Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-08-26, Aktenzeichen 3 K 899/98
ECLI:DE:VGMI:1998:0826.3K899.98.00

Tenor

Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf
Zulassung zum C1. Markt 1998 unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Verwaltungsgerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Kläger zuvor in
dieser Höhe Sicherheit leistet.

1

Tatbestand:

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Der geschäftlich in I. ansässige Kläger betreibt einen Ausschankstand mit den
Ausmaßen 11 x 10 m.

3

Sein Antrag auf Zulassung zum C1. Markt, den die Stadt M. in der Zeit vom 3.
bis 6.9.1998 veranstaltet, ging am 31.10.1997 bei dem Beklagten ein.

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Der Marktausschuß beschloß in seiner Sitzung vom 8.12.1997 die Zulassung von
insgesamt 12 Ausschankständen. Daraufhin lehnte der Beklagte die Bewerbung des Klägers
zunächst mit Schreiben vom 22.12.1997 formlos, sodann mit Bescheid vom 14.1.1998
förmlich ab: Es hätten 30 Bewerbungen vorgelegen. Der Marktausschuß habe die Zahl der
Getränkestände auf 12 begrenzt. Das habe eine Auswahl unter den Bewerbern erforderlich
gemacht. Dabei sei der Kläger unberücksichtigt geblieben.

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Mit Schreiben vom 10.2.1998 rügte der Kläger die seines Erachtens mangelnde
inhaltliche Aussagekraft der Begründung des Bescheides des Beklagten vom 14.1.1998.

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Der Beklagte wies den als solchen verstandenen Widerspruch des Klägers mit
Widerspruchsbescheid vom 12.2.1998 zurück: Für einen Stand mit den Maßen 11 x 10 m, wie
sie der Stand des Klägers aufweise, stehe nur ein einziger Platz zur Verfügung. Hierfür sei
nach dem Merkmal der Attraktivität der Stand "C2. -Treff" der C2. -Brauerei zugelassen
worden. Das solle auch zukünftig so sein. Der Stand solle allerdings mit wechselnden Wirten
besetzt werden.

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Der Kläger hat am 9.3.1998 Klage erhoben: Im Bescheid vom 14.1.1998 seien überhaupt
keine Ablehnungsgründe genannt worden. Im Widerspruchsbescheid vom 12.2.1998 werde
als einziges Kriterium die Attraktivität genannt. Weshalb die Attraktivität des zugelassenen
Standes höher sein solle als die seines Standes, sei nicht mitgeteilt worden.

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Der Kläger, der sich zunächst eines strikten Zulassungsanspruchs berühmt hat, beantragt
nunmehr,

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den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides
vom 14.1.1998 und des Widerspruchsbescheides vom 12.2.1998
zu verpflichten, über seinen, des Klägers, Antrag auf
Zulassung mit einem Ausschankstand zum C1. Markt
1998 unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer
erneut zu entscheiden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Er trägt zur Begründung vor: Attraktivität, wie sie der
Marktausschuß als Auswahlkriterium zugrunde gelegt habe,
umfasse nicht nur die sichtbare Gestaltung der konkurrierenden
Stände, sondern auch die Fähigkeit, den Marktbesuchern ein
Gefühl der Heimatverbundenheit zu vermitteln. Da die
Marktbesucher überwiegend aus M. und Umgebung kämen,
führe der zuletzt genannte Gesichtspunkt zwangsläufig zu einer
bevorzugten Zulassung von Ausschankständen der ortsansässigen
Brauerei C2. , wobei die Stände eigenverantwortlich von
bekannten und bewährten Wirten sowie von Neubewerbern
betrieben würden. In der Tat seien 1998 zwei Neubewerber
zugelassen worden, die allerdings keinen Stand in der
Größenordnung des Standes des Klägers betrieben. Insoweit
stehe nur ein einziger Platz zur Verfügung, um den sich drei
Bewerber einschließlich des Klägers bemüht hätten. Was die
äußere Gestaltung ihrer Stände angehe, so seien keine
gravierenden Unterschiede festzustellen gewesen. Der
Marktausschuß habe deshalb auf die in dem Stand der C2. -
Brauerei zum Ausdruck kommende Heimatbezogenheit, den
örtlichen Bezug der Biermarke und den Bekanntheitsgrad des
Betreiberwirtes abgestellt, um den Marktbesuchern ein
"heimisches Gefühl" zu vermitteln. Der "C2. -Treff" solle
auch in Zukunft ein fester Treff- und Anziehungspunkt für die
einheimischen Besucher sein; er solle zum festen Bestandteil
des C1. Marktes werden. Es könnten sich alle
Bewerber darum bemühen, diesen Stand bewirtschaften zu dürfen.
Im übrigen stehe derzeit nicht fest, ob es auch in Zukunft bei
einem einzigen Stellplatz in der für den Ausschankstand des
Klägers benötigten Größe bleiben werde.

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Dazu trägt der Kläger vor: Gefühle der Heimatverbundenheit, wie sie die ortsansässige
Brauerei vermitteln solle und wie sie die Marktbesucher empfinden sollten, hätten nichts mit
dem Auswahlkriterium der Attraktivität zu tun. Die gegenteilige Interpretation des Merkmals
der Attraktivität durch den Beklagten stelle nichts anderes dar als die unzulässige
Bevorzugung eines ortsansässigen Unternehmens. Daß tatsächlich letzteres der Fall sei, zeige
die Ankündigung des Beklagten, den "C2. -Treff" auch in Zukunft als einzigen Stand der
hier fraglichen Größenordnung zuzulassen, obwohl über die Attraktivität der dann
konkurrierenden Stände jetzt noch nichts bekannt sein könne. Im übrigen wolle er mit einem
eigenen Ausschankstand an dem Markt teilnehmen. Mit der bloßten Bewirtschaftung eines
fremden Standes sei es für ihn nicht getan.

14

Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den
Inhalt der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsvorgänge des
Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

16

Die Kammer sieht in dem in der mündlichen Verhandlung
gestellten Bescheidungsantrag keine Klagerücknahme zum Teil,
sondern die Klarstellung eines zuvor noch nicht endgültig
formulierten Klagebegehrens; sie stellt das Verfahren deshalb
nicht teilweise ein.

17

Die Klage ist zulässig und begründet.

18

Die Zulassung zu einem gemäß § 69 Abs. 1 GewO festgesetzten
Markt im Sinne von § 68 Abs. 2 GewO stellt, wenn die
Aufnahmekapazität des Marktgeländes nicht für alle Bewerber
ausreicht und deshalb eine Auswahl vorgenommen werden muß
(vgl. § 70 Abs. 3 GewO), eine Ermessensentscheidung dar. Als
solche bedarf sie einer Begründung, bei der gemäß § 39 Abs. 1
VwVfG nicht nur die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen
Gründe mitzuteilen sind, die die Behörde zu ihrer Entscheidung
bewogen haben, sondern auch die Gesichtspunkte darzulegen
sind, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens
ausgegangen ist. Fehlt es hieran, so ist der Verwaltungsakt
(formal) rechtswidrig.

19

Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Das Schreiben
vom 22.12.1997 enthielt lediglich die Feststellung, daß der
Kläger für den Markt 1998 nicht berücksichtigt werden könne;
aus welchen Gründen und aufgrund welcher Überlegungen die
Ablehnung erfolgte, sagte es nicht. Das tut auch der
ablehnende Bescheid vom 14.1.1998 nicht, der eingangs
allgemein gehaltene Bemerkungen zur Rechtslage sowie zur
Notwendigkeit einer Auswahlentscheidung enthält, aber schon
deren Kriterien und erst recht nicht die angeblich für einen
anderen Bewerber und gegen den Kläger sprechenden Gründe
nennt.

20

Das Fehlen der nach § 39 Abs. 1 VwVfG vorgeschriebenen
Begründung läßt darüber hinaus vermuten, daß
Ermessenserwägungen in bezug auf die Bewerberauswahl nicht
angestellt worden sind. Der anzunehmende
Ermessensnichtgebrauch bedeutet, daß der ablehnende Bescheid
vom 14.1.1998 auch materiell rechtswidrig ist.

21

Die genannten Fehler haben im Widerspruchs- oder
Klageverfahren keine Berichtigung gefunden. Der Bürgermeister,
der ohne Beteiligung des Marktausschusses über den Widerspruch
entschieden hat, ist nicht Widerspruchsbehörde. Er ist auch
nicht befugt, die Entscheidung des Marktausschusses im
Klageverfahren von sich aus anders bzw. erstmals mit
Ermessensüberlegungen zu versehen.

22

Der Bescheid vom 14.1.1998 war deshalb sowohl wegen
formaler als auch wegen materieller Rechtswidrigkeit
aufzuheben. Die Aufhebung bedeutet, daß über den Antrag des
Klägers auf Zulassung zum C1. Markt 1998 erneut zu
entscheiden sein wird. Das wird - den vorstehenden
Ausführungen entsprechend - unter pflichtgemäßer Ausübung des
bestehenden Auswahlermessens und anschließender Darstellung
der angestellten Überlegungen ihrem wesentlichen Inhalt nach
zu geschehen haben. In diesem Zusammenhang wird an die in der
mündlichen Verhandlung geäußerten Vorbehalte der Kammer in
bezug auf die geübte Zulassung des Ausschankstandes "C2. -
Treff" der C2. -Brauerei erinnert. Es erscheint nicht
unbedenklich, die "Attraktivität", ein nach der Rechtsprechung
des Oberverwaltungsgerichts Münster an sich durchaus
einschlägiges Auswahlkriterium (vgl. Urt. v. 27.5.1993 - 4 A
2800/92 (GewArch 1994 S. 25); Urt. v. 12.11.1990 - 4 A 1731/89
(GewArch 1991 S. 113)), eines Ausschankstandes mit der zum
Ausschank gelangenden einheimischen Biermarke zu begründen,
die bei den Marktbesuchern heimatliche Gefühle hervorrufe.
Vieles spricht dafür, daß es sich bei der geübten
Vergabepraxis, wie sie sich in der mündlichen Verhandlung
dargestellt hat, in Wirklichkeit um die unzulässige
Bevorzugung eines ortsansässigen Produzenten und dessen
Produktes handelt. Der "C2. -Treff" der C2. -Brauerei
erscheint gewissermaßen als "gesetzt", so daß es
möglicherweise nur noch darum gehen soll, welcher
(einheimische) Wirt, der der genannten Biermarke verpflichtet
ist, ihn unter welchen weitgehend von der C2. -Brauerei
bestimmten Bedingungen jeweils betreiben darf.

23

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die übrigen
Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.