Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Teilurteil vom 2010-11-18, Aktenzeichen I-6 U 36/10
ECLI:DE:OLGD:2010:1118.I6U36.10.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 18.09.2009 verkündete Ur-teil der 2b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird auf ihre Kos-ten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelas-sen, die Vollstreckung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

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G r ü n d e:

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I.

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Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns, dem Zeugen Dr. A., die Beklagte wegen nicht objektgerechter Beratung, hilfsweise wegen unterlassener Aufklärung hinsichtlich der infolge der Anlageempfehlung erhaltenen Provisionen auf Schadensersatz in Anspruch.

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Der Zeuge Dr. A. hatte bereits mehrfach auf Empfehlung der Beklagten, zu der er seit Jahren in Geschäftsbeziehung stand, Kapitalanlagen getätigt. Dem Zeugen B., einem Mitarbeiter der Beklagten, waren die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Zedenten bekannt, insbesondere dass ihm jährlich ein Betrag von € 20.000,- für eine steueroptimierte Kapitalanlage zur Verfügung stand. Um eine erneute Investition dieser Art zu tätigen, wandte sich der Zeuge Dr. A. im August 2001 an den Zeugen B.. Dieser unterbreitete für die Beklagte dem Zeugen Dr. A. verschiedene Anlagevorschläge und empfahl eine Beteiligung an dem Filmfonds C-Filmproduktion KG, über die er ihn anhand der Angaben in dem Emissionsprospekt vom 10.05.2001 informierte. Dabei vertraute der Zeuge B. auf die Prospektangaben, da die Leistungsbilanz des etablierten Anbieters seinerzeit tadellos war. Auf Seite 18 des Prospekts werden die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung mit 9,5 % des Kommanditkapitals = € 4.975.000,- beziffert. Zugleich wird zum Agio in Höhe von 5 % des Kommanditkapitals erklärt, dass dieses zum "Ausgleich zusätzlicher Vertriebskosten durch die Beteiligungsgesellschaft …. erhoben und an die Vertriebsbeauftragten weitergeleitet" wird. Ob und in welcher Höhe sie Provisionszahlungen des Filmfonds für eine erfolgreiche Empfehlung zu erwarten hatte, teilte die Beklagte dem Zeugen Dr. A. nicht mit.

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Der Zeuge Dr. A. zeichnete daraufhin am 07.09.201 eine Beteiligung an dem vorgenannten Filmfonds in Höhe von € 20.000,- und zahlte den Gesamtbetrag von € 21.000,- inkl. 5 % Agio aus Eigenmitteln am 31.12.2001. Die Beklagte erhielt von dem Filmfonds nicht nur das Agio in Höhe von 5 %, sondern weitere 3 % bis zu 10 % des Anlagebetrags als Provisionen zurückvergütet.

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Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Zwischen dem Zeugen Dr. A. und der Beklagten sei stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden, da sie ihm mehrere Anlageempfehlungen vorgeschlagen und diese fachkundig bewertet habe. Da nach dem Anlagekonzept der Erlösausfallversicherung entscheidende Bedeutung zugekommen sei, hätte die Beklagte die Verpflichtung gehabt, sich bei dem Bundesaufsichtsamt für Versicherungswesen über die Seriosität und Zahlungsfähigkeit des in dem Prospekt beispielhaft genannten Versicherers "D., Brüssel" zu erkundigen. Dann hätte sie Kenntnis von der Pressemitteilung des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen über den Versicherer D. aus dem Jahre 1997 erlangt und den Zeugen Dr. A. über die sich daraus ergebenden Zweifel an der Seriosität und Bonität dieses Versicherers aufklären müssen. Zumindest hätte die Beklagte den Zeugen Dr. A. darauf hinweisen müssen, dass sie die Seriosität und Zahlungsfähigkeit dieses beispielhaft genannten Erlösausfallversicherers nicht geprüft habe. In beiden Fällen spreche die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens dafür, dass der Zeuge Dr. A. die Anlage nicht gezeichnet hätte. Im Rahmen der Vorteilsausgleichung brauchten die Steuervorteile, welche der Zeuge Dr. A. durch die Kapitalanlage erlangt habe, nicht schadensmindernd angerechnet zu werden, da die streitgegenständliche Schadensersatzleistung als Betriebseinnahme versteuert werden müsste. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei auch nicht verjährt, da nicht feststellbar sei, dass es für den Zeugen Dr. A. vor Ablauf des 31.12.2005 erkennbar gewesen sei, dass die Beklagte ihn über die D. falsch aufgeklärt habe. Der Geschäftsbericht der C-Filmproduktion KG vom 20.04.2004 habe die Lage zu optimistisch eingeschätzt und zudem keine konkreten Informationen zu einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten enthalten.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie habe die Anlage nur vermittelt und mit dem Zeugen Dr. A. keinen Beratungsvertrag abgeschlossen. Der Zeuge Dr. A. sei bereits vor dem Gespräch mit dem Zeugen B. entschlossen gewesen, eine steuersparende Kapitalanlage zu tätigen. Ihre Verpflichtung zur Plausibilitätsprüfung habe sich nicht auf die D. erstreckt, da diese in dem Prospekt nur exemplarisch als ein möglicher Versicherer für die Erlösausfallversicherung genannt werde. Unabhängig davon hätte ihre Prüfungspflicht auch nicht beinhaltet, Erkundigungen bei dem Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen über eine Pressemitteilung aus dem Jahr 1997 einzuziehen, die ohnehin nur eine von D. angebotene Kaskoversicherung für in Deutschland versicherte Privatflugzeuge betroffen habe. Hätte sie vor Vertragsabschluss im Jahr 2001 Erkundigungen über die D. eingezogen, hätte diese Recherche zu keiner Beanstandung geführt, wie die Stellungnahme der Rechtsanwälte E pp. vom 10.09.2002 und die Auskunft der Hausbank der D., der F-Bank vom 07.02.2001, zeige. Sie bestreite außerdem, dass der Zeuge Dr. A. in Kenntnis der Pressemitteilung des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen von der Anlage abgesehen hätte. Schließlich sei der Anspruch in jedem Fall verjährt, da der Zeuge Dr. A. bereits durch den ihm zugesandten Geschäftsbericht der C-Filmproduktion KG vom 20.09.2004 davon in Kenntnis gesetzt worden sei, dass von der D. wegen Aufgabe des Geschäftsbetriebs keine Leistungen zu erwarten gewesen seien.

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Die Beklagte beantragt abändernd,

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die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, indem sie ihren Vortag wiederholt und vertieft. Wie in erster Instanz stützt sie hilfsweise den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auf die unterlassene Aufklärung über die von der Beklagten für die Anlageempfehlung erhaltenen Provisionen.

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Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Beklagte wegen schuldhafter Verletzung eines Anlageberatungsvertrags gemäß §§ 280, 249, 252 BGB verpflichtet gesehen, der Klägerin Schadensersatz wegen der von dem Zeugen Dr. A. für den Erwerb der Beteiligung an der C-Filmproduktion KG getätigten Aufwendungen und wegen der ihm dadurch entgangenen Anlagezinsen in Höhe von € 26.709,67 nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.10.2008 zu leisten, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung des Zeugen Dr. A. an der Kapitalanlagegesellschaft.

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1. Die Klägerin hat zwar nicht deswegen, wie das Landgericht meint, gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 249, 280 Abs. 1 BGB, weil diese sich nicht bei dem Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen über die D. erkundigt hat. Wie der Bundesgerichtshof erst nach Erlass der landgerichtlichen Entscheidung anlässlich einer Schadensersatzklage wegen der Anlageberatung über eine Beteiligung an der C-

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. KG entschieden hat, trifft den Anlageberater keine Pflicht, sich durch eine direkte Anfrage beim Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen davon zu vergewissern, dass es keine Verlautbarungen dieser Behörde gibt, die Zweifel an der Bonität und Seriosität des in Aussicht genommenen Erlösversicherers begründen (BGH, Urteil vom 16.09.2010 – III ZR 14/10, Rz. 13f.).

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2. Die Klägerin kann ihren Schadensersatzanspruch entgegen der Meinung des Landgerichts auch nicht darauf stützen, dass die Beklagte es unterlassen hat, den Zeugen Dr. A. darauf hinzuweisen, dass sie zu der Bonität und Seriosität der D. keine Recherchen angestellt hat. Der Anlageberater ist zwar verpflichtet, eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand zu prüfen, oder den Anleger auf ein diesbezügliches Unterlassen hinzuweisen. Eine unterlassene Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage kann aber nur dann zur Haftung führen, wenn bei dieser Prüfung ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder aber wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (BGH, Urteil vom 05.03.2009 – III ZR 302/07, Rz. 13). Weder das eine noch das andere wäre jedoch das Ergebnis der von der Beklagten geschuldeten Recherche gewesen. Ein Anlageberater genügt nämlich seiner Prüfungspflicht, wenn er die vorhandenen Veröffentlichungen in der einschlägigen Wirtschaftspresse auswertet (BGH, a.a.O. Rz. 14). Dass die Pressemitteilung des Bundesaufsichtsamts vom 24. Januar 1997 jedoch zu einer Meldung in der einschlägigen Wirtschaftspresse geführt hat, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Im Übrigen könnte sich die Beklagte angesichts des Zeitablaufs von mehr als vier Jahren bis zur streitgegenständlichen Beratung sowie unter Berücksichtigung des nicht das internationale Filmgeschäft, sondern die Versicherung von Privatflugzeugen betreffenden Inhalts der Pressemitteilung damit exkulpieren, dass ihr eine solche Veröffentlichung zum Zeitpunkt der Beratung nicht mehr präsent gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2010, a.a.O., Rz. 12).

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3. Die Klägerin hat jedoch gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 BGB gegen die Beklagte Anspruch auf Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung des zwischen dem Zedenten und der Beklagten geschlossenen Anlageberatungsvertrags über seine Beteiligung an der C-Filmproduktion KG, weil die Beklagte den Zeugen Dr. A. nicht über die aufgrund ihrer Anlageempfehlung erhaltene Provision aufgeklärt hat:

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a) Zwischen den Parteien wurde ein Anlageberatungsvertrag geschlossen. Einen Anlageberater wird der Kapitalanleger im Allgemeinen hinzuziehen, wenn er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung (BGH, Urteil vom 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, S. 1114). Der Beratungsvertrag kommt regelmäßig konkludent dadurch zu Stande, dass im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH, Urteil vom 27.09.2007 - XI ZR 320/06, Rz. 12 bei juris). Im Gegensatz dazu kommt ein Anlagevermittlungsvertrag stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (BGH, Urteil vom 19.06.2010 – III ZR 218/06, Rz. 4). Die Behauptung der Beklagten, der Zeuge Dr. A. hätte bereits vor dem Gespräch mit dem Zeugen B. eine Anlageentscheidung getroffen, ist unsubstantiiert. Unstreitig wählte der Zeuge Dr. A. die streitgegenständliche Beteiligung erst aus, nachdem der Zeuge B. ihm entsprechend seiner nur generellen Absicht, eine Steuersparanlage zu tätigen, mehrere Anlagevorschläge unterbreitet und diese fachkundig bewertet hatte.

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b) Die Beklagte hat gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ihre Verpflichtung gegenüber dem Zeugen Dr. A. verletzt, ihn ungefragt über die Höhe der ihr im Rahmen der Anlageberatung zufließenden Vergütung aufzuklären.

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aa) Ein Anlageberater ist nach Meinung des Senats verpflichtet, ungefragt den Anleger darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe er für die erfolgreiche Empfehlung der Kapitalanlage vom Kapitalsuchenden ein Entgelt erhält. Der Rechtsgrund für diese Verpflichtung ist ein zweifacher. Die Verheimlichung dieses Entgelts stellt nicht nur in Bezug auf die ihn als Anlageberater gemäß §§ 667, 675 BGB treffende Herausgabepflicht eine Täuschung des Anlegers dar, sondern auch deswegen, weil das an den Anlageberater gezahlte Entgelt des Kapitalsuchenden die Tätigkeit des Anlageberaters zuungunsten des Anlegers beeinflusst (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339, 2340, der zwar eine anlageberatende Bank betraf, dessen Begründung unter Textziffern 4 ff jedoch eine Aufklärungspflicht generell für Anlageberater mit einschließt). Da der Anlageberater fremdnützig bestmöglich im Interesse seines Kunden zu verfahren hat, befindet er sich in einem Interessenkonflikt zu dem bei ihm Rat suchenden und auf seinen Rat vertrauenden Kunden, wenn durch die Beratung seine Eigeninteressen dadurch betroffen sind, dass ihm der Kapitalsuchende für den Fall der erfolgreichen Empfehlung ein Entgelt versprochen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 20.01.2010 - XI ZR 510/07, Rz. 12 bei juris). In einer solchen Lage kann der Anlageberater dem Vorwurf des Treubruchs nur dadurch entgehen, dass er seinem Kunden seine Eigeninteressen offenbart. Dies folgt aus dem gemäß § 242 BGB zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenskonflikten und ist durch höchstrichterliche Rechtsprechung z.B. für die Aufklärungspflichten einer anlageberatenden Bank wegen der von ihr erhaltenen Rückvergütungen (BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09 m.w.N.) oder eines Baubetreuers (BGH, Urteil vom 14.03.1991 – VII ZR 342/89, Rz. 18 f bei juris) sowie eines Steuerberaters (BGH, Urteil vom 19.06.1985 – IVa ZR 196/83, Rz. 13 bei juris) wegen der von ihnen vereinnahmten Provisionen geklärt. Hingegen sind die Fragen, ob einen freien Anlageberater wegen des Grundsatzes der Vermeidung vertragswidriger Interessenskonflikte überhaupt eine Aufklärungspflicht trifft (aaa) und auf welche Art von Vergütungen sich eine solche Aufklärungspflicht bezieht (bbb), noch nicht abschließend geklärt:

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aaa) Der Senat ist wie das Landgericht der Auffassung, dass der freie Anlageberater gemäß § 242 BGB wegen des Grundsatzes der Vermeidung vertragswidriger Interessenskonflikte im Hinblick auf seine aus §§ 667, 675 BGB folgende Herausgabepflicht verpflichtet ist, seinen Kunden über die vom Kapitalsuchenden erhaltenen Entgelte und über deren Höhe aufzuklären (s. bereits Urteil des Senats vom 08.07.2010 – I-6 U 136/09, zustimmend Buck-Heeb: Aufklärung über Rückvergütungen – Die Haftung von Banken und freien Anlageberatern, BKR 2010, S. 309 ff). Der Senat stützt sich dabei, wie oben näher dargelegt, auch auf die entsprechend allgemein gehaltenen Begründungen der Beschlüsse des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 und vom 29.06.2010 (a.a.O.) und sieht sich daran nicht durch das Urteil des 3. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15.04.2010 – III ZR 196/09 gehindert, weil aus Sicht des Senats diese Entscheidung in Widerspruch zu den vorgenannten Entscheidungen steht. In dem Urteil des 3. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15.04.2010 wird eine Aufklärungspflicht des freien Anlageberaters wegen der ihm gewährten Rückvergütungen verneint. Anders als für den Kunden einer anlageberatenden Bank, die ihren Verdienst bei einer in der Regel auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehung auch aus den Entgelten ihrer übrigen Dienstleistungen ziehen könne, liege es für den Kunden eines freien Anlageberaters auf der Hand, dass dieser von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Provisionen erhalte, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem von dem Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen würden (BGH, Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/09). Der Senat teilt die rechtstatsächlichen Annahmen, die dieser Begründung zugrundeliegen, nicht. So entspricht es der Lebenserfahrung und ist dem Senat auch gerichtsbekannt, dass sich Kapitalanleger nicht nur von ihrer "Hausbank", sondern auch von Banken wegen einer Kapitalanlage beraten lassen, zu der sie bislang nicht in Geschäftsbeziehung standen (s. ausführlich Urteil des Senats vom 08.07.2010 – I-6 U 136/09). Daher würde es eine nicht gerechtfertigte Privilegierung der freien Anlageberater gegenüber den Banken darstellen, sie von der Verpflichtung zur Aufklärung über an sie zurückgezahlte Entgelte auszunehmen. Doch selbst wenn man die rechtstatsächlichen Annahmen des vorgenannten Urteils vom 15.04.2010 teilte, verbliebe als nicht geklärter Widerspruch zu der Rechtsprechung des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, dass der nicht über die Rückvergütung aufgeklärte Kunde eines freien Anlageberaters allenfalls nur eine ungefähre Vorstellung über die Höhe der Rückvergütung hat, die zudem von der Realität stark abweichen kann, während der Kunde der anlageberatenden Bank nach der Rechtsprechung des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Vermeidung eines vertragswidrigen Interessenkonfliktes über die Höhe der Rückvergütung exakt aufgeklärt werden muss, da er nur so in die Lage versetzt wird, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie daran verdient (Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, Rz. 22f bei juris). Gerade wenn die dem Anlageberater in Aussicht gestellten Entgelte hinsichtlich der in das Beratungsgespräch einbezogenen Kapitalanlagegesellschaften unterschiedlich hoch ausfallen, ist die Aufklärung über die Höhe der zu erwartenden Rückflüsse für die Beurteilung der Objektivität der angebotenen Beratung unabdingbar.

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bbb) Der Senat meint des Weiteren, dass sich die Aufklärungspflicht des Anlageberaters auf das gesamte Entgelt bezieht, das er von dem Kapitalsuchenden für eine erfolgreiche Empfehlung erhält, gleichgültig aus welchem "Topf" der Gesamtfinanzplanung das Entgelt im Ergebnis gezahlt wird (Urteil des Senats vom 08.07.2010, a.a.O). Dies folgt schon aus der rechtlichen Herleitung der Aufklärungspflicht des Anlageberaters, die der Senat, wie oben näher dargelegt, auch auf die entsprechend allgemein gehaltenen Begründungen der Beschlüsse des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 und vom 29.06.2010 (a.a.O.) stützt. Sowohl für den Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn gemäß §§ 667, 675 BGB als auch im Hinblick auf den gemäß § 242 BGB bestehenden Grundsatz der Vermeidung eines vertragswidrigen Interessenskonflikt ist es gleichgültig, auf welchem Finanzierungweg der Kapitalsuchende den Anlageberater vergütet. Entscheidend ist allein, dass das Entgelt nur für den Fall der erfolgreichen Anlageempfehlung gezahlt wird, weil es dann aus der Geschäftsbesorgung im Sinne des § 667 BGB "erlangt" und aufgrund seines Umsatzbezugs zudem geeignet ist, die Objektivität der Beratungsleistung zu beinträchtigen. Nach dem Urteil des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 – IX ZR 338/08, Rz. 31 bei juris, soll sich zwar die Aufklärungspflicht der anlageberatenden Bank nur auf solche Vergütungen beziehen, die der Kapitalsuchende aus dem Agio oder Verwaltungsgebühren finanziert. Diese Einschränkung verträgt sich jedoch nicht mit der Begründung, die der 11. Zivilsenat des Bundegerichtshofs in seinen Beschlüssen vom 20.01.2009 und vom 29.06.2010 (a.a.O.) anführt, um die Aufklärungspflicht der anlageberatenden Banken über die an sie gezahlten Rückvergütungen zu rechtfertigen. Eine so verkürzte Aufklärung würde den Anleger nicht in die Lage versetzen, hinreichend zu beurteilen, wie stark die Objektivität der Beratungsleistung durch die Eigeninteressen des Anlageberaters gefährdet ist, sondern ihn unter Umständen sogar irreführen. Dies zeigt der vorliegende Fall. Die Beklagte hätte nur über den Erhalt des Agio in Höhe von 5 % aufklären müssen und die weiteren mehr als 3 % bis zu 10 % verheimlichen dürfen.

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bb) Die Beklagte hat gegen ihre vorgenannte Aufklärungspflicht verstoßen, weil sie den Zeugen Dr. A. nicht über die zwischen 8 % und 15 % des Anlagebetrags liegende Provision aufgeklärt hat, die sie für die Anlageempfehlung erhalten hat. Ohne Erfolg beruft sich die Berufung insoweit darauf, dass der Zeuge Dr. A. durch den die Vertriebskosten korrekt ausweisenden Prospekt hinreichend aufgeklärt worden sei. Die von der Beklagten geschuldete, hier in Rede stehende Aufklärungspflicht bezieht sich jedoch nicht auf die Werthaltigkeit der Kapitalanlage, sondern auf die Objektivität ihrer Beratungsleistung. So enthält der Prospekt keine Information darüber, wie viel der dort genannten Vertriebskosten in Höhe von 9,95 % und des Agio in Höhe von weiteren 5 % auf die Beklagte entfallen, die allein den Zeugen Dr. A. beraten hat.

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c) Die vorgenannte Pflichtverletzung ist für die Zeichnung der Kommanditbeteiligungen des Zeugen Dr. A. vom 07.09.2001 ursächlich geworden. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rz. 22 bei juris). Diese Vermutung gilt auch für die fehlende Aufklärung des Anlageberaters über einen vertragswidrigen Interessenkonflikt wegen von dem Kapitalsuchenden zurückgezahlter Entgelte (vgl. BGH, a.a.O., für die unterlassene Aufklärung der anlageberatenden Bank über Rückvergütungen). Die Beklagte hat nicht den Beweis erbracht, dass der Zeuge Dr. A. die Zeichnung seiner Beteiligung auch vorgenommen hätte, wenn sie ihn richtig über ihren Provisionsanspruch in Höhe von 8 % bis zu 15 % aufgeklärt hätte.

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d) Die Beklagte hat sich nicht gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB exkulpiert. Nach dieser Vorschrift obliegt es demjenigen, der eine vertragliche Verpflichtung verletzt hat, sein fehlendes Verschulden darzulegen und nachzuweisen. Hierzu gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rz. 17 bei juris). Die Beklagte musste bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass sie verpflichtet war, die Klägerin über ihre Provisionsansprüche aufzuklären. Die Beklagte hat nicht dargelegt, einem unvermeidbaren Rechtsirrtum erlegen zu sein. Auch hierfür trägt sie die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast (BGH, a.a.O., Rz. 20). Schon seit Beginn der 90ziger Jahre des vorigen Jahrhunderts wurde in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und auch in der Rechtslehre vertreten, dass der Anlageberater den Anleger über die an ihn zurückgezahlten Entgelte, die seiner Herausgabepflicht gemäß § 667, 675 BGB unterfallen, aufzuklären hat, um einem vertragswidrigen Interessenkonflikt zu entgehen (BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09 m.w.N.).

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e) Die Höhe des zu ersetzenden Schadens einschließlich der Anlagezinsen ergibt sich aus §§ 249, 252 BGB. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

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4. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung ohne Erfolg. Sie darf nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB die Erfüllung des vorgenannten Schadensersatzanspruchs verweigern, da dieser nicht gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt ist. Die Beklagte hat nicht dargelegt und bewiesen, dass der Zeuge Dr. A. bereits vor dem 01.01.2006 gewusst hat, dass sie die gezahlten Provisionen erhalten hat.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO auf € 26.880 festgesetzt.

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Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zu II. 3. b) aa) aaa) und 3. b) aa) bbb) verwiesen.