Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2003-12-04, Aktenzeichen 8 U 49/03; 8 U 49/03 - 13

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 17.12.2002 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 1 O 466/97 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten (wegen der Kosten) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Beklagte leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Wert der durch diese Entscheidung begründeten Beschwer der Klägerin übersteigt 20.000,00 EUR.

Gründe

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 122.187,64 EUR ( = 238.978,26 DM ) in Anspruch. Die Klägerin bot der Beklagten unter Beifügung eines ausgefüllten Leistungsverzeichnisses unter dem 03.12.1991 die Ausführung von Erdarbeiten am Bauvorhaben der Fa., Neubau einer Pflege- und Reparaturhalle mit Verwaltung an (Anlage K 1). Der entsprechende Auftrag wurde im Januar 1992 mündlich erteilt, die Geltung der VOB / B wurde dabei nicht vereinbart. Die Klägerin führte die Arbeiten bis Ende 1992 aus.

Mit Schreiben vom 03.02.1994 (Anlage K 2) stellte die Beklagte der Klägerin die geprüften Unterlagen - Aufmaße und genaue Höhenpläne des Vermessers - zu. Daraufhin erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung. Nach Prüfung durch die Beklagte verblieb noch ein Betrag in Höhe von 20.065,95 DM, über den die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 02.03.1994 (Anlage K 6) einen Verrechnungsscheck als abschließende Zahlung übersandte. Am 08.03.1994 kam es zu einem Besprechungstermin im Büro der Beklagten, an dem zu Beginn auch der damalige Rechtsanwalt der Klägerin, der Zeuge teilnahm.

Mit Schreiben vom 23.02.1995 (Anlage K 8) bot die Beklagte der Klägerin an, zur Erledigung der streitigen Rechnung einen Betrag von 13.433,11 DM zu zahlen, was die Klägerin mit Schreiben vom 16.03.1995 ablehnte.

Die Beklagte hat vorgerichtlich die Einrede der Verjährung erhoben. Die vorliegende Klage ist am 30.12.1997 bei Gericht eingegangen und der Beklagten am 24.01.1998 zugestellt worden.

Die Klägerin hat sich darauf berufen, dass ihre Arbeiten zwar Anfang Dezember 1992 fertiggestellt gewesen seien, eine Abnahme - förmlich oder konkludent - habe aber 1992 nicht mehr stattgefunden. Zwischen den Parteien sei, wie bei anderen Bauvorhaben zuvor auch, vereinbart gewesen, dass eine Schlussrechnung erst auf der Grundlage eines gemeinsam erstellten und geprüften Aufmaßes erfolgen solle. Trotz mehrfacher Erinnerung im Jahre 1993 sei sie bis Februar 1994 vertröstet worden. Schließlich habe der Geschäftsführer der Beklagten in dem Besprechungstermin vom 08.03.1994 auch ausdrücklich bestätigt, dass die Beklagte die an die Klägerin übermittelten Massen gegenüber ihrem Auftraggeber abgerechnet habe und er die Massen erst an die Klägerin habe weiterleiten können, nachdem er gewusst habe, welche Massen vom Bauherrn akzeptiert würden.

Die in der Schlussrechnung ausgewiesenen Positionen seien korrekt ermittelt und angefallen, die seitens der Beklagten vorgenommenen Streichungen ungerechtfertigt.

Die Beklagte hat demgegenüber behauptet, ihr Geschäftsführer habe die Arbeiten der Klägerin Anfang Dezember 1992 förmlich mit dem Inhaber der Klägerin abgenommen. Danach habe sie die Schotterfläche gegenüber ihrem Auftraggeber zur Aufstellung der Omnibusse und Lkws freigegeben. Die Erstellung des gemeinsamen Aufmaßes sei ebenso wenig vereinbart gewesen wie das Hinausschieben der Fälligkeit der Werklohnforderung bis zur Übermittlung eines Aufmaßes und der Erstellung der Rechnung durch die Klägerin. Erstmals Anfang 1994 habe die Klägerin um die Aufmaße gebeten, die ihr kulanzhalber zur Verfügung gestellt worden seien.

Durch das angefochtene Urteil ( Bl. 390 - 405 ), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen vollumfänglich gemäß § 540 I 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme mit der Begründung abgewiesen, die Werklohnforderung der Klägerin sei verjährt. Die 4-jährige Verjährungsfrist beginne mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderung entstanden sei, sie also erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden könne. Dies sei gemäß § 641 BGB a. F. mit der Abnahme der Fall. Die Vorlage einer Schlussrechnung sei für den Eintritt der Fälligkeit nicht erforderlich. Eine hiervon abweichende Vereinbarung hätten die Parteien nicht getroffen. Die Arbeiten der Klägerin seien Anfang Dezember 1992 fertiggestellt gewesen und auch noch im Dezember 1992 abgenommen worden bzw. fällig geworden. Es könne dahingestellt bleiben, ob eine förmliche oder konkludente Abnahme der Arbeiten der Klägerin noch im Dezember 1992 bewiesen worden sei - Anhaltspunkte für eine konkludente Abnahme zu einem späteren Zeitpunkt nach Dezember 1992 seien nicht ersichtlich -, denn jedenfalls seien die Arbeiten Anfang Dezember 1992 abnahmereif erbracht gewesen, so dass die Beklagte deren Abnahme auch nicht hätte verweigern können. Dementsprechend hätte die Klägerin die Beklagte berechtigterweise unmittelbar auf Zahlung ihrer Werklohnforderung in Anspruch nehmen können, auch klageweise, was das berechtigte Abnahmeverlangen mit einschließe. Damit sei der Anspruch aber bereits zu diesem Zeitpunkt entstanden i. S. von § 198 BGB a. F., so dass die Verjährungsfrist mit dem Ende des Jahres 1992 zu laufen begonnen habe. Dass eine andere Fälligkeitsvereinbarung dahingehend, dass die Schlussrechnung erst nach Übersendung des Aufmaßes durch die Beklagte erstellt werden sollte, getroffen worden sei, habe die Klägerin nicht nachweisen können. Weder die Aussage des Zeugen noch die entsprechende Handhabung bei zwei anderen gemeinsamen Bauvorhaben reiche hierfür aus. Eine Hemmung der Verjährung könne allenfalls für einen kurzen Zeitraum zu Beginn des Jahres 1994 bis Anfang März 1994 angenommen werden, denn in diesem Zeitraum habe die Beklagte auf Bitten der Klägerin die Aufmaßunterlagen zur Verfügung gestellt und sei anschließend über die Höhe der Forderung verhandelt worden. Soweit die Klägerin der Beklagten am 23.02.1995 eine geänderte Fassung der Schlussrechnung zugeleitet und die Beklagte hierauf unter dem 23.02.1995 ein Vergleichsangebot unterbreitet habe, das die Klägerin mit Schreiben vom 16.03.1995 abgelehnt habe, liege hierin kein Anerkenntnis.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr ursprüngliches Klagebegehren weiter. Zu Unrecht habe der Erstrichter in verjährungsrechtlicher Hinsicht allein auf die Abnahme der Werkleistung abgestellt. Erforderlich sei vielmehr auch die Erteilung einer Schlussrechnung, denn sonst kenne der Schuldner die Höhe der Forderung nicht. Schließlich habe der Erstrichter auch zu Unrecht bei der Frage des Verjährungsbeginns allein auf die Abnahmefähigkeit des Werkes abgestellt. Hierdurch werde der Verjährungsbeginn ohne Not nochmals weiter nach vorne verlagert. Dem stehe auch entgegen, dass bei einer konkludenten Abnahme durch Ingebrauchnahme dem Auftraggeber eine angemessene Prüfungszeit eingeräumt werde, bei der Abnahmefähigkeit eine solche aber nicht gewährt würde. Zu beachten sei auch die mit Wirkung zum 01.05.2000 eingefügte Abnahmefiktion des § 640 I S. 3 BGB, die völlig unnötig wäre, könnte man in jedem Fall auf die Abnahmefähigkeit abstellen. Entscheidend sei allein die tatsächliche oder konkludente Abnahme. Ohne diese könne es nicht zu einer Verjährung kommen.

Unzutreffend habe der Erstrichter auch die Frage beurteilt, ob zwischen den Parteien eine ständige Übung bestanden habe, die Rechnung erst nach Stellung der Aufmaßunterlagen durch die Beklagte zu erstellen. Zutreffend sei er zwar davon ausgegangen, dass sich aus den vorgelegten Unterlagen ergebe, dass bei zwei Bauvorhaben so abgerechnet worden sei, obwohl die Beklagte dies bestritten habe. Die von dieser vorgelegten Unterlagen, die diese Übung hätten widerlegen sollen, beträfen alle Bauvorhaben, bei denen nicht nach Aufmaß und Einheitspreisen abgerechnet worden sei. Schließlich habe es der Erstrichter im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit der Aussage des damaligen Geschäftsführers der Beklagten und Vaters des jetzigen Geschäftsführers sowie der persönlichen Äußerung des Geschäftsführers der Beklagten völlig unberücksichtigt gelassen, dass sie habe nachweisen können, dass der Vortrag der Beklagten, sie habe der Klägerin seinerzeit dasjenige Aufmaß überlassen, welches sie ihrer Abrechnung gegenüber dem Auftraggeber zugrunde gelegt hatte, falsch sei. Sie, die Klägerin, habe schließlich selbst noch ein Aufmaß (Anlage K 20, Bl. 383 ff.) erstellt und dabei festgestellt, dass die Beklagte in dem ihr vorgelegten Aufmaß die Massenansätze verringert habe, sodass in der Tat diejenigen Massenansätze, die Eingang in die Schlussrechnung der Beklagten mit der gefunden hätten, zutreffend sein dürften. Daraus folge, dass entweder die Klägerin durch die zu geringen Massen getäuscht oder die durch die Angabe von überhöhten Massen geschädigt werden sollte. Vor diesem Hintergrund und dem diesbezüglich nicht wahrheitsgemäßen Vortrag der Beklagten seien die Aussagen des Zeugen und des Geschäftsführers der Beklagten wenig glaubhaft.

Die Hemmungstatbestände habe das Landgericht nur unvollständig berücksichtigt:

Es habe im Jahr 1993 zahlreiche Versuche gegeben, einen Besprechungstermin zu arrangieren, damit das Aufmaß und die Rechnung erstellt werden könnten, die den Eintritt der Verjährung gehemmt hätten. Schließlich sei die Verjährung auch im Zeitraum zwischen dem Gespräch am 08.03.94 und der endgültigen Weigerung der Beklagten am 30.03.95 gehemmt gewesen. Die Klägerin habe am 23.02.95 eine geänderte Fassung der Schlussrechnung vorgelegt, die Grundlage eines Vergleichsangebotes der Beklagten vom gleichen Tag gewesen sei. Damit habe die Beklagte sich auf weitere Verhandlungen eingelassen, sodass erst mit dem Ablehnungsschreiben der Klägerin vom 16.03.95 und dem weiteren Gesprächstermin am 30.03.95, den die Beklagte nicht wahrgenommen habe, die Hemmung beendet worden sei.

Auch die Aussage des Zeugen sei unzutreffend gewürdigt worden. Dieser habe bestätigt, dass der Geschäftsführer der Beklagten angegeben habe, dass das Aufmaß erst vorgelegt werden könne, wenn es von der bestätigt worden sei. Wäre die Vorlage des Aufmaßes beklagtenseits nicht geschuldet gewesen, hätte sich der Geschäftsführer anders geäußert. Daraus folge, dass die Forderung erst nach Vorlage des Aufmaßes und entsprechender Rechnungsstellung fällig werden sollte.

Die Klägerin beantragt ( Bl. 442, 464, 500, 561 ),

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 17.12.2002 - 1 O 466/97 - die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 122.187,64 EUR nebst 5 % Zinsen seit dem 08.03.1994 zu zahlen,

hilfsweise Zurückverweisung an das Landgericht Saarbrücken.

Die Beklagte beantragt ( Bl. 434, 500, 561, 562 ),

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise Zurückverweisung an das Landgericht Saarbrücken.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer früheren Argumente entgegen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 31.07.2003 ( Bl. 499 - 500 ) und vom 13.11.2003 ( Bl. 554 - 562 ) Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 02.10.2003 (Bl. 542 - 544); wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13.11.2003 ( Bl. 554 ff. ) verwiesen.

B.

Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer - entscheidungserheblichen - Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung ( § 513 ZPO ).

Im Ergebnis zu Recht ist der Erstrichter davon ausgegangen, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten kein Restwerklohnanspruch gemäß §§ 631, 632 BGB a. F. - auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) - zusteht, weil die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durchgreift.

Gemäß § 196 I Nr. 1, II BGB a. F. verjährt der Werklohnanspruch eines Bauhandwerkers, der - wie hier - für den Gewerbebetrieb des Bestellers geleistet hat, in 4 Jahren, wobei die Verjährung gemäß §§ 198, 201 BGB a. F. mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist. Maßgebend hierfür ist der Zeitpunkt der Fälligkeit, hier gemäß § 641 I BGB a. F. der Zeitpunkt der Abnahme (BGH NJW 1981, 814 = BGHZ 79, 176 ff.).

Entgegen der Meinung der Klägerin ist die Erteilung einer Rechnung nicht erforderlich. Insoweit schließt sich der Senat den überzeugenden Ausführungen des Erstrichters an, die auch mit der Rechtsprechung des BGH (aaO.) übereinstimmen.

1. Im Ergebnis zu Recht geht der Erstrichter auch davon aus, dass die Arbeiten der Klägerin, die - inzwischen unstreitig - Anfang Dezember 1992 fertiggestellt waren, noch im Dezember 1992 abgenommen worden sind, so dass die Forderung mit Ablauf des 31.12.1996 - ohne Berücksichtigung von Zeiten der Hemmung oder Unterbrechung - verjährt war.

a. Zwar kann nach Auffassung des Senats für den Beginn der Verjährungsfrist beim BGB-Werkvertrag nicht, wovon der Erstrichter ersichtlich ausgegangen ist, allein darauf abgestellt werden, dass die Klägerin ihre Werkleistung abnahmereif erbracht hat, so dass die Beklagte deren Abnahme nicht verweigern konnte mit der Folge, dass die Klägerin berechtigt war, die Beklagte unmittelbar auf Zahlung ihrer Werklohnforderung zu verklagen, was das berechtigte Abnahmeverlangen mit einschließt ( so aber wohl Saarl. OLG, OLGR Saarbrücken 1999, 1 [hier lag aber auch eine Abnahme der Werkleistung vor, so dass es auf diese Frage nicht entscheidungserheblich ankam]; OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 1992, 254 [auch hier wurde diese Ansicht eher beiläufig und ohne Begründung dargelegt, ohne dass die Entscheidung im Ergebnis hierauf gestützt wurde] und Peters in Staudinger, Neubearbeitung 2000, § 641 BGB Rn. 6). Nach dem Wortlaut des § 641 I BGB a. F. wird die Werklohnforderung nämlich erst mit der Abnahme fällig. Daraus folgt, dass die Verjährung eines Werklohnanspruchs eines Bauhandwerkers mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem die Abnahme erfolgt ist (BGH NJW 1981, 814; NJW 1996, 1280 [1281]; OLG Celle NJW 1986, 327). Dieser Ansicht schließt sich der Senat, worauf im Beschluss vom 02.10.03 (Bl. 542 ff.) bereits hingewiesen wurde, auch aus Gründen der Rechtssicherheit an.

b. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sieht es der Senat jedoch als erwiesen an, dass die Beklagte die Arbeiten der Klägerin im Dezember 1992 tatsächlich abgenommen hat.

Der Zeuge, der zum damaligen Zeitpunkt als Polier bei der Beklagten angestellt war und das streitgegenständliche Bauvorhaben betreut hat, hat bei seiner Vernehmung glaubhaft bestätigt, dass sich die Parteien im Dezember 1992 zufällig auf der Baustelle getroffen und dabei beschlossen hätten, die Arbeiten der Klägerin in Augenschein zu nehmen. Zu diesem Zeitpunkt sei er noch damit beschäftigt gewesen, die von der Auftraggeberin der Beklagten, der, bei deren Abnahme festgestellten Mängel zu beseitigen. Die Klägerin habe nicht mehr auf der Baustelle gearbeitet. Die Parteien hätten ihn als verantwortlichen Polier gebeten, an der Begehung teilzunehmen. Es seien keine Mängel festgestellt worden. Damit seien die Arbeiten der Klägerin abgenommen worden. Der Zeuge hat seine Aussage sachlich und überlegt gemacht, ohne den Eindruck zu erwecken, eine der Parteien begünstigen zu wollen. Seine Erinnerung an das lange zurückliegende Ereignis hat er nachvollziehbar damit begründet, dass er damals unbedingt Urlaub habe nehmen wollen, weil er in diesem Jahr noch keinen Urlaub gehabt habe und zudem der Geburtstag seiner Tochter vor der Türe gestanden habe. Er habe sich geärgert, weil ihm der Urlaub abgelehnt worden sei, weil die Nachbesserungsarbeiten noch erledigt werden mussten. Zudem ist der Zeuge im Laufe dieses Rechtsstreites schon mehrfach befragt worden, so dass das Ereignis naturgemäß eher in Erinnerung bleibt, als eine gewöhnliche Abnahme von Arbeiten. Hinzu kommt, dass der Zeuge nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt ist und somit in keinem Abhängigkeitsverhältnis zu ihr steht.

Bestätigt wird diese Aussage des Zeugen auch durch die Aussage des Zeugen, der zum damaligen Zeitpunkt noch Geschäftsführer der Beklagten war. Er hat die Begegnung mit dem Inhaber der Klägerin in gleicher Weise geschildert wie der Zeuge. Dass vorliegend trotz der Abnahme der Arbeiten der Beklagten, zu denen ja auch die durch die Klägerin erbrachten Leistungen gehörten, durch deren Auftraggeber, die, noch eine Abnahme mit der Klägerin stattgefunden hat, hat der Zeuge glaubhaft damit erklärt, dass Mängel an den von der Klägerin ausgeführten Außenarbeiten nicht in dem Mängelbericht der aufgeführt waren, so dass für den Zeugen nicht mit Sicherheit feststand, ob diese Außenarbeiten mängelfrei erstellt und von dem Hauptauftraggeber abgenommen waren. Auch der jetzige Geschäftsführer der Beklagten bestätigt bei seiner informatorischen Befragung, dass sein Vater und er damals den Inhaber der Klägerin zufällig auf der Baustelle getroffen hätten. Den genauen Termin konnte er nicht mehr angeben, er meinte jedoch, es müsse die erste oder zweite Dezemberwoche gewesen sein. Weil keine Beanstandungen festgestellt worden seien, sei auch kein Abnahmeprotokoll erstellt worden. Insoweit seien für ihn die mündlichen Absprachen verbindlich gewesen. Auf Nachfrage, aus welchem Grund die Arbeiten der Klägerin nur durch Inaugenscheinnahme und nicht eingehender, z. B. mit einem Nivelliergerät überprüft worden seien, hat der Geschäftsführer der Beklagten überzeugend angegeben, dass der Zeuge, der damals Polier der Beklagten gewesen sei, die Arbeiten ständig überwacht und auch kontrolliert habe. Deren ordnungsgemäße Ausführung habe der Zeuge ihm vorab schon versichert. Hierauf habe er sich verlassen und bei der abschließenden Begehung auf eine erneute Prüfung verzichtet.

Zwar hat demgegenüber der Inhaber der Klägerin bei seiner informatorischen Befragung bestritten, dass ein solcher Abnahmetermin je stattgefunden habe. Er weist darauf hin, dass, hätte eine solche Abnahme, wie von den Zeugen geschildert, tatsächlich stattgefunden, diese auch schriftlich festgehalten worden wäre, zumal er so noch bis zur Ausführung der Asphaltarbeiten durch die im Frühjahr 1993 in der Haftung gewesen sei. Diese ersichtlich von eigenen Interessen getragenen Ausführungen sind aber nicht geeignet, die überzeugenden und glaubhaften Aussagen des Zeugen und insbesondere des Zeugen, der als einziger Zeuge unbeteiligt ist und kein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreites hat, in Zweifel zu ziehen.

Die Glaubwürdigkeit des Zeugen wird auch nicht durch den in Kopie vorgelegten Auszug aus einer Rechnung vom 01.06.1993 (Bl. 501 - 505) der Beklagten an die in Zweifel gezogen. Die letzte vorgelegte Seite (Bl. 505) trägt zwar einen Prüfungsvermerk des Architekten vom 20.09.93, der für die die Bauleitung übernommen hatte. Bei dieser letzten Seite handelt es sich aber lediglich um eine handschriftliche Zusammenstellung von Zahlen, die - außer auf dem Prüfvermerk - kein Datum trägt und auch nicht erkennen lässt, ob sie tatsächlich zu den weiter in Kopie vorgelegten Rechnungsteilen, die die Abrechnung der von der Klägerin ausgeführten Leistungen gegenüber der beinhalten, gehört. Auffallend ist auch, dass die vorgelegten Auszüge aus der Rechnung nicht erkennen lassen, dass der Architekt diese tatsächlich geprüft hat. Üblicherweise werden nämlich die geprüften Positionen abgehakt oder entsprechend berichtigt. Den vorgelegten Kopien lässt sich aber eine solche Prüfung nicht entnehmen, die ausweislich der letzten vorgelegten Seite aber stattgefunden haben soll. Aufgrund dieser Umstände hat der Senat erhebliche Zweifel daran, dass es sich tatsächlich um die Rechnung handelt, die die Beklagte ihrer Auftraggeberin gestellt hat, zumal der Inhaber der Klägerin keine Angaben dazu gemacht hat, woher diese Rechnungsteile stammen, und auch das Original nicht vorgelegt wurde.

Danach ist von einer Abnahme des Werkes der Klägerin durch die Beklagte im Dezember 1992 auszugehen mit der Folge, dass die Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 1992 zu laufen begann und am 31.12.1996 endete.

2. Ohne Rechtsfehler geht der Erstrichter auch davon aus, dass die Klägerin eine entgegen den gesetzlichen Regelungen getroffene anderweitige Fälligkeitsvereinbarung nicht nachgewiesen hat. Der Erstrichter hat insoweit ausgeführt, dass sich eine solche Vereinbarung weder den Bekundungen der Zeugen und noch einer "ständigen Übung" zwischen den Parteien entnehmen lasse.

Diese grundsätzlich dem Erstrichter obliegende Tatsachenfeststellung konnte gemäß § 529 I Nr. 1 ZPO nur angegriffen werden durch das Aufzeigen konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dahingehende Anhaltspunkte, die sich etwa daraus ergeben können, dass sich das Gericht mit den Beweisergebnissen und dem Prozessstoff nicht vollständig und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, dass seine Würdigung gegen die Denkgesetze oder gegen Erfahrungssätze verstößt oder dass es die Beweisanforderungen überspannt, die Beweislast verkannt, Beweisregeln missachtet oder Beweiserleichterungen übersehen hat (zur revisionsrechtlichen Nachprüfbarkeit Musielak/Ball ZPO, 3. Aufl. 2002, § 546 Rn. 9 f.), liegen nicht vor.

a. Entgegen der Meinung der Klägerin hat der Erstrichter aus dem Umstand, dass bei den gemeinsamen Bauvorhaben der Parteien in 1989 und der 1991 die Klägerin die Rechnung erst nach Erhalt des Aufmaßes durch die Beklagte erstellt hat, zu Recht nicht den Schluss gezogen, dass dies einer "ständigen Übung" der Parteien entsprach. Voraussetzung hierfür wäre nämlich, dass diese Verfahrensweise - Rechnungserstellung nach Erhalt des Aufmaßes - von vorne herein zwischen den Parteien so abgesprochen war. Dies lässt sich aber den vorgelegten Unterlagen betreffend die beiden Bauvorhaben nicht entnehmen. Zudem ist die Beklagte dem entgegengetreten, denn sie hat - von der Klägerin nicht widerlegt - behauptet, dass sie auch in diesen Fällen das Aufmaß nur kulanzhalber zur Verfügung gestellt hat. Auf die weitere Frage, ob die weiteren von der Beklagten vorgelegten Rechnungen, gemeinsame Baustellen der Parteien betreffend, die von der Klägerin behauptete "ständige Übung" widerlegen, kommt es deshalb nicht an.

b. Nicht zu beanstanden ist auch die Feststellung des Erstrichters, dass die Bekundung des Inhabers der Klägerin allein nicht ausreicht, um nachzuweisen, dass die behauptete Absprache über die Rechnungserstellung erst nach Erhalt des Aufmaßes bereits bei Einweisung in die Baugrube getroffen wurde. Soweit die Klägerin auch hier meint, der Erstrichter habe bei Würdigung der entgegenstehenden Aussagen des Zeugen sowie des Geschäftsführers der Beklagten nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Beklagte wahrheitswidrig behauptet habe, sie habe dem Inhaber der Klägerin das Aufmaß zur Verfügung gestellt, das der Zeuge geprüft habe und das auch Grundlage ihrer Abrechnung mit der gewesen sei, so kann auf die obigen Ausführungen zu diesem Rechnungsauszug (Bl. 501 - 505) verwiesen werden. Im Übrigen stünde, selbst wenn eine falsche Abrechnung erfolgt wäre, noch nicht fest, dass die Aussage des Inhabers der Klägerin, der ebenfalls ein erhebliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreites hat, zutreffend ist.

c. Auch die Würdigung der Aussage des Zeugen durch den Erstrichter ist nicht zu beanstanden. Weder seiner Aussage vom 08.12.1998 (Bl. 149) noch derjenigen vom 29.01.2002 (Bl. 286) lässt sich entnehmen, dass die Parteien eine Einigung dahingehend, dass die Forderung erst mit Rechnungserstellung fällig werden soll, getroffen haben. Er konnte lediglich angeben, dass er zu Beginn bei einer Besprechung der Parteien im März 1994 dabei war. Er habe das dabei geführte Gespräch so verstanden, dass eine Rechnung der Klägerin erst nach einem gemeinsamen Aufmaß erstellt werden sollte. Auf Frage des Inhabers der Klägerin, warum er das Aufmaß nicht bekomme, hätten die Herren erklärt, dass sie zunächst abwarten wollten, ob die das Aufmaß akzeptiere. Diesen Angaben lässt sich nur entnehmen, dass über ein gemeinsames Aufmaß gesprochen wurde, nicht aber, dass über die Fälligkeit der Werklohnforderung der Klägerin überhaupt eine Vereinbarung getroffen wurde. Selbst wenn man in der Einigung über das gemeinsam zu erstellende Aufmaß zugleich eine Einigung über die Rechnungsstellung erst nach Vorliegen dieses gemeinsamen Aufmaßes sehen wollte, so lässt die Aussage des Zeugen nicht erkennen, wann eine solche Vereinbarung getroffen wurde. Dass sie bereits zu Beginn der Bauarbeiten getroffen wurde, steht nicht fest und ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen. Eine nachträgliche Vereinbarung begründet aber nicht ohne weiteres die Aufschiebung der Fälligkeit, sondern kann auch allein aus Praktikabilitätsgründen so getroffen worden sein, ohne die Fälligkeit der Forderung zu berühren.

3. Fehl geht auch die Rüge der Klägerin, der Erstrichter habe die - ebenfalls von der Klägerin zu beweisenden - Hemmungstatbestände nur unvollständig berücksichtigt.

a. Gemäß § 202 BGB a. F. ist die Verjährung gehemmt, solange die Leistung gestundet oder der Verpflichtete aus einem anderen Grund vorübergehend zur Verweigerung der Leistung berechtigt ist. Zwar könnte eine nachträgliche Abrede der Parteien, dass die Schlussrechnung erst nach Übersendung des Aufmaßes durch die Beklagte erstellt werden solle, eine Stundung darstellen. Die Versuche der Zeuginnen und, telefonisch einen Besprechungstermin mit der Beklagten über das Aufmaß und die Rechnung zu vereinbaren, belegen aber noch nicht, dass und wann eine solche Vereinbarung getroffen wurde. Die Koordinierungsversuche als solche hemmen aber den Ablauf der Verjährung nicht.

b. Nicht ersichtlich ist auch, aus welchem Grund nach dem erfolglosen Einigungsversuch im Gespräch vom 08.03.1994 die Verjährung bis zum März 1995 gehemmt gewesen sein soll. Dass die Parteien ein Stillhalteabkommen dahingehend getroffen haben, dass der Anspruch einstweilen nicht geltend gemacht werden soll, behauptet die Klägerin selbst nicht. Reine Verhandlungen über die Berechtigung des Anspruchs hemmen aber die Verjährung nicht, denn § 852 II BGB a. F. ist auf reine vertragliche Ansprüche nicht analog anwendbar. Dass der Hemmungstatbestand des § 639 II BGB a. F., nämlich die einverständliche Prüfung von Mängeln nicht vorliegt, ist offensichtlich. Danach war der Zeitraum zwischen März 1994 und März 1995 nicht als Hemmungszeitraum zu berücksichtigen. Selbst wenn man aber zugunsten der Klägerin die Vorschrift des § 852 II BGB a. F. analog anwenden würde, wäre die Verjährung allenfalls so lange gehemmt gewesen, bis nach Treu und Glauben ein weiterer Verhandlungsschritt von dem Berechtigten zu erwarten war. Das wäre aber kurzfristig der Fall gewesen, so dass auch unter Berücksichtigung der vom Erstrichter bereits angenommenen Hemmung - allenfalls 3 bis 4 Monate - lediglich eine Hemmung von 5 bis 6 Monaten zu berücksichtigen wäre. Aber auch in diesem Fall war die Forderung der Klägerin bei Klageeinreichung am 30.12.1997 verjährt.

Danach ist die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt ( §§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO ). Der Ausspruch zur Beschwer erfolgte im Hinblick auf die §§ 544 ZPO, 26 Ziffer 8 EGZPO.