Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-11-14, Aktenzeichen 1 B 1886/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1114.1B1886.06.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 EUR festgesetzt.

1

Gründe

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

3

Die vom Antragsteller dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen es nicht, den
angefochtenen Beschluss zu ändern und dem im Beschwerdeverfahren nur noch
weiterverfolgten Hauptantrag des erstinstanzlichen Verfahrens zu entsprechen,

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die aufschiebende Wirkung der Widersprüche des Antragstellers gegen die
Verfügungen der Antragsgegnerin vom 21. Dezember 2005 und 3. April 2006
anzuordnen und - soweit die Verfügungen bereits vollzogen worden sind - die
Aufhebung der Vollziehung anzuordnen.

5

Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag als statthaften und auch im Übrigen
zulässigen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO qualifiziert. Die angegriffenen
Verfügungen enthielten eine einheitliche Regelung, gerichtet auf die zeitlich
gestreckte Versetzung des Antragstellers zum Personal Service Telekom mit
Dienstort P. . Der Rechtsschutzantrag sei aber unbegründet, denn es sei dem
Antragsteller nach der gesetzlichen Wertung in § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG zuzumuten,
der Versetzungsverfügungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über sie Folge zu
leisten. Gründe, von dieser regelmäßigen gesetzlichen Bewertung abzuweichen,
lägen nicht vor. Die Versetzung sei nicht erkennbar rechtswidrig, erweise sich
vielmehr bei summarischer Prüfung in allen Punkten bis auf einen als erkennbar
rechtmäßig. Ein dienstliches Bedürfnis für sie liege wegen des Wegfalls der
Arbeitsplätze in E. und der Verlagerung der dort bislang wahrgenommenen
Aufgaben auf andere Standorte vor. Dass der Antragsteller auf dem neuen
Dienstposten vorübergehend unterwertig beschäftigt werden solle, sei nicht zu
beanstanden. § 6 PostPersRG erlaube dies als Spezialregelung auch über die nach
allgemeinem Beamtenrecht geltende Zwei-Jahres-Grenze des § 27 Abs. 2 Satz 2
BBG hinaus. Die Klärung im Einzelnen könne aber einem Hauptsacheverfahren
vorbehalten bleiben. Ein durchschlagender Ermessensfehler sei ebenfalls nicht
festzustellen. Zwar ließe sich den angegriffenen Bescheiden weder
Ermessenserwägungen noch ein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass sich die
verfügende Stelle ihres Ermessensspielraums bewusst gewesen sei. Jedoch habe
die Antragsgegnerin mit den Ausführungen in den Schriftsätzen im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren die erforderliche Ermessensausübung nachgeholt. Die
nachgeholte Ermessensentscheidung sei gerichtlich nicht zu beanstanden.
Schwerwiegende persönliche Gründe oder eine außergewöhnliche Härte,
derentwegen die Versetzung ermessensfehlerhaft erscheinen könnte, lägen nicht
vor. Die verlängerte Fahrzeit nach P1. stelle sich weder isoliert noch unter
Berücksichtigung der familiären und gesundheitlichen Situation des Antragstellers als
außergewöhnliche Härte dar. Die Betreuung der Kinder und der Schwiegereltern des
Antragstellers sei gewährleistet. Dass dem Antragsteller selbst aufgrund der
Versetzung eine erhebliche Beeinträchtigung seiner Gesundheit drohe, sei weder
belegt noch ersichtlich. Die Deutsche Telekom AG sei auch nicht gehalten gewesen,
alle am Standort E. tätigen Postamtsräte in die engere Wahl für eine Versetzung
nach P1. einzubeziehen. Es sei nicht zu beanstanden, wenn grundsätzlich nur
Mitarbeiter versetzt würden, deren Arbeitsplätze in E. weggefallen seien, denn
sie verfügten bereits über Erfahrungen mit der Bearbeitung von Aufgaben im Bereich
der Personalverwaltung. Ebenfalls nicht ermessensfehlerhaft sei die Ablehnung, den
Antragsteller auf einem Teleheimarbeitsplatz oder im Projekt ePersA einzusetzen.
Eine Aufhebung der Vollziehung komme nicht in Betracht, weil die Versetzung noch
nicht vollzogen worden und der Rechtsschutzantrag erfolglos geblieben sei.

6

Mit seiner Beschwerdebegründung, die insofern den zu beachtenden
Prüfungsrahmen abgibt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), bringt der Antragsteller
hiergegen nichts vor, was zur erstrebten Änderung des angefochtenen Beschlusses
führen könnte.

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Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass im Rahmen der
gerichtlichen Interessenabwägung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die Wertung des
§ 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG regelhaft durchschlägt. Der Gesetzgeber hat sich mit dem
dort vorgesehenen Ausschuss der aufschiebenden Wirkung - in Umkehrung des
Regel-Ausnahme-Verhältnisses nach § 80 Abs. 1 VwGO - die in der
verwaltungsgerichtlichen Spruchpraxis für Organisationsakte wie Abordnungen oder
Versetzungen entwickelte Ansicht zu eigen gemacht, dass diese ihren Sinn
regelmäßig nur dann erfüllen, wenn sie alsbald, jedenfalls schon vor einer
rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache vollzogen werden.

8

Vgl. Senatsbeschluss vom 27. Oktober 2004 - 1 B 1329/04 -, ZBR 2005, 97 =
DVBl. 2005, 325; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 120
m.w.N.; ferner allgemein BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005.04 -,
BVerwGE 123, 241, 244 f.

9

Allerdings muss unbeschadet der gesetzlichen Vorstrukturierung des
Interessenausgleichs der Einzelfallbezug der gerichtlichen Gewichtung gewahrt
bleiben. Das schließt eine Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs
in der Hauptsache ebenso ein wie eine hiervon unabhängige, allgemeine Interessen-
und Folgenabwägung. Was die grundsätzlich vorrangige Orientierung an den
Erfolgsaussichten der Hauptsache angeht, so gelten im Ansatz keine von sonstigen
Fällen abweichenden Grundsätze: Das öffentliche Interesse überwiegt in aller Regel,
wenn sich die Versetzungsentscheidung als offensichtlich rechtmäßig erweist, es tritt
hinter dem Aufschubinteresse des Rechtsschutzsuchenden ohne weiteres zurück,
wenn sich die behördliche Entscheidung als offensichtlich rechtswidrig darstellt. Für
eine weitere Folgenabwägung wird angesichts der gesetzlichen Wertung in aller
Regel nur bei voraussichtlich offenem Ausgang des Rechtsbehelfs in der Hauptsache
Veranlassung bestehen. Bei dieser Folgenabwägung schlägt der
Rechtsschutzanspruch umso stärker zu Buche und darf demgemäß umso weniger
zurückstehen, je schwerer die dem Versetzten auferlegte Belastung wiegt und je
mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt.

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Vgl. auch BVerfG, Beschlüsse vom 18. Juli 1973 - 1 BvR 23, 155/73 -, BVerfGE
35, 382, 402, und vom 21. März 1985 - 2 BvR 1642/83 -, BVerfGE 69, 220, 228;
BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005, a.a.O.; Schnellenbach, a.a.O. Rn. 120.

11

Allerdings verschiebt sich in Fällen allgemeiner Folgenabwägung die
Darlegungslast zulasten des Rechtsschutzsuchenden. Er hat darzutun, dass die ihm
nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung grundsätzlich abverlangte sofortige
Befolgung der Versetzungsentscheidung zu einer besonderen, in seinem Falle nicht
hinzunehmenden Härte führt.

12

Nach diesen Grundsätzen bleibt der Rechtsschutzantrag auch im
Beschwerdeverfahren ohne Erfolg. Die meisten der vom Antragsteller
aufrechterhaltenen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügungen lassen
sich schon jetzt als unbegründet qualifizieren, wie es das Verwaltungsgericht im
Einzelnen herausgearbeitet hat. Es führt hier aber auch nicht zu einem Überwiegen
des Aufschubinteresses, dass Rechtsfehler der Versetzungsentscheidung in der
vorliegenden Fassung in Betracht zu ziehen sind. Derartige Fehler sind zwar bei der
Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache - zurzeit also
der Widersprüche des Antragstellers vom 17./23. Januar und 6. April 2006 - als
Element der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Dabei ist aber auch
einzustellen, wie unten näher darzulegen ist, dass nach dem Sach- und Streitstand
im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die Beseitigung der (möglichen) Fehler
absehbar ist und dem Antragsteller eine Befolgung der Versetzungsentscheidung bis
dahin - auch in Ansehung der Art der Fehler - zugemutet werden kann.

13

Das Verwaltungsgericht hat zunächst im Einzelnen dargelegt, worin das
dienstliche Bedürfnis für die Versetzung im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 1 BBG
besteht und warum der Antragsteller im Verhältnis zu anderen Beschäftigten des
Dienstortes E. für eine Tätigkeit in P1. ausgewählt worden ist. Das bloße
Leugnen eines solchen Bedürfnisses im Beschwerdeverfahren zieht diese
Erwägungen nicht ansatzweise in Zweifel und begründet keine Notwendigkeit zu
einer Vertiefung im vorliegenden Beschluss. Auf die einschlägigen Beschlussgründe
(Abdruck S. 9, 16) kann Bezug genommen werden.

14

Es ist auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens weiterhin nicht erkennbar,
dass die Versetzungsentscheidung aufzuheben sein wird, weil der Antragsteller
bereits seit dem 1. April 2004 unterwertig beschäftigt wird und weiterhin so
beschäftigt werden soll. Die rechtliche Bewertung dieses Umstandes hat, wie das
Verwaltungsgericht zu Recht hervorgehoben hat, auszugehen von § 6 des Gesetzes
zum Personalrecht der Beschäftigten der Deutschen Bundespost
(Postpersonalrechtsgesetz - PostPersRG). Danach kann der Antragsteller
"vorübergehend" auf einem anderen Arbeitsposten von geringerer Bewertung
verwendet werden. Es spricht nichts dafür, dass die zeitliche (Ober-)Grenze
zulässiger unterwertiger Beschäftigung durch den Zwei-Jahres-Zeitraum des § 27
Abs. 2 Satz 3 BBG zu konkretisieren ist, wie der Antragsteller meint. Auch dies hat
das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt. Bekräftigend ist darauf
hinzuweisen, dass die genannte Zwei-Jahres-Grenze ausdrücklich nur für
Abordnungen gilt und für die hier in Rede stehende Versetzung eines
Bundesbeamten weder in § 26 Abs. 2 Satz 2 BBG noch in § 6 PostPersRG enthalten
oder in Bezug genommen ist. Schon dies belegt, dass der Gesetzgeber mit § 6
PostPersRG eine eigenständige - den allgemeinen beamtenrechtlichen
Bestimmungen vorgehende - Regelung treffen wollte, um dem im Übrigen unberührt
bleibenden Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung von Beamten in
Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost Grenzen zu ziehen. Zweck
dieser Regelung ist es, den Nachfolgeunternehmen wegen des dort bestehenden
Personalüberhangs eine Möglichkeit zur Flexibilisierung des Personaleinsatzes zu
eröffnen, die im allgemeinen Beamtenrecht nicht vorgesehen ist.

15

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 26.05 -, ZBR 2006, 344.

16

Systematik und Zwecksetzung schließen es somit aus, die für Abordnungen
geltende Sonderregelung in § 27 Abs. 2 Satz 3 BBG auf § 6 PostPersRG zu
übertragen. Daraus ist indes keineswegs der Gegenschluss zu ziehen, dass mit
dieser Vorschrift die Verwendung von Beamten auf Arbeitsposten von geringerer
Bewertung zeitlich unbegrenzt zugelassen wäre. Schon der Wortlaut
("vorübergehend") zieht der Auslegung insoweit eine unüberwindbare Grenze, nach
der unterwertige Beschäftigungen in jedem Falle befristet bleiben müssen. Mehr als
dies zuzulassen, wäre dem einfachen Gesetzgeber verfassungsrechtlich auch nicht
erlaubt. Die Möglichkeit zu einer unterwertigen Beschäftigung ist nämlich im Lichte
des Art. 33 Abs. 5 GG zu sehen, der u.a. die amtsangemessene Beschäftigung von
Beamten absichert. Andererseits spricht der Normzweck ebenso deutlich dagegen,
die zulässige Dauer der Beschäftigung durch eine absolute, für alle Fälle geltende
Obergrenze zu bestimmen. Vielmehr verlangt § 6 PostPersRG, die konkrete Dauer
der unterwertigen Beschäftigung durch eine Abwägung im Einzelfall festzulegen, in
der die Belange des Beamten in ein konkretes Verhältnis zu den betrieblichen
Gründen gesetzt werden, welche die unterwertige Beschäftigung "erfordern". Mit der
Voraussetzung der Erforderlichkeit ist klargestellt, dass der grundsätzliche Anspruch
auf amtsangemessene Beschäftigung nicht weitergehend eingeschränkt werden darf
als nach den konkreten betrieblichen Erfordernissen unerlässlich. Von daher lässt
sich der Vorschrift zwar keine zeitliche Obergrenze entnehmen, aber ebenso wenig
eine Mindestgrenze, deren Wahrung unterwertige Verwendungen ohne weitere
Erwägungen stets als rechtens erscheinen ließe. Bei einer deutlichen
Unterschreitung der Amtsangemessenheit der Verwendung kann etwa - je nach dem
Gewicht der betrieblichen Gründe - auch nur eine deutlich kürzere Verwendungszeit
als zwei Jahre zulässig (zumutbar) sein.

17

Im Fall des Antragstellers ist nicht erkennbar, dass die streitigen Verfügungen in
Würdigung aller abwägungserheblichen Umstände mit Blick auf die bisherige und die
weitere Dauer der unterwertigen Beschäftigung durchgreifend zu beanstanden
wären. Dies macht der Antragsteller, der sich vorwiegend gegen die Ortsveränderung
seiner Tätigkeit und die daraus resultierenden Nachteile wendet, letztlich auch selbst
nicht geltend. Berechtigt ist allerdings seine Kritik, dass die Verfügungen die Dauer
der unterwertigen Beschäftigung in keiner Weise konkretisieren. Die Verfügung vom
21. Dezember 2005 erwähnt den Umstand fortdauernder unterwertiger
Beschäftigung, ohne aber Aussagen zu ihrer Beendigung zu machen; die Verfügung
vom 3. April 2006 geht auf Art und Dauer der voraussichtlichen Beschäftigung in
P1. nicht mehr ein. Überdies spricht der Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren
dafür, dass die Antragsgegnerin eine zeitliche Begrenzung der (unterwertigen)
Tätigkeit in P1. überhaupt noch nicht - also in Verkennung der Grenzen des § 6
PostPersRG - ins Auge gefasst hat. Hiergegen ist zu betonen, dass die hinreichende
Präzisierung der Dauer einer unterwertigen Beschäftigung - sei es durch einen
Endtermin, sei es durch eine anderweitig bestimmbare Festlegung - bereits in der
Verfügung selbst zu erfolgen hat; sie ist Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der
Versetzung. Der Dienstherr ist verfassungsrechtlich verpflichtet, für die
amtsangemessene Beschäftigung seiner Beamten zu sorgen. Es geht deshalb auch
im Rahmen einer Versetzung bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen
Bundespost nicht an, den Beamten für unbestimmte Zeit auf einen nicht
amtsangemessenen Dienstposten zu versetzen und ihn auf die Realisierung seines
Anspruchs auf amtsangemessene Beschäftigung in dem Zeitpunkt zu verweisen, in
dem die Voraussetzungen des § 6 PostPersRG nicht mehr gegeben sind - mit allen
Risiken, die sich insoweit schon aus der Wahl des Zeitpunktes eines solchen
Begehrens ergeben.

18

Dem Rechtsfehler mangelnder Konkretisierung des Endes der unterwertigen
Beschäftigung lässt sich hier jedoch kein Grund für ein Überwiegen der
Aufschubinteressen des Antragstellers entnehmen. Maßgeblich für die gerichtliche
Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Versetzungsentscheidung ist, wie gewöhnlich
bei Anfechtungsklagen, die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung.

19

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. November 2000 - 2 B 42.00 -, Buchholz 232
§ 26 BBG Nr. 40; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 118
m.w.N.; Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz,
Band 1, § 26 BBG Rn. 44.

20

Steht die Widerspruchsentscheidung - wie hier - noch aus, so hat das Gericht bei
Feststellung eines Fehlers im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu
berücksichtigen, ob und inwieweit der Fehler im Verlauf des Widerspruchsverfahrens
voraussichtlich geheilt werden wird. Ist eine Heilung nach dem Erkenntnisstand der
gerichtlichen Entscheidung zu bejahen, so ist weiter zu erwägen, welchen Inhalt die
angefochtene (Ausgangs-)Verfügung durch den Widerspruchsbescheid erhalten
wird. Der Rechtsschutzausspruch hat sich sodann daran auszurichten, inwieweit sich
entscheidungsrelevante Veränderungen ergeben werden und ob zu deren Sicherung
eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung erforderlich ist.

21

Vgl. zum Ganzen auch Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO,
Loseblatt-Kommentar (Stand: April 2006), § 80 Rn. 287 ff.; Finkelnburg/Jank,
Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. 1998, Rn. 870.

22

Im vorliegenden Fall fällt die prognostische Beurteilung zulasten des
Antragstellers aus: Die gebotene Konkretisierung des vorübergehenden Charakters
der unterwertigen Beschäftigung ist im Widerspruchsbescheid ohne weiteres
möglich, da Ausgangs- und Widerspruchsbehörde identisch sind und die Prüfung im
Widerspruchsverfahren nicht auf bestimmte Gesichtspunkte eingeschränkt ist. Den
Anforderungen des § 6 PostPersRG kann durch die gebotene zeitliche Begrenzung
der unterwertigen Beschäftigung, wie oben dargelegt, Rechnung getragen werden,
und zwar wegen der Einheit von Ausgangs- und Widerspruchsentscheidung
unabhängig von sonst geltenden verfahrens- bzw. prozessrechtlichen Einengungen,
wie sie § 45 VwVfG oder § 114 VwGO vorsehen. Obwohl sich im Zuge der
Fehlerheilung der Inhalt der Versetzungsentscheidung absehbar verändern wird,
sieht der Senat hier keine Veranlassung, dem Antragsteller bis zum
Widerspruchsbescheid Rechtsschutz durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung
zu gewähren; denn der Fehler der unterlassenen Präzisierung des vorübergehenden
Charakters der unterwertigen Beschäftigung hat keine Bedeutung für die
Rechtmäßigkeit der vom Antragsteller gegenwärtig ausgeübten Tätigkeit, sondern
lediglich für den Zeitpunkt ihrer Beendigung.

23

Aus entsprechenden Erwägungen ist dem Aufschubinteresse des Antragstellers
weiter nicht wegen eines (etwaigen) Ermessensausfalls in den angefochtenen
Verfügungen Vorrang einzuräumen. Auch der Senat lässt insofern ausdrücklich
offen, ob der vom Verwaltungsgericht unterstellte Ermessensausfall tatsächlich
vorliegt bzw. ob es sich bei den fraglos dürftigen Erwägungen in den angefochtenen
Verfügungen um einen bloßen Mangel der Begründung gemäß § 39 VwVfG handelt
oder ob es der vom Antragsteller vermissten Begründung nach § 39 Abs. 2 Nr. 2
VwVfG nicht einmal bedurfte. Die derzeit erkennbaren Umstände sprechen jedenfalls
stark dafür, dass die Deutsche Telekom AG im Vorfeld der Entscheidung ihr
Ermessen erkannt und ausgeübt, dies in den hier streitigen Versetzungsverfügungen
aber nicht zum Ausdruck gebracht hat. Zum einen ist insoweit zu bedenken, dass die
Versetzung des Antragstellers keine Einzelmaßnahme war, sondern Teil eines im
übergeordneten Rahmen organisierten Interessenausgleichs für zahlreiche
Beschäftigte der aufgelösten Organisationseinheiten in E. , wie es in den
Gründen zu I. des angefochtenen Beschlusses im Anschluss an die erstinstanzliche
Schilderung der Antragsgegnerin beschrieben ist. Dieser Interessenausgleich
schließt zwangsläufig Feststellungen und Gewichtungen der persönlichen und
dienstlichen Verhältnisse betroffener Beschäftigter ein, die unstreitig im
Umsetzungsteam vorgenommen worden sind. Dies könnte bedeuten, dass sich die
zuständige Behörde der Deutschen Telekom AG den Interessenausgleich des
Umsetzungsteams im Rahmen ihrer Versetzungsentscheidung bezüglich des
Antragstellers zu eigen gemacht und damit ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt
hat. Zwar vermag eine für die Maßnahme selbst unzuständige Stelle wie das
Umsetzungsteam das Ermessen nicht anstelle des Dienstherrn auszuüben; der
zuständigen Behörde ist es aber nicht verwehrt, sich solcherart gefundenen
Erwägungen anzuschließen, sofern dies in eigenständiger Ausübung von Ermessen
bei der Entscheidung über die Personalmaßnahme geschieht. Dass im vorliegenden
Fall so verfahren worden ist, dürfte den Erklärungen der Antragsgegnerin im
erstinstanzlichen Verfahren zu entnehmen sein. Was die Interessen des
Antragstellers angeht, so ist zu bedenken, dass er vor der Versetzungsentscheidung
angehört worden war und sich im Schreiben vom 15. November 2005 unter
eingehender Darlegung seiner Interessen geäußert hatte. Von daher brauchte es
besonderer Anhaltspunkte um zu schließen, dass die Interessen des Antragstellers
bei der Versetzungsentscheidung gleichwohl nicht erwogen worden sind. Vor diesem
Hintergrund gibt vorliegend allein der Umstand, dass ermessensrelevante
Gesichtspunkte und ihre Bewertung in der letztlich getroffenen Entscheidung
unerwähnt geblieben sind, keine genügende Grundlage ab für den Schluss auf ein
Ermessensdefizit.

24

Letztlich lässt aber auch der Senat dahingestellt, ob überhaupt ein relevanter, zur
Aufhebung führender Ermessensfehler vorliegt. Denn nach den oben dargestellten
Grundsätzen ist konkret davon auszugehen, dass auch er im Zuge des laufenden
Widerspruchsverfahrens geheilt werden wird. Allerdings erscheint zweifelhaft, ob
eine Heilung mit den Ausführungen der Antragsgegnerin in ihren erstinstanzlichen
Schriftsätzen bereits eingetreten ist, sollte dies als erstmalige Ausübung von
Ermessen und nicht nur als bloße Aufdeckung bereits angestellter
Ermessenserwägungen gemeint sein. Denn grundsätzlich dürfte die Nachholung im
Sinne einer erstmaligen Ausübung von Ermessen ein Verwaltungsverfahren
erfordern, das geeignet ist, zu einer Abänderung des (fehlerbehafteten)
Verwaltungsaktes zu führen. Erklärungen, die von der zuständigen Behörde in einem
Rechtsschutzverfahren dem Gericht gegenüber abgegeben werden, dürften in der
vorliegenden Fallgestaltung nicht ausreichen. Insofern dürfte sich die Nachholung
von Ermessen davon unterscheiden, was in anderen Bereichen des
Verwaltungshandelns mithilfe einer dem Gericht gegenüber abgegebenen
Präzisierung oder Plausibiliserung rechtlich zulässig ist. Dies mag indessen
dahingestellt bleiben, denn jedenfalls rechtfertigen im vorliegenden Falle die - in der
Substanz überzeugenden - Feststellungen des Verwaltungsgerichts
(Beschussabdruck S. 13 ff.) die Prognose, dass ein etwaiges (hier unterstelltes)
Ermessensdefizit mit dem Erlass des Widerspruchsbescheides beseitigt werden wird,
ohne dass sich an der Entscheidung in der Sache etwas ändert.

25

Der Antragsteller wendet im Beschwerdeverfahren hierzu ein, dass die
Antragsgegnerin mögliche Alternativen bezüglich der "Sozialauswahl" nicht erwogen
und ihm, dem Antragsteller, zu Unrecht einen Teleheimarbeitsplatz verweigert habe.
Mit beiden Fragen hat sich das Verwaltungsgericht bereits eingehend befasst. Der
Antragsteller setzt sich damit nicht konkret auseinander, sondern wiederholt nur
seinen bisherigen Standpunkt. Dieser überzeugt nicht, sodass auf die Gründe des
angefochtenen Beschlusses (Abdruck S. 16 f.) Bezug genommen werden kann.
Ergänzend und vertiefend ist auf Folgendes hinzuweisen: Nach dem oben
Ausgeführten wäre für den Erfolg des Rechtsschutzantrags ohnehin nicht die -
unterstellte - Ermessensfehlerhaftigkeit als solche ausschlaggebend, sondern die
Unmöglichkeit der Fehlerheilung bzw. die Annahme, der Verwaltungsakt werde im
Zuge der Heilung eine Veränderung im Sinne der Vorstellungen des Antragstellers
erfahren. Davon kann jedoch auch mit Blick auf die vom Antragsteller
angesprochenen Punkte nicht ausgegangen werden. Was die Frage der Auswahl
des Antragstellers im Verhältnis zu anderen in Betracht kommenden Bediensteten
des Standortes E. angeht, hat das Verwaltungsgericht dargetan, dass für sie
gewichtige Gründe sprechen. Dann aber ist es nicht Sache der Antragsgegnerin
substanziiert vorzutragen, welche Alternativen der Verwendungsentscheidung in
Betracht kamen. Unzweifelhaft bestand infolge des Wegfalls des Arbeitsplatzes des
Antragstellers in E. die Notwendigkeit einer anderweitigen Verwendung.
Ermessensfehlerhaft kann diese Entscheidung nur dann sein, wenn sich die vom
Antragsteller gewünschte Verwendung als eindeutig vorzugswürdig aufdrängen
musste. Dafür bietet das Beschwerdevorbringen, auf das es insofern ankommt, aber
auch der sonstige Akteninhalt keine Basis. Eine dauerhafte amtsangemessene
Beschäftigungsmöglichkeit in E. hat auch der Antragsteller nicht aufgezeigt.
Insofern ist zu berücksichtigen, dass es zwar maßgeblich auf die Erwägungen des
Umsetzungsteams in Anwendung der ZIA-Richtlinien ankommen dürfte - jedenfalls
soweit sich bestätigen sollte, dass sich die Deutsche Telekom AG diese wie oben
angenommen zu eigen gemacht hat; derzeit spricht aber nichts dafür, dass nach den
danach anzulegenden Kriterien die Auswahl des Antragstellers fehlerhaft gewesen
sein könnte.

26

Weiter vermag auch der Senat nicht festzustellen, dass der Antragsteller wegen
seiner familiären Situation bzw. seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht hätte
versetzt werden dürfen. Was die Betreuung seiner Schwiegereltern angeht, ist
weiterhin nicht substanziiert aufgezeigt - angesichts der im angefochtenen Beschluss
beschriebenen Familiensituation auch nicht erkennbar -, welche Betreuung durch
den Antragsteller bislang wahrgenommen worden ist und dass dies infolge einer
Versetzung nach P1. überhaupt gefährdet wäre. Es verhält sich ja offenkundig
keineswegs so, dass der Antragsteller bisher eine vollzeitige Betreuung sichergestellt
hätte. Ebenso wenig lässt sich dem erneuten Hinweis auf die gesundheitlichen
Probleme des Antragstellers eine unzumutbare Härte entnehmen. Dem zur
Substanziierung angeführten ärztlichen Attest des Dr. C. hat das
Verwaltungsgericht bereits mangelnde Aussagekraft entgegengehalten, soweit es
um die allein entscheidungserheblichen versetzungsbedingten Veränderungen der
gegebenen Situation geht.

27

Schließlich hat das Verwaltungsgericht im Einzelnen Gründe angeführt, nach
denen der Antragsteller rechtsfehlerfrei sowohl bei der Teleheimarbeit als auch beim
Projekt ePersA unberücksichtigt geblieben ist. Dem setzt der Antragsteller wiederum
nichts entgegen. Da er ausweislich der einschlägigen Beschlussgründe (Abdruck
S. 16 f.) die jeweils geforderten Voraussetzungen nicht erfüllt, kann der
Antragsgegnerin nicht vorgeworfen werden, dass sie den Einsatz des Antragstellers
auf einem solchen Arbeitsplatz unzureichend geprüft habe. Zudem nennt der
Antragsteller keine Umstände, die eine solche Prüfung nahe gelegt hätten. Das Zitat
aus einer über den Antragsteller erstellten dienstlichen Beurteilung ist in diesem
Zusammenhang bedeutungslos.

28

Ist der (etwaige) Ermessensfehler einer mangelnden Berücksichtigung der
vorstehenden Umstände voraussichtlich ohne weiteres heilbar, so kann dem
Rechtsbehelf in der Hauptsache insofern kein hinreichender Erfolg bescheinigt
werden. Auf die vom Antragsteller unter Nr. 2 thematisierte Zulässigkeit des
Nachschiebens von Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren - also nach
Abschluss des Verwaltungsverfahrens - kommt es demnach nicht an. Die Heilung
von Ermessensfehlern im Widerspruchsverfahren hängt nicht von der Reichweite des
§ 114 Satz 2 VwGO ab, sondern vom Übergang der Entscheidungskompetenz auf
die Widerspruchsbehörde. Ist diese wie vorliegend gegeben, so wird die Befugnis zur
Ausübung von Ermessen bzw. zur Änderung des Verwaltungsaktes von der Befugnis
zum Erlass des Verwaltungsaktes umfasst. So liegt der Fall hier.

29

Eine Vollziehungsregelung zugunsten des Antragstellers für die Zeit bis zur
Widerspruchsentscheidung ist wegen der Ausführungen der Antragsgegnerin im
vorliegenden Rechtsschutzverfahren nicht geboten. Dem Sicherungsbedürfnis mit
Bezug auf das Hauptsachebegehren - der Aufhebung der angefochtenen
Verfügungen -, auf das die Regelung der Vollziehung allein abzielt, ist mit der
Feststellung Genüge getan, dass die Versetzungsentscheidung schon jetzt auf einer
tragfähigen Grundlage beruht. Dem Umstand eines bis zur formellen Heilung
(möglicherweise) gegebenen Erwägungsdefizits kann wegen der erkennbaren
Folgenlosigkeit dieses Defizits bis zur Entscheidung im Widerspruchsverfahren keine
selbstständige Bedeutung beigemessen werden.

30

Nach alldem ist für eine von den Erfolgsaussichten des Widerspruchsverfahren
unabhängige Interessenabwägung kein Raum mehr. Die insofern bedeutsamen
Gesichtspunkte sind vorstehend bereits als nicht durchschlagend betrachtet worden.
Ein demgegenüber selbstständiges Gewicht kommt ihnen nicht zu.

31

Eine Entscheidung über die Aufhebung der Vollziehung gemäß § 80 Abs. 5 Satz
3 VwGO ist nicht zu treffen. Der Antragsteller begehrt eine solche Entscheidung nach
der Antragsfassung - der Regelungsstruktur der Vorschrift entsprechend - erkennbar
ausschließlich als Folgeregelung für den Fall einer gerichtlichen Anordnung der
aufschiebenden Wirkung.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung
aus § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2, § 47 Abs. 1 GKG.

33

Der Beschluss ist unanfechtbar.

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