Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-12-12, Aktenzeichen 12 L 1229/06
ECLI:DE:VGGE:2006:1212.12L1229.06.00

Tenor

Der Verwaltungsrechtsweg ist zulässig.

1

Auf die Rüge des Antragsgegners, der Verwaltungsrechtsweg sei nicht
eröffnet, war nach § 17 a Abs. 3 Satz 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes
(GVG) eine Entscheidung über die Zulässigkeit des beschrittenen
Rechtsweges zu treffen.

2

I. Diese Vorschrift ist gemäß § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anwendbar. Das gilt auch im
Rahmen verwaltungsgerichtlicher Eilverfahren.

3

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. Juli 1993
- 22 B 1409/93 -, NVwZ 1994, 178 und vom 29. Juni 1993 - 5 B 1106/93 -,
juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. März 1993 - 8 S 2555/93
-, juris;
OVG Berlin, Beschluss vom 21. Februar 1992 - 4 S 38.91, 4 M 17.91 -, NVwZ
1992, 685; Hessischer VGH, Beschluss vom 18. Juli 1995 - 3 TG 1929/95 -,
NJW 1996, 474; Thüringer OVG, Beschluss vom 30. Januar 1996
- 2 EO 497/95 -, DÖV 1996, 423; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25.
Mai 2005 - 7 B 10356/05 -, DVBl 2005, 988.

4

Denn § 17a Abs. 2 Satz 2 GVG spricht - im Gegensatz zu § 41 Abs. 3
VwGO a.F. - neben dem Kläger auch vom Antragsteller, was auf einen
umfassenden Anwendungsbereich schließen lässt. Hinzu kommt, dass das
zunächst angerufene Gericht, solange es Gericht der Hauptsache ist,
einstweilen diejenigen Anordnungen treffen kann, die zur Sicherstellung eines
effektiven Rechtsschutzes erforderlich sind. Wird zudem die Zulässigkeit des
Rechtsweges weder vom Ausgangsgericht verneint noch von einem der
Beteiligten gerügt, ist das Beschwerdegericht daran gebunden (§ 17 a Abs. 5
GVG). Damit wird dem gesetzgeberischen Beschleunigungsziel,
Verweisungen in höherer Instanz zu vermeiden, entsprochen. Die Alternative,
die Verwaltungsgerichte im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei
fehlendem Rechtsweg auf Abweisung des Antrags als unzulässig zu
beschränken, gibt demgegenüber keine bessere Gewähr für eine der
Verfahrensart angemessene Behandlung. Denn dies dürfte im Regelfall nicht
zu einer schnelleren Sachentscheidung führen.

5

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. März 1993, a.a.O.

6

II. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet.
Bei dem vorliegenden Rechtsstreit, in dem die Antragstellerin als Bieterin im
Rahmen eines Vergabeverfahrens sichergestellt wissen will, dass der Auftrag
nicht an die Beigeladene vergeben wird, handelt es sich um eine öffentlich-
rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art (1.); sie ist auch keinem
anderen Gericht durch Bundesgesetz ausdrücklich zugewiesen (2.).

7

1. Für die Abgrenzung, ob eine Streitigkeit als öffentlich-rechtlich oder
privatrechtlich einzuordnen ist, ist die Natur des Rechtsverhältnisses
maßgeblich, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird.

8

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994 - 5 C 33/91 -, BVerwGE 96, 71
(73); OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 -,
NZBau 2006, 67.

9

Dabei lässt sich der öffentlich-rechtliche Charakter der vorliegenden
Vergabestreitigkeit allerdings nicht schon daraus ableiten, dass die Vergabe
eines Auftrags durch eine öffentliche Stelle in Rede steht.

10

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005, a.a.O.

11

Ist ein Beteiligter des zu untersuchenden Rechtsverhältnisses der
öffentlichen Hand zuzuordnen, kann dies für die Entscheidung über die Natur
des Rechtsverhältnisses allenfalls indiziellen Charakter haben. Gleichfalls darf
nicht ohne weiteres aus der Tatsache, dass die öffentliche Stelle mit dem der
Vergabe zugrunde liegenden Auftrag eine öffentliche Aufgabe erfüllt, auf den
öffentlich-rechtlichen Charakter der Vergabestreitigkeit geschlossen werden.
Denn die öffentliche Verwaltung kann die ihr anvertrauten öffentlichen
Aufgaben auch in der Form und mit Mitteln des Privatrechts erfüllen, wenn
und soweit keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze
entgegenstehen.

12

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1993 - 4 C 18/91 -, BVerwGE 92, 56
(64); BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994, a.a.O., 74.

13

Zu kurz gegriffen wäre es aber auch, das vorliegende Rechtsverhältnis
allein deshalb als privatrechtlich zu charakterisieren, weil Ziel des
Vergabeverfahrens der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ist. Zwar
dürfte es regelmäßig das Anliegen des unterlegenen Bieters sein, anstelle des
favorisierten Bieters Vertragspartner der öffentlichen Stelle zu werden und
damit einen zivilrechtlichen Vertrag mit dieser abzuschließen. Dieser Umstand
ist jedoch für das zwischen dem unterlegenen Bieter und der öffentlichen
Stelle bestehende Rechtsverhältnis nicht ausschlaggebend.

14

Vielmehr bemisst sich der Charakter des Rechtsverhältnisses nach dem
erkennbaren Ziel des Rechtsschutzbegehrens und den vom jeweiligen
Antragsteller vorgetragenen Behauptungen tatsächlicher Art. Maßgeblich ist
dabei allein die wirkliche Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses, nicht
dagegen die rechtliche Qualifizierung des geltend gemachten Anspruchs
durch den Antragsteller selbst.

15

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.Mai 1994, a.a.O., 74.

16

Es ist dem entsprechend entscheidend, welches Gepräge das
Rechtsverhältnis zwischen dem unterlegenen Bieter und der den Auftrag
vergebenden Stelle in dem Stadium hat, bevor es in den abschließenden
zivilrechtlichen Vertrag mit dem ausgewählten Konkurrenten einmündet. Denn
dem Bieter geht es im gerichtlichen Verfahren maßgeblich darum, die von der
öffentlichen Hand getroffene Auswahlentscheidung - und damit das der
Entscheidung über den Zuschlag zugrunde liegende Verfahren - der
gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen. Allein aus diesem, dem
Vertragsschluss vorgelagerten Verhältnis leitet der jeweilige Bieter gegenüber
der öffentlichen Stelle seinen Anspruch ab.

17

Das so definierte Rechtsverhältnis ist so nachhaltig durch öffentlich-
rechtliche Normen geprägt, dass es deren Rechtsnatur teilt. Maßgebend sind
in diesem Stadium des Vergabeverfahrens nämlich die als öffentlich-rechtlich
zu qualifizierenden haushaltsrechtlichen und vergaberechtlichen Vorschriften
sowie Art. 3 Abs. 1 GG.

18

Das nordrhein-westfälische Vergaberecht ist ein spezieller Teil des
Haushaltsrechts und teilt deshalb dessen öffentlich-rechtlichen Charakter.
Gleiches gilt für die Vergabe- und Verdingungsordnungen, die den Charakter
von Dienstanweisungen an die Dienststellen tragen. Die Anwendung dieser
Regelungen ist im Innenverhältnis gegenüber den Trägern öffentlicher Gewalt
verbindlich vorgegeben und kann nach Maßgabe des
Gleichbehandlungsgebots des Art. 3 Abs. 1 GG im Außenverhältnis auch von
Bietern gefordert werden. Über Art. 3 Abs. 1 GG kommt den einschlägigen
Vergabe- und Verdingungsordnungen als öffentlich-rechtliche Rechtssätze
des Innenrechts mittelbar auch Wirkung für die Außenrechtsbeziehung
zwischen der den Auftrag vergebenden Stelle und den Bietern zu.
Infolgedessen prägt der öffentlich-rechtliche Charakter dieser
Innenrechtssätze auch die Rechtsnatur des Auswahlverfahrens.

19

Vgl. zu Vorstehendem insgesamt OVG NRW, Beschluss vom 11. August
2006 - 15 E 880/06 -, VergabeR 2006, 771 ff.

20

Gegenteiliges ist dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts
(BVerfG) vom 13. Juni 2006 - BvR 1160/03 -,veröffentlicht am 24. Oktober
2006, nicht zu entnehmen. Dieser steht weder der oben vorgenommenen
Einordnung des Vergabeverfahrens in einen öffentlich-rechtlich geprägten
Auswahl- und einen durch privatrechtliche Normen bestimmten Zuschlagsteil (
Zweistufentheorie ) noch der daraus folgenden Einschätzung entgegen, der in
einem Vergabeverfahren unterlegene Bieter leite seine Rechte gegenüber der
Vergabestelle bezüglich des Auswahlverfahrens aus einem öffentlich-
rechtlichen Rechtsverhältnis her. Zu dieser Problematik verhält sich der
Beschluss des Bundesverfassungsgerichts nämlich nicht. Gegenstand in dem
dort zu entscheidenen Verfahren war vielmehr die Frage, ob
Verfassungsrecht es gebiete, Bietern im Vergabeverfahren bei Aufträgen
unterhalb der in der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge - VGV
- festgelegten Schwellenwerte die gleichen Rechtsschutzmöglichkeiten zur
Verfügung zu stellen, die Bietern in Vergabeverfahren bei Aufträgen oberhalb
dieser Schwellenwerte zur Verfügung stehen. Das Bundesverfassungsgericht
hat dies verneint und dargelegt, dass die bestehenden
Rechtsschutzmöglichkeiten ausreichend sind, ohne sich ausdrücklich oder
konkludent zu dem dann gegebenen Rechtsweg zu äußern. Dass das
Bundesverfassungsgericht im Rahmen dieses Verfahrens dargelegt hat, die
Vergabeentscheidung erfolge nicht in Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne
des Art. 19 Abs. 4 GG, bezieht sich nach Auffassung der Kammer
ausschließlich auf die - im dortigen Verfahren bereits erfolgte -
Zuschlagserteilung und mithin nicht auf das der Zuschlagserteilung
vorgelagerte öffentlich-rechtlich geprägte Auswahlverfahren. Anhaltspunkte
dafür, dass das Bundesverfassungsrecht sich in seiner Entscheidung gegen
die Zweistufentheorie als solche gestellt hat, sind nicht erkennbar.

21

2. Die weitere Voraussetzung des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt
ebenfalls vor. Die Streitigkeit ist nicht durch Bundesgesetz einem anderen
Gericht ausdrücklich zugewiesen. Die hier allein in Betracht kommenden
Vorschriften des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen -
GWB - finden auf das vorliegende Vergabeverfahren keine Anwendung. Der
nach § 127 GWB durch § 2 VGV festgelegte Schwellenwert ist, was zwischen
den Beteiligten außer Streit steht, nicht erreicht.

22

Aus den Bestimmungen des 4. Teils des GWB und der dortigen
Festlegung eines eigenständigen ausschließlichen Rechtsweges für die
Überprüfung vergaberechtlicher Entscheidungen durch besondere
Vergabekammern bei Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes kann
auch nicht geschlossen werden, dass ein Primärrechtsschutz in den Fällen
ausgeschlossen ist, in denen der Schwellenwert unterschritten wird.

23

Vgl. insoweit auch Beschluss der beschließenden Kammer vom 12. Juli
2006 - 12 L 673/06 -, veröffentlicht in Juris.

24

Ebenso ist es unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht
geboten, den Rechtsschutz insoweit entsprechend demjenigen oberhalb des
Schwellenwerts auszugestalten. Vielmehr stehen dem Unternehmen, dass
gegen eine Vergabeentscheidung unterhalb des Schwellenwerts vorgehen
will, die allgemeinen Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung.

25

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -,
veröffentlicht in Juris.

26

Nach den insoweit anzuwendenden allgemeinen Regeln ist - wie oben
ausgeführt - der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gemäß § 40 Abs.1
VwGO eröffnet.