Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-09-08, Aktenzeichen 6 U 199/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0908.6U199.99.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

2

Die zulässige Berufung des gegen die D. T. AG klagenden
Verbraucherschutzvereins hat in der Sache keinen Erfolg. Vielmehr
hat das Landgericht seine Klage, mit der er von der Beklagten
verlangt, es zu unterlassen, in ihre Allgemeinen
Geschäftsbedingungen die von ihr in den Jahren 1995 bis 1997
verwendete Klausel

3

"Änderungen der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen, der Leistungsbeschreibung und der Preise
werden den Kunden schriftlich mitgeteilt. Die Änderungen gelten als
genehmigt, wenn der Kunde ihnen nicht schriftlich widerspricht. Die
D. T. wird auf diese Folge im Mitteilungsschreiben besonders
hinweisen. Der Widerspruch muss innerhalb eines Monats nach Zugang
der Mitteilung eingegangen sein."

4

aufzunehmen und sich ggf. hierauf zu berufen, zu Recht mit der
Begründung abgewiesen, diese Klausel stehe mit den Regelungen des
Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (im folgenden: "AGBG") in Einklang und führe
insbesondere nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der
Vertragspartner der Beklagten, der D. T. AG, im Sinne des § 9 Abs.
1 AGBG.

5

Die mit der Berufung gegen das angefochtene Urteil vorgebrachten
Einwände greifen nicht durch. Der Senat lässt allerdings nunmehr
entgegen seiner in der mündlichen Verhandlung vom 07.06.2000
geäußerten Rechtsauffassung ausdrücklich offen, ob der geltend
gemachte, in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch dem aus §
13 Abs. 2 Nr. 1 AGBG aktivlegitimierten Kläger schon deshalb nicht
zusteht, weil die hierzu notwendige Wiederholungsgefahr wegen einer
bestimmten Besonderheit des Streitfalles ausnahmsweise auch ohne
die Abgabe einer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
(vgl. nur BGH NJW 1992, 3158, 3161 und BGH NJW 1983, 2026) sonst
regelmäßig notwendigen strafbewehrten
Unterlassungsverpflichtungserklärung entfallen sein könnte. Das
erscheint zweifelhaft, weil der Bundesgerichtshof in seinem vom
Kläger in der Spruchfrist zu den Akten gereichten Urteil vom
12.07.2000 (XII ZR 159/98, Blatt 263 ff. d.A.) seiner ständigen
Rechtsprechung folgend ausgeführt hat, grundsätzlich bestehe die
Wiederholungsgefahr fort, wenn der Verwender - wie im Streitfall
die Beklagte - noch im Rechtsstreit die Zulässigkeit der von ihm
benutzten Allgemeinen Geschäftsbedingungen verteidigt und nicht
bereit ist, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben,
dem dann aber hinzugefügt hat, es könne dahinstehen, ob es in
diesem Fall überhaupt Umstände geben könne, die die Annahme des
Wegfalls der ursprünglich bestehenden Wiederholungsgefahr
rechtfertigen könnten.

6

Die von den Parteien im Berufungsverfahren, insbesondere aber im
Verlaufe des ersten Rechtszuges thematisierte Frage nach dem
Wegfall der Wiederholungsgefahr ohne Unterwerfungserklärung bedarf
keiner abschließenden Entscheidung, weil die schon vor Einreichung
der Klage von der Beklagten nicht mehr verwendete Klausel die
Kabelanschlusskunden nicht im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG
unangemessen benachteiligt und deshalb vom Kläger auch nicht zur
Unterlassung verlangt werden kann.

7

Zu Recht gesteht der Kläger zu, dass die beiden Satzbestandteile
der angegriffenen, im Bereich des Bankenverkehrs (vgl. § 1 Abs. 2
AGB-Banken) ebenfalls verwendeten und dort durchweg als zulässig
erachteten Klausel (vgl. nur: Bunte in: Schimansky/Bunte/ Lwowski,
Bankrechts-Handbuch, § 6 Rdnr. 10 sowie Staudinger/Schlosser, BGB,
13. Auflage, § 2 Rdnr. 48)

8

"Änderungen der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen, der Leistungsbeschreibung und der Preise
werden den Kunden schriftlich mitgeteilt."

9

auf der einen Seite und

10

"Die Änderungen gelten als genehmigt,
wenn der Kunde ihnen nicht schriftlich widerspricht."

11

auf der anderen Seite jeweils isoliert betrachtet den Regelungen
des AGBG nicht zuwiderlaufen und insgesamt keinen durchgreifenden
Wirksamkeitsbedenken begegnen. Zu Unrecht beanstandet der Kläger
indes, wegen ihrer Monopolstellung bei Kabelanschlussverträgen und
der von ihm - dem Kläger - daraus hergeleiteten Durchsetzungsmacht
einerseits und der von ihr konkret gewählten Verknüpfung dieser
Satzbestandteile andererseits umgehe die Beklagte in rechtlich
gemäß § 9 Abs. 1 AGBG zu mißbilligender Weise die Notwendigkeit
einer einvernehmlichen, von der Zustimmung des Kunden abhängigen
Änderung insbesondere der Preise, indem sie ihren Kunden den
Eindruck vermittele, sie sei berechtigt, Änderungen der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen, der Leistungsbeschreibung und der Preise
einseitig zu beschließen, während sie durch die gewählte
Genehmigungsfiktion in Wirklichkeit rechtlich eine einvernehmliche
Vertragsänderung zu bewirken beabsichtige. Aus diesem Grunde würden
die Vertragspartner der Beklagten praktisch gezwungen, dem Angebot
der Beklagten (§ 145 BGB) in zulässiger Weise (vgl. § 10 Nr. 5 a)
und b) ABGB) durch Schweigen zuzustimmen, da sie im Falle ihres
Widerspruchs die Kündigung des Kabelanschlussvertrages durch die
Beklagte zu gegenwärtigen hätten. Von einer unangemessenen und im
Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG unbilligen, durch die Kombination von
Angebot und Genehmigungsfiktion bewirkten Benachteiligung der
Kabelanschlusskunden kann nämlich schon deshalb nicht gesprochen
werden, weil die Beklagte zur Änderungen ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen und namentlich ihrer durch das
Bundesministerium für Post und Telekommunikation genehmigten Preise
einer Zustimmungserklärung ihrer Vertragspartner überhaupt nicht
bedarf. Denn die die Frage der wirksamen Einbeziehung von
Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelnde Bestimmung des § 2 AGBG
fand nach § 23 Abs. 2 Nr. 1 a AGBG in der für den Streitfall
maßgeblichen Fassung des Artikel 12 XXVII des Gesetzes zur
Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation vom 14.09.1994
(BGBl I, 2325) für die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
einschließlich der darin festgelegten Leistungsentgelte der aus dem
Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangen Unternehmen, zu
denen auch die Beklagte zählt, keine Anwendung, sofern - wovon im
Streitfall auszugehen ist - die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in
ihrem Wortlaut im Amtsblatt des Bundesministeriums für Post und
Telekommunikation veröffentlicht worden waren und bei den
Niederlassungen der genannten Unternehmen zur Einsichtnahme
bereitgehalten wurden. Die in § 23 Abs. 2 Nr. 1 a AGBG statuierte
Ausnahme von § 2 AGBG sollte eine gleichmäßige Anwendung der
Geschäftsbedingungen und Leistungsentgelte der aus dem
Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangen Unternehmen
gewährleisten. Das Einverständnis des Kunden mit der Geltung der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen war und ist deshalb nicht nur bei
der Begründung des Vertragsverhältnisses, also "bei
Vertragsschluss" im Sinne des § 2 Abs. 1 AGBG, entbehrlich, sondern
auch dann, wenn das Unternehmen während der Dauer des Vertrages
seine Geschäftsbedingungen ändert oder neu fasst und die Änderung
bzw. Neufassung zum Vertragsbestandteil (auch) der "Altverträge"
gemacht werden soll (so ausdrücklich BGH NJW 1998, 3188, 3189). Ein
Einverständnis des Kunden mit dieser Vertragsänderung, das bei
Geltung des § 2 AGBG möglicherweise sogar ausdrücklich erklärt
werden müsste, ist also nach § 23 Abs. 2 Nr. 1 a AGBG in Verbindung
mit den Bestimmungen der TKV 1995 im Interesse der gleichmäßigen
Anwendung geänderter oder ergänzter Allgemeiner
Geschäftsbedingungen für Alt- und Neukunden überhaupt nicht mehr
erforderlich (BGH, a.a.O.). Allgemeine Geschäftsbedingungen und
ihre Neufassungen werden in solchen Fällen vielmehr auch ohne eine
entsprechende Einbeziehungsvereinbarung Vertragsinhalt (statt
vieler: BGH, a.a.O. und Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Auflage 2000, §
23 AGBG Rdnr. 5).

12

Wie notwendige oder von der Beklagten gewünschte
Vertragsänderungen auch hinsichtlich der Leistungsentgelte bewirkt
werden, bestimmt sich nach § 6 und § 13 Abs. 3 der aufgrund des § 9
des Gesetzes über die Regulierung der Telekommunikation und des
Postwesens vom 14.09.1994 (BGBl I, 2325, 2371) erlassenen, später
durch die Kommunikations-Kundenschutzverordnung 1997 (BGBl I, 2910)
ersetzten Telekommunikationsverordnung 1995 (TKV 1995). Danach hat
die Beklagte Monopoldienstleistungen der vorliegenden Art zu den
jeweils geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu erbringen.
Diese werden nach § 6 Abs. 1 Satz 2 TKV 1995 unter den
Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 TKV 1995 in ihrer jeweils gelten
Fassung Bestandteil des Vertragsverhältnisses mit dem Kunden. Nach
§ 6 Abs. 2 Satz 1 TKV 1995 können die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen und ihre Änderungen in die
Vertragsverhältnisse einbezogen werden, indem ihr Wortlaut im
Amtsblatt veröffentlicht und bei den Niederlassungen der
Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost zur Einsichtnahme
bereitgehalten wird. Nach Ablauf einer bestimmten Frist (§ 6 Abs. 2
Satz 2 TKV 1995) werden Änderungen der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen automatisch wirksam, die Kunden sind lediglich
zusätzlich in geeigneter Form über Änderungen der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen zu informieren, vor dieser Information werden
Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuungunsten der
Kunden nicht wirksam, § 6 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TKV 1995. Werden die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuungunsten der Kunden geändert,
kann der betroffene Kunde das Vertragsverhältnis zu einem
bestimmten Zeitpunkt kündigen, das Kündigungsrecht erlischt erst,
wenn der Kunde hiervon nicht binnen bestimmter Frist Gebrauch macht
und vorher auf das Kündigungsrecht hingewiesen worden ist, § 6 Abs.
4 TKV 1995. Aus § 13 Abs. 3 TKV 1995 folgt, dass die Beklagte für
ihre Monopoldienstleistungen nur die vom Bundesministerium für Post
und Telekommunikation genehmigten Leistungsentgelte erheben
darf.

13

Für den Streitfall hat das folgende Konsequenz: Die Beklagte ist
berechtigt, ihre vom Bundesministerium für Post und
Telekommunikation (und heute im Geltungsbereich der TKV 1997 von
der Regulierungsbehörde) genehmigten Leistungsentgelte von ihren
Kunden auch dann einzufordern, wenn es an einer ausdrücklich
erklärten, stillschweigenden, entbehrlichen oder auch fingierten
Zustimmungserklärung des Kabelanschlusskunden und damit an einer
einvernehmlich durch Angebot und Annahme im Sinne der § 145 ff. BGB
getroffenen vertraglichen Regelung fehlt. Bedarf es insoweit aber
keines Konsenses, benachteiligt die Beklagte ihre Kunden nicht
unangemessenen im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG, wenn sie ihnen eine
seinerzeit vom Bundesministerium für Post und Telekommunikation zu
genehmigende Preisänderung mitteilt und - ohne dass die Beklagte
insoweit überhaupt eine Verpflichtung träfe - darauf verweist, sie
sehe die Änderungen als genehmigt an, wenn der Kunde ihnen nicht
binnen bestimmter Frist schriftlich widerspreche.

14

Hat das Landgericht die Klage demgemäß zu Recht abgewiesen, war
die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO
und der aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO folgenden Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit zurückzuweisen.

15

Die gemäß § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO festzusetzende Beschwer des
Klägers beträgt 16.000,00 DM.

16

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Sache ist schon deshalb
nicht von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 546 Abs. 1 Satz
2 Nr. 1 ZPO, weil die Beklagte die angegriffene Klausel unstreitig
schon vor Klageerhebung nicht mehr verwendet hat und es bei
lebensnaher Betrachtungsweise sehr unwahrscheinlich erscheint, dass
sich die Beklagte in Zukunft abweichend von der Regelung des § 23
Abs. 2 Nr. 1 a AGBG und den damit korrespondieren Bestimmungen der
Kommunikations-Kundenschutzverordnung in der jeweils gültigen
Fassung eines Regelwerkes bedienen könnte, das Änderungen
insbesondere der Leistungsbeschreibung und der Preise durch
Konsensualvertrag und damit durch Angebot und Annahme vorsieht.
Auch beruht das vorliegende Urteil nicht auf einer Abweichung von
einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes

17

oder des Gemeinsamen Senates der Obersten Gerichtshöfe des
Bundes, § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO (vgl. insbesondere BGH NJW
1998, 3188, 3189).