Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-09-11, Aktenzeichen 2 Wx 44/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0911.2WX44.00.00

Tenor

1

G r ü n d e:

2

1.

3

Die Beteiligte zu 1.) wurde am 20.11.1998 unter der Diagnose
einer "akuten Psychose nach Schädelprellung bei Zustand nach drop
attack bzw. transistorisch ischämischer Attacke" im A.-Krankenhaus
in A. aufgenommen. Mit Schreiben vom 16.04.1999 an das Amtsgericht
Aachen regte das Krankenhaus für die Beteiligte zu 1) die
Einrichtung einer "Betreuung für die finanziellen Angelegenheiten"
an, wobei wegen innerfamiliärer Streitigkeiten keiner der beiden
Söhne zum Betreuer bestellt werden solle. Am 20.05.1999 begab die
Beteiligte zu 1.) sich in Begleitung ihres Sohnes H.H. zur
Erstellung eines Testamentes zum Beteiligten zu 2). Das Testament
wurde vom Beteiligten zu 2) unter der UR-Nr. 258/1999M beurkundet.
Für diese Tätigkeit stellte der Beteiligte zu 2.) der Beteiligten
zu 1.) unter dem 16.06.1999 eine Kostenrechnung über insgesamt
2.226,04 DM. Mit Beschluß vom 02.06.1999 wurde Rechtsanwalt H.R.
zum Betreuer der Beteiligten zu 1) mit den Aufgabenkreisen
Aufenthaltsbestimmung und Vermögenssorge bestimmt. Mit Beschluß vom
16.06.1999 wurde der Beschluß vom 02.06.1999 dahingehend erweitert,
daß bezüglich des Aufgabenkreises Vermögenssorge ein
Einwilligungsvorbehalt angeordnet wurde (Bl. 30 f., Bl. 33 d.
Beiakte Amtsgericht Aachen - H XVII 620).

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Die Beteiligte zu 1) meint, zur Zahlung der vom Beteiligten zu
2) berechneten Kostenrechnung nicht verpflichtet zu sein. Sie sei
im Zeitpunkt der Testamentserrichtung am 20.05.1999 geschäfts- und
testierunfähig gewesen. Hierfür beruft sie sich insbesondere auf
ein Schreiben des A.-Krankenhauses an ihren Betreuer vom
28.06.1999, in welchem es unter anderem heißt: "Es ist davon
auszugehen, daß Frau H. zum Zeitpunkt des von Ihnen genannten
Datums (20.05.1999) die volle Tragweite und der sich daraus
ergebenden Konsequenzen, die sich aus einer Testamentserstellung
ergeben, nicht übersehen konnte. Auch heute noch steht sie unter
dem Einfluß ihrer Söhne und ist im Bezug auf ihre Entscheidungen
sehr unsicher, ambivalent und leicht beeinflußbar. Eine
Testierfähigkeit hat am 20.05.1999 unseres Erachtens nicht
vorgelegen." Die Beteiligte zu 1) hat deshalb mit Schriftsatz vom
03.04.2000 Beschwerde gegen die Kostenrechnung des Beteiligten zu
2) eingelegt.

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Durch den angefochtenen Beschluss hat das Landgericht nach
Anhörung des Präsidenten des Landgerichts Aachen die Beschwerde der
Beteiligten zu 1) zurückgewiesen und zugleich die weitere
Beschwerde zugelassen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das
Landgericht ausgeführt, die in der formell ordnungsgemäßen
Kostenrechnung in Ansatz gebrachten Gebühren und Auslagen in Höhe
von insgesamt 2.226,04 DM stünden dem Beteiligten zu 2) zu, da
gemäß §§ 2 Nr. 1, 141 KostO Kostenschuldner des Notars derjenige
sei, der dessen Tätigkeit beantragt habe. Die Geschäftsfähigkeit
des Antragstellers sei keine Voraussetzung für die Kostenhaftung
des Antragstellers nach diesen Vorschriften, wenn es um Gebühren
für Tatigkeiten gehe, die der Notar gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 BNotO
nicht verweigern durfte. Der Gebührenanspruch des Notars könne
allenfalls dann entfallen, wenn er die Geschäftsunfähigkeit des
Antragstellers gekannt habe oder zumindest habe erkennen können,
denn nur in diesem Falle sei er gemäß § 11 Abs. 1 BeurkG befugt,
die Beurkundung abzulehnen. Dies sei vorliegend jedoch nicht der
Fall. Aus der Betreuungsakte Amtsgericht Aachen H XVII 620 ergebe
sich nicht, daß die Beteiligte zu 1) am 20.05.1999 erkennbar
geschäftsunfähig gewesen sei. Noch in der Niederschrift über die
mündliche Anhörung der Beteiligten zu 1) vom 28.05.1999 heiße es,
daß ein Einwilligungsvorbehalt nicht erforderlich sei. Demgemäß sei
auch im ursprünglichen Betreuungsbeschluß vom 02.06.1999 ein
solcher nicht angeordnet. Erst mit Beschluß des Amtsgerichts vom
16.06.1999 sei für den Aufgabenbereich Vermögenssorge ein
Einwilligungsvorbehalt angeordnet worden. Auch aus dem Vortrag der
Beteiligten zu 1) im vorliegenden Verfahren ergebe sich gerade
nicht, daß eine etwaige Geschäftsunfähigkeit für den Beteiligten zu
2) erkennbar gewesen sei. Aus der Tatsache, daß die Beteiligte zu
1) den Beurkundungstermin in Begleitung eines ihrer Söhne
wahrgenommen habe und dieser - möglicherweise - Einfluß auf die
Formulierungen des Testaments genommen habe, ergebe sich nicht, daß
der Beteiligte zu 2) Anlaß zu der Annahme gehabt habe, die
Beteiligte zu 1) befinde sich in einem die freie Willensbestimmung
ausschließenden Zustand krankhafter Störung der
Geistestätigkeit.

6

Gegen diesen ihren Verfahrensbevollmächtigten am 28.07.2000
zugestellten Beschluß hat die Beteiligte zu 1) mit am 02.08.2000
eingegangenem Schriftsatz vom 31.07.2000 weitere Beschwerde
eingelegt mit dem Antrag, die Entscheidung des Landgerichts
aufzuheben und gemäß ihrem Antrag aus der Notarkostenbeschwerde vom
03.04.2000 festzustellen, daß die Kostennote des Beteiligten zu 2)
vom 16.06.1999 unbegründet und die Vollstreckung hieraus unzulässig
sei. Sie hält daran fest, daß sie zum Zeitpunkt der Beurkundung
geschäfts- und testierunfähig gewesen sei. Der Betreuer habe sich
mehrfach ein Bild davon verschaffen können, daß sie zur damaligen
Zeit genau das gesagt habe, was ihr Sohn gewünscht habe. Demgemäß
werde davon ausgegangen, daß bei der Beurkundung der Sohn "sehr
deutlich die Richtung vorgegeben" habe. Dies könne naturgemäß nicht
bewiesen werden, da die Beschwerdeführerin in diesem Sinne "allein"
den Notar aufgesucht habe. Im übrigen hat die Beschwerdeführerin
die Auffassung vertreten, daß auch dann wenn der Notar aufgrund
öffentlich rechtlicher Vorschriften eine Beurkundung nicht
verweigern dürfe, dies im Falle der Geschäftsunfähigkeit seines
Auftraggebers nicht zu einer Besserstellung des Notars gegenüber
sonstigen Auftragnehmern oder Vertragspartnern seines
geschäftsunfähigen Auftraggebers führen dürfe.

7

2.

8

Die weitere Beschwerde ist zulässig. Sie ist fristgerecht
innerhalb der Notfrist von einem Monat seit der Zustellung des
angefochtenen Beschlusses (§ 156 Abs. 2 Satz 1 KostO) eingelegt
worden und gemäß § 156 Abs. 2 Satz 2 KostO statthaft, da sie vom
Landgericht in dem angefochtenen Beschluss zugelassen worden
ist.

9

Die weitere Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Die
angefochtene Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer
Verletzung des Gesetzes (§ 156 Abs. 2 Satz 4 KostO, 550 ZPO). Das
Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Gebühren
und Auslagen, die in der Kostenrechnung des Beteiligten zu 2) vom
16.06.1999 in Ansatz gebracht werden, entstanden und zutreffend
berechnet sind.

10

Die Kostenberechnung als solche wird von der Beteiligten zu 1)
nicht angegriffen. Gerügt wird ausschließlich, dass das Landgericht
einen Gebührenanspruch des Notars im Hinblick auf eine Geschäfts-
und Testierunfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht schon dem
Grunde nach verneint hat. Die angefochtene Entscheidung hält indes
auch insoweit der rechtlichen Überprüfung stand.

11

a)

12

Der Senat folgt in Übereinstimmung mit dem Landgericht der ganz
überwiegenden Auffassung, daß eine entsprechende Anwendung der
Schutzvorschriften der §§ 104 ff. BGB im Rahmen des im öffentlichen
Recht wurzelnden Rechtsverhältnisses zwischen Notar und Beteiligten
(vgl. dazu OLG Frankfurt KostRsp. KostO § 2 Rn. 17; Keidel/Winkler,
BeurkG, 14. Aufl. 1999, § 4 Rn.2) jedenfalls dann ausscheidet, wenn
der Notar - wie im hier zugrunde liegenden Fall - nach § 15 Abs. 1
Satz 1 BNotO zur Übernahme der Urkundstätigkeit verpflichtet
war (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.; BayObLG JurBüro 1991, 842, 843 =
FamRZ 1991, 1080; KG DNotZ 1977, 500 = JurBüro 1977, 1119; KG DNotZ
1978, 568, 569 f. = JurBüro 1978, 1854, 1855; OLG Frankfurt DNotZ
1977, 500; Rohs/Wedewer, KostO, 1998, § 2 Rn. 9; Hartmann, KostG,
29. Aufl. 1999, § 2 KostO Rn. 13; Göttlich/Mümmler, KostO, 11.
Aufl. 1992, zu K 1.24; Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl. 1999,
Einführung vor § 104 Rn. 8; a.A.: Lappe in:
Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 14. Aufl. 1999, § 2 Rn.
26a; ders. in Anmerkung zu BayObLG KostRsp. Nr. 80 § 2 KostO).

13

Gemäß § 2 Nr. 1, 141 KostO ist Kostenschuldner des Notars
derjenige, der die Tätigkeit des Notars veranlasst hat, bei der
Beurkundung von Rechtsgeschäften insbesondere jeder Teil, dessen
Erklärung beurkundet ist. Die Kostenpflicht nach diesen
Vorschriften beruht demgemäß allein auf der verfahrensrechtlichen
Veranlassung gegenüber dem Notar als Amtsträger (Antragstellung),
nicht auf privatrechtlichen Willenserklärungen (BayObLG JurBüro
1991, 842, 843; KG DNotZ 1977, S. 500). Das findet seine
Rechtfertigung darin, dass der Notar als Träger eines öffentlichen
Amtes (§ 1 BNotO) die ihm angetragene Urkundstätigkeit nicht ohne
ausreichenden Grund verweigern darf (§ 15 Abs. 1 Satz 1 BNotO).
Nach § 11 Abs. 1 BeurkG soll er zwar die Beurkundung ablehnen, wenn
einem Beteiligten nach seiner Überzeugung die erforderliche
Geschäftsfähigkeit fehlt; Zweifel an der erforderlichen
Geschäftsfähigkeit soll er in der Niederschrift feststellen.
Grundsätzlich darf der Notar jedoch von der Geschäftsfähigkeit als
dem Regelfall sowie davon ausgehen, daß sich die Beteiligten nicht
in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand
krankhafter Störung der Geistestätigkeit (§ 104 Nr. 2 BGB)
befinden. Nachforschungen in dieser Richtung muß er daher
grundsätzlich nicht anstellen, wenn nicht Alter, Aussehen oder
Verhalten der Beteiligten Zweifel aufkommen lassen (vgl. dazu
Keidel/Winkler, a.a.O., § 11 Rn. 8 m.w.N.).

14

Diese kostenrechtliche Ausgangslage wird zu Recht dem Fall der
Kostenpflicht des aufgrund Geschäftsunfähigkeit Prozeßunfähigen im
Zivilprozeß gleichgestellt (vgl. z.B. BayObLG JurBüro 1991, 842,
843 = FamRZ 1991, 1080; OLG Frankfurt a.a.O.; KG DNotZ 1977, 500 =
JurBüro 1977, 1119, 1120). Auch im Zivilprozeß bestimmt sich die
Pflicht, die Kosten zu tragen, ausschließlich nach
verfahrensrechtlichen Vorschriften. Die §§ 91, 97 ZPO stellen nicht
darauf ab, ob die Prozeßfähigkeit der Partei festgestellt werden
kann. Die Vorschriften setzen nur den Bestand des
Prozeßrechtsverhältnisses voraus. Dieses aber wird allein durch die
Erhebung der Klage begründet, und zwar unabhängig davon, ob die
Parteien prozeßfähig sind (BGH NJW 1993, 1865). Es ist daher
allgemein anerkannt, daß im Zivilprozeß die Abweisung der von einem
Prozeßunfähigen selbst erhobenen Klage als unzulässig zwingend die
Kostenerstattungspflicht des Veranlassers nach § 91 Abs. 1 ZPO zur
Folge hat (BGH a.a.O.; RGZ 53, 65, 67; Zöller/Herget, ZPO, 21.
Aufl. 1999, § 91 Rn. 2; Baumbach/Hartmann, ZPO, 55. Aufl. 1997,
Übers § 91 Rn. 29 m.w.N.) Der innere Grund für die Abweichung von
den Grundsätzen der §§ 104 ff. BGB wird dabei zutreffend darin
gesehen, daß die Gerichte ein Tätigwerden nicht ablehnen können und
in gleicher Weise Leistungen zu erbringen und Auslagen aufzuwenden
haben, als wenn sie von einem Geschäftsfähigen befaßt worden wären
(vgl. KG JurBüro 1977, 1119 f.; BayObLG JurBüro 1991, 842). Die
Kostentragungspflicht gegenüber der Staatskasse folgt dabei
freilich nicht unmittelbar aus §§ 91, 97 ZPO, sondern sie ergibt
sich als Antragstellerhaftung aus § 49 GKG und als
Entscheidungshaftung aus § 54 Ziff. 1 GKG mit einem mittelbaren
Rückgriff auf die aus § 91 ZPO sich ergebende Kostenentscheidung
(vgl. Lappe in Anmerkung zu BayObLG KostRsp. Nr. 80 § 2 KostO).

15

Soweit Lappe (a.a.O.) demgegenüber meint, die Berufung auf die
Leistungspflicht des Gerichts im vorliegenden Zusammenhang stelle
ein Scheinargument dar, vermag die dafür gegebene Begründung nicht
zu überzeugen. Schon der Ausgangspunkt der These, da das Gesetz
schon Privatpersonen nicht vor der unerkannten Geschäftsfähigkeit
schütze, sei es fast arglistig, die öffentlichen Institutionen
auszunehmen, obwohl sie die Folgen viel eher tragen könnten,
erscheint verfehlt. In kostenrechtlicher Hinsicht macht das Gesetz
im hier interessierenden Zusammenhang keinen Unterschied zwischen
verfahrensbeteiligten Privatpersonen und den beteiligten
öffentlichen Institutionen. Über § 91 ZPO werden gerade auch
Privatpersonen geschützt, da nach dieser Bestimmung die Abweisung
der von einem Prozeßunfähigen selbst erhobenen Klage als unzulässig
zwingend die Kostenerstattungspflicht des Veranlassers gegenüber
dem Beklagten zur Folge hat. Daß dieser Schutz notwendig und
interessegerecht ist, liegt auf der Hand, denn es ist dem Beklagten
in einem solchen Fall nicht zumutbar, Verfahrenskosten zu tragen,
deren Entstehung er weder veranlaßt hat noch vermeiden konnte. Das
gilt auch für den Fall, daß eine öffentliche Institution
Klagegegner des Prozeßunfähigen ist, denn es wäre ebensowenig
gerechtfertigt, solche Kosten der Allgemeinheit aufzubürden. Ob
öffentliche Institutionen diese Kosten viel eher als Privatpersonen
tragen können, wie Lappe meint, mag dabei dahinstehen. Denn
jedenfalls lassen die kostenrechtlichen Gesetzesbestimmungen, nach
denen die veranlassende bzw. die unterlegene Partei die Kosten
unabhängig davon zu tragen hat, ob sie überhaupt parteifähig oder
prozeßfähig ist, für diesbezügliche Billigkeitserwägungen keinen
Raum.

16

Daß der unerkannt geschäftsunfähige Auftraggeber die Kosten der
von ihm veranlaßten Urkundstätigkeit des Notars trägt, wird im
übrigen auch der Interessenlage gerecht. Für den Notar stellt sich
der Ausfall der Gebühren - die ja auch seine Kosten ausgleichen
sollen - als Schaden dar, der für ihn angesichts der gesetzlichen
Verpflichtung zur Urkundstätigkeit bei nicht erkennbar gewordener
Geschäftsunfähigkeit des Veranlassers unvermeidbar ist. Der Notar
erscheint daher insoweit schutzwürdiger als der geschäftsunfähige
Auftraggeber.

17

b)

18

Die Zahlungspflicht der Beteiligten zu 1) entfällt auch nicht
nach § 141, 16 Abs. 1 Satz 1 KostO wegen unrichtiger Sachbehandlung
oder über eine Schadensersatzpflicht wegen Amtspflichtverletzung
nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO. Wie das Landgericht - für den Senat
als Rechtsbeschwerdegericht bindend - festgestellt hat, konnte der
beteiligte Notar eine - unterstellte - Geschäftsunfähigkeit der
Beteiligten zu 1) nicht erkennen. Davon abgesehen hat die
Beschwerdeführerin auch mit der weiteren Beschwerde keine Umstände
dargetan, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen
könnten.

19

Die weitere Beschwerde muss daher zurückgewiesen werden. Die
Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 2 Satz 1 FGG (vgl. Bengel
in: Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 14. Aufl. 1999, § 156
Rn. 113, 118).

20

Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde:
2.226,04 DM