Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-01, Aktenzeichen 91 O 49/05
ECLI:DE:LGK:2006:0301.91O49.05.00

Tenor

Es wird festgestellt,

1. dass § 4 des zwischen den Parteien bestehenden Teilnehmerdaten-

überlassungsvertrages vom 31.03.2005 nichtig ist,

2. dass § 3 Ziff. j) des zwischen den Parteien bestehenden Teilnehmer-

datenüberlassungsvertrages vom 31.03.2005 nichtig ist.

Die Beklagte wird verurteilt, die in Zusammenhang mit dem Abschluss des

Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages vom 31.03.2005 gezahlte Sicher-

heitsleistung der Klägerin in Höhe von 300.000,00 € an die Klägerin zurück-

zuzahlen.

Im übrigen ist die Hauptsache erledigt.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von

120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

1

T A T B E S T A N D :

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Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Telekommunikationsmarkt.

3

Die Beklagte bietet neben verschiedenen anderen Dienstleistungen im Telekommunikationsbereich Sprachtelefondienste über das Festnetz an. Dabei ist sie aufgrund ihres früheren Netzmonopols mit Abstand der größte Anbieter in Deutschland. Neben dem Angebot von Sprachtelefondiensten gegenüber Endkunden betreibt die Beklagte unter anderem einen operatorgestützten telefonischen Auskunftsdienst und gibt über eine ihrer Tochtergesellschaften Teilnehmerverzeichnisse heraus.

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Dritten bietet die Beklagte ihre Teilnehmerdaten gegen Entgelt zur Nutzung oder zum dauerhaften Verbleib an. Dies erfolgt entweder über eine Online-Anbindung an das Auskunftssystem NDIS der Beklagten oder über die Zurverfügungstellung der in der Datenbank DARED enthaltenen Teilnehmerdaten im Offline-Verfahren.

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DARED (= Datenredaktion) ist eine der Kundendatenbank ANDI (= Anmeldedienst) der Beklagten nachgeschaltete Datenbank. Während ANDI eine vertriebsorientierte Datenbank ist und alle Informationen enthält, die zur Pflege, Durchführung und Abwicklung der Kundenverhältnisse der Beklagten erforderlich sind, ist DARED ein Kommunikationsverzeichnis, das Teilnehmerdaten durch telefonischen oder elektronischen Auskunftserteilung sowie zur Veröffentlichung in gedruckten Verzeichnissen enthält.

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Die Klägerin betreibt unter der Domain www.goyellow.de einen Auskunftsdienst, der die Teilnehmerdaten aller Telefondienstteilnehmer in Deutschland enthält. Mittels einer Suchmaschine kann der Nutzer kostenlos nach der Telefonnummer einer bestimmten Person oder den Angehörigen einer bestimmten Branche in einem bestimmten Ort suchen. Die eingetragenen Personen können gegen ein Entgelt laufend ihre eigenen Einträge aktualisieren, ergänzen oder insbesondere durch Werbeeinträge und andere Zusätze selbst gestalten. Darüber hinaus bietet die Klägerin ihren Kunden unter der Rufnummer "####1" die Möglichkeit der Auskunftserteilung per SMS an. Um den Auskunftsdienst betreiben zu können, ist die Klägerin auf den Teilnehmerdatenbestand der Beklagten angewiesen.

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Die Überlassung der Teilnehmerdaten von der Beklagten an die Klägerin ist in einem zwischen den Parteien am 31.03.2005 geschlossenen Teilnehmerdatenüberlassungsvertrag geregelt.

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Die Preise und Abrechnungsmodalitäten für die Überlassung der Teilnehmerdaten sind in § 4 dieses Vertrages geregelt.

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In § 4 wurde vereinbart, dass die Beklagte der Klägerin pro Anruf zu der/den im Leistungsschein festgelegten Rufnummern des Auskunftssystem (Nutzungsfall) bzw. pro Zugriff auf die im Leistungsschein festgelegten Zugangsseiten des Auskunftssystems (Nutzungsfall) - unabhängig von der Anzahl der überlassenen Teilnehmerdatensätze - einen Preis von 0,0882 € zuzüglich Umsatzsteuer in der jeweils gesetzlich vorgeschriebenen Höhe berechnet. Darüber hinaus wurde eine Mindestanzahl von Nutzungsfällen in Höhe von 5 % der an die Klägerin gelieferten Anzahl von Teilnehmerdatensätzen vereinbart, die der Klägerin mit der ersten Datenlieferung in Rechnung zu stellen war.

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Nach § 3 j) des Vertrages ist die Klägerin weiterhin verpflichtet, als Anbieter von Auskunftssystemen ein revisionssicheres Anruf- bzw. Zugriffs-Zählsystem zu führen und der Beklagten spätestens bis zum letzten Werktag vor dem 15. des Folgemonats schriftlich die Anzahl von Anrufern bei dem Auskunftssystem, differenziert nach den Zugangsrufnummern und/oder Shortcodes, bzw. die Anzahl der Zugriffe auf die Zugangsseiten des Auskunftssystems des vorausgegangenen Monats mitzuteilen.

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Aufgrund dieser Vereinbarung hat die Klägerin an die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertragsschluß vom 31.03.2005 eine Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,00 € gezahlt. Die Rechtmäßigkeit der vorgenannten Vertragsbestimmungen sowie auch die Verpflichtung der Klägerin zur Stellung dieser Kaution sind Gegenstand dieses Rechtsstreits.

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Auf Beschwerden mehrerer Wettbewerber der Beklagten leitete das Bundeskartellamt im Jahre 1998 ein Verfahren zur Prüfung möglicherweise mißbräuchlichen Verhaltens der Beklagten im Zusammenhang mit der Bereitstellung von Teilnehmerdaten ein. Mit Schreiben vom 02.11.1998 teilte die Behörde der Beklagten ihre Absicht mit, in diesem Verfahren eine sofort vollziehbare Verfügung gegen sie zu erlassen. Die Behörde legte dabei eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten im Bereich der Auskunftserteilung zugrunde.

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Mit Schreiben vom 13.01.1999 wurde das Verfahren eingestellt. Das Schreiben nannte unter anderem eine Kostengrenze von 176.000.000,00 DM für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten, bei deren Überschreiten ein mißbräuchliches Verhalten der Beklagten vorliege. Ferner sollten die Kosten entsprechend des jeweiligen Nutzungsanteils auf die Wettbewerber umgelegt werden.

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In einem weiteren Verfahren, welches das Bundeskartellamt auf Beschwerde eines Wettbewerbers hin am 09.09.2002 eingeleitet hatte, wurde die Kostengrenze rückwirkend ab 01.01.2003 auf 49.000.000,00 € herabgesetzt. Dieses Verfahren wurde am 18.09.2003 eingestellt.

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Die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen hat am 17.08.2005 folgendes beschlossen:

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Es wird festgestellt, dass die Entgelte der Betroffenen für die Überlassung von

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Teilnehmerdaten gemäß § 4 des Standardvertrages über die Überlassung von

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Teilnehmerdaten bzw. entsprechende Einzelverträge (Offline-Nutzung), die

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gleiche oder höhere Entgelte vorsehen, mißbräuchlich sind und nicht den Maß-

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stäben des § 28 TKG genügen,

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soweit sie unbeschadet der Gesamtabrechnung nach Ablauf eines Kalen-

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derjahres zur Ermittlung von Erstattungen oder Nachzahlungen

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bei der Überlassung zur telefonischen Auskunftserteilung oder zur Aus-

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kunftserteilung über elektronische Online-Dienste 0,001282 € pro ange-

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fragtem Teilnehmerdatensatz überschreiten,

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bei der Nutzung für physikalische oder elektronische Auskunftsfragen

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1/5 des oben genannten Betrages an 0,001282 € pro angefragtem Teil-

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nehmerdatensatz überschreiten,

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bei der Überlassung zur Herausgabe von gedruckten Teilnehmerverzeich-

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nissen oder von Teilnehmerverzeichnissen auf elektronischen Datenträ-

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gern 0,0001924 € pro Nutzungsfall überschreiten und

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soweit der Gesamtabrechnung nach Ablauf eines Kalenderjahres zur Er-

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mittlung von Erstattungen oder Nachzahlungen berücksichtigungsfähige

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Gesamtkosten von mehr als 770.000,00 € jährlich zugrunde gelegt werden.

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Der Betroffenen wird untersagt, höhere als die in Ziffer 1. genannten Ent-

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gelte zu fordern oder zu vereinbaren.

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Die beanstandeten Entgelte werden ab dem Zeitpunkt der Festsetzung
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für unwirksam erklärt, soweit sie die in Ziffer 1. genannten

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Grenzen überschreiten.

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Die Klägerin ist der Ansicht, dass die vorgenannten Bestimmungen des Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages der Parteien vom 31.03.2005 gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 47 TKG (2004) nichtig seien. Nach § 47 TKG (2004) = § 12 Abs. 1 TKG a.F. umfasse der Kostenmaßstab der effektiven Bereitstellung nur die Kosten, die durch die Zurverfügungstellung der Teilnehmerdaten verursacht würden. Dies schließe ein Entgelt, das sich nach der Zahl der Nutzungsfälle berechne, aus. Ebenso ausgeschlossen sei die Inrechnungstellung von Kosten, die der Beklagten im Zusammenhang mit der Erstellung und Pflege ihrer Datenbanken entstünden.

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Ihre Rechtsauffassung stützt die Klägerin auf die angeführte Verfügung der Bundesnetzagentur vom 17.08.2005 sowie auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache C-109/03 vom 25.11.2004, in dem sich der EuGH mit der Auslegung von Art. 6 Abs. 3 der sogenannten "ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II" (RL 98/c/EG) befasst hat, welcher die Richtlinienvorgabe für § 12 TKG a.F. und damit auch für § 47 TKG (2004) darstellt.

42

Nachdem die Klägerin ursprünglich die Verurteilung der Beklagten begehrt hat, ihre Teilnehmerdaten bis zur endgültigen Entscheidung über die zulässige Höhe der von der Beklagten verlangten Teilnehmerdatenüberlassungskosten ohne Entgelt an die Klägerin herauszugeben, hilfsweise gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 14.772,48 € jährlich (ursprüngliche Anträge 3. und 4. der Klageschrift vom 26.04.2005), hat sie insoweit im Hinblick auf die angeführte Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 17.08.2005 die Hauptsache für erledigt erklärt und begehrt nunmehr noch,

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wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie rügt zunächst die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. Im Übrigen tritt sie im Einzelnen den Rechtsansichten der Klägerin entgegen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus § 87 Abs. 1 S. 1 GWB

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in Verbindung mit § 2 Abs. 3 TKG.

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§ 2 Abs. 3 TKG besagt, dass die Vorschriften des GWB anwendbar bleiben, soweit

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nicht durch das TKG ausdrücklich abschließende Regelungen getroffen werden.

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Das TKG enthält keine Regelung über die Zuständigkeit der Gerichte. Daher richtet

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sich die Zuständigkeit nach der im GWB getroffenen Regelung. Gemäß § 87 Abs. 1

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1 GWB sind ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschließlich die Landgerichte

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zuständig für bürgerlich-rechtliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung des GWB betreffen. Gleiches gilt gemäß Satz 2, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer kartellrechtlichen Vorfrage abhängt. Das Land Nordrhein-Westfalen hat von der in § 89 Abs. 1 GWB enthaltenen Ermächtigung Gebrauch gemacht und eine Kartellsachen-Konzentrationsverordnung erlassen. Gemäß § 89 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 1 der Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte (Kartellsachen-Konzentrationsverordnung vom 27.09.2005) ist das Landgericht Köln für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten, für die nach § 87 GWB die Landgerichte ausschließlich zuständig sind, das alleinzuständige Landgericht im Oberlandesgerichtsbezirk Köln.

58

Die 11. Kammer für Handelssachen ist auch intern nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Köln zuständig. Die 1. Kammer für Handelssachen ist laut Geschäftsverteilungsplan nur für Ansprüche zuständig, die sich unmittelbar aus dem GWB ergeben. Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch lediglich um kartellrechtliche Vorfragen.

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Die Klage ist auch in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang be-

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gründet.

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Die vertragliche Entgeltabrede des § 4 in Verbindung mit § 3 j) des Teilnehmerda-

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tenüberlassungsvertrages der Parteien vom 31.03.2005 ist gemäß § 134 BGB in

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Verbindung mit § 47 TKG (2004) nichtig, soweit die "Kosten der effizienten Bereit-

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stellung" überschritten werden. § 47 TKG (2004) = § 12 TKG a.F. ist die für den

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streitbefangenen Zeitraum einschlägige Norm und stellt ein Verbotsgesetz im

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Sinne des § 134 BGB dar. Er dient der Herstellung chancengleichen Wettbewerbs.

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Dieser Gesetzeszweck würde leerlaufen, wenn die Rechtsordnung Verträge, die

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nicht im Einklang mit § 47 TKG (2004) stehen, dennoch aufrechterhalten würde.

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Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 47 TKG (2004) ist nicht - wie § 134 BGB es

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grundsätzlich vorsieht - die Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Bei preisrechtlichen

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Bestimmungen wie den vorgenannten wird der Vertrag zum Schutz der benach-

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teiligten Partei mit dem zulässigen Preis aufrecht erhalten (Palandt/Heinrichs,

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Aufl. 2005, § 134 Rdn. 27). Der Teilnehmerdatenüberlassungsvertrag bleibt

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daher wirksam, an die Stelle des vereinbarten - aber unzulässigen - Entgelts tritt

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das nach § 47 TKG (2004) zulässige Entgelt.

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Die Entgeltvereinbarung nach Maßgabe der vorgenannten Bestimmungen des

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Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages verstößt gegen den Maßstab der "Kosten

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der effizienten Bereitstellung". Sowohl die Umlage von Kosten der Erstellung und

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Verwaltung von DARED als auch eine Abrechnung nach der Anzahl der Nutzungs-

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fälle ist mit diesem Entgeltmaßstab unvereinbar.

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Für die - gebotene - Auslegung nach europarechtlichen Vorgaben der "ONP-Sprach-

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telefondienstrichtlinie II" und damit letztlich für die Auslegung von § 12 TKG a.F. wie

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auch § 47 TKG (2004) ist entgegen der Ansicht der Beklagten das Urteil des EuGH

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in der Rechtssache C-109/03 vom 25.11.2004 von Bedeutung. Nach herrschender

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Meinung wirken Urteile des EuGH in Vorabentscheidungsverfahren nach § 234 EGV

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über die Auslegung von Gemeinschaftsrecht erga omnes, das heißt gegenüber

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jedermann (Streintz/Ehricke, Art. 234 Rdn. 64, EUV/EGV München 2003). Auch

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wenn man entgegen dieser Auffassung nur von einer inter partes-Wirkung ausgeht,

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entsteht bei vergleichbaren Sachverhalten eine faktische Bindung. Dies gilt insbe-

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sondere, wenn der EuGH allgemeine Ausführungen zur Auslegung macht. Der in

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dem angeführten Urteil zugrunde liegende Sachverhalt ist mit dem vorliegenden

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Sachverhalt vergleichbar. In beiden Verfahren geht es um den Wettbewerb auf dem

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Gebiet der telefonischen und elektronischen Auskunftserteilung sowie um die Frage,

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welche Daten ein Unternehmen, das in diesem Bereich eine marktbeherrschende

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Stellung innehat, seinen Wettbewerbern zur Verfügung stellen muß und zu welchen

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Konditionen. In beiden Fällen sind die gleichen Teile der "ONP-Sprachtelefondienst-

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richtlinien II" von Bedeutung.

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Der EuGH hat in seinem Urteil, dem sich die Bundesnetzagentur in ihrer Entscheidung vom 17.08.2005 angeschlossen hat, zu zwei Fragen des vorlegenden Gerichts hinsichtlich der Auslegung des Art. 6 Abs. 3 der "ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II" Stellung genommen.

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Das vorlegende Gericht begehrte zunächst die Klärung der Frage, ob der Begriff "entsprechende Informationen" in Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 98/10/EG dahin auszulegen sei, dass hierunter nur die von den betreffenden Organisationen vergebenen Telefonnummern mit Name, Anschrift, Wohnort und Postleitzahl desjenigen, an den die Nummer vergeben wird, sowie gegebenenfalls der Angabe, ob die Nummer (ausschließlich) als Faxnummer verwendet wird, zu verstehen seien, oder ob auch andere den Organisationen zur Verfügung stehende Daten wie die zusätzliche Eintragung eines Berufs, eines anderen Namens, in einer anderen Gemeinde oder von Mobilfunknummern hierunter fielen.

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Der EuGH hat diese Frage dahingehend beantwortet, dass Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass mit den Worten "entsprechende Informationen" nur die Daten gemeint sind, die die Teilnehmer betreffen, die einen Eintrag in eine veröffentlichte Liste nicht abgelehnt haben, und die ausreichen, um den Nutzern eines Verzeichnisses die Identifizierung der Teilnehmer zu ermöglichen, die sie suchen. Diese Daten umfassen grundsätzlich den Namen und den Anschrift der Teilnehmer, einschließlich der Postleitzahl, sowie die Telefonnummer oder die Telefonnummern, die die betreffende Organisation an sie vergeben hat. Es steht den Mitgliedstaaten nach Auffassung des EuGH jedoch frei, vorzusehen, dass den Nutzern weitere Daten zur Verfügung gestellt werden, wenn diese in Anbetracht besonderer nationaler Gegebenheiten für die Identifizierung der Teilnehmer notwendig erscheinen.

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Das vorlegende Gericht begehrte ferner die Klärung der Frage, ob die Wendung "jedem vertretbaren Antrag stattgeben... zu gerechten, kostenorientierten und nicht diskriminierenden Bedingungen" in Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass a) Telefonnummern mit Namen, Anschrift, Wohnort und Postleitzahl desjenigen, an den die Nummer vergeben wird, gegen Vergütung nur der Grenzkosten, die das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten erfordert, zur Verfügung zu stellen sind und b) andere als die unter a) genannten Daten gegen eine Vergütung zur Verfügung zu stellen sind, die zur Deckung der Kosten dient, die der Bereitsteller dieser Daten aufgewandt hat, um die Daten zu erheben oder bereitzustellen. Es ging dem vorlegenden Gericht damit um die Klärung der Frage, welche Kosten im Zusammenhang mit der Überlassung von Teilnehmerdaten auf die Abnehmer umgelegt werden können.

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Bei der Beantwortung dieser Frage hat der EuGH zwischen sogenannten Basisdaten im o.g. Sinne und darüber hinausgehenden Zusatzdaten unterschieden.

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Der Erhalt der Basisdaten über die Teilnehmer, das heißt, deren Name, Anschrift und Telefonnummer, ist laut EuGH untrennbar mit dem Telefondienst verbunden und erfordert keinen besonderen Aufwand seitens des Universaldienstanbieters (C-109/03 Rdn. 38). Der EuGH schließt sich diesbezüglich der Argumentation von Generalanwalt Maduro in Nr. 49 seiner Schlußanträge an, der ausführt, dass die mit dem Erhalt oder der Zuordnung dieser Daten verbundenen Kosten, anders als die Kosten, die berechnet werden, um diese Daten Dritten zur Verfügung zu stellen, jedenfalls vom Anbieter eines Sprachtelefondienstes zu tragen und bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten sind. Die mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Daten verbundenen Kosten an die Personen weiterzugeben, die Zugang zu diesen Daten erbitten, würde nach Ansicht des Generalanwalts und des Gerichts zu einem ungerechtfertigten Mehrfachausgleich dieser Kosten führen (C-109/03 Rdn. 39). Daher können, wenn diese Daten Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, die auf dem Markt für die Bereitstellung von Verzeichnissen miteinander konkurrieren, nur die zusätzlichen mit diesem zur Verfügungstellen verbundenen Kosten, nicht aber die mit dem Erhalt dieser Daten verbundenen Kosten vom Universaldienstanbieter in Rechnung gestellt werden (C-109/03 Rdn. 40).

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Genralanwalt Maduro erteilt der Verteilung der Kosten einer Teilnehmerdatenbank auf die Abnehmer der Teilnehmerdaten in seinem Schlußantrag eine klare Absage. Er führt aus, dass soweit sich Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie auf die Bereitstellung der "entsprechenden Informationen" zu kostenorientierten Bedingungen beziehe, dies impliziere, dass der Ausgleich der mit der Erhebung und Führung dieser in einer Datenbank enthaltenen Informationen verbundenen Kosten nicht Teil dieser Bedingungen sein könne. Diese Kosten müßten von jedem Anbieter von Sprachtelefondiensten getragen werden und seien bereits in den Berechnungen der Einnahmen und Ausgaben eines gewöhnlichen Sprachtelefondienstes enthalten. Die Kosten einer Datenbank könnten nur dann auf die Abnehmer umgelegt werden, wenn die Datenbank eigens für den Zweck der Zurverfügungstellung der Teilnehmerdaten an Wettbewerber eingerichtet worden ist und die Einrichtung auch erforderlich war.

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Dies trifft auf DARED jedoch nicht zu. Die Erstellung und Pflege dieser Datenbank ist nach dem Vortrag der Beklagten ohnehin notwendig, damit die Beklagte ihrerseits über ihre Tochterunternehmen DeTe Medien telefonische und elektronische Auskunftsdienstleistungen erbringen und gedruckte Teilnehmerverzeichnisse herausgeben kann. Diese werden der Beklagten als einhundertprozentiger Tochter der DeTe Medien als eigene Auskunftsdienste zugerechnet.

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Damit sind die Kosten der Datenbank DARED nicht umlagefähig. Dies würde zu einem ungerechtfertigten Mehrfachausgleich der Kosten führen.

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Bezüglich der sogenannten Zusatzdaten hat der EuGH ausgeführt, dass es dem Universaldienstanbieter, der diese Daten Dritten zur Verfügung stellt, ohne durch die Richtlinie dazu verpflichtet zu sein, durch keine Vorschrift der Richtlinie verwehrt ist, den Dritten die zusätzlichen Kosten, die ihm für den Erhalt der Daten entstanden sind, in Rechnung zu stellen (C-109/03 Rdn. 41).

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Sofern die Beklagte über die sogenannten Basisdaten hinaus weitergehende Daten an ihre Wettbewerber liefert, ist vorliegend jedoch in Übereinstimmung mit der Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 17.08.2005 davon auszugehen, dass ihr hierfür entweder keine zusätzlichen Kosten entstehen oder sie die zusätzlichen Kosten auf ihre Sprachtelefonkunden abwälzt. Eine zusätzliche Vergütung für diese sogenannten Zusatzdaten scheidet damit im Hinblick auf die Regelung des § 47 TKG (2004) aus.

109

Laut Ziff. 2.1.1. der "allgemeinen Geschäftsbedingungen Kommunikationsverzeichnis" der Beklagten nimmt diese in ihren Standarddatensatz neben dem Namen, der Anschrift und der Rufnummer auf Wunsch des Kunden auch Namenszusätze, Rufnummernzusätze sowie eine Berufs- oder Geschäftsbezeichnung auf. Als zusätzliche Leistung bietet die Beklagte die Führung eines Kundendatensatzes mit Adresse für die elektronische Datenübermittlung an. Alle diese zusätzlichen Eintragungen erfolgen kostenlos auf Wunsch des Kunden. Es ist davon auszugehen, dass der Beklagten für den Erhalt dieser zusätzlichen Daten keine weiteren Kosten entstehen. Es ist primär eine Leistung der Beklagten zugunsten ihrer Kunden, die in den allgemeinen Kosten des Sprachtelefondienstes enthalten ist bzw. aus dem Umsatz aus diesem Geschäft gedeckt werden muß, und nur sekundär eine Leistung an die Wettbewerber der Beklagten. Die Abnehmer "bestellen" die Zusatzdaten nicht extra, sodass die Beklagte diese erst kostspielig ermitteln müßte, sondern nehmen lediglich bereits vorhandene Daten in Anspruch. Das es sich primär um eine Leistung zugunsten der Telefondienstkunden der Beklagten handelt, zeigt sich auch daran, dass die Beklagte für die Führung bestimmter anderer Zusatzdaten in ihrem Kommunikationsverzeichnis ein jährliches Zusatzentgelt von ihren Telefondienstkunden erhebt. Dies gilt insbesondere für erweiterte Kundendatensätze (Angabe über Mitbenutzer) und zusätzliche Kundendatensätze (Veröffentlichung eines Datensatzes in einer zweiten Region oder mit einem anderen Namen).

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Insgesamt läßt sich damit feststellen, daß der Beklagten durch die Führung der Standarddaten in der Datenbank DARED keine umlagefähigen Kosten und darüber hinaus auch keine Kosten für den Erhalt von Zusatzdaten entstehen. Soweit die Beklagte darauf abhebt, dass in DARED, die nach ihrer eigenen Darstellung nur zum Zwecke der Herausgabe der einschlägigen Daten an gewerbliche Nachfrager geschaffen worden ist, sozusagen "veredelte" Daten vorhanden seien, deren Verwertung dem Nutzungsberechtigten im Normalfall nur gegen ein angemessenes Entgelt zuzumuten sei, so läßt dieser Umstand keine andere Bewertung zu. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das beiden Parteien bekannte Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 30.09.2005 (81 O (Kart) 216/04) Bezug genommen, dem sich die erkennende Kammer vollinhaltlich anschließt.

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Im Weiteren ist auch eine nutzungsfallabhängige Entgeltberechnung nicht mit der

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"ONP-Sprachtelefonrichtlinie II" zu vereinbaren, wie die erkennende Kammer bereits mehrfach entschieden hat. Die Richtlinie enthält den Maßstab der Kostenorientierung. Eine Verteilung nach Maßgabe der Nutzungsfälle läßt sich mit diesem Maßstab nicht vereinbaren. Zwar mag es zutreffen, wenn die Beklagte vorträgt, dass die Anzahl der Nutzungsfälle lediglich der Verteilungsschlüssel sei, anhand dessen die Kosten auf die einzelnen Abnehmer umgelegt würden. Ebenso ist es zutreffend, wenn sie vorträgt, dass die Abrechnung nach Maßgabe der Anzahl der Nutzungsfälle insgesamt nicht zu einem über den jährlich angesetzten Gesamtkosten liegenden Entgelt führe, weil sie bei einer höheren Gesamtzahl von Nutzungsfällen den Preis pro Nutzungsfall am Ende des Jahres nachträglich neu berechne und den Abnehmern etwaige Überzahlungen erstatte. All dies führt aber im Ergebnis zu einer Verteilung der Kosten nach dem Marktanteil des jeweiligen Abnehmers. Eine solche Orientierung am Erfolg des Abnehmers und damit eine ungleiche Verteilung der Kosten unter den Abnehmern ist mit dem Maßstab der Kostenorientierung nicht vereinbar, weil der einzelne Abnehmer im Vergleich zu den übrigen Abnehmern keine höheren oder niedrigeren Kosten verursacht, bloß weil er mehr oder weniger erfolgreich ist. In jedem Fall ist eine Entgeltabrede, die einer Abrechnung nach Nutzungsfällen vorsieht, dann als mißbräuchlich und damit nichtig im Sinne des § 134 BGB anzusehen, wenn - wie hier - ersichtlich überhöhte Gesamtbereitstellungskosten zugrunde gelegt werden, wie die Bundesnetzagentur in ihrer Entscheidung vom 17.08.2005 festgestellt hat.

113

Die Nichtigkeit der Entgeltabrede des Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages wird

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nicht durch die Vorgaben des Bundeskartellamtes beeinträchtigt.

115

Weder das Schreiben vom 28.11.1998 noch das Schreiben vom 13.01.1999 enthalten eine rechtlich verbindliche Verfügung. Mit dem Schreiben vom 28.11.1998 wurde der Beklagten lediglich mitgeteilt, dass das Bundeskartellamt beabsichtige eine Verfügung zu erlassen. Auf das damit verbundene Verfahren wird in dem Schreiben vom 13.01.1999 Bezug genommen und das laufende Verfahren wieder eingestellt. Diese sogenannte Einstellungsverfügung stellt gerade keine rechtlich verbindliche Verfügung, sondern einen bloßen Informationsakt der Behörde dar (Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker § 61 Rdn. 23, GWB, 3. Aufl. 2001). Genauso verhält es sich mit dem am 09.09.2002 eingeleiteten und am 18.09.2003 wieder eingestellten Verfahren.

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Die Vorgaben des Bundeskartellamtes können darüber hinaus - auch wenn sie in den vertraglichen Beziehungen der Parteien berücksichtigt worden sind - nicht die Nichtigkeit der Entgeltvereinbarung heilen. Selbst wenn sich die Parteien den Vorgaben des Bundeskartellamtes unterwerfen wollten, ist die Entgeltvereinbarung dennoch nichtig. Denn das Vorliegen eines Verbotsgesetzes (hier § 47 TKG (2004)) und die damit ausgelöste Rechtsfolge der Nichtigkeit nach § 134 BGB stehen nicht zur Disposition der Parteien (Palandt/Heinrichs aaO § 134 Rdn. 1).

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Die Vorgaben der "ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II" und des EuGH Urteils in der Rechtssache C-109/03 für die Auslegung von § 12 TKG a.F. = § 47 TKG (2004) sind auch für das Bundeskartellamt bindend (Streins/Ehricke aaO Art. 234 Rdn. 68). Die Darstellung der ersatzfähigen Kosten durch das Bundeskartellamt muß nach alledem insofern unberücksichtigt bleiben, als sie diesen europarechtlichen Vorgaben widerspricht.

118

5. Ein Anspruch auf Entgelt in der im Teilnehmerdatenüberlassungsvertrag vereinbar-

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ten Höhe ergibt sich auch nicht aus § 32 UrhG. Selbst wenn man unterstellen wollte,

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dass es sich bei DARED um eine geschützte Datenbank im Sinne der §§ 87 a, 87 b

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UrhG handelt, wäre die urheberrechtliche Bestimmung des § 32 UrhG, die eine

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"angemessene Vergütung" vorsieht, durch die spezialgesetzliche und insofern zwin-

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gende Regelung des § 47 TKG (2004) = § 12 TKG a.F. gesperrt. § 32 UrhG wäre

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seinerseits im Lichte des § 47 TKG (2004) = § 12 TKG a.F. auszulegen, sodass man

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auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu einem anderen Ergebnis als der Nichtig-

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keit der Entgeltvereinbarung gelangen würde.

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Ist hiernach die Entgeltabrede des Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages nichtig,

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so ist die Beklagte verpflichtet, auch die von der Klägerin geleistete Kaution in Höhe von 300.000,00 € zurückzuzahlen. Davon abgesehen ist nach der Entgeltregulierung der Bundesnetzagentur vom 17.08.2005 davon auszugehen, dass die Gesamtbereitstellungskosten jährlich auf ca. 770.000,00 € begrenzt sind. Bei Umlegung dieses Betrages auf sämtliche Wettbewerber bedeutet die von der Klägerin geleistete Kaution in Höhe von 300.000,00 € offensichtlich eine durch die Sach- und Rechtslage nicht gerechtfertigte Übersicherung und kann auch deshalb keinen Bestand haben.

129

Hinsichtlich der ursprünglichen Anträge zu 3. und 4. der Klageschrift von 26.04.2005 ist die Hauptsache erledigt. Durch die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 17.08.2005, die ebenso wie die erkennende Kammer die hier in Rede stehende Entgeltabrede der Parteien als unwirksam ansieht und es der Beklagten untersagt, höhere als die in Ziff. 1. der Entscheidung vom 17.08.2005 genannte Entgelte zu fordern oder zu vereinbaren, ist die Klägerin gehindert, ihre ursprünglich begründeten Anträge zu 3. und 4. weiterzuverfolgen; die Verfügung der Bundesnetzagentur vom 17.08.2005 ist sofort ab diesem Zeitpunkt wirksam, eine gegen diese Verfügung gerichtete Klage vor dem Verwaltungsgericht hat keine aufschiebende Wirkung (§ 137 Abs. 1 TKG).

130

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.

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Streitwert: 1.300.000,00 € (§ 3 ZPO).