Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1989-06-12, Aktenzeichen 4 UF 221/88
ECLI:DE:OLGHAM:1989:0612.4UF221.88.00

Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 17. März 1988 verkündete Urteil des Amtsgerichts -Familiengericht - Dortmund aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Amtsgericht - Familiengericht - Dortmund zurückverwiesen.

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Tatbestand:

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Die am 23. August 1924 geborene Antragstellerin und der am 4. Juni 1909 geborene Antragsgegner haben einander am 25. Oktober 1968 geheiratet. Im Juli 1983 kam es zur Trennung, als die Antragstellerin die in xxx gelegene Ehewohnung verließ. Der Antragsgegner lebt zwischenzeitlich seit einigen Jahren in einem Alten-/Pflegeheim in xxx. Mit Antragsschrift vom 19. Oktober 1983 beantragte sodann die Antragstellerin die Scheidung der Ehe. Auch der Antragsgegner beantragte mit Antragsschrift vom 31. Oktober die Scheidung. Die Antragsstellerin hat ihren Scheidungsantrag mit Schriftsatz vom 15. Februar 1985 zurückgenommen. Sie ließ dazu vortragen, sie habe sich mit dem Antragsgegner versöhnt und wolle nicht mehr geschieden werden. Mit Schriftsatz vom 18. März 1985 ließ der Antragsgegner erklären, sein Scheidungsantrag bleibe aufrechterhalten. Nachdem das Amtsgericht das Amtsgericht Bedenken wegen der Prozeßfähigkeit des Antragsgegners hatte, wurde nach Eingang des unter dem 19. Januar 1984 erstatteten schriftlichen Gutachtens des Amtsarztes des Kreises dem Antragsgegner sein Sohn zum Prozeßpfleger bestellt. Dieser teilte mit, daß der Scheidungsantrag aufrechterhalten werde. Zwischenzeitlich war im Jahre 1984 das Entmündigungsverfahren betreffend den Antragsgegner eingeleitet worden. Durch Urteil vom 12. Dezember 1985 wurde die Ehe der Parteien geschieden und eine Entscheidung zum Versorgungsausgleich getroffen. Der Antragsgegner war persönlich in dem Verfahren nicht angehört oder vernommen worden. Bezüglich des Scheidungsausspruchs wurde in diesem Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, unter anderem ausgeführt: Der inzwischen wieder bestehenden Bereitschaft der Antragstellerin, die eheliche Gemeinschaft mit dem Antragsgegner wieder aufzunehmen, stehe dessen Wille entgegen. Dieser sei dazu nicht mehr bereit, dies ergebe sich zur Überzeugung des Richters daraus, daß der Gebrechtlichkeitspfleger, der den Scheidungsantrag des Antragsgegners weiterhin aufrecht erhalte, anlässlich seiner Anhörung erklärt habe, auch der gebrechliche Vater wolle weiterhin geschieden werden. Auf die Erklärungen des Gebrechlichkeitspflegers komme es entscheidend an, weil möglicherweise die Vorstellungen des altersschwachen Pflegebefohlenen wandelbar seien. Dies habe zur Folge, daß auch nicht der Versuch unternommen worden sei, durch Anhörung des Antragsgegners selbst möglichst dessen Vorstellungen zu erfahren. Auch die Vernehmung der von der Antragstellerin benannten Zeugen zu der Frage, ob der Antragsgegner erklärt habe, die Scheidung nicht mehr zu wollen, erübrigen sich deshalb.

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Mit Beschluß vom 17. Januar 1986 (3 C 1/85 AG Hamm) wurde der Antragsgegner wegen Geisteskrankheit entmündigt. In diesem Beschluß, auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, heißt es unter anderem: Die hirnorganische Demenz mit Störungen der Emotion, des Denkens und der Kritikfähigkeit stelle eine so schwerwiegende geistig-seelische Behinderung dar, daß der Antragsgegner nicht mehr in der Lage sei, seine Angelegenheiten selbst zu besorgen oder auch nur dabei mitzuwirken. Er bedürfe vielmehr in vollem Umfang eines Vormundes, der für ihn plane und handele. Durch Verfügung des Rechtspflegers vom 29. Januar 1986 wurde der Sohn xxx des Antragsgegners zum Vormund bestellt (VII S 5541 AG Hamm = 9 T 188/89 xxx).

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Mit ihrer Berufung erstrebte die Antragstellerin unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Zurückweisung des Scheidungsantrages des Antragsgegners. Sie rügte, daß das Amtsgericht den Antragsgegner nicht persönlich am Verfahren beteiligt habe und behauptete, dieser wolle zwischenzeitlich ebenfalls die Scheidung nicht mehr. Der Senat hat durch Urteil vom 19. Juni 1986 auf die Berufung der Antragstellerin das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - zurückverwiesen. In diesem Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten der Begründung Bezug genommen wird, heißt es unter anderem: Das Amtsgericht sei hinsichtlich der Prozeßfähigkeit des Antragsgegners fehlerhaft vorgegangen, weil es die Sonderregelung des § 607 ZPO übersehen habe. Feststellungen zur Geschäftsunfähigkeit habe das Amtsgericht nicht getroffen. Es habe den Antragsgegner aber im Ergebnis so behandelt, als ob er geschäftsunfähig sei und den Ehescheidungsprozeß nicht selbst führen könne. Ohne eine entsprechende Erkenntnisgrundlage sei somit das Verfahren, daß zur Ehescheidung geführt habe, fehlerhaft, so daß das Urteil aufgehoben werden müsse. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung werde das Amtsgericht berücksichtigen müssen, daß der Antragsgegner inzwischen entmündigt worden sei, wobei bisher nicht geklärt sei, ob die Entmündigung wegen Geistesschwäche oder Geisteskrankheit erfolgt sei. Dieser Frage werde das Amtsgericht nachzugehen haben. Denn nur im Falle der Entmündigung wegen Geisteskrankheit würde die Tatsache der Entmündigung schon allein den Schluß rechtfertigen, daß dem Antragsgegner die Prozeßfähigkeit für das Scheidungsverfahren fehle. Sollte sich herausstellen, daß der Antragsgegner geschäftsunfähig sei, werde auch zu prüfen sein, seit wann das der Fall sei, weil sich die Frage stelle, ob der Antragsgegner den Scheidungsantrag vom 31. Oktober 1983 selbst noch wirksam habe erheben können.

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Durch Verfügung vom 12. September 1986 (Bl. 240 d.A.) hat sodann das Amtsgericht die Anordnung getroffen, der Antragsgegner solle darauf amtsärztlich untersucht werden, ob er angesichts der unstreitig bestehenden altersbedingten Hinfälligkeit noch in der Lage sei, seine Angelegenheiten zu besorgen. Nach Kenntniserlangung vom Entmündigungsverfahren hat sodann das Amtsgericht mit Verfügung vom 28. Dezember 1987 (Bl. 251 d.A.) von der Einholung eines Gutachtens abgesehen. In dieser Verfügung wird die Auffassung niedergelegt, daß wegen der aufgrund Geisteskrankheit erfolgten Entmündigung der gesetzliche Vertreter, der Vormund xxx zur Erhebung des Scheidungsantrags befugt sei. Das in den Vormundschaftsakten befindliche Gutachten des Gesundheitsamtes des Kreises vom 19. Januar 1984 lasse, erkennen, daß der Antragsgegner im Zeitpunkt der Erhebung seines Scheidungsantrags schon nicht mehr geschäftsfähig gewesen sein dürfte. Deshalb gelte § 607 Abs. 2 ZPO. Für den damaligen Scheidungsantrag bedürfe es jetzt noch der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Dieses genehmigte durch Beschluß vom 11. Februar 1988 die Einleitung und Durchführung des Scheidungsverfahrens gegenüber dem Vormund (Bl. 34 VIII S 5541). Am 18. Juli 1988 (Bl. 59 VII S 5541) erließ das Vormundschaftsgericht einen weiteren Beschluß dahingehend, daß zum Zwecke der Klarstellung festgestellt werde, daß der Genehmigungsbeschluß vom 11.02.1988 die Genehmigung der bisherigen Prozeßführung des Vormundes in dem Ehescheidungsverfahren mit umfasse. Sodann beantragte die Antragsgegnerin mit Antrag vom 8. August 1988, den Vormund gemäß § 1886 BGB zu entlassen, hilfsweise, ihm gemäß § 1796 BGB die Vertretungsmacht für das Scheidungsverfahren zu entziehen. Diese Anträge wurden durch Beschluß des Vormundschaftsgerichts vom 23. September 1988 zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin vom 3. Oktober 1988 wurde der Beschluß durch Beschluß des Landgerichts Dortmund vom 08. November 1988 aufgehoben mit der Begründung, die gemäß § 50 b FGG vorgeschriebene persönliche Anhörung des Mündels, die grundsätzlich nach dem Gesetz geboten sei, sei unterlassen worden. Daraufhin wurde der Antragsgegner am 3. Januar 1989 persönlich angehört (Bl. 109 VII S 5541). Auf die Niederschrift betreffend die Anhörung wird Bezug genommen. Sodann wurden die Anträge der Antragstellerin durch Beschluß vom 3. Februar 1989 zurückgewiesen. Ihre gegen diesen Beschluß gerichtete Beschwerde wurde durch Beschluß des Landgerichts Dortmund vom 4. April 1989 als unzulässig verworfen.

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Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht wiederum die Ehe der Parteien geschieden und den Versorgungsausgleich durchgeführt. Hinsichtlich der Betriebsrente des Antragsgegners hat es angeordnet, daß dieser an die Antragstellerin zum Ausgleich seiner Betriebsrenten-Anwartschaften gegenüber der Zeitung xxx in xxx eine monatliche Rente von 35,80 DM abzutreten habe. Zur Begründung ist in diesem Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird unter anderem ausgeführt: Der Scheidungsantrag des Antragsgegners habe Erfolg; die besonderen Prozeßvoraussetzungen gemäß § 607 Abs. 2 ZPO lägen vor. Der wegen Geisteskrankheit seit dem 17.01.1986 entmündigte Antragsgegner werde durch seinen Sohn xxx als Vormund vertreten. Diesem sei durch Beschluß des Amtsgerichts vom 11. Februar 1988 die Genehmigung zur Einleitung und Durchführung des Scheidungsverfahrens erteilt worden. Es sei zu formalistisch anzunehmen, daß der Vormund das "alte" Scheidungsverfahren nicht mehr weiter betreiben dürfe, sondern stattdessen ein neues einzuleiten habe. Da nicht auszuschließen sei, daß der Antragsgegner bereits im Zeitpunkt der Stellung seines Scheidungsantrages wegen Geisteskrankheit geschäftsunfähig gewesen und somit fraglich sei, ob er den Scheidungsantrag selbst überhaupt noch habe erheben können, solle der Vormund als gesetzlicher Vertreter nunmehr in die Lage versetzt werden, diese Einleitung des Scheidungsverfahrens nachträglich kraft seiner Befugnisse zu genehmigen. Dies sei konkludent dadurch geschehen, daß der Vormund dieses Verfahren weitergeführt habe. In dieser Weiterführung des Verfahrens läge zugleich die Erklärung, daß er die Vertretungsmängel genehmige, die bei der Erhebung des Scheidungsantrags vorgelegen haben könnten. Die Ehe selbst sei nach den Vermutungsregeln der §§ 1565 Abs. 1, 1566 Abs. 2 BGB zu scheiden, weil die Parteien inzwischen mehr als drei Jahre voneinander getrennt lebten.

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Auch in dem diesem Urteil zugrundeliegenden Verfahren ist der Antragsgegner nicht persönlich angehört worden.

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Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien. Die Antragstellerin erstrebt unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Abweisung des Scheidungsantrags des Antragsgegners. Dieser erstrebt mit seiner Beschwerde eine Regelung hinsichtlich des Versorgungsausgleichs bezüglich der Betriebsrentenanwartschaften gemäß § 3 b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG. Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt die Antragstellerin vor: Der Antragsgegner sei nicht geisteskrank, jedenfalls seien seine Geisteskräfte zurückgekehrt. Diesen Eindruck habe sie bei persönlichen Besuchen bei dem Antragsgegner gewonnen. Wie sie bereits im ersten Berufungsverfahren vorgetragen habe, wolle auch der Antragsgegner nicht mehr geschieden werden. Er habe seinerzeit nur unter dem Einfluß seiner Kinder den Scheidungsantrag gestellt. Verfahrensfehlerhaft habe das Amtsgericht es unterlassen, ein Gutachten zur Prozeßfähigkeit des Antragsgegners einzuholen entsprechend den Ausführungen im Senatsurteil vom 19.06.1986. Das Verfahren werde nicht wirksam durch den Vormund geführt, da die Genehmigung vom 11.02.1988 nicht ausreichend sei. Sei der Antragsgegner in der Geistestätigkeit nicht beeinträchtigt oder läge nur eine Geistesschwäche vor, habe es das Amtsgericht fehlerhaft unterlassen, den wahren Willen des Antragsgegners zu erforschen. Aber auch sonst sei die Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht nicht ausreichend. Da der Antragsgegner selbst die Scheidung eingeleitet habe, habe diese Prozeßhandlung durch den Vormund genehmigt werden müssen. Dessen Genehmigung hätte dann das Vormundschaftsgericht genehmigen müssen. Dieses sei aber davon ausgegangen, der Vormund selbst leite das Verfahren erst ein und führe es dann fort. Eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung dürfe auch nicht mehr erfolgen, da das Scheidungsverfahren nicht mehr im Interesse des Antragsgegners betrieben werde, der ebenfalls nicht mehr geschieden werden wolle.

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Die Antragstellerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Scheidungsantrag des Antragsgegners abzuweisen.

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Der Antragsgegner beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen;

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2.

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den Ausgleich der Betriebsrente neu zu regeln.

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Hinsichtlich des Scheidungsausspruchs verteidigt der Antragsgegner das angefochtene Urteil und trägt zur Rechtsverteidigung vor: Das Amtsgericht habe zutreffend wegen der erfolgten Entmündigung von der Einholung eines Gutachtens abgesehen, der Antragsgegner sei bei Einleitung des Verfahrens geschäftsfähig gewesen. Geschäftsunfähigkeit sei erst im Laufe des Verfahrens eingetreten, deshalb sei das Verfahren durch den gesetzlichen Vertreter zu führen. Die Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht sei eindeutig. Eine gegebenenfalls zunächst fehlende Genehmigung sei nachgeholt worden und führe zu einer rückwirkenden Heilung einer fehlenden Genehmigung. Die Abgabe einer rechtswirksamen Erklärung durch den Antragsgegner komme nicht in Betracht. Dieser könne sich wegen seines Geisteszustands auch nicht äußern, ob er die Ehe für gescheitert halte. Dem Vormund sei bei klarem Bewußtsein des Antragsgegners der Auftrag erteilt worden, die Scheidung zu betreiben. Das Vorbringen der Antragstellerin, es bestünden zwischen den Parteien noch Kontakte und Zuneigungen, erfolge wahrheitswidrig. Hinsichtlich des Versorgungsausgleichs bezüglich seiner Betriebsrente komme allein § 3 b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG in Betracht. Es sei auch zu prüfen, welche Anwartschaften die Antragstellerin bei Vollendung ihres 65. Lebensjahres habe.

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Hinsichtlich der Beschwerde des Antragsgegners beantragt die Antragstellerin,

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zu erkennen,

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was rechtens sei.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den im zweiten Rechtszug vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Die Akten 3 C 1/85 Amtsgericht und VII S 5541 Amtsgericht haben dem Senat zur Information vorgelegen.

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Im Senatstermin am 12. Juni 1988 sind die Antragstellerin und der Vormund des Antragsgegners persönlich angehört worden. Wegen ihrer Erklärungen wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung der Antragstellerin hatte den sich aus der Urteilsformel ergebenden Erfolg. Sie führt nicht zu einer Entscheidung in der Sache, sondern zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht zur erneuten Verhandlung, und Entscheidung, da auch das erneute Verfahren des ersten Rechtszuges, das zum angefochtenen Verbundurteil geführt hat, an einem wesentlichen Mangel leidet, §§ 539, 540 ZPO.

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Das Amtsgericht hat erneut ohne persönliche Anhörung des Antragsgegners die Ehe geschieden und angenommen, die Scheidung erfolge nach den Vermutungsregeln der §§ 1565 Abs. 1, 1566 Abs. 2 BGB, weil die Parteien inzwischen mehr als drei Jahre voneinander getrenntleben.

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Diese Feststellungen tragen das Urteil mit dem Scheidungsausspruch nicht, weil gegen den Grundsatz der erforderlichen richterlichen Aufklärung verstoßen worden ist, und dieser Verstoß zu einer unzureichenden Tatsachenfeststellung geführt hat, weil gegebenenfalls entscheidungserhebliche Tatsachen, die von der Antragstellerin unter Beweis gestellt worden sind, nicht festgestellt worden sind.

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1.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin weist das Verfahren des ersten Rechtszuges einen Fehler allerdings nicht deshalb auf, weil das Amtsgericht nicht festgestellt hat, ob der Antragsgegner bereits bei Stellung seines Scheidungsantrags mit Antragsschrift vom 31. Oktober 1983 geschäftsunfähig gewesen ist. Denn ist der Antragsgegner erst im Laufe des Verfahrens, somit nach dem von ihm gestellten Scheidungsantrag geschäftsunfähig geworden, bedarf es lediglich der Aufnahme des Verfahrens durch den Vormund als gesetzlichen Vertreter mit der Folge der Heilung früherer Verfahrensmängel. In einem solchen Fall bedarf es nicht der Genehmigung (auch) des Vormundschaftsgerichts gemäß § 607 Abs. 2 S. 2 ZPO (vgl. Johannsen/Henrich/Seemund-Treiber Eherecht, 1987, § 607 ZPO Rdn.7; Zöller-Philippi, ZPO, 15. Aufl., § 607 Rdn. 8). An einer solchen Aufnahme des Verfahre durch den Vormund xxx und damit seiner Genehmigung mit der Wirkung der Heilung gegebenenfalls früherer Verfahrensmängel kann kein Zweifel bestehen. Der Vormund ist wirksam bestellt. Diese Bestellung hat, nachdem die gegen den Vormund gerichteten Anträge der Antragstellerin letztlich als unzulässig abgelehnt worden sind, auch Bestandskraft erlangt.

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Aber auch wenn bereits im Zeitpunkt der Stellung des Scheidungsantrags durch den Antragsgegner dieser geschäftsunfähig gewesen sein sollte, ist diese deshalb zunächst unwirksame Prozeßhandlung durch die Genehmigung des Vormunds und die hierauf bezogene Genehmigung des Vormundschaftsgerichts wirksam geworden. Der Senat ist mit dem Amtsgericht der Auffassung, daß in einem solchen Fall einer ursprünglichen, bereits bei Antragstellung vorliegenden Prozeßunfähigkeit des die Scheidung begehrenden Ehegatten der Vormund keinen neuen Scheidungsantrag in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts stellen muß, sondern daß es ausreicht, daß der Vormund die Antragstellung des prozeßunfähigen Ehegatten genehmigt, wenn er seinerseits die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erhält. Auch die Aufnahme des Rechtsstreits durch den Vormund als gesetzlichen Vertreter heilt Mängel der Klageerhebung, wenn die Geschäftsunfähigkeit des Vertretenen schon damals bestand, (vgl. RGZ 86. Band, S. 16; Zöller-Philippi a.a.O., § 607 Rdn. 5 m.w.N.; § 51 Rdn. 6; § 56 Rdn. 11 m.w.N.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 47. Aufl., § 51 Anm. 2 A; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 607 Anm. B II). Daß der Vormund xxx des Antragsgegners den entsprechenden Genehmigungswillen hatte und die Genehmigung erklärt hat, kann nicht zweifelhaft sein. Der Umstand, daß der Vormund die Genehmigung zunächst ohne Vorliegen der entsprechenden Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erteilt hat, ist unschädlich. Denn durch die Beschlüsse des Vormundschaftsgerichts vom 11. Februar 1988/18. Juli 1988 hat dieses die Genehmigung nachträglich jedenfalls erteilt. Diese Genehmigung hat sich auch darauf erstreckt zu genehmigen, daß zuvor bereits seinerseits der Vormund die bei ursprünglich bereits vorhandener Geschäftsunfähigkeit unwirksame Antragstellung genehmigt hatte. Eine solche, auch nachträgliche, Genehmigung gemäß § 607 Abs. 2 S. 2 zweiter Halbsatz ZPO heilt den Mangel der Vertretungsbefugnis des Vormunds (vgl. Zöller-Philippi, a.a.O., § 607 Rdn.8; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, a.a.O., § 607 Anm. 2 B; Wieczorek, a.a.O., § 607 Anm. C I).

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2.

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Verfahrensfehlerhaft hat das Amtsgericht jedoch davon abgesehen, den Antragsgegner persönlich zu seinem Scheidungswillen anzuhören. Auf diesem Verfahrensfehler beruht auch das angefochtene Urteil. Gemäß § 616 ZPO hat das Gericht von Amts wegen insbesondere ehefreundliche Tatsachen zu berücksichtigen. Das Unterlassen einer hieraus folgenden Anhörung bzw. Beweisaufnahme stellt einen erheblichen Verfahrensfehler dar (vgl. Zöller-Schneider, a.a.O., § 539 Rdn.18 m.w.N.). Das Amtsgericht hat die Voraussetzungen für die Scheidung offensichtlich lediglich deshalb mit der Begründung angenommen, die Parteien lebten zwischenzeitlich mehr als drei Jahre getrennt. Mit dieser Begründung kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, weil es aufgrund fehlender Sachaufklärung die Scheidungsvoraussetzungen angenommen hat. Hierfür sind folgende Feststellungen und Erwägungen des Senats maßgebend:

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Nach § 1567 Abs. 1 S. 1 BGB leben Ehegatten getrennt, wenn zwischen ihnen keine häusliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte sie erkennbar nicht herstellen will, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt. Die Auslegung der Vorschrift des § 1567 Abs. 1 S. 1 BGB hat deren Funktion für das gesamte Scheidungsrecht zu beachten, da die Bestimmung grundlegend für die Zerrüttungsvermutung des § 1566 BGB ist. Deshalb muß der Sachverhalt "getrennt lebend" so beschaffen sein, daß er - bei entsprechender Dauer - nach der Lebenserfahrung das Scheitern der Ehe verläßlich anzeigt (vgl. BGH FamRZ 1989, 479 ff.; Johannsen/Henrich-Jäger, Eherecht, a.a.O., § 1567 Rn. 2 u. 3). Daher ist im vorliegenden Fall dem Umstand, daß der Antragsgegner, wie es auch die Anhörung des Vormunds im Senatstermin ergeben hat, auf Dauer pflegebedürftig und deshalb in einem Pflegeheim untergebracht ist, kein Nachweis für ein Scheitern der Ehe zu entnehmen. Damit leben die Ehegatten noch nicht ohne weiteres getrennt im Sinne des § 1567 Abs. 1 Satz 1 BGB. Das gilt auch bei einer dauernden Unterbringung. So kann der Restbestand der Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft auch dann gegeben sein, wenn sich bei einer solchen unfreiwilligen Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft die allein noch mögliche Kontaktpflege auf Besuche oder sonstige Kontakte beschränkt.

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Für die Beurteilung, ob eine solche räumliche Trennung in Getrenntleben umschlägt, gewinnt damit das in § 1567 Abs. 1 S. 1 BGB genannte

subjektive

Element besondere Bedeutung. Dabei verlangt das Gesetz, daß der Trennungswille erkennbar ist. Zum Getrenntleben in diesem Sinne kommt es daher, wenn der trennungswillige Ehegatte diese Verhaltensabsicht unmißverständlich zu erkennen gibt. Dabei handelt es sich aber nicht um eine Willenserklärung. Deshalb kann auch ein Geschäftsunfähiger diesen Willen äußern (vgl. BGH a.a.O.

Seite 480 linke Spalte m.w.N.

). Auf den Willen des gesetzlichen Vertreters kommt es dabei nicht an. Folgt einer danach relevanten Äußerung des Willens, fortan getrennt zu leben, später ein Bekenntnis zur ehelichen Lebensgemeinschaft, so ist das Tatbestandsmerkmal des Getrenntlebens nicht mehr verwirklicht. Die Ehegatten leben dann nicht mehr getrennt, obwohl die äußeren Verhältnisse keine Änderung erfahren. Auf das Fehlen ehelicher Gesinnung kommt es indessen für die Feststellung des Getrenntlebens nicht an (vgl. Johannsen/Henrich-Jäger, a.a.O., § 1567 Rn. 4). Seitens der Antragsstellerin lässt sich nach den bisherigen Feststellungen, insbesondere ihren Äußerungen im Senatstermin der entscheidende Trennungswille nicht mehr feststellen. Die Antragstellerin bezieht Sozialhilfe und ist deshalb schon an häufigen Besuchen des in einem von ihrem Wohnort entfernten Pflegeheims lebenden Antragsgegners gehindert. Sie hat erklärt, sie wünsche, daß der Antragsgegner in einem Heim in der Nähe ihrer Wohnung gepflegt werde. Zwar hat die Antragstellerin in der Vergangenheit schon durch ihren Scheidungsantrag zu erkennen gegeben, daß es damals an einem von ehelicher Gesinnung geprägten Verhalten gefehlt hat. Jedoch lassen sich diese Feststellungen nur für die Vergangenheit treffen. Maßgebend dafür, ob die Ehe gescheitert ist, sind jedoch die Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter. Nachdem die Antragstellerin bereits vor längerer Zeit ihren Antrag auf Scheidung der Ehe zurückgenommen hat, wird jedenfalls derzeit ihr früherer gegen den Fortbestand der Ehe sprechender Wille nicht mehr ohne weiteres angenommen werden können. (Hierzu wird das Amtsgericht weitere Feststellungen zu treffen haben.)

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Dann kommt es aber ganz entscheidend auf den Willen des Antragsgegners an. Das Amtsgericht hat das von der Antragstellerin unter Beweis gestellte Vorbringen, auch der Antragsgegner wolle an der Ehe festhalten, bereits im Verfahren, das zum ersten Scheidungsurteil geführt hat, verfahrensfehlerhaft übergangen (vgl. Schriftsätze der Antragstellerin vom 28. Mai 1985, Bl. 73 d.A., vom 28. August 1985, Bl. 83 d.A. Das Amtsgericht hat in dem zu dem jetzt aufzuhebenden Urteil führenden Verfahren auch das Vorbringen in der Berufungsgründungsschrift vom 19. März 1986 übergangen (vgl. Bl. 175, 179 d.A.). Hat der Antragsgegner noch das Bewusstsein, in einer Ehe zu leben, hat er also noch jedenfalls ein Restverständnis für die Ehe und somit auch ein eheliches Empfinden, so kommt es auf die Erforschung seines Willens an (vgl. BGH a.a.O, Seite 481 linke Spalte m.w.N.). Das Amtsgericht hat keinerlei Feststellungen dazu getroffen, ob der Antragsgegner sich bereits in diesem Sinne soweit von der Ehe entfernt hat, daß sein völlig fehlendes Bewußtsein aufgrund seines Geisteszustandes einem bewußten Verlust der ehelichen Gesinnung gleichzusetzen ist. Die Annahme einer solchen "Eheferne" des Antragsgegners erscheint auch angesichts der Erklärung seines Vormunds im Senatstermin zu den "lichten Augenblicken" des Antragsgegners nicht gerechtfertigt zu sein.

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Bei der danach erforderlichen Erforschung des "natürlichen Willens" des Antragsgegners wird sich das Amtsgericht gegebenenfalls fachkundiger Hilfe eines Sachverständigen bedienen müssen. Je nach dem Ergebnis der Anhörung des Antragsgegners werden Erwägungen anzustellen sein, ob die angebotenen Zeugenbeweise zu erheben sein werden. Wie vorstehend ausgeführt kommt es für den Willen der Ehepartner auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung an.

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Die dargelegten Verfahrensmängel sind auch wesentlich, da sie für die Entscheidung ursächlich geworden sind. Denn zur Zeit kann die Ehe der Parteien auch nicht mit anderer Begründung geschieden werden. Dies könnte nur dann erfolgen, wenn der Antragsgegner nicht mehr das Bewußtsein besitzt, in einer Ehe zu leben, jedes Verständnis für die Ehe verloren hat und damit kein eheliches Empfinden mehr aufweist. Diese Feststellungen können aber derzeit gerade nicht getroffen werden.

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Der Senat hält es nicht für sachdienlich, von der Zurückverweisung abzusehen und in der Sache selbst zu entscheiden. Denn angesichts der gänzlich fehlenden Sachverhaltsaufklärung, die in erster Instanz zu erfolgen hat, kann der Verlust einer Tatsacheninstanz nicht hingenommen werden, auch wenn sich durch die (erneute) Zurückverweisung die Erledigung des Rechtsstreits weiter verzögert.

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3.

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Bei der erneuten Entscheidung wird das Amtsgericht ggfls. - auch das Gesetz zur Regelung von Härten im Versorgungsausgleich vom 21. Februar 1983 in der Fassung des Gesetzes über weitere Maßnahmen auf dem Gebiet des Versorgungsausgleichs vom 08.12.1986 zu beachten haben. Danach sieht § 3b VAHRG für die Betriebsrentenanwartschaften des Antragsgegners den öffentlich-rechtlichen Ausgleich in Form des Supersplittings vor.