Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-03-26, Aktenzeichen 21 B 2399/03
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0326.21B2399.03.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf
2.000,-- EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.

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Die durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO veranlasste Prüfung der im Rahmen der
Beschwerdebegründung dargelegten Gründe stellt die angefochtene Entscheidung
des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage.

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Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss festgestellt, dass
der Widerspruch des Antragstellers gegen die unter dem 13. Mai 2003 verfügte
Entbindung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst der Freiwilligen Feuerwehr
aufschiebende Wirkung hat, und zur Begründung darauf abgestellt, dass diese
Regelung die Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes im Sinne von § 35 Satz 1
VwVfG NRW erfülle. Diese Entscheidung kann auf der Grundlage des
Beschwerdevorbringens des Antragsgegners keinen Bestand (mehr) haben.

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1. Das Begehren des Antragstellers bedarf der Auslegung. Während das
Verwaltungsgericht auf der Grundlage der bei seiner Entscheidung maßgeblichen
Sachlage das Begehren - zu Recht - (noch) als Antrag auf Feststellung der
aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ausgelegt hat, ist in Anbetracht der
veränderten tatsächlichen Umstände davon auszugehen, dass das Begehren des
Antragstellers (nunmehr) darauf gerichtet ist,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
gegen die unter dem 13. Mai 2003 verfügte
Entbindung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst der
Freiwilligen Feuerwehr wiederherzustellen.

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Dieses Verständnis des Antrags ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

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Nach § 88 VwGO ist das Gericht an die Fassung der Anträge nicht gebunden.
Vielmehr ist das im Antrag und im gesamten Parteivorbringen zum Ausdruck
kommende Rechtsschutzziel zu ermitteln und der Entscheidung zugrunde zu legen.

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Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 88
Rn. 3, m.w.N.

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Vorliegend ist das in dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
zum Ausdruck kommende Rechtsschutzziel darauf gerichtet, an dem Einsatz- und
Ausbildungsdienst der Freiwilligen Feuerwehr teilnehmen zu können. Nachdem zum
Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts diesem Begehren die - auf die
Verneinung einer aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gestützte - faktische
Vollziehung der unter dem 13. Mai 2003 verfügten Entbindung vom Einsatz- und
Ausbildungsdienst entgegen stand, stellt sich (nunmehr) die unter dem 28. November
2003 ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung als rechtliches
Hindernis dar. Denn die Entbindung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst der
Freiwilligen Feuerwehr ist ein Verwaltungsakt (a) und die aufschiebende Wirkung des
dagegen gerichteten Widerspruchs des Antragstellers ist durch die Anordnung der
sofortigen Vollziehung (nachträglich) entfallen (b).

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a) Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, erfüllt die Entbindung
vom Einsatz- und Ausbildungsdienst die sich aus § 35 Satz 1 VwVfG NRW
ergebenden tatbestandlichen Voraussetzungen für das Vorliegen eines
Verwaltungsakts.

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Nach dieser Bestimmung ist Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder
andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf
dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung
nach außen gerichtet ist. Dass es sich bei der in Rede stehenden Entbindung vom
Einsatz- und Ausbildungsdienst um die Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet
des öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalles handelt, liegt auf der Hand
und steht auch zwischen den Beteiligten nicht im Streit. Die getroffene Regelung ist
aber - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - auch auf eine unmittelbare
Rechtswirkung nach außen gerichtet.

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Einer Maßnahme im Rahmen eines Sonderstatusverhältnisses kommt
Außenwirkung im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG NRW zu, wenn die Maßnahme auf
Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Betroffenen gerichtet ist und diese
unmittelbar eintreten. Dies ist anzunehmen, wenn gegenüber dem Adressaten der
Regelung eine Maßnahme getroffen wird, welche gezielt in geschützte
Rechtspositionen eingreift oder solche Rechte begründet, aufhebt oder feststellt. Zu
verneinen ist eine Außenwirkung, wenn keine Regelung der persönlichen
Rechtsstellung des Betroffenen, sondern allein eine organisationsinterne Regelung
beabsichtigt ist.

14

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2003,
§ 35 Rn. 124, m.w.N.

15

Diese Erwägung kommen vorliegend zum Tragen, da der Status des
Antragstellers als Angehöriger der Freiwilligen Feuerwehr - wenn auch mit gewissen,
im vorliegenden Zusammenhang aber nicht relevanten Einschränkungen - jedenfalls
vom Grundsatz her mit einem Sonderstatusverhältnis vergleichbar ist. Denn die
Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr stehen in einem öffentlich-rechtlichen
Dienstverhältnis eigener Art zu der Gemeinde, auf das die zum Beamtenrecht
entwickelten Grundsätze angesichts der gleich gelagerten Interessenlage
anzuwenden sind.

16

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Dezember 1975 - I
A 208/75 -; Hess. VGH, Urteil vom 17. Januar 1992
- 11 UE 1567/88 -; Schneider,
Feuerschutzhilfeleistungsgesetz Nordrhein-
Westfalen, 7. Aufl. 2001, § 12 Erl. 1.1.5, m.w.N.

17

Ausgehend davon kommt der vom Antragsgegner ausgesprochenen Entbindung
vom Einsatz- und Ausbildungsdienst Außenwirkung im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG
NRW zu, da sie auf Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Antragsstellers
gerichtet ist und diese unmittelbar eintreten lässt. Denn der aktive Dienst in der
Freiwilligen Feuerwehr wird im Kern durch die Verpflichtung, aber auch Berechtigung
zur Teilnahme an Einsätzen, Übungen und Lehrgängen geprägt (vgl. § 12 Abs. 2
Satz 2 des Gesetzes über den Feuerschutz und die Hilfeleistung vom 10. Februar
1998 (GV. NRW. S. 122). Wird einem Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr - wie
hier dem Antragsteller - die Teilnahme am Einsatz- und Ausbildungsdienst untersagt,
stellt dies nicht nur eine die Art und Weise der Dienstausübung betreffende
Maßnahme dar. Es wird vielmehr unmittelbar in wesentlicher Weise in den
Kernbereich der persönlichen Rechts- und Pflichtenstellung des Betroffenen
eingegriffen.

18

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 25. Januar 2001
- 11 M 4402/00 -, NVwZ-RR 2001, 419, m.w.N.

19

b) Da es sich mithin bei der Entbindung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst der
Freiwilligen Feuerwehr um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG
NRW handelte, kam dem unter dem 14. Mai 2003 eingelegten Widerspruch des
Antragstellers (zunächst) aufschiebende Wirkung zu.

20

Diese aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ist jedoch (nachträglich) durch
die unter dem 28. November 2003 ausgesprochene Anordnung der sofortigen
Vollziehung wieder entfallen.

21

Es bestehen keine durchgreifenden Bedenken, die Anordnung der sofortigen
Vollziehung, auf die sich der Antragsgegner im Rahmen seiner
Beschwerdebegründung ausdrücklich berufen hat, im vorliegenden
Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen, obwohl sie erst nach der Entscheidung
des Verwaltungsgerichts ausgesprochen worden ist.

22

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sind entscheidungserhebliche
Tatsachen, auf die sich der Beschwerdeführer innerhalb der
Beschwerdebegründungsfrist aus § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO beruft, auch dann zu
berücksichtigen, wenn sie erst nach Erlass der verwaltungsgerichtlichen
Entscheidung eingetreten sind. Dies ergibt sich aus dem Zweck des
Beschwerdeverfahrens. Das Beschwerdeverfahren hat im Rahmen des vorläufigen
Rechtsschutzes die Aufgabe einer zweiten Tatsacheninstanz und dient daher der
Überprüfung der angefochtenen Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht. Das Beschwerdeverfahren ist mithin darauf ausgerichtet, die im Ergebnis
richtige Entscheidung über den Streitgegenstand zu finden. Angesichts dessen sind
im Beschwerdeverfahren alle vom Beschwerdeführer dargelegten tatsächlichen
Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die für den Erfolg des angestrebten
Rechtsmittels entscheidungserheblich sein könnten. Dazu gehören auch solche
Umstände, die das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigen konnte, weil sie erst
nach dessen Entscheidung eingetreten sind.

23

Vgl. Thür. OVG, Beschluss vom 26. November
2003 - 4 EO 627/02 -; OVG Bbg., Beschluss vom
12. März 2003 - 1 B 298/02 -, NVwZ-RR 2003, 694;
für die vergleichbare Situation bei einem Antrag auf
Zulassung der Berufung BVerwG, Beschluss vom
11. November 2002 - 7 AV 3/02 -, Buchholz 310
§ 124 VwGO Nr. 31 = BayVBl. 2003, 217 = DVBl.
2003, 401 = NVwZ 2003, 490.

24

Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - der Beschwerdeführer die neue Tatsache
selbst geschaffen hat, um dem angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts
den Boden zu entziehen. Auch insoweit entscheidet sich allein nach materiellem
Recht, ob die selbstgeschaffene Tatsache im anhängigen Verfahren berücksichtigt
werden kann.
Vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG,
Beschluss vom 11. November 2002 - 7 AV 3.02 -,
a.a.O.

25

2. Das angesichts dieser Erwägungen als Antrag auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auszulegenden Begehren
des Antragstellers ist zwar zulässig, aber unbegründet, da der Antragsteller die
Anordnung der sofortigen Vollziehung auch nach Erlass des zugrunde liegenden
Verwaltungsakts aussprechen konnte (a) und dabei den formellen Anforderungen
ausreichend Rechnung getragen hat (b) und weil die zu treffende
Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausfällt (c).

26

a) Dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung erst nach Erlass des
Verwaltungsakts ergangen ist, begegnet keinen Bedenken. Verwaltungsakt und
Anordnung der sofortigen Vollziehung müssen nicht zwingend zeitgleich ergehen.
Der Behörde steht es frei, zunächst den Verwaltungsakt zu erlassen und zu einem
späteren Zeitpunkt für diesen die Anordnung der sofortigen Vollziehung
auszusprechen.

27

Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rn. 83; Schoch,
in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand
September 2003, § 80 Rn. 184.

28

b) Der Antragsgegner hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung
den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO entsprechend schriftlich begründet.

29

Durch den Verweis auf die Möglichkeit einer mit einer weiteren Teilnahme am
Einsatz- und Ausbildungsdienst verbundene Gefährdung der Gesundheit des
Antragstellers und der übrigen Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr hat der
Antragsgegner auf die Umstände des konkreten Falles bezogen ein besonderen
Vollziehungsinteresses dargelegt und den Grund für dessen Vorrang gegenüber dem
Aussetzungsinteresse hinreichend deutlich gemacht.

30

c) Die im Rahmen eines Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessenabwägung zwischen
dem öffentlichen Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung des
Verwaltungsakts und dem privaten Interesse des Antragstellers an der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs fällt zu Lasten des
Antragstellers aus.

31

Dem Vollzugsinteresse des Antragsgegners kommt besonderes Gewicht zu, weil
die unter dem 13. Mai 2003 verfügte Entbindung vom Einsatz- und
Ausbildungsdienst für die Freiwillige Feuerwehr offensichtlich rechtmäßig ist.

32

Die Entbindung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst findet ihre Rechtsgrundlage
in § 8 Satz 1 der Verordnung über die Laufbahn der ehrenamtlichen Angehörigen der
Freiwilligen Feuerwehr vom 1. Februar 2002 (GV.NRW. S. 213) - LVO FF -. Nach
dieser Bestimmung ist eine Beurlaubung aus einem wichtigen Grund durch den
Leiter der Feuerwehr befristet möglich. Die Voraussetzungen dieser
Ermächtigungsgrundlage sind vorliegend erfüllt.

33

In formeller Hinsicht kann dahin stehen, ob in der E-Mail des Antragstellers vom
18. Februar 2002 ein Antrag auf Beurlaubung gesehen werden kann. Denn es
stünde der Anwendbarkeit des § 8 Satz 1 LVO FF nicht entgegen, wenn der
Antragsteller eine Beurlaubung nicht beantragt hätte. Denn ein Antragserfordernis
lässt sich der Bestimmung nicht entnehmen. Zwar mag das Wort "Beurlaubung"
begrifflich die Notwendigkeit einer vorherigen Antragstellung nahe legen.

34

Vgl. dazu Schneider, Laufbahn in der Freiwilligen
Feuerwehr Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 2002, § 8
Erl. 1.3.

35

Zwingend ist dies jedoch nicht. Vielmehr spricht gerade der Sinn und Zweck der
Vorschrift für eine gegenteilige Auslegung. Denn die Beurlaubung ist als eine
Vorstufe zum Ausscheiden aus dem aktiven Dienst gemäß § 6 LVO FF und zum
Ausscheiden aus der Freiwilligen Feuerwehr gemäß § 22 LVO FF anzusehen.

36

Vgl. Schneider, a.a.O., § 8 Erl. 1.1.

37

Da der Anstoß für ein Verfahren zum Ausscheiden aus gesundheitlichen und aus
sonst wichtigen Gründen auf der Grundlage von § 6 Satz 1 und § 22 Abs. 1 Satz 1
LVO FF nicht nur von dem Feuerwehrangehörigen, sondern auch von dem
Wehrleiter ausgehen kann,

38

vgl. Schneider, a.a.O., § 6 Erl. 3.1 und 4.1 sowie
§ 22 Erl. 3.1 und 4.1,

39

muss es dem Wehrführer insbesondere mit Blick auf den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit gleichermaßen möglich sein, auch ohne einen Antrag des
Betroffenen von der - im Vergleich zum Ausscheiden aus dem aktiven Dienst oder
zum vollständigen Ausscheiden aus der Freiwilligen Feuerwehr - weniger
einschneidenden Maßnahme einer Beurlaubung Gebrauch machen zu können.

40

Die materiellen Voraussetzungen des § 8 Satz 1 LVO FF sind gegeben. Es liegt
ein wichtiger Grund für eine befristete Beurlaubung vor. Dieser ist darin zu sehen,
dass Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers bestehen, den
Anforderungen des Feuerwehrdienstes genügen zu können.

41

Zwar fehlt es an ärztlichen Feststellungen zur gesundheitlichen Eignung des
Antragstellers. Dieser hat aber am 18. Februar 2002 per E-Mail selbst darauf
hingewiesen, sein Gesundheitszustand lasse derzeit keinen Übungs- und
Einsatzdienst zu, und in der Folgezeit (im Übrigen bis zum heutigen Tage) nicht
abschließend daran mitgewirkt, eine endgültige Klärung seines
Gesundheitszustandes herbeizuführen. Angesichts dessen bestehen die durch das
eigene Vorbringen des Antragstellers begründeten Zweifel nach wie vor fort.

42

Diese Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers für den Dienst
in der Freiwilligen Feuerwehr rechtfertigen den Ausschluss vom Einsatz- und
Ausbildungsdienst, der auf den Zeitraum bis zum Vorliegen einer ärztlichen
Beurteilung befristet ist. Denn zum einen gebietet es die dem Leiter der Feuerwehr
obliegende Fürsorgepflicht, den Antragsteller selbst vor gesundheitlichen
Beeinträchtigungen zu schützen, die eintreten können, wenn er am Einsatz- und
Ausbildungsdienst teilnimmt, ohne im Vollbesitz seiner Kräfte zu sein. Zum anderen
erfordert es aber auch die Fürsorgepflicht gegenüber den übrigen Angehörigen der
Freiwilligen Feuerwehr, den Antragsteller bis zur Klärung der Zweifel an seiner
gesundheitlichen Eignung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst freizustellen, da im
Einsatz befindliche Feuerwehrangehörige möglicherweise ihrerseits Gefahren
ausgesetzt werden, wenn sie im Vertrauen auf die volle Einsatzbereitschaft des
Antragstellers mit diesem an Einsätzen und Ausbildungsveranstaltungen
teilnehmen.

43

Dem Interesse des Antragsgegners am Vollzug des offensichtlich rechtmäßigen
Verwaltungsaktes steht kein hinreichend gewichtiges Aufschubinteresse des
Antragstellers entgegen. Dem Antragsteller ist es insbesondere deshalb zuzumuten,
vorerst nicht an dem Einsatz- und Ausbildungsdienst der Freiwilligen Feuerwehr
teilzunehmen, weil er es selbst in der Hand hat, eine Klärung seines
gesundheitlichen Zustandes herbeizuführen, indem er die Befunde vollständig
vorlegt, die von den Dres. M. und Q. über die am 22. Mai 2003 vorgenommene
arbeitsmedizinische Untersuchung hinaus zur Beurteilung der gesundheitlichen
Eignung des Antragstellers für erforderlich gehalten worden sind. Dies gilt umso
mehr, als der Antragsteller in seiner Beschwerdeerwiderung ausdrücklich darauf
hingewiesen hat, es bereite "grundsätzlich keine allzu großen Probleme..., eine
amtsärztliche Untersuchung abzuschließen", und im Übrigen mehrfach bekundet hat,
in Kürze der Aufforderung zur Vorlage der Unterlagen nachkommen zu wollen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die
Streitwertentscheidung folgt aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2 und 20 Abs. 3 GKG.

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