Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-06, Aktenzeichen 10 B 617/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0706.10B617.09.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Der Senat lässt offen, ob die Beschwerde trotz Versäumung der
Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO zulässig ist. Ob der
Antragstellerin gemäß § 60 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu
gewähren ist, weil sie ohne Verschulden an der Einhaltung dieser Frist gehindert war,
bedarf keiner abschließenden Klärung. Denn der Antrag bleibt jedenfalls in der
Sache ohne Erfolg.

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Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der
Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen nicht zu einer
Änderung der angefochtenen Entscheidung, mit der es das Verwaltungsgericht
abgelehnt hat, die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin
gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 23. Januar 2009
wiederherzustellen bzw. anzuordnen.

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Die auf § 61 Abs. 1 BauO NRW gestützte Ordnungsverfügung des
Antragsgegners ist bei der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen
summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage unter Zugrundelegung des
Beschwerdevorbringens offensichtlich rechtmäßig. Nach dieser Vorschrift haben die
Bauaufsichtsbehörden unter anderem bei der Errichtung und der Nutzung baulicher
Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten
werden. In Wahrnehmung dieser Aufgaben haben sie nach pflichtgemäßem
Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Diesen Anforderungen wird die
angefochtene Ordnungsverfügung vom 23. Januar 2009 gerecht. Der Antragsgegner
hat das Verbot der Nutzung der gesamten Hoffläche des Grundstücks B. , O.
Straße 6, zu Lagerzwecken und deren Räumung zu Recht selbständig tragend auf
die formelle Illegalität dieser Nutzung gestützt. Dies hat das Verwaltungsgericht
zutreffend bestätigt.

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Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Nutzungsuntersagung in aller Regel -
und so auch hier - ermessensfehlerfrei auf die formelle Illegalität der Nutzung zu
stützen. Denn allein sie begründet bereits ein erhebliches öffentliches Interesse an
der sofortigen Nutzungsuntersagung. Anderenfalls würde der Vorteil, nicht
zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft einer sie untersagenden
Ordnungsverfügung wegen der aufschiebenden Wirkung der dagegen erhobenen
Klage aufnehmen und fortführen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten, dies
auch tatsächlich zu tun. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des
Bauaufsichtsrechts entwertet. Auch der gesetzestreue Bürger, der die Aufnahme
einer genehmigungspflichtigen, aber bislang nicht genehmigten baulichen Nutzung
nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, würde
gegenüber dem - bewusst oder unbewusst - rechtswidrig Handelnden
ungerechtfertigter Weise benachteiligt.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Januar 2006
- 10 B 2159/05 -; Beschluss vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 -, ZfBR 2007, 702,
Beschluss vom 11. Februar 2008 - 10 B 1876/07 -; Beschluss vom 06. November
2008 - 10 B 1582/08 -.

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Gleiches gilt für eine Beseitigungsverfügung, wenn diese wie hier ohne
nennenswerte Substanzbeeinträchtigung möglich ist.

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OVG NRW, Beschluss vom 12.1.1998 - 10 B 3025/97 - BauR 1998, 537;
Boeddinghaus/Hahn/ Schulte, BauO für das Land NRW, Kommentar, Loseblatt,
Stand: Mai 2009, § 61 Rn. 176.

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Die Vorschriften der Bauordnung Nordrhein-Westfalen sind auf das Vorhaben
anwendbar. Denn die Antragstellerin hat ihren Betrieb erst im September 2000
aufgenommen. Die (behauptete) Vergleichbarkeit mit dem Vorgängerbetrieb ist ohne
Belang. Die Antragstellerin hat ihn weder übernommen noch fortgeführt, sondern
lediglich ein früheres Betriebsgrundstück gepachtet. Unabhängig davon belegt die
von ihr im Beschwerdeverfahren vorgelegte Zeitungsannonce, dass die Betriebe
jedenfalls nicht identisch sind. Bei dem Vorgängerbetrieb handelte es sich (auch) um
ein Abbruchunternehmen, während die Klägerin nach eigenen Angaben
ausschließlich mit Baustoffen handelt.

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Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Nutzung der Hoffläche zu
Lagerzwecken ein genehmigungsbedürftiges Vorhaben und nicht nach § 65 Abs. 1
Nr. 26 BauO NRW genehmigungsfrei. Dies ist nach dem vorliegenden Kartenmaterial
schon deshalb der Fall, weil es sich um ein Vorhaben im Außenbereich handelt.
Unabhängig davon ist die Hoffläche mit ca. 1.700 m² deutlich größer als 300 m².
Soweit die Antragstellerin pauschal angibt, nur eine Teilfläche zu nutzen, ist dies hier
unerheblich. Wer sich auf die Genehmigungsfreiheit beruft, muss eine entsprechende
Fläche konkret bezeichnen. Anders wäre beispielsweise nicht feststellbar, ob das
Vorhaben mit Blick auf den Immissionsschutz den Anforderungen entspricht, die
durch öffentliche Vorschriften - auch an genehmigungsfreie - bauliche Anlagen
gestellt werden. Gleiches gilt hier für Fragen des Grundwasserschutzes.

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Vgl. dazu Bayerischer VGH, Beschluss vom 04. August 2004 - 15 CS 04.1648 -,
BRS 67 Nr. 204; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, o.a.O. § 65 Rn. 154.

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Für das Vorliegen der damit erforderlichen Baugenehmigung ist die
Antragstellerin selbst darlegungs- und beweispflichtig. Gleiches gilt für eine
behauptete Duldung.

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BVerwG, Beschl. Vom 19.2.1988 - 4 B 33.88 -; Urteil vom 23.2.1979 - 4 C 86.76 -
, BRS 35 Nr. 206; OVG NRW, Beschluss vom 18.1.2001 - 10 B 1898/00 -, BRS 64
Nr. 161; Urteil vom 17.1.2008 - 10 A 2795/05 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, o.a.O.,
§ 75 Rn. 225.

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Eine Baugenehmigung für ein Lager auf der Hoffläche existiert jedoch
offensichtlich nicht. Die von der Antragstellerin zum Beleg einer Genehmigung oder
zumindest Duldung angeführte Genehmigung einer Einfriedung vom 30. April 1968
gibt hierfür nichts her. Auch die Betriebsbeschreibung, die diesem
Genehmigungsantrag beigefügt war, lässt eine Nutzung der Hoffläche als Lagerstätte
nicht einmal ansatzweise erkennen.

16

Unabhängig davon liegt eine aktive Duldung, also eine unmissverständliche
Erklärung der zuständigen Bauaufsichtsbehörde, ob, in welchem Umfang und
gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung der illegalen Zustände erfolgen
soll, nicht vor. Die schlichte - hier einmal zugunsten der Antragstellerin unterstellte -
Hinnahme eines formell illegalen Geschehens hindert die Bauaufsichtsbehörde nicht,
eine als rechtswidrig erkannte Praxis zu beenden und die Herstellung
baurechtmäßiger Zustände zu bewirken.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 1987 - 10 A 29/87 -, BRS 47 Nr. 193;
Beschluss vom 09. April 2009 - 7 B 378/09 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, o.a.O., §
61 Rn. 137 m.w.N.

18

Eine - wie hier zu Recht - auf die formelle Illegalität gestützte
Nutzungsuntersagung stellte sich vor diesem Hintergrund nur dann als
unverhältnismäßig dar, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt und auch nach
Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig wäre sowie der
Erteilung der Baugenehmigung keine sonstigen Hindernisse entgegen stünden.

19

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 -, ZfBR 2007, 702;
Beschluss vom 31. Juli 2007 - 10 B 852/07 -; Beschluss vom 06. November 2008 -
10 B 1582/08 -.

20

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Antragstellerin hat vielmehr ausdrücklich
mitgeteilt, aus Kostengründen einen entsprechenden Antrag nicht stellen zu wollen.

21

Die Verfügung ist auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die
Antragstellerin für sie keinen Anlass gegeben, sondern die untersagte Nutzung
freiwillig aufgegeben haben will. Zumindest am 22. Januar 2009 hat sie den Hof als
Lager genutzt. Ihre Behauptung, das Material sei nicht für den Betrieb vorgesehen
gewesen, sondern habe nur der Ausbesserung von Schäden auf der Hoffläche
gedient, wertet der Senat aufgrund der vom Antragsgegner bei seiner
Ortsbesichtigung am 22. Januar 2009 gefertigten Lichtbilder - Blatt 129 ff. der Beiakte
2 - als widerlegte Schutzbehauptung.

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Angesichts der offensichtlichen Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung
vom 23. Januar 2009 bedurfte es keiner weitergehenden Interessenabwägung. Diese
könnte jedoch nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin nur zu ihren Lasten
ausfallen. Die von ihr in den Vordergrund gestellte Existenzvernichtung droht nicht.
Denn die Antragstellerin hat nach eigenen Angaben die Nutzung als Lagerstätte
bereits im Herbst 2008 aufgegeben, den Betrieb aber fortgeführt. Wenn die
Antragstellerin trotzdem gerade die Unmöglichkeit der Betriebsfortführung als
zwingende Folge der Nutzungsuntersagung in der Interessenabwägung zu ihren
Gunsten berücksichtigt wissen will, widerspricht sie sich selbst und zeigt, dass sie
nicht freiwillig auf die illegale Nutzung als Lagerplatz verzichten will oder kann. Der
Antragsgegner hat demgegenüber in der angefochtenen Verfügung nachvollziehbar
dargelegt, dass die Lagerung unterschiedlicher Stoffe auf der nicht wasserdicht
befestigten und in ihrer Entwässerung ungeklärten Hoffläche Gefahren für Boden
und Grundwasser hervorrufen kann. Solche Gefahren, die auch einem
genehmigungsfreien Vorhaben entgegen gehalten werden können, sind bis zum
Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht hinzunehmen, zumal die Antragstellerin
nicht beabsichtigt, diesen Zustand im Rahmen eines Baugenehmigungsverfahrens
überprüfen und gegebenenfalls legalisieren zu lassen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

24

Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf die §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

25

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

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