Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-27, Aktenzeichen 9 L 241/21
ECLI:DE:VGAC:2021:0427.9L241.21.00

Tenor

1. Die Anträge werden abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.

2. Der Streitwert wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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1. Die sinngemäß gestellten Anträge der Antragsteller,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, an der Gemeinschaftsgrundschule O. F. den Selbsttest "Clinitest Rapid COVID 19 Antigen Self-Test“ der Siemens Healthcare Diagnostics Products GmbH oder andere Selbsttests, die Natriumazid enthalten, einzusetzen,

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hilfsweise, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, in den Klassen 1a und 3a der Gemeinschaftsgrundschule O. F. den Selbsttest "Clinitest Rapid COVID 19 Antigen Self-Test“ der Siemens Healthcare Diagnostics Products GmbH oder andere Selbsttests, die Natriumazid enthalten, einzusetzen,

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weiterhin hilfsweise, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragstellern zu gestatten, die Selbsttests zuhause durchzuführen,

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weiterhin hilfsweise, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Antragsteller zur Verwendung des Selbsttests "Clinitest Rapid COVID 19 Antigen Self-Test“ der Siemens Healthcare Diagnostics Products GmbH oder eines anderen Selbsttests, der Natriumazid enthält, zu verpflichten und ihnen die Teilnahme am Präsenzunterricht zu versagen, wenn sie diese Tests nicht durchführen,

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haben keinen Erfolg.

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Der Hauptantrag sowie der erste Hilfsantrag sind bereits unzulässig, da es sich sowohl bei der Untersagung sämtlicher Selbsttests mit der Bezeichnung „Clinitest Rapid COVID 19 Antigen Self-Test“ der Siemens Healthcare Diagnostics Products GmbH bzw. sämtlicher Selbsttests, die Natriumazid enthalten, in der Grundschule O. F. als auch in den Klassen der Antragsteller um Popularanträge handelt, für die den Antragstellern die nach § 42 VwGO analog erforderliche Antragsbefugnis fehlt.

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Der zweite Hilfsantrag ist zwar zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes erlassen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen notwendig erscheint. Dazu müssen die Antragsteller grundsätzlich glaubhaft machen, dass die gerichtliche Entscheidung eilbedürftig ist (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch besteht (Anordnungsanspruch), § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Besondere Anforderungen gelten für den Fall, dass die begehrte Anordnung die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen würde. Da die einstweilige Anordnung grundsätzlich nur zur Regelung eines vorläufigen Zustandes ausgesprochen werden darf, ist sie in diesen Fällen nur möglich, wenn sonst das Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes verletzt würde. So darf die Entscheidung in der Hauptsache ausnahmsweise vorweggenommen werden, wenn ein Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben würde und wenn es dem Antragsteller darüber hinaus schlechthin unzumutbar wäre, den Abschluss des Hauptsacheverfahrens abzuwarten.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2012 - 10 C 9.13 -, juris, Rn. 22.

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Diese Anforderungen sind hier nicht erfüllt.

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Einen Anordnungsanspruch haben die Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Die Durchführung der Selbsttests zu Hause ist nicht als gleichwertig zu der Testung in der Schule unter Aufsicht der Lehrkräfte anzusehen. Die gilt bereits vor dem Hintergrund, dass die häusliche Testung nicht wirksam zu kontrollieren ist.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2021 - 13 B 559/21.NE -, juris, Rn. 79; BayVGH, Beschluss vom 13. April 2021 - 20 NE 21.1032 -, juris, Rn. 22.

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Auch der dritte Hilfsantrag ist zwar zulässig, allerdings ebenfalls unbegründet.

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Die Teilnahme am Präsenzunterricht ist den Antragstellern trotz der durch § 1 Abs. 2a Satz 1 Coronabetreuungsverordnung (CoronaBetrVO) – in der ab dem 12. April 2021 gültigen Fassung – bzw. § 28b Abs. 3 Satz 1 Infektionsschutzgesetz – in der ab dem 23. April 2021 gültigen Fassung – geregelten Zugangsvoraussetzung möglich. Dabei kann dahinstehen, ob die in § 1 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 CoronaBetrVO geregelte Nachweismöglichkeit den Antragstellern faktisch offensteht. Jedenfalls ist es ihnen zumutbar, sich durch freiwillige Teilnahme an den in ihrer Schule gemäß § 1 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 CoronaBetrVO durchgeführten Selbsttests den Zugang zum Präsenzunterricht zu eröffnen. Die Kammer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Regelung in § 1 Abs. 2b Satz 2 CoronaBetrVO ungeachtet ihres unklaren Wortlauts nicht dahingehend zu verstehen ist, dass Schülerinnen und Schülern die Möglichkeit des Nachweises nach § 1 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 CoronaBetrVO versperrt werden soll. Die Vorschrift legt vielmehr nur fest, dass die Selbsttests von Schülerinnen und Schülern in den Schulen ausschließlich unter der Aufsicht schulischen Personals stattfinden dürfen.

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Es ist nicht feststellbar, dass die Durchführung der Selbsttests für die Antragsteller mit wesentlichen gesundheitlichen Risiken verbunden ist. Für den an ihrer Schule eingesetzten Selbsttest „Clinitest Rapid COVID 19 Antigen Self-Test“ der Siemens Healthcare Diagnostics Products GmbH ist mit Bescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) vom 24. Februar 2021 die erforderliche Sonderzulassung nach § 11 Absatz 1 Medizinproduktegesetz erteilt worden. Das Bundesinstitut hat in diesem Zusammenhang genehmigt, dass der Test auch von Minderjährigen selbst durchgeführt wird. In diesem Zusammenhang wird in der ebenfalls vom BfArM genehmigten Gebrauchsanweisung ausgeführt, dass Minderjährige unter 12 Jahren den Test nur unter Aufsicht eines Erwachsenen durchführen sollen. Insoweit ist zwar zunächst festzustellen, dass der vom BfArM geforderte Nachweis des Erfüllens der speziell für die Laienanwendung spezifizierten grundlegenden Anforderungen aus Anhang I Nr. 7 der Richtlinie 98/79/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 1998 über In-vitro-Diagnostika nicht gesundheitliche Aspekte, sondern die Gewährleistung der Ergebniszuverlässigkeit betrifft. Zusätzlich lag dem BfArM aber auch eine aktuelle Risikoanalyse des den Antrag stellenden Unternehmens vor, in der die Risiken, die sich aus der Eigenanwendung ergeben, dargestellt werden müssen. Hinweise, dass sich daraus eine Gesundheitsgefährlichkeit ergibt, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

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Weiter lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür feststellen, dass der in der Pufferlösung zu 0,05 % enthaltene Stoff Natriumazid wesentliche gesundheitliche Risiken für die Selbstanwender begründet.

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Natriumazid wird unter der Index-Nummer 011-004-00-7 im Anhang VI der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über die Einstufung, Kennzeichnung und Verpackung von Stoffen und Gemischen, zur Änderung und Aufhebung der Richtlinien 67/548/EWG und 1999/45/EG und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 (CLP-VO) aufgeführt. Die akute Toxizität dieser Substanz (insbesondere durch orale Aufnahme) wird der Gefahrenklasse Kategorie 2 zugeordnet.

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Gemäß Art. 11 der Verordnung und deren Anhang I Abschnitt 1.1.2.2.1 ist ein grundsätzlich als gefährlich eingestufter Stoff überhaupt nur dann bei der Einstufung eines Gemischs (hier der Pufferlösung) zu berücksichtigen, wenn die Konzentration dieses Stoffes im Gemisch den maßgeblichen Berücksichtigungsgrenzwert erreicht oder übersteigt. Hieran wird die Einschätzung des Verordnungsgebers ersichtlich, dass unterhalb dieses Berücksichtigungsgrenzwerts liegende Konzentrationen von vornherein nicht als gesundheitsschädigend anzusehen sind – unabhängig davon, um welchen Stoff es sich handelt. Wie hoch der anwendbare Berücksichtigungsgrenzwert ist, hängt dabei von der Art des betrachteten Stoffs ab und ist nach Anhang I Abschnitt 1.1.2.2 zu bestimmen (siehe Art. 11 Abs. 3 der Verordnung). Gemäß Anhang I Abschnitt 1.1.2.2.2. richtet sich der Berücksichtigungsgrenzwert primär nach dem spezifischen Konzentrationsgrenzwert, wenn ein solcher für den Stoff in der Verordnung festgelegt ist. Für Natriumazid ist kein spezifischer Konzentrationsgrenzwert festgelegt.

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In einem solchen Fall ist gemäß Anhang I Abschnitt 1.1.2.2.2. iii) der Verordnung der in der dortigen Tabelle 1.1 angegebene allgemeine Berücksichtigungsgrenzwert heranzuziehen, wenn die Gefahrenklasse des Stoffs in der Tabelle 1.1 angegeben ist. Als Gefahrenklasse ist für Natriumazid in Anhang IV in Tabelle 3.1 der Verordnung hinsichtlich Gesundheitsgefahren die Klasse „Akute Toxizität 2“ angegeben. Gemäß Tabelle 1.1 des Anhangs I gilt für Stoffe mit einer Klassifizierung Akute Toxizität der Kategorien 1-3 ein allgemeiner Berücksichtigungsgrenzwert von 0,1 %.

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Mit Blick auf Gefahren für Haut oder Augen liegt der Berücksichtigungsgrenzwert für Natriumazid bei 1 %. Die Konzentration von Natriumazid in der Pufferlösung liegt damit bei einem Zwanzigstel des Grenzwertes, der sich auf Gefahren im Bereich von denjenigen Formen unsachgemäßen Gebrauchs bezieht, die bei realistischer Betrachtung auftreten können. Im Übrigen ist auch die absolute Menge des in der Pufferlösung enthaltenen Natriumazids so gering, dass eine akute Toxizität nicht feststellbar ist.

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Abgesehen davon, dass sich die Antragsteller in zumutbarer Weise den Zugang zum Präsenzunterricht eröffnen können, wird durch die Regelung in § 1 Abs. 2a Satz 1 und 2 CoronaBetrVO keine Testpflicht im Rechtssinne statuiert. Dies folgt zunächst aus dem vom Verordnungsgeber konkret gewählten Wortlaut,

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vgl. im Gegensatz hierzu die Maskenpflicht in § 1 Abs. 3 CoronaBetrVO,

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sowie aus dem Umstand, dass die Erfüllung der Testung vom Antragsgegner nach der Ausgestaltung der Verordnung nicht erzwungen werden kann. Vielmehr trifft die Schülerinnen und Schüler nur die Obliegenheit, ein negatives Testergebnis vorzuweisen, um an der schulischen Nutzung, insbesondere dem Präsenzunterricht, teilnehmen zu können. Der Schüler bzw. die Schülerin, die sich nicht testen lässt, verhält sich nicht rechtswidrig. Angesichts dieser Ausgestaltung als bloße Testobliegenheit, die zu einer Zugangsbeschränkung der schulischen Nutzung führt, darf deren Nichterfüllung jedoch nicht in der Weise gleichsam sanktioniert werden, dass den betreffenden Schülerinnen und Schülern keinerlei Lernangebote gemacht werden. Dies würde gegen ihren Bildungsanspruch aus Art. 7 Abs. 1 GG sowie Art. 8 Abs. 1 LVerf NRW verstoßen.

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Die Schulleitungen sind vielmehr verpflichtet, ihnen angemessenen Distanzunterricht anzubieten, der dafür sorgt, dass sie an das Unterrichtsgeschehen angebunden und im Klassenverband verwurzelt bleiben. Die konkrete Ausgestaltung liegt im schulorganisatorischen Ermessen der jeweiligen Schulleitung. Dass dieser Distanzunterricht nicht den gleichen Wert haben kann und muss wie der Präsenzunterricht, liegt auf der Hand und folgt bereits aus den pandemiebedingten Einschränkungen, die sich in sachlicher und personeller Hinsicht für den Schulbetrieb und das häusliche Lernen ergeben. Im Übrigen wird es auch an zahlreichen Tagen Distanzunterricht für die gesamte Klasse geben, wenn der Unterricht im Wechselmodell stattfindet.

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Vgl. zur Ausgestaltung in anderen Bundesländern mit Lernangeboten im Distanzunterricht für Schülerinnen und Schüler, die sich nicht testen lassen wollen: BayVGH, Beschluss vom 13. April 2021 - 20 NE 21.1032 -, a.a.O., Rn. 13 ff.; OVG Bremen, Beschluss vom 20. April 2021 - 1 B 180/21 -, juris, Rn. 45; OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. April 2021 - 13 MN 192/21 -, juris, Rn. 64.

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Zudem muss dieser Distanzunterricht nicht den gleichen Umfang haben wie der, der nach § 3 Abs. 5 der Zweiten Verordnung zur befristeten Änderung der Ausbildungs- und Prüfungsordnungen gemäß § 52 SchulG vom 2. Oktober 2020 einzelnen Schülerinnen und Schülern aus Gründen des Infektionsschutzes erteilt werden kann. Dies gilt insbesondere bei Berücksichtigung des Umstandes, dass sich die Antragsteller selbst zumutbar Zugang zum regulären Präsenz-, Wechsel- oder Distanzunterricht der Klasse verschaffen können. Allerdings ist nach Auffassung der Kammer die vorgenannte Regelung nicht so verstehen, dass sie die Erteilung von Distanzunterricht für diejenigen Schülerinnen und Schüler, die sich nicht testen lassen, gleichsam sperren würde. § 3 Abs. 5 dieser Verordnung ist nach seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung keine Verbotsnorm.

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Vgl. a.A. OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2021 - 13 B 559/21.NE -, a.a.O., Rn. 109.

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Jedenfalls muss Schülerinnen und Schülern, die sich keinen Tests unterziehen, kein individuelles Lernangebot unterbreitet werden, das beispielsweise über die bloße Mitteilung der Lerninhalte und Hausaufgaben hinausgeht.

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Die Zugangsbeschränkung mit Testobliegenheit begegnet aus Sicht der Kammer nach summarischer Prüfung auch keinen datenschutzrechtlichen Bedenken.

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Ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung - DS-GVO) ist nicht gegeben.

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Zwar ist nach dieser Vorschrift die Verarbeitung von Gesundheitsdaten grundsätzlich untersagt. Vorliegend ist die Verarbeitung allerdings nach Art. 9 Abs. 2 lit. a) DS-GVO gerechtfertigt.

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Die Antragsteller willigen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a) DS-GVO in die Verarbeitung ihrer Gesundheitsdaten durch Teilnahme an den Selbsttests ein. Diese Rechtfertigung besteht aber nur insoweit, wie die Teilnahme an den Testungen freiwilliger Natur ist. Eine Einwilligung (vgl. Art. 4 Nr. 11 DS-GVO) setzt zunächst eine freiwillige Entscheidung voraus. Nach der Datenschutz-Grundverordnung kann eine Willensbekundung nur freiwillig sein, wenn die betroffene Person „eine echte oder freie Wahl hat und somit in der Lage ist, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden“ (Erwägungsgrund 42 DS-GVO). Ein faktischer Zwang, der die Freiwilligkeit der Einwilligung ausschließen würde, wäre nur gegeben, wenn Schülerinnen und Schüler, welche einen Test nicht durchführen wollen oder können, vom Unterrichtsangebot vollständig ausgeschlossen würden, da sie auch keine Form des Distanzunterrichts erhielten. Denn entfiele eine Beschulung insgesamt, könnte nicht mehr von einer freien Wahl der Schülerinnen und Schüler bzw. ihrer Erziehungsberechtigten ausgegangen werden. Es bestünde die Gefahr, dass die Einwilligung gerade nicht aufgrund eines freien Entschlusses erfolgt, sondern nur unter dem „Druck“, ansonsten vom Schulunterricht gänzlich ausgeschlossen zu werden und damit womöglich Bildungsnachteile zu erfahren.

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Vgl. BayVGH Beschluss vom 13. April 2021 - 20 NE 21.1032 -, a.a.O., Rn. 27.

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Eine Rechtfertigung folgt auch aus Art. 9 Abs. 2 lit. g) DS-GVO.

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Vgl. insoweit auch § 122 Abs. 1 Satz 2 SchulG NRW.

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Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, den Präsenzunterricht so lange wie möglich durchführen zu können, weil allein die Unterrichtung in Form des Präsenzunterrichts im Klassen- bzw. Kursverband geeignet ist, die Erfüllung des aus Art. 7 GG bzw. Art 8 LVerf NRW resultierenden Bildungs- und Erziehungsauftrages der Schule sicherzustellen. Die Testobliegenheit dient dazu, durch einen wirksamen Infektionsschutz in Schulen, den Präsenzunterricht im größtmöglichen Umfang zuzulassen.

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Vgl. Allgemeine Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der Coronabetreuungsverordnung vom 7. Januar 2021 vom 10. April 2021, S. 1, abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210419_begruendung_3._aendvo_coronabetrvo.pdf, letzter Abruf: 27.04.2021

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Eine Rechtfertigung folgt auch aus Art. 9 Abs. 2 lit. h) DS-GVO.

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Dieser Rechtfertigungsgrund kommt auch bei präventiven Maßnahmen zur Anwendung, die der Gesundheitssicherung Dritter dienen.

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Vgl. Weichert in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, 3. Auflage 2020, Ar7. 9, Rz. 99.

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Die Datenverarbeitung ist auch erforderlich, um bei Präsenzunterricht die Gesundheit der weiteren im Klassen- oder Kursraum anwesenden Mitschülerinnen und Mitschüler zu schützen.

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Vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 9. April 2021 - 3 B 114/21 -, juris, Rn. 15.

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Auch der Umstand, dass das Testergebnis Mitschülerinnen und Mitschülern zumindest mittelbar bekannt wird, begegnet nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung keinen durchgreifenden datenschutzrechtlichen Bedenken. Zum einen ist es Schülerinnen und Schülern unbenommen, alternativ zu den in den Schulen angebotenen Selbsttests von der Nachweismöglichkeit nach § 1 Abs. 2a Nr. 2 CoronaBetrVO Gebrauch zu machen, so dass auch diese Datenbekanntgabe von der freiwilligen Einwilligung durch Testteilnahme gedeckt ist. Anhaltspunkte dafür, dass den Antragstellern die Nachweismöglichkeit nach § 1 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 CoronaBetrVO nicht zur Verfügung steht, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

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Zum anderen ist es bei Tests von Mitgliedern einer Gruppe, deren Ergebnisse für die Zulässigkeit des Verbleibs in der Gruppe maßgeblich sind, unvermeidlich, dass die anderen Gruppenmitglieder aus dem Ausscheiden des getesteten Gruppenmitglieds Rückschlüsse auf dessen Testergebnis ziehen können. Unabhängig hiervon erscheint es auch sinnvoll, wenn die Mitschülerinnen und Mitschüler Kenntnis erlangen, da es sich bei ihnen sämtlich um potentielle Kontaktpersonen handeln dürfte. Die Kenntnis von einem positiven Testergebnis einer Kontaktperson dient dazu, eine weitere Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus zu verhindern, und damit der körperlichen Unversehrtheit nicht nur der anwesenden Personen, sondern auch aller weiterer Personen, mit denen die Kontaktpersonen ihrerseits in Kontakt.