Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-12-28, Aktenzeichen 12 L 1073/11
ECLI:DE:VGGE:2011:1228.12L1073.11.00

Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle einer Teamleiterin / eines Teamleiters und der stellvertretenden Bereichsleitung des Bereichs 33/3 der Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der in der Sache dem Tenor (zu 1.) entsprechende Antrag hat Erfolg.

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Er ist zulässig und begründet. Der Erlass einer Sicherungsanordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und § 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO voraus, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und dass dieser Anspruch gefährdet ist und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

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Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Der Anordnungsgrund ist gegeben, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitbefangene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Die einstweilige Anordnung ist notwendig und geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch vorläufig einen endgültigen Rechtsverlust des Antragstellers abzuwenden.

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Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Bei der Entscheidung, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten ein Beförderungsdienstposten übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen
Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (so genannter Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.

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Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung tatsächlich zur Beförderung des Antragstellers führt. Mit dem letztgenannten Erfordernis wird zwei für den vorläufigen Rechtsschutz im Konkurrentenstreit wesentlichen Aspekten Rechnung getragen: Zum einen besteht für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kein Anlass, wenn feststeht, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung für das Entscheidungsergebnis bedeutungslos war, wenn also die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu keiner für den Antragsteller günstigeren Entscheidung führen kann. Zum anderen muss für den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung genügen. Dass die erneute Entscheidung des Dienstherrn zwangsläufig oder auch nur mutmaßlich zugunsten des Antragstellers ausfallen wird, kann dagegen nicht verlangt werden. Es genügt vielmehr für die Wiederholung der Auswahlentscheidung jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13.09.2001
- 6 B 1776/00 - und vom 19.12.2003 - 1 B 1972/03 -; Schnellenbach, Konkurrenzen um Beförderungsämter - geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 (170); ders., Anm. zu BVerwG, Urteil vom 13.09.2001, ZBR 2002, 180 (181).

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Hingegen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Ermessensspielraum nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 (428).

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Gemessen an diesen Grundsätzen liegt eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers vor.

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Bei der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten zu bieten.

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Dabei sind zunächst die Gesamturteile der Beurteilungen in den Blick zu nehmen. Ergibt sich aus diesen ein Qualifikationsgleichstand, so sind vorrangig die Einzelfeststellungen der Beurteilungen daraufhin zu würdigen, ob sich ihnen Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers entnehmen lassen. Dies gilt zunächst für die aktuellen Beurteilungen und - wenn nicht bereits auf dieser Ebene ein Qualifikationsvorsprung feststellbar ist - subsidiär für ältere Beurteilungen. Die älteren Beurteilungen stellen unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen dar, deren Berücksichtigung nicht zur Disposition des Dienstherrn steht.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23.03.2010
- 6 B 133/10 - und vom 23.02.2010 - 6 B 1815/09 -.

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Neben den als vorrangige Erkenntnisquelle zu berücksichtigenden dienstlichen Beurteilungen kann dem durch ein Vorstellungs- bzw. Auswahlgespräch vermittelten Eindruck lediglich eine beschränkte Aussagekraft beigemessen werden, wobei derartige Gespräche in der Regel nur der Abrundung des sich aus den dienstlichen Beurteilungen oder vergleichbaren Leistungsnachweisen ergebenden Bildes dienen können. Der Dienstherr darf bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber Auswahlgespräche im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens als weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes (Hilfs-)Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen. Ein solches Auswahlgespräch darf aber nicht allein zur Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht werden.

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Ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. OVG NRW,
Beschlüsse vom 23.03.2010 - 6 B 133/10 - und vom 06.05.2008 - 1 B 1786/07 - m.w.N.; Beschluss der Kammer vom 03.08.2009 - 12 L 410/09 -.

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Gemessen hieran war die Auswahl der Beigeladenen fehlerhaft. Sowohl der Antragsteller als auch der weitere Bewerber X. sind besser qualifiziert. Ihre letzten dienstlichen Beurteilungen sind im Gesamturteil jeweils mit der Beurteilungsnote "deutlich über den Anforderungen" um eine Beurteilungsnote besser ausgefallen als die letzte dienstliche Beurteilung der Beigeladenen ("über den Anforderungen"). Zudem weisen beide Bewerber nach der - in Bezug auf die zu besetzende Stelle als Eignungseinschätzung dienende - Profilanalyse einen Vorsprung gegenüber der Beigeladenen auf. Im Rahmen der im Bewerberspiegel erstellten "Profilanalyse Teamleitung 33/3" haben sowohl der Antragsteller als auch der weitere Bewerber X. jeweils 17 Punkte erreicht, während die Beigeladene lediglich 13,5 Punkte erhalten hat. Angesichts dieses Ergebnisses der von der Antragsgegnerin selbst erstellten Profilanalyse kann sie im gerichtlichen Verfahren nicht mit Erfolg geltend machen, die Beigeladene gleiche den Nachteil der schlechteren Beurteilung dadurch aus, dass sie die wesentlichen Voraussetzungen des Anforderungsprofils in besonderem Maße erfülle. Im Rahmen der für die gerichtliche Entscheidung maßgeblichen schriftlichen Erwägungen der Auswahlentscheidung hatte die Antragsgegnerin den Dozententätigkeiten der Beigeladenen und ihrem Engagement als Ausbilderin des Lehrgangs REFA-Organisator, die nun in der Antragserwiderung vom 26.11.2011 betont werden, keine erkennbare Bedeutung beigemessen. Insofern vermögen sie die Qualifikationseinschätzung der Antragsgegnerin nicht zu tragen.

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Mit Blick auf die in Fußnote 4 der "Profilanalyse Teamleitung 33/3" zugunsten der Beigeladenen berücksichtigte Frauenförderung weist die Kammer darauf hin, dass eine geringere Qualifikation nicht im Wege der Frauenförderung ausgeglichen werden kann. Gemäß § 20 Abs. 6 Satz 2 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen sind Frauen - nur - bei gleicher Eignung, Leistung und Befähigung bevorzugt zu befördern. Sind die Bewerber hingegen, wie hier, unterschiedlich qualifiziert, so ist die Auswahlentscheidung nach Maßgabe der Qualifikation zu treffen.

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Bei dieser Sachlage konnte dem Ergebnis des Auswahlgesprächs hier keine ausschlaggebende Bedeutung zugunsten der Beigeladenen mehr zukommen. Da das Ergebnis eines Auswahlgesprächs lediglich bei einem im Wesentlichen bestehenden Qualifikationsgleichstand als zusätzliches Kriterium zur Abrundung des Gesamteindrucks herangezogen werden darf, kann ihm nicht ein solches Gewicht zukommen, dass - wie hier - ein auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen bestehender Leistungs- sowie zudem noch ein auf Grundlage der dem Auswahlverfahren zugrunde gelegten Profilanalyse festgestellter Eignungsrückstand allein aufgrund des Ergebnisses des Auswahlgesprächs kompensiert und sogar "überholt" wird.

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Zudem erweist sich die Auswahlentscheidung bereits deshalb als rechtswidrig, weil die abschließende Auswahl ausweislich der im Besetzungsbericht niedergelegten Erwägungen allein auf der Grundlage des Auswahlgesprächs getroffen worden ist. Der dargelegte rechtliche Maßstab hätte hingegen eine nochmalige umfassende Würdigung auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen unter lediglich ergänzender Heranziehung des Ergebnisses des Auswahlgesprächs erfordert. Der in der Konkurrentenmitteilung enthaltene formelhafte Hinweis auf eine Heranziehung der dienstlichen Beurteilungen heilt diesen Fehler nicht, zumal auch in der dortigen Begründung der maßgeblichen Auswahlerwägungen das Ergebnis des Auswahlgesprächs deutlich im Vordergrund steht.

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Die Antragsgegnerin kann dem Anordnungsanspruch des Antragstellers auch nicht entgegen halten, im Falle einer Wiederholung des Auswahlverfahrens sei ein Erfolg der Bewerbung des Antragstellers ausgeschlossen, weil der Mitbewerber X. sich bereits im höheren Statusamt befinde. Abgesehen davon, dass es der Kammer - wie bereits dargelegt - verwehrt ist, eine solche vorgreifliche Bewertung vorzunehmen, steht dies der für das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs ausreichenden Möglichkeit, dass der Antragsteller bei Wiederholung des Auswahlverfahrens ausgewählt wird, schon deshalb nicht entgegen, weil die Antragsgegnerin jedenfalls im Besetzungsbericht die sehr guten Beurteilungen im Statusamt A 12 der schwächeren Beurteilung im Statusamt A 13 gD (des Mitbewerbers X. ) gleichgestellt hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene etwaige ihr entstandene außergerichtliche Kosten selbst zu tragen hat, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit auch nicht dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.

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Der Streitwert ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Dabei hat die Kammer in dem vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes lediglich den hälftigen Regelstreitwert angesetzt.

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