Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-11-26, Aktenzeichen 19 U 93/93
ECLI:DE:OLGK:1993:1126.19U93.93.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger war als geschäftsführendes Vorstandsmitglied bei der
Beklagten, einer eingetragenen Genossenschaft, tätig. Im Rahmen
einer ordentli-chen Prüfung durch den gesetzlichen Prüfverband der
Beklagten wurden nach deren Auffassung Bilanz-manipulationen und
Unregelmäßigkeiten im Aufga-benbereich des Klägers festgestellt.
Dies erfuhr der Verbandsdirektor K. am 28.02.1992 von dem
Buchhalter der Beklagten W.. Er fuhr daraufhin in die Wohnung des
Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten K., wo dieser im Begriff
war, mit dem Kläger eine einvernehmliche Regelung über die
Beendigung des Anstellungsverhältnisses her-beizuführen. Nachdem
der Sachverhalt auch dem Auf-sichtsratsvorsitzenden mitgeteilt
worden war, wur-de der Kläger unter Mitteilung dieser Erkenntnisse
noch am selben Tag vorläufig seines Vorstandsamtes enthoben. Diese
Entscheidung wurde in einer außer-ordentlichen Sitzung der
Generalversammlung der Beklagten vom 23.03.1982 bestätigt. Mit
Schreiben vom 23.03.1992 kündigte die Beklagte darüberhinaus das
Anstellungsverhältnis auf Beschluß der Gene-ralversammlung
fristlos. Begründet wurde die Kün-digung mit einer Reihe von
Vorwürfen, die zum Teil in einem Schreiben des Prüfverbandes der
Beklagten vom 09.04.1992, zum Teil auch erst im Laufe des
Rechtsstreits vorgebracht worden sind. Im einzel-nen handelt es
sich um folgendes:

3

1)

4

Der Kläger habe den Buchhalter W. angewiesen, Wa-renlieferungen,
die zum Ende eines Jahres erfolg-ten, erst im Folgejahr
buchungsmäßig zu erfassen. Hierzu habe er ferner einen anderen
Mitarbeiter veranlaßt, umfangreiche Lieferungen zum Jahresende zu
bestellen. Insgesamt habe es sich um Manipula-tionen in
sechsstelliger Größenordnung gehandelt.

5

2)

6

Fällige Sondervergütungen für Großkunden seien ebenfalls auf
Weisung des Klägers durch den Buch-halter erst im Folgejahr
verbucht worden. Dies habe zu Manipulationen von über 90.000,-- DM
geführt.

7

3)

8

Der Jahresabschluß zum 31.12.1991 sei durch eine falsche
Pensionsrückstellung betreffend eine Mit-arbeiterin der Beklagten
beschönigt worden. Durch die Vorgabe eines falschen
Rentenanzahlungswertes für 1991 sei eine Verminderung der
Pensionsrück-stellung um rund 87.000,-- DM erfolgt.

9

4)

10

Der Kläger habe ein Mitarbeiterdarlehen, das in Höhe von
100.000,-- DM gewährt worden und bis auf 18.100,-- DM getilgt
worden war, eigenmächtig im Dezember 1991 um 30.000,-- DM erhöht,
obgleich gemäß § 21 der Satzung der Beklagten hierzu die Zustimmung
des Aufsichtsrats hätte eingeholt werden müssen. Ferner sei ihm ein
Spesenvorschuß in Höhe von 8.192,-- DM bewilligt worden; eine
Spesenabrechnung sei aber seit 1989 nicht mehr er-folgt, obwohl der
Verbandsprüfer den Kläger hierzu ermahnt habe. Um diesen Betrag
habe der Kläger am 31.12.1991 sein Darlehenskonto eigenmächtig
be-lastet.

11

5)

12

Der Kläger habe einen neuen Anstellungsvertrag, der am
12.12.1991 rückwirkend zum 01.01.1991, unterzeichnet wurde
erschlichen; entgegen der Be-hauptung des Klägers sei er inhaltlich
nicht mit dem Prüfverband abgesprochen worden. Dieser Ver-trag sei
von dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Be-klagten im Vertrauen auf
die Darstellung des Klä-gers unterzeichnet worden. Diesen Vertrag
hat die Beklagte wegen arglistiger Täuschung angefochten.

13

6)

14

Der Kläger habe sich ohne Abstimmung mit dem Auf-sichtsrat für
das Jahr 1991 ein Urlaubsentgelt von 7.230,-- DM auszahlen
lassen.

15

7)

16

Der Kläger habe Kredite an Firmen gewährt, die nicht mehr
zahlungskräftig gewesen seien.

17

Zum Zweck der Zustellung der Kündigung begab sich ein
Mitarbeiter der Beklagten am 23.03.1992 in die Wohnung des Klägers,
um das Kündigungsschreiben auszuhändigen. Der Kläger lehnte die
Annahme des Schreibens ab, so daß der Mitarbeiter dieses wie-der
mitnahm. Eine förmliche Zustellung durch den Gerichtsvollzieher
erfolgte am 26.03.1992.

18

Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 16.04.1992 Klage vor dem
Arbeitsgericht Köln mit dem Be-gehren, den Fortbestand des
Arbeitsverhältnis-ses festzustellen, erhoben. Durch Beschluß des
Arbeitsgerichts Köln vom 05.06.1992 ist dieser Rechtsstreit an das
Landgericht Köln verwiesen worden, wo er mit einem dort zwischen
den Parteien anhängigen Verfahren wegen Gehalts- und
Urlaubsab-geltungsansprüchen des Klägers verbunden worden ist.

19

Der Kläger ist den Vorwürfen der Beklagten in allen Punkten
entgegengetreten. Zu der Umbuchung der Spesenvorauszahlung von
8.192,-- DM auf sein Darlehenskonto hat er vorgetragen, daß er in
der Tat zum Teil seit 1989 Spesen nicht abgerechnet habe; insoweit
könne man ihm einen Vorwurf machen. Die Abrechnung sei
unterblieben, weil er infolge enormer beruflicher Beanspruchung
keine Zeit dafür gefunden habe. Letztlich habe ihm jedoch gegenüber
der Beklagten ein Anspruch zugestanden, die von ihm noch belegbaren
Spesen erstattet zu bekommen. Die Vorschrift des § 21 der Satzung
der Beklagten sei tatsächlich nie eingehalten worden; der
Prü-fungsverband der Beklagten habe dies nie beanstan-det. Zudem
sei in diesem Falle "der Aufsichtsrat bei der Bewilligung des
Kredits an den Kläger zu-gegen" gewesen.

20

Neben einem Zahlungsanstrag, der Gehaltsansprüche des Klägers
bis zum 26.03.1992 betrifft, hat der Kläger beantragt,

21

festzustellen, daß der zwischen den Par-teien bestehende
Anstellungsvertrag durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom
23.03.1992 nicht beendet ist, sondern fortbesteht.

22

Die Beklagte hat beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Sie hat sämtliche oben dargestellten Vorwürfe auf-rechterhalten
und hat insbesondere behauptet, der Kläger habe sich die nicht
belegten Spesen ohne irgendeine Zustimmung der Beklagten als
Darlehen bewilligt. Schon anläßlich der Prüfung der
Jahres-abschlüsse zum Jahresende 1989 und 1990 sei der Kläger
darauf hingewiesen worden, er müsse ord-nungsmäßige
Spesenabrechnungen vorlegen. Dem sei er nicht nachgekommen.

25

Durch das angefochtene Teilurteil, auf dessen
Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Landgericht die
Feststellungsklage des Klägers abgewiesen, weil er schon durch die
Umbuchung des Spesenbetrages von 8.192,50 DM auf sein
Dar-lehenskonto eigenmächtig gehandelt und dadurch verschleiert
habe, daß er Spesen nicht abgerechnet und belegt habe. Schon dieses
Vorgehen stelle für sich allein einen schwerwiegenden Verstoß gegen
die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers
einer Genossenschaft dar, der die Beklagte zur fristlosen Kündigung
berechtigt habe.

26

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht
Berufung eingelegt.

27

Er rügt, daß bei der Kündigung die Zweiwochenfrist des § 626
Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden sei und daß es auch an der
erforderlichen Abmahnung fehle.

28

Darüberhinaus trägt er im Hinblick auf die Ent-scheidungsgründe
des Landgerichts vor, es sei richtig, daß er seit 1989 in gewissem
Umfang Spesenvorschüsse erhalten habe; daß es sich ins-gesamt um
einen Betrag von 8.192,50 DM handele, solle nicht bestritten
werden. Vor 1989 sei es auch üblich gewesen, die Spesenbelege
jährlich zusammenzustellen und abzurechnen. Danach sei er wegen
erheblicher Arbeitsbelastung dazu nicht mehr gekommen. Im Zuge
dessen seien dann auch die Spesenvorauszahlungen, die er in den
Jahren ab 1989 erhalten habe, Ende 1991 auf sein Darlehens-konto
umgebucht worden. Dies stelle indessen kein eigenmächtiges
Verhalten dar, sondern sei bei der Aufsichtsrats- und
Vorstandssitzung der Beklagten im Dezember 1991 besprochen und
beschlossen wor-den. Es sei besprochen worden, daß zum Jahresende
1991 bestehende Spesenreste des Klägers von diesem in Form eines
Darlehens und zur Verbesserung des Betriebsergebnisses der
Beklagten übernommen werden sollten. In der mündlichen Verhandlung
vom 05.11.1993 hat der Kläger sodann persönlich erklärt, er habe im
Herbst 1991 für Vergangenheit und Zukunft auf Spesenerstattung
verzichtet, und deshalb sei die Buchung der Spesenvorschüsse als
Darlehen zur Ergebnisverbesserung gerechtfertigt gewesen.

29

Der Kläger beantragt,

30

unter Abänderung des angefochtenen Tei-lurteils festzustellen,
daß der zwischen den Parteien bestehende Anstellungsvertrag durch
die fristlose Kündigung der Beklag-ten vom 23.03.1992 nicht beendet
ist, son-dern fortbesteht.

31

Die Beklagte beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Dem Vorbringen des Klägers tritt sie nach Maßgabe der
Berufungserwiderung vom 15.09.1993 entgegen.

34

Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den
vorgetragenen Inhalt der beiderseiti-gen Schriftsätze nebst Anlagen
Bezug genommen.

35

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

36

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die von der
Beklagten ausgesprochene fristlose Kündi-gung ist formell und
materiell rechtmäßig.

37

1)

38

Die Kündigungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB ist ein-gehalten.

39

Hiernach ist die außerordentliche Kündigung nur dann wirksam,
wenn sie innerhalb von zwei Wochen, nachdem der
Kündigungsberechtigte von den die Kündigung begründenden Umständen
Kenntnis erlangt hat, erklärt wird. Nach dem Vortrag der Beklagten
waren die zur Kündigung berechtigenden Umstände bei ihr schon am
28.02.1991 bekannt. An diesem Tag fanden Gespräche über eine
mögliche Abwicklung des Anstellungsverhältnisses statt, bis der
Verbands-direktor K. von dem Buchhalter W. über Machen-schaften des
Klägers in Kenntnis gesetzt wurde, diesen Sachverhalt am selben Tag
dem Aufsichts-ratsvorsitzenden K. mitteilte und hierauf die
vorläufige Amtsenthebung verfügt wurde. Auf die der Amtsenthebung
zugrundeliegenden Sachverhalte wird auch die Kündigung gestützt, wo
ausdrücklich auf "die Ihnen bereits dargelegten
Bilanzmanipula-tionen" Bezug genommen wird. Auch in dem an den
Anwalt des Klägers gerichteten Schreiben des Bäko-Prüfverbandes
wird darauf verwiesen, daß Grundlage der Kündigung die am
28.02.1991 erörterten Vorwür-fe seien.

40

Es kommt also darauf an, ob die Kenntnis des
Aufsichtsratsvorsitzenden genügt, um eine Kenntnis der Beklagten im
Sinne von § 626 Abs. 2 BGB anzu-nehmen, ob damit also der
"Kündigungsberechtigte" Kenntnis hatte. Zur außerordentlichen
Kündigung ist bei der Genossenschaft die Generalversammlung
berechtigt (BGHZ 32, 114, 122; 60, 333, 335; BGH WM 1973, 1320,
1321). Diese ist am 23.03.1991 zu einer außerordentlichen Sitzung
zusammengekom-men und hat im Rahmen dieser Sitzung sowohl die
Amtsenthebung bestätigt als auch die fristlose Kündigung
beschlossen. Spätestens zu diesem Zeit-punkt waren also die
Kündigungsgründe bekannt. Fraglich ist aber, ob die vorherige
Kenntnis des Aufsichtsratsvorsitzenden, der gemäß § 39 GenG zur
Vertretung der Genossenschaft befugt ist, der Generalversammlung
zuzurechnen ist. Grundsätzlich muß sich das Vertretungsorgan die
Kenntnisse sei-ner Mitglieder zurechnen lassen (RGRK-Corts, BGB 12.
Aufl., § 626 Rdnr. 216).

41

Anders ist es aber, wenn es sich um die Ausübung eines
Kündigungsrechts der Generalversammlung ei-ner eingetragenen
Genossenschaft gegenüber einem Vorstandsmitglied handelt. Hier muß
sich die Generalversammlung die Kenntnis eines Mitglieds des
Aufsichtsrates grundsätzlich nicht zurechnen lassen (BGH LM Nr. 28
zu § 626 BGB; BAGE 29, 158, 164 ff.). Etwas anderes gilt wiederum
nur dann, wenn das Aufsichtsratmitglied die Generalversamm-lung
nicht in angemessener Frist einberuft (BGH LM a.a.O.; RGRG-Corts
a.a.O.). In dem vom BGH entschiedenen Fall war die vorläufige
Amtsenthe-bung am 22.02.1982 erfolgt, die Generalversammlung wurde
mit Schreiben vom 08.03.1982 zur Sitzung am 19.03.1982 einberufen.
Die Kündigung wurde am 22.03.1982 ausgesprochen und ging dem
Gekündigten am 23.03.1982 zu. Da die Daten mit dem vorlie-genden
Fall bis auf die Jahreszahl fast überein-stimmen, ist der Senat im
Einnklang mit dem BGH der Überzeugung, daß der
Aufsichtsratsvorsitzende K. die Einberufung der Generalversammlung
nicht verzögert hat, so daß die Kündigung innerhalb der Frist des §
626 Abs. 2 BGB erklärt worden ist. Der Vortrag in der
Berufungsbegründung, die Kündi-gungsgründe seien "im Hause der
Beklagten bekannt" gewesen, ist demgegenüber nicht ausreichend
sub-stantiiert.

42

2)

43

Die Beklagte hatte auch einen wichtigen Grund zur fristlosen
Kündigung des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger.

44

Hierbei ist zu beachten, daß bei leitenden Ange-stellten an den
wichtigen Grund zur außerordentli-chen Kündigung nur
verhältnismäßig geringe Anfor-derungen gestellt werden (Schaub,
Arbeitsrechts-handbuch 7. Aufl., § 14 III 3). So soll schon eine
einmalige Verfehlung in Gestalt eines geringfü-gigen Spesenbetrugs
für die Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung genügen,
wenn der Arbeitnehmer im Rahmen eines besonderen
Vertrau-ensverhältnisses tätig war (BAG AP Nr. 42, 49 zu § 626
BGB).

45

Auch wenn man mit dem Landgericht die übrigen von der Beklagten
vorgetragenen Kündigungsgründe außer Betracht läßt, reicht allein
die dem Kläger vor-geworfene Umbuchung von Spesenvorauszahlungen in
Höhe von 8.192,50 DM auf das Darlehenskonto aus, um die fristlose
Kündigung zu begründen. Insoweit tritt der Senat dem
landgerichtlichen Ergebnis bei.

46

In dem Vorgehen des Klägers liegt ein vorwerfbarer Verstoß gegen
den Grundsatz der Bilanzklarheit. Zwar dürfen im Bilanzanhang einer
Genossenschaft nach § 338 Abs. 3 Satz 2 HGB die an Organmitglie-der
geleisteten Bezüge, Vorschüsse und Kredite in einer Summe
zusammengefaßt werden. Das Verhalten des Klägers wäre demnach zu
rechfertigen, wenn die Spesenvorschüsse als "Vorschüsse" im Sinne
dieser Vorschrift gefaßt werden könnten. Vorschüs-se auf
Aufwandsentschädigungen (Reisekosten und ähnliches) gehören hierzu
aber nicht (BeckBil-Komm/Clemm/Ellrott, 2. Aufl., § 285 Rdnr. 191).
Diese gehören vielmehr in den Bereich der Ausgaben und sind als
allgemeine Verwaltungskosten in die Gewinn- und Verlustrechnung
einzubeziehen (Beck-BilKomm/Budde/Förschle a.a.O. § 247 Rdnr. 650
f.; BeckBilKomm/Sarx a.a.O. § 255 Rdnr. 468). Die Um-buchung auf
das Darlehenskonto des Klägers stellt also einen Verstoß gegen die
Grundsätze ordnunge-mäßer Buchführung dar.

47

Soweit der Kläger zu seiner Entlastung vorbringt, er habe wegen
anderweitiger erheblicher Arbeitsbe-lastung keine Zeit gehabt,
seine Spesen abzurech-nen, so ist dieser Einwand unerheblich. In
diesem Fall hätte er dafür sorgen müssen, daß die Abrech-nung von
Angestellten gemacht wurde. Dies gilt um-somehr, als aus der vom
Kläger selbst vorgelegten Anlage zur Tagesordnung der gemeinsamen
Sitzung von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten vom 08.10.1991
ausdrücklich hervorgeht, daß der Kläger seine Spesenabrechnung
monatlich vorlegen sollte.

48

Soweit der Kläger sich darauf beruft, Vorstand und Aufsichtsrat
der Beklagten hätten die Umbuchung der nicht abgerechneten
Spesenvorauszahlungen aus-drücklich im Dezember 1991 gebilligt, so
ist sein Vortrag zum einen widersprüchlich, zum anderen durch die
vorgelegten Urkunden nicht gedeckt und damit unerheblich.

49

In I. Instanz hat der Kläger sich auf eine förm-liche Zustimmung
des Aufsichtsrats nicht beru-fen, vielmehr immer nur seine
Arbeitsüberlastung als Entschuldigung für das von ihm selbst als
unkorrekt anerkannte Verhalten angeführt (vgl. die Schriftsätze vom
14.04.1992, 03.09.1992 und 26.01.1993, Bl. 70, 122, 247 d. A.). In
dem letzt-genannten Schriftsatz hat er lediglich beiläufig
behauptet, der Aufsichtsrat sei "bei der Bewilli-gung des Kredits
an den Kläger" zugegengewesen. Falls sich diese Bemerkung überhaupt
auf die Ver-buchung der Spesenvorschüsse als Darlehen bezieht, war
sie jedenfalls erkennbar unsubstantiiert.

50

Erst in der Berufungsbegründung hat sich dann der Kläger darauf
berufen, die Umbuchung auf das Darlehenskonto sei bei der
Aufsichtsrats- und Vorstandssitzung im Dezember 1991 besprochen und
beschlossen worden. Das Protokoll dieser Sitzung, auf das sich der
Kläger zu Beweiszwecken berufen hat, sagt darüber jedoch nichts
(vgl. Bl. 336 d. A.). Vielmehr bestätigt der Aufsichts-rat laut
diesem Protokoll nur nachträglich die Ge-nehmigung eines dem Kläger
im Jahre 1987 gewährten Darlehens. Der Kläger hat dieses Protokoll
abge-zeichnet, obwohl es, wäre seine Darstellung rich-tig, in einem
nicht unerheblichen Punkt zu seinen Lasten unvollständig sein
müßte.

51

Nach seinem weiteren Vortrag im Schriftsatz vom 03.11.1993 soll
die Umbuchung in Form eines Darle-hens bereits bei der Sitzung am
08.10.1991 bespro-chen worden sein; am 12.12.1991 sei sie dann nur
noch genehmigt worden. Aber auch die vom Kläger in diesem
Zusammenhang vorgelegten Urkunden, die die Sitzung im Oktober 1991
betreffen, sagen über die Behandlung der Spesenvorauszahlungen als
Darlehen nichts. Dies fällt umsomehr auf, als dort von
Spe-senabrechnungen mehrfach die Rede ist.

52

Bestanden hiernach bereits Widersprüche und Unge-reimtheiten im
Vortrag des Klägers, so sind diese noch gesteigert worden durch die
Erklärung des Klägers persönlich in der mündlichen Verhandlung vom
05.11.1993, daß er nämlich im Herbst 1991 für Vergangenheit und
Zukunft auf Spesenerstattung verzichtet habe; d e s h a l b sei die
Buchung der Spesenvorschüsse als Darlehen zur Ergebnisver-besserung
gerechtfertigt gewesen. Diese Darstel-lung steht im offenen
Widerspruch zu den vorange-gangenen. Danach wäre Sinn der
Darlehensregelung jedenfalls auch gewesen, den mit der
Spesenab-rechnung aus betriebsinternen Gründen in Verzug geratenen
Kläger zu entlasten. Nach der neuen Darstellung konnte es nicht
mehr um Spesenabrech-nungen und deren Behandlung gehen, sondern
nach dem Verzicht des Klägers auf Spesen allein um die Rückführung
der ihm dann im Ergebnis zu Unrecht geleisteten Vorschüsse. Denn
für diese wäre mit dem Verzicht des Klägers nachträglich der
Rechts-grund entfallen. Daß die Beklagte dann, anstatt die
Spesenvorauszahlungen zurückzufordern, dem Kläger "zur
Ergebnisverbesserung" ein entsprechen-des Darlehen gewährt haben
sollte, ist unter den gegebenen Umständen unglaubhaft und
widerspricht darüberhinaus, wie dargestellt, auch allem
voran-gegangenen Vorbringen des Klägers.

53

Auch im Bezug auf diesen Teilaspekt der Kündi-gungsgründe der
Beklagten bedurfte es einer Abmah-nung des Klägers nicht. Ob eine
solche erforder-lich ist, ist unterschiedlich zu beantworten je
nach dem, ob die Pflichtverletzung den Leistungs- oder (auch) den
Vertrauensbereich betrifft. Wäh-rend bei Leistungsstörungen in
aller Regel eine vorhergehende Abmahnung erforderlich sein dürfte,
ist sie im Vertrauensbereich grundsätzlich ent-behrlich, weil ein
einmal geschwundenes Vertrauen auch durch eine Abmahnung nicht
wiederhergestellt werden kann (Palandt/Putzo, BGB 52. Aufl., § 626
Rdnr. 18; RGRK-Corts a.a.O. § 626 Rdnr. 41; Schaub a.a.O. § 61 VI 2
a).

54

Im Falle eines geschäftsführenden Vorstandsmit-gliedes berühren
nahezu sämtliche in Betracht kom-mende Verletzungen des
Vertragsverhältnisses zu-gleich die Vertrauensbasis. Dies gilt auch
für den Fall unkorrekter Behandlung von Spesenvorschüs-sen, bei der
der Kläger die ihm aufgrund seiner Position bestehenden
Möglichkeiten, auf die Buch-führung Einfluß zu nehmen, gegen die
Interessen der Beklagten ausnutzen konnte und auch ausgenutzt
hat.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

56

Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig
vollstreckbar.

57

Streitwert für die II. Instanz und Wert der Be-schwer des
Klägers: 499.632,-- DM

58

(dreifaches Jahreseinkommen = 14.870,-- DM x 14 x 3 gemäß § 3
ZPO i.V.m. § 17 Abs. 3 GKG, abzüglich 20 % wegen der
Feststellungsklage).