Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-02, Aktenzeichen 3 K 897/05
ECLI:DE:VGMI:2008:0402.3K897.05.00

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 30.08.2004/10.09.2004 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides des Landrats des Kreises H. vom 21.04.2005 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitslei-stung oder
Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor
der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten sich über das Verbot der Vermittlung von Sportwetten.

3

Die Klägerin meldete zum 01.05.2004 in H. , L.----straße 20 das Gewerbe
"Internetcafe (ohne Ausgabe von Getränken)" an. Mit Schreiben vom 24.05.2004 und
16.06.2004 zeigte sie ergänzend das Gewerbe "Entgegennahme und Vermittlung von
Sportwetten für staatlich konzessionierte Veranstalter (ohne Ausgabe von Getränken)" an.

4

Die Ermittlungen der Beklagten ergaben, dass in der Betriebsstätte neben dem
Internetcafe Sportwetten nach einer festen Quotierung für Sieg, Unentschieden oder
Niederlage vermittelt werden. Die Wetten werden angenommen und online zur Firma U.
Sports, Inhaber U1. D. " mit Sitz in P. vermittelt. Die Einzahlung der Wetteinsätze
sowie die Auszahlung der eventuellen Gewinne erfolgt jeweils in bar.

5

Nach Anhörung der Klägerin forderte die Beklagte die Klägerin mit Ordnungsverfügung
vom 30.08.2004 auf, die Vermittlung von Sportwetten in der Betriebsstätte L.----straße 20 in
H. ab dem 15.09.2004 einzustellen. Für den Fall, dass sie dieser Verfügung nicht
nachkomme, wurde ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 8.000,00 EUR angedroht. Zudem
ordnete die Beklagte die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 der
Verwaltungsgerichtsordnung an.

6

Mit Ordnungsverfügung vom 10.09.2004 berichtigte die Beklagte die mit
Ordnungsverfügung vom 30.08.2004 verbundene Zwangsgeldandrohung.

7

Gegen beide Bescheide erhob die Klägerin rechtzeitig Widerspruch. Sie führte aus, die
Ordnungsverfügungen verstießen gegen Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG sowie gegen die
europarechtlich geschützte Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit.

8

Mit Widerspruchsbescheid vom 21.04.2005 wies der Landrat des Kreises H. die
Widersprüche als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, die
Untersagungsverfügung beruhe auf § 14 OBG, § 284 StGB, §§ 3, 5 Lotteriestaatsvertrag 2004
und sei rechtlich nicht zu beanstanden.

9

Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig unter Bezug auf ihr bisheriges Vorbringen Klage
erhoben.

10

Die Klägerin beantragt,

11

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 30.08.2004, berichtigt mit
Bescheid vom 10.09.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des
Landrats des Kreises H. vom 21.04.2005 aufzuheben.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie nimmt Bezug auf die Gründe des Widerspruchsbescheides.

15

Mit Beschluss vom 15.11.2004 - 3 L 728/04 - (rk) hat die Kammer die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder hergestellt bzw. angeordnet.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug
genommen.

17

Entscheidungsgründe:

18

Die Klage ist zulässig und begründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten
vom 30.08.2004/10.09.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des
Landrats des Kreises H. vom 21.04.2005 ist rechtswidrig und verletzt die
Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

19

Die streitgegenständliche Ordnungsverfügung kann nicht auf § 14 OBG i.V.m. §
284 StGB und §§ 1, 2 Sportwettengesetz NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1
Lotteriestaatsvertrag 2004 gestützt werden. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts

20

Beschluss vom 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06 -

21

waren alle sportwettenrechtlichen Untersagungsverfügungen, die - wie im
vorliegenden Fall - vor dem 28.03.2006 erlassen worden sind, wegen Verstoßes
gegen Art. 12 Abs. 1 GG rechtswidrig.

22

Im vorliegenden Verfahren ist auch keine Heilung eingetreten.

23

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts richtet sich
der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht nach
dem Prozessrecht, sondern dem jeweilis einschlägigen materiellen Recht, wobei
unter materiellem Recht sowohl das Verwaltungsverfahrensrecht als auch das
materielle Recht im engeren Sinne zu verstehen ist.

24

Vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 28.07.1989 - 7 C 39.87 -, BVerwGE 82,
260 (261), Urteil vom 27.04.1990 - 8 C 87/88 -, NVwZ 1991, Seite 360 f.
m.w.N. und Urteil vom 27.01.1993 - 11 C 35.92 -, BVerwGE 92, 32 f.

25

Danach ist grundsätzlich bei Anfechtungsklagen der Zeitpunkt der letzten
Behördenentscheidung, bei Verpflichtungsklagen der Zeitpunkt der letzten
mündlichen Verhandlung des Gerichts maßgebend, es sei denn, das materielle
Recht regelt etwas Abweichendes. Im Zweifel gilt die Regel, dass bei
Verwaltungsakten ohne Dauerwirkung die Sachlage im Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung maßgebend ist, bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung
auch spätere Veränderungen der Sachlage bis zum Schluss der mündlichen
Verhandlung zu berücksichtigen sind. Eine von diesem Grundsatz abweichende
Regelung lässt sich dem OBG nicht entnehmen. Es entspricht ständiger
Rechtsprechung, dass Untersagungsverfügungen, die - wie hier - auf Grund des
allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts ergehen und der Gefahrenabwehr dienen,
grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten
Behördenentscheidung zu beurteilen sind. Spätere Änderungen der Sach- und
Rechtslage können sich auf die Rechtmäßigkeit der Behördenentscheidung nicht
mehr auswirken.

26

Vgl.: BVerwG, Urteil vom 06.09.1974 - I C 17.73 -, BVerwGE 47, 31 f.,
Urteil vom 01.07.1975 - I C 35.70 -, BVerwGE 49, 36 f., Urteil vom
21.06.2006 - 6 C 19.06 -, GewArch 2006, Seite 412 f.,
Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage, S. 601.

27

Ordnungsrechtliche Untersagungsverfügungen können schon deshalb keine
Dauerverwaltungsakte sein, weil sie auf eine anhaltende konkrete Gefahr für die
öffentliche Sicherheit oder Ordnung reagieren und diese abstellen wollen. Sie
können folglich nur dann als rechtmäßig beurteilt werden, wenn im maßgeblichen
Beurteilungszeitraum tatsächlich eine solche konkrete Gefahr bestanden hat bzw.
besteht. Folge einer Bewertung als Dauerverwaltungsakt wäre, dass mit Wegfall der
Gefahr zugleich auch der Verwaltungsakt rechtswidrig würde. Dass dies nicht richtig
sein kann, folgt schon daraus, dass der Verwaltungsakt ja gerade auf den Wegfall
der Gefahr abzielt und somit die Befolgung des Verwaltungsaktes durch den
Adressaten zugleich zu dessen Rechtswidrigkeit führen würde.

28

Unabhängig davon kann ein Verwaltungsakt, der im Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung rechtswidrig war, ohnehin nicht rechtmäßig werden, wenn
sich während des gerichtlichen Verfahrens die Rechtslage zu Gunsten der
Verwaltung ändert, und zwar selbst dann nicht, wenn es sich um einen
Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt, weil es für die Rechtswidrigkeit des
Verwaltungsakts konstituierend ist, dass er entweder rechtswidrig erlassen wurde
oder jedenfalls eine Verpflichtung zu seiner Rücknahme bestand. Der spätere
Wegfall der Beseitigungspflicht kann nicht die Metamorphose eines rechtswidrigen in
einen rechtmäßigen Verwaltungsakt bewirken.

29

Vgl. dazu: Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage, § 113 Anm. 47,
Baumeister, Das Rechtswidrigwerden von Normen, Seite 175 f. und
Weidemann, Höchstrichterliche Sportwettenakrobatik, NVwZ 2008, Seite
278 (280) jeweils m.w.N., Schenke, Veränderung der Rechts- oder
Sachlage für die Anfechtung eines Verwaltungsakts, NVwZ 1986,
530.

30

Nach alledem verbleibt es dabei, dass für das vorliegende Verfahren für die
Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt der letzten
Behördenentscheidung (hier: 21.04.2005) abzustellen ist. Zu diesem Zeitpunkt war
der Verwaltungsakt rechtswidrig und ist deshalb aufzuheben.

31

Im Übrigen - und ohne dass es im vorliegenden Verfahren darauf ankommt - ist
es höchst zweifelhaft, ob nunmehr § 9 Abs. 1 Satz 3 Ziffer 3, § 4 Abs. 1 Satz 2 des
Staatsvertrages zum Glücksspielwesen (GlüStV), §§ 2, 14 Abs. 1 Satz 2, 18 Abs. 3
Glücksspielstaatsvertrag AG NRW, der am 01.01.2008 in Kraft getreten ist, als
Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten
herangezogen werden kann.

32

Der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen 2008 und das Gesetz des Landes
Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland, die
wieder ein staatliches Monopol für die Durchführung von Sportwetten begründen,
begegnen ebenfalls erheblichen rechtlichen Bedenken. Diese beruhen auf folgenden
Erwägungen:

33

Bereits mit Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 06. November 2003 - C
243/01 - (Gambelli) hat der Gerichtshof unter Bezug auf seine Urteile Schindler,
Läära u.a. und Zenatti ausgeführt,

34

"dass Beschränkungen der Spieltätigkeiten durch zwingende Gründe
des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die
Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu
überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können; jedoch
müssen die Beschränkungen, die auf solche Gründe sowie auf die
Notwendigkeit gestützt sind, Störungen der sozialen Ordnung
vorzubeugen, auch geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem
Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur
Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen. (Rdnr. 67)

Soweit nun aber die Behörden eines Mitgliedstaats die Verbraucher dazu
anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten
teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen,
können sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die
Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die
öffentliche Sozialordnung berufen, um Maßnahmen wie die im
Ausgangsverfahren in Rede stehenden zu rechtfertigen. (Rdnr. 69)"

35

Daran anknüpfend stellte der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom
06.03.2007 - C-338/04, C-359/04 und C-360/04 (Placanica u.a.) - fest, dass es
grundsätzlich möglich ist, auf Grund sittlicher, religiöser und kultureller
Besonderheiten und im Hinblick auf mögliche sittliche und finanziell schädliche
Folgen nationale Beschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit zu
rechtfertigen. Diese Beschränkungen müssen aber den Anforderungen des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügen. Der Europäische Gerichtshof führt
insoweit aus:

36

"Der Gerichtshof hat bereits festgestellt, dass die in den
Ausgangsverfahren fragliche nationale Regelung, die die Ausübung von
Tätigkeiten im Glücksspielsektor ohne eine vom Staat erteilte Konzession
oder polizeiliche Genehmigung unter Strafandrohung verbietet, eine
Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien
Dienstleistungsverkehrs darstellt (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 59 und
Tenor).

... Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob solche Beschränkungen auf
Grund der in den Artikeln 45 EG und 46 EG ausdrücklich vorgesehenen
Ausnahmeregelungen zulässig oder nach der Rechtsprechung des
Gerichts aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt
sind (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 60).

In diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung eine Reihe von
zwingenden Gründen des Allgemeininteresses anerkannt, nämlich den
Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von
Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie
die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen (vgl.
in diesem Sinne Urteile vom 24.03.1994, Schindler, C-275/92, Slg. 1994,
I-1039, Rdnrn. 57 bis 60, vom 21.09.1999, Läärä u.a., C-124/97,
Slg. 1999, I-6067, Rdnrn. 32 und 33, Zenatti, Rdnrn. 30 und 31, sowie
Gambelli u.a., Rdnr. 67).

In diesem Kontext können die sittlichen, religiösen oder kulturellen
Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den
Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spiel und Wetten einhergehen,
ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen rechtfertigen
festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher
und der Sozialordnung ergeben (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 63).

Es steht den Mitgliedsstaaten in dieser Hinsicht zwar frei, die Ziele ihrer
Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls
das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen, jedoch müssen die
von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich aus der
Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen hinsichtlich
ihrer Verhältnismäßigkeit genügen.

Daher ist gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften
auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen, ob die Beschränkung
geeignet ist, die Verwirklichung des von dem fraglichen Mitgliedsstaat
geltend gemachten Ziels oder der von ihm geltend gemachten Ziele zu
gewährleisten, und ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung
dieses Ziels oder dieser Ziele erforderlich ist. Auf jeden Fall dürfen die
Beschränkungen nicht diskriminierend angewandt werden (vgl. in diesem
Sinne Urteil Gebhard, Rdnr. 37, Gambelli u.a., Rdnrn. 64 und 65, sowie
vom 13.11.2003, Lindman, C-42/02, Slg. 2003, I-13519, Rdnr. 25)."

37

Der Europäische Gerichtshof knüpft damit an seine Rechtsprechung an, dass
nationale Maßnahmen, die die vom Vertrag garantierten Grundfreiheiten
beschränken, nur unter vier Voraussetzungen zulässig sind: Sie müssen in nicht
diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen zwingenden Gründen des
Allgemeininteresses entsprechen, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Zieles
geeignet sein, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses
Zieles erforderlich ist.

38

Vgl. dazu: EuGH, Urteil vom 26.10.2006 - C-65/05 -, Rdnr. 49.

39

Auch in seinem Urteil vom 05.06.2007 - C-170/04 - (Rosengren) betreffend das
schwedische Importverbot für Alkohol bestätigt der Gerichtshof diese
Grundsätze.

40

Schon in dem Urteil vom 23.10.1997 - C-189/95 (Lexezius) Rdnr. 42 heißt es:
"Wie der Gerichtshof wiederholt ausgeführt hat, verlangt Art. 37 des Vertrages nicht
die völlige Abschaffung der staatlichen Handelsmonopole, sondern schreibt vor, sie
in der Weise umzuformen, dass jede Diskriminierung in den Versorgungs- und
Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedsstaaten
ausgeschlossen ist."

41

Gemessen an diesen Grundsätzen ist ein staatliches Wettmonopol nur dann mit
Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn es geeignet, erforderlich, angemessen und
nicht diskriminierend ausgestaltet ist. Der Europäische Gerichtshof billigt dem
einzelnen Mitgliedsstaat bei der Umsetzung dieser Grundsätze kein Ermessen zu,
prüft ihre Einhaltung vielmehr an Hand der von ihm selbst gebildeten, als
außerordentlich streng zu wertenden Maßstäbe.

42

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt sich zunächst die Frage, ob das
nach nationalem Recht errichtete staatliche Sportwettenmonopol zur Verwirklichung
des als maßgeblich genannten Ziels der Spielsuchtbekämpfung den Vorgaben einer
kohärenten und systematischen Begrenzung nachkommt. Insofern ist zunächst zu
berücksichtigen, dass alle Glücksspiele in die Betrachtung einbezogen werden
müssen. Eine sektorale Betrachtungsweise würde den Grundsatz der kohärenten
und systematischen Bekämpfung der Spielsucht ins Leere laufen lassen.

43

Vgl. auch: BGH, Urteil vom 14.02.2008 - I ZR 187/04 -, VG Frankfurt
am Main, Beschluss vom 19.02.2008 - 7 G 4290/07 (V) -.

44

Es ist bei der gebotenen Gesamtschau schon nicht nachvollziehbar, dass ein
wesentlicher Teil der Glücksspiele mit einem erheblichen Suchtpotenzial - nämlich
die gewerblich betriebenen Pferdewetten und das gewerblich betriebene
Automatenspiel - von den restriktiven Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages
ausgeschlossen sind. Durch die Spielverordnung in der Fassung des Jahres 2006
sind sogar höhere Spielverluste und eine erhöhte Spielfrequenz bei Spielautomaten
ermöglicht worden. Die Anzahl der Spielcasinos ist in den vergangenen Jahren
kontinuierlich erhöht worden. Nach wie vor wirbt Lotto aggressiv für seine Produkte,
die Werbung für ansteigende Jackpots nimmt hysterische Züge an. Die Zahl der
26.000 Lottoannahmestellen wurde nicht - jedenfalls nicht wesentlich - reduziert.
Darüber hinaus wurde Anfang des Jahres bekannt, dass im Herbst 2008 in
Deutschland die größte staatliche Lotterie aller Zeiten starten soll. Das
länderübergreifende "Euro-Lotto" soll bei jeder Ziehung einen Jackpot von
mindestens 10 Millionen Euro garantieren, wobei Jackpots von mehr als 100
Millionen Euro möglich sein sollen. Die diversen TV-Lotterien bzw. Glücksspielshows
dürfen weiter beworben und gesendet werden. Werbung für Glücksspiele per Post, in
der Presse und im Radio sind nach wie vor erlaubt.

45

Vgl. dazu auch: Hess. VGH, Beschluss vom 12.02.2008 - 7 A 165/08 -,
VG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 30.01.2008 - 12 A 102/06 -,
VG Arnsberg, Beschluss vom 05.03.2008 - 1 L 12/08 -.

46

Ganz erhebliche Zweifel äußert insoweit auch der 13. Senat des OVG NRW
(Beschluss vom 22.02.2008 - 13 B 1215/07-). Dem Schluss, dass "nach
summarischer Prüfung das Vorliegen der vom EuGH geforderten Kohärenz
gleichwohl noch zu bejahen wäre", vermag sich die Kammer nicht anzuschließen,
zumal das OVG diese Frage letztlich offenlässt.

47

Es spricht ferner viel dafür, dass der derzeitige generelle Ausschluss der in
einem EU-Staat zugelassenen Sportwettenveranstalter vom deutschen Wettmarkt
und das daran geknüpfte Verbot, solche Wetten im Inland zu vermitteln, auch
deshalb gegen zwingendes Gemeinschaftsrecht verstößt, weil dies eine
unverhältnismäßige und nicht zwingend notwendige Maßnahme zur Bekämpfung der
Spielsucht darstellt.

48

So wird in dem Urteil der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofes vom
06.03.2007 im Ergebnis festgestellt, dass nationale Regelungen - wie diejenigen in
Italien -, nach denen ein privatrechtliches Unternehmen eine Lizenz nach den
gesetzlichen Rahmenbedingungen nicht erhalten kann und die nationale Behörde es
unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ablehnt, entsprechende Lizenzen zu
erteilen, gemeinschaftsrechtswidrig sind. Der Gerichtshof hat in der Entscheidung
ausgeführt, dass selbst das alte italienische Gesetzesmodell - inzwischen ist in Italien
eine Liberalisierung erfolgt -, wonach private Kapitalgesellschaften keine Lizenz
erhalten können, wohl aber Lizenzen an staatlich kontrollierte Annahmestellen erteilt
werden, gegen EU-Recht verstoßen, weil Private nach den dortigen Regelungen
praktisch vom Zugang zu einer Lizenz ausgeschlossen waren. Schon diese
Regelung hält der Europäische Gerichtshof für gemeinschaftsrechtswidrig. Die
deutsche Regelung, nach der ein privatrechtliches Unternehmen überhaupt keine
Lizenz erhalten konnte, dürfte daher erst recht als gemeinschaftsrechtswidrig
anzusehen sein.

49

Eine Diskriminierung von Sportwettenanbietern, die ihren Sitz in anderen
Mitgliedsstaaten der Europäischen Union haben und dort über eine die Veranstaltung von
Sportwetten ermöglichende Erlaubnis oder Konzession verfügen, gegenüber den in
Deutschland zugelassenen Veranstaltern von Sportwetten kann hiernach nur dann verneint
werden, wenn die erstgenannten Sportwettenanbieter ihre Dienstleistung in Deutschland
mindestens in dem Umfang anbieten dürfen, in dem dies deutschen Sportwettenveranstaltern
im Inland möglich ist, wobei dann auch von allen die Einhaltung von Sicherheitsmaßregeln
gefordert werden kann, etwa die Überprüfung der Identität der Wettteilnehmer, die
Erreichung eines Mindestalters, etwa des 21. Lebensjahrs, die Beachtung von Selbst- und
Fremdsperren, Beschränkung der Werbung für Sportwettenangebote, Angebote für die
Aufklärung über die Gefahr, spielsüchtig zu werden, und Zurverfügungstellung von Rat und
Hilfe für Spielsüchtige. Die Tätigkeit von Personen, die den Abschluss von Sportwetten
zwischen inländischen Wettteilnehmern und Sportwettenanbietern mit Sitz in anderen
Mitgliedsstaaten der Europäischen Union vermitteln, ist jeweils insoweit durch Art. 43 und 49
EGV gedeckt, als diese Vermittlungstätigkeit erforderlich ist, um den
Sportwettenveranstaltern aus anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union als
Dienstleistern einen effektiven Zugang zum deutschen Sportwettenmarkt zu eröffnen. Es ist
eine bloße nicht durch Tatsachen erhärtete Behauptung bzw. Annahme, nur durch ein
Staatsmonopol sei Spielerschutz zu gewährleisten und seien Auswüchse zu verhindern.

50

Vgl. auch: VG Arnsberg, Beschluss vom 05.03.2008 a.a.O.

51

Da das Ausführungsgesetz zum Glücksspielvertrag ausnahmslos das staatliche Monopol
und damit die Beschränkung der europarechtlichen Grundfreiheiten aus Art. 43 und 49 EG-
Vertrag fortschreibt, diskriminiert es gerade die europäischen Dienstleister. Denn es liegen
keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass allein die Aufrechterhaltung des
staatlichen Sportwettenmonopols die unerlässliche Vorbedingung zur Erreichung der
legitimen Ziele einer wirksamen Spielsuchtbekämpfung und des Spielerschutzes ist.

52

Ferner ist zu berücksichtigen, dass das durch den Staatsvertrag zum
Glücksspielwesen begründete deutsche Sportwettenmonopol auch gegen die
Lindman-Entscheidung,

53

EuGH, RS L-42/02, Lindman, Slg. 2003, I-13519, Rdnrn. 25 und
26

54

auf die die Placanica-Entscheidung ausdrücklich Bezug nimmt, verstoßen dürfte.
Nach der Lindman-Entscheidung ist ein Mitgliedsstaat nur dann berechtigt, Eingriffe
in die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit vorzunehmen, wenn diese Eingriffe
durch tatsächliche Untersuchungen der Verhältnismäßigkeit begleitet sind. Soweit
solche Eingriffe sich - wie in Deutschland - nicht auf alle Formen von Glücksspielen
beziehen, sondern nur auf bestimmte - etwa auf Sportwetten -, müssten solche
Untersuchungen auch die besondere Gefährlichkeit gerade dieser Art von
Glücksspielen erkennen lassen.

55

Der Europäische Gerichtshof führt in der genannten Entscheidung wörtlich
aus:

56

"Die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedsstaat geltend
gemacht werden können, müssen von einer Untersuchung zur
Zweckmäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden
Maßnahme begleitet werden ...

Im Ausgangsverfahren weisen die dem Gerichtshof vom vorlegenden
Gericht übermittelten Akten kein Element statistischer oder sonstiger Natur
auf, das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren, die mit dem Betrieb
von Glücksspielen verbunden sind, und erst recht nicht auf einen
besonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der
Teilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedslandes an in
anderen Mitgliedsländern veranstalteten Lotterien zuließe."

57

Dieser Untersuchungspflicht sind die Landesgesetzgeber soweit ersichtlich
bislang nicht in dem gebotenen Umfang nachgekommen. Dies hat bereits das
Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28.03.2006 in Bezug auf die alte
Rechtslage bemängelt. Es ist nicht ersichtlich, dass nunmehr Untersuchungen
vorliegen, die den spezifischen Anforderungen des EuGH, wie sie in der Lindmann-
Entscheidung aufgestellt worden sind, genügen, insbesondere dass sie im Hinblick
auf den Glücksspielstaatsvertrag durchgeführt worden sind. Dass es allgemeine
wissenschaftliche Untersuchungen zur Spielsucht gibt, ist unbestritten, aber nicht
ausreichend.

58

Die EU-Kommission hat denn auch gegen die Bundesrepublik Deutschland
neben den bereits eingeleiteten Verfahren 2003/4350 ein neues
Vertragsverletzungsverfahren (Nr. 2007/4866) eingeleitet.

59

Vgl. Pressemitteilung der EU-Kommission vom 31.01.2008, GewArch
08, 113.

60

Es ist ferner fraglich, ob für die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten §
14 OBG i.V.m. § 284 StGB anwendbar ist.

61

Zwar sind Sportwetten nach der herrschenden Meinung als Glücksspiel i.S.v. §
284 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB anzusehen.

62

Vgl. BGH vom 28.11.2002 - 4 StR 260/02 -, GewArch 2003, Seite 332;
BVerwG, Urteil vom 28.03.2001 - 6 C 2/01 -, GewArch 2001, 334.

63

Es begegnet im Lichte der oben dargestellten Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs aber erheblichen Bedenken, die Vermittlung einer durch einen
ausländischen Wettanbieter veranstalteten Sportwette durch ein hier ansässiges
Unternehmen auf der Grundlage des § 284 StGB zu untersagen.

64

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 06.03.2007 ausdrücklich
festgestellt, dass der Anwendbarkeit einer nationalen Strafnorm das
Gemeinschaftsrecht entgegensteht, wenn nach den gesetzlichen Regelungen des
Mitgliedsstaates eine Genehmigung erforderlich sei, diese aber auf Grund
gemeinschaftswidriger Regelungen nicht erteilt bzw. erhalten werden könne. Wegen
einer nicht erfüllten "Verwaltungsformalität", also einer Erlaubnis, die gar nicht erteilt
werden kann, weil es dafür
- wie in Deutschland - schon keine Grundlage für einen Privaten gibt, dürften auch
keine strafrechtlichen Sanktionen verhängt werden. Das Strafrecht darf nicht die
durch das Gemeinschaftsrecht garantierten Grundfreiheiten beschränken.

65

Vgl. zu den Bedenken gegen den GlüStV auch VG Frankfurt am Main,
Beschluss vom 09.01.2008 - 7 G 4107/07 (3) -; VG Köln, Beschluss vom
21.02.2008 - 1 L 1849/07 -, VG Arnsberg, Beschluss vom 05.03.2008,
a.a.O.; VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 05.03.2008 - 5 L
1327/07.NW -, VG Mainz, Beschluss vom 26.03.2008 - 6 L 48/08-MZ -
.

66

Der entgegenstehenden Auffassung des OVG NRW (vgl. Beschluss vom
13.03.2008 - 4 B 353/08 -) vermag das erkennende Gericht sich nicht
anzuschließen.

67

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO. Die Anordnungen zu ihrer
vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1
ZPO.