Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-22, Aktenzeichen 10 Sa 203/11
ECLI:DE:LAGHAM:2011:0722.10SA203.11.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 22.09.2010 - 3 Ca 915/10 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

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Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger als Mitglied des Personalrates unter Berücksichtigung der beruflichen Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer oder seines fiktiven beruflichen Werdeganges eine höhere Vergütung zusteht.

3

Der am 29.07.1951 geborene Kläger absolvierte nach einer Ausbildung zum Groß- und Außenhandelskaufmann ein Studium an der Fachhochschule B1 und schloss dieses Studium im Juli 1977 als graduierter Betriebswirt ab.

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Seit dem 18.02.1980 war er zunächst befristet im Rahmen einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme von der Beklagten im Amt für Statistik eingestellt worden und arbeitete zunächst in der EDV-Abteilung in den Bereichen Maschinenbedienung und Programmierung. Mit Wirkung ab 15.11.1982 wurde er als Angestellter unter Eingruppierung in die Vergütungsgruppe Vc BAT als Programmierer in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis übernommen. Nach Bestehen der zweiten Angestelltenprüfung für den gehobenen Dienst wurde er ab 19.12.1986 in die Vergütungsgruppe Vb BAT – Tarifvertrag für Angestellte in der Datenverarbeitung – und ab 01.12.1987 in die Vergütungsgruppe IVb BAT eingruppiert. Zuletzt erhielt er bis zum 14.10.1996 eine Bezahlung nach den Vergütungsgruppen IVa/III BAT – Tarifvertrag für Angestellte in der Datenverarbeitung.

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Nachdem die Programmierarbeiten im Amt für Statistik zurückgegangen waren, wurden dem Kläger zusätzliche Organisationsaufgaben (Ämtersachbearbeitung/Verwaltungsunterbringung) übertragen und er mit Wirkung ab 15.10.1996 innerhalb der Abteilung auf die Stelle eines "Sachbearbeiters Organisation/DV-Einsatz" unter Eingruppierung in die Vergütungsgruppe IVa/III BAT AT umgesetzt. Diese Vergütungsgruppe entspricht heute der Entgeltgruppe 11 TVöD.

6

In der Folgezeit wurden dem Kläger mehrere Projekte übertragen, die er zum Teil auch leitete. Dabei handelte es sich u. a. um das Projekt "Einführung SAP/Anlagenbuchhaltung", welches gemeinsam mit der Stadt M1 durchgeführt wurde. Der Kläger war als Projektleiter der Stadt H1 sowohl für die Einführung des neuen Datenverarbeitungsprogramms als auch für die Schaffung neuer Strukturen innerhalb der Verwaltung, um SAP optimal nutzen zu können, verantwortlich.

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Ebenfalls mit der Einführung der verschiedenen SAP-Module betraut waren seinerzeit die Herren N1 und S2 sowie Frau M2, jeweils mit folgendem Werdegang:

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Name
Status/Ausbildung
Werdegang bei der Beklagten

9

Herr
N1
Beamter, gehobener Verwaltungsdienst, Wirtschaftsdiplom (Betriebswirt VWA)
1994
1998
2008
2008
Organisationssachbearbeiter
Bewertung der Stelle nach A 12 (Aufgabe u. a. Einführung des neuen Steuerungsmodells in der Stadt H1)
Umsetzung zur Feuerwehr
Beförderung nach A 13

Herr
S2
Beamter, gehobener Verwaltungsdienst, Wirtschaftsdiplom (Betriebswirt VWA)
1992 – 1998
1998
2001
2005
Organisationssachbearbeiter
Bewertung der Stelle nach A 12 (Aufgabe u. a. Erstellung eines Gutachtens zur Optimierung des Arbeiterbereichs)
Umsetzung zum Bauverwaltungsamt
Beförderung nach A 13

Frau
M2
Tarifbeschäftigte, Studium der Wirtschaftswissenschaften, Diplomökonomin
1996 – 2000
2000
2009
Organisationssachbearbeiter, zuletzt EG 11
Umsetzung in den Bereich Verwaltungskontrolling "Sachgebietsleiterin Kosten- und Leistungsberechnung",
EG 12
Leiterin Controllingamt, EG 13

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Im Jahre 1999 war der Kläger für die Beschaffung und Einführung eines neuen Wahlinformationssystems verantwortlich, in das Daten, die bei unterschiedlichen Ämtern gepflegt wurden, zusammengeführt werden mussten.

11

Des Weiteren wurde ihm die Einführung der Software "Wahlinfo" mit folgenden Aufgaben übertragen: Projektorganisation, Klärung softwarerelevanter Fragen, Einführungsstrategie, Koordination der Zusammenarbeit im Projekt, Risikomanagement, Erarbeitung einer Strategie zur Datenmigration, Individualanpassungen und Dokumentation.

12

Seit dem 01.07.2000 ist der Kläger, der bereits zuvor jahrelang Mitglied im Personalrat war, für Aufgaben des Personalrates freigestellt. Die Stellen der "Sachbearbeiterorganisation/DV-Einsatz" bewertete und bewertet die Beklagte sowohl nach der Entgeltgruppe 11 TVöD/Besoldungsgruppe A 11 als auch nach der Entgeltgruppe 12 TVöD/Besoldungsgruppe A 12. Dabei unterscheidet sie die Stellen mit der höheren Bewertung von der klassischen Ämtersachbearbeitung danach, dass überwiegend ämterübergreifende Projekte wahrgenommen werden.

13

Nach der Freistellung des Klägers ab 01.07.2000 traten die Dienstpostennachfolge des Klägers die Herren S6 und S7, die Planstellennachfolge Herr H2 an, jeweils mit folgenden Werdegängen:

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Name
Status/Ausbildung
Werdegang bei der Beklagten

15

Herr
S6
Beamter, gehobener Verwaltungsdienst
1999 - heute
2006

Organisationssachbearbeiter
Bewertung der Stelle nach A 12 (Aufgabe u. a. Umsetzung und Optimierung der Maßnahme "Stadt H1 als Optionskommune"/Gründung einer AöR

Herr S7
Tarifbeschäftigter, Angestelltenlehrgang II, Wirtschaftsdiplom (Betriebswirt VWA)
1997 – 2009
2006
2009
Sachbearbeiter Organisation
Bewertung der Stelle nach EG 12 (Aufgabe u. a. Ausrichtung städtischer Vergabeverfahren auf eine mittelstandsfreundliche Stadt)
Umsetzung "Sachgebietsleiter Sevicetelefon", EG 12

Herr
H2
Beamter, gehobener Verwaltungsdienst, Wirtschaftsdiplom (Betriebswirt VWA)
2003 - heute
2008

Organisationssachbearbeiter
Bewertung der Stelle nach A 12 (Aufgabe u. a. Integration der Landesumwelt- und Versorgungsverwaltung in städtische Strukturen, Prozessoptimierung)

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Mit Schreiben vom 20.01.2009 (Bl. 5 der Akten) beantragte der Kläger rückwirkend zum 01.07.2008 seine Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 12 TVöD. Nachdem die Beklagte dieses Begehren mit Schreiben vom 09.06.2009 (Bl. 12 der Akten) und vom 12.04.2010 (Bl. 13 f. der Akten) angelehnt hatte, erhob der Kläger am 17.05.2010 die vorliegende Klage zum Arbeitsgericht.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aufgrund des Benachteiligungsverbotes von Personalratsmitgliedern nach den §§ 7 Abs. 1, 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW habe er einen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 12 TVöD. Das freigestellte Personalratsmitglied sei so zu behandeln, als wäre es voll beruflich tätig. Auch bei Beförderungen/Höhergruppierungen sei es wie ein vergleichbarer Beschäftigter zu behandeln. Würden vergleichbare Beschäftigte während der Freistellungsphase befördert oder höhergruppiert, sei auch das freigestellte Personalratsmitglied zu befördern oder höherzugruppieren.

18

Insoweit seien sämtliche Kollegen, die im Jahre 2000 auf vergleichbaren Positionen wie er, der Kläger, eingesetzt gewesen seien, insbesondere die Herren N1 und S2 sowie Frau M2, mit Aufgaben der Besoldungsgruppe A 12 bzw. der Entgeltgruppe 12 TVöD betraut und vergütet worden. Selbst diejenigen Mitarbeiter, die ihn in seiner Tätigkeit auf seinem Dienstposten nachgefolgt seien, namentlich die Herren S6 und S7, seien inzwischen in der Besoldungsgruppe A 12 bzw. Entgeltgruppe 12 TVöD. Auch Herr H2, der auf seiner damaligen Planstelle beschäftigt werde, habe mittlerweile Besoldungsgruppe A 12.

19

Ebenso wie die vorgenannten Kollegen/Kolleginnen sei auch er vor seiner Freistellung mit ämterübergreifenden, herausragenden Aufgaben betraut worden. Hierbei handele es sich insbesondere um die Projekte "Einführung SAP/Anlagenbuchhaltung", Beschaffung und Einführung des neuen Wahlinformationssystems sowie die Einführung der Software "Wahlinfo".

20

Der Kläger hat beantragt,

21

die Beklagte zu verurteilen, ihm rückwirkend ab dem 01.07.2008 Vergütung nach der Entgeltgruppe 12 zu zahlen.

22

Die Beklagte hat beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger werde bei seiner derzeitigen Eingruppierung nicht benachteiligt. Ein Anspruch auf Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 12 stehe ihm nicht zu. Für eine Höhergruppierung nach der Entgeltgruppe 12 TVöD sei die überwiegende Wahrnehmung ämterübergreifender Projekte erforderlich. Derartige Aufgaben seien dem Kläger vor seiner Freistellung nicht übertragen worden. Die Einführung oder Teileinführung eines Datenverarbeitungsverfahrens allein genüge den Anforderungen nicht. Vielmehr seien darunter nur herausragende ämterübergreifende Organisationsmaßnahmen mit verantwortlicher Projektleitung zu verstehen. Insbesondere die Mitarbeiter N1 und S2 sowie Frau M2 seien mit dem Kläger nicht vergleichbar. Im Gegensatz zu diesen Mitarbeitern/innen habe der Kläger keine ämterübergreifende Projekte geleitet. Bei der SAP-Einführung habe der Kläger lediglich den Einführungsprozess für das kleinste SAP-Teilmodul Anlagenbuchhaltung geleitet. Dies sei von der Schwierigkeit und von der Bedeutung her deutlich anders einzuschätzen als die von den Mitarbeitern S2 und N1 sowie von Frau M2 geleiteten Teilprojekte.

25

Eine betriebsübliche berufliche Entwicklung nach bestimmten Gesetzmäßigkeiten oder Beförderungsprinzipien, d. h. eine typische Beförderungsautomatik bei Angestellten oder Beamten mit gleicher Laufbahnbefähigung gebe es bei ihr nicht. Insoweit würden höherwertige Aufgaben durch Ausschreibung und Besetzung frei werdender Stellen ausschließlich nach den Auswahlkriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vergeben.

26

Durch Urteil vom 22.09.2010 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, eine dienststellenübliche Entwicklung hätte ohne Freistellung des Klägers zu seiner Höhergruppierung geführt. Der Kläger sei insbesondere mit den Mitarbeitern/innen N1, S2 und M2 vergleichbar. Dass diese Mitarbeiter teilweise Beamte seien, sei unschädlich, weil die Beklagte beide Gruppen gleich behandele. Sämtliche Mitarbeiter seien seinerzeit in der Entgeltgruppe 11 bzw. in der Besoldungsgruppe A 11 und nunmehr in der Entgeltgruppe 12/Besoldungsgruppe 12 bzw. 13. Auch dem Kläger seien mit dem Projekt "Einführung SAT/Anlagenbuchhaltung" besondere Aufgaben übertragen worden, die bei den Mitarbeitern N1, S2 und M2 zu einer Höhergruppierung geführt hätten. Dabei handele es sich um einen typischen Geschehensablauf, mit dem aufgrund der betrieblichen Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten grundsätzlich zu rechnen gewesen sei. Aufgrund des beruflichen Werdeganges des Klägers in der Vergangenheit sei auch davon auszugehen, dass er eine ähnliche Laufbahn genommen hätte, wäre er nicht freigestellt worden. Dass es ohne Freistellung des Klägers zu einer Übertragung von weiteren ämterübergreifenden Aufgaben gekommen wäre, zeige auch die Laufbahn der Mitarbeiter S6, S7 und H2.

27

Gegen das der Beklagten am 16.02.2011 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beklagte am 09.02.2011 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.05.2011 mit dem am 18.05.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

28

Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dem Kläger stehe auch nach dem Benachteiligungsverbot von Personalratsmitgliedern kein Anspruch auf eine Höhergruppierung zu. Der Kläger habe sich seit seiner Freistellung auf keine Beförderungsstelle beworben. Er habe auch nicht vorgetragen, dass eine etwaige Bewerbung hätte Erfolg haben müssen.

29

Die vom Kläger als vergleichbar angesehenen und namentlich benannten Beschäftigten hätten eine Höhergruppierung nicht nach einem erfolgreichen Bewerbungsverfahren erhalten, sondern allein aufgrund Übertragung höherwertiger Tätigkeiten, die zu einer Neu- bzw. Höherbewertung der von ihnen besetzten Stellen geführt hätten. Bei der Beklagten gebe es keine übliche Beförderungsentwicklung, wonach aufgrund bestehender Gegebenheiten zumindest in der überwiegenden Anzahl vergleichbarer Fälle mit einer jeweiligen Entwicklung und Beförderung gerechnet werden könne. Der Kläger habe auch nicht vorgetragen, dass der überwiegende Anteil der im Jahre 2000 in die Entgeltgruppe 11 TVöD eingruppierten Beschäftigten zwischenzeitlich eine Höhergruppierung erfahren habe.

30

Dass einzelne Beschäftigte aus dem früheren Amt des Klägers inzwischen eine bestimmte Entwicklung durchlaufen hätten, sei unerheblich. Bei der Beklagten erfolge die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ausschließlich im Einzelfall unter Berücksichtigung der Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Insoweit sei schon zweifelhaft, ob der Kläger sich überhaupt mit beamteten Mitarbeitern vergleichen könne. Eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 TVöD setze bei der Beklagten die Durchführung herausgehobener Organisationsprojekte voraus. Hierbei sei es notwendig, sich in verschiedene Rechtsgebiete einer Verwaltung einzudenken, Verwaltungsabläufe und Entscheidungswege zu kennen, Bürgerverhalten und Bürgerbedarfe zu erkennen und zu analysieren, Kenntnisse von klassischer Verwaltungsarbeit (Verwaltungsverfahren, Widerspruchs-, Gerichtsverfahren, Beschlussvorlagen, Beteiligung Dritter, Vergaben u. ä.) zu besitzen sowie die Fähigkeit, mit unterschiedlichen Personengruppen zu kommunizieren. Für die Qualifikation zur Übernahme höherwertiger Organisationsaufgaben sei aus diesem Grunde die berufliche Erfahrung aus einer eigenen Sachbearbeitung in einem oder möglichst mehreren Fachbereichen erforderlich. Dies sei auch bei den vergangenen Stellenausschreibungen wesentliches Auswahlkriterium gewesen. Die Bewertung des Organisationssachbearbeiters in A 12 unterscheide sich gegenüber dem Organisationssachbearbeiter in A 11 u.a. durch einen höheren Punktwert beim Merkmal Erfahrung. Dieser höhere Punktwert werde erreicht, wenn ein Mitarbeiter zusätzliche Kenntnisse und Fertigkeiten zunächst auf anderen Stellen erworben habe, um den Anforderungen der zu bewertenden Stelle gewachsen zu sein.

31

Eine derartige Verwaltungserfahrung bringe der Kläger nicht mit. Seit Beginn seiner Beschäftigung bei der Beklagten sei er als Programmierer im Bereich Informationstechnik tätig gewesen und nach den Tätigkeitsmerkmalen für Angestellte in der Datenverarbeitung vergütet worden. Dieser Aufgabenbereich sei überwiegend technisch geprägt. Der Kläger sei zuvor in keinem Fachamt eingesetzt worden. Er habe weder praktische Erfahrung in der Verwaltungssachbearbeitung noch in der konkreten Anwendung unterschiedlicher Rechtsbereiche. Auch habe er in keinem städtischen Publikumsbereich bislang Erfahrung sammeln können. Bis zu seiner Freistellung habe er ausschließlich ADV-Fortbildungen besucht.

32

Demgegenüber weise der berufliche Werdegang der vom Kläger benannten Mitarbeiter vor der Übernahme von höherwertigen Organisationsaufgaben aus, dass sie in unterschiedlichen Funktionen und unterschiedlichen Verwaltungsabteilungen tätig gewesen seien. Insoweit sei die Qualifikation des Klägers nicht mit derjenigen der genannten Mitarbeiter vergleichbar; für eine Übertragung herausragender Organisationsprojekte wäre der Kläger deshalb nicht in Frage gekommen. Beim Amt für Statistik habe der Kläger derartige Verwaltungserfahrungen nicht erworben.

33

Die fehlende Qualifikation des Klägers sei auch nicht aufgrund der Freistellung eingetreten. Die erforderliche berufliche Verwaltungserfahrung hätte der Kläger auf seinem Arbeitsplatz im Amt für Statistik auch ohne Freistellung nicht erwerben können.

34

Auch die Projektbetreuung "Einführung SAP/Anlagenbetreuung" rechtfertige eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 nicht. Der Kläger habe lediglich den Einführungsprozess für das kleinste SAP-Teilmodul Anlagenbuchhaltung geleitet. Erfahrungen aus eigener Sachbearbeitung in einem oder mehreren Fachbereichen hätte es dazu nicht bedurft.

35

Auch die vom Kläger weiter betreuten Verfahren (KEWIS, Wahlen, Wineiwo) seien übliche Tätigkeiten eines Organisators in der Entgeltgruppe 11 TvöD.

36

Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm 22.09.2010 – 3 Ca 915/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

38

Der Kläger beantragt,

39

die Berufung zurückzuweisen,

40

hilfsweise festzustellen,

41

dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn ab dem 01.07.2008 aus der Entgeltgruppe 12 TVöD (VKA) zu vergüten.

42

Er verteidigt das angefochtene Urteil und wendet sich nach wie vor dagegen, dass vergleichbare Tarifbeschäftigte inzwischen eine höhere Vergütung erhielten als er. Das Arbeitsgericht habe zutreffend darauf abgestellt, dass der Kläger ohne seine Freistellung im Laufe der Zeit auch Aufgaben übertragen bekommen hätte, die eine Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 12 rechtfertigten. Dabei habe das Arbeitsgericht den Kreis der vergleichbaren Mitarbeiter zu Recht auf die in erster Instanz benannten Mitarbeiter beschränkt. Gerade bei diesem eingeschränkten Personenkreis sei eine gleichförmige Entwicklung festzustellen. Alle vergleichbaren Arbeitnehmer/innen seien inzwischen höher eingruppiert als der Kläger. Hieraus könne nur entnommen werden, dass die dem Kläger versagte Höhergruppierung unmittelbar mit seiner Personalratstätigkeit und seiner Freistellung zusammenhänge. Soweit die Beklagte auf die persönliche Qualifikation und Befähigung bei anderen Beschäftigten abstelle, stelle dies lediglich einen Versuch einer Ablenkung dar. Der Kläger habe ausreichend dargelegt, dass ihm eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 12 zustehe. Insoweit habe er vergleichbare Personen benannt, etwa in der Person des Mitarbeiters S6, der bei der Freistellung des Klägers dessen Tätigkeit gänzlich übernommen habe. Die Arbeitsplatzbeschreibungen für den Kläger einerseits und für den Mitarbeiter S6 verzeichneten im Wesentlichen identische Tätigkeiten.

43

Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass der Kläger keine ausreichende Erfahrung in verschiedenen Ämtern gewonnen habe. Der Kläger habe im Amt für Statistik einerseits und als für die Durchführung von Wahlen zuständiger Mitarbeiter andererseits Verwaltungsabläufe und Entscheidungswege nicht nur kennengelernt, sondern in seiner Arbeit stets zu berücksichtigen gehabt. Er sei nicht nur bloßer Mitarbeiter in der Datenverarbeitung gewesen. Immerhin habe er eine zwanzigjährige Tätigkeit aufzuweisen, so dass ihm nicht fehlende Erfahrungen vorgehalten werden könnten. Diese Erfahrungen habe er auch nach Absolvierung der Verwaltungsprüfung fortentwickelt und nicht nur ADV-Fortbildungen besucht, sondern auch Fortbildungen zum "Datenschutz", "Rechtliche Grundlagen und Auswirkungen von Teilzeitarbeit und Beurlaubung", "Möglichkeiten der Vereinbarung von Familie und Beruf für Männer". Darüber hinaus habe er auch mit den Beschäftigten N1, M2 und S2 das Grundlagenseminar "SAP R/3" besucht. Hieraus ergebe sich, dass auch der Kläger für die Betreuung herausragender Organisationsprojekte in Frage gekommen wäre. Hätte der Kläger derartige Erfahrungen nicht, wie die Beklagte meine, hätte er auch seinen Aufgaben als Personalrat nicht gerecht werden können. Hierzu gehörten nicht nur alle Informationen im Zusammenhang mit der Haushaltsplanung, sondern in gleicher Weise auch alle Vorgänge bei der Umstrukturierung im Bereich der Verwaltung. Darüber hinaus habe der Kläger auch an einem Programm "Wahlinfo" gearbeitet, das bei der Beklagten entwickelt und teilweise vom Kläger programmiert worden sei. Dieses Programm sei von der Beklagten sogar verkauft worden. Dabei sei es nicht nur um eine ämterübergreifende Tätigkeit sondern um städteübergreifende Tätigkeit gegangen.

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Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass das von ihm geleitete Projekt "Einführung SAP/Anlagenbuchhaltung" gegenüber den Projekten, die die Mitarbeiter N1, S2 und M2 geleitet hätten, das kleinste Projekt gewesen sei. Jedenfalls sei nicht erkennbar, dass ein unterschiedlicher Aufwand betrieben worden sei.

45

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

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A.

49

Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

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Sie ist form- und fristgerecht beim Landesarbeitsgericht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG.

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Die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil vom 22.09.2010, das noch vor Ablauf der 5-Monats-Frist des § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG am 16.02.2011 zugestellt worden ist, ist eingehalten, sie ist bereits am 09.02.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Auch die Berufungsbegründungsfrist, die am Montag, den 18.04.2011 ablief, hat die Beklagte gewahrt, nachdem ihrem rechtzeitig eingegangenen Verlängerungsantrag vom 13.04.2011 stattgegeben worden und die Berufungsbegründung am 18.05.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist.

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Weitere Zulässigkeitsbedenken bestanden nicht.

53

B.

54

Die Berufung der Beklagten ist auch begründet.

55

I. Die Klage ist zulässig.

56

Zwar hat der Kläger in der ersten Instanz einen Leistungsantrag gestellt, der mangels hinreichender Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig ist (BAG 27.06.2001 – 7 AZR 496/99 – AP BPersVG § 46 Nr. 23). Der erstinstanzlich gestellte Leistungsantrag, dem das Arbeitsgericht stattgegeben hat, ist schon wegen fehlender Bezifferung nicht vollstreckbar. Die im Berufungsrechtszug vom Kläger vorgenommene Beschränkung des Antrags, aufgrund der ohne Änderung des Klagegrundes vom Leistungs- zum Feststellungsantrag gewechselt wurde, ist aber zulässig, weil sie den Streitgegenstand nicht ändert. Insoweit liegt nur eine Beschränkung des Klageantrags vor, die nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung gilt (BAG 07.12.2005 – 5 AZR 535/04 – AP TzBfG § 12 Nr. 4; BAG 14.12.2010 – 9 AZR 642/09 – NZA 2011, 509 m.w.N.). Sie bedarf weder einer Einwilligung der Beklagten noch einer Feststellung der Sachdienlichkeit.

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Dem in der zweiten Instanz gestellten Feststellungsantrag fehlt es auch nicht am Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO. Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht die Möglichkeit einer Leistungsklage nicht entgegen. Das begehrte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann von der Beklagten als öffentlicher Arbeitgeberin erwartet werden, dass sie einem gegen sie ergehenden Feststellungsurteil nachkommen wird (BAG 17.12.2009 – 6 AZR 665/08 – AP TVÜ § 4 Nr. 1; BAG 14.07.2010 – 7 AZR 359/09 – EzA § 78 BetrVG 2001 Nr. 1 = ZTR 2011, 56).

58

II. Die Klage ist jedoch nicht begründet.

59

Der Kläger hat keinen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Zahlung einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 12 TVöD rückwirkend ab dem 01.07.2008. Der Kläger kann die begehrte Vergütung weder unmittelbar aus den §§ 7 Abs. 1, 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW herleiten, noch steht ihm ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des in diesen Vorschriften normierten Benachteiligungsverbotes zu.

60

1. Nach § 7 Abs. 1 LPVG NW dürfen Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach diesem Gesetz wahrnehmen, darin nicht behindert werden und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden. In § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW ist darüber hinaus ausdrücklich bestimmt, dass die Freistellung eines Personalratsmitgliedes keine Minderung der Besoldung oder des Arbeitsentgelts zur Folge hat und auch nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf.

61

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den vergleichbaren Regelungen in § 8 und in § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG sowie in § 78 Satz 2 BetrVG folgt aus diesen Vorgaben über das Benachteiligungsverbot hinaus das an den Arbeitgeber gerichtete Gebot, dem Amtsträger die berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, die er ohne die Amtstätigkeit genommen hätte. Das Personalratsmitglied kann den Arbeitgeber daher unabhängig von dessen Verschulden auf die Zahlung der Vergütung aus einer höheren Vergütungsgruppe in Anspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die die Eingruppierung in der höheren Vergütungsgruppe rechtfertigen (BAG 27.06.2010 – 7 AZR 496/99 – AP BPersVG § 46 Nr. 23; BAG 17.08.2005 – 7 AZR 528/04 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 142; BAG 14.07.2010 – 7 AZR 359/09 – EzA § 78 BetrVG 2001 Nr. 1). Dieser Anspruch kommt insbesondere bei einer Freistellung für Personalratstätigkeiten in Betracht. Um zu ermitteln, ob der Amtsträger dadurch in seinem beruflichen Aufstieg benachteiligt wurde, muss sein beruflicher Werdegang ohne die Freistellung nachgezeichnet werden. Durch eine solche fiktive Nachzeichnung darf er weder besser noch schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer ohne Personalratsamt.

62

Will der Amtsträger geltend machen, dass er ohne Ausübung seines Amtes oder ohne die Freistellung durch Beförderungen einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten.

63

Er kann zum einen dartun, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Personalratstätigkeit erfolglos geblieben ist.

64

Hat sich der Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung entweder erfolgreich gewesen wäre, oder bei einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber vorzunehmen ist, erfolgreich hätte sein müssen.

65

Schließlich kann sich ein Anspruch eines freigestellten Personalratsmitgliedes auf Höhergruppierung auch ohne Bewerbung auf eine freie Stelle daraus ergeben, dass der öffentliche Arbeitgeber Angestellte mit bestimmten Laufbahnvoraussetzungen nach feststehenden Maßstäben und/oder Zeitabläufen auf frei werdende oder neu geschaffene Stellen einer höheren Vergütungsgruppe befördert und Personalratsmitglieder wegen ihrer Freistellung hiervon ausnimmt. Dabei ist wie bei § 37 Abs. 4 BetrVG auf die betriebsübliche berufliche Entwicklung nicht freigestellter Kollegen abzustellen. Nicht ausreichend für die Betriebsüblichkeit ist, dass einige andere Arbeitnehmer einen entsprechenden beruflichen Aufstieg genommen haben. Der Geschehensablauf muss vielmehr so typisch sein, dass aufgrund der betrieblichen Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten grundsätzlich, d.h. wenigstens in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle damit gerechnet werden kann (BAG 27.06.2001 – 7 AZR 496/99 – AP BPersVG § 46 Nr. 23; BAG 14.07.2010 – 7 AZR 359/09 – EzA § 78 BetrVG 2001 Nr. 1; LAG Köln, 21.08.2002 – 8 Sa 404/02 – mit jeweils weiteren Nachweisen).

66

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze rechtfertigt das tatsächliche Vorbringen des Klägers entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts den Höhergruppierungsanspruch nicht.

67

a) Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass der Kläger seit seiner Freistellung seit dem 01.07.2000 sich nicht auf eine bestimmte Stelle, die mit der Entgeltgruppe 12 TVöD vergütet wird, beworben hat.

68

b) Der Kläger hat auch nicht zur Begründung eines fiktiven Beförderungsanspruchs dargelegt, dass er eine bestimmte Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und dass diese Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre oder hätte erfolgreich sein müssen. Aus seinem Vorbringen ergibt sich nicht, dass er eine bestimmte Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat.

69

c) Schließlich steht dem Kläger ein fiktiver Beförderungsanspruch auch nicht deshalb zu, weil entweder das Fehlen von aktuellem Fachwissen gerade auf seiner Freistellung beruht oder weil er ein geringeres Arbeitsentgelt erhält als vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung.

70

Aus dem Vorbringen des Klägers geht nicht hervor, dass das Fehlen von feststellbarem aktuellem Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung des Klägers seit dem 01.07.2000 eingetreten ist.

71

Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts hat die Berufungskammer auch nicht feststellen können, dass er ein geringeres Arbeitsentgelt erhält als vergleichbare Arbeitnehmer nach der bei der Beklagten üblichen beruflichen Entwicklung.

72

aa) Vergleichbar sind insoweit die Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren (BAG 13.11.1987 – 7 AZR 550/86 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 61; BAG 15.01.1992 – 7 AZR 194/91 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84; BAG 14.07.2010 – 7 AZR 359/09 – EzA § 78 BetrVG 2001 Nr. 1, Rn. 30 m.w.N.).

73

Der Kläger war zum Zeitpunkt seiner Freistellung seit dem 01.07.2000 unstreitig in die Entgeltgruppe 11 TVöD eingruppiert. Zu diesem Zeitpunkt verrichteten die vom Kläger benannten Mitarbeiter N1 und S2 sowie die Mitarbeiterin M2 bereits höherwertige Tätigkeiten. Sie waren nämlich zu diesem Zeitpunkt bereits in die Besoldungsgruppe A 12 bzw. in die Entgeltgruppe 12 TVöD eingruppiert. Die Mitarbeiter N1 und S2 erhielten bereits seit 1998 eine Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 12, die Mitarbeiterin M2 ist seit dem Jahre 2000 in die Entgeltgruppe 12 TVöD eingruppiert. Bereits aus diesem Grunde scheidet eine Vergleichbarkeit des Klägers mit den Mitarbeitern/innen N1, S2 und M2 aus.

74

bb) Das Vorbringen des Klägers rechtfertigt zudem nicht die Annahme, aufgrund betriebsüblicher beruflicher Entwicklung im Betrieb der Beklagten stehe ihm, dem Kläger, eine höhere Vergütung als eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 11 TVöD zu.

75

Betriebsüblich ist die Entwicklung, die bei objektiv vergleichbarer Tätigkeit Arbeitnehmer mit vergleichbarer fachlicher und persönlicher Qualifikation bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben (BAG 13.11.1987 – 7 AZR 550/86 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 61; BAG 15.01.1992 – 7 AZR 194/91 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84; BAG 27.06.2001 – 7 AZR 496/99 – AP BPersVG, § 46 Nr. 23; BAG 14.07.2010 – 7 AZR 359/09 – EzA § 75 BetrVG 2001 Nr. 1). Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann. Die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ist nur dann betriebsüblich, wenn diese dem Personalratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht. Steht lediglich eine derartige Stelle zur Verfügung, besteht ein Anspruch nur dann, wenn diese nach den betrieblichen Auswahlkriterien gerade dem Personalratsmitglied hätte übertragen werden müssen (BAG 15.01.1992 – 7 AZR 194/91 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84; BAG 27.06.2001 – 7 AZR 496/99 – AP BPersVG § 46 Nr. 23; BAG 14.07.2010 – 7 AZR 359/09 – EzA § 78 BetrVG 2001 Nr. 1, Rn. 30 m.w.N.).

76

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Aus dem Vorbringen des Klägers geht nicht hervor, dass die überwiegende Mehrheit der mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer der Entgeltgruppe 11 einen Aufstieg in eine höhere Vergütungsgruppe erreicht hätte.

77

Zwar erhalten die Mitarbeiter S6, S7 und H2 sowie die Mitarbeiterin M2 inzwischen eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 12 TVöD bzw. eine Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 12. Die Mitarbeiterin M2 wird seit ihrer Umsetzung in den Bereich Verwaltungscontrolling "Sachgebietsleiterin Kosten- und Leistungsberechnung" im Jahre 2000 nach der Entgeltgruppe 12 TVöD vergütet. Die Stelle des Mitarbeiters S6 (Umsetzung und Optimierung der Maßnahme "Stadt H1 als Optionskommune"/Gründung einer AöR) wird seit 2006 nach der Besoldungsgruppe A 12 bewertet. Der Mitarbeiter S7 erhält seit seiner Umsetzung als "Sachgebietsleiter Servicetelefon" eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 12 TvöD. Der Mitarbeiter H2 wird seit 2008 nach A 12 besoldet, ihm sind u. a. Aufgaben der Integration der Landesumwelt- und Versorgungsverwaltung in städtische Strukturen, Prozessoptimierung übertragen worden.

78

Dass auch dem Kläger nach den betrieblichen Gepflogenheiten derartige Aufgaben übertragen worden wären und er deshalb zur Beförderung angestanden hätte, wäre er nicht freigestellt gewesen, geht aus dem Vorbringen des Klägers nicht hervor. Die genannten Mitarbeiter sind nicht nach feststehenden Maßstäben und/oder Zeitabläufen auf frei werdende oder neu geschaffene Stellen der Entgeltgruppe 12/Besoldungsgruppe A 12 befördert worden. Ihre Beförderung rechtfertigte sich deshalb, weil ihnen neue, andere höherwertige Tätigkeiten übertragen worden sind. Diese Aufgabenübertragung nimmt die Beklagte jeweils im Einzelfall nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vor. Dass der Kläger etwa für die von den Mitarbeitern S6, S7 und H2 übernommenen Aufgaben geeignet gewesen wäre und er hierfür die erforderlichen Erfahrungen mitgebracht hätte, trägt der Kläger selbst nicht vor. Nach dem Vorbringen der Beklagten fehlen dem Kläger, der als Programmierer im Amt für Statistik und später als "Sachbearbeiter Organisation/DV-Einsatz" tätig geworden ist, die Voraussetzungen für die Übertragung ämterübergreifender Organisationsmaßnahmen. Über persönliche Erfahrungen aus anderen Ämtern verfügt der Kläger nicht. Insbesondere hat er keine besonderen Erfahrungen für die Durchführung herausgehobener Organisationsprojekte und keine Erfahrungen aus eigener Sachbearbeitung in möglichst mehreren Fachbereichen. Gerade weil die Beförderung der Mitarbeiter S6, S7 und H2 auf individuellen Gründen beruht, kann der Kläger sich auf eine betriebsübliche Entwicklung nicht berufen. Nicht ausreichend ist es nämlich, dass die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen Gründen beruht (BAG 17.08.2005 – 7 AZR 528/04 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 142, Rn. 13; BAG 14.07.2010 – 7 AZR 359/09 – EzA § 75 BetrVG 2001 Nr. 1, Rn. 30). Nach dem Vorbringen der Beklagten handelt es sich bei den Beförderungen der Mitarbeiter S6, S7 und H2 um Einzelfallentscheidungen. Eine typische, immer wiederkehrende Beförderungsautomatik gibt es jedenfalls nicht.

79

Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass er – ebenso wie die Mitarbeiter N1 und S2 und die Mitarbeiterin M2 – bei der Einführung von SAP ein bestimmtes Projekt gleitet hat. Nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Beklagten hat es sich bei diesem Projekt um das kleinste SAP-Teilmodul Anlagenbuchhaltung gehandelt. Diese projektbezogene Aufgabe entsprach nicht den Anforderungen einer höherwertigen Organisationsaufgabe, wie sie inzwischen den Mitarbeitern S7, H2 und S6 übertragen worden ist.

80

II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er unterlegen ist.

81

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.

82

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.