Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2005-04-07, Aktenzeichen Not 2/04

Tenor

1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bewerbungsbescheid des Antragsgegners vom 20.12.2004 wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Außergerichtliche Auslagen sind nicht zu erstatten.

3. Der Gegenstandswert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsgegner schrieb zwei freigewordene und neu zu besetzende Nur-Notarstellen in Stuttgart im Staatsanzeiger vom 16.08.2004 aus mit dem Hinweis, dass es sich um Stellen handle, die gemäß § 114 Abs. 3 S. 3 BNotO für Bewerber bestimmt sind, die die württembergische Notarprüfung abgelegt haben und sich als Beamte im Justizdienst des Landes befinden.

2

Es gingen insgesamt 16 Bewerbungen ein, nämlich 13 Bewerbungen aus dem Kreis württembergischer Bezirksnotare und 3 Bewerbungen von Bewerbern mit Richteramtsbefähigung aus anderen Bundesländern. Zur ersten Gruppe zählen die weiteren Beteiligten, zur letzten Gruppe zählt der Antragsteller, der seit 15.10.1991 als Notar in Oschatz, Sachsen, tätig ist.

3

Der Antragsgegner teilte dem Antragsteller mit der am 23.12.2004 zugestellten Verfügung vom 20.12.2004 mit, dass er die weiteren Beteiligten zur Bestellung zum Nur-Notar in Stuttgart ausgewählt habe. Bewerber mit Befähigung zum Richteramt, die nicht zugleich unter die Vorschrift des § 114 Abs. 3 S. 1 BNotO fielen, würden unter den Voraussetzungen des § 114 Abs. 3 S.3 BNotO nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen, wenn ausreichend Bewerber nach § 114 Abs. 3 S. 1 BNotO vorhanden seien. Die ausgewählten Bewerber erschienen allerdings auch bei Einbeziehung der Bewerbung des Antragstellers nach Leistungskriterien geeigneter.

II.

4

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist gemäß § 111 Abs. 1, 2 BNotO zulässig. Er bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.

5

Die beanstandete Auswahlentscheidung beruht nicht auf einem Ermessensfehler im Sinne von § 111 Abs. 1 S. 3 BNotO, sie verstößt nicht gegen gesetzliche Bestimmungen und verletzt insbesondere den Antragsteller nicht in seinen Grundrechten gemäß Art. 3, 12 GG und trägt schließlich den Grundsätzen des Art. 33 GG Rechnung.

1.

6

Zu Unrecht will der Antragsteller darauf abheben, dass ihm aufgrund seiner volljuristischen Ausbildung generell eine bessere Befähigung für das Notaramt im Vergleich zu den weiteren Beteiligten, die die Befähigung zum Richteramt nicht aufweisen, zugebilligt werden müsse.

a)

7

Zutreffend ist allerdings, dass nach den Bestimmungen der BNotO im Grundsatz eine Bestellung zum Notar mit hauptamtlicher Amtsausübung gemäß § 3 Abs. 1 BNotO die Befähigung zum Richteramt voraussetzt (§ 5 BNotO), dass nach Persönlichkeit und Leistung Eignung für das Amt gegeben sein muss und dass die Auswahl unter mehreren qualifizierten Bewerbern im wesentlichen unter dem Gesichtspunkt der fachlichen Leistungsfähigkeit unter Berücksichtigung der Ergebnisse der zweiten juristischen Staatsprüfung und der Leistungen bei der Vorbereitung auf das Notaramt im Anwärterdienst zu erfolgen hat (§ 7 BNotO).

b)

8

Bei Bewerbung und Auswahl für ein Nur-Notariat im württembergischen Rechtsgebiet sind Besonderheiten hinsichtlich der Besetzung der Nur-Notariate zu beachten, die vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich bestehenden Garantie der hergebrachten Notariatsverfassung in Baden-Württemberg durch die Vorschrift des § 114 Abs. 3 BNotO näher bestimmt sind.

aa)

9

Für die den Notaren nach der BNotO übertragenen Aufgaben sind grundsätzlich Notare im Landesdienst zuständig, die gemäß § 17 Abs. 2 LFGG nicht die Befähigung zum Richteramt, sondern die Befähigung zum Amt des Bezirksnotars erworben haben müssen. Daneben können Notare zur hauptberuflichen Amtsausübung gemäß § 3 Abs. 1 BNotO und auch Anwaltsnotare bestellt werden (§ 3 Abs. 2 LFGG).

10

§ 114 Abs. 3 S. 1 BNotO stellt als Sondervorschrift für das württembergische Rechtsgebiet klar, dass für Nur-Notare, die nicht im Landesdienste stehen, in Erweiterung der Vorschrift des § 5 BNotO und althergebrachter Übung entsprechend auch Bezirksnotare und Personen bestellt werden könne, die die Voraussetzungen einer Ernennung zum Bezirksnotar erfüllen. Für die Besetzung der freien Notarstellen in Stuttgart bilden somit Richteramtsbefähigung gemäß § 5 BNotO und Ableistung des Notaranwärterdienstes gemäß § 7 BNotO nicht die alleinigen subjektiven Zulassungsvoraussetzungen, können aber selbstverständlich den Zugang zum Amt eines Nur-Notars ebenfalls eröffnen. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 22.10.1979 (Not 21/79 - DNotZ 1980,490) klargestellt, dass die Regelung in § 114 Abs. 3 BNotO nur solche Bewerber betrifft, die eine Befähigung zum Richteramt nicht erlangt haben. Jene Entscheidung betraf nur die Konkurrenz zwischen einem Bezirksnotar und einem nicht im öffentlichen Dienst beschäftigten Notariatspraktikanten und stellt fest, dass bei Anwendung der Zugangsvoraussetzung „Ernennung zum Bezirksnotar“ die entsprechenden beamtenrechtlichen Voraussetzungen zu prüfen sind.

11

Aus § 114 Abs. 3 Satz 3 BNotO ergibt sich, dass der Gesetzgeber auch im Bezirk des OLG Stuttgart die Richteramtsbefähigung nicht entgegen § 5 BNotO als Zugangsvoraussetzung ausschließen wollte. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass Bewerber mit Richteramtsbefähigung in der Regel erst nach einem Vorbereitungsdienst nach § 7 BNotO als Nur-Notare bestellt werden sollen. Ein solcher Vorbereitungsdienst muss, solange die Voraussetzungen von § 114 Abs. 3 Satz 3 BNotO erfüllt sind, nicht eingerichtet werden. Dies schließt jedoch nicht aus, dass in Ausnahmefällen ein Bewerber mit Richteramtsbefähigung auch dann zum Nur-Notar bestellt werden kann, wenn er seine Befähigung zum Notaramt auf anderem Wege erworben hat.

12

§ 114 Abs. 3 S. 3 BNotO bestimmt dementsprechend nur, dass in Abweichung von § 7 BNotO, wenn und solange geeignete Bewerber aus dem in § 114 Abs. 3 S. 1 BNotO genannten Personenkreis zur Verfügung stehen, davon abgesehen werden kann, einen Anwärterdienst für Bewerber mit Richteramtsbefähigung überhaupt einzurichten und solche Bewerber zu Notaren nach § 3 Abs. 1 BNotO zu bestellen.

bb)

13

Damit steht bereits von Gesetzes wegen fest, dass die vom Antragsteller hervorgehobene Richteramtsfähigkeit im Rahmen der angefochtenen Auswahlentscheidung lediglich - aber immerhin - ein für die Zulassung der Bewerbung notwendiges Mindestbefähigungsmerkmal darstellt. Es ist von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der Bezirksnotarsamtsbefähigung und der Richteramtsbefähigung in dem hier zu beurteilenden Zusammenhang auszugehen.

14

Die gesetzliche Sonderregelung steht somit der vom Antragsteller vertretenen Auffassung entgegen, dass ihm gegenüber den weiteren Beteiligten schon deshalb generell eine höhere Qualifikation zukomme, weil er als Volljurist ein breiteres Spektrum allgemeinen rechtswissenschaftlichen Wissens repräsentiere. In einem Rechtsgebiet, das den nicht richteramtsfähigen Notar als Regelform seit jeher kennt, und in dem der Bestand dieser Notariatsverfassung durch Art. 138 GG auch verfassungsrechtlich abgesichert ist, kann die allgemeine volljuristische Vorbildung nicht herangezogen werden als ein bei der Auswahlentscheidung stets vorrangig zu bewertendes Qualitätsmerkmal.

15

Der Antragsgegner war somit nicht gehalten, dem Antragsteller im Hinblick auf die Ablegung des zweiten juristischen Staatsexamens und die von ihm betonte Promotion von vornherein eine bessere Ausgangsposition gegenüber den anderen Konkurrenten unter Einschluss der weiteren Beteiligten einzuräumen.

2.

16

Auswahlverfahren und Auswahlentscheidung entsprechen den gesetzlichen Vorgaben. Einen Ermessensfehlgebrauch vermag der Senat nicht festzustellen.

a)

17

Die Auswahlentscheidung entspricht § 114 Abs. 3 BNotO i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG.

18

Beworben hatten sich neben dem Antragsteller und zwei weiteren richteramtsfähigen Bewerbern aus anderen Bundesländern ursprünglich 13, nach Rücknahme einer Bewerbung noch 12 Bezirksnotare, die sowohl die württembergische Notarprüfung abgelegt haben als auch als Beamte im Justizdienst des Landes stehen und die alle nach ihren Examensnoten und den in ihrer Laufbahn erteilten dienstlichen Beurteilungen als geeignet für die ausgeschriebenen Stellen eingestuft werden mussten. Innerhalb dieser letztgenannten Gruppe waren unter einigen anderen Bewerbern die beiden weiteren Beteiligten nach ihren gezeigten Leistungen und den aktuellen dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen aufsichtsführenden Präsidenten der zuständigen Gerichte als sehr gut geeignet eingestuft worden. Beide weisen Beurteilungen auf, die sich kapp unterhalb der erreichbaren Höchstpunktzahl bewegen (7,5 von 8 möglichen Punkten). Beide verfügen über jahrelange praktische Erfahrungen aufgrund ihrer jeweiligen Notartätigkeiten. Beide haben jeweils in beachtlichem Umfang Belastbarkeit gezeigt, wie sie aus den vom Antragsgegner zu Vergleichszwecken gefertigten Beurkundungs- und Beglaubigungslisten für die letzten 4 Kalenderjahre ersehen lässt. Für die ausgewählten weiteren Beteiligten ist zudem nachvollziehbar dokumentiert, dass beide Bewerber seit Jahren konstant gute Leistungen erbracht und auf hohem Niveau die ihnen gestellten Aufgaben auf notariellem Gebiet, nicht zuletzt durch rege Beurkundungstätigkeit, bewältigt haben.

b)

19

Das Gesetz stellt in das insoweit nicht eingeschränkte Ermessen des Antragsgegners, davon abzusehen, richteramtsfähige Bewerber zu Notaren zu bestellen, sofern sie nicht besser qualifiziert sind. Diese in § 114 Abs. 3 BNotO getroffene Regelung und das hiernach ausgerichtete Auswahlverfahren des Antragsgegners verstoßen weder gegen Art. 3 GG oder Art. 12 Abs. 1 GG, noch werden die aus Art. 33 Abs. 2 GG ersichtlichen Auswahlgrundsätze verletzt.

aa)

20

Die Beibehaltung verschiedener Notariatsformen innerhalb des Landes Baden-Württemberg verstößt nicht gegen Art. 3 GG. Es steht vielmehr im Ermessen des Landes, kraft seiner Justizhoheit über die Form des Notariats zu entscheiden (BVerfG 17,381).

21

Das Grundgesetz geht davon aus, dass die bestehenden Notariatsformen nicht vereinheitlicht werden müssen, wie sich aus Art. 138 GG ergibt.

22

Auch aus Art. 12 Abs. 1 GG kann nichts Gegenteiliges hergeleitet werden.

23

Art. 12 GG gilt zwar auch für den staatlich gebundenen Beruf des Notars. Insoweit kann aber in Anlehnung an Art. 33 Abs. 2 GG der Zugang gesetzlichen Regelungen unterworfen werden, die das Grundrecht aus Art. 12 GG einschränken oder zurückdrängen können.

24

Eigenart und Gewicht der vom Notar zur erfüllenden hoheitlichen Aufgaben bringen es mit sich, dass die organisatorische Ordnung dieses Berufszweiges weitgehend dem Ermessen der staatlichen Ordnungsgewalt überlassen bleiben muss, der es insbesondere obliegt zu bestimmen, wer mit der Erfüllung staatlicher Aufgaben betraut werden soll (BVerfG 16,6,21; 17,371; 73,280).

25

Ist bereits im Lichte des Art. 138 GG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass § 114 Abs. 3 S. 3 BNotO an der überkommenen Verknüpfung des Nur-Notariats mit der beamtenrechtlichen Laufbahn der Bezirksnotare festhält (BGH - 22.10.1979 - DNotZ 80,490), so muss der Justizverwaltung bei der Auswahl der Notare im Rahmen ihrer Organisationsgewalt ein weiter Ermessensspielraum zugebilligt werden. Die öffentlichen Interessen an der Beibehaltung althergebrachter Notariatsformen, insbesondere an der Gewährleistung vorausschauender Personalplanung durch Rekrutierung der Nur-Notare aus dem Kreis der Bezirksnotare und an einer Aufrechterhaltung einer beruflichen Aufstiegsmöglichkeit für Notare im Landesdienst gegenüber einer Durchsetzung der Berufsausübungsfreiheit einzelner Seitenbewerber dürfen mit berücksichtigt werden.

bb)

26

§ 114 Abs. 3 BNotO ist allerdings - wie oben unter II 1 b) aa) bereits dargestellt - nicht dahingehend auszulegen, dass Notaren im Landesdienst unter allen denkbaren Umständen bei der Auswahlentscheidung ein Vorrang einzuräumen wäre. Vielmehr versteht sich eine Anwendungspraxis von selbst, die Grundrechte von Seitenbewerbern aus Art. 12 Abs. 1 GG und die Auswahlgrundsätze gemäß Art. 33 Abs. 2 GG in die Abwägung einbezieht und somit eine Verletzung von Seitenbewerbern in ihren Grundrechten vermeidet. Es gilt auch hier der Grundsatz, dass derjenige herauszufinden ist, der am ehesten den gesetzten Anforderungen entspricht, die sich ihrerseits an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen müssen (BVerfG - 01.07.2002 - DNotZ 2002, 889).

27

Die Grundsätze der Bestenauswahl hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) haben Eingang gefunden in die Bestimmungen der BNotO, für Nur-Notare in § 7 BNotO. Diese Grundsätze müssen bei Auswahlverfahren und Auswahlentscheidung auch für württembergische Nur-Notare entsprechende Anwendung finden unter Berücksichtigung des besonderen Umstandes, dass Bewerber aus unterschiedlichen Ausbildungsgängen die Voraussetzungen für eine Notarbestellung erfüllen können und dass öffentliche Interessen an der Bewahrung hergebrachter Notariatsformen und damit verbundene Besetzungspraktiken im Rahmen des Auswahlermessens Berücksichtigung finden können.

28

§ 114 Abs. 3 BNotO lässt von seinem Wortlaut her lediglich keinen Zweifel daran zu, dass in den Fällen, in denen hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zwischen Notaren im Landesdienst einerseits und richteramtsfähigen Seitenbewerbern andererseits keine signifikanten Qualitätsunterschiede festzustellen sind, eine grundsätzliche Präferenz zugunsten der im Lande ausgebildeten und im Notaramt tätigen Bewerber nicht zu beanstanden ist, sondern im Rahmen des eingeräumten weiten Ermessens gebilligt wird.

c)

29

Haben Seitenbewerber sonach nur in den Fällen Anspruch darauf ausgewählt zu werden, in denen sie im konkreten Einzelfall nach den Gesichtspunkten der Bestenauswahl den Anforderungen des Notarberufs eindeutig besser entsprechen, kann die vom Antragsteller beanstandete Auswahlentscheidung nicht gerügt werden.

30

Der Antragsgegner hat vorliegend hinreichend deutlich gemacht, dass der Antragsteller nicht ausschließlich deshalb in die Endauswahl nicht einbezogen wurde, weil er nicht Bezirksnotar im Landesdienste ist, er hat vielmehr ausdrücklich ausgeführt, dass auch unter Leistungsgesichtspunkten die beiden weiteren Beteiligten vorzuziehen seien.

31

Da unter Befähigungs- und Leistungsgesichtspunkten die Auswahlentscheidung den bestehenden Ermessensspielraum bereits dann nicht überschreitet, wenn der Antragsteller nicht als eindeutig besser befähigter Bewerber einzustufen ist, musste der Antragsgegner im angefochtenen Bescheid nicht konkret darlegen, dass, gegebenenfalls aufgrund welcher konkreten Feststellungen, die weiteren Beteiligten als besser befähigte Bewerber einzustufen seien.

32

Umgekehrt könnte eine bessere Befähigung des Antragstellers nur auf der Grundlage im Einzelfall darzulegender und zu überprüfender notarspezifischer Fertigkeiten und Leistungen festgestellt werden.

33

Eine überlegene Befähigung des Antragstellers für das angestrebte Amt ist vorliegend nicht ersichtlich. Hierzu vermag der Antragsteller auch konkret nichts darzutun.

34

Der Antragsteller hat das zweite juristische Staatsexamen am 18.05.1989 mit der Note befriedigend (7,75 Punkte) bestanden. Er war ab Januar 1990 als Mitarbeiter eines Rechtsanwalts in Göttingen tätig und bewarb sich bereits Ende 1990 um eine Notarstelle im Freistaat Sachsen. Er besuchte im Juni 1991 und im Juli 1991 jeweils Einführungskurse des Deutschen Anwaltsinstituts e.V. und absolvierte anschließend ein fünfwöchiges Praktikum bei einem bayerischen Nur-Notar. Danach, nämlich am 04.11.1991 wurde er als Notar mit Amtssitz in Oschatz vereidigt. Der Antragsteller hat somit keinen Anwärterdienst geleistet, so dass entsprechende Beurteilungen oder ein Notaranwärterzeugnis zur Würdigung seiner fachlichen Eignung als Nur-Notar im württembergischen Rechtsgebiet nicht herangezogen werden können. Da der Antragsteller als Nur-Notar in Sachsen nicht im Landesdienst steht, existieren auch keine laufbahnbegleitenden dienstlichen Beurteilungen. Zurückgegriffen werden kann lediglich auf die Ergebnisse der im Abstand einiger Jahre vom zuständigen Landgerichtspräsidenten durchgeführten Amtsprüfungen. Der Prüfbericht vom 18.11.1992 ergab eine Anzahl von Beanstandungen, deren Erledigung im Februar 1994 festgestellt werden konnte. Der weitere Bericht vom 02.09.1996 schließt mit der zusammenfassenden Bemerkung, dass das Notariat vom Antragsteller insgesamt korrekt und „recht sachkundig“ geführt werde. Der zeitlich jüngste der Personalakte zu entnehmende Bericht vom 16.11.1999 gelangt wiederum zu der Feststellung, dass der Antragsteller seine Amtsgeschäfte korrekt und rechtssachkundig geführt habe. Hinsichtlich einer weiteren auf 08./09.03.2004 angesetzten Amtsprüfung liegen Unterlagen nicht vor.

35

Diese Prüfberichte bestätigen in Umrissen, dass der Antragsteller befähigt ist, das Amt eines Notars beanstandungsfrei auszuüben und dass darüber hinaus ein hohes Maß an Belastbarkeit gegeben ist. Der Antragsteller verweist insoweit zutreffend darauf, dass Beurkundungszahlen bis zu 3.800 bereinigten Urkunden pro Jahr bei einer Angestelltenzahl von nur 5 erreicht wurden. Soweit der Antragsteller hervorhebt, er habe als freiberuflicher Notar gelernt, Umsätze zu machen und Büro, Inventar, Bürotechnik und Angestellte zu finanzieren, wird eine solche Befähigung für jeden Bewerber vorausgesetzt.

36

Die für Antragsgegner und Senat erlangbaren und überprüfbaren Informationen lassen Zweifel an der fachlichen Eignung des Antragstellers nicht aufkommen. Es sind aber auch keine Umstände erkennbar, die eine bessere Befähigung, insbesondere überlegendes fachliches Wissen oder überlegene berufliche Belastbarkeit des Antragstellers gegenüber den weiteren Beteiligten feststellen ließe. Notarspezifisches vertieftes Rechtswissen und notarspezifische Erfahrungen sind allen Verfahrensbeteiligten in jahrelanger Notartätigkeit in vergleichbarem Umfang zugeflossen. Der Beteiligte Ziffer 1 weist insoweit zutreffen darauf hin, dass die Beurkundungstätigkeit des württembergischen Bezirksnotars das gesamte Spektrum beurkundungsbedürftiger Vorgänge abdeckt, so dass keine Veranlassung besteht, Unterschiede hinsichtlich der Schwierigkeit der bewältigten Aufgaben oder hinsichtlich der Qualität ihrer Erledigung zu vermuten. Die weiteren Beteiligten sind zudem als Bezirksnotare darin geübt, auch richterliche Funktionen in Nachlass-, Teilungs- und Vormundschaftssachen auszufüllen und behördliche Aufgaben in der Ausübung der Funktion der Grundbuchämter zu bewältigen.

37

Dass die volljuristische Vorbildung des Antragstellers in der konkreten Konkurrenzsituation und im Hinblick auf die zu besetzenden württembergischen Nur-Notarstellen qualitativ besseres oder fundierteres Grundlagenwissen gewährleisten könnte, ist vor dem Hintergrund der senatsbekannten intensiven und anspruchsvollen rechtswissenschaftlichen Ausbildung der württembergischen Bezirksnotare nicht erkennbar.

d)

38

Lediglich der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass der Ablehnungsbescheid vom 20.12.2004 nicht etwa aufgrund der besonders kurzen und bündigen Abfassung seiner Begründung als rechtswidrig angesehen werden kann. Der kurz und prägnant abgefasste Bescheid war gegenüber dem rechtskundigen Antragsteller ausreichend. Dieser wusste bereits aufgrund der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibung, dass im württembergischen Rechtsgebiet regelmäßig Nur-Notarstellen mit Notaren im Landesdienst besetzt werden. Ihm mussten auch die zugrunde liegenden Rechtsvorschriften bekannt sein. Nicht erforderlich war es, Zeugnisse oder dienstliche Beurteilungen der weiteren Beteiligten im Ablehnungsbescheid gegenüber dem Antragsteller zu erörtern. Dass die Begründung der Ablehnung Rechtsstaatsgebot und Rechtsschutzgarantie gemäß Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 20 GG tangieren könnte, wendet deshalb der Antragsteller auch nicht ein. Der Überprüfung durch den Notarsenat zugrunde zu legen war ohnehin in vollem Umfang die Niederlegung der Auswahlüberlegungen im Vermerk des Antragsgegners vom 3.12.2004, der den Bewerbern im gerichtlichen Verfahren zur Kenntnis gebracht wurde.

III.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 111 Abs. 4 BNotO, 201, 40 Abs. 4 BRAO, 13 a FGG.