Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-01-04, Aktenzeichen 6 U 90/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0104.6U90.98.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung hat in der Sache Erfolg.

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Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin führt wie aus der
Urteilsformel ersichtlich zur Abänderung der angefochtenen
erstinstanzlichen Entscheidung, da der Antragstellerin der im
vorliegenden Verfahren zur Sicherung begehrte Unterlassungsanspruch
unter keinem der geltend gemachten und in Frage kommenden
rechtlichen Gesichtspunkte zuerkannt werden kann.

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Das in der gewählten Verfahrensart des vorläufigen
Rechtsschutzes ohne weiteres zulässige (§ 25 UWG)
Verfügungsbegehren der Antragstellerin erweist sich als
unbegründet. Die Antragstellerin hat die Voraussetzungen des damit
verfolgten Unterlassungsanspruchs nicht in einer für die
Aufrechterhaltung der erstrebten einstweiligen Verfügung
ausreichenden, aber auch erforderlichen Weise glaubhaft
gemacht.

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Soweit die Antragstellerin ihr gegen das Angebot bzw. das
Feilhalten und/oder das Inverkehrbringen der "M 1"/"M. x." -
Rahmenschalungen der Antragsgegnerin gerichtete
Unterlassungsbegehren auf § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des
Einschiebens in eine fremde Serie stützen will, greift das
nicht.

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Dabei kann es unterstellt werden, daß die angegriffenen
Rahmenschalungen der Antragsgegnerin mit denjenigen des F.-Systems
(Stahl und "Alu") der Antragstellerin in jeder Hinsicht, d.h.
sowohl von den technischen Voraussetzungen her, als auch mit Blick
auf Aspekte der insbesondere auch den Zeitaufwand
berücksichtigenden Wirtschaftlichkeit des Aufbaus einer aus den
konkurrierenden Systemen vermischten Einschalung kompatibel sind.
Das ist im gegebenen Zusammenhang deshalb nicht von
entscheidungerheblicher Bedeutung, weil selbst bei Annahme der
Kompatibilität im vorbezeichneten Sinne die Voraussetzungen des
geltend gemachten Unlauterkeitstatbestandes des "Einschiebsn in
eine fremde Serie" im Streitfall nicht zu erkennen sind. Allein auf
den Umstand dieser Kompatibilität kann sich der genannte Vorwurf
nicht gründen. Die bloße Nachahmung fremder Waren, die - so wie
hier - nicht unter Sonderrechtsschutz stehen, ist selbst bei
maßstabsgetreuem Nachbau für sich allein wettbewerbsrechtlich nicht
zu beanstanden. Um den wettbewerblichen Unlauterkeitsvorwurf i. S.
von § 1 UWG auslösen zu können, bedarf es über die Tatsache des
bloßen Nachbaus hinaus vielmehr des Hinzutretens weiterer,
besonderer Momente, die den Nachbau als sittenwidrig erscheinen
lassen ( vgl. BGH GRUR 1992, 619/620 -"Klemmbausteine II.; BGH GRUR
1964, 6221/624 -"Klemmbausteine I"-; BGH GRUR 1990,528/529
-"Rollenclips"-; BGH GRUR 1968, 591/592 -"Pulverbehälter"-;
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Auflage, Rdn. 439 f und
490 zu § 1 UWG - m.w.N.). Soweit sich die antragstellerseits
behauptete und nach der Inaugenscheinsnahme der aus den Systemen
der Parteien zusammengestellten Verschalungsaufbauten durch den
Senat im übrigen auch glaubhaft gemachte technische Kompatibilität
bzw. "Austauschbarkeit" der konkurrierenden Verschalungselemente
daher allein aus der Übernahme der Verbindungsmaße und sonstigen
Abmessungen der F.-Verschalungselemente der Antragstellerin ergibt,
kann das den über den bloßen Vorwurf der Nachahmung hinausgehenden
wettbewerblichen Unlauterkeitstatbestand des Einschiebens in eine
fremde Serie nicht stützen. Unter dem letzgenannten Aspekt
sittenwidrig i. S. von § 1 UWG erweist sich das Verhalten eines
Wettbewerbers vielmehr nur dann, wenn er Produkte anbietet und in
den Verkehr bringt, die sich als Ergänzung eines Erzeugnisses
andienen, das nach seiner Zweckbestimmung her von vornherein auf
einen fortgesetzten Bedarf gleichartiger Erzeugnisse angelegt ist,
wodurch sich Gebrauchszweck und -wert der Ausgangsware erhöhen, so
daß der volle Markterfolg erst durch den laufenden Ergänzungs- bzw.
Fortsetzungsbedarf erreicht wird ( vgl. BGH GRUR, a.a.O., -
"Klemmbausteine I"-; BGH GRUR 1976, 434/436 -"Merkmalklötze"-; BGH
GRUR 1968, -"Rekordspritzen"-; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 492
zu § 1 UWG). Maßgebliches, den wettbewerblichen
Unlauterkeitsvorwurf tragendes Merkmal ist dabei der Umstand, daß
der Ausgangsgegenstand das Bedürfnis nach Erweiterung und
Vervollständigung durch Ergänzungsprodukte derselben Art in sich
trägt, welches der Hersteller mit der ersten Lieferung bewußt weckt
und auf das er erkennbar abzielt. Der wettbewerbliche Erfolg, der
mit dieser Lieferung erzielt wird, erschöpft sich danach nicht im
Gegenstand der ersten Lieferung, sondern erfaßt auch den aus der
Natur des Gegenstandes sich ergebenden funktionalen
Fortsetzungsbedarf, der den Gebrauchszweck des Ausgangsgegenstandes
erweitern soll. In einem solchen Fall ist es mit den guten
wettbewerblichen Sitten nicht vereinbar, wenn ein Nachahmer sein
Produkt gleichsam in die fremde Serie einschiebt und dadurch den
Erfolg der fremden Leistung auf sich ableitet und für sich
ausbeutet, obwohl ihm eine Fülle von Ausweichmöglichkeiten zur
Verfügung stünde, um bei unverminderter technischer Brauchbarkeit
des eigenen Erzeugnisses dieses Einhängen in ein fremdes
Arbeitsergebnis zu vermeiden (BGH GRUR, a.a.O., -"Klemmbausteine
I"-; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 490 zu § 1 UWG; Köhler/Piper,
UWG, Rdn. 289 zu § 1 UWG). Daß das Verhalten der Antragsgegnerin
nach diesen Maßstäben als unlauter eingeordnet werden muß, ist im
Streitfall jedoch nicht glaubhaft gemacht.

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Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien ist zwar davon
auszugehen, daß Bauunternehmen, die Elemente bzw. Bauteile der auf
dem Markt angebotenen Verschalungssysteme erworben haben, einen
etwaigen Folgebedarf kontinuierlich auch aus diesem zunächst
angeschafften System decken (vgl. Protokoll über die mündliche
Verhandlung am 25. November 1998). Auch kann im weiteren davon
ausgegangen werden, daß - wie ebenfalls unstreitig ist -
Bauunternehmen überwiegend mittlerer oder kleiner Größe sich
hinsichtlich der nicht in einer "festen Grundausstattung"
angebotenen Verschalungselemente eines Systems am unteren Rand des
voraussichtlichen Bedarfs orientieren, um sodann - je nach
Unternehmensentwicklung und/oder Volumen eines konkret in Angriff
genommenen Bauvorhabens - einen etwa erforderlich werdenden
Zusatzbedarf zu dem bereits vorhandenen Bestand hinzuzukaufen oder
hinzuzumieten. All diese Umstände machen jedoch nicht ersichtlich,
inwiefern sich der wirtschaftliche Erfolg der Antragstellerin erst
durch diesen Ergänzungsbedarf und nicht bereits im wesentlichen
schon durch das erste Umsatzgeschäft, nämlich den Verkauf der von
den Bauunternehmen jeweils zunächst nach ihrem "Grundbedarf"
berechneten Erstausstattung an Verschalungselementen des F.-Systems
verwirklichen soll und verwirklicht. Denn auch wenn die hier
interessierenden Bauunternehmer den Bedarf der in ihrem Betrieb
voraussichtlich benötigten, zu erwerbenden Verschalungselemente am
"unteren Rand" ansiedeln und sich dementsprechend knapp eindecken,
spricht doch alles dafür, daß die Unternehmer sich dabei nicht an
einer "in´s Blaue hinein" vorgenommenen Schätzung, sondern an dem
Bedarf orientieren, wie er für ihr Unternehmen aufgrund
vorliegender Erfahrungswerte und/oder der erwarteten Auftragslage
realistischerweise zu erwarten und wirtschaftlich ist und für den
die Vorhaltung von Verschalungselementen daher lohnend erscheint.
Dies würdigend ist aber davon auszugehen, daß die Bauunternehmen,
die sich überhaupt dazu entschließen, einen "eigenen" Bestand an
Verschalungselementen zu erwerben, dies bereits bei der
"Erstausstattung" in einem Umfang tun und nach der Kalkulation auch
der Antragstellerin tun sollen, der den an den Baustellen
regelmäßig anfallenden durchschnittlichen Bedarf zumindest ganz
überwiegend deckt, so daß ein etwa erforderlich werdender
Mehrbedarf zwar eintreten kann (und dann auch aus dem nämlichen
System befriedigt werden soll), aber auf einen möglichst geringen
Umfang oder solche Ausnahmefälle beschränkt bleiben soll, in dem
unvorhersehbare Entwicklungen einen höheren Bedarf an
Verschalungselementen vor Ort hervorrufen. Vor diesem Hintergrund
ist aber die Annahme naheliegend, daß der Bedarf der sich mit den
F.-Elementen der Antragstellerin eindeckenden Bauunternehmen im
wesentlichen bereits beim ersten Einkauf gedeckt werden soll und
gedeckt ist, so daß - auch wenn sich später erfahrungsgemäß ein
gewisser akzidentieller Ergänzungsbedarf einstellen mag - der volle
Markterfolg der Antragstellerin mit ihrem Produkt bereits mit
diesem ersten Umsatzgeschäft verwirklicht worden ist. Ist danach
folglich nicht ersichtlich, daß - was für den
Unlauterkeitstatbestand des Einschiebens in eine fremde Serie aber
gerade kennzeichnend ist - die Antragstellerin mit dem jeweils
erstmaligen Absatz ihrer F.-Rahmenschalungen bewußt den -
funktionalen - Bedarf nach

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Erweiterungen und Vervollständigung dieser ersten Lieferung
wecken will und sich erst in letzterem Fortsetzungsbedarf der von
Anbeginn an erstrebte Gebrauchszweck entfalten soll und entfaltet,
scheitert hieran der geltend gemachte Unlauterkeitstatbestand des
"Einschiebens in eine fremde Serie".

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Im Ergebnis gleiches gilt ferner aber auch für den von der
Antragstellerin zur Begründung ihres Unterlassungsbegehrens
herangezogenen Aspekt der vermeidbaren Herkunftstäuschung.

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Unter diesem Gesichtspunkt unlauter im Sinne von § 1 UWG handelt
ein Wettbewerber, der ein Erzeugnis in den Verkehr bringt, das
wettbewerblich eigenartige Merkmale eines fremden Produkts
aufweist, mit denen der Verkehr Herkunftsvorstellungen verbindet,
wenn er nicht die zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung nötigen
und zumutbaren Maßnahmen getroffen hat ( vgl. Baumbach/Hefermehl,
a.a.O., Rdn. 450 zu § 1 UWG m. w. N.). Daß das angegriffene
Verhalten der Antragsgegnerin nach diesen Maßstäven als unlauter zu
qualifizieren ist, vermochte die Antragstellerin aber ebenfalls
nicht glaubhaft zu machen. Dabei kann es unterstellt werden, daß
die Verschalungselemnte des F.-Systems die erforderliche
wettbewerbliche Eigenart aufweisen, daher die von der
Antragstellerin insoweit genannten Merkmale, nämlich insbesondere
die Abmessungen der Schalelemente, Rahmenprofilhöhe und -breite,
Lage und Form der Sicke für die Spannvorrichtung sowie die
Positionen der Funktionsleisten im Queraussteifungssystem, der
Ankerlochabstände und der Verriegelungstechnik, geeignet sind, im
Verkehr als kennzeichnend für die betriebliche Herkunft des
Produkts zu wirken ( vgl. BGH GRUR 1986, 673/675
-"Beschlagprogramm" - ). Auch kann bei der weiteren Beurteilung
davon davon ausgegangen werden, daß es sich bei den angegriffenen
Verschalungselementen des "M 1" bzw.

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"M. x."-Systems der Antragsgegnerin um Nachahmungen der
F.-Verschalungen der Antragstellerin handelt. Den hier fraglichen
wettbewerblichen Unlauterkeitstatbestand der vermeidbaren
betrieblichen Herkunftstäuschung vermag auch das Vorliegen der
vorbezeichneten Voraussetzungen nicht zu begründen, weil selbst bei
Annahme der wettbewerblichen Eigenart der F.-Verschalungen sowie
des infolge der Nachahmung gegebenen Ähnlichkeitsgrades der aus den
konkurrierenden Systemen stammenden Verschalungselemente die
erforderliche Gefahr der Verwechslung der betrieblichen Herkunft
nicht glaubhaft gemacht ist. Wie sich nicht zuletzt anläßlich der
Inaugenscheinsnahme der von den Parteien präsentierten Aufbauten
von Verschalungselementen herausgestellt hat, weist eine Vielzahl
von durch verschiedene Anbieter des wettbewerblichen Umfelds
angebotenen Verschalungslementen Merkmale auf, die auch diejenigen
der Parteien kennzeichnen. So sind sämtliche Verschalungslemente
der hier vorgestellten Hersteller durch Querverstrebungen und
-profile gekennzeichnet sowie durch "Spanner" untereinander
verbunden bzw. zusammengehalten. Auch wenn dabei die einzelnen, in
den vorbezeichneten Gestaltungsmerkmalen sehr ähnlichen, wenn nicht
sogar teilweise übereinstimmenden Elemente der verschiedenen
Anbieter im übrigen durchaus unterschiedliche Höhen, Breiten,
Tiefen und - bei den Schalelementen der Firmen N. und X. -
abweichend angeordnete Ankerlöcher aufweisen, müssen diese
Abweichungen danach nicht zwangsläufig auf die Herkunft jeweils aus
einer bestimmten Betriebsstätte hindeuten. Vielmehr kann dies
ebensogut als eine den Besonderheiten eines typischen Bauteils
angepaßte Variante eines Systemelements verstanden werden, die
jeweils von den verschiedenen Herstellern innerhalb ihrer
jeweiligen Systeme angeboten wird und die deshalb nicht nur das
Angebot lediglich eines bestimmten Herstellers charakterisiert. Vor
diesem Hintergrund des sich im Rahmen der Inaugenscheinsnahme
herausstellenden hohen Ähnlichkeitsgrades der von den verschiedenen
Herstellern des wettbewerblichen Umfelds angebotenen
Verschalungselemente spricht daher alles dafür, daß die
angesprochenen Verkehrskreise (Bauunternehmer und Vermieter von
Baustellenbedarf) genauer auf Einzelheiten der Gestaltung und vor
allem der praktischen Handhabung achten. Daß danach aber bei den
hier zu beurteilenden Verschalungselementen der Parteien die Gefahr
von Verwechslungen allein wegen der vorbezeichneten Übereinstimmung
und Ähnlichkeiten der Gestaltung besteht, hat die insoweit
darlegungspflichtige Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Denn
die Verschalungselemente der Antragsgegnerin weisen trotz ihrer
Ähnlichkeit mit denjenigen des F.-Systems der Antragstellerin
Unterschiede in der Gestaltung der Querverstrebungen sowie ferner
auch Handgriffe auf, die bei genauer Betrachtung dem in aller Regel
zudem branchenerfahrenen Publikum nicht verborgen bleiben können.
Ist nach alledem seitens der Antragstellerin nicht glaubhaft
gemacht, daß zumindest ein nicht unerheblicher Teil des
angesprochenen Fachpublikums der Baubranche, dem die Mitglieder des
erkennenden Senats nicht zugehörig sind, in dieser Situation zu dem
Schluß gelangen wird, die sich hier gegenüberstehenden
Verschalungselemente stammten von demselben Hersteller oder
jedenfalls aus organisatorisch oder in sonstiger Weise verbundenen
Herkunftsstätten, kann die Antragstellerin den im vorliegenden
einstweiligen Verfügungsverfahren geltend gemachten
Unterlassungsanspruch auch nicht mit Erfolg auf den Aspekt der
vermeidbaren Herkunftstäuschung stützen.

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Da die Antragstellerin weiter auch nicht glaubhaft gemacht,
inwiefern die durch die Antragsgegnerin vertriebenen
Verschalungselemente des "M. x."-Systems gegenüber den F.-Elementen
von schlechterer Qualität seien, scheitert schließlich auch der
insoweit zur Begründung des geltend gemachten
Unterlassungsbegehrens angeführte Aspekt der Behinderung.

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Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 ZPO.

14

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig (§ 545 Abs. 2
ZPO).