Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-10-19, Aktenzeichen 1 K 2979/05
ECLI:DE:VGK:2006:1019.1K2979.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.

Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist ein alternativer Teilnehmernetzbetreiber (City-Carrier).
Die Beigeladene, die E. U. AG (E1. AG) bietet ihren Wettbewerbern, darunter der Klägerin, den
Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) an.

3

Mit Beschluss vom 20.04.2005 ( ) traf die Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post -jetzt Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen-
(Regulierungsbehörde) Entscheidungen
nach § 13 Abs. 3 TKG in Bezug auf den Markt Nr. 11 "Entbündelter GroßkundenZugang (einschließlich des gemeinsamen
Zugangs) zu Drahtleitungen und Teilleitungen für die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten" der Empfehlung der
Kommission (2003/311/EG) vom 11.02.2003, ABl. L 114 S.45 (Empfehlung). Zunächst legte sie fest:
Die Beigeladene sei als ein den bundesweiten Markt für den Zugang zur TAL beherrschendes Unternehmen zu qualifizieren
und verfüge somit über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11 Abs. 1 Sätze 2 und 3 TKG. In sachlicher Hinsicht umfasse
dieser Markt bezogen auf die tatsächliche Situation in der Bundesrepublik Deutschland

4

den entbündelten/gebündelten Zugang zur TAL in Form der Kupferdoppelader am
Hauptverteiler (HVt) oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen
Punkt,

5

Line-Sharing,

6

entbündelten/gebündelten Zugang zur TAL auf Basis von OPAL/ISIS am HVt oder
einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt.
Der TAL-Zugang in Form der reinen Glasfaserleitung sei indes nicht regulierungsbedürftig.

7

Ferner enthielt dieser Beschluss unter Ziffer I folgende Regulierungsverfügung
gegenüber der als Betroffene bezeichneten Beigeladenen:
"1. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, anderen Unternehmen

8

1.1	vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in
Form der Kupferdoppelader am HVt oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit
gelegenen Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger -APL) sowie des
gemeinsamen Zuganges zu diesen Teilnehmeranschlüssen durch Aufteilung
des nutzbaren Frequenzspektrums,

9

1.2	im erforderlichen Umfang gebündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader einschließlich der
Varianten OPAL/ISIS am HVt,

10

1.3	zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 Kollokation
sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit
Zutritt zu diesen Einrichtungen

11

zu gewähren, sowie

12

1.4	im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung zur
Kollokationsgewährung nach Ziffer 1.3 Kooperationsmöglichkeiten zwischen
den zum Zugang berechtigten Unternehmen in der Weise zuzulassen, dass
solche Unternehmen ihre jeweils am gleichen Standort eines HVts bei der
Betroffenen angemieteten Kollokationsflächen miteinander verbinden können,
indem ein Unternehmen einem oder mehreren anderen Unternehmen den
Zugang zu seinen selber bereitgestellten oder angemieteten Übertragungswegen gewähren kann.

13

2. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, dass Vereinbarungen über Zugänge
nach Ziffer 1. auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen
gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und
Billigkeit genügen.

14

3. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß Ziffer 1.
unterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.

15

4. Die Verpflichtung der Betroffenen, Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form
der reinen Glasfaserleitung zu gewähren, sowie die Genehmigungspflicht der
diesbezüglichen Zugangsentgelte wird widerrufen."

16

Zudem wurde der Betroffenen unter Ziffer II auferlegt, ein einheitliches
Standardangebot für Zugangsleistungen, zu deren Angebot sie durch die
vorstehende Regulierungsverfügung verpflichtet wird und für die eine allgemeine
Nachfrage besteht, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe dieser Entscheidung
zu veröffentlichen.

17

Die Klägerin hat am 20.05.2005 gegen diesen der Beigeladenen zugestellten und
zusätzlich im Amtsblatt der Regulierungsbehörde am 20.04.2005 veröffentlichten Beschluss
Klage erhoben. Sie macht geltend:

18

Die Klage sei nicht wegen fehlender Antragstellung im Verwaltungsverfahren
unzulässig. Die Regulierungsbehörde lehne es generell ab, Wettbewerber der
Betroffenen im Verfahren über den Erlass von Regulierungsverfügungen zu
beteiligen. Sofern gleichwohl ein Verwaltungsantrag erforderlich sein sollte, sei
dieser in der gemeinsamen Stellungnahme der Branchenverbände VATM und Breko
zum Entwurf der Regulierungsverfügung zu sehen. Diese Stellungnahme sei ihr -der
Klägerin- als Mitglied von Breko zuzurechnen, da sie diesen Verband mandatiert
habe, der Regulierungsbehörde die inhaltlichen Anforderungen an die zu erlassende
Regulierungsverfügung darzulegen und zu begründen.
Sie sei ferner klagebefugt. Aus der Begründung des TKG-Entwurfs der Bundesregierung ergebe
sich, dass § 21 TKG Drittschutz verleihe .

19

Die Klage sei auch begründet.

20

Die Regulierungsbehörde müsse der Beigeladenen die Verpflichtung auferlegen,
den vollständig entbündelten Zugang gemäß Ziffer 1.1 der Regulierungsverfügung
auch dann anzubieten, wenn dafür ein Kapazitätsausbau erforderlich sein sollte und
sich der Nachfrager auf ein Angebot der Beigeladenen hin verpflichte, die
Investitionsrisiken für den nachfragegerechten Kapazitätsausbau zu übernehmen.
Die Regulierungsbehörde gehe sachlich unzutreffend davon aus, dass
Kapazitätsprobleme bei den TAL nicht zu befürchten seien, da in der Regel mit der
Nachfrage eines Wettbewerbers auch ein Endkunde seinen Anschluss bei der
Beigeladenen kündigen werde, wenn er zum Wettbewerber wechseln wolle. Dabei
verkenne die Regulierungsbehörde, dass

21

- beim Wechsel eines Anbieters in vielen Fällen (z.B. bei ISDN Primärmultiplex-Anschlüssen
und höherwertigen Datennetzanschlüssen) technisch und betrieblich
bedingt für einen begrenzten Zeitraum die alten und die neuen Anschlüsse parallel
bereitstehen müssten,

22

- viele Datennetzanschlüsse aus technischen Gründen außer über bestehende Telefonanschlüsse
über zusätzlich benötigte TAL realisiert würden,

23

- beim Erstbezug eines neu errichteten Gebäudes der Anschluss an das Telefonnetz
des Marktbeherrschers erstmalig realisiert werden müsse

24

oder

25

- aufgrund von Nutzungsänderungen oder Erweiterungen an bestehenden Gebäuden
in diesen ein wesentlich größerer TAL-Bedarf entstehe.
Gerade in Fällen relativ geringfügiger Investitionsmaßnahmen für einen
Kapazitätsausbau sei es unangemessen, den Zugang an fehlender Kapazität
scheitern zu lassen, falls der Wettbewerber das Investitionsrisiko übernehme.
Andernfalls würden Zugangsansprüche unterlaufen.

26

Außerdem enthalte Ziffer 1.4 der Regulierungsverfügung eine ermessensfehlerhafte
Einschränkung der Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten der
zugangsberechtigten Wettbewerber. Die Regelung des § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG gehe
nämlich davon aus, dass Wettbewerber völlige Handlungsfreiheit bei der Nutzung
einer von ihnen bezahlten Kollokation haben müssten, solange der Betreiber mit
beträchtlicher Marktmacht -wie hier- nicht nachgewiesen habe, dass eine
Nutzungsmöglichkeit aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt
bestehe. Ob andere Nutzungsmöglichkeiten zu einem erhöhten Platzbedarf führten,
lasse sich nicht generell beantworten, sondern müsse einer außerhalb der
Regulierungsverfügung vorzunehmenden Einzelfallbetrachtung vorbehalten bleiben.
Die Regulierungsbehörde sei somit verpflichtet gewesen, in Ziffer 1.4 ohne
Einschränkung die gesetzliche Formulierung aus § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG zu
verwenden.

27

Zu Unrecht habe die Regulierungsbehörde es ferner abgelehnt, der
Beigeladenen neben der unter Ziffer II begründeten Verpflichtung zur
Veröffentlichung eines Standardangebots eine Transparenzverpflichtung gemäß § 20
Abs. 1 TKG aufzuerlegen. Dies sei ermessensfehlerhaft, da das Standardangebot
nicht von allen Wettbewerbern angenommen werden müsse, sondern davon
abweichende Konditionen vereinbart werden könnten. Erst eine
Transparenzverpflichtung verschaffe den Wettbewerbern die Möglichkeit, bislang
nicht bekannte Einzelvereinbarungen zu beurteilen und mit dem Standardangebot zu
vergleichen.

28

Zudem sei die Regulierungsbehörde verpflichtet gewesen, der Beigeladenen
eine getrennte Rechnungsführung aufzuerlegen. Denn nur so könnten
Diskriminierungen und konzerninterne Quersubventionierungen festgestellt
werden.

29

Schließlich sei Ziffer 4 der Regulierungsverfügung insoweit rechtswidrig und
verletze sie in ihren Rechten, als sich der Widerruf auf die Verpflichtung der
Beigeladenen beziehe, Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der reinen
Glasfaserleitung zu gewähren. Dieser Entscheidung liege keine ordnungsgemäße
Marktanalyse zugrunde. Die Regulierungsbehörde habe sich ausschließlich am
Wortlaut der Empfehlung zum Markt Nr. 11 orientiert und so zu Unrecht die reine
Glasfaser-TAL ausgegrenzt. Damit verstoße sie zunächst gegen die Pflicht zur
Berücksichtigung nationaler Besonderheiten. Denn ihre Annahme, gegenüber den
bei der Beigeladenen nachgefragten Zugängen hätten die Wettbewerber ein
Vielfaches an eigenen Glasfaserleitungen genutzt, beruhe auf unzureichendem und
veraltetem Datenmaterial. Auch fehle eine dezidierte Auseinandersetzung mit der
Reichweite von Überschneidungen und mit den aktuellen und künftigen
Austauschbarkeiten zwischen Kupfer- und Glasfaser-TAL. Zwingender Anlass zu
genaueren Untersuchungen habe ferner deshalb bestanden, weil die Beigeladene
den Glasfaserstreckenanteil in ihrem Zugangsnetz erheblich vergrößere. Mit dem
Mitte des Jahres 2005 von der Beigeladenen begonnenen Ausbau eines
Hochgeschwindigkeits-Glasfasernetzes (VDSL) werde innerhalb des zweijährigen
Betrachtungszeitraums der Marktanalyse eine erhebliche Veränderung im TAL-
Anschlussmarkt eintreten. Dadurch könne die in Kupfertechnik ausgeführte
Verbindung vom HVt zum Kabelverzweiger (KVz) vollständig überflüssig werden. Der
TAL-Zugangsanspruch von Wettbewerbern liefe ins Leere, da dann kein entbündelter
Zugang zwischen HVt und dem Endkunden mehr bestehe.
Ferner verstoße der Widerruf gegen das Gebot technologieneutraler Regulierung.
Denn eine Unterscheidung von Märkten nach technischen Verfahren sei sachlich
nicht angemessen, so dass reine Glasfaser-TAL zu demselben Markt wie Draht-TAL
oder Hybrid-TAL zu zählen seien.
Schließlich habe die Regulierungsbehörde durch den Widerruf
Infrastrukturinvestitionen unzumutbar entwertet. Sie habe ermessensfehlerhaft
unberücksichtigt gelassen, dass sie -die Klägerin- im schutzwürdigen Vertrauen auf
die nach bisherigem Recht erfolgte Regulierung des Zugangs zur reinen Glasfaser-TAL in
die Erschließung von HVtn investiert habe. Die Beigeladene könne jederzeit
die typischerweise besonders hohen Investitionen von Wettbewerbern in reine
Glasfaser-TAL durch das vergleichsweise günstige VDSL-Angebot am gleichen Ort
gezielt entwerten. Gleichzeitig könne sie den Wert ihrer eigenen Glasfaser-TAL erhalten,
indem sie dort kein VDSL anbiete. Diesem Missbrauchspotential könne
wirksam nur durch universelle Zugangsverpflichtungen auf allen TAL- und
Konzentrationsebenen begegnet werden.
Selbst wenn die Ausgrenzung der reinen Glasfaser-TAL aus dem Markt Nr. 11
rechtsfehlerfrei sein sollte, habe der Widerruf nicht ohne Durchführung eines gesonderten
Marktanalyseverfahrens erfolgen dürfen.
Nach Durchführung einer ordnungsgemäßen Marktanalyse sei die
Regulierungsbehörde infolge Ermessensreduzierung auf Null verpflichtet gewesen,
der Beigeladenen für die reine Glasfaser-TAL eine Zugangsverpflichtung
aufzuerlegen. Daraus folge ferner die Verpflichtung zur Feststellung der
Entgeltgenehmigungspflicht.

30

Die Klägerin beantragt,

31

1) die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen die Verpflichtung
aufzuerlegen, den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss
nach Ziffer 1.1 der Regulierungsverfügung vom 20.04.2005 auch dann
anzubieten, wenn dafür ein Kapazitätsausbau erforderlich sein sollte und sie -
die Klägerin- sich auf ein Angebot der Beigeladenen verpflichte, die
Investitionsrisiken für den nachfragegerechten Kapazitätsausbau zu übernehmen,

32

2) die Beklagte zu verpflichten, unter Abänderung von Ziffer 1.4 der
Regulierungsverfügung vom 20.04.2005 der Beigeladenen die Verpflichtung
aufzuerlegen, gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG im Rahmen der Erfüllung der
Verpflichtung zur Kollokationsgewährung nach Ziffer 1.3
Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen sowie
Kooperationsmöglichkeiten zwischen den zum Zugang berechtigten
Unternehmen zuzulassen,

33

3) die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen die Transparenz-Verpflichtung
aufzuerlegen, für die zum Zugang berechtigten Unternehmen
alle für die Inanspruchnahme der entsprechenden Zugangsleistungen
benötigten Informationen zu veröffentlichen, insbesondere Informationen zur
Buchführung, zu technischen Spezifikationen, Netzmerkmalen,
Bereitstellungs- und Nutzungsbedingungen sowie über die zu zahlenden
Entgelte,

34

4) die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen die Verpflichtung
aufzuerlegen, für ihre Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Bereitstellung
des Zugangs zum Teilnehmeranschluss eine getrennte Rechnungsführung
durchzuführen,

35

5 a) Ziffer 4 der Regulierungsverfügung vom 20.04.2005 insoweit
aufzuheben, als der Widerruf die Zugangsverpflichtung der Beigeladenen
betrifft,

36

5 b) die Beklagte zu verpflichten, festzustellen,
dass der vollständig entbündelte Zugang zur TAL auch in Form der reinen
Glasfaserleitung am HVt oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit
gelegenen Punkt zu gewähren ist
und
dass die Entgelte für die Gewährung dieses Zugangs der Genehmigung nach
Maßgabe des § 31 TKG unterliegen,

37

Die Beklagte beantragt,

38

die Klage abzuweisen.

39

Sie macht im Wesentlichen geltend:
Die Klage sei zwar zulässig. Dem stehe in Bezug auf die Verpflichtungsanträge nicht
entgegen, dass entsprechende Verwaltungsanträge der Klägerin fehlten. Es liege
nämlich nicht im Sinne einer effizienten Verfahrensgestaltung, wenn Unternehmen,
denen dem Grunde nach ein Klagerecht zukomme, zur Wahrung ihres Klagerechts
verpflichtet wären, im Rahmen des Anhörungsverfahrens zum Erlass einer
Regulierungsverfügung eigene Anträge zu stellen. Vielmehr sollte es ausreichen,
wenn der mit der Klage begehrte Verwaltungsakt -wie hier- Gegenstand des
Verwaltungsverfahrens gewesen sei.

40

Die Klage sei aber unbegründet.
Die Regulierungsbehörde habe es rechtmäßig abgelehnt, die mit den Klageanträgen
zu 1) bis 4) begehrten zusätzlichen Regulierungsmaßnahmen zu treffen. Die
Ermessensentscheidung, welche Regulierungsmaßnahmen aufzuerlegen seien,
enthalte eine Prognose hinsichtlich der Geeignetheit, Erforderlichkeit und
Angemessenheit, welche nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung
unterliege. Rechtlich sei sie nur dann zu beanstanden, wenn ihr willkürliche
Annahmen zugrunde lägen oder die Regulierungsbehörde von offensichtlichen
Unwahrscheinlichkeiten ausgegangen sei. Davon könne im vorliegenden Falle aber
nicht die Rede sein. Die von der Klägerin zur Begründung ihres Antrages zu 1)
genannten Engpasssituationen rechtfertigten nicht die Auferlegung von
Ausbauverpflichtungen. Insbesondere sei nicht ersichtlich, warum es im Falle des
Erstbezugs eines Gebäudes dem Wettbewerber nicht zumutbar sein sollte, selbst die
TAL zu verlegen. Was den Antrag zu 3) angehe, sei zudem zu berücksichtigen, dass
eine Transparenzverpflichtung auch wegen der Regelung in § 22 Abs. 3 TKG nicht
erforderlich sei.
Der Antrag 5 a) sei unbegründet, weil der Widerruf der Verpflichtung zur Zugangsgewährung
aus den im angegriffenen Bescheid dargelegten Gründen rechtmäßig sei.
Soweit sich die Klägerin auf den VDSL-Ausbau durch die Beigeladene berufe,
verkenne sie, dass der Zugang zur VDSL-Infrastruktur nicht über eine reine
Glasfaser-TAL realisiert werden könne. VDSL bestehe ebenso wie andere DSL-
Techniken in seinem Anschlussteil aus Kupfer. Dieser Teil sei allerdings kürzer als
bei der herkömmlichen Technik und ende in der Regel am KVz. Soweit es der
Klägerin hingegen um einen Zugang zum Konzentratornetz gehe, werde sie sich auf
die -künftige- Regulierungsverfügung zum Markt 12 (Breitbandzugang für
Großkunden -IP-Bitstromzugang-) stützen müssen.
Eine Verpflichtung gemäß dem Antrag 5 b) komme schon deshalb nicht in Betracht,
weil sie auf eine Regulierung außerhalb des festgelegten Marktes hinauslaufe.

41

Die Beigeladene beantragt,

42

die Klage abzuweisen.

43

Sie macht geltend:
Die Verpflichtungsanträge seien unzulässig. Es fehle bereits am
Rechtsschutzbedürfnis, da die Klägerin die eingeklagten Regulierungsmaßnahmen
nicht im Verwaltungsverfahren beantragt habe. Außerdem mangele es an der
Klagebefugnis, da die §§ 20, 21 und 24 TKG der Klägerin kein subjektiv-öffentliches
Recht einräumten .
Der Anfechtungsantrag zu 5 a) sei unzulässig, da er verfristet sei. Zumindest liege
aber Verwirkung vor, da die Klage erst gegen Mitte des voraussichtlichen Geltungszeitraums
der Regulierungsverfügung erhoben worden sei.

44

Abgesehen davon seien die Anträge aber auch unbegründet.
Der Klageantrag zu 1) scheitere daran, dass die vorhandene Infrastrukturkapazität
schon nach dem Telekommunikationsgesetz vom 25.07.1996 (TKG<96>) die
absolute Grenze der Zugangsverpflichtung markiere. Daran habe sich durch § 21
Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG nichts geändert. Sähe man dies anders, läge ein
verfassungsrechtlich unzulässiger Eingriff in die Wettbewerbs- und Eigentumsfreiheit
des regulierten Unternehmens vor. Unabhängig davon seien die von der Klägerin
vorgetragenen Engpasssituationen nicht dauerhaft, sondern würden im Rahmen der
jeweiligen Angebotserstellung überprüft.
Der Klageantrag zu 2) lasse sich nicht auf § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG stützen, da nach
dieser Vorschrift keine Einzelfallprüfung erfolge, sondern nur abstrakte
Verpflichtungen aufzuerlegen seien. Abgesehen davon seien weitergehende
Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten von der Regulierungsbehörde zu Recht
wegen erhöhten Platzbedarfs und Wärmeaufkommens im Kollokationsraum
abgelehnt worden.
Der Klageantrag zu 3) sei unbegründet, weil eine Transparenzverpflichtung neben
der unter Ziffer I 2 der Regulierungsverfügung erfolgten Verpflichtung zur Objektivität,
Nachvollziehbarkeit, Gleichwertigkeit, Chancengleichheit und Billigkeit nicht erforderlich sei.
Die mit dem Klageantrag zu 4) begehrte getrennte Rechnungsführung sei nicht erforderlich, da -wie im
angegriffenen Bescheid zu Recht ausgeführt- bereits der Maßstab
der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine Quersubventionierung ausschließe.
Der Klageantrag zu 5 a) sei aus den Gründen des Urteils des erkennenden Gerichts
vom 17.11.2005 -1 K 2924/05- unbegründet. Soweit die Klägerin demgegenüber auf
den Ausbau des VDSL-Netzes verweise, verkenne sie, dass diese Maßnahme nichts
mit der reinen Glasfaser-TAL zu tun habe. VDSL betreffe nur die Strecke zwischen
KVz und HVt. Daneben würden weiterhin Kupferleitungen benötigt.

45

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie
der in den Verfahren 1 K 2924/05 (derzeit beim BVerwG anhängig
unter 6 C 28.05) und 1 L 8003/05 beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

46

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

47

Die Klage ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

48

Der angegriffene Teil der Regulierungsverfügung vom 20.04.2005 verletzt die
Klägerin nicht in ihren Rechten ( § 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 VwGO).

49

1. Die Klageanträge sind zulässig.

50

1.1 Dem steht nicht entgegen, dass die mit den Anträgen zu 1) bis 4) und 5
b) begehrten Regulierungsmaßnahmen nicht bereits im Verwaltungsverfahren von
der Klägerin beantragt wurden.

51

Zwar geht die herrschende Meinung vom Erfordernis einer vorherigen Antragstellung aus,
so bislang auch für TKG-Verfahren: VG Köln, Urteil vom
04.11.2004 -1 K 8209/01-.

52

Dies wird abgeleitet aus § 75 VwGO

53

so:Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung,
Kommentar, 14. Aufl., Rn. 51 Vorb § 40 und Rn. 5 a Vorb §
68,

54

und dem Erfordernis, dass sich im Hinblick auf den Grundsatz der
Gewaltenteilung zunächst die Verwaltung mit den Ansprüchen des Einzelnen
befassen müsse,

55

so: BVerwG, Urteil vom 31.08.1995, BVerwGE 99, 158
(160),

56

oder zusätzlich aus den §§ 42 und 68 Abs. 2 VwGO

57

so: Sodan-Ziekow, Kommentar zur VwGO, § 42 Rn 37,

58

oder aus dem Aspekt des Rechtsschutzbedürfnisses,

59

so: Pietzcker, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, § 42 Abs. 1, Rn.
96.

60

Es handelt sich dabei um eine Klagevoraussetzung und nicht nur um eine im
Prozess nachholbare bloße Sachurteilsvoraussetzung. Sie gilt auch dann, wenn der
eingeklagte Verwaltungsakt ohne Antrag ergehen kann oder gar von Amts wegen
erlassen werden muss,
so: BVerwG, Urteil vom 31.08.1995, a.a.O. .

61

Eine Ausnahme wird vom BVerwG dann für gerechtfertigt gehalten, wenn es um
einen Folgeantrag geht und die Behörde mit den streitigen Fragen bereits aus Anlass
des Erstantrages befasst war,

62

so: BVerwG, Urteil vom 04.08.1993, NVwZ 1995, 76.

63

Diese Fallgestaltung liegt hier aber nicht vor.

64

Der demnach eigentlich erforderliche Antrag kann auch nicht in der Stellungnahme des
Interessenverbandes Breko gesehen werden. Denn dabei handelt es sich
nur um eine Einlassung im Rahmen der Anhörung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. §
12 Abs. 1 TKG. Ein Verwaltungsantrag setzt jedoch -weitergehend- voraus, dass in
für die Behörde erkennbarer Weise der Wille zum Ausdruck gebracht wird, definitiv
eine Bescheidung eines bestimmten Begehrens zu erstreben,

65

so: Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz
(VwVfG), Kommentar, 9.Aufl., Rn. 35 zu § 22.

66

Schon daran fehlt es bei der Breko-Stellungnahme. Diese stellt lediglich eine
Meinungsäußerung dar. Außerdem ist die Stellungnahme eines Interessenverbandes
nicht jedem seiner Mitglieder rechtlich zurechenbar. Es fehlt an der für die
Zurechnung von Willenserklärungen erforderlichen Bevollmächtigung (§ 14 Abs. 1
VwVfG).

67

Nach Auffassung des Gerichts ist jedoch eine weitere Ausnahme vom
Erfordernis der vorherigen Antragstellung zu machen, wenn dem Sinn und Zweck
eines solchen Antrages dadurch genügt wird, dass -wie hier- die Behörde im
Bescheid (S. 11, 16, 18 und 19) eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass und aus
welchen Gründen sie die nunmehr eingeklagten Regelungen nicht für gerechtfertigt
hält, sie sich im Klageverfahren zur Sache einlässt und dabei sogar die Auffassung
vertritt, dass ein zusätzlicher förmlicher Antrag neben der Anhörung im
Konsultationsverfahren auf eine ineffiziente Verfahrensausgestaltung hinausliefe.
Wollte man unter diesen besonderen Umständen gleichwohl einen vorherigen
Verwaltungsantrag verlangen, liefe dies auf eine ungerechtfertigte Förmelei
hinaus.

68

1.2	Es fehlt auch nicht an der gemäß § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen
Klagebefugnis.
Nach dieser Vorschrift muss die Klägerin geltend machen, durch den Verwaltungsakt
oder seine Ablehnung oder Unterlassung in ihren Rechten verletzt zu sein. Das erfordert,
dass die Verletzung eigener Rechte auf der Grundlage des Klagevorbringens
als möglich erscheint. Dies ist nur dann auszuschließen, wenn sich die Klägerin für
ihr Begehren offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise auf eine öffentlich-
rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch
dem Schutze der Klägerin als Wettbewerberin dient. Erfordert diese
Prüfung die Beantwortung komplexer Rechtsfragen, so kann die Möglichkeit der
Rechtsverletzung nicht verneint werden,

69

vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, NVwZ 2003, 605
(606).

70

Im vorliegenden Zusammenhang ist somit -anders als unten (2.1.2) bei der Frage
der Rechtsverletzung- nicht durchzuprüfen, ob die von der Klägerin zur Stützung
ihres Begehrens herangezogenen Bestimmungen der §§ 20, 21 und 24 TKG
zumindest auch ihrem Schutz als Wettbewerberin der Beigeladenen dienen. Es
reicht hier vielmehr die Feststellung aus, dass es sich dabei um komplexe
Rechtsfragen handelt, die sich angesichts der den Drittschutz bislang bejahenden
Stimmen in der Literatur

71

vgl.: Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz
(BerlKommTKG) Thomaschki, Rn 12/13 zu § 21; Berl-KommTKG/Nolte, Rn 25 zu § 20; Koenig/Loetz/Neumann,
Telekommunikationsrecht, S. 126; Schütz,
Kommunikationsrecht, Rn 336

72

nicht offensichtlich verneinen lassen.

73

1.3 Der Klageantrag zu 1) ist nicht deshalb unzulässig, weil er erst mit Schriftsatz
vom 03.03.2006 anhängig gemacht wurde.

74

Er ist nicht verfristet. Die Monatsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 2
VwGO galt nicht. Abgesehen davon, dass insoweit kein Fall der -förmlichen-
Ablehnung eines beantragten Verwaltungsakts vorliegt, fehlt es an einer
Bekanntgabe gegenüber der Klägerin. Die Regulierungsverfügung wurde nur der
Beigeladenen bekannt gegeben, da die Klägerin am Regulierungsverfahren nicht
beteiligt war (§ 131 Abs. 1 Satz 2 TKG). Es gilt deshalb zu Lasten der Klägerin nicht
einmal die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO,

75

vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rn 6 g zu § 70 VwGO.

76

Auch ist die Klageänderung, die in der Einführung eines weiteren Klagegrundes (Verpflichtung
zum Kapazitätsausbau) liegt,

77

vgl. Kopp/Schenke, a.a.O. Rn 2 und 5 zu § 91 VwGO,

78

zulässig. Denn das Gericht hält diese trotz der von der Beklagten verweigerten
Einwilligung gemäß § 91 Abs. 1 VwGO für sachdienlich, da so ein weiteres
selbständiges Klageverfahren im Interesse einer abschließende Beilegung des
Streits über die Regulierungsverfügung vermieden wird.

79

1.4 Der Klageantrag zu 5 a) ist entgegen der Auffassung des Beigeladenen
nicht verwirkt. Dieser Antrag ist nicht erst gegen Mitte des voraussichtlichen
Geltungszeitraums der Regulierungsverfügung, sondern bereits mit der Klageschrift
einen Monat nach der öffentlichen Bekanntmachung dieser Verfügung anhängig
gemacht worden

80

2. Die Klageanträge sind aber nicht begründet.

81

2.1 Das gilt zunächst für den Antrag zu 1).

82

2.1.1 Für die begehrte Auferlegung einer Verpflichtung der Beigeladenen,
den vollständig entbündelten TAL-Zugang auch dann anzubieten, wenn dafür ein
Kapazitätsausbau erforderlich sein sollte und die Klägerin sich auf ein Angebot der
Beigeladenen verpflichtet, die Investitionsrisiken für den entsprechenden Ausbau zu
übernehmen, besteht keine Rechtsgrundlage.

83

Nach der allenfalls in Betracht zu ziehenden Vorschrift des § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG
soll die Regulierungsbehörde Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die
über beträchtliche Marktmacht verfügen, nach Absatz 1 u.a. die Verpflichtung
auferlegen, vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie
gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren. Weder aus dem
Wortlaut dieser Bestimmung noch aus dem Text der darin in Bezug genommenen
Regelung des § 21 Abs. 1 TKG lässt sich entnehmen, ob und unter welchen
Voraussetzungen eine TAL-Zugangsverpflichtung trotz nicht vorhandener Kapazität
begründet werden kann, geschweige denn, dass es möglich sein soll, dem
Marktmächtigen einen nachfragegerechten Kapazitätsausbau gegen Übernahme des
Investitionsrisikos aufzuerlegen. Im Gegenteil spricht § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG
davon, dass die Regulierungsbehörde insbesondere die Möglichkeit der Gewährung
des vorgeschlagenen Zugangs angesichts der "verfügbaren Kapazität" zu
berücksichtigen hat.

84

Allerdings heißt es in der entsprechenden Begründung des TKG-Entwurfs (BR-
Drs. 755/03 S. 888):
"Das Kriterium nach Nummer 2 ist nicht in dem Sinne zu verstehen,
dass der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht unter keinen
Umständen zum Kapazitätsausbau verpflichtet werden kann. Unter
bestimmten, engen Voraussetzungen (wenn etwa ansonsten die
auferlegte Verpflichtung ins Leere liefe) soll der RegTP auch eine
Verpflichtung zum Kapazitätsausbau möglich sein; das mit dem
Kapazitätsausbau einhergehende Zusatzrisiko soll dann allerdings
ausschließlich beim Nachfrager liegen. Dies bedeutet, dass dem Unternehmen
durch die Ausbauverpflichtungen keine wirtschaftlichen
Nachteile entstehen dürfen, der Wettbewerber also die
Investitionsrisiken in vollem Umfang übernehmen muss."

85

ebenso: BerlKommTKG/Thomaschki, Rn 53 bis 55 zu § 21;

86

Doch abgesehen davon, dass dies in der maßgeblichen Fassung des Gesetzes
keinen Niederschlag gefunden hat, lassen sich die von der Klägerin zur
Rechtfertigung genannten Problemfälle

87

- beim Wechsel eines Anbieters müssten in vielen Fällen (z.B. bei ISDN
Primärmultiplex-Anschlüssen und höherwertigen Datennetzanschlüssen) technisch und
betrieblich bedingt für einen begrenzten Zeitraum die alten und die
neuen Anschlüsse parallel bereitstehen,

88

- viele Datennetzanschlüsse würden aus technischen Gründen zusätzlich zu
den bestehenden Telefonanschlüssen über zusätzlich benötigte TAL realisiert,

89

- beim Erstbezug eines neu errichteten Gebäudes müsse der Anschluss an das
Telefonnetz des Marktbeherrschers erstmalig realisiert werden,

90

- aufgrund von Nutzungsänderungen oder Erweiterungen an bestehenden
Gebäuden entstehe in diesen ein wesentlich größerer Bedarf an TAL,

91

nicht als "enge" Voraussetzungen im Sinne der o.g. Entwurfsbegründung
auffassen. Wie die Erörterung in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, wäre in
diesen Situationen der Ausbau weder technisch noch finanziell geringfügig.

92

Zudem ist zu berücksichtigen, dass schon nach der alten Rechtslage (§ 35 TKG
<96>) Kapazitätsengpässe beim entbündelten TAL-Zugang keine
Ausbauverpflichtung auslösten, sondern als sachlicher Grund für eine
Zugangsverweigerung in Einzelfällen angesehen wurden,

93

BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, NVwZ 2001, 1399 (1406).

94

Umso mehr hätte Anlass bestanden, eine etwaige Änderung dieser Rechtslage
im neuen TKG deutlich zum Ausdruck zu bringen.

95

Selbst wenn man jedoch eine entgeltliche Verpflichtung zum Kapazitätsausbau in
den von der Klägerin genannten Fällen für möglich hielte, beträfe sie nicht generell
die Zugangsverpflichtung nach Ziffer I 1, 1.1 der Regulierungsverfügung, sondern nur
Einzelfälle. Diese zu regeln ist aber nicht Aufgabe einer Regulierungsverfügung nach
§ 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Absatz 3 TKG, sondern muss der Feinabstimmung in einer
Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG oder einer Zugangsanordnung nach § 25 TKG
überlassen bleiben.

96

2.1.2 Abgesehen davon ist der Klageantrag zu 1) auch deshalb unbegründet, weil §
21 TKG insgesamt nicht dem Schutz der Klägerin dient und sie somit selbst bei
Vorliegen eines Verstoßes gegen diese Vorschrift nicht in ihren Rechten verletzt
wäre.

97

Drittschützend ist eine Norm dann, wenn sich -erstens- aus ihren
individualisierenden Tatbestandsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis
entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet, und -zweitens- sich
im Wege der Auslegung ermitteln lässt, dass die Norm unmittelbar auch den
rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur
tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt,

98

vgl.: BVerwG Urteile vom 16.09.1993, BVerwGE 94,151(158),
und vom 10.10.2002, NVwZ 2003, 605(607).

99

Es fehlt bereits an der ersten Voraussetzung. Zwar enthält das in § 21 Abs. 1
Satz 1 und Absatz 3 Nr. 1 TKG enthaltene Tatbestandsmerkmal des Zugangs eine
Konkretisierung insoweit, als die Definition des Zugangsbegriffs in § 3 Nr. 32 TKG
nur auf solche Unternehmen abstellt, die die Bereitstellung der Einrichtung "unter
bestimmten Bedingungen zum Zwecke der Erbringung von
Telekommunikationsdiensten" begehren. Der danach in Betracht kommende
Personenkreis unterscheidet sich zwar von der Allgemeinheit, ist aber angesichts der
hohen Zahl der in Betracht kommenden Interessenten viel zu groß und angesichts
der Offenheit der vorgenannten Definitionsmerkmale nicht hinreichend genug abgegrenzt.

100

Die zweite Drittschutzvoraussetzung ist ebenfalls nicht erfüllt, da § 21 TKG nicht
den Zugangsinteressen von einzelnen Wettbewerbern des beträchtlich
Marktmächtigen zu dienen bestimmt ist. Der letzte Halbsatz von § 21 Abs. 1 Satz 1
TKG weist darauf hin, dass neben dem Schutz der Endnutzerinteressen die
Entwicklung des wettbewerbsorientierten nachgelagerten Endkundenmarktes
bezweckt ist. Damit ist aber nicht der einzelne Wettbewerber, sondern nur der
Wettbewerb als solcher gemeint. Das wird durch § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG bestätigt,
wonach die Regulierungsbehörde im Rahmen der Rechtfertigung einer
Zugangsverpflichtung prüfen muss, ob diese in einem angemessenen Verhältnis u.a.
zum Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG steht. Dieses Regulierungsziel
betrifft "die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung
nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der
Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und
Dienste, auch in der Fläche". Damit ist, wie das Bundesverwaltungsgericht zur vergleichbaren
Vorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG(96) entschieden hat,

101

BVerwG, Urteil vom 10.20.2002, a.a.O. S.607,

102

ebenfalls nur der Wettbewerb als Institution und nicht der einzelne Wettbewerber
gemeint.

103

Dem steht nicht entgegen, dass Zugangsverpflichtungen nach § 21 Abs. 1 Satz 1
TKG nicht nur vom Amts wegen, sondern auch auf Antrag auferlegt werden können.
Zwar kann ein solches Antragsrecht grundsätzlich ein Indiz für Drittschutz sein,

104

vgl.: BVerwG, Urteile vom 15.11.1985, BVerwGE 72,
226(232) und vom 06.03.1987, NJW 1987, 2829 (2830),

105

doch gilt dies nicht im Rahmen der TKG-Marktregulierung. Das zeigt sich zum
einen an der Regelung des § 42 Abs. 4 Satz 5 TKG. Dort heißt es, dass den Antrag
auf missbrauchsaufsichtliches Einschreiten jeder Anbieter von Telekommunikationsdiensten
stellen kann, der geltend macht, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Diese
Regelung wäre überflüssig, wenn der TKG-Gesetzgeber die drittschützende Wirkung
einer Marktregulierungsvorschrift mit der bloßen Verwendung des Antragsbegriffs
hätte zum Ausdruck bringen wollen. Zum anderen ist mit der Antragstellung nach §
21 Abs. 1 Satz 1 TKG gerade keine Verfahrensbeteiligung im Sinne von § 134 Abs. 2
Nr. 1 TKG verbunden, da für Regulierungsverfügungen gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1
i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG eine abweichende Regelung gilt. Hier ist mit der
Antragstellung nicht einmal ein Recht auf förmliche Verfahrensbeteiligung
verbunden. Vielmehr wird der Antragsteller nicht anders behandelt als sonstige
"interessierte Parteien", denen nur Gelegenheit zur Stellungnahme zum
Verfügungsentwurf gegeben werden muss. Ist aber ein Antragsteller nach § 12 Abs.
1 Satz 1 TKG nicht einmal Verfahrensbeteiligter, so fehlt es an einem sachlichen
Grund, um dem bloßen Antragsrecht auch inhaltlichen Drittschutz entnehmen zu
können.

106

Unabhängig davon fehlt es im Rahmen der zweiten Drittschutz-Voraussetzung
am Kriterium der Unmittelbarkeit. Denn die Zugangsverpflichtung als solche
begründet -anders als etwa § 35 Abs. 1 TKG(96)- keinen Zugangsanspruch, sondern
löst abgesehen davon, dass zunächst eine konkrete Leistungsnachfrage vorliegen
muss, nur einen Anspruch des Zugangsinteressenten auf Abgabe eines Angebots
nach § 22 TKG sowie im Falle des Nichtzustandekommens einer Vereinbarung trotz
ernsthafter Verhandlungen einen Ermessensanspruch auf Erlass einer
Zugangsanordnung nach § 25 TKG aus. Wollte man demgegenüber unmittelbaren
Wettbewerberschutz schon auf der Ebene der Regulierungsverfügung nach § 13
Abs. 1 Satz 1 TKG annehmen, ließe sich dies auch nicht mit der Funktion eines
solchen Verwaltungsakts vereinbaren. Denn wie der Regelungszusammenhang mit §
13 Abs. 3 TKG deutlich macht, steht eine derartige Verfügung in notwendigem
Zusammenhang mit den jeweiligen Ergebnissen der Marktdefinition und Marktanalyse nach den
§§ 10 und 11 TKG. Insbesondere § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG zeigt, dass
sich die Marktbeurteilung ausschließlich an den allgemeinen Wettbewerbsverhältnissen auf
dem jeweiligen Markt orientiert und nicht den einzelnen Wettbewerber in den Blick nimmt.
Für die daran inhaltlich anknüpfende -allgemeine-
Regulierungsverfügung kann schwerlich etwas anderes gelten.

107

Schließlich scheitert die Verneinung von Drittschutz nicht an der Regelung des §
13 Abs. 1 Satz 2 TKG, wonach der Widerruf u.a. der Verpflichtung nach § 21 TKG
den betroffenen Unternehmen innerhalb einer angemessenen Frist vorher
anzukündigen ist. Zwar spricht die Begründung des Gesetzentwurfs davon, dass als
"betroffenes Unternehmen" nicht nur der Verpflichtete, sondern auch der
Anspruchsberechtigte anzusehen ist,

108

so: BR-Drs. 755/03 S. 86 zu § 13.

109

Doch lässt sich daraus nicht schließen, dass eine Anspruchsberechtigung von
Zugangsinteressenten bereits auf der Ebene der Auferlegung der
Zugangsverpflichtung besteht. Insoweit besteht ein erheblicher Unterschied zwischen
der Auferlegung einer allgemeinen Zugangsverpflichtung und dem Widerruf einer
bereits bestehenden und nach §§ 22 oder 25 TKG umgesetzten Zugangsverpflichtung.

110

2.2 Der Klageantrag zu 2) ist bereits deshalb unbegründet, weil die unterlassene
Auferlegung weiterer, über Ziffer 1.4 der Regulierungsverfügung hinausgehender
Kooperationsmöglichkeiten nicht rechtswidrig ist.

111

Nach § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG kann die Regulierungsbehörde Betreiber öffentlicher
Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter
Beachtung von Absatz 1 unter anderem verpflichten, im Rahmen der Erfüllung der
Zugangsverpflichtungen nach diesem Absatz oder Absatz 3
Kooperationsmöglichkeiten zwischen den zum Zugang berechtigten Unternehmen
zuzulassen, es sei denn, ein Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht weist im
Einzelfall nach, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperation aus
technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist.

112

2.2.1 Die Vorschrift scheidet als Ermächtigungsgrundlage aus, soweit der
Klageantrag zu 2) auch auf die Zulassung von "Nutzungsmöglichkeiten von
Zugangsleistungen" gerichtet ist. Diese Variante wird zwar vom Text des § 21 Abs. 2
Nr. 6 TKG umfasst. Sie ist jedoch regelungswidrig, wenn es -wie hier- um Kollokation
nach § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG geht. Denn bei der Verpflichtung zur Kollokation handelt
es sich -anders als etwa bei § 21 Abs. 2 Nr. 3 oder 7 TKG- nicht um
Zugangsleistungen, sondern um das Zugänglichmachen von Einrichtungen.

113

2.2.2 Soweit die Klägerin im Rahmen der Kollokation die "Zulassung von
Kooperationsmöglichkeit zwischen den zum Zugang berechtigten Unternehmen"
ohne Einschränkung auf den in Ziffer 1.4 der Regulierungsverfügung geregelten
Kooperationsfall (Verbindung angemieteter Kollokationsflächen) begehrt, ist § 21
Abs. 2 Nr. 6 TKG zwar grundsätzlich einschlägig. Doch ist die ablehnende
Ermessensentscheidung der Regulierungsbehörde nicht zu beanstanden, da die
Einwendungen der Klägerin nicht greifen. Es kann im vorliegenden Falle somit
dahingestellt bleiben, ob -wie die Beklagte meint- Ermessensentscheidungen nach §
21 TKG nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegen.

114

In der Regulierungsverfügung (Beschluss S. 16) wird ausgeführt:

115

"Darüber hinausgehende Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten, etwa die
Ermöglichung einer Untervermietung von Kollokationsflächen oder das Aufstellen von
Vermittlungseinrichtungen auf solchen Flächen, wie sie etwa in der
Stellungnahme der Verbände Breko und VATM gefordert werden, stehen nach
Ansicht der Beschlusskammer dagegen unter Berücksichtigung des Kriterienkataloges in
§ 21 Abs. 1 TKG nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis
zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG und sind daher der
Betroffenen nicht gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG auferlegt worden.
Die Zulassung weiterer Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten würde den
Flächenbedarf an Kollokationsflächen steigern. Dies könnte zu Kapazitätsengpässen
führen. Insbesondere wäre zu erwarten, dass die Gestattung einer Untervermietung
an Standorten dazu führt, dass Wettbewerber viel Fläche
anmieten, um damit entweder den Zugang für andere Wettbewerber
unmöglich zu machen oder jedenfalls von den von ihnen gewährten
Konditionen abhängig zu machen. Zudem würde das Modell für die Umlegung
der Kosten gemeinsam genutzter Einrichtungen umgangen. Ebenso würde
das Aufstellen von Vermittlungstechnik auf den Kollokationsflächen zu einem
erhöhten Platzbedarf führen. Problematisch wäre auch das durch die
Vermittlungstechnik verursachte erhöhte Wärmeaufkommen auf den
Kollokationsflächen, das zusätzliche Vorkehrungen der Betroffenen und damit
zusätzliche Investitionen erforderlich machen würde. Eine Auferlegung
weiterer Nutzungsmöglichkeiten für Kollokationsflächen ist auch nicht zur
langfristigen Sicherung des Wettbewerbs erforderlich. Zur langfristigen
Sicherung des Wettbewerbs trägt es vielmehr bei, wenn Anreize dafür gesetzt
werden, dass die Wettbewerber ... ihre Infrastruktur möglichst unabhängig von
den Einrichtungen des Zugangsverpflichteten aufbauen."

116

Der Haupteinwand der Klägerin, es handele sich um sachfremde Erwägungen,
da § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG Einschränkungen nur aus technischen Gründen
ermögliche, ist schon im Ansatz unzutreffend. Denn § 21 Abs. 2 TKG enthält für alle
Zugangsvarianten die Ermessensvoraussetzung "unter Beachtung von Absatz 1".
Das bedeutet, dass nach § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG u.a. zu prüfen ist, ob die
jeweilige Verpflichtung -hier die Zulassung von Kooperationsmöglichkeiten zwischen
den Zugangsberechtigten- gerechtfertigt ist und ob diese in einem angemessenen
Verhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht, wobei die
Regulierungsbehörde insbesondere die in § 21 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 7 TKG näher
normierten Anforderungen zu berücksichtigen hat. Angesichts dieses umfänglichen
Prüfprogramms, welches in der vorstehend wiedergegebenen Beschlussbegründung
in nicht zu beanstandender Weise durchgearbeitet wird, kann entgegen der
Auffassung der Klägerin auch nicht davon die Rede sein, dass das Gesetz von der
völligen Handlungsfreiheit der Wettbewerber bei der Nutzung der von ihnen
bezahlten Kollokation ausgehe.

117

Es trifft auch nicht zu, dass Kooperationsmöglichkeiten, die zu erhöhtem
Flächenbedarf führten, nicht aus den von der Regulierungsbehörde genannten
Gründen generell ausgeschlossen werden könnten, sondern einer
Einzelfallbetrachtung, etwa nach § 25 Abs. 5 TKG, vorzubehalten wären. Ist nämlich
eine allgemeine Zugangsverpflichtung erst einmal ohne Einschränkung begründet,
so kommt es insoweit nicht mehr auf eine Einzelfallbetrachtung an, sondern die
Beigeladene muss gemäß § 22 Abs. 1 TKG auf konkrete Einzelnachfrage unverzüglich ein
entsprechendes Angebot abgeben (vgl. auch § 42 Abs. 3 TKG), im
Falle allgemeiner Nachfrage sogar in der Form eines Standardangebots (vgl. § 23
TKG i.V.m. Ziffer II der Regulierungsverfügung). Auch wenn es im Anschluss daran
nicht zu einer Zugangsvereinbarung kommt, sondern das Anordnungsverfahren nach
§ 25 TKG durchlaufen werden muss, steht die einmal auferlegte allgemeine
Zugangsverpflichtung nicht mehr zur Disposition der Regulierungsbehörde.

118

2.2.3 Selbst wenn die Verweigerung weiterer Kooperationsmöglichkeiten
rechtswidrig wäre, läge keine Verletzung der Klägerin in ihren Rechten vor, weil § 21
TKG aus den oben ( 2.1.2 ) dargelegten Gründen nicht drittschützend ist.

119

2.3	Der Klageantrag zu 3) ist ebenfalls unbegründet.

120

2.3.1 Nach § 20 Abs. 1 TKG kann die Regulierungsbehörde einen Betreiber
eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht
verfügt, verpflichten, für die zum Zugang berechtigten Unternehmen alle für die
Inanspruchnahme der entsprechenden Zugangsleistungen benötigten Informationen
zu veröffentlichen, insbesondere Informationen zur Buchführung, zu technischen
Spezifikationen, Netzmerkmalen, Bereitstellungs- und Nutzungsbedingungen sowie
über die zu zahlenden Entgelte.

121

Davon ausgehend hat es die Regulierungsbehörde -jedenfalls- im Ergebnis zu
Recht abgelehnt, neben der Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebots die
im Klageantrag näher formulierte Transparenzverpflichtung aufzuerlegen. Es geht
der Klägerin nämlich gar nicht um Informationen, die vom Zugangsberechtigten für
die Inanspruchnahme der entsprechenden Zugangsleistungen benötigt werden.
Vielmehr will sie mit der Auferlegung einer Transparenzverpflichtung erreichen, dass
die Zugangsinteressenten vom Standardangebot abweichende
Zugangsvereinbarungen in Erfahrung bringen können. Dazu bedarf es aber keiner
Regulierungsmaßnahme, sondern es reicht bereits die Regelung des § 22 Abs. 3
TKG aus. Danach müssen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht alle
Vereinbarungen über Zugangsleistungen, an denen sie als Anbieter beteiligt sind,
unverzüglich nach ihrem Abschluss der Regulierungsbehörde vorlegen, und die
Regulierungsbehörde hat zu veröffentlichen, wann und wo Nachfrager nach Zugangsleistungen
eine derartige Vereinbarung einsehen können. Die zusätzliche
Auferlegung einer Transparenzverpflichtung wäre somit wegen fehlender
Erforderlichkeit ermessensfehlerhaft.

122

Der Einwand der Klägerin, es sei nicht gewährleistet, dass die Beigeladenen
ihrer Verpflichtung aus § 22 Abs. 3 TKG nachkomme, überzeugt nicht. Es fehlt ein
glaubhafter Anhalt für ein solches Verhalten, welches nach § 149 Abs. 1 Nr. 5 und
Abs. 2 TKG immerhin mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro bedroht ist,

123

soweit im veröffentlichten Text des § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG
statt Absatz 3 "Abs. 5" von § 22 genannt wird, handelt es sich
um ein offensichtliches Redaktionsversehen.

124

Im Übrigen wäre im Falle normwidrigen Verhaltens nicht plausibel, wieso sich
dieses nicht auch auf die Verletzung einer Transparenzverpflichtung erstrecken
würde.

125

2.3.2 Abgesehen davon dient § 20 TKG nicht dem Schutze der Klägerin.

126

Dabei kann auf sich beruhen, ob diese Vorschrift im Hinblick auf die Formulierung
"für die zum Zugang berechtigten Unternehmen" generell eine gleichzeitige
Maßnahme nach § 21 TKG voraussetzt,

127

vgl. BerlKommTKG/Nolte, Rn. 24 zu § 20,

128

und schon aus diesem Grunde auch ihr aus den oben genannten Gründen keine
wettbewerberschützende Wirkung zukommt. Selbst wenn die Auferlegung einer
Transparenzverpflichtung keine Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG voraussetzte,
wäre die drittschützende Wirkung des § 20 TKG zu verneinen, weil sie sich nicht mit
der unter 2.1.2 dargelegten Funktion einer Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 1
Satz 1 und Abs. 3 TKG vereinbaren ließe.

129

2.4 Auch der Klageantrag zu 4) ist unbegründet:

130

2.4.1 Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde einem
Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche
Marktmacht verfügt, für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit
Zugangsleistungen eine getrennte Rechnungsführung vorschreiben.

131

Der Klageantrag zu 4) geht über diese auf Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie
2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu
elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren
Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) vom 07.03.2002, ABl. EG Nr. L 108 S. 7,
beruhende Ermächtigung hinaus. Er ist entgegen dem eindeutigen Gesetzeswortlaut
nicht auf "bestimmte" Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen
beschränkt. Dieses Tatbestandsmerkmal,

132

noch deutlicher in der englischen ("specified") und
französischen ("certaines") Textfassung von Art. 11 Abs. 1 Satz
1 Zugangsrichtlinie,

133

hat zur Konsequenz, dass die Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung
nicht für alle denkbaren Zugangsleistungen in Betracht kommt, sondern nur für
Teilleistungen. Die dies unberücksichtigt lassende Antragsformulierung ("für ihre
Tätigkeiten") wurde auch aus Anlass der Erörterung in der mündlichen Verhandlung
nicht auf einzelne Zugangs-Teilleistungen beschränkt.

134

2.4.2 Unabhängig davon hat § 24 Abs. 1 TKG keine wettbewerberschützende
Drittwirkung.

135

Es fehlt an entsprechenden individualisierenden Tatbestandsmerkmalen.
Außerdem ließe sich eine solche Drittwirkung nicht mit der unter 2.1.2 dargelegten
Funktion einer Regulierungsverfügung vereinbaren.

136

2.5 In Bezug auf den Klageantrag zu 5 a) wird zur Vermeidung unnötiger
Wiederholungen auf das den Beteiligten bekannte Urteil der Kammer vom
17.11.2005 -1 K 2924/05- verwiesen. Dort ist auf den Seiten 10 bis 19 dargelegt,
dass eine andere Wettbewerberin der Beigeladenen durch den Widerruf der
Verpflichtung zur Zugangsgewährung zur reinen Glasfaser-TAL nicht in ihren
Rechten verletzt wird. Der zusätzliche Vortrag der Klägerin bietet keinen
hinreichenden Anlass, von dieser Beurteilung abzuweichen.

137

Die Einwendung der Klägerin, die Annahme der Präsidentenkammer, gegenüber
den bei der Beigeladenen nachgefragten Zugängen hätten die Wettbewerber ein
Vielfaches an eigenen Glasfaserleitungen -statt von der Beigeladenen angemieteten
Glasfaserleitungen- genutzt, beruhe auf unzureichendem Datenmaterial, greift nicht
durch. Die gerügte Annahme der Präsidentenkammer beruht nämlich auf
Informationen aus dem "letzten Entgeltregulierungsverfahren" der Beigeladenen und
der "Abfrage bei den Wettbewerbern für den Tätigkeitsbericht 2002/2003" (so: Markt-
Festlegung S. 21 und 31). Wenn auch die jeweiligen Zahlenwerte in der
veröffentlichten Begründung der Festlegung unkenntlich gemacht sind, so ist doch
die Datenquelle hinreichend deutlich wiedergegeben. Diese hat die Klägerin nicht
hinreichend konkret angegriffen.

138

Soweit die Klägerin geltend macht, es sei nicht berücksichtigt worden, dass
durch den VDSL-Ausbau

139

- VDSL (Very High Bit Rate DSL) erlaubt sowohl die
asymmetrische (maximal 52 Mbit/s Downstream, bis zu 1,6
Mbit/s Upstream) als auch eine symmetrische
Zugangsmöglichkeit mit maximal 26 Mbit/s in beide Richtungen
-

140

der Glasfaserstreckenanteil der Beigeladenen im Zugangsnetz vergrößert werde,
ist dies für die vorliegende Widerrufsentscheidung unerheblich. Denn wie die
Beklagte und die Beigeladene unwidersprochen vorgetragen haben, geht der VDSL-
Ausbau -in Richtung Endkunde gesehen- nur bis zum KVz und nicht bis zum Teilnehmeranschluss.
Daneben bleibt trotz des VDSL-Ausbaus die jeweilige Kupfer-Doppelader vom Teilnehmeranschluss
über den KVz bis zum HVt erhalten.

141

Abgesehen davon waren die Auswirkungen des VDSL-Ausbaus auf den Markt
Nr. 11 im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Widerrufsverfügung (20.04.2005)
noch nicht absehbar.

142

Auch ist ein Verstoß gegen das aus § 1 TKG ableitbare Gebot
technologieneutraler Regulierung nicht zu erkennen, so dass auf sich beruhen kann,
welchen juristischen Stellenwert dieses Gebot hat. Da die Empfehlung den Markt Nr.
11 so definiert, dass es auf den Zugang zu Drahtleitungen ankommt, ist diese
Vorgabe gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG "weitestgehend" zu berücksichtigen.
Abgrenzungen, die aus der Empfehlung folgen, können somit mangels Vorliegens
zwingender nationaler Besonderheiten nicht als Verstoß gegen das Gebot
technologieneutraler Regulierung beurteilt werden.

143

Ebenso wenig greift der Einwand, durch den Widerruf werde schutzwürdiges
Vertrauen verletzt, weil Infrastrukturinvestitionen zur Erschließung von HVT`s
nunmehr wertlos seien. Die Klägerin hat nicht substantiiert vorgetragen, dass und in
welchem Umfange sie selbst überhaupt solche Investitionen für die Nutzung von bei
der Beigeladenen gemieteten reinen Glasfaser-TAL getätigt hat. Selbst wenn man
von derartigen Investitionen in erheblichem Umfange ausgehen müsste, wären diese
nicht wertlos, sondern für den Zugang gemäß Ziffer 1 der Regulierungsverfügung
nutzbar. Abgesehen davon gehört das Vertrauen in die dauerhafte Werthaltigkeit von
Investitionen nicht zum Prüfprogramm für einen Widerruf. Kommt -wie hier- auf dem
Großkunden-Teilmarkt für reine Glasfaser-TAL eine Regulierung nicht in Betracht, so
können insoweit Regulierungsmaßnahmen gemäß § 9 Abs. 2 TKG nicht auferlegt
und somit auch nicht aufrechterhalten werden.

144

2.6 Der Klageantrag zu 5 b) ist unbegründet, weil die bisherige Zugangsverpflichtung für die reine
Glasfaser-TAL aus den Gründen zu 2.5 ohne Rechtsverletzung der
Klägerin widerrufen wurde und sie somit keinen Anspruch auf Feststellung einer
entsprechenden Zugangsverpflichtung oder auf Feststellung einer
Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31 TKG haben kann.

145

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO.

146

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß §
135 S. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.