Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-07, Aktenzeichen 2 L 1194/10
ECLI:DE:VGD:2010:1007.2L1194.10.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich au-ßergerichtlicher Kosten des Antragsgegners und des Beigeladenen zu 2. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

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Der am 27. Juli 2010 gestellte, wörtliche Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, bis zu einer Entscheidung des Gerichts keinen Arbeits- oder Änderungsvertrag an eine Mitbewerberin oder einen Mitbewerber des Antragstellers auszuhändigen bzw. keinen solchen zu unterzeichnen und auch keine Ernennungsurkunde an eine Mitbewerberin oder einen Mitbewerber auszuhändigen und alles zu unterlassen, was zu einer endgültigen Besetzung oder Beförderung der Stelle mit einem ausgewählten Mitbewerber führen könnte, bis über die Bewerbung des Antragstellers um die genannte Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist,

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hat keinen Erfolg.

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Er bezieht sich - aus dem Wortlaut nicht ohne Weiteres ersichtlich - auf drei der im "Nachersatzverfahren" 2010 zu besetzenden Stellen bei der Wasserschutzpolizei (WSP) des Polizeipräsidiums (PP) E (Direktion WSP, WSP-Wache L).

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Er ist ungeachtet der sich zur Zulässigkeit, insbesondere zur Statthaftigkeit stellenden Fragen jedenfalls in der Sache unbegründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Der Antragsteller hat jedenfalls einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

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Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass er vom Antragsgegner nicht für eine der drei bei der WSP-Wache L zu vergebenden Stellen und für eine entsprechende, damit verbundene Abordnung (mit dem Ziel der späteren Versetzung) vorgesehen worden ist.

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Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob der Antragsteller bereits aufgrund Nichterfüllung des in der Stellenausschreibung aufgeführten, wohl als solches nicht zu beanstandenden (konstitutiven) Anforderungsprofils "Nicht älter als 40 Jahre (Vollendung des 40. Lebensjahres) zum Zeitpunkt der Abordnung" aus dem Bewerbungsverfahren ausscheiden musste. Dafür könnte der Klammerzusatz sprechen. Denn bereits zum Zeitpunkt seiner Bewerbung im März 2010 hatte der am 00.00.1969 geborene Kläger das 40. Lebensjahr vollendet und wäre dementsprechend schon seinerzeit - unter Berücksichtigung des erläuternden Klammerzusatzes - für eine der ausgeschriebenen Stellen bei der WSP nicht mehr in Betracht gekommen. Indes hat der Antragsteller im vorangegangenen Eilverfahren 2 L 541/10, in dem es im Kern gerade um diese Altersbeschränkung ging, darauf hingewiesen, dass es in Ziffer 5.1 des insoweit einschlägigen Runderlasses des Innenministeriums für das Landes Nordrhein-Westfalen zur WSP vom 11. Dezember 2008 (- 41 - 60.03.02 -) lediglich heißt, dass Verwendungen im Wachdienst der WSP NRW aufgrund des hohen Fortbildungsaufwandes nur möglich sind, wenn der Beamte am Beginn der Verwendung noch nicht älter als 40 Jahre ist. Der Klammerzusatz (Vollendung des 40. Lebensjahres) findet sich dort nicht. Im Hinblick auf eine ähnliche Formulierung ("nicht älter als 55 Jahre") habe aber das Hessische Landesarbeitsgericht entschieden, dass im Zweifel nicht auf den Stichtag, sondern auf das volle Lebensjahr abzustellen sei. Wende man diese Rechtsprechung auf den Erlass zur WSP an, komme man auch hier zu dem Ergebnis, dass entscheidend sei, ob ein Beamter - wie der Antragsteller - noch nicht das 41. Lebensjahr vollendet habe. Auf den der Erlasslage widersprechenden Ausschreibungstext, insbesondere den erläuternden Klammerzusatz, dürfe dabei nicht abgestellt werden.

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Letztlich hat der Antragsgegner selbst dem Antragsteller dessen Alter nicht mehr entgegen gehalten und ihn zum Auswahlverfahren um die in Rede stehenden Stellen zugelassen. Ob dies zu Recht geschah oder ob der Antragsgegner unter Berufung auf den Ausschreibungstext (ungeachtet der allgemeinen Erlasslage) die Bewerbung des Antragstellers zurückweisen durfte bzw. sogar musste, braucht hier aber nicht abschließend entschieden zu werden.

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Denn ein Anordnungsanspruch scheitert jedenfalls daran, dass der Antragsteller sich im durchgeführten Auswahlverfahren, das seinerseits nicht zu beanstanden ist und insbesondere eine taugliche Auswahlgrundlage darstellt, nicht hat durchsetzen können.

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Insoweit gilt Folgendes: Mit dem Antragsteller ist zwar davon auszugehen, dass es einer an den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Auswahlentscheidung nicht nur zwischen Beförderungsbewerbern, sondern auch dann bedarf, wenn sich der Dienstherr im Rahmen seines ihm zustehenden Ermessens dazu entscheiden hat. Mit einer solchen Entscheidung beschränkt er seine Organisationshoheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 21. Juni 2007 - 2 A 6.06 -, DVBl. 2007, 1318 und vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, ZBR 2005, 244 sowie Beschluss vom 20. August 2003 - 1 WB 23.03 -, RiA 2004, 35; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 28. Januar 2002 - 1275/01 -, NWVBl. 2003, 278.

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Bei der hier in Rede stehenden Stellenbesetzung geht es aber nach den Angaben des Antragsgegners ausschließlich um die Auswahl für die künftige Beschäftigung bei einer bestimmten Organisationseinheit (Direktion WSP), die weder mit einer Beförderung noch mit der einer Beförderung vorgelagerten Vergabe eines Beförderungsdienstpostens verbunden ist. Dies ergibt sich schon aus der Ausschreibung, nach der die zu besetzenden Stellen für Beamte aus den Besoldungsgruppen A 7 bis A 11 g.D. (mit erster oder zweiter Fachprüfung) vorgesehen sind. In der Antragserwiderung vom 4. August 2010 heißt es ferner, dass die erfolgreichen Bewerber zunächst für die Dauer eines Jahres zum PP E abgeordnet würden; eine Beförderung sei in dieser Zeit ausgeschlossen. Während des Abordnungsjahres werde zunächst die Eignung der Bewerber geprüft und dokumentiert, da im weiteren Verlauf der Ausbildung umfangreiche Ausbildungsmaßnahmen, überwiegend an der Wasserschutz-Polizeischule in I, durchgeführt würden. Die Ausbildung sei erst nach ca. vier Jahren mit dem Erwerb des Bootspatentes (Streifenboot) bzw. des Radarpatentes abgeschlossen. Diese dann erworbenen Kenntnisse berechtigten die Beamten zur uneingeschränkten Aufgabenwahrnehmung bei der WSP. Im Schriftsatz vom 16. September 2010 hat der Antragsgegner noch einmal ausdrücklich klargestellt, dass sich die landesweite Ausschreibung der in Rede stehenden Stellen ausschließlich an Versetzungsbewerber aus anderen Polizeibehörden sowie an umsetzungswillige Beamte aus dem Polizeipräsidium E richte. Eine Beförderungsentscheidung sei mit der Entscheidung über den Nachersatz bei der WSP nicht verbunden. Mithin geht es bei der Besetzung der Stellen bei der WSP letztlich allein um eine im weiten Ermessen stehende Organisationsentscheidung im Hinblick auf die künftige Verwendung der betroffenen Beamten.

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Dabei hat sich der Antragsgegner - entgegen der pauschalen Behauptung des Antragstellers - auch nicht ausdrücklich für ein an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG orientiertes Auswahlverfahren entschieden und auf diese Weise etwa sein ihm nach den obigen Ausführungen zustehende Organisationsermessen selbst beschränkt. Eine solche Einschränkung lässt sich zunächst weder der Stellenausschreibung bzw. der Interessenabfrage im "Nachersatzverfahren im Jahr 2010" noch dem übrigen Verwaltungsvorgang entnehmen. In der Antragserwiderung heißt es diesbezüglich, dass Streifenbeamten gesucht worden seien, die zum Zeitpunkt der Abordnung nicht älter als 40 Jahre seien und die die Atemschutztauglichkeit sowie eine mindestens dreijährige Vorverwendung im Wachdienst nachweisen könnten. Interessenten, die diese Vorgaben erfüllt hätten, seien zu einem Auswahlgespräch eingeladen worden. Zum Inhalt und Umfang des Verfahrens gebe es keine Vorgaben.

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War nach den vorstehenden Ausführungen ein an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG orientiertes, insbesondere auf einem Leistungsvergleich unter Zugrundelegung von dienstlichen Beurteilungen basierendes Auswahlverfahren nicht geboten, hat der Antragsgegner das ihm im Übrigen zustehende (weite) Organisationsermessen in rechtsfehlerfreier Weise ausgeübt. Insbesondere hat er seiner Auswahlentscheidung keine sachfremden Gesichtspunkte zugrunde gelegt.

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Es ist nicht zu beanstanden, dass er dabei im Wesentlichen auf das Ergebnis des Auswahlgesprächs abgestellt hat. Zwar kommt den bei einem solchen Gespräch gewonnenen Erkenntnissen bei einer nach dem Grundsatz der Bestenauslese vorzunehmenden Auswahlentscheidung neben den dienstlichen Beurteilungen nur eine Abrundungsfunktion zu.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. November 2005 - 6 B 1710/05 -, vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, NVwZ-RR 2006, 343, und vom 13. Oktober 2009 - 6 B 1232/09 -, RiA 2010, 90; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Juli 2010 - 2 L 523/10 -.

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Dies gilt hier jedoch nicht, da ein Verfahren nach den Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, wie zuvor dargestellt, gerade nicht durchgeführt wurde bzw. durchgeführt werden musste.

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Das Auswahlgespräch als Mittel zur Bewerberauswahl ist auch im Übrigen nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat Hintergrund und Ablauf - wiederum in der Antragserwiderung - näher erläutert: Der Zweck des Verfahrens, der jedem Teilnehmer vorweg geschildert worden sei, bestehe im Wesentlichen darin festzustellen, wer die umfangreichen internen und externen Ausbildungsmaßnahmen erfolgreich absolvieren könne. Ferner solle ein Eindruck zu den Hintergründen der auf Dauer angelegten Verwendung bei der WSP und den dazu vorhandenen Auffassungen der Interessenten gewonnen werden. Die Geeignetheit für die Verwendung bei der WSP werde im Zusammenhang mit den Bedürfnissen im künftigen Aufgabenbereich gesehen. Zu berücksichtigende Aspekte könnten Alter, Geschlecht, Ausbildungsstand und Perspektiven im Hinblick auf spätere Führungsaufgaben sein. Nicht die aktuelle dienstliche Beurteilung werde als Entscheidungsgrundlage herangezogen, sondern die Bewertungskompetenz der Mitglieder des Auswahlgremiums, welches sich u.a. aus dem Leiter der Führungsstelle der Direktion WSP, dem Sachgebietsleiter 1 der Direktion WSP sowie dem Wachleiter der aufnehmenden WSP-Wache zusammensetze. Jedem Mitglied des Gremiums werde ein Fragebogen zur Verfügung gestellt, damit ein gleichartiger Ablauf gewährleistet sei. Die Befragung der Bewerber habe zwischen 25 und 40 Minuten gedauert. Nach Abschluss des Gesprächs sei jeweils ein Abgleich des Eindrucks zum Bewerber erfolgt. Nach Vorstellung aller Bewerber an dem Termin sei dann die Festlegung der positiv zu bescheidenden Bewerber erfolgt.

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Weder der geschilderte Zweck dieses Prozedere noch die konkrete Durchführung noch die Zusammensetzung des Auswahlgremiums begegnen rechtlichen Bedenken. Dadurch, dass das Gremium vor allem aus leitenden Beamten der WSP bestand, dürfte vielmehr sichergestellt sein, dass die in diesem Bereich zu stellenden spezifischen Anforderungen besonders berücksichtigt wurden. Rechtlich zu beanstandende Umstände im Zusammenhang mit der zuvor dargestellten Vorgehensweise, etwa konkret im Hinblick auf das mit dem Antragsteller geführte Auswahlgespräch und dessen Bewertung, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

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Soweit der Antragsteller geltend macht, man habe bei der Auswahlentscheidung seine Vorkenntnisse (vor allem Sportboots-Führerscheine) nicht hinreichend berücksichtigt, dringt er nicht durch. Insoweit hat der Antragsgegner in nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass zwar vorhandene Fertigkeiten und Fähigkeiten berücksichtigt worden seien, für sich aber kein ausschließendes Kriterium gebildet hätten. Die vom Antragsteller genannten nautischen Kenntnisse hätten überdies keine ausschlaggebende Bedeutung gehabt. Die letztlich erforderlichen Kenntnisse, die in noch über nahezu vier Jahre erworben werden müssten, gingen über die beim Antragsteller vorhandenen Grundkenntnisse weit hinaus. Dazu sei außerdem festzustellen, dass im Gegensatz zu Küstenländern in Nordrhein-Westfalen die polizeiliche Ausbildung der bei der WSP zu verwendenden Beamten Priorität habe, während davon ausgegangen werde, dass die für die WSP erforderlichen fachlichen Fähigkeiten und Kenntnisse danach erworben werden sollten. Nicht plausibel ist demgegenüber das Vorbringen des Antragstellers, er werde seinen Wissensvorsprung im Bereich der Nautik letztlich auch über die Dauer der Ausbildung beibehalten. Dagegen spricht schon die allgemeine Erfahrung, dass während einer fachlichen Ausbildung vorhandene Wissensvorsprünge ohne weiteres nivelliert werden können. Für diesen Gesichtspunkt dürfte der vom Antragsgegner vorgetragene Umstand sprechen, dass die während der vierjährigen Ausbildung zu erlernenden Kenntnisse und Fähigkeiten bei weitem über das hinausgehen, was üblicherweise im Zusammenhang mit dem Freizeitwassersport vermittelt wird. Es ist mithin keineswegs zwingend davon auszugehen, dass der Antragsteller auch nach Abschluss der Ausbildung über ein höheres technisches und nautisches Wissen verfügt als nicht "vorqualifizierte" Bewerber. Vor diesem Hintergrund erscheint die Nichtberücksichtigung des Antragstellers auch trotz bereits vorhandener nautischer Kenntnisse nicht als sachwidrig bzw. ermessensfehlerhaft.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2. für erstattungsfähig zu erklären, da dieser einen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) und in der Sache obsiegt. Im Hinblick auf die Beigeladenen zu 1. und 3. entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen, da sie mangels Antragstellung ein eigenes Kostenrisiko nicht eingegangen sind.

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Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Regelwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.