Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-01-17, Aktenzeichen 9 A 693/09
ECLI:DE:OVGNRW:2011:0117.9A693.09.00

Tenor

Der Antrag wird abge¬lehnt.

Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsver-fahrens als Gesamtschuldner.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsver-fahren auf 1.376,88 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die Kläger haben keinen Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 VwGO im Sinne von § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt.

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1. Aus der Antragsbegründung ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, die von der B. betriebene Restmüllverbrennungsanlage sei zwar überdimensioniert. Die Überdimensionierung habe aber nicht zur Folge, dass die B. der Beklagten für das Jahr 2008 ein zu hohes Verbrennungsentgelt berechnet hätte. Die B. habe nämlich bei der Ermittlung des Verbrennungsentgelts die Kosten der Überdimensionierung ausgeglichen, indem sie die durch Nutzung freier Kapazitäten erwirtschafteten Verbrennungsentgelte für Drittanbieter (im Folgenden: Fremdverbrennungsentgelte) kostenmindernd berücksichtigt habe. Dadurch sei im Ergebnis ein niedrigeres Verbrennungsentgelt berechnet worden, als es bei einer ordnungsgemäß dimensionierten Restmüllverbrennungsanlage angefallen wäre. Die Kläger haben diese Annahme nicht durchgreifend in Frage gestellt.

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a) Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass das Verwaltungsgericht offen gelassen hat, ob die Beklagte als Satzungsgeber die Kalkulation der B. anhand der Grundsätze der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP), Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 vom 21. November 1953, hinreichend überprüft hat (Seite 10 des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Das Verwaltungsgericht ist - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats - davon ausgegangen, dass eine nicht ausreichende Kontrolle der Kalkulation des Fremdleisters nach den LSP nur zur Nichtigkeit der Gebührensatzung führt, wenn im Ergebnis das Kostenüberschreitungsverbot verletzt ist,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 -, KStZ 2008,175 = juris Rdnr. 7,

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und hat sich mithin auf diese Prüfung beschränkt.

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b) Zu Unrecht gehen die Kläger davon aus, die Beklagte habe bei der Gebührenkalkulation für das Jahr 2008 gebührenmindernd berücksichtigen müssen, dass die B. in den Jahren 1998 bis 2003 Dritten die Verbrennung von Abfällen unter Marktpreis ermöglicht und deshalb von der Beklagten ein zu hohes Verbrennungsentgelt verlangt habe. Selbst wenn die bis zum Jahre 2003 von der B. erwirtschafteten Fremdverbrennungsentgelte - wie die Kläger meinen - nicht den LSP entsprochen haben sollten, ergäben sich daraus keine rechtlichen Folgen für die Kalkulation der Abfallentsorgungsgebühren für das Jahr 2008. Etwaige zu niedrige Ansätze von Fremdverbrennungsentgelten in den Kalkulationen der B. für vergangene Zeiträume wären im Veranlagungsjahr 2008 selbst dann nicht mehr relevant, wenn sie in der Vergangenheit zu einer zu hohen Belastung der Kölner Gebührenschuldner geführt hätten.

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Grundsätzlich sind die Gebührenpflichtigen nur mit den Kosten zu belasten, die den Nutzungen in der betreffenden Kalkulationsperiode entsprechen. Aus diesem Prinzip der Periodengerechtigkeit folgte ursprünglich auch, dass ein Ausgleich von Unterdeckungen in künftigen Kalkulationszeiträumen untersagt und ein Ausgleich von Überdeckungen nicht zwingend geboten war. Eine Ausnahme hiervon regelt inzwischen § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW, wonach Kostenüberdeckungen am Ende eines Kalkulationszeitraums innerhalb der nächsten drei Jahre auszugleichen sind. Unabhängig davon, ob die von den Klägern geltend gemachten Umstände bei der Kalkulation für das Gebührenjahr 2008 angesichts der Dreijahresfrist überhaupt noch zu berücksichtigen gewesen wären, lässt sich jedenfalls aus § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW keine Ausgleichspflicht für sämtliche Kalkulationsfehler früherer Veranlagungszeiträume herleiten, die sich zu Lasten der Gebührenzahler ausgewirkt haben.

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Der in § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW vorgesehene Kostenüberdeckungsausgleich soll ebenso wie der Kostenunterdeckungsausgleich der Unwägbarkeit von Prognoseentscheidungen der Vergangenheit Rechnung tragen.

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Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 20. Januar 2010 9 A 1469/08 -, DVBl. 2010, 457 = juris Rdnr. 27; Schulte/Wiesemann und Brüning in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Kommentar, Loseblatt, Stand: September 2010, § 6 Rdnr. 101 ff. und 726d ff.; sowie bezogen auf ähnliche landesrechtliche Vorschriften: OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 27. Juli 2006 - 4 K 253/05 -, juris Rdnr. 39; und Beschluss vom 11. April 2007 - 4 L 409/06 -, juris Rdnr. 19; Sächs. OVG, Urteil vom 8. April 2009 - 5 D 32/07 , juris Rdnr. 95; OVG Schleswig Holstein, Urteil vom 24. Juni 1998 - 2 L 22/96 -, juris Rdnr. 28 f.; und ferner OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2001 - 9 A 3331/01-, www.nrwe.de.

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Kostenunter- oder überdeckungen in diesem Sinne sind kalkulationsbedingte Differenzen zwischen Soll- und Ist-Ergebnissen. Sie entstehen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass entweder die im Bemessungszeitraum kalkulierten Kosten oder aber die tatsächliche Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung (Maßstabseinheiten) höher oder niedriger ausgefallen sind, als dies geplant war.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Januar 2010 - 9 A 1469/08 -, a.a.O.

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§ 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW begründet dagegen keine Ausgleichsmöglichkeit bzw. pflicht für jene Kalkulationsfehler früherer Veranlagungszeiträume, die nicht auf diesen Unwägbarkeiten beruhen. Dass mit Blick auf die Vorschrift des § 109 GO NRW, wie von den Klägern geltend gemacht, eine andere Beurteilung des Regelungsgehalts des § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW angezeigt sein könnte, ist weder dargelegt noch ersichtlich.

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Selbst wenn unterstellt wird, dass die Beklagte für den Zeitraum bis zum Jahre 2003 zu hohe Gebühren kalkuliert hätte, weil die B. zu niedrige Fremdverbrennungsentgelte erwirtschaftet und deshalb ein zu hohes Verbrennungsentgelt von der Beklagten verlangt hätte, bestünde im Veranlagungsjahr 2008 danach keine Ausgleichspflicht. Denn es handelte sich hierbei nicht um eine auf einer fehlerhaften Prognoseentscheidung beruhende Kostenüberdeckung. Gleiches gilt hinsichtlich der vom Verwaltungsgericht für das Gebührenjahr 2006 aufgrund der Überdimensionierung festgestellten Kostenüberschreitung.

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Eine Ausgleichspflicht im Veranlagungszeitraum 2008 wäre entgegen der Auffassung der Kläger selbst dann nicht gegeben, wenn die Beklagte in den Rechnungsperioden bis zum Jahr 2003 bzw. im Jahr 2006 ihren Kalkulationen vorsätzlich falsche Zahlen zugrunde gelegt hätte. Für eine solche Ausgleichspflicht fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Die Voraussetzungen des auch insoweit allein in Betracht kommenden § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW lägen in einem solchen Fall ebenfalls nicht vor. Denn vorsätzliche Kalkulationsmängel sind keine ungewollten Planungs- oder Prognosefehler, die von der Vorschrift allein erfasst sind.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Januar 2010 - 9 A 1469/08 -, a.a.O.

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Sie stehen solchen Fehlern auch nicht gleich. Ein gegenteiliger Erst-Recht-Schluss verfängt nicht. Der nachträgliche Nichteintritt der der Prognose zugrunde gelegten Tatsachenbasis ist nicht mit dem anfänglichen, bewussten Einstellen fehlerhafter Tatsachen gleichzusetzen. Ersteres lässt die Rechtmäßigkeit der Kalkulation unberührt, letzteres lässt sie rechtswidrig werden. Eine Durchbrechung des Prinzips der Periodengerechtigkeit lässt sich nach der bestehenden gesetzlichen Regelung nur für rechtmäßige Kalkulationsentscheidungen rechtfertigen, nicht aber für rechtswidrige. Sie unterliegen unmittelbar der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle und ggf. inzidenten Verwerfung, bewirken darüber hinaus aber keine Folgerungen für spätere Gebührenperioden.

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c) Was die von der B. für das Veranlagungsjahr 2008 ermittelten Fremdverbrennungsentgelte anbelangt, haben die Kläger nicht dargelegt, dass diese zu niedrig angesetzt worden sind. Ihr Vorbringen im Zulassungsverfahren weckt keine ernstlichen Zweifel daran, dass das Fremdverbrennungsentgelt von der B. für das Jahr 2008 zu Recht mit 100,75 Euro pro Tonne berechnet worden ist. Die Kläger verweisen darauf, dass in den Jahresabschlüssen der AVB für 2006 Umsatzerlöse von 171.591.715,28 Euro ausgewiesen seien. In der Kalkulation der B. für das Jahr 2008 seien dagegen als Umsatz lediglich 36.534.003,00 Euro angesetzt. Das Verwaltungsgericht habe eine derart eklatante Abweichung vom Bilanzwert hinterfragen müssen. Die Ermittlung des Umsatzes für das Jahr 2008 durch die B. unterliegt jedoch keinen Bedenken. Die von den Klägern genannte Zahl von 171.591.715,28 Euro in der Bilanz für das Jahr 2006 entspricht nicht den im Jahr 2006 erzielten Umsätzen der B.. Sie bezieht sich auf den Jahresumsatz des Eigenbetriebs "Abfallwirtschaftsbetriebe der Stadt Köln" und hat mit der B. nichts zu tun. Dass die B. tatsächlich unter den gegebenen Marktbedingungen für das Jahr 2008 einen wesentlich höheren Verbrennungspreis als 100,75 Euro pro Tonne hätte erzielen können, ergibt sich - unabhängig davon, inwieweit diese verpflichtet gewesen wäre, eine solche Möglichkeit zu nutzen - aus den Ausführungen der Kläger nicht.

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d) Die Kläger haben nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht bei seiner Berechnung von einer noch größeren Überdimensionierung der Restmüllverbrennungsanlage hätte ausgehen müssen und deshalb eine zur Nichtigkeit der Gebührensatzung führende Kostenüberschreitung anzunehmen wäre. Sie stützen sich darauf, dass die Restmüllverbrennungsanlage gegenüber den ursprünglichen Planungsangaben immer höhere Verbrennungsleistungen erreiche. Eine solche Steigerung sei weder durch eine Absenkung des Heizwertes noch durch eine besonders hohe Auslastung der Anlage möglich.

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Allerdings ist der Schluss von der nunmehr tatsächlich gegebenen Verbrennungskapazität der Restmüllverbrennungsanlage auf eine rechtlich relevante Überdimensionierung nicht ohne Weiteres möglich. Denn maßgeblich für die Frage, ob die Entscheidung über die Dimensionierung einer Entsorgungsanlage sachgerecht ist, ist wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - die Erkenntnislage bei Planung der Anlage.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 -, a.a.O.; Schulte/Wiesemann in: Driehaus, a.a.O., § 6 Rdnr. 75 ff.

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Auf diese Problematik gehen die Kläger in ihrer Antragsbegründung nicht ein. Unabhängig davon haben sie aber auch nicht dargelegt, dass die Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu den Heizwerten (aa) und zur Auslastung der Restmüllverbrennungsanlage (bb) unzutreffend sind. Auch der Akteninhalt ergibt keine Anhaltspunkte dahin, dass das Verwaltungsgericht eine größere Überkapazität hätte in Rechnung stellen müssen (cc).

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aa) Die Kläger haben nicht aufgezeigt, dass das Verwaltungsgericht die Berechnung der tatsächlichen Verbrennungskapazität der Restmüllverbrennungsanlage im Jahr 2008 nicht auf die Angaben der Beklagten hätte stützen dürfen, wonach der Heizwert der Anlage in den Jahren 2000 bis 2006 (nur) Werte zwischen 9.572 kJ/kg und 10.165 kJ/kg erreicht habe.

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Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Vortrag der Kläger, aufgrund der Zusammensetzung des zu verbrennenden Mülls sei ein Heizwert von mindestens 11.300 kJ/kg vorgegeben gewesen, sei eine durch nichts substanziierte Behauptung (Seite 14 des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Dem halten die Kläger lediglich entgegen, die B. sei in ihrem letzten Genehmigungsantrag für die Umrüstung der Restmüllverbrennungsanlage vom 16. März 2007 fälschlicherweise von einem zu niedrigen Heizwert von 8.700 kJ/kg ausgegangen, während sich tatsächlich aus der Zusammensetzung des verbrannten Mülls ein Heizwert von 11.300 kJ/kg ergebe. Das lässt sich den Angaben der B. in dem genannten Genehmigungsantrag indessen nicht entnehmen. Bereits aus den von den Klägern in Bezug genommenen Passagen des Genehmigungsantrags - vgl. Anlagen K 8 bis 10 zum Schriftsatz vom 21. Februar 2008 in dem das Gebührenjahr 2006 betreffenden Parallelverfahren VG Köln 14 K 791/07 (OVG NRW 9 A 1579/08) - erschließt sich, das die Angabe eines Heizwertes von rund 8.700 kJ/kg lediglich für die dortige Berechnung von Relevanz ist. Danach ist die B. im Rahmen des Nachweises, dass von der Anlage keine negativen Umweltauswirkungen ausgehen, von dem "worst case", d.h. von der größten Verbrennungsmenge bei dem kleinsten Heizwert ausgegangen. Noch geringere Heizwerte (und damit noch größere Verbrennungsmengen) seien realistischerweise nicht zu erwarten. Alle Untersuchungen seien auf dieser - für die B. ungünstigsten Basis durchgeführt worden (Seite 29 des Genehmigungsantrags). Aus dem Genehmigungsantrag ergibt sich angesichts dessen nicht, dass die B. entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten behauptet, in der Restmüllverbrennungsanlage werde bei einem Heizwert von 8.700 kJ/kg nur reiner Hausmüll verbrannt. Entsprechende nachvollziehbare Erläuterungen finden sich auch in dem den Klägern bekannten Schriftsatz der Beklagten vom 25. März 2008 im vorgenannten Verfahren VG Köln 14 K 791/07. Dort hat die Beklagte außerdem darauf hingewiesen, dass die - mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2007 mitgeteilten und von dem Verwaltungsgericht zugrunde gelegten - Heizwerte sich aus den tatsächlich gelieferten Abfallmengen ergäben und den Betriebsdaten der Restmüllverbrennungsanlage entsprächen. Auf keine dieser Ausführungen der Beklagten sind die Kläger in ihrer Antragsbegründung substanziiert eingegangen.

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bb) Auch soweit die Kläger in Abrede stellen, dass die hohen Verbrennungsleistungen der Restmüllverbrennungsanlage durch eine besonders gute Auslastung der Anlage erreicht werden könnten, entsprechen ihre Ausführungen in der Antragsbegründung nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Sie verweisen darauf, es sei u.a. im Verfahren VG Köln 14 K 791/07 unter Beweisantritt vorgetragen worden, dass eine so hohe Auslastung, wie die Beklagte angebe, nicht möglich sei; sie bewege sich vielmehr zwischen 82% bis 85%. Ungeachtet der Frage, inwieweit ein Verweis auf erstinstanzliches Vorbringen in Parallelverfahren den Darlegungsanforderungen genügt, finden ihre Behauptungen auch in dem - insoweit wohl in Bezug genommenen - Schriftsatz vom 21. Februar 2008 im Verfahren VG Köln 14 K 791/07 keine Stütze. Insbesondere auf die dort angestellten Berechnungen der möglichen Betriebsstunden hat die Beklagte mit dem bereits erwähnten Schriftsatz vom 25. März 2008 ausführlich und nachvollziehbar erwidert. Das Verwaltungsgericht hat darauf hingewiesen (Seite 14 des amtlichen Entscheidungsabdrucks), dass die Angaben der Kläger zur Auslastung jeglicher tatsächlicher Grundlagen entbehrten und auf das Strafurteil des Landgerichts Köln vom 13. Mai 2004 - B. 107-3/04 - (dort wird eine Auslastung von 90% zugrunde gelegt) Bezug genommen. Insofern wären die Kläger verpflichtet gewesen, ihre Behauptungen im Zulassungsverfahren näher zu begründen.

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cc) Ungeachtet dessen spricht nach derzeitigem Erkenntnisstand Überwiegendes dafür, dass die Restmüllverbrennungsanlage bei ihrer Errichtung jedenfalls nicht um mehr als 25% überdimensioniert geplant worden ist.

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Darauf lassen u. a. die in dem vorgenannten Urteil des Landgerichts Köln wiedergegebenen Zeugenaussagen des Dr. B1. und des Herrn L. schließen. Danach hat der Zeuge Dr. B1. bekundet, die Leistung der Restmüllverbrennungsanlage sei um "25% über den politischen Wert von 421.000 t angesetzt" worden. Darin sei aus seiner Sicht nicht nur eine Reservekapazität, sondern auch eine freie Kapazität für nicht aus Köln stammenden Müll enthalten gewesen (S. 423 des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Dementsprechend hat der Zeuge L. , der von 1994 bis 2002 Leiter der oberen Abfallwirtschaftsbehörde bei der Bezirksregierung Köln war, von einer Reserve von (nur) 25% gesprochen, dies aber lediglich im Falle der Annahme eines absolut störungsfreien Betriebes (S. 423 f. des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Geht man aber davon aus, dass die Berücksichtigung von Reservekapazitäten bei der Planung einer Entsorgungsanlage im Grundsatz sachgerecht und nicht zu beanstanden ist,

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vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, NVwZ-RR 2002, 37 = juris Rdnr. 29; Brüning in: Driehaus, a.a.O., § 6 Rdnr. 74,

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ergibt sich daraus, dass jedenfalls auf der Grundlage der im Urteil des Landgerichts Köln festgehaltenen Zeugenaussagen die Annahme einer noch größeren Überkapazität als 25% nicht gerechtfertigt erscheint. Denn es dürfte davon auszugehen sein, dass in den von den Zeugen genannten 25% auch rechtlich zulässige Reservekapazitäten enthalten sind.

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Dementsprechend hat auch der Senat in einem vergleichbaren Fall angenommen, dass nach den bisherigen Erfahrungen Abschaltvorgänge und Stilllegungszeiten in Folge auftretender Betriebsstörungen oder notwendiger periodischer Wartungsmaßnahmen dazu führen, dass erfahrungsgemäß nur 70 % der Volllast - Jahreskapazität tatsächlich zur Verfügung stünden, und vor diesem Hintergrund die Schaffung von Vorhaltekapazitäten für zulässig gehalten.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, a.a.O., und ferner Beschluss vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 -, a.a.O.; vgl. hierzu auch OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 14. September 2000 - 1 M 121/99 -, juris Rdnr. 7.

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Erst recht nicht kann die Argumentation der Kläger überzeugen, die durch den Bescheid vom 21. Dezember 2007 genehmigte erhebliche Erhöhung der Verbrennungsmenge lasse auf eine von vorneherein geplante Überdimensionierung von mindestens 32% schließen. Die Kläger legen nicht dar, dass und inwiefern dieser Umstand Rückschlüsse auf die Erkenntnisse zum Zeitpunkt der Anlagenplanung zulässt. Ihre Ausführungen gehen nicht über die schlichte Behauptung hinaus, dass die nunmehrige Verbrennungsleistung auch angesichts der Umrüstung der Restmüllverbrennungsanlage von Pfeiffen- auf Düsenquenchen technisch nur möglich sei, wenn die Anlage um mindestens 32% überdimensioniert geplant und errichtet worden sei. Dabei fehlt es nicht zuletzt an jeglicher substanziierten Begründung dafür, warum die von den Klägern erwähnten Anlagenteile nicht nur um die vom Verwaltungsgericht angenommenen 25%, sondern darüber hinaus überdimensioniert sein müssen, um die nunmehrige Verbrennungsleistung technisch bewältigen zu können. Insoweit hat außerdem die Beklagte in ihrer Antragserwiderung vom 7. Juli 2009 nachvollziehbar und unwidersprochen dargelegt, warum der Quenchenumbau für das Jahr 2008 eine Erhöhung der Verbrennungsleistung der Restmüllverbrennungsanlage zur Folge hatte. Danach sei aufgrund des Umbaus eine erhöhte Zeitverfügbarkeit der Anlage gegeben und außerdem ein höherer Durchsatz im laufenden Betrieb möglich, weil die Verbrennungskessel längere Zeit unter Vollast betrieben werden könnten. Die verschiedenen Anlagenteile ließen sich nun effizienter nutzen. Vor diesem Hintergrund ist der Schluss der Kläger nicht hinreichend nachvollziehbar.

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e) Die Kläger haben auch nicht gemäß den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt, dass die Restmüllverbrennungsanlage bei ihrer Errichtung nicht lediglich aufgrund der Schmiergeldzahlungen und der Überdimensionierung, sondern generell überteuert gewesen sei und vor diesem Hintergrund weitere Absetzungen von der Kalkulation der B. angezeigt gewesen wären.

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Die Kläger verweisen insoweit auf den Vortrag erster Instanz im vorliegenden sowie im Parallelverfahren VG Köln 14 K 791/07, wonach zum Zeitpunkt der Planung und des Baus der Restmüllverbrennungsanlage von einem Errichtungspreis von rund 1.000,00 DM pro Tonne Leistungskapazität auszugehen gewesen sei. Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf das Urteil des Landgerichts Köln darauf hingewiesen, es sei nicht ersichtlich, dass die Anlage - über die Schmiergeldzahlungen (und die Überdimensionierung) hinaus - überteuert gewesen sei (Seite 12 des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Obgleich die Kläger angesichts dessen gehalten waren, den von ihnen behaupteten Errichtungspreis in der Begründung ihres Zulassungsantrags zu substanziieren, haben sie lediglich die erstinstanzlichen Angaben wiederholt. Außerdem fehlt es an einer Auseinandersetzung mit den vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Ausführungen im Urteil des Landgerichts Köln. Dort wurde insbesondere festgestellt, dass es dem Angeklagten F. im Rahmen des Baus der Restmüllverbrennungsanlage durchweg gelungen sei, für die B. in den Verhandlungen das Günstigste zu erreichen (S. 108 des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Soweit die Kläger zur Stützung ihres Vorbringens pauschal auf frühere Ausführungen verweisen, genügt dies den Darlegungsanforderungen nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht.

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f) Ebenfalls nicht durchgreifend in Frage gestellt haben die Kläger, dass das Verwaltungsgericht in seiner Berechnung den Abzug wegen der festgestellten Überdimensionierung - soweit sie nicht auf Umbaumaßnahmen in den Jahren 2007/2008 beruht - im Wege einer pauschalen Kürzung der von der B. berechneten Kosten um 25% vornehmen durfte. Die Kläger meinen, das Verwaltungsgericht hätte stattdessen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ermitteln müssen, welche Kosten eine richtig dimensionierte Anlage verursacht hätte. Ein solches Gutachten hätte ergeben, dass die Kosten einer ordnungsgemäß dimensionierten Anlage wesentlich geringer gewesen wären als nach der Berechnung des Verwaltungsgerichts.

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Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Argumentation des Verwaltungsgerichts zu folgen ist, auf die Kosten einer fiktiven, nicht im Rechtssinne überdimensionierten Anlage könne nicht abgestellt werden. Denn weder haben die Kläger dargelegt noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Kosten einer solchen fiktiven Anlage niedriger gewesen wären als die vom Verwaltungsgericht ermittelten Kosten. Die Kläger behaupten dies lediglich, setzen sich aber nicht substanziiert mit der von der Beklagten erstinstanzlich erwähnten und auch vom Verwaltungsgericht erwogenen Möglichkeit auseinander, dass eine um 25% kleinere Restmüllverbrennungsanlage mit Blick auf zahlreiche nicht von der Dimensionierung abhängige Kostenpositionen noch nicht einmal proportional, geschweige denn über dieses Maß hinaus günstiger zu errichten gewesen wäre. Sie beschränken sich darauf, diese Möglichkeit pauschal in Abrede zu stellen, benennen aber keine Anhaltspunkte, die durchgreifend für die gegenteilige Sichtweise sprechen könnten. Die Kläger stützen ihre Behauptung, die Kosten einer ordnungsgemäß dimensionierten Anlage wären wesentlich geringer gewesen als vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegt, vielmehr im Wesentlichen darauf, dass bei der Berechnung der Kosten für eine fiktive Anlage von einem niedrigeren Errichtungspreis von rund 1.000,00 Euro pro Tonne auszugehen sei. Der Antragsbegründung lässt sich allerdings - wie oben bereits ausgeführt - nicht entnehmen, dass ein solcher niedrigerer Errichtungspreis zugrunde gelegt werden müsste.

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g) Das Vorbringen der Kläger, die Berechnung des Verbrennungsentgelts durch die B. leide an einem grundlegenden Mangel, weil dessen Höhe unmittelbar von der Höhe der Deckungsbeiträge abhängig sei, weckt keine ernstlichen Zweifel an der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass im Ergebnis keine Kostenüberschreitung gegeben ist.

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Es ist nicht maßgeblich, ob die B. das Verbrennungsentgelt überhaupt nach der von ihr gewählten Berechnungsmethode kalkulieren durfte und darf. Ebenso wenig ist entgegen den Ausführungen der Kläger in ihrer Antragsbegründung entscheidend, ob die Beklagte in den Jahren seit 2005 regelmäßig fehlerhafte Gebührenkalkulationen vorgelegt hat. Denn nach den nicht mit substanziierten Darlegungen angegriffenen und mithin hier zugrunde zu legenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts kommt es lediglich darauf an, ob im Ergebnis, d.h. anhand einer Gegenüberstellung der Höhe des tatsächlich von der Beklagten geforderten Verbrennungsentgelts einerseits und des rechtmäßigerweise anzusetzenden Verbrennungsentgelts andererseits, eine Kostenüberschreitung vorliegt.

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Dass das Verwaltungsgericht, indem es der Berechnungsmethode der B. im Grundsatz gefolgt ist, ein zu hohes anzusetzendes Verbrennungsentgelt ermittelt hätte, lässt sich den Ausführungen der Kläger nicht entnehmen.

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Zunächst greifen die von den Klägern erhobenen allgemeinen Bedenken gegen diese Berechnungsmethode nicht durch. Entgegen ihrer Auffassung steht die Höhe des Deckungsbeitrags nicht zur freien Disposition der B., sondern wird von dieser anhand des prognostizierten Umsatzes errechnet, den die B. infolge der Fremdverbrennung erwartet. Der Deckungsbeitrag in der Kalkulation der B. für das Jahr 2008 ergibt sich dementsprechend aus dem kalkulierten Umsatz, vermindert um die kalkulierten variablen Kosten, die aus der Fremdverbrennung resultieren, sowie die Kosten der Fremdverwertung des Sperrmülls der Beklagten.

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Unzutreffend ist auch der Einwand der Kläger, die Berechnungsmethode führe dazu, dass die Gebührenschuldner jedes Jahr vorsorglich gegen die Gebühren klagen müssten, da die Bilanz der B. im Gegensatz zu der Gebührenkalkulation erst am Ende des Wirtschaftsjahres oder noch später erstellt werde. Der Gebührenschuldner hat aufgrund des Ansatzes des Deckungsbeitrages keine besondere Veranlassung, ggf. vorsorglich gegen einen Gebührenbescheid Klage zu erheben. Zwar handelt es sich bei dem Deckungsbeitrag für das Jahr 2008 in der Kalkulation der B. lediglich um einen prognostizierten Wert. Das ist aber keine Besonderheit der Kalkulation der B., sondern typisch für eine Kalkulation, wie sie auch von der Beklagten am Ende eines Veranlagungszeitraums für den kommenden Veranlagungszeitraum als Grundlage der Abfallentsorgungsgebührenerhebung erstellt wird. Ein Betriebsergebnis und damit "harte Zahlen" können immer erst nach Ablauf des jeweiligen Gebührenjahres vorgelegt werden - und zwar unabhängig davon, ob ein Fremdanbieter mit der Erbringung der Entsorgungsleistung betraut ist und ob dieser seine Leistungen aufgrund einer auf Prognosen basierenden Kalkulation abrechnet. Der jeweilige Gebührenschuldner hat in beiden Fällen vor Kenntnis des Betriebsergebnisses abzuwägen, ob er gegen die Gebühr Klage erhebt und die Prognoseentscheidung zur gerichtlichen Überprüfung stellt.

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Schließlich greift die Sichtweise der Kläger zu kurz, es sei unzulässig, dass die Gebührenhöhe entscheidend vom wirtschaftlichen Erfolg der B. abhängig sei. Ausgehend von der Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Restmüllverbrennungsanlage sei von der B. vorsätzlich um 25% überdimensioniert errichtet worden, kann eine Verringerung der Einnahmen der B. im Bereich der Fremdverbrennung kein unverhältnismäßig hohes Anwachsen der Abfallentsorgungsgebühren zur Folge haben. Werden die Kosten der Überdimensionierung nicht mehr durch entsprechend hohe Fremdverbrennungsentgelte ausgeglichen, hätte dies lediglich die Konsequenz, dass das Verbrennungsentgelt nicht mehr unter Einstellung sämtlicher Kosten der (überdimensionierten) Restmüllverbrennungsanlage ermittelt werden könnte. Andernfalls läge ein Verstoß gegen Nr. 4 Abs. 2 LSP und das Äquivalenzprinzip vor. Dies hätte die Beklagte zu berücksichtigen, weil andernfalls wie in dem den Beteiligten bekannten Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 1. April 2008 - 14 K 478/08 - (OVG NRW - 9 A 1438/08 -) entschieden - die Gebührensatzung ggf. nichtig wäre.

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Die Kläger haben nicht dargelegt, dass sich das für eine ordnungsgemäß dimensionierte Restmüllverbrennungsanlage zu erhebende Verbrennungsentgelt nur berechnen lässt, indem sämtliche Kosten anhand der Verbrennungsquoten auf die Beklagte einerseits und die Fremdverbrenner andererseits verteilt werden. Geht man - wie das Verwaltungsgericht in seiner Berechnung - hypothetisch von einer ordnungsgemäß dimensionierten Restmüllverbrennungsanlage aus, die ihre gleichwohl freien Kapazitäten an Dritte vermarktet, ist eine solche Aufteilung sämtlicher Kosten nach Verbrennungsquoten zwar denkbar, aber nicht zwingend geboten. Es ist vielmehr auch möglich, den öffentlichen Auftraggeber - wie hier - mit sämtlichen Fixkosten zu belasten und dem als Ausgleich die auf dem Umsatz der Fremdverbrenner beruhenden Deckungsbeiträge gegenüber zu stellen. Denn die Kostenverantwortung für eine allein für den öffentlichen Auftraggeber errichtete und bezogen auf den Zeitpunkt der Planung - ordnungsgemäß dimensionierte Restmüllverbrennungsanlage liegt bei dem Auftraggeber. Dieser müsste diese Kosten auch dann tragen, wenn es dem Entsorgungsunternehmen nicht gelänge, die freien Kapazitäten der Anlage zu vermarkten. Es wäre demgegenüber nicht angemessen, das Kostendeckungsrisiko für freie Kapazitäten dem Entsorgungsunternehmen zu übertragen.

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Vgl. hierzu auch Hess. VGH, Beschluss vom 27. April 1999 - 5 N 3909/98 -, juris; sowie ferner OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20. September 2001 - 12 A 10063/01 -, juris.

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Den Ausführungen der Kläger ist auch nicht zu entnehmen, dass das Verwaltungsgericht in die Berechnung des für eine ordnungsgemäß dimensionierte Restmüllverbrennungsanlage zu erhebenden Verbrennungsentgelts unzutreffende Zahlen eingestellt hat. Die Kläger meinen, das Verwaltungsgericht habe seine Berechnung zu Unrecht auf der Basis der nachgeschobenen "Kalkulation" der B. vom 7. August 2008 gefertigt. Tatsächlich sei von den Zahlen auszugehen, die in der ursprünglichen Berechnung der B. vom 2. Oktober 2007 enthalten seien. Die Zahlen in der "Kalkulation" der B. vom 7. August 2008 wichen hiervon teilweise erheblich ab; dies gelte etwa für den Umsatz der Fremdverbrenner. Entgegen der Auffassung der Kläger ist das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil von den in der Berechnung der B. vom 2. Oktober 2007 genannten Zahlen ausgegangen. Dies gilt etwa für die variablen Kosten, die Erlöse, den angesetzten durchschnittlichen Fremdverbrennungspreis sowie für die Fixkosten, wobei das Verwaltungsgericht - in Übereinstimmung mit den Klägern, vgl. Antragsbegründung S. 35, dritter Absatz - insoweit Kosten für den Umbau von Pfeiffen- zu Düsenquenchen abgezogen hat. Die von den Klägern beanstandeten unterschiedlichen Ansätze des Umsatzes der Fremdverbrenner in den beiden Berechnungen der B. beruhen im Übrigen darauf, dass es sich bei der Berechnung vom 7. August 2008 um eine fiktive Berechnung handelt, die von einer um 25% kleiner dimensionierten Restmüllverbrennungsanlage und mithin einer insgesamt geringeren Verbrennungskapazität ausgeht. Da für die Beklagte die Entsorgung der anfallenden Tonnagen sichergestellt sein soll, wirkt sich dies negativ auf die für Fremdverbrenner zu Verfügung stehen Kapazitäten und mithin auch auf deren Umsatz aus. Die Berechnung in der Antragsbegründung (Seite 35, erster Absatz) ist vor diesem Hintergrund und mangels Erläuterungen der Kläger nicht nachvollziehbar. Es spricht außerdem einiges dafür, dass die Kläger hierbei vergessen haben, den "Nettokosten der Beklagten" die Kosten für die Fremdverwertung von Sperrmüll der Beklagten (vgl. Rechenschritt 6 a. E. in dem angefochtenen Urteil) zu addieren.

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h) Soweit die Kläger geltend machen, die Beklagte habe - ebenso wie die B. - die Restmüllverbrennungsanlage vorsätzlich zu groß geplant und auch bei der Gebührenkalkulation für das Jahr 2008 Vorsatz hinsichtlich einer geplanten Überdimensionierung der Restmüllverbrennungsanlage gehabt, legen sie bereits nicht dar, aus welchen Gründen dies die Ergebnisrichtigkeit des angefochtenen Urteils in Frage stellen könnte. Anders als in den Verfahren, die das Gebührenjahr 2006 betreffen, hat das Verwaltungsgericht die 3%-Regel nicht angewandt, weil es die Berechnung des Verbrennungsentgelts im Ergebnis für zutreffend gehalten und damit keine Kostenüberschreitung festgestellt hat. Die Kläger erläutern nicht, warum der von ihnen behauptete Vorsatz gleichwohl die Rechtswidrigkeit der Gebührenkalkulation für das Jahr 2008 zur Folge haben sollte. Ihre - auch in diesem Zusammenhang geäußerten - grundsätzlichen Bedenken gegen das Berechnungssystem greifen, wie oben dargelegt, nicht durch. Ihre weitergehenden Ausführungen beziehen sich auf die bereits oben verneinte Ausgleichspflicht der Beklagten nach § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG sowie Anwendbarkeit der 3%-Regel.

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Vgl. zur Frage der Anwendbarkeit der 3%-Regel bei unterstelltem Vorsatz des Satzungsgebers hinsichtlich einer geplanten Überdimensionierung: OVG NRW, Beschluss vom 30. November 2010 - 9 A 1579/08 -.

49

Welche rechtlichen Konsequenzen die von den Klägern in diesem Zusammenhang erwähnte Regelung des § 6 Abs. 1 KrW-/AbfG für die Rechtmäßigkeit der Kalkulation haben soll, ist der Zulassungsbegründung weder zu entnehmen noch ersichtlich.

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2. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes erforderlich, dass die entsprechende Frage aufgeworfen und substanziiert ausgeführt wird, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

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Die von den Klägern sinngemäß aufgeworfene Frage,

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ob die hier von der Beklagten verwendete Kalkulationsmethode unter Abhängigkeit vom wirtschaftlichen Erfolg der B. zulässig ist und in welchem Umfang bzw. welcher Art und Weise die feststehende Überdimensionierung der Restmüllverbrennungsanlage und die daraus sich ergebenden Änderungen in der Kalkulationsgrundlage für das Gebührenjahr 2008 eine Rolle spielen,

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ist nach diesen Maßgaben nicht von grundsätzlicher Bedeutung, weil sie allein die Besonderheiten der hier zu entscheidenden Problematik aufgreift und sich in ihrem zweiten Teil auch nur auf das Gebührenjahr 2008 bezieht. Eine darüber hinausgehende grundsätzliche Bedeutung wird von den Klägern nicht dargelegt, sondern lediglich behauptet. Dass die Frage in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang nicht geklärt ist, vermag für sich genommen ihre grundsätzliche Bedeutung nicht zu begründen. Gleiches gilt für den Umstand, dass eine Vielzahl von (Kölner) Gebührenschuldnern - soweit deren Gebührenbescheide für das Jahr 2008 noch nicht bestandskräftig sind - Interesse an der Klärung dieser Frage haben mögen.

54

3. Der darüber hinaus geltend gemachte Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO ist ebenfalls nicht gegeben. Die Antragsbegründung zeigt keinen Verfahrensfehler im Sinne dieser Vorschrift auf.

55

Die Kläger haben nicht dargetan, dass das Verwaltungsgericht gegen den Amtsermittlungsgrundsatz verstoßen hat. Wird im Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des § 86 Abs. 1 VwGO gerügt, muss der Rechtsmittelführer substanziiert darlegen, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des Tatsachengerichts ermittlungsbedürftig gewesen wären, welche Beweismittel zu welchen Beweisthemen zur Verfügung gestanden hätten, welches Ergebnis diese Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte, inwiefern das vordergerichtliche Urteil unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Gerichts auf der unterbliebenen Sachaufklärung beruhen kann und dass auf die Erhebung der Beweise vor dem Tatsachengericht hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich die unterbliebene Beweisaufnahme dem Gericht hätte aufdrängen müssen.

56

Ständige Rechtsprechung: BVerwG, Beschlüsse vom 26. Oktober 2009 - 9 B 11.09 -, juris Rdnr. 6, und vom 8. Juli 2009 - 4 BN 12.09 -, ZfBR 2009, 692 = juris Rdnr. 7; Urteil vom 14. Februar 2007 - 6 C 28.05 -, CR 2007, 431 = juris Rdnr. 11.

57

Unterlässt es der Rechtsmittelführer - wie hier - im erstinstanzlichen Verfahren, Beweisanträge in der von § 86 Abs. 2 VwGO vorgesehenen Form zu stellen, kann er eine Verletzung der Aufklärungspflicht nicht mehr rügen, sofern sich eine bestimmte Ermittlung dem Gericht nicht aufdrängen musste.

58

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Mai 2008 – 3 B 67.07 -, juris Rdnr. 6; Urteil vom 27. Juli 1983 - 9 C 541.82 -, HFR 1984, 538 = juris Rdnr. 14; Beschluss vom 24. November 1977 - 6 B 16.77 -, HFR 1979, 25 = juris Rdnr. 3.

59

Lediglich schriftsätzlich angekündigte Beweisanträge genügen den Anforderungen nicht.

60

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. März 2007 - 4 BN 5.07 -, juris Rdnr. 4.

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Den Ausführungen der Kläger in der Antragsbegründung ist nicht zu entnehmen, warum sich dem Verwaltungsgericht die weitere Sachverhaltsaufklärung hätte aufdrängen müssen. Sie machen lediglich geltend, das Verwaltungsgericht hätte bestimmte Ermittlungen anstellen müssen, gehen dabei aber nicht von dem zuvor beschriebenen Maßstab aus. Im Übrigen ist - nicht zuletzt mit Blick auf die obigen Darlegungen zu der Frage der Überdimensionierung und deren Berücksichtigung - auch nicht ersichtlich, dass sich dem Verwaltungsgericht auf der maßgeblichen Grundlage seiner Rechtsauffassung hinsichtlich der von den Klägern aufgeworfenen Fragen eine weitere Aufklärung hätte aufdrängen müssen.

62

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.

63

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).