Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-07-07, Aktenzeichen 1 K 10240/02
ECLI:DE:VGK:2005:0707.1K10240.02.00

Tenor

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren
eingestellt.

Die Beklagte wird unter entsprechender teilweiser Aufhebung des Bescheides
der RegTP vom 31. Oktober 2002 verpflichtet, die Genehmigung der von der
Klägerin beantragten Entgelte für den Inter-Building-Abschnitt in den Varianten mit
Zweiwegeführung unter Berücksichtigung eines Umwegfaktors von 1,4 zu
erteilen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 4/5, die Beklagte zu 1/5.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin, die E. , schloss seit 1997 zahlreiche
Zusammenschaltungsverträge mit Interconnection-Partnern (ICP). Gegenstand
dieser Verträge sind die Bereitstellung der Interconnection-Anschlüsse (ICAs), die
die Klägerin in den Varianten customer sited und physical collocation - jeweils mit
Untervarianten - anbietet, und damit im Zusammenhang stehende Leistungen sowie
die dafür von den ICP zu zahlenden Entgelte.
Unter dem 29. August 2002 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP) die Erteilung einer
einzelvertragsunabhängigen Genehmigung dieser Entgelte ab dem 01. November
2002.

3

Durch Bescheid vom 31. Oktober 2002 genehmigte die RegTP lediglich
geringere als die beantragten Entgelte.
Bei den Überlassungsentgelten nahm die RegTP Kürzungen beim Investitionswert
vor. Ein kalkulatorischer Zinssatz habe lediglich in Höhe von 8,75% anerkannt
werden können. Zur Begründung nahm die RegTP Bezug auf die Ausführungen in
den Bescheiden vom 12. Oktober 2001 (00 00-00-0000/E:00.00.00) - Gegenstand
des Verfahrens 1 K 8312/01 - und vom 30. März 2001 (00 00-00-000/E:00.00.00) -
Gegenstand der Verfahren 1 K 3479/01 und 1 K 7903/01 -.
Des Weiteren kürzte sie bei den Entgelten für die Überlassung des Inter-Building-
Abschnitts bei ICAs Customer Sited mit Zweiwegeführung den von der Klägerin
beantragten Umwegfaktor von 1,5 auf 1,15. Zur Begründung verwies sie auf die
entsprechenden Ausführungen im Bescheid vom 31. Juli 1998 (00 000
0000/E:00.00.00 - Gegenstand des Verfahrens 1 K 7079/98). Da die Klägerin keine
aktualisierten Angaben zur Ermittlung des Umwegfaktors vorgelegt habe, seien
weiterhin die Daten des Entgeltantrages vom 22. Mai 1998 zugrundegelegt
worden.

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Die Klägerin hat am 02. Dezember 2002, einem Montag, Klage erhoben:
Die Kürzung des Kapitalisierungszinssatzes sei zu Unrecht erfolgt. Dies gelte selbst
dann, wenn man der RegTP einen Beurteilungsspielraum zubillige. Denn jedenfalls
sei die Behörde von einem nicht zutreffenden und nicht vollständig ermittelten
Sachverhalt ausgegangen, habe das Willkürverbot verletzt und sich nicht an
allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten. Dies ergebe sich
daraus, dass die RegTP der Berechnung des Realzinses zu Unrecht den vom Institut
für Weltwirtschaft für die Jahre 2001 und 2002 errechneten Durchschnittswert der
allgemeinen Preissteigerungsraten zugrundegelegt habe, statt auf die von der
Klägerin im Entgeltgenehmigungsantrag ausgewiesenen Preissteigerungsraten
zurückzugreifen.
Ebenso sei der Umwegfaktor zu Unrecht stärker als auf 1,4 gekürzt worden.

5

Die Klägerin beantragt nach Klagerücknahme im Übrigen,

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die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des
Bescheides der RegTP vom 31. Oktober 2002 zu
verpflichten, ihr die Genehmigung von Entgelten für
Interconnection-Anschlüsse,
Konfigurationsmaßnahmen und die damit im
Zusammenhang stehenden Leistungen entspre-
chend ihrem Antrag vom 29. August 2002 unter Be-
rücksichtigung eines kalkulatorischen Zinssatzes von
12,6 % sowie eines Umwegfaktors von 1,4 zu
erteilen.

7

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie verteidigt den Inhalt des angefochtenen Bescheides.

10

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge.

11

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

12

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren
einzustellen, § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

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Die Klage im Übrigen ist nur zum Teil begründet, nämlich insoweit als die
Klägerin die Berücksichtigung eines höheren Umwegfaktors begehrt. Im Übrigen ist
die auf eine höhere Entgeltgenehmigung gerichtete Klage unbegründet.

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Das im maßgeblichen Zeitpunkt geltende TKG 1996 normiert nicht ausdrücklich,
unter welchen Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in
§ 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus
dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz
(Art. 12 GG) des Genehmigungserfordernisses nichts für eine
Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden,
dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.
Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung zu
versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach
Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2
Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen
Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht
ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich
abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung orientiert,

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ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -.

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Nach der diesen Maßstab konkretisierenden Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV
ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen
zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag
für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer
angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils
für die Leistungsbereitstellung notwendig sind". Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4
Satz 1 TEntgV ergibt, muss die RegTP bei der entsprechenden Prüfung von den vom
beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden
Kostennachweisen ausgehen.

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Dies zugrundegelegt ist zunächst nichts gegen die von der RegTP
vorgenommene Kürzung des kalkulatorischen Zinssatzes von 12,6% auf 8,75% zu
erinnern.
Zu dem vorliegend von der RegTP zur Begründung der Kürzung in Bezug
genommenen Bescheid vom 30. März 2001 (BK 4a-01-001/E:19.01.01) hat die
Kammer bereits ausgeführt:

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"In seinem Urteil vom 13. Februar 2003 (1 K 8003/98), dessen Gründe den
Beteiligten bekannt sind, hat das Gericht ausgeführt, dass der RegTP bei der
Frage der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals im Sinne des §
3 Abs. 2 TEntgV ein Beurteilungsfreiraum zukommt.
Demnach hat das Verwaltungsgericht - lediglich - zu prüfen, ob die RegTP

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(1) etwaige Verfahrensbestimmungen eingehalten ,

20

(2) ihrer Entscheidung einen zutreffenden und vollständig ermittelten
Sachverhalt zugrunde gelegt ,

21

(3) sich an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten,

22

(4) bei ihrer Entscheidung die Renditeerwartungen des Marktbeherrschers - einerseits - und das Interesse an der baldigen Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs - andererseits - nicht krass, d.h. in einer
zur objektiven Gewichtigkeit dieser konkurrierenden Belange außer Verhältnis
stehenden Weise fehlgewichtet,

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(5) objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot nicht verletzt,

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(6) und die Beurteilung so ausführlich begründet hat, dass dem Gericht die ihm obliegende beschränkte inhaltliche Kontrolle ( Punkte 2 bis 5 ) möglich
ist.

25

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in dem genannten Urteil
bestehen des Weitern keine allgemeingültigen Bewertungsgrundsätze und -
maßstäbe für die Beurteilung der Angemessenheit der Verzinsung. Sowohl der
WACC-Ansatz als auch der CAPM-Ansatz sind weit verbreitet und allgemein
anerkannt. Auch die von der RegTP verwendete Bilanzwertmethode ist in der
Praxis noch weit verbreitet. Solange jedoch keine nur auf den regulierten
Festnetzsektor bezogenen Marktwertdaten vorliegen und auch nicht die in der
Ziffer 5 des Anhangs der Empfehlung der Kommission vom 8.4.1998 zur
Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 2 -
Getrennte Buchführung und Kostenrechnung) <98/322/EG>, ABl. EG Nr. L 141
S. 6, (Empfehlung 98/322/EG) sonst genannten Detailinformationen abrufbar
sind, muss die RegTP die WACC- und die CAPM-Methode nicht ihrer
Abwägung zugrunde legen.

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Hiernach sind die im angefochtenen Bescheid in Bezug genommenen
Ausführungen des Bescheides vom 30. März 2001 (BK4a-01 - 001/E:
19.01.01), der Gegenstand des Verfahrens 1 K 3497/01 ist, rechtlich nicht zu
beanstanden.
Die RegTP hat für die - anders als im Verfahren 1 K 8003/98 - gesondert vorge-
nommene Beurteilung der Kapitalkosten weiterhin die Bilanzwert-Methode
angewendet. Dies ergibt sich aus den Ausführungen auf Seiten 42 oben und 47
unten des in Bezug genommenen Bescheides vom 30. März 2001, denen
zufolge die schon bisher verwendete kalkulatorische Methode den anderen
vorzuziehen bzw. eine Abkehr von ihr nicht gerechtfertigt sei, da sie die
regulatorische Entscheidungssituation am besten abbilde. Dabei hat sich die
RegTP von der angängigen Erwägung leiten lassen, dass ausreichende
Marktdaten über die verschiedenen Geschäftsbereiche der Klägerin nicht
vorlägen (Seite 45). Im Weiteren wird ausführlich rechnerisch hergeleitet, wie
sich der angesetzte nominale Zinsfuß von 10,6 % unter Einbeziehung der
steuerlichen Effekte errechnet. Von diesem hat die RegTP die zu
prognostizierende Preissteigerungsrate von 1,85% abgezogen, um den allein
maßgeblichen Realzinssatz zu ermitteln.
Es ist nicht zu erkennen, dass die RegTP hierbei ihren Beurteilungsspielraum
verletzt hätte.

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vgl. Urteile der Kammer vom 24. Juni 2004 - 1 K 7903/01 - und vom 17. Februar
2005
- 1 K 8312/01 - beide rechtskräftig -.

28

Anlass, von dieser Wertung abzuweichen, hat die Kammer nicht.

29

Zu Unrecht hat allerdings die RegTP den von der Klägerin bei der Ermittlung der
Kosten der Überlassung des Inter-Building-Abschnitts angesetzten Multiplikator von
1,5 infolge Änderung des Umwegfaktors auf 1,15 gekürzt. Ein solcher war vielmehr in
Höhe von 1,4 zu genehmigen.

30

Zur Begründung hat sich die RegTP auf ihre diesbezüglichen Ausführungen im
Bescheid vom 31. Juli 1998 (BK 4a 1130/E:22.05.2005) bezogen.
Hierzu hat wiederum die Kammer bereits in den Urteilen vom 02. Oktober 2003
- 1 K 7079/98 - (nicht rechtskräftig) - und vom 01. Juli 2004 - 1 K 11131/99 -
(rechtskräftig) - ausgeführt:

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"Der insoweit von der RegTP in erster Linie erhobene Vorwurf der
mangelnden statistischen Untermauerung der im Umwegfaktor .... geltend
gemachten Mehrkosten ist ausgeräumt mit Blick auf das erläuternde Schreiben
der Klägerin vom 03. Juli 1998.... Daraus ergab sich, dass alle Standorte, bei
denen zum damaligen Zeitpunkt 2 Mbit/s-ICAs mit Zweiwegeführung realisiert
waren, ausgewertet worden waren.
Fehl geht gleichfalls der Vorwurf der RegTP, es sei nach wie vor unklar, in wel-
chem Umfang sich der in die CFV-Kalkulation eingegangene Umwegfaktor
....für den Erstweg auf den vorliegend in Rede stehenden Zweitweg-
Umwegfaktor auswirke. Insoweit hat die Klägerin spätestens durch das
genannte Schreiben vom 03. Juli 1998... plausibel ausgeführt, dass in die CFV-
Tarifierung keine Rechengröße für Mehrwegeführung eingegangen ist, sondern
nur der Quotient zwischen tatsächlicher Länge und Luftlinienentfernung.
Zutreffend ist allerdings die RegTP davon ausgegangen, dass durch den von
der Klägerin gewählten Rechenmodus unzulässigerweise auch der
längenunabhängige Sockelbetrag beaufschlagt wird, was von der Klägerin in
der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr in Abrede gestellt worden ist.
Zieht man diesen Anteil, der von den Beteiligten übereinstimmend in der
mündlichen Verhandlung mit 30 % beziffert worden ist, aus der ... angegebenen
Gleichung heraus und setzt den Umwegfaktor nur noch mit 70 % von 2,48
(=1,736) an, so ergibt sich ein Multiplikator von - gerundet - 1,4."

32

Anlass, von dieser Wertung abzuweichen, sieht das Gericht nicht, zumal die
Beteiligten übereinstimmend in der mündlichen Verhandlung angegeben haben, dass
sich die den zitierten Urteilen zugrundeliegende Datenbasis nicht wesentlich
geändert habe.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 und 2 VwGO.

34

Die Nichtzulassung der Revision folgt aus den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO
i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG n.F.