Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Beschluss vom 2006-09-20, Aktenzeichen 1 Verg 3/06

Tenor

1. Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Saarlandes vom 19. Mai 2006 – 3 VK 03/2006 – werden zurückgewiesen.

2. Der Antrag der Antragsgegnerin, die Erledigung des Antrags auf Gestattung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens und Erteilung des Zuschlags festzustellen, wird zurückgewiesen.

3. Die durch den Antrag gem. § 121 GWB entstandenen Kosten trägt die Antragsgegnerin. Die übrigen Kosten des Verfahrens werden wie folgt verteilt: Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin und die Gerichtskosten tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladenen zu je 1/3.

4. Die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Antragstellerin, die Antragsgegnerin und die Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren wird für notwendig erklärt.

Gründe

A.

Die Antragsgegnerin, eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Landeshauptstadt S., betreibt in S. ein Klinikum. Sie plant zur Kostenersparnis die Neustrukturierung der labordiagnostischen Krankenversorgung. Derzeit betreibt sie dafür in ihrem Klinikum ein eigenes Labor. Dies will sie nunmehr privatisieren. Die Labordiagnostik soll künftig bei dem im Rahmen der Vergabe zu bestimmenden Laborarzt zu vertraglich festgelegten Preisen eingekauft werden. Der Standort des Labors soll in der Klinik verbleiben. Der Betreiber soll sich verpflichten, ein dem Versorgungsauftrag des Krankenhauses entsprechendes Untersuchungsangebot, dessen Zusammensetzung sich an medizinischen, qualitativen und wirtschaftlichen Aspekten orientiert, im Krankenhaus vorzuhalten, und für einen reibungslosen Betrieb an 365 Tagen über 24 Stunden verantwortlich sein. Die personelle Besetzung und apparative Ausstattung des Labors soll dem Laborarzt obliegen. Die Antragsgegnerin strebt im Vorfeld des Vertragsschlusses Vereinbarungen mit dem künftigen Betreiber über die Übernahme von Personal, Anlagevermögen und Räumlichkeiten an. Außerdem sind Budgetvereinbarungen hinsichtlich der Leistungsmenge und der Kosten der Labordiagnostik, die auch bisher externe Leistungen beinhalten soll, beabsichtigt.

Nach Einschätzung der von der Antragsgegnerin hinzugezogenen 1 K – XXX GmbH handelt es sich bei den zu vergebenden Leistungen um freiberufliche Leistungen, die unter den Anhang I B zur VOF fallen, mit der Folge, dass es einer vorherigen Vergabebekanntmachung nicht bedürfe und dem Wettbewerbs- und Transparenzgebot des § 97 GWB Genüge getan werde, wenn mit umfassender Marktkenntnis eine entsprechende Anzahl von Unternehmen, die als leistungsfähig und geeignet erachtet werden, ausgewählt würden. Vor diesem Hintergrund ging die Antragsgegnerin bei der Vergabe wie folgt vor: Sie wählte zunächst sieben Praxen für Laboratoriumsmedizin aus, darunter die beiden Beigeladenen. Diese forderte sie mit Schreiben vom 29. Juli 2005 auf, orientierende Angebote zur Übernahme der Labordiagnostik abzugeben. Nach der Prüfung der (drei bzw. vier) eingegangenen Angebote ergab sich die 1. Priorität für das Angebot der Beigeladenen zu 1 und die 2. Priorität für das Angebot der Beigeladenen zu 2. Mit den drei bestplatzierten Bietern führte die Antragsgegnerin Gespräche, die eine Absage an den dritten Bieter zur Folge hatten.

Im weiteren Verlauf kamen die Beigeladenen überein, die Labordiagnostik durch ein von ihnen – ggf. unter Beteiligung der Antragsgegnerin – zu gründendes Medizinisches Versorgungszentrum in der Form einer GmbH zu übernehmen. Durch Aufsichtsratbeschluss der Antragsgegnerin vom 2. Dezember 2005 wurde ihre Geschäftsführerin ermächtigt, die Verhandlungen mit den Beigeladenen fortzusetzen mit dem Ziel einer Übernahme zum 1. April 2006. Danach wurden Entwürfe zu einem Dienstleistungs- und Kooperationsvertrag gefertigt, ohne dass es indes bislang zu einem Vertragsabschluss kam.

Mit Anwaltsschreiben vom 13. März 2006 bat die Antragstellerin die Antragsgegnerin um Mitteilung, wie es zu dem Vertragsschluss über die Übertragung des Labors zum 1. Juli 2006, von dem sie gehört habe, gekommen sei, es habe doch eine Ausschreibung stattfinden müssen. Mit Schreiben vom 15. März 2006 antwortete die Antragsgegnerin, dass sie keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse offenbare werde und sich mit Ansprüchen der Antragsstellerin auseinandersetzen werde, sobald ihr solche dargelegt würden. Daraufhin hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 20. März 2006 – beim Wirtschaftsministerium eingegangen am 27. März – die Durchführung des Vergabenachprüfungsverfahrens beantragt.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben, das Vergabeverfahren aufzuheben und bei einer erneuten Ausschreibung ihre Rechtsauffassung zu beachten. Sie hat den von ihr als zulässig erachteten Nachprüfungsantrag für begründet gehalten, weil die Antragsgegnerin die Leistungen gem. § 3 VOL/A öffentlich habe ausschreiben müssen. Zwar handele es sich um freiberufliche Dienstleistungen, die unter den Anhang I B zu VOL/A und VOF fielen. Die Leistungen seien aber eindeutig und erschöpfend beschreibbar, so dass es gem. § 5 VgV bei der Anwendung der VOL/A verbleibe, obwohl freiberufliche Leistungen in Frage stünden. Dass die Leistungen im Anhang I B aufgeführt seien, habe zwar zur Folge, dass sie nicht europaweit auszuschreiben seien, nicht aber auch, dass die Vergabe nicht unter das deutsche Rechtsschutzsystem falle; die Basisparagrafen der VOL/A seien vielmehr anwendbar.

Der Beschluss ist der Antragsgegnerin und den Beigeladenen am 29. Mai 2006 zugestellt worden. Die Antragsgegnerin hat gegen den Beschluss – mit Schriftsatz vom 1. Juni 2006 – am 6. Juni 2006 sofortige Beschwerde eingelegt, die Beigeladenen haben dies am 9. Juni getan. Die Beschwerden sind in der Beschwerdeschrift begründet worden. Die Antragsgegnerin hat in der Beschwerdeschrift beantragt, vorab gem. § 121 GWB die Fortsetzung des Vergabeverfahrens und die Erteilung des Zuschlags zu gestatten (Antrag zu 2). Diesen Antrag hat sie in der Folge für erledigt erklärt, nachdem sie die vakante Stelle des Chefarztes des Labors zwar nicht neu besetzen, jedoch im Wege einer Interimslösung einen Facharzt für Mikrobiologie und Labormedizin einstellen konnte. Die Antragstellerin hat der Erledigungserklärung widersprochen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen beantragen,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen.

B.

Die sofortigen Beschwerden sind gem. §§ 116, 109, 117 GWB zulässig. Sie sind aber nicht begründet. Die Entscheidung der Vergabekammer ist richtig. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig (dazu unter I.) und entsprechend der Ausführungen der Vergabekammer begründet (II.).

I.

Die Vergabekammer hat den Antrag zu Recht für zulässig erachtet, auf ihre Ausführungen auf S. 8 ff. des Beschlusses wird verwiesen. Was die Beschwerden dagegen vorbringen, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

1. Der Antrag ist nicht gem. § 107 Abs. 3 GWB wegen nicht rechtzeitiger Rüge des Vergaberechtsverstoßes unzulässig. Die Beschwerden machen geltend, dass die Antragstellerin bereits im Herbst 2005 davon Kenntnis erlangt habe, dass mehrere Labors zur Abgabe von Angeboten aufgefordert worden seien, und dass sie seit Anfang 2006 gewusst habe, dass die Beigeladenen davon ausgingen, den Zuschlag zu erhalten. Eine zur Unzulässigkeit des Antrags führende verspätete Rüge folgt daraus nicht.

a) Gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.

aa) Die Antragstellerin war an dem von der Antragsgegnerin durchgeführten Vergabeverfahren nicht beteiligt. Sie traf deshalb auch nicht die aus § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB folgende Rügeobliegenheit (vgl. OLG Celle NZBau 2006, 197, unter II. 2. c aa; Wiese in Kulartz/Kus/Portz, Rdnr. 105 zu § 107 GWB; vgl. auch zur Vergabe ohne jedes Vergabeverfahren OLG Düsseldorf VergabR 2005, 343, unter I. a 1. cc; BayObLG VergabeR 2002, 244, unter II. 2. c (1) m. abl. Anm. Wagner, VergabeR 2002, 250 ff., 251; BayObLG VergabeR 2003, 329 unter II. 3.; BayObLG VergabeR 2003, 669, unter II. 3.; offen gelassen in BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005, X ZB 27/04, BGHZ 162, 116, unter C. I. 3. b m. w. Nachw.).

bb) Selbst wenn die Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck auch auf die Fälle anzuwenden sein sollte, in denen der Antragsteller nicht am Vergabeverfahren beteiligt ist und dies rügt – wie die Beigeladenen unter Verweis auf Wagner, VergabeR 2005, 250 ff., 251, geltend machen –, folgt aus ihr im vorliegenden Fall nicht die Unzulässigkeit des Antrags. Die Rügeobliegenheit setzt erst ein, wenn der Antragsteller den Verstoß gegen Vergabevorschriften erkannt hat. Erforderlich ist nicht nur die Kenntnis von den Umständen, die den Verstoß begründen; der Antragsteller muss vielmehr aus den ihm bekannten Umständen auch auf den Vergaberechtsverstoß schließen oder sich dieser Erkenntnis doch wenigstens verschlossen oder entzogen haben, obwohl sie sich aufdrängt, weil dies dem Wissen gleichsteht (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005, a. a. O.; Wiese in Kulartz/Kus/ Portz, Rdnr. 64, 69 f. zu § 107 GWB m. w. Nachw.). Den Darlegungen von Antragsgegnerin und Beigeladenen lässt sich zwar entnehmen, dass die Antragstellerin bereits frühzeitig von den Umständen, die den Vergaberechtsverstoß begründen, Kenntnis hatte; spätestens Anfang 2006 wusste sie danach nämlich, dass es ein weit fortgeschrittenes Vergabeverfahren gab, ohne dass ihr die Möglichkeit der Beteiligung gegeben worden war. Es fehlt jedoch an Anhaltspunkten dafür, dass die Antragstellerin aus den ihr bekannten Umständen bereits einige Zeit vor ihrem Anwaltsschreiben vom 13. März 2006 auf den Verstoß gegen Vergabevorschriften geschlossen hat. Der Verstoß war auch nicht so offenkundig, dass er sich der Antragstellerin aufdrängen musste. Da die Vergabe von freiberuflichen Leistungen, die im Anhang I B zu VOL/A und VOF aufgeführt sind, in Frage stand, kam die Anwendung der VOF in Betracht mit der Folge, dass die Antragsgegnerin von der Bindung an konkrete vergaberechtliche Vorgaben weitgehend freigestellt sein mochte (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 VOF). Schon deshalb fehlt der Annahme, dass die Antragstellerin den Vergaberechtsverstoß frühzeitig erkannte, die Grundlage.

b) § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB ist nicht einschlägig, weil es an einer Bekanntmachung fehlt.

c) Soweit § 107 Abs. 3 GWB in jedem Fall eine Rüge voraussetzt (vgl. Wiese in Kulartz/Kus/Portz, Rdnr. 107 zu § 107 GWB), wurde diese mit dem Anwaltsschreiben vom 13. März 2006 erhoben.

2. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Antragsbefugt ist gem. § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren geltend macht. Die Antragstellerin hat als Anbieterin von laborärztlichen Dienstleistungen ein Interesse an dem zu vergebenden Auftrag; sie macht die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften geltend, nämlich das Unterlassen einer an sich vorgeschriebenen öffentlichen Ausschreibung. Allerdings hat der Antragsteller außerdem darzulegen, dass ihm durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB). An diese Darlegung sind indes keine hohen Anforderungen zu stellen; es reicht aus, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, unter B. II. 2. b m. Nachw.). Ob der Antragsteller aus anderen als mit dem Nachprüfungsverfahren zur Überprüfung gestellten Gründen vom Vergabeverfahren auszuschließen ist, ist deshalb grundsätzlich keine Frage der Zulässigkeit des Antrags (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004, X ZB 7/04, BGHZ 159, 186, unter II. 3.; OLG Brandenburg WRP 2005, 1550, unter II. 1.). Dass die Beschwerden geltend machen, dass die Antragstellerin ohnehin wegen einer schweren Verfehlung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen sei, weil sie sich in unlauterer Weise Informationen über die Angebote verschafft habe (§ 11 Buchst. c VOF bzw. § 7 Nr. 5 Buchst. c VOL/A), steht deshalb der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nicht entgegen. Der Ausschluss ist jedenfalls nicht offensichtlich, auf ihn wird im Rahmen der Begründetheit des Antrags zurückzukommen sein.

II.

Die Vergabekammer hat den Antrag zu Recht und aus zutreffenden Gründen für begründet erachtet. Die Antragsgegnerin hätte die zu vergebenden laborärztlichen Leistungen gem. § 3 VOL/A öffentlich ausschreiben müssen. Da sie das nicht getan hat, hat sie die Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzt. Darauf kann sich die Antragstellerin berufen.

1. Die hier zu beurteilende Vergabe unterliegt den Bestimmungen über die Vergabe von Dienstleistungen im Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und den auf diesen Vorschriften beruhenden Regelungen. Die Bestimmungen gelten (u. a.) für die Beschaffung entgeltlicher Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber (§§ 97 Abs. 1, 99 Abs. 1 GWB); Dienstleistungen sind alle Leistungen, deren Gegenstand nicht die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Bauleistungen ist (§ 99 Abs. 4 GWB). Die Antragsgegnerin ist gem. § 98 Nr. 2 GWB öffentliche Auftraggeberin, weil sie mit der Krankenversorgung im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllt (vgl. Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz, Rdnr. 222 f., 227 zu § 98 GWB) und ihre Gesellschafterin die Landeshauptstadt ist. Die Antragsgegnerin hat zwar im Termin zu Recht darauf hingewiesen, dass die geplante Neustrukturierung der labordiagnostischen Krankenversorgung ein komplexer Vorgang ist, der sich nicht in der Vergabe laborärztlicher Leistungen erschöpft; zu regeln ist auch die beabsichtigte Übernahme von Personal, Material und Räumlichkeiten sowie die Einbindung der Labordiagnostik in den Klinikbetrieb. Gleichwohl unterliegt die hier in Frage stehende Vergabe den Vorschriften über die Vergabe medizinischer Dienstleistungen. Denn die Anwendbarkeit der Vorschriften setzt nicht einmal voraus, dass die Vergabe solcher Leistungen alleiniger Zweck oder Hauptzweck des Vertragswerkes ist (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005, a. a. O., unter C. I. 4. a aa (5); BayObLG VergabeR 2003, 329, unter II. 4.). Hier ist es aber sogar so, dass die Vergabe der laborärztlichen Dienstleistungen Hauptzweck des Vertragswerkes ist, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat (S. 13 f. des Beschlusses). Der Wert des Auftrags überschreitet auch den Schwellenwert, der gem. § 100 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 3 VgV die Anwendbarkeit der Vergabevorschriften im GWB und der auf diesen Vorschriften beruhenden Regelung eröffnet, wie die Kammer auf S. 9 des Beschlusses zutreffend und von den Beteiligten unangegriffen festgehalten hat.

2. a) Die Vergabekammer hat die zu vergebenden laborärztlichen Leistungen als freiberufliche Dienstleistungen qualifiziert (S. 15 f. des Beschlusses). Das ist richtig und wird von den Beteiligten auch nicht angegriffen. Die ärztliche Tätigkeit ist, wenn sie selbständig ausgeübt wird, typischerweise freiberuflich (vgl. § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EstG, § 1 Abs. 2 Satz 2 PartGG).

b) Außerdem hat die Kammer entschieden (S. 14 des Beschlusses), dass es sich um eine sog. nachrangige Dienstleistung handelt, also eine Dienstleistung, die im Anhang I B zu VOL/A und VOF aufgeführt ist. Der Anhang entspricht dem Anhang II Teil B der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABlEG Nr. L 134 vom 30. April 2004, 114 (Vergabekoordinierungsrichtlinie, VKR) bzw. dem Anhang I B der bis zum 31. Januar 2006 geltenden (Art. 82, 80 VKR) Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung des Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABlEG Nr. L 209 vom 24. Juli 1992, 1 (Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie – DKR). Nachrangig sind diese Dienstleistungen, weil das Europäische Recht für ihr Vergabe nur eingeschränkte Vorgaben gibt (vgl. Art. 22, 23, 35 VKR bzw. Art. 9, 14, 16 DKR). Auch insoweit begegnet die Entscheidung der Vergabekammer keinen Bedenken und wird von den Beteiligten auch nicht in Zweifel gezogen.

3. Der Senat teilt die Auffassung der Vergabekammer, dass auf die Vergabe nicht die VOF, sondern die VOL/A anzuwenden ist.

a) Gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 VgV haben Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 bis 3 GWB bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen die Bestimmungen des 2. Abschnitts der VOL/A anzuwenden, wenn in den §§ 5 und 6 VgV nichts anderes bestimmt ist. § 5 Satz 1 VgV bestimmt, dass Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 bis 3 und 5 GWB bei der Vergabe von Dienstleistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, die VOF anzuwenden haben; diese Voraussetzungen sind erfüllt, es handelt sich um Dienstleistungen freiberuflicher Art (s. o. 2. a), die, falls die Beigeladenen sie nicht im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbringen sollten, jedenfalls im Wettbewerb mit freiberuflichen Laborärzten angeboten werden. Nach § 5 Satz 2 VgV gilt Satz 1 indes nicht für Dienstleistungen, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Da § 5 VgV mithin für diese Fälle keine anderweitige Bestimmung vorsieht, bleibt es bei der Anwendbarkeit der VOL/A gem. § 4 Abs. 1 VgV. Ob die VOF oder die VOL/A anwendbar ist, hängt also davon ab, ob die zu vergebende Leistung vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar ist.

b) Auch nach Auffassung des Senats bezieht sich die Vergabe auf Dienstleistungen, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann.

aa) Die für die Beurteilung maßgebliche Dienstleistung ist hier die laborärztliche Untersuchung von Körperstoffen (vgl. o. 1.). Ihr Gegenstand ist die Aufgabe, Körperstoffe zu untersuchen, dabei ein Ergebnis zu erzielen und dieses zu bewerten. Als Lösung kann das Ergebnis und dessen Bewertung bezeichnet werden.

bb) Die Antragsgegnerin hat auf S. 15 ff. der Beschwerdeschrift für den Laborarzt anfallende Tätigkeiten im einzelnen beschrieben. Er wirkt in einer präanalytischen Phase bei der Vorbereitung des Patienten und der Probeentnahme mit, ggf. bei der richtigen Indikationsstellung und der Auswahl der Analyse. Für die Durchführung der Analyse hat der Laborarzt die geeignete Analysemethode zu wählen. Das Ergebnis der Analyse hat er zu beurteilen und sodann medizinisch zu bewerten. Danach ist sicher richtig, dass die Tätigkeit des Laborarztes nicht von vornherein festgelegt ist; er muss sich vielmehr im jeweiligen Fall in mehrfacher Hinsicht unter mehreren in Betracht kommenden Vorgehensweisen für die nach seinem Ermessen sinnvolle Art und Weise der Bearbeitung entscheiden; das Ergebnis der Analyse und dessen Bewertung kann ihm selbstverständlich nicht vorgegeben werden. Die verschiedenen Vorgehensweisen, die dem Laborarzt nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zur Auswahl zur Verfügung stehen, und die Offenheit des Arbeitsergebnisses sind indes nach Auffassung des Senats für die Frage der eindeutigen und erschöpfenden Beschreibbarkeit der Leistung nicht von entscheidender Bedeutung. Denn § 5 Satz 2 VgV verlangt nicht, dass ein bestimmter Lösungsweg im Einzelfall vorgegeben werden kann oder dass das Arbeitsergebnis von vornherein feststeht. Eindeutig und erschöpfend beschreibbar ist eine Lösung vielmehr auch dann, wenn auf verschiedene in Betracht kommende Lösungswege Bezug genommen wird – hier etwa, auch stillschweigend, auf die anerkannten Untersuchungsmethoden – und wenn lediglich vorgegeben wird, dass ein Arbeitsergebnis festzuhalten ist. Andernfalls verbliebe für die Vorschrift praktisch kein Anwendungsbereich, weil die meisten Lösungen wenigstens im Detail auf unterschiedlichen Wegen erreicht werden können und ein Arbeitsergebnis in vielen Fällen nicht von vornherein feststehen wird.

cc) Bei diesem Verständnis von § 5 Satz 2 VgV – eindeutige und erschöpfende Beschreibbarkeit auch bei weitgehender Offenheit von Lösungsweg und Arbeitsergebnis – ist freilich kaum eine Leistung vorstellbar, die nicht wenigstens theoretisch bei entsprechendem Aufwand vorab detailliert festgelegt werden kann (vgl. OLG München, Beschluss vom 28. April 2006, Verg 6/06, unter II. 2. a bb). Da der Wortlaut von § 5 Satz 2 VgV mithin keine sinnvolle Abgrenzung von Leistungen, die unter die VOF fallen, und Leistungen, auf die die VOL/A Anwendung findet, erlaubt, kommt dem Sinn und Zweck der Vorschrift maßgebliche Bedeutung zu. Öffentliche Aufträge sollen dem Grundsatz nach in offenen Verfahren vergeben werden (vgl. § 107 Abs. 6 Satz 1 GWB). Bei der Vergabe freiberuflicher Dienstleistungen werden offene oder auch nichtoffene Verfahren oft ungeeignet sein, die VOF, auf die §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 5 Satz 1 VgV verweisen, sieht deshalb offene und nichtoffene Vergabeverfahren nicht vor, sondern ein Verhandlungsverfahren (§ 5). Allein die Einordnung einer Dienstleistung als freiberuflich rechtfertigt aber noch nicht ohne weiteres, ihre Vergabe immer nur in Verhandlungsverfahren durchzuführen. Das Europäische Recht, dessen Umsetzung die §§ 97 ff. GWB und die VgV dienen, kennt die Unterscheidung zwischen freiberuflichen und sonstigen Dienstleistungen nicht, es sieht vielmehr die Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens vor, wenn die zu erbringende Dienstleistung, insbesondere geistig-schöpferische Dienstleistungen, dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können (vgl. Art. 30 Abs. 1 Buchst. c VKR, Art. 11 Abs. 2 Buchst. c DKR). Eine vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbare Lösung i. S. v. § 5 Satz 1 VgV liegt deshalb vor, wenn die Leistung so genau beschrieben werden kann, dass sie Gegenstand eines offenen oder nicht-offenen Verfahrens sein kann (vgl. zu alldem OLG München, a. a. O.; Müller-Wrede/Noch in Müller-Wrede, VOL/A, Rdnr. 42 ff. zu § 1 VOL/A; Müller-Wrede in Müller-Wrede, Rdnr. 61 ff. zu § 2 VOF; Müller in Daub/ Eberstein, Rdnr. 19 ff. zu § 1 VOL/A). Dafür kann der Freiraum, der dem Dienstleister gerade für eine eigene kreativ-schöpferische Gestaltung verbleibt, von Bedeutung sein (vgl. OLG München, a. a. O.; jurisPK-Zeiss, Rdnr. 14 zu § 5 VgV ).

dd) Nach Auffassung des Senats kann die Leistung hier so genau beschrieben werden, dass sie Gegenstand eines offenen oder nichtoffenen Verfahrens sein kann. Für den Senat steht außer Zweifel, dass eine laborärztliche Untersuchung in einem Einzelfall Gegenstand einer öffentlichen Ausschreibung sein könnte, auch wenn eine solche Ausschreibung selbstverständlich wegen des Aufwands untunlich wäre. Gegenstand des Vergabeverfahrens ist hier eine unbestimmte Vielzahl laborärztlicher Untersuchungen, die zudem offenbar erheblichen Schwankungen unterliegt. Das ändert aber nichts daran, dass die in Betracht kommenden Untersuchungen so genau beschrieben werden können, dass sie einer öffentlichen Ausschreibung zugänglich sind. Die Vergabekammer hat zu Recht darauf verwiesen (S. 16 des Beschlusses), dass die Antragsgegnerin selbst eine solche detaillierte Beschreibung abgegeben hat, nämlich in den Anlagen I und II zum Schreiben vom 29. Juli 2005. Maßgeblich ist für die Entscheidung des Senats dabei in erster Linie nicht das Ausmaß der Kreativität oder des geistig schöpferischen Elements, das die Laborärzte für ihre Tätigkeit benötigen, sondern der feste Rahmen, in dem sich dieser Freiraum bewegt und der eine öffentliche Ausschreibung ermöglicht.

4. Da auf die Vergabe die VOL/A Anwendung findet, hätte die Antragsgegnerin die Leistungen gem. § 3 VOL/A öffentlich ausschreiben müssen.

a) § 3 VOL/A ist anwendbar. § 4 Abs. 1 Satz 1 VgV verweist auf den 2. Abschnitt der VOL/A. Dort bestimmt § 1 a Nr. 2 Abs. 2, dass Aufträge, deren Gegenstand – wie hier (s. o. 2. b) – Dienstleistungen nach Anhang I B sind, nach den Bestimmungen der Basisparagraphen des Abschnitts und der §§ 8 a und 28 a vergeben werden. § 3 VOL/A zählt zu den Basisparagraphen.

Allerdings wird teilweise die Auffassung vertreten, dass auf nachrangige Dienstleistungen nicht die Basisparagraphen der VOL/A anwendbar seien, sondern nur die §§ 8 a und 28a, oder dass doch jedenfalls nur die Einhaltung dieser beiden Vorschriften und der vergaberechtlichen Grundregeln (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein könne (OLG Stuttgart NZBau 2004, 627 = VergabeR 2005, 247, unter I. 3. b bis e m. Nachw.; OLG Brandenburg NZBau 2003, 688, unter B. I. 3. c; Kus, VergabeR 2005, 250 f.; Schaller, Rdnr. 20 zu § 3 VOL/A; wohl auch Müller-Wrede/Noch in Müller-Wrede, VOL/A, Rdnr. 62 zu § 1 a VOL/A m. Nachw.; dagegen im Ergebnis OLG Düsseldorf VergabeR 2005, 252, unter 1. a; VK Sachsen, Beschluss vom 27. September 2001, 1/SK/85-01, unter II. 2. b; VK Stuttgart, Beschluss vom 16. November 2001, 1 VK 39/01, unter II. 1. c). Dieser Auffassung ist die Vergabekammer zu Recht nicht gefolgt. Der Wortlaut der gesetzlichen bzw. auf dem Gesetz beruhenden Regelung ist eindeutig. Gem. § 97 Abs. 1 GWB beschaffen sich öffentliche Auftraggeber Dienstleistungen nach Maßgabe der folgenden Vorschriften in Vergabeverfahren; Unternehmen haben einen Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden (§ 97 Abs. 7 GWB). § 97 Abs. 6 GWB enthält die Ermächtigung der Bundesregierung, für das Vergabeverfahren im Wege der Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates nähere Regelungen zu treffen. Von dieser Ermächtigung hat die Bundesregierung mit der Vergabeverordnung (VgV) Gebrauch gemacht. § 4 Abs. 1 Satz 1 VgV verweist auf die VOL/A, diese bestimmt wiederum in § 1 a Nr. 2 Abs. 2, dass auf nachrangige Dienstleistungen (auch) die Basisparagraphen anzuwenden sind. Zwar ist eine vom Wortlaut abweichende Auslegung gesetzlicher oder auf Gesetz beruhender Regelungen nicht ausgeschlossen, sie bedarf aber einer sorgfältigen Begründung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. März 1993, 1 BvR 1045/89, 1 BvR 1382/90, 1 BvL 11/90, BVerfGE 88, 145 = NJW 1993, 2861, unter C. II. 1. m. Nachw.). Hier sieht der Senat keinen Grund, vom Wortlaut der Regelung abzuweichen. Ein solcher Grund ergibt sich insbesondere nicht aus der Gesetzgebungsgeschichte; den Willen des Gesetzgebers, die Nachprüfung von Vergabeentscheidungen auf die Einhaltung der Europäischen Vorgaben zu beschränken, vermag der Senat nicht zu erkennen. Zwar war die Umsetzung europarechtlicher Vorgaben sicherlich der Anlass für die Regelung des Vergaberechts im GWB, der VgV und den Verdingungsordnungen (vgl. den Entwurf des Vergaberechtsänderungsgesetzes der Bundesregierung vom 3. Dezember 1997, BT-Drucks. 13/9340, S. 1 f., 12 f.; vgl. auch OLG Brandenburg NZBau 2003, 688, unter B. I. 3. b). Daraus folgt aber nicht, dass das Vergaberecht und die Überprüfung seiner Einhaltung in jedem Fall auf die europarechtlichen Vorgaben beschränkt werden sollte. Den Gesetzesmaterialien lässt sich vielmehr entnehmen, dass im Gesetzgebungsverfahren überprüft worden ist, ob der gerichtliche Rechtsschutz auf europarechtliche Vorgaben begrenzt werden kann, eine solche Begrenzung aber wegen der damit einhergehenden praktischen Probleme nicht für ratsam erachtet wurde (BT-Drucks. 13/9340, S. 14 f., 25 ff.). Sinn, Zweck und Systematik der Regelung gebieten ebenfalls kein Abweichen vom Wortlaut. Die Einteilung in vorrangige und nachrangige Dienstleistungen beruht darauf, dass der europäische Gesetzgeber nur hinsichtlich der vorrangigen Dienstleistungen die Möglichkeit sah, das Potential für mehr grenzüberschreitende Geschäfte voll auszunutzen (vgl. Abs. 21 der Erwägungen zur DKR bzw. Abs. 18 f. der Erwägungen zur VKR). Dem entspricht, dass die deutsche Regelung die a-Paragraphen der VOL/A auf nachrangige Dienstleistungen im wesentlichen für nicht anwendbar erklärt, weil sie europaweite Vergaben betreffen. Einen entsprechenden Anlass, auf nachrangige Dienstleistungen auch die Basisparagraphen nicht anzuwenden, gibt es demgegenüber nicht. Was für den grenzüberschreitenden Handel gilt, muss nicht für den inländischen Handel gelten. Dem Grundsatz nach sieht das Gesetz ab der Erreichung bestimmter Schwellenwerte die Vergabe in offenen Verfahren vor (§§ 101 Abs. 6, 100 Abs. 1 GWB).

b) Gem. § 3 Nr. 2 VOL/A hat grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung stattzufinden. Einer der in § 3 Nr. 3 und 4 VOL/A geregelten Ausnahmetatbestände, in denen eine beschränkte Ausschreibung oder eine freihändige Vergabe stattfinden kann, liegt nicht vor, wie die Kammer zu Recht entschieden hat. Insbesondere ist die Leistung eindeutig und erschöpfend beschreibbar (s. o. 3. b), so dass eine freihändige Vergabe nicht gem. § 3 Nr. 4 Buchst. h VOL/A zulässig ist.

5. Durch die Wahl des falschen Vergabeverfahrens wird die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005, a. a. O., unter C. II.). An einer Rechtsverletzung fehlt es nicht etwa deshalb, weil die Antragstellerin gem. § 7 Nr. 5 Buchst. c VOL/A wegen einer schweren Verfehlung, die ihre Zuverlässigkeit in Frage stellt, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen ist, wie die Beschwerden geltend machen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen werfen der Antragstellerin vor, dass sie im Verfahren vor der Vergabekammer im Schriftsatz vom 20. April 2006 (insbesondere S. 2) Informationen aus den Angeboten der Beigeladenen mitgeteilt habe, die sie nur auf rechtswidrige Weise, nämlich von einem Mitglied des Aufsichtsrates der Antragsgegnerin, erlangt haben könne. Richtig ist, dass unlauteres Verhalten im Wettbewerb, namentlich ein Verstoß gegen das GWB oder UWG, eine schwere Verfehlung begründen kann, die zum Ausschluss von der Teilnahme am Wettbewerb führen kann (Kulartz in Müller/Wrede, Rdnr. 5 zu § 11 VOF; vgl. auch OLG Brandenburg WRP 2005, 1550, unter II. 2.). In Betracht kommt hier allenfalls die unbefugte Verwertung eines Geschäftsgeheimnisses, das die Antragstellerin von einem Beschäftigten der Antragsgegnerin oder der Beigeladenen erlangt hat, der es ihr unbefugt zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Unternehmensinhaber Schaden zuzufügen, mitgeteilt hat (§ 17 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 UWG). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen lässt sich hier aber nicht feststellen. Dass die Antragstellerin die Informationen aus den Kreisen des Aufsichtsrates der Antragsgegnerin erlangt hat, ist letztlich nicht mehr als die Mutmaßung von Antragsgegnerin und Beigeladenen, die sie nicht beweisen können und gegen die sich die Antragstellerin verwahrt hat. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragstellerin die Angebote der Beigeladenen oder der Vertragsentwurf zugänglich gemacht wurden. Ihrem Vortrag im Verfahren vor der Kammer lässt sich lediglich entnehmen, dass sie davon Kenntnis hat, dass die Beigeladenen ein gemeinsames Angebot abgegeben haben, dass sie für die Übernahme der Labordiagnostik ein Medizinisches Versorgungszentrum gründen wollen, dass eine Honorarpauschale, die sich an der GOÄ orientiert, angeboten wurde und dass Personal, Räume und Ausstattung übernommen werden sollen. Das lässt noch nicht den ausreichend sicheren Schluss auf die Verwertung ihr unbefugt verratener Geschäftsgeheimnisse zu. Wie die Antragstellerin zu ihrem Vortrag gelangte, ist völlig unklar. Einen Teil der Informationen, namentlich die beabsichtigte Zusammenarbeit der Beigeladenen, mag sie befugterweise von der Beigeladenen zu 2 erfahren haben; darauf deutet jedenfalls der Vortrag der Beigeladenen zur unterlassenen Rüge im Vergabeverfahren hin (S. 4 der Beschwerdeschrift). Einen Teil ihres Vortrags kann sie auch aufgrund ihrer eigenen Schlussfolgerungen gehalten haben. Insgesamt fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass ihr unbefugt Geheimnisse zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, die Beigeladenen oder die Antragsgegnerin zu schädigen, mitgeteilt wurden. Im übrigen ist auch zweifelhaft, dass eine – ohnehin nicht festzustellende – Verfehlung so schwer wöge, dass sie den Ausschluss der Antragstellerin rechtfertigt. Dass sich die Antragstellerin die Angebote und Vertragsunterlagen verschafft oder die von den Beigeladenen angebotenen Preis ausgespäht hat, lässt sich keinesfalls feststellen. Sie hat deutlich geringerwertige Informationen verwendet, um ihre Rechte im Nachprüfungsverfahren geltend zu machen, nachdem ihr zu Unrecht nicht die Möglichkeit eingeräumt worden war, am Vergabeverfahren teilzunehmen. Das wäre bei der Beurteilung der Schwere einer etwaigen Verfehlung zu berücksichtigen.

C.

Die Antragsgegnerin hat den Antrag auf Gestattung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens und Erteilung des Zuschlags (§ 121 GWB) für erledigt erklärt. Die Antragstellerin hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Nach Auffassung des Senats enthält die einseitig gebliebene Erledigungserklärung – entsprechend den im Zivilprozess geltenden Grundsätzen (vgl. Hüßtege in Thomas/ Putzo, Rdnr. 32 zu § 91a ZPO m. Nachw.) – den Antrag, die Erledigung des Antrags gem. § 121 GWB festzustellen (vgl. für die Anwendung von § 91a ZPO für den Fall übereinstimmender Erledigungserklärungen hinsichtlich der Hauptsache Wiese in Kulartz/Kus/Portz, Rdnr. 67 zu § 128 GWB m. Nachw.). Die Feststellung der Erledigung ist auszusprechen, der Feststellungsantrag mithin begründet, wenn der ursprüngliche Antrag zunächst zulässig und begründet war, sodann aber durch ein erledigendes Ereignis gegenstandslos geworden ist (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo, Rdnr. 33, 4 zu § 91a ZPO m. Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Antrag auf Gestattung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens und der Erteilung des Zuschlags war von Anfang an unbegründet, weil die Beschwerde der Antragsgegnerin keine Erfolgsaussicht hatte (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB), wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt.

D.

I.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 und 3 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000, X ZB 14/00, BGHZ 146, 202 = NJW 2001, 1492, unter V.; BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005, a. a. O., unter D.).

II.

Eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof (§ 124 Abs. 1 Satz 1 GWB), war nicht veranlasst. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung insbesondere nicht von Entscheidungen des OLG Brandenburg (NZBau 2003, 688) oder des OLG Stuttgart (NZBau 2004, 627 = VergabeR 2005, 247) ab (siehe dazu oben B. II. 4. a). Eine Abweichung liegt nämlich nicht schon immer dann vor, wenn sich die Begründungen von Entscheidungen nicht miteinander in Einklang bringen lassen. Erforderlich ist vielmehr, dass die tragende Begründung der einen Entscheidung nicht mit der die andere Entscheidung tragenden Begründung übereinstimmt, was namentlich einen im wesentlichen gleichen oder vergleichbaren Sachverhalt voraussetzt (vgl. Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz, Rdnr. 12 zu § 124 GWB m. Nachw.).

1. Gegenstand der Entscheidung des OLG Brandenburg war die Vergabe von Leistungen des Schienenpersonennahverkehrs. Das OLG hat entschieden, dass die Vergabe dieser Leistungen nicht der Nachprüfung nach §§ 102 ff. GWB unterliegt, weil § 15 Abs. 2 AEG insoweit eine speziellere Regelung enthalte und § 4 Abs. 3 VgV das Nachprüfungsverfahren nicht habe eröffnen können. Davon weicht der Senat nicht ab, die Beurteilung der Vergabe von Leistungen des Schienenpersonennahverkehrs, für die verschiedene Regelungen in Betracht kommen, stand hier nicht in Frage.

2. Das OLG Stuttgart hatte über die Vergabe von BSE-Tests, einer nachrangigen Dienstleistung, zu befinden. Die Vergabekammer hatte den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 7. Juni 2004 (NZBau 2004, 627 = VergabeR 2005, 247) hat das OLG den Antrag der Antragstellerin nach § 118 GWB, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde zu verlängern, zurückgewiesen, weil die Beschwerde keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe. Zwar sei der Nachprüfungsantrag entgegen der Auffassung der Vergabekammer zulässig, obwohl die Vergabe nachrangiger Dienstleistungen in Frage stehe; ein Unternehmen könne auch die Vergabe nachrangiger Dienstleistungen zur Nachprüfung stellen, allerdings nur hinsichtlich der Einhaltung vergaberechtlicher Grundregeln. Im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags hat das OLG eingangs auf die nur eingeschränkte Möglichkeit der Überprüfung verwiesen und schließlich ausgeführt, dass die Antragstellerin jedenfalls deshalb von der Vergabe auszuschließen sei, weil sie den geforderten Haftpflichtversicherungsschutz nicht nachgewiesen habe (§§ 25, 21 VOL/A).

Zwar teilt der Senat nicht die Auffassung des OLG Stuttgart, dass die Vergabe nachrangiger Dienstleistungen im Nachprüfungsverfahren nur auf die Einhaltung vergaberechtlicher Grundregeln überprüft werden kann (s. o. B. II. 4. a). Eine Divergenzvorlage ist gleichwohl nicht veranlasst. Denn die Auffassung des Senats ist zwar tragende Grundlage seiner Entscheidung. Die davon abweichende Auffassung trägt aber nicht die Entscheidung des OLG Stuttgart, das OLG Stuttgart hätte vielmehr auch bei Zugrundelegung der Auffassung des Senats keine andere Entscheidung treffen können. Denn auch bei Anwendung der Basisparagraphen der VOL/A war der Nachprüfungsantrag wegen des Ausschlusses der Antragstellerin vom Vergabeverfahren unbegründet.

III.

Der Ausspruch zur Notwendigkeit der Hinzuziehung von Prozessbevollmächtigten beruht hinsichtlich des Verfahrens vor der Vergabekammer auf § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB, § 80 SVwVfG und erfolgt im übrigen zur Klarstellung.