Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-29, Aktenzeichen 11 V 12/07

Tenor

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Arzneimittel „R“, die Gegenstand der Aussetzung der Überlassung vom 9. März 2007 sind, ab dem 24. März 2007, 00:00 Uhr, an die Empfängerin C GmbH, , Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung (Bankbürgschaft) in Höhe von 175.000.- EUR herauszugeben.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Beschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Streitig ist die Verlängerung der Frist nach Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1383/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Vorgehen der Zollbehörden gegen Waren, die im Verdacht stehen, bestimmte Rechte geistigen Eigentums zu verletzen, und die Maßnahmen gegenüber Waren, die erkanntermaßen derartige Rechte verletzen (im Folgenden: VO).

2

Die Antragstellerin ist Herstellerin und Lieferantin von Arzneimitteln.

3

Am 8. März 2007 wurden beim Zollamt (ZA) die Abfertigung von 939.010 Tabletten des Arzneimittels „R“ in Dosierungen von 20 mg, 40 mg und 80 mg beantragt. Wegen des Verdachts der Verletzung von Patentrechten der Firma B GmbH, der Beigeladenen, setzte das ZA die Überlassung der Waren nach Art. 9 Abs. 1 der VO am 9. März 2007 aus. Versender der Waren war die Antragstellerin, Anmelder die C GmbH. Als Besitzer war in der Verfügung über die Aussetzung der Überlassung ebenfalls die Antragstellerin eingetragen. Die Aussetzung der Überlassung wurde noch am gleichen Tag Herrn K von der Y AG, der beauftragten Spedition, ausgehändigt.

4

Der Versuch, die Aussetzung der Überlassung an die Patentrechtsinhaberin, die B GmbH, per Fax zu übermitteln, schlug fehl, da eine falsche Faxnummer verwendet worden war. In dem Anschreiben zur Übersendung der Verfügung an die Patentrechtsinhaberin vom 09.03.2007 heißt es:

5

„Anbei übersende ich wie besprochen die „Aussetzung der Überlassung“ für die in Rede stehende Einfuhr durch die Firma M.“

6

Dieses Schreiben wurde mit der Verfügung als Anlage ohne weitere Änderung am 12. März 2007 erneut - diesmal unter Verwendung der richtigen Faxnummer - ordnungsgemäß an die Beigeladene per Fax übermittelt. Den Eingang des Schreibens bestätigte diese am gleichen Tag. Mit Schreiben vom 12. März 2007 informierte das ZA auch die Anmelderin, die C GmbH, über die Aussetzung der Überlassung. In dem Schreiben heißt es:

7

„Nach Rücksprache mit dem Rechtsvertreter der Rechtsinhaberin, Herrn F, von der Kanzlei Z, habe ich die Aussetzung der Überlassung (AdÜ) der Sendung ausgesprochen (Art. 9 Abs. 1 VO).“

8

Bereits am 9. März 2007 beantragte die Antragstellerin beim ZA, die Waren gegen Leistung einer Sicherheit unverzüglich an die Empfängerin, die C GmbH, gemäß Art. 14 Abs. 1 der VO herauszugeben. Nachdem trotz regen Schriftwechsels eine Freigabe der Waren nicht erfolgte, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 16. März 2007, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag um 16:01 Uhr per Fax, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 114 Finanzgerichtsordnung (FGO) durch das Gericht.

9

Mit Senatsbeschluss vom 21. März 2007 wurde der Antrag abgewiesen. Das Gericht gelangt darin u. a. zu dem Ergebnis, dass die Frist des Art. 13 Abs. 1 VO mit Ablauf des 23. März 2007 endet. Auf den Inhalt wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

10

Mit Fax-Schreiben vom 22. März 2007 beantragten die Prozessbevollmächtigten der beigeladenen Schutzrechtsinhaberin beim Antragsgegner, die Aussetzung der Überlassung der festgehaltenen Waren gem. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 VO um zehn Arbeitstage zu verlängern. Dieser Zeitraum sei erforderlich, um zweifelsfrei eine Patentverletzung nachweisen zu können. Eine abschließende Bewertung sei aufgrund unvorhersehbarer Verzögerungen bei der erforderlichen Analyse der Arzneimittel bislang unmöglich gewesen sei. Insbesondere habe sich die notwendige Überlassung von Proben wegen einer unzutreffenden Auskunft der Bundesopiumstelle verzögert. Mit dem Abschluss der Analyse sei frühestens im Laufe der 13. Kalenderwoche 2007 zu rechnen. Um eine Patentverletzung zweifelsfrei nachweisen zu können, müsse sie eine Verlängerung der Frist nach Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung um zehn Arbeitstage beantragen. Gleichzeitig wies sie darauf hin, dass das Gericht in seinem Beschluss vom 21. März 2007 von einer falschen Fristberechnung ausgegangen sei.

11

Wegen aller Einzelheiten wird auf das Schreiben der Beigeladenen an den Antragsgegner vom 22. März 2007 hingewiesen.

12

Am 19. März 2007 wurden Vertretern der Beigeladenen Muster und Proben der betroffenen Arzneimittel übergeben.

13

Mit Schreiben vom 23. März 2007, das noch am gleichen Tag per Fax an die Antragstellerin gesandt wurde, teilte der Antragsgegner der Beigeladenen u. a. Folgendes mit:

14

„Antragsgemäß verlängere ich die Aussetzung der Überlassung um weitere zehn Arbeitstage bis zum 10. April 2007“.

15

Eine weitere Begründung für die Fristverlängerung erfolgte nicht.

16

Daraufhin beantragte diese mit Schreiben vom 23. März 2007, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag um 20:10 Uhr per Fax, eine einstweilige Anordnung bezüglich der Herausgabe der Arzneimittel Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 175.000.- EUR.

17

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung - und nicht ein solcher auf Aussetzung der Vollziehung - sei im Streitfall zulässig. Die Aussetzung der Vollziehung gem. § 361 Abgabenordnung (AO) setze einen vollziehbaren Verwaltungsakt voraus. Die Fristverlängerung sei jedoch materiell kein Verwaltungsakt. Das ergebe sich aus folgenden Überlegungen:

18

Die am 9. März 2007 angeordnete Aussetzung der Überlassung der Waren sei ein Dauerverwaltungsakt, der auch dann fortwirke, wenn die Frist des Art. 13 VO abgelaufen sei. Diese Aussetzung der Überlassung ende erst dann, wenn sie aufgehoben werde, hier also dadurch, dass die Zollstelle dem Antrag nach Art. 14 VO auf Überlassung der Waren gegen Sicherheitsleistung stattgebe. Die Fristverlängerung nach Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 VO sei demgegenüber nur eine Verfahrenshandlung der Antragsgegnerin des Inhalts, dass die Zollstelle erst nach Ablauf der verlängerten Frist über die Überlassung der Waren gegen Sicherheitsleistung entscheide. Analog § 44 VwGO könnten solche verfahrensleitenden Verfügungen nicht gesondert angefochten werden. Mit einer Aussetzung der Vollziehung der Fristverlängerung wäre dementsprechend nur ein Entscheidungshindernis beseitigt, aber nicht die Überlassung der Waren gegen Sicherheitsleistung gemäß Art. 14 VO erreicht.

19

Bestätigt werde diese Qualifizierung als bloße Verfahrenshandlung auch durch die Form der Fristverlängerung selbst. Dieses Schreiben sei nicht in Bescheidform gekleidet, nicht an die hiesige Antragstellerin gerichtet (sondern an den Rechtsvertreter der B GmbH) und enthalte keine Rechtsbehelfsbelehrung.

20

Zur Begründung in der Sache selbst trägt die Antragstellerin vor, am 23. März 2007 habe sie von der Fristverlängerung erfahren, die umso überraschender gekommen sei, als der Antragstellerin vom Antragsgegner vorher und am gleichen Tag telefonisch mitgeteilt worden sei, dass die Sicherheitsleistung auf 175.000.- EUR festgesetzt werde und die Waren am Montag, den 26. März 2007 abgeholt werden könnten. Daraufhin habe die Antragstellerin bereits die notwendige Bankbürgschaft besorgt, zumal im vorgenannten Telefonat zwischen Herrn Rechtsanwalt Dr. P und Herrn Zolloberamtsrat E letzterer auch mitgeteilt habe, dem von der Beigeladenen gestellten Fristverlängerungsantrag werde nicht stattgegeben.

21

Die Verlängerung der Frist des Art. 13 Abs. 1 VO sei ermessensfehlerhaft. Wegen „Ermessensreduzierung auf Null“ hätte die Frist nicht verlängert werden dürfen. Der Antragsgegner gebe nur einen einzigen Grund für die Fristverlängerung an, nämlich dem Rechtsinhaber B mehr Zeit einzuräumen, um die Frage einer etwaigen Rechtsverletzung prüfen zu können. Dies sei sowohl aus rechtlichen als auch aus tatsächlichen Gründen unzutreffend:

22

Art. 13 Abs. VO räume dem Rechtsinhaber eine Frist von zehn Arbeitstagen ein, um zu entscheiden, ob er ein gerichtliches Verfahren wegen Schutzrechtsverletzung einleite oder nicht. Diese Vorschrift stelle somit alleine auf die „Einleitung des Verfahrens nach Art. 10 VO“ ab. Die Vorfrage, ob der Rechtsinhaber der Ansicht sei, dass die Waren schutzrechtsverletzend seien oder nicht, sei demgegenüber irrelevant. Diese Frage des tatsächlichen Vorliegens einer Schutzrechtsverletzung erfolge nach Art. 10 VO nämlich ausschließlich im gerichtlichen Verfahren. Im Verfahren nach Art. 14 VO spiele die Frage, ob die Waren schutzrechtsverletzend seien oder nicht, überhaupt keine Rolle. Die Waren seien nämlich auch dann zu überlassen, wenn sie schutzrechtsverletzend seien, weshalb ja auch eine Sicherheitsleistung erbracht werden müsse.

23

Im vorliegenden Falle bestehe die Besonderheit, dass ein Gerichtsverfahren nach Art. 10 VO bereits eingeleitet gewesen sei, als die Waren angehalten worden seien. Daraus folge zwingend, dass es sinnlos sei, den Ablauf der in Art. 13 Abs. 1 VO vorgesehenen Frist zur Einleitung des gerichtlichen Verfahrens abzuwarten.

24

Aber auch die tatsächlichen Umstände widerlegten die Einlassung der Beigeladenen. Bereits am 15. März 2007 hätten Vertreter der B GmbH die in Rede stehenden Waren begutachtet. Diese begutachteten Waren (Arzneimittel „R“, seien auch identisch mit den im Verfahren vor dem Landgericht (LG) S (Az. ...) streitgegenständlichen Arzneimitteln. Dies ergebe sich aus dem Senatsbeschluss vom 21. März 2007 in der Sache 11 V 11/07. Auf den späteren Zeitpunkt der Entnahme der Proben am 19. März 2007 oder gar den Zeitpunkt des Abschlusses der Analyse komme es daher nicht mehr an. Abgesehen hiervon habe die Beigeladene selbst keinen Zweifel daran, dass die im Ser Verletzungsverfahren streitigen Medikamente mit denen des vorliegenden Zollverfahrens identisch seien und sie setze sich daher in Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag in dem Verfahren wegen Schutzrechtsverletzung, wenn sie vortrage, sie müsse Unterschiede prüfen oder es sei noch eine Analyse erforderlich.

25

Offenkundig gehe es der Beigeladenen vielmehr darum, die Überlassung der Waren so lange wie möglich hinauszuzögern, um sich einen Konkurrenten vom Leibe zu halten.

26

Das Verhalten des Antragsgegners sei auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil er vor der Entscheidung nicht in ausreichendem Maße rechtliches Gehör gewährt habe. Das Erfordernis des rechtlichen Gehörs sei zwar in der Verordnung nicht explizit genannt, ergebe sich aber unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip, Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Effektives rechtliches Gehör hätte aber insbesondere beinhaltet, der Antragstellerin die Argumente zur Kenntnis zu bringen, die die Rechtsinhaberin zur Begründung ihres Antrags auf Fristverlängerung vorgebracht habe. Dies sei aber nicht geschehen. Noch nicht einmal das Schreiben des Zolls enthalte eine Wiedergabe dieser offenbar für die Entscheidung maßgeblichen Argumente. Insbesondere eine Eilbedürftigkeit könne nicht zur Begründung herangezogen werden, da das Ende der Zehn-Tages-Frist ja nicht eben überraschend gekommen sei. Die Antragstellerin habe lediglich gesprächsweise am Nachmittag des 23. März 2007 von der Absicht, die Frist zu verlängern, erfahren. Sie habe daraufhin nur noch eine notwendigerweise extrem knapp gehaltene E-Mail an die Antragsgegnerin schicken können, woraufhin sie jedoch keine Reaktion erhalten habe. Sie gehe davon aus, dass die Mail zu spät gekommen und nicht mehr berücksichtigt worden sei.

27

Es seien keine Gründe ersichtlich, die eine Verlängerung der Frist tragen könnten. Die Möglichkeit zur Fristverlängerung sei schon von ihrem Wortlaut und systematischen Stellung her eine Ausnahmevorschrift. Ausnahmevorschriften seien grundsätzlich eng auszulegen. Der Sachverhalt müsse besondere Umstände aufweisen, die eine Abweichung vom Normalfall begründeten und eine Fristverlängerung in Abwägung mit den Interessen der Antragstellerin notwendig machten. Die Antragstellerin sehe vorliegend nur wenige theoretisch denkbaren Argumente, die die Antragsgegnerin zur Begründung ihrer Fristverlängerung habe heranziehen können. Keines davon greife durch. Denkbar sei, dass das HZA mehr Zeit zur Einholung einer betäubungsmittelrechtlichen Erlaubnis zur Entnahme und Übergabe von Mustern und Proben der Waren habe benötigen können. Die Antragstellerin interpretiere das Schreiben der Zollstelle an die Beigeladene so, dass eine Entnahme erfolgt sei und auch die erforderliche Erlaubnis vorgelegen habe. Eine Erlaubnis habe im Übrigen auch schon im Vorfeld erlangt werden können.

28

Auch eine Untersuchung der Waren durch die Rechtsinhaberin könne nicht zu einer Verlängerung führen. Eine solche Besichtigung, die sogar mit einer Probenentnahme verbunden gewesen sei, habe ausweislich des genannten Schreibens schon stattgefunden. Außerdem sei die Feststellung der Patentverletzung nicht Sache der Rechtsinhaberin, sondern werde im Rahmen des bereits anhängigen und terminierten Verfügungsverfahrens vom Landgericht (LG) S geprüft und entschieden. Auch die Identität der Waren mit denen des Verfügungsverfahrens habe der angerufene Senat in seinem Beschluss vom 21. März 2007 festgestellt. Der Antrag der Rechtsinhaberin diene also allein dem Zweck, die Antragstellerin möglichst lange vom Markt fernzuhalten, was angesichts der Bestrebung der Verordnung, Ware nur so lange wie unbedingt nötig festzuhalten, nicht von ihrem Schutzzweck erfasst sei.

29

Auch ein eventueller Zweck der Rechtsinhaberin, die Möglichkeit zu geben, Sicherungsmaßnahmen nach Art. 14 Abs. 1 Buchstabe b VO zu veranlassen, wäre nicht beachtlich. Die Rechtsinhaberin habe seit Kenntnis von der Verfügung am 13. März 2007 die Möglichkeit gehabt, die einstweilige Verfügung des LG S, die ihr das Eingreifen solcher Maßnahmen verboten habe, anzugreifen und habe dies nicht getan. Es sei daher höchst widersprüchlich, wenn diese jetzt aber offenbar gewissermaßen in letzter Minute einen Antrag auf Verlängerung der Frist stelle. Andere Zwecke als die Absicht, die Antragstellerin und ihre Abnehmer zu schädigen, seien nicht erkennbar. Dies sei kein durch die Antragsgegnerin schützenswertes Interesse.

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Die Antragstellerin beantragt,

31

das Hauptzollamt (HZA) zu verpflichten, die Arzneimittel „R“, die Gegenstand der Aussetzung der Überlassung vom 9. März 2007 sind, ab dem 24. März 2007, 00:00 Uhr, an die Empfängerin C GmbH Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung (Bankbürgschaft) in Höhe von 175.000.- EUR herauszugeben.

32

Der Antragsgegner beantragt,

33

den Antrag der Antragstellerin als unbegründet abzuweisen.

34

Unbeschadet der Regelung des § 114 Abs. 2 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) und abweichend vom Begehren der Antragstellerin halte es eine Entscheidung durch den Senat für angezeigt. Unangemessene Verzögerungen bei der Entscheidungsfindung seien dadurch nicht zu erwarten, der Senat habe sich bereits im Verfahren 11 V 11/07 mit dem Vorgang befasst.

35

Soweit die Antragstellerin sinngemäß ausführe, sie sei aufgrund einer Mitteilung des Antragsgegners zur Höhe der Sicherheitsleistung davon ausgegangen, dass die Waren mit Ablauf des 23. März 2007 überlassen würden, sei der Antragstellerin eine bindende Zusage hierdurch nicht erteilt worden. Aus dem Aktenvermerk des ZA vom 23. März 2007 sei zu schließen, dass die abschließende Entscheidung über eine Verlängerung der Aussetzung der Überlassung erst am Nachmittag des 23. März 2007 getroffen worden sei. Da Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung die Möglichkeit einer Fristverlängerung vorsehe, habe die Antragstellerin nicht darauf vertrauen dürfen, dass es zu einer solchen nicht komme. Nichtsdestotrotz sei es bedauerlich, wenn der Antragstellerin in der Annahme einer Überlassung unnötiger Aufwand entstanden sei. Für die vorliegend vom Gericht zu treffende Entscheidung sei dies aber ohne Belang.

36

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin habe der Antragsgegner von einer vorherigen Anhörung aus Gründen der Dringlichkeit (drohender Ablauf der Frist nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 VO) abgesehen. Die Antragstellerin gehe zutreffend davon aus, dass die vom Beigeladenen am Abend des 22. März 2007 mitgeteilten Verzögerungen bei der Probenanalyse maßgeblich für die getroffene Entscheidung gewesen sei. Faktisch habe das ZA erst an dem Tag Kenntnis von den nach seiner Ansicht eine Fristverlängerung rechtfertigenden Gründen erlangt, an dem es die Entscheidung spätestens zu treffen gehabt habe. Der Antragsgegner vermöge nicht zu beurteilen, zu welchem Zeitpunkt für den Beigeladenen abzusehen gewesen sei, dass die Zeit bis zum 23. März 2007 nicht für eine abschließende Bewertung des Vorgangs ausreiche. Der Umstand, dass die Überlassung der Warenproben erst am 19. März 2007 erfolgt sei, lasse seitens des Antragsgegners keine hinreichenden Schlussfolgerungen betreffend des Erfordernisses einer Fristverlängerung zu. Der Antragsgegner gehe jedenfalls davon aus, dass die Beigeladene in ihrem eigenen Interesse um eine baldige Klarstellung besorgt gewesen sei.

37

Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei nicht dahingehend zu verstehen, dass die Behörde im Verwaltungsverfahren dieses immer zu gewähren habe. Vielmehr könne sie von einer Anhörung des Beteiligten absehen, wenn dies nach den Umständen des Einzelfalles nicht geboten sei. Dies müsse erst recht für die Fälle wie den vorliegenden gelten, in denen der Behörde maßgebliche Umstände erst kurzfristig bekannt würden, mit der Sachentscheidung aber nicht zugewartet werden könne. Zudem sei nicht davon auszugehen gewesen, dass eine vorherige Anhörung der Antragstellerin zu einem anderen Ergebnis geführt habe. Der Antragsgegner habe auch nach Erhalt der E-Mail vom 23. März 2007 an seiner Entscheidung festgehalten, obwohl er diese auch hätte rückgängig machen können. Dass er den Einwendungen der Antragstellerin nicht gefolgt sei, heiße nicht, dass er sich nicht mit diesen auseinandergesetzt oder eine Interessenabwägung vorgenommen habe. Allerdings sei der Antragstellerin einzuräumen, dass dies in der Entscheidung vom 23. März 2007 nicht dokumentiert worden sei.

38

Es hätten im Zeitpunkt der Entscheidung hinreichende Gründe für eine Verlängerung der Frist um zehn Werktage vorgelegen. Die Regelungen der Verordnung bezweckten den effektiven Schutz geistigen Eigentums beim Im- und Export von Waren. Unbeschadet einer selbstverständlichen Interessenabwägung solle die Verletzung von Rechten geistigen Eigentums wirksam bekämpft werden. Danach sei die Dauer einer Aussetzung der Überlassung im Rahmen einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalls grundsätzlich so zu bemessen, dass dem Rechteinhaber eine vernünftige Überprüfung hinsichtlich einer etwaigen Rechtsverletzung möglich sei. Dies gelte auch für eine Verlängerung der Aussetzung der Überlassung, wenn der Rechtsinhaber dieser bedürfe, weil ihm eine Abklärung innerhalb der Frist des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 VO aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich gewesen sei. Insoweit genüge es, dass der Rechteinhaber dies gegenüber der zur Entscheidung über eine Verlängerung berufenen Zollbehörde glaubhaft mache. Eine andere Handhabung würde der mit der Verordnung verbundenen Zielsetzung ersichtlich zuwider laufen.

39

Vorliegend habe sich die Beigeladene glaubhaft darauf berufen, infolge einer unzutreffenden behördlichen Auskunft die zu analysierenden Arzneimittelproben unerwartet und unverschuldet um vier Tage verspätet erhalten zu haben. Ebenfalls glaubhaft sei das dortige Vorbringen, wonach die Beigeladene ohne eine solche Analyse keine vernünftige Bewertung treffen könne. Die von der Beigeladenen vorgelegte Erlaubnis nach § 3 des Betäubungsmittelgesetzes datiere vom 23. Februar 2007. Es könne ihr also nicht vorgehalten werden, sie habe sich nicht rechtzeitig um eine solche Erlaubnis gekümmert. Die Beigeladene habe des weiteren ausgeführt, die Analyse sei zeitaufwändig und müsse strengen Richtlinien folgen. Auch dies sei glaubhaft, wenngleich gerade im Hinblick auf das Begehren auf die volle Ausschöpfung der Fristverlängerung mehr Detailinformationen wünschenswert gewesen wären. Dass die Prüfung eines Rechteinhabers mit einem zu analysierenden Arzneimittel ungleich aufwändiger sei als z. B. bei einer einfachen Markenschutzverletzung, liege auf der Hand. Die Frist nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 VO gelte einheitlich für alle einer Schutzverletzung verdächtigen Waren und sei im Hinblick auf den gebotenen und vorerwähnten Interessensausgleich sachgerecht. Bei aufwändigen Prüfungen bedürfe es indes gerade der vom Gemeinschaftsgesetzgeber eingeräumten Möglichkeit, diese Frist angemessen zu verlängern. Auch dies erscheine sachgerecht, weil die Fristverlängerung im Interesse des von der Maßnahme Belasteten auf höchstens zehn Arbeitstage begrenzt sei, unabhängig von der Frage, ob die Prüfung des Rechteinhabers bis dahin abgeschlossen sei.

40

Andererseits sehe das HZA keine zwingenden Gründe, die der ausgesprochenen Fristverlängerung entgegenstehen könnten. Die von der Antragstellerin mehrfach behaupteten unerträglichen Folgen einer verzögerten Freigabe erschließe sich nicht ohne weiteres. Bloße Behauptungen überzeugten jedenfalls nicht. Soweit das Finanzgericht (FG) im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung im Verfahren 11 V 11/07 auf von der Antragstellerin vorgetragene Tatsachen verweise, mangele es an einer hinreichenden Konkretisierung.

41

Unbeschadet dessen, dass die Entscheidung über eine Fristverlängerung im Wesentlichen auf der Antragsbegründung der Beigeladenen im dortigen Schreiben vom 22. März 2007 beruhe und dies im Schreiben des ZA vom 23. März 2007 lediglich durch die Bezugnahme und den Hinweis auf eine antragsgemäße Verlängerung der Aussetzung der Überlassung zum Ausdruck komme, sei dem Vortrag der Beigeladenen nicht vollumfänglich zu folgen. Auch der Hinweis auf Störfeuer der Antragstellerin überzeuge nicht. Insbesondere könne der Antragstellerin nicht erfolgreich vorgehalten werden, dass sie alles Zulässige unternehme, um eine Freigabe der Waren zu erlangen. Auf dieses Vorbringen des Beigeladenen sei es jedoch nicht angekommen.

42

Unbeschadet der oben stehenden Ausführungen stelle das HZA im Hinblick auf die Ausführungen des FG im Beschluss vom 21. März 2007 11 V 11/07 die Zulässigkeit des Antrags nicht in Frage, der auf eine sofortige Überlassung der Arzneimittel abziele. Gewisse Zweifel hätten sich insoweit ergeben, als mit den Ausführungen in der Antragsbegründung im Wesentlichen die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des ZA vom 23.03.2007 angegriffen werde. Indes habe sich die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 26.03.2007 klarstellend geäußert.

43

Analog zu den Ausführungen des FG im vorgenannten Beschluss scheitere der Antrag an der Voraussetzung des Art. 14 Abs. 1 Buchstabe b VO. Die dort genannte Frist sei noch nicht abgelaufen, weil sie vom hierzu befugten Antragsgegner verlängert worden sei. Art. 14 Abs. 1 VO spreche von der Frist des Art. 13 Abs. 1 VO. Dies könne nur dahingehend verstanden werden, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber von einer einzigen (verlängerbaren) Frist ausgehe. Bei Anwendung des Art. 13 Abs. 1 Satz 2 VO verlängere sich mithin auch die Zeit um Sicherungsmaßnahmen i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Buchstabe b VO zu erlangen. Dies sei sachgerecht, wenn die Fristverlängerung notwendig sei, um festzustellen, ob geschützte Rechte verletzt würden, denn dies werde in aller Regel zwingende Voraussetzung sein, damit der Rechteinhaber erfolgreich Sicherungsmaßnahmen beanspruchen könne.

44

Mit Beschluss vom 26. März 2007 wurde die Rechtsinhaberin, die B GmbH, zum Verfahren beigeladen.

45

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

46

den Antrag abzuweisen, hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, die Arzneimittel „R“, die Gegenstand der Aussetzung der Überlassung vom 09.03.2007 sind, nur Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung einer angemessenen, in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Sicherheitsleistung, nachzuweisen durch eine Bankbürgschaft in entsprechender Höhe, herauszugeben.

47

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen Folgendes vor:

48

Hinsichtlich des Sachverhaltes werde ergänzend zum Sachverhalt des Beschlusses des FG vom 21. März 2007 auf die Schreiben der Beigeladenen an das HZA vom 19.03.2007 und vom 22.03.2007, die als Anlage B 1 und B 2 beigefügt seien, verwiesen. Hierauf wird Bezug genommen.

49

Im Übrigen macht sie geltend, der Antrag sei unzulässig. Eine Entscheidung wie von der Antragstellerin beantragt, sei eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache. Wie der Senat in seinem Beschluss vom 21. März 2007 (11 V 11/07) zutreffend ausführe, könne eine die endgültige Regelung vorwegnehmende Anordnung zwar ausnahmsweise ergehen, wenn Rechtsschutz nicht auf andere Weise zu erlangen sei und die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes zu unerträglichen Folgen für die Antragstellerin führen würde. Die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts setze - kumulativ - das Vorliegen des fehlenden Rechtsschutzes und des Eintritts unerträglicher Folgen für die Antragstellerin voraus. An der zweiten Voraussetzung fehle es vorliegend. Die Unerträglichkeit möge sich aus Sicht der Antragstellerin daraus ergeben, dass sie mit ihrem Antrag auf Befreiung der beschlagnahmten Waren gescheitert sei, hingegen sei dies genau das von der Verordnung so vorgesehene Schicksal desjenigen Importeurs, der Produkte in den gemeinsamen Markt einführe, die im Verdacht stünden, ein gewerbliches Schutzrecht zu verletzen. Wenn die Verordnung unter Abwägung der Interessen des Patentverletzers und des Patentinhabers davon ausgehe, dass dem Schutzrechtsinhaber ausreichend Gelegenheit zu geben sei, sich zu vergewissern, ob die betroffene Ware seine gewerblichen Schutzrechte verletze, so könne es schwerlich „unerträglich“ sein, wenn die zuständige Zollbehörde diese Frist ausschöpfe. Die Antragstellerin teile insoweit das Schicksal aller Eigentümer beschlagnahmter Waren, die die Freigabe der Waren erzielen wollten. Würde man bei jeder Beschlagnahme eine Unerträglichkeit für den Eigentümer der Waren annehmen, wäre die Beschlagnahme sinnlos. Die Verordnung sehe daher bewusst keine Möglichkeit vor, die Frist von zehn Arbeitstagen, maximal aber zwanzig Arbeitstagen, überprüfen zu lassen, da sie für diesen Zeitraum von einem generellen Interessensvorrang des Rechtsinhabers ausgehe. Vorliegend sei der Fall auch nicht anders zu beurteilen, nur weil Wettbewerber der Kundin der Antragstellerin M ebenfalls mit patentsverletzender Ware auf den Markt kommen und nach bestrittenem Vortrag der Antragstellerin Marktanteile der M damit unwiderbringlich verloren seien. Die Antragstellerin scheine hier von einer falschen Schutzrichtung der Produktpiraterieverordnung auszugehen. Diese schütze nicht den Wettbewerb desjenigen, der ein Produkt importiere, das im Verdacht stehe, ein Recht geistigen Eigentums zu verletzen, sondern desjenigen, dessen Rechte betroffen seien.

50

Die Antragsgegnerin habe das ihr gem. Art. 13 Abs. 1 VO eingeräumte Ermessen im Hinblick auf die Entscheidung einer Verlängerung der Beschlagnahme um weitere zehn Arbeitstage ohne Rechtsfehler ausgeübt. Wenn die Antragstellerin behaupte, ihr sei kein rechtliches Gehör gewährt worden, so setze sie sich damit in Widerspruch zu ihrer Aussage, in der sie ausführe, ihre Verfahrensbevollmächtigten hätten gesprächsweise von der Absicht erfahren, die Frist zu verlängern. Bei dieser Gelegenheit hätte ohne weiteres die Möglichkeit bestanden, im Gespräch die Bedenken vorzutragen, was wohl auch so geschehen sei. Im übrigen sei nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen anerkannt, dass rechtliches Gehör auch noch im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden könne. Hierzu habe die Antragstellerin also vorliegend Gelegenheit, von der sie in der Antragsschrift auch Gebrauch gemacht habe. Neues sei dabei nicht vorgetragen worden, sodass sich an der Richtigkeit der Entscheidung der Antragsgegnerin nichts ändere.

51

Die Ausführungen der Antragstellerin zum Charakter des Art. 13 Abs. 1 VO als Ausnahmevorschrift und die daraus gezogenen Konsequenzen seien in mehrerer Hinsicht unzutreffend. Zum Einen sei Art. 13 Abs. 1 VO schon keine Ausnahmevorschrift, sondern der Regelfall, den die VO ausdrücklich einräume. Ähnlicherweise finde sich eine Höchstfrist von zwanzig Tagen für vergleichbare Sachverhalte in Art. 9 Abs. 5 der Richtlinie (EG) 2004/48 vom 29.04.2004 und in Art. 50 Abs. 6 TRIPS. Die Antragstellerin lasse offen, weshalb sie von einem Ausnahmecharakter der Vorschrift ausgehe.

52

Zum Anderen gehe der Hinweis der Antragstellerin fehl, Ausnahmevorschriften seien grundsätzlich eng auszulegen. Ob eine Regelung einen weiten oder engen Anwendungsbereich habe, sei durch Auslegung zu ermitteln. Neben anderen Kriterien sei hier vor allem die erkennbare Normvorstellung des Gesetzgebers zu beachten. In seinen Erwägungsgründen unter Punkt 5 lasse der Verordnungsgeber keinen Zweifel an seinen Normvorstellungen aufkommen.

53

Die Gewährung einer Fristverlängerung sei auch nicht vom Vorliegen besonderer Umstände abhängig und nur zu gewähren, wenn dies in Abwägung mit den Interessen der Antragstellerin notwendig sei. Der Wortlaut der VO kenne eine solche Voraussetzung nicht. In Art. 13 der Verordnung werde der die Beschlagnahme ausführenden Zolldienststelle ohne nähere Spezifikation ein Ermessen eingeräumt, von denen die Antragsgegnerin in zutreffender und rechtlich nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht habe.

54

Soweit die Antragstellerin darauf abstelle, die Beigeladene habe sich nicht frühzeitig um eine Untersuchung der beschlagnahmten Waren und eine entsprechende Genehmigung zum Umgang mit Betäubungsmitteln gekümmert, wodurch eine Verzögerung bei der Analyse der Ware hätte vermieden werden können, sei dies verwunderlich, da die Antragstellerin selbst in ihrem Schriftsatz vom 9. März 2007 an die Antragsgegnerin unter Hinweis auf die Betäubungsmitteleigenschaft der beschlagnahmten Waren ausdrücklich dazu aufgefordert habe, der Beigeladenen keine Produktproben auszuhändigen.

55

Aufgrund verschiedener Fehlinformationen seitens der Bundesopiumstelle sei es zu Verzögerungen bei der Untersuchung der beschlagnahmten Waren gekommen. Insoweit werde auf das Schreiben der Beigeladenen an das HZA vom 22. März 2007 (Anlage B2) verwiesen. Inzwischen habe die Beigeladene Produktproben erhalten und sei dabei, diese Proben in einem Speziallabor auf das Vorliegen von patentrechtsverletzenden Merkmalen hin zu untersuchen. Sie werde diese Analysen kurzfristig abschließen können.

56

Abschließend sei darauf hinzuweisen, dass die im Raum stehende Sicherheit i. H. v. 175.000.- EUR die Interessen der Beigeladenen noch nicht einmal im Ansatz deckten. Eine Sicherheitsleistung von mindestens 10 Millionen Euro sei im Streitfall angemessen.

57

Wegen aller Einzelheiten wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze ausdrücklich verwiesen.

58

Die Akten aus dem Verfahren 11 V 11/07 wurden beigezogen. Dem Senat lagen weiterhin die vom ZA per Telefax übermittelten Unterlagen bei seiner Entscheidung vor.

II.

59

1. Der Antrag auf einstweilige Anordnung ist zulässig.

60

Der vorläufige Rechtsschutz nach der Finanzgerichtsordnung (FGO) korrespondiert mit der Klageart in der Hauptsache. Eine einstweilige Anordnung ist grundsätzlich immer - und nur - dann zulässig, wenn in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage, sonstige Leistungsklage oder Feststellungsklage erhoben werden soll oder erhoben werden könnte. Das Begehren der Antragstellerin ist aber darauf gerichtet, dass die Überlassung der Ware bewilligt bzw. die Zurückhaltung aufgehoben wird, mit anderen Worten eine über die bloße Aufhebung der Fristverlängerung hinausgehendes und durch ein Verpflichtungs- oder sonstiges Leistungsbegehren geltend zu machendes Tätigwerden der Zollbehörde angestrebt hat.

61

Auch bezüglich der Antragsbefugnis der Antragstellerin sowie was die grundsätzliche Unzulässigkeit anbelangt, die Hauptsache hierdurch vorweg zu nehmen, wird auf die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss 11 V 11/07 Seite 13 verwiesen, die auch in diesem Verfahren Gültigkeit beanspruchen.

62

2. Der Antrag ist auch begründet.

63

a) Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 2 VO kann die Frist des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 VO um höchstens zehn Arbeitstage verlängert werden. Hierbei handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die das Gericht nur nach den in § 102 FGO normierten Grundsätzen überprüfen kann und muss. Eine Ermessensentscheidung ist dann rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten, wenn die Behörde die inneren Schranken ihres Handelns absichtlich oder irrtümlich verkennt (sog. Ermessensfehlgebrauch). Des Weiteren führt der Umstand zu einer Aufhebung der behördlichen Entscheidung, wenn diese nicht beachtet, dass aufgrund der Besonderheit des Einzelfalles die Ermessensgrenzen ausnahmsweise so eingeengt sind, dass nur eine bestimmte Entscheidung möglich ist, während jede andere Entscheidung notwendig zu einem Ermessensfehler führt (sog. „Ermessensreduzierung auf 0“).

64

Schließlich ist eine Ermessensentscheidung auch dann aufzuheben, wenn die Behörde die gesetzlichen Ermessensgrenzen nicht einhält und damit den ihr vom Gesetz gezogenen äußeren Rahmen überschreitet (Ermessensüberschreitung, Ermessensunterschreitung). Die Behörde muss in der Begründung der Ermessensentscheidung darlegen, dass sie den einwandfrei und vollständig ermittelten Sachverhalt unter den gesetzlichen Tatbestand subsumiert hat.

65

Dieser letztgenannte Rechtsanspruch der Antragstellerin auf eine rechtsfehlerfreie Ermessensanwendung wurde im Streitfall dadurch verletzt, dass der Antragsgegner sich bei seiner Entscheidung jeglicher Begründung, warum die Frist um weitere zehn Tage zu verlängern ist, enthalten hat. Der Antragsgegner beschränkte sich in seinem Schreiben an die Beigeladene vom 23. März 2007 auf die Aussage: „Antragsgemäß verlängere ich die Aussetzung der Überlassung um weitere zehn Arbeitstage…“.

66

Fehlt - wie hier - die Begründung, legt dies die Annahme der Ermessensunterschreitung nahe und führt zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung. Durch die Begründung soll nicht nur die Behörde zur Selbstkontrolle angehalten werden, sondern hierdurch soll auch die Betroffene in die Lage versetzt werden, ihre Rechte wahrzunehmen. Es muss für diese erkennbar und nachprüfbar sein, wie die Behörde zu ihrer Entscheidung gelangt ist und in welcher Weise sie das Für und Wider ihrer Entscheidung abgewogen hat (vgl. zu allem Tipke/Kruse, Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, 16. Auflage, § 102 FGO Tz. 1 ff. und § 5 AO Tz. 66 ff. mit jeweils zahlreichen Nachweisen). Hieran fehlt es im Streitfall.

67

b) Auch die Vorschrift des § 102 Satz 2 FGO, wonach die Finanzbehörde ihre Ermessenserwägungen bis zum Abschluss der Tatsacheninstanz im finanzgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, ändert hieran nichts. Unabhängig davon, ob die Ausführungen des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 27. März 2007 die hier angegriffene Entscheidung in der Sache tragen können (siehe hierzu unten c)), handelt es sich hierbei nicht lediglich um eine „Nachbesserung“ der bereits zuvor erteilten Begründung bzw. angestellten Ermessenserwägungen. In dem ursprünglichen Schreiben an die Beigeladene vom 23. März 2007 fehlen - wie bereits dargelegt - jegliche Überlegungen zu dem auszuübenden bzw. ausgeübten Ermessen. Es ist anerkannt, dass die der Verfahrensökonomie dienende und der Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO nachgebildete Einfügung des § 102 Satz 2 FGO (in Kraft getreten am 23. Dezember 2001) nur eine Ergänzung der bereits zuvor angestellten Ermessenserwägungen erlaubt. Vorgenannte Bestimmung stellt jedoch keinen Rechtfertigungsgrund dafür dar, dass die Behörde ihr Ermessen im Verlaufe des finanzgerichtlichen Verfahrens erstmals ausüben oder wesentliche Teile der Ermessenerwägungen austauschen oder nachschieben darf (vgl. Tipke/Kruse, § 102 Tz. 12 m. w. N.).

68

c) Grundsätzlich ist das Gericht nach der - wie hier getroffenen - Feststellung von Ermessensfehlern auf die Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsentscheidung beschränkt, um der Verwaltungsbehörde die Entscheidungsbefugnis innerhalb des Ermessensspielraums zu belassen. Dies ist jedoch dann nicht angezeigt, wenn eine sog. „Ermessensreduzierung auf 0“ besteht, d. h. nach Auffassung des Gerichts die Ermessensgrenzen ausnahmsweise so eingeengt sind, dass nur eine bestimmte Entscheidung möglich ist, während jede andere notwendig zu einem Ermessensfehler führen müsste. In derartigen Fällen hat das Gericht sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der Behörde zu setzen (vgl. Tipke/Kruse, § 5 AO Tz. 76).

69

Die Besonderheiten des Streitfalles führen hier dazu, dass nur die Nichtverlängerung der Frist einer ermessensgerechten Handhabung entspricht und daher vom Gericht - wie tenoriert - die Zurückhaltung der streitigen Waren aufzuheben war. Dies aus folgenden Gründen: gemäß Art. 13 Abs. 1 VO besteht die Möglichkeit, die Zollstelle innerhalb von zehn Arbeitstagen nach Eingang der Benachrichtigung von der Aussetzung der Überlassung oder von der Zurückhaltung darüber zu unterrichten, dass ein Verfahren nach Art. 10 VO eingeleitet worden ist, in dem festgestellt werden soll, ob ein Recht geistigen Eigentums nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedsstaates verletzt ist. Diese Möglichkeit dient dazu zu verhindern, dass die Überlassung der Ware bewilligt oder die Zurückhaltung aufgehoben wird. Ggf. kann nach Art. 13 Abs. 1 Satz 2 VO diese Frist um höchstens zehn Arbeitstage verlängert werden.

70

Bereits hieraus ergibt sich, dass damit nicht, wie die Beigeladene in ihrem Antrag an den Antragsgegner vom 22. März 2007 u. a. dargelegt hat, dem Schutzrechtsinhaber die Möglichkeit eingeräumt werden soll, eine Verletzung seiner gewerblichen Schutzrechte nachzuweisen. Art. 13 VO räumt dem Rechtsinhaber die vorgenannte Frist ein, um zu entscheiden, ob er ein gerichtliches Verfahren wegen Schutzrechtsverletzung (Art. 10 VO) einleitet oder nicht.

71

Im Streitfall ist ein solches gerichtliches Verfahren nach Art. 10 VO aber bereits vor dem Zeitpunkt eingeleitet worden, als die Ware angehalten wurde. Dies hat der erkennende Senat bereits in seinem Beschluss vom 21. März 2007 (11 V 11/07) zutreffend festgestellt. Daraus ergibt sich, dass die hier erfolgte Verlängerung dieser Zehn-Tages-Frist zwecks Unterrichtung, dass ein solches Verfahren eingeleitet worden ist, vom Gesetzeszweck nicht gedeckt wird und keinesfalls damit begründet werden kann, dem Rechtsinhaber müsse mehr Zeit eingeräumt werden, um die Frage einer etwaigen Rechtsverletzung prüfen zu können. Diese Prüfung erfolgt nämlich nach Art. 10 VO ausschließlich im gerichtlichen Verfahren (hier vor dem LG S). Selbst bei einer - unterstellten - Schutzrechtsverletzung können die Waren gegen Gewährung einer entsprechenden Sicherheitsleistung überlassen bzw. die Aufhebung ihrer Zurückhaltung erwirkt werden (Art. 14 VO).

72

Art. 9 Abs. 3 Unterabs. 2 VO sieht zwar vor, dass die Zollstelle dem Rechtsinhaber Gelegenheit zur Inspektion der Ware gibt. Unabhängig davon, dass dies hier auch geschehen ist - der Antragsgegner hat die Beigeladene bereits am 9. März 2007 von der Anhaltung der Waren informiert, worauf am 15. März 2007 die streitbefangene Sendung der Arzneimittel dann von Vertretern der Beigeladenen auch begutachtet (Prüfung und Entnahme von Proben) worden ist -, sieht Art. 14 VO eine vorherige Inspektion nicht zwingend vor.

73

Die Antragstellerin hat somit zu Recht darauf hingewiesen, dass die für die Verlängerung der Frist angeführten Argumente der Beigeladenen die hier angegriffene Entscheidung des Antragsgegners nicht tragen können.

74

3. Was die Höhe der Sicherheitsleistung anbelangt, geht der Senat in Übereinstimmung mit der Auffassung des Antragsgegners (vgl. Interne Einschätzung der Sicherheitshöhe durch die Oberfinanzdirektion X - Zentralstelle Gewerblicher Rechtsschutz - vom 03.11.2006) davon aus, dass der von der Antragstellerin angebotene Betrag von 175.000.- EUR ausreichend ist, um die Interessen des Rechtsinhabers, der Beigeladenen, zu schützen (Art. 14 Abs. 2 VO). Das Interesse des Rechtsinhabers auf Schadensersatz bzw. die Festlegung des Schadensersatzanspruches kann nach zwei Berechnungsmethoden ermittelt werden (vgl. hierzu Art. 13 (1) der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004):

75

Berücksichtigung der negativen wirtschaftlichen Auswirkungen einschließlich der Gewinneinbußen für die geschädigte Partei und den zu Unrecht erzielten Gewinn des Verletzers,

76

oder

77

Festsetzung eines Pauschalbetrages, der mindestens der Gebühr entspricht, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des betreffenden Rechts des geistigen Eigentums eingeholt hätte (entsprechend dem Ansatz der Lizenzanalogie).

78

Die Beigeladene begründet die Höhe des von ihr für angemessen angesehenen Schadensersatzanspruches in Höhe von mindestens insgesamt zehn Millionen Euro damit, dass ihre patentgeschützten Produkte seit Jahren erfolgreich auf dem Markt eingeführt worden seien und patentrechtsverletzende Präparate zu Umsatzeinbrüchen führten. Die diesbezüglichen Befürchtungen werden u. a. auf einen von der Beigeladenen geschilderten Patentrechtsfall mit einem anderen Generikapräparat in den USA gestützt und vorgetragen, dies sei mit dem Streitfall vergleichbar. Sonstige Nachweise bzw. nachprüfbare Unterlagen wurden jedoch nicht vorgelegt.

79

Mangels konkreter Nachweise für die Höhe der von der Beigeladenen behaupteten negativen wirtschaftlichen Auswirkungen kommt die Berechnung der Sicherheitsleistung daher nur nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie in Betracht. Hierbei ist der von der Antragstellerin angenommene Lizenzsatz von zehn Prozent zugrunde zu legen. Bei einem Warenwert i. H. v. 586.871,34 EUR ergeben sich somit folgende Beträge:

80

Lizenzgebühr:

58.682.- EUR

Gerichtskosten:

9.768.- EUR

Anwaltskosten:

19.658,80 EUR

88.108,80 EUR

81

Der angebotene Betrag von 175.000.- EUR ist daher angemessen und ausreichend.

III.

82

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Der Beigeladenen waren keine Kosten aufzuerlegen. Zwar hat sie im Verfahren den Antrag gestellt, den Antrag zurückzuweisen. Dies stellt jedoch keinen Antrag i. S. d. § 135 Abs. 3 FGO dar, wonach dem Beigeladenen Kosten auferlegt werden können, soweit er Anträge gestellt hat. „Anträge“ in diesem Sinne sind nur Sachanträge, durch die sich die Beigeladene einem Kostenrisiko aussetzt, wozu z. B. Rechtsmittelanträge und Anträge, die ein besonderes Verfahren auslösen, gehören. Der bloße Antrag, den Antrag abzuweisen, gehört nicht hierzu (Gräber, Kommentar zur FGO, 6. Auflage, § 135 Anm. 7 m. w. N.).

IV.

83

Die Beschwerde war nicht zuzulassen, da die gem. § 128 Abs. 3 FGO entsprechend anwendbaren Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen.