Arbeitsgericht Stuttgart (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-09-05, Aktenzeichen 29 Ca 2793/07

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 1.890,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 10.04.2007 zu bezahlen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 1/4 und die Klägerin zu 3/4.

3. Der Streitwert wird auf EUR 7.000,00 festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um einen Entschädigungsanspruch.

2

Die Beklagte ist ein mittelständisches Unternehmen der Befestigungstechnik. In den Jahren 2006 bis 2007 wurden drei Arbeitnehmer zwischen 47 und 52 Jahren eingestellt. Der durchschnittliche Verdienst für Außendienstmitarbeiter der Beklagten betrug zuletzt 1.890,-- EUR brutto.

3

Im Februar 2007 suchte die Beklagte eine Kraft zur Erweiterung ihres Außendienstes. Per Inserat vom 03.02.2007 schaltete sie in der Badischen Zeitung eine Stellenanzeige. In dieser heißt es:

4

"Wir suchen erfolgsorientierte, branchenkundige Außendienst-Verkäufer für den Großraum Offenburg - Freiburg - Lörrach. Sie verfügen bereits über Kontakte zu unseren Kunden und sind ein Verkaufsprofi mit Leib und Seele. ... Idealerweise sind Sie nicht älter als 45 Jahre."

5

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Inserat (Bl. 9 d. A.) Bezug genommen.

6

Auf die Annonce wurde ein Mann eingestellt, der älter als 45 Jahre ist.

7

Auf diese Stellenanzeige hin bewarb sich die Klägerin mit Schreiben vom 07.02.2007.

8

Die 52 Jahre alte Klägerin ist ausgebildete Industriekauffrau. Während ihrer beruflichen Laufbahn arbeitete sie vier Jahre als Einkäuferin in den Bereichen DIN und Normteile in einem Unternehmen für Siebmaschinen und Werkstoffe der Automobilbranche. Von 1999 bis 2006 war sie als Bezirksleiterin im Außendienst bei einem Versandunternehmen tätig.

9

Am 15.02.2007 setzte sich die Klägerin mit dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn R., zwecks ihrer Bewerbung telefonisch in Verbindung. Herr R. entgegnete auf ihr Anliegen: "Ach ja, eine Frau, das ist ja interessant, dass sich auch einmal eine Dame bewirbt." Auf Nachfrage der Klägerin, die nicht nachvollziehen konnte was ihre Bewerbung mit ihrem Geschlecht zu tun habe und fragte: "Ja, wieso", wurde ihr gesagt, sie möge nochmals genau das Inserat lesen. Im weiteren Verlauf des Telefonats führte der Geschäftsführer aus, dass das Unternehmen im harten Konkurrenzkampf u. a. mit der Firma W. stehe und sich Bewerber meldeten, "die noch nie im Leben eine Schraube" gesehen hätten. Im Übrigen sei die Stelle noch nicht vergeben und sie werde Bescheid erhalten.

10

Am 12.03.2007 erhielt die Klägerin ein Ablehnungsschreiben der Beklagten. Bei der Arbeitsagentur schilderte sie das Gespräch mit Herrn R. und erklärte, sie sei hierüber "irritiert" gewesen. Der Arbeitsberater machte sie darauf aufmerksam, dass die Anzeige nicht geschlechtsneutral formuliert gewesen und sie diskriminiert worden sei.

11

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe sie lediglich aufgrund ihres Geschlechts und ihres Alters nicht eingestellt. Herr R. habe ihren beruflichen Werdegang überhaupt nicht gelesen. Sie verfüge aufgrund ihrer bisherigen Arbeitsverhältnisse über die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse, um die ausgeschriebene Tätigkeit auszuüben. Die Einstellungspraxis der Beklagten in den letzten Jahren entlastet diese nicht vom Vorwurf der Altersdiskriminierung, da die Einstellungen vor Inkrafttreten des "Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes" (AGG) vorgenommen worden seien.

12

Als Entschädigungshöhe halte sie zwei Monatsgehälter à 3.500,-- EUR für angemessen. Diese Summe orientiere sich zum einen an den Vergütungssätzen des Konkurrenzunternehmens W., zum anderen sei bei Unternehmen der Befestigungsbranche üblicherweise der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden anzuwenden, bzw. dieser als Orientierung für die Entlohnung zu nehmen. Verkaufsmitarbeiter im Innendienst würden hiernach mit 3.529,06 EUR brutto (K 6) Anfangsgehalt vergütet.

13

Die Klägerin b e a n t r a g t :

14

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.000,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

15

Die Beklagte b e a n t r a g t ,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte bestreitet eine geschlechts- und altersbedingte Diskriminierung der Klägerin. Die Anzeige sei geschlechtsneutral formuliert gewesen, da der Begriff "Außendienst-Verkäufer" im Plural zu verstehen sei, d. h. es seien mehrere Verkäufer gesucht worden. Sie sei jederzeit bereit, weibliche Außendienstmitarbeiterinnen einzustellen. Die Klägerin sei deshalb nicht eingestellt worden, weil sie nicht über die erforderlichen Branchenkenntnisse und Kontakte verfüge, was aus ihren Bewerbungsunterlagen ersichtlich gewesen sei, die ihr Geschäftsführer eingehend studiert habe. Die Aussagen ihres Geschäftsführers gegenüber der Klägerin hätten sich allein auf diese fehlenden Einstellungsvoraussetzungen bezogen. Herr R. habe eine weitere Bewerberin sogar zurückgerufen, um mehr Informationen über diese zu erhalten. Weiterhin habe er sein Bedauern, dass keine der beiden weiblichen Bewerber über die notwendigen Branchenkenntnisse verfüge, gegenüber einer Mitarbeiterin deutlich zum Ausdruck gebracht.

18

Die Vergütung eines Außendienstmitarbeiters bei ihr betrage während der Probezeit nur 1.750,-- EUR brutto monatlich zuzüglich eines Dienstwagens.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

20

Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.

21

Die Klägerin kann von der Beklagten aus den §§ 15 Abs. 2 i. V. m. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, 7 AGG eine Entschädigung in dem tenorierten Umfang verlangen, weil die Beklagte sie wegen ihres Geschlechts benachteiligt hat.

22

1. § 15 Abs. 2 AGG bestimmt, dass eine benachteiligte Person wegen eines Schadens, der nicht einen Vermögensschaden darstellt, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen kann. Gemäß § 7 i. V. m. § 6 Abs. 1 S. 2 AGG dürften Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis nicht wegen der in § 1 AGG genannten Gründe benachteiligt werden.

23

Gegen diese gesetzliche Verpflichtung hat die Beklagte vorliegend durch ihre geschlechtsbezogene Stellenanzeige vom 03.02.2007 und das anschließende Telefonat des Geschäftsführers R. mit der Klägerin verstoßen.

24

§ 22 AGG enthält eine Senkung des Beweismaßes mit anschließender Verlagerung der Beweislast. Verlangt wird von der klägerischen Partei zunächst der Beweis von Indizien. Diese lassen eine verbotswidrige Benachteiligung im Sinne des § 22 AGG vermuten, wenn diese wahrscheinlich erscheint. Nach herrschender Rechtsprechung wird einer nicht geschlechtsneutralen Stellenanzeige ein starkes Indiz für eine unzulässige Benachteiligung zugebilligt (BAG NJW 1990, 67; BVerfG NJW 1994, 647).

25

1.1 Nach Ansicht des Gerichts wurde die oben genannte Stellenausschreibung wider den Voraussetzungen des § 11 AGG formuliert. Entgegen der Ansicht der Beklagten wurde die Bezeichnung "Außendienst-Verkäufer" nicht im Plural, sondern im geschlechtsbezogenen Singular verwendet. Im Schriftsatz der Beklagten vom 21.06.2007 (Bl. 44 d. A.) hat sie selbst eingeräumt, dass sie im Großraum Offenburg/Freiburg/Lörrach "
eine
auch erfolgsorientierte Kraft ... zur Erweiterung des Außendienstes ..." habe einstellen wollen, so dass ihre Einlassung zuvor unschlüssig ist. Wie sich aus dem Inserat bereits ergibt, gab es auch nur ein zu besetzendes Gebiet. Ist die Vermutungswirkung für eine unzulässige Benachteiligung begründet, so kann der beklagte Unternehmer nach herrschender Meinung geltend machen, dass sein Verhalten nicht auf einem unzulässigen Motiv beruht (BAG NZA 2004, 544; Bauer/Göpfert/Krieger § 22 AGG RdNr. 12 f.; Hanau ZIP 2006, 2194).

26

Die Beklagte kann durch ihre Einlassung die Vermutungswirkung dieses Indizes nicht widerlegen. Die Kammer ist der Auffassung, dass die Aussagen des Geschäftsführers R. gegenüber der Klägerin als geschlechtsbezogene Diskriminierung anzusehen sind.

27

Hätte der Geschäftsführer die Bewerbung der Klägerin intensiv gelesen, so stünde seine Aussage "Ich bin überrascht, dass jetzt eine Dame sich meldet" hierzu im Widerspruch. Nahe liegender wäre in diesem Fall gewesen zu fragen, warum gerade sie (die Klägerin) sich melde. Ein diskriminierendes Verhalten ist weiterhin gegeben durch den Hinweis des Geschäftsführers, sie solle nochmals die Stellenanzeige lesen. Diese Aufforderung steht in keinem denknotwendigen Zusammenhang mit der Nachfrage der Klägerin. Diese Aussage kann auch nicht als deutlicher Hinweis verstanden werden, sie habe nicht die notwendigen beruflichen Qualifikationen für die ausgeschriebene Stelle; denn diese waren kein Gesprächsgegenstand. Hinzu kommt, dass bereits die Stellenanzeige diskriminierend formuliert ist und deshalb die entsprechende Einlassung der Beklagten hierzu eine eindeutige Widerlegung hätte ergeben müssen, woran es fehlt.

28

Ein weiteres Motiv für die Nichteinstellung stellt zwar aus Sicht der Beklagten mangelnde fachliche Eignung der Bewerberin dar. Für einen Verstoß gegen § 7 AGG ist aber nach herrschender Meinung nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Vielmehr liegt eine verbotene Benachteiligung schon dann vor, wenn der Benachteiligende aus einem Motivbündel gehandelt hat und der Grund nach § 1 AGG jedenfalls gegenüber anderen Motiven nicht unbedeutend ist (BVerfG NZA 1994, 745; Diller/Krieger/Arnold NZA 2006, 892; KR-Pfeiffer § 611 a BGB RdNr. 21). Da hier die geschlechtsbezogene Diskriminierung prägend war, kann es der Beklagten nicht zugute kommen, dass sie die Klägerin auch aus anderen Gründen nicht eingestellt hat.

29

1.2 Auf die Frage, ob es tatsächlich eine zweite Bewerberin gegeben, bzw. Herr R. diese wegen Rückfragen auch zurückgerufen hat, kam es vorliegend nicht an. Selbst wenn diese Angaben richtig wären, so könnten sie doch nur als Beweis dienen, dass die Beklagte durch ihren Geschäftsführer diese Person eben nicht diskriminiert hat. Einen etwaigen Rückschluss auf ein nicht diskriminierendes Verhalten gegenüber der Klägerin vermag die Kammer dabei nicht zu erkennen. Gleiches gilt für die Frage, ob Herr R. sich gegenüber einer Mitarbeiterin bedauernd dahingehend geäußert habe, dass beide weiblichen Bewerber nicht die erforderlichen Qualifikationen hätten. Da die Mitarbeiterin bei dem Telefonat nicht anwesend war, wäre sie allein eine Zeugin vom Hörensagen für die bestrittene Tatsache, dass der Geschäftsführer sich in dieser Weise ihr gegenüber geäußert habe. Deshalb konnte diese Behauptung sogar unterstellt werden, ohne dass Beweis hätte erhoben werden müssen.

30

1.3 Eine Benachteiligung scheidet vorliegend auch nicht aus Gründen eines Rechtsmissbrauchs aus.

31

Der Verwirklichung der Ziele des § 1 AGG dient es nicht, wenn Bewerbungen allein mit dem Ziel erfolgen, später Entschädigungen einfordern zu können (Thüsing "Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz" S. 218 RdNr. 529). Im Stellenbesetzungsverfahren kann nach der Rechtsprechung deshalb nur benachteiligt werden, wer sich subjektiv ernsthaft beworben hat. Daneben wird von der Rechtsprechung gefordert, der Arbeitnehmer müsse auch objektiv für die zu besetzende Stelle überhaupt in Betracht kommen (BAG AP BGB § 611 a Nr. 60; LAG Hamm in LAGE Nr. 9 zu § 611 a BGB; ArbG Düsseldorf DB 2000, 381).

32

Die Klägerin ist aus Sicht der Kammer durchaus geeignet gewesen, die Stelle anzutreten. Zwar verfügt sie nicht über die geforderte Branchenkenntnis, doch hat sie aufgrund ihres beruflichen Werdegangs mit den Produkten der Beklagten bereits zu tun gehabt und verfügt über Erfahrungen als Verkäuferin sowohl im Innen- wie Außendienst, so dass sie subjektiv wie objektiv zumindest eine "Bewerberin" im Sinne von § 6 Abs. 1 S. 2 AGG darstellt.

33

2. Die Beklagte hat vorliegend aber nicht gegen das Gebot der Altersdiskriminierung verstoßen. § 11 i. V. m. § 7 Abs. 1 AGG verbietet die Ausschreibung von Arbeitsplätzen unter Verwendung von Alterskriterien als Differenzierungsmerkmal. Durch den Hinweis in der Anzeige, dass Bewerber "idealerweise nicht älter als 45" sein sollten, wurde die Indizwirkung für eine unzulässige Diskriminierung ausgelöst. Durch die verwendete Wortwahl erscheint es nicht ausgeschlossen, dass älteren Bewerbern damit signalisiert wird, sich nicht zu bewerben oder dass deren Bewerbungen eine geringere Chance hätten. Durch die unbestrittene Einstellung von drei über 45-jährigen Bewerbern in den letzten zwei Jahren und die Auswahl des tatsächlich entsprechend dem Inserat eingestellten Bewerbers der ebenfalls über 45 Jahre alt ist, konnte die Beklagte die Indizwirkung jedoch widerlegen. Nach Auffassung der Kammer kann es ohnehin keinen Unterschied machen, ob die Einstellungen vor oder nach Inkrafttreten des AGG vorgenommen wurden, das schon damals durch den mittlerweile aufgehobenen § 611 a a. F. BGB eine Altersdiskriminierung unzulässig war.

34

3. Ein immaterieller Schaden der Klägerin liegt aufgrund des diskriminierenden Verhaltens der Beklagten vor.

35

3.1 Nach herrschender Lehre soll gemäß der Gesetzesbegründung bei einer ungerechtfertigten Benachteiligung nach § 7 Abs. 1 AGG regelmäßig ein immaterieller Schaden vorliegen (Bundestagsdrucksache 16/1780 S. 38). Ein immaterieller Schaden in Form einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wird somit widerlegbar vermutet (Bauer/Göpfert/Krieger § 15 AGG RdNr. 34). Nach einer anderen Ansicht liegt nicht in jeder Verletzung des Benachteiligungsverbotes zwangsläufig ein Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten. Hiernach laufe ein Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG leer, wenn eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts nicht vorläge (Thüsing a. a. O.S. 213 RdNr. 519; Adomeit AGG § 15 RdNr. 38 f.).

36

Das Gericht hat Bedenken, ob die erstgenannte Ansicht uneingeschränkt angewendet werden kann. Die Klägerin hat zuerst vorgetragen, dass sie aufgrund des Gesprächs allein "irritiert" war und erst durch einen Mitarbeiter der Arbeitsagentur darauf aufmerksam gemacht wurde, dass eine Diskriminierung vorliegt. Wenn sich ein Bewerber subjektiv aufgrund einer diskriminierenden Behandlung allenfalls irritiert fühlt, so vermag dies schwerlich eine Persönlichkeitsverletzung darzustellen. Die Kammer konnte dieses Rechtsproblem aber offen lassen, da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung deutlich zum Ausdruck brachte, dass sie nach dem Gespräch auch enttäuscht und entsetzt war über das Verhalten des Geschäftsführers, so dass beide Ansichten zum selben Ergebnis kommen. Außerdem scheint sich als herrschende Meinung herauszukristallisieren, dass es nicht darauf ankommt, ob jeweils eine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch die Diskriminierung erreicht wird. Dieser Ansicht schließt sich die Kammer jedenfalls an. Der Ansatz des Gesetzes liegt im objektiven Sachverhalt, nicht in der persönlichen, subjektiven Betroffenheit.

37

3.2 Das Gericht hält vorliegend eine Entschädigung von einem Monatsverdienst in Höhe von 1.890,-- EUR für angemessen, was dem Durchschnitt der von der Beklagten bezahlten Außendienstmitarbeiterverdienste monatlich entspricht. Die Angemessenheit ist deshalb gegeben, weil kein besonders schwerer Fall einer geschlechtsbezogenen Diskriminierung vorliegt.

38

Nach § 15 Abs. 2 S. 2 AGG darf die Entschädigung bei Nichteinstellung des Bewerbers drei Monatsgehälter nicht übersteigen. Kriterien für die Entschädigungshöhe sind nach herrschender Meinung u. a. die Art und Schwere der Benachteiligung. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Folgen für das physische und psychische Wohlbefinden und Leistungsvermögen des Benachteiligten (Thüsing a. a. O. RdNr. 524; Bauer/Göpfert/Krieger AGG § 15 RdNr. 36), wobei eine rein symbolische Entschädigung hierfür nicht ausreicht (EUGH 14/83 (von Colson/Kamann), Slg. 1984, 1891 ff.). Nach dem Gesetzeszweck ist eine erhöhte Entschädigung auch geboten, wenn ein Beschäftigter aus mehreren Gründen unzulässig benachteiligt oder belästigt wird (Bundestagsdrucksache 16/1780 S. 38).

39

Die Wortwahl und das Verhalten des Geschäftsführers gegenüber der Klägerin stellten weder eine schwere Beleidigung noch eine schwere Persönlichkeitsverletzung dar. Zu berücksichtigen ist ferner, dass auch die Klägerin sich selbst nur in einem geringen Maß diskriminiert fühlte, was ihre "Irritation" erklärt. Da auch keine Altersdiskriminierung und folglich kein doppelter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorlag, erscheint ein Monatsgehalt als Entschädigung angemessen.

40

Die Entschädigungshöhe ergibt sich aus der vorgetragenen Lohnhöhe für einen Außendienstmitarbeiter der Beklagten.

41

Darüberhinausgehende Entschädigungsansprüche stehen der Klägerin nicht zu. Der abgelehnte Bewerber trägt nach zutreffender Ansicht die Darlegungs- und Beweislast für alle den Anspruch begründenden Tatsachen mit Ausnahme des Kausalitäts- und Motivationszusammenhangs zwischen dem von § 1 AGG geschützten Motiv und der Benachteiligung nach § 22 AGG (ArbG Frankfurt 17 Ca 8469/02 vom 19.02.2003; Nicolai AGG RdNr. 450 und Hansen NZA 2001, 987).

42

Der Vortrag der Klägerin zu einer Vergütungshöhe von ca. 3.500,-- EUR ist unschlüssig. Bei der Höhe der Entschädigung des Bewerbers kann nur auf die Gehaltsstruktur der Beklagten verwiesen werden, nicht aber auf jene eines Konkurrenten, wie z. B. der W. GmbH & Co. KG. Des Weiteren ist ein Vergleich mit einem tariflichen Gehalt nicht möglich. Zum einen wurde nicht dargelegt, warum die Klägerin vergleichbar sein sollte mit der Vergütungsstufe K 6 des Tarifvertrages. Zum anderen scheidet eine Vergleichbarkeit aus, da eine Nichttarifbindung gerade auch den Zweck erfüllt, tarifniedrigere Gehälter bezahlen zu können. Das Gericht orientiert sich daher an der vorgetragenen Vergütungsstruktur der Beklagten.

43

Der Zinsanspruch folgt den §§ 286, 292 BGB. Nachdem die Klage seit dem 10.04.2007 rechtshängig ist, befindet sich die Beklagte seither mit der Leistung in Verzug.

II.

44

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 ZPO. Der gemäß den §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO im Urteil festzusetzende Streitwert entspricht der Klageforderung. Die Berufung wird nicht nach § 64 Abs. 3 a ArbGG ausdrücklich zugelassen, weil kein Zulassungsgrund nach § 64 Abs. 3 ArbGG gegeben ist.

Gründe

I.

20

Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.

21

Die Klägerin kann von der Beklagten aus den §§ 15 Abs. 2 i. V. m. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, 7 AGG eine Entschädigung in dem tenorierten Umfang verlangen, weil die Beklagte sie wegen ihres Geschlechts benachteiligt hat.

22

1. § 15 Abs. 2 AGG bestimmt, dass eine benachteiligte Person wegen eines Schadens, der nicht einen Vermögensschaden darstellt, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen kann. Gemäß § 7 i. V. m. § 6 Abs. 1 S. 2 AGG dürften Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis nicht wegen der in § 1 AGG genannten Gründe benachteiligt werden.

23

Gegen diese gesetzliche Verpflichtung hat die Beklagte vorliegend durch ihre geschlechtsbezogene Stellenanzeige vom 03.02.2007 und das anschließende Telefonat des Geschäftsführers R. mit der Klägerin verstoßen.

24

§ 22 AGG enthält eine Senkung des Beweismaßes mit anschließender Verlagerung der Beweislast. Verlangt wird von der klägerischen Partei zunächst der Beweis von Indizien. Diese lassen eine verbotswidrige Benachteiligung im Sinne des § 22 AGG vermuten, wenn diese wahrscheinlich erscheint. Nach herrschender Rechtsprechung wird einer nicht geschlechtsneutralen Stellenanzeige ein starkes Indiz für eine unzulässige Benachteiligung zugebilligt (BAG NJW 1990, 67; BVerfG NJW 1994, 647).

25

1.1 Nach Ansicht des Gerichts wurde die oben genannte Stellenausschreibung wider den Voraussetzungen des § 11 AGG formuliert. Entgegen der Ansicht der Beklagten wurde die Bezeichnung "Außendienst-Verkäufer" nicht im Plural, sondern im geschlechtsbezogenen Singular verwendet. Im Schriftsatz der Beklagten vom 21.06.2007 (Bl. 44 d. A.) hat sie selbst eingeräumt, dass sie im Großraum Offenburg/Freiburg/Lörrach "
eine
auch erfolgsorientierte Kraft ... zur Erweiterung des Außendienstes ..." habe einstellen wollen, so dass ihre Einlassung zuvor unschlüssig ist. Wie sich aus dem Inserat bereits ergibt, gab es auch nur ein zu besetzendes Gebiet. Ist die Vermutungswirkung für eine unzulässige Benachteiligung begründet, so kann der beklagte Unternehmer nach herrschender Meinung geltend machen, dass sein Verhalten nicht auf einem unzulässigen Motiv beruht (BAG NZA 2004, 544; Bauer/Göpfert/Krieger § 22 AGG RdNr. 12 f.; Hanau ZIP 2006, 2194).

26

Die Beklagte kann durch ihre Einlassung die Vermutungswirkung dieses Indizes nicht widerlegen. Die Kammer ist der Auffassung, dass die Aussagen des Geschäftsführers R. gegenüber der Klägerin als geschlechtsbezogene Diskriminierung anzusehen sind.

27

Hätte der Geschäftsführer die Bewerbung der Klägerin intensiv gelesen, so stünde seine Aussage "Ich bin überrascht, dass jetzt eine Dame sich meldet" hierzu im Widerspruch. Nahe liegender wäre in diesem Fall gewesen zu fragen, warum gerade sie (die Klägerin) sich melde. Ein diskriminierendes Verhalten ist weiterhin gegeben durch den Hinweis des Geschäftsführers, sie solle nochmals die Stellenanzeige lesen. Diese Aufforderung steht in keinem denknotwendigen Zusammenhang mit der Nachfrage der Klägerin. Diese Aussage kann auch nicht als deutlicher Hinweis verstanden werden, sie habe nicht die notwendigen beruflichen Qualifikationen für die ausgeschriebene Stelle; denn diese waren kein Gesprächsgegenstand. Hinzu kommt, dass bereits die Stellenanzeige diskriminierend formuliert ist und deshalb die entsprechende Einlassung der Beklagten hierzu eine eindeutige Widerlegung hätte ergeben müssen, woran es fehlt.

28

Ein weiteres Motiv für die Nichteinstellung stellt zwar aus Sicht der Beklagten mangelnde fachliche Eignung der Bewerberin dar. Für einen Verstoß gegen § 7 AGG ist aber nach herrschender Meinung nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Vielmehr liegt eine verbotene Benachteiligung schon dann vor, wenn der Benachteiligende aus einem Motivbündel gehandelt hat und der Grund nach § 1 AGG jedenfalls gegenüber anderen Motiven nicht unbedeutend ist (BVerfG NZA 1994, 745; Diller/Krieger/Arnold NZA 2006, 892; KR-Pfeiffer § 611 a BGB RdNr. 21). Da hier die geschlechtsbezogene Diskriminierung prägend war, kann es der Beklagten nicht zugute kommen, dass sie die Klägerin auch aus anderen Gründen nicht eingestellt hat.

29

1.2 Auf die Frage, ob es tatsächlich eine zweite Bewerberin gegeben, bzw. Herr R. diese wegen Rückfragen auch zurückgerufen hat, kam es vorliegend nicht an. Selbst wenn diese Angaben richtig wären, so könnten sie doch nur als Beweis dienen, dass die Beklagte durch ihren Geschäftsführer diese Person eben nicht diskriminiert hat. Einen etwaigen Rückschluss auf ein nicht diskriminierendes Verhalten gegenüber der Klägerin vermag die Kammer dabei nicht zu erkennen. Gleiches gilt für die Frage, ob Herr R. sich gegenüber einer Mitarbeiterin bedauernd dahingehend geäußert habe, dass beide weiblichen Bewerber nicht die erforderlichen Qualifikationen hätten. Da die Mitarbeiterin bei dem Telefonat nicht anwesend war, wäre sie allein eine Zeugin vom Hörensagen für die bestrittene Tatsache, dass der Geschäftsführer sich in dieser Weise ihr gegenüber geäußert habe. Deshalb konnte diese Behauptung sogar unterstellt werden, ohne dass Beweis hätte erhoben werden müssen.

30

1.3 Eine Benachteiligung scheidet vorliegend auch nicht aus Gründen eines Rechtsmissbrauchs aus.

31

Der Verwirklichung der Ziele des § 1 AGG dient es nicht, wenn Bewerbungen allein mit dem Ziel erfolgen, später Entschädigungen einfordern zu können (Thüsing "Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz" S. 218 RdNr. 529). Im Stellenbesetzungsverfahren kann nach der Rechtsprechung deshalb nur benachteiligt werden, wer sich subjektiv ernsthaft beworben hat. Daneben wird von der Rechtsprechung gefordert, der Arbeitnehmer müsse auch objektiv für die zu besetzende Stelle überhaupt in Betracht kommen (BAG AP BGB § 611 a Nr. 60; LAG Hamm in LAGE Nr. 9 zu § 611 a BGB; ArbG Düsseldorf DB 2000, 381).

32

Die Klägerin ist aus Sicht der Kammer durchaus geeignet gewesen, die Stelle anzutreten. Zwar verfügt sie nicht über die geforderte Branchenkenntnis, doch hat sie aufgrund ihres beruflichen Werdegangs mit den Produkten der Beklagten bereits zu tun gehabt und verfügt über Erfahrungen als Verkäuferin sowohl im Innen- wie Außendienst, so dass sie subjektiv wie objektiv zumindest eine "Bewerberin" im Sinne von § 6 Abs. 1 S. 2 AGG darstellt.

33

2. Die Beklagte hat vorliegend aber nicht gegen das Gebot der Altersdiskriminierung verstoßen. § 11 i. V. m. § 7 Abs. 1 AGG verbietet die Ausschreibung von Arbeitsplätzen unter Verwendung von Alterskriterien als Differenzierungsmerkmal. Durch den Hinweis in der Anzeige, dass Bewerber "idealerweise nicht älter als 45" sein sollten, wurde die Indizwirkung für eine unzulässige Diskriminierung ausgelöst. Durch die verwendete Wortwahl erscheint es nicht ausgeschlossen, dass älteren Bewerbern damit signalisiert wird, sich nicht zu bewerben oder dass deren Bewerbungen eine geringere Chance hätten. Durch die unbestrittene Einstellung von drei über 45-jährigen Bewerbern in den letzten zwei Jahren und die Auswahl des tatsächlich entsprechend dem Inserat eingestellten Bewerbers der ebenfalls über 45 Jahre alt ist, konnte die Beklagte die Indizwirkung jedoch widerlegen. Nach Auffassung der Kammer kann es ohnehin keinen Unterschied machen, ob die Einstellungen vor oder nach Inkrafttreten des AGG vorgenommen wurden, das schon damals durch den mittlerweile aufgehobenen § 611 a a. F. BGB eine Altersdiskriminierung unzulässig war.

34

3. Ein immaterieller Schaden der Klägerin liegt aufgrund des diskriminierenden Verhaltens der Beklagten vor.

35

3.1 Nach herrschender Lehre soll gemäß der Gesetzesbegründung bei einer ungerechtfertigten Benachteiligung nach § 7 Abs. 1 AGG regelmäßig ein immaterieller Schaden vorliegen (Bundestagsdrucksache 16/1780 S. 38). Ein immaterieller Schaden in Form einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wird somit widerlegbar vermutet (Bauer/Göpfert/Krieger § 15 AGG RdNr. 34). Nach einer anderen Ansicht liegt nicht in jeder Verletzung des Benachteiligungsverbotes zwangsläufig ein Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten. Hiernach laufe ein Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG leer, wenn eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts nicht vorläge (Thüsing a. a. O.S. 213 RdNr. 519; Adomeit AGG § 15 RdNr. 38 f.).

36

Das Gericht hat Bedenken, ob die erstgenannte Ansicht uneingeschränkt angewendet werden kann. Die Klägerin hat zuerst vorgetragen, dass sie aufgrund des Gesprächs allein "irritiert" war und erst durch einen Mitarbeiter der Arbeitsagentur darauf aufmerksam gemacht wurde, dass eine Diskriminierung vorliegt. Wenn sich ein Bewerber subjektiv aufgrund einer diskriminierenden Behandlung allenfalls irritiert fühlt, so vermag dies schwerlich eine Persönlichkeitsverletzung darzustellen. Die Kammer konnte dieses Rechtsproblem aber offen lassen, da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung deutlich zum Ausdruck brachte, dass sie nach dem Gespräch auch enttäuscht und entsetzt war über das Verhalten des Geschäftsführers, so dass beide Ansichten zum selben Ergebnis kommen. Außerdem scheint sich als herrschende Meinung herauszukristallisieren, dass es nicht darauf ankommt, ob jeweils eine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch die Diskriminierung erreicht wird. Dieser Ansicht schließt sich die Kammer jedenfalls an. Der Ansatz des Gesetzes liegt im objektiven Sachverhalt, nicht in der persönlichen, subjektiven Betroffenheit.

37

3.2 Das Gericht hält vorliegend eine Entschädigung von einem Monatsverdienst in Höhe von 1.890,-- EUR für angemessen, was dem Durchschnitt der von der Beklagten bezahlten Außendienstmitarbeiterverdienste monatlich entspricht. Die Angemessenheit ist deshalb gegeben, weil kein besonders schwerer Fall einer geschlechtsbezogenen Diskriminierung vorliegt.

38

Nach § 15 Abs. 2 S. 2 AGG darf die Entschädigung bei Nichteinstellung des Bewerbers drei Monatsgehälter nicht übersteigen. Kriterien für die Entschädigungshöhe sind nach herrschender Meinung u. a. die Art und Schwere der Benachteiligung. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Folgen für das physische und psychische Wohlbefinden und Leistungsvermögen des Benachteiligten (Thüsing a. a. O. RdNr. 524; Bauer/Göpfert/Krieger AGG § 15 RdNr. 36), wobei eine rein symbolische Entschädigung hierfür nicht ausreicht (EUGH 14/83 (von Colson/Kamann), Slg. 1984, 1891 ff.). Nach dem Gesetzeszweck ist eine erhöhte Entschädigung auch geboten, wenn ein Beschäftigter aus mehreren Gründen unzulässig benachteiligt oder belästigt wird (Bundestagsdrucksache 16/1780 S. 38).

39

Die Wortwahl und das Verhalten des Geschäftsführers gegenüber der Klägerin stellten weder eine schwere Beleidigung noch eine schwere Persönlichkeitsverletzung dar. Zu berücksichtigen ist ferner, dass auch die Klägerin sich selbst nur in einem geringen Maß diskriminiert fühlte, was ihre "Irritation" erklärt. Da auch keine Altersdiskriminierung und folglich kein doppelter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorlag, erscheint ein Monatsgehalt als Entschädigung angemessen.

40

Die Entschädigungshöhe ergibt sich aus der vorgetragenen Lohnhöhe für einen Außendienstmitarbeiter der Beklagten.

41

Darüberhinausgehende Entschädigungsansprüche stehen der Klägerin nicht zu. Der abgelehnte Bewerber trägt nach zutreffender Ansicht die Darlegungs- und Beweislast für alle den Anspruch begründenden Tatsachen mit Ausnahme des Kausalitäts- und Motivationszusammenhangs zwischen dem von § 1 AGG geschützten Motiv und der Benachteiligung nach § 22 AGG (ArbG Frankfurt 17 Ca 8469/02 vom 19.02.2003; Nicolai AGG RdNr. 450 und Hansen NZA 2001, 987).

42

Der Vortrag der Klägerin zu einer Vergütungshöhe von ca. 3.500,-- EUR ist unschlüssig. Bei der Höhe der Entschädigung des Bewerbers kann nur auf die Gehaltsstruktur der Beklagten verwiesen werden, nicht aber auf jene eines Konkurrenten, wie z. B. der W. GmbH & Co. KG. Des Weiteren ist ein Vergleich mit einem tariflichen Gehalt nicht möglich. Zum einen wurde nicht dargelegt, warum die Klägerin vergleichbar sein sollte mit der Vergütungsstufe K 6 des Tarifvertrages. Zum anderen scheidet eine Vergleichbarkeit aus, da eine Nichttarifbindung gerade auch den Zweck erfüllt, tarifniedrigere Gehälter bezahlen zu können. Das Gericht orientiert sich daher an der vorgetragenen Vergütungsstruktur der Beklagten.

43

Der Zinsanspruch folgt den §§ 286, 292 BGB. Nachdem die Klage seit dem 10.04.2007 rechtshängig ist, befindet sich die Beklagte seither mit der Leistung in Verzug.

II.

44

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 ZPO. Der gemäß den §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO im Urteil festzusetzende Streitwert entspricht der Klageforderung. Die Berufung wird nicht nach § 64 Abs. 3 a ArbGG ausdrücklich zugelassen, weil kein Zulassungsgrund nach § 64 Abs. 3 ArbGG gegeben ist.