Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-04, Aktenzeichen 9 K 6520/10
ECLI:DE:VGK:2014:0704.9K6520.10.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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T a t b e s t a n d

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Die Beteiligten streiten darüber, in welcher Höhe die Beigeladene Entgelte für die Überlassung von Teilnehmerdaten verlangen kann.

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Die Beigeladene bietet Sprachtelefondienstleistungen für die Öffentlichkeit an und vergibt Rufnummern an Endnutzer. Zudem betreibt sie im Konzernverbund einen bundesweiten telefonischen Auskunftsdienst sowie einen Internetauskunftsdienst und gibt Teilnehmerverzeichnisse wie Telefonbücher und Branchenverzeichnisse heraus. Zu diesem Zweck erhebt und verwaltet sie Teilnehmerdaten in einer Teilnehmerdatenbank. Diese enthält über die Daten eigener Endkunden hinaus auch Daten von Kunden anderer Telefondiensteanbieter, die die Beigeladene aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit diesen veröffentlicht. Die in der Teilnehmerdatenbank erfassten Daten stellt die Beigeladene anderen Auskunftsdienstleistern und Herausgebern von Teilnehmerverzeichnissen – wie hier der Klägerin – gegen Entgelt zur Verfügung.

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Die hierfür erhobenen Entgelte waren bereits Gegenstand des Beschlusses der Beklagten vom 17. August 2005, der durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2008 - 6 C 2/07 - aufgehoben wurde. Demnach darf das Entgelt die Kosten des reinen Datentransfers nicht übersteigen, soweit es sich um Namen, Anschrift und Telefonnummer der eigenen Kunden des Telefondienstanbieters handelt (sog. Basisdaten); für die Überlassung sonstiger Teilnehmerdaten (Zusatz- und Fremddaten) gilt diese Beschränkung nicht. Ferner wurde zu einzelnen Fragen im Zusammenhang mit der Teilnehmerdatenüberlassung im Jahr 2010 ein Streitbeilegungsverfahren durchgeführt, in dessen Verlauf die Datenabnehmer u.a. ein Gutachten von Prof. Otruba vom 25. Februar 2010 zu den Kosten und zulässigen Entgelten für die Überlassung von Teilnehmerdaten vorlegten.

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Die Beigeladene legte schließlich ein Vertragsangebot vor, in dem sie zwischen drei Produktvarianten unterschied. Für das Produkt „E. U. T. “, das nur die eigenen Basisdaten der Beigeladenen enthält, verlangte die Beigeladene ein Entgelt von 0,0129 € pro Datensatz. Für das Produkt „E. U. “, das sowohl Basisdaten der Beigeladenen als auch fremde Basisdaten enthält, sah die Beigeladene nach Nutzungsfällen gestaffelte Entgelte pro Datensatz und Medienart vor (≥200.000.000 Nutzungsfälle: 0,0140 €; <200.000.000: 0,0135 €; <80.000.000: 0,0117 €; <10.000.000: 0,0104 €). Für das Produkt „E. U. D. “, das neben allen Basisdaten auch Zusatzdaten der Beigeladenen sowie fremde Zusatzdaten enthält, waren ebenfalls nach Nutzungsfällen gestaffelte Entgelte pro Datensatz und Medienart vorgesehen (≥200.000.000 Nutzungsfälle: 0,0425 €; <200.000.000: 0,0376 €; <80.000.000: 0,0231 €; <10.000.000: 0,0118 €).

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Die Bundesnetzagentur leitete ein Verfahren der nachträglichen Überprüfung der Entgelte für die Datenüberlassung ein. Aus den im Rahmen dieses Verfahrens vorgelegten Kostenunterlagen der Beigeladenen geht hervor, dass diese ihre Gesamtkosten zwölf Kostenblöcken („Modulen“) zuordnet; diese Kostenblöcke ergeben sich daraus, dass die Beigeladene für jede der vier Datenarten (eigene Basisdaten, eigene Zusatzdaten, fremde Basisdaten und fremde Zusatzdaten) zwischen drei Kostenkategorien unterscheidet:

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a) Kostenkategorie 1 (Datenbankkosten, Hosting-Kosten) erfasst die jährlichen Kosten für die Datenbank unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten.

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b) Kostenkategorie 2 (Datenbeschaffungskosten, Fulfillment) erfasst die Prozesskosten für die Pflege des Standardeintragsbestands, bestehend aus den Kosten für das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen Aufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie der Löschung von Teilnehmerdaten.

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c) Kostenkategorie 3 (Kosten der Datenabgabe) erfasst die Kosten für die Überlassung der Teilnehmerdatensätze, d.h. Kosten für die Betreuung der Datenabnehmer, die Auftragsannahme, Auftragsabwicklung und die Fakturierung sowie Kosten für die technische Schnittstelle, über die die Teilnehmerdaten übermittelt werden.

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Den Datenabnehmern sollten nach dem Konzept der Beigeladenen die Kosten für die Datenabgabe (Kostenkategorie 3) sowie die Kosten für das Daten-Hosting (Kostenkategorie 1), soweit es um eigene oder dritte Zusatzdaten geht, in Rechnung gestellt werden.

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Die Bundesnetzagentur stellte mit Beschluss vom 20. September 2010 fest, dass die von der Beigeladenen geforderten Entgelte aufgrund der vorliegenden Kosten- und Prognosedaten nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügten. Sie ordnete weiter an:

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„2. Künftige Entgelte sind auf der Basis des berücksichtigungsfähigen Kostenvolumens so zu gestalten, dass die jeweiligen jährlichen Umsätze (netto)

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a) 617.127,74 € für das Angebot E. U. T. ,

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b) 1.253.340,41 € für das Angebot E. U. ,

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c) 1.652.151,28 € für das Angebot E. U. D.

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nicht überschreiten.

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Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur im Wesentlichen aus, dass die Prüfung aufgrund von Kostenunterlagen erfolge, da eine Vergleichsmarktbetrachtung aufgrund der schwierigen Feststellung vergleichbarer Tarife im internationalen Bereich unmöglich gewesen sei. Aus der Prüfung der Kostenunterlagen ergebe sich, dass bei den von der Beigeladenen geforderten Entgelten ein Preishöhenmissbrauch vorliege. Das Überlassungsentgelt überschreite hinsichtlich der Basisdaten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und hinsichtlich der Entgelte für Fremd- und Zusatzdaten den „Als-Ob-Wettbewerbspreis“ zuzüglich eines Erheblichkeitszuschlags von 10%.

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Die Klägerin hat am 19. Oktober 2010 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, dass die Beklagte die Umsatzobergrenzen aufgrund einer fehlerhaften Kostenprüfung zu hoch festgesetzt habe. Zunächst sei die Beklagte ohne hinreichende Begründung von der gesetzlich als vorrangig vorgegebenen Methode der Vergleichsmarktbetrachtung abgewichen, obwohl jedenfalls für die Basisdaten nur die Kosten der tatsächlichen Zurverfügungstellung berücksichtigt werden dürften und damit ein internationaler Tarifvergleich sehr wohl möglich sei. Jedenfalls in den Märkten Frankreich, Österreich und Niederlande seien die europarechtlichen Vorgaben durch Regulierungsentscheidungen umgesetzt worden; die dort erhobenen Entgelte lägen deutlich unter den von der Beklagten festgesetzten jährlichen Gesamtumsätzen. Selbst wenn man aber eine Vergleichsmarktbetrachtung für unmöglich halte, sei die Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises zu beanstanden. Die Beklagte sei von den Kosten der Beigeladenen ausgegangen, ohne diese hinsichtlich ihrer Effizienz zu hinterfragen; sie habe lediglich eine Allokation der Kosten vorgenommen. Es sei damit nicht überprüft worden, inwieweit die Preise auf Basis technisch ineffizienter Kosten gebildet worden seien; insbesondere die Datenbankkosten erschienen deutlich überhöht. Zudem unterschieden sich die von der Beigeladenen gegenüber der Bundesnetzagentur geltend gemachten Kosten z.B. von den Zahlen, die sie in den Prozessen vor dem Landgericht Bonn vorgelegt habe. Ein Vergleichsmaßstab für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergebe sich aus dem Gutachten von Prof. Otruba, da dieses ermittelt habe, zu welchem Preis eine einzelne Firma die gleiche Leistung anbieten könne. Eine neue Kostenkalkulation von Prof. Otruba vom 31. März 2014, die auf den Prämissen des streitgegenständlichen Beschlusses der Beklagten beruhe, komme sogar zu dem Ergebnis, dass insgesamt nur Kosten in Höhe von 468.379,80 € anrechenbar seien. Die Differenz zu den von der Beklagten ermittelten Kosten beruhe auf folgenden Fehlern in der Berechnung der Beklagten: Zum ersten seien die der Datenabgabe zugerechneten Kosten des Hostings in Höhe von 575.742,96 € nicht auf die Basisdaten der Beigeladenen angerechnet worden; es sei jedoch nicht mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu vereinbaren, dass Kosten für das Hosting der eigenen Basisdaten – hier 399.172,97 € - von den Datenabnehmern zu tragen seien. Zweitens widerspreche sich die Beklagte, indem sie einerseits die Hosting-Kosten für die Basisdaten der Datenlieferanten diesen selbst zurechne, andererseits aber Kosten für das Hosting der Fremddaten in Höhe von 353.900,13 € den Datenabnehmern in Rechnung stelle. Die noch verbleibende Differenz zu der vom Gutachter ermittelten Missbrauchsgrenze sei schließlich drittens auf den Unterschied von Top-Down-Modellen und Bottom-Up-Modellen zurückzuführen; die geltend gemachten Kosten müssten anhand von Vergleichsmaßstäben überprüft und im Fall größerer Abweichungen hinterfragt werden. Die Kostenermittlung sei zudem auch deshalb fehlerhaft, weil die Abgrenzung der Basis- und Zusatzdaten nicht korrekt erfolgt sei. Die Beigeladene und die Beklagte gingen davon aus, dass es sich bei Amts-, Berufs- und Geschäftsbezeichnungen um Zusatzdaten handele. Diese seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nunmehr aber den Basisdaten zuzurechnen, da zum Namen im Sinne des § 45m Abs. 1 S. 1 TKG bei Gewerbetreibenden auch die Geschäftsbezeichnung zähle. Dies habe Auswirkungen auf die Ermittlung der Kosten, weil sich der durchschnittliche Befüllungsgrad je Datenkategorie ändere.

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Zudem seien die festgelegten Umsatzobergrenzen für die Fremd- und Zusatzdaten aber auch deshalb zu hoch, weil die Beklagte einen unzutreffenden Kostenmaßstab angewendet habe. Es sei kein Raum mehr für die Differenzierung zwischen eigenen Basisdaten einerseits und sonstigen Daten andererseits. Die bisher vorgenommene Abgrenzung von Basis- und Zusatzdaten sei spätestens seit Inkrafttreten der Änderungsrichtlinie 2009/136/EG zur Universaldienstrichtlinie (URL) mit Ablauf des 25. Mai 2011 und der damit einhergehenden Änderung des Art. 25 Abs. 1 URL nicht mehr haltbar. Die vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene richtlinienkonforme Auslegung hinsichtlich des strengen Kostenmaßstabs müsse nunmehr alle Basisdaten erfassen, also auch diejenigen Basisdaten, die die alternativen Teilnehmernetzbetreiber in einem Auftragsverhältnis durch die Beigeladene weitergeben ließen; denn würden die Netzbetreiber dies selber tun, so wären sie verpflichtet, die Daten zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu überlassen. Die Abnehmer dürften durch das Auftragsverhältnis zwischen Teilnehmernetzbetreibern und Beigeladener nicht schlechter gestellt werden, als wenn sie die Daten direkt vom alternativen Teilnehmernetzbetreiber beziehen würden. Eine weitere Konsequenz aus der Änderungsrichtlinie sei das Entfallen der Kategorie der Zusatzdaten. Anders als Art. 25 Abs. 2 URL spreche Art. 25 Abs. 1 URL nicht mehr von relevanten Informationen, sondern von Daten. Da die Weitergabeverpflichtung in Art. 25 Abs. 1 URL nicht zwischen Basis- und Zusatzdaten unterscheide, sei auch für eine Differenzierung hinsichtlich der Kosten der Weitergabe kein Raum.

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Nachdem die Klägerin ursprünglich beantragt hatte,

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1. die Beklagte unter Aufhebung von Nr. 2 des Bescheides vom 20. September 2010 (BK2a 10/023) zu verpflichten, die jährlichen Umsätze für das Angebot E. U. T. (eigene Basisdaten der Beigeladenen) neu unter Berücksichtigung der europäischen Vergleichsmärkte festzulegen und

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2. die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen aufzugeben, ein nach eigenen Basisdaten, eigenen Basis- und Zusatzdaten, fremden Basisdaten und fremden Basis- und Zusatzdaten entbündeltes Angebot vorzulegen und die maximalen Umsätze für diese nach Datenkategorien entbündelten Angebote neu festzulegen,

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beantragt sie nunmehr,

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1. die Beklagte unter Aufhebung von Nr. 2 des Bescheides vom 20. September 2010 (BK2a 10/023) zu verpflichten, die jährlichen Umsätze für das Angebot E. U. T. (eigene Basisdaten der Beigeladenen) neu unter Berücksichtigung der europäischen Vergleichsmärkte festzulegen und

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2. die Beklagte zu verpflichten unter Aufhebung von Ziffer 2 des Bescheides die maximalen Umsätze für die Datenkategorien neu festzusetzen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid. Die Kostenermittlung sei nicht zu beanstanden. Sie habe zu Recht von einer Vergleichsmarktbetrachtung abgesehen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei unmöglich, weil bei der erfolgten Überprüfung festgestellt worden sei, dass die ermittelten Daten aufgrund unterschiedlicher Methoden und Ansätze bei der Entgeltbildung in den verschiedenen Ländern keine hinreichende Vergleichbarkeit aufwiesen. Allein der von der Klägerin angeführte Umstand, dass alle Mitgliedsstaaten aufgrund des harmonisierten Telekommunikationsrechts gleiche Vorgaben beachten müssten, führe nicht ohne Weiteres zu einer Vergleichbarkeit. Im Übrigen sei diese Entscheidung nur eingeschränkt justitiabel. Auch die Kostenprüfung sei ordnungsgemäß erfolgt. Sie habe die Zuordnung der Kosten zu den Kostenkategorien hinsichtlich der Höhe und der sachlichen Richtigkeit geprüft und gegebenenfalls Anpassungen vorgenommen. So habe sie die aus der elektronischen Kostenstellen- und Kostenartrechnung abgeleiteten Beträge – die im Übrigen jährlich von ihr geprüft würden – auf Basis der Erkenntnisse aus den betriebswirtschaftlichen Effizienzprüfungen angepasst. Die Einwände der Klägerin gegen die Zuordnung einzelner Kostenstellen, gegen den Zuteilungsschlüssel und gegen die Umlage der Hosting-Kosten für die Basisdaten seien unbegründet; würden Hosting-Kosten entsprechend der Vorstellung der Klägerin umgelegt, würde dies zu dem sachwidrigen Ergebnis führen, dass Kostenbestandteile überhaupt nicht verrechnet und damit auch nicht von der Beigeladenen gedeckt werden könnten. Der von der Klägerin geäußerten Vermutung, die Datenbank sei überdimensioniert, was auf eine Nutzung für Online-Zugriffe schließen lasse, sei sie durch Einholung einer entsprechenden Auskunft der Beigeladenen nachgegangen. Schließlich habe sie die Informationen über die Tätigkeiten und Funktionen sämtlicher für die Teilnehmerdaten relevanten Unternehmenseinheiten ausgewertet und teilweise vor Ort bzw. im Rahmen eines Auskunftsersuchens hinterfragt. Anhaltspunkte für ineffiziente Abläufe oder eine künstliche Erhöhung der angegebenen Vollzeitstellen hätten sich dabei nicht ergeben. Die von der Klägerin gerügten abweichenden Zahlen aus dem Prozess vor dem Landgericht Bonn seien nicht vergleichbar, da sie offenbar Budget-Daten für 2008 (sogenannten „TelekomKeL“) verwendeten, nicht aber die unmittelbar aus der Ist-Kostenrechnung der Beigeladenen stammenden Daten. Schließlich sei auch den Ausführungen der Klägerin zu den Änderungen der Universaldienstrichtlinie nicht zu folgen, da mit diesen Änderungen keine Änderung des Kostenmaßstabs verbunden sei.

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Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist wie die Beklagte der Auffassung, dass eine Vergleichsmarktbetrachtung wegen fehlender Vergleichbarkeit nicht möglich gewesen sei. Bei der Vergleichsmarktbetrachtung gehe es nicht um einen Vergleich des abstrakten Kostenmaßstabs, sondern um einen Vergleich der konkreten Preise; deren Vergleichbarkeit lasse sich nicht aus einer etwaigen Vergleichbarkeit des abstrakten Kostenmaßstabs ableiten, wenn sich – wie hier - die Marktverhältnisse, die Leistungen, die Entgeltstrukturen und die Entgeltermittlungen in den verschiedenen Ländern zu sehr unterschieden. Die Bundesnetzagentur sei zudem nicht gehalten, statt der Durchführung einer eigenen Kostenbetrachtung die Entgelte anderer Regulierungsbehörden – wie hier die von der Klägerin angeführten Entgelte in Frankreich, Österreich und den Niederlanden – zu übernehmen. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe sich am anzuwendenden Kostenmaßstab nichts geändert. Zunächst sei die Umsetzungsfrist der von der Klägerin zitierten Änderungsrichtlinie erst nach dem Erlass des streitgegenständlichen Beschlusses abgelaufen, so dass sich hieraus keine Rechtswidrigkeit des Beschlusses ergeben könne. Zudem komme der Änderung nicht die ihr von der Klägerin zugeschriebene Bedeutung zu, da – wie das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden habe - wegen des unverändert gebliebenen Wortlauts des Art. 25 Abs. 2 URL davon auszugehen sei, dass sich die „relevanten Informationen“ ausschließlich auf die Informationen zu den eigenen Teilnehmern bezögen. In einer neueren Entscheidung gehe das OLG Düsseldorf zudem davon aus, dass der strenge Kostenmaßstab des Art. 25 Abs. 2 URL nicht auf sämtliche Teilnehmerdaten anzuwenden sei. Schließlich sei auch durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Änderung eingetreten. Der Bundesgerichtshof habe nicht die Abgrenzung von Basis- oder Zusatzdaten geändert, sondern er habe lediglich entschieden, dass eine Unternehmensbezeichnung mit Namensfunktion als Name zu behandeln und entsprechend einzutragen sei.

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Die zunächst ebenfalls am Verfahren beteiligte E1. GmbH wurde auf die Klägerin zu 1) verschmolzen; der Klageantrag wird von der Klägerin zu 1) weiterverfolgt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage hat keinen Erfolg.

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I. Das mit dem Klageantrag zu 1. verfolgte Verpflichtungsbegehren ist unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Neufestsetzung der jährlichen Umsatzobergrenzen für das Angebot „E. U. T. “ der Beigeladenen zu. Der angegriffene Beschluss der Bundesnetzagentur ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

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Die Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Neufestsetzung der jährlichen Umsatzobergrenze kann sich nur aus §§ 38 Abs. 4 Satz 2, 47 Abs. 4 Satz 1 TKG ergeben. Gemäß § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG unterliegt das Entgelt für die Überlassung von Teilnehmerdaten in der Regel einer nachträglichen Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG. Sofern die Bundesnetzagentur feststellt, dass Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügen, untersagt sie gemäß § 38 Abs. 4 Satz 1 TKG das nach diesem Gesetz verbotene Verhalten und erklärt die beanstandeten Entgelte ab dem Zeitpunkt der Feststellung für unwirksam; gemäß Satz 2 kann die Bundesnetzagentur gleichzeitig Entgelte anordnen, die den Maßstäben des § 28 TKG genügen.

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Der normalerweise geltende Missbrauchsmaßstab des § 28 TKG ist hier allerdings eingeschränkt durch den in Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten (Universaldienstrichtlinie – URL) normierten Maßstab der Kostenorientierung. Bei gemeinschaftsrechtskonformer Anwendung des § 47 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 38 Abs. 4 Satz 1 TKG ergibt sich daher, dass die Überlassungsentgelte für die Basisdaten (Name, Anschrift und Telefonnummer der eigenen Kunden der Klägerin) allein die Kosten für den reinen Datentransfer berücksichtigen dürfen.

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BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2008 – 6 C 2/07 -, NVwZ-RR 2008, 832 ff. = juris Rn. 15.

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Ein das Einschreiten der Bundesnetzagentur rechtfertigender Preishöhenmissbrauch liegt daher immer dann vor, wenn das Überlassungsentgelt die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, bezogen auf das reine „Zurverfügungstellen“ bzw. die Lieferung oder den Transfer der Daten, überschreitet; demgegenüber sind die mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Basisdaten verbundenen Kosten – einschließlich der Führung einer Datenbank mit den im Verzeichnis aufgeführten Informationen – vom Anbieter eines Sprachtelefondienstes (= Datenlieferanten) zu tragen und bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten.

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BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2008, a.a.O., juris Rn. 19 f.

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Ungeachtet der Frage, inwieweit der Klägerin überhaupt ein subjektives Recht auf ein Einschreiten der Beklagten zusteht, hat die Beklagte jedenfalls das ihr hier zustehende Ermessen – vgl. § 38 Abs. 4 Satz 1 TKG – fehlerfrei ausgeübt. Die Klägerin hat weder einen Anspruch darauf, dass die Beklagte eine Vergleichsmarktbetrachtung vornimmt (1.) noch greifen ihre Einwände gegen die Prüfung der Kostenunterlagen durch die Bundesnetzagentur durch (2.). Die auf die Änderung der Universaldienstrichtlinie gestützten Einwände sind dagegen für die Betrachtung der Kosten der eigenen Basisdaten der Beigeladenen irrelevant, weil sich diese lediglich beim Kostenmaßstab für die Fremd- und Zusatzdaten auswirken könnten.

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1. Die Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass eine Überprüfung des Entgelts für das Angebot „E. U. T. “ nach dem Vergleichsmarktprinzip nicht möglich war. § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG bestimmt, dass die Bundesnetzagentur, wenn ihr eine Überprüfung nach dem Vergleichsmarktprinzip entsprechend § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG nicht möglich ist, nach § 33 TKG (jetzt: § 34 TKG n.F.) vorgehen kann, d.h. eine Überprüfung aufgrund von Kostenunterlagen durchführen kann. Damit hat die Vergleichsmarktmethode, nämlich die vergleichsweise Heranziehung solcher Unternehmen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG), bei der Missbrauchskontrolle Vorrang gegenüber der Überprüfung von Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens.

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BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 – 6 C 36/08 -, NVwZ 2010, 1356 = juris Rn. 22.

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Die Unmöglichkeit der Vergleichsmarktbetrachtung kann sich sowohl aus rechtlichen als auch aus tatsächlichen Umständen ergeben. Tatsächliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn kein geeigneter Vergleichsmarkt zu ermitteln ist. Das ist auch dann der Fall, wenn sich innerhalb der Entscheidungsfrist von zwei Monaten, § 38 Abs. 3 TKG, nicht mit hinreichender Sicherheit ermitteln lässt, ob ein betrachteter Markt ausreichend vergleichbar ist.

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Vgl. hierzu Peters/Mielke, in: Säcker, TKG, 3. Auflage 2013 , § 38 Rn. 63 ff.

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Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur, von einer Vergleichsmarktbetrachtung abzusehen, nicht zu beanstanden.

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Es kann zunächst offenbleiben, ob die Klägerin sich auf einen etwaigen Fehler überhaupt berufen könnte, d.h. ob ihr ein subjektives Recht auf Anwendung der richtigen Prüfmethode zusteht. Des Weiteren kann offenbleiben, ob eine Vergleichsmarktbetrachtung hier möglicherweise bereits aus rechtlichen Gründen als problematisch erscheint, weil – anders als im normalen Anwendungsbereich des § 28 TKG – nicht der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis zu ermitteln ist, sondern es allein um die Feststellung der Kosten des Zurverfügungstellens der eigenen Basisdaten der Beigeladenen geht.

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Jedenfalls ist die Durchführung einer Vergleichsmarktbetrachtung aus tatsächlichen Gründen unmöglich. Wie sich aus dem angefochtenen Beschluss ergibt, hat die Bundesnetzagentur im April 2010 bei 25 Ländern der Europäischen Union sowie in Island, Norwegen und der Schweiz Nachforschungen angestellt und um Informationen zu den Kosten der Teilnehmerdatenverwaltung gebeten. Da die Länder unterschiedliche Ansätze sowohl zur Strukturierung als auch zur Ermittlung der Entgelte verfolgen, war es nicht möglich, vergleichbare Tarife zu ermitteln. Erläutert und bestätigt wurde dies durch die Ausführungen der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung; daraus ergibt sich, dass einerseits nicht alle Länder überhaupt Preise pro Datensatz ermitteln und dass des Weiteren auch zwischen denjenigen Ländern, die Preise pro Datensatz angegeben haben, erhebliche Preisspannen zwischen dem niedrigsten und dem höchsten Preis pro Datensatz festzustellen sind. Es bestanden daher nicht genug Anhaltspunkte für die Feststellung eines ausreichend vergleichbaren Marktes. Lediglich vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass diese Ausführungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung auch mit deren internem Vermerk vom 31. Mai 2010 übereinstimmen, der Bestandteil der im Verfahren 9 K 6509/10 vorgelegten Verwaltungsvorgänge (Bl. 316 ff.) ist; aus der diesem Vermerk beigefügten Übersicht ergibt sich, dass die Preisspanne bei den Preisen pro Datensatz von 0,0021 € in Schweden bis 0,2834 € in Litauen reicht.

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Der Vortrag der Klägerin ist nicht geeignet, diese Einschätzung durchgreifend in Frage zu stellen. Sie hat im Klageverfahren und im Verwaltungsverfahren vor allem auf die Länder Frankreich, Österreich und die Niederlande verwiesen. Ihre Angaben lassen jedoch in keinem Fall den gesicherten Schluss zu, dass dort ein auch im Hinblick auf die erbrachten Leistungen vergleichbarer Markt besteht. Es fehlen wichtige weitere Angaben, um einen direkten Vergleich mit den von der Beigeladenen verlangten Entgelten zu ermöglichen. So ist z.B. nicht bekannt, wie viele Datensätze in den einzelnen Ländern existieren, wie viele Anbieter und Nachfrager es für die Teilnehmerdaten gibt, welche technischen Lösungen für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten gewählt wurden und inwieweit diese eine Auswahl von Datensätzen nach Datenart sowie nach regionalen oder sonstigen Kriterien durch die Datenabnehmer ermöglichen. Ohne derartige ergänzende Angaben kann keine Feststellung über die Vergleichbarkeit getroffen werden.

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Dass die von der Klägerin angeführten Entgelte in den Ländern Frankreich, Österreich und Niederlande auf die Situation in Deutschland nicht ohne Weiteres übertragbar sind, ergibt sich unabhängig davon auch aus dem von der Klägerin selbst angeführten Gutachten von Prof. Otruba vom 25. Februar 2010. Dieses Gutachten stellt ausdrücklich fest, dass eine Prüfung nach dem Vergleichsmarktprinzip angesichts der bei der Beigeladenen festzustellenden Besonderheiten (Unterscheidung von Basisdaten und Zusatzdaten sowie von eigenen Daten und Carrierdaten) nicht möglich sei, weil kein relevanter Vergleichsmarkt zur Verfügung stehe. Im Übrigen ergeben sich aus diesem Gutachten Kosten, die in der Größenordnung denjenigen entsprechen, die die Bundesnetzagentur in ihrem angefochtenen Beschluss festgesetzt hat. Auch das im Lauf des Klageverfahrens vorgelegte neuere Gutachten desselben Gutachters vom 31. März 2014 kommt zu Kosten der Bereitstellung von Teilnehmerdaten von ca. 470.000,- € und geht damit deutlich über die von der Klägerin vorgetragenen Entgelte in den Ländern Frankreich, Österreich und Niederlande hinaus.

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2. Die Einwände der Klägerin gegen die Kostenprüfung der Beklagten greifen ebenfalls nicht durch.

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a) Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe die der Datenabgabe zugerechneten Kosten des Hostings in Höhe von 575.742,96 € nicht auf die sonstigen Daten umlegen dürfen, sondern sie hätte zunächst den auf die Basisdaten entfallenden Anteil herausrechnen müssen, spielt für die Berechnung der auf die eigenen Basisdaten der Beigeladenen entfallenden Kosten keine Rolle. Denn die Beklagte hat unstreitig diese Kosten gerade nicht auf die eigenen Basisdaten der Beigeladenen umgelegt, sondern nur auf die sonstigen Daten (vgl. Tabelle 8 auf S. 31 des Beschlusses vom 20. September 2010).

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b) Der weitere Einwand der Klägerin, die Beklagte rechne auf S. 14 des Beschlusses einerseits die Hosting-Kosten für die Basisdaten den Datenlieferanten zu, stelle dann aber entgegen dieser Prämisse auf S. 31 des Beschlusses Kosten für das Hosting der Fremddaten in Höhe von 353.900,13 € den Datenabnehmern in Rechnung, zeigt ebenfalls kein sachwidriges Vorgehen der Bundesnetzagentur auf. Zum einen gilt auch hier, dass diese Kostenzuordnung keine Auswirkungen auf die Berechnung der Kosten für die Übermittlung der eigenen Basisdaten der Beigeladenen hat, sondern sich lediglich auf die Kosten für die Fremd- und Zusatzdaten auswirkt. Zum anderen beruht dieser Einwand wohl auf einem Missverständnis der Klägerin. Die Ausführungen zu den Kosten des Hostings auf S. 14 des Beschlusses geben nämlich in erster Linie die Kostenkalkulation der Beigeladenen (im Beschluss als „Betroffene“ bezeichnet) wieder, ohne dass die Bundesnetzagentur sich die zugrundeliegenden Wertungen zu eigen machen würde. Die Zuordnung der Kosten auf S. 31 des Beschlusses beruht dagegen auf der abweichenden Kostenallokation der Bundesnetzagentur.

55

c) Die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ebenfalls nicht zu durchgreifenden Einwänden gegen die Kostenprüfung der Bundesnetzagentur. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sich durch diese Rechtsprechung die Kostenallokation der Beklagten hinsichtlich der Basisdaten zugunsten der Klägerin ändert.

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Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass zum „Namen“ im Sinne des § 45m Abs. 1 Satz 1 TKG auch die Geschäftsbezeichnung zählt, unter der ein Teilnehmer ein Gewerbe betreibt, für das der Telefonanschluss besteht; denn diese Angabe ist erforderlich, um den Gewerbetreibenden, der als solcher – und nicht als Privatperson – den Anschluss unterhält, als Teilnehmer identifizieren zu können.

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BGH, Urteil vom 17. April 2014 – III ZR 87.13 – WM 2014, 1201 ff. = juris Rn. 13.

58

Es kann offen bleiben, ob und ggf. wie sich dieses Urteil in der technischen Umsetzung auf die Datenfelder in der Datenbank der Beigeladenen auswirkt. Denkbar ist z.B., dass die Beigeladene die Geschäftsbezeichnung in die bisherigen für Namensangaben vorgesehenen Felder übernimmt; in diesem Fall würde sich am Verhältnis der Basisdaten zu den Zusatzdaten nichts ändern. Selbst wenn man aber – was wohl der Annahme der Klägerin entspricht – davon ausgeht, dass es in Zukunft Datensätze gibt, bei denen Einträge aus den Zusatzdatenfeldern ausgelesen werden müssen, um den Basisdateneintrag zu erstellen, kann sie sich hierauf im vorliegenden Zusammenhang nicht berufen. Denn im Ergebnis würde dies dazu führen, dass sich die Zahl der als Basisdatenfelder einzuordnenden Datenfelder vergrößert und die Zahl der Zusatzdatenfelder verkleinert. Dies würde dazu führen, dass entsprechend der Kostenallokation der Beklagten höhere Kosten auf die Basisdaten entfielen, was gerade nicht im Interesse der Klägerin liegt.

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d) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist schließlich auch der Umfang der Überprüfung durch die Bundesnetzagentur nicht zu beanstanden.

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Es bestand zunächst keine Verpflichtung der Bundesnetzagentur, ein Kostenmodell zu entwickeln und anzuwenden. § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG sieht – im Fall der Unmöglichkeit einer Vergleichsmarktbetrachtung - ausdrücklich ein Vorgehen nach § 33 TKG (jetzt: § 34 TKG n.F.) vor, d.h. die Prüfung von Kostenunterlagen, nicht aber auch die Durchführung einer unabhängigen Kostenrechnung unter Heranziehung von Kostenmodellen i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 2 TKG. Ob die Durchführung derartiger unabhängiger Kostenrechnungen im Rahmen der Missbrauchsaufsicht überhaupt zulässig wäre,

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dafür wohl Peters/Mielke, in: Säcker, TKG, 3. Auflage 2013, § 38 Rn. 70.

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kann offenbleiben, da das Gesetz ein solches Vorgehen jedenfalls nicht gebietet.

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Zudem gehen die Einwände der Klägerin, die Beklagte habe die geltend gemachten Kosten anhand von Vergleichsrechnungen auf ihre Plausibilität überprüfen müssen, aber auch inhaltlich fehl. Die Beklagte hat das von der Klägerin angeführte Gutachten von Prof. Otruba vom 25. Februar 2010 nämlich ausgewertet und sich mit dessen Inhalt auseinandergesetzt. Sie zeigt insbesondere nachvollziehbar methodische Schwächen des Gutachtens auf, so insbesondere mangelnde Belege für die Höhe der angenommenen Kosten (vgl. S. 36 f. des angefochtenen Beschlusses). Im Übrigen war eine vertiefte Auseinandersetzung nach Auffassung der Kammer bereits deswegen nicht erforderlich, weil das Gutachten – jedenfalls in der Variante mit unterschiedlichen Nachfrageranforderungen – im Ergebnis zu Kosten in einer Höhe gelangt, die mit den im Beschluss vom 20. September 2010 festgesetzten Kosten vergleichbar sind.

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Im Übrigen bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte Kostenblöcke ungeprüft übernommen hat, obwohl sich aus den Umständen Bedenken gegen deren Höhe ergeben hätten. Im Gegenteil hat die Bundesnetzagentur einzelne Kosten auch der Höhe nach geprüft.

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Hierzu gehört zunächst die Prüfung der elektronischen Kostenstellenrechnungen, die im Ergebnis zu einer Reduzierung der Kosten um 2,04% geführt hat (vgl. S. 17 des angefochtenen Beschlusses).

66

Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur hinsichtlich der Kosten eines Ressorts, bei dem hauptsächlich Personalkosten anfielen, eine Vor-Ort-Prüfung durchgeführt, wobei sie sich sowohl die Tätigkeiten erläutern ließ als auch die Zahl der angesetzten Vollzeitstellen zumindest stichprobenartig überprüfte (vgl. S. 21 f. des Beschlusses).

67

Auch die Datenbankkosten sind nicht ungeprüft übernommen worden. Zwar hat die Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss lediglich ausgeführt, dass eine hohe Leistungsqualität mit entsprechendem Aufwand verbunden sei, weshalb die entstandenen Kosten nicht weiter in Frage gestellt würden. Sie hat auf Nachfrage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung zur Größenordnung der geltend gemachten Kosten jedoch ausdrücklich festgestellt, dass sie diese nicht bezweifele. Zu berücksichtigen sind demnach nicht nur die Kosten der Hardware, sondern auch die ganz erheblichen Kosten für Software-Lizenzen. Hinzu kommen Kosten für die Sicherheit des Datenbestandes, wobei Sicherheit zum einen gegen Angriffe auf die Daten bestehen muss, zum anderen aber auch gegen physikalische Eingriffe und Gefahren. Dies bedeutet neben Vorkehrungen zur Datensicherheit auch Kosten für besonders gesicherte Server-Räume, was im Sinne der gebotenen technischen Redundanz das Betreiben zweier räumlich voneinander getrennter Serverstandorte rechtfertigt.

68

Soweit die Klägerin schließlich rügt, dass die Beigeladene mit unterschiedlichen Kostenaufstellungen arbeite, führt dies ebenfalls nicht zu Bedenken an der Vorgehensweise der Beklagten. Wie die Bundesnetzagentur mit Schriftsatz vom 17. Januar 2012 ausgeführt hat, stützt sie sich auf die Ist-Kostenrechnung der Beigeladenen; hinsichtlich der Einzelheiten wird auf diesen Schriftsatz Bezug genommen. Weitere Bedenken, aus denen sich eine Sachwidrigkeit dieses Vorgehens ergeben würde, hat die Klägerin nicht erhoben.

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II. Das nunmehr mit dem Klageantrag zu 2. verfolgte Verpflichtungsbegehren, das sich auf eine Neufestsetzung der Umsatzobergrenzen in Nr. 2b) und c) des Beschlusses vom 20. September 2010 richtet, ist bereits unzulässig. Da der angefochtene Beschluss insoweit bestandskräftig geworden ist, ist die in der Auswechslung der Klageanträge zu 2) liegende Klageänderung unzulässig.

70

Die ursprünglich erhobene Klage beinhaltete lediglich eine Teilanfechtung des Beschlusses vom 20. September 2010. Das ergibt sich zunächst aus dem ursprünglich gestellten Klageantrag zu 1), der sich ausdrücklich allein gegen die Festlegung von Umsatzobergrenzen in Nr. 2a) des Bescheides (Angebot E. U. T. ) richtete, nicht aber auch gegen die in Nr. 2b) und c) (Angebote E. U. und E. U. D. ) festgelegten Umsatzobergrenzen. In den zugehörigen Ausführungen zur Klagebegründung (vgl. S. 3 des Schriftsatzes vom 20. Dezember 2010) wird ebenfalls nur auf die Basisdaten abgestellt.

71

Durch den ursprünglichen Klageantrag zu 2) ist der Eintritt der Bestandskraft ebenfalls nicht gehindert worden. Bei dem auf eine weitergehende Entbündelung gerichteten Klageantrag handelte es sich um einen Antrag, der über den Regelungsinhalt des Bescheides hinausging und damit einen zusätzlichen Streitgegenstand beinhaltete. Das ergibt sich zum einen bereits aus dem Wortlaut des Antrags. Dieser umfasst – anders als im Klageantrag zu 1) – nicht die Aufhebung des Beschlusses vom 20. September 2010, sondern richtet sich auf eine Verpflichtung der Beklagten, eine – über die bereits bestehenden Angebotsvarianten hinausgehende – Entbündelung nach Datenarten anzuordnen. Zum anderen ist auch in der Klagebegründung von einer „weiteren“ Entbündelung die Rede (S. 7, zweiter Absatz, am Ende). Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass sich dieser Antrag nicht auf eine Aufhebung der in Nr. 2b) und c) festgelegten Umsatzobergrenzen richtete, sondern auf eine zusätzliche Entbündelungsanordnung der Bundesnetzagentur nebst Festlegung eigener Umsatzobergrenzen für die neuen entbündelten Produkte.

72

Die in der mündlichen Verhandlung angesprochene Frage, ob es sich hier wegen der von der Klägerin behaupteten Rechtsänderung um eine Art von Wiederaufgreifen des Verfahrens handeln könnte, braucht nicht erörtert zu werden, da ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens – ungeachtet aller weiteren Zweifelsfragen - zunächst einen Antrag bei der zuständigen Behörde vorausgesetzt hätte.

73

Unabhängig davon führen die Ausführungen der Klägerin zur Änderung der Universaldienstrichtlinie auch inhaltlich nicht zu einem Erfolg der Klage.

74

Es kann dabei zunächst offen bleiben, ob die von der Klägerin behauptete Rechtsänderung, die sich aus dem Inkrafttreten der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten (URL) am 25. Mai 2011 ergeben soll, überhaupt gegen den bereits am 20. September 2010 ergangenen Beschluss der Bundesnetzagentur eingewendet werden kann oder eine solche Rechtsänderung nicht die Durchführung eines erneuten Verwaltungsverfahrens erfordern würde. Es spricht Einiges dafür, dass auch in der vorliegenden Verpflichtungskonstellation maßgeblicher Zeitpunkt für die Überprüfung des Beschlusses und damit auch des anwendbaren Rechts der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung ist, hier also der 20. September 2010; denn nach dem maßgeblichen materiellen Recht enthält der Beschluss keine typische, sich ständig neu aktualisierende Verpflichtung für die Adressatin – hier die Beigeladene –, sondern bezieht sich auf eine konkrete, für den Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung festgestellte Wettbewerbssituation.

75

BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 – 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160 ff. = juris Rn. 18; zur Maßgeblichkeit des materiellen Rechts vgl. auch BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2013 – 6 C 10.12 -, NVwZ 2013, 1352 ff. = juris Rn. 19.

76

Jedenfalls lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin aus dieser Änderung der Universaldienstrichtlinie weder eine kostenmäßige Gleichbehandlung aller Basisdaten noch eine Gleichbehandlung von Basis- und Zusatzdaten ableiten. Hinsichtlich der Basisdaten hat das Bundesverwaltungsgericht unter ausführlicher Auseinandersetzung mit dem europäischen Recht und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bereits festgestellt, dass sich die „relevanten Informationen“ im Sinne des Art. 25 Abs. 2 URL, zu deren Weitergabe diese Bestimmung verpflichtet, auch nach neuer Rechtslage ausschließlich auf die Informationen zu den eigenen Teilnehmern der Unternehmen beziehen, die Telefonnummern zuweisen.

77

BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2012 – 6 C 14.11 – NVwZ 2013, 139 ff. = juris Rn. 25.

78

Hinsichtlich der von der Klägerin angestrebten Erstreckung des strengen Kostenmaßstabs auch auf die Zusatzdaten hat das Oberlandesgericht Düsseldorf,

79

Urteil vom 11. September 2013 – VI-U (Kart) 37/12 – juris Rn. 70 ff., insbesondere Rn. 74 ff.,

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überzeugend ebenfalls unter sorgfältiger Berücksichtigung des europäischen Rechts und der Rechtsprechung ausgeführt, dass Art. 25 Abs. 2 URL ein enger, an den Erfordernissen des Universaldienstes orientierter Teilnehmerdatenbegriff zugrundeliegt, der lediglich die zur Identifizierung des Teilnehmers erforderlichen Angaben und damit die Basisdaten (Name, Anschrift, Rufnummer) umfasst. Dieser Rechtsprechung schließt sich die Kammer auch im vorliegenden Kontext an.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Denn die Beigeladene hat sich durch ihren Klageabweisungsantrag selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt, § 154 Abs. 3 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Zivilprozessordnung.

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Die Voraussetzungen nach §§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.