Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1986-05-27, Aktenzeichen 4 A 399/85
ECLI:DE:OVGNRW:1986:0527.4A399.85.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Es wird feStgestellt, daß der Kläger berechtigt ist, auf dem Wochenmarkt in U. in Tüten verpacktes, ausverschiedenen Bestandteilen zusammengesetzes Hundefutter zu verkaufen.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Der Kläger unterhält seit 1980 auf dem Wochenmarkt in S. einen Stand, an dem er unter anderem in Klarsichttüten verpacktes Hundefutter, unter der Bezeichnung „Superdog" verkauft. Das Futter wird in vier Sorten angeboten:

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1. „Dinner" Alleinfutter für Hunde), knuspriges Flockenfertigfutter mit hochverdaulichem Getreide, Trockenfleisch und Gemüse;

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2. "Brocken", knackige Leckerbrocken mit viel Fleisch, ohne chemische Farb- und Geschmacksstoffe;

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3 ".Mix", das ideale Alleinfutter für alle Hunde, enthält Getreide, Trockenfleisch, Gemüse und alle notwendigen Vitamine,

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Mineralien und Spurenelemente;

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4. "Naturflecks", gutschmeckende Futterflocken, ideal. zum Beimischen zu Frischfleisch, Dosenfutter und Hundewurst.

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Mit Schreiben vom 6. Juli 1983 teilte die Beklagte dem Kläger mit, das von ihm verkaufte Hundefutter gehöre nicht zu den auf dem Wochenmarkt in zugelassenen Waren. Gegenvorstellungen des Klägers blieben ohne Erfolg.

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Daraufhin hat der Kläger am 1. September 1983 Klage erhoben mit dem Ziel, seine Berechtigung' zum Verkauf des Hundefutters feststellen zu lassen. Dazu hat er vorgetragen, das von ihm angebotene Hundefutter bestehe aus Haferflocken, Maisflocken, Gemüseflocken, Seealgen sowie getrockneten Fleischbrocken. Er hat die Ansicht vertreten, der Ausschluß des Hundefutters vom Wochenmarkt stelle

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einen unzulässigen Eingriff in den ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Hierfür gebe es keinen sachlichen Grund. Dies werde bestätigt durch die Tatsache, daß er das Hundefutter drei Jahre lang unbeanstandet habe anbieten können.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, daß er berechtigt sei, auf dem Wochenmarkt in K. in Tüten verpacktes, aus verschiedenen Bestandteilen zusammengesetztes Hundefutter zu verkaufen.

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Die Beklagte, hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Ansicht vertreten, der Verkauf des Hundefutters sei weder nach § 67 Abs. 1 der Gewerbeordnung (GewO) noch aufgrund der ordnungsbehördlichen Verordnung über die zusätzliche Zulassung von Waren des täglichen: Bedarfs auf den Wochenmärkten in der Stadt

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vom 24. November 1982 zulässig. Die voraufgegangene Verordnung habe HUndefutter ebenfalls nicht aufgeführt. Der Verkauf durch den Kläger sei lediglich vorübergehend stillschweigend geduldet worden.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, das Hundefutter des Klägers sei kein Produkt des Gartenbaus und der Landwirtschaft, da es durch Vermischung, Beimengung und Verarbeitung aus verschiedenen Urprodukten zu einem eigenständigen Erzeugnis umgewandelt worden sei. Ebenso handle es sich nicht um ein rohes Naturerzeugnis.

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Mit der rechtzeitig eingelegten Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein früheres Vorbringen. Außerdem beruft er sich auf BestandsschutZ.

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Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und nach

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dem Klageantrag zu erkennen. Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

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Die Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Das vom Kläger vertriebene Hundefutter gehört zu den Waren, deren Verkauf nach § 67 Abs. 1 GewO auf einem Wochenmarkt ohne weiteres zulässig ist.

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Das vom Kläger verkaufte Hundefutter gehört zu den in

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§ 67 Abs. 1 Nr. 2 GewO aufgeführten Produkten des Gartenbaus

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und der Landwirtschaft. Hierunter fallen nicht nur solche Erzeugnisse, die in ihrer verkaufsfertigen Form durch Betriebe der Landwirtschaft und des Gartenbaus gewonnen worden sind. Die Vorschrift erfaßt vielmehr auch Produkte, die durch Bearbeitung oder Verarbeitung aus den Erzeugnissen der Urproduktion hergestellt worden sind.

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Vgl Fuhr, Gewerbeordnung, Stand: 2. März 1978, § 67 Bem. 3; Landmann-Rohmer, Gewerbeordnung, 13.. Aufl. § 67 Rdnr. 9.

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Diese Auslegung findet ihre Grundlage in einem Vergleich mit der bis 1976 geltenden Bestimmung des § 66 der Gewerbeordnung in der Fassung vom 21. Juni 1869, die seinerzeit die auf einem Wochenmarkt zugelassenen Waren regelte. Unter Ziffer 2 dieser Vorschrift waren aufgeführte Fabrikate, deren Erzeugung mit der Land- und Forstwirtschaft, dem Garten- und Obstbau oder der Fischerei in unmittelbarer Verbindung steht, oder zu den Nebenbeschäftigungen der Landleute der Gegend gehört, oder durch Tagelöhnerarbeit bewirkt wird, mit Ausnahme der geistigen Getränke. Hierunter hatte die Rechtsprechung seit langem auch-solche Erzeugnisse erfaßt, die durch Konservierung leicht verderblicher Erträge der Landwirtschaft sowie des Garten- und Obstbaus in besonderen, nur hierfür bestimmten. Verarbeitungsbetrieben hergestellt würden.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluß vom 21. März 1956 - I-B 5.56 - Buchholz, 451.20

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§ 66 GewO Nr. 1 unter Bezugnahme auf die Recht- sprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts.

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Die Be- oder Verarbeitung in Betrieben, die nicht selbst die Urprodukte erzeugten, war mithin kein Grund, den so gewonnenen Endprodukten die Marktfähigkeit auf Wochenmärkten abzusprechen. Die Neufassung der Vorschrift über den Wochenmarktverkehr sollte

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an der bis dahin geltenden Regelung keine substantiellen Änderungen vornehmen. Ziel war lediglich, dem modernen Sprachgebrauch Rechnung zu tragen und überholte Bestimmungen zu streichen.

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Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 7/3859 'Seite 12.

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Zu Recht ist daher die Neufassung als BeStätigung der von der Rechtsprechung bereits unter der früheren Fassung der Vorschrift vertretenen Auffassung angesehen worden.

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Vgl. Fuhr, a.a.O. § 67 Bem. 3.

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Bei der Auslegung des §.67 Abs. 1 Nr. 2 GewO ist weiter zu berücksichtigen, daß Viehfutter auch in be- und verarbeiteter

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Form seit sehr langer Zeit als typischer Gegenstand des Wochenmarktverkehrs angesehen worden ist. Eine preußische Ministerialverfügung vom 26. Dezember 1847 zählte Viehfutter zu den Gegen‑

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ständen, welche überall auf Wochenmärkten feilgehalten werden dürfen, und erwähnte dabei besonders den Ölkuchen.

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Vgl. Landmann-Rohmer, GewO, 11. Aufl. 1956, § 66 Bem. 1.

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Angesichts der starken traditionellen Prägung des Marktgeschehens muß davon ausgegangen werden, daß der. Gesetzgeber eine seit jeher zum Wochenmarkt gehörende Warengattung ausdrücklich angesprochen hätte, wenn er sie für die Zukunft vom Wochenmarktverkehr hätte ausschließen wollen.

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Auf dieser Grundlage muß auch das vom Kläger verkaufte Hundefutter zu den Produkten der Landwirtschaft und des Gartenbaus im Sinne des § 67 Abs. 1 Nr. 2 GewO gerechnet werden.

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Es ist im wesentlichen aus Bestandteilen zusammengesetzt, die diesen Zweigen der Urproduktion entstammen. Dazu gehören sowohl das Getreide und das Gemüse als auch die Fleischbrocken. Darüber hinaus hat der Kläger in der Klageschrift als weiteren Bestandteil Seealgen angegeben. Es kann offen bleiben, ob der Anteil dieser Organismen so groß ist, daß ihm überhaupt eine wesentliche Bedeutung für die Beurteilung des Endprodukts zukommt. Selbst wenn dies zutreffen sollte, kann das Ernten der Seealgen jedenfalls dem Bereich der Fischerei zugerechnet werden, die in § .67 Abs, 1 Nr. 2 GewO ebenfalls aufgeführt ist.

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Die genannten Ausgangsprodukte sind zwar teilweise einer intensiven Behandlung ausgesetzt und anschließend miteinander vermengt worden, um als Hundefutter Verwendung zu finden. Das schließt jedoch nach den obigen Ausführungen die Feststellung, daß es sich um Produkte der Landwirtschaft und des Gartenbaus handelt, nicht aus. Auch der vom Verwaltungsgericht in den Vordergrund gestellte Gesichtspunkt', daß das Produkt Hundefutter eine andere Qualität habe als seine Bestandteile, weil es so in der Landwirtschaft oder im Gartenbau nicht erzeugt werde, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Auch

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Marmeladen,

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Marmeladen, Konfitüren und Nudeln werden als solche in der Landwirtschaft oder im Gartenbau nicht erzeugt. Gleichwohl steht außer Zweifel, daß es sich um Produkte des Gartenbaus und der Landwirtschaft handelt.

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Vgl. Fuhr, a.a.O., § 67 Bem.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus

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§ 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.