Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-06-30, Aktenzeichen 19 U 221/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0630.19U221.94.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung des Beklagten hat nur geringfügigen
Erfolg.

3

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 44.709,82 DM
aus einem zwischen den Parteien über einen PKW BMW 750i
geschlossenen Leasingvertrag verurteilt, den die Klägerin am
16.10.1992 wegen Zahlungsverzugs fristlos gekündigt hat. Der
Vertrag sollte vom 22.2.1991 bis zum 21.2.1994 laufen. Der
Kalkulation lag ein Fahrzeug-Grundpreis von netto 93.771,93 DM und
ein vom Leasingnehmer garantierter Restwert von netto 58.693,55 DM
zugrunde. Die Klägerin hat das Fahrzeug zum Schätzwert
(Händler-Einkaufswert) verkauft.

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Das Landgericht hat den Beklagten, den Berechnungen der Klägerin
folgend, zur Zahlung von 44.709,82 DM nebst Zinsen verurteilt. Mit
der Berufung greift der Beklagte einen Betrag von 7.421,09 DM, den
er sich als Nutzungsvergütung für die die Zeit vom 1.10.1992 bis
zum 27.1.1993 anrechnen lassen will, nicht mehr an.

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Die Klägerin war berechtigt, den Leasingvertrag nach Ziffer
XIV.2 der Geschäftsbedingungen fristlos zu kündigen, weil sich der
Beklagte mit den Raten für September und Oktober 1992 in Verzug
befand, wie erstinstanzlich unstreitig war. Soweit der Beklagte
nunmehr behauptet, am 6.10.1992 die Miete für September 1992
überwiesen zu haben und darauf verweist, daß sich aus dem von der
Klägerin vorgelegten Sicherstellungsauftrag ergebe, daß die Rate
bei ihr am 14.10.1992 eingegangen sei, während ihre Kündigung vom
16.10.1992 datiere, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung.
Denn es handelte sich bei der Zahlung im Oktober 1992 nur um eine
Teilleistung; in Verzug befand sich der Beklagte nämlich mit 2
Raten, die vorschüssig am 1.9. und 1.10.1992 zu zahlen waren.
Ausgeschlossen ist aber eine fristlose Kündigung wegen Verzugs erst
dann, wenn der Leasinggeber vor dem Zugang der Kündigung
vollständig für den gesamten Rückstand befriedigt wird und nicht
nur durch eine Teilleistung (vgl. Palandt - Putzo, BGB, 54. Aufl.,
§ 554 Rn 9). Schließlich genügt es auch, wenn der Mieter bei einem
Rückstand von nur einem Monat erklärt, er könne in Zukunft nicht
mehr zahlen (Palandt, a.a.O., Rn. 5). Dem kann gleichgesetzt werden
der Fall, daß der Mieter nach Zahlungsverzug, erfolgloser Mahnung
und Kündigung tatsächlich nicht mehr zahlt, das Fahrzeug aber
gleichwohl, wie hier der Beklagte, weiter benutzt. Mit dieser
Zahlungseinstellung dokumentiert er nachdrücklich, daß er entweder
zahlungsunwillig oder nicht mehr in der Lage ist zu zahlen; sie
berechtigte die Klägerin nach Ziffer XIV 2 der AGB unabhängig
davon, ob der Beklagte sich mit zwei Raten in Verzug befand,
ebenfalls zur fristlosen Kündigung.

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Die von der Klägerin vorgenommene Abrechnung ist im Grundsatz
nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1986,
1746; NJW 1990 2377 [2378]) muß sichergestellt werden, daß den
Leasingnehmer infolge der Kündigung verhältnismäßig keine höhere
Belastung trifft als bei Vertragsdurchführung. Das bedeutet
insbesondere, daß das Berechnungssystem der Abzinsung der
ursprüngliche Verbindlichkeit entsprechen muß (BGH NJW-RR 1986,
594). Deshalb ist stets mit dem Zinssatz abzuzinsen, mit dem der
Leasingvertrag refinanziert wurde. Hierzu hat die Klägerin unter
Beweisantritt vorgetragen, daß sich ihre Refinanzierungskosten auf
durchschnittlich 2 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank
belaufen, der mit 6,5 % unstreitig ist; der Beklagte behauptet
unter Verweis auf die von der Klägerin geltend gemachten
Verzugszinsen, die 4 % über dem Diskontsatz lägen, die
Refinanzierungskosten müßten höher sein. Gleichwohl sah sich der
Senat nicht veranlaßt, hierüber Beweis zu erheben; denn es kann
erfahrungsgemäß davon ausgegangen werden, daß die Klägerin über dem
Diskontsatz der Deutschen Bundesbank refinanziert hat, wobei die
mit 2 % über dem Diskontsatz liegende Refinanzierung, wie dem Senat
aus anderen Verfahren bekannt ist, als realistisch und deshalb
glaubhaft erscheint. Deshalb ist in dem entsprechenden Hinweis auf
dem Leasingvertrag (Ziffer 3), der Abzinsungssatz betrage 2 % über
dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, hier auch keine
Bestimmung zu sehen, die unabhängig vom tatsächlichen
Refinanzierungssatz einen pauschalen Abzinsungssatz vorsieht.

7

Bei der Regelung in Ziffer XV.1 der AGB handelt es sich um eine
Schiedsgutachterklausel i.S. des § 317 BGB. Um den Anforderungen
des § 9 AGBG zu genügen, muß die Unparteilichkeit des
Schiedsgutachters sichergestellt sein, im Schiedsgutachtenverfahren
muß ein Anspruch auf rechtl. Gehör bestehen, das Recht, das
Schiedsgutachten wegen offenbarer Unrichtigkeit anzufechten, darf
nicht ausgeschlossen werden (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 9
AGBG Rn 127 m.N.). Diesem Anspruch genügt die Klausel.

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Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Klägerin nach
dieser Klausel verfahren ist. Das ist zu verneinen. Insbesondere
liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Klägerin dem
Beklagten die Möglichkeit eingeräumt hat, zwischen 2 unabhängigen
Sachverständigen zu wählen. Wie seinen unwidersprochen gebliebenen
Ausführungen zu entnehmen ist, ist er auch sonst nicht an diesem
Verfahren beteiligt worden. Das hat zur Folge, daß die Bestimmung
der DEKRA zum Wert des Fahrzeugs für den Beklagten nicht
verbindlich ist. Dem Beklagten ist es also nicht verwehrt, die
Richtigkeit des Gutachtens zu bestreiten und gegenbeweislich die
Einholung eines Sachverständigengutachtens zu beantragen. Das hat
er erstinstanzlich getan, nicht jedoch in der Berufung, auch nicht
durch Bezugnahme. Da im Berufungszug Beweisanträge ausdrücklich und
einzeln wiederholt werden müssen (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 17.
Aufl., Vorbem § 284 Anm. 2a), ist davon auszugehen, daß der
Beklagte die Richtigkeit des von der Klägerin vorgelegten
Gutachtens ohne Gegenbeweis weiter bestreitet. Das ist
unbeachtlich, weil auch der Senat das vorgelegte Gutachten als
ausreichend ansieht. Insbesondere erscheint der sich aus dem
DEKRA-Gutachten ergebende Wertverlust, der sich in dem
Nettoeinkaufswert von 36.608,70 DM und Nettoverkaufswert von
44.173,91 DM angesichts der Tatsache, daß der Beklagte mit dem
Fahrzeug in knapp 2 Jahren bis zur Rückgabe mehr als 80.000 km
gefahren ist sowie des festgestellten Erhaltungszustandes und des
Fahrzeugtyps durchaus plausibel.

9

Die Kläger ist auch nicht verpflichtet, zum
Händlerverkaufspreis abzurechnen, sondern konnte den
Händlereinkaufspreis zugrunde legen. Diese Art der Berechnung
stützt sich auf Ziffer XV der als verbindlich vereinbarten AGB und
ist hier nicht zu beanstanden. Insbesondere widerspricht sie nicht
dem vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen, wonach der
Leasinggeber sich mit zumutbarer Sorgfalt um die bestmögliche
Verwertung des Leasingobjektes bemühen muß (BGH NJW 1985, 2253).
Diese Pflicht zur bestmöglichen Verwertung erfüllt der Leasinggeber
allerdings nicht ausnahmslos schon durch die Veräußerung an einen
Händler zu dessen Einkaufspreis; anderen Möglichkeiten zur
Erzielung eines höheren Erlöses muß der Leasinggeber nachgehen. Das
gilt insbesondere dann, wenn ihm vom Leasingnehmer weitere
Interessenten genannt werden. Auf der andere Seite kann dem
Leasinggeber nicht allein schon deshalb Mißachtung der ihm
zumutbaren Sorgfalt vorgeworfen werden, weil er an einen Händler
veräußert und weniger als den Händlerwiederverkaufswert erzielt
hat. Die Suche nach einem anderen Abnehmer als einem Händler kann
sich als zeitaufreibend und aufwendig erweisen, die Kosten hierfür
gingen als Verwertungskosten zu Lasten des Leasingnehmers (so BGH
NJW 1991, 221 [224]). Irgendwelche Interessenten hat der Beklagte
der Klägerin nicht benannt, die Kläger verfügt auch über keine
eigene Verkaufsabteilung; die Verwertung zum Händlereinkaufspreis
stellt deshalb keinen Verstoß gegen ihre Pflicht zur bestmöglichen
Verwertung dar.

10

Die Sicherstellungskosten von 483,-- DM sind absetzbar, weil der
Beklagte sich mit der Rückgabe in Verzug befand. Wie sich aus dem
Bericht der von der Klägerin mit der Sicherstellung beauftragten
Fa. Hübinger ergibt, hat erst deren Einschaltung den Beklagten zur
Rückgabe der Fahrzeugs veranlaßt.

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Bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin hat
der Senat, wie bereits in anderen Fällen, das Leasingprogramm
"Nack" verwendet. Die sich hieraus ergebenden Abweichungen zu dem
von der Klägerin vorgetragenen Ergebnis verschieben den zu
zahlenden Betrag nur geringfügig zugunsten des Beklagten und
beruhen, soweit ersichtlich, darauf, daß die Klägerin die
Vorteilsausgleichung bei Gewinn und Kosten nicht berücksichtigt
hat. Zusammengefaßt stellt sich die Berechnung wie folgt dar:

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Erfüllungsinteresse (Ablösebetrag) 36.342,61 DM

13

- Vorteilsausgleichung (Gewinn und Kosten) 330,26 DM

14

+ 4 rückständige Leasingraten 7.662,63 DM

15

+ weitere Schadensposten 483,00 DM

16

= Gesamtforderung 44.157,98 DM

17

Dem liegen unter Verwendung der Barwertformel für die
vorschüssige Abzinsung, nämlich

18

1 qn - 1

19

Barwert = Rate x q x ------- x -------------

20

qn q - 1

21

wobei q = Abzinsungsfaktor und n = Zahl der Laufzeitmonate ist,
folgende Rechenschritte zugrunde:

22

Berechnung des Erfüllungsinteresses (Ablösebetrag):

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11,82 noch offene Raten

24

Rate 1.665,79 DM

25

Gesamtbetrag 19.689,64 DM Restwert 58.691,85 DM

26

--------------------------------------------------------------------------------------------

27

Abzinsung vorschüssig mit 8,500 % 8,500 %

28

Barwert 18.957,41 DM 53.993,90 DM

29

Zinsgutschrift 732,23 DM 4.697,95 DM

30

--------------------------------------------------------------------------------------------

31

abgezinste Gesamtforderung 72.951,31 DM

32

- Verwertungserlös ohne MWSt 36.608,70 DM

33

--------------------------------------------------------------------------------------------

34

= Erfüllungsinteresse 36.342,61 DM

35

1. Bestimmung der Vertragskosten

36

Rate ohne MWSt 1.665,79 DM

37

x 36 Raten = 59.968,44 DM

38

+ Restwert ohne MWSt 58.691,85 DM

39

= Summe Zahlungen Leasingnehmer 118.660,29 DM

40

- Objektwert ohne MWSt 93.771,93 DM

41

= Vertragskosten 24.888,36 DM

42

2. Bestimmung der Nicht-Finanzierungskosten

43

Vertragskosten entsprechen Vertragszins von 11,513 %

44

Refinanzierungszins 8,500 %

45

Finanzierungskostenanteil vom Vertragszins 73,83 %

46

Nicht-Finanzierungskostenanteil vom Vertragszins 26,17 %

47

Finanzierungskosten betragen somit 18.374,29 DM

48

Nicht-Finanzierungskosten betragen somit 6.514,07 DM

49

3. Bestimmung von Gewinn und Verwaltungskosten

50

von Nicht-Finanzierungskosten entfallen

51

auf Gewinn 50,00 %

52

auf Verwaltungskosten 50,00 %

53

Gewinn 3.257,04 DM

54

Verwaltungskosten 3.257,03 DM

55

4.1 Bestimmung des nicht verbrauchten Gewinns

56

Vertragslaufzeit 22.02.91 - 22.01.94 = 1.065 Tage = 100,00 %

57

bis ordentliche Kündigung am 22.01.94 = 1.065 Tage = 100,00
%

58

von ordentlicher Kündigung bis 22.01.94 = 0 Tage = 0,00 %

59

Gewinn 3.257,04 DM

60

Da eine ordentliche Kündigung vor Vertragsablauf nicht möglich
war, steht der Klägerin der volle Gewinn zu.

61

4.2 Bestimmung der nicht verbrauchten Verwaltungskosten

62

Abschlußaufwand (laufzeitunabhängig) 1.302,81 DM

63

Abwicklungsaufwand (laufzeitunabhängig) 977,11 DM

64

Überwachungsaufwand (laufzeitabhängig) 977,11 DM

65

Vertragslaufzeit 22.02.91 - 22.01.94 = 1.065 Tage = 100,00 %

66

bis fristlose Kündigung am 27.01.93 = 705 Tage = 66,20 %

67

von fristloser Kündigung bis 22.01.94 = 360 Tage = 33,80 %

68

33,80 % vom Überwachungsaufwand zurück 330,26 DM

69

5. Bestimmung des Vorteilsausgleichs = Rückerstattung

70

Rückerstattung Gewinn 0,00 DM

71

Rückerstattung Überwachungskosten 330,26 DM

72

Vorteilsausgleichung 330,26 DM

73

5. Die Gesamtforderung der Klägerin von 44.157,98 DM verringert
sich jedoch um die vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten 763,00
DM auf 43.394,98 DM.

74

Der Beklagte hat hierzu behauptet, er habe die
Versicherungsprämie bis zum 1. April und die Kfz-Steuer bis zum 1.
Juni 1993 weiter bezahlen müssen, weil die Klägerin das Fahrzeug
nach Rückgabe an deren Vertragshändler, die Fa. B., nicht
unverzüglich abgemeldet habe; die Fa. B. habe ihm auch
unverzügliche Abmeldung zugesagt. Dem kann die Klägerin nicht mit
dem Hinweis begegnen, die Abmeldung sei Sache des Klägers gewesen.
Zunächst einmal muß sich die Klägerin diesbezügliche Zusagen ihres
Händlers, den sie für die Rücknahme des Fahrzeugs eingeschaltet
hat, als ihres Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen. Darüber hinaus
war der Beklagte ohne den im Besitz der Klägerin befindlichen
Kfz-Brief auch nicht in der Lage, die für die Abmeldung des
Fahrzeugs erforderlichen Eintragungen bei der Zulassungsstelle
vornehmen zu lassen (§ 27 StVZO). Die Höhe der Mehrprämien ergibt
sich aus den von dem Beklagten vorgelegten Abrechnungen.

75

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.
10, 713 ZPO.

76

Beschwer:

77

für die Klägerin 1.341,87 DM

für den Beklagten 37.288,73 DM

78

Berufungsstreitwert: 37.288,73 DM