Bundesverfassungsgericht (Verfassungsgerichtsbarkeit)
Stattgebender Kammerbeschluss vom 2011-04-28, Aktenzeichen 1 BvR 3007/07
ECLI:DE:BVerfG:2011:rk20110428.1bvr300707

Tenor

1. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 16. Oktober 2007 - XI ZR 155/06 - verletzt das Grundrecht der Beschwerdeführerin aus Artikel 2 Absatz 1 des Grundgesetzes in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip. Er wird aufgehoben. Die Sache wird an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen.

2. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

3. ...

4. Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für die Verfassungsbeschwerde wird auf 8.000 € (in Worten: achttausend Euro) festgesetzt.

Gründe

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft Ausgleichsansprüche des Ausfallbürgen gegen den Regelbürgen.

I.

2

Die Beschwerdeführerin übernimmt Ausfallbürgschaften für Darlehen, die nach bankmäßigen Grundsätzen nicht gesichert werden
können. In dieser Eigenschaft übernahm ihre Rechtsvorgängerin die Ausfallbürgschaft für ein Darlehen, das eine Sparkasse an
eine Darlehensnehmerin ausreichte und für das sich der Beklagte des Ausgangsverfahrens und Ehemann der Darlehensnehmerin (im
Folgenden: Regelbürge) selbstschuldnerisch verbürgte.

3

Nach Kündigung des Darlehens wegen Zahlungsrückstands nahm die Sparkasse die Beschwerdeführerin aus der Ausfallbürgschaft
in Anspruch. Die Beschwerdeführerin erlangte teilweise Zahlungen aus Rückbürgschaften der öffentlichen Hand und trat zu ihren
Gunsten entstandene Rückgriffsansprüche zum Teil an die Rückbürgen ab.

4

Jahre später nahm die Beschwerdeführerin den Regelbürgen auf Erstattung eines Teils des von ihr auf die Ausfallbürgschaft
geleisteten Betrages - abzüglich bereits geleisteter Zahlungen - in einer Höhe von zuletzt 30.763,16 € in Anspruch. Das Landgericht
gab der Klage zum überwiegenden Teil statt.

5

Auf die Berufung des Regelbürgen erhielt das Oberlandesgericht die vom Landgericht getroffene Feststellung einer Teilerledigung
aufrecht, wies aber den Zahlungsantrag insgesamt ab. Dem Regelbürgen stehe die in zweiter Instanz erstmals erhobene Einrede
der Verjährung der Hauptforderung zu, die sich die Beschwerdeführerin als Anspruchstellerin dieser Hauptforderung aus übergegangenem
Recht entgegenhalten lassen müsse. Die Klage der Beschwerdeführerin als Ausfallbürgin gegen den Regelbürgen habe den Ablauf
der Verjährungsfrist hinsichtlich der Hauptforderung nicht hindern können. Das Oberlandesgericht ließ die Revision gegen sein
Urteil nicht zu, da es der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs entspreche.

6

Die Beschwerdeführerin erhob Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Wesentlichen mit dem Argument, es sei grundsätzlich
klärungsbedürftig, ob der Ausfallbürge neben der auf ihn übergegangenen Hauptforderung auch einen eigenen unverjährten Ausgleichsanspruch
nach § 426 Abs. 1 BGB gegen den Regelbürgen geltend machen könne, obwohl zwischen Ausfallbürge und Regelbürge kein Gesamtschuldverhältnis
bestehe.

7

Der Bundesgerichtshof wies die Nichtzulassungsbeschwerde mit der Begründung zurück, Gründe für eine Zulassung der Revision
lägen nicht vor. Das Oberlandesgericht habe zwar übersehen, dass der Beschwerdeführerin ein eigener unverjährter Anspruch
nach § 426 Abs. 1 BGB zustehe. Eine Wiederholungsgefahr sei indessen wegen der Eindeutigkeit der Rechtslage nicht gegeben.

II.

8

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer fristgerecht eingegangenen Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidungen des
Oberlandesgerichts und des Bundesgerichtshofs. Sie rügt eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs.
1 GG (Willkürverbot), jeweils in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip, sowie aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

9

Das Oberlandesgericht habe sich mit einem bestehenden, unverjährten Anspruch der Beschwerdeführerin aus § 426 Abs. 1 BGB nicht
auseinander gesetzt. Sein Urteil stelle sich daher als objektiv willkürlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG dar.

10

Der Bundesgerichtshof habe bei der Anwendung der Vorschrift über die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) die
Reichweite und Ausstrahlungswirkung des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz verkannt. Zwar bleibe die Entscheidung über
den Umfang des Rechtsmittelzuges dem Gesetzgeber überlassen. Habe der Gesetzgeber sich aber für die Eröffnung einer weiteren
Instanz entschieden, dürfe der Zugang dazu nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert
werden. Dagegen habe der Bundesgerichtshof verstoßen, indem er von einer Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr.
1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache abgesehen habe, obwohl neben der Frage nach der Reichweite der Verjährungseinrede
gegen die Hauptforderung die Frage des Bestehens eines unverjährten Anspruchs des Ausfallbürgen gegen den Regelbürgen aus
§ 426 Abs. 1 BGB der grundsätzlichen Klärung bedurft habe. Wie die angefochtene Entscheidung des Oberlandesgerichts einerseits
und die des Bundesgerichtshofs andererseits zeigten, gebe es unterschiedliche Auffassungen zu dieser Rechtsfrage. Durch die
Fehlanwendung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO habe der Bundesgerichtshof auch den Anspruch der Beschwerdeführerin auf den
gesetzlichen Richter verletzt.

11

Zugleich habe der Bundesgerichtshof § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 ZPO unvertretbar fehlerhaft angewandt, indem er die
Revision nicht zur Heilung des Verstoßes des Oberlandesgerichts gegen Art. 3 Abs. 1 GG und um der Einzelfallgerechtigkeit
willen unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen habe. Auch insoweit habe der Bundesgerichtshof
nicht nur den Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz, sondern auch das Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt.

III.

12

Die Verfassungsbeschwerde ist der Bundesregierung, der Hessischen Landesregierung und dem im Ausgangsverfahren beklagten Regelbürgen
zugestellt worden. Der Bundesgerichtshof wurde um die Abgabe einer Stellungnahme gebeten. Die Akte des Ausgangsverfahrens
ist beigezogen.

13

Die Bundesregierung hat keine Stellungnahme zur Verfassungsbeschwerde abgegeben. Die Hessische Landesregierung hat sich auf
die Äußerung beschränkt, die Verfassungsbeschwerde richte sich in erster Linie gegen die Entscheidung des Bundesgerichtshofs,
die unter Berücksichtigung der Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts noch vertretbar sei.

14

Der Regelbürge hat sich dahin geäußert, die Verfassungsbeschwerde sei mangels Erschöpfung des Rechtswegs unzulässig, weil
die Beschwerdeführerin, die die mangelnde Auseinandersetzung mit der Rechtslage moniere, Anhörungsrüge nicht eingelegt habe.
Ein Anspruch aus § 426 Abs. 1 BGB stehe der Beschwerdeführerin aufgrund der Abtretung an die Rückbürgen und mangels ordnungsgemäßer
Abrechnung nicht zu, so dass es auf die Frage der Anwendung des § 426 Abs. 1 BGB zugunsten des Ausfallbürgen nicht angekommen
sei.

15

Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat eine Äußerung des Vorsitzenden des XI. Zivilsenats übermittelt. Dieser teilt mit,
soweit der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit verschiedentlich ausgeführt habe, bei einer Ausfallbürgschaft entstehe kein
Gesamtschuldverhältnis zwischen dem Ausfallbürgen und dem Regelbürgen und es finde kein Ausgleich zwischen ihnen statt, sei
es um den internen Anspruch des Regelbürgen gegangen, der unter Hinweis auf die gegenüber dem Regelbürgen nachrangige Eintrittspflicht
des Ausfallbürgen verneint worden sei. Dagegen stehe dem Ausfallbürgen ein eigenständiger Ausgleichsanspruch nach § 774 Abs.
2, § 426 Abs. 1 BGB selbstverständlich zu, weil der im Verhältnis zum Regelbürgen privilegierte Ausfallbürge nicht schlechter
stehen dürfe als ein Regelbürge im Verhältnis zu einem anderen. Die obergerichtliche Rechtsprechung gehe jedenfalls im Ergebnis
einmütig davon aus, dass der vom Gläubiger in Anspruch genommene Ausfallbürge beim Regelbürgen vollen Regress nehmen könne,
wenn sie auch einen Anspruch aus § 426 Abs. 1 BGB noch nicht habe behandeln müssen. Dass das Bestehen eines Anspruchs aus
§ 426 Abs. 1 BGB grundsätzlich klärungsbedürftig sei, habe die Beschwerdeführerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde nicht
hinreichend dargetan. Anlass, die Revision zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen, habe nicht bestanden.
Das Oberlandesgericht habe zwar rechtsfehlerhaft lediglich den Gesichtspunkt der Verjährung der Hauptforderung in den Blick
genommen und dabei nicht hinreichend beachtet, dass auch ein Anspruch des Ausfallbürgen gegen den Regelbürgen aus § 426 Abs.
1 BGB zu prüfen gewesen sei. Damit habe es aber schlicht im Einzelfall falsch entschieden, ohne dass eine beachtliche Wiederholungs-
oder Nachahmungsgefahr bestanden habe.

IV.

16

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, soweit sie sich gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs
über die Zurückweisung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision richtet, und gibt ihr nach § 93c Abs. 1 Satz 1
in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG statt. Insoweit ist die Verfassungsbeschwerde zulässig und unter Berücksichtigung
der bereits hinreichend geklärten Maßstäbe zu Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG auch offensichtlich begründet.

17

1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Der Rechtsweg ist erschöpft. Die Beschwerdeführerin war nicht gehalten, zunächst
Anhörungsrüge zu erheben. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs beanstandet sie mit ihrer Verfassungsbeschwerde nicht. Der
Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde steht auch nicht der in § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zum Ausdruck kommende Grundsatz
der materiellen Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde entgegen. Zwar genügt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
eine Verfassungsbeschwerde nicht den Anforderungen des § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG, wenn der Beschwerdeführer den Rechtsweg
lediglich formell erschöpft hat. Er muss vielmehr, um dem Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs zu entsprechen, alle nach Lage
der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreifen, um die geltend gemachte Grundrechtsverletzung in dem
unmittelbar mit ihr zusammenhängenden sachnächsten Verfahren zu verhindern oder zu beseitigen (vgl. BVerfGE 68, 384 <388 f.>;
77, 381 <401>; 81, 97 <102>; 107, 395 <414>; stRspr). Dazu können Rechtsausführungen vor den Fachgerichten gehören, sofern
das Prozessrecht, wie beispielsweise bei der Einlegung einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung eines Rechtsmittels, rechtliche
Darlegungen verlangt (vgl. BVerfGE 112, 50 <60>). Diesen Anforderungen hat die Beschwerdeführerin indessen genügt; sie hat
in ihrer Nichtzulassungsbeschwerdebegründung hinreichend zu einer Grundsatzbedeutung der von ihr aufgeworfenen Rechtsfrage
vorgetragen.

18

2. Soweit die Beschwerdeführerin den Beschluss des Bundesgerichtshofs angreift, sind die Voraussetzungen einer Annahme der
Verfassungsbeschwerde und einer Stattgabe erfüllt. Der Beschluss über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde verletzt
die Beschwerdeführerin in ihrem Justizgewährungsanspruch.

19

a) Die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen sind durch das Bundesverfassungsgericht
bereits entschieden (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

20

In der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass der aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Grundrechten,
insbesondere Art. 2 Abs. 1 GG, abzuleitende Justizgewährungsanspruch das Recht auf Zugang zu den Gerichten und eine grundsätzlich
umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstands sowie eine verbindliche Entscheidung durch den Richter
gewährleistet (vgl. BVerfGE 54, 277 <291>; 107, 395 <401>; 108, 341 <347>). Der Weg zu den Gerichten darf zwar von der Erfüllung
und dem Fortbestand bestimmter formaler Voraussetzungen abhängig gemacht werden (vgl. BVerfGE 9, 194 <199 f.>; 40, 272 <274>;
77, 275 <284>; stRspr). Der Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen darf aber nicht in unzumutbarer,
aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE 40, 272 <274 f.>; 54, 94 <97>; 77, 275
<284>; 78, 88 <99>; 88, 118 <124>). Eröffnet das Prozessrecht eine weitere Instanz, so muss auch in diesem Rahmen eine wirksame
gerichtliche Kontrolle gewährleistet sein (vgl. BVerfGE 40, 272 <274 f.>; 54, 94 <96 f.>; 96, 27 <39>). Das Rechtsmittelgericht
darf ein von der jeweiligen Prozessordnung eröffnetes Rechtsmittel daher nicht ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer
leerlaufen lassen (vgl. BVerfGE 78, 88 <98 f.>; 96, 27 <39>), wobei eine Beanstandung durch das Bundesverfassungsgericht eine
nicht mehr vertretbare Handhabung der Zulassungsvorschrift erfordert (vgl. BVerfGK 12, 341 <344>).

21

Diese Grundsätze gelten auch für die Anwendung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO durch das Revisionsgericht, der die Zulassung
der Revision an die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache koppelt. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz
1 Nr. 1 ZPO hat eine Rechtssache, wenn sie eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer
unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen
Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig sind solche Rechtsfragen, deren Beantwortung zweifelhaft
ist oder zu denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich
geklärt sind. Hat der Bundesgerichtshof eine Rechtsfrage bereits geklärt, kann sich weiterer Klärungsbedarf ergeben, wenn
neue Argumente ins Feld geführt werden können, die den Bundesgerichtshof zu einer Überprüfung seiner Auffassung veranlassen
könnten (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 27. Mai 2010 - 1 BvR 2643/07 -, FamRZ 2010, S. 1235 <1236
f.>; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 29. September 2010 - 1 BvR 2649/06 -, juris, Rn. 29; Beschluss der 1. Kammer
des Ersten Senats vom 8. Dezember 2010 - 1 BvR 381/10 -, juris, Rn. 12).

22

b) Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist bei Anlegung dieser Maßstäbe zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten
Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Den dargestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen
des Justizgewährungsanspruchs an die Anwendung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO genügt der Beschluss des Bundesgerichtshofs
über die Nichtzulassung der Revision nicht. Der Bundesgerichtshof durfte nicht davon ausgehen, die Anwendung des § 426 Abs.
1 BGB im Verhältnis des Ausfallbürgen zum Regelbürgen sei eindeutig, damit zweifelsfrei und bedürfe keiner höchstrichterlichen
Klärung in einer Revisionsentscheidung.

23

Sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs findet sich der Hinweis, Ausfallbürge und Regelbürge
seien nicht Mitbürgen im Sinne des § 769 BGB, die für Mitbürgen vorgesehene Haftung nach § 426 BGB gelte deshalb im Verhältnis
des Regelbürgen zum Ausfallbürgen nicht (vgl. Auernhammer, BB 1958, S. 973; für einen Ausgleichsanspruch des Regelbürgen gegen
den Ausfallbürgen zustimmend in Bezug genommen durch BGH, Urteil vom 18. Oktober 1978 - VIII ZR 278/77 -, WM 1978, S. 1267
<1268>; außerdem BGHZ 88, 185 <188>; BGH, Urteil vom 15. Mai 1986 - IX ZR 96/85 -, WM 1986, S. 961 ff.; OLG Hamm, Urteil vom
27. Februar 2002 - 30 U 135/01 -, NZM 2002, S. 563 <564>; in diese Richtung auch OLG Brandenburg, Urteil vom 26. November
2005 - 4 U 31/05 -, juris, Rn. 41; RG, Urteil vom 25. April 1912 - VI 439/11 -, Recht 1912, Nr. 2032; weiter Herrmann, in:
Erman, BGB, Bd. 2, 12. Aufl. 2008, § 769 Rn. 3; Häuser, in: Soergel, BGB, Bd. 5/1, 12. Aufl. 2007, Vor § 765 Rn. 38).

24

Ob dieser für das Verhältnis des Regelbürgen zum Ausfallbürgen entwickelte Grundsatz im Blick auf seinen Zweck, den Ausfallbürgen
vor einer Inanspruchnahme durch den Regelbürgen zu schützen, auf einen Ausgleichsanspruch des Ausfallbürgen gegen den Regelbürgen
gespiegelt werden könne oder ob im Gegenteil der privilegierte Ausfallbürge aufgrund eines Erst-Recht-Schlusses wie ein Regelbürge
zum anderen in den Genuss der Regelung in § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB kommen müsse, war aufgrund der teils sehr allgemein
gehaltenen Aussagen in Literatur und Rechtsprechung zum Fehlen eines Gesamtschuldverhältnisses zwischen Ausfall- und Regelbürge
keineswegs eindeutig. Aufgrund der Ausführungen in Literatur und Rechtsprechung war die Annahme möglich, der Ausgleich zwischen
Ausfallbürge und Regelbürge erfolge losgelöst von § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB nach eigenen Regeln. Zugleich sprach aber
auch einiges für die vom Bundesgerichtshof für richtig gehaltene Wertung, der privilegierte Ausfallbürge solle nicht schlechter
stehen als ein Regelbürge, der gegen einen anderen Regelbürgen nach § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB vorgehen könne. Ein Anspruch
auf dieser Grundlage war vor dem Oberlandesgericht nicht diskutiert worden. Aus dem Verlauf des Ausgangsverfahrens ließ sich
ersehen, dass Klarstellungsbedarf gegenüber den Instanzgerichten bestand. Entsprechend hatte der Bundesgerichtshof Grund zu
einer Aussage für oder gegen die Anwendung von § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB zugunsten des Ausfallbürgen. Die Annahme, eine
grundsätzlich klärungsbedürftige Rechtsfrage stelle sich nicht, war demnach nicht mehr vertretbar.

25

3. Ob der Beschluss des Bundesgerichtshofs daneben das Recht der Beschwerdeführerin auf den gesetzlichen Richter verletzt,
kann dahingestellt bleiben.

V.

26

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde im Umfang einer Beschwer zulasten der Beschwerdeführerin auch gegen das Urteil des Oberlandesgerichts
richtet, ist ihre Annahme zur Entscheidung weder wegen grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung noch zur Durchsetzung
der verfassungsmäßigen Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt (§ 93a Abs. 2 BVerfGG). Von einer weiteren Begründung wird
insoweit nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

VI.

27

Die Anordnung der Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG. Im Blick auf den Teilerfolg der Verfassungsbeschwerde
erscheint die Anordnung der Erstattung der Hälfte der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin angemessen.

28

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 RVG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 79,
365 <366 ff.>).

29

Der Gegenstandswert für die anwaltliche Tätigkeit beträgt, wenn der Verfassungsbeschwerde durch die Kammer stattgegeben wird,
in der Regel 8.000 €. Weder die objektive Bedeutung der Sache noch Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit weisen
hier Besonderheiten auf, die eine Abweichung veranlassen.