Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-19, Aktenzeichen 6 A 10608/13
ECLI:DE:OVGRLP:2013:1219.6A10608.13.0A

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Mainz vom 3. Dezember 2012 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des beklagten Landes zum Erlass einer aufsichtsbehördlichen Maßnahme gegen die Beigeladene.

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Die Beigeladene betreibt eine transfusions-medizinische Einrichtung. Für außerhalb ihrer Einrichtung entnommene Vollblutspenden - im Folgenden: mobile Blutspenden - zahlt sie eine „pauschale Aufwandsentschädigung“ in Höhe von jeweils 26,00 €, für entsprechende Spenden in ihrer Einrichtung in Höhe von 27,50 €.

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Die Klägerin ist eine Einrichtung des Deutschen Roten Kreuzes e.V. und betreibt einen der DRK-Blutspendedienste. Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 beantragte sie bei dem Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung (im Folgenden: Landesamt), gegen die von der Beigeladenen praktizierten Entschädigungszahlungen für mobile Vollblutspenden einzuschreiten. Ein pauschales Entgelt in dieser Höhe überschreite die Grenze zwischen einer nach § 10 des Gesetzes zur Regelung des Transfusionswesens (Transfusionsgesetz - TFG -) zulässigen pauschalen Aufwandsentschädigung und einer unzulässigen Bezahlung. Mit ihrer Praxis verstoße die Beigeladene außerdem gegen die Verpflichtung zur Zusammenarbeit aus § 3 Abs. 2 TFG. Der Beklagte sei verpflichtet, gegen die Praxis der Beigeladenen einzuschreiten.

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Mit Schreiben vom 5. Oktober 2011 teilte das Landesamt der Klägerin mit, dem Antrag könne nicht entsprochen werden, da ein Anlass für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten nicht gesehen werde. Der hiergegen gerichtete Widerspruch der Klägerin wurde durch Widerspruchsbescheid vom 2. Februar 2012 als unzulässig zurückgewiesen. Der Widerspruch sei nicht statthaft, da es sich bei dem Schreiben vom 5. Oktober 2011 nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine schlicht hoheitliche Maßnahme ohne Regelungsgehalt handele. Zudem sei die Klägerin nicht widerspruchsbefugt, da sie keinen Anspruch auf ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde habe. Die Rechtsaufsicht diene nämlich allein dem Zweck, das staatliche Interesse an einer gesetzmäßigen Verwaltung durchzusetzen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Transfusionsgesetz, welches gemäß § 1 TFG auf eine gesicherte und sichere Versorgung der Bevölkerung mit Blutprodukten ausgerichtet sei.

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Die Klägerin hat fristgerecht Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben. In der mündlichen Verhandlung hat sie beantragt,

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den Bescheid des Beklagen vom 5. Oktober 2011 und den Widerspruchsbescheid vom 2. Februar 2012 aufzuheben und

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a) den Beklagten zu verpflichten, die derzeitige Praxis der Universitätsmedizin der Johannes Gutenberg-Universität Mainz zu untersagen, bei ihren mobilen Blutspendeterminen eine pauschale Aufwandsentschädigung von 26,00 € oder mehr zu gewähren

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b) hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, ihren Antrag, die derzeitige Praxis der Universitätsmedizin der Johannes Gutenberg-Universität Mainz zu untersagen, bei ihren mobilen Blutspendeterminen eine pauschale Aufwandsentschädigung von 26,00 € oder mehr zu gewähren, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 3. Dezember 2012 abgewiesen. Die Klage sei mangels Klagebefugnis sowohl mit ihrem Hauptantrag als auch mit ihrem Hilfsantrag unzulässig. Die arzneimittelrechtliche Generalklausel des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG stehe allein im öffentlichen Interesse. Es sei nicht ansatzweise ersichtlich, dass diese Norm auch Interessen Einzelner diene. Subjektive Rechte ließen sich auch nicht aus § 10 TFG oder aus § 3 TFG herleiten. Das Unentgeltlichkeitsgebot des § 10 TFG liege allein im öffentlichen Interesse bzw. allenfalls noch im Interesse des Spenders. Aber auch auf eine Verletzung des Kooperationsgebots nach § 3 Abs. 2 TFG könne sich die Klägerin nicht berufen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass es sich bei § 3 Abs. 2 TFG um eine echte Norm und nicht lediglich ein Programm handele, könne die Klägerin daraus eine Klagebefugnis nicht herleiten. Denn durch die Verknüpfung des Absatzes 2 mit Absatz 1 des § 3 TFG werde das Kooperationsgebot dem alleinigen Zweck der Versorgung der Bevölkerung mit Blut zugeordnet. Es gehe nicht darum, die einzelne Spendeeinrichtung vor Konkurrenz zu schützen oder ihr über das normierte Zusammenarbeitsgebot die Befugnis einzuräumen, die Verletzung objektiven Rechts zu rügen. Selbst wenn man gemäß § 3 Abs. 2 TFG eine Klagebefugnis der Klägerin bejahe, bliebe der Klage in der Sache der Erfolg versagt. Denn die Beigeladene verstoße mit ihrer Praxis nicht gegen § 10 TFG und damit auch nicht gegen das Zusammenarbeitsgebot des § 3 Abs. 2 TFG. Schon die Tatsache, dass sich die Aufwandsentschädigung an der Spendeart orientieren solle, mache deutlich, dass der Faktor Zeit eine Rolle spielen dürfe. Denn die verschiedenen Blutspendearten seien unterschiedlich zeitaufwendig. Auch in der Gesetzesbegründung zur Neufassung des § 10 TFG heiße es, unmittelbarer Aufwand seien jedenfalls die Fahrtkosten und/oder der Zeitaufwand. Neben dem Zeitaufwand sei aber auch ein persönlicher Aufwand zu berücksichtigen. Damit sei die Bemühung gemeint, den Spendevertrag einzugehen und durchzuführen. Vor diesem Hintergrund könne eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 26,00 € nicht beanstandet werden, zumal der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zur ursprünglichen Fassung des § 10 TFG auf das Votum des Arbeitskreises Blut des Bundesministeriums für Gesundheit abgestellt habe, wonach für die Normalspende ein Betrag von bis zu 50,00 DM als zulässig erachtet worden sei.

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Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:

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§ 3 Abs. 2 TFG sei kein bloßer Programmsatz, sondern begründe rechtsverbindlich eine Kooperationspflicht zwischen den Blutspendeeinrichtungen. Diese verpflichte die Blutspendeeinrichtungen, sich nicht gegenseitig bei der Erbringung ihres Beitrags zum Gesamtversorgungsauftrag rechtswidrig zu behindern oder zu schädigen, und verbiete es, unter Verstoß gegen § 10 TFG Blutspenden gegen Entgelt zu erlangen und so den Beitrag anderer Blutspendeeinrichtungen infrage zu stellen. Des Weiteren habe der Gesetzgeber, indem er den Blutspendeeinrichtungen in § 3 Abs. 1 TFG die Verpflichtung zur Blutversorgung der Bevölkerung auferlegt habe, im Gegenzug zugleich Ansprüche dieser Einrichtungen auf Einschreiten der Aufsichtsbehörde gegen die Verletzung der Kooperationspflicht und das Behinderungsverbot begründet. Entsprechendes folge auch aus dem besonderen gesetzlichen Versorgungsauftrag des Deutschen Roten Kreuzes.

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Die Zahlung einer Aufwandsentschädigung in Höhe von 26,00 € für mobile Blutspenden verstoße gegen § 10 TFG. Ob ein Blutspender ein unzulässiges Entgelt erhalte, sei aufgrund eines Vergleichs seiner Vermögensposition vor und nach der Blutspende zu beurteilen. Eine pauschale Aufwandsentschädigung von 26,00 € sei bei mobilen Blutspenden allein mit der Kompensation tatsächlicher Unkosten nicht zu rechtfertigen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts dürften weder der Faktor Zeit noch ein „persönlicher Aufwand“ des Blutspenders Berücksichtigung finden. Dies folge sowohl aus dem Begriff der Aufwandsentschädigung als auch aus der Systematik des § 10 TFG und dem einschlägigen Unions- und Völkerrecht. Ebenso stehe die Gesetzgebungsgeschichte der Auffassung, die Gewährung von Geldleistungen für den zeitlichen und persönlichen Aufwand des Blutspenders sei ein unzulässiges Entgelt, nicht entgegen. Die Entschädigung in Höhe von 26,00 € sei zudem eine unzulässige Pauschalierung, da sie keine realistischen Annäherung an den typischerweise entstehenden tatsächlichen unmittelbaren Aufwand darstelle. Von einer Aufwandsentschädigung in dieser Höhe gehe zudem ein Anreiz auf potentielle Blutspender und somit die abstrakte Gefahr aus, Risikospender anzulocken. Sie werde auch nicht durch das Votum des Arbeitskreises Blut gerechtfertigt. Unzulässig sei jedenfalls eine Aufwandsentschädigung bei mobilen Blutspendeterminen in Unternehmen oder Behörden mit Lohnfortzahlung.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Mainz vom 3. Dezember 2012 den Bescheid des Beklagten vom 5. Oktober 2011 sowie den Widerspruchsbescheid vom 2. Februar 2012 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die derzeitige Praxis der Universitätsmedizin der Johannes-Gutenberg-Universität Mainz zu untersagen, bei ihren mobilen Blutspendeterminen eine pauschale Aufwandsentschädigung von 26,00 € oder mehr zu gewähren,

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hilfsweise,

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den Beklagten zu verpflichten, den Antrag der Klägerin, die derzeitige Praxis der Universitätsmedizin der Johannes- Gutenberg-Universität Mainz zu untersagen, bei ihren mobilen Blutspendeterminen eine pauschale Aufwandsentschädigung von 26,00 € oder mehr zu gewähren, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Zur Begründung bekräftigt er die Ausführungen des Verwaltungsgerichts und vertieft sein bisheriges Vorbringen.

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Die Beigeladene beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Zur Begründung macht sie sich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu eigen und trägt ergänzend im Wesentlichen vor:

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Der Klägerin gehe es mit ihrer Klage ausschließlich darum, ihr Monopol auf dem so genannten "Blutmarkt“ zu sichern und auszuweiten. Da es bei einem hundertprozentigen Monopol der Klägerin nicht mehr zu Investitionen käme, werde die Versorgungssicherheit der Bevölkerung hierdurch, nicht jedoch durch die Zahlung einer zulässigen Aufwandsentschädigungspauschale gefährdet. Es handele sich hier um eine klassische Wettbewerbsklage zwischen Konkurrenten, für die der Zivilrechtsweg gegeben sei. Deshalb habe das Verwaltungsgericht zu Recht eine Klagebefugnis der Klägerin verneint. Nur weil die Klägerin überall zivilrechtlich gescheitert sei, verfolge sie ihr Ziel jetzt rechtsmissbräuchlich über den Umweg des Verwaltungsrechts. Die Verwendung des Begriffs Aufwandsentschädigung in § 10 TFG mache zudem deutlich, dass es um eine Entschädigung im Sinne von § 253 BGB gehe, also den Ausgleich für einen erlittenen immateriellen Schaden. Der zu entschädigende Aufwand umfasse nicht nur den Faktor Zeit, sondern auch die Einwilligung in eine Verletzung der körperlichen Unversehrtheit, die Bereitschaft des Spenders, Blut zu spenden, sowie eine Anerkennung dafür, dass sich der Spender zu diesem Schritt entschließe. Die von der Beigeladenen gewährte Aufwandsentschädigung bewege sich am unteren Ende dessen, was als angemessen bezeichnet werden könne. Das gelte auch in den Fällen, in denen die Blutspende während der Arbeitszeit stattfinde und der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt weiterzahle.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die vom Senat zugelassene Berufung ist zurückzuweisen, da die Klage zwar zulässig (I.), aber unbegründet (II.) ist.

I.

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Die Klage ist zulässig.

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1. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet (§ 40 VwGO). Die Klägerin und die Beigeladene stehen zwar im Wettbewerb um die Gewinnung von Blutspenden. Die Klage ist jedoch auf die Verpflichtung der Beklagten zum aufsichtsbehördlichen Einschreiten gegen die Beigeladene gerichtet; es handelt sich insoweit um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Dass die Klägerin möglicherweise auch zivilrechtlich gegen die Beigeladene vorgehen könnte, schließt für das konkret verfolgte Ziel den Verwaltungsrechtsweg nicht aus und rechtfertigt auch nicht den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs.

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2. Da die Klägerin den Erlass eines aufsichtsbehördlichen Verwaltungsaktes begehrt, handelt es sich um eine Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42/06 -, BVerwGE 130, 39).

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Die Klägerin ist auch klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO), da sie geltend machen kann, durch die Ablehnung des von ihr begehrten Einschreitens gegen die Beigeladene in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung wäre nur zu verneinen, wenn ein Anspruch der Klägerin auf Einschreiten bzw. erneute Entscheidung offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise nicht bestünde (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007, a.a.O.). Das ist jedoch nicht der Fall. Als gesetzliche Grundlage für das Begehren der Klägerin kommt nämlich § 69 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln - Arzneimittelgesetz - (in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005, BGBl. I S. 3394, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. August 2013, BGBl. I S. 3108, im Folgenden: AMG) in Betracht. Danach treffen die zuständigen Überwachungsbehörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Die Beigeladene unterliegt als (Blut-) Spendeeinrichtung der Überwachung nach §§ 64 ff. AMG, da die Blutzubereitungen (insb. Blut-, Plasma- und Serumkonserven), deren Herstellung die von ihr vorgenommenen Blutspenden dienen, Arzneimittel im Sinne von §§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 2 AMG sind. Der geltend gemachte Anspruch der Klägerin auf Einschreiten bzw. auf erneute Entscheidung über ihren diesbezüglichen Antrag besteht demnach zwar offensichtlich nicht aufgrund der Ermächtigungsnorm des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG in Verbindung mit § 10 des Gesetzes zur Regelung des Transfusionswesens - Transfusionsgesetz - (in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. August 2007, BGBl. I S. 2169, geändert durch Gesetz vom 17. Juli 2009, BGBl. I S. 1990, im Folgenden: TFG) (a), möglicherweise aber in Verbindung mit § 3 Abs. 2 TFG (b)

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a) Den Regelungen der § 64 ff. AMG kommt, soweit die Überwachung sich auf Vorschriften zur Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit bezieht, lediglich drittschützende Wirkung zu Gunsten der betroffenen Verbraucher zu (vgl. Müller, in: Kügel/Müller/Hoffmann, Arzneimittelgesetz, 1. Aufl. 2012 Rn. 13 m.w.N.). Das gilt auch im Hinblick auf die Überwachung der Einhaltung des in § 10 TFG enthaltenen Gebots der Unentgeltlichkeit der (Blut-) Spendeentnahme, das im Zweiten Abschnitt des Transfusionsgesetzes enthalten ist und dessen Einhaltung somit nach § 64 Abs. 3 S. 1 AMG ebenfalls der Arzneimittelaufsicht obliegt. § 10 TFG dient der Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit, da er insbesondere das Ziel verfolgt, keinen finanziellen Anreiz für häufig mittellose Risikospender zu schaffen, trotz der bei ihnen vorliegenden Sicherheitsrisiken Blut zu spenden (vgl. BT-Drs. 13/9594 S. 10; BT-Drs. 15/4174 S. 13).

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Eine subjektive Rechtsposition konkurrierender Spendeeinrichtungen, die einen Anspruch auf aufsichtsbehördliches Einschreiten wegen angeblicher Verstöße gegen § 10 TFG begründen könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, BVerwGE 30, 39 [telekommunikationsrechtliche Regulierungsverpflichtungen]; OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2012 - 2 A 2463/11 -, juris [bauaufsichtsbehördliches Einschreiten]; VGH BW, Beschluss vom 27. April 1999 - 1 S 165/99 -, NVwZ-RR 1999, 581 [rundfunkaufsichtsbehördliche Maßnahme]), lässt sich dieser Vorschrift hingegen nicht entnehmen. Weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesmaterialien enthalten Anhaltspunkte für die Annahme, die Unentgeltlichkeit der Spendeentnahme verfolge auch den Zweck, Spendeeinrichtungen davor zu schützen, dass potentielle Blutspender zu anderen Spendeeinrichtungen abwandern, da sie von diesen ein Entgelt bzw. eine als Entgelt zu qualifizierende überhöhte Aufwandsentschädigung für ihre Spende erhalten. Sofern diese Vorschrift tatsächlich solche Wirkungen entfaltet, handelt es sich um einen bloßen Rechtsreflex, also eine rein tatsächlich begünstigende Wirkung einer nicht als Schutznorm zugunsten der Spendeeinrichtungen zu qualifizierenden Regelung (vgl. allg. Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 25. Ergänzungslieferung 2013, § 42 Abs. 2 Rn. 45 m.w.N.).

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b) Es kann jedoch nicht offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen werden, dass ein Anspruch der Klägerin auf aufsichtsbehördliches Einschreiten bzw. erneute Entscheidung über ihren diesbezüglichen Antrag nach § 69 Abs. 1 S. 1 AMG in Verbindung mit § 3 Abs. 2 TFG besteht.

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§ 3 TFG steht wie § 10 TFG im Zweiten Abschnitt des Transfusionsgesetzes und unterfällt somit nach § 64 Abs. 3 AMG ebenfalls der arzneimittelbehördlichen Aufsicht. Gemäß § 3 Abs. 1 TFG haben die Spendeeinrichtungen die Aufgabe, Blut und Blutbestandteile zur Versorgung der Bevölkerung mit Blutprodukten zu gewinnen. Nach §§ 3 Abs. 2 TFG arbeiten die Spendeeinrichtungen zur Erfüllung der Aufgabe gemäß Absatz 1 zusammen (Satz 1), unterstützen sich gegenseitig, insbesondere im Falle des Auftretens von Versorgungsengpässen (Satz 2), und legen die Einzelheiten der Zusammenarbeit in einer Vereinbarung fest (Satz 3).

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Diese Vorschrift beinhaltet nicht lediglich unverbindliche Programmsätze, sondern begründet grundsätzlich die Pflicht der Spendeeinrichtungen zur Zusammenarbeit und gegenseitigen Unterstützung. So heißt es in der Begründung zu § 3 Abs. 2 TFG, die Spendeeinrichtungen würden zur Zusammenarbeit „verpflichtet“ und der Vollzug dieser Vorschrift unterliege der Überwachung durch die zuständigen Behörden (BT-Drs. 13/9594 S. 16; eine solche Überwachungsbefugnis verneinend: Deutsch/Bender/Eckstein/Zimmermann, Transfusionsrecht, 2. Aufl. 2007, Rn. 292).

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Die Verpflichtung zur Zusammenarbeit dient auch nicht nur dem Interesse der Allgemeinheit an der Versorgung der Bevölkerung mit Blutprodukten, sondern auch den Interessen der Spendeeinrichtungen. Zunächst lässt sich der von der Norm angesprochene Kreis der Blutspendeeinrichtungen hinreichend von der Allgemeinheit unterscheiden (zu diesem Kriterium vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007, a.a.O.). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 TFG die Spendeeinrichtungen gerade zur Erfüllung ihres nach § 3 Abs. 1 TFG bestehenden öffentlichen Versorgungsauftrags (BT-Drs. 13/9594 S. 16) zur Zusammenarbeit und gegenseitigen Unterstützung verpflichtet. Diese Verpflichtung ist zunächst darauf angelegt, den Wettbewerb zwischen den Spendeeinrichtungen zu begrenzen, wobei für die vorliegende Entscheidung dahingestellt bleiben kann, in welchem Umfang § 3 Abs. 2 TFG Wettbewerbsbeschränkungen zu legitimieren vermag (vgl. z.B. Thür. OLG, Urteil vom 27. September 2006 - 2 U 60/06 -, juris). Jedenfalls macht es die Pflicht zur Zusammenarbeit und gegenseitigen Unterstützung den einzelnen Spendeeinrichtungen leichter, den ihnen auferlegten Versorgungsauftrag zu erfüllen. Die Pflicht der Spendeeinrichtungen zur Zusammenarbeit und gegenseitigen Unterstützung dient somit nicht allein der Sicherung der Versorgung der Bevölkerung mit Blutprodukten, sondern auch der Festlegung der Bedingungen, unter denen sie ihren Verpflichtungen nachzukommen haben. Damit begründet § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 TFG jedenfalls im Ansatz ein subjektives Recht der Blutspendeeinrichtungen, nicht seitens anderer Spendeeinrichtungen durch die Verweigerung der erforderlichen Zusammenarbeit und Unterstützung an der Erfüllung ihres Versorgungsauftrags gehindert zu werden.

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Für den - auch - subjektiv-rechtlichen Charakter des § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 TFG spricht zudem, dass der Gesetzgeber durch § 3 Abs. 2 Satz 3 TFG den Spendeeinrichtungen - bzw. ihren Dachorganisationen (vgl. BT-Drs. 13/9594 S. 16) - den Auftrag erteilt hat, die Einzelheiten ihrer Zusammenarbeit in einer Vereinbarung festzulegen. Auch die Notwendigkeit einer solchen Vereinbarung, die das Ergebnis wechselseitiger Forderungen und Zugeständnisse ist, legt eine Auslegung des § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 TFG nahe, wonach diese Regelungen nicht nur die Pflicht zur Zusammenarbeit und Unterstützung, sondern auch ein entsprechendes subjektives Recht der auf Zusammenarbeit und Unterstützung angewiesenen Spendeeinrichtungen begründen.

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3. Klarstellend wird darauf hingewiesen, dass sich die Klägerin der Sache nach lediglich gegen die derzeitige Praxis der Beigeladenen wendet, für ambulante Vollblutspenden eine Entschädigung in Höhe von 26,00 € zu gewähren. Denn sie bezieht sich in ihrem Antrag ausdrücklich auf die derzeitige Entschädigungspraxis, und ihrem Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, sie gehe davon aus, die Beigeladene werde zukünftig sogar noch eine höhere Entschädigung zahlen. Dem über das so zu verstehende Begehren hinausgehenden Wortlaut ihres Haupt- und Hilfsantrags („oder mehr“) kommt somit keine Bedeutung zu (vgl. § 88 VwGO).

II.

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Die Klage ist jedoch unbegründet, da die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagte besitzt, der Beigeladenen zu untersagen, bei ihren mobilen Blutspendeterminen eine pauschale Aufwandsentschädigung von 26,00 € zu gewähren, bzw. über ihren diesbezüglichen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Wie oben dargelegt, könnte sich ein solcher Anspruch allenfalls aus § 69 Abs. 1 AMG i.V.m. §§ 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 TFG ergeben. Er scheitert jedoch sowohl daran, dass die Aufsichtsbehörde allenfalls bei gravierenden Störungen der Zusammenarbeit zum Eingreifen berechtigt und gegebenenfalls verpflichtet ist (1.), als auch daran, dass die von der Beigeladen gewährte Aufwandentschädigung für mobile Blutproben nicht gegen § 10 TFG verstößt (2.)

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1. § 3 Abs. 2 S. 3 TFG überlässt es den Spendeeinrichtungen - bzw. ihren Dachorganisationen (vgl. BT-Drs. 13/9594 S. 16) - die Einzelheiten ihrer Zusammenarbeit in einer Vereinbarung festzulegen. Ohne eine solche Konkretisierung ist es kaum möglich, aus der allgemeinen Verpflichtung zur Zusammenarbeit und gegenseitigen Unterstützung bestimmte Pflichten im jeweiligen Einzelfall und hieraus folgende subjektive Rechte eines Beteiligten abzuleiten. Dies ist nur in besonders gelagerten Fällen denkbar, etwa wenn Spendeeinrichtungen jegliche Zusammenarbeit bzw. gegenseitige Unterstützung verweigern, hierdurch bestimmte Spendeeinrichtungen gezielt aus dem Markt gedrängt werden sollen oder die Versorgung der Bevölkerung mit Blutprodukten konkret gefährdet ist. Um eine solche Sondersituation, in der die Aufsichtsbehörde möglicherweise Spendeeinrichtungen zur Zusammenarbeit in einer bestimmten Art und Weise bzw. zur Durchführung bestimmter Unterstützungsmaßnahmen im Interesse eines Beteiligten verpflichten könnte, geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht.

40

Da es grundsätzlich den Spendeeinrichtungen obliegt, die Einzelheiten ihrer Zusammenarbeit zu regeln, ist § 3 Abs. 2 TFG zudem nicht so zu verstehen, dass die Verpflichtung zur Zusammenarbeit und gegenseitige Unterstützung auch die Einhaltung der von den Spendeeinrichtungen zu beachtenden objektiven Rechtsvorschriften - z.B. § 10 TFG, dessen Verletzung die Klägerin behauptet - umfasst. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte für die Annahme vor, § 3 Abs. 2 TFG verbiete auch ohne entsprechende Vereinbarungen zwischen den Spendeeinrichtungen unlauteres Verhalten von Spendeeinrichtungen im Wettbewerb mit ihren Konkurrenten. Gegen eine solche Auslegung dieser Vorschrift als öffentlich-rechtliches Pendant zu § 3 Abs. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG - (in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. März 2010, BGBl. I S. 254, zuletzt geändert durch Gesetz vom 1. Oktober 2013, BGBl. I S. 3714) spricht bereits der Gesetzeswortlaut, der von Zusammenarbeit, nicht jedoch von einem freien, nicht durch unlautere Handlungen beeinträchtigten Wettbewerb spricht. Eine solche Zielrichtung kommt in sonstigen Vorschriften des Transfusionsgesetzes oder in den Gesetzesmaterialien ebenfalls nicht zum Ausdruck. Zudem wirkt die Verpflichtung zur Zusammenarbeit und gegenseitigen Unterstützung tendenziell dem Wettbewerb zwischen den Spendeeinrichtungen sogar eher entgegen, statt ihn zu fördern (vgl. Thür. OVG, Urteil vom 27. September 2006, a.a.O.).

41

Von der Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht wird § 10 TFG allerdings als marktordnende Regelung im Sinne von § 4 Ziff. 11 UWG verstanden (vgl. OLG Hamm, Beschlüsse vom 24. Juli 2005 - 4 U 54/05 - und vom 8. März 2005 - 4 U 19/95 -; vgl. auch [zum Werbeverbot nach § 7 Abs. 3 des Heilmittelwerbegesetzes] BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 117/07 -, NJW-RR 2010, 399). Daraus lässt sich jedoch nicht folgern, § 3 Abs. 2 TFG müsse wie § 3 Abs. 1 UWG als transfusionsrechtliche Generalklausel zum Verbot unlauteren Wettbewerbsverhaltens aufgefasst werden. Darüber hinaus zeigt die wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung, dass Spendeeinrichtungen sich gegen unlautere Praktiken ihrer Konkurrenten durchaus mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts wehren können. Somit führt die hier vertretene Auffassung auch nicht im Hinblick auf das Gebot zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes zu unzumutbaren Ergebnissen.

42

Lediglich der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die Art und Höhe der Aufwandsentschädigung für die Entnahme von Blutspenden - wie die Beteiligten in der mündlichen Berufungsverhandlung klargestellt haben - nicht Gegenstand entsprechender Vereinbarungen zwischen den hier beteiligten Spendeeinrichtungen ist. Im Übrigen wäre es - abgesehen von Sondersituationen (vgl. o.) - nicht die Aufgabe der Aufsichtsbehörde, die Einhaltung solcher Vereinbarungen durchzusetzen.

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2. Die Klägerin hat aber auch deshalb keinen Anspruch auf aufsichtsbehördliches Einschreiten oder erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren diesbezüglichen Antrag, da die Beigeladene durch die Zahlung von 26,00 € für die Entnahme sogenannter mobiler Blutspenden nicht gegen § 10 TFG verstößt. Nach dieser Vorschrift soll die Spendeentnahme unentgeltlich erfolgen (Satz 1), jedoch kann der spendenden Person eine Aufwandsentschädigung gewährt werden, die sich an dem unmittelbaren Aufwand je nach Spendeart orientieren soll (Satz 2). Bei dem von der Klägerin an die jeweiligen Spender gezahlten Geldbetrag handelt es sich um eine solche zulässige Aufwandsentschädigung und nicht um ein unzulässiges Entgelt. Die Aufwandsentschädigung im Sinne von § 10 TFG ist nämlich nicht auf den Ausgleich von durch die Blutspende entstandenen Unkosten beschränkt, sondern kann darüber hinaus der Abgeltung des Zeitaufwands des Spenders und der Honorierung seiner Bereitschaft zur Blutspende dienen (a). Angesichts dessen ist die von der Beigeladenen gewährte Aufwandsentschädigung auch der Höhe nach nicht zu beanstanden (b).

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a) Anders als die Klägerin meint, ist die Aufwandsentschädigung im Sinne von § 10 TFG nicht allein auf den Ausgleich von Unkosten, die dem Spender im Zusammenhang mit dem Vorgang der Blutspende entstehen, beschränkt (v. Auer/Seitz, Gesetz zur Regelung des Transfusionswesens, 18. Lfg. Januar 2012, § 10 TFG Rn. 8; Lippert, in: Lippert/Flegel, Kommentar zum Transfusionsgesetz (TFG) und den Hämotherapierichtlinien, 1. Aufl. 2002, S. 218 f.; a.A. OLG Hamm, Beschluss vom 8. März 2005 - 4 U 19/05 -; Deutsch/Bender/Eckstein/Zimmermann, a.a.O., S. 178 ff.).

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aa) Das findet bereits im Wortlaut der Vorschrift seinen Niederschlag, wonach sich die Aufwandsentschädigung an dem unmittelbaren Aufwand je nach Spendeart orientieren soll. Es gibt nämlich keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Höhe der konkreten Unkosten, die einem Spender durch die Entnahme einer Blutspende entstehen - z. B. Fahrtkosten - hingen maßgeblich von der Spendeart (z.B. Vollblut- und Apheresespende) ab. Unterschiede bestehen zwischen den verschiedenen Spendearten vielmehr insbesondere hinsichtlich des Zeitaufwands für die einzelne Spende, des Bedarfs an bestimmten Blutprodukten, der zulässigen Höchstzahl von Spendeentnahmen in einem bestimmten Zeitraum, der Notwendigkeit, eine Spendeeinrichtung zu festgelegten Terminen aufsuchen zu müssen, sowie nicht zuletzt hinsichtlich der mit der Spendeentnahme verbundenen Risiken (vgl. z. B. v. Auer/Seitz, a.a.O., § 10 TFG Rn. 8 f.; Lechleuthner, in: Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 2. Aufl. 2011, § 10 TFG Rn. 2; Universitätsklinikum Essen, Aufklärung und Einwilligung zur Apheresespende, http://www.uk-essen.de/fileadmin/Transfusionsmedizin/Butspende/Apherese_Aufklaerung_und_Einwilligung_2012-04-15.pdf). Daher dient die Aufwandsentschädigung nicht nur dem Ausgleich von Vermögensnachteilen, sondern insbesondere auch der Honorierung der Bereitschaft, im Interesse der Allgemeinheit den mit dem Spenden von Blut verbundenen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit sowie die damit verbundenen Risiken und Unannehmlichkeiten auf sich zu nehmen, sich zum Ort der Blutspende zu begeben sowie die hierfür und die Spendeentnahme selbst erforderliche Zeit aufzuwenden.

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bb) Diese Bedeutung des Begriffs der Aufwandsentschädigung wird ebenfalls durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Die Begründung zur ursprünglichen Fassung des § 10 TFG (BT-Drs. 13/9594) nennt zwar als Beispiel für einen zu entschädigenden Aufwand lediglich Fahrtkosten. Darüber hinaus nimmt sie aber auch Bezug auf das Votum des Arbeitskreises Blut (Bundesgesundheitsblatt 1993, 542) wonach - nach dem Verständnis der Gesetzesbegründung - für eine Normalspende ein Betrag von bis zu 50,00 DM zulässig sein sollte. In der Stellungnahme des Arbeitskreises Blut sind als Beispiele für den zu entschädigenden Aufwand jedoch nicht nur die Fahrtkosten, sondern auch der Zeitaufwand benannt. Somit ging auch der Arbeitskreis Blut von einer Aufwandsentschädigung aus, die nicht auf den Ausgleich einer mit der Blutspende verbundenen Vermögensminderung beschränkt ist. Hätte sich der Gesetzgeber dieser Auffassung nicht angeschlossen, wäre der vom Arbeitskreis Blut für zulässig erachtete Höchstbetrag in der Gesetzesbegründung zumindest nicht ohne einen Hinweis auf eine abweichende Auffassung zum Begriff der Aufwandsentschädigung genannt worden.

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Entsprechende Vorstellungen lagen auch dem Beschlussentwurf des Ausschusses für Gesundheit und Soziale Sicherung zum Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Transfusionsgesetzes und arzneimittelrechtlicher Vorschriften (BT-Drs. 15/4174) zugrunde, auf den die derzeit geltende Fassung des § 10 S. 2 TFG zurückgeht. Nach der Auffassung der Ausschussmehrheit (a.a.O. S. 13 f.) soll die Neuformulierung eine Differenzierung der Aufwandsentschädigung nach dem unmittelbaren Aufwand und der Art der Spende vorsehen und weiterhin eine unbürokratische Pauschalierung zulassen. Zum unmittelbaren Aufwand sollen jedenfalls die Fahrtkosten sowie der Zeitaufwand gehören. Auch eine konkrete Erstattung des Verdienstausfalls wird in Einzelfällen als zulässig erachtet.

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cc) Dieses weite Verständnis des Begriffs der Aufwandsentschädigung stimmt auch mit der Bedeutung dieses Begriffs in einigen anderen Regelungszusammenhängen überein. So dient etwa die auf § 18 Abs. 4 Gemeindeordnung - GemO - beruhende Aufwandsentschädigung für die Wahrnehmung von Ehrenämtern nicht nur dem Ersatz barer Auslagen, sondern auch der Abgeltung sonstiger „persönlicher Aufwendungen“. Darunter fallen etwa der Aufwand an Zeit und Arbeitsleistung sowie das Haftungsrisiko, während die baren Auslagen z. B. Fahrtkosten, erhöhte Verpflegungsaufwendungen sowie Kosten für die Beschaffung von Fachliteratur umfassen (vgl. Praxis der Kommunalverwaltung Rheinland-Pfalz, § 18 GemO Anm. 5.4). Das spiegelt sich auch in den Vorschriften der Landesverordnung über die Aufwandsentschädigung für kommunale Ehrenämter (KomAEVO) wider. So orientieren sich etwa die in den §§ 12 ff. KomAEVO vorgesehenen, an der Einwohnerzahl der jeweiligen Verwaltungseinheiten ausgerichteten Sätze für die Aufwandsentschädigung kommunaler Ehrenbeamter ersichtlich nicht an den mit der Ausübung dieser Ämter verbundenen finanziellen Nachteilen, sondern an dem Maß der Beanspruchung und Verantwortung, das mit der Wahrnehmung solcher Ämter verbunden ist. Die Schiedspersonen nach § 40 Abs. 1 der Schiedsamtsordnung (SchO) zustehende pauschale Aufwandsentschädigung deckt gerade nicht den unter bestimmten Voraussetzungen gesondert zu entschädigenden Verdienstausfall (§ 40 Abs. 2 SchO) und Auslagen (§ 40 Abs. 3 i.V.m. § 37 Abs. 1 S. 1 Nr., 2 und 3, Abs. 2 SchO) ab, dient also ebenfalls nicht lediglich dem Ausgleich der mit der Ausübung dieses Amtes verbundenen Vermögensnachteile. Entsprechendes gilt für die Aufwandsentschädigung für das unparteiische Mitglied der Einigungsstelle, die aus der Reisekostenvergütung und einem Pauschalbetrag für die Behandlung eines jeden Falles besteht (§ 1 der Landesverordnung über die Aufwandsentschädigung für das unparteiische Mitglied der Einigungsstelle). Bereits diese wenigen Beispiele belegen, dass der Begriff der Aufwandsentschädigung in der Rechtsordnung jedenfalls nicht durchgängig im Sinne eines Ausgleichs bloßer Vermögenseinbußen verwandt wird.

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dd) Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit die dargelegte Bedeutung des Begriffs der Aufwandsentschädigung mit Art. 2 der am 12. Oktober 1995 verabschiedeten Empfehlung R (95) 14 des Ministerkomitees des Europarates an die Mitgliedstaaten über den Gesundheitsschutz von Spendern und Empfängern bei Bluttransfusionen übereinstimmt (bejahend z.B. v. Auer/Seitz, a.a.O., § 10 TFG Rn. 7). Die Vorschrift lautet:

50

„Eine Spende gilt als freiwillig und unentgeltlich, wenn die Person, die Blut, Plasma oder zelluläre Bestandteile spendet, dies aus eigenem, freiem Willen tut und keine Bezahlung in Form von Bargeld oder anderen entsprechenden Leistungen erhält. Dies schließt auch eine Vergütung in Form von Freizeit aus, die über den angemessenen Zeitaufwand für die Spende und die An- bzw. Abreise hinausgeht. Geringfügige Anerkennungen, Erfrischungen und die Erstattung der Reisekosten sind mit dem Begriff der freiwilligen, unentgeltlichen Spende vereinbar.“

51

(zitiert nach EuGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – C-421/09 – [Humanplasma GmbH], Slg 2010, I 12869)

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Diese Umschreibung der freiwilligen und unentgeltlichen Blutspende entfaltet als Teil einer bloßen Empfehlung keine Verbindlichkeit für das innerstaatliche Recht. Eine solche Wirkung erlangt sie auch nicht durch die Richtlinie 2002/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 2003 zur Festlegung von Qualitäts- und Sicherheitsstandards für die Gewinnung, Testung, Verarbeitung, Lagerung und Verteilung von menschlichem Blut und Blutbestandteilen und zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG (ABl. L 33, S. 30). Zwar heißt es im 23. Erwägungsgrund dieser Richtlinie:

53

„Freiwillige, unbezahlte Blutspenden sind ein Faktor, der zu hohen Qualitäts- und Sicherheitsstandards für Blut und Blutbestandteile und somit zum Gesundheitsschutz beitragen kann. Die diesbezüglichen Bestrebungen des Europarates sollten unterstützt und alle erforderlichen Maßnahmen ergriffen werden, um freiwillige, unbezahlte Blutspenden durch geeignete Maßnahmen und Initiativen sowie dadurch zu fördern, dass Blutspender größere öffentliche Anerkennung erfahren; damit würde auch die Selbstversorgung der Gemeinschaft verbessert. Die Definition des Europarates für freiwillige, unbezahlte Blutspenden sollte berücksichtigt werden.“

54

In Übereinstimmung hiermit lautet Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie:

55

„Die Mitgliedstaaten ergreifen die notwendigen Maßnahmen, um freiwillige, unbezahlte Blutspenden zu fördern, damit erreicht wird, dass Blut und Blutbestandteile so weit wie möglich aus solchen Spenden stammen.“

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Diese Regelung begründet, wie auch der 23. Erwägungsgrund zum Ausdruck bringt, keine zwingende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, Blutspenden, die im Sinne der Empfehlung des Europarates nicht als unentgeltlich gelten, zu verbieten. Sie gibt den Mitgliedstaaten vielmehr lediglich auf, freiwillige und unentgeltlichen Blutspenden zu fördern, wobei der Wortlaut des letzten Satzes des 23. Erwägungsgrundes („sollte“) nicht einmal eindeutig erkennen lässt, ob die Mitgliedstaaten gezwungen sein sollen, den Begriff der freiwilligen und unentgeltlichen Blutspende ebenso zu definieren, wie dies der Europarat in seiner Empfehlung getan hat.

57

Dass diese Empfehlung durch die Richtlinie 2001/83/EG nicht in eine verbindliche Handlungsanweisung gegenüber den Mitgliedstaaten überführt worden ist, ergibt sich auch aus der eingeschränkten Regelungskompetenz der Gemeinschaft aus Art. 168 Abs. 4 Buchst. a AEUV (ex-Art. 152 Abs. 4 Buchst. a EGV), auf die bereits im 22. Erwägungsgrund der Richtlinie hingewiesen wird. So ist es Mitgliedstaaten im Hinblick auf Maßnahmen der Gemeinschaft zur Festlegung hoher Qualitäts- und Sicherheitsstandards für Organe und Substanzen menschlichen Ursprungs sowie für Blut und Blutderivate nicht nur unbenommen, strengere Schutzmaßnahmen beizubehalten oder einzuführen (Art. 168 Abs. 4 Buchst. a AEUV), sondern die nach Art. 168 Abs. 4 Buchst. a AEUV getroffenen Maßnahmen lassen auch die einzelstaatlichen Regelungen über die Spende oder die medizinische Verwendung von Organen und Blut unberührt (Art. 168 Abs. 7 Satz 3 AEUV). Um eine solche die Spende von Blut betreffende Vorschrift handelt es sich aber bei § 10 TFG, so dass auch aus diesem Grunde der darin verwendete Begriff der Unentgeltlichkeit durch das Gemeinschaftsrecht nicht verbindlich vorgegeben ist.

58

Hinzuweisen ist auch darauf, dass selbst nach der Empfehlung des Europarates die Unentgeltlichkeit der Blutspende es nicht ausschließt, neben der Erstattung von Reisekosten auch geringfügige Anerkennungen und Erfrischungen zu gewähren. Auch nach dieser Empfehlung bedeutet Unentgeltlichkeit somit nicht, dass ausschließlich Vermögensnachteile ausgeglichen werden dürfen (hierauf weist auch das Urteil des EuGH vom 9. Dezember 2010, a.a.O., hin). Welche Anerkennungen und Erfrischungen als geringfügig anzusehen sind, dürfte zudem je nach dem gesellschaftlichen Umfeld, in dem eine Blutspende erfolgt, bzw. aus der Sicht des einzelnen Spenders je nach seiner eigenen wirtschaftlichen Situation höchst unterschiedlich zu bewerten sein. Auf mittellose Personen können selbst materielle Anerkennungen und Erfrischungen, die allgemein als geringfügig erachtet werden, einen gewissen Anreiz darstellen, Blut zu spenden, um ihre Lage zumindest ein wenig zu verbessern.

59

b) Angesichts der dargelegten Weite des Begriffs der Aufwandsentschädigung bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die von der Beigeladenen für mobile Vollblutspenden gewährte pauschale Aufwandsentschädigung in Höhe von 26,00 €.

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aa) Zunächst ist es unbedenklich, dass die Beigeladene diese Aufwandsentschädigung zur Vermeidung bürokratischen Aufwands pauschal gewährt und nicht nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls differenziert. Die grundsätzliche Zulässigkeit einer solchen Pauschalierung kommt bereits in den Gesetzesmaterialien zum Transfusionsgesetz zum Ausdruck (vgl. BT-Drs. 13/9594 S. 20; BT-Drs. 15/4174 S. 13 f.). Sie ist in der einschlägigen Literatur einhellig anerkannt (vgl. z. B. Deutsch/Bender/Eckstein/Zimmermann, a.a.O. S, 181; v. Auer/Seitz, a.a.O., § 10 TFG Rn. 8) und wird im Grundsatz auch von der Klägerin nicht infrage gestellt.

61

Aufgrund der Befugnis zur Pauschalierung kann die Beigeladene davon absehen, die Höhe der Aufwandsentschädigung in jedem Einzelfall danach festzusetzen, ob bzw. in welcher Höhe dem jeweiligen Spender finanzielle Nachteile - etwa durch Fahrtkosten - entstanden sind oder mit welchem Zeitaufwand für den jeweiligen Spender - etwa für die Hin- und Rückfahrt zum Ort der Spendeentnahme, die Entnahme der Blutspende selbst oder eine gegebenenfalls anschließende Erholungspause - die Blutspende verbunden ist. Ebenso ist es nicht erforderlich, den Anteil der Entschädigung festzulegen, der ausschließlich eine Anerkennung für die Bereitschaft zur Blutspende und die Duldung des darin liegenden Eingriffs in die körperliche Unversehrtheit sowie der damit verbundenen Risiken darstellt. Vielmehr genügt es, dass die gewährte Entschädigung bei einer pauschalierenden Gesamtbetrachtung insgesamt noch als bloße Entschädigung für den mit der Blutspende unmittelbar verbundenen Aufwand in dem dargelegten Sinn und nicht eine darüber hinausgehende Bezahlung zu erachten ist.

62

bb) Nach diesen Maßstäben stellt die von der Beigeladenen gewährte pauschale Aufwandsentschädigung in Höhe von 26,00 € für sogenannte mobile Vollblutspenden noch eine zulässige Aufwandsentschädigung im Sinne von § 10 S. 2 TFG dar (wohl ebenso v. Auer/Seitz, a.a.O., § 10 TFG Rn. 8; Lippert, in: Lippert/Flegel, a.a.O., § 10 Rn. 3; Lechleitner, a.a.O., § 10 TFG Rn. 3).

63

Dafür spricht bereits die Begründung zu § 10 TFG in seiner ursprünglichen Fassung, wonach - bezogen auf das Votum des Arbeitskreises Blut aus dem Jahre 1993 (vgl. o.) - für eine Normalspende eine Aufwandsentschädigung von bis zu 50,00 DM zulässig sein sollte. Dies entspricht unter Berücksichtigung einer allgemeinen Preissteigerung über den gesamten zurückliegenden Zeitraum von ungefähr 30 Prozent (vgl. www.inflation.eu) gegenwärtig einem Betrag in Höhe von etwa 33,00 €. Die streitgegenständliche Entschädigung in Höhe von 26,00 € bleibt somit deutlich hinter dem vom Gesetzgeber als zulässig erachteten Höchstbetrag zurück.

64

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass dieser Betrag zu einem erheblichen Teil nicht als Anerkennung für die Spendenbereitschaft, sondern als pauschalierter Unkostenersatz anzusehen ist. So haben die Vertreter der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und unwidersprochen erläutert, angesichts der Ausgestaltung ihrer sogenannten mobilen Blutspendetermine nähmen ihre Spender vielfach erhebliche Anfahrtswege und die damit verbundenen Unkosten in Kauf. Regelmäßig sei es nämlich so, dass sie Blutspendeaktionen außerhalb ihrer Einrichtung in bestimmten hierfür hergerichteten Räumlichkeiten durchführe, zu denen die Spender ebenso anreisen müssten wie zur Spendeentnahme in ihrer Einrichtung. Es ist daher davon auszugehen, dass die Aufwandsentschädigung bei pauschalierender Betrachtung zu einem nicht unerheblichen Teil der Abgeltung der durch die Blutspende verursachten finanziellen Nachteile dient. Dass dies nicht in allen Fällen so ist, etwa wenn die Beigeladene in Einzelfällen die Blutspender an ihrem Arbeitsplatz aufsucht, kann aufgrund der Befugnis zur Pauschalierung unberücksichtigt bleiben.

65

Einzuräumen ist zwar, dass - worauf an anderer Stelle bereits hingewiesen worden ist - jede Aufwandsentschädigung, die über den bloßen Ausgleich von Vermögenseinbußen hinausgeht, je nach der wirtschaftlichen Situation eines potentiellen Spenders einen Anreiz darstellen kann, trotz bestehender Risiken für die Arzneimittelsicherheit Blut zu spenden. Andererseits ist jedoch zu sehen, dass die damit verbundenen Risiken durch entsprechende Untersuchungen des gespendeten Blutes erheblich verringert werden können (vgl. EuGH, Urteil vom 9. Dezember 2010, a.a.O; s.a. § 13 TFG). Die Diskussion im Ausschuss für Gesundheit und Soziale Sicherheit, auf dessen Vorschlag die derzeitige Fassung des § 10 Satz 2 TFG zurückgeht (vgl. Kurzprotokoll Nr. 15/82 vom 10. November 2004), zeigt zudem, dass der Gesetzgeber durchaus die Gefahr gesehen hat, durch eine allzu restriktive Handhabung der Aufwandsentschädigung die Spendebereitschaft und damit die Versorgung der Bevölkerung mit Blutprodukten in ausreichender Menge zu gefährden, und aus diesem Grunde eine gewisse Anreizwirkung der Aufwandsentschädigung bewusst in Kauf genommen hat.

66

Nach alledem liegt die von der Beigeladenen gewährte Aufwandsentschädigung für sogenannte mobile Blutspenden bei der gebotenen pauschalierenden Betrachtung angesichts der in der Bundesrepublik Deutschland herrschenden wirtschaftlichen Verhältnisse noch im Bereich der Unentgeltlichkeit im Sinne von § 10 S. 2 TFG.

III.

67

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da sie einen eigenen Antrag gestellt und sich somit ihrerseits nach § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

68

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

69

Die Revision ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

70

Beschluss

71

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG).