Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-10-25, Aktenzeichen 7 Sa 407/16
ECLI:DE:LAGRLP:2017:1025.7Sa407.16.00

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 5. August 2016, Az. 4 Ca 1025/15, wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

2. Ziffer 2 des Tenors des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 5. August 2016, Az. 4 Ca 1025/15, wird dahingehend berichtigt, dass diese lautet:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung einen Betrag in Höhe von 344,72 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 1. September 2015 zu zahlen.

3. Ziffer 6 des Tenors des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 5. August 2016, Az. 4 Ca 1025/15, wird dahingehend berichtigt, dass diese lautet:

Die Kosten des Rechtsstreits (1. Instanz) trägt die Klägerin zu 34 %, die Beklagte zu 66 %.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen aufgrund der außerordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung vom 7. August 2015 und Annahmeverzugsvergütungsansprüche.

2

Die Beklagte betreibt in der A.-Stadt Fußgängerzone ein Eiscafé mit Saisonbetrieb. Das Café hat einen Innenbereich mit Sitzgelegenheiten, einen Thekenbereich, weitere Sitzplätze außen sowie einen Fensterverkauf. Die Beklagte beschäftigt weniger als zehn Arbeitnehmer.

3

Die 1970 geborene, verheiratete Klägerin war zuletzt aufgrund des Arbeitsvertrags vom 30. Januar 2015 (Bl. 4 ff. d. A.) als Eisverkäuferin im Eiscafé der Beklagten mit vereinbarten 40 Stunden/Woche und 1.450,00 € brutto in A-Stadt beschäftigt. Zuvor war sie bereits seit 2010 jeweils für die Saison befristet bei der Beklagten tätig. Dabei variierte das Befristungsende jeweils zwischen dem 31. Oktober und 30. November eines jeden Jahres.

4

§ 1 des Arbeitsvertrages lautet:

5

„§ 1 Beginn des Arbeitsverhältnisses

6

Der Arbeitnehmer tritt am 01.02.2015 in die Dienste des Arbeitgebers.

7

Das Arbeitsverhältnis ist ein befristetest Arbeitsverhältnis, da der Betrieb ein Saisonbetrieb ist. Das Arbeitsverhältnis endet automatisch ohne Kündigung am Saisonende vs 31.10.2015

8

Ungeachtet dessen wird eine schriftliche Kündigung zwecks Vorlage bei der Agentur für Arbeit erfolgen.“

9

In § 10 des Arbeitsvertrages heißt es:

10

„Das Arbeitsverhältnis kann mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen zum Ende eines Kalendermonats durch den Arbeitgeber gekündigt werden.

11

Eine Kündigung seitens des Arbeitnehmers ist während des befristeten Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen.

12

Die Klägerin war im Wesentlichen als Bedienung für die Tische im Innen- und Außenbereich eingesetzt. Die Bedienung der Kunden im bestuhlten Bereich erfolgt wie folgt: Die für die Tische zuständige Bedienung verwendet bei den Bestellungen ein digitales tragbares Bongerät. Sie gibt die Bestellungen der Gäste in dieses Gerät ein. Daraufhin wird an dem im Thekenbereich installierten Drucker ein Bon ausgedruckt. Der im Thekenbereich tätige Mitarbeiter bereitet sodann aufgrund des Bons die bestellten Speisen und Getränke vor. Der Kunde erhält den Bon mit seinen bestellten Speisen.

13

Die abendliche Abrechnung nimmt die Beklagte anhand des Bongeräts vor. Das Gerät erstellt eine Gesamtsumme der "gebongten", also gebuchten und verkauften Waren. Diese Summe entnimmt die Beklagte dem Arbeitsportemonnaie der Mitarbeiter. Der im Arbeitsportemonnaie verbleibende Betrag setzt sich aus einem feststehenden Betrag, der immer im Portemonnaie verbleibt, und aus der Summe der dem Mitarbeiter von den Kunden gegebenen Trinkgelder zusammen. Letztere wird dem jeweiligen Mitarbeiter zugeordnet und ausnahmslos an diesen ausgehändigt.

14

In dem Eiscafé sind Videokameras installiert, mit denen das Café überwacht wird. Eine Kamera ist auf den bestuhlten Außenbereich gerichtet, zwei weitere Videokameras sind im Ladenlokal sichtbar installiert und auf den Thekenbereich und jedenfalls zum Teil - auf den Sitzbereich im Innenbereich des Cafés gerichtet. Jeweils ein Hinweisschild im Außenbereich als auch im Innenbereich neben den Kameras weist darauf hin, dass der Bereich videoüberwacht ist. Gefilmt und aufgenommen wird nur der für den Publikumsverkehr geöffnete Bereich.

15

Am 31. Januar 2015 unterzeichnete die Klägerin folgende Erklärung (Bl. 20 d. A.):

16

„Hiermit bestätige ich, (…), dass ich darüber informiert worden bin dass das Eiscafé´, aus Sicherheitsgründen, Kamera überwacht wird, und somit Aufnahmen meiner Person gemacht werden und ich dagegen nichts einzuwenden habe.“

17

Ab dem 23. Juli 2015 bis mindestens zum 30. September 2015 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Am 24. Juli 2015 schrieb die Beklagte der Klägerin eine SMS folgenden Inhalts (Bl. 50 f. d. A.):

18

„Guten morgen A., da in letzter Zeit einige Probleme zwichen uns waren ist es schon fraglich ob du wirklich krank bist. Habe das auch gestern deine Tochter gesagt. So habe ich eben ein Antrag gestellt für ein arbeits Prüfer, ein Arzt der zu gestellt wird wenn ein Betrug Verdacht steht. Da du es auch als Arbeitsunfall eingegeben hast und ich nicht davon wusste. Solltest du also länger krank machen als den 31.07.2015 wird am Montag den 03.08 der von der IHK gestellten Arzt dich untersuchen um zu sehen wie sehr der Arm verletzt und unbeweglich ist. Lg“.

19

Nachdem die Klägerin der Beklagten am 3. August 2015 per SMS mitteilte, dass sie ab diesem Tag erneut arbeitsunfähig krankgeschrieben sei, schickte die Beklagte ihr eine SMS mit folgendem Inhalt (Bl. 52 d. A.):

20

„Gut A.. Dann komm besser selber vorbei, wegen Arbeitsarzt, musst du dich jetzt untersuchen lassen. Und ich muss noch mit dir reden wegen Geld was fehlt sonst geht heute noch eine Anzeige raus“.

21

Mit Schreiben des Klägervertreters vom 5. August 2015 (Bl. 9 f. d. A.) mahnte dieser die Beklagte namens seiner Mandantin unter anderem “ausdrücklich für die grenzwertigen Versuche, meine Mandantin trotz ihrer nachweislichen Erkrankung zur Arbeit zu veranlassen, ausdrücklich“ ab.

22

Mit Schreiben vom 7. August 2015 (Bl. 8 d. A.) erklärte die Beklagte durch ihre Prozessbevollmächtigte "die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit sofortiger Wirkung".

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Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 14. August 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage, der Beklagten zugestellt am 21. August 2015.

24

Eine weitere Kündigung sprach die Beklagte am 31. August 2015 zum 31. Oktober 2015 zwecks Vorlage bei der Agentur für Arbeit gemäß § 1 des Arbeitsvertrages aus.

25

Mit einer am 17. September 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 18. September 2015 zugestellten Klageerweiterung machte die Klägerin unter anderem Annahmeverzugslohn für August 2015 gerichtlich geltend. Mit am 30. Oktober 2015 beim Arbeitsgericht eingegangener und am 23. Februar 2016 sowie 4. Mai 2016 erweiterter Widerklage verfolgte die Beklagte erstinstanzlich eine Schadensersatzforderung gegen die Klägerin.

26

Die Klägerin wiederum erweiterte ihre Klage unter dem 20. November 2015, zugestellt an die Beklagte am 1. Dezember 2015, hinsichtlich der Befristungsvereinbarung vom 30. Januar 2015 sowie unter dem 13. Juni 2016 unter anderem hinsichtlich Urlaubsabgeltung sowie Freistellung von Rechtsanwaltskosten, die durch die Widerklage entstanden seien.

27

Die Klägerin hat vorgetragen,

28

es lägen keine wichtigen Gründe vor, die die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnten. Sie habe mit dem Schreiben an die Beklagte vom 5. August 2015 ihre berechtigten Interessen wahrgenommen. Die Kündigung sei die Reaktion auf ihre Anliegen.

29

Die Zwei-Wochenfrist des § 626 BGB sei nicht gewahrt. Schließlich sei die Kündigung allein als Sanktion wegen ihrer vorausgegangenen Erkrankung ausgesprochen worden.

30

Ihr stünden weitere Zahlungsansprüche zu. Der ihr ausgezahlte Stundenlohn sei im Hinblick auf das Mindestlohngesetz zu niedrig.

31

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

32

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 7. August 2015 beendet wurde,

33

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Tatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

34

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 164,28 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 27,38 € seit 1. März, 1. April, 1. Mai, 1. Juni, 1. Juli und 1. August 2015 zu zahlen,

35

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für den Monat August 2015 einen Betrag in Höhe von 1.477,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. September 2015, abzüglich am 23. Oktober 2015 seitens der Krankenkasse geleisteter 887,76 € zu zahlen,

36

5. die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung einen weiteren Betrag in Höhe von 1.044,75 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

37

6. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung vom 30. Januar 2015 zum 31. Oktober 2015 endet, sondern auf unbestimmte Zeit auch über den 31. Oktober 2015 hinaus als unbefristetes Arbeitsverhältnis fortbesteht,

38

7. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.224,- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. November 2015 zu zahlen,

39

8. sie von etwaigen Rechtsanwaltskosten, die ihr durch die Widerklage der Beklagten entstanden sind, freizustellen.

40

Die Beklagte hat beantragt,

41

die Klage abzuweisen.

42

Widerklagend hat sie erstinstanzlich beantragt,

43

1. die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an sie 11.100,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

44

2. die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an die sie 1.470,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

45

3. die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, sie gegenüber der Z., D-Straße, A-Stadt, von Kosten in Höhe von 385,- € netto freizustellen.

46

Die Klägerin hat weiter beantragt,

47

sämtliche Widerklageanträge abzuweisen.

48

Die Beklagte hat vorgetragen,

49

die fristlose Kündigung stehe in keinerlei ursächlichem Zusammenhang mit einer Erkrankung der Klägerin, alleiniger Grund der fristlosen Kündigung sei vielmehr der in großem Stil betriebene Diebstahl bzw. Betrug von Geldern/ihren Einkünften. Nachdem die Klägerin wegen behaupteter Erkrankung nicht mehr zur Arbeit erschienen sei, hätten andere Arbeitnehmer sie Ende der 31. Kalenderwoche 2015 auf auffälliges Verhalten der Klägerin angesprochen. So zum Beispiel, dass die Klägerin dann, wenn sie selbst in ihrem Eiscafé nicht anwesend sei, die Bestellungen der Kunden nicht über das Bonsystem laufen lasse und alternativ zwar einen Bon ausdrucken lasse, diesen aber schnell gleich selbst aus dem Drucker hole, die angebliche Bestellung selbst fertig mache und den Bon schnell in den Papierkorb werfe. Ferner hätten diese anderen Mitarbeiter ihr zu diesem Zeitpunkt mitgeteilt, dass die Klägerin – auf die Pflicht zur Bonvorlage beim Kunden hingewiesen – geantwortet habe: „Mir hat hier keiner was zu sagen“. Sie sei dann entsprechend weiterverfahren. Daraufhin habe sie, die Beklagte, an dem Wochenende des 1./2. August 2015 damit begonnen, die Videoaufnahmen - soweit noch vorhanden - durchzusehen.

50

Die Videokameras und -aufnahmen dienten ihr zur Überwachung des Publikumsverkehrs, damit Gäste nicht ohne Bezahlung der Rechnung verschwänden. Darüber hinaus sei Zweck der Kameras der Schutz vor strafbaren Handlungen wie Überfällen und der allgemeinen Sicherheit sowie der Wahrung ihres Hausrechts. Vorrangig dienten die Videoaufnahmen deshalb der Prävention und Aufklärung von Straftaten und der generellen Sicherheit in ihrem Betrieb. Mit zwei großen und deutlich sichtbaren Hinweisschildern, auf denen jeweils das Piktogramm einer Videokamera sowie der zusätzliche wörtliche Hinweis "Videoüberwachung" abgebildet sei, weise sie auf die Videoaufnahmen für jedermann sofort erkennbar hin. Ein Schild hänge draußen im Bereich der Eingangstür, damit auch die draußen sitzenden Gäste hierüber erkennbar und deutlich informiert würden. Im Innenraum des Ladenlokals hänge das Hinweisschild auf die Videoaufnahmen über der Theke. Von einer Totalüberwachung könne nicht die Rede sein. Hierfür seien die fest installierten Videokameras nicht geeignet. Auch der Thekenbereich sei sicherheitsrelevant, da dort Kundschaft Eis zum Mitnehmen kaufe und dort eine Kasse vorhanden sei. Sie habe konkrete Veranlassung zur Einrichtung der Videoüberwachung gehabt, da zu ihrem Schaden bereits einmal die Stühle und Tische draußen mutwillig beschädigt worden seien und zweimal eingebrochen (so beispielsweise im Winter 2007) worden sei. Im Juni 2015 hätten Personen versucht, in das gegenüberliegende Gebäude einzusteigen. Wiederholt seien auch Kunden gegangen ohne zu bezahlen. In der Saison 2015 habe sie zweimal selbst die Polizei wegen des Verhaltens auffälliger Kunden gerufen. Die Videoaufnahmen würden aus datenschutzrechtlichen Gründen automatisch durch das Betriebssystem im 2-Monatsrhythmus gelöscht bzw. überspielt.

51

Die Videoaufnahmen belegten folgende unterschiedliche Vorgehensweisen der Klägerin, um Gelder für sich selbst widerrechtlich abzuzweigen: Wenn sie nicht in ihrem Betrieb anwesend gewesen sei, habe die Klägerin sehr häufig Bestellungen komplett ohne jeden Bon selbst abgewickelt. Hierbei habe sie den jeweiligen Kunden zum einen beispielsweise einen zu hohen Preis abgerechnet (zum Beispiel für einen Cappucino statt 2,20 € 2,40 €). Zum anderen habe sie regelmäßig und gehäuft beim Bedienen ohne Bon den vom Kunden vereinnahmten Zahlbetrag komplett selbst vereinnahmt, da dieser nicht über das Bonsystem und damit nicht über das Erfassungssystem gelaufen sei. Eine alternative, von der Klägerin ebenfalls regelmäßig praktizierte Vorgehensweise in ihrer Abwesenheit sei es gewesen, eine Bestellung zwar in das Bonsystem einzugeben, den Bon dann allerdings an den zuständigen Mitarbeitern im Thekenbereich vorbei selbst zu greifen und den Bon dann im Müll oder anderweitig verschwinden zu lassen, so dass dieser Bon weder von den übrigen Mitarbeitern noch von dem Kunden gesehen wurde. In diesen Fällen habe die Klägerin günstige Kaffeepreise gebongt und deutlich teurere Eisbecher serviert und gegenüber dem Kunden abgerechnet. Den hohen Differenzbetrag habe sie dann widerrechtlich für sich selbst vereinnahmt.

52

So habe sie an folgenden Tagen die Bons verschwinden lassen: am 7. Juni 2015 um 12:18 Uhr und um 12:25 Uhr, am 8. Juni 2015 gegen 12:18 Uhr, am 9. Juni 2015 um 11:30 Uhr, am 13. Juni 2015 um 19:47 Uhr, um 19:57 Uhr und um 19:58 Uhr, am 14. Juni 2015 gegen 13:30 Uhr und gegen 13:40 Uhr, am 23. Juni 2015 gegen 16:46 Uhr sowie am 30. Juni 2015 gegen 21:04 Uhr.

53

Am 14. Juni 2015 habe die Klägerin zwischen 12:50 und 13:05 Uhr eine Bestellung von unter anderem mehreren Eisbechern aufgenommen, allerdings überhaupt nicht gebongt. Auch am 14. Juni 2015 gegen 13:44 Uhr habe die Klägerin eine Bestellung überhaupt nicht gebongt. Am 23. Juni 2015 habe die Klägerin gegen 13:04 Uhr vier Eisbecher gefertigt, ohne diese Bestellung zu bongen. Gegen 13:25 Uhr an diesem Tag habe die Klägerin einen anderen Tisch bedient, hier habe die Klägerin Kaffeebestellungen gebongt. Die neue Bestellung von Eisbechern an einem weiteren Tisch gleich danach habe sie wiederum überhaupt nicht gebongt. Auch die weitere Bestellung an einem anderen Tisch gegen 14:09 Uhr habe die Klägerin nicht gebongt. Auf diese Art und Weise habe die Klägerin widerrechtlich zum finanziellen Schaden von ihr, der Beklagten, innerhalb kürzester Zeit einen Betrag von rund 50,00 € vereinnahmt. Am 15. Juli 2015 habe die Klägerin gegen 10:55 Uhr wiederum eine Bestellung von Eisbechern aufgenommen, diese allerdings überhaupt nicht gebongt. Am selben Tag (15. Juli 2015) habe sie Kaffee und Sprudel fertig gemacht, ebenfalls ohne diesen überhaupt zu bongen.

54

Am 15. Juli 2015 habe die Klägerin gegen 20:50 Uhr das Klein-/Münzgeld vom Fensterverkauf nach vorne in den Spülbeckenbereich geholt und sich dann an dem Kleingeld beim Spülbecken zu schaffen gemacht. Um 21:07 Uhr sei die Klägerin dann mit dem Rücken zur Überwachungskamera im Rückwärtsgang gegangen und habe sich an der Theke mit ihrem Privatportemonnaie zu schaffen gemacht. Am 18. Juli 2015 habe die Klägerin gegen 20:38 Uhr an der Spültheke Kleingeld in ihrem Privatportemonnaie gewechselt und sei danach in den Keller gegangen. Am 22. Juli 2015 gegen 21:37 Uhr habe die Klägerin Geld aus der Kasse genommen, habe dieses Geld in ihren Beutel zum Bedienen/Kassieren gelegt und sei mit diesem gefüllten Beutel in den Keller gegangen, wo die Angestellten ihre privaten Sachen hätten.

55

All dies habe sie, die Beklagte, festgestellt, als sie die Videoaufnahmen in der 31. Kalenderwoche, das heißt ab dem 27. Juli 2015 gesichtet habe. Sie sei nur von 18:00 bis 20:00 Uhr in der Wohnung bei ihrer Tochter. Während dieses Zeitraums habe sie überhaupt nicht die Zeit und Gelegenheit, Videoaufnahmen zu beobachten. Arbeitsanweisungen oder Ähnliches habe sie nicht über die Beobachtung von Videoaufnahmen erteilt.

56

Eine Anweisung, Bons „verschwinden“ zu lassen habe es nicht gegeben. Eine solche wäre auch sinnentleert, da gegenüber dem Finanzamt sämtliche über das elektronische Erfassungssystem getätigten Umsätze angegeben und belegt würden. Der jeweils auszudruckende Bon habe hiermit überhaupt nichts zu tun, da dieser dem Kunden auszuhändigen sei. Sie habe immer darauf geachtet, dass die Bons jeweils an den Tisch zu den Kunden mit der Bestellung zu bringen seien.

57

Unzutreffend sei, dass der Drucker monatlich mehrfach, manchmal sogar täglich mehrfach gestreikt habe. Dies wäre auf den Videoaufnahmen dann auch erkennbar, weil sich die Klägerin in diesem Fall hätte entsprechend verhalten müssen. In der Vorsaison 2014 habe der damalige Drucker gelegentliche Zeitverzögerungen von circa 2 Minuten gehabt. Es sei aber zu keinem Zeitpunkt vorgekommen, auch nicht in der Saison 2015, dass der Drucker nicht jede tatsächlich gebongte Bestellung ausgedruckt hätte. Bereits in 2014 habe sie daraufhin ein besseres Empfangsgerät angeschafft.

58

Das verwendete Kassen-, Bon- und Abrechnungssystem POS MobilePro habe nicht die Funktion, dass am Tagesabschluss oder zu einem anderen späteren Zeitpunkt nochmals sämtliche Einzelbestellungen ausgewiesen werden könnten. Im Tagesabschluss werde lediglich eine Gesamtsumme angegeben. Kassenrollen gebe es nicht.

59

Ihr sei durch das strafbare Verhalten der Klägerin ein Schaden entstanden, den sie mit der erhobenen Widerklage geltend gemacht habe.

60

Nach der Kündigungserklärung habe sie weiter davon Kenntnis erlangt, dass die Klägerin einmal wöchentlich mittwochs für die Kollegin Y.X. bei einer Landwirtin eine 10-Eier-Schachtel mitgekauft habe, diese dann aber an die Kollegin zu einem um 0,70 € höheren Kaufpreis abgegeben habe. Der Zeugin X. habe die Klägerin vorgetäuscht, dass es sich bei diesem höheren Betrag um den regulären, von der Landwirtin geforderten und von ihr verauslagten Kaufpreis handele.

61

Durch die Unregelmäßigkeiten erkläre sich der aufwändige Lebensstil der Klägerin, der nicht von den Einkünften ihres nur geringfügig erwerbstätigen Ehemanns bestritten werden könne. Die Klägerin habe bereits vor der fristlosen Kündigung beabsichtigt, in der kommenden Saison nicht mehr im Eiscafé zu arbeiten, da sie sich mit ihrem Ehemann mit einem asiatischen Imbisswagen selbstständig machen wollte.

62

Die Klägerin hat erwidert,

63

sie habe zu keinem Zeitpunkt Zahlungen selbst vereinnahmt oder aber höhere Preise berechnet. Sie habe alles gebongt, auch an den von der Beklagten angeführten Tagen und Uhrzeiten. Sie habe ebenfalls keine Bons zur Verschleierung von Einnahmen gegenüber der Beklagten verschwinden lassen. Zudem sei dieser Vorwurf widersinnig. Mit dem Erstellen eines Bons seien die Verkäufe registriert und jederzeit für die Beklagte mit den Tageseinnahmen vergleichbar. Die Beklagte habe ihr vielmehr sogar die Anweisung gegeben, regelmäßig Bons „verschwinden“ zu lassen. Es sei gelegentlich vorgekommen, dass, auch wenn die vom Gast georderte Bestellung in das Kassensystem eingebongt worden sei, der Drucker gestreikt und keinen Bon ausgedruckt habe. Dies sei immer wieder vorgekommen, nämlich monatlich mehrfach, manchmal sogar mehrfach an einem Tag. Bei dem im Betrieb verwendeten Bondrucker habe es sich um einen Thermodrucker gehandelt, der gelegentlich derartige Aussetzer aufweise. Wenn viel Betrieb sei, müsse sie sich beeilen und könne nicht immer nach dem Drucker sehen.

64

Sie habe zu keinem Zeitpunkt, so auch weder am 15. Juli 2015 noch am 22. Juli 2015 die Einnahmen aus dem Fensterverkauf in ihrem Privatportemonnaie verschwinden lassen.

65

Die Klägerin war der Ansicht, aus der grundlosen Totalvideoüberwachung des Eiscafés und der dauerhaften unmotivierten Videoüberwachung ergebe sich ein Verwertungsverbot. Es liege ein erheblicher Verstoß gegen § 6b BDSG vor. Daran ändere auch ihre vermeintliche mutmaßliche Einwilligungserklärung nichts. Aus dieser werde nicht einmal der nunmehr zu Tage tretende Umstand monatelanger Speicherung sämtlicher Videoaufzeichnungen ersichtlich.

66

Die installierten Kameras hätten der Überwachung des Personals gedient, insbesondere wenn die Beklagte selbst nicht im Lokal gewesen sei. Über eine dauerhafte Aufbewahrung sei sie nicht aufgeklärt worden. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte eine Interessenabwägung der Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte der Passanten, Gäste und Arbeitnehmer vorgenommen habe. Auch wenn die Videoaufnahmen automatisch nach einen Zeitraum von zwei Monaten gelöscht worden seien - was sie bestreite - liege ein Verstoß gegen § 6b BDSG vor. Die Löschung habe nach der gesetzlichen Regelung „unverzüglich“, das heißt in der Regel innerhalb ein bis zwei Arbeitstagen zu erfolgen. Hieraus resultiere ein Verwertungsverbot.

67

Die Beklagte habe, zum Beispiel wenn sie Pausen machte bzw. wenn sie sich nicht selbst im Café befunden habe, regelmäßig die Kameraaufzeichnungen live verfolgt und das Personal überwacht. So seien beispielsweise Anrufe der Beklagten gekommen, mit denen sie anhand der Kameraüberwachung die Mitarbeiter jeweils auf gewisse Umstände hingewiesen habe, so beispielsweise, wenn die Spülmaschine nicht richtig verschlossen gewesen sei. Oft habe sich die Beklagte zudem abends vor Ladenschluss telefonisch bei ihr oder der Zeugin W. gemeldet, warum sie schon den Thekenbereich säubern würden, das Geschäft wäre ja noch offen. Auch dies habe die Klägerin von ihrer Wohnung aus über die Kameras beobachtet gehabt.

68

Sie habe zu keinem Zeitpunkt der Zeugin X. Eier teurer verkauft. Vielmehr habe sie in den letzten 1 bis 2 Monaten vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Eier für die Zeugin mehr mitgekauft, da diese die Eier nicht bezahlt habe. Die Klägerin bestreitet auch insoweit die Einhaltung der 2-Wochen-Frist.

69

Sie führe keinen „aufwändigen“ Lebensstil.

70

Das Arbeitsgericht hat unter anderem Beweis erhoben über das Beweisthema "Kenntniserlangung von Kündigungsgründen" durch Vernehmung des Zeugen V. U.. Weiter hat das Arbeitsgericht Videos vom 14. Juni 2015 und vom 23. Juni 2016 in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll des erstinstanzlichen Kammertermins vom 5. August 2016 (Bl. 167 ff. d. A.).

71

Das Arbeitsgericht Trier hat die Beklagte durch Urteil vom 5. August 2016 verurteilt, an die Klägerin 164,28 € brutto nebst Zinsen sowie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung 344,62 € brutto nebst Zinsen und 1.224,00 € brutto nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Widerklage hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, es bestünden noch offene Zahlungsansprüche der Klägerin bezüglich der Differenz zu dem durch das MiLoG vorgegebenen Stundenlohn, auf Vergütung des Monats August 2015 bis zum 7. August 2015 sowie auf Urlaubsabgeltung. Hingegen seien die Kündigungsschutzklage wie auch die Widerklage abzuweisen gewesen. Aufgrund der Kündigung vom 7. August 2015 sei das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wirksam fristlos beendet worden. Ein wichtiger Grund liege vor. Die Kammer sei davon überzeugt im Sinn des § 286 ZPO, dass die Klägerin, wenn auch in Einzelfällen, Bestellungen von Eisbechern und Getränken von Kunden des Cafés entgegengenommen habe, diese zubereitet, serviert und kassiert habe, ohne diese weisungsgemäß in das Buchungssystem der Beklagten „eingebongt“ zu haben. Hierdurch seien diese Beträge nicht im Abrechnungssystem der Beklagten erschienen. Dies habe wiederum dazu geführt, dass die von der Klägerin als eingenommene und an die Beklagte herauszugebende Summe, die bei Tagesabschluss deklariert worden sei, niedriger gewesen sei als die tatsächlich eingenommene Summe. Dies habe zu einer Bereicherung der Klägerin zu Lasten der Beklagten geführt. Die Inaugenscheinnahme der Videoaufzeichnungen im Kammertermin habe für die Kammer deutlich gezeigt, dass die Klägerin teilweise eine reguläre Vorgehensweise eingehalten habe. Jedoch habe auf dem Video auch gesehen werden können, dass sie in anderen Fällen zum Thekenbereich gegangen sei, um dort Speisen und Getränke zuzubereiten, ohne dass ein Bonausdruck erfolgt wäre. Die Klägerin habe hierzu auch keine Erklärung abgegeben, die sie entlastet hätte. Ein Beweisverwertungsverbot habe nach Abwägung der Umstände des Einzelfalls nicht vorgelegen. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Trier (Bl. 184 ff. d. A.) Bezug genommen.

72

Das genannte Urteil ist der Klägerin am 18. August 2016 zugestellt worden. Die Klägerin hat hiergegen mit einem am Montag, 19. September 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit am 17. November 2016 beim Landesarbeitsgericht - innerhalb der durch Beschluss vom 14. Oktober 2016 bis zum 18. November 2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist - eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

73

Zur Begründung der Berufung macht die Klägerin nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des Schriftsatzes vom 12. April 2017, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 230 ff., 288 ff. d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag zusammengefasst geltend,

74

das Arbeitsverhältnis sei nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten beendet worden. Insoweit könne allenfalls eine Beendigung innerhalb der ordentlichen Kündigungsfrist, sollte das Kündigungsschreiben einer Umdeutung zugänglich sein, nach § 622 Abs. 2 Ziffer 3 BGB mit einer Frist von 2 Monaten zum Ende eines Kalendermonats erfolgt sein. Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 7. August 2015 sei ohne wichtigen Grund erfolgt. Die durch die Inaugenscheinnahme des Videos vom Arbeitsgericht gewonnenen vermeintlichen Erkenntnisse seien durch die Rechtswidrigkeit der Videoaufnahmen als solche unverwertbar. Nach dem Schutzzweck des vorliegend verletzten Persönlichkeitsrechts hindere der Verstoß gegen das Beweiserhebungsverbot auch die Verwertung des Beweismittels. Auch die erstinstanzliche Beweiswürdigung sei fehlerhaft.

75

Sie habe jede Bestellung, die sie aufgenommen habe, über ihr Handgerät in das Kassensystem eingegeben. Das Arbeitsgericht habe hinsichtlich der ersten Videosequenz (14. Juni 2015, 12:54 Uhr bis 13:01 Uhr) zum einen nicht bedacht, dass man vom gesamten Thekenbereich beiläufig ohne weiteres den Bondrucker im Blick habe, so dass bereits ein flüchtiger Blick dorthin ausreichen würde, um festzustellen, ob ein Bonausdruck erfolgt sei oder nicht. Zum anderen habe sie gar nicht sofort den Bon holen müssen, um eine gerade erst aufgenommene Bestellung fertig zu stellen. Des Weiteren habe der im Betrieb verwendete Thermodrucker mehrfach im Monat und sogar mehrfach an einem Tag Aussetzer gehabt und damit keinen Bon ausgedruckt.

76

Hinsichtlich der weiteren Videosequenz (23. Juni 2016, 13:22 Uhr bis 13:27 Uhr) sei bereits mit der ersten Kundin die komplette Bestellung aufgenommen und somit über das Handgerät im Kassensystem verbucht worden. Die erste Kundin habe bereits gewusst, dass die folgenden nachkämen, weshalb sie auch für diese habe mitbestellen können. Die zweite oder dritte nachfolgende Person, wohl die zweite, habe eine Bestellung leicht abgeändert, das heißt doch eine andere Eis-sorte bestellt als von der ersten Dame vorbestellt. Insoweit habe es sich offensichtlich um ein Versehen oder eine Änderung in der Bestellung der ersten Kundin für die zweite gehandelt.

77

Das verwendete Kassen-, Bon- und Abrechnungssystem habe die Funktion, am Tagesabschluss oder zu einem anderen späteren Zeitpunkt noch einmal sämtliche Einzelbestellungen auszuweisen. Der Beklagten sei aufzuerlegen, die Kassenrollen aus dem verwendeten Handgerätesystem Vectron POS Mobile Pro zumindest betreffend die Tage des vermeintlichen Fehlverhaltens der Klägerin vom 14. Juni 2015 und 23. Juni 2015 vorzulegen.

78

Die Klägerin bestreitet die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist, insbesondere dass die Beklagte sich die Videobänder nicht bereits zuvor angeschaut habe. Die Beklagte habe regelmäßig, wenn sie nicht im Objekt gewesen sei, das Verhalten der Mitarbeiter überwacht. Daher habe ihr ein vermeintlicher Verstoß seitens der Klägerin - wenn dieser überhaupt vorgelegen hätte - jederzeit auffallen müssen.

79

Das Arbeitsgericht habe die notwendige Interessenabwägung nicht vorgenommen.

80

Die Klägerin beantragt,

81

unter teilweiser Abänderung des am 5. August 2016 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Trier, Az. 4 Ca 1025/15

82

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 7. August 2015 beendet wurde;

83

ferner unter teilweiser Abänderung bzw. Ergänzung des Urteilstenors zu 2.

84

2. a. die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für den Monat August 2015 einen weiteren Betrag in Höhe von 1.132,66 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. September 2015, abzüglich am 23. Oktober 2015 seitens der Krankenkasse geleisteter 887,76 € zu zahlen;

85

hilfsweise zu Ziffer 2.a, den Urteilstenor zu 2. wie folgt neu zu fassen:

86

b. die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für den Monat August 2015 einen Betrag in Höhe von 1.477,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. September 2015, abzüglich am 23. Oktober 2015 seitens der Krankenkasse geleisteter 887,76 € zu zahlen

87

sowie die Revision zuzulassen.

88

Die Beklagte beantragt,

89

die Berufung zurückzuweisen.

90

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe des Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 21. Dezember 2016 sowie der Schriftsätze vom 2. Mai 2017, 2. Mai 2017 und vom 14. Juni 2017, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 259 ff., 293 ff, 298 f, 308 f. d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen als rechtlich zutreffend.

91

Die Abrechnung am Tagesende erfolge indem sie einen besonderen Knopf am Bongerät drücke. Es werde dann ein Zettel gedruckt, welcher der Mitarbeiter welchen Umsatz an diesem Tag getätigt habe. Eine Aufteilung nach Getränken oder Uhrzeiten sei nicht vorhanden. Es würden keine Daten auf einen Computer oder ein anderes Gerät überspielt.

92

Das Videomaterial sei verwertbar. Allenfalls habe ein Verstoß gegen die Löschung des Videomaterials vorgelegen.

93

Das Videomaterial habe eindeutig gezeigt, dass die Klägerin auch Bestellungen überhaupt nicht in ihr Eingabegerät eingegeben habe, sondern die Klägerin ihr Eingabegerät im Gegenteil überhaupt nicht zur Hand genommen habe. Die Klägerin, die im Servicebereich tätig gewesen sei, sei für die Ausführung der Bestellung, das heißt die Fertigung von Eis und Kaffee, überhaupt nicht zuständig gewesen. Im Café der Beklagten seien zu den durch das Videomaterial dokumentierten Zeiten nur wenige Gäste anwesend gewesen, die für die Fertigung der Bestellung jeweils zuständige Mitarbeiterin habe untätig an der Theke gestanden und die Klägerin habe langsam und gemächlich gearbeitet. Den Bondrucker, der im Thekenbereich stehe, habe man nicht vom gesamten Thekenbereich beiläufig ohne weiteres im Blick. Man müsse seinen Blick auf den Bondrucker richten, um erkennen zu können, ob ein Bon ausgedruckt werde oder nicht. Genau dies habe die Klägerin auf den Videoaufnahmen deutlich erkennbar nicht getan. Die Klägerin müsse den Bon zumindest mit der bestellten Ware zum jeweiligen Tisch bringen, nicht zuletzt damit der Gast zuletzt den Preis der Bestellung sehen könne. Dies sei auch eindeutige Anweisung an jeden Arbeitnehmer und werde so auch komplett in ihrem Café praktiziert.

94

Bei dem Bestellvorgang am 23. Juni 2015 um 13:22 Uhr habe die erste Kundin, die die Zeugin E. erst durch eigenes Herauslaufen aus dem Café hereingeholt habe, nicht bereits bei ihrer eigenen Bestellung auch die Bestellung für die Zeugin E. mit aufgegeben. Gleiches gelte für die dann noch zu dieser Zweiergruppe hinzukommende weitere, dritte Dame. Es habe sich um eine rein zufällige Begegnung zwischen der ersten Kundin und der Zeugin E. gehandelt.

95

Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrift-sätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Sitzung vom 22. Juni 2016 und 25. Oktober 2016 (Bl 313 ff. und 339 ff. d. A.) Bezug genommen.

96

Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund eines Beweisbeschlusses vom 22. Juni 2017 Beweis erhoben über den Bestellvorgang der Kundin E. bei der Klägerin am 23. Juni 2015 ab 13:22 Uhr durch Vernehmung der Zeugin E. sowie über Bestellvorgänge vom 14. Juni 2015 sowie vom 23. Juni 2015 durch In-Augenscheinnahme von Teilen der Videoaufzeichnungen dieser Tage. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 25. Oktober 2016 (Bl. 339 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

97

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

B.

98

In der Sache hatte die Berufung der Klägerin keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit mit der Berufung angegriffen - zu Recht abgewiesen. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 7. August 2015 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit ihrem Zugang aufgelöst. Daher hat auch der auf die Zahlung weiterer Vergütung für den Monat August 2015 gerichtete Berufungsantrag zu 2. (a und b) keinen Erfolg.

I.

99

Die Kündigung vom 7. August 2015 ist nicht nach § 626 BGB unwirksam. Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Ein wichtiger Grund im Sinn von § 626 Abs. 1 BGB liegt vor.

1.

100

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., vgl. nur BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08 – NZA 2011, 571, 572 Rn. 16 m. w. N.).

101

a) Das Verhalten der Klägerin rechtfertigt an sich eine außerordentliche Kündigung.

102

aa) Vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht (vgl. nur BAG, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 848/15 – NZA 2017, 112 Rz. 16; vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08 – NZA 2011, 571, 572 Rz. 18 m. w. N.). Ein Arbeitnehmer, der im Zusammenhang mit seiner Arbeitsleistung strafrechtlich relevante Handlungen gegen das Vermögen seines Arbeitgebers begeht, verletzt damit seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht schwerwiegend und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen in erheblicher Weise. Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung auch dann, wenn die rechtswidrige Verletzungshandlung nur Sachen von geringem Wert betrifft (vgl. nur BAG, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 848/15 – NZA 2017, 112, 113 Rz. 16; vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08 – NZA 2011, 571, 572 Rz. 18; vom 13. Dezember 2007 – 2 AZR 537/06 – NJW 2008, 2732, 2733 Rz. 16, jeweils m. w. N.).

103

bb) Eine solche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung der Klägerin liegt vor. Die Klägerin hat sich vorsätzlich auf Kosten der Beklagten einen ihr nicht zustehenden Vermögensvorteil verschafft. Damit hat sich ihre gegenüber der Beklagten bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) erheblich verletzt. Im Einzelnen:

104

(1) Bereits aufgrund des zweitinstanzlichen Vortrags der Parteien und aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin E. steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin am 23. Juni 2015, ab 13:22 Uhr die der Zeugin E. servierte Bestellung nicht - auch nicht bereits vor dem Erscheinen der Zeugin E. im Eiscafé - in das Bongerät eingegeben hat. Aufgrund der Eiscafé angewandten Abrechnungspraxis hatte dies zur Folge, dass der bei dem Zahlvorgang der Kunden in das Arbeitsportemonnaie der Klägerin geflossene Geldbetrag in vollem Umfang als der Klägerin zustehendes Trinkgeld eingeordnet und der Klägerin von der Beklagten ausgehändigt wurde. Der für diese Bestellung gezahlte Betrag ist der Klägerin dadurch zu Lasten der Beklagten in vollem Umfang als Trinkgeld zugeflossen.

105

(a) Die Klägerin hat in zweiter Instanz vorgetragen, dass die Zeugin E. selbst keine in das Handgerät einzugebende Bestellung aufgegeben hat, sondern die Bestellung von deren Bekannten bereits vor dem Eintreffen der Zeugin E. vorgenommen und von ihr, der Klägerin, in das Bongerät eingegeben worden sei. Dieser Vortrag der Klägerin, sie habe die Bestellung bereits zuvor in das Handgerät eingegeben, ist nach Auffassung der Kammer durch die Aussage der Zeugin E. widerlegt.

106

Die von der Zeugin E. konsumierte Bestellung war nicht bereits von deren Bekannten vor Eintreffen der Zeugin "mitbestellt" worden. Wie die Zeugin E. vor dem Landesarbeitsgericht ausgesagt hat, konnte erste Kundin für die Zeugin E. nichts mitbestellt haben, da die Zeugin E. selbst an diesem Tag nicht vorhatte, das Eiscafé der Beklagten aufzusuchen und spontan von ihrer Bekannten gerufen und überredet worden war, zu ihr ins Eiscafé zu kommen. Die Zeugin hat detailreich geschildert, wie es zu ihrem Besuch im Eiscafé kam. Sie konnte sich nach eigener Aussage deshalb gut an das Treffen erinnern, weil sie maximal zweimal im Jahr zum Kaffeetrinken geht und es sich bei der ersten Kundin um ihre Freundin T. R. handelte, die sie zuvor schon lang nicht mehr gesehen hatte.

107

Soweit die Zeugin E. sich nicht mehr daran erinnern konnte, ob und wie die Klägerin die Bestellung aufgenommen hat, wer letztendlich die Bestellung bezahlt hat, was sie seinerzeit verzehrt hat und ob noch eine dritte Person hinzugekommen ist, ist dies auf die zwischen dem Besuch im Eiscafé und ihrer Zeugenvernehmung vor dem Landesarbeitsgericht verstrichenen Zeit zurückzuführen, dies insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass Details des Cafébesuchs, insbesondere der Bestell- und Bezahlvorgang für die Zeugin im Juni 2015 keine größere Bedeutung gehabt haben dürften und die Zeugin sich im Gespräch mit ihrer Freundin befand. Sie hat aber mit Bestimmtheit ausgesagt, dass sie den Besuch im Eiscafé der Beklagten nicht geplant hatte und selbst bestellt hat.

108

Die Zeugin ist nach Auffassung der Kammer glaubwürdig. Sie steht nicht im Lager einer Partei. Ihre Aussage ist glaubhaft. Die Aussage der Zeugin E. war im Hinblick auf die für diese Zeugin seinerzeit wichtigen Punkte, wie das für sie überraschende Treffen mit ihrer Freundin, detailreich. Im Übrigen hat die Zeugin offen angegeben, an welche Umstände ihres Cafébesuchs sie sich nicht mehr erinnern kann. Die Zeugin E. hat sich um eine richtige, neutrale Aussage bemüht. Widersprüche weist ihre Aussage nicht auf.

109

(b) Die Zeugenaussage der Zeugin E. ist nach Ansicht der Kammer im vorliegenden Prozess verwertbar. Ihr steht kein Beweisverwertungsverbot entgegen. Auch wenn die Videoüberwachung durch die Beklagte unzulässig gewesen wäre, konnte die Beklagte die Zeugin E., die am 23. Juni 2015 das Eiscafé besucht hat, als Zeugin für die von ihr durch die Einsichtnahme in die Videoüberwachung gewonnenen Erkenntnisse und den Vortrag der Klägerin hierzu benennen.

110

Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren allein aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergeben (BAG, Urteil vom 27. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 – NZA 2017, 1327, 1328 Rz. 16; vom 20. Oktober 2016 – 2 AZR 395/15 – NJW 2017, 1193 Rz. 15; vom 22. September 2016 – 2 AZR 848/15 – NZA 2017, 112, 113 Rz. 20). Weder die ZPO noch das ArbGG enthalten Vorschriften zur prozessualen Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Erkenntnisse oder Beweise. Vielmehr gebieten der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG und der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) grundsätzlich die Berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen angebotenen Beweismittel. Dementsprechend bedarf es für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots einer besonderen Legitimation und gesetzlichen Grundlage. Dies gilt nicht anders für ein etwaiges Sachvortragsverwertungsverbot (BAG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 AZR 395/15 – NJW 2017, 1193 Rz. 15 f. m. w. N.).

111

Das durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt in seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild die Befugnis eines Menschen, selbst darüber zu entscheiden, ob Filmaufnahmen von ihm gemacht und möglicherweise gegen ihn verwendet werden dürfen (BAG, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 848/15 – NZA 2017, 112, 113 Rz. 23 m. w. N.). Neben der Privat- und Intimsphäre und seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Dieses garantiert die Befugnis, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden. Der Achtung dieses Rechts dient zudem Art. 8 Abs. 1 EMRK (BAG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 AZR 395/15 – NJW 2017, 1193, 1194 Rz. 18 m. w. N.). Es trägt auch den informationellen Schutzinteressen desjenigen Rechnung, der sich in die Öffentlichkeit begibt (für die Videoüberwachung vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Februar 2007 – 1 BvR 2368/06 – NVwZ 2007, 688, 690).

112

Das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis wird allerdings nicht schrankenlos gewährleistet. Eingriffe in dieses können durch die Wahrnehmung schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Bei einer Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit den Interessen des Arbeitgebers ist somit durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob das allgemeine Persönlichkeitsrecht den Vorrang verdient. Dabei ist im Rahmen der Abwägung zu beachten, dass das Grundgesetz einer wirksamen Rechtspflege eine besondere Bedeutung beimisst (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG). Allerdings reicht allein das allgemeine Interesse an einer funktionsfähigen Zivilrechtspflege nicht aus, um im Rahmen der Abwägung stets von einem gleichen oder gar höheren Gewicht ausgehen zu können, als es dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zukommt. Gleiches gilt für das Interesse, sich ein Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern. Vielmehr müssen weitere Aspekte hinzutreten, die trotz der Persönlichkeitsbeeinträchtigung eine bestimmte Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als schutzbedürftig qualifizieren. Im Zivilprozess kann es insbesondere Situationen geben, in denen sich der Beweisführer in einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage befindet (BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 2002 – 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 – NJW 2002, 3619, 3624; BAG, Urteil vom 13. Dezember 2007 – 2 AZR 537/06 – NJW 2008, 2732, 2735 Rz. 36 m. w. N.).

113

Ein möglicher, durch die Berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien perpetuierter rechtswidriger Eingriff in rechtlich geschützte Positionen der Klägerin würde im vorliegenden Fall nicht so schwer wiegen, dass der Anspruch der Beklagten Gehör zu finden zurücktreten müsste. Der Schutz des Arbeitnehmers vor einer - unterstellt - rechtswidrigen Videoüberwachung verlangt nicht, auch solche Tatsachen außer Acht zu lassen, die dem Arbeitgeber nicht nur durch die Videoaufzeichnung bekannt geworden sind (BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08 – NZA 2011, 571, 574 Rz. 35). Zwar hat die Klägerin erst aufgrund der Videoaufzeichnung zu dem Vorgang am 23. Juni 2015 ab 13:22 Uhr vorgetragen. Weiter ist die Beklagte auf die Zeugin E. erst durch die Videoaufzeichnung und den Vortrag der Klägerin hierzu „gestoßen“. Der Zeugenbeweis als solcher war der Beklagten aber auch unabhängig von dem Videobeweis zugänglich. Damit kommt einer möglichen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin kein solches Gewicht zu, dass unter Berücksichtigung des Anspruchs der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs ein Außerachtlassen der Zeugenaussage gerechtfertigt wäre. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte im Rahmen ihrer Aufklärungsbemühungen ohnehin auf die Zeugin gestoßen wäre. Vielmehr kann einer Prozesspartei die Möglichkeit, für sie günstige Tatsachen mit rechtlich unbedenklichen Mitteln nachzuweisen, nicht deshalb versagt werden, weil sie das Wissen von der Geeignetheit eines solchen Mittels auf rechtswidrige Weise erlangt hat (BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08 – NZA 2011, 571, 574 Rz. 40; zustimmend: Reitz, NZA 2017, 273, 277 f.; Stamer/Kuhnke in: Plath, BDSG/DSGVO, 2. Aufl. 2016, § 32 BDSG Rn. 142). Dies gilt umso mehr, als es im vorliegenden Fall um den Nachweis eines schwerwiegenden Vertrauensbruchs und einer gegen das Vermögen der Beklagten gerichteten Tat geht.

114

(2) Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch In-Augenschein-Nahme der Videoaufzeichnungen steht zur Überzeugung der Kammer weiter fest, dass die Klägerin auch in weiteren Fällen Bestellvorgänge nicht gebongt und dadurch der Beklagten zustehende Gelder als Trinkgeld erhalten hat. So hat die Klägerin am 14. Juni 2015 zwischen 12:55 Uhr und 13:00 Uhr, am 14. Juni 2015 zwischen 13:44 und 13:52 Uhr, am 23. Juni 2015 nach 13:04:58 Uhr sowie am 23. Juni 2015 ab 14:09:41 Uhr Bestellungen entgegengenommen und gefertigt, ohne dass sie diese gebongt hat. Im Einzelnen:

115

(a) In der Videosequenz vom 14. Juni 2015 zwischen 12:55 Uhr und 13:00 Uhr war zu sehen, dass die Klägerin hinter den Thekenbereich geht, einen Eisbecher anfertigt und diesen um 13:00 Uhr ohne Bon serviert. Während dieses gesamten Zeitraums ist kein Bon aus dem Bondrucker gekommen.

116

Auch in der Videosequenz vom 14. Juni 2015 zwischen 13:44 bis 13:52 Uhr fertigte die Klägerin zwei Eisbecher ohne dass ein Bon erschienen ist. Die Klägerin hat sich nicht zu dem Bongerät umgeblickt.

117

Da das von der Beklagten verwendete Bonsystem grundsätzlich so funktioniert, dass bei einer Eingabe einer Bestellung in das Bongerät ein Bon aus dem Drucker kommt, ist aus dem Nichterscheinen eines Bons zu schließen, dass die Klägerin die von ihr angefertigte und servierte Bestellung nicht zuvor in das Bongerät eingegeben hat. Etwas anderes ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht daraus, dass der Bondrucker defekt gewesen wäre. Wie auf den Videosequenzen zu erkennen war, erschienen an diesem Tag um 13:42 Uhr zwei Bons, die die Klägerin aus dem Drucker entnahm. Der Drucker funktionierte zu diesem Zeitpunkt. Auf den Videoaufzeichnungen war weiter erkennbar, dass die Klägerin weder bei ihrer Rückkehr in den Thekenbereich noch zu Beginn der Anfertigung der Bestellung noch vor dem Servieren im Drucker nach einem Bon gesehen hat. Dies wäre jedoch bei einem vorübergehenden Defekt des Druckers zu erwarten gewesen. Dabei musste sie um 13:49:51 Uhr sogar Soßen über die Eisbecher geben, wobei die Schüssel mit der Soße neben dem Drucker stand. Die Klägerin hat sich vielmehr so verhalten, als erwarte sie überhaupt keinen Bonausdruck. Auch konnte die Klägerin um 13:45 Uhr unter Zuhilfenahme ihres Bongeräts einen Zahlvorgang ab-wickeln. Bei der Demonstration des Bongeräts in der mündlichen Verhandlung vor dem LAG war jedoch das Gerät blockiert, nachdem mangels Drucker ein Bonausdruck nicht möglich war.

118

Am 23. Juni 2015 kam die Klägerin nach 13:04:58 Uhr von einer Vierergruppe im hinteren Bereich der Eisdiele zurück in den Thekenbereich, fertigte Eisbecher und brachte die fertigen Eisbecher zu der Gruppe. Im Drucker erschienen bis 13:20:41 Uhr keine Bons, die Bestellungen wurden ohne Bon serviert. In diesem Fall ist ebenfalls davon auszugehen, dass die Bestellung von der Klägerin zuvor nicht in das Bongerät eingegeben worden war. Andernfalls hätten nicht nur ein oder mehrere Bons im Drucker erscheinen müssen, die Klägerin hätte auch nach dem Drucker sehen und die Ursache eines etwaigen Defekts wie beispielsweise fehlendes Papier klären müssen, nachdem noch zuvor um 13:04:58 Uhr bei der Nutzung des Bongeräts durch die Klägerin unmittelbar ein Bon erschienen war. Auf einer kurze Zeit später gemachten Videoaufzeichnung (13:23:50 Uhr) ist wiederum ein Bon erschienen, nachdem die Klägerin sich mit ihrem Handgerät beschäftigt hatte.

119

Am 23. Juni 2015 hat die Klägerin ab 14:09:41 Uhr Bestellungen für Kunden im hinteren Bereich des Cafés gefertigt und um 14:14:39 Uhr serviert, ohne dass ein Bon erschienen wäre oder die Klägerin diesen mit der Bestellung serviert hätte. Auch in diesem Fall funktionierte der Drucker um 13:34:50 Uhr und sodann wieder kurz nach 14:14:39 Uhr. Hinsichtlich der Bestellung der Gruppe im hinteren Bereich des Lokals hat die Klägerin nicht nach einem Defekt des Druckers gesehen, obwohl sie bei der Anfertigung der Bestellung sogar über den Drucker greifen musste.

120

Ein Versehen oder ein Irrtum der Klägerin infolge Hektik ist nach Auffassung der Kammer ausgeschlossen. Die Klägerin stand bei den Bestell- und Kassiervorgängen, die Gegenstand der Beweisaufnahme waren, unter keinem erkennbaren Zeitdruck.

121

(b) Ein wichtiger Grund wegen einer erheblichen Pflichtverletzung der Klägerin ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich die Beklagte nicht auf die durch die Videoüberwachung gewonnenen Erkenntnisse stützen könnte.

122

Ein Verwendungs- und Verwertungsverbot kommt nach den oben (unter B. I. 1. a) aa) (1) (b)) dargelegten Grundsätzen in Betracht, wenn durch die Videoaufnahmen und ihre Verwertung Persönlichkeitsrechte der Klägerin erheblich verletzt worden wären.

123

Die Bestimmungen des BDSG konkretisieren und aktualisieren den Schutzbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (§ 1 Abs. 1 BDSG). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche und nichtöffentliche Stellen im Sinn des § 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zulässig ist. Dem Normenbestand ist jedoch für sich genommen kein an die Gerichte adressiertes Verbot zu entnehmen, datenschutzrechtswidrig erhobene, verarbeitete und genutzte Daten im Verfahren zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 – NZA 2017, 1327, 1329 Rz. 17; vom 20. Oktober 2016 – 2 AZR 395/15 – NJW 2017, 1193 Rz. 17; vom 22. September 2016 – 2 AZR 848/15 – NZA 2017, 112, 113 Rz. 22). Ein Beweisverwertungsverbot oder ein Verbot, selbst unstreitigen Sachvortrag zu verwerten, kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist. Ist die Datenverarbeitung allerdings gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer nach den Vorschriften des BDSG zulässig, liegt insoweit keine Verletzung seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild vor (BAG, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 – NZA 2017, 1327, 1329 Rz. 17; vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16 – NZA 2017, 1179, 1181 Rz. 22).

124

Zwar hat die Beklagte durch die Einrichtung der präventiven Videoüberwachung noch nicht in das Recht der Klägerin auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) eingegriffen. Ein Eingriff in dieses Recht ist jedoch durch die Einsichtnahme in die nach § 6b BDSG angefertigten Videoaufzeichnungen zu einem Zeitpunkt, als diese längst gelöscht hätten sein müssen, erfolgt. Für den Eingriff in den Schutzbereich dieses Recht ist es ohne Bedeutung, ob die Datenerhebung in verdeckter Form oder für den Arbeitnehmer erkennbar erfolgt (BAG, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 – NZA 2017, 1327, 1329 Rz. 22).

125

Das legitime Interesse des Arbeitgebers an einer präventiven Videoüberwachung kann dabei bereits mit der Gefahrgeneigtheit der Betriebsstätte vorliegen. Insoweit sind die widerstreitenden Interessen des Arbeitgebers am Schutz seiner Rechtsgüter insbesondere aus Art. 12 und 14 GG durch eine Videoüberwachung und das Persönlichkeitsrecht der automatisch mitüberwachten Arbeitnehmer abzuwägen. Bei einem Eiscafé, wie dem von der Beklagten betriebenen, mit Verkaufstheke und Sitzgelegenheiten im Außenbereich in einer Fußgängerzone besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit von Randalismus und gegen das Eigentum sowie Vermögen des Betreibers gerichteten Delikten von Kunden und Dritten. Dies gilt insbesondere wenn in der Vergangenheit oder in der Nähe bereits Straftaten begangen wurden. Zwar hat die Beklagte in ihrem Eiscafé nicht nur eine, sondern mehrere Überwachungskameras installiert, mit denen sie große Teile des Innen- und Außenbereichs überwachen kann. Die Kameras sind jedoch fest installiert und nehmen einen sich nicht verändernden Bereich auf. Die Überwachung erfolgt offen. Sie ist durch Aushänge bekannt gemacht und der Klägerin zusätzlich am 31. Januar 2015 vor Beginn der Saison zusätzlich schriftlich mitgeteilt worden. Die Klägerin konnte daher ihr Verhalten auf die Überwachung einrichten. Nichtöffentliche Teile des Eiscafés wie beispielsweise der Keller werden nicht videoüberwacht. Das Interesse der beklagten Arbeitgeberin an der Videoüberwachung überwiegt daher.

126

In das Recht der Klägerin auf informationelle Selbstbestimmung ist jedoch dadurch eingegriffen worden, dass die Beklagte die Videoaufzeichnungen nicht unverzüglich gelöscht hat und sie diese erst circa 1,5 Monate später angesehen hat.

127

Videomaterial, das für den Beobachtungszweck nicht mehr benötigt wird, ist unverzüglich zu löschen. Aber auch Videomaterial, das für den Beobachtungszweck noch benötigt wird, etwa weil aufklärungsbedürftige Vorkommnisse erfasst wurden, darf nur gespeichert bleiben, wenn schutzwürdige Interessen des Betroffenen nicht entgegenstehen und solange es zur Erreichung des Beobachtungszwecks erforderlich ist. Aus dieser zweifachen Ausrichtung des Löschungsgebots folgt die Verpflichtung der verantwortlichen Stelle, die Prüfung angefallenen Videomaterials zur Bedarfsklärung unverzüglich, das heißt in der Regel innerhalb von ein bis zwei Arbeitstagen, vorzunehmen. Am wirksamsten wird dem Löschungsgebot durch eine automatisierte periodische Löschung, etwa durch Selbstüberschreiben zurückliegender Aufnahmen, entsprochen. Dem Grundsatz der Datenvermeidung und Datensparsamkeit (§ 3a BDSG) kommt in diesem Zusammenhang maßgebliche Bedeutung zu. Nach der in kurzer Frist zu erfolgenden Bedarfsklärung darf daher nach Absatz 1 gewonnenes Videomaterial nur noch insoweit vorhanden sein, als es sich um relevante Aufnahmen handelt, die für den Beobachtungszweck weiter benötigt werden und deren Speicherung schutzwürdige Interessen des Betroffenen nicht entgegen stehen. Ein sich anschließendes Verfahren zur Aufklärung oder Verfolgung von Vorkommnissen ist zügig zu betreiben, um die Löschung der verbliebenen Daten nicht unangemessen zu verzögern (BT-Drs. 14/5793, S. 62 f.).

128

Die Klägerin hat zwar unter dem 31. Januar 2015 eine Erklärung unterzeichnet, in der sich bestätigt hat, dass sie darüber informiert worden sei, dass das Eiscafé aus Sicherheitsgründen kameraüberwacht wird und somit Aufnahmen ihrer Person gemacht würden. Sie hat weiter erklärt, dass sie „dagegen nichts einzuwenden habe“. Die Klägerin hat jedoch nicht gemäß § 4a BDSG in die unbegrenzte Aufbewahrung dieser Videoaufnahmen oder in die Einsichtnahme in diese zur Überprüfung ihres Arbeitsverhaltens eingewilligt.

129

Die Einsichtnahme in die Videoaufnahmen war im vorliegenden Fall aber nach § 32 Abs. 1 BDSG erlaubt. Zum Zeitpunkt der Einsichtnahme bestand der durch konkrete Tatsachen begründete Anfangsverdacht einer Straftat oder einer anderen schweren Pflichtverletzung. Die Maßnahme wurde von der Beklagten nicht nur aufgrund bloßer Mutmaßungen ergriffen.

130

Gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt, zur Beendigung im Sinn der Kündigungsvorbereitung die Aufdeckung einer Pflichtverletzung, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann. Sofern nach § 32 Abs. 1 S. 1 oder S. 2 BDSG zulässig erhobene Daten den Verdacht einer solchen Pflichtverletzung begründen, dürfen sie für die Zwecke und unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG auch verarbeitet und genutzt werden. Der Begriff der Beendigung umfasst dabei die Abwicklung eines Beschäftigungsverhältnisses. Der Arbeitgeber darf deshalb alle Daten speichern und verwenden, die er benötigt, um die ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast in einem potentiellen Kündigungsschutzprozess zu erfüllen (BAG, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 – NZA 2017, 1327, 1330 Rz. 28 m. w. N.).

131

Nach § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur zur Aufdeckung von Straftaten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind. Eine Maßnahme, die hinsichtlich der Intensität des durch sie bewirkten Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers mit einer (verdeckten) Videoüberwachung vergleichbar ist, stellt sich als unverhältnismäßig dar, wenn sie aufgrund bloßer Mutmaßungen ergriffen wird (BAG, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 – NZA 2017, 1327, 1330 Rz. 30). Ergreift der Arbeitgeber solche Maßnahmen „ins Blaue hinein“, stellen sie sich als jedenfalls nicht verhältnismäßig im engeren Sinn dar (BAG, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 – NZA 2017, 1327, 1330 Rz. 27).

132

Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Straftat durch die Klägerin. Wie der Zeuge U. erstinstanzlich ausgesagt hat, hatte die Mitarbeiterin Q. die Beklagte nach deren Urlaubsrückkehr Ende Juli 2015 mit der Beklagten über die Geschehnisse mit der Klägerin gesprochen. Er wisse zwar nicht, was genau die Mitarbeiterin der Beklagten gesagt habe, er habe aber gehört, dass Bons nicht gebucht worden sein sollen. Daraufhin habe die Beklagte auf den Videos nachgesehen.

133

Unmaßgeblich ist, dass die Beklagte die tatsächlichen Anhaltspunkte, die aus ihrer Sicht den Verdacht des strafbaren Verhaltens der Klägerin begründeten, nicht im Sinn von § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG dokumentiert hat. Ein solches Versäumnis führt weder zu einer Präklusion mit Vortrag zu den Verdachtsmomenten im Prozess noch begründet es für sich genommen die Unverwertbarkeit der aus der Maßnahme gewonnenen Erkenntnisse. Die Vorgabe, die Tatsachen zu dokumentieren, auf die sich ein Anfangsverdacht gründet, verfolgt den Zweck, dem hiervon erfassten Personenkreis die nachträgliche Rechtmäßigkeitskontrolle zu erleichtern. Aus ihr kann ein prozessuales Verwertungsverbot jedenfalls dann nicht abgeleitet werden, wenn der Arbeitgeber den Verdacht von Straftaten spätestens im Rechtsstreit durch konkrete Tatsachen untermauert und dadurch eine Rechtmäßigkeitskontrolle gesichert ist (BAG, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 – NZA 2017, 1327, 1331 Rz. 37; vom 20. Oktober 2016 – 2 AZR 295/15 – NJW 2017, 1193, 1195 Rz. 33, jeweils m. w. N.).

134

Die Einsichtnahme in die Videoaufzeichnungen war das einzig der Beklagten verbliebene Mittel, Unregelmäßigkeiten in der Vergangenheit in Bezug auf die Erfassung der Bestellungen durch die Klägerin aufzuklären. Die Beklagte konnte insbesondere nicht darauf verwiesen werden, weitere Unregelmäßigkeiten der Klägerin abzuwarten und ihr Vermögen weiteren Pflichtverletzungen der Klägerin auszusetzen. Wegen der bereits vorhandenen offenen Videoüberwachung ist eine weitere verdeckte Videoüberwachung nicht erfolgversprechend und würde weitergehend in das Persönlichkeitsrecht der Klägerin eingreifen. Angesichts der auf Heimlichkeit angelegten Vorgehensweise der Klägerin ist eine Aufdeckung durch eine Beobachtung durch die Beklagte, weitere Angestellte oder Dritte nicht zielführend.

135

Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn ist gewahrt. Die Gesamtabwägung unter Berücksichtigung der Art und Weise des Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG ergibt, dass die Schwere des Eingriffs nicht außer Verhältnis zum Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht. Die Eingriffsintensität ist im Streitfall nicht so hoch zu bewerten, dass eine Berücksichtigung des Sachverhalts zu unterbleiben hätte, zumal es vorliegend um eine Aufklärungsmaßnahme im Hinblick auf den Verdacht eines gravierenden Verstoßes in Form eines Abrechnungsbetruges ging.

136

Danach besteht im vorliegenden Fall kein Verwertungsverbot hinsichtlich der Videoaufzeichnungen.

137

cc) Die außerordentliche Kündigung ist bereits wegen des Vorfalls am 23. Juni 2015, ab 13:22 Uhr auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Streitfalls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien gerechtfertigt.

138

Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionsmöglichkeiten sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos zukünftiger Störungen – zu erreichen (vgl. nur BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08 – NZA 2011, 571, 573 Rz. 24). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich.

139

(1) Eine Abmahnung war den Umständen des Falls nach entbehrlich. Es bedurfte keiner Klarstellung der vertraglichen Pflichten durch die Beklagte. Eine Hinnahme des unterlassenen Erstellens eines Bons und damit der abrechnungstechnischen Erfassung der Bestellung war durch die Beklagte offensichtlich – auch für die Klägerin erkennbar – ausgeschlossen. Die Vermögensschädigung der Beklagten lag auf der Hand.

140

(2) Die fristlose Kündigung ist auch unter Einbeziehung der Interessen beider Vertragsteile gerechtfertigt. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen.

141

Der Beklagten war selbst das Zuwarten bis zum Saisonende unzumutbar. Bei einer zu berücksichtigenden Beschäftigungsdauer von nach Auffassung der Beklagten sechs Monaten, nach Auffassung der Klägerin von 5 ½ Jahren, einem Alter der Klägerin im Kündigungszeitpunkt von 45 Jahren ist unter Beachtung des Gewichts der in Rede stehenden Pflichtverletzung von einem überwiegenden Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszugehen.

142

Auch wenn die Kammer lediglich von dem durch die Vernehmung der Zeugin E. erwiesenen Verstoß vom 23. Juni 2015 ausgeht, kommt diesem Verstoß angesichts der Vertrauensstellung der Klägerin und der eingeschränkten Kontrollmöglichkeiten der Beklagten eine so gravierende Bedeutung zu, dass der Beklagten jegliche Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht zuzumuten ist. Auch hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 25. Oktober 2017 deutlich gemacht, dass sie es nicht nur für unnötig, sondern sogar für einen lästigen, überflüssigen Aufwand hält, die Bestellungen mit Bons zu servieren. Die Bons würden nur wegfliegen und müssten wieder aufgeräumt werden.

143

Bei Berücksichtigung der weiteren durch die In-Augenscheinnahme der Videoaufzeichnungen erwiesenen Verstößen ergibt sich erst recht das Überwiegen des Interesses der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung einer Frist gegenüber demjenigen der Klägerin an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumindest bis zum 31. Oktober 2015.

2.

144

Die außerordentliche Kündigung wurde innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen. Nach § 626 Abs. 2 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen eine Kündigung sprechenden Umstände (BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 – 2 AZR 407/13 – NZA 2015, 621, 623 Rn. 39 m. w. N.). Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne. Dies gilt allerdings nur so lange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen (BAG, Urteil vom 20. März 2014 – 2 AZR 1037/12 – NZA 2014, 1015, 1016 Rz. 14 m. w. N.).

145

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch das Arbeitsgericht hat die Beklagte erst durch erstmalige Einsichtnahme in die Überwachungsvideos ab dem 31. Juli 2015 Kenntnis vom Kündigungssachverhalt erlangt. Zuvor habe die Beklagte die Videos nicht betrachtet. Der Zeuge U. hat vor dem Arbeitsgericht erklärt, er und die Klägerin seien freitags am 31. Juli 2015 aus dem Urlaub in Italien gekommen. Danach habe die Mitarbeiterin Q. die Beklagte informiert. Dann habe die Beklagte auf den Videos nachgeschaut und ihm ein Video auf sein Handy geschickt, auf dem die Klägerin zu sehen gewesen sei. Die Beklagte habe dazugeschrieben, er solle mal gucken, was da passiert sei. Der Zeuge U. hat weiter bekundet, dass die Beklagte sich die Videos generell nicht anschaue, sondern nur dann, wenn zum Beispiel der Türsteher von der Diskothek gegenüber darüber informiere, dass jemand am Eiscafé gewesen sei oder wenn sie sonst einen Fall von Vandalismus hätten. Er gehe deshalb davon aus, dass die Beklagte sich die Videos sonst nicht ansehe. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Arbeitsgerichts geben würden, liegen nicht vor. Die Aussage des Zeugen U. war – entgegen der Auffassung der Klägerin – auch nicht deshalb unergiebig, weil er sich in allen wesentlichen Bereichen ausschließlich auf die Angaben der Beklagten ihm gegenüber beziehen würde. So konnte der Zeuge insbesondere angeben, wann genau die Beklagte ihn durch die Übersendung des Videos auf sein Handy über die Vorwürfe gegenüber der Klägerin informiert hat. Die Aussage des Zeugen U. wird schließlich auch durch die SMS der Beklagten an die Klägerin vom 3. August 2015 gestützt, in dem die Beklagte gegenüber der Klägerin von "Geld was fehlt sonst geht heute noch eine Anzeige raus" schreibt. In der SMS vom 24. Juli 2015 war hingegen nur die von der Beklagten angezweifelte Arbeitsunfähigkeit der Klägerin Gegenstand.

146

Einer weiteren Beweisaufnahme zum Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe regelmäßig, wenn sie nicht im Objekt gewesen sei, das Verhalten der Mitarbeiter überwacht, bedurfte es nach Auffassung der Kammer nicht. Selbst wenn die Beklagte in - von der Klägerin nicht substantiiert dargelegten - Fällen den Mitarbeitern telefonisch einen Hinweis hinsichtlich der Spülmaschine oder bezüglich eines vorzeitigen Arbeitsendes gegeben haben sollte, ließe sich hieraus nicht folgern, dass die Klägerin sämtliche Videoaufnahmen oder zumindest die Videoaufnahmen vom 14. und 23. Juni 2015 in ihrer Wohnung mitverfolgt hätte. Anders als das Aufräumen des Eiscafés bei dessen Schließung ist das Nichterstellen eines Bons auch nicht bereits bei einem flüchtigen Blick auf Überwachungsaufnahmen ersichtlich, sondern erfordert das konzentrierte Beobachten der Abläufe über einen längeren Zeitraum. Am 23. Juni 2015 war darüber hinaus zu sehen, dass die Beklagte das Eiscafé zwischen 13:03:51 und 13:04:58 verließ, um 13:29:03 Uhr von hinten ins Café kam und es erneut zwischen 13:33:14 und 13:34:50 Uhr nach rechts verlassen hat. Das spricht dagegen, dass die Beklagte den vollständigen Vorgang vom 13:04:58 Uhr bis 13:34:50 Uhr in ihrer Wohnung „live“ mitverfolgt hätte.

II.

147

Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 7. August 2015 aufgelöst worden ist, stehen der Klägerin auch keine Vergütungsansprüche für die Zeit vom 8. bis 31. August 2015 zu. Die Berufung hat insoweit ebenfalls keinen Erfolg.

III.

148

Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteilstenors war dahingehend zu berichtigen, dass der Klägerin Zinsen „ab dem 1. September 2015“ zustehen. Insoweit liegt eine offensichtliche Auslassung im Sinn des § 319 ZPO vor, für deren Berichtigung von Amts wegen das Landesarbeitsgericht als das mit der Sache befasste Rechtsmittelgericht zuständig ist (vgl. BAG, Urteil vom 22. September 2015 – 9 AZR 170/14 – NZA 2016, 37, 39 Rz. 19; BGH, Urteil vom 3. Juli 1996 - VIII ZR 221/95 - NJW 1996, 2574, 2575 m. w. N.; Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl. 2017, § 319 ZPO Rn. 22).

C.

149

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

150

Soweit nach Ziffer 6 des Tenors des arbeitsgerichtlichen Urteils die Kosten des Rechtsstreits (erster Instanz) die Klägerin zu 66 % und die Beklagte zu 34 % zu tragen hat, liegt ebenfalls eine offenbare Unrichtigkeit vor, die gem. § 319 Abs. 1 ZPO jederzeit von Amts wegen - auch vom Rechtsmittelgericht - berichtigt werden kann. Nach den Gründen des arbeitsgerichtlichen Urteils war die Klägerin ausgehend von dem mit 22.182,17 € angegebenen Streitwert im Hinblick auf den Klageantrag zu 1. (4.342,14 €), den Klageantrag zu 4 in Höhe von 244,90 €, den Klageantrag zu 5 (1.044,75 €), den Klageantrag zu 6. (1.447,38 €) sowie den Klageantrag zu 8 (385,00 €) unterlegen. Hieraus ergibt sich rechnerisch ein Unterliegen der Klägerin im Umfang von 34 %, gegenüber einem Unterliegen der Beklagten in Höhe von 66 %. Ziffer 6 des erstinstanzlichen Tenors war deshalb wie geschehen zu berichtigen.

151

Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.