Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Beschluss vom 2007-03-27, Aktenzeichen 14 W 9/07

Tenor

1. Die Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß des Landgerichts Freiburg vom 04.01.2007 - 2 AR 16/06 - wird als unbegründet zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Geschäftswert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.300 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

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1. Auf der Grundlage eines in der Badischen Zeitung vom 22.09.2006 erschienenen Berichts hat sich der (Verfügungs-) Beklagte des vorliegenden Verfahrens, Rechtsanwalt i.R. H. K., in einem in der Badischen Zeitung vom 26.09.2006 veröffentlichten Leserbrief kritisch mit der Art und Weise auseinandergesetzt, wie der Bürgermeister der Gemeinde R., Dr. L., eine Gemeinderatsdebatte über die Öffnungszeiten der örtlichen Gartenwirtschaften geleitet hat. Zum Inhalt des Leserbriefs hat der Bürgermeister eine im Amtsblatt der Gemeinde vom 06.10.2006 abgedruckte Stellungnahme abgegeben.

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2. Im vorliegenden Verfahren (LG Freiburg, 8 O 265/06) haben die durch den Bürgermeister vertretene Gemeinde R. als (Verfügungs-) Klägerin Nr. 1 sowie Bürgermeister Dr. L. selbst als (Verfügungs-) Kläger Nr. 2 mit Anwaltsschriftsatz vom 16.10.2006 den Beklagten auf Unterlassung näher bezeichneter im Leserbrief enthaltener Äußerungen in Anspruch genommen.

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In einem weiteren Verfahren (LG Freiburg, 8 O 282/06) hat der Beklagte des vorliegenden Verfahrens mit Anwaltsschriftsatz vom 09.11.2006 den Erlaß einer einstweiligen Verfügung beantragt, durch die Bürgermeister Dr. L. verpflichtet werden soll, im Amtsblatt der Gemeinde R. eine Gegendarstellung des Antragstellers zu im Amtsblatt vom 06.10.2006 veröffentlichten, sich auf den Leserbrief vom 26.09.2006 beziehende Äußerungen des Bürgermeisters abzudrucken. In dieser Sache war am 26.10.2006 von den früheren Anwälten des Bürgermeisters beim Landgericht eine Schutzschrift gegen den erwarteten Verfügungsantrag eingereicht worden.

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3. Die Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts F. hat in beiden Verfahren Termin zur mündlichen Verhandlung auf Mittwoch, 22.11.2006, bestimmt und zwar in der vorliegenden Sache auf 09.30 Uhr und im Verfahren 8 O 282/06 auf 10.00 Uhr. Dabei wurde nicht auf das Vorliegen der Schutzschrift hingewiesen. Sie wurde dem Gegenanwalt auch zu keinem Zeitpunkt zugeleitet, ihre Existenz ihm gegenüber aber durch die Geschäftsstelle des Landgerichts telefonisch bestätigt. Von ihrem Inhalt hat der Anwalt erst am 22.11.2006 um 09.40 Uhr durch Akteneinsicht Kenntnis genommen.

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4. Im vorliegenden Verfahren haben die Kläger mit Anwaltsschriftsatz vom 20.11.2006, der am selben Tag als Fax-Schreiben und am 21.11.2006 im Original beim Landgericht einging, ihren Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückgenommen. Ohne den Verhandlungstermin vom 22.11.2006, 09.30 Uhr, ausdrücklich aufzuheben, hat die Einzelrichterin am 22.11.2006 Weiterleitung des Schriftsatzdoppels über die Antragsrücknahme an den Anwalt des Beklagten verfügt.

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5. Am 22.11.2006 hat der Anwalt des Beklagten des vorliegenden Verfahrens vor Beginn der mündlichen Verhandlung in der Sache 8 O 282/06 beim Rechtspfleger des Landgerichts zu Protokoll erklärt, daß er sowohl im Verfahren 8 O 265/06 als auch im Verfahren 8 O 282/06 die Einzelrichterin wegen Besorgnis der Befangenheit ablehne. Begründet hat er seinen Antrag insbesondere damit, daß

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a) der Termin zur mündlichen Verhandlung in der Sache 8 O 265/06 nicht förmlich aufgehoben worden sei; am 21.11.2007 sei ihm - dem Anwalt - in mehreren Telefonaten von der Geschäftsstelle der 8. Zivilkammer lediglich gesagt worden, „daß es morgen erst um 10.00 Uhr losgeht“, die Einzelrichterin habe dem Anwalt gegenüber am 22.11.2007 erklärt, der Termin (in der Sache 8 O 265/06) finde nicht statt, der Termin sei „faktisch aufgehoben“;

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b) der Schriftsatz der Gegenseite vom 20.11.2006 über die Rücknahme des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung nicht an ihn weitergeleitet worden sei;

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c) die Mitarbeiterin der Geschäftsstelle ihm bei einer am 21.11.2006 erfolgten persönlichen Vorsprache keine Einsicht in die Verfahrensakten 8 O 265/06 und 8 O 282/06 gewährt habe;

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d) die Mitarbeiterin der Geschäftsstelle bei einer telefonischen Nachfrage (wohl: am 21.11.2006) um ca. 15.20 Uhr ihm gegenüber zwar die Existenz einer das Verfahren 8 O 282/06 betreffenden Schutzschrift bestätigt habe, sich aber unter Hinweis auf eine bestehende Anweisung geweigert habe, weiteres zur Schutzschrift zu sagen;

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e) die am 26.10.2006 beim Landgericht eingegangene Schutzschrift des Bürgermeisters Dr. L. dem Antragsteller im Verfahren 8 O 282/06 nicht zugestellt oder bekannt gemacht worden sei und sie seinem Prozeßvertreter erst durch am 22.11.2006 um 09.40 Uhr erfolgte Akteneinsicht bekannt sei;

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f) der Ehemann der abgelehnten Richterin „im Regierungspräsidium Freiburg zuständig für die Kommunalaufsicht und damit dienstlich mit dem (Bürgermeister) Dr. L. verbunden“ sei.

II.

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Die nach der Geschäftsverteilung des Landgerichts zur Entscheidung berufene 2. Zivilkammer des Landgerichts F. hat das das Verfahren 8 O 265/06 betreffende Ablehnungsgesuch mit Beschluß vom 04.01.2007, der dem Beklagten am 09.01.2007 zugestellt wurde, für unbegründet erklärt. Dagegen richtet sich die am 23.01.2007 beim Landgericht eingegangene sofortige Beschwerde des Beklagten, welcher das Landgericht mit Beschluß vom 29.01.2007 nicht abgeholfen hat.

III.

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Die gem. § 46 Abs. 2 ZPO statthafte und auch sonst zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

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1. Zu Unrecht beanstandet der Beschwerdeführer, dadurch in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) verletzt worden zu sein, daß unter Verstoß gegen § 45 Abs. 1 ZPO über das Ablehnungsgesuch nicht die 8., sondern die 2. Zivilkammer des Landgerichts Freiburg entschieden hat:

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a) Richtig ist zwar, daß nach § 45 Abs. 1 ZPO über das einen Richter bei einem Kollegialgericht wie dem Landgericht betreffende Ablehnungsgesuch „das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung“ entscheidet, und daß damit nach allgemeiner Auffassung im Regelfall der Spruchkörper gemeint ist, dem der Abgelehnte angehört und bei dem das Verfahren anhängig ist (vgl. nur die Nachweise bei Musielak/Heinrich, ZPO, 5. Aufl. 2007, Rdn. 2 zu § 45). Indessen kann - entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht - der Geschäftsverteilungsplan einen anderen Spruchkörper desselben Gerichts mit der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch betrauen. Eine derartige Regelung ist ohne weiteres mit dem Wortlaut des § 45 Abs. 1 ZPO vereinbar - die Vorschrift spricht eben nicht vom „Spruchkörper“, sondern vom „Gericht“, dem der Abgelehnte angehört - und entspricht zudem noch in stärkerem Maße als eine Beschränkung der Entscheidungskompetenz auf den mit der Sache befassten Spruchkörper der Intention des Gesetzes, wonach der gesetzliche Richter für das Ablehnungsverfahren gerade nicht derjenige Richter sein soll, der anstelle des Abgelehnten für die Entscheidung in der Hauptsache zuständig wäre (vgl. BGH, NJW 2006, S. 2492 ff., unter II. 2 a bb (2) der Gründe). Demgemäß ist jedenfalls in der neueren Literatur allgemein anerkannt, daß die Geschäftsverteilung eines Kollegialgerichts die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch einem anderen Spruchkörper übertragen kann (vgl. etwa Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl. 2007, Rdn. 4; Feiber, in: Münch.Komm. ZPO, 2. Aufl. 2000, Rdn. 4; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. 2007, Rdn. 2; Saenger/Kayser, ZPO, 2006, Rdn. 2; Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, Rdn. 1 - jeweils zu § 45). Die - nicht mit einer Begründung versehene - Gegenansicht von Niemann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl. 1994, Rdn. 2 zu § 45, ist vereinzelt geblieben.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht etwa aus der vom Beschwerdeführer zum Beleg für seine Auffassung angeführten Entscheidung BGH, NJW 2006, S. 2492 ff., denn diese befaßt sich nicht mit der Frage, ob die Geschäftsverteilung die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch einem anderen Spruchkörper zuweisen kann, sondern damit, ob bei Ablehnung eines Einzelrichters der nach der Geschäftsverteilung der Kammer zu dessen Vertreter bestimmte Richter als Einzelrichter, oder aber die Kammer zu entscheiden hat. Darum geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Zur Maßgeblichkeit der gerichtsinternen Geschäftsverteilung für die Bestimmung des gesetzlichen Richters vgl. im übrigen etwa Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, 6. Aufl. (o.J.), Rdn. 43 zu Art. 101; Classen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl. 2005, Rdn. 17, 48 ff. zu Art. 101).

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b) Daß die 2. Zivilkammer nach der Geschäftsverteilung des Landgerichts Freiburg für das Geschäftsjahr 2006 zur Entscheidung über das hier in Rede stehende Ablehnungsgesuch berufen war, ergibt sich aus Abschnitt D Nr. 5 i.V.m. Abschnitt D Nr. 4 des Geschäftsverteilungsplans. Dieser entspricht den verfassungsrechtlichen Anforderungen (hierzu: Classen, a.a.O., Rdn. 48 zu Art. 101).

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2. Auch in der Sache ist die angefochtene Entscheidung nicht zu beanstanden.

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Mit dem Landgericht ist zwar davon auszugehen, daß dem Ablehnungsgesuch das erforderliche Rechtsschutzinteresse (hierzu: Zöller/Vollkommer, a.a.O., Rdn. 4 zu § 42) nicht fehlte, obwohl das hier vorliegende Verfahren zum Zeitpunkt der Ablehnung bereits infolge Rücknahme des Verfügungsantrags als nicht anhängig geworden anzusehen war, so daß für eine Sachentscheidung kein Raum mehr ist. Denn in der Sache sind noch richterliche Entscheidungen zum Streitwert und zur Kostentragungspflicht zu treffen. Indessen können die vom Beklagten des vorliegenden Verfahrens vorgebrachten Ablehnungsgründe weder für sich allein noch in ihrer Gesamtheit eine Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Einzelrichterin begründen.

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a) Keine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt der Umstand, daß die Einzelrichterin den im vorliegenden Verfahren auf Mittwoch, 22.11.2006, um 9.30 Uhr bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung nach der am 20.11.2006 durch Fax-Schreiben erfolgten Antragsrücknahme nicht „formell“ aufgehoben hat.

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aa) Da der Rechtsstreit nach Klagerücknahme zwar „als nicht anhängig geworden“ anzusehen ist (§ 269 Abs. 3 S. 1 ZPO), das Verfahren aber noch wegen der Kosten weiter rechtshängig bleibt, fällt ein bereits anberaumter Termin nicht etwa eo ipso weg (vgl. Schumann, in: Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl. 1997, Rdn. 51 zu § 269), sondern muß - soll nicht über die Kostentragungspflicht mündlich verhandelt werden - aufgehoben werden (Hartmann, a.a.O., Rdn. 32 zu § 269). Dies geschieht gem. § 227 Abs. 4 S. 1 ZPO durch Verfügung des Vorsitzenden (bzw. Einzelrichters), die den Parteien formlos mitzuteilen ist (§ 329 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Aufhebung erfolgt in der Regel schriftlich, kann aber auch konkludent erfolgen. In welcher Form sie erfolgt und wann sie den Parteien mitgeteilt wird, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, wobei auch das Zeitmoment (vgl. Hartmann, a.a.O., Rdn. 54 zu § 227) und Fragen der Höflichkeit (vgl. Zöller/Stöber, a.a.O., Rdn. 27 zu § 227) eine Rolle spielen. Die vom Anwalt des Beklagten dieses Verfahrens angenommene „zivilprozessuale Verpflichtung“ (drittletzte Seite des nicht mit Seitenzahlen versehenen Anwaltsschriftsatzes vom 22.01.2007), den Termin „förmlich“ - was auch immer darunter zu verstehen sein mag - aufzuheben, gibt es nicht.

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bb) Im vorliegenden Fall konnte die Einzelrichterin ausweislich ihrer dienstlichen Äußerung von der am 20.11.2006 gegen Mittag bei der Poststelle des Landgerichts als Fax-Schreiben eingegangenen Rücknahme des Verfügungsantrags erst am Morgen des 21.11.2006 und damit erst am Tage vor der vorgesehenen mündlichen Verhandlung Kenntnis nehmen.

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Hiermit im zeitlichen Zusammenhang hat die Richterin den Termin zwar nicht schriftlich, aber konkludent aufgehoben. Dies wurde dem Anwalt des Beklagten des vorliegenden Verfahrens durch die Geschäftsstelle der 8. Zivilkammer auch mitgeteilt, und zwar durch die - sogar mehrfache - telefonische Äußerung der Geschäftsstellenmitarbeiterin ihm gegenüber, es gehe „morgen erst um 10.00 Uhr los“. Dies ist auf Veranlassung der Einzelrichterin geschehen, wie sich aus ihrer dienstlichen Äußerung ergibt. Ob Anrufer dabei das Gericht oder der Anwalt war, ist rechtlich belanglos. Die Auffassung des Beklagten bzw. seines Anwalts, infolge der nicht formellen Aufhebung des Termins habe die Gefahr bestanden, „ein Versäumnisurteil zu kassieren“ (S. 1. des Schriftsatzes vom 01.12.2006) ist dem Senat - unabhängig davon, daß ein solches Urteil wegen § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO von vornherein wirkungslos gewesen wäre - angesichts der prozessualen Situation nicht nachvollziehbar. Gleiches gilt für die in dem zu Protokoll gegebenen Ablehnungsgesuch vom 22.11.2006 geäußerte - und im angefochtenen Beschluß zutreffend als „abwegig“ bezeichnete - Mutmaßung, das Verhalten der Richterin lasse nur den Schluß zu, daß sie sowohl das infolge Rücknahme des Verfügungsantrags in der Hauptsache bereits erledigte Verfahren 8 O 265/06 als auch das noch offene Verfahren 8 0 282/06 in einer „Paketlösung“ habe erledigen wollen.

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Dem vom Kläger zur Stützung seines Ablehnungsgesuchs in diesem Zusammenhang vorgetragenen Umstand, daß der Termin vom 22.11.2006, 9.30 Uhr, auf der zum Aushang bestimmten Tagesordnung aufgeführt war, kommt keine rechtliche Bedeutung zu. Er ist darauf zurückzuführen, daß die Terminsaufhebung zum Zeitpunkt des Ausdruckens noch nicht in den Computer eingegeben worden war. Hierfür sind zwei Ursachen denkbar: Entweder ist der Ausdruck - was nicht unüblich ist - bereits mehrere Tage vor dem vorgesehenen Termin und damit vor dessen Aufhebung erfolgt, oder aber die bereits erfolgte Terminsaufhebung war zum Zeitpunkt des Ausdrucks der Tagesordnung durch die Geschäftsstelle noch nicht in den Computer eingegeben worden. Keine der beiden Möglichkeiten ist geeignet, den Verdacht einer Voreingenommenheit der Richterin zu begründen.

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b) Der im Ablehnungsgesuch vom 22.11.2006 enthaltene Vorwurf, wonach der Schriftsatz der Klägerseite vom 20.11.2006 über die Rücknahme des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung nicht an die Beklagtenseite weitergeleitet wurde, vermag eine Besorgnis der Befangenheit schon deshalb nicht zu begründen, weil er – wie in der angefochtenen Entscheidung richtig ausgeführt – falsch ist. Das am 21.11.2006 beim Landgericht eingegangene Original des genannten Schriftsatzes trägt nämlich unter dem Datum 22.11.2006 die von der Einzelrichterin unterzeichnete Verfügung „Doppel an Gegner“ sowie den Abgangsvermerk der Geschäftsstelle vom selben Tag.

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c) Der zur Stützung des Ablehnungsgesuchs vorgebrachte Hinweis, die Geschäftsstellenbeamtin der 8. Zivilkammer habe am Vormittag des 21.11.2006 dem bei der Geschäftsstelle persönlich vorsprechenden Anwalt des Beklagten Einsicht weder in die Akten des Verfahrens 8 O 265/06 noch in die des Verfahrens 8 O 282/06 gewährt, betrifft allein ein Verhalten der Geschäftsstellenbeamtin und kann schon deshalb eine Ablehnung der Einzelrichterin nicht begründen. Die Einzelrichterin hat in ihrer dienstlichen Stellungnahme ausgeführt, an sie sei am 21.11.2006 ein Akteneinsichtsgesuch nicht herangetragen worden. Für seine Behauptung, die vorgetragene Verweigerung einer Akteneinsicht sei auf Anweisung der Einzelrichterin erfolgt, hat der Beklagte nichts Substantielles und dem Beweis Zugängliches vorgetragen.

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d) Der Umstand, daß die zuständige Geschäftsstellenmitarbeiterin des Landgerichts am Nachmittag des 21.11.2006 gegenüber dem Anwalt des Beklagten zwar die Existenz einer Schutzschrift bestätigt, zu dieser aber unter Hinweis auf eine bestehende Anweisung nichts weiteres gesagt hat, kann eine Ablehnung der Richterin ebenfalls nicht rechtfertigen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Mitarbeiterin - wie der Beklagtenvertreter wohl meint - aufgrund einer konkreten Anordnung der Richterin oder aber - worauf deren dienstliche Äußerung deutet - aufgrund einer bei der Geschäftsstelle bekannten allgemeinen Einstellung der Richterin gehandelt hat. Denn eine in welcher Form auch immer erfolgte entsprechende Anweisung der Richterin an die Geschäftsstelle wäre jedenfalls schon deshalb sachgerecht gewesen, weil eine - von der ZPO auch gar nicht vorgesehene (vgl. § 133 ZPO) - telefonische Information des Gegners über den Inhalt von Schriftsätzen einer Partei notwendigerweise mit der Gefahr von Übermittlungsfehlern verbunden gewesen wäre; zudem hätten einer derartigen Information wegen der nicht sicheren Identifizierbarkeit des Gesprächspartners datenschutzrechtliche Bedenken entgegengestanden.

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e) Das Ablehnungsgesuch kann ferner nicht damit begründet werden, die das Verfahren 8 O 282/06 betreffende Schutzschrift sei dem dortigen (Verfügungs-) Kläger und Beklagten im vorliegenden Verfahren „nicht zugestellt oder bekannt gemacht“ worden:

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aa) Da eine Schutzschrift keinen für den Gegner unmittelbar Rechte, Pflichten oder prozessuale Wirkungen auslösenden Inhalt hat, bedurfte es ihrer Zustellung (§ 166 ZPO) nicht (vgl. Zöller/Stöber, a.a.O., Rdn. 2 vor § 166).

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bb) Allerdings ist inzwischen allgemein anerkannt, daß wegen des Gebots der Gewährleistung rechtlichen Gehörs dem Antragsteller von einer vom späteren Antragsgegner dem Gericht vorgelegten Schutzschrift Kenntnis zu geben ist (vgl. etwa Schmukle, in: Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, Bd. II, 3. Aufl. 2005, Anhang zu § 935 ZPO, B, Rdn. 5; ferner - jeweils zum Wettbewerbsrecht - Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl. 2000, Rdn. 46 ff.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. 2007, 35. Kap., Rdn. 52; Spätgens, in: Ahrens/Spätgens, Der Wettbewerbsprozeß, 5. Aufl. 2005, Kap. 6, Rdn.17; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl. 2003, Rdn. 129 - jeweils m.w.N.). Dies kann durch Übersendung der Schutzschrift, aber auch durch Gewährung von Akteneinsicht erfolgen. Letzteres ist, wie der Beklagte selbst vortragen läßt, auch geschehen, nämlich vor der in dieser Sache für den 22.11.2006 um 10.00 Uhr vorgesehenen mündlichen Verhandlung.

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Im Regelfall „sollte“ (Berneke, a.a.O.) die Übersendung der Schutzschrift zwar mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung (oder mit der sogleich ergehenden Beschlussentscheidung) erfolgen. Zwingend ist das aber nicht. Der dann gebotene Hinweis auf die Schutzschrift in der Terminsladung ist - wie sich aus der dienstlichen Äußerung der abgelehnten Richterin ergibt - infolge eines auf die Eile des Geschäfts zurückzuführenden Versehens unterblieben. Derartige Versehen, die - wie in der angefochtenen Entscheidung richtig ausgeführt - jedem Richter (und nicht nur jedem Richter) unterlaufen können, können bei einer verständigen Partei nicht die Besorgnis einer Voreingenommenheit begründen.

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f) Mit Recht hat das Landgericht ausgeführt, daß aus der beruflichen Stellung des Ehemanns der abgelehnten Richterin kein Befangenheitsgrund hergeleitet werden kann, weil keinerlei konkreter Bezug seiner Tätigkeit zu dem beim Landgericht anhängigen Streitverfahren dargelegt worden ist.

IV.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Festsetzung des Beschwerdewerts, der sich - nachdem die Hauptsache nicht mehr anhängig ist - nach dem Kosteninteresse der Parteien richtet, ergibt sich aus § 3 ZPO.