Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2009-12-21, Aktenzeichen 10 U 35/09

Tenor

1. Die Beklagte wird unter Abänderung des am 11.03.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart (Az.: 42 O 39/08 KfH) verurteilt, an die Klägerin 11.553,94 EUR nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2008 zu zahlen, Zug um Zug gegen Aushändigung folgender Originalbürgschaften der R nach beigefügtem Muster:

a) Bürgschaft über 3.382,25 EUR für Mängelansprüche aus dem Bauvorhaben Hotel E, … (Projekt-Nr. 1340...),

b) Bürgschaft über 3.039,05 EUR für Mängelansprüche aus dem Bauvorhaben F in … (Projekt-Nr. 1130...),

c) Bürgschaft über 5.132,64 EUR für Mängelansprüche aus dem Bauvorhaben Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses W (Projekt-Nr. 1700...).

2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Original-Bürgschaftsurkunde Nr. 320/97/42784070000 0288 I, Nr. 320/97/42784070000 0289 I und Nr. 320/97/42784070000 0290 I der R in Verzug befindet.

3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen fallen der Beklagten zur Last.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Berufungsstreitwert: 11.553,94 EUR

Gründe

I.

1

Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht den Austausch von Gewährleistungseinbehalten durch Bürgschaften in entsprechender Höhe.

2

Die Beklagte beauftragte im Jahr 2006 die spätere Zedentin, die I GmbH, mit der Durchführung von Schlosserarbeiten an drei Bauvorhaben. Den Aufträgen lagen jeweils die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (i.f. „AGB“) zu Grunde. Diese enthielten unter anderem folgende Regelungen:

3

…„8.8 Eine Abtretung einer dem Auftragnehmer aus dem Vertrag zustehenden Forderung an Dritte ist ohne schriftliche Zustimmung des Auftraggebers nicht gestattet. Die Zustimmung des Auftraggebers kann aus wichtigem Grund verweigert werden.

4

…12.4 Während der Dauer der Frist für die Erfüllung der Mängelansprüche ist ein Einbehalt in Höhe von 5% der Nettoabrechnungssumme vereinbart. Der Einbehalt dient auch als Sicherheit für Überzahlungen gemäß Ziff. 8.5. dieser AGB, für vertragliche Freistellungsansprüche, für die Haftung nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz sowie für den Fall der Inanspruchnahme durch die Einzugsstelle der Gesamtsozialversicherungsbeiträge und/oder einer Berufsgenossenschaft auf Zahlung der gesetzlichen Unfallversicherungsbeiträge nach § 28 Abs. 3a SGB IV u. § 150 Abs. 3 SGB VII.

5

…17.2 Der Auftragnehmer kann, soweit der Sicherheitseinbehalt noch nicht verwertet ist, die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes für Mängelansprüche gemäß Ziff. 12.4 dieser AGB nur gegen Stellung einer Bürgschaft gemäß Ziff. 17.5. dieser AGB verlangen. Die Regelungen des § 17 Nr. 6 VOB/B, insbesondere zur Anlegung- und Verzinsungspflicht, gelten nicht. …

6

…17.5 Sofern der Auftragnehmer gemäß Ziff. 17.1 bis 17.4 dieser AGB Sicherheitsleistung durch Bürgschaft zu erbringen hat, ist Voraussetzung für die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft, dass der Auftraggeber den Bürgen als tauglich anerkennt. Die Bürgschaft muss im Übrigen unbefristet, sowie unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtung und Vorausklage erfolgen. Die Bürgschaft muss auch unter Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung erfolgen; dies gilt jedoch nicht, sofern die Forderungen des Auftragnehmers (Hauptschuldners) gegen den Auftraggeber (Bürgschaftsgläubiger) unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind.“...

7

Am 3.12.2007 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Auftragnehmerin eröffnet. Der Insolvenzverwalter trat mit Zessionsvertrag vom 17.6.2008 die Ansprüche auf Auszahlung der Gewährleistungseinbehalte aus den drei streitgegenständlichen Bauvorhaben in Höhe von insgesamt 11.540,58 EUR brutto (9.697,97 EUR netto - i.f. Nettorestforderung) an die Klägerin gegen Zahlung von 2.909,39 EUR netto ab. Nach Ziff. 1. Abs. 3 Satz 2 des Zessionsvertrages wurde die Zahlbarkeit des Gesamtkaufpreises an den Zedenten innerhalb von fünf Werktagen nach Gutschrift der Nettorestforderung auf dem den Bürgschaften zu Grunde liegenden Bankkonto fällig und war an die Bankverbindung des Zedenten zu überweisen. Weiterhin sollte die Klägerin die bei der Beklagten befindlichen Gewährleistungseinbehalte unverzüglich durch Bankbürgschaften ablösen. Die Insolvenzschuldnerin übernahm keine Haftung für die Durchsetzbarkeit der Restforderungen. Vorbehaltlich der Zustimmung der Beklagten sollte die Klägerin auch in die Gewährleistungsverpflichtung der Insolvenzschuldnerin eintreten. Die Beklagte erteilte diese Zustimmung nicht. Für diesen Fall bevollmächtigte der Insolvenzverwalter die Klägerin, sämtliche Verhandlungen über die Gewährleistungsverpflichtungen der Insolvenzschuldnerin im Namen des Zedenten zu führen. Gleichzeitig verpflichtete sich die Klägerin insoweit, die Insolvenzschuldnerin von einer Inanspruchnahme durch die Beklagte wegen Gewährleistungsverpflichtungen bis zur Höhe der Nettorestforderung freizustellen und selbstständig und auf eigene Kosten berechtigte Mängelbeseitigungsansprüche zu erfüllen bzw. unberechtigte Ansprüche abzuwehren, sowie den gesamten hiermit verbundenen Schriftwechsel namens der Insolvenzschuldnerin zu führen.

8

Die Insolvenzschuldnerin unterschrieb mit Datum vom 17.6.2008 eine Abtretungsanzeige zur Vorlage an die Beklagte, in der sie die Beklagte unwiderruflich anwies, Zahlungen auf Vorlage einer Bürgschaft einer europäischen Großbanken auch bereits vor Fälligkeit nur noch auf das nachfolgend benannte Konto der Klägerin zu leisten.

9

Die Klägerin übersandte der Beklagten die Abtretungsanzeige und Vollmacht sowie mit Schreiben vom 26.8.2008 drei Bürgschaften der R, in denen diese gegenüber der Beklagten als Auftraggeberin für deren Mängelansprüche gegen die Insolvenzschuldnerin je eine selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechnung und der Vorausklage jeweils bis zur Höhe des jeweiligen Sicherheitseinbehaltes für die einzelnen Bauvorhaben übernahm. Die Beklagte akzeptierte diese Bürgschaften nicht und sandte sie zurück.

10

In der Klageerwiderung vom 23.12.2008 hat die Beklagte hilfsweise mit einem Anspruch auf Vorschusszahlung hinsichtlich des Bauvorhabens Hotel E in … in Höhe von 1.500,00 EUR aufgerechnet. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

11

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil mit der erfolgten Abtretung der Ansprüche auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts durch die Insolvenzschuldnerin an die Klägerin am 17.06.2008 das Austauschrecht nicht auf die Klägerin übergegangen sei. Bei dem „Austauschrecht“ der Insolvenzschuldnerin handele es sich um ein selbstständiges Gestaltungsrecht. Dieses stehe nicht im Zusammenhang mit dem wirksam abgetretenen Restwerklohnanspruch, sondern sichere den Gewährleistungsanspruch der Beklagten ab. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sich an der Stellung der Insolvenzschuldnerin als Gewährleistungsverpflichtete nichts geändert habe. Eine Abtretung sei hier bereits deshalb nicht wirksam erfolgt, weil dieser Ziff. 8.8 der AGB der Beklagten entgegenstehe, wonach eine Abtretung von Forderungen der Insolvenzschuldnerin der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Beklagten bedürfe, welche nicht vorliege. Dieses Abtretungsverbot werde nicht durch § 354 a HGB relativiert, da diese Vorschrift nur zu einer Wirksamkeit der Abtretung von Geldforderungen führe.

12

Eine Aktivlegitimation der Klägerin ergebe sich nicht aus einer (Einziehungs-) “Ermächtigung“. Gleiches gelte für die von der Insolvenzschuldnerin der Klägerin erteilten Vollmacht. Auch aus Treu und Glauben ergebe sich kein Anspruch der Klägerin auf Austausch der Gewährleistungssicherheit durch Bürgschaft.

13

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihr ursprüngliches Klageziel vollumfänglich weiter. § 17 Nr. 3 VOB/B räume dem Auftragnehmer auch nach erbrachter Sicherheitsleistung ein Austauschrecht ein. Es diene während des laufenden Gewährleistungszeitraumes gerade auch dem Liquiditätsinteresse des Auftragnehmers. Insoweit sei kein vernünftiger Grund ersichtlich, warum das Austauschrecht dann nicht auf den Forderungsinhaber übergehen sollte. Rechtsdogmatisch scheine hierfür eine analoge Anwendung des § 401 BGB ein adäquater Lösungsweg zu sein. So sei anerkannt, dass Wahlrechte und Ersetzungsbefugnisse des Gläubigers in entsprechender Anwendung des § 401 Abs. 1 BGB auf den Zessionar übergehen. Es liege eine planwidrige Regelungslücke darin, dass § 17 VOB/B die hier vorliegende Sachverhaltskonstellation nicht berücksichtige. Entgegen der rechtlichen Konstruktion sei es nicht zwingend, dass der Gewährleistungsverpflichtete, der Sicherungsgeber, der Forderungsberechtigte hinsichtlich des nicht verbrauchten Gewährleistungseinbehalts und der Austauschberechtigte gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B in einer Person zusammenfallen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sich im vorliegenden Fall das Liquiditätsrisiko auf die Klägerin verlagert habe, nachdem sie der Insolvenzschuldnerin die Forderung abgekauft habe.

14

Jedenfalls sei eine rechtsgeschäftliche Übertragung der Austauschbefugnis zulässig. Es sei nicht nachvollziehbar, warum bei einer Trennung von Forderungsrecht und Gewährleistungsverpflichtung das Austauschrecht zwingend bei dem Gewährleistungsverpflichteten, also hier der Insolvenzschuldnerin, verbleiben müsse. Im vorliegenden Fall habe die Insolvenzschuldnerin kein Interesse mehr daran, Einfluss darauf zu behalten, wie sie die Sicherheitsleistung erbringe, weil sie durch die Kaufpreiszahlung der Klägerin bereits befriedigt sei.

15

Die Übertragung der Austauschbefugnis sei tatsächlich erfolgt und von der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin so auch gewollt gewesen. Aus Ziff. 1 Abs. 3 des Zessionsvertrages ergebe sich, dass die Klägerin die Gewährleistungseinbehalte der Beklagten unverzüglich durch Bankbürgschaften ablösen werde. Entsprechendes ergebe sich aus der Abtretungsanzeige an die Beklagte (Anlage K 1, Bl. 7 d.A.). Schließlich ergebe sich dies auch aus Satz 2 der Ziff. 1 Abs. 3 des Zessionsvertrages, wonach der vorfristige Austausch der Gewährleistungssicherheiten Fälligkeitsvoraussetzung bezüglich des Kaufpreises sei. Damit sei die Übertragung der Austauschbefugnis zumindest konkludent erklärt worden.

16

Das Abtretungsverbot der Ziff. 8.8 der AGB betreffe nicht die Austauschbefugnis, da es sich nur auf „Forderungen“ beziehe. Die Austauschbefugnis des § 17 Nr. 3 VOB/B habe als Gestaltungsrecht keinen Forderungscharakter.

17

Im Übrigen habe auch die Insolvenzschuldnerin selbst, wenn auch vertreten durch die Klägerin, das Austauschrecht ausgeübt. Dieser Umstand werde durch die als Anlage K 4, Bl. 12 d.A. vorgelegten Bürgschaften bestätigt, wonach die Insolvenzschuldnerin, vertreten durch die Klägerin, die Bürgschaft zugunsten der Beklagten stelle. Nach Ausübung des Austauschrechts durch die Klägerin und die Insolvenzschuldnerin bestehe der Zahlungsanspruch der Klägerin. Dabei sei die Ausübung des Austauschrechtes bereits durch Stellung der Bürgschaften erfolgt. Die Klageeinleitung sei insoweit unglücklich formuliert worden.

18

Die Klägerin beantragt zuletzt:

19

Wie erkannt.

20

Berufungsantrag der Beklagten:

21

Zurückweisung der Berufung.

22

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei bezüglich des Auftrags Nr. 1340/417 (Anlage B 1, Bl. 37 d.A., Hotel E in …) ein Sicherungsfall in Höhe von mindestens 1.500,-- EUR aufgrund der Mängelanzeige vom 14.01.2008 (vgl. Anlage B 6, Bl. 95 d.A.) mit Fristsetzung auf den 23.01.2008 eingetreten. Aufgrund des fruchtlosen Fristablaufs sei ein Anspruch auf Vorschuss für Mangelbeseitigung entstanden (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B). Insoweit sei das Wahlrecht der Insolvenzschuldnerin erloschen. Tatsächlich habe die Beklagte den Mangel zwischenzeitlich selbst behoben und dabei 433,00 EUR an einen Drittunternehmer bezahlt. Ferner habe ein externer Bauleiter bestellt werden müssen, dessen Aufwand noch nicht abgerechnet worden sei. Hilfsweise erkläre die Beklagte die Aufrechnung.

23

Weiterhin habe sie die Bürgschaften auch deshalb zurückweisen dürfen, weil die im Auftrag der Klägerin gestellten Bürgschaften kein wirksamer Austausch einer Sicherheit seien. Denn die Bürgin könne der Klägerin nach § 768 Abs. 1 S. 1 BGB entgegenhalten, dass die Insolvenzschuldnerin der Beklagten entgegenhalten könne, mangels Rechtsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen, der Beklagten eine Bürgschaft zu stellen und die Beklagte keine Bürgschaft in Auftrag gegeben habe und die Beklagte daher ungerechtfertigt um die durch Bürgschaft begründete Forderung bereichert sei.

24

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei eine Abtretung der Sicherheit - einbehaltenes Geld gemäß § 17 Nr. 2 VOB/B - ohne Zustimmung der Beklagten als Gläubigerin nicht möglich. Dies schon deshalb, weil die Beklagte und die Insolvenzschuldnerin über den sicherheitshalber einbehaltenen Restwerklohn nur gemeinsam verfügen könnten. Eine Abtretung scheitere auch ohne Einzahlung des einbehaltenen Geldes auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 5 VOB/B daran, dass bereits mit Einbehalt des Geldes die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte nur gemeinschaftlich verfügungsberechtigt seien, §§ 747 S. 2, 744 Abs. 1 BGB.

25

Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne die Sicherheit nicht selbstständig abgetreten werden, sondern nur mit der Forderung, für deren Erfüllung die Sicherheit bestellt wurde. Der gesicherte Anspruch auf Gewährleistung sei vergleichbar der Hauptschuld bei der Bürgschaft.

26

§ 401 Abs. 1 BGB sei nicht entsprechend anwendbar für die Annahme eines Übergangs des Austauschrechts auf die Klägerin. Bei dem Austauschrecht handele es sich nicht um ein Hilfsrecht i. S. v. § 401 Abs. 1 BGB zur Durchsetzung der Forderung von Gläubigern, sondern betreffe die von der Insolvenzschuldnerin geschuldete Sicherheit für den Gewährleistungsanspruch der Beklagten. Im Übrigen habe die Klägerin noch keine Liquidität verloren, da der Kaufpreis erst innerhalb von fünf Werktagen nach Gutschrift der Nettorestforderung fällig werde.

27

Eine Übertragung des Austauschrechts sei nicht nach §§ 413, 398 BGB erfolgt. Nach dem Zessionsvertrag (Anlage K 10) seien ausdrücklich nur die auf S. 1 dieses Vertrages näher bezeichneten Forderungen gegen die Beklagte abgetreten worden. Eine stillschweigende Abtretung könne insoweit nicht angenommen werden. Jedenfalls wäre das Austauschrecht nicht selbstständig abtretbar. Aber selbst wenn es selbstständig abtretbar wäre, stünde einer Abtretung bereits § 399 BGB entgegen. Denn der Inhalt des Rechts würde sich ändern. Wesentliche Funktion des Austauschrechts sei die Sicherung der gegenseitigen Ansprüche im Werkvertrag unter Wahrung der beiderseitigen Interessen. Dieser Sinn und Zweck ginge verloren, wenn das Gestaltungsrecht selbstständig abtretbar sei, ohne dass die Gewährleistungspflicht auf die Klägerin übergegangen wäre. Ein Liquiditätsinteresse der Insolvenzschuldnerin bestehe nicht in gleicher Weise bei der Klägerin. Jedenfalls lasse Ziff. 8.8 der AGB eine Abtretung des Austauschrechts scheitern.

28

Im Übrigen sei der Zessionsvertrag zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Klägerin unwirksam, weil der Insolvenzverwalter nicht berechtigt gewesen sei, diesen abzuschließen. Der Zessionsvertrag laufe für die Klägerin erkennbar dem Insolvenzzweck zuwider, da die Abtretung von Ansprüchen für ein Viertel des Nennwerts des Gewährleistungseinbehalts im vorliegenden Fall dazu führe, dass Vermögensgegenstände nicht bestmöglichst verwertet würden und die Möglichkeit der Nachtragsverteilung im Interesse einer schnellen Beendigung des Insolvenzverfahrens umgangen werde. Nach dem Geschäftsmodell der Klägerin erhalte die Insolvenzmasse einen Vermögenswert nur für den Fall und in dem Umfang, in dem die Beklagte an die Klägerin gezahlt habe und der Betrag auf dem der Bürgschaft zu Grunde liegenden Bankkonto nicht nur eingegangen, sondern auch fällig sei. Das bedeute, dass die Insolvenzmasse Geld nur erhalte, wenn der Bürgin keine eigenen Forderungen zustünden und damit ihr Pfandrecht nach Art. 19 AGB Banken nicht greife und/oder die Beklagte nicht insolvent werde. Das Geschäft verschaffe daher der Masse keinen einzigen Vorteil.

29

Aus S. 4 der Klage ergebe sich, dass das Austauschrecht ausschließlich durch die Klägerin ausgeübt worden sei. Die Klägerin sei aber lediglich im Zusammenhang mit der Geltendmachung der Rechte aus Mangelgewährleistung (gemäß der Vollmacht in Anlage K 2, Bl. 9 d.A.) als Bevollmächtigte der Insolvenzschuldnerin aufgetreten. Im Übrigen könne die Klägerin als Vertreterin der Insolvenzschuldnerin nicht Zahlung an sich, sondern nur Zahlung an die Insolvenzschuldnerin fordern. Insoweit würde auch die Aktivlegitimation der Klägerin fehlen. Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer gewillkürten Prozessstandschaft seien nicht dargetan. Die Anlage K 2 sei eine Vollmacht zur Abwicklung der Gewährleistungsansprüche.

30

Die Klägerin habe sich weder in erster noch in zweiter Instanz auf eine gewillkürte Prozessstandschaft berufen. Eine solche sei nicht möglich, weil es an der Abtretbarkeit des Austauschrechts fehle. Der Zessionsvertrag zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Klägerin beinhalte keine Geschäftsbesorgung.

31

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren jeweils mit Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2009 (Bl. 186/187 d.A.) Bezug genommen.

II.

32

Die zulässige Berufung ist begründet.

33

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts von insgesamt 11.553,94 EUR bezüglich der Bauvorhaben Hotel E, … , F, … und Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses W, Zug um Zug gegen Übergabe der bereits mit Schreiben vom 26.8.2008 übersandten drei Bürgschaftsurkunden der R auf Grund des zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Klägerin abgeschlossenen Zessionsvertrages vom 17.6.2008 mit Abtretungsanzeige für die Beklagte und der damit einhergehenden Abtretung des Austauschrechts nach Ziff. 17.2 AGB i.V.m. § 17 Ziff. 3 VOB/B an die Klägerin.

1.

34

Die Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung des Gesamtgewährleistungseinbehaltes durch die Insolvenzschuldnerin, vertreten durch den Insolvenzverwalter, an die Klägerin mit Vertrag vom 17.06.2008 (Anl. K 10, Bl. 108 d.A.) ist wirksam.

35

a) Die Abtretbarkeit des Anspruchs auf Auszahlung des Sicherungseinbehalts ist nicht gemäß § 399 BGB ausgeschlossen.

36

Bei dem offenen Vergütungsanteil, den der Auftraggeber entsprechend der Sicherungsabrede gemäß § 17 Nr. 6 VOB/B zurückhält, handelt es sich um den originären Vergütungsanspruch des Auftragnehmers (Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 17 Nr. 6, Rn. 22). Nach § 398 BGB sind Forderungen grundsätzlich abtretbar. Eine Ausnahme stellt neben anderen, hier von vornherein nicht eingreifenden beschränkenden Regelungen, § 399 BGB dar. Danach entfällt u. a. die Abtretbarkeit der Forderung, wenn durch Abtretung und Leistung an einen Dritten eine Inhaltsänderung der Leistung erfolgt. Insoweit kann die Zweckbindung der Leistung die Abtretung einschränken (Grüneberg in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 399 Rn. 5). Eine solche Inhaltsänderung wird auch dann angenommen, wenn ein Gläubigerwechsel zwar rechtlich vorstellbar, das Interesse des Schuldners an der Beibehaltung einer bestimmten Gläubigerperson aber besonders schutzwürdig ist. Ein solches schutzwürdiges Interesse wird bei Ansprüchen angenommen, bei denen es für den Schuldner entscheidend darauf ankommt, wer die Leistung erbringt. Es genügt jedoch nicht allein der enge Zusammenhang, in dem Forderungen aus gegenseitigen Verträgen stehen (BGH NJW 2003, 2987). Bei der Sicherheitsleistung nach § 17 Nr. 1 VOB/B handelt es sich um ein Mittel zur Abwendung der Gefahr künftiger Rechtsverletzungen oder Benachteiligungen im vertraglichen Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Dem Vertragspartner wird ein Pfand in die Hand gegeben, um sich wegen seiner Ansprüche gegenüber dem anderen Partner im Fall einer Insolvenz zu sichern (Joussen in Ingenstau/Korbion § 17 Rn. 2).

37

Im vorliegenden Fall ist die Pflicht zur Gewährleistung weiterhin bei der Insolvenzschuldnerin geblieben, weil die Beklagte dem Eintritt der Klägerin in die Gewährleistungsverpflichtung der Insolvenzschuldnerin nicht zugestimmt hat. Jedoch hat dieses Auseinanderfallen von Gewährleistungsverpflichtung und der durch die Insolvenzschuldnerin gestellten und an die Klägerin abgetretenen Sicherheit keine negative Auswirkung auf die Beklagte, weil sie jeweils bezüglich der Gewährleistungsansprüchen einerseits und der Sicherheit andererseits berechtigt bleibt. Denn aus Sicht der Beklagten bleibt der Zugriff auf die Sicherheit gemäß der Sicherungsabrede in jedem Fall weiterhin möglich, weil sich die Klägerin gemäß § 404 BGB die Sicherungsabrede in Ziff. 12.4 i.V.m. Ziff. 17.2 AGB bezüglich des abgetretenen Anspruchs auf Auszahlung des Gesamtgewährleistungseinbehaltes entgegenhalten lassen muss. Folglich fehlt es an einer Inhaltsänderung des Sicherungseinbehalts infolge der Abtretung. Auch bleibt die Akzessorietät der Bürgschaft mit der Hauptforderung gewahrt, weil die Beklagte Gläubigerin des mit der Bürgschaft gesicherten Gewährleistungsanspruchs und Gläubigerin der Bürgschaftsforderung bleibt.

38

Die Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung des Gesamtgewährleistungseinbehalts nach Ziff. 17 Abs. 5 AGB, verbunden mit dem Austausch durch Bürgschaften, hat aus Sicht der Beklagten lediglich zur Folge, dass sie jetzt formal zwei Ansprechpartner im Hinblick auf die Gewährleistung hat. Dabei ist die Klägerin durch die Bevollmächtigung, die Insolvenzschuldnerin bei der Abwicklung der Gewährleistung zu vertreten (Anl. 2 zur Abtretungsanzeige für den Auftraggeber, Bl. 113 d.A.), diesbezüglich faktisch an die Stelle der Insolvenzschuldnerin getreten, auch wenn diese weiterhin zur Gewährleistung verpflichtet bleibt. Aus Sicht der Beklagten hat sich daher durch die Abtretung und die Bevollmächtigung nur der Ansprechpartner bezüglich der Gewährleistung geändert. Zwar dient nach der Sicherungsabrede in Ziff. 12.4 AGB der Sicherungseinbehalt nicht nur zur Sicherung der Mängelansprüche, sondern bezieht sich auch auf Überzahlungen, vertragliche Freistellungsansprüche, die Haftung nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz sowie die Inanspruchnahme auf Zahlung der gesetzlichen Unfallversicherungsbeiträge. Insoweit ist die Klägerin über die Gewährleistungsverpflichtungen der Insolvenzschuldnerin hinaus nicht im Abtretungsvertrag bevollmächtigt worden. Jedoch ist nach der Abtretung aus Sicht der Beklagten die Klägerin Ansprechpartnerin für die Gewährleistungsansprüche geworden und im Übrigen ist es die Insolvenzschuldnerin geblieben. Da die Insolvenzschuldnerin die Klägerin auch ohne Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung des Gesamtgewährleistungseinbehaltes mit der Abwicklung der Gewährleistungsansprüche beauftragen und entsprechend bevollmächtigen könnte, hat die Abtretung insoweit keine negativen Auswirkungen für die Beklagte.

39

b) Das von der Beklagten vorgetragene vorrangige wirtschaftliche Interesse der Klägerin am Erlangen von Bargeld, um den Ankauf des Anspruchs auf Auszahlung des Gesamtgewährleistungseinbehaltes finanzieren zu können, steht dem nicht entgegen. Zum einen erhält die Beklagte im Austausch hierfür Bankbürgschaften gemäß Ziff. 17.5 AGB, was gemäß Ziff. 17.2 AGB so auch vorgesehen ist. Zum anderen zeigt die Konstruktion von § 17 VOB/B, dass der Auftraggeber keinen finanziellen Vorteil aus dem Sicherheitseinbehalt ziehen soll. Vielmehr soll dem Auftragnehmer durch die Möglichkeit der Stellung einer Bankbürgschaft seine Liquidität möglichst in vollem Umfang erhalten bleiben. Aus Sicht der Beklagten muss es daher egal sein, wer das Geld des Sicherheitseinbehalts nach einem Verkauf der Forderung erhält, so lange sie selbst ausreichend mit einer Bankbürgschaft gemäß Ziff. 17.5 ihrer AGB gesichert ist. Denn letztlich stellt sie der Insolvenzschuldnerin über den Umweg der Klägerin die nach § 17 VOB/B vorgesehene Liquidität zur Verfügung. Dass die Insolvenzschuldnerin nicht die gesamte Restforderung erhält, sondern nur einen Teil, braucht sie dabei nicht zu interessieren, denn sie könnte auch bei einer direkten Zahlung an die Insolvenzschuldnerin dieser keine Vorgaben für die Verwendung des ausgezahlten Sicherungseinbehalts machen. Nach dem unstreitigen Sachverhalt des landgerichtlichen Urteils entsprechen die von der Klägerin der Beklagten angebotenen Bankbürgschaften der R den Vorgaben von Ziff. 17.5 der AGB der Beklagten.

40

c) Eine behauptete gemeinschaftliche Verfügungsbefugnis der Insolvenzschuldnerin zusammen mit der Beklagten über die einbehaltene Gewährleistungssicherheit mit der Folge, dass eine Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung des Gesamtgewährleistungseinbehalts nur mit Zustimmung der Beklagten möglich sei, steht hier nicht entgegen.

41

Nach der Sicherungsabrede in Ziff. 12.4 i. V. m. 17.2 AGB gilt § 17 Nr. 6 VOB/B für die streitgegenständlichen Bauverträge nicht und es entfällt insbesondere die Anlegungs- und Verzinsungspflicht der Beklagten für den Sicherungseinbehalt. Tatsächlich ist eine Einzahlung des Sicherungseinbehalts auf ein Sperrkonto auch nicht erfolgt. Folglich ist die Situation der gemeinschaftlichen Verfügung von Beklagter und Insolvenzschuldnerin nach § 17 Nr. 5 VOB/B nicht eingetreten und soll auch nicht eintreten. Eine sonstige Mitwirkungsmöglichkeit oder -pflicht der Insolvenzschuldnerin ist in den AGB nicht vorgesehen. In der Konsequenz kann die Beklagte die bei ihr liegende Sicherheit ohne Mitwirkung der Insolvenzschuldnerin verwerten. Dann kann die Beklagte nicht einwenden, dass wegen einer gemeinschaftlichen Verfügungsbefugnis ihre Zustimmung zur Abtretung erforderlich sei.

42

Im Übrigen enthält die Abtretungsvereinbarung auch eine Bevollmächtigung der Klägerin, über den Sicherungseinbehalt im Zuge des Austausches der Sicherheiten zu verfügen, nachdem der Austausch mit den Bürgschaften Grundlage des Zessionsvertrages ist und die Beklagte in der Abtretungsanzeige vom 17.06.2008 (Bl. 111 d. A.) durch die Insolvenzschuldnerin unwiderruflich angewiesen wurde, Zahlungen auf Vorlage einer Bürgschaft einer europäischen Großbank auch bereits vor Fälligkeit an die Klägerin zu leisten. Insoweit ist die Verfügungsbefugnis der Klägerin auch gegenüber der Beklagten bekanntgegeben worden.

43

d) Die Bindung der Wirksamkeit einer Abtretung einer Forderung durch die Insolvenzschuldnerin an die schriftliche Zustimmung der Beklagten in Ziff. 8.8 AGB greift wegen § 354 a HGB nicht ein, weil es sich bei dem Anspruch auf Auszahlung der Gewährleistungseinbehalte um Geldforderungen handelt und die Bauverträge zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten jeweils Handelsgeschäfte darstellen. Im übrigen hat die Beklagte keinen wichtigen Grund für die Verweigerung der Zustimmung gemäß Ziff. 8.8 Satz 2 ihre AGB dargelegt. Ein solcher ist auch sonst nicht ersichtlich.

44

e) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Zessionsvertrag und damit die Abtretung des Auszahlungsanspruchs bezüglich der Sicherheitseinbehalte nicht wegen einer offenkundigen Pflichtverletzung des Insolvenzverwalters unwirksam.

45

Dem Insolvenzverwalter ist nach § 80 Abs. 1 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen ohne Einschränkung übertragen. Das Risiko von Pflichtverletzungen des Insolvenzverwalters tragen grundsätzlich die Gläubiger und nicht Dritte, mit denen der Insolvenzverwalter das Rechtsgeschäft abschließt. Dieser Grundsatz greift jedoch dann nicht ein, wenn der Geschäftsgegner weiß oder es für ihn offenkundig ist, dass der Insolvenzverwalter seine Pflichten verletzt, indem er eine Maßnahme vornimmt, welche offensichtlich dem Insolvenzzweck zuwider läuft. Das entspricht den Grundsätzen, die für die Risikoverteilung bei der Missbrauch der Vertretungsmacht durch pflichtwidriges Handeln des Vertreters gelten (so genannte Evidenztheorie). Unwirksamkeit einer rechtsgeschäftlichen Handlung des Insolvenzverwalters als Folge einer Pflichtwidrigkeit kommt daher nur in Betracht, wenn es sich um einen objektiv schwerwiegenden Verstoß handelt. Eine Abwägung der Belange des Gläubigerschutzes gegen die Belange des Rechtsverkehrs lässt eine Belastung des Rechtsverkehrs mit den Folgen einer Pflichtwidrigkeit des Insolvenzverwalters nur dann als gerechtfertigt erscheinen, wenn dessen Maßnahme mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens schlechterdings unvereinbar und die Zweckwidrigkeit für die Teilnehmer des Rechtsverkehrs offensichtlich ist, bzw. sich ihnen begründete Zweifel aufdrängen mussten (Ott/Vuia in Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl., § 80, Rdnr. 60 f m.w.N.).

46

Ein derartiger objektiv schwer wiegenden Verstoß des Insolvenzverwalters gegen seine Pflichten aus dem Insolvenzverfahren liegt hier nicht vor. Nach dem Zessionsvertrag vom 17.06. 2008 kaufte die Klägerin von der Insolvenzschuldnerin Ansprüche auf Auszahlung der Gewährleistungseinbehalte in Höhe von insgesamt 11.540,58 EUR für 2.909,39 EUR an. Gleichzeitig übernahm die Klägerin in Ziff. 1. Abs. 2, bzw. 4. b) des Zessionsvertrages die Gewährleistungsverpflichtung der Insolvenzschuldnerin gegenüber der Beklagten bis zur Höhe des Sicherheitseinbehalts. Nach Ziff. 2. Satz 1 des Zessionsvertrages wurde die Haftung der Insolvenzschuldnerin für die Durchsetzbarkeit der verkauften Forderungen ausgeschlossen. Zwar zahlt daher die Klägerin nur zirka ein Viertel des nominellen Wertes der Gewährleistungseinbehalte an die Insolvenzschuldnerin. Nachdem die Klägerin jedoch gleichzeitig die weitere Abwicklung der Gewährleistungsansprüche bis zur Höhe der Sicherheitseinbehalte und das Risiko der Durchsetzbarkeit und damit der Werthaltigkeit der Ansprüche auf Auszahlung der Gewährleistungseinbehalte übernahm, kann nicht von einem völlig unvernünftigen Geschäft der Insolvenzschuldnerin ausgegangen werden. Auch der zügige Abschluss des Insolvenzverfahrens liegt im Interesse der Gläubiger. Ob der Abschluss des Zessionsvertrages für die Insolvenzschuldnerin und ihre Gläubiger tatsächlich wirtschaftlich günstig ist oder eher ungünstig, kann insoweit dahinstehen.

47

Die Bedenken der Beklagten, wonach die Insolvenzschuldnerin den auf dem Bürgschaftskonto eingezahlten Kaufpreis erst bei seiner Fälligkeit und damit erst dann erhalte, wenn der Bürgin keine eigenen Forderungen zustehen und/oder die Beklagte nicht insolvent werde, greifen nicht durch. Denn nach Ziff. 1. letzter Absatz letzter Satz Zessionsvertrag ist der Gesamtkaufpreis innerhalb fünf Werktage nach Gutschrift der Nettorestforderung auf dem der Bürgschaften zu Grunde liegenden Bankkonto fällig und an die Bankverbindung des Zedenten zu überweisen. Insoweit bezieht sich die Fälligkeit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf den von ihr auf das den Bürgschaften zu Grunde liegende Bankkonto bezahlten Nettosicherheitseinbehalt, sondern auf den Kaufpreisanspruch der Insolvenzschuldnerin gegen die Klägerin. Dieser ist spätestens fünf Werktagen nach Eingang der Zahlung der Beklagten an die Insolvenzschuldnerin zu überweisen. Insoweit wird zwischen den Vertragsparteien des Zessionsvertrages lediglich klargestellt, dass die Klägerin hinsichtlich des Kaufpreises nicht in Vorleistung treten muss.

2.

48

Auch das Austauschrecht der Insolvenzschuldnerin nach Ziff. 17.2 AGB i.V.m. § 17 Nr. 3 VOB/B ist mit Vertrag vom 17.06.2008 wirksam an die Klägerin abgetreten worden.

49

a) Das Austauschrecht nach 17.2 AGB i.V.m. § 17 Nr. 3 VOB/B ist hier zusammen mit der Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts entsprechend § 401 BGB auf die Klägerin übergegangen.

50

Das Austauschrecht nach § 17 Nr. 3 VOB/B ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers (BGH BauR 2002, 1543) in Form eines einseitigen Bestimmungsrechts (Joussen in Ingenstau/Korbion, § 17 Nr. 3, Rn. 2). Es handelt sich nach Auffassung des Senats um ein unselbstständiges Gestaltungsrecht, weil es ein Hilfsrecht zur Durchsetzung des Anspruchs auf Auszahlung des Gesamtgewährleistungseinbehaltes ist und damit der restlichen Erfüllung des originären Werklohnanspruchs der Insolvenzschuldnerin dient. Die wirksame Ausübung des Austauschrechts ist zwingende Voraussetzung, um die vorzeitige Auszahlung des Gesamtgewährleistungseinbehaltes nach Ziff. 12.4 AGB gemäß Ziff. 17.2 AGB durchzusetzen. Erst dadurch wird der originäre Vergütungsanspruch der Insolvenzschuldnerin erfüllt, den sie wirksam an die Klägerin abgetreten hat. Ein Hilfsrecht zur Durchsetzung der Forderung geht entsprechend § 401 BGB zusammen mit der Forderung über, zu deren Durchsetzung es erforderlich ist (Grüneberg in Palandt, § 401, Rn. 4).

51

Dem steht nicht entgegen, dass die Insolvenzschuldnerin weiterhin Schuldnerin der Gewährleistungsansprüche bleibt, weil die Beklagte der Übernahme der Gewährleistungsansprüche durch die Klägerin bis zur Höhe der (Netto-) Gewährleistungseinbehalte nicht zugestimmt hat. Zwar berechtigt das Austauschrecht nach § 17 Nr. 2 AGB die Insolvenzschuldnerin zum Austausch der von ihr zur Absicherung des Gewährleistungsanspruchs der Beklagten akzeptierten Sicherheit in Form des Sicherheitseinbehalts nach Ziff. 12.4 AGB. Jedoch wird die Sicherheitsleistung gemäß Ziff. 12.4 AGB durch den Austausch der Sicherheit nicht berührt. Vielmehr gibt das Austauschrecht der Insolvenzschuldnerin die Möglichkeit, ihren restlichen Werklohn, den die Beklagte gemäß 12.4 AGB zurückgehalten hat, vor Ablauf der Gewährleistungsfrist zu erhalten. Das Austauschrecht bezieht sich folglich nicht auf die Sicherheitsleistung an sich, sondern dient der Durchsetzung des restlichen Werklohnanspruchs der Insolvenzschuldnerin.

52

b) Aber auch, wenn es sich bei dem Austauschrecht um ein selbstständig abtretbares Gestaltungsrecht handeln würde, wäre es wirksam im Rahmen des Zessionsvertrages gemäß §§ 398, 413 BGB an die Klägerin abgetreten worden.

53

Das Austauschrecht ist zwar nicht ausdrücklich im Abtretungsvertrag genannt worden. Dort werden als Gegenstand der Abtretung lediglich die Ansprüche der Insolvenzschuldnerin auf Auszahlung der Gewährleistungseinbehalte gemäß der Anlage 1 (Bl. 112 d. A.) aufgeführt. Jedoch ist dem Abtretungsvertrag durch Auslegung die Abtretung des Austauschrechts nach 17.2 AGB i.V.m. § 17 Nr. 3 VOB/B zu entnehmen.

54

Grund und Ziel des Abtretungsvertrages ist, dass die Klägerin den Anspruch auf Auszahlung des Gesamtgewährleistungseinbehaltes bezüglich der in der Abtretungsanzeige genannten Bauvorhaben aufkauft und ihn durch Stellung von Bürgschaften gemäß Ziff. 17.5 AGB bei der Beklagten liquidiert. Dies ergibt sich aus der Vorbemerkung, in der auf die Fälligkeit des Anspruchs auf Auszahlung bei Stellung einer entsprechenden Bank- oder Versicherungsbürgschaft hingewiesen wird. Ferner wird im letzten Absatz zu Ziff. 1 des Abtretungsvertrages die Fälligkeit des Kaufpreisanspruchs der Insolvenzschuldnerin von der unverzüglichen Ablösung durch die Bankbürgschaften und den Eingang des Gesamtkaufpreises bei der Klägerin abhängig gemacht. Schließlich befindet sich in der Abtretungsanzeige für die Beklagte die Anweisung der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte, Zahlung der Gewährleistungseinbehalte auf Vorlage einer Bürgschaft an die Klägerin zu leisten. Daraus ist der - für die Beklagte erkennbare - Wille beider Vertragsparteien zu entnehmen, dass auch das Austauschrecht auf die Klägerin übergehen soll, da die Gesamtkonstruktion sonst nicht funktionieren würde und der Zessionsvertrag sinnlos wäre.

55

Ziff. 8.8 AGB steht der Übertragung des Austauschrechts auf die Klägerin nicht entgegen. Zwar würde § 354 a HGB diesbezüglich nicht eingreifen, weil es als selbstständiges Gestaltungsrecht nicht auf eine Geldforderung ausgerichtet ist. Jedoch stellt das Austauschrecht daher auch keine Forderung i. S. v. Ziff. 8.8 AGB dar. Jedenfalls wäre aber die Beklagte im Hinblick auf Ziff. 17.2 AGB daran gehindert, die Zustimmung zu verweigern. Wenn sie der Insolvenzschuldnerin das Austauschrecht für die vorzeitige Erlangung des Gewährleistungseinbehaltes einräumt und dieser Anspruch auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehaltes abtretbar ist, ohne dass die Beklagte dies im Hinblick auf § 354 a HGB verhindern kann, darf sie dies auch nicht über den Umweg des Austauschrechts tun. Im Übrigen würde sich die Beklagte treuwidrig verhalten. Schließlich ist ein wichtiger Grund für die Verweigerung der Zustimmung nach Ziff. 8.8 Satz 2 AGB weder von der Beklagten vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

56

c) Aber selbst wenn das Austauschrecht bei der Insolvenzschuldnerin verblieben wäre, hätte die Klägerin es gegenüber der Beklagten in Vertretung der Insolvenzschuldnerin ausgeübt. Nach der Abtretungsanzeige für den Auftraggeber (Anlage K 10, Blatt 111 der Akte) hat die Insolvenzschuldnerin der Beklagten mitgeteilt, dass sie die streitgegenständlichen Ansprüche auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts an die Klägerin abgetreten hat und die Beklagte anweist, diese nach Vorlage entsprechender Bürgschaften an die Klägerin auszuzahlen. Weiterhin wird dort darauf hingewiesen, dass für den Fall, dass die Beklagte der Übernahme der Gewährleistungsverpflichtungen durch die Klägerin bis zur Höhe des jeweiligen Gewährleistungseinbehalts nicht zustimmen sollte, die Abtretung trotzdem wirksam bleibt und die Klägerin zur weiteren Abwicklung der Gewährleistungsansprüche einschließlich einer gerichtlichen Auseinandersetzung bevollmächtigt ist. Damit ermächtigte die Insolvenzschuldnerin die Klägerin - für die Beklagte erkennbar - auch zur Geltendmachung des Austauschrechts gegenüber der Beklagten, weil sonst die Aufrechterhaltung der Abtretung gemäß Ziff. 1 der Abtretungsanzeige keinen Sinn mehr machen würde.

3.

57

Die Beklagte kann die angebotenen Bürgschaften nicht mit der Begründung zurückweisen, sie seien von der Klägerin bestellt worden und daher liege kein wirksamer Austausch der Sicherheit vor.

58

a) Unstreitig hat die Insolvenzschuldnerin durch den Sicherungseinbehalt der Beklagten gemäß Ziff. 12.4 AGB in ausreichender Höhe Sicherheit für die Gewährleistungsansprüche geleistet. Den Anspruch auf Auszahlung der Gewährleistungseinbehalte hat sie wirksam an die Klägerin abgetreten (vgl. oben 1.). Die mit Schreiben vom 26.08.2008 der Beklagten vorgelegten Bürgschaftsurkunden entsprachen nach dem unstreitigen Sachverhalt des landgerichtlichen Urteils den Mustern der Beklagten gemäß Ziff. 17.5 AGB (vgl. oben 1. b). Die Sicherungsabrede in Ziff. 12.4 i. V. m. 17.2 AGB gilt über § 404 BGB auch zwischen der Beklagten und der Klägerin. Insoweit sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Beklagte die angebotenen Bürgschaften zurückweisen kann.

59

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich hinsichtlich der Einrede des Bürgen nach § 768 Abs. 1 S. 1 BGB bezüglich der dem Hauptschuldner zustehenden Einreden nichts anderes.

60

Entgegen der Auffassung der Beklagten fallen hier die Hauptschuldnerin und die Bürgenbestellerin nicht auseinander. Aus den Bürgschaftsurkunden der Bürgin (Anlage K 4, Bl. 12 ff. d. A.) folgt, dass die Hauptverbindlichkeit der Gewährleistungsanspruch der Beklagten gegenüber der Insolvenzschuldnerin sein soll, § 767 BGB. Hauptschuldner ist aus Sicht der Beklagten die Insolvenzschuldnerin geblieben, weil sie dem Eintritt der Klägerin als Schuldnerin der Gewährleistungsansprüche nicht zugestimmt hat. Die Klägerin hat die Insolvenzschuldnerin bei der Bestellung der Bürgschaften vertreten. Sie hat dies so schon in der Klage vorgetragen (Blatt 5 f d.A.). Dieser Vortrag wird jeweils durch die Bürgschaftsurkunden gestützt. Daher bürgt die Bürgin für die Hauptschuldnerin, also die Insolvenzschuldnerin. Dass die Klägerin die Bürgschaftsbestellung – für die Insolvenzschuldnerin – veranlasst hat und auch selbst gegenüber der Bürgin eintrittspflichtig ist – wovon im Hinblick auf die Insolvenz der Hauptschuldnerin und den Zessionsvertrag auszugehen ist - hat für die Verpflichtung der Bürgin gegenüber der Beklagten als Gläubigerin der Hauptverbindlichkeit keine Auswirkungen, sondern betrifft lediglich das Verhältnis zwischen der Bürgin einerseits und der Hauptschuldnerin und der Klägerin andererseits. Folglich kann die Bürgin im Fall einer Inanspruchnahme durch die Beklagte nicht der Klägerin nach § 768 Abs. 1 S. 1 BGB entgegenzuhalten, dass die Insolvenzschuldnerin der Beklagten entgegenhalten kann, dass mangels Rechtsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten die Klägerin nicht verpflichtet war, der Beklagten eine Bürgschaft zu stellen und die Beklagte keine Bürgschaft in Auftrag gegeben hat und die Beklagte daher ungerechtfertigt bereichert ist (um die durch Bürgschaft begründete Forderung, vgl. Bl. 158 d.A.).

61

Aber selbst wenn die Klägerin die Bürgschaft in eigenem Namen bestellt hätte, würde die Bürgin für die Erfüllung der Mängelansprüche der Beklagten bis zur Höhe des Sicherungseinbehalts eintreten müssen, weil auch insoweit der Gewährleistungsanspruch mit der Sicherungsabrede nach Ziff. 12.4 i. V. m. Ziff. 17.2 AGB die gesicherte Hauptschuld wäre.

4.

62

Die Beklagte kann nicht einwenden, dass ein Austauschrecht der Klägerin hinsichtlich des Auftrags Nr. ... (Anlage B 1) nicht bestanden habe, weil zum Zeitpunkt der Übersendung der Bürgschaftsurkunden (Anlage K 4) im August 2008 durch die Klägerin der Beklagten wegen der von ihr an die Insolvenzschuldnerin übermittelten Mängelanzeige vom 14.01.2008 (Anlage B 6) mit Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bis 23.01.2008 und des fruchtlosen Fristablaufs gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ein Anspruch auf Vorschuss zur Mangelbeseitigung zugestanden habe, mit der Folge, dass das Wahlrecht der Insolvenzschuldnerin jedenfalls in Höhe von mindestens 1.500,-- EUR erloschen sei. Auch die in der Klagerwiderung hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten mit dem Zahlungsanspruch greift nicht durch.

63

a) In der Berufungsbegründung macht die Beklagte nur noch diesen Anspruch auf Vorschuss zur Mangelbeseitigung geltend.

64

b) Gemäß Ziff. 17.2 AGB kann die Insolvenzschuldnerin und - nach Abtretung des Anspruches auf Auszahlung der Gewährleistungseinbehalte - die Klägerin den Austausch des Sicherheitseinbehalts durch Bürgschaft bis zur Verwertung der Sicherheit verlangen. Allein das Bestehen eines Anspruchs auf Vorschuss nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B reichte daher nicht aus, um den Austausch der Sicherheit zu verweigern. Insoweit durfte die Beklagte die mit Schreiben vom 26.08.2008 übersandten Originalbürgschaften wegen dieses Vorschussanspruchs nicht ablehnen, wobei sie sich in ihrer Ablehnung darauf gar nicht bezogen hat, wie sich aus dem Schreiben vom 26.09.2008 (Anl. K 7, Bl. 22 d.A.) ergibt.

65

c) Die mit der Klagerwiderung erklärte Aufrechnung der Beklagten mit ihrem behaupteten Anspruch auf Vorschuss gegenüber der Klagforderung greift bereits deshalb nicht durch, weil sie nach Aufforderung zum Austausch der Sicherheiten durch das Schreiben der Klägerin vom 26.08.2008 nicht unverzüglich erklärt hat, dass sie diesen Anspruch durch Zugriff auf das Bardepot befriedigen wolle.

66

Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Bürgschaft bereits vor, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Bürgschaft als Austauschsicherheit annimmt oder den Bareinbehalt verwertet. Die Wahrnehmung des Austauschrechts hindert den Auftraggeber nicht, bereits entstandene geldwerte Gewährleistungsansprüche durch Zugriff auf das Bardepot zu befriedigen. Mit Rücksicht auf die Auftragnehmerinteressen ist der Auftraggeber gehalten, sich dem Auftragnehmer gegenüber unverzüglich zu erklären, ob er den Sicherheitseinbehalt verwertet. Kommt der Auftraggeber dem Gebot, sich unverzüglich zu erklären, nicht nach, bleibt es bei dem Austauschrecht des Auftragnehmers. Der Auftraggeber muss den Sicherungseinbehalt auszahlen, die Bürgschaft kann er behalten (BGH BauR 2001, 1893).

67

Die Beklagte hat nicht unverzüglich nach der Aufforderung zum Austausch der Sicherheit mit Schreiben vom 26.08.2008 erklärt, dass sie den Bareinbehalt verwertet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass hier der Austausch der Sicherheit nach Ziff. 17.2 AGB bis zur Verwertung möglich ist, so dass die Beklagte zumindest unverzüglich nach dem Schreiben vom 26.08.2008 die Verwertung durch Aufrechnung hätte durchführen müssen. Die Aufrechnung in der Klagerwiderung würde zwar auf den Zeitpunkt, an dem sich die Ansprüche erstmals aufrechenbar gegenüberstanden zurückwirken (vgl. Grüneberg in Palandt, § 389, Rn. 2). Jedoch würde die Beklagte damit ihre Verpflichtung, sich unverzüglich hinsichtlich ihres weiteren Vorgehens gegenüber dem Auftragnehmer zu erklären, aushebeln. Folglich ist die Beklagte daran gehindert, in der Klagerwiderung vom 23.12.2008 erstmals - hilfsweise - die Aufrechnung mit dem Sicherheitseinbehalt zu erklären und muss dafür die Bürgschaft entgegennehmen.

5.

68

Ob auch für den Fall, dass der Anspruch auf die Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts und/oder das Austauschrecht nach Ziff. 17.2 AGB i.V.m. § 17 Ziff. 3 VOB/B bei der Insolvenzschuldnerin verblieben sein sollte, die Klägerin aufgrund eines im Zusammenhang mit dem Zessionsvertrag geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags den Anspruch auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft im eigenen Namen geltend machen kann und dies hier auch getan hat, kann dahin gestellt bleiben.

6.

69

Nachdem die Beklagte mehrmals die ihr übersandten Originalbürgschaftsurkunden an die Klägerin im August und September 2008 zurückgesandt hat, befindet sie sich mit der Annahme der streitgegenständlichen Bürgschaftsurkunden im Verzug. Diese Klagerweiterung im Schriftsatz vom 18.09.2009 ist gemäß § 263 ZPO zulässig, weil sachdienlich. Am Prozessstoff ändert sich durch diese Ergänzung des Klagantrags nichts.

III.

70

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

71

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Frage der Abtretbarkeit des Austauschrechts nach Ziff. 17.2 AGB i.V.m. § 17 Abs. 3 VOB/B bisher nicht höchstrichterlich geklärt ist.