Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-11-23, Aktenzeichen I-20 U 130/09
ECLI:DE:OLGD:2010:1123.I20U130.09.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 18. Juni 2009 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Gründe
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A)

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Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Die Parteien streiten über Aussagen in Bezug auf die von der Beklagten vertriebenen Produkte "E.-Kapseln" und "W.A." in einer Dauerwerbesendung des Fernsehsenders X "S…" vom 25.11.2007. Diese Werbesendung ist derart konzipiert, dass im Studio ein Moderator und der Geschäftsführer der Beklagten anwesend sind und die Produkte vorstellen und im Rahmen der Sendung anrufende Zuschauer zu Wort kommen. Hinsichtlich der beanstandeten Äußerungen, die in der Berufungsverhandlung vorgespielt worden sind, wird auf die Sendungsaufzeichnung (Anlage BE4) und die – zutreffende – Wiedergabe auf Seiten 5-10 der Klageschrift Bezug genommen. Ab Sendeminute 12:00 ist diesen Dialogen folgender Dialog zwischen Moderator und dem Geschäftsführer der Beklagten vorausgegangen, den der Senat ebenfalls in der mündlichen Verhandlung wahrgenommen hat:

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Moderator: Es gibt in Deutschland ne Gesetzgebung, und die besagt, wir dürfen nicht alles sagen.

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F: Ne, eigentlich nix.

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Moderator: Wir dürfen also gar nichts sagen...

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F: Also, ist schon ganz interessant

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Moderator: Verstoße ich eigentlich jeden Tag gegen dieses Gesetz.

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F: Ne, wir dürfen im deutschen Fernsehen keine gesundheitsfördernden Aussagen tätigen in Verbindung mit Nahrungsergänzungsprodukten. Völlig bescheuert. An dieser Stelle auch "Guten Morgen liebe Abmahnvereine", denn die schauen uns zu und die passen auf, dass wir das nicht machen.

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Moderator: Hallo

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F: Würden wir aber zum Beispiel aus Holland senden, oder sogar aus der Schweiz, dürften wir mehr sagen als in Deutschland. Ich weiß nicht woran das liegt, für mich macht das keinen Sinn. Macht nichts. Das Schöne ist, dass Sie sich selber informieren, und das dürfen Sie Gott sei Dank noch.

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Moderator: Ich mein, da muss man wirklich sagen, Danke fürs Internet.

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F: Genau, ganz genau. Denn da kann man, hier ist ja ganz schön viel Lutein drin...

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Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf die beiden Produkte der Beklagten mehrere wörtlich wiedergegebene Aussagen bei Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verboten und die Beklagte zur Zahlung von 166,60 € vorgerichtlicher Abmahnkosten verurteilt.

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Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründete Berufung der Beklagten. Die Beklagte ist der Ansicht, im Hinblick auf das Produkt "W.A." fehle der Klage das Rechtsschutzbedürfnis, da ihr eine kerngleiche Aussage bereits durch das Urteil des Senats in dem Verfahren 20 U 127/07 verboten sei. Die Äußerungen der Anrufer seien ihr nicht zuzurechnen, da sie auf diese keinen Einfluss habe. Ihr Geschäftsführer habe sich von den Aussagen auch hinreichend deutlich distanziert. Ferner sei im Hinblick auf das Produkt "W.A." die Wirkung von Isoflavonen wissenschaftlich abgesichert. Schließlich sei es auch bis zur Verabschiedung einer Liste zulässiger gesundheitsbezogener Behauptungen den nationalen Gerichten verwehrt, Werbeaussagen im Sinne der sog. "Health Claims"-Verordnung (Verordnung (EG) Nr. 1924/2006) zu beurteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Juni 2009 die Klage des Klägers abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrages.

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Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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B)

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Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Zahlung zu Recht zuerkannt. Der Senat schließt sich den in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen des Landgerichts an und nimmt auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil mit den nachfolgenden Ergänzungen Bezug.

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Die Klage ist auch hinsichtlich der Bewerbung des Produktes "W.A." zulässig. In dem in Bezug genommenen Verfahren 20 U 127/07 ist der Beklagten die Werbung für das Produkt "W.A." mit der Aussage verboten worden, "Ich bin ja gut drei Jahre Kunde schon da, und ich hab ja auch von die Wechseljahre diese Sachen genommen auch. Und ich muss sagen, hab ich nen sehr großen Erfolg gehabt, dass ich sie absetzen konnte. - Ah, W.A.! - … Brauch ich nicht mehr. Es ist weg, ich hab die fliegende Hitze ganz weg durch diese Produkte gekriegt. … Nichts mehr davon", sofern dies wie in der Aussendung vom 30 Juli 2006 geschieht.

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Der nunmehrigen Verurteilung fehlt das Rechtschutzbedürfnis schon deshalb nicht, weil zum einen die jetzige Aussage eine andere ist, die weiter geht. So wird zum einen von "Hitzewallungen" und "ständig trocken legen" gesprochen, zum anderen aber auch ein Vergleich zu anderen – nach Ansicht der Anruferin unwirksamen – isoflavonhaltigen Produkten hergestellt, was die vermeintliche Wirkung des beworbenen Produkts noch unterstreicht. Zum anderen – und dies ist entscheidend – streiten die Parteien über die Frage, ob sich die Beklagte von den Zuschaueraussagen hinreichend distanziert hat. Diese vermeintliche oder auch tatsächliche Distanzierung ist durch die Bezugnahme auf die konkrete Sendung jeweils Gegenstand der Verurteilung. Insoweit kann es jedenfalls zweifelhaft sein, ob die nunmehr angegriffenen Äußerungen mit der damaligen Verurteilung kerngleich sind. Schon derartige Zweifel begründen aber das für die Klage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

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Der Klageanspruch ist auch nach § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Art. 3 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 lit. a) und Art. 28 Abs. 5 HCVO begründet.

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Der Einwand der Beklagten, den nationalen Gerichten sei eine Anwendung der Übergangsvorschriften der HCVO versagt, verkennt, dass nach Art. 28 Abs. 5 HCVO bis zum Inkrafttreten der von der EFSA verwalteten Liste nur solche Angaben zulässig sind, die materiell der HCVO entsprechen. Das bedeutet, dass gesundheitsbezogene Angaben nur zulässig sind, wenn allgemein anerkannte wissenschaftliche Erkenntnisse diese belegen (Art. 5 Abs. 1 lit. a) HCVO).

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Hiervon kann in Bezug auf die Wirkung von Isoflavonen allgemein und für das Produkt "W.A." speziell keine Rede sein. Die hierfür darlegungsbelastete Beklagte hat einen einzigen Artikel aus einer Fachzeitung vorgelegt, mit dem sich wiederum die Beklagte durch Vorlage eines in einem Parallelverfahren eingeholten Gutachtens auseinandergesetzt hat. Davon, dass die Wirkung "allgemein anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnissen" entspricht, kann demnach keine Rede sein.

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Aber selbst dann, wenn man der Ansicht der Beklagten folgen würde, läge ein Gesetzesverstoß vor. Die Klage ist jedenfalls wegen Verstoßes gegen § 12 Abs. 1 LFGB bzw. § 11 Abs. 1 S. 1 LFGB begründet.

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Nach § 12 Abs. 1 Nr. 4 LFGB ist die Werbung mit Äußerungen Dritter, insbesondere Dank- oder Empfehlungsschreiben, soweit sie sich auf die Linderung von Krankheiten beziehen, verboten. Beide angegriffene Äußerungen stellen jedoch eine solche Angabe dar. Soweit Zweifel bestehen können, ob es sich in Bezug auf das Produkt "W.A." bei den angesprochenen "Hitzewallungen" um eine Krankheit handelt, verstößt die Werbung jedenfalls gegen § 11 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 LFGB, denn es handelt sich um eine irreführende Werbung im Sinne dieser Vorschrift. Nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 LFGB liegt eine Irreführung insbesondere vor, wenn einem Lebensmittel Wirkungen beigemessen werden, die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Die Wirkung von Isoflavonen bei Wechseljahresbeschwerden ist aber – wie dargetan – allenfalls wissenschaftlich umstritten, keinesfalls aber hinreichend gesicherter Erkenntnisstand. Dass die beworbenen "E."-Kapseln die angesprochenen Wirkungen erzielen können, macht die Beklagte nicht einmal geltend.

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Schließlich hat sich die Beklagte auch nicht hinreichend von den Äußerungen der Anrufer distanziert.

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Zur Begründung des Unterlassungsanspruches reicht es aus, dass mit Äußerungen Dritter in einer Weise geworben wird, dass aus Sicht des Verbrauchers der Eindruck entstehen kann, das beworbene Mittel habe die vom Dritten angesprochenen Wirkungen. Dies wäre nur dann zu verneinen, wenn sich die Beklagte ausdrücklich und ernsthaft von den Äußerungen der Zuschauerinnen distanziert hätte (vgl. Senat, Urt. v. 8.3.2010, I-20 U 131/09 Rn. 15 – zit. n. juris).

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Bei den beiden in Rede stehenden Anrufen vermag der Senat eine ernsthafte Distanzierung nicht zu erkennen. Insoweit ist jede vermeintlich distanzierende Äußerung schon durch die Äußerung am Beginn der Sendung entwertet, es sei "völlig bescheuert", dass in Deutschland gesundheitsbezogene Aussagen über Nahrungsergänzungsmittel verboten seien, man könne sich aber ja im Internet selber über die Wirkungen informieren und die – zumindest bezüglich der Niederlande unrichtige – Aussage, in den Niederlanden und der Schweiz könne man solche Aussagen machen.

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Nur in diesem Zusammenhang ist die Einlassung der Moderators verständlich, der auf den "korrekten Rahmen" hinweist und das Stichwort "individuelle Erfahrung" einwirft, aber sogleich mit "Klasse, dass das bei Ihnen funktioniert" entwertet. Die nachfolgenden Äußerungen der Anruferin werden dann gar nicht richtig gestellt. Hierin ist eine ernsthafte Distanzierung nicht zu erkennen. Vielmehr wird im Gesamtzusammenhang das Verbot, wissenschaftlich nicht gesicherte, gesundheitsfördernde Wirkungen zu behaupten, als unsinnig hingestellt und eine "Distanzierung" als nicht ernst gemeinter, formaljuristischer Akt hingestellt.

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Auch bezüglich der "E.-Kapseln" liegt nur eine formaljuristische Distanzierung vor, die schon durch die einleitenden Worte entwertet wird. Tatsächlich sagt der Geschäftsführer der Beklagten "Nun muss ich

aus juristischen Gründen

an dieser Stelle ganz deutlich sagen, dass die E. Kapseln natürlich keinem Augeninfarkt vorbeugen können, dass die E.-Kapseln nicht dafür sorgen können, dass Lupen oder Brillen nicht mehr benutzt werden müssen etc. Das müssen wir hier ganz deutlich sagen, weil, es handelt sich um ein Lebensmittel. … Ja. Trotzdem muss ich das an dieser Stelle sagen. Und der Moderator: "Individuelle Erfahrung von Frau S." und weiter, "Wir sind in Deutschland. Selbstverständlich kann ein Lebensmittel keine Krankheit verhindern oder vorbeugen. Wissen Sie, das Wichtigste ist … dass es Ihnen gut geht, das ist der Sinn und Zweck der Aufgabe, die wir hier erledigen". Spätestens damit, dass der Geschäftsführer der Beklagten auf "juristische Gründe" verweist und der Moderator – in ausdrücklicher Anknüpfung an die angeblich außergewöhnliche und "völlig bescheuerte" Rechtslage darauf hinweist, dass sinngemäß nur in Deutschland ein Lebensmittel keine Krankheit verhindern oder vorbeugen könne, fehlt der Distanzierung jegliche Ernsthaftigkeit. Der Zuschauer wird diese Äußerungen dahin verstehen, dass man zwar aus formaljuristischen Gründen etwas behaupten muss, in Wirklichkeit aber natürlich die beworbenen Lebensmittel die angepriesenen Wirkungen haben.

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Damit steht dem Kläger auch ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten zu.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Es besteht kein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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Streitwert: 20.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung, die vorgerichtlichen Kosten bleiben als Nebenforderung unberücksichtigt)