Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-12-20, Aktenzeichen 21 L 1413/06
ECLI:DE:VGK:2006:1220.21L1413.06.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.000.000,00 Euro
festgesetzt.

1

Gründe

2

Der Antrag der Antragstellerin,

3

die Antragsgegnerin zu verpflichten, bis zur rechtskräftigen
Entscheidung über die Klage der Antragstellerin vom 12. Mai 2006 (VG
Köln, 21 K 2451/06) die von der Antragstellerin am 2. Februar
2006 beantragten Entgelte für die Basisleistungen U. B.1 und -B.2 in
Höhe von 0,0067 EUR pro Minute (Peak) bzw. 0,0046 EUR pro Minute
(Off-Peak) für die Tarifzone I vorläufig zu genehmigen,

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bleibt ohne Erfolg. Der Antrag ist zwar zulässig. Insbesondere steht der
Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen, dass die Antragstellerin ihr Begehren auf
effektivere Weise - nämlich durch die Beantragung des Ausspruchs eines höheren
Entgelts unmittelbar durch das Gericht - erreichen könnte. Die Bestimmung des § 35
Abs. 5 Satz 2 TKG ist nämlich dahingehend zu verstehen, dass keine Anordnung
einer Zahlung durch das Gericht selbst erfolgen darf, sondern lediglich eine
Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung einer vorläufigen höheren
Entgeltgenehmigung in Betracht kommt.

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VG Köln, Beschluss vom 4. April 2006 -1 L 2056/05 - . Siehe dazu
auch OVG NRW, Beschluss vom 20. März 2006 - 13 E 181/06 - und
BVerfG, Beschluss vom 9. November 2006 - 1 BvR 675/06 und 1 BvR
2699/06 - .

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Der Antrag ist jedoch unbegründet. Nach § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG verpflichtet das
Gericht die Antragsgegnerin im Verfahren nach § 123 VwGO zur vorläufigen
Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts, wenn überwiegend
wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts
besteht. Von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist dann auszugehen, wenn
eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen als für das Nichtbestehen des
Anspruchs spricht. Dabei ist im Rahmen der Ermittlung der „höheren
Wahrscheinlichkeit" des Anspruches der summarische Charakter des Verfahrens
nach § 123 VwGO zu berücksichtigen; besondere Zurückhaltung ist dann
angebracht, wenn Fragen von grundsätzlicher Bedeutung in Rede stehen. Auch
schließen es Sinn und Zweck des § 35 Abs. 5 TKG - die Vermeidung der
Notwendigkeit der Bildung von Rückstellungen für Wettbewerber des Unternehmens
mit beträchtlicher Markmacht (der allerdings durch eine fehlende Antragsfrist und
durch die Möglichkeit der Abänderung des gerichtlichen Beschlusses entsprechend
§ 80 Abs. 7 VwGO von vornherein begrenzt ist) - aus, das Verfahren nach § 123
VwGO sachlich und in der Folge zeitlich so auszugestalten, dass es einem
Hauptsacheverfahren entspricht.

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Siehe zum Verfahren nach § 123 VwGO VG Köln, Beschluss vom 18.
Mai 2005 - 1 L 3263/04 - ; Beschluss vom 4. April 2006 -1 L 2056/05 - . Zu
Sinn und Zweck des § 35 Abs. 5 TKG Groebel/Seifert, in: Berliner
Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, Rdnr. 65 ff. zu § 35;
Schuster/Ruhle, in: Beck´scher TKG Kommentar, 3. Aufl. 2006, Rdnr. 70,
75 ff.

8

Hier besteht weder eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür, dass die
Antragsgegnerin im Rahmen der beantragten Entgeltgenehmigung alle 1507 Be-
triebsstätten mit Vermittlungsstellen bei der Ermittlung der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung berücksichtigen muss (1.), noch besteht eine höhere
Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin
geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge bei der Ermittlung der Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung hätte anerkennen müssen (2.).

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1. Es besteht keine höhere Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Antragsgegnerin
im Rahmen der beantragten Entgeltgenehmigung alle 1507 Betriebsstätten mit
Vermittlungsstellen bei der Ermittlung der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung berücksichtigen muss. Es spricht Überwiegendes dafür, dass
im Rahmen der §§ 35 Abs. 3, § 31 Abs. 1 und 2 TKG auch zu prüfen ist, ob eine
andere Netzstruktur effizienter ist (a). Da die Antragstellerin keine hinreichenden
Kostennachweise für die Effizienz ihres tatsächlichen Netzes vorgelegt hat, konnte
und kann die Antragsgegnerin auf der Basis einer unabhängigen Kostenrechnung
bzw. eines diesbezüglichen Kostenmodells entscheiden (b).

10

a) Es spricht Überwiegendes dafür, dass im Rahmen der §§ 35 Abs. 3, § 31 Abs.
1 und 2 TKG auch zu prüfen ist, ob eine andere Netzstruktur effizienter ist. Nach § 35
Abs. 3 Satz 1 TKG ist eine Entgeltgenehmigung zu erteilen, soweit die Entgelte den
Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe von § 35 Abs. 2 TKG entsprechen.
Nach § 31 Abs. 1 TKG sind Entgelte dann genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Nach § 31 Abs. 2 Satz 1
TKG ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungserbringung u.a. aus den
langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, soweit diese Kosten für
die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Dabei ist bezogen auf die Effizienz bzw.
Notwendigkeit der Leistungsbereitstellung notwendigerweise eine hypothetische
Betrachtungsweise anzustellen, bei der zu fragen ist, ob dieselbe Leistung auch
anders, nämlich effizienter bzw. beschränkt auf notwendige Kosten, bereitgestellt
werden könnte. Diese Betrachtungsweise ist zunächst nicht auf Kosten der
Leistungsbereitstellung beschränkt, die „einzelne Positionen" unterhalb eines „real
bestehenden Telekommunikationsnetzes" darstellen. Insbesondere ist diese
Betrachtungsweise grundsätzlich auch auf das „real bestehende
Telekommunikationsnetz" als solches zu erstrecken, so dass „hypothetische" bzw.
„analytische" Netze (effektivere bzw. die Kosten der Leistungsbereitstellung auf das
Notwendige beschränkende) - jedenfalls bei Verwendung eines scorched-node-
Ansatzes - im Rahmen der Kostenprüfung grundsätzlich berücksichtigungsfähig und
-pflichtig sind.

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So z.B. Kleinlein/Binder, MMR 2001, S. 569 (574 f.); Koenig/Braun,
MMR 2001, S. 563 (566 ff.). A.A. für das TKG in seiner alten Fassung
OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2001 - 13 B 59/01 - .

12

Denn § 31 Abs. 1 und 2 TKG differenziert im Rahmen der Effizienz- bzw.
Notwendigkeitsprüfung bereits seinem Wortlaut nach nicht zwischen „einzelnen
Positionen" eines „real bestehenden Telekommunikationsnetzes" und dem „real
bestehenden Telekommunikationsnetz" als solchem; der Begriff der „Orientierung" an
den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ist dem TKG in seiner neuen
Fassung fremd und die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung werden in § 31
Abs. 2 Satz 1 TKG legal definiert. Auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift wäre es
nicht nachvollziehbar, beschränkte man die Effizienz- bzw. Notwendigkeitsprüfung
auf „einzelne Positionen" eines „real bestehenden Telekommunikationsnetzes" und
bezöge man die Prüfung nicht auf das „real bestehende Telekommunikationsnetz"
als solches. Es ist kein einleuchtender Grund dafür ersichtlich, „kleine Kostentreiber"
auf Effizienz bzw. Notwendigkeit zu prüfen, „große Kostentreiber" aber von dieser
Prüfung auszunehmen.

13

Dies führt nicht dazu, dass antragstellende Unternehmen angesichts der
rasanten Entwicklung im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen und der
hierfür eingesetzten Technik zu Produktionsanpassungen gezwungen werden, die
nur für eine kurze Laufzeit Geltung haben; dadurch würde in der Tat eine
Amortisation der zwischenzeitlichen Investitionen zur Produktionsanpassung dem
antragstellenden Unternehmen nicht möglich sein und es würde eine gewisse
schleichende Vermögensauszehrung des antragstellenden Unternehmens eintreten.
Denn nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG sind nicht die kurz-, sondern die langfristigen
Kosten der zusätzlichen Leistungsbereitstellung für die Bestimmung der Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung maßgeblich. Insoweit ist im Rahmen eines
„vorward-looking-Ansatzes" zu prüfen, ob kurzfristige Kostengewinne nicht durch
langfristige Investitionskostenverluste „aufgefressen" würden oder ob die
langfristigen Investitionskostenverluste sogar die kurzfristigen Kostengewinne
überträfen. Im Rahmen dieser Prüfung ist zu erwägen, ob und inwieweit zum
derzeitigen Zeitpunkt Investitionen in das real bestehende Telekommunikationsnetz
langfristig gerechtfertigt sind. Bei dieser Entscheidung werden unterschiedliche
Gesichtspunkte, wie die Entwicklung der Verkehrsmengen, die Höhe der
Investitionskosten, die prognostizierten Effizienzgewinne nach erfolgten
Investitionen, eventuelle Effizienzverluste bei Beibehaltung des bisherigen Netzes,
die voraussichtliche Dauer bzw. Nachhaltigkeit der Investitionen und der Zeitpunkt
einer möglicherweise erforderlich werdenden Neuanpassung zu berücksichtigen
sein.

14

Daher war und ist die Antragsgegnerin auch angesichts des real bestehenden
Netzes der Antragstellerin mit 1507 Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen nicht
daran gehindert zu prüfen, ob ein verändertes Netz mit weniger Betriebsstätten mit
Vermittlungsstellen effizienter wäre. Ob der Antragstellerin ein eigenständiger
unternehmerischer Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Frage zusteht, ob es
sich langfristig rechnet in das bestehende Netz zu investieren, kann dahinstehen.
Jedenfalls hat sie einen ihr etwa zustehenden Spielraum nicht genutzt (siehe unten).

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b) Da die Antragstellerin keine hinreichenden Belege für die Effizienz ihres
tatsächlichen Netzes vorgelegt hat, konnte die Antragsgegnerin auf der Basis einer
unabhängigen Kostenrechnung bzw. eines diesbezüglichen Kostenmodells
entscheiden. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sind grundsätzlich
auf der Basis der der Regulierungsbehörde vorliegenden Kosteninformationen zu
bestimmen (§ 32 Nr. 1, § 33 TKG, § 35 Abs. 1 TKG,); dabei trägt das antragstellende
Unternehmen die Darlegungs- und Beweislast, dass die mit einem
Genehmigungsantrag geltend gemachten Kosten dem Kostenmaßstab des § 31 Abs.
1 und 2 TKG genügen. Sprechen deutliche Umstände dafür, dass die geltend
gemachten Kosten kurzfristig nicht den Kosten der effizienten Leistungserbringung
entsprechen, ist es Sache des antragstellenden Unternehmens, detailliert und
substantiiert darzulegen, warum bei langfristiger Betrachtungsweise gleichwohl die
Effizienz bzw. Notwendigkeit der geltend gemachten Kosten besteht. Da es sich
insoweit um eine Prüfung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach
§ 32 Nr. 1 in Verbindung mit § 33 TKG handelt, muss die Detailliertheit und
Substantiiertheit den Maßstäben entsprechen, wie sie durch § 33 TKG vorgeprägt
sind.

16

Vergl. zum Ansatz BVerwG, Beschluss vom 5. Januar 2006 - 6 B
80.05 -

17

Hier sprechen deutliche Umstände dafür, dass die geltend gemachten Kosten
kurzfristig nicht den Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechen. Zwar
hatte die Antragstellerin in dem aus dem angegriffenen Bescheid ersichtlichen
Umfang mit Vorlage der Antragsunterlagen ausreichend belegt, dass ihr für alle 1507
tatsächlich vorhandenen Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen Kosten der
Leistungsbereitstellung entstehen. Gleichwohl reichten und reichen die vorhandenen
Unterlagen nicht aus um hinreichend zu belegen, dass diese Kosten auch den
Kosten der effizienten bzw. notwendigen Leistungsbereitstellung entsprechen. Denn
es bestanden und bestehen Zweifel daran, dass die geltend gemachten Kosten
hinsichtlich aller 1507 tatsächlich vorhandenen Betriebsstätten mit
Vermittlungsstellen effizient bzw. notwendig waren. Diese Zweifel resultierten daraus,
dass zwischen den Beteiligten letztlich nicht strittig war und ist, dass bei kurzfristiger
Betrachtung die Anzahl der zu berücksichtigenden Betriebsstätten in dem erfolgten
Umfang zu kürzen war. Dies ergab und ergibt sich aus den Beschlüssen der
Antragsgegnerin vom 8. September 2000 - 00 00-00-000 - und vom 12. Oktober
2001 - 00 00-00-000, mit denen eine solche Kürzung erstmals vorgenommen wurde
(EBC I und II) sowie aus dem Beschluss vom 28. November 2003 - 00 00-00-000 - .
Diesen Beschlüssen hat die Antragstellerin jedenfalls in diesem Verfahren bezogen
auf einen kurzfristigen Effizienzgewinn bei Nutzung von nur 977 Betriebsstätten mit
Vermittlungsstellen nicht substantiiert widersprochen. Die prinzipielle Richtigkeit der
Effizienz- bzw. Notwendigkeitsbetrachtung in diesen Beschlüssen entspricht auch
der Rechtsprechung des OVG NRW, nach der das Ist-Netz der Antragstellerin
gewisse historische Gegebenheiten aufweist, die Zweifel an einer zeitgemäßen
effizienten Leistungsbereitstellung erlauben. Zudem drängte und drängt sich die
Richtigkeit der damals zugrunde gelegten Betrachtungsweise auch für das
vorliegende Verfahren auf, da - zwischen den Beteiligten unstreitig - der Verkehr im
Festnetz abgekommen hat bzw. noch weiter abnehmen wird.

18

Siehe zur seinerzeitigen Rechtsprechung OVG NRW, Beschluss vom
8. Mai 2002 - 13 B 1636/01 -

19

Vor diesem Hintergrund war bzw. ist es Sache der Antragstellerin, substantiiert
und detailliert darzulegen, weshalb die bei kurzfristiger Betrachtungsweise
gerechtfertigte Kürzung der Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen bei langfristiger
Betrachtungsweise ungerechtfertigt ist. An einem solchen Vortrag und an
diesbezüglichen Belegen fehlt es indes offenkundig: Zum einen mangelt es schon an
einer Bezifferung der geltend gemachten Rückbaukosten und an einer
Gegenüberstellung mit den zu erwartenden Effizienzgewinnen. Zum anderen hat die
Antragstellerin zwar eine geplante Migration in ein NGN-Netz behauptet, hat aber
jede konkrete zeitliche Angabe zur geplanten Migration unterlassen. Es liegt jedoch
auf der Hand, dass der Zeitpunkt der geplanten Migration entscheidende
Auswirkungen auf die Frage der Sinnhaftigkeit der Aufwendung von Rückbaukosten
hat. Schließlich fehlt jede detaillierte Investitionsplanung bzw. -rechnung.

20

Vergl. zum unklaren Zeitpunkt der Migration in NGN-Netze
Pohler/Beckert/Schefczyk, Technologische und ökonomische
Langfristperspektiven der Telekommunikation, Studie des SAP-
Stiftungslehrstuhls für Entrepreneurship und Innovation der TU Dresden
und des Fraunhofer ISI für das Bundesministerium für Wirtschaft und
Technologie, S. 104 ff (http://www.bmwi.de/BMWi/Navigation/Service/
publikationen,did=162468.html - Stand 19. Dezember 2006)

21

Angesichts mangelnder Antragsunterlagen bzw. mangelndem detaillierten und
substantiierten Vortrag zur langfristigen Effizienz der 1507 tatsächlich vorhandenen
Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen konnte und kann die Antragsgegnerin eine
von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung
anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen und auf dieser Grundlage das
beantragte Entgelt genehmigen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG, § 35 Abs. 1 Satz 2
TKG). Dies hat sie vorliegend unter Heranziehung des Gutachtens der wik-Consult
„Rückläufige Verkehrsmengen im Schmalbandnetz als Determinante veränderter
Kosten der effizienten Bereitstellung von schmalbandigen Verbindungsleistungen"
vom 29. März 2006 vorgenommen. Aus diesem Gutachten ergab und ergibt sich - in
Verbindung mit dem im Gutachten in Bezug genommenen Vorgutachten - die
Kürzung der Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen aus Effizienzerwägungen. Dass
das Gutachten nicht hinreichend tragfähig erstellt worden wäre, ist bei der im
Eilrechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht ersichtlich.
Dass in dem Gutachten bzw. in den in dem Gutachten in Bezug genommenen
Vorgutachten eine „Pauschalkürzung" vorgenommen wurde, die eine
Kosten/Nutzenanalyse für die jeweiligen Einzelbetriebsstätten nicht enthält,
entspricht dem Wesen eines analytischen Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 TKG. Auch der Umstand, dass in dem Gutachten ein „Rückbauaufwand" nicht
berücksichtigt wurde, führt - bei summarischer Prüfung - nicht zur Fehlerhaftigkeit
des Gutachtens. Dabei kann dahinstehen, ob im Rahmen eines solchen
Kostenmodells Rückbauaufwände überhaupt zu berücksichtigen sind. Jedenfalls war
und ist ein Rückbauaufwand von der Antragstellerin nicht einmal ansatzweise
quantifiziert worden, so dass schon von daher dessen Berücksichtigung ausscheidet.
Schließlich ist nicht zu beanstanden, dass in dem Gutachten die von der
Antragstellerin nunmehr behauptete Migration in ein NGN-Netz nicht berücksichtigt
wurde, denn die diesbezüglichen Angaben der Antragstellerin waren und sind
unsubstantiiert (siehe oben).

22

Endlich sind die Kosten für die gekürzten Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen
nicht im Rahmen von § 31 Abs. 3 Satz 1 TKG zu berücksichtigen. Insbesondere
mussten im Rahmen von § 31 Abs. 3 Satz 1 1. Alt. TKG aufgrund der
Zusammenschaltungsanordnung vom 30. Oktober 2001 - 00 00-00-000 - nicht 19
Betriebsstätten mit Netzübergangsfunktion (die mit weniger als 20.000 BE beschaltet
werden) berücksichtigt werden. Dies folgt aus Ziffer 4. Absatz 3 des Tenors der
genannten Zusammenschaltungsanordnung. Danach darf die Antragstellerin ab dem
1. Juni 2006 23 Zusammenschaltungsstandorte jährlich auflösen. Auch mussten im
Rahmen von § 31 Abs. 3 Satz 1 2. Alt. TKG verlorene Rückbaukosten nach Migration
in ein NGN-Netz nicht berücksichtigt werden. Eine „sonstige sachliche
Rechtfertigung" hat die Antragstellerin insoweit schon deshalb nicht nachgewiesen,
da ihre diesbezüglichen Angaben unsubstantiiert geblieben sind (siehe oben).

23

2. Es besteht auch keine höhere Wahrscheinlichkeit dafür, dass die
Antragsgegnerin die von der Antragstellerin geltend gemachten
Gemeinkostenzuschläge bei der Ermittlung der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung hätte anerkennen müssen. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist
die Genehmigung u.a. dann zu erteilen, soweit keine Versagungsgründe nach § 35
Abs. 3 Satz 3 TKG bestehen. Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG kann eine Genehmigung
der Entgelte versagt werden, wenn das Unternehmen die in § 33 TKG genannten
Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Einen gebundenen Rechtsanspruch auf
Erteilung der begehrten Genehmigung hat die Antragstellerin insoweit daher nur,
wenn sie die in § 33 TKG genannten Unterlagen vollständig vorgelegt hat.

24

Vergl. BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - 6 B 70.05 - .

25

Nach § 33 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 TKG hat das beantragende
Unternehmen u.a. die Kosten, die sich nicht unmittelbar zuordnen lassen
(Gemeinkosten), mit den zur Prüfung des Antrags erforderlichen Unterlagen zu
belegen. Gem. § 33 Abs. 3 TKG hat das Unternehmen u.a. diesbezüglich regelmäßig
zu Beginn eines jeden Geschäftsjahres die Gesamtkosten des Unternehmens sowie
deren Aufteilung auf die Kostenstellen und auf die einzelnen Leistungen
(Kostenträger) nach Einzel- und Gemeinkosten vorzulegen. Nach § 33 Abs. 4 TKG
müssen die Kostennachweise u.a. im Hinblick auf ihre Transparenz und die
Aufbereitung der Daten eine Prüfung durch die Regulierungsbehörde sowie eine
Quantifizierung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung innerhalb der Frist
nach § 31 Abs. 6 TKG ermöglichen.

26

Hier besteht keine im Verfahren nach § 123 VwGO zu ermittelnde höhere
Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Antragstellerin die für eine
Gemeinkostenrechnung nach § 33 Abs. 3 und 4 TKG erforderlichen Unterlagen
vorgelegt hat. Gegen das Vorliegen einer höheren Wahrscheinlichkeit spricht, dass
die Richtigkeit bzw. Vollständigkeit der Gemeinkostenrechnung im vorliegenden
Verfahren zwischen den Beteiligten sowohl im Grundsätzlichen wie auch Einzelnen
umstritten ist (a). Es tritt hinzu, dass die vorgelegte Gemeinkostenrechnung sowohl
grundsätzlich in der Sache (b) als auch im Einzelnen (c) Zweifeln unterliegt.

27

a) Gegen das Vorliegen einer höheren Wahrscheinlichkeit spricht schon, dass
die Richtigkeit bzw. Vollständigkeit der Gemeinkostenrechnung im vorliegenden
Verfahren - das über den konkreten Verfahrensgegenstand hinaus prinzipielle
Bedeutung hat - zwischen den Beteiligten sowohl im Grundsätzlichen wie auch
Einzelnen umstritten ist; dabei sind die Argumente sowohl der einen wie auch der
anderen Seite angesichts der Schwierigkeit der aufgeworfenen
Kostenrechnungsfragen nicht prinzipiell von der Hand zu weisen. Es ist aber nicht
Aufgabe des Verfahrens nach § 123 VwGO, grundsätzlich bedeutsame Fragen der
Gemeinkostenrechnung - die im Einzelnen schwierig zu beantworten sind - zu klären.
Dies bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten, das zügig terminiert werden soll.

28

b) Aber auch in der Sache bestehen gewisse grundsätzliche Zweifel daran, dass
die Antragstellerin eine hinreichende Gemeinkostenrechnung vorgelegt hat. Zum
einen ist die Gemeinkostenrechnung gem. § 33 Abs. 3 TKG zu Beginn jeden
Geschäftsjahres vorzulegen. Es wurde aber - bis zum Zeitpunkt der
Beschlusskammerentscheidung (12. Mai 2006) - keine Kostenstellenrechnung Ist
2005 bzw. Budget 2006 vorgelegt, sondern eine Kostenstellenrechung Ist 2004 bzw.
Budget 2005. Zwar werden im Rahmen des § 33 Abs. 3 TKG tatsächliche Probleme
der Erstellung der Gemeinkostenrechnung zu berücksichtigen sein; gleichwohl
spricht die Norm davon, dass die Gemeinkostenrechnung „zu Beginn jedes
Geschäftsjahres" vorzulegen ist. Zum anderen ist zu klären, ob die von der
Antragstellerin vorgelegte Kostenstellenrechnung - die letztlich auf dem internen
Kostenrechnungssystem der Antragstellerin (DELKOS) beruht - nur ein
rechnerisches Nachvollziehen der Kostenstellenrechnung erlauben muss oder ob
und inwieweit die Kostenunterlagen der Antragsgegnerin die Möglichkeit zu einer
substantiellen Prüfung eröffnen müssen.

29

c) Schließlich bestehen auch im Einzelnen Zweifel: So ist im Rahmen der
vorgelegten Kostenstellenrechnung möglicherweise offen, ob es sich bei den auf die
Kostenstellen verteilten Kosten tatsächlich um Gemeinkosten handelt. Soweit die
Antragstellerin diesbezüglich auf das Gutachten der PwC vom 11. März 2005
verweist, ist zu berücksichtigen, dass dieses Gutachten im wesentlichen auf der
Basis der Angaben der Antragstellerin erstellt worden ist (vergl. B Nr. 20 des
Gutachtens). Die „Kost-Erläuterungen" der Kostenstellenrechnung beruhen ebenfalls
allein auf ihren Angaben. Zudem kann aus einer jedenfalls nicht unerheblichen
Anzahl der Kost-Erläuterungen der Gemeinkostencharakter nicht unmittelbar
abgeleitet werden. Weiter ist die Verteilung der Gemeinkosten auf die einzelnen
Führungsbereiche bzw. auf U. -Com und U. -Dach problematisch. Dies gilt
insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich diesbezüglich aufgrund von internen
Umorganisationen der Antragstellerin Änderungen ergeben haben, die auf die
Gemeinkostenzuschläge durchschlagen. Richtig ist allerdings, dass nach § 33 TKG
für sich genommen kein Stetigkeitsnachweis bzw. keine Stetigkeitsprüfung gefordert
ist. Da aber der Kostennachweis gem. § 33 Abs. 4 TKG so zu führen ist, dass eine
Prüfung durch die Regulierungsbehörde innerhalb der Frist nach § 31 Abs. 6 TKG
ermöglicht wird, sind Stetigkeitsprüfungen ein wichtiger Teil der innerhalb dieser Zeit
zu leistenden Kostenplausibilitätsprüfung. Dies lässt es möglicherweise gerechtfertigt
erscheinen, dass jedenfalls wesentliche Änderungen der Verteilung der
Gemeinkosten mit Überleitrechnungen plausibilisiert werden. Schließlich findet sich
im dem eigentlich relevanten Teil der Kostenstellenrechnung Ist 2004 bzw. Budget
2005 - im Gegensatz zum zusammenfassenden Teil der Kostenstellenrechnung -
keine Aufschlüsselung der Gemeinkosten nach Abschreibungen, Mietkosten,
Personalkosten, Sach- und Sekundärkosten sowie Zinsen. Zwar ändert eine
diesbezügliche Aufschlüsselung der Gemeinkosten nichts an dem
Gemeinkostencharakter als solchem. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass mit einer
solchen Aufschlüsselung der Gemeinkosten bei den jeweiligen Kostenstellen eine
Plausibilitätsprüfungsmöglichkeit eröffnet wird, die vor dem Hintergrund des § 33
Abs. 4 TKG notwendig sein könnte; ob andererseits hier zugunsten der
Antragstellerin zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenzen einschlägig sind, kann
derzeit nicht beurteilt werden. Endlich hat die Antragsgegnerin - jedenfalls nicht von
vornherein fehlerhaft - moniert, dass innerhalb der Kostenstellenrechung
innerbetriebliche Leistungsverrechnungen nicht ausgewiesen seien, so dass letztlich
nicht überprüft werden könne, ob eine gewillkürte Verteilung von Kosten auf
Kostenstellen vorliege; eine solche gewillkürte Verteilung von Kosten auf
Kostenstellen kann dazu führen, dass gerade Kostenstellen belastet werden, die im
Rahmen von ex-ante-regulierten Leistungen Kosten tragen.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

31

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3, Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei
hat das Gericht den gerundeten Streitwert in Ansatz gebracht, wie er durchgängig
vom VG Köln und vom OVG NRW in den sog. EBC-Verfahren in Ansatz gebracht
worden ist.

32

Vergl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2002 - 13 B 1636/01 -
.

33

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.