Landgericht Heidelberg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-05-13, Aktenzeichen 2 O 392/07

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Hilfs-Drittwiderklage wird als unzulässig abgewiesen.

3. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits, mit Ausnahme der Kosten der Hilfs-Drittwiderklage, welche der Beklagte selbst trägt.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um Auskunft und Rechnungslegung des Beklagten bezüglich seiner Testamentsvollstreckertätigkeit auf Ableben seiner Ehefrau.

2

Der Kläger wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Bad Iburg als Nachlassgericht vom 24.4.2006, Az. 12 VI 74/78, zum Nachfolger des Beklagten als Testamentsvollstrecker der am 13.9.1977 verstorbenen Ehefrau des Beklagten, R. C., geb. R., ernannt (Anlage K 1). Diesem wurde mit Datum vom 26.6.2006 ein Testamentsvollstreckerzeugnis ausgestellt (Anlage K 8). Bereits mit Beschluss vom 20.1.2005 (Anlage K 7) hatte das Nachlassgericht den Beklagten als Testamentsvollstrecker wegen erheblicher Pflichtverletzungen bei der Führung dieses Amtes entlassen.

3

Die Erblasserin lebte mit dem Beklagten im Güterstand der Gütertrennung. Aus der Ehe sind fünf Kinder hervorgegangen, die zwischen April 1948 und Juli 1956 geboren wurden.

4

Am 9.10.1976 errichtete die Erblasserin ein handschriftliches Testament, mit dem sie ihre fünf Kinder jeweils zu gleichen Teilen zu Erben einsetzte (Anlage K 2). Darüber hinaus ordnete die Erblasserin dort an, dass eine Auseinandersetzung für die Dauer von 15 Jahren nicht stattfinden solle. Zum Testamentsvollstrecker bestimmte sie ihren Ehemann, den Beklagten, mit den Befugnissen so weitgehend, wie es nach dem Gesetz möglich sei. Das Testament wurde durch das Nachlassgericht am 4.4.1978 nach Vorlage durch den Beklagten sofort eröffnet (Anlage K 3).

5

Am 12.10.1976 erteilte die Erblasserin dem Beklagten notarielle Vollmacht, sie in allen Angelegenheiten zu vertreten (Anlage B2).

6

Drei Tage nach dem Versterben der Erblasserin, am 16.9.1977, erteilten die fünf Kinder der Erblasserin und des Beklagten letztem eine notarielle Vollmacht, diese in allen Angelegenheiten gerichtlich und außergerichtlich unter Befreiung der Bestimmung des § 181 BGB zu vertreten (Anlage B 3).

7

Das Nachlassgericht erteilte dem Beklagten ein Testamentsvollstreckerzeugnis mit Datum vom 24.5.1978 (Anlage K 4). Am selben Tage wurde den fünf Kindern der Erblasserin und des Beklagten ein gemeinschaftlicher Erbschein durch das Nachlassgericht erteilt (Anlage K 5). Mit Beschluss vom 21.3.1980 verhängte das Nachlassgericht gegen den Beklagten ein Ordnungsgeld in Höhe von 500,00 DM, da dieser trotz wiederholter Anforderung bis dahin kein Verzeichnis über den Nachlass der Erblasserin eingereicht habe.

8

Der Steuerberater Hans-Jürgen P. aus H. erstellte für das Nachlassgericht mit Datum vom 8.8.1984 ein Wertgutachten über den Nachlass der Erblasserin (Anlage B 4).

9

Mit Datum vom 30.1.2005 legte der Beklagte eine Übersicht über die Vermögensgegenstände im Nachlass zum 31.12.2004 vor (Anlage B 5).

10

Mit Schreiben vom 26.6.2006 forderte der Kläger den Beklagten zur Rechenschaft über die Verwaltung des Nachlasses der Erblasserin sowie zur Auskunft über den Bestand des Nachlasses auf. Außerdem verlangte er die Herausgabe des Nachlasses.

11

Der Kläger ist der Auffassung , dass seine Bestellung zum neuen Testamentsvollstrecker durch das Nachlassgericht nicht zu beanstanden sei. Die Erwägungen des Nachlassgerichtes zur Auslegung des Testaments seien insoweit nicht zu beanstanden. Dieses habe zutreffend ein Ersuchen der Erblasserin auf Bestellung eines Ersatz-Testamentsvollstreckers in dem Testament erkannt. Das Landgericht sei auch für die Aufhebung der Testamentsvollstrecker-Bestellung nicht zuständig.

12

Die Testamentvollstreckung sei auch nicht durch Zeitablauf beendet. Der Ablauf der 30 Jahre Frist gemäß § 2210 Abs. 1 BGB betreffe nur die Dauervollstreckung. Im vorliegenden Fall sei jedoch eine Abwicklungsvollstreckung i. S. v. § 2203 BGB anzunehmen, die erst beendet sei, wenn der Nachlass vollständig geteilt sei.

13

Der Beklagte habe bislang keine ordnungsgemäße und geordnete Auskunft erteilt. Auch eine Rechnungslegung für den Zeitraum seiner Testamentsvollstreckertätigkeit habe der Beklagte bislang nicht erbracht. Die bislang vorgelegten Schriftstücke und Gutachten zum Nachlass seien unvollständig und unzutreffend. Eine ordnungsgemäße Auskunftserteilung liege darin aus vielfachen Gründen nicht vor. Die Aufstellungen zu den Zuwendungen hinsichtlich der Kinder W. C. (B 15), A. C. (B 17) sowie die weitere Aufstellung (Anlage B 18) seien dem Kläger bislang unbekannt gewesen. Darüber hinaus bestünden Anhaltspunkte dafür, dass auch Auslandsvermögen, insbesondere in der Schweiz, vorhanden sei, was der Beklagte bestreite. Dass auf Konten in der Schweiz allein Vermögen des Beklagten sei, könne nicht zutreffen, da dieser gegenüber dem Finanzamt mehrfach bestätigt habe, dass er vermögenslos sei.

14

Eine Befreiung des Beklagten von der Rechnungslegungspflicht sei weder durch die Erblasserin noch durch die Erben erfolgt. Eine solche Befreiung sei auch nach dem Gesetz gar nicht zulässig. Der Beklagte habe auch nicht eine Befreiung von der Rechnungslegung aufgrund einer Vollmacht der Erben vom 16.9.1977 vorgenommen bzw. vornehmen können, da er jedenfalls hierzu durch die Kinder nicht ermächtigt worden sei. Das Testament sei auch nicht so auszulegen, dass von der Erblasserin tatsächlich eine befreite Vorerbschaft des Beklagten gewollt gewesen sei. Diese sei im Text des Testaments in keiner Weise angedeutet.

15

Die Drittwiderbeklagte ist der Auffassung, dass die Drittwiderklage aus mehreren Gründen unzulässig sei. Die Drittwiderbeklagte sei bislang am Prozess nicht beteiligt, sodass gegen sie die isolierte Drittwiderklage unzulässig sei. Darüber hinaus müssten die allgemeinen Prozessvoraussetzungen gegeben sein, wobei jedoch die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Heidelberg nicht gegeben sei.

16

Der Kläger beantragt :

17

1 a) Den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger über den Bestand des Nachlasses der am 13.09.1977 verstorbenen Frau C., geb. R., zuletzt wohnhaft in H., Auskunft zu erteilen.

18

1 b) Den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben, betreffend den Nachlass der am 13.09.1977 in G. verstorbenen Frau C. enthaltenden Rechnung für die Dauer der Testamentsvollstreckertätigkeit des Beklagten zu erteilen.

19

1 c) Den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, welche Verträge, Unterlagen oder sonstigen Belege und Schriftstücke er aus seiner Tätigkeit als Testamentsvollstrecker des Nachlasses der am 13.09.1977 in G. verstorbenen Frau C. in Besitz hat.

20

2) Den Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der zu 1a) bis 1c) erteilten Auskünfte und Rechnung an Eides statt zu versichern.

21

3) Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger sämtliche Gegenstände aus dem Nachlass der am 13.09.1977 in G. verstorbenen Frau C. ebenso herauszugeben, wie sämtliche Verträge, Unterlagen, Belege und Schriftstücke, die der Beklagte aus seiner Tätigkeit als Testamentsvollstrecker des Nachlasses der am 13.09.1977 verstorbenen Frau C. in Besitz hat.

22

Der Beklagte beantragt Klagabweisung.

23

hilfsweise erhebt der Beklagte Widerklage mit folgenden Anträgen :

24

1. Den Beschluss des Amtsgerichts Bad Iburg vom 24.04.2006, Az: 12 VI 74/78 aufzuheben.

25

2. Im Wege der Widerklage durch Zwischenfeststellungsurteil festzustellen, dass der Beklagte den Klageanspruch Ziff 1. lit. b der Klageschrift vom 16.01.2007 ohne Herausgabe sämtlicher Unterlagen, welche der Beklagte bei seinem Auszug im Jahr 2002 bei Frau A. C., zurückgelassen hat, nicht erfüllen kann.

26

3. Den Kläger im Wege der Zwischen- Widerklage zu verurteilen,

27

a) dem Beklagten Auskunft zu erteilen, welche Unterlagen der Kläger von der Zwischen-Widerbeklagten aus der Zeit der Tätigkeit des Beklagten als Testamentsvollstrecker des Nachlasses der Frau C. erhalten hat und Teil derjenigen Unterlagen waren, die der Beklagte bei seinem Auszug im Jahr 2002 bei Frau A. C. zurückgelassen hat.

28

b) die Richtigkeit und Vollständigkeit der zu Ziff 3 lit. a erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern;

29

c) sämtliche nach Abschluss der Auskunftsstufe näher zu präzisierenden Unterlagen, die der Kläger von der Drittwiderbeklagten aus der Zeit der Tätigkeit des Beklagten als Testamentsvollstrecker des Nachlasses der Frau C. erhalten hat und Teil derjenigen Unterlagen waren, die der Beklagte bei seinem Auszug im Jahr 2002 bei Frau A. C. zurückgelassen hat, für den Zeitraum von sechs Monaten zur Erstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung und eines Nachlass-Bestandsverzeichnisse herauszugeben.

30

4. Die Drittwiderbeklagte im Wege der Drittwiderklage zu verurteilen,

31

a) dem Beklagten Auskunft zu erteilen, welche Unterlagen bezüglich der Tätigkeit des Beklagten als Testamentsvollstrecker des Nachlasses der Frau C. die Teil derjenigen Unterlagen waren, die der Beklagte bei seinem Auszug im Jahr 2002 bei ihr zurückgelassen hat, sie an den Kläger herausgegeben hat;

32

b) die Richtigkeit und Vollständigkeit der zu Ziff 4. Iit. a erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern.

33

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen

34

Abweisung der Hilfswiderklage.

35

Der Beklagte behauptet , die Auskunft über den Nachlass sei bereits vollständig erteilt. Weitere Angaben könne er nicht machen. Zu der Aufstellung vom 30.1.2005 seien noch drei weitere Zusätze erstellt worden (Anlagen B 6 bis B8). Darüber hinaus seien die Erben aufgefordert worden, die erhaltenen Zuwendungen jeweils schriftlich aufzustellen. Dies sei durch jeden Erben erfolgt (Anlagen B 13 bis B 17).

36

Im Übrigen sei im Rahmen dieses Rechtsstreits nochmals schriftsätzlich Auskunft erteilt worden (As. 117).

37

Weitere Angaben könne der Beklagte nicht machen, da er sämtliche Unterlagen des Nachlasses bei seinem Umzug von F. nach H. im Jahr 2002 bei seiner Tochter, der Drittwiderbeklagten, zurückgelassen habe. Ohne Zurverfügungstellung dieser Unterlagen, seien weitere Angaben vom Beklagten nicht zu machen.

38

Der Beklagte habe keine Nachlassgegenstände mehr in seinem Besitz. Diese seien sämtlich an die Erben verteilt worden.

39

Im Testament habe die Erblasserin den Beklagten zudem so weit als möglich von Pflichten befreit, mithin auch von der Rechnungslegungspflicht. Auch die Erben hätten, jedenfalls durch den Beklagten aufgrund der von den Erben erteilten notariellen Vollmacht, von der Rechnungslegungspflicht befreit. Da der Beklagte nahezu über 30 Jahre nicht mit einer Rechnungslegung rechnen musste, könne diese nunmehr auch nicht mehr von ihm verlangt werden. Im Übrigen sei das Testament vielmehr so auszulegen, dass die Erblasserin tatsächlich eine befreite Vorerbschaft des Beklagten gewollt habe.

40

Darüber hinaus sei der Kläger nicht aktivlegitimiert. Die Bestellung des Klägers zum Testamentsvollstrecker durch das Nachlassgericht sei unwirksam. Das Amtsgericht habe einem Zirkelschluss aufgesessen, als es ein Ersuchen der Erblasserin an das Nachlassgericht auf Bestellung eines anderen Testamentsvollstreckers andeutungsweise im Text des Testamentes gefunden habe. Die Erblasserin habe auch nie die Ernennung eines fremden Testamentsvollstreckers gewünscht.

41

Im Übrigen liege eine Dauervollstreckung im Sinne von § 2209 BGB vor, welche gemäß § 2210 BGB nach Ablauf von 30 Jahren kraft Gesetzes beendet sei.

42

Soweit Konten in der Schweiz vorhanden seien, sei dort allein Vermögen des Beklagten selbst eingezahlt. Dieser habe von 1948 bis 1968 jeweils an exponierter Stelle Tätigkeiten ausgeübt und eigenes Einkommen in erheblicher Höhe gehabt.

43

Bzgl. der weiteren Einzelheiten wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen in den Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

44

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Die Hilfs-Drittwiderklage ist unzulässig.

45

1) Die Hilfswiderklage gegen die Drittwiderbeklagte ist bereits unzulässig. Grundsätzlich ist eine Hilfswiderklage unter einer innerprozessualen Bedingung zulässig. Unzulässig ist jedoch die parteierweiternde Hilfswiderklage gegen einen Dritten. Als Fall einer echten Widerklage und damit Klage kann sie nicht unter einer Bedingung erhoben werden, da sonst das Prozessrechtsverhältnis zwischen diesen Prozessparteien in der Schwebe bleiben würde, da hier nicht wie bei der Widerklage bereits ein Prozessrechtsverhältnis besteht (Zöller-Vollkommer, 26.A., § 33 Rdnr. 26 f.).

46

2) Die Klage ist jedoch nicht begründet, da der Kläger nicht mehr aktivlegitimiert ist. Das Nachlassgericht hätte ihn bereits nicht mehr als Testamentsvollstrecker nach der Entlassung des Beklagten aus diesem Amt bestellen dürfen, da ein Ersuchen der Erblasserin hierfür aus dem Testament nicht zu entnehmen ist.

47

a) Die Entscheidung des Nachlassgerichts, den Kläger als Testamentsvollstrecker zu bestellen ist für das Prozessgericht nicht bindend, da sie mit der materiellen Rechtslage nicht in Einklang steht und daher ins Leere geht (BGH NJW 2008, 1157; NJW 1964, 1316 [1319]; NJW 1962, 912; ständige Rechtsprechung).

48

Auch die Ernennung des Klägers zum Testamentsvollstrecker durch das Nachlassgericht ändert daran nichts. Über die Frage, ob nach dem Willen der Erblasserin die Testamentsvollstreckung und mit welchen Aufgaben fortzudauern hat, kann abschließend nicht das Nachlassgericht entscheiden. Das Prozessgericht muss diese Fragen am materiellen Recht jeweils gesondert prüfen. Unter dem Prozessgericht ist dabei auch nicht allein das Gericht zu verstehen, welches für einen Rechtsstreit zwischen den Erben und Testamentsvollstrecker berufen wäre, wie die Klage meint. Aus der Rechtsprechung des BGH ist nicht zu entnehmen, dass allein dieses Gericht zur Entscheidung dieser Frage berufen wäre. Aus dem Grundgedanken, dass nämlich im Rechtsstreit um die Rechtsbeziehungen bzgl. des Testamentsvollstreckers wie auch bei sonstigen erbrechtlichen Ansprüchen nicht das Nachlassgericht, sondern das jeweils befasste Prozessgericht allein zur Entscheidung berufen ist, folgt für die vorliegend zu klärende Frage, dass auch hier das jeweilige Prozessgericht die Frage klären muss. Eine Vorgreiflichkeit einer Entscheidung des für den Streit zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker zuständigen Gerichts ist im Gesetz nicht normiert. Für den vorliegenden Rechtsstreit wäre es auch nicht möglich eine solche Entscheidung herbeizuführen, um die Frage abschließend klären zu lassen. Zu einer Verbindlichkeit allein der Entscheidung des Nachlassgerichts entgegen der Rechtsprechung des BGH kann dies aber nicht führen.

49

Eine förmliche Aufhebung der Bestellung des Klägers zum Testamentsvollstrecker ist durch das Prozessgericht hingegen nicht möglich. Eine prozessuale Zuständigkeit besteht insoweit nicht. Die Verfahrensordnungen des FGG und der ZPO mit ihren jeweiligen Zuständigkeitszuweisungen lassen dieses nicht zu.

50

Dass dadurch die Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht, ist hinzunehmen, ebenso wie die Ungewissheit für den Testamentsvollstrecker selbst, ob er auf die Bestellung durch das Nachlassgericht vertrauen darf, oder sich diese später ggf. als unwirksam erweist (vgl. Strickrodt in NJW 1964, 1319).

51

b) Sofern die Anordnung der Erblasserin als Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB anzusehen wäre, wäre die Testamentsvollstreckung wegen Ablaufs der gesetzlichen Höchstfrist nach § 2210 S. 1 BGB von 30 Jahren seit dem Erbfall Kraft Gesetzes beendet.

52

Das Gesetz begrenzt die Einwirkungsmöglichkeiten eines Erblassers „von kalter Hand“ in die Zukunft mit Bedacht an vielen Stellen des BGB. Die reine Dauervollstreckung ist daher auch grundsätzlich auf 30 Jahre begrenzt. Die Frist ist daher 30 Jahre nach dem Tod der Erblasserin am 13.9.2007 abgelaufen.

53

Eine Ausnahme hiervon könnte nur bestehen, wenn die Erblasserin im Testament wirksam gemäß § 2210 S. 2 BGB angeordnet hätte, dass die Dauervollstreckung bis zum Tod des/der Erben oder des Testamentsvollstreckers oder bis zum Eintritt eines anderen Ereignisses in diesen Person fortdauern sollte.

54

Dazu hat der BGH bzgl. des Erbvertrages des preußischen Kronprinzen am 5.12.2007 entschieden, dass er den Theorienstreit, diesbezüglich zugunsten der sogenannten Amtstheorie löst (NJW 2008, 1157). Demnach endet das Amt des Testamentsvollstreckers mangels anderer Bestimmung, wenn derjenige Testamentsvollstrecker verstirbt, der noch vor Ablauf der Frist nach § 2210 S. 1 BGB ernannt worden ist.

55

Zwar wäre der Kläger durch das Nachlassgericht noch vor Ablauf dieser Frist am 24.4.2006 ernannt worden, doch würde die Testamentsvollstreckung nur fortdauern, wenn die Erblasserin auch angeordnet hätte, dass diese bis zum Tode des Testamentsvollstreckers dauern sollte. Dies ist aber nicht der Fall. Das recht knappe Testament sagt hierzu nichts. Auch aus der Anordnung, dass der Beklagte als Testamentsvollstrecker alle nach dem Gesetz zulässigen Befugnisse haben soll, ändert daran nichts, da die Frage der Befugnisse und Rechte des Testamentsvollstreckers nichts mit der Frage der Dauer der Testamentsvollstreckung zu tun hat. Zur Dauer wird allein im zweiten Satz Bezug genommen, in dem aber nur angeordnet ist, dass eine Auseinandersetzung des Nachlasses in den ersten 15 Jahren nach dem Erbfall ausgeschlossen sein soll. Zur maximalen Dauer der Testamentsvollstreckung ist daher dort nichts zu lesen.

56

Aus alledem folgt, dass bei Annahme einer Dauervollstreckung diese bereits Kraft Gesetzes beendet wäre und der Kläger nicht mehr aktivlegitimiert ist.

57

c) Sofern von einer Abwicklungsvollstreckung ausgegangen würde, wäre diese ggf. nicht beendet.

58

Das Gesetz sieht für diese Variante der Testamentsvollstreckung nach § 2203 BGB, die als Regelfall angesehen wird, keine Höchstdauer vor. Der Gesetzgeber war davon ausgegangen, dass sich dies erübrigen würde, da die Abwicklung des Erblasserwillens in angemessener Zeit zu erreichen wäre. Sofern dies durch den Testamentsvollstrecker schuldhaft vereitelt würde, bliebe allein die Entlassung desselben (Palandt – Edenhofer, 67.A., § 2210, Rn. 1; vgl. RGZ 155, 350 [352]).

59

aa) Im vorliegenden Fall hat die Erblasserin im Testament allein den Beklagten als Testamentsvollstrecker bestimmt. Eine ausdrückliche Anordnung für den Fall, dass der Beklagte als Testamentsvollstrecker initial oder später wegfallen würde, hat sie nicht getroffen.

60

Das Nachlassgericht kann gemäß § 2200 BGB jedoch nur einen Testamentsvollstrecker auswählen und ernennen, wenn die Erblasserin dieses im Testament darum ersucht hat.

61

Das Nachlassgericht hat ein solches Ersuchen durch Auslegung des Testaments ermittelt, wobei unstreitig eine ausdrückliche Erwähnung eines solchen Ersuchens im Testament nicht vorliegt. Zwar muss die Erblasserin das Ersuchen nicht ausdrücklich im Testament erwähnt haben, doch muss die Auslegung des Testaments ein solches Ersuchen annehmen lassen (vgl. Palandt – Edenhofer, § 2200 Rn. 2). Bei Wegfall eines ausdrücklich eingesetzten Testamentsvollstreckers, wie hier, muss daher geprüft werden, ob das Testament in seiner Gesamtheit den Willen der Erblasserin erkennen lässt, die Testamentsvollstreckung auch nach dem Wegfall der von ihr ernannten Person fortdauern zu lassen, insbesondere ob sie bei Berücksichtigung der später eingetretenen Sachlage mutmaßlich die Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht gewollt hätte (Palandt a.a.O., Rn. 3).

62

Der Wille der Erblasserin muss aber wenigstens andeutungsweise im Testament zum Ausdruck kommen, da der Erblasserwille sonst nicht formgültig erklärt wäre (Andeutungstheorie, BGH NJW 1983, 672).

63

bb) Das Nachlassgericht ist in seinem Beschluss vom 24.4.2006 (Anl. K1) zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Testament ein entsprechendes Ersuchen an das Nachlassgericht zu entnehmen sei. Dem kann hier nicht gefolgt werden.

64

Das Nachlassgericht kommt auch nicht zu dem Ergebnis, dass eine solches Ersuchen durch Auslegung dem Testament zu entnehmen sei, sondern, dass die Erblasserin die Ernennung eines Nachfolgers gewollt hätte, wenn sie die Situation gekannt hätte. Die Frage ist aber nicht allein, was die Erblasserin mutmaßlich gewollt hätte, sondern wie das Testament als Gesamtheit auszulegen ist.

65

Nach Auffassung des Gerichts hat das Nachlassgericht nicht alle Umstände erwogen und sich lediglich auf außerhalb der Testamentsurkunde liegende Umstände gestützt. Eine solche Auslegung ist jedoch unzulässig, da der ermittelte Erblasserwille wenigstens im Testament angedeutet sein muss. Dies kann hier aber nicht festgestellt werden.

66

Zwar mag man der Auffassung sein, wenn man unterstellt, die Erblasserin habe die verfahrene Familiensituation bereits gekannt oder vorweggenommen, eine ordnende Hand bzgl. des Nachlasses von ihr gewünscht worden wäre, doch ist kein Umstand dargetan, dass sie auch eine familienfremde Person für dieses Amt gewünscht hätte. Es ist durch keinen außerhalb des Testaments liegenden Umstand belegt, dass die Erblasserin überhaupt eine andere Person als den Beklagten gewünscht hätte.

67

Genauso gut kann vermutet werden, dass die Erblasserin, wenn der Beklagte nicht willens oder in der Lage wäre, ihren Willen zu erfüllen, dieser Abberufen würde und die Erben, mithin ihre eigenen Kinder – jedenfalls nach Ablauf von 15 Jahren – selbst für die Auseinandersetzung bzw. Verwaltung des Nachlasses sorgen sollen.

68

Die Anordnung der Untersagung der Auseinandersetzung für 15 Jahre legt nahe, dass die Erblasserin eine Auseinandersetzung nach diesem Zeitpunkt gewünscht hat oder jedenfalls nicht vereitelt sehen wollte. Der Grund hierfür wird nahe liegend darin zu sehen sein, dass die Kinder der Erblasserin dann durchgehend ein hinreichendes Alter erreicht haben würden, dass sie selbst ohne Bevormundung durch den Vater über den Nachlass verfügen könnten. Die jüngste Tochter war bei der Neubestellung des Klägers bereits auch fast 50 Jahre alt.

69

Dass dies ggf. zu Rechtsstreitigkeiten zwischen den Kindern bzw. einem Teil der Kinder und dem Vater führen mag, wird die Erblasserin wohl nicht gewünscht haben, ebenso wenig aber wohl auch Rechtsstreitigkeiten zwischen einem neuen Testamentsvollstrecker und dem Beklagten im Interesse der Kinder. Welches Übel die Erblasserin als kleiner angesehen hätte, mag nur spekulativ beurteilt werden. In ihrem Sinne ist jedenfalls weder die eine wie die andere Entwicklung.

70

Dass nach ca. 28 ½ Jahren eine weitere Testamentsvollstreckung von der Erblasserin durch einen Dritten gewünscht worden wäre und dies auch noch dem Testament zu entnehmen sei, ist eine bloße Behauptung ohne zwingende Begründung. Im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass sich ein entsprechendes Ersuchen der Erblasserin nicht feststellen lässt und daher die Erben ihre Verfügungsfreiheit mit der Abberufung des Beklagten von seinem Amt, die von den Parteien nicht in Frage gestellt wird, erlangt haben. Darüber hilf auch nicht die Auslegungsregel in § 2084 BGB hinweg. Voraussetzung dabei wäre, dass überhaupt zwei Auslegungen denkbar sind und die vorzuziehen wäre, bei der die Verfügung Erfolg haben würde. Welche Verfügung nämlich tatsächlich gewollt war, ist eben nicht sicher (vgl. Palandt – Edenhofer, § 2084, Rn. 13).

71

Die Erben werden sich daher als Erbengemeinschaft selbst auseinanderzusetzen und mit dem Beklagten zu einigen haben. Dies wäre auch deshalb wohl von der Erblasserin eher gewünscht gewesen, da der Streit dann unmittelbar zwischen den beteiligten Erben und dem Beklagten als Vater, geklärt werden kann, ohne einen fremden Dritten dazwischenschalten zu müssen, zumal es nach Ablauf der Frist nach 2210 S.1 BGB nicht mehr um die Verwaltung des Nachlasses, sondern allein noch um dessen Auseinandersetzung gehen kann.

72

d) Der Kläger ist daher für die Klage nicht aktivlegitimiert. Da die Klage keinen Erfolg hat, muss über die Hilfs-Widerklage nicht entschieden werden.

II.

73

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bedingung bzgl. der Hilfswiderklage nicht eingetreten ist, sodass über diese durch das Gericht im Grunde nicht zu entscheiden war, doch war die parteierweiternde Hilfsdrittwiderklage unzulässig, sodass der Beklagte ohne weiteres diese Kosten zu tragen hat.

74

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Gründe

I.

44

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Die Hilfs-Drittwiderklage ist unzulässig.

45

1) Die Hilfswiderklage gegen die Drittwiderbeklagte ist bereits unzulässig. Grundsätzlich ist eine Hilfswiderklage unter einer innerprozessualen Bedingung zulässig. Unzulässig ist jedoch die parteierweiternde Hilfswiderklage gegen einen Dritten. Als Fall einer echten Widerklage und damit Klage kann sie nicht unter einer Bedingung erhoben werden, da sonst das Prozessrechtsverhältnis zwischen diesen Prozessparteien in der Schwebe bleiben würde, da hier nicht wie bei der Widerklage bereits ein Prozessrechtsverhältnis besteht (Zöller-Vollkommer, 26.A., § 33 Rdnr. 26 f.).

46

2) Die Klage ist jedoch nicht begründet, da der Kläger nicht mehr aktivlegitimiert ist. Das Nachlassgericht hätte ihn bereits nicht mehr als Testamentsvollstrecker nach der Entlassung des Beklagten aus diesem Amt bestellen dürfen, da ein Ersuchen der Erblasserin hierfür aus dem Testament nicht zu entnehmen ist.

47

a) Die Entscheidung des Nachlassgerichts, den Kläger als Testamentsvollstrecker zu bestellen ist für das Prozessgericht nicht bindend, da sie mit der materiellen Rechtslage nicht in Einklang steht und daher ins Leere geht (BGH NJW 2008, 1157; NJW 1964, 1316 [1319]; NJW 1962, 912; ständige Rechtsprechung).

48

Auch die Ernennung des Klägers zum Testamentsvollstrecker durch das Nachlassgericht ändert daran nichts. Über die Frage, ob nach dem Willen der Erblasserin die Testamentsvollstreckung und mit welchen Aufgaben fortzudauern hat, kann abschließend nicht das Nachlassgericht entscheiden. Das Prozessgericht muss diese Fragen am materiellen Recht jeweils gesondert prüfen. Unter dem Prozessgericht ist dabei auch nicht allein das Gericht zu verstehen, welches für einen Rechtsstreit zwischen den Erben und Testamentsvollstrecker berufen wäre, wie die Klage meint. Aus der Rechtsprechung des BGH ist nicht zu entnehmen, dass allein dieses Gericht zur Entscheidung dieser Frage berufen wäre. Aus dem Grundgedanken, dass nämlich im Rechtsstreit um die Rechtsbeziehungen bzgl. des Testamentsvollstreckers wie auch bei sonstigen erbrechtlichen Ansprüchen nicht das Nachlassgericht, sondern das jeweils befasste Prozessgericht allein zur Entscheidung berufen ist, folgt für die vorliegend zu klärende Frage, dass auch hier das jeweilige Prozessgericht die Frage klären muss. Eine Vorgreiflichkeit einer Entscheidung des für den Streit zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker zuständigen Gerichts ist im Gesetz nicht normiert. Für den vorliegenden Rechtsstreit wäre es auch nicht möglich eine solche Entscheidung herbeizuführen, um die Frage abschließend klären zu lassen. Zu einer Verbindlichkeit allein der Entscheidung des Nachlassgerichts entgegen der Rechtsprechung des BGH kann dies aber nicht führen.

49

Eine förmliche Aufhebung der Bestellung des Klägers zum Testamentsvollstrecker ist durch das Prozessgericht hingegen nicht möglich. Eine prozessuale Zuständigkeit besteht insoweit nicht. Die Verfahrensordnungen des FGG und der ZPO mit ihren jeweiligen Zuständigkeitszuweisungen lassen dieses nicht zu.

50

Dass dadurch die Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht, ist hinzunehmen, ebenso wie die Ungewissheit für den Testamentsvollstrecker selbst, ob er auf die Bestellung durch das Nachlassgericht vertrauen darf, oder sich diese später ggf. als unwirksam erweist (vgl. Strickrodt in NJW 1964, 1319).

51

b) Sofern die Anordnung der Erblasserin als Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB anzusehen wäre, wäre die Testamentsvollstreckung wegen Ablaufs der gesetzlichen Höchstfrist nach § 2210 S. 1 BGB von 30 Jahren seit dem Erbfall Kraft Gesetzes beendet.

52

Das Gesetz begrenzt die Einwirkungsmöglichkeiten eines Erblassers „von kalter Hand“ in die Zukunft mit Bedacht an vielen Stellen des BGB. Die reine Dauervollstreckung ist daher auch grundsätzlich auf 30 Jahre begrenzt. Die Frist ist daher 30 Jahre nach dem Tod der Erblasserin am 13.9.2007 abgelaufen.

53

Eine Ausnahme hiervon könnte nur bestehen, wenn die Erblasserin im Testament wirksam gemäß § 2210 S. 2 BGB angeordnet hätte, dass die Dauervollstreckung bis zum Tod des/der Erben oder des Testamentsvollstreckers oder bis zum Eintritt eines anderen Ereignisses in diesen Person fortdauern sollte.

54

Dazu hat der BGH bzgl. des Erbvertrages des preußischen Kronprinzen am 5.12.2007 entschieden, dass er den Theorienstreit, diesbezüglich zugunsten der sogenannten Amtstheorie löst (NJW 2008, 1157). Demnach endet das Amt des Testamentsvollstreckers mangels anderer Bestimmung, wenn derjenige Testamentsvollstrecker verstirbt, der noch vor Ablauf der Frist nach § 2210 S. 1 BGB ernannt worden ist.

55

Zwar wäre der Kläger durch das Nachlassgericht noch vor Ablauf dieser Frist am 24.4.2006 ernannt worden, doch würde die Testamentsvollstreckung nur fortdauern, wenn die Erblasserin auch angeordnet hätte, dass diese bis zum Tode des Testamentsvollstreckers dauern sollte. Dies ist aber nicht der Fall. Das recht knappe Testament sagt hierzu nichts. Auch aus der Anordnung, dass der Beklagte als Testamentsvollstrecker alle nach dem Gesetz zulässigen Befugnisse haben soll, ändert daran nichts, da die Frage der Befugnisse und Rechte des Testamentsvollstreckers nichts mit der Frage der Dauer der Testamentsvollstreckung zu tun hat. Zur Dauer wird allein im zweiten Satz Bezug genommen, in dem aber nur angeordnet ist, dass eine Auseinandersetzung des Nachlasses in den ersten 15 Jahren nach dem Erbfall ausgeschlossen sein soll. Zur maximalen Dauer der Testamentsvollstreckung ist daher dort nichts zu lesen.

56

Aus alledem folgt, dass bei Annahme einer Dauervollstreckung diese bereits Kraft Gesetzes beendet wäre und der Kläger nicht mehr aktivlegitimiert ist.

57

c) Sofern von einer Abwicklungsvollstreckung ausgegangen würde, wäre diese ggf. nicht beendet.

58

Das Gesetz sieht für diese Variante der Testamentsvollstreckung nach § 2203 BGB, die als Regelfall angesehen wird, keine Höchstdauer vor. Der Gesetzgeber war davon ausgegangen, dass sich dies erübrigen würde, da die Abwicklung des Erblasserwillens in angemessener Zeit zu erreichen wäre. Sofern dies durch den Testamentsvollstrecker schuldhaft vereitelt würde, bliebe allein die Entlassung desselben (Palandt – Edenhofer, 67.A., § 2210, Rn. 1; vgl. RGZ 155, 350 [352]).

59

aa) Im vorliegenden Fall hat die Erblasserin im Testament allein den Beklagten als Testamentsvollstrecker bestimmt. Eine ausdrückliche Anordnung für den Fall, dass der Beklagte als Testamentsvollstrecker initial oder später wegfallen würde, hat sie nicht getroffen.

60

Das Nachlassgericht kann gemäß § 2200 BGB jedoch nur einen Testamentsvollstrecker auswählen und ernennen, wenn die Erblasserin dieses im Testament darum ersucht hat.

61

Das Nachlassgericht hat ein solches Ersuchen durch Auslegung des Testaments ermittelt, wobei unstreitig eine ausdrückliche Erwähnung eines solchen Ersuchens im Testament nicht vorliegt. Zwar muss die Erblasserin das Ersuchen nicht ausdrücklich im Testament erwähnt haben, doch muss die Auslegung des Testaments ein solches Ersuchen annehmen lassen (vgl. Palandt – Edenhofer, § 2200 Rn. 2). Bei Wegfall eines ausdrücklich eingesetzten Testamentsvollstreckers, wie hier, muss daher geprüft werden, ob das Testament in seiner Gesamtheit den Willen der Erblasserin erkennen lässt, die Testamentsvollstreckung auch nach dem Wegfall der von ihr ernannten Person fortdauern zu lassen, insbesondere ob sie bei Berücksichtigung der später eingetretenen Sachlage mutmaßlich die Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht gewollt hätte (Palandt a.a.O., Rn. 3).

62

Der Wille der Erblasserin muss aber wenigstens andeutungsweise im Testament zum Ausdruck kommen, da der Erblasserwille sonst nicht formgültig erklärt wäre (Andeutungstheorie, BGH NJW 1983, 672).

63

bb) Das Nachlassgericht ist in seinem Beschluss vom 24.4.2006 (Anl. K1) zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Testament ein entsprechendes Ersuchen an das Nachlassgericht zu entnehmen sei. Dem kann hier nicht gefolgt werden.

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Das Nachlassgericht kommt auch nicht zu dem Ergebnis, dass eine solches Ersuchen durch Auslegung dem Testament zu entnehmen sei, sondern, dass die Erblasserin die Ernennung eines Nachfolgers gewollt hätte, wenn sie die Situation gekannt hätte. Die Frage ist aber nicht allein, was die Erblasserin mutmaßlich gewollt hätte, sondern wie das Testament als Gesamtheit auszulegen ist.

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Nach Auffassung des Gerichts hat das Nachlassgericht nicht alle Umstände erwogen und sich lediglich auf außerhalb der Testamentsurkunde liegende Umstände gestützt. Eine solche Auslegung ist jedoch unzulässig, da der ermittelte Erblasserwille wenigstens im Testament angedeutet sein muss. Dies kann hier aber nicht festgestellt werden.

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Zwar mag man der Auffassung sein, wenn man unterstellt, die Erblasserin habe die verfahrene Familiensituation bereits gekannt oder vorweggenommen, eine ordnende Hand bzgl. des Nachlasses von ihr gewünscht worden wäre, doch ist kein Umstand dargetan, dass sie auch eine familienfremde Person für dieses Amt gewünscht hätte. Es ist durch keinen außerhalb des Testaments liegenden Umstand belegt, dass die Erblasserin überhaupt eine andere Person als den Beklagten gewünscht hätte.

67

Genauso gut kann vermutet werden, dass die Erblasserin, wenn der Beklagte nicht willens oder in der Lage wäre, ihren Willen zu erfüllen, dieser Abberufen würde und die Erben, mithin ihre eigenen Kinder – jedenfalls nach Ablauf von 15 Jahren – selbst für die Auseinandersetzung bzw. Verwaltung des Nachlasses sorgen sollen.

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Die Anordnung der Untersagung der Auseinandersetzung für 15 Jahre legt nahe, dass die Erblasserin eine Auseinandersetzung nach diesem Zeitpunkt gewünscht hat oder jedenfalls nicht vereitelt sehen wollte. Der Grund hierfür wird nahe liegend darin zu sehen sein, dass die Kinder der Erblasserin dann durchgehend ein hinreichendes Alter erreicht haben würden, dass sie selbst ohne Bevormundung durch den Vater über den Nachlass verfügen könnten. Die jüngste Tochter war bei der Neubestellung des Klägers bereits auch fast 50 Jahre alt.

69

Dass dies ggf. zu Rechtsstreitigkeiten zwischen den Kindern bzw. einem Teil der Kinder und dem Vater führen mag, wird die Erblasserin wohl nicht gewünscht haben, ebenso wenig aber wohl auch Rechtsstreitigkeiten zwischen einem neuen Testamentsvollstrecker und dem Beklagten im Interesse der Kinder. Welches Übel die Erblasserin als kleiner angesehen hätte, mag nur spekulativ beurteilt werden. In ihrem Sinne ist jedenfalls weder die eine wie die andere Entwicklung.

70

Dass nach ca. 28 ½ Jahren eine weitere Testamentsvollstreckung von der Erblasserin durch einen Dritten gewünscht worden wäre und dies auch noch dem Testament zu entnehmen sei, ist eine bloße Behauptung ohne zwingende Begründung. Im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass sich ein entsprechendes Ersuchen der Erblasserin nicht feststellen lässt und daher die Erben ihre Verfügungsfreiheit mit der Abberufung des Beklagten von seinem Amt, die von den Parteien nicht in Frage gestellt wird, erlangt haben. Darüber hilf auch nicht die Auslegungsregel in § 2084 BGB hinweg. Voraussetzung dabei wäre, dass überhaupt zwei Auslegungen denkbar sind und die vorzuziehen wäre, bei der die Verfügung Erfolg haben würde. Welche Verfügung nämlich tatsächlich gewollt war, ist eben nicht sicher (vgl. Palandt – Edenhofer, § 2084, Rn. 13).

71

Die Erben werden sich daher als Erbengemeinschaft selbst auseinanderzusetzen und mit dem Beklagten zu einigen haben. Dies wäre auch deshalb wohl von der Erblasserin eher gewünscht gewesen, da der Streit dann unmittelbar zwischen den beteiligten Erben und dem Beklagten als Vater, geklärt werden kann, ohne einen fremden Dritten dazwischenschalten zu müssen, zumal es nach Ablauf der Frist nach 2210 S.1 BGB nicht mehr um die Verwaltung des Nachlasses, sondern allein noch um dessen Auseinandersetzung gehen kann.

72

d) Der Kläger ist daher für die Klage nicht aktivlegitimiert. Da die Klage keinen Erfolg hat, muss über die Hilfs-Widerklage nicht entschieden werden.

II.

73

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bedingung bzgl. der Hilfswiderklage nicht eingetreten ist, sodass über diese durch das Gericht im Grunde nicht zu entscheiden war, doch war die parteierweiternde Hilfsdrittwiderklage unzulässig, sodass der Beklagte ohne weiteres diese Kosten zu tragen hat.

74

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.