Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-09-27, Aktenzeichen 12 B 1390/04
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0927.12B1390.04.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das
Gerichtskosten nicht erhoben werden.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist unbegründet. Die dargelegten Beschwerdegründe (vgl. § 146
Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Beschlusses.

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Ohne Erfolg bleiben die Einwände gegen die Beurteilung des
Verwaltungsgerichts, dem Antragsteller stehe summarischer Prüfung zufolge der mit
dem Antrag zu 1. geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung einer mit
Ausschließlichkeitszusage erfolgenden Vergabe von Vereinbarungen nach §§ 93 ff.
BSHG über Leistungen des ambulant betreuten Wohnens für suchtkranke Menschen
im Kreis X. zu, weil durch die hoheitliche Maßnahme der Vergabe eines
Vereinbarungsabschlusses gemäß dem Vereinbarungsentwurf (Anlage E der
Ausschreibungsunterlagen) rechtswidrig in subjektive Rechte des Antragstellers
eingegriffen werde. Insoweit kann dahinstehen, ob die - eher als ergänzende
Begründung angeführte - Annahme des Verwaltungsgerichts zutrifft, durch das
streitgegenständliche Ausschreibungsverfahren werde die in Art. 12 Abs. 1 GG
gewährleistete Berufsfreiheit des Antragstellers verletzt.

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Vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG,
Urteil vom 13. Mai 2004 - 3 C 2.04 -, Juris, wonach
eine Regelung der Investitionsförderung für
ambulante Pflegedienste in der Weise, dass in jedem
räumlichen Betreuungsbereich nur ein
Pflegedienstträger gefördert wird, das Grundrecht
der konkurrierenden Anbieter auf freie
Berufsausübung verletzt.

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Denn das Verwaltungsgericht hat das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs
auch damit begründet, dass die Vergabe eines Vereinbarungsabschlusses mit
Gebietsschutz den Anspruch des Antragstellers auf pflichtgemäße
Ermessensentscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2
BSHG verletzt. Jedenfalls diese insoweit selbständig tragende Begründung der
angefochtenen Entscheidung wird durch das Beschwerdevorbringen nicht
erschüttert.

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Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 des Entwurfs der ausgeschriebenen Vereinbarung räumt
der Sozialhilfeträger dem Leistungserbringer, der den Zuschlag erhält, das alleinige
Recht ein, Personen zu betreuen, die der in § 2 Abs. 1 des Vereinbarungsentwurfs
beschriebenen Zielgruppe angehören, in dem angegebenen Einzugsgebiet wohnen
und einen Sozialhilfeanspruch haben. Durch dieses Alleinbetreuungsrecht ist der
Antragsgegner nach Erteilung des Zuschlags gehindert, während der zweijährigen
Geltungsdauer der Vereinbarung (vgl. § 12 des Entwurfs) mit einem anderen
Einrichtungsträger eine Vereinbarung für den Leistungsbereich des ambulant
betreuten Wohnens in dem jeweiligen Losgebiet abzuschließen; er könnte der
Aufforderung zu entsprechenden Verhandlungen (vgl. § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG)
schon aus diesem Grunde nicht nachkommen. Der beschließende Senat teilt die
Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass durch die Bindungswirkung einer
Vereinbarung mit Gebietsschutz der Anspruch anderer Einrichtungsträger und damit
auch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss
einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG,

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vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. September
1993
- 5 C 41.91 -, FEVS 44, S. 353 (355), sowie Urteil
vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29.97 -, FEVS 49,
S. 345 (349),

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verletzt wird. Da der Antragsgegner den Abschluss weiterer Vereinbarungen
ohne Prüfung der in § 93 Abs. 2 Satz 2 BSHG genannten Kriterien schon deshalb
ablehnen muss, weil er dem Leistungserbringer, der den Zuschlag erhalten hat, ein
Alleinbetreuungsrecht eingeräumt hat, liegt ein Ermessensnichtgebrauch vor.

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Entgegen der in der Beschwerdebegründung geäußerten Auffassung des
Antragsgegners kann eine Rechtsverletzung des Antragstellers nicht mit der
Begründung verneint werden, dessen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie
Entscheidung werde durch das konkrete Vergabeverfahren nicht nur nicht
beeinträchtigt, sondern im Gegenteil sogar gesichert, weil die im Rahmen der
Ermessensentscheidung zu berücksichtigenden Kriterien (Wirtschaftlichkeit,
Sparsamkeit, Leistungsfähigkeit) bereits in die Verdingungsunterlagen Eingang
gefunden hätten. Das gilt schon deshalb, weil der Anspruch auf pflichtgemäße
Ermessensentscheidung nicht mit dem Abschluss des Vergabeverfahrens erlischt,
sondern über diesen Zeitpunkt hinaus besteht. So könnte der Antragsteller
beispielsweise für den Fall, dass er bzw. die Bietergemeinschaft, der er angehört, im
Vergabeverfahren den Zuschlag nicht erhielte, anschließend den Antragsgegner zu
Verhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung auffordern. Diese
Aufforderung müsste der Antragsgegner im Hinblick auf das dem erfolgreichen Bieter
eingeräumte Alleinbetreuungsrecht ablehnen. Darin läge eine Verletzung des Rechts
des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Die Argumentation des
Antragsgegners, er übe sein Ermessen ausschließlich im Rahmen des
Vergabeverfahrens aus und sei zu Ermessensentscheidungen außerhalb dieses
Verfahrens nicht verpflichtet, dürfte mit den Regelungen der §§ 93 ff. BSHG nicht im
Einklang stehen. Danach können Einrichtungsträger den zuständigen
Sozialhilfeträger jederzeit zu Verhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung
auffordern und müssen sich nicht darauf verweisen lassen, die Durchführung eines
Vergabeverfahrens zu einem bestimmten Zeitpunkt abzuwarten. Die vom
Antragsgegner angeführte Vorschrift des § 93b Abs. 1 Satz 1 BSHG regelt lediglich,
für welchen Zeitraum die Vereinbarungen abzuschließen sind, besagt aber nicht,
dass Aufforderungen zum Abschluss einer Vereinbarung nur zu bestimmten
Terminen ergehen können. Dass die Entscheidung über eine solche Aufforderung
zeitnah getroffen werden muss und nicht bis zum nächsten Vergabeverfahren, das
möglicherweise erst nach mehreren Jahren stattfindet, aufgeschoben werden darf,
ergibt sich aus § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG, der dem Sozialhilfeträger für den
Abschluss einer Vereinbarung nach § 93a Abs. 2 BSHG eine Frist von lediglich
sechs Wochen einräumt und dem Einrichtungsträger nach Ablauf dieser Frist die
Möglichkeit eröffnet, die Schiedsstelle anzurufen, welche unverzüglich über die
Gegenstände entscheidet, über die keine Einigung erreicht werden konnte.

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Der Antragsgegner kann das von ihm beabsichtigte Vorgehen, einen neuen
Anbieter auf die Wiederholung des Vergabeverfahrens zu einem späteren Zeitpunkt
zu verweisen, auch nicht durch die Selbstbindung rechtfertigen, die er sich durch den
Gebietsschutz auferlegt hat. Denn diese Selbstbindung ist rechtswidrig, weil die
Zuerkennung eines Gebietsschutzes in dem Sinne, dass für ein bestimmtes Gebiet
Leistungen an Hilfebedürftige nur durch einen Einrichtungsträger erbracht werden,
gegen den in §§ 93 ff. BSHG verankerten Grundsatz der Anbieterkonkurrenz
verstößt. Der Antragsteller weist in der Beschwerdeerwiderung zutreffend darauf hin,
dass der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom 23. Juli
1996 die Voraussetzungen für einen Leistungswettbewerb der gemeinnützigen und
gewerblichen Träger um die Hilfesuchenden als Nachfrager geschaffen hat. Ein
solcher Wettbewerb ist nur möglich, wenn in ein und demselben Gebiet verschiedene
Einrichtungsträger ihre Leistungen anbieten können.

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Vgl. zu der die Sozialhilfe prägenden pluralen
Angebotsstruktur auch Mrozynski, Die Vergabe
öffentlicher Aufträge und das Sozialrecht, ZFSH/SGB
2004, S. 451 (456, 461); ferner Münder in LPK-
BSHG, 6. Aufl. 2003, vor § 93 Rn. 3

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Von einem Nebeneinander verschiedener Anbieter geht auch die Bestimmung
des § 93 Abs. 1 Satz 3 BSHG aus, die im Übrigen zeigt, dass das Bestehen einer
Vereinbarung mit einem bestimmten Einrichtungsträger den Sozialhilfeträger nicht
daran hindert, weitere Vereinbarungen mit anderen Trägern abzuschließen. Der
Antragsgegner darf den Abschluss derartiger Vereinbarungen jedenfalls nicht mit der
Begründung ablehnen, durch das einem Leistungserbringer eingeräumte
Alleinbetreuungsrecht und die von ihm eingegangene Verpflichtung, den
Betreuungsbedarf der Zielgruppe im Einzugsgebiet vollständig zu decken (vgl. § 2
Abs. 4 des Vereinbarungsentwurfs), sei sichergestellt, dass die erforderlichen
Hilfeleistungen durch diesen Anbieter erbracht würden, so dass es der Zulassung
weiterer Einrichtungsträger nicht bedürfe. Das liefe auf eine Einbeziehung von
Bedarfsgesichtspunkten in das Abschlussermessen des Sozialhilfeträgers hinaus, die
indes mit Blick auf die in § 93 Abs. 2 Satz 2 BSHG normierten Kriterien der
Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit und die ihnen beigelegte
angebotssteuernde Wirkung nicht zulässig ist.

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Vgl. das Urteil des Senats vom 26. April 2004
- 12 A 858/03 - m.w.N., und Mrozynski, a.a.O.,
S. 460 f.

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Verletzt der Abschluss einer Vereinbarung mit Gebietsschutz danach den
Antragsteller in seinem Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, so kann
dahingestellt bleiben, ob die Durchführung eines Vergabeverfahrens mit
ausschließlichem Leistungsrecht gegen weitere sozialhilferechtliche Vorschriften
(z.B. § 93b und § 3 Abs. 2 BSHG) verstößt und ob der Antragsteller aus derartigen
Verstößen einen Unterlassungsanspruch wegen eines Eingriffs in eigene Rechte
herleiten könnte.

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Ferner ist nicht entscheidungserheblich, ob es sich bei der vom Antragsgegner
beabsichtigten Vereinbarung um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1
GWB handelt, für den grundsätzlich die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB über das
Vergabeverfahren gelten. Wenn man diese Frage - wie das Verwaltungsgericht -
verneint, besteht schon deshalb keine gesetzliche Verpflichtung des Antragsgegners
zur Durchführung eines Vergabeverfahrens und somit keine Rechtfertigung für den
darin liegenden Eingriff in das subjektiv-öffentliche Recht des Antragstellers auf
pflichtgemäße Ermessensentscheidung. Aber auch dann, wenn man - wie der
Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem Beschluss vom 8.
September 2004 - die Auffassung vertritt, bei der hier in Rede stehenden
Vereinbarung handele es sich um einen entgeltlichen Dienstleistungsvertrag im
Sinne von § 99 Abs. 1 GWB, folgt daraus nicht zwingend, dass ein Vergabeverfahren
durchgeführt werden darf. Denn die Unzulässigkeit eines solchen Verfahrens kann
sich aus gesetzlichen Bestimmungen außerhalb des Vergaberechts ergeben, worauf
auch das OLG Düsseldorf hingewiesen hat. So verhält es sich hier. Die
Gebietsschutzklausel in § 2 Abs. 3 des Vereinbarungsentwurfs des Antragsgegners
dürfte - wie oben ausgeführt - mit dem Prinzip der Angebots- und Trägervielfalt, das
den §§ 93 ff. BSHG zugrunde liegt, nicht zu vereinbaren sein und das Recht der
übrigen Einrichtungsträger auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den
Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG verletzen. Bei dieser
Sachlage darf ein Vergabeverfahren, das auf den Abschluss einer derartigen
Vereinbarung gerichtet ist, nicht durchgeführt und insbesondere ein den
Vertragsschluss bewirkender Zuschlag nicht erteilt werden.

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Die Einwände, die der Antragsgegner gegen die Beurteilung des
Verwaltungsgerichts erhebt, der Antragsteller habe hinsichtlich des Antrags zu 1. das
Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes gemäß §
123 Abs. 1 Satz 1 VwGO dargelegt und glaubhaft gemacht, greifen ebenfalls nicht
durch. Da es für diese Beurteilung auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen
Entscheidung ankommt, geht der Hinweis auf den vorläufigen Rechtsschutz nach §§
115 Abs. 3, 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ins Leere; denn das Nachprüfungsverfahren ist
inzwischen durch den Beschluss des Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 8.
September 2004 rechtskräftig abgeschlossen. Durch die einstweilige Anordnung des
Verwaltungsgerichts wird entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht in
unzulässiger Weise die Hauptsache vorweggenommen. Die Annahme des
Verwaltungsgerichts, dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine Vorwegnahme
der Hauptsache zulässig sei, ist nicht zu beanstanden. Im angefochtenen Beschluss
wird zutreffend ausgeführt, dass dem Antragsteller bei einer Erteilung des Zuschlags
- aller Wahrscheinlichkeit nach an einen konkurrierenden Anbieter - ein
unzumutbarer, im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigender Nachteil droht,
der darin besteht, dass sich der Antragsgegner wegen der Gebietsschutzklausel am
Abschluss einer Vereinbarung mit dem Antragsteller gehindert sähe. Der Hinweis des
Antragsgegners auf den geringen Umfang der ausgeschriebenen Leistungen
verfängt nicht, weil sich die Unzumutbarkeit, eine Entscheidung in einem
Hauptsacheverfahren abzuwarten, nicht aus der wirtschaftlichen Bedeutung der
Angelegenheit, sondern daraus ergibt, dass nur durch eine einstweilige Anordnung
die dem Antragsteller drohende Rechtsverletzung verhindert werden kann.

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Aus den vorstehenden Ausführungen folgt schließlich, dass das
Beschwerdevorbringen auch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die
Anträge zu 2. und 3. nicht zu erschüttern vermag. Es bedarf der mit dem Antrag zu 2.
begehrten Verpflichtung, weil im Rahmen des Vergabeverfahrens eine pflichtgemäße
Ermessensentscheidung des Antragsgegners nicht gewährleistet ist. Die
Vergütungshöhe ist im Hinblick auf § 93 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BSHG notwendiger
Bestandteil der Verhandlungen mit dem Antragsteller, zu deren Aufnahme der
Antragsgegner verpflichtet ist, so dass auch hinsichtlich des Antrags zu 3. ein
Anordnungsanspruch besteht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO.

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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

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