Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-05-15, Aktenzeichen 13 U 7/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0515.13U7.02.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung hat in der Sache nur teilweise Erfolg.
Soweit es um das sog. Privatgirokonto Nr. geht, hat das Landgericht
in dem angefochtenen Urteil zu Recht sowohl einen
Verfügungsanspruch des Verfügungsklägers als auch einen
Verfügungsgrund bejaht. Hinsichtlich des sog. Geschäftsgirokontos
Nr. hat die Verfügungsbeklagte dagegen eine wirksame Kündigung
glaubhaft gemacht.

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Kündigung des sog. Privatgirokontos Nr.

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1. Die Beklagte war nicht nach Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen
berechtigt, die gesamte Geschäftsverbindung und damit das
Privatgirokonto des Klägers fristlos zu kündigen. Die -
gleichlautenden - fristlosen Kündigungen vom 30.11. und 3.12.2001
waren insoweit unwirksam, weil es an einem wichtigen Grund i.S. von
Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen fehlt, aufgrund dessen der Beklagten
die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung nicht zugemutet werden kann.
Auf das als Kündigungsgrund angeführte (Bl. 49, 53, 197, 199)
rechtsradikale Verhalten des Klägers und den Vertrieb der von ihm
mit rechtsextremem Inhalt herausgegebenen Zeitschrift "S." über das
Geschäftsgirokonto kann sich die Beklagte nicht berufen.

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Es kann offen bleiben und damit für die Entscheidung des
Rechtsstreits unterstellt werden, dass der Verfügungskläger und die
von ihm herausgegebene Zeitschrift "S." - worauf auch der
vorgelegte Verfassungsschutzbericht 1998 (Bl.40 f. GA) und der
Zwischenbericht des Innenministeriums NRW 2001 (Bl. 42 ff. GA)
hindeuten - der rechtsextremen Szene (sog. Neue Rechte) zuzuordnen
sind. Die nach außen hervorgetretene Zugehörigkeit eines Kunden zur
rechtsextremen Szene, wie sie insbesondere durch die Verbreitung
entsprechender Publikationen dokumentiert wird, kann nach
Auffassung des Senats auch einen wichtigen Grund zur Kündigung der
Geschäftsbeziehung gem. Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen darstellen.
Die Unterhaltung einer Geschäftsverbindung zu solchen Personen
begründet den äußeren Anschein, die Verfolgung rechtsradikaler
Ziele zu unterstützen oder zu billigen und bedeutet damit für eine
Sparkasse zumindest die Gefahr einer Rufschädigung, die sie als
öffentlich-rechtliches Kreditinstitut bei Abwägung der
beiderseitigen Interessen grundsätzlich nicht hinzunehmen
braucht.

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Dass nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung
angesichts der beispielhaft in Nr. 26 Abs. 2 S. 3 AGB-Sparkassen
angeführten Kündigungsgründe nur solche Umstände als wichtiger
Grund gelten sollen, die die Einhaltung der Zahlungsverpflichtungen
des Kunden oder die Durchsetzbarkeit der Ansprüche der Sparkasse
gefährden (so wohl Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski,
Bankrechts-Handbuch, 2.Aufl. § 24 Rdnr. 62 a.E.; Westermann WM 93,
1865, 1874), lässt sich dem Wortlaut der Klausel nicht entnehmen:
Danach ist für die Sparkasse ein solcher Kündigungsgrund
"insbesondere" bei Eintritt eines der vorgenannten
Gefährdungstatbestände gegeben. Es können daher auch andere
Umstände eine fristlose Kündigung rechtfertigen, sofern sie nur die
Fortsetzung der Geschäftsbeziehung für die Sparkasse unzumutbar
machen.

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Die vorstehenden Gesichtspunkte bedürfen jedoch keiner
abschließenden Entscheidung. Die Verfügungsbeklagte war jedenfalls
deshalb nicht zur fristlosen Kündigung berechtigt, weil sie nicht
glaubhaft gemacht hat, dass ihr die Fortsetzung der
Geschäftsbeziehung mit dem Verfügungskläger unzumutbar ist:

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Der Verfügungskläger unterhielt unstreitig bereits von 1987 bis
Anfang 1997 ein Girokonto bei der Verfügungsbeklagten. Diese
Geschäftsbeziehung wurde von der Verfügungsbeklagten im Januar 1997
unter Hinweis auf einen Missbrauch des Kontos - nämlich den
Vertrieb seiner damals unter dem Titel "E.v." herausgegebenen
Zeitschrift über das Konto - gekündigt. Zuvor war ihr ein Schreiben
des Bundes der A. vom 28.12.1996 zugegangen, in dem der
Verfügungskläger als einer der gefährlichsten Neonazis der BRD
bezeichnet, die von ihm herausgegebene Zeitschrift als "N."
beschrieben und die Verfügungsbeklagte zur Kontokündigung
aufgefordert wurde, um den "schmutzigen Geschäften" des Klägers
nicht auch noch eine Geschäftsgrundlage zu bieten. Trotz ihrer
daraus resultierenden - und auch eingeräumten (Bl. 200 GA) -
Kenntnis von der rechtsextremen Gesinnung des Verfügungsklägers und
des Inhalts seiner Pressepublikationen hat sich die
Verfügungsbeklagte im August 2000 darauf eingelassen, die
streitgegenständlichen Girokonten für den Kläger zu eröffnen. Eine
Verpflichtung hierzu gem. § 5 Abs. 2 SpkVO NW i.d. Fassung vom
21.6.1999, wonach Sparkassen für natürliche Personen aus dem
Gewährträgergebiet auf Antrag Girokonten auf Einlagenbasis zu
führen haben, bestand nicht. Nach § 5 Abs. 2 lit. d) SpkVO NW
entfällt nämlich eine Verpflichtung zur Führung eines Girokontos,
wenn die Aufnahme oder Fortführung der Geschäftsbeziehung der
Sparkasse aus anderen wichtigen Gründen nicht zumutbar ist. Die -
im Wesentlichen fortbestehenden - Gründe für die Kündigung des
Girovertrages im Januar 1997 hätten die Verfügungsbeklagte dazu
berechtigt, den - erneuten - Abschluss eines Girovertrages mit dem
Verfügungskläger abzulehnen.

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Schließlich hat die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom
19.4.2001 (Bl. 12 GA) dem Verfügungskläger unter Hervorhebung der
"angenehmen Geschäftsverbindung" auf dem Girokonto Nr. einen
unbefristeten Dispositionskredit von 7.500 DM eingeräumt.

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c) Unter diesen Umständen verstößt die fristlose Kündigung der
Verfügungsbeklagten mit der Begründung, die Fortsetzung der
Geschäftsbeziehung sei ihr im Hinblick auf das rechtsradikale
Verhalten des Verfügungsklägers und die Nutzung des
(Geschäfts)Kontos zum Vertrieb seiner Publikationen nicht
zuzumuten, gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, § 242
BGB. Etwas anderes könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn
in der Zeit zwischen der Einräumung des Dispositionskredits am
19.4.2001 und der Kündigungserklärung eine nachhaltige Änderung der
Sach- und Interessenlage eingetreten wäre. Insoweit fehlt es jedoch
an einer Glaubhaftmachung:

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Die Verfügungsbeklagte stützt sich in diesem Zusammenhang
darauf, dass der Absatz rechtsextremer Publikationen des
Verfügungsklägers durch das Internet in starkem Maße zugenommen
habe und das geschäftliche Girokonto für die Bezahlung des Bezugs
der rechtsradikalen Publikationen verwendet werde. Damit habe sie
bei Eröffnung der beiden Konten nicht zu rechnen brauchen (Bl.
200).

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Dies reicht - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat -
nicht aus, um die Aufrechterhaltung des Girokontos Nr. als für die
Beklagte unzumutbar anzusehen. Dass der Verfügungskläger auf einem
der beiden Konten die Gelder für den Bezug seiner rechtsextremen
Zeitschrift vereinnahmen würde, konnte die Verfügungsbeklagte nicht
überraschen, nachdem die Nutzung eines Kontos zur finanziellen
Abwicklung des Zeitschriftenvertriebes zur Kündigung des bis 1997
bestehenden Girovertrages geführt hatte. Wenn die
Verfügungsbeklagte ungeachtet dieser Erfahrung nunmehr zwei
Girokonten für den Verfügungskläger einrichtet und dieser eines
davon wiederum für derartige Zwecke in Anspruch nimmt, macht dies
die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung nicht ohne weiteres
unzumutbar. Es ist deshalb auch für die Frage der Wirksamkeit der
Kündigung des Privatkontos unerheblich, ob der Verfügungskläger den
Geschäftsverkehr für seine Publikationen über das private Girokonto
Nr. abwickeln würde, wenn das Geschäftskonto nicht mehr
bestünde.

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Die behauptete Absatzzunahme der Zeitschrift "S." durch die
Internetnutzung des Verfügungsklägers führt ebenfalls nicht dazu,
die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung als für die
Verfügungsbeklagte unzumutbar anzusehen. Aus dem zur
Glaubhaftmachung u.a. vorgelegten Verfassungsschutzbericht 1998
(Bl. 40, 41 GA) lässt sich gerade kein erhöhter Absatz der
Zeitschrift ableiten: Darin heißt es, dass der Verfügungskläger die
Zugriffszahlen auf die seit Mitte August 1998 eingestellte
S.-Homepage als zu gering beklagt habe. Angesichts dessen kann
offen bleiben, ob für die Unzumutbarkeit pauschal auf den Einsatz
des Internets als Verbreitungsmittel für die Zeitschrift abgestellt
werden kann.

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Soweit die Verfügungsbeklagte geltend macht, sie habe bei
Eröffnung der Konten den Verfügungskläger nicht als Kernfigur der
rechtsextremen Szene angesehen und auch die inzwischen verstärkte
politische Bekämpfung des Rechtsextremismus - wie etwa der
N.-Verbotsantrag zeige - nicht voraussehen können, führt dies zu
keiner anderen Beurteilung. Die Verfügungsbeklagte lässt außer
Acht, dass sie Ende 1996 das bereits erwähnte Schreiben des Bundes
der A. erhalten hatte, in dem der Verfügungskläger als einer der
gefährlichsten Neonazis der Bundesrepublik bezeichnet wird. Sie
selbst beruft sich in ihrer Berufungsbegründung auf die in dem
Schreiben erhobenen massiven Vorwürfe gegen die Person des
Verfügungsklägers und seine rassistische Einstellung, um die
Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Geschäftsbeziehung zu belegen.
Es ist daher kaum nachvollziehbar, jedenfalls aber nicht glaubhaft
gemacht, dass sie den Verfügungskläger bei Eröffnung der Konten nur
als Randfigur oder Mitläufer der Neonaziszene angesehen haben will.
Im übrigen kommt es - wie dargelegt - nicht nur auf den Zeitpunkt
der Kontoeröffnung an, sondern auch auf das Schreiben der
Verfügungsbeklagten vom 19.4.2001, mit dem diese dem
Verfügungskläger unter Hinweis auf die angenehme Geschäftsbeziehung
einen Dispositionskredit eingeräumt hat. Zum damaligen Zeitpunkt
waren die Anträge der Bundesregierung, des Bundestages und des
Bundesrates auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit der N. - wie
aufgrund der Rundfunk- und Fernsehberichterstattung allgemein
bekannt ist - bereits gestellt und wurden öffentlich diskutiert.
Danach kann keine Rede davon sein, dass die öffentliche politische
Bekämpfung des Rechtsextremismus erst nach dem 19.4.2001 eingesetzt
hat.

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2. Ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes konnte die
Verfügungsbeklagte den Girovertrag über das Privatkonto weder gem.
§§ 627, 675 BGB (vgl. dazu Schimansky, in Bankrechts-Handbuch, 2.
Aufl. § 47 Rdnr. 17) noch ordentlich gem. Nr. 26 Abs. 1
AGB-Sparkassen kündigen. Angesichts der in § 5 Abs. 2 SpkVO NW
bestimmten Kontrahierungspflicht gegenüber dem Verfügungskläger als
natürlicher Person scheidet eine Kündigung unter beiden
Gesichtspunkten aus (vgl. OLG Köln WM 93, 325, 327; Schimansky
a.a.O.). Auf die in § 5 Abs. 2 lit. d) SpkVO NW geregelte Ausnahme
von der Kontrahierungspflicht wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung
der Geschäftsbeziehung aus wichtigem Grund kann sich die
Verfügungsbeklagte aus den unter 1) angeführten Gründen ebenso
wenig wie auf Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen berufen. Die - auch vom
Landgericht zitierten - Entscheidungen des OLG Köln (ZIP 00, 2159)
und des OLG Brandenburg (ZIP 00, 2293), in denen die Zulässigkeit
einer ordentlichen Kündigung von N.-Konten bejaht wurde, geben zu
einer anderen Beurteilung keinen Anlass, denn in beiden Fällen
fehlte es an einem Kontrahierungszwang.

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Ohne Erfolg macht die Verfügungsbeklagte geltend, der
Kontrahierungszwang beziehe sich nur auf ein im Guthaben geführtes
Girokonto, während der Verfügungskläger in der Vergangenheit seine
Konten häufiger überzogen habe. Dieser Einwand übersieht, dass die
Verfügungsbeklagte dem Verfügungskläger auf dem Privatgirokonto
ausdrücklich einen Überziehungskredit in Höhe von 7.500 DM
eingeräumt hat. Angesichts dessen müssten Zeitraum und Umfang der
angeblichen Überziehungen konkret dargelegt und glaubhaft gemacht
werden. Daran fehlt es. Aus den Kündigungsschreiben ergibt sich
vielmehr, dass Kontoüberziehungen nicht - auch - ein Grund für die
Verfügungsbeklagte waren, die Geschäftsbeziehung zu beenden.
Hinsichtlich des sog. Privatgirokontos wäre dies auch nicht
gerechtfertigt gewesen, weil dieses Konto im Zeitpunkt der
Kündigung am 30.11.2001 nur mit 3.825,73 EUR (= 7.482,48 DM) im
Soll stand und die Überziehungskreditlinie von damals 7.500 DM bis
dahin nicht gekündigt war.

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3. Nachdem der Kläger bei weit über 100 deutschen Banken und
Sparkassen sowie bei Niederlassungen ausländischer Kreditinstitute
(Bl. 76) erfolglos die Eröffnung eines Girokontos beantragt hat
(Bl. 52, 54 ff. GA), ist der erforderliche Verfügungsgrund
glaubhaft gemacht, §§ 940, 936, 920 Abs. 2 ZPO. Ohne Girokonto wäre
dem Kläger der Zugang zum bargeldlosen Zahlungsverkehr und damit
eine wesentliche Voraussetzung für die Teilnahme am
Wirtschaftsleben verwehrt.

18

Kündigung des sog. Geschäftskontos Nr.

19

Ein außerordentliches Kündigungsrecht gem. Nr. 26 Abs. 2
AGB-Sparkassen steht der Beklagten auch insoweit nicht zu. Auf die
sinngemäß geltenden Ausführungen zum Privatgirokonto (oben 1.)
nimmt der Senat Bezug.

20

Die fristlose Kündigung kann ebenso wenig auf eine ungenehmigte
Kontoüberziehung gestützt werden. Der im Kündigungsschreiben
genannte Sollsaldo von 3.317,53 EUR ( = 6.488,52 DM) hielt sich
innerhalb des für dieses Konto eingeräumten Überziehungskredits von
7.000 DM (Bl. 11 GA).

21

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Girovertrag
über das Geschäftskonto jedoch durch ordentliche Kündigung der
Verfügungsklägerin nach Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen beendet
worden. Zwar ist das - ordentliche - Kündigungsschreiben der
Verfügungsbeklagten vom 16.11.2001 aus den vom Landgericht
dargelegten Gründen dem Kläger nicht zugegangen. Die - unwirksame -
fristlose Kündigung vom 30.11. bzw. 3.12.2001 ist jedoch
hinsichtlich des Geschäftskontos in eine ordentliche Kündigung
umzudeuten (§ 140 BGB):

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Die Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung in eine
ordentliche Kündigung eines - wie hier (vgl. Schimansky a.a.O.) -
Dauerschuldverhältnisses kann vorgenommen werden, wenn nach der
Sachlage anzunehmen ist, dass die ordentliche Kündigung dem Willen
des Kündigenden entspricht und dieser Wille in seiner Erklärung für
den Empfänger der Kündigung erkennbar zum Ausdruck kommt (vgl. BGH
NJW 98, 76 - Dienstverhältnis; NJW 81, 976, 977 - Mietverhältnis).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Im Kündigungsschreiben vom
30.11.2001 erklärt die Verfügungsbeklagte u.a., dass sie an einer
Fortsetzung der Geschäftsverbindung nicht mehr interessiert sei und
die auf den streitgegenständlichen Konten vorhandenen Sollsalden
mit dem Guthaben auf einem dritten Konto verrechnen würde. Daraus
ergibt sich, dass die Verfügungsbeklagte die Geschäftsverbindung
bzw. die Giroverträge in jedem Fall beenden wollte. Dieser Wille
ist gegenüber dem Verfügungskläger auch hinreichend deutlich zum
Ausdruck gekommen, denn er wird in dem Schreiben ausdrücklich um
Rückgabe seiner EC-Karten und nicht verbrauchten Scheckvordrucke
gebeten (vgl. BGH NJW 98, 76).

23

b) Die Umdeutung in eine ordentliche Kündigung scheitert auch
nicht daran, dass die Kündigung - als ordentliche - entgegen Nr. 26
Abs. 1 S. 2 AGB-Sparkassen zur Unzeit erfolgt ist, weil sie dem
Kläger keine Möglichkeit ließ, sich anderweitig um die Eröffnung
eines Girokontos zu kümmern. Eine Kündigung zur Unzeit soll zwar
nach Bunte (Bankrechts-Handbuch § 24 Rdnr. 59) unwirksam sein, weil
Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen - im Gegensatz zu Nr. 19 Abs. 1
AGB-Banken - nicht auf eine angemessene Kündigungsfrist verweist,
sondern das Verbot einer Kündigung zur Unzeit ausdrücklich
aufführt. Dieser Differenzierung vermag sich der Senat jedoch nicht
anzuschließen. Nr. 26 Abs. 1 S. 2 AGB-Sparkassen verpflichtet die
Sparkasse, im Falle einer Kündigung den berechtigten Belangen des
Kunden "angemessen" Rechnung zu tragen, insbesondere nicht zur
Unzeit zu kündigen. Bei wertender Betrachtung heißt das nichts
anderes, als dass die Sparkasse - neben der angemessenen
Berücksichtigung sonstiger Belange des Kunden - auch mit
angemessener Frist zu kündigen hat und - im Umkehrschluss - eine
Kündigung zur Unzeit unangemessen ist. Im Kern besteht daher kein
wesentlicher Unterschied zu der Regelung in Nr. 19 Abs. 1
AGB-Banken. Das Fehlen jeglicher Fristen im Kündigungsschreiben
schließt danach weder eine Umdeutung aus - sie würde in derartigen
Fällen dann stets ausscheiden - noch macht es die ordentliche
Kündigung unwirksam. Die unangemessene - fristlose - Kündigung
setzt vielmehr eine angemessene Frist in Lauf, deren genaue Dauer
allerdings offen bleiben kann. Eine angemessene Frist wäre nämlich
zum jetzigen Zeitpunkt - d.h. etwa fünf Monate nach Zugang der
Kündigung - in jedem Fall abgelaufen.

24

Die Umdeutung ist auch nicht im Hinblick auf § 5 Abs. 2 SpkVO
NW ausgeschlossen, denn hinsichtlich des sog. Geschäftsgirokontos
unterliegt die Verfügungsbeklagte nach Auffassung des Senats keiner
Kontrahierungspflicht. Dies folgt zwar - anders als die
Verfügungsbeklagte meint - nicht daraus, dass das Konto Nr. schon
wegen seiner Eigenschaft als Geschäftskonto vom Kontrahierungszwang
ausgenommen sei. § 5 Abs. 2 SpkVO NW differenziert nicht zwischen
Privatkonten und Geschäftskonten, sondern bestimmt den
Kontrahierungszwang generell in Bezug auf natürliche Personen.

25

Entscheidend ist vielmehr, dass für den Kläger - wie oben
dargelegt - der Girovertrag zum Konto Nr. fortbesteht und er - bei
Annahme einer Kontrahierungspflicht - weiterhin zwei Girokonten bei
der Beklagten unterhalten könnte. Dass Sparkassen verpflichtet
sind, für ein und dieselbe natürliche Person mehrere - ggfls. wie
viele? - Girokonten zu führen, ist im Hinblick auf die Zielsetzung
des § 5 Abs. 2 SpkVO NW, allen Bevölkerungsgruppen die Teilnahme am
Überweisungsverkehr zu ermöglichen, nicht ohne weiteres einzusehen.
Die Teilnahme am Überweisungsverkehr wird auch durch die
Einrichtung eines Girokontos gewährleistet.

26

In § 5 Abs. 2 SpkVO heißt es zwar: " Die Sparkassen sind
verpflichtet, für natürliche Personen aus dem Gewährträgergebiet
auf Antrag Girokonten .... zu führen." Dies könnte gegen eine
Beschränkung auf ein Girokonto sprechen. Andererseits findet sich
der Plural in den weiteren Bestimmungen der Vorschrift nicht mehr;
in § 5 Abs. 2 S.2 SpkVO ist durchgängig nur noch von einem
("eines") Girokonto oder von dem ("das") Konto die Rede. Vor diesem
Hintergrund und der Zielsetzung der Vorschrift sieht der Senat die
einmalige Verwendung des Plurals als lediglich sprachlich bedingt
an ("Girokonten für natürliche Personen"), ohne ihr eine
entsprechende Regelungsabsicht beizumessen.

27

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs.
1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

28

Streitwert des Berufungsverfahrens: 15.338,76 EUR