Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-11-19, Aktenzeichen 17 K 6243/02
ECLI:DE:VGD:2002:1119.17K6243.02.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung der Entscheidung vom
25. September 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. August 2002
verpflichtet, die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit
dem Beigeladenen zu erteilen.

Der Beklagte und der Beigeladene tragen die außergerichtlichen Kosten der
Klägerin jeweils zur Hälfte. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die Kosten des
Vorverfahrens trägt der Beklagte. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre
außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin für das Vorverfahren
wird für notwendig erklärt.

1

Tatbestand:

2

Der am 3. Dezember 1963 geborene Beigeladene ist verheiratet und drei
minderjährigen Kindern unterhaltspflichtig. Er ist Diplom-Ingenieur für Raumplanung.
Seit dem 1. Januar 1998 steht er in einem Beschäftigungsverhältnis zu der Klägerin.
In der Zeit vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Juli 1998 war er auf der Grundlage eines
unter dem 6. Januar 1998 zustandegekommenen Arbeitsvertrages für
Sonderaufgaben im Planungsbereich der seinerzeit als „X GmbH - Gesellschaft für
Wirtschafts- und Beschäftigungsförderung" firmierenden Klägerin im Rahmen eines
geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses eingesetzt. Seit dem 1. Juli 1998 ist er
auf der Grundlage eines am 30. Juni 1998 geschlossenen Arbeitsvertrages mit der
vollen regelmäßigen Arbeitszeit als technischer Angestellter beschäftigt.

3

Die Klägerin ist eine Tochtergesellschaft der Stadt X, die im Zuge der
Verselbstständigung des ehemaligen Wirtschaftsförderungsamtes gegründet wurde.
Ihr Geschäftsgegenstand erstreckte sich auf die Förderung und Entwicklung von
Industrie, Gewerbe, Handel, Handwerk und des Arbeitsmarktes. Zu den
Aufgabenbereichen des Unternehmens gehörte unter anderem die
Projektentwicklung von Gewerbealtstandorten. Sie beschäftigte am 5. April 2001
fünfzehn Personen.

4

Die Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Beigeladenen mit Schreiben
vom 9. Februar 2001 fristgerecht unter Hinweis auf betriebsbedingte Gründe. Seither
ist der Beigeladene von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt.

5

Unter Aufhebung eines Bescheides vom 23. November 2000 erkannte das
Versorgungsamt E mit Abhilfebescheid vom 28. Februar 2001 in Bezug auf den
Beigeladenen rückwirkend ab dem 28. August 2000 auf einen Grad der Behinderung
von 50. Als Funktionsbeeinträchtigungen benannte es „Insulinpflichtigen Diabetes
mellitus mit Stoffwechselstörungen", „Leberleiden" und „Kreislaufstörungen".

6

Nach Vorlage einer Ablichtung des Schwerbehindertenausweises im
arbeitsgerichtlichen Verfahren nahm die Klägerin am 12. März 2001 die
Kündigungserklärung zurück.

7

Am 15. März 2001 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Erteilung der
Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem
Beigeladenen. Zur Begründung führte sie aus: Die Stadt X habe die Entwicklung von
Gewerbeflächen zunächst sehr zögerlich betrieben. In der Folge habe sie, die
Klägerin, sich dieses Aufgabenbereiches angenommen. Zwischenzeitlich habe das
Ressort Stadtentwicklung und Stadtplanung der Stadt X die Industrie- und
Gewerbeflächenentwicklung wieder an sich gezogen und hierfür auch qualifizierte
Mitarbeiter eingestellt. Dies habe zur Folge, dass der Arbeitsbereich des
Beigeladenen entfallen sei und die Stelle eines Raumplaners nicht länger ausgefüllt
werden könne und daher eingespart werden solle. Der Tätigkeitsbereich des
Beigeladenen habe sich seit Monaten zunehmend reduziert. Eine seiner Qualifikation
angemessene Beschäftigung sei nicht mehr möglich. Die verbleibenden
beziehungsweise unter seiner Qualifikation liegenden Aufgaben machten keine
Arbeitsstelle aus. Der Mitarbeiter O sei als Betriebswirt im Bereich Marketing und
Firmenkontakte tätig. Er habe keine Zusatzausbildung im Bereich Raumplanung
absolviert. Die von ihm besetzte Stelle sei deutlich höher dotiert und auch im Übrigen
nicht vergleichbar mit derjenigen des Klägers. Eine Weiterbeschäftigung sei in
Ermangelung eines vergleichbaren Arbeitsplatzes nicht möglich. Der Beigeladene
trat dem Begehren der Klägerin entgegen: Er sei nicht als Projektentwickler, sondern
als technischer Angestellter eingestellt worden. Die Stadt X habe die ihr obliegenden
Planungsaufgaben bereits teilweise im März 1998, mithin vor seiner Einstellung als
technischer Angestellter, wieder an sich gezogen. Ungeachtet der Wiederaufnahme
der Bearbeitung des Bereiches der Projektentwicklung durch die Stadt X bestehe im
Betrieb der Klägerin weiterhin Bedarf für die Stelle eines Raumplaners. Der
Mitarbeiter O, der sich zum geprüften Wirtschaftsförderer fortgebildet und im Rahmen
dieser Fortbildung auch raumplanerischen Kenntnisse erworben habe, werde zu
entsprechenden raumplanerischen Aufgaben herangezogen. Die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses sei zudem erst drei Jahre, nachdem die Stadt X den betroffenen
Bereich der Projektentwicklung wieder wahrzunehmen begonnen hat,
ausgesprochen worden. Zu seinem Aufgabenbereich gehörten neben der
Standortsuche, der Entwicklung von Konzepten, der Bewertung von Objekten, der
Erstellung von Karten und Plänen, der Aktualisierung des Planungsrechts aber auch
nicht zu den üblichen Aufgaben eines Raumplaners zählende Tätigkeiten wie die
Erstellung von Kostenplänen, die Erstellung von Exposés, Koordinierungsarbeiten für
die Immobilien-Abteilung, die Erstellung von Statistiken über verfügbare
Gewerbeflächen der Stadt, die Pflege der Internetseiten der Klägerin mit
Flächendaten, die Zusammenstellung von Informationsmaterial nach
Kundenwünschen, die Begehung der Grundstücke mit Kunden,
Grundstückseigentümern, Vermessern, allgemeine Internetrecherchen, Recherche
und Zusammenstellung von Informationen über X an Gewerbetreibende,
Vermessung von Gewerbeobjekten und Sammlung anderer Daten vor
Umbaumaßnahmen, Protokollführung, Koordinationsaufgaben für die Klägerin,
Sonderprojekte (zum Beispiel Regionale 2006, Mitarbeit bei der Route der
Europäischen Industriekultur), Koordination der Beschilderung der Gewerbegebiete
oder die Information der Bezirksvertretungen über Gewerbeflächen. Diese Aufgaben
füllten die Vollzeitstelle eines technischen Angestellten aus und fielen auch weiterhin
an. Im Übrigen werde er seit geraumer Zeit von seiner Vorgesetzten gemobbt. Sein
Aufgabenbereich sei sukzessiv beschnitten worden. Er sei seit langem nicht mehr mit
seiner Qualifikation entsprechenden Tätigkeiten ausgelastet. Die Aufgaben, mit
denen er regelmäßig betraut werde, lägen unterhalb seiner Qualifikation. Bereits
Ende des Jahres 2000 sei ihm angeraten worden, sich nach einem neuen
Arbeitsplatz umzusehen. Dieses Mobbing verursache bei ihm extreme
Blutzuckerschwankungen, die wiederum zu Hypernervosität, Schweißausbrüchen
und Konzentrationsschwierigkeiten bei Überzuckerung beziehungsweise einer
Verlangsamung der Arbeitsweise, Lähmungserscheinungen und Fehlinterpretationen
bei Unterzuckerung führten. Insoweit bestehe zwischen der beabsichtigten
betriebsbedingten Kündigung und dem Grund der Schwerbehinderung ein
Zusammenhang. Versuche, ihn in andere Tätigkeiten zu unterweisen oder ihm
solche zuzuweisen, seien nicht unternommen worden. Er sei indes bereit, auch
solche Tätigkeiten auszuüben, die nicht seiner Ausbildung und Qualifikation
entsprächen.

8

Die Arbeitsämter X und E äußerten unter dem 30. März 2001 beziehungsweise 9.
April 2001 hinsichtlich der Erteilung der Zustimmung Bedenken wegen der Lage und
Entwicklung auf dem Arbeitsmarkt. Eine am 5. Juni 2001 durchgeführte
Kündigungsschutzverhandlung führte zu keiner einvernehmlichen
Streitbeilegung.

9

Mit Entscheidung vom 25. September 2001 versagte das Integrationsamt des
Beklagten der Klägerin die beantragte Erteilung der Zustimmung zur Kündigung
gemäß § 85 SGB IX. Zur Begründung seiner Ermessensentscheidung führte es unter
anderem aus:

10

Ein dringendes betriebliches Erfordernis für die beabsichtigte Kündigung liegt
nicht vor. Die Antragstellerin hat nicht versucht, die Kündigung durch ihr mögliche
zumutbare Maßnahmen zu vermeiden. Unstreitig ist ein Teil der Aufgaben, für die
der Antragsgegner bislang zuständig war, bei der Antragstellerin weggefallen,
seitdem die Stadt X die Raumplanung in vollem Umfang wieder selbst durchführt.
Der Antragsgegner hat behauptet, dass die Stadt schon vor seiner unbefristeten
Einstellung diese Aufgaben, zumindest teilweise, wieder selbst übernommen hat.
Dem hat die Antragstellerin nicht widersprochen. Diese Behauptung wird gestützt
durch die Tatsache, dass der Antragsgegner als technischer Angestellter und eben
nicht mit einer ausschließlichen Zuständigkeit für die Raumplanung eingestellt
wurde. Weiterhin ist der Antragsgegner auch für die Erledigung von Aufgaben über
die Raumplanung hinaus zuständig. Zwar ist die Antragstellerin der Auffassung,
dass diese Arbeiten erheblich unter der Qualifikation des Antragsgegners liegen.
Sie räumt damit jedoch ein, dass nach wie vor Arbeiten von dem Antragsgegner zu
erledigen sind, die in den Aufgabenbereich eines technischen Angestellten fallen.
Diese Aufgaben sind auch nicht weggefallen, sondern werden nach wie vor von
dem Antragsgegner erledigt. Ob der Antragsgegner für die Erledigung dieser
Aufgaben tatsächlich überqualifiziert ist, kann dahin stehen. Er hat mehrfach
angeboten, auch zu ungünstigeren Bedingungen zukünftig bei der Antragstellerin
zu arbeiten. Daraus kann geschlossen werden, dass er ggf. auch bereit ist,
Tätigkeiten unterhalb seiner Qualifikation auszuführen. Unabhängig davon ist die
Antragstellerin auf dieses Angebot überhaupt nicht eingegangen. Selbst wenn die
beim Antragsgegner verbliebenen Aufgaben eine Vollzeitbeschäftigung ggf. nicht
rechtfertigen, muss sie zunächst mit dem Antragsgegner über eine
Teilzeitbeschäftigung und der damit verbundenen Herabsetzung des Gehaltes
sprechen. Diese Maßnahme ist der Antragstellerin auch möglich und zumutbar, um
die beabsichtigte betriebsbedingte Kündigung zu vermeiden. Eine Beschäftigung
des Antragsgegners bei der Antragstellerin ist nach Überzeugung des
Integrationsamtes unter geänderten Bedingungen auch zukünftig ohne weiteres
möglich."

11

Am 31. Oktober 2001 erhob die Klägerin gegen die vorbezeichnete Entscheidung
Widerspruch, zu dessen Begründung sie ausführte: Alleiniges Aufgabengebiet des
Beigeladenen sei der Bereich der Raumplanung gewesen. Dies ergebe sich auch
aus dem Umstand, dass er als direkter Nachfolger eines zur Stadt X zurückgekehrten
Raumplaners eingestellt worden sei. Die Einstellung als technischer Angestellter
lasse keinen Rückschluss auf sonstige Aufgabenbereiche zu, die ihm übertragen
worden seien. Der Beigeladene sei am 9. Februar 2001 von der Erbringung der
Arbeitsleistung freigestellt worden, weil für ihn keine Aufgabenbereiche mehr
vorhanden gewesen seien und er nicht habe beschäftigt werden können. Als
technische Angestellte würden lediglich Architekten beschäftigt, deren Aufgaben der
Beigeladene nicht wahrzunehmen in der Lage sei. Im Übrigen sei es Aufgabe des
Arbeitgebers, die Anforderungen an die Qualifikation seiner Mitarbeiter festzulegen.
Mit Ausnahme von Hilfstätigkeiten wie etwa Bürohilfstätigkeiten und Botenfahrten
seien ihm keine Arbeitsaufgaben mehr zugewiesen worden. Eine Statistik über
verfügbare Gewerbeflächen werde nicht geführt. Die Zusammenstellung von
Informationsmaterial stelle sich als reine Hilfstätigkeit dar. Die Begehung von
Grundstücken mit Kunden habe dem Beigeladenen nicht oblegen. Aufträge zu
allgemeinen Internetrecherchen sowie zu Recherchen und zur Zusammenstellung
von Informationen über X für Gewerbetreibende seien ihm nicht erteilt worden. Für
die Vermessung von Gewerbeobjekten sei er nicht zuständig gewesen.
Koordinierungsaufgaben für die Immobilien-Abteilung habe er nicht in ihrem Auftrag
geleistet. Stattdessen habe der Beigeladene versucht, sich in Ermangelung von
Aufgaben im Bereich der Raumplanung anderweitig zu beschäftigen. Mittlerweile
habe sich die Geschäftstätigkeit des Unternehmens auf den Bereich der Verwertung
und Verwaltung des Immobilienbestandes reduziert. Der Bereich der Maklertätigkeit
sei vollständig entfallen. Die Betreuung des verbliebenen Geschäftsbereiches würde
durch Architekten Gewähr leistet. Anderweitige Aufgaben, die der Beigeladene
übernehmen könnte, existierten nicht. Der Bereich der Wirtschaftsförderung werde
nunmehr allein von der ausgegliederten „Wirtschafts- und
Beschäftigungsförderungsgesellschaft X mbH" betreut. Der Beigeladene suchte unter
dem 12. Dezember 2001 und 31. Januar 2002 um die Genehmigung einer
Fortbildungsmaßnahme mit dem Thema „Einführung in das
Immobilienmaklergeschäft" nach. Der Widerspruchsbegründung der Klägerin trat er
entgegen: Der Diplomstudiengang Raumplanung sei interdisziplinär und erfasse
neben den planerischen Fächern auch Bereiche wie Vermessungswesen,
Bodenmanagement, Volkswirtschaftslehre, Rechtsgrundlage, soziologische
Grundlagen, politische Ökonomie, Ver- und Entsorgungssysteme, Ökologie oder
Datenverarbeitung. Eine Weiterbeschäftigung als technischer Angestellter sei
möglich. Als solcher und nicht als direkter Nachfolger eines Raumplaners sei er
eingestellt worden. Sein Tätigkeitsbereich habe sich auf eine Vielzahl von Aufgaben
erstreckt. Diesen sei er in der Zeit von Juli 1998 bis Februar 2001 in gleich
bleibender Weise nachgegangen. Überdies habe er auch Tätigkeiten, die den bei der
Klägerin beschäftigten Architekten oblegen hätten, so etwa das Ausmessen von
gewerblich zu nutzenden Objekten, übernommen. Diese Tätigkeiten seien nicht
weggefallen. Soweit er in der Vergangenheit mit einfachen Bürotätigkeiten betraut
worden sei, habe es sich um Zusammenhangstätigkeiten gehandelt, die sich aus der
konkreten Aufgabenstellung ergeben hätten. Nach seinem Ausscheiden sei er von
verschiedenen Mitarbeitern der Klägerin angerufen und um Rat gefragt worden.

12

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 9. April 2002 wurde die Firma
der seinerzeitigen „X GmbH - Gesellschaft für Wirtschafts- und
Beschäftigungsförderung" in „Gewerbeimmobilien X GmbH" geändert. Der
Gesellschaftsvertrag wurde einschließlich der Aufgabenbeschreibung neugefasst.
Die Neustrukturierung der Gesellschaft war in einer Beschlussvorlage des
Oberbürgermeisters der Stadt X vom 5. Juni 2001 unter anderem wie folgt begründet
worden:

13

„Bedingt durch zahlreiche Ankäufe in den letzten Jahren und auf Grund der
Tatsache, dass diese Objekte nicht zeitnah wieder veräußert werden konnten bzw.
können, hat sich ein beachtlicher Bestand angesammelt, wodurch sich die
Geschäftstätigkeit immer stärker auf die Immobilienverwaltung verlagert hat. Der
Erwerb der Objekte ist vollständig fremd finanziert worden, sodass sich erhebliche
Aufwendungen für Zinsen ergeben. Dadurch hat sich ... eine existenzbedrohende
wirtschaftliche Entwicklung für die X GmbH ergeben. Seit 1997 sind stetig
steigende Jahresfehlbeträge zu beobachten. ... Die drohende Insolvenz der X
GmbH ist zu vermeiden. Ergebnis ist die vorgeschlagene Gründung einer neuen
Wirtschaftsförderungsgesellschaft und der Verbleib des Immobiliengeschäfts im
bereits bestehenden Rechtsmantel X GmbH. ... Die verbleibende X GmbH soll
lediglich eine Gesellschaft zur Verwaltung und Verwertung der Bestandsimmobilien
sein. ... Perspektivisch ist im Übrigen vorgesehen, die sich als unverkäuflich
erweisenden Objekte im Zuge einer zu gegebener Zeit erforderlichen Auflösung
der Gesellschaft an die Stadt X zur Verwaltung der durch das
Gebäudemanagement zu übertragen. ... Bei der X GmbH ist eine Umfirmierung in
„Gewerbeimmobilien GmbH" vorgesehen. Des Weiteren ist eine Anpassung des
Unternehmensgegenstandes und eine Änderung aller Bestimmungen im Sinne des
neuen Unternehmenszwecks vorgenommen worden. ... Einhergehend mit der
Reduzierung der Aufgaben bei der Gewerbeimmobilien GmbH ist parallel die
mittelfristige Reduzierung der Personalkosten der Gewerbeimmobilien GmbH
durch die sukzessive Überleitung des Personals an das GMW möglich."

14

Mit am 7. August 2002 gegen Empfangsbekenntnis zugestelltem
Widerspruchsbescheid vom 5. August 2002 gab der Beklagte der Klägerin bekannt,
dass der Widerspruchsausschuss bei dem Integrationsamt in seiner Sitzung vom 27.
Juni 2002 ihren Widerspruch am gleichen Tage zurückgewiesen habe. Zur
Begründung dieser Entscheidung führte er unter anderem aus:

15

„Nach einer umfassenden Gesamtabwägung der zu treffenden
Ermessensentscheidung war im vorliegenden Fall im Ergebnis dem Interesse des
Beteiligten an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber demjenigen der
Widerspruchsführerin an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Vorrang
einzuräumen. Die Widerspruchsführerin hat den Wegfall des Arbeitsplatzes des
Beteiligten nicht ausreichend begründet. Zur Überzeugung des
Widerspruchsausschusses steht fest, dass der Beteiligte insbesondere durch seine
Einstellung als 'technischer Angestellter' und seine Ausbildung als Raumplaner,
wobei es sich um eine interdisziplinäre Ausbildung mit vielfachen
Einsatzmöglichkeiten handelt, auf einem anderen Arbeitsplatz im Unternehmen der
Widerspruchsführerin hätte eingesetzt werden können. Der vom Beteiligten
wahrgenommene Aufgabenbereich umfasste neben der Raumplanung auch die
Standortsuche und Entwicklung von Konzepten, die Erstellung von Karten und
Plänen sowie sonstige Tätigkeiten wie die Pflege der Internet-Seiten, die Erstellung
von Exposés und Koordinierungsarbeiten für die Immobilienabteilung. Diese
Tätigkeiten kann er auch weiterhin ausführen. Er hat sich sogar bereit erklärt,
Aufgaben zu erledigen, für die er eigentlich überqualifiziert ist. Die Behauptung der
Widerspruchsführerin, es gäbe für den Beteiligten schlichtweg keine
Aufgabenbereiche, weshalb er auch freigestellt wurde, vermag nicht zu
überzeugen. Auf Grund der vielfachen Einsatzmöglichkeit des Beteiligten und der
Größe des Unternehmens hätte nach Überzeugung des
Widerspruchsausschusses ein Arbeitsplatz für den Beteiligten gefunden werden
können. Die Widerspruchsführerin hat auch nicht der Behauptung des Beteiligten
widersprochen, dass die Stadt X schon vor der unbefristeten Einstellung des
Beteiligten die Raumplanung teilweise selbst übernommen habe. Die
Widerspruchsführerin kann dies daher nicht als Grund für die Kündigung geltend
machen. Auch der Betriebsübergang von der X GmbH auf die Gewerbeimmobilien
X GmbH vermag eine Kündigung nicht zu rechtfertigen. Dies ist nämlich schon
gem. § 613a IV BGB nicht möglich. Die Widerspruchsführerin kann sich daher
nicht darauf berufen, dass der Arbeitsplatz des Beteiligten im Wege der
Umstrukturierungen weggefallen sei. Da die Stadt X 100-prozentige
Gesellschafterin der Gewerbeimmobilien X GmbH ist, hätte auch diese prüfen
müssen, ob eine Einsatzmöglichkeit des Beteiligten besteht. Die Beschäftigten der
ehemaligen Immobilienabteilung sind inzwischen mit der Verwertung und
Verwaltung des vorhandenen Immobilienbestandes in enger Zusammenarbeit mit
dem Gebäudemanagementwesen der Stadt X beschäftigt. Zur Überzeugung des
Widerspruchsausschusses könnte auch der Beteiligte in diesem Bereich tätig
werden. Diese Möglichkeit wurde aber von der Stadt X nicht geprüft. Zu Gunsten
des Widerspruchsführers wertete der Widerspruchsausschuss weiterhin, dass
durch das zuständige Arbeitsamt auf Grund der Lage und Entwicklung des
Arbeitsmarktes Bedenken gegen die Zustimmung zur Kündigung erhoben worden
waren. Ebenso wurde seine persönliche und wirtschaftliche Situation mit in die
Gesamtabwägung einbezogen."

16

Am 9. September 2002, einem Montag, hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren
Begründung sie vorträgt: Am 5. August 2002 seien für die Klägerin außer dem
Beigeladenen neben dem Geschäftsführer drei Mitarbeiter in der Verwaltung und
zwei Architektinnen beschäftigt gewesen. Die beiden Architektinnen seien in dem
Geschäftsfeld der Immobilienbetreuung tätig und erbrächten dort im Team
Architektenleistungen im Bereich von Entwurf, Neubau, Bauunterhaltung und
Außenanlagen. Die Stellenbeschreibung sehe insoweit die Qualifikation als Diplom-
Ingenieur des Fachgebiets Hochbau vor. Diese Anforderungen seien vom
Arbeitgeber festzulegen. Dass der Beigeladene im Arbeitsvertrag als technischer
Angestellter bezeichnet sei, ändere nichts an der Tatsache, dass er als Raumplaner
eingestellt und beschäftigt worden sei. Ein Ersatzarbeitsplatz bestehe nicht.
Aufgaben, die der Beigeladene im Betrieb der Klägerin erfüllen könnte, seien nicht
mehr vorhanden.

17

Die Klägerin beantragt,

18

den Beklagten unter Aufhebung der Entscheidung vom
25. September 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 5. August 2002 zu verpflichten, die Zustimmung zur
ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem
Beigeladenen zu erteilen.

19

Der Beklagte und der Beigeladene beantragen,

20

die Klage abzuweisen.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, des beigezogenen Verwaltungsvorganges des Beklagten und der
den Beigeladenen betreffenden Personalakte des Klägers Bezug genommen.

22

Entscheidungsgründe:

23

I.

24

Die Klage ist begründet.

25

Die mit der angefochtenen Entscheidung vom 25. September 2001 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 5. August 2002 ausgesprochene Versagung der
Erteilung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses
zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen ist rechtswidrig und verletzt jene in
ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

26

Der Anspruch der Klägerin auf Erteilung der Zustimmung gründet sich auf den
mit Wirkung vom 1. Juli 2001 in Kraft getretenen § 85 SGB IX, der der
Vorgängerregelung des § 15 SchwbG inhaltlich entspricht. Danach bedarf die
ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten durch den
Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung der Integrationsamtes.

27

Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der der ablehnenden Entscheidung über
die Erteilung der Zustimmung zugrundezulegenden Sachlage im Rahmen einer von
dem Arbeitgeber erhobenen Verpflichtungsklage ist nicht der Zeitpunkt der letzten
mündlichen Tatsachenverhandlung, sondern entsprechend den allgemeinen
Grundsätzen in Bezug auf Verwaltungsakte, die im Ermessen der Behörde stehen,
derjenige des Erlasses des letzten behördlichen Entscheidung;

28

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschl. v. 22. Januar 1993 - 5 B 80.92 -,
br 1994, 21 f.; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urt. v. 22. Juni 1994 - 4
L 4474/93 -; Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Entscheidung v. 29. Mai
1998 - 12 A 12950/97 -; Verwaltungsgericht Berlin, Urt. v. 27. Juni 1995 - 8 A
362.94 -.

29

Abzustellen ist somit auf denjenigen Sachverhalt, der dem Beklagten im
Zeitpunkt des Ergehens des Entscheidung über den Widerspruch des Klägerin
bekannt war beziehungsweise bekannt sein musste. Das bedeutet, dass alle
Umstände, die nach diesem Zeitpunkt eingetreten beziehungsweise die dem
Widerspruchsausschuss bei seiner Entscheidungsfindung weder bekannt waren
noch bekannt sein mussten, nicht zu berücksichtigen sind.

30

1. Die angefochtene Kündigungszustimmung erging formell ordnungsgemäß.
Insbesondere hat der Beklagte im Einklang mit § 87 Abs. 2 SGB IX die
Stellungnahmen sowohl des für den Sitz des Betriebes als auch für den Wohnort des
schwerbehinderten Menschen zuständigen Arbeitsamtes eingeholt;

31

vgl. insoweit BVerwG, Urt. v. 28. September 1995 - 5 C 14.94 - u. Beschl. v.
13. August 1996 - 5 B 79.96 -; OVG NRW, Entscheidung v. 9. Februar 1996
- 24 A 5457/94 -.

32

2. Die angegriffene Entscheidung ist jedoch materiellrechtlich zu beanstanden.

33

a) Mit einem Grad der Behinderung von 50 unterfällt der Beigeladene gemäß § 2
Abs. 2 SGB IX dem Kündigungsschutz des § 85 SGB IX.

34

b) Gemäß § 85 SGB IX steht die Entscheidung über die Erteilung der
Zustimmung im Ermessen der Behörde. Sie unterliegt lediglich einer eingeschränkten
verwaltungsgerichtlichen Überprüfung. Das Gericht prüft gemäß § 114 S. 1 VwGO,
ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem
Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise
Gebrauch gemacht ist. Hierbei ist zu untersuchen, ob die Behörde in ihre
Ermessenserwägungen alle wesentlichen, den Streit zwischen den Parteien
kennzeichnenden Gesichtspunkte eingestellt hat, ob sie dabei von einem richtigen
Sachverhalt ausgegangen ist und ob ihre sodann vorgenommene Gewichtung der
widerstreitenden Interessen sachgerecht und vertretbar sowie das dabei gewonnene
Abwägungsergebnis nicht schlechterdings unzumutbar ist. Hält die Versagung der
Erteilung der Zustimmung zur Kündigung einer dahingehenden Überprüfung stand,
ist sie zu akzeptieren, das heißt, von der erkennenden Kammer auch dann nicht zu
beanstanden, wenn sie deren Wertung nicht entspräche. Denn das Gericht ist nicht
befugt, seine eigene Ermessensentscheidung an die Stelle derjenigen der Behörde
zu setzen;

35

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urt. v.
6. Juni 1991 - 13 A 1361/90 -.

36

Die Versagung der Erteilung der Zustimmung des Beklagten zur ordentlichen
Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen
ist unter Zugrundelegung des vorbezeichneten Prüfungsmaßstabes zu beanstanden.
Die Entscheidung erweist sich als ermessensfehlerhaft, da der Beklagten von dem
ihm eingeräumten Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht
entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.

37

aa) Ob die Neugründung der Wirtschafts- und
Beschäftigungsförderungsgesellschaft X mbH einen Wechsel des Betriebsinhabers
im Sinne des § 613a BGB zur Folge hatte, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.
Ein entsprechender Betriebsübergang führte im vorliegenden Verfahren allein zu der
Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis zur Klägerin nicht mehr bestünde, es
vielmehr der neu gegründeten Gesellschaft obläge, um die Zustimmung zur
Kündigung nachzusuchen;

38

OVG NRW, Urt. v. 21. März 2000 - 22 A 5137/99 -, BR 2000, 205-207:
„Vorliegend geht es um die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses
durch die Klägerin. War diese mangels eines Betriebsübergangs auf die Firma (...)
noch Arbeitgeberin, hat sie nach obigen Ausführungen Anspruch darauf, dass die
Beklagte die beabsichtigte Kündigung für zulässig erklärt. War der Betrieb der
Klägerin dagegen auf die Firma (...) übergegangen, war diese damit gemäß
§ 613 a BGB in die Rechte und Pflichten der bestehenden Arbeitsverhältnisse, also
auch in das mit der Beigeladenen, eingetreten. Das bedeutet, dass im Falle eines
Betriebsübergangs die Firma (...) als Arbeitgeberin selbst den Antrag auf
Zulässigkeitserklärung stellen müsste, wenn sie der Beigeladenen während des
Erziehungsurlaubs kündigen wollte. Eine Kündigung der Beigeladenen durch die
Klägerin wäre im Falle eines bereits erfolgten Betriebsübergangs rechtlich
bedeutungslos und hätte insbesondere auch auf das dann zwischen der
Beigeladenen und der Firma (...) bestehende Arbeitsverhältnis keinerlei Einfluss. ...
Liegt dagegen ein Betriebsübergang vor, wovon die Beigeladene ausgeht mit der
Folge, dass sie selbst die Klägerin gar nicht mehr als ihre Arbeitgeberin ansieht -
berührt die Kündigung die Beigeladene nicht, weil sie ins Leere geht. Einen
Arbeitsgerichtsprozess mit dem - angenommenen - Betriebsübernehmer kann die
Beigeladene ohnehin nicht vermeiden, wenn dieser das Bestehen eines
Arbeitsverhältnisses mit ihr bestreitet."; in diesem Sinne auch Verwaltungsgericht
Düsseldorf, Urt. v. 26. Februar 2002 - 17 K 4331/01 -.

39

bb) Dessen ungeachtet unterliegt die Frage, ob eine Kündigung im Sinne vom §
1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist, grundsätzlich nicht der Überprüfung durch
das Integrationsamt beziehungsweise die Verwaltungsgerichte, sondern ist in erster
Linie eine Frage des Arbeitsrechts und daher der Entscheidung durch die
Arbeitsgerichte im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens überantwortet. Für die
Entscheidung, ob die Zustimmung nach § 85 SGB IX erteilt oder versagt werden soll,
spielen grundsätzlich nur solche Erwägungen eine Rolle, die sich speziell aus der
Schwerbehindertenfürsorge herleiten. Zweck des besonderen und neben dem
allgemeinen Kündigungsschutz gegebenen Kündigungsschutzes nach § 85 SGB IX
ist es, den Schwerbehinderten vor den besonderen Gefahren, denen er wegen
seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, zu bewahren und
sicherzustellen, dass er gegenüber gesunden Arbeitnehmern nicht ins Hintertreffen
gerät. Bei der vorzunehmenden Abwägung des Interesses des Arbeitgebers an der
Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten und des Interesses des
(schwerbehinderten) Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes ist es
Aufgabe des Integrationsamtes zu prüfen, ob und inwieweit die Kündigung die
besondere, durch das körperliche Leiden bedingte Stellung des schwerbehinderten
Menschen als Arbeitnehmer berührt. Demgegenüber ist es grundsätzlich nicht ihre
Aufgabe, bei ihrer Entscheidung die allgemeinen sozialen Interessen des
schwerbehinderten Menschen zu wahren;

40

BVerwG, Urt. v. 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 -, BR 1993, 15 (16), u. Beschl. v.
20. Oktober 1994 - 5 B 19.94 -.

41

Eine Vorwegnahme der Gewährung arbeitsrechtlichen Schutzes für den
Schwerbehinderten im Rahmen des Zustimmungsverfahrens ist allenfalls dann in
Betracht zu nehmen, wenn die Unrichtigkeit des Sachvortrages und die
arbeitsrechtliche Unwirksamkeit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne
jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage tritt,
sich mithin jedem Kundigen geradezu aufdrängt;

42

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (OVG Nds.), Urt. v. 14. April 1993
- 4 L 6322/92 - u. 22. Juni 1994 - 4 L 4474/93 -; Bay.Verwaltungsgerichtshof
Baden-Württemberg (VGH BW), Entscheidungen v. 16. November 1993 - 12 B
92.84 u. 12 B 93.2264 - u. 9. März 1995 - 12 B 93.3543 -; Bayerisches
Verwaltungsgericht München, Entscheidung v. 3. Juli 1998 - M 6 K 378.97 -.

43

Ein solcher Fall ist vorliegend indes nicht gegeben.

44

Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer betriebsbedingten Kündigung ist,
dass außerbetriebliche oder innerbetriebliche Faktoren den Wegfall eines oder
mehrerer Arbeitsplätze zur Folge haben und keine anderweitige
Beschäftigungsmöglichkeit in demselben Betrieb oder einem anderen Betrieb
desselben Unternehmens bestehen.

45

Es unterliegt der freien unternehmerischen Entscheidung des Betriebsinhabers,
den Betrieb seinen Vorstellungen von Rentabilität entsprechend zu organisieren und
in diesem Zusammenhang einen unrentablen Arbeitsplatz wegfallen zu lassen und
verbleibende auf den Inhaber des Arbeitsplatzes entfallende Aufgaben anderen
übernahmefähigen Arbeitnehmern zu übertragen;

46

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urt. v.
23. Januar 1992 - 13 A 297/91 -, BR 1992, 113.

47

Der Arbeitsplatz, den der Beigeladene vormals bei der Klägerin ausgefüllt hat, ist
spätestens nach der Ausgliederung des Bereiches der Wirtschaftsförderung und des
Wegfalles eines großen Teiles der der Klägerin zuvor übertragenen
Planungsaufgaben nicht mehr existent. Ausgehend von der von der Klägerin im
gerichtlichen Verfahren vorgelegten Arbeitsplatzbeschreibung machten die von dem
Beigeladenen entsprechend seiner Qualifikation als Raumplaner wahrgenommenen
Tätigkeiten den wesentlichen Teil seiner Aufgaben aus. Die von dem Beigeladenen
darüber hinaus im Zusammenhang mit diesen Aufgaben verrichteten weiteren
Tätigkeiten werden seit seiner Freistellung, soweit sie noch in geringem Umfang
anfallen, von anderen Beschäftigten der Klägerin miterledigt.

48

In Ansehung dessen war es dem Beklagten untersagt, in den Freiraum der
unternehmerischen Entscheidung hinsichtlich Organisation und Struktur des
Betriebes einzudringen.

49

Das Integrationsamt ist grundsätzlich verpflichtet ist zu prüfen, ob ein anderer
Arbeitsplatz für den Schwerbehinderten zur Verfügung steht. Eine Zustimmung zur
Kündigung ist regelmäßig ermessensfehlerhaft, wenn ein anderer Arbeitsplatz in
demselben oder einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers zur Verfügung steht,
der Schwerbehinderte mit der Umsetzung einverstanden und diese dem Arbeitgeber
zumutbar ist. Auf Grund der Stellungnahme der Klägerin im gerichtlichen Verfahren
ist indes nicht ersichtlich, dass sie in der Lage wäre, dem Beigeladenen in ihrem
Betrieb einen gleichwertigen oder schlechteren Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung zu
stellen. Die Prüfung von Umsetzungsmöglichkeiten beschränkt sich auf den
konkreten Arbeitgeber, vorliegend mithin auf das Unternehmen der Klägerin, mit der
das streitgegenständliche Arbeitsverhältnis zustandegekommen ist, nicht jedoch -
wie im Rahmen des Widerspruchsbescheides dargetan - auf die Stadt X in ihrer
Eigenschaft als Alleingesellschafterin der Klägerin. Dies folgt aus § 89 Abs. 1 S. 3
SGB IX, wonach die in § 89 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB IX geregelten Einschränkungen
der Ermessensentscheidung des Integrationsamtes nicht gelten, wenn eine
Weiterbeschäftigung des schwerbehinderten Menschen auf einem anderen
Arbeitsplatz desselben Betriebes oder einem freien Arbeitsplatz in einem anderen
Betrieb desselben Arbeitgebers mit Einverständnis des Schwerbehinderten möglich
und für den Arbeitgeber zumutbar ist. Der Gesetzgeber hat durch die Einführung
dieser, § 1 Abs. 2 Nr. 1 b und 2 b KSchG nachgebildeten Vorschrift den Kreis der für
eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Betracht zu ziehenden Arbeitsplätze auf
solche desselben Arbeitgebers beschränkt. Diese gesetzgeberische Vorgabe ist
auch im Rahmen der Zustimmung nach § 85 SGB IX zu beachten, da bei Vorliegen
der Voraussetzungen des § 89 Abs. 1 S. 3 SGB IX das Integrationsamt seine
Entscheidung nach § 85 SGB IX zu treffen hat. Nach dem insoweit eindeutigen
Wortlaut des § 19 Abs. 1 S. 3 SGB IX kommt es daher auf den jeweiligen Arbeitgeber
an. Arbeitgeber des Beigeladenen ist vorliegend die Klägerin und nicht deren
Alleingesellschafterin, die Stadt X. Auch arbeitsrechtlich ist in Ansehung des klaren
Wortlautes des § 1 Abs. 2 KSchG und der Unvereinbarkeit eines konzernbezogenen
Kündigungsschutzes mit dem Grundsatz der rechtlichen Selbstständigkeit der
Konzernunternehmen an der Unternehmensbezogenheit der Kündigungsschutzes
nach dem Kündigungsschutzgesetz festzuhalten. Eine in Ausnahmefällen
anzunehmende Verpflichtung des Arbeitgebers, vor Ausspruch einer
betriebsbedingten Kündigung die anderweitige Unterbringung des Arbeitnehmers in
einem Konzernbetrieb zu versuchen, vermag sich auf den Kündigungsschutz nach
dem Neunten Buch des Sozialgesetzbuches nicht auszuwirken. Denn dessen
Schutzfunktion besteht darin sicherzustellen, dass der schwerbehinderte Mensch
nicht auf Grund seiner Behinderung ins Hintertreffen gerät. Das Risiko, wegen
konzernbedingter Organisationsänderungen den Arbeitsplatz zu verlieren, trifft alle
Arbeitnehmer gleichermaßen. Der Fürsorgecharakter des
Schwerbehindertengesetzes gebietet es nicht, den Schwerbehindertenschutz in
diese Richtung über den daneben bestehenden allgemeinen Kündigungsschutz nach
dem Kündigungsschutzgesetz auszuweiten. Ob vorliegend ausnahmsweise eine
konzerndimensionale Betrachtung geboten wäre, wäre nach alledem allein in einem
arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahren zu klären;

50

Verwaltungsgericht Berlin, Urt. v. 28. Juli 1992 - 8 A 466/91 -; ebenso in Bezug
auf das Ausgleichsabgabenrecht OVG NRW, Urt. v. 19. September 2000 - 22 A
3820/98 -.

51

Die Entscheidung der Klägerin, den verbliebenen Geschäftsbereich der
Verwertung und Verwaltung des Immobilienbestandes durch angestellte Architekten
betreuen zu lassen, begegnet keinen Bedenken. Vielmehr obliegt es ihr allein, das
Anforderungsprofil der bestehenden Stellen festzulegen. Mit Blick auf die Sicherung
der Qualität von ihren Angestellten verrichteten Tätigkeiten handelt es sich hierbei
um eine von Seiten des Beklagten und des Gerichts nur eingeschränkt überprüfbare
unternehmerische Entscheidung, die sich schon ob ihrer einheitlichen Anwendung
nicht als offensichtlich fehlerhaft darstellt, zumal der Beigeladene über die
Qualifikation „Diplom-Ingenieur Hochbau" nicht verfügt.

52

3. In Ansehung des Umstandes, dass die Klägerin außer dem Beigeladenen und
den vorerwähnten Architektinnen keine weiteren technischen Angestellten
beschäftigt und auch von dem Beigeladenen keine freien gleichwertigen oder
schlechteren Arbeitsplätze aufgezeigt worden sind, war das die Erteilung der
Zustimmung betreffende Entschließungsermessen des Beklagten auf Null
reduziert.

53

II.

54

Die Kostenentscheidung ist nach Maßgabe der §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 2
S. 2 und Abs. 3, 188 S. 2 VwGO ergangen.

55