Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2006-04-18, Aktenzeichen 1 U 127/04

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 6. September 2004 (5 O 554/02) wie folgt

abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.292,09 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.2.2002 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin hinsichtlich sämtlicher von Seiten Dritter aufgrund des Todes von S. S., geb. am X.X.1953, geltend gemachter Schadensersatzansprüche zu 25 % freizustellen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

III. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin zu 75 %, der Beklagte zu 25 %.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Streitwert in beiden Rechtszügen:

Leistungsantrag:

81.168,36 EUR,

Feststellungsantrag:

60.000,00 EUR

Gesamt:

141.168,36 EUR

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Träger der ... (Name) -Klinik ... (Ortsname) wegen Leistungen in Regress, die sie nach einem Verkehrsunfall vom 26.10.1999 als Haftpflichtversicherung einer Kraftfahrerin an die LVA, die Betriebskrankenkasse und die Hinterbliebenen des am 30.10.1999 verstorbenen Unfallopfers S. S. erbracht hat. Außerdem begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte zur Freistellung hinsichtlich Schadensersatzforderungen Dritter verpflichtet ist.

2

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

3

Das Landgericht hat den Beklagten lediglich zur Zahlung von 20.292,09 EUR, mithin 25 % des eingeklagten Betrages, verurteilt und eine Pflicht des Beklagten festgestellt, die Klägerin hinsichtlich sämtlicher von Seiten Dritter aufgrund des Todes von S. S. geltend gemachter Schadensersatzansprüche zu 25 % freizustellen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 BGB zu, da beide Parteien den Hinterbliebenen des Unfallopfers als Gesamtschuldner hafteten, wobei die Klägerin bislang mit insgesamt 81.168,36 EUR zu Gunsten der Hinterbliebenen in Vorlage getreten sei. Davon habe der Beklagte einen Anteil von 25 % zu erstatten. Der Beklagte hafte als Träger der ... (Name) -Klinik für Fehler, die den an der Behandlung von S. S. beteiligten Klinikärzten vorzuwerfen seien. Gestützt auf ein Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. B. stellt das Landgericht einen Diagnosefehler insoweit fest, als auf den am 26.10.1999 gefertigten Röntgenbildern die Schädelbasisfraktur nicht erkannt wurde. Ein weiteres vorwerfbares Fehlverhalten liege darin, dass im Laufe des 28.10.1999 kein neurologischer Facharzt hinzugezogen worden sei, obwohl an diesem Tag neurologische Auffälligkeiten wie ein praktisch ständiges Wackeln mit dem Kopf und Zittern mit dem linken Unterarm und der linken Hand, wie von den Zeugen E. und C. S. glaubhaft beschrieben, aufgetreten seien. Diese der damaligen Stationsärztin mitgeteilten Symptome seien mit einem bloßen Schädel-Hirn-Trauma I. Grades schlecht zu vereinbaren gewesen und hätten einer fachärztlichen neurologischen Untersuchung noch am 28.10.1999 bedurft.

4

Ob der nach einer schweren eitrigen Hirnhautentzündung und einem toxisch bedingten zentralen Regulationsversagen tödliche Verlauf bei fehlerfreiem Verhalten der Ärzte zu verhindern gewesen wäre, lasse sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen. Hinsichtlich des Diagnosefehlers komme der Klägerin eine Beweiserleichterung nicht zugute, da der Diagnosefehler nicht fundamental gewesen sei. Hinsichtlich der unterlassenen neurologischen Untersuchung dagegen trete eine Beweiserleichterung zugunsten der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der unterlassenen Befunderhebung ein. Der Sachverständige habe überzeugend dargelegt, dass bei einer fachärztlichen neurologischen Untersuchung am Nachmittag des 28.10.1999 ein Computertomogramm (CT) veranlasst worden wäre. Man hätte dann die im CT am Abend des 29.10.1999 erkennbaren Blutungen und abgestorbenen Gehirnteile schon etwa 24 Stunden früher gesehen, wenn auch geringer ausgeprägt. Die zwingende Konsequenz wäre die Verlegung in eine Spezialklinik gewesen, wo eine Behandlung mit Antibiotika begonnen worden wäre. Den Patienten unter diesen Umständen nicht in eine Spezialklinik zu verlegen, wäre als grob fehlerhaft mit der Folge einer Beweislastumkehr zu bewerten gewesen. Entgegen der Auffassung des Beklagten komme die Beweislastumkehr nicht lediglich dem Patienten, sondern auch einem Erstschädiger zugute, der beim Arzt Regress nehme.

5

Die Haftung des Beklagten sei nicht durch die Abfindungsvereinbarung zwischen den Hinterbliebenen und der Klägerin vom 27.3.2001 ausgeschlossen. Zum Einen beziehe sich die Klausel, der zufolge auch Ansprüche gegen Dritte abgefunden sein sollen, ausdrücklich auf Ansprüche „aus Anlass des Ereignisses vom 26.10.99 aus Verkehrsunfall“, weshalb zweifelhaft sei, ob auch Ansprüche erfasst sein sollten, welche auf der nachfolgenden ärztlichen Behandlung beruhen. Zum Anderen sei die Klausel als überraschend und unangemessen nach §§ 3 und 9 AGBG unwirksam.

6

Eine Haftungsfreistellung der Beklagten ergebe sich auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer vollen oder beschränkten Gesamtwirkung. Die Voraussetzungen einer vollen Gesamtwirkung lägen hier nicht vor. Ob eine beschränkte Gesamtwirkung zu bejahen sei, könne offen bleiben, da jedenfalls in Höhe des den Beklagten gemäß § 426 Abs. 1 BGB treffenden Anteils seine Haftung bestehen bliebe.

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Beide Parteien hafteten somit den Hinterbliebenen als Gesamtschuldner. Für den Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB geht das Landgericht unter Zugrundelegung der Maßstäbe des § 254 BGB von einer Haftungsverteilung von 75 % zu Lasten der Klägerin und 25 % zu Lasten des Beklagten aus. Der Schädelbasisbruch sei bei dem Verkehrsunfall, für dessen Folgen die Klägerin hafte, eingetreten und habe in Verbindung mit der vorbestehenden Sinusitis letztlich den Tod des Unfallopfers zur Folge gehabt. Der Beitrag der Ärzte der ... (Name) -Klinik bestehe dagegen lediglich darin, dass sie bei dem Versuch, die Unfallverletzungen zu behandeln, Fehler gemacht zu hätten. Zur Haftung des Beklagten führe lediglich die Beweislastumkehr. Bei ausgleichspflichtigen Zahlungen der Klägerin zugunsten der Hinterbliebenen in Höhe von insgesamt 81.168,36 EUR belaufe sich der Ausgleichsanspruch der Klägerin daher auf 20.292,09 EUR.

8

Da der Beklagte im Parallelverfahren zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 5.000,00 EUR an die Hinterbliebenen des S. S. verurteilt worden sei (Urteil vom 30.9.2004 im Rechtsstreit S. ./. Landkreis X, LG Ellwangen 5 O 115/04) und dem Beklagten insoweit ein Ausgleichsanspruch gegen die Klägerin in Höhe von 75 % zustehe, könne eine Verurteilung hinsichtlich eines Betrages von 3.750,00 EUR im hiesigen Verfahren wegen des geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts nur Zug um Zug gegen Befreiung des Beklagten von seiner Verbindlichkeit gegenüber den Hinterbliebenen in dieser Höhe erfolgen.

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Wegen der Ausgleichspflicht nach § 426 Abs. 1 BGB sei in Höhe der Verantwortungsquote des Beklagten von 25 % dessen Verpflichtung festzustellen, die Klägerin von Schadensersatzforderungen Dritter, die auf dem Tod von S. S. beruhen, freizustellen.

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Wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Gegen das jeweils am 13.10.2004 zugestellte Urteil haben beide Parteien fristgerecht Berufung eingelegt und diese rechtzeitig begründet.

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Die Klägerin führt aus, das Landgericht habe zutreffend Behandlungsfehler der Ärzte der ... (Name) -Klinik festgestellt, die zu einer Haftung des Beklagten führten. Zu Unrecht dagegen habe das Landgericht bei seiner Abwägung der Verursachungsbeiträge der gesamtschuldnerisch haftenden Parteien seiner Entscheidung die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. B. im Rahmen seiner Anhörung vom 21.6.2004 zugrunde gelegt. Hier habe sich der Sachverständige, im Gegensatz zu seinem schriftlichen Gutachten, überraschenderweise eher verharmlosend über den im schriftlichen Gutachten noch ausdrücklich bestätigten groben Behandlungs- und Diagnosefehler geäußert. Trotz Hinweises auf diese erheblichen Diskrepanzen und Beantragung eines weiteren Sachverständigengutachtens zur Aufklärung der Diagnosefehler sowie eines neurochirurgischen Zusatzgutachtens sei das Landgericht diesem Vorbringen der Klägerin nicht nachgegangen, sodass der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt sei. Hätte sich das Landgericht zutreffend auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. B. gestützt, so wäre es zu dem Ergebnis eines fundamentalen Diagnosefehlers der behandelnden Ärzte gelangt, der eine alleinige Haftung des Beklagten für den Tod des Herrn S. begründe. Insbesondere habe der Sachverständige im Zusammenhang mit der neurologischen Symptomatik des „unkontrollierten Kopfwackelns“ und des „unablässigen Zitterns des linken Armes“ bei gleichzeitig im Röntgenbild nachweisbarer rechts-frontaler Frakturlinie von einem schwerwiegenden diagnostischen Versagen der Ärzteschaft der ... (Name) -Klinik gesprochen. Zusammenfassend komme der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass unter der klinischen Symptomatik des Unfallereignisses mit Gehirnerschütterung, kurzfristiger Bewusstlosigkeit, Monokelhämatom etc. Grundkenntnisse der Unfallchirurgie vernachlässigt worden seien.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 30.9.2004 abzuändern und

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1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 81.168,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin hinsichtlich sämtlicher von Seiten Dritter aufgrund des Todes von Herrn S. S., geb. am 11.8.1953, geltend gemachten Schadensersatzansprüchen freizustellen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen sowie

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das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 30.9.2004 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte macht geltend, das Landgericht habe zwar zutreffend aufgrund der mündlichen Gutachtenerläuterung des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. B. einen groben Diagnosefehler verneint. Zu Unrecht habe es eine Haftung aber auf eine unterlassene Befunderhebung gestützt. Aus der vom Beklagten innerhalb des nachgelassenen Schriftsatzrechts vorgelegten Stellungnahme des Unfallchirurgen Prof. Dr. U. vom 6.7.2004, die das Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt habe, ergebe sich, dass die Nichthinzuziehung eines Neurologen am 28.10.1999 keinen Behandlungsfehler darstelle. Die von den Angehörigen beschriebenen Zeichen wie Kopfwackeln u. a. seien keine Auffälligkeiten, die nicht mit einem Schädel-Hirn-Trauma I. Grades in Verbindung zu bringen seien. Auch sei nicht hinreichend wahrscheinlich, dass bei einer fachärztlichen neurologischen Untersuchung am Nachmittag des 28.10.1999 ein CT veranlasst worden wäre. Schließlich hätte sich auch die Verkennung eines etwaigen CT-Befundes nicht als grob behandlungsfehlerhaft dargestellt. Selbst bei der Untersuchung durch die Spezialisten in G. sei kein Hinweis auf eine Schädelfraktur festgestellt worden, vielmehr seien diese vom Vorliegen eines Schlaganfalls ausgegangen. Da weder am 28.10.1999 noch unmittelbar danach hochfieberhafte Infektzeichen vorgelegen hätten, habe für den Fall, dass eine Schädelfraktur hätte festgestellt werden können, nicht unverzüglich mit einer Antibiose begonnen werden müssen. Mit Prof. Dr. U. sei davon auszugehen, dass ein Überleben des Patienten auch bei sofortiger Vorstellung bei einem Neurologen am 28.10.1999 „äußerst unwahrscheinlich“ gewesen wäre. Zum Beweis für ihre Auffassung beruft sich der Beklagte auf die Einholung des Gutachtens eines Facharztes für Unfallchirurgie. Prof. Dr. Dr. B. sei als Allgemeinchirurg nicht ausreichend kompetent.

21

Auch im Hinblick auf den Umstand, dass die Röntgenbilder am Unfalltag nicht sofort einem erfahrenen Unfallchirurgen vorgelegt wurden, lasse sich eine Haftung des Beklagten nicht begründen. Keinesfalls stehe fest, dass ein Assistenzarzt in der Facharztausbildung Röntgenbilder noch am selben Tag einem Facharzt bzw. „dem erfahrenen, ranghöchsten Unfallchirurgen des Hauses“, wie dies der Sachverständige Prof. Dr. Dr. B. fordere, zur Befundung vorlegen müsse. Vielmehr genüge es, wenn - wie hier - das Röntgenbild von Dr. G. gleich am nächsten Morgen dem Oberarzt Dr. Gl. als Vertreter des Chefarztes zur Überprüfung vorgelegt worden sei. Bei sofortiger Vorlage der Röntgenbilder sei ein zutreffendes Befundergebnis auch keinesfalls hinreichend wahrscheinlich. Selbst Prof. Dr. U. habe damals eine Fraktur nicht entdeckt.

22

Der Sachverständige habe auch nicht berücksichtigt, dass der Sektionsbericht vom 9.11.1999 kein Monokelhämatom rechts beschreibe. Zum Nachweis, dass der Patient am Unfalltag entgegen der Dokumentation kein Monokelhämatom aufgewiesen habe, beruft sich der Beklagte auf das Zeugnis des aufnehmenden Arztes Dr. G., des Oberarztes Dr. Gl. sowie der Obduzenten PD Dr. N. und Dr. R..

23

Im Übrigen könnten Beweiserleichterungen wegen eines groben Behandlungsfehlers bzw. einer unterlassenen Befunderhebung ausschließlich dem geschädigten Patienten zugute kommen, nicht jedoch demjenigen, auf den der Anspruch kraft Gesetzes übergegangen sei bzw. der im Innenverhältnis beim Arzt Regress nehmen wolle. Es müsse zwischen den durch das konkrete Behandlungsverhältnis geschützten Personen, nämlich Patient, Rechtsnachfolger, Angehörigen oder Lebensgefährten einerseits und außenstehenden Dritten unterschieden werden.

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Darüber hinaus führe die Abfindungsvereinbarung vom 27.3.2001 zwischen der Klägerin und den Erben des verstorbenen Patienten zu einem Ausschluss von Ansprüchen gegen „sonstige Dritte“, worunter auch der Beklagte zu rechnen sei. Dies ergebe sich jedenfalls nach Sinn und Zweck der Klausel, nämlich der Vermeidung eines Rückgriffs im Rahmen des gestörten Gesamtschuldnerausgleichs und eines „Regresskreisels“. Hilfsweise stehe dem Beklagten ein Rückgriffsanspruch gegen die Klägerin in Höhe von 75 % aller über dem Betrag von 27.056,12 EUR (= 25 % von 81.168,36 EUR) liegenden Leistungen zu, was eine entsprechende Zug-um-Zug-Verurteilung zur Folge haben müsse. Auch habe der Beklagte nach unstreitig erfolgter Teilzahlung an die Erben S. im Parallelverfahren 1 U 128/04 einen aufrechenbaren Gegenanspruch in Höhe von 75 % des Vergleichsbetrags.

25

Schließlich müsste der Verursachungsanteil der Ärzte der ... (Name) -Klinik, denen allenfalls ein einfacher Behandlungs- bzw. Diagnosefehler zur Last gelegt werden könne, gegenüber dem weit überwiegenden Verschulden der Versicherungsnehmerin der Klägerin, die einen groben Verkehrsverstoß begangen habe, zurücktreten.

26

Die Klägerin beantragt,

27

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

28

Sie vertritt, ihr Berufungsvorbringen ergänzend, die Auffassung, Vortrag und Beweisantritt des Beklagten zum Fehlen eines Monokelhämatoms beim Patienten S. seien neu und deswegen gemäß § 531 ZPO im Berufungsverfahren nicht zuzulassen.

29

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen.

30

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dr. G. und Dr. Gl. sowie durch Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. B. (Stellungnahme vom 26.9.2005, Bl. 314 f. d. A.; Protokoll vom 7.2.2006, Bl. 335 ff. d. A.).

II.

31

Die zulässige Berufung der Klägerin hat lediglich insoweit Erfolg, als die Zug-um-Zug-Verurteilung (Ziffer 1 des Urteilstenors) entfällt. Der ebenfalls zulässigen Berufung des Beklagten bleibt der Erfolg insgesamt versagt. Die zwischen der Klägerin und der Ehefrau sowie den Kindern des Herrn S. am 27.3.2001 geschlossene Abfindungsvereinbarung führt nicht zu einem Haftungsausschluss zu Gunsten des Beklagten (dazu 1.). Eine Haftung des Beklagten folgt zwar nicht aus einem Diagnosefehler des den Patienten aufnehmenden Assistenzarztes Dr. G., da dessen fehlerhafte Auswertung der Röntgenbilder nicht als grober Diagnosefehler zu werten ist und die Klägerin die Ursächlichkeit des Fehlers für den Tod des Herrn S. nicht nachzuweisen vermag. (dazu 2.). Ein Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich steht der Klägerin gegen den Beklagten jedoch deshalb zu, weil die am 26.10.1999 gefertigten Röntgenaufnahmen trotz der festgestellten speziellen Verdachtsmomente für eine Schädelbasisfraktur nicht zeitnah dem ranghöchsten, weil erfahrensten und kompetentesten Chirurgen der ... (Name) -Klinik oder jedenfalls einem in der Röntgendiagnostik kundigen und erfahrenen Facharzt zur Befundung vorgelegt wurden, nachdem ein Radiologe nicht vor Ort war (dazu 3.). Vorzuwerfen ist den Ärzten der ... (Name) -Klinik überdies, dass sie nach Auftreten neurologischer Symptome am 28.10.1999 keine Computertomographie (CT) veranlasst haben. Auch dies führt zu einer Schadenersatzverpflichtung des Beklagten gegenüber den Erben des verstorbenen Herrn S. und damit zu einem Ausgleichsanspruch der Klägerin (dazu 4.). Die vom Landgericht vorgenommene Haftungsverteilung zwischen den Parteien ist nicht zu beanstanden (dazu 5.). Ein Zurückbehaltungsrecht kann der Beklagte gegenüber der Klägerin nicht geltend machen (dazu 6.). Auch aufrechenbare Ansprüche im Zusammenhang mit seiner Leistung an die Erben im Parallelverfahren 1 U 128/04 stehen dem Beklagten nicht zu (dazu 7.).

32

1. Eine Haftung des Beklagten ist nicht von vornherein durch die Abfindungsvereinbarung zwischen den Erben S. und der Klägerin vom 27.3.2001 ausgeschlossen.

33

Zum Einen könnte die Abfindungserklärung der Erben ohnehin nur Schadensersatzansprüche erfassen, die bis zum Abschluss der Vereinbarung noch nicht durch Zahlung auf die Klägerin nach § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB oder auf andere Dritte - wie etwa die LVA oder die Krankenkasse nach entsprechenden Vorschriften über den gesetzlichen Forderungsübergang - übergegangen waren. Dies trifft jedenfalls auf die mit dem Leistungsantrag geltend gemachte Forderung von 81.169,60 EUR nicht zu, die sich aus Zahlungen an die LVA, an die Krankenkasse sowie an die Erben und deren Bevollmächtigten, Rechtsanwalt B., zusammensetzt und sämtlich vor oder im Zusammenhang mit der Abfindungsvereinbarung geleistet wurden.

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Zum Anderen ergibt die erforderliche Auslegung der „Vergleichs- und Abfindungserklärung“ vom objektiven Empfängerhorizont - für vom Feststellungsantrag der Klägerin erfasste Zahlungen nach der Abfindungsvereinbarung -, dass Gegenstand der Regelung nicht etwaige Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten sind. Die Klausel des Formularvertrags, dass auch alle Ansprüche abgefunden sein sollen, die „aus Anlass des Ereignisses vom 26.10.99 (...) gegen (...) sonstige Dritte“ bestehen, könnte allenfalls Ansprüche der Erben des Herrn S. gegen den Beklagten erfassen, nicht jedoch solche der Klägerin gegen den Beklagten. Der durch die Vereinbarung begünstigten Klägerin sollten etwaige Regressansprüche im Innenverhältnis zu anderen nicht begünstigten Gesamtschuldnern nicht - zu deren Vorteil und zum Nachteil der Klägerin - abgeschnitten werden. Ob die vorformulierte Abfindungserklärung einer Prüfung nach dem AGBG standhielte, kann deshalb offen bleiben.

35

Schließlich kann der Beklagte einen Rückgriff der Klägerin auch nicht, wie in seiner Berufungsbegründung ausgeführt, „im Rahmen des gestörten Gesamtschuldnerausgleichs“ vermeiden. Das Problem des gestörten Gesamtschuldnerverhältnisses, d. h. die Frage, wie sich die Privilegierung eines von mehreren Schädigern auf die Haftung des anderen Schädigers und den Ausgleich im Innenverhältnis auswirkt, stellt sich nur für den Anspruch des Geschädigten gegen den nicht privilegierten Schädiger (hier der Erben gegen den Beklagten) und für den Regress des nicht privilegierten Schädigers beim privilegierten Schädiger (des Beklagten bei der Klägerin). Dagegen kann der privilegierte Schädiger hinsichtlich bereits erfolgter Zahlungen ohne Weiteres den nicht privilegierten Schädiger, hier den Beklagten, in Regress nehmen und Freistellung in Höhe von dessen Haftungsquote im Innenverhältnis fordern. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zu diesem Punkt wird Bezug genommen.

36

2. Zutreffend hat das Landgericht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. B. einen Diagnosefehler des den Patienten S. aufnehmenden Assistenzarztes Dr. G. darin gesehen, dass er auf den am Unfalltag nach der Einlieferung gegen 11.15 Uhr gefertigten Röntgenaufnahmen die Schädelbasisfraktur nicht erkannt hat. Die Klägerin hat jedoch nicht bewiesen, dass dieser Fehler für den Tod ursächlich geworden ist. Es kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, ob Herr S. bei fehlerfreier Diagnose der Schädelbasisfraktur überlebt hätte (vgl. etwa Protokoll vom 21.6.2004, S. 8, Bl. 153 d. A.).

37

Ohne Erfolg greift die Klägerin mit ihrer Berufung das Urteil insoweit an, als das Landgericht einen die Beweislast der Klägerin umkehrenden fundamentalen Diagnosefehler verneint. Entgegen der Darstellung der Klägerin lassen sich insoweit keine wesentlichen Diskrepanzen zwischen den schriftlichen und den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. B. ausmachen, wie sie der von der Klägerin hinzugezogene Neurologe Dr. Dr. W. in seiner Stellungnahme vom 26.8.2004 als „auffällig“ bezeichnet (K 23). Schon in seinem schriftlichen Gutachten beschreibt der gerichtliche Sachverständige nur eine „zarte, strichförmige Frakturlinie“, die „zwar schwer erkennbar, jedoch bei gründlicher Analyse des Röntgenbildes deutlich sichtbar“ sei (S. 10 des Gutachtens, Bl. 75 d. A.) und geht von einer „schwierigen, aber eindeutigen Bildgebung“ aus (S. 9 des Gutachten, Bl. 74 d. A.). Konkrete Anhaltspunkte, dass sich der Diagnosefehler aus Sicht des Sachverständigen als fundamental im Sinne einer Missachtung elementarer medizinischer Behandlungsstandards entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung darstellen würde, sind dem schriftlichen Gutachten nicht zu entnehmen. Wenn der Sachverständige (Gutachten S. 15 unten, Bl. 80 d. A.) der Ärzteschaft des ... (Name) -Krankenhauses ein „schwerwiegendes diagnostisches Versagen“ vorwirft, so bezieht sich dies ausdrücklich auf die Situation nach dem Auftreten der linksbetonten Herdsymptomatik, die zur Hinterfragung des Befundes hätte führen müssen. Die spätere mündliche Einstufung des Diagnosefehlers als nicht schwer, die der Sachverständige gerade damit begründet, dass das Krankheitsbild äußerst schwierig zu erkennen gewesen sei (Protokoll vom 21.6.2004, Bl. 150 d. A.), steht zu den schriftlichen Äußerungen in keinem Widerspruch und überzeugt den Senat auch vor dem Hintergrund der erneuten Anhörung des Sachverständigen in zweiter Instanz, bei der dieser das Verhalten der Ärzte der ... (Name) -Klinik sehr differenziert beurteilt hat und die Fehlinterpretation der Röntgenbilder durch Dr. G. nicht im Sinne eines groben Fehlers bewertet hat.

38

Der Senat stützt sich auch im Weiteren auf die sorgfältigen, in sich widerspruchsfreien und vollständig nachvollziehbaren gutachterlichen Ausführungen von Prof. Dr. Dr. B., an dessen Kompetenz als Geschäftsführender Ärztlicher Direktor der Chirurgischen Klinik des Universitätsklinikums ... (Ortsname) auf dem Fachgebiet der Chirurgie kein Zweifel besteht. Spezifische Fragen, die es erforderlich machen würden, - wie vom Beklagten beantragt - einen Unfallchirurgen als Sachverständigen hinzuzuziehen, stellen sich im vorliegenden Fall nicht.

39

3. Ein zu einer Mithaftung des Beklagten führender Behandlungsfehler liegt jedoch - darauf ist das Landgericht in seinem Urteil nicht eingegangen - darin, dass die am 26.10.1999 gefertigten Röntgenaufnahmen von dem aufnehmenden Assistenzarzt, dem Zeugen Dr. G., nicht noch am selben Tag unter Darstellung der Gesamtsymptomatik einem in der Röntgendiagnostik kompetenten Facharzt zur abschließenden Befundung der Bildgebung und des Symptomenkomplexes vorgelegt wurden.

40

a) Vor dem Hintergrund der Gesamtsymptomatik, die der Sachverständige mit den Begriffen „Verkehrsunfall, Schädel-Hirn-Trauma, Commotio, kurzzeitige Bewusstlosigkeit, Monokelhämatom, multiple oberflächliche Hautverletzungen im Kopfbereich“ zusammenfasst (vgl. S. 2 der schriftlichen Stellungnahme vom 11.2.2004, Bl. 105 d. A.), durfte Dr. G. nicht darauf vertrauen, dass er selbst auf den Bildern einen reaktionspflichtigen Befund nicht zu erkennen vermochte. Vielmehr musste er - aus den genannten Gründen und nicht zuletzt wegen des festgestellten Monokelhämatoms, das er beschrieben hat, - dem Verdacht auf einen vorderen Schädelbasisbruch bis zu dessen Ausschluss oder Bestätigung nachgehen, „gewissermaßen nach einem Schädelbasisbruch fahnden“ (Protokolle Bl. 150 und Bl. 347). Wird ein Monokelhämatom in einer solchen Situation nicht weiterverfolgt, so stellt dies nach dem Sachverständigen bei einem erfahrenen Chirurgen, als welcher Dr. G. zum damaligen Zeitpunkt allerdings noch nicht gelten konnte, sogar einen schwerwiegenden Fehler dar (vgl. Protokoll vom 7.2.2006, S. 15, Bl. 349 d.A.). Ob das am Auge festgestellte Hämatom aus einem Aufprall von außen herrührt oder auf eine Fraktur von innen mit der Folge einer Einblutung in die Weichteile zurückzuführen ist, spielt dabei - so der Sachverständige überzeugend bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat - keine entscheidende Rolle. Maßgebend ist zunächst das äußere Erscheinungsbild des Hämatoms in Verbindung mit der Gesamtsymptomatik - Schädelhirntrauma, Commotio, kurzzeitige Bewusstlosigkeit, multiple Hautverletzungen im Kopfbereich nach Verkehrsunfall -, durch die die Ausschlussdiagnostik hinsichtlich einer Schädelbasisfraktur erforderlich wird (Gutachten Bl. 105, Protokoll vom 7.2.2006, Bl. 347 f. d. A.).

41

Steht bei einem solchen Ausgangssachverhalt ein Radiologe zur Auswertung der Röntgenbilder hausintern nicht zur Verfügung, so müssen die Röntgenauf-nahmen zeitnah dem „ranghöchsten Unfallchirurgen“ (Protokoll vom 21.6.2004, Bl. 151 d. A.), jedenfalls einem in der Röntgendiagnostik weitergebildeten Oberarzt bzw. dem Chefarzt zur Bestätigung des vorläufigen eigenen Befundes unter Darlegung der spezifischen Gesamtsymptomatik vorgelegt werden (Protokoll vom 7.2.2006, Bl. 348 d. A.). Die dem Patienten geschuldete Befunderhebung durch Analyse der bildgebenden Verfahren unter Berücksichtigung der klinischen Befunde ist vorher nicht abgeschlossen. Diese Pflicht überfordert auch nicht die Kliniken, da sich die Beurteilung auf den konkreten Fall bezieht, in dem der spezielle Unfallverlauf und die dadurch hervorgerufenen Symptome deutliche Verdachtsmomente für eine Schädelbasisfraktur begründeten.

42

b) Auch nach Vernehmung der Zeugen Dr. G. und Dr. Gl. ist der Senat davon überzeugt, dass Herr S. am Unfalltag am rechten Auge ein Monokelhämatom aufwies, das das Fahnden nach einer Schädelbasisfraktur verlangte und zusammen mit den anderen Anhaltspunkten eine spezifische Ausschlussdiagnostik im genannten Sinn gebot.

43

Das insoweit zum Teil neue Vorbringen des Beklagten und der erst in zweiter Instanz erfolgte Beweisantritt sind gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zulässig. Diese Norm gestattet neues Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten, die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem erstinstanzlichen Gericht jedoch erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden und aus einem von diesem mit zu verantwortenden Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sind (vgl. BGH NJW 2004, 2152). So liegt es hier. Der Beklagte hat zum Einen bereits im ersten Rechtszug gerügt, der Sachverständige habe nicht berücksichtigt, dass ein typisches Monokelhämatom nicht bestanden habe und im Sektionsbericht nicht erwähnt sei (Bl. 122 d.A.). Zum Anderen hat das Landgericht eine unterlassene Befunderhebung wegen unzureichender Ausschlussdiagnostik, wie sie der Senat seinem Urteil zugrunde legt, nicht geprüft und demzufolge die dokumentierte Einblutung in Form eines Monokelhämatoms zwar im Zusammenhang mit einem Diagnosefehler diskutiert, für die Entscheidung jedoch nicht für erheblich gehalten.

44

Der Senat ist davon überzeugt, dass der verstorbene S. S. nach dem Unfall ein Monokelhämatom am rechten Auge entwickelt hat und der bei der Aufnahme dokumentierte Befund, der auch im Arztbrief vom 2.11.1999 an die Neurologische Klinik des Bezirkskrankenhauses G. wiederholt wird, nicht auf einer den Sachverhalt verfälschenden Beschreibung beruht. Die Aussagen der Zeugen Dr. G. und Dr. Gl. vermögen diese Überzeugung nicht zu erschüttern. Es überrascht, dass sich die beiden Zeugen nach einem Zeitraum von über sechs Jahren so genau, wie behauptet, an den Umfang des Hämatoms am rechten Auge zu erinnern glauben. Zweifel am Erinnerungsvermögen der Zeugen bestehen aus mehreren Gründen. Zum Einen widersprechen sich die Beschreibungen beider Zeugen. Während Dr. G. sich noch deutlich an ein Oberlidhämatom mit Beteiligung der Stirn und des Augenbrauenbereichs, „etwas über den äußeren Augenwinkel hinaus“, „aber kein vollständiges Unterlidhämatom“ erinnerte (Protokoll Bl. 337, 339 d. A.), wies der Patient dem Zeugen Gl. zufolge ein Hämatom am äußeren knöchernen Rand der Augenhöhle auf, welches bis in die Mitte des unteren Augenlides reichte, während das Oberlid nur im äußeren Bereich der Augenhöhle betroffen, das eigentliche Augenlid aber frei von Hämatomen gewesen sei (Bl. 343, 344 d. A.). Zum Anderen besteht zwischen der deutlichen Erinnerung des Zeugen Grill hinsichtlich des Erscheinungsbildes des Hämatoms eine unerklärte Diskrepanz zu seiner fehlenden Erinnerung an die von ihm ebenfalls dokumentierten multiplen Platzwunden sowie die Verordnung einer Schanzschen Krawatte (Bl. 338, 340 d. A.). Die Erklärung des Zeugen für die fehlende Erinnerung an die Platzwunden, diese seien jedenfalls nicht so ausgeprägt gewesen, dass sie versorgt werden mussten, steht in Widerspruch zum Sektionsprotokoll vom 9.11.1999. Dort sind „Einzelknopfnähte“ oberhalb der rechten Augenbraue sowie am inneren Ende derselben beschrieben (vgl. S. 2 des Berichts, Anlage K 4). Außerdem hatte der Chefarzt Prof. Dr. U. bei seiner Anhörung vor dem Landgericht zur Frage des Monokelhämatoms angegeben, Dr. G. könne sich nicht mehr erinnern (vgl. S. 6 des Protokolls vom 21.6.2004, Bl. 151 d. A.). Dass der Zeuge Dr. Gl. überdies meint, er habe den Patienten bereits am 26.10.1999 selbst gesehen, hat der Beklagte selbst nicht behauptet. Dies ergibt sich auch weder aus der Dokumentation in den Behandlungsunterlagen noch aus den Angaben des Zeugen Dr. G.. Nach dem Vortrag des Beklagten wurde der Befund des Patienten mit Abzeichnen der Röntgenaufnahme durch den Zeugen Dr. Gl. erst bei der allgemeinen Besprechung am nächsten Morgen erörtert.

45

Der Aussage des Zeugen Dr. Gl., er habe die Röntgenaufnahmen noch am 26.10.1999 um die Mittagszeit in Kenntnis der beschriebenen relevanten Gesamtsymptomatik befundet, vermag der Senat nicht zu glauben. Die Angaben überzeugen schon deshalb nicht, weil der Beklagte dies in den langen Jahren des Prozesses bis zuletzt nicht behauptet hat. Auch der Zeuge Dr. G. hat dies nicht bestätigt, sondern ausgesagt, er habe keinen Anlass gehabt, den Oberarzt zu benachrichtigen (Bl. 339 d.A.). Anderes ist auch nicht dokumentiert, abgesehen davon, dass die Aufnahmen bei der allgemeinen Röntgenbesprechung am nächsten Morgen vom Zeugen Dr. Gl. abgezeichnet wurden.

46

Der beantragten Vernehmung der beiden Obduzenten PD Dr. N. und Dr. R. als Zeugen bedarf es nicht. Der Senat geht davon aus, dass der Befund entsprechend den Feststellungen der Obduzenten bei der Obduktion am 4.11.1999 im Sektionsbericht vom 9.11.1999 (Anlage K4) festgehalten wurde, mithin die beiden Zeugen jedenfalls kein Monokelhämatom festgestellt haben, sondern lediglich eine Unterblutung des rechten Oberlids. Selbst wenn diese Feststellung korrekt war, schließt dies aber eine Einblutung in Gestalt eines Monokelhämatoms am Unfalltag nicht mit der erforderlichen Sicherheit aus. Nach dem Sachverständigen ist eine Resorption des Monokelhämatoms bis zur Obduktion möglich (vgl. Protokoll vom 7.2.2006, Bl. 350 d. A.). Ebenso kann das Monokelhämatom nur noch in fein verteilten, punktuellen und unauffälligen Blutabbauresten bestanden haben, sodass es von den Obduzenten nicht mehr wahrgenommen wird (vgl. Stellungnahme vom 26.9.2005, Bl. 315 d. A.).

47

c) Das Unterlassen der Vorlage der Röntgenbilder ist ein Befunderhebungsfehler. Die Befunderhebung erschöpft sich nicht in dem technischen Vorgang der Anfertigung der Röntgenbilder mit der Folge, dass deren Auswertung nur eine Frage der Diagnose wäre. Bestandteil einer korrekten Befunderhebung ist es auch, die Aufnahmen mit Fachkompetenz auf für die Diagnostik relevante Tatsachen - hier Linien, die auf einen Bruch hindeuten können - zu analysieren.

48

Bei der Röntgendiagnostik sind Befunderhebung und Diagnosestellung eng miteinander verwoben. Während der Bereich der Diagnosestellung die Bewertung bzw. Interpretation vorliegender Befunde betrifft, geht es bei der Befunderhebung um die Erhebung der faktischen Grundlagen für eine differenzierte Diagnose und Therapie (vgl. Geiss/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 4. Auflage, S. 65, Rn. 65). Im Fall der Röntgendiagnostik werden die erforderlichen Fakten nicht nur aus der Anfertigung der Röntgenaufnahmen gewonnen. Erforderlich ist darüber hinaus der geübte Blick auf die Aufnahmen, der aus dem Gesamtbild die für die anschließende wertende Diagnose relevanten Erscheinungen - hier eine feine Linie - herauszufiltern vermag. Eine solche Linie, die mit einer Schädelfraktur vereinbar sein könnte, zu erkennen, ist noch dem Bereich der Feststellung von Tatsachen, mithin der Befunderhebung zuzurechnen. Erst in der Zusammenschau mit der Gesamtsymptomatik - hier kurzzeitige Bewusstlosigkeit, Commotio, Monokelhämatom, Verkehrsunfall, multiple Platzwunden - findet die wertende Betrachtung, die Diagnose statt. Diese Unterscheidung kommt auch im Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. B. zum Ausdruck, in dem er darauf hinweist, dass bei gründlicher Analyse des Röntgenbildes eine „Haarlinie“ deutlich sichtbar sei, welche Hinweise auf eine Schädelbasisfraktur ergebe. Im Zusammenhang mit dem Monokelhämatom rechts sei somit von einer Schädelbasisfraktur auszugehen (S. 10 des schriftlichen Gutachtens, Bl. 75 d. A.). Im Ergebnis ist die vom Sachverständigen im Rahmen der gebotenen Ausschlussdiagnostik für erforderlich gehaltene Vorlage der Röntgenbilder an einen röntgendiagnostisch kompetenten Oberarzt oder den Chefarzt als Kontrollbefund einzuordnen, den einzuholen Dr. G. fehlerhaft unterlassen hat, weshalb die Befunderhebungspflicht in einem maßgeblichen Teil verletzt wurde.

49

d) Die Klägerin kann zwar nicht beweisen, dass S. S. bei noch am 26.10.1999 erkannter Schädelfraktur überlebt hätte. Ihr kommen aber Beweiserleichterungen zugute.

50

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs findet eine Beweislastumkehr bei mangelnder Befunderhebung oder Sicherung von Kontrollbefunden dann statt, wenn der Befund mit Wahrscheinlichkeit ein positives und deshalb aus medizinischer Sicht reaktionspflichtiges Ergebnis gehabt hätte und das Unterlassen der Reaktion bei einem solchen Befund nicht anders als durch einen groben Fehler zu erklären wäre (vgl. BGH NJW 2004, 1871; Geiss/Greiner, aaO., S. 162 Rn. 296 m. w. N. zur Rechtsprechung). Entscheidend ist, ob bei korrekter Befunderhebung von einem erfahrenen Unfallchirurgen mit spezieller Röntgenzusatzausbildung in Kenntnis der Verdachtsmomente für einen Schädelbasisbruch auf den Röntgenbildern mit Wahrscheinlichkeit die Fraktur entdeckt worden wäre.

51

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Hätte Dr. G. die Röntgenbilder dem Chefarzt Prof. Dr. U. unter Hinweis auf die Gesamtsymptomatik gezeigt, so hätte dieser nach eigenen Angaben die Frakturlinie damals „sicher“ festgestellt, wenn er auf ein Monokelhämatom hingewiesen worden wäre (Protokoll vom 17.5.2005, S. 5, Bl. 269 d. A.). Aber auch wenn die Röntgenbilder einem in der Röntgendiagnostik weitergebildeten und erfahrenen Facharzt gezeigt worden wären, wäre die Haarlinie mit hinreichender Wahrscheinlichkeit festgestellt worden. Der Sachverständige hat wiederholt zur Überzeugung des Senats dargelegt, dass die Fraktur auf dem Röntgenbild zwar schwierig, aber eindeutig zu erkennen gewesen sei, und deshalb die falsche Analyse als fehlerhaft bewertet (Gutachten Bl. 105; Protokoll vom 21.6.2004, Bl. 150). Dem steht weder entgegen, dass der Sachverständige nicht ausschließen mochte, dass auch ein unfallchirurgischer Facharzt in seiner Abteilung an der Universitätsklinik diese Fraktur möglicherweise übersehen hätte (vgl. Protokoll vom 21.6.2004, S. 5, Bl. 150 d. A.), noch dass sie der Zeuge Dr. Gl. am nächsten Morgen bei der Röntgenbesprechung nicht erkannt hat. Ein unfallchirurgischer Facharzt hätte die Fraktur nach dem Sachverständigen jedenfalls erkennen müssen, und die Pflicht zur Vorlage der Röntgenbilder beinhaltet gerade die Einschaltung eines in der Röntgendiagnostik erfahrenen Facharztes. Das Erkennen der Fraktur erachtet der Senat deshalb für hinreichend wahrscheinlich.

52

Wäre die Fraktur nach Vorlage der Röntgenbilder und in Zusammenhang mit der Gesamtsymptomatik festgestellt worden, hätte nach dem Sachverständigen unverzüglich mit einer Antibiose begonnen werden müssen. Diese Konsequenz hat der Sachverständige bereits bei seiner Anhörung in erster Instanz als „elementar“ selbst dann bezeichnet, wenn keine Sinusitis festgestellt ist (Protokoll vom 21.6.2004, S. 8, Bl. 153 d. A.). Von seiner Einschätzung ist der Sachverständige auch in Kenntnis der vom Beklagten vorgelegten Stellungnahme von Prof. Dr. U. vom 6.7.2004 (Anlage Bl. 166 d. A.) nicht abgewichen, der wegen Fehlens hochfieberhafter Infektzeichen die sichere Einleitung einer antibiotischen Abdeckung bestritten hat. Bei seiner Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige vielmehr überzeugend ausgeführt, dass wegen der Lebensgefährlichkeit einer Fraktur im Schädelbasisbereich eine Antibiotikagabe als Therapie oder Prophylaxe Standard sei, um eine Infektion im Hirnbereich zu vermeiden. Ein Absehen von diesem Standard hält der Sachverständige nach den medizinischen Regeln für nicht erklärbar. Jedenfalls bei den vorliegend festzustellenden rechtsbetont verschatteten Nebenhöhlen wäre ein Absehen von einer antibiotischen Therapie aus gutachterlicher Sicht nicht verständlich gewesen (vgl. Protokoll vom 7.2.2006, S. 16 f., Bl. 350 f. d. A.). Vor dem Hintergrund dieser sachverständigen Bewertung ist ein Absehen von einer Antibiotikatherapie bei festgestellter Schädelbasisfraktur und Sinusitis als grob fehlerhaft im Sinne der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu qualifizieren, da ein Absehen von einer Antibiotikatherapie aus objektiver ärztlicher Sicht nach den allgemein anerkannten Regeln der Medizin nicht mehr verständlich erscheint, ein solcher Fehler dem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf und gegen elementare medizinische Behandlungsstandards und elementare medizinische Erkenntnisse verstößt (vgl. Geiss/Greiner, aaO., S. 142 Rn. 252 m. w. N. zur Rechtsprechung).

53

e) Die daraus resultierende Umkehr der Beweislast für die Kausalität des Fehlers kommt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht nur dem Patienten und seinen Rechtsnachfolgern, sondern auch der Klägerin zugute.

54

Anknüpfungspunkt für den von der Klägerin hier geltend gemachten Ausgleichsanspruch ist - sowohl nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB als auch nach § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB - das Bestehen einer Gesamtschuld. Die Klägerin muss nachweisen, dass nicht nur sie selbst, sondern auch der Beklagte gegenüber den Hinterbliebenen des S. S. zur Leistung verpflichtet ist (§ 421 Satz 1 BGB). Für diesen Anspruch des Geschädigten bzw. seiner Rechtsnachfolger gegen den Beklagten hat die Rechtsprechung wegen der aus dem Fehler entstandenen Beweisnot des Patienten Beweiserleichterungen entwickelt. Diese Beweiserleichterungen im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs nicht zu berücksichtigen, wäre rein willkürlich und ohne Rechtfertigung. Besonders deutlich wird dies bei der Geltendmachung des übergegangenen Anspruchs des Geschädigten nach § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB. Der der Beweislastumkehr zugrunde liegende Ansatzpunkt verändert sich nicht durch die Person des Anspruchinhabers.

55

Das in der Entscheidung des OLG Köln vom 14.7.1988 (Anlage Bl. 140 d. A.) ersichtlich unbefriedigende Ergebnis einer Beweislastumkehr zugunsten eines (vorsätzlich handelnden) Erstschädigers kann ohne Weiteres auf der Ebene des Mitverschuldens vermieden werden. Darauf hat auch das OLG Köln in seiner weiteren Argumentation abgestellt. Auch die Dissertation von Schramm (Der Schutzbereich der Norm im Arzthaftungsrecht, 1992, S. 271) und der Aufsatz von Hausch (Die personelle Reichweite der Beweisregeln im Arzthaftungsprozess, VersR 2005, 600) vermögen nicht zu überzeugen.

56

f) Dass eine sachgerechte Antibiotikatherapie jedenfalls generell geeignet war, das Leben des Herrn S. zu retten, steht außer Zweifel. Gegenteiliges kann der Beklagte nicht beweisen. Er kann nach den Ausführungen des Sachverständigen auch nicht beweisen, dass bei frühzeitiger Antibiotikatherapie das Überleben äußerst unwahrscheinlich gewesen wäre.

57

4. Eine Haftung des Beklagten ist auch deshalb begründet, weil die Ärzte der ... (Name) -Klinik nach Auftreten neurologischer Symptome am 28.10.1999 kein Computertomogramm (CT) veranlasst haben.

58

a) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts traten spätestens am Nachmittag des 28.10.1999 bei Herrn S. ständiges Wackeln mit dem Kopf sowie Zittern mit dem linken Unterarm und der linken Hand auf, was der damals zuständigen Stationsärztin Frau Dr. D. mitgeteilt wurde. Diese neurologische Symptomatik durfte entgegen der Stellungnahme des Privatsachverständigen Prof. Dr. U. vom 6.7.2004 (Anlage Bl. 166 d. A.), die wie der Schriftsatz des Beklagten vom 14.7.2004 (Bl. 164 d.A.) innerhalb des nachgelassenen Schriftsatzrechts vorgelegt und deshalb zu Unrecht vom Landgericht als verspätet zurückgewiesen wurde, nach dem Sachverständigen Prof. Dr. Dr. B. zu diesem Zeitpunkt nicht mehr lediglich als Folge eines erstgradigen Schädel-Hirn-Traumas interpretiert werden. Auch nach Auseinandersetzung mit der genannten Stellungnahme bekräftigte Prof. Dr. Dr. B. diese bereits in erster Instanz vertretene Auffassung zur Überzeugung des Senats. Danach musste vor dem Hintergrund des Schädel-Hirn-Traumas und der seit dem Unfall vorliegenden Gesamtsymptomatik der Verdacht auf einen lebensbedrohlichen Zustand aufkommen und die neurologischen Symptome als Alarmzeichen verstanden werden, dass das Geschehen in seiner Dramatik zunahm. Die ursprüngliche Vermutung, dass es sich um ein harmloses Trauma handeln würde, musste spätestens jetzt im Hinblick auf die neu hinzugetretenen Symptome in Frage gestellt werden. In dieser Situation war es letztlich geboten, ein CT des Schädels zu veranlassen, um die Situation abzuklären, sei es direkt, über die Hinzuziehung eines Neurologen oder durch Überweisung in eine Spezialklinik (Protokoll vom 7.2.2006, S. 17, Bl. 351 d. A.). Die bis dahin zu Unrecht ausgeschlossene Schädelbasisfraktur musste als möglich wieder ins Blickfeld rücken und durch weitere, in der ... (Name) -Klinik nicht zur Verfügung stehende diagnostische Maßnahmen ausgeschlossen oder bestätigt werden.

59

Dass die Ärzte der ... (Name) -Klinik das zur diagnostischen Abklärung erforderliche CT nicht veranlasst haben, stellt einen weiteren Befunderhebungsfehler dar. In jeder der drei vom Sachverständigen als möglich erachteten Reaktionen auf die verschlechterte Situation des Patienten hätte ein CT oder eine nukleare Magnetresonanzaufnahme (NMR) gefertigt werden müssen (vgl. Protokolle Bl. 154 und Bl. 352 d.A.).

60

b) Auch insoweit kommen der Klägerin - wovon das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeht - für den Nachweis, dass Herr S. bei Durchführung der gebotenen diagnostischen Maßnahme überlebt hätte, Beweiserleichterungen zugute. Auf einem anzufertigenden CT oder NMR wäre mit Wahrscheinlichkeit die Fraktur erkannt worden. Dass bei der CT-Untersuchung im Bezirkskrankenhaus Günzburg am Abend des nachfolgenden Tages keine Fraktur befundet worden ist, steht dieser Wahrscheinlichkeitsprognose nicht entgegen. Die Ärzte der Klinik für Neurochirurgie gingen davon aus, dass in der ... (Name) -Klinik bereits Verletzungen des Schädels ausgeschlossen worden waren (vgl. Arztbrief vom 9.11.1999 an Dr. H.). Die CT-Untersuchung erfolgte unter der Fragestellung, ob eine Hirnblutung oder ein Ödem vorlagen. Überzeugend gibt Prof. Dr. Dr. B. auf Vorhalt des CT-Befunds des Bezirkskrankenhauses G. an, dass man auf einem am 28.10.1999 gefertigten CT die Situation richtig interpretiert und die Fraktur wahrscheinlich erkannt hätte. Man hätte die vollgelaufenen Nebenhöhlen gesehen und auf einen entzündlichen Prozess im Hirnbereich rückgeschlossen. Wahrscheinlich hätte man auch die Frakturlinie in die Nebenhöhlen feststellen können (Protokoll vom 7.2.2006, S. 18, Bl. 352 d. A.).

61

Wäre die Fraktur am 28.10.1999 erkannt worden, hätte eine Behandlung mit Antibiotika durchgeführt werden müssen (Protokoll aaO.). Deren Unterlassen wäre - wie bei einer Entdeckung der Frakturlinie bereits am 26.10.1999 auf dem Röntgenbild - grob fehlerhaft gewesen, zumal inzwischen der einsetzende entzündliche Prozess, wenngleich nicht in dem Ausmaß vom Abend des 29.10.1999, festgestellt worden wäre. Auf die obigen Ausführungen zu diesem Punkt wird Bezug genommen. Den Beklagten trifft deshalb die Beweislast dafür, dass Herr S. auch bei korrekter Befunderhebung und fehlerfreier therapeutischer Reaktion am 28.10.1999 die Krankheit nicht überlebt hätte. Diesen Nachweis kann er nicht führen. Es ist - so der Sachverständige (Protokoll vom 21.6.2004, S. 10, Bl. 155) - auch nicht gänzlich unwahrscheinlich, dass Herr S. überlebt hätte, wenn noch im Laufe des 28.10.1999 mit einer Antibiotikatherapie begonnen worden wäre

62

5. Die vom Landgericht im Rahmen der Ausgleichspflicht nach § 426 BGB vorgenommene Haftungsverteilung von 3/4 zu Lasten der Klägerin und 1/4 zu Lasten des Beklagten ist entgegen der Auffassung der Parteien nicht zu beanstanden. Auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil wird verwiesen. In dem genannten Umfang haftet der Beklagte gegenüber der Klägerin für alle Schäden, die auch auf die Fehler der Ärzte der ... (Name) -Klinik zurückzuführen sind.

63

Die Versicherungsnehmerin der Klägerin, die den Unfall ohne Mitverschulden des Fußgängers S. S. verursacht hat, hat den tragischen Geschehensablauf in Gang gesetzt. Die Ärzte der ... (Name) -Klinik, für deren Fehlverhalten der Beklagte einzustehen hat, haben durch Unterlassen gebotener Befunderhebung möglicherweise auf den Schaden vertiefend Einfluss genommen. Einen groben Diagnosefehler dagegen konnte die Klägerin nicht, wie behauptet, nachweisen. Das Schwergewicht im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge liegt deshalb beim Straßenverkehrsverstoß. Der dem Beklagten zuzurechnende Verursachungsbeitrag kann aber nicht völlig hinter demjenigen der Versicherungsnehmerin der Klägerin zurücktreten.

64

Das Landgericht hat den Beklagten damit zu Recht zur Zahlung von 1/4 des geltend gemachten Betrages, nämlich zu 20.292,09 EUR verurteilt und eine Freistellungspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin in Höhe von 25 % der von Seiten Dritter geltend gemachten Schadensersatzansprüche festgestellt.

65

6. Ein Zurückbehaltungsrecht steht dem Beklagten nicht zu. Der Beklagte hat - außer den Zahlungen auf der Grundlage des Vergleichs vom 10.10.2005 an die Hinterbliebenen des Herrn S. (vgl. unten Ziffer 7) - keine Leistungen an diese oder deren Gläubiger erbracht. Soweit der Beklagte auf die generelle Ausgleichspflicht der Klägerin im Innenverhältnis zum Beklagten in Höhe von 75 % abstellen möchte, scheidet ein Zurückbehaltungsrecht ebenfalls aus. Zwar besteht der Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB bereits mit Begründung des Gesamtschuldverhältnisses. Ein daraus resultierender Befreiungsanspruch setzt aber die Fälligkeit der Gesamtschuld voraus (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 426 Rn. 4; BGH NJW 1981, 1666, 1667). Dazu aber geben weder die Feststellungen des Landgerichts noch der Vortrag des Beklagten Anhaltspunkte.

66

7. Das dem Beklagten vom Landgericht zu Recht zuerkannte Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Verurteilung des Beklagten zu einer Zahlung von 5.000,00 EUR an die Erben des Herrn S. im Parallelverfahren (5 O 115/04 = 1 U 128/04) besteht nicht mehr. Der Beklagte hat im dortigen Verfahren auf Regressansprüche verzichtet.

67

Nachdem der Beklagte gegen das Urteil des Landgerichts im Parallelverfahren Berufung eingelegt hatte, haben die dortigen Parteien, die Erben des Herrn S. und der Beklagte, im zweiten Rechtszug vor dem erkennenden Senat einen Vergleich geschlossen, in dem sich der Beklagte zu einer Zahlung in Höhe von 11.250,00 EUR an die Erben zur Abfindung ihrer Ansprüche verpflichtet hat. Grundlage des Vergleichs war ein Vorschlag des Senats, der auf der Basis einer beschränkten Gesamtwirkung der Abfindungsvereinbarung zwischen der Klägerin und den Erben vom 27.3.2001 den Erben des Herrn S. gegen den Beklagten Schadenersatz lediglich in Höhe von dessen Haftungsquote im Innenverhältnis zur Klägerin, nämlich von 25 %, zusprach. Als Schmerzensgeld für Herrn S. hat der Senat 5.000,00 EUR und für eventuelle zukünftige Unterhaltsschäden der Erben 40.000,00 EUR als Vergleichsgrundlagen veranschlagt und den dortigen Parteien demzufolge 25 % dieses Betrages, nämlich 11.250,00 EUR als Vergleichszahlung des Beklagten vorgeschlagen. Dies wurde auch so auf S. 6 des Protokolls vom 17.5.2005 (Bl. 279 der Akten des Parallelverfahrens, Bl. 270 der hiesigen Akten) festgehalten, wobei der Senat ausdrücklich die Einigkeit der Parteien, dass eine Regressmöglichkeit des Beklagten insoweit ausscheidet, in seinen Vergleichsvorschlag mit aufgenommen hat. Auf dieser Grundlage hat sich der Beklagte in dem durch Beschluss vom 10.10.2005 festgestellten schriftlichen Vergleich zu einer Zahlung von 11.250,00 EUR verpflichtet. Auch in der Kostenquote von 75 % zu Lasten der dortigen Kläger und 25 % zu Lasten des Beklagten kommt zum Ausdruck, dass der Zahlungsbetrag bereits die Haftungsquote des Beklagten von nur 25 % berücksichtigt. Dem Beklagten steht deshalb weder ein Zurückbehaltungsrecht noch eine aufrechenbare Forderung gegen die Klägerin zu.

68

8. Auf die Berufung der Klägerin ist das Urteil des Landgerichts vom 30.9.2004 daher lediglich insoweit abzuändern, als eine Zug-um-Zug-Verurteilung entfällt. Im Übrigen sind beide Berufungen ohne Erfolg.

69

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92, Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

70

9. Die Revision wird nicht zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Weder hat die Rechtssache eine über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

71

10. Der Streitwert für den ersten Rechtszug ist zu korrigieren, nachdem ersichtlich der Feststellungsantrag bei der Streitwertfestsetzung vergessen wurde. Diesen setzt der Senat, entsprechend einem Vorschlag der Klägerin (Bl. 1 d. A.) mit 60.000,00 EUR fest, so dass sich ein Gesamtstreitwert für beide Rechtszügen von insgesamt 141.168,36 EUR ergibt.