Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-03-12, Aktenzeichen 6 A 499/01
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0312.6A499.01.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Klägerin abgelehnt.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 21.445,71 Euro
(41.944,17 DM) festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Zulässigkeit des Rechtsmittels richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember
2001 geltenden Recht, da die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene
Urteil ergangen ist, vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist (§ 194 Abs. 1
Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

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Die Berufung ist nicht zuzulassen. Die von der Klägerin geltend gemachten
Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 VwGO greifen nicht durch.

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Die gerichtliche Prüfung im Zulassungsverfahren richtet sich an den in dem
Antrag auf Zulassung der Berufung angesprochenen Gesichtspunkten aus.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom
9. Juli 1997 - 12 A 2047/97 -, Deutsches
Verwaltungsblatt (DVBl.) 1997, 1342, und vom
20. Oktober 1998 - 18 B 69/98 -.

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In dem Antrag sind die Gründe, aus denen die Berufung zuzulassen ist,
darzulegen (§ 124a Abs. 1 Satz 4 VwGO).

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Nach diesem Maßstab ergeben sich keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124
Abs. 2 Nr. 1 VwGO daran, dass das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht
abgewiesen hat. Die - seit dem 19. August 1996 als Lehrerin im
Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes
beschäftigte - Klägerin erstrebt eine Verpflichtung des Beklagten, sie in das
Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage als
unbegründet angesehen: Die Klägerin habe die für eine Verbeamtung geltende
Altersgrenze von 35 Jahren vor ihrer Einstellung zum 19. August 1996 überschritten,
da sie am 20. Oktober 1993 das 35. Lebensjahr vollendet habe. Dies sei nicht
gemäß § 6 Abs. 1 der Laufbahnverordnung (LVO) wegen der Geburt oder der
tatsächlichen Betreuung eines Kindes oder mehrerer Kinder unter 18 Jahren
unschädlich. Die Geburt und die Betreuung der am 29. Mai 1983 und 8. Juli 1987
geborenen Kinder seien nicht die entscheidende (unmittelbare) Ursache dafür
gewesen, dass die Klägerin erst nach Vollendung des 35. Lebensjahres eingestellt
worden sei. Eine diesbezügliche Ursächlichkeit werde durch ihre Halbtagstätigkeit bei
dem Sportverein Fortuna Schapdetten (vom 22. August 1988 bis zum 21. August
1989) und durch ihre erfolglosen Bewerbungen um Einstellung zum Beginn der
Schuljahre 1989/90 und 1991/92 verdrängt. Bei dieser Sachlage könne offenbleiben,
ob sie eine Einstellungsmöglichkeit zum Schuljahresbeginn 1992/93 wegen
Kinderbetreuung nicht wahrgenommen habe. Der dann als Kinderbetreuungszeit
anzurechnende Zeitraum kompensiere nicht die tatsächliche Überschreitung der
Höchstaltersgrenze um zwei Jahre und zehn Monate. Der Beklagte habe auch
rechtlich einwandfrei die Erteilung einer Ausnahme von dem Erfordernis der
Einhaltung des Höchstalters abgelehnt.

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Die Klägerin macht geltend: Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die
Kausalität der Kinderbetreuung sei verdrängt worden, sei falsch. Es sei unlogisch,
ihrer (im Anschluss an ihre Zweite Staatsprüfung aufgenommenen) einjährigen
Tätigkeit für den Sportverein einen Verdrängungscharakter beizumessen. In der Zeit
nach dieser Tätigkeit habe sie noch deutlich mehr an Verzögerungszeiten
aufzuweisen als die Überalterungszeit ausmache. Insbesondere nach der neueren
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei es auch unlogisch, dass
erfolglose Bewerbungen Verdrängungstatbestände sein sollten. Außerdem habe sie
sich (vor Vollendung des 35. Lebensjahres) zum Beginn der Schuljahre 1990/91,
1992/93 und 1993/94 nicht um Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des
beklagten Landes beworben. Derartige Bewerbungen wären erfolgreich gewesen.
Dem Beklagten obliege es, das Gegenteil zu beweisen, was er nicht getan habe.
Darauf sei das Verwaltungsgericht nicht eingegangen.

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Durch diese Argumente wird nicht ernstlich in Frage gestellt, dass das
Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat.

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Die begehrte Verpflichtung, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe
einzustellen, konnte das Verwaltungsgericht ohnehin nicht aussprechen. Die Sache
war und ist insoweit nicht spruchreif. Die Einstellung eines Beamten steht im
pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nach dem gegenwärtigen Sach- und
Streitstand ist nicht erkennbar, dass der Beklagte sein Ermessen rechtmäßig allein
noch dahin ausüben könnte, die Klägerin als Beamtin auf Probe einzustellen. Im
Rahmen des Einstellungsermessens ist neben anderen Erfordernissen z.B. auch die
gesundheitliche Eignung des Bewerbers (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes, § 7
Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen) von Bedeutung.
Dieses und andere Erfordernisse sind nicht geprüft und auch nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens.

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Es ergeben sich auch keine ernstlichen Zweifel daran, dass das
Verwaltungsgericht das in dem Klageantrag enthaltene Begehren auf
Neubescheidung des Antrages der Klägerin auf Verbeamtung im Ergebnis zu Recht
als unbegründet angesehen hat.

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Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO in der zugrunde zu legenden
aktuellen Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1995, GV NRW 1996, 1,
zuletzt geändert durch Verordnung vom 11. April 2000, GV NRW 380, darf als
Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1a LVO (wozu die Klägerin zählt) bei der
Lehrerlaufbahn für die Sekundarstufe I (§ 50 Abs. 1 Nr. 5 LVO) in das
Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden, wer das 35.
Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Hat sich die Einstellung oder Übernahme wegen
der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter
18 Jahren verzögert, so darf die Altersgrenze im Umfang der Verzögerung,
höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre, überschritten
werden (§ 6 Abs. 1 Satz 3 LVO).

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Die am 20. Oktober 1958 geborene Klägerin war zwar bei ihrer Einstellung als
Lehrerin im Angestelltenverhältnis zum Beginn des Schuljahres 1996/97 älter als 35
Jahre und hat diese Altersgrenze inzwischen auch zuzüglich des erwähnten
maximalen Verzögerungszeitraums von sechs Jahren überschritten. Jedoch kann
dem von ihr verfolgten Anspruch, falls er im Jahre 1996 (nach der damals geltenden,
mit § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO n.F. übereinstimmenden Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 2
LVO in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1995, a.a.O.) bestand,
auch jetzt noch auf der Grundlage der Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 LVO (betreffend die Zulassung von Ausnahmen von dem Höchstalter für die
Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe) Rechnung
getragen werden.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil
vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 -, Zeitschrift für
Beamtenrecht (ZBR) 2000, 305 = Recht im Amt (RiA)
2000, 286 = DVBl. 2000, 1129 = Nordrhein-
Westfälische Verwaltungsblätter 2000, 297; OVG
NRW, Urteil vom 29. Dezember 2001 - 6 A
693/96 -.

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Nach diesem Maßstab fällt zunächst nicht zu Gunsten der Klägerin ins Gewicht,
dass sie unstreitig ohne die Geburt ihrer beiden Kinder die Zweite Staatsprüfung für
das Lehramt für die Sekundarstufe I nicht erst am 9. Juni 1988, sondern bereits zwei
Jahre früher abgelegt hätte. Die Klägerin macht selbst nicht geltend, dass ihre
Fächerkombination "Evangelische Religionslehre/Sport" vor dem Jahre 1989
einstellungsrelevant war. Sie ist dem Vorbringen des Beklagten, ihre
Fächerkombination sei seit 1989 einstellungsrelevant gewesen, nicht
entgegengetreten. Sie beanstandet in diesem Zusammenhang lediglich die
Ausführungen des Beklagten, es sei davon auszugehen, dass für sie bis zu ihrer
Einstellung zum Schuljahresbeginn 1996/97 unabhängig von einer Kinderbetreuung
keine Einstellungsmöglichkeit bestanden habe.

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Des Weiteren fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass es auf die
Geburt und die Betreuung ihrer Kinder zurückzuführen ist, dass die Klägerin
beginnend mit dem Jahre 1989 und bis zum 20. Oktober 1993, dem Tag der
Vollendung ihres 35. Lebensjahres, nicht in den öffentlichen Schuldienst des
beklagten Landes eingestellt wurde. Ihre Bewerbung um Einstellung zum
Schuljahresbeginn 1989/90 wurde mit Bescheid des Regierungspräsidenten Münster
vom 9. November 1989 unter Hinweis darauf abgelehnt, dass in dem
Auswahlverfahren die Zahl der Bewerber die Einstellungsplätze erheblich
überstiegen habe. Auch die Bewerbung der Klägerin um Einstellung zum
Schuljahresbeginn 1991/92 wurde - mit Bescheid des Regierungspräsidenten
Münster vom 23. Oktober 1991 - wegen besserer Rangplätze anderer Bewerber
abgelehnt. Schließlich ist nicht erkennbar, dass Geburt und Betreuung der Kinder
dafür ursächlich waren, dass die Klägerin zu den - des Weiteren vor der Vollendung
ihres 35. Lebensjahres in Betracht kommenden - Einstellungsterminen zum Beginn
der Schuljahre 1990/91, 1992/93 und 1993/94 nicht in den öffentlichen Schuldienst
eingestellt wurde.

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Das Vorbringen der Klägerin, sie habe sich aus Gründen der Kinderbetreuung zu
diesen Einstellungsterminen nicht beworben, ist nicht plausibel. Nach den Angaben
des Beklagten sind allerdings diesbezügliche Unterlagen bei der Behörde nicht mehr
vorhanden. Die Umstände des Falles sprechen jedoch dafür, dass, sofern die
Klägerin sich zu diesen Einstellungsterminen tatsächlich nicht beworben hat (nach
dem Akteninhalt forderte sie Bewerbungsunterlagen jedenfalls für 1990/91 an), dies
jedenfalls nicht darauf zurückzuführen ist, dass sie sich anstelle der Berufsausübung
ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat.

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Vgl. zu letzterem BVerwG, Urteil vom 18. Juni
1998 - 2 C 6.98 -, ZBR 1998, 419.

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Dagegen spricht zunächst, dass die Klägerin gut ein Jahr nach der Geburt des
zweiten Kindes und im Anschluss an ihre Zweite Staatsprüfung im Rahmen eines
"ABM-Vertrages" eine Tätigkeit als Sportlehrerin für den Sportverein Fortuna
Schapdetten begann. Dass sie während dieses - vom 22. August 1988 bis zum
21. August 1989 dauernden - Arbeitsverhältnisses ganz oder zumindest überwiegend
ihre Kinder betreute, verneint die Klägerin selbst. Ihr Vorbringen, sie habe den ABM-
Vertrag nicht verlängert, weil ihr Ehemann für die Kinderbetreuung keine Zeit mehr
gehabt und nunmehr sie die Kinder habe versorgen wollen, überzeugt nicht.
Während der Zeit ihrer Tätigkeit für den Sportverein hatte sie sich (unter dem
25. April 1989) um Einstellung zum Schuljahresbeginn 1989/90 beworben. Nachdem
der ABM-Vertrag ausgelaufen war, erhielt sie den Ablehnungsbescheid vom
9. November 1989. Zudem bewarb sie sich, wie ausgeführt worden ist, nachweislich
auch um Einstellung zum Schuljahresbeginn 1991/92 und forderte jedenfalls die
Bewerbungsunterlagen für 1990/91 an. Das deutet insgesamt darauf hin, dass sie
seit der erstmaligen Einstellungsmöglichkeit im Jahre 1989 eine Berufstätigkeit als
Lehrerin nicht zu Gunsten einer Kinderbetreuung zurückstellte.

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Es kommt hinzu, dass das Vorbringen der Klägerin, soweit es die von ihr
zugestandene Anzahl von erfolglosen Bewerbungen seit 1989 und bis zur
Vollendung ihres 35. Lebensjahres betrifft, gewechselt hat. Sie hatte zunächst
vorgetragen, sie habe sich nach der im Jahre 1989 erfolgten Beendigung ihrer
Tätigkeit für den Sportverein "trotz Einstellungsrelevanz ihrer Fächerkombination ...
nicht um Einstellung in den Schuldienst ... beworben", weil sie ihre Kinder habe
betreuen wollen (Schriftsatz vom 4. Februar 1997). In der Folgezeit legte der
Beklagte unter Hinweis darauf, dass Unterlagen über die Einstellungen zum Beginn
der Schuljahre 1990/91, 1992/93 und 1993/94 bei ihm nicht mehr vorhanden seien,
die erwähnten Bewerbungen der Klägerin zum Beginn der Schuljahre 1989/90 und
1991/92 nebst den entsprechenden Ablehnungsbescheiden sowie die Anforderung
der Bewerbungsunterlagen zum Schuljahr 1990 vor. Eine Erläuterung, wieso ihr
bisheriges Vorbringen jedenfalls zu dem Einstellungstermin 1991/92 nicht zutraf, hat
die Klägerin nicht gegeben. Sie trägt nunmehr im Zulassungsverfahren lediglich vor,
sie habe sich (aus Gründen der Kinderbetreuung) zum Beginn der Schuljahre
1990/91, 1992/93 und 1993/94 nicht beworben.

21

Außerdem hatte sie sich unter dem 20. Januar 1994 erfolglos um eine
Einstellung zum Schuljahresbeginn 1994/95 beworben, machte aber mit Schreiben
vom 16. August 1996 gegenüber der Bezirksregierung Münster geltend, sie habe der
Kinderbetreuung bis Januar 1995 (dem Beginn ihrer befristeten Tätigkeit im Rahmen
eines "EZU-Vertrages") den Vorrang gegeben. Diese Diskrepanz macht eine
Kausalität der Kinderbetreuung für eine Nichtbewerbung zu den Einstellungsterminen
1990/91, 1992/93 und 1993/94 zusätzlich fraglich.

22

Zwar trägt der Dienstherr, falls er die Unterlagen über frühere Auswahlverfahren
vernichtet hat, die materielle Beweislast dafür, dass der Bewerber ungeachtet der
Kinderbetreuung in den früheren Verfahren nicht ausgewählt worden wäre.

23

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2000 - 2 C
13.99 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember
2001 - 6 A 693/96 -.

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Das erfasst jedoch nicht die Frage, ob der Bewerber die Aufnahme der
Berufstätigkeit aus Gründen der Kinderbetreuung zurückgestellt hat. Unter diesen
Umständen kann im Rahmen der Bescheidung des Zulassungsantrages
dahinstehen, ob die vom Beklagten und vom Verwaltungsgericht angenommene
Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen einer Kinderbetreuung und der
Einstellung der Klägerin erst nach Vollendung des 35. Lebensjahres zu bejahen
wäre.

25

Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil
vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32; OVG
NRW, Urteile vom 6. Juli 1994 - 6 A 1725/93 -, ZBR
1995, 202, und vom 7. September 1994 - 6 A
3377/93 -, ZBR 1995, 113.

26

Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2
VwGO) weist die Rechtssache nicht auf. Auch ihre grundsätzliche Bedeutung im
Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist nicht dargelegt worden. Die Klägerin hält für
obergerichtlich klärungsbedürftig,

27

ob erfolglose Bewerbungen
Verdrängungscharakter bekommen können und ob
die Theorie von verdrängenden Kausalitätsbeiträgen
mit der Entscheidung des BVerwG vom 20. Januar
2000 - 2 C 13.99 - und den beiden
Nachfolgeentscheidungen in Einklang zu bringen ist.

28

Es ist jedoch bereits nicht zu erwarten, dass diese Aspekte in dem von der
Klägerin angestrebten Berufungsverfahren eine Rolle spielen würden. Vielmehr bleibt
das Begehren aus den oben erörterten Aspekten ohne Erfolg.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf § 13 Abs. 4 Satz 1, § 14 Abs. 3, § 15, § 73 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes.

30

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrages wird das Urteil des
Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 2 Satz 3 VwGO).

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