Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-12-14, Aktenzeichen 2 W 146/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1214.2W146.01.00

Tenor

1

G R Ü N D E :

2

I.

3

Die Gläubigerin hat unter dem 25.01.2001 die Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners beantragt.

4

Der Schuldner ist Beerdigungsunternehmer und hält unter der
Firmenbezeichnung P.S. v. Unternehmensgruppe H. e.K. unmittelbar
bzw. mittelbar Beteiligungen an einer Vielzahl von
Kapitalgesellschaften in der gesamten Bundesrepublik, die
überwiegend die Durchführung von Bestattungsvorgängen zum
Gegenstand haben.

5

Die Gläubigerin hat sich auf eine Forderung aus einem
Darlehensvertrag der Parteien vom 30.11.1994 berufen, wonach sie
dem Schuldner ein dort sogenanntes langfristiges
Investitions-Raten-Darlehn über 17.300.000,00 DM gewährt hat. Sie
hat das

6

Darlehensverhältnis mit Schreiben vom 04.11.1998 gekündigt,
nachdem der Antragsgegner die vereinbarte Ratenzahlung eingestellt
hatte.

7

Die Gläubigerin berühmt sich einer Forderung in Höhe von über
19.000.000,00 DM und behauptet, der Antragsgegner sei
zahlungsunfähig im Sinne des § 17 Insolvenzordnung.

8

Nach dem Inhalt des Darlehensvertrages sollten bereits
bestehende und die vom Darlehensnehmer eventuell künftig für die
NORD/LB zu bestellenden Sicherheiten haften.

9

In diesen Zusammenhang beruft sich die Gläubigerin unter anderem
auf die Grundschuldbestellungsurkunde des Notars Dr. S. aus B. vom
11.04.1989 zu UR-Nr. . In dieser hatte der Schuldner auf seinem im
Grundbuch von N. eingetragenen Grundbesitz Bl. eine Grundschuld von
500.000,00 DM bestellt und für die Zahlung des Geldbetrages auch
die persönliche Haftung übernommen und sich aus dieser Urkunde der
sofortigen Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen
unterworfen.

10

Die Gläubigerin betreibt unter anderem aus dieser Urkunde sowie
aus weiteren notariellen Urkunden die Zwangsvollstreckung.

11

Gemäß dem Vollstreckungsprotokoll der Gerichtsvollzieherin
verlief ein Vollstreckungsversuch am 11.09.2000 fruchtlos.

12

Mit Verfügung vom 29. Januar 2001 hat das Amtsgericht dem
Schuldner den Antrag des Gläubigers zur Stellungnahme zugeleitet.
In einem einleitenden Vermerk dieser Verfügung, hat es den
Eröffnungsantrag des Gläubigers als zulässig beurteilt.

13

Der Schuldner hat die Darlehensforderung nach Grund und Höhe
bestritten; er hat die Auffassung vertreten, der Darlehensvertrag
sei sittenwidrig und nichtig, das Insolvenzverfahren werde von
Seiten der Gläubigerin rechtsmissbräuchlich betrieben. Überdies hat
er behauptet, er sei zahlungsfähig.

14

Vor dem Landgericht Köln Az.: 3 0 195/01 hat der Antragsgegner
Vollstreckungsabwehrklage erhoben, mit welcher er sich gegen die
Zwangsvollstreckung aus den notariellen Urkunden, die die
Gläubigerin in Händen hat, zur Wehr setzt.

15

Mit Beschluss vom 27.03.2001, hat das Landgericht die
Zwangsvollstreckung aus diesen Urkunden gegen Sicherheitsleistung
in Höhe von 2.500.000,00 DM, die zwischenzeitlich erbracht sind,
einstweilen eingestellt.

16

Das Insolvenzgericht hat den Eröffnungsantrag der Gläubigerin
mit Beschluss vom 26.03.2001 "als unzulässig abgewiesen". Zur
Begründung seiner Entscheidung hat es u.a. ausgeführt, der
Eröffnungsantrag sei unzulässig, weil die Gläubigerin entgegen § 14
Abs. 1 Ins0 die eigene Gläubigerstellung nicht hinreichend
glaubhaft gemacht habe. Sie habe zwar zunächst durch Vorlage des
zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrags vom
30.11.1994 über das Darlehen in Höhe von 17,3 Mio. DM sowie durch
Vorlage der notariellen Urkunde des Notars Dr. S. 11.4.1989, in der
sich der Antragsgegner auch persönlich der sofortigen
Zwangsvollstreckung wegen eines Betrags von 500.000 DM unterworfen
habe, glaubhaft gemacht, dass ihr Forderungen gegen den
Antragsgegner zustünden. Darüber hinaus habe sie durch Vorlage des
Vollstreckungsprotokolls der Gerichtsvollzieherin S. vom 11.9.2000
zunächst glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner zahlungsunfähig
sei. Die Glaubhaftmachung von Insolvenzforderung und Insolvenzgrund
durch die Antragstellerin sei jedoch durch substantiierten
Gegenvortrag des Antragsgegners und Vorlage entsprechender Urkunden
sowie eidesstattlicher Versicherungen erschüttert worden. Zum
Insolvenzgrund habe der Antragsgegner eidesstattliche
Versicherungen vorgelegt, wonach seine Unternehmensgruppe -
abgesehen von der von der Antragstellerin behaupteten
Darlehensforderung - zahlungsfähig sei. Danach spreche keine für
die Zulässigkeit des Insolvenzeröffnungsantrags erforderliche
überwiegende Wahrscheinlichkeit mehr für das Vorliegen einer
Forderung der Antragstellerin sowie eines Insolvenzgrunds beim
Antragsgegner. Vielmehr bedürfe es einer eingehenden Überprüfung
des von der Antagstellerin geltend gemachten Darlehensanspruchs
durch die Zivilgerichte.

17

Die Gläubigerin hat gegen diesen ihr am 28.03.2001 zugestellten
Beschluss mit am 02.04.2001 eingegangenem Schriftsatz vom
30.03.2000 sofortige Beschwerde eingelegt, die das Landgericht nach
Nichtabhilfe durch das Amtsgericht mit Beschluss vom 4. Juli 2001
zurückgewiesen hat. Das Landgericht hat sich unter Bezugnahme auf
die Entscheidungsgründe des Ausgangsbeschlusses der Auffassung
angeschlossen, dass die Voraussetzungen des § 14 Ins0 nicht
vorlägen, da es bereits an einer ausreichenden Glaubhaftmachung der
Insolvenzforderung fehle. Im übrigen seien besondere
Beweisanforderungen zu stellen, wenn die von dem antragstellenden
Gläubiger geltend gemachte Forderung die einzige sei, die für den
Fall ihres Bestehens den Insolvenzgrund ausmachen würde. Dann
genüge ihre Glaubhaftmachung nicht mehr, sondern das
Insolvenzgericht müsse von ihrem Bestand überzeugt sein. Vorliegend
sei die umstrittene Darlehensforderung die einzige, die für den
Fall ihres Bestehens den Insolvenzgrund ergeben würde. Die Kammer
habe sich die erforderliche Überzeugung vom Bestand dieser
Forderung angesichts des streitigen, dem Darlehensvertrag
zugrundegelegten Sachvortrages beider Parteien nicht zu bilden
vermocht. Dies gelte ungeachtet der Tatsache, dass die Forderung
durch die notarielle Schuldurkunde vom 11.04.1989 habe gesichert
werden solle, da sie umstritten und nicht rechtskräftig
festgestellt sei. Das habe der Antragsgegner bereits durch
Einreichung seiner Klage bei der 3. Zivilkammer des Landgerichts
Köln getan. Dort habe er auch die Einstellung der
Zwangsvollstreckung nicht nur der vorerwähnten Notarurkunde,
sondern einer Vielzahl weiterer Urkunden, die zu Gunsten der
Antragstellerin errichtet worden seien, erreicht. Die Kammer könne
den Ausgang des Erkenntnisverfahrens - 3 0 195/01 LG Köln - nicht
beurteilen. Das Insolvenzgericht sei im Eröffnungsverfahren zu
einer Beweisaufnahme nicht befugt. Der Gläubiger sei auf den
ordentlichen Rechtsweg zu verweisen. Wegen des Charakters des
Insolvenzverfahrens als Eilverfahren komme auch eine Aussetzung
nicht in Betracht.

18

Gegen diesen ihr am 6.7.2001 zugestellten Beschluss wendet sich
die Gläubigerin mit der am 16.7.2001 eingegangenen weiteren
Beschwerde vom 13.7.2001, verbunden mit dem Antrag auf Zulassung
des Rechtsmittels. Sie macht geltend, dass die angefochtene
Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe und zur
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung der Überprüfung
bedürfe. Die Begründung der angefochtenen Entscheidung stehe nicht
in Übereinstimmung mit der Vorschrift des § 14 Abs. 1 Ins0, wonach
Glaubhaftmachung erforderlich aber ausreichend sei. Diese
Voraussetzung habe die Antragstellerin erfüllt, indem sie nicht nur
schuldrechtliche Ansprüche vorgetragen, unter Beweis gestellt und
glaubhaft gemacht habe, sondern darüber hinaus titulierte
Forderungen. Hierzu habe die Antragstellerin den Entstehungsgrund
Ihrer Forderung dargelegt, Verträge, Forderungsberechnungen,
Jahresauszüge, Umsatzaufstellungen, Vollstreckungsunterlagen sowie
eidesstattliche Versicherungen beigefügt und Zeugenbeweis
angeboten. Wenn die Kammer angesichts dieser objektiv bewertbaren
Kriterien die Entscheidung von ihrer subjektiven Überzeugung
abhängig mache, stehe dies nicht in Übereinstimmung mit der
gesetzlichen Vorschrift. Dies gelte insbesondere deshalb, weil die
Kammer keine Ermittlungen darüber angestellt habe, ob eine
Zahlungsunfähigkeit des Schuldners vorliege. Wenn der Schuldner,
wie dies hier der Fall sei, seine Zahlungsunfähigkeit bestreite,
könne sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der
erkennende Richter die erforderliche Überzeugung in der Regel nur
dadurch verschaffen, dass er sich eine vollständige und geordnete
Vermögensübersicht vorlegen lasse. Eine solche Vermögensübersicht
sei im vorliegenden Fall weder vom Antragsgegner vorgelegt, noch
von der Kammer verlangt worden, obwohl die Antragstellerin unter
Ziff. 5 des Schriftsatzes vom 11.06.2001 hierauf ausdrücklich
hingewiesen habe.

19

"Rein vorsorglich und nur für den Fall, dass das erkennende
Gericht diese Vorgreiflichkeit ebenfalls" sehe, beantragt die
Gläubigerin, das Verfahren der weiteren Beschwerde bis zur
Durchführung einer Beweisaufnahme, spätestens jedoch bis zur
Entscheidung in dem beim Landgericht Köln zwischen den Parteien
anhängigen Vollstreckungsgegenklageverfahren - 3 0 195/01 -
entsprechend § 148 ZPO auszusetzen.

20

Der Schuldner beantragt, das Rechtsmittel der Gläubigerin
zurückzuweisen. Der Anordnung der Vorlage einer Vermögensübersicht
habe es entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht bedurft, da
sich daraus nicht ergebe, ob genügend Liquidität zur Befriedigung
der fälligen Ansprüche vorhanden sei. Im übrigen habe er dargetan
und glaubhaft gemacht, dass er sämtliche berechtigten fälligen
Forderungen fristgerecht bezahlt habe.

21

II.

22

1.

23

Das Oberlandesgericht Köln ist gemäß § 7 Abs. 3 InsO in
Verbindung mit § 1 der Verordnung des Landes Nordrhein-Westfalen
über die Zusammenfassung der Entscheidungen über die weiteren
Beschwerden in Insolvenzsachen vom 6. November 1998 (GVBl. NW 1998,
550; NZI 1999, 66) zur Entscheidung über das von der Gläubigerin
gegen den Beschluss des Landgerichts Köln vom 4. Juli 2001
eingelegte Rechtsmittel berufen.

24

2.

25

Der Senat lässt das Rechtsmittel der sofortigen weiteren
Beschwerde nicht zu. Es ist daher als unzulässig zu verwerfen.

26

Das von der Gläubigerin angebrachte Rechtsmittel ist zwar
statthaft. Es liegt eine dem Rechtsmittel der sofortigen weiteren
Beschwerde grundsätzlich zugängliche Ausgangsentscheidung des
Landgerichts i.S.d. § 7 InsO vor (vgl. hierzu: Senat ZIP 1999, 586
[587]; HK/Kirchhof, InsO, 1999, § 7 Rz. 5). Gegen die Entscheidung
des Amtsgerichts über die Zurückweisung des Antrages auf Eröffnung
des Insolvenzverfahrens findet gem. §§ 6 Abs. 1, 34 Abs. 1 InsO die
sofortige Beschwerde statt.

27

Die sofortige weitere Beschwerde und der Antrag auf ihre
Zulassung sind auch form- und fristgerecht eingereicht worden (§§
4, 7 InsO, 569, 577 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Auch wenn die
Beschwerdeentscheidung des Landgerichts im Ergebnis mit der
erstinstanzlichen Entscheidung übereinstimmt, findet § 568 Abs. 2
Satz 2 ZPO, wonach in der Beschwerdeentscheidung ein neuer
selbständiger Beschwerdegrund gegeben sein muss, keine Anwendung.
Die Voraussetzungen, unter denen eine Beschwerdeentscheidung des
Landgerichts mit der weiteren Beschwerde angefochten werden kann,
ist im Insolvenzverfahren durch die Sonderregelung des § 7 Abs. 1
Satz 1 InsO eigenständig und von der Bestimmung des § 568 Abs. 2
ZPO abweichend geregelt (Senat ZIP 1999, 1929 [1930]; BayObLG NZI
1999, 451; Becker in Nerlich/Römermann, InsO, 1999, § 7 Rz. 8;
HK/Kirchhof, InsO, 1999, § 7 Rz. 9; Smid, InsO, 1999, § 7 Rz.
15).

28

Die besonderen Voraussetzungen der Zulassung des Rechtsmittels
der weiteren Beschwerde nach § 7 Abs. 1 InsO sind hingegen nicht
erfüllt.

29

Nach dieser Bestimmung ist die sofortige weitere Beschwerde nur
zuzulassen, wenn diese darauf gestützt wird, dass die angefochtene
Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Gesetzes
beruht und die Nachprüfung der Entscheidung zur Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist. Diese beiden
Voraussetzungen müssen dabei nebeneinander (kumulativ) gegeben sein
(Ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. z. B. Beschlüsse vom 24.
Oktober 2001 (2 W 202/01), vom 4. Juli 2001 (2 W 135/01) und vom
13. Juni 2001 (2 W 111/01); vgl. auch: OLG Dresden, NZI 2000, 436;
Kirchhof in Heidelberger Kommentar zur InsO, 2 Aufl. 2001, § 7,
Rdn. 14).

30

Ein solcher grundsätzlicher Klärungs- und Ausrichtungsbedarf ist
dann gegeben, wenn die ernsthafte Gefahr von einander abweichender
Entscheidungen im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung besteht.
Dies kann auch ohne eine bereits vorliegende obergerichtliche
Rechtsprechung der Fall sein, wenn abweichende Entscheidungen von
Land- und Amtsgerichten oder ernst zu nehmende Ansichten im
Schrifttum zu bedeutsamen Rechtsfragen der Insolvenzordnung die
Notwendigkeit einer einheitlichen Ausrichtung begründen. Bloße
Subsumtionsfehler des Tatrichters bei der Anwendung einer
Rechtsnorm oder eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung im konkreten
Einzelfall begründen dagegen keine generelle, durch das
Oberlandesgericht zu korrigierende Divergenzgefahr (vgl. Senat, NZI
2001, 33, 34; Senat, NZI 2000, 224 [225]; Senat, Rpfleger 2000, 293
[294]; OLG Zweibrücken, ZInsO 2000. 398; OLG Zweibrücken, NZI 2000,
271 [272]; Becker in Nerlich/Römermann, InsO, § 7, Rdn. 19 ff;
Hoffmann, NZI 1999, 425 [430]; Kirchhof in Heidelberger Kommentar,
a.a.O., § 7, Rdn. 23 f; Pape, NJW 2001, 23 [25]; Prütting in
Kübler/Prütting, InsO, § 7, Rdn. 3 ff).

31

Mit der weiteren Beschwerde werden keine hinreichenden
Anhaltspunkte für einen generellen Klärungsbedarf im diesem Sinne
aufgezeigt.

32

Entgegen den Ausführungen in der Begründung der weiteren
Beschwerde geht es im vorliegenden Fall nicht um die
Voraussetzungen des § 14 InsO. Wie sich nicht nur aus dem
einleitenden Vermerk das Amtsgerichts vom 29. Januar 2001, sondern
auch aus der Anhörung des Schuldners gemäß § 14 Abs.2 InsO ergibt,
hat das Amtsgericht den Eröffnungsantrag der Gläubigerin als
zulässig beurteilt und behandelt. Nach Anhörung des Schuldners muss
das Amtsgericht eine Entscheidung darüber treffen, ob das
Insolvenzverfahren zu eröffnen ist. Es hat dann das Vorliegen der
Voraussetzungen für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, also
sowohl das Bestehen der Gläubigerforderung als auch den
Eröffnungsgrund abschließend zu beurteilen. Wie sich aus dem Inhalt
der Entscheidungen ergibt, haben sowohl das Amtsgericht (entgegen
der anderslautenden Entscheidungsformel) als auch das Landgericht
sachlich diese abschließende Prüfung vorgenommen.

33

Welche Grundsätze für die Feststellung der Gläubigerforderung
bei Prüfung der Zulässigkeit nach § 14 InsO einerseits und bei der
Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 26
InsO oder § 34 InsO andererseits gelten, ist in der Rechtsprechung
geklärt. So hat der Senat im Beschluss vom 3. Januar 2000 - 2 W
224/99 (NZI 2000, 130 [132]) unter anderem ausgeführt:

34

"Die mit der Erstbeschwerde vertretene
Auffassung des Schuldners, ein noch nicht rechtskräftiges,
lediglich vorläufig vollstreckbares Urteil könne nicht Grundlage
eines Insolvenzantrages sein, findet in der von dem Schuldner
zitierten - zur Frage der Eröffnung eines Konkursverfahrens
ergangenen - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH ZIP 1992,
947) und des Senats (ZIP 1989, 789 [791]) keine Stütze. Vielmehr
übersieht dieser mit dem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde
wiederholte und ergänzte Einwand des Schuldners, dass die Eröffnung
des Insolvenzverfahrens an andere Voraussetzungen geknüpft ist als
die Zulassung des Insolvenzantrages, mit der lediglich die Prüfung
eingeleitet wird, ob das Verfahren zu eröffnen ist. Nach § 105 Abs.
1 KO ist der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens zuzulassen,
wenn die Forderung des Gläubigers und der Konkursgrund glaubhaft
gemacht sind (vgl. Senat, ZIP 1988, 664; OLG Frankfurt, KTS 1983,
148; Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl. 1973, § 105, Rdn. 1; Kilger/Karsten
Schmidt, a.a.O., § 105, Anm. 1; Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 105,
Rdn. 3; Pape, NJW 1993, 297 [298]). Entsprechend bestimmt § 14 Abs.
1 InsO, daß der Antrag eines Gläubigers dann zulässig ist, wenn der
Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens hat und seine Forderung sowie der
Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht sind. Zur Glaubhaftmachung einer
tatsächlichen Behauptung bedarf es nicht des vollen Beweises.
Vielmehr genügt hierfür die überwiegende Wahrscheinlichkeit, daß
die Behauptung zutrifft (vgl. BGH VersR 1986, 59; BGH VersR 1986,
463; Senat, ZIP 1988, 664; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 58.
Aufl. 2000, § 294, Rdn. 1; Kirchhof in Heidelberger Kommentar,
a.a.O., § 14, Rdn. 6; Nerlich/ Römermann/Mönning, a.a.O., § 14,
Rdn. 31; Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl. 1999, § 294, Rdn. 1;
Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl. 1999, § 294, Rdn. 1). Die
richterliche Überzeugung davon, daß eine Behauptung nach
überwiegender Wahrscheinlichkeit zutrifft, kann sich auch auf ein
noch nicht rechtskräftiges Urteil stützen. Auch das Gesetz legt
einem vorläufig vollstreckbaren Urteil mit den Regelungen des § 720
a ZPO und des § 895 ZPO ähnliche Wirkungen bei wie einem regelmäßig
nur aufgrund entsprechender Glaubhaftmachung des zu sichernden
Anspruchs zu erwirkenden Arrest (§ 920 Abs. 2 ZPO) oder einer
gleichfalls diese Glaubhaftmachung voraussetzenden (§ 936 ZPO)
einstweiligen Verfügung.

35

Aus den genannten Entscheidungen des
Bundesgerichtshofs vom 19.12.1991 (ZIP 1992, 947) und des Senats
vom 18.05.1989 (ZIP 1989, 789 [791]) ergibt sich nichts anderes,
weil diese Entscheidungen jeweils nicht die Frage der Zulassung des
Konkursantrages, sondern die Frage der Eröffnung des
Konkursverfahrens betreffen. Die Eröffnung eines Konkurs- oder
Insolvenzverfahrens setzt neben der Zulässigkeit des ihr zugrunde
liegenden Antrages auch voraus, dass der Eröffnungsgrund gegeben
ist (jetzt: § 16 InsO), also zur Überzeugung des Gerichts feststeht
(vgl. zur Konkursordnung Senat, ZIP 1989, 789 [790]; OLG Frankfurt,
KTS 1983, 148; OLG Hamm, ZIP 1980, 258 [259]; LG Tübingen, KTS
1961, 158 [159]; Kilger/Karsten Schmidt, a.a.O., § 105, Anm. 4 a;
Pape, NJW 1993, 297 [298]; zur Insolvenzordnung Kirchhof in
Heidelberger Kommentar, a.a.O., § 16, Rdn. 9 und § 27, Rdn. 9).
Auch in diesem Stadium des Verfahrens braucht zwar der Richter
regelmäßig nicht vom Bestehen der Forderung des Gläubigers
überzeugt zu sein. Wie bei der Vorprüfung der Zulassung des
Antrages genügt auch bei der Hauptprüfung, ob das Verfahren zu
eröffnen ist, grundsätzlich, daß die Forderung des Antragstellers
glaubhaft gemacht ist (vgl. OLG Hamm, ZIP 1980, 258 [259]; Jaeger/
Weber, a.a.O., § 105, Rdn. 2; Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 105, Rdn.
11 h; Pape, NJW 1993, 297 [299]). Dies reicht nur dann nicht mehr
aus, wenn die dem Antrag des Gläubigers zugrunde liegende Forderung
die einzige ist, aus der sich für den Fall ihres Bestehens der
Eröffnungsgrund ergeben würde. Das Insolvenzgericht muss dann bei
der Eröffnung des Konkursverfahrens vom Bestehen dieser Forderung
überzeugt sein, weil davon die - erforderliche - Überzeugung vom
Eröffnungsgrund abhängt (vgl. zur Konkursordnung: BGH ZIP 1992,
947; Senat, ZIP 1988, 664 [665]; Senat, ZIP 1989, 789 [790]; OLG
Frankfurt, KTS 1973, 140 [141]; OLG Hamm, OLGZ 1971, 64 [65]; OLG
Hamm, ZIP 1980, 258 [259]; AG Düsseldorf, KTS 1988, 177 [178];
Jaeger/ Weber, a.a.O.; Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 105, Rdn. 3 f;
zur Insolvenzordnung: Kirchhof in Heidelberger Kommentar, a.a.O.,
Rdn. 12). Dabei ist der Insolvenzrichter bei der Prüfung, ob die
Forderung des Gläubigers besteht, an eine noch nicht rechtskräftige
Entscheidung des Prozeßgerichts nicht gebunden, sondern hat die
Aussichten eines von dem Schuldner gegen sie eingelegten
Rechtsmittels nach freien Ermessen zu würdigen (vgl. BGH ZIP 1992,
947 f; Senat, ZIP 1989, 789 [790 f]; OLG Frankfurt, KTS 1983, 148
[149]; Jaeger/ Weber, a.a.O.). ..."

36

Diese Maßstäbe hat das Landgericht bei seiner Entscheidung
beachtet.

37

Dass zwischenzeitlich in dem Verfahren der
Vollstreckungsgegenklage ein klageabweisendes Urteil ergangen ist,
wie der Schuldner selbst vorträgt, ist für die hier zu treffende
Entscheidung unbeachtlich, da das Gericht der weiteren Beschwerde
von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz auszugehen hat.
Davon abgesehen wäre - wie der Senat in der vorstehend zitierten
Entscheidung (NZI 2000, 130 [132]) ausgeführt hat - der
Insolvenzrichter bei der Prüfung, ob die Forderung der Gläubigerin
besteht, auch an eine noch nicht rechtskräftige Entscheidung des
Prozessgerichts nicht gebunden.

38

Soweit die Gläubigerin rügt, dass das Landgericht ihren
Beweisangeboten nicht nachgegangen sei und keine eigene zusätzliche
Sachaufklärung betrieben habe, vermag sie auch damit keinen
Rechtsfehler und keine klärungsbedürftige Rechtsfrage
aufzuzeigen.

39

Das Insolvenzgericht kann bei einer nicht rechtskräftig
titulierten Forderung die Prüfung nicht an Stelle des für die
Vollstreckungsgegenklage zuständigen Gerichts vornehmen (vgl.
Senat v. 18.5.1989 - 2 W 41/89, ZIP 1989, 789 [791] - in
Bzug genommen durch die vorstehend zitierte Senatsentscheidung NZI
2000, 130 [132]). Aufgrund des Eilcharakters des
Insolvenzverfahrens und insbesondere des
Insolvenzeröffnungsverfahrens muss der Gläubiger die Forderung
anhand präsenter Beweismittel glaubhaft machen bzw. beweisen. Die
Durchführung einer Beweisaufnahme über den Bestand der Forderung
kommt nicht in Betracht, da das Insolvenzeröffnungsverfahren nicht
dazu dient, den Bestand einer rechtlich zweifelhaften Forderung zu
klären.

40

3.

41

Der Anregung der Gläubigerin, das Verfahren der weiteren
Beschwerde bis zur Entscheidung des Landgerichts Köln im Verfahren
der Vollstreckungsgegenklage auszusetzen, war aus zweierlei Gründen
nicht zu entsprechen. Zum einen kann eine Aussetzung entspr. § 149
ZPO bereits als solche im Hinblick auf den Eilcharakter des
Insolvenzeröffnungsverfahrens nicht in Betracht kommen. Die
Vorschriften über die Aussetzung finden keine Anwendung
(FK/Schmerbach, a.a.O., § 14 Rn. 22; Haarmeyer/Wutzke/Förster,
a.a.O., 3/79). Zum anderen eröffnet die weitere Beschwerde als
Rechtsbeschwerde keine neue Tatsacheninstanz. Die weitere
tatsächliche Entwicklung seit der Entscheidung des Landgerichts
muss daher hier außer Betracht bleiben.

42

4.

43

Soweit die Antragstellerin im Schriftsatz vom 29.11.2001
"hilfsweise und lediglich für den Fall, dass die Entscheidung in
der Hauptsache noch nicht getroffen werden kann", beantragt hat,
die vorläufige Verwaltung über das Vermögen des Antragsgegners
gemäß § 22 InsO anzuordnen, hat sich dieser Antrag zum einen mit
der vorliegenden Entscheidung erledigt und konnte im übrigen eine
Entscheidung des Senats insoweit von vorneherein nicht in Betracht
kommen, da Maßnahmen nach den §§ 21, 22 InsO dem Insolvenzgericht
vorbehalten sind.

44

5.

45

Die weitere Beschwerden muss daher mit der Kostenfolge aus §§ 4
InsO, 97 Abs. 1 ZPO als unzulässig verworfen werden.

46

Beschwerdewert : DM 5.000.000,-- (geschätzt wie Vorinstanz)