Verwaltungsgericht Magdeburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-06-23, Aktenzeichen 5 B 11/10
ECLI:DE:VGMAGDE:2010:0623.5B11.10.0A

Gründe

1

Der vorläufige Rechtsschutzantrag der Antragstellerin, mit welchem sie sinngemäß - wie erkannt - beantragt hat, die letztendlich beabsichtigte Ernennung und Beförderung eines verbeamteten Mitbewerbers bzw. den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einem angestellten Beschäftigten gerichtlich zu verhindern, ist zulässig.

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Zu Recht hat die Antragstellerin den Antrag sowohl gegen das E. als Beschäftigungsbehörde im Verfahren 5 B 10/10 MD als auch gegen den Ministerpräsidenten in diesem Verfahren 5 B 11/10 MD gerichtet. Denn entscheidend ist vorliegend, dass hier eine Konkurrenzsituation um einen Beförderungsdienstposten zwischen dem Beigeladenen als angestellten Arbeitnehmer und der Antragstellerin als Landesbeamtin besteht. Dies gebietet es, den Eilrechtsschutz gegen beide Behörden zu richten. Zwar verbleibt die
beamtenrechtliche
Auswahlentscheidung als solche beim Ministerpräsidenten, welcher gemäß Art 70 Verf LSA für die Ernennung von Landesbeamten zuständig ist und das ihm zustehende Recht hinsichtlich der hier streitentscheidenden Besoldungsgruppe B 5 BBesO nach der Anordnung des MP zur Ausübung personalrechtlicher Befugnisse vom 07.06.1994 gerade nicht auf den Fachminister delegiert hat. Die vorgenannte Anordnung gilt aber nicht für Stellenbesetzungen mit angestellten Beschäftigten und zudem ist es aus anderen Verfahren vor der Kammer (5 B 157/09 MD; 5 B 188/09 MD) gerichtsbekannt, dass der Ministerpräsident vorbehaltlich seiner Auswahlentscheidung als solche die Befugnis zum Abschluss des entsprechenden Beschäftigungsvertrages auf den Fachminister und damit den Antragsgegner übertragen hat. Auch in diesen Verfahren hat der Antragsgegner nicht die Unzulässigkeit des Antrages vorgetragen.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

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Bei einem sogenannten Konkurrentenstreitverfahren der vorliegenden Art ist die notwendige Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) für den Erlass einer einstweiligen Anordnung aufgrund der bevorstehenden und nicht rückgängig zu machenden Ernennung eines Konkurrenten stets gegeben. Der erforderliche Anordnungsanspruch für den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf erneute Entscheidung über die Bewerbung ist zumindest dann gegeben, wenn die Erfolgsaussichten des abgelehnten Bewerbers bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. nur: BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002, 2 BvR 857/02; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004, 2 VR 3.03; OVG LSA, Beschluss vom 26.08.2009, 1 M 52/09; alle juris).

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur: Urteil vom 21.08.2003, 2 C 14.02; juris) entspricht es dem bei der Beförderung nach Artikel 33 Abs. 2 GG zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen.

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Aufgrund des organisatorischen Ermessens des Dienstherrn ist dieser jedoch grundsätzlich befugt, die Auswahl der Bewerber anhand eines
zuvor
in
der
Ausschreibung
festgelegten Anforderungsprofils vorzunehmen. Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten bemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er anderenfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät. Erst wenn mehrere Bewerber
allen
Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (OVG LSA, Beschluss vom 13.04.2010, 1 M 53/10).

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Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils für die zu besetzende Stelle ist die öffentliche Verwaltung aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden. Die Festlegung des Anforderungsprofils unterliegt als vorweggenommener wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung der verwaltungsrechtlichen Kontrolle (BVerfG, Beschluss vom 08.10.2007, 2 BvR 1848/07, mit Verweis auf: Nieders. OVG, Beschluss vom 24.08.2004, 5 ME 92/04, OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.03.1994, 13 B 10166/94; alle juris). Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, entweder nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten oder aber auf solchen von mit dem Leistungsgrundsatz nicht vergleichbarem Gewicht (dazu OVG LSA, B. v. 16.06.2010, 1 M 79/10) beruhen.

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Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils können Bewerber von vornherein ausgeschlossen werden, die die Anforderungen des Dienstherrn an die entsprechende Stellenbesetzung nicht erfüllen. Aus sachlichen Gründen vorgenommene Verengungen des Bewerberfeldes durch ein in die Ausschreibung aufgenommenes Anforderungsprofil sind deshalb von der Rechtsprechung allgemein gebilligt worden (vgl. nur: BVerwG, Urteil vom 16.08.2001, 2 A 3.00; Urteil vom 25.11.2004, 2 C 17.03; OVG Münster, Beschluss vom 15.01.2003, 1 B 2230/02; VGH Kassel, Beschluss vom 13.03.2003, 1 TG 75/03; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21.11.1995, 5 M 6322/95, Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 28.09.2006, 5 ME 229/06; OVG Hamburg, Beschluss vom 12.02.2007, 1 Bs 354/06; OVG NRW, Beschluss vom 10.03.2009, 1 B 1518/08; alle juris). Aufgrund dieser Verengung des Bewerberfeldes erübrigt sich in diesen Fällen die Einholung aktueller dienstlicher Beurteilungen und die daran gemessene vergleichende Bewertung von Eignung und Leistung der Bewerber, wenn von vornherein feststeht, dass ein Bewerber eine bestimmte Voraussetzung, die der Dienstherr im Anforderungsprofil festlegt und die er vorher öffentlich bekannt gemacht hat,
nicht erfüllt
. Das Anforderungsprofil darf aber nicht dazu führen, dass einer Reihe von potentiell geeigneten und im Übrigen nicht unqualifizierten Bewerbern von vornherein die Chance zum Vergleich ihrer durch die dienstlichen Beurteilungen bescheinigten dienstlichen Leistungen genommen wird.

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Kriterien im Anforderungsprofil werden zudem ausschließlich durch das zu besetzende Amt bedingt. Sachfremd und sachwidrig sind deshalb Erwägungen bei der Aufstellung eines Anforderungsprofils etwa dann, wenn sie sich nicht oder nicht ausreichend an dem Grundsatz der Bestenauslese bzw. seinen Einzelkriterien orientieren. Weiter darf durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass gerade die in den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber enthaltenden persönlichkeitsbedingten Werturteilen unberücksichtigt bleiben. Dies ist zum Beispiel bei der Forderung nach einem „diplomatischen Geschick“, „hervorragende Eignung zur Mitarbeiterführung“ oder sonstigen sog. „soft skills“ als „weiche“ Kriterien der Fall. Denn derartige persönlichkeitsbedingte Werturteile erschließen sich in der Regel erst durch das Studium der dienstlichen Beurteilung. Dagegen ist zum Beispiel die Absolvierung einer bestimmten Prüfung oder Leitungserfahrung als Voraussetzung im Anforderungsprofil unbedenklich. Denn derartige objektiv nachprüfbare Voraussetzungen lassen sich ohne persönlichkeitsbedingte Werturteile und damit ohne nähere Bewertung der dienstlichen Beurteilung feststellen (vgl. Nieders. OVG, Beschluss vom 28.09.2006, 5 ME 229/06; juris).

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Deshalb versteht es sich zur Überzeugung der Kammer nicht nur aus rechtlichen Gründen von selbst, dass wegen der durch ein Anforderungsprofil eintretenden vorzeitigen Verengung des Bewerberkreises dieses hinreichend bestimmt, klar, eindeutig und in sich schlüssig sowie nachvollziehbar sein muss. Fehler und Unklarheiten des Anforderungsprofils gehen daher zu Lasten des Dienstherrn. Bei der gerichtlichen Prüfung ist jedoch zu beachten, dass sich gerade fachspezifische Ausschreibungen an einen bestimmten Bewerberkreis richten, denen die Bedeutung bestimmter fachlicher Formulierungen bewusst ist.

11

Diese Voraussetzung unterstellt, äußert die Kammer vorliegend Bedenken hinsichtlich dieser zwingend notwendigen Voraussetzungen der Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit des Anforderungsprofils. Insbesondere die als konstitutive - also zwingend, verbindlich vorgeschriebene - Anforderung unter dem 5. Spiegelstrich genannten Voraussetzungen, nämlich:

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„hohe fachliche Kompetenz in den
Politikfeldern der Abteilung
sowie Kompetenzen in der
Einbeziehung von Querschnittsdimensionen
(u. a. Gender Mainstreaming) - vorausgesetzt wird die Wahrnehmung einer mehrjährigen
Gestaltungsverantwortung
in mindestens 2 fachlichen
Handlungsfeldern
der Abteilung 4“ (Unterstreichungen vom Gericht)

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werden der auch für die Aufstellung eines Anforderungsprofils zu verlangenden hinreichenden Bestimmtheit nicht gerecht. Mag zwar die Voraussetzung „Politikfelder der Abteilung“ noch als „Aufgabenbereiche der Abteilung“ zu verstehen sein, sich die „Einbeziehung von Querschnittsdimensionen“ gegebenenfalls in Anbetracht des weiteren Zusatzes „Gender Mainstreaming“ noch erschließen und die sodann nach dem Gedankenstrich geforderte Voraussetzung der „Wahrnehmung einer mehrjährigen Gestaltungsverantwortung“ noch als „Führungsverantwortung“ verstanden werden können. Unklar wird das Anforderungsprofil jedoch dadurch, dass diese Gestaltungsverantwortung in zwei „fachlichen Handlungsfeldern“ der Abteilung 4 vorausgesetzt wird. Insoweit werden verschiedene Begrifflichkeiten wie „Politikfelder“, „Kompetenzen“, „Querschnittsdimensionen“, „Gestaltungsverantwortung“ und „fachliche Handlungsfelder“ verwendet und miteinander vermengt, die sich anscheinend nur gegenseitig definieren. Dies führt nur zu einer Argumentation im Kreise. Die Formulierungen sind derart unklar, dass das Anforderungsprofil von vornherein seine Filterfunktion zur Verengung des Bewerberkreises nicht erfüllen kann. Unbestimmte Anforderungsprofile bergen deshalb prinzipiell die mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbarende Gefahr einer Verdrängung von geeigneten Bewerbern in sich.

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Andererseits ist in dem Auswahlvermerk vom 04.12.2009 hinsichtlich des Auswahlverfahrens angemerkt, dass das Anforderungsprofil der „hohen fachlichen Kompetenz in den Politikfeldern der Abteilung“ durch die Heranziehung eines anhand der Personalakten überprüfbaren Indikators präzisiert worden sei. Das besondere Gewicht der fachlichen Kompetenz ergebe sich daraus, dass an die Abteilungsleitung 4 besondere Anforderungen der fachpolitisch kompetenten Vertretung nach außen in sehr vielfältigen Themenfeldern zu stellen seien. In der Abteilung 4 seien ausgeprägter als in den anderen Fachabteilungen des Hauses Themenfelder vertreten, die weniger durch Umsetzung von Bundesgesetzen und damit stärker durch aktives und eigenständiges Handeln der Landespolitik bestimmt seien. Das Sozialministerium werde im besonderen Maße an den Ergebnissen und am Erfolg der Fachpolitik gemessen. Deshalb sei eine besonders ausgeprägte Fähigkeit zur inhaltlichen kompetenten Politikgestaltung neben Führungs- und Verantwortungskompetenz unabdingbar. Als „Messlatte“ für die Festsetzung des Anforderungsmerkmals der hohen fachlichen Kompetenz in den Politikfeldern der Abteilung 4 werde die Wahrnehmung einer mehrjährigen Gestaltungsverantwortung in mindestens zwei Handlungsfeldern der Abteilung 4 angelegt.

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Demnach mag man großzügig unter Heranziehung weiterer Unterlagen die Bedeutung und den Sinngehalt des konstitutiv geforderten Merkmals im Anforderungsprofil noch erkennen können. Jedoch muss dann auch bedacht werden, dass gerade aufgrund dieser unscharfen Abgrenzung der Anforderungen, sich die vorliegenden Probleme überhaupt stellen. Denn die Antragstellerin führt in diesem Zusammenhang aus, dass sie neben der unstreitig anerkannten Wahrnehmung in dem Bereich „Seniorinnen und Senioren“ als einem der „fachlichen Handlungsfelder der Abteilung 4“ auch weitere derartige Handlungsfelder erfüllt haben dürfte.

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Dies gilt nämlich zum Beispiel für das fachliche Handlungsfeld „Bürgerschaftliches Engagement“. In Anbetracht der Ausführungen der Antragstellerin dürfte davon auszugehen sein, dass sie ebenfalls bereits „Gestaltungsverantwortung“ in diesem Bereich wahrgenommen hat. Aus dem eingereichten Organigramm (Stand 01.10.2001) ergibt sich, dass die Antragstellerin Referatsleiterin des Referates 31 der damaligen Abteilung 3 „Soziales“ gewesen ist. Der Aufgabenbereich des Referates 31 wurde mit „Grundsatzfragen der Sozialpolitik, Prüfdienst, Abteilungskoordination“ bezeichnet und hatte unter Punkt 6. der Aufgabenbeschreibung die Tätigkeit „freiwilliges Engagement - soziale Selbsthilfe“ mit den Unterpunkten „6.1 Ehrenamtsbörsen und freiwilligen Agenturen“ als Tätigkeitsschwerpunkt. Die Antragstellerin führt aus, dass bereits 2001 als Jahr der Freiwilligen ausgerufen worden und der Aufbau von Ehrenamtsbörsen bereits Ende der 90iger Jahre intensiv mit der Liga der Wohlfahrtspflege diskutiert worden sei. Der Aufbau der freiwilligen Agentur Halle als erste Agentur in Sachsen-Anhalt sei mitunter von der Antragstellerin begleitet worden. Zu diesem Zeitpunkt sei sogar eine höhere politische Verantwortlichkeit gegeben gewesen. Denn damals sei diese Art des Engagements politisch erstmals bundesweit in den Blickpunkt gerückt und gerade als Aufbauarbeit anzusehen gewesen. Im Jahre 2007 sei diese Arbeit bereits etabliert gewesen. Die nun eingerichtete Koordinierungsstelle habe nur noch eine Koordinierung und Begleitung vorgenommen.

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Auch der Antragsgegner räumt ein, dass die „Förderung des Ehrenamtes“ bereits in den 90iger Jahren Gegenstand der Sozialpolitik gewesen sei und mit der Liga der Wohlfahrtsverbände im Zusammenhang mit der Förderung von Ehrenamtsbörsen diskutiert worden und eine derartige Tätigkeit von der Antragstellerin vorgenommen worden sei. Soweit der Antragsgegner dann jedoch ausführt, dass sich die Ehrenamtsförderung seinerzeit auf die rein finanzielle Förderung der freiwilligen Agenturen beschränkt habe und landespolitische Konzepte zu einer umfassenden Förderung der Engagementbereitschaft in der Bevölkerung seinerzeit noch nicht entwickelt oder erörtert worden seien, weist dies auf die Frage hin, welche Voraussetzungen zu welchem Zeitpunkt hinsichtlich des Merkmals mit dieser Begrifflichkeit „Bürgerschaftliches Engagement“ erfüllt sein müssen. Die Frage nach der Definition eines „Handlungsfeldes der Abteilung“ ist jedenfalls eine andere als die der Fixierung der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung als Maßstab der gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung (vgl. zum letzteren: OVG LSA, Beschluss vom 26.08.2009, 1 M 52/09; juris). Denn nur wenn die Definition einer Anforderung des konstitutiven Anforderungsprofils überhaupt feststeht, kann deren Erfüllung zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung überprüft werden.

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Dabei muss beachtet werden, dass sich derartige „weiche“ und nicht fest definierte Begrifflichkeiten wie „Bürgerschaftliches Engagement“ im Laufe der Jahre entwickeln und einem stetigen Anpassungs- und Erneuerungsmoment unterliegen. „Bürgerschaftliches Engagement“ ist ein normativ wie analytisch unscharfer und mehrdeutiger Begriff, der in verschiedenen Sinnzusammenhängen verwendet wird und nicht derart fest und seit langem eindeutig definiert ist, wie z. B. für die Begriffe „Rechtswissenschaft“ oder Betriebswirtschaft“ oder etwa „Organisationswesen“ gilt (vgl. zum Letzteren: OVG LSA Beschluss vom 13.04.2010, 1 M 53/10). Als „Bürgerschaftliches Engagement“ wird das freiwillige, nicht auf finanzielle Vorteile gerichtete, das Gemeinwohl fördernde Engagement von Bürgern zur Erreichung gemeinsamer Ziele bezeichnet. Im Gegensatz zum hoheitlichen Handeln der Verwaltung oder des Staates nehmen hier die Bürger etwas selbst in die Hand. Die heute gebräuchliche Begriffsverwendung umfasst die spezifischen Begriffe wie Ehrenamt, Selbsthilfe, politische Partizipation, politischer Protest oder freiwilliges Engagement und bringt sie in einen konzeptionellen Zusammenhang (vgl. zusammenfassend: Wikipedia).

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So mag es durchaus sein, dass zu Zeiten der Beschäftigung der Antragstellerin mit derartigen ehrenamtlichen Funktionen der Schwerpunkt auf der finanziellen Förderung der Ehrenämter gelegen hat und (erst) aufgrund einer landesinternen Konzeption ab dem Jahre 2007 im Land Sachsen-Anhalt eine entsprechende nähere und bewusste Aufwertung der Ehrenämter erfolgt ist. Wollte der Antragsgegner den Begriff des „Bürgerschaftlichen Engagements“ ausschließlich in diesem Sinne verstanden wissen, hätte er dies im Anforderungsprofil oder zumindest in dem Auswahlvermerk hinreichend deutlich machen müssen. Demnach muss sich der Antragsgegner auch dann, wenn man das Anforderungsprofil noch als hinreichend bestimmt ansieht, jedenfalls in dem vorliegenden Fall eine weite Auslegung der verwendeten Begriffe zurechnen lassen. Zur Überzeugung der Kammer können unklare Begriffe jedenfalls nicht zu Lasten der Bewerber gehen und sie damit von vornherein vom näheren Bewerberkreis ausschließen.

20

Da die Antragstellerin nach summarischer Prüfung auch die weiteren Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt, wird ihre Bewerbung, gegebenenfalls mit der des Beigeladenen, anhand der erstellten dienstlichen Beurteilungen und des sonstigen an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Leistungsbildes weiter zu beurteilen sein. Jedenfalls ist ihre Berücksichtigung bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht als chancenlos im Sinne der Rechtsprechung anzusehen (vgl. dazu nur: BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002, 2 BvR 857/02; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004, 2 VR 3.03; OVG LSA, Beschluss vom 26.08.2009, 1 M 52/09; alle juris).

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 5 Satz 2 GKG. Der 6,5- fache Betrag des Endgrundgehaltes der begehrten Besoldungsgruppe B 5 BBesO ist daher nochmals zu halbieren.