Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2016-02-11, Aktenzeichen I-6 U 247/14
ECLI:DE:OLGD:2016:0211.I6U247.14.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.10.2014 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet

1

G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 458.244,06 € wegen des von der Klägerin erklärten Rücktritts von dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag über den Erwerb der Geschäftsanteile der Beklagten an der T 13. B GmbH, die mit der T 27. B GmbH verschmolzen ist (Im Folgenden: T) .

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Wegen der Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat dies damit begründet, die Klägerin habe nach § 280 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Ersatz der ihr im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag entstandenen Vertragskosten und des ihr entstandenen Verzugsschadens. Die Klägerin sei wirksam mit Schreiben vom 18.06.2010 von dem Kaufvertrag zurückgetreten und hierzu nach § 323 BGB berechtigt gewesen. Insoweit werde auf die Ausführungen der 2. Kammer für Handelssachen im Urteil vom 14.06.2012 (32 O 6/12) und den Hinweisbeschluss des Senats vom 07.05.2013 (I-6 U 119/12) Bezug genommen.

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Die Beklagte habe zum Rücktrittszeitpunkt die fällige Leistungspflicht, der Klägerin oder dem Notar ein Übergabeprotokoll bezüglich des zu errichtenden Pflegeheims entsprechend der in Abschnitt B. I. Ziffern 5 bis 7 i.V.m. Abschnitt II Abs. 2 des Kaufvertrages getroffenen Vereinbarung vorzulegen, nicht erfüllt. Der Anspruch sei jedenfalls im Juni 2010 fällig gewesen. Die Übergabe habe grundsätzlich am 1. Werktag im Oktober 2008 erfolgen sollen, wobei ein entsprechendes Übergabeprotokoll zu erstellen gewesen sei. Ein solches sei bis zum Rücktritt auch nicht vorgelegt worden. Die Vorlage sei nicht durch die geschlossenen Vergleiche zwischen der Vermieterin T und der Mieterin L GmbH (im Folgenden L) ersetzt worden. Die Nachfristsetzung bis zum 18.06.2010 sei angemessen gewesen.

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Die Beklagte habe die Pflichtverletzung auch verschuldet. Es sei weder dargetan noch ersichtlich, dass die Beklagte ihrerseits bzw. mittels der T die L GmbH auf Erstellung des Übergabeprotokolls verklagt oder in Anspruch genommen hätte.

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Die Klägerin trage auch keine Mitschuld nach § 254 BGB. Diese sei nach Erlöschen ihrer vertraglichen Rücktrittsrechte zur Zahlung der Provision an die D verpflichtet gewesen. Auch sei sie zu einer Barhinterlegung berechtigt gewesen.

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Der Klägerin stehe auch ein Anspruch auf Verzugszins zu, weil sich die Beklagte im Hinblick auf die Erteilung ihrer Zustimmung auf Rückzahlung des Kaufpreises in Verzug befunden habe und diese erst mit Schreiben vom 19.01.2012 erteilt habe.

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Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, mit der sie die Klageabweisung weiterverfolgt.

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Der Rücktritt der Klägerin sei schon deswegen unwirksam, weil diese weder bei Fristsetzung noch bei Rücktritt die ihr obliegende Gegenleistung erbracht oder in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten habe. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, mit Übergabe des Mietobjekts an die L die T Grundbesitz AG von ihren Bürgschaftsverpflichtungen gegenüber der finanzierenden Bank zu befreien und bis zum 31.05.2007 die Bankbürgschaft in Höhe von 950.000,- € beizubringen. Dies sei nicht erfolgt.

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Die Vorlage des Übergabeprotokolls habe nicht zu ihren Leistungspflichten gehört, weswegen der Rücktritt nicht darauf habe gestützt werden können. Abschnitt I Nr. 5 des Vertrags enthalte lediglich die Bestimmung, dass die Übergabe durch Vorlage des Übergabeprotokolls nachzuweisen sei. Es finde sich im Vertrag keine Regelung darüber, wer dieses vorzulegen habe. Dieses sei allein im Vertragsverhältnis von zwei Dritten zu erstellen gewesen. Die Vorlage sei lediglich eine Mitwirkungspflicht in Gestalt einer unselbständigen Nebenpflicht gewesen. Sie, die Beklagte, sei weder rechtlich noch tatsächlich in der Lage gewesen diese Nebenpflicht zu erfüllen, solange dieses Protokoll im Verhältnis zwischen den beiden Dritten nicht erstellt gewesen sei. Nur die T habe einen Anspruch auf Unterzeichnung des Protokolls gehabt.

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Auch sei der Rücktritt unwirksam gewesen, weil der Vergleich zwischen Vermieter und Mieter vom 06.05.2010 die Vorlage des Übergabeprotokolls ersetzt habe. Dadurch sei nachgewiesen worden, dass das Pflegeheim mängelfrei errichtet und der Mieterin übergeben worden sei und dass diese keine Minderungsansprüche mehr habe geltend machen können. Hierzu werde auf die Ausführungen des BGH im Beschluss vom 29.09.2011, V ZB 241/10, verwiesen. Die Mieterin habe sich im Vergleich auch verpflichtet, ab Juni 2010 den vereinbarten Mietzins zu zahlen. Die Verpflichtung zur unbedingten Zahlung des Mietzinses beinhalte einen konkludenten Verzicht auf Einreden wegen Mängeln. Soweit die L sich die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vorbehalten gehabt habe - die mit dem Vergleich vom 23.07.2010 geregelt worden seien - wären diese eventuellen Ansprüche im Rahmen der endgültigen Kaufpreisabrechnung nach Abschnitt X abzurechnen gewesen.

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Der Rücktritt sei auch deshalb unwirksam gewesen, weil sie, die Beklagte, durch Vorlage des mängelfreien Gebrauchsabnahmescheins der Stadt Oberhausen und des Vergleichs vor Erklärung des Rücktritts nachgewiesen habe, dass das Pflegeheim vertragsgemäß erstellt und an den Mieter übergeben gewesen sei.

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Der Rücktritt sei auch unwirksam gewesen, weil die Fristsetzung von 14 Tagen zur Vorlage des Übergabeprotokolls zu kurz gewesen sei. Denn die Klägerin habe von dem Gebrauchsabnahmeschein, dem Vergleich und den anstehenden weiteren Verfahren zwischen Vermieter und Mieter und einer eventuellen Aufrechnung durch den Mieter mit Schadensersatzansprüchen gewusst.

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Da keine fällige Leistungspflicht verletzt worden sei, stehe auch § 323 IV BGB der Rücktrittserklärung entgegen.

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Würde man eine Pflichtverletzung bejahen, habe sie, die Beklagte, diese nicht zu vertreten. Sie habe dadurch alles Zumutbare getan, indem sie auf gesellschaftsrechtlicher Ebene die T veranlasst habe im laufenden Streitverfahren die Übergabeerklärung herbeizuführen.

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Die Klägerin habe den Schaden hinsichtlich der Provision auch verschuldet, weil sie diese gezahlt habe, obwohl der Provisionsanspruch erst mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung des Kaufvertrages entstanden und diese nie eingetreten sei. Der Schaden sei der Klägerin nur entstanden, weil sie ohne gesetzliche Verpflichtung auf eigenen Wunsch eine vertragliche Verpflichtung zur Zahlung einer Provision begründet habe. Mit ihr sei nicht vereinbart worden, dass dem Makler mit Erlöschen der Rücktrittsrechte ein Provisionsanspruch zustehen solle.

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Sie, die Beklagte, habe auch keine Pflicht bezüglich der Rückzahlung an die S verletzt, weil es ihrer Zustimmung zur Rückzahlung im Verhältnis S und Notar nicht bedurft hätte. Allein der Notar sei gegenüber der S in Verzug geraten und habe rechtswidrig gehandelt, nachdem er nach dem zulässigen Widerruf durch die S dieser das Geld nicht zurückgezahlt habe. Es fehle ferner an der Aktivlegitimation der Klägerin, weil allein die S einen Anspruch auf Verzugszinsen wegen einer Vertragsverletzung des Notars gegen diesen gehabt habe. Die Klägerin habe keinen Rückzahlungsanspruch gehabt.

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Der Fall sei auch mit dem vom BGH entschiedenen Fall eines Verzugszinsanspruchs gegen einen Forderungsprätendenten bei verweigerter Auszahlung gegenüber der Hinterlegungsstelle nicht zu vergleichen.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und verweist auf den Beschluss des Senats vom 07.05.2013. Soweit die Beklagte Ausführungen zu Bürgschaften mache, seien diese erst mit Übergabe des Objekts zu erfüllen gewesen. Zudem habe die Beklagte dies in erster Instanz nicht vorgetragen und selbst unter dem 30.12.2008 die vertragsgemäße Hinterlegung des Kaufpreises bestätigt.

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Da die Klausel hinsichtlich der Maklercourtage zwischen den Parteien vereinbart worden sei, sei unbeachtlich, wieso dies der Fall gewesen sei.

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Nach dem wirksamen Rücktritt sei die Beklagte zur Zustimmung der Rückzahlung des Kaufpreises verpflichtet gewesen, weil sie keinen Anspruch mehr auf Auszahlung des Kaufpreises an sich gehabt habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

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1.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1, 281 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 2, 325 BGB in Höhe von 458.244,06 €, weil sie wirksam von dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag zurückgetreten ist und hierdurch einen Schaden in der genannten Höhe erlitten hat.

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a) Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zur Begründung zunächst auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 07.05.2016 Bezug genommen. Der Senat hat darin ausgeführt:

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„Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin mit Schreiben vom 18.06.2010 wirksam nach § 323 Abs. 1 BGB von dem Kaufvertrag zurückgetreten ist, weil die Beklagte eine Leistungspflicht verletzt hat (a)), die Klägerin ihr erfolglos eine Frist zur Leistung gesetzt hat (b)), der Rücktritt nicht ausgeschlossen ist (c)), die Beklagte die Pflichtverletzung zu vertreten hat (d)) und der geltend gemachte Schaden eingetreten ist (e)).

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Der Senat verweist, soweit es die Wirksamkeit des Rücktritts anbelangt, zur Begründung in erster Linie auf seinen Hinweisbeschluss vom 07.05.2013 in dem zwischen denselben Parteien geführten Verfahren I-6 U 119/12. Es besteht für den Senat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Parteien im vorliegenden Verfahren kein Anlass für eine Änderung seiner Sichtweise. Insoweit ist lediglich ergänzend zu bemerken:a) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr sei rechtlich und tatsächlich die Vorlage des Übergabeprotokolls nicht möglich gewesen, weswegen eine Leistungspflicht nicht bestanden habe.

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Als Gesellschafterin der T war die Beklagte nicht nur in der Lage, sich die Informationen zu verschaffen, ob die Übergabe vollzogen ist und seitens der L keinerlei Mängel mehr geltend gemacht werden, die eine Minderung gerechtfertigt hätten. Vielmehr hätte sie als alleinige Gesellschafterin die Geschäftsführung der T auch anweisen können (vgl. Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 46 Rz. 7), die L auf Abgabe der Übergabeerklärung gerichtlich in Anspruch zu nehmen, da nach ihrer Behauptung die Voraussetzungen für diese Erklärung vorlagen. Dass dies möglich war, zeigt insbesondere der Vergleich zwischen der T und der L vom 23.07.2010, in dem die L bestätigt hat, das Pflegeheim vertragsgemäß übernommen zu haben und keine Mängel mehr zu rügen.

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b) Die Beklagte hat ihre fällige Leistungspflicht auch nicht innerhalb der von der Klägerin gesetzten Nachfrist vor Erklärung des Rücktritts am 18.06.2010 erfüllt.

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aa) Der zwischen der T und der L am 06.05.2010 geschlossene Vergleich war aus den vom Senat im Hinweisbeschluss vom 07.05.2013 genannten Gründen nicht geeignet, die Pflicht zur Vorlage eines Übergabeprotokolls im Sinne von Abschnitt I Nr. 5 Abs. 1 Satz 6 des notariellen Vertrags zu erfüllen.

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Soweit die Beklagte sich in ihrer Berufungsbegründung erneut darauf beruft, dass der BGH in dem Verfahren V ZB 241/10 davon ausgegangen sei, dass der Vergleich das Übergabeprotokoll ersetzt habe, verkennt sie, dass der BGH in seinem Beschluss vom 29.09.2011 lediglich gerügt hat, dass das Beschwerdegericht den Wortlaut des Vergleichs vom 23.07.2010 nicht hinreichend berücksichtigt habe (Anlage B 6 S. 9), zum Inhalt des Vergleichs vom 06.05.2010 aber keine Ausführungen gemacht hat. Da der weitere Vergleich vom 23.07.2010 zeitlich erst nach dem Rücktritt durch die Klägerin geschlossen worden ist, kann dahinstehen, ob er inhaltlich geeignet gewesen wäre, das Übergabeprotokoll zu ersetzen, weil der Vertrag aufgrund der Rücktrittserklärung zu diesem Zeitpunkt schon in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt war.

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bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten wurde die Übergabeerklärung auch nicht dadurch ersetzt, dass sie durch Vorlage des mängelfreien Gebrauchsabnahmescheins der Stadt O und des Vergleichs vom 06.05.2010 vor Erklärung des Rücktritts nachgewiesen habe, dass das Pflegeheim vertragsgemäß erstellt und an den Mieter übergeben gewesen sei.

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Der Vergleich vom 06.05.2010 ersetzte das Übergabeprotokoll aus den im Hinweisbeschluss vom 07.05.2013 genannten Gründen nicht. Etwas anderes gilt auch nicht, weil die Stadt O vorher zudem noch einen Gebrauchsabnahmeschein erteilt hat. Die Bauaufsichtsbehörde bestätigt bei genehmigungspflichtigen Bauwerken oder Anlagen durch den vom Bauherrn zu beantragenden Gebrauchsabnahmeschein lediglich, dass den Vorschriften entsprechend gebaut worden ist und ob das Bauwerk mit dem genehmigten Bauantrag („Baugenehmigung“) übereinstimmt. Dies sagt aber nichts darüber aus, ob noch Mängel vorhanden sind, die zu einer Minderung berechtigen, zumal dies auch davon abhängt, welche Vereinbarung die Parteien über die Ausführung einzelner Gewerke getroffen haben und ob die Ausführung der Vereinbarung entspricht.

42

c) Der Rücktritt der Klägerin war auch nicht wegen eines eigenen nicht vertragsgemäßen Verhaltens der Klägerin ausgeschlossen.

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aa) Die Beklagte beruft sich insoweit erstmals darauf, dass die Klägerin ihrer Verpflichtung aus Ziff. III des notariellen Kaufvertrags nicht nachgekommen sei.

44

Unbestritten hat die Klägerin bis zum 31.05.2007 keine Bankbürgschaft über den darin genannten Betrag von 950.000,- € beigebracht. Auch hat sie die Bürgschaften nicht bei tatsächlicher Übergabe des Objekts an die L am 07.11.2008 abgelöst.

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Aus dem Gesamtzusammenhang des Abschnitts III und des Abschnitts I ergibt sich jedoch, dass die Beklagte einen fälligen Anspruch auf Ablösung der Bürgschaften erst mit Eintritt des Stichtags nach Abschnitt I Ziff. 5 haben sollte, das heißt mit Vorlage des vereinbarten Übergabeprotokolls durch die Beklagte. Denn die (vorläufige) Kaufpreiszahlung sollte erst mit Vorlage des Übergabeprotokolls fällig sein. Erst mit Übergabe dieses Protokolls konnte die Klägerin davon ausgehen, dass der wirtschaftliche Wert der gekauften Geschäftsanteile, der erheblich davon abhing, dass die Mieterin des fertiggestellten Objekts die Miete uneingeschränkt zahlt, nicht durch wesentliche Mängel des Objekts beeinträchtigt wird. Vorher bestand weder ein Interesse der Klägerin daran, die T Grundbesitz AG von den Bürgschaften zu befreien, die zu einer Haftung der Klägerin als Bürgin geführt hätte, obwohl die ungekürzten Mietzahlungen noch nicht gesichert waren, noch hatte die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt ein berechtigtes Interesse auf Ablösung der Bürgschaften, weil eine wesentliche Voraussetzung für die Leistung der Klägerin noch nicht gegeben war. Zudem hatte die Beklagte einen Anspruch auf Aushändigung der als Sicherung zu stellende Bankbürgschaft, wenn zum Stichtag die Ablösung der Bürgschaften noch nicht erfolgt war.

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Da der Anspruch auf Ablösung der Bürgschaften noch nicht fällig war, weil der Stichtag mangels Übergabeerklärung der L noch nicht eingetreten war, stand der Beklagten schon aus diesem Grund zum Zeitpunkt der Erklärung des Rücktritts nicht die Einrede des § 320 BGB wegen der Nichterfüllung dieser Pflicht zu. Insoweit war das Rücktrittsrecht der Klägerin nicht ausgeschlossen.

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Soweit die Klägerin verpflichtet war, wegen der beabsichtigten Ablösung der Bürgschaften eine Bankbürgschaft als Sicherungsmittel bis zum 31.05.2007 zugunsten der T Grundbesitz AG zu hinterlegen, stand diese Verpflichtung nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zu den Verpflichtungen der Beklagten aus dem Vertrag, weil es sich nicht um eine synallagmatisch verknüpfte Pflicht handelt und diese auch nicht im Rang einer konkreten Hauptleistungspflicht steht. Ein solches Verhältnis kann bei der Gestellung eines Sicherungsmittels zur Sicherung der Ansprüche eines Dritten nicht angenommen werden, weil dies in erster Linie dazu dient, die Verpflichtungen einer Vertragspartei gegenüber dem Dritten abzusichern, nicht aber dem unmittelbaren Leistungsaustausch zwischen den Vertragsparteien.

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Da die Beklagte sich im Vorfeld des Rücktritts auch nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB wegen der fehlenden Beibringung der Bürgschaft berufen hat, ist der Rücktritt der Klägerin selbst dann nicht ausgeschlossen gewesen, wenn der Beklagten ein solches Zurückbehaltungsrecht zugestanden hätte. Denn das Leistungsverweigerungsrecht aus § 273 BGB steht einem Rücktritt nur dann entgegen, wenn es vom Schuldner geltend gemacht wird (BeckOK-Schmidt, a.a.O., § 323 Rz. 5). Die Beklagte hat jedoch die Nichtvorlage der Bankbürgschaft in den bisherigen zwischen den Parteien geführten Verfahren, in denen es auch um die Wirksamkeit des Rücktritts ging, weder erwähnt, noch sich in irgendeiner Form auf eine solche Pflichtverletzung der Klägerin berufen.

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bb) Die Tatsache, dass die Klägerin nicht innerhalb der genannten Frist eine Bankbürgschaft beigebracht hat und hierdurch eine Pflicht verletzt hat, ist auch nicht nach § 242 BGB geeignet, das Rücktrittsrecht der Klägerin auszuschließen.

50

Sofern der Gläubiger selbst eine aus dem Vertrag resultierende Pflicht verletzt hat, kann er selbst nach dem Gedanken des § 242 BGB („tu quoque“) nicht vom Vertrag zurücktreten, wenn es einen sachlichen Zusammenhang zwischen den Störungen, die eine Erfüllungsverweigerung des Schuldners und damit den Fortfall des Rücktrittsrechts des Gläubigers gerechtfertigt erscheinen lässt, gibt. Dies ist der Fall namentlich bei Gefährdungen des Leistungsaustausches, die vom Gläubiger zu verantworten sind (Staudinger-Otto/Schwarze, BGB, 2009, § 323, Rz. E 10). Der Schuldner muss sich dabei auf die Vertragsuntreue des Gläubigers nicht unverzüglich berufen; er kann dies auch noch im Rücktritts- bzw. Schadensersatzprozess tun. Allerdings kann der Umstand, dass sich der Schuldner bei seiner Rücktrittserklärung nicht auf eine ihm bekannte Vertragsuntreue des anderen Teils beruft, dafür sprechen, dass sie den Vertragszweck nicht gefährdet hat (Staudinger-Otto/Schwarze, a.a.O., Rz. E 21). Legt der Schuldner auf die Einhaltung bestimmter Vertragspflichten des Gläubigers jedoch kein Gewicht oder duldet er dessen Vertragsuntreue, so kann er hieraus keine Rechte herleiten. Hat der Schuldner zu erkennen gegeben, dass er trotz des Verhaltens des Gläubigers auf Vertragserfüllung besteht, so geht es nicht an, die Gläubigerrechte nach einer späteren Meinungsänderung des Schuldners und dessen unberechtigter Vertragsaufsage auszuschließen (BGH NJW 1987, 251, 253).

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Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist hier davon auszugehen, dass die Beklagte sich auf die Nichtvorlage der Bankbürgschaft nicht berufen kann. Die Beklagte hat in dem Verfahren 32 O 6/12 ihrerseits am 02.12.2012 den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Dabei hat sie auf die fehlende Vorlage der Bankbürgschaft kein Gewicht gelegt, da sie diese zu keinem Zeitpunkt eingefordert hat und auch nicht behauptet, den Rücktritt mit der Nichterfüllung dieser Pflicht begründet zu haben. Obwohl die Klägerin die Bankbürgschaft für die Ablösung der Bürgschaften der T Grundbesitz AG nicht innerhalb der im Vertrag genannten Frist hinterlegt hat, hat die Beklagte weiterhin die Vertragserfüllung geltend gemacht und auf der Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises an sie bestanden und dies in mehreren Prozessen geltend gemacht. Da die Beklagte die Nichterfüllung der Pflicht zur Vorlage einer Bankbürgschaft für die abzulösenden Bürgschaften auch gegenüber der angekündigten Rücktrittserklärung nicht eingewendet hat, kann sie sich nunmehr nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin diese ihr obliegende Pflicht verletzt hat und dies dem Rücktritt der Klägerin entgegenstehe.

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d) Die Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten.

53

Nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ist die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass ein Verschulden ihrerseits nicht vorliegt. Dies hat sie nicht hinreichend dargelegt.

54

Es lag im Verantwortungsbereich der Beklagten dafür zu sorgen, dass das Pflegeheim rechtzeitig bis zum geplanten Übergabetag mängelfrei hergestellt wird und an die Mieterin übergeben werden kann. Dies war unstreitig zunächst nicht der Fall.

55

Da das Pflegeheim nach Behauptung der Beklagten bereits im Jahr 2009 mangelfrei hergestellt gewesen war, hätte es der Beklagten oblegen, darauf hinzuwirken, dass die T die L zeitnah auf Unterzeichnung des Übergabeprotokolls in Anspruch nimmt und dies notfalls gerichtlich geltend macht. Die T hat sich aber erst im Jahr 2010 um die Durchsetzung des Anspruchs auf Unterzeichnung eines Übergabeprotokolls gekümmert, nachdem die Klage der Beklagten auf Zustimmung zur Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises (40 O 57/09) vom Landgericht abgewiesen worden war. Da die Beklagte nicht dargelegt, dass sie auch bei rechtzeitiger Geltendmachung das Übergabeprotokoll bis zum Rücktritt durch die Klägerin nicht hätte vorgelegen können, hat sie den Entlastungsbeweis nicht geführt.

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e) Der Klägerin ist durch die Pflichtverletzung auch ein Schaden in Höhe von insgesamt 458.244,06 € entstanden.

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aa) Die Klägerin ist ein Schaden in Höhe von 249.900,- € durch die von ihr wegen des Rücktritts vergeblich aufgewendeten Vertragskosten entstanden.

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(1) Unbestritten hat die Klägerin Anwaltskosten für die Prüfung von Verträgen in Höhe von 5.550,40 €, eine Avalprovision und Bearbeitungsgebühr für die Gestellung der Zahlungsbürgschaft durch die S Flensburg in Höhe von 22.433,33 € und Kosten für die Beurkundung des Kaufvertrags in Höhe von 12.690,10 €, insgesamt 40.673,83 € vergeblich aufgewendet.

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(2) Des Weiteren ist der Klägerin ein Schaden in Höhe von 210.000,- € durch die an die D zu zahlende Maklerprovision entstanden. Auch dieser Betrag ist entgegen der Auffassung der Beklagten erstattungsfähig, weil es infolge der Pflichtverletzung der Beklagten zu dem Rücktritt der Klägerin vom Kaufvertrag gekommen ist und diese gleichwohl den Provisionsanspruch erfüllen musste.

60

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Provisionsanspruch der Maklerin nach dem Gesetz nicht entstanden wäre, weil die aufschiebende Bedingung nicht eingetreten sei.

61

§ 652 Abs. 1 BGB macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs des Maklers nur vom Zustandekommen des Hauptvertrags, nicht von dessen Ausführung abhängig. Demnach schließen Umstände, die einen wirksamen Abschluss des Hauptvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfängliche objektive Unmöglichkeit, Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung), eine Provisionspflicht aus. Dagegen lassen Umstände, die ohne eine im Vertragsschluss selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung, Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), den Provisionsanspruch regelmäßig unberührt. Hängt die Wirksamkeit eines (Haupt-) Vertrags vom Eintritt einer Bedingung ab, so kann nach § 652 Abs. 1 S. 2 BGB die versprochene Maklerprovision erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt (BGH, Urt. v. 27.09.2001, III ZR 318/00, NJW-RR 2002, 50 f.).

62

Vorliegend hing entgegen der Auffassung der Beklagten die Wirksamkeit des hier abgeschlossenen Vertrags über den Verkauf von GmbH-Anteilen nicht von einer aufschiebenden Bedingung ab. Soweit die Beklagte sich zur Stützung ihrer Auffassung auf die Regelung I B. des Abschnitt II. 2 Abs. 2 bezieht, könnte man den Wortlaut zwar dahin verstehen, dass der unter Abschnitt I. geregelte Kauf und die unter Abschnitt II. geregelte Abtretung des Geschäftsanteils nebst Gewinnbezugsrecht nur wirksam werden sollten, wenn der Kaufpreis gezahlt und die eventuellen Bürgschaftsverpflichtungen abgelöst waren. Dagegen spricht aber zum einen, dass in dem Vertrag unter Abschnitt X. den Parteien vertragliche Rücktrittsrechte eingeräumt worden sind, die an die Nichterfüllung der vertraglichen Zahlungspflichten des Käufers und die Erteilung der Baugenehmigung und den Baubeginn anknüpfen und die nicht erforderlich wären, wenn der gesamte Vertrag erst mit Zahlung des Kaufpreises wirksam werden sollte. Zum anderen dient diese Regelung ersichtlich dazu, die ordnungsgemäße Ausführung des Vertrags dadurch sicherzustellen, dass die Rechte erst übertragen werden sollen, wenn der Käufer die ihm obliegenden Hauptpflichten aus dem Vertrag auch erfüllt. Das spricht dagegen die Regelung dahingehend zu verstehen, dass der gesamte Vertrag erst mit der Erfüllung durch den Käufer wirksam werden sollte.

63

Letztlich kann dies dahinstehen, weil die Beklagte der Klägerin auch dann den Schaden ersetzen müsste, wenn man annähme, dass der Provisionsanspruch der Firma D nicht nach dem Gesetz, sondern nur aufgrund der Vereinbarung der Klägerin mit dieser entstanden ist.

64

Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die Klägerin zur Zahlung der Maklerprovision unabhängig davon verpflichtet war, ob dieser Anspruch auch nach dem Gesetz gegeben gewesen wäre. Durch eine solche Vereinbarung hat die Klägerin auch nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen. Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, geht es bei der Verletzung der Schadensminderungspflicht um ein Verschulden gegen sich selbst, das in adäquat kausaler Weise zu einem Schaden geführt hat, der durch die vom Geschädigten verletzte Pflicht vermieden werden sollte. Die Klägerin hat insoweit durch Abschluss des Vertrages mit der D nicht die ihr in eigenen Angelegenheiten obliegende Sorgfalt verletzt. Sie hatte ein berechtigtes Interesse daran, um sich die Dienste der für sie tätigen Maklerin zu sichern, dieser den Provisionsanspruch zuzusichern. Zudem konnte sie davon ausgehen, dass der Vertrag wirksam zustande kommen wird, weil sie bereit war, ihre Vertragspflichten zu erfüllen. Für die Fälle, in denen sie an den Vertrag nicht gebunden sein wollte, hatte sie sich ein vertragliches Rücktrittsrecht ausbedungen und auch im eigenen Interesse die Fälligkeit des Anspruchs der D davon abhängig gemacht, dass ihre vertraglichen Rücktrittsrechte erloschen waren, wie sich aus Abschnitt X. Ziff. 7 des Vertrags ergibt. Der Klägerin oblag es nicht, für den Fall vorzusorgen, dass die Beklagte ihrerseits die ihr obliegenden Vertragspflichten nicht erfüllt und dementsprechend ein gesetzliches Rücktrittsrecht für sie, die Klägerin, entsteht. Dafür spricht auch, dass nach dem oben Gesagten auch im Falle eines gesetzlichen Anspruchs der Rücktritt den Provisionsanspruch unberührt lässt.

65

bb) Das Landgericht hat der Beklagten auch zu Recht einen Anspruch auf Erstattung der Verzugszinsen in Höhe von 207.570,23 € zuerkannt.

66

Nach dem Rücktritt vom Vertrag hatte die Klägerin gegen die Beklagte einen An-spruch auf Zustimmung zur Auszahlung des hinterlegten Betrags nebst Zinsen aus § 346 Abs. 1 BGB (vgl. Hinweisbeschluss des Senats I-6 U 119/12). Die Beklagte ist mit dieser Erklärung in Verzug geraten, weil sie diese Zustimmung nicht auf Aufforderung nach dem, aus den oben genannten Gründen wirksamen Rücktritt der Klägerin vom Vertrag erklärt hat. Folge dessen war, dass der hinterlegte Betrag statt am 25.06.2010 erst am 31.01.2012 zurückgezahlt worden ist.

67

Die Klägerin hat insoweit auch einen Anspruch auf Verzugszinsen nach § 288 BGB. Denn nach Sinn und Zweck ist § 288 BGB auch auf den Verzug mit einer Freigabeerklärung in Bezug auf hinterlegtes Geld entsprechend anzuwenden, weil dem Gläubiger auch in dieser Fallkonstellation ein Geldbetrag, auf den er einen Anspruch hat, schuldhaft und rechtswidrig vorenthalten wird (BGH, Urt. v. 25.04.2006, XI ZR 271/05, juris Rz. 8, 10 = NJW 2006, 2398).

68

Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es nicht deswegen an der Aktivlegitimation der Klägerin, weil die S ihrerseits mit dem Notar einen Treuhandvertrag geschlossen hat. Die Klägerin ist Gläubigerin des Rückzahlungsanspruchs, weil sie durch die Zahlung der S, die im Auftrag der Klägerin geleistet hat, den Anspruch auf Hinterlegung des vorläufigen Kaufvertrags erfüllt hat. Bei dem gezahlten Betrag handelt es sich um einen solchen, den die S der Klägerin zwecks Finanzierung des Kaufs darlehensweise zur Verfügung gestellt hatte. Entsprechend standen ausweislich des geschlossenen Vertrages auch der Klägerin, nicht etwa der S, die durch Hinterlegung auf dem Notaranderkonto angefallenen Zinsen bis zum Stichtag zu. Da die Leistung durch die Klägerin erfolgt ist, stand ihr als Gläubigerin auch der Anspruch auf Zustimmung zur Rückzahlung des hinterlegten Betrags zu und hat auch sie den Anspruch auf Verzugszinsen, zumal sie auch gegenüber der S für den Verzugszeitraum zur Zahlung von Darlehenszinsen verpflichtet gewesen sein dürfte.

69

Dem steht nicht entgegen, dass die S ihrerseits mit dem Notar ein Treuhandverhältnis abgeschlossen hat, den Treuhandauftrag nach Rücktritt der Klägerin vom Vertrag widerrufen und Zahlung an sich verlangt hat. Dieses Treuhandverhältnis diente zur Absicherung der S als Darlehensgeberin für den Fall, dass der Kaufvertrag nicht durchgeführt werden sollte. Die Klägerin hat dem Rechnung getragen und Zustimmung zur Auszahlung nicht etwa an sich selbst, sondern an die S Filiale Flensburg (Anlage K 4) verlangt.

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Soweit die Beklagte sich darauf beruft, der Notar hätte auf den Widerruf des Treuhandverhältnisses durch die S den Betrag sofort an diese überweisen müssen, verhält sie sich treuwidrig, weil sie durch ihr eigenes Verhalten die frühere Rückzahlung durch den Notar verhindert hat, indem sie gegen die beabsichtigte Rückzahlung vorgegangen ist. Im Hinblick hierauf kann sie sich nicht darauf berufen, dass der Notar aufgrund des Treuhandverhältnisses mit der S zu einer sofortigen Rückzahlung nach § 54c Abs. 1 BeurkG verpflichtet gewesen wäre, und dahinstehen, ob die Voraussetzungen hiernach gegeben gewesen sind.

71

Die Beklagte hat ihrerseits nach der Erklärung des Rücktritts durch die Klägerin unter dem 22.06.2010 beim Landgericht zum Aktenzeichen 19 T 52/10 ein Verfahren auf einstweilige Anordnung anhängig gemacht und begehrt, dem Notar bis zur Rechtskraft einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den vorläufigen Kaufpreis an die S oder die Klägerin zurückzuzahlen. Dieses Beschwerdeverfahren wurde erst durch die Entscheidung des BGH vom 29.09.2011 abgeschlossen. Durch diesen Antrag hat die Beklagte die Zustimmung zur Rückzahlung verweigert. Zudem hat die Beklagte gegen den Vorbescheid des Notars vom 25.08.2010, in dem er angekündigt hat, die Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises nunmehr am 01.09.2010 vornehmen zu wollen (GA 6, Anlage K8), Beschwerde eingelegt und erneut beantragt, dem Notar durch einstweilige Anordnung aufzugeben bis zur Entscheidung des Beschwerdeverfahrens (9 T 158/10) diesem zu untersagen, den hinterlegten Kaufpreis auszuzahlen. Die einstweilige Anordnung wurde am 30.08.2010 erlassen. Dies mündete in die Aufforderung des Notars vom 18.11.2011 an die Klägerin, den Nachweis zu führen, dass ein gerichtliches Verfahren zur Herbeiführung einer übereinstimmenden Anweisung anhängig ist, was letztlich zur Freigabe zur Rückzahlung durch die Beklagte im Januar 2012 führte. Da die Beklagte durch ihr eigenes Verhalten und die von ihr angestrengten Verfahren die frühere Rückgabe durch den Notar verhindert hat, indem sie gegen die beabsichtigte Rückzahlung vorgegangen ist, kann sie sich nicht darauf berufen, dass der Notar aufgrund des Treuhandverhältnisses mit der S zu einer sofortigen Rückzahlung verpflichtet gewesen wäre.“

72

b) Soweit die Beklagte gegen die dargestellte Sichtweise des Senats im Rahmen ihres Ablehnungsgesuchs vom 04.06.2015 und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 21.01.2016 Einwendungen erhoben hat, geben diese auch unter Berücksichtigung der nach dem Erlass des Hinweisbeschlusses im Übrigen noch eingegangenen Schriftsätze der Parteien zu einer anderen Würdigung keinen Anlass.

73

aa) Der Rücktritt der Klägerin vom Vertrag war nicht deswegen ausgeschlossen, weil dieser zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung mangels Eintritts einer Bedingung schwebend unwirksam gewesen wäre.

74

(1) Soweit die Beklagte in dem genannten Ablehnungsgesuch die Auffassung vertritt, dass der Vertrag wegen einer aufschiebenden Bedingung nicht wirksam geworden sei, setzt sie sich schon mit den Argumenten des Senats im Hinweisbeschluss nicht auseinander. Allein der Hinweis auf den Wortlaut des Vertrags reicht in Anbetracht der Ausführungen des Senats nicht aus, dessen Wertung in Zweifel zu ziehen. Insbesondere legt die Beklagte nicht dar, warum es sich nach dem Willen der Parteien um eine aufschiebende Bedingung für den gesamten Vertrag und nicht nur für die Übertragung der Rechte, das heißt den Vollzug, gehandelt haben soll. Folglich hält der Senat an seiner Einschätzung fest, dass die Wirksamkeit des geschlossenen Vertrags trotz des Wortlauts der Regelung des Regelung I B. des Abschnitt II. 2 Abs. 2 nicht in seiner Gesamtheit von einer aufschiebenden Bedingung abhing, weil nach dem Kontext der Klausel und der Interessenlage der Parteien der Sinn der Klausel darin bestanden hat sicherzustellen, dass die Klägerin die ihr obliegenden Verpflichtungen erfüllt, bevor die Rechte übertragen werden. Dafür spricht auch die Überschrift dieses Abschnittes, der mit „Abtretung“ überschrieben ist.

75

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass selbst dann, wenn man dieser Sichtweise nicht folgen wollte, das Ergebnis kein anderes wäre. Denn auch dann, wenn man die aufschiebende Bedingung auf die schuldrechtlichen Absprachen ausdehnen würde, stünde aus Sicht des Senats fest, dass nicht alle Regelungen nur aufschiebend bedingt gelten sollten, sondern allenfalls die typischen kaufvertraglichen Hauptpflichten.

76

Die Parteien sind konkrete vertragliche Verpflichtungen bezüglich des Procedere der Vertragsabwicklung eingegangen, die gerade dazu dienen sollten, die aufschiebende Bedingung herbeizuführen. Wollte man die diesbezüglichen Bestimmungen ihrerseits unter die in Rede stehende aufschiebende Bedingung stellen, würde dies die Durchführung des Vertrags blockieren, was von den Parteien nicht beabsichtigt gewesen sein kann. Dies scheint auch die Beklagte selbst - zumindest zunächst – so gesehen zu haben, sonst wäre nicht verständlich, wieso sie ihrerseits die Zustimmung zur Auszahlung des vorläufigen Kaufpreises vom Notar an sich verlangt hat, obwohl auch dieser Anspruch nach ihrer Sichtweise schon wegen der insgesamt schwebenden Unwirksamkeit nicht hätte bestehen können.

77

(2) Weiter kommt hinzu, dass sich die Klägerin von einem insgesamt aufschiebend bedingten Vertrag deshalb hätte lösen können, weil ihr ein weiteres Zuwarten auf die Vorlage des Übergabeprotokolls im Zeitpunkt ihrer Rücktrittserklärung unter Berücksichtigung aller Umstände unzumutbar geworden war (vgl. BGH Urt. v. 02.10.2015, V ZR 307/13, juris Rz. 21 = MDR 2016, 79 f.).

78

Wie der Senat bereits im Hinweisbeschluss vom 07.05.2013 dargelegt hat, hatte die Klägerin einen Anspruch auf Nachweis des Stichtags durch Vorlage des Übergabeprotokolls. Dieser Umstand war für sie von besonderer Bedeutung, weil der Eintritt des Stichtags nach den Vereinbarungen der Parteien Voraussetzung für die Auszahlung des vorläufigen und Bezugspunkt für die Berechnung des endgültigen Kaufpreises war, der Klägerin eine vollständige Kaufpreiszahlung aber erst nach endgültiger Berechnung und Mitteilung des Kaufpreises möglich war, die den vorherigen Eintritt des Stichtags voraussetzte. Wie bereits in dem genannten Hinweisbeschluss dargelegt, war die Vorlage des Übergabeprotokolls spätestens Anfang 2009 fällig und der Klägerin jedenfalls im Zeitpunkt des Rücktritts mit Schreiben vom 18.06.2010 ein weiteres Zuwarten auf die Vorlage des Übergabeprotokolls nicht mehr zumutbar, weil sie ihren Teil der Verpflichtungen bereits im Jahr 2008 vollständig erfüllt hatte, da sie unstreitig den vorläufigen Kaufpreis entsprechend der getroffenen Vereinbarungen auf das Notaranderkonto gezahlt hatte.

79

Zudem hatte die Klägerin zu diesem Zeitpunkt auch eine Bürgschaft gestellt, um ihrer Verpflichtung zur Befreiung der T von deren eventuellen Bürgschaftsverpflichtung gegenüber der finanzierenden Bank nachzukommen. Hierzu sollte die Klägerin zwar nach Abschnitt B III. Abs. 3 des Vertrags eine Bankbürgschaft in Höhe von 950.000,- € stellen und beim beurkundenden Notar hinterlegen, was sie nicht getan hat. Die Klägerin hat durch den nach Erlass des Hinweisbeschlusses eingegangenen Schriftsatz vom 10.06.2015 jedoch dargelegt, dass sie im August 2007 gegenüber der S D eine Höchstbetragsbürgschaft von 950.000,- € zur Sicherung aller künftigen, auch bedingten oder befristeten Forderungen der S gegen die T übernommen hat. Die S hat daraufhin durch Schreiben vom 16.08.2007 gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten erklärt, dass sie die T zum unter Punkt III des Kaufvertrags vereinbarten Stichtag aus ihrer Bürgschaftsverpflichtung entlassen werde. Dieses, durch Vorlage einer Kopie des Schreibens und der Bürgschaftsurkunde belegte Vorbringen hat die Beklagte im Folgenden nicht bestritten.

80

Durch dieses Schreiben hat die S die in Abschnitt B III. Ziff. 3 Abs. 3 genannte Erklärung abgegeben, die im Falle der vorgesehenen Gestellung einer Bankbürgschaft und Hinterlegung derselben beim Notar diesen berechtigt hätte, diese Bürgschaftsurkunde an die Klägerin zurückzugeben. Da die Beklagte dieser Vorgehensweise der Klägerin, die geeignet war, die in Abschnitt B II. Abs. 2 vorgesehene Befreiung der T von ihrer eventuellen Bürgschaftsverpflichtung herbeizuführen, nicht widersprochen, sondern ihrerseits auf der weiteren Vertragsdurchführung bestanden hat, hat sie sich konkludent mit der Gestellung der persönlichen Bürgschaft durch die Klägerin für die Geschäftsverbindlichkeiten der T als Absicherung im Sinne des Abschnitts B III. Abs. 3 einverstanden erklärt.

81

Da die Klägerin ihren Teil der Verpflichtung erfüllt, und durch Zahlung des Kaufpreises von 1.880.000,- € eine erhebliche finanzielle Last übernommen hat, weil ihr infolgedessen entweder die entsprechende Liquidität fehlte oder sie – wovon hier auszugehen ist - in erheblichem Maße Zinsen für ein Darlehen in dieser Höhe zahlen musste, war ihr ein Zuwarten von mehr als einem Jahr auf die Erfüllung der der Beklagten obliegenden Pflicht zur Vorlage des Übergabeprotokolls unzumutbar.

82

bb) Die Beklagte ist ihrer Leistungspflicht zur Vorlage des Übergabeprotokolls nicht innerhalb der gesetzten Nachfrist nachgekommen. Insoweit wird auf die Begründung im Hinweisbeschluss Bezug genommen.

83

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass sich die Mieterin in dem Vergleich vom 06.05.2010 verpflichtet habe, zukünftig die vereinbarte Miete zu zahlen, machte dies die Vorlage des Übergabeprotokolls nicht entbehrlich, weil diese Urkunde nicht in gleicher Weise wie ein Übergabeprotokoll geeignet ist, den Nachweis dafür zu führen, dass der Mieter nicht aufgrund von Mängeln oder ausstehenden Restarbeiten berechtigt ist, die Miete nicht in voller Höhe zu zahlen. Dem Vergleichstext vom 06.05.2010 fehlt die notwendige Klarheit und Bestimmtheit, weil sich die Mieterin zugleich die Geltendmachung weiterer Schadensersatzansprüche ausdrücklich vorbehalten hat, wodurch eine Unsicherheit über das Fortbestehen von Mängeln und den Umfang daraus resultierender Rechte verbleibt. Der BGH hat dies in seiner Entscheidung im Notarbeschwerdeverfahren (V ZB 241/10) nicht anders gesehen, sondern erst den nach dem Rücktritt der Klägerin geschlossenen Vergleich vom 23.07.2010 als ausreichend erachtet.

84

cc) Der Rücktritt der Klägerin war auch nicht wegen eines eigenen nicht vertragsgemäßen Verhaltens der Klägerin ausgeschlossen.

85

Soweit die Beklagte der Auffassung ist, dass auch die Pflicht zur Gestellung der Bankbürgschaft im Gegenseitigkeitsverhältnis stehe, kann dem nicht gefolgt werden, weil Hauptleistungspflicht der Klägerin – neben der Kaufpreiszahlung - lediglich die Befreiung der T von der Bürgschaftsverpflichtung gegenüber der finanzierenden Bank war. Dies konnte die Klägerin auch auf andere Weise als durch Gestellung einer Bankbürgschaft erreichen, was sich gerade daran zeigt, dass die entsprechende Erklärung der S aufgrund der Gestellung der persönlichen Bürgschaft erfolgt ist.

86

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr bezüglich dieser Nebenpflicht ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zugestanden hätte, weil sie dieses jedenfalls bis zur Erklärung des Rücktritts durch die Klägerin nicht geltend gemacht hat. Die Geltendmachung ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus ihrer Rücktrittserklärung vom 02.12.2012, weil die Berufung auf die endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung der Klägerin nicht erkennen lässt, auf welche Umstände die Beklagte die Erfüllungsverweigerung stützt.

87

Zudem hat die Klägerin die Verpflichtung zur Gestellung einer Bürgschaft aus den oben genannten Gründen erfüllt, weil sich die Beklagte konkludent damit einverstanden erklärt hat, dass statt der Bankbürgschaft von der Klägerin die persönliche Bürgschaft gegenüber der finanzierenden Bank übernommen worden ist.

88

dd) Der Klägerin ist auch ein Schaden in der genannten Höhe entstanden. Insbesondere hat die Klägerin auch einen Anspruch auf Erstattung der Verzugszinsen nach § 288 BGB.

89

Soweit die Beklagte insoweit im Rahmen des Ablehnungsgesuchs bemängelt, dass der Senat in seiner Begründung die Aktivlegitimation der Klägerin angenommen hat, weil er davon ausgegangen ist, dass es sich bei dem gezahlten Betrag um einen solchen gehandelt hat, den die S der Klägerin zwecks Finanzierung des Kaufs darlehensweise zur Verfügung gestellt hatte, bestreitet sie nicht einmal, dass diese naheliegende Annahme, die auf die Überweisung der S gestützt war, richtig ist.

90

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie sei nicht für die verspätete Rückzahlung der Verwahrungsmasse ursächlich geworden, weil der Notar eine eigene Entscheidung dahingehend getroffen habe, nicht an die S auszuzahlen. Denn diese Entscheidung des Notars ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Beklagte gegen die beabsichtigte Rückzahlung vorgegangen ist und der Notar den rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens abwarten wollte, wie sich aus seinem Schriftsatz vom 31.08.2010 in dem Beschwerdeverfahren 19 T 158/10, Landgericht Düsseldorf, ergibt. Zudem hätte er sich gegebenenfalls einem Schadensersatzanspruch ausgesetzt gesehen, wenn, wie die Beklagte in den von ihr angestrengten Verfahren behauptet hat, die Voraussetzungen für die Freigabe zur Rückzahlung nicht gegeben gewesen wären.

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2.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Ein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben (§ 543 ZPO).

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