! Krebstherapie in
der ambulanten Versorgung", Die
Ersatzkasse 1998, 457,

52

kann dahinstehen. Jedenfalls ist es ein am Markt zu
beobachtendes Faktum, daß sich in unmittelbarer Nachbarschaft
zu Arztpraxen, häufig sogar in ein und demselben Gebäude, auch
Apotheken befinden, insbesondere auch bei auf bestimmte
Disziplinen spezialisierten Arztpraxen, auf deren Bedürfnisse
sich die Apotheken einstellen. Dabei handelt es sich um
tatsächliche Gegebenheiten, die sich entsprechend den
Bedürfnissen am Markt und u. a. aus wirtschaftlichen
Überlegungen, denen sich auch ein Apotheker nicht verschließen
wird, entwickeln. Eine solche Situation besteht offenbar auch
im vorliegenden Fall. Wie zwischen den Beteiligten unstreitig
ist, ist die Engel-Apotheke im Erdgeschoß des Gebäudes, in dem
der Kläger seine Arztpraxis betreibt, die einzige Apotheke im
räumlichen Einzugsbereich der Praxis, die die für die
Herstellung der für die Behandlung von Krebskranken benötigten
Zytostatika-Rezepturen erforderliche apparative Ausstattung
hat. Die im Mai 1995 erfolgte Einlösung des auf ein
entsprechendes Zytostatikum bezogenen Rezepts durch die
betreffende Patientin in der Engel-Apotheke im Erdgeschoß des
Praxisgebäudes begegnet deshalb - auch nach Ansicht des
Beklagten - in bezug auf § 11 ApoG keinen Bedenken. Die
Einlösung dieses Rezepts in dieser Apotheke war praktisch
unumgänglich, wollte die Patientin nicht die Unbequemlichkeit
auf sich nehmen, eine andere Apotheke aufsuchen zu müssen, bei
der sie zudem nicht sicher sein konnte, ob diese auch zur
Herstellung des Arzneimittels in der Lage war. Nach der
Beschreibung des Vorfalls im Mai 1995 in den
Verwaltungsvorgängen des Beklagten ist der Patientin in der
Apotheke gesagt worden, sie könne wieder in die Praxis gehen
und die Medikamente würden nach oben gebracht. Dieser Hinweis
des Apothekenpersonals läßt erkennen, daß noch am selben Tage
eine weitere Behandlung der Patientin in der Praxis des
Klägers erforderlich war. Es entspricht aber nicht der
Lebenserfahrung, daß eine Patientin, die im Rahmen einer
Krebstherapie ein Rezept für ein noch herzustellendes
Arzneimittel in einer dazu geeigneten nahen Apotheke einlöst,
ein anderes - zwar auch für die Krebstherapie notwendiges,
aber ein Fertigarzneimittel betreffendes - Rezept in einer
anderen, möglicherweise weit(er) entfernten Apotheke vorlegt.
Bei unmittelbarer räumlicher Nähe zwischen Arztpraxis und
Apotheke und insbesondere, wenn sich beide in ein und
demselben Gebäude befinden, spricht vielmehr vieles dafür, daß
die ohnehin physisch, aber auch psychisch labilen Patienten
gerade einer onkologischen Praxis den "bequemsten Weg" wählen
und die im Rahmen der Krebstherapie erhaltenen Rezepte in der
nächstgelegenen und am schnellsten erreichbaren Apotheke
einlösen, zumal dann, wenn diese die einzige Apotheke im
weiteren Umkreis ist, die zur Herstellung des individuell
zusammengestellten Zytostatika-Mittels in der Lage ist. Aus
diesem Umstand erklärt sich auch die auf einer Auswertung von
Krankenkassen-Unterlagen beruhende Mitteilung des Beklagten,
die in der Engel-Apotheke eingelösten Rezepte stammten zu mehr
als 90 % aus der Praxis des Klägers und seines Kollegen.
Dieses nach den tatsächlichen Gegebenheiten und aufgrund des
Vorstehenden nicht außergewöhnliche Faktum kann nicht als
durchschlagendes Indiz für eine (apothekenrechtlich
unzulässige) Absprache zwischen dem Kläger und dem Inhaber der
Apotheke oder dem Apothekenpersonal gewertet werden. Vor dem
dargestellten Hintergrund kann die in der Schilderung des
Vorfalls von Mai 1995 wiedergegebene Bitte einer
Praxismitarbeiterin des Klägers an die Patientin, die Rezepte
in der Apotheke im Hause - Parterre - einzulösen, auch im
Sinne einer den Interessen der Patientin entgegenkommenden
Empfehlung verstanden werden, aufgrund der eine möglichst
schnelle Besorgung der notwendigen Arzneimittel und ein
möglichst rascher Abschluß der Behandlungsnotwendigkeiten
durch den Kläger oder seinen Kollegen an diesem Tag ermöglicht
werden sollte. Ein zwingendes Indiz für das Bestehen einer
unzulässigen Absprache zwischen dem Kläger und dem
Apothekenerlaubnisinhaber in bezug auf eine unzulässige
Zuweisung von Verschreibungen liegt deshalb auch darin nicht.
Dies gilt erst recht angesichts der aus den Unterlagen des
Beklagten erkennbaren, von diesen unterschriebenen Erklärung
der Mitarbeiter der Praxisgemeinschaft des Klägers, daß sie
anläßlich der Eröffnung der Engel-Apotheke im Februar 1995
nachdrücklich darüber aufgeklärt und angewiesen worden seien,
keine Patienten an die Engel-Apotheke oder andere konkrete
Apotheken verweisen zu dürfen, und daß alle Rezepte den
Patienten ausgehändigt werden müßten und nicht von
Praxismitarbeitern in die Apotheke verbracht werden dürften.
Weitere Indizien, die die Annahme einer unzulässigen Absprache
rechtfertigen können, sind aber weder von der Beklagten
dargetan worden noch sonst ersichtlich. Dies gilt auch für das
Mietverhältnis zwischen dem Kläger und dem Inhaber der Engel-
Apotheke; andernfalls wäre Letzterem wohl die
Apothekenbetriebserlaubnis nicht erteilt worden. Der nach der
Beschreibung des Vorfalls von Mai 1995 erfolgte Verzicht des
Apothekers auf die Bezahlung eines Rezeptanteils durch die
Patientin reicht, weil dies der Patientin zugute kam und für
das Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Apotheker
unmittelbar nichts aussagt, insoweit nicht.

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