Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2008-07-09, Aktenzeichen 27 U 1/07
ECLI:DE:OLGK:2008:0709.27U1.07.00

Tenor

Auf die Berufungen der Beklagten wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des Beklagten zu 2) - das Urteil des Landgerichts Bonn vom 08.01.2007 - 9 O 637/04 - teilweise wie folgt geändert:

Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) 239.098,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.01.2005 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:

1. Von den Gerichtskosten I. Instanz haben die Klägerin zu 1) und der Beklagte zu 2) jeweils 34,5%, die Klägerin zu 2) 31 % zu tragen, mit Ausnahme der durch die Zuziehung des Sachverständigen T verursachten Kosten, die ausschließlich der Klägerin zu 2) auferlegt werden.

Die in dieser Instanz angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) werden dem Beklagten zu 2) zur Hälfte, die des Beklagten zu 1) der Klägerin zu 2) zu 31% und der Klägerin zu 1) zu 69% sowie die des Beklagten zu 2) zu 31% der Klägerin zu 2) auferlegt; im Übrigen findet eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht statt.

2. Von den Gerichtskosten II. Instanz haben die Klägerin zu 1) und der Beklagte zu 2) jeweils 37,5%, die Klägerin zu 2) 25% zu tragen.

Die in dieser Instanz angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) werden dem Beklagten zu 2) zur Hälfte, die des Beklagten zu 1) der Klägerin zu 2) zu 25% und der Klägerin zu 1) zu 75% sowie die des Beklagten zu 2) zu 25% der Klägerin zu 2) auferlegt; im Übrigen findet eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht statt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die jeweiligen Schuldner dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des (jeweils) vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

G r ü n d e :

2

I.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Ergänzend wird zum zu Grunde liegenden Sachverhalt festgestellt:

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In den (Grundcharter-) Verträgen zwischen der Klägerin zu 2) und dem Beklagten zu 1) vom 03.05.95 (Blatt 15 der Akte) bzw. dem Beklagten zu 2) (Blatt 17 = 189 d.A.) heißt es u.a. zur Haftung der Beklagten als Charterer gegenüber der Klägerin zu 2) unter III.:

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"1. Der Charterer haftet der VHM für jeden Schaden, den er durch Fahrlässigkeit oder Bedienungsfehler oder Nichtbeachtung gesetzlicher, behördlicher oder vertraglicher Bestimmungen verursacht. Dazu gehören insbesondere alle Rollschäden, harte Landungen und Notlandungen infolge Treibstoffmangels oder Motorschäden wegen zu geringem Ölstand.

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2. Der Charterer haftet auch im Umfange von Ziff. III. 1., wenn er die Führung eines Luftfahrzeuges aufgrund einer Vereinbarung mit der Schule einem Dritten überlässt und der Schaden infolge eines Verschuldens des Dritten verursacht wird.

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3. Mittelbare Schäden sind von der Kasko-Versicherung nicht gedeckt. Der Charterer erklärt sich bereit, bei einem Schadensfall den dann wegfallenden Schadensfreiheitsrabatt sowie die in der Kasko-Versicherung festgelegte Selbstbeteiligung und bei Totalschaden die noch nicht verbrauchte Versicherungsprämie zu zahlen."

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Unter IV. sind die verschiedenen Versicherungen angegeben, die die Klägerin zu 2) für ihre Luftfahrzeuge abgeschlossen hat, nämlich eine Haftpflichtversicherung, eine Luftunfallversicherung, eine Passagier-Haftpflichtversicherung und eine Kasko-Versicherung mit Selbstbeteiligung. Im Unterpunkt 2. b) ist ein Hinweis enthalten, dass es dem Charterer freigestellt ist, auf seine Kosten zusätzliche Versicherungen abzuschließen.

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Weiterhin haben die Beklagten Formulare mit der Überschrift "Ergänzung zum Chartervertrag § 4 d" (Blatt 16 und 18 d.A.) unterschrieben, in denen sie bestätigten, Kenntnis der Kosten (Selbstbeteiligung und Schadensfreiheitsrabatt) genommen zu haben, die von ihnen als Charterkunden im Schadensfall (§ 4 d Chartervertrag) zu tragen seien. Für das Jahr 2003 beträgt die Selbstbeteiligung je Schadensfall und der Schadensfreiheitsrabatt inklusive Versicherungssteuer für das Flugzeug Typ TB 20 mit dem Kennzeichen D-EVHM insgesamt 6.468,50 €. Der Beklagte zu 1) hatte eine entsprechende Absicherungs-Vereinbarung mit der Klägerin zu 2) abgeschlossen und einen Jahreseinmalbetrag von 350 € gezahlt (Blatt 125,127, 129 d.A.).

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Der gemeinsame Zweck des Hin- und Rückfluges am Wochenende vom 18.07 bis 20.07.2003 war die Teilnahme der Beklagten, die beide Ärzte sind, an einer Fortbildung für "Flying Physicians" in einem Aktiv-Hotel in G mit dem Thema "Anti-Aging - gesund alt werden " (Blatt 577 d.A.). Gleichzeitig wollten beide Beklagten auch ihrem Hobby, der Motorsportfliegerei nachgehen. Bereits seit 1999 planten die Beklagten gemeinsame Flüge insbesondere mit Maschinen der Klägerin zu 2). Die Durchführung erfolgte in aller Regel so, dass der Beklagte zu 1) die Bestellung bzw. Reservierung der Maschine vornahm und sich um die Flugplanung, das erforderliche Kartenmaterial und die Beladung kümmerte. Der Anteil des Beklagten zu 2) erstreckte sich auf Streckenvorbereitungen und Beschaffung von Kartenmaterial für Instrumentenflug, Flugplanaufgabe und Wetterberatung im Falle von Schlechtwettereinbrüchen und Flügen ins Ausland unter Instrumentenflugbedingungen, weil der Beklagte zu 1) nur die Lizenz für Sichtflüge besitzt. Auch aus diesem Grund wurde die Routenaufteilung zwischen ihnen jeweils kurzfristig abgesprochen und durchgeführt.

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Der Beklagte zu 1) will mit seiner Berufung die Abweisung beider Klagen gegen sich erreichen. Er ist u.a. der Ansicht, zwischen ihm und dem Beklagten zu 2) habe mangels vermögensrechtlicher Beziehungen keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden. Das Landgericht habe fälschlicherweise § 425 Abs. 2 BGB nicht angewandt. Außerdem hätten sowieso unterschiedliche Mietverträge für die jeweiligen Zeiträume bestanden, in denen die Beklagten jeweils (verantwortliche) Flugzeugführer gewesen seien. Unstreitig hat die Klägerin zu 2) auch in der Vergangenheit jeweils getrennte Rechnungen für die Beklagten entsprechend der jeweiligen Flugzeit ausgestellt, die sich im Nachhinein aus dem Bordbuch ergab.

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Auch der Beklagte 2) begehrt die Abweisung beider Klagen gegen sich. Er habe auf eine ordnungsgemäße Flugvorbereitung durch den Beklagten zu 1) aufgrund der in vielen Jahren praktizierten Arbeitsteilung Vertrauen dürfen, zumal er selbst aufgrund einer am Vorabend erlittenen Lebensmittelvergiftung nicht als Pilot habe fliegen wollen. Nur auf ausdrücklichen Wunsch des Beklagten zu 1) habe er dann doch den Rückflug übernommen. Ein grob fahrlässiges Verhalten liege deshalb nicht vor.

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Er beruft sich nunmehr auf Verjährung der Ansprüche. Außerdem beanstandet er den vom Landgericht berechneten entgangenen Gewinn. Er ist schließlich der Ansicht, ein merkantiler Minderwert liege nicht vor.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen der Parteien in den mündlichen Verhandlungen vom 29. August 2007 und 14. Mai 2008 Bezug genommen.

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Der Senat hat gemäß dem am 29.08.2007 verkündeten Beschluss Beweis durch Einholung eines ergänzenden Gutachtens des Sachverständigen X erhoben. Insoweit wird auf Blatt 862 der Akte und wegen des Ergebnisses auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 20.01.2008 (Blatt 890 bis 901 der Akte) sowie dessen ergänzende Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 18. Mai 2008 (Blatt 976 bis 977 d. A.) Bezug genommen.

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II.

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Die Berufungen beider Beklagten sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

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Die Berufung des Beklagten zu 1) ist in vollem Umfange, die des Beklagten zu 2) teilweise, nämlich hinsichtlich der Klage der Klägerin zu 2) begründet.

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1.

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Die Berufungen beider Beklagten haben insoweit in vollem Umfang Erfolg, als es um die Klagen der Klägerin zu 2) geht. Die Klägerin zu 2) hat weder gegen den Beklagten zu 1) noch zu 2) einen Anspruch auf (weitergehenden) Schadensersatz in Form von merkantilem Minderwert oder entgangenem Gewinn.

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a) Als Anspruchsgrundlage gegen den Beklagten zu 1) kommt zwar § 280 Abs. 1 i.V.m. § 535 BGB in Betracht.

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aa) Zwischen der Klägerin zu 2) und dem Beklagten zu 1) ist ein Mietvertrag über die Nutzung des Motorsportflugzeuges Typ TB 20 mit der Kennzeichnung E - FWIN zu dem üblichen Charterpreis - der zwischen allen Parteien unstreitig ist – zustande gekommen. Bereits im Mai 2003 hatte der Beklagte zu 1) diese Maschine für den Zeitraum 18. bis 20.07.2003 reserviert. Damit war bereits ein (Miet-) Vorvertrag über dieses Flugzeug für diesen Zeitraum zum üblichen Preis abgeschlossen. Die Beklagten wollten die Gewissheit haben, dass sie zum vorgesehenen Zeitraum genau mit dieser Maschine den Flug nach L und zurück durchführen konnten. Die Klägerin zu 2) ist für eine sinnvolle und wirtschaftliche Planung ihres Geschäfts darauf angewiesen, möglichst frühzeitig und konkret die Nutzung ihrer verschiedenen Flugzeuge zu kennen und aufeinander abzustimmen.

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Andererseits sind wesentliche Rechte und Pflichten der Vertragsparteien erst unmittelbar vor der Übernahme des Luftfahrzeuges zu erfüllen, wie sich aus der Regelung unter I. des Chartervertrages, insbesondere 1. und 2. ergibt. Danach muss der Charterer (unmittelbar) vor Übernahme des Flugzeugs einen gültigen Luftfahrerschein vorlegen und den Nachweis erbringen, dass er in den letzten 90 Tagen auf einem gleichen Typ geflogen ist. Die Haftung des Charterers für seine Verhinderung beginnt erst 24 Stunden vor dem geplanten Flug (III. 4.), bis dahin kann er den geplanten Flug stornieren. Dieses Zusammenspiel der vertraglichen Bedingungen führt dazu, dass der (eigentliche) Mietvertrag erst mit der Übernahme des Luftfahrzeuges abgeschlossen wird. Dies war im vorliegenden Fall der Tag des Abfluges, also der 18.07.2003. Entsprechend der vorherigen Reservierung ist dann der Mietvertrag durch Übergabe von Schlüssel und Bordbuch mit der Person zustande gekommen, die vorher den Flug angemeldet und festgemacht, also reserviert hatte. Dies war nach der Beweisaufnahme der Beklagte zu 1).

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Der Beklagte zu 1) war Mieter dieser Maschine sowohl für den Hin- als auch den Rückflug. Für eine Aufspaltung des Vertragsverhältnisses in einen Mietvertrag zwischen der Klägerin zu 2) und dem Beklagten zu 1) für den Hinflug und der Klägerin zu 2) und dem Beklagten zu 2) für den Rückflug fehlt es bereits an einer ausdrücklichen Vereinbarung. Auch die Beweisaufnahme durch das Landgericht hat keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beteiligten entsprechende, getrennte Mietverträge geschlossen hätten. Insbesondere würde dies auch dem erklärten Willen und dem Interesse der Klägerin zu 2) widersprechen. Unstreitig hatte allein der Beklagte zu 1) die Reservierung im Mai 2003 vorgenommen. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass der Beklagte zu 1) nicht nur in eigenem Namen, sondern auch namens und in Vollmacht für den Beklagten zu 2) den Mietvertrag ganz oder teilweise abschließen wollte bzw. dies getan hätte. Im übrigen erscheint die Behauptung der Beklagten zu 1), die Klägerin zu 2) wolle den Mietvertrag jeweils mit derjenigen Person abschließen, die das Flugzeug als (verantwortlicher) Pilot führt, weil zwischen den Beklagten je nach den Umständen, insbesondere der Wetterlage (Sichtflug oder Instrumentenflug) manchmal sehr kurzfristig festgelegt werde, wer nun welche Strecke - als Pilot - die Maschine fliege, als kaum nachvollziehbar und sehr ungewöhnlich. Dann wüsste nämlich die Klägerin zu 2) häufig erst nach Rückkehr der Maschine und Einblick in das Bordbuch, wer ihr Mieter gewesen ist. Eine derartige Unsicherheit über den konkreten Vertragspartner bei Beginn des Mietverhältnisses ist unüblich und liegt jedenfalls nicht im Interesse eines Vermieters. Eine solche Vertragsgestaltung kann deshalb ohne ausreichende objektive Anhaltspunkte – die hier fehlen – nicht angenommen werden.

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bb) Jedoch besteht deshalb kein Anspruch der Klägerin zu 2) gegen den Beklagten zu 1), weil aufgrund der Vertragsgestaltung mit dem Hinweis auf die Zahlung der Selbstbeteiligung und des Schadensfreiheitsrabatts der Kasko-Versicherung bei einem Schadensfall der Eindruck erweckt wird, damit sei die Haftung des Charterers abschließend geregelt. Ein Charterer darf die Haftungsregelung unter III. 3. des Vertrages dahin verstehen, dass in Satz 1 der Hinweis darauf erfolgt, dass mittelbare Schäden von der Kasko-Versicherung nicht gedeckt sind, während in Satz 2 diese mittelbaren Schäden, unter denen sich ein juristischer Laie nicht ohne weiteres etwas vorstellen kann, dahingehend erläutert sind, dass damit der bei einem Schadensfall wegfallende Schadensfreiheitsrabatt und die in der Kasko-Versicherung festgelegte Selbstbeteiligung gemeint sind. Auf jeden Fall lässt sich dieser Klausel nicht entnehmen, dass auf den Charterer noch ganz erhebliche weitere Schadenspositionen zukommen könnten, die nicht von der (Kasko-) Versicherung umfasst sind. Gerade auch die Ergänzung zum Chartervertrag mit den im Einzelnen aufgelisteten Kosten der Selbstbeteiligung und des Schadensfreiheitsrabatts von fast 6.500 € und die weitere Möglichkeit, diesen Betrag mithilfe der "Absicherungs-Vereinbarung" zu einem Jahresbetrag von 350 € abzulösen, erwecken den Eindruck, dass damit – wenn nicht alle, so doch - jedenfalls die größten Schäden und Regressforderungen abgedeckt sind.

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Bis auf den Umstand, dass hier ein ausdrücklicher Hinweis auf weitere, nämlich mittelbare Schäden erfolgt ist - insoweit gilt aber das oben zu Satz 2 gesagte -, liegt hier eine vergleichbare Interessenlage vor, wie sie auch in dem Urteil des Landgerichts Landau vom 15.10.1987 (VersR 1988, 1301 f.) erörtert worden ist, auf welches sich der frühere Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 2) bezogen hatte. Auch im vorliegenden Fall ergibt der Gesamtzusammenhang aller Regelungen des Vertrages, insbesondere die Haftung betreffend, die berechtigte Erwartung jedes Charterers (Mieters), nicht für weitere Schäden als die Selbstbeteiligung und den Schadensfreiheitsrabatt haften zu müssen.

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cc) Sonstige Anspruchsgrundlagen der Klägerin zu 2) gegen den Beklagten zu 1) kommen ersichtlich nicht in Betracht.

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b) Auch ein Anspruch der Klägerin zu 2) gegen den Beklagten zu 2) scheidet aus diesem Grunde aus. Dies gilt unabhängig davon, ob man den Beklagten zu 2) als Mitmieter neben dem Beklagten zu 1) und damit unmittelbaren Vertragspartner der Klägerin zu 2) ansieht oder nur als Dritten, dem die Nutzung des vom Beklagten zu 1) gemieteten Flugzeugs berechtigter Weise überlassen worden ist. Nur bei unberechtigter Nutzung des Flugzeugs durch den Beklagten zu 2) bestünde eine Haftung gegenüber der Klägerin zu 2); ein solcher Fall ist jedoch nicht gegeben.

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aa) Ist der Beklagte zu 2) als Mitmieter anzusehen, gilt für ihn das unter a) bb) Ausgeführte unmittelbar in gleicher Weise.

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bb) Auch wenn der Beklagte nicht Mitmieter des Flugzeugs gewesen sein sollte, so wäre er jedenfalls als dessen berechtigter Nutzer anzusehen. Wie das Landgericht auf Grund der von ihm durchgeführten Zeugenvernehmungen zutreffend als erwiesen angesehen hat, hatten bereits in der Vergangenheit wiederholt Anmietungen stattgefunden dergestalt, dass das gecharterte Flugzeug von den beiden Beklagten nach einer von ihnen intern getroffenen Abrede während der Charterzeit abwechselnd genutzt wurde. Diese wechselnde Nutzung wurde von der Klägerin zu 2) mindestens stillschweigend toleriert, was nicht zuletzt dadurch zum Ausdruck kam, dass sie die jeweiligen Nutzungszeiten den beiden Beklagten separat in Rechnung stellte. Der Klägerin zu 2) war auch bekannt, dass die beiden Beklagten am 18.07.2003 – wie bei anderen Gelegenheiten zuvor – wiederum einen gemeinsamen Flug unternehmen wollten. Es kommt hinzu, dass beide Beklagte mit der Klägerin zu 2) Grundcharterverträge abgeschlossen hatten, woraus ersichtlich ist, dass die Klägerin zu 2) dann, wenn die Beklagten weiterhin über eine Fluglizenz verfügten (was bei beiden auch am 18.07.2003 der Fall war), durchaus bereit war, ihnen ein entsprechendes Flugzeug zur Nutzung zu überlassen. Wenn also der Beklagte zu 2) nicht Mitmieter neben dem Beklagten zu 1) gewesen sein sollte, so war nach den aufgezeigten Umständen jedenfalls davon auszugehen, dass die Klägerin zu 2) zumindest stillschweigend ihre Zustimmung dazu erteilt hat, dass der Beklagte zu 1) dem Beklagten zu 2) - wie bereits des öfteren zuvor erfolgt - zeitweise die Führung der Maschine überließ. Die Überlassung des Flugzeugs an den Beklagten zu 2) stellte sich damit als eine genehmigte Gebrauchsüberlassung gem. § 540 BGB dar.

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Bei einer Gebrauchsüberlassung gem. § 540 BGB scheiden vertragliche Ansprüche des Vermieters gegen den Nutzer aus, da es zwischen ihnen kein Vertragsverhältnis gibt (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl., § 540 Rn. 17). Auch ein grundsätzlich in Betracht kommender Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 2) aus § 823 Abs. 1, 2 BGB ist vorliegend nicht gegeben. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin zu 2) die Nutzung des Flugzeugs durch den Beklagten zu 2) zumindest stillschweigend gebilligt hat und er mit ihr durch einen Grundchartervertrag verbunden war, der die unter I. enthaltenen Klauseln enthält, greifen hinsichtlich seiner Verantwortlichkeit gegenüber der Klägerin zu 2) letztlich die unter a) bb) dargestellten Erwägungen in gleicher Weise. Danach durfte der Beklagte zu 2) darauf vertrauen, dass er für mittelbare Schäden, die von der Kasko-Versicherung nicht gedeckt sind, nur im Rahmen von III. 3. Satz 2 des Chartervertrages haftet. Insoweit beschränkt sich seine eigene Haftung aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 1, 2 BGB) dem Umfange und der Höhe nach auf dasjenige, was der Beklagte zu 2) aufgrund vertraglicher Anspruchsgrundlage schuldet.

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2.

34

Die Klägerin zu 1) hat – nur - gegen den Beklagten 2) einen Anspruch aus gemäß § 67 VVG a.F. übergegangenem Recht der Klägerin zu 2).auf Zahlung von 239.098,07 € (wobei dahinstehen kann, ob dieser sich neben § 823 BGB auch aus Vertrag ergibt).

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a) Haftung des Beklagten zu 2)

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aa) Im Verhältnis des Beklagten zu 2) zur Klägerin zu 1) haftet dieser allerdings nur bei grober Fahrlässigkeit.

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Gem. § 3 Nr. 1.9 S. 2 der Luftfahrt Kaskoversicherungs-Bedingungen ( = LKVB, Bl. 308 d.A.) nimmt die Klägerin zu 1) als Versicherer solche Luftfahrzeugführer, die nach dem Vertrag als berechtigt genannt sind und das Luftfahrzeug mit Zustimmung des Versicherungsnehmers – hier also der Klägerin zu 2) – und/oder Halters gebraucht haben, nur bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Schadensverursachung in Regress. Dies würde unabhängig davon nach Auffassung des Senats auch folgen aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum konkludenten Regressverzicht zwischen Sachversicherer und Vermieter für die Fälle, in denen der Mieter einen Schaden an der Mietsache verursacht (BGH NJW 2001, 1353; NJW-RR 2002, 1243; 2005, 381 ff.; NJW 2006, 3707 ff). Denn die Interessenlage zwischen der Klägerin zu 2) und dem Beklagten zu 2) – sei es als Mitmieter neben dem Beklagten zu 1), sei es als im Verhältnis zu ihr und dem Beklagten zu 1) berechtigter Nutzer des Flugzeugs - ist identisch. Gerade im vorliegenden Fall, wo der Beklagte zu 2) ebenso wie der Beklagte zu 1) einen Grund–Chartervertrag mit der Klägerin zu 2) geschlossen hatte, aus dem sich der Versicherungsschutz durch die von der Klägerin zu 2) bei der Klägerin zu 1) abgeschlossene Kaskoversicherung ergibt, kann er als – berechtigter – Nutzer darauf vertrauen, nur bei einem grob fahrlässig verursachten Schaden in Anspruch genommen zu werden (ähnlich dem berechtigten Fahrer, der nicht zugleich Versicherungsnehmer ist, in der Kfz-Kasko-Versicherung; vgl. MK-BGB/Grundmann, 5. Aufl. 2007, § 276 BGB Rn 89 und § 15 Abs. 2 AKB). Ein Rückgriff der Klägerin zu 1) als Versicherer bei nur leicht fahrlässig herbeigeführten Schäden scheidet damit aus.

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bb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht für den Senat aber fest, dass der Beklagte zu 2) den Unfall und die Beschädigung des Flugzeugs der Klägerin zu 2) grob fahrlässig herbeigeführt hat.

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Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die verkehrserforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt werden und das nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste (BGH, NJW 2005, 981, 982; MDR 2008, 106; OLG Brandenburg, Urteil vom 28.09.2006 – 12 U 82/05 - , Juris Rn. 14; Geigel/Knerr: Der Haftpflichtprozess, 25. Aufl. 2008, Kap 1 Rn. 84; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 277 BGB Rn. 5; MK-BGB/ Grundmann, a.a.O. Rn. 94 mit weiteren Formulierungen). Bei der groben Fahrlässigkeit handelt es sich um eine besonders grobe und auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung, die das gewöhnliche Maß der Fahrlässigkeit des § 276 Abs. 1 erheblich übersteigt (Staudinger/Wurm, BGB, Neubearbeitung 2007, § 839a Rn. 12 und Staudinger/Löwisch, BGB, Neubearbeitung 2004, § 276 Rn. 94).

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Der Beklagte zu 2) hat das Luftfahrzeug entgegen seinen Pflichten aus §§ 1 Abs. 1, 3a Abs. 1 Luftverkehrsordnung (LuftVO) in Betrieb genommen, ohne die Flugmasse zu überprüfen, die erforderliche Startstrecke zu berechnen und die Abhebe- (Start-) Geschwindigkeit einzuhalten.

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Das vom Landgericht angenommene und auf den Berechnungen des Sachverständigen X beruhende Abfluggewicht ist zwar möglicherweise im Hinblick darauf, dass nicht mit Sicherheit festgestellt werden kann, ob das Flugzeug beim Start in N tatsächlich voll getankt worden ist, zu Gunsten der Beklagten geringfügig abzuändern. Unstreitig hat der Beklagte zu 1) vor dem Start 227,41 l Treibstoff getankt (Blatt 172 d.A.). Welche Menge an Treibstoff in den Flugzeugtanks vor der Betankung durch den Beklagten zu 1) noch genau vorhanden war, konnte aber nicht exakt geklärt werden. Soweit der Sachverständige in seinem Gutachten vom 10.11.2005 davon ausgegangen ist, vor dem Abflug in N sei das Flugzeug voll getankt worden, beruht dies auf (angeblichen) Angaben des Beklagten zu 2) in der Strafakte, die aber nicht durch seine Unterschrift gedeckt sind und ihm deshalb in dieser Form nicht zugerechnet werden können. Ausgehend von dem voraussichtlichen Verbrauch für den Hin- und Rückflug von jeweils 120 l Flugbenzin und der erforderlichen Reserve für eine Flugzeit von 30 Minuten, was weitere 30 l ausmacht, ist eine Kraftstoffmenge von (mindestens) 270 l Flugbenzin beim Start in N und (mindestens) 150 l beim Start in L für die Berechnung zugrunde zu legen (so auch die Angaben des Beklagten zu 1) bei seiner Anhörung durch den Senat am 14.5.2008). Unter Berücksichtigung des spezifischen Gewichts von 0,71 ergibt sich damit ein Kraftstoffgewicht von (mindestens) 106,5 kg zu Beginn des Rückflugs. Dies führt unter Beibehaltung der übrigen Berechnungspositionen auf S. 7 des Gutachtens des Sachverständigen vom 10.11.2005 (Blatt 435 d.A.) zu einem Abfluggewicht von 1.423,2 kg. Auch wenn die vom Beklagten zu 2) behaupteten Differenzen bei dem Gewicht der Passagiere berücksichtigt werden, verbleibt immer noch ein tatsächliches Startgewicht in Höhe des höchstzulässigen Startgewichts laut Flughandbuch. Für die weiteren Berechnungen hat der Sachverständige nur dieses maximale Startgewicht von 1.400 kg zugrunde gelegt.

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Der Beklagte zu 2) hat vor dem Start keinerlei Berechnungen vorgenommen. Soweit er in diesem Prozess eine Berechnung des Beklagten 1) zur Akte gereicht hat (Blatt 102 = 303 d.A.), handelt es sich unstreitig um eine solche, die im Nachhinein angefertigt worden ist. Außerdem geht sie von einem falschen Leergewicht des Flugzeugs aus, nämlich von 834 kg bzw. 915 kg (Blatt 103 = 304 d.A.) statt 951 kg. Das richtige Startgewicht ist durch einen einfachen Blick in das Flughandbuch zu ersehen. Dem Beklagten zu 2), der genau diese Maschine TB 20 bereits von früheren Flügen, zum Beispiel im Mai 2003 (Blatt 90 f. d.A.) und Juli 2001 (Blatt 84 d.A.) her kannte, hätte zum Beispiel aufgrund der Tank-Quittung vom 08.05.2003 (Blatt 92) bekannt sein müssen, dass das Gesamtgewicht bei vier Personen je nach Tankfüllung zumindest nahe an das höchstzulässige Gewicht heranreicht. Damit liegt bereits, soweit es um die zulässige Flugmasse geht, ein objektiver Verstoß gegen § 3a Abs. 1 LuftVO vor. Auch die weiteren Berechnungen, insbesondere zur Start-roll- und Startstrecke sowie zur Startleistung (Fluggeschwindigkeit), hat er entweder überhaupt nicht oder allenfalls nur kursorisch und jedenfalls unrichtig vorgenommen.

43

Für die Ermittlung der erforderlichen Rollstrecke stehen im Flughandbuch Tabellen zur Verfügung. Angesichts der äußeren Bedingungen des Flughafens in L und der Wetterverhältnisse zum Unfallzeitpunkt (Meereshöhe, Graspiste, leichter Rückenwind und Außentemperatur) erhöhte sich die benötigte Startrollstrecke nicht unerheblich. Dies gilt ebenso für die benötigte Startstrecke. Auf die Berechnungen des Sachverständigen S. 9 und 10 seines Gutachtens vom 17.11.2005 (Blatt 435 – 436 d.A.) wird Bezug genommen.

44

In seinem Ergänzungsgutachten vom 20.01.2008 hat der Sachverständige weiterhin ausgeführt, dass der Beklagte zu 2) den Abhebungsvorgang bei einer zu geringen Startleistung, nämlich bei der von ihm selbst in der mündlichen Verhandlung am 29.08.2007 angegebenen Geschwindigkeit von 64 Knoten statt der im Flughandbuch vorgeschriebenen 71 bzw. 78 Knoten begonnen hatte.

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Aus der beigefügten Kopie (Anlage Nr. 2, Blatt 899 d.A.) ergeben sich die wesentlichen Startleistungen wie Geschwindigkeit, Gewicht, Rollbahn, Temperatur und Druckhöhe auf einen einzigen Blick und ohne weiteres. Selbst für Personen ohne Erfahrung als Flugzeugführer - wie die Mitglieder des Senats - ist nach nur kurzer Erläuterung durch den Sachverständigen ohne weiteres erkennbar, dass die Rollstrecke bei weitem nicht ausreichte und die Startgeschwindigkeit nicht eingehalten war.

46

Der Sachverständige hat bei seiner Befragung durch den Senat in der letzten mündlichen Verhandlung vom 14.5.2008 weiterhin ausgeführt, dass zu diesen Umständen zwei "Ungeschicklichkeiten" des Beklagten zu 2) hinzugekommen sind: Zum Einen hat er das Flugzeug zu steil nach oben gezogen. Dies war auch der Grund dafür, dass die sogenannte "Überziehwarnung" einen Warnton erzeugt hat, wie der Beklagte zu 1) bei seiner Anhörung vor dem Senat am 29.8.2007 erklärt hatte. Zum anderen leitete der Beklagte zu 2) kurz nach dem Abheben und einer ersten, leichten Bodenberührung, die der Beklagte zu 1) bei seiner Befragung am 29.08.2007 angegeben hat und mit den Spuren auf der Startbahn, die sich aus der beigezogenen Strafakte 111 Js 14844/03 StA L ergeben (abgerissene Antenne u.a., Bl. 62/BA = 20 d.A.), übereinstimmen, eine Linkskurve ein, was zu einem Strömungsabriss und einem (nochmaligen) Absacken der Maschine bis zum Aufschlag auf den Boden führte.

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Unter Berücksichtigung der fehlenden bzw. fehlerhaften Berechnungen des Beklagten zu 2) und der weiteren Fehler ("Ungeschicklichkeiten") kann nur von einem besonders schwerwiegenden und nicht entschuldbaren Verhalten, also von grober Fahrlässigkeit gesprochen werden. Es liegt nicht nur eine Handlung des Beklagten zu 2) vor, von der man noch sagen könnte "das kann vorkommen", sondern bereits eine solche, von der man nur sagen kann "das darf nicht vorkommen" (vergleiche zu diesem Bild für die Abgrenzung zwischen einfacher grober Fahrlässigkeit Grundmann, a.a.O.). Ähnlich wie in den Fällen mit unzureichender Kontrolle des Treibstoffvorrats (vgl. OLG Brandenburg, a.a.O.; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.07.2005 – 24 U 152/04 -; OLG Hamburg, Urteil vom 25.04.2000 - 3 U 78/99 -; KG, Urteil vom 05.10 1995 – 12 U 2868/94 – und OLG Köln, Urteil vom 20.01 1989 – 20. U 134/38 -) handelt es sich auch hier um einen Fall grob fahrlässiger Pflichtverletzung.

48

Dabei könnte es auch den Beklagten zu 2) nicht entlasten, wenn er sich tatsächlich auf die Flugvorbereitungen durch den Beklagten zu 1) verlassen hätte. Zum Einen stellt bereits die Verpflichtung in § 3a LuftVO eine höchstpersönliche, den – im Sinne von § 2 LuftVO – verantwortlichen Luftfahrzeugführer allein und höchstselbst treffende Pflicht dar. Zum Anderen handelt es sich um grundlegende und lebenswichtige Tätigkeiten eines Luftfahrzeugführers, die man nach Auffassung des Senats nicht delegieren darf, jedenfalls nicht im Verhältnis zum Eigentümer und dessen Versicherung. Ob für das Innenverhältnis zwischen den beiden Beklagten etwas anderes gilt, ist für die Entscheidung des hier vorliegenden Prozesses nicht von Bedeutung.

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cc) Die Höhe des Schadens von 239.098,07 € war zwischen den Parteien bereits in I. Instanz unstreitig. Auch mit der Berufung ist die Schadenshöhe nicht angegriffen worden.

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dd) Die vom Beklagten zu 2) erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch. Dabei kann es dahinstehen, ob die 6-Monatsfrist des § 548 Abs. 1 BGB gilt und ob der Beklagte zu 2) durch die Vorschrift des § 531 II ZPO mit dieser Einrede ausgeschlossen ist. Denn wie sich aus dem von den Klägerinnen mit Schriftsatz vom 21.08.2007 (Bl. 824 ff d.A.) vorgelegten vorprozessualen Schriftwechsel ergibt, hat der frühere Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 2) auf die Einerde bis zum 31.12.2004 verzichtet. Die Klage der Klägerin zu 1) wurde zwar erst am 24.01. 2005 zugestellt (Bl. 252 d.A.); sie wurde aber bereits am 29.12.2004 eingereicht (Bl. 174 d.A.) und die Klägerin zu 2) hat am 13.1.2004 den für die Zustellung erforderlichen Kostenvorschuss geleistet (Bl. II d.A.), so dass § 167 ZPO zu ihren Gunsten eingreift.

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ee) Zinsen kann die Klägerin zu 1) entsprechend ihrem Antrag gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB seit Zustellung der Klage beanspruchen.

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b) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 1) gegen den Beklagten zu 1) besteht jedoch nicht. Auch insoweit kann es dahinstehen, ob der Beklagte zu 2) Mitmieter neben dem Beklagten zu 1) war oder ihm nur die Nutzung des Flugzeugs vom Beklagten zu 1) berechtigt überlassen worden ist.

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Wie oben bereits dargelegt, sind die in der versicherungs- und mietrechtlichen Rechtsprechung. entwickelten Grundsätze über die Haftungsmilderung zu Gunsten des Mieters eines Gebäudes (oder eines Teils hiervon) bei bestehender Sachversicherung für das Mietobjekt auch auf das vorliegende Mietverhältnis zu übertragen. Die konsequente Fortentwicklung dieser Rspr. führt dazu, dass der Mieter vom Sachversicherer nur dann in Regress genommen werden kann, wenn ihm selbst grobe Fahrlässigkeit anzulasten ist. Es reicht also nicht, wenn ihm über § 278 BGB nur ein Verschulden eines Dritten zuzurechnen ist, auch wenn dieses grob gewesen sein mag (so erstmals wohl OLG Celle OLGR 1999, 35 = VersR 1998, 846; zustimmend BGH NJW 2006, 3712, 3714; ebenso OLG Karlsruhe NJOZ 2007, 1816, 1819; s. auch Armbrüster NJW 2006, 3683 u. MK-BGB/Häublein, § 535 BGB Rn. 170 a.E.). Dies gilt ebenso für eine Zurechnung gem. § 540 Abs. 2 BGB (OLG Karlsruhe a.a.O. und Armbrüster a.a.O. S. 3684 unter 3.). Daneben kommt eine Haftung des Mieters nur noch dann in Betracht, wenn er sich das Verhalten des Schädigers deshalb zurechnen lassen muss, weil dieser in versicherungsrechtlicher Hinsicht als sein Repräsentant anzusehen ist. Danach scheidet eine Haftung des Beklagten zu 2) aus:

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aa) Für ein eigenes Verschulden in Form einer (zumindest) groben Fahrlässigkeit des Beklagten zu 2) hat die Klägerin zu 1) nichts vorgetragen, sondern sich auf die Anrechnung des Verschuldens des Beklagten zu 2) gemäß § 278 BGB bzw. im Rahmen einer BGB-Gesellschaft berufen. So hat auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung die Haftung des Beklagten zu 1) begründet. Ein eigenes Verschulden des Beklagten zu 1) wurde nicht festgestellt. Auch der Senat hält eine grob fahrlässige (Mit-) Verursachung des Unfalls durch den Beklagten zu 1) nicht für gegeben. Der Beklagte zu 1) war im Unfallzeitpunkt nicht verantwortlicher Führer des Flugzeugs, so dass ihm keine dementsprechenden luftverkehrsrechtlichen Sorgfaltspflichten oblagen. Ein Fehlverhalten als Passagier des Flugzeugs ist nicht ersichtlich.

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bb) Bei dem Beklagten zu 2) handelt es sich auch nicht um einen Repräsentanten des Beklagten zu 1) im Sinne des Versicherungsrechts. Repräsentant ist, wer in dem Geschäftsbereich, zu dem das versicherte Risiko gehört, aufgrund eines Vertretungs- oder ähnlichen Verhältnisses an die Stelle des Versicherungsnehmers getreten ist (BGHZ 107, 229 ff = Juris Rn 8; 122, 250 ff = NJW 1993, 1862, 1864). Der Repräsentant muss zum selbstständigen Handeln befugt sein (sogenannte Risikoverwaltung). In der Rechtsprechung ist aber anerkannt, dass der Mieter oder Pächter eines Gebäudes oder eines Kraftfahrzeugs in aller Regel nicht Repräsentant des Vermieters oder Verpächters ist, weil sich der Vermieter nicht vollständig der Verfügungsbefugnis und der Verantwortlichkeit für den versicherten Gegenstand begeben hat (BGHZ 107, 229 ff = Juris Rn. 14), dem Mieter nicht die alleinige Obhut über die Sache übertragen ist, sondern diese vielmehr in der Obhutsphäre des Vermieters und Versicherungsnehmers bleibt (BGH, a.a.O. Rn. 16) – was z.B. die gerade für Flugzeuge sehr bedeutsame Wartung (s. zu diesem Gesichtspunkt BGH NJW 1970, 43, 44) betrifft – und es sich bei der vorübergehenden Überlassung des Flugzeugs an einen Mieter um eine nur vorübergehende Obhut und keine Übertragung der Risikoverwaltung handelt (vgl. BGHZ 122, 250 ff = Juris Rn. 25 zur Übergabe eines Fahrzeugs an einen berechtigten Fahrer). Eine abweichende Wertung würde auch die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Haftungsmilderung zu Gunsten des Mieters bei bestehender Sachversicherung ad absurdum führen.

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Im Verhältnis zwischen zwei Mitmietern bzw. einem Mieter und demjenigen, dem er die Nutzung berechtigterweise überlassen hat, kann nichts anderes gelten.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 96, 100 Abs. 2 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die erfolgte Verurteilung des Beklagten zu 2), der eine Revisionszulassung angeregt hat, da es sich bei der Frage, ob ihm grobe Fahrlässigkeit anzulasten ist, um eine Anwendung der in der Rspr. anerkannten Grundsätze auf einen Einzelfall handelt.

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Berufungsstreitwert: 320.536,26 €,