Landgericht Tübingen (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-21, Aktenzeichen 2 O 221/07

Tenor

Der Klageanspruch wird dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt die Beklagte aus Bürgschaft in Anspruch.

2

Der Kläger betreibt in XY eine Kläranlage. Diese musste vergrößert werden. Hierfür schloss er mit der Fa. Z-GmbH am 27.03.2003 den als Anlage K 2 (Bl. 23 d. Akten) vorgelegten Bauvertrag. Vertragsbestandteil wurden die VOB/B und das als Anlage K 1 (vgl. Bl. 13 - 22 d. Akten) vorgelegte Angebot der Z-GmbH vom 08.03.2003. In diesem heißt es unter Ziffer 8:

3

„8. Sicherheitsleistung (§ 17)

8.1. für die Vertragserfüllung

Als Sicherheit für die Vertragserfüllung nach Nr. 35.1 ZVB hat der Auftragnehmer 5 v. H. der Auftragssumme einschl. der Nachträge (Bruttosumme) zu stellen.

Eine Bürgschaft ist nach dem Formblatt - KEFB Sich 1 - zu stellen. Nach Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche kann der Auftragnehmer verlangen, dass die Bürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft gemäß Formblatt - KEFB Sich 2 - in Höhe von - 3 - v. H. der Abrechnungssumme (Bruttosumme) umgewandelt wird.

8.2. ….“

4

In Erfüllung von Ziffer 8 des Vertrages brachte die Z-GmbH eine Erfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft über 5 % der Brutto-Auftragssumme der W, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, über 49.466,92 EUR bei, wobei der in der Bürgschaftsurkunde genannte Auftrag Nr. 24/2003 vom 30.04.2003 tatsächlich nicht existiert. Es handelte sich dabei nur um einen internen Entwurf des Klägers für den zu vergebenden Auftrag. Die Stadt XY selbst hatte mit der Fa. Z-GmbH keine Verträge geschlossen. Die Bürgschaftsurkunde (vgl. Anlage K 3, Bl. 24 d. Akten) hat folgenden Wortlaut:

5

Die Beklagte prüfte bei Unterzeichnung der Bürgschaft nur die Bonität der Z-GmbH; Vertragsunterlagen aus dem Hauptschuldverhältnis waren ihr nicht vorgelegt und von ihr auch nicht angefordert worden.

6

Mit Beschluss vom 28.02.2005 eröffnete das Amtsgericht Hechingen - IN 012/05 - über das Vermögen der Z-GmbH das Insolvenzverfahren (vgl. Anlage K 4, Bl. 25 d. Akten). Nach einem gemeinsamen Baustellentermin mit dem Insolvenzverwalter am 17.03.2005 kündigte der Kläger mit Schreiben vom 06.04.2005 gem. § 8 Nr. 2 VOB/B den Bauvertrag (vgl. Anlage K 6, Bl. 31, 32 d. Akten).

7

Am 10./20.04.2005 schlossen der Kläger und der Insolvenzverwalter der Z-GmbH die als Anlage K 7 (vgl. Bl. 33 d. Akten) vorgelegte Vereinbarung über die Fertigstellung von Teilleistungen (Betonwände und -decken des Verbindungs- und des Vereinigungsschachts) . Es heißt in ihr:

8

„ …

1. Die Z-GmbH hat einen Großteil ihrer Bauleistungen erbracht und hierüber 21 Abschlagsrechnungen erstellt. Die Fertigstellung der Arbeiten wird - mit Ausnahme der dieser Vereinbarung zu Grunde liegenden Arbeiten - durch vom Abwasserzweckverband zu beauftragende Drittfirmen vorgenommen.

2. Die Insolvenzschuldnerin führt die in der anliegenden Abschlagsrechnung Nr. 22 vom 18.03.2005 aufgeführten Leistungen auf Rechnung der Insolvenzmasse zum Preis von 18.101,94 EUR brutto aus.

…“

9

Über die Höhe der sich aus dieser Vereinbarung ergebenden Zahlungsansprüche führte der Insolvenzverwalter der Z-GmbH gegen den hiesigen Kläger beim LG Tübingen unter dem Aktenzeichen 4 O 169/06 einen Rechtstreit, der am 6.11.2006 durch Vergleich beendet wurde (vgl. das als Anlage K 8 vorgelegte Protokoll vom 6.11.2006, Bl. 34 d. Akten).

10

Die restlichen zur Erreichung des im ursprünglichen Bauvertrag vorgegebenen Bausolls wurden nach Ausschreibung vom Kläger zum Preis von 243.102,48 EUR an die Fa. K-KG vergeben.

11

Der Kläger verlangt nunmehr von der Beklagten als Bürgin bis zum Betrag von 49.466,92 EUR für nachfolgend aufgeführte Ansprüche in der genannten Reihenfolge aufzukommen, die ihm seiner Ansicht nach gegen die Z-GmbH zustehen:

12

1.

Ersatz der Mehrkosten, die ihm aufgrund Beauftragung der K-KG zur Fertigstellung des ursprünglich von der Fa. Z-GmbH geschuldeten Werkes entstandenen seien,

13

2.

Nachbesserungskosten in Höhe von 42.309,26 EUR für die seiner Ansicht nach mangelhaft erstellten Wände der Dentrifikationsbecken,

14

-

Betonprüfkosten in Höhe von 2.774,72 EUR,

15

-

Kosten für die Erstellung der Schlussrechnung in Höhe von 3.568,23 EUR,

16

-

Mehraufwand für die aufgrund der Einsolvenz der Z-GmbH erforderlich gewordene zusätzliche Beauftragung des Ingenieurbüros SAG in Höhe von 4.552,15 EUR,

17

-

Minderung in Höhe von 10.000,- EUR und

18

-

Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 7.373,24 EUR gegenüber dem Insolvenzverwalter.

19

Der Kläger ist der Ansicht , die Bürgschaftserklärung sei dahin auszulegen, dass sich die Beklagte ihm gegenüber für seine Ansprüche gegenüber der Z-GmbH aus dem Vertrag vom 27.03.2003 verbürgt habe. Die Verpflichtung unter Ziff. 8.1. des Bauvertrages sei nicht AGB widrig.

20

Der Kläger trägt vor , das konkret für die Bürgschaft verwandte Formular sei das zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrages aktuelle Formblatt gewesen. Der Insolvenzverwalter der Z-GmbH habe auf dem gemeinsamen Baustellentermin am 17.03.2005 zum Ausdruck gebracht, den ursprünglichen Bauvertrag nicht vollständig erfüllen zu wollen.

21

Der Kläger beantragt für Recht zu erkennen:

22

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 49.466,92 EUR nebst Verzugszinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 19.06.2006 zu bezahlen.

23

2.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 1.843,24 EUR nebst Verzugszinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 28.06.2006 zu bezahlen.

24

Die Beklagte und die beiden Beigetretenen beantragen jeweils

25

Klageabweisung.

26

Die Beklagte ist der Ansicht , sie habe sich gegenüber der Stadt XY verbürgt, nicht aber gegenüber dem Kläger. Sie ist der Ansicht, die Verpflichtung unter Ziff. 8.1. und Ziff. 36.1 der KEVM (B) ZVBs seien AGB-widrig. Die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung lägen nicht vor.

27

Die Beklagte trägt vor , die geforderten Formblätter würden eine Bürgschaft auf erstes anfordern vorsehen. Dies ergebe sich insbesondere aus dem von ihr noch ihm Jahr 2005 unterzeichneten und als Anlage B 3 vorgelegten Formblatt. Es werde bestritten, dass der Insolvenzverwalter vor der fristlosen Kündigung eine Erfüllung des Bauvertrags verweigert habe.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2008 (vgl. Bl. 395, 396 d. Akten) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

29

Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

I.

30

Die Voraussetzungen für ein Grundurteil liegen vor. Das Bestehen der streitgegenständlichen Bürgenverpflichtung ist dem Grund und der Höhe nach streitig. Die Bürgenverpflichtung der Beklagten besteht dem Grunde nach (dazu unter II.). Auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten besteht dieser Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in irgend einer Höhe.

II.

31

Die Beklagte hat dem Kläger gem. § 765 BGB aus der Bürgschaft für die diesem gegen die Z-GmbH aus dem Bauvertrag zustehenden Ansprüche einzustehen.

32

Die Bürgschaftsverpflichtung ist wirksam begründet worden (1.). Einwände gegen die Bürgenverpflichtung bestehen nicht (2.). Dem Kläger steht gegen die Fa. Z-GmbH aufgrund des mit ihr am 27.03.2003 geschlossenen Bauvertrages ein Schadensersatz zu, für den sich die Beklagte gegenüber dem Kläger verbürgt hat (3.). Hinsichtlich der Höhe ist der Rechtstreit noch nicht entscheidungsreif.

33

1. Zwischen den Parteien ist ein Bürgschaftsvertrag zustande gekommen. Dies ergibt sich durch Auslegung der Bürgschaftsurkunde unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts. Nachdem eine tatsächliche Willensübereinstimmung zwischen den Parteien in Bezug auf die Bürgschaftsverpflichtung nicht festgestellt werden kann (a.), war der Inhalt der Bürgschaftserklärung gem. §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln (b.).

34

a. Der Umstand, dass der Beklagtenvertreter in seinem Schriftsatz vom 12.11.2007 (vgl. Bl. 109 d. Akten) davon ausgeht, dass die Bürgschaft zugunsten des Klägers erfolgt ist, stellt weder ein Anerkenntnis dar, noch lässt sie einen Rückschluss darauf zu, dass die Beklagte den Kläger als Bürgschaftsgläubiger angesehen hatte. Hiergegen spricht auch das Schreiben der Beklagten selbst vom 28.06.2006 (vgl. Anlage K 27, Bl. 98 d. Akten), in dem sie die Stadt X. als Auftraggeberin des Bauvertrages und damit als Bürgschaftsgläubigern bezeichnet.

35

b. Bei der Auslegung ist unter normativer Betrachtungsweise auf den Horizont des Klägers abzustellen, da er als Bürgschaftsgläubiger Adressat der Bürgenerklärung der Beklagten und damit deren Empfänger gewesen ist.

36

Im Wortlaut der als Anlage K 3 (vgl. Bl. 24 d. Akten) vorgelegten Bürgschaftsurkunde wird der Kläger weder als Bürgschaftsgläubiger bezeichnet noch wird der hier streitgegenständliche Vertrag vom 27.03.2003 zur Bezeichnung der Primärschuld aufgeführt.

37

Die Auslegung hat sich aber nicht allein auf den Wortlaut der schriftlichen Erklärung zu beschränken. Heranzuziehen sind auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände, sofern sie in der Urkunde Andeutung gefunden haben.

38

aa. Der Kläger ist im Wege der Auslegung trotz unklaren Wortlautes der schriftlichen Bürgschaftserklärung letztendlich als Gläubiger der Bürgenverpflichtung anzusehen.

39

Die Stadt X. und nicht etwa der Kläger wird in der Bürgschaftsurkunde ausdrücklich als Auftraggeber und damit als Bürgschaftsgläubigerin bezeichnet. Auch deutet der Zusatz Verbandsvorsitzender nicht ausschließlich auf den Kläger hin. Die Stadt X. führt nicht nur in einem Zweckverband den Vorsitz. Außer beim Kläger führte sie auch bei den Zweckverbänden Volkshochschule Oberes X.tal und Interkommunaler Industrie- und Gewerbepark X-GäuINGpark den Vorsitz. Mit Blick auf den hier aber abzustellenden Horizont des Klägers sind die Beschreibung des Vertragszwecks „Dentrifikationsbecken Abwasserzweckverband X.“ und der Umstand, dass die Bürgschaftserklärung an den Verwaltungssitz des Klägers adressiert sind, ausreichend den Kläger unzweifelhaft als Bürgschaftsgläubiger zu qualifizieren. Da das Vertretungsorgan des Klägers zugleich Vertretungsorgan der Stadt X. war, wusste dieser, dass allein er [der Kläger] und nicht die Stadt X. der Fa. Z-GmbH Leistungen hinsichtlich des Dezentrifikationsbeckens des Abwasserzweckverbandes X. in Auftrag gegeben hatte. Eine Verwechslung oder Mehrdeutigkeit bestand aus Sicht des Empfängers über die Person des Bürgschaftsgläubigers damit nicht.

40

bb. Der Umstand, dass es den in der Bürgschaftsurkunde aufgeführten Auftrag mit der Nr. 24/2003 vom 30.04.2003 überhaupt nicht gibt, steht vorliegend auch unter Berücksichtigung der Haftungsstrenge des Bürgschaftsrechts nicht entgegen, dass diese dahin auszulegen ist, dass die Beklagte sich für die Verpflichtungen der Fa. Z-GmbH aus dem mit dem Kläger geschlossenen Bauvertrag vom 27.03.2003, dessen Grundlage das Angebot der Z-GmbH vom 08.03.2003 gewesen war, verbürgt hat.

41

Die Bezeichnung der verbürgten Hauptschuld muß nicht eindeutig sein; es genügt, wenn die verbürgte Hauptschuld durch Auslegung zweifelsfrei festgestellt werden kann. Außerhalb der Bürgschaftserklärung liegende Umstände können herangezogen werden, sofern der so ermittelte Wille bereits irgendwie in der Erklärung seinen Ausdruck gefunden hat. Dies ist in Bezug auf den zwischen dem Kläger und der Fa. Z-GmbH tatsächlich geschlossenen Vertrag vorliegend aufgrund der Bezeichnung „Dentrifikationsbecken Abwasserzweckverband X. in X. Bauarbeiten“ der Fall. Da zwischen der Fa. Z-GmbH und dem Kläger zum damaligen Zeitpunkt keine anderen Verträge bezüglich der Kläranlage des Abwasserzweckverbandes X. geschlossen worden waren, steht daher zweifelsfrei fest, dass die Bürgschaft sich auf den zwischen der Fa. Z-GmbH und dem Kläger zustande gekommenen Bauvertrag vom 27.03.2003 bezieht.

42

2. Die Beklagte kann dem Kläger über § 768 BGB auch keinen Kondiktionsanspruch des Insolvenzverwalters der Z-GmbH entgegen halten auf Rückgabe der Bürgschaft. Diesem steht ein solcher Anspruch aus § 812 BGB nicht gegen den Kläger zu.

43

Zwar stellt eine Verpflichtung in allgemeinen Geschäftsbedingungen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern beizubringen, eine unangemessene Benachteiligung i. S. v. § 307 BGB dar (vgl. BGH, Urt. v. 18.04.2002 -VII ZR 192/01, NJW 2002, 2388-2389 zu § 9 AGBG). Doch enthält Ziffer 8.1. des Vertragsbestandteil gewordenen Angebots der Z-GmbH vom 08.03.2003 weder ausdrücklich noch durch Verweisung auf das Formblatt KEFB Sich 1 eine derartige Verpflichtung.

44

Ausweislich der streitgegenständlichen Bürgschaftsurkunde vom 19.05.2003 (vgl. Anlage K 3, Bl. 24 d. Akten) wurde damals (bereits) der Vordruck KEFB-Sich 1 (7/2003) verwandt, der keine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorgesehen hatte. Unklar ist, seit wann genau dieser Vordruck allgemein zugänglich gewesen ist und damit der aktuelle Vordruck war. Der Umstand, dass dieser Vordruck zeitnah - weniger als 2 Monate nach dem Abschluss des Werkvertrages - zum Abschluss der streitgegenständlichen Bürgschaft verwandt worden ist, deutet darauf hin, dass er bereits am 27.03.2003 aktuell gewesen war. Letztendlich kann dies ebenso wenig geklärt werden, wie die Frage, ob der unmittelbare Vorgänger des am 18.05.2003 vorliegend verwandten Vordruckes KEFB-Sich 1 eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorgesehen hatte oder nicht. Da die Beklagte für die Umstände darlegungs- und beweispflichtig ist, die eine Unwirksamkeit der Verpflichtung zur Stellung der Bürgschaft begründen, dann vorliegend nicht von einer solchen ausgegangen werden. Die Beklagte hat weder konkret vorgetragen noch nachgewiesen, dass das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aktuelle Formblatt KEFB-Sich 1 noch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorgesehen hatte. Der Umstand, dass die Beklagte noch im Jahr 2005 das als Anlage B 3 (vgl. Bl. 414 d. Akten) vorgelegte Formblatt „EFB-Sich 1“ akzeptiert hatte, in dem eine Bürgschaft auf erstes Anfordern enthalten ist, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass es sich insoweit um das am 27.03.2003 aktuelle Formblatt gehandelt hat. Zudem fällt insoweit auf, dass das als Anlage B 3 vorgelegte Formblatt die Bezeichnung „EFB“ statt „KEFB“ enthält. Unerheblich ist auch, dass derartige - veraltete - Formblätter noch verwandt worden sind. Entscheidend ist, wie das am 27.03.2003 aktuelle Formblatt ausgesehen hat. Die AGB-Klausel ist dahin auszulegen, dass sich die Verpflichtung immer auf die Verwendung des aktuellen Formblattes bezieht. Die Klausel ist damit auch nicht unklar.

45

3. Dem Kläger stehen aufgrund fristloser Kündigung dem Grunde nach Schadensersatzansprüche gegen die Insolvente Z-GmbH zu, für die sich die Beklagte mit dem streitgegenständlichen Bürgschaftsvertrag auch verbürgt hat.

46

Der Kläger hat den mit der Fa. Z-GmbH geschlossenen Bauvertrag fristlos gekündigt.

47

Der Kläger war zur Kündigung berechtigt gewesen. Zwar stellt der Umstand, dass die Z-GmbH insolvent geworden ist, für sich allein noch keinen außerordentlichen Kündigungsgrund dar, doch hat sich der Insolvenzverwalter im Rahmen des ihm zustehenden Wahlrechts nach § 103 InsO gegen eine vollständige Erfüllung des ursprünglichen Bauvertrages entscheiden und damit eine Erfüllung verweigert. Der Insolvenzverwalter hatte mit dem Kläger bereits am 10.04.2005 einen neuen Vertrag zur Durchführung gewisser Teilleistungen angeboten und in der Folge auch abgeschlossen. Dies und der Umstand, dass der Insolvenzverwalter der am 6.04.2005 ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung nicht widersprochen hatte, lassen den Schluss darauf zu, dass er zu einer vollständigen Erfüllung des Ursprungsvertrages bereits zum Zeitpunkt des Ausspruches der fristlosen Kündigung nicht bereit gewesen war. Ausweislich des als Anlage K 30 (vgl. Bl. 179 d. Akten) vorgelegten Ergebnisprotokolls des Herrn B. vom 21.03.2005 über den gemeinsamen Baustellentermin, habe der Insolvenzverwalter sogar auf diesem Termin ausdrücklich eine weitere Erfüllung des ursprünglichen Bauvertrages abgelehnt und den Kläger zur Kündigung aufgefordert. Soweit die Beklagte dies bestreitet ohne einen entsprechenden Gegenvortrag zu halten, ist ihr Bestreiten unsubstantiiert. Der Kläger war daher nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen.

48

4. Hinsichtlich der Höhe der dem Kläger gegenüber die Z-GmbH zustehenden Schadensersatzansprüche und damit auch hinsichtlich der Höhe der Bürgenschuld ist der Rechtstreit noch nicht entscheidungsreif; er hängt von einer noch durchzuführenden Beweisaufnahme ab.

Gründe

29

Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

I.

30

Die Voraussetzungen für ein Grundurteil liegen vor. Das Bestehen der streitgegenständlichen Bürgenverpflichtung ist dem Grund und der Höhe nach streitig. Die Bürgenverpflichtung der Beklagten besteht dem Grunde nach (dazu unter II.). Auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten besteht dieser Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in irgend einer Höhe.

II.

31

Die Beklagte hat dem Kläger gem. § 765 BGB aus der Bürgschaft für die diesem gegen die Z-GmbH aus dem Bauvertrag zustehenden Ansprüche einzustehen.

32

Die Bürgschaftsverpflichtung ist wirksam begründet worden (1.). Einwände gegen die Bürgenverpflichtung bestehen nicht (2.). Dem Kläger steht gegen die Fa. Z-GmbH aufgrund des mit ihr am 27.03.2003 geschlossenen Bauvertrages ein Schadensersatz zu, für den sich die Beklagte gegenüber dem Kläger verbürgt hat (3.). Hinsichtlich der Höhe ist der Rechtstreit noch nicht entscheidungsreif.

33

1. Zwischen den Parteien ist ein Bürgschaftsvertrag zustande gekommen. Dies ergibt sich durch Auslegung der Bürgschaftsurkunde unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts. Nachdem eine tatsächliche Willensübereinstimmung zwischen den Parteien in Bezug auf die Bürgschaftsverpflichtung nicht festgestellt werden kann (a.), war der Inhalt der Bürgschaftserklärung gem. §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln (b.).

34

a. Der Umstand, dass der Beklagtenvertreter in seinem Schriftsatz vom 12.11.2007 (vgl. Bl. 109 d. Akten) davon ausgeht, dass die Bürgschaft zugunsten des Klägers erfolgt ist, stellt weder ein Anerkenntnis dar, noch lässt sie einen Rückschluss darauf zu, dass die Beklagte den Kläger als Bürgschaftsgläubiger angesehen hatte. Hiergegen spricht auch das Schreiben der Beklagten selbst vom 28.06.2006 (vgl. Anlage K 27, Bl. 98 d. Akten), in dem sie die Stadt X. als Auftraggeberin des Bauvertrages und damit als Bürgschaftsgläubigern bezeichnet.

35

b. Bei der Auslegung ist unter normativer Betrachtungsweise auf den Horizont des Klägers abzustellen, da er als Bürgschaftsgläubiger Adressat der Bürgenerklärung der Beklagten und damit deren Empfänger gewesen ist.

36

Im Wortlaut der als Anlage K 3 (vgl. Bl. 24 d. Akten) vorgelegten Bürgschaftsurkunde wird der Kläger weder als Bürgschaftsgläubiger bezeichnet noch wird der hier streitgegenständliche Vertrag vom 27.03.2003 zur Bezeichnung der Primärschuld aufgeführt.

37

Die Auslegung hat sich aber nicht allein auf den Wortlaut der schriftlichen Erklärung zu beschränken. Heranzuziehen sind auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände, sofern sie in der Urkunde Andeutung gefunden haben.

38

aa. Der Kläger ist im Wege der Auslegung trotz unklaren Wortlautes der schriftlichen Bürgschaftserklärung letztendlich als Gläubiger der Bürgenverpflichtung anzusehen.

39

Die Stadt X. und nicht etwa der Kläger wird in der Bürgschaftsurkunde ausdrücklich als Auftraggeber und damit als Bürgschaftsgläubigerin bezeichnet. Auch deutet der Zusatz Verbandsvorsitzender nicht ausschließlich auf den Kläger hin. Die Stadt X. führt nicht nur in einem Zweckverband den Vorsitz. Außer beim Kläger führte sie auch bei den Zweckverbänden Volkshochschule Oberes X.tal und Interkommunaler Industrie- und Gewerbepark X-GäuINGpark den Vorsitz. Mit Blick auf den hier aber abzustellenden Horizont des Klägers sind die Beschreibung des Vertragszwecks „Dentrifikationsbecken Abwasserzweckverband X.“ und der Umstand, dass die Bürgschaftserklärung an den Verwaltungssitz des Klägers adressiert sind, ausreichend den Kläger unzweifelhaft als Bürgschaftsgläubiger zu qualifizieren. Da das Vertretungsorgan des Klägers zugleich Vertretungsorgan der Stadt X. war, wusste dieser, dass allein er [der Kläger] und nicht die Stadt X. der Fa. Z-GmbH Leistungen hinsichtlich des Dezentrifikationsbeckens des Abwasserzweckverbandes X. in Auftrag gegeben hatte. Eine Verwechslung oder Mehrdeutigkeit bestand aus Sicht des Empfängers über die Person des Bürgschaftsgläubigers damit nicht.

40

bb. Der Umstand, dass es den in der Bürgschaftsurkunde aufgeführten Auftrag mit der Nr. 24/2003 vom 30.04.2003 überhaupt nicht gibt, steht vorliegend auch unter Berücksichtigung der Haftungsstrenge des Bürgschaftsrechts nicht entgegen, dass diese dahin auszulegen ist, dass die Beklagte sich für die Verpflichtungen der Fa. Z-GmbH aus dem mit dem Kläger geschlossenen Bauvertrag vom 27.03.2003, dessen Grundlage das Angebot der Z-GmbH vom 08.03.2003 gewesen war, verbürgt hat.

41

Die Bezeichnung der verbürgten Hauptschuld muß nicht eindeutig sein; es genügt, wenn die verbürgte Hauptschuld durch Auslegung zweifelsfrei festgestellt werden kann. Außerhalb der Bürgschaftserklärung liegende Umstände können herangezogen werden, sofern der so ermittelte Wille bereits irgendwie in der Erklärung seinen Ausdruck gefunden hat. Dies ist in Bezug auf den zwischen dem Kläger und der Fa. Z-GmbH tatsächlich geschlossenen Vertrag vorliegend aufgrund der Bezeichnung „Dentrifikationsbecken Abwasserzweckverband X. in X. Bauarbeiten“ der Fall. Da zwischen der Fa. Z-GmbH und dem Kläger zum damaligen Zeitpunkt keine anderen Verträge bezüglich der Kläranlage des Abwasserzweckverbandes X. geschlossen worden waren, steht daher zweifelsfrei fest, dass die Bürgschaft sich auf den zwischen der Fa. Z-GmbH und dem Kläger zustande gekommenen Bauvertrag vom 27.03.2003 bezieht.

42

2. Die Beklagte kann dem Kläger über § 768 BGB auch keinen Kondiktionsanspruch des Insolvenzverwalters der Z-GmbH entgegen halten auf Rückgabe der Bürgschaft. Diesem steht ein solcher Anspruch aus § 812 BGB nicht gegen den Kläger zu.

43

Zwar stellt eine Verpflichtung in allgemeinen Geschäftsbedingungen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern beizubringen, eine unangemessene Benachteiligung i. S. v. § 307 BGB dar (vgl. BGH, Urt. v. 18.04.2002 -VII ZR 192/01, NJW 2002, 2388-2389 zu § 9 AGBG). Doch enthält Ziffer 8.1. des Vertragsbestandteil gewordenen Angebots der Z-GmbH vom 08.03.2003 weder ausdrücklich noch durch Verweisung auf das Formblatt KEFB Sich 1 eine derartige Verpflichtung.

44

Ausweislich der streitgegenständlichen Bürgschaftsurkunde vom 19.05.2003 (vgl. Anlage K 3, Bl. 24 d. Akten) wurde damals (bereits) der Vordruck KEFB-Sich 1 (7/2003) verwandt, der keine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorgesehen hatte. Unklar ist, seit wann genau dieser Vordruck allgemein zugänglich gewesen ist und damit der aktuelle Vordruck war. Der Umstand, dass dieser Vordruck zeitnah - weniger als 2 Monate nach dem Abschluss des Werkvertrages - zum Abschluss der streitgegenständlichen Bürgschaft verwandt worden ist, deutet darauf hin, dass er bereits am 27.03.2003 aktuell gewesen war. Letztendlich kann dies ebenso wenig geklärt werden, wie die Frage, ob der unmittelbare Vorgänger des am 18.05.2003 vorliegend verwandten Vordruckes KEFB-Sich 1 eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorgesehen hatte oder nicht. Da die Beklagte für die Umstände darlegungs- und beweispflichtig ist, die eine Unwirksamkeit der Verpflichtung zur Stellung der Bürgschaft begründen, dann vorliegend nicht von einer solchen ausgegangen werden. Die Beklagte hat weder konkret vorgetragen noch nachgewiesen, dass das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aktuelle Formblatt KEFB-Sich 1 noch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorgesehen hatte. Der Umstand, dass die Beklagte noch im Jahr 2005 das als Anlage B 3 (vgl. Bl. 414 d. Akten) vorgelegte Formblatt „EFB-Sich 1“ akzeptiert hatte, in dem eine Bürgschaft auf erstes Anfordern enthalten ist, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass es sich insoweit um das am 27.03.2003 aktuelle Formblatt gehandelt hat. Zudem fällt insoweit auf, dass das als Anlage B 3 vorgelegte Formblatt die Bezeichnung „EFB“ statt „KEFB“ enthält. Unerheblich ist auch, dass derartige - veraltete - Formblätter noch verwandt worden sind. Entscheidend ist, wie das am 27.03.2003 aktuelle Formblatt ausgesehen hat. Die AGB-Klausel ist dahin auszulegen, dass sich die Verpflichtung immer auf die Verwendung des aktuellen Formblattes bezieht. Die Klausel ist damit auch nicht unklar.

45

3. Dem Kläger stehen aufgrund fristloser Kündigung dem Grunde nach Schadensersatzansprüche gegen die Insolvente Z-GmbH zu, für die sich die Beklagte mit dem streitgegenständlichen Bürgschaftsvertrag auch verbürgt hat.

46

Der Kläger hat den mit der Fa. Z-GmbH geschlossenen Bauvertrag fristlos gekündigt.

47

Der Kläger war zur Kündigung berechtigt gewesen. Zwar stellt der Umstand, dass die Z-GmbH insolvent geworden ist, für sich allein noch keinen außerordentlichen Kündigungsgrund dar, doch hat sich der Insolvenzverwalter im Rahmen des ihm zustehenden Wahlrechts nach § 103 InsO gegen eine vollständige Erfüllung des ursprünglichen Bauvertrages entscheiden und damit eine Erfüllung verweigert. Der Insolvenzverwalter hatte mit dem Kläger bereits am 10.04.2005 einen neuen Vertrag zur Durchführung gewisser Teilleistungen angeboten und in der Folge auch abgeschlossen. Dies und der Umstand, dass der Insolvenzverwalter der am 6.04.2005 ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung nicht widersprochen hatte, lassen den Schluss darauf zu, dass er zu einer vollständigen Erfüllung des Ursprungsvertrages bereits zum Zeitpunkt des Ausspruches der fristlosen Kündigung nicht bereit gewesen war. Ausweislich des als Anlage K 30 (vgl. Bl. 179 d. Akten) vorgelegten Ergebnisprotokolls des Herrn B. vom 21.03.2005 über den gemeinsamen Baustellentermin, habe der Insolvenzverwalter sogar auf diesem Termin ausdrücklich eine weitere Erfüllung des ursprünglichen Bauvertrages abgelehnt und den Kläger zur Kündigung aufgefordert. Soweit die Beklagte dies bestreitet ohne einen entsprechenden Gegenvortrag zu halten, ist ihr Bestreiten unsubstantiiert. Der Kläger war daher nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen.

48

4. Hinsichtlich der Höhe der dem Kläger gegenüber die Z-GmbH zustehenden Schadensersatzansprüche und damit auch hinsichtlich der Höhe der Bürgenschuld ist der Rechtstreit noch nicht entscheidungsreif; er hängt von einer noch durchzuführenden Beweisaufnahme ab.