Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-04-10, Aktenzeichen I-5 U 141/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0410.I5U141.02.00

Tenor

Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird das an-gefochtene Urteil teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, 11.099,37 EUR nebst 8 % Zinsen seit dem 17.12.1999 zu Gunsten der Klägerin an die R... e.G., K... , E..., vertre-ten durch den Vorstandsvorsitzenden S... zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz werden der Beklagten zu 54% und der Klägerin zu 46% und die Kosten des Berufungsverfahrens der Beklagten zu 67% und der Klägerin zu 33% auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaftserklärung in Anspruch, die die Beklagte der Firma H... & A... GmbH B... (im Folgenden Firma H...) mit Schreiben vom 03.03.1999 zugesandt hat.

Dem lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Beklagte hatte mit Vertrag vom 28.07.1998 die Firma H... mit der schlüsselfertigen Errichtung des Bauvorhabens W... K... beauftragt. Die Firma H... hatte mit der Klägerin Vertragsverhandlungen aufgenommen, nachdem die Beklagte zunächst selbst wegen der erforderlichen Fensterbauarbeiten mit der Klägerin in Kontakt getreten war. Mit Subunternehmervertrag vom 20.05.1999 erteilte die Firma H... der Klägerin den Auftrag zur Erbringung der Leistungen "Tischlerarbeiten Fenster, Außentüren, Wohnungseingangstüren" zum Festpreis von 98.045,00 DM netto auf der Grundlage der VOB/B.

Die Firma H... übergab der Klägerin die Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 03.03.1999; diese wurde gemäß § 16 Ziff. 6 des Vertrages als Anlage zum Vertrag vom 20.05.1999 genommen. Die Klägerin hat die Aufträge der Firma H... im wesentlichen durchgeführt. Bezüglich des Einbaus der Fensterelemente sind die Leistungen von der Firma H... förmlich abgenommen worden.

Unter dem 13.09.1999 erteilte die Klägerin der Firma H... eine Abschlagsrechnung für die von dieser zusätzlich in Auftrag gegebenen Innentüren in Höhe von 29.792,68 DM. Da die Firma H... den Betrag trotz Mahnung und Kündigungsandrohung nicht bezahlte, kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis zur Firma H... am 25.11.1999.

Mit Schlussrechnung vom 01.12.1999 berechnete die Klägerin der Firma H... einen Betrag von 156.882.44 DM brutto unter Einschluss des vereinbarten Werklohns von 98.045,00 DM und der Vergütung für eine Vielzahl von Zusatzaufträgen, insbes. für weitere Innentüren, und abzüglich nicht erbrachter Leistungen sowie abzüglich eines Betrages für mangelhaft erbrachte Leistungen sowie eines Betrages von 473,58 DM für Bauwesenversicherung. Hierauf hatte die Firma H... durch Zahlungen und berechtigte Skontoabzüge insgesamt 81.200,00 DM erbracht. Gegen die Firma H... ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

Die Klägerin hat aus der Bürgschaftserklärung vom 03.03.1999 Zahlung von zunächst 40.000,-- DM wegen der angeblich noch offen stehenden Werklohnforderung von 73.633,74 DM begehrt.

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Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlich streitigen Prozessführungsbefugnis der Klägerin, des klägerischen Vorbringens zur Bürgschaftserklärung sowie im Hinblick auf den Umfang der noch offenen Hauptforderung wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils (Bl. 4 - 6 UA) verwiesen.

Die Beklagte hat die Klageabweisung beantragt. Bezüglich des erstinstanzlichen Beklagtenvorbringen wird ebenfalls auf die Urteilsfeststellungen (Bl. 6 - 7) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachzuweisen vermocht, dass die durch die Bürgschaft gesicherte Hauptforderung höher gewesen wäre als der Werklohn für die reinen Fensterbauarbeiten gemäß Werkvertrag vom 20.05.1999, und dass eine solche Werklohnforderung noch offen stehe. Aus dem Betreff der Bürgschaftserklärung ergebe sich, dass die Bürgschaft sich lediglich auf die "Fensterbauarbeiten" für das Bauvorhaben W... habe beziehen sollen, somit die im Bauvertrag vom 20.05.1999 weiter in Auftrag gegebenen Arbeiten betreffend die Außentüren und die Wohnungseingangstüren nicht von der Bürgschaft erfasst seien. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass diese Bürgschaftsverpflichtung nicht durch die unstreitige Zahlung der 81.200,00 DM der Firma H... auf die Fensterbauarbeiten erloschen sei. Den reinen Werklohnanspruch aus diesem Vertrag für die Fensterbauarbeiten habe die Klägerin nicht dargetan.

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihr erstinstanzliches Klageziel insoweit weiter, als sie nunmehr einen Zahlungsanspruch in Höhe von 16.564,06 EUR (= 32.396,48 DM) geltend macht. Sie stützt ihre Forderung nunmehr auf die aus dem Hauptvertrag noch offene Werklohnforderung, die durch die Bürgschaft gesichert sei. Sie vertritt weiterhin die Auffassung, die Beklagte habe sich für den gesamten Zahlungsanspruch aus dem Hauptvertrag bis zu einem Höchstbetrag von 40.000,-- DM verbürgt. Aus dem Hauptvertrag gegen die H... stünde der Klägerin noch eine Forderung in Höhe von 16.564,06 EUR (= 32.396,48 DM) zu. Zur Berechnung dieses Betrages durch die Klägerin wird auf S. 5 und 6 der Berufungsbegründung verwiesen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, EUR 16.564,06 nebst 8 % Zinsen seit dem 17.12.1999 zu Gunsten der Klägerin an die R... e.G. K..., E..., vertreten durch den Vorstandsvorsitzenden S... zu zahlen.

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Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Klägerin ergänzend vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen.

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7

B.

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Die nach §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und auch ansonsten zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

Die Klägerin kann in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe Zahlung aus der Bürgschaft gemäß § 765 Abs. 1 BGB verlangen.

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I.

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Der Bürgschaftsanspruch der Klägerin gemäß § 765 Abs. 1 BGB ist entgegen der landgerichtlichen Wertung nicht beschränkt auf die Hauptforderung der Klägerin gegen die Firma H... aus dem Subunternehmervertrag vom 22.05.1999, soweit sich diese auf die - reinen - Fensterbauarbeiten bezieht, sondern umfasst sämtliche Ansprüche aus dem o.a. Vertrag bis zum Höchstbetrag von 40.000,-- DM. Dies ergibt die erforderliche Auslegung der Bürgschaftserklärung (§§ 133, 157 BGB).

1.
Die Notwendigkeit der Auslegung folgt bereits daraus, dass der Begriff Fensterbauarbeiten, wie er in der Bürgschaftserklärung vom 03.03.1999 verwandt wird, und die weitere dortige Bezugnahme auf den Nachunternehmerauftrag der Bürgschaftsnehmerin, also der Klägerin, mit der H..., nicht kongruent sind, da die Klägerin durch den besagten Auftrag vom 22.05.1999 mit weiteren Arbeiten, nämlich Außentüren und Wohnungseingangstüren, beauftragt worden ist.

2.
Die Auslegung einer Bürgschaftserklärung hat sich danach auszurichten, was als Wille für denjenigen erkennbar geworden ist, für den die Erklärung bestimmt war (BGH BauR 1993, 474, (475); BGHZ 36, 30, 33; 47, 75, 78; 103, 275, 280). Da die Bürgschaftserklärung an den Gläubiger gerichtet ist, kommt es darauf an, wie dieser sie nach Treu und Glauben und nach der Verkehrsanschauung verstehen musste (BGH, Urt. vom 23. 1. 1986 - IX ZR 46/85, NJW 1986, 1681, 1683; vom 14. 5. 1987 - IX ZR 88/86, BGHR BGB § 765 Abs. 1 [Hauptschuld 1]; vom 12. 3. 1992 - IX ZR 141/91, NJW 1992, 1446, 1447 = WuB I F 1 a Bürgschaft 11.92 m. Anm. Bydlinski = EWiR 1992, 865 m. Anm. Tiedtke.). Dabei ist ein objektiver Maßstab anzulegen: Der Bürge muss die Bürgschaftserklärung so gegen sich gelten lassen, wie sie bei Berücksichtigung der für den Gläubiger erkennbaren Umstände objektiv aufzufassen ist (BGH BauR 1993, 474, (475); Urt. vom 23. 3. 1983 - VIII ZR 335/81, NJW 1983, 1903, 1904; vom 12. 3. 1992, a. a. O.). Ist die Bürgschaftserklärung in einer Urkunde verkörpert - was hier der Fall ist, obwohl es wegen § 350 HGB nicht von Gesetzes wegen geboten war -, ist für die Auslegung in erster Linie der Inhalt der Bürgschaftsurkunde maßgeblich (BGHZ 76, 187, 189; BGH, Urteil vom 12. 3. 1992 a. a. O.). Außerhalb des Erklärungsakts liegende Begleitumstände können aber in die Auslegung miteinbezogen werden, soweit sie für den Erklärungsempfänger - hier also den Gläubiger - einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (BGH, BauR 1993, 474, (475); Urteil vom 26. 10. 1983 - IVa ZR 80/82, NJW 1984, 721 f; vom 23. 2. 1987 - II ZR 183/86, BGHR BGB § 133 [Wille 1]; vom 12. 3. 1992 a. a. O.).

3.
Das Landgericht hat sich in seiner Auslegung im wesentlichen auf den Wortlaut der Bürgschaftserklärung gestützt und sich auf die dort im Betreff zu findende ausdrückliche Erwähnung der "Fensterbauarbeiten", auf die im eigentlichen Text der Bürgschaftsverpflichtungserklärung noch einmal Bezug genommen wird, konzentriert. Hiermit hat das Landgericht nicht in genügenden Maße die oben dargestellten Auslegungsmaßstäbe des Bundesgerichtshofes, denen sich der Senat anschließt, beachtet; vor diesem Hintergrund hat es auch die Aussage des Zeugen J... auf unzutreffender Grundlage gewürdigt, so dass der Senat nicht an die Beweiswürdigung des Landgerichts gebunden ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 2. Halbsatz ZPO).

a)
Der Zeuge J..., der frühere für das in Rede stehende Bauvorhaben zuständige Mitarbeiter der Firma H..., hat in seiner Vernehmung durch das Landgericht ausweislich des Inhalts des Sitzungsprotokolls vom 07.05. 2002 bekundet, dass "sich die Bürgschaftserklärung in dieser Anlage auf den Auftragsinhalt entsprechend dem Angebot der Firma D... (Klägerin) an die Firma G... (Beklagte), welches wir übernommen haben, bezieht". Weiter hat er bekundet, dass sich die übernommene Bürgschaft auf die Leistungen Tischlerarbeiten, Fenster, Außentüren und Wohnungseingangstüren beziehen sollte, über die am 20.05.1999 der Subunternehmervertrag mit der Klägerin geschlossen worden sei. Auf den Vorhalt der Schreiben der Beklagten an die H... vom 03.03.1999, sowie vom 06.11.1998 und schließlich vom 02.03.1999 stellte der Zeuge noch einmal klar, dass mit Fensterbauarbeiten nicht nur die Arbeiten an den Fenstern gemeint gewesen seien, sondern auch die Arbeiten an den Wohnungseingangstüren und der Haustür. Außerdem äußerte der Zeuge noch, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages vom 20.05.1999 mit der Klägerin klar gewesen sei, dass sich die Bürgschaft, die die Klägerin verlangt gehabt habe, auf den Auftrag für die Fenster, Außentüren und Wohnungseingangstüren beziehen sollte. Ob und welche zusätzlichen Aufträge noch an die Klägerin erteilt werden sollten, sei noch offen gewesen, weil noch andere Auftragnehmer in Frage gekommen seien. Schließlich bekundete der Zeuge noch, in der Zeit bis zum Abschluss des Vertrags vom 20.05.1999 sei definitiv klar gewesen, dass die Klägerin die Fenster, Haustüren und Wohnungseingangstüren zum vereinbarten Preis herstellen und einbauen solle.

Das Landgericht hat trotz dieser Bekundungen des Zeugen J... nicht die Überzeugung gewinnen können, dass die Bürgschaftserklärung sich auf sämtliche Werklohnansprüche aus dem Hauptvertrag erstrecken sollte. Zwar ist der Senat nach den auf den vorliegenden Rechtsstreit anzuwendenden Neuregelungen des Berufungsrechts durch das Zivilprozessreformgesetz vom 27.07.2001 (BGBl. I 1887 ZPO-RG) (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO) bei seiner Entscheidung grundsätzlich an diese - negative - Tatsachenfeststellung des Eingangsgerichts gebunden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 1. Halbsatz ZPO). Diese Bindung des Berufungsgerichts fällt nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 2. Halbsatz ZPO lediglich dann fort, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der für die zweitinstanzliche Entscheidung erheblichen und vom Eingangsgericht angenommenen Tatsachen begründen (vgl. Münchener Kommentar/
Rimmelspacher, ZPO-Reform, 2002, Rz. 10 zu § 529).

Derartige konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit des von dem Landgericht gefundenen Beweisergebnisses sind für den Senat jedoch deutlich erkennbar. Die Begründung des Landgerichts, warum es der Aussage des Zeugen J... keine hinreichende Überzeugungskraft beimessen konnte, vermag ihrerseits nicht zu überzeugen. Nach Auffassung des Landgerichts spreche gegen die Richtigkeit der in Rede stehenden Bekundungen, dass der Zeuge diese trotz des Schreibens vom 02.03.1999 gemacht habe. Das Landgericht verkennt in diesem Zusammenhang, dass der Zeuge unmittelbar klargestellt hat, dass unter dem Begriff Fensterbauarbeiten, wie er auch in dem fraglichen Schreiben verwandt wurde, von den beteiligten Parteien eben sämtliche Arbeiten unter Einschluss der Außentüren und Wohnungseingangstüren gemeint waren, die in dem Angebot, das die Klägerin ursprünglich an die Beklagte gerichtet hatte, enthalten waren.

b)
Die Bekundungen des Zeugen J... stehen im Einklang mit dem Ergebnis einer Auslegung der fraglichen Bürgschaftserklärung nach den oben beschriebenen Auslegungsgrundsätzen. Von ausschlaggebender Bedeutung ist hiernach, wie die Klägerin die Bürgschaftserklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Begleitumstände, die zur Abgabe der Bürgschaft geführt haben, verstehen musste. An Hand der vorliegenden und von den Parteien zu den Akten gereichten Korrespondenz kann festgestellt werden, dass die Parteien, und hierbei auf jeden Fall die Klägerin dann, wenn sie den Begriff "Fensterbauarbeiten" verwandten, hiermit nicht Fensterbauarbeiten im engeren Sinne sondern auch Tischlerarbeiten für die Wohnungseingangstüren und für die Haustüren meinten. In dem Angebot der Klägerin an die Firma G... vom 14.08.1998, das Bestandteil des Vertrages zwischen der Klägerin und der Firma H... vom 22.05.1999 wurde (vgl. dort § 2 (1) 1.1) wird unter "Produkt" von "Fenstern, Außentüren, Wohnungseingangstüren" gesprochen. Entsprechend wird in dem Schreiben der Firma H... vom 20.11.1998 unter dem Betreff " - Fensterbauarbeiten" vom Leistungsumfang auf der Basis des Angebotes vom 14.08.1998 gesprochen, sowie bei der näheren Konkretisierung auch die Wohnungseingangs- und Treppenhauseingangstüren behandelt. Ebenfalls unter dem gleichen Betreff werden in dem Schreiben der Firma H... vom 03.12.1998 ausdrücklich die Wohnungseingangstüren erwähnt. Auch in dem Schreiben der Firma H... an die Beklagte vom 06.11.1998 wird unter dem Betreff -"Fensterbauarbeiten" das Angebot vom 14.08.1998 erwähnt.

Demnach kann festgehalten werden, dass die Firma H... regelmäßig in der Korrespondenz mit der Klägerin den Begriff Fensterbauarbeiten als Oberbegriff für sämtliche in dem Angebot vom 14.08.1998 angeführten Arbeiten für "Fenster, Außentüren und Wohnungseingangstüren" verwandte. Wenn in der Bürgschaftserklärung gerade dieser Begriff wieder auftaucht, durfte die Klägerin darauf vertrauen und dies so verstehen, dass sämtliche in dem Vertrag vom 22.05.1999, der ja im wesentlichen auf dem Angebot vom 14.08.1998 basiert, enthaltenen Arbeiten durch die Bürgschaft gesichert werden, der Bürgschaftswille der Beklagten sich also hierauf erstrecken sollte.

Dafür, dass die Beklagte ebenfalls dieses Verständnis vom Begriff Fensterarbeiten hatte, spricht der Inhalt ihres Schreibens vom 03.12.1999, wo es heißt "auf ihre Leistung der Fensterbauarbeiten, d.h. auf ihren Hauptvertrag mit der H... GmbH bezieht."

Ein weiteres gewichtiges Indiz dafür, dass dieses Verständnis von dem Begriff Fensterbauarbeiten bei der Beklagten vorherrschte, kann in dem Abnahmeprotokoll vom 06.10.1999 der Abnahme im Verhältnis der H... GmbH und der Beklagten gesehen werden. Dort werden jeweils unter dem Oberbegriff Fensterbauarbeiten auch Mängelrügen bzw. nicht erledigte Arbeiten bezüglich der Türen aufgezählt.

Im übrigen würde eine andere Auslegung vor dem Hintergrund, dass der Hauptvertrag zwischen der Firma H... und der Klägerin keine Differenzierung hinsichtlich der Vergütung der reinen Fensterarbeiten und der Arbeiten bezüglich Wohnungseingangstüren und Außentüren vorsieht, also ein einheitlicher Preis für sämtliche Arbeiten vereinbart ist, keinen Sinn machen, da der Umfang der Bürgschaftsverpflichtung nicht bestimmt werden könnte.

Nach alledem bestehen letztlich keine Zweifel daran, dass die Klägerin die Bürgschaftserklärung vom 03.03.1999 in dem von ihr dargelegten Sinne verstehen durfte, und ist auch davon auszugehen, dass auch die Beklagte kein anderes Verständnis vom Umfang ihrer Bürgschaftsverpflichtung hatte.

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II.

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Hieraus folgt, dass der Bürgschaftsanspruch der Klägerin sich auf deren gesamten Restwerklohnforderung gegen die Firma H... aus dem Vertrag vom 22.05.1999 erstreckt. Soweit die Klägerin erstinstanzlich auch die Forderungen aus den Zusatzaufträgen einbezogen hatte, hat sie dies in der Berufung fallen gelassen.

Zum Umfang des durch die Bürgschaft gesicherten Vergütungsanspruchs der Klägerin (Hauptforderung) gilt Folgendes:

1.
In der Berufungsbegründung hat die Klägerin noch einmal ihre Forderung aufgeschlüsselt. Dieser Darstellung hat die Beklagte - hilfsweise - eine eigene Berechnung entgegengehalten. Von letztgenannter Berechnung ist (ohne Berücksichtigung der geltend gemachten Vertragsstrafe und Mängelgewährleistungsansprüchen hierzu unter 2.) auszugehen. Eine gleichlautende Berechnung hatte die Beklagte bereits erstinstanzlich in der Klageerwiderung aufgestellt. Die Klägerin hat in ihrer Replik hierzu (Schriftsatz vom 02.04.2001 GA 110) die Richtigkeit dieses Rechenwerks der Beklagten bis zur Zwischensumme von 102.908,48 DM zugestanden. Hieran ist die Klägerin gebunden (§ 290 ZPO).

Demnach belief sich der Vergütungsanspruch der Klägerin vorbehaltlich der Akontozahlungen der Firma H... GmbH auf 102.908,48 DM.

Nach Abzug der in der Schlussrechnung der Klägerin vom 01.12.1999 angeführten Abschlagszahlungen (einschließlich Skonto) in Höhe von 81.200,00 DM verbleibt ein Restwerklohnanspruch von 21.708,48 DM = 11.099,37 EUR.

2.
Hiervon sind keine weiteren Abzüge mehr vorzunehmen. Die Beklagte kann dem Bürgschaftsanspruch weder die von ihr geltend gemachte Vertragsstrafe in Höhe von 9.667,24 DM noch Mängelschadensersatzansprüche in Höhe von 43.770,238 DM entgegenhalten.

a)
Das Vorbringen der Beklagten bezüglich einer Vertragsstrafe ist unschlüssig. Sie bezieht sich insoweit auf § 6 des Nachunternehmervertrages vom 22.05.1999, wonach der AG (Firma H...) berechtigt ist, für jeden Fall der schuldhaften Überschreitung der Vertragstermine als Vertragsstrafe 0,5% der Brutto-Auftragssumme je Kalendertag geltend zu machen, ohne Nachweis von Schäden oder Nachteilen. Nach (2) des § 6

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ist die Vertragsstrafe auf maximal 10 % der Gesamtauftragssumme einschließlich Mehrwertsteuer beschränkt.

Das diesbezügliche Tatsachenvorbringen der Beklagten ist bereits nicht geeignet, einen auf diese vertragliche Regelung gestützten Vertragsstrafenanspruch zu begründen. Die Klägerin weist in diesem Zusammenhang richtiger weise darauf hin, dass der von der Beklagten angeführte Fertigstellungstermin vom 18.05.1999 (vgl. § 5 (1) des Vertrages vom 22.05.1999) nicht Grundlage für einen Verzug der Klägerin sein kann, da der Vertrag erst nach diesem Termin abgeschlossen worden ist.

Unabhängig hiervon ist die Vertragsstrafenklausel nach der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unwirksam und kann deshalb nicht Grundlage des Vertragsstrafenanspruchs sein. In seiner Entscheidung vom 17.01.2002 (BauR 2002, 790ff) hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag enthaltene Vereinbarung, wonach der Auftragnehmer, wenn er in Verzug gerät, für jeden Arbeitstag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 % der Auftragssumme zu zahlen hat, ungeachtet einer Obergrenze von 10% einen Verstoß gegen § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) darstellt und damit unwirksam ist (vgl. auch BGH, BauR 2000, 1049; BauR 2002, 1086f).

b)
Der von der Beklagten vorgenommene Abzug wegen mängelbedingter Schadensersatzansprüche oder Mangelbeseitigungskosten ist ebenfalls nicht gerechtfertigt

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Die Beklagte führte erstinstanzlich eine Vielzahl von Mängeln an den von der Klägerin erbrachten Arbeiten an und hat bezüglich der jeweiligen Mängel im einzelnen Mängelbeseitigungskosten dargelegt und beziffert. Ungeachtet einer Einordnung dieser geltend gemachten Ansprüche als Kostenerstattungsanspruch der Ersatzvornahme nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B oder als Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 VOB/B, mangelt es jedenfalls an einer schlüssigen Darlegung der tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Ansprüche. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Firma H... als Auftraggeberin der Klägerin diese zur Mängelbeseitigung innerhalb einer angemessenen Frist aufgefordert hat (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B). Soweit die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen hat, die Klägerin habe die Arbeiten komplett eingestellt und auch sämtliche Nachbesserungsleistungen verweigert, ist dieses Vorbringen angesichts des klägerischen Bestreitens jeglicher Mängelanzeigen nicht hinreichend substantiiert und damit prozessual unbeachtlich.

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III.

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Der geltende gemachte Zinsanspruch von 8% Zinsen seit dem 17.12.1999 steht der Klägerin gemäß §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB als Verzugszinsen zu. Spätestens mit Ablauf der in dem anwaltlichen Mahnschreiben vom 09.12.1999 gesetzten Frist zum 16.12.1999 befand sich die Beklagte in Verzug. Soweit die Beklagte in der Berufungserwiderung erstmalig die Höhe des Verzugsschadens bestreitet, handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Gründe für eine Zulassung dieses neuen Verteidigungsmittels sind nicht dargetan (§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO). Im übrigen hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.03.2003 durch Vorlage einer entsprechenden Bankbescheinigung ihren diesbezüglichen Vortrag belegt. Die Beklagte hat auch in der mündlichen Verhandlung vom 27.03.2003 nicht die Unrichtigkeit dieser Bescheinigung behauptet.

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C.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf der Anwendung §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 16.564.06 EUR

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J...
G...
B...