Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-11-30, Aktenzeichen I-2 U 90/09
ECLI:DE:OLGD:2010:1130.I2U90.09.00

Tenor

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 9. Juni 2009 verkündete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Urteilsaussprüche zu I. 1., I. 2. und I. 3 infolge übereinstimmender Teil-Erledigungserklärung gegenstandslos sind.

II.

Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.770.000,-- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 0 545 436 (Klagepatent, Anlage L 1; deutsche Übersetzung [DE 691 12 895 T2] Anlage L 2), das den pharmazeutischen Wirkstoff mit dem internationalen Freinamen (INN) „Olanzapin“ betrifft. Dieser Wirkstoff wird zur Behandlung von Schizophrenie und anderen Störungen des zentralen Nervensystems eingesetzt.

4

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 24. April 1991 unter Inanspruchnahme einer britischen Unionspriorität (GB 9009229) vom 25. April 1990 eingereicht. Die Veröffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 13. September 1995. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 691 12 895 (vgl. Anlage L 2) geführt. Durch das ergänzende Schutzzertifikat 196 75 046.6-43 ist die Dauer des Klagepatents bis zum 27. September 2011 verlängert worden.

5

Die hier interessierenden Ansprüche 1, 2 und 4 bis 9 des Klagepatents lauten in deutscher Übersetzung:

6

1. 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno2,3-b1,5benzodiazepin oder ein Säureadditionssalz davon.

7

2. 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno2,3-b1,5benzodiazepin oder ein pharmazeutisch brauchbares Säureadditionssalz davon.

8

4. Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Verwendung als Arzneimittel.

9

5. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer Störung im Zentralnervensystem.

10

6. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von Schizophrenie.

11

7. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer schizophrenieformen Krankheit.

12

8. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von akuter Manie.

13

9. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von leichten Angstzuständen.

14

Auf eine von Dritten erhobene Nichtigkeitsklage erklärte das Bundespatentgericht das Klagepatent durch Urteil vom 4. Juni 2007 (Anlage L 3) mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland für nichtig. Es sah die in den Patentansprüchen 1 und 2 beschriebene Verbindung als durch die Veröffentlichung „4-Piperazinyl-10H-thieno2,3-b1,5benzodiazepines as Potential Neuroleptics“ von A… 1980, Volume 23, S. 878 bis 884 (Anlage L 4), neuheitsschädlich vorweggenommen an. Wegen der genauen Begründung dieser Entscheidung, gegen welche die Klägerin Berufung einlegte, wird auf die als Anlage L 3 vorgelegte Urteilsablichtung verwiesen.

15

In der Zeit von November 2007 bis März 2008 brachten zahlreiche Generikahersteller olanzapinhaltige Arzneimittel auf den Markt. Die Beklagte bot an und vertrieb B… Tabletten. Die Klägerin nahm rund 20 Generikahersteller zunächst im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch, so auch die hiesige Beklagte. In einem gegen einen anderen Generikahersteller gerichteten Verfahren (4a O 247/07) wies das Landgericht Düsseldorf den Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 22. November 2007 zurück. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin änderte der Senat mit Urteil vom 29. Mai 2008(I-2 W 47/07, Anlage L 12; veröffentlicht in InstGE 9, 140 = Mitt. 2008, 327 – Olanzapin) diese Entscheidung ab und erließ die von der Klägerin begehrte einstweilige Verfügung. In seinem Urteil führte der Senat aus, dass mit Sicherheit zu erwarten sei, dass das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts im Berufungsverfahren keinen Bestand haben werde. Die im Verfahren befindlichen Entgegenhaltungen ließen die sichere Feststellung zu, dass die Verbindung Olanzapin für einen Durchschnittsfachmann nur mit Hilfe erfinderischer Überlegungen aufzufinden gewesen sei. Die Neuheit des Patents sei eindeutig zu bejahen; ebenso wenig stehe zu erwarten, dass die Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichts im Berufungsverfahren auf mangelnde Erfindungshöhe gestützt bestätigt werde. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf die als Anlage L 12 vorgelegte Urteilsablichtung Bezug genommen.

16

Mit Urteil vom 16. Dezember 2008 (X ZR 89/07; veröffentlicht in BGHZ 179, 168 = GRUR 2009, 382 = GRUR Int 2009, 330 – Olanzapin) hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Bundespatentgerichts vom 4. Juni 2007 abgeändert und die Nichtigkeitsklage abgewiesen. Wegen der Begründung dieser Entscheidung wird auf BGHZ 179, 168 verwiesen.

17

Mit ihrer vorliegenden Klage hat die Klägerin die Beklagte wegen Verletzung des Klagepatents auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung der als patentverletzend angesehenen Erzeugnisse, Entfernung aus den Vertriebswegen, Urteilsveröffentlichung sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz, hilfsweise Bereicherungsausgleich, in Anspruch genommen.

18

Die Beklagte hat – nach Erlass des Nichtigkeitsberufungsurteils des Bundesgerichtshofs – eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, in welcher sie sich verpflichtete, bis zur rechtskräftigen Klärung der Verletzungsfrage im vorliegenden Rechtsstreit die angegriffene Ausführungsform nicht mehr anzubieten und in den Verkehr zu bringen. Die Parteien haben daraufhin im ersten Rechtszug den Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit dieser nicht die Benutzungsalternative „Herstellen“ umfasst hat. Diesbezüglich sowie hinsichtlich eines ferner geltend gemachten Anspruchs auf Belegvorlage hat die Klägerin ihre Klage zurückgenommen.

19

Die Klägerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht:

20

Die angegriffene Ausführungsform stelle eine wortsinngemäße, jedenfalls aber eine äquivalente Verletzung des Klagepatents dar. Der in der angegriffenen Ausführungsform enthaltene Wirkstoff Olanzapinbenzoat sei ein unter den Patentanspruch 1 sowie den Patentanspruch 2 fallendes Säureadditionssalz von Olanzapin.

21

Die Beklagte habe bewusst in ein gültiges, wirksam in Kraft getretenes Patent eingegriffen und damit schuldhaft gehandelt. Dass die Beklagte auf eine mögliche rückwirkende Rechtsänderung vertraut habe, falle in ihren alleinigen Verantwortungs- und Risikobereich. Ein erteiltes Patent sei grundsätzlich so lange zu beachten, bis es rechtskräftig vernichtet werde. Daran ändere auch das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts nichts, welches im Übrigen erkennbar fehlerhaft gewesen sei. Dieses Urteil sei keineswegs über jeden Zweifel erhaben gewesen; die Beklagte habe vielmehr bei sorgfältiger Prüfung dieses fragwürdigen Urteils nicht ausschließen können, dass der Bundesgerichtshof die Entscheidung des Bundespatentgerichts aufheben würde.

22

Die Beklagte, die um Klageabweisung gebeten hat, hat geltend gemacht:

23

Eine Benutzung des Klagepatents liege nicht vor, weil im Klagepatent von Olanzapinbenzoat keine Rede sei. Da Informationen zu seiner Individualisierung in der Klagepatentschrift fehlten, sei der Fachmann nicht in der Lage, dieses Benzoat als ein unter den Patentanspruch fallendes Säureadditionssalz von Olanzapin zu erkennen

24

Außerdem seien die Wirkungen des Klagepatents mangels vollständiger Übersetzung der Patentschrift ins Deutsche in der Bundesrepublik Deutschland nicht eingetreten. Die deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift weise zahlreiche Auslassungen und Lücken auf.

25

Darüber hinaus scheitere die Feststellung eines Schadenersatzanspruchs – sowie der diesen Anspruch vorbereitende Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche – jedenfalls am fehlenden Verschulden. Angesichts der Nichtigkeitserklärung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht und der übrigen Umstände des Falles habe sie der Auffassung sein dürfen, dass das Klagepatent keinen Bestand haben werde. Die Begründung des Bundespatentgerichts zur Nichtigkeitserklärung habe der ständigen und gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auswahlerfindung entsprochen. Der Bundesgerichthof habe das Urteil des Bundespatentgerichts nicht als falsche Anwendung der bis dato bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung angesehen, sondern habe seine eigene Rechtsprechung einschränken und aufgeben müssen, um die Nichtigkeitsklage entgegen dem Urteil des Bundespatentgerichts abzuweisen. Hiermit habe sie – die Beklagte – bei Zugrundelegung realistischer Sorgfaltsmaßstäbe nicht rechnen müssen.

26

Durch Urteil vom 9. Juni 2009 hat das Landgericht dem Klagebegehren nach den zuletzt gestellten Anträgen überwiegend entsprochen, wobei es in der Sache wie folgt erkannt hat:

27

„I.

28

Die Beklagte wird verurteilt,

29

1.

30

der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 13.10.1995 im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland

31

a)

32

2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno2,3-b1,5benzodiazepin oder ein Säureadditionssalz davon

33

und/oder

34

b)

35

2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno2,3-b1,5benzodiazepin oder ein pharmazeutisch brauchbares Säureadditionssalz davon

36

angeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen hat, und zwar unter Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses, und zwar unter Angabe

37

aa) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

38

bb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und–preisen, unter Einschluss der Bezeichnung der Arzneimittel sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

39

cc) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und–preisen, unter Einschluss der Bezeichnung der Arzneimittel sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

40

dd) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

41

ee) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

42

2.

43

die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter I. 1 bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben,

44

3.

45

ihre pharmazeutischen Verbindungen gemäß I. 1 durch Ansichnehmen oder endgültiges Vernichten bei den jeweiligen gewerblichen Besitzern aus dem Vertriebsweg zu entfernen.

46

II.

47

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die jeweils zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 13.10.1995 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.

48

III.

49

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.“

50

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

51

Der Klägerin stünden die zuerkannten Ansprüche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Vernichtung, Entfernung aus dem Vertriebsweg sowie Feststellung der Schadenersatzpflicht zu. Abzuweisen sei die Klage nur insoweit, als die Klägerin auch die Veröffentlichung des Urteils begehre.

52

Das Klagepatent sei in der Bundesrepublik Deutschland wirksam in Kraft getreten. Die von der Klägerin beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift genüge den Anforderungen des Art. II § 3 IntPatÜG. Eine unvollständige Übersetzung der Klagepatentschrift mit der Folge eines ex tunc eingetretenen Wirksamkeitsverlustes des Schutzrechtes gemäß Art. II § 3 Abs. 2 IntPatÜG sei nicht gegeben.

53

Die angegriffene Ausführungsform verwirkliche wortsinngemäß die Ansprüche 1 und 2 des Klagepatents. Sie enthalte als Wirkstoff unstreitig Olanzapinbenzoat, das Salz von Olanzapin mit Benzoesäure. Da in den Ansprüchen ohne weitergehende Beschränkung allein von „Säureadditionssalzen“ die Rede sei, unterfalle Olanzapinbenzoat als ein solches Säureadditionssalz dem Schutzbereich des Klagepatents. Dass es keine ausdrückliche Erwähnung in der Klagepatentschrift gefunden habe, sei ohne Belang. Ein einengendes Verständnis dahingehend, dass trotz des breit gefassten Anspruchs nur bestimmte Säureadditionssalze, nämlich diejenigen, die in der Beschreibung genannt seien, unter Schutz gestellt seien, sei nicht geboten. Dem Klagepatent sei kein Anhalt dahingehend zu entnehmen, dass die erfindungsgemäße Verbindung, wenn sie in Form eines Salzes vorliege, zwingend ein Salz mit aliphatischen Carbonsäuren oder mit Sulfonsäuren erfordere. Ob Olanzapinbenzoat im Vergleich zu anderen Salzen unerwartete Effekte erziele, weil es keine Tendenz zu Solvatbildung zeige und bei 60˚ stabil sei, sei für die Verletzungsfrage irrelevant. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem das Klagepatent betreffenden Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Dezember 2008. In dieser Entscheidung habe sich der Bundesgerichtshof mit der Frage befasst, welcher Offenbarungsgehalt einer Vorveröffentlichung im Rahmen der Neuheitsprüfung zukomme und sich dementsprechend mit dem Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltungen beschäftigt, sowie die Frage beantwortet, ob die technische Lehre des Klagepatents mit den aus den Entgegenhaltungen gewonnenen Informationen für den Fachmann neu (und erfinderisch) sei. Eine Bestimmung des Schutzbereichs des Klagepatents habe der Bundesgerichtshof hingegen nicht vorgenommen. Offenbarungsgehalt und Schutzbereichsbestimmung seien nicht gleichzusetzen.

54

Mit Rücksicht auf die bereits geschehenen Verletzungshandlungen stünden der Klägerin die zuerkannten Ansprüche zu. Die Beklagte sei der Klägerin auch zum Schadenersatz verpflichtet, weil sie der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt in fahrlässiger Weise zuwider und damit schuldhaft gehandelt habe. Die Beklagte habe das Klagepatent unstreitig gekannt und von der darin unter Schutz gestellten technischen Lehre mittels der generischen angegriffenen Ausführungsformen bewusst und gewollt Gebrauch gemacht. Sie habe auch gewusst, dass das Klagepatent im Zeitpunkt ihrer Benutzungshandlungen in Kraft gestanden habe. Darauf, dass das Klagepatent angesichts seiner Nichtigkeitserklärung durch das Bundespatentgericht keinen Bestand haben werde, habe die Beklagte nicht vertrauen dürfen. Im gewerblichen Rechtsschutz würden an die Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt. In der Regel sei die Benutzung einer patentierten und damit geprüften Erfindung auch bei einem Irrtum über deren Rechtsbeständigkeit als schuldhaft anzusehen. Etwas anderes könne nur in Ausnahmefällen gelten, etwa wenn bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen, dem irrig Handelnden ungünstigen Beurteilung durch die Gerichte bzw. den Bundesgerichtshof nicht habe gerechnet werden brauchen. Das sei z. B. der Fall, wenn das später als rechtsirrig zu qualifizierende Handeln der bis dahin geltenden höchstrichterlichen gefestigten Rechtsprechung entsprochen habe. Ein derartiger Ausnahmefall liege hier jedoch nicht vor. Es habe vorliegend die nicht ganz entfernt liegende Möglichkeit der Aufhebung des Nichtigkeitsurteils des Bundespatentgerichts bestanden.

55

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

56

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache auch hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche auf Rechnungslegung, Auskunft, Vernichtung und Entfernung der angegriffenen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen übereinstimmend für erledigt erklärt.

57

Die Beklagte macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend:

58

Eine Patentverletzung liege entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht vor. Der Sinngehalt der Patentansprüche umfasse nicht sämtliche möglichen oder denkbaren Säureadditionssalze von Olanzapin, sondern nur diejenigen, die mit den in der Beschreibung explizit genannten Säuren gebildeten Säureadditionssalze. Der Durchschnittsfachmann könne aufgrund der knappen Angaben in der Klagepatentschrift außerhalb des Bereichs der dort beispielhaft angegebenen Säuren und Salze nicht vorhersehen, wie sich diese Salze verhalten würden, insbesondere ob sie pharmazeutisch klinisch verträglich sein oder eine anderweitige Klagepatent angesprochene Brauchbarkeit, etwa bei der Bildung anderer Säureadditionssalze, aufwiesen. Die verschiedenen mit der multivalenten Base Olanzapin zu bildenden Säuren führten nicht eindeutig zur Bildung bestimmter Salze mit klar vorhersehbaren Eigenschaften; viele der gebildeten Salze würden als Gemische von Mono- und Di-Salzen gebildet, zeigten Polymorphismus, bildeten leicht Solvate bzw. Hydrate, bestünden aus einem Öl und seien instabil. Normalerweise würden Basen in Salze umgewandelt, weil diese Salze verbesserte Eigenschaften für pharmazeutische Zwecke hätten. Die meisten Olanzapinsalze hätten solche Eigenschaften jedoch nicht. Des weiteren sei die in Rede stehende Benzoesäure eine verhältnismäßig schwache Säure, die sehr seltenen zur Bildung von Säureadditionssalzen verwandt werde und den Nachteil aufweise, dass sie einen Benzol-Ring habe, der in einem Kristallgitter zu sterischen Problemen führen könne und überdies nicht gut wasserlöslich sei. Hinzu komme, dass Olanzapin selbst eine sehr schwache Basis sei, so dass es für den Durchschnittsfachmann von vornherein nicht wahrscheinlich erscheine, dass mit der ihrerseits schwachen Benzoesäure ein - ein hinreichend stabiles – Salz erstellt werden könne. Tatsächlich sei Olanzapinmonobenzoat das bisher einzige Salz, das eine ähnliche Löslichkeit in Wasser und Stabilität wie die freie Base Olanzapin aufweise und ferner gegenüber dieser den Vorteil habe, dass keine Hydrate und Solvate gebildet würden. All dies sei für den Fachmann aus der Klagepatentschrift nicht entnehmbar. Soweit das Landgericht davon ausgehe, dass allein durch die abstrakte Bestimmung „Säureadditionssalze“ ungeachtet des technischen Verständnisses des Durchschnittsfachmanns und des Offenbarungsgehalts des Klagepatents alle Olanzapinverbindungen in den Schutzbereich des Klagepatents einzubeziehen seien, die abstrakt als Säureadditionssalze gekennzeichnet werden könnten, setzte es sich in Widerspruch zu höchstrichterlichen Rechtsprechung über die Bestimmung des Sinngehalts von Patentansprüchen. Der Offenbarungsgehalt einer Patentschrift sei auch bei der Prüfung des Sinngehalts der Ansprüche heranzuziehen; über den Offenbarungsgehalt eines Patents hinaus dürfe dessen Schutzumfang nicht erstreckt werden.

59

Zumindest habe sie nicht schuldhaft gehandelt, weshalb sie der Klägerin nicht zum Schadensersatz verpflichtet sei. Die umfangreiche und gerade auch auf Sachverständige gestützte Begründung des Nichtigkeitsurteils des Bundespatentgerichts habe sie überzeugt, dass die Nichtigerklärung des Klagepatents zu Recht erfolgt sei und auch im Berufungsverfahren vor dem Bundesgerichtshof Bestand haben würde. Entgegen ihrer Erwartung sei das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts dann allerdings vom Bundesgerichtshof aufgehoben worden. Diese Aufhebung habe auf einer Abkehr von der Entscheidung „C…“ des Bundesgerichtshofs beruht. Vor diesem Hintergrund liege kein schuldhaftes Handeln vor, da sie bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt damit habe rechnen können, dass es bei der Nichtigerklärung des Klagepatents bleiben werde. Erst die unerwartete Abkehr des Bundesgerichtshofs von seiner früheren Rechtsprechung habe es insbesondere rechtfertigen können, die im Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltene britische Druckschrift 1 533 235 nicht als neuheitsschädlich anzusehen.

60

Die Beklagte beantragt,

61

das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage – soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache nicht erledigt ist – abzuweisen.

62

Die Klägerin beantragt,

63

die Berufung zurückzuweisen.

64

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages geltend:

65

Wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe, mache die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Sofern die Beklagte meine, der Wirkstoff Olanzapinbenzoat sei im Klagepatent nicht „offenbart“ könne sie hiermit im Verletzungsverfahren nicht gehört werden. Im Ergebnis sei der Standpunkt der Beklagten auch patentrechtlich nicht zu halten; es gebe keinen patentrechtlichen Grundsatz, nach dem der Schutzbereich eines Patentanspruchs auf dasjenige beschränkt sei, das ausdrücklich in der Beschreibung oder im Anspruch offenbart sei. Nichts in der Klagepatentschrift rechtfertige die Annahme, dass der beanspruchte Schutz auf bestimmte (ausdrücklich genannte) Säureadditionssalze beschränkt sein solle.

66

Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt habe, werde das vorsätzliche Handeln der Beklagten nicht durch das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts entschuldigt. Auf die Richtigkeit dieser Entscheidung habe die Beklagte nicht vertrauen dürfen, weil das Urteil des Bundespatentgerichts erhebliche Fehler aufgewiesen habe. Die spätere Entscheidung des Bundesgerichtshofs habe keine Überraschung dargestellt. Der Bundesgerichtshof habe seine Rechtsprechung nicht geändert; bestenfalls habe er einen Sachverhalt wie den streitgegenständlichen erstmals entschieden.

67

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

68

II.

69

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Nachdem die Parteien in zweiter Instanz den Rechtstreit in der Hauptsache auch hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche auf Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung und Entfernung aus den Vertriebswegen übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist in der Sache nur noch darüber zu entscheiden, ob die Beklagte der Klägerin wegen Verletzung des Klagepatents zum Schadenersatz verpflichtet ist. Das hat das Landgericht mit Recht bejaht. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat es die angegriffene Ausführungsform als wortsinngemäße Übereinstimmung mit der in Anspruch 1 sowie mit der in Anspruch 2 des Klagepatentes unter Schutz gestellten technischen Lehre beurteilt. Außerdem hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Beklagte schuldhaft gehandelt hat. Das Berufungsvorbringen der Beklagten gibt zu einer abweichenden Entscheidung keinen Anlass.

70

A.

71

Das Klagepatent betrifft (in der vom Bundesgerichtshof in seinen Nichtigkeitsberufungsurteil verwendeten Nomenklatur) die Verbindung 2-Methyl-4-(4-methyl-1-piperazinyl)-10H-thieno[2,3-b][1,5]benzodiazepin mit dem Freinamen Olanzapin, ihre Verwendung als Arzneimittel insbesondere als Antipsychotikum zur Behandlung von Schizophrenie und akuter Manie und ein Verfahren zur Herstellung dieser Verbindung.

72

Die Klagepatentschrift schildert in ihrer Einleitung, dass seit der Einführung von Antipsychotika zur Behandlung von Störungen des Zentralnervensystems therapiebedingte extrapyramidale Symptome (Störungen der extrapyramidalen motorischen Nebenbahnen des zentralen Nervensystems) beobachtet würden, zu denen Parkinsonismus, akute dystonische Reaktionen, Akathisie, tardive Dyskenisie und tardive Dystonie gehörten. Starke extrapyramidale Symptome träten etwa bei dem häufig angewandten Haloperidol auf.

73

Aus der großen Gruppe trizyklischer Verbindungen sei Clozapin mit dem Anspruch eingeführt worden, frei von solchen extrapyramidalen Wirkungen zu sein. Die Verbindung verursache jedoch bei einigen Patienten Agranulozytose, eine lebensbedrohliche Verringerung der Zahl weißer Blutkörperchen. Die Strukturformel von Clozapin ist die Folgende:

74

75

Die Klagepatentschrift erörtert sodann eine Gruppe von Thienobenzodiazepinen, die im britischen Patent 1 533 235 beschrieben sei. Die Verbindung 7-Fluor-2-methyl-10-(4-methyl-a-piperazinyl)-4H-thieno[2,3-b][1,5]-benzodiazepin (Flumezapin) aus dieser Gruppe sei bis zur klinischen Anwendung an Schizophreniepatienten entwickelt worden. Jedoch habe die klinische Phase wegen mögliche Toxizität anzeigender erhöhter Enzymgehalte beendet werden müssen. Hinsichtlich der Tendenz zu einem erhöhten Leberenzymgehalt ähnele Flumezapin dem Antipsychotikum Chlorpromazin, das seit längerem verwandt werde, dessen Sicherheit jedoch in Frage gestellt sei. Flumezapin hat die Strukturformel:

76

Aus dieser Kritik am Stand der Technik und der vorgeschlagenen Lösung ergibt sich als das mit den Mitteln des Streitpatents zu lösende technische Problem, eine weitere Verbindung zur Verfügung zu stellen, die als Antipsychotikum wirksam ist, keine extrapyramidalen Symptome erzeugt und in möglichst wenigen Fällen andere gravierende Nebenwirkungen hat.

77

Dieses Problem soll gelöst werden durch die Verbindung Olanzapin mit der folgenden Strukturformel

78

79

oder ein – pharmazeutisch brauchbares – Säureadditionssalz hiervon an.

80

Olanzapin hat wie Clozapin und Flumezapin eine trizyklische Grundstruktur mit einem zentralen Diazepinring (B) und einem („linken“) Phenylring (A); der dritte („rechte“) Ring (C), der bei Clozapin wie der linke ein Phenylring ist, wird bei Olanzapin wie bei Flumezapin durch einen Thiophenring mit einem Methylrest (Thienylring) gebildet. Wie bei Clozapin und Flumezapin ist an den Diazepinring in Position 4 ein Piperazinring mit einem an das Stickstoffatom bindenden Methylrest (Piperazinylring) angebunden. Anders als Clozapin und Flumezapin ist der Phenylring (A) bei Olanzapin weder in Position 7 noch in Position 8 halogeniert.

81

Nach den Angaben der Klagepatentschrift hat Olanzapin überraschende und exzellente Ergebnisse bei Screeningtests zur Untersuchung der Aktivität im zentralen Nervensystem gezeigt. Die Verbindung habe sich als wirksamer Dopamin-Antagonist erwiesen und bei der klinischen Evaluierung bei – mit geringerem Nebenwirkungsrisiko verbundenen – niedrigen Dosierungen hohe antipsychotische Wirkung gezeigt.

82

B.

83

Das Klagepatent ist in der Bundesrepublik Deutschland wirksam in Kraft getreten. Hat der Patentinhaber fristgerecht eine Übersetzung des nicht in deutscher Sprache veröffentlichten europäischen Patents eingereicht, findet, wie der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich mit Urteil vom 18. März 2010 (Xa ZR 74/09; GRUR 2010, 708 = GRUR Int 2010, 753 – Nabenschaltung II) entschieden hat, Art. II § 3 Abs. 2 IntPatÜG keine Anwendung und bleibt es auch dann beim Eintritt der gesetzlichen Wirkungen des Patents für die Bundesrepublik Deutschland, wenn die Übersetzung Auslassungen aufweist. Solche Auslassungen sind grundsätzlich als Fehler der Übersetzung anzusehen, deren Rechtsfolgen sich allein nach Art. II § 3 Abs. 4 und 5 IntPatÜG bestimmen. Den Einwand der Unwirksamkeit des Klagepatents wegen fehlender Übersetzung hat die Beklagte im Übrigen auch ausdrücklich fallen gelassen (Schriftsatz v. 22.10.2010, S. 1 [Bl. 240 GA]).

84

C.

85

Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffenen B… Tabletten der Beklagten sowohl von der Lehre des Anspruchs 1 als auch von der Lehre des Anspruchs 2 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch machen.

86

1.

87

Die angegriffene Ausführungsform enthält als Wirkstoff unstreitig Olanzapinmonobenzoat. Bei diesem Wirkstoff handelt es sich unstreitig um ein Säureadditionssalz von Olanzapin, nämlich das Salz von Olanzapin mit Benzoesäure. Ebenso ist unstreitig, dass Olanzapinmonobenzoat pharmazeutisch nutzbar ist, weshalb es sich bei diesem Wirkstoff auch um ein pharmazeutisch brauchbares Säureadditionssalz von Olanzapin handelt. Die angegriffene Ausführungsform entspricht damit sowohl den Vorgaben des Patentanspruchs 1 als auch denjenigen des Patentanspruchs 2. Soweit die Beklagte eine Benutzung des Klagepatents gleichwohl in Abrede stellt, beruht dies auf einer patentrechtlich unzutreffenden Anspruchsauslegung und Schutzbereichsbestimmung. Im Einzelnen gilt Folgendes:

88

a)

89

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, stellen die Ansprüche 1 und 2 des Klagepatents nicht nur Olanzapin, sondern auch ein „Säureadditionssalz davon“ unter Schutz. Es wird damit nicht nur Schutz für die Verbindung Olanzapin in ihrer freien Basenform, sondern auch für ihre Säureadditionsform beansprucht. Die Patentansprüche sind diesbezüglich denkbar allgemein gefasst. Patentanspruch 1 verlangt nur ein „Säureadditionssalz davon“ (Säureadditionssalz von Olanzapin), so dass jedes Säureadditionssalz von Olanzapin unter den Anspruchswortlaut fällt. Patentanspruch 2 enthält gegenüber Patentanspruch 1 lediglich die Einschränkung, dass es sich bei dem Säureadditionssalz um ein „pharmazeutisch brauchbares“ Säureadditionssalz handelt.

90

Abgesehen davon, dass Patentanspruch 2 ein pharmazeutisch brauchbares Säureadditionssalz von Olanzapin verlangt, macht weder Anspruch 1 noch Anspruch 2 des Klagepatents irgendwelche Vorgaben hinsichtlich des unter Schutz gestellten Säureadditionssalzes. Nach dem eindeutigen Anspruchswortlaut reicht es vielmehr aus, dass es sich um ein Säureadditionssalz von Olanzapin handelt. Mehr wird nicht verlangt. Eine Beschränkung auf bestimmte Säureadditionssalze ergibt sich aus den in Rede stehenden Patentansprüchen nicht.

91

Eine diesbezügliche Einschränkung lässt sich auch der Klagepatentbeschreibung nicht entnehmen. Diese enthält insbesondere weder eine abschließende Aufzählung der in Betracht kommenden Säureadditionssalze von Olanzapin noch eine abschließende Aufzählung der zur Salzbildung verwendbaren Säuren.

92

In der vom Landgericht in Bezug genommenen Beschreibungsstelle auf Seite 5 letzter Absatz bis Seite 6 erster Absatz der deutschen Übersetzung der Klagepatentschrift heißt es lediglich (Unterstreichungen hinzugefügt):

93

„Die erfindungsgemäße Verbindung kann in ihrer freien Basenform oder in ihrer Säureadditionssalzform verwandt werden. Die Säureadditionssalze sind bevorzugt die pharmazeutisch brauchbaren, nicht toxischen Additionssalze mit geeigneten Säuren wie die von anorganischen Säuren, z.B. Salz-, Bromwasserstoff, Salpeter-, Schwefel- oder Phosphorsäuren oder organische Säuren wie organische Carbonsäuren, z.B. Glykol-, Malein-, Hydroxymalein-, Fumar-, Äpfel-, Wein-, Zitronen- oder Milchsäure, oder organische Sulfonsäuren, z.B. Methansulfon-, Ethansulfon-, 2-Hydroxyethansulfon-, Toluol-p-sulfon- oder Naphthalin2-sulfonsäure. Zusätzlich zu den pharmazeutisch brauchbaren Säureadditionssalzen sind andere Säureadditionssalze in der Erfindung eingeschlossen, z.B. jene mit Pikrin- oder Oxalsäure, da sie als Zwischenprodukt in der Reinigung oder in der Darstellung von anderen, z.B. pharmazeutisch brauchbaren Säureadditionssalzen dienen können oder weil sie nützlich zur Identifizierung, Charakterisierung oder Reinigung der freien Basen sind.“

94

Wie dem Fachmann schon aufgrund der in dieser Textstelle gewählten Formulierungen („bevorzugt“, „wie … z.B.“, „zusätzlich zu den pharmazeutisch brauchbaren Säureadditionssalzen sind andere Säureadditionssalze in der Erfindung eingeschlossen, z. B. …“) ohne weiteres klar ist, bringt die Klagepatentschrift damit nicht zum Ausdruck, dass Säureadditionssalze von Olanzapin im Sinne des Klagepatents nur diejenigen Säureadditionssalze sein sollen, die mit den in dieser Beschreibungsstelle explizit genannten Säuren gebildet werden. Es werden vielmehr nur beispielhaft bestimmte Säuren benannt, mit denen Salze gebildet werden können und mit denen damit der Erfindungsgedanke verwirklicht werden kann. Die ausdrücklich angesprochenen Säuren kann der Fachmann verwenden, er muss dies aber nicht. Insoweit ist die Situation keine andere als bei in der Patentschrift enthaltenen Ausführungsbeispielen. Solche dienen grundsätzlich lediglich der Beschreibung von Möglichkeiten der Verwirklichung des Erfindungsgedankens. Sie erlauben daher regelmäßig keine einschränkende Auslegung eines die Erfindung allgemein kennzeichnenden Patentanspruchs (BGHZ 160, 204, 210 = GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2007, 778, 779, 780 – Ziehmaschinenzugeinheit; GRUR 2008, 779, 783 – Mehrgangnabe). Aus ihnen darf dementsprechend nicht auf ein engeres Verständnis des Patentanspruchs geschlossen werden, als es dessen Wortlaut für sich genommen nahe legt. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Auslegung des Patentanspruchs unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnung ergibt, dass nur bei Befolgung einer solchen engeren technischen Lehre derjenige technische Erfolg erzielt wird, der erfindungsgemäß mit den im Anspruch bezeichneten Mitteln erreicht werden soll (BGH, GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe). Dafür ist hier nichts ersichtlich. Wie das Landgericht unangegriffen und auch zutreffend festgestellt hat, ist der Klagepatentschrift kein Anhalt dafür zu entnehmen, dass die erfindungsgemäße Verbindung, wenn sie in einer Säureadditionssalzform verwandt wird, zwingend mit einer der Klagepatentbeschreibung ausdrücklich genannten Säuren gebildet werden muss. Vielmehr werden auch dann, wenn z. B. ein aromatisches Säureadditionssalz wie Olanzapinmonobenzoat verwandt wird, die anspruchsgemäßen Aufgaben und Ziele der Erfindung erzielt. Olanzapinmonobenzoat ist, wie die zugelassene angegriffene Ausführungsform zeigt, ein antipsychotisch wirksamer Stoff zur Behandlung von Störungen des zentralen Nervensystems, der den im Klagepatent beschriebenen zwingenden Vorteil – verbessertes Nebenwirkungsprofil – unstreitig aufweist.

95

Schon aus diesem Grunde ist es unschädlich und steht es einer Benutzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform nicht entgegen, dass in der Klagepatentbeschreibung Benzoesäure nicht ausdrücklich genannt ist.

96

Darüber hinaus erkennt der Fachmann auch, dass in den Patentansprüchen 1 und 2 weder bestimmte Säureadditionssalze noch bestimmte Säuren, mit denen die Säureadditionssalze gebildet werden sollen, angegeben sind. Maßgebliche Grundlage dafür, was durch ein europäisches Patent geschützt ist, ist aber gemäß Art. 69 EPÜ der Inhalt der Patentansprüche. Die Frage, ob eine bestimmte Anweisung zum Gegenstand eines Anspruchs des Patents gehört, entscheidet sich deshalb danach, ob sie in dem betreffenden Patentanspruch Ausdruck gefunden hat (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; GRUR 2007, 778, 779 – Ziehmaschinenzugeinheit; vgl. a. BGHZ 98, 12, 18 = GRUR 1986, 803 – Formstein). Was bei sinnvollem Verständnis mit ihm nicht so deutlich einbezogen ist, dass es vom Fachmann als zur Erfindung gehörend erkannt wird, kann den Gegenstand dieses Patentanspruchs nicht kennzeichnen (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung).

97

b)

98

Vor diesem Hintergrund kann es auch nach Auffassung des Senats keinem vernünftigen Zweifel unterliegen, dass Olanzapinmonobenzoat ein Säureadditionssalz von Olanzapin im Sinne des Klagepatents ist. Die gegenteilige Auslegung des Patentanspruchs durch die Beklagte läuft in der Tat auf eine Auslegung unterhalb des Wortlauts (im Sinne einer Auslegung unterhalb des Sinngehalts) des Patentanspruchs hinaus. Eine solche Auslegung ist generell nicht zulässig; dies gilt insbesondere, wenn der Beschreibung – wie hier – eine Schutzbegrenzung auf bestimmte Ausführungsformen nicht zu entnehmen ist (BGH, GRUR 2007, 309, 311 – Schussfädentransport, m. w. Nachw.).

99

c)

100

Für die patentrechtliche Beurteilung unerheblich ist, dass Olanzapinmonobenzoat nach dem Vorbringen der Beklagten als bisher einziges Salz eine ähnliche Löslichkeit in Wasser und Stabilität wie die freie Base Olanzapin aufweist und darüber hinaus gegenüber der Olanzapin-Base den Vorteil hat, dass keine Hydrate und Solvate gebildet werden. Das zeigt nur, dass es sich bei dem von der Beklagten verwendeten Wirkstoff um ein vorteilhaftes bzw. besonders geeignetes Säureadditionssalz von Olanzapin handelt. Die angesprochenen Vorteile führen die angegriffene Ausführungsform jedoch nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents heraus. Denn solange – wie hier – sämtliche Merkmale des Patentanspruchs verwirklicht sind, ist es ohne Belang, wenn mit dem angegriffenen Gegenstand die patentgemäßen Vorteile in einem besonders hohen, den Erfindungsgegenstand übertreffenden Maße erreicht werden oder wenn mit der angegriffenen Ausführungsform zusätzliche Vorteile verbunden sind (vgl. BGH, GRUR 2006, 399 – Rangierkatze). Olanzapinmonobenzoat würde im Übrigen selbst dann in den Schutzbereich des Klagepatents fallen, wenn es sich bei diesem Salz um das einzige tatsächlich geeignete Säureadditionssalz von Olanzapin handeln würde.

101

d)

102

Darauf, ob der Wirkstoff Olanzapinmonobenzoat im Klagepatent „offenbart“ ist, kommt es für die Frage der Benutzung des Klagepatents nicht an.

103

aa)

104

Es gibt – worauf die Klägerin mit Recht hinweist – keinen patentrechtlichen Grundsatz, nach dem der Schutzbereich eines Patents auf dasjenige beschränkt ist, das ausdrücklich im Anspruch oder in der Beschreibung genannt bzw. in der Patentschrift offenbart ist.

105

Dagegen spricht schon, dass unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Äquivalenz selbst eine vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichende Ausführungsform in den Schutzbereich eines Patents einbezogen werden kann (vgl. zur Äquivalenz: BGHZ 150, 161 ff. = GRUR 2002, 511 ff. – Kunststoffhohlprofil; BGHZ 150, 149 ff. = GRUR 2002, 515, 518 – Schneidmesser I; BGH, GRUR 2002, 519, 521 – Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f. – Custodiol II; GRUR 2007, 410, 415 f. – Kettenradanordnung; GRUR 2007, 959, 961 – Pumpeinrichtung, GRUR 2007, 1059, 1063 – Zerfallzeitmessgerät).

106

Darüber hinaus kann es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch bei Offenbarung etwa nur eines einzigen funktionierenden Beispiels durchaus so sein, dass der Patentanspruch einen deutlich breiteren Umfang vermitteln kann, um den Patentinhaber angemessen für seine erfinderische Leistung zu belohnen. So hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „D…“ (BGHZ 147, 306 = GRUR 2001, 813) entschieden, dass bei einem Patent für ein chemisches Syntheseverfahren ein bestimmter Verfahrensschritt in Form einer an sich geläufigen, allgemein bezeichneten Reaktion auch dann allgemein beansprucht werden kann, wenn bekannte Möglichkeiten, diese Reaktion durchzuführen, versagen, in der Patentschrift aber ein ausführbarer Weg zur Durchführung der Reaktion nacharbeitbar offenbart ist. Das „D…”-Urteil betrifft den Fall, dass ein bestimmter Verfahrensschritt (dort: Veresterung) nur in einer bestimmten Weise ausführbar offenbart ist; dies reicht – wie der Bundesgerichtshof unlängst in der Entscheidung „Thermoplastische Zusammensetzung“ (GRUR 2010, 414) bestätigt hat – für die Ausführbarkeit des geschützten Verfahrens grundsätzlich aus, auch wenn nicht alle denkbaren Verfahrensgestaltungen ausführbar offenbart sind. In diesen Fällen der „generischen” Beanspruchung eines bestimmten Verfahrensschritts gehört bei wertender Betrachtung das generische Merkmal in seiner allgemeinen Bedeutung zur Problemlösung; nicht die konkrete Art und Weise der Veresterung, sondern die Veresterung als solche bildete im „D…”-Fall einen Bestandteil der erfindungsgemäßen Lehre, und der Schutz der erfinderischen Leistung wäre unangemessen verkürzt worden, wenn der Patentschutz auf ein bestimmtes, als durchführbar offenbartes Veresterungsverfahren beschränkt worden wäre (BGH, GRUR 2010, 414, 415 – Thermoplastische Zusammensetzung). Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dagegen zwar bei generalisierenden Formulierungen in einem Patentanspruch, die den durch das Patent geschützten Bereich über die erfindungsgemäße, dem Fachmann in der Beschreibung an die Hand gegebene Lösung hinaus verallgemeinern, weil ein einseitig offener Bereich durch zwei einander entgegenwirkende Parameter definiert wird, ohne dass die sich aus dem Zusammenwirken der Parameter ergebenden Schranken offenbart sind. In einem solchen Fall beansprucht der Satz Geltung, dass der mögliche Patentschutz durch den Beitrag zum Stand der Technik begrenzt wird (BGH, GRUR 2010, 414, 415 – Thermoplastische Zusammensetzung, m. w. Nachw.). Die „ausführbare Offenbarung“ erfasst in solchen Fällen nur die Bereiche, in denen sich die Ausführbarkeit aus den offenbarten oder dem nacharbeitenden Fachmann geläufigen Maßnahmen ergibt oder in denen sie, insbesondere bei punktuellen Offenbarungen, jedenfalls plausibel ist (vgl. BGH, GRUR 2010, 414, 415 – Thermoplastische Zusammensetzung, m. w. Nachw.). Damit wird dem Schutz spekulativ beanspruchter, weiter Bereiche, zu deren Erschließung die Erfindung keinen Beitrag leistet und die in vollem Umfang zu erreichen sie den Fachmann nicht in die Lage versetzt, und deren ungerechtfertigter Monopolisierung entgegengewirkt (BGH, GRUR 2010, 414, 415 – Thermoplastische Zusammensetzung). In der Entscheidung „Thermoplastische Zusammensetzung“ hat der Bundesgerichtshof deshalb ausgesprochen, dass eine ausführbare Offenbarung der Erfindung zu verneinen sein kann, wenn der geschützte Gegenstand im Patentanspruch durch offene Bereichsangaben für physikalische Eigenschaften über die dem Fachmann in der Gesamtheit der Unterlagen an die Hand gegebene Lösung hinaus so weit verallgemeinert wird, dass der Patentschutz über den Beitrag der Erfindung zum Stand der Technik hinausgeht. Das betrifft aber allein die Frage der Nichtigkeit des Patents wegen unzureichender Offenbarung, welche allein Thema in einem Nichtigkeitsverfahren sein kann. Für die hier zu entscheidende Frage der Patentverletzung spielt dies keine Rolle. Denn vom Offenbarungsgehalt eines Patents ist – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – dessen Schutzbereich zu unterscheiden. Offenbarungsgehalt und Schutzbereich müssen gerade nicht deckungsgleich sein. Vielmehr kann der Schutzbereich eines Patents – je nach der Formulierung der Patentansprüche – durchaus größer als dessen Offenbarungsgehalt sein oder umgekehrt.

107

bb)

108

Aus dem das Klagepatent betreffenden Urteil des Bundesgerichtshofs vom16. Dezember 2008 (X ZR 89/07; BGHZ 179, 168 = GRUR 2009, 382 – Olanzapin) lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Aus dieser Entscheidung ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten keineswegs, dass in den Schutzbereich eines allgemein formulierten Patentanspruch nur dass fällt, was in der Patentschrift offenbart ist.

109

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat sich der Bundesgerichtshof in der „Olanzapin“-Entscheidung allein mit der Frage befasst, welcher Offenbarungsgehalt einer Vorveröffentlichung im Rahmen der Neuheitsprüfung zukommt und sich dementsprechend mit dem Offenbarungsgehalt der im Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltenen Druckschrift beschäftigt, sowie die Frage beantwortet, ob die technische Lehre des Klagepatents mit den aus den Entgegenhaltungen gewonnenen Informationen für den Fachmann neu (und erfinderisch) ist. Zur Neuheitsprüfung sowie zum Offenbarungsbegriff hat der Bundesgerichtshof dort ausgeführt (BGHZ 179, 168 Rdnrn. 25 und 26):

110

„Die Beurteilung, ob der Gegenstand eines Patents durch eine Vorveröffentlichung neuheitsschädlich getroffen ist, erfordert die Ermittlung des Gesamtinhalts der Vorveröffentlichung. Maßgeblich ist, welche technische Information dem Fachmann offenbart wird. Der Offenbarungsbegriff ist dabei kein anderer, als er auch sonst im Patentrecht zugrunde gelegt wird (Sen. Urt. v. 16.12.2003 - X ZR 206/98, GRUR 2004, 407, 411 - Fahrzeugleitsystem; Benkard/Melullis, EPÜ, Art. 54 Rdn. 54; PatG, 10. Aufl., § 3 Rdn. 20 f.). Zu ermitteln ist deshalb nicht, in welcher Form der Fachmann etwa mit Hilfe seines Fachwissens eine gegebene allgemeine Lehre ausführen kann oder wie er diese Lehre gegebenenfalls abwandeln kann, sondern ausschließlich, was der Fachmann der Vorveröffentlichung als den Inhalt der gegebenen (allgemeinen) Lehre entnimmt. In der Rechtsprechung des Senats und der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts wird dies auch dahin ausgedrückt, dass maßgeblich ist, was aus fachmännischer Sicht einer Schrift "unmittelbar und eindeutig" zu entnehmen ist (BGHZ 148, 383, 389 - Luftverteiler; Sen.Urt. v. 14.10.2003 - X ZR 4/00, GRUR 2004, 133, 135 - Elektronische Funktionseinheit; Sen. Urt. v. 30.1.2008 - X ZR 107/04, GRUR 2008, 597 Tz. 17 - Betonstraßenfertiger; EPA (GrBK) Amtsbl. 2001, 413 = GRUR Int. 2002, 80; EPA GRUR Int. 2008, 511 - Traction sheave elevator/KONE; s. dazu auch Benkard/Melullis, EPÜ aaO Rdn. 59; Rogge, GRUR 1996, 931, 934).

111

Hierzu steht es nicht in Widerspruch, dass der Senat insbesondere im Hinblick auf den Zweck der (gesonderten) Neuheitsprüfung, Doppelpatentierungen zu vermeiden, eine Ausdehnung des neuheitsschädlich Offenbarten über den "reinen Wortlaut" hinaus für unabdingbar gehalten hat (BGHZ 128, 270, 277 - Elektrische Steckverbindung). Die Erfassung desjenigen, was in den Merkmalen des Patentanspruchs und im Wortlaut der Beschreibung nicht ausdrücklich erwähnt, aus der Sicht des Fachmanns jedoch nach seinem allgemeinen Fachwissen für die Ausführung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverständlich oder unerlässlich ist und deshalb keiner besonderen Offenbarung bedarf (BGHZ 128, 270, 276), zielt nicht auf eine Ergänzung der Offenbarung durch das Fachwissen, sondern, nicht anders als bei der Ermittlung des Wortsinns eines Patentanspruchs, auf die Ermittlung des Sinngehalts, d.h. derjenigen technischen Information, die der fachkundige Leser der jeweiligen Quelle vor dem Hintergrund seines Fachwissens entnimmt (Benkard/Melullis aaO Rdn. 75). Nichts anderes gilt für die in der Entscheidung "Elektrische Steckverbindung" weiterhin in den Offenbarungsgehalt einbezogenen Abwandlungen, die nach dem Gesamtzusammenhang der Schrift für den Fachmann derart naheliegen, dass sie sich ihm bei aufmerksamer, weniger auf die Worte als ihren erkennbaren Sinn achtenden Lektüre ohne weiteres erschließen, so dass er sie gewissermaßen in Gedanken gleich mitliest, auch wenn er sich dessen nicht bewusst ist (BGHZ 128, 270, 276 f.). Das Wort "naheliegen" mag in diesem Zusammenhang vordergründig auf den Äquivalenzbereich hinweisen. Der Begriff des Mitlesens macht jedoch deutlich, dass es nicht um die Einbeziehung von Austauschmitteln geht, sondern darum, die technische Information, die der Fachmann durch eine Schrift erhält, in ihrer Gesamtheit zu erfassen (vgl. Rogge, GRUR 1996, 931, 935). Abwandlungen und Weiterentwicklungen dieser Information gehören ebenso wenig zum Offenbarten wie diejenigen Schlussfolgerungen, die der Fachmann kraft seines Fachwissens aus der erhaltenen technischen Information ziehen mag (Benkard/Melullis, EPÜ, aaO Rdn. 68, 71, 77; PatG, aaO Rdn. 35 f.; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 3 Rdn. 100).“

112

Mit dem Schutzbereich eines Patents hat sich der Bundesgerichtshof insoweit nicht befasst; er hat vielmehr allein zum Offenbarungsbegriff Stellung genommen. Gerade die beiden zuletzt zitierten Sätze der „Olanzapin“-Entscheidung machen allerdings deutlich, dass der Offenbarungsgehalt eines Patents und sein Schutzbereich zu unterscheiden sind.

113

Aus den weiteren Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung „Olanzapin“ ergibt sich nichts anderes. Diese bestätigen vielmehr die Richtigkeit dieses Befundes. Der Bundesgerichtshof hat sich im Anschluss an die vorstehend wiedergegebenen allgemeinen Ausführungen dem Bereich der Stoffchemie zugewandt und zur Frage Stellung genommen, ob und inwieweit die zuvor von ihm angeführten (allgemeinen) Grundsätze auch im Bereich der Stoffchemie und insbesondere auch bei der Beurteilung des Informationsgehalts einer Strukturformel gelten, wobei er erläutert hat, was dies nach neuem Recht bedeutet. Hierzu hat er ausgeführt (BGHZ 179, 168 Rdnrn. 27 und 28):

114

„Diese Grundsätze gelten, wie das Patentgericht insoweit zutreffend angenommen hat, auch im Bereich der Stoffchemie und insbesondere auch bei der Beurteilung des Informationsgehalts einer Strukturformel. Dass eine chemische Verbindung unter eine vorveröffentlichte Formel fällt, besagt deshalb für die Offenbarung der konkreten Verbindung ebenso wenig wie der Umstand, dass die konkrete Ausführungsform einer Vorrichtung unter einen allgemein formulierten Vorrichtungsanspruch fällt, etwas über die Offenbarung dieser konkreten Ausführungsform aussagt (BGHZ 103, 150, 157 – C…). Maßgeblich ist vielmehr, ob die konkrete Verbindung offenbart wird. Dazu bedarf es Angaben, die den Fachmann ohne weiteres in die Lage versetzen, die eben diese chemische Verbindung betreffende Erfindung auszuführen, d.h. den betreffenden Stoff in die Hand zu bekommen (BGH aaO).

115

Hierbei darf, wiederum nicht anders als bei Vorrichtungspatenten, die Fähigkeit des Fachmanns, mit Hilfe bekannter Verfahren und seines sonstigen Fachwissens eine mehr oder weniger große Anzahl von Einzelverbindungen herzustellen, die unter eine offenbarte Strukturformel fallen, nicht mit der Offenbarung dieser Einzelverbindungen gleichgesetzt werden (Sen. Urt. v. 30.9.1999 - X ZR 168/96, GRUR 2000, 296, 297 - Schmierfettzusammensetzung). Vielmehr stellen die Einzelverbindungen, jedenfalls regelmäßig, Nutzanwendungen der technischen Information dar, die dem Fachmann durch die Offenbarung der Strukturformel oder sonst einer allgemeineren Formel gegeben wird. Durch deren Mitteilung sind die darunter fallenden einzelnen Verbindungen als solche nicht offenbart; um sie dem Fachmann im Sinne der Neuheitsprüfung "in die Hand zu geben", bedarf es in der Regel weitergehender Informationen insbesondere zu ihrer Individualisierung. Soweit der noch zum Patentgesetz 1968 ergangenen Entscheidung "C…", in der der Senat sich im Rechtsbeschwerdeverfahren an die Feststellung des Patentgerichts gebunden gesehen hat, dem Fachmann seien durch eine allgemeine Formel fast 2000 unter die betreffende Formel fallende Einzelverbindungen als herstellbar offenbart, etwas anderes zu entnehmen sein sollte, wird daran für das geltende Recht nicht festgehalten. Als offenbart kann eine nicht ausdrücklich genannte Einzelverbindung vielmehr nur dann gelten, wenn der Fachmann sie im vorstehend ausgeführten Sinne "mitliest", etwa weil sie ihm als die übliche Verwirklichungsform der genannten allgemeinen Formel geläufig ist und sich ihm daher sofort als jedenfalls auch gemeint aufdrängt, wenn er die allgemeine Formel liest.“

116

Auch daraus lässt sich nicht herleiten, dass in den Schutzbereich eines allgemein formulierten Patentanspruchs nur das fällt, was in der Patentschrift im Sinne der vom Bundesgerichtshof in der „Olanzapin“-Entscheidung aufgestellten Grundsätze offenbart ist. Im Gegenteil folgt gerade aus der einleitenden Bemerkung des Bundesgerichtshofs, wonach der Umstand, dass eine chemische Verbindung unter eine vorveröffentlichte Formel fällt, für die Offenbarung der konkreten Verbindung ebenso wenig etwas besagt wie der Umstand, dass die konkrete Ausführungsform einer Vorrichtung unter einen allgemein formulierten Vorrichtungsanspruch fällt, etwas über die Offenbarung dieser konkreten Ausführungsform aussagt, dass eine konkrete Ausführungsform auch dann unter einen allgemein formulierten Patentanspruch fallen kann, wenn diese konkrete Ausführungsform nicht in der Patentschrift offenbart ist.

117

cc)

118

Aus den von der Beklagten ferner in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs „E…“ (GRUR 2008, 887) und „F…“ (GRUR 1993, 651) lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen.

119

e)

120

Unerheblich ist schließlich auch der Hinweis der Beklagten auf die den Wirkstoff Olanzapinmonobenzoat betreffende europäische Patentanmeldung 05 707 055.9 und die Vorgänge aus dem diese Anmeldung betreffenden Erteilungsverfahren (vgl. Anlagen B 2 – B 5). Selbst wenn Olanzapinmonobenzoat durch das Klagepatent weder vorweggenommen noch nahe gelegt sein sollte und auf diese Anmeldung deshalb demnächst ein Patent erteilt werden sollte, stünde dies einer Einbeziehung der angegriffenen Ausführungsform in den Schutzbereich des Klagepatents nicht entgegen. Dieser Umstand könnte nur dann erheblich werden, wenn ein Merkmal des Klagepatents durch ein gleichwirkendes Austauschmittel ersetzt und die in Rede stehenden Patentansprüche nur äquivalent verwirklicht wären (vgl. BGHZ 142, 7, 17 f. = GRUR 1999, 977 – Räumschild; BGH, GRUR 2010, 602, 606 – Genkanordnung). Die angegriffene Ausführungsform macht indes – wie ausgeführt – wortsinngemäß von der Lehre des Patentanspruchs 1 sowie des Patentanspruchs 2 Gebrauch.

121

2.

122

Damit hat die Beklagte das Klagepatent mit der angegriffenen Ausführungsform benutzt.

123

D.

124

Dass die Beklagte im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung bzw. –benutzung der Klägerin zum Schadenersatz verpflichtet ist, weil sie das Klagepatent schuldhaft verletzt hat, hat das Landgericht zutreffend festgestellt.

125

1.Unstreitig kannte die Beklagte das Klagepatent vor Aufnahme ihrer Benutzungshandlungen. Dass die angegriffene Ausführungsform von der dort unter Schutz gestellten Lehre Gebrauch macht, hätte sie jedenfalls bei zutreffender rechtlicher Beratung ohne Schwierigkeiten feststellen können. Die Beklagte wusste auch, dass das Klagepatent im Zeitpunkt ihrer Benutzungshandlungen noch in Kraft stand. Das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts war bei ihrem Markteintritt bekanntermaßen nicht rechtskräftig, weil die Klägerin gegen diese Entscheidung Nichtigkeitsberufung eingelegt hatte. Über dieses Rechtsmittel hatte der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Die rechtskräftige Klärung des Rechtsbestands des Klagepatents stand somit noch aus, so dass das Klagepatent grundsätzlich weiterhin – auch von der Beklagten – zu respektieren war.

126

2.

127

Soweit die Beklagte ein schuldhaftes Handeln gleichwohl mit der Erwägung in Abrede stellt, sie habe angesichts der (erstinstanzlichen) Nichtigkeitserklärung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht der Auffassung sein dürfen, dass das Klagepatent keinen Bestand habe, ist das Landgericht dem zu Recht nicht gefolgt.

128

a)Wie das Landgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat, werden im gewerblichen Rechtsschutz an die Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt anerkanntermaßen strenge Anforderungen gestellt. Dem Grundsatz nach trägt ein Verletzer das Risiko der Schuldhaftigkeit, welches sich nicht ohne weiteres auf den Schutzrechtsinhaber verschieben lässt. In der Regel ist deshalb die Benutzung einer patentierten und damit geprüften Erfindung auch bei einem Irrtum über deren Rechtsbeständigkeit als schuldhaft anzusehen (vgl. BGH, GRUR 1961, 26 – Grubenschaleisen; GRUR 1977, 250, 253 – Kunststoffhohlprofil; Senat, GRUR 1962, 35, 36 – Kunststoffschläuche; OLG München, GRUR-RR 2006, 385, 391 – Kassieranlage; Benkard/Rogge/Grabinski, PatG/GebrMG, 10. Aufl., § 139 Rdnr. 48; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 139 Rdnr. 101; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 139 Rdnr. 77). Der Fahrlässigkeitsvorwurf bleibt in einem solchen Fall grundsätzlich bestehen; die Annahme, das Patent sei nicht rechtsbeständig, exkulpiert grundsätzlich nicht. Selbst bei begründeten Bedenken gegen die Rechtsbeständigkeit ist das Patent bis zu seiner Vernichtung oder seinem Widerruf in Kraft und als allgemeinverbindliche Norm zu respektieren (Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 139 Rdnr. 48 m. w. Nachw.).

129

Diese Risikoverteilung gilt im Grundsatz auch dann, wenn das verletzte Patent durch ein nicht rechtskräftiges Nichtigkeitsurteil in erster Instanz für nichtig erklärt worden ist. Einem jeden Nichtigkeitsberufungsverfahren, dessen Sinn und Zweck gerade die Überprüfung des instanzgerichtlichen Urteils ist, wohnt dem Ansatz nach das Risiko einer anderen Beurteilung des Streitstands durch den Bundesgerichtshof inne. Die Erfahrung lehrt immer wieder, dass sogar bei einem scheinbar sehr nahe kommenden Stand der Technik Nichtigkeitsklagen abweichend von der Beurteilung durch das Bundespatentgericht und/oder der Verletzungsgerichte letztinstanzlich beim Bundesgerichtshof keinen Erfolg haben. Die Möglichkeit, dass das verletzte Patent im Nichtigkeitsberufungsverfahren nicht vernichtet wird, ist daher stets ernstlich in Rechnung zu stellen (vgl. Senat, GRUR 1962, 35, 36 – Kunststoffschläuche; Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 139 Rdnr. 48). Ein Fachunternehmen, das sich trotz noch nicht endgültig geklärter Rechtslage entschließt, von einem Patent Gebrauch zu machen, handelt deshalb grundsätzlich auf eigene Gefahr (vgl. BGH, GRUR 1987, 564 – Taxi Genossenschaft; OLG Nürnberg GRUR 1967, 538 – Laternenflaschen).

130

Eine dem Verletzer günstige erstinstanzliche (nicht rechtskräftige) Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichts lässt vor diesem Hintergrund für sich genommen das Verschulden des Verletzers nicht schon entfallen. Zur Exkulpation des rechtsirrig vom mangelnden Rechtsbestand eines Patents ausgehenden Verletzers reichen (nicht rechtskräftige) Entscheidungen von Kollegialgerichten, die ein für den Irrenden günstigen Inhalt haben, nicht ohne weiteres aus, und zwar auch dann nicht, wenn das Instanzgericht über eine besondere Fachkunde verfügt (vgl. BGH, BB 1962, 428 – Furniergitter; GRUR 1964, 606, 610 f. – Förderband; GRUR 1973, 518, 521 – Spielautomat II; GRUR 1993, 556, 559 – TRIANGLE; Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 139 Rdnr. 51; Busse/Keukenschrijver, a.a.O.., § 139 Rdnr. 97; Schulte/Kühnen, a.a.O. § 139 Rdnr. 77, Krasser; Patentrecht, 6. Aufl., S. 852). Das gilt namentlich auch dann, wenn der Nichtigkeitssenat des Bundespatentgerichts – durch ein auf die Berufung hin abgeändertes Urteil – das Patent zunächst vernichtet hatte (Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 139 Rdnr. 51; Schulte/Kühnen, a.a.O. § 139 Rdnr. 77).

131

Am Verschulden des Verletzers fehlt es nur unter besonderen Umständen, so z. B. dann, wenn bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen, dem irrig Handelnden ungünstigen Beurteilung durch die Gerichte bzw. den Bundesgerichtshof nicht gerechnet werden brauchte (vgl. BGH, GRUR 1987, 564, 565 – Taxi Genossenschaft, m. w. Nachw.; BGH, GRUR 1990, 474, 476 – Neugeborenentransporte; GRUR 1998, 568, 569 – Beatles-Doppel-CD; GRUR 1999, 49, 51 – Bruce Springsteen and his Band; GRUR 2002, 622, 626 – shell.de; GRUR 2002, 706, 708 – Vossius; Schulte/Kühnen, a.a.O. § 139 Rdnr. 76). Das kann der Fall sein, wenn das später als rechtsirrig zu qualifizierende Handeln der bis dahin geltenden höchstrichterlichen gefestigten Rechtsprechung entsprochen hat (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 139 Rdnr. 51; Schulte/Kühnen, a.a.O. § 139 Rdnr. 77). Befolgt der Verletzer die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung, so darf er nämlich grundsätzlich auf deren Fortbestand vertrauen; mit einer Änderung braucht er regelmäßig nicht zu rechnen (Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 139 Rdnr. 51 m. w. Nachw.). Als entschuldbaren Rechtsirrtum ist es deshalb anzusehen, wenn der Verletzer berechtigterweise auf eine feststehende höchstrichterliche Judikatur vertraut, die sich später ändert (OLG Düsseldorf [20. ZS], GRUR-RR 2002, 23, 25 – Überkleben von Kontrollnummern, m. w. Nachw.).

132

b)

133

Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass im Streitfall bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze das Verschulden der Beklagten zu bejahen ist. Es hat hierbei die an die Sorgfaltspflichten eines Patentverletzers zu stellenden Anforderungen nicht überspannt.

134

aa)

135

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass sie von der Richtigkeit der Entscheidung des Bundespatentgerichts ausgegangen sei und hiervon auch habe ausgehen dürfen, weil die Beurteilung des Bundespatentgerichts im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gestanden habe. Auf die Richtigkeit der Entscheidung des Bundespatentgerichts durfte die Beklagte nicht vertrauen.

136

Das Bundespatentgericht hat angenommen, der Gegenstand der Patentansprüche1 bis 9 des Klagepatents sei nicht neu, da er durch den entgegengehaltenen Aufsatz „4-Piperaninyl-10Hthieno[2,3-b][1,5]benzodiazepines as Potential Neuroleptics“ von A… in G… (J. Med. Chem.) 1980, 878 (Anlage K 4 im Nichtigkeitsverfahren; hier vorgelegt als Anlage L 14, deutsche Übersetzung Anlage L14a) vorweggenommen sei. Dass auf der Basis der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung allein diese Beurteilung richtig sein konnte und nicht ernsthaft mit einer anderen Entscheidung des Bundesgerichtshofs gerechnet werden konnte, trifft nicht zu.

137

(1)

138

Der Bundesgerichtshof hatte sich bislang mit dem Klagepatent noch nicht befasst. Eine höchstrichterliche Entscheidung zu diesem Patent lag somit noch nicht vor.

139

(2)

140

Die Rechtsbeständigkeitsfrage war entgegen der Auffassung der Beklagten auch keineswegs im Hinblick auf die vom Bundespatentgericht in Bezug genommenen – andere Schutzrechte – betreffenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs „Elektrische Steckverbindung“ und „C…“ eindeutig im Sinne des Bundespatentgerichts zu beurteilen. Diese Frage konnte vielmehr auch unter Berücksichtigung der angesprochenen Entscheidungen durchaus abweichend beurteilt werden, wie das Urteil des erkennenden Senats vom 29. Mai 2008 (I-2 W 47/07, Anlage L 12; InstGE 9, 140 – Olanzapin) belegt.

141

(2.1)

142

Der Senat hat sich in dieser in einer Verfügungssache ergangenen Entscheidung, mit der er dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der Klägerin gegen einen anderen Generikahersteller trotz der erstinstanzlichen Nichtigerklärung des Klagepatents entsprochen hat, eingehend mit der Veröffentlichung von A… aus 1980 befasst und ist in Kenntnis sowie unter Berücksichtigung der vom Bundespatentgericht herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu dem Ergebnis gelangt, dass der Gegenstand des Klagepatents durch diese Entgegenhaltung nicht neuheitsschädlich getroffen ist, was der Senat im Einzelnen begründet hat. Wegen der Einzelheiten dieser Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Senats unter Ziff. II. 2. b) des Urteils vom 29. Mai 2008 (Anlage L 12, S. 14 bis 28 = InstGE 9, 140, 148, 158 Rdnrn. 30 – 48) verwiesen.

143

Aus den dort angeführten Gründen ist der Senat seinerzeit zu der Einschätzung gelangt, dass der Gegenstand des Klagepatents entgegen der Beurteilung des Bundespatentgerichts nicht durch die besagte Veröffentlichung von A… neuheitsschädlich vorweggenommen ist. Zu diesem Ergebnis er hierbei in Kenntnis und unter Berücksichtigung der vom Bundespatentgericht herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs gekommen, wobei er keineswegs neue Kriterien für die Neuheitsprüfung aufgestellt und auch keine (angebliche) Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung antizipiert hat. Der Senat hat vielmehr geprüft, was der Durchschnittsfachmann der in Rede stehenden Entgegenhaltung im konkreten Gesamtzusammenhang entnimmt. Die vom Senat seinerzeit angesprochenen Gesichtspunkte hätte auch die Beklagte bedenken müssen. Hätte sie dies gewissenhaft getan, hätte sie erkannt, dass die Frage des Rechtsbestands des Klagepatents keineswegs eindeutig im Sinne des Bundespatentgerichts zu beurteilen war, sondern hier durchaus auch eine andere Beurteilung in Betracht kam.

144

Dies verdeutlicht auch der Umstand, dass das Landgericht Düsseldorf in dem in einem nachfolgenden Verfügungsverfahren gegen einen anderen Generikahersteller ergangenen Urteil vom 12. August 2008 (4b O 100/08) unter Berücksichtigung sowohl der Entscheidung „Elektrische Steckverbindung“ wie auch der Entscheidung „C…“ ebenfalls zu dem Ergebnis gekommen ist, dass der Wirkstoff „Olanzapin“ nicht durch die Veröffentlichung von A… neuheitsschädlich vorweggenommen ist (vgl. dort unter Ziff. III. 1.) Dass das Landgericht in dem betreffenden Verfahren gleichwohl den Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt hat, hatte andere Gründe. Dies beruhte allein darauf, dass das Landgericht angesichts der DE 25 52 403 Zweifel am Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit hatte, die nach seiner Auffassung im Rahmen des Eilverfahrens nicht eindeutig zu Gunsten der Klägerin beseitigt werden konnten. Daraus kann die Beklagte im vorliegenden Zusammenhang jedoch nichts für sich herleiten. Auch wenn im Hinblick auf diese andere Entgegenhaltung tatsächlich Zweifel am Rechtsbestand des Klagepatents bestanden haben sollten, was dahinstehen kann, bedeutete dies nicht, dass mit hinreichender Sicherheit oder auch nur mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit einer Vernichtung des Klagepatents zu rechnen war.

145

(2.2)

146

Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass der damaligen Beurteilung der Veröffentlichung von A… durch den Senat auf der Grundlage der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in allen Einzelheiten gefolgt werden kann, was der Senat allerdings nicht zu erkennen vermag, so zeigt die Entscheidung des Senats doch wesentliche Gesichtspunkte auf, die die Beklagte auch auf der Grundlage der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung hätte ernsthaft bedenken müssen. So hätte sie sich insbesondere fragen müssen, ob hier nicht bereits die aus der vom Bundespatentgericht gegebenen Begründung ersichtlichen zahlreichen Schritte, die der Durchschnittsfachmann gehen muss, um die schutzbeanspruchte Verbindung als mögliche Alternative zu den bisherigen ein Halogenatom an Position 7 des Phenylrings aufweisenden Antipsychotika zu erhalten, gegen die Annahme des Bundespatentgerichts sprachen, der Durchschnittsfachmann lese sie beim Studium der Vorveröffentlichung in Gedanken gleich mit. Ferner musste sich die Beklagte zu vorliegend die Frage stellen, ob die in A… 1980 auf Seite 878 unten angegebene Formel I, obwohl die entgegengehaltene Schrift keine ausdrücklichen Substituentenlisten enthält, aufgrund der in Tabelle 1 aufgeführten, von den Verfassern tatsächlich verwendeten Substituenten überhaupt als so genannte Markush-Formel gelesen werden kann, bei der R1 Wasserstoff, Fluor oder Chlor und R2 Wasserstoff, Methyl, Ethyl oder Isopropyl sein kann. Gerade in Bezug auf die letztere – vom Bundesgerichtshof in seinem Nichtigkeitsberufungsurteil offen gelassene (BGHZ 179, 168 Rdnr. 32) – Frage war keineswegs klar, wie der Bundesgerichtshof diese Streitfrage letztlich entscheiden würde. Insoweit halfen auch die vom Bundespatentgericht angesprochenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs „Elektrische Steckverbindung“ und „C…“ nicht weiter.

147

(2.3)

148

Was die vom Bundespatentgericht in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Elektrische Steckverbindung“ (BGHZ 128, 270 = GRUR 1995, 330) anbelangt, in welcher dieser ausgeführt hat, dass durch eine zum Stand der Technik gehörende Schrift im Sinne der § 3 Abs. 1 Satz 2 PatG für den Fachmann alles als offenbart und damit als neuheitsschädlich vorweggenommen anzusehen ist, was für den Fachmann als selbstverständlich oder nahezu unerlässlich zu ergänzen ist oder was er bei deren aufmerksamer Lektüre ohne weiteres erkennt und in Gedanken gleich mitliest, musste die Beklagte zudem berücksichtigen, dass diese Entscheidung einen anderen (einfacher gelagerten) technischen Sachverhalt betraf. Auch wenn man zugunsten der Beklagten annimmt, sie habe davon ausgehen dürfen, dass die in dieser Entscheidung aufgestellten Grundsätze, auf welche der Bundesgerichtshof in der späteren Entscheidung „Schmierfettzusammensetzung“ (GRUR 2000, 296, 297) Bezug genommen hat, prinzipiell auch im Bereich der Stoffchemie gelten, hatte der Bundesgerichtshof im Anschluss an die Entscheidung „Elektrische Steckverbindung“ jedoch noch nicht entschieden, was dies für chemische Stoffe mit unterschiedlichen Substituenten bzw. für die Beurteilung des Informationsgehalts einer chemischen Strukturformel konkret bedeutet. Eine höchstrichterliche Entscheidung hierzu stand damit noch aus. Insoweit hat erst die „Olanzapin“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs Klarheit geschaffen.

149

(2.4)

150

Mit der Beurteilung des Informationsgehalts einer Strukturformel hatte sich der Bundesgerichtshof zwar zuvor bereits in der Entscheidung „C…“ (BGHZ 103, 150 = GRUR 1988, 447) befasst. Diese mehr als 20 Jahre alte Entscheidung ist allerdings noch zum Patentgesetz 1968 ergangen. Ob und inwieweit die in dieser Entscheidung aufgestellten Grundsätze auch nach neuem Recht Anwendung finden, hatte der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Insoweit stand eine höchstrichterliche Entscheidung ebenfalls noch aus. Auch wenn in der patentrechtlichen Literatur (vgl. Benkard/Melulis, a.a.O., § 3 PatG Rdnr. 83, 85c bis 85e) offenbar von der Fortgeltung der „C…“-Rechtsprechung ausgegangen wurde, konnte die Beklagte hierauf nicht einfach vertrauen. Sie musste vielmehr in Rechnung stellen, dass der Bundesgerichtshof die in der Entscheidung „C…“ aufgestellten Grundsätze unter dem Blickwinkel des jetzigen Rechts neu prüft. Ein sorgfältig Handelnder hätte auch vor diesem Hintergrund die endgültige Klärung der Rechtslage durch den Bundesgerichtshof abgewartet.

151

Das gilt um so mehr, als damit gerechnet werden musste, dass sich der Bundesgerichtshof – wie bereits in der Vergangenheit im Zusammenhang mit anderen Rechtsfragen – mit der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts auseinandersetzen würde. Nach der hier einschlägigen – vom Bundesgerichtshof in der „Olanzapin“-Entscheidung (BGHZ 179, 168 Rdnr. 29) in Bezug genommen – Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts sind nämlich nur solche technische Lehren neuheitsschädlich, die einen Stoff als zwangsläufiges Ergebnis eines vorbeschriebenen Verfahrens oder in spezifischer, d.h. individualisierter, Form offenbaren (vgl. Amtsbl. 1982, 296 – Diastereomere/BAYER; Amtsbl. 1984, 401 – Spiroverbindungen/CIBA GEIGY; Amtsbl. 1988, 381 – Xanthines/DRACO; Amtsbl. 1990, 195 – Enantiomere/HOECHST; Entsch. v. 19.02.2003 – T 940/98 – Diastereomere des 3-Cephem-4-carbonsäure-1-Disopropoxycarbonyloxy)ethylesters/ HOECHST). Wie der Bundesgerichtshof diese Frage nach neuem Recht beurteilt, war offen. Zwar hatte der damalige, an der „Olanzapin“-Entscheidung noch beteiligte Vorsitzende desX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs H… in der aktuellen Ausgabe von Benkard, Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz, 2006 (§ 3 PatG Rdnr. 85e), die Meinung vertreten, dass die Auffassung des Europäischen Patentamtes, wonach die Darstellung einer Klasse chemischer Verbindungen, die nur durch eine allgemeine Strukturformel mit mindestens zwei variablen Gruppen definiert ist, nicht alle einzelnen Individuen erfasse, die sich aus der Kombination aller möglichen Variablen innerhalb dieser Gruppen ergeben, in dieser Allgemeinheit mit dem deutschen patentrechtlichen Neuheitsbegriff nicht zu vereinbaren sei. Der Bundesgerichtshof hatte sich mit diesem Konflikt bislang allerdings noch nicht befasst. Wie er gelöst werden würde, war offen.

152

(2.5)

153

Hinzu kam vorliegend, dass – wie aus der Entscheidung des Senats vom 29. Mai 2008 (Anlage L 12, S. 32 = InstGE 9, 140, 162 Rdnr. 68) hervorgeht – bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts keines der mit der in Rede stehenden Erfindung befasst gewesenen ausländischen Gerichte die Neuheit oder die Erfindungshöhe in Zweifel gestellt hatte. In dem Wissen um alle relevanten Veröffentlichungen, namentlich den Artikel von A… sowie die britische Patentschrift 1 533 235, hatte nicht nur das Europäische Patentamt das Klagepatent nach sachkundiger Prüfung erteilt; auch der US-District Court und der US-Court of Appeals hatten in ihren Entscheidungen zu dem parallelen US-amerikanischen Schutzrecht anerkannt, dass das Auffinden von Olanzapin Überlegungen von erfinderischem Rang erfordert hat, was der Senat in dem seinerzeit bei im anhängigen Verfügungsverfahren als Beweisanzeichen für den Rechtsbestand des Klagepatents gewertet hat. Auch das musste die Beklagte hier bedenken und damit rechnen, dass sich der Bundesgerichtshof in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsberufungsverfahren mit den gegenteiligen Entscheidungen anderer Gerichte befassen würde und ebenfalls nicht die Überzeugung würde gewinnen können, dass die Erfindung durch den Stand der Technik vorweggenommen oder nahegelegt ist.

154

(2.6)

155

Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen ist festzuhalten, dass schon nach der Entscheidung „C…“ der Umstand, dass eine chemische Verbindung unter eine vorveröffentlichte Formel fällt, für die Neuheitsfrage allein nichts besagt. Hierauf hat der Bundesgerichtshof in der „C…“-Entscheidung (BGHZ 103, 150 = GRUR 1988, 447, 449 unter 3. b)) ausdrücklich hingewiesen (vgl. a. Sendrowski, GRUR 2009, 797, 798). Zwar ist in diesem Zusammenhang auch ausgeführt worden, dass für die Neuheitsfrage allein maßgebend sei, ob ein Sachverständiger durch die Angaben einer vorveröffentlichten Druckschrift über eine chemische Verbindung ohne weiteres in die Lage versetzt werde, die diese chemische Verbindung betreffende Erfindung auszuführen, d. h. den betreffenden Stoff in die Hand zu bekommen (BGHZ 103, 150 = GRUR 1988, 447, 449 unter 3. b)). Das Bild, dass der Fachmann ohne weiteres in die Lage versetzt sein müsse, eine Verbindung „in die Hand zu bekommen“, hatte in Verbindung mit der weiteren Aussage, „dass er sie herstellen und den Stoff so in die Hand bekommen konnte“, zu der verbreiteten Annahme geführt, dass alle diejenigen konkreten Verbindungen als durch eine allgemeine chemische Formel offenbart anzusehen sind, die der Fachmann am Prioritätstag technisch hätte herstellen können (König, Mitt. 2009, 125, 126 und 127; vgl. a. Sendrowski, GRUR 2009, 797, 798; Bublak/Coehn, GRUR 2009, 388, 389). Eine dahingehende eindeutige Aussage hat der Bundesgerichtshof in der „C…“-Entscheidung allerdings nicht getroffen. Der Entscheidung ist vielmehr auch zu entnehmen gewesen, dass eine Verbindung als solche dem interessierten Fachmann dann zur Verfügung stehe, „wenn die Vorveröffentlichung einen konkreten Hinweis auf die beanspruchte Verbindung enthält und wenn der Fachmann aufgrund dieses Hinweises und seines allgemeinen Fachwissens in der Lage ist, die Verbindung herzustellen (BGHZ 103, 150 = GRUR 1988, 447, 449 unter 3. b)). Bei sorgfältiger und sinnvoller Lektüre konnte daher bereits die „C…“-Entscheidung dahin verstanden werden, dass die Neuheit einer Verbindung nicht schon mit dem Hinweis verneint werden kann, der Fachmann könne die unzähligen unter eine vorveröffentlichte Formel fallenden Alternativen nacharbeiten und werde hierbei irgendwann zu der fraglichen Verbindung gelangen, sondern dass die Verbindung in einer Entgegenhaltung erst dann offenbart ist, wenn die Vorveröffentlichung einen konkreten Hinweis auf die beanspruchte Verbindung enthält, weil sie z.B. als bevorzugte Ausführungsform beschrieben ist, und wenn der Fachmann (außerdem) aufgrund dieses Hinweises und seines allgemeinen Fachwissens in der Lage ist, die Verbindung herzustellen. In eben diesem Sinne hat der erkennende Senat die „C…“-Entscheidung verstanden (vgl. Anlage L 12, Seite 29 = InstGE 9, 140 – Olanzapin). Selbst wenn man diesem Verständnis nicht folgt, war die „C…“-Entscheidung – was auch die Beklagte bei gehöriger Prüfung hätte erkennen können – jedenfalls keineswegs eindeutig, erst recht nicht im gegenteiligen Sinne.

156

(2.7)

157

Schon vor diesem Hintergrund erweist sich die vom Landgericht getroffene Feststellung als richtig, dass sich die Beklagte zumindest erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage, in der sich noch keine einheitliche Rechtsprechung gebildet hat und die insbesondere nicht durch höchstrichterliche Entscheidungen geklärt ist, geht das Sorgfaltserfordernis zwar nicht so weit, dass aus der Sicht des rechtsirrig Handelnden die Möglichkeit einer für ihn ungünstigen gerichtlichen Klärung undenkbar gewesen sein müsste. Durch strenge Anforderungen an seine Sorgfalt muss indessen verhindert werden, dass er das Risiko der zweifelhaften Rechtslage dem Verletzten zuschiebt (vgl. BGH, GRUR 1987, 564, 565 – Taxi-Genossenschaft; GRUR 1990, 474, 476 – Neugeborenentransporte; GRUR 1999, 49, 51 – I… and his Band). Fahrlässig handelt daher auch, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (vgl. BGHZ 130, 205, 220 = GRUR 1995, 750 – Feuer, Eis & Dynamit; BGHZ 131, 308, 318 = GRUR 1996, 726 – Gefärbte Jeans; BGH, GRUR 1990, 1035, 1038 – Urselters II; GRUR 1998, 568, 569 – J…-Doppel-CD; GRUR 1999, 49, 51 – I… and his Band). Jedenfalls dies war hier der Fall.

158

(2.8)

159

Letztlich vermag der Senat mit dem Landgericht nicht festzustellen, dass der Bundesgerichtshof in seiner das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsberufungsentscheidung (BGHZ 179, 168) von seiner bisherigen Rechtsprechung abgerückt ist, auch wenn diese Entscheidung in der Literatur u.a. als „bahnbrechend“ bezeichnet worden ist (vgl. Bublack/Coehn, GRUR 382, 388).

160

Der Bundesgerichtshof selbst hat in den amtlichen Leitsätzen der „Olanzapin“-Entscheidung nicht nur von einer „Fortführung von BGHZ 128, 270 – Elektrische Steckverbindung“, sondern auch von einer „Fortführung von BGHZ 103, 150 – C…“ gesprochen. Im Sinne einer Fortführung und Präzisierung dieser Rechtsprechung versteht auch der erkennende Senat diese Entscheidung. Zutreffend ist zwar, dass das am „Olanzapin“-Verfahren als Berichterstatter beteiligte Mitglied des X. Zivilsenats Prof. Dr. Meier-Beck in seiner Rechtsprechungsübersicht (GRUR 2009, 893) im Hinblick auf die „Olanzapin“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs davon spricht, dass sich der Bundesgerichtshof mit ihr deutlich von der noch zum Patentgesetz 1968 ergangenen Entscheidung „C…“ abgesetzt habe (GRUR 2009, 893, 894 und 895). Auch hat das an der „Olanzapin“-Entscheidung nicht beteiligte Mitglied des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs K… in einem Vortrag zur „Beurteilung der Neuheit von Patenten“ beim L… Patentforum im Juni 2009 u.a. die Auffassung geäußert, dass, soweit im Leitsatz dieser Entscheidung von einer Fortführung der „Steckverbindung“ die Rede ist, dies als kleiner Euphemismus zu bezeichnen sei. Dem erkennenden Senat ist allerdings auch bekannt, dass sich das ehemalige Mitglied des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshof M… auf den Düsseldorfer Patentrechtstagen 2009 öffentlich dahin geäußert hat, dass schon die Entscheidung „C…“ bei sinnvoller Lektüre nicht dahin zu verstehen war, dass ein unter eine allgemeine Strukturformel fallender Stoff bereits deshalb offenbart ist, weil seine Herstellbarkeit am Prioritätstag gegeben war, sondern dass es darüber hinaus einen Hinweis bedarf, dass sich die Aufgabe der Erfindung mit der betreffenden konkreten Verbindung lösen lässt. Ebenso hat sich sinngemäß auch das an der Entscheidung „Olanzapin“ beteiligte Mitglied des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs N… gegenüber dem Vorsitzenden des erkennenden Senats bei anderer Gelegenheit geäußert. Die Mehrheit der Mitglieder des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs scheint jedenfalls von einer bloßen Fortführung der „C…“-Rechtsprechung ausgegangen zu sein; anders sind die amtlichen Leitsätze zu a) und b) der Entscheidung „Olanzapin“ aus Sicht des erkennenden Senats nicht zu erklären.

161

Dafür, dass der Bundesgerichtshof seine „C…“-Rechtsprechung nicht aufgegeben und ersetzt, sondern diese nur fortgeführt und präzisiert hat, sprechen auch die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der am 10. September 2009 ergangenen Entscheidung „O…“ (GRUR 2010, 123, 125 Rdnr. 31), in der es heißt (Unterstreichung hinzugefügt):

162

„Wie der BGH bereits in der – nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangenen – Entscheidung „Olanzapin” klargestellt hat, darf die Fähigkeit des Fachmanns, mit Hilfe bekannter Verfahren und seines sonstigen Fachwissens eine mehr oder weniger große Anzahl von Einzelverbindungen herzustellen, die unter eine offenbarte Strukturformel fallen, nicht mit der Offenbarung dieser Einzelverbindungen gleichgesetzt werden. Durch die Mitteilung einer Strukturformel sind die darunter fallenden einzelnen Verbindungen als solche nicht offenbart. Um sie dem Fachmann im Sinne der Neuheitsprüfung „in die Hand zu geben”, bedarf es in der Regel weitergehender Informationen insbesondere zu ihrer Individualisierung (BGHZ 179, 168 Rdnr. 28 = GRUR 2009, 382 – Olanzapin).

163

Die Entscheidung „Olanzapin“ enthält danach nur eine Klarstellung. Aus der „Olanzapin“-Entscheidung selbst, ergibt sich nichts anderes. Soweit es dort heißt (BGHZ 179, 168 Rdnr. 28)

164

„Soweit der noch zum Patentgesetz 1968 ergangenen Entscheidung „C…”, in der der Senat sich im Rechtsbeschwerdeverfahren an die Feststellung des Patentgerichts gebunden gesehen hat, dem Fachmann seien durch eine allgemeine Formel fast 2000 unter die betreffende Formel fallende Einzelverbindungen als herstellbar offenbart, etwas anderes zu entnehmen sein sollte, wird daran für das geltende Recht nicht festgehalten“

165

wird damit nur zum Ausdruck gebracht, dass die zum Patentgesetz 1968 ergangene Entscheidung „Fluoran“ möglicherweise in diesem Sinne verstanden werden konnte. Es wird aber nicht gesagt, dass die Entscheidung „C…“ tatsächlich so zu verstehen war und es wird auch nicht gesagt, dass diese Entscheidung eine dahingehende eindeutige Botschaft enthalten hat.

166

Der Bundesgerichtshof hat schließlich in der „Olanzapin“-Entscheidung auch nicht etwa zum Ausdruck gebracht, dass das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts auf der Grundlage seiner bisherigen Rechtsprechung nicht zu beanstanden sei. Eine entsprechende Aussage findet sich dort nicht. Im Gegenteil hat der Bundesgerichtshof in der „Olanzapin“-Entscheidung (BGHZ 179, 168 Rdnr. 24) einleitend festgestellt, dass das Patentgericht den Bereich des durch A… 1980 Offenbarten „verkannt“ habe. Solch deutliche Worte hätte der Bundesgerichtshof kaum gewählt, wenn sich die Entscheidung des Bundespatentgerichts auf der Grundlage seiner bisherigen Rechtsprechung als richtig erwiesen hätte.

167

(3)

168

Aus den vorstehenden Gründen konnte die Beklagte auch nicht darauf vertrauen, dass der Bundesgerichtshof die Neuheit der Lehre des Klagepatents jedenfalls aufgrund der – bereits im Erteilungsverfahren geprüften – britischen Patentschrift 1 533 235 (Anlage K 2 im Nichtigkeitsverfahren) verneinen würde. Der erkennende Senat hat diese ältere Druckschrift, mit der sich das Bundespatentgericht in seinem Nichtigkeitsurteil nicht weiter befasst hat, in seinem Urteil vom 29. Mai 2008 (I-2 W 47/07; Anlage L 12, Seiten 29 bis 30 = InstGE 140, 159/160 Rdnrn. 51 – 52) schon nach den vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung „C…“ aufgestellten Grundsätzen als nicht neuheitsschädlich eingestuft. Selbst wenn man dem nicht beitritt und davon ausgeht, dass dieses Ergebnis keineswegs eindeutig war, war die Rechtslage jedenfalls unklar.

169

bb)

170

Dass die Beklagte bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht davon ausgehen durfte, das Klagepatent werde jedenfalls mangels Vorliegens einer erfinderischen Tätigkeit vernichtet, ergibt sich aus den Ausführungen des Senats in seiner „Olanzapin“-Entscheidung vom 29. Mai 2008 (Anlage L 12 = InstGE 9, 140), auf die verwiesen wird. Aufgrund der dort angestellten Erwägungen hätte der Beklagten jedenfalls klar sein müssen, dass keineswegs gesichert war, dass die Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsberufungsverfahren zumindest auf mangelnde Erfindungshöhe gestützt bestätigt wird.

171

3.Nach alledem hat die Beklagte das Klagepatent schuldhaft verletzt, weshalb sie der Klägerin gemäß Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG zum Schadensersatz verpflichtet ist.

172

III.

173

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 und aus § 91a Abs. 1 ZPO.

174

Soweit die Parteien im Berufungsrechtsszug den Rechtsstreit in der Hauptsache auch betreffend die ursprünglich ferner geltend gemachten Ansprüche auf Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung der patentverletzenden Erzeugnisse und Entfernung aus den Vertriebswegen übereinstimmend für erledigt erklärt haben, sind die diesbezüglichen Kosten der Beklagten nach § 91a Abs. 1 ZPO aufzuerlegen gewesen, weil der Klägerin auch diese Ansprüche zustanden. Insoweit wird zu Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter Ziffer III. 2) bis 4) der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat dort im Einzelnen zutreffend ausgeführt, aufgrund welcher weiteren Tatumstände und Rechtsvorschriften der Klägerin die betreffenden Ansprüche gegen die Beklagte im Hinblick auf die Verletzung des Klagepatents zustanden.

175

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Sie berücksichtigen, dass die Klägerin die Zwangsvollstreckung nur wegen ihrer Kosten betreiben kann.

176

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.