Oberlandesgericht Celle ()
Beschluss vom 2000-08-22, Aktenzeichen 2 W 64/00

Tenor

Die sofortige weitere Beschwerde wird zugelassen.

Der Beschluss der 20. Zivilkammer des Landgerichts ... vom 25. Mai 2000 wird dahingehend geändert, dass der Beschluss des Insolvenzgerichts des Amtsgerichts ... vom 5. Mai 2000 aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht - Insolvenzgericht - ... zurückverwiesen wird.

Gerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden wegen unrichtiger Sachbehandlung nicht erhoben.

Gründe

1

Der mit der Einlegung der sofortigen weiteren Beschwerde zumindest schlüssig gestellte Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels gemäß § 7 Abs. 1 InsO ist zulässig und begründet. Das Rechtsmittel ist zuzulassen, da eine Verletzung des Gesetzes vorliegt und eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung gegeben ist, deren Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

2

Die sofortige weitere Beschwerde ist auch begründet. Das Landgericht hat - ebenso wie das Insolvenzgericht - die Voraussetzungen für die Durchführung eines Regelinsolvenzverfahrens mit Eigenverwaltung des Schuldners zu eng gezogen. Die Schuldnerin ist durch die Zurückweisung ihres Antrags im Regelinsolvenzverfahren unter Verweisung auf das Verbraucherinsolvenzverfahren in ihren Rechten verletzt.

3

Die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache muss erfolgen, um dem Insolvenzgericht die Prüfung der weiteren Voraussetzungen für die Eröffnung des Regelinsolvenzverfahrens und die Anordnung der von der Schuldnerin angestrebten Eigenverwaltung zu ermöglichen.

I.

4

Die als niedergelassene Chirurgin tätige Schuldnerin hat nach ihren Darlegungen im Insolvenzantrag bei einem jährlichen Gesamtumsatz von annähernd 400.000 DM einen Jahresgewinn von etwas mehr als 24.000 DM, der nicht ausreicht, um ihre fälligen Forderungen zu begleichen. Nach Abtretung ihrer Honoraransprüche an ihre ehemalige "Hausbank" ist sie nach ihrer eigenen Darstellung nicht in der Lage, ihre Praxisausgaben zu bestreiten. Die Schuldnerin beschäftigt in ihrer Praxis insgesamt fünf Mitarbeiter, die teilweise noch in einem Ausbildungsverhältnis stehen oder teilzeitbeschäftigt sind. Mit ihrem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 10. April 2000 hat die Schuldnerin zugleich beantragt, die Eigenverwaltung anzuordnen, um ihren noch laufenden Praxisbetrieb aufrechterhalten zu können. Das Insolvenzgericht hat nach Hinweis auf Bedenken gegen die Einschlägigkeit des Regelinsolvenzverfahrens und weiter gehenden Darlegungen der Schuldnerin zunächst am 20. April 2000 beschlossen, ein Gutachten über das Vorliegen eines Insolvenzgrundes und die Deckung der Verfahrenskosten einzuholen. Ohne den Eingang dieses Gutachtens abzuwarten, hat das Insolvenzgericht sodann jedoch mit Beschluss vom 5. Mai 2000 den Antrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens als unzulässig zurückgewiesen, weil es davon ausgegangen ist, dass mit einem Jahresumsatz von knapp 400.000 DM und einem durchschnittlichen Gewinn von 25.000 DM bei nur fünf Arbeitskräften, von denen mehrere Aushilfskräfte sind, die Voraussetzungen für das Regelinsolvenzverfahren nicht erfüllt seien und der Antrag deshalb unzulässig sei.

5

Auf die gegen diesen Beschluss gerichtete sofortige Beschwerde der Schuldnerin, mit der im Wesentlichen geltend gemacht worden ist, dass auch bei einem Jahresumsatz von 400.000 DM eine nachhaltige und keine nur geringfügige wirtschaftliche Tätigkeit vorliege, hat das Landgericht mit Beschluss vom 25. Mai 2000 die Beschwerde zurückgewiesen. Aus den Gründen des nicht mit einem Sachverhalt versehenen Beschlusses ergibt sich, dass das Landgericht die genannten wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin als für ein Regelinsolvenzverfahren nicht ausreichend angesehen hat, weil es davon ausgegangen ist, dass grundsätzlich auch freiberuflich tätige Schuldner den vereinfachten Insolvenzverfahren zuzuordnen seien, wenn diese nicht über mindestens fünf Vollzeitkräfte verfügten, der jährliche Umsatz unter 500.000 DM und der jährliche Gewinn unter 50.000 DM liege.

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Gegen diesen Beschluss wendet sich die Schuldnerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sofortigen weiteren Beschwerde, mit der sie geltend macht, dass sie zu Unrecht auf das Verbraucherinsolvenzverfahren verwiesen worden sei. Damit würden ihr die Sanierungsmöglichkeiten der Insolvenzordnung gesetzwidrig genommen. Die vom Amtsgericht und Landgericht herangezogenen Abgrenzungskriterien seien nicht geeignet, um die Grenze zwischen einer geringfügigen wirtschaftlichen Tätigkeit und einer für das Regelinsolvenzverfahren ausreichenden wirtschaftlichen Tätigkeit zu ziehen. Unter "Geringfügigkeit" im wörtlichen Sinne sei zu verstehen, dass es sich um eine kaum wahrnehmbare wirtschaftliche Tätigkeit handeln müsse. Ein Jahresumsatz von 400.000 DM sei jedoch sehr deutlich wahrnehmbar, sodass die Antragstellerin durch die Zurückweisung ihres Antrags im Regelinsolvenzverfahren in ihren Rechten verletzt sei.

II.

7

Die sofortige weitere Beschwerde ist zuzulassen. Zwar fehlt in der Beschwerdeschrift ein ausdrücklich gestellter Antrag auf Zulassung der sofortigen weiteren Beschwerde. In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zu § 7 InsO ist jedoch anerkannt, dass ein ausdrücklicher Zulassungsantrag dann entbehrlich ist, wenn sich aus dem Vortrag des Beschwerdeführers ergibt, dass er eine Verletzung des Gesetzes geltend machen will und es sich um eine Rechtsfrage handelt, deren Beantwortung im Allgemeinen Interesse liegt (s. BayObLG, ZInsO 2000, 161 = ZIP 2000, 320; OLG Dresden, NZI 2000, 136; OLG Köln, ZInsO 2000, 43; OLG Köln, ZInsO 2000, 281). Von diesem Grundsatz geht auch der Senat aus (vgl. bereits Beschluss vom 8. März 2000 - 2 W 23/00 = ZIP 2000, 706). Die von der Schuldnerin mit der sofortigen weiteren Beschwerde gerügte Auffassung der Vorinstanzen, dass eine nicht geringfügige wirtschaftliche Tätigkeit i.S. d. §§ 304 ff. InsO bei einem freiberuflich tätigen Schuldner nur dann vorliege, wenn dieser einen Jahresumsatz von mehr als 500.000 DM und einen Gewinn von mehr als 50.000 DM erziele und mindestens fünf Arbeitnehmer Vollzeit beschäftige, ist von grundsätzlicher Bedeutung. Es handelt sich um keine bloße Einzelfallentscheidung, da die Kriterien, nach denen der Schuldner dem Verbraucher- oder dem Regelinsolvenzverfahren zuzuordnen ist, in der Rechtsprechung bislang nicht hinreichend geklärt sind und die unterschiedlichsten Auffassungen vertreten werden (s. dazu etwa Fuchs, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., S. 1679 ff., 1681 ff., Rz. 5 ff.; ders., ZInsO 1999, 185; Kirchhof, ZInsO 1998, 54; Klaas, ZInsO 1999, 545; Kögel, DZWIR 1999, 235; Müller, NZI 1999, 172; Pape, ZIP 1999, 2038; Uhlenbruck, DZWIR 2000, 16; Wimmer, ZInsO 1999, 559; Landfermann, in: Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, § 304 Rz. 3 ff.; Smid/Krug/Haarmeyer, InsO, § 304 Rz. 2 ff.; Römermann: in Nerlich/Römermann, InsO, § 304 Rz. 3 ff.; Wenzel: in Kübler/Prütting, InsO, § 304 Rz. 3 ff; Kohte, in: Kohte/Ahrens/Grote, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenzverfahren, § 304 Rz. 3 ff.). Damit besteht die nahe liegende Gefahr einander widersprechender Gerichtsentscheidungen.

8

Zwar wird wohl überwiegend eine sog. "Fünfer-Regel" vertreten, derzufolge die Voraussetzungen für das Verbraucherinsolvenzverfahren dann gegeben sind, wenn der Schuldner weniger als fünf Arbeitnehmer beschäftigt, weniger als 500.000 DM Umsatz macht und weniger als 50.000 DM Gewinn erzielt (s. Fuchs, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, a.A. O., Rz. 11). Eine obergerichtliche Klärung der Frage, wann eine "geringfügige wirtschaftliche Tätigkeit" i.S. d. § 304 InsO vorliegt, steht jedoch bislang aus. Zwar liegen Entscheidungen zu der Frage vor, auf welchen Zeitpunkt es bezüglich der Verhältnisse des Schuldners ankommt, wenn dieser zum Zeitpunkt der Antragstellung eine frühere Tätigkeit aufgegeben hat, die die Durchführung eines Regelinsolvenzverfahrens erfordert hätte (s. dazu OLG Celle, ZIP 2000, 802; OLG Schleswig, ZInsO 2000, 155). Die Frage, unter welchen Voraussetzungen überhaupt von einer nicht geringfügigen wirtschaftlichen Tätigkeit auszugehen ist, wird aber in beiden Entscheidungen nicht beantwortet.

9

Der Zulassung der sofortigen weiteren Beschwerde steht ferner nicht entgegen, dass keine Divergenz zwischen den Entscheidungen des Insolvenzgerichts und des Beschwerdegerichts vorliegt. Wie der Senat ebenfalls bereits in Übereinstimmung mit den übrigen Oberlandesgerichten, die sich mit dieser Frage auseinander gesetzt haben, festgestellt hat, kommt es auf eine Divergenz i.S. d. § 568 Abs. 2 Satz 2 ZPO bei der Rechtsbeschwerde nach § 7 Abs. 1 InsO nicht an (s. OLG Celle, ZIP 2000, 706, 708; OLG Celle, ZIP 2000, 802, 804; OLG Köln, ZInsO 2000, 43; zu weiteren Nachweisen s. Pape, ZInsO 2000, 214, 221).

III.

10

Eine Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht braucht vorliegend trotz des Fehlens eines subsumtionsfähigen Sachverhalts in der Beschwerdeentscheidung des Landgerichts nicht zu erfolgen. Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass bei einer zulässigen sofortigen weiteren Beschwerde gemäß § 7 Abs. 1 InsO das Fehlen eines die Subsumtion des Rechtsbeschwerdegerichts ermöglichenden Sachverhalts zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache führen muss, da auf das Rechtsbeschwerdeverfahren gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 InsO § 561 ZPO anzuwenden ist und dem Rechtsbeschwerdegericht damit die Möglichkeit versagt ist, sich den für seine Subsumtion erforderlichen Sachverhalt aus den Akten zu bilden (s. auch OLG Köln, NZI 2000, 80; OLG Köln, NZI 2000, 133; OLG Köln, NZI 2000, 169; BayObLG, Beschl. v. 4. Juli 2000 - 4 Z BR 12/00). Der vom Beschwerdegericht festzustellende Sachverhalt ist gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. § 561 Abs. 2 ZPO für das Rechtsbeschwerdegericht grundsätzlich bindend, sodass eine eigene Sachverhaltsfeststellung des Senats im Verfahren nach § 7 Abs. 1 InsO nicht in Betracht kommt (s. auch Becker, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 7 Rz. 18; Kirchhof, in: Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, § 7 Rz. 19). Eine Aufhebung und Zurückverweisung der Sache ist vorliegend gleichwohl ausnahmsweise nicht erforderlich. Der Sachverhalt, der der tatsächlich einfach gelagerten Rechtsfrage zugrundezulegen ist, ergibt sich nämlich aus den Gründen der Entscheidung des Beschwerdegerichts und der dort in Bezug genommenen Entscheidung des Insolvenzgerichts. Der Senat wendet insoweit die Grundsätze an, die der Bundesgerichtshof für das Fehlen eines Tatbestandes entwickelt hat. Danach kann eine Aufhebung und Zurückverweisung der Sache ausnahmsweise dann unterbleiben, wenn sich der Sachverhalt, der der streitigen Rechtsfrage zugrundezulegen ist, aus den Entscheidungsgründen ergibt (s. dazu BGH, NJW 1991, 3038; BGH, NJW 1997, 1931; Zöller/Gummer, ZPO, 21. Aufl., § 551 Rz. 9). Der Senat kann deshalb trotz des Fehlens eines subsumtionsfähigen Sachverhalts, das in der Regel auch in einem Beschwerdeverfahren nach § 7 Abs. 1 InsO im Hinblick auf die Verweisung auf § 561 Abs. 2 ZPO zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht führen muss, vorliegend selbst entscheiden.

11

Weiter gehende Bedenken bezüglich der Zulässigkeit der sofortigen weiteren Beschwerde bestehen nicht. Gemäß § 34 Abs. 1 InsO ist die Beschwerde gegen die Zurückweisung des Antrags des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich statthaft. Da vorliegend die Schuldnerin ausdrücklich einen Antrag auf Eröffnung des Regelinsolvenzverfahrens über ihr Vermögen gestellt und das Amtsgericht diesen Antrag im Hinblick auf die von ihm zugrunde gelegte Anwendbarkeit der Vorschriften des Verbraucherinsolvenzverfahrens zurückgewiesen hat, bestehen gegen die Zulässigkeit der Beschwerde keine Bedenken (s. bereits Senat, ZIP 2000, 802). Damit ist auch die sofortige weitere Beschwerde statthaft.

IV.

12

Die sofortige weitere Beschwerde der Schuldnerin ist begründet. Sie muss zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht führen. Das Insolvenzgericht hat die Voraussetzungen für die Eröffnung des Regelinsolvenzverfahrens bislang nicht abschließend geprüft, sondern seinen ursprünglich gefassten Beschluss, ein Gutachten über das Vorliegen eines Insolvenzgrundes und die Kostendeckung i.S. d. § 26 Abs. 1 InsO einzuholen, nicht ausgeführt. Eine abschließende Entscheidung kommt damit nicht in Betracht.

13

Die Frage, ob die Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vorliegen, ist vielmehr weiter zu überprüfen.

14

Die Schuldnerin kann entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht gezwungen werden, einen Antrag auf Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens nach den §§ 304 ff. InsO zu stellen. Sie ist vielmehr im Rahmen der für die Beurteilung der Zuordnung des Schuldners zum Verbraucher- oder Regelinsolvenzverfahren erforderlichen Gesamtbetrachtung berechtigt, einen Antrag auf Eröffnung des Regelinsolvenzverfahrens zu stellen.

15

Zwar trifft es zu, dass die vom Beschwerdegericht aufgeführten Abgrenzungskriterien häufig genannt werden, wenn es um die Frage geht, ob ein Verbraucherinsolvenzverfahren oder ein Regelinsolvenzverfahren durchzuführen ist (s. dazu etwa Fuchs, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, a.a.O.; ders., ZInsO 1999, 185; Pape, ZIP 1999, 2038; Römermann, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 304 Rz. 3 ff.; Wenzel, in: Kübler/Prütting, InsO, § 305 Rz. 3 ff.; Kohte/Ahrens/Grote, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenzverfahren, § 304 Rz. 3 ff.). Die Merkmale, die für eine Abgrenzung des Verbraucherinsolvenzverfahrens vom Regelinsolvenzverfahren aufgeführt werden, dürfen aber nicht absolut gesetzt werden. Sie bilden keine starren, unverrückbaren Grenzen. Vielmehr geht der Senat davon aus, dass eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen ist, bei der sämtliche Umstände des Einzelfalles in Rechnung zu stellen sind. Zu diesem Umständen gehören etwa auch die Art der Tätigkeit des Schuldners sowie das Ziel des Verfahrens und die Zahl der Gläubiger, die vorliegend noch gar nicht ermittelt worden ist. Im Hinblick auf diese Faktoren, deren Beachtung insbesondere auch bei dem Insolvenzantrag eines freiberuflich tätigen Schuldners erforderlich ist, da insoweit die handelsrechtlichen Buchführungspflichten, die ebenfalls als Abgrenzungskriterium genannt werden, und die Vorschriften über die Kaufmannseigenschaft nicht anwendbar sind, hätte das Insolvenzgericht hier die Durchführung eines Regelinsolvenzverfahrens nicht ablehnen dürfen und über den Antrag der Schuldnerin auf Anordnung der Eigenverwaltung entscheiden müssen.

16

Zwar erreicht die Schuldnerin mit einem Jahresumsatz von knapp 400.000 DM den als Grenzwert genannten Umsatz von 500.000 DM nicht ganz. Sie beschäftigt jedoch - wenn auch nicht ausschließlich in Vollzeitbeschäftigungsverhältnissen - fünf Arbeitnehmer und liegt damit im Grenzbereich zwischen der Anwendbarkeit der Regelungen des Verbraucherinsolvenzverfahrens und des Unternehmensinsolvenzverfahrens. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Schuldnerin ihre Tätigkeit nur im Rahmen einer Eigenverwaltung fortsetzen kann. Im Verbraucherinsolvenzverfahren ist die Eigenverwaltung ausgeschlossen (§ 312 Abs. 3 InsO). Bei der Durchführung eines solchen vereinfachten Insolvenzverfahrens müsste die Praxis der Antragstellerin aufgelöst werden. Für die Gläubiger würde dies zu keiner Befriedigung führen, weil die Patientenunterlagen dem Treuhänder nicht zugänglich gemacht werden dürfen. Diese Gesichtspunkte sprechen in ihrer Gesamtheit dafür, jedenfalls in einem Grenzfall wie dem vorliegenden das Regelinsolvenzverfahren zuzulassen.

17

Die starre Grenzziehung, die Insolvenz- und Beschwerdegericht im Hinblick auf die im Schrifttum herausgearbeiteten Abgrenzungsfaktoren vorgenommen haben, verletzt das Gesetz. Durch sie würden jeglicher Entscheidungsspielraum des Insolvenzgerichts bei der Entscheidung über die Zuordnung des Schuldners zum Verfahren verneint und die im Schrifttum entwickelten Zuordnungskriterien absolut gesetzt werden.

18

Zwar ist fraglich, ob eine Zuordnung zum Verbraucherinsolvenzverfahren allein aufgrund der gesetzgeberischen Zielbestimmung des Verbraucherinsolvenzverfahrens getroffen werden kann und mit dieser Begründung etwa Schuldner, deren Verbindlichkeiten aus einer unternehmerischen Tätigkeit stammen, von vornherein aus diesem Verfahren auszuschließen sind (so etwa AG Göttingen, ZInsO 2000, 342; gegenteiliger Auffassung LG Dessau, ZIP 2000, 1502). Eine solche - ebenfalls zu starre - Einordnung muss schon daran scheitern, dass der Gesetzgeber gerade für die unternehmerische Tätigkeit eine Differenzierung zwischen einer geringfügigen und einer nicht geringfügigen selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit vorgesehen hat. Der Ausschluss unternehmerisch tätiger Schuldner von den Vorschriften des Verbraucherinsolvenzverfahrens, wie er etwa als Konsequenz der Vorschläge der Bund-Länderarbeitsgemeinschaft zur Reform des Insolvenzrechts (dazu die Zusammenfassung von Graf/Schlicker/Remmert, ZInsO 2000, 321 ff.) eintreten würde, wenn grundsätzlich alle Schuldner ausgeschlossen werde, bei denen noch Verbindlichkeiten aus gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnissen bestehen, ist mit dem gegenwärtigen Recht nicht zu vereinbaren (dazu auch I. Pape/G. Pape, ZIP 2000, 1553 ff.). Eine solche grundsätzliche Änderung bedürfte einer entsprechenden Vorgabe des Gesetzgebers.

19

Gleichwohl ist auch nach der gegenwärtigen Rechtslage eine Einzelfallprüfung erforderlich, bei der sich Schematisierungen verbieten (s. auch Wenzel, in: Kübler/Prütting, InsO, § 304 Rz. 5 f.). Dies gilt insbesondere auch für freiberuflich tätige Schuldner, die unbestritten auch unter die Vorschriften des Verbraucherinsolvenzverfahrens fallen können (s. Kögel, DZWIR 1999, 235; Vallender, VuR 1997, 43; Nerlich/Römermann, InsO, § 304 Rz. 10; Wenzel, in: Kübler/Prütting, InsO, § 304 Rz. 4). Gerade bei diesen Schuldnern, die mit den für kaufmännische Schuldner geltenden Einordnungskriterien nur schwer zu erfassen sind, ist im Einzelfall zu prüfen, ob es gerechtfertigt ist, auf die Bestellung eines Insolvenzverwalters oder eines Sachwalters im Verfahren mit Eigenverwaltung des Schuldners zu verzichten und nur ein vereinfachtes Insolvenzverfahren mit einem Treuhänder durchzuführen (vgl. auch Kirchhof, ZInsO 1998, 54, 55; Pape, NWB Fach 19, S. 2405, 2406; Schulte-Kaubrügger, DZWIR 1999, 95, 97; Wenzel, in: Kübler/Prütting, InsO, § 304 Rz. 5).

20

Bei einer solchen Wertung ist neben der Frage, wie der Begriff der Geringfügigkeit in § 304 Abs. 1 InsO zu verstehen ist, auch das Verfahrensziel des Schuldners zu beachten. Ist dieses Verfahrensziel - wie etwa hier die Durchführung einer Eigenverwaltung - im Verbraucherinsolvenzverfahren nicht zu erreichen, muss bei einem Grenzfall im Zweifel davon ausgegangen werden, dass der Schuldner, der entsprechend anträgt, einen Anspruch auf Durchführung des Regelinsolvenzverfahrens hat. Bei der Prüfung der Frage, ob eine "geringfügige" wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt, ist zumindest bei einem Schuldner, der freiberuflich tätig ist und den gesamten Umsatz durch seine eigene Arbeitsleistung und nicht dem Wiederverkauf von Waren erwirtschaftet, anzunehmen, dass bei einem Umsatz, der über das Einkommen eines vergleichbar ausgebildeten abhängig beschäftigten Schuldners deutlich hinausgeht, keine geringfügige wirtschaftliche Tätigkeit mehr vorliegt, sondern vielmehr eine wirtschaftliche Tätigkeit von einigem Gewicht, die die Durchführung eines Regelinsolvenzverfahrens rechtfertigt. Dies ist bei einem Umsatz von 400.000 DM, wie er hier in Rede steht, deutlich der Fall. Dieser Umsatz geht über den Verdienst eines abhängig beschäftigten Arztes erheblich hinaus, sodass es unangemessen wäre, von einer nur geringfügigen wirtschaftlichen Tätigkeit auszugehen.

21

Ob auch der erzielte Gewinn ein Abgrenzungskriterium bildet, erscheint dagegen im Hinblick auf die finanzielle Situation, in der sich ein Schuldner, der einen Insolvenzantrag stellt, regelmäßig befindet, zweifelhaft. Ursache der Insolvenz ist gerade die Tatsache, dass der Schuldner keine ausreichenden Überschüsse erwirtschaftet, sodass es kaum auf die Frage ankommen kann, wie hoch die von ihm noch erzielten Überschüsse tatsächlich sind. Der Senat braucht indessen diese Frage nicht abschließend zu entscheidend, weil vorliegend jedenfalls schon der von der Schuldnerin erzielte Umsatz von knapp 400.000 DM ausreicht, um das Vorliegen einer geringfügigen wirtschaftlichen Tätigkeit i.S. d. § 304 Abs. 2 InsO zu verneinen. Der Senat lässt dabei die Frage offen, ob ein Jahresumsatz von mindestens 500.000 DM ein Kriterium dafür sein kann, den Schuldner dem Verbraucher- oder dem Regelinsolvenzverfahren zuzuordnen. Abgesehen von der nach Auffassung des Senats gebotenen Einzelfallprüfung, die eine starre Festlegung ohnehin nicht zulässt, können auch hier die individuellen Verhältnisse zu berücksichtigen sein, unter denen dieser Umsatz erwirtschaftet wird.

V.

22

Das Insolvenzgericht wird nach Rückgabe der Sache über den Antrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden haben, nachdem es die Frage des Vorliegens eines Insolvenzgrundes und der Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens geklärt hat.

23

Gerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens der weiteren Beschwerde sind wegen unrichtiger Sachbehandlung nicht zu erheben (§§ 4 InsO, 8 Abs. 1 GKG).

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