Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-07, Aktenzeichen 24 K 32/11
ECLI:DE:VGK:2012:1107.24K32.11.00

Tenor

Der Vergnügungssteuerbescheid der Beklagten vom 30. November 2010 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin wendet sich gegen ihre Inanspruchnahme als Mitunternehmerin für Vergnügungssteuerforderungen der Beklagten für das Jahr 2006.

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Sie ist spätestens seit April 1996 Pächterin der Gaststätte "I. B. U. ", E. I.----straße 00, in Köln, in welchem von der Automatenaufstellerin Frau T. N. (im Folgenden: Aufstellerin) im streitgegenständlichen Zeitraum zwei Spielapparate mit Gewinnmöglichkeit (Geldspielgeräte) aufgestellt worden waren. Ab dem 01. April 1996 hatte die Klägerin mit Herrn U1. U2. , dem Rechtsvorgänger der Aufstellerin, einen Automatenaufstellvertrag (AAV) mit einer Dauer von längstens zehn Jahren abgeschlossen. Gemäß Ziffer 1 b) des Vertrages zahlt der Aufsteller an den Gastwirt bei jeder Abrechnung nach vorherigem Abzug u.a. der Vergnügungssteuer pro Gerät sowie einer monatlichen Kostenpauschale 50% des vorhandenen Einspielergebnisses. Nach Angaben der Klägerin wurde dieser Vertrag mündlich jeweils jährlich zwischen den Parteien verlängert.

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Die Aufstellerin wurde im Zeitraum zwischen Juni 2007 und März 2008 von der Beklagten wiederholt vergeblich zur Abgabe von Vergnügungssteuererklärungen für das Jahr 2006 und das 1. bis 3. Quartal 2007 aufgefordert.

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Mit bestandskräftigem Vergnügungssteuerbescheid vom 14. Mai 2009 setzte die Beklagte gegenüber der Aufstellerin Vergnügungssteuer für zwei Geldspielgeräte in der Gaststätte "I. B. U. " in Köln für das Jahr 2006 in Höhe von insgesamt 2.417,76 Euro fest. Die Besteuerungsgrundlagen wurden anhand der durchschnittlichen jährlichen Einspielergebnisse von Geldspielgeräten in Gaststätten im gesamten Stadtgebiet von Köln geschätzt zuzüglich eines Sicherheitszuschlages von 20%.

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Mit Schreiben vom 12. Mai 2009, bei der Beklagten eingegangen am 31. Juli 2009, meldete die Aufstellerin die beiden in der Gaststätte der Klägerin aufgestellten Geldspielgeräte zum 30. Juni 2009 ab.

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In der Folgezeit konnten die Vergnügungssteuerforderungen bei der Aufstellerin nicht beigetrieben werden.

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Mit Schreiben vom 09. Februar 2010 wurde die Klägerin als Inhaberin der Gaststätte "I. B. U. " zu ihrer gesamtschuldnerischen Inanspruchnahme für gegenüber der Aufstellerin für Geldspielgeräte festgesetzte Vergnügungssteuer in der Zeit von 2006 bis zum 31. Juli 2008 angehört und um Übersendung einer Kopie des zwischen ihr und der Aufstellerin geschlossenen Mietvertrages einschließlich eventuell getroffener Zusatzvereinbarungen gebeten. Dieser Bitte kam die Klägerin innerhalb der bis zum 02. März 2010 gesetzten Frist jedoch nicht nach. Erst am 03. März 2011 gelangte der oben erwähnte Automatenaufstellvertrag zu den Verwaltungsvorgängen der Beklagten.

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Mit Vergnügungssteuerbescheid vom 30. November 2010 nahm die Beklagte die Klägerin nach § 6 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 3 der Satzung zur Besteuerung des Spielvergnügens an Spielgeräten im Gebiet der Stadt Köln vom 16. Dezember 2005 in der Fassung der 4. Satzung zur Änderung der Satzung zur Besteuerung des Spielvergnügens an Spielgeräten im Gebiet der Stadt Köln vom 12. März 2008 (VStS) als Mitunternehmerin für festgesetzte Vergnügungssteuer des Jahres 2006 für Geldspielgeräte in Höhe von 2.417,76 Euro gesamtschuldnerisch in Anspruch. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, die Klägerin sei nach pflichtgemäßem Ermessen als Mitunternehmerin in Anspruch genommen worden, da sie ihren Mitwirkungspflichten aus § 90 Abs. 1 und § 93 Abs. 1 AO nicht nachgekommen sei. Dieser Bescheid wurde der Klägerin am 03. Dezember 2010 zugestellt.

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Die Klägerin hat am 04. Januar 2011 Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, sie könne von Beginn ihrer Selbständigkeit an die von ihr zu entrichtende Vergnügungssteuer lückenlos nachweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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den Vergnügungssteuerbescheid der Beklagten vom 30. November 2010 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie führt zur Begründung im Wesentlichen an, dass die Klage bereits unzulässig sei, da die einmonatige Klagefrist mit der Zustellung des Vergnügungssteuerbescheides am 03. Dezember 2010 zu laufen begonnen und mit Ablauf des 03. Januar 2011 geendet habe, so dass die erst am 04. Januar 2011 erhobene Klage verfristet sei. Im Übrigen sei die Klage aber auch unbegründet, da die Klägerin zu Recht als Mitunternehmerin in Anspruch genommen worden sei. Die Klägerin sei neben der Automatenaufstellerin Steuerschuldnerin wie sich aus § 6 der einschlägigen Vergnügungssteuersatzung der Beklagten ergebe. Da die Klägerin ausweislich des zwischenzeitlich vorgelegten Automatenaufstellvertrages an den Einnahmen der Veranstaltung auch beteiligt gewesen sei, habe sie als Mitunternehmerin neben der Aufstellerin als Gesamtschuldner die Steuerlast zu tragen. Die Beklagte habe das Spielergebnis der Geldspielgeräte anhand der durchschnittlichen Einspielergebnisse für Geldspielgeräte in Gaststätten im Kölner Stadtgebiet zuzüglich eines 20%-igen Sicherheitszuschlages geschätzt, da die Aufstellerin keine Steuererklärungen abgegeben habe.

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In der mündlichen Verhandlung hat die Vertreterin der Beklagten erklärt, dass diese auf einer Schätzung beruhenden Zahlen auch Grundlage für die Inanspruchnahme der Klägerin gewesen seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage hat Erfolg.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage zulässig.

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Zwar ist die von der Klägerin gegen den angefochtenen Vergnügungssteuerbescheid vom 30. November 2010, welcher ihr mit Postzustellungsauftrag am 03. Dezember 2010 zugestellt wurde, mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2010 erhobene Klage erst am 04. Januar 2011 bei Gericht eingegangen und damit nicht innerhalb der einmonatigen Klagefrist gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Der Klägerin ist jedoch Wiedereinsetzung in die versäumte Klagefrist von Amts wegen gemäß § 60 Abs. 2 Satz 4 VwGO zu gewähren. Hierfür ist dann Raum, wenn Tatsachen, die eine Wiedereinsetzung rechtfertigen könnten, offenkundig oder sonst glaubhaft sind und die versäumte Rechtshandlung nachgeholt ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da die Klägerin ausweislich des die Klageschrift enthaltenden Briefumschlages und des darauf aufgeklebten Postwertzeichens dieses Schriftstück mit Einschreiben gegen Rückschein am Dienstag, dem 28. Dezember 2010 bei der Deutschen Post AG aufgegeben hat. Bei normalen Postlaufzeiten, die von der Deutschen Post AG auf ihrer Internetseite bei Einschreiben mit "E + 1 (1 Tag nach Einlieferung)" angegeben wird, hätte die Klageschrift bereits am Mittwoch, dem 29. Dezember 2010, bei Gericht eingegangen sein müssen. Selbst unter Berücksichtigung des erhöhten Postaufkommens in der Nachweihnachtszeit bzw. gewissen Verzögerungen wegen feiertagsbedingten Postrückstaus ist davon auszugehen, dass die Klageschrift am Freitag, dem 31. Dezember 2010, spätestens jedoch am Montag, dem 03. Januar 2011, bei Gericht eingegangen wäre. Dass die Klageschrift tatsächlich erst am 04. Januar 2011 bei Gericht eingegangen ist, kann der Klägerin daher nicht zum Nachteil gereichen.

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Die Klage ist auch begründet.

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Der Vergnügungssteuerbescheid der Beklagten vom 30. November 2010 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Rechtsgrundlage für die Heranziehung zur Vergnügungssteuer ist die Satzung zur Besteuerung des Spielvergnügens an Spielgeräten im Gebiet der Stadt Köln vom 16. Dezember 2005 in der Fassung der 4. Satzung zur Änderung der Satzung zur Besteuerung des Spielvergnügens an Spielgeräten im Gebiet der Stadt Köln vom 12. März 2008 (VStS), welche rückwirkend zum 01. Januar 2006 in Kraft getreten ist.

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Danach erhebt die Beklagte eine Steuer auf Spielgeräte als örtliche Aufwandsteuer (§ 1 VStS), unter anderem für die entgeltliche Benutzung von Spielgeräten (§ 2 Nr. 1 a) VStS), welche pro Gerät und Kalendervierteljahr 13,08 vom Hundert des Einspielergebnisses beträgt (§ 5 Nr. 1 Satz 1 VStS). Steuerschuldner ist nach § 6 Abs. 1 Satz 1 VStS der Unternehmer der Veranstaltung (Veranstalter). Nach § 6 Abs. 2 VStS gilt als Unternehmer (Mitunternehmer) der Veranstaltung auch der Inhaber der Räume oder Grundstücke, in oder auf denen die Veranstaltung stattfindet, wenn er im Rahmen der Veranstaltung an den Einnahmen oder dem Ertrag aus der Veranstaltung beteiligt ist.

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Die Klägerin wird vorliegend als Mitunternehmerin nach § 6 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 3 VStS veranlagt. Der festgesetzte Steuerbetrag entspricht dem Betrag, der durch Bescheid vom 14. Mai 2009 gegenüber der Aufstellerin festgesetzt wurde und auf einer im dortigen Verfahren vorgenommenen Schätzung der Besteuerungsgrundlagen beruht.

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Der auf dieser Grundlage ergangene Vergnügungssteuerbescheid der Beklagten vom 30. November 2010 ist sowohl formell (1) als auch materiell (2) rechtswidrig.

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(1) Eine den Erfordernissen der § 12 Abs. 1 Nr. 3 a) des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) i. V. m. § 91 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) entsprechende Anhörung der Klägerin hat mit Schreiben der Beklagten vom 09. Februar 2010 nicht stattgefunden, da es die Beklagte unterlassen hat, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass beabsichtigt sei, die bei der Steuerfestsetzung gegenüber der Aufstellerin zugrunde gelegte Schätzung der Einspielergebnisse auch als Grundlage für die Inanspruchnahme der Klägerin zu nehmen.

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Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 3 a) KAG NRW i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 1 AO soll, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit gegeben werden, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.

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Will eine Finanzbehörde Besteuerungsgrundlagen schätzen und stützt sich bei der Schätzung auf Tatsachen, die dem Steuerpflichtigen nicht bekannt sind, so soll sie den Steuerpflichtigen über die Schätzungsabsicht informieren und ihm Gelegenheit geben, sich vor Erlass des Schätzbescheides zu diesen Tatsachen zu äußern,

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vgl. Bundesfinanzhof (BFH), Urteil vom 02. Februar 1982 - VIII R 65/80 -, BStBl II 1982, 409; Seer in: Tipke/Kruse, Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, Stand: Oktober 2012, § 162 Rdnr. 94 m.w.N.

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Die Klägerin wurde anlässlich der Anhörung mit Schreiben vom 09. Februar 2010 nicht von der Beklagten darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Beklagte bisher keine Vergnügungssteuererklärungen von der Aufstellerin erhalten hatte und die Besteuerungsgrundlagen daher im Verhältnis zur Automatenaufstellerin geschätzt werden mussten. Es fehlt auch an einem Hinweis darauf, dass die im Verhältnis zur Aufstellerin vorgenommene Schätzung gleichfalls zur Grundlage für die Steuerfestsetzung gegenüber der Klägerin gemacht werden soll. Die Klägerin ist in der Anhörung vom 09. Februar 2010 in ihrer Eigenschaft als Pächterin der Gaststätte lediglich zur Vorlage eines Mietvertrages mit der Aufstellerin aufgefordert und darüber unterrichtet worden, dass die gegenüber der Aufstellerin festgesetzte Steuer nicht einzuziehen war.

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Gleichfalls mangelt es dem streitgegenständlichen Vergnügungssteuerbescheid der Beklagten vom 30. November 2010 an einer ausreichenden Begründung gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 3 b) KAG NRW i. V. m. § 121 Abs. 1 AO. Danach ist ein schriftlicher Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen, soweit dies zu seinem Verständnis erforderlich ist. Diesen Anforderungen genügt der gegenüber der Klägerin erlassene Bescheid nicht, da aus diesem für die Klägerin nicht ersichtlich ist, dass die ihr gegenüber erfolgte Vergnügungssteuerfestsetzung ebenso wie die Festsetzung gegenüber der Aufstellerin aufgrund von Schätzungen gemäß § 162 AO ergangen ist.

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In dem angefochtenen Bescheid ist zwar die Höhe des zugrunde gelegten Einspielergebnisses von der Beklagten angegeben worden, nicht aber dass es sich um einen geschätzten Betrag handelt und wie dieser ermittelt worden ist. Aus dem Bescheid geht auch nicht hervor, aufgrund welcher Umstände die Besteuerungsgrundlagen durch die Beklagte nicht ermittelt werden konnten. Die Beklagte hat in keiner Weise zum Ausdruck gebracht, dass die gegenüber der Klägerin erfolgte Festsetzung der Vergnügungssteuer für das Jahr 2006 ebenfalls aufgrund von Schätzungen gerade wegen der fehlenden Steuererklärungen der Aufstellerin ergangen ist. Auch mangelt es an einem entsprechenden Hinweis z.B. in Form einer Anlage zum Vergnügungssteuerbescheid, dass und in welcher Weise die Besteuerungsgrundlagen gemäß § 162 AO auch gegenüber der Klägerin geschätzt worden waren.

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Ein Schätzbescheid bedarf jedoch nur dann keiner über die Wertangabe hinausgehenden Begründung der Besteuerungsgrundlagen, wenn der Steuerschuldner keine Steuererklärung abgegeben hat und kein besonderer Anlass für eine Begründung besteht,

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vgl. BFH, Urteil vom 11. Februar 1999 - V R 40/98 -, BStBl. II 1999, 382; BFH, Beschluss vom 23. Januar 2003 - VIII B 161/02 -, BFH/NV 2003, 881; Rüsken in: Klein, AO, 11. Auflage 2012, § 162 Rdnr. 53 m.w.N.; Frotscher in: Schwarz, Abgabenordnung, Stand: August 2012, § 162 Rdnr. 46; Seer in: Tipke/Kruse, a.a.O., § 162 Rdnr. 96.

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Dieser Fall ist hier nicht gegeben, denn es bestand bereits aufgrund der Inanspruchnahme als Mitunternehmerin Anlass, die Besteuerungsgrundlagen zu erläutern. Ob die Klägerin darüber hinaus als Steuerschuldnerin zur Abgabe einer Steuererklärung auch ohne Aufforderung der Beklagten verpflichtet gewesen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung.

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Es kann jedoch offen bleiben, ob - wenn wie hier ein Schätzbescheid angefochten wird - einer Aufhebung des Bescheides wegen der aufgezeigten formellen Mängel § 12 Abs. 1 Nr. 3 b) KAG NRW i. V. m. § 127 AO entgegensteht,

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vgl. zur Anwendbarkeit von § 127 AO: BFH, Urteil vom 11. Februar 1999 - V R 40/98 -, a.a.O.

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(2) Denn der streitgegenständliche Vergnügungssteuerbescheid der Beklagten vom 30. November 2010 ist darüber hinaus auch aus materiell-rechtlichen Erwägungen rechtswidrig. Die Beklagte hat bei der Festsetzung der Vergnügungssteuer gegenüber der Klägerin als Mitunternehmerin nach § 6 Abs. 2 VStS die Besteuerungsgrundlagen gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 4 b) KAG NRW i. V. m. § 162 Abs. 1 AO geschätzt, ohne dass die Voraussetzungen für eine Schätzung im Verhältnis zur Klägerin vorlagen.

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Nach § 6 Abs. 2 VStS gilt als Unternehmer (Mitunternehmer) der Veranstaltung auch der Inhaber der Räume oder Grundstücke, in oder auf denen die Veranstaltung stattfindet, wenn er im Rahmen der Veranstaltung an den Einnahmen oder dem Ertrag aus der Veranstaltung beteiligt ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

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Die Klägerin ist als Pächterin der Gaststätte "I. B. U. " in Köln Inhaberin der Räume, in denen die Veranstaltung stattfindet, d.h. vorliegend die beiden Geldspielgeräte aufgestellt sind. Die Klägerin ist im Rahmen der Veranstaltung auch an den Einnahmen oder dem Ertrag aus der Veranstaltung beteiligt, da sie mit dem Rechtsvorgänger der Aufstellerin im Jahr 1996 einen auf zehn Jahre befristeten Automatenaufstellvertrag abgeschlossen hatte, der jeweils jährlich in mündlichen Vereinbarungen verlängert wurde, und sie gemäß Ziffer 1 b) dieses Vertrages nach Abzug von Steuern, sonstigen Abgaben und einer monatlichen Kostenpauschale zu 50% je aufgestelltem Gerät am vorhandenen Einspielergebnis beteiligt war.

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Der Steuerberechnung wurden aber nicht, wie in § 4 Abs. 1 Nr. 1 VStS vorgesehen, die konkreten Einspielergebnisse zugrunde gelegt, sondern es wurde das durchschnittliche Einspielergebnis für Geldspielgeräte in Gaststätten im Kölner Stadtgebiet zuzüglich eines Sicherheitszuschlages in Höhe von 20% als Grundlage der Berechnung genommen, ohne dass die Voraussetzungen für eine Schätzung gegenüber der Klägerin erfüllt sind.

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Gemäß § 14 VStS i. V. m. § 12 Abs. 1 Nr. 4 b) KAG NRW, § 162 Abs. 1 AO sind die Besteuerungsgrundlagen von der Finanzbehörde zu schätzen, wenn sie diese nicht ermitteln oder berechnen kann, wobei alle Umstände zu berücksichtigen sind, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Die Anwendung einer Schätzung statt einer zur vollen Überzeugung führenden Sachaufklärung bedarf dabei einer besonderen Rechtfertigung (Schätzungsanlass). Insbesondere ist gemäß § 162 Abs. 2 Satz 1 AO zu schätzen, wenn der Steuerpflichtige über seine Angaben u.a. keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskunft verweigert. Soweit aber für die Steuerbehörde die Möglichkeit besteht, den Sachverhalt in vollem Umfang aufklären zu können, muss grundsätzlich dieser Weg gegangen und es darf sich nicht mit einer Schätzung begnügt werden,

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vgl. BFH, Urteil vom 02. Februar 1982 - VIII R 65/80 -, BStBl II 1982, 409; BFH, Urteil vom 18. Dezember 1984 - VIII R 195/82 -, BStBl II 1986, 226; BFH, Urteil vom 19. Februar 1987 - IV R 143/84 -, BStBl II 1987, 412; Seer in: Tipke/Kruse, a.a.O., § 162 Rdnr. 29; Frotscher in: Schwarz, AO, § 162 Rdnr. 10; Rüsken in: Klein, a.a.O., § 162 Rdnr. 20 m.w.N.

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So liegt der Fall hier.

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Ein Schätzungsanlass als Voraussetzung einer Schätzung nach § 14 VStS i. V. m. § 12 Abs. 1 Nr. 4 b) KAG NRW, § 162 Abs. 1 AO ist vorliegend nicht gegeben, da die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin nicht alle ihr zur Verfügung stehenden Mittel zur Ermittlung des der Besteuerung zugrunde liegenden Sachverhaltes ausgeschöpft hat.

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Fraglich erscheint schon, ob die Beklagte bei der Festsetzung der Vergnügungssteuer gegenüber der Klägerin als Mitunternehmerin überhaupt das Bewusstsein hatte, dass sie die allein im Rechtsverhältnis zur Aufstellerin wegen deren Nichtabgabe von Steuererklärungen erforderliche Schätzung der Einspielergebnisse auch zur Grundlage der Steuerberechnung gegenüber der Klägerin gemacht hat. Zweifel ergeben sich insoweit, als dass in dem angefochtenen Vergnügungssteuerbescheid weder § 162 AO als Rechtsgrundlage einer Schätzung in Bezug genommen noch anderweitige Ausführungen dazu gemacht wurden, dass der zugrunde liegende Steuersachverhalt wegen fehlender Steuererklärungen der Aufstellerin nicht ermittelt werden konnte. Auch im Anhörungsschreiben der Beklagten vom 09. Februar 2010, in welchem der Klägerin u.a. lediglich mitgeteilt wurde, dass die gegenüber der Aufstellerin festgesetzten Vergnügungssteuern von 2006 bis zum 31. Juli 2008 weder einzuziehen noch im Haftungswege zu realisieren gewesen seien, wurde mit keinem Wort die der Steuerfestsetzung gegenüber der Aufstellerin zugrunde liegende Schätzung der Besteuerungsgrundlagen erwähnt.

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Dessen ungeachtet ist jedenfalls nicht ersichtlich, welche Gründe für die Beklagte bestanden haben, auch gegenüber der Klägerin davon auszugehen, einen Anlass zur Schätzung zu haben.

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Soweit die Beklagte - wofür hier keine Anhaltspunkte erkennbar sind - darauf abgestellt haben sollte, dass die Klägerin als Mitunternehmerin und damit als Steuerschuldnerin keine Steuererklärung abgegeben hat, ist dem - unabhängig von der Frage, ob § 8 Abs.1 VStS für Mitunternehmer eine Erklärungspflicht statuieren kann - entgegenzuhalten, dass die Beklagte in der Vergangenheit lediglich die Aufstellerin, nicht aber die Klägerin selbst, zur Vorlage von Vergnügungssteuererklärungen aufgefordert hatte. Für die Klägerin hatte keinerlei Veranlassung bestanden, sich gegenüber der Beklagten zu den Einspielergebnissen der in der Gaststätte aufgestellten Geldspielgeräte zu äußern. Zur Einreichung von Vergnügungssteuererklärungen oder anderen, die Einspielergebnisse der Geldspielgeräte betreffenden Unterlagen, wurde die Klägerin von der Beklagten auch im Rahmen der Anhörung vom 09. Februar 2010 nicht aufgefordert. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Klägerin als Pächterin der Gaststätte von der Beklagten in das vorangegangene behördliche Vergnügungssteuerverfahren der Aufstellerin eingebunden worden ist.

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Soweit die Beklagte sich im angefochtenen Vergnügungssteuerbescheid darauf bezieht, die Klägerin sei wegen der Verletzung ihrer aus § 90 Abs. 1, § 93 Abs. 1 AO folgenden Mitwirkungspflichten zur Vergnügungssteuer in der festgesetzten Höhe herangezogen worden, kann sich dies allenfalls auf die verspätete Vorlage des Automatenaufstellvertrages beziehen, mit der Folge, dass lediglich Veranlassung dahingehend bestanden hat, von der Mitunternehmereigenschaft der Klägerin auszugehen. Diese Unterstellung der Mitunternehmereigenschaft der Klägerin und damit ihrer rechtlichen Einordnung als Steuerschuldnerin führt jedoch nicht gleichsam automatisch dazu, dass die Beklagte bei der Vergnügungssteuerfestsetzung gegenüber der Klägerin auch davon absehen darf, ihrer Steuerberechnung die konkreten Einspielergebnisse der aufgestellten Geldspielgeräte als Bemessungsgrundlage nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 VStS zugrunde zu legen. In diesem Zusammenhang ist die Beklagte bei fehlenden Steuererklärungen seitens der Aufstellerin verpflichtet, zuvorderst weitergehende Ermittlungen hinsichtlich der Bemessungsgrundlagen bei der Klägerin als Mitunternehmerin anzustellen. Allenfalls dann, wenn diese Nachforschungen zu keinem Erfolg führen, könnte hinreichender Anlass für die Beklagte bestehen, der Vergnügungssteuerberechnung die durchschnittlichen Einspielergebnisse für Geldspielgeräte in Gaststätten im Kölner Stadtgebiet auch gegenüber der Klägerin bei der Steuerfestsetzung zugrunde zu legen.

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Bedenken bestehen darüber hinaus insoweit, als die Beklagte im angefochtenen Bescheid durch die Formulierung, "Ich habe Sie in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens..... als Mitunternehmer im Sinne von § 6 Abs. 2 VStS in Anspruch genommen, da sie ihren Mitwirkungspflichten aus den § 90 Abs. 1 AO und § 93 Abs. 1 AO nicht nachgekommen sind.", hat anklingen lassen, die Klägerin als Mitunternehmerin vergleichbar einem Haftungsschuldner, wie dies früher in § 4 Abs. 2 des in Nordrhein-Westfalen bis zum 31. Dezember 2002 geltenden "Gesetzes über die Vergnügungssteuer vom 14. Dezember 1965" in der Fassung vom 14. Juni 1988 bzw. vom 25. September 2001 vorgesehen war, in Anspruch nehmen zu wollen. In § 6 VStS, der die Überschrift "Steuerschuldner" trägt, ist der Mitunternehmer in § 6 Abs. 2 VStS jedoch nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Satzungsbestimmung gerade als Steuerschuldner und nicht als Haftungsschuldner definiert. Die Vertreterin der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage bestätigt, dass auch nach ihrem Satzungsverständnis der Mit-unternehmer Steuer- und nicht Haftungsschuldner sei. Der Bezugnahme auf die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens bei der Inanspruchnahme der Klägerin als Mitunternehmerin ist schließlich entgegenzuhalten, dass die Heranziehung eines Steuerschuldners nicht im pflichtgemäßen Ermessen, § 12 Abs. 1 Nr. 1 b) KAG NRW i. V. m. § 5 AO, der Beklagten steht, sondern es sich dabei um eine gebundene Entscheidung handelt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.