Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-10-29, Aktenzeichen I-22 U 54/10
ECLI:DE:OLGD:2010:1029.I22U54.10.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 02. März 2010 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Gründe:

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I.

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Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten restliche Vergütungsansprüche für die Ausführung von Schweiß- und Metallbauarbeiten an Wannen und Schachtverschlüssen geltend.

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Unter dem 27.06.2006 bestellte die Beklagte bei der Klägerin unter Bezugnahme auf ein telefonisches Angebot vom 22.04.2006 Schachtverschlüsse und Wannen. In der Bestellung wird wegen der Schachtverschlüsse in Position 1 Bezug genommen auf eine Zusammenstellungszeichnung; als Preis ist ein Einheitspreis in Höhe 480,00 € pro Stück angegeben. Hinsichtlich der Wannen (Position 2) wird Bezug genommen auf eine Zeichnung und ein Preis von 38,00 € pro Stück genannt. Die Position 3 betrifft wiederum Schachtverschlüsse, für die nunmehr ein Einheitspreis von 520,00 € angegeben ist, die Position 4 betrifft Wannen mit einem Einheitspreis von 42,00 € pro Stück. Zur Position 3 heißt es sodann:

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"Die Zeichnungen über Leisten mit den Nummern C 1802-012-05 + C1802-012-106 haben wir den Zeichnungen, welche dieser Bestellung beiliegen, entnommen. Die genauen Abmessungen für diese Teile liegen noch nicht fest. In den nächsten Tagen erwarten wir die korrigierten Zeichnungen unseres Kunden. Nach Eingang senden wir Ihnen die Zeichnungen zu."

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Für die übrigen Positionen lagen der Bestellung verbindliche Zeichnungen bei.

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Nach Ausführung der Arbeiten stellte die Klägerin der Beklagten unter dem 06.11.2006 24.499,20 € in Rechnung. Dabei legte sie für die Herstellung der Schachtverschlüsse in Position 1 der Bestellung einen Einheitspreis von 600,00 € pro Stück und für die Herstellung der Schachtverschlüsse in Position 3 einen Einheitspreis von 640,00 € pro Stück zugrunde. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 27.11.2006 Kürzungen und Verrechnungen an und zahlte am 13.12.2006 einen Teilbetrag in Höhe von 12.574,81 €.

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Die Klägerin hat behauptet, sie habe der Beklagten auf die Bestellung vom 27.06.2006 mitgeteilt, sie könne einzelne Teile wie Leisten aus Kunststoff nicht fertigen, da sie nur eine Blechverarbeitung betreibe. Daraufhin habe die Beklagte ihr die angekündigten Zeichnungen nicht mehr übersandt. Sie, die Klägerin, habe vereinbarungsgemäß nur die Teile gefertigt, die sie angegeben habe. Bei der Bestellung sei vereinbart worden, die zusammenzufügenden Teile durch Punktschweißen zu verbinden. Nachdem die Endkundin der Beklagten gefordert hätte, die Teile durchzuschweißen, sei wegen des höheren Zeitaufwands eine Preiserhöhung mit der Beklagten vereinbart worden. Der in der schriftlichen Bestellung genannte Preis sei zu keinem Zeitpunkt vereinbart worden.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.924,39 € sowie 678,19 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.11.2006 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat eingewandt, bereits bei der Bestellung entsprechend den der Klägerin überlassenen Zeichnungen vereinbart zu haben, dass ein Durchschweißen der Teile erfolgen solle und die Schachtverschlüsse vollständig einschließlich der Leisten hergestellt werden, und zwar zu dem in der Bestellung genannten Preis. Bereits aus den der Klägerin überlassenen Zeichnungen sei eindeutig ersichtlich gewesen, dass die Wannen umlaufend dicht zu schweißen gewesen seien, also ein Durchschweißen beauftragt worden sei. Auf die Notwendigkeit des Durchschweißens sei die Klägerin bei einem nach der Bestellung vor Ort geführten Gespräch nochmals ausdrücklich hingewiesen worden. Eine Preiserhöhung sei dabei nicht verlangt worden. Die Fertigung der Leisten und Führungsleisten sei – wie sich aus den zur Bestellung gehörenden Zeichnungen ergebe – vom Auftrag umfasst gewesen. Die Herstellung habe die Klägerin aber bei einem Telefonat Anfang August 2006 unmissverständlich und endgültig abgelehnt. Sie habe diesen Leistungsteil daher anderweitig ausführen lassen müssen. Für die Herstellung von Führungsleisten aus PTEE habe sie 1.369,60 € aufgewandt, für Leisten 3.840 €, für das Posphatieren der Leisten 174,90 € und für Montagekosten 1.080,00 € jeweils zzgl. Mehrwertsteuer. In Höhe dieser Kosten sei die Rechnung der Klägerin zu mindern, hilfsweise sei Schadenersatz zu leisten.

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Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens. Sodann hat es der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 1.005,49 € stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe für ihre Leistungen nur der in der Bestellung vom 27.06.2006 aufgeführte Preis zu. Sie habe nicht bewiesen, dass eine abweichende Vergütung vereinbart worden sei. Sie habe bereits der Bestellung nicht, wie es kaufmännischer Praxis entsprochen hätte, schriftlich widersprochen. In ihrer eigenen Rechnung greife sie die Preise aus der Bestellung zu 2 Positionen auf, bei zwei weiteren habe sie die Preise um je 120,00 € wegen nachträglichen Mehraufwands erhöht. Dies mache nur dann Sinn, wenn ursprünglich die genannten Preise auch vereinbart gewesen seien. Eine nachträgliche Preisänderungsvereinbarung habe die Klägerin nicht bewiesen. Die vor der Kammer vernommenen Zeugen hätten keine Preisabsprachen zwischen den Parteien mit angehört. Der Zeuge R. habe indirekt bekundet, es habe Gespräche über eine Preiserhöhung gegeben, der Geschäftsführer der Beklagten sei jedoch nicht zu Zugeständnissen bereit gewesen. Die Klägerin hätte die Schachtverschlüsse auch hinsichtlich der Leisten herstellen und montieren müssen. Dies ergebe sich aus dem Inhalt der schriftlichen Bestellung in Verbindung mit den Zeichnungen und den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. O. Die Vergütung der Klägerin sei daher um den Aufwand für die anderweitige Ausführung der Teilleistungen hinsichtlich der Leisten zu verringern. Der Geschäftsführer der Beklagten habe glaubhaft versichert, dass die Klägerin zur Ausführung dieser Leistungen nicht bereit gewesen sei. Die Höhe des der Beklagten zustehenden Schadenersatzanspruchs ergebe sich aus den vorgelegten Rechnungen. Der Schaden werde in dieser Höhe von der Kammer gemäß § 287 ZPO geschätzt. Die Klägerin habe die Schadenshöhe lediglich pauschal bestritten. Bei Berücksichtigung der richtigen Einheitspreise sei demnach von einer Rechnung der Klägerin in Höhe von 20.044,80 € incl. Mehrwertsteuer auszugehen. Da die Beklagte vorsteuerabzugsberechtigt sei, seien 6.464,50 € als Nettoaufwand abzuziehen, so dass ein Anspruch in Höhe von 13.580,30 € verbleibe, auf den 12.574,81 € gezahlt worden seien. Der Restanspruch der Klägerin betrage daher 1.005,49 €. Vorgerichtliche Anwaltskosten seien nur wegen dieses Restbetrages angefallen, so dass ein Erstattungsanspruch nur in Höhe von 130,50 € gegeben sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie wendet ein, das Landgericht habe zunächst übersehen, dass in den ihr von der Beklagten übergebenen Zeichnungen für die durchzuführenden Schweißarbeiten nicht die Lage der Schweißnähte am Bauteil und ihre jeweilige Form angegeben gewesen seien, obwohl dies durch die DIN EN-Normen eindeutig verlangt werde. Die Klägerin habe deshalb aufgrund ihrer fachlichen Kompetenz die Lage und Art der Schweißnähte, die Nahtqualität und das Schweißverfahren selbst festlegen dürfen. Die Dichtigkeit der Wanne könne nicht nur durch das sogenannte Durchschweißen, sondern auch durch ein Punktschweißen in Verbindung mit einer darauffolgenden Beschichtung der Wanne erreicht werden. Eine bestimmte Ausführungsart sei zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe die Kammer davon ausgehen müssen, dass jedenfalls zunächst nur ein Auftrag über ein Punktschweißen erteilt worden sei. Der Auftrag mit der Ausführungsart Durchschweißen sei erst nachträglich erteilt worden, für diesen Auftrag sei kein Preis vereinbart worden, weshalb die übliche Vergütung zu zahlen sei. Hinsichtlich der Leisten habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Beklagte die zur Fertigung der Leisten notwendigen Zeichnungen nach dem ersten Treffen wieder an sich genommen und sie danach keine Zeichnungen für die Leisten mehr erhalten habe. Die Fertigung der Leisten sei ihr deshalb unmöglich gewesen. Die Beklagte habe sie außergerichtlich auch nie dazu aufgefordert, die Leisten zu fertigen, sie sei daher nicht in Verzug geraten. Sie habe die Erfüllung auch nicht etwa verweigert, sondern lediglich geltend gemacht, dass hinsichtlich der Leisten kein Vertrag zustande gekommen sei. Schließlich sei der Beklagten durch die anderweitige Anfertigung kein Schaden entstanden; sie, die Klägerin, habe die fehlende Werkleistung nicht in Rechnung gestellt, so dass die Beklagte, wenn sie, die Klägerin, die Leisten hergestellt hätte, diese Leistung in gleicher Weise wie nunmehr als Schaden geltend gemacht hätte, bezahlen müssen. Schließlich sei der Abzug der Mehrwertsteuer nicht nachvollziehbar.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Duisburg abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 10.918,90 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.11.2006 sowie weitere außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 547,69 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.12.2006 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Sie hält die Feststellungen des Landgerichts für zutreffend. Insbesondere macht sie geltend, es komme nicht darauf an, ob die Dichtigkeit der herzustellenden Wanne auch mit einer Beschichtung erreicht werden könne, da vertraglich vereinbart worden sei, dass die Klägerin die "Körper dicht schweißen" solle. Die Herstellung der Leisten sei im Rahmen der schriftlichen Bestellung beauftragt worden, was sich aus der Bestellung nebst den untergeordneten Einzelteilzeichnungen ergebe. Die fehlenden Zeichnungen seien unstreitig mit Schreiben vom 12.07.2006 der Klägerin übersandt worden. Die Klägerin habe die Fertigung der Leisten endgültig abgelehnt, sie habe noch in der Klageerwiderung erklärt, es sei kein Vertrag über die Herstellung der Leisten zustande gekommen. Da die Leisten vertragswidrig nicht hergestellt und nicht nur der vereinbarte Komplettpreis, sondern sogar ein höherer Preis abgerechnet worden sei, sei die Rechnung der Klägerin um den Aufwand zu mindern, den sie, die Beklagte, für eine Drittfertigung habe aufwenden müssen. Bei der Minderung seien die vollen Bruttobeträge zu berücksichtigen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 02.06.2010 (Bl. 252 ff. GA) und die Berufungserwiderung der Beklagten vom 15.07.2010 (Bl. 266 ff. GA) Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Ihr steht ein über den vom Landgericht zuerkannten Werklohnanspruch hinausgehender Vergütungsanspruch für die Durchführung von Schweißarbeiten nicht zu.

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Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das seit dem 01.01.2002 geltende Schuldrecht anzuwenden.

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Grundlage des Vergütungsanspruchs der Klägerin ist der zwischen den Parteien aufgrund der Bestellung der Beklagten vom 27.06.2006 abgeschlossene Werkvertrag. Danach hatte die Klägerin die in Position 1 und Position 2 aufgeführten Schachtverschlüsse und die in Position 3 und Position 4 angegebenen Wannen herzustellen. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass maßgeblich für die Höhe der Vergütung die in der Bestellung genannten Einheitspreise sind. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht schuldet die Beklagte deshalb nicht die übliche Vergütung im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB. Nach ihrem eigenen Vorbringen ist die Klägerin den in der Bestellung vom 27.06.2006 angegebenen Preisen zunächst nicht entgegen getreten. Ihre Behauptung, erst nach Beginn der Ausführung der beauftragten Arbeiten habe die Beklagte verlangt, dass die zusammenzufügenden Teile nicht punktgeschweißt, sondern durchgeschweißt werden und mit Rücksicht auf den damit verbundenen Mehraufwand eine höhere Vergütung vereinbart worden sei, hat sie nicht bewiesen.
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Der Sachverständige Prof. Dr. O. hat in seinem Gutachten vom 16.05.2009 ausgeführt, dass aufgrund der der Klägerin für die Anfertigung überlassenen Zeichnungen klar ersichtlich war, dass die Ausführung in Gestalt des sogenannten Durchschweißens erfolgen sollte. Dass die Zeichnungen der Bestellung mit Ausnahme der Position 3, die insoweit nicht betroffen ist, beilagen, ist unstreitig. Es ist auch unschädlich, dass darin nicht die Toleranzmasse nach DIN EN ISO 13920 angegeben sind. Die insoweit fehlende Information hat nichts zu tun mit der Frage, ob Gegenstand des Auftrags ein Punktschweißen oder ein Durchschweißen war und wäre nur dann erheblich, wenn es bei der Ausführung des Durchschweißens wegen der fehlenden Angaben zu Problemen gekommen wäre. Das ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr steht nach den Ausführungen des Sachverständigen fest, dass nach den überlassenen Zeichnungen die Teile dichtgeschweißt werden sollten. Dem steht das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. O. vom 31.08.2009 nicht entgegen. Der Sachverständige hat die ihm allgemein unterbreitete Frage, ob der Auftragnehmer das Schweißverfahren selbst festlegen kann, wenn in den Zeichnungen des Auftraggebers die Schweißnähte nicht oder nicht eindeutig gekennzeichnet sind, zwar bejaht. Er hat jedoch zugleich für den hier vorliegenden Sachverhalt unter Ziffer 1 seines Ergänzungsgutachtens ausgeführt, dass in den hier maßgeblichen Zeichnungsunterlagen ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die "Körper dicht" zu schweißen waren. Für eine selbständige Festlegung des Schweißverfahrens durch den Auftragnehmer verblieb daher kein Raum.

Es mag sein, dass die Dichtigkeit auch durch ein Punktschweißen in Verbindung mit einer darauffolgenden Beschichtung erreicht werden kann. Wenn aber zwischen den Parteien ein Durchschweißen vereinbart war, durfte die Klägerin von dieser Vereinbarung nicht einseitig abweichen. Dass die Beklagte mit einem Punktschweißen einverstanden war, ist nicht bewiesen. Darlegungs- und beweispflichtig für diesen Einwand ist die Klägerin, da ihr Vorbringen vom Inhalt der dem Vertrag der Parteien zugrundeliegenden Bestellung abweicht. Die schriftliche Bestellung hat, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. Die Angaben des Klägers und des Geschäftsführers der Beklagten bei ihrer Anhörung vor der Kammer im Termin vom 19.08.2008 widersprechen sich. Während der Kläger erklärt hat, bei dem ersten Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten sei die Rede davon gewesen, dass punktgeschweißt werden solle und erst später hätten die Auftraggeber der Beklagten darauf bestanden, die Teile durchzuschweißen, woraufhin telefonisch ein höherer Preis vereinbart worden sei (Bl. 107 GA), hat der Geschäftsführer der Beklagten ausgeführt, es sei klar gewesen, dass die Wanne dicht zu schweißen gewesen sei, bei dem Besuch sei im Hinblick auf das Dichtschweißen keine Preiserhöhung verlangt worden (Bl. 109 GA). Der Zeuge R. hat lediglich erklärt, bei dem Besuch in der Werkstatt der Klägerin darauf hingewiesen zu haben, dass ein Punktschweißen nicht ausreiche. Der Zeuge A. hat bekundet, er könne nicht ausschließen, dass über ein Punktschweißen mal geredet worden sei, es habe jedoch keine Alternative zum Dichtschweißen im Raum gestanden. Diese Aussagen lassen nicht den Schluss darauf zu, dass nachträglich die Arbeiten durch Punktschweißen ausgeführt werden sollten. Soweit der Zeuge S. F. ausgeführt hat, bei einem Gespräch habe es geheißen, es "reiche wahrscheinlich", wenn die Teile punkt- oder heftgeschweißt würden, ist die Aussage zu vage, um darauf die Feststellung zu stützen, dass abweichend von der schriftlichen Bestellung tatsächlich ein Punktschweißen vereinbart wurde. Dies gilt um so mehr, als die Bestellung unstreitig zu einem späteren Zeitpunkt erfolgte, und zwar unter Bezugnahme auf die beiliegenden Zeichnungen, aus denen sich nach den Feststellungen des Sachverständigen die Ausführung mit einem Durchschweißen ergibt.

Dass für die Schweißarbeiten der Klägerin andere als die in der Bestellung der Beklagten vom 27.06.2006 angegebenen Einheitspreise vereinbart worden sind, hat ebenfalls keiner der Zeugen bestätigt. Die Zeugen R. und A. haben Gespräche über die Höhe der Vergütung der Klägerin wegen eines mit dem Durchschweißen verbundenen höheren Aufwands nicht bestätigen können. Auch der Zeuge S. F. konnte keine Angaben zu Gesprächen zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten über die zwischen den Parteien vereinbarten Preise machen; er hat vielmehr bekundet, in seinem Beisein sei über Preise nicht geredet worden.

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Das Landgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin unter Zugrundelegung der vereinbarten Einheitspreise der Bestellung vom 27.06.2006 lediglich eine Vergütung in Höhe von 20.044,80 € zusteht. Auf diese Forderung hat die Beklagte 12.574,81 € gezahlt, so dass ein Zahlungsanspruch in Höhe von 7.469,99 € verbleibt.

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Von dem der Klägerin zustehenden Restwerklohn sind die der Beklagten für die Anfertigung der Leisten und Führungsleisten durch ein Drittunternehmen entstandenen Kosten in Abzug zu bringen, § 637 Abs. 1 BGB.
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Die Anfertigung der Leisten und Führungsleisten war Gegenstand des der Klägerin erteilten Auftrags. Dafür spricht bereits die Formulierung in der Bestellung der Beklagten vom 27.06.2006, wonach die "komplette" Anfertigung geschuldet wurde. Der Sachverständige Prof. Dr. O. hat in seinem Gutachten vom 26.05.2009 ausgeführt, dass die nach der schriftlichen Bestellung der Klägerin übergebenen Zeichnungen auch die Zeichnungen für die Leisten und Führungsleisten umfassten (Bl. 4 des Gutachtens). Der vor der Kammer im Termin vom 19.08.2008 vernommene Zeuge R. hat bekundet, bei dem Treffen in den Geschäftsräumen der Klägerin seien die von ihm mitgebrachten Zeichnungen, bei denen sich auch die Zeichnungen für die Leisten befunden hätte, besprochen worden. Die Klägerin habe nicht etwa eingewandt, dass die Leisten "nicht dazu gehörten" oder sie die Leisten gar nicht herstellen könne (Bl. 111 GA). Der Zeuge A. hat sogar bestätigt, dass bei dem Besuch über die Länge der Leisten gesprochen worden ist (Bl. 113 GA). Anhaltspunkte dafür, dass die Herstellung der Leisten nicht beauftragt oder aus dem Auftrag wieder heraus genommen worden ist, liegen danach nicht vor. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der Aussage des Zeugen F. Seine Angaben beziehen sich auf das erste Gespräch der Parteien, die Bestellung erfolgte unstreitig zu einem späteren Zeitpunkt.

Die Klägerin hat die Leisten und Führungsleisten aber nicht erstellt. Sie kann sich nicht darauf berufen, die hierfür erforderlichen Zeichnungen nicht erhalten zu haben. Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung eingewandt, die Zeichnungen zu Position 3 der Bestellung seien der Klägerin am 12.07.2006 übersandt worden (Bl. 41 GA). Diesem Vorbringen hat die Klägerin nicht widersprochen. Sie hat im Schriftsatz vom 12.07.2007 lediglich ausgeführt, sie habe "zunächst" die Zeichnungen nicht erhalten (Bl. 60 GA), woraus sich im Umkehrschluss ergibt, dass sie ihr jedenfalls zu einem späteren Zeitpunkt übergeben worden sind. Sie hat auch nicht etwa behauptet, die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 18.02.2008 zur Gerichtsakte gereichten Unterlagen nicht erhalten zu haben. Nicht einmal nachdem der Sachverständige in seinem Gutachten vom 26.05.2009 ausgeführt hat, dass die nach der schriftlichen Bestellung der Klägerin übergebenen Zeichnungen auch die Zeichnungen für die Leisten und Führungsleisten umfassten (Bl. 4 des Gutachtens), hat die Klägerin bestritten, die dem Gutachten zugrunde liegenden Zeichnungen nicht erhalten zu haben. Es ist entgegen dem Vorbringen der Klägerin in der Berufungsbegründung gerade nicht unstreitig, dass sie keine Zeichnungen für die Leisten erhalten hat. Es mag sein, dass sie sie nicht bereits bei dem ersten Gespräch zwischen den Parteien erhalten hat. Davon, dass sie die Zeichnungen zu keinem Zeitpunkt erhalten hat, war erstinstanzlich nie die Rede; vielmehr hat sie im Schriftsatz vom 12.07.2007 erklärt, aus den ihr jetzt vorliegenden Zeichnungen sei nicht "zwingend erkennbar, dass ein sogenanntes Durchschweißen erforderlich" war (Bl. 61 GA).

Die Beklagte kann die ihr wegen der Nichterfüllung des Vertrages durch die Klägerin und die mit der Drittanfertigung der Leisten verbundenen Kosten entstandenen Aufwendungen gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB von der Klägerin ersetzt verlangen. Dass die Beklagte von ihrem Selbstvornahmerecht aus § 637 Abs. 1 BGB Gebrauch machen wollte, ergibt sich aus ihrem Schreiben vom 27.11.2006 (Bl. 46 GA), in welchem sie erklärt hat, die Leisten und Führungsleisten anderweitig in Auftrag gegeben zu haben und mit den insoweit entstandenen Kosten die Klägerin belasten zu wollen. Das Selbstvornahmerecht ist nicht etwa ausgeschlossen, weil die Beklagte der Klägerin keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hatte. Die Beklagte hat nämlich die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Sie hat im vorliegenden Verfahren durchweg geltend gemacht, hinsichtlich der Leisten sei kein Vertrag mit der Beklagten zustande gekommen, weil sie gar nicht in der Lage sei, die geforderten Teile herzustellen. Mit der Herstellung der Leisten sei sie zu keinem Zeitpunkt beauftragt worden. Sie hat die Ausführung dieser Arbeiten deshalb abgelehnt und sich auf den Standpunkt gestellt, den mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrag vollständig erfüllt zu haben. Unter diesen Umständen erscheint es ausgeschlossen, dass sich die Klägerin im Falle einer Nachfristsetzung durch die Beklagte zu einer besseren Einsicht gelangt wäre und ihr bisheriges Verhalten geändert hätte. Eine Frist ist jedoch nur dann geboten, wenn wenigstens die Möglichkeit besteht, dass der Gläubiger mit dieser irgendeinen Einfluss auf die Leistungsbereitschaft des Schuldners ausüben kann (vgl. dazu: BGH Urteil vom 08.12.1983, Aktenzeichen VII ZR 139/82 für den Fall der Leistungsverweigerung des Auftraggebers). Demgegenüber ist die Fristsetzung entbehrlich, wenn sie eine reine Förmelei wäre. Dieser Fall liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn der Unternehmer, der wegen Mängeln in Anspruch genommen wird, seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder die Pflicht zur Beseitigung des Mangels in anderer Weise verweigert (vgl. BGH Urteil vom 05.12.2002, Aktenzeichen VII ZR 360/01, zitiert nach juris, dort Rn. 11); dabei ist das gesamte Verhalten des Unternehmers zu würdigen, auch seine spätere Einlassung im Prozess (vgl. wie vor). Nichts anderes kann für den Fall gelten, dass der Unternehmer die ihm nach dem Vertrag obliegende Leistungspflicht in Abrede stellt (vgl. Ernst in MüKo zum BGB, § 281 Rn. 52; siehe auch BGH Urteil vom 08.12.1983, a.a.O.). Wenn er – wie hier – eine solche kategorisch bestreitet, zeigt dies, dass er zur Erbringung der Leistung nicht mehr bereit war, er vielmehr an seiner bisherigen Einstellung uneingeschränkt festhalten wollte. So hat sich der Geschäftsführer der Klägerin auch bei seiner Anhörung vor der Kammer im Termin vom 19.08.2008 eingelassen; er hat erklärt, die Klägerin habe die Leisten nicht machen wollen und sollen, er selbst habe erklärt, "dass wir die nicht machen" (Bl. 108 GA).

Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht handelt es sich bei den von dem Beklagten geltend gemachten Aufwendungsersatz nicht um Kosten, die die Beklagte ohnehin hätte begleichen müssen. Die Klägerin schuldete der Beklagten die "komplette" Fertigung, zu der auch die Leisten gehörte; die vereinbarte Vergütung bezog sich auf die komplette Fertigung. Die Klägerin hätte für die Fertigung der Leisten keine weitere Vergütung verlangen können.

Höhe der von der Beklagten geltend gemachten Kosten für die Drittanfertigung der Leisten hat die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten. Sie darüber hinaus auch nicht die vom Landgericht in seiner Entscheidung vorgenommene Schätzung des der Beklagten entstandenen Schadens gewandt.

Es nicht nachvollziehbar, aus welchem Grunde die Klägerin sich gegen die Feststellungen des Landgerichts hinsichtlich der Vorsteuerberechtigung der Beklagten wendet. Gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG ist die Beklagte zum Vorsteuerabzug berechtigt. Sie kann deshalb von der Klägerin für die ihr durch die Drittanfertigung der Leisten entstandenen Aufwendungen nur die Nettobeträge ersetzt verlangen. Das Landgericht hat mithin zu Recht bei der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung lediglich die Nettobeträge berücksichtigt.

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Die Berufung war danach zurückzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 10.918,90 €

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Eine Zulassung zur Revision ist nicht veranlasst, da die hierfür gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind.

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S.-L. F. S.