Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-08-19, Aktenzeichen 1 K 1671/07
ECLI:DE:VGMI:2008:0819.1K1671.07.00

Tenor

Die der Beigeladenen vom Beklagten am 21.09.1999 erteilte Baugenehmigung
zur Nutzungsänderung von Wohnräumen in Sozialräume sowie zur Errichtung eines
Lagerplatzes auf dem Grundstück Gemarkung O. , Flur 8, Flurstücke 282 und 283
wird aufgehoben.

Der Beklagte und die Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen
Kosten des Klägers je zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen der Beklagte und die
Beigeladene jeweils selbst.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen
Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, soweit nicht der
Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks
Gemarkung O1. , Flur 8, Flurstück 15, C.-----weg 6. Nördlich und östlich des
Grundstücks schließt sich jeweils Wohnbebauung an, südlich und westlich grenzt das
Grundstück an das Betriebsgelände der Fa. F. L. GmbH, O2.
N. , die gegenwärtig von der Beigeladenen betrieben wird.

3

Das Grundstück des Klägers und das der Beigeladenen liegen im Bereich des seit dem
30.07.1973 rechtsverbindlichen Bebauungsplans Nr. 203 "T.--straße " der Stadt S. . Für
das Grundstück des Klägers und das Gelände des Betriebs der Beigeladenen weist der
Bebauungsplan unterschiedliche Festsetzungen auf. Für das Grundstück des Klägers sowie die
nördlich, westlich und östlich angrenzende, umliegende Wohnbebauung setzt der
Bebauungsplan eine Nutzung als Gewerbegebiet fest, ergänzt durch die textliche Festsetzung,
dass in diesem Bereich "nur Büro-, Geschäfts-, Verwaltungs- und Sozialgebäude, dazu
allgemein Wohnungen für Aufsichts- und Bereitschaftspersonen sowie Betriebsinhaber und
Betriebsleiter zulässig" sind. In diesem Bereich liegt auch - westlich des Grundstücks des
Klägers - auf dem Flurstück 282 ein Gebäude, das zum Betrieb der Beigeladenen gehört. Das
heutige Flurstück 283, das südlich des Grundstücks des Klägers liegt, weist der
Bebauungsplan im Wesentlichen als Industriegebiet aus. Der Plan enthält diesbezüglich noch
die textliche Festsetzung, dass das Industriegebiet für den dort ansässigen Betrieb (Fa. F.
L. oder evtl. Rechtsnachfolger) ausgewiesen ist und dass eine Erweiterung oder Änderung
des Betriebs im Rahmen der wirtschaftlichen Entwicklung zulässig ist, soweit der
Emissionsschutz gewahrt werden kann. Für die zwischen diesem Bereich, dem
eingeschränkten Gewerbegebiet im Norden und dem Industriegebiet im Süden, bestehende
Freifläche - auf den Flurstücken 282 und 283 - sieht der Bebauungsplan als Festsetzung die
Anpflanzung von standortgerechten, hochwachsenden Gehölzen nicht unter zwei Metern vor.
Diese Bepflanzung soll - ausweislich der Begründung des Bebauungsplans - "zur Vermeidung
bzw. Milderung der vom Gewerbegebiet ausgehenden Immissionen" dienen.

4

Auf einen Hinweis des Klägers im Juli 1998 stellte der Beklagte fest, dass die
Beigeladene ein auf dem Betriebsgelände befindliches Wohngebäude als Sozialgebäude
(Umkleiden und Duschen) nutzte, und dass sie einen im Bebauungsplan für die Anpflanzung
von Gehölzen vorgesehenen Teil des Geländes als Stellfläche für Pkw und als Lagerplatz
nutzte.

5

Zur Legalisierung dieses bestehenden Zustandes stellte die Fa. X. G. GmbH & Co.
KG daraufhin einen entsprechenden Bauantrag für die Nutzungsänderung des Gebäudes und
die Errichtung des Lagerplatzes.

6

Unter dem 21.09.1999 erteilte der Beklagte der Fa. X. G. GmbH & Co. KG die
beantragte Baugenehmigung. Er genehmigte bezüglich des betreffenden Gebäudes auf dem
Flurstück 282 die Änderung der Nutzung von Wohn- zu Sozialräumen und die Errichtung
eines Lagerplatzes auf der Freifläche des Flurstückes 283. Für diese Freifläche, für die der
Bebauungsplan ein Anpflanzungsgebot vorsieht, erteilte der Beklagte im Rahmen dieser
Genehmigung auch die Befreiung gem. § 31 Abs. 2 BauGB von den Festsetzungen des
Bebauungsplans. Zuvor hatte das Staatliche Umweltamt Bielefeld keine
immissionsschutzrechtlichen Bedenken gegen die Befreiung geäußert; eine spätere
Stellungnahme des Staatlichen Amtes für Umwelt und Arbeitsschutz OWL vom 22.06.2006
bestätigte dieses Ergebnis: Die Immissionen würden durch den Verzicht auf die
Anpflanzungen nicht beeinflusst. Die Befreiung von den Festsetzungen des Anpflanzgebots
verband der Beklagte mit der Auflage, dass der Lagerplatz durch einen mindestens fünf Meter
breiten Pflanzstreifen - bestehend aus standortgerechten, hochwachsenden Gehölzen - vom
C.-----weg und von dem Grundstück des Klägers zu trennen sei. Mit dem Kläger wurde diese
Befreiung nicht abgestimmt.

7

Ob der Kläger in der Folgezeit eine Umsetzung dieser die Nutzungsänderungen
gestattenden Genehmigung hat feststellen und erkennen können, ist zwischen dem Kläger und
dem Beklagten ebenso streitig wie die Frage, ob der Beklagte den Kläger bereits 2005
anlässlich telefonischer Nachfragen seitens des Klägers über die erteilte Baugenehmigung und
die damit verbundene Befreiung vom Anpflanzungsgebot informiert hat.

8

Mitte Mai 2006 fand in der Wohnung des Klägers ein Gespräch statt, an dem neben dem
Kläger, seiner Ehefrau und seinem Sohn sowie eines Nachbarn auch der zuständige Vertreter
des Beklagten, der Amtsleiter der Bauaufsicht, teilnahm. Im Rahmen dieses Gesprächs
sicherte der Amtsleiter der Bauaufsicht dem Kläger nach dessen Darstellung zu, dass ein
Rechtsmittel für den Kläger erst zu laufen beginne, wenn er eine Durchschrift der
Baugenehmigung erhalten habe.

9

Bereits mit Schreiben vom 29.04.2005 hatte der Beklagte der Eigentümerin des
Grundstücks, der Fa. F. L. GmbH, O3. N. , mitgeteilt, dass es eine
Nachbarbeschwerde gegeben habe, die die Nichterfüllung der Auflage zur Baugenehmigung
vom 21.09.1999 gerügt habe.

10

Auf Bitten des Klägers übersandte der Beklagte diesem mit Schreiben vom 30.08.2006
eine Kopie der Baugenehmigung vom 21.09.1999. Das Schreiben war nicht mit einer
Rechtsbehelfsbelehrung versehen.

11

Mit Schreiben vom 04.10.2006 wandte sich der Kläger an den Beklagten und teilte ihm
seine Bedenken hinsichtlich der Baugenehmigung mit. Er machte geltend, dass durch die
Nutzungsänderung die Betriebsfläche der Eisengießerei zum Nachteil seines Grundstücks und
der darauf befindlichen Wohnbebauung erheblich erweitert werde, zumal die in der Auflage
der Baugenehmigung vorgesehenen Anpflanzungen auf ein Minimum beschränkt seien.
Zudem widersprächen die Nutzungsänderungen den Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr.
203; und die nach § 31 Abs. 2 BauGB erteilte Befreiung decke nicht die Abweichung von
dessen Festsetzungen des Bebauungsplans. Durch die Nutzungsänderung seien außerdem
wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Rücksichtnahme seine nachbarlichen Interessen
verletzt. Er bat den Beklagten zugleich um eine Lösung der bestehenden
Konfliktsituation.

12

Ein von dem Beklagten dazu mit allen Beteiligten - neben dem Kläger und dem Beklagten
waren auch Vertreter der O3. N. F. L. GmbH und der Beigeladenen
anwesend - am 01.12.2006 durchgeführtes Gespräch blieb ohne Erfolg. Die Beteiligten
konnten sich nicht auf die Kostentragung eines Lärmgutachtens einigen, das die Möglichkeit
und Erforderlichkeit einer Lärmschutzwand beurteilen sollte.

13

Unter dem 01.03.2007 forderte der Kläger den Beklagten auf, schallschützende
Maßnahmen an den Betriebsgebäuden der Beigeladenen zu veranlassen.

14

Am 10.08.2007 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht geltend, er habe eine
Realisierung der Baugenehmigung durch die Beigeladene nicht erkennen können, da diese
lediglich ihre zuvor begonnenen - damals illegalen - Nutzungen fortgesetzt habe. Er habe
durch die Fortsetzung der Nutzung seitens der Beigeladenen von der Erteilung der
Baugenehmigung keine Kenntnis gehabt und hätte eine Kenntnis auch nicht haben müssen. Er
behauptet, dass die vom Beklagten angeführten Telefonate im Jahre 2005 nicht von ihm,
sondern von seinem Sohn mit dem Beklagten geführt worden seien. Diese Gespräche habe
sein Sohn auch nicht als sein Vertreter geführt. Er bestreite auch, dass der Beklagte seinem
Sohn anlässlich eines Telefonats vom 21.03.2005 mitgeteilt habe, dass eine Baugenehmigung
und eine Befreiung erteilt worden seien. Erstmals durch Übersendung der Kopie der
Baugenehmigung durch das Schreiben des Beklagten vom 30.08.2006 habe er gesicherte
Kenntnis von der Baugenehmigung und der Befreiung erhalten. Er sei daher der Auffassung,
dass eine Rechtsbehelfsfrist erst ab diesem Zeitpunkt beginnen konnte. Auch für die
Beurteilung, ob er sein Klagerecht verwirkt habe, sei dieser Zeitpunkt maßgeblich.

15

Der Kläger beantragt,

16

die der Beigeladenen am 21.09.1999 erteilte Baugenehmigung zur
Nutzungsänderung von Wohnräumen in Sozialräume sowie zur Errichtung
eines Lagerplatzes aufzuheben.

17

Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,

18

die Klage abzuweisen.

19

Der Beklagte behauptet, der Kläger habe sich mehrfach - u. a. am 21.03.2005
und am 17.05.2005 - telefonisch nach dem Verfahrensstand des
ordnungsbehördlichen Verfahrens erkundigt. Anlässlich dieser Telefonate habe er
den Kläger im Gespräch vom 21.05.2005 über die am 21.09.1999 erteilte
Baugenehmigung informiert und ihm auf Nachfrage auch mitgeteilt, dass der
Beigeladenen bezüglich des Anpflanzungsgebots auf der Freifläche eine Befreiung
von den Festsetzungen des Bebauungsplans erteilt worden sei. Er sei daher der
Auffassung, dass die Klage bereits unzulässig sei. Denn der Kläger habe bereits am
21.03.2005 von der Baugenehmigung erfahren, so dass der Kläger seine Klage erst
nach über zwei Jahren nach gesicherter Kenntnis von der erteilten Baugenehmigung
erhoben habe und die Klage somit wegen Verwirkung des Klagerechts unzulässig
sei. Die Klage sei aber auch unbegründet. Zum einen verstoße die Befreiung von
den Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 31 Abs. 2 BauGB nicht gegen
nachbarschützende Vorschriften. Die Befreiung vom Anpflanzungsgebot sei
städtebaulich vertretbar und mit den öffentlichen Belangen und insbesondere den
nachbarlichen Interessen vereinbar. Von der nun als Lagerfläche genutzten
Freifläche gingen keine verstärkten Störungen des Nachbarn aus, zumal die
Befreiung nicht vollständig den im Bebauungsplan vorgesehenen Grünstreifen
entferne, sondern die Baugenehmigung in einer Auflage einen fünf Meter breiten
Pflanzstreifen mit standortgerechten, hochwachsenden Gehölzen vorsehe. Auch die
Genehmigung der Änderung der Nutzung des auf dem Grundstück des
Beigeladenen befindlichen Wohngebäudes für soziale Zwecke sei rechtmäßig. Die
Nutzung als Sozialräume sei in einem Gewerbegebiet - wie es der Bebauungsplan
für den betroffenen Bereich vorsehe - grundsätzlich zulässig und führe nicht zu einer
Störung des Nachbarn.

20

Der Berichterstatter hat die Örtlichkeit anlässlich eines Erörterungstermins in
Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll vom
13.03.2008 verwiesen.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug
genommen.

22

Entscheidungsgründe:

23

Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtene Baugenehmigung des
Beklagten vom 21.09.1999 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen
Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

24

Dem Kläger steht ein baunachbarliches Abwehrrecht gegen die angefochtene
Baugenehmigung zu, denn die Genehmigung verstößt gegen öffentlich-rechtliche
Vorschriften, die auch seinem Schutz als Nachbarn dienen.

25

Die Klage ist zulässig.

26

Der Kläger musste vor der Erhebung seiner Klage kein Vorverfahren nach § 68
Abs. 1 VwGO durchführen. Nach § 3 Nr. 6 Satz 1 Nr. 6 des Gesetzes zum
Bürokratieabbau in der Modellregion Ostwestfalen-Lippe (Bürokratieabbaugesetz
OWL), geändert durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zum Bürokratieabbau
in der Modellregion Ostwestfalen-Lippe (Ergänzungsgesetz OWL) muss ein
Vorverfahren i. S. d. § 68 VwGO bei Verwaltungsakten, die von einer Bauaufsichts-
oder Baugenehmigungsbehörde nach dem 18.05.2005 dem jeweiligen Adressaten
bekanntgegeben worden sind, nicht durchgeführt werden. Die streitgegenständliche
Baugenehmigung vom 21.09.1999 ist ein Verwaltungsakt, der vom Beklagten als
Baugenehmigungsbehörde erlassen wurde. Dieser Verwaltungsakt ist dem Kläger
nicht vor dem 18.05.2005 wirksam bekanntgegeben worden.

27

Eine Bekanntgabe i. S. d. § 41 Abs. 1 VwVfG NRW bedeutet die mit dem Willen
und Wissen der erlassenden Behörde erfolgende Eröffnung eines Verwaltungsaktes
- d. h. die Mitteilung der Tatsache des Ergehens und des Inhalts des
Verwaltungsaktes - gegenüber dem Betroffenen. Dem Kläger gegenüber wurde die
Tatsache des Ergehens und der Inhalt der Baugenehmigung möglicherweise
telefonisch oder anlässlich eines Gesprächs in der Wohnung des Klägers mit einem
Vertreter des Beklagten mitgeteilt. Für die Bekanntgabe von bauaufsichtsrechtlichen
Verwaltungsakten wie der streitgegenständlichen Baugenehmigung ist nach §§ 12
Abs. 2, 20 Abs. 1 OBG NRW i. V. m. § 60 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW die Schriftform
vorgesehen. Daher stellte weder eine telefonische Mitteilung von der
Baugenehmigung noch ein Gespräch in der Wohnung des Klägers Mitte Mai 2006
eine wirksame Bekanntgabe i. S. d. § 41 VwVfG NRW dar, da sie nicht in der
vorgeschriebenen Form erfolgt sind. Denn wenn die Bekanntgabe in einer anderen
als der vorgeschriebenen Form erfolgt, ist sie unwirksam.

28

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 41 Rdnr. 25.

29

Die Übersendung der Kopie der Baugenehmigung mit Schreiben vom 30.08.2006
durch den Beklagten wahrte hingegen die Schriftform und bedeutet damit eine
wirksame Bekanntgabe; diese erfolgte aber erst nach dem 18.05.2005, so dass es
eines Vorverfahrens nicht mehr bedurfte.

30

Die Klage ist auch nicht wegen Verwirkung unzulässig. Eine Verwirkung des
Klagerechts tritt ein, wenn die späte Klageerhebung gegen Treu und Glauben und
das öffentliche Interesse am Rechtsfrieden verstößt. Dies ist der Fall, wenn der
Kläger eine Klage, obwohl er von dem für die Klageerhebung maßgeblichen
Sachverhalt bereits längere Zeit Kenntnis hatte oder hätte haben müssen, erst zu
einem Zeitpunkt erhebt, zu dem der Beklagte oder ein anderer Beteiligter nicht mehr
mit einer Klage rechnen musste, d. h. darauf vertrauen durfte, dass keine Klage mehr
erhoben wird.

31

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.1974 - IV C 2.72 -, BVerwGE, 294 ff. =
NJW 1974, 1270 ff. = BRS 28, 285 ff. ‚= BauR 1974, 401; Kopp/Schenke,
VwGO, 15. Aufl. 2007, § 74 Rdnr. 19.

32

Die Verwirkung setzt demnach eine Kenntnis des Klägers von dem von ihm
anzugreifenden Verwaltungsakt und ein in Kenntnis des Verwaltungsakts gezeigtes
Verhalten voraus, durch das der Kläger beim Beklagten und bei sonst einem durch
den Verwaltungsakt Begünstigten eine Vertrauensgrundlage dafür geschaffen hat,
dass mit einer Klage von ihm nicht mehr zu rechnen sei.

33

Vgl. Brenner in: Sodann/Ziekow, VwGO, § 74 Rdnr. 57, 63.

34

Der Kläger hatte noch nicht z. Zt. des Erlasses der Baugenehmigung im Jahre
1999 Kenntnis von dieser. Ihm wurde weder eine Durchschrift der Genehmigung
übergeben noch wurde er damals auf andere Weise von dem Erlass der
Baugenehmigung unterrichtet. Der Kläger hätte zu dieser Zeit auch keine Kenntnis
von der Baugenehmigung haben müssen. Das Kennenmüssen einer
Baugenehmigung ist in der Regel dann gegeben, wenn sich dem Nachbarn der
Erlass einer Genehmigung förmlich aufdrängen muss und er sich durch etwaige
Nachfragen beim Bauamt oder beim Bauherrn Gewissheit verschaffen kann. Das ist
regelmäßig dann der Fall, wenn für einen Nachbarn aufgrund von Bauarbeiten oder
sonstigen Verhaltensweisen des von der Genehmigung Begünstigten deutlich wird,
dass dieser von einer ihm erteilten Genehmigung Gebrauch macht.

35

Für den Kläger war ein solches Gebrauchmachen von der Baugenehmigung
jedoch nicht deutlich erkennbar. Zwar wurde das Wohnhaus - entsprechend der
Baugenehmigung - als Sozialgebäude und die Freifläche als Lagerplatz genutzt. Aus
dieser Nutzungsänderung war für den Kläger jedoch nicht zwingend der Rückschluss
zu ziehen, dass eine die Nutzungsänderungen gestattende Baugenehmigung vorlag.
Denn bereits vor der Erteilung nutzte die Beigeladene das Wohngebäude als
Sozialgebäude und die Freifläche als Lagerplatz. Auf Grund dieser vorherigen
illegalen Nutzungen musste sich dem Kläger eine spätere Legalisierung durch eine
Baugenehmigung nicht aufdrängen. Vielmehr war auch der Rückschluss möglich,
dass die Behörde trotz seines Hinweises nicht eingeschritten war und dass die
Beigeladene sich über ein behördliches Einschreiten hinweggesetzt hatte.

36

Ab welchem Zeitpunkt der Kläger zuverlässig Kenntnis von einer erteilten
Baugenehmigung hatte, ob dies - was vom Kläger bestritten wird - seit März 2005
oder erst später der Fall war, lässt die Kammer offen. Eine Verwirkung der Rechte
des Klägers kann nämlich keinesfalls angenommen werden. Der Kläger hat sich ab
Mitte 2005 des Öfteren dem Beklagten gegenüber darüber beschwert, dass die
Vorgaben des Bebauungsplans von der Beigeladenen nicht eingehalten werden. Der
Kläger hat den Beklagten auf den aus seiner Sicht vorliegenden Missstand
aufmerksam gemacht und der Beklagte hat auch gegenüber der Beigeladenen
darauf gedrängt, den in der Nutzungsänderungsgenehmigung vom 21.09.1999 zur
Bepflanzung festgesetzten Fünf-Meter-Streifen entlang der Grenze zum Grundstück
des Klägers einzugrünen. Auch wenn der Kläger möglicherweise nicht sofort darauf
hingewiesen hat, dass er sich eine Klage gegen die Baugenehmigung vorbehalte, so
musste doch sowohl dem Beklagten als auch der Beigeladenen klar sein, dass sich
der Kläger mit dem gegebenen bzw. genehmigten Zustand nicht abfinden werde.
Auch aus der Tatsache, dass unter den Beteiligten immer wieder verhandelt worden
ist, um eine zufriedenstellende Lösung zu finden, etwa in Form einer
Lärmschutzwand, konnten weder der Beklagte noch die Beigeladene den Schluss
ziehen, der Kläger akzeptiere mindestens die Nutzungsänderungsgenehmigung für
den Lagerplatz mit dem Fünf-Meter-Standstreifen und die Nutzungsänderung des
Wohngebäudes in ein Sozialgebäude.

37

Auf Seiten der Beigeladenen kommt hinzu, dass eine Verwirkung den Bauherrn
davor schützen soll, unnützige Investitionen zu tätigen. Der Nachbar darf nicht
abwarten, bis vollendete Tatsachen aufseiten des Bauherrn geschaffen und dieser
weitere Vermögensdispositionen getroffen hat, um dann später diese
Vermögensdispositionen infrage zu stellen. Die Beigeladene hat aber keine
Vermögensdispositionen getroffen. Das zur Anpflanzung ursprünglich vorgesehene
Grundstück ist von ihr immer als Lagerplatz genutzt worden. Ebenso verhält es sich
mit dem Wohnhaus, das ohne vorherige Nutzungsänderungsgenehmigung in ein
Sozialgebäude umgewandelt worden ist. Wirtschaftlicher Schaden ist der
Beigeladenen durch die relativ späte Klageerhebung des Klägers nicht entstanden.
Nach Abwägung aller Umstände ist daher nicht von einer Verwirkung des
Klagerechts durch den Kläger auszugehen.

38

Die damit zulässige Klage ist auch begründet. Der Kläger wird durch die
Nutzungsänderungsgenehmigung und die Befreiung von den Festsetzungen des
Bebauungsplanes in nachbarlichen Rechten verletzt.

39

Die Klage ist zunächst hinsichtlich der in der Baugenehmigung vom 21.09.1999
gestatteten Änderung der Nutzung des Gebäudes auf dem Flurstück 282 von der
Wohn- zur Sozialnutzung begründet. Denn diese Nutzungsänderung verstößt gegen
nachbarschützende Vorschriften. Sie widerspricht den Festsetzungen des
Bebauungsplanes Nr. 203 "T.--straße ". Dieser sieht für das Flurstück 282 ein
Gewerbegebiet vor, wobei nach den textlichen Festsetzungen nur Büro-, Geschäfts-,
Verwaltungs- und Sozialgebäude zulässig sind. Mit dieser Festsetzung ist die Art der
genehmigten Nutzung nicht vereinbar. Die Festsetzung der Art der baulichen
Nutzung entfaltet nachbarschützende Wirkung, denn die Festsetzungen hinsichtlich
der Art verleihen dem Nachbarn ein subjektives öffentliches Recht. Die
nachbarschützenden Festsetzungen bezüglich der Art der Nutzung werden von der
genehmigten Nutzung verletzt. Bei der Frage der planungsrechtlichen Zulässigkeit
der Art der Nutzung des betreffenden Gebäudes kommt es dabei auf die
planungsrechtliche Zulässigkeit des (Haupt-)Betriebes, dem die Umkleide- und
Duschräume dienen sollen, an.

40

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 15.11.1991 - 4 C 17/88 -, NVwZ-RR
1992, 402 ff.

41

Denn es handelt sich bei den genehmigten Umkleide- und Duschräumen um eine
unselbständige Anlage zu dem Betrieb der Beigeladenen. Für die Annahme einer
unselbständigen Anlage ist maßgeblich, dass die Anlage lediglich eine gegenüber
dem Hauptbetrieb dienende Funktion hat.

42

BVerwG, Urteil vom 15.11.1991, a. a. O.

43

Dies ist bei den Umkleide- und Duschräumen der Fall. Sie sollen lediglich den im
Betrieb der Beigeladenen Beschäftigten die Möglichkeit geben, sich "vor Ort"
umzuziehen und zu duschen. Die sich daher nach dem (Haupt-)Betrieb der
Beigeladenen zu beurteilende planungsrechtliche Zulässigkeit ist nicht gegeben. Bei
dem Betrieb der Beigeladenen handelt es sich als N. um einen
Gewerbebetrieb. Ein solcher ist nach den (textlichen) Festsetzungen des
Bebauungsplanes jedoch auf dem betreffenden Flurstück 282 nicht zulässig. Dass
lediglich die geänderte Nutzung des Wohngebäudes - also die unselbständige
Anlage - Gegenstand der bauplanungsrechtlichen Überprüfung beim Antrag auf
Genehmigung der Nutzungsänderung war, ist dabei unerheblich. Denn, ob ein
Vorhaben, das zu einer Gesamtanlage gehört und sie erweitert oder ändert,
bauplanungsrechtlich zugelassen werden darf, kann regelmäßig nicht isoliert,
sondern nur unter Berücksichtigung der Gesamtanlage beurteilt werden.

44

So BVerwG, Urteil vom 15.11.1991, a. a. O.

45

Von diesen Festsetzungen des Bebauungsplans hat der Beklagte auch keine
Befreiung i. S. d. § 31 Abs. 2 BauGB erteilt. Der Beklagte hat mit der
Baugenehmigung vom 21.09.1999 nur bezüglich des Anpflanzungsgebots und der
Errichtung des Lagerplatzes auf dem Flurstück 283 eine Befreiung von den
Festsetzungen des Bebauungsplans gewährt, nicht jedoch für die Änderung der
Nutzung des Gebäudes auf dem Flurstück 282. Eine solche Befreiung kann auch
nicht darin gesehen werden, dass der Beklagte die Baugenehmigung erteilt und
damit konkludent auch die Befreiung ausgesprochen hat. Denn § 31 Abs. 2 BauGB
verlangt von der zuständigen Behörde eine umfassende Abwägung der Interessen
des Bauherrn mit denen der Öffentlichkeit und der Nachbarn sowie eine
Ermessensentscheidung, bei der die wesentlichen das Ermessen leitenden
Erwägungen in der Begründung des Befreiungsbescheides ihren Niederschlag finden
müssen.

46

Im Rahmen der gerichtlichen Prüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeit der
von der Baugenehmigung gestatteten Nutzungsänderung bezüglich des Gebäudes
auf dem Flurstück 282 ist es auch unerheblich, ob von den Festsetzungen des
Bebauungsplans rechtsfehlerfrei eine Befreiung erteilt werden könnte. Der Beklagte
hat diese Befreiung nicht ausgesprochen und das Gericht ist nicht befugt, anstelle
der Behörde diese Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB zu erteilen. Denn nach § 31
Abs. 2 BauGB ist die Erteilung einer Befreiung ins Ermessen der
Bauaufsichtsbehörde gestellt. Diese Ermessensentscheidung darf nicht von dem
Gericht vorgenommen werden, es sei denn, es liegt eine Ermessensreduzierung auf
Null vor, d. h. jede andere Entscheidung als der Erlass der Befreiung wäre
ermessensfehlerhaft. Dass jede andere Entscheidung als eine Befreiung von den
Festsetzungen des Bebauungsplanes ermessensfehlerhaft wäre, ist nicht
erkennbar.

47

Die Klage ist auch begründet, soweit sie sich gegen die Genehmigung des
Lagerplatzes und die Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes für
diese Fläche richtet. Denn hinsichtlich der Nutzungsänderung auf dem Flurstück 283
verstößt die Baugenehmigung vom 21.09.1999 gegen nachbarschützende
Vorschriften. Die mit der Baugenehmigung gestattete Nutzung des Flurstücks 283 als
Lagerfläche mit einem fünf Meter breiten zu bepflanzenden Schutzstreifen zum
Grundstück des Klägers hin widerspricht den Festsetzungen des Bebauungsplans.
Dieser sieht für die Fläche des Lagerplatzes eine Freifläche mit standortgerechter,
hochwachsender Bepflanzung vor.

48

Von den gültigen Festsetzungen des Bebauungsplanes konnte der Beklagte
nicht, ohne nachbarliche Rechte des Klägers zu verletzen befreien. Nach § 31 Abs. 2
BauGB kann von den Festsetzungen eines Bebauungsplanes befreit werden, wenn
die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und Gründe des Wohls der
Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder die Abweichung städtebaulich vertretbar
ist, oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht
beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung
nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Die
Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor.

49

Es fehlt bereits daran, dass im vorliegenden Fall durch die Befreiung die
Grundzüge der Planung berührt werden. Durch das Erfordernis der Wahrung der
Grundzüge der Planung soll sichergestellt werden, dass die Voraussetzungen des
Bebauungsplanes nicht beliebig durch Verwaltungsakte außer Kraft gesetzt werden
können. Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach den §§ 1 Abs. 8, 2 Abs. 1
BauGB der Gemeinde und nicht der Baugenehmigungsbehörde. Diese Regelung
darf deshalb nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben
werden. Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen
Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen
Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der
Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Plankonzeption
nahe, die nur im Wege der Umplanung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als
Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung
beiseite zu schieben.

50

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.03.2007 - 8 S 1921/06 -,
BauR 2007, 1687.

51

Vorliegend greift die Befreiung in die Grundzüge der Planung ein. Nach den
Festsetzungen des Bebauungsplanes ist das Grundstück, auf dem die Beigeladene
ihr Gewerbe betreibt, als Industriegebiet (GI) ausgewiesen. Nördlich des
Industriegebietes, d. h. dem Betrieb der Beigeladenen, liegt ein eingeschränktes
Gewerbegebiet, zu dem auch das Grundstück des Klägers gehört. Praktisch befinden
und befanden sich in diesem Gebiet nur Wohnhäuser. Daher sind nach den
Festsetzungen des Bebauungsplanes in dem als Gewerbegebiet bezeichneten
Bereich nur Büro-, Geschäfts-, Verwaltungs- und Sozialgebäude, dazu allgemein
Wohnungen für Aufsichts- und Bereitschaftspersonen sowie Betriebsinhaber und
Betriebsleiter zulässig. Um die immissionsschutzrechtlichen Auswirkungen des
Industriegebietes im Süden von dem eingeschränkten Gewerbegebiet im Norden -
einem faktischen Wohngebiet - abzumildern, sieht der Bebauungsplan an der
Schnittstelle, d. h. dem heutigen Flurstück 283 vor, dass dieser Bereich mit
standortgerechten, hochwachsenden Gehölzen, nicht unter zwei Meter zu
bepflanzen ist. Wenn der Beklagte nunmehr statt dieser umfangreichen Bepflanzung
im Wege der Befreiung von der Beigeladenen nur noch verlangt, dass nur ein fünf
Meter schmaler Streifen noch bepflanzt werden muss und die übrige Fläche nicht
mehr als Schutzgürtel dienen soll, sondern sogar als Lagerfläche Bestandteil des
Gewerbebetriebes sein darf, so läuft diese Abweichung dem planerischen
Grundkonzept, das eine soweit wie mögliche Trennung zwischen dem
Industriebetrieb und der Wohnnutzung vorsieht, zuwider.

52

Darüber hinaus sind auch die nachbarlichen Belange des Klägers beeinträchtigt.
Auch wenn das Staatliche Amt für Umwelt und Arbeitsschutz OWL gegen den
geplanten Verzicht des Beklagten auf die Anpflanzungspflicht auf dem Flurstück 283
aus der Sicht des Immissionsschutzes keine Bedenken geäußert hat, weil durch die
vollständige Bepflanzung des Flurstücks angeblich keine Emissionen beeinflusst
werden, so sind gleichwohl nachbarliche Belange des Klägers beeinträchtigt. Der im
Bebauungsplan vorgesehene Grüngürtel zwischen dem Industriebetrieb des
Beigeladenen und den nördlich angrenzenden Wohngrundstücken, wobei das
Grundstück des Klägers am unmittelbarsten betroffen ist, sollte nicht nur den Zweck
haben, Lärmimmissionen abzumildern, sondern auch Geruchs- und
Staubeinwirkungen. Mindestens bezüglich der Staubimmissionen dürfte es einen
Unterschied machen, ob ein 30 Meter breiter Grüngürtel angepflanzt wird oder
lediglich ein fünf Meter breiter bepflanzter Schutzstreifen.

53

Zwischen dem Industriegebiet und den Wohnhäusern im Norden sollte aber
gleichzeitig auch ein optisch wahrnehmbarer Abstand geschaffen werden. Wenn statt
einer ca. 30 Meter breiten Anpflanzung von standortgerechten, hochwachsenden
Gehölzen nicht unter zwei Meter Höhe nur ein fünf Meter breiter Schutzstreifen
gepflanzt werden muss und der übrige Bereich zu einem zum Industriebetrieb
gehörenden Lagerplatz erklärt wird, werden nachbarliche Belange des Klägers
beeinträchtigt. Durch die Errichtung und Genehmigung des Lagerplatzes rückt der
Industriebetrieb nicht nur faktisch näher an das Grundstück des Klägers heran, was
durch die Festsetzungen des Bebauungsplanes gerade verhindert werden sollte. Der
Kläger hat durch die fehlende Begrünung den Industriebetrieb auch ständig vor
Augen. Die optische Trennung zwischen dem Industriebetrieb und den Wohnhäusern
sollte offensichtlich ebenfalls dazu beitragen, die sich ergebenden Spannungen
zwischen den unterschiedlichen Nutzungen abzubauen, denn wenn die Bewohner
der Wohnhäuser den Industriebetrieb nicht ständig vor Augen haben, dürften sich die
Spannungen, die sich aus den unterschiedlichen Nutzungen ergeben, eher
verringern als vergrößern. Das aber war Planungsabsicht. Diese wird durch die
Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans zu Lasten des Klägers
aufgegeben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Die Entscheidungen über
die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen auf § 167 VwGO i. V.
m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.