Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-11-18, Aktenzeichen 1 L 2154/02
ECLI:DE:VGK:2002:1118.1L2154.02.00

Tenor

1.	Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2.	Der Streitwert wird auf 25.000,-- EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Ziffer 3 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 80 Abs. 2 des
Telekommunikationsgesetzes (TKG) zulässige Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K
7212/02
der Antragstellerin gegen den Bescheid der An-
tragsgegnerin vom 23. Juli 2002 anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem
öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der im
Streit befindlichen Maßnahme (§ 80 Abs. 2 TKG) und dem Interesse der
Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zu Lasten der Antragstellerin
aus.

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Bei der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen und gebotenen
summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage kann weder die offensichtliche
Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 23.
Juli 2002 festgestellt werden. Die demnach erforderliche allgemeine
Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus.

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Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen, auf §§ 30 Absätze 4
und 2, 25 Abs. 2, 24 TKG i.V.m. § 27 Abs. 4 TKG, §§ 2, 3 der Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) gestützten, Bescheides folgt zunächst nicht
daraus, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Entgelt des Payphone Access
Charge (PAC) nicht um ein solches für "andere
Telekommunikationsdienstleistungen" im Sinne des § 25 Abs. 2 TKG handelte.

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Dass die fraglichen Entgelte nicht der ex-ante-Regulierung nach § 25 Abs. 1 bzw.
§§ 39 1. Alt., 25 Abs. 1 TKG unterfallen, ist zwischen den Beteiligten unstreitig und
bedarf daher keiner weiteren Darlegung. Dass es der nachträglichen
Entgeltregulierung unterfällt, ergibt sich aus nachstehenden Überlegungen:

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Das PAC wird von der Antragstellerin für die Zuführung von so genannten
Freephone-Gesprächen aus ihren öffentlichen Telefonstellen von solchen
Netzbetreibern erhoben, die in ihren Netzen gebührenfreie Nummern realisieren, und
zwar für den Betrieb, die Wartung und die Instandhaltung der öffentlichen
Telefonstellen.
Die Bereitstellung von öffentlichen Telefonstellen hat zunächst der Normgeber in § 1
Ziffer 2 lit. c) der Telekommunikations-Universaldienstleistungsverordnung (TUDLV)
als Telekommunikationsdienstleistung, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem
Sprachtelefondienst steht, qualifiziert. Der Verordnungsgeber hat sich mit dieser
Regelung auch im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung des § 17 Abs. 2 Satz 1,
Abs. 1 Satz 3 TKG gehalten, denenzufolge durch Rechtsverordnung
Telekommunikationsdienstleistungen als Universaldienstleistungen bestimmt werden
können, die wiederum mit solchen Telekommunikationsdienstleistungen, die u.a. den
Bereichen des Sprachtelefondienstes und des Betreibens von Übertragungswegen
zuzuordnen sind, in unmittelbarem Zusammenhang stehen und deren Erbringung für
die Öffentlichkeit als Grundversorgung unabdingbar geworden sind. Nach
Vorstellung des Gesetzgebers sollten u.a. öffentliche Sprechstellen unter § 17 (bzw.
§ 16 des Gesetzesentwurfs) Abs. 1 Satz 3 TKG fallen und damit - wie geschehen -
als Telekommunikationsdienstleistungen qualifiziert werden können,

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vgl. BT-Drucksache 13/3609, Seite 41.

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Handelt es sich aber damit bei der Zurverfügungstellung von öffentlichen
Telefonstellen um eine "andere Telekommunikationsdienstleistung" gemäß § 25 Abs.
2 TKG, unterliegt das hierfür von der Antragstellerin erhobene Entgelt in Form des
PAC dem Verfahren nach § 30 TKG.

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Weiter ist der Bescheid vom 23. Juli 2002 auch nicht deswegen offensichtlich
rechtswidrig, weil ihm ein unzutreffender Kostenmaßstab insoweit zu Grunde gelegt
worden wäre, als die Antragsgegnerin das PAC daraufhin untersucht hat, ob es sich
an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert.

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Nach § 30 Abs. 4 TKG erfolgt die Anpassungsaufforderung, wenn die Entgelte
nicht den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG genügen, d.h. insbesondere dann, wenn
sie bestimmte Aufschläge oder Abschläge enthalten. Es kann vorliegend offen
bleiben, ob aus der alleinigen Bezugnahme auf die Tatbestände des § 24 Abs. 2
TKG gefolgert werden muss, dass etwa generell - bei anderen als den vorliegend
streitgegenständlichen Entgelten - im Rahmen der Anpassungsaufforderung nach §
30 Abs. 4 TKG die Frage, ob sich die Entgelte an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung im Sinne des § 24 Abs. 1 TKG orientieren, keine Rolle spielt.
Gegen eine solche Sichtweise spricht allerdings zum einen, dass die
Regulierungsbehörde die Überprüfung nach § 30 Abs. 2 TKG einzuleiten hat, wenn
ihr Tatsachen bekannt werden, die die Annahme rechtfertigen, dass die betreffenden
Entgelte nicht den Maßstäben des § 24 TKG - insgesamt - genügen, mithin auch
dann, wenn sie - nur - nicht den Anforderungen des § 24 Abs. 1 TKG entsprechen.
Zum anderen spricht gegen eine solche Auslegung des § 30 Abs. 4 TKG die
Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 2 TEntgV, demzufolge bei der nachträglichen
Entgeltüberprüfung § 3 entsprechend gilt. § 3 Abs. 1 TEntgV wiederholt aber
sinngemäß die Regelung des § 24 Abs. 1 TKG, indem er der Regulierungsbehörde
aufgibt, die vorgelegten Kostennachweise dahingehend zu überprüfen, ob sich die
Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren. Dies hätte
zur Folge, dass die Regulierungsbehörde dann nach § 30 Abs. 4 TKG vorzugehen
hätte, wenn die überprüften Entgelte sich in Abweichung von § 24 Abs. 1 TKG nicht
an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren oder einer der in §
24 Abs. 2 TKG normierten Missbrauchstatbestände erfüllt ist,

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vgl. Spoerr in: Trute/Spoerr/Bosch, TKG und
FTEG, § 30 TKG Rdn. 16; Schuster/Stürmer in:
Beck`scher TKG Kommentar, 2. Auflage, § 30 TKG
Rdn. 39; ferner: Manssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, § 30 TKG Rdn. 10.

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Jedenfalls hat letztere Auslegung für den vorliegenden
Regelungszusammenhang zu gelten. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Gemäß §§ 24 Abs. 1 Satz 2, 17 Abs. 1 Satz 1 TKG haben Universaldienstleistungen
erschwinglich zu sein. Der Begriff der Erschwinglichkeit ist für die hier in Rede
stehenden Universaldienstleistungen im Sinne des § 1 Ziffer 2 lit. c) TUDLV in § 2
Abs. 2 TUDLV inhaltlich entsprechend dem Kostenmaßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1,
1. Alt. TKG definiert. Nach der genannten Norm gilt der Preis für die
Universaldienstleistungen nach § 1 Ziffer 2 TUDLV nämlich dann als erschwinglich,
wenn er sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3
Abs. 2 TEntgV orientiert.
Damit spricht Überwiegendes dafür, dass die Antragsgegnerin zu Recht im Rahmen
der nachträglichen Entgeltregulierung eine Überprüfung anhand der Maßstäbe beider
Absätze des § 24 TKG vorgenommen hat.

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Im Zusammenhang mit der erfolgten Kostenprüfung besteht allerdings Anlass
darauf hinzuweisen, dass die Annahme der Antragsgegnerin auf Seite 9 des
angefochtenen Bescheides, sie könne im Rahmen der ex-post-Kontrolle in
entsprechender Anwendung des § 2 Abs. 3 TEntgV ein vollständiges Verbot der
Entgelterhebung aussprechen, verfehlt ist. Die zitierte Vorschrift ist ausschließlich im
Rahmen eines Genehmigungsverfahrens im Rahmen der ex-ante-Regulierung
anwendbar. Dies ergibt sich - außer aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 3 TEntgV
sowie dem Wesen des Genehmigungsverfahrens - auch aus § 6 Abs. 1 Satz 1
TEntgV, der nur auf § 2 Abs. 1 und 2 nicht aber auf Abs. 3 verweist.
Dieser fehlerhafte rechtliche Ansatz führt indes nicht zur offensichtlichen
Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 23. Juli 2002, da er sich nicht auf die
getroffene Regulierungsentscheidung ausgewirkt hat; die Antragsgegnerin hat der
Antragstellerin nicht die Erhebung des PAC vollständig untersagt, sondern sie
vielmehr lediglich aufgefordert, es auf 0,09 EUR zu senken.

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Führen somit die oben genannten Gesichtspunkte nicht zur offensichtlichen
Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides vom 23. Juli 2002, so kann
umgekehrt auch nicht festgestellt werden, dass der Bescheid offensichtlich
rechtmäßig wäre.
Ob und in welchem Umfange nämlich die Voraussetzungen des § 30 Abs. 4 TKG
vorliegen, d.h., ob das PAC nicht den Maßstäben des § 24 TKG genügt, entzieht sich
der Beurteilung im vorliegenden gerichtlichen Eilverfahren. Diese Klärung setzt
umfängliche Ermittlungen der Ist- bzw. Plankosten sowie deren Überprüfung -
gegebenenfalls unter Inanspruchnahme externen Sachverstands - voraus, die den
Rahmen des summarischen Verfahrens sprengen würden.

18

Die damit erforderliche allgemeine Interessenabwägung fällt zu Lasten der
Antragstellerin aus.

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Den von der Antragstellerin befürchteten jährlichen Umsatzeinbußen von 8
Millionen EUR auf der einen Seite stehen die wirtschaftlichen Interessen der
Wettbewerber, die ein erhöhtes PAC an ihre Kunden mit entsprechenden Folgen für
ihre Marktgängigkeit weitergeben müssten, auf der anderen Seite gegenüber. Das
von der Antragstellerin des Weiteren angeführte Insolvenzrisiko kann zum einen
realistischerweise nicht alle Netzbetreiber, von denen das PAC erhoben wird,
betreffen. Zum anderen ist darauf zu verweisen, dass der Antragstellerin auch der
Weg, über eine Amtshaftungsklage gegen die Antragsgegnerin vorzugehen,
unbenommen bleibt.
In dieser Situation einer Gleichrangigkeit der widerstreitenden wirtschaftlichen
Interessen muss damit die Abwägung schon deswegen zu Lasten der Antragstellerin
ausfallen, weil der Gesetzgeber in § 80 Abs. 2 TKG die sofortige Vollziehbarkeit von
Regulierungsentscheidungen generell angeordnet hat. Nach dem Willen des
Gesetzgebers, wie er in § 80 Abs. 2 TKG zum Ausdruck kommt, besteht nämlich ein
besonderes Interesse am Sofortvollzug, um möglichst schnell einen chancengleichen
und funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen,

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dies betonend: BVerwG, Urteil vom 25. April
2001
- 6 C 6.00 -, UA S. 33 = NVwZ 2001, 1399
(1405).

21

In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass die Interessen, die
die Antragstellerin vorliegend geltend macht, bei allen für sie nachteiligen
Entscheidungen im Rahmen der Entgeltregulierung in ähnlicher Form tangiert und
damit als typisch anzusehen sind. Würde man in diesen Fällen in Verfahren nach §
80 Abs. 5 VwGO bei offenen Erfolgsaussichten der Klage generell dem
wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Erheben- bzw.
Behaltendürfen der beanstandeten Entgelte den Vorzug geben, liefe in diesem
Bereich die gesetzlich angeordnete sofortige Vollziehbarkeit von
Regulierungsentscheidungen weitgehend leer.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

23

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 des
Gerichtskostengesetzes (GKG).

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