Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-11-13, Aktenzeichen 27 UF 36/96
ECLI:DE:OLGK:1996:1113.27UF36.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg.

3

Der Antragsgegner schuldet der Antragstellerin gem. § 1570 BGB
nachehelichen Ehegattenunterhalt in Höhe von insgesamt 2.400,00 DM,
der sich zusammensetzt aus einem Krankenvorsorgeunterhalt von
246,00 DM, einem Altersvorsorgeunterhalt von 399,00 DM und einem
Elementarunterhalt von 1.755,00 DM.

4

Unabhängig davon, ob -wie der Antragsgegner rügt- das Verfahren
des Familiengerichts zur Folgesache des Ehegattenunterhalts mit
Fehlern behaftet war, entscheidet der Senat selbst abschließend in
der Sache, da diese entscheidungsreif ist und eine Zurückverweisung
an das Amtsgericht nicht sachdienlich erscheint (§ 540 ZPO).
Entgegen der Ansicht des Antragsgegners fehlt der Antragstellerin
nicht die sog. Aktivlegitimation wegen eines Übergangs von
Ansprüchen auf den Sozialhilfeträger. Gegenstand des
Berufungsverfahrens ist nämlich der Ehegattenunterhalt allein für
die Zukunft, nachdem das Scheidungsurteil erst am 08. Oktober 1996
und damit einen Tag vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
rechtskräftig geworden ist.

5

Der Antragstellerin steht, da sie drei gemeinschaftliche
minderjährige Kinder zu versorgen hat, gem. § 1570 BGB ein Anspruch
auf Betreuungsunterhalt zu. Ihr Unterhalt richtet sich nach den
ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB), die durch die
Erwerbseinkünfte des Antragsgegners sowohl aus dessen
Geschäftsführertätigkeit als auch aus seinen Gesellschaftsanteilen,
den Mieteinnahmen aus dem Mehrfamilienhaus in Saarlouis und dem
mietfreien Wohnen der Eheleute im Eigenheim nachhaltig geprägt
worden sind.

6

Die in die Unterhaltsberechnung einzubeziehende
Geschäftsführervergütung der Antragsgegners bestimmt sich nicht
etwa -wie die Antragstellerin meint- nach dem Durchschnitt von drei
aufeinanderfolgenden Jahren, sondern allein nach den aktuellen
Verhältnissen. Die Ermittlung eines Durchschnittseinkommens aus
mehreren Jahren gilt nur für Einkünfte aus einer selbständigen
Erwerbstätigkeit, da diese -anders als der Verdienst eines abhängig
Beschäftigten, wie dies insoweit auch der Geschäftsführer einer
Handelsgesellschaft ist- erheblichen Schwankungen unterliegen (vgl.
dazu Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des
Unterhalts, 5. Aufl., Rn. 536 f, 695 f). Die schrittweise
erhebliche Kürzung des Gehalts des Beklagten als Geschäftsführer in
den vergangenen Jahren kann freilich nicht völlig außer acht
gelassen und wird in Form einer entsprechenden Korrektur bei der
Ermittlung des Durchschnittsgewinns der GmbH berücksichtigt
werden.

7

Gegenwärtig bezieht der Antragsgegner ein Geschäftsführergehalt
von brutto monatlich 5.000,00 DM.

8

Der darauf einfallende Nettobetrag ist

9

nicht den vorgelegten Abrechnungen für

10

das Jahr 1995 zu entnehmen, weil sich die

11

Steuersätze im laufenden Jahr geändert haben.

12

Nach der gültigen Steuertabelle beträgt

13

bei einer Versteuerung nach der

14

Steuerklasse I/1,5 die Lohnsteuer 1.032,66 DM,

15

der Solidaritätszuschlag 58,45 DM,

16

so daß -Kirchensteuer entrichtet

17

der Antragsgegner nicht- ein

18

Nettogehalt von rund 3.909,00 DM

19

verbleibt.

20

Die in den Gehaltsabrechnungen für 1995

21

von dem Verdienst abgezogene Leasingrate

22

für den Firmenwagen von 1.531,72 DM

23

monatlich kann der Antagsgegner

24

der Antragstellerin nicht ein-

25

kommensmindernd entgegensetzen.

26

Nach seiner eigenen Erklärung im Senatstermin ist der
Leasingvertrag ohnehin mit Ablauf des Monats September 1996 beendet
worden. Darüber hinaus kann in unterhaltsrechtlicher Hinsicht nicht
anerkannt werden, daß der Antragsgegner nach der Trennung von der
Antragstellerin die zuvor von der ihm gehörenden GmbH getragene
Leasingrate für den Firmenwagen auf sein Geschäftsführergehalt
"umgebucht" und den bisher gehaltserhöhend berücksichtigten
privaten Nutzungsanteil gestrichen hat. Ihm ist nicht zu gestatten,
sein unterhaltsrelevantes Einkommen durch eine freiwillige private
Übernahme hoher Leasingraten für einen Firmenwagen beträchtlich zu
schmälern, zumal er privat ein weiteres Fahrzeug der Luxusklasse
fährt, andererseits aber keinerlei Unterhaltsleistungen für seine
minderjährigen Kinder und seine Ehefrau erbringt und diese auf die
Sozialhilfe verweist.

27

Zu erwägen wäre dagegen die Anrechnung eines Betrags für die
private Nutzung des Firmenwagens, sofern dieser dem Antragsgegner
auch nach Ablauf des Leasingvertrags noch zur Verfügung steht. Zwar
behauptet der Antragsgegner, das Firmenfahrzeug nahezu
ausschließlich zu betrieblichen Zwecken zu benutzen. Demgegenüber
war bis einschließlich April 1993 in den Gehaltsabrechnungen ein
steuerpflichtiger Nutzungsvorteil von 838,85 DM ausgewiesen.
Allerdings richtet sich dieser Nutzungswert nach steuerrechtlichen
Regeln und kann nicht ohne weiteres für die Berechnung des
unterhaltsrelevanten Einkommens übernommen werden. Der
Vermögensvorteil durch die private Nutzung des Firmenwagens ist
vielmehr zu schätzen (vgl. Kalthoener/Büttner, Rn. 717).
Andererseits sieht der Antragsgegner ausdrücklich davon ab, die ihm
entstehenden berufsbedingten Fahrtkosten geltend zu machen. Der
Senat geht davon aus, daß der Fahrtkostenaufwand für den Weg
zwischen der Wohnung des Antragsgegners und dessen Betrieb in L.,
den dieser nach der Berechnung der Einkommensteuer durch seinen
Steuerberater mit dem eigenen privaten PKW zurücklegt, den Vorteil
durch die auch private Nutzung des Firmenwagens ausgleicht, so daß
ein entsprechender Wert nicht angesetzt wird.

28

Das Einkommen des Antragsgegners erhöht sich um die von seinem
Steuerberater auf 8.404,31 DM errechnete Steuererstattung für das
Jahr 1995, die einem Monatsbetrag von 700,00 DM

29

entspricht. Der Erstattungsbetrag kann nicht

30

mit Rücksicht auf die in Ansatz gebrachten

31

Verluste aus Vermietung und Verpachtung außer

32

Betracht bleiben, weil einerseits diese Negativ-

33

einkünfte nur einen Teil der gesamten Abzugs-

34

posten ausmachen und andererseits die Haus-

35

lasten für das Vermietungsobjekt in Saarlouis-

36

Roden in die Ermittlung der vom Antragsgegner

37

erzielten Mieteinkünfte einfließen.

38

Die Einkünfte sind zu bereinigen um den

39

Krankenkassenbeitrag einschließlich des Beitrags

40

für die Pflegeversicherung 900,00 DM,

41

den Beitrag für die Rentenversicherung 113,00 DM

42

und die Lebensversicherungsprämie von

43

- richtigerweise- 48,06 DM,

44

gerundet 49,00 DM.

45

Der im Verhandlungstermin vom Beklagten hierzu geäußerten
Ansicht, ihm müsse der fiktive Aufwand für die gesetzliche
Rentenversicherung gutgebracht werden, vermag sich der Senat nicht
anzuschließen. Das unterhaltspflichtige Einkommen ist vielmehr
allein um die tatsächlichen Aufwendungen für die Altersvorsorge zu
kürzen.

46

Der Antragsgegner verfügt ferner über Einkünfte aus einer
selbständigen Erwerbstätigkeit, da ihm als Alleininhaber der von
ihm betriebenen GmbH deren Gewinne ausschließlich zufließen. Diese
Erträge sind anhand einer Durchschnittsberechnung aus den
Ergebnissen der letzten drei Jahre vor dem betreffenden
Unterhaltszeitraum zu ermitteln (vgl. Kalthoener/Büttner, Rn. 587),
also aus den Jahren 1993-1995. Der hohe Verlust im Geschäftsjahr
1992 ist daher unbeachtlich; dies gilt auch deshalb, weil die
Gesellschaft erst im Januar 1992 gegründet worden war und dann,
wenn in den betreffenden Zeitraum eine Anlauf- und eine
Konsolidierungsphase fallen, nur die letztere maßgebend ist
(Kalthoener/Büttner, a.a.O.).

47

Für das Jahr 1993 ist in der Gewinn- und Verlustrechnung ein
Überschuß von 21.828,84 DM

48

ausgewiesen worden. Die angegebene Zahl

49

bedarf indessen der Korrektur. Der Gewinn

50

der Gesellschaft ist nämlich dadurch

51

erheblich vermindert worden, daß der

52

Antragsgegner sich damals ein weit

53

höheres Geschäftsführergehalt als

54

in der späteren Zeit bewilligt hatte.

55

Würde dieser Umstand bei der Ermittlung

56

des Durchschnittsgewinns unberücksichtigt

57

bleiben, so hätten die Unterhaltsberechtigten

58

an dem früheren erheblich höheren Geschäfts-

59

führergehalt, durch das die Gesellschafts-

60

gewinne andererseits geschmälert wurden,

61

keinen Anteil. Um dies auszugleichen, sind

62

dem Gesellschaftsgewinn diejenigen Beträge

63

hinzuzurechnen, die der Antragsgegner seinerzeit

64

über sein jetziges Gehalt von 5.000,00 DM

65

monatlich hinaus bezogen hat. Er hat im

66

1. Halbjahr 1993 eine Vergütung von 8.000,00 DM

67

brutto zuzüglich einer Zahlung von 878,80 DM

68

für Kranken- und Rentenversicherung,

69

die er jetzt selbst entrichten muß,

70

erhalten, also insgesamt 8.876,80 DM,

71

im 2. Halbjahr eine Vergütung von 6.500,00 DM

72

zuzüglich der Zahlung für die Kranken- und

73

Rentenversicherung von insgesamt 7.376,80 DM.

74

Die Mehrvergütung beträgt demnach

75

6 x 3.876,80 DM 23.260,80 DM

76

sowie 6 x 2.376,80 DM 14.260,80 DM,

77

insgesamt 37.521,60 DM,

78

um die sich der Gesamtüberschuß der

79

Gesellschaft auf 59.350,44 DM

80

erhöht.

81

Weiter ist zu berücksichtigen, daß die Gewinn- und
Verlustrechnung lediglich das steuerliche Einkommen des Beklagten
darstellt, das sich von seinen unterhaltsrechtlichen Einkünften
gänzlich unterscheidet. In steuerlicher Hinsicht sind Abzüg vom
Gewinn zulässig, denen ein echter Aufwand nicht gegenübersteht, wie
dies insbesondere für die Abschreibungen zutrifft. Aufgabe des
Antragsgegners ist es, die unterhaltsrechtliche Relevanz dieser
Positionen darzulegen und zu beweisen. Da es an jeglicher
Erläuterung der Position "Abschreibungen" fehlt, können die
Abschreibungsbeträge in voller Höhe sowohl für die
Bedarfsberechnung als auch für die Leistungsfähigkeit dem Gewinn
zugeschlagen werden (vgl. BGH FamRZ 1985, 357; 1993, 789; OLG Hamm
FamRZ 1996, 1217). Für das Jahr 1993 macht dies einen Anteil von
13.789,26 DM

82

aus, so daß der unterhaltsrelevante Gewinn

83

sich auf 73.139,70 DM

84

beläuft.

85

Für das Jahr 1994 ist ein Gewinn von 44.848,44 DM

86

ausgewiesen. Dieser erhöht sich um die

87

auch insoweit nicht erläuterten Ab-

88

schreibungen von 16.873,51 DM

89

auf 61.721,95 DM.

90

Die Erklärung des Antragsgegners im Verhandlungstermin, die
Gewinn- und Verlustrechnung für 1994 sei "geschönt", vermag der
Senat nicht nachzuvollziehen. Es fehlt jegliche Angabe dazu,
inwieweit die in der Berechnung enthaltenen Positionen nicht den
tatsächlichen Verhältnissen entsprechen. Andererseits kann die
Erklärung des Antragsgegners geeignet sein, Zweifel an der
Richtigkeit der Gewinn- und Verlustrechnung von 1995 zu erwecken,
die einen hohen Verlust ausweist. Wenn nämlich die
Ertragsermittlung für 1994 inhaltlich unrichtig ist, so liegt es
nahe, daß die mangelnde Zuverlässigkeit der Berechnungen durch den
Steuerberater auch für das Folgejahr gilt, hier jedoch mit
veränderter Zweckausrichtung.

91

Gleichwohl legt der Senat -mangels gegenteiliger Anhaltspunkte-
auch die Gewinn- und Verlustrechnung für 1995 zugrunde, die einen
Verlust von 78.319,92 DM

92

ausweist. Nach Abzug der nicht erläuterten

93

Abschreibungen von 14.629,80 DM

94

verbleibt ein negativer Betrag von 63.690,12 DM.

95

Dies führt zu folgender Durchschnittsberechnung:

96

1993 73.139,70 DM

97

1994 + 61.721,95 DM

98

1995 ./. 63.690,12 DM

99

insgesamt 71.171,53 DM

100

: 3 mithin jährlich im Durchschnitt 23.723,84 DM,

101

umgerechnet monatlich 1.977,00 DM

102

Um eine weitere Steuerlast mindert sich

103

dieses Einkommen nicht, da die vom Antrags-

104

gegner gezahlten Steuern bereits berück-

105

sichtigt sind.

106

Der Einwand des Antragsgegners, den Überschuß aus der
Gesellschaft habe er zur Abdeckung von Verbindlichkeiten bei der
Sparkasse L. zu verwenden, greift in unterhaltsrechtlicher Hinsicht
nicht durch. In den Gewinn- und Verlustrechnungen sind bereits
erhebliche Zinsaufwendungen in jeweils fünfstelliger Höhe
ertragsmindernd abgezogen. Inwieweit die GmbH darüber hinaus
Schulden zu bedienen hat, ist nicht hinreichend dargelegt. Dies
gilt auch für die nicht näher erläuterte Erklärung des
Antragsgegners im Verhandlungstermin, bei den Zahlungen an die
Sparkasse handele es sich um private Schulden aus Anlaß einer an
den früheren Mitgesellschafter gezahlten Abfindung.

107

Das unterhaltspflichtige Einkommen des Antragsgegners erhöht
sich um Mieteinnahmen aus dem Mehrfamilienhaus in S.-R.. Der
Antragsgegner muß sich in unterhaltsrechtlicher Hinsicht so
behandeln lassen, als habe er nicht nur eine der insgesamt drei
Wohnungen, sondern sämtliche Wohneinheiten dieses Objekts zum
verkehrsüblichen Preis vermietet. Die unentgeltliche Überlassung
des Appartements im Dachgeschoß an seinen volljährigen studierenden
Sohn brauchen sich die Antragstellerin und die minderjährigen
Kinder nicht entgegenhalten zu lassen, da diese dem volljährigen
Sohn im Rang vorgehen (§ 1609 BGB). Der Antragsgegner muß sich eine
fiktive Miete auch für die Erdgeschoßwohnung anrechnen lassen.
Seine Behauptung, die Parterrewohnung habe aufgrund von
Umbaumaßnahmen bislang nicht vermietet werden können, steht im
Widerspruch zu den Angaben in der Steuererklärung für 1994, denen
zufolge die Wohnung nach dem Auszug des früheren Mieters K. am
31.12.1993 renoviert wurden und eine Vermietung ab 1995 möglich
ist. Aus der Steuererklärung ergibt sich ferner, daß der Altbau des
Objekts im Jahre 1992 saniert worden und mit einem neuen Anbau
versehen worden ist und daß die gesamte Wohnfläche des Hauses 224
qm beträgt. Unter Berücksichtigung des Umstands, daß es sich
einerseits um einen -allerdings sanierten- Anbau, andererseits um
einen angebauten neuen Teil handelt, veranschlagt der Senat die
erzielbare Quadratmetermiete auf 10,00 DM, woraus sich eine
(fiktive) Miete von insgesamt 2.240,00 DM

108

errechnet. Der Mietertrag vermindert sich

109

um die Belastungen für das Mehrfamilienhaus.

110

Durch den vorgelegten Kontoauszug vom 13. Juni 1996 ist die
Zahlung einer monatlichen Rate an die Landesbausparkasse in Höhe
von 1.511,39 DM

111

hinreichend belegt.

112

Aufwendungen für Grundsteuer, Müllabfuhr und

113

andere Nebenkosten in Höhe von 1.361,00 DM

114

sind dagegen nicht abzuziehen. Abgesehen davon,

115

daß die Steuererklärung für das Jahr 1995

116

nur noch einen entsprechenden Betrag von

117

1.024,00 DM ausweist, handelt es sich hier

118

um solche Aufwendungen, die üblicherweise als

119

Nebenkosten auf die Mieter umgelegt werden und

120

vom Hauseigentümer letztendlich nicht zu tragen

121

sind.

122

Auch ein Betrag von 473,00 DM für "Hausversicherung u. andere
Versicherungskosten" ist nicht anzurechnen, da es an der konkreten
Darlegung fehlt, um welche Positionen es sich hierbei im einzelnen
handelt. Im übrigen wäre insoweit nur der in der Steuererklärung
für 1995 angegebene Betrag von 457,00 DM berücksichtigungsfähig.
Demnach verbleibt aus der (fiktiven) Vermietung des
Mehrfamilienhauses in Saarlouis-Roden ein Überschuß von monatlich
729,00 DM.

123

Das unterhaltspflichtige Einkommen des Antragsgegners verringert
sich andererseits um monatliche Darlehensraten an die Sparkasse L.
von 104,00 DM.

124

sowie 968,00 DM.

125

Diese durch den Kontoauszug vom 10.Juni 1996

126

belegten Zahlungen kann der Antragsgegner der

127

Antragstellerin entgegenhalten. Insoweit bedarf

128

der Streit der Parteien darüber, welche Immo-

129

bilien in der Vergangenheit erworben und mit

130

welchen etwaigen Kosten diese wieder veräußert

131

worden waren, ebenso wenig einer Entscheidung wie

132

die Frage der vom Antragsgegner vorgenommenen

133

Umschuldungen. Durch die vorgelegten Kreditverträge

134

ist jedenfalls nachgewiesen, daß die entsprechenden

135

Darlehen über 11.000,00 DM sowie weitere

136

103.000,00 DM am 05. Juni 1991 aufgenommen worden

137

sind und es somit um ehebedingte Verbindlichkeiten

138

handelt.

139

Danach errechnet sich ein bereinigtes monatliches

140

Nettoeinkommen von 5.181,00 DM.

141

Da der Kindesunterhalt, den sich die Antragstellerin selbst
vorgehen läßt, vorweg abzuziehen ist, sind in dessen Berechnung
diejenigen Vermögensvorteile einzubeziehen, die dem Antragsgegner
aus seinem Eigenheim in Mechernich erwachsen. Bei der Ermittlung
des Ehegattenunterhalts ist dagegen zu berücksichtigen, daß sich
der eheangemessene Bedarf der Antragstellerin um den Wert des
mietfreien Wohnens im eigenen Haus erhöht.

142

Einen Teil des Obergeschosses hat der Antragsgegner zum Preise
von 500,00 DM

143

vermietet.

144

Darüber hinaus ist ihm die durch das Wohnen im Eigenheim
ersparte Miete anzurechnen, deren Höhe sich nach den für seine
Verhältnisse angemessenen Wohnwert richtet (vgl.
Kalthoener/Büttner, Rn. 772). Während die Parteien bisher
übereinstimmend von einer Gesamtwohnfläche von 118 qm ausgegangen
waren, gibt der Antragsgegner die Wohnfläche nunmehr mit 144 qm an.
Unabhängig von der genauer Qm-Zahl ist die Anrechnung einer
Mietersparnis des Antragsgegners durch das Bewohnen des
überwiegenden Teils des Eigenheims angesichts seiner nicht
ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnisse mit 700,00 DM

145

angemessen, so daß der Vermögensvorteil sich

146

auf insgesamt 1.200,00 DM

147

beläuft.

148

Dieser Wert ist um die Hausbelastungen zu

149

kürzen, die in der durch den Kontoauszug vom

150

04. Juni 1996 belegten Rate an die Landes-

151

bausparkasse von 524,17 DM

152

bestehen. Hinzu treten die Grundsteuer sowie

153

die Gebühr für den Winterdienst in Höhe

154

von jährlich 281,19 DM

155

sowie die Beiträge für die Versicherungen

156

von jährlich 419,70 DM,

157

insgesamt umgerechnet monatlich 58,41 DM.

158

Dagegen sind die weiter geltend gemachten Kosten für Strom,
Heizung und Kanalisation nicht abzugsfähig, daß es sich hierbei um
verbrauchsabhängige Kosten handelt. Bei einer Gesamtbelastung von
rund 583,00 DM

159

verbleibt dem Antragsgegner ein Überschuß von 617,00 DM.

160

Aus dem daraus gebildeten Gesamt-Nettoeinkommen

161

von 5.798,00 DM

162

folgt die Einordnung des Antragsgegners

163

unter Berücksichtigung der Herabstufung

164

wegen der Unterhaltspflicht gegenüber drei

165

Kindern und der geschiedenen Ehefrau in

166

die Einkommensgruppe 6 der Düsseldorfer

167

Tabelle, der ein Kindesunterhalt entspricht

168

für die am 21.09.1981 geb. N. von 735,00 DM,

169

den am 27.11.1984 geb. A. von 735,00 DM

170

und den am 31.12.1987 geb. D. von 620,00 DM,

171

insgesamt also 2.090,00 DM.

172

Der eheangemessene Unterhaltsbedarf der Antragstellerin
errechnet sich danach wie folgt:

173

bereinigtes Nettoeinkommen des Antragsgegners

174

ohne den Wohnwert und die Miete für das

175

Eigenheim in Mechernich 5.181,00 DM

176

./. des Tabellen-Kindesunterhalts 2.090,00 DM

177

mithin 3.091,00 DM

178

davon 3/7 1.325,00 DM

179

Die ehelichen Lebensverhältnisse waren ferner durch das
mietfreie Wohnen im eigenen Haus geprägt. Der Wohnwert für das
Eigenheim ist auf insgesamt 1.200,00 DM

180

zu schätzen und beträgt nach Abzug der

181

Hauslasten von 583,00 DM

182

noch 617,00 DM.

183

Um die Hälfte dieses Wohnvorteils, also 308,00 DM

184

erhöht sich der Bedarf der Antragstellerin auf 1.633,00 DM.

185

Hinzu kommt ein trennungsbedingter Mehrbedarf

186

der Antragstellerin, die ausweislich des

187

Sozialhilfebescheides eine Kaltniete von

188

1.150,00 DM zu entrichten hat. Nach dem

189

Verhältnis von 2 : 1 : 1 : 1 auf die Antragstellerin

190

und die drei bei ihr lebenden Kinder der

191

Parteien verteilt, entfällt auf sie

192

ein Mietanteil von 460,00 DM. Dies bedeutet

193

gegenüber den Verhältnissen während des

194

ehelichen Zusammenlebens einen trennungs-

195

bedingten Mehrbedarf von rd. 150,00 DM,

196

um den sich der eheangemessene Bedarf der

197

Antragstellerin auf insgesamt 1.783,00 DM

198

erhöht.

199

Ihren Unterhaltsbedarf vermag die Antragstellerin weder ganz
noch teilweise selbst zu decken. Die Behauptung des Antragsgegners,
die Antragstellerin übe eine bezahlte Nebentätigkeit in der freien
ev. Gemeinde M. aus, ist durch deren Bestätigung vom 22. August
1996 widerlegt. Dasselbe gilt angesichts des vorgelegten Testaments
vom 20. Dezember 1995 für den -im übrigen unsubstantiierten-
Vortrag des Antragsgegners zu einer angeblichen Erbschaft der
Antragstellerin. Eine Pflicht zur Geltendmachung des Pflichtteils
besteht nicht.

200

Festzusetzen ist zunächst der Krankenvorsorgeunterhalt für die
Antragstellerin (§ 1578 Abs. 2 BGB), der sich bei einem
unstreitigen Prozentsatz von 13,8 aus dem Gesamtbedarf von 1.783,00
DM mit 246,00 DM

201

errechnet.

202

Ferner steht der Antragstellerin gem. § 1578

203

Abs. 3 BGB ein Altersvorsorgeunterhalt zu, der sich

204

wie folgt errechnet:

205

bereinigtes Einkommen des Antragsgegners 3.091,00 DM

206

./. Krankenvorsorgeunterhalt 246,00 DM

207

mithin 2.845,00 DM

208

davon 3/7 1.219,00 DM

209

zuzügl. Vorteil durch das mietfreie Wohnen 308,00 DM

210

zuzügl. trennungsbedingter Mehrbedarf 150,00 DM

211

Gesamtbedarf 1.677,00 DM

212

hochgerechnet nach der Bremer Tabelle

213

um 24 % auf 2.079,00 DM

214

davon 19,2 % 399,00 DM.

215

Daraus ergibt sich folgender Elementarunterhalt:

216

bereinigtes Einkommen des Antragsgegners 3.091,00 DM

217

abzügl. Krankenvorsorgeunterhalt 246,00 DM

218

abzügl. Altersvorsorgeunterhalt 399,00 DM

219

verbleiben 2.446,00 DM

220

davon 3/7 1.048,00 DM

221

zuzügl. Wohnvorteil 308,00 DM

222

zuzügl. trennungsbedingter Mehrbedarf 150,00 DM

223

Elementarunterhalt also 1.506,00 DM.

224

Das Einkommen des Antragsgegners erhöht sich um den nunmehr
hinzuzurechnenden Vorteil, der diesem durch die steuerliche
Geltendmachung des Ehegattenunterhalts erwächst. Ein steuerlicher
Abzug von 2.151,00 DM monatlich hat einen Realsplittingvorteil von
rd. 730,00 DM

225

zur Folge, dem der steuerliche Nachteil von rd. 150,00 DM

226

gegenüberzustellen ist, der der Antragstellerin

227

entsteht und den ihr der Antragsgegner zu erstatten

228

hat. Demnach verbleibt ein steuerlicher Vorteil

229

für den Antragsgegner von rd. 580,00 DM;

230

um die davon zu bildende 3/7-Quote von 249,00 DM

231

erhöht sich der Elementarunterhalt der

232

Antragstellerin auf 1.755,00 DM.

233

Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin

234

beläuft sich somit auf:

235

Krankenvorsorgeunterhalt 246,00 DM

236

Altersvorsorgeunterhalt 399,00 DM

237

Elementarunterhalt 1.755,00 DM

238

insgesamt 2.400,00 DM

239

In diesem Umfang ist der Antragsgegner auch leistungsfähig. Dies
gilt unabhängig davon, ob rein rechnerisch der notwendige
Selbstbehalt sowie der Bedarfskontrollbetrag nach der Düsseldorfer
Tabelle gewahrt ist und dem Antragsgegner -wobei ohnehin das
mietfreie Wohnen zu berücksichtigen wäre- mindestens gleichhohe
Einkünfte zu Verfügung stehen wie der Antragstellerin. Auf die rein
rechnerischen Verhältnisse kann für die Feststellung der
Leistungsfähigkeit des Antragsgegners nämlich nicht abgehoben
werden. Bei der Inanspruchnahme eines Selbständigen auf
Unterhaltszahlung gilt der Grundsatz, daß dann, wenn der
Unterhaltspflichtige sein unterhaltsrelevantes Einkommen nicht
ausreichend darlegt, entweder auf die von ihm getätigten Entnahmen
abgestellt werden oder das von dem Unterhaltsberechtigten
behauptete Einkommen zugrunde gelegt werden kann. Liegen
ausreichende Anhaltspunkte vor, so kann das unterhaltsrechtliche
Einkommen auch geschätzt werden (BGH FamRZ 1993, 792; OLG Hamm
FamRZ 1996, 1217). Diese Erwägungen gelten auch und insbesondere
für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit eines
unterhaltspflichtigen Selbständigen. Der Antragsgegner hat nicht
ausreichend dargetan, daß er nicht imstande sei, den oben
errechneten Unterhalt an die Antragstellerin zu leisten. Dem steht
schon der gehobene Lebensstil entgegen, den der Antragsgegner
pflegt. Dieser bewohnt ein Einfamilienhaus mit einer
Gesamtwohnfläche von 118 qm oder - wie er inzwischen selbst
vorträgt - von 144 qm; ausweislich des vorgelegten Mietvertrages
vom 10.01.1996 ist hiervon nur eine Teilfläche von rd. 35 qm- für
einen Mietpreis von 500,00 DM monatlich- vermietet worden. Der vom
Antragsgegner selbst vorgelegte Mietvertrag widerspricht im übrigen
seinem Vortrag im Schriftsatz vom 9. Oktober 1996, er habe
versucht, ab 1. April 1996 eine Wohnung von 40 qm für eine
Kaltmiete von 400,00 DM zu vermieten. Ferner ist der Antragsgegner
Eigentümer eines Dreifamilienhauses in S.-R., welches einen nicht
unerheblichen Vermögenswert darstellt. Darüber hinaus fährt er zwei
Personenkraftwagen der Luxusklasse -einen Mercedes Benz 220, für
den eine monatliche Leasingrate von mehr als 1.500,00 DM entrichtet
wurde, und ein Mercedes Benz Cabriolet- was gleichfalls auf weit
überdurchschnittliche Einkommensverhältnisse schließen läßt. Bei
dieser Sachlage kann von einer Leistungsunfähigkeit des
Antragsgegners nicht ausgegangen werden.

240

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 93 a, 97 ZPO,
der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr.
10 ZPO.

241

Die Berufungskosten fallen dem Antragsgegner voll zur Last, da
sein teilweises Obsiegen durch Vorlage von Unterlagen ermöglicht
wurde, das schon in erster Instanz hätte erfolgen können.