Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2012-02-22, Aktenzeichen I-32 SA 84/11
ECLI:DE:OLGHAM:2012:0222.I32SA84.11.00

Tenor

Der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts M vom 01.08.2011 wird aufgehoben.

Die Sache wird an das Amtsgericht M zurückverwiesen.

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G r ü n d e:

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A)

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Der Beklagte ist Eigentümer eines Hausgrundstücks, welches im Bezirk des Amtsgerichts M gelegen ist. Zu Beginn des Jahres 2011 ereignete sich im Gebäude ein Wasserschaden. Der Kläger zu 1. begehrt mit der vorliegenden Klage vom Beklagten die Zahlung eines Entgelts in Höhe von 890,12 € für die von ihm betreute Schadensregulierung mit der Versicherung.

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Der Kläger zu 2. nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn für Abbruch- und Entsorgungsmaßnahmen im geschädigten Gebäude i.H.v. 1.669,57 € in Anspruch.

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Auf Antrag der Kläger ist zunächst ein Mahnbescheid durch das Amtsgericht I – Mahnabteilung - erlassen worden. Im Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids hatten die Kläger zunächst eine Anschrift des Beklagten in Z1 Land im Bezirk des Amtsgerichts S benannt. Sie hatten das Amtsgericht S als das Prozessgericht benannt, an welches das Verfahren im Falle des Widerspruchs abgegeben wird. Nachdem der Mahnbescheid dem Beklagten unter der zunächst angegeben Anschrift nicht zugestellt werden konnte, ist am 25.03.2011 beim Mahngericht ein Antrag auf Neuzustellung eines Mahnbescheids eingegangen. In diesem war die aus dem Rubrum ersichtliche Anschrift des Beklagten in C2 angegeben. Zudem war nun das Amtsgericht M als das Prozessgericht benannt, an welches das Verfahren im Falle des Widerspruchs abgegeben wird. Nach Eingang eines Widerspruchs des Beklagten ist die Angelegenheit zur Durchführung des streitigen Verfahrens an das Amtsgericht M abgegeben worden.

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Zunächst hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger im Anspruchsbegründungsschriftsatz vom 24.05.2011 nur den Anspruch des Klägers zu 1. begründet. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 20.06.2011 die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Amtsgerichts M gerügt und zur Begründung vorgetragen, Erfüllungsort für das Architektenhonorar sei sein Wohnsitz. Erst mit nicht unterzeichneter Kopie seines Schriftsatzes vom 02.07.2011 hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger den Anspruch des Klägers zu 2. begründet.

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Das Amtsgericht M hat sich ohne Anhörung des Beklagten mit Beschluss vom 01.08.2011 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit auf Antrag der Kläger ohne weitere Begründung zunächst an das Amtsgericht S verwiesen. Dieses hat unter Hinweis auf die eigene Unzuständigkeit die Akte mit Verfügung vom 04.08.2011 zurück an das Amtsgericht M gesandt.

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Das Amtsgericht M hat nach Anhörung der Parteien mit Beschluss vom 26.08.2011 seinen Verweisungsbeschluss vom 01.08.2011 gemäß § 319 ZPO dahingehend berichtigt, dass der Rechtsstreit an das Amtsgericht D verwiesen wird. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es u. a. ausgeführt, der ursprüngliche Beschluss der Verweisung an das Amtsgericht S habe auf einem Versehen sowohl des Klägervertreters als auch des Gerichts beruht, da örtlich zuständig für den aktuellen Wohnsitz des Beklagten nicht das Amtsgericht S, sondern das Amtsgericht D sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Beschluss des Amtsgerichts M vom 26.08.2011.

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Das Amtsgericht D hat sich mit Beschluss vom 12.09.2011 seinerseits für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit zwecks Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts dem Oberlandesgericht Hamm vorgelegt. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Amtsgericht M sei gemäß § 29 Abs. 1 ZPO für die Entscheidung des hiesigen Rechtsstreits örtlich zuständig, da der Beschluss des Amtsgerichts M vom 26.08.2011 willkürlich und für das Amtsgericht D gemäß § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO nicht bindend sei. Zwar greife die Bindungswirkung grundsätzlich auch dann ein, wenn der Beschluss unrichtig oder verfahrensfehlerhaft sei. Einem Verweisungsbeschluss sei aber dann die Bindungswirkung zu versagen, wenn die Verweisung auf der Verletzung rechtlichen Gehörs beruhe oder wenn sie jeder Grundlage entbehre und sich deshalb als willkürlich erweise. Für die Annahme von Willkür brauche sich das verweisende Gericht nicht bewusst über Tatsachen oder Rechtsnormen hinweggesetzt zu haben. Weiche es aber von der Gesetzeslage bzw. der ganz einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum ab, dann müsse es dies wenigstens gesehen und die eigene Auffassung begründet haben. Danach müsse hier von Willkür ausgegangen werden, denn der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts M weiche von der Gesetzeslage insoweit ab, als die Zuständigkeitsvorschrift des § 29 ZPO nicht geprüft worden sei. Jedenfalls enthalte der Verweisungsbeschluss keine Begründung dafür, warum sich das Amtsgericht M nicht für zuständig gehalten habe. Zwar müsse ein solcher Beschluss keine ausführliche Begründung enthalten; vorliegend ergebe sich aber weder aus dem Beschluss selbst noch aus dem sonstigen Akteninhalt vor Erlass des Beschlusses, dass sich das Amtsgericht M mit der Frage des Gerichtsstands des Erfüllungsorts auseinandergesetzt habe. Im vorliegenden Fall machten die beiden Kläger Werklohnansprüche geltend, so dass gemäß § 269 BGB der Erfüllungsort der beiderseitigen Verpflichtungen aus dem Werkvertrag regelmäßig der Ort des Bauwerkes sei, an dem die Werkleistungen zu erbringen seien. Somit sei nach § 29 Abs. 1 ZPO auch die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts M begründet worden. Da die Kläger im Mahnbescheidsantrag durch die Bestimmung des Amtsgerichts M als Streitgericht bereits ihr etwaiges Wahlrecht hinsichtlich des örtlich zuständigen Gerichts ausgeübt hätten, sei ein etwaiges Wahlrecht hinsichtlich eines anderen Gerichtsstandes verbraucht, so dass der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts M vom 26.08.2011 jeder Grundlage entbehre und sich daher als willkürlich erweise. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Beschluss des Amtsgerichts D vom 12.09.2011.

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B)

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Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO liegen vor.

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I.

13

Sowohl das Amtsgericht M als auch das Amtsgericht D haben sich rechtskräftig für örtlich unzuständig erklärt.

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II.

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Das Oberlandesgericht Hamm ist gemäß § 36 Abs. 2 ZPO zu der Bestimmung berufen, da zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Amtsgericht M gehört. Das vorherige Mahnverfahren bei dem Amtsgericht I bleibt für die Anknüpfung im Rahmen des § 36 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 36 ZPO Rn 4).

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Zudem liegen die für eine Zuständigkeitsbestimmung in Betracht kommenden Amtsgerichte in den Bezirken verschiedener Oberlandesgerichte, so dass das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der Bundesgerichtshof wäre.

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C)

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Der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts M vom 01.08.2011 ist aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht M zurückzuverweisen.

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Voraussetzung für eine Entscheidung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO ist grundsätzlich, dass eines der streitenden Gerichte zuständig ist (BGH NJW 1995, 534; Zöller/Vollkommer, a. a. O., Rn 27). Auf der Grundlage des derzeitigen Sach-und Streitstandes kann hinsichtlich der unterschiedliche Streitgegenstände beinhaltenden Klagen der Kläger zu 1. und 2. nicht festgestellt werden, ob das Amtsgericht D für die Entscheidung des Rechtsstreits insgesamt örtlich zuständig ist; die Aufhebung des Verweisungsbeschlusses des Amtsgerichts M und Zurückverweisung der Sache ist nach Auffassung des Senats angemessen, damit das Amtsgericht M die ihm obliegenden notwendigen Ermittlungen vor der erneuten Entscheidung durchführen kann.

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I.

21

Von dem Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts M gehen weder in seiner ursprünglichen noch in seiner berichtigten Fassung Bindungswirkungen gem. § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO für das Amtsgericht D oder das Amtsgericht S aus, weshalb für die Beurteilung der Zuständigkeit auf die tatsächliche Rechtslage abzustellen ist.

22

1.

23

Von dem Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts M vom 01.08.2011 in der Fassung des eine Verweisung an das Amtsgericht D aussprechenden Berichtigungsbeschlusses vom 26.08.2011 geht keine Bindungswirkung gem. § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO aus, weil das Amtsgericht M seinen Verweisungsbeschluss nicht wirksam berichtigt hat.

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Zwar ist grundsätzlich eine Berichtigung des Verweisungsbeschlusses nach § 319 ZPO zulässig, da die Norm nicht nur für Urteile, sondern in entsprechender Anwendung auch für Beschlüsse gilt (BGH NJW-RR 1993, 700; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 319 Rn 3). Die Voraussetzungen einer Berichtigung nach § 319 ZPO sind jedoch nicht gegeben.

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Nach dieser Norm sind "Schreibfehler, Rechenfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen”. Weder aus dem Verweisungsbeschluss selbst noch aus den Umständen seines Erlasses ergibt sich aber, dass eine Unrichtigkeit dieser Art vorgelegen hat. Das Amtsgericht M hat den Rechtsstreit zunächst an das Amtsgericht S verwiesen, an welches die Kläger mit Schriftsatz vom 23.07.2011 die Verweisung des Rechtsstreits beantragt hatten. Hiermit in Übereinstimmung finden sich in den Akten Anhaltspunkte dafür, dass dieses Gericht örtlich zuständig ist. So weisen die Rechnungen beider Kläger eine Anschrift des Beklagten in der Stadt Z1 Land im Bezirk des Amtsgerichts S aus. Die Zustellung des Mahnbescheids sollte zunächst auch unter dieser Anschrift erfolgen. Es kommt daher die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts S unter dem Gesichtspunkt des besonderen Gerichtsstandes des Erfüllungsortes (§ 29 ZPO) in Betracht, für den es auf den Wohnsitz des Schuldners zum Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses ankommt (vgl. etwa Zöller/Vollkommer a.a.O., § 29 ZPO, Rn 24). Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt von denjenigen, welche den vom Amtsgericht M im Berichtigungsbeschluss vom 26.08.2011 zitierten Entscheidungen zugrundelagen. Während dort das verweisende Gericht den Wohnort des jeweiligen Beklagten irrtümlich einem falschen Gerichtsbezirk zugeordnet hat, lässt sich im Streitfall keine derart offenbare Unrichtigkeit feststellen, weil das Amtsgericht M in seiner Verweisungsentscheidung nicht zu erkennen gegeben hat, auf welchen der möglichen Gerichtsstände es abgestellt hat. Die Fehlerhaftigkeit des Berichtigungsbeschlusses führt zu dessen Unwirksamkeit (vgl. hierzu BGH NJW-RR 1993, 700; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 319 ZPO, Rn 29). Demzufolge kommt dem Berichtigungsbeschluss vom 26.08.2011 auch keine Bindungswirkung nach

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§ 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO gegenüber dem Amtsgericht D zu.

27

2.

28

Der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts M vom 01.08.2011 in seiner nicht berichtigten Fassung entfaltet entgegen § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO ausnahmsweise ebenfalls keine Bindungswirkung gegenüber dem Amtsgericht S. Die Bindungswirkung wird zwar nicht schon durch die bloße Unrichtigkeit der Beurteilung der Zuständigkeitsfrage infolge eines einfachen Rechtsirrtums des verweisenden Gerichts in Frage gestellt. Unbeachtlich ist ein solcher Beschluss jedoch dann, wenn er auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs beruht oder jeder Rechtsgrundlage entbehrt und aus diesen Gründen objektiv willkürlich ist (BGH NJW 2002, 3634 ff.; NJW 1993,1273; Zöller/Greger, a. a. O., § 281 ZPO Rn 17; Fischer MDR 2005, 1091 ff.; Endell DRiZ 2003, 133 ff.; Tombrink NJW 2003, 2364 ff. – jeweils m.w.N.). Dies ist hier der Fall.

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a)

30

Der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts M an das Amtsgericht S ist unter Versagung des rechtlichen Gehörs ergangen. Vor der Verweisung hat das Amtsgericht M den Beklagten nicht angehört. Dieser Gehörsverstoß lässt die Bindungswirkung nach § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO entfallen, ohne dass es einer Kausalitätsfeststellung bedarf (vgl. hierzu Zöller/Greger, a. a. O., § 281 ZPO Rn. 17a).

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b)

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Darüber hinaus entfaltet der Verweisungsbeschluss auch deshalb keine Bindungswirkung, weil er eine Begründung vermissen lässt.

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In Rechtsprechung und Fachliteratur ist anerkannt, dass das Fehlen jeglicher Begründung die Bindungswirkung eines Verweisungsbeschlusses gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO im Grundsatz entfallen lässt, da er die gesetzliche Grundlage nicht erkennen lässt, auf der die Verweisung beruht (KG MDR 1993, 176; OLG Brandenburg FamRZ 2007, 293; Musielak/Foerste, ZPO, 8. Aufl. § 281, Rn. 17; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 36 ZPO Rn 28).

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Zwar genügt in den Fällen fehlender Begründung eines Verweisungsbeschlusses für das Entstehen einer Bindungswirkung, dass sich aus dem Akteninhalt ergibt, dass das verweisende Gericht die Rechtslage sachlich überprüft hat und dabei eine vom verweisenden Gericht für zutreffend erachtete Rechtsgrundlage für die Verweisung erkennbar ist (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 90; KG MDR 1993, 176). Diese Voraussetzungen liegen hier indes nicht vor, weil die Kläger keine Begründung für ihren Verweisungsantrag abgegeben haben und das Amtsgericht vor dem Verweisungsbeschluss seine Rechtsauffassung nicht zu erkennen gab.

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II.

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Auf der Grundlage des derzeitigen Sachstandes kann nicht entschieden werden, ob das Amtsgericht D bezüglich beider Kläger örtlich zuständig ist; in Betracht kommt eine örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts S hinsichtlich des den Kläger zu 1. betreffenden Streitgegenstandes.

37

1.

38

Allerdings lässt sich auf der Grundlage des derzeitigen Sach- und Streitstandes feststellen, dass das Amtsgericht D für die den Kläger zu 2. betreffende Klage gem. §§ 12, 13 ZPO örtlich zuständig ist, weil der Beklagte in dessen Bezirk zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit der Klage seinen Wohnsitz hatte.

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a)

40

Der Kläger zu 2. hat bislang keine Tatsachen dargetan, die bezüglich der von ihm erhobenen Klage den besonderen Gerichtsstand des Erfüllungsortes (§ 29 ZPO) zu begründen vermögen.

41

Einen werkvertraglichen Vergütungsanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB hat der Kläger zu 2. bislang nicht schlüssig dargetan. Dass der Kläger zu 1. nach § 167 Abs. 1 BGB bevollmächtigt war, als Vertreter des Beklagten mit dem Kläger zu 2. einen Werkvertrag zu schließen, hat der Kläger zu 2. nicht behauptet. Insbesondere hat der Beklagte nicht auf die E-Mail des Klägers zu 1. vom 21.01.2011 geantwortet, mit welcher dieser den Beklagten um kurzfristige Mitteilung gebeten hat, ob – wie von ihm vorgeschlagen – der Kläger zu 2. an den anstehenden Schadensbeseitigungsmaßnahmen mitwirken soll.

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Vor diesem Hintergrund kommt allenfalls ein Zahlungsanspruch aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis – etwa nach den Grundsätzen einer Geschäftsführung ohne Auftrag oder nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften – in Betracht.

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Derartige gesetzliche Schuldverhältnisse fallen jedoch nach herrschender Auffassung, der sich der Senat anschließt, nicht in den Anwendungsbereich des § 29 ZPO (BGH NJW 1996, 1411, 1412; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 29 Rn 13 m. w. N.).

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b)

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Demzufolge kommt es für die gerichtliche Zuständigkeit maßgeblich auf den allgemeinen Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beklagten im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit gemäß §§ 12, 13 ZPO an. Der Wohnsitz des Beklagten befand sich bei Zustellung des Mahnbescheides und bei Eingang der Akten beim Amtsgericht M am 11.05.2011, dem Beginn der Rechtshängigkeit, im Bezirk des Amtsgerichts D.

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2.

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Bezüglich der vom Kläger zu 1. erhobenen Klage kommt hingegen in Betracht, dass ein durch die Ausübung des Wahlrechts gem. § 35 ZPO bindend feststehender Gerichtsstand des Erfüllungsortes (§ 29 ZPO) beim Amtsgericht S begründet worden ist; für die abschließende Klärung dieser Frage müssen ergänzend Tatsachen erhoben werden.

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a)

49

Die Regelung des § 29 Abs. 1 ZPO bestimmt als zuständiges Gericht dasjenige an dem Ort, wo die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Der gesetzliche Ort der Vertragserfüllung ist nach materiellem Recht zu bestimmen. Mangels gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmung des Erfüllungsortes kommt es im Streitfall für den geltend gemachten Zahlungsanspruch gemäß §§ 269 Abs. 1, 270 Abs. 4 BGB auf den Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses an. Dieser lässt sich anhand des Akteninhalts nicht eindeutig bestimmen. Derzeit hat der Beklagte offensichtlich seinen Wohnsitz im Bezirk des Amtsgerichts D, wenngleich es sich bei der Anschrift C-Straße – 7 jedenfalls auch um die Postanschrift der Firma N.N. – U GmbH handelt, deren geschäftsführender Gesellschafter der Beklagte ist. Nach klägerischem Vortrag in der Anspruchsbegründungsschrift vom 24.05.2011 hat der Beklagte den Kläger zu 1. am 16.01.2011 damit beauftragt, die Schadensregulierung mit dem Vertreter der Versicherung zu betreuen. Noch im selben Schriftsatz geht der Kläger zu 1. von einem Wohnsitz des Beklagten im Bezirk des Amtsgerichts S aus. Da auch der Mahnbescheid zunächst unter der Anschrift des Beklagten in der Stadt Z1 Land zugestellt werden sollte, liegt jedenfalls die Annahme nahe, dass der Beklagte seinen Wohnsitz zumindest in der Vergangenheit dort hatte. Nicht ersichtlich ist allerdings, ob der Beklagte im Zeitpunkt des behaupteten Vertragsschlusses noch wohnhaft im Bezirk des Amtsgerichts S war. Mithin kommt unter dem Gesichtspunkt des § 29 Abs. 1 ZPO sowohl eine Zuständigkeit des Amtsgerichts D als auch des Amtsgerichts S in Betracht.

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b)

51

Es besteht im Streitfall entgegen der Annahme des Amtsgerichts D auch kein ausnahmsweise gemeinsamer Erfüllungsort am Belegenheitsort der Immobilie des Beklagten in T im Bezirk des Amtsgerichts M.

52

Bei gegenseitigen Verträgen ist der Erfüllungsort für jede Verpflichtung gesondert zu bestimmen und nicht notwendig einheitlich. Bei ortsbezogenen Verpflichtungen folgt jedoch nach überwiegender Ansicht vielfach der Erfüllungsort der Gegenleistung dem der vertragscharakteristischen Leistung (vgl. Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 29 Rn 24). Daraus ergibt sich jedoch im Streitfall keine Zuständigkeit des Amtsgerichts M nach § 29 Abs. 1 ZPO. Zwar wird für Architektenverträge der Ort des Bauwerks als Mittelpunkt der Leistung und deshalb als einheitlicher Leistungsort anerkannt, sofern der Architekt Planung und Bauaufsicht schuldet (BGH NZBau 2001, 333, 334). Demgegenüber fehlt bei der Beauftragung mit reinen Planungsaufgaben regelmäßig das Gewicht dafür, dass von einem einheitlichen Leistungsort für alle Vertragsleistungen ausgegangen werden könnte, so dass für die Honoraransprüche des Architekten in solchen Fällen der Schuldnerwohnsitz im Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses Leistungsort ist (vgl. MünchKommBGB/Krüger, 5. Aufl., § 269, Rn. 24).

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Bei Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend nicht von einem gemeinsamen Erfüllungsort auszugehen. Der Beklagte hat mit dem Kläger zu 1. keinen Architektenvertrag im Sinne der zuvor genannten Zitatstellen geschlossen. Nach dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarung war der Kläger zu 1. lediglich mit der Schadensregulierung gegenüber der Versicherung betraut. Es fehlt somit an der Beauftragung mit den für einen Architektenvertrag charakteristischen Planungsleistungen. Angesichts der Art und des geringen Umfangs der vertraglich geschuldeten Leistungen mangelt es darüber hinaus an der für die Annahme eines gemeinsamen Erfüllungsortes erforderlichen besonderen Ortsgebundenheit der vertragscharakteristischen Leistung. Eine Zuständigkeit des Amtsgerichts D lässt sich mithin unter diesem Gesichtspunkt nicht ausschließen.

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c)

55

Sollte der Gerichtsstand des Erfüllungsortes beim Amtsgericht S liegen, ist allein dieses Gericht für die Klage des Klägers zu 1. örtlich zuständig.

56

Zwar ist das Amtsgericht D an sich gemäß §§ 12, 13 ZPO neben dem nach § 29 Abs. 1 ZPO zuständigen Gericht des Erfüllungsortes als Gericht des Wohnsitzes des Beklagten ebenfalls örtlich zuständig. Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger gemäß § 35 ZPO die Wahl. Sollte das Amtsgericht S gem. § 29 ZPO zuständig sein, hätte der Kläger zu 1. aber sein Wahlrecht bereits durch seinen Verweisungsantrag vom 23.07.2011 dahingehend ausgeübt, dass das Amtsgericht S zuständig sein soll. Eine fehlerfrei getroffene Wahl ist unwiderruflich und bindend (Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 35 Rn 2 m. w. N.) und führte im Streitfall zu einer Zuständigkeit des Amtsgerichts S. Der Senat vermag jedoch aus den vorangehend dargelegten Gründen nicht zu beurteilen, ob der Kläger zu 1. ein tatsächlich bestehendes Wahlrecht mit bindender Wirkung ausgeübt hat.

57

III.

58

Da im Streitfall nicht feststeht, ob für die Klage des Klägers zu 1. das Amtsgericht D zuständig ist, ist es sachgerecht, den Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts M vom 01.08.2011 zur Wahrung der Einheitlichkeit des Verfahrens insgesamt aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht M zur weiteren Prüfung der Zuständigkeit zurückzugeben (vgl. BGH NJW 1995, 534).

59

Es entspricht weder dem Gesetzeswortlaut noch der Gesetzessystematik noch lässt es sich durch den Grundsatz der Prozessökonomie rechtfertigen, dass im Gerichtsstandsbestimmungsverfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO vom Senat die Tatsachen ermittelt werden, die erforderlich sind, um zu entscheiden, ob eines der am negativen Kompetenzkonflikt beteiligten Gerichte oder ein drittes, am Kompetenzkonflikt bisher unbeteiligtes Gericht nach dem Gesetz für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig ist.

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Im Streitfall steht – wie vorstehend dargelegt - nicht fest, ob für die Klage des Klägers zu 1. das Amtsgericht D oder das Amtsgericht S zuständig ist.

61

Bei dieser Sachlage ist es sachgerecht, den Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts M vom 01.08.2011 aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht M zur weiteren Prüfung der Zuständigkeit zurückzugeben. Der Verweisungsbeschluss entfaltet mangels Gewährung rechtlichen Gehörs sowie mangels Begründung keine Bindungswirkung. Die Sache ist jedoch infolge der Verweisung beim Amtsgericht D anhängig geworden (vgl. BGH NJW 1989, 461, 462). Aus diesem Grund ist es zweckmäßig, den Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts M aufzuheben.

62

Das Amtsgericht M hat das tatsächlich zuständige Gericht zu bestimmen und ist nicht gehindert, die Sache nach Anhörung der Parteien an ein möglicherweise zuständiges drittes Gericht zu verweisen. Bei dieser Entscheidung hat es – wie vorangehend dargelegt - zu beachten, dass der Kläger zu 1. durch seinen Verweisungsantrag vom 23.07.2011 sein Wahlrecht nach § 35 ZPO zugunsten des Amtsgerichts S ausgeübt hätte und die getroffene Wahl, sollte sich der Wohnsitz des Beklagten im Zeitpunkt des behaupteten Vertragsschlusses im Bezirk des Amtsgerichts S befunden haben, unwiderruflich und bindend wäre (Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 35 Rn 2).