Landgericht Münster (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-28, Aktenzeichen 16 O 27/03
ECLI:DE:LGMS:2005:0928.16O27.03.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.219,75 EUR nebst Zinsen in Hö-he von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.06.2003 zu zah-len.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 16 % und die Beklagte 84 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicher-heitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Aufwendungsersatz nach erfolgter Beseitigung von Werkmängeln geltend.

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Die Klägerin betreibt ein Unternehmen des Laden- und Messebaus. Sie plant Einrichtungshäuser, vorwiegend Möbelhäuser und führt die Arbeiten zur Einrichtung aus. Im Jahre 1999 war die Klägerin seitens des Möbelhauses D. in I2 damit beauftragt, die Einrichtung des dortigen Möbelhauses vorzunehmen. Als Subunternehmerin bediente sich die Klägerin der Beklagten zwecks Verlegung von G im Bereich der Cafetertia des Objektes Möbelhaus D.

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Unter dem 09.06.1999 unterbreitete die Beklagte der Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden auch die Klägerin benannt) per Fax ein schriftliches Angebot betreffend die Verlegung von G im Objekt Möbelhaus D.. Das Angebot endete mit einem Betrag in Höhe von 20.038,19 DM. Auf der Grundlage dieses Angebotes vereinbarten die Parteien den Abschluss eines Werkvertrages. Den Inhalt dieses Vertrages bestätigte die Beklagte gegenüber der Klägerin noch einmal mit schriftlicher Auftragsbestätigung vom 16.06.1999. Auf der Rückseite der Auftragsbestätigung befinden sich die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten.

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In Ziffer 7 der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen heißt es: " Übernehmen wir auf Verlegung, Einbau oder Montage von Baumaterialien oder Bauelementen, ist die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB), Vertragsgrundlage". Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in Kopie zur Akte gereichten Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten Bezug genommen.

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Auf der Grundlage eines weiteren Angebotes der Beklagten vom 29.06.1999 beauftragte die Klägerin die Beklagte weiterhin aufgrund bestehender Höhenunterschiede in dem Bauvorhaben mit der Vornahme eines Höhenausgleichs durch Aufbringen von Spezialdämmplatten sowie eines Gussasphaltestrichs.

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Insgesamt haben die Parteien im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehung etwa 4 – 5 Aufträge miteinander abgewickelt.

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Die Beklagte führte die Fliesenverlegungsarbeiten im Möbelhaus D. am 06.07.1999 aus.

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Durch Telefaxschreiben vom selben Tag richtete die Beklagte an die Klägerin eine Behinderungsanzeige. Sie zeigte der Klägerin an, dass andere Handwerker den frisch verlegten Estrich auf der Baustelle betreten und einer Aufforderung zur Unterlassung nicht folgen. Wegen des weiteren Inhalts wird auf die als Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 15.05.2003 in Kopie überreichte Behinderungsanzeige vom 06.07.1999 Bezug genommen.

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Nach Abschluss der Arbeiten teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 14.07.1999 mit, dass die verlegte Fliesenfläche erhebliche Mängel aufweise. Y bestehe bei ca. 10 – 15 Quadratmetern der G keine feste Verbindung zum Untergrund. Sie wiesen einen Hohlklang auf. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das als Anlage 5 zur Klageschrift in Kopie überreichte Schreiben der Klägerin vom 14.07.1999 Bezug genommen.

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Umfang und Ursache für die Ablösung der G sind zwischen den Parteien streitig.

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Am 15.07.1999 begab sich die Beklagte zur Baustelle und injizierte im weiteren Verlauf die Hohlstellen der gefliesten Fläche durch eine sogenannte Micro-Schlämme der Firma T.

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Mit Telefaxscheiben vom 15.07.1999 an die Klägerin lehnte die Beklagte Schadensersatzansprüche ab und behielt sich die Berechnung für den Mehraufwand der Injektionen vor.

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Im Schreiben vom 16.07.1999 an die Beklagte hielt die Klägerin den Inhalt eines Telefonates zwischen den beiden Geschäftsführern der Parteien fest. In Ziffer 2 dieses Schreibens heißt es: "Die Gewährleistung von zwei Jahren erhöht sich auf vier Jahre." Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das als Anlage 6 zur Klageschrift in Kopie überreichte Schreiben vom 16.07.1999 Bezug genommen.

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Die Beklagte machte ihre Werklohnforderung für die von ihr erbrachten Arbeiten im Vorhaben Möbelhaus D. mit Klage vom 25.11.1999 gegen die Klägerin gerichtlich geltend. Der Rechtsstreit wurde unter dem Aktenzeichen 23 O 194/99 vor dem Landgericht N geführt. Nach Klageerhebung schlossen die Parteien einen außergerichtlichen Vergleich. In Ziffer 5 dieses Vergleichs heißt es wie folgt: "Gewährleistungsansprüche zugunsten der Firma E GmbH und Co. KG betreffend das Bauvorhaben Möbelhaus D. in I2 gegenüber der Firma L & X und Co. G GmbH bleiben unberührt." Wegen der weiteren Einzelheiten des Vergleichsinhalts wird auf den als Anlage 4 zur Klageschrift in Kopie überreichten Vergleichstext vom 15.12.1999 Bezug genommen. Nach Zahlung der Vergleichssumme nahm die Beklagte die Klage zurück.

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Mit Schreiben vom 25.06.2002 forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos auf, bis zum 05.07.2002 zu erklären, dass diese die Haftung für die festgestellten Mängel am Fliesebelag übernehme. Hierauf antwortete die Beklagte mit Schriftsatz vom 05.07.2002. Sie erhob die Einrede der Verjährung und wies die Verantwortlichkeit für etwaige Mängel zurück. Daraufhin setzte die Klägerin der Beklagten nochmals mit Schriftsatz vom 01.08.2002 erfolglos eine Frist bis zum 08.08.2002 zur Aufnahme der Gewährleistungsarbeiten bzw. zur Ankündigung der Bereitschaft der Durchführung dieser Arbeiten. Ferner erklärte die Klägerin, dass sie nach erfolglosem Fristablauf ein Drittunternehmen mit der Beseitigung der Mängel beauftragen werde.

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Anfang September 2002 beauftragte die Klägerin den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen H2 mit der Begutachtung der Schäden an den von der Beklagten verlegten G. Der Zeuge H2 führte am 05.09.2002 einen Ortstermin durch und erstellte unter dem 12.09.2002 sein Gutachten. Wegen der Einzelheiten der gutachterlichen Feststellungen wird auf das als Anlage 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 05.05.2003 in Kopie überreichte Gutachten H2 vom 12.09.2002 Bezug genommen.

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Mit Schreiben vom 22.10.2002 forderte die Klägerin die Beklagte erneut unter Fristsetzung bis zum 31.10.2002 zur Abgabe der Erklärung auf, dass eine Beseitigung der Schäden erfolgen werde, und kündigte für den Fall des erfolglosen Fristablaufs die Erhebung einer Vorschussklage an.

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Eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte erfolgte nicht.

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Die Klägerin beauftragte daraufhin Fremdfirmen mit der Durchführung von Schadensbeseitigungsmaßnahmen.

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Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin nunmehr von der Beklagten Ersatz der ihr im Rahmen der Schadensbeseitigung angeblich entstandenen Kosten in Höhe von insgesamt 11.190,75 EUR. Wegen der Einzelheiten der Anspruchsbegründung, die zwischen den Parteien streitig ist, wird auf die Seite 7 des klägerischen Schriftsatzes vom 20.06.2003 Bezug genommen. Die auf Seite 8 des vorbenannten Schriftsatzes aufgeführten Mängelkoordinierungskosten in Höhe von netto 2.320,67 EUR sind nicht mehr Gegenstand der Klage.

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Die Klägerin behauptet, im gesamten Bereich der verlegten G habe sich die Mehrzahl der G abgelöst. Ursache hierfür sei ein verlegetechnischer Mangel der Beklagten. Ein etwaiges vorzeitiges Betreten der gefliesten Fläche stehe in keinerlei Zusammenhang mit dem Loslösen der G. Ein Betreten der Fläche könne allenfalls dazu führen, dass die einzelnen G verstärkt anhaften infolge des ausgeübten Drucks. Y seien auch dort Hohlstellen aufgetreten, wo mit Sicherheit die Fläche nicht betreten worden sei.

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Weiterhin behauptet die Klägerin, zum Zwecke der Mängelbeseitigung sei die vollständige Neuverlegung notwendig gewesen im Hinblick auf das Loslösen von G im Bereich der Gesamtfläche. Eine Nachbesserung in Teilbereichen sei nicht möglich gewesen. Ein Austausch einzelner G sei weder technisch noch optisch möglich gewesen.

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Die Beklagte ist der Ansicht, die Klageforderung sei nicht verjährt. Die Parteien hätten einen BGB-Werkvertrag geschlossen, sodass eine fünfjährige Gewährleistungsfrist gelte.

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Hilfsweise behauptet die Klägerin diesbezüglich, ihr damaliger Geschäftsführer Herr T2 habe mit dem Geschäftsführer der Beklagten in der zweiten Juliwoche 1999 vereinbart, dass die VOB/B-Gewährleistungsfrist um zwei Jahre verlängert werde. Den Inhalt dieses Telefonates habe sie in ihrem Schreiben vom 16.07.1999 an die Beklagte zusammengefasst.

25

Die Klägerin hat zunächst die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 10.500,00 EUR im Wege der Vorschussklage geltend gemacht. Sodann hat sie mit Schriftsatz vom 20.06.2003 die Klage erhöht auf 13.511,42 EUR. Diese Summe entspricht den angeblichen von ihr erbrachten Aufwendungen im Rahmen der erfolgten Mängelbeseitigung.

26

In der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2004 hat die Klägerin sodann die Klage in Höhe der angeblichen Mängelkoordinationskosten von netto 2.320,67 EUR mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

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Die Klägerin beantragt nunmehr,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.190,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 25.06.2003 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

31

Sie behauptet, Mitarbeiter der Klägerin hätten die frisch verlegten G betreten, obwohl die entsprechenden Bereiche abgesperrt gewesen seien. Aufforderungen seitens der Mitarbeiter der Beklagten zur Unterlassung seien die Mitarbeiter der Klägerin nicht nachgekommen. Dieses frühzeitige Betreten sei ursächlich für etwaige entstandene Schäden an den G. Ein Verlegefehler liege nicht vor.

32

Die Beklagte ist ferner der Ansicht, mögliche Ansprüche der Klägerin seien aufgrund des zwischen den Parteien im September 1999 geschlossenen Vergleichs erledigt. Alle bis zum Vergleichsabschluss entstandenen und geltend gemachten Gewährleistungsrechte hätten vom Vergleich erledigt werden sollen. Lediglich zukünftige Gewährleistungsansprüche hätten von dem Vergleich nicht erfasst werden sollen.

33

Die Beklage erhebt die Einrede der Verjährung.

34

Sie ist diesbezüglich der Ansicht, die Gültigkeit der VOB/B sei zwischen den Parteien vereinbart worden dadurch, dass sie ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin auf der Rückseite ihrer Auftragsbestätigung vom 16.06.1999 übersandt habe.

35

Weiterhin behauptet die Beklagte in diesem Zusammenhang, sämtliche zwischen den Parteien geschlossenen und abgewickelten Verträge hätten die Gültigkeit der VOB vorgesehen.

36

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 04.08.2003. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen L. vom 24.05.2004 nebst ergänzender Stellungnahme vom 27.05.2004 Bezug genommen. Der Sachverständige L. hat sein Gutachten Y in der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2004 mündlich erläutert. Wegen der Ergebnisses der Beweisaufnahme wird insoweit Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 07.09.2004.

37

Ferner hat das Gericht Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen H2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wir insoweit Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 18.11.2003.

38

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

:

39

Die Klage ist weitgehend begründet.

40

Auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien finden gemäß Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB die vor dem 01.01.2002 geltenden Vorschriften des BGB Anwendung.

41

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 10.219,75 EUR gemäß § 633 Abs. 3 BGB a. F.

42

Die Parteien haben die VOB/B nicht in ihre vertragliche Vereinbarung einbezogen.

43

Die Einbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen in einen Vertrag bedarf einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung. Stellt ein solcher Vertrag – wie vorliegend - für den kaufmännischen Kunden ein Handelsgeschäft dar, findet zwar gemäß § 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG a. F. § 2 AGBG a. F. keine Anwendung. Das bedeutet aber lediglich, dass die durch § 2 AGBG a. F. gegenüber dem allgemeinen Vertragsrecht formalisierten Einbeziehungsvoraussetzungen gegenüber einem Kaufmann nicht erfüllt werden müssen. Es verbleibt jedoch dabei, dass auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr allgemeine Geschäftsbedingungen nur Kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung Vertragsbestandteil werden können, sodass dem gemäß eine ausdrückliche oder stillschweigende Willensübereinstimmung der Vertragspartner zur Geltung der allgemeinen Geschäftsbedingungen notwendig ist (vgl. Palandt-Heinrichs, AGBG, 61. Auflage, § 2, Randnummer 22).

44

Eine ausdrückliche rechtsgeschäftliche Vereinbarung der Art, dass die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten Vertragsbestandteil werden sollten, haben die Parteien nicht getroffen. Ihr Angebot vom 09.06.1999 hat die Beklagte der Klägerin per Fax übersandt. Somit wurden die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, welche sich auf der Rückseite des Angebotsschreibens befanden, der Klägerin nicht mitübermittelt.

45

Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die eine Einbeziehung der VOB vorsehen, wurden auch nicht durch das Schweigen der Klägerin auf die Auftragsbestätigung der Klägerin vom 16.06.1999 vereinbart. Zwar kann der Hinweis des Verwenders auf seine allgemeinen Geschäftsbedingungen auch erstmals in einem kaufmännisch Bestätigungsscheiben enthalten sein. Dann gilt der Grundsatz, dass der kaufmännische Vertragsgegner, der ein solches Bestätigungsschreiben widerspruchslos entgegennimmt, dadurch sein Einverständnis mit dem Inhalt des Schreibens und damit auch mit den in Bezug genommenen Geschäftsbedingungen erklärt (vgl. MünchKomm-C, BGB, Band 2 a, 4. Auflage, § 305, Randnummer 100; Palandt-Heinrichs, a. a. O., Randnummer 25). Voraussetzung für eine wirksame Einbeziehung der allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insoweit jedoch ein klarer und unmissverständlicher Hinweis des Verwenders auf seine allgemeinen Geschäftsbedingungen. Diesen Anforderungen genügt das Bestätigungsscheiben der Beklagten nicht. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagen befinden sich lediglich auf der Rückseite der Auftragsbestätigung, ohne dass ein entsprechender Hinweis auf die umseitigen allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Vorderseite des Anschreibens enthalten wäre. Da es an einem solchen klaren und unmissverständlichen Hinweis auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen fehlt, genügt es nicht, dass ihr Inhalt auf der Rückseite abgedruckt war (vgl. OLG E2 NJW 1965, 761, 762; OLG I ZIP 1984, 1241, 1242; Erman-Hefermehl/Werner, AGBG, 10. Auflage, § 2, Randnummer 44; Fischer, BB 1995, 2493).

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Schließlich hat die Beklagte auch keine Voraussetzungen für die Annahme dafür dargelegt, dass zwischen den Parteien eine Rahmenvereinbarung schlüssig getroffen worden ist, aufgrund derer die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten auch ohne ausdrücklichen Hinweis Bestandteil weiterer Verträge werden, sofern der Vertragspartner nicht widerspricht. Die Parteien haben bisher lediglich 4 – 5 Aufträge miteinander abgewickelt. Die Beklagte hat zwei Vertragsformulare vorgelegt, aus denen sich die Vereinbarung der VOB/B entnehmen lässt. Soweit sie behauptet, auch den übrigen Vertragsverhältnissen habe die VOB/B zugrunde gelegen, hat sie hierfür keinen Beweis angeboten. Sie ist beweisfällig geblieben. Eine laufende Geschäftsbeziehung setzt eine DauD.ziehung oder mehrere Geschäftsabschlüsse in einem begrenzten Zeitraum voraus. Unregelmäßige oder erst kurzzeitig bestehende Geschäftsbeziehungen reichen für die Annahme eines entsprechenden Einbeziehungswillens nicht aus (vgl. Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetzt, 4. Auflage, § 2, Randnummer 63). In der Literatur wird von einem Mindesterfordernis von fünf Geschäftsabschlüssen in einem halben Jahr ausgegangen (vgl. Wolf/Horn/Lindacher, a. a. O., Randnummer 63, Fußnote 12; Fischer, a. a. O., 2491, 2492). Ausgehend von diesen Grundsätzen ist von einer ständigen Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien mit der Folge des Abschlusses einer schlüssigen Rahmenvereinbarung nicht auszugehen, da die Einbeziehung der VOB/B allenfalls für zwei Geschäfte belegt ist.

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Letztlich ist Ziffer 7 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten Y missverständlich. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen sind überschrieben mit "Lieferungs- und Zahlungsbedingungen". Demnach geltend die Bedingungen lediglich für den Fall einer Lieferung von Gegenständen, nicht jedoch für den Fall der Durchführung von Werkleistungen. Y ist der Inhalt der Ziffer 7 der allgemeinen Geschäftsbedingungen inhaltlich unverständlich. Diese Unklarheiten gehen gemäß § 5 AGBG a. F. zu Lasten der Beklagten als Verwenderin. Zugunsten der Klägerin ist mithin davon auszugehen, dass die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht für die Erbringung von Werkleistungen gelten. Mithin ist Grundlage des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien allein das BGB.

48

Die Parteien haben einen Werkvertrag geschlossen.

49

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass das Werk der Beklagten mangelhaft gemäß § 633 Abs. 1 BGB a. F. war.

50

Der Sachverständige L., der dem Gericht bereits aus zahlreichen anderen Verfahren als Sachverständiger bekannt ist und an dessen Sachkunde das Gericht keinen Zweifel hat, hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 24.05.2004, so wie anlässlich seiner mündlichen Erläuterung des Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2004 anschaulich und nachvollziehbar dargelegt, dass infolge eines Verlegefehlers der Beklagten sich die G vom Untergrund gelöst haben. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass es sich bei Asphalt um Material mit einem hohen Ausdehnungskoeffizienten handele. Die zur Verwendung gelangte Spachtelmasse sei sehr schwindungsstark, wodurch es zu Rissbildungen gekommen sei. Die Beklagte hätte eine schwindungsärmere Spachtelmasse verwenden müssen, um den eingetretenen Schaden zu vermeiden. Auf entsprechende Nachfrage hat der Sachverständige eindeutig bestätigen können, dass ein Verlegfehler schadensursächlich war.

51

Weiterhin steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest, dass offen bleiben kann, ob Mitarbeiter der Klägerin die frisch geflieste Fläche zu früh betreten haben, weil jedenfalls eine solches etwaiges Betreten nicht schadensursächlich geworden ist. Zwar hat der Sachverständige dargelegt, dass ein zu frühes Begehen der G den Abbindevorgang stören kann. Jedoch hat der Sachverständige anschaulich begründet, dass das vorgefundene Schadensbild, insbesondere die Rissbildung, auf einen Verlegfehler hindeutet.

52

Das Gutachten des Sachverständigen L. ist zur Beweisführung geeignet. Insbesondere standen dem Sachverständigen ausreichende Anknüpfungstatsachen für seine Begutachtung zur Verfügung. Der Sachverständige L. hat seine Betrachtungen maßgelblich auf die vom Zeugen H2 gefertigten Fotografien gestützt. Dass der Zeuge H2 diese im Möbelhaus D. gefertigt hat, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest. Der Zeuge hat anlässlich seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2003 ausgesagt, dass er am 05.09.2002 einen Ortstermin im Möbelhaus D. in I2 durchgeführt habe. Er hat im Rahmen seiner Aussage ausdrücklich Bezug genommen auf die seinem Gutachten beigefügten Fotos. Das Gericht ist von der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen und seiner Glaubwürdigkeit überzeugt. Es hat nicht den geringsten Zweifel daran, dass die Fotos tatsächlich im Möbelhaus D. vom Zeugen H2 gefertigt worden sind.

53

Ferner steht auch fest, dass der Zeuge H2 den weitaus größten Teil des von der Beklagten gefliesten Bereiches einer Klopfprobe unterzogen hat und Hohlklang festgestellt hat. Auch insoweit bestehen keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H2.

54

Dass der Sachverständige L. auf der Grundlage dieser Anknüpfungstatschen eine eigenständige Begutachtung durchgeführt hat, die nicht von den Feststellungen des Zeugen H2 beeinflusst worden ist, wird dadurch deutlich, dass der Sachverständige L. andere gutachterliche Schlüsse zieht als der Zeuge H2.

55

Schließlich steht zur Überzeugung des Gerichts auch fest, dass der gesamte verflieste Bereich mangelhaft war. Anhaltspunkte dafür, dass lediglich der vom Zeugen H2 fotografierte Bereich mangelhaft war, sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht ersichtlich. Der Sachverständige L. hat nachvollziehbar dargelegt, dass die gesamte Fläche schadhaft gewesen sein muss. Dies hat der Sachverständige zum einen mit dem angetroffenen Schadensbild begründet, welches auf einen mangelhaften Untergrund hinweist. Y deutet auch die vom Zeugen H2 durchgeführte Klopfprobe, die in vielen Bereichen einen Hohlklang ergeben hat, auf eine Fehlerhaftigkeit des gesamten gefliesten Bereichs hin. Schließlich hat des Sachverständige L. noch auf die vom Zeugen H gefertigten Fotos außerhalb des geöffneten Bereiches hingewiesen, aus denen bereits ersichtlich sei, dass vielfach das Fugenmaterial bereits verschwunden sei. Dies deute darauf hin, dass sich die Fliese bereits gelöst habe.

56

Die Klägerin hatte ihren Mängelbeseitigungsanspruch gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. nicht verloren im Zeitpunkt der Beseitigung der Mängel. Zwar hat sie der Beklagten mit Schreiben vom 01.08.2002 unter Fristsetzung einer Frist zur Vornahme der Gewährleistungsarbeiten gesetzt und angekündigt, Subunternehmen im Falle des erfolglosen Fristablaufs zu beauftragen. Dies stellt jedoch keine Ablehnungsandrohung im Sinne von § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. dar, welche zum Verlust des Nachbesserungsrechts geführt hätte. Das Aufforderungsscheiben der Klägerin enthält nicht die klare und eindeutige Ankündigung, dass die Beklagte nach fruchtlosem Fristablauf ihr Nachbesserungsrecht verlieren werde. Dementsprechend hat sich auch die Klägerin noch einmal mit Schreiben vom 22.10.2002 an die Beklagte gewandt und unter Fristsetzung bis zum 31.10.2002 die Beklagte zur Abgabe der Erklärung aufgefordert, eine vollständige Schadensbeseitigung vorzunehmen, da anderenfalls Vorschussklage erhoben werde.

57

Der Nacherfüllungsanspruch der Klägerin war auch nicht durch Ziffer 5 des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs ausgeschlossen.

58

Zum einen erfasst die Ziffer 5 des Vergleichs lediglich Gewährleistungsansprüche. Bei dem Mängelbeseitigungsanspruch gemäß § 633 Abs. 2 BGB a. F. handelt es sich jedoch nicht um einen Gewährleistungsanspruch, sondern vielmehr um einen modifizierten Erfüllungsanspruch (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 61. Auflage, Vorbemerkungen vor § 633, Randnummer 4), sodass der Mangelbeseitigungsanspruch vom Wortlaut des Vergleichs schon nicht erfasst ist.

59

Im Übrigen geht aus dem Vergleichstext eindeutig hervor, dass Gewährleistungsansprüche zugunsten der Klägerin gerade durch den Vergleich unberührt bleiben sollen, dass heißt nach wie vor geltend gemacht werden können und offensichtlich nicht ausgeschlossen werden sollen.

60

Die Beklagte befand sich gemäß §§ 284 Abs. 1, 285 BGB a. F. mit der Erfüllung des Mangelbeseitigungsanspruchs in Verzug.

61

Mit Schreiben vom 01.08.2002 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zur Aufnahme der Gewährleistungsarbeiten auf. Dieses Schreiben stellt eine Mahnung gemäß § 284 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. dar. Im Übrigen war eine solche Mahnung auch entbehrlich, da die Beklagte mit Scheiben vom 31.10.2002 jegliche Verantwortung für die entstandenen Mängel entgültig von sich gewiesen hat.

62

Die Klägerin durfte daher die Mängel beseitigen lassen und nunmehr Erstattung der dazu objektiv erforderlichen Aufwendungen verlangen. Erforderlich sind die Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für eine vertretbare, dass heißt geeignete und erfolgversprechende Maßnahme der Mängelbeseitigung erbringen konnte und musste (vgl. BGH BB 1991, 651). Bei einer Beauftragung eines Subunternehmers spricht der erste Anschein für die Erforderlichkeit der abgerechneten Kosten (vgl. OLG E3 O 2000, 333, 336). Mithin obliegt es dem Unternehmer darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die aufgewandten Kosten nicht erforderlich waren. Der Bauherr ist nicht gehalten, besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden. Er muss insbesondere nicht mehrere Angeboten einholen (vgl Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10 Auflage, Randnummer 1584).

63

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann die Klägerin die Erstattung folgender Mängelbeseitigungskosten von der Beklagten verlangen:

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Die Kostenrechnung des Sachverständigen H2 vom 12.09.2002 in Höhe von 678,20 EUR ist erstattungsfähig. Die Ersatzpflicht bezieht sich auch auf solche Kosten, die zum Auffinden der Schadensursache notwendig sind (vgl. BGHZ 113, 251).

65

Dem gegenüber ist die Rechnung der Firma F vom 12.06.2003 nur in Höhe von 3.076,00 EUR erstattungsfähig. Wie die Klägerin selbst auf Seite drei ihres Schriftsatzes vom 29.08.2003 dargelegt hat, hat die Firma F ihr einen Skontoabzug in Höhe von 47,00 EUR gewährt, sodass sich der Rechnungsbetrag ohnehin nur auf 4.000,00 EUR belief.

66

Die Klägerin hat jedoch keinen Beweis für ihre Behauptung angetreten, dass die Position 2 der Rechnung neben der Entfernung der G auch die Entfernung des Untergrundes beinhaltete. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass lediglich die G entfernt worden sind. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass insoweit ein Preis von lediglich 14,00 EUR pro Quadratmeter angemessen ist, wie der Sachverständige L. dargelegt hat. Mithin ergibt sich insoweit ein ersatzfähiger Betrag zu Position 2 in Höhe von 1.176,00 EUR. Die übrigen Rechnungsposten aus der Rechnung F sind nach Auffassung des Gerichts erstattungsfähig. Dies gilt auch für die Position 1. Zwar hat der Sachverständige ausgeführt, dass eher ein Preis von 16,00 EUR pro Quadratmeter angemessen sei. Wie jedoch bereits ausgeführt, ist nicht vom Bauherren zu verlangen, dass er Vergleichsangebote einholt. Daher sind die von der Firma F in Rechnung gestellten Kosten erstattungsfähig.

67

Weiterhin kann die Klägerin Erstattung der Kosten gemäß Rechnung der Firma U vom 14.02.2003 in Höhe von 2.736,73 EUR sowie der Firma U vom 20.12.2002 in Höhe von 3.416,07 EUR verlangen.

68

Schließlich sind auch die Materialkosten in Höhe von insgesamt 312,75 EUR erstattungsfähig.

69

Zwar bestreitet die Beklagte, dass die entsprechenden Rechnungskosten angefallen seien. Die Klägerin hat jedoch sämtliche Rechnungen in Kopie zur Akte gereicht und Y sämtliche Zahlungen anhand von Quittungen, Überweisungsträgern und Kontoauszügen belegt. Vor diesem Hintergrund hätte es der Beklagten oblegen, substantiiert darzulegen, aus welchem Grund die substantiiert dargelegten Kosten der Klägerin nicht angefallen sein sollen. Die Erforderlichkeit der Kosten hat die Beklagte mit Ausnahme der Rechnung F jedenfalls nicht bestritten.

70

Mithin beläuft sich der zu erstattende Betrag auf 10.219,75 EUR.

71

Schließlich ist auch die Einrede der Verjährung unbegründet. Wie eingangs bereits dargelegt, ist die VOB/B nicht in das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien einbezogen worden. Mithin greift die Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. ein, wonach der Mangelbeseitigungsanspruch in fünf Jahren ab Abnahme des Werkes verjährt, da es ich vorliegend um Arbeiten an einem Bauwerk handelt.

72

Frühestens begann die Verjährung nach Beendigung der Arbeiten im Herbst des Jahres 1999. Die Klage ist der Beklagten am 18.02.2003 zugestellt worden, sodass die Verjährung rechtzeitig gemäß § 209 Abs. 1 BGB a. F. durch Klageerhebung unterbrochen worden ist.

73

Die Zinsforderung folgt auf § 291 Satz 1 BGB a. F.

74

Der klägerische Schriftsatz vom 20.06.2003 ist der Beklagten am 25.06.2003 zugestellt worden.

75

Die Zinshöhe beläuft sich jedoch gemäß § 291 Satz 2 BGB a. F. in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. lediglich auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. § 288 Abs. 2 BGB n. F. findet auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien keine Anwendung. Im Übrigen macht die Klägerin eine Entgeltforderung im Sinne der vorbenannten Norm geltend.

76

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, sind ihr die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

77

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1,2, 711 ZPO.