Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-07-22, Aktenzeichen 2 L 534/05
ECLI:DE:VGAR:2005:0722.2L534.05.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, das
Beförderungsverfahren betreffend die der Kreispolizeibehörde des N. Kreises
zum 1. März 2005 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO
unverzüglich fortzuführen und über das Beförderungsbegehren des Antragstellers
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der - sinngemäße - Antrag des Antragstellers,

3

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu
verpflichten, in die der Kreispolizeibehörde des N. Kreises zum 1.
März 2005 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO ihn,
den Antragsteller, zu befördern,

h i l f s w e i s e ,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben,
das Beförderungsverfahren betreffend die der Kreispolizeibehörde des
N. Kreises zum 1. März 2005 zugewiesene Stelle der
Besoldungsgruppe A 13 BBesO unverzüglich einzuleiten bzw.
fortzuführen,

4

ist in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet,
während er im Übrigen keinen Erfolg hat.

5

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung
eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nur zulässig,
wenn die Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung
wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die einstweilige
Anordnung dient damit lediglich der Sicherung von Rechten eines Antragstellers,
nicht aber ihrer Befriedigung.

6

Die vom Antragsteller mit dem Hauptantrag erstrebte Beförderung würde ihm
bereits die in einem entsprechenden Hauptverfahren erreichbare Rechtsposition
vermitteln, mithin die Hauptsache vorwegnehmen. Eine Vorwegnahme der
Hauptsache ist indes mit dem Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung
grundsätzlich nicht zu vereinbaren.

7

Eine Ausnahme von dem grundsätzlich bestehenden Verbot der Vorwegnahme
der Hauptsache ist nur dann gerechtfertigt, wenn eine einstweilige Anordnung für
den betreffenden Antragsteller zur Vermeidung schlechthin unzumutbarer Nachteile,
die sich auch bei einem späteren Erfolg im Widerspruchsverfahren bzw. in einem
sich anschließenden Klageverfahren nicht ausgleichen ließen, erforderlich ist und der
in Artikel 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) verbürgte effektive Rechtsschutz
nur auf diese Weise erlangt werden kann. Dem Antragsteller müssen also
unzumutbar schwere, anders nicht abwendbare Nachteile drohen, wenn er auf das
Widerspruchs- bzw. ein sich eventuell anschließendes Hauptsacheverfahren
verwiesen wird. Ob eine solche besondere Dringlichkeit gegeben ist, richtet sich nach
den näheren Umständen des Einzelfalles.

Vgl.	Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW), Beschlüsse vom 25. Juni 2001 - 1 B 789/01 -, vom 7. August
2000 - 12 B 956/00 - und vom 28. Oktober 2002 - 6 B 1626/02 -.

Derart unzumutbare Nachteile - und damit den erforderlichen Anordnungsgrund - hat
der Antragsteller nicht gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2
der Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht.

So kann dem Antragsteller effektiver Rechtsschutz in anderer Weise, als mit dem
Hauptantrag in Anspruch genommen, gewährt werden. Sicherlich würde der Erlass
einer einstweiligen Anordnung des - in Konkurrentenstreitigkeiten üblichen - Inhalts,
dem Antragsgegner die Besetzung der fraglichen Beförderungsstelle zu untersagen,
bis über das Beförderungsbegehren des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, dem Antragsteller bei
der vorliegenden Fallgestaltung ausreichenden Rechtsschutz nicht gewähren. Die
vorliegende Fallgestaltung ist dadurch gekennzeichnet, dass der Antragsgegner zwar
beabsichtigt, die fragliche Beförderungsstelle zu besetzen, und hierfür ausweislich
des Aktenvermerks vom 22. März 2005 und der Schreiben an den Antragsteller und
die mit ihm konkurrierenden Beamten vom 23. März 2005 das erforderliche
Beförderungsverfahren eingeleitet hat, mit der endgültigen Auswahlentscheidung
jedoch zuwarten will, bis eine über die nach den bisherigen Kriterien gebildete
Beförderungsreihenfolge hinausgehende Festlegung auf der Grundlage der neuen
Beurteilungen nach dem Stand vom 1. Januar 2006 möglich ist. Vor diesem
Hintergrund hätte es der Antragsgegner in der Hand, auch im Falle einer vom Gericht
ausgesprochenen Verpflichtung, über das Beförderungsbegehren des Antragstellers
erneut zu entscheiden, die Auswahlentscheidung so lange hinauszuschieben, bis
eine nach dem Ergebnis der neuen Beurteilungsrunde andere
Beförderungsreihenfolge zum Nachteil des Antragstellers darstellbar wäre. Um dies
zu vermeiden, ist es nicht erforderlich, dem Antragsteller Rechtsschutz in der mit
dem Hauptantrag begehrten Weise zu gewähren. Vielmehr reicht der vom
Antragsteller auch selbst gestellte Hilfsantrag aus, ihm bei Verzögerung des
Beförderungsverfahrens drohende Nachteile abzuwenden, so dass es einer
Beförderung des Antragstellers schon zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht
bedarf.

8

Der vom Antragsteller gestellte Hilfsantrag ist indes begründet.

9

Insoweit hat der Antragsteller den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung
erforderlichen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123
Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

10

Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist,
d. h. die begehrte Regelung notwendig ist, um den von ihm geltend gemachten
Beförderungsanspruch zu sichern. Im Falle des Vollzugs der fraglichen
Stellenbesetzung, für die der Antragsteller nach dem Willen des Antragsgegners
nicht vorgesehen ist, würde eine Beförderung des Antragstellers endgültig vereitelt,
denn die Stellenbesetzung könnte nach diesen Vorschriften des Beamtengesetzes
für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG) nicht mehr rückgängig gemacht
werden.

11

Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft
gemacht, denn die vom Antragsgegner getroffene Entscheidung, jedenfalls den
Antragsteller von der Beförderung auszuschließen, stellt sich bei der im Rahmen des
vorliegenden Verfahrens vorzunehmenden summarischen Prüfung als
rechtsfehlerhaft dar.

12

Zwar hat der Beamte grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung, weil
diese Maßnahme im Ermessen des Dienstherrn steht. Jeder Beamte hat jedoch
einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung um eine
Beförderungsstelle eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete rechtsfehlerfreie
Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung
gesichert werden, wenn die getroffene Beförderungsentscheidung fehlerhaft ist. Dies
ist nach überschlägiger Prüfung vorliegend der Fall.

13

Der gesetzliche Rahmen der Auswahlentscheidung wird durch § 7 Abs. 1 LBG
festgelegt. Danach ist die Auslese der Bewerber (nur) nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben,
religiöse und politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen.
Die Auswahl unter mehreren Bewerbern sowie die Gestaltung des hierbei
anzuwendenden Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.
Seinem Ermessen ist es insbesondere überlassen, welchen (sachlichen) Umständen
er bei seiner Auswahl das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den
Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach dem
Leistungsprinzip verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist.
Dementsprechend hat der jeweilige Bewerber nur einen (sicherungsfähigen)
Anspruch auf eine sachgerechte, ermessensfehlerfreie Entscheidung.

14

Nach Maßgabe dieser Grundsätze stellt sich die vom Antragsgegner getroffene
Auswahlentscheidung als fehlerhaft dar.

15

Für Qualifikationsvergleiche im Rahmen von Auswahlentscheidungen sind in
erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den gegenwärtigen
Leistungsstand wiedergeben. Darüber hinaus sind nach der neueren
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter bestimmten Voraussetzungen
auch ältere dienstliche Beurteilungen zu berücksichtigen, und zwar nicht erst auf der
Ebene der Hilfskriterien, sondern schon auf der Ebene des Leistungs- und
Eignungsvergleichs der Beförderungsbewerber. Ältere dienstliche Beurteilungen
vermitteln Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des
Beurteilten unmittelbar Aufschluss geben können und denen deshalb Vorrang
gegenüber etwaigen Hilfskriterien zukommt. Zwar verhalten sie sich nicht zum aktuell
erreichten Leistungsstand im gegenwärtigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl
können sie Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem
Beförderungsamt ermöglichen und im Rahmen einer Gesamtwürdigung der
vorhandenen dienstlichen Beurteilungen positive oder negative
Entwicklungstendenzen aufzeigen. Die zusätzliche Berücksichtigung
vorangegangener dienstlicher Beurteilungen ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2
des Grundgesetzes - GG - geboten, wenn eine Auswahlentscheidung unter aktuell im
Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.

16

Vgl.	BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD
2003,
200, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420, und vom
21. August 2003 - 2 C 14.02 -; OVG NRW, Beschlüsse vom
17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 - und vom 22. Dezember 2003 - 6
B 2321/03-; Beschluss der Kammer vom 29. Januar 2004
- 2 L 1792/03 -.

17

Kommt es demnach für die Heranziehung älterer dienstlicher Beurteilungen
maßgeblich darauf an, ob ein aktueller Leistungsgleichstand vorliegt, so folgt daraus,
dass der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet ist, bei gleich lautenden
Gesamturteilen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen den Inhalt dieser
Beurteilungen (außerhalb der textlichen Bestandteile des Gesamturteils) weiter
„auszuschärfen" und dahingehend zu würdigen, ob Anhaltspunkte für einen
Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber bestehen. Führt die Auswertung der
Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt
besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, wird die Aussagekraft älterer
Beurteilungen relativiert und regelmäßig in den Hintergrund gedrängt.

18

Vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -
.

19

Allerdings steht bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung
dem Dienstherrn - wie bei der dienstlichen Beurteilung insgesamt - ein gerichtlich nur
eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des
Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines
Qualifikationsvorsprunges heranzuziehen oder nicht, ist demnach nur dann
fehlerhaft, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der
gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden
ist oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige
Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.
Mit Blick auf das Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn eine
erhöhte Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder
zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der
jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

20

Vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 a. a. O. sowie
Beschlüsse vom 27. September 1996 - 6 B 2009/96 - und vom
17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -.

21

Ausgehend hiervon erscheint nach überschlägiger Prüfung die Entscheidung des
Antragsgegners, den Antragsteller von der Beförderung der streitbefangenen Stelle
auszuschließen, als fehlerhaft.

22

Nach der vom Antragsgegner gebildeten Beförderungsreihenfolge - Stand:
1. Dezember 2004 - kommen für die Beförderung auf die streitgegenständliche Stelle
diejenigen sechs Beamten - darunter auch der Antragsteller - in Betracht, die in ihrer
letzten dienstlichen Beurteilung im Gesamturteil jeweils mit vier Punkten bewertet
worden sind. Bei dieser Sachlage geht der Antragsgegner davon aus, dass nach
dem Grundsatz der Bestenauslese diese Beamten in gleicher Weise qualifiziert sind
und somit die Hilfskriterien wie das Dienstalter zum Tragen kommen. Von daher soll
ausweislich des an die konkurrierenden Beamten gerichteten Schreibens des
Antragsgegners vom 23. März 2005 zwei Beamten der Vorzug gegeben werden, die
innerhalb der Vergleichsgruppe - anders als der Antragsteller - „mit deutlichem
Abstand am längsten in der Polizei tätig sind".

23

Eine solche Auswahlentscheidung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Der Antragsgegner hat dem Umstand nicht hinreichend Rechnung getragen, dass
der Antragsteller in seiner letzten dienstlichen Beurteilung als Einziger der
konkurrierenden Beamten in zwei Hauptmerkmalen mit fünf Punkten beurteilt worden
ist, während von den übrigen in Betracht kommenden Beamten nur einem und auch
nur in einem Hauptmerkmal diese Note zuerkannt worden ist. Ausgehend hiervon
und dem Umstand, dass der an erster Stelle der Beförderungsreihenfolge stehende
Beamte in keinem Hauptmerkmal 5 Punkte erzielt hat, erschließt sich nicht, dass in
qualitativer Hinsicht ein Gleichstand zwischen dem Antragsteller und dem mit ihm um
die streitgegenständliche Beförderungsstelle konkurrierenden Beamten gegeben sein
soll. Im Gegenteil spricht viel dafür, dass dem Antragsteller vor allen anderen in
Betracht zu ziehenden Beamten ein Qualifikationsvorsprung zukommt.

24

Der Antragsgegner hat bislang gleichwohl von einer zu Gunsten des
Antragstellers möglichen Auswahlentscheidung abgesehen, weil er an der nach der
bisherigen Beförderungspraxis gebildeten Beförderungsreihenfolge festhalten will.
Diese sah bei gleichem Gesamturteil der Bewerber die Auswahl unter ihnen nach
den anwendbaren Hilfskriterien vor. Die Annahme gleicher Qualifikation schon bei
gleichem Gesamturteil ist indes nicht gerechtfertigt. Vielmehr ist der Dienstherr nach
der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bei gleich lautenden Gesamturteilen in
aktuellen dienstlichen Beurteilungen - wie oben bereits dargelegt - verpflichtet, den
Inhalt dieser Beurteilungen weiter „auszuschärfen" und dahingehend zu würdigen, ob
Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber bestehen,
welche Rechtsprechung dem Antragsgegner ausweislich des Beschlusses der
Kammer vom 25. Januar 2004 - 2 L 521/04 - auch bekannt ist.

25

Weil eine zu Gunsten der dienstältesten Beamten in Aussicht genommene
Auswahlentscheidung nach den von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung
entwickelten Grundsätzen vorliegend rechtlich nicht haltbar ist, ist es dem
Antragsgegner daran gelegen, das Verfahren zur Besetzung der
streitgegenständlichen Beförderungsstelle so lange hinauszuzögern, bis eine
Auswahlentscheidung auf der Grundlage der Beförderungsreihenfolge möglich ist,
die sich nach Maßgabe der voraussichtlich nach dem Stand vom 1. Januar 2006 zu
erstellenden Beurteilungen ergibt. Grund dieser Verfahrensweise ist, was der Inhalt
der überreichten Verwaltungsvorgänge belegt, offenbar die Hoffnung, die
Beförderungsstelle dann demjenigen Beamten übertragen zu können, der unter den
konkurrierenden Beamten zugleich auch der Dienstälteste ist.

26

Die solchermaßen veranlasste Unterbrechung des Beförderungsverfahrens ist
indes rechtswidrig.

27

Zwar ist nach den von der Rechtsprechung zum Abbruch eines
Auswahlverfahrens entwickelten Grundsätzen anerkannt, dass die aus dem
Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsene verwaltungspolitische Entscheidung
über den Abbruch
- und damit auch die Unterbrechung - des Auswahlverfahrens grundsätzlich nicht die
Rechtsstellung von Bewerbern berührt. Der Anspruch des Beamten auf rechtmäßige
und sachgerechte Durchführung des Bewerbungsverfahrens gilt nur, wenn ein
Verfahren durchgeführt wird und nicht hinsichtlich der Frage, ob der Dienstherr ein
Auswahlverfahren (weiter) durchzuführen hat oder abbrechen darf. Das für den
Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und
verwaltungspolitische Ermessen unterscheidet sich grundlegend von dem
Auswahlermessen bei einer Stellenbesetzung.

28

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101,
112 = DVBl. 1996, 1146; OVG NRW, Beschluss vom 10. April 2003 - 6
B 143/03 -.

29

Der Dienstherr ist demnach rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes
Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit zu beenden
und von einer ursprünglich geplanten Beförderung abzusehen.

30

Vgl.	BVerwG, a.a.O..

31

Die Entscheidung, ein solches Verfahren ab- oder zu unterbrechen, ist indes
rechtswidrig, wenn sie nicht durch einen sachlichen Grund gedeckt und von
sachfremden Gesichtspunkten beeinflusst ist.

32

Vgl.	Sächsisches OVG, Beschluss vom 14. Mai 2004 - 3 BS 265/03 -,
DRiZ 2004, 346.

33

So liegt der Fall hier. Wie oben dargelegt ist, betreibt der Antragsgegner das
Beförderungsverfahren nur deshalb nicht weiter, weil sich die von ihm nach Maßgabe
der alten Beförderungsreihenfolge in Aussicht genommene Auswahlentscheidung
derzeit aus den o. g. Gründen nicht rechtmäßig treffen lässt. Diese Verfahrensweise
wird von sachfremden Gesichtspunkten bestimmt, denn sie dient nicht dem Zweck,
eine derzeit rechtmäßige und auch mögliche Stellenbesetzung vorzunehmen,
sondern hat allein zum Ziele, eine Beförderung des Antragstellers zu verhindern,
obwohl diese nach Maßgabe der oben dargestellten Rechtsgrundsätze möglich
wäre.

34

Damit wird der Anspruch des Antragstellers auf rechtmäßige und sachgerechte
Durchführung eines Beförderungsverfahrens verletzt. Soll - wie vorliegend - die
Beförderung vorgenommen werden und wird sie nur deshalb ausgesetzt, um eine
rechtmäßig mögliche, jedoch unerwünschte Ernennung zu verhindern, wird das
berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen
Fortkommen beeinträchtigt. Wenngleich die beamtenrechtlichen Vorschriften, nach
denen sich die Beförderung richtet, vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer
bestmöglichen Besetzung der Beamtenstellen des öffentlichen Dienstes dienen,
berücksichtigen sie auch das berechtigte Interesse des Beamten an einem
angemessenen beruflichen Fortkommen und begründen einen Anspruch auf
rechtsfehlerfreie Anwendung dieser Vorschriften.

35

Vgl.	BVerwG, a.a.O..

36

Hiernach ist der Antragsgegner verpflichtet, das vorliegende
Beförderungsverfahren unverzüglich fortzuführen und eine Auswahlentscheidung zu
treffen, die den oben dargelegten Rechtsgrundsätzen gerecht wird.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Festsetzung
des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.

38