Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-11-02, Aktenzeichen 1 B 852/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1102.1B852.01.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme
etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.000,00 DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e

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Der Antrag hat keinen Erfolg. Die mit der Antragsschrift
geltend gemachten Zulassungsgründe ernstlicher Zweifel an der
Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts i.S.v.
§ 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und besonderer
rechtlicher und tatsächlicher Schwierigkeiten i.S.v. § 146
Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegen ebenso nicht vor
(1.) wie der ebenfalls geltend gemachte Zulassungsgrund einer
der Rechtssache zukommenden grundsätzlichen Bedeutung i.S.v.
§ 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (2.).

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1. Das Vorbringen in der Antragsschrift lässt weder ernstliche
Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung noch besondere
tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache
hervortreten.

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"Ernstliche Zweifel" im Sinne des Gesetzes sind nur solche,
die erwarten lassen, dass die Beschwerde in einem
durchzuführenden Beschwerdeverfahren mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit Erfolg hätte. Solche Zweifel sind auf der
Grundlage des Vorbringens des Antragstellers nicht einmal im
Ansatz begründet. Damit kommt zugleich auch keine Zulassung
wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher
Schwierigkeiten in Betracht, denn hierzu müssten jedenfalls
die Erfolgsaussichten im Beschwerdeverfahren bei summarischer
Prüfung im Zulassungsverfahren im Ergebnis noch offen
erscheinen.

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Mit seinem lediglich unter Hinweis auf die Ausführungen in
erster Instanz geltend gemachten Einwand, er sei besser
geeignet als die Beigeladene, hat der Antragsteller den
Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts er und die Beigeladene
seien ausgehend von dem Gesamturteil der ihnen unter dem 15.
Februar 2001 erteilten dienstlichen Beurteilungen als gleich
gut qualifiziert anzusehen, nicht durchgreifend in Frage
gestellt. Denn seinem Vorbringen fehlt es an näheren, vom
Verwaltungsgericht in seinem Beschluss noch nicht
berücksichtigten Hinweisen dafür, aufgrund welcher Umstände
sich die bessere Qualifikation ergeben könnte. Allein der
Verweis auf ein bereits in erster Instanz gemachtes und vom
Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung
gewürdigtes Vorbringen vermag den Darlegungsanforderungen für
einen Zulassungsgrund nicht zu genügen. Dies gilt umso mehr,
als das Verwaltungsgericht die vom Antragsteller unter Hinweis
auf das im Jahre 1985 durchgeführte Aktenprüfungsverfahren
geltend gemachte Rechtswidrigkeit seiner Beurteilung
zutreffend verneint hat.

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Im Übrigen vermag auch der - weit nach Ablauf der
Antragsfrist erfolgte - Einwand, ihm sei im Verlauf des
Zulassungsverfahrens unter dem 12. Oktober 2001 eine
Erstbeurteilung mit der Note "sehr gut" und der
Eignungseinschätzung "hervorragend geeignet" erteilt worden, -
unabhängig davon, ob die damit geltend gemachte Veränderung
der Sachlage im Zulassungsverfahren überhaupt
berücksichtigungsfähig ist - die Rechtmäßigkeit der im
vorliegenden Zusammenhang allein relevanten Beurteilung vom
15. Februar 2001 nicht in Frage zu stellen. Dies gilt auch
insoweit, als ihm in der neuen Beurteilung bescheinigt worden
ist, seine Fähigkeiten und Leistungen hätten sich langjährig
auf hohem Niveau verfestigt. Denn dieser Feststellung allein
lässt sich nicht entnehmen, dass bereits im Februar 2001
zwingend die nunmehr erreichte Note hätte vergeben werden
müssen. Einer solchen Schlussfolgerung steht namentlich der in
der neuen Beurteilung ausdrücklich enthaltene Hinweis auf das
im August 2001 durchgeführte Aktenprüfungsverfahren entgegen,
das offensichtlich der wesentliche Anlass für eine Anhebung
der Benotung gewesen ist.

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Weiterhin hat der Antragsteller mit seinem Vorbringen in
der Antragsschrift auch nicht den weiteren Ausgangspunkt des
Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage gestellt, er müsse
auf der wegen des Gleichstands der Beurteilungen maßgeblichen
Ebene der Hilfskriterien hinter der Beigeladenen zurückstehen.
Hierzu hat das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung
festgestellt, dass für die in Rede stehende
Auswahlentscheidung der Gesichtspunkt der Frauenförderung zum
Tragen komme und mit Blick auf die Öffnungsklausel eine
Bewerbung des Antragstellers nur dann Erfolg haben könne, wenn
die in seiner Person liegenden Gründe deutlich überwiegen.
Ausgehend von diesem mit der Antragsschrift nicht
angegriffenen Ansatz hat es ein Überwiegen der in der Person
des Antragstellers liegenden Gründe verneint. Die dagegen
geltend gemachten Einwände greifen nicht ein.

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Soweit der Antragsteller anführt, es hätten alle
Hilfskriterien und damit auch das Dienstalter in die Abwägung
einfließen müssen, verkennt er, dass der Dienstherr im Rahmen
der durch das Eingreifen des Hilfskriteriums der
Frauenförderung veranlassten Abwägung der in der Person des
konkurrienden männlichen Bewerbers liegenden Gründe nur auf
diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen darf, aber auch muss,
die er bei einer Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern
gleichen Geschlechts heranzieht.

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Vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW,
Beschluss vom 22. Februar 1999 - 6 B
439/98 -; Schnellenbach, NWVBl. 1998,
417.

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Ausgehend davon ist vorliegend allein auf das
Hilfskriterium der Leistungsentwicklung abzustellen, weil
dieses Hilfskriterium nach der Praxis des Antragsgegners bei
Auswahlentscheidungen vorrangig herangezogen wird. Nichts
anderes kann der Antragsteller daraus herleiten, dass der
Antragsgegner von diesem Grundsatz eine Ausnahme macht, wenn
das Dienst- und/oder Lebensalter der konkurrierenden Bewerber
ganz krasse Unterschiede aufweisen. Von solch einem
Ausnahmefall kann nämlich vorliegend - auch unter
Berücksichtigung der Wehrdienstzeit des Antragstellers -
offensichtlich nicht ausgegangen werden.

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Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich der Antragsteller gegen
die Feststellung des Verwaltungsgerichts, nach dem als
maßgeblich anzusehenden Hilfskriterium der
Leistungsentwicklung bestehe für ihn kein im Sinne der
Rechtsprechung zur Öffnungsklausel deutlicher Unterschied
gegenüber der Beigeladenen.

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Dabei kann vorliegend zugunsten des Antragstellers
unterstellt werden, dass er gegenüber der Beigeladenen in der
Leistungsentwicklung einen Vorsprung von 30 Monaten besitzt.
Dieser Vorsprung reicht namentlich mit Blick darauf, dass in
dem von beiden angestrebten Beförderungsamt der
Besoldungsgruppe A 12 der Frauenanteil lediglich 33,33 %
beträgt und damit ein deutliches Übergewicht der Männer
besteht, nicht aus, um die Öffnungsklausel greifen zu lassen.

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Entgegen der in der Antragsschrift vertretenen Auffassung
kann der Antragsteller aus dem im Jahr 1985 durchgeführten
Aktenprüfungsverfahren für sich keinen größeren Vorsprung in
der Leistungsentwicklung ableiten. Wie das Verwaltungsgericht
zutreffend festgestellt hat, entsprach es der Praxis des
Antragsgegners, Aktenprüfungsverfahren lediglich dann zur
Berücksichtigung im Beurteilungsverfahren durchzuführen, wenn
der Beamte bereits mit der Note "gut" bzw. der Note "gut -
obere Grenze" vorbeurteilt war. Diese Voraussetzungen waren in
der Person des Antragstellers zum damaligen Zeitpunkt nicht
erfüllt. Bei ihm ist das Aktenprüfungsverfahren vielmehr nur
deshalb durchgeführt worden, um festzustellen, ob die
ausgeübte Nebentätigkeit dienstliche Interessen
beeinträchtigt. Mit Blick darauf war es gerade unter dem
Gesichtspunkt der Gleichbehandlung geboten, die Tatsache der
Durchführung eines Aktenprüfungsverfahrens nicht in die
damalige Beurteilung einfließen zu lassen.

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Ebenso kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg darauf
stützen, dass der Bewertungsmaßstab bei seiner Beurteilung aus
Januar 1984, mit der seine Leistungen lediglich mit der Note
"vollbefriedigend - obere Grenze" bewertet worden sind,
verschärft worden sei. Denn wie der Antragsgegner zutreffend
ausgeführt hat, unterlagen auch andere Bewerber diesem
strengeren Beurteilungsmaßstab, so dass insoweit eine
Vergleichbarkeit gegeben ist. Dies gilt insbesondere auch
hinsichtlich der der Beigeladenen im Januar/Februar 1984
erteilten Beurteilung, in der ausdrücklich auf den
anzulegenden strengen Beurteilungsmaßstab Bezug genommen
worden ist. Dass es bei der Beigeladenen damals nicht zu einer
Herabstufung gegenüber der vorherigen Beurteilung gekommen
ist, erklärt sich allein daraus, dass es einer solchen
Maßnahme bei ihr - im Gegensatz zum Antragsteller - zur
Herbeiführung der angestrebten Vereinheitlichung des
Beurteilungsmaßstabs nicht bedurfte.

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Im Hinblick darauf, dass die Einwände des Antragstellers keine
die Zulassung der Beschwerde rechtfertigenden Zweifel an der
Rechtmäßigkeit der vom Antragsgegner getroffenen
Auswahlentscheidung zu begründen vermögen, kommt es vorliegend
nicht mehr darauf an, ob der Erlass der vom Antragsteller
begehrten einstweiligen Anordnung auch schon daran scheitert,
dass ihm im Hinblick auf die Leistungsentwicklung ein anderer
Bewerber vorgehen würde und ob die in diesem Zusammenhang
geltend gemachten Einwände eine Zulassung der Beschwerde zu
tragen vermögen. Dazu ist jedoch anzumerken, dass ein
Rechtsschutzinteresse an dem Erlass einer auf die vorläufige
Untersagung der Besetzung einer Stelle gerichteten
einstweiligen Anordnung nicht ohne Weiteres schon allein unter
Hinweis darauf verneint werden kann, dass dem jeweiligen
Antragsteller ein anderer, ebenfalls nach der
Auswahlentscheidung des Dienstherrn nicht berücksichtigter
Bewerber vorgehen würde. Dies mag zwar im Einzelfall so sein,
kann jedoch ohne Berücksichtigung der Umstände der jeweiligen
Fallkonstellation nicht generell angenommen werden.

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2. Die weiterhin erhobene Grundsatzrüge genügt schon nicht den
Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO.
Namentlich fehlt es an der Darlegung einer für grundsätzlich
klärungsbedürftig gehaltenen Frage. Der Antragsteller
beschränkt sich im Kern vielmehr darauf, Gründe für Zweifel an
der Rechtmäßigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung in
seinem Einzelfall darzutun.

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Auf eine weitere Begründung wird auf der Grundlage des § 124 a
Abs. 2 Satz 2 VwGO verzichtet.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3 sowie 162
Abs. 3 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1
Satz 2, 14 Abs. 3 sowie 20 Abs. 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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