Oberlandesgericht Köln ()
Teil-Anerkenntnis- und Schlussurteil vom 2001-07-18, Aktenzeichen 13 U 206/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0718.13U206.00.00

Tenor

Auf die Berufung der Streithelferin wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 19.09.2000 - 10 O 325/99 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 38.377,56 DM nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 2.377,56 DM ab dem 19.05.1999, aus jeweils weiteren 1.000,00 DM jeweils ab dem dritten Werktag eines Monats, beginnend mit dem Monat Juli 1999, endend mit dem Monat Mai 2001, sowie aus jeweils weiteren 8.000,00 DM ab dem 15.12.1999 und ab dem 15.12.2000 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin, mit Ausnahme der Kosten der Streit-helferin, die diese selbst zu tragen hat; die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Streithelferin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung hat nur in dem Umfang Erfolg, wie der Beklagte den in der Berufungsinstanz von der Streithelferin in zulässiger Weise gestellten - verdeckten - Hilfsantrag anerkannt hat; im übrigen, d. h. in Ansehung der Abweisung der Klage in Gestalt des in der Berufungsinstanz weiter verfolgten Hauptantrages durch das Landgericht sowie hinsichtlich des weitergehenden Hilfsantrages, bleibt ihr der Erfolg versagt.

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1.

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Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage auf Inanspruchnahme des Beklagten als (Rück-) Bürgen wegen der von der Klägerin aufgrund der von ihr eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung an die Streithelferin erbrachten Leistung für Mietzins bzw. Nutzungsentschädigung für den Zeitraum ab dem 01.05.1998 abgewiesen. Es fehlt im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten an einer Hauptverbindlichkeit; der Klägerin steht gegenüber der Schuldnerin, der Ehefrau des Beklagten, wegen der Zahlung auf die ab dem 01.05.1998 in dem Hauptschuldverhältnis zwischen der Streithelferin und der Ehefrau des Beklagten begründeten Ansprüche weder ein nach § 774 Abs. 1 S. 1 BGB auf sie übergegangener Anspruch noch ein Anspruch auf Aufwendungsersatz nach §§ 675, 670 BGB aus dem von ihr angenommenen Auftrag zur Übernahme einer Bürgschaft vom 19.12.1990 zu.

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Das Berufungsvorbringen führt zu keiner anderen Beurteilung. Der Senat nimmt auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil Bezug (§ 543 Abs. 1 ZPO) und führt, soweit dies durch das Berufungsvorbringen veranlasst ist, lediglich ergänzend folgendes aus:

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a)

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Durch die Zahlung der Klägerin auf ihre Inanspruchnahme aus der Bürgschaft durch die Streithelferin wegen Mietzinses bzw. Nutzungsentschädigung aus dem Mietverhältnis zwischen der Streithelferin und der Schuldnerin für die Zeit ab dem 01.05.1998 ist die zugrunde liegende Forderung (aus dem Mietvertrag, § 535 S. 2 BGB, oder nach § 557 BGB) nicht gemäß § 774 Abs. 1 S. 1 BGB auf die Klägerin übergegangen, da sich die Bürgschaft auf die genannten Ansprüche nicht bezogen hat, sondern lediglich auf Ansprüche aus dem ursprünglichen und sodann einvernehmlich zum 31.10.1997 beendeten Mietverhältnis.

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Ein Forderungsübergang nach § 774 Abs. 1 S. 1 BGB setzt voraus, dass überhaupt eine Bürgschaftsverpflichtung im Hinblick auf die Hauptforderung bestanden hat bzw. der Bürge sich für die Verbindlichkeit des Schuldners, wegen der er in Anspruch genommen worden ist, überhaupt (wirksam) verbürgt hat. Dies ist vorliegend zu verneinen.

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Der Umfang der Bürgschaftsverpflichtung der Klägerin ergibt sich aus der Bürgschaftsurkunde vom 20.12.1990. Danach hat die Klägerin gegenüber der Streithelferin als Vermieterin die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Ansprüche aus dem zwischen der Streithelferin und der Ehefrau des Beklagten und diesem geschlossenen Mietvertrag vom 03./16.08.1990 übernommen. Durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ist zu ermitteln, welche Ansprüche konkret unter die Bürgschaftsverpflichtung fallen sollen (vgl. BGH NJW 1995, 1886 f). Dabei etwa verbleibende, nicht ausräumbare Unklarheiten gehen zu Lasten des Gläubigers, im Falle einer sog. Mietbürgschaft damit zu Lasten des Vermieters (Sternel, Mietrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 257 a; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl. 1995, Rn. 777) und im Verhältnis zwischen Bürgen und Schuldner im Rahmen des Rückgriffsanspruchs mithin zu Lasten des Bürgen.

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Nach der in der Urkunde gewählten Formulierung "Ansprüche aus dem Mietvertrag" und den typischerweise bei einer Mietbürgschaft abgedeckten Risiken dürfte zwar davon auszugehen sein, dass die Bürgschaft nicht nur die Mietzinszahlungen, sondern alle weiteren Ansprüche des Vermieters aus dem Mietverhältnis umfasst, wie z. B. Schadensersatz wegen Beschädigung der Sache oder unterlassener Schönheitsreparaturen sowie auch Nutzungsentschädigung wegen Vorenthaltung der Sache nach § 557 BGB, selbst wenn der letztgenannte Anspruch sich streng genommen nicht "aus" dem Mietvertrag ergibt (vgl. Bub/Treier, Handbuch der Wohn- und Geschäftsraummiete, 3. Aufl. 1999, III 827). Mangels entsprechender Regelung und im Hinblick auf § 767 Abs. 1 S. 3 BGB bezieht sich die Verpflichtung des Bürgen jedoch z. B. nicht auf einen zwischenzeitlich erhöhten Mietzins (es sei denn, dieser ist bereits im Mietvertrag geregelt) und gilt bei einem auf eine bestimmte Dauer abgeschlossenen Mietvertrag die Bürgschaftsverpflichtung auch nur für die auf diese Mietzeit bezogenen Ansprüche und erstreckt sich nicht auf Forderungen, die durch nachträgliche Vereinbarung der Fortsetzung des Mietverhältnisses entstehen (Bub/Treier, a. a. O., III 828). Des weiteren ist in der mietrechtlichen Literatur allgemein anerkannt, dass die Bürgschaft sich auch dann lediglich auf die bis zur Beendigung des Mietverhältnisses entstandenen Ansprüche erstreckt, und zwar unabhängig davon, ob das Mietverhältnis befristet war, oder es durch ordentliche oder außerordentliche Kündigung oder durch einen Aufhebungsvertrag beendet worden ist, wenn sich das Mietverhältnis aufgrund der gesetzlichen Reglung des § 568 BGB wegen Fortsetzung des Gebrauches der Mietsache ohne rechtzeitigen Widerspruch des Vermieters auf unbestimmte Zeit verlängert (Bub/Treier a. a. O.; Fritz, Gewerberaummietrecht, 3. Aufl. 2000, Rn. 144; Sternel, a. a. O., Rn. 257 b; Wolf/Eckert, a. a. O., Rn. 778; wobei bei einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung fraglich ist, ob § 568 BGB überhaupt Anwendung findet oder nicht stillschweigend abgedungen ist).

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Legt man die vorgenannten Maßstäbe, die sich aus der typischerweise bestehenden Interessenlage bei einer Mietbürgschaft ergeben, zugrunde, so endet - sofern sich nicht ausnahmsweise etwas anderes ergibt, wozu indessen vorliegend keine Anhaltspunkte bestehen - die Bürgschaftsverpflichtung für im Zeitpunkt der Beendigung des Mietvertrages bestehende Ansprüche, gleich aus welchem Grunde die Beendigung erfolgt, und erstreckt sich lediglich noch auf solche Ansprüche, die mit der Abwicklung des beendeten Mietverhältnisses zusammenhängen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass selbst bei einer Verlängerung des ursprünglichen Mietverhältnisses kraft Gesetzes (nach § 568 BGB), d. h. ohne dass eine Neubegründung des Mietverhältnisses erforderlich ist und ohne dass dies auf einer Parteivereinbarung beruht, die Verpflichtung des Bürgen sich nicht auf über den ursprünglichen Beendigungszeitpunkt hinausgehende Forderungen erstreckt, vermögen nachträgliche, d. h. erst nach Beendigung des Mietverhältnisses zwischen Vermieter und Mieter getroffene Vereinbarungen auf den Umfang der Verpflichtung des Bürgen keinen Einfluss zu nehmen. Etwaige diesbezügliche Fehlvorstellungen oder auch ergänzende Vereinbarungen zwischen Vermieter und Mieter über den Umfang der Bürgschaftsverpflichtung, insbesondere deren Erstreckung auf die neu begründeten Ansprüche, berühren die Verpflichtung des Bürgen nicht und sind damit unerheblich. Hinzu kommt, dass erst nach dem Beendigungszeitpunkt des Mietverhältnisses getroffene Vereinbarungen zur weiteren Nutzung nicht zum Fortbestand des ursprünglichen Mietverhältnisses führen, sondern vielmehr dadurch ein neues Mietverhältnis, wenn auch unter Umständen dessen Regelungen mit dem des früheren übereinstimmen, begründet wird. Dementsprechend differenziert der BGH beim Schriftformerfordernis nach § 566 BGB bei Beendigung des Mietverhältnisses durch eine Kündigung auch danach, ob die Vereinbarung zur weiteren Nutzung vor oder nach dem Ende des Mietverhältnisses getroffen worden ist. Einigen sich die Parteien während des noch bestehenden Mietverhältnisses, so z. B. bei einer befristet ausgesprochenen Kündigung vor Ablauf der Kündigungsfrist, darauf, das Mietverhältnis fortzusetzen und damit die Wirkungen der Kündigung aufzuheben, so bleibt der ursprüngliche Vertrag zu den bisherigen Bedingungen unverändert in Kraft und es bedarf keines Abschlusses eines neuen Vertrages in Schriftform. Erfolgt dagegen eine Vereinbarung erst nach Beendigung des Mietverhältnisses, sollen gewissermaßen die Wirkungen der Kündigung rückgängig gemacht werden, so liegt in dieser Vereinbarung die Begründung eines neuen Mietverhältnisses, die Vereinbarung ist formbedürftig (BGH NJW 1998, 2664, 2466).

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Entgegen der Ansicht der Streithelferin liegt in der durch wechselseitige Schreiben im Januar 1998 getroffenen Vereinbarung zwischen ihr und der Ehefrau des Beklagten nicht lediglich eine Verlängerung des bisherigen Mietverhältnisses. In Ansehung der Bürgschaftsverpflichtung wäre dies nach dem zuvor Gesagten ohnehin insoweit unerheblich, als eine etwaige Einigung über die Fortsetzung des bestehenden Mietverhältnisses jedenfalls erst nach der bereits am 31.10.1997 eingetretenen Beendigung des Mietverhältnisses getroffen worden wäre und somit nicht zu einer Erweiterung der Haftung des Bürgen führen konnte. Zudem ist aber auch der Wortlaut der Vereinbarung vom 31.10.1997 eindeutig. Danach wurde das Mietverhältnis zum 31.10.1997 aufgelöst. Die Vereinbarung einer Räumungsfrist ändert hieran nichts. Diese besagt lediglich, dass den Mietern, hier dem Beklagten und seiner Ehefrau, zur Erfüllung der Räumungs- und Herausgabepflicht noch ein bestimmter Zeitraum eingeräumt wird. In den meisten Fällen wird ohnehin eine sofortige Räumung in tatsächlicher Hinsicht nicht in Betracht kommen. So auch vorliegend, da die Vereinbarung selbst erst vom 31.10.1997 datiert und damit mit dem Ende des Mietverhältnisses am gleichen Tag eine Räumung durch den Beklagten und dessen Ehefrau gar nicht möglich war. In der Vereinbarung heißt es sodann zutreffend auch, dass für die Zeit ab dem 31.10.1997 nicht Mietzins, sondern Nutzungsentschädigung geschuldet wird.

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Die Streithelferin selbst geht im Grunde ebenfalls von einer Vertragsbeendigung zu dem angegebenen Zeitpunkt aus; dies ergibt sich u.a. aus ihrer Berufungsbegründung. Auch in ihrem Schreiben an die Klägerin vom 07.12.2000, in welchem sie vorsorglich die Aufrechnung erklärt, heißt es: "Aus dem Mietverhältnis..., welches zum 31.10.1997 beendet wurde". Schließlich legt das Kündigungsschreiben der Streithelferin vom 15.07.1998 nahe, dass nicht nur das ursprüngliche Mietverhältnis beendet war, sondern auch ein neues Miet- bzw. Nutzungsverhältnis begründet worden ist. Denn darin erklärt sie gegenüber dem Beklagten und dessen Ehefrau ausdrücklich die fristlose Kündigung und setzt zugleich (erneut) eine Räumungsfrist. Einer Kündigung hätte es indes nicht bedurft, wenn sich das ganze Vertragsverhältnis immer noch in dem ursprünglichen, nach Auffassung der Streithelferin lediglich verlängerten Abwicklungsstadium befunden hätte. Überdies ergibt sich aus diesem Schreiben, dass die Streithelferin selbst nicht ohne weiteres davon ausgegangen ist, dass die von der Klägerin übernommene Bürgschaft auch die Ansprüche ab Mai 1998 deckt. Denn sie hat eine erweiterte Räumungsfrist bis zum 31.08.1998 davon abhängig gemacht, dass die Bürgschaft der Klägerin "zur Abdeckung des bis zum 31.08.1998 aufgelaufenen Rückstandes... verwandt werden kann". Hätte sie selbst keine Zweifel daran gehabt, dass die Bürgschaft auch diese Ansprüche abdeckt, hätte es dieses Zusatzes nicht bedurft. Dieser Zusatz konnte allerdings nicht dazu führen, und zwar selbst wenn die Schuldnerin dies akzeptiert haben und dadurch insoweit eine entsprechende Vereinbarung zwischen der Streithelferin und der Ehefrau des Beklagten zustande gekommen sein sollte, die Bürgschaftsverpflichtung der Klägerin entsprechend zu erweitern.

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b)

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Der Klägerin steht desweiteren kein Anspruch auf Aufwendungsersatz nach §§ 675, 670 BGB gegen die Ehefrau des Beklagten und diesen zu; sie durfte die Zahlung an die Streithelferin auf die Bürgschaftsverpflichtung wegen Mietzinsansprüchen bzw. Nutzungsentschädigung für die Zeit ab dem 01.05.1998 den Umständen nach nicht für erforderlich halten.

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Vorliegend lag keine sog. Bürgschaft auf erstes Anfordern vor, d. h. die Klägerin war nicht verpflichtet, ohne weiteres der Inanspruchnahme durch die Streithelferin Folge zu leisten. Zwar enthalten die AGB der Klägerin die Berechtigung, auf erstes Anfordern an den Gläubiger zu zahlen (Nrn. 4. und 14.; diese Regelung entspricht Nr. 13 AGB-Banken 1988, einer Regelung, die bei der späteren Fassung der AGB-Banken ersatzlos gestrichen worden ist). Auch wenn man diese Regelung für wirksam hält (der BGH, NJW 1986, 310 ff., 1989, 1480 ff., problematisiert dies nicht; insbesondere Tiedtke, BB 1986, 541 ff hält diese Regelung mit beachtlichen Gründen für unwirksam), so betrifft diese zum einen nicht das Verhältnis des Bürgen zum Gläubiger, d. h. der Bürge ist diesem gegenüber nicht verpflichtet, auf erstes Anfordern zu zahlen, und zum anderen werden durch diese Regelung die Sorgfaltspflichten des Bürgen im Verhältnis zum Schuldner nicht eingeschränkt (BGH NJW 1986, 310, 313 f.). Zu den letztgenannten Pflichten gehört es, einerseits selbst sorgfältig zu prüfen, ob Zahlung geleistet werden muss, und andererseits, den Hauptschuldner von der Inanspruchnahme durch den Gläubiger zu unterrichten und ihn nach dem Vorhandensein von Einwendungen oder Einreden zu befragen. Bestehende Einreden oder Einwendungen hat der Bürge sodann dem Gläubiger jedenfalls dann entgegenzusetzen, wenn diese "liquide", d. h. ohne weiteres, insbesondere anhand von Urkunden, nachweisbar sind (vgl. Staudinger/Horn, a. a. O., § 765 Rn. 107). Dies gilt auch und im besonderen für den Einwand, die Bürgschaft sichere nicht die dem Zahlungsbegehren des Gläubigers zugrunde liegende Hauptforderung, d. h. das Risiko, welches durch die Inanspruchnahme des Bürgen ausgeglichen werden soll, sei durch die Bürgschaftserklärung nicht gedeckt (BGH ZIP 1996, 172, 173 f; NJW 2001, 1857; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl. 2001, Anh. §§ 9 - 11 Rn. 265 a). Dieser Einwand ist selbst bei einer sog. Bürgschaft auf erstes Anfordern, bei welcher der Bürge im Verhältnis zum Gläubiger zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet ist, zu beachten und kann vom Bürgen im Erstprozess geltend gemacht werden (BGH a.a.O.). Um so mehr hat der Bürge, wenn eine solche Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger nicht besteht, im Rahmen des zugrunde liegenden Auftragverhältnisses gegenüber dem Schuldner die Pflicht, einen derartigen Einwand zu prüfen, den Schuldner hierzu anzuhören und den Einwand dem Gläubiger entgegenzuhalten.

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Die Aufwendungen der Klägerin waren objektiv nicht notwendig, da - wie oben dargelegt - eine Bürgschaftsverpflichtung für die geltend gemachten Ansprüche nicht bestanden hat. Die Aufwendungen hätten nur dann (gleichwohl) als nach den Umständen erforderlich angesehen werden können, wenn die Klägerin ihre Entscheidung zur Zahlung nach sorgfältiger und den Umständen des Falles gebotener Prüfung getroffen hätte. Dies war jedoch jedenfalls aufgrund der fehlenden Anhörung der Schuldner durch die Klägerin nicht der Fall. Denn selbst dann, wenn man im Hinblick auf das in den AGB verankerte Recht, auch ohne gerichtliches Verfahren auf erstes Anfordern Zahlung leisten zu dürfen, eine eigene Überprüfung durch den Bürgen lediglich in dem Umfang für geboten erachtet, dass durch den Gläubiger nicht dessen Rechtsstellung missbräuchlich ausgenutzt wird (so wohl BGH NJW 1989, 1480, 1481), beseitigt dies nicht die Pflicht des Bürgen, den Schuldner zuvor anzuhören. Entgegen der Ansicht der Streithelferin ist nicht ausreichend, dass der Schuldner etwa von dritter Seite von einer Inanspruchnahme des Bürgen in Kenntnis gesetzt worden ist oder auf sonstige Weise von der Inanspruchnahme des Bürgen Kenntnis erlangt. Vielmehr gehört es gerade zu den Pflichten des Bürgen im Innenverhältnis zum Schuldner und ist Voraussetzung dafür, Aufwendungen, deren Ersatz er sodann später vom Schuldner begehrt, geltend machen zu können, dass er dem Schuldner Gelegenheit gibt, Einwendungen vorzubringen und diese auch in der Weise "liquide" zu belegen, dass der Bürge diese dem Gläubiger entgegenhalten kann. Die Entscheidung des BGH, NJW 1989, 1480 ff, auf die die Streithelferin in diesem Zusammenhang hinweist, besagt nichts anderes. Vielmehr war es auch in dem dortigen Fall gerade so, dass bereits vor dem Anforderungsschreiben Gespräche zwischen dem Bürgen und der Schuldnerin stattgefunden hatten (a. a. O. S. 1482).

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Es steht nicht fest, dass die Klägerin die der Ehefrau des Beklagten (Schuldnerin) von der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft durch die Streithelferin unterrichtet hat; das wird jedenfalls in der Berufungsinstanz auch nicht behauptet. Die Streithelferin macht vielmehr geltend, die Schuldnerin sei von ihr, der Streithelferin, über die Inanspruchnahme unterrichtet worden. Dass dies nicht ausreichend war, zeigt sich gerade vorliegend daran, dass der Streithelferin alle maßgeblichen Unterlagen, insbesondere der Mietaufhebungsvertrag sowie die wechselseitigen Schreiben aus Januar 1998, aus denen sich die für den Umfang der Bürgschaftsverpflichtung maßgeblichen, nachträglich eingetretenen Umstände ergaben, vorlagen, nicht dagegen der Klägerin. Diese wäre erst bei einer Unterrichtung der Schuldnerin und dem Zurverfügungstellen der Unterlagen durch diese in die Lage versetzt worden, den Umfang der Bürgschaftsverpflichtung sorgfältig zu prüfen. Dies gilt um so mehr, als die Einwendungen sich nicht aus dem Grundgeschäft, d. h. der Hauptschuld, ergaben, sondern darauf beruhten, dass die Hauptschuld im Hinblick auf die konkrete Inanspruchnahme des Bürgen für diese bestimmte Forderung gar nicht bestand. Insoweit war überdies die von der Streithelferin behauptete telefonische Mitteilung an die Schuldnerin, die Klägerin in Anspruch nehmen zu wollen, inhaltlich nicht ausreichend. Vielmehr kam es entscheidend darauf an, dass bzw. ob mitgeteilt worden ist, für welche Ansprüche genau die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft, nämlich Mietzins oder Nutzungsentschädigung für die Zeit ab Mai 1998 (und nicht Mietzins bis einschließlich Oktober 1997), erfolgen solle. Darüber hinaus vermochten, worauf bereits hingewiesen worden ist, etwaige Vereinbarungen bei Gelegenheit einer Unterrichtung der Schuldnerin durch die Gläubigerin, so wie etwa seitens der Streithelferin in ihrem Kündigungsschreiben vom 15.06.1998 intendiert, keine Erweiterung der Haftung der Klägerin aus der Bürgschaftsverpflichtung herbeizuführen.

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Dass es zu diesbezüglichen Absprachen etwa mit dem Beklagten in seiner Eigenschaft als Schuldner gekommen wäre, hat die Streithelferin nicht behauptet. Dem Beklagten ist es daher nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich in seiner Eigenschaft als von der Klägerin in Anspruch genommener (Rück-) Bürge darauf zu berufen, dass eine Erstreckung der Bürgschaftsverpflichtung der Klägerin auf Mietzinsansprüche ab Mai 1998 mangels einer diesbezüglichen Einigung mit der Klägerin nicht vorliegt.

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2.

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Auf den von der Streithelferin in der Berufungsinstanz gestellten - verdeckten - Hilfsantrag war der Beklagte gemäß dem von ihm abgegebenen Anerkenntnis, und zwar sowohl in Ansehung der Hauptforderung als auch wegen der Zinsforderung, zu verurteilen (§ 307 ZPO).

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Die Klageerweiterung durch den gestellten Hilfsantrag war zulässig. Zum einen durfte die Streithelferin den Prozessgegenstand durch Erweiterung der Klage um den Hilfsantrag ändern, da ein entgegenstehender Wille der Klägerin nicht feststellbar ist; vielmehr hat die Klägerin der Klageerweiterung zumindest stillschweigend zugestimmt. Zum anderen konnte die Klageänderung zulässigerweise auch noch in der Berufungsinstanz durchgeführt werden; der Beklagte hat ihr nicht widersprochen, sie war zudem sachdienlich.

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Im Rahmen des - verdeckten - Hilfsantrages hat die Klägerin den Beklagten wegen ihrer Inanspruchnahme durch die Streithelferin für die bis zum 31.10.1997 begründeten Mietzinsansprüche, wie sie Gegenstand der Vereinbarung vom 31.10.1997 und des von dem Beklagten und dessen Ehefrau abgegebenen Schuldanerkenntnisses vom 12.11.1997 sind, in Anspruch genommen. Dem liegt die von der Streithelferin erklärte Aufrechnung gegen einen Rückzahlungsanspruch der Klägerin wegen der zu Unrecht geleisteten Zahlungen auf die Bürgschaftsinanspruchnahme hinsichtlich Mietzins bzw. Nutzungsentschädigung für die Zeit ab dem 01.05.1998 zugrunde. Im Umfang dieser Inanspruchnahme kam ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegenüber der Ehefrau des Beklagten als Schuldnerin und damit eine Verbindlichkeit, für die der Beklagte sich verbürgt hat, in Betracht; dies jedoch nur in dem Umfang, in dem die Hauptschuld nach der zwischen der Schuldnerin und der Streithelferin getroffenen Vereinbarung vom 31.10.1997 fällig war. Dieses war nur im Umfang des vom Beklagten abgegebenen Anerkenntnisses der Fall; es musste daher auch der weitergehende Hilfsantrag abgewiesen werden.

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3.

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Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz beruht auf §§ 91 Abs.1, 101 Abs. 1 ZPO; die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 93, 97 Abs. 1 ZPO. Im Umfang des Anerkenntnisses waren die Kosten gemäß § 93 ZPO der Streithelferin aufzuerlegen. Der Beklagte hat sofort nach Erhebung des - verdeckten - Hilfsantrages den Anspruch anerkannt. Dieser war vor der von der Streithelferin erklärten Aufrechnung aufgrund der Vereinbarung vom 31.10.1997 noch nicht fällig, so dass der Beklagte insoweit keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat. Er konnte daher das Anerkenntnis mit der Kostenfolge des § 93 ZPO noch bis zur Berufungsverhandlung erklären.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 713 ZPO.

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Streitwert: 96.781,32 DM (je 48.390,66 DM für Haupt- und Hilfsantrag gemäß § 19 Abs. 1 S. 2 GKG)

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Beschwer der Streithelferin: 58.403,76 DM

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Beschwer des Beklagten: 38.377,56 DM