Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2003-04-14, Aktenzeichen 2 ME 129/03

Gründe

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Die Beschwerde, mit der sich der Antragsteller gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 9. April 2003 wendet, in der es das Verwaltungsgericht abgelehnt hat, zu Gunsten des Antragsstellers eine einstweilige Anordnung zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auf Freihaltung der von der Antragsgegnerin für den Beigeladenen vorgesehenen (Beförderungs-)Planstelle nach A 11 BBesO zu erlassen, und mit der der Antragssteller zusätzlich – ebenfalls im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung – die Verpflichtung der Antragsgegnerin erstrebt, ihm – dem Antragsteller – unter Einweisung in eine Planstelle nach A 11 BBesO spätestens bis zum 14. April 2002 um 23.59 Uhr eine Ernennungsurkunde zum Polizeihauptkommissar auszuhändigen, bleibt erfolglos. Denn nach dem Kenntnisstand dieses Eilverfahrens hat der Antragsteller weder einen Anspruch auf Beförderung zum Polizeihauptkommissar (und Einweisung in eine entsprechende Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO sowie der Aushändigung einer Ernennungsurkunde) glaubhaft gemacht noch ist es ihm gelungen, glaubhaft zu machen, die von der Antragsgegnerin zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung sei fehlerhaft zustande gekommen, so dass ihm ein Anordnungsanspruch dahingehend zustehe, dass die für den Beigeladenen vorgesehene Planstelle weiter freigehalten werde.

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1. Der im Beschwerdeverfahren verfolgte Hauptantrag (Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO und Aushändigung einer entsprechenden Ernennungsurkunde noch am 14. April 2003) bleibt erfolglos. Denn der Antragsteller hat nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. den §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO nicht glaubhaft gemacht, die Antragsgegnerin sei verpflichtet, ihn noch vor Ablauf des 14. April 2003, dem Tage der Vollendung seines 57. Lebensjahres, unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zum Polizeihauptkommissar zu ernennen und ihm eine entsprechende Ernennungsurkunde auszuhändigen.

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Der Senat kann hierbei offen lassen, ob dem von dem Antragsteller geltend gemachten Anspruch auf Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO (Polizeihauptkommissar) nicht bereits das sog. Verbot der (endgültigen) Vorwegnahme der Hauptsache im vorläufigen Rechtsschutzverfahren (s. dazu Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. 1998, RdNrn. 202ff. u. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, RdNrn. 13ff. zu § 123) und die Erwägung entgegenstehen, dass einem Beamten wegen des dem Dienstherrn zuzubilligenden Beurteilungsspielraums nur in engbegrenzten Ausnahmefällen ein Anspruch auf Beförderung zusteht (BVerwG, Urt. v. 30.8.1962 – BVerwG II C 16.60 -, BVerwGE 15, 3 u. Urt. v. 31.5.1990 – BVerwG 2 C 16.89 -, DVBl. 1990, 1235 = ZBR 1009, 347 = Buchholz 237.6

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§ 14 NBG Nr. 1 = NVwZ 1991, 375; Battis, BBG, 2. Aufl. 1997, RdNr. 25 zu § 23). Denn der mit dem Hauptantrag verfolgte Anspruch kann schon deshalb nicht zum Erfolg in diesem Beschwerdeverfahren führen, weil - wie sogleich (s. Tz. 2.) darzulegen ist - die von der Antragsgegnerin zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung nach dem Kenntnisstand dieses Eilverfahrens aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist, mithin der Antragsteller schon aus diesem Grunde nicht beanspruchen kann, anstelle des Beigeladenen in die umstrittene Planstelle eingewiesen zu werden. Auch die Schwerbehinderteneigenschaft des Antragsstellers – aufgrund des durch Bescheid des Versorgungsamtes C. vom 7. Oktober 1999 ab 1. Januar 1999 festgestellten Grades der Behinderung von 50 gehört der Antragsteller gem. § 2 Abs. 2 SGB IX zum Kreis der Schwerbehinderten – und der Umstand, dass sich eine nach Ablauf des 15. April 2003 erfolgte Beförderung nach § 5 Abs. 3 BeamtVG nicht mehr ruhegehaltserhöhend auswirken würde, rechtfertigen keine andere Beurteilung. Zum einen besteht nämlich trotz der Schwerbehinderteneigenschaft des Antragstellers für diesen derzeit gegenüber dem Beigeladenen keine Beförderungschance, zum anderen hat sich der Gesetzgeber dazu entschlossen, nur noch Beförderungen als ruhgehaltserhöhend anzuerkennen, die mindestens drei Jahre vor dem Eintritt des Beamten in den Ruhestand erfolgt sind.

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2. Auch das hilfsweise von dem Antragsteller verfolgte Begehren auf Freihaltung der von der Antragsgegnerin für den Beigeladenen vorgesehenen Planstelle eines Polizeihauptkommissars kann nicht zum Erfolg seiner – des Antragsstellers – Beschwerde führen; denn auch insoweit fehlt es an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches zur Sicherung eines dem Antragsteller zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs.

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2.1 Der Dienstherr hat bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Bewerbern um eine Beförderungsstelle er diese Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung sowie fachliche Leistungen der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 1 NBG). Sofern ein Beamter besser qualifiziert ist als der von dem Dienstherrn an sich für eine Beförderung vorgesehene Konkurrent, darf der Beamte nach dem Leistungsprinzip nicht übergangen werden. Weisen die miteinander um die Beförderungsstelle konkurrierenden Beamten gleiche Qualifikationen auf, ist die Entscheidung des Dienstherrn in dessen pflichtgemäßes Ermessen gestellt, so dass der einzelne Bewerber insoweit lediglich ein Recht auf ermessenfehlerfreie Stellenbesetzung hat (OVG NW, Beschl. v. 22.2.1999 – 6 B 439/98 -, NVwZ-RR 2000, 176).

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2.2 Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat der Antragsteller eine Verletzung seiner Rechte, die die von ihm erstrebte Freihaltung der Stelle eines Polizeihauptkommissars gerechtfertigt hätte, nicht glaubhaft gemacht, wie dies das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss vom 9. April 2003 bereits zutreffend ausgeführt hat, Der Senat verweist daher nach § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die auch von ihm als zutreffend angesehenen Erwägungen in dem angefochtenen Beschluss, die er deshalb nicht wiederholt. Lediglich ergänzend und auch mit Rücksicht auf das Vorbringen des Antragstellers im Beschwerdeverfahren bemerkt der Senat zusätzlich:

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2.2.1 Soweit der Antragsteller meint, das Verwaltungsgericht habe in dem angefochtenen Beschluss die sich aus dem Verfassungsgebot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ergebende „zwingende Präferenz für Schwerbehinderte“ verkannt, auch habe es die Ziff. 6.1 der Schwerbehindertenrichtlinien (RdErl. des Nds. Innenministeriums v. 19.3.1993, Nds.MBl. 1993, 361 – SchwbRichtl. -) fehlerhaft auf die Entscheidung der Antragsgegnerin angewandt, berücksichtigt er nicht hinreichend, dass die Schwerbehinderteneigenschaft nicht zu den sog. Hilfskriterien mit Leistungsbezug gehört, sondern nur als sozialer Belang ohne Qualifikationsbezug anzusehen ist (OVG NW, Beschl. v. 4.1.1999 – 6 B 1500/98 -,

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RiA 2000, 42(43)), dem gegenüber leistungsbezogenen Hilfskriterien nicht der Vorrang eingeräumt werden kann.

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Erweisen sich zwei um einen Beförderungsposten konkurrierende Beamte nach der im Rahmen des Leistungsgrundsatzes maßgeblichen letzten dienstlichen Beurteilung wie hier der Antragsteller und der Beigeladene, deren dienstliche Beurteilung vom 4. November 2002 (Antragsteller) bzw. vom 28. Oktober 2002 (Beigeladener) – Beurteilungsstichtag jeweils der 1. September 2002 – beide mit dem Gesamturteil „übertrifft erheblich die Anforderungen“ (Wertungsstufe 4) abschließen, als im Wesentlichen gleichgut qualifiziert, so liegt es grundsätzlich im weiten Ermessen des Dienstherrn (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.8.1998 – BVerwG 2 C 51.86 -, BVerwGE 80, 123(126)), welche weiteren sachbezogenen Merkmale er als sog. Hilfskriterien für die Auswahl zwischen den miteinander konkurrierenden Beamten für seine Auswahlentscheidung heranzieht (OVG NW, Beschl. v. 4.1.1999, aaO, S. 42) und welchen dieser Hilfskriterien er einen Vorrang einräumt. Hier hat die Antragsgegnerin mit den „Grundsätzen der Beförderungsplanung für den gehobenen und mittleren Polizeivollzugsdienst“ (v. 29.8.1996, i. d. F. v. 20.2.1998 – GrdS -), und zwar in der Tz. 3.3 GrdS für die hier interessierende Planstelle der Besoldungsgruppe

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A 11 BBesO eine Rangfolge der sog. Hilfskriterien in der Weise festgelegt, dass sie (nach der Wertungsstufe der dienstlichen Beurteilung als erster Auswahlebene) der Dienstzeit im Statusamt den zweiten Rang (zweite Auswahlebene) und der Dienstzeit in der Laufbahngruppe den dritten Rang (dritte Auswahlebene), den nicht leistungsbezogenen Hilfskriterien wie Lebensalter, Geschlecht, aber insbesondere auch der Schwerbehinderteneigenschaft nur den vierten Rang (vierte Auswahlebene) zuerkannt hat. Dies ist unter Berücksichtigung des dem Dienstherrn zuzubilligenden weiten Ermessens (s. o.) bei der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur in eingeschränktem Umfang eröffneten Nachprüfung (Nds. OVG, Beschl. v. 3.6.1996 – 5 M 1707/96 -) nicht zu beanstanden. Denn bei den nach den Grundsätzen der Antragsgegnerin, also nach ihrer Verwaltungsübung, vorrangig bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigenden Kriterien der Dienstzeit im Statusamt bzw. in der Laufbahngruppe handelt es sich um Kriterien, die, wie der Antragsteller in seiner Beschwerdeschrift vom 10. April 2003 selbst einräumen muss, mit dem Leistungsgrundsatz noch in Beziehung stehen, während dies bei der hier interessierenden Schwerbehinderteneigenschaft nicht mehr der Fall ist. Es entspricht daher der ständigen Rechtsprechung nicht nur der beiden mit Beamtensachen befassten Senate des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (s. etwa die Beschl. v. 7.11.1996 – 2 M 2421/96 -; Beschl. v. 29.6.1994 – 5 M 1859/94 -; Beschl. v. 29.5.1995 – 5 M 1525/95 -, NdsVBl. 1995, 275; Beschl. v. 3.6.1996 – 5 M 1707/96 -; Beschl. v. 16.7.1998 – 5 M 2244/98 -), sondern auch des Bundesverwaltungsgerichts (s. z. B. Beschl. v. 15.2.1990

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– BVerwG 1 WB 36.88 -, BVerwGE 86, 244(249) = NVwZ-RR, 489 = ZBR 1990, 323 u. Beschl. v. 22.10.1991 – BVerwG 2 B 41.91 -, DokBer B 1992, 47), dass die Schwerbehinderteneigenschaft einem schwerbehinderten Beamten – auch unter dem von dem Antragsteller hervorgehobenen Fürsorgegesichtspunkt - keinen Anspruch auf vorrangige Auswahl zu vermitteln vermag (ebenso: Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis,

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5. Aufl. 2001, RdNr. 57 u. OLG Hamm, Urt. v. 7.2.1997 – 11 U 160/96 -, NVwZ-RR 1998, 535(537)). Lediglich dann, wenn die aus dem Leistungsprinzip abgeleiteten Hilfskriterien eine Unterscheidung zwischen den konkurrierenden Bewerbern um eine Beförderungsstelle nicht mehr zulassen, beide Bewerber also aufgrund ihrer Aus- und Fortbildung, in ihren Fähigkeiten und ihren Leistungen für die Beförderungsstelle als „absolut gleich geeignet“ (BVerwG, Beschl. v. 15.2.1990, aaO, S. 250) anzusehen sind, kann die Schwerbehinderteneigenschaft einen Vorrang zu Gunsten des Schwerbehinderten begründen (Nds. OVG, Beschl. v. 29.5.1995, aaO u. Senat, Beschl. v. 7.11.1996 – 2 M 2421/96 -). Ein derartiger Fall liegt hier aber gerade nicht vor, weil der Beigeladene nach den leistungsbezogenen Hilfskriterien der Dienstzeit im Statusamt und in der Laufbahngruppe (Auswahlebene zwei und drei der Tz. 3.3 GrdS) dem Antragsteller vorzuziehen ist; denn der Beigeladenen ist bereits im März 1986 und damit rd. 8 ? Jahre vor dem Antragsteller zum Polizeioberkommissar (Besoldungsgruppe A 10 BBesO) befördert worden, auch hat er eine um mehr als 9 Jahre längere Dienstzeit als der Antragsteller in der Laufbahngruppe des gehobenen Dienstes aufzuweisen.

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Auch aus der Verfassungsbestimmung des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG und den Ziff. 6.1 u. 6.2 SchwbRichtl. ergibt sich entgegen der Auffassung des Antragstellers keine andere rechtliche Beurteilung. Durch die genannten Bestimmungen soll nämlich nur eine

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Benachteiligung des Schwerbehinderten vermieden werden, nicht aber unter Missachtung des Leistungsgrundsatzes etwa eine Bevorzugung des Schwerbehinderten ermöglicht werden (Nds. OVG, Beschl. v. 29.5.1995, aaO, S. 276). Vielmehr muss sich der schwerbehinderte Beamte mit den mit ihm um einen Beförderungsposten konkurrierenden nicht schwerbehinderten Beamten nach Eignung, Befähigung und Leistung messen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 15.2.1990, aaO, S. 250). Ziff. 6.1 Satz 2 SchwbRichtl. räumt daher dem Schwerbehinderten nur „bei sonst gleicher Eignung“ einen Vorrang ein.

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2.2.2 Entgegen der Auffassung des Antragsstellers ergibt sich für ihn ein Vorrang gegenüber dem Beigeladenen oder zumindest eine gleiche Eignung (mit einem Vorrang dann aufgrund seiner Schwerbehinderteneigenschaft) auch nicht daraus, dass er – der Antragsteller – bei seiner letzten dienstlichen Beurteilung deutlich besser als der Beigeladene – so die Behauptung des Antragsstellers - beurteilt worden sei. Allerdings trifft es zu, dass der Antragsteller im Rahmen der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung bei einigen Wertungsstufen eine um eine halbe Wertungsstufe höhere Einzelwertung als der Beigeladene erzielt hat. Die Antragsgegnerin hat sich aber, ohne dass dies willkürlich erscheint und daher ermessensfehlerhaft wäre, dazu entschlossen, bei den für eine Auswahlentscheidung heranzuziehenden leistungsbezogenen Hilfskriterien nicht auf eine Feindifferenzierung innerhalb des gebildeten Gesamturteils, also nicht auf etwaige Wertungsstufenunterschiede bei den einzelnen Leistungs- und Befähigungsmerkmalen, sondern auf die Hilfskriterien der Dienstzeit im Statusamt und der Laufbahngruppe abzustellen. Wird aber diese Auswahl leistungsbezogener Hilfskriterien von dem weiten Ermessensspielraum der Antragsgegnerin noch gedeckt, so kann der Antragsteller auch aus der Erzielung besserer Wertungsstufen bei einigen der Einzelmerkmale keine Rechte herleiten.

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2.2.3 Soweit der Antragssteller schließlich rügt, die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zu Gunsten des Beigeladenen sei auch deshalb fehlerhaft, weil entgegen § 95 Abs. 2 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung vor der Auswahlentscheidung nicht angehört worden sei, so vermag auch dies ihm keinen Anordnungsanspruch zu vermitteln.

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Der Senat kann hierbei offen lassen, ob von der bei der hier umstrittenen Beförderungsentscheidung nach den §§ 128 Abs. 1, 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX an sich gebotenen Anhörung der Schwerbehindertenvertretung hier etwa deshalb abgesehen werden konnte, weil der Antragsteller zuvor – allerdings nur im Beurteilungsverfahren – auf die Beteiligung der Schwerbehindertenvertreterin verzichtet hatte (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 22.2.1995 – 4 S 2359/94 -, Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/A II 4.1 Nr. 17 – für den Fall der seitens des Beamten unterlassenen Unterrichtung des Dienstherrn über die Gleichstellung nach § 2 Abs. 3 SGB IX). Denn auch wenn sich der von dem Antragsteller ausgesprochene Verzicht auf die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nicht auch auf das Auswahlverfahren beziehen sollte oder wenn ein Verzicht auf die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung außerhalb der Dispositionsbefugnis des Antragstellers liegen sollte, führt die unterlassene Anhörung der Schwerbehindertenvertreterin hier ausnahmsweise nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung, weil zur Überzeugung des Senats feststeht, dass die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zu Gunsten des Beigeladenen auch bei Anhörung der Schwerbehindertenvertreterin, also auch bei Einbeziehung der Überlegungen der Schwerbehindertenvertretung in die Ermessenserwägungen der Antragsgegnerin, nicht zu Gunsten des Antragsstellers hätte beeinflusst werden können (vgl. BVerwG, Beschl. v. 15.2.1990, aaO, S, 252; Schleswig-Holsteinisches OVG, Urt. v. 4.4.1994 – 3 L 194/93 -, ZBR 1994, 232; Knittel, SGB IX, Stand: Januar 2003, RdNr. 20 zu § 95). Kann nämlich – wie unter Tz. 2.2.1 dargelegt – die Schwerbehinderteneigenschaft nach der Verwaltungsübung der Antragsgegnerin, wie diese in der Tz. 3.3. GrdS ihren Niederschlag gefunden hat, erst in der vierten Auswahlebene und damit außerhalb der leistungsbezogenen Hilfskriterien ihre Berücksichtigung finden und gebührt nach Tz. 3.3 GrdS dem Beigeladenen schon aufgrund seiner wesentlich längeren Dienstzeit im Statusamt und in der Laufbahngruppe der Vorrang, so wäre eine wie auch immer geartete Stellungnahme der Schwerbehindertenvertreterin nicht geeignet gewesen, die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zu Gunsten des Antragstellers zu beeinflussen.

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3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, wobei es der Billigkeit entspricht, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der im Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt und daher nicht am Kostenrisiko teilgenommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO), für nicht erstattungsfähig zu erklären. Die weitere Nebenentscheidung über den Streitwert beruht auf § 13 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. Satz 1

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lit. a, 14, 20 Abs. 3 GKG.

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4. Der Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO/§ 25 Abs. 3 Satz 2 GKG nicht anfechtbar.

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