Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-04-07, Aktenzeichen 16 Wx 32/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0407.16WX32.00.00

Tenor

1

Gründe

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I.

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Die Antragsteller als Eigentümer der
Wohnung 1 der betroffenen Wohnungseigentumsanlage begehren von dem
Antragsgegner als Eigentümer der Wohnung 4 die Wiederherstellung
eines in der Wohneinheit 4 und im Dachgeschoß befindlichen
4-zügigen Kamins, den der Antragsgegner im Zuge des Ausbaus der
Wohnung 4 einschließlich des Einbaus einer Dachterrasse im
September 1997 hat beseitigen lassen. Die Antragsteller berufen
sich auf eine unzulässige bauliche Veränderung, für die die
Zustimmung aller Eigentümer fehle. Eine "erste"
Eigentümerversammlung bereits vor der Versammlung vom 13.9.1997
habe nicht stattgefunden. Der Antragsgegner macht dagegen geltend,
die Entfernung des Kamins sei baulich notwendig bedingt durch den
Dachterrassenausbau, dem die Antragsgegner bereits bei Ankauf ihrer
Eigentumswohnung mit Vertrag vom 22.7.1996 zugestimmt hätten,
verbunden mit dem Einverständnis mit damit in Zusammenhang
stehenden baulichen Veränderungen. Außerdem sei die Entfernung des
Kamins in einer Eigentümerversammlung vom 10.5.1996, mithin vor
Erwerb der Antragsteller, einstimmig beschlossen worden.

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Das Amtsgericht hat nach Anhörung von
Zeugen den Antrag abgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde der
Antragsteller hat das Landgericht den Antragsgegner entsprechend
dem erstinstanzlichem Begehren zur Wiederherstellung des Kamins
verurteilt, ohne eine Beweisaufnahme durchgeführt zu haben. Dagegen
richtet sich die weitere Beschwerde.

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II.

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Das gem. §§ 45, 43 I Nr. 1 WEG, §§ 22,
29 FGG zulässige Rechtsmittel hat in der Sache insoweit Erfolg, als
unter Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung die Sache
zurückzuverweisen ist. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts
leidet an verfahrensrechtlichen Mängeln, §§ 12, 15 FGG, 355 Abs. 1,
398 ZPO. Die Beschwerdekammer hat den Sachverhalt nicht genügend
aufgeklärt und dürfte die Frage der Glaubwürdigkeit der in erster
Instanz vernommenen Zeugen nicht ohne deren wiederholte Vernehmung
anders beurteilen als das Amtsgericht.

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Mit Recht ist das Landgericht von einem
Anspruch gem. § 1004 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 22 Abs.1 WEG
auf Wiederaufbau des Kaminzugs ausgegangen. Die Entfernung des
Kaminzuges für die Schornsteine 11 - 14 von der Oberkante Fußboden
des Dachgeschosses bis zum Kaminkopf und der damit verbundene Abriß
der Schornsteine 11 - 14 stellt ohne Zweifel eine auf Dauer
angelegte, gegenständliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums,
mithin eine bauliche Veränderung iSd. § 22 Abs. 1 WEG dar ( vgl.
beipielsweise Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8.Aufl., § 22 Rz. 6 und Rz.
82 je m.w.N.; OLG Celle, WuM 95, 338,339; BayObLG, DWE 86,22 ).

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Durch diese bauliche Veränderung werden
die übrigen Eigentümer der Wohnanlage in ihren Rechten über das in
§ 14 WEG bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt. Die ursprünglich
vorhandenen 4 Kaminzüge ließen für die Wohnungseigentümer
verschiedene Nutzungsmöglichkeiten offen, und zwar entweder
unmittelbar zum Rauchabzug ( als Schornstein ) oder auf andere
Weise ( beipielsweise zur Verlegung von Versorgungsleitungen
zugunsten aller Eigentümer ). Zwar müßte über eine endgültige Art
der Nutzung dieser Schächte durch die
Wohnungseigentümergemeinschaft insgesamt, und zwar regelmäßig
einstimmig entschieden werden, da sich jede Veränderung an den
vorhandenen Kaminzügen als bauliche Veränderung darstellt, mithin
auch der von den Antragstellern geplante Anschluß eines offenen
Kamins der Zustimmung aller Wohnungseigentümer bedürfte ( vgl. OLG
Frankfurt OLGZ 86, 43, 44 ) - ihnen deshalb auch nicht ohne
weiteres ein Anspruch auf Anschluß eines offenen Kamins zusteht -.
Gleichwohl stünde der Wohnungseigentümergemeinschaft als Ganzem
nach wie vor die Möglichkeit einer ihren Interessen entsprechende
Nutzung der Kaminzüge offen, hätte der Antragsgegner diese nicht
eigenmächtig zugemauert und die Schornsteine entfernt.

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Etwas anderes würde allenfalls dann
gelten, wenn bereits der der Teilungserklärung zugrundeliegende
Aufteilungsplan der Stadt A. vom 15.11.1995 eine bestimmte, genau
festgelegte Nutzung der Kaminzüge vorsehen würde, z.B. durch
Zuordnung als Sondernutzung zu einer der vier Wohnungen oder als
Versorgungsschacht. Dafür fehlen nach dem bisherigen Sachvortrag
jegliche Anhaltspunkte. Indes sind auch keine Feststellungen hierzu
von den Vorinstanzen getroffen worden. Insbesondere ist der
Aufteilungsplan, der mit der Teilungserklärung vom 27.11.1995
verbunden ist, bisher nicht eingesehen worden. Dies hätte
allerdings der in § 12 FGG verankerte Grundsatz der Amtsermittlung
erfordert. Entgegen der Meinung der Vorinstanzen ist nämlich für
die Frage, welche Nutzung für die Schornsteine 11 - 14 rechtlich
zulässig ist und wem Nutzungsrechte zustehen, auf die Bestimmungen
der Teilungserklärung und im einzelnen auf den Inhalt des zugrunde
liegenden Aufteilungsplanes abzustellen und nicht auf die
Vereinbarungen des Kaufvertrages vom 22.7.1996 und den dort
beigezogenen Plänen. Letzterer regelt nur die kaufvertraglichen
Beziehungen zwischen den Beteiligten zu 1) und 2), indes nicht
deren Rechte und Pflichten innerhalb der
Wohnungseigentümergemeinschaft, um die es hier im Rahmen des
Wohnungseigentumsverfahrens geht ( vgl. auch § 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG
).

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Ob die inzwischen zugunsten des
Antragsgegners für die beiden Kaminzüge 11 und 12 eingeräumte
Sondernutzung verbunden mit einer Änderung der Teilungserklärung,
die dieser für sich und in Vollmacht für die weiteren Eigentümer am
11.12.1997 erklärt hat ( B. 157 ff ), wirksam ist und zu seinen
Gunsten das Recht begründet, die Schornsteine 11 und 12 zu
entfernen, beurteilt sich danach, ob sich die Erklärungen vom
11.12.1997 im Rahmen der Vollmachtserteilungen halten und - damit
zusammenhängend-, ob der Ausbau der Wohnung Nr.4, wie er mit den
anderen Eigentümern anläßlich des Verkaufs der übrigen Wohnungen
vereinbart worden ist, tatsächlich diese Nutzung der Kaminzüge 11
und 12 erfordert. Dies erscheint in Hinblick auf die dem
Kaufvertrag mit den Antragstellern v. 22.7.1996 beigefügten Plänen
zur Gestaltung des Ausbaus der Wohnung Nr. 4 ( Bl. 40, 41 ) sehr
fraglich, da diese Pläne die Kaminöffnung in der ursprünglichen
Größe sowohl für das Dachgeschoß wie für das Dach vorsehen. Auch
diese Frage läßt sich indes nicht abschließend ohne Bezugnahme auf
den Inhalt der der Teilungserklärung vom 27.11.1995 zugrunde
liegenden Pläne beantworten. Selbst bei Wirksamkeit einer Änderung
der Teilungserklärung erstreckte sich ein etwaiges
Sondernutzungsrecht, dessen Umfang i.e. zu klären wäre, lediglich
auf 2 Kaminzüge, nicht auf alle 4 entfernten.

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In Zusammenhang mit diesen Erwägungen
steht weiter die Frage, ob das Begehren der Antragsteller
rechtsmißbräulich sein kann, weil sie aufgrund der
Teilungserklärung sowie ihrer vertraglichen Verpflichtungen
verpflichtet sein könnten, einer Änderung der ursprünglichen
Teilungserklärung im Sinne des Antragsgegeners zuzustimmen.
Wenngleich hierfür derzeit keine ausreichenden Anhaltspunkte
vorliegen, läßt sich dies ebenfalls erst nach vollständiger
Aufklärung des Zustandes entscheiden, der zur Zeit der Teilung des
Wohneigentums bestand.

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15

Nach dem jetzigen Verfahrensstand -
vorbehaltlich des Ergebnisses einer vollständigen Aufklärung des
Sachverhalts - hat der Antragsgegner mit der Veränderung der
Schornsteine eine bauliche Veränderung vorgenommen, die für die
übrigen Eigentümer nachteilig nach §§ 22 Abs. 1 S. 1 und 2 iVm. 14
WEG ist, so dass diese nur wirksam ist, wenn sie mit Zustimmung
aller Eigentümer erfolgt ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn bei
der behaupteten Eigentümerversammlung v. 10.5.1996, d.h. vor dem
Erwerb des Wohneigentums durch die Beteiligten zu 1) und 4),
einstimmig diese Maßnahme des Beteiligten zu 2) gebilligt worden
wäre. Eine spätere Zustimmung ist nicht erfolgt.

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Das Amtsgericht hat zu der Frage, ob
eine solche Eigentümerversammlung stattgefunden hat, im Wege dese
"Strengbeweises" eine förmliche Beweisaufnahme durchgeführt. Will
die Beschwerdekammer das Ergebnis dieser Beweisaufnahme aus Grunden
der Glaubwürdigkeit einer Zeugin abweichend beurteilen, so gilt
auch im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit der Grundsatz
der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, § 355 Abs.1 ZPO. Das
Landgericht hat - mit guten Gründen - dargelegt, warum
durchgreifende Zweifel dagegen sprechen, dass bereits am 10.5.1996
eine Eigentümerversammlung stattgefunden hat, und der Zeugin
Frantzen, die die Durchführung dieser Eigentümerversammlung
bestätigt hat, letzlich nicht geglaubt. Nach den Grundsätzen der
Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme hätte die Beschwerdekammer
allerdings die vom Amtsgericht vernommenen Zeugen, insbes. die
Zeugin Frantzen, erneut vor der Kammer hören müssen, um sich auch
unter dem persönlichen Eindruck eines jeden Zeugen ein eigenes
Urteil zur Frage bilden zu können, ob die bestrittene
Eigentümerversammlung tatsächlich stattgefunden hat, § 398 ZPO (
zum FGG-Verfahren : OLG Zweibrücken, OLGZ 89, 295;
Keidel/Kuntze/Kahl, FGG, 14.Aufl., § 23 Rz. 8 ; zur ZPO in ständ.
Rspr. BGH, NJR-RR 89,380; NJW 88,484; 82,1052 ).

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Somit kann die Beweiswürdigung des
Beschwerdegerichts keinen Bestand haben und ist unter Beachtung der
in § 355 Abs. 1 ZPO niedergelegten Grundsätze erneut durchzuführen,
wobei zugleich die oben erwähnte Sachaufklärung zum Zustand der
Wohnanlage im Zeitpunkt der Teilung sowie zum Inhalt der der
Teilungserklärung beigefügten Pläne erfolgen kann.

18

Das Landgericht wird darüberhinaus über
die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu entscheiden haben, §
47 FGG.

19

Die Entscheidung über den Geschäftswert
folgt aus § 48 Abs. 3 WEG und steht in Einklang mit der nicht
beanstandeten Festsetzung in den vorangegangenen Instanzen.