Verwaltungsgericht Hamburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-02-04, Aktenzeichen 17 K 233/10

Tenor

Die Verfügung vom 31. Juli 2009 und der Widerspruchsbescheid vom 11. Januar 2010 werden aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1

Der Kläger, 39-jähriger armenischer Staatsangehöriger, wendet sich gegen seine Ausweisung, hilfsweise begehrt er die Befristung ihrer Wirkungen.

2

Der Kläger hält sich seit seiner Einreise am 26. September 1995 in der Bundesrepublik Deutschland auf, zunächst mit einer Aufenthaltsgestattung zur Durchführung eines – am 2. Juni 1999 erfolglos abgeschlossenen – Asylverfahrens, vom 10. März 1999 bis zum 28. August 2005 mit einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen, anschließend mit einer Fiktionsbescheinigung, die letztmalig bis zum 31. Januar 2009 erteilt wurde, und seither mit Duldungsbescheinigungen. Derzeit wohnt der Kläger in Bremen. Mit seiner ehemaligen Lebensgefährtin ... hat er eine 16-jährige Tochter (...) und einen 14-jährigen Sohn (...), die deutsche Staatsangehörige sind und bei ihrer Mutter in Hamburg leben.

3

Seit dem Jahre 1997 ist der Kläger drogenabhängig, vor allem konsumierte er Heroin und Diazepam. Er ist strafrechtlich vielfach in Erscheinung getreten, ein Auszug aus dem Bundeszentralregister vom 5. August 2014 (Bl. 61 ff. d. A.), auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, weist 16 Eintragungen auf.

4

Das Amtsgericht Lübeck verurteilte den Kläger am 31. August 2007 wegen Diebstahls unter Einbeziehung von Strafen aus vorangegangenen Urteilen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie zu einer Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten (AG Lübeck, Urt. v. 31.8.2007, 710 Js 46751/06, 62 Ds (215/07), Bl. 43 ff. der elektronischen Ausländerakten der Beklagten) und am 2. April 2008 erneut wegen Diebstahls unter Einbeziehung der Einzelfreiheitsstrafe aus dem vorgenannten Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten (AG Lübeck, Urt. v. 2.4.2008, 710 Js 53462/07, 61 Ds (22/08), Bl. 53 ff. der elektronischen Ausländerakten der Beklagten), ohne die Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen.

5

Die Beklagte wies den Kläger daraufhin, nach Anhörung, mit Verfügung vom 31. Juli 2009 aufgrund von § 54 Nr. 1 AufenthG aus dem Geltungsbereich dieses Gesetzes aus.

6

Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, der Kläger habe den Tatbestand einer Regelausweisung nach § 54 Nr. 1 AufenthG verwirklicht, bei der ihr kein eigentlicher Ermessensspielraum eingeräumt sei. Auch unter Berücksichtigung der in § 55 Abs. 3 AufenthG genannten Kriterien lägen keine vom Regelfall abweichenden besonderen Umstände vor, die eine Besserstellung gegenüber Ausländern in vergleichbarer Situation rechtfertigten. Der Kläger habe weder eine bedeutsame wirtschaftliche Stellung erworben noch verfüge er mangels fortbestehender familiärer Lebensgemeinschaft zu seinen Kindern über schutzwürdige Bindungen im Bundesgebiet. Sein Umgangsrecht könne er aufgrund der Suchterkrankung nicht in einer Form wahrnehmen, die seine Anwesenheit in Deutschland erforderte. Das Kindeswohl werde durch die Ausweisung und die beabsichtigte Abschiebung des Klägers nicht nachhaltig gefährdet, da eine Betreuung der Kinder durch die Kindesmutter gewährleistet sei. Der Kläger habe durch die Straftaten zudem selbst die Ursache für die Einschränkung seiner Vaterrolle gesetzt, weshalb auch kein Ausweisungsschutz nach § 56 Abs. 1 AufenthG bestehe.

7

Die persönlichen Interessen des Klägers müssten hinter den Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit zurückstehen. Es sei zu befürchten, dass der Kläger erneut zum Schaden der hiesigen Bevölkerung straffällig werde, zumal er seine Drogensucht, die der Straffälligkeit zu Grunde liege, nicht überwinden könne. Die Ausweisung sei deshalb aus spezial- und generalpräventiven Gründen notwendig. Im Interesse einer wirksamen Kriminalitätsbekämpfung müsse anderen Ausländern vor Augen geführt werden, dass Gesetzesverstöße ausländerrechtlich mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln bekämpft würden. Die Regelausweisung gemäß § 54 Nr. 1 AufenthG sei daher unumgänglich.

8

Gegen die Verfügung vom 31. Juli 2009 legte der Kläger mit Schreiben vom 25. August 2009 ohne Begründung Widerspruch ein, den die Beklagte ebenfalls ohne weitere Begründung mit Widerspruchsbescheid vom 11. Januar 2010 zurückwies.

9

Am 2. Februar 2010 hat der Kläger Klage erhoben.

10

Das Amtsgericht Hamburg hat den Kläger am 7. Dezember 2010 wegen Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt (AG Hamburg, Urt. v. 7.12.2010, 242 Ls 3102 Js 212/10 (388/10), Bl. 136 ff. der elektronischen Ausländerakten der Beklagten).

11

Zur Begründung seiner Klage trägt der Kläger im Wesentlichen vor, die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 54 Nr. 1 AufenthG seien nicht erfüllt. Es lägen besondere Umstände vor, die eine Ausnahme von der darin vorgesehenen Regelausweisung rechtfertigten. Zu berücksichtigen sei im Hinblick auf das in Art. 8 EMRK gewährleistete Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, dass er seit 1995 in Deutschland lebe, zwei deutsche Kinder habe und die deutsche Sprache in Wort und Schrift beherrsche. Zu seinen Kindern habe er stets engen Kontakt gesucht, auch wenn dieser krankheitsbedingte Einschränkungen erfahren habe. Von seinem Ursprungsland habe er sich hingegen weitestgehend entfremdet, dort habe er nur noch entfernte Verwandte, zu denen er keinen Kontakt pflege. Die Ausweisung habe faktisch zur Folge, dass der Kontakt zu seinen Kindern mit einiger Wahrscheinlichkeit verloren ginge, da die Aussicht auf eine Genesung von seiner Suchterkrankung in Armenien aufgrund dort nicht vorhandener Strukturen, seiner Mittellosigkeit und fehlenden sozialen Rückhalts wesentlich erschwert sei.

12

In Deutschland habe er seine Drogenabhängigkeit überwunden, er werde ohne Beikonsum mit 12 ml Methadon substituiert. Auch seine Lebensverhältnisse hätten sich stabilisiert. Er habe eine neue Wohnung gefunden und suche intensiv nach Arbeit. Zu seinen Kindern habe er Kontakt aufnehmen können, es hätten bereits begleitete Umgänge stattgefunden und weitere im Abstand von zwei Wochen seien geplant. Einen sehr guten Kontakt habe er zudem zu seiner Mutter und zwei Brüdern, die in Schwerin lebten.

13

Der Kläger beantragt,

14

die Verfügung vom 31. Juli 2009 und den Widerspruchsbescheid vom 11. Januar 2010 aufzuheben,

15

hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, die Wirkungen der Ausweisung auf „jetzt“ zu befristen.

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Die Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Zur Begründung verweist die Beklagte auf die angefochtenen Entscheidungen.

19

Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung am 4. Februar 2015 den Kläger persönlich angehört und zur Sozialprognose des Klägers Beweis erhoben durch Vernehmung des Bewährungshelfers ... als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

20

Die Ausländerakten der Beklagten sowie der Freien Hansestadt Bremen für den Kläger sind ebenso Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen wie die Akten zu den Strafvollstreckungsverfahren des Klägers beim Landgericht Hamburg (605 StVK 713/13) sowie beim Landgericht Lübeck (5e StVK 6/10).

Entscheidungsgründe

I.

21

Die Klage ist bereits mit dem Hauptantrag zulässig und begründet.

22

Die Ausweisungsverfügung vom 31. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Januar 2010 ist nach der zu Grunde zu legenden Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 4. Februar 2015 (zum maßgeblichen Zeitpunkt bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisung s. BVerwG, Urt. v. 15.11.2007, 1 C 45/06, juris, Rn. 12 ff.) rechtswidrig (hierzu unter 1. und 2.) und verletzt den Kläger in seinen Rechten (hierzu unter 3.), § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

23

1. Rechtsgrundlage der Ausweisung ist § 54 Nr. 1 AufenthG.

24

Danach wird ein Ausländer in der Regel ausgewiesen, wenn er wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung der Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

25

a) Zwar liegen einfachgesetzlich die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Rechtsgrundlage vor, weil das Amtsgericht Lübeck den Kläger am 31. August 2007 (AG Lübeck, Urt. v. 31.8.2007, 710 Js 46751/06, 62 Ds (215/07), Bl. 43 ff. der elektronischen Ausländerakten der Beklagten) und 2. April 2008 (AG Lübeck, Urt. v. 2.4.2008, 710 Js 53462/07, 61 Ds (22/08), Bl. 53 ff. der elektronischen Ausländerakten der Beklagten) wegen Diebstahls rechtskräftig zu Freiheitsstrafen verurteilt hat, ohne die Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen.

26

b) Die Ausweisung des Klägers ist jedoch rechtswidrig, weil die Beklagte das ihr auf der Rechtsfolgenseite des § 54 Nr. 1 AufenthG eröffnete Ermessen (hierzu unter aa)) nicht ausgeübt hat (hierzu unter bb)). Der Beklagten war auch nicht Gelegenheit zu geben, erstmals im Prozess Ermessen auszuüben (hierzu unter cc)).

27

aa) Die Beklagte hatte Ermessen auszuüben.

28

(1) Die Formulierung „in der Regel“ bezieht sich im System der Ausweisungstatbestände im Allgemeinen und in § 54 Nr. 1 AufenthG im Besonderen nach ständiger Rechtsprechung auf Regelfälle, die sich nicht durch besondere Umstände von der Menge gleich liegender Fälle unterscheiden. Liegt ein solcher Regelfall vor, ist der Ausländerbehörde ein Ermessen nicht eröffnet.

29

Bei Vorliegen eines Ausnahmefalls hat die Ausländerbehörde hingegen eine Ermessensentscheidung zu treffen. Ausnahmefälle sind dabei nach überkommener Rechtsprechung durch atypische Umstände gekennzeichnet, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen. Bei der Prüfung, ob ein Ausnahmefall vorliegt, sind alle Umstände einer eventuellen strafgerichtlichen Verurteilung zu berücksichtigen, die in § 55 Abs. 3 AufenthG nicht abschließend genannt werden (BVerwG, Urt. v. 23.10.2007, 1 C 10/07, juris, Rn. 23 m. w. N.). So liegt es hier nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, welcher die Kammer folgt.

30

Das Bundesverwaltungsgericht hat den Begriff des Ausnahmefalls weiter gefasst, um der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesverfassungsgerichts Rechnung zu tragen, in der die Bedeutung des Rechts auf Achtung des Privatlebens gemäß Art. 8 EMRK im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Ausweisung erkennbar gewachsen ist. Ein Ausnahmefall von der Regelausweisung – und damit die Notwendigkeit einer behördlichen Ermessensentscheidung – liegt danach bereits dann vor, wenn durch höherrangiges Recht oder Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention geschützte Belange des Ausländers eine Einzelfallwürdigung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Falles gebieten (BVerwG, Urt. v. 23.10.2007, 1 C 10/07, juris, Rn. 24).

31

(a) Dies findet seine Rechtfertigung vor allem darin, dass andernfalls von Art. 6 GG und Art. 2 Abs. 1 GG sowie Art. 8 EMRK geschützte Belange, die von § 56 Abs. 1 AufenthG nicht vollständig erfasst werden, im Verwaltungsvollzug schematisierend ausgeblendet zu werden drohen. Die Ermessensentscheidung als der dritte vom Gesetzgeber bei Ausweisungen vorgesehene Entscheidungsmodus bietet in der Verwaltungspraxis höhere Gewähr für eine Berücksichtigung aller Aspekte des Einzelfalles und deren angemessene Gewichtung als der schematische Blick auf die Ist- oder Regelausweisung (BVerwG, Urt. v. 23.10.2007, 1 C 10/07, juris, Rn. 25).

32

(b) Bei Vorliegen eines Ausnahmefalls ist die dann zu treffende Ermessensentscheidung über die Ausweisung nicht negativ präjudiziert. Den Ausweisungsgründen fehlt dann nur das von vornherein ausschlaggebende Gewicht, das ihnen der Gesetzgeber im Regelfall zugemessen hat. Diese sind mit dem Gewicht, das im gestuften System der Ausweisungstatbestände zum Ausdruck kommt, in die Ermessensentscheidung einzubeziehen.

33

Sofern der Ausweisung nicht höherrangiges Recht entgegensteht und damit das Ermessen ohnehin auf null reduziert ist, erlangt die Ausländerbehörde durch den Übergang in die Ermessensentscheidung lediglich mehr Flexibilität, um den besonderen Umständen des konkreten Falles ausreichend Rechnung zu tragen. Im Zweifel ist einer Behörde anzuraten, von einem Ausnahmefall auszugehen oder zumindest hilfsweise nach Ermessen zu entscheiden. Diese Vorgehensweise macht eine Ausweisungsverfügung nicht rechtsfehlerhaft, auch wenn die spätere Prüfung ergeben sollte, dass ein Regelfall vorlag (BVerwG, Urt. v. 23.10.2007, 1 C 10/07, juris, Rn. 27).

34

(2) Nach diesen Vorgaben lag ein – die Notwendigkeit einer Ermessensentscheidung begründender – Ausnahmefall vor, weil aufgrund des Rechts des Klägers auf Achtung des Privatlebens gemäß Art. 8 EMRK eine Einzelfallwürdigung vorzunehmen war.

35

(a) Der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK war eröffnet.

36

Danach hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Privatlebens. Dieses umfasst die Summe der persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen, die für die Persönlichkeit eines jeden Menschen konstitutiv sind (EGMR, Urt. v. 9.10.2003, 48321/99, Slivenko, Rn. 96, deutsche nicht amtliche Übersetzung abgedruckt in EuGRZ 2006, 560 ff.) und denen angesichts der zentralen Bedeutung dieser Bindungen für die Entfaltung der Persönlichkeit eines Menschen bei fortschreitender Dauer des Aufenthalts wachsende Bedeutung zukommt (BVerfG, Beschl. v. 21.2.2011, 2 BvR 1392/10, juris, Rn. 19).

37

Der 39-jährige Kläger verfügt – und verfügte im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidungen – über für die Eröffnung des Schutzbereichs des Rechts auf Achtung des Privatlebens hinreichende persönliche Beziehungen in Deutschland. Zu berücksichtigen sind trotz des jahrelang unterbliebenen Kontakts die Vaterschaft zu den beiden Kindern deutscher Staatsangehörigkeit, der Kontakt zu den weiteren in Schwerin lebenden Familienangehörigen (Mutter und Brüder), die guten deutschen Sprachkenntnisse sowie der langjährige Aufenthalt im Bundesgebiet. Der Kläger hält sich bereits seit dem 26. September 1995 in Deutschland auf, bis zu seiner Ausweisung überwiegend rechtmäßig. Zunächst waren ihm zur Durchführung des Asylverfahrens Aufenthaltsgestattungen ausgestellt worden, vom 10. März 1999 bis zum 28. August 2005 war er im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen. Anschließend wurden ihm, letztmalig bis zum 31. Januar 2009, Fiktionsbescheinigungen erteilt. Seither wird sein Aufenthalt geduldet.

38

Die mangelnde wirtschaftliche Integration und der Umstand, dass der Kläger sich im Wesentlichen im Zusammenhang mit seiner Suchterkrankung in ganz erheblichem Umfang strafbar gemacht hat, stehen der Eröffnung des Schutzbereichs nicht entgegen, sondern sind bei der Prüfung der Rechtfertigung des Eingriffs zu berücksichtigen.

39

(b) Die Ausweisung greift in das Recht des Klägers auf Achtung des Privatlebens ein, weil durch sie sein weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet untersagt wird.

40

(c) Die Rechtfertigung des Eingriffs erforderte eine Einzelfallwürdigung.

41

Eine Behörde darf in die Ausübung des Rechts auf Achtung des Privatlebens gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Die Prüfung, ob der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist, schließt eine Verhältnismäßigkeitsprüfung ein, in der die Umstände des jeweiligen Einzelfalls maßgebend sind (vgl. EGMR, Urt. v. 9.10.2003, 48321/99, Slivenko, Rn. 117 ff., deutsche nicht amtliche Übersetzung abgedruckt in EuGRZ 2006, 560 ff.; EGMR Urt. v. 22.3.2007, 1638/03, Maslov, Rn. 33, deutsche nicht amtliche Übersetzung abgedruckt in InfAuslR 2007, 221 ff.).

42

bb) Diesen Anforderungen werden die angegriffenen Bescheide nicht gerecht. Die Beklagte hat weder in der Ausweisungsverfügung vom 31. Juli 2009 noch im Widerspruchsbescheid vom 11. Januar 2010 Ermessen ausgeübt.

43

Ausdrückliche Ermessenserwägungen finden sich in den angefochtenen Entscheidungen nicht. Auch konkludent hat die Beklagte Ermessen nicht ausgeübt. In der Ausweisungsverfügung vom 31. Juli 2009 hat die Beklagte zwar umfangreich Ausführungen dazu gemacht, dass und warum die Ausweisung mit Art. 6 GG sowie Art. 8 EMRK im Einklang stehe und aus welchen spezial- und generalpräventiven Gründen sie erforderlich sei. Diese Ausführungen sind nach dem analog §§ 133, 157 BGB maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont jedoch nicht als Ermessenserwägungen zu verstehen, da die Beklagte in der Verfügung selbst ausdrücklich ausgeführt hat, ihr sei „kein eigentlicher Ermessensspielraum eingeräumt“ und die Regelausweisung gemäß § 54 Nr. 1 AufenthG sei „unumgänglich“ (S. 5 und 7 der Verfügung vom 31. Juli 2009, Bl. 12 und 14 d. A.).

44

Im Widerspruchsbescheid vom 11. Januar 2010 hat sich die Beklagte begründend ausschließlich auf die Verfügung vom 31. Juli 2009 bezogen, ohne Ermessen auszuüben.

45

cc) Der Beklagten war nicht Gelegenheit zu geben, zur Behebung des Ermessensausfalls erstmals im Prozess ihr Ermessen zu betätigen.

46

(1) Nach § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Nach ständiger Rechtsprechung schafft diese Vorschrift lediglich die prozessualen Voraussetzungen dafür, dass die Behörde an vorhandenen aber defizitären Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anknüpfen kann, nicht hingegen dafür, Ermessen nachträglich erstmals auszuüben (s. nur BVerwG, Urt. v. 5.9.2006, 1 C 20/05, juris, Rn. 22).

47

Etwas anderes gilt im Rechtsstreit um die Ausweisung eines Ausländers zwar ausnahmsweise dann, wenn sich aufgrund neuer Umstände die Notwendigkeit einer Ermessensausübung erst nach Klagerhebung ergibt (BVerwG, Urt. v. 13.12.2011, 1 C 14/10, juris, Rn. 8 ff.). Ein solcher Ausnahmefall liegt indes nicht vor.

48

Hier hätte es von vornherein einer Ermessensentscheidung bedurft. Hat die Ausländerbehörde dies, wie vorliegend der Fall, verkannt, bleibt es nach Auffassung der Kammer dabei, dass § 114 Satz 2 VwGO nach seinem Wortlaut und nach Sinn und Zweck der Norm die erstmalige Ermessensausübung im Prozess nicht zulässt (ebenso: OVG Münster, Urt. v. 22.3.2012, 18 A 2388/10, juris, Rn. 71; Discher, in: GK-AufenthG, August 2011, Vor §§ 53 ff., Rn. 1703; Armbruster, in: HTK-AuslR / Rechtsschutz / 2.3.1 01/2014 Nr. 6.2; ausdrücklich offen gelassen: BVerwG, Urt. v. 13.12.2011, 1 C 14/10, juris, Rn. 13). § 114 Satz 2 VwGO, der seinem klaren Wortlaut nach lediglich die Ergänzung von Ermessenserwägungen zulässt, setzt voraus, dass im Verwaltungsverfahren Ermessen ausgeübt worden ist, das ergänzt werden könnte. Diese an den Wortlaut anknüpfende Auslegung findet ihre Bestätigung im Sinn und Zweck der Beschränkung auf die Ergänzung von Ermessenserwägungen, der darin liegt, die Heilbarkeit von Ermessensverwaltungsakten zu verhindern, die bereits bei ihrem Erlass wegen Ausfalls jeglichen Ermessens grob defizitär sind, und dadurch die Behörde zu einer sorgfältigen Ermessensausübung anzuhalten (BVerwG, Urt. v. 13.12.2011, 1 C 14/10, juris, Rn. 11). In einer Konstellation wie der vorliegenden ist die Abweichung von diesen in ständiger Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zum Verständnis des § 114 Satz 2 VwGO nicht gerechtfertigt, weil der Behörde die unterbliebene Ermessensauübung im Verwaltungsverfahren vorwerfbar ist.

49

(2) Nach diesem Maßstab hätte die Beklagte nicht erstmals im vorliegenden Prozess Ermessen ausüben können, da die Notwendigkeit der Ermessensausübung sich, wie bereits ausgeführt, nicht erst nachträglich nach Klagerhebung ergeben hat, sondern bereits im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidungen bestand.

50

2. Eine andere rechtliche Bewertung ergibt sich auch nicht aus der Erwägung, dass der Kläger zum grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung einfachgesetzlich die Voraussetzungen für eine zwingende Ausweisung nach § 53 Nr. 1 Alt. 2 AufenthG erfüllt.

51

Danach wird ein Ausländer ausgewiesen, wenn er wegen vorsätzlicher Straftaten innerhalb von fünf Jahren zu mehreren Freiheitsstrafen von zusammen mindestens drei Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist.

52

a) Zwar lägen einfachgesetzlich die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Rechtsgrundlage bei Einbeziehung der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten im Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 7. Dezember 2010 (Bl. 136 ff. der elektronischen Ausländerakten der Beklagten) vor.

53

b) Der Anwendung des § 53 Nr. 1 Alt. 2 AufenthG im vorliegenden Verfahren steht jedoch entgegen, dass der Kläger diesen Ausweisungstatbestand erst nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens verwirklicht und die Beklagte sich hierauf nicht gestützt hat.

54

aa) Es kann dahinstehen, ob trotz der zu Grunde zu legenden Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (BVerwG, Urt. v. 15.11.2007, 1 C 45/06, juris, Rn. 14) bei Verwirklichung eines qualifizierteren Ausweisungstatbestands erst nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens die Anwendung der diesem Ausweisungstatbestand zu Grunde liegenden Rechtsgrundlage im nachfolgenden Verwaltungsgerichtsprozess stets ausgeschlossen ist.

55

Hierfür spricht allerdings, dass die Ausländerbehörde mit der Ausweisungsverfügung den Gegenstand der Ausweisung und, auch wenn das Gericht an die rechtliche Einordnung nicht gebunden ist, durch Anknüpfung an ein bestimmtes Verhalten des Ausländers in tatsächlicher Hinsicht die Zuordnung zu einem Tatbestand der zwingenden Ausweisung (§ 53 AufenthG), der Ausweisung im Regelfall (§ 54 AufenthG) oder der Ermessensausweisung (§ 55 AufenthG) bestimmt. Bei Anwendung einer für den Ausländer ungünstigeren Rechtsgrundlage aufgrund eines erst nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens verwirklichten qualifizierteren Ausweisungstatbestands würde die angefochtene Ausweisungsverfügung ihrem Wesen nach geändert, weil ein grundlegend anderes Prüfprogramm durchzuführen wäre. Das Ausweisungsrecht sieht im System der abgestuften Rechtsfolgen zudem nur eine Rechtsfolgenverschiebung zu Gunsten des Ausländers (§ 56 Abs. 1 Satz 4 und Satz 5 AufenthG), nicht aber zu dessen Lasten vor.

56

bb) Jedenfalls sieht sich das Gericht daran gehindert, § 53 Nr. 1 Alt. 2 AufenthG im vorliegenden Fall als Rechtsgrundlage der Ausweisung heranzuziehen, weil die Beklagte sich nicht auf die durch das Amtsgericht Hamburg am 7. Dezember 2010 erfolgte Verurteilung des Klägers zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten gestützt hat.

57

Infolge der Verlagerung des zu Grunde zu legenden Zeitpunkts der Sach- und Rechtslage für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisung von der letzten Behördenentscheidung zur letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts trifft die Ausländerbehörden in allen Ausweisungsverfahren die Pflicht zur ständigen verfahrensbegleitenden Kontrolle der Rechtmäßigkeit ihrer Verfügung (BVerwG, Urt. v. 15.11.2007, 1 C 45/06, juris, Rn. 20; BVerwG, Urt. v. 3.8.2004, 1 C 30/02, juris, Rn. 30). Es wäre mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung und dem den Gerichten obliegenden Auftrag zur Rechtsschutzgewährung nicht zu vereinbaren, wenn anstelle der Behörde das erkennende Gericht die Anwendung einer für den Ausländer ungünstigeren Rechtsgrundlage auf die erst nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens erfolgte Verwirklichung eines qualifizierteren Ausweisungstatbestands stützen würde.

58

3. Die Ausweisungsverfügung vom 31. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Januar 2010 verletzt den Kläger auch in seinen Rechten.

59

Aufgrund des allgemeinen Abwehrrechts, das durch den Vorbehalt des Gesetzes gebildet wird und sich inhaltlich auch aus dem Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG ergibt, muss der Adressat eines belastenden Verwaltungsakts diesen nur gegen sich gelten lassen, wenn der Verwaltungsakt sämtliche beim Erlass zu beachtenden Verfahrensvorschriften und sämtliche materiellen Voraussetzungen einhält. Somit stellt jeder Rechtsverstoß eines angefochtenen Verwaltungsakts zugleich eine Verletzung des Adressaten in seinen subjektiven Rechten dar (Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 113, Rn. 36).

60

Etwas anderes ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht daraus, dass der Kläger nunmehr einfachgesetzlich den Tatbestand einer zwingenden Ausweisung nach § 53 Nr. 1 AufenthG erfüllt und gegen ihn nach Aufhebung der Ausweisungsverfügung vom 31. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Januar 2010 erneut eine Ausweisungsverfügung zu ergehen hätte. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass eine erneute Ausweisung ihre Wirkungen (Erlöschen eines Aufenthaltstitels nach § 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG, Entfallen einer Befreiung vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels nach § 51 Abs. 5 AufenthG, Hinderung der Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 und Abs. 4 AufenthG sowie Einreise- Aufenthalts- und Titelerteilungsverbot nach § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AufenthG) erst zu einem späteren Zeitpunkt entfalten würde. Im Übrigen wäre zukünftig die Entscheidung über den Erlass einer Ausweisungsverfügung nicht von der Beklagten, sondern von der nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) HmbVwVfG nunmehr örtlich zuständigen Ausländerbehörde in Bremen, in deren Bezirk der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zu treffen.

II.

61

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

62

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und Satz 2 ZPO.