Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-02-25, Aktenzeichen 20 U 87/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0225.20U87.93.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e (§ 543 I ZPO)

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Die zulässige Berufung des Klägers hat auch in der Sache ganz
überwiegend Erfolg.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Beklagte dem
Kläger zum Schadensersatz verpflich- tet, weil das Pachtobjekt zum
Zeitpunkt der ver- traglich vereinbarten Überlassung an den Kläger
mit einem Fehler behaftet war, der die Tauglich- keit zu dem im
Vertrag vorgesehenen Gebrauch in erheblichem Umfang minderte (§§
581 Abs. 2, 537, 538 BGB), weil aufgrund der vom Ordnungsamt der
Stadt K. am 10. Januar 1992 erteilten Auflage in der Küche der
Gaststätte Angestellte nicht be- schäftigt werden dürfen.

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Nach dem Inhalt des zwischen den Parteien ge- schlossenen
Pachtvertrages diente das Objekt zum Betrieb einer "Gaststätte mit
Cocktailbar oder Bi- stro". Zu diesem Objekt gehörte, wie im
Pachtver- trag ausdrücklich erwähnt, unter anderem eine Kü- che von
einer Größe von immerhin 25 - 28 qm, die, wie der Kläger
unwidersprochen vorgetragen hat, modern ausgestattet ist und unter
anderem über einen gewerblichen Gasherd, mehrere Kühlschränke und
eine Gefriertruhe aus Stahl/Chrom verfügt. Zur Mitbenutzung
verpachtet war ebenfalls ein vorhan- dener Speisenaufzug. Das Lokal
selbst verfügte im Erdgeschoß, wo sich die Theke befindet, über
rund 15, im Obergeschoß über rund 45 Sitzplätze. Schon dieser
Zuschnitt des Pachtobjekts zeigt, daß die die Küche betreffende
Auflage eine erhebliche Ein- schränkung der gewerblichen Nutzung
des angepach- teten Gaststättenbetriebes darstellt. Dabei ist es in
diesem Zusammenhang unerheblich, ob während der
Vertragsverhandlungen auch ausdrücklich von der Absicht des Klägers
gesprochen worden ist, in dem Objekt ein Restaurant mit gehobenen
Speisenangebo- ten führen zu wollen. Auch der nach dem Inahlt des
Vertrages vereinbarte Vertrieb einer Gaststätte, etwa mit einem
Bistro läßt nicht ohne weiteres den Schluß zu, daß dort nur
einfache Speisen, deren Herstellung einen besonders geringen
Arbeitsauf- wand erfordern, angeboten werden sollten. In einem
Bistro können ebenso Mahlzeiten gereicht werden, deren Zubereitung
zeitaufwendig ist. Auch der als Vertragszweck genannte Betrieb
einer Gaststätte umfaßt mangels anderweitigen Vereinbarungen das
Angebot alltäglicher Speisen zu den üblichen Es- senszeiten in
einem der Kapazität des Lokals ent- sprechendem Umfang. Dies aber
setzt typischerweise auch voraus, daß der Konzessionsinhaber die
Mög- lichkeit hat, sich bei der Zubereitung der Speisen durch
Hilfskräfte und speziell geschultes Perso- nal, wie etwa einen
Koch, unterstützten zu lassen. Bei Beachtung der hier in Rede
stehenden Auflage wäre der Kläger gezwungen gewesen, alle für die
Zubereitung der Speisen, einschließlich aller Vor-
bereitungsarbeiten (Gemüse putzen, Kartoffel schä- len u.ä.)
erforderlichen Arbeiten selbst auszu- führen, anstatt sich der
Zubereitung der Speisen selbst, dem Ausschank und der Pflege der
Gäste zu widmen. Im Falle seiner Erkrankung hätte ein Spei-
senangebot ebenso wie im Falle seines Urlaubs ins- gesamt entfallen
müssen.

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Daß der dieser Pachtsache anhaftende Mangel auf einer
öffentlich-rechtlichen Beschränkung beruht, ändert daran, daß der
Kläger eine den vertragsge- mäßen Gebrauch der Pachtsache
erforderlichen Zu- stand zu gewährleisten hat, nichts. Nach
ständiger Rechtsprechung sind auch solche öffentlich-recht- lichen
Gebrauchseinschränkungen oder Gebrauchsver- bote ein Fehler im
Sinne der §§ 537 ff. BGB, die auf der Beschaffenheit oder der Lage
der Pachtsa- che beruhen und nicht lediglich in den persönli- chen
Verhältnissen des Pächters ihre Ursache haben (BGH WM 77, 792; OLG
Celle OLGZ 74, 197; OLG Hamm ZMR 77, 236). Grundlage für die dem
Kläger erteil- te einschränkende Auflage war im vorliegenden Fall
der Umstand, daß die Küche der Pachträume nicht mit natürlichen
Lichtquellen ausgestattes ist. Deshalb ist es in diesem
Zusammenhang auch ohne Belang, ob der Kläger die Gaststätte selbst
be- treiben wollte oder ob dies tatsächlich durch den Zeugen Sch.
erfolgen sollte.

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Die danach bestehende Gewährleistungshaftung des Beklagten ist
auch vertraglicht nicht wirksam abgedungen worden. Der hierzu in §
1 Nr. 4 des Pachtvertrages formularmäßig geregelte Gewährlei-
stungsausschluß hält der nach § 8 AGB gebotenen Inhaltskontrolle
nicht stand und ist deshalb un- wirksam. Nach dem Inhalt dieser
Regelung soll die Gewährleistung des Vermieters auch für den Fall
ausgeschlossen werden, daß eine Gaststättenkonzes- sion nicht oder
nur einschränkend erteilt wird, weil die Beschaffenheit der Räume
oder deren Lage nicht den jeweils einschlägigen öffentlich-recht-
lichen Vorschriften entspricht. Dieser Haftungs- ausschluß
beschränkt sich mithin schon vom Wort- laut her nicht nur auf den
Fall, daß eine Gast- stättenkonzession aufgrund der persönlichen
Eig- nung des Pächters versagt wird. Vielmehr überwälzt die
Regelung das Risiko der Konzessionserteilung insgesamt, also auch
hinsichtlich der in die Ri- sikosphäre des Verpächters fallenden
Umstände der Beschaffenheit und der Lage des Objekts auf den
Pächter. Die stellt eine unangemessene Benachtei- ligung des
Pächters dar, die mit den wesentlichen Grundsätzen der dem
Verpächter auferlegten gesetz- lich normierten
Gewährleistungsregelung nicht zu vereinbaren ist (§ 9 Abs. 1 Nr. 1
AGB; BGH NJW 1988, 2664 f.). Dies gilt um so mehr, als dem Pächter
durch den vertraglich erstrebten Gewähr- leistungsausschluß die
Möglichkeit genommen ist, sich wegen des Mangels im Wege der
Kündigung vom Vertrag zu lösen (§ 542 BGB). Darüber hinaus verstößt
die Klausel auch gegen § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG. Danach sollen
allgemeine Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner keine we-
sentlichen Rechtspositionen nehmen oder diese ein- schränken, die
ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck zu gewähren hat (BGH
NJW 1985, 1914, 1916). Die Einschränkung der Rechte und Pflichten
darf insbesondere nicht dazu führen, daß für den Vertragspartner
die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Eine derartige
Gefährdung besteht dann, wenn die Einschränkung von Rechten oder
die Vergrößerung von Pflichten dazu führt, daß das mit der
Vertragsdurchführung angestrebte wirtschaftli- che Ergebnis nur mit
wesentlichen Einschränkungen erreicht oder durch eine Verlagerung
der Vertrags- risiken ernsthaft gefährdet ist (BGHZ 111, 278). Die
gesetzliche Hauptpflicht des Pächters besteht darin, dem Pächter
den vertragsgemäßen Gebrauch der Pachtsache während der Pachtzeit
zu gewähren (§§ 581 Abs. 2, 536 BGB). Hierzu gehört es bei der
Verpachtung von Räumen zum Betrieb einer Gaststät- te, daß nach der
Beschaffenheit der Räume eine uneingeschränkte Konzession für eine
Gaststätte erteilt werden kann (BGH NJW 1988, 264 f.). Wird die
Konzession, wie im vorliegenden Fall, nur unter der Auflage
erteilt, in der Küche Angestell- te nicht zu beschäftigen, wird der
Vertragszweck nicht nur gefährdet sondern, falls der Betreiber
nicht selbst in der Küche tätig sein kann oder will, auch praktisch
unmöglich gemacht.

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Danach ist der Beklagte gewährleistungsrechtlich, d.h.
unabhängig von einem zur Schadensentstehung führenden Verschulden,
zum Ersatz verpflichtet (§§ 581 Abs. 2, 538 Abs. 1 BGB). Der Kläger
kann danach den Ausgleich aller Schäden verlangen, die ihm in
Verbindung mit dem Scheitern des Vertrages infolge des Mangels
entstanden sind, ohne daß es insoweit einer Unterscheidung zwischen
Mangel- und Mangelfolgeschäden bedarf (BGH NJW 1962, 908; 71, 424;
Staudinger-Emrich, BGB, 2. Buch, 12. Aufl., 1978, § 538, 27).
Danach sind dem Kläger die von ihm im Vertrauen auf den Bestand des
Vertrages gemachten Aufwen- dungen, die infolge des Scheiterns des
Vertrages fehlgeschlagen sind, zu ersetzen. Diese Aufwendungen,
wegen deren Einzelheiten auf die mit dem Schriftsatz des Beklagten
vom 24. Februar 1993 vorgelegten Liste (Bl. 62 GA) nebst Belegen
und Quittungen Bezug genommen wird (Bl. 57 - 77) hat der Kläger mit
insgesamt 5.274,05 DM beziffert und mit einer Ausnahme (Ko- sten
für Werbungsentwürfe) hinreichend belegt. Unter anderem hat er
durch entsprechende Quittun- gen der Stadt K. nachgewiesen, daß er
für die Erteilung der Gaststättenkonzession 1.480,00 DM zu
entrichten hatte. Durch Rechnungen belegt sind auch die zur
Vorbereitung der Eröffnung der Gaststätte entstandenen Aufwendungen
in Höhe von 2.250,05 DM für Reinigungsmittel, Malerarbeiten u.ä.
Die von ihm in diesem Zusammenhang in Höhe von "ca. 500,00 DM"
geltend gemachten Kosten für Werbeentwürfe sind allerdings
lediglich in Höhe von 456,00 DM belegt. Wegen des weitergehenden
Betrages in Höhe von 44,00 DM war die Klage mithin abzuweisen.

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Der Schadensersatzanspruch umfaßt auch die vom Kläger für die
zweite Hälfte Januar bereits am 8. Januar 1992, also vor
Vertragsbeginn gezahlte Miete. Dem steht der Umstand nicht
entgegen, daß der Kläger den Pachtvertrag erst zum 31. Ja- nuar
1992 kündigte, obwohl er sich mit Blick auf die am 10. Januar 1992
erteilte eingeschränk- te Betriebserlaubnis bereits vor
Vertragsbeginn durch fristlose Kündigung vom Vertrage und damit von
seiner Pachtzahlungspflicht hätte lösen kön- nen. Zwar wird der
Schadensersatzanspruch nach § 538 BGB regelmäßig auf den Zeitraum
zu begrenzen sein, in dem der Mieter gegen seinen Willen am Vertrag
festgehalten werden kann und zur Leistung verpflichtet bleibt
(Palandt-Putzo, 52. Aufl., § 538 BGB, Rn. 14 m.w.N.). Daß der
Kläger hier aber gleichwohl erst zum 31. Januar 1992 kündigte und
dem Beklagten damit zunächst noch Gelegenheit gab, den Mangel der
Pachtsache zu beseitigen, ist ihm nicht zum Vorwurf zu machen.
Dessen ungeachtet hat der Kläger, wie dem Datum der hierüber
errich- teten Quittung zu entnehmen ist, den Mietzins aber auch
bereits vor der Erteilung der eingeschränkten Betriebserlaubnis
durch die Stadt K. gezahlt. Zu einer weitergehenden Ermittlung des
danach in Höhe von 5.230.05 DM substantiierten Betrages bedarf es
mit Blick auf das zu Protokoll erklärte pauschale Bestreiten zur
Höhe der geltend gemachten Kosten und Auslagen sowie zur
Richtigkeit der vom Kläger zu den Akten gereichten Belege nicht.
Zum einen ist völlig substanzlos geblieben, welche der gel- tend
gemachten Aufwendungen hinsichtlich welcher Einzelposten bestritten
werden sollen. Angesichts der substantiierten und belegten
Darlegungen des Klägers verstößt das pauschale Bestreiten des
Beklagten gegen dessen prozessuale Obliegenheiten (§ 138 ZPO). Zum
anderen hätte im Falle der Ver- wertung dieses Vorbringens dem
Kläger vor einer abschließenden Entscheidung zunächst Gelegenheit
gegeben werden müssen, die Begründetheit der von ihm geltend
gemachten Schadenposten weitergehend unter Beweis zu stellen, wozu
für ihn bisher mangels erheblichen Bestreitens des Beklagten kein
verfahrensrechtlicher Anlaß bestand. In diesem Falle wäre das
globale Bestreiten des Beklagten wegen der damit verbundenen
Verzögerung des Rechtsstreits nicht mehr zuzulassen gewesen (§ 528
Abs. 2 ZPO). Dem Kläger steht gegen den Beklagten auch ein An-
spruch auf Rückzahlung der geleisteten Kaution zu (§ 572 BGB) die
in diesem Verfahren allerdings nur in Höhe eines Betrages von
1.000,00 DM geltend ge- macht worden ist. Dies wird von dem
Beklagten auch nicht in Abrede gestellt. Die Forderung ist auch
nicht durch die vom Be- klagten demgegenüber erklärten
Aufrechnungen gem. § 398 BGB erloschen. Dies gilt zunächst für die
die Monate Februar bis Mai 1992 betreffenden Pachtzinsforderungen.
Diese sind nicht mehr entstanden, weil das Pachtverhältnis der
Parteien durch die vom Klä- ger zum 31. Januar 1992 ausgesprochenen
fristloste Kündigung, die wegen des der Pachtsache anhaf- tenden
Mangels rechtswirksam war, beendet worden (§§ 581 Abs. 2, 542 BGB).
Auch die Aufrechnung des Klägers mit ihm im in der vor dem
Amtsgericht Köln - 219 C 124/92 - geführten Sache nach seiner
Darstellung entstehenden Verfahrenskosten in Höhe von 519,36 DM
greift nicht durch. Zwar entsteht ein prozessualer
Kostenerstattungsanspruch schon im Zeitpunkt der Begründung des
Prozeßrechtsver- hältnisses. Der Anspruch ist jedoch zunächst auf-
schiebend bedingt und wird erst mit dem Erlaß des
Kostenfestsetzungsbeschlusses fällig (OLG Düssel- dorf NJW 1962,
1400). Ein dahingehender Kostener- stattungsanspruch ist aber in
jenem Verfahren noch nicht erlassen worden. Dieses ist vielmehr bis
zum Abschluß des vorliegenden Berufungsverfahrens aus- gesetzt
worden. Mangels Fälligkeit stellt ein dem Beklagten danach etwa
zustehender Betrag derzeit zur Aufrechnung nicht zur Verfügung.

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Der Beklagte kann auch nicht mit den zu seinen Gunsten in diesem
Verfahren in erster Instanz mit Beschluß vom 17. Juni 1993
festgesetzten Kosten aufrechnen. Die Aufrechnung gegenüber dem
Klagean- spruch mit einem sich aus demselben Verfahren er- gebenden
Kostenerstattungsanspruch ist grundsätz- lich ausgeschlossen (OLG
Frankfurt MDR 84, 148; Münchener Kommentar zur ZPO-Belz, Band 1,
1992, § 104, 42). Zwar ist dieser Kostenerstattungs- anspruch mit
dem Erlaß des Kostenfestsetzungsbe- schlusses fällig und auch
vorläufig vollstreckbar. Bis zur rechtskräftigen Beendigung des
Verfahrens ist die Entscheidung über die bisdahin angefalle- nen
Kosten jedoch nur vorläufiger Natur und jeder- zeit änderbar. Dies
steht der mit einer begründe- ten Aufrechnung verbundenen Wirkung
des Erlöschens der der aufgerechneten Forderung gegenüberstehen-
den Forderung entgegen (§ 389 BGB). Darüber hinaus widerspräche
eine derartige Aufrechnung jedenfalls für das vorliegende Verfahren
der innerprozessua- len Logik. Nach der hier zu treffenden
Berufungs- entscheidung wird der erstinstanzliche Kostener-
stattungsanspruch zu Lasten des Klägers abzuändern sein, so daß ein
Kostenerstattungsanspruch des Be- klagten nicht besteht.

10

Die zuerkannten Zinsen stehen dem Kläger gestützt auf §§ 284
Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.

11

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten gibt keinen
Anlaß, die mündliche Verhandlung wie- derzueröffnen.

12

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Voll- streckbarkeit folgt den §
708 Nr. 10, 713 ZPO.

13

Berufungsstreitwert: 6.274,05 DM. Die Beschwer des Beklagten
übersteigt 60.000,00 DM nicht.