Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-07-26, Aktenzeichen 13 A 3444/02
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0726.13A3444.02.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 51.129,19 EUR
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

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Der von der Klägerin zunächst geltend gemachte Zulassungsgrund des § 124
Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der
Richtigkeit des klageabweisenden Urteils des Verwaltungsgerichts. Ernstliche Zweifel
bestehen nach der Rechtsprechung des Senats dann, wenn bei der im
Zulassungsverfahren möglichen Prüfungsdichte mehr für die Unrichtigkeit als für die
Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung spricht, wobei es im Regelfall auf das
Entscheidungsergebnis und nicht auf die Entscheidungsbegründung ankommt.

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Das Verwaltungsgericht hat die Fortsetzungsfeststellungsklage wegen fehlenden
Fortsetzungsfeststellungsinteresses als unzulässig abgewiesen. Die Klageabweisung
und ihre Begründung sind ausgehend von den insoweit gemäß § 124a Abs. 1 VwGO
allein zu berücksichtigenden Darlegungen der Klägerin keineswegs erkennbar falsch,
vielmehr sehr wohl vertretbar, so dass summarisch betrachtet nichts, jedenfalls
nichts überwiegend gegen ihre Richtigkeit spricht. Die Klägerin meint, das
Verwaltungsgericht habe ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bejahen müssen,
weil nach den eindeutigen Erklärungen der Beklagten Wiederholungsgefahr drohe.
Der Senat unterstellt eine solche Gefahr, ohne die Frage ihrer Konkretheit zu
beleuchten. Denn selbst bei gegebener Wiederholungsgefahr kann im Einzelfall ein
"berechtigtes" Interesse an der Feststellung der behaupteten Rechtswidrigkeit des
erledigten Verwaltungsakts verneint werden; ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse
kann, muss sich aber nicht aus jeder Gefahr einer Wiederholung ergeben. Wann ein
Interesse der klagenden Partei an der Feststellung der behaupteten Rechtswidrigkeit
des erledigten Verwaltungsakts berechtigt ist, hängt von der Wertung der
Gesamtumstände des Einzelfalls ab. Dabei kann, wenn das Interesse letztlich auf die
Klärung einer abstrakten Rechtsfrage, wie hier der Frage nach der rechtlichen
Zulässigkeit der Formel für das sog. Abstandsgebot - 2 x IC + Zuschlag für weitere
Kosten - hinausläuft, die Partei auf die Klärung dieser Rechtsfrage in einem anderen
anhängigen Rechtsstreit verwiesen werden. Das gilt erst recht, wenn die Partei selbst
ohne Not die Erledigung des streitbefangenen Verwaltungsakts durch
Antragsrücknahme auf Verwaltungsverfahrensebene herbeigeführt hat. Hat sie
nämlich, wie vorliegend von der Klägerin als Grund für ihre Antragsrücknahme
angegeben, an dem beantragten Verwaltungsakt wegen Zeitablaufs kein Interesse
mehr, ist es ihr unbenommen, wegen entfallenden Rechtsschutzinteresses die
Verpflichtungsklage für erledigt zu erklären und zur Forstsetzungsfeststellungsklage
überzugehen. Zieht sie aber den Antrag im Verwaltungsverfahren komplett zurück,
entzieht sie dem Gegenstand der Verpflichtungsklage jegliche Grundlage und macht
den streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid rechtlich zunichte. Hierdurch gibt
sie zu erkennen, die Versagung der Genehmigung außer Streit stellen zu wollen, was
konsequenterweise auch die Versagung eines berechtigten Interesses an der
richterlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Genehmigungsversagung erlaubt.
Für die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines so außer Streit gestellten Relikts, darf
ein anzuerkennendes Interesse verneint werden, zumal wenn die Rechtsprüfung nur
möglicherweise zur Klärung der die Klägerin eigentlich interessierenden Rechtsfrage
führen kann. Das gilt um so mehr, wenn die auf ihre Zulässigkeit zu prüfende Formel
kein starres, sondern ein einer gewissen aktualisierenden Veränderung in Zukunft
unterliegendes Instrumentarium zur Einschätzung einer
Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellt und deshalb die Anwendung der Formel mit
demselben Zuschlagswert ungewiss ist. Das gilt schließlich erst recht, wenn wie hier
bei summarischer Betrachtung nicht einmal hinreichend sicher ist, dass es bei der
Prüfung der Rechtswidrigkeit der Genehmigungsversagung überhaupt zur Klärung
der die Klägerin interessierenden Frage kommen wird, weil die
Genehmigungsversagung auch auf die Erwägung einer fehlenden Kostendeckung
bei nicht akzeptierter Verrechnung dessen mit Gewinnzuschlägen aus anderen
Tarifzeiten gestützt ist.

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So gesehen ist die vorinstanzliche Wertung, das Interesse der Klägerin an der
Klärung der o. a. Rechtsfrage trotz gewisser Wiederholungsgefahr nicht als
berechtigt anzuerkennen, jedenfalls akzeptabel und spricht damit jedenfalls nichts
Überwiegendes für die Unrichtigkeit seiner Entscheidung.

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Besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten im Sinne des § 124
Abs. 2 Nr. 2 VwGO weist die Rechtssache nicht auf. Die Fragen im Zusammenhang
mit der Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage sind in der Rechtsprechung
geklärt. Im Übrigen erfordert die Rechtssache eine richterliche Wertung der für ein
Fortsetzungsfeststellungsinteresse relevanten Einzelumstände, die eine das
Normalmaß verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten übersteigende Schwierigkeit nicht
erkennen lässt. Ob es in einer zugelassenen Berufung überhaupt zur Prüfung der
Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage und in dem Zusammenhang der
o.a. Abstandsgebotsformel käme, ist gegenwärtig nicht erkennbar; jedenfalls zeigen
sich dem Senat bezüglich des letzteren keine besonderen tatsächlichen und
rechtlichen Schwierigkeiten. Ob der dem IC-Partner einen Wettbewerb
ermöglichende Preisabstand mit der Formel 2 x IC + Zuschlag erfasst werden kann,
ist eine rechtliche Frage, deren Beantwortung des Sachverstands Dritter nicht bedarf.
Außerdem hat der Senat die Formel im Beschluss vom 29. Januar 2004 - 13 B
2621/03 - beiläufig gebilligt. Im Übrigen bietet der vorliegende Rechtsstreit keine
Gelegenheit zur Klärung eines bestimmten Zuschlagswerts, etwa mindestens 20 %
des Endkundenpreises, weil eine solche scharfe Grenze im Beschluss der
Regulierungsbehörde vom 16. März 1999 nicht angelegt ist. Dort ist nur eine
Differenz von 17,34 % für unzureichend befunden worden, um die weiteren Kosten
etwa aus Vertrieb, Marketing, Billing etc. aufzufangen. Dies könnte der Senat ohne
Schwierigkeiten und ohne Hinzuziehung fremden Sachverstands teilen.

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Eine Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zu der von der Klägerin
zitierten Rechtsprechung liegt nicht vor.

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Das Verwaltungsgericht hat nach Darstellung der Rechtsprechung zum
Fortsetzungsfeststellungsinteresse ein solches für den vorliegenden Fall verneint
(Bl. 7 unten UA), weil die Annahme einer konkreten Wiederholungsgefahr
ausgeschlossen sei (Bl. 8 UA). Dabei hatte es zuvor berücksichtigt (Bl. 8 oben UA),
dass die Klägerin sich nur gegen ein Begründungselement wandte, sich die
Marktbedingungen deutlich geändert hatten und die Entgelte zu einem späteren
Zeitpunkt sogar genehmigungsfähig waren. Lediglich als Begründung für die
besonderen Anforderungen an die Konkretheit der Wiederholungsgefahr hat es
nachfolgend (Bl. 8 Mitte UA) den selbst herbeigeführten Grund der Erledigung, die
eventuell notwendige Einholung eines Sachverständigengutachtens und die
anderweitige Thematisierung der Rechtsfrage angeführt. Einen Rechtssatz, "dass ein
Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der
Wiederholungsgefahr dann entfällt, wenn sich der Kläger nicht gegen den
Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts als solchen wendet, sondern gegen ein
Begründungselement", hat das Verwaltungsgericht nicht aufgestellt. Wohl hat es die
"Konkretheit" der Wiederholungsgefahr und dies kumulativ verneint. Auch das
Bundesverwaltungsgericht hat in den von der Klägerin - unkorrekt - zitierten
Entscheidungen einen Rechtssatz, zu dem der von der Klägerin formulierte konträr
wäre, nicht aufgestellt. Richtig ist zwar, dass das Verwaltungsgericht an die
Konkretheit der Wiederholungsgefahr "besondere" Anforderungen gestellt hat, weil
neben zwei weiteren Gründen die Klägerin die Erledigung selbst herbeigeführt hat.
Die von ihr zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des
angerufenen Gerichts verbietet aber eine Auswirkung mehrerer Gründe auf die
Konkretheit der Wiederholungsgefahr nicht und zwingt nicht zur Annahme eines
Fortsetzungsfeststellungsinteresses aus dem Gesichtspunkt der
Wiederholungsgefahr in jedem Einzelfall, in welchem sich dieselbe kontroverse
Rechtsfrage stellt. Im Übrigen verhält sich die zitierte Entscheidung des angerufenen
Gerichts lediglich zur Vergleichbarkeit von Fällen trotz bestehender tatsächlicher
Unterschiede.

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Der schließlich von der Klägerin geltend gemachte Zulassungsgrund des
Verfahrensmangels im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO greift nicht durch.

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Der Senat lässt offen, ob die Abweisung der Fortsetzungsfeststellungsklage
wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses als unzulässig überhaupt
einen Verfahrensmangel beinhaltet, wie die Klägerin meint. Allerdings wird in
Literatur und Rechtsprechung in nicht zu übersehender Weise das Fehlen des
Fortsetzungsfeststellungsinteresses als eine fehlende Sachurteilsvoraussetzung
angesehen, weshalb die Fortsetzungsfeststellungsklage in einem solchen Fall als
unzulässig abzuweisen sei.

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Vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl.,
§ 113 Rdn. 135; Redeker/von Oertzen, VwGO, 13.
Aufl., § 113 Rdn. 31; BVerwG, Urteil vom 14. Januar
1980 - 7 C 92.79 u. 7 C 106.79 -, Buchholz 310
§ 113 VwGO Nr. 95, S. 27.

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Jedenfalls kann die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht auf einem
solchen - unterstellten - Mangel beruhen. Hätte es das
Fortsetzungsfeststellungsinteresse als Begründetheitsvoraussetzung angesehen,
hätte es dieses aus seiner Sicht ebenfalls verneint und wäre die
Fortsetzungsfeststellungsklage ebenfalls abzuweisen gewesen.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14
Abs. 3 GKG a. F. i. V. m. § 72 Nr. 1 GKG n. F.

14

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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