Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-12-19, Aktenzeichen 8 Sa 772/03
ECLI:DE:LAGRLP:2003:1219.8SA772.03.0A

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 19.03.2003 - 10 Ca 3500/02 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Aufhebungsvereinbarung, hiervon abhängige Entgeltfortzahlungsansprüche und die Bedeutung einer vorsorglichen fristlosen Kündigung.

2

Der Kläger war seit dem 01.08.1992 im -Warenhaus der Beklagten in A-Stadt als Mitarbeiter in der Warenannahme beschäftigt. Er ist am 02.09.1975 geboren, verheiratet und Vater eines am 23.11.2000 geborenen Kindes. Seine Vergütung belief sich zuletzt auf 2.133, EUR. Die Beklagte beschäftigt in dem Warenhaus ca. 220 Arbeitnehmer. Der Kläger ist Mitglied des Betriebsrats. Er wurde am 03.09.2002 dabei beobachtet, wie er zwei Windelpakete ohne Bezahlung aus dem Lager der Beklagten zu seinem Fahrzeug brachte. Dort wurden zwei weitere am Vortag gestohlene Windelpakete entdeckt. Im Verlauf eines diesbezüglich geführten Gespräches räumte der Kläger ein, seit Anfang 2002 wiederholt Waren aus dem Bestand der Beklagten gestohlen zu haben. Er bezifferte den von ihm verursachten Gesamtschaden auf 5.000, EUR und legte ein schriftliches Geständnis ab (Bl. 70 d. A.). Außerdem unterzeichnete er den in Bl. 72 und 73 der Akte befindlichen und erstinstanzlich im Tatbestand wiedergegebenen Text.

3

Mit Schreiben vom 20.09.2002 (Bl. 76 und 77 d. A.) focht der Kläger für den Fall, dass sich die Beklagte auf den Abschluss eines Aufhebungsvertrages berufen sollte, seine Willenserklärung gemäß § 123 BGB vorsorglich an. Ferner reklamierte er eine tarifliche Bedenkzeit und machte von dem gesetzlichen Widerrufsrecht des § 355 BGB i. V. m. § 312 BGB vorsorglich Gebrauch.

4

Mit Schreiben vom 09.10.2002 (Bl. 103 d. A.) erklärte der Kläger, er trete gemäß § 323 BGB von dem Aufhebungsvertrag, falls er entgegen seiner Rechtsauffassung zustande gekommen sei, zurück, weil ihm die Beklagte kein qualifiziertes Zeugnis erteilt habe.

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In der Zeit vom 05.09.2002 bis 30.09.2002 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.

6

Mit Strafbefehl vom 05.03.2003 wurde gegen den Kläger eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr festgesetzt, deren Vollstreckung für drei Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde.

7

Mit Schreiben vom 07.03.2003 (Bl. 142 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis rein vorsorglich und hilfsweise fristlos.

8

Mit seiner am 04.10.2002 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle geltend gemacht. Gegen die Kündigung hat sich der Kläger mit seiner am 14.03.2003 bei Gericht eingegangenen Klageerweiterung gewandt.

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Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten,

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die Aufhebungsvereinbarung vom 03.09.2002 genüge nicht der Schriftform, weil der Text auf Seite 1 der Vereinbarung nicht von seiner Unterschrift auf Seite 2 gedeckt sei. Im Übrigen sei er arglistig getäuscht worden, weil ihm die Beklagte habe erklären lassen, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses "auf Veranlassung des Arbeitnehmers" erfolgt sei, obwohl diese das Arbeitsverhältnis habe beenden wollen. Außerdem bestünde ein gesetzliches Widerrufsrecht gemäß §§ 312, 355 BGB. Er habe auch wirksam von seinem gesetzlichen Rücktrittsrecht aus § 323 BGB Gebrauch gemacht, weil die Beklagte ihrer Verpflichtung, ihm ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen, bis zum 09.10.2002 nicht erfüllt habe.

11

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

12

1.

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis fortbesteht,

13

2.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 1.943,15 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2002 zu zahlen,

14

3.

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 07.03.2003 nicht aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte hat,

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Klageabweisung beantragt.

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Sie hielt die Auffassung der Klägerseite nicht für gerechtfertigt.

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Das Arbeitsgericht Mainz hat durch Urteil vom 19.03.2003 - 10 Ca 3500/02 - das Klagebegehren insgesamt abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt,

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der Auflösungsvertrag verstieße nicht gegen § 621 BGB, da die aus zwei Blättern bestehende Vereinbarung eine einheitliche graphische Gestaltung aufweise und die zweite Seite der Vereinbarung den ausdrücklichen Hinweis "Seite (2) der Vereinbarung mit Herrn A." enthalte. Der Kläger sei auch nicht durch arglistige Täuschung zum Abschluss des Aufhebungsvertrages bestimmt worden. Diesem sei vielmehr klar gewesen, dass es bei der Unterzeichnung des Schriftstückes um die sofortige Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gegangen sei. Es fehle an der Darlegung von Umständen, wonach der Kläger von der Beklagten durch arglistige Täuschung zum Abschluss des Aufhebungsvertrages bestimmt worden sei. Aus der Formulierung in der Vereinbarung: "auf Veranlassung des Arbeitnehmers" könne der Kläger nichts zu seinen Gunsten herleiten, weil der Aufhebungsvertrag vom 03.09.2002 zur Abwendung einer fristlosen Arbeitgeberkündigung geschlossen worden sei. Auch aus tarifrechtlichen Gründen bestünde gegen die Wirksamkeit des Auflösungsvertrages keine Bedenken, da der Tarifvertrag kein Widerrufsrecht einräume und der Kläger außerdem auf eine tarifliche Bedenkzeit rechtswirksam verzichtet habe. Es bestünde auch kein gesetzliches Widerrufsrecht, da § 312 BGB auf Aufhebungsverträge nicht anwendbar sei. Ein Aufhebungsvertrag stelle keine "besondere Vertriebsform" dar. Für den Kläger bestünde auch kein Recht auf Rücktritt. Die Verpflichtung zur Erteilung eines Arbeitszeugnisses habe nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu einer Verpflichtung des Klägers gestanden. Da das Arbeitsverhältnis durch den Aufhebungsvertrag beendet worden sei, bestünde auch kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Die vorsorgliche Kündigung der Beklagten vom 07.03.2003 ginge ins Leere.

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Hinsichtlich der weiteren Begründung sowie des Tatbestandes wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 155 bis 166 d. A.) verwiesen.

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Gegen das dem Kläger am 07.05.2003 zugestellte Urteil richtet sich die am 04.06.2003 eingegangene und am 02.08.2003 begründete Berufung nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist.

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Der Kläger beanstandet zweitinstanzlich zunächst das Ergebnis des Arbeitsgerichts, wonach am 03.09.2002 ein schriftlicher Aufhebungsvertrag zwischen den Parteien geschlossen worden sei. Bevor die Frage der Wahrung der gesetzlichen Schriftform beantwortet werden könne, müsse beantwortet werden, welchen Inhalt das Rechtsgeschäft gehabt habe, das der gesetzlichen Schriftform unterlegen habe. Vorliegend habe die Beklagte in ihrem vorformulierten Text eine allgemeine beiderseitige Erledigungserklärung und eine salvatorische Klausel vorgesehen. Diese Regelung sei von der Beklagten nicht unterzeichnet. Eine Oberschrift sei keine Unterschrift. Diesen rechtlichen Gesichtspunkt übersehe die erstinstanzliche Entscheidung, wenn es die beiden vertraglichen Klauseln lediglich als einseitige Ausgleichsquittung bewerte. Beiden Sätze bezögen sich auf beide Vertragspartner. Die vertragliche Abrede sei von der Unterschrift der Beklagten nicht vollständig gedeckt. Seien nur Teile eines formbedürftigen Rechtsgeschäfts formwirksam, genüge dies nicht. Mangels körperlicher Verbindung von Seite 1 und Seite 2, sei die Seite 1 der Vereinbarung beliebig austauschbar gewesen. Es liege keine fortlaufende Paginierung vor. Es fände sich auch keine einheitliche graphische Gestaltung. Die von der Beklagten vorformulierten Erklärung, dass das Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Arbeitnehmers ende, treffen den vorliegenden Sachverhalt nicht. Wenn die Beklagte die Situation genutzt habe, ihn - den Kläger - eine solche Erklärung abgeben zu lassen, könne dies als arglistige Täuschung bewertet werden. Ihm - dem Kläger - stünde auch ein gesetzliches Widerrufsrecht gemäß §§ 312, 355 BGB zu. Er sei darüber hinaus auch wirksam vom Vertrag zurückgetreten, sofern ein solcher überhaupt zustande gekommen sein sollte. Die Beklagte habe auch nach Ablauf einer angemessenen Nachfrist die fällige Leistung - Zeugniserteilung - nicht erbracht. Es komme nicht darauf an, ob der Schuldner eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Pflicht verletzt habe. Es sei widersinnig, ihm - dem Kläger - den Schutz von § 323 BGB zu versagen, nur weil er keine Verpflichtung mehr gehabt habe. Da das Arbeitsverhältnis mit dem 03.09.2002 kein Ende gefunden habe, stünde ihm - dem Kläger - auch Entgeltfortzahlung für die Zeit vom 05. bis 30.09.2002 zu. Im Übrigen könne er seinen Prozess nicht verlieren, weil die Kündigung der Beklagten vom 07.03.2003 ins Leere gegangen sei. Außerdem wäre die fristlose Kündigung wegen Verstoßes gegen § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.

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Hinsichtlich des weiteren Vorbringens im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung im Schriftsatz vom 02.08.2003 (Bl. 200 - 206 d. A.) sowie vom 08.10.2003 (Bl. 282 - 288 d. A.) Bezug genommen.

24

Der Kläger hat zweitinstanzlich zuletzt beantragt,

25

1.

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis fortbesteht,

26

2.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.943,15 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2002 zu zahlen,

27

3.

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 07. März 2003 nicht aufgelöst worden ist.

28

Die Beklagte hat

29

Zurückweisung der Berufung

30

beantragt und erwidert, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 07.05.1998 - 2 AZR 55/98) sei von der Wahrung der Schriftform im vorliegenden Fall auszugehen. Die beiden Seiten der Vereinbarung wiesen nicht nur eine einheitliche graphische Gestaltung auf, da derselbe Schrifttyp und dieselbe Schriftgröße verwendet worden seien, sowie eine einheitliche Formatierung und die Seite 2 der Vereinbarung auch den ausdrücklichen schriftlichen Hinweis "Seite (2) der Vereinbarung mit Herrn A." enthielte. Auf arglistige Täuschung könne sich der Kläger nicht berufen. Seine diesbezügliche Begründung sei nicht nachvollziehbar. Der Aufhebungsvertrag habe in erheblichem Interesse des Klägers gelegen. Auch stünde diesem das von ihm behauptete gesetzliche Widerrufsrecht gemäß §§ 312, 355 BGB nicht zu. Insoweit habe das Bundesarbeitsgericht die Anwendbarkeit des § 312 BGB auf arbeitsrechtliche Auflösungsverträge abgelehnt. Ein Rücktrittsrecht nach § 323 BGB sei nicht gegeben. Insoweit verkenne der Kläger, dass das Zeugnis einer Holschuld darstelle. Im Übrigen sei das Zeugnis am 24.10.2002 an die Gegenseite weitergeleitet worden. Der Kläger könne nicht einerseits an der Anfechtung festhalten, andererseits die Erfüllung der Verpflichtung auf Zeugniserteilung erwarten. Im Übrigen hätte für die hilfsweise ausgesprochene fristlose Kündigung wegen der begangenen umfangreichen Straftaten zu Lasten der Beklagten ein wichtiger Grund bestanden. Auch sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Insoweit sei von der Rechtsprechung anerkannt, dass der Arbeitgeber berechtigt sei, den Abschluss eines Ermittlungsverfahrens abzuwarten, bevor er sich zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung entschließe. Die Staatsanwaltschaft habe der Prozessbevollmächtigten der Beklagten erstmalig nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens am 27.02.2003 die Möglichkeit gegeben, in die Strafakte Einsicht zu nehmen. Noch am selben Tag sei die Beklagte über den wesentlichen Inhalt der Strafakte sowohl mündlich als auch schriftlich unterrichtet worden. Daraufhin sei unverzüglich die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten fristlosen Kündigung eingeholt und nach deren Erteilung die streitbefangene fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen worden.

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Hinsichtlich der Berufungsbeantwortung wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 05.09.2003 (Bl. 241 - 251 d. A.), sowie 11.12.2003 (Bl. 295 - 300 d. A.) und alle vorgelegten Unterlagen Bezug genommen. Des Weiteren wird auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift der öffentlichen Sitzung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 19.12.2003 verwiesen (Bl. 301 - 303 d. A.).

Entscheidungsgründe

I.

32

Das Rechtsmittel der Berufung des Klägers ist gemäß § 64 ArbGG statthaft. Die Berufung ist nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie begründet worden. Sie ist somit insgesamt zulässig.

II.

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In der Sache selbst zeitigt die Berufung jedoch k e i n e n Erfolg.

34

Das Arbeitsgericht ist im Ergebnis und in weiten Teilen der Begründung zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass das zwischen den Parteien bestandene Arbeitsverhältnis durch Abschluss der Vereinbarung vom 03.09.2002 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist, dem Kläger für die nach dem Auflösungszeitpunkt eingetretene Erkrankung vom 05.09.2002 bis 30.09.2002 keine Entgeltfortzahlung zusteht und die vorsorgliche Kündigung der Beklagten vom 07.03.2003 keine Wirksamkeit mehr entfalten konnte.

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Um Wiederholungen zu vermeiden, nimmt die Kammer gemäß §§ 540 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG auf den diesbezüglichen begründenden Teil des angefochtenen Urteils Bezug, stellt dies ausdrücklich fest und sieht unter Übernahme der wesentlichen Entscheidungsgründe hier von weiteren Darstellungen ab.

36

Lediglich die Angriffe der Berufung und die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer geben zu nachfolgenden Ergänzungen Anlass:

1.

37

Soweit die Berufung die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 03.09.2002 mit der Begründung beanstandet, vor der Frage der Wahrung der Schriftform müsse der Inhalt des Rechtsgeschäfts festgestellt werden und hierbei ergäbe sich, dass die vertragliche Abrede von der Unterschrift der Beklagten nicht vollständig gedeckt sei, führt dies zu keiner anderen als der vom Arbeitsgericht vorgenommenen Bewertung des Falles. Den von der Berufung angedeuteten Zweifeln, bei der vorgenannten Vereinbarung vom 03.09.2002 (Bl. 72/ 73 d. A.) handele es sich inhaltlich nicht um einen Aufhebungsvertrag, kann nicht gefolgt werden. Zur inhaltlichen Feststellung der strittigen Vereinbarung ist auf die Auslegungsregeln der Rechtsgeschäftslehre für die Interpretation zurückzugreifen (LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 26.05.1994 - 10 Sa 1500/93; BAG Urteil vom 21.04.1993 - 4 AZR 543/92). Auslegungsmaterie ist regelmäßig der geschriebene Text, wobei die außerhalb des Erklärungsaktes liegenden Begleitumstände miteinzubeziehen sind, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (vgl. BAG NJW 1971, 639).

38

Diese Kriterien auf den vorliegenden Streitfall angewandt, ergibt eindeutig, dass die Parteien eine glatte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2002 wollten, wie die Formulierung in § 1 der Vereinbarung mit der Überschrift "Beendigung des Arbeitsverhältnisses" zu entnehmen ist und der weiteren Formulierung, wonach "das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Arbeitnehmers am 03.09.2002 endet". Dass ein Anlassgrund - "auf Veranlassung des Arbeitnehmers" - in die Formulierung miteinbezogen worden ist, ändert an der gewollten Beendigungswirkung nichts. Auch die äußeren Umstände - der Kläger legte ein schriftliches Geständnis über wiederholte Diebstähle ab - sprechen für die beizumessende Absicht der Parteien, das Arbeitsverhältnis mit dem Tag der Unterzeichnung der Vereinbarung am 03.09.2002 aufzuheben. Dem steht auch nicht die nicht von beiden Seiten, sondern nur vom Kläger unterzeichnete Klausel über den "Ausgleich der Ansprüche" und der Formulierung "mit Abschluss dieses Aufhebungsvertrages sind alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung erledigt und die weitere salvatorische Klausel "die etwaige Unwirksamkeit einzelner Teile dieses Aufhebungsvertrags berührt nicht die Wirksamkeit der übrigen Inhalte des Vertrages "entgegen; denn hierbei handelt es sich nicht um notwendige und zwingende Bestandteile eines Aufhebungsvertrages, sondern um eine außerhalb einer Aufhebungsvereinbarung liegende Ausgleichsquittung mit der Qualität eines deklaratorisch negativen Schuldanerkenntnissen (§ 397 Abs. 2 BGB; vgl. DLW - Dörner Arbeitsrecht in der anwaltlichen und gerichtlichen Praxis, 2. Auflage C 3140 ff.). Dies hat das Arbeitsgericht richtig gesehen.

2.

39

Entgegen der Ansicht der Berufung ist im vorliegenden Fall auch die zur Wirksamkeit der Aufhebungsvereinbarung vorgesehene gesetzliche Schriftform des § 623 BGB gewahrt. Soweit die Berufung beanstandet, die vertragliche Abrede sei von der Unterschrift der Beklagten nicht vollständig gedeckt und mangels körperlicher Verbindung von Seite 1 und Seite 2 sei von der Möglichkeit beliebiger Austauschbarkeit der Seite 1 auszugehen, sowie ferner, es sei keine fortlaufende Nummerierung und eine fehlende graphische Gestaltung anzunehmen, kann den im vorliegenden Fall nicht gefolgt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 07.05.1998 - 2 AZR 55/98), auf die die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, wird das Erfordernis einer festen körperlichen Verbindung der verschiedenen Bestandteile einer einheitlichen Urkunde aufgegeben. Schließt die Namensunterschrift eine aus mehreren Bestandteilen bestehende Urkunde räumlich ab, so erfordert die Schriftform des § 126 BGB danach nicht einmal die körperliche Verbindung der einzelnen Blätter der Urkunde, wenn sich deren Einheit aufgrund fortlaufender Paginierung, fortlaufender Nummerierung der einzelnen Bestimmungen, einheitlicher graphischer Gestaltung, inhaltlicher Zusammensetzung des Textes oder vergleichbarer Merkmale zweifelsfrei ergibt (vgl. ErfKom. - Müller-Glöge, 4. Auflage, BGB 230 § 623 Rz 23).

40

Im Streitfall weisen beide Seiten der Aufhebungsvereinbarung vom 03.09.2002 eine einheitliche graphische Gestaltung auf, da derselbe Schrifttyp und dieselbe Schriftgröße, sowie eine einheitliche Formatierung verwendet worden sind. Die Einheit der Urkunde wird insbesondere durch den ausdrücklichen schriftlichen Hinweis "Seite (2) der Vereinbarung mit Herrn A." deutlich. Eine körperliche Verbindung der beiden Seiten war nicht erforderlich. Von daher kommt es auf eine objektive mögliche Austauschbarkeit der Seite 1 der Vereinbarung für das Gegebensein der Voraussetzungen des § 623 BGB nicht an. Diese Vereinbarung, die klassischen Hauptleistungspflichten eines Arbeitsvertrages, nämlich Arbeitsleistung und Vergütungsfortzahlung regeln, ist von beiden Seiten unterzeichnet. Dies gilt unabhängig für die einseitig vom Kläger unterzeichnete Ausgleichsklausel die, im Anschluss an die getroffene Aufhebungsvereinbarung enthalten ist.

3.

41

Soweit der Kläger vorsorglich eine Anfechtung der Vereinbarung nach § 123 BGB erklärt hat (Bl. 76 d. A.), fehlt in der Berufungsinstanz an einem Vortrag des insoweit darlegungspflichtigen Klägers, aus welchem sich ergibt, dass die für eine Anfechtung nach § 123 BGB zwingend erforderlich widerrechtliche Drohung oder arglistige Täuschung vorgelegen haben. Allein die Tatsache, dass § 1 der Vereinbarung vom 03.09.2002 die Formulierung "auf Veranlassung des Arbeitnehmers" enthalten ist, begründet ohne weiteren zusätzlichen Sachvortrag zu den Umständen beim Abschluss der Vereinbarung keinen gesetzlichen Anfechtungstatbestand.

4.

42

Dem Kläger steht auch nicht das von ihm behauptete gesetzliche Widerrufsrecht gemäß §§ 312, 355 BGB zu. Dies gilt unabhängig von der zwischenzeitlich vorliegenden Entscheidung des BAG vom 27.11.2003 - 2 AZR 177/03 -, wonach der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in das BGB eingefügte § 312 BGB keine im Personalbüro geschlossene arbeitsrechtliche Beendigungsvereinbarung erfasst; denn die im Jahr 2002 geschlossene Aufhebungsvereinbarung unterfällt nach Artikel 229 § 5 EGBGB nicht den Vorschriften des BGB in der ab 01.01.2002 geltenden Fassung. Auf Schuldverhältnisse, die vor dem 01.01.2002 entstanden sind, ist das bürgerliche Gesetzbuch, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden. Unter den Voraussetzungen des Artikel 229 zu § 5 EGBGB S. 2 kommt es zur Anwendung des alten Rechts, wenn sich der gesamte Entstehungstatbestand eines Schuldverhältnisses unter seiner Geltung verwirklicht hat.

43

Im vorliegenden Fall ist der Kläger bereits seit 01.08.1992 bei der Beklagten beschäftigt und somit vor dem maßgeblichen Stichtag 01.01.2002 ein Rechtsverhältnis begründet worden. Nach Artikel 229 zu § 5 EGBGB gilt die Reichweite des alten Rechts für das Schuldverhältnis im Ganzen. Dies bedeutet, dass das Dauerschuldverhältnis "Arbeitsvertrag" bis zum 01.01.2003 als Ganzes, d. h. bei seiner Begründung in seiner Durchführung und für seine Beendigung sich nach altem Recht bestimmt. Damit betrifft die Aufhebungsvereinbarung vom 03.09.2002 als vertragliche Vereinbarung der Privatautonomie das bestehende, vor dem 01.01.2002 begründete, Dauerschuldverhältnis und bestimmt sich somit in seiner Wirksamkeit als actus contrarius zum Arbeitsvertrag bis zum 01.01.2003 nach den Regelungen des bürgerlichen Gesetzbuches, die vor dem 01.01.2002 gegolten haben. Dies führt dazu, dass § 312 Abs. 1 S. 1 BGB auf den geschlossenen Aufhebungsvertrag keine Anwendung finden kann (vgl. zutreffend: LAG Köln Urteil vom 18.12.2002 - 8 Sa 979/02). Von daher kommt es auch auf die Frage, ob die Vereinbarung vom 03.09.2002 im Markt und nicht im Verwaltungsgebäude, welches auf der anderen Straßenseite liegt, unterzeichnet wurde, nicht an.

5.

44

Auch soweit sich der Kläger auf einen Rücktritt wegen Nichterteilung des Zeugnisses beruft, vermag dem die Kammer nicht folgen. Zwar ist die Ansicht die Berufung richtig, dass das Rücktrittsrecht nicht mehr erfordert, dass der Schuldner eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Pflicht verletzt hat, mithin die Verletzung einer nichtsynallagmatischen Pflicht grundsätzlich ein Rücktrittsrecht begründet (vgl. Palandt, Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, Ergänzungsband 61. Auflage, § 323 Rz 21); jedoch bleibt relevant, dass der Gläubiger nur dann vom Vertrag zurücktreten kann, wenn ihm ein Festhalten am Vertragswerk nicht mehr zuzumuten ist (vgl. Palandt, aaO Rz 6). Von einer solchen Unzumutbarkeit kann nicht ausgegangen werden. Durch die mit Schreiben vom 20.09.2002 erfolgte - wenn auch unwirksame - Anfechtung - wird nämlich deutlich, dass sich der Kläger nicht mehr an die getroffene Vereinbarung halten wollte, andererseits von der Beklagten erwartete, dass diese ihre Verpflichtung aus der getroffenen Vereinbarung durch Erteilung eines Zeugnisses erfüllt. Die vom Kläger mit Schreiben vom 09.10.2002 auf 16.10.2002 gesetzte Frist zur Erfüllung der Verpflichtung geht außerdem ins Leere, weil die Beklagte zunächst zutreffend daraufhin gewiesen hat, dass das Zeugnis eine Holschuld darstellt und der Sachvortrag auch nicht ausreicht, um besondere Umstände im Sinne von § 323 Abs. 2 Ziff. 3 BGB anzunehmen, die einen sofortigen Rücktritt rechtfertigen könnten. Im Übrigen handelt es sich bei der Verpflichtung zur Zeugniserteilung um eine nachvertragliche Pflicht, die als nichtzentrale Nebenpflicht nur einen Erfüllungsanspruch und kein Rücktrittsrecht begründet (vgl. zutreffend: Palandt, aaO Rz 32). Im Übrigen wird aus den Ausführungen der Berufung deutlich, dass sie erkennt, dass die sich aus § 323 i. V. m. §§ 325, 326 BGB ergebenen Rechtsfolgen nicht zwingend auf den Rücktritt von einem Aufhebungsvertrag passen. Dies bedarf aber angesichts des Ausgeführten keiner weiteren Befassung. Schließlich bleibt noch zu sehen, dass nach § 323 Abs. 5 BGB, ein Gläubiger nicht vom Vertrag zurücktreten kann, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist. Die Nichterfüllung einer nicht bestehenden Bringschuld kann dem Merkmal der Unerheblichkeit zugeordnet werden.

6.

45

Soweit sich der Kläger gegen den Verlust des Prozesses wegen der von der Beklagten am 07.03.2003 vorsorglichen Kündigung wendet, bleibt die Feststellung, dass der Reaktionsweise der Beklagten auf die Anfechtungs- und Rücktrittserklärung des Klägers erfolgt ist und dieser damit Auslöser der Maßnahme war. Konnte die Gestaltungserklärung der Beklagten angesichts der eingetretenen rechtlichen Situation keine Wirksamkeit entfalten, war eine weitere Befassung mit der Frage, ob § 626 Abs. 2 BGB der Wirksamkeit der Kündigung entgegensteht, nicht mehr geboten.

III.

46

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

47

Für die Zulassung der Revision bestand angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG keine Notwendigkeit. Die bisher entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze reichen für die Bewertung des vorliegenden Falles aus und bedürfen insoweit keiner Fortentwicklung.

48

Scherr,..... Bernardi,..... Mehnert,.....