Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-03-22, Aktenzeichen 16 K 1344/98
ECLI:DE:VGD:2000:0322.16K1344.98.00

Tenor

Die Nebenbestimmungen Nr. 9 VII b, 16, 18, 20 (nur der Satzteil „und
nimmt etwa hieraus entstehende Nachteile entschädigungslos hin"), 23 (Sätze 1, 2
und 4), 25 und 26 zum Bescheid der Beklagten vom 28. Januar 1998 werden
aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage, soweit sie nicht in der Hauptsache erledigt ist,
abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens einschließlich des in der Hauptsache erledigten
Teils trägt die Klägerin ein Drittel und die Beklagte zwei Drittel.
Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige
Vollstreckungsschuldnerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe
des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige
Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe
leistet.

1

Tatbestand:

2

Mit Antrag vom 6. Januar 1998 beantragte die Klägerin die
Zustimmung zur Verlegung neuer Telekommunikationslinien für
die xxxxxxxxxxxxxxxxx in xxxxxxxxxx.
Da die Beigeladene, die als Trägerin der Straßenbaulast
üblicherweise selbst über die Erteilung derartiger
Zustimmungen entscheidet, zum damaligen Zeitpunkt mit einem
Lizenznehmer zusammengeschlossen war, erteilte die Beklagte
mit Bescheid vom 28. Januar 1998 die begehrte Zustimmung;
Bestandteil dieses Bescheides waren 26 Nebenbestimmungen.
Gegen 18 Einzelpositionen dieser unten näher bezeichneten
Nebenbestimmungen legte die Klägerin Widerspruch ein und erhob
zugleich am 18. Februar 1998 Klage.

3

Sie vertritt die Auffassung, dass wie auch in den Fällen,
in denen der Träger der Straßenbaulast selbst über die
Zustimmung entscheide, zunächst ein Vorverfahren durchzuführen
sei.
Darüber hinaus legt sie ihre Auffassung, nach der die von ihr
angefochtenen Nebenbestimmungen mit den Grundsätzen des
Telekommunikationsgesetzes nicht vereinbar und aufzuheben
seien, im Einzelnen dar.

4

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der
ursprünglich auch angefochtenen Nebenbestimmungen Nr. 3, 7, 9
VI, 9 VII a, 10, 11, 12 und 19 Abs. 2 übereinstimmend in der
Hauptsache für erledigt erklärt haben,
beantragt die Klägerin noch,

5

den Bescheid der Beklagten vom 28. Januar 1998
hinsichtlich der Nebenbestimmungen zu Ziffer 9 V,
9 VII b, 16, 18, 20, 21, 22, 23, 25 und 26
aufzuheben.

6

Die Beklagte beantragt,

7

die Klage abzuweisen, soweit sie noch aufrecht
erhalten wird.

8

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

9

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten und der
Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

10

Entscheidungsgründe:

11

Die Klage hat teilweise Erfolg.

12

Dabei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung darüber,
ob es in Fallkonstellationen wie der vorliegenden der
Durchführung eines Widerspruchsverfahrens bedarf oder nicht;
letzteres mag aufgrund der ausdrücklichen Regelung in § 80
Abs. 1 TKG naheliegen; aber selbst wenn man der Auffassung der
Klägerin folgen würde, wäre die Klage gemäß § 75 VwGO als
Untätigkeitsklage zulässig.

13

Soweit die Klage sich gegen die Nebenbestimmung Nr. 9 V
richtet, fehlt der Klägerin allerdings das erforderliche
Rechtsschutzinteresse.
Die der Klägerin in dieser Nebenbestimmung auferlegte
Beachtung der Allgemeinen Technischen Bestimmungen für die
Benutzung von Straßen durch Telekommunikationslinien (ATB
Tele-Stra) in der jeweils geltenden Fassung beschwert sie bei
dem Vorhaben xxxxxxxxxxxxxxxxx nicht.
Soweit sie darauf hinweist, dass diese Bestimmungen
Verlegetiefen von 0,8 bzw. 1,2 m forderten, die gemäß DIN 1998
aber anderen Leitungsarten zugewiesen seien, übersieht sie,
dass die genannte Verlegetiefe nicht für die beim konkreten
Vorhaben im Gehweg vor dem Gebäude xxxxxxxxxxxxxxxxx erfolgte
Verlegung gilt, sondern laut ATB Tele-Stra nur für
Bundesfernstraßen außerhalb der Ortsdurchfahrten.
Darüber hinaus wurde in der mündlichen Verhandlung darauf
hingewiesen, dass die ATB Tele-Stra auch bestimmte -digitale-
Messverfahren vorsehen, die die Klägerin nicht akzeptieren
will. Abgesehen davon, dass die digitale Vermessung den
Ausführungen des Vertreters der Beklagten in der mündlichen
Verhandlung zufolge nur eine mögliche Variante darstellt, also
nicht zwingend vorgeschrieben ist, kann auch die ATB Tele-Stra
in Bezug auf das Vorhaben xxxxxxxxxxxxxxxxx keine derartigen
Verpflichtungen mehr entfalten. Denn die Beklagte hat die
Nebenbestimmung Nr. 19, die die Messverpflichtungen durch die
Bestimmung über die Verpflichtung zur digitalen Einmessung und
Dokumentation im Kabelkanalkataster des xxxxxx-Systems der
Beigeladenen konkretisiert hat, aufgehoben. Dadurch hat sich
diese Verpflichtung erledigt, ein Rechtsschutzinteresse an der
Aufhebung der vorliegenden Nebenbestimmung besteht damit
jedenfalls nicht mehr.

14

Auch hinsichtlich der Nebenbestimmung Nr. 21 fehlt der
Klägerin das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Die in
dieser Nebenbestimmung unter der Überschrift „Folgepflichten"
genannten Verpflichtungen entsprechen im 1. Absatz praktisch
wortwörtlich dem Gesetzestext des § 53 TKG. Der 2. Absatz, der
wie folgt lautet: „Die Folgepflicht besteht auch, wenn die
Änderung oder Sicherung der Anlage ausschließlich durch den
Neubau einer anderen Straße oder die Änderung oder
Unterhaltung einer kreuzenden Straße veranlasst wird.",
enthält eine Erläuterung zum Gesetzestext; die in dieser
Nebenbestimmung enthaltenen Verpflichtungen gehen über die
ohnehin bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen nicht hinaus.
Durch diesen bloßen Hinweis auf die Rechtslage kann die
Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt sein.

15

Schließlich wird die Klägerin auch durch die
Nebenbestimmung Nr. 22 nicht in ihren Rechten verletzt. Die
von ihr beanstandete Regelung, nach der die Beklagte
berechtigt ist, die nach ihrem Ermessen erforderlichen
Maßnahmen auf Kosten des Nutzungsberechtigten zu veranlassen,
wenn der Nutzungsberechtigte einer Verpflichtung aus diesem
Bescheid innerhalb einer gesetzten angemessenen Frist nicht
nachkommt, beinhaltet lediglich die allgemeinen Befugnisse der
Beklagten nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz (§§ 6 ff
VwVG). Es handelt sich folglich bei dieser Nebenbestimmung nur
um die Wiedergabe der in allgemeinen Vorschriften geregelten
Rechte und Pflichten; einen weitergehenden Regelungsgehalt hat
diese Bestimmung nicht.

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Hingegen sind die übrigen noch streitigen
Nebenbestimmungen, soweit sie angefochten sind, rechtswidrig
und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.

17

Dies gilt zunächst für die Nebenbestimmung Nr. 9 VII b.
Diese schreibt die Beachtung der in Anlage 4 zum
Zustimmungsbescheid genannten Auflagen und Bedingungen der
Beigeladenen vor. Nach Ziffer 1 der Anlage 4 - und nur
hiergegen wendet sich die Klägerin - dürfen keine PVC-Rohre
verwendet werden.
Dieses Verbot verstößt gegen den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit.
Nach § 50 TKG besteht ein Anspruch auf Benutzung der
Verkehrswege für die öffentlichen Zwecken dienenden
Telekommunikationslinien; damit besteht auch grundsätzlich ein
Anspruch auf Erteilung der Zustimmung nach § 50 Abs. 3 Satz 2
TKG. Zwar kann die Zustimmung zur Verlegung neuer
Telekommunikationslinien mit technischen Bedingungen und
Auflagen versehen werden, die diskriminierungsfrei zu
gestalten sind. Da es sich bei dem Erlass des
Zustimmungsbescheides aber um einen gebundenen Verwaltungsakt
handelt, sind damit verbundene Bedingungen und Auflagen nur
gerechtfertigt, wenn sie sich am Zweck des entsprechenden
Gesetzes, hier also des Telekommunikationsgesetzes
orientieren. Der insoweit maßgebliche Rahmen für die
Nebenbestimmungen findet sich in § 50 Abs. 2 Satz 2 TKG.
Hiernach sind Telekommunikationslinien so zu errichten und zu
unterhalten, dass sie den Anforderungen der Sicherheit und
Ordnung und den anerkannten Regeln der Technik genügen.
Damit ist das Verbot der Verwendung von PVC-Rohren für das
hier von dem Zustimmungsbescheid erfasste konkrete Vorhaben im
Gehweg vor dem Haus xxxxxxxxxxxxxxxxx nicht vereinbar. Es kann
nicht davon ausgegangen werden, dass eine Verwendung von PVC-
Rohren hier den Anforderungen der Sicherheit widerspräche. Die
von der Beklagten genannte Brandgefahr, auf die sie
insbesondere im Hinblick auf die katastrophalen Folgen beim
Brand des xxxxxxxxxxxx Flughafens hingewiesen hat, ist nicht
so ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragbar. Zwar
dürfte auch bei einer Verlegung von Rohren im Erdreich eine
Brandgefahr letztlich nicht völlig ausgeschlossen werden
können, diese Gefahr besteht aber nur ganz abstrakt; vor allem
sind die mit einem Brand verbundenen Folgen bei der Verwendung
von PVC-Materialien in Gebäuden ganz anders zu bewerten und
als erheblich gefährlicher einzustufen. Dass PVC-Rohre
grundsätzlich gefährlich sind, also auch bei einer Verlegung
der vorliegenden Art eine konkrete Gefahr darstellen, ist
nicht offenkundig. Dass dem Bescheid gesicherte Erkenntnisse
darüber zugrundegelegt wurden, dafür liegen keinerlei
Anhaltspunkte vor. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die von
der Klägerin seit vielen Jahren praktizierte Verwendung von
PVC-Rohren nicht (mehr) den anerkannten Regeln der Technik
entspräche. Ob dies auch gilt, wenn die PVC-Rohre in
brandgefährdeter Umgebung verlegt werden, kann hier
offenbleiben.

18

Auch die Nebenbestimmung Nr. 16, nach der die Beigeladene
das Recht haben soll, vom Nutzungsberechtigten auf dessen
Kosten jederzeit den Nachweis über die Einhaltung der
anerkannten Regeln der Technik bei Bau und Unterhaltung seiner
Anlagen zu verlangen, ist mit § 50 TKG nicht vereinbar. Diese
Regelung beinhaltet eine Beweissicherungsmöglichkeit für die
Beigeladene auf Kosten der Klägerin, derartiges geht über die
im Gesetz vorgeschriebene Einhaltung der anerkannten Regeln
der Technik hinaus; eine Nachweispflicht auf Kosten des
Lizenznehmers ist dort nicht vorgesehen, diese entspricht auch
nicht allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Ob von der Klägerin in
besonderen, Anlass dazu bietenden Fällen ein Nachweis verlangt
werden kann, ist unerheblich; die Nebenbestimmung Nr. 16, die
das „jederzeit" vorsieht, geht darüber weit hinaus.

19

Die in Nr. 18 der Nebenbestimmungen getroffene Regelung,
nach der die Gewährleistung sich im Übrigen nach den
Bestimmungen der VOB richtet und die Gewährleistungsfrist, die
mit der Abnahme der Wiederherstellung der jeweiligen
Wegefläche beginnt, fünf Jahre beträgt, steht ebenfalls nicht
in Einklang mit den Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes.
Die Verwendung des Zusatzes „im Übrigen" führt dazu, das der
verständige Leser diese Regelung auf die vorhergehende
Nebenbestimmung Nr. 17 bezieht, zumal letztere die Abnahme
nach Beendigung der vom Nutzungsberechtigten ausgeführten
Bauarbeiten zum Gegenstand hat und auch Nr. 18 an die Abnahme
anknüpft. Damit enthält die Bestimmung Nr. 18 eine Regelung
von Gewährleistungsfristen, die von der Verjährungsfrist des §
58 TKG abweicht, der eine zweijährige Verjährungsfrist für die
auf den §§ 50 - 57 TKG beruhenden Ersatzansprüchen festlegt.
Die Nebenbestimmung Nr. 18 ist demgegenüber so zu verstehen,
dass insbesondere für alle in Nr. 17 abgehandelten
Mängelansprüche eine fünfjährige Verjährungsfrist gelten soll.
Da aber Ersatzansprüche nach dem Telekommunikationsgesetz sich
nicht zwangsläufig und in allen Fällen von den
Gewährleistungsansprüchen nach der VOB unterscheiden sondern
durchaus identisch sein können, beinhaltet die Nebenbestimmung
Nr. 18 zumindest teilweise eine Abänderung der gesetzlichen
Verjährungsfrist. Derartige von den gesetzlichen Vorschriften
abweichende Regelungen mögen zwar einer Vereinbarung
zugänglich sein, sie dürfen aber nicht einseitig mittels eines
Verwaltungsaktes vorgeschrieben werden.

20

Die in Nr. 20 u.a. getroffene Regelung, die der Klägerin
aufgibt, aus der von ihr zu duldenden Einwirkung, die sich bei
der Erfüllung der Aufgaben aus der Straßenbaulast und aus dem
Straßenverkehr ergeben, etwa entstehende Nachteile
entschädigungslos hinzunehmen, ist gleichfalls vom
Telekommunikationsgesetz nicht gedeckt. Dieser Wegfall
eventueller Entschädigungs- oder Ersatzansprüche stellt weder
eine technische Auflage dar noch eine Frage der Sicherheit und
Ordnung und ist somit nicht durch Nebenbestimmungen im
Zustimmungsbescheid regelbar.

21

Die in Nebenbestimmung Nr. 23 in Satz 1 geregelte
Verpflichtung der Klägerin, die Beigeladene und die Beklagte
von allen Ansprüchen Dritter freizustellen, die infolge der
Herstellung, des Bestehens, des Betriebs, der Instandssetzung
oder der Beseitigung der Telekommunikationslinien gegen die
Beigeladene oder die Beklagte geltend gemacht werden, sofern
nicht die Beigeladene bzw. die Beklagte selbst oder ein von
ihnen beauftragter Dritter tätig wurde, stellt weder eine
technische Auflage dar noch eine Frage der Sicherheit oder
Ordnung, eine gesetzliche Grundlage für diese Verpflichtung
zur Freistellung besteht nicht, sie darf daher nicht mittels
Verwaltungsakt festgesetzt werden.
Die in Satz 2 getroffene Feststellung, dass die Haftung wegen
Vorsatzes oder grober Fahrlässigkeit hiervon unberührt bleibt,
ist inhaltlich untrennbar mit dem voranstehenden Satz
verknüpft; ohne diesen ersten Satz gibt auch der zweite keinen
Sinn, deshalb ist auch Satz 2 mit aufzuheben.
Die in Satz 4 festgeschriebene Verpflichtung der Klägerin, für
die gesetzliche und ihr nach dem Bescheid obliegende Haftung
und Gewährleistung eine Versicherung für die Zeit der
Benutzung in Höhe von 5 Millionen DM nachzuweisen, stellt
unabhängig davon, dass eine Versicherungssumme in der
genannten Höhe völlig außer Verhältnis zur konkreten Maßnahme
steht, keine haftungsrechtliche Absicherung dar, die nach § 50
Abs. 2 TKG geboten sein könnte.

22

Die Nebenbestimmung Nr. 25, in der sich die Beklagte den
sofortigen Widerruf dieses Bescheides aus wichtigem Grund
vorbehält, steht ebenfalls nicht in Einklang mit der
Rechtslage. Das Telekommunikationsgesetz selbst enthält keine
Regelung, die eine Widerrufsmöglichkeit des
Zustimmungsbescheides betrifft. Die allgemeinen Regelungen des
Verwaltungsverfahrensgesetzes sind nicht so weit gefasst wie
der Wortlaut der hier angefochtenen Nebenbestimmung. Durch die
Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffes „wichtiger Grund"
geht diese Regelung über die klar umrissenen
Widerrufsmöglichkeiten nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz
hinaus.

23

Schließlich ist auch die Nebenbestimmung Nr. 26
rechtswidrig. Der Vorbehalt der Beklagten, den Bescheid aus
wichtigem Grund auch nachträglich noch zu ändern oder mit
Auflagen zu versehen, wobei ein wichtiger Grund sich
insbesondere durch nachträgliche Erkenntnisse ergeben (können)
soll, die bei einer auf Wunsch der Klägerin stark verkürzten
Erteilungsfrist nicht abschließend gewonnen werden konnten,
ist nicht zulässig. Dieser Vorbehalt, mit dem die Beklagte
eine weniger sorgfältige Prüfung der Entscheidungsgrundlagen
zu kompensieren beabsichtigt, ist mit den an ein geordnetes
Verwaltungshandeln zu stellenden Anforderungen nicht
vereinbar. Darüber hinaus ist dies auch mit den für die
Bestandskraft von Verwaltungsakten geltenden Grundsätzen nicht
vereinbar. Die Befugnis, ohne weiteres auch eigene Fehler im
Nachhinein zu Lasten der Klägerin zu bereinigen, geht über die
nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz zulässigen Möglichkeiten
der Änderung von Bescheiden hinaus.

24

Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der
Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist hinsichtlich dieses
Teils des Verfahrens nur noch über die Kosten nach billigem
Ermessen zu entscheiden, § 161 Abs. 2 VwGO.
Dem entspricht es, die diesbezüglichen Kosten der Klägerin und
der Beklagten je zur Hälfte aufzuerlegen. Hinsichtlich der
Nebenbestimmungen Nr. 3, 7, 10 und 11 hätte die Klage
voraussichtlich keinen Erfolg gehabt, da insoweit ein
Rechtsschutzinteresse der Klägerin wegen der fehlenden
Relevanz dieser Nebenbestimmungen bei der konkreten Maßnahme
nicht gegeben sein dürfte. Hinsichtlich der Nebenbestimmungen
Nr. 9 VI und 9 VII a wäre die Klage hingegen voraussichtlich
erfolgreich gewesen, da diese Bestimmungen von den
Voraussetzungen des § 50 TKG nicht gedeckt gewesen sein
dürften; die Nebenbestimmungen Nr. 12 und 19 hat die Beklagte
von sich aus aufgehoben und damit dem Klagebegehren
entsprochen.

25

Hiervon ausgehend ergibt sich gem. § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
unter Berücksichtigung des Anteils des jeweiligen Obsiegens
bzw. Unterliegens in der Hauptsache eine Kostenverteilung,
nach der von den Gesamtkosten des Verfahrens die Klägerin 1/3
und die Beklagte 2/3 zu tragen hat.
Die Beigeladene, die keinen Antrag gestellt und sich am
Kostenrisiko daher nicht beteiligt hat, trägt nur ihre
außergerichtlichen Kosten selbst, §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3
VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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