Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-02-17, Aktenzeichen 22 U 163/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0217.22U163.97.00

1

T a t b e s t a n d

2

Die Beklagte ist die geschäftsführende Holding des K. Konzerns.
Die K. H. W. Aktiengesellschaft (nachfolgend "HW AG" genannt) ist
ein 100 %iges Tochterunternehmen der Beklagten und mit dieser durch
einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag verbunden. Nach
Feststellung des Konzern- und Jahresabschlusses 1995 der Beklagten
am 3. Mai 1995 wurden seit dem 24. Mai 1995 Verluste der HW AG in
Höhe von über 779 Mio. DM aus Aufträgen für den Bau
schlüsselfertiger Zementwerke, insbesondere aus den saudiarabischen
Großaufträgen H., R. und Y., bekannt, die auch für die Beklagte zu
einer existenzbedrohenden Krise führten. Die Verluste waren durch
Bilanzmanipulationen bei der HW AG verdeckt worden. Die
Abschlußprüferin der Beklagten, die C. ##blob##amp; L. Deutsche Revision
Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, widerrief in
der Folge den für den Jahresabschluß 1995 der Beklagten erteilten
Bestätigungsvermerk. Die Jahresabschlüsse der Beklagten und der HW
AG für 1995 wurden sodann in laufender Rechnung berichtigt und neu
aufgestellt. Von einer rückwirkenden Änderung der Jahresabschlüsse
1993 und 1994 wurde abgesehen.

3

Nach Bekanntwerden der Verluste der HW AG beauftragte der
Aufsichtsrat der Beklagten die W.-E. Deutsche Industrie-Treuhand
GmbH, gemäß § 111 Abs. 2 AktG zu prüfen, ob

4

"(1) den Mitgliedern des Vorstandes der K. AG bereits zum
Zeitpunkt der Aufstellung von deren ursprünglichem Jahres- und
Konzernabschluß 1995 Informationen vorgelegen haben, aufgrund derer
sie - ggf. jeweils einzeln - eine andere Bilanzierung im
Jahresabschluß 1995 der K. H. W. AG, K., ... hätten fordern (und
damit mittelbar eine andere Bilanzierung im Jahres- und
Konzernabschluß 1995 der K. AG hätten vornehmen) müssen, und (2)
dem Vorstand der K. AG, soweit ihm die entsprechenden Informationen
nicht vorlagen, Mängel in der Organisation oder der Durchführung
der Konzernkontrolle zuzurechnen sind."

5

Zur Zeit der Aufstellung des Jahres- und Konzernabschlusses 1995
gehörten dem Vorstand der Beklagten die Herren S.
(Vorstandsvorsitzender seit dem 15.6.1995), E. und H.
(stellvertretendes Vorstandsmitglied seit dem 5.5.1995 und in
Personalunion Vorsitzender des Vorstands der HW AG) an.

6

Mit Schreiben vom 2.8.1996 hat die W.-E. Deutsche-Industrie
Treuhand GmbH dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Beklagten,
Herrn Dr. E., die Ergebnisse der Sonderuntersuchung mitgeteilt. Der
Bericht schließt mit der zusammenfassenden Erklärung:

7

"Wir gelangen daher insgesamt zu dem Ergebnis, daß den Herren S.
und E. nicht Mängel in der Organisation oder der Durchführung der
Konzernkontrolle zuzuordnen sind, die dazu geführt haben, daß ihnen
die erheblichen Verluste der HW AG zum Zeitpunkt der Aufstellung
des urspünglichen Jahres- und Konzernabschlusses 1995 der K. nicht
bekannt waren."

8

Die Klägerin ist Aktionärin der Beklagten. In der
Hauptversammlung der Beklagten vom 10.9.1996, die von dem
Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. E. geleitet wurde, lagen der vom
Aufsichtsrat der Beklagten festgestellte berichtigte Jahresabschluß
1995 der Beklagten, der berichtigte Lagebericht 1995 der Beklagten
und der Bericht des Aufsichtsrats der Beklagten über das
Geschäftsjahr 1995 vor. Ebenso wurden der berichtigte
Konzernabschluß zum 31.12.1995 und der berichtigte
Konzernlagebericht vorgelegt.

9

Zu Beginn der nahezu 12stündigen Hauptversammlung, in der die
Frage nach den Ursachen und der Verantwortung für die bei der HW AG
eingetretenen Verluste und deren Verschleierung im Vordergrund der
Erörterungen stand, führte der Aufsichtsratsvorsitzende vor
Eintritt in die Tagesordnung u.a. aus, die vom Aufsichtsrat
veranlaßte Sonderuntersuchung nach § 111 AktG komme zu dem Schluß,
daß "die Verlustverschleierung nur hätte aufgedeckt werden können,
wenn die Geschäftsräume bei der W. durchsucht und die Akten auf den
arabischen Baustellen eingesehen worden wären". Er fügte hinzu, daß
eine solche Vorgehensweise angebracht gewesen wäre, wenn der
Aufsichtsrat kein Vertrauen in Herrn H. und den H.-W.-Vorstand
gehabt hätte. Hierfür habe jedoch angesichts der mehr als
zwanzigjährigen erfolgreichen Tätigkeit von Herrn H. und des hohen
Ansehens des H.-W.-Vorstands kein Anlaß bestanden (S. 3 des
Wortprotokolls).

10

An anderer Stelle seiner Ausführungen erklärte der
Aufsichtratsvorsitzende, der jetzige Vorstand genieße das Vertrauen
des Aufsichtsrates, der sich hierin auch durch das Ergebnis der
Sonderuntersuchung bestätigt fühle. Die Prüfer seien zu dem
Ergebnis gekommen, daß weder Herrn S. noch Herrn E. ein Vorwurf
gemacht werden könne und daß ihnen auch keine Mängel in der
Organisation oder in der Konzernkontrolle zuzurechnen seien. Der
Aufsichtsrat habe diese Ergebnisse in der Aufsichtsratssitzung am
2.8.1995 eingehend diskutiert und mit den Prüfern besprochen. Er
schließe sich diesem Urteil uneingeschränkt an. Die wichtigsten
Ergebnisse des Berichts könnten die Anwesenden am Bildschirm
verfolgen. Den

11

Aktionärinnen und Aktionären wolle man den gesamten Bericht
zugänglich machen, sobald die Verhandlungen über die Großaufträge
in Saudi-Arabien abgeschlossen und die Ermittlungen gegen die
Schuldigen weiter gediehen seien (S. 5 des Wortprotokolls).

12

Auf die einleitenden Ausführungen des Aufsichtsratsvorsitzenden
folgte der Bericht des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten. Der
Vorstandsvorsitzende erklärte u.a., bis zum 24.Mai 1996 seien die
Verluste der HW AG weder im Zusammenhang mit der Feststellung des
Jahresabschlusses 1995 noch zu anderen Gelegenheiten, z.B. bei der
Berichterstattung des für den Industrieanlagenbereich zuständigen
K.-Vorstandsmitglieds in den K.-AGVorstandssitzungen und im
K.-Aufsichtsrat, noch in den Vorstandssitzungen der H. W. noch
durch die von Herrn E. und ihm selbst zusätzlich durchgeführten
Kontrollen erkennbar gewesen. Er legte dar, in welcher Weise der
Vorstand bei der Kontrolle der HW AG vorgegangen sei und daß
Vorstand und Aufsichtsrat der K. AG die Manipulationen aufgrund
einer in sich geschlossenen Täterkette nicht hätten erkennen
können. Die Informationen über die Verluste seien bewußt
unterdrückt worden, indem die Berichterstattung über die
Ergebnislage der HW AG insgesamt und im speziellen die Situation
der drei saudi-arabischen Großaufträge systematisch unterdrückt
worden seien. Gegen organisierte Manipulationen durch Kollegen und
Mitarbeiter, mit denen man täglich umgehe und denen man vertraue,
sei auch das beste Controlling nicht geschützt. Diese Auffassung
werde auch von dem unabhägigen Gutachter W.-E. ausdrücklich
bestätigt (S. 14 des Wortprotokolls).

13

Im unmittelbaren Anschluß an den Bericht des
Vorstandsvorsitzenden stellte der Geschäftsführer der Klägerin,
Herr F., den Antrag zur Geschäftsordnung, die

14

Beschlußfassung über die Entlastung von Vorstand und
Aufsichtsrat auf die nächste ordentliche Hauptversammlung der
Gesellschaft zu vertagen. Zur Begründung des Antrags führte er u.a.
aus, darin, daß man den Aktionären das Gutachten über die
Sonderuntersuchung nicht vor Abschluß der staatsanwaltlichen
Ermittlungen aushändigen wolle, sehe er das beste Argument für die
Vertagung der Beschlußfassung solange man nicht wisse, "... was
Ihre eigenen Gutachter nun auf unsere Kosten ausgegutachtet haben"
(S. 27 des Wortprotokolls).

15

Im weiteren Verlauf forderten auch andere
Hauptversammlungsteilnehmer die Bekanntgabe des gesamten Inhalts
des Sondergutachtens. So bat der Aktionärsvertreter Dr. P. darum,
das Gutachten an Ort und Stelle im vollen Wortlaut einzusehen zu
können, u.a. weil er glaube, "... daß die Aussagen darin sich
vielleicht anders lesen lassen könnten, als sie im Endergebnis
interpretiert werden..." (S. 38 des Wortprotokolls). Auf die Frage
von Herrn Dr. P., warum das Gutachten noch nicht veröffentlicht
werde, antwortete der Aufsichtsratsvorsitzende, das ergebe sich
"...einfach daraus, daß Herr S. bei seinen Verhandlungen mit den
saudi-arabischen Auftraggebern noch nicht zu Ende gekommen ist und
daß in dem Gutachten dieser Komplex eine wichtige Rolle spielt."
Man wolle nicht, "...daß dies an die Öffentlichkeit kommt, bevor
hier unterschrieben worden ist" (S. 90 des Wortprotokolls). Im
weiteren Verlauf teilte der Aufsichtsratsvorsitzende auf Bitten des
Geschäftsführers der Klägerin dann den für die Sonderuntersuchung
erteilten Prüfungsauftrag im Wortlaut mit. Auf den anschließenden
Zuruf von Herrn F. "Und das Ergebnis ?" erklärte er: "Das Ergebnis
haben wir Ihnen zu Anfang der Sitzung an die Wand geworfen. Es ist
ein längerer Bericht, der am Schluß zu dem Ergebnis kommt, daß
beiden Herren in keinem der beiden Punkte ein Vorwurf zu machen
ist. Wir werden Ihnen aber dieses Gutachten zugänglich machen,
sobald die Verhandlungen mit den saudischen Auftraggebern
abgeschlossen sind" (S. 138/139 des Wortprotokolls).

16

Der Aktionär K. bat um eine Erklärung dafür, warum das Gutachten
vorenthalten werde, er frage, was man zu verbergen oder zu
befürchten habe (S. 162 des Wortprotokolls). Auch der Aktionär Ke.
bat, ihm das Gutachten zur Einsicht auszuhändigen (S. 168 des

17

Wortprotokolls).

18

Im weiteren Verlauf der Hauptversammlung hat der
Vorstandsvorsitzende der Beklagten dann noch im Zusammenhang mit
der Frage des Aktionärs Prof. Dr. W. ob Vorgänge, die im
"Manager-Magazin" zitiert worden seien, "Gegenstand des
Persilscheingutachtens von W.-E." gewesen seien und ob keine
Prüfung erfolgt sei, folgende Passage aus dem Gutachten
vorgelesen:

19

"Einen externen Hinweis auf mögliche Verluste erhielt Herr E. im
Dezember 1994, als ihm von dritter Seite die Behauptung des
Vorstandsvorsitzenden eines deutschen Konkurrenten zugetragen
wurde, Verluste

20

aus den saudi-arabischen Zementanlagen seien wegen unakzeptabler
Konditionen bereits bei Vertragsschluß absehbar gewesen und dürften
sich infolge der zu erwartenden Terminüberschreitungen im Fall H.
noch erhöhen. Herr H., den Herr E. um eine Stellungnahme gebeten
hatte, widersprach den Behauptungen in Übereinstimmung mit seiner
bisherigen Darstellung und erklärte entsprechende, auch in der
Presse zitierte Branchengerüchte mit der Vermutung, Konkurrenten
seien offenbar verärgert, die Aufträge nicht selbst erlangt zu
haben." (Bl. 201 des Wortprotokolls)

21

Der Aktionär Prof. Dr. W. hat dann im weiteren Verlauf noch
nachgefragt, ob die von ihm geschilderten Vorgänge "im
Persilgutscheingutachten geprüft" worden seien, und ob die
vorgelesene Passage "...alles war, was sich auf diesen Komplex
bezog" (s. 208 des Wortprotokolls).

22

In der Abstimmung zu Punkt 3 a) der Tagesordnung hat die
Hauptversammlung Herrn P.H. mit einer Mehrheit von 89 % die
Entlastung verweigert. Allen übrigen im Geschäftsjahr tätigen
Vorstandsmitgliedern wurde in der Abstimmung zu Punkt 3 b) der
Tagesordnung mit 80.9 % die Entlastung erteilt. Zu Punkt 4) der
Tagesordnung wurde dem Aufsichtsrat der Beklagten für das
Geschäftsjahr 1995 mit 81,2 % der Stimmen Entlastung erteilt. Der
Vorsitzende gab das Ergebnis der Beschlüsse zu 3 b) und 4) jeweils
mit dem Bemerken bekannt, daß damit zugleich die Gegenanträge -
dazu gehörte auch der Vertagungsantrag des Geschäftsführers der
Klägerin - erledigt seien. Der Geschäftsführer der Klägerin
erklärte namens und in Vollmacht der Klägerin Widerspruch gegen die
Beschlüsse zu 3 a), 3 b), und 4) zu Protokoll.

23

Mit der Klage hat die Klägerin die vorbezeichneten
Hauptversammlungsbeschlüsse angefochten und darüber hinaus die
Feststellung der Nichtigkeit der Jahres- und Konzernabschlüsse 1994
und 1995 der Beklagten beantragt. Sie hat vorgetragen, die
Jahresabschlüsse der Beklagten einschließlich der Konzernabschlüsse
für 1994 und 1995 seien nichtig. Die Nichtigkeit des
Jahresabschlusses zum 31.12.1995 ergebe sich aus Gründen der
Bilanzkontinuität aufgrund des nichtigen Jahresabschlusses zum
31.12.1994. Die HW AG habe die ab 1994 errichteten Zementfabriken
in Arabien nicht kostendeckend hereingenommen. Die Jahresabschlüsse
der Beklagten 1993 und 1994 hätten daher ein unzutreffendes Bild
über die Vermögens- und Ertragslage gegeben. Der Beteiligungsansatz
sei ebenso unzutreffend bewertet wie die Forderungen an verbundene
Unternehmen. Es liege damit ein Fall des § 256 Abs. 5 AktG vor. Bei
zutreffender Bilanzierung 1994 hätte nicht ein Jahresfehlbetrag von
308 Mio. DM, sondern ein solcher von weit mehr als 1 Mrd. DM
ausgewiesen werden müssen. Es liege daher auch ein Verstoß gegen §
256 Abs. 1 Nr. 1 AktG vor. Der Jahresabschluß 1995 gehe von
falschen Ausgangszahlen des Vorjahres aus und führe im
Anlagespiegel, den Verlustvorträgen und den Aufwendungen und
Erträgen zu falschen Zahlen. Er sei daher nach § 256 Abs. 1 Nr. 1
i.V.m. Abs. 5 AktG nichtig. Da sich der Geschäftsbericht der
Beklagten zu der Nichtigkeit der Vorjahresabschlüsse nicht
verhalte, vermittle er kein den tatsächlichen Verhältnissen
entsprechendes Bild i.S.v. §§ 289 Abs. 1, 315 Abs. 1 HGB. Der
Vorstand der Beklagten habe sich geweigert, die Jahresabschlüsse
1993 und 1994 den tatsächlichen Verhältnissen anzupassen, wohl weil
ein geänderter Jahresabschluß zwingend zu einer Rückzahlung zu
Unrecht erhaltener abschlußbezogener Tantiemen führen würde. Da
aber der Jahresabschluß 1995 der Beklagten nichtig sei, fehle es
auch an der Grundlage für die Beschlußfassung über die Entlastung
von Vorstand und Aufsichtsrat.

24

Die Klägerin hat die Beschlüsse über die Entlastung des
Vorstands und des Aufsichtsrats überdies gemäß § 243 Abs. 4 AktG
wegen Auskunftsverweigerung angefochten. Sie hat die Auffassung
vertreten, indem der Vorstand der Beklagten sich geweigert habe,
das Sondergutachten der W.-E. Deutsche Industrie Treuhand GmbH in
der Hauptversammlung vom 10.9.1996 den Aktionären in vollem Umfang
zur Kenntnis zu geben, habe er das Auskunftsrecht der Aktionäre
verletzt. Außerdem seien Fragen der Klägerin zu den Baustellen Y.
und R. und zu dem Zeitpunkt, in dem der Aufsichtsrat der Beklagten
von dem Prüfungsbericht vom 17.4.1996 Kenntnis erhalten habe, nicht
beantwortet worden. Im übrigen könnten die Entlastungsbeschlüsse
auch deshalb keinen Bestand haben, weil die D. Bank AG wegen der
Verletzung der Mitteilungspflichten gemäß § 21 ff WpHG bzw. § 20
AktG nicht hätte mitstimmen dürfen.

25

Die Klägerin hat beantragt,

26

1. Es wird festgestellt, daß die Jahresabschlüsse sowie die
Konzernabschlüsse der Beklagten zum 31.12.1994 und zum 31.12.1995
nichtig sind; hilfsweise, es wird festgestellt, daß die
Jahresabschlüsse der Beklagten zum 31.12.1995 nichtig sind, und es
wird weiterhin festgestellt, daß die Konzernabschlüsse der
Beklagten zum 31.12.1994 und zum 31.12.1995 insoweit falsch sind,
als sie kein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild
der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns
vermitteln;

27

2. Die in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom
10.9.1996 unter den Tagesordnungspunkten 3 a und 3 b gefaßten
Beschlüsse auf Entlastung des Vorstands bzw. Nichtentlastung des
Herrn P.H. werden für nichtig erklärt; hilfsweise, es wird
festgestellt, daß die in der ordentlichen Hauptversammlung der
Beklagten vom 10.9.1996 unter den Tagesordnungspunkten 3 a und 3 b
gefaßten Beschlüsse auf Entlastung des Vorstands bzw.
Nichtentlastung des Herrn P.H. nichtig sind, äußerst hilfsweise, es
wird festgestellt, die in der ordentlichen Hauptversammlung der
Beklagten vom 10. 9.1996 unter den Tagesordnungspunkten 3 a und 3 b
gefaßten Beschlüsse auf Entlastung des Vorstands bzw.
Nichtentlastung des Herrn P.H. sind unwirksam;

28

3. der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom
10.9.1996 unter Tagesordnungspunkt 4 gefaßte Beschluß über die
Entlastung des

29

Aufsichtsrats wird für nichtig erklärt; hilfsweise, es wird
festgestellt, daß der in der ordentlichen Hauptversammlung der
Beklagten vom 10. September 1996 unter Tagesordnungspunkt 4 gefaßte
Beschluß über die Entlastung des Aufsichtsrats nichtig ist; äußerst
hilfsweise, es wird festgestellt, daß der in der ordentlichen
Hauptversammlung der Beklagten vom 10. September 1996 unter
Tageordnungspunkt 4 gefaßte Beschluß über die Entlastung des
Aufsichtsrats unwirksam ist.

30

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

31

Sie hat vorgetragen, bezüglich der Konzernabschlüsse sei der
Klageantrag zu 1) unzulässig, weil der Konzernabschluß nicht i.S.
von § 256 Abs. 1 AktG festgestellt werde. Der Jahresabschluß 1994
sei nicht nichtig. Wenn nach jetzigem Kenntnisstand nicht
auszuschließen sei, daß wegen der Verluste und Risiken der HW AG
einzelne Aktiva in ihrem Jahresabschluß 1994 erheblich überbewertet
worden seien und Verbindlichkeiten aus der Verlustübernahme nicht
im erforderlichen Umfang eingestellt worden seien, ergebe sich
daraus gem. § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG Nichtigkeit nur, wenn
wenigstens eines ihrer Vorstandsmitglieder die Verluste und Risiken
zum Zeitpunkt der Aufstellung des Jahresabschlusses gekannt hätte
oder als ordentlicher Kaufmann hätte kennen müssen. Das sei, wie
auch in dem Sondergutachten festgestellt worden sei, nicht der Fall
gewesen. Im übrigen führe eine etwaige Nichtigkeit des
Jahresabschlusses 1994 nicht zur Nichtigkeit des Folgeabschlusses
1995. Für die Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses
1994 bestehe auch kein Rechtsschutzbedürfnis. Eine Neuaufstellung
erübrige sich, da die erforderlichen inhaltlichen Berichtigungen
durch Korrekturbuchungen bei der Aufstellung des Folgeabschlusses
in laufender Rechnung vorgenommen worden seien. Aufgrund der
umfassenden Korrekturen vermittele der Jahresabschluß 1995 ein den
tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-,
Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft gem. § 264 Abs. 2 HGB.
Eine Neuaufstellung des Jahresabschlusses 1994 sei auch deshalb
nicht erforderlich, weil die Beklagte schon seit 1986 keine
Dividende mehr ausgeschüttet habe. Für 1994 seien im Inland keine
Ertragssteuern gezahlt worden. Die dem Vorstand Mitte 1995 für 1994
gezahlten Tantiemen seien nicht abschlußabhängig gezahlt
worden.

32

Die Beklagte hat den Standpunkt eingenommen, daß das
Auskunftsrecht der Aktionäre im Zusammenhang mit der Entlastung von
Vorstand und Aufsichtsrat nicht verletzt worden sei. Die Ergebnisse
des Sondergutachtens seien in der Hauptversammlung erläutert worden
und hätten auch über Bildschirm verfolgt werden können. Über die
Lage der Gesellschaft und des Konzerns sei Auskunft erteilt worden.
Die gestellten Fragen seien beantwortet worden. Da
Pflichtverletzungen des Vorstands, mit Ausnahme des Herrn H., und
des Aufsichtsrats nicht festzustellen gewesen seien, habe keine
Berechtigung der Hauptversammlung bestanden, die Entlastung zu
verweigern. Die Stimmabgabe der D. Bank AG bei den
Entlastungsbeschlüssen sei wirksam, da die Aktionärin mit Schreiben
vom 21.6.1995 an die Beklagte und das Bundesaufsichtsamt für das
Wertpapierwesen die Mitteilungen gem. den §§ 41 Abs. 2 i.V.m. 21
Abs. 1, 22 und 24 WpHG sowie § 20 Abs. 1, Abs. 3 AktG gemacht
habe.

33

Durch Urteil vom 11.6.1997 - 91 O 198/96 -, auf das wegen
sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht
die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht
ausgeführt, hinsichtlich der Konzernabschlüsse sei der
Feststellungsantrag unzulässig, da diese keine rechtsgeschäftliche
Basis hätten und daher nicht feststellungsfähig seien. Im übrigen
fehle es bezüglich des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses
zum 31.12.1994 am Feststellungsinteresse. Zwar seien diese
Abschlüssse inhaltlich unrichtig, weil sie die existenzbedrohenden
Verluste bei der Tochtergesellschaft der Beklagten nicht
offenlegten. Ob sie dieserhalb nichtig seien, könne aber
dahinstehen, denn auch bei