Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-08-17, Aktenzeichen VII-Verg 55/11
ECLI:DE:OLGD:2011:0817.VII.VERG55.11.00

Tenor

Die von der Antragstellerin beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 25. Mai 2011 (VK 3-53/11) wird abgelehnt.

Der Senatsbeschluss vom 20. Juni 2011 ist gegenstandslos.

Die Antragstellerin mag sich bis zum 31. August 2011 erklären, ob und mit welchen Anträgen die Beschwerde aufrechterhalten bleiben soll.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin, darin eintretend die Antragstellerin, war seit 2009 Auftragnehmer der Antragsgegnerin bei der Bewachung des Truppenübungsplatzes A..., der A...-Kaserne und eines zugehörigen Munitionslagers. Die Antragstellerin kündigte den Bewachungsvertrag, was die Antragsgegnerin hinnahm. Darauf vergab die Antragsgegnerin die Bewachungsleistungen im Wege eines freihändigen Vergabeverfahrens für die Dauer von zwei Jahren an die Beigeladene. Die Antragstellerin war am Vergabeverfahren weder beteiligt, noch war sie vom Ergebnis nach § 101a GWB informiert worden. Nachdem sie von der Auftragsvergabe erfahren hatte, brachte sie einen Nachprüfungsantrag an, den die Vergabekammer (als unzulässig) verwarf. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie zugleich beantragt hat, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels zu verlängern. Durch Beschluss vom 20.6.2011 hat der Senat dem einstweilen entsprochen.

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II. Der auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gerichtete Eilantrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 GWB ist unbegründet. Das Rechtsmittel verspricht nach Anhörung der übrigen Verfahrensbeteiligten bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Sachprüfung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

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1. Allerdings hatte die Antragstellerin, weil sie der Antragsgegnerin gegenüber ein definitives Interesse am Auftrag bekundet hatte, nach § 101a Sätze 1 und 2 GWB Anspruch auf eine ihr nicht erteilte Information über den Ausgang des freihändigen Vergabeverfahrens, und ist der Vertrag, der unter Verstoß gegen § 101a GWB mit der Beigeladenen geschlossen worden ist, jedenfalls gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam.

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Auch ist der Nachprüfungsantrag bei vorläufiger Bewertung der Dinge nicht wegen Überschreitens der Frist von 30 Kalendertagen nach § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB unzulässig. Der Vortrag der Antragstellerin, nicht vor dem 1.4.2011 von einem Verstoß gegen § 101a GWB und/oder nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB erfahren zu haben, ist unwiderlegt. Der Antragsgegnerin hat oblegen, den Zeitpunkt einer früheren Kenntniserlangung nachzuweisen. Das ist ihr insbesondere durch den Vortrag, dass die Beigeladene im Februar 2011 mit der Antragstellerin über die käufliche Übernahme von Personal und von Einsatzfahrzeugen verhandelt hat, nicht gelungen. Dieser Umstand belegt nicht indiziell, dass die Antragstellerin sich der genannten Rechtsverstöße seither bewusst gewesen ist oder sich ihrer auch nur bewusst sein konnte.

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2. Der Nachprüfungsantrag hat jedoch in der Sache voraussichtlich keinen Erfolg. Dazu genügt nicht das Vorliegen eines Rechtsverstoßes nach den §§ 101a, 101b GWB, der für den Antragsteller lediglich das Nachprüfungsverfahren eröffnet. Dazu bedarf auch keiner Entscheidung, ob das nach § 3 Abs. 5 g VOL/A (wegen besonderer Dringlichkeit) in Verbindung mit § 4 Abs. 4 VgV beschrittene freihändige Vergabeverfahren (die vergebenen Bewachungsleistungen waren nachrangige Dienstleistungen nach Anhang I, Teil B der VOL/A, Kategorie 23) statthaft gewesen ist. Denn die Antragstellerin musste im Ergebnis am Vergabeverfahren nicht beteiligt werden. Von einer öffentlichen Ausschreibung - wie von ihr gefordert - konnte sie ausgeschlossen werden. Die Antragsgegnerin konnte nämlich berechtigte Zweifel an der Eignung, und zwar an der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Antragstellerin haben, den Vertrag ordnungsgemäß auszuführen. Darum hat sie die Antragstellerin an der freihändigen Vergabe erklärtermaßen auch nicht beteiligt. Dem Auftraggeber steht bei der prognostischen Bewertung der Eignung von Bietern nach der Rechtsprechung ein von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur beschränkt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, wobei zu beachten ist, dass eine die Eignung betreffende negative (Zwischen-)Entscheidung auf gesicherten Erkenntnissen des Auftraggebers beruhen muss.

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Im Streitfall lagen gesicherte Erkenntnisse vor, die Zweifel an der Eignung der Antragstellerin begründen konnten. Die bei den drei Objekten von der Antragstellerin eingesetzten Wachen waren - gemessen am vertraglichen Soll und wie außer Streit steht - in der Zeit von Juni bis November 2010 chronisch deutlich unterbesetzt. Art und Dauer der Unterbesetzung überschritten die "kritische Grenze". Dies bedarf keiner weiteren Begründung, zumal eine Kaserne und ein Munitionsdepot zu bewachen waren und die Sicherheitsinteressen des Bundes insoweit keinerlei Abstriche vom Vertragssoll dulden. Die Antragstellerin hat den Mangel zwar unter Hinweis auf eine zu niedrige tarifliche Bezahlung des Wachpersonals und ein Scheitern ihrer Bemühungen, auf dem Arbeitsmarkt benötigtes weiteres Personal zu gewinnen, zu erklären gesucht. Dazu ist indes zu sagen:

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Die Antragstellerin (resp. deren Rechtsvorgängerin) war bei der Angebotsabgabe für den von ihr im Jahr 2009 erlangten Auftrag keineswegs darauf beschränkt, mit Stundenverrechnungssätzen zu kalkulieren, die einer damaligen tariflichen (und von ihr als zu gering beklagten) Bezahlung entsprachen. Sie war, wie die Antragsgegnerin mit Recht bemerkt, rechtlich nicht gehindert, auch mit höheren Stundensätzen zu kalkulieren und dazu anzubieten. Der Umstand, dass dies unterblieben ist, um den Auftrag zu bekommen, berechtigte die Antragstellerin nach Abschluss des Vertrages nicht dazu, eine Entgeltanpassung zu verlangen. Das Risiko, die vertragliche Leistung während der Dauer des Vertrages mit dem verabredeten Entgelt auskömmlich erbringen zu können, hat als Auftragnehmer allein die Antragstellerin zu tragen. Die Antragsgegnerin ist daran nicht zu beteiligen, und zwar weder nach der Preisanpassungsklausel unter Nr. 2.1 von § 11 des gekündigten Bewachungsvertrages (die nur bei einer hier nicht eingetretenen Änderung der Lohnkosten eingreifen sollte), noch nach den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB.

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Unabhängig davon hat die Antragstellerin zu ihrer Exkulpation nicht vorgetragen, erfolglos zumutbare Anstrengungen unternommen zu haben, um das benötigte zusätzliche Wachpersonal auf dem Arbeitsmarkt zu gewinnen. Ihr diesbezügliches Vorbringen ist in tatsächlicher Hinsicht nicht nachprüfbar. Auch berichtet die Antragstellerin in der Beschwerdeschrift lediglich von einer Bewerbungsaktion. Dies genügt nicht, zumal der Wachdienst in der ersten und immerhin von September 2009 bis Juni 2010 dauernden Phase des gekündigten Bewachungsvertrages in der vertraglich vereinbarten Personalstärke beanstandungsfrei ausgeführt werden konnte.

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Hinzu kommt, dass die Antragstellerin den ihr nach dem gekündigten Vertrag obliegenden Mietzahlungen für technisches Gerät wiederholt nicht vertragsgerecht nachgekommen ist und dass die Vorlage von Stundennachweisen sowie die Ausbildung und Kontrolle des Wachpersonals bemängelt werden musste. Dies stellt die Beschwerde unstreitig, führt es indes auf eine ihrer fehlerhaften Ansicht nach von der Antragsgegnerin zu Unrecht verweigerte Entgeltanpassung zurück. Einen solchen Zusammenhang hat die Antragstellerin indes auch nicht ansatzweise nachvollziehbar dargelegt. Auch diese Umstände berechtigten zu Zweifeln an der Eignung der Antragstellerin.

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Dass die Antragstellerin, wie sie behauptet, an anderen, nicht näher bekannten Bundeswehr-Standorten beanstandungsfrei Wachdienstleistungen verrichtet, hat die Antragsgegnerin nicht als einen Zweifel an der Eignung ausräumenden Gesichtspunkt bewertet. Diese Beurteilung ist vertretbar und hinzunehmen.

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Eine Kostenentscheidung ist bei Eilentscheidungen der vorliegenden Art nicht geboten. Über die Kosten ist einheitlich in der Beschwerdeentscheidung zu befinden.

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Dicks van Rossum Rubel