Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2007-09-27, Aktenzeichen 2 U 13/07

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Vorsitzenden der 20. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Tübingen vom 02. Februar 2007 (Az.: 20 O 34/06)

a b g e ä n d e r t

und wie folgt

n e u g e f a s s t

:

1. Dem Beklagten wird es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu Euro 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt, im Wettbewerb handelnd die Bezeichnung "öffentlich bestellter und vereidigter Bausachverständiger" zu verwenden und in einem sich darunter befindlichen Klammerzusatz auf die Sachgebiete "Maurer-, Beton und Stahlbeton" hinzuweisen, sofern es sich nicht um den Bestelltenor handelt.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 189,-- Euro, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 02. September 2006 zu bezahlen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 vom Hundert des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 vom Hundert des beizutreibenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für beide Rechtszüge: 15.000,-- Euro.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt vom Beklagten auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage die Unterlassung der aus der Anlage K 1 ersichtlichen Werbung.

2

Wegen des Sachverhalts nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil des Vorsitzenden der 20. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Tübingen vom 02. Februar 2007 (Az.: 20 O 34/06 - GA 97/106) nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und hierzu ausgeführt,

4

die Klage sei in ihrer geänderten Form zulässig, weil die Klageänderung sachdienlich sei, aber unbegründet, weil keine Irreführung i. S. d. § 5 UWG vorliege. Zwar weiche der Klammerzusatz in der beanstandeten Werbung vom Tenor der Sachverständigenbestellung des Beklagten ab, darin liege jedoch keine erhebliche Täuschung. Die vom Beklagten gewählte Werbung lasse für jeden Leser die Beschränkung der Bestellung auf den Klammerzusatz erkennen. Diese entspreche zwar formell nicht der Bestellung. Daraus ergebe sich jedoch keine unzutreffende Vorstellung des Kunden. Der fehlende Bezug auf das Handwerk in Bezug auf Betonarbeiten erwecke nicht den falschen Eindruck, dass der Beklagte als Ingenieur durch die IHK bestellt worden sei. Ein aufklärender Hinweis sei insoweit nicht erforderlich, weil unvollständige Angaben nicht als irreführend anzusehen seien und der Hinweis auf den Maurer hinreichend deutlich den Bezug zum Handwerk erkennen lasse. Die Bezugnahme auf Stahlbetonarbeiten weise nicht ausdrücklich auf die Bestellung durch die Handwerkskammer hin, führe den Durchschnittsverbraucher aber gleichwohl nicht in die Irre, zumal die Meisterprüfung des Betonbauers auch Kenntnisse im Stahlbetonbau erfordere und der für Betonbau bestellte Sachverständige auch Kenntnisse im Stahlbetonbau haben müsse. Der Kunde erwarte lediglich, einem Fachmann für die genannten Arbeiten gegenüberzutreten, nicht aber zwingend einem Bauingenieur.

5

Auch die vom Beklagten in seiner Werbung angegebenen Zusatztätigkeiten ließen für den Durchschnittsverbraucher keinen Zusammenhang mit seiner Sachverständigentätigkeit und deren Umfang annehmen; im Übrigen könne es zu Überschneidungen mit dem Bestellungsgebiet kommen.

6

Der Kläger hat gegen dieses Urteil form- und fristgemäß Berufung eingelegt und diese prozessordnungsgemäß begründet.

7

Er bringt gegen das landgerichtliche Urteil vor,

8

die beanstandete Werbung des Beklagten sei irreführend, was auf drei Fehler zurückzuführen sei: Er

9

- bezeichne sich fälschlicherweise als Bausachverständiger, obwohl seine Bestellung nicht dahin laute,

10

- unterlasse den Hinweis auf seine Bestellung für den handwerklichen Bereich und

11

- nenne "Stahlbeton" im Klammerzusatz seiner Werbung, obgleich sich seine Bestellung nicht auf Stahlbeton beziehe.

12

Entgegen der Auffassung des Landgerichts täusche er damit das Publikum. Durch die Bezeichnung als Bausachverständiger sei das Bestellungsgebiet nicht exakt beschrieben, weshalb der Klammerzusatz für eine eindeutige Klarstellung sorgen müsse, was er aber nicht leiste. Die vom Landgericht hergestellte gedankliche Verbindung zum Handwerk ergebe sich für den angesprochenen Verbraucher nicht und die im erstinstanzlichen Urteil gezogene Verbindung von Beton- und Stahlbetonarbeiten sei so nicht richtig. Vertieft und verstärkt werde die Fehlvorstellung des Publikums noch durch die in der Werbung nachfolgend angegebenen Leistungsangebote des Beklagten, welche der Leser in Zusammenhang zu seiner Sachverständigentätigkeit stelle, weil er sie als Beispiele unter dem Oberbegriff der Bestellungsgebiete auffasse.

13

Der Kläger bestreitet die vom Landgericht ausgeführte Verbindung in der Meisterprüfung für Betonbauer zum Stahlbetonbau, hält dies aber für unerheblich, weil das Publikum mit der Sachverständigenbestellung ein besonders hohes Vertrauen verbinde und deshalb besondere Nachweise der Sachkunde für die Bestellungsgebiete erwarte. Für den Bereich des Stahlbetonbaus existiere eine gesonderte Sachverständigenbestellung. Bei Beton- und Stahlbeton handele es sich um gänzlich unterschiedliche Materialien.

14

Der Kläger beantragt:

15

Wie zuletzt im ersten Rechtszug (LGU 3 = GA 118; bei den Abweichungen handelt es sich um offensichtliche Schreibversehen).

16

Der Beklagte beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Er trägt vor:

19

Die in der Werbung angegebenen Tätigkeitsfelder seien nach dem Vortrag und dem Antrag des Klägers nicht streitgegenständlich; das Landgericht habe ihnen zu Recht aus der Sicht des Verbrauchers einen Bezug zur Sachverständigenbezeichnung abgesprochen. Den Sachverständigen treffe keine allgemeine Informationspflicht in seiner Werbung. Zur Überlappung der Berufsbilder habe er bereits erstinstanzlich vorgetragen. Der Begriff "Beton" sei der Oberbegriff, dem der Begriff "Stahlbeton" unterzuordnen sei, weshalb es sich nicht um völlig unterschiedliche Materialien handele. Dem entspreche die Bestellungspraxis der Industrie- und Handelskammern. Deren Verzeichnisse zeigten (insbesondere im Bestellungsgebiet A 20), dass die Übergänge zwischen Beton- und Stahlbetonbau fließend seien, wie sich auch aus den Ergebnissen von Internetsuchanfragen (Anlagen B 9 - B 13) ergebe. Der Beklagte habe im Zuge seiner Bestellungsprüfung zwei Mustergutachten fertigen müssen, davon eines zum Stahlbetonbau (Anlage B 8).

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug nimmt der Senat auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 13. September 2007 (GA 184/185) Bezug. Soweit der Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 20. September 2007 neuen Sachvortrag enthält, ist dieser nach § 296 a ZPO verspätet und gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

II.

21

Die zulässige Berufung des nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugten Klägers ist begründet. Ihm steht der gemachte Unterlassungsanspruch ebenso zu wie der Schadensersatzanspruch.

1.

22

Die beanstandete Werbung ist unlauter i. S. der §§ 3, 5 UWG, weil irreführend. Dahinstehen kann, was der Kläger nicht geltend macht, ob es isoliert betrachtet als irreführend anzusehen ist, wenn die Sachverständigentätigkeit werblich mit der Ausübung eines Gewerbes verknüpft wird (vgl. KG, WRP 1977, 403, 405). Denn durch die beanstandete Werbung wird bei einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise eine Fehlvorstellung hervorgerufen.

a)

23

Bei der Frage, wie der angesprochene Verkehr die Werbung verstehe, ist darauf abzustellen, ob die Angaben so gestaltet sind, dass sie bei einem nicht unerheblichen Teil der durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, die das Geschehen mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgen, über wesentliche Merkmale der beworbenen Leistung eine Fehlvorstellung hervorrufen. Wie der durchschnittlich informierte, verständige und situationsadäquat aufmerksame Adressat die beanstandete Werbung versteht, kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen. Zum einen gehören seine Mitglieder als Verbraucher zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Zum anderen verfügt der Senat auf Grund seiner ständigen Befassung mit Wettbewerbssachen über die erforderliche Sachkunde, um eigenständig beurteilen zu können, wie die angesprochenen Kreise die Werbeaussagen verstehen (BGH, GRUR 2004, 244, 245 – [Marktführerschaft]; Senat, Urteil vom 26. Juli 2007 - 2 U 5/07).

b)

24

Entgegen der Auffassung des Landgerichts, erschließt sich dem durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, der die beanstandete, in der Anlage K 1 wiedergegebene Werbung mit situationsadäquater Aufmerksamkeit wahrnimmt, nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit, dass die Bestellung des Beklagten zum Sachverständigen durch die Handwerkskammer für die Bereiche Maurer- und Betonbauerhandwerk erfolgt ist. Vielmehr wird ein wettbewerbsrechtlich erheblicher Teil der Angesprochenen entgegen der Ansicht des Beklagten zu Unrecht annehmen, in ihm einen in allen Fragen des Bauwesens Sachkundigen zu finden.

aa)

25

Für ein dahin gehendes Verständnis spricht schon die den Leser zunächst ansprechende Formulierung "öffentlich bestellter und vereidigter Bausachverständiger". Der darin enthaltene Begriff des Bausachverständigen erweckt den Eindruck, derjenige, welcher sich so bezeichnet, könne zu allen Fragen des Bauwesens fundiert Auskunft erteilen.

bb)

26

Die Führung der Bezeichnung "Sachverständiger" setzt voraus, dass der Werbende über die erforderliche Sachkunde in einem bestimmten Fachgebiet verfügt. Die angesprochenen Verkehrskreise erwarten selbst von einem nicht öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen uneingeschränkt fundiertes Fach- und Erfahrungswissen auf dem Gebiet, in dem er auftritt, regelmäßig nachgewiesen durch einen berufsqualifizierenden Abschluss. Ausnahmsweise können die zu fordernden überdurchschnittlichen Kenntnisse und Fähigkeiten auch autodidaktisch erworben werden (vgl. BGH, GRUR 1984, 740 [Anerkannter Kfz-Sachverständiger]; OLG Köln, NJWE-WettbR 1998, 3; LG Saarbrücken, WRP 2002, 1463; Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl. [2007], Rdnr. 5.141 ff., 144, zu § 5 UWG).

27

Diese Erwartungen gelten erst recht gegenüber einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen, weil der Hinweis auf seine Bestellung und Vereidigung den Eindruck erweckt, er habe umfassende Erfahrungen und Kenntnisse in dem Bestellungsgebiet in einem förmlichen Verfahren nachgewiesen.

cc)

28

Gibt ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger sein Bestellungsgebiet nicht im Wortlaut der Bestellung an, sondern indem er einen inhaltlich weiteren Begriff verwendet, so nimmt er damit nicht nur die besondere Erfahrung und Sachkunde über die gesamte Reichweite des verwendeten Begriffes für sich in Anspruch, sondern wirbt auch damit, diese in vollem Umfang in einem Prüfungsverfahren nachgewiesen zu haben (vgl. OLG Hamm, GRUR 1983, 673), obgleich solches nicht zutrifft. So ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass derjenige, der nach der HandwO zum Sachverständigen für das Kraftfahrzeugmechanikerhandwerk bestellt ist, beim Angebot und bei der Erstattung von Gutachten über Kfz-Unfallschäden nicht hierauf hinweisen darf, wenn er in den Gutachten - über den Umfang seiner öffentlichen Bestellung hinaus - auch Feststellungen über die Art und die Unfallbedingtheit der Schäden und/oder über den Minder- oder Restwert des Fahrzeugs trifft (BGH, GRUR 1985, 56, 57 - [Bestellter Kfz-Sachverständiger]).

dd)

29

Die somit vorliegend aus der Verwendung des Begriffs "Bausachverständiger" erwachsende Irreführung ist nicht durch eine dem Leser anderweitig zu Teil gewordene Aufklärung verhindert worden. Denn die Fehlvorstellung wird nicht durch den übrigen Inhalt der Werbung vermieden bzw. aufgehoben.

30

aaa)

31

Eine hinreichende Aufklärung setzte eine unmissverständliche Klarstellung über den tatsächlichen Bestellungsumfang voraus, dem Begriff des "Bausachverständigen" eindeutig zugeordnet, leicht erkennbar und deutlich lesbar, welche deshalb vom Leser nach Form und Standort innerhalb der Werbung wahrgenommen und verstanden worden wäre.

32

bbb)

33

Eine diesen Anforderungen genügende Klarstellung enthält die Werbung nicht.

34

Schon der Klammerzusatz "Maurer-, Beton und Stahlbeton" reicht hierfür nicht aus. Zwar weist der Begriff "Maurer" darauf hin, dass es sich bei dem Werbenden um einen Handwerker handelt. Die gleichrangig daneben stehenden Begriffe "Beton" und "Stahlbeton" bezeichnen jedoch kein Handwerk, sondern Werkstoffe, sodass bezüglich ihrer der Eindruck entsteht, der Werbende verfüge über umfassende Kenntnisse derselben, beispielsweise auch ihrer chemischen und physikalischen Eigenschaften im Gesamtgefüge eines Bauwerkes. Dies deutet darauf hin, der Werbende sei Akademiker. Beides schließt sich nicht aus. Soweit der Leser aber eine Doppelqualifikation annimmt, erliegt er bezüglich des Beklagten gleichfalls einem Irrtum.

35

Auf die im zweiten Rechtszug aufgeworfenen Fragen zum Bezug der Begriffe "Beton" und "Stahlbeton" zueinander kommt es deshalb nicht entscheidend an.

36

ccc)

37

Der somit bestehende falsche Eindruck wird noch verstärkt durch die im weiteren Werbetext herausgestellten Tätigkeitsbereiche "Erkennen, Analysieren und Bewerten von Bauschäden" sowie "Beratung zu Mängeln, Schäden, Sanierungsmaßnahmen und Kosten", was das Gewicht des Wortes "Maurer" in der Werbung weiter mindert.

ee)

38

Zu keiner abweichenden Beurteilung kann das im zweiten Rechtszug neue, aber als unstreitiges gleichwohl entscheidungserhebliche Vorbringen des Beklagten zur Eingruppierung der öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen im Verzeichnis der IHK führen.

39

Denn zum einen bezieht sich dieses Vorbringen auf die Kategorie A 20, in der sich - wie dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgehalten wurde - nur von der IHK bestellte und vereidigte Sachverständige finden, zu denen der Beklagte unstreitig nicht gehört; er unterfällt dem insoweit genauer unterscheidenden Teil B desselben Verzeichnisses.

40

Zum anderen ist den meisten Verbrauchern, während sie die beanstandete Werbung wahrnehmen, dieses Verzeichnis weder bekannt, noch könnten sie sofort darauf zurückgreifen.

2.

41

Neben dem Unterlassungsanspruch besteht aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auch der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten in der verlangten Höhe nebst der geltend gemachten Zinsen.

III.

1.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 ZPO (der Senat sieht in der Klageänderung weder eine Teilklagerücknahme, noch wirkte diese im ersten Rechtszug werterhöhend), die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2.

43

Die Streitwertfestsetzung fußt auf § 12 Abs. 1 GKG i.V.m. §§ 3, 4 ZPO.

a)

44

Der Unterlassungsantrag ist mit 7.500,-- Euro nicht angemessen bewertet. Es ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der vorliegenden Klage der Z. e. V. nicht um eine Klage eines einzelnen Konkurrenten handelt und dass mit jedem einzelnen Gutachtenauftrag bedeutende, bisweilen hohe Einnahmen verbunden sind. Der Senat schätzt den Streitwert daher auf 15.000,- Euro, was auch auf die Festsetzung für den ersten Rechtszug durchschlägt.

b)

45

Die vorgerichtlichen Abmahnkosten des Klägers sind dem Streitwert des Unterlassungsantrages nicht zuzuschlagen. Dies widerspricht der mittlerweile vom Bundesgerichtshof (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2007 - VI ZB 18/06 - bei Juris, m.w.N.) bestätigten Senatsrechtsprechung.

IV.

46

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), besteht nicht. Entgegen der Auffassung des Beklagten, der für den Fall seines Unterliegens die Zulassung der Revision wegen Rechtsgrundsätzlichkeit beziehungsweise zur Fortbildung des Rechts beantragt hat, ist der Fall durch Anwendung der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze zu § 5 UWG zu lösen. Ob eine bestimmte Art der Werbung zu einer Irreführung der angesprochenen Verbraucher führt, ist eine Frage des Einzelfalles.