Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-11-09, Aktenzeichen 14 U 16/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1109.14U16.00.00

Tenor

1

Tatbestand :

2

Die Parteien streiten um die Eintrittspflicht des Beklagten für
eine Altersrente, die dem Kläger durch die K. Handelsgesellschaft
mbH zugesagt worden war.

3

Der am 1. Mai 1933 geborene Kläger war vom 1. Juli 1968 bis zum
31. August 1988 bei der Molkereizentrale B. eGmbH (im Folgenden:
MZB) zunächst als Leiter des kaufmännischen Betriebes später als
Geschäftsführer, hauptamtliches Vorstandsmitglied und
Hauptgeschäftsführer tätig. Grundlage seiner Tätigkeit waren
Dienst- und Pensionsverträge wegen deren Inhalt auf die
Vertragskopien (Bl. 22 bis 39 d.A.) verwiesen wird. Die
Verpflichtung aus der Pensionszusage übernahm ab 1. Januar 1973 die
Molkereizentrale S. GmbH und Co KG (im Folgenden MZS KG), für die
der Kläger ebenfalls als Geschäftsführer tätig wurde. Am 31. August
1988 schied der Kläger aus den Diensten der MZB und MZS KG aus.
Nach der hierbei zwischen den Vertragsparteien getroffenen
Vereinbarung, wegen deren Inhalts im Einzelnen auf die
Vertragskopie (Bl. 40 bis 43 d.A.) Bezug genommen wird, sollte der
Pensionsvertrag bis zum 30. Juni 1991 fortgeführt werden, d. h.
Grundlage des Pensionsanspruchs sollten die bis zu diesem Zeitpunkt
zu bildenden Pensionsrückstellungen sein.

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Am 3. November 1988 wurde der Kläger durch notariell
beurkundeten Beschluss der Gesellschafterversammlung zum
Geschäftsführer der am selben Tage errichteten - am 6. Dezember
1988 ins Handelsregister eingetragenen - K. Handelsgesellschaft mbH
(im Folgenden: K. GmbH oder GmbH) bestellt. Das Stammkapital der
Gesellschaft belief sich auf 100.000 DM, wovon der Kläger einen
Geschäftsanteil von 70.000 DM und seine volljährigen Kinder U.K.,
B.K. und J.K. jeweils einen Geschäftsanteil von 10.000 DM hielten.
Der Kläger war einziger und allein vertretungsberechtigter, von der
Beschränkung des § 181 befreiter Geschäftsführer der GmbH mit einem
monatlichen Gehalt von zunächst 10.000 DM sowie einer Tantieme von
mindestens 20 % des Gewinns vor Gewerbe- und Körperschaftssteuer.
Neben ihm beschäftigte die GmbH lediglich eine Sekretärin.
Gegenstand des Unternehmens war nach § 2 des Gesellschaftsvertrages
der Großhandel mit Lebens- und Genussmitteln sowie die Vermittlung
von Geschäften aller Art.

5

Durch notariell beurkundeten Beschluss der
Gesellschafterversammlung vom 29. Mai 1991 wurde u. a. das
Stammkapital der K. GmbH auf 150.000 DM erhöht. Von dem neuen
Kapital übernahmen die volljährigen Kinder U.K., B.K. und J.K.
jeweils 16.000 DM und die Ehefrau K.K. 2.000 DM. Die
Kapitalerhöhung wurde am 18. Juli 1991 ins Handelsregister
eingetragen.

6

Bei einer weitere Gesellschafterversammlung vom 31. Mai 1991
wurde dem Kläger gestattet, das Geschäftsführergehalt ab 1. Januar
1991 auf bis zu 20.000 DM monatlich zu erhöhen. Es erfolgte eine
tatsächliche Erhöhung auf 15.000 DM monatlich ab Juli 1991.

7

Durch Übernahmevereinbarung vom 23. August 1991 übernahm die K.
GmbH von der MZS KG und der MZB deren Verpflichtungen aus der vom
Kläger erworbenen unverfallbaren Versorgungsanwartschaft gegen
Zahlung des Anwartschaftsbarwerts per 30.06.1991 von 976.802 DM.
Nach einer schriftlichen Vereinbarung zwischen der K. GmbH und dem
Kläger sollte die Versorgungszusage, deren Übernahme der Kläger
zustimmte, unverändert fortgeführt werden. In einer weiteren
schriftlichen Vereinbarung vom selben Tage sagte die K. GmbH dem
Kläger eine aus zwei Elementen bestehende betriebliche
Altersversorgung zu.

8

Diese sollte zum einen aus einer mit Vollendung des 65.
Lebensjahres des Klägers am 1. Mai 1998 beginnenden Altersrente
bestehen, die versicherungsmathematisch aus dem Kapitalwert des bis
zum 1. Mai 1998 mit einem Zinssatz von 6% aufgezinsten am 30. Juni
1991 übernommenen Barbetrages von 976.802 DM zu errechnen sei.
Durch diese - in Einzelheiten weiter ausgeführte - Zusage wurde die
- übernommene - Versorgungszusage vom 1. Juli 1977, die aufgehoben
wurde, ersetzt.

9

Zum anderen sagte die GmbH dem Kläger eine weitere
lebenslängliche betriebliche Altersrente von monatlich 2000 DM zu.
Auf die sich aus den Kopien der Vertragsurkunden vom 23. August
1991 (Bl. 63 bis 66 und 114 bis 119 d. A. ergebenden Einzelheiten
wird verwiesen. Auf letzteren Teil der zugesagten Altersvorsorge
verzichtete der Kläger gegenüber der K. GmbH, nachdem sie in einer
steuerlichen Betriebsprüfung der GmbH nicht anerkannt worden
war.

10

Wegen der vor der Übernahme zwischen den anwaltlichen Vertretern
des Klägers und dem Beklagten sowie der K. GmbH und der MZS KG
geführten Korrespondenz wird auf Bl .53 bis 62 und 474 bis 479 d.
A. Bezug genommen.

11

Die GmbH betrieb zunächst den Handel mit Molkereiprodukten und
befasste sich daneben mit Beratungstätigkeiten unter Ausnutzung der
besonderen persönlichen Kenntnisse und Beziehungen des Klägers in
der Molkereibranche sowie Immobiliengeschäften. Im Juli 1991
stellte sie den Handel mit Molkereiprodukten ein und befasste sich
ausschließlich mit der Vermittlung von Import und Export von Käse
und Butter, der Vermittlung von Grundstücken, insbesondere in der
Molkereibranche, weiteren Geschäften im Grundstücksbereich sowie
der Unternehmensberatung im Molkereibereich.

12

Die ersten Geschäftsjahre der GmbH endeten jeweils mit einem
Verlust. Der Jahresabschluss 1990 wies bei einem Umsatz von
3.469.305,71 DM einen Verlust von 261.325,41 DM und ein negatives
Eigenkapital von 310.721,91 DM aus, der Jahresabschluss 1991 bei
Umsatzerlösen von 2.180.390,34 DM und sonstigen betrieblichen
Erträgen von 688.043,45 DM einen Gewinn von 204.051,90 DM und ein
negatives Eigenkapital von 56.670,00 DM. Die "sonstigen Erträge"
resultieren aus dem Ersatz von Aufwendungen der GmbH für ein
Grundstücksgeschäft - Objekt N. -, das wegen der Ausübung eines
gemeindlichen Vorkaufsrechts nicht wie beabsichtigt durchgeführt
werden konnte. Der Jahresabschluss 1992 wies bei Umsatzerlösen von
254.683,04 DM und sonstigen betrieblichen Erträgen von 133.471,37
DM einen Verlust von 430.063,07 DM und ein negatives Eigenkapital
von 486.733,07 DM aus, der Jahresabschluss 1993 bei Umsatzerlösen
von 51.955,64 DM und sonstigen betrieblichen Erträgen von 57.011,63
DM einen Verlust von 542.746,76 DM und ein negatives Eigenkapital
von 1.029.479,83 DM. Für das Jahr 1994 wurde keine Bilanz mehr
erstellt. Eine betriebswirtschaftliche Auswertung zum 31. Dezember
1994 weist einen Jahresgewinn von 139.250,00 DM aus. Für das Jahr
1995 hat der Kläger eine betriebswirtschaftliche Auswertung
vorgelegt, die bei einem Rohertrag von 339.868 DM einen Gewinn der
GmbH von 188.024 DM zum 30. November 1995 ergibt.

13

Ein am 14. September 1995 von einem Gläubiger gestellter
Konkursantrag wurde am 12. M. 1996 vom Amtsgericht Nürnberg mangels
Masse abgewiesen.

14

Seit dem 1. Mai 1996 erhält der Kläger eine vorgezogene
Altersrente der BfA in Höhe von monatlich 2.906,55 DM. Der von ihm
wegen der betrieblichen Altersversorgung angegangene Beklagte
lehnte nach längerer Korrespondenz mit Schreiben vom 29. August
1997 seine Einstandspflicht für die von der K. GmbH übernommenen
Versorgungszusage ab, weil die Versorgungszusage der K. GmbH
mißbräuchlich erteilt worden sei. Aus der schlechten
wirtschaftlichen Lage der GmbH bei der Zusage ergebe sich, dass
diese nur zwecks Inanspruchnahme des Beklagten getroffen worden
sei.

15

Mit der Klage hat der Kläger die Versorgung aufgrund des ersten
Teils der Zusage der K. GmbH vom 23. August 1991 - Fortführung der
von MZB und MZS KG übernommenen Versorgungszusage - geltend
gemacht. Unter Bezugnahme auf ein versicherungsmathematisches
Gutachten auf der Basis des bis zum 30. April 1996 mit 6% auf
1.294.850 DM aufgezinsten übernommenen Kapitalwerts von 976.802 DM
beansprucht er ab Mai 1996 eine vorgezogene monatliche Altersrente
von 10.744,69 DM.

16

Der Kläger hat vorgetragen, im Zeitpunkt der Versorgungszusage
der GmbH sei die wirtschaftliche Prognose positiv gewesen, da sie
den Verlust bringenden Handel mit Molkereiprodukten aufgegeben habe
und sich auf die Geschäftsfelder Immobiliengeschäfte und
Unternehmensberatung konzentriert habe. Er hat behauptet, zum
31.07.1991 habe die GmbH einen Bilanzgewinn von über 500.000 DM
erwirtschaftet. Ein Zwischenabschluss zum 31.07.1991 hätte zu einem
Bilanzgewinn von mindestens 100.000 DM geführt

17

Die Bilanz zum 31.12.1990 gebe den Vermögensstatus der GmbH
nicht richtig wieder, weil Aufwendungen aus den Jahren 1989 und
1990 in Höhe von 344.280 DM für das Objekt N., aufgrund derer im
Jahre 1991 die "Aufwandsentschädigung" geflossen sei, nicht
aktiviert worden seien. Grund für die Übernahme der Pensionszusage
durch die K. GmbH sei es gewesen, den Vorteil, den MZB und MZS im
Falle eines frühzeitigen Versterbens des Klägers gehabt hätten, in
die Familie des Klägers hinein zu verlagern.

18

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

19

den Beklagten zu verurteilen, an ihn ab
Mai 1996 eine monatliche, nachschüssig zahlbare Altersrente in Höhe
von 10.744,69 DM zahlen.

20

Der Beklagte hat beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Er hat die Ansicht vertreten, die Versorgungszusage sei dem
Kläger von der GmbH missbräuchlich erteilt worden. Der Kläger habe
die Versorgungszusage durch kollusives Zusammenwirken mit der von
ihm beherrschten GmbH erlangt. Ziel der Maßnahme sei gewesen, an
das Kapital seiner Altersversorgung heranzukommen. In der Zeit vom
01.09.1988 bis 28.05.1991 unterfalle der Kläger jedenfalls nicht
dem persönlichen Geltungsbereich des BetrAVG

23

Das Landgericht hat durch Urteil vom 16. Dezember 1999 die Klage
abgewiesen. Gegen diese ihm am 20.12.1999 zugestellte Entscheidung,
auf die wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der
Beklagte am 20.01.2000 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung
ist am 17.03.2000 nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist
bis zum 20.03.2000 beim Oberlandesgericht eingegangen.

24

Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Klagebegehren
weiter.

25

Er meint, entgegen der Auffassung des Landgerichts falle er
jedenfalls ab dem 23. August 1991, dem Datum, an dem die K. GmbH
die streitgegenständliche Versorgungszusage erteilt habe, in den
persönlichen Geltungsbereich der Insolvenzsicherung gemäß § 17 Abs.
1 BetrAVG, weil er als Geschäftsführer keine beherrschende Stellung
inne gehabt habe, die ihn als "Unternehmer" qualifizieren könne. Er
sei weder rechtlich noch tatsächlich in der Lage gewesen, die
Geschäftsführung der GmbH allein zu bestimmen.

26

Selbst wenn man dies anders sehe, könne dies nicht zu einer
Abweisung des Anspruchs gegen die Beklagte, sondern lediglich zu
einer Herabsetzung führen. Denn soweit die GmbH die
Versorgungszusage der MZB und MZS KG übernommen habe, sei er
jedenfalls kein Unternehmer, so dass der Insolvenzschutz für seine
Rente jedenfalls gelte. Auf der Basis des allein auf Grund dieser
übernommenen Versorgungszusage zu Buche stehenden Kapitalbetrages
per 30. Juni 1991 ergebe sich eine Altersrente von 8.105,79 DM.

27

Hilfsweise beruft er sich auf arglistiges Verhalten der
Beklagten, weil diese sich zwar im Zusammenhang mit der Übernahme
der Versorgungszusage durch die K. GmbH nicht ausdrücklich zur
Leistungspflicht im Falle der Insolvenz der K. GmbH geäußert habe,
jeder Adressat aufgrund der geführten Korrespondenz aber davon
ausgehen musste, das mit der Bejahung der Beitragsverpflichtung der
K. GmbH die übernommene Versorgungslast im Insolvenzfall gesichert
sei. Der Beklagte hätte die Leistungspflicht ausdrücklich verneinen
müssen, wenn er sich trotz des Sachverhalts, der zum
Übernahmezeitpunkt bestanden habe und der Beklagten offen gelegt
worden sei, eine Leistungspflicht im Falle der Insolvenz hätte
vorbehalten wollen.

28

Die Übernahme der Versorgungszusage sei auch nicht
missbräuchlich im Sinne des § 7 Abs. 5 BetrAVG erfolgt. Eine
Inanspruchnahme des gesetzlichen Insolvenzschutzes sei nicht
beabsichtigt gewesen. Die Missbrauchsvermutung des § 7 Abs. 5 Abs.
2 BetrAVG könne er widerlegen. Dabei dürften die beiden
Versorgungszusagen, einerseits die Bedienung der von der MZB und
MZS KG übernommenen, andererseits die weitere Zusage von monatlich
2.000 DM, nicht als untrennbare Einheit gesehen werden.

29

Hinsichtlich der übernommenen Versorgungsabrede sei
entscheidend, dass sie allein durch die verzinsliche Anlage des
übernommenen Kapitalbetrages in der damaligen Hochzinsphase leicht
zu bedienen war, ohne dass es zusätzlicher operativer Gewinne
bedurfte. Der Kapitalbetrag sei auch nicht zum Ausgleich von
Verlusten benötigt worden, sondern sei bis 1995 in ertragreichen
Werten - festverzinslichen Wertpapieren, Immobilien - angelegt
gewesen. Ein Wertverzehr sei erst im Zusammenhang mit den
Ereignissen, die zum Konkursantrag führten erfolgt: Ein
Forderungsausfall von 140.000 DM habe zur vorübergehenden
Zahlungsunfähigkeit und Stellung des Konkursantrages durch einen
Gläubiger geführt. Daraufhin seien die Kreditlinien durch die
Banken gekündigt worden: Die GmbH sei gezwungen gewesen, ihre
Immobilien unter Buchwert zu verkaufen, und habe bisher vorhandene
stille Reserven nicht realisieren können.

30

Auf die weitere Versorgungszusage habe er im Zuge einer
Betriebsprüfung und zur Vermeidung von Steuernachteilen wegen
verdeckter Gewinnausschüttung frühzeitig weit vor Eintritt des
Sicherungsfalles verzichtet. Aus damaliger Sicht hätte der mit der
weiteren Versorgungszusage verbundene Rückstellungsaufwand auch
erwirtschaftet werden können.

31

Der Kläger beantragt,

32

das erstinstanzliche Urteil aufzuheben
und

33

die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Monate Mai 1996 bis
Dezember 1999 472.766,36 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 28. Februar
1998 (mittleres Zinsdatum) zu zahlen;

34

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab Januar 2000 eine
monatliche, nachschüssig zahlbare Altersrente in Höhe von 10.744,69
DM zu zahlen;

35

und ihm zu gestatten, eine etwa
notwendige Sicherheitsleistung, auch durch selbstschuldnerische
Bürgschaft eines als Steuer- und Zollbürge zugelassenen
inländischen Kreditinstituts zu erbringen.

36

Der Beklagte beantragt,

37

die Berufung kostenpflichtig
zurückzuweisen,

38

und ihm als Gläubiger
Sicherheitsleistung auch durch unbefristete, unwiderrufliche,
unbedingte selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- oder
Steuerbürgen zugelassenen inländischen Kreditinstituts zu
gestatten.

39

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht sich dessen
Begründung hilfsweise zu eigen.

40

Er behauptet, der Kläger habe die Stammeinlagen der GmbH seiner
Frau und seiner Tochter J. zur Verfügung gestellt. Er stützt die
Entscheidung auch mit anderen Gesichtspunkten, wegen derer auf die
Berufungserwiderung (Bl. 498 ff d. A.) Bezug genommen wird.
Insbesondere wiederholt er seine Auffassung, dass die
Versorgungszusage der GmbH ihn nach § 7 Abs. 5 Satz 1 und 2 BetrAVG
nicht verpflichten könne und vertieft seinen Vortrag hierzu. Er
meint, jedenfalls müsse im Hinblick auf die zeitweilige
Unternehmerstellung des Klägers eine etwaige Rente gekürzt
werden.

41

.

42

Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird
auf ihre Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften verwiesen. Im
übrigen wird auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere auf die zu
den Akten gereichten Urkunden, Bezug genommen.

43

Entscheidungsgründe:

44

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

45

Der Senat stimmt der Beurteilung des Landgerichts im dem
Ergebnis zu, dass dem Kläger gegen den Beklagten kein Anspruch auf
Zahlung einer Versorgungsrente wegen Arbeits- oder
Berufsunfähigkeit zusteht.

46

Mit dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, dass einem
hier allein aus § 7 Abs. 2 BetrAVG in Betracht kommenden Anspruch §
7 Abs. 5 BetrAVG entgegen steht. Hiernach besteht ein Anspruch
gegen den Träger der Insolvenzsicherung nicht, soweit nach den
Umständen des Falles die Annahme gerechtfertigt ist, daß es der
alleinige oder überwiegende Zweck der Versorgungszusage oder ihrer
Verbesserung gewesen ist, den Träger der Insolvenzsicherung in
Anspruch zu nehmen. Diese Annahme ist insbesondere dann
gerechtfertigt, wenn bei Erteilung oder Verbesserung der
Versorgungszusage wegen der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers
zu erwarten war, daß die Zusage nicht erfüllt werde.

47

Die Voraussetzungen dieser widerleglichen Vermutung des § 7
Abs. 5 Satz 2 BetrAVG (vgl. Höfer, BetrAVG, 4. Aufl., § 7 Rn. 2955
m. w. N.) liegen hier vor.

48

Denn im Jahre 1991 war die wirtschaftliche Lage der GmbH so
schlecht, dass nicht erwartet werden konnte, sie werde ihre am 23.
August 1991 übernommenen Verpflichtungen aus Pensionszusagen
gegenüber dem Kläger erfüllen können.

49

Die Bilanz zum 31.12.1990 schloss mit einem Jahresverlust von
mehr als 261.000 DM. Unter Berücksichtigung des Verlustvortrages
vom Vorjahr ergab sich ein Gesamtverlust von mehr als 410.000 DM
und unter Berücksichtigung des Stammkapitals ein nicht gedeckter
Fehlbetrag von über 310.000 DM. Zwar hat der Kläger geltend
gemacht, dass dieses Ergebnis insoweit unzutreffend sei, als
Aufwendungen aus das Grundstücksprojekt N. in einer Größenordnung
von insgesamt 344.280 DM schon in den beiden Vorjahren zusätzlich
hätten aktiviert werden können. Abgesehen davon, dass die Bilanz
zum Jahresende 1990 immerhin einen Aktivposten "Stadt N.,
Auslagenersatz" von 151.000 DM unter "sonstige Forderungen"
ausweist, ändert sich letztlich auch wenn man den Einwand des
Klägers in vollem Umfang berücksichtigt, an der aus den
Jahresabschlüssen ersichtlichen desolaten Wirtschaftslage der GmbH
im Jahre 1991 nichts. Denn er würde letztlich nur zu einer
Verlagerung von Gewinnen, die im Jahre 1991 in der Bilanz erfasst
worden sind, in die Vorjahre führen. Auch am Ende des Jahres 1991
bestand jedoch nach der vorliegenden Bilanz noch ein nicht durch
Eigenkapital gedeckter Fehlbestand von mehr als 56.000DM, der ohne
die in diesem Jahr vorgenommene Erhöhung des Stammkapitals um
50.000 DM noch entsprechend höher ausgefallen wäre. Wären
Aufwendungen in der vom Kläger behaupteten Größenordnung schon in
den beiden Vorjahren zusätzlich aktiviert worden, hätte sich zwar
an Stelle des negativen Eigenkapitals von rd. 310.722 DM zum
Jahresende 1990 noch ein vorhandenes Kapital von 33.518 DM in der
Bilanz ausweisen lassen. Der Gesamtverlust der Gesellschaft bis zu
diesem Zeitpunkt aus den vorangehenden Geschäftsjahren hätte aber
gleichwohl immer noch 66.442 DM betragen. Selbst wenn man diesen
Vortrag des Klägers zugrunde legt, befand sich die GmbH also
ständig in der Verlustzone. Die Bilanz 1991 hätte dann schließlich
auch kein positives Ergebnis von 204.052 DM ausweisen können,
sondern einen Verlust von 140.228 DM aufzeigen müssen. Die
Bilanzzahlen der beiden folgenden Jahre: Verluste von rund 430.000
DM und weit über 542.000 DM mit einem negativen Eigenkapital von
mehr als einer Million DM bestätigen die letztlich durchgehend
negative Geschäftsentwicklung der GmbH.

50

Die vom Kläger vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen
zum 31.12.1994 mit einem vorläufigen Ergebnis von 139.250,66 DM und
zum 30.11.1995 mit einem Ergebnis von 182.908,88 DM können das
durch die testierten Jahresabschlüsse aufgezeigte negative Bild
nicht erschüttern. Zum einen handelt es sich hierbei nur um
vorläufige Auswertungen, die kein vollständiges Bild ergeben, und
nicht um geprüfte Abschlüsse. Zum andern zeigt die Tatsache, dass
der Konkursantrag eines Gläubigers vom 14.09.1995 am 12.03.1996
mangels Masse abgewiesen wurde, dass die Gesellschaft jedenfalls
nie nachhaltig aus der Verlustzone und der Unterkapitalisierung
heraus geführt werden konnte. Dieses Bild wird bestätigt durch die
schriftlichen Vereinbarungen der GmbH mit dem Kläger vom 08.01.1994
, durch die das Geschäftsführergehalt ab 1. Januar 1994 auf 7.500
DM herabgesetzt und im Hinblick auf die angespannte Liquidität bis
Dezember 1994 gestundet wurde, und datiert auf den 12.1.1994
(richtig wohl 1995), durch die die Stundung um 6 Monate bis Juni
1995 verlängert wurde (Anlage zum Schriftsatz des
Beklagtenvertreters vom 29.05.2000).

51

Soweit der Kläger sich auf glänzende Geschäftsaussichten der
GmbH im Sommer 1991 beruft, weil der verlustreiche Handel mit
Molkereiprodukten eingestellt worden sei, und eine
betriebswirtschaftliche Auswertung zum 31.07.1991 mit einem
Überschuss von 522.044,59 DM, vorlegt, wird hierdurch das durch die
testierten Jahresabschlüsse aufgezeigte negative Bild nicht
erschüttert.

52

Bei der vorgelegten Auswertung handelt es sich wiederum nur um
eine vorläufige, die kein einem geprüften Abschluss vergleichbares,
vollständiges Bild ergibt. - Geht man von dem klägerischen Vortrag
zu den in den Vorjahren nicht aktivierten Aufwendungen aus, muss
das Ergebnis ohnehin um die den Vorjahresergebnissen
zuzurechnenden. 344.280 DM bereinigt werden. - Soweit der Kläger
behauptet, ein Zwischenabschluss zum 31.07.1991 hätte zu einem
Bilanzgewinn von mindestens 100.000 DM geführt, sah der Senat sich
nicht veranlasst, das hierfür zum Beweis angebotene
Sachverständigengutachten einzuholen. Denn auch wenn punktuell zu
diesem Zeitpunkt ein solcher Bilanzgewinn zu verzeichnen war, zeigt
die Entwicklung bis zum Jahresende mit einem Negativkapital von
mehr als 56.000DM trotz Erhöhung des Stammkapitals um 50.000
wiederum auf, dass dies kein Zeichen für eine nachhaltige Besserung
der Situation war. Der Kläger selbst führt die Verschlechterung des
Ergebnisses im 2. Halbjahr 1991 auf weiterhin laufende
Aufwendungen, insbesondere Gehälter und Erhöhung der
Pensionsrückstellungen zurück, also bei Übernahme der
Pensionszusage bereits absehbare Aufwendungen.

53

Konkreten Aussichten im Bereich der verbleibenden
Geschäftsfelder, die abweichend von den Bilanzzahlen Gewinne
erwarten ließen, sind nicht nachvollziehbar vorgetragen, wie
bereits im Urteil des Landgerichts (Seite 6 und 7), auf das
insoweit Bezug genommen wird, zutreffend ausgeführt ist.
Insbesondere sind zum Objekt N. über die in der ersten Jahreshälfte
1991 realisierte "Aufwandsentschädigung" von 667.377,70 DM hinaus
keine weiteren konkreten Gewinnerwartungen vorgetragen. Vielmehr
führt der Kläger noch Verluste aus dem Jahr 1992 unter Hinweis auf
Rechtsberatungskosten von 108.477 DM, die im wesentlichen mit dem
Objekt "N." zusammenhängen, auf dieses Projekt zurück, sowie den
Konkursantrag, der von der Fa. F. GmbH im Hinblick auf das ihr in 3
Instanzen zugesprochene Maklerhonorar für die Vermittlung des
Grundstücks in N. zugesprochen worden war. Verträge mit den Firmen
K. G. F., R.H.D. und W. in Österreich wurden, wie der Kläger selbst
angibt, nach - nicht näher spezifizierten - sehr guten
Anfangserfolgen in den Jahren 1990 und 1991 wegen der schlechten
konjunkturellen Lage beendet. Zum konkreten erwarteten und
tatsächlichen Verlauf der mit der Fa. W. am 18.07.1991 vereinbarten
Geschäfte (Bl. 296 - 298 d. A.) und des mit der Firma Gebrüder M.
AG - erst - am 1. Juni 1994 geschlossenen Beratungsvertrages hat er
Angaben, die die Erwartung einer günstigeren geschäftlichen
Entwicklung rechtfertigen könnten, nicht gemacht. Auch der
allgemeine Hinweis des Klägers darauf, dass die GmbH im Hinblick
auf einen Boom der Jahre 1990 und 1991 in der Region N. als
"Drehscheibe zum Osten" Beratungsaufträge der Molkerei-Industrie
mit dem Ziel, Marktanteile in den neuen Bundesländern zu
erschließen, erwartete, ist nicht geeignet, die geschäftlichen
Aussichten der GmbH im Jahre 1991 abweichend vom späteren
tatsächlichen Verlauf als positiv erscheinen zu lassen.

54

Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs. 5 Satz 2 BetrAVG
kann auch nicht deshalb verneint werden, wie der Kläger meint, weil
die GmbH das Deckungskapital für die übernommene Versorgungszusage
- Stand 30.06.1991 - in Höhe von 976.802 DM von der MZB und MZS KG
erhalten hatte und allein durch die verzinsliche Anlage des
übernommenen Kapitalbetrages in der damaligen Hochzinsphase auch
die von der GmbH zugesagte Erhöhung durch Verzinsung des Kapitals
mit 6% leicht zu bedienen war, ohne dass es zusätzlicher operativer
Gewinne bedurfte.

55

Denn diese Argumentation ist nur stichhaltig, wenn das
übernommene Kapital entsprechend sicher angelegt würde und die GmbH
in Zukunft keine Verluste durch das operative Geschäft
erwirtschaftete. Von beiden Voraussetzungen war aber nicht
auszugehen. Wie bereits aufgezeigt, war die wirtschaftliche
Situation im Sommer 1991 keineswegs so gut, dass man nicht mit
weiteren Verlusten rechnen musste. Auch sollte das
Versorgungs-Kapital, wie der Kläger angegeben hat, nicht auf Dauer
in Wertpapieren angelegt werden, sondern als Eigenkapital beim
Erwerb von Immobilien eingesetzt werden, wo, wie die weitere
Entwicklung zeigte, Werterhaltung und Rendite nicht gesichert
war.

56

So betrug der Wert des Gesamtbestandes an Aktien und
festverzinslichen Wertpapieren laut Bilanz zum 31.12.1991 nur
772.168,62 DM. Grundstücke weist die Bilanz nicht aus. Auch wenn
man das Guthaben bei der B.n Vereinsbank von 101.460,57 DM noch
hinzurechnet, war gut vier Monate nach der Übernahme nicht einmal
mehr der Gegenwert des übernommenen Deckungskapitals in voller Höhe
in sicheren Werten vorhanden. Auch zum Jahresende 1992 blieben
Aktien und festverzinslichen Wertpapieren im Gesamtwert von
899.782,25 DM hinter dem Wert der übernommenen Pensionszusage
zurück, auch wenn man den Wert der zugesagten Erhöhungen nicht
berücksichtigt. Grundstücken und Bauten im Werte von 792.967,00 DM
standen Bankverbindlichkeiten von insgesamt 1.279.100,49 DM
entgegen, durch die einerseits die Erträge aufgezehrt und
andererseits die Aktivwerte als Sicherung in Anspruch genommen
wurden.

57

Zum 31.12.1993 waren lt. Bilanz schließlich nur noch
festverzinsliche Wertpapiere und eine Rückdeckungsversicherung im
Werte von zusammen 129.616,50 DM vorhanden. Grundstücken und Bauten
im Werte von 800.854,00 DM standen Bankverbindlichkeiten von
insgesamt 786.490,00 DM entgegen.

58

Entgegen der Auffassung des Klägers war deshalb, auch wenn man
allein die von der MZB und MZS KG übernommene und verbesserte
Pensionszusage betrachtet, deren Erfüllbarkeit durch die K. GmbH im
Zeitpunkt der Zusage nicht zu erwarten.

59

Im übrigen kann man nach Auffassung des Senats bei der
Beurteilung der Situation im Rahmen des § 7 Abs. 5 nicht allein,
wie es der Kläger tut, auf die von der MZB / MZS KG übernommene
Versorgungszusage abstellen. Vielmehr ist als "Erteilung der
Versorgungszusage" hier der gesamte Vorgang der Übernahme der
Versorgungszusage am 23. August 1991 durch die K. GmbH anzusehen,
durch den die Versorgungslast der K. GmbH und dadurch die Übernahme
des Insolvenzrisikos für dieses Unternehmen durch den Beklagten
erstmalig begründet werden sollte. Dabei wurde durch die
Vereinbarung zwischen K. GmbH und MZB/MZS KG sowie die erste
Übernahme-Vereinbarung zwischen K. GmbH und Kläger die bisherige
Zusage auf die K. GmbH übergeleitet und durch die weitere
Vereinbarung zwischen K. GmbH und Kläger "verbessert".

60

Zwar hat der Kläger auf den zweiten Teil der Zusage, durch den
die K. GmbH ihm noch eine zusätzliche Altersrente von 2.000 DM
zugesagt hatte, verzichtet, nachdem diese Neuzusage bei der
steuerlichen Betriebsprüfung für die Jahre 1991 bis 1992 steuerlich
nicht anerkannt worden war, weil der Erdienenszeitraum zu kurz und
die Ertrags- und Vermögenslage der GmbH zu schlecht wäre, um die
zugesagten Leistungen zu erbringen. Er macht hinsichtlich dieses
Teils der Zusage auch gegen den Beklagten keine Rechte geltend.
Gleichwohl muss hier die Gesamtzusage, die zur fraglichen Zeit
erteilt wurde, in die Beurteilung der wirtschaftlichen
Durchführbarkeit einbezogen werden, weil sich hieraus Rückschlüsse
auf die hinter der Zusage stehende Gesamtmotivation ergeben: Wenn
die GmbH einen Teil der zugesagten Pensionsansprüche ersichtlich
nicht würde erfüllen können, lässt dies den Schluss zu, dass nach
der Vorstellung der beteiligten Personen, die diese Situation
kannten, letztlich ein anderer für die gesamte Pensionszusage
eintreten sollte. So war aber die Situation im August 1991: Nach
den vorgelegten Bilanzunterlagen teilt der Senat die im
Betriebsprüfungsbericht der Oberfinanzdirektion N. vom 08.03.1995
zum Ausdruck kommende Bewertung, dass nach den derzeitigen Ertrags-
und Vermögensverhältnissen, die K. GmbH nicht in der Lage war, die
zugesagte Leistung bei Fälligkeit zu erbringen. Dies ergibt sich
bereits aus den vorstehenden Ausführungen zur allgemeinen
wirtschaftlichen Situation der GmbH. Bei der Beurteilung dieser
Situation darf man auch nicht die durch die zusätzliche
Versorgungszusage bedingten Rückstellungen aus den
Jahresabschlüssen heraus rechnen, weil dies nicht der bei Übernahme
der Versorgungszusage erwarteten Entwicklung entspräche.

61

Der Kläger hat die sich aus dem Vorliegen des § 7 Abs. 5 Satz 2
BetrAVG ergebende Vermutung, dass die Versorgungszusage nach § 7
Abs. 5 Satz 1 BetrAVG gegenüber dem Beklagten unwirksam ist, auch
nicht widerlegt.

62

Soweit er als Motiv für die Übernahme der Versorgungszusage
durch die K. GmbH angegeben hat, Vorteile des Versorgungsträgers im
Falle eines vorzeitigen Todes des Klägers vor dem Ende der
statistischen Lebenswahrscheinlichkeit sollten in die Familie des
Klägers hinein verlagert werden, vermag dies die nach den Umständen
des Falles naheliegende anderweitige Motivation, nicht zu
entkräften. Denn spiegelbildlich übernahm die K. GmbH - und damit
die Familie des Klägers - ja auch das "Risiko" eines längeren
Lebens des Klägers. Einen wirtschaftlichen Sinn ergibt die
Übernahme nur unter dem Gesichtspunkt, dass das Deckungskapital in
der aufgezeigten, ständig kritischen Situation dem Vermögen der
GmbH gleichsam wie eine Kapitalspritze zugeführt wurde. Da die zum
Ausgleich in die Bilanz einzustellenden Rückstellungen die
Liquidität nicht belasteten, konnten so über längere Zeit weitere
Verluste verkraftet werden, ohne dass die GmbH liquidiert werden
musste. Die Bilanz zum 31.12.1993 zeigt diese Entwicklung deutlich
auf, indem hier Pensionsrückstellungen von 1.280.513 DM bereits ein
Negativkapital von 1.029.479,83 DM bei einem Bilanzverlust von
1.179.479,83 DM gegenübersteht. Nachhaltige stille Reserven, die an
diesem Bild etwas hätten ändern können, gab es nicht. Dies zeigt
die tatsächliche Entwicklung im Zusammenhang mit dem Konkursantrag
auf, bis zu dem die GmbH nach dem Vortrag des Klägers ja dann sogar
noch Gewinne gemacht hatte. Der Kläger gibt zwar an, dass bisher
vorhandene - nicht näher bezeichnete - stille Reserven beim durch
die Banken erzwungenen Verkauf der Immobilien unter Buchwert nicht
hätten realisiert werden können. Dies zeigt aber deutlich, dass
sichere Reserven, die es der GmbH ermöglicht hätten, selbst für die
Pensionszusage aufzukommen, nicht angelegt worden waren.

63

Die weiteren Einwendungen des Klägers sind bereits im Rahmen der
Feststellung, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 5 Satz 2
BetrAVG vorliegen, berücksichtigt worden und können deshalb die
nach dieser Vorschrift bestehende Vermutung nicht widerlegen.
Vielmehr sieht der Senat auch in der Erhöhung des Gehalts des
Klägers zum Juli 1991 um 5.000 DM auf 15.000 DM, die ja noch neben
den Pensionsrückstellungen zusätzlich erwirtschaftet werden musste,
ein weiteres Indiz dafür, dass die GmbH nicht selbst für die
Pensionszusage aufzukommen gedachte.

64

Da bereits nach § 7 Abs. 5 BetrAVG der vom Kläger geltend
gemachte Anspruch insgesamt ausscheidet, bedarf die Frage, ob und
gegebenenfalls inwieweit der Kläger nach § 17 Abs. 2 Satz 2 BetrAVG
auch als Nicht-Arbeitnehmer in den Genuss der Insolvenzsicherung
des BetrAVG kommen kann, oder ob er, wie das Landgericht angenommen
hat, selbst als Unternehmer im eigenen Unternehmen anzusehen ist,
der keinen Insolvenzschutz genießt, keiner näheren Erörterung. Der
Senat brauchte deshalb auch der unter Beweis gestellten Behauptung
des Beklagten nicht nachzugehen, dass der Beklagte selbst die
finanziellen Mittel für die Stammeinlagen seiner Ehefrau und seiner
Tochter J.K., zur Verfügung gestellt habe, woraus sich neben seinem
Einfluss als einziger Geschäftsführer letztlich auch eine
beherrschende faktische Kapitalbeteiligung des Klägers an der GmbH
auch über den Zeitpunkt der Erhöhung des Stammkapitals im Jahre
1991 hinaus ergeben könnte.

65

Der Einwand des Klägers, der Beklagte könne sich wegen der im
Zusammenhang mit der Übernahme der Versorgungszusage durch die K.
GmbH mit ihm geführte Korrespondenz nicht auf einen
Leistungsausschluss berufen, weil er den Eindruck erweckt habe,
dass die Versorgungszusage auch nach der Übernahme durch die GmbH
insolvenzgeschützt sei, greift gegenüber dem festgestellten
Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 5 BetrAVG schon deshalb nicht,
weil die diesem zugrunde liegenden Tatsachen, insbesondere die
wirtschaftliche Situation der GmbH, dem Beklagten ersichtlich nicht
bekannt waren, so dass insoweit kein zu schützendes Vertrauen auf
Seiten des Klägers feststellbar ist. Auch die aktuellen
Beteiligungsverhältnisse bis zum 29.05./18.07.91 waren dem
Beklagten in der Anfrage vom 22.04.1991 (Bl. 54 bis 56 d.A.) nicht
mitgeteilt worden, sondern lediglich die später vorgesehenen, ohne
dies offen zu legen. Im übrigen ergibt sich aus den betont
zurückhaltenden Schreiben der Beklagten vom 6. Juni, 8. Juli, 22.
Juli und 13. September 1991 (Bl. 57, 62, 477, 479 d. A.) gerade
nicht, dass die von Seiten der Vertreter der GmbH erbetene Zusage
der Insolvenzsicherung der Pensionszusage nach Übernahme durch die
GmbH im konkreten Falle abgegeben werden sollte. Vielmehr wurde im
Schreiben vom 22. Juli ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine
Zustimmung des Beklagten zur Übernahme nicht vorgesehen sei, und
auf die allgemeinen Hinweise im Merkblatt 300/M6 Ziff. 5, die über
die gesetzlichen Voraussetzungen bei einer Übertragung von
Versorgungsverpflichtungen informieren, Bezug genommen. Es wurde
dadurch deutlich, dass die Heranziehung der GmbH zur Entrichtung
von Versicherungsbeiträgen letztlich auf der Selbsteinschätzung der
GmbH aufgrund der gegebenen Informationen beruhte.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10,
§ 711 ZPO.

67

Streitwert für die Berufung (§ 17 Abs. 3 und 4 GKG): 601.702,64
DM

68

laufende Bezüge 386.808,84 DM (36 x 10.744,69)

Rückstand Mai 96 - Dezember 98 214.893,80 DM (20 x
10.744,69)

69

Beschwer des Berufungsklägers (§ 9 ZPO): 666.170,78 DM

70

laufende Bezüge 451.276,98 DM (42 x 10.744,69)

Rückstand Mai 96 - Dezember 98 214.893,80 DM (20 x
10.744,69)