Verwaltungsgericht Freiburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-10-29, Aktenzeichen 4 K 6622/18

Tenor

Das Einreise- und Aufenthaltsverbot in der Verfügung der Beklagten vom 14.08.2018 (dort. IV.) in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Freiburg vom 12.11.2018 wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens trägt der Kläger 4/5 und die Beklagte 1/5.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt eine Aufenthaltserlaubnis zur Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit seiner deutschen Ehefrau.

2

Der am X.1978 in X (Georgien) geborene Kläger hat die Staatsangehörigkeit Georgiens. Er reiste am 25.07.2014 ins Bundesgebiet ein. Seinen Asylantrag nahm das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am 18.08.2014 förmlich auf.

3

Gegen den Kläger wurde ab dem 22.01.2015 immer wieder wegen Diebstahls, zumeist aus Kaufhäusern, strafrechtlich ermittelt. Anfangs wurden einige Strafverfahren gemäß § 154 Abs. 1 StPO eingestellt oder durch Strafbefehle beendet. Durch Urteil des Amtsgerichts X wurde er am 24.05.2017 unter Einbeziehung einer vorausgegangenen Verurteilung wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, welche zur Bewährung ausgesetzt wurde.

4

Am 01.12.2016 hatten der Kläger und die am X.1975 in X geborene Frau X geheiratet, welche deutsche Staatsangehörige ist.

5

Unter dem 07.02.2018 beantragte der Kläger eine Aufenthaltserlaubnis. Am Tag zuvor hatte er gegenüber dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge seinen Asylantrag zurückgenommen. Der Kläger erhält seither ausländerrechtliche Duldungen.

6

Mit Bescheid vom 14.08.2018 lehnte die Beklagte nach vorausgegangener Anhörung des Klägers die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ab, drohte dem Kläger die Abschiebung in die Republik Georgien an, falls er die Bundesrepublik Deutschland nicht innerhalb von 30 Tagen nach Bekanntgabe dieser Verfügung verlasse, und befristete das im Falle einer Abschiebung entstehende Einreise- und Aufenthaltsverbot auf zwei Jahre ab der Abschiebung. In der Begründung führte sie aus: Der Lebensunterhalt des Klägers sei nicht gesichert. Zwar sei seine Ehefrau offenbar voll erwerbsgemindert. Dies hindere ihn jedoch nicht an der Aufnahme einer Beschäftigung. Die vorliegenden sieben strafrechtlichen Verurteilungen des Klägers begründeten ein (schwerwiegendes) Ausweisungsinteresse. Damit seien Regelversagungsgründe gegeben. Ein Ausnahmefall liege nicht vor. Da die Ehefrau des Klägers deutsche Staatsangehörige sei, sei nach Ermessen über die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zu entscheiden. Jedoch dürfe einem Ausländer, der seinen Asylantrag zurückgenommen habe, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt werden. Das gelte nur dann nicht, wenn ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bestehe. Dies sei beim Kläger aber, wie ausgeführt, nicht der Fall. Zudem stehe der Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels entgegen, dass der ohne das für eine Eheschließung erforderliche Visum und damit unerlaubt eingereist sei. Ein Fall, in dem von der Nachholung des Visumverfahren im Inland abgesehen werden könne, liege nicht vor.

7

Der Kläger erhob am 20.08.2018 Widerspruch, den das Regierungspräsidium Freiburg mit Widerspruchsbescheid vom 12.11.2018 zurückwies. Zuvor hatte das Amtsgericht X den Kläger erneut zweimal, am 08.08.2018 und am 23.08.2018, wegen Diebstahls verurteilt, in einem Fall zur einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und einer Woche.

8

Der Kläger hat am 27.11.2018 Klage erhoben und zugleich vorläufigen Rechtsschutz beantragt. Diesen Antrag hat die Kammer mit Beschluss vom 21.12.2018 abgelehnt (4 K 6623/18). Die Beschwerde des Klägers hiergegen hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 05.03.2019 abgelehnt. Der Kläger trägt vor: Die Versagung der Arbeitserlaubnis aufgrund von § 10 Abs. 3 AsylG verstoße gegen Art. 3 und 6 GG. Sie diskriminiere ihn, weil er nur aufgrund seiner Erkrankung Straftaten begangen habe. Es genüge nicht, ihm nur Duldungen zu erteilen.

9

Der Kläger beantragt,

10

den Bescheid der Beklagten vom 14.08.2018 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 12.11.2018 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zur Wahrung der ehelichen Lebensgemeinschaft zu erteilen.

11

Die Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid.

14

Am 02.02.2020 hat die Ehefrau des Klägers das Kind X geboren. Daraufhin hat der Kläger bei der Beklagten eine Aufenthaltserlaubnis zur Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit seinem Kind beantragt. Die Beklagte hat den Kläger unter dem 19.10.2021 zu ihrer Absicht angehört, auch diesen Antrag abzulehnen. Dabei hat sie geäußert, dass gegenwärtig wegen des vorliegenden schweren Ausweisungsinteresses auch eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG nicht in Betracht komme. Insoweit stehe ihr zwar Ermessen zu. Zu berücksichtigen seien aber das Strafmaß der Verurteilungen, die vom Kläger ausgehende Wiederholungsgefahr und die Tatsache, dass selbst die Geburt seines Kindes den Kläger zu keinem Lebenswandel veranlasst habe, der keine positive Prognose hinsichtlich der Begehung weiterer Straftaten erwarten lasse.

15

Vorausgegangen war, dass das Landgericht X den Kläger am 20.11.2019 unter Abänderung eines Urteils des Amtsgerichts X vom 20.12.2018 wegen Diebstahls in zwei Fällen, begangen am 10.08.2018 und am 11.10.2018, zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten unter Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung auf drei Jahre, und das Amtsgericht X den Kläger am 09.03.2021 wegen Diebstahls in zwei Fällen, begangen am 01.10.2020 und am 08.12.2020, zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten, diesmal ohne Aussetzung zur Bewährung, verurteilt hatten.

16

Zur Person hatte das Landgericht X festgestellt: Nach der Einnahme des Medikaments Tramadol (wegen Rückenbeschwerden) habe der Kläger eine Suchtmittelabhängigkeit entwickelt und zahlreiche Medikamente missbräuchlich eingenommen. Über zwei Jahre hinweg habe er sodann täglich Heroin und Kokain, drei bis viermal am Tag, konsumiert. Um sich die Betäubungsmittel leisten zu können, habe er Diebstähle verübt. Er sei zweimal zur Entgiftung im Zentrum für Psychiatrie X gewesen und habe von Januar bis Mai 2019 eine stationäre Therapie absolviert.

17

Im jüngsten Urteil des Amtsgerichts X wird festgestellt, dass der Kläger nach der Geburt seines Sohnes wieder depressiv geworden sei und erneut Betäubungsmittel konsumiert habe; es finde aktuell eine Substitution mit Polamidon statt.

18

Nach dem in zwei Beschlüssen am 07.05.2021 vom Amtsgericht X beschlossenen Widerruf der bislang erfolgten Aussetzung der Vollstreckung von Freiheitsstrafen zur Bewährung hat der Kläger den Vollzug der gegen ihn verhängten Freiheitsstrafen am 11.05.2021 angetreten. Als Ende der Strafhaft ist der 19.11.2022 notiert.

19

Das Regierungspräsidium Freiburg hat am 07.10.2021 entschieden, von einer Ausweisung des Klägers aus Gründen der Verhältnismäßigkeit abzusehen; es hat den Kläger jedoch ausländerrechtlich verwarnt.

20

Der Kläger hat am 28.10.2021 erneut vorläufigen Rechtsschutz beantragt (4 K 3150/21) und zur Begründung vorgetragen: Von dem Visumerfordernis sei abzusehen. Eine Ausreise nach Georgien zu dem Zweck, dort ein Visum zu beantragen, sei ihm wegen der aktuellen Pandemielage - Georgien sei aktuell ein Hochinzidenzgebiet mit der Folge, dass er nicht alsbald in das Bundesgebiet zurückkehren könne - nicht zuzumuten. Auch bestünde bei einer Rückkehr die Gefahr, dass er, selbst infiziert, seine Angehörigen anstecken würde. Das ausgesprochene Einreise- und Aufenthaltsverbot sei unverhältnismäßig lang. Es könne von seiner Ehefrau nicht verlangt werden, sich vorübergehend im Ausland aufzuhalten. Eine Wiederholungsgefahr gehe von ihm nicht mehr aus, nachdem er eine Therapie absolviert habe.

21

Dem Gericht liegen zwei Hefte Ausländerakten der Beklagten und ein Heft Widerspruchsakten des Regierungspräsidiums Freiburg vor, ferner die Gerichtsakten in den gerichtlichen Verfahren 4 K 6622/18, 4 K 6623/18 und 4 K 3150/21.

Entscheidungsgründe

22

Über die Klage entscheidet ein Einzelrichter; denn auf diesen hat die Kammer das Verfahren übertragen (§ 6 Abs. 1 VwGO).

23

Die Klage ist als kombinierte Verpflichtungs- und Anfechtungsklage statthaft und auch sonst zulässig, aber nicht begründet. Denn die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO); insbesondere der Kläger nach wie vor keinen Anspruch (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Wahrung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit seiner deutschen Ehefrau.

24

Die dafür maßgeblichen Erwägungen ergeben sich aus den Beschlüssen der Kammer vom 21.12.2018 und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 05.03.2019 im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (4 K 6623/18 bzw. 12 S 251/19) sowie zur Versagung von Prozesskostenhilfe im vorliegenden Klageverfahren vom 19.12.2019 und vom 28.04.2021 (12 S 71/20). Darauf kann Bezug genommen werden.

25

Seither haben sich - bis zu dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung - die Umstände nicht wesentlich geändert. Nach wie vor besteht gegenüber dem Kläger aufgrund der gegen ihn ergangenen strafgerichtlichen Verurteilungen ein spezial- und auch ein generalpräventiv begründetes Ausweisungsinteresse im Sinn von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und fehlt damit eine allgemeine Voraussetzung für die Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG mit der Folge, dass dem Kläger die begehrte Aufenthaltserlaubnis nur im Ermessenswege gemäß § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG erteilt werden könnte; damit ist aber die Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis wegen der Rücknahme des Asylantrags gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 und 3 AufenthG ausgeschlossen. Darauf, ob dem Begehren des Klägers zusätzlich auch das Visumerfordernis des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG entgegengehalten werden kann, kommt es nicht an.

26

Soweit der Kläger einwendet, die Anwendung von § 10 Abs. 3 Satz 1 und 3 AufenthG verletze ihn in seinen Grundrechten auf Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) und Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG), trifft dies nicht zu. Denn die wegen § 10 Abs. 3 AufenthG zwingende Versagung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG hindert gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach Maßgabe des Fünften Abschnitts des Aufenthaltsgesetzes; nach den dortigen Vorschriften, hier § 25 Abs. 5 AufenthG, könnte dem Kläger (im Ermessenswege) ungeachtet seines Asylverfahrens eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn der grund- und menschenrechtliche Schutz seiner Ehe seiner (vorübergehenden) Ausreise und einer damit verbundenen Trennung der Eheleute entgegenstünde.

27

Die Abschiebungsandrohung mit einer Frist zum freiwilligen Verlassen des Bundesgebiets von 30 Tagen ab Bekanntgabe des angefochtenen Bescheids entspricht den gesetzlichen Vorschriften. Der Kläger ist zur Ausreise verpflichtet (§ 50 Abs. 1 AufenthG). Seine Ausreisepflicht ist auch vollziehbar; denn er ist unerlaubt eingereist (§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG). Bei Erlass der Abschiebungsandrohung zu beachtende Abschiebungsverbote (vgl. § 59 Abs. 2 und 3 AufenthG) lagen nicht vor. Die gesetzte Frist für eine freiwillige Ausreise von 30 Tagen ab Bekanntgabe der Ablehnung des Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis entspricht § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Sie war auch nicht gemäß § 59 Abs. 1 Satz 6 AufenthG unterbrochen; vielmehr hatte das Regierungspräsidium Karlsruhe als für die Durchsetzung der Ausreisepflicht des Klägers zuständige Behörde (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 AAZuVO) während des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes von einer Abschiebung lediglich vorläufig abgesehen.

28

Diese Anwendung der Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes verstößt auch nicht gegen Unionsrecht.

29

Insbesondere musste die Beklagte den Beginn der Frist für eine freiwillige Ausreise nicht von vornherein für den Fall eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutzschutzes auf den Zeitpunkt die Bekanntgabe einer Entscheidung im Eilverfahren verlegen.

30

Insoweit gelten die Grundsätze der sogenannten Gnandi-Rechtsprechung nicht, wonach die in Art. 7 RL 2008/115/EG (Rückführungsrichtlinie) vorgesehene Frist für die freiwillige Ausreise nicht zu laufen beginnen darf, solange der Betroffene ein Bleiberecht hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.02.2020 - 1 C 19.19 -, Rn. 37, im Anschluss an EuGH, Urt. v., 19.06.2018 - C-181/16 -, Rn. 62); denn diese Grundsätze knüpfen maßgeblich an das Bestehen eines - überdies asylrechtlich begründeten - Bleiberechts auch während der gerichtlichen Überprüfung an. Ein entsprechendes Bleiberecht hatte der Kläger aber nur bis zur Ablehnung seines Verlängerungsantrags, mit dem die durch ihn ausgelöste Fortgeltungsfiktion seiner Aufenthaltserlaubnis endete.

31

Dass das Gebot eines wirksamen unionsrechtlichen Grundrechtsschutzes (vgl. Art. 47 EuGrCh sowie Art. 13 der Rückführungsrichtlinie) insoweit auch dann ein Hinausschieben der Abschiebungsfrist erforderte, wenn nicht die Grundrechte aus Art. 18, 19 EuGrCh, sondern sonstige Unionsgrundrechte betroffen sind, wird bislang, soweit ersichtlich, nicht vertreten. Wäre dies anzunehmen, wäre weiter zu berücksichtigen, dass die genannten Vorschriften sich darauf beschränken, e i n e n wirksamen Rechtsbehelf zu garantieren, nicht aber einen Instanzenzug (vgl. EuGH a.a.O., Rn. 57, 58). Selbst wenn die Beklagte aber den Beginn der Ausreisefrist im Fall eines - innerhalb der Ausreisefrist von 30 Tagen - gestellten Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz auf den Tag der Bekanntgabe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung hätte bestimmen müssen und wenn daraus ein prozessualer Anspruch des Klägers auf (Teil-)Aufhebung der Abschiebungsandrohung folgte, könnte die Klage gegen die Abschiebungsandrohung keinen Erfolg haben; denn die Ausreisefrist war so oder so im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abgelaufen.

32

Zwar könnten im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung beim Kläger Umstände (insbesondere die Geburt seines Kindes) vorliegen, die nach der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bei dem Erlass einer Rückkehrentscheidung im Sinn von Art. 3 Nr. 4 der Richtlinie 2008/115/EG (Rückführungsrichtlinie) zu berücksichtigen sind. Für Belange des Kindeswohls soll das nicht nur bei einer Rückkehrentscheidung gegenüber dem Kind, sondern auch gegenüber einem Elternteil geltend (vgl. Art. 5 der Rückführungsrichtlinie und hierzu EuGH, Urt. v. 11.03.2021 -C-112/20 - und Urt. v. 14.01.2021 - C-441/19 -, jeweils juris und m.w.N).

33

Daran könnte die gegenüber dem Kläger erlassene Abschiebungsandrohung gemäß § 59 AufenthG zu messen sein, denn sie wird bislang in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung als eine solche Rückkehrentscheidung angesehen (BVerwG, Beschl. v. 09.05.2019 - 1 C 14.19 -, juris, Rn. 30).

34

Jedoch steht nach § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG das Vorliegen von Abschiebungsverboten und Gründen für die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung dem Erlass einer Abschiebungsandrohung nicht entgegen. Ihnen ist durch Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG oder durch eine Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG Rechnung zu tragen.

35

Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist diese Verlagerung der Berücksichtigung von inlandsbezogenen Abschiebungshindernissen, wozu das Kindeswohl gehört, jedenfalls bei der asylrechtlichen Abschiebungsandrohung unter Würdigung der Rückkehrrichtlinie auch nicht zu beanstanden (BVerwG, Urt. v. 20.02.2020 - 1 C 1.19 -, juris, Rn. 23, 24).

36

Ob diese Rechtsprechung angesichts der oben genannten jüngsten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs Bestand haben kann, ist für im Asylverfahren ergangene Abschiebungsandrohungen aber streitig (verneinend u.a. VG Karlsruhe, Beschl. v. 02.07.2021 - A 19 K 2100/21 -; VG Sigmaringen, Beschl. v. 07.06.2021 - A 4 K 3124/19 -; bejahend VG Potsdam, Beschl. v. 29.09.2021 - 6 L 411/21.A; VG Karlsruhe, Beschl. v. 19.04.2021 - A 4 K 6798/19 -; OVG Nordrh.-Westf., Urt. v. 23.04.2021 - 19 A 810/16.A).

37

Soweit in Verfahren nach dem Aufenthaltsgesetz Abschiebungsandrohungen ergehen, stellt sich diese Frage zumindest in gleicher Weise.

38

Folgte man also der Auffassung, dass jedenfalls Belange des Kindeswohls bei Erlass einer Rückkehrentscheidung immer zu berücksichtigen seien, oder der noch weitergehenden Auffassung, dass die Rückführungsrichtlinie eine Rückkehrentscheidung gebiete, welche sämtliche für eine Ausreiseverpflichtung und ihre Durchsetzung maßgeblichen Umstände nach Art einer Schlussentscheidung berücksichtigte, könnte dem das aufgezeigte Regelungssystem des Aufenthaltsgesetzes wohl nicht genügen; denn Duldungsgründe werden bei Erlass der Abschiebungsandrohung nicht berücksichtigt und die spätere Entscheidung über das Vorliegen von Duldungsgründen genügt im Allgemeinen nicht den Formerfordernissen des Art. 12 der Richtlinie.

39

Auch eine unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschriften des Aufenthaltsrechts stieße an ihre Grenzen (vgl. zu diesen BVerwG, Urt. v. 20.02.2020 - 1 C 19.19 -, juris, Rn. 43 ff.).

40

Sollte der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht nicht zu folgen sein, bleibt nur, dass die Abschiebungsandrohung, gleich ob sie im Asylverfahren oder im aufenthaltsrechtlichen Verfahren erlassen wird, nicht mehr als unionsrechtliche Rückkehrentscheidung, sondern, sofern über das jeweilige Verfahren hinausreichende Umstände vorliegen, welche bei einer Rückkehrentscheidung zu berücksichtigen sind, als ein Zwischenschritt zur eigentlichen Rückkehrentscheidung hin verstanden wird mit der Folge, dass die für eine Durchsetzung der Ausreisepflicht zuständige Behörde in solchen Fällen vor einer Abschiebung eine, abschließende Entscheidung zu erlassen hätte, welche den formellen Anforderungen des Art. 12 der Rückkehrrichtlinie zu entsprechen hätte. Hiervon ausgehend ist die allein nach nationalem Recht zu beurteilende Abschiebungsandrohung im angefochtenen Bescheid der Beklagten unionsrechtlich nicht zu beanstanden.

41

Das Einreise- und Aufenthaltsverbot, das nur für den Fall gilt, dass der Kläger nicht freiwillig ausreist und abgeschoben wird, beruht auf § 11 Abs. 1 und 3 AufenthG; es ist jedoch rechtswidrig, weil die Beklagte bis zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage, dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, nicht ihrer Obliegenheit entsprochen hat, ihre Ermessensentscheidung (vgl. § 40 LVwVfG, § 114 VwGO) unter Kontrolle zu halten und dabei zu berücksichtigen, dass der Kläger Vater eines deutschen Kindes geworden ist.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (§ 124a Abs. 1 VwGO) liegen nicht vor.

43

Beschluss

44

Der Streitwert für das Verfahren wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG endgültig

45

auf 5.000,- EUR

46

festgesetzt.

Gründe

22

Über die Klage entscheidet ein Einzelrichter; denn auf diesen hat die Kammer das Verfahren übertragen (§ 6 Abs. 1 VwGO).

23

Die Klage ist als kombinierte Verpflichtungs- und Anfechtungsklage statthaft und auch sonst zulässig, aber nicht begründet. Denn die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO); insbesondere der Kläger nach wie vor keinen Anspruch (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Wahrung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit seiner deutschen Ehefrau.

24

Die dafür maßgeblichen Erwägungen ergeben sich aus den Beschlüssen der Kammer vom 21.12.2018 und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 05.03.2019 im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (4 K 6623/18 bzw. 12 S 251/19) sowie zur Versagung von Prozesskostenhilfe im vorliegenden Klageverfahren vom 19.12.2019 und vom 28.04.2021 (12 S 71/20). Darauf kann Bezug genommen werden.

25

Seither haben sich - bis zu dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung - die Umstände nicht wesentlich geändert. Nach wie vor besteht gegenüber dem Kläger aufgrund der gegen ihn ergangenen strafgerichtlichen Verurteilungen ein spezial- und auch ein generalpräventiv begründetes Ausweisungsinteresse im Sinn von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und fehlt damit eine allgemeine Voraussetzung für die Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG mit der Folge, dass dem Kläger die begehrte Aufenthaltserlaubnis nur im Ermessenswege gemäß § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG erteilt werden könnte; damit ist aber die Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis wegen der Rücknahme des Asylantrags gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 und 3 AufenthG ausgeschlossen. Darauf, ob dem Begehren des Klägers zusätzlich auch das Visumerfordernis des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG entgegengehalten werden kann, kommt es nicht an.

26

Soweit der Kläger einwendet, die Anwendung von § 10 Abs. 3 Satz 1 und 3 AufenthG verletze ihn in seinen Grundrechten auf Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) und Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG), trifft dies nicht zu. Denn die wegen § 10 Abs. 3 AufenthG zwingende Versagung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG hindert gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach Maßgabe des Fünften Abschnitts des Aufenthaltsgesetzes; nach den dortigen Vorschriften, hier § 25 Abs. 5 AufenthG, könnte dem Kläger (im Ermessenswege) ungeachtet seines Asylverfahrens eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn der grund- und menschenrechtliche Schutz seiner Ehe seiner (vorübergehenden) Ausreise und einer damit verbundenen Trennung der Eheleute entgegenstünde.

27

Die Abschiebungsandrohung mit einer Frist zum freiwilligen Verlassen des Bundesgebiets von 30 Tagen ab Bekanntgabe des angefochtenen Bescheids entspricht den gesetzlichen Vorschriften. Der Kläger ist zur Ausreise verpflichtet (§ 50 Abs. 1 AufenthG). Seine Ausreisepflicht ist auch vollziehbar; denn er ist unerlaubt eingereist (§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG). Bei Erlass der Abschiebungsandrohung zu beachtende Abschiebungsverbote (vgl. § 59 Abs. 2 und 3 AufenthG) lagen nicht vor. Die gesetzte Frist für eine freiwillige Ausreise von 30 Tagen ab Bekanntgabe der Ablehnung des Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis entspricht § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Sie war auch nicht gemäß § 59 Abs. 1 Satz 6 AufenthG unterbrochen; vielmehr hatte das Regierungspräsidium Karlsruhe als für die Durchsetzung der Ausreisepflicht des Klägers zuständige Behörde (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 AAZuVO) während des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes von einer Abschiebung lediglich vorläufig abgesehen.

28

Diese Anwendung der Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes verstößt auch nicht gegen Unionsrecht.

29

Insbesondere musste die Beklagte den Beginn der Frist für eine freiwillige Ausreise nicht von vornherein für den Fall eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutzschutzes auf den Zeitpunkt die Bekanntgabe einer Entscheidung im Eilverfahren verlegen.

30

Insoweit gelten die Grundsätze der sogenannten Gnandi-Rechtsprechung nicht, wonach die in Art. 7 RL 2008/115/EG (Rückführungsrichtlinie) vorgesehene Frist für die freiwillige Ausreise nicht zu laufen beginnen darf, solange der Betroffene ein Bleiberecht hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.02.2020 - 1 C 19.19 -, Rn. 37, im Anschluss an EuGH, Urt. v., 19.06.2018 - C-181/16 -, Rn. 62); denn diese Grundsätze knüpfen maßgeblich an das Bestehen eines - überdies asylrechtlich begründeten - Bleiberechts auch während der gerichtlichen Überprüfung an. Ein entsprechendes Bleiberecht hatte der Kläger aber nur bis zur Ablehnung seines Verlängerungsantrags, mit dem die durch ihn ausgelöste Fortgeltungsfiktion seiner Aufenthaltserlaubnis endete.

31

Dass das Gebot eines wirksamen unionsrechtlichen Grundrechtsschutzes (vgl. Art. 47 EuGrCh sowie Art. 13 der Rückführungsrichtlinie) insoweit auch dann ein Hinausschieben der Abschiebungsfrist erforderte, wenn nicht die Grundrechte aus Art. 18, 19 EuGrCh, sondern sonstige Unionsgrundrechte betroffen sind, wird bislang, soweit ersichtlich, nicht vertreten. Wäre dies anzunehmen, wäre weiter zu berücksichtigen, dass die genannten Vorschriften sich darauf beschränken, e i n e n wirksamen Rechtsbehelf zu garantieren, nicht aber einen Instanzenzug (vgl. EuGH a.a.O., Rn. 57, 58). Selbst wenn die Beklagte aber den Beginn der Ausreisefrist im Fall eines - innerhalb der Ausreisefrist von 30 Tagen - gestellten Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz auf den Tag der Bekanntgabe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung hätte bestimmen müssen und wenn daraus ein prozessualer Anspruch des Klägers auf (Teil-)Aufhebung der Abschiebungsandrohung folgte, könnte die Klage gegen die Abschiebungsandrohung keinen Erfolg haben; denn die Ausreisefrist war so oder so im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abgelaufen.

32

Zwar könnten im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung beim Kläger Umstände (insbesondere die Geburt seines Kindes) vorliegen, die nach der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bei dem Erlass einer Rückkehrentscheidung im Sinn von Art. 3 Nr. 4 der Richtlinie 2008/115/EG (Rückführungsrichtlinie) zu berücksichtigen sind. Für Belange des Kindeswohls soll das nicht nur bei einer Rückkehrentscheidung gegenüber dem Kind, sondern auch gegenüber einem Elternteil geltend (vgl. Art. 5 der Rückführungsrichtlinie und hierzu EuGH, Urt. v. 11.03.2021 -C-112/20 - und Urt. v. 14.01.2021 - C-441/19 -, jeweils juris und m.w.N).

33

Daran könnte die gegenüber dem Kläger erlassene Abschiebungsandrohung gemäß § 59 AufenthG zu messen sein, denn sie wird bislang in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung als eine solche Rückkehrentscheidung angesehen (BVerwG, Beschl. v. 09.05.2019 - 1 C 14.19 -, juris, Rn. 30).

34

Jedoch steht nach § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG das Vorliegen von Abschiebungsverboten und Gründen für die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung dem Erlass einer Abschiebungsandrohung nicht entgegen. Ihnen ist durch Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG oder durch eine Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG Rechnung zu tragen.

35

Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist diese Verlagerung der Berücksichtigung von inlandsbezogenen Abschiebungshindernissen, wozu das Kindeswohl gehört, jedenfalls bei der asylrechtlichen Abschiebungsandrohung unter Würdigung der Rückkehrrichtlinie auch nicht zu beanstanden (BVerwG, Urt. v. 20.02.2020 - 1 C 1.19 -, juris, Rn. 23, 24).

36

Ob diese Rechtsprechung angesichts der oben genannten jüngsten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs Bestand haben kann, ist für im Asylverfahren ergangene Abschiebungsandrohungen aber streitig (verneinend u.a. VG Karlsruhe, Beschl. v. 02.07.2021 - A 19 K 2100/21 -; VG Sigmaringen, Beschl. v. 07.06.2021 - A 4 K 3124/19 -; bejahend VG Potsdam, Beschl. v. 29.09.2021 - 6 L 411/21.A; VG Karlsruhe, Beschl. v. 19.04.2021 - A 4 K 6798/19 -; OVG Nordrh.-Westf., Urt. v. 23.04.2021 - 19 A 810/16.A).

37

Soweit in Verfahren nach dem Aufenthaltsgesetz Abschiebungsandrohungen ergehen, stellt sich diese Frage zumindest in gleicher Weise.

38

Folgte man also der Auffassung, dass jedenfalls Belange des Kindeswohls bei Erlass einer Rückkehrentscheidung immer zu berücksichtigen seien, oder der noch weitergehenden Auffassung, dass die Rückführungsrichtlinie eine Rückkehrentscheidung gebiete, welche sämtliche für eine Ausreiseverpflichtung und ihre Durchsetzung maßgeblichen Umstände nach Art einer Schlussentscheidung berücksichtigte, könnte dem das aufgezeigte Regelungssystem des Aufenthaltsgesetzes wohl nicht genügen; denn Duldungsgründe werden bei Erlass der Abschiebungsandrohung nicht berücksichtigt und die spätere Entscheidung über das Vorliegen von Duldungsgründen genügt im Allgemeinen nicht den Formerfordernissen des Art. 12 der Richtlinie.

39

Auch eine unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschriften des Aufenthaltsrechts stieße an ihre Grenzen (vgl. zu diesen BVerwG, Urt. v. 20.02.2020 - 1 C 19.19 -, juris, Rn. 43 ff.).

40

Sollte der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht nicht zu folgen sein, bleibt nur, dass die Abschiebungsandrohung, gleich ob sie im Asylverfahren oder im aufenthaltsrechtlichen Verfahren erlassen wird, nicht mehr als unionsrechtliche Rückkehrentscheidung, sondern, sofern über das jeweilige Verfahren hinausreichende Umstände vorliegen, welche bei einer Rückkehrentscheidung zu berücksichtigen sind, als ein Zwischenschritt zur eigentlichen Rückkehrentscheidung hin verstanden wird mit der Folge, dass die für eine Durchsetzung der Ausreisepflicht zuständige Behörde in solchen Fällen vor einer Abschiebung eine, abschließende Entscheidung zu erlassen hätte, welche den formellen Anforderungen des Art. 12 der Rückkehrrichtlinie zu entsprechen hätte. Hiervon ausgehend ist die allein nach nationalem Recht zu beurteilende Abschiebungsandrohung im angefochtenen Bescheid der Beklagten unionsrechtlich nicht zu beanstanden.

41

Das Einreise- und Aufenthaltsverbot, das nur für den Fall gilt, dass der Kläger nicht freiwillig ausreist und abgeschoben wird, beruht auf § 11 Abs. 1 und 3 AufenthG; es ist jedoch rechtswidrig, weil die Beklagte bis zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage, dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, nicht ihrer Obliegenheit entsprochen hat, ihre Ermessensentscheidung (vgl. § 40 LVwVfG, § 114 VwGO) unter Kontrolle zu halten und dabei zu berücksichtigen, dass der Kläger Vater eines deutschen Kindes geworden ist.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (§ 124a Abs. 1 VwGO) liegen nicht vor.

43

Beschluss

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Der Streitwert für das Verfahren wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG endgültig

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auf 5.000,- EUR

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festgesetzt.