Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-04, Aktenzeichen 3 K 4235/04
ECLI:DE:VGAC:2006:0104.3K4235.04.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten
des Beigeladenen.

1

T A T B E S T A N D :

2

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung H. , und begehrt die
Aufhebung der dem Beigeladenen für die Nachbarparzelle erteilten Baugenehmigung vom
17. Juni 1997. In einem getrennt geführten Klageverfahren (3 K 3622/04) klagt er auf den
Erlass einer Ordnungsverfügung gegen den Beigeladenen und die anderen
Grundstückseigentümer, mit der diesen die Beseitigung des Wohnhauses auf der
Nachbarparzelle aufgegeben werden soll.

3

Am 27. Juni 1973 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen und seiner Ehefrau eine
Baugenehmigung zur Errichtung eines Einfamilienhauses mit einer seitlichen Gebäudelänge
zum Grundstück des Klägers hin von 16,23 m sowie einer Traufhöhe von ca. 3,75 m und einer
Firsthöhe von ca. 6,35 m.

4

Am 17. Juni 1997 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen eine Baugenehmigung zum
Umbau/Änderung des Mehrfamilienwohnhauses durch Erneuerung des Dachgeschosses mit
einer seitlichen Giebelwand von 16,325 m Länge. Nach den Plänen ergibt sich nunmehr
gegenüber der Baugenehmigung vom 27. Juni 1973 eine Abgrabung, die den Ausbau des
Kellergeschosses mit Fenstern in der Seitenwand ermöglicht. Die Abstandfläche wurde zum
Grundstück des Klägers hin unter Berücksichtigung der Abgrabung wie folgt gemessen:

5

T1	=	2,29 m unter Berücksichtigung des Schmalseitenprivilegs
T2	=	3,24 m unter Berücksichtigung des Schmalseitenprivilegs
T3	=	3,78 m ohne Anwendung des Schmalseitenprivilegs.

6

Der Grenzabstand des Wohnhauses zum Grundstück des Klägers ist im Lageplan mit
3,80 m bis 4,39 m angegeben. Die Firsthöhe der seitlichen Giebelwand beträgt ca. 10,20 m
mit Berücksichtigung der Abgrabung und ca. 8,80 m ohne Berücksichtigung der Abgrabung.
Vor der seitlichen Wand ist im Obergeschoss ein auf Stelzen stehender Balkon in einer Länge
von ca. 12 m und einer Tiefe von ca. 1,50 m vorgesehen.

7

Mit Schreiben vom 19. September 1997 (vor Baubeginn am 6. Oktober 1997) erhob der
Kläger Einwendungen "gegen die beantragte Änderung der erteilten Baugenehmigung für den
Umbau des Hauses des Beigeladenen, die er noch nicht habe einsehen können" und trug vor:
Während die Behörde für das Dach des Gebäudevorsprungs Bestandsschutz gelten lassen
wolle, müssten für einen Flachdach-Neubau die Abstandflächen neu nachgewiesen werden,
was wegen der Länge der Seitenwand von über 16 m nicht gelingen werde. Der Ausbau der
Dachgeschosswohnung führe zur Zweigeschossigkeit des Gebäudes, der § 34 des
Baugesetzbuches (BauGB) entgegenstehe. Eine Genehmigung würde einen Präzedenzfall
schaffen, auf den sich künftig Andere berufen könnten. "Er sehe der Entscheidung der
Behörde über den Änderungsantrag der Baugenehmigung entgegen und werde dann seine
Entscheidung - wenn ihm auch die Baugenehmigung, Zeichnungen und Änderungsantrag
vorlägen - treffen".

8

Nach einem Aktenvermerk des Beklagten vom 24. September 1997 ist dem Kläger erklärt
worden, seine Zustimmung sei lediglich für eine Abweichung von den Bestimmungen der
Abstandflächen erforderlich; ein Einfügen gemäß § 34 BauGB sei nicht gefragt. Weshalb
dieses Schreiben erfolgt, sei demgemäss nicht erkennbar. Zur Zeit sei nichts zu veranlassen,
da noch kein Antrag vorliege.

9

Nach dem Baubeginn am 6. Oktober 1997 erfolgte am 9. Dezember 1997 die
Rohbaufertigstellung.

10

Am 20. Dezember 1998 beantragte der Beigeladene eine Baugenehmigung zur Errichtung
eines Balkons im Erdgeschoss über dem Kellergeschoss und unterhalb des genehmigten
Balkons im Obergeschoss, der innerhalb des Gebäuderücksprunges eine Tiefe von 1,50 m
aufweist und 0,90 m vor die übrige Hauswand vorspringt. Ein Grenzabstand zum Grundstück
des Klägers war nicht angegeben. Unter dem 5. Januar 1999 erteilte der Beklagte dem
Beigeladenen hierfür die begehrte Baugenehmigung.

11

Am 30. Januar 2000 legte der Kläger Widerspruch gegen den "doppelstöckigen Balkon"
des Beigeladenen mit dem Hinweis ein, dass dieser nur einen Grenzabstand von 2,80 m
einhalte.

12

Mit Schreiben vom 9. Februar 2000 stellte der Kläger gegenüber dem Beklagten klar,
"dass sich sein Widerspruch nicht gegen die Baugenehmigungen als solche richte, sondern
gegen die Bauausführung".

13

Am 15. Februar 2000 teilte der Beklagte dem Beigeladenen mit, dass er aufgrund des
Schreibens des Klägers vom 9. Februar 2000 davon ausgehe, dass die Baugenehmigungen im
Nachbarwiderspruchsverfahren nicht mehr überprüft werden müssten, dass aber über die
Bauausführung eine Vermessung durchgeführt werden sollte.

14

Eine am 21. März 2000 durchgeführte Vermessung ergab, dass der Balkon im
Obergeschoss nur einen Grenzabstand von 2,87 bis 2,89 m einhält. Danach übermittelte der
Beklagte am 29. März 2000 dem Kläger ein Anhörungsschreiben an den Beigeladenen zu
dem Erlass einer beabsichtigten Beseitigungsverfügung bezüglich des Balkons im
Obergeschoss.

15

Am 14. April 2000 kündigte der Beigeladene Vergleichsgespräche mit dem Kläger an, die
offensichtlich scheiterten, da der Kläger den Beklagten am 29. August 2000 an den Erlass der
Ordnungsverfügung zur Beseitigung des Balkons im 1. Obergeschoss erinnerte.

16

Unter dem 17. September 2000 schlug der Beigeladene dem Beklagten vor, den Balkon
so zu ändern, dass er nicht mehr als 1,50 m vor die Außenwand vorspringt und einen
Grenzabstand von 2 m einhält. Am 28. September 2000 stellte der Beklagte dem
Beigeladenen anheim, einen entsprechenden Bauantrag zu stellen.

17

Unter dem 14. Oktober 2000 wies der Kläger den Beklagten darauf hin, dass § 6 Abs. 7
der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) keine Anwendung finden
könne, weil der nicht freitragende Balkon kein untergeordnetes Bauteil sei.

18

Am 24. November 2000 legte der Beigeladene einen Vermessungsplan des öffentlich
bestellten Vermessungsingenieurs Dipl.-Ing. X. vom 16. Oktober 2000 vor, wonach der
1,50 m tiefe Balkon im Obergeschoss vor die noch zu versetzende, zurückspringende
Außenwand einen Grenzabstand von 2,76 m bis 2,79 m einhält.
Am 29. November 2000 nahm der Beigeladene auf Rat des Beklagten von dieser Planung
Abstand und erklärte sich zur Verkürzung des ausgeführten Balkons im Obergeschoss
bereit.

19

Am 13. Dezember 2000 verpflichtete der Beigeladene sich gegenüber dem Beklagten,
drei Monate nach Bestandskraft der noch zu erteilenden Baugenehmigung, den Balkon im
Obergeschoss so zu kürzen, dass er einen Grenzabstand von 3 m einhält.

20

Am 4. Januar 2001 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen eine
Nachtragsbaugenehmigung zur Errichtung eines auf Stelzen stehenden Balkons im
Obergeschoss mit einem Grenzabstand von 3,02 m. Gegen diese dem Kläger am 6. Januar
2001 zugestellte Baugenehmigung legte der Kläger keinen Widerspruch ein.

21

Am 7. Mai 2001 beschwerte der Kläger sich darüber, dass der Balkon am Haus der
Beigeladenen noch nicht zurückgebaut worden sei. Am 7. Juni 2001 setzte der Kläger den
Beklagten davon in Kenntnis, dass der Balkon zwar verkürzt worden sei, aber
unfachmännisch, weil die Moniereisen offen lägen und rosteten.

22

Am 7. Juli 2002 bestätigte der Kläger den Rückbau des Balkons entsprechend der
Nachtragsbaugenehmigung vom 4. Januar 2001 und wies darauf hin, eine durchgeführte
Messung habe ergeben, dass die Ausführung des Wohnhauses des Beigeladenen von den ihm
am 4. Januar 2001 übersandten Planunterlagen in folgenden Punkten abweiche:

23

1. Die gartenseitige Traufhöhe liege nicht wie genehmigt bei 5,87 m, sondern bei
7,04 m.

24

2. Die Oberseite Balkon - Gartenseite - liege nicht bei 4 m sondern bei 4,90 m.

25

3. ie angegebenen Geländehöhen seien nicht die ursprünglichen Geländehöhen, die
sich aus einem beigefügten Landschaftsfoto ergäben.

26

4. Das Dachgeschoss könne nach überschlägiger Berechnung ein Vollge-schoss
sein.

27

5.

28

Der Beigeladene habe von der ihm erteilten Baugenehmigung keinen Gebrauch gemacht,
so dass ein Schwarzbau vorliege. Zwar sei er abgesehen von Punkt 3. nicht in seinen
Nachbarrechten beeinträchtigt, er bitte jedoch, im Rahmen des Ermessens tätig zu
werden.

29

Bei einer Ortsbesichtigung am 15. Juli 2002 konnte der Beklagte keine Abweichungen
von den Planunterlagen feststellen. Er führte zu den Einwendungen des Klägers aus:

30

1. Die Gartentraufe liege bei 5,87 m, nur von der Giebelwand betrachtet sei die
Traufe 7,04 m hoch, da das Gelände zur Seite hin tiefer liege. Beide Höhen seien bei
der Berechnung der Abstandfläche berücksichtigt worden.

31

2. Nach der Baugenehmigung vom 4. Januar 2001, deren Lageplan auf der Vermessung
eines öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs beruhe, sei eine mittlere Höhe des
Balkongeländes von sogar 5,13 m gegeben, die auch bei der Berechnung der
Abstandfläche zugrunde gelegt worden sei.

32

3. Aus den beigefügten Lichtbildern über die Straßen- und Grundstückssituation lasse
sich eine zahlenmäßige Angabe von Höhen nicht ermitteln. Bei allen
Abstandsberechnungen seien die für den Bauherrn ungünstigsten Werte
berücksichtigt worden.

33

4. Es sei unerheblich, ob rechnerisch ein 2. Geschoss entstanden sei.

34

5.

35

Unter dem 31. Oktober 2002 lehnte der Beklagte ein Einschreiten gegen das Bauvorhaben
des Beigeladenen ab.

36

Am 19. August 2003 überreichte der Kläger Vermessungsergebnisse des öffentlich
bestellten Vermessungsingenieurs Dipl. Ing. H1. vom 4. Juni 2003. Danach wird bei der
Abstandfläche T3 mit der erforderlichen Abstandfläche von 4,22 m diese auf einer Länge von
1,60 m um 0,38 m bis 0,43 m nicht eingehalten. Dazu trug der Kläger vor, der Vergleich der
genehmigten Höhen mit den tatsächlichen Höhen ergebe eine Abweichung von der
Baugenehmigung, so dass ein Schwarzbau vorliege. Eine Einigung mit dem Beigeladenen sei
nicht möglich gewesen.

37

Mit Schreiben vom 21. August und 1. Oktober 2003 teilte der Beklagte dem Kläger mit,
der niedrigere Gebäudeteil am Haus des Beigeladenen, der die Abstandfläche nicht einhalte,
sei nicht Gegenstand der Baugenehmigungen vom 17. Juni 1997, 5. Januar 1999 oder
4. Januar 2001 gewesen und habe nach den Bauvorlagen niemals verändert werden sollen.
Der Bauherr habe versichert, dass er an diesem Teil auch keine Veränderung vorgenommen
habe. Vielmehr sei dieser Bauteil bereits vor 30 Jahren in geringfügiger Abweichung von der
Baugenehmigung vom 27. Juni 1973 errichtet worden. Damals habe sich der Grenzabstand
(Bauwich) nach der Geschosszahl gerichtet, die durch die damalige Erhöhung der Traufe (=
Abweichung von der Baugenehmigung) nicht verändert worden sei. Materiell rechtmäßige,
bestehende Wandteile mit geringerem Abstand als nach § 6 Abs. 5 BauO NRW könnten
gemäß § 6 Abs. 6 BauO NRW mit dem Schmalseitenprivileg berechnet werden. Nach der
Vermessung durch den Vermessungsingenieur H1. sei die Seitenwand am Haus des
Beigeladenen 16,30 m lang. Daher verblieben ohne die Anwendung des
Schmalseitenprivilegs nur 0,30 m für einen Gebäudeteil, der in 30 Jahren nicht beanstandet
worden sei. Die Einwendungen des Klägers hätten sich nur gegen die Balkone gerichtet, was
auch zum Rückbau geführt habe. Jetzige Einwendungen gegen den hinteren Gebäudeteil
verstießen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Er lehne daher ein Einschreiten gegen
den Beigeladenen ab.

38

Der Kläger legte gegen diese Bescheide am 29. Oktober 2003 Widerspruch ein und trug
vor: Bei der Abstandflächenberechnung müsse die gesamte Wandlänge einbezogen werden.
Optisch sei durch die Aufstockung ein Neubau errichtet worden, der eine neue Statik
erforderlich gemacht habe. Die Abweichung der Traufhöhe von 44 cm bzw. 37 cm sei nicht
geringfügig. Er habe angeboten, die Rechtsverletzung zu dulden, wenn auf einen Balkon
verzichtet werde.

39

Mit Bescheid vom 30. Juli 2004 wies der Landrat des Kreises B. den Widerspruch des
Klägers zurück. Zur Begründung führte er aus: Der Kläger habe sich seit 1974 nicht gegen die
bestehenden Gebäudeteile der Seitenwand gewehrt. Erst am 30. Januar 2000 habe er
Bedenken erhoben, und zwar nur gegen die Balkone, die jetzt rechtmäßig seien. Auch wegen
der geringen Beeinträchtigung durch die nur 0,30 m über 16 m hinausgehende Seitenwand sei
die Ablehnung des Einschreitens gerechtfertigt.

40

Der Kläger hat am 17. August 2004 Klage erhoben (3 K 3622/04), mit der er die
Verpflichtung des Beklagten, eine Abbruchverfügung, gerichtet auf Abriss des Wohnhauses,
gegenüber dem Beigeladenen und den anderen Grundstückseigentümern zu erlassen, und mit
nachträglichem Schriftsatz vom 28. September 2004 die Aufhebung der dem Beigeladenen
am 17. Juni 1997 erteilten Baugenehmigung im Wege der Untätigkeitsklage begehrt.

41

Die Kammer hat mit Beschluss vom 25. November 2004 das Verfahren abgetrennt,
soweit der Kläger die Aufhebung der Baugenehmigung verlangt und dieses Verfahren unter
dem Aktenzeichen 3 K 4235/04 fortgeführt.

42

Der Kläger trägt vor: Sein Schreiben an den Beklagten vom 19. September 1997 sei als
Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 zu werten, der nicht beschieden
worden sei. Eine Verwirkung seines Klagerechts gegen das Wohnhaus sei nicht eingetreten,
da er sich zu keiner Zeit mit dem Bauvorhaben des Beigeladenen abgefunden habe. Die
Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 verstoße gegen § 6 BauO NRW. Weil die Außenwand
16,325 m lang sei, könne das Schmalseitenprivileg nicht angewendet werden. Er verweise auf
die Berechnungen des Vermessungsingenieurs H1. vom 4. Juni 2003, wonach auch die
Bereiche T1, T2 und T4 mit 0,8 multipliziert werden müssten. Die Giebelwand sei eine Wand
und bestehe nicht aus zwei Teilen.
Nach Aufhebung der Baugenehmigung könne die Beseitigung des Gebäudes verlangt werden.
Dies gelte auch dann, wenn die Genehmigung wegen der Abweichung von der
Baugenehmigung nicht ausgenutzt worden sein sollte. Hinsichtlich des Einschreitens liege
eine Ermessensreduzierung auf Null vor, ansonsten sei ein Bescheidungsurteil zu erlassen.
Ihm gehe es nicht um den gesamten Abriss des Gebäudes.

43

Der Kläger beantragt,

44

die dem Beigeladen am 17. Juni 1997 erteilte
Baugenehmigung zum Umbau/zur Änderung des
Mehrfamilienhauses durch Erneuerung des
Dachgeschosses auf dem Grundstück Gemarkung
H. , aufzuheben.

45

Der Beklagte beantragt,

46

die Klage abzuweisen.

47

Er trägt vor: Das Schreiben des Klägers vom 19. September 1997 sei nicht als
Widerspruch zu werten, da der Kläger zwischen genehmigten Baumaßnahmen
einerseits und einem eingereichten Änderungsantrag anderseits unterscheide. So sei
es auch damals nach dem Vermerk des Sachbearbeiters vom 24. September 1997
aufgefasst worden, in dem dieser vermerkt habe, es liege zur Zeit noch kein Antrag
vor. Der Kläger habe sich immer ausschließlich gegen die Balkone gewandt, was
auch zum Rückbau des Balkons im Obergeschoss geführt habe. Erst danach habe
der Kläger gegen das Wohnhaus wegen der Höhe des Gebäudes und der Länge der
Seitenwand Einwendungen erhoben. Das bestehende Gebäude genieße
Bestandsschutz. Der niedrigere, hintere Gebäudeteil, der die Abstandflächen nicht
einhalte, sei nicht verändert worden und hindere nicht die Anwendung des
Schmalseitenprivilegs im 16 m-Bereich nach § 6 Abs. 6 BauO NRW. Selbst wenn
dieser Gebäudeteil abweichend von der Baugenehmigung vom 27. Juni 1973
errichtet worden sein sollte, wäre er damals materiell-rechtlich zulässig gewesen,
weil der Bauwich sich 1973 nach der Geschossigkeit gerichtet habe. Im Übrigen
werde die Länge von 16 m nur um 30 cm überschritten, was wegen der
Geringfügigkeit ein Absehen von einem Einschreiten nach Treu und Glauben
rechtfertige.

48

Der Beigeladene beantragt ebenfalls,

49

die Klage abzuweisen.

50

Er trägt vor: Der Kläger habe eventuelle Abwehrrechte verwirkt. Falls das Schreiben vom
19. September 1997 als Widerspruch zu werten sei, dann sei dieser Widerspruch jedenfalls
mit Schreiben vom 9. Februar 2000 zurückgenommen worden. Der Kläger habe nicht die
Bauausführung nach der Baugenehmigung vom 17. Juni 1997, sondern erst mit Schreiben
vom 30. Januar 2000 die Anbringung von Balkonen am 10. Januar 2000 zum Anlass des
Widerspruchs genommen. Erst mit Schreiben vom 7. Juli 2002 habe er die
Abstandsflächenproblematik insgesamt aufgegriffen, beschränkt auf die tatsächliche
Bauausführung. Es lägen wegen der unterschiedlichen Höhen zwei Wandteile gemäß § 6
Abs. 4 Satz 3 BauO NRW vor. Das Schmalseitenprivileg könnte Anwendung finden.

51

Der Berichterstatter hat als beauftragter Richter die Örtlichkeit besichtigt. Wegen des
Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 14. Juli 2005 Bezug
genommen.

52

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten und des Landrats des
Kreises B. verwiesen.

53

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

54

Die Klage ist bereits unzulässig.

55

Es kann dahingestellt bleiben, ob die mit ihr begehrte Aufhebung der Baugenehmigung
vom 17. Juni 1997 schon deswegen ins Leere geht, weil - wie der Kläger behauptet - der
Beigeladene in der Bauausführung so erheblich von der Baugenehmigung abgewichen ist,
dass ein sog. "aliud" errichtet worden ist, mit der Folge, dass diese nicht ausgenutzt worden
und deshalb inzwischen (nach Ablauf von 3 Jahren, vgl. § 77 Abs. 1 BauO NRW) erloschen
wäre.

56

Jedenfalls hat der Kläger die ihm als Nachbar an sich zustehende Rechtsschutz- bzw.
Klagemöglichkeit gegen die dem Beigeladenen am 17. Juni 1997 erteilte Baugenehmigung
verloren. Diese Baugenehmigung ist nämlich dem Kläger gegenüber bestandskräftig und
damit unanfechtbar geworden, sei es deshalb, weil er keinen rechtswirksamen Widerspruch
eingelegt hat bzw. diesen - bei unterstellter Einlegung eines Widerspruchs - zurückgenommen
hat, oder aber deshalb, weil er sein Widerspruchsrecht bereits verwirkt hatte.

57

Keine Rolle für die Unzulässigkeit der hier erhobenen Baunachbarklage spielt im Übrigen
die Frage der Einhaltung der in § 70 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
bestimmten Widerspruchsfrist von einem Monat, da diese Frist mangels einer Bekanntgabe
der Baugenehmigung an den klagenden Nachbar gar nicht in Gang gesetzt worden ist.

58

Maßgeblich ist vielmehr, dass es mangels Widerspruchserhebung an der für die
Zulässigkeit der Klage erforderlichen Durchführung eines Vorverfahrens, vgl. § 68 ff. VwGO
fehlt. Insbesondere ist das Schreiben des Klägers vom 19. September 1997 nicht als
Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 zu werten. Der Kläger, der nach
seinen Angaben "die Baugenehmigung noch nicht einsehen konnte", und somit Kenntnis von
einer erteilten Baugenehmigung hatte, erwähnt das Wort "Widerspruch" in seinem Schreiben
vom 19. September 1997 nicht. Er trug darin dem Beklagten gegenüber vor, er "gehe davon
aus, dass die Behörde über die Verträglichkeit des Antrags auf Änderung der
Baugenehmigung mit § 34 BauGB und mit den Vorschriften über die Abstandflächen
entscheiden müsse." Auch sehe er "der Entscheidung der Behörde über den Änderungsantrag
der Baugenehmigung entgegen und werde dann seine Entscheidungen - wenn ihm auch
Baugenehmigung, Zeichnungen und Änderungsantrag vorliegen - treffen".

59

Diese schriftliche Äußerung bringt deutlich zum Ausdruck, dass der Kläger mit seinem
Schreiben vom 19. September 1997 kein Rechtsmittel einlegt hat, sondern dies allenfalls erst
dann tun wollte, wenn ihm die Bauunterlagen vorliegen. Dementsprechend hat auch der
Sachbearbeiter des Beklagten am 24. September 1997 zu diesem Schreiben vermerkt, dass
nicht erkennbar sei, weshalb dieses Schreiben erfolge bzw. zur Zeit nichts zu veranlassen sei,
da noch kein "Antrag" vorliege.

60

Auch aus dem Verhalten des Klägers in der Folgezeit ist im Übrigen nicht zu entnehmen,
dass er mit Schreiben vom 19. September 1997 Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom
17. Juni 1997 erheben wollte. So machte er im weiteren Verlauf nämlich lediglich noch
Einwendungen gegen den mit Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 genehmigten Balkon im
Obergeschoss geltend, der jedoch mit Nachtragsbaugenehmigung vom 4. Januar 2001 in
geänderter Form erneut genehmigt und aufgrund der Einwendungen des Klägers durch
teilweisen Abbruch auch tatsächlich (entsprechend der Nachtragsbaugenehmigung)
zurückgeführt worden ist.

61

Abgesehen davon wäre die erhobene Klage auch dann als unzulässig anzusehen, wenn
man zu Gunsten des Klägers einmal unterstellte, dass sein Schreiben vom 19. September 1997
Widerspruchsqualität besäße. Denn in diesem Fall hätte er den - als erhoben unterstellten -
Widerspruch mit Schreiben vom 9. Februar 2000 zurückgenommen. Mit diesem Schreiben
stellte der Kläger nämlich klar, dass er sich im Wege des Widerspruchs nicht etwa gegen die
Baugenehmigungen als solche, sondern allein gegen die Bauausführung (des Balkons) richte.
Bis zum 9. Februar 2000, also dem Datum dieser Eingabe, waren ausschließlich die
Baugenehmigungen vom 17. Juni 1997 und vom 5. Januar 1999 für den Balkon im
Erdgeschoss erteilt, so dass sich die Klarstellung wegen der Verwendung des Plurals
(Baugenehmigungen) notwendig auch auf die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 beziehen
musste.

62

Des Weiteren kann auch das Schreiben des Klägers vom 30. Januar 2000 nicht als
Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 gewertet werden, da der Kläger
sich darin ausschließlich gegen den später errichteten "doppelstöckigen" Balkon sowie gegen
die insoweit nicht eingehaltene Abstandfläche wendete und der Kläger zu diesem Schreiben
am 9. Februar 2000 klargestellte, dass sich sein Widerspruch nicht gegen die
Baugenehmigungen als solche richtet, sondern gegen die Bauausführung.

63

Schließlich stellt das Schreiben des Klägers vom 7. Juli 2002 ebenfalls keinen
Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 dar. Auch in diesem Schreiben
erwähnt er das Wort "Widerspruch" nicht. Das Schreiben ist bezogen auf die
2. Nachtragsbaugenehmigung vom 4. Januar 2001 für den Balkon im Obergeschoss und lässt
keinen Bezug auf die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 erkennen. Der Kläger wendet sich
ausschließlich gegen Abweichungen von der Baugenehmigung, also gegen die tatsächliche
Bauausführung und nicht gegen die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997.

64

Unabhängig davon gilt auch hier: Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers das Schreiben
vom 7. Juli 2002 als Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 wertete,
änderte dies nichts an der Unzulässigkeit der Klage bzw. Bestandskraft der angefochtenen
Baugenehmigung.

65

Der Kläger hatte nämlich im Juli 2002 seine Rechtsschutzmöglichkeiten, mithin die
Erhebung eines Nachbarwiderspruchs, gegen die in Rede stehende Baugenehmigung verwirkt
und damit verloren. Er wusste oder hätte zumindest wissen müssen, dass vor Baubeginn am
6. Oktober 1997 eine Baugenehmigung erteilt worden ist. Wenn ihm auch die
Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 nicht förmlich bekannt gemacht worden ist, so hätte er
doch spätestens nach Ablauf eines Jahres seit Baubeginn (vgl. Rechtsgedanke aus §§ 70,
Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO) Widerspruch einlegen müssen. Im Rahmen des nachbarschaftlichen
Verhältnisses zum Bauherrn muss sich der Kläger nach Ablauf eines Jahres gemäß Treu und
Glauben so behandeln lassen, als sei ihm die Baugenehmigung bekannt gegeben worden.
Denn in dieser Zeit musste sich dem Kläger aufdrängen, dass eine Baugenehmigung erteilt
worden ist und wäre es ihm zumutbar gewesen, sich hierüber Gewissheit zu beschaffen,

66

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
16. Mai 1991 -4 C 4.89 - Baurechtssammlung (BRS) 52 Nr. 218
= Baurecht (BauR) 1991, 597.

67

Bis zum 7. Juli 2002 hatte der Kläger nach seinem Beschwerdeschreiben vom
19. September 1997 keine Einwendungen gegen die streitige Baugenehmigung in Bezug auf
Höhe und Länge der Seitenwand erhoben, obwohl er nach dem Baubeginn am
6. Oktober 1997 und der Rohbaufertigstellung am 9. Dezember 1997 die Auswirkungen des
Umfanges der neuen Giebelwand auf sein Grundstück seit 4 1/2 Jahren erkennen konnte.
Spätestens nach dieser Zeit hat er sein Widerspruchsrecht gegen die 1997 erteilte
Baugenehmigung verwirkt.

68

Nach alledem war die Klage als unzulässig abzuweisen.

69

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Danach waren
die Kosten des Verfahrens dem Kläger als unterlegenen Beteiligten aufzuerlegen. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, da sich
der Beigeladene durch Stellung eines Antrages dem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat.