Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-07, Aktenzeichen 2 Sa 38/12 E
ECLI:DE:LAGST:2012:0807.2SA38.12E.0A

Tenor

1. Die Berufung des Klägers und Berufungsklägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 30.11.2011 - 7 Ca 1032/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt Differenzvergütung zwischen der BesGr. B 2 BBesO und der BesGr. B 5 BBesO ab dem 01. Februar 2009.

2

Der Kläger steht in einem Angestelltenverhältnis zu dem beklagten Land und ist seit Jahren Leiter des Referates 42 im Ministerium für Arbeit und Soziales (MS). Gem. § 2 des Arbeitsvertrages vom 16.12.1991 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem BAT-O und nach den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen (Bl. 29 d. A.). Nach § 4 dieses Arbeitsvertrages richtete sich die Eingruppierung zunächst nach der Vergütungsgruppe I BAT-W.

3

Am 21.10.1996 schlossen die Parteien folgenden Änderungsvertrag (Bl. 31 d. A.):

4

„§ 4 des Arbeitsvertrages wird wie folgt geändert:

5

Der Angestellte Herr W... T... erhält mit Wirkung vom 01.10.1996 eine außertarifliche Vergütung entsprechend der BesGr. B 2 der Bundesbesoldungsordnung (BBesO).

6

Dieser Änderungsvertrag tritt mit Wirkung vom 01.10.1996 in Kraft.“

7

Außerdem erhielt der Kläger das sog. Weihnachtsgeld.

8

Mit Schreiben vom 22.12.1999 wurde dem Kläger neben der Leitung des Referates 51 im MS (Übergreifende Angelegenheiten der Kinder- und Jugendhilfe) gleichzeitig die Funktion des stellvertretenden Abteilungsleiters der Abteilung 5 übertragen, Bl. 32 d. A.

9

Infolge einer Änderung der Organisationsstruktur des MS wurden mit Wirkung vom 15.03.2005 die bisherigen Abteilungen 5 und 6 zusammengelegt und als Abteilung 4 fortgeführt. Mit Wirkung vom 15.03.2005 wurde der Kläger daher von der stellvertretenden Leitung der Abteilung 5 entbunden. Gleichzeitig wurde ihm die Leitung des Referates 41 (Familie) übertragen. Zudem übertrug das Land ihm für die Zeit der Abwesenheit der Abteilungsleitung die Funktion eines stellvertretenden Leiters der Abteilung 4 (vgl. Bl. 33 d. A.).

10

Am 26.11.2008 wurde der damalige Leiter der Abteilung 4 des Ministeriums aus dem aktiven Dienst verabschiedet. Aus Altersgründen schied er mit Ablauf des 31.01.2009 aus den Diensten des beklagten Landes aus.

11

Auf Weisung der damaligen Ministerin wurde der Kläger in der Zeit ab dem 27.11.2008 mit der Abwesenheitsvertretung des Leiters der Abteilung 4 beauftragt. Dessen Dienstposten wurde ausgeschrieben (s. Bl. 97 f. d. A.).

12

Mit weiterer Verfügung vom 23.01.2009 (Bl. 6 d. A.) beauftragte die Abteilungsleiterin 1 des MS den Kläger bis zum Abschluss des Auswahlverfahrens des vakanten Abteilungsleitungsdienstpostens zusätzlich zu seiner bisherigen Tätigkeit als Leiter des Referates 42 mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung 4 - Bürgerschaftliches Engagement von Familien und Generationen.

13

Das bereits seit Anfang 2009 laufende Auswahlverfahren für die Besetzung der Planstelle des Abteilungsleiters 4 im MS (Bl. 97 d.A.) ist bisher nicht abgeschlossen. Der Kläger nimmt daher die Geschäfte des Leiters der Abteilung 4 weiterhin wahr.

14

Mit Schreiben vom 14.05.2009 machte der Kläger erstmals die Zahlung einer persönlichen Zulage rückwirkend ab dem ersten Tag der Übertragung der Tätigkeit geltend, damals noch gestützt auf § 14 TV-L, Bl. 7 d. A. Mit Schreiben vom 02.07.2009 lehnte das beklagte Land den Antrag ab und begründete dies mit der fehlenden Zustimmung des Ministeriums der Finanzen. Zur genauen Begründung wird auf Bl. 8 - 10 d. A. Bezug genommen.

15

Mit weiterem Schreiben vom 10.09.2009 wandte sich der Kläger erneut an seinen Arbeitgeber (Bl. 11 d. A.):

16

„Geltendmachung eines Anspruchs nach Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit.

17

Seit dem 01.02.2009 bin ich formell mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Abteilungsleiters 4 beauftragt. Ich habe mit Schreiben vom 14.05.2009 eine persönliche Zulage nach § 14 TV-L ab dem 01.02.2009 beantragt, ich ergänze den Antrag darum, dass ich die übliche Vergütung abzgl. der gezahlten Vergütung geltend mache. Gezahlt wird mir eine Vergütung entsprechend der BesGr. B 2. Die übliche Vergütung ist die nach der BesGr. B 5.“

18

Mit Schreiben vom 16.09.2010 teilte das beklagte Land mit, dass auch auf ein erneutes Schreiben des MS eine Ablehnung des Ministeriums der Finanzen erfolgt sei. Insoweit wird auf Bl. 12 und 13 d. A. Bezug genommen.

19

Im MS erhält die Abteilungsleiterin 1, der diese Aufgaben im Angestelltenverhältnis dauerhaft übertragen wurden, eine Vergütung nach der BesGr. B 5.

20

Mit der am 11.04.2011 bei dem Arbeitsgericht M... eingegangenen Feststellungsklage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

21

Der Kläger meint, ihm stünde der Differenzlohn zwischen den Besoldungsgruppen B 2 BBesO und B 5 BBesO zu. Die Vergütung nach der Besoldungsgruppe B 5 BBesO sei die übliche Vergütung i. S. d. § 612 BGB für die Wahrnehmung der Geschäfte eines Abteilungsleiters im MS. Schon mit Urteil vom 04.10.1972 habe das Bundesarbeitsgericht (4 AZR 475/71) für einen vergleichbaren Fall entschieden, dass bei Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit, für die eine tarifliche Vergütung nicht vorgesehen sei, ein Anspruch auf eine Vergütung entsprechend der höherwertigen Tätigkeit gegeben sei, und zwar auf der Grundlage einer entsprechenden Anwendung des § 612 BGB. Diese Ansicht sei auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Der Kläger übe mittlerweile seit über zwei Jahren neben seiner Tätigkeit als Referatsleiter die Aufgaben als Leiter der Abteilung 4 aus. Eine entsprechende Vergütung erhalte er hierfür nicht. Dies sei vom Direktionsrecht nicht mehr gedeckt.

22

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

23

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger entsprechend der Beamtenbesoldung nach der BesGr. B 5 BBesO zu vergüten und rückwirkend ab dem 01.02.2009 die Differenz zwischen einer Vergütung nach der BesGr. B 5 BBesO und der tatsächlich gezahlten BesGr. B 2 BBesO zu zahlen, jeweils zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus der monatlichen Differenz seit dem Letzten eines jeden Monats, beginnend mit dem Monat Februar 2009.

24

Das beklagte Land hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

§ 612 BGB stützte den Antrag des Klägers nicht. Die vertragliche Regelung vom 31.10.1996 habe Vorrang. Auch die Anwendung der beamtenrechtlichen Vorschriften führe nicht zu einem anderen Ergebnis. Im Land Sachsen-Anhalt habe zwar zunächst § 46 BBesG gegolten, der eine Rechtsgrundlage für die Zulagenzahlung für eine vorübergehende Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben gebildet habe. Seit dem 01.08.2007 aber habe § 46 BBesG in Sachsen-Anhalt keine Anwendung mehr gefunden, vgl. Art. 1 Nr. 1 b des Gesetzes zur Änderung landesbesoldungs- und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 25. Juli 2007 (GVBl. LSA Nr. 18/2007 vom 31.07.2007, S. 236).

27

Auch in dem am 01.04.2011 in Kraft getretenen Landesbesoldungsgesetz steht für eine derartige Fallkonstellation keine Rechtsgrundlage für das klägerische Begehren dar. Ein Beamter hätte in einem vergleichbaren Fall keinen Anspruch. Der Kläger könne daher als Angestellter nicht bessergestellt sein als ein entsprechender Beamter.

28

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 30.11.2011 - 7 Ca 1032/11 E - die Klage als unbegründet abgewiesen.

29

Das Arbeitsgericht hat zunächst angenommen, dass ein Anspruch auf Zahlung einer Zulage nach § 14 TV-L nicht gegeben sei. Ein Anspruch nach § 612 BGB bestehe ebenfalls nicht. Zu berücksichtigen sei, dass seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung landesbesoldungs- und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 25.07.2007 § 46 BBesG im Land Sachsen-Anhalt keine Anwendung mehr finde. Auch das am 01.04.2011 in Kraft getretene Landesbesoldungsgesetz sehe für derartige Fallkonstellationen keine Rechtsgrundlage für eine Zulagenzahlung vor. Damit lieferten auch die einschlägigen Besoldungsvorschriften keine Analogie, wonach die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nach Treu und Glauben nur gegen eine zusätzliche Vergütung zu erwarten sei.

30

Das Urteil ist dem Klägervertreter am 19.01.2012 zugestellt worden, Bl. 61 d. A.

31

Hiergegen hat der Kläger, vertreten durch seine Prozessbevollmächtigten, mit am 23.01.2012 (vgl. Bl. 12 d. A.) eingegangenen Schriftsatz vom 19.01.2012 Berufung eingelegt, die er mit weiterem am 26.03.2012 eingegangenen Schriftsatz am 19.03.2012 nach beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.03.2012 (vgl. Bl. 70 d. A.) begründete. Der Kläger hält an seinem erstinstanzlichen Vorbringen fest. Er ist der Auffassung, dass die Streichung von § 46 Abs. 1 BBesG für den Bereich des Landes Sachsen-Anhalt lediglich zur Folge habe, dass ein Anspruch auf eine den Aufgaben entsprechende (höhere) Besoldung schon vor Ablauf der zuvor geregelten 18-Monatsfrist bestehe. Ihm könne die Abteilungsleitervergütung nicht vorenthalten werden, weil er neben den ihm übertragenen höherwertigen Aufgaben des Abteilungsleiters auch die Aufgaben des Referatsleiters 42 wahrgenommen habe. Auf den TV-L könne er nicht verwiesen werden, denn seit dem 21.10.1996 bestehe - insoweit unstreitig - zwischen den Parteien die Vereinbarung, wonach sich die Vergütung des Klägers nicht nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst richte.

32

Der unbezifferte Klageantrag sei zulässig, da auf dessen Grundlage der Zahlungsanspruch präzise ermittelt werden könne.

33

Außerdem ergebe sich der Anspruch aus dem Gleichheitsgrundsatz.

34

Der Kläger beantragt,

35

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 30.11.2011 den Beklagten zu verurteilen, den Kläger entsprechend der Beamtenbesoldung nach der Besoldungsgruppe B 5 Bundesbesoldungsordnung zu vergüten und rückwirkend seit dem 01.02.2009 die Differenz zwischen einer Vergütung nach der Besoldungsgruppe B 5 Bundesbesoldungsordnung und der tatsächlich gezahlten Besoldung gemäß Besoldungsgruppe B 2 Bundesbesoldungsordnung zu zahlen, jeweils zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus den monatlichen Differenzen seit dem Letzten eines jeden Monats, beginnend mit dem Monat Februar 2009.

36

Das beklagte Land beantragt,

37

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 30.11.2011, Az. 7 Ca 1032/11 E - zurückzuweisen.

38

Das beklagte Land meint, die Klage sei bereits unzulässig, da ein Zahlungsantrag die geforderte Summe angeben müsse.

39

Zu den Aufgaben des Klägers als mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Abteilungsleiters Beauftragter gehöre auch die Vertretung des Abteilungsleiters. Im Bereich der Angestellten sei die höchste Vergütung diejenige der Entgeltgruppe E 15 TV-L. Durch diese Vergütungsgruppe sei die Wahrnehmung von Tätigkeiten eines Abteilungsleiters bei Angestellten abgedeckt.

40

Lediglich übertariflich erhalte er eine Vergütung nach der Besoldungsgruppe B 2.

41

Die übliche Vergütung i. S. d. § 612 BGB sei die tarifliche Vergütung, also eine Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe E 15 TV-L. Ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sei nicht verpflichtet, einen Angestellten, welcher die gleiche Tätigkeit wie ein Beamter ausübe, in gleicher Weise wie diesen zu vergüten. Wenn der Kläger eine Vergütung darüber hinaus beziehe, sei dies übertariflich erfolgt.

42

Außerdem habe der Kläger für die Dauer des Auswahlverfahrens zur Besetzung des Dienstpostens der Leitung der Abteilung 4, in dem er selber involviert ist, keine höheren Vergütungserwartungen haben dürfen.

43

Evtl. Ansprüche für den Monat Februar 2009 seien verfallen, da der Kläger erst mit Schreiben vom 10.09.2009 eine Vergütungsdifferenz zwischen den Besoldungsgruppen B 2 und B 5 BBesO geltend gemacht habe. Auf das Schreiben vom 14.02.2009 könne sich der Kläger nicht berufen, da er dort nur eine persönliche Zulage gem. § 14 TV-L geltend gemacht habe, worauf kein Anspruch bestehe.

44

Die Leiterin der Abteilung 1 im MS sei nicht mit dem Kläger vergleichbar, da sie die Leitung der Abteilung dauerhaft innehabe.

45

Bzgl. des weiteren Vortrags und der Erklärung der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 07.08.2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

46

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

47

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft gem. §§ 8, 64 Abs. 1 ArbGG und nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes gem. § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG zulässig. Die Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet und entspricht auch inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen, §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.

48

2. Die Berufung ist jedoch unbegründet.

49

Der Kläger hat keinen Anspruch gegenüber dem beklagten Land auf Zahlung der Differenz zwischen einer Vergütung nach der BesGr. B 5 BBesO und der tatsächlich bezahlten Besoldungsgruppe B 2. Er hat auch keinen Anspruch auf Vergütung nach der Besoldungsgruppe B 5 BBesO.

50

a) Der Klageantrag ist mit §§ 253 Abs. 2 Nr. 2 und 256 Abs. 1 ZPO vereinbar. Das streitige Rechtsverhältnis zwischen den Parteien wird hinreichend deutlich. Zur Auslegung des Antrags des Klägers ist auch sein übriges Vorbringen heranzuziehen, BAG, Urteil vom 04.10.1972 - 4 AZR 475/71 -. Es besteht kein Zweifel, dass der Kläger während der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung 4 die Differenz zwischen einer Vergütung nach den BesGr. B 2 und B 5 BBesO verlangt. Die Klage ist eine Eingruppierungsklage. Entsprechend ist auch ein Feststellungsantrag im öffentlichen Dienst zulässig. Es bestehen keine Zweifel, dass das beklagte Land, wenn es verurteilt werden würde, die entsprechenden Differenzbeträge errechnen kann und zahlen würde. Der Vorgang einer möglichen Leistungsklage besteht vorliegend nicht, vgl. Bauer/Bockholdt, Eingruppierung im öffentlichen Dienst, 10. Aufl., 2010, Rz. 326.

51

b) Der geltend gemachte Anspruch folgt nicht schon aus § 14 TV-L. Nach § 14 Abs. 1 TV-L, der gem. § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien als ersetzender Tarifvertrag dem BAT-0 nachfolgt, erhalten Beschäftigte für die Dauer der Ausübung eine persönliche Zulage rückwirkend ab dem ersten Tage der Übertragung der Tätigkeit, wenn sie vorübergehend eine andere Tätigkeit übertragen bekommen, die dem Tätigkeitsmerkmal einer höheren Entgeltgruppe entspricht und wenn diese Tätigkeit mindestens einen Monat ausgeübt wurde.

52

Bereits bei der Lektüre von § 14 Abs. 1 TV-L wird deutlich, dass sich diese Zulage lediglich auf Differenzvergütungen zwischen Entgeltgruppen des TV-L bezieht. Eine Zulage zwischen der höchsten Vergütungsgruppe nach dem TV-L und einer darüber liegenden beamtenrechtlichen Besoldungsgruppe wird damit nicht erfasst. So hat auch das BAG in der Entscheidung vom 04.10.1972 - 4 AZR 475/71 - entschieden, wonach Vergütungsregelungen außerhalb der tariflichen Regelungen des öffentlichen Dienstes außer Betracht zu bleiben haben. Dies hat auch für die Regelung der Vergütung der sog. „übertariflichen“ Angestellten zu gelten, die seit dem 01.12.1975 nicht mehr angewendet wird.

53

Raum für eine entsprechende Anwendung von § 14 TV-L besteht nicht. Wie bereits das BAG in seiner o. g. Entscheidung für die entsprechende Anwendung von § 24 Abs. 1 und 3 BAT-O ausgeführt hat, würde sonst ein rechtlicher Erfolg herbeigeführt, der mit einer am Wortlaut sowie am Sinn und Zweck der tariflichen Regelung orientierten Auslegung unvereinbar wäre. § 14 Abs. 1 TV-L will Ansprüche bei vorübergehend ausgeübter höherwertiger Tätigkeit nur dann gewähren, wenn diese Tätigkeit den Tätigkeitsmerkmalen einer höheren Entgeltgruppe entspricht. Das ist hier, wie bereits ausgeführt, gerade nicht der Fall, denn tatsächlich hatte der Kläger bereits die höchste Entgeltgruppe 15 TV-L erreicht. Außerdem hat der Kläger in seinem Schriftsatz vom 31.07.2012 (Bl. 106 d. A.) hinreichend deutlich gemacht, dass er eine solche Zulage nach den Regelungen des TV-L nicht (mehr) wünscht.

54

c) Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 12 TV-L. Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TV-L erhält der Beschäftigte ein Entgelt nach der Entgeltgruppe, in der er eingruppiert ist. Der Beschäftigte ist in die Entgeltgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmale der gesamt von ihm nicht nur vorübergehend ausgeübte Tätigkeit entspricht.

55

Da der Kläger bereits eine Vergütung nach der BesGr. B 2 BBesO erhält, erhält er eine Vergütung, die oberhalb der Entgeltgruppe E 15 TV-L liegt. Dies zeigt bereits ein Vergleich der jeweiligen Zahlsummen. Während das Grundgehalt nach der Vergütungsgruppe B 2 LandesbesoldungsG im Zeitpunkt der Entscheidung in Sachsen-Anhalt 6.402,34 € br. betrug, betrug das Grundtarifgehalt der Entgeltgruppe E 15 TV-L € 5.364, 37 br. und nach der Entgeltgruppe E 15 Ü TV-L € 6243, 01 € br. Somit wird der Kläger übertariflich vergütet, wie sich auch aus dem Änderungsvertrag vom 21.10.1996 (Bl. 31 d. A.) ergibt.

56

d) Ein Anspruch auf Zahlung einer Vergütung nach der BesGr. B 5 BBesO nach §§ 3 Abs. 1 S. 1 i. V. m. 19 Abs. 1 S. 1 LandesbesoldungsG LSA besteht nicht.

57

Sieht man einmal davon ab, dass seit Inkrafttreten des Landesbesoldungsgesetzes am 01.04.2011 lediglich noch eine Besoldung nach der BesGr. B 5 Landesbesoldungsgesetz zu zahlen wäre, unterfällt der Kläger nicht den Anspruchsvoraussetzungen. Eine Besoldung nach der BesGr. B 5 Landesbesoldungsgesetz erhalten Beamte, die die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen. Der Kläger ist jedoch kein Beamter. Ihm wurde auch kein Statusamt eines Ministerialdirigenten (s. Besoldungsgruppe B 5 zur Besoldungsordnung B zum LBesG LSA) übertragen.

58

Es besteht keine Veranlassung, die beamtenrechtlichen Regelungen entsprechend anzuwenden. Das Besoldungsrecht ist ein Sonderrecht für Beamte. Für Angestellte gelten die tariflichen Vorschriften des öffentlichen Dienstes, vorliegend der TV-L und weitere Tarifverträge. Eine Regelungslücke besteht insoweit nicht. Der abschließende Charakter des TV-L steht einer entsprechenden Anwendung der beamtenrechtlichen Vorschriften auf Angestellte wie den Kläger ohne weitere Vereinbarung entgegen, so auch LAG Sachsen-Anhalt vom 28.01.2009 - 4 Sa 598/07 -.

59

e) Ein Anspruch auf Zahlung der Vergütungsdifferenz zur BesGr. B 5 BBesO ergibt sich auch nicht aus dem Änderungsvertrag der Parteien vom 21.10.1996.

60

Zwar wird danach dem Kläger eine Vergütung entsprechend der Besoldungsgruppe B 2 BBesO zugestanden. Damit wird jedoch keine generelle Bezugnahme auf eine Besoldung nach Beamtenrecht vorgenommen, die nur noch einer Tarifautomatik unterworfen wäre. Obgleich Abteilungsleiter in Sachsen-Anhalt mindestens eine Besoldung nach der Besoldungsgruppe B 5 (s. BesoldungsO zum LBesG LSA) erhalten, besteht nach der vertraglichen Regelung vom 21. 10. 1996 kein Differenzvergütungsanspruch. Denn im Vertrag vom 21.10.1996 wird lediglich die außertarifliche Vergütung der BesGr. B 2 geregelt. Weitere Wirkung entfaltet dieser Änderungsvertrag nicht.

61

f) Der begehrte Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 612 Abs. 1 BGB.

62

Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung dem Umstand nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so regelt § 612 Abs. 2 BGB, dass bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen ist.

63

Taxen i. S. d. Vorschrift sind nur nach Bundes- oder Landesrecht zugelassene und festgelegte Gebühren. Die übliche Vergütung ist die nach einer festen Übung für gleiche oder ähnliche Dienstleistungen an den betreffenden Arbeitnehmer mit Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse gewährte gewöhnliche Vergütung.

64

Die Arbeit des Klägers ist zwar den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten. Die Höhe der Vergütung ist jedoch von den Parteien eindeutig bestimmt worden, nämlich durch die am 21.10.1996 geschlossene übertarifliche Änderungsvereinbarung, wonach der Kläger als Angestellter eine außertarifliche Vergütung entsprechend der BesGr. B 2 BBesO erhält. Mithin bestehen bereits erhebliche Zweifel, ob § 612 Abs. 1 BGB die geforderte Vergütung trägt bzw. ob noch eine entsprechende Anwendung von § 612 BGB möglich ist.

65

Darüber stellt § 612 BGB auf die übliche Vergütung ab. Im Arbeitsrecht wird nicht selten der Tariflohn als Maßstab für die Üblichkeit i. S. v. § 612 BGB herangezogen, vgl. LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 28.01.2009 - 4 Sa 598/07 Im öffentlichen Dienst wird in aller Regel als übliche Vergütung i. S. v. § 612 BGB bei Angestellten die tarifliche Vergütung angesehen, weil es der Übung im öffentlichen Dienst entspricht, tarifvertragliche Regelungen ohne Rücksicht auf Verbandszugehörigkeit der Arbeitnehmer anzuwenden, LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 28.01.2009 - 4 Sa 598/07 -.

66

So kann im Streitfall davon ausgegangen werden, dass als übliche Vergütung i. S. d. § 612 BGB die tarifliche Vergütung anzusehen ist. Diese erhält der Kläger aber bereits, da entsprechend der BesGr. B 2 BBesO vergütet wird und damit sogar mehr als die höchste Vergütung bei Anwendung des TV-L (= E 15 bzw. E 15 Ü TV-L) erhält, die grundsätzlich alle Tätigkeiten abdeckt, die über eine Eingruppierung nach E 14 TV-L hinausgehen.

67

Im Übrigen ist hinsichtlich der Bestimmung der Üblichkeit i. S. d. § 612 BGB auch zu bedenken, dass ein Beamter in Sachsen-Anhalt für eine vorübergehende Wahrnehmung höherwertiger Tätigkeiten seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung landesbesoldungs- und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 25.07.2007, ebenfalls bei Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben keine Zulage mehr erhält. Denn gem. Art. 1 Nr. 1 b des o. g. Gesetzes (GVBl. LSA Nr. 18/2007 vom 31.07.2007, S. 236) erhält ein Beamter seit dem 01.08.2007 keine entsprechende Zulage zur Wahrnehmung höherwertiger Tätigkeiten gem. § 46 BBesO mehr. Diese - zuvor auch in Sachsen-Anhalt geregelte Zulagenzahlung - ist mit dem Inkrafttreten des Gesetzes ab 01.08.2007 (vgl. Art. 5 des genannten Gesetzes) ausgelaufen. Das andere Verständnis des Klägers - diese Änderung bewirke lediglich, dass die Zulage nach § 46 BBesO bereits vor Ablauf des dortigen 18-Momatszeitraumes zu zahlen sei - verkennt den Wortlaut von Art. 1 Nr. 1 b des Gesetzes zur Änderung landesbesoldungs- und versorgungsrechtlicher Vorschriften.

68

g) Eine ergänzende Vertragsauslegung führt vorliegend nicht weiter. Der Vertrag der Parteien vom 21.10.1996 ist klar. Er enthält - wie auch die tariflichen und beamtenrechtlichen Grundlagen - keine Lücke. Denn das Angebot, die Geschäfte der Abteilungsleitung 4 vorübergehend zu übernehmen, beinhaltet nicht zugleich die Willenserklärung, eine entsprechend höhere Vergütung nach der Besoldungsgruppe B 5 BBesO zu zahlen.

69

h) Eine Bestimmung des Gehaltes nach §§ 315, 316 BGB ist vorliegend nicht möglich, denn die vorübergehende Übertragung der Wahrnehmung der Geschäfte der Abteilungsleitung entsprach billigem Ermessen i. S. v. § 106 GewO, zumal der Kläger bereits vorher übertariflich vergütet wurde. Die zeitweise Übertragung der Geschäftswahrnehmung war im Übrigen im Hinblick auf das Ausschreibungsverfahren dieses Dienstpostens, das sich derzeit im streitigen Verfahren befindet, sowohl hinsichtlich der Übertragung an sich als auch hinsichtlich der Befristung nicht zu beanstanden. Denn eine dauerhafte Übertragung war dem Beklagten auch angesichts der Ausschreibungspflicht u. a. im Hinblick auf Art. 33 Abs. 4 GG seit 01.02.2009 nicht möglich.

70

Da die vorübergehende Übertragung der streitgegenständlichen Aufgaben nicht billigem Ermessen widersprach, war eine gerichtliche Bestimmung des Gehaltes nach § 315 III 2 BGB nicht möglich.

71

Außerdem gebietet der Grundsatz von Treu und Glauben Angestellten in Spitzenpositionen, insbesondere wenn sie bereits eine übertarifliche Vergütung über die höchste tarifliche Entgeltgruppe hinaus erhalten, zeitweilig - bis zum Abschluss des Bewerbungsverfahrens - eine höherwertige Tätigkeit (jedenfalls wenn man auf die beamtenrechtliche Sichtweise des Ämteraufbaus abstellt) - ohne zusätzliche Vergütung - wie dies auch bei Beamten der Fall wäre - zu verrichten. Dass der bisherige Amtsinhaber wegen Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze ausschied, ist angesichts des streitigen Auswahlverfahrens, das die Zeitverzögerung auch verursacht, irrelevant.

72

i) Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung der eingeklagten Differenz ergibt sich ebenso wenig aus dem Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 GG.

73

Der Gleichheitsgrundsatz fordert eine vergleichbare Lage. Eine solche Vereinbarkeit ist weder mit Beamten noch mit anderen Angestellten gegeben.

74

Zum einen muss der Kläger nicht in gleicher Weise wie ein Beamter vergütet werden. Der arbeitsvertragliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist beim Vergleich vom Angestellten und Beamten nicht anwendbar, weil Beamte und Angestellte nicht derselben Ordnung zu ihrem Dienstherrn stehen, BAG, Entscheidung vom 28.02.1996 - 10 AZR 418/95 -.

75

Auch der Vergleich mit anderen Angestellten führt nicht zu einem Anspruch des Klägers auf Zahlung der eingeklagten Differenz. Der Verweis des Klägers auf die Abteilungsleiterin 1 im MS, die im Angestelltenverhältnis eine entsprechende Vergütung nach der BesGr. B 5 erhält, trägt nicht. Zwar sind der Kläger und die Abteilungsleiterin 1 vergleichbar, als beide im Angestelltenverhältnis zum beklagten Land stehen. Allerdings hat die Abteilungsleiterin 1, anders als der Kläger, die Abteilungsleitung dauerhaft inne. Mit Verfügung vom 23.01.2009 wurde der Kläger mit Wirkung vom 01.02.2009 nur „bis zum Abschluss des Auswahlverfahrens des vakanten Abteilungsleiterdienstposten“ zusätzlich zu seiner bisherigen Tätigkeit als Leiter des Referates 42 mit der Wahrnehmung der Geschäfte der Abteilung 4 beauftragt, also gerade nicht dauerhaft. Darüber hinaus befindet er sich in einem noch nicht abgeschlossenen Stellenbesetzungsverfahren.

II.

76

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

III.

77

Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen, da das Urteil von der Entscheidung des BAG vom 04.10.1972 - 4 AZR 475/71 - abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.