Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2009-07-02, Aktenzeichen 19 U 135/08

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten Ziff. 1 und die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 29.07.2008 - 24 O 260/07 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an den Kläger folgende Zahlungen zu erbringen:

1. 132.033,00 EUR nebst jeweils 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. zu zahlen aus 3.196,82 EUR seit 01.12.2001 bis 31.12.2001, aus 11.856,48 EUR seit 01.01.2002 bis 31.01.2002, aus 20.516,14 EUR seit 01.02.2002 bis 28.02.2002, aus 29.175,80 EUR seit 01.03.2002 bis 31.03.2002, aus 35.989,85 EUR seit 01.04.2002 bis 30.04.2002, aus 40.958,30 EUR seit 01.05.2002 bis 31.05.2002, aus 45.926,75 EUR seit 01.06.2002 bis 30.06.2002, aus 49.559,09 EUR seit 01.07.2002 bis 31.07.2002, aus 58.690,59 EUR seit 01.08.2002 bis 31.08.2002, aus 69.462,73 EUR seit 01.09.2002 bis 30.09.2002, aus 80.525,35 EUR seit 01.10.2002 bis 31.10.2002, aus 91.587,97 EUR seit 01.11.2002 bis 30.11.2002, aus 102.650,59 EUR seit 01.12.2002 bis 31.12.2002, aus 113.713,21 EUR seit 01.01.2003 bis 31.01.2003, aus 121.203,49 EUR seit 01.02.2003 bis 28.02.2003, aus 128.693,77 EUR seit 01.03.2003 bis 31.03.2003, aus 136.184,05 EUR seit 01.04.2003 bis 30.04.2003, aus 143.674,33 EUR seit 01.05.2003 bis 31.05.2003, aus 151.164,61 EUR seit 01.06.2003 bis 30.06.2003, aus 158.654,89 EUR seit 01.07.2003 bis 31.07.2003, aus 166.145,17 EUR seit 01.08.2003 bis 31.08.2003, aus 173.635,45 EUR seit 01.09.2003 bis 30.09.2003, aus 181.125,73 EUR seit 01.10.2003 bis 31.10.2003, aus 188.616,01 EUR seit 01.10.2003 bis 15.07.2006 und aus 132.032,38 EUR seit 16.07.2007 abzüglich 42.033,00 EUR und abzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. aus 42.033,00 EUR seit 23.04.2002;

2. für den Zeitraum 01.11.2003 bis 31.12.2003 monatlich 11.122,62 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit jeweiligem Monatsende,

vom 01.01.2004 bis 31.01.2004 7.223,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 31.01.2004; vom 01.02.2004 bis 29.02.2004 7.877,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.02.2004; vom 01.03.2004 bis 31.07.2004 monatlich 7.903,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit jeweiligem Monatsende; vom 01.08.2004 bis 30.09.2004 monatlich 7.248,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit jeweiligem Monatsende; vom 01.10.2004 bis 31.12.2004 monatlich 9.399,34 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit jeweiligem Monatsende; vom 01.01.2005 bis 31.12.2005 monatlich 10.028,34 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit jeweiligem Monatsende und ab 01.01.2006 monatlich 11.122,62 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit jeweiligem Monatsende

abzüglich

im August 2005 gezahlter 1.031,96 EUR; von September 2005 bis Dezember 2005 monatlich gezahlter 1.877,46 EUR; von Januar 2006 bis Dezember 2006 monatlich gezahlter 2.101,64 EUR; von Januar 2007 bis Mai 2007 monatlich gezahlter 2.521,96 EUR; im Juni 2007 gezahlter 5.884,58 EUR; von Juli 2007 bis Dezember 2007 monatlich gezahlter 2.521,96 EUR; von Januar 2008 bis Mai 2008 monatlich gezahlter 4.203,27 EUR; im Juni 2008 gezahlter 14.479,77 EUR; im Juli 2008 gezahlter 4.483,49 EUR; im August 2008 gezahlter 6.919,35 EUR; im September 2008 gezahlter 4483,49 EUR; von Oktober 2008 bis April 2009 monatlich gezahlter 6.919,35 EUR;

3. weitere 36.323,46 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 3.632,34 EUR seit 01.01.2003 bis 31.01.2003, aus 7.264,68 EUR seit 01.02.2003 bis 28.02.2003, aus 10.897,02 EUR seit 01.03.2003 bis 31.03.2003, aus 14.529,36 EUR seit 01.04.2003 bis 30.04.2003, aus 18.161,70 EUR seit 01.05.2003 bis 31.05.2003, aus 21.794,04 EUR seit 01.06.2003 bis 30.06.2003, aus 25.426,38 EUR seit 01.07.2003 bis 31.07.2003, aus 29.058,72 EUR seit 01.08.2003 bis 31.08.2003, aus 32.691,06 EUR seit 01.09.2003 bis 30.09.2003 und aus 36.323,40 EUR seit 01.10.2003;

4. weitere 13.794,54 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 226,14 EUR seit 01.07.2002 bis 31.07.2002, aus 452,28 EUR seit 01.08.2002 bis 31.08.2002, aus 678,42 EUR seit 01.09.2002 bis 30.09.2002, aus 904,56 EUR seit 01.10.2002 bis 31.10.2002, aus 1.130,70 EUR seit 01.11.2002 bis 30.11.2002, aus 1.356,84 EUR seit 01.12.2002 bis 31.12.2002, aus 1.582,98 EUR seit 01.01.2003 bis 31.01.2003, aus 1.809,12 EUR seit 01.02.2003 bis 28.02.2003, aus 2.035,26 EUR seit 01.03.2003 bis 31.03.2003, aus 2.261,40 EUR seit 01.04.2003 bis 30.04.2003, aus 2.487,54 EUR seit 01.05.2003 bis 31.05.2003, aus 2.713,68 EUR seit 01.06.2003 bis 30.06.2003, aus 2.939,82 EUR seit 01.07.2003 bis 31.07.2003, aus 3.165,96 EUR seit 01.08.2003 bis 31.08.2003, aus 3.392,10 EUR seit 01.09.2003 bis 30.09.2003, aus 3.618,24 EUR seit 01.10.2003 bis 31.10.2003, aus 3.844,38 EUR seit 01.11.2003 bis 30.11.2003, aus 4.070,52 EUR seit 01.12.2003 bis 31.12.2003, aus 4.296,66 EUR seit 01.01.2004 bis 31.01.2004, aus 4.522,80 EUR seit 01.02.2004 bis 29.02.2004, aus 4.748,94 EUR seit 01.03.2004 bis 31.03.2004, aus 4.975,08 EUR seit 01.04.2004 bis 30.04.2004, aus 5.201,22 EUR seit 01.05.2004 bis 31.05.2004, aus 5.427,36 EUR seit 01.06.2004 bis 30.06.2004, aus 5.653,50 EUR seit 01.07.2004 bis 31.07.2004, aus 5.879,64 EUR seit 01.08.2004 bis 31.08.2004, aus 6.105,78 EUR seit 01.09.2004 bis 30.09.2004, aus 6.331,92 EUR seit 01.10.2004 bis 31.10.2004, aus 6.558,06 EUR seit 01.11.2004 bis 30.11.2004, aus 6.784,20 EUR seit 01.12.2004 bis 31.12.2004, aus 7.010,34 EUR seit 01.01.2005 bis 31.01.2005, aus 7.236,48 EUR seit 01.02.2005 bis 28.02.2005, aus 7.462,62 EUR seit 01.03.2005 bis 31.03.2005, aus 7.688,76 EUR seit 01.04.2005 bis 30.04.2005, aus 7.914,90 EUR seit 01.05.2005 bis 31.05.2005, aus 8.141,04 EUR seit 01.06.2005 bis 30.06.2005, aus 8.367,18 EUR seit 01.07.2005 bis 31.07.2005, aus 8.593,32 EUR seit 01.08.2005 bis 31.08.2005, aus 8.819,46 EUR seit 01.09.2005 bis 30.09.2005, aus 9.045,60 EUR seit 01.10.2005 bis 31.10.2005, aus 9.271,74 EUR seit 01.11.2005 bis 30.11.2005, aus 9.497,88 EUR seit 01.12.2005 bis 31.12.2005, aus 9.724,02 EUR seit 01.01.2006 bis 31.01.2006, aus 9.950,16 EUR seit 01.02.2006 bis 28.02.2006, aus 10.176,30 EUR seit 01.03.2006 bis 31.03.2006, aus 10.402,44 EUR seit 01.04.2006 bis 30.04.2006, aus 10.628,58 EUR seit 01.05.2006 bis 31.05.2006, aus 10.854,72 EUR seit 01.06.2006 bis 30.06.2006, aus 11.080,86 EUR seit 01.07.2006 bis 31.07.2006, aus 11.307,00 EUR seit 01.08.2006 bis 31.08.2006, aus 11.533,14 EUR seit 01.09.2006 bis 30.09.2006, aus 11.759,28 EUR seit 01.10.2006 bis 31.10.2006, aus 11.985,42 EUR seit 01.11.2006 bis 30.11.2006, aus 12.211,56 EUR seit 01.12.2006 bis 31.12.2006, aus 12.437,70 EUR seit 01.01.2007 bis 31.01.2007, aus 12.663,84 EUR seit 01.02.2007 bis 28.02.2007, aus 12.889,98 EUR seit 01.03.2007 bis 31.03.2007, aus 13.116,12 EUR seit 01.04.2007 bis 30.04.2007, aus 13.342,26 EUR seit 01.05.2007 bis 31.05.2007, aus 13.568,40 EUR seit 01.06.2007 bis 30.06.2007, und aus 13.794,54 EUR seit 01.07.2007 sowie ab 01.08.2007 jeweils monatlich weitere 226,14 EUR nebst 5 Prozentpunkten über Basiszins.

5. Die vorstehenden Zahlungen zu I. 1. bis 4. haben zu erfolgen abzüglich der seit 28.11.2007 fälligen und an die Beklagte Ziff. 1 am 07.01.2008 abgetretenen Forderung der Wohnungseigentümergemeinschaft XXX vertreten durch die Verwalterin YYY Management GmbH, diese vertreten durch die Geschäftsführer H... und W... in Höhe von insgesamt 672.194,29 EUR.

6. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache für folgende Zeiträume erledigt ist:

Juni 2008 vollständig, Juli 2008, September 2008 über einen Betrag von 4.483,49 EUR August 2008 und Oktober 2008 bis April 2009 über einen Betrag von monatlich jeweils 6.919,35 EUR.

II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Die weitergehenden Rechtsmittel der Berufung der Beklagten Ziff. 1 und der Anschlussberufung des Klägers werden zurückgewiesen.

IV. Die Parteien tragen ihre außergerichtlichen Kosten in beiden Instanzen jeweils selbst. Die Gerichtskosten des Rechtsstreits tragen der Kläger und die Beklagte Ziff. 1 je zur Hälfte.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des jeweils vollstreckbaren Betrages zuzüglich eines Aufschlages von 10 % abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich eines Aufschlages von 10 % leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

VII. Streitwert:

Berufung:

90.000,00 EUR

§ 41 GKG

133.471,44 EUR

Hilfsaufrechnung:

324.100,00 EUR

Anschlussberufung:

36.323,46 EUR

.

13.794,54 EUR

§ 41 GKG

50.500,00 EUR

insgesamt bis

650.000,00 EUR

Gründe

I.

1

Die Beklagte Ziff. 1 ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, welche von den Wohnungs- und Teileigentümern der XXX1, gegründet wurde. Ihr Geschäftszweck ist die einheitliche Vermietung, Verwaltung, Instandhaltung und Modernisierung der aus vier nebeneinander stehenden Gebäuden bestehenden Anlage. Der Kläger ist Mitglied der Eigentümergemeinschaft und war bis zu seinem Austritt am 10.05.2001 auch Gesellschafter der Beklagten Ziff. 1.

2

Mit seiner Klage macht der Kläger Ansprüche auf Auszahlung der Mieten für die drei ihm gehörenden Teilobjekte, sowie Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte Ziff. 1 geltend. Die Beklagten Ziff. 2 und 3 sind zu einem früheren Zeitpunkt des seit 23.05.2002 anhängigen Rechtsstreits aus diesem ausgeschieden.

3

Auf die weiteren tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

4

Das Landgericht verurteilte die Beklagte Ziff. 1 - unter Abweisung der Klage im Übrigen und Ablehnung der Aussetzung des Verfahrens - zur Zahlung von Mietrückständen bis 31.10.2003 in Höhe von 90.000,00 EUR nebst Zinsen sowie ab November 2003 zu monatlichen Mietzahlungen von 11.122,62 EUR nebst Zinsen abzüglich der jeweils von der Beklagten Ziff. 1 geleisteten Ausschüttungen. Schadensersatzansprüche des KIägers verneinte die erste Instanz ebenso wie eine Verrechnungsmöglichkeit der Beklagten Ziff. 1 mit von ihr behaupteten Verwaltungskosten.

5

Die mit Schriftsatz vom 07.03.2008 erklärte Aufrechnung der Beklagten Ziff. 1 wies das Landgericht gemäß § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurück. Eine Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 ZPO aufgrund des nachterminlichen Schriftsatzes der Beklagten Ziff. 1 vom 25.03.2008 lehnte die erste Instanz ab.

6

Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren Rechtsmitteln.

7

Die Beklagte Ziff. 1 ist der Ansicht, der Kläger müsse sich Verwaltungskosten in Höhe von 90.000,00 EUR und die in der Anl. B 75 (Bl. 1668 d.A.) aufgelisteten Aufwendungen anrechnen lassen.

8

Jedenfalls seien die streitgegenständlichen Ansprüche des Klägers durch Aufrechnung mit an sie abgetretenen Gegenforderungen der Eigentümergemeinschaft erloschen. Hierbei handelt es sich um anteilige Kosten für Modernisierung und Instandsetzung und anteilige Bewirtschaftungskosten für den Zeitraum Mai 2001 bis Dezember 2006 in einer Gesamthöhe von 672.194,29 EUR (vgl. Anl. B 72, Bl. 1628 f d.A.).

9

Die Zurückweisung der Aufrechnung als verspätet sei ebenso verfahrenswidrig wie die nicht erfolgte Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

10

Für den Fall der Nichtberücksichtigung der abgetretenen Gegenforderung spricht sich die Beklagte Ziff. 1 für die Aussetzung des Rechtsstreits wegen Vorgreiflichkeit des WEG-Verfahrens AG Böblingen 25 C 21/08 aus.

11

Die Beklagte Ziff. 1 beantragt:

12

Unter Aufhebung des Schlussurteils des Landgerichts Stuttgart vom 29.07.2008, Aktenzeichen 24 O 260/07, wird die Klage abgewiesen.

13

Der Kläger hält das landgerichtliche Urteil für richtig, soweit es seinem Klagebegehren entsprochen hat.

14

Mit seiner Anschlussberufung wendet er sich u.a. gegen die Abweisung der von ihm geltend gemachten Schadensersatzansprüche.

15

Der Kläger beantragt unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten Ziff. 1:

16

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23.07.2008, 24 O 260/07, wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:

17

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum November 2003 - Juli 2005 monatlich 11.122,62 EUR nebst jeweils 5 % Punkten über dem Basiszins seit jeweiligem Monatsende, für den Zeitraum Juli 2005 10.090,66 EUR nebst 5 % Punkten über dem Basiszins seit 01.08.2005, für den Zeitraum September bis Dezember 2005 monatlich 9.245,16 EUR nebst jeweils 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit jeweiligem Monatsende, für den Zeitraum Januar - Dezember 2006 monatlich 9.020,00 EUR jeweils nebst 5 % Punkten über dem Basiszins seit jeweiligem Monatsende, für den Zeitraum Januar - Mai 2007 monatlich 8.600,66 EUR nebst jeweils 5 % Punkten über dem Basiszins seit jeweiligem Monatsende, für Juni 2007 5.238,04 EUR nebst 5 % Punkten über dem Basiszins seit 01.07.2007, für den Zeitraum Juli - Dezember 2007 monatlich 8.600,66 EUR nebst 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit jeweiligem Monatsende, für den Zeitraum Januar - Mai 2008 monatlich 6.919,35 EUR nebst 5 % Punkten über dem Basiszins seit jeweiligem Monatsende, für Juli 2008 6.639,13 EUR nebst 5 % Punkten Zinsen über dem Basiszins seit 01.08.2008, für August 2008 4.203,27 EUR nebst 5 % Punkten Zinsen über dem Basiszins seit 01.09.2008, für September 2008 6.639,13 EUR nebst 5 % Punkten Zinsen über dem Basiszins hieraus seit 01.10.2008, für Oktober 2008 - April 2009 jeweils 4.203,27 EUR nebst 5 % Punkten Zinsen über dem Basiszins hieraus seit jeweiligem Monatsende und ab Mai 2009 monatlich jeweils zum Monatsende 11.122,62 EUR monatlich nebst jeweils 5 % Punkten Zinsen über dem Basiszins zu bezahlen.

18

2. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache für den Zeitraum Juni 2008, Juli 2008 über einen Betrag von 4.483,49 EUR, für August 2008 sowie für Oktober 2008 - April 2009 über einen Betrag von monatlich jeweils 6.919,35 EUR und für September 2008 über einen Betrag von 4.483,49 EUR erledigt ist.

19

3. Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an den Kläger weitere 36.323,46 EUR nebst 5%punkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 3.632,34 EUR seit 01.01.2003 bis 31.01.2003, aus 7.264,68 EUR seit 01.02.2003 bis 28.02.2003, aus 10.897,02 EUR seit 01.03.2003 bis 31.03.2003, aus 14.529,36 EUR seit 01.04.2003 bis 30.04.2003, aus 18.161,70 EUR seit 01.05.2003 bis 31.05.2003, aus 21.794,04 EUR seit 01.06.2003 bis 30.06.2003, aus 25.426,38 EUR seit 01.07.2003 bis 31.07.2003, aus 29.058,72 EUR seit 01.08.2003 bis 31.08.2003, aus 32.691,06 EUR seit 01.09.2003 bis 30.09.2003 und aus 36.323,40 EUR seit 01.10.2003 zu bezahlen.

20

4. Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an den Kläger weitere 13.794,54 EUR nebst 5%punkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 226,14 EUR seit 01.07.2002 bis 31.07.2002, aus 452,28 EUR seit 01.08.2002 bis 31.08.2002, aus 678,42 EUR seit 01.09.2002 bis 30.09.2002, aus 904,56 EUR seit 01.10.2002 bis 31.10.2002, aus 1.130,70 EUR seit 01.11.2002 bis 30.11.2002, aus 1.356,84 EUR seit 01.12.2002 bis 31.12.2002, aus 1.582,98 EUR seit 01.01.2003 bis 31.01.2003, aus 1.809,12 EUR seit 01.02.2003 bis 28.02.2003, aus 2.035,26 EUR seit 01.03.2003 bis 31.03.2003, aus 2.261,40 EUR seit 01.04.2003 bis 30.04.2003, aus 2.487,54 EUR seit 01.05.2003 bis 31.05.2003, aus 2.713,68 EUR seit 01.06.2003 bis 30.06.2003, aus 2.939,82 EUR seit 01.07.2003 bis 31.07.2003, aus 3.165,96 EUR seit 01.08.2003 bis 31.08.2003, aus 3.392,10 EUR seit 01.09.2003 bis 30.09.2003, aus 3.618,24 EUR seit 01.10.2003 bis 31.10.2003, aus 3.844,38 EUR seit 01.11.2003 bis 30.11.2003, aus 4.070,52 EUR seit 01.12.2003 bis 31.12.2003, aus 4.296,66 EUR seit 01.01.2004 bis 31.01.2004, aus 4.522,80 EUR seit 01.02.2004 bis 29.02.2004, aus 4.748,94 EUR seit 01.03.2004 bis 31.03.2004, aus 4.975,08 EUR seit 01.04.2004 bis 30.04.2004, aus 5.201,22 EUR seit 01.05.2004 bis 31.05.2004, aus 5.427,36 EUR seit 01.06.2004 bis 30.06.2004, aus 5.653,50 EUR seit 01.07.2004 bis 31.07.2004, aus 5.879,64 EUR seit 01.08.2004 bis 31.08.2004, aus 6.105,78 EUR seit 01.09.2004 bis 30.09.2004, aus 6.331,92 EUR seit 01.10.2004 bis 01.10.2004, aus 6.558,06 EUR seit 01.11.2004 bis 30.11.2004, aus 6.784,20 EUR seit 01.12.2004 bis 31.12.2004, aus 7.010,34 EUR seit 01.01.2005 bis 31.01.2005, aus 7.236,48 EUR seit 01.02.2005 bis 28.02.2005, aus 7.462,62 EUR seit 01.03.2005 bis 31.03.2005, aus 7.688,76 EUR seit 01.04.2005 bis 30.04.2005, aus 7.914,90 EUR seit 01.05.2005 bis 31.05.2005, aus 8.141,04 EUR seit 01.06.2005 bis 30.06.2005, aus 8.367,18 EUR seit 01.07.2005 bis 31.07.2005, aus 8.593,32 EUR seit 01.08.2005 bis 31.08.2005, aus 8.819,46 EUR seit 01.09.2005 bis 30.09.2005, aus 9.045,60 EUR seit 01.10.2005 bis 31.10.2005, aus 9.271,74 EUR seit 01.11.2005 bis 30.11.2005, aus 9.497,88 EUR seit 01.12.2005 bis 31.12.2005, aus 9.724,02 EUR seit 01.01.2006 bis 31.01.2006, aus 9.950,16 EUR seit 01.02.2006 bis 28.02.2006, aus 10.176,30 EUR seit 01.03.2006 bis 31.03.2006, aus 10.402,44 EUR seit 01.04.2006 bis 30.04.2006, aus 10.628,58 EUR seit 01.05.2006 bis 31.05.2006, aus 10.854,72 EUR seit 01.06.2006 bis 30.06.2006, aus 11.080,86 EUR seit 01.07.2006 bis 31.07.2006, aus 11.307,00 EUR seit 01.08.2006 bis 31.08.2006, aus 11.533,14 EUR seit 01.09.2006 bis 30.09.2006, aus 11.759,28 EUR seit 01.10.2006 bis 31.10.2006, aus 11.985,42 EUR seit 01.11.2006 bis 30.11.2006, aus 12.211,56 EUR seit 01.12.2006 bis 31.12.2006, aus 12.437,70 EUR seit 01.01.2007 bis 31.01.2007, aus 12.663,84 EUR seit 01.02.2007 bis 28.02.2007, aus 12.889,98 EUR seit 01.03.2007 bis 31.03.2007, aus 13.116,12 EUR seit 01.04.2007 bis 30.04.2007, aus 13.342,26 EUR seit 01.05.2007 bis 31.05.2007, aus 13.568,40 EUR seit 01.06.2007 bis 30.06.2007, und aus 13.794,54 EUR seit 01.07.2007 sowie ab 01.08.2007 jeweils monatlich weitere 226,14 EUR nebst 5%punkten Zinsen über Basiszins zu bezahlen.

21

Die Beklagte Ziff. 1 beantragt,

22

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

23

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

24

Die Berufung der Beklagten Ziff. 1 und die Anschlussberufung des Klägers sind zulässig.

25

Von einer Berufungseinlegung der Beklagten Ziff. 2 und 3 mit der Rücknahmefolge aus § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO ist nicht auszugehen. Zwar erfolgte die Berufungseinlegung vom 25.08.2008 für die Beklagten (Bl. 1755 d.A.). In der Berufungsbegründung wurde jedoch klargestellt, dass dies nur für die Beklagte Ziff. 1 gilt. Eine fehlerhafte Partei-bezeichnung ist jedoch unschädlich, wenn sie offensichtlich ist (vgl. Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 28. Aufl., § 520 Rz. 15). Aus Tatbestand und Entscheidungsgründen des angegriffenen und der Berufungsschrift beigefügten Urteils war unschwer erkennbar, dass die Beklagten Ziff. 2 und 3 aus diesem Rechtsstreit bereits früher ausgeschieden waren (vgl. auch BGH Beschluss vom 09.04.2008 - VIII ZB 58/06).

26

III. Berufung der Beklagten Ziff. 1:

1.

27

Mietrückstände bis 31.10.2003:

28

Der Anspruch des Klägers auf Auskehrung der vereinnahmten Mieten folgt aus §§ 11 Nr. 6, 4 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages (im Folgenden: GV) i.V.m. § 667 BGB. Solange die Mietverhältnisse noch nicht auf den Kläger zurückübertragen sind, fungiert die Beklagte faktisch als Treuhänderin. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat im Tenor Ziff. 3 a seines Urteils von 2005 die Verpflichtung der Beklagten Ziff. 1 zur Auszahlung der von ihr vereinnahmten Mieten bis Ende Oktober 2003 in Höhe von 132.033,00 EUR dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

29

Von den im Urteil genannten Abzugspositionen hat das angegriffene Urteil im Betragsverfahren die Sonderumlage für das Jahr 2002 in Höhe von 42.033,00 EUR für durchgreifend erachtet.

30

Dies wird von beiden Parteien zu Recht hingenommen.

31

a) Zu Recht hat das Landgericht auch die Verwaltungskosten der Beklagten Ziff. 1 nach Ausscheiden des Klägers nicht in Abzug gebracht (vgl. zur Höhe Schriftsatz der Beklagten Ziff. 1 vom 08.12.2003 S. 8, Bl. 689 d.A.).

32

In der Nichtberücksichtigung der Verwalterkosten liegt kein Verstoß gegen die vom Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Stuttgart aus dem Jahre 2005 ausgehende Bindungswirkung, §§ 318, 304 BGB. Der Umfang der Bindungswirkung ist durch Auslegung von Urteilsformel und Entscheidungsgründen zu ermitteln (BGH NJW 2004, 2526).

33

Der 14. Zivilsenat hat in dem genannten Urteil ausgeführt, dass die - aus Sicht des Landgerichts - noch klärungsbedürftigen Verwaltungskosten von bis zu 90.000,00 EUR von der grundsätzlich berechtigten Mietforderung des Klägers in Abzug zu bringen sind (S. 22 unten). Auf S. 26 bezeichnet das Oberlandesgericht diese Position als offenen Abzugsposten.

34

Das Landgericht, das insoweit vom Oberlandesgericht bestätigt wurde, führt auf S. 9 aus, der Kläger müsse sich die Verwaltungskosten anrechnen lassen, soweit er entsprechend Aufwendungen erspart habe und führt auf S. 10 oben in diesem Zusammenhang weiter aus, dass über den Erfolg der Verrechnungen noch nicht befunden werden könne, weshalb insoweit nur über den Grund des klägerischen Anspruchs entschieden worden sei.

35

Die Auslegung der zitierten Passagen ergibt, dass das OLG-Urteil 2005 bezüglich des Bestehens der zur Aufrechnung gestellten Verwalterkosten keine Bindungswirkung entfaltet (vgl. auch Zöller-Vollkommer, ZPO-Kommentar, 27. Aufl., § 304 Rz. 20). Das Oberlandesgerichtsurteil von 2005 hat gerade nicht ausgesprochen, dass die Verwalterkosten „anrechnungspflichtig“ seien, sondern dass diese „nach Sicht des Landgerichts“ noch klärungsbedürftig seien.

36

b) Ein Anspruch auf anteiligen Ersatz von Verwalterkosten nach dem Ausscheiden des Klägers ergibt sich auch nicht aus Auftragsrecht, § 670 BGB.

37

aa) Die von der Beklagten Ziff. 1 hierfür zitierte Stelle aus der OLG-Entscheidung vom 28.09.2005 (dort S. 22) bezieht sich zunächst einmal nur auf die von der Beklagten Ziff. 1 weiterzuleitenden Mieteinnahmen und besagt nichts über die Tragung von Verwalterkosten.

38

Das zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart enthält die rechtskräftig festgestellte Verpflichtung der Beklagten Ziff. 1 zur Abtretung der Herausgabeansprüche, die sich aus der Vermietung des klägerischen Teileigentums ergeben sowie die Verpflichtung der Beklagten Ziff. 1 zur Auskehrung vereinnahmter Mieten.

39

Hierauf beschränkt sich dieses „Treuhandverhältnis“.

40

Die Beklagte ist lediglich Durchlaufstation. Ein darüber hinausgehendes Rechts- oder gar Auftragsverhältnis besteht nicht.

41

bb) Die von der Beklagten Ziff. 1 im Schriftsatz vom 08.12.2003 (Bl. 689 ff d.A.) angegebenen und bestrittenen Kosten der Geschäftsführung von pauschal 24.500,00 EUR monatlich und in der Berufungsbegründung (Bl. 1760/1771 d.A.) näher in „Geschäftsführung“ und in „Verwaltergebühr“ aufgeschlüsselten Beträge von 2003 bis 2007 würden auch dann keinen nach § 670 BGB zu ersetzenden Aufwand darstellen, wenn man Auftragsrecht anwenden würde, da die eigene Arbeitskraft und Tätigkeit, die der Beauftragte zur Ausführung des Auftrags verwendet, nicht hierunter fällt (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl. 2009, § 670 Rz. 3).

42

cc) Aufgrund der zwischen den Parteien lediglich bestehenden „faktischen“ Treuhand kommt die Tätigkeit der Beklagten Ziff. 1 einer Geschäftsbesorgung ohne Auftrag bzw. gegen den Willen des Klägers gleich, §§ 677 ff BGB.

43

Etwa ersparte Aufwendungen des Klägers kann die Beklagte Ziff. 1 folglich nach den Grundsätzen der aufgedrängten Bereicherung nicht ersetzt verlangen.

2.

44

Mieteinnahmen ab 01.11.2003 (Tenor Ziff. 2 des landgerichtlichen Urteils):

45

Zu Unrecht hat das Landgericht dem Kläger die Mieteinnahmen ab 01.11.2003 - wie erkannt - in der geltend gemachten Höhe zugesprochen.

46

a) Das bestandskräftige Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart von 2005 hat in Ziff. 3 b seines Tenors eine monatliche Zahlung von 11.122,62 EUR dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Urteil entfaltet zur Höhe der Forderung allerdings keinerlei Bindungswirkung (Musielak, Kommentar zur ZPO, 6. Aufl., § 304 Rz. 11; BGH NJW-RR 2005, 1157, 1158). (Im Verfahren vor dem Oberlandesgericht war die Miethöhe allerdings auch unstreitig.)

47

b) Die monatliche Mietforderung in Höhe von 11.122,62 EUR setzt sich wie folgt zusammen:

48

Im Schriftsatz vom 07.11.2003 (Bl. 653 d.A.) trägt der Kläger auf der Grundlage der von der Beklagten Ziff. 1 vorgelegten Anl. B 23 (Bl. 568 d.A.) eingehende Mieten in Höhe von 7.490,28 EUR netto vor.

49

Die weiteren 3.632,36 EUR beansprucht der Kläger ab 01.11.2003 bis zur Wiedervermietung der entsprechenden Räumlichkeiten gemäß §§ 990, 987 Abs. 1 BGB als Nutzungsersatz, weil die Beklagte Ziff. 1 das Leerstehen der Räume durch Umsetzen der Mieter verursacht habe.

50

c) Die Beklagte Ziff. 1 hat grundsätzlich nach §§ 11 Nr. 6, 4 Nr. 3 GV die als „faktische“ Treuhänder für den Kläger vereinnahmten Mieten gemäß § 667 BGB an diesen auszukehren. Die Beklagte Ziff. 1 listete mit Schriftsatz vom 26.10.2006 (Bl. 1360 ff d.A.) zumindest für den Zeitraum vom 01.11.2003 bis 31.12.2005 durch die Tabelle A auf S. 18 des Schriftsatzes die tatsächlich vereinnahmten Mieten in Höhe von insgesamt 231.947,10 EUR auf (Bl. 1377 d.A.). Für zwei Objekte im Haus 1 wurden dabei Mieten in Höhe von 7.146,60 EUR monatlich eingenommen. Haus 2 erwirtschaftete unregelmäßige Mieten.

51

Für die Zeit nach dem 31.12.2005 fehlt vor Schluss der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2008 jede Darlegung von Mieteinnahmen und jedes Bestreiten des vom Kläger geltend gemachten Betrages. Dieses findet sich insbesondere nicht im Schriftsatz vom 26.10.2006 (Bl. 1360 ff d.A.) und auch nicht im Sitzungsprotokoll vom 12.03.2008 (Bl. 1638 ff d.A.).

52

Bestritten wurde dort lediglich, dass der Kläger die erhaltenen Ausschüttungen ordnungsgemäß berücksichtigt hätte und auch nur insoweit wurde der Beklagten Ziff. 1 ein Schriftsatzrecht gewährt.

53

Dies vorausgeschickt kann der Kläger grundsätzlich (zunächst ohne Berücksichtigung der Ausschüttungen der Beklagten Ziff. 1) Mietauskehrungen wie folgt beanspruchen:

54

Vom 01.11.2003 bis 31.12.2003: 7.146,60 EUR monatlich (vgl. Tabelle A/Bl. 1377 d.A. für Haus 1) und in Höhe von 3.632,34 EUR als Schadensersatz für die Umsetzung der Mieter L... und G... (siehe dazu die Anschlussberufung III. 1.).

55

Vom 01.01.2004 bis zum 31.12.2005: 7.146,60 EUR pro Monat (Haus 1) plus die unterschiedlichen Mieten für die partielle Wiedervermietung von Haus 2 (Bl. 1378 d.A.).

56

Dass dem Kläger ab 01.01.2004 ein darüber hinausgehender Schaden durch die Umsetzung der Mieter L... und G... entstanden ist, konnte er nicht ausreichend darlegen. Aus Tabelle A (Bl. 1377 d.A.) für Haus 1, 1. OG links, ergibt sich vielmehr, dass immer wieder kurzfristige Mietverhältnisse und bezüglich des Teileigentums des Klägers in Haus 2 immer wieder Leerstände vorlagen.

57

Vom 01.01.2006 bis zur Verkündung des landgerichtlichen Urteils Ende Juli 2008 fehlt - wie erwähnt - ein wirksames Bestreiten des geltend gemachten Betrages in Höhe von 11.122,62 EUR, sodass grundsätzlich dieser Betrag auszukehren ist.

58

Entsprechend der gemäß §§ 264 Abs. 2, 533 ZPO zulässigen Anschlussberufung des Klägers ist auch ab August 2008 grundsätzlich von einem Betrag in Höhe von 11.122,62 EUR auszugehen. Die Berufungsbegründung verweist insoweit lediglich auf Anl. B 73 des Schriftsatzes vom 25.03.2008, deren Übersicht jedoch am 31.12.2007 endet.

59

Abzuziehen sind hiervon die mit Schriftsatz des Klägers vom 14.05.2009 (Bl. 1831 d.A.) näher dargelegten Zahlungen.

60

Da diese Zahlungen nach Einlegung der Berufung erfolgten, ist der Rechtsstreit auch im tenorierten Umfang für erledigt zu erklären.

61

Der Kläger hat allerdings die Zahlung im Juni 2008 mit von ihm behaupteten 14.479,77 EUR (nach Vortrag der Beklagten Ziff. 1 lediglich 14.291,12 EUR) in Höhe der Differenz zu 11.122,62 EUR, also in Höhe von 3.357,15 EUR bei seinem Erledigungsantrag nicht berücksichtigt, weshalb insoweit die Klage abzuweisen war.

62

d) Eine etwaige Mietpoolbindung spielt in diesem Verhältnis keine Rolle.

63

Zutreffend geht das Landgericht zwar davon aus, dass der Kläger trotz Ausscheidens aus der Beklagten Ziff. 1 als Mitglied der Wohnungseigentumsgesellschaft weiterhin an die Teilungserklärung von 1991 gebunden bleibt (vgl. insoweit auch den Beschluss des Amtsgerichts Böblingen vom 17.04.2007 - 23 WEG 54/02 -, S. 33 ff) und folglich insoweit der dort in Ziff. 15 d näher geregelten Mietpoolbildung unterfallen würde. Allerdings führte entgegen Ziff. 4 der Teilungserklärung nicht der Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft die Vermietungen durch, sondern die rechtlich davon unabhängige Beklagte Ziff. 1. Diese ist aber nach dem bereits zitierten Urteil des 14. Zivilsenats aus dem Jahre 2005 nur so lange Treuhänderin der nach Ausscheiden des Klägers weitergeführten Mietverhältnisse, bis der Kläger die ihm durch das zitierte Urteil abgetretenen Herausgabeansprüche umsetzen kann. Sie ist nicht Vertragspartnerin dieser Teilungserklärung.

64

Infolgedessen führte der 14. Zivilsenat in dem Urteil aus dem Jahre 2005 auch aus, dass die Beklagte Ziff. 1 zur Auskehrung der vereinnahmten Mieten grundsätzlich verpflichtet ist und die Beklagte Ziff. 1 führt in Tabelle B 23 und Tabelle A (Bl. 1378 d.A.) auch die tatsächlich vereinnahmten Mieten an.

65

e) Die Beklagte Ziff. 1 kann nicht damit gehört werden, dass alle Aufwendungen, die in Anl. B 75 aufgelistet sind, als Aufwendungsersatz gemäß § 670 BGB gegen-gerechnet werden können, weil sie nach sorgfältiger Prüfung unter Berücksichtigung des Gesellschaftsvertrages in Verbindung mit der Teilungserklärung angemessen seien. Hierzu gilt das unter III. 1. b) Gesagte entsprechend.

66

IV. Anschlussberufung des Klägers

1.

67

Schadensersatz wegen Umsetzung der Mieter L... und G... aus Haus 2 2. OG vom 01.01.2003 bis 31.10.2003 in Höhe von 36.323,40 EUR:

68

Der Kläger begehrt für 10 Monate die bis 31.12.2002 gezahlte Miete in Höhe von 3.632,34 EUR (vgl. Anl. B 23). Insoweit ist die Anschlussberufung begründet.

69

a) Mit der vom Landgericht gegebenen Begründung der Mietpoolbindung kann dieser Anspruch nicht zurückgewiesen werden.

70

Wie bereits ausgeführt, nimmt die vom Verwalter und der Wohnungseigentümergemeinschaft rechtlich zu unterscheidende Beklagte Ziff. 1 die Mieten ein, ohne Partnerin der Teilungserklärung zu sein und muss diese als Treuhänderin an den Kläger auskehren.

71

Das Grundurteil des 14. Zivilsenats von 2005 hat denn auch (Tenor Ziff. 3 c) die Zahlung von Schadensersatz aus der Umsetzung von Mietern (geltend gemacht in Höhe von 36.323,46 EUR nebst Zinsen) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, weil die Beklagte Ziff. 1 nach Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft nicht mehr aus eigener Initiative zur Umsetzung von Mietern berechtigt war.

72

Mit Schriftsatz vom 30.08.2002 (Bl. 187 d.A., dort S. 3) versuchte der Kläger zudem, der Beklagten Ziff. 1 die Umsetzung der Mieter zu untersagen.

73

b) Der Kläger trug unbestritten vor, ohne Umsetzung wäre ein Mietnettoertrag von 36.323,40 EUR entstanden. Die Beklagte Ziff. 1 führte zwar im Schriftsatz vom 22.09.2003 (Bl. 635 d.A.) aus, die Umsetzung sei auf Wunsch der Firma L... und G... erfolgt, um diese als Mieterin nicht zu verlieren.

74

Das hierzu als Anl. 29 (Bl. 639 d.A.) vorgelegte Schreiben der Firma L... und G... ist jedoch wenig aussagekräftig - es spricht von Veränderung des Niederlassungskonzepts, das die Beklagte Ziff. 1 bei ihrer internen Planung vertraulich berücksichtigen solle.

75

Mit Schriftsatz vom 07.11.2003 (Bl. 648 d.A.) bestreitet der Kläger diese Einlassung als unglaubwürdig. Im Übrigen fehlt jede Angabe der Beklagten Ziff. 1, dass der Vertrag sonst vor dem 31.10.2003 geendet hätte.

2.

76

Schadensersatz in Höhe von 13.794,54 EUR wegen Mietausfalls infolge der von der Beklagten Ziff. 1 veranlassten Reduzierung von Sondereigentumsflächen des Klägers im Zusammenhang mit der Erweiterung der Verkehrsflächen:

77

Das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart aus dem Jahre 2005 hat diesen Anspruch in Ziff. 3 d und Ziff. 5 des Tenors dem Grunde nach gemäß § 823 Abs. 1 BGB für gerechtfertigt erklärt, da die Flächenreduzierung nach Ausscheiden des Klägers erfolgte und die Beklagte Ziff. 1 nach Ausscheiden des Klägers am 10.05.2001 nicht mehr berechtigt war, in dessen Sondereigentum einzugreifen.

78

Der Kläger begehrt für den Zeitraum Juli 2002 bis Juli 2007 für den Umbau im Haus 1 für unstreitig reduzierte 24,85 m² Sondereigentumsfläche 9,10 EUR/m² (vgl. die Schriftsätze des Klägers vom 07.11.2003, Bl. 649 f d.A., und vom 26.06.2007, Bl. 1507 f d.A. mit Anl. K 33, Bl. 391 d.A.).

79

Die Beklagte Ziff. 1 hat in ihrem Schriftsatz vom 22.09.2003 (Bl. 634 d.A.) mit den Anl. B 27, B 28, B 29 (Bl. 637 ff d.A.) die Höhe nur insoweit bestritten, als sie geltend macht, der Kläger erhalte seinen Mietanteil auf der Basis der ursprünglichen Fläche von 398,85 m² und nicht der reduzierten von 374,00 m².

80

Es gilt das zu III. 1. Ausgeführte entsprechend, d.h. die Beklagte Ziff. 1 ist schadensersatzpflichtig und die Mietpoolbindung spielt in diesem Verhältnis keine Rolle.

V.

1.

81

Zu Unrecht hat das Landgericht die mit Schriftsatz der Beklagten Ziff. 1 vom 07.03.2008 (Bl. 1615 ff d.A.) erklärte Aufrechnung als verspätet gemäß § 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

82

Die Aufrechnung der Beklagten Ziff. 1 mit den an sie am 07.01.2008 abgetretenen Gegenforderungen der Eigentümergemeinschaft auf Ersatz anteiliger Kosten für Modernisierung, Instandsetzung und anteilige Bewirtschaftungskosten gemäß Beschlusses der außerordentlichen Eigentümerversammlung vom 28.11.2007 (K 90) in einer Gesamthöhe von 672.194,29 EUR (vgl. B 72/Bl. 1628/1629 d.A.) für den Zeitraum Mai 2001 bis Dezember 2006 ist folglich grundsätzlich zulässig, § 531 Abs. 1 ZPO.

83

a) Die Zurückweisung als verspätet gemäß §§ 282 Abs. 2, 286 Abs. 2 ZPO erfolgte schon deshalb zu Unrecht, weil die Beklagte Ziff. 1 bereits mit Schriftsatz vom 15.10.2007 (Bl. 1563 ff d.A.) detailliert nach Grund und Höhe alle Maßnahmen angekündigt hat, die dann mit Schriftsatz vom 07.03.2008 (Bl. 1615 ff d.A.) umgesetzt wurden. Der Kläger hatte auch bereits mit Schriftsatz vom 28.01.2008 (Bl. 1591 ff d.A.) dezidiert zu den angekündigten Maßnahmen Stellung genommen, die ihm im Übrigen aus dem von ihm mit der Anl. K 90 vorgelegten Protokoll der außerordentlichen Eigentümerversammlung vom 28.11.2007 bekannt waren.

84

Eine Zurückweisung als verspätet ist in einem solchen Fall nicht zulässig (vgl. BGH NJW 1999, 2447; BGH WM 1984, 924).

85

b) Darüber hinaus fehlt es an der gebotenen Erörterung, der Rechtsstreit verzögere bei Zulassung des vermeintlich verspäteten Vortrags die Erledigung des Rechtsstreits (Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl., § 296 Rz. 30 a.E.).

86

Die unzureichende Begründung des Landgerichts lässt keinerlei Ermessensausübung erkennen.

87

c) Dass die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht, darf im Rahmen von § 296 Abs. 2 ZPO nicht vermutet werden. Vielmehr müssen die tatsächlichen Grundlagen der groben Nachlässigkeit unter Würdigung aller, nötigenfalls gemäß § 139 ZPO festzustellender und von der betreffenden Partei darzulegender Umstände nachgewiesen werden (Zöller-Greger a.a.O. § 296 Rz. 30). Auch hieran fehlt es.

88

d) Das Vorbringen im Schriftsatz vom 07.03.2008 war auch hinreichend substantiiert.

89

Zum einen irrt das Landgericht, wenn es ausführt, erst im nachterminlichen Schriftsatz der Beklagten Ziff. 1 vom 25.03.2008 und in den diesem beigefügten Anl. B 73 bis B 75 sei die Aufrechnungsforderung substantiiert dargelegt worden. Die Anl. B 73/74 befassen sich mit der Höhe der Klagforderung und den Zahlungen an den Kläger. Zum anderen enthält bereits der Schriftsatz vom 15.10.2007 (Bl. 1563 ff d.A.) aufgeschlüsselt für die Jahre 2001 bis 2006 die Darlegung der vom Kläger zu tragenden Kosten. Substantiiert ist eine Klage, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen (vgl. BGH Urteil vom 13.07.1998 - II ZR 131/97; BGHR ZPO § 138 Abs. 1 Darlegungslast 8).

90

e) Auf diesem Verfahrensfehler beruht das Urteil auch.

2.

91

Das Landgericht hat auch unter Darlegung der gebotenen Ermessensausübung im Hinblick auf die nachterminlichen Schriftsätze der Parteien vom 25. März 2008 verfahrensfehlerhaft die mündliche Verhandlung nicht wieder eröffnet, § 156 ZPO.

92

a) Der Kläger hat im nachgelassenen Schriftsatz vom 25.03.2008 einen geänderten Klagantrag Ziff. 1 e gestellt, den das Landgericht zu Grunde gelegt hat. Dies geht nicht ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (OLG München NJW 1981, 1105, 1106).

93

b) Zum anderen hat das Landgericht mit Verfügung vom 19.05.2008 (Bl. 1711 d.A.) nach Aufhebung des Verkündungstermins erklärt, es werde Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung bestimmt werden, falls die Zustimmung nach § 128 Abs. 2 ZPO nicht erteilt werde. Die Beklagte Ziff. 1 verweigerte die Zustimmung mit Schriftsatz vom 05.06.2008. Gleichwohl erging das Urteil aufgrund eines mit Verfügung vom 02.07.2008 bestimmten neuen Verkündungstermins.

3.

94

Gegen die Forderungen des Klägers kann die Beklagte Ziff. 1 zum gegenwärtigen Zeitpunkt mit den an sie am 07.01.2008 abgetretenen Gegenforderungen der Eigentümergemeinschaft auf Ersatz anteiliger Kosten für Modernisierung, Instandsetzung und anteiliger Bewirtschaftungskosten gemäß Beschlusses der außerordentlichen Eigentümerversammlung vom 28.11.2007 (K 90) in einer Gesamthöhe von 672.194,29 EUR aufrechnen.

95

Die Forderung der Eigentümergemeinschaft ist mit Beschlussfassung am 28.11.2007 fällig geworden (Röll/Sauren, Handbuch für Wohnungseigentum und Verwaltung, 9. Aufl. 2008, Rz. 612).

96

Nach § 23 Abs. 4 WEG ist ein angefochtener Beschluss der Wohnungseigentümer grundsätzlich so lange gültig, bis er durch das Gericht nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG für ungültig erklärt wird. Bis zu diesem Zeitpunkt bindet der Beschluss die Beteiligten und das Gericht (vgl. BayObLG Urteil vom 07.12.1995 - 2 ZBR 125/95 in NJWE-Mietrecht 1996, 256 bis 257). Das vom Kläger eingeleitete Anfechtungsverfahren (Az. 25 C 21/08 Amtsgericht Böblingen) hindert folglich die Gültigkeit des Beschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 28.11.2007 derzeit nicht. Die Vollstreckung aus diesem Urteil ist deshalb bis zur etwaigen Ungültigerklärung der abgetretenen Gegenforderung, die auf den sie feststellenden Beschluss zurück wirken würde, nur unter Abzug derselben zulässig.

97

Eine Aussetzung des Verfahrens, § 148 ZPO, hält der Senat deshalb nach gebotener Ermessensausübung nicht für angezeigt, selbst dann, wenn man mit dem 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart (vgl. Beschluss vom 27.03.2007 - 14 W 2/07, Bl. 1484 f d.A.) die Entscheidung im Anfechtungsverfahren für vorgreiflich hielte. Wie ausgeführt, binden Wohnungseigentümerbeschlüsse, auch wenn sie angefochten sind, die Wohnungseigentümer, solange die Beschlüsse nicht gemäß § 23 Abs. 4 WEG im Verfahren nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG für ungültig erklärt sind. Das vorliegende Verfahren ist entscheidungsreif. Im Übrigen sind die Wohnungseigentümer auf die Zahlung zur Begleichung der gemeinschaftlichen Lasten und der Kosten der Instandhaltung, Instandsetzung, sonstigen Verwaltung und des gemeinschaftlichen Gebrauchs des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 16 Abs. 2 WEG) angewiesen, sodass die Durchsetzung von Wohngeldforderungen beschleunigungsbedürftig ist. Diesem Ziel würde eine Aussetzung des Verfahrens entgegenstehen (vgl. BayObLG a.a.O. Rz. 21 zu § 46 Abs. 2 WEG a.F.).

VI.

98

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

99

Im Hinblick darauf, dass die vom Senat für wirksam erachtete Aufrechnung der Beklagten Ziff. 1 gegen die überwiegend begründeten Forderungen des Klägers wegen der Anfechtung des Beschlusses der Eigentümergemeinschaft vom 28.11.2007 im WEG-Verfahren noch keine endgültige Klärung bedeutet, hält der Senat eine Kostenaufhebung für angemessen.

100

Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich, § 543 Abs. 2 ZPO.