Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-12-10, Aktenzeichen 14 L 2204/01
ECLI:DE:VGK:2001:1210.14L2204.01.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 19.
Juli 2001 gegen die Verfügungen zu Ziffer I. bis III., V. und VI. des Tenors des Be-
scheides des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 12. Juli 2001 wird an-
geordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Antragsteller ist Gesellschafter der "L. ".

4

Die "L. " ist nach §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschafts-
vertrages (GV) eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die auf unbefristete Dauer ge-
gründet worden ist und deren Gegenstand und Zweck die gemeinsame private Kapi-
talanlage in Devisen-, Aktien- (Index-), Zins- und Terminmärkten ist. Alleinvertre-
tungsberechtigter Geschäftsführer der "L. " ist gemäß § 5 Abs. 1 GV deren Initia-
tor-Gesellschafter L. aus B. , Antragsteller im Verfahren 14 L 2133/01.
Gesellschafter kann gemäß § 4 Abs. 1 GV jede natürliche oder juristische Person
werden, die sich unter Anerkennung des GV sowie des Geschäftsführungs- und
Verwaltungsvertrages (GVV) zur Leistung einer vollen Einlage von mindestens
5.000,00 DM oder eines höheren auf volle 1.000,00 DM lautenden Betrages ver-
pflichtet; kleinere Beträge werden nur im Ausnahmefall angenommen. Beitretende
werden mit Zustimmung der Geschäftsführung durch Annahme des Antrages Gesell-
schafter; die Annahme des Antrages erfolgt, sobald die Geschäftsführung von dem
Treuhänder, der U.
GmbH in L. , die Nachricht erhält, dass die vereinbarte Einlage
dem Treuhandkonto der Gesellschaft, über das der Alleingeschäftsführer der "L.
" und der Alleingeschäftsführer des Treuhänders nur gemeinsam verfügungsberech-
tigt sind, gutgeschrieben wurde (§ 4 Abs. 2 Satz 1 u. 2 GV i.V.m. dem Treuhandver-
trag). Für den Zeichnungsbetrag erhält der Gesellschafter Anteile an der Gesellschaft
im Verhältnis seiner Einlage zum Gesamtvermögen der Gesellschaft, jeweils ausge-
drückt in DM zum Zeitpunkt der Komplettzeichnung (§ 4 Abs. 3 Satz 2 GV). Die bei-
getretenen Gesellschafter nehmen ab dem nächsten Monatsersten, der auf den Ein-
gang des kompletten Zeichnungsbetrages auf dem Treuhandkonto folgt, am Gewinn
und Verlust der Gesellschaft teil; Gewinne und Verluste werden entsprechend der
Anzahl der Gesellschafteranteile quotal aufgeteilt (§ 4 Abs. 4 GV). Gemäß §§ 2 Abs.
1 Satz 2, 7 Abs. 1 GV wird zur Erreichung des Gesellschaftszwecks das Gesell-
schaftsvermögen als Treuhandvermögen unter Einschaltung von Tradern verwaltet,
wobei die Wahl der einzelnen Finanzportfolioverwalter dem Geschäftsführer vorbe-
halten bleibt.

5

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 u. 2 GVV kann sich die Geschäftsführung zur anlagemä-
ßigen Verwaltung des Gesellschaftsvermögens Dritter, sog. Trader oder Händler,
bedienen, welchen lediglich eine eingeschränkte Handlungsvollmacht erteilt wird, die
es ihnen erlaubt, mechanistische Anweisungen nach den Handelssystemkomponen-
ten der Gesellschaft zu tätigen. Die grundsätzlichen Anlagerichtlinien werden von der
Gesellschaft bestimmt und ergeben sich aus dem GV sowie aus dem GVV (§ 7 Abs.
2 GV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GVV). Danach ist der Erwerb von Grundstücken oder
grundstücksähnlichen Rechten für die Gesellschaft ausgeschlossen (§ 2 Abs. 2 Satz
2 GV i.V.m. § 4 Abs. 2 GVV). Zudem ist der Trader zur Risikobegrenzung für das
Gesellschaftsvermögen zu verpflichten, den von ihm verwalteten Teil des Gesell-
schaftsvermögens zu maximal 10% in einem Deal zu binden sowie offene Positionen
grundsätzlich durch "Stop-Loss-Orders" abzusichern (§ 8 Abs. 1 GV). Innerhalb die-
ser Anlagerichtlinien obliegt den Tradern gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GVV der Vollzug
der Anlageinstrumente bezüglich Art, Ausmaß und Zeitpunkt ihres Einsatzes gemäß
den Handelssystemkomponenten. Die potentiellen Tradingkomponenten sind im
Zeichnungsprospekt der "L. " näher beschrieben.

6

Am 17. Mai 1999 schloss Herr L. als Geschäftsführer der "L. " mit dem
Antragsteller eine Vertriebsvereinbarung. Danach soll der Antragsteller der Ge-
schäftsführung der "L. " mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes Gesell-
schafter für eine Beteiligung am Interbanken-, Devisen- und Terminmarkt-Handel
nach den Computer-Handels-Systemen der K Fonds ab 5.000,00 DM (in Ausnahme-
fällen 1.000,00 DM) zuführen und die von ihm geworbenen Gesellschafter betreuen.
Die Geschäftsführung soll dem Antragsteller die erforderlichen Unterlagen zur Verfü-
gung stellen und ihn in der Ausübung seiner Tätigkeit durch Gesellschafterempfänge,
Telefonate mit den Interessenten etc. unterstützen. Als Provision erhält der An-
tragsteller für jeden neu beitretenden, durch ihn geworbenen Gesellschafter grund-
sätzlich 10% des auf den jeweiligen Gesellschaftsanteil entfallenden Nettogewinns;
bei neu zugeführten Vermittlern bzw. Untervermittlern beläuft sich die Provision auf
5% bzw. 2,5% des auf das von ihnen jeweils vermittelte Anlagevolumen entfallenden
Nettogewinns.

7

In der Folgezeit richtete der Antragsteller zur Werbung von neuen
Gesellschaftern für die "L. " im Internet die Homepage "J. " ein.

8

Mit Anhörungsschreiben vom 2. August 2000 teilte das Bundesaufsichtsamt für
das Kreditwesen (BAKred) dem Antragsteller mit, dass aufgrund der von dem
Antragsteller eingerichteten Internet-Homepage "J. " die Annahme gerechtfertigt
sei, dass der Antragsteller mit der Übernahme der Beratung über bzw. des Vertriebs
von Anlageprogramme(n) der "L. " unerlaubt gewerbsmäßig die
Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen
(KWG) erbringe. Um dem BAKred eine genaue Prüfung zu ermöglichen, wurde der
Antragsteller gebeten, die Art und Weise sowie den Umfang der fraglichen
Geschäftstätigkeit möglichst eingehend zu schildern sowie gegebenenfalls
verwendete Vordrucke, Prospekte und Vertragsunterlagen vorzulegen. Zudem wurde
der Antragsteller gebeten darzustellen, wie die Geschäftsaufnahme mit den Anlegern
erfolge, auf welchen Konten die Einzahlungen der Gesellschafter der "L.
" eingingen und wer für diese Konten eine Kontovollmacht besitze. Schließlich
sollte der Antragsteller ein Exemplar der Vertriebsvereinbarung mit Herrn L. sowie
eine Übersicht über die von ihm bisher vereinnahmten Vermittlungsprovisionen an
das BAKred übersenden. Falls dem BAKred binnen zwei Wochen ab Datum des
Schreibens keine oder keine vollständige Antwort vorliege, werde es zu entscheiden
haben, ob von dem Antragsteller gemäß § 44c KWG und unter Androhung von
Zwangsmitteln die Auskunft über die Geschäftsangelegenheiten und die Vorlage der
Unterlagen verlangt werde.

9

In seinem Schreiben vom 28. August 2000 antwortete der Antragsteller dem
BAKred, dass die Vermittlung von Anteilen an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts
- wie er sie betreibe - nicht der Erlaubnispflicht nach dem KWG unterfalle, da diese
Gesellschaftsanteile - mangels Kapitalmarktfähigkeit - keine Finanzinstrumente i.S.d.
§ 1 Abs. 11 KWG seien. Die konkreten Entscheidungen über die Anlage des
Vermögens der "L. " würden vielmehr von lizensierten Vermögensverwaltern
getroffen; diese Anlagegeschäfte vermittle der Antragsteller aber nur "indirekt" und
bedürfe deshalb dafür keiner Erlaubnis. Die gegenteilige Auffassung finde weder im
Gesetzeswortlaut noch in der Gesetzesbegründung eine Stütze und stelle unter
Berücksichtigung des gesetzlichen Bestimmtheitsgebotes, das hier wegen der Straf-
bewehrung in § 54 KWG zu beachten sei, eine nicht zulässige extensive Auslegung
des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG dar.

10

Mit Wirkung zum 1. Oktober 2000 schloss der Geschäftsführer L. für die "L.
" mit der O.
in London eine Vereinbarung, wonach die O.
als Vermögensverwalter der "L. " alle Investment-Entscheidungen
bezüglich der Anlagegelder nach ihrem alleinigen Ermessen trifft.

11

Mit weiterem Anhörungsschreiben vom 13. Juni 2001 wies das BAKred den
Antragsteller auf einen Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 28. März 2001
- VG 25 A 248.00 - hin, nach dem die Vermittlung von Verträgen, die auf die Anlage
von Kundengeldern in Finanzinstrumenten abzielten, Anlagevermittlung i.S.d. § 1
Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG sei, auch wenn es sich bei diesen Verträgen um
Beteiligungen an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Von dem Erlass
einer entsprechenden Untersagungsverfügung gemäß § 37 KWG an den
Antragsteller könne vorläufig nur abgesehen werden, wenn dieser sich innerhalb von
zwei Wochen ab Datum des Schreibens bereit erkläre, ab sofort seine in Rede
stehende Vermittlungstätigkeit einzustellen und dem BAKred diesbezüglich
Nachweise (wie z.B. die Kündigung der Vertriebsvereinbarung mit einer
entsprechenden Bestätigung des Vertragspartners) vorzulegen. Ferner wurde der
Antragsteller um Unterrichtung gebeten, falls er auch hinsichtlich anderer Anlage-
angebote Verträge über die Anschaffung und die Veräußerung von
Finanzinstrumenten vermitteln oder derartige Verträge nachweisen sollte.

12

Mit Schreiben vom 29. Juni 2001 antwortete der Antragsteller dem BAKred, dass
der zitierte Beschluss des VG Berlin durch das Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH)
vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - überholt sei, in welchem der (Außen-)
Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit zugebilligt werde, soweit sie durch
Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründe. Im Übrigen
habe in dem von dem VG Berlin entschiedenen Fall eine Bruchteilsgemeinschaft
nach § 1008 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) vorgelegen, was aber für die "L.
", die als Gesamthandsgemeinschaft ausgestaltet sei, nicht zutreffe.

13

Mit Bescheid vom 12. Juli 2001 untersagte das BAKred dem Antragsteller gemäß
§ 37 KWG, die Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG gewerbsmäßig
oder in einem Umfang zu erbringen, der einen in kaufmännischer Weise
eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert; dies umfasse insbesondere auch die
Vermittlung einer Beteiligung als Gesellschafter an der "L.
"(I.). Zudem wurde dem Antragsteller nach § 37 KWG die Werbung für
Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten
untersagt (II.). Für den Fall, dass der Antragsteller nach Zustellung des Bescheides
der Untersagungsverfügung zu I. oder dem Werbeverbot zu II. zuwider handeln
sollte, drohte das BAKred ihm nach § 13 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
(VwVG) i.V.m. § 50 KWG jeweils die Festsetzung eines Zwangsgeldes von
50.000,00 DM an (III.). Darüber hinaus gab das BAKred dem Antragsteller gemäß §
44c Abs. 1 KWG auf, nach vorheriger Terminsmitteilung Angehörigen der
Landeszentralbank in C.
, die das BAKred gemäß § 7 KWG um Mitwirkung gebeten habe, sämtliche
Bücher und Schriften vorzulegen, die die Vermittlungstätigkeit des Antragstellers
beträfen oder mit diesen Geschäftstätigkeiten in Zusammenhang stünden, und über
die Geschäftsangelegenheiten Auskunft zu erteilen (V.). Für den Fall, dass der
Antragsteller dem Ersuchen zu V. nicht oder nicht vollständig innerhalb von zwei
Wochen ab dem von der Landeszentralbank noch bekannt zu gebenden Termin
nachkommen sollte, drohte das BAKred ihm nach § 13 VwVG i.V.m. § 50 KWG die
Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 50.000,00 DM an (VI.). Schließlich
ordnete das BAKred die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohungen zu III.
und VI. gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) an
(VII.). Zur Begründung der Verfügungen wurde im Wesentlichen auf den Inhalt der
beiden Anhörungsschreiben verwiesen.

14

Mit Schreiben vom 18. und 19. Juli 2001 teilte der Antragsteller dem BAKred mit,
dass er die Stilllegung seiner Internet-Homepage "J. " veranlasst habe und seine
Vermittlungstätigkeit bis zur vollständigen Klärung der Angelegenheit ab sofort
einstellen werde.

15

Gegen den Bescheid vom 12. Juli 2001 legte der Antragsteller mit Schreiben vom
19. Juli 2001 Widerspruch ein und nahm zur Begründung im Wesentlichen auf sein
bisheriges Vorbringen Bezug.

16

Am 28. August 2001 führten Angehörige der Landeszentralbank in C.
bei dem Antragsteller das Auskunfts- und Vorlageersuchen zu Ziffer V. des Tenors
des Bescheides vom 12. Juli 2001 durch. In dem diesbezüglichen Bericht wurde
vermerkt, dass der Antragsteller angegeben habe, seit 1999 insgesamt zwölf
Beteiligungen als Gesellschafter der "L. " mit einem Anlagevolumen von
208.500,00 DM vermittelt zu haben. Dabei sei die Abwicklung des Geschäfts so
erfolgt, dass der Antragsteller einem Internet-Anwender, der auf seine Homepage
aufmerksam geworden sei und daraufhin sein Interesse an einer Beteiligung an der
"L.
" bekundet habe, den Zeichnungsprospekt der "L. " übersandt habe. Der
Interessent habe dann das Beitrittserklärungsformular, das Bestandteil des
Zeichnungsprospekts sei, selbst ausgefüllt und an den Geschäftsführer L.
gesandt sowie den gewünschten Anlagebetrag auf das Treuhandkonto der "L.
" überwiesen. Der Antragsteller habe von dem Beitritt eines neuen, durch ihn
geworbenen Gesellschafters erst später dadurch Kenntnis erhalten, dass er einen
Durchschlag von der Beitrittserklärung bekommen habe. Schließlich legte der An-
tragsteller eine Erlaubnis des Landrats des S. -Kreises zur Vermittlung des
Abschlusses und zum Nachweis der Gelegenheit von Verträgen über den Erwerb
von Anteilsscheinen einer Kapitalanlagengesellschaft gemäß § 34c Gewerbeordnung
(GewO) vom 19. Januar 2000 vor.

17

Mit Schreiben vom 30. August 2001 beantragte der Antragsteller beim BAKred,
die sofortige Vollziehung des Bescheids vom 12. Juli 2001 auszusetzen, da ihm
durch die geforderten Maßnahmen erhebliche Vermögenseinbußen wie auch
Beschädigungen seines geschäftlichen Rufs drohten.

18

Mit Schreiben vom 13. September 2001 lehnte das BAKred den Antrag auf
Aussetzung der sofortigen Vollziehung der in dem Bescheid vom 12. Juli 2001
enthaltenen Verfügungen ab, weil nach der gebotenen summarischen Prüfung keine
ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides bestünden und der
Gesetzgeber in § 49 KWG die Grundsatzentscheidung getroffen habe, dass Wi-
derspruch und Anfechtungsklage gegen Maßnahmen auf der Grundlage der §§ 37,
44c Abs. 1 KWG keine aufschiebende Wirkung hätten. Demgegenüber vermöge die
von dem Antragsteller geltend gemachte Existenzvernichtung das öffentliche
Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung nicht zu
überwiegen.

19

Am 11. Oktober 2001 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf
Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt.

20

Zur Begründung des Antrags legt er ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen
ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. T.
vom 6. September 2001 vor. Weiterhin trägt er vor, dass im Fall des § 34c Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 GewO gefordert werde, dass sich die Vermittlungs- bzw.
Nachweistätigkeit unmittelbar auf den Abschluss eines Vertrages über das konkrete
Objekt beziehe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der ursprüngliche
Anwendungsbereich der Vorschrift insoweit, als er den Abschluss von Verträgen über
Finanzinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG betroffen habe, seit dem 1. Januar 1998
von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG erfasst werde. Außerdem handele es sich bei der
"L. " auch um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts i.S.d. §§ 705 ff. BGB, weil
die gemeinsame private Kapitalanlage als gemeinsamer Zweck nach § 705 BGB
ausreiche und sich die Informations- und Mitwirkungsrechte der Gesellschafter
ergänzend zum GV und zum GVV aus den gesetzlichen Bestimmungen ergäben; im
Übrigen sei die "L.
" auch nach außen hin als Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgetreten.

21

Der Antragsteller beantragt,

22

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom
19. Juli 2001 gegen die Verfügungen zu Ziffer I. bis III., V.
und VI. des Tenors des Bescheides des
Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 12. Juli
2001 anzuordnen bzw. wiederherzustellen.

23

Die Antragsgegnerin beantragt,

24

den Antrag abzulehnen.

25

Sie trägt in Ergänzung ihrer bisherigen Ausführungen vor, dass der GV und der
GVV lediglich als einheitlicher Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. §§ 675, 662 BGB
anzusehen seien, so dass es sich bei der "L. " nicht um eine Gesellschaft
bürgerlichen Rechts i.S.d. §§ 705 ff. BGB handele. Dies folge vor allem daraus, dass
das gemeinsame Interesse der Anleger an der Erzielung einer möglichst hohen
Rendite als gemeinsamer Zweck i.S.d. § 705 BGB nicht ausreiche. Zudem würden
die Anleger über die konkreten geschäftlichen Aktivitäten der "L. " nur
unzureichend informiert. Auch würden den Anlegern keine Mitwirkungsrechte bei der
vorgeblichen gemeinsamen Zweckverfolgung eingeräumt, so dass der
Geschäftsführer ihnen gegenüber eine dominierende Stellung innehabe. Gegen eine
gesellschaftsrechtliche Verbundenheit spreche schließlich auch, dass die Anleger
gemäß § 13 Abs. 1 GV ihre vermeintliche Gesellschaftseinlage ohne Beschränkung
auf Dritte übertragen könnten. Ferner seien die in der Verfügung zu Ziffer V. des
Tenors des Bescheides vom 12. Juli 2001 geforderten Auskünfte und Unterlagen
erforderlich, um überwachen zu können, dass der Antragsteller die von ihm ohne die
gemäß § 32 KWG erforderliche Erlaubnis betriebenen Finanzdienstleistungen
eingestellt habe.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte in diesem Verfahren und in dem Verfahren 14 L 2133/01 sowie auf
die in beiden Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

27

II.

28

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des
Antragstellers vom 19. Juli 2001 gegen die Verfügungen zu Ziffer I. bis III., V. und VI.
des Tenors des Bescheides des BAKred vom 12. Juli 2001 ist zulässig.

29

Insbesondere ist der Antrag statthaft, weil ein Widerspruch gegen Maßnahmen
des BAKred auf der Grundlage der §§ 37 und 44c KWG gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1
Nr. 3 VwGO i.V.m. § 49 KWG keine aufschiebende Wirkung hat und sich der
gesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nicht allein
auf den Grundverwaltungsakt, sondern auch auf die Vollstreckungsmaßnahmen - wie
hier die Androhung von Zwangsgeldern - erstreckt, da andernfalls der § 80 Abs. 2
Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 49 KWG zugrunde liegende Sinn und Zweck -
Schnelligkeit und Effektivität des Verwaltungshandelns zum Schutz der Anleger - in
unverständlicher Weise ausgehöhlt würde (vgl. hierzu: Engelhardt/App, Kommentar
zum VwVG, 5. Auflage 2001, § 6 Rdnr. 13; Sadler, Kommentar zum VwVG, 4.
Auflage 2000, § 6 Rdnr. 85). Im Übrigen können die in dem Tenor des Bescheides
vom 12. Juli 2001 in Ziffer III. und VI. enthaltenen Zwangsgeldandrohungen des
BAKred auch als "Maßnahmen auf der Grundlage der §§ 37 und 44c KWG" i.S.d. §
49 KWG angesehen werden, da die den Zwangsgeldandrohungen vo-
rausgegangenen Grundverfügungen in Ziffer I., II. und V. des Bescheidtenors
aufgrund von §§ 37, 44c KWG erlassen worden sind. Dass das BAKred in Ziffer VII.
des Bescheidtenors die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohungen gemäß §
80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat, ist rechtlich unschädlich.

30

Schließlich hat der Antragsteller auch ein allgemeines Rechtsschutzinteresse.
Insbesondere sind die Verfügungen zu Ziffer I., II. und V. des Tenors des Bescheides
vom 12. Juli 2001 nicht schon erledigt, weil der Antragsteller in seinen Schreiben
vom 18. bzw. 19. Juli 2001 an das BAKred zum Ausdruck gebracht hat, dass er seine
Vermittlungs- und Werbetätigkeit für die "L.
" zunächst nur bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens
einstellen werde, und das BAKred von dem Antragsteller tatsächlich - über die schon
erteilten Auskünfte bzw. vorgelegten Unterlagen hinaus - die Erteilung weitere Aus-
künfte bzw. die Vorlage weiterer Unterlagen verlangen könnte.

31

Der Antrag ist auch begründet.

32

Die von dem Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende
Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der
Verfügungen zu Ziffer I. bis III., V. und VI. des Tenors des Bescheides des BAKred
vom 12. Juli 2001 und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden
Wirkung seines Widerspruchs vom 19. Juli 2001 fällt zu Lasten der Antragsgegnerin
aus, weil nach der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage bei der im vorliegenden
Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung ernstliche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügungen bestehen (Rechtsgedanke des § 80
Abs. 4 Satz 3 VwGO).

33

Das gilt zunächst bezüglich der auf §§ 37, 32, 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG
gestützten Verfügungen in Ziffer I. und II. des Bescheidtenors.

34

Gemäß § 37 Satz 1 KWG kann das BAKred, wenn Finanzdienstleistungen ohne
die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis erbracht werden, die sofortige Einstellung
des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte
anordnen. Gemäß § 37 Satz 2 KWG kann das BAKred für die Abwicklung
Weisungen erlassen und eine geeignete Person als Abwickler bestellen. Nach § 32
Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis des BAKred, wer im Inland
gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise
eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanzdienstleistungen erbringen will. Eine
Finanzdienstleistung ist nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG unter anderem die
Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung oder die Veräußerung von
Finanzinstrumenten oder deren Nachweis (Anlagevermittlung).

35

Ob der Antragsteller durch die vorliegend in Rede stehende Tätigkeiten unerlaubt
die Anlagevermittlung ausübt, erscheint ernstlich zweifelhaft, da das
Tatbestandsmerkmal "Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von
Finanzinstrumenten" in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG nach dem derzeitigen
Erkenntnisstand des Gerichts nicht vorliegt.

36

Dabei kann die Tätigkeit des Antragstellers zunächst kaum als
Vermittlungstätigkeit i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 1. Alt. KWG, sondern eher als
Nachweistätigkeit i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 2. Alt. KWG angesehen werden.
Unter "Vermittlung" i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 1. Alt. KWG ist nach der
Gesetzesbegründung (vgl. Deutscher Bundestag, Drucksache 13/7142, S. 65) i.V.m.
Anhang Abschnitt A Nr. 1 lit. a) der Richtlinie des Rates über
Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22/EWG) (abgedruckt in: Amtsblatt
der Europäischen Gemeinschaften vom 11. Juni 1993 Nr. L 141, S. 27 ff.), auf
welchem der Tatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 1. Alt. KWG beruht, die
Entgegen- bzw. Annahme und Übermittlung von Anlegeraufträgen zu verstehen.
Diese Auffassung wird - soweit ersichtlich - sowohl von der Literatur (vgl. Jung, BB
1998, S. 649 (650); Jung / Schleicher, Neue gesetzliche Regelungen für
Finanzdienstleister - Die 6. KWG-Novelle, 1. Auflage 1998, S. 51; Beck / Samm,
Kommentar zum KWG, Loseblatt, Stand: September 1998, § 1 Rdnr. 258; Fülbier, in:
Boos / Fischer / Schulte-Mattler, Kommentar zum KWG, 1. Auflage 2000, § 1 Rdnr.
120) als auch von dem BAKred in seinem Informationsblatt 1/99 für inländische
Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor (Abschnitt I. Gliederungspunkt A. unter
dem Stichwort "Anlagevermittlung") geteilt. Vorliegend nimmt der Antragsteller nach
seiner eigenen Auskunft vom 28. August 2001 in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 2 GV
aber nicht die Beitrittserklärungen der neuen Gesellschafter zur "L. " von die-
sen zur Übermittlung an den Geschäftsführer L. entgegen, sondern weist lediglich
Interessenten durch Übersendung des Zeichnungsprospekts samt
Beitrittserklärungsformular die Beitrittsmöglichkeit in die "L. " nach. Der
Beitrittsvertrag wird dann direkt zwischen dem neuen Gesellschafter und den alten
Gesellschaftern, vertreten durch den Geschäftsführer L. , geschlossen.

37

Außerdem kommen als Finanzinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG, auf die sich
die Nachweistätigkeit des Antragstellers beziehen könnte, nur die von der O.
in London im Rahmen ihrer alleinigen Vermögensverwaltung bzw. die von anderen
beauftragten und bevollmächtigten Vermögensverwaltern für die "L. "
angeschafften oder veräußerten Finanzinstrumente und nicht die
Gesellschaftsanteile an der "L.
" in Betracht. Anteile an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind nämlich in
Ermangelung ihrer Handelbarkeit an einem Markt keine Finanzinstrumente i.S.d. § 1
Abs. 11 KWG (vgl. Jung, BB 1998, S. 649 (651); Jung / Schleicher, a.a.O., S. 53;
Beck / Samm, a.a.O., § 1 Rdnr. 261; Informationsblatt 1/99 des BAKred für
inländische Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor, Abschnitt II. a.E.). Im
Übrigen geht auch die "L. " in ihrem Zeichnungsprospekt (S. 21) davon aus,
dass ihre Gesellschaftsanteile nicht an einem Markt handelbar sind. Dabei stellt die
"L. " wohl auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts i.S.d. §§ 705 ff. BGB
dar, da sich die Anleger durch den GV gegenseitig verpflichtet haben, die Erreichung
eines gemeinsamen Zwecks in der durch den GV bestimmten Weise zu fördern,
insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten, womit die (niedrigen)
Anforderungen des § 705 BGB an das Vorhandensein ein Gesellschaft bürgerlichen
Rechts erfüllt sind. Dabei reicht als gemeinsamer Zweck i.S.d. § 705 BGB auch die
Verwaltung eigenen Vermögens aus, wenn damit - wie hier - die Absicht der
Gewinnerzielung verbunden ist (Palandt-Sprau, Kommentar zum BGB, 60. Auflage
2001, § 705 Rdnr. 20 m.w.N.). Auch die übrigen Einwendungen der Antragsgegnerin
gegen eine Anerkennung der "L.
" als Gesellschaft bürgerlichen Rechts i.S.d. §§ 705 BGB greifen wohl nicht
durch: Zunächst ist in § 710 Satz 1 BGB ausdrücklich geregelt, dass die übrigen
Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts von der Geschäftsführung
ausgeschlossen sind, wenn - wie vorliegend in § 5 Abs. 1 GV - in dem
Gesellschaftsvertrag die Führung der Geschäfte einem Gesellschafter allein
übertragen ist. Die Kontrollrechte der übrigen Gesellschafter der "L. " ergeben
sich dabei in erster Linie aus § 716 BGB, nach dessen Abs. 1 sich ein Gesellschafter,
auch wenn er von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, von den
Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich unterrichten, die Geschäftsbücher und
die Papiere der Gesellschaft einsehen und sich aus ihnen eine Übersicht über den
Stand des Gesellschaftsvermögens anfertigen kann, wobei gemäß Abs. 2 eine
dieses Recht ausschließende oder beschränkende Vereinbarung der Gel-
tendmachung des Rechts nicht entgegen steht, wenn Grund zu der Annahme
unredlicher Geschäftsführung besteht. Darüber hinaus kann jeder Gesellschafter
einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine Gesellschafterversammlung
herbeiführen, wenn die Geschäftsführung nicht zu ihr einlädt und der Gesellschafter
die Einberufung berechtigterweise verlangen kann (Palandt-Sprau, a.a.O., Vorbem.
v. § 709 Rdnr. 10 m.w.N.). Auf einer derartigen Versammlung der "L. "-
Gesellschafter könnte gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 lit. d) i.V.m. Abs. 4 lit. e) Satz 3 GV
auch der Geschäftsführer mit einer Mehrheit von 80% der abgegebenen Stimmen
abberufen werden; bei dieser Abstimmung darf der Geschäftsführer aus dem
Gedanken der Interessenkollision heraus selbst nicht mitwirken (vgl. hierzu: Palandt-
Sprau, a.a.O., Vorbem. v. § 709 Rdnr. 15 m.w.N.). Ferner kann jeder Gesellschafter
einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts über seinen Gesellschaftsanteil, d.h. die
Mitgliedschaft insgesamt, mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter verfügen,
wobei die erforderliche Zustimmung der übrigen Gesellschafter auch - wie hier in §
13 Abs. 1 GV - bereits im Gesellschaftsvertrag enthalten sein kann (Palandt-Sprau,
a.a.O., § 719 Rdnr. 6 m.w.N.). Schließlich ist bei der Beurteilung der Frage, ob die
"L. " eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts i.S.d. §§ 705 ff. BGB darstellt, zu
berücksichtigen, dass die "L. " im Rechtsverkehr nach außen hin - wie etwa in
ihrer Vereinbarung mit der O.
oder in ihrem Zeichnungsprospekt gegenüber den potentiellen Anlegern - als
Gesellschaft bürgerlichen Rechts - in der Form der sog. Publikumsgesellschaft (vgl.
zum Begriff: Palandt-Sprau, a.a.O., § 705 Rdnr. 47 m.w.N.) - aufgetreten ist. Im Üb-
rigen ist es bei einer sog. Publikumsgesellschaft, die zum Zweck der
Kapitalsammlung auf der Grundlage eines fertigen Gesellschaftsvertrages dem
Beitritt einer Vielzahl persönlich nicht miteinander verbundener Gesellschafter
offensteht, zulässig, dass - wie vorliegend Herr L. nach § 4 Abs. 2 GV - der Ge-
schäftsführer nach dem Gesellschaftsvertrag über den Beitritt neuer Gesellschafter
entscheidet (Palandt-Sprau, a.a.O., § 705 Rdnr. 16a).

38

Letztendlich sind die von dem Antragsteller nachgewiesenen Eintritte in die "L.
" jedoch wohl nicht i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG "Geschäfte über" die von der
O.
bzw. die von anderen beauftragten und bevollmächtigten
Vermögensverwaltern für die "L. " angeschafften oder veräußerten
Finanzinstrumente, weil konkreter Gegenstand der von dem Antragsteller
nachgewiesenen Geschäfte der Eintritt in die "L. " und nicht die Anschaffung
und Veräußerung von Finanzinstrumenten durch die O.
bzw. durch andere Vermögensverwalter ist. Dabei ergibt sich die
Interpretation des - vom Wortlaut her offenen - Terminus "Geschäfte über" in § 1 Abs.
1a Satz 2 Nr. 1 KWG als Geschäfte, deren Gegenstand die Anschaffung und
Veräußerung von Finanzinstrumenten i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG ist, sowohl aus der
Gesetzesbegründung als auch aus einer systematischen Auslegung der Norm in
Bezug auf § 5 Ergänzungsanzeigenverordnung (ErgAnzV) und ist auch mit Sinn und
Zweck der §§ 37, 32, 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG vereinbar.

39

In der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG ist zunächst der
Hinweis enthalten, dass der Tatbestand (der 1. Alt. ("Vermittlung")) auf Anhang
Abschnitt A Nr. 1 lit. a) der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie beruht (vgl. Deutscher
Bundestag, Drucksache 13/7142, S. 65). Anhang Abschnitt A Nr. 1 lit. a) der
Wertpapierdienstleistungsrichtlinie definiert als im Sinne der Richtlinie zu
regulierende Dienstleistung unter anderem die "Annahme und Übermittlung - für
Rechnung von Anlegern - von Aufträgen, die eines oder mehrere der in Abschnitt B
genannten Instrumente zum Gegenstand haben". Da aber das Tatbestandsmerkmal
"Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten"
sowohl in der 1. Alt. ("Vermittlung") als auch in der 2. Alt. ("Nachweis") des § 1 Abs.
1a Satz 2 Nr. 1 KWG enthalten ist und der Gesetzgeber in die Gesetzesbegründung
keinen Hinweis auf eine unterschiedliche Interpretation dieses Tatbestandsmerkmals
in den beiden Alternativen aufgenommen hat, ist davon auszugehen, dass beide
Alternativen Geschäfte, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben, i.S.d.
Wertpapierdienstleistungsrichtlinie voraussetzen. Dieser Interpretationsansatz findet
seine Bestätigung in dem dritten Satz der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1a Satz
2 Nr. 1 KWG, wonach die 2. Alt. der Regelung die Tätigkeit des Nachweismaklers
i.S.d. § 34c GewO erfasst, soweit sie sich auf Finanzinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11
KWG bezieht (vgl. Deutscher Bundestag, Drucksache 13/7142, S. 65). Der Nachweis
der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
GewO besteht jedoch darin, dass der Gewerbetreibende ein konkretes
Vertragsobjekt i.S.d. lit. a) o. b) der Vorschrift und den künftigen Vertragspartner
benennt (vgl. Marcks, in: Landmann / Rohmer, Kommentar zur Gewerbeordnung,
Loseblatt, Stand: Juni 1998, § 34c Rdnr. 13 m.w.N.). Demnach lässt sich "Geschäfte
über" in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG nach der Gesetzesbegründung i.V.m. der
Wertpapierdienstleistungsrichtlinie auslegen als Geschäfte, deren konkreter
Gegenstand die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten i.S.d. § 1
Abs. 11 KWG ist.

40

Dieser Auslegung entspricht auch § 5 der - durch das BAKred im Einvernehmen
mit der Deutschen Bundesbank nach Anhörung der Spitzenverbände der Institute
aufgrund von §§ 24 Abs. 4, 64e Abs. 2 Satz 4 KWG erlassenen - Verordnung über
die Ergänzungsanzeige von Finanzdienstleistungsinstituten und Wertpapierhandels-
banken nach dem Gesetz über das Kreditwesen (Ergänzungsanzeigen-verordnung).
Nach Satz 1 Nr. 1 dieser Vorschrift haben Anzeigepflichtige, welche die
Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 2. Alt. KWG anbieten, zusätzlich zu
den allgemeinen Angaben und Unterlagen unter anderem eine Aufzählung der
Finanzinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG nach Art und Gattung, in denen Geschäfte
nachgewiesen werden, einzureichen. Solche näheren Angaben wird jedoch vor allem
derjenige machen können, der das konkrete Anschaffungs- bzw.
Veräußerungsgeschäft nachweist, und nicht schon derjenige, der ein Geschäft
nachweist, als dessen (mögliche) Folge in weiteren, erst noch zu tätigenden
Geschäften von beauftragten und bevollmächtigten Dritten Finanzinstrumente (nach
deren alleinigem Ermessen) angeschafft und veräußert werden. Dass der
Verordnungsgeber die zuletzt beschriebene Nachweistätigkeit nicht als
Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 2. Alt. KWG eingestuft wissen
wollte, wird auch daran deutlich, dass zu den nach § 5 ErgAnzV vorzulegenden be-
sonderen Unterlagen nicht auch diejenigen über das Geschäft gehören, als (dessen)
mögliche Folge in weiteren, erst noch zu tätigenden Geschäften von beauftragten
und bevollmächtigten Dritten Finanzinstrumente (nach deren alleinigem Ermessen)
angeschafft und veräußert werden, was aber bei Annahme einer erlaubnispflichtigen
Tätigkeit in diesem Fall nahe gelegen hätte.

41

Ferner ist die so gewonnene Auslegung des Terminus "Geschäfte über" in § 1
Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG auch mit Sinn und Zweck der §§ 37, 32, 1 Abs. 1a Satz 2
Nr. 1 KWG vereinbar, welcher gemäß Abs. 2 der Präambel der
Wertpapierdienstleistungsrichtlinie darin besteht, die Anleger zu schützen sowie die
Stabilität des Finanzsystems zu gewährleisten. Diese Zwecke werden bereits da-
durch erreicht, dass derjenige, der die konkreten Anschaffungs- bzw.
Veräußerungsgeschäfte nachweist, und / oder derjenige, der nach seinem Ermessen
die konkreten Anlageentscheidungen trifft, (als Anlagevermittler bzw. als
Finanzportfolioverwalter) der Aufsicht des BAKred bzw. - bei Erbringen von
Finanzdienstleistungen im Ausland - der jeweiligen ausländischen Aufsichtsbehörde
unterliegt. So ist im vorliegenden Fall die O.
nach dem bisher unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragstellers
sowohl in Deutschland beim BAKred als auch in Großbritannien bei der dortigen
Aufsichtsbehörde (als Finanzportfolioverwalter) lizensiert.

42

Die damit gefundene Interpretation des Terminus "Geschäfte über" in § 1 Abs. 1a
Satz 2 Nr. 1 (2. Alt.) KWG wird - soweit ersichtlich - auch von der Literatur geteilt,
nach der in diesem Zusammenhang der Nachweis von Geschäftsabschlüssen über
Finanzinstrumente und nicht schon über diesen Geschäftsabschlüssen erst vo-
rausgehende Geschäftsabschlüsse entscheidend ist (vgl. Jung / Schleicher, a.a.O.,
S. 51 f.; Beck / Samm, a.a.O., § 1 Rdnr. 265).

43

Schließlich teilt das erkennende Gericht nicht die von dem VG Berlin in seinem
Beschluss vom 28. März 2001 - VG 25 A 248.00 - vorgenommene Auslegung des
Terminus "Geschäfte über" in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG. Danach seien als
wirtschaftliche Vermittlungsgeschäfte bei der nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck
der Regelung gebotenen Auslegung auch die Vermittlungstätigkeiten - z.B. auch als
Unter- oder Zwischenvermittlungen - erfasst, die nicht direkt den rechtsgeschäftlichen
Erwerb des Finanzinstrumentes herbeiführten, sondern in sonstiger Weise diesen
Erwerb förderten. Dieser Interpretation ist zunächst entgegen zu halten, dass sie
weder in der Gesetzesbegründung noch in der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie
noch in § 5 ErgAnzV eine Stütze findet und auch nach Sinn und Zweck der §§ 37, 32,
1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG - wie oben aufgezeigt - nicht erforderlich sein dürfte.
Hätte der Gesetzgeber - wie es das VG Berlin annimmt - über die Vorgaben in
Anhang Abschnitt A Nr. 1 lit. a) der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie hinaus
Dienstleistungen, die das Kaufs- und Verkaufsgeschäft von Finanzinstrumenten -
wenn auch nur mittelbar - fördern, in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG einbezogen
wissen wollen, hätte er dies - wie im Fall der Tätigkeit des Nachweismaklers i.S.d. §
34c GewO, soweit sie sich auf Finanzinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG bezieht -
wohl in der Gesetzesbegründung erwähnt, was aber nicht geschehen ist. Darüber
hinaus dürfte der Wortlaut des Terminus "Geschäfte über" in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1
KWG als offen anzusehen sein und nicht zwingend zu der vom VG Berlin
vorgenommenen Auslegung führen. Ferner überzeugt auch das von dem VG Berlin
für seine Interpretation angeführte Argument der Gleichstellung von Vermittlungs-
und Nachweistätigkeit in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG nicht, weil für beide
Alternativen des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG das Tatbestandsmerkmal "Geschäfte
über" vorliegen muss. Davon abgesehen erwarben in dem von dem VG Berlin
entschiedenen Fall die neuen Gesellschafter mit ihrem Beitritt zu der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts unmittelbar Miteigentum nach Bruchteilen i.S.d. § 1008 BGB an
den angeschafften Finanzinstrumenten, während im vorliegenden Fall gemäß § 4
Abs. 3 u. 4 GV die beigetretenen Gesellschafter ab dem nächsten Monatsersten, der
auf den Eingang des kompletten Zeichnungsbetrages auf dem Treuhandkonto folgt,
über ihren Anteil an dem gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögen am
Gewinn und Verlust der "L. " teilnehmen. Im Übrigen sind die
Beitrittserklärungen zur "L.
" auch als solche und nicht - wie im Fall des VG Berlin - als "Aufnahmeantrag
Aktiendepot", "Aufnahmeantrag Anleihendepot" oder "Aufnahmeantrag
Unternehmensbeteiligungsdepot" überschrieben, was nach Ansicht des VG Berlin bei
den - die konkrete juristische Gestaltung regelmäßig nicht erfassenden - Anlegern die
Vorstellung erwecke, Finanzinstrumente zu erwerben.

44

Dessen ungeachtet sind die Verfügungen zu Ziffer I. und II. des Tenors des
Bescheides des BAKred vom 12. Juli 2001 wohl insoweit zu unbestimmt i.S.d. § 37
Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG), als in ihnen dem Antragsteller
generell die Erbringung der Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 1 u. 2 Nr. 1
KWG sowie die Werbung für Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung
von Finanzinstrumenten untersagt wird und diese Untersagung anschließend nur in
Ziffer I. teilweise ("insbesonde-re") im Hinblick auf die Vermittlung einer Beteiligung
als Gesellschafter an der "L. " konkretisiert wird (vgl. zur Unbestimmtheit von
Verfügungen gemäß § 37 KWG: Fischer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler,
Kommentar zum KWG, 1. Auflage 2000, § 37 Rdnr. 8 m.w.N.; Szagunn / Hauk /
Ergenzinger, Kommentar zum KWG, 6. Auflage 1997, § 37 Rdnr. 6 m.w.N.).

45

Ferner bestehen nach der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage bei der im
vorliegenden Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung ernstliche Zweifel
an der Rechtmäßigkeit der auf §§ 44c Abs. 1, 1 Abs. 1b u. 1a Satz 1 u. 2 Nr. 1 KWG
gestützten Verfügung in Ziffer V. des Tenors des Bescheides des BAKred vom 12.
Juli 2001.

46

Gemäß § 44 c Abs. 1 Satz 1 KWG hat ein Unternehmen, bei dem Tatsachen die
Annahme rechtfertigen, dass es ein Institut ist, dem BAKred auf Verlangen Auskünfte
über die Geschäftsangelegenheiten zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. Institute
i.S.d. KWG sind nach § 1 Abs. 1b KWG Kreditinstitute und Finanzdienstleistungs-
institute. Finanzdienstleistungsinstitute sind gemäß § 1 Abs. 1a Satz 1 KWG
Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem
Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten
Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind.
Vorliegend handelt es sich wohl bei der Verfügung in Ziffer V. des Bescheidtenors
bereits aufgrund des äußeren Umstands, dass die Verfügung nach den Verfügungen
gemäß § 37 KWG in einem gemeinsamen Bescheid ergangen ist, um Weisungen für
die Abwicklung i.S.d. § 37 Satz 2 KWG und nicht um Ermittlungsmaßnahmen im Hin-
blick auf eine mögliche unerlaubte Tätigkeit des Antragstellers als Anlagevermittler
nach § 44c Abs. 1 KWG, welche erst die Sachverhaltsgrundlage für ein Einschreiten
nach § 37 KWG liefern sollen (vgl. zur Reihenfolge von Maßnahmen aufgrund von §
44c und § 37 KWG: Lindemann, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, Kommentar zum
KWG, 1. Auflage 2000, § 44c Rdnr. 2; Reischauer / Kleinhans, Kommentar zum
KWG, Loseblatt, Stand: Juli 1999, § 44c Rdnr. 1; a.A. offensichtlich das VG Berlin in
seinem Beschluss vom 2. Februar 2001 - VG 25 A 270.00 -, das im Rahmen seiner
Erörterung des § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG allerdings nicht auf § 37 Satz 2 KWG
eingeht). Zudem hat das BAKred in der Antragserwiderung vom 30. Oktober 2001 (S.
11) selbst eingeräumt, dass die Verfügung in Ziffer V. des Bescheidtenors
erforderlich sei, um überwachen zu können, dass der Antragsteller die von ihm ohne
die gemäß § 32 KWG erforderliche Erlaubnis betriebenen Finanzdienstleistungen
eingestellt habe. Nach den zuvor gemachten Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der
Verfügungen in Ziffer I. und II. des Bescheidtenors sind die Voraussetzungen der §§
37 Satz 1 u. 2, 32, 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG jedoch nicht gegeben. Im Übrigen
dürfte die Verfügung in Ziffer V. des Bescheidtenors - gestützt auf § 44c Abs. 1 KWG
- unzweckmäßig und damit ermessensfehlerhaft i.S.d. § 114 Satz 1 VwGO sein, weil
die Verfügungen gemäß § 37 KWG, für die die Ermittlungsmaßnahmen nach § 44c
Abs. 1 KWG erst die Sachverhaltsgrundlage liefern sollen, bereits in Ziffer I. und II.
des Bescheidtenors erlassen worden sind und eine nachträgliche
Sachverhaltsermittlung zur Rechtfertigung von schon ergangenen Verfügungen
gemäß § 37 KWG wohl nicht vom Zweck des § 44c KWG gedeckt ist.

47

Die ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der auf § 13 VwVG i.V.m. § 50
KWG gestützten Androhungen von Zwangsgeld in Höhe von jeweils 50.000,00 DM in
Ziffer III. und VI. des Tenors des Bescheides des BAKred vom 12. Juli 2001 ergeben
sich aus den ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der jeweiligen Grund-
verfügungen in Ziffer I., II. und V. des Bescheidtenors.

48

Die Kosten des Verfahrens hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Antragsgegnerin
zu tragen, da sie unterliegt.

49

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1
Gerichtskostengesetz (GKG). Dabei hat das Gericht das wirtschaftliche Interesse des
Antragstellers an einer Fortführung seiner Tätigkeit als Nachweismakler in Bezug auf
Gesellschaftsanteile an der "L. Fonds GbR" auf 10.000,00 DM geschätzt. Dieser
Betrag ist für das vorläufige Rechtsschutzverfahren zu halbieren.