Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-16, Aktenzeichen 12 L 862/09
ECLI:DE:VGGE:2009:1116.12L862.09.00

Tenor

1.	Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. ** vom **. Mai 2009 ausgeschriebene Stelle Justizvollzugsamtsinspektor/in (A 9 mit Amtszulage)
- Fahrdienstleiter/in bei der JVA F. - dem Beigeladenen zu übertragen bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2.	Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der der Sache nach dem Tenor (zu 1.) entsprechende Antrag hat Erfolg.

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Der Erlass einer Sicherungsanordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920
Abs. 2 und § 294 ZPO voraus, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht
(Anordnungsanspruch) und dass dieser Anspruch gefährdet und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss
(Anordnungsgrund).

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Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Bei Entscheidungen über die Besetzung von Beförderungsstellen hat der Dienstherr bei seiner im pflichtgemäßen
Ermessen stehenden Auswahlentscheidung das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der Bestenauslese zu beachten und
Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten.

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Der sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst den Anspruch eines Bewerbers auf Einhaltung der
Verfahrensvorschriften und den Anspruch darauf, dass der Dienstherr von seinem Auswahlermessen einen
fehlerfreien Gebrauch macht.

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Bei der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen.
Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte
Entscheidungen über die Verwendung der Beamten zu bieten. Sind die dienstlichen Beurteilungen fehlerhaft, kann dies
die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung in Frage stellen.

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Der Antragsteller macht u.a. geltend, der Verfasser der Bedarfsbeurteilung vom
30. Juni 2009, der Leiter der JVA F. , sei voreingenommen und leitet dies aus dessen Antwort an den Antragsteller
vom 29. Juli 2009 zur Gegenäußerung zur dienstlichen Beurteilung ab.

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Bei dem Verfahrensfehler der Voreingenommenheit eines Beurteilers kommt es nicht auf die Besorgnis der Befangenheit
im Sinne des Prozessrechts an, d.h. die subjektive Sicht des Beurteilten ist nicht ausschlaggebend. Vielmehr ist die
tatsächliche Voreingenommenheit eines Beurteilers aus der Sicht eines objektiven Dritten festzustellen. Eine solche
Voreingenommenheit liegt nur dann vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beamten
sachlich und gerecht zu beurteilen. Ständige dienstliche Zusammenarbeit und die Führungsaufgaben eines Vorgesetzten
bringen naturgemäß auch die Möglichkeit von Konflikten mit sich. Entsprechend können grundsätzlich weder eine
kritische Einschätzung der Arbeitsweise und des sonstigen dienstlichen Verhaltens des beurteilten Beamten durch
den beurteilenden Vorgesetzten noch das Bestehen dienstlich veranlasster Spannungen bereits Anlass geben, eine
Voreingenommenheit des Vorgesetzten anzunehmen. Dadurch und auch durch gelegentlich erregte oder sonst emotional
gefärbte Reaktionen wird grundsätzlich noch nicht die Erwartung in Frage gestellt, der Vorgesetzte wolle und könne
seine Pflichten einschließlich derjenigen zur sachlichen und gerechten dienstlichen Beurteilung erfüllen. Dies gilt
auch für einzelne unangemessene, saloppe, ungeschickte oder missglückte Formulierungen in der streitigen Beurteilung.

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BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 - 2 C 16/97 -, BVerwGE 106, 318, juris-Rdnrn 14 ff.; Urteil vom
23. September 2004 - 2 A 8/03 -, juris-Rdnr. 26;
vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 6. August 2002
- 2 BvR 2357/00 -, juris.

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Davon ausgehend dürften die Ausführungen im Schreiben des Beurteilers vom 29. Juli 2009 und insbesondere die
Formulierung, er halte den Antragsteller für ungeeignet für die ausgeschriebene Führungsposition, nicht ausreichend
für die Annahme einer Voreingenommenheit sein. Diese außerhalb der dienstlichen Beurteilung vom 30. Juni 2009 zu
deren "Verteidigung" gemachten weitgehenden Äußerungen lassen sich auch so verstehen, dass der Beurteiler - in der
Wortwahl möglicherweise überzogen - lediglich deutlich machen wollte, dass er den Antrag-steller für weniger geeignet
hält als den Beigeladenen. Dafür könnte auch sprechen, dass die dienstliche Beurteilung eine solche negative Bewertung
der Eignung des Antragstellers nicht enthält. Ein etwaiger Beurteilungsfehler ist jedenfalls nicht gleichbedeutend mit
einer Voreingenommenheit des Beurteilers, die voraussetzt, dass dieser den Beamten bewusst unsachlich und ungerecht
beurteilt.

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Letztlich kann hier die Frage der Voreingenommenheit des Beurteilers jedoch offen bleiben. Denn die Auswahlentscheidung
ist jedenfalls aus weiteren Erwägungen fehlerhaft.

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Die zu Grunde gelegte dienstliche Beurteilung vom 30. Juni 2009 leidet an einem Rechtsmangel.

14

Die von dem beurteilten Beamten wahrgenommenen Aufgaben müssen der dienstlichen Beurteilung zu entnehmen sein.
Wenn es in dem bereits angeführten Schreiben des Beurteilers vom 29. Juli 2009 heißt, es müssten nicht sämtliche
Tätigkeitsbereiche bzw. "jeder einzelne Handschlag" aufgeführt werden, ist dies zwar im Ansatz richtig. Unverzichtbar
ist es jedoch, die den Dienstposten prägenden Tätigkeiten aufzuführen. Der im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom
26. Oktober 2009 vertretenen Auffassung, es stehe dem Dienstvorgesetzten im Rahmen seines Beurteilungsspielraumes
frei, welche Tatsachen er in der dienstlichen Beurteilung ausdrücklich erwähnt, kann jedenfalls in der Absolutheit
nicht gefolgt werden. Bei Berücksichtigung des Zwecks einer dienstlichen Beurteilung spricht bereits einiges dafür,
dass eine vertretungsweise Wahrnehmung der Aufgaben eines höherbewerteten Dienstpostens im Beurteilungstext erwähnt
und bei der Bewertung der Leistung bzw. ggf. auch beim Eignungsurteil berücksichtigt werden muss, jedenfalls wenn
- wie hier - die Vertretungstätigkeit nicht nur kurzfristig, sondern über Jahre hinweg ausgeübt worden ist.

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Vgl. dazu auch Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr, 449, Fn. 82.

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Ob bereits aus diesen allgemeinen Erwägungen die Tätigkeit des Antragstellers als Vertreter des Fahrdienstleiters
in die dienstliche Beurteilung hätte aufgenommen werden müssen, kann aber offen bleiben. Denn die Verpflichtung dazu
ergibt im vorliegenden Fall jedenfalls aus Folgendem:

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Der Beurteiler hat in der zeitgleichen dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen die entsprechende Vertretungstätigkeit
zu Beginn ausdrücklich angeführt. Damit hat er selbst zu erkennen gegeben, dass er diese Tätigkeit als so bedeutend
angesehen hat, dass sie in einer dienstlichen Beurteilung aufzunehmen ist. Davon ausgehend ist es widersprüchlich,
wenn er dies in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers unterlässt. Der Hinweis in seinem Schreiben, vom
29. Juli 2009, er habe die Vertretertätigkeit des Antragstellers in der vorausgegangenen dienstlichen Beurteilung
(vom 18. August 2003) "hervorgehoben", ist nicht geeignet, den aufgezeigten Widerspruch zu beseitigen. Im Gegenteil
wird durch diesen Hinweis noch weniger nachvollziehbar, weshalb er die langjährige Vertretertätigkeit des Antragstellers
nicht in die aktuelle dienstliche Beurteilung aufgenommen hat. Die Begründung in dem Schreiben des Beurteilers vom
29. Juli 2009, man müsse nicht sämtliche Tätigkeitsbereiche immer wieder wiederholen, überzeugt nicht. Abgesehen davon,
dass er im Fall des Beigeladenen anders verfahren ist, ist das nunmehrige Weglassen dieses Umstandes in der
dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 30. Juni 2009 geeignet, den Eindruck zu vermitteln, der Antragsteller
habe seit dem Jahre 2003 diese Vertretertätigkeit nicht mehr ausgeübt.

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Abgesehen davon, dass der aufgezeigte Mangel bereits die dienstliche Beurteilung vom 30. Juni 2009 erfasst, hätte
die Vertretertätigkeit jedenfalls spätestens im Rahmen der Auswahlentscheidung Berücksichtigung finden müssen. Dies
ist jedoch nicht geschehen, was bereits daraus folgt, dass überhaupt keine Auswahlentscheidung dokumentiert ist.

19

In dem Besetzungsvorgang sind lediglich in einem Bewerberverzeichnis tabellarisch verschiedene Daten des
Antragstellers und des Beigeladenen aufgelistet, u.a. auch die Ergebnisse der jeweiligen letzten Leistungs- und des
Eignungsbewertungen. Danach mag es zwar nahe liegen, dass im Hinblick auf die bessere Beurteilung des Beigeladenen
die Entscheidung zu dessen Gunsten zu treffen war, wenn man an dieser Stelle einmal das Vorliegen mangelfreier
dienstlicher Beurteilungen unterstellt. Dies ist jedoch nicht zwingend, da im Einzelfall die Auswahlentscheidung
auch anders, d.h. nicht allein am Ergebnis von dienstlichen Beurteilungen orientiert, ausfallen kann. Die bloße
Gegenüberstellung von Ergebnissen dienstlicher Beurteilungen stellt deshalb noch keine Auswahlentscheidung dar.

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Auch das Schreiben an den Personalrat vom 13. Juli 2009, in dem (allein) der Sache nach im Ansatz Auswahlerwägungen
enthalten sind, ersetzt nicht die Dokumentation der eigentlichen Auswahlentscheidung.

21

Das Fehlen einer dokumentierten Auswahlentscheidung ist bereits für sich gesehen ein weiterer Mangel der getroffenen
Auswahlentscheidung.

22

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist eine solche Dokumentation erforderlich. Danach können
allein die in den behördlichen Akten niedergelegten Auswahlerwägungen Grundlage für die Auswahlentscheidung sein.
Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene
Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht
darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen
Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher
gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der
maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.

23

BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 -2 BvR 206/07-, NVwZ 2007, 1178; juris, Rdnrn 19-22.

24

Auch in der die Bewerbung des Antragstellers ablehnenden Entscheidung (sogenannte Konkurrentenmitteilung) vom
7. August 2009 sind die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht mitgeteilt worden.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene
etwaige ihm entstandene außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, weil er im vorliegenden Verfahren keinen Antrag
gestellt hat und sich damit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat.

26

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.