Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-20, Aktenzeichen 1 K 6724/02
ECLI:DE:VGK:2005:1020.1K6724.02.00

Tenor

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren
eingestellt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtli-
chen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicher-
heitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden,
wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin von Lizenzen der Klassen 3 und 4 zum Betreiben von Ü-
bertragungswegen und Sprachtelefondienst. Sei bietet Telekommunikationsdienst-
leistungen für die Öffentlichkeit an, darunter ISDN-Telefonanschlüsse. Die Beigela-
dene ist Rechtsnachfolgerin der früheren E. C. U. und Eigentümerin
eines bundesweiten TK-Netzes. Sie bietet ebenfalls Telekommunikationsdienstleis-
tungen für die Öffentlichkeit an, darunter alle Arten von Telefonanschlüssen.

2

Am 30. September 1998 schloss die Klägerin mit der Beigeladenen einen Vertrag
über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL-Vertrag). Dieser enthielt eine
Nachzahlungsklausel, wonach die Klägerin zur Nachzahlung verpflichtet sei, wenn
die von der Beigeladenen gegen die von der Regulierungsbehörde genehmigten
Entgelte erhobenen Klagen erfolgreich seien, so dass entweder höhere Entgelte ge-
nehmigt werden müssten oder die Entgelte nicht der Genehmigungspflicht unterlä-
gen. Nachdem die Regulierungsbehörde diese Klausel beanstandet hatte, wurde sie
von den Vertragspartnern durch eine Klausel ohne Rückwirkung ersetzt.

3

Mit Schreiben vom 5. und vom 13. März 2001 forderte die Klägerin die Regulie-
rungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) zum Ein-
schreiten gegen die von der Beigeladenen verwendete Nachzahlungsklausel auf.

4

Nachdem die Beigeladene den TAL-Vertrag zunächst zum 31. März 2001 ge-
kündigt hatte, vereinbarte sie mit der Klägerin dessen Fortführung durch „Vertrags-
änderung" vom 5. April 2001 und „Übergangsvereinbarungen" vom 24. September
2001, 28. November 2001 und 28. März 2002. Vertragsinhalt war jeweils eine Nach-
zahlungsklausel mit folgendem Wortlaut:

5

Hinsichtlich der Frage der Entgelthöhe gilt, dass die genehmigten
Entgelte für den Genehmigungszeitraum an die Stelle der vereinbar-
ten Entgelte treten.

6

Am 5. Februar 2002 leitete die Regulierungsbehörde wegen der TAL-Zugangsbe-
dingungen ein Missbrauchsverfahren gegen die Beigeladene ein.

7

Mit Bescheid vom 1. Juli 2002 ( ) beanstandete die Regulierungsbe-
hörde, zwar mehrere TAL-Zugangsbedingungen der Beigeladenen, stellte aber u.a.
in Bezug auf die Nachzahlungsklausel das Verfahren ein: Zwar stelle diese Klausel
eine unbillige Diskriminierung der Wettbewerber dar. Nachdem aber das Oberverwal-
tungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in seinem Beschluss
vom 14. Dezember 2001 -13 B 1362/01 - die aufschiebende Wirkung einer Klage der
Beigeladenen gegen eine Missbrauchsverfügung, mit der die Verwendung der Nach-
zahlungsklausel beanstandet worden war, angeordnet habe, werde bis zu einer
rechtskräftigen Entscheidung in der zugehörigen Hauptsache von einer Beanstan-
dung abgesehen.

8

Nachdem die Beigeladene am 15. Juli 2002 der Regulierungsbehörde mitgeteilt
hatte, die in der Beanstandungsverfügung vom 1. Juli 2002 geforderte Unterwer-
fungserklärung „vorerst" nicht abgeben zu wollen, erließ die Regulierungsbehörde
am 19. Juli 2002 eine weitere Verfügung (Az. ), mit der sie die Beigela-
dene zur Änderung ihres Standardvertrages nach den in der Beanstandungsverfü-
gung aufgeführten Maßgaben verpflichtete (Ziffer 1). Für den Fall der Zuwiderhand-
lung gegen die Verpflichtung zur Anpassung des Standardvertrages bis zum 29. Juli
2002 wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,- EUR angedroht (Ziffer 2).
Schließlich wies die Regulierungsbehörde auf die Möglichkeit, eine Geldbuße zu
verhängen, hin (Ziffer 3).

9

Die Klägerin wandte sich am 5. August 2002 an die Regulierungsbehörde und
beantragte eine Entscheidung über den von anderen Wettbewerbern gestellten An-
trag, der Beigeladenen die Aufnahme einer Klausel in ihren Standardvertrag auf-
zugeben, nach der die Vertragspartner das Recht haben sollten, die koordinierte Be-
reitstellung von Kollokation und Weiterführungskabel zu bestellen.

10

Am 16. April 2003 schloss die Klägerin mit der Beigeladenen auf der Grundlage
von deren Standardvertragsangebot einen neuen TAL-Vertrag ab, der am 1. Mai
2003 in Kraft trat. Dieser Vertrag besteht seither fort. Er enthält in „Anlage 7 - Preise"
folgende Bestimmung:

11

Hinsichtlich der Frage der Entgelthöhe gilt, dass die genehmigten
Entgelte für den Genehmigungszeitraum an die Stelle der vereinbar-
ten Entgelte treten. Für den Fall der höchstrichterlichen Feststellung,
dass bei einer nachträglichen Änderung einer Entgeltgenehmigung
die rückwirkende Erhebung von etwaigen höheren Entgelten auf-
grund Gesetzes unzulässig ist, verpflichtet sich die [Beigeladene],
sich insoweit nicht auf diese Klausel zu berufen."

12

Bereits am 5. August 2002 hat die Klägerin Klage gegen die Verfügungen der
Regulierungsbehörde vom 1. und 19. Juli 2002 erhoben, mit der sie zunächst ein
Einschreiten der Regulierungsbehörde gegen die Verwendung der
Nachzahlungsklausel und den Erlass einer Aufforderung an die Beigeladene, eine
weitere Klausel -betreffend die koordinierte Bereitstellung von Kollokation und
Weiterführungskabel- in den Standardvertrag aufzunehmen, begehrte. Das letztere
Begehren hat sie später nicht weiter verfolgt.

13

Sie trägt vor, sie habe zunächst gemäß § 33 Abs. 2 des
Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) - TKG a.F.- einen
Anspruch auf Erlass einer Missbrauchsverfügung gegen die Beigeladene. Das nach
§ 33 TKG a.F. grundsätzlich bestehende Ermessen der Regulierungsbehörde sei bei
Vorliegen eines Missbrauchs so weit reduziert, dass diese einschreiten müsse. Sie -
die Klägerin - habe auch einen entsprechenden Anspruch auf Einschreiten. Ein
solcher Anspruch ergebe sich zudem aus Art. 3 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 5 der
Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss,
ABl. Nr. L 334, S. 4 (TAL-VO). Zudem verstoße die Beigeladene auch gegen ihre
Verpflichtung aus § 29 Abs. 1 TKG a.F. und § 6 Abs. 5 S. 2 der Verordnung über
besondere Netzzugänge (Netzzugangsverordnung - NZV). Ferner ergebe sich seit
dem Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I
S. 1190) - TKG - ihr Anspruch auf Einschreiten aus § 42 Abs. 4 Satz 1 TKG.

14

Die Nachzahlungsklausel sei missbräuchlich. Sei beeinträchtige die
Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin, da die von der Beigeladenen beantragten
Entgelte erheblich über den genehmigten Entgelten lägen. Die Klausel gestatte es
nämlich, sogar höhere als die vertraglich vereinbarten Entgelte nachträglich zu
verlangen. § 29 Abs. 2 S. 1 TKG a.F. sei aber so auszulegen, dass das vertraglich
vereinbarte Entgelt die Obergrenze für mögliche Entgeltgenehmigungen darstelle.
Das folge auch aus dem Erfordernis einer einzelvertraglichen Genehmigung. Diese
Sperrwirkung solle die Nachzahlungsklausel durchbrechen. Denn die nach der
höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich mögliche Rückwirkung einer Ge-
nehmigung höherer Entgelte betreffe nur Verträge, in denen diese höheren Entgelte
auch vereinbart seien. Seien nur die von der Regulierungsbehörde genehmigten
Entgelte vertraglich vereinbart, führe demnach eine auf dem Rechtsweg erstrittene
Genehmigung höherer Entgelte nicht zu einem Nachzahlungsanspruch der
Beigeladenen. Das sei nunmehr in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG ausdrücklich geregelt,
gelte aber auch für Entgeltgenehmigungen nach dem TKG a.F.. Hiergegen verstoße
die Klausel.

15

Die Nachzahlungsklausel stelle auch eine diskriminierende
Zugangsbeschränkung i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. und Art. 3 Abs. 2 TAL-VO
dar, weil der eigene Endkundenbereich der Beigeladenen zu einer solchen
Nachzahlung nicht verpflichtet sei; dieser könne jeweils nur die von ihm auf dem
Endkundenmarkt erzielten Erträge an die Beigeladene abführen. Da die monatlichen
Endkundenentgelte der Beigeladenen niedriger seien als die genehmigten
Vorleistungsentgelte, sei ausgeschlossen, dass der Endkundenbereich rückwirkend
höhere Beträge für die Überlassung der Telefonanschlüsse abführen könne.

16

Die Nachzahlungsklausel sei nicht sachlich gerechtfertigt i.S.d. § 33 Abs. 1 S. 1
letzter Halbsatz TKG a.F., denn sie verstoße gegen § 29 Abs. 1 TKG a.F. und § 6
Abs. 5 S. 2 NZV. Alle genehmigten Entgelte seien von der Beklagten zum
Grundangebot erklärt worden, wodurch die erteilte Entgeltgenehmigung auf alle
Verträge über die betreffende Leistung erstreckt werde. Daher gelte auch für diese
Verträge § 29 Abs. 1 TKG a.F.. Die Nachzahlungsklausel verstoße hiergegen.
Zudem verstoße die Nachzahlungsklausel gegen die Verpflichtung der Beigeladenen
nach § 6 Abs. 5 NZV, die zum Grundangebot erklärten Entgelte in ihre Allgemeinen
Geschäftsbedingungen aufzunehmen. Die Beigeladene sei auch verpflichtet, die
genehmigten Entgelte im Wege der Änderung in den vor Erteilung der
Entgeltgenehmigung abgeschlossenen Verträgen zu vereinbaren.

17

Die Wettbewerbsbeeinträchtigung durch die Nachzahlungsklausel sei erheblich,
da sie eine Gefährdung des vorhandenen oder möglichen Wettbewerbs bilde, weil
die möglichen Nachforderungen der Beigeladenen die Existenz ihrer Wettbewerber
bedrohen könne. Auch die durch die Monopolstellung der Beigeladenen erzwungene
Zustimmung der Wettbewerber zur Nachzahlungsklausel vermöge diese nicht zu
rechtfertigen.

18

Die Klägerin beantragt,

19

die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihrer Bescheide vom 1.
Juli und 19. Juli 2002 ( ) zu verpflichten,
1. die Nachzahlungsklausel
„Hinsichtlich der Frage der Entgelthöhe gilt, dass die
genehmigten Entgelte für den Genehmigungszeitraum an
die Stelle der vereinbarten Entgelte treten."
in der Präambel der Anlage 7 des Vertrages zwischen ihr und der
Beigeladenen über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung vom
5. April 2001, verlängert durch Übergangsvereinbarungen vom
24. September 2001, 27./28. November 2001 und 28. März 2002,
sowie
2. die Nachzahlungsklausel
„Hinsichtlich der Frage der Entgelthöhe gilt, dass die
genehmigten Entgelte für den Genehmigungszeitraum an
die Stelle der vereinbarten Entgelte treten. Für den Fall
der höchstrichterlichen Feststellung, dass bei einer
nachträglichen Änderung einer Entgeltgenehmigung die
rückwirkende Erhebung von etwaigen höheren Entgelten
aufgrund Gesetzes unzulässig ist, verpflichtet sich die
U. , sich insoweit nicht auf diese Klausel zu berufen."
in der Präambel der Anlage 7 des Vertrages zwischen ihr und der
Beigeladenen über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung vom
16. April 2003
jeweils rückwirkend für die Zeit ab Vertragsschluss für unwirksam zu
erklären,

20

hilfsweise,
die Verwendung der Nachzahlungsklauseln im Wege der
besonderen Missbrauchsaufsicht zu beenden,

21

weiter hilfsweise,
den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut zu bescheiden.

22

Die Beklagte beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Sie ist der Ansicht, nachdem das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung der
Beigeladenen zur Frage der Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen bestätigt habe,
sei von der Rechtmäßigkeit der Nachzahlungsklausel auszugehen. Das gelte auch,
soweit die Nachzahlungsklausel auf höhere als die ursprünglich genehmigten
Entgelte Anwendung finde. Vor Eintritt der Bestandskraft einer Genehmigung der
vereinbarten Entgelte bestehe keine rechtswirksame Entgeltvereinbarung. Auch dass
ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Wettbewerber zur Vereinbarung einer
Nachzahlungsklausel zwingen könne, führe nicht zu deren Rechtswidrigkeit. Die
Klägerin habe zudem keinen Anspruch auf Einschreiten, sondern lediglich auf
fehlerfreie Ermessensbetätigung. Dieser Anspruch sei aber erfüllt worden.

25

Die Klage müsse erfolglos bleiben, denn maßgeblicher Zeitpunkt sei derjenige
der letzten Behördenentscheidung. Auf § 42 Abs. 4 des Telekommunikationsgeset-
zes vom 22. Juni 2004 könne die Klägerin ihre Klage daher nicht stützen. Im Übrigen
sei die Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen inzwischen in § 35 Abs. 5 TKG
ausdrücklich normiert; daher sei zweifelhaft, inwieweit für die Klage heute noch ein
Rechtsschutzbedürfnis bestehe.

26

Die Beigeladene beantragt,

27

die Klage abzuweisen.

28

Sei hält die Klage mangels Rechtsschutzinteresses für unzulässig, weil die
Beklagte der Beigeladenen bereits in einem anderen Missbrauchsverfahren
untersagt habe, ihre Vertragspartner zu verpflichten, die Gegenleistung für die vor
der Erteilung einer Genehmigung erbrachten Leistungen innerhalb eines bestimmten
Zeitraums nach der Genehmigung zu erbringen. Damit sei der von der Klägerin
geltend gemachte Anspruch bereits erfüllt worden. Zudem sei die Klage auch
unbegründet. Die Nachzahlungsklausel setze lediglich die von der Rechtsprechung
bestätigte Rückwirkung einer Entgeltgenehmigung um. Diese bestehe - entgegen der
Ansicht der Klägerin - auch dann, wenn nachträglich höhere als die vereinbarten
Entgelte genehmigt würden. Im Übrigen müsse die Klage auch deshalb erfolglos
bleiben, weil die Klägerin in keinem Fall einen Anspruch auf Erlass der begehrten
Missbrauchsverfügung habe. § 33 Abs. 2 TKG a.F. begründe - anders als § 33
Abs. 1 - kein subjektives Recht für Wettbewerber auf Erlass der dort vorgesehenen
Maßnahmen, sondern bestehe allein im öffentlichen Interesse. Ein subjektives Recht
der Klägerin ergebe sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 5 TAL-VO. Die
Klägerin habe lediglich einen Anspruch darauf, dass ein Streitbeilegungsverfahren
rasch, fair und transparent durchgeführt werde; das sei hier geschehen. Selbst wenn
man aber ein subjektives Recht der Klägerin annähme, so könne dies allenfalls auf
eine ermessensfehlerfreie Entscheidung der Beklagten gerichtet sein. Dieses Recht
sei hier nicht verletzt worden. Es liege ein Ausnahmefall vor, der ein Absehen von
einem Einschreiten erlaube.

29

Die Beigeladene hat ihrerseits Klage gegen die beiden Bescheide der
Regulierungsbehörde vom 1. und 19. Juli 2002 erhoben (1 K 6414/02). Nach einer
teilweisen Änderung der beiden Bescheide in der mündlichen Verhandlung vom
20. Oktober 2005 haben die Beigeladene und die Beklagte den Rechtsstreit insoweit
für erledigt erklärt, im Übrigen hat die Beigeladene ihre Klage zurückgenommen.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genom-
men auf die Gerichtsakte.

31

Entscheidungsgründe:
1. Hinsichtlich ihres Begehrens, die Beigeladene im Wege der Missbrauchsaufsicht
zu veranlassen, eine weitere Klausel über die koordinierte Bereitstellung von
Kollokation und Weiterführungskabel in ihren Standardvertrag aufzunehmen, hat die
Klägerin ihre Klage dadurch zurückgenommen, dass sie dieses Begehren im
Schriftsatz vom 21. Oktober 2002 (Eingang: 24. Oktober 2002) nicht mehr erwähnt
hat. Insoweit ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

32

2. Soweit die Klage noch anhängig ist, hat sie keinen Erfolg.

33

a) Soweit die Klägerin sich gegen den Bescheid der Regulierungsbehörde vom
19. Juli 2002 wendet, fehlt ihrem Begehren die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche
Klagebefugnis. Denn der Antrag der Klägerin, gegen die von der Beigeladenen
verwendete Nachzahlungsklausel einzuschreiten war nicht (mehr) Gegenstand
dieses Bescheides, nachdem die Regulierungsbehörde das Verfahren hinsichtlich
dieser Klausel schon in ihrem Bescheid vom 1. Juli 2002 eingestellt und so
konkludent auch den Antrag der Klägerin auf Einschreiten abgelehnt hatte.

34

Vgl. zur konkludenten Ablehnung eines Antrags auf Erlass
einer Aufforderung nach § 30 Abs. 4 TKG a.F. durch
Einstellung des Verfahrens: VG Köln, Urteil vom 31. Juli 2003 -
1 K 1246/02 -.

35

Wenn sich der Bescheid vom 19. Juli 2002 aber nicht zum Antrag der Klägerin
auf Einschreiten verhält, kann die Klägerin auch nicht geltend machen, durch ihn in
ihren Rechten verletzt zu sein.

36

b) Die Klage ist ferner mangels Rechtsschutzinteresse unzulässig, soweit die
Klägerin mit dem ersten Teil ihres Klageantrags eine Verpflichtung der Beklagten
zum Einschreiten gegen die in der Präambel der Anlage 7 des Vertrages zwischen
der Klägerin und der Beigeladenen über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung
vom 5. April 2001, verlängert durch Übergangsvereinbarungen vom 24. September
2001, 28. November 2001 und 28. März 2002 verwendete Fassung der
Nachzahlungsklausel begehrt. Denn durch ein solches Einschreiten der Beklagten
könnte die Klägerin ihre Rechtsposition nicht verbessern, weil ihr auch ohne
Beanstandung der Nachzahlungsklausel keine Zahlungspflicht aufgrund der Klausel
droht. Weder ist nämlich die Beklagte im Klagewege verpflichtet worden, für den
Geltungszeitraum der genannten Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der
Beigeladenen ein höheres Entgelt zu genehmigen, noch ist diesbezüglich eine
verwaltungsgerichtliche Verpflichtungsklage der Beigeladenen anhängig. Es ist
mithin ausgeschlossen, dass aufgrund der Nachzahlungsklausel für den Zeitraum
zwischen dem 5. April 2001 und 30. April 2003 eine konkrete Zahlungspflicht der
Klägerin entstehen könnte.

37

c) Soweit die Klägerin mit dem zweiten Teil ihres Klagebegehrens die Beanstandung
der im Vertrag vom 16. April 2003 mit Wirkung ab dem 1. Mai 2003 verwendeten
Nachzahlungsklausel erstrebt, kann dieses Begehren nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens sein. Denn wegen der Besonderheiten des
telekommunikationsrechtlichen Regulierungsrechts ist bei Verpflichtungsklagen nicht
der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, sondern die Sach- und Rechtslage im
Zeitpunkt der Behördenentscheidung maßgeblich. Das ergibt sich aus folgenden
Erwägungen:
Klagt der Marktbeherrscher gegen eine ihn belastende Beanstandungsverfügung
nach § 33 Abs. 1 Satz 2 TKG a.F., so kann es - wie generell bei Anfechtungsklagen
gegen Verwaltungsakte ohne Dauerwirkung - nur auf den Zeitpunkt des Erlasses
dieser Verfügung ankommen,

38

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -,
NVwZ 2001, 1399 (1400).

39

Dieser Zeitpunkt muss aber auch dann maßgeblich sein, wenn - umgekehrt - ein
Wettbewerber dieselbe Verfügung mit dem Ziel angreift, eine den Marktbeherrscher
stärker belastende Missbrauchsverfügung zu erreichen. Kommt es somit in diesen
Fällen allein auf den Zeitpunkt der Behördenentscheidung an, so kann im Falle der
gänzlichen Ablehnung einer solchen Maßnahme - hier durch Einstellung des
Beanstandungsverfahrens hinsichtlich der Nachzahlungsklausel - nichts anderes
gelten.

40

Vgl. VG Köln, Urteil vom 31. Juli 2003 - 1 K 1246/02 -, zur
vergleichbarten Problematik der Aufforderungsverfügung im
Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung nach § 30
Abs. 4 TKG a.F..

41

Dieser speziellen Sichtweise entspricht es, dass auch bei sonstigen
Verpflichtungsklagen im Bereich des Telekommunikationsrechts, wie etwa solchen
auf Ergänzung einer Zusammenschaltungsanordnung

42

Vgl. VG Köln, Urteil vom 3. März 2005 - 1 K 4261/02 -,

43

oder auf Erteilung einer höheren Entgeltgenehmigung

44

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 A
1699/02 - und vom 1. März 2005 - 13 A 3342/04 -,

45

auf den Zeitpunkt der Entscheidung der Regulierungsbehörde abzustellen
ist.

46

Gegenstand der vorliegenden Klage kann daher nur eine Nachzahlungsklausel
sein, die die Beigeladene zum maßgeblichen Zeitpunkt verwendet hat. Die im
Standardvertrag vom 16. April 2003 enthaltene Nachzahlungsklausel, auf die sich
der zweite Teil des Hauptantrags und die entsprechenden Hilfsanträge beziehen, ist
somit vom angegriffenen Bescheid vom 1. Juli 2002 nicht erfasst und somit nicht
entscheidungserheblich.

47

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung auf die Regelung des § 75
VwGO über die Möglichkeit der Untätigkeitsklage hingewiesen hat, führt auch dies
nicht zu ihren Gunsten weiter. Denn die Zulässigkeit einer solchen Klage setzt nach
dem Wortlaut dieser Vorschrift einen nicht beschiedenen Antrag auf Vornahme des
begehrten Verwaltungsakts voraus. Ein solcher Antrag ist aber im Zeitraum nach
Erlass des (Einstellungs-)Bescheides vom 1. Juli 2002 bis zur Klageerhebung (und
danach) von der Klägerin nicht gestellt worden.

48

d) Unabhängig davon hat die Klage - soweit sie sich auf die bis zum maßgeblichen
Zeitpunkt verwendete Nachzahlungsklausel bezieht - auch aus materiellen Gründen
keinen Erfolg. Denn diese Nachzahlungsklausel ist nicht missbräuchlich i.S.d. § 33
Abs. 2 TKG a.F. bzw. unfair oder diskriminierend i.S.d. Art. 3 Abs. 2 TAL-VO.

49

Nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG a.F. kann die Regulierungsbehörde einem
Anbieter, der gegen § 33 Abs. 1 TKG a.F. verstößt, ein Verhalten auferlegen oder
untersagen, und Verträge ganz oder teilweise für unwirksam erklären, soweit dieser
Anbieter seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt. § 33 Abs. 1
TKG verpflichtet einen Anbieter, der auf einem Markt für
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine
marktbeherrschende Stellung i.S.d. § 19 GWB verfügt, Wettbewerbern auf diesem
Markt diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und zu seinen am
Markt angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu
ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung
anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die
Einräumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist.

50

Die in Rede stehende Nachzahlungsklausel ist nicht missbräuchlich. Wie das
Bundesverwaltungsgericht bereits mit ausführlicher Begründung bestätigt hat,

51

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2004 - 6 C 1.03 -,

52

bringt diese Klausel nur das zum Ausdruck, wozu der Wettbewerber aufgrund
von § 29 TKG a.F. und der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung ohnehin öffentlich-
rechtlich verpflichtet ist. Zwar folgt aus dem Genehmigungserfordernis des § 39
i.V.m. § 25 Abs. 1 TKG a.F., dass die Beigeladene für erbrachte Zugangsleistungen
vor Erteilung der Genehmigung noch kein Entgelt verlangen darf. Doch kann - und
muss - sie es nach Erteilung der Genehmigung für diesen Zeitraum nachträglich
verlangen, da sie gemäß § 29 Abs. 1 TKG a.F. an die Genehmigung gebunden ist.
Nichts anderes regelt zivilrechtlich die Nachzahlungsklausel, wenn es darin heißt,
dass die genehmigten Entgelte „für den Genehmigungszeitraum" an die Stelle der
vereinbarten Entgelte treten. Das kalkulatorische Risiko, das für den Wettbewerber
(und Vertragspartner der Beigeladenen) mit dieser Rechtslage verbunden ist, mutet
das Gesetz diesem zu.

53

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2004, a.a.O., UA
S. 14f.

54

Wenn die Klägerin demgegenüber meint, die nachträgliche Entgelterhebung sei
gleichwohl missbräuchlich, so muss sie die Anordnung der rückwirkenden
Entgeltgenehmigung angreifen und nicht die daran nur - deklaratorisch -
anknüpfende Nachzahlungsklausel.

55

Abgesehen davon beschränkt sich der Geltungszeitraum der
Entgeltgenehmigung zu Recht nicht auf die Zeit nach Ausspruch der Genehmigung.
Rückwirkung muss sie - selbstverständlich - auch dann entfalten, wenn die
Regulierungsbehörde dazu aufgrund einer auf höhere Entgeltgenehmigung
gerichteten Klage der Beigeladenen hin verpflichtet worden ist. Denn bliebe es in
solchen Fällen für die Vergangenheit bei der alten Genehmigung, würde ein
rechtswidriges, dem Maßstab des § 39 i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG a.F.. nicht
entsprechendes Entgeltniveau aufrecht erhalten. Dabei kommt es auch nicht darauf
an, ob die Regulierungsbehörde zur erstmaligen Erteilung einer zuvor abgelehnten
Entgeltgenehmigung oder zur Genehmigung eines höheren Entgelts als des ur-
sprünglich genehmigten verpflichtet worden ist. Andernfalls würde der Klägerin
effektiver gerichtlicher Rechtsschutz versagt.

56

Die Nachzahlungsklausel verstößt schließlich nicht gegen Gemeinschaftsrecht,
insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 2 Satz 1 und Art. 4 Abs. 3 TAL-VO. Denn wenn
ihre Verwendung - wie oben dargelegt - im entscheidungserheblichen Zeitraum nicht
missbräuchlich ist, so stellt sie auch keine unfaire oder diskriminierende
Zugangsbedingung im Sinne dieser Bestimmungen der TAL-VO dar,

57

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2004, a.a.O., UA
S. 20f .

58

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 155 Abs. 2, § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3
VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen
der unterlegenen Klägerin aufzuerlegen, weil die Beigeladene einen
Klageabweisungsantrag gestellt und sich damit auf Seiten der Beklagten dem
Kostenrisiko ausgesetzt hat.

59

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO
i.V.m. § 708 Nr. 11, §§ 709, 711 ZPO, die Nichtzulassung der Revision aus § 132
Abs. 2, § 135 Satz 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 Satz 1, § 150 Abs. 13 TKG.