Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-09-06, Aktenzeichen 1 L 1832/04
ECLI:DE:VGK:2004:0906.1L1832.04.00

Tenor

Im Wege der einstweiligen Anordnung wird festgestellt, dass die Ver-
pflichtungen aus dem Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation
und Post vom 8. Juni 2004 (Az. 00 00 00/000) nicht nach § 150 Abs. 1 des Tele-
kommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 wirksam geblieben sind.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 50.000,- EUR festgesetzt.

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Gründe:
Der Antrag,

1. die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 21. Juni
2004 (Az. 1 K 4556/04) gegen den Bescheid der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post vom 8. Juni 2004 (Az. 00 00 00/000) anzu-
ordnen und
2. im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die Verpflichtun-
gen aus dem Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation
und Post vom 8. Juni 2004 nicht nach § 150 Abs. 1 des Telekommunikati-
onsgesetzes vom 22. Juni 2004 wirksam geblieben sind,

2

3.

3

hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

4

1. Für den Antrag zu 1. besteht seit dem Inkrafttreten des Telekommunikationsge-
setzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) - TKG n.F. - kein Rechtsschutzinteresse
mehr. Seit dem Inkrafttreten des TKG n.F. sind nämlich die Verpflichtungen aus dem
noch nach dem TKG vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120), zuletzt geändert durch das
Gesetz vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718) - TKG a.F. -, ergangenen
streitgegenständlichen Bescheid jedenfalls nicht mehr wirksam. Daher trifft
ungeachtet der Frage, ob Paketangebote - wie die Antragsgegnerin annimmt - der
Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG a.F. unterlagen, jedenfalls seit dem
Inkrafttreten des TKG n.F. die Antragstellerin nicht (mehr) unmittelbar kraft Gesetzes
die Pflicht, für ihre von dem Bescheid betroffenen Paketangebote "U.-Net 100", "U.-
ISDN 100", U.-Net Calltime 120", "U.-ISDN Calltime 120", U.-Net xxl", "U.-ISDN xxl",
"U.-ISDN xxl sunday" eine Genehmigung einzuholen.

5

2.

6

Dabei kann die Kammer offen lassen, ob der streitige Bescheid der Regulie-
rungsbehörde für Telekommunikation und Post selbst seine Wirksamkeit auf die Gel-
tungsdauer des TKG a.F. beschränkt, das gemäß § 152 Abs. 2 TKG n.F. am 26. Juni
2004 außer Kraft getreten ist. Dafür spricht der Wortlaut des Bescheidtenors, wonach
die von der Antragstellerin erhobenen Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der genannten Paketangebote "der Geneh-
migungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG" unterliegen. Auf diese Frage kommt es jedoch
nicht an, weil die Feststellung der Genehmigungspflicht selbst ohne eine solche Be-
fristung auf den Bestand der bisherigen Rechtslage mit dem Inkrafttreten des
TKG n.F. unwirksam geworden ist.

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Zur Zulässigkeit eines die Genehmigungspflicht feststellenden
Verwaltungsaktes nach altem Recht vgl. VG Köln, Urteil vom 6. April
2000 - 1 K 76076/97 -; OVG NRW, Beschluss vom 5. Juli 2000
- 13 B 2019/99 - und Beschluss vom 27. Januar 2004
- 13 A 3253/01 -.

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Nicht gegen eine Weitergeltung der Genehmigungspflicht spricht allerdings - wie
die Antragstellerin meint - die Regelung des § 39 Abs. 1 TKG n.F., der nur von
"Entgelten" und - anders als § 25 TKG a.F. - nicht mehr von "entgeltrelevanten
Bestandteilen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen" spricht. Zwar hat die Regulie-
rungsbehörde für Telekommunikation und Post ihre Feststellung der
Genehmigungspflicht wesentlich auf die entgeltrelevanten Bestandteile der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die genannten Paketangebote der
Antragstellerin gestützt, jedoch betrifft § 39 Abs. 1 TKG n.F. - wie sich aus den
Regelungen des § 39 Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 35 Abs. 3 Satz 1, § 28 Abs. 2 Nr. 3
TKG n.F. (Missbrauchsvermutung bei sachlich ungerechtfertigter Bündelung beim
Produktangebot) ergibt - nicht nur die eigentlichen Entgelte, sondern auch weitere
endnutzerrelevante Aspekte,

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vgl. insoweit auch Art. 17 Abs. 4 der Richtlinie 2002/22/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den
Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen
Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) (ABl.
L 108 S. 51) - im Folgenden: URL -, der von der Regulierung nicht
nur der Endnutzertarife, sondern auch anderer endnutzerrelevanter
Aspekte spricht.

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Die Fortgeltung der festgestellten Genehmigungspflicht scheitert aber an
§ 150 Abs. 1 Satz 1 TKG n.F.. Nach dieser Vorschrift bleiben die von der Regulie-
rungsbehörde vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbe-
herrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen wirksam,
bis sie durch neue Entscheidungen nach Teil 2 des Gesetzes ersetzt werden. Das
gilt auch dann, wenn die Feststellungen marktbeherrschender Stellungen lediglich
Bestandteil der Begründung eines Verwaltungsaktes sind, § 150 Abs. 1 Satz 2
TKG n.F.. Aus dieser Regelung ergibt sich im Umkehrschluss, dass Verpflichtungen,
die von ihr nicht erfasst werden, nicht wirksam bleiben sollen.

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Nach der Begründung zum - mit Ausnahme des Satzes 3 - mit § 150 Abs. 1
TKG n.F. identischen § 148 Abs. 1 des Gesetzesentwurfs

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- vgl. BR-Drs. 755/03 vom 17. Oktober 2003, S. 143 -

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setzt die Regelung die gemeinschaftsrechtliche Vorgabe des Art. 27 der
Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März
2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. L 108 S. 33) - im
Folgenden: RRL - und des Art. 7 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen
Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zu-
sammenschaltung (Zugangsrichtlinie) (ABl. L 108 S. 7) - im Folgenden: ZRL - um.
Nach der Übergangsvorschrift des Art. 27 RRL erhalten die Mitgliedstaaten alle im
einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Verpflichtungen nach Art. 7 ZRL und nach
Art. 16 URL aufrecht, bis eine nationale Regulierungsbehörde gemäß Art. 16 RRL
über diese Verpflichtungen beschließt. Art. 7 ZRL betrifft bestimmte frühere, d.h.
nach altem Recht geltende Verpflichtungen in Bezug auf Zugang und Zusammen-
schaltung. Diese Verpflichtungen

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- es handelt sich im Einzelnen um die Verpflichtungen, die
gemäß den Artt. 4, 6, 7, 8, 11, 12, und 14 der Richtlinie 97/33/EG -
Zusammenschaltungsrichtlinie -, Art. 16 der Richtlinie 98/10/EG -
Sprachtelefondienst- und Universaldienstrichtlinie - sowie Artt. 7 und
8 der Richtlinie 92/44/EG - Mietleitungsrichtlinie -

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betreffen nicht die hier einschlägige Genehmigungsverpflichtung in Bezug auf
Endkundenentgelte. Art. 16 URL bezieht sich zwar auf "Endnutzertarife für die
Bereitstellung des Zugangs zum öffentlichen Telefonnetz und dessen Nutzung nach
Art. 17" der Sprachtelefondienst- und Universaldienstrichtlinie, jedoch haben die dort
genannten Verpflichtungen nur Tarifgrundsätze zum Gegenstand, nicht jedoch die -
hier streitige - Genehmigungspflichtigkeit. Die in § 25 Abs. 1 TKG a.F. normierte
Genehmigungspflichtigkeit gehört demnach nicht zu den nach Art. 27 RRL i.V. mit
Art. 16 URL vom Mitgliedstaat Deutschland aufrecht zu erhaltende Verpflichtung.
Bestehen mithin keine gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben nach Art. 27 RRL und
Art. 7 ZRL hinsichtlich der Aufrechterhaltung einer Genehmigungspflicht für
Endkundenentgelte, so spricht der in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck
kommende Zweck des § 150 Abs. 1 TKG n.F. nicht für ein Wirksambleiben der
streitigen Verpflichtung.
Ein Wirksambleiben der hier streitigen Genehmigungsverpflichtung würde überdies
zu einem sachwidrigen Ergebnis führen, weil die Ziele der TKG-Novelle konterkariert
würden. In Abkehr von der bislang geltenden generellen Ex-ante Genehmigungs-
pflicht für Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen für das Angebot von Übertragungswegen und
Sprachtelefondienst eines marktbeherrschenden Unternehmens nach § 25 Abs. 1
TKG a.F. bildet die Ex-ante-Regulierung von Endnutzerentgelten eines
Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht nach § 39 Abs. 1 TKG n.F. nur mehr
die Ausnahme. Sie besteht nicht mehr kraft Gesetzes generell, sondern kann von der
Regulierungsbehörde (nur) unter bestimmten Umständen eingeführt werden, nämlich
wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Verpflichtungen im
Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach § 40 nicht
zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 führen würden. Den Regelfall
bildet die nachträgliche Regulierung, § 39 Abs. 3 TKG n.F.. Würde die nur
deklaratorische und ohne Einzelfallprüfung ergangene Feststellung einer Genehmi-
gungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG a.F. für Endkundenentgelte - wie sie hier im Streit
ist - nach § 150 Abs. 1 TKG n.F. wirksam bleiben, dann würde das vom Gesetzgeber
nunmehr vorgesehene Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt und eine Genehmi-
gungspflicht selbst dann bestehen, wenn die strengen Anforderungen an die Auferle-
gung einer Genehmigungspflicht nach § 39 Abs. 1 TKG n.F. nicht vorliegen. Die Ge-
nehmigungspflichtigkeit bliebe dadurch entgegen der gesetzlichen Neukonzeption
vorrangiges Regulierungsinstrument. Diesen Inhalt soll die Übergangsvorschrift
ersichtlich nicht haben.
Ist mithin die Wirksamkeit der Verpflichtung der Antragstellerin aus dem streitigen
Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 8. Juni
2004 mit Inkrafttreten des TKG vom 22. Juni 2004 erloschen, so kann die Regulie-
rungsbehörde für Telekommunikation und Post auch keine Konsequenzen mehr aus
diesem Bescheid ziehen. Für das Begehren, die aufschiebende Wirkung der Klage
der Antragstellerin gegen den Bescheid anzuordnen, besteht dann aber in dem für
Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung kein
Rechtsschutzbedürfnis mehr.

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2. Der Antrag zu 2. ist hingegen zulässig und begründet.

17

Der Antrag ist zulässig. Im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123
VwGO kann auch eine vorläufige Feststellung begehrt werden.

18

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 1987 - 2 BvR 104/87 -,
NJW 1988, 249 = AgrarR 1987, 283, zitiert nach juris; BVerfG, Urteil
vom 18. Dezember 1985 - 2 BvR 1167/84 - u.a., BVerfG 71, 305 =
NJW 1986, 1483, zitiert nach juris; Kopp/Schenke, VwGO-
Kommentar, 13. Auflage 2003, § 123 Randnr. 9; Eyermann/Happ,
VwGO-Kommentar, 11. Aufl. 2000, § 123 Randnrn. 36, 40,

19

Der Antrag ist auch begründet. Der Anordnungsgrund ergibt sich aus der Haltung
der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, die vom Wirksambleiben
der Verpflichtung aus ihrem streitigen Beschluss ausgeht und der Antragstellerin in
Aussicht gestellt hat, Konsequenzen aus diesem Bescheid ziehen zu wollen. Dass
auch ein Anordnungsanspruch besteht, ergibt sich aus den Ausführungen unter Ziffer
1.

20

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

21

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 i.V. mit § 53 Abs. 3 Nr. 1 und 2
GKG i.d.F. des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts
(Kostenrechtsmodernisierungsgesetz - KostRMoG) vom 5. Mai 2004 (BGBl. I
S. 718). Dabei hat die Kammer für jeden der beiden Anträge - ausgehend von einem
im Hauptsacheverfahren jeweils zugrunde zu legenden Streitwert von 50.000,- EUR -
einen Streitwert von 25.000,- EUR angesetzt.

22

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 i.V. mit § 132, § 150 Abs. 13
TKG n.F.

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