Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-06-25, Aktenzeichen 17 W 135/97
ECLI:DE:OLGK:1997:0625.17W135.97.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die Sache ist der Zivilkammer des Landgerichts zur weiteren
Befassung im Erinnerungsverfahren zurückzugeben, weil die
Erinnerung gegen die Kostenfestsetzung dem Rechtsmittelgericht
nicht in gesetzlicher Weise (§ 11 Abs. 2 RpflG) vorgelegt und daher
die Wirkung des § 11 Abs. 2 S. 5 RpflG, wonach die Erinnerung mit
der Vorlage nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 S. 4 RpflG als Beschwerde
gegen die Entscheidung des Rechtspflegers gilt, nicht herbeigeführt
worden ist.

3

In § 11 Abs. 2 S. 4 RpflG ist bestimmt, daß der Richter eine für
unzulässig oder für unbegründet erachtete Erinnerung dem
Rechtsmittelgericht vorlegt und die Beteiligten hiervon
unterrichtet. Nicht schon die Nichtabhilfeentscheidung und deren
Mitteilung, sondern erst die Vorlage der Sache an das
Rechtsmittelgericht aufgrund einer den Beteiligten mitgeteilten
Vorlageentscheidung des erstinstanzlichen Prozeßgerichts führt nach
der gesetzlichen Regelung der Durchgriffserinnerung dazu, daß aus
dem Rechtsbehelf der Erinnerung das Rechtsmittel der sofortigen
Beschwerde wird. Diesen Anforderungen entspricht das von der
Zivilkammer eingehaltene Verfahren nicht. Die Kammer des
Landgerichts hat mit dem Beschluß vom 15. April 1997 nur über die
Nichtabhilfe, nicht aber über die Vorlage der Erinnerung an das
Beschwerdegericht entschieden. In Ermangelung einer den
Verfahrensbeteiligten ordnungsgemäß bekannt gegebenen
Vorlageentschließung ist die Erinnerung der Klägerin beim
Rechtsmittelgericht bisher nicht als Beschwerde angefallen, so daß
dem Senat eine eigene Sachentscheidung derzeit verwehrt ist.

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Mit der hiernach unumgänglichen Rückgabe der Sache an die
Zivilkammer des Landgerichts wird der Klägerin zugleich Gelegenheit
gegeben, vor einer erneuten Entscheidung der Zivilkammer die
kostensparende Rücknahme ihrer Erinnerung zu erwägen. Der
Rechtspfleger hat die Erstattungsfähigkeit der streitigen
Privatgutachterkosten im Ergebnis zutreffend verneint.

5

Nach der in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung des
Senats (vgl. z.B. den in ZfS veröffentlichten Beschluß vom 30.
August 1990 - 17 W 20/90 -) können vorprozessual für ein
Privatgutachten aufgewandte Kosten nur dann den Kosten eines in der
Folge geführten Rechtsstreits zugeordnet werden, wenn diese
Aufwendungen - aus der Sicht der Partei bei Eingehung der
Verbindlichkeit - schon zu einem konkret bevorstehenden Prozeß in
unmittelbarer Beziehung gestanden haben und dessen Vorbereitung
dienen sollten. Daran aber fehlt es unabhängig von einem mehr oder
weniger engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Rechtsstreit, wenn
das Privatgutachten nicht zu dem Zweck eingeholt wurde, um die
Durchsetzung eines bereits feststehenden Entschlusses zur
Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung zu fördern, sondern um dem
Auftraggeber überhaupt erst Klarheit über bestimmte Voraussetzungen
seiner Rechtsposition zu verschaffen und ihm - weitere -
Erkenntnisgrundlagen zu liefern, von denen er seine - abschließende
- Entscheidung zu einem etwaigen gerichtlichen Vorgehen abhängig
machen will (Senat, a.a.O.). So gehören die Kosten für ein
Privatgutachten, das der mit der Herstellung eines Werkes
beauftragte Unternehmer eingeholt hat, um die Mängelrügen des
Bestellers auf ihre Richtigkeit überprüfen zu können und von dessen
Ergebnis er seine Entschließung darüber abhängig zu machen
beabsichtigt, ob er seine Gewährleistungspflicht ganz oder
teilweise anerkennen oder es deswegen auf eine gerichtliche
Auseinandersetzung mit dem Besteller ankommen lassen soll, zu den
allgemeinen Geschäftsunkosten des Unternehmers und können folglich
selbst dann nicht den - einer Festsetzung im Verfahren nach den §§
103 ff. ZPO zugänglichen - Prozeßkosten zugerechnet werden, wenn
das Ergebnis des Gutachtens zugleich zur Prüfung der
Erfolgsaussichten in dem bei einem endgültigen Scheitern der
außergerichtlichen Bemühungen um eine gütliche Streitbeilegung
unvermeidlichen Rechtsstreit bestimmt gewesen sein sollte.

6

Im Streitfall kann unbedenklich davon ausgegangen werden, daß
die Klägerin das unter dem 13. Mai 1986 erstattete Gutachten GS
137/86 des F.er-Instituts für Bauphysik "zum akustischen Verhalten
von Doppelböden in C.-Hauptverwaltung", über das sich die Rechnung
vom 26. Juni 1986 im Betrage von 28.000,00 DM (netto) verhält, für
die außergerichtliche Auseinandersetzung mit den Beklagten in
Auftrag gegeben hat. Gleiches gilt für den am 24. November 1986
fertig gestellten IBP-Prüfbericht GS 313/86 - über
"Trittschalluntersuchungen an Doppelböden im Laboratorium", der die
Klägerin insgesamt 37.800,00 DM (netto) gekostet hat. Zwar hat die
Klägerin noch vor Ablauf des Jahres 1986 Klage eingereicht, dies
jedoch erklärtermaßen nur "aus Gründen äußerster Vorsorge zur
Unterbrechung der Verjährung" ihrer restlichen Werklohnforderung;
zugleich hat sie die Beklagten wissen lassen "daß es bei der von
den Parteien eingeschlagenen Verfahrensweise der außergerichtlichen
Bereinigung" verbleibe. Der Umstand, daß die Klägerin die mit den
Beklagten außergerichtlich geführten Vergleichsverhandlungen erst
im Juni 1987 als gescheitert angesehen und es bis dahin für
möglich, jedenfalls aber nicht für ausgeschlossen gehalten hat, den
Streit mit den Beklagten über Grund und Höhe der gegen ihre
restliche Werklohnforderung aufgerechneten Gewährleistungsansprüche
gütlich beilegen zu können, rechtfertigt ohne weiteres die Annahme,
daß auch den im April 1987 abgeschlossenen schalltechnischen
Untersuchungen, die das F.er-Institut in seinem Gutachten GS 87/87
ausgewertet und der Klägerin unter dem 15. April 1987 mit 14.000,00
DM (netto) in Rechnung gestellt hat, kein feststehender Entschluß
zur Durchführung des nur vorsorglich in die Wege geleiteten
Rechtsstreits zugrunde gelegen hat. Die Kosten eines für
außergerichtliche Vergleichsverhandlungen mit dem Ziel der
Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung eingeholten
Privatgutachtens aber können auch dann nicht den Kosten eines
nachfolgenden Prozesses zugerechnet werden, wenn die
privatgutachterlichen Feststellungen dem gerichtlich bestellten
Sachverständigen eine Begutachtung der beweisbedürftigen Tatsachen
erst ermöglicht und den Ausgang des Rechtsstreits beeinflußt haben.
Wenn und soweit die Aufwendungen einer Partei für die Zuziehung
eines Privatgutachters im Zeitpunkt ihrer Entstehung nicht zu den
unmittelbar prozeßbezogenen Kosten gehören, so vermag der Umstand,
daß es nachträglich zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung
gekommen ist und die Partei die Ergebnisse des Privatgutachtens in
den Rechtsstreit eingeführt hat, daran nichts mehr zu ändern, dies
selbst dann nicht, wenn das Gericht das Privatgutachten bei der
Entscheidungsfindung verwertet hat (ständige Rechtsprechung des
Senats, z.B. JurBüro 1980, 943; JurBüro 1991, 384). Darin
unterscheidet sich die erstattungsrechtliche Behandlung
vorprozessualer Privatgutachterkosten grundlegend von der
Behandlung der Kosten eines vor Klageerhebung betriebenen
Beweissicherungsverfahrens, dessen Beweisaufnahme im späteren
Prozeß - bei persönlicher und gegenständlicher Identität - kraft
Gesetzes benutzt werden kann (§ 493 ZPO a.F.) und dessen Kosten
dann auch ohne weiteres zu den Kosten des Rechtsstreits gehören.
Demgegenüber kann die Beauftragung eines Privatgutachters mit
beweissichernden Feststellungen unter Erstattungsgesichtspunkten
nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt sein, nämlich dann, wenn ein
im Wege gerichtlicher Beweissicherung beauftragter Sachverständiger
die erforderlichen Feststellungen voraussichtlich nicht mehr
rechtzeitig hätte treffen können (ebenfalls ständige Praxis des
Senats, z.B. Beschluß vom 05. Oktober 1989 - 17 W 423/89 - mit
weiteren Nachweisen). Dafür sind hier Anhaltspunkte indessen nicht
ersichtlich.

7

Der Rechtspfleger hat es ferner zutreffend abgelehnt, die mit
1.810,00 DM (netto) geltend gemachten Kosten der im Laufe des
vorangegangenen Prozesses angestellten schalltechnischen
Untersuchungen an einem Doppelboden im Rechenzentrum in
Ludwigshafen und des darauf beruhenden Gutachtens GS 329/88 des IBP
in die Kostenfestsetzung einzubeziehen; dieses Gutachten ist zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Klägerin nicht notwendig
gewesen, so daß die dadurch verursachten Kosten von der
Kostenerstattung auszunehmen sind. Grundsätzlich muß ein
prozeßbegleitendes Privatgutachten in den Rechtsstreit eingeführt
worden sein, um die Erstattungsfähigkeit der darauf entfallenden
Kosten zu begründen. Nach den insoweit unangegriffen gebliebenen
Feststellungen des Rechtspflegers ist das hinsichtlich des der
Klägerin am 29. September 1988 in Rechnung gestellten Gutachtens
des F.er-Instituts für Bauphysik nicht geschehen. Der
Erinnerungsbegründung läßt sich nichts dafür entnehmen, daß und aus
welchen Gründen der Klägerin die Einholung des Gutachtens GS 329/88
gleichwohl als für die Rechtsverfolgung in I. Instanz förderlich
und geboten erschienen ist.

8

Auch zur Notwendigkeit der im Zusammenhang mit dem Ortstermin
des gerichtlich bestellten Sachverständigen am 27. Januar 1989
entfalteten privatgutachterlichen Tätigkeit des IBP hat die
Klägerin nichts vorgetragen. Die vorsorgliche Zuziehung eines
eigenen Sachverständigen zu einem Beweisaufnahmetermin oder zu
einem Besichtigungstermin des Gerichtssachverständigen mag sich
zwar im Einzelfall durchaus empfehlen; als notwendig im Sinne des §
91 ZPO kann dies jedoch nur anerkannt werden, wenn die Partei
konkreten Anlaß zu der Annahme hatte, sie werde sonst nicht zu
ihrem Recht kommen (ständige Rechtsprechung des Senats, z.B.
Beschluß vom 17. März 1986 - 17 W 632/85 -; Beschluß vom 22. Juni
1987 - 17 W 456/86; Beschluß vom 11. November 1987 - 17 W 602/87 -
unveröffentlicht). Eine solche Annahme lag im Streitfall jedoch um
so ferner, als die Klägerin, die den von den Beklagten als
mangelhaft beanstandeten Doppelboden erstellt hatte, fraglos auch
ohne die Hilfe eines Privatgutachters in der Lage war, sich mit den
Beurteilungsansätzen des gerichtlich bestellten Sachverständigen
kritisch auseinanderzusetzen und zu technischen Fragen sachdienlich
Stellung zu nehmen.

9

Nach alledem ist es nicht zu beanstanden, daß der Rechtspfleger
die der Klägerin durch die Gutachtertätigkeit des F.er-Instituts
für Bauphysik entstandenen Kosten, soweit sie zur Festsetzung gegen
die Beklagten angemeldet worden sind, nicht als erstattungsfähig
anerkannt hat. Es wird deshalb wohl bei dem angefochtenen Beschluß
verbleiben müssen.