Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-06-16, Aktenzeichen 4a O 20/19
ECLI:DE:LGD:2020:0616.4A.O20.19.00

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

Solarzellen aufweisend ein Siliziumsubstrat und eine erste Dielektrikumschicht, die Aluminiumoxid aufweist, an einer Oberfläche des Siliziumsubstrates,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

wenn die Solarzellen eine zweite Dielektrikumschicht an einer Oberfläche der ersten Dielektrikumschicht aufweisen, wobei sich die Materialien der ersten und der zweiten Dielektrikumschicht unterscheiden und wobei in die zweite Dielektrikumschicht Wasserstoff eingelagert ist, wobei die erste Dielektrikumschicht eine Dicke von weniger als 50 nm aufweist, wobei die zweite Dielektrikumschicht eine Dicke von mehr als 50 nm aufweist;

2. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter I.1. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre Kosten herauszugeben oder – nach Wahl der Beklagten – diese selbst zu vernichten;

3. die unter I.1. bezeichneten, seit dem 30.01.2019 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des ... vom ...) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die erfolgreich zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 25 % und die Beklagte 75 %.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 750.000,00; daneben ist der Anspruch auf Unterlassung (Ziff. I.1. des Tenors) gesondert vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 630.000,00; weiter sind die Ansprüche auf Vernichtung (Ziff. I.2. des Tenors) und Rückruf (Ziff. I.3. des Tenors) jeweils gesondert vorläufig vollstreckbar zusammen mit dem Unterlassungsanspruch gegen eine zusätzliche Sicherheitsleistung von jeweils EUR 45.000,00 (zusätzlich zur Sicherheitsleistung für die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs); im Kostenpunkt ist das Urteil für beide Parteien (für die Klägerin: gesondert) vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

1

4a O 20/19

Verkündet am 16.06.2020Beihof, Justizbeschäftigteals Urkundsbeamtin/Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

2

Landgericht DüsseldorfIM NAMEN DES VOLKESUrteil

3

In der Zivilsache

4

hat die 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorfaufgrund mündlicher Verhandlung vom 05.05.2020durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Dr. Crummenerl, den Richter am Landgericht Haase und die Richterin am Landgericht Dr. Schumacher

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für Recht erkannt:

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I. Die Beklagte wird verurteilt,

7

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

8

Solarzellen aufweisend ein Siliziumsubstrat und eine erste Dielektrikumschicht, die Aluminiumoxid aufweist, an einer Oberfläche des Siliziumsubstrates,

9

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

10

wenn die Solarzellen eine zweite Dielektrikumschicht an einer Oberfläche der ersten Dielektrikumschicht aufweisen, wobei sich die Materialien der ersten und der zweiten Dielektrikumschicht unterscheiden und wobei in die zweite Dielektrikumschicht Wasserstoff eingelagert ist, wobei die erste Dielektrikumschicht eine Dicke von weniger als 50 nm aufweist, wobei die zweite Dielektrikumschicht eine Dicke von mehr als 50 nm aufweist;

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2. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter I.1. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre Kosten herauszugeben oder – nach Wahl der Beklagten – diese selbst zu vernichten;

12

3. die unter I.1. bezeichneten, seit dem 30.01.2019 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des ... vom ...) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die erfolgreich zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.

13

II. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 25 % und die Beklagte 75 %.

14

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 750.000,00; daneben ist der Anspruch auf Unterlassung (Ziff. I.1. des Tenors) gesondert vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 630.000,00; weiter sind die Ansprüche auf Vernichtung (Ziff. I.2. des Tenors) und Rückruf (Ziff. I.3. des Tenors) jeweils gesondert vorläufig vollstreckbar zusammen mit dem Unterlassungsanspruch gegen eine zusätzliche Sicherheitsleistung von jeweils EUR 45.000,00 (zusätzlich zur Sicherheitsleistung für die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs); im Kostenpunkt ist das Urteil für beide Parteien (für die Klägerin: gesondert) vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen behaupteter unmittelbarer Patentverletzung auf Unterlassung sowie auf Vernichtung und Rückruf patentverletzender Erzeugnisse in Anspruch.

17

Die A. (nachfolgend kurz: A) war vom 30.01.2019 bis zum 30.01.2020 im Register des Deutschen Patent- und Markenamts (vgl. Anlage K2) als Inhaberin des deutschen Teils des Europäischen Patents EP B eingetragen (nachfolgend: Klagepatent; vorgelegt in Anlage K1). Seit dem 30.01.2020 ist die C als Inhaberin des Klagepatents im Register eingetragen.

18

Das in deutscher Verfahrenssprache erteilte Klagepatent wurde am 06.11.2014 unter Inanspruchnahme des Prioritätsdatums 14.11.2007 der DE D angemeldet. Das Europäische Patentamt veröffentlichte am 27.08.2014 den Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents.

19

Das Klagepatent steht in Kraft. Gegen die Erteilung des Klagepatents ist ein Einspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt anhängig, dem die Beklagte beigetreten ist. Die Einspruchsabteilung hat das Klagepatent in einer mündlichen Verhandlung am 12.09.2017 beschränkt aufrechterhalten (vgl. Anlage K3).

20

Aufgrund der Insolvenz der E, die damals als Inhaberin des Klagepatents eingetragen war, wurde das Einspruchsverfahren jedoch rückwirkend ab dem 01.08.2017 – d.h. vor der Verhandlung vor der Einspruchsabteilung – für unterbrochen erklärt. Das Einspruchsverfahren ist aus diesem Grund ohne Prüfung in der Sache wieder an die Einspruchsabteilung zur Entscheidung zurückverwiesen worden. Hiergegen ist eine Beschwerde der Patentinhaberin anhängig.

21

Die von der Klägerin vorliegend kombiniert geltend gemachten Ansprüche 9, 12 und 13 des Klagepatents lauten in der erteilten Fassung wie folgt:

22

„9. Solarzelle aufweisend: ein Siliziumsubstrat (1); eine erste Dielektrikumschicht (3), die Aluminiumoxid aufweist, an einer Oberfläche des Siliziumsubstrates (1);

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gekennzeichnet durch eine zweite Dielektrikumschicht (5) an einer Oberfläche der ersten Dielektrikumschicht (3), wobei sich die Materialien der ersten und der zweiten Dielektrikumschicht unterscheiden und wobei in die zweite Dielektrikumschicht Wasserstoff eingelagert ist.“

24

„12. Solarzelle nach einem der Ansprüche 9 bis 11, wobei die erste Dielektrikumschicht eine Dicke von weniger als 50nm, vorzugsweise weniger als 30nm und stärker bevorzugt weniger als 10nm aufweist.

25

13. Solarzelle nach einem der Ansprüche 9 bis 12, wobei die zweite Dielektrikumschicht eine Dicke von mehr als 50nm, vorzugsweise mehr als 100nm und stärker bevorzugt mehr als 150nm aufweist.“

26

Die geltend gemachte Anspruchskombination entspricht dem Anspruch, der von der Einspruchsabteilung gemäß dem Bescheid vom 06.11.2017 aufrechterhalten wurde.

27

Zur Veranschaulichung der Lehre des Klagepatents wird nachfolgend dessen Fig. 1 verkleinert eingeblendet:

28

29

Fig. 1 veranschaulicht nach Abs. [0037] der Beschreibung des Klagepatents schematisch eine Solarzelle gemäß einer Ausführungsform der beanspruchten Lehre.

30

Die Beklagte ist eine deutsche Tochtergesellschaft eines in X ansässigen Konzerns, der Solarmodule herstellt. Sie (die Beklagte) betreibt laut dem dortigen Impressum die deutschsprachige Internetseite F. Hierauf stehen Datenblätter (vgl. Anlage K7) für Solarzellen der Serie „U“, beispielsweise ein Produkt mit der Bezeichnung G(nachfolgend: angegriffene Ausführungsformen) zum Download bereit. Weiterhin wird in dem Datenblatt auf die Internetseite F verwiesen, die auch in deutscher Sprache vorhanden ist und von der Datenblätter für Solarzellen der Serie „H“ (ebenfalls nachfolgend: angegriffene Ausführungsformen; vgl. Anlage K10) heruntergeladen werden können.

31

Die Klägerin behauptet, sie sei als ausschließliche Lizenznehmerin am Klagepatent aktivlegitimiert. Die A habe der Klägerin mit Vertrag vom 22.02.2019 (Anlage K4) eine ausschließliche Lizenz am Klagepatent erteilt. Die später erfolgte, weitere Übertragung des Klagepatents berühre die Stellung der Klägerin als ausschließliche Lizenznehmerin nicht.

32

Die Beklagte biete angegriffene Ausführungsformen in Deutschland an und vertreibe diese hier.

33

Die angegriffenen Ausführungsformen machten von der Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Die Patentverletzung ergebe sich aus den Messungen der Klägerin, die an einer angegriffenen Ausführungsform durchgeführt wurden; sie ergebe sich auch aus den Messergebnissen, die von der Beklagten vorgelegt werden.

34

Das einschränkende Verständnis der Beklagten hinsichtlich der Zusammensetzung der ersten Dielektrikumschicht sei nicht vom Anspruch gedeckt. Das Klagepatent verlange weder eine atomar ebene Grenzfläche noch eine besondere Homogenität noch die Freiheit von Pinholes als Eigenschaften der ersten Dielektrikumschicht.

35

Das Klagepatent sehe nur vor, dass die erste Dielektrikumschicht Aluminiumoxid „aufweist“. Deshalb führe es aus der Verletzung nicht heraus, wenn diese Schicht weitere Stoffe umfasst. Es werde nur allgemein Aluminiumoxid verlangt und nicht das Mengenverhältnis Al2O3 vorgegeben.

36

Soweit die Beklagte eine separate dielektrische Schicht zwischen der patentgemäßen ersten und zweiten Dielektrikumschicht behauptet, sei dies konstruiert und irrelevant. Die Beklagte teile die Schichten auf dem Siliziumsubstrat willkürlich ein. Bei den angegriffenen Ausführungsformen seien „Schicht 1“ und „Schicht 2“ (nach Diktion der Beklagten) tatsächlich eine einheitliche Schicht, die der ersten Dielektrikumschicht im Klagepatent entspreche. Dem ständen weder die unterschiedlichen Konzentrationen von Aluminium, Sauerstoff und Stickstoff entgegen, noch die unterschiedliche Beschaffenheit (kristallin oder amorph). Diese seien Folge der Oberflächenrauigkeit des Siliziumsubstrats. Der von der Beklagten gemessene kristalline Aufbau in „Schicht 1“ sei Folge der Überlappung mit dem Siliziumsubstrat.

37

„Schicht 2“ (etwa 2,9 nm dick) sei der Übergangsbereich zur zweiten Dielektrikumschicht. Sie enthalte Aluminiumoxid und gehöre damit zur ersten dielektrischen Schicht – es handele sich entgegen der Ansicht der Beklagte nicht bereits um die zweite Dielektrikumschicht. Die erste Dielektrikumschicht ende dort, wo die Aluminiumoxid-Konzentration auf einen Wert auf 5 atom% sinke (geschätzter Wert für messbedingtes Rauschen). Soweit die Beklagte das Ende der Schicht dort verortet, wo die Aluminiumkonzentration noch bei knapp 20 % liegt, sei dies willkürlich. Der Anspruch unterscheide die beiden Dielektrikumschichten allein über die in ihnen vorhandenen Materialien. Dort, wo kein Aluminiumoxid mehr nachweisbar ist, sei die zweite Dielektrikumschicht.

38

Die vorgelegten Untersuchungen der Klägerin belegten eine erste Dielektrikumschicht auf dem Siliziumsubstrat, die Aluminiumoxid in amorpher Form aufweist. Dies könnte die Beklagte nicht wirksam in Abrede stellen. Auch nach deren Vortrag liege in „Schicht 1“ und „Schicht 2“, welche gemeinsam die erste Dielektrikumschicht bildeten, Aluminium und Sauerstoff vor. Hieraus ergebe sich vor dem Hintergrund des Herstellungsverfahrens, dass hierin Aluminiumoxid vorliegt. Die Beklagte lege auch nicht dar, welche andere Verbindung sich hier bilden solle. Das Aluminiumoxid liege in amorpher Form vor; dass der Gutachter der Beklagten dieses nicht gefunden hat, liege (wohl) daran, dass er nur nach kristallinen Aluminiumoxid gesucht habe. Das Vorhandensein von Aluminiumoxid in amorpher Form zeigten EELS-Messungen der Klägerin (Anlage K27).

39

Die zweite Dielektrikumschicht in den angegriffenen Ausführungsformen sei in Form einer Siliziumnitridschicht vorhanden, die eine Dicke von mehr als 50 nm aufweise. Dies ergebe sich auch aus dem Beklagtenvortrag, wenn man von einem zutreffenden Verständnis der zweiten Dielektrikumschicht ausgeht. „Schicht 1“ und „Schicht 2“ seien die erste Dielektrikumschicht, die darauffolgende Siliziumnitridschicht sei die zweite patentgemäße Dielektrikumschicht. Es handele sich dabei um eine einheitliche Schicht mit bereichsweisen unterschiedlichen Konzentrationen von Silizium und Stickstoff – weitere Elemente seien nicht vorhanden. Hierdurch zerfalle diese Schicht jedoch nicht in mehrere Schichten.

40

Die geltend gemachte Anspruchsfassung sei rechtsbeständig, so dass das Verfahren nicht in Bezug auf das Einspruchsverfahren auszusetzen sei. Dies zeige die Entscheidung der Einspruchsabteilung (Anlage K3) vom 06.11.2017.

41

Die Klägerin hat in der Klageschrift angekündigt in Bezug auf die in Ziff. I.1. genannten Handlungen auch Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach zu beantragen. In der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2020 hat sie die Klage insoweit zurückgenommen.

42

Die Klägerin beantragt zuletzt:

43

- wie zuerkannt -.

44

Die Beklagte beantragt,

45

die Klage abzuweisen;

46

hilfsweise:

47

den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Erledigung des gegen das Klagepatent anhängigen Einspruchs auszusetzen;

48

äußerst hilfsweise:

49

der Beklagten im Unterliegensfall zu gestatten, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung (Bank- oder Sparkassenbürgschaft) abzuwenden.

50

Die Beklagte stellt die Aktivlegitimation der Klägerin in Abrede. Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin die A materiell-rechtliche Inhaberin des Klagepatents geworden ist. Hinsichtlich der C., die seit dem 30.01.2020 als Inhaberin des Klagepatents im Patentregister eingetragen ist, bestreitet die Beklagte, dass die Klägerin deren ausschließliche Lizenznehmerin ist.

51

Die Beklagte meint, die Klägerin habe bislang keine der behaupteten Verletzungshandlungen der Beklagten hinreichend substantiiert dargelegt.

52

Als Vorteile des Verfahrens und der Solarzelle führt das Klagepatent in Abs. [0035] unter anderem die Vermeidung von parasitären Shunts (iii) und Pinholes (iv) an. Genau solche Parasitären Shunts und Pinholes nennt das Klagepatent in der einleitenden Beschreibung (Abs. [0005]) als Nachteile der plasmaunterstützten chemischen Gasphasenabscheidung (PECVD – Plasma Enhanced Chemical Vapor Deposition), was auch in der Aufgabe in Abs. [0010] zum Ausdruck komme. Vor diesem Hintergrund schlage das Klagepatent eine erste Dielektrikumschicht vor, die mittels sequentieller Gasphasenabscheidung (ALD – Atomic Layer Deposition) gebildet wird. Das Klagepatent verlange also, dass die erste Dielektrikumschicht auf dem Siliziumsubstrat aufgebracht werden soll, um eine atomar ebene Grenzfläche zu bilden und auf dem Silziuumsubstrat anzuhaften, um annährend perfekt dicht, sehr homogen (vgl. Abs. [0024] der Patentbeschreibung) und vor allem Pinhole-frei zu sein. Andere Verfahren als das offenbarte ALD-Verfahren würden vom Klagepatent als ungeeignet ausgeschlossen.

53

Bei der Herstellung der fraglichen Solarzellen sei nicht das ALD-Verfahren zur Herstellung der Aluminiumoxidschicht verwendet worden (wie vom Klagepatent gefordert), sondern das als nachteilig beschriebene PECVD.

54

Maßgeblich für die patentgemäße Ausführung der ersten Dielektrikumschicht sei die Präsenz von Al2O3. Soweit der Anspruchswortlaut „Aluminiumoxid“ verlange, sei dies nach allgemeinem fachmännischem Verständnis mit Al2O3 gleichzusetzen. Die Analysen der Klägerin belegten demgegenüber nicht eine erste Dielektrikumschicht, die Al2O3 aufweist. Das Vorhandensein von Aluminium- und Sauerstoffatomen belege nicht die Existenz konkreter chemischer Verbindungen wie Al2O3. Tests der Beklagten hätten ebenfalls kein Aluminiumoxid nachgewiesen.

55

Die angegriffenen Ausführungsformen verfügten über einen mehrschichtigen Aufbau bestehend aus einem Siliziumsubtrat und einer direkt darauf befindlichen Schicht (Schicht 1), die neben einer geringen Menge Stickstoff insbesondere Aluminium und Sauerstoff enthalte; darauf folge eine zweite Schicht (Schicht 2). Ein Nachweis für Aluminiumoxid habe nicht gefunden werden können.

56

Ferner sei bei den angegriffenen Ausführungsformen keine zweite Dielektrikumschicht vorhanden, die eine Dicke von mehr als 50 nm aufweist.

57

In den angegriffenen Ausführungsformen grenze unmittelbar an die erste Dielektrikumschicht (Schicht 1) eine zweite Schicht (Schicht 2) an, die sich im Unterschied zur Schicht 1 in einem deutlich geringeren Maße aus Aluminium, dafür aber aus mehr Stickstoff zusammensetzt. Schicht 1 weise zudem eine kristalline, Schicht 2 dagegen eine amorphe Struktur auf. Damit bestehe Schicht 2 aus einem anderen Material als Schicht 1, so dass Schicht 2 als zweite Dielektrikumschicht anzusehen sei und damit kein Teil der ersten Dielektrikumschicht sei.

58

Die Schicht 2 – und damit aus Sicht der Beklagten die zweite Dielektrikumschicht – sei nur 3 – 5 nm dick und damit deutlicher unter der patentgemäßen Vorgabe von mehr als 50 nm.

59

Auch die von der Klägerin (unzutreffend) als zweite Dielektrikumschicht angesehene Siliziumnitridschicht sei keine einheitliche Schicht, sondern bestehe aus einer Vielzahl abgrenzbarer Schichten unterschiedlicher Dichte. Diese seien jeweils zwischen 7 und 10 nm dick und erfülle damit ebenfalls nicht die Anforderungen des Klagepatents an die Dicke der zweiten Dielektrikumschicht.

60

Die Beklagte selbst kenne als Händlerin das genaue Herstellungsverfahren der angegriffenen Ausführungsformen nicht und sei auch nicht in der Lage darüber nähere Informationen zu bekommen.

61

Das Verfahren sei jedenfalls hilfsweise in Bezug auf das Einspruchsverfahren auszusetzen, da das Klagepatent nicht rechtsbeständig sei. Die geltend gemachte Anspruchskombination sei nicht neu gegenüber den Entgegenhaltungen US I(US‘I / „J“, vorgelegt in Anlage B3/3a) oder US K(„L“, vorgelegt in Anlage B4/4a) oder WO M/ EP N(PS17 bzw. „O“, vorgelegt als Anlage B5/5a).

62

Darüber hinaus sei das Klagepatent nicht erfinderisch gegenüber einem Artikel von P et al. aus dem Jahre 2001 (Anlage B7) in Kombination mit einem Artikel von Q und P aus dem Jahre 2007 (Anlage B8) oder in Kombination mit der US R(„X“; Anlage B9).

63

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die ausgetauschten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2020 Bezug genommen.

64

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

65

Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin ist aktivlegitimiert (hierzu unter I.). Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten die Lehre des Klagepatents unmittelbar wortsinngemäß (hierzu unter II.). Es lassen sich inländische Benutzungshandlungen der Beklagten in Bezug auf die angegriffenen Ausführungsformen feststellen (hierzu unter III.), so dass die Klägerin gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, 140a Abs. 1, Abs. 3 PatG hat (hierzu unter IV.). Im Rahmen des der Kammer nach § 148 ZPO zustehenden Ermessens wird das Verfahren nicht in Bezug auf das gegen die Erteilung des Klagepatents anhängige Einspruchsverfahren ausgesetzt (hierzu unter V.).

66

I.

67

Die Klägerin ist für die geltend gemachten Ansprüche aus dem Klagepatent als ausschließliche Lizenznehmerin aktivlegitimiert.

68

Sie hat von der ab dem 30.01.2019 als Inhaberin des Klagepatents im Register eingetragenen A (nachfolgend: A) mit Vertrag vom 22.02.2019 (Anlage K4; Übersetzung in Anlage K12) wirksam eine ausschließliche Lizenz am Klagepatent eingeräumt bekommen, aus der sie gegen die Beklagte vorgehen kann (hierzu unter 1.). Aufgrund des Sukzessionsschutzes nach § 15 Abs. 3 PatG besteht die Aktivlegitimation der Klägerin auch nach Übertragung des Klagepatents auf die C. (nachfolgend: C) fort (hierzu unter 2.).

69

1.

70

Die Klägerin ist für die Geltendmachung der Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung aufgrund eines ausschließlichen Lizenzvertrags mit der A, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Patentregister als Inhaberin des Klagepatents eingetragen war, aktivlegitimiert.

71

a)

72

Zum Nachweis der Aktivlegitimation für die Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung als ausschließlicher Lizenznehmer muss der jeweilige Kläger nachweisen, dass er einen Lizenzvertrag über das Klagepatent mit der Person abgeschlossen hat, die beim Vertragsschluss im Register als Patentinhaber eingetragen ist.

73

aa)

74

Der ausschließliche Lizenznehmer kann selbstständig die Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung wegen der Beeinträchtigung seines ausschließlichen Nutzungsrechts geltend machen (BGH, GRUR 2004, 758, 763 – Flügelradzähler; OLG Düsseldorf, BeckRS 2020, 137, 139 – Bakterienkultivierung; Benkard PatG/Grabinski/Zülch, 11. Aufl. 2015, PatG § 139 Rn. 17; Kühnen, a.a.O., Kap. D. Rn. 142).

75

Unabhängig von der materiellen Berechtigung am Klagepatent ist der im Register eingetragene Patentinhaber nach § 30 Abs. 3 S. 2 PatG prozessual berechtigt, aus dem jeweilige Patent auf Unterlassung zu klagen (BGH, Urteil vom 07.05.2013 – X ZR 69/11 – Rn. 55 bei Juris – Fräsverfahren). Dies gilt auch für die Ansprüche auf Rückruf und Vernichtung ab dem Zeitpunkt der Eintragung als Patentinhaber im Patentregister (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. D. Rn. 106; Kammer, Urteil vom 31.03.2016 – 4a O 73/14 – Rn. 82 ff. bei Juris).

76

Für die Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung kommt es auf die materielle Berechtigung des im Register eingetragenen Lizenzgebers auch dann nicht an, wenn diese vom ausschließlichen Lizenznehmer geltend gemacht werden. Da für die prozessuale Geltendmachung dieser Ansprüche der im Register eingetragene Inhaber berechtigt ist, muss die ausschließliche Lizenz auch mit diesem abgeschlossen werden (Kühnen, a.a.O. Kap. D. Rn. 153).

77

bb)

78

Dies ist hier der Fall. Die Klägerin hat mit der ab dem 30.01.2019 eingetragenen Inhaberin A am 22.02.2019 (Anlage K4) eine ausschließliche Lizenz am Klagepatent vereinbart.

79

b)

80

Der Lizenzvertrag wurde zwischen der Klägerin und der A wirksam geschlossen. Den wirksamen Abschluss des Lizenzvertrags (vorgelegt in Anlage K4) hat die Beklagte nicht bestritten.

81

Soweit sie bestritten hat, dass die A materiell-rechtliche Inhaberin des Klagepatents geworden ist, berührt dies die Aktivlegitimation hinsichtlich der noch streitgegenständlichen Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung nicht, da es insoweit nur auf den Registerstand ankommt.

82

2.

83

Der Aktivlegitimation der Klägerin als ausschließliche Lizenznehmerin steht nicht entgegen, dass nach Abschluss des Lizenzvertrages am 22.02.2019 die C am 30.01.2020 als Inhaberin des Klagepatents in das Register eingetragen wurde.

84

Nach § 15 Abs. 3 PatG berührt der Rechtsübergang nicht Lizenzen am Klagepatent, die Dritten vorher erteilt wurden. Zwar gilt der jeweilige Lizenzvertrag mit dem früheren Patentinhaber fort (Benkard PatG/Ullmann/Deichfuß, 11. Aufl. 2015, PatG § 15 Rn. 114), gleichwohl ändert der Übergang nichts daran, dass es sich um eine ausschließliche Lizenz handelt. Der Lizenznehmer behält das Recht zur Benutzung des Patentgegenstandes in dem Umfang, wie es ihm vom bisher Berechtigten bewilligt war (Benkard PatG/Ullmann/Deichfuß, 11. Aufl. 2015, PatG § 15 Rn. 113).

85

§ 15 Abs. 3 PatG führt nicht nur dazu, dass ein Lizenznehmer lediglich dem neuen Patentinhaber ein Nutzungsrecht entgegenhalten kann – vielmehr bleibt auch die Ausschließlichkeit bestehen. Denn in dieser Exklusivität ist dem Lizenznehmer die Lizenz erteilt worden. Der Umfang der Ansprüche, die der Lizenznehmer gegen den Rechtsnachfolger des Lizenzgebers hat, bestimmt sich danach, was für die Fortsetzung der Nutzung der Erfindung erforderlich ist und welche Ansprüche wegen der Sukzession vom Lizenzvertragspartner nicht mehr erfüllt werden können (Benkard PatG/Ullmann/Deichfuß, 11. Aufl. 2015, PatG § 15 Rn. 115). Die Ausschließlichkeit der Lizenz kann vom neuen Patentinhaber weiter aufrechterhalten werden – indem keine weiteren Lizenzen vergeben werden. Die Rechtsstellung als ausschließlicher Lizenznehmer kann dieser in Form der Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung auch nach Übertragung des Klagepatents weiter durchsetzen.

86

Soweit in der mündlichen Verhandlung (von der Beklagten im Parallelverfahren 4a O 32/19, das zeitgleich verhandelt wurde) auf die Fundstelle in Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. D. Rn. 154, verwiesen wurde, lässt sich hieraus nichts anderes ableiten. An der genannten Stelle ist der Fall angesprochen, dass ein Lizenzvertrag mit einem (materiell-rechtlichen) Patentinhaber abgeschlossen wurde, der noch nicht als Patentinhaber im Register eingetragen wurde. In diesem Fall soll nach der Umschreibung im Register eine Bestätigung oder ein Neuabschluss des Lizenzvertrages erforderlich sein. Dies sagt aber weder etwas über die Reichweite des Sukzessionsschutzes nach § 15 Abs. 3 PatG aus noch betrifft es die hiesige Konstellation, in der der Lizenzvertrag mit dem im Register Eingetragenen abgeschlossen wurde und anschließend das Klagepatent übertragen wurde.

87

II.

88

Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen die Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination unmittelbar wortsinngemäß.

89

1.

90

Das Klagepatent (nachfolgend entstammen Abs. ohne Quellenangabe dem Klagepatent) betrifft ein Verfahren zum Herstellen einer Solarzelle mit einer oberflächenpassivierenden Dielektrikumdoppelschicht und eine entsprechende Solarzelle (Abs. [0001]).

91

In seiner einleitenden Beschreibung führt das Klagepatent aus, dass es eine entscheidende Voraussetzung für Solarzellen mit hohen Wirkungsgraden sei, Verluste aufgrund von Oberflächenrekombinationen effektiv zu unterdrücken. Zu diesem Zwecke sollte die Oberfläche von Solarzellen möglichst gut passiviert werden, sodass Ladungsträgerpaare, die im Innern der Solarzelle durch einfallendes Licht erzeugt werden und die an die Oberflächen des Solarzellensubstrates diffundieren, nicht an der Solarzellenoberfläche rekombinieren. Denn hierdurch können sie nicht (mehr) zum Wirkungsgrad der Solarzelle beitragen (Abs. [0002]).

92

Das Klagepatent erläutert nachfolgend verschiedene, im Stand der Technik bekannte Lösungsansätze für dieses Problem:

93

a)

94

Die unerwünschte Oberflächenrekombination kann etwa durch die Hochtemperaturoxidation bekämpft werden. Bei Laborsolarzellen wird das beschriebene Problem häufig durch das Aufwachsen von Siliziumdioxid bei hoher Temperatur (z.B. >900°C) gelöst. Dieses Vorgehen weist aber aus Sicht des Klagepatents Nachteile auf: Da ein solcher Hochtemperatur-Prozessschritt einen erheblichen Mehraufwand in der Solarzellenprozessierung bedeutet, wird bei der industriellen Solarzellenherstellung derzeit meist auf eine solche Art der Oberflächenpassivierung verzichtet (Abs. [0003]). Eine weitere Schwierigkeit der Hochtemperaturoxidation ist die Empfindlichkeit von kostengünstigerem multikristallinen Silizium gegenüber hohen Temperaturen, die in diesem Material zu einer erheblichen Reduzierung der Materialqualität, d.h. der Ladungsträgerlebensdauer, und damit zu Wirkungsgradverlusten führen können (Abs. [0004]).

95

b)

96

Das Klagepatent erörtert sodann in Abs. [0005] eine Niedertemperatur-Alternative, bei der die Oberflächenpassivierung mit amorphem Siliziumnitrid oder Siliziumkarbid, die bei Temperaturen von 300 - 400°C beispielsweise mittels plasmaunterstützter chemischer Gasphasenabscheidung (Plasma Enhanced Chemical Vapour Deposition, kurz: PECVD) hergestellt werden kann. Eine solche Oberflächenpassivierung ist z.B. beschrieben in Aufsätzen von T. Lauinger et al. und I. Martin et al.

97

Allerdings sind aus Sicht des Klagepatents die auf diese Weise hergestellten dielektrischen Schichten für großflächige Hocheffizienz-Solarzellen nur begrenzt einsetzbar, da sie eine hohe Dichte sogenannter "Pinholes" enthalten können, d.h. kleine Löcher oder Poren in der Schicht. Daher sind sie nicht gut isolierend.

98

Ferner basiert die Passivierwirkung der so hergestellten Solarzellen größtenteils auf einer sehr hohen positiven Ladungsdichte innerhalb der dielektrischen Schichten. Dies kann bei der Passivierung z.B. der Solarzellenrückseite bei der Verwendung von p-Typ Siliziumwafern zur Ausbildung einer Inversionsschicht führen, über die ein zusätzlicher Verluststrom von Minoritätsladungsträgern aus der Basis der Solarzelle zu den Rückseitenkontakten abfließen kann (sogenannter „parasitärer Shunt"). Auf hoch bor-dotierten p+-Silizium-Oberflächen kann Siliziumnitrid aufgrund der hohen positiven Ladungsdichte sogar zu einer Depassivierung im Vergleich zu einer unpassivierten p+-Oberfläche führen (Abs. [0005]).

99

c)

100

Sehr gute Passivierungen sowohl auf p- als auch auf p+-Oberflächen wurden dagegen mit amorphen Siliziumschichten erzielt, die ebenfalls mittels plasmaunterstützter Gasphasenabscheidung bei sehr niedrigen Beschichtungstemperaturen (typischerweise < 250°C) hergestellt werden können, wie dies z.B. in Aufsätzen von S. Dauwe et al. oder von P. Altermatt et al. beschrieben ist (Abs. [0006]).

101

Aber auch dieses Vorgehen hat aus Sicht des Klagepatents Nachteile: Die oberflächenpassivierende Eigenschaft solcher amorphen Siliziumschichten kann namentlich sehr anfällig gegenüber Temperaturbehandlungen sein. Bei heutigen industriellen Solarzellenprozessen erfolgt die Metallisierung (d.h. das Anbringen von Metallkontakten in die Solarzelle) häufig mittels Siebdrucktechnik, wobei typischerweise als letzter Prozessschritt eine Feuerung der Kontakte in einem Infrarot-Durchlaufofen bei Temperaturen zwischen ca. 800°C und 900°C stattfindet. Obwohl die Solarzelle diesen hohen Temperaturen nur für wenige Sekunden ausgesetzt ist, kann dieser Feuerschritt zu einer erheblichen Degradation der Passivierwirkung der amorphen Siliziumschichten führen (Abs. [0007]).

102

d)

103

Eine weitere Möglichkeit, mit der gute Passivierergebnisse erzielt werden können, besteht in Aluminiumoxidschichten, die mittels sequentieller Gasphasenabscheidung (Atomic Layer Deposition, kurz: ALD) bei z.B. etwa 200°C abgeschieden und anschließend bei etwa 425°C getempert werden (Abs. [0008]).

104

Als nachteilig bezeichnet das Klagepatent an dieser Methode die erforderliche Dauer des Abscheidungsprozesses. Bei der sequentiellen Gasphasenabscheidung wird innerhalb eines Abscheidungszyklus jeweils generell nur eine einzelne Moleküllage des abzuscheidenden Materials auf der Substratoberfläche angelagert. Da ein Abscheidungszyklus typischerweise etwa 0,5 bis 4 Sekunden dauert, sind die Abscheideraten entsprechend niedrig. Die Abscheidung von Aluminiumoxidschichten mit einer Dicke, die für eine Verwendung als Antireflexschicht oder als Rückseitenreflektor geeignet ist, erfordert daher Abscheidungsdauern, die eine Verwendung solcher Schichten bei industriell gefertigten Solarzellen bisher als kommerziell uninteressant erscheinen ließen (Abs. [0008]).

105

Das Klagepatent erwähnt in Abs. [0009] ferner die US U sowie ein Aufsatz von Q et al. aus dem Jahre 2007 (vorgelegt als Anlage K21a/b). Nach der Beschreibung des Klagepatents offenbaren diese Dokumente Verfahren zum Passivieren einer Siliziumoberfläche einer Solarzelle, bei denen eine aus Aluminiumoxid bestehenden Dielektrikumschicht abgeschieden wird.

106

e)

107

Vor diesem Hintergrund sieht das Klagepatent in Abs. [0010] einen Bedarf an einer Solarzelle, bei der „einerseits eine gute Passivierung der Oberfläche der Solarzelle erreicht werden kann und andererseits die obengenannten Nachteile herkömmlicher oberflächenpassivierender Schichten zumindest teilweise vermieden werden können. Insbesondere soll die Möglichkeit einer kostengünstigen, industriell realisierbaren Fertigung von Solarzellen mit einer sehr guten Oberflächenpassivierung geschaffen werden.“

108

2.

109

Zur Lösung dieser (subjektiven) Aufgabe schlägt das Klagepatent unter anderem eine Solarzelle nach Maßgabe der Ansprüche 9, 12 und 13 vor. Die geltend gemachte Anspruchskombination lässt sich in Form einer Merkmalsgliederung wie folgt darstellen:

110

Solarzelle

111

1 Die Solarzelle weist ein Siliziumsubstrat (1) auf.

112

2 Die Solarzelle weist eine erste Dielektrikumschicht (3) auf, die Aluminiumoxid aufweist, an einer Oberfläche des Siliziumsubstrates (1).

113

3 Die Solarzelle weist eine zweite Dielektrikumschicht (5) an einer Oberfläche der ersten Dielektrikumschicht (3) auf.

114

4 Die Materialien der ersten Dielektrikumschicht (3) und der zweiten Dielektrikumschicht (5) unterscheiden sich.

115

5 In die zweite Dielektrikumschicht (5) ist Wasserstoff eingelagert.

116

6.1 Die erste Dielektrikumschicht (3) weist eine Dicke von weniger als 50nm auf.

117

6.2 Die zweite Dielektrikumschicht (5) weist eine Dicke von mehr als 50nm auf.

118

3.

119

Die geltend gemachte Anspruchskombination lehrt dem angesprochenen Fachmann – bei dem es sich hier um einen Techniker oder Fachhochschulingenieur mit mehrjähriger Erfahrung in der Entwicklung und Herstellung von Solarzellen und Solarmodulen und in ihrem Einbau in Photovoltaik-Anlagen bzw. ein Halbleiterprozessingenieur mit Erfahrung im Bereich Schichtabscheidung handelt – eine Solarzelle mit drei Elementen: Einem Siliziumsubstrat, einer hierauf angeordneten erste Dielektrikumschicht mit Aluminiumoxid und einer wiederum hierauf angeordneten zweiten Dielektrikumschicht aus einem unterschiedlichen Material, in der Wasserstoff eingelagert ist.

120

a)

121

Die beiden Dielektrikumschichten können nach Abs. [0019] auf der Vorderseite, also der Sonne zugewandt, oder Rückseite des Siliziumsubstrats angeordnet sein. Unabhängig davon, ob die Dielektrikumschichten auf der dem Sonnenlicht zu- oder abgewandten Seite angeordnet sind, folgt auf das Siliziumsubstrat stets die erste Dielektrikumschicht nach Merkmal 2 (mit Aluminiumoxid); diese Schicht ist also immer die „innere“ der beiden Schichten.

122

Nach Merkmal 4 unterscheidet sich das Material der ersten Dielektrikumschicht, die Aluminiumoxid aufweist (Merkmal 2), von dem Material der zweiten Dielektrikumschicht, für die zudem gefordert ist, dass in ihr Wasserstoff eingelagert ist (Merkmal 5). Die beiden Dielektrikumschichten sorgen für eine Passivierung der Oberfläche, was Oberflächenrekombinationen verhindert – also das (Wieder-) Verbinden von zuvor getrennten Elektronen-Loch-Paaren an der Oberfläche.

123

Die Merkmalsgruppe 6 gibt unterschiedliche Dicken der beiden Dielektrikumschichten vor: Während die erste (innere) Dielektrikumschicht weniger als 50 nm dick sein soll, soll die Dicke der auf der ersten Dielektrikumschicht angeordneten zweiten Dielektrikumschicht mehr als 50 nm betragen.

124

b)

125

In der ersten Dielektrikumschicht wirkt das Aluminiumoxid dielektrisch und passiviert die Substratoberfläche mittels eines elektrischen Feldeffekts (Feldeffektpassivierung). Da die erste Dielektrikumschicht weniger als 50 nm dick ist, können die am Stand der Technik kritisierten langen Herstellungsdauern bei deren Abscheidung (vgl. Abs. [0008]) vermieden bzw. jedenfalls abgemildert werden. Das Klagepatent beschreibt die Abscheidung dieser Schicht etwa in Abs. [0021] ff. im ALD-Verfahren.

126

Die zweite Dielektrikumschicht wirkt über eine chemische Passivierung und trägt damit über einen anderen Mechanismus zur Passivierung der Substratoberfläche bei: Ein Teil des in der zweiten Dielektrikumschicht eingelagerten Wasserstoffs kann „durch die ultradünne Al2O3-Schicht diffundieren und an der Grenzfläche zum Silizium unabgesättigte Silizium-Bindungen passivieren“ (Abs. [0015]). Der Wasserstoff trägt so zum „Absättigen“ der freien Bindungen des Siliziums bei und reduziert so die unerwünschte Rekombination (Abs. [0015], [0029]). Die zweite Dielektrikumschicht Schicht kann nach Abs. [0015] eine stark wasserstoffhaltigen SiOx-, SiNx- oder SiCx-Schicht sein, die mittels PECVD hergestellt werden kann.

127

Die vom Klagepatent gelehrte Dielektrikum-Doppelschicht ermöglicht eine stabile Passivierung der Substratoberfläche und behält ihre passivierenden Eigenschaften auch nach einem Feuerschritt zum Einbrennen der Metallkontakte bei Temperaturen von 800 bis 900°C (Abs. [0014]).

128

c)

129

Die beiden dielektrischen Schichten lassen sich durch den Wechsel des Materials auseinanderhalten. Die beiden Dielektrikumschichten unterscheiden sich nach dem Anspruchswortlaut zum einen in ihrer räumlichen Lage relativ zum Siliziumsubstrat. Ferner muss die erste Dielektrikumschicht Aluminiumoxid aufweisen (Merkmal 2), während in der zweiten Dielektrikumschicht Wasserstoff eingelagert sein muss (Merkmal 5). Schließlich sollen sich die Schichten nach Merkmal 4 in ihren Materialien unterscheiden. Dass innerhalb einer Schicht die vorhandenen Materialien durchgängig in denselben Konzentrationen vorliegen müssen, lässt sich dem Klagepatent nicht entnehmen. Das Klagepatent enthält über die vorgenannten Spezifikationen im Anspruch keine Vorgaben, eine Schicht „einheitlich“ auszugestalten. Aus den Ausführungsbeispielen lässt sich allenfalls entnehmen, dass eine Schicht regelmäßig in einem Abscheidevorgang hergestellt wird. Ferner lässt sich dem Klagepatent nicht entnehmen, dass eine Dielektrikumschicht eine durchgängig kristalline oder eine durchgängig amorphe Struktur aufweisen muss.

130

4.

131

Die Verwirklichung aller Merkmale der geltend gemachten Anspruchskombination durch die angegriffenen Ausführungsformen lässt sich feststellen.

132

a)

133

Merkmal 2,

134

„2 Die Solarzelle weist eine erste Dielektrikumschicht (3) auf, die Aluminiumoxid aufweist, an einer Oberfläche des Siliziumsubstrates (1)“,

135

ist in den angegriffenen Ausführungsformen verwirklicht.

136

aa)

137

Merkmal 2 fordert, dass die erste Dielektrikumschicht Aluminiumoxid aufweist (hierzu unter (1)). Dagegen lässt sich weder aus Merkmal 2 noch aus dem übrigen Anspruch ersehen, dass die erste Dielektrikumschicht mittels ALD-Verfahren hergestellt werden muss (hierzu unter (2)) oder die Dielektrikumschichten frei von Pinholes sein muss (hierzu unter (3)).

138

(1)

139

Die erste Dielektrikumschicht soll nach Merkmal 2 Aluminiumoxid aufweisen. Grund hierfür sind die bereits bei der Diskussion im Stand der Technik (Abs. [0008]) angesprochenen guten „Passivierungsgerbnisse“ von Aluminiumoxidschichten.

140

Mit Aluminiumoxid wird regelmäßig die Verbindung Al2O3 bezeichnet. Auch in der Beschreibung des Klagepatents ist dies (bis auf einen Schreibfehler in Abs. [0023]) die einzige konkrete Aluminiumoxid-Verbindung, die benannt wird. Das Klagepatent verwendet den Begriff Aluminiumoxid jedenfalls auch teilweise synonym mit Al2O3. So heißt es beispielsweise in Abs. [0040]:

141

„Anschließend wird ein O2-Plasma oberhalb der zu passivierenden Siliziumoberfläche bzw. in einer separaten Kammer gezündet und die Sauerstoffradikale reagieren mit den chemisorbierten Molekülen zu Al2O3. Es bildet sich eine im Idealfall mono-molekulare Aluminiumoxidschicht.“ (Unterstreichungen vom Gericht hinzugefügt).

142

Letztlich muss aber nicht entschieden werden, ob „Aluminiumoxid“ hier auf Al2O3 beschränkt werden muss: Es ist weder vortragen worden, dass in den angegriffenen Ausführungsformen eine andere Aluminiumoxidverbindung als Al2O3 vorhanden sein könnte, noch kann festgestellt werden, dass eine andere Aluminiumoxidverbindung in einer Dielektrikumschicht überhaupt (stabil) existieren könnte.

143

(2)

144

Die beanspruchte Vorrichtung ist nicht auf solche Solarzellen beschränkt, bei denen die ersten Dielektrikumschicht im ALD-Verfahren hergestellt worden ist.

145

Die Herstellung der ersten Dielektrikumschicht „mittels sequentieller Gasphasenabscheidung“ wird lediglich für den Verfahrensanspruch 1 beschrieben; sie ist zudem Gegenstand von Unteranspruch 10:

146

„Solarzelle nach Anspruch 9, wobei die erste Dielektrikumschicht mittels sequentieller Gasphasenabscheidung abgeschieden ist, so dass sie im Wesentlichen atomar dicht ist.“

147

Im Umkehrschluss gilt diese Vorgabe nicht zwingend für Anspruch 9, denn wenn eine solche Vorgabe bereits Teil von Anspruch 9 gewesen wäre, liefe Unteranspruch 10 leer.

148

Der „Schlüssel für das Verständnis der ausgezeichneten Passivierungswirkung und Temperstabilität“ in Abs. [0015] bezieht sich primär auf die Kombination der beiden Dielektrikumschichten, nicht aber auf die Herstellung der ersten dielektrischen Schicht im ALD-Verfahren. Dieses ist nur insoweit vorteilhaft, dass hierdurch naturgemäß eine atomar ebene Silizium-Aluminiumoxid-Grenzfläche naturgemäß entsteht – was vom Klagepatent als besonders vorteilhaft („Idealfall“) angesehen wird und entsprechend von Unteranspruch 10 geschützt wird.

149

(3)

150

Gleichfalls ist die Freiheit der Dielektrikumschichten von Pinholes nicht Teil der Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination. Diese verhält sich nicht zu Pinholes. Im Anspruchswortlaut findet sich kein Anhaltspunkt, der darauf hindeutet, dass nur Solarzellen mit Schichten ohne Pinholes beansprucht sind.

151

Pinholes werden am Stand der Technik zwar kritisiert (Abs. [0005]); dies allein ist aber kein ausreichender Grund, die Lehre von Anspruch 9 auf Solarzellen mit Dielektrikumschichten ohne Pinholes zu beschränken. Vorrangig kommt es bei der Auslegung auf den Wortsinn des Anspruchs an, der eine entsprechende Vorgabe nicht enthält.

152

Auch soweit die Freiheit der Schichten von Pinholes in Abs. [0035] (dort unter „(iv)“) als einer der Vorteile der Erfindung genannt wird, gilt dies nicht zwingend für die Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination. Denn nicht alle der in Abs. [0035] genannten Vorteile beziehen sich auf eine Solarzelle nach Anspruch 9, sondern teilweise auch auf das beanspruchte Verfahren und auf „Ausführungsformen der vorliegenden Erfindung“. Entsprechend ist eine „im wesentlichen atomar dicht[e]“ erste Dielektrikumschicht erst Gegenstand von Unteranspruch 10.

153

bb)

154

Bei Zugrundelegung der vorstehenden Auslegung weisen die angegriffenen Ausführungsformen eine erste Dielektrikumschicht an der Oberfläche des Siliziumsubstrats auf, die Aluminiumoxid aufweist.

155

Eine patentgemäße erste Dielektrikumschicht ist bei den angegriffenen Ausführungsformen in Form der Kombination von Schicht 1 und Schicht 2 (nach der Diktion der Beklagten) vorhanden.

156

(1)

157

Soweit die Beklagte die Merkmalsverwirklichung – insbesondere das Aufweisen von Aluminiumoxid – mit Nichtwissen bestreitet, ist dies nicht zulässig. Nach § 138 Abs. 1 ZPO haben sich die Parteien vollständig und wahrheitsgemäß über tatsächliche Umstände zu erklären. Eine Erklärung mit Nichtwissen ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Hierzu zählt nicht die Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsformen. Auch ein Händler kann sich nicht damit entlasten, dass er selbst keine aktuelle Kenntnis von der Zusammensetzung seines Produkts hat. Diese ist vielmehr Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung, wenn diese von einem eingeschalteten Sachverständigen aufgeklärt werden können (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. E. Rn. 155).

158

Darüber hinaus treffen die Beklagte Erkundigungspflichten gegenüber dem Hersteller der angegriffenen Ausführungsformen. Dass die Beklagte diesen nachgekommen ist, kann nicht festgestellt werden. Sie hat lediglich pauschal vorgetragen, dass ihre Erkundigungen nicht erfolgreich waren, ohne näher zu erläutern, in welcher Form sie versucht hat, nähere Informationen zu den angegriffenen Ausführungsformen zu beschaffen.

159

(2)

160

Dass sich die Schicht 1 und Schicht 2 in ihrer Konzentration von Aluminium, Sauerstoff und Stickstoff unterscheiden, macht aus ihnen keine unterschiedlichen Dielektrikumschichten des Klagepatents. Die Materialien von Schicht 1 und Schicht 2 unterscheiden sich nicht. Dass die Schicht 1 teilweise kristallin ist, während die Schicht 2 amorph, ist Folge des Abscheidevorgang an der Oberfläche des Siliziumsubstrats, wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat. Im Übrigen ist ein Wechsel von kristallin zu amorph kein Indiz für den Übergang zu einer anderen Schicht.

161

Die Klägerin hat zudem die unterschiedlichen Stoffkonzentrationen damit erklärt, dass es sich bei Schicht 2 um den Übergangsbereich der ersten Dielektrikumschicht zur zweiten Dielektrikumschicht handelt, der zwangsläufig entsteht und eine etwas andere stoffliche Zusammensetzung aufweist. Dem ist die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten.

162

(3)

163

Die Beklagte hat das Vorhandensein von Aluminiumoxid nicht wirksam bestritten. Sie trägt nicht konkret vor, aus was sich die erste Dielektrikumschicht (nach ihrer Diktion „Schicht 1“ und „Schicht 2“) zusammensetzen soll. Ihr Vortrag, das – unstreitige (vgl. S. 33 Duplik = Bl. 158 GA) – Auftreten von Aluminium und Sauerstoff belege nicht das Vorhandensein konkreter chemischer Verbindungen (wie Al2O3), stellt kein wirksames Bestreiten dar, da sie nicht vorträgt, in welcher Form diese Atome aus ihrer Sicht vorliegen sollen.

164

Die Klägerin hat vorgetragen, dass Aluminium und Sauerstoff soweit möglich Verbindungen eingehen, was bei dem verwendeten PECVD-Herstellungsverfahren der Fall sei. Dem ist die Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten. Ihr Vortrag, keine genauen Informationen zum Herstellungsverfahren erhalten zu kennen, ist nicht hinreichend konkretisiert. Das Vorbringen der Beklagten ist in diesem Punkt zudem widersprüchlich und daher unbeachtlich. So hat sie in der Klageerwiderung (S. 35 = Bl. 72 GA) vorgetragen, bei den angegriffenen Ausführungsformen komme nicht das ALD-Verfahren, sondern das PECVD-Verfahren zum Einsatz. Weiterhin trägt sie auf S. 17 der Quadruplik (Bl. 271 GA) vor, das Streifenmuster sei „vom Hersteller gewollt und durch entsprechende Prozessführung bewusst herbeiführt“. Offensichtlich hat die Beklagte also Informationen vom Hersteller der angegriffenen Ausführungsformen erhalten.

165

Dass Tests der Beklagten kein Aluminiumoxid nachgewiesen haben, reicht für ein Bestreiten ebenfalls nicht aus, insbesondere, da im zweiten Test (Anlage B21) offenbar nur nach kristallinen, nicht aber nach amorphen Aluminiumoxid gesucht wurde. Die entsprechende Kritik der Klägerin hat die Beklagte nicht entkräften können.

166

Die Anwesenheit von Silizium und Stickstoff, wie von der Beklagten vorgetragen, steht dem Aufweisen von Aluminiumoxid nicht entgegen.

167

(4)

168

Dass bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht das ALD-Verfahren bei der Herstellung verwendet wurde, führt nicht aus der Patentverletzung heraus. Hierfür ist auch nicht relevant, ob die Schichten in den angegriffenen Ausführungsformen Pinholes aufweisen.

169

(5)

170

Soweit das Klagepatent in Merkmal 2 ferner fordert, dass die erste Dielektrikumschicht an einer Oberfläche des Siliziumsubstrats angeordnet sein muss, lässt sich dies ebenfalls feststellen. Dass „Schicht 1“ unmittelbar auf dem Siliziumsubstrat aufliegt, entspricht dem Vortrag der Beklagten.

171

b)

172

Merkmal 6.2,

173

„6.2 Die zweite Dielektrikumschicht (5) weist eine Dicke von mehr als 50nm auf“,

174

ist bei den angegriffenen Ausführungsformen ebenfalls verwirklicht. Abgesehen vom bereits oben erörterten Begriff der Dielektrikumschicht, besteht zwischen den Parteien hinsichtlich der Auslegung von Merkmal 6.2 kein Streit.

175

aa)

176

Wie oben dargelegt, bilden „Schicht 1“ und „Schicht 2“ (nach der Diktion der Beklagten) eine gemeinsame, erste Dielektrikumschicht. Hierauf folgt eine zweite Dielektrikumschicht. Dass diese Bereiche mit unterschiedlicher Stoffkonzentration aufweisen, steht dem Vorhandensein einer einheitlichen Schicht nicht entgegen.

177

Der Privatgutachter der Klägerin hat zudem nachvollziehbar dargelegt, dass ein solches „Streifenmuster“ automatisch bei der Verwendung des PECVD-Abscheidungsverfahrens von Siliziumnitrid mittels eines Durchlaufverfahren ergebe (S. 2 Anlage K26). Von den physikalischen und chemischen Eigenschaften her handele es sich auch in jeder Teilschicht um eine amorphe, wasserstoffreiche Siliziumnitridschicht (S. 2 Anlage K26). Dem ist die Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten. Dass das „Streifenmuster“ vom Hersteller bewusst hergestellt wurde, ist für das Vorhandensein einer einheitlichen Schicht ohne Relevanz.

178

bb)

179

Dass die so verstandene zweite Dielektrikumschicht (in ihren verschiedenen Dichte-Bereichen) eine Dicke von insgesamt mehr als 50 nm aufweist, ist im Tatsächlichen nicht streitig.

180

c)

181

Die Verwirklichung der übrigen Merkmale durch die angegriffenen Ausführungsformen ist von der Beklagten nicht wirksam bestritten worden. Hierzu hätte sie konkret zu den Eigenschaften des von ihr vertriebenen Produkts Stellung nehmen müssen und wie sich diese von den Merkmalen des Anspruchs unterscheiden; falls hierfür Untersuchungen erforderlich gewesen wären, hätte die Beklagte diese durchführen müssen. Dies gilt beispielsweise, soweit die Beklagte in der Klageerwiderung meint, das Vorhandensein von Wasserstoff in der zweiten Dielektrikumschicht (Merkmal 5) sei nicht nachgewiesen.

182

Auch soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass der Untersuchungsbericht der Klägerin in Anlage K11 tatsächlich eine von der Beklagten stammende Solarzelle betrifft und dass die Ergebnisse richtig sind, wäre das nur relevant, wenn die Beklagte konkret darlegt, welche Unterschiede die untersuchte Solarzelle zu den angegriffenen Ausführungsformen aufweist. Dies hat sie aber unterlassen.

183

III.

184

Die Beklagte bietet angegriffene Ausführungsformen in der Bundesrepublik Deutschland an und vertreibt diese im Inland.

185

1.

186

Dies hat die Beklagte nicht bestritten, sondern nur die aus ihrer Sicht mangelnde Substantiierung des Klägervortrags gerügt. Ein solcher Vortrag stellt aber schon kein wirksames Bestreiten dar.

187

2.

188

Ferner hat die Klägerin Benutzungshandlungen ausreichend konkret dargelegt. Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt das Vorhalten des Datenblatts einer angegriffenen Ausführungsform (vorgelegt in Anlage K7) auf der Internetseite der Beklagten ein patentrechtliches Angebot im Sinne des § 9 S. 2 Nr. 1 PatG dar.

189

a)

190

Das Anbieten ist nicht nur eine dem Herstellen, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einführen oder Besitzen vorausgehende Vorbereitungshandlung, sondern eine eigenständige Benutzungsart neben diesen Handlungen, die selbstständig zu beurteilen und für sich allein anspruchsbegründend ist (vgl. BGH, GRUR 2003, 1031 – Kupplung für optische Geräte). Es kommt nicht darauf an, ob der Anbietende eigene oder fremde Geschäftsabschlüsse bezweckt und ob er bei einem Angebot zugunsten eines Dritten überhaupt von diesem beauftragt oder bevollmächtigt ist (BGH, GRUR 2006, 927 - Kunststoffbügel). Maßgeblich ist vielmehr nur, ob mit der fraglichen Handlung tatsächlich eine Nachfrage nach schutzrechtsverletzenden Gegenständen

191

geweckt wird, die zu befriedigen mit dem Angebot in Aussicht gestellt wird (OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2015, 18679 - Verbindungsstück).

192

b)

193

Hiernach liegt in dem Bereithalten eines Datenblatts (wie in Anlage K7 vorgelegt) im Internet zum Download ein Anbieten vor. Über die Verbreitung von technischen Informationen zu einem Produkt wird die Nachfrage hiernach gefördert. Das Datenblatt in Anlage K7 stellt angegriffene Ausführungsformen werbend dar. Für ein Anbieten ist nicht erforderlich, ob sich alle Merkmale des geltend gemachten Patentanspruchs aus der werblichen Darstellung eines Produkts ergeben, wenn dieses tatsächlich – wie hier – patentgemäß ausgestaltet ist.

194

IV.

195

Aufgrund der festgestellten Patentverletzung ergeben sich die zuerkannten Rechtsfolgen:

196

1.

197

Der Unterlassungsanspruch beruht auf Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes ohne Berechtigung erfolgt.

198

2.

199

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Vernichtungsanspruch, der aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 1 PatG folgt. Eine Unverhältnismäßigkeit nach Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 4 PatG ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

200

3.

201

Die Klägerin kann die Beklagte aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 3 PatG auf Rückruf patentverletzender Erzeugnisse in Anspruch nehmen. Auch insoweit lässt sich keine Unverhältnismäßigkeit gemäß Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 4 PatG feststellen. Der Rückrufanspruch besteht – wie beantragt – ab der Eintragung der A als Inhaberin des Klagepatents im Register (30.01.2019), wobei dieser Anfangszeitpunkt auch für die Klägerin als ausschließliche Lizenznehmerin gilt.

202

V.

203

Im Rahmen des der Kammer nach § 148 ZPO zustehenden Ermessens wird das Verfahren nicht in Bezug auf das Einspruchsverfahren bezüglich des Klagepatents ausgesetzt.

204

1.

205

Aufgrund der festgestellten Verletzung des Klagepatents ist das gegen dessen Erteilung anhängige Einspruchsverfahren vorgreiflich für das hiesige Verfahren. Nach § 148 ZPO kann das Gericht bei Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens einen Rechtsstreit aussetzen. Die Erhebung einer Nichtigkeitsklage oder eines Einspruchs stellt allerdings ohne weiteres noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen. Die Patenterteilung ist auch für die (Verletzungs-) Gerichte bindend. Wegen der gesetzlichen Regelungen, die für die Ansprüche nach §§ 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangen und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschließliche Zuständigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage und den Einspruch vor dem jeweiligen Patentamt zur Verfügung stellen, kann der Angriff gegen das Klagepatent nicht als Einwand im Verletzungsverfahren geführt werden. Jedoch darf dies nicht dazu führen, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits im Rahmen der nach § 148 ZPO zu treffenden Ermessenentscheidung ist vielmehr grundsätzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent der erhobenen Nichtigkeitsklage oder dem erhobenen Einspruch nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237 – Kurznachrichten; OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2015, 18679).

206

Beim Aussetzungsmaßstab ist vorliegend zu berücksichtigen, dass bereits eine Entscheidung der Einspruchsabteilung existiert, die nur aus formalen Gründen (möglicherweise) nichtig ist. Eine Aussetzung kann regelmäßig nicht in Betracht kommen, wenn der dem Klageschutzrecht entgegengehaltene Stand der Technik demjenigen entspricht, der bereits im Erteilungsverfahren (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. E. Rn. 786) oder – erst recht – in einem erfolglos durchgeführten Einspruchsverfahren berücksichtigt worden ist, oder vom Erfindungsgegenstand noch weiter entfernt liegt als der schon geprüfte (Kühnen, a.a.O., Kap. E. Rn. 787).

207

Der Entscheidung der Einspruchsabteilung (Anlage K3) kommt für die Prognose des Ausgangs des Einspruchsverfahrens dieselbe Bedeutung zu, wie eine wirksame Einspruchsentscheidung, gegen die eine Beschwerde anhängig ist. Denn es ist kein grundsätzlicher Grund ersichtlich, warum die Einspruchsabteilung bei der zweiten Befassung mit dem Einspruch gegen das Klagepatent aufgrund der Nichtigkeit ihrer ersten Entscheidung nunmehr zu einem anderen Ergebnis kommen wird.

208

Die unter Beteiligung technischer Fachleute zustande gekommene Entscheidung der Einspruchsabteilung hat das Verletzungsgericht grundsätzlich hinzunehmen. Nur wenn im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, kann Veranlassung für eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits bestehen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn dem Verletzungsgericht nachgewiesen wird, dass die Einspruchsabteilung von unrichtigen Annahmen ausgegangen ist oder einer nicht mehr vertretbaren Argumentation gefolgt ist (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. E. Rn. 787).

209

2.

210

Eine für eine Aussetzung hiernach ausreichende Prognose des Widerrufs des Klagepatents kann von der Kammer aufgrund der von der Beklagten angeführten Rechtsbestandsangriffe nicht festgestellt werden.

211

Ohne dass es hierauf entscheidend ankommt, gilt dies auch für die Rechtsbestandsangriffe in den ebenfalls am 05.05.2020 verhandelten Parallelverfahren.

212

a)

213

Es lässt sich nicht hinreichend feststellen, dass die Entgegenhaltung US I(nachfolgend: US‘I bzw. J, vorgelegt als Anlage B3) die Lehre des Klagepatents neuheitsschädlich vorwegnimmt, da die Kammer eine Offenbarung von Merkmal 5,

214

„5 In der zweiten Dielektrikumschicht (5) ist Wasserstoff eingelagert“,

215

nicht hinreichend erkennen kann.

216

In der US‘I wird die Oberfläche eines Siliziumsubstrats erst mit einer Aluminiumoxidschicht (130) und dann mit einer Tantal-Pentoxide-Schicht (134; (Ta2O5)) beschichtet (vgl. Sp. 3 Z. 21 – 24 US‘I). Aus Sicht der Beklagten ist diese Tantal-Pentoxide-Schicht die zweite Dielektrikumschicht.

217

Dass der Fachmann die Einlagerung von Wasserstoff mitliest, da die Schicht mit Hilfe von wasserstoffhaltigen Materialien hergestellt wird, kann von der Kammer nicht hinreichend nachvollzogen werden.

218

Eine Wasserstoffeinlagerung ist in der US‘I ausdrücklich nur für die Aluminiumoxidschicht beschrieben, und zwar um die Rekombinationsgeschwindigkeit an der Substratoberfläche zu verringern (vgl. Sp. 2 Z. 30 – 37 US‘I). Die Beklagte argumentiert, die Wasserstoffatome würden bei der erneuten Erhitzung der Solarzelle aus der Aluminiumoxidschicht in die Tantal-Pentoxide-Schicht wandern.

219

Eine unmittelbare und eindeutige Offenbarung von Merkmal 5 kann die Kammer insofern nicht feststellen. Ob eine Wanderung der Wasserstoffatome tatsächlich erfolgt, ist zwischen den Parteien in der mündlichen Verhandlung kontrovers diskutiert worden, ohne dass die Kammer auf dieser Grundlage eindeutig eine Wanderung feststellen könnte.

220

Ungeachtet dessen fehlt es an der Unmittelbarkeit und Eindeutigkeit der Offenbarung. Merkmal 5 fordert eine „Einlagerung“ des Wasserstoffs; dieser muss also in einem technisch relevanten Maße in der zweiten Dielektrikumschicht vorhanden sein. Demgegenüber ist der Wasserstoff in der US‘I / J bereits „in der richtigen Schicht“, nämlich in der Aluminiumoxidschicht an der Substratoberfläche, wo er zur Passivierung beitragen kann. Die Anlagerung von Wasserstoff zusätzlich in der zweiten Dielektrikumschicht – zulasten der Einlagerung in der ersten Dielektrikumschicht – erscheint im Rahmen der Lehre der US‘I sinnlos. Der Fachmann hat demnach keinen Grund, über eine Einlagerung von Wasserstoff in der Tantal-Pentoxide-Schicht überhaupt nachzudenken oder diese mitzulesen.

221

b)

222

Es lässt sich nicht hinreichend feststellen, dass die US K(nachfolgend: US‘K (auch L genannt), vorgelegt in Anlage B4/4a) die Lehre des Klagepatents neuheitsschädlich vorwegnimmt.

223

Eine Offenbarung aller Merkmale in der US‘K (oder deren Naheliegen) kann von der Kammer nicht festgestellt werden.

224

aa)

225

Es kann nicht hinreichend ersehen werden, ob in der US‘S eine zweite Dielektrikumschicht vorhanden ist.

226

Die Schicht 304 ist nach Abs. [0084] f. US‘K ein mit einem Halbleiter angereichter Isolator; wobei die US‘K als ein Beispiel Silizium-angereichertes Siliziumnitrid nennt.

227

Zwar nennt das Klagepatent Siliziumnitrid in Abs. [0028] als eine bevorzugte zweite Dielektrikumschicht. Allerdings kann die Anreicherung mit Silizium dazu führen, dass Ladungsträger vorhanden sind, so dass die Schicht nicht mehr als Dielektrikum wirkt. In Abs. [0027] US‘K wird beschrieben, dass die elektrische Leitfähigkeit derartiger Schichten über die Konzentration des zusätzlichen Siliziums gesteuert werden kann.

228

Anderseits ist die Schicht 304 ein Isolator, so dass der Fachmann wohl die Leitfähigkeit so einstellen wird, dass die Schicht 304 nicht leitend wirkt. Ob man der US‘K allerdings unmittelbar und eindeutig entnehmen soll, dass die Schicht 304 eine Antireflexschicht ist, weil sie in dem Ausführungsbeispiel nach Fig. 6 US‘K die Aufgabe der Antireflexschicht 210 (212) in den anderen Ausführungsbeispielen übernimmt, erscheint fraglich.

229

bb)

230

Jedenfalls kann die Offenbarung von Merkmal 5,

231

„5 In die zweite Dielektrikumschicht (5) ist Wasserstoff eingelagert“,

232

in der Entgegenhaltung US‘K nicht hinreichend festgestellt werden.

233

Ausdrücklich erwähnt sind Wasserstoffeinlagerungen in der US‘K nicht.

234

Die US‘K lässt das Abscheideverfahren für den Halbleiter-angereicherten Isolator (also Schicht 304) offen. Dass bei bestimmten Abscheideverfahren (PECVD und LPCVD, in Abs. [0024] US‘K genannt) Wasserstoff in die Schicht eingelagert wird, dürfte für eine unmittelbar und eindeutig offenbarte Lehre, Wasserstoff in der zweiten Dielektrikumschicht einzulagern, nicht ausreichen.

235

Weiterhin scheint für eine Wasserstoffeinlagerung erforderlich zu sein, dass bei dem Verfahren auch ein wasserstoffhaltiges Prozessgas Verwendung findet, dessen Wasserstoff sich dann in der Schicht einlagern kann. Ein solches Prozessgas wird in der US‘K aber nicht erwähnt. Ob der Fachmann mitliest, dass (dennoch) bei den CVD-Verfahren stets Wasserstoff eingelagert wird, erscheint fraglich.

236

cc)

237

Merkmal 6.1, wonach die erste Dielektrikumschicht eine „Dicke von weniger als 50 nm“ aufweisen muss, wird in der US‘K nicht ausdrücklich gezeigt. Die Schicht 302 wird nur als „sehr dünn“ beschrieben. Dass eine andere Schicht von 10 nm Dicke (Schicht 52) nur als „dünn“ beschrieben wird, ermöglicht nicht den Schluss, dass die Schicht 302 zwingend dünner als 10 nm sein muss. Ob der Fachmann aus dem Umstand, dass in der US‘K die Schicht 302 ein Tunneldielektrikum ist, auf eine Schichtdicke von unter 50 nm schließt, kann nicht ausreichend sicher festgestellt werden.

238

c)

239

Die WO M/ EP N(nachfolgend: PS17 bzw. „O“, vorgelegt als Anlage B5/5a; im Einspruchsverfahren: PS17 / BR3) bietet keinen Anlass für eine Aussetzung.

240

Die Einspruchsabteilung hat die PS17 bereits gewürdigt und die geltend gemachte Anspruchskombination als neu gewertet. Auf die erfinderische Tätigkeit kommt es nicht an, da die PS17 nachveröffentlichter Stand der Technik nach Art. 54 Abs. 3 EPÜ ist.

241

Die Einspruchsabteilung ging davon aus, dass die PS17 Anspruch 9 (jetzige Merkmale 1 bis 5) auch in Kombination mit Merkmal 6.1 neuheitsschädlich vorwegnimmt (Ziff. 2.2.1 und Ziff. 3.1.1 der Einspruchsentscheidung vom 06.11.2017). Allerdings konnte die Einspruchsabteilung eine Offenbarung von Merkmal 6.2,

242

6.2 Die zweite Dielektrikumschicht (5) weist eine Dicke von mehr als 50nm auf.

243

nicht feststellen (Ziff. 5.1.1 der Einspruchsentscheidung).

244

Es kann nicht festgestellt werden, dass diese Einschätzung fehlerhaft war. Die Argumentation der Einspruchsabteilung erscheint vertretbar: Dass in dem Dokument einerseits eine Gesamtdicke von 200 nm für beide Dielektrikumschichten offenbart ist, andererseits an einer anderen Stelle für die erste Dielektrikumschicht eine Dicke von 5 nm offenbart ist, lässt eine 195 nm dicke zweite Dielektrikumschicht nicht ausreichend erkennen. Hierzu hat die Einspruchsabteilung ausgeführt (Ziff. 5.1.1., S. 9 der Einspruchsentscheidung):

245

„Die Passage auf Seite 7 bezieht sich auf die Passivierungsschicht (3). Weder die Passage auf Seite 9, noch die Passage auf Seite 7 geben jedoch an, wie sich die Dicke der zweiten Dielektrikumschicht zur Dicke der ersten Dielektrikumschicht zu verhalten hat, wenn für die unter Schicht die kleinstmögliche Dicke gewählt wird. Ob die restliche Schichtdicke bis zur oberen Grenze mit der zweiten Dielektrikumschicht aufgefüllt wird, ist der Druckschrift nicht zu entnehmen.“

246

Diese Einschätzung ist jedenfalls vertretbar.

247

Soweit die Beklagte auf die von der EPA-Praxis abweichende BGH-Rechtsprechung abstellt, geht dies ins Leere. Die Kammer hat bei der Frage der Aussetzung die Entscheidung der Einspruchsabteilung zu prognostizieren, so dass es allein auf die EPA-Praxis ankommt.

248

d)

249

Es kann auch nicht hinreichend von der Kammer festgestellt werden, dass dem Klagepatent hinsichtlich eines Artikels von Pet al. aus dem Jahre 2001 (vorgelegt in Anlage B7) in Kombination mit einem Artikel von Q aus dem Jahre 2007 (nachfolgend: Q 2007; vorgelegt in Anlage B8) oder in Kombination mit der US R(nachfolgend: T; vorgelegt in Anlage B9) die Erfindungshöhe fehlt.

250

aa)

251

In P ist unstreitig keine erste Dielektrikumschicht gezeigt, die Aluminiumoxid umfasst (Merkmal 2), wohingegen der Aufsatz von Q eine gute Oberflächenpassivierung mittels einer Aluminiumoxidschicht beschreibt.

252

Gleichwohl lässt sich nicht hinreichend feststellen, dass der Fachmann ausgehend von P Q herangezogen hätte. Im Gegensatz zu P erörtert der Q-Aufsatz nur eine einfache passivierende Schicht. Die Kombination der Schriften erscheint daher rückschauend.

253

bb)

254

Die Kombination von P mit T (Anlage B9) liegt nicht näher am Gegenstand der geltend gemachten Anspruchskombination als P und Q 2007. Auch T beschreibt nur eine Einzelschicht aus Metalloxiden; weiterhin beschäftigt sich T nicht mit siliziumbasierten Solarzellen.

255

VI.

256

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1; 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

257

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Auf Antrag der Klägerin wurden Teilsicherheiten für die gesonderte Vollstreckung der einzelnen Ansprüche festgesetzt.

258

Der Beklagten war nicht zu gestatten, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden. Die hierfür von § 712 Abs. 1 ZPO vorausgesetzte unersetzlichen Nachteil hat die Beklagte weder vorgetragen noch – wie von § 714 Abs. 2 ZPO verlangt wird – glaubhaft gemacht.

259

VII.

260

Der Streitwert wird auf bis zu EUR 1.000.000,00 festgesetzt.

261

Dr. Crummenerl

Haase

Dr. Schumacher