Finanzgericht Düsseldorf (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-11, Aktenzeichen 6 K 3742/06 K,G
ECLI:DE:FGD:2009:0811.6K3742.06K.G.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin ist eine GmbH, deren in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG geführter Betrieb (Produktion und Vertrieb von "U-Waren") zum 1.01.1998 nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Umwandlungssteuergesetz 1995 (UmwStG) zu Buchwerten in die Klägerin eingebracht worden ist. Die Klägerin ist zugleich Konzernobergesellschaft mehrerer ausländischer Tochtergesellschaften.

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Am 25.04.2004 wurde bei der Klägerin mit einer Betriebsprüfung für den Zeitraum 2000 bis 2002 begonnen, die zu mehreren Feststellungen führte, gegen die sich die Klägerin im vorliegenden Verfahren wegen Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer-Messbetrag 2002 wendet.

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1. Zu dem zum 1.01.1998 zum Buchwert übertragenen Betriebsvermögen gehörten 3.230 Aktien der "E-Bank AG" sowie 24.300 Aktien der "N-AG" (nunmehr "W- AG"), die die Klägerin im Streitjahr (2002) im Rahmen eines Ausschlussverfahrens gemäß § 327a AktG (sog. Squeeze out) veräußern musste. Die für die Übertragung der Aktien gezahlte Barabfindung führte zu einem gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 UmwStG steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn in Höhe von insgesamt 5.664.638 EUR. Hiervon entfielen 161.845 EUR auf Aktien der "E-Bank AG" sowie 5.502.793 EUR auf Aktien der "W- AG".

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In Höhe dieses Veräußerungsgewinns bildete die Klägerin in ihrer Bilanz zum 31.12. 2002, die am 26.02.2004 mit der Steuererklärung für das Streitjahr beim Beklagten eingereicht wurde, eine den Gewinn mindernde Rücklage für Ersatzbeschaffung nach Abschnitt 35 EStR 2002 (nunmehr R. 6.6 EStR). Bereits mit Schreiben vom 24.11.2003 hatte die Klägerin beim Beklagten einen Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft zu folgenden Punkten gestellt (vgl. Zusammenfassung S. 6 des vorgenannten Schreibens):

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- (zu A) ob die Rücklage für Ersatzbeschaffung nach R 35 EStR auf die im Wege einer Kapitalerhöhung erworbene Beteiligung an einer inländischen Kapitalgesellschaft übertragen werden kann.

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- (zu B 1.a) ob die Rücklage für Ersatzbeschaffung nach R 35 EStR auf Aktien übertragen werden kann.

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- (zu B 1.b) ob die Rücklage für Ersatzbeschaffung nach R. 35 EStR auf Aktienfonds sowohl in der Rechtsform der Kapital- als auch Personengesellschaft übertragen werden kann.

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- (zu C), ob die Rücklage für Ersatzbeschaffung nach R. 35 EStR auf diversifizierende Investmentfonds übertragen werden kann.

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Die Klägerin wollte ca.1,5 Mio EUR der Rücklage auf einen im Wege der Kapitalerhöhung neu zu erwerbenden Anteil an einer inländischen Kapitalgesellschaft ("U-Waren-"unternehmen) übertragen und für den Rest Aktien und Investmentfonds als Wertpapiere des Anlagevermögens erwerben.

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Mit Schreiben vom 28.07.2004 sagte der Beklagte der Klägerin verbindlich zu, dass Beteiligungen an einer inländischen Kapitalgesellschaft, sowie Aktien, Aktienfonds und diversifizierende Investmentfonds funktionsgleiche Ersatzwirtschaftsgüter im Sinne der R. 35 EStG darstellten und die gebildete Rücklage auf die geplanten reinvestierten Wirtschaftsgüter übertragen werden könnte. Abschließend wies der Beklagte darauf hin, dass die Bildung der Rücklage für Ersatzbeschaffung im Rahmen einer zur Zeit laufenden Betriebsprüfung überprüft werde. In einem weiteren Schreiben vom 30.08.2004 gewährte der Beklagte der Klägerin zur Übertragung der Rücklage auf ein Reinvestitionswirtschaftsgut antragsgemäß eine Fristverlängerung bis zum 31.12. 2004. Die Übertragung der Rücklage auf Anteile an einer inländischen Kapitalgesellschaft ist nach Darstellung der Klägerin innerhalb dieser Frist erfolgt.

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Der Prüfer gelangte zu der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Bildung einer Rücklage für Ersatzbeschaffung gemäß R. 35 EStR nicht vorlägen, weil in dem sog. Squeeze-out Verfahren kein behördlicher Eingriff zu erkennen sei (vgl. hierzu Tz. 14 des Bp-Berichts vom 21.12.2005). Er erhöhte das Einkommen des Streitjahres entsprechend um den als Rücklage gebuchten Betrag in Höhe von 5.664.638 EUR.

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2. Die Klägerin war alleinige Anteilseignerin der "B- Ltda." mit Sitz in Argentinien. Sie veräußerte diese Beteiligung im Streitjahr. Hierbei entstand ein Veräußerungsverlust in Höhe von 598.018,17 EUR, um den die Klägerin den Gewinn des Streitjahres minderte. Der Prüfer rechnete unter Hinweis auf § 8b Abs. 3 KStG in der Fassung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes (UntStFG) vom 20.12.2001 - KStG 2002 - (nunmehr § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG) den Veräußerungsverlust bei der Ermittlung des körperschaftsteuerlichen Einkommens dem Gewinn wieder hinzu.

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3. Die Klägerin war außerdem alleinige Gesellschafterin der "B-S.A." mit Sitz in Portugal. Diese Tochtergesellschaft stellte in 2003 ihre Geschäftstätigkeit ein und befindet sich seitdem in Liquidation. Die Klägerin nahm auf den die "B-S.A." betreffenden Beteiligungsbuchwert in ihrer Bilanz zum 31.12.2002 eine Teilwertabschreibung in Höhe von 550.000 EUR zu Lasten des Gewinns vor. Bei der Berechnung des körperschaftsteuerlichen Einkommens zog die Klägerin in der Steuererklärung die bereits gewinnmindernd gebuchte Teilwertabschreibung (versehentlich) noch einmal vom Gewinn ab (vgl. hierzu Tz. 19 des Bp-Berichts vom 21.12.2005). Der Prüfer korrigierte die doppelte Verlustberücksichtigung und ließ auch die Teilwertabschreibung unter Bezugnahme auf § 8b Abs. 3 KStG 2002 nicht zum gewinnmindernden Abzug zu, so dass sich das körperschaftsteuerliche Einkommen um weitere 1.100.000 EUR erhöhte.

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Der Beklagte folgte insoweit den Prüfungsfeststellungen und erließ für das Streitjahr

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jeweils gemäß § 164 Abs. 2 AO geänderte Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuer-Messbescheide. Hiergegen hat die Klägerin nach erfolglosen Einsprüchen Klage erhoben, die sie wie folgt begründet:

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Die Rücklage für Ersatzbeschaffung sei zu Recht gebildet worden. Dem Beklagte sei es bereits aufgrund der verbindlichen Zusage vom 28.07.2004 verwehrt, der Bildung der Rücklage für Ersatzbeschaffung nachträglich die Anerkennung zu versagen.

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Mit der Versagung der Anerkennung der Rücklage für Ersatzbeschaffung verstoße der Beklagte gegen Treu und Glauben. Nach der Rechtsprechung des BFH unterliege die Finanzbehörde einer Selbstbindung, wenn sie dem Steuerpflichtigen zugesichert habe, einen konkreten Sachverhalt, dessen steuerrechtliche Beurteilung zweifelhaft erscheint und der für die wirtschaftliche Disposition des Steuerpflichtigen bedeutsam ist, bei der Besteuerung in einem bestimmten Sinn zu beurteilen. Der Beklagte habe im Streitfall verbindlich zugesagt, dass Beteiligungen an einer inländischen Kapitalgesellschaft, Aktien, Aktienfonds und diversifizierende Investmentfonds funktionsgleiche Ersatzwirtschaftsgüter im Sinne von R 35 EStR darstellten, so dass die gebildete Rücklage auf die beabsichtigten Reinvestitionen habe übertragen werden können. Die Bindungswirkung der Entscheidung habe auch nicht durch den Zusatz am Ende der erteilten verbindlichen Auskunft, dass die Bildung der Rücklage für Ersatzbeschaffung im Rahmen der zur Zeit laufenden Betriebsprüfung überprüft werde, beseitigt werden können. Denn "überprüfen" der Rücklagenbildung bedeute nach dem eindeutigen Wortsinn lediglich, dass die Betriebsprüfung die von dem Beklagten aufgestellten Kriterien, wie die "Bildung" zu erfolgen habe, kontrollieren sollte. Die Betriebsprüfung wäre nur für den Fall, dass die Klägerin die Vorgaben für die Bildung der Rücklage in der verbindlichen Auskunft nicht beachtet hätte, zu einer Änderung berechtigt gewesen. Da die Ersatzinvestition jedoch unstreitig die in der verbindlichen Auskunft aufgestellten Kriterien erfüllt habe, bleibe der Beklagte an seine Entscheidung gebunden.

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Unabhängig von der verbindlichen Zusage sei die Rücklage für Ersatzbeschaffung jedoch auch unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung und der in vergleichbaren Fällen vorliegenden Verwaltungspraxis zu R. 35 EStR sowie aus rechtsdogmatischen Gründen steuerlich anzuerkennen.

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Mittels Bildung einer Rücklage für Ersatzbeschaffung könne eine Gewinnrealisierung durch Aufdeckung stiller Reserven vermieden werden, wenn ein Wirtschaftsgut des Anlage- oder Umlaufvermögens infolge bzw. zur Vermeidung eines behördlichen Eingriffs gegen eine Entschädigung aus dem Betriebsvermögen ausscheidet und alsbald ein funktionsgleiches Wirtschaftsgut angeschafft wird. Nach Schuhmann (StBp 1975, 225) genüge auch ein mittelbarer behördlicher Zwang. Durch die registergerichtliche Eintragung des Squeeze-out Beschlusses in das Handelsregister habe die Klägerin kraft Gesetzes ihr Eigentumsrecht an den Beteiligungsrechten verloren, mithin aufgrund eines behördlichen Eingriffs. Mit Einführung der §§ 327a ff. AktG habe der Gesetzgeber den Mehrheitsgesellschaftern einer AG ein Regelwerk an die Hand gegeben, mit dem diese die Minderheitsgesellschafter gegen deren Willen zwangsweise aus der Gesellschaft ausschließen (quasi enteignen) könnten. Die enteignende Wirkung sei bezüglich der "W- AG" Aktien gemäß § 327e Abs. 3 Satz 1 AktG unmittelbar durch Eintragung des Beschlusses der Hauptversammlung der "W- AG" vom 11.06.2002 im Handelsregister eingetreten. Die Eintragung habe kraft Gesetzes den Eigentumsübergang bewirkt. Damit liege ein hoheitlicher Eingriff vor; denn das Registergericht verwirkliche kraft seiner Amtseigenschaft durch Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister den gesetzlich angeordneten Eigentumsübergang. Demnach gehe bei einem Squeeze-out das Eigentum an den Aktien nicht aufgrund des Beschlusses der Hauptversammlung über, sondern aufgrund der Eintragung des Registergerichts. Der Beschluss der Hauptversammlung sei insoweit lediglich rechtsgeschäftliches Tatbestandsmerkmal eines gesetzlichen Erwerbsvorgangs (Hinweis auf Hüffer, Kommentar zum AktG, § 327a Rz 10). Dem könne nicht entgegen gehalten werden, dass das Registergericht nur auf Antrag des Vorstandes der betroffenen AG gehandelt habe und damit im Ergebnis die Handlung des Registergerichts keine hoheitliche gewesen sei. Denn für die Einordnung der Folgen des registergerichtlichen Handelns komme es nicht darauf an, ob ein behördliches Handeln aufgrund eines Antrags oder eines eigenen Entschlusses der Behörde erfolge. Im hier maßgeblichen Außenverhältnis zwischen Aktionär und AG bewirke allein die Eintragung durch das Registergericht den Übergang der Aktien, nicht jedoch der Beschluss der Hauptversammlung der AG.

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Die Klägerin habe im vorliegenden Fall der Einziehung ihrer Anteile auch nicht widersprechen können. Sie sei somit wie in den Fällen zu behandeln, in denen eine Verweigerung der Hingabe der Anteile unmittelbar hoheitlichen Zwang ausgelöst hätte. Wer den Zwang ausübe, könne letztendlich dahingestellt bleiben, wie die Natur- bzw. Drittschadensfälle zeigten, in denen ebenfalls keine Behörde handele. Auch der BFH habe sich von dem Erfordernis eines Elementarereignisses gelöst und eine Rücklage für Ersatzbeschaffung in einem Schadensfall für zulässig gehalten, der mit einem Baumangel zusammenhing (BFH-Urteil vom 18.09.1987 III R 254/84, BStBl II 1988, 330). Diesen Schäden sei gemeinsam, dass sie wie der Verlust aufgrund eines elementaren Naturereignisses unverschuldet erlitten würden. Für diese Schäden gelte gleichermaßen der von der Rechtsprechung zur Rücklage für Ersatzbeschaffung aus Billigkeitserwägungen entwickelte Grundgedanke, wonach die für die ausgeschiedenen Wirtschaftsgüter erlangten Beträge ungeschmälert einer Ersatzbeschaffung zur Verfügung stehen sollen.

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Zweck der Anerkennung einer Rücklage für Ersatzbeschaffung und deren Übertragung auf ein Ersatzwirtschaftsgut sei nämlich nicht allein die als unbillig empfundene Besteuerung eines Gewinns, der durch die zwangsweise Aufdeckung stiller Reserven entstehe; dem Steuerpflichtigen solle nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung vielmehr zugleich ermöglicht werden, die erlangte Entschädigung zur Wiederbeschaffung des Ersatzwirtschaftsguts zu verwenden (z.B. BFH-Urteile vom 9.12.1982 IV R 54/80, BStBl II 1983, 371 und vom 11.12.1984 IX R 27/82, BStBl II 1985, 250).

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Übertrage man diese Grundsätze und Erwägungen des BFH auf die Squeeze-out Fälle, liege es auf der Hand, dass auch hier die Anerkennung einer Rücklage für Ersatzbeschaffung geboten sei. Denn der betroffene Minderheitsaktionär könne sich den Entscheidungen des Hauptaktionärs nicht aufgrund einer eigenen freien Willensentscheidung entziehen. Der Verlust seiner Aktien vollziehe sich unverschuldet allein aufgrund der gesetzlichen Rechtsfolge in § 327e Absatz 3 Satz 1 AktG. Im Einklang mit diesen Rechtsprechungsgrundsätzen habe auch das Landesfinanzministerium NRW im April 1999 in einer internen Anweisung, die der Klägerin nur als geschwärzte Kopie vorliege, die Bildung der Rücklage für Ersatzbeschaffung nach R. 35 EStR in vergleichbar gelagerten Fällen des mittelbaren Eingriffes im Zusammenhang mit der Abschaffung der sog. kommunalen Mehrstimmrechte per Hauptversammlungsbeschluss zugelassen, soweit den Kommunen hierfür ein angemessener Ausgleich gewährt worden sei. Nach dem Erlass habe es sich bei diesem Vorgang um einen enteignender Eingriff im Sinne von R 35 EStR gehalten. Es würde dem dieser Verwaltungsanweisung zu Grunde liegenden Rechtsgedanken - "Missbrauch verhindern, aber Zwangssituationen nicht bestrafen" - widersprechen, wenn man im Streitfall die Anwendbarkeit von R. 35 EStR verneinen würde. Schon nach dem Grundsatz der Besteuerungsgerechtigkeit müsse es auch der Klägerin gestattet sein, die erhaltene Barabfindung zu reinvestieren und entsprechend auf ein Ersatzwirtschaftsgut zu übertragen.

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Zu Unrecht habe der Beklagten auch den Verlust aus der Veräußerung der Beteiligung an der "B-Ltda." unter Hinweis auf § 8b Abs 3 KStG 2002 nicht berücksichtigt. Diese Vorschrift verstoße gegen höherrangiges Europarecht. Die Nichtberücksichtigung des Veräußerungsverlustes aus der Beteiligung an der argentinischen Tochtergesellschaft habe zur Folge, dass dieser Verlust weder im Ausland noch im Inland steuerlich berücksichtigt worden sei. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) habe in seinem Urteil vom 13.12.2005 C 446/03 in der Rechtssache Marks & Spencer eine - wenn auch eingeschränkte - Nutzung von Verlusten ausländischer Tochtergesellschaften bei der britischen Gruppenbesteuerung zugelassen. Zwar sehe sich der EuGH nur ausnahmsweise in der Pflicht, eine innerstaatliche Regelung im Ergebnis als nicht gemeinschaftsrechtskonform einzuordnen. Es müsse zumindest gewährleistet sein, dass eine einmalige Nutzung konkret entstandener und nicht mehr anderweitig nutzbarer Verluste im Konzern tatsächlich möglich ist. Soweit der Steuerpflichtige nachweise, dass die Verluste im Sitzstaat der Tochtergesellschaft definitiv geworden sind, d.h. weder bei der Tochtergesellschaft noch bei einem Dritten berücksichtigt werden könnten, müsse ausnahmsweise der Sitzstaat der Muttergesellschaft den Verlust anerkennen. Vorliegend könne der Veräußerungsverlust unstreitig weder bei dem Veräußerungsobjekt noch bei dem Erwerber oder einem sonstigen Dritten steuerlich genutzt werden, so dass die Berücksichtigung grundsätzlich auf Ebene der Muttergesellschaft zu erfolgen habe (Hinweis auf Ewald, IStR 2006, 155, 158; Englisch IStR 2006, 22, 23). Eine Anwendung der vorstehenden Rechtsprechung sei auch auf Drittlandsbeteiligungen möglich.

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Entsprechendes gelte für die Teilwertabschreibung auf die Beteiligung an der "B-S.A.", Portugal. Bei einer EU-Beteiligung müsse gewährleistet sein, dass der der Abschreibung zugrunde liegende Verlust steuerlich genutzt werden könne, soweit er sich nicht in Portugal ausgewirkt habe. Dass diese Voraussetzung erfüllt sei, werde vom Beklagten nicht bestritten. Damit müsse es der deutschen Muttergesellschaft zugestanden werden, diesen Verlust steuerlich - erstmals - geltend zu machen. Auch aus dem Urteil des EuGH vom 29.03.2007 C-347/04, BB 2007, 923 in der Rechtssache REWE Zentralfinanz ergebe sich, dass eine Teilwertabschreibung auf eine EU-Beteiligung bei der inländischen Muttergesellschaft zu berücksichtigen sei. Denn im Fall einer Inlandsbeteiligung wäre anders als bei einer Auslandsbeteiligung eine Verlustberücksichtigung über den Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrags möglich gewesen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Änderung der angefochtenen Bescheide die Körperschaftsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag unter Berücksichtigung eines um 6.812.656,17 EUR geminderten Einkommens und Gewerbeertrags festzusetzen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte verweist im wesentlichen auf seine Ausführungen in der Einspruchsentscheidung:

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Das sog. "Squeeze-out"-Verfahren stelle keinen behördlichen Eingriff im Sinne von R. 6.6 EStR dar. Dies gelte auch, wenn man der in der Literatur unter Bezugnahme auf das RFH-Urteil in RStBl 1944, 619 vertretenen Auffassung folge, ein behördlicher Eingriff könne auch durch Gesetz erfolgen, so dass es keinen Unterschied mache, ob der Steuerpflichtige das Wirtschaftsgut durch individuellen Verwaltungsakt oder durch generellen Akt des Gesetzgebers verliert. Denn § 327a AktG ordne den Verkauf der eigenen Aktien gerade nicht per Gesetz an; er verschaffe der Hauptversammlung lediglich die Möglichkeit, die Übertragung der Aktien zu beschließen.

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Eine entsprechende Anwendung der im Schreiben des Finanzministeriums NRW vom 22.04.1999 zum Verlust des kommunalen Mehrstimmrechts vertretenen Auffassung auf den Streitfall komme schon deshalb nicht in Betracht, weil dort der zwangsweise Verlust des Mehrstimmrechts zu einem bestimmten Zeitpunkt in § 5 EGAktG gesetzlich geregelt und durch die Ausgabe neuer Aktien lediglich vorweggenommen worden sei.

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Die Klägerin könne sich schließlich auch nicht mit Erfolg auf eine verbindliche Zusage berufen. Bei der Frage nach der Zulässigkeit einer Rücklagenbildung sei danach zu unterscheiden, ob die Bildung der Rücklage dem Grunde nach zulässig sei und ob es sich bei dem Reinvestitionsobjekt um ein funktionsgleiches Wirtschaftsgut handele. Nur zur letzteren Frage sei in der Auskunft vom 29.07.2004 verbindlich Stellung bezogen worden.

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Die von der Klägerin zur Anwendung des § 8b KStG im Zusammenhang mit den beiden Auslandsbeteiligungen angeführten Urteile des EuGH seien im Streitfall nicht einschlägig. Vorliegend gehe es um die Berücksichtigung eigener (selbsterwirtschafteter) Verluste der Klägerin. Dem Ansatz dieser originären Verluste stehe die Regelung des § 8b Abs. 3 KStG entgegen. Die Vorschrift sei auf die im Streitfall betroffenen Sachverhalte uneingeschränkt anwendbar.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist unbegründet.

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Der Beklagte hat die von der Klägerin gebildete Rücklage für Ersatzbeschaffung in Höhe der den Buchwert der zwangsveräußerten Aktien übersteigenden Barabfindung wie auch den Verlust aus der Veräußerung der "B-Ltda." und die Teilwertabschreibung auf die Beteiligung der "B-S.A.", Portugal

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zu Recht nicht anerkannt.

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1. Die Klägerin kann für den Veräußerungsgewinn aus der Übertragung der Aktien nach § 327a AktG keine Rücklage für Ersatzbeschaffung bilden.

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a) Nach den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 4.02.1999 IV R 57/97, BStBl II 1999, 602 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen; ferner Loose in Herrmann/Heuer/Raupach, § 5 EStG Rz. 580) entwickelten und von der Finanzverwaltung in die Einkommensteuerrichtlinien – EStR – (früher Abschnitt 35 EStR; nunmehr R 6.6 EStR) übernommenen Grundsätzen zur sog. Rücklage für Ersatzbeschaffung kann eine Gewinnrealisierung durch Aufdeckung stiller Reserven ausnahmsweise dann vermieden werden, wenn ein Wirtschaftsgut aufgrund höherer Gewalt oder infolge bzw. zur Vermeidung eines behördlichen Eingriffs gegen eine Entschädigung aus dem Betriebsvermögen ausscheidet und alsbald ein funktionsgleiches Ersatzwirtschaftsgut angeschafft wird.

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Ein die Rücklage für Ersatzbeschaffung begründender behördlicher Eingriff liegt vor, wenn der Steuerpflichtige kraft öffentlichen Zwangs gehalten ist, seine Entschließungsfreiheit aufzugeben (z.B. BFH-Urteil vom 14.11.1990 X R 85/87, BStBl II 1991, 222 u. Loose in Herrmann/Heuer/Raupach, § 5 EStG Rz. 586 jeweils mit weiteren Nachweisen). Hierunter fallen neben dem Hauptfall der Enteignung vergleichbare Fälle behördlich angeordneten Zwangs, z.B. Bauverbote oder Betriebsunterbrechungen. Der behördliche Eingriff, der unmittelbar durch Gesetz, durch Verwaltungsakt oder durch Urteil erfolgen kann, kann auch durch eine mit der Ausübung öffentlich-rechtlichen Zwangs zulässigerweise betrauten Stelle (sog. beliehener Unternehmer) ausgeübt werden. Dagegen liegt regelmäßig kein behördlicher Eingriff vor, wenn eine Behörde auf privatrechtlicher Grundlage tätig wird (etwa einen Mietvertrag kündigt; vgl. BFH-Urteil vom 30.07.1965 VI 143/64, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 1965, 54). Erst Recht fehlt es damit an einem behördlichen Eingriff, wenn das Ausscheiden des Wirtschaftsguts aus dem Betriebsvermögen nicht auf Maßnahmen einer Behörde, sondern eines privater Rechtsträger beruht.

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b) Die Übertragung der Aktien gegen Barabfindung gemäß § 327a AktG i.d.F. des Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen vom 16.11.2001, BGBl I 2001, 3822 stellt weder eine Enteignung noch einen vergleichbaren behördlichen Eingriff dar.

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Nach dieser Vorschrift wird einem Hauptaktionär, dem (mindestens) 95 v.H. des Grundkapitals einer AG oder KGaA gehört, die (gesetzliche) Möglichkeit eingeräumt, die Minderheitsaktionäre gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung aus der Gesellschaft auszuschließen. Der (Zwangs-)ausschluss der Minderheitsaktionäre erfolgt durch Beschluss der Hauptversammlung, die zugleich die Höhe der Barabfindung festlegt. Die betroffenen Minderheitsaktionäre können die Angemessenheit der Barabfindung zwar gerichtlich überprüfen lassen, den Beschluss der Hauptversammlung jedoch nicht mit dem Einwand einer unangemessenen Barabfindung anfechten (§ 327f AktG). Nach der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucksache 14/7034 S. 32) verleiht der Gesetzgeber mit dieser Regelung der Hauptversammlung keine Enteignungsbefugnis, sondern ermächtigt sie (lediglich) zu einer Umgestaltung der privatrechtlichen Beziehungen zwischen den Aktionären bei bestimmten Mehrheitsverhältnissen. Die Schaffung einer Ausschlussmöglichkeit von Minderheitsaktionären stellt damit keine Enteignung im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG dar, zumal ein möglicher Rechtsverlust nicht vom Staat oder von einem mit staatlichen Zwangsrechten beliehenen Unternehmer ausgeht Hiervon geht auch die zivilgerichtliche Rechtsprechung aus (s. LG Berlin, Urteil vom 17.02.2003 99 O 111/02, Der Betrieb 2003, 707; vgl. hierzu auch BGH-Beschluss vom 25.07.2005 II ZR 327/03, Betriebsberater 2005, 2651).

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Soweit § 327e AktG festlegt, dass mit Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister durch das Registergericht alle Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär übergehen, enthält er lediglich eine verfahrenstechnische Regelung des Eigentumsübergangs, insoweit vergleichbar der Regelung des § 873 BGB. Auch der Veräußerer eines Grundstücks verliert dieses Wirtschaftsgut nicht deshalb aufgrund eines behördlichen Eingriffs, weil sich der Eigentümerwechsel durch eine Eintragung des Grundbuchamt vollzieht.

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c) Der Senat hält es weder für möglich noch für notwendig, die Rechtsprechungs- und Verwaltungsgrundsätze zur Vermeidung der Gewinnrealisierung bei einem ungewollten Ausscheiden eines Wirtschaftsguts aus dem Betriebsvermögen auf die vorliegende Fallgestaltung auszudehnen. Es kann deshalb offen bleiben, ob die Auswirkungen beim sog. Squeeze out zumindest in wirtschaftlicher Sicht einer "Enteignung" gleichzusetzen sind (vgl. Schumacher, DB 2002, 1626 zur Behandlung dieser Fälle im Rahmen des § 23 EStG in der bis Einführung der Abgeltungssteuer geltenden Fassung).

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aa) Der Senat teilt die Auffassung der Mehrzahl der Ertragssteuersenate des BFH und der herrschenden Ansicht im Schrifttum, dass es bereits an einem allgemeinen Rechtssatz fehlt, wonach eine Gewinnverwirklichung durch Aufdeckung stiller Reserven stets zu vermeiden ist, wenn ein stille Reserven enthaltendes Wirtschaftsgut ohne oder gegen den Willen des Steuerpflichtigen aus seinem Betriebsvermögen ausscheidet (z.B. BFH-Urteile vom 15.05.1975 IV R 138/70, BStBl II 1975, 692, vom 18.09.1987 III R 254/84, BStBl II 1988, 330 und vom 10.06.1992 I R 9/91, BStBl II 1993, 41; Loose in Herrmann/Heuer/Raupach, a.a.O. § 5 Rz. 580 m.w.N.). Es entspricht vielmehr dem System der steuerlichen Gewinnermittlung nach §§ 4 ff. EStG, dass ein Gewinn, der durch das Ausscheiden eines Wirtschaftsguts aus dem Betriebsvermögen und dem gleichzeitigen Erwerb eines den Buchwert übersteigenden Ersatzanspruchs entsteht, ausgewiesen und versteuert werden muss. Die Gewinnrealisierung hängt hier grundsätzlich nicht von einer zielgerichteten Absicht des Steuerpflichtigen ab. Gewinne können damit auch – anders als möglicherweise bei privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 EStG – ohne sein Zutun und vor allem auch außerhalb des Rahmens seiner eigentlichen wirtschaftlichen Betätigung entstehen.

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bb) Der X. Senat des BFH bezweifelt allerdings, dass es einen durchgängigen Gewinnrealisierungszwang für sämtliche Veräußerungsvorgänge gibt, der durch die Regelungen zur Rücklage für Ersatzbeschaffung lediglich derogiert wird. Er verneint eine gewohnheitsrechtliche Verfestigung der in Abschn. 35 EStR (nunmehr R 6.6 EStR) niedergelegten Grundsätze und hält es für nicht ausgeschlossen, dass weitere Fälle durch Restriktion des Gewinnrealisierungstatbestandes im Wege der Rechtsfortbildung der Rücklage für Ersatzbeschaffung unterstellt werden könnten (Urteil vom 14.11.1990 X R 85/87, BStBl II 1991, 222). Zu Recht weist der X. Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der BFH in jüngerer Zeit selbst weitere Fälle für die Bildung einer Rücklage für Ersatzbeschaffung anerkannt hat. So hat die Rechtssprechung die für den Begriff "höhere" Gewalt naheliegende Einschränkung auf Elementarereignisse aufgegeben und eine Rücklage bei Zufallsschäden aller Art anerkannt, falls den Steuerpflichtigen kein Verschulden trifft (vgl. BFH-Urteile vom 18.09.1987 III 254/84, BStBl II 1988, 330 und vom 14.10.1999 IV R 15/99, BStBl II 2001, 130). Zur Begründung hat sie hierbei entscheidend auf den Zweck einer Rücklage für Ersatzbeschaffung abgestellt, der nicht allein in der als unbillig empfundenen Besteuerung eines durch zwangsweise Aufdeckung stiller Reserven entstandenen Gewinns liegen soll. Der auf Billigkeitserwägungen beruhende Grundgedanke sei vielmehr, dass dem Steuerpflichtigen der für das ausgeschiedene Wirtschaftsgüter erlangte Betrag ungeschmälert für die Ersatzbeschaffung zur Verfügung stehen solle, was nicht möglich wäre, wenn er zum Teil "weggesteuert" würde (so BFH-Urteil vom 24.05.1973 IV R 23-24/68, BStBl 1973, 582; vgl. ferner BFH-Urteil in BStBl II 2001, 130 mit weiteren Nachweisen).

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cc) Der Streitfall bietet keine Veranlassung, für den Begriff des behördlichen Eingriffs im Sinne von R 6.6 EStR eine vergleichbare erweiternde Auslegung aus Billigkeitsgesichtspunkten in Erwägung zu ziehen. Denn die Überlegung, dem Steuerpflichtigen die Reinvestition ohne Schmälerung der Ersatzleistung, d.h. ohne Liquiditätsprobleme zu ermöglichen bzw. zu erleichtern, kann allenfalls zum Tragen kommen, wenn es um die Wiederbeschaffung eines Wirtschaftsguts geht, das für die Fortführung relevant ist und damit typischerweise zum notwendigen Betriebsvermögen rechnet. Im Streitfall sind Aktien von Publikumsgesellschaften und damit Wirtschaftsgüter aus dem Betriebsvermögen ausgeschieden, die lediglich der allgemeinen Stärkung des Betriebskapitals dienen (konnten). Mit Erwerb dieser Wertpapiere war das Risiko der späteren Versteuerung möglicher Buchgewinne, aber auch die Chance der steuerlichen Berücksichtigung möglicher Veräußerungsverluste verbunden. Bei dieser Sachlage vermag der Senat keine Billigkeitsgründe dafür zu erkennen, der Klägerin die Anschaffung funktionsgleicher Wirtschaftsgüter unter der Vermeidung der Aufdeckung stiller Reserven zu ermöglichen.

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d) Die Klägerin kann einen Anspruch auf Bildung der streitigen Rücklage auch nicht aus dem Schreiben des Beklagten vom 28.07.2004 herleiten.

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Die in diesem Schreiben erteilte (verbindliche) Auskunft, dass Beteiligungen an einer inländischen Kapitalgesellschaft, sowie Aktien, Aktienfonds und Investmentfonds funktionsgleiche Ersatzwirtschaftsgüter im Sinne der R. 35 EStG darstellten und die gebildete Rücklage auf die geplanten reinvestierten Wirtschaftsgüter übertragen werden könnten, enthält nach ihrem objektiven Erklärungsinhalt ersichtlich keine verbindliche Zusage zur Zulässigkeit der Rücklagenbildung dem Grunde nach.

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Der Beklagte hatte schon deshalb keine Veranlassung, zur Zulässigkeit der Bildung einer Rücklage dem Grunde nach Stellung zu nehmen, weil die Klägerin in ihrem Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft vom 24.11.2003 die klärungsbedürftigen Punkte abschließend aufgeführt hat und lediglich verbindlich entschieden haben wollte, ob die im einzelnen aufgeführten Wirtschaftsgüter als Reinvestitionsobjekte für die aus ihrem Betriebsvermögen ausgeschiedenen Aktien in Betracht kommen. Nur hierzu hat sich der Beklagte in seinem Antwortschreiben vom 28.07.2004 geäußert und zudem klarstellend darauf hingewiesen, dass die Bildung der Rücklage im Rahmen der zur Zeit laufenden Betriebsprüfung überprüft werde.

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e) Der Streitfall bietet keine Veranlassung, zu der Auffassung des Landesfinanzministers in seinem internen Erlass des FinMin NRW zur steuerlichen Behandlung der Entschädigungen der Kommunen für den Verlust der Mehrstimmrechte Stellung zu nehmen.

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2. Von Rechts wegen ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte den Verlust aus der Veräußerung der "B-Ltda." und die Teilwertabschreibung auf die Beteiligung der Klägerin an der "B-S.A.", Portugal bei der Ermittlung des Einkommens und des Gewerbeertrags nicht berücksichtigt hat. Auch die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass § 8b Abs. 3 KStG in der im Streitjahr maßgebenden Fassung eine Berücksichtigung dieser Gewinnminderungen nicht zulässt. Die von der Klägerin gegen diese Vorschrift erhobenen gemeinschaftsrechtlichen Einwendungen gehen fehl.

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Im Streitfall ist – anders als in den von der Klägerin angeführten Entscheidungen des EuGH und dem vom Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf den Aufsatz von Homburg in IStR 2009, 350 erwähnten Verfahren vor dem Niedersächsischen Finanzgericht nicht über die Berücksichtigung der – von der inländischen Muttergesellschaft übernommenen bzw. zu übernehmenden – Verluste ihrer ausländischen Tochtergesellschaften, sondern lediglich über die ertragssteuerliche Behandlung der Wertminderungen der im inländischen Betriebsvermögen gehaltenen Beteiligungen zu befinden.

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Anders als etwa § 2a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG, der die Abzugsmöglichkeit negativer Einkünfte nur im Zusammenhang mit Auslandsbeteiligungen einschränkt, gilt § 8b Abs. 3 KStG, der § 2a EStG als spezialgesetzlicher Vorschrift vorgeht, für inländische und ausländische Tochtergesellschaften gleichermaßen. Bei dieser gesetzlichen Konzeption können sich EU-rechtliche Bedenken schon dem Grunde nach nicht ergeben. Dies gilt auch für den Hinweis der Klägerin, dass in Organschaftsfällen bei einer Inlandsbeteiligung anders als bei einer Auslandsbeteiligung eine Verlustberücksichtigung über den Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrags möglich gewesen wäre. Abgesehen davon, dass die Teilwertabschreibung zu keinem Verlust der Organgesellschaft führt, der auf die Klägerin übertragen werden könnte, wäre auch bei einer Inlandsbeteiligung die vom Organträger vorgenommene Teilwertabschreibung außerbilanziell nach § 8b Abs. 3 KStG gewinnerhöhend zu korrigieren (vgl. Neumann in Gosch, KStG § 14 Rz. 434).

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

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4. Die Zulassung der Revision beruht auf § 135 Abs. 2 Nrn. 1 und/oder 2 FGO. Sie erscheint jedenfalls zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung der Ertragsteuersenate des BFH geboten.