Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-05-19, Aktenzeichen 13 U 2/93
ECLI:DE:OLGK:1993:0519.13U2.93.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat
in der Sache keinen Erfolg, weil das angefochtene Urteil zu Recht
einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung restlichen Werklohns gemäß
§ 631 BGB verneint hat.

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Dabei kann offenbleiben, ob der
Anspruch der Klägerin tatsächlich 66.380,04 DM beträgt, von dem sie
einen Teilbetrag von 50.184,95 DM in der in der Berufungsbegründung
bestimmten Reihenfolge geltendmacht. Denn auch ein Anspruch in
dieser Hö-he besteht nicht, weil der Beklagte einen Anspruch auf
Vorschußzahlung wegen der Feuchtigkeit in der Halle hat, der mehr
als 66.380,04 DM beträgt.

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Nach den eindeutigen Feststellungen des
Sachver-ständigen, die mit den Feststellungen des von der Klägerin
beauftragten Sachverständigen über-einstimmen, ist das
Ziegelmauerwerk der Halle fehlerhaft, weil es nur in 24 cm Dicke
errichtet ist. Ein solches Mauerwerk kann das Eindringen von
Feuchtigkeit durch Schlagregen nicht verhindern. Es hätte nach den
technischen Regeln wenigstens 31 cm stark sein müssen.

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Der Klägerin ist zuzugeben, daß
insoweit der von dem Beklagten beauftragte Architekt das Mauerwerk
falsch geplant hat. Dieser Planungsfehler entla-stet sie jedoch im
Verhältnis zum Beklagten nicht.

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Die Klägerin war gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B
- dieses Regelwerk lag dem Bauvertrag zugrunde - verpflich-tet, auf
ihre Bedenken gegen die Ausführung des Mauerwerks in 24 cm Dicke
hinzuweisen. Daß sie einen solchen zuverlässigen Hinweis gegeben
hat, trägt sie substantiiert nicht vor. Unstreitig hat sie keinen
schriftlichen Hinweis erteilt. Zwar mag ein zuverlässiger
mündlicher Hinweis zur Erfül-lung der dem Bauunternehmer insoweit
obliegenden Pflicht ebenfalls ausreichen. Von der Erteilung eines
solchen Hinweises kann indes nicht ausgegan-gen werden.

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Ihr Geschäftsführer will Anfang Oktober
1989 auf der Baustelle den Beklagten gefragt haben, ob al-lein die
Steine des Mauerwerks das Innenleben der Halle vor Kälte und Nässe
schützen sollten. Darauf habe der Beklagte erwidert, das gehe schon
in Ordnung. Er habe sich mit dem Steinehersteller in Verbindung
gesetzt. Ein solches Mauerwerk sei aus-reichend. Dem habe der
Architekt beigepflichtet.

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Eine solche Äußerung des
Geschäftsführers der Klägerin ist nicht geeignet, die dieser
obliegen-de Hinweispflicht zu erfüllten. Der Hinweis muß geeignet
sein, dem Bauherren nachdrücklich die Gefahren aus der geplanten
und beabsichtigten Errichtung des Mauerwerks vor Augen zu führen.
Die Klägerin hätte deshalb ausdrücklich darauf hinwei-sen müssen,
daß das Mauerwerk nicht vor Feuchtig-keit durch Schlagregen
schützen könne. Mit der Er-widerung des Beklagten, er habe sich mit
dem Stei-nehersteller in Verbindung gesetzt, durfte sich die
Klägerin nicht begnügen. Sie mußte vielmehr eindringlich dem
Beklagten und seinem Architekten erläutern, daß nach ihrer
Erfahrung als Bauunter-nehmerin das Mauerwerk in der geplanten
Stärke keinesfalls zum Schutz vor Schlagregen ausreichend sei.

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Einen solchen ausführlichen und
unmißverständli-chen Hinweis hat die Klägerin nach ihrem eigenen
Vorbringen nicht erteilt, so daß von einer Verlet-zung der
Hinweispflicht ohne Beweisaufnahme auszu-gehen ist.

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Die Verletzung der Hinweispflicht führt
dazu, daß die Klägerin im Verhältnis zum Beklagten allein für den
Schaden verantwortlich ist, sich insbe-sondere nicht darauf berufen
kann, der Beklagte müsse sich den Planungsfehler seines Architekten
anspruchsmindernd anrechnen lassen. Ein Mitver-schulden des
Bauherren und seines Architekten als Erfüllungsgehilfen kommt nur
dann in Betracht, wenn der Bauunternehmer seine Prüfungs- und
Hin-weispflichten nur fahrlässig verletzt hat. Unter-läßt er den
Hinweis auf erkannte Mängel, so ist er immer allein für den Schaden
verantwortlich (vgl. BGH Baurecht 1991, Seite 79 m.w.N.). So liegt
es hier, denn die Klägerin trägt selbst vor, daß sie die
unzureichende Mauerstärke im Hinblick auf Feuchtigkeitsschutz vor
Schlagregen erkannt hat.

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Haftet die Klägerin mithin für den
Baumangel in vollem Umfang, kann der Beklagte mit Recht die Ko-sten
der Sanierung im Vorschußwege verlangen.

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Als Sanierung kommt nur in Betracht die
Anbringung eines wasserabweisenden Außenputzes oder die
au-ßenseitige Anbringung einer Verblendschale.

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Außenputz kostet netto 23.300,80 DM.
Diese Kosten hätte der Beklagte auch aufbringen müssen, wenn er
sich von vornherein entschieden hätte, es bei dem Mauerwerk von 24
cm Dicke zu belassen, aber zusätzlich einen Außenputz als
Feuchtigkeitsschutz aufzubringen. Sie stellen daher insgesamt
Sowieso-kosten dar.

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Die nachträgliche Herstellung einer
Verblend-schale kostet netto 59.935,40 DM. Außerdem muß das Dach
vergrößert werden, weil ein größerer Dachüberstand hergestellt
werden muß. Das kostet nachträglich rund 30.000,00 DM netto. Die
Sanie-rungskosten stellen sich daher insgesamt auf rund 104.000,00
DM brutto.

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Als Sowiesokosten sind abzusetzen die
Herstellung eines qualitativ einwandfreien einschaligen Mauer-werks
mit 24.530,97 DM und für die Herstellung ei-nes größeren Daches
2.414,32 DM. Diese beiden Net-tobeträge ergeben zusammen brutto
30.717,63 DM.

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Abzüglich dieser Sowiesokosten stellen
sich die Sanierungskosten auf 73.282,37 DM, übersteigen al-so die
von der Klägerin selbst errechnete Werk-lohnforderung bei
weitem.

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Der Beklagte ist auch berechtigt, die
Sanierung durch nachträgliche Errichtung einer Verblend-schale
vornehmen zu lassen. Wäre er von Anfang an darauf hingewiesen
worden, das Mauerwerk von 24 cm Dicke sei unzureichend, hätte er
nach Auf-fassung des Senates stärkeres Mauerwerk in Auftrag
gegeben. Stärkeres Mauerwerk einschließlich des größeren
Dachüberstandes hätte netto 26.945,29 DM mehr gekostet (24.530,97
DM für das Mauerwerk und 2.414,32 DM für das größere Dach).
Außenputz hätte demgegenüber 23.200,80 DM netto gekostet. Der
Mehrbetrag für Mauerwerk von rund 3.700,00 DM gegenüber den Kosten
eines Außenputzes wäre so ge-ring gewesen, daß ohne weiteres davon
ausgegangen werden kann, der Beklagte hätte sich für stärkeres
Mauerwerk entschieden, da er unstreitig aus opti-schen Gründen die
Errichtung der Halle in Ziegel-mauerwerk wünschte.

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Ohne rechtlichen Belang ist, daß der
Beklagte die Sanierung bislang noch nicht hat durchführen las-sen.
Das beruht ersichtlich darauf, daß er wegen der Mängel einen
Rechtsstreit führt.

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Ob das Werk der Klägerin darüber hinaus
noch ande-re Mängel aufweist, bedarf keiner Entscheidung.

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41

Ein hilfsweiser Anspruch wegen der
Halle 2 oder auf Bildung eines neuen Preises nach § 2 Nr. 3 VOB/B
für die errichtete Halle nebst Wohn-haus steht der Klägerin nicht
zu.

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Sie hatte zunächst auch ein Angebot für
die La-gerhalle 2 abgegeben, wie aus ihrem Leistungsver-zeichnis
folgt. Mit Schreiben seines Architekten vom 17.07.1989 hat der
Beklagte den Auftrag jedoch ausdrücklich nur für Wohnhaus mit
Doppelgarage und eine Halle erteilt. Erst mit Schreiben vom
15.11.1989 ist der Auftrag für Fundamente für Hal-le 2 erteilt
worden.

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Rechtlich ist das als neues Angebot zum
Vertrags-schluß zu werten. Denn das im Leistungsverzeichnis
liegende Angebot der Klägerin für Halle 2 ist durch das Schreiben
des Beklagten vom 17.07.1989 nicht angenommen worden. Das neue
Angebot vom 15.11.1989 wurde zu den Modalitäten des
Auftrags-schreibens vom 17.07.1989 erteilt. Auf dieses Angebot hat
die Klägerin am 23.11.1989 erwidert, Berechnungsgrundlage für die
Halle 2 seien ihre Einheitspreise ohne Abzug, also ohne Nachlaß von
10,4 %.

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Rechtlich ist dieses Schreiben als
Ablehnung des Angebotes verbunden mit einem neuen Antrag zu werten,
§ 150 Abs. 2 BGB. Diesen neuen Antrag der Klägerin auf
Vertragsschluß in abgeänderter Form hat der Beklagte unstreitig
nicht angenommen, denn die Halle 2 ist nicht errichtet worden. Ein
Bauvertrag bezüglich der Halle 2 ist damit nicht geschlossen
worden. Von einer Auftragskündigung durch den Beklagten kann nicht
ausgegangen werden, so daß auch ein Anspruch nach § 649 BGB oder §
8 Nr. 1 VOB/B nicht besteht.

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Ein Anspruch der Klägerin hinsichtlich
des erteil-ten Bauauftrags auf neue Preisbildung nach § 2 Nr. 3
VOB/B besteht ebenfalls nicht.

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Das ursprüngliche Angebot der Klägerin
belief sich auf 485.388,62 DM. Die Klägerin hat es später auf
456.000,00 DM brutto reduziert.

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In dem ursprünglichen Angebot war die
Halle 2 mit 143.351,12 DM Baukosten enthalten. Damit betrug der
ursprüngliche Preis für die Halle 2 etwa 29,53 % des gesamten
Angebotes. Das anschließend im Preis reduzierte Angebot belief sich
also ohne die Halle 2 (abzüglich 29,53 %) auf 321.343,20 DM.

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Die Klägerin hat nunmehr einen
ungekürzten Werk-lohnanspruch von 323.972,90 DM errechnet. Danach
kann von einer Mengenabweichung im Hinblick auf den der Klägerin
erteilten Auftrag nicht ausge-gangen werden, so daß auch ein
Anspruch auf neue Preisbildung nicht besteht.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert der Berufung und Wert der
Beschwer der Klägerin: 50.184,95 DM.