Verwaltungsgericht Freiburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-04-30, Aktenzeichen 6 K 785/08

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

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Der auf § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO - gestützte Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit versehene Beanstandungsverfügung des Landratsamts Konstanz vom 25.04.2008 wiederherzustellen, ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Antragstellerin ist befugt, in dieser Weise gerichtlichen Rechtsschutz gegenüber der Maßnahme der Rechtsaufsichtsbehörde zu begehren, weil sie das Gesetz über die Ladenöffnung in Baden-Württemberg vom 14.02.2007 - LadÖG - (GBl S. 135) in eigener Zuständigkeit als sogenannte weisungsfreie Angelegenheit anwenden darf. Das schließt das Gericht aus der Änderung von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 Grundgesetz durch das Gesetz vom 28.08.2006 (BGBl I, S. 2034), wonach das Recht des Ladenschlusses der Gesetzgebung der Länder überlassen wurde. Hiervon hat das Land Baden-Württemberg im Jahre 2007 durch das Gesetz über die Ladenöffnung Gebrauch gemacht. Damit gilt das entsprechende Bundesgesetz zum Ladenschluss nicht weiter (Art. 125 a Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz). Nach § 14 Abs. 1 LadÖG sind die Gemeinden zuständige Behörde i.S. des Gesetzes über die Ladenöffnung. Sie führen die Aufsicht über die Ausführung der Vorschriften des Gesetzes (§ 13 Abs. 1 LadÖG) und sind auch für die Erteilung von Ausnahmen von den Ladenschlusszeiten zuständig (§ 11 Abs. 1 LadÖG). Es ist daher bei der in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren lediglich gebotenen und dem Gericht möglichen summarischen Prüfung zu Gunsten der Antragstellerin davon auszugehen, dass ihr die Ausführung des genannten Gesetzes in eigener Verantwortung und frei von einem - nicht anfechtbaren - fachaufsichtlichen Weisungsrecht der Rechtsaufsichtsbehörde, die hier das Landratsamt ist (§ 119 Gemeindeordnung - GemO -), überlassen bleibt (vgl. anders noch zum bisherigen Ladenschlussgesetz des Bundes: OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 06.08.1999, - B 2 S 381/99 -)

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Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Interesse der Gemeinde, vorläufig bis zu einer Entscheidung ihres Widerspruchs von den Auswirkungen der Beanstandung durch das Landratsamt verschont zu bleiben, ist nicht höher zu bewerten, als das öffentliche Interesse an einer landesweit rechtmäßigen Anwendung des Ladenöffnungsgesetzes. Das gilt zumal dann, wenn die Einheit der Rechtsordnung zu wahren ist, ohne dass andererseits das Vorgehen der Rechtsaufsichtsbehörde mit sichtlichen Mängeln behaftet wäre. So verhält es sich hier.

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Das Landratsamt hat aller Voraussicht nach von seinem ihm in § 121 GemO eingeräumten Ermessen, Beschlüsse und Anordnungen von Gemeinden auch in weisungsfreien Angelegenheiten zu beanstanden, wenn diese das Gesetz verletzen, zutreffenden Gebrauch gemacht. Das Gericht vermag auch schon bei summarischer Prüfung mit der notwendigen Sicherheit zu erkennen, dass die Entscheidungen der Antragstellerin von dem seit einem Jahr in Kraft befindlichen neuen Gesetz über die Ladenöffnungszeiten nicht gedeckt sind. Sie wehrt sich mithin zu Unrecht gegen die rechtsaufsichtliche Beanstandung und die des Weiteren ihr auferlegte Verpflichtung, die bereits den drei Blumengeschäften in der Gemeinde erteilten Ausnahmeerlaubnisse, ihre Läden am kommenden Pfingstsonntag während drei Stunden öffnen zu dürfen, wieder zurückzunehmen. Dabei hat das Gericht keine inhaltliche Bewertung der Regelungen des Gesetzes oder der - durchaus verständlichen - Motive der Antragstellerin für ihre Entscheidung vorzunehmen. Insoweit ist bezüglich der Rechtsanwendung hier weder im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO noch des Gesetzes über die Ladungsöffnungszeiten eine Abwägung widerstreitender Interessen und Bewertungen möglich, wie zu zeigen ist.

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Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Beurteilung des vorliegenden Falles sind die §§ 3 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 und 11 Abs. 1 LadÖG. Nach § 3 Abs. 1 LadÖG dürfen Verkaufsstellen nur geöffnet sein, soweit Regelungen dieses Gesetzes nicht entgegenstehen. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 LadÖG müssen sie an Sonn- und Feiertagen geschlossen bleiben. Eine Ausnahme hiervon enthält § 9 Abs. 1 LadÖG für „besondere Warengruppen“. Dazu zählen auch Blumen. Diese dürfen, wenn sie in erheblichem Umfang feilgehalten werden, an Sonn- und Feiertagen für die Dauer von drei Stunden, an bestimmten Feiertagen, u.a. dem Muttertag, für die Dauer von sechs Stunden, verkauft werden. Dies gilt nicht am ersten Weihnachtsfeiertag sowie am Oster- und Pfingstsonntag (§ 9 Abs. 2 LadÖG). Diese Regelung enthält keine Unklarheit und entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch keine regelungsbedürftige „Lücke“.

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Auszugehen ist davon, dass u.a. für Pfingstsonntag ein gesteigerter Schutz der Sonntagsruhe gelten soll. Dies kommt auch in den Gesetzesmotiven betont zum Ausdruck. Hiernach soll das Verkaufsverbot fast aller in § 9 Abs. 1 LadÖG genannten Warengruppen der „besonderen Bedeutung (u.a.) des Pfingstsonntags“ Rechnung tragen (vgl. Landtags-Drucks. 14/674 vom 06.12.2006, zu § 9, S. 21). Ausgenommen hiervon bleiben lediglich Zeitungen (und dazugehörendes „Zubehör“) (§ 9 Abs. 1 Nr. 5 und 6 LadÖG). Diese Bedeutung des Pfingstsonntags wird durch § 8 Abs. 3 LadÖG unterstrichen, wonach dieser Tag (neben dem Ostersonntag und den Feiertagen im Dezember) auch aus Anlass von örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen (sogenannter Verkaufssonntag) „nicht freigegeben werden darf“. Gleiche Regelungen enthalten nach kursorischem Überblick auch das sächsische Gesetz über Ladenöffnungszeiten vom 16.03. 2007 und das entsprechende in einer Pressemitteilung des Landes vom 16.11.2006 angekündigte nordrheinwestfälische Gesetz (zitiert nach Juris). Daraus schließt das Gericht, dass der Gesetzgeber die Öffnung von Blumengeschäften am Pfingstsonntag selbst dann nicht zulassen wollte, wenn der gegenüber den „gewöhnlichen“ Sonntagen in § 9 Abs. 1 Nr. 3 LadÖG privilegierte Muttertag auf diesen Tag fiele. Es kann deshalb dahinstehen, ob diese Konstellation angesichts der Seltenheit dieses Zusammentreffens „übersehen“ wurde. Dies begegnet im Übrigen deshalb Zweifeln, weil das Gesetz erst im vorigen Jahr erlassen wurde und das Zusammentreffen absehbar war, auch alsbald Gegenstand von Anpassungsversuchen - z.B. durch Verlegung des Muttertags - wurde. Liegt aber keine Gesetzeslücke vor, dann spricht eben dies nachdrücklich gegen die Annahme einer dringenden Notwendigkeit, nach § 11 Abs. 1 LadÖG im öffentlichen Interesse eine Ausnahme zuzulassen.

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Selbst wenn von einer Gesetzeslücke auf Grund eines „Versehens“ des Gesetzgebers auszugehen wäre, so geböte nicht allein schon dies die Erteilung einer Ausnahme. § 11 LadÖG enthält insoweit keine Generalklausel, sondern allenfalls einen „Auffangtatbestand“ für unvorhergesehene existenzielle Bedürfnisse (vgl. Zmarzlik/Roggendorf, Kommentar zum bisherigen Ladenschlussgesetz des Bundes, 2. Aufl., § 23, Rdnr. 1). Diese Bedürfnisse müssen indessen einer unvorhergesehenen Notsituation entspringen, nicht aber lediglich auf Grund besonderer Kalenderkonstellationen oder gesetzlicher „Ungereimtheiten“ auftreten. Vielmehr ist zu beachten, dass nicht die Schließung der Geschäfte an Sonn- und Feiertagen, sondern ihre Öffnung die gesetzliche Ausnahme darstellt. Muss deshalb - sei es auch auf Grund einer Unklarheit oder Gesetzeslücke des Ladenöffnungsgesetzes - ein Geschäft an einem Sonntag nach dem Wortlaut des Gesetzes geschlossen bleiben, dann entspricht dies dem vom Gesetz grundsätzlich erstrebten „Normalfall“. Folglich kann allein hieraus keine Verpflichtung oder auch nur Berechtigung für die Verwaltung entstehen, eine (weitere) Ausnahme, wie sie im Allgemeinen nach § 9 LadÖG für besondere Warengruppen - wohl auch aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung mit einer gewissen Pauschalität - vorab zugestanden wird, durch eine Einzelfallentscheidung bereit zu stellen oder zuzulassen. Das gilt erst recht für die eigens im Gesetz hervorgehobenen und nach § 9 Abs. 2 LadÖG ausnahmslos selbst von der genannten eher pauschalen Zulassung ausgenommenen „hohen“ Feiertage, insbesondere auch den Pfingstsonntag.

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Es kommt deshalb für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Antragstellerin maßgeblich und ausschließlich darauf an, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des § 11 LadÖG für die Öffnung von Blumengeschäften an einem Pfingstsonntag gegeben sind. Dies ist dann der Fall, wenn eine solche Ausnahme im Einzelfall „im öffentlichen Interesse dringend nötig“ wäre. Ob dies anzunehmen ist, hat das Gericht als unbestimmten Rechtsbegriff in vollem Umfange zu überprüfen (so Stober, Kommentar zum bisherigen Ladenschlussgesetz des Bundes, 4. Aufl., § 23, Rdn. 36). Das gilt genauso für die Rechtsaufsichtsbehörde, die sich deshalb entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin durch diese Prüfung nicht „zum Richter aufschwingt“.

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Von der im Gesetz vorausgesetzten dringenden Notwendigkeit kann hier mit einer für die Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ausreichenden Gewissheit nicht ausgegangen werden. Das ist insbesondere der bisherigen Rechtsprechung zum Vorgängergesetz, so § 23 des Bundesgesetzes über den Ladenschluss (i.d.F. der Bekanntmachung vom 02.06.2003; BGBl I, S. 744), zu entnehmen. Diese Rechtsprechung soll nach den Gesetzesmotiven auch heute für die Anwendung des Ladenöffnungsgesetzes weiterhin maßgeblich sein (vgl. Landtags-Drucks. 14/674 vom 06.12.2006, zu § 11, S. 21). Damit hält sich die mit diesem Gesetz möglicherweise ebenfalls erstrebte größere Flexibilität und „Liberalität“ in Grenzen. Das Prinzip eines Schutzes der Sonntagsruhe soll nach dem Willen des Gesetzgebers vielmehr ausdrücklich - trotz einer „verbraucher- und familienfreundlicheren Gestaltung“ - weiterhin auf Grund des Verfassungsauftrags als solches gewahrt bleiben (vgl. Landtags-Drucks. 14/674 vom 06.12.2006, S. 1, 14 und 16). Es kann nicht Aufgabe des Gerichts sein, dies entgegen der zum Ausdruck gekommenen Motivation des Gesetzgebers und möglicherweise in Abkehr von der früheren Rechtsprechung in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren vertieft zu hinterfragen.

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Nach dieser Rechtsprechung ist der Begriff der dringlichen Notwendigkeit eng auszulegen. Er bezieht sich auf das Versorgungsinteresse der Bevölkerung und setzt insoweit eine Ausnahmesituation voraus, die zu einem nicht vorhersehbaren Versorgungsbedarf geführt hat (vgl. etwa sächsisches OVG, Beschluss vom 23.10.2002 - 3 BS 408/02 -; zitiert nach Juris). Allenfalls ein Verwertungsinteresse, z.B. vom Verderb bedrohte Waren schnell absetzen zu können, kann ergänzend von Bedeutung sein (BVerwG, Urteil vom 23.03.1982 - 1 C 157/79 -; zitiert nach Juris). „Dringend“ ist das öffentliche Interesse nur dann, wenn bei einer Ablehnung der Ausnahmegenehmigung die Gefahr eines Schadens für wichtige Rechtsgüter drohte (so Stober, a.a.O., § 23, Rdn. 26).

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§ 11 LadÖG enthält demgegenüber keinen Beurteilungsspielraum (Stober, a.a.O., § 23 Rdn. 36), den die Gemeinde eigenverantwortlich ausfüllen dürfte. Damit kann auch keine echte Abwägung der für und gegen die Gewährung der Ausnahme sprechenden Gründe erfolgen. Es kommt deshalb z.B. nicht entscheidend auf das Maß der „Verträglichkeit“ des Verkaufs mit der Sonntagsruhe oder auf die „Nähe“ des Warenangebots zum Festtagscharakter dergestalt an, dass je stärker diese Kriterien ausgeprägt sein mögen, desto leichter eine Ausnahme gewährt werden könnte. Vielmehr ist die Sonntagsruhe grundsätzlich als feststehendes Prinzip gegenüber jeglicher Form von Aktivität zu schützen. Deshalb vermag auch das anerkennenswerte Bemühen der Antragstellerin, die Verkaufszeit auf 3 statt für Blumen am Muttertag üblicherweise 6 Stunden zu verkürzen und damit das Maß der (etwaigen) „Störung“ zu begrenzen, nicht zur Rechtmäßigkeit ihrer Ausnahmeerlaubnisse beizutragen. Ausschlaggebend ist folglich allein die Dringlichkeit des Versorgungsinteresses, welches nur durch die erstrebte ausnahmsweise Abgabe von Waren am Sonntag befriedigt werden könnte. Das setzt auch voraus, dass die Notsituation unvorhersehbar und unabwendbar entstanden ist.

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Unabhängig davon, ob der Verkauf von Blumen ein solches Maß an Dringlichkeit für die Versorgung der Bevölkerung erlangen könnte, dass sogar der gesetzlich besonders geschützte Pfingstsonntag als „hoher“ Feiertag zurückgesetzt werden müsste, erscheint ein Versorgungsengpass jedenfalls auch schon nicht unvermeidlich oder anderweitig ausgleichbar zu sein. So wird zwar traditionell der zweite Sonntag im Mai als Muttertag gepflegt. Dies stellt jedoch keine zwingende Festlegung dar, wie sie etwa durch Anknüpfung an ein historisches Ereignis oder - ähnlich den kirchlichen Feiertagen - an den Ablauf des Kalenderjahres gegeben wäre. Es kann deshalb nicht gesagt werden, dass der Muttertag nur am 2. Sonntag des Monats Mai und sonst zu keinem anderen Datum mit der ihm eigenen Wertigkeit gefeiert werden könnte. Vielmehr wäre eine vorübergehende Änderung dieser offenbar nur aus Merk- und Praktikabilitätsgründen getroffenen Konvention denkbar So zeigt „Wikipedia“ weltweit 21 verschiedene Daten für den Muttertag auf; erwähnt außerdem den Beschluss des Deutschen Einzelhandels von 1949, in den Fällen, in denen die Ladenöffnung am Pfingstsonntag nicht möglich ist, für den Muttertag einen Ersatztermin zu suchen (de.wikipedia.org/wiki/Muttertag). Dementsprechend ist auch 2007 versucht worden, den Muttertag zu verlegen (so Welt-Online vom 10.05.2007; www.welt.de/wirtschaft/article 862661/Einzelhandel). Der Vortrag der Antragstellerin, wonach es sich um ein „neues“ Problem allein auf Grund des neuen Gesetzes handle, trifft daher allem Anschein nach nicht zu

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Damit liegt letztlich ein (politischer) „Prävalenzkonflikt“ zwischen Muttertag und Pfingstsonntag vor, der nach der erkennbaren Wertung des Gesetzes, wie sie auch in den Motiven betont wird, zu Gunsten des Pfingstsonntags zu entscheiden ist, zumal der Pfingstsonntag definitionsgemäß nicht „verlegbar“ ist und auch nach der Ausgestaltung des Gesetzes unter keinen Umständen „disponibel“ sein soll. Der „Versorgungsengpass“ war somit vorhersehbar, was bereits die dringliche Notwendigkeit einer Ausnahme fraglich erscheinen lässt.

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Er dürfte darüber hinaus auch vermeidbar sein, da Blumen offensichtlich auch in anderen Verkaufsstellen nach §§ 2 oder 6 LadÖG besorgt werden könnten; überdies könnte den Verbrauchern ausnahmsweise zuzumuten sein, sich bereits am Vortag Blumen zu besorgen, zumal diese auch sonntags nicht frischer zu erhalten sein dürften. Allein ihre „Zwischenlagerung als Überraschungsgeschenk“ erscheint ebenfalls nicht unüberwindbar schwierig. Es kommt hinzu, dass der Muttertag nicht ausschließlich durch Blumengeschenke geprägt wird. Dies alles mindert die Dringlichkeit erheblich, am Pfingstsonntag ausnahmsweise eine Möglichkeit zur Versorgung mit Blumen zu eröffnen. Gemessen an der Intention des Gesetzes und der Strenge der bisherigen Rechtsprechung (vgl. auch Hess. VGH, Beschluss vom 30.01.2004 - 8 TG 397/04 -; zitiert nach Juris: Ausnahme nur, weil die grundrechtlich garantierte Religionsfreiheit betroffen wurde), ist vorliegend folglich keine Notsituation, die eine Ausnahme nach § 11 LadÖG zuließe, zu erkennen.

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Selbst wenn § 11 LadÖG eine gewisse Abwägung unter Berücksichtigung der im Gesetz zum Ausdruck gekommenen Wertigkeit von Muttertag und Pfingstsonntag sowie der Verträglichkeit des Blumenverkaufs mit dem Feiertagscharakter zuließe, wäre - fürsorglich -das Geringfügigkeitsargument der Antragstellerin, wonach es sich um eine einmalige Aktion vor dem Hintergrund vieler Jahre oder Jahrzehnte handle, genauso gut umkehrbar: Es könnte daraus gefolgert werden, dass mit Rücksicht auf diese Einmaligkeit auch ein äußerst seltener Verzicht zu Gunsten eines nach dem Willen des Gesetzgebers besonders hohen Feiertages umso eher zuzumuten sein könnte.

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Das Landratsamt hat bei seiner Beanstandung aller Voraussicht nach auch von dem ihm eingeräumten Ermessen einen fehlerfreien Gebrauch gemacht (§ 114 VwGO). Das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde besteht nur im Rahmen der Gesetze. Es kann daher nicht beanstandet werden, wenn die Rechtsaufsichtsbehörde, wie hier deutlich wird, darauf achtet und - auch auf Weisung oberster Landesbehörden - mit dazu beitragen will, die Einheit und gleichmäßige Handhabung der Rechtsordnung landesweit sicherzustellen. Damit wäre es schon aus praktischen Gründen nicht zu vereinbaren, jeweils erst gerichtliche Entscheidungen abwarten zu müssen. Dies würde zu einer Lähmung der Verwaltungstätigkeit führen. Folglich gibt es auch keinen Rechtssatz, wonach die Rechtsaufsichtsbehörde nur einschreiten dürfe, wenn es zu einer Rechtsfrage eine gefestigte Rechtsprechung gebe (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25.04.1989 - 1 S 1635/88 -, VBlBW 1989, 332). Im übrigen dürfte hier - zumindest im Hinblick auf § 23 LSchlG als Vorläufer des §§ 11 LadÖG - bereits eine gefestigte Rechtsprechung bestehen.

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Sind mithin die erteilten Ausnahmeerlaubnisse der Antragstellerin rechtlich unbedenklich beanstandet worden, so ist sie aller Voraussicht nach gem. § 122 GemO auch zu Recht verpflichtet worden, diese Erlaubnisse wieder zurückzunehmen. Ebenso rechtlich zutreffend hat das Landratsamt für den Fall der Nichterfüllung dieser Anordnung die Ersatzvornahme, d.h. die eigene Durchführung an Stelle der Gemeinde und auf ihre Kosten, gem. § 123 GemO angedroht. Dabei ist auch die Fristsetzung voraussichtlich nicht zu beanstanden, wäre zudem nicht geeignet, die Maßnahme des Antragsgegners insgesamt rechtswidrig zu machen.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wird von ihr damit auch nichts Unmögliches verlangt, weil die Voraussetzungen einer Rücknahme nach § 48 Landesverfahrensgesetz jedenfalls nicht von vorneherein - was ausreicht - ausgeschlossen erscheinen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG, wobei im Hinblick auf die im vorliegenden Falle gegebene praktische Vorwegnahme der Hauptsache keine Herabsetzung des Wertes mit Rücksicht auf den ansonsten vorläufigen Charakter eines Eilverfahrens zu erfolgen hat (vgl. Streitwertkatalog Nr. I, 7). Rechtsmittel gegen die Streitwertfestsetzung richten sich nach § 68 Abs. 1 GKG.