Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-01-24, Aktenzeichen 27 L 1633/10
ECLI:DE:VGD:2011:0124.27L1633.10.00

Tenor

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abge-lehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung der Klage vom 5. Oktober 2010 Az.: 27 K 6627/10 - gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 30. September 2010 - Az.: 00/00 xx 000000 - hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis und hinsichtlich der Abschiebungsandrohung anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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1. Hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis ist der Antrag bereits mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig.

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Die Eignung eines Antrags nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zur Verbesserung der Rechtsposition des Antragstellers wäre nur zu bejahen, sofern und soweit die angegriffene Versagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 30. September 2010 die Wirkung eines belastenden Verwaltungsaktes hat, indem sie ein Bleiberecht des Antragstellers in Form einer auf Grund von § 81 Abs. 3 oder 4 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (AufenthG) entstandenen Fiktionswirkung beendet (vgl. § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG). Ist dies der Fall, könnte eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung zwar die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht erneut aufleben lassen,

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- insoweit ist im Hinblick auf § 84 Abs. 2 Satz 1 und 3 AufenthG die zur Fiktionswirkung gemäß § 69 Abs. 2 oder 3 des früheren Gesetzes über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet (AuslG) entwickelte Rechtsprechung übertragbar, wonach es dazu einer Aufhebung der angegriffenen Versagungsverfügung bedarf, vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 1. Februar 2000 – 1 C 14.99 -, juris (Rn. 10); OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2001 - 18 B 241/01 -

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würde aber zur Hemmung der Vollziehung der durch die Antragsablehnung vollziehbar gewordenen Ausreisepflicht führen.

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Vgl. zu § 69 Abs. 3 AuslG: BVerwG, a.a.O.; OVG NRW, a.a.O., OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2001 - 18 B 1457/01 -, nordrhein-westfälische Rechtsprechungsdatenbank (NRWE), abrufbar unter: www.nrwe.de (Rn. 6 ff.).

9

Die Ausreisepflicht des Antragstellers ist hier aber nicht durch die angegriffene Versagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 30. September 2010 eingetreten oder vollziehbar geworden. Diese Verfügung hat keine fiktionsbeendende Wirkung, weil schon der Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG eine Fiktionswirkung gemäß § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht ausgelöst hat.

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Eine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 AufenthG scheitert daran, dass der Antragsteller bisher über keinen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügte.

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Durch den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist aber auch weder eine Erlaubnisfiktion noch eine Duldungsfiktion nach § 81 Abs. 3 AufenthG eingetreten.

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Nach Satz 1 dieser Vorschrift gilt der Aufenthalt eines Ausländers, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, und die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt, bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt. Diese Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller jedoch nicht, da er sich im Zeitpunkt der Stellung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 20. Juli 2010 – eingegangen bei der Antragsgegnerin am Folgetag – nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt.

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Zwar ist der Antragsteller als Staatsangehöriger der ehemaligen jugoslawischen Republik Mazedonien gemäß Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Anlage II der EG-VisaVO

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Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumspflicht befreit sind (ABl. L 81 vom 21. März 2001, S. 1) -

15

seit dem 19. Dezember 2009

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vgl. Verordnung (EG) Nr. 1244/2009 des Rates vom 30. November 2009 zur Änderung der EG-VisaVO (ABl. L 336 vom 18. Dezember 2009, S. 1) -

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grundsätzlich für einen Aufenthalt, der insgesamt drei Monate nicht überschreitet, von der Visumspflicht nach Art. 1 Abs. 1 EG-VisaVO befreit. Auch sieht Art. 20 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ)

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am 19. Juni 1990 in Schengen unterzeichnetes Übereinkommen zwischen dem Königreich Belgien, der Bundesrepublik Deutschland, der Französischen Republik, dem Großherzogtum Luxemburg und dem Königreich der Niederlande zur Durchführung des am 14. Juni 1985 in Schengen unterzeichneten Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19) -

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vor, dass sich solche sichtvermerksfreien Ausländer in dem Hoheitsgebiet der Vertragsparteien unter bestimmten weiteren Voraussetzungen frei bewegen können. Dies hat grundsätzlich – wie in § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorbehalten – zur Folge, dass der Antragsteller für die einem solchen Kurzaufenthalt dienende Einreise und den Kurzaufenthalt im Bundesgebiet selbst keines Aufenthaltstitels bedarf (vgl. § 15 der Aufenthaltsverordnung – AufenthV). Das Recht auf Kurzaufenthalt ist gemäß Art. 20 Abs. 1 SDÜ allerdings auf einen Zeitraum von höchstens drei Monaten innerhalb einer Frist von sechs Monaten von dem Datum der ersten Einreise an beschränkt (vgl. §§ 1 Abs. 2, 15 AufenthV). Diese Sechsmonatszeiträume können zwar aufeinander folgen. Die jeweils neue Begründung eines Kurzaufenthaltsrechts setzt jedoch voraus, dass der Drittstaatsangehörige erneut in den Schengen-Raum einreist und dass diese erneute Einreise nach Ablauf einer Frist von sechs Monaten ab dem Datum seiner zeitlich ersten (beziehungsweise nachfolgend jeder weiteren diese Frist wahrenden) Einreise in den Schengen-Raum erfolgt.

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Vgl. Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 3. Oktober 2006 - Rs. C-241/05 (Bot) -, juris (Rn. 28 f.); Zeitler, HTK-AuslR / § 15 AufenthV / Kurzaufenthalt 12/2009 Nr. 4.1.

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Danach war der Aufenthalt des Antragstellers bei Stellung seines Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis am 21. Juli 2010 von Art. 20 Abs. 1 SDÜ in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 EG-VisaVO nicht mehr gedeckt. Zwar wäre die Dreimonatsfrist unter Zugrundelegung der Einreise des Antragstellers in den Schengen-Raum am 16. Mai 2010 bis zum 21. Juli 2010 nicht abgelaufen. Mit dieser Einreise begann jedoch eine solche Dreimonatsfrist nicht zu laufen. Denn der Antragsteller war nach den nachträglich von ihm bestätigten Angaben seiner Ehefrau anlässlich der gemeinsamen Anhörung bei der Antragsgegnerin am 30. Juli 2010 bereits zum Weihnachtsfest 2009 nach Deutschland gekommen. Ausweislich der Stempel in seinem Reisepass ist er am 23. Dezember 2009 in das Bundesgebiet eingereist und am 20. März 2010, das heißt entsprechend § 187 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB)

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vgl. zum Rückgriff auf die Bestimmungen des BGB zur Fristberechnung im vorliegenden Zusammenhang: Zeitler, HTK-AuslR / § 15 AufenthV / Kurzaufenthalt 12/2009 Nr. 4.1; Westphal/Stoppa, Änderungen im Ausländerrecht durch die 9. Verordnung zur Änderung der Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz, NVwZ 1999, 1280 (1281); vgl. in Bezug auf § 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG auch OVG NRW, Beschluss vom 7. Mai 1999 – 18 B 732/99 -, juris (Rn. 12) -

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ohne Berücksichtigung des Tages seiner Einreise nach 87 Tagen wieder ausgereist.

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Der Zeitraum von sechs Monaten ab dem Datum der ersten Einreise, innerhalb dessen man sich drei Monate visumsfrei im Schengen-Raum aufhalten darf, endigte daher im Fall des Antragstellers bezogen auf seine erste Einreise am 23. Dezember 2009 entsprechend §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB erst mit dem Ablauf des 23. Juni 2010 und damit nach seiner Wiedereinreise am 16. Mai 2010, so dass letztere kein neues Kurzaufenthaltsrecht zu begründen vermochte. Es ist weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich, dass der Antragsteller zwischen dem Fristablauf am 23. Juni 2010 und der Antragstellung am 21. Juli 2010 noch einmal aus dem Schengen-Raum aus- und wieder eingereist ist. Der Antragsteller hält sich somit nach Ablauf des mit der Einreise am 23. Dezember 2009 in Anspruch genommenen dreimonatigen Kurzaufenthaltsrechts, das nach seinem Voraufenthalt von 87 Tagen und den verbleibenden drei Tagen nach seiner Wiedereinreise mit Ablauf des 19. Mai 2010 endigte (vgl. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1, 191 BGB), illegal in Deutschland auf.

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Offenbleiben kann bei alledem, ob die Annahme eines fortwährenden Kurzaufenthaltsrechts am 21. Juli 2010 bereits daran scheitert, dass der damals noch unverheiratete Antragsteller am 16. Mai 2010 nach eigenen Angaben in der Anhörung vom 30. Juli 2010 ohne Geld und arbeitslos wieder einreiste (vgl. Art. 20 Abs. 1 SDÜ in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 Buchstabe c SDÜ a.F. und Art. 5 Abs. 1 Buchstabe c, Art. 39 Abs. 1 und 3 des Schengener Grenzkodex).

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Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (ABl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1).

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Der Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG vom 21. Juli 2010 hat auch die Duldungsfiktion nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG nicht ausgelöst.

28

Ähnlich wie im Rahmen des § 81 Abs. 4 AufenthG

29

vgl. hierzu zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2010 – 18 B 195/10 -, juris (Rn. 4 ff.) -

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löst ein Antrag die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG nur dann aus, wenn er in zeitlicher Nähe zu dem vorangegangenen rechtmäßigen Aufenthalt steht.

31

So auch Benassi, Rechtsfolgen der Beantragung eines Aufenthaltstitels, InfAuslR 2006, 178 (179); ihm folgend Albrecht in: Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms, Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 2. Aufl., § 81 Rn. 12; a.A. Sperlich in: Blechinger/Bülow/Weißflog, Das neue Zuwanderungsrecht, Stand: Juni 2007, Kapitel 3/20.5.2 S. 5 und 15; Funke-Kaiser in: Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz (GK-AufenthG), Stand: Oktober 2010, § 81 Rn. 20.2; Renner, Ausländerrecht – Kommentar, 8. Aufl., § 81 Rn. 29.

32

Denn Satz 2 regelt den Anschlussaufenthalt an einen solchen rechtmäßigen Aufenthalt. Sinn dieser Vorschrift ist es, ein Privileg durch die Fiktion geduldeten Aufenthalts zu gewähren. Sowohl der geschilderte inhaltliche Zusammenhang als auch der Zweck des § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG erfordern eine zeitliche Nähe des Antrags zum rechtmäßigen Aufenthalt.

33

Vgl. Benassi, a.a.O.

34

Hierfür spricht auch der vom Gesetzgeber verwendete Begriff der Verspätung, der sprachlich bereits voraussetzt, dass zwei Umstände zueinander in einem konkreten zeitlichen Bezug stehen.

35

Vgl. zu diesem begrifflichen Verständnis im Hinblick auf § 81 Abs. 4 AufenthG OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2006 – 18 B 120/06 -, juris (Rn. 35).

36

Ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, der erst längere Zeit nach Ablauf des Zeitraums gestellt wird, in dem sich der Ausländer ohne Aufenthaltstitel rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, ist nicht verspätet, sondern vom Voraufenthalt losgelöst. Dementsprechend muss der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Annahme einer Duldungsfiktion nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG an den rechtmäßigen Voraufenthalt anknüpfen. Ein solcher Bezug ist zeitlich nicht grenzenlos anzunehmen. Ihm kann allein ein längerer Zeitablauf entgegenstehen.

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Nur so lässt sich auch der Wertungswiderspruch zwischen den Vorschriften des § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG weitestgehend vermeiden.

38

So auch Sperlich, a.a.O., S. 15.

39

Denn es ist sachlich nicht gerechtfertigt, säumigen Ausländern, die sich unter Umständen schon viele Jahre legal im Bundesgebiet aufgehalten haben, kein vorläufiges Aufenthaltsrecht zuzuerkennen, während säumige Ausländer, die nur über den relativ schwachen Aufenthaltsstatus des visumsfrei eingereisten Touristen verfügen, ein derartiges Recht erhielten.

40

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2006 – 18 B 120/06 -, juris (Rn. 33).

41

Ein solcher Wertungswiderspruch würde aber auch dann eintreten, wenn man mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), der sich die Kammer angeschlossen hat, davon ausgeht, dass nur die Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufgehalten haben und nach dessen Ablauf, aber noch in einem inneren Zusammenhang, insbesondere in zeitlicher Nähe zu diesem die Verlängerung dieses oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragen, ein vorläufiges Bleiberecht besitzen,

42

so zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2010 – 18 B 195/10 -, juris (Rn. 4 ff.) -

43

während Ausländer, die visumsfrei eingereist sind, zeitlich unbegrenzt durch einen nach Ablauf ihres Aufenthaltsrechts gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in den Genuss der Duldungsfiktion kämen.

44

Bei der näheren Bestimmung der zeitlichen Grenze, bis zu der noch von einer Verspätung gesprochen werden kann und der Antrag eines in der Vergangenheit ohne Titel rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig gewesenen Ausländers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eine Duldungsfiktion auslöst, ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen und die konkrete Situation zu berücksichtigen, in der sich der betreffende Ausländer befindet.

45

Vgl. Benassi, a.a.O.; Albrecht, a.a.O.

46

Als Anhaltspunkte für eine noch als geringfügig anzusehende und den inneren Zusammenhang wahrende Fristversäumnis hat der 18. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) im Zusammenhang mit der Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 AufenthG bislang die Frist von sechs Monaten, innerhalb derer nach § 81 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ein Aufenthaltstitel für ein in Deutschland geborenes Kind zu beantragen ist, sowie die nach § 41 Abs. 3 Satz 1 AufenthV für Staatsangehörige privilegierter Staaten geltende Frist von drei Monaten erwogen.

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Vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2010 – 18 B 195/10 -, juris (Rn. 10) m.w.N.

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Insoweit hat die entscheidende Kammer indes bereits in ihrem Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 27 L 1167/10 – dargelegt, dass es unter Berücksichtigung der gängigen verfahrensrechtlichen Fristen von zwei Wochen, einem Monat oder im Einzelfall auch zwei Monaten naheliegt, sich bei der Bestimmung der Geringfügigkeitsgrenze an einem Zeitraum von mehreren Tagen oder Wochen zu orientieren,

49

- vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 28. September 2009 – 19 CS 09.1610 -, juris (Rn. 4); Sächsisches OVG, Beschluss vom 30. November 2009 – 3 B 174/08 -, juris (Rn. 3) [bis zu einer Woche] -

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und diese nicht auf Monate auszudehnen. Hierfür spricht gerade in Bezug auf die vorliegende Konstellation visumsfrei eingereister Ausländer auch, dass insoweit nur für solche aus wenigen, in § 41 Abs. 1 AufenthV abschließend aufgezählten Staaten – zu denen die ehemalige jugoslawische Republik Mazedonien nicht zählt – die Frist zur Beantragung des Aufenthaltstitels auf einen Zeitraum von drei Monaten nach der Einreise ausgeweitet ist (vgl. § 41 Abs. 3 Satz 1 AufenthV), ansonsten ein Aufenthaltstitel, der ausnahmsweise im Bundesgebiet eingeholt werden kann, aber grundsätzlich unverzüglich nach der Einreise beantragt werden muss (vgl. § 81 Abs. 2 Satz 1 AufenthG).

51

Im Übrigen erscheint es sachgerecht, bei dieser Beurteilung im Einzelfall maßgeblich auf die konkrete Dauer des Aufenthalts abzustellen, an den der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis anknüpfen soll. Dementsprechend hat auch das OVG NRW in Fällen des § 81 Abs. 4 AufenthG den erforderlichen inneren Zusammenhang zwischen dem Antrag eines mit Schengen-Visum eingereisten Ausländers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und dem Ablauf dieses Aufenthaltstitels unter Hinweis auf dessen kurze Geltungsdauer jedenfalls dann abgelehnt, wenn der Antrag erst mehr als zwei Monate nach Ablauf des Besuchsvisums

52

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2010 – 18 B 195/10 -, juris (Rn. 14) -

53

beziehungsweise nach Ablauf eines Zeitraums nach Ablauf des Schengen-Visums gestellt wurde, der nahezu der Geltungsdauer dieses Visums von gut einem Monat entsprach,

54

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Juli 2010 – 17 B 1219/09 –, nicht veröffentlicht -

55

und im Einzelfall nicht besondere Umstände gegeben sind, die eine andere Beurteilung erfordern.

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Von diesen Grundsätzen ausgehend hat der Antragsteller seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht mehr in der erforderlichen zeitlichen Nähe zu dem vorangegangenen rechtmäßigen Aufenthalt gestellt. Abzustellen ist insoweit auf seinen Aufenthalt nach der am 16. Mai 2010 erfolgten Wiedereinreise. Nach seiner Wiedereinreise durfte sich der Antragsteller nach obiger Darstellung jedoch nur noch

drei Tage

, das heißt bis zum Ablauf des 19. Mai 2010 rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. In Anbetracht dieser geringen Länge des verbleibenden Aufenthaltsrechts wahrt der Antrag des Antragstellers, der erst mehr als zwei Monate nach Ablauf seines rechtmäßigen Aufenthalts gestellt worden ist, den notwendigen zeitlichen Zusammenhang mit diesem Aufenthalt nicht mehr. Besondere Umstände, die eine andere Beurteilung rechtfertigen, sind nicht ersichtlich.

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Im Übrigen spricht im Hinblick auf die Begründetheit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO Vieles dafür, dass der Antragsteller jedenfalls keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis hat und der Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. September 2010 insoweit rechtmäßig ist. In Betracht kommt allenfalls ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung seines Antrags in Bezug auf § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG, was der weiteren Aufklärung bedürfte.

58

Hinsichtlich des Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG bliebe zu klären, ob sich der Antragsteller wirklich nicht zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG), wofür der Umstand sprechen könnte, dass die Antragsgegnerin ihn ausweislich der Ausländerakte am 30. Juli 2010 recht umfangreich persönlich angehört hat und aus der angefertigten Niederschrift nicht ersichtlich ist, dass er sich insoweit eines Sprachmittlers bedienen musste. In Bezug auf die Regelerteilungsvoraussetzung der Unterhaltssicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller insoweit eine von der Antragsgegnerin bisher nicht gewürdigte Bestätigung einer Arbeitsvermittlungsagentur aus N vorgelegt hat, derzufolge er bei Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne Probezeit in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als Lagerhelfer mit einem Bruttoverdienst von 1.200,- Euro vermittelt werden könnte, und bei der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vom Erfordernis der Lebensunterhaltssicherung abgesehen werden soll (§ 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG).

59

Allerdings dürfte der Antragsteller nicht – wie von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vorausgesetzt – mit dem erforderlichen Visum eingereist sein. Hierfür genügt nicht, dass die Einreise des Antragstellers zu irgendeinem Zweck erlaubt war. Die Formulierung der Vorschrift unter Verwendung des bestimmten Artikels ("mit dem erforderlichen Visum") macht vielmehr deutlich, dass in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG das für den Aufenthaltszweck und die Aufenthaltsdauer im konkreten Fall erforderliche Visum gemeint ist.

60

Vgl. Bäuerle in: GK-AufenthG, a.a.O., § 5 Rn. 140, der allerdings irrtümlich von der Verwendung des unbestimmten Artikels spricht; Hailbronner, Ausländerrecht – Kommentar, Stand: Oktober 2010, § 5 AufenthG Rn. 47; Renner, Ausländerrecht – Kommentar, 8. Aufl., § 5 AufenthG Rn. 44; OVG NRW, Beschluss vom 10. April 2007 – 18 B 303/07 -, juris (Rn. 20); a.A. allgemein Zeitler, HTK-AuslR, § 5 AufenthG / zu Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 06/2009 Nr. 2.2 unter Hinweis auf die Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, jedoch zustimmend für den hier gegebenen Fall eines von der Visumspflicht befreiten Drittausländers (unter Nr. 3 zu Abs. 2 Satz 1 Nr. 1).

61

Dabei dürfte es nicht auf den bei der Einreise beabsichtigten, sondern auf den mit dem aktuellen Antrag verfolgten Aufenthaltszweck ankommen, so dass sich die Frage eines – hier vom Antragsteller gegebenenfalls geltend gemachten – Sinneswandels und der Plausibilität seiner Darlegung nicht stellt.

62

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Juli 2008 – 11 S 1041/08 -, juris (Rn. 13); VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 30. März 2006 – 13 S 389/06 -, juris (Rn. 10); Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 28. August 2008 – 13 ME 131/08 -, juris (Rn. 3); wohl auch Hessischer VGH, Beschluss vom 16. März 2005 – 12 TG 298/05 -, juris (Rn. 6, 8 und 12); Bäuerle in: GK-AufenthG, a.a.O., § 5 Rn. 144 ff.; a.A. Renner, a.a.O., § 5 AufenthG Rn. 48; diese Frage nicht problematisierend OVG NRW, Beschluss vom 10. April 2007 – 18 B 303/07 -, juris (Rn. 20) in einem Fall, in dem der Antragsteller nach der Überzeugung des Senats die Absicht eines Daueraufenthalts bereits bei der Einreise hatte.

63

Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat hierzu in seinem oben zitierten Beschluss vom 30. März 2006 ausgeführt:

64

"...; für diese Interpretation sprechen neben der Vorgängerregelung die systematische Stellung des § 5 AufenthG bei den Erteilungsvoraussetzungen, die Tatsache, dass die frühere, auf den jeweiligen Willen abstellende Vermutungsvorschrift des § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG ersatzlos gestrichen worden ist, und die Amtliche Begründung zu der die unerlaubte Einreise betreffenden Vorschrift des § 14 AufenthG (BT-Drcks. 15/420 (73) zu Abs. 1). Danach sollte nämlich durch den Verweis auf die Erforderlichkeit des Aufenthaltstitels nach § 4 AufenthG angesichts der unterschiedlichen Auffassung in Rechtsprechung und -lehre klargestellt werden, dass sich die Erforderlichkeit des Aufenthaltstitels "nach objektiven Kriterien und nicht nach dem beabsichtigten Aufenthaltszweck bemisst" (BT-Drcks., a.a.O.; s. auch BGH, Urteil vom 27.04.2005 - 2 StR 457/04 -, InfAuslR 2005, 332, und Benassi InfAuslR 2006, 182). Auch die systematische Selbständigkeit des § 39 AufenthV mit ihrer eigenen differenzierten Regelung der Einholung eines Aufenthaltstitels erst im Bundesgebiet legt die Annahme nahe, dass es bei § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG für die Frage der "Erforderlichkeit" nicht auf den damaligen, sondern auf den nunmehr angestrebten Aufenthaltszweck ankommt."

65

Dem schließt sich die Kammer an.

66

Ein Visum für einen Daueraufenthalt, auf den die jetzt begehrte Erlaubnis zur Familienzusammenführung in Deutschland gerichtet ist, besaß der Antragsteller bei Einreise nicht.

67

Die Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG dürfte vorliegend auch nicht durch den auf der Grundlage der Verordnungsermächtigung des § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erlassenen § 39 AufenthV verdrängt werden. Denn es spricht Einiges dafür, dass der Antragsteller keinen der dort aufgeführten Tatbestände erfüllt.

68

§ 39 Nr. 3 Alt. 1 AufenthV scheidet deshalb aus, weil der Antragsteller zwar Staatsangehöriger eines im Anhang II der EG-VisaVO aufgeführten Staates ist, sich jedoch – wie oben gesehen – in dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung

69

vgl. Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, a.a.O., § 81 Rn. 13 zu § 39 Nr. 3 AufenthV; OVG NRW, Beschluss vom 1. September 2008 – 18 B 943/08 -, juris (Rn. 13) zur 2. Alt. des § 39 Nr. 3 AufenthV -

70

nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt.

71

Auch § 39 Nr. 5 AufenthV dürfte nicht eingreifen. Denn die Abschiebung des Antragstellers war zu keinem Zeitpunkt im Sinne dieser Vorschrift tatsächlich ausgesetzt, so dass die Frage nach dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt

72

vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2010 – 18 B 180/10 -, juris (Rn. 42 ff.) m.w.N. -

73

hier offen bleiben kann. Der Antragsteller ist soweit ersichtlich erstmals mit der Antragstellung ausländerrechtlich in Erscheinung getreten. Anschließend wurde ihm eine immer wieder verlängerte "Bescheinigung über die Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis" ausgestellt, in der lediglich festgestellt wurde, dass die Ausreisepflicht gemäß § 50 Abs. 3 AufenthG nicht vollziehbar sei, bei der es sich aber jedenfalls nicht um eine Duldung nach § 60a AufenthG handelte. Die nach Erlass der Versagungsverfügung vom 30. September 2010 am Folgetag erteilte Duldung diente ausdrücklich lediglich der Vorbereitung der Ausreise und dürfte angesichts ihrer zeitlichen Nähe zur Ablehnung des Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis und zum Erlass der Abschiebungsandrohung ebenso wie eine Duldung, die gegebenenfalls zum Zweck der Durchführung des vorliegenden, am 5. Oktober 2010 anhängig gemachten Gerichtsverfahrens ausgesprochen worden ist, für die Anwendung des § 39 Nr. 5 AufenthV nicht genügen.

74

Vgl. zu letzterem OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 18 B 1244/10 -, nicht veröffentlicht; OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2010 – 18 B 180/10 -, juris (Rn. 46).

75

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Aussetzung der Abschiebung – hier insbesondere aus Art. 6 des Grundgesetzes (GG) – im Zeitpunkt der Stellung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis am 21. Juli 2010 hatte oder aber gegenwärtig hat. Ein Aussetzungsanspruch lag beziehungsweise liegt nicht schon wegen der Eheschließung mit einer deutschen Staatsangehörigen vor.

76

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 18 B 1244/10 -, nicht veröffentlicht.

77

Auch die Schwangerschaft seiner Ehefrau, die sich laut vorgelegtem Mutterpass am 7. September 2010 in der 8. Schwangerschaftswoche befand, begründet für den Antragsteller keinen Duldungsgrund. Es ist weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich, dass die Abschiebung des Antragstellers zu einer erheblichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Schwangeren oder des Kindes führen könnte.

78

Vgl. zu diesem Maßstab: OVG NRW, Beschluss vom 8. September 2009 – 18 B 1156/09 -, nicht veröffentlicht.

79

Im Übrigen ist davon auszugehen, dass das Visumsverfahren bis zur Geburt seines Kindes abgeschlossen werden kann. Schließlich liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die vom Antragsteller Mitte Juli 2010 erlittene Augenverletzung (Hornhautpenetration rechts) seiner Ausreise entgegenstand beziehungsweise -steht.

80

Die Antragsgegnerin hat von der Voraussetzung der Einreise mit dem erforderlichen Visum nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen. Die Annahme einer fehlenden Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumsverfahrens (§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG) begegnet dabei ebenso wenig rechtlichen Bedenken wie die Ausübung des diesbezüglichen Ermessens (vgl. § 114 Satz 1 VwGO).

81

Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin in der angegriffenen Verfügung bezieht sich jedoch nicht auf den Fall, dass sich nach entsprechender Sachverhaltsaufklärung ergeben sollte, dass die übrigen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vorliegen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG). Insoweit dürfte die Antragsgegnerin, die von der Nichterfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen der erforderlichen Deutschkenntnisse und der Sicherung des Lebensunterhaltes ausgegangen ist, ihr Ermessen jedoch nach § 114 Satz 2 VwGO ergänzen können.

82

2. Hinsichtlich der Abschiebungsandrohung ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zwar mangels aufschiebender Wirkung der Klage (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 112 Satz 1 des Gesetzes über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen (JustG NRW) zulässig, aber unbegründet.

83

Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, wenn das Individualinteresse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage das – hinsichtlich der Abschiebungsandrohung durch § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 112 Satz 1 JustG NRW – gesetzlich angeordnete öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsaktes überwiegt. Die hiernach vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus. Die angegriffene Abschiebungsandrohung ist – abgestellt auf den für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung – offensichtlich rechtmäßig und angesichts dessen überwiegt auch im Übrigen das Aufschubinteresse des Antragstellers das Vollzugsinteresse nicht.

84

Die Abschiebungsandrohung beruht auf § 59 AufenthG. Die für ihren Erlass aufgrund ihrer Eigenart als vollstreckungsrechtliche Maßnahme vorausgesetzte Ausreisepflicht (vgl. §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1 AufenthG)

85

- vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2009 – 18 A 2620/08 -, zitiert nach Juris (Rn. 12) -

86

ist hinsichtlich des Antragstellers gegeben. Denn er ist nach dem Ablauf seines Kurzaufenthaltsrecht aus Art. 20 Abs. 1 SDÜ in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 EG-VisaVO mit Ablauf des 19. Mai 2010 gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG zur Ausreise verpflichtet. Die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht setzt die Abschiebungsandrohung anders als die Abschiebung selbst (vgl. § 58 Abs. 1 AufenthG) nicht voraus.

87

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2009 – 18 A 2620/08 -, zitiert nach Juris (Rn. 30 ff.).

88

Sie ist hier mangels Eintritts einer Fiktionswirkung nach Stellung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und aufgrund des gesetzlichen Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ablehnung dieses Antrags (§ 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) jedoch im Übrigen auch gegeben. Die weiteren gesetzlichen Vorgaben des § 59 Abs. 1 bis 3 AufenthG für den Erlass der Abschiebungsandrohung sind erfüllt. Insbesondere ist die dem Antragsteller gesetzte Frist zur freiwilligen Ausreise von einem Monat ab Zustellung nicht unangemessen.

89

Die im Übrigen vorzunehmende Interessenabwägung geht angesichts der offensichtlichen Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung ebenfalls zu Ungunsten des Antragstellers aus.

90

Etwaige Duldungsgründe nach § 60a Abs. 2 AufenthG, die dem Vollzug der Abschiebungsandrohung entgegenstehen könnten – insbesondere aus Art. 6 GG im Hinblick auf die familiäre Lebensgemeinschaft mit seiner Ehefrau sowie deren Schwangerschaft – hat der Antragsteller in einem auf Unterlassung der Abschiebung gerichteten Verfahren nach § 123 VwGO geltend zu machen. In diesem steht es ihm auch offen, prüfen zu lassen, ob ihm ausnahmsweise ein sicherungsfähiges Recht auf Durchführung des Verfahrens auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom Inland aus zusteht. Einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel der Untersagung der Abschiebung und der Erteilung einer Duldung hat der anwaltlich vertretene Antragsteller indes nicht gestellt. Eine Umdeutung des ausdrücklich gestellten, in Bezug auf die Versagung der Aufenthaltserlaubnis unzulässigen und in Bezug auf die Abschiebungsandrohung unbegründeten Antrags auf Regelung der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 VwGO in einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO kommt schon wegen der Andersartigkeit der Begehren aus prozessualen Gründen nicht in Betracht.

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Vgl. z.B. OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2010 – 18 B 195/10 -, juris (Rn. 14).

92

Zu den genannten Ansprüchen sei aber hier nochmals auf die obigen Ausführungen zu § 60a Abs. 2 AufenthG einerseits und §§ 5 Abs. 2 AufenthG, 39 AufenthV andererseits hingewiesen.

93

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

94

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Sie orientiert sich an den Ziffern 8.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 7./8. Juli 2004 in Leipzig beschlossenen Änderungen.