Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-05-27, Aktenzeichen 6 B 467/14
ECLI:DE:OVGNRW:2014:0527.6B467.14.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, eine der bisher frei gehaltenen beiden Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit der Beigeladenen zu 2. zu besetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Der Antragsteller und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen jeweils zur Hälfte, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die mit der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe rechtfertigen es, dem mit der Beschwerde weiter verfolgten erstinstanzlichen Antrag des Antragstellers, eine der beiden bisher frei gehaltenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO nicht mit der Beigeladenen zu 2. zu besetzen, zu entsprechen und den angefochtenen Beschluss insoweit zu ändern.

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Der Antragsteller hat entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts die tatsächlichen Voraussetzungen eines seinen Antrag stützenden Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die im September 2013 hinsichtlich der hier in Rede stehenden Beförderungsplanstelle getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen zu 2. ist rechtswidrig und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.

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Das Verwaltungsgericht hat zunächst zu Recht festgestellt, das mit der Überbeurteilung durch das Justizministerium verfolgte Bestreben, einheitliche Beurteilungsmaßstäbe im Sinne der Ziffer 6.1 der Allgemeinverfügung des Justizministeriums vom 1. Februar 2013 (2000 - Z. 155) „Dienstliche Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten“ (im Folgenden BRL) herzustellen und Spitzennoten „nur in besonderen Ausnahmefällen“ zu vergeben (Ziffer III.2. der Beurteilungsgrundsätze für den Justizvollzug), sei nicht zu beanstanden. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht weiter ausgeführt, die Beurteilungsgrundätze würden den Beurteilern für die Notenvergabe nicht „zu starre Vorgaben“ machen, die die Vergabe einer bestimmten, nach den Grundsätzen der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG angemessenen Benotung verhinderten. Denn das Justizministerium habe unter Ziffer III. der Beurteilungsgrundsätze klargestellt, dass es sich hierbei lediglich um „Orientierungshilfen“ für die Beurteilungspraxis handele und es sich angesichts der Besonderheiten eines jeden Einzelfalles verbiete, detaillierte schematische Richtlinien für die Beurteilungen der Beamten aufzustellen. Dementsprechend schreibe Ziffer III.1. der Beurteilungsgrundsätze die „regelmäßige“ Benotung von Probebeamten mit befriedigend (8 Punkte) nicht starr vor, sondern sehe für „sehr wenige Spitzenkräfte“ auch eine bessere Beurteilung vor.

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Vgl. zur gebotenen Ausschöpfung des zur Verfügung stehenden Notenspektrums OVG NRW, Beschluss vom 17. April 2014 - 6 B 47/14 -, juris.

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Diesen weiter begründeten Feststellungen setzt das Beschwerdevorbringen nichts Durchgreifendes entgegen.

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Für den mit der Beschwerde erhobenen Einwand, „auch wenn die Beurteiler nicht förmlich an starre Notenvorgaben gebunden sind, birgt die hier formulierte Regel die sehr große Gefahr, dass sie sich dennoch daran gebunden fühlen“, gibt es keinen greifbaren Anhalt. Ein solcher folgt auch nicht aus dem mit der Beschwerde in Bezug genommenen Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. Juni 2013, 15 K 5710/11, juris. Diese Entscheidung verhält sich bereits nicht zu den vorliegend einschlägigen Beurteilungsrichtlinien und den hierzu ergangenen Beurteilungsgrundsätzen für den Justizvollzug. Auch sonst gibt die angeführte Entscheidung für den Streitfall nichts her. Denn in dem dort zugrunde liegenden Fall haben sich die Beurteiler nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts bei der Vergabe der Einzelnoten in unzulässiger Weise an eine computergestützte, automatisierte Notenfindung („Matrix“) gebunden gefühlt, bei der die Bewertung von Einzelmerkmalen zwingend auf eine bestimmte Gesamtnote geführt hat. So verhält es sich hier nicht.

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Mit Erfolg greift der Antragsteller indes die Feststellung des Verwaltungsgerichts an, es sei nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner ausweislich des Besetzungsvermerks vom 23. September 2013 der Beigeladenen zu 2. den Vorzug gegeben habe, weil diese eine um drei Punkte bessere Leistungsbeurteilung (insgesamt 42 Punkte) als der Antragsteller (insgesamt 39 Punkte) erhalten habe.

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Die hierauf gestützte Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist rechtswidrig, weil sie nicht auf einer tragfähigen, dem Gebot der Bestenauslese entsprechenden Grundlage beruht.

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Die am Prinzip der Bestenauslese zu orientierende Auswahlentscheidung hat in erster Linie auf der Grundlage von aussagekräftigen, d. h. aktuellen, hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen zu erfolgen. Nur wenn und soweit Beurteilungen maßgebliche und hinreichend zuverlässige Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen der Bewerber treffen, können sie eine tragfähige Grundlage für eine dem Leistungsprinzip genügende Entscheidung sein.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. April 2014 – 6 B 47/14 -, juris, mit weiteren Nachweisen.

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Maßgebend für den Leistungsvergleich der Bewerber anhand von Beurteilungen ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil. Bei gleichem Gesamturteil können einzelne Gesichtspunkte den Ausschlag geben. Der Dienstherr muss deshalb bei den Beurteilungen Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen und sich über deren Bedeutung schlüssig werden.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. März 2013 – 6 B 1149/12 -, juris, mit weiteren Nachweisen.

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Die inhaltliche Ausschöpfung einer dienstlichen Beurteilung bei wie hier gleichem Gesamturteil setzt indes voraus, dass die Einzelfeststellungen in den Beurteilungen hinreichend aussagekräftig sind. Dies ist in Anbetracht der vorliegend gegebenen Umstände nicht (mehr) der Fall. Der Antragsgegner hat seine Auswahlentscheidung, wie ausgeführt, maßgeblich auf die für die Arbeitsweise, den Arbeitseinsatz und den Arbeitserfolg erteilten Punkte in den Leistungsbeurteilungen des Antragstellers vom 2. August 2013 (insgesamt 39 Punkte) und der Beigeladenen zu 2. vom 22. Mai 2013 (insgesamt 42 Punkte) gestützt. Diese Einzelfeststellungen sind mit den Überbeurteilungen vom 30. August 2013 aussagelos geworden. Zwar hat das Justizministerium mit seinen Überbeurteilungen die Bewertung der angeführten Leistungsmerkmale (Ziffer 4.3.2 BRL) nicht verändert, sondern - neben der Absenkung des Grades der Befähigungseignung (Ziffer 4.7 BRL) - allein die Gesamtnoten (Ziffer 4.6 BRL) des Antragstellers von „gut/14 Punkte“ und der Beigeladenen zu 2. von „gut/15 Punkte“ auf jeweils „vollbefriedigend/10 Punkte“ herabgesetzt. Die Bewertungen der angeführten Leistungsmerkmale in den dienstlichen Beurteilungen, die beim Antragsteller und der Beigeladenen zu 2. sämtlich im Notenspektrum „gut“ liegen, passen aber mit den durch die Überbeurteilungen gegebenen Gesamtnoten („vollbefriedigend“) ersichtlich nicht (mehr) zusammen. Dies gilt umso mehr als die im Wege der Überbeurteilungen vergebenen 10 Punkte den unteren Bereich der Punkteskale für die Note „vollbefriedigend“ ausmachen (vgl. Ziffer 4.3.3 BRL).

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Die angegriffene Auswahlentscheidung ist nach alledem nicht (mehr) plausibel. Dem Plausibilitätsdefizit kann auch nicht die Erwägung entgegengehalten werden, die drei in Rede stehenden Leistungsmerkmale (Arbeitsweise, Arbeitseinsatz, Arbeitserfolg) müssten entsprechend der Absenkung durch die Überbeurteilung sämtlich gleichmäßig herabgesetzt werden, sodass der Beigeladenen zu 2. gegenüber dem Antragsteller nach wie vor ein Qualifikationsvorsprung zukäme. Denn wenn wie hier die einzelfallübergreifende Einhaltung von Beurteilungsmaßstäben den Ausschlag für die Herabsenkung der Gesamtnoten durch die Überbeurteilung gegeben hat, kann dem zwar eine gleichmäßige Herabsetzung der Bewertung sämtlicher Einzelmerkmale entsprechen. Zwingend ist dies indes nicht. Vielmehr können auch einzelne Merkmale deutlicher abgesenkt werden als andere Merkmale.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2011 – 6 A 637/11 -, juris.

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Dahingehende Erwägungen hat der Antragsgegner nicht ersichtlich angestellt. Im Gegenteil hat er, wie ausgeführt, ausweislich des Besetzungsvorgangs unverändert an den infolge der Überbeurteilung nicht mehr aussagekräftigen Bewertungen der Leistungsmerkmale festgehalten und hierauf maßgeblich seine Auswahlentscheidung gestützt.

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Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch wie im Streitfall durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Auswahlentscheidung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint. So liegt es hier. Es ist offen, zu welchem Ergebnis die erneute Auswahlentscheidung des Antragsgegners führt.

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Der Antragsteller hat schließlich auch Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergibt (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Besetzung der hier in Rede stehenden Beförderungsplanstelle durch die Beigeladene zu 2. wäre im Falle eines Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht ohne weiteres wieder rückgängig zu machen.

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Erfolglos bleibt die Beschwerde, soweit der Antragsteller die zu Gunsten der Beigeladenen zu 1. ergangene Auswahlentscheidung angreift.

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Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, der Antragsgegner habe die Beurteilungsmaßstäbe nicht gleichmäßig angewandt, weil seine Gesamtnote durch die Überbeurteilung um vier Punkte (auf 10 Punkte), die der Beigeladenen zu 1. jedoch lediglich um drei Punkte (auf 11 Punkte) abgesenkt worden sei. Die Beschwerde verkennt mit diesem Einwand, dass die unterschiedliche Herabsenkung der Gesamtnote gerade in Anwendung der Beurteilungsgrundsätze erfolgt ist. Mit ihnen strebt der Antragsgegner an, der nach der früheren Beurteilungspraxis zu beobachtenten „Tendenz der Verdichtung von Beurteilungsnoten im oberen Bereich entgegenzuwirken“ (Ziffer II. der Beurteilungsgrundsätze). Das „Nachfolgesystem“ (der jetzt geltenden Beurteilungsgrundsätze) beruht auf der Erwägung, dass Probebeamte Leistungen und Fähigkeiten zeigen, die regelmäßig keine bessere Beurteilungsnote als höchstens „befriedigend (8 Punkte)“, in Ausnahmefällen „befriedigend (9 Punkte)“ zulassen, wobei für Spitzenkräfte auch bessere Beurteilungsnoten vergeben werden können (Ziffer III.1. der Beurteilungsgrundsätze). Im dreijährigen Regelbeurteilungsturnus erfolgt sodann regelmäßig ein linearer Zuwachs von jeweils einem weiteren Punkt, der den Erfahrungszuwachs widerspiegeln soll, der mit der zunehmenden Dauer der Amtsausübung verbunden ist (Schriftsatz des Antragsgegners vom 13. Dezember 2013). In Anwendung dieser Beurteilungsmaßstäbe hat der Antragsgegner die dem Antragsteller zum Ende seiner Probezeit in der Personal- und Befähigungsnachweisung vom 20. September 2011 erteilte Note „gut“ in das neue Beurteilungssystem „übersetzt“ und aufgrund der überdurchschnittlichen Leistungen einen fiktiven Ausgangswert von 9 Punkten zugrunde gelegt. Desweiteren ist der Antragsgegner davon ausgegangen, dass der Antragsteller vor dem Hintergrund seiner gezeigten Leistungen nach dem neuen Beurteilungssystem einen weiteren Punktzuwachs zum fiktiven Regelbeurteilungszeitpunkt 1. März 2012 erreicht hätte. Mit der Überbeurteilung sei diese Leistungsentwicklung nachgezeichnet und infolgedessen die Gesamtnote „vollbefriedigend (10 Punkte)“ vergeben worden. Diese Beurteilungsgrundsätze habe er auch auf die bereits am 1. Juni 2005 zur Beamtin auf Lebenszeit ernannte Beigeladene zu 1. angewandt. Eine fiktive Nachzeichnung ihrer Leistungen habe (unter Berücksichtigung eines Leistungszuwachses von jeweils einem Punkt je Regelbeurteilungszeitraum in den Jahren 2009 und 2012) demzufolge zur Vergabe von 11 Punkten in der Überbeurteilung geführt. Dagegen ist nichts zu erinnern.

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Unzutreffend ist die Rechtsauffassung des Antragstellers, der Beförderung der Beigeladenen zu 1. stünde entgegen, dass diese bis zum 13. Oktober 2014 aus familiären Gründen beurlaubt sei. Eine Rechtsvorschrift, nach der die Beförderung einer Beamtin, die zur Betreuung ihres Kindes nach § 71 Abs. 1a LBG NRW beurlaubt worden ist, ausgeschlossen ist, gibt es nicht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2006 – 6 A 1407/04 -, juris.

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Eine Beamtin darf daher von einem Bewerbungsverfahren wegen ihrer aus familiären Gründen erfolgten Beurlaubung nicht ausgeschlossen werden, da dies andernfalls ihren Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzen würde.

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Vgl. Tiedemann, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Stand Februar 2014, § 71 Rdn. 41; Schrapper/Günther, Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 2013, § 71 Rdn. 8; OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012 - 1 B 681/12 -, juris (zu § 25 BBG).

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An dieser Rechtslage vermag auch die mit der Beschwerde in Bezug genommene Informationsbroschüre des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen nichts zu ändern, nach der eine Beförderung während der Beurlaubung aus familiären Gründen nicht möglich sein soll.

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Der mit der Beschwerde weiter angeführte Beschluss des erkennenden Senats vom 21. März 2006, 6 B 228/06, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Denn dort ging es um die Anrechnung von Zeiten des Urlaubs aus familienpolitischen Gründen im Sinne des § 85a LBG NRW a.F. auf das Hilfskriterium Dienstalter, nicht aber - wie im Streitfall - um die fiktive Fortschreibung einer früheren dienstlichen Beurteilung.

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Ohne Erfolg macht die Beschwerde unter Hinweis auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 23. Juni 2009, AN 1 E 09.00660, geltend, wenn während der Beurlaubung schon der Anspruch auf die Rückkehr auf den bereits innegehabten Dienstposten untergehe, „so kann erst Recht kein Anspruch entstehen, während der noch laufenden Beurlaubung quasi “fiktiv“ auf einen Beförderungsposten zu kommen“. Diese Schlussfolgerung ist unzutreffend. Im Gegenteil hat auch der etwa aus familiären Gründen beurlaubte Beamte, wie ausgeführt, einen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. In diesem Zusammenhang ist indes zu berücksichtigen, dass sich der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens entscheiden kann, einen Dienstposten „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ zu besetzen. Dies hätte dann zur Folge, dass alle Bewerber, die zum vorgesehenen Abschluss des Auswahlverfahrens nicht zur Verfügung stehen, bereits vor dem nach Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmenden Leistungsvergleich aus dem Bewerberkreis ausscheiden. In der mit der Beschwerde angeführten Entscheidung hat das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt, dass die Bewerber es andernfalls in der Hand hätten, Einfluss auf den Zeitpunkt der Stellenbesetzung zu nehmen, was jedoch das Organisationsrecht des Dienstherrn in nicht hinnehmbarer Weise beschränken würde. In Anwendung dieser Grundsätze war die Beigeladene zu 1. jedoch nicht aus dem Bewerberkreis auszuscheiden, weil die Beförderungsplanstelle nicht „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ zu besetzen ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

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Die Bestimmung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren richtet sich nach §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Nach § 52 Abs. 5 GKG ist der Streitwert auf die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (hier der Besoldungsgruppe A 10/Erfahrungsstufe 9) mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen festzusetzen. Der sich danach ergebende Streitwert von 20.299,08 Euro (6 x 3.383,18 Euro [= 3.217,11 Euro zuzüglich 83,50 Euro Stellenzulage und 82,57 Euro Sonderzahlung]) ist für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (10.149,54 Euro) und dementsprechend auf die Wertstufe bis 13.000 Euro festzusetzen. Die Erhöhung dieses Streitwertes gegenüber der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für das Verfahren erster Instanz, die Bestand behält, beruht unter anderem auf der für das Beschwerdeverfahren (vgl. § 40 GKG) maßgeblichen Bezügeerhöhung für Beamte der Besoldungsgruppe A 10 BBesO zum 1. Januar 2014 in Höhe von 2,95 vom Hundert.

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Diese Beträge sind, obwohl die Besetzung von zwei Stellen verhindert werden soll, nur einfach anzusetzen, weil im Hinblick auf die Besetzung dieser Stellen ein im Wesentlichen einheitliches Verfahren geführt wird und die Vergabe der Stellen durch eine einheitliche Auswahlentscheidung erfolgt.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2012 - 6 E 162/12 -, juris.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).