Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-02-10, Aktenzeichen 1 A 800/97.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0210.1A800.97PVL.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Es wird festgestellt, daß der Beteiligte zu 1) mit der Höhergruppierung des
Arbeiters xxx das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr.
4 LPVG NW verletzt hat.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

Gründe

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I.

3

Dem Antragsteller gehören neben den Angestelltenvertretern ein Beamten- und
ein Arbeitervertreter an.

4

Mit Schreiben vom 26. Oktober 1995, eingegangen am 27. Oktober 1995,
beantragte der Beteiligte zu 1) die Zustimmung des Antragstellers zur
Höhergruppierung des Arbeiters xxx im Wege des Bewährungsaufstiegs ab dem 1.
Oktober 1995.

5

In der Sitzung des Antragstellers am 7. November 1995, an der auch der
damalige Arbeitervertreter teilnahm, wurde nach gemeinsamer Beratung aller
Personalratsmitglieder wegen noch offenstehender Fragen (ohne Gegenstimme
unter Stimmenthaltung des Arbeitervertreters) beschlossen, dem Antrag so nicht
zuzustimmen und den Beteiligten zu 1) um Erörterung zu bitten.

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Unter dem 8. November 1995 wandte sich der damalige Arbeitervertreter an
den Beteiligten zu 1) und führte aus: Der Antragsteller habe auf seiner Sitzung am
7. November 1995 beschlossen, die Angelegenheit zu erörtern. Zur Vermeidung
unnötiger Rechtsnachteile für den Arbeiter xxx und zur Vermeidung von Störungen
des Betriebsfriedens innerhalb der von ihm allein zu vertretenden Gruppe der
Arbeiter erkläre er die Maßnahme zur Gruppenangelegenheit und stimme als allein
zuständiger Gruppenvertreter dem Antrag zu. Anders lautende Erklärungen des
Vorsitzenden des Antragstellers oder anderer Personalratsmitglieder seien
irrelevant.

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Mit Schreiben vom 10. November 1995 unterrichtete der Vorsitzende des
Antragstellers den Beteiligten zu 1) darüber, daß der Antragsteller beabsichtige, der
Maßnahme nicht zuzustimmen, und diese deshalb erörtert werden müsse. Noch am
10. November 1995 händigte der Vorsitzende des Antragstellers das Schreiben nach
Dienstschluß dem noch in der Dienststelle anwesenden Leiter des Sachgebiets IV -
Personalwesen -, xxx, aus. Dieser leitete es der Poststelle zu, wo es mit dem
Eingangsstempel des 13. November 1995, einem Montag, versehen wurde.

8

Bereits am 13. November 1995 nahm der Beteiligte zu 1) mit der Änderung des
Arbeitsvertrages die Höhergruppierung vor.

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In der Folgezeit bestand der Antragsteller unter Hinweis darauf, daß das
Schreiben des Arbeitervertreters vom 8. November 1995 wegen dessen fehlender
Legitimation unwirksam sei, auf der Durchführung eines Erörterungstermins. Dies
lehnte der Beteiligte zu 1) jedoch mit der Begründung ab, es liege eine wirksame
Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme durch die Erklärung des
Arbeitervertreters vor.

10

Am 16. Januar 1996 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlußverfahren
eingeleitet. Durch den angefochtenen Beschluß hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag des
Antragstellers und des Beteiligten zu 2),

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festzustellen, daß der Beteiligte zu 1) mit der Höhereinreihung des Arbeiters xxx
das Mitbestimmungsrecht des Antragsteilers nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NW
verletzt hat,

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mit im wesentlichen folgender Begründung abgelehnt: Die Zustimmung des
Antragstellers gelte im Wege der Fiktion gemäß § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW als
erteilt. Die Absicht des Antragstellers, der Maßnahme nicht zustimmen zu wollen,
und dessen Bitte um Erörterung seien nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zugang
des Zustimmungsantrags dem Leiter der Dienststelle mitgeteilt worden. Ausweislich
des Eingangsstempels der Poststelle sei das Schreiben des Antragstellers vom 10.
November 1995 erst am 13. November 1995 und damit nach Fristablauf beim
Beteiligten zu 1) eingegangen. Zwar habe ein Personalrat auch die Möglichkeit,
Schriftstücke an empfangsberechtigte Personen persönlich auszuhändigen und sich
den Eingang schriftlich bestätigen zu lassen. Diese Voraussetzung sei vorliegend
jedoch nicht durch die Aushändigung des Schreibens an Herrn xxx erfüllt, da dieser
für den Beteiligten zu 1) nicht empfangsberechtigt sei. Daß Herr xxx sich auch selbst
nicht zur Entgegennahme von Schriftstücken für den Dienstherrn als zuständig
angesehen habe, zeige sich in dem Umstand, daß er das Schreiben des
Antragstellers an die Poststelle weitergeleitet habe.

13

Gegen den den Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers am 28. Januar 1997
zugestellten Beschluß haben diese am 12. Februar 1997 Beschwerde eingelegt und
diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 15. April 1997 am
13. März 1997 begründet.

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Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor: Die maßgebliche Frist sei am 10.
November 1995 nicht bereits mit Dienstschluß, sondern erst um 24.00 Uhr
abgelaufen gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei Herrn xxx das Schreiben vom 10.
November 1995 bereits ausgehändigt gewesen. Dieser sei zur Entgegennahme des
Schreibens auch berechtigt gewesen. In seiner Funktion als Leiter des Sachgebiets
IV - Personalwesen - gehöre er gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 LPVG NW zur
Dienststellenleitung. Auch sehe der Geschäftsverteilungs- und Aktenplan für die
Verwaltung der Fachhochschule xxx vor, daß zu seinem Aufgabengebiet der Bereich
"Personalvertretungsangelegenheiten" gehöre. Zudem sei er im Besitz eines
Schlüssels für die Poststelle. Er sei schon dabei beobachtet worden, daß er während
der Mittagspause in der Poststelle ein Schreiben mit dem Eingangsstempel versehen
habe. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, daß Herr xxx vom Beteiligten zu 1) als
zeichnungsbefugt gemäß § 8 Abs. 4 LPVG NW benannt worden sei. Damit sei er
auch zur Entgegennahme von Schreiben befugt. Der Empfangsberechtigung des
Herrn xxx stehe nicht entgegen, daß er das Schreiben an die Poststelle
weitergeleitet habe. Dazu sei er aufgrund der Postordnung der Fachhochschule
verpflichtet gewesen. Selbst wenn er nicht zur Entgegennahme berechtigt gewesen
wäre, sei das Schreiben jedenfalls mit der Übergabe an ihn in den Postlauf der
Fachhochschule gelangt. Auf den Eingang bei der Poststelle komme es deshalb nicht
an. Im übrigen sei darauf hinzuweisen, daß bei der Fachhochschule ein
Hausbriefkasten existiere, in den auch fristgebundene Post eingeworfen werden
könne. Für den Fall, daß Herr xxx das Schreiben nicht angenommen hätte oder daß
er nicht mehr im Hause gewesen sei, wäre das Schreiben durch den Einwurf in den
Hausbriefkasten der Fachhochschule noch rechtzeitig zugegangen. In der
Vergangenheit seien schon des öfteren Herrn xxx Schreiben übergeben worden,
ohne daß der Beteiligte zu 1) sich ausdrücklich auf ein Fristversäumnis berufen
hätte. In der Sache könne der Beteiligte zu 1) sich nicht auf das Schreiben des
Arbeitervertreters berufen. Aufgrund dessen hätte die Maßnahme erörtert werden
müssen.

15

Der Antragsteller beantragt,

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den angefochtenen Beschluß zu ändern und seinem erstinstanzlichen Antrag zu
entsprechen.

17

Der Beteiligte zu 1) beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

19

Zur Begründung führt er an: Herr xxx als Leiter des Sachgebiets IV -
Personalwesen - sei nicht Vertreter des Dienststellenleiters. Die Tatsache, daß er
Schlüssel für die Poststelle besitze und gemäß dem Geschäftsverteilungsplan mit
Personalvertretungsrecht betraut sei, erlaube es ihm nicht, die Vertretung der
Dienststelle wahrzunehmen. Er sei auch nicht verpflichtet gewesen, das Schreiben
noch am Tage der Aushändigung an die Poststelle weiterzuleiten, da seine
Mitwirkungspflicht nur bis zum Ende der üblichen Dienstzeit erwartet werden könne.
Er habe sich auch nicht zur Entgegennahme des Schreibens befugt gefühlt. Die ihm
zustehende Zeichnungsbefugnis gemäß § 8 Abs. 4 LPVG NW erstrecke sich
ausdrücklich nur auf schriftliche Äußerungen gegenüber dem Antragsteller. Ein
Handeln als Dienststellenleitung i.S.v. § 8 Abs. 1 LPVG NW sei davon nicht erfaßt.
Auch ein Einwurf des Schreibens in den Hausbriefkasten hätte den rechtzeitigen
Zugang nicht bewirkt, da es sich nicht um einen Fristbriefkasten handele. Nach den
allgemein anerkannten Zugangsregeln bewirke der Einwurf in einen Briefkasten den
Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu
rechnen sei. Dies wäre jedoch erst am 13. November 1995 gewesen. Vorgänge, bei
denen man sich trotz Verfristung nicht auf ein Fristversäumnis berufen habe, seien
nicht bekannt.

20

Der Beteiligte zu 2) hat keinen eigenen Antrag gestellt, in der Sache schließt er
sich den Ausführungen des Antragstellers an.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

22

II.

23

Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde ist zulässig.
Sie hat auch in der Sache Erfolg.

24

Der Antrag ist zulässig. Insbesondere besteht auch trotz der bereits
vorgenommenen Höhergruppierung des Arbeiters noch ein Rechtsschutzinteresse an
der Entscheidung über den auf den konkreten Streitfall abstellenden Antrag, da es
dem Beteiligten zu 1) möglich ist, diese Maßnahme rückgängig zu machen.

25

Entgegen der Auffassung der Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen ist der Antrag auch begründet.

26

Die in Rede stehende Maßnahme stellt - was zwischen den Beteiligten im
übrigen unstreitig ist - eine Höhergruppierung dar und unterliegt deshalb dem
Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 - 2.
Mitbestimmungstatbestand - LPVG NW. Mit der Durchführung der Maßnahme hat der
Beteiligte zu 1) dieses Mitbestimmungsrecht verletzt.

27

Nach § 66 Abs. 1 kann eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende
Maßnahme nur mit dessen Zustimmung getroffen werden. An einer derartigen
Zustimmung fehlt es jedoch.

28

Die Maßnahme ist entgegen der Auffassung der Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen nicht als gebilligt im Sinne von § 66 Abs. 3 Satz 4
LPVG NW anzusehen. Vielmehr hat der Antragsteller seine Absicht, der
vorgesehenen Höhergruppierung nicht zustimmen zu wollen, dem Beteiligten zu 1)
fristgerecht mitgeteilt.

29

Da der Zustimmungsantrag des Beteiligten zu 1) vom 26. Oktober 1995 beim
Antragsteller am 27. Oktober 1995 eingegangen ist, lief die in § 66 Abs. 2 Satz 3
Halbs. 1 LPVG NW bestimmte Frist von zwei Wochen nach Zugang des Antrags am
10. November 1995 ab. Diese Frist hat der Antragsteller mit seinem Schreiben vom
10. November 1995 gewahrt. Zwar ist dieses Schreiben von der Poststelle mit dem
Eingangsstempel des 13. November 1995 versehen worden. Auf den Eingang bei der
Poststelle kam es vorliegend jedoch nicht an, weil das Schreiben bereits mit der am
10. November 1995 erfolgten Aushändigung an Herrn xxx dem Beteiligten zu 1)
zugegangen ist.

30

Mit der Entgegennahme des Schreibens des Antragstellers vom 10. November
1995 handelte Herr xxx für den Beteiligten zu 1) als sog. passiver Vertreter i.S.v. §
164 Abs. 3 BGB. Als passiver Vertreter ist eine Mittelsperson anzusehen, die als
Vertreter des Empfängers zur Entgegennahme von Willenserklärungen berechtigt
ist.

31

Vgl. Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 57. Auflage, München 1998, §
130 RdNr. 8.

32

Eine solche Empfangsberechtigung lag in der Person des Herrn xxx vor. Dafür
spricht zunächst, daß dieser nach § 8 Abs. 1 Satz 2 LPVG NW
Vertretungsberechtigter des Beteiligten zu 1) ist. Nach dieser Bestimmung kann sich
der Dienststellenleiter auch durch den Leiter der für Personalangelegenheiten
zuständigen Abteilung vertreten lassen. Diese Voraussetzung erfüllt Herr xxx, da er
Leiter des Sachgebiets IV - Personalwesen -ist. Daß es sich bei diesem Sachgebiet
um die für Personalangelegenheiten zuständige Abteilung i.S.v. § 8 Abs. 1 Satz 2
LPVG NW handelt, erschließt sich aus dem Geschäftsverteilungs- und Aktenplan für
die Verwaltung der Fachhochschule vom 15. Juni 1978 (Stand: Mai 1992),
demzufolge in das Sachgebiet IV alle Personalfragen betreffende Angelegenheiten
fallen. Weiterhin ist Herr xxx in der Vergangenheit dem Antragsteller gegenüber
auch als Empfangsberechtigter aufgetreten. Nach dem unwidersprochen
gebliebenen Vortrag des Antragstellers sind Herrn xxx schon des öfteren
Stellungnahmen überreicht worden, ohne daß Bedenken gegen eine
Empfangsberechtigung geäußert worden sind. Dadurch ist aus der insoweit
maßgeblichen Sicht des Antragstellers der Eindruck vermittelt worden, eine
derartige Empfangsberechtigung liege vor. Schließlich ist auch im Zusammenhang
mit der hier in Rede stehende Aushändigung des Schreibens vom 10. November
1995 festzustellen, daß Herr xxx dem Vorsitzenden des Antragstellers gegenüber
keinerlei Bedenken gegen seine Berechtigung geäußert hat, in Vertretung des
Beteiligten zu 1) zu handeln. Dem entspricht es, daß auch der Beteiligten zu 1)
weder in dem vor Einleitung des Beschlußverfahrens mit dem Antragsteller
geführten Schriftverkehr noch im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens geltend
gemacht hat, Herr xxx sei nicht empfangsberechtigt gewesen. Vielmehr ist erst im
Verlauf des Beschwerdeverfahrens die von der Fachkammer vertretene Auffassung
einer fehlenden Empfangsberechtigung aufgegriffen worden. Gerade diese Tatsache
wirft im übrigen unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Verwirkung die weitere
Frage auf, ob der Beteiligte zu 1) sich überhaupt noch zulässigerweise auf diesen
Umstand berufen kann.

33

Eine Zustimmung zu der beabsichtigten Höhergruppierung liegt entgegen der
vom Beteiligten zu 1) geäußerten Auffassung auch nicht in dem Schreiben des
Vertreters der Gruppe der Arbeiter vom 8. November 1995.

34

In diesem Schreiben könnte nur dann eine relevante Zustimmung zu der
unproblematisch als Gruppenangelegenheit i.S.v. § 34 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 LPVG
NW einzustufenden Maßnahme gesehen werden, wenn zum einen ein wirksamer
Widerspruch des Arbeitervertreters gegen eine gemeinsame Beschlußfassung
vorliegt und zum anderen der Arbeitervertreter berechtigt war, Äußerungen im
Namen des Antragstellers gegenüber dem Beteiligten zu 1) abzugeben. Beide
Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben.

35

Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 LPVG NW beschließen über Angelegenheiten,
die lediglich die Angehörigen einer Gruppe betreffen, nur die Vertreter der Gruppe,
sofern die Mehrheit der Vertreter der betreffenden Gruppe einer gemeinsamen
Beschlußfassung widerspricht. An einem derartigen Widerspruch des alleinigen
Vertreters der Gruppe der Arbeiter gegen die vom Beteiligten zu 1) beabsichtigte
Höhergruppierung fehlt es aber. In der Sitzung des Antragstellers am 7. November
1995, an der auch der Vertreter der Arbeitergruppe teilgenommen hat, war die
Höhergruppierung des Arbeiters xxx Gegenstand der Beratung. Da von dem
Vertreter der Arbeitergruppe kein Widerspruch gegen eine gemeinsame
Beschlußfassung erhoben worden war, faßte der Antragsteller unter Beteiligung des
Vertreters der Arbeitergruppe den Beschluß, der Maßnahme zunächst nicht
zuzustimmen und um eine Erörterung zu bitten. Damit ist es zu einem wirksamen
Beschluß des Antragstellers gekommen.

36

Die mit Schreiben vom 8. November 1995 abgegebene Erklärung des Vertreters
der Arbeitergruppe, die Maßnahme werde nunmehr zur Gruppenangelegenheit
erklärt, stellt schon deshalb keinen wirksamen Widerspruch i.S.v. § 34 Abs. 2 Satz 1
LPVG NW dar, weil die Erklärung, wollte man sie als Widerspruch bewerten, lediglich
gegenüber dem Beteiligten zu 1) und nicht gegenüber dem in diesem
Zusammenhang allein zuständigen Antragsteller abgegeben worden wäre. Zudem
wäre der Widerspruch nicht im Rahmen der Sitzung des Antragstellers erhoben
worden, in der über die Angelegenheit beraten und beschlossen worden ist.

37

Den Vertretern einer Gruppe ist es im übrigen verwehrt, noch nach Abschluß der
gemeinsamen Beratung und Beschlußfassung eine Maßnahme zur
Gruppenangelegenheit zu erklären. Dem steht auch nicht die vom Beteiligten zu 1)
angeführte Auffassung von Havers

38

- vgl. Havers, LPVG NW, 9. Auflage, Siegburg 1995, § 34 Erl. 4.2 -

39

entgegen. Auch dieser geht davon aus, daß der Widerspruch im zeitlichen
Zusammenhang mit der Beschlußfassung zu erfolgen hat. Die in der benannten
Fundstelle erfolgten Verweisungen auf andere Kommentarstellen vermögen
ebenfalls keinen hinreichenden Anhalt dafür zu liefern, daß es auch nach einer
gemeinsamen Beschlußfassung noch möglich sein soll, eine Maßnahme zur
Gruppenangelegenheit zu erklären.

40

Der Vertreter der Arbeitergruppe war auch nicht berechtigt, einen etwaigen
Gruppenbeschluß mit Wirkung für und gegen den Antragsteller dem Beteiligten zu 1)
mitzuteilen. Nach § 29 Abs. 2 LPVG NW führt der Vorsitzende des Personalrats die
laufenden Geschäfte und vertritt den Personalrat im Rahmen der von diesem
gefaßten Beschlüsse. Dies gilt auch für Gruppenangelegenheiten. Auch Beschlüsse
im Sinne des § 34 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 LPVG NW sind Beschlüsse des
Personalrats und werden allein von dessen Vorsitzenden im Namen des Personalrats
für und gegen diesen ausgeführt.

41

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 8. Juli 1997 - VII P 22.75 -, Buchholz 238.3A § 40
BPersVG Nr. 1 = PersV 1978, 309; Beschluß des Fachsenats vom 29. November
1988 - CL 64/87 -, PersV 1990, 80 = ZBR 1990, 159 = ZTR 1989, 325;
Cecior/Dietz/Vallendar, Personalvertretungsrecht NW, § 29 RdNr. 25.

42

Aufgrund dessen ist es einem Gruppenvertreter auch bei einem wirksam
erhobenen Widerspruch gegen eine gemeinsame Beschlußfassung verwehrt, einen
Gruppenbeschluß dem Dienststellenleiter mitzuteilen.

43

Vgl. Cecior/Dietz/Vallendar, a.a.O., § 29 RdNr. 22.

44

Dies gilt uneingeschränkt für die in Rede stehende Erklärung des Vertreters der
Arbeitergruppe in dessen Schreiben vom 8. November 1995.

45

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlußverfahren.

46

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür
nicht vorliegen.

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