Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-10-24, Aktenzeichen 12 A 1723/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1024.12A1723.07.00

Tenor

Die Anhörungsrüge wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

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G r ü n d e :

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Die Anhörungsrüge ist unbegründet, weil mit ihr keine tatsächlichen Umstände
dargelegt werden, aus denen sich ergeben könnte, dass der Senat in seinem
Beschluss vom 21. Mai 2007, mit dem der Antrag der Klägerin auf Zulassung der
Berufung im Verfahren 12 A 1718/05 abgelehnt worden ist, den Anspruch der
Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise
verletzt hat (§ 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 6 VwGO).

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Mit ihrer Rüge, sie sei mit ihrem „anfänglichen Berufungszulassungsschriftsatz"
nicht gehört worden, macht die Klägerin sinngemäß geltend, der Senat habe ihr
Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 27. Mai 2005 insoweit nicht zur Kenntnis
genommen bzw. nicht in Erwägung gezogen, als dort das Vorliegen eines im
Zulassungsverfahren entstandenen Verfahrensfehlers geltend gemacht worden ist,
der auf die Nichtvorlage des Wortprotokolls der in der mündlichen Verhandlung
erfolgten Anhörung der Klägerin noch vor Ablauf der Begründungsfrist des § 124a
Abs. 4 Satz 4 VwGO am 30. Mai 2005 zurückzuführen sei und zur Zulassung der
Berufung zwingen soll. Diese Rüge greift nicht durch. Denn mit dieser Rüge macht
die Klägerin vor dem Hintergrund,

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-	dass der Senat ihr mit dem angegriffenen Beschluss vom 21. Mai 2007 - 12 A
1718/05 - ausdrücklich Wiedereinsetzung in Bezug auf ihre nach Vorliegen des
Anhörungsprotokolls mit Schriftsatz vom 9. August 2006 erfolgte ergänzende, sich
mit dem Inhalt des Protokolls und den hieraus von dem Verwaltungsgericht
gezogenen Schlussfolgerungen auseinandersetzende Begründung des
Zulassungsantrags gewährt hat,

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-	dass er diese ergänzende Begründung rechtlich gewürdigt hat und

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-	dass er hierbei insbesondere auch ausgeführt hat, die Verfahrensrüge nach §
124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO könne jedenfalls deshalb nicht zur Zulassung der Berufung
führen, weil die verwaltungsgerichtliche Entscheidung nicht auf dem - insoweit
unterstellten, aber erst nach der Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung
aufgetretenen - Verfahrensfehler beruhen könne und ein etwaiger Verfahrensfehler
geheilt worden sei,

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allein geltend, der Senat hätte die Berufung - anders als geschehen - zwingend
zulassen müssen, und behauptet damit ungeachtet der Einkleidung der Einwendung
als Gehörsrüge das Vorliegen eines Rechtsanwendungsfehlers. Das Gebot
rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht aber nur, die Ausführungen der
Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung zu
berücksichtigen, und die Gehörsrüge dient deshalb nicht der Korrektur behaupteter
Rechtsfehler durch das entscheidende Gericht, sondern allein der Heilung von
Gehörsverstößen durch Nachholung einer unterbliebenen Kenntnisnahme und
Berücksichtigung von Vorbringen der Verfahrensbeteiligten.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Mai 2006

9

- 5 B 89.05 -, Juris.

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Ein Rechtsanwendungsfehler liegt im Übrigen nicht vor. Denn eine Zulassung der
Berufung wegen eines erst im Zulassungsverfahrens entstandenen (etwaigen)
Verfahrensfehlers sieht § 124 Abs. 2 VwGO ersichtlich nicht vor, und die dargestellte
Verfahrensweise des Senats nach Vorlage des Protokolls hat, wie sich auch aus dem
folgenden ergibt, gerade sichergestellt, dass der Klägerin das erforderliche rechtliche
Gehör gewährt worden ist.

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Gehörsverstöße liegen auch in Bezug auf den Vortrag aus dem Schriftsatz vom
9. August 2006 nicht vor.

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Die möglicherweise mit den (unklaren) Ausführungen auf Seite 1, letzter Absatz,
und Seite 2, erster Absatz, der Anhörungsrügeschrift erhobene Rüge eines
Gehörsverstoßes in Bezug auf den Hinweis im Schriftsatz vom 9. August 2006, nach
welchem nicht eindeutig ersichtlich sei, „ob es sich ausschließlich um das Gespräch
in der mündlichen Verhandlung handelt oder nicht", greift nicht durch. Denn dieser
Hinweis stellte kein entscheidungserhebliches Vorbringen dar, weil er bereits
unverständlich war. Nichts anderes ergibt sich im übrigen dann, wenn man den
Hinweis mit der Anhörungsrügeschrift als die Behauptung verstehen können sollte,
es lasse sich nicht feststellen, ob die auf Mini-Disc erfolgte Aufzeichnung der
Anhörung mit dem vorgelegten Text vollständig wiedergegeben sei. Denn eine
solche Behauptung wäre jedenfalls als unsubstantiiert und deshalb ebenfalls als
nicht entscheidungserheblich zu qualifizieren gewesen. Eine substantiierte Rüge
hätte nämlich mit Blick darauf, dass das gesamte Anhörungsgespräch (vgl. insoweit
das Protokoll der mündlichen Verhandlung, in welchem zur Art der Protokollierung
der Anhörung ausgeführt wird, sie sei „geeignet und sinnvoll, um den Sprachfluss
und die Aussprache sowie den Verlauf des Gesprächs umfassend und
nachvollziehbar zu dokumentieren") im Einverständnis mit der Klägerin und dem für
sie in dem Termin aufgetretenen Bevollmächtigten aufgezeichnet worden ist und der
ausdrücklich und uneingeschränkt als „Abschrift der Mini-Disc" bezeichnete Text
keine Hinweise auf Auslassungen enthält, die dezidierte Behauptung erfordert, dass
und aus welchen Gründen die Anhörung nur unvollständig wiedergegeben worden
sein soll.

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Die weitere Rüge der Klägerin, die „vom Senat vorgenommene
Beweiswürdigung des Protokolls" sei „zunächst nicht überzeugend und in dieser
Phase des Prozesses auch nicht zulässig, denn dafür" sei „das Berufungsverfahren
als Tatsachenverfahren vorgesehen, so dass auch hierdurch der Anspruch auf
Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt" werde, kann keinen Erfolg haben, weil
insoweit der Sache nach wiederum kein Gehörsverstoß, sondern das Vorliegen von
Rechtsanwendungsfehlern behauptet wird. Abgesehen davon verkennt die Klägerin
mit diesem Vorbringen grundlegend, dass der Senat in dem angegriffenen Beschluss
keine Beweiswürdigung vorgenommen, sondern nach Maßgabe der §§ 124a Abs. 5
Sätze 1 und 2, 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und deshalb in Auseinandersetzung mit dem
Zulassungsvorbringen der Klägerin in den Schriftsätzen vom 27. Mai 2005 und vom
9. August 2006 entschieden hat, dass die Richtigkeit der Bewertung des
Verwaltungsgerichts, die Klägerin sei nicht in der Lage, ein einfaches Gespräch auf
Deutsch zu führen, auch im Lichte des Zulassungsvorbringens keinen ernstlichen
Zweifeln ausgesetzt ist. Hierbei war eine ins einzelne gehende Auswertung des
Anhörungsprotokolls unverzichtbar, um das Zulassungsvorbringen zu würdigen, die
Klägerin habe auf „alle" ihr gestellten Fragen „in ganzen und verständlichen Sätzen"
geantwortet bzw. bei ihren Antworten „überwiegend ganze und einfache Sätze
gebraucht" und zu einzelnen Themenbereichen (besonders) gelungene Antworten
gegeben.

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Ein Gehörsverstoß liegt ferner nicht darin, dass der Senat in dem angegriffenen
Beschluss ausgeführt hat, es falle auf, dass die Klägerin sich nicht in der Lage
gezeigt habe, die zur Schilderung ihrer Aktivitäten verwendeten Verben zu
konjugieren, sondern sich immer wieder auf den Gebrauch der Infinitive beschränkt
habe, der auf einen fremdsprachlichen Spracherwerb hindeute. Insoweit kann schon
deshalb nicht von einer „überraschenden" Entscheidung des Senats die Rede sein,
weil es sich bei dieser Bemerkung des Senats ganz offensichtlich nicht, wie von der
Klägerin indes behauptet, um eine die Ablehnung des Zulassungsantrages tragende
Begründung handelt. Das ergibt sich zunächst schon daraus, dass der Senat
ausweislich der verwendeten Formulierung („hindeutet") insoweit keineswegs einen
fremdsprachlichen, gar die Annahme einer hinreichenden familiären Vermittlung
ausschließenden Spracherwerb festgestellt, sondern diese Frage offen gelassen hat.
Der nicht tragende Charakter der als überraschend gerügten Bemerkung folgt ferner
daraus, dass der Senat sie ohne weiteres erkennbar in seine Ausführungen dazu
eingeflochten hat, dass sich aus dem Zulassungsvorbringen keine ernstlichen Zweifel
in Bezug auf die Annahme des Verwaltungsgerichts ergeben, die Klägerin sei
(mangels hinreichender aktiver Deutschkenntnisse) nicht in der Lage, ein einfaches
Gespräch auf Deutsch zu führen.

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Ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs ergibt sich
auch nicht daraus, dass der Senat in dem angegriffenen Beschluss ohne vorherige
Anhörung der Klägerin ausgeführt hat, als letztes Beispiel für die gezeigten
unzureichenden aktiven Deutschkenntnisse der Klägerin möge genügen, dass die
Klägerin auf die Frage ihres Prozessbevollmächtigten, weshalb sich ihr
Schwiegersohn K. und ihr Ehemann nicht so gut verstünden, auch nach einer
längeren Pause und nach der ergänzenden Frage, ob sie sich stritten, keinerlei
Antwort gegeben habe. Denn auch diese Ausführungen waren nicht tragend,
sondern ergänzten lediglich das bereits gefundene Ergebnis. Das ergibt sich bereits
aus dem Satz, mit welchem der Senat jenen Passus eingeleitet hat, zu dem auch die
als überraschend gerügte Feststellung eines Beispielsfalles zählt. Der Senat hat mit
dem erwähnten Satz (Seite 5 der Beschlussausfertigung, Zeilen 15 bis 17) nämlich
ausdrücklich ausgeführt, dass das „bereits mit den vorstehenden Ausführungen
belegte Bild insgesamt mangelhafter, zur Führung eines einfachen Gesprächs nicht
hinreichender aktiver Deutschkenntnisse ... ohne weiteres durch weitere Beispiele
abgerundet werden" könne. Abgesehen davon hätte der Senat die Klägerin in Bezug
auf die in Rede stehende Feststellung auch dann nicht zuvor anhören müssen, wenn
sie entscheidungstragend gewesen wäre. Denn die Klägerin mußte angesichts ihres
bereits wiedergegebenen Zulassungsvorbringens zu ihren Deutschkenntnissen ohne
weiteres damit rechnen, dass der Senat diesem Vorbringen Erkenntnisse aus dem
auch der Klägerin vorliegenden Anhörungsprotokoll entgegensetzt, die in eine
gänzlich andere Richtung weisen und deshalb zu begründen geeignet sind, dass sich
aus dem Zulassungsvorbringen eben nicht die behaupteten ernstlichen Zweifel i. S.
v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ergeben. Die Behauptung schließlich, die gestellte Frage
gehe offensichtlich über das hinaus, was für ein einfaches Gespräch gefordert
werden dürfe, stellt wiederum die bloße Rüge eines Rechtsanwendungsfehlers dar.
Insoweit sei deshalb lediglich ergänzend darauf hingewiesen, dass sich die
Richtigkeit dieser Rechtsbehauptung nicht einmal ansatzweise erschließt und dass
die Frage im übrigen von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin gestellt worden
ist.

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Auch die Rüge, die Bewertung der erst mit Schriftsatz vom 9. August 2006
erhobenen Divergenzrüge durch den Senat als unbeachtlich stelle einen
Gehörsverstoß dar, kann keinen Erfolg haben. Zwar führt die Behandlung eines
Vorbringens als unbeachtlich dann zu einem Gehörsverstoß, wenn sie zu Unrecht
erfolgt ist; diese Voraussetzung ist hier aber nicht erfüllt. Der Senat hat der Klägerin
ausweislich der Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss und entsprechend
der Verfügung vom 19. Juli 2006 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Bezug
auf eine ergänzende Begründung des Zulassungsantrags nur insoweit gewährt, als
die Klägerin gerade wegen des Fehlens des Anhörungsprotokolls bis zum Ablauf der
Begründungsfrist an einer Begründung gehindert gewesen war; die ergänzende
Begründung konnte damit nur in einer Auseinandersetzung mit dem Wortprotokoll
der Anhörung und den hieraus von dem Verwaltungsgericht gezogenen
Schlussfolgerungen sowie der Zuordnung dieses Vorbringens zu einem oder
mehreren Zulassungsgründen i. S. d. § 124 Abs. 2 VwGO bestehen. Die
vorgenannte Beschränkung rechtfertigt sich dadurch, dass eine (analoge)
Anwendung des § 60 VwGO zugunsten der Klägerin mit Blick auf den Sinn und
Zweck der Vorschrift nur insoweit überhaupt in Frage kommen konnte, als ein
unverschuldetes Hindernis bestanden hat. Hinsichtlich der mit dem
Wiedereinsetzungsantrag erhobenen Divergenzrüge war dies indes nicht der Fall.
Wie der Senat bereits in dem angegriffenen Beschluss ausgeführt hat, war die
Klägerin durch das zwischenzeitliche Fehlen eines schriftlichen Wortprotokolls
nämlich nicht gehindert, die erst mit Schriftsatz vom 9. August 2006 formulierte
Divergenzrüge schon innerhalb der am 30. Mai 2005 abgelaufenen Begründungsfrist
zu erheben, weil diese Rüge nur die Kenntnis des - ihr vorliegenden -
erstinstanzlichen Urteils und der von ihr zitierten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, aber nicht des Anhörungsprotokolls vorausgesetzt hat.
Die mit der Anhörungsrüge vorgebrachte gegenteilige Behauptung, die
Divergenzrüge habe nicht ohne Kenntnis des Protokolls erhoben werden können,
weil das Protokolls erforderlich gewesen sei, „um den Umfang der Sprachkenntnisse
an den Maßstäben des Bundesverwaltungsgerichts zu messen", verkennt
offensichtlich die bei einer solchen Abweichensrüge nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
an die Darlegung eines Zulassungsgrundes zu stellenden Anforderungen. Diese
Darlegung verlangt nämlich (nur) die Bezeichnung eines inhaltlich bestimmten, die
angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatzes, mit dem das
Verwaltungsgericht einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat,
nicht aber Vortrag dazu, dass das Verwaltungsgericht den abstrakten Rechtssatz des
Bundesverwaltungsgerichts fehlerhaft angewendet hat.

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Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261/97 -, NJW 1997,
3328, m. w. N.

18

Der Senat war auch nicht etwa gehalten, die Klägerin vor der Behandlung der
Divergenzrüge als unbeachtlich anzuhören. Denn angesichts dessen, dass ein
unverschuldetes Hindernis i. S. d. § 60 VwGO hier nur in Bezug auf Vortrag zu dem
Inhalt des Anhörungsprotokolls und den hieraus von dem Verwaltungsgericht
gezogenen Schlüssen vorliegen konnte und dies auch mit der Verfügung vom 19.
Juli 2006 klargestellt worden war, musste die Klägerin mit einer solchen
Entscheidung des Senats ohne weiteres rechnen.

19

Unabhängig von dem Vorstehenden kann die auf die Behandlung der
Divergenzrüge als unbeachtlich bezogene Anhörungsrüge auch deshalb nicht zum
Erfolg führen, weil der Senat sich ausweislich des angegriffenen Beschlusses
(Beschlussausfertigung, Seite 7, erster Absatz) auch inhaltlich mit der Divergenzrüge
auseinandergesetzt hat. Die Behauptung, diese von der Klägerin als
„Alternativbegründung" bezeichneten Ausführungen setzten sich „mit dem Schriftsatz
des Prozessbevollmächtigten nur am Rande" auseinander und führten deshalb selbst
zu einer Verletzung des Anspruches auf Gewährung rechtlichen Gehörs, hat die
Klägerin nicht begründet und ist auch nicht nachvollziehbar. Außerdem macht die
Klägerin insoweit wiederum nur Rechtsanwendungsfehler geltend, die - es wurde
bereits gesagt - eine Gehörsverletzung nicht zu begründen geeignet sind. Letzteres
gilt auch für die - mit Blick auf §§ 124a Abs. 5 Sätze 1 und 2, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
ersichtlich ohne weiteres fehlgehende - Rüge, der Senat habe eine Gehörsverletzung
auch dadurch begangen, dass er über das Vorbringen zu der behaupteten Divergenz
bereits im Zulassungsverfahren entschieden habe.

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Die weitere Rüge, der Senat habe mit seiner „Argumentation zu § 124 Abs. 2 Nr.
5 VwGO" den „Anspruch auf rechtliches Gehör der Klägerin vollständig außer Acht
gelassen", wendet sich erneut nur gegen die erfolgte Rechtsanwendung durch den
Senat und belegt damit nicht die insoweit behauptete Gehörsverletzung. Weder
dargelegt noch sonst erkennbar ist ferner, aus welchen Gründen der Senat
verpflichtet gewesen sein könnte, die Klägerin vor Ergehen des angegriffenen
Beschlusses zu seiner sich ohne weiteres aus dem Gesetz ergebenden
Rechtsauffassung zu hören, auch die Verfahrensrüge führe nicht zur Zulassung der
Berufung, weil die erstinstanzliche Entscheidung auf dem gerügten - als gegeben
unterstellten - Verfahrensfehler nicht beruhen könne. Da die erfolgte Gewährung von
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand offensichtlich gerade dazu gedient hat, einen
etwaigen, erst im Zulassungsverfahren aufgetretenen Verfahrensfehler zu heilen, ist
auch insoweit nicht einmal ansatzweise erkennbar, weshalb eine Anhörung der
Klägerin vor Ergehen des angegriffenen Beschlusses erforderlich gewesen sein
könnte.

21

Schließlich geht auch die Rüge fehl, die rechtliche Würdigung in dem
Senatsbeschluss zu § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO stelle einen Gehörsverstoß dar. Es
trifft schon nicht zu, dass der Senat das diesbezügliche Vorbringen aus dem
Schriftsatz vom 9. August 2006 als „unbeachtlich" bewertet hat. Der Senat hat
insoweit vielmehr eine Zulassung der Berufung wegen der behaupteten
grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache deshalb verneint, weil die als
grundsätzlich bedeutsam behauptete, erst nach der erstinstanzlichen Entscheidung
und unabhängig von ihr aufgetauchte Rechtsfrage für die Entscheidung der
Vorinstanz bereits nicht, wie es erforderlich wäre, von Bedeutung gewesen sein
könne. Die an dieser Rechtsauffassung in der Anhörungsrüge geübte Kritik
beinhaltet erneut lediglich die Behauptung von Rechtsanwendungsfehlern, die der
Anhörungsrüge von vornherein nicht zum Erfolg verhelfen können. Unabhängig
davon ist die Kritik auch nicht berechtigt. Denn eine Rechtssache hat nur dann
grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, wenn eine
grundsätzliche, bisher in der Rechtsprechung noch nicht geklärte Rechts- oder
Tatsachenfrage für die Entscheidung der Vorinstanz von Bedeutung war, d. h. in
dieser Entscheidung zum entscheidungstragenden Begründungsteil gehört hat, die
auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich wäre und deren Klärung
im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung oder der Fortbildung des Rechts
geboten erscheint.

22

Vgl. etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 124 Rn. 127 und
152, m. w. N.

23

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

24

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO).

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