Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-12, Aktenzeichen 3 MR 6/21
ECLI:DE:OVGSH:2021:0212.3MR6.21.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

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Der Antragsteller, der einen Friseursalon in W. betreibt, wendet sich gegen das in § 9 Abs. 1 Satz 1 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Bekämpfungsverordnung – Corona-BekämpfVO) in der Fassung der Ersatzverkündung vom 22. Januar 2021, in Kraft ab 25. Januar 2021, enthaltene Verbot, Dienstleistungen mit Körperkontakt durchzuführen.

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I. Der im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO gestellte

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Antrag,

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durch Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO die Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Bekämpfungsverordnung – Corona-BekämpfVO) in der Fassung der Ersatzverkündung (§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG) der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 22. Januar 2021, in Kraft ab dem 25. Januar 2021, bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen, soweit diese in deren § 9 Abs. 1 Satz 1 Dienstleistungen mit Körperkontakt für unzulässig erklärt,

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ist zulässig.

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO ist statthaft im Sinne von § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 67 Landesjustizgesetz vom 17. April 2018 (GVOBl. 2018, 231, ber. 441). Der Antragsteller wendet sich gegen § 9 Abs. 1 Satz 1 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 22. Januar 2021 (Corona-Bekämpfungsverordnung – Corona-BekämpfVO), mithin gegen eine untergesetzliche Norm in Form einer Landesverordnung.

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Der Antragsteller ist antragsbefugt nach § 47 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 VwGO. Danach kann den Antrag jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein, stellen. Es genügt, dass hinreichend substantiiert Tatsachen vortragen werden, die eine Verletzung in einem subjektiven Recht als möglich erscheinen lassen (vgl. BVerwG, stRspr., vgl. z. B. Beschl. v. 17.12.2012 – 4 BN 19.12 –,
juris Rn. 3 und v. 24.09.1998 – 4 CN 2.98 –, juris LS 1 und Rn. 9), wobei der Antragsteller durch die angegriffene Rechtsvorschrift oder deren Anwendung selbst die mögliche Rechtsverletzung erlitten oder zu erwarten haben muss (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage 2020, § 47 Rn. 49).

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Es erscheint möglich, dass der Antragsteller durch das Verbot von Dienstleistungen mit Körperkontakt nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 22. Januar 2021, zu denen auch Friseurleistungen zählen (so explizit auch die Begründung der Landesregierung zu § 9 Abs. 1 Corona-BekämpfVO vom 22. Januar 2021), in seinen Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit), Art. 14 Abs. 1 GG (Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) und aus Art. 3 Abs. 1 GG (Allgemeiner Gleichheitssatz) verletzt wird.

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Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der Antragsteller den Antrag ohne ein begleitendes Hauptsacheverfahren gestellt hat; denn der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist schon vor Erhebung des Normenkontrollantrages zulässig (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.05.2009 – 1 MN 12/09 –, juris Rn. 16 f.; OVG Münster, Beschl. v. 17.01.2014 – 2 B 1367/13.NE –, juris Rn. 30; Ziekow; in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 386).

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II. Der Antrag ist indes unbegründet.

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Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor.

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Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 – 4 VR 5.14 –, juris Rn. 12; OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020 – 3 MR 4/20 –, juris Rn. 3). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.

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Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist (OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020 – 3 MR 4/20 –, juris Rn. 4).

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Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015, a. a. O., juris Rn. 12; OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020, a. a. O., juris Rn. 5).

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Nach diesen Maßstäben scheidet eine vorläufige Außervollzugsetzung von § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 22. Januar 2021 aus.

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Der Senat nimmt Bezug auf seinen Beschluss vom 19. Januar 2021 (- 3 MR 1/21 -, juris, Rn. 12ff.), dem die wortgleiche (Vorgänger-)Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 - dort ebenfalls bezogen auf das Friseurhandwerk - zugrunde lag. Der Senat hat entschieden, dass sich nach summarischer Prüfung der Normenkontrollantrag in der Hauptsache als sehr wahrscheinlich erfolglos erweist: Das Verbot körpernaher Dienstleistungen beruht auf einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage, die formellen und materiellen Voraussetzungen sind gewahrt; das Verbot verletzt die (dortige) Antragstellerin zu 1) nicht in Art. 12 Abs. 1 GG und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

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An diesen Erwägungen hält der Senat - gerade auch in Anbetracht der relativ kurzen Zeitspanne bis zum Ergehen der jetzigen Entscheidung - fest. Die aktuelle Infektionslage hat sich gegenüber der damals zu beurteilenden Gefährdungssituation infolge der weiterhin diffusen Ausbreitung des Coronavirus Sars-CoV-2 sowie der inzwischen aufgetretenen Virusmutationen nicht so wesentlich verändert, dass davon ausgegangen werden könnte, dass der Verordnungsgeber seine Einschätzungsprärogative überschritten hätte. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf den täglichen Lagebericht des Robert Koch Instituts (RKI) zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 10. Februar 2021 und den über diesen Lagebericht abrufbaren Bericht zu Virusvarianten von SARS-CoV-2 in Deutschland, insbesondere zur Variant of Concern (VOC) B.1.1.7 (abrufbar über die Internetseite des RKI).

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Auch die darüberhinausgehenden Einwände des Antragstellers sind nicht geeignet, seinem vorläufigen Rechtsschutzbegehren zum Erfolg zu verhelfen.

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1. Insoweit legt der Antragsteller bereits nicht hinreichend substantiiert dar, dass die angegriffene Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO nicht hinreichend bestimmt ist.

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Der Bestimmtheitsgrundsatz gebietet, dass eine gesetzliche Ermächtigung der Exekutive zur Vornahme von Verwaltungsakten nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt ist, so dass das Handeln der Verwaltung messbar und in gewissem Ausmaß für den Staatsbürger voraussehbar und berechenbar wird (so bereits grundlegend BVerfG, Beschl. v. 08.01.1981 – 2 BvL 3/77 –, BVerfGE 56, 1-22, juris Rn. 41 mwN).

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Der Wortlaut der Norm („Dienstleistungen mit Körperkontakt sind unzulässig.“) ist zweifelsohne umfassend – bezogen auf die Dienstleistung mit Körperkontakt – zu verstehen und umfasst daher auch den von Antragstellerseite thematisierten Hausbesuch. Ebenso ergibt sich kein Auslegungsproblem bei der Frage, „ob Anpassungen und Reparaturen von Perücken und Haarteilen für Chemotherapie-Patienten“ unzulässig sind. Ist insoweit die Dienstleistung ohne Körperkontakt möglich, darf sie erbracht werden.

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2. Entgegen der Ansicht des Antragstellers erheben sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme. Das angeordnete Dienstleistungsverbot des § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO ist insbesondere erforderlich (2.1.) und angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne) (2.2.).

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Wie eingangs dargestellt, kann sich, auch eingedenk der dem Verordnungsgeber obliegenden Beobachtungs- und Überprüfungspflicht, aufgrund der relativ kurzen Zeitspanne seit Ergehen der Entscheidung des Senats vom 19. Januar 2021 (3 MR 1/21) kein anderes Ergebnis ergeben. Insoweit wird auch auf die Entscheidungen des Thüringer Oberverwaltungsgerichts (Beschl. v. 28.01.2021 - 3 EN 22/21 - juris Rn. 35ff.) und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschl. v. 04.02.2021 - 8 B 215/21.N -, juris Rn. 31ff.) Bezug genommen. Der Antragsteller stellt das legitime Ziel der Maßnahme und damit ihre Geeignetheit zur Eindämmung der Pandemie (letztlich) nicht in Zweifel. Es bestehen aber nach seiner Ansicht durchgreifende Zweifel an der Erforderlichkeit und Angemessenheit des Dienstleitungsverbotes. Diese Zweifel teilt der Senat aus nachfolgenden Erwägungen nicht:

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2.1. Auch, wenn nicht in Abrede gestellt werden soll, dass das Hygienekonzept des Antragstellers sowie dasjenige der Berufsgenossenschaft für Gesundheitsdienst und Wohlfahrtspflege (BGW) umfassende Schutzvorkehrungen beinhalten, hat der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 19. Januar 2021 (a. a. O., juris Rn. 38) ausgeführt, dass die Möglichkeit, körpernahe Dienstleistungen mit entsprechenden Hygienekonzepten zu erbringen, sich zwar als ein milderes, aber nicht als ein gleich geeignetes Mittel darstellt. Denn entsprechende Hygienemaßnahmen schließen Ansteckungen nicht sicher aus. Dieses verbleibende Risiko wird zur Überzeugung des Senats auch durch das Tragen von medizinischen Masken nicht sicher ausgeschlossen. Dem Antragsgegner ist insoweit beizupflichten, dass es bei den Betriebsbeschränkungen nicht allein um die individuelle Betrachtung des Infektionsrisikos (wie bei der Kontaktnachverfolgung) geht, sondern um den systemischen Aspekt des gehäuften Auftretens von Risikokontakten.

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Angesichts der weiterhin bestehenden Unklarheit über Infektionsherde und das Ausbruchsgeschehen sowie die damit einhergehende schwere Nachverfolgbarkeit von Kontakten (vgl RKI, Lagebericht vom 10.02.2021, Seite 1f.) vermag der Antragsteller auch nicht damit zu überzeugen, dass Friseurbetriebe keine Rolle im Infektionsgeschehen gespielt hätten (vgl. auch OVG Weimar, Beschl. v. 28.01.2021, a. a. O., juris Rn. 51). Dies gilt umso mehr, als mittlerweile besorgniserregende Varianten (VOC) des SARS-CoV-2-Erregers in Deutschland festgestellt wurden. Dabei steigt insbesondere die Variante B.1.1.7 stetig. Allein aus dem Bundesland Schleswig-Holstein wurden 47 Nachweise von B.1.1.7 zu Fällen, die seit November 2020 gemeldet wurden, registriert (bei einer Gesamtzahl von 168 Fallzahlen von Nachweisen der Variante B.1.1.7) (vgl. RKI, Lagebericht vom 10.02.2021 und den über diesen Lagebericht abrufbaren Bericht zu Virusvarianten von SARS-CoV-2 in Deutschland, insbesondere zur Variant of Concern (VOC) B.1.1.7, beides abrufbar über die Internetseite des RKI). Es gibt keinen Beleg dafür, dass das vom Antragsteller betriebene (Friseur-)Handwerk nicht zu den Treibern der Pandemie gehört; das von ihm angeführte Epidemiologische Bulletin des RKI Nr. 38/2020 vom 17. September 2020 ist angesichts des Fortschreitens der Pandemie und der damit einhergehenden Erkenntnislage des RKI als nicht mehr aktuell anzusehen und daher insoweit nicht (mehr) berücksichtigungsfähig. Letztlich geht es aber (immer noch) darum, generell Kontakte auf der privaten Ebene, die nicht unbedingt erforderlich sind, in der Fläche zu reduzieren (vgl. bereits Beschl. des Senats v. 09.11.2020 – 3 MR 60/20 –, juris Rn. 36). Diese Rechtsprechung hält sich im Einklang mit der Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts im Zusammenhang mit Gastronomiebetrieben (Ablehnung einstweilige Anordnung vom 11.11.2020 – 1 BvR 2530/20 –, juris Rn. 15). Das Bundesverfassungsgericht hatte ausgeführt, dass die Ursachen für den bundesweiten Anstieg der Infektionen insoweit nach bisherigem Kenntnisstand diffus seien, wobei Häufungen im Zusammenhang mit dem Freizeitverhalten der Menschen zu beobachten gewesen wären. In den meisten Fällen sei die genaue Infektionsquelle jedoch nicht bekannt. Damit könne nicht ausgeschlossen werden, dass auch Gastronomiebetriebe zum Infektionsgeschehen beitrügen. Demnach gehe es gegenwärtig noch darum, nicht unbedingt notwendige Kontakte zu vermeiden.

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2. 2. Die angegriffene Norm ist auch angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne). Hieran bestehen angesichts der (noch andauernden) hohen Anzahl an Übertragungen in der Bevölkerung - zumal angesichts der auftretenen Virusmutationen und dem damit einhergehenden Risiko einer erhöhten Ansteckungsgefahr - keine durchgreifenden Zweifel.

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2.1.1. Auch wenn dem Antragsteller zuzugeben ist, dass sich der zweite „strenge“ Lockdown bereits seit fast zwei Monaten hinzieht, wirkt sich die angeordnete Befristung (vgl. § 22 Abs. 2 Corona-BekämpfVO) nicht zu einem „unbefristeten Berufsausübungsverbot“ aus. Sinn der in § 28a Abs. 5 Satz 1 und 2 IfSG geregelten Befristung ist es, in regelmäßigen Abständen zu überprüfen, ob die in der Verordnung angeordneten Maßnahmen angesichts der (Fort-)Entwicklung der Pandemie noch angemessen sind (vgl. auch BVerfG, Ablehnung einstweilige Anordnung v. 28.04.2020 - 1 BvR 899/20 -, juris Rn. 13). Bisher ließ das Infektionsgesehen (noch) keine Lockerungen zu. Mittlerweile, das heißt mit Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs vom 10. Februar 2021, ist beschlossen worden, dass die Friseure ab dem 1. März 2021 wieder öffnen dürfen. Von einem „unbefristeten Berufsausübungsverbot“ kann daher keine Rede sein.

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2.1.2. Entgegen der Annahme des Antragstellers wird die Schattenwirtschaft, das heißt die sogenannte Schwarzarbeit, nicht gefördert. Wie der Antragsgegner geht der Senat davon aus, dass die weit überwiegende Mehrheit der Bevölkerung das Verbot befolgt, und von der Inanspruchnahme von Friseurdienstleistungen absieht. Damit dient das Verbot aber auch der Vermeidung enger Kontakte.

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2.1.3. Im Hinblick auf die These, Friseure seien keine Infektionsquellen, kann auf die Ausführungen unter Ziffer 2.1. Bezug genommen werden. Soweit der Antragsteller mit weiterem Schriftsatz vom 11. Februar 2021 darauf abhebt, dass eine Studie zur Übertragung von SARS-CoV-2 durch Friseure in den USA das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung als besonders wichtigen Faktor zur Verhinderung der Übertragung von SARS-CoV-2 während des engen Kontaktes zwischen Friseuren und Kunden im Salon benannt habe, ändert dies nichts daran, dass es - wie gezeigt - gerade um das Herunterfahren von vermeidbaren privaten Kontakten geht. Die Verwendung eines Mund-Nasen-Schutzes ist zudem nicht geeignet, das Infektionsrisiko gänzlich auszuschließen.

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2.1.4. Es mag sein, dass der Antragsteller aufgrund der nicht zu verzeichnenden Umsatzeinbuße von 30 % keinen Anspruch auf staatliche Überbrückungshilfe für den Monat Dezember 2020 gehabt hat und auch von der Überbrückungshilfe III ab 1. Januar 2021 nur wenig wird profitieren können. Gleichwohl waren die Grundrechtsangriffe gerechtfertigt. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf seine Ausführungen in seinem Beschluss vom 21. Januar 2021 (- 3 MR 3/21 -, juris Rn. 38), an denen er festhält. Soweit der Antragsteller auf ein Gutachten über Corona-Hilfsprogramme auf Bundes- und Bund-Länderebene der Dipl.-Kff. (FH) … vom 4. Februar 2021 (Anl. Ast 12) abhebt, kommt es darauf aufgrund der vorstehend aufgeführten Rechtsprechung des Senats nicht an.

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2.1.5. Auch, wenn nicht verkannt werden soll, dass für einen Großteil der Bevölkerung ein guter Haarschnitt von großer Wichtigkeit ist, bedeutet dies nicht, dass hieraus ein unbedingter Anspruch auf Öffnung folgt. Vielmehr muss – wie ausgeführt – die Frage, ob Friseurbetriebe (wieder) geöffnet haben dürfen, sich an der aktuellen Einschätzung der Infektionslage orientieren. Die Situation in den Nachbarländern ist zudem für die hiesige Beurteilung nicht entscheidungserheblich.

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2.1.6. Zutreffend hat der Antragsgegner darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass Friseure durchaus einen wertvollen Beitrag bei dem Erkennen von Krankheiten beim Kunden zu leisten vermögen, diese nicht zu medizinischen Dienstleistern macht.

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2.1.7. Auch das angeführte höhere Hygieneniveau vermag aus den vorangestellten Erwägungen nicht dazu zu führen, dass Friseure von dem Dienstleistungsverbot auszunehmen wären.

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Nach alledem erweist sich die angegriffene Regelung auch weiterhin als angemessen bzw. verhältnismäßig im engeren Sinne.

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3. Soweit der Antragsteller auf seine Grundrechtsposition aus Art. 14 Abs. 1 GG abhebt, hat der Senat in der vergangenen Zeit wiederholt Zweifel an der Eröffnung des Schutzbereichs angemeldet (vgl. Beschl. v. 05.11.2020 - 3 MR 56/20 -, juris Rn. 30f.; Beschl. v. 09.11.2020 - 3 MR 60/20 -, juris Rn. 26 f.; Beschl. v. 18.11.2020 - 3 MR 76/20 -, juris Rn. 42f.). Letztlich würde aus den oben genannten Erwägungen die Prüfung der Verhältnismäßigkeit auch im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG keine für den Antragsteller günstigere rechtliche Entscheidung herbeizuführen vermögen.

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4. Auch in Bezug auf den vom Antragsteller angeführten Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nimmt der Senat Bezug auf seine Ausführungen in dem Beschluss vom 19. Januar 2021 (a. a. O., juris Rn. 44ff.).

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Im Hinblick auf die vom Antragsteller in den Blick genommene Ungleichbehandlung mit Hörgeräteakustikern und Optikern weist der Senat darauf hin, dass diesen Berufen eine große medizinische Relevanz für die Bevölkerung zukommt. Dies ist bei dem Antragsteller aus den dargestellten Gründen nicht der Fall, so dass ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung besteht.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG.

40

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).