Landgericht Heidelberg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Entscheidung vom 2015-12-28, Aktenzeichen 11 O 15/15 KfH

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Umfang ihrer Stromlieferungen an Letztverbraucher im Zeitraum ab dem 01.01.2013 bis zum 31.12.2013 zu erteilen und die Richtigkeit dieser Auskunft anhand eines geeigneten Testates eines Wirtschaftsprüfers zu belegen.

2. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000 Euro vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Auskunftspflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin bezüglich Stromlieferungen an Letztverbraucher sowie um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der EEG-Umlage an die Klägerin.

2

Die Klägerin betreibt ein Stromübertragungsnetz. Die Beklagte ist Eigentümerin einer Solarstromanlage im Gebiet dieses Übertragungsnetzes und hat die Anlage am 25.02.2013 in Betrieb genommen. Die Solaranlage befindet sich auf dem Dach einer Gewerbehalle, welche die Beklagte an die R. GmbH & Co KG (im Folgenden: Mieterin) vermietet. Am 15.03.2013 schlossen die Beklagte und ihre Mieterin einen als „Teil-Solarstromanlagen-Mietvertrag“ bezeichneten Vertrag. Ziff. 4 des Vertrages lautet: „Der Anlageneigentümer vermietet dem Anlagenmieter einen ideellen Teil der Anlage zur Mitnutzung nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen. Die Mitnutzung dient dem Zweck, dem Anlagenmieter den Eigenverbrauch des insoweit erzeugten Stroms zu ermöglichen.“ (AHK 21). Die Beklagte vermietete der Mieterin dazu einem ideellen Anteil der Anlage von 16 % zur Mitnutzung. Die Mitnutzung sollte durch den Verbrauch des Stromertrages der Anlage in unmittelbarer räumlicher Nähe gezogen werden (Ziff. 4.1.1. des Vertrages, AHK 21). Zudem vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte mehr als 16 Prozent des von der Anlage erzeugten Stroms verbrauchen darf, diesen Teil aber gegebenenfalls zusätzlich zu vergüten hat, im umgekehrten Fall des Minderverbrauchs eine Gutschrift erhält (Ziff. 4.13. des Vertrages, AHK 23).

3

Der Vertrag legt außerdem fest, dass der technische Betrieb der Anlage der Beklagten obliegt, sowie dass die Beklagte die notwendigen Instandhaltungsmaßnahmen und Wartungsarbeiten an der Anlage auf eigene Kosten nach Abstimmung mit dem Mieter durchzuführen hat. Die mietrechtliche Gewährleistung ist nicht ausgeschlossen. Weiter vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte im Innenverhältnis für alle sich aus dem Betrieb der Anlage ergebenden Schäden allein haftet sowie dass die Mieterin für Beschädigungen der Anlage nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit einzustehen hat. Hinsichtlich des übrigen Vertragsinhalts wird auf die Anlage K 3 (AHK 17 ff.) verwiesen.

4

Aufgrund des Vertrags verbraucht die Mieterin einen Teil des aus der Anlage fließenden Stroms. Unstreitig ist sie der einzige Stromverbraucher auf dem Betriebsgrundstück. Die Menge des erzeugten Stroms hängt von äußeren Einflüssen ab, sodass ihrem Nutzungsanteil von 16 Prozent eine schwankende Strommenge entspricht.

5

Mit einem auf dem Grundstück vorhandenen registrierenden Lastgangmessgerät lässt sich überprüfen, welche Strommengen die Mieterin verbraucht. (Zu den Einzelheiten der Messung wird auf die Anlagen B3, B4 und B5 verwiesen).

6

Die Klägerin ist der Auffassung, nicht die Mieterin, sondern allein die Beklagte habe die Sachherrschaft über die Solarstromanlage und sei damit deren Betreiberin. Sie behauptet dazu, die Mieterin übe keinen bestimmenden Einfluss auf die Anlage aus. Faktisch stehe ihr aufgrund des Vertrags lediglich ein Nutzungsrecht an dem von der Anlage erzeugten Strom zu.

7

Die Klägerin beantragt im Wege der Stufenklage:

8

1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Umfang ihrer Stromlieferungen an Letztverbraucher im Zeitraum ab dem 01.01.2013 bis zum 31.12.2013 zu erteilen und die Richtigkeit dieser Auskunft anhand eines geeigneten Testates eines Wirtschaftsprüfers zu belegen.

9

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für jede von ihr an Letztverbraucher im Kalenderjahr 2013 gelieferte Kilowattstunde Strom die für das Jahr 2013 geltende EEG-Umlage in Höhe von 5,277 ct/kWh zu zahlen.

10

Die Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Die Beklagte ist der Meinung, sie liefere keinen Strom an ihre Mieterin als Letztverbraucherin, sondern habe der Mieterin durch den Vertrag vom 15.03.2013 Einfluss auf die Betriebsführung sowie Mitbesitz an der Anlage selbst eingeräumt, so dass diese selbst (Mit-)betreiberin der Anlage sei und den Strom in räumlicher Nähe als Eigenstrom verbrauche. Außerdem habe die Mieterin Einfluss auf die Gewährleistung der technischen Betriebsbereitschaft und die Betriebsführung der Anlage.

13

Mit Schriftsatz vom 6.10.2015, zugestellt am 19.10.2015 hat die Klägerin der R. GmbH & Co. KG den Streit verkündet, verbunden mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beizutreten.

14

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere den Teil-Solarstromanlagen-Mietvertrag vom 15.03.2015 sowie das Protokoll vom 25.08.2015 (AS 169f.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

15

Die Klage ist als Stufenklage gem. § 254 ZPO zulässig. Über den Auskunftsantrag (Klageantrag Ziff. 1) ist durch Teilurteil gem. § 301 ZPO zu entscheiden. Die Klage ist insoweit zulässig und begründet.

I.

16

Das Landgericht Heidelberg ist örtlich zuständig gem. §§ 12, 13 ZPO. Es ist durch rügelose Einlassung der Beklagten gem. § 39 ZPO auch sachlich zuständig.

II.

17

1.) Der Klägerin steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch aus § 49 EEG 2012 zu.

18

Der am 1.8.2014 außer Kraft getretene § 49 EEG 2012 ist anwendbar, da es um einen Auskunftsanspruch über Lieferungen im Jahr 2013 geht.

19

Die Klägerin ist eine Übertragungsnetzbetreiberin. Sie ist für die in Rede stehende Solarstromanlage regelverantwortlich, weil die Anlage sich in ihrem Übertragungsgebiet befindet.

20

Die Beklagte ist ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen i.S.v. § 3 Nr. 2d EEG 2012, das Strom an die Mieterin als Letztverbraucherin liefert.

21

a) Der BGH legt den Begriff der Lieferung weit aus (BGH, NVwZ-RR 2010, 315 f. zum EEG 2014). Eine Lieferung ist gegeben, wenn der Erzeuger des Stroms diesen einer anderen Person zur Verfügung stellt. In Abgrenzung dazu liegt ein Eigenverbrauch vor, wenn der Erzeuger den Strom selbst verbraucht. Entscheidend ist also, ob der Erzeuger und der Verbraucher des Stroms personenidentisch sind (BGH, Urteil vom 06.05.2015 - VIII ZR 56/14 - Tz. 19 ff., zit. nach juris; Cosack, in: Frenz/Müggenborg, EEG, 3. Auflage 2013, § 37 Rn 78).

22

Im vorliegenden Fall sind Betreiberin und Verbraucherin des Stroms nicht personenidentisch. Nicht die Mieterin, sondern die Beklagte hat den Strom erzeugt und die Mieterin hat sodann einen Teil dieses Stroms verbraucht.

23

b) Die Beklagte ist Erzeugerin des mit der Anlage produzierten Stroms, da sie die Anlage betreibt.

24

Anlagenbetreiber ist gem. § 3 Nr. 2 EEG 2012, wer unabhängig vom Eigentum eine Anlage für die Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien nutzt. Es ist darauf abzustellen, wer das wirtschaftliche Risiko des Anlagenbetriebs trägt und das Recht hat, die Anlage auf eigene Rechnung zur Stromerzeugung zu nutzen. Entscheidend sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere, wer das Absatz- und das Ausfallrisiko der Anlage trägt und wer die Möglichkeit hat, die Arbeitsweise der Anlage zu bestimmen. Es muss im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung ermittelt werden, ob ein bestimmter Vertrag und die durch ihn geschaffenen tatsächlichen Verhältnisse eine Eigenversorgung begründen oder ob eine umlagepflichtige Stromlieferung vorliegt. (Altrock, in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 4. Auflage 2013, § 37 Rn 30). Dagegen kommt es nicht auf die Eigentumsverhältnisse, das räumliche Näheverhältnis zur Anlage, die Bezeichnung des Vertrags oder die Natur des der Stromübertragung zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrags an. (OLG Hamburg, Urt. v.12.08.2014, Az. 9 U 119/13, Rn 59, zit. nach juris). Der Vertrag, der der Nutzung zugrundeliegt, ist gem. §§ 133, 157 BGB auszulegen. Dabei ist schon die Bezeichnung als „Teil-Solarstromanlagen-Mietvertrag“ und Ziff. 4.11 des Vertrages, demzufolge ein ideeller Anteil der Anlage vermietet werde, ungewöhnlich. Gegenstand eines Mietvertrages können Sachen im Sinne des § 90 BGB sein, Rechte dagegen sind in der Regel Gegenstand eines Pachtvertrages, der auch zur Ziehung der Nutzung berechtigt. Die Hauptpflicht des Vermieters besteht darin, die Mietsache zum Gebrauch zu überlassen. Ein virtueller Anteil einer Anlage kann jedoch schwerlich überlassen werden, weshalb im Vertrag auch auf die „Mitnutzung“ abgestellt wird. Die tatsächliche Nutzung durch die Mieterin erfolgt tatsächlich nicht durch den unmittelbaren Gebrauch der Anlage, sondern indem ein Teil des von der Anlage erzeugten Stroms aus dem Leitungsnetz „entnommen“ und verbraucht wird.

25

Das wirtschaftliche Risiko der Anlage wird nach der vertraglichen Regelung überwiegend von der Beklagten getragen. Bei der Bewertung des Risikos ist unerheblich, ob und für wen das gewählte Vertragsmodell wirtschaftlich lukrativ ist. Es ist ausschließlich auf die abstrakten wirtschaftlichen Chancen und Risiken abzustellen, wie sie sich aus den im Vertrag festgelegten Strukturen ergeben. Das bedeutet, dass nicht entscheidend ist, ob eine Partei aufgrund des Vertrags tatsächlich Gewinne und Verluste verzeichnet, sondern nur, ob und in welcher Bandbreite die Möglichkeit von Gewinnen und Verlusten besteht.

26

Wirtschaftliche Risiken entstehen der Beklagten vor allem dadurch, dass sie nach dem Vertrag im Innenverhältnis für alle sich aus dem Betrieb der Anlage ergebenden Schäden stets allein haftet (Ziff. 4.2 des Vertrages). Außerdem verschiebt der Vertrag das Beschädigungsrisiko hinsichtlich der Anlage von der Mieterin hin zur Beklagten, indem er die Haftung der Mieterin begrenzt. Sie hat für Beschädigungen nur bei grober Fahrlässigkeit oder bei Vorsatz einzustehen (Ziff. 7.1.).

27

Ferner haben die Parteien die mietrechtliche Gewährleistung nicht ausgeschlossen, sodass die Beklagte für Ausfälle der Anlage im Wege der Minderung oder des (verschuldensunabhängigen) Schadensersatzes gem. §§ 536, 536a BGB einzustehen hat. Zwar kann die Gewährleistungspflicht nicht allein ausschlaggebend für die Betreibereigenschaft sein, weil sonst auch der Verkäufer einer Anlage unter normalen Umständen als Betreiber anzusehen wäre. Jedoch geht mit der Gewährleistungspflicht ein gewisses wirtschaftliches Risiko einher, das in der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen ist. Dieses ist hier auch anders als beim Kaufvertrag nicht nur auf die mangelfreie Verschaffung des Gegenstandes gerichtet, sondern im Rahmen des Dauerschuldverhältnisses im Betrieb stets zu gewährleisten. Das rechtfertigt eine andere Beurteilung. Unerheblich ist, dass die Rechte der Mieterin nicht auf Lieferung von Ersatzstrom, sondern auf Geldzahlung gerichtet sind. Es reicht aus, dass die wirtschaftlichen Folgen eines Anlagenausfalls in erster Linie die Beklagte treffen.

28

Außerhalb der Gewährleistungs- und sonstigen Schadensfälle trägt die Mieterin begrenzte wirtschaftliche Chancen und Risiken. Weil die Anlage nicht immer gleichbleibend viel Strom erzeugt, entspricht dem Nutzungsanteil der Mieterin von 16 Prozent eine schwankende Strommenge, während der dafür zu zahlende Preis konstant bleibt. Die Schwankungen sind jedoch verhältnismäßig gering und gleichen sich über die Jahre hinweg aus, sodass die von ihnen ausgehenden wirtschaftlichen Chancen und Risiken gering sind. Hinzu kommt, dass der Vertrag in Ziff. 4.1.3. eine Ausgleichsklausel enthält. Am Jahresende werden Mehr- und Minderbezug im Verhältnis zu dem ideellen Anteil von 16 % der Anlage finanziell ausgeglichen.

29

Die Betreibereigenschaft der Beklagten lässt sich auch nicht mit der Begründung ablehnen, dass die Mieterin die Sachherrschaft über die Anlage ausübe. Zwar erfolgt der Anlagenbetrieb laut dem Vertragstext gemeinsam und nach Absprache der Parteien und unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen (Ziff. 3). Dies entspricht allerdings nur den allgemeinen Rücksichtsnahmepflichten, die im Dauerschuldverhältnis stets zu wahren sind.

30

Für die Betreibereigenschaft der Beklagten spricht überdies, dass die Solaranlage auf ihre Rechnung betrieben wird. Sie hat den technischen Betrieb der Anlage sicherzustellen sowie die notwendigen Instandhaltungs- und Wartungsarbeiten durchführen zu lassen. Demnach obliegt es der Beklagten, die Anlage „am Laufen zu halten“ und die dazu notwendigen Aufwendungen zu tragen.

31

Die Gesamtbetrachtung des Verhältnisses zwischen der Beklagten und der Mieterin ergibt also, dass der Betrieb der Anlage in wirtschaftlicher und praktischer Hinsicht ganz überwiegend Sache der Beklagten ist. Auf die Frage, wie die Situation zu beurteilen wäre, wenn die Beklagte und die Mieterin eine Betreiber-GbR bildeten, kommt es daher nicht an.

32

c) Der sich aus § 49 EEG 2012 ergebende Auskunftsanspruch der Klägerin ist nicht aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung der Norm ausgeschlossen (s. zur Verfassungsmäßigkeit BGH, Urteil vom 06.05.2015 - VIII ZR 56/14 - Tz. 22 ff., zit. nach juris). Bei wortlautgetreuer Anwendung des § 49 EEG 2012 ergibt sich weder eine dem allgemeinen Gleichheitssatz zuwiderlaufende Gleichbehandlung von konventionellem Strom und Solarstrom noch eine unzulässige Ungleichbehandlung von vor Ort verwertetem Strom einerseits und ins Netz eingespeistem Strom andererseits. Zweck der EEG-Umlage ist es, alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom liefern, zu prozentual gleichen Anteilen zur Stromabnahme und -vergütung zu verpflichten. Es war die Absicht des Gesetzgebers, die dadurch entstehenden Kosten des Gesetzes möglichst verursachergerecht auf alle Stromabnehmer zu verteilen. Daher kommt es für die EEG-Umlagepflicht nicht darauf an, ob der Strom über ein Netz für die allgemeine Versorgung geliefert wird. Vielmehr ist auch Strom, der außerhalb eines solchen Netzes erzeugt und an Letztverbraucher geliefert wird, in den Ausgleichsmechanismus des Erneuerbare-Energien-Gesetzes einschließlich des Belastungsausgleichs zwischen den Elektrizitätsversorgungsunternehmen und dem für sie regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber einzubeziehen (Vgl. BGH, NVwZ-RR 2010, 315 f. zum EEG 2004). Dies betrifft auch Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die wie die Beklagte selbst erzeugten Solarstrom an Letztverbraucher liefern. Überdies kommt eine einschränkende, verfassungskonforme Auslegung des § 49 EEG 2012 schon wegen seines klaren Wortlauts nicht in Betracht.

33

2.) Die Klägerin hat gem. § 50 S. 1 EEG 2012 einen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Richtigkeit ihrer Angaben anhand eines geeigneten Testates eines Wirtschaftsprüfers belegt.

34

Übertragungsnetzbetreiber, die wie die Klägerin einen Auskunftsanspruch gem. § 49 EEG 2012 gegen den Betreiber einer Solaranlage haben, können gem. § 50 S. 1 EEG 2012 verlangen, dass die Endabrechnungen von einem Wirtschaftsprüfer überprüft werden.

35

Der Anspruch der Klägerin ist nicht wegen Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen. Eine Schikane ist mit dem Anspruch auf Überprüfung der Angaben nicht verbunden. Außerdem enthält der Wortlaut des § 50 S. 1 EEG 2012 keine Einschränkung für den Fall, dass die gelieferten Strommengen gering sind oder das Elektrizitätsunternehmen nur einen kleinen Kundenstamm hat. Eine teleologische Reduktion kommt nicht in Betracht. Denn auch bei Unternehmen mit nur einem einzigen Kunden, der nur zeitweise/anteilig von der Anlage in eigenem Stromnetz Strom bezieht, besteht ein Bedürfnis zur Überprüfung, zumal die Umlage im allgemeinen Interesse zu zahlen ist, damit alle Verpflichteten gleichmäßig herangezogen werden. Die entstehenden Kosten sind auch nicht unverhältnismäßig. Bei einem einzigen Abnehmer fällt ein geringerer Aufwand an als bei großen Lieferanten.

36

Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorzubehalten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO.

Gründe

15

Die Klage ist als Stufenklage gem. § 254 ZPO zulässig. Über den Auskunftsantrag (Klageantrag Ziff. 1) ist durch Teilurteil gem. § 301 ZPO zu entscheiden. Die Klage ist insoweit zulässig und begründet.

I.

16

Das Landgericht Heidelberg ist örtlich zuständig gem. §§ 12, 13 ZPO. Es ist durch rügelose Einlassung der Beklagten gem. § 39 ZPO auch sachlich zuständig.

II.

17

1.) Der Klägerin steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch aus § 49 EEG 2012 zu.

18

Der am 1.8.2014 außer Kraft getretene § 49 EEG 2012 ist anwendbar, da es um einen Auskunftsanspruch über Lieferungen im Jahr 2013 geht.

19

Die Klägerin ist eine Übertragungsnetzbetreiberin. Sie ist für die in Rede stehende Solarstromanlage regelverantwortlich, weil die Anlage sich in ihrem Übertragungsgebiet befindet.

20

Die Beklagte ist ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen i.S.v. § 3 Nr. 2d EEG 2012, das Strom an die Mieterin als Letztverbraucherin liefert.

21

a) Der BGH legt den Begriff der Lieferung weit aus (BGH, NVwZ-RR 2010, 315 f. zum EEG 2014). Eine Lieferung ist gegeben, wenn der Erzeuger des Stroms diesen einer anderen Person zur Verfügung stellt. In Abgrenzung dazu liegt ein Eigenverbrauch vor, wenn der Erzeuger den Strom selbst verbraucht. Entscheidend ist also, ob der Erzeuger und der Verbraucher des Stroms personenidentisch sind (BGH, Urteil vom 06.05.2015 - VIII ZR 56/14 - Tz. 19 ff., zit. nach juris; Cosack, in: Frenz/Müggenborg, EEG, 3. Auflage 2013, § 37 Rn 78).

22

Im vorliegenden Fall sind Betreiberin und Verbraucherin des Stroms nicht personenidentisch. Nicht die Mieterin, sondern die Beklagte hat den Strom erzeugt und die Mieterin hat sodann einen Teil dieses Stroms verbraucht.

23

b) Die Beklagte ist Erzeugerin des mit der Anlage produzierten Stroms, da sie die Anlage betreibt.

24

Anlagenbetreiber ist gem. § 3 Nr. 2 EEG 2012, wer unabhängig vom Eigentum eine Anlage für die Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien nutzt. Es ist darauf abzustellen, wer das wirtschaftliche Risiko des Anlagenbetriebs trägt und das Recht hat, die Anlage auf eigene Rechnung zur Stromerzeugung zu nutzen. Entscheidend sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere, wer das Absatz- und das Ausfallrisiko der Anlage trägt und wer die Möglichkeit hat, die Arbeitsweise der Anlage zu bestimmen. Es muss im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung ermittelt werden, ob ein bestimmter Vertrag und die durch ihn geschaffenen tatsächlichen Verhältnisse eine Eigenversorgung begründen oder ob eine umlagepflichtige Stromlieferung vorliegt. (Altrock, in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 4. Auflage 2013, § 37 Rn 30). Dagegen kommt es nicht auf die Eigentumsverhältnisse, das räumliche Näheverhältnis zur Anlage, die Bezeichnung des Vertrags oder die Natur des der Stromübertragung zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrags an. (OLG Hamburg, Urt. v.12.08.2014, Az. 9 U 119/13, Rn 59, zit. nach juris). Der Vertrag, der der Nutzung zugrundeliegt, ist gem. §§ 133, 157 BGB auszulegen. Dabei ist schon die Bezeichnung als „Teil-Solarstromanlagen-Mietvertrag“ und Ziff. 4.11 des Vertrages, demzufolge ein ideeller Anteil der Anlage vermietet werde, ungewöhnlich. Gegenstand eines Mietvertrages können Sachen im Sinne des § 90 BGB sein, Rechte dagegen sind in der Regel Gegenstand eines Pachtvertrages, der auch zur Ziehung der Nutzung berechtigt. Die Hauptpflicht des Vermieters besteht darin, die Mietsache zum Gebrauch zu überlassen. Ein virtueller Anteil einer Anlage kann jedoch schwerlich überlassen werden, weshalb im Vertrag auch auf die „Mitnutzung“ abgestellt wird. Die tatsächliche Nutzung durch die Mieterin erfolgt tatsächlich nicht durch den unmittelbaren Gebrauch der Anlage, sondern indem ein Teil des von der Anlage erzeugten Stroms aus dem Leitungsnetz „entnommen“ und verbraucht wird.

25

Das wirtschaftliche Risiko der Anlage wird nach der vertraglichen Regelung überwiegend von der Beklagten getragen. Bei der Bewertung des Risikos ist unerheblich, ob und für wen das gewählte Vertragsmodell wirtschaftlich lukrativ ist. Es ist ausschließlich auf die abstrakten wirtschaftlichen Chancen und Risiken abzustellen, wie sie sich aus den im Vertrag festgelegten Strukturen ergeben. Das bedeutet, dass nicht entscheidend ist, ob eine Partei aufgrund des Vertrags tatsächlich Gewinne und Verluste verzeichnet, sondern nur, ob und in welcher Bandbreite die Möglichkeit von Gewinnen und Verlusten besteht.

26

Wirtschaftliche Risiken entstehen der Beklagten vor allem dadurch, dass sie nach dem Vertrag im Innenverhältnis für alle sich aus dem Betrieb der Anlage ergebenden Schäden stets allein haftet (Ziff. 4.2 des Vertrages). Außerdem verschiebt der Vertrag das Beschädigungsrisiko hinsichtlich der Anlage von der Mieterin hin zur Beklagten, indem er die Haftung der Mieterin begrenzt. Sie hat für Beschädigungen nur bei grober Fahrlässigkeit oder bei Vorsatz einzustehen (Ziff. 7.1.).

27

Ferner haben die Parteien die mietrechtliche Gewährleistung nicht ausgeschlossen, sodass die Beklagte für Ausfälle der Anlage im Wege der Minderung oder des (verschuldensunabhängigen) Schadensersatzes gem. §§ 536, 536a BGB einzustehen hat. Zwar kann die Gewährleistungspflicht nicht allein ausschlaggebend für die Betreibereigenschaft sein, weil sonst auch der Verkäufer einer Anlage unter normalen Umständen als Betreiber anzusehen wäre. Jedoch geht mit der Gewährleistungspflicht ein gewisses wirtschaftliches Risiko einher, das in der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen ist. Dieses ist hier auch anders als beim Kaufvertrag nicht nur auf die mangelfreie Verschaffung des Gegenstandes gerichtet, sondern im Rahmen des Dauerschuldverhältnisses im Betrieb stets zu gewährleisten. Das rechtfertigt eine andere Beurteilung. Unerheblich ist, dass die Rechte der Mieterin nicht auf Lieferung von Ersatzstrom, sondern auf Geldzahlung gerichtet sind. Es reicht aus, dass die wirtschaftlichen Folgen eines Anlagenausfalls in erster Linie die Beklagte treffen.

28

Außerhalb der Gewährleistungs- und sonstigen Schadensfälle trägt die Mieterin begrenzte wirtschaftliche Chancen und Risiken. Weil die Anlage nicht immer gleichbleibend viel Strom erzeugt, entspricht dem Nutzungsanteil der Mieterin von 16 Prozent eine schwankende Strommenge, während der dafür zu zahlende Preis konstant bleibt. Die Schwankungen sind jedoch verhältnismäßig gering und gleichen sich über die Jahre hinweg aus, sodass die von ihnen ausgehenden wirtschaftlichen Chancen und Risiken gering sind. Hinzu kommt, dass der Vertrag in Ziff. 4.1.3. eine Ausgleichsklausel enthält. Am Jahresende werden Mehr- und Minderbezug im Verhältnis zu dem ideellen Anteil von 16 % der Anlage finanziell ausgeglichen.

29

Die Betreibereigenschaft der Beklagten lässt sich auch nicht mit der Begründung ablehnen, dass die Mieterin die Sachherrschaft über die Anlage ausübe. Zwar erfolgt der Anlagenbetrieb laut dem Vertragstext gemeinsam und nach Absprache der Parteien und unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen (Ziff. 3). Dies entspricht allerdings nur den allgemeinen Rücksichtsnahmepflichten, die im Dauerschuldverhältnis stets zu wahren sind.

30

Für die Betreibereigenschaft der Beklagten spricht überdies, dass die Solaranlage auf ihre Rechnung betrieben wird. Sie hat den technischen Betrieb der Anlage sicherzustellen sowie die notwendigen Instandhaltungs- und Wartungsarbeiten durchführen zu lassen. Demnach obliegt es der Beklagten, die Anlage „am Laufen zu halten“ und die dazu notwendigen Aufwendungen zu tragen.

31

Die Gesamtbetrachtung des Verhältnisses zwischen der Beklagten und der Mieterin ergibt also, dass der Betrieb der Anlage in wirtschaftlicher und praktischer Hinsicht ganz überwiegend Sache der Beklagten ist. Auf die Frage, wie die Situation zu beurteilen wäre, wenn die Beklagte und die Mieterin eine Betreiber-GbR bildeten, kommt es daher nicht an.

32

c) Der sich aus § 49 EEG 2012 ergebende Auskunftsanspruch der Klägerin ist nicht aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung der Norm ausgeschlossen (s. zur Verfassungsmäßigkeit BGH, Urteil vom 06.05.2015 - VIII ZR 56/14 - Tz. 22 ff., zit. nach juris). Bei wortlautgetreuer Anwendung des § 49 EEG 2012 ergibt sich weder eine dem allgemeinen Gleichheitssatz zuwiderlaufende Gleichbehandlung von konventionellem Strom und Solarstrom noch eine unzulässige Ungleichbehandlung von vor Ort verwertetem Strom einerseits und ins Netz eingespeistem Strom andererseits. Zweck der EEG-Umlage ist es, alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom liefern, zu prozentual gleichen Anteilen zur Stromabnahme und -vergütung zu verpflichten. Es war die Absicht des Gesetzgebers, die dadurch entstehenden Kosten des Gesetzes möglichst verursachergerecht auf alle Stromabnehmer zu verteilen. Daher kommt es für die EEG-Umlagepflicht nicht darauf an, ob der Strom über ein Netz für die allgemeine Versorgung geliefert wird. Vielmehr ist auch Strom, der außerhalb eines solchen Netzes erzeugt und an Letztverbraucher geliefert wird, in den Ausgleichsmechanismus des Erneuerbare-Energien-Gesetzes einschließlich des Belastungsausgleichs zwischen den Elektrizitätsversorgungsunternehmen und dem für sie regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber einzubeziehen (Vgl. BGH, NVwZ-RR 2010, 315 f. zum EEG 2004). Dies betrifft auch Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die wie die Beklagte selbst erzeugten Solarstrom an Letztverbraucher liefern. Überdies kommt eine einschränkende, verfassungskonforme Auslegung des § 49 EEG 2012 schon wegen seines klaren Wortlauts nicht in Betracht.

33

2.) Die Klägerin hat gem. § 50 S. 1 EEG 2012 einen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Richtigkeit ihrer Angaben anhand eines geeigneten Testates eines Wirtschaftsprüfers belegt.

34

Übertragungsnetzbetreiber, die wie die Klägerin einen Auskunftsanspruch gem. § 49 EEG 2012 gegen den Betreiber einer Solaranlage haben, können gem. § 50 S. 1 EEG 2012 verlangen, dass die Endabrechnungen von einem Wirtschaftsprüfer überprüft werden.

35

Der Anspruch der Klägerin ist nicht wegen Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen. Eine Schikane ist mit dem Anspruch auf Überprüfung der Angaben nicht verbunden. Außerdem enthält der Wortlaut des § 50 S. 1 EEG 2012 keine Einschränkung für den Fall, dass die gelieferten Strommengen gering sind oder das Elektrizitätsunternehmen nur einen kleinen Kundenstamm hat. Eine teleologische Reduktion kommt nicht in Betracht. Denn auch bei Unternehmen mit nur einem einzigen Kunden, der nur zeitweise/anteilig von der Anlage in eigenem Stromnetz Strom bezieht, besteht ein Bedürfnis zur Überprüfung, zumal die Umlage im allgemeinen Interesse zu zahlen ist, damit alle Verpflichteten gleichmäßig herangezogen werden. Die entstehenden Kosten sind auch nicht unverhältnismäßig. Bei einem einzigen Abnehmer fällt ein geringerer Aufwand an als bei großen Lieferanten.

36

Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorzubehalten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO.