Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-28, Aktenzeichen 24 O 53/12
ECLI:DE:LGK:2012:0628.24O53.12.00

Tenor

1.

Die Klage wird ab­ge­wie­sen.

2.

Die Klä­ge­rin trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

3.

Das Urteil ist gegen Si­cher­heits­leis­tung in Höhe von 110 % des zu voll­stre­cken­den Be­tra­ges vor­läu­fig voll­streck­bar.

1

Tat­be­stand

:

2

Der im Laufe des Rechts­streits ver­stor­be­ne Ehe­mann der Klä­ge­rin, die Al­lein­er­bin ist, unter­zeich­ne­te am 19.07.2001 eine Bei­tritts­erklä­rung zur A Ge­sell­schaft für inter­na­tio­na­le Film­pro­duk­tion mbH & Co. Me­dien­be­tei­li­gung KG (im Fol­gen­den Fa. ). Er zahl­te ein Be­tei­li­gungs­ka­pi­tal in Höhe von 30.000,- DM ein zu­züg­lich eines fünf­pro­zen­ti­gen Agios von 1.500,- DM.

3

In dem Pros­pekt der vor­ge­nann­ten Fonds­ge­sell­schaft war die Ver­triebs­pro­vi­sion mit 12 % an­ge­ge­ben. Statt­des­sen wur­den, wie be­reits bei Auf­la­ge des Fonds be­ab­sich­tigt, Ver­triebs­pro­vi­sio­nen von 20 % ge­zahlt. Die Dif­fe­renz von 8 % wurde den Weich­kos­ten ent­nom­men, die nach dem Pros­pekt der A GmbH, der Kom­ple­men­tä­rin der Fonds­ge­sell­schaft, zu­ste­hen soll­ten für Kon­zep­tion, Wer­bung, Pros­pekt­her­stel­lung und Grün­dung. Die Zah­lung von Ver­triebs­pro­vi­sio­nen er­folg­te an die B-Be­ra­tungs­ge­sell­schaft mbH (im Fol­gen­den: B-GmbH). In­ha­ber der B-GmbH war Herr P, der zu­gleich Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter der A GmbH war.

4

Der ver­stor­be­ne Ehe­mann der Klä­ge­rin wurde weder über die be­ab­sich­tig­te Ab­wei­chung der pros­pek­tier­ten von den zu zah­len­den Ver­mitt­lungs­pro­vi­sions­kos­ten noch über die vor­ge­nann­te per­so­nel­le Ver­flech­tung vor Ab­ga­be ihrer Bei­tritts­erklä­rung in­for­miert.

5

Der Bei­tritt des Ehe­man­nes der Klä­ge­rin er­folg­te über die C Treu­hand­ge­sell­schaft mbH Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft (im Fol­gen­den: Fa. C), die als Treu­hän­de­rin für den Ehe­mann der Klä­ge­rin auf­trat. Im streit­gegen­ständ­li­chen Zeit­raum waren Herr Prof. Dr. X sowie Frau H Ge­schäfts­füh­rer der Fa. C. Herrn Prof. Dr. X und Frau H war vor dem Bei­tritt des Ehe­man­nes der Klä­ge­rin be­kannt, dass der Pros­pekt bzgl. der vor­ge­nann­ten bei­den Um­stän­de un­rich­tig bzw. un­voll­stän­dig war.

6

Prof. Dr. X und Frau H waren zudem So­zien von Q, X & Part­ner – Rechts­an­wäl­te Wirt­schafts­prü­fer Steuer­be­ra­ter -, die als sol­che eben­falls im Rah­men der Fonds be­ra­tend tätig waren.

7

Der Ehe­mann der Klä­ge­rin wäre – hie­rin geht der Vor­trag der Klä­ge­rin und das Haupt­vor­brin­gen der Be­klag­ten über­ein - dem Fonds nicht bei­ge­tre­ten, wenn er über eine der bei­den vor­be­zeich­ne­ten Um­stän­de, in denen die Par­tei­en Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zun­gen sehen, in­for­miert wor­den wäre.

8

Am 10.12.2010 wurde über das Ver­mö­gen der Fa. C das In­sol­venz­ver­fah­ren er­öff­net.

9

Der Ehe­mann der Klä­ge­rin mel­de­te seine ver­meint­li­chen Scha­dens­er­satz­an­sprü­che die sich auf die bei­den vor­ge­nann­ten Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zun­gen grün­den, zur In­sol­venz­ta­bel­le an. Der gel­tend ge­mach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch wurde mit der pros­pekt­wid­ri­gen Weich­kos­ten­ver­tei­lung und der nicht offen ge­leg­ten per­so­nel­len Ver­flech­tung be­grün­det. Eine bin­den­de Fest­stel­lung zur Ta­bel­le liegt nicht vor.

10

Die Fa. C war zum Zeit­punkt der Bei­tritts­erklä­rung Mit­ver­si­cher­te einer Ver­mö­gens­scha­dens­haft­pflicht­ver­si­che­rung. Diese be­inhal­te­te fol­gen­den De­ckungs­aus­schluss:

11

„Der Ver­si­che­rungs­schutz be­zieht sich nicht auf Haft­pflicht­an­sprü­che wegen Scha­den­stif­tung durch wis­sent­li­ches Ab­wei­chen von Ge­setz, Vor­schrift, An­wei­sung oder Be­din­gung des Macht­ge­bers (Be­rech­tig­ten) oder durch sons­ti­ge wis­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung“. § 4 Nr. 6 AVB (VH 550:03)

12

„Der Ver­si­che­rungs­schutz be­zieht sich nicht auf Haft­pflicht­an­sprü­che: wegen Scha­dens­ver­ur­sa­chung durch wis­sent­li­ches Ab­wei­chen von Ge­setz, Vor­schrift, An­wei­sung oder Be­din­gung des Auf­trag­ge­bers oder durch sons­ti­ge wis­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung.“ § 4 Nr. 5 AVB-W (VH 555:02)

13

Was den vor­lie­gend gel­tend ge­mach­ten Ver­si­che­rungs­fall an­geht, ge­währ­te die Be­klag­te der Fa. C vor­ge­richt­lich kei­nen De­ckungs­schutz in Form von Ab­wehr­schutz.

14

Die Be­klag­te er­klär­te gegen­über der Fa. C mit Schrei­ben vom 22.07.2010 die De­ckungs­ab­leh­nung wegen wis­sent­li­cher Pflicht­ver­let­zung und wegen vor­sätz­li­cher Aus­kunfts­ob­lie­gen­heits­ver­let­zung, nach­dem mit Schrei­ben vom 12.05.2010 ein ent­spre­chen­der Vor­be­halt er­folgt war.

15

Der In­sol­venz­ver­wal­ter der Fa. C er­klär­te, et­wai­ge De­ckungs­an­sprü­che gegen die Be­klag­te nicht gel­tend zu ma­chen und die Ab­son­de­rungs­an­sprü­che an den De­ckungs­an­sprü­chen aus der In­sol­venz­mas­se frei­zu­ge­ben.

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Die Klä­ge­rin hält die Klage für zu­läs­sig, da ihr schon mit Rück­sicht auf die So­zial­bin­dung des Haft­pflicht­ver­si­che­rungs­an­spruchs ein schutz­wür­di­ges In­te­res­se an der Fest­stel­lung der De­ckungs­pflicht der Be­klag­ten zu­ste­he. Die Vo­raus­set­zun­gen für die An­nah­me einer Ver­jäh­rung der Haft­pflicht­an­sprü­che lägen nicht vor, ab­ge­se­hen davon, dass dies wegen des Tren­nungs­prin­zips oh­ne­hin im vor­lie­gen­den De­ckungs­pro­zess nicht zu prü­fen sei.

17

Sie be­haup­tet, durch den Fonds­bei­tritt sei ihrem ver­stor­be­nen Ehe­mann ein näher be­zeich­ne­ter Scha­den ent­stan­den.

18

Was den sei­tens der Be­klag­ten an­ge­führ­ten De­ckungs­aus­schluss wegen wis­sent­li­cher Pflicht­ver­let­zung an­ge­he, so grei­fe die­ser nicht, weil von einer wis­sent­li­chen Pflicht­ver­let­zung nicht aus­ge­gan­gen wer­den könne. Aus der Ak­ten­no­tiz vom 12./13.01.1999 könne die Be­klag­te zum einen des­halb nichts her­lei­ten, weil die­ser von Herrn Prof. Dr. X und Frau H in ihrer Eigen­schaft als Steuer­be­ra­ter ge­fer­tigt wor­den sei und nicht er­sicht­lich sei, wo­raus sich eine Zu­rech­nung zur Fa. C er­ge­ben könne. Zudem be­tref­fe der Ak­ten­ver­merk einen an­de­ren Fonds, so dass schon von daher nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den könne, dass die Ge­schäfts­füh­rung der Fa. C ge­wusst hätte, dass die Fonds- und Ver­triebs­ge­sell­schaf­ten wei­ter­hin an den Ver­triebs­pro­vi­sio­nen und an den ge­sell­schafts­recht­li­chen Ver­flech­tun­gen fest­ge­hal­ten hät­ten.

19

Die Klä­ge­rin be­haup­tet, ihr Ehe­mann sei zudem auch des­halb dem Fonds bei­ge­tre­ten, weil ihm in Wirk­lich­keit nicht be­stehen­de, ihn per­sön­lich ab­si­chern­de Ga­ran­tien vor­ge­spie­gelt wor­den seien. Mit die­sen Ga­ran­tien habe die Fa. C ge­wor­ben.

20

Was die an­geb­lich ge­fun­de­ne Ak­ten­no­tiz vom 12./13.01.1999 an­ge­he, so müsse zudem an­ge­nom­men wer­den, dass der Be­klag­ten die Um­stän­de, aus denen sie den De­ckungs­aus­schluss wegen an­geb­lich wis­sent­li­cher Pflicht­wid­rig­keit ab­lei­te, schon seit Jah­ren be­kannt sei, da in den Haft­pflicht­pro­zes­sen be­reits seit lan­gem die pros­pekt­wid­ri­ge Weich­kos­ten­ver­schie­bung und die Nicht­of­fen­le­gung der per­so­nel­len Ver­flech­tung gel­tend ge­macht wor­den seien.

21

Die Klä­ge­rin be­an­tragt,

22

1.

23

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihrer Ver­si­che­rungs­neh­me­rin, der Fa. C Treu­hand­ge­sell­schaft mbH Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft, K-Straße, ####1 Mün­chen, ver­tre­ten durch den In­sol­venz­ver­wal­ter D, K-Straße, ####2 Mün­chen, De­ckungs­schutz aus dem zwi­schen ihr und der be­zeich­ne­ten Ge­sell­schaft (ehe­mals) be­stehen­den Ver­si­che­rungs­ver­hält­nis zu ge­wäh­ren hat, so­weit ein Scha­den­er­satz- bzw. Haf­tungs­an­spruch der Klä­ge­rin gegen die C Treu­hand­ge­sell­schaft mbH Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft, ver­tre­ten durch den In­sol­venz­ver­wal­ter D, wegen der im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren gel­tend ge­mach­ten Pflicht­ver­stö­ße rechts­kräf­tig fest­ge­stellt wird.

24

2.

25

die Be­klag­te zu ver­urtei­len, die Klä­ge­rin von dem im au­ßer­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ent­stan­de­nen Ge­büh­ren­an­spruch sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten in Höhe von 899,40 € frei­zu­stel­len.

26

Die Be­klag­te be­an­tragt,

27

die Klage ab­zu­wei­sen.

28

Die Be­klag­te hält die Klage man­gels Rechts­schutz­in­te­res­ses für un­zu­läs­sig, da der Klä­ge­rin im Hin­blick auf die vor­lie­gend ge­ge­be­ne Pflicht­haft­pflicht­ver­si­che­rung oh­ne­hin in­fol­ge der Un­tä­tig­keit der Fa. C bzw. des In­sol­venz­ver­wal­ters kein Rechts­ver­lust durch Ver­jäh­rung drohe. Zudem fehle es am er­for­der­li­chen Rechts­schutz­in­te­res­se auch des­halb, weil et­wai­ge Haft­pflicht­an­sprü­che der Klä­ge­rin oh­ne­hin ver­jährt seien.

29

Die Be­klag­te be­strei­tet, dass die Klä­ge­rin nach wie vor an dem Fonds be­tei­ligt sei.

30

Die Be­klag­te hält den De­ckungs­aus­schluss der wis­sent­li­chen Pflicht­ver­let­zung für ge­ge­ben und trägt hier­zu im Ein­zel­nen vor. Schon aus der Ak­ten­no­tiz vom 12./13.01.1999, er­ge­be sich nicht nur, dass Herrn Prof. Dr. X und Frau H so­wohl die pros­pekt­wid­ri­ge Ver­schie­bung der Weich­kos­ten im Hin­blick auf die Ver­gü­tung für Eigen­ka­pi­tal­be­schaf­fung als auch die vor­ge­nann­te per­so­nel­le Ver­flech­tung posi­tiv be­kannt ge­we­sen sei, son­dern auch, dass die Ge­schäfts­füh­rung der Fa. C be­wusst dahin mit­ge­wirkt habe, dass dies den An­le­gern, also den Treu­ge­bern der Fa. C, nicht be­kannt wer­den solle, mit­hin be­wusst pflicht­wid­rig ge­han­delt habe. Zudem er­ge­be die be­ruf­li­che Stel­lung von Herrn Prof. Dr. X und Frau H sowie ihre frü­he­re Be­fas­sung mit den Pflich­ten eines Treu­hän­ders in An­la­ge­mo­del­len, dass ihnen – an­ders als einem ju­ris­ti­schen Laien – die ent­spre­chen­den Auf­klä­rungs­pflich­ten sehr wohl be­wusst ge­we­sen seien.

31

Die Be­klag­te be­haup­tet, von der ent­spre­chen­den Ak­ten­no­tiz erst­mals im April 2010 Kennt­nis er­langt zu haben. Zuvor habe die Ge­schäfts­füh­rung der Fa. C ihr gegen­über stets be­teu­ert, zum Zeit­punkt der Bei­tritts­erklä­run­gen keine posi­ti­ve Kennt­nis von der pros­pekt­wid­ri­gen Weich­kos­ten­ver­schie­bung und der vor­ge­nann­ten per­so­nel­len Ver­flech­tung ge­habt zu haben.

32

So­weit die Klä­ger­sei­te sich auf wei­te­re an­geb­li­che Pflicht­ver­let­zun­gen der Fa. C be­ru­fe, seien diese zum einen un­schlüs­sig. Zum an­de­ren könne sie hier­mit oh­ne­hin nicht ge­hört wer­den, denn wenn ein be­stimm­ter Scha­den durch eine wis­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung ver­ur­sacht wor­den sei, so ent­fal­te dies eine Sperr­wir­kung. Es könne dann keine De­ckung wegen des­sel­ben Scha­dens mit der Be­grün­dung ver­langt wer­den, die­ser sei auch durch eine nicht wis­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung her­bei­ge­führt wor­den.

33

Die Be­klag­te ist auch der Auf­fas­sung, dass der De­ckungs­aus­schluss der ge­schäfts­füh­ren­den Treu­hand­tä­tig­keit ein­schlä­gig sei und trägt hier­zu vor.

34

Zudem sei eine wegen In­te­res­sen­kol­li­sion von vorn­he­rein un­zu­läs­si­ge Tä­tig­keit der Fa. C an­zu­neh­men, die daher als sol­che eben­falls nicht in der De­ckung sei.

35

Hilfs­wei­se be­strei­tet die Be­klag­te, dass die Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zun­gen ur­säch­lich für den Fonds­bei­tritt der Klä­ge­rin und ihres Ehe­man­nes ge­wor­den seien und dass ihnen der gel­tend ge­mach­te Scha­den der Höhe nach ent­stan­den sei.

36

Wegen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die wech­sel­sei­ti­gen Schrift­sät­ze der Par­tei­en nebst An­la­gen sowie auf die im Ter­min vom 23.04.2012 ab­ge­ge­be­nen Er­klä­run­gen Bezug ge­nom­men.

37

Ent­schei­dungs­grün­de

:

38

In­wie­weit das Rechts­schutz­in­te­res­se für die vor­lie­gen­de Fest­stel­lungs­kla­ge be­steht, kann da­hin­ste­hen.

39

Die Klage ist jeden­falls un­be­grün­det.

40

Die Be­klag­te ist leis­tungs­frei.

41

Die Kam­mer ist davon über­zeugt, dass die tat­säch­li­chen Vo­raus­set­zun­gen für die An­nah­me des De­ckungs­aus­schlus­ses der Scha­dens­ver­ur­sa­chung durch wis­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung vor­lie­gen.

42

Der Ak­ten­ver­merk von Q, X & Part­ner vom 13.01.1999 (An­la­ge BLD 8), der als Fax an die Fa. A ging, hat fol­gen­den Wort­laut:

43

„Ak­ten­no­tiz Ver­triebs­ver­ein­ba­rung IT

44

Sehr ge­ehr­ter Herr L2,

45

in der An­la­ge über­sen­den wir Ihnen unse­re Stel­lung­nah­me zur Ver­triebs­ver­ein­ba­rung mit der B-Be­ra­tungs­ge­sell­schaft mbH, Düs­sel­dorf.

46

Ak­ten­no­tiz

47

Sach­ver­halt :

48

Herr P ist zu 60 % am Ka­pi­tal der A GmbH und zu 100 % am Ka­pi­tal der B GmbH be­tei­ligt.

49

Die B-Be­ra­tungs­ge­sell­schaft mbH ("B") ist von der A KG mit Ver­trag vom 04.06.1997 be­auf­tragt wor­den, das Kom­man­dit­ka­pi­tal ein­zu­wer­ben. Sie er­hält hier­für eine Pro­vi­sion von 20 %. Die Pro­vi­sion ent­spricht an­ga­ben­ge­mäß üb­li­chen Kon­di­tio­nen. Nach dem Fi­nanz­plan im Pros­pekt der A KG ist eine Ge­bühr für die Eigen­ka­pi­tal­be­schaf­fung in Höhe von 7 % sowie das Agio vor­ge­se­hen. Zum Aus­gleich der nicht pros­pekt­ge­mäß vor­ge­se­he­nen Pro­vi­sion ver­zich­tet die A GmbH bei dem von der B ge­wor­be­nen Kom­man­dit­ka­pi­tal auf die Ver­gü­tung für die Ab­si­che­rung der Pro­duk­tions­kos­ten in Höhe von 3 % sowie auf 5-Pro­zent­punk­te der ihr ver­trags­ge­mäß zu­ste­hen­den Ver­gü­tung für Kon­zep­tion, Wer­bung, Pros­pekt­her­stel­lung und Grün­dung.

50

Fra­ge­stel­lung:

51

Be­grün­det der Ver­zicht der A GmbH eine ver­deck­te Ge­winn­aus­schüt­tung (vGA) i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG 1997 der A GmbH an Herrn P?

52

Recht­li­che Wür­di­gung:

53

(Es fol­gen Aus­füh­run­gen steuer­recht­li­cher Art dazu, dass ein Ver­zicht der A GmbH zu­guns­ten der B auf die ihr ver­trag­lich zu­ste­hen­den Ge­büh­ren sei­tens der Steuer­ver­wal­tung als ver­deck­te Ge­winn­aus­schüt­tung an­ge­se­hen wer­den könn­te und statt des­sen ein Ver­triebs­ver­trag zwi­schen der A GmbH und der Fa. B ge­schlos­sen wer­den soll­te, bei dem dann kein Ver­zicht der A GmbH auf die ihr zu­ste­hen­den Ge­büh­ren er­for­der­lich sei .In die­sem Zu­sam­men­hang heißt es u.a.:)

54

Eine ver­deck­te Ge­winn­aus­schüt­tung kann grund­sätz­lich auch dann vor­lie­gen, wenn die Leis­tung, die zu der Ver­mö­gens­min­de­rung oder ver­hin­der­ten Ver­mö­gens­meh­rung beim Kör­per­schafts­steuer­sub­jekt, A GmbH, führt, nicht un­mit­tel­bar an den Ge­sell­schaf­ter, Herrn P, son­dern an eine ihm na­he­ste­hen­de Per­son, die B, er­folgt.

55

…

56

Da­rüber­hin­aus birgt unse­rer Auf­fas­sung nach die vor­lie­gen­de Ge­stal­tung die Ge­fahr, dass Zwei­fel hin­sicht­lich der Wert­hal­tig­keit der pros­pek­tier­ten Leis­tung der A GmbH be­tref­fend die Ab­si­che­rung der Pro­duk­tions­kos­ten, Kon­zep­tion und Mar­ke­ting auf­kom­men könn­ten, die nicht nur aus steuer­li­chen Grün­den ver­mie­den wer­den soll­ten. Es er­scheint daher emp­feh­lens­wert, die Ver­triebs­ver­ein­ba­rung zwi­schen der A GmbH und der B zu schlie­ßen.

57

Frank­furt, den 12.01.1999

58

…

59

unter­zeich­net von Frau H sowie pro ab­sen­te Dr. X.“

60

Aus der Ak­ten­no­tiz er­gibt sich un­zwei­deu­tig, dass Herrn Prof. Dr. X sowie Frau H be­kannt war, dass für die Eigen­ka­pi­tal­be­schaf­fung pros­pekt­wid­rig nicht 12 % son­dern 20 % des je­wei­li­gen An­la­ge­be­tra­ges – und zwar letzt­lich an die B-GmbH - ge­zahlt wer­den soll­ten. In­so­weit wei­sen Prof. Dr. X und Frau H einen Weg auf, wie eben die­ses Ziel er­reicht wer­den kann, ohne dass von einer ver­deck­ten Ge­winn­aus­schüt­tung ge­spro­chen wer­den kann. Dem­ent­spre­chend ist dann auch im Hin­blick auf den zwi­schen der Fa. A und der B-GmbH ge­schlos­se­nen Ver­trag vom 04.06.1997 ver­fah­ren wor­den (An­la­ge BLD 5). So­weit dann spä­ter ein Ver­trag vom 10.06.1997 zwi­schen der Fa. A und der B-GmbH vor­ge­legt wor­den ist, in dem von einer Eigen­ka­pi­tal­ver­mitt­lungs­ge­bühr in Höhe von 12 % und einem Zu­schuss in Höhe von 8 % für die Pro­duk­tions­über­wa­chung, Pro­duk­tions­aus­wahl, Kon­zep­tion, Wer­bung und Pros­pekt­le­gung die Rede ist (An­la­ge BLD 10), hat die Kam­mer kei­nen Zwei­fel – im Üb­ri­gen ist dies im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren auch un­strei­tig - , dass es sich um einen rück­da­tier­ten, fin­gier­ten Ver­trag han­delt, was sich schon da­raus er­gibt, dass er – was an­dern­falls zu er­war­ten ge­we­sen wäre – mit kei­nem Wort da­rauf ein­geht, ob in­so­weit denn der an­ders lau­ten­de Ver­trag vom 04.06.1997 ab­ge­än­dert wer­den solle. Schon aus dem Wort­laut der Ak­ten­no­tiz vom 12./13.01.1999 er­gibt sich, dass die­ser ge­ra­de nicht auf ein et­wai­ges blo­ßes ge­dank­li­ches Kon­s­t­rukt des Herrn L2 als Ge­schäfts­füh­rer der Fa. A ab­stellt, son­dern den tat­säch­lich ein­ge­schla­ge­nen Weg, die Zah­lung einer Pro­vi­sion für die Eigen­kap­tal­be­schaf­fung in Höhe von 20 % an­statt, wie im Pros­pekt vor­ge­se­hen, von nur 12 % vor­nehm­lich unter Steuer­rechts­ge­sichts­punk­ten ab­han­delt.

61

Ir­gend­ein kon­kre­ter An­halts­punkt dafür, dass Herr Prof. Dr. X und Frau H an­ge­nom­men hät­ten oder auch nur hät­ten an­neh­men kön­nen, dass sich die Dinge bei dem spä­ter auf­ge­leg­ten Fonds an­ders dar­stel­len wür­den als zur Zeit der Er­stel­lung des Ak­ten­ver­merks be­steht nicht. Denn die Pros­pekt­an­ga­ben waren wie­de­rum iden­tisch mit den­je­ni­gen, die auch dem vor­ge­nann­ten Ak­ten­ver­merk zu­grun­de ge­le­gen hat­ten. Auch hat die Klä­ge­rin nicht be­strit­ten, dass der Fa. C auch be­kannt war, dass wie­de­rum die B-GmbH im We­sent­li­chen die Ver­triebs­auf­ga­ben auch bei dem streit­gegen­ständ­li­chen Fonds über­neh­men soll­te und auch über­nom­men hat, so dass nicht er­sicht­lich ist, wes­halb Herr Prof. Dr. X und Frau H hät­ten an­neh­men sol­len, bei Fonds IV sei ab­wei­chend von frü­he­ren Fonds keine pros­pekt­wid­ri­ge Weich­kos­ten­ver­schie­bung ge­plant ge­we­sen. Ihr ent­spre­chen­des Be­strei­ten in der Rep­lik hat sie fol­ge­rich­tig im nach­ge­las­se­nen Schrift­satz vom 31.05.2012 wie­der auf­ge­ge­ben, indem sie dort auf Bl. 2 aus­führt, die Be­klag­te nehme rich­ti­ger­wei­se an, dass bei Prof. Dr. X und Frau H Kennt­nis die­ser hö­he­ren Weich­kos­ten vor­ge­le­gen habe.

62

So­weit die Klä­ge­rin nun­mehr je­doch in Zwei­fel zieht, dass die Kennt­nis der vor­be­zeich­ne­ten Per­so­nen der Fa. C zu­ge­rech­net wer­den könne, so kann ihr hie­rin nicht ge­folgt wer­den. Die Kennt­nis einer Per­son ist grund­sätz­lich un­teil­bar, gleich­viel in wel­cher Eigen­schaft sie am Rechts­le­ben teil­nimmt. Da Herr Prof. Dr. X und Frau H zu­gleich auch Ge­schäfts­füh­rer der Fa. C waren, hatte damit auch die Fa. C von den vor­be­sag­ten Um­stän­den Kennt­nis. Eine an­de­re, hier­von zu unter­schei­den­de Frage ist es, ob Hin­wei­se von Prof. Dr. X und Frau H, die diese unter dem Brief­kopf der So­zie­tät Q, X & Part­ner an die A betr. die Ge­stal­tung des recht­li­chen Rah­mens für eine Zah­lung in Höhe von 20 % der An­la­ge­gel­der für den Ver­trieb an die B-GmbH damit auch der Fa. C als Treu­hän­de­rin mit der Wir­kung des hier­durch mög­li­cher­wei­se ge­ge­be­nen De­ckungs­aus­schlus­se einer ge­schäfts­füh­ren­den Treu­hand­tä­tig­keit zu­ge­rech­net wer­den kön­nen.

63

Eben­so war der Ge­schäfts­füh­rung der Fa. C be­kannt, wie der Ein­gangs­satz der Ak­ten­no­tiz be­reits be­legt, dass Herr P 100 % die Ge­schäfts­an­tei­le der B-GmbH hielt.

64

Dass wegen bei­der vor­ge­nann­ten Um­stän­de auch zum Zeit­punkt der streit­gegen­ständ­li­chen Fonds­bei­trit­te eine Auf­klä­rungs­pflicht be­stand, ist an­erkann­te Recht­spre­chung (vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 321/08 -, zu re­cher­chie­ren über Juris).

65

Es kann auch nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass den Ge­schäfts­füh­rern der Fa. C etwa nicht be­wusst ge­we­sen wäre, dass so­wohl die von vorn­he­rein be­ab­sich­tig­te Ab­wei­chung vom Pros­pekt bzw. die vor­ge­nann­te per­so­nel­le Ver­flech­tung den An­le­gern vor dem über die Fa. C er­fol­gen­den Bei­tritt nicht mit­zu­tei­len ge­we­sen wäre.

66

Dass der Ge­schäfts­füh­rung der Fa. C die Ver­pflich­tung be­kannt war, ent­spre­chen­de per­so­nel­le Ver­flech­tun­gen offen zu legen, er­gibt sich schon aus ihrer be­ruf­li­chen Stel­lung, da Herr Prof. Dr. X Wirt­schafts­prü­fer und Steuer­be­ra­ter war und Frau H Rechts­an­wäl­tin, Wirt­schafts­prü­fe­rin und Steuer­be­ra­te­rin. Es han­del­te sich mit­hin nicht um ju­ris­ti­schen Laien, die sich über Vo­raus­set­zun­gen und Um­fang von Auf­klä­rungs­pflich­ten nicht im Kla­ren ge­we­sen sein mögen.

67

Zudem er­gibt sich die Kennt­nis der Ge­schäfts­füh­rung der Fa. C von den Of­fen­le­gungs­pflich­ten betr. die bei­den vor­ge­nann­ten Um­stän­de auch aus den Aus­füh­run­gen in dem von Herrn Prof. Dr. X und Frau H ver­fass­ten Be­richt über die Prü­fung des Pros­pek­tes be­züg­lich einer Be­tei­li­gung an der A Ge­sell­schaft für Inter­na­tio­na­le Film­pro­duk­tion mbH & Co. Me­dien­be­tei­li­gungs KG vom 30.07.1997 (An­la­ge BLD 13), wo­rauf die Be­klag­te zu Recht hin­weist. Die von Prof. Dr. X und Frau H in dem vor­ge­nann­ten Prüf­be­richt auf­ge­stell­ten eige­nen Maß­stä­be betr. den Um­fang der Of­fen­ba­rungs­pflicht gehen mit dem über­ein, was nach Auf­fas­sung des BGH zum Zeit­punkt der Auf­le­gung der Fonds auch ob­jek­tiv galt, so dass auch nichts für einen Rechts­irr­tum der Ge­schäfts­füh­rung der Fa. C spricht. Nach eben die­sen Maß­stä­ben hät­ten so­wohl die Pros­pekt­ab­wei­chung hin­sicht­lich der Eigen­ka­pi­tal­be­schaf­fungs­kos­ten wie auch die vor­ge­nann­te per­so­nel­le Ver­flech­tung of­fen­ge­legt wer­den müs­sen.

68

Be­zeich­nend sind die Aus­füh­run­gen in der Ak­ten­no­tiz vom 12./13.01.1999, dass im Hin­blick auf die pros­pekt­wid­ri­ge Mehr­zah­lung für die Eigen­ka­pi­tal­be­schaf­fung Zwei­fel an der Wert­hal­tig­keit an­de­rer pros­pek­tier­ter Leis­tun­gen, deren Ver­gü­tung nun­mehr zur Be­strei­tung der hö­he­ren Eigen­ka­pi­tal­be­schaf­fungs­kos­ten ver­wandt wer­den soll­te, „nicht nur aus steuer­li­chen Grün­den ver­mie­den wer­den soll­ten“. Dass ein Treu­hän­der ein auf Täu­schung aus­ge­rich­te­tes Ver­hal­ten der Fonds­ge­sell­schaft dem Treu­ge­ber mit­zu­tei­len hat, ver­steht sich von selbst und ist auch keine Er­kennt­nis, die die Recht­spre­chung erst in den letz­ten Jah­ren ent­wi­ckelt hätte.

69

Die Urkun­den­la­ge ist ein­deu­tig. Gegen­be­weis durch An­ge­bot der Ver­neh­mung der Zeu­gen Prof. Dr. X und Frau H hat die Klä­ge­rin nicht an­ge­bo­ten - was auch im Hin­blick auf die vor­ge­nann­ten Aus­füh­run­gen nicht er­folg­ver­spre­chend ge­we­sen wäre.

70

Die Klä­ge­rin kann sich auch nicht mit Er­folg da­rauf be­ru­fen, die Be­klag­te sei zu­min­dest ver­pflich­tet, der Fa. C De­ckungs­schutz betr. den an­geb­li­chen Pros­pekt­man­gel bzgl. der Ga­ran­tien zu ge­wäh­ren.

71

Hier­bei kann da­hin­ste­hen, dass der Vor­trag der Klä­ge­rin, was die haft­pflicht­recht­li­che Seite an­geht, oh­ne­hin un­schlüs­sig ist, denn zum einen er­gibt sich aus dem Pros­pekt wört­lich, dass et­wai­ge Ga­ran­tie- bzw. Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen der Fonds­ge­sell­schaft und nicht jedem ein­zel­nen An­le­ger zu­flie­ßen sol­len. Zum an­de­ren ist auch nicht er­sicht­lich, wes­halb ge­ra­de die Fa. C – und nicht die B-GmbH – mit ent­spre­chen­den Si­cher­hei­ten ge­wor­ben haben soll.

72

Es kann auch da­hin­ste­hen, in­wie­weit bei einem vor­weg­ge­nom­me­nen De­ckungs­pro­zess des ge­schä­dig­ten Drit­ten für die Fest­stel­lung der De­ckungs­pflicht des Ver­mö­gens­scha­dens­haft­pflicht­ver­si­che­rer gegen­über dem Ver­si­che­rungs­neh­mer oder Mit­ver­si­cher­ten be­reits aus­reicht, dass der ge­schä­dig­te Drit­te ir­gend­wel­che Be­haup­tun­gen auf­stellt, aus denen sich die Haf­tung des Ver­si­che­rungs­neh­mers/Mit­ver­si­cher­ten er­ge­ben soll, ob­gleich der ge­schä­dig­te Drit­te oh­ne­hin, auch wenn er der be­klag­ten Ver­si­che­rung nicht vor­schrei­ben kann, wie sie ihrer De­ckungs­pflicht nach­kommt, im Er­geb­nis kei­nen Ab­wehr­schutz son­dern nur Be­freiung des Ver­si­che­rungs­neh­mer/Mit­ver­si­cher­ten von der gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­pflicht an­strebt und ein Be­freiungs­an­spruch nur be­stehen kann, wenn der Haft­pflicht­an­spruch un­strei­tig oder be­wie­sen ist.

73

Auch kann offen blei­ben, in­wie­weit auf an­geb­li­che Pflicht­ver­let­zun­gen zu­rück­ge­grif­fen wer­den kann, wenn diese – wie vor­lie­gend – nur gegen­über dem Haft­pflicht­ver­si­che­rer, nicht je­doch gegen­über dem Schä­di­ger gel­tend ge­macht wer­den.

74

Denn jeden­falls greift der De­ckungs­aus­schluss der Scha­dens­ver­ur­sa­chung durch wis­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung auch dann, wenn der­sel­be Scha­den nicht nur durch eine wis­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung son­dern (mög­li­cher­wei­se) auch durch eine nicht wis­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung ver­ur­sacht wor­den ist.

75

Dies er­gibt sich aus Wort­laut, Sinn und Zweck der De­ckungs­aus­schluss­klau­sel. Hier­bei ist auf das Ver­ständ­nis eines durch­schnitt­li­chen, ver­si­che­rungs­recht­lich nicht vor­ge­bil­de­ten Ver­si­che­rungs­neh­mers ab­zu­stel­len. Die­sem wird sich so­dann zu­nächst ohne Wei­te­res er­schlie­ßen, dass die Ver­si­che­rung es ver­si­che­rungs­ver­trag­lich ab­lehnt, für Ver­si­che­rungs­fäl­le ein­zu­ste­hen, in denen Schä­den durch eine wis­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung ver­ur­sacht wer­den, also in Fäl­len, in denen sich der Ver­si­che­rungs­neh­mer oder Mit­ver­si­cher­te sich be­wusst dafür ent­schie­den hat, sich pflicht­wid­rig zu ver­hal­ten. Ir­gend­ei­nen An­halts­punkt dafür, dass der Ver­si­che­rer dann, wenn der­sel­be Scha­den

auch

auf einer nicht wis­sent­li­chen Pflicht­ver­let­zung be­ruht, gleich­wohl De­ckungs­schutz zu ge­wäh­ren ver­spricht, be­steht nicht, denn dann würde er im Er­geb­nis doch wie­der auch De­ckungs­schutz für einen Scha­den leis­ten, der auch auf einer wis­sent­li­chen Pflicht­ver­let­zung be­ruht. Der Ver­si­che­rungs­neh­mer oder Mit­ver­si­cher­te, der den­sel­ben Scha­den nicht nur durch eine wis­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung her­vor­ruft, son­dern da­rü­ber hi­naus auch durch eine nicht wis­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung und dem­nach mehr Pflicht­ver­let­zun­gen be­geht als ein Ver­si­che­rungs­neh­mer, der den Scha­den nur durch eine wis­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung her­vor­ruft, würde dem­nach de­ckungs­recht­lich bes­ser ste­hen. Dies wäre er­kenn­bar sinn­wid­rig. Die Ver­si­che­rungs­be­din­gun­gen ma­chen die­sen Zu­sam­men­hang da­durch deut­lich, dass sie nicht davon spre­chen, dass kein De­ckungs­schutz im Falle einer wis­sent­li­chen Pflicht­ver­let­zung be­steht, son­dern indem sie her­vor­he­ben, dass ein De­ckungs­schutz für eine Scha­den­stif­tung bzw. Scha­dens­ver­ur­sa­chung durch wis­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung nicht be­steht. Für eben die­sen Scha­den, wenn er denn auf einer wis­sent­li­chen Pflicht­ver­let­zung be­ruht, braucht der Ver­si­che­rer kei­nen De­ckungs­schutz zu ge­wäh­ren. Die Klau­sel ist weder über­ra­schend noch un­klar (§§ 305c Abs.1, Abs. 2 BGB). Auch höhlt sie nicht we­sent­li­che Leis­tungs­pflich­ten des Ver­si­che­rers un­an­ge­mes­sen aus (vgl. § 307 BGB).

76

Vor­lie­gend steht der­sel­be Scha­den in Rede, der nach st. Rspr. in Fäl­len man­gel­haf­ter Auf­klä­rung vor dem Bei­tritt zu einem An­la­ge­fonds in dem Bei­tritt selbst be­steht, wobei es un­er­heb­lich ist, ob ge­ra­de die­je­ni­gen Um­stän­de, über die nicht hin­rei­chend auf­ge­klärt wor­den ist, zu einer wirt­schaft­li­chen Min­der­wer­tig­keit der An­la­ge ge­führt haben (vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2010 – II ZR 30/09 -).

77

Die Frage, wie weit der De­ckungs­aus­schluss greift, hat mit den Grund­sät­zen der Recht­spre­chung nichts zu tun, nach denen dann, wenn eine be­stimm­te Pflicht­ver­let­zung im Haft­pflicht­ver­hält­nis rechts­kräf­tig fest­steht, im De­ckungs­pro­zess weder der Ver­si­che­rungs­neh­mer noch der Ver­si­che­rer gel­tend ma­chen könne, es habe da­ne­ben noch eine wei­te­re wis­sent­li­che bzw. nicht wis­sent­lich er­folg­te Pflicht­ver­let­zung vor­ge­le­gen, durch die der Scha­den ver­ur­sacht wor­den sei (vgl. die Rspr.-Nachw. bei Lücke in Prölss/Mar­tin, VVG, 28. Aufl., § 100 Rz 62). Denn diese Recht­spre­chung zieht le­dig­lich die zu­tref­fen­den Fol­ge­run­gen aus dem sog. Tren­nungs­prin­zip, so­weit nach rechts­kräf­ti­ge Fest­stel­lun­gen der Pflicht­ver­let­zung im Haft­pflicht­ver­hält­nis vor­lie­gen. An sol­chen rechts­kräf­ti­gen Fest­stel­lun­gen fehlt es je­doch vor­lie­gend.

78

Die Frage der Reich­wei­te ist aus­schließ­lich eine Frage der Ver­trags­aus­le­gung, auch unter be­son­de­rer Be­rück­sich­ti­gung des Rechts der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen (in die­sem Sinne auch OLG Köln, Urteil vom 29.01.2008 – 9 U 71/07 - für die dort an­ge­wand­te De­ckungs­aus­schluss­klau­sel). Das vor­ge­fun­de­ne Aus­le­gungs­er­geb­nis wi­der­spricht damit auch nicht der Rspr. des BGH, der eine ge­son­der­te Ver­jäh­rung bei Gel­tend­ma­chung meh­re­rer Auf­klä­rungs­män­gel an­nimmt (vgl. Urteil vom 24.03.2011 – III ZR 81/10 -). Denn die zu­tref­fen­de Sicht­wei­se des BGH be­ant­wor­tet nicht die vor­lie­gend ent­schie­de­ne Frage, ob die Scha­dens­ver­ur­sa­chung durch eine wis­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung eine Sperr­wir­kung für einen De­ckungs­an­spruch dar­stellt, der den­sel­ben Scha­den zum In­halt hat, falls die­ser auch auf einer nicht wis­sent­li­chen Pflicht­ver­let­zung be­ruht.

79

So­weit die Klä­ge­rin da­rauf hin­weist, der Be­klag­ten seien die auch bei der An­mel­dung zur In­sol­venz­ta­bel­le gel­tend ge­mach­ten Pros­pekt­män­gel be­reits seit lan­gem be­kannt, so kann hie­raus nicht auf ein de­kla­ra­to­ri­sches Schuld­an­er­kennt­nis dem Grunde nach ge­schlos­sen wer­den. Dies schei­tert schon daran, dass die Be­klag­te un­strei­tig der Fa. C be­tref­fend den vor­lie­gen­den Ver­si­che­rungs­fall bis­lang kei­nen De­ckungs­schutz in Form von Ab­wehr­schutz ge­währt hat. im Üb­ri­gen spricht auch nichts dafür – in­so­weit wäre die Klä­ge­rin be­weis­be­las­tet – dass die Be­klag­ten auch in Kennt­nis der Ak­ten­no­tiz vom 12./13.01.1999, aus der sich maß­geb­lich die Wis­sent­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung er­gibt, der Fa. C De­ckungs­schutz ge­währt hätte.

80

Die pro­zes­sua­len Neben­ent­schei­dun­gen be­ru­hen auf §§ 91, 709 ZPO.

81

Streit­wert

: 14.0000,- € (80 % von 17.500,- € als an­ge­nom­me­nem

82

Ge­samt­scha­den)