Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-01-22, Aktenzeichen 22 U 201/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0122.22U201.01.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26. April 2001 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kölns - 88 O 92/00 - wie folgt abgeändert und neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, so-fern nicht die Beklagten vor einer Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Sicherheit kann auch geleistet werden durch Bürgschaft eines als Zoll- oder Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstitu-tes mit Sitz in Deutschland.

1

T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung von Werklohn aus
einem Bauvorhaben "S. - H., K.-G." in Anspruch. Die Klageforderung
ist im Berufungsverfahren nach Grund und Höhe (75.508,61 DM nebst
Zinsen) unstreitig.

3

Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, an sie
77.058,01 DM nebst 7,68 % Zinsen ab 21.08.2000 zu zahlen.

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Die Beklagten haben

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Klageabweisung beantragt.

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Sie haben die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus einem
Bauvorhaben "D.-M., F." erklärt. Dort habe die Klägerin -
unstreitig - in der Zeit von März bis Oktober 1996 als
Subunternehmerin der Beklagten Müllverbrennungsasche (MV-Asche)
eingebaut, die nicht volumenbeständig sei, so daß sich seit dem
Sommer 1997 die Bodenplatte des Objektes gehoben habe und
zahlreiche Risse entstanden seien. Dadurch sei erforderlich
geworden, ein volumenbeständiges Tragschichtmaterial mit einem
Kostenaufwand von ca. 265.000,00 DM (Anlagen B2 und B3 zur
Klageerwiderung) einzubauen, nachdem die Klägerin eine Sanierung
abgelehnt habe.

8

Die Klägerin, die seit 1994 regelmäßig Müllverbrennungsasche als
Tragschichtmaterial verwende, habe ihnen die MVA-Schlacke, richtig
Hausmüllverbrennungsasche (HMV-Asche) bzw. Müllverbrennungsasche
(MV-Asche) bekannt gemacht. Hinsichtlich des Bauvorhabens M.E. in
F. habe die Klägerin HMV-Asche als kostengünstigere Alternative zu
dem bis dahin üblichen Tragschichtmaterial vorgeschlagen und Mitte
1995 eingebaut. Im Jahre 1995 seien erste Schadensfälle bekannt
geworden. Ende 1995/Anfang 1996 hätten sich in der Praxis und den
einschlägigen wissenschaftlichen Veröffentlichungen Hinweise auf
die Volumenunbeständigkeit der Abfallprodukte aus
Hausmüllverbrennungsanlagen gemehrt. Die Klägerin habe zumindest
auf Grund des Bauvorhabens der Fa. C. in B. konkrete Anhaltspunkte
für die Ungeeignetheit der HMV-Asche gehabt. Nachdem im Jahre 1994
die HMV-Asche eingebaut worden sei, habe sich die Bodenplatte
gehoben, so daß Risse entstanden seien, was der Klägerin bei einem
Ortstermin am 31.05.1995 gezeigt worden sei. Die Klägerin habe
daher als Fachunternehmen bezüglich des Bauvorhabens D. M. Bedenken
gegen den Einbau der HMV-Asche unter der Bodenplatte anmelden
müssen.

9

HMV-Asche erfülle nicht die Voraussetzungen des § 20 BauO NW. Im
Zeitpunkt des Einbaus der HMV-Asche habe es nur das "Merkblatt über
die Verwendung von industriellen Nebenprodukten im Straßenbau,
Teil: Müllverbrennungsasche (MV-Asche)" (s. Anl. B 8 = Bl. 125 f.
d. A.) gegeben. In diesem Merkblatt, dessen Inhalt Stand der
Technik sei, werde auf eine unzureichende Volumenbeständigkeit von
HMV-Asche hingewiesen (s. auch "Technische Lieferbedingungen für
Hausmüllverbrennungsasche" Anl. B9 = Bl. 145 f. d. A.).

10

Im übrigen sei bei 3 Bohrungen eine Mächtigkeit der Schlacke
zwischen 44 cm und 105 cm festgestellt worden, obwohl nach dem
Leistungsverzeichnis die Stärke der Schlacke max. 60 cm habe
betragen sollen. Dies habe die aufgetretenen Schäden wesentlich
verstärkt.

11

Die Klägerin hat erwidert:

12

Nach dem Leistungsverzeichnis Erdarbeiten bezüglich des
Bauvorhabens D. M. (s. Anl. K 9 = Bl. 46 f. d. A.) sei die
Erstellung eines Feinplanums mit Hilfe von Müllverbrennungsasche
(MVA-Schlacke) vorgegeben gewesen. Sie habe sich an das
Leistungsverzeichnis gehalten, so dass sie von einer Gewährleistung
frei sei. Sie habe bei mehreren Bauvorhaben als Subunternehmerin
der Beklagten nach deren Vorgaben MVA-Schlacke als
Tragschichtmaterial eingebaut. Der Einbau von MVA-Schlacke sei im
Zeitpunkt der Auftragsausführung "gang und gebe" gewesen.
Erkenntnisse über eine Raumunbeständigkeit von MVA-Schlacke hätten
erst im Jahre 1997 vorgelegen. Deshalb habe sie die Beklagten auch
nicht auf Bedenken gegen eine Eignung von MVA-Schlacke hinweisen
müssen. Sie habe die MVA-Schlacke von der Fa. S. bezogen, die deren
Eignung durch einen Prüfbericht (s. Anl. K 13 = 161 f. d. A.)
nachgewiesen habe. Die Beklagten hätten den Prüfbericht als Teil
der Antragsunterlagen für die erforderliche wasserrechtliche
Erlaubnis bei der zuständigen Unteren Wasser- und
Abfallwirtschaftsbehörde eingereicht.

13

Hinsichtlich des Bauvorhabens M. und der anderen Bauvorhaben,
bei denen sie HMV-Asche eingebaut habe, seien keine Probleme
aufgetreten. Bezüglich des Bauvorhabens C. sei lange Zeit vermutet
worden, dass Ursache für die aufgetretenen Schäden, die Gegenstand
eines selbständigen Beweisverfahrens gewesen seien, welches erst
durch das eingeholte Sachverständigengutachten vom 18.09.1997
abgeschlossen worden sei, Setzungen der Fundamente gewesen seien.
Ihr sei erstmals mit Schreiben der Auftraggeber vom 03.03.1997
vorgeworfen worden, raumunbeständiges Material eingebaut zu
haben.

14

Die Schwankung der Mächtigkeit der HMV-Schlacke sei mit dem
Niveaunterschied des abfallenden Geländes zu erklären. Zudem sei
den Beklagte bekannt gewesen, dass die im Leistungsverzeichnis
angegebenen Mächtigkeiten unzutreffend gewesen seien. In ihrem
Angebot (s. Anl. K 10 = Bl. 55 f. d. A.), das ebenfalls dem Auftrag
zu Grunde gelegen habe, seien andere Massen enthalten, welche auf
einer exakten Massenermittlung (s. Anl. K 12 = Bl. 102 f. d. A.)
beruhen würden.

15

Außerdem hat die Klägerin die von dem Beklagten behaupteten
Schäden und Mängelbeseitigungskosten bestritten.

16

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die
Klageforderung auf den jetzt unstreitig gewordenen Betrag von
75.503,61 DM gekürzt und die Beklagten zur Zahlung diesen Betrages
- teilweise gegen Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft -
verurteilt. Zur Begründung dieser Entscheidung hat die Kammer im
wesentlichen ausgeführt:

17

Die von den Beklagten erklärte Aufrechnung greife nicht durch;
Gegenforderungen stünden ihnen schon dem Grunde nach nicht zu. Die
von der Klägerin in F. eingebaute MV-Asche sei zwar nicht
volumenbeständig. Eine Gewährleistungshaftung der Klägerin scheide
aber nach § 13 Nr. 3 VOB/B aus, da die Beklagten ihr im
Leistungsverzeichnis des damaligen Auftrages den Einbau dieser
Asche vorgegeben hätten (Bl. 191). Die Klägerin habe bis zur
Ausführung im Jahre 1996 weder Anlaß zur Prüfung der MV-Asche
gehabt, noch hätte sie diesbezügliche Bedenken haben müssen. Das
Vorbringen der Beklagten, der Klägerin habe aufgrund bereits 1995
aufgetretener Schadensfälle die Volumenunbeständigkeit der Asche
bekannt sein müssen, sei nicht hinreichend substantiiert. Konkret
vorgetragen sei nur zu einem Schadensfall beim Bauprojekt "C.", bei
dem nachträglich Risse aufgetreten seien. Beim Auftreten dieser
Risse im Jahre 1995 hätten der Klägerin noch nicht Bedenken wegen
des Einbaus der MV-Asche kommen müssen. Der Einbau dieser Asche sei
damals unstreitig gang und gebe gewesen. Ebenso unstreitig sei es
bei anderen Bauvorhaben, bei denen die Klägerin Asche eingebaut
habe, nicht zu Schäden gekommen. Der Klägerin sei auch erstmals im
Monat März 1997 - also nach Beendigung der Arbeiten am Objekt D.-M.
- vorgeworfen worden, die Schäden am Objekt C. seien auf den Einbau
der Asche zurückzuführen (Bl. 192). Eine Kenntnis der Klägerin
bereits vor diesem Zeitpunkt behaupteten die Beklagten
unsubstantiiert. In einem von den Beklagten vorgelegten Gutachten
D. sei zwar ausgeführt, die mangelnde Raumbeständigkeit von
MV-Aschen sei seit langem bekannt. Unstreitig seien solche Aschen
in der Vergangenheit aber auch im Hochbau eingesetzt worden, obwohl
es Richtlinien nur für eine Verarbeitung im Straßenbau gebe.

18

Der Klägerin habe es bei dem Bauvorhaben D.-M. nicht oblegen,
die Beklagten auf eventuelle Schäden bei der Verarbeitung von
MV-Asche hinzuweisen. Den Beklagten sei bekannt gewesen, dass die
Klägerin bei mehreren Bauvorhaben zuvor MV-Asche verwendet habe,
ohne daß es zu Schäden gekommen sei. Die Klägerin habe sich darauf
verlassen dürfen, daß die von der Firma S. gelieferte MV-Asche zum
Einbau am Objekt D.-M. geeignet war (Bl. 193 f).

19

Die Beklagten könnten Gegenansprüche auch nicht darauf stützen,
daß die Klägerin MV-Asche abweichend vom Leistungsverzeichnis in
einer Stärke eingebaut habe, die die vorgegebenen Mächtigkeiten
erheblich überschritten habe. Denn zu dem Vorbringen der Klägerin,
die Mehrstärken seien wegen bestehender Niveauunterschiede des -
abfallenden - Geländes erforderlich gewesen, hätten die Beklagten
nicht Stellung genommen.

20

Gegen dieses Urteil, auf das wegen aller weiterer Einzelheiten
Bezug genommen wird, haben die Beklagten form- und fristgerecht
Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel auch rechtzeitig begründet.
Sie machen geltend:

21

§ 13 Nr. 3 VOB/B führe im Streitfall nicht zum Ausschluß der
Gewährleistung. Das eingebaute Material sei der Klägerin nicht
konkret vorgegeben, sondern nur allgemein umschrieben worden
(Berufungsbegründung S. 4, Bl. 221). Im übrigen trage die Klägerin
selbst vor, das von ihr verarbeitete Material sei grundsätzlich
geeignet; dann habe sie es zu vertreten, wenn im Einzelfall
ungeeignetes Material eingebaut worden sei (S. 5 f, 222 f). Die
Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, wie viel Material eingebaut
worden sei und was es damit auf sich habe (S. 6, Bl. 223). Außerdem
bestreiten sie, daß die eingebaute MV-Asche vor dem Einbau
ordnungsgemäß zwischengelagert worden sei (S. 8, Bl. 225). Darüber
hinaus halten sie der Klägerin weiterhin vor, sie habe die Asche in
zu hoher Mächtigkeit eingebaut (S. 11 ff, Bl. 228 ff) und
erforderliche Hinweise nicht erteilt (S. 15, Bl. 232). In
Fachkreisen seien seit 1994 Schadensfälle bekannt geworden, die auf
den Einbau von MV-Asche der Firma S. zurückzuführen seien (S. 16
ff, Bl. 233 ff).

22

Die Beklagten beantragen,

23

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

24

Die Klägerin beantragt

25

Zurückweisung der Berufung.

26

Sie macht geltend, das eingebaute Material sei ihr von der
Beklagten als Generalunternehmerin im Leistungsverzeichnis
vorgegeben worden, nachdem die Beklagten ihrerseits die Verwendung
der MV-Asche mit dem Bauherrn abgesprochen gehabt hätten und diesem
eine entsprechende wasserrechtliche Erlaubnis erteilt worden war
(Berufungserwiderung S. 3, Bl. 255). Diese Erlaubnis (Anl. BE 1,
Bl. 268 ff) hätten die Beklagten der Klägerin zugeleitet; damit
hätten sie ihr die Verwendung speziell des später eingebauten
Materials der Firma S. vorgegeben (S. 4 f, Bl. 256 f). Dies sei
auch bei früheren Bauvorhaben so gewesen (S. 6 ff, Bl. 258 ff). Der
Klägerin sei auch kein Einbaufehler anzulasten (S. 9 ff, Bl. 261
f).

27

Verwirklicht habe sich ein seinerzeit nicht bekanntes Risiko. Es
treffe nicht zu, daß schon 1994 Schadensfälle bekannt geworden
seien, bei denen sich Produkte der Firma S. als schadensursächlich
erwiesen hätten (S. 11 ff, Bl. 263 ff). Das Problem der
Volumenunbeständigkeit sei erst 1997 diskutiert und als
Fehlerquelle 1998 nachgewiesen worden (S. 12 ff, Bl. 264 ff).

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den Akteninhalt Bezug genommen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

30

Das zulässige Rechtsmittel der Beklagten hat auch in der Sache
Erfolg. Der im Berufungsverfahren nach Grund und Höhe unstreitige
Werklohnanspruch der Klägerin ist durch die von den Beklagten
erklärte Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB). Die Beklagten haben
gegen die Klägerin Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten
am Objekt D.-M. in F. (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B). Dieser Anspruch
übersteigt der Höhe nach die Klageforderung, so daß diese durch die
erklärte Aufrechnung erloschen ist.

31

Unstreitig ist die VOB im Streitfall Vertragsinhalt
geworden.

32

Ein Mangel im Sinne von § 13 Nr. 1 VOB/B liegt vor. Denn die
Klägerin hat zur Verfüllung des Bodens am Objekt D.-M. vor dem
Einbau der Betonbodenplatte Material verwendet, das nicht
raumbeständig ist, nämlich sogenannte MV-Asche. Daß diese Asche
nicht raumbeständig ist, hat der Privatgutachter Prof. Dr. D. in
seinem Gutachten von 1. März 1999 (Anlage B 1, dort auf S. 17)
eindeutig festgestellt. Davon geht auch die Klägerin aus (zuletzt
im Schriftsatz vom 27. Dezember 2001 S.3 f, Bl. 313 f). Wenn
Füllmaterial nicht raumbeständig ist, sondern sich nach und nach
ausdehnt, ist es mangelhaft im Sinne von § 1 VOB/B.

33

Eine Beseitigung dieses Mangels hat die Klägerin
abgelehnt.

34

Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe
nach § 13 Nr. 3 VOB/B für diesen Mangel nicht einzustehen. Dem
vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

35

Zugunsten der Klägerin mag davon ausgegangen werden, daß die
Beklagten - was diese in Abrede stellen - das einzubauende
Material, nämlich MV-Asche der Firma S., vorgegeben haben.

36

Aber eine solche Anordnung des Auftragsgebers befreit den
Auftragnehmer nach der neueren Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes nicht schlechthin von seiner
Gewährleistungspflicht. Erforderlich ist vielmehr eine wertende
Betrachtung, bei der der Anordnung des Auftragsgebers die
grundsätzliche Liefer- und Einstandspflicht des Auftragnehmers für
Baumaterial gegenüberzustellen ist (BGH BauR 96, 702, 703). Die
Rechtsfolge der Risikoverlagerung auf den Bauherrn soll nur
insoweit eintreten, als die Anordnung des Auftragsgebers reicht. Je
spezieller eine solche Anordnung ist, desto weiter reicht die
Freistellung von der Gewährleistungspflicht.

37

Als Beispiel führt der BGH an, ein
Auftraggeber, der etwa eine bestimmte einzelne Partie an Steinen
selbst aussuche, müsse für einen Mangel dieser konkreten Steine
ebenso haften, als hätte er die Steine seinerseits an die Baustelle
geliefert. Sei die Anordnung dagegen genereller, dann habe der
Auftraggeber nur dafür einzustehen, daß der von ihm vorgeschlagene
Baustoff generell für den vorgesehenen Zweck geeignet sei (a. a. O.
703, r. Sp.).

38

Nach diesen Grundsätzen hat im
Streitfall die Klägerin für den aufgetretenen Mangel
einzustehen.

39

Die Beklagten haben allenfalls eine
Anordnung getroffen, welches Material, welchen Herstellers
einzubauen sei. Weiter ist ihre Vorgabe nicht gegangen. Sie stehen
damit nicht einem Bauherrn gleich, der einzubauendes Material
selbst an die Baustelle geliefert hat. Unter diesen Umständen wäre
die Klägerin von der Gewährleistung nur dann befreit, wenn MV-Asche
des Lieferanten S. generell als Unterbau von Betonbodenplatten
ungeeignet wäre. Davon vermag der Senat aber nicht auszugehen. Die
Klägerin selbst hat geltend gemacht, sie habe gleiches Material,
also auch von der genannten Firma gelieferte MV-Asche, bei anderen
Bauvorhaben eingebaut, ohne daß dort Schäden aufgetreten seien (z.
B. auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 27.02.2001, Bl. 155 d. A.).
Außerdem hat sie noch in der Berufungserwiderung ausdrücklich
vorgetragen, das - von einem Ingenieurbüro geprüfte - Material sei
grundsätzlich geeignet (dort Seite 12, Bl. 264 d. A.). Soweit die
Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 27. Dezember 2001 (dort auf Seite
3, Bl. 313 d. A.) nunmehr vorträgt, das Material sei generell
ungeeignet, ist das widersprüchlich und in Anbetracht ihres
vorherigen Vorbringens nicht nachvollziehbar. Zudem wird dieses -
neue - Vorbringen der Klägerin von der Beklagten in deren
Schriftsatz vom 03.01.2002 (der Sache nach) mit Recht als verspätet
gerügt.

40

Ungeeignet war danach nur das konkret
zum Einbau auf dem Grundstück in F. von der Firma S. gelieferte
Material, wie der spätere Schadensfall gezeigt hat. Dafür hat die
Klägerin im Rahmen der Gewährleistung einzustehen.

41

Im übrigen tritt eine Haftungsfreistellung nach § 13 Nr. 3
VOB/B im Streitfall auch deshalb nicht ein, weil die Klägerin einen
gebotenen Hinweis unterlassen hat.

42

Der Meinung des Landgerichts, zu einem
Hinweis habe die Klägerin keine Veranlassung gehabt, vermag sich
der Senat nicht anzuschließen.

43

Wie der Privatgutachter Prof. D. in
seinem bereits erwähnten Gutachten (dort auf S. 5) ausführt, ist
das Problem der mangelnden Raumbeständigkeit von MV-Aschen "seit
langem" bekannt. Nach den Umständen bestehen keine Zweifel, dass es
schon zur Zeit der hier maßgeblichen Auftragsvergabe bekannt war.
Dies zeigt sich auch daran, daß bereits damals es für den
Straßenbau Richtlinien gab, die das Problem ansprechen. In dem
Merkblatt der Forschungsgesellschaft für Straßen- und Verkehrswesen
über MV-Asche aus dem Jahre 1986 heißt es ausdrücklich, MV-Aschen
könnten Bestandteile enthalten, die bei Reaktion mit Wasser zu
Volumenvergrößerungen führen (Punkt 5.5, Bl. 131 d. A.). Auch in
den technischen Lieferbedingungen für Hausmüllasche von 1995,
erstellt ebenfalls von der vorerwähnten Forschungsgesellschaft,
wird das Thema angesprochen. Dort heißt es in Punkt 4, die Asche
müsse ausreichend raumbeständig sein (Bl. 150). Daraus kann
unschwer der Schluß gezogen werden, daß es auch Aschen gibt, die im
Einzelfall dieses Kriterium nicht erfüllen.

44

Diese Umstände mußten auch der Klägerin
als Fachfirma bekannt sein, und zwar unabhängig davon, von welchem
Zeitpunkt an bei von ihr durchgeführten Bauprojekten das Problem
zutage getreten ist. Also hätte die Klägerin die Beklagten vor
Ausführung des Auftrages darauf aufmerksam machen müssen, es könne
im Einzelfall vorkommen, daß Aschen nicht hinreichend raumbeständig
sind. Denn eine Reaktion der eingebauten Aschen im Sinne einer
Volumenvergrößerung läßt sich, wie bereits ausgeführt, bei
Hinzutreten von Wasser nicht ausschließen. Ebensowenig läßt sich
ausschließen, daß Wasser an die eingebaute Schicht aus MV-Asche
gelangen kann. Dies kann zum einen Niederschlagswasser, zum anderen
aber auch Wasser sein, das sich bereits im Erdreich befindet.

45

Einer Hinweispflicht kann man nicht
entgegenhalten, auch die Beklagten hätten eine solche Kenntnis über
die Gefahr von MV-Aschen von sich aus haben müssen. Denn die
Beklagten beschäftigen sich nach eigenem - von der Klägerin nicht
bestrittenen - Vorbringen mit Hochbau; mit Tiefbau sind sie nicht
befaßt. Dann müssen sie Detailkenntnisse über das Verhalten von
MV-Asche nicht gehabt haben. Schon deshalb war ein Hinweis der
Klägerin, die um das Problem wissen mußte, veranlaßt.

46

Es ist davon auszugehen, daß die Höhe der zur Mängelbeseitigung
erforderlichen Kosten die Klageforderung übersteigt, so daß die von
den Beklagten erklärte Aufrechnung die Klageforderung zum Erlöschen
gebracht hat. Nach den als Anlagen B 2 und B 3 vorgelegten
Rechnungen handelt es sich um Beträge in sechsstelliger Höhe, die
die Klägerin in erster Instanz (Bl. 33 f) nur pauschal und deshalb
nicht in erheblicher Weise bestritten hat.

47

Der Berufung der Beklagten hat deshalb
der Erfolg nicht versagt bleiben können.

48

Die prozessualen Nebenentscheidungen
ergeben sich aus den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

49

Streitwert des Berufungsverfahrens und
Wert der Beschwer der Klägerin: 75.508,61 DM.