Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Beschluss vom 2014-12-16, Aktenzeichen 2 UF 266/14

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Mutter wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Karlsruhe vom 23.10.2014 (Az. 1 F 294/14) abgeändert und der Antrag des Vaters auf Rückführung des Kindes E. Z., geboren am ... 2007, nach Ungarn zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten beider Instanzen tragen beide Elternteile je zur Hälfte; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

3. Der Verfahrenswert wird für beide Instanzen festgesetzt auf 5.000,00 EUR.

Gründe

I.

1

Die Eltern streiten über die Rückführung des Kindes E. nach Ungarn.

2

Aus der nichtehelichen Beziehung der 36jährigen Mutter mit dem in Ungarn lebenden 55jährigen Vater ist der am ...2007 in B. geborene Sohn E. hervorgegangen. Die Eltern sind nach ungarischem Recht gemeinsam Inhaber der elterlichen Sorge für E.. Der Umstand, ob die Eltern dauerhaft in Ungarn zusammenlebten, ist zwischen den Beteiligten streitig. Der Vater hatte jedenfalls ein- bis zweimal wöchentlich zu unterschiedlichen Zeiten Kontakt zu E..

3

Die in Deutschland aufgewachsene Mutter hat in Ungarn eine Heilpraktikerausbildung abgeschlossen, zu deren Anerkennung in Deutschland sie noch eine Prüfung absolvieren muss. Derzeit bezieht sie Arbeitslosengeld II. Sie ist Mutter von zwei weiteren aus ihrer geschiedenen Ehe stammenden Kindern; die am ...2002 geborenen Tochter E. und der am ...2001 geborene Sohn B. leben beide mit ihr in Deutschland. Die Mutter hat mittlerweile einen neuen Lebensgefährten.

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Der Vater ist armenischer Abstammung und jetzt ungarischer Staatsangehöriger; er praktiziert als Arzt in B.. Er ist Eigentümer mehrerer Wohnungen dort und kümmert sich um seine ebenfalls in B. lebende Mutter.

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Am 17.09.2013 begab sich die Mutter von Ungarn aus mit E. nach Deutschland, um fortan hier zu leben. Sie wohnte mit den Kindern zunächst bei ihrem Vater in G.-M. und lebt seit Februar 2014 in G.-O..

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E. verbrachte die Oster- und die Pfingstferien 2014 in Ungarn bei seinem Vater. Eine von der Mutter vorbereitete schriftliche Zustimmung zum weiteren Verbleib des Kindes in Deutschland, die ihm in den Pfingstferien übermittelt wurde, unterzeichnete der Vater nicht. Mit einem Besuch von E. beim Vater in den Sommerferien 2014 war die Mutter nicht einverstanden.

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Im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Amtsgericht am 17.10.2014 fand ein kurzer Umgangskontakt zwischen E. und seinem Vater in Begleitung der Mutter und der Vertreterin des Jugendamts statt. Zudem hielt sich E. in den Herbstferien vom 22. bis zum 28.10.2014 bei seinem Vater in B. auf. Dabei traten Schwierigkeiten bei der Rückgabe des Kindes an die Mutter auf; der Vater übergab E. zum vereinbarten Zeitpunkt am Montag, den 27.10.2014, nicht, sondern berief sich auf die im vorliegenden Verfahren am 23.10.2014 vom Amtsgericht erlassene Rückführungsanordnung. Am Dienstag, den 28.10.2014, nahm die Mutter E. in Abwesenheit des Vaters aus dessen Wohnung in B. mit zurück in die Bundesrepublik.

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E., der ungarisch und mittlerweile auch deutsch spricht, war im Sommer 2013 in eine B. Grundschule und nach der Übersiedlung nach Deutschland in die M.-Grundschule in G. eingeschult worden, wo er derzeit die zweite Klasse besucht. Seit der Rückkehr von seinem Aufenthalt beim Vater im Oktober 2014 nässt er nachts ein; die Mutter stellte ihn deshalb bislang zweimal bei einer Fachärztin für Allgemeinmedizin vor. In der Schule leidet er nach Schilderung der Klassenlehrerin unter Konzentrationsschwierigkeiten, weint täglich und äußert Angst davor, dass sein Vater ihn hole.

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In Ungarn ist ein auf Antrag beider Elternteile bei Gericht eingeleitetes Sorgerechtsverfahren anhängig. Auf Antrag der Mutter und nach Anhörung beider Elternteile am 21.11.2014 hat das Bezirksvormundschaftsamt des Bezirksamtes B. mit Beschluss vom 27.11.2014 (Geschäftszeichen: PE-02C/GYAM/1518-25/2014) für E. als ausländischen Aufenthaltsort den Wohnsitz der Mutter in G. bestimmt. Gegen diesen Beschluss hat der Vater mit Schriftsatz vom 03.12.2014 Berufung eingelegt, über die das Sozial- und Vormundschaftsamt entscheiden wird.

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Mit am 12.09.2014 beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz hat der Vater die Rückführung E. nach Ungarn beantragt.

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Der Vater hat unter anderem behauptet, die Mutter habe das Kind ohne sein Wissen nach Deutschland gebracht und ihm lediglich mitgeteilt, sie werde ihre Eltern besuchen und bald zurückkehren. Später habe sie ihn aufgefordert, ebenfalls nach Deutschland zu kommen. Schließlich habe sie ihm gesagt, sie beabsichtige, nicht mehr nach U. zurückzukehren. Er, der Vater, habe sich in U. um das wirtschaftliche Wohl der Mutter und aller Kinder gekümmert. Er habe versucht, so viel Zeit wie möglich mit E. zu verbringen, habe dies aber berufsbedingt nur am Wochenende tun können. Seine Äußerung gegenüber der Mutter, sie könne gehen, wohin sie wolle, habe sich nicht auf das Kind bezogen; dieses habe für den Fall des Umzuges der Mutter nach Deutschland bei ihm bleiben sollen. Er werde sicherstellen, dass E. im Falle seiner Rückkehr nach U. wieder seinem geregelten Ablauf nachgehen könne; in Deutschland habe er mit Problemen zu kämpfen. Mit dem Antrag auf Rückführung habe er gewartet, weil er gehofft habe, sich mit der Mutter gütlich einigen zu können.

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Der Vater hat beantragt,

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die Mutter zu verpflichten, das Kind E. Z., geboren am ...2007 in B., derzeitige Anschrift J.-V.-Straße ..., ... G., innerhalb einer angemessenen Frist nach Ungarn zurückzuführen, und sofern die Mutter dieser Verpflichtung nicht nachkommt, die Herausgabe des Kindes an den Vater zum Zwecke der sofortigen Rückführung nach Ungarn anzuordnen.

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Die Mutter hat beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Die Mutter hat behauptet, sie sei mit Einwilligung des Vaters nach Deutschland gekommen. E. lebe seit seiner Geburt bei ihr und werde von ihr allein versorgt. Die Eltern hätten nie dauerhaft in häuslicher Gemeinschaft miteinander gelebt; vielmehr habe die Mutter in den sieben Jahren ihrer Bekanntschaft mehrfach erfolglos versucht, mit dem Vater zusammen zu ziehen. Dieser habe dies nicht gewünscht und sich äußerst unregelmäßig um das Kind gekümmert sowie den Kontakt zur Mutter immer wieder längerfristig abgebrochen. Grund dafür seien die Kontakte ihrer älteren Kinder zu deren Vater und dessen zeitweilige Anwesenheit gewesen. Der Vater habe nie Ambitionen gehabt, das Kind E. auf Dauer bei sich aufzunehmen, und die Mutter vor Verfahrenseinleitung nie zur Herausgabe von E. aufgefordert. Über ihren Umzug nach Deutschland, der durch das Scheitern des Zusammenziehens mit dem Vater veranlasst gewesen sei, sei der Vater im Vorfeld informiert worden; dabei seien auch die Umgangsregelungen besprochen worden. Der Vater sei mit dem Umzug einverstanden gewesen. Noch eine Woche vor dem Umzug habe er den Kontakt zu ihr völlig abgebrochen und gesagt, sie könne gehen, wohin sie wolle, ein Kind ohne Mutter solle bei ihm nicht aufwachsen. Trotz täglicher Kontaktaufnahmeversuche der Mutter zum Zwecke des Umgangs zwischen Kind und Vater sei dieser kurz vor dem Umzug nicht erreichbar gewesen. Über ständige Kontakte von Vater und Kind über Skype und Telefon hinaus habe die Mutter im Oktober 2013 in Ungarn erfolglos zum Zwecke eines Treffens der beiden versucht, Kontakt aufzunehmen. Dass die Mutter nunmehr in einer neuen Beziehung lebe, habe den Vater dazu gebracht, den Rückführungsantrag zu stellen.

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Die mit Beschluss vom 15.09.2014 vom Amtsgericht für das Kind als Verfahrensbeistand bestellte Frau Rechtsanwältin E. hat mit Schreiben vom 26.09.2014 jeweils über ein Gespräch mit der Mutter und mit E., die Vertreterin des Jugendamtes hat unter dem 13.10.2014 und dem 16.10.2014 über mehrere Kontakte mit der Mutter und E. sowie ein Telefonat mit dem Vater berichtet. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Stellungnahmen Bezug genommen.

18

Mit Beschluss vom 23.10.2014 hat das Amtsgericht - nach Anhörung von Eltern, Kind, Verfahrensbeistand und Vertreterin des Jugendamtes - die Mutter und jede andere Person, bei der sich E. aufhält, verpflichtet, das Kind innerhalb von zwei Wochen ab Rechtskraft des Beschlusses nach Ungarn zurückzuführen, und im Falle der Nichtbefolgung das Kind und dessen Ausweispapiere an den Vater oder eine von ihm bestimmte Person zum Zwecke der Rückführung nach Ungarn herauszugeben. Gleichzeitig hat das Amtsgericht für den Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtungen Ordnungsgeld und Ordnungshaft angedroht und auf die einzelnen Möglichkeiten der Vollstreckung durch den Gerichtsvollzieher hingewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss vom 23.10.2014 verwiesen.

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Gegen diesen ihren Verfahrensbevollmächtigten am 24.10.2014 zugestellten Beschluss wendet sich die Mutter mit ihrer am 31.10.2014 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde.

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Zur Begründung trägt die Mutter vor, E. sei nicht unter Verletzung des Sorgerechtes des Vaters nach Deutschland verbracht worden, denn dieser habe dazu seine Zustimmung erteilt. Denn er habe E. nach dessen Urlaubsaufenthalten in den Oster- und Pfingstferien stets zu ihr zurückgebracht. Dem Vater sei bewusst gewesen, dass E. zu dieser Zeit bereits in Deutschland eingeschult gewesen sei und er seinen dauerhaften Lebensmittelpunkt hier begründet habe. Da der Vater mit der Situation vertraut gewesen sei und dieser auch zugestimmt habe, habe er Maßnahmen zur Rückführung des Kindes auch nicht früher eingeleitet. So habe er noch am 02.04.2014 per SMS in ungarischer Sprache an sie geschrieben: „Ich möchte dir das Kind nicht wegnehmen. Meiner Meinung nach ist sein Platz neben dir.“ Den Rückführungsantrag habe er erst gestellt, nachdem er erfahren habe, dass die Mutter eine neue Beziehung eingegangen sei; damals habe er ihr angekündigt, E. dauerhaft zu sich holen und den Umgang zu ihr ausschließen zu wollen. Um die zuvor getroffenen mündlichen Absprachen schriftlich festzuhalten, habe sie ihm dann die schriftliche Einverständniserklärung vorgelegt, die er nicht unterschrieben habe. Damit er die Drohungen nicht verwirklichen könne, sei dem Vater bis zur Klärung der Sommerferienumgang verweigert worden.

21

Die Beteiligten hätten auch nie gemeinsam mit dem Kind in einem Haushalt gelebt. Der Vater lebe bis heute mit seiner Mutter in einer Wohnung. Trotz des in Ungarn bestehenden Kontaktes zu E. habe der Vater die elterliche Sorge zu keiner Zeit ausgeübt. Bei wichtigen Fragen der Erziehung oder bei Veranstaltungen im Kindergarten habe er nicht mitgewirkt. In Ungarn habe die Mutter als alleinerziehend gegolten; so sei ihr auch das Kindergeld gezahlt worden.

22

Aufgrund des Verhaltens des Vaters nach der Verhandlung vor dem Amtsgericht seien bei einem Aufenthalt des Kindes bei diesem durchaus Gefahren für E. in Form von körperlichen oder seelischen Schäden im Sinne des Art. 13 HKÜ zu erwarten. Nachdem der Vater vom 22. bis zum 27.10.2014 Umgang mit E. gehabt habe, habe die Rückgabe am 27.10.2014 gegen 9.00 Uhr erfolgen sollen. Zuvor habe die Mutter kurz mit E. telefoniert, dieser habe zur Mutter gewollt und geweint, woraufhin der Vater das Telefonat sofort unterbrochen habe. Zum vereinbarten Zeitpunkt habe der Vater die Rückgabe E. verweigert, sodass die ungarischen Behörden hätten eingeschaltet werden müssen. Gegenüber der Polizei habe E. geäußert, er wolle lieber mit der Mutter mitgehen. Später habe er dafür seitens des Vaters Prügel bezogen. Am 28.10.2014 sei die Mutter nochmals zur Wohnung des Vaters gegangen und habe den verstörten E., der sich in der Obhut seiner Großmutter befunden habe, in Abwesenheit des Vaters mitnehmen können. E. habe auf dem Heimweg erzählt, lediglich eine warme Mahlzeit in der ganzen Woche erhalten zu haben; im Übrigen sei er von Schokolade ernährt worden. Er habe im Zimmer des Vaters übernachten müssen und sei, nachdem er den Namen des neuen Lebensgefährten der Mutter erwähnt gehabt habe, zur Strafe im Zimmer eingeschlossen worden. Der Vater habe E. erklärt, die Mutter liebe nicht ihn, sondern lediglich ihren neuen Lebensgefährten; sie solle nun endlich „verrecken“. Seit seiner Rückkehr nach Deutschland sei bei E. eine starke Verängstigung vor dem Vater zu spüren.

23

Außerdem beruft sich die Mutter auf die am 27.11.2014 getroffene Entscheidung des Bezirksvormundschaftsamtes, mit der als ausländischer Aufenthalt von E. der Wohnsitz der Mutter in Deutschland bestimmt wurde.

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Die Mutter beantragt,

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den Antrag auf Rückführung des Kindes unter Abänderung des Beschlusses vom 23.10.2014 zurückzuweisen.

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Der Vater beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

28

Der Vater verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und trägt er zur Begründung ergänzend vor, beide Elternteile übten das Sorgerecht gemeinsam aus. Dem dauerhaften Verbleib E. in Deutschland habe er nicht zugestimmt. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Mutter E. anlässlich seines Besuches beim Vater in den Pfingstferien eine vorformulierte Erklärung vom 04.04.2014 zur Unterschrift mitgegeben habe; hätte er im Vorfeld bereits seine Zustimmung erteilt, wäre dies nicht notwendig gewesen. Der Vater bestreitet, der Mutter eine SMS mit dem von ihr mitgeteilten Inhalt geschrieben zu haben; eine Zustimmung zum dauerhaften Verbleib E. in Deutschland ergebe sich daraus ohnehin nicht. Damals habe er - verstärkt durch Äußerungen E., dass die Mutter ihn, den Vater, noch liebe - gehofft, er werde sich mit der Mutter zum Wohle des Kindes gütlich einigen und diese werde mit E. nach Ungarn zurückkehren. Erst nach der Weigerung der Mutter, E. im Sommer 2014 zum Vater zurückzuschicken, habe er die Hoffnung aufgegeben.

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Die Beteiligten hätten gemeinsam mit E. in einem Haushalt gelebt. Die Mutter habe selbst eingeräumt, dass der Vater sie und E., die unstreitig in einer Wohnung des Vaters gelebt hätten, regelmäßig besucht habe. Er habe damit für das Wohlergehen der Mutter und E. gesorgt und diese auch wirtschaftlich unterstützt. Er habe in dieser Wohnung regelmäßig gemeinsam mit der Mutter und E. übernachtet und gelebt. Später habe er gemeinsam mit beiden außerhalb von B. in einem Landhaus gelebt. Dass er sich um seine 83jährige Mutter, die ebenfalls in einer seiner Wohnungen wohne, gekümmert habe, ändere daran nichts; hin und wieder habe er zu diesem Zweck auch in dieser Wohnung übernachtet. Berufsbedingt habe er den Vorstellungen der Mutter hinsichtlich der gemeinsam verbrachten Zeit nicht vollständig genügen können; daraus lasse sich jedoch kein mangelndes Interesse für E. ableiten. Die von der Mutter auf ungarisch vorgelegte angebliche Meldebescheinigung habe keine Aussagekraft über den tatsächlichen Lebensmittelpunkt; stünden - wie hier - mehrere Immobilien zur Verfügung, sei es nicht unüblich, einzelne Familienmitglieder unter verschiedenen Anschriften zu melden.

30

Der Vater habe sich umfassend um E. gekümmert; aufgrund seiner medizinischen Vorbildung habe er sich um Behandlungen sowie um seine physische und sportliche Entwicklung gekümmert. So habe er etwa sofort Aikidounterricht für E. organisiert, als er erfahren habe, dass E. in der Schule gehänselt werde und infolge seiner Schüchternheit dagegen nichts unternommen habe. Auch die Aussage der Mutter, es sei zwischen den Eltern zu Streitigkeiten über unterschiedliche Erziehungsvorstellungen gekommen, belege, dass sich beide um die Erziehung E. gekümmert hätten. Soweit die Beteiligten vereinbart gehabt hätten, dass die Mutter E. in den Kindergarten bringe und dort abhole, sei dies eine übliche Regelung zwischen Eltern. Selbst wenn die Mutter in Ungarn ein höheres Kindergeld als Alleinerziehende erhalten hätte, sei eine solche Anmeldung durch die Mutter nur aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt. Dies aber habe keine Auswirkungen auf die tatsächlich erfolgte gemeinsame Sorge durch beide Elternteile.

31

Der Vater ist der Auffassung, dass keine Hinderungsgründe im Sinne des Art. 13 HKÜ vorlägen. Er habe E. zu keinem Zeitpunkt körperlich misshandelt oder in seiner Gesundheit geschädigt. Während des Umgangs ab dem 22.10.2014 in B. habe er, der Vater, viel Zeit mit E. verbracht. Nach den belastenden Erlebnissen der vergangenen Zeit habe E. begonnen, während seines Besuches wieder Lebensfreude zu zeigen. Er habe gut gegessen; seine Großmutter habe ihm regelmäßig sein Lieblingsgericht gekocht. E. sei glücklich gewesen, wieder bei seinem Vater und in seiner gewohnten Umgebung zu sein. Am 27.10.2014 habe es zwischen den Beteiligten Unstimmigkeiten hinsichtlich der Herausgabe des Kindes gegeben, denn die Mutter habe zwischenzeitlich von der vom Amtsgericht beschlossenen Herausgabe erfahren. Der Vater habe angesichts dessen, dass die Mutter zudem in der Verhandlung eine Rückkehr nach Ungarn ausgeschlossen gehabt habe, befürchtet, dass die Mutter mit E. wieder unberechtigt nach Deutschland zurückkehren und ihm das Kind vorenthalten werde. Aufgrund dessen habe die Mutter die zuständigen Behörden in Ungarn informiert, die jedoch nach Prüfung der Rechtslage keinen Anlass zum Handeln gesehen hätten. Daraufhin habe die Mutter unter Vorspiegelung falscher Tatsachen am 28.10.2014 gegen 11.00 Uhr versucht, mit Hilfe der Polizei die Herausgabe von E. zu erreichen. Die Polizei habe dann aber feststellen müssen, dass E. mit seinem Vater glücklich sei und kein Grund für eine Herausgabe bestehe. Sie hätten der Mutter mitgeteilt, dass E. bei seinem Vater bleiben werde, und seien gegangen. Die Mutter habe dann die Abwesenheit des Vaters ausgenutzt, um gemeinsam mit einem unbekannten Mann gegen den Willen der 83jährigen Großmutter E. die Wohnung zu betreten, und E. letztendlich mitgenommen, ohne dies mit dem Vater abzusprechen. Die Großmutter sei damit nicht einverstanden gewesen. Soweit E. jetzt verängstigt sei und einnässe, sei dies allein auf das unverantwortliche Handeln der Mutter zurückzuführen. Damit gefährde sie in erheblichem Maße das Wohlergehen E.. Es sei nicht auszuschließen, dass die Mutter auch weiterhin eine gesunde Entwicklung E. gefährden werde. Überdies sei zu befürchten, dass sie erheblich auf E. einwirken werde, um die Verbindung zu seinem Vater nachhaltig zu beschädigen.

32

Der Beschluss des Bezirksvormundschaftsamtes vom 27.11.2014 stehe der Rückführungsverpflichtung der Mutter nicht entgegen. Diese Entscheidung beruhe im Wesentlichen auf den von der Mutter widerrechtlich herbeigeführten gegenwärtigen Verhältnissen. Zudem habe er gegen die Entscheidung des Bezirksvormundschaftsamtes Berufung eingelegt.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen verwiesen.

34

Die Vertreterin des Jugendamts hat unter dem 22.10.2014 über den begleiteten Umgangskontakt im Anschluss an die Anhörung vor dem Amtsgericht und unter dem 26.11.2014 über Telefongespräche mit den Beteiligten und E. Klassenlehrerin berichtet. Nach ihrer Einschätzung sei E. durch die Erlebnisse der letzten Wochen, die Unsicherheit seines weiteren Verbleibs und die Erfahrung, sich nicht auf Aussagen Erwachsener verlassen zu können, hochgradig psychisch belastet. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die genannten Schreiben verwiesen.

35

Der Senat hat am 08.12.2014 das Kind E. persönlich angehört; wegen des Ergebnisses wird auf den Vermerk über die Anhörung des Kindes Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2014 hat der Senat die Eltern, den Verfahrensbeistand Frau Rechtsanwältin E. und die Vertreterin des Jugendamts persönlich angehört. Sowohl Verfahrensbeistand als auch Vertreterin des Jugendamts haben sich entschieden gegen die Rückführung des Kindes ausgesprochen, da E. einen Aufenthaltswechsel in seinem derzeitigen Zustand nicht verkraften würde. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

II.

36

Die nach §§ 40 Abs. 2 IntFamRVG, 58 ff. FamFG form- und fristgerecht eingelegte und auch sonst zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückweisung des Rückführungsantrages des Vaters. Denn der Rückführung von E. steht der Ausnahmetatbestand des Art. 13 Abs. 1 lit. b des im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Ungarn seit dem 01.12.1990 anzuwendenden Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980 (im Folgenden: HKÜ) entgegen.

37

1. Nach Art. 12 Abs. 1 HKÜ ordnet das zuständige Gericht die sofortige Rückgabe des Kindes an, wenn ein Kind im Sinne des Art. 3 HKÜ widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden ist und bei Eingang des Antrags bei dem Gericht oder der Verwaltungsbehörde des Vertragsstaats, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Verbringen oder Zurückhalten verstrichen ist.

38

a) Die Mutter hat E. am 17.09.2013, wie das Amtsgericht zutreffend angenommen hat, widerrechtlich nach Deutschland verbracht.

39

Gemäß Art. 3 Abs. 1 HKÜ gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn a) dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, und b) dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte. Nach Absatz 2 der Vorschrift kann das Sorgerecht dabei insbesondere kraft Gesetzes, aufgrund einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung oder aufgrund einer nach dem Recht des betreffenden Staates wirksamen Vereinbarung bestehen.

40

1) E. lebte seit seiner Geburt bis September 2013 in B. und hatte damit zum Zeitpunkt seines Verbringens nach Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Ungarn.

41

2) Das Sorgerecht des Vaters wurde durch E. Übersiedlung nach Deutschland verletzt.

42

Dabei liegt auch in der Entziehung des Kindes durch einen mitsorgeberechtigten Elternteil gegenüber dem anderen Elternteil eine Verletzung des Sorgerechts im Sinne von Art. 3 Satz 1 HKÜ (OLG Stuttgart, FamRZ 2013, 51 Rn. 21). Gemäß § 72 Abs. 1 des (vor dem Inkrafttreten des neuen ungarischen Zivilgesetzbuches am 15.03.2014, in das auch das Familienrecht inkorporiert wurde) im September 2013 noch geltenden ungarischen Gesetzes Nr. IV/1986 über die Änderung des Gesetzes Nr. IV/1952 über die Ehe, die Familie und die Vormundschaft üben die Eltern die elterliche Aufsicht - in Ermangelung einer gegenteiligen Vereinbarung - auch dann gemeinsam aus, wenn sie nicht mehr zusammenleben.

43

Die Sorgerechtsverletzung entfällt nicht dadurch, dass der Vater dem Verbringen E. nach Deutschland zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hätte. Eine vorherige Zustimmung oder eine nachträgliche Genehmigung des Sorgeberechtigten führen dazu, dass das Verbringen von vornherein nicht rechtswidrig war oder die ursprüngliche Widerrechtlichkeit beseitigt wird (Pirrung, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2009, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Rn. D 70; Bach/Gildenast, Internationale Kindesentführung, Rn. 116, 118). Eine Zustimmung in diesem Sinne kann auch konkludent erklärt werden; für ihr Vorliegen kommt es auf den objektiven „Empfängerhorizont“ an (Senat, FamRZ 2006, 1699 Rn. 26 f.). Der Nachweis der Zustimmung oder Genehmigung obliegt dabei gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. a 2. Alt. HKÜ demjenigen, der sich der Rückgabe des Kindes widersetzt. Dass der Vater dem Verbringen von E. nach Deutschland zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat, hat die Mutter vorliegend nicht nachgewiesen. Vielmehr hat sie selbst in ihrer Anhörung vor dem Senat angegeben, sie habe dem Vater bereits vor ihrer Ausreise eine schriftliche Erklärung der Zustimmung zur Unterschrift vorgelegt, die dieser indessen verweigert habe. Soweit sie weiter geschildert hat, der Vater habe sich sinngemäß geäußert, es sei ihm egal, sie solle gehen, wohin sie wolle, konnte dies - eine entsprechende Bemerkung des Vaters unterstellt - vor dem Hintergrund der ausdrücklich versagten Unterschrift aus Sicht der Mutter nicht als mündliche Zustimmung zu ihrer Ausreise mit dem Kind gedeutet werden; vielmehr spricht Einiges dafür, dass es sich bei dieser Äußerung um einen bloßen Ausdruck der Verärgerung gehandelt hat. Für die vom Vater bestrittene Behauptung, er habe der Mutter eine Woche vor dem Umzug gesagt, sie könne gehen, wohin sie wolle, ein Kind ohne Mutter solle bei ihm nicht aufwachsen, hat die Mutter keinen Beweis angetreten. Anhaltspunkte für eine konkludente Zustimmung bestehen schon deshalb nicht, da der Vater - unwiderlegt - behauptet hat, die Mutter habe ihm zunächst lediglich mitgeteilt, sie wolle ihre Eltern in Deutschland besuchen und dann zurückkehren; selbst wenn der Vater die Ausreise mit dem Kind durch sein Verhalten gebilligt hätte, durfte die Mutter dies deshalb nicht als Zustimmung zu einem dauerhaften Aufenthalt in Deutschland auffassen.

44

Der Vater hat den Aufenthalt E. in Deutschland auch nicht später genehmigt. An das Vorliegen einer solchen nachträglichen Genehmigung sind strenge Anforderungen zu stellen (Senat, FamRZ 2002, 1142 Rn. 21). Eine nachträgliche Genehmigung, die auch konkludent erfolgen kann, muss klar, eindeutig und unbedingt sein (OLG Stuttgart, FamRZ 2012, 238 Rn. 30). Soweit die Mutter dazu behauptet hat, der Vater habe ihr am 02.04.2014 per SMS geschrieben, er wolle ihr das Kind nicht wegnehmen, sein Platz sei neben ihr, lässt sich - ungeachtet des Bestreitens einer solchen Nachricht durch den Vater - dem nicht ohne Weiteres entnehmen, dass der Vater damit den Aufenthalt von E. mit der Mutter in Deutschland gebilligt hätte; denn der Text lässt sich auch als Zusicherung verstehen, den Aufenthalt E. bei der Mutter für den Fall der Rückkehr nach Ungarn nicht in Frage zu stellen. Auch die von der Mutter angeführte Rückgabe des Kindes durch den Vater nach den Umgangskontakten kann nicht als Genehmigung verstanden werden (OLG Hamm, NJW-RR 2013, 580 Rn. 42). Denn die zeitweilige Hinnahme des Aufenthaltes des Kindes beim entführenden Elternteil durch den verbleibenden Elternteil ist an sich nicht ausreichend (Senat, FamRZ 2006, 1699 Rn. 28). Infolgedessen hätten weitere Umstände hinzutreten müssen, die die Mutter in nachvollziehbarer Weise annehmen lassen konnten, dass der Vater nunmehr dauerhaft mit dem Verbleib E. in Deutschland einverstanden gewesen wäre; solche wurden aber von der Mutter nicht vorgetragen. Hinzu kommt, dass der Vater zum Zeitpunkt der Rückkehr E. vom zweiten Umgangskontakt in den Pfingstferien 2014 bereits die Unterschrift unter die ihm von der Mutter erneut vorgelegte Erklärung mit der Zustimmung zu einem unbefristeten Aufenthalt E. in Deutschland verweigert und damit im Gegenteil gerade deutlich gemacht hatte, mit dem Verbleib E. in Deutschland nicht einverstanden zu sein.

45

3) Zu Recht ist das Amtsgericht auch davon ausgegangen, dass der Vater die elterliche Sorge in Ungarn tatsächlich ausgeübt hat. Nach Art. 13 Abs. 1 lit. a 1. Alt. HKÜ trifft den das Kind verbringenden Elternteil die Beweislast dafür, dass der die Rückführung begehrende Elternteil die elterliche Sorge tatsächlich nicht ausgeübt hat. Diesen Nachweis hat die Mutter nicht erbracht. Dabei sind an die Voraussetzung der tatsächlichen Ausübung des Sorgerechts nach Art. 3 Abs. 1 HKÜ nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Ausreichend ist es schon, wenn der Sorgeberechtigte regelmäßigen persönlichen und telefonischen Kontakt zu seinem Kind gehalten hat (vgl. OLG Dresden, FamRZ 2002, 1136) oder sein Umgangsrecht mit dem Kind wahrgenommen hat (OLG Nürnberg, FamRZ 2010, 1575 Rn. 36). Denn durch das Erfordernis der tatsächlichen Ausübung sollen nur Sorgerechtsverhältnisse ausgeschlossen werden, bei denen die gesetzlichen oder vereinbarten Rechte und Pflichten überhaupt nicht, auch nicht hin und wieder oder in Ansätzen auch im Umfang eines Umgangsrechtes wahrgenommen werden. Denn das HKÜ bezweckt nicht, allein formale Rechtspositionen der Eltern zu schützen, sondern soll dazu dienen, das Recht des Kindes auf Beachtung seines Lebensgleichgewichts zu wahren, insbesondere dadurch, dass seine emotionalen, sozialen und anderen Bindungen, unter denen sich sein Leben bisher abgespielt hat, nicht tatsächlich beeinträchtigt werden (OLG Bremen, FamRZ 2013, 1238 Rn. 9). Nach dem insoweit unstreitigen Vorbringen beider Elternteile übte der Vater zumindest ein- bis zweimal wöchentlich Umgang mit E. aus. Damit hat er seine Elternrechte wahrgenommen und die elterliche Sorge tatsächlich ausgeübt.

46

4) Die damit vorliegende Widerrechtlichkeit des Verbringens von E. nach Deutschland entfällt nicht deshalb, weil das Bezirksvormundschaftsamt des Bezirksamtes B. am 27.11.2014 den ausländischen Aufenthaltsort von E. bei der Mutter bestimmt hat. Denn für die Frage der Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 3 HKÜ kommt es auf den Zeitpunkt der Verbringung des Kindes an (KG Berlin, FamRZ 2011, 1516 Rn. 24; OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.02.2009 - 1 UF 162/08 -, juris Rn. 43; OLG Stuttgart, FamRZ 2001, 645 Rn. 15).

47

b) Der Vater hat den am 12.09.2014 beim Amtsgericht eingegangenen Antrag auf Rückführung auch binnen Jahresfrist ab der Übersiedlung von E. nach Deutschland am 17.09.2013 gestellt.

48

2. Die Verpflichtung zur Anordnung der Rückführung von E. entfällt allerdings, weil die Rückführung E. in eine unzumutbare Lage im Sinne des Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ, modifiziert durch Art. 11 Brüssel-IIa-Verordnung, bringen würde.

49

a) Nach Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ ist das Gericht des ersuchten Staates nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn die Person, die sich der Rückgabe widersetzt, nachweist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt.

50

Die Beteiligten sollen durch die Regelung des HKÜ davon abgehalten werden, ihr Kind widerrechtlich ins Ausland zu verbringen. Hierdurch soll die Sorgerechtsentscheidung am Ort des früheren gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes sichergestellt werden. Die strikte Regel, dass allein das ursprünglich international zuständige Gericht unter Berücksichtigung des Kindeswohls über die elterliche Sorge zu entscheiden hat, soll verhindern, dass durch die Entführung geschaffene vollendete Tatsachen von vornherein ein Übergewicht gewinnen (BVerfG, FamRZ 1999, 85 Rn. 65). Leitgedanke des HKÜ ist das Kindeswohl; dies ergibt sich aus der Präambel des Übereinkommens. Es ist daher ein fairer Ausgleich zwischen den in Rede stehenden Interessen herbeizuführen und zu berücksichtigen, dass das Kindeswohl oberste Priorität hat (EGMR, Urteil vom 06.07.2010, Nr. 41615/07, Rn. 134 [Neulinger und Shuruk ./. Schweiz]; Urteil vom 12.07.2011, Nr. 14737/09 [Šneersone und Kampanella ./. Italien], FamRZ 2011, 1482; Urteil vom 26.11.2013, Nr. 27853/09, Rn. 95 [X ./. Lettland]). Das HKÜ geht dabei von der Vermutung aus, dass eine sofortige Rückführung des Kindes an den bisherigen Aufenthaltsort dem Kindeswohl grundsätzlich am besten entspricht, weil dadurch die Kontinuität der Lebensbedingungen erhalten bleibt (BVerfG, FamRZ 1999, 85 Rn. 65). Unter den Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ kann diese Annahme allerdings widerlegt werden. Aus dem genannten Ziel des Übereinkommens ergibt sich jedoch, dass die zwangsläufig mit jeder Rückführung verbundenen Belastungen für ein Kind dabei keine Berücksichtigung finden können. Beachtlich sind vielmehr nur ungewöhnlich schwerwiegende Beeinträchtigungen des Kindeswohls, die über die mit einer Rückführung gewöhnlich verbundenen Schwierigkeiten hinausgehen; demnach ist eine enge Auslegung von Art. 13 HKÜ geboten (BVerfG, FamRZ 1996, 405 Rn. 11; OLG Hamburg, NJW 2014, 3378; Senat, FamRZ 2011, 1516 Rn. 54).

51

b) Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes würde die Rückgabe nach Ungarn den siebenjährigen E. in eine unzumutbare Lage bringen.

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1) Denn zum einen birgt die Rückgabe die Gefahr eines schwerwiegenden seelischen Schadens für das Kind. E. ist äußerst belastet durch die Auseinandersetzung seiner Eltern; er hat ganz erhebliche Angst vor seinem Vater und befürchtet, dass dieser ihn der Mutter wegnehmen werde. Dies wurde in der Anhörung von E. vor dem Senat auf beeindruckende Weise dadurch deutlich, dass E. Stimmung, als das Gespräch auf seinen Vater kam, sich erheblich verschlechterte; er wirkte nun völlig verängstigt, eingeschüchtert und traurig, zeitweise war er den Tränen nahe. Diese seelische Belastung zeigt sich auch daran, dass E. in der Schule nach dem Bericht seiner Klassenlehrerin vom 03.11.2014 unter großen Konzentrationsschwierigkeiten leidet, ein geringes Durchhaltevermögen hat und auch im Unterricht zu weinen beginnt. Er nässt nachts ein und leidet unter Angstzuständen, weshalb er - wie sich aus dem Attest der Fachärztin für Allgemeinmedizin Viktoria Heinrich vom 06.11.2014 ergibt - in ärztlicher Behandlung ist.

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Dieser labile psychische Zustand E. ist nicht allein eine unvermeidbare Folge der Entführung durch die Mutter, sondern in hohem Maße vom Vater zu verantworten. E. berichtete in der Anhörung, der Vater habe ihm am Telefon gesagt, seine Mutter müsse sterben und er werde ihn von hier wegholen. Bei dem letzten Aufenthalt in B. habe er ihm erklärt, wenn die Mutter ihn mitnehme, werde er die Polizei rufen. Der Senat hat aufgrund des persönlichen Eindrucks von E. keinerlei Zweifel daran, dass diese Schilderungen zutreffen. Überdies hat der Vater E., dem der Besuch seines Vaters in B. vor dem Hintergrund der Auseinandersetzung der Eltern ohnehin schon schwer gefallen war, nach dem Herbstferienumgang nicht zum verabredeten Zeitpunkt an die Mutter übergeben, sondern eigenmächtig zurückbehalten. Damit hat er das Vertrauen des Kindes in die Zusicherungen der Erwachsenen, die ihn ermutigten, während der Herbstferien beim Vater zu bleiben, erschüttert. Der Vater hat das Kind mit seinen Äußerungen völlig verunsichert und massive Ängste, die Mutter, seine Hauptbezugsperson, zu verlieren, in ihm geschürt. So berichtet die Klassenlehrerin in ihrem Schreiben vom 03.11.2014, E. sei, nachdem er sich zunächst immer besser in den Schulalltag eingelebt gehabt habe, seit einigen Wochen lustlos und unkonzentriert und antworte auf Nachfragen immer nur, er wolle nach Hause zu seiner Mutter; getröstet werden könne er nur mit der Ankündigung, dass seine Mutter ihn abholen werde oder er früher nach Hause gehen könne. Gegenüber der Vertreterin des Jugendamts gab die Klassenlehrerin am 25.11.2014 ergänzend an, E. äußere Angst davor, dass sein Vater ihn hole. Sie habe den Eindruck, E. habe Angst, dass seine Mutter nicht mehr komme, wenn sie ihn morgens in die Schule bringe. Auch die Vertreterin des Jugendamts schilderte in der Anhörung im Senatstermin, der Zustand E. habe sich seit der mündlichen Verhandlung beim Amtsgericht noch stark verschlechtert.

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Die Verängstigung und Labilität E. stellt im Falle der Rückführung nach Ungarn eine erhebliche Gefahr für sein Wohl dar. Die Vertreterin des Jugendamts, die sich ebenso wie der Verfahrensbeistand entschieden gegen eine Rückführung E. ausgesprochen hat, hat erklärt, dem stark belasteten Kind sei ein erneuter Aufenthalt in Ungarn nicht zumutbar. Der Verfahrensbeistand Frau Rechtsanwältin E. hat angegeben, ihrer Einschätzung nach würde E. einen Wechsel nach B. nicht verkraften, selbst wenn dieser gemeinsam mit der Mutter stattfände; für die Bewältigung eines anderen Umfeldes und einer anderen Alltagssprache habe der stark angstgeprägte E. keine Ressourcen. Dieser Einschätzung schließt sich der Senat aufgrund seines persönlichen Eindrucks von E. an.

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Auch Art. 11 Abs. 4 Brüssel-IIa-VO steht einer Ablehnung der Rückführung E. auf der Grundlage von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ nicht entgegen. Nach dieser - vorrangigen - Vorschrift kann die Rückgabe eines Kindes gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ nicht verweigert werden, wenn nachgewiesen ist, dass angemessene Vorkehrungen getroffen wurden, um der festgestellten Gefahr für das Kind zu begegnen. Dass derartige Vorkehrungen in Ungarn getroffen worden wären oder getroffen werden könnten, ist vorliegend nicht einmal ansatzweise ersichtlich.

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2) Es kommt hinzu, dass mittlerweile das Bezirksvormundschaftsamt des Bezirksamtes B. am 27.11.2014 den ausländischen Aufenthaltsort von E. bei der Mutter festgelegt hat. Die Behörde hat diese Entscheidung damit begründet, dass E. seit seiner Geburt von der Mutter betreut und erzogen werde, die finanziellen Bedingungen für die Betreuung des Kindes gewährleistet seien und sich das Kind in der neuen Umgebung eingelebt habe. Gemäß § 4175 Abs. 2 und 3 des ungarischen Bürgerlichen Gesetzbuches in der ab dem 15.03.2014 geltenden Fassung entscheidet in wesentlichen das Schicksal des Kindes berührenden Fragen, über die sich Eltern, die die gemeinsame elterliche Sorge innehaben, nicht einigen können, die Vormundschaftsbehörde. § 24 Abs. 1 der ungarischen Regierungsverordnung Nr. 149/1997 (IX 10) über die Vormundschaftsbehörden und über das Kindschutz- und Vormundschaftsverfahren bestimmt, dass beide Elternteile im Streitfall unter anderem berechtigt sind, die Entscheidung des Vormundschaftsamtes zu beantragen über die Bestimmung eines ausländischen Aufenthaltsortes für die Niederlassung für das Kind, wenn das Kind mit einem Elternteil zum Zwecke der Niederlassung ins Ausland geht.

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Der Zweck des HKÜ, entführte oder zurückgehaltene Kinder möglichst schnell wieder in den Herkunftsstaat zurückzuführen und auf diese Weise auch eine Sorgerechtsentscheidung des zuständigen Gerichts oder der zuständigen Behörde am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes sicherzustellen, erfordert im vorliegenden Fall eine Rückführung gerade nicht. Denn die zuständige Behörde in Ungarn hat bereits eine - wenn auch seitens des Vaters angefochtene - Entscheidung über den Aufenthalt des Kindes getroffen, so dass zu erwarten ist, dass die Mutter E. nach einer Rückführung nach Ungarn jederzeit wieder mit nach Deutschland nehmen kann. Durch eine Rückgabeanordnung würde E. auch deshalb in eine gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ unzumutbare Lage gebracht werden (vgl. OLG Stuttgart, FamRZ 2003, 959 Rn. 19; OGH Wien, IPRax 2000, 141 Rn. 4; Pirrung, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2009, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Rn. D 72).

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Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte kommt eine Rückführung E. nach U. nicht in Betracht.

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 14 Nr. 2, 11, 20 Abs. 2, 43 IntFamRVG, 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG, Art. 26 Abs. 2 und 3 HKÜ. Es entspricht der Billigkeit, den Elternteilen die Gerichtskosten je zur Hälfte aufzuerlegen und außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten. Denn beide Elternteile - die Mutter durch das widerrechtliche Verbringen E. nach Deutschland und der Vater durch seine Äußerungen gegenüber dem Kind sowie sein Verhalten anlässlich des Umgangs in B. im Oktober 2014 - haben Anteil am Entstehen der derzeitigen Umstände.

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Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf §§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 45 Abs. 3 FamGKG.

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Die Rechtsbeschwerde findet gemäß § 40 Abs. 2 Satz 4 IntFamRVG nicht statt.