Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-01-06, Aktenzeichen 2 L 3391/04
ECLI:DE:VGD:2005:0106.2L3391.04.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im
Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 00 vom 1. Dezember 2003 ausgeschriebene
Justizamtsrat/-rätin-Stelle (Rechtspfleger/-innen, die überwiegend Aufgaben innerhalb des Sonderschlüssels
wahrnehmen) im Landgerichtsbezirk X mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des
Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der
Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

1

Gründe:

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Der am 16. November 2004 sinngemäß gestellte und dem Tenor im wesentlichen
entsprechende Antrag hat Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht im Hinblick darauf, dass
der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit der
Beigeladenen zu besetzen, zunächst ein Anordnungsgrund. Denn mit deren
Ernennung zur Justizamtsrätin und Einweisung in die freie Planstelle der
Besoldungsgruppe A 12 BBesO würde das vom Antragsteller geltend gemachte
Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.

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Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines
Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für
diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere
ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft.
Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von
mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu
beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu
bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG).
Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die
Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch
auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer
Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren
Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu
Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien
Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls
nicht ausgeschlossen erscheint.

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Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen
Prüfung vorliegend auch als erfüllt anzusehen, weil der Antragsgegner bei dem
Leistungsvergleich die Vorbeurteilungen der Konkurrenten nicht in den Blick
genommen hat.

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Allerdings ist es in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung,
über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben. Die
vom Antragsgegner der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten aktuellen
dienstlichen Beurteilungen (Personal- und Befähigungsnachweisungen) der
Präsidentin des Oberlandesgerichts E vom 17. September 2004 bilden hierfür eine
ausreichende Entscheidungsgrundlage. Diese beurteilte darin die Leistungen des
Antragstellers und der Beigeladenen unter Bestätigung der Personal- und
Befähigungsnachweisungen des Antragstellers durch den Direktor des AG X vom
29. Juni 2004 und der Beigeladenen durch den Direktor des AG T vom 7. Juni 2004
sowie des Präsidenten des LG X vom 30. Juli 2004 jeweils mit dem Gesamturteil „gut
- obere Grenze" und dem Eignungsurteil „besonders geeignet - obere Grenze".
Ausgehend vom diesem Gesamt- und Eignungsurteil sind beide Beteiligten im
wesentlichen gleich qualifiziert.

9

Dem Antragsteller dürfte auch nicht auf Grund einer weiter gehenden inhaltlichen
Auswertung der beiden aktuellen dienstlichen Beurteilungen, also einer
vergleichenden Bewertung der einzelnen Textteile, der Vorrang gegenüber der
Beigeladenen einzuräumen sein.

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Vgl. hierzu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Beschlüsse vom 5. November 2004 - 6 B 2182/04 -, vom
4. Juni 2004 - 6 B 637/04 -, vom 27. Mai 2004 - 6 B 457/04 -, vom 12. Mai 2004
- 6 B 189/04 - und vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -.

11

Dem Dienstherrn steht bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer
dienstlichen Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer
Beurteilungsspielraum zu. Für die Frage, ob Einzelfeststellungen in einer Beurteilung
so bedeutsam sind, dass sie die Annahme eines Qualifikationsunterschieds im
Verhältnis zu anderen Bewerbern rechtfertigen, kommt es auf eine Vielzahl
subjektiver und objektiver Beurteilungsstandards, darunter auch etwaige vom
Dienstherrn vorgegebene sachliche und persönliche Anforderungen des
Beförderungsamts, an. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte
Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen
oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu
beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der
gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden
ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen
angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den
Dienstherrn dabei allerdings eine - u.U. erhöhte - Begründungs- und
Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden
Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine
Bedeutung beimessen will.

12

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Juni 2004 - 6 B 637/04 - und vom
27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -.

13

Der Antragsgegner hat zwar ausweislich des Besetzungsvermerks vom
27. Oktober 2004 eine derartige inhaltliche Ausschöpfung zunächst nicht
vorgenommen. Eine solche Auswertung kann der Antragsgegner jedoch noch im
Verlauf des Widerspruchsverfahrens mit heilender Wirkung nachholen. Das Gericht
geht dabei davon aus, dass er entsprechend den im gerichtlichen Verfahren in der
Antragserwiderung vom 26. November 2004 vorgetragenen Erwägungen aus den
beiden aktuellen Beurteilungen keinen signifikanten, sich aufdrängenden
Leistungsvorsprung zu Gunsten des Antragstellers herleitet. Dies dürfte auch in der
Sache nicht zu beanstanden sein. Denn ein Vergleich der Textteile beider
Beurteilungen zeigt, dass nicht nur die Gesamturteile, sondern auch die einzelnen
Formulierungen zu Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung inhaltlich
weitestgehend übereinstimmen.

14

An dieser Einschätzung ändern die vom Antragsteller mit Schriftsatz vom
16. Dezember 2004 im Einzelnen zitierten Textpassagen, die eine bessere
Beurteilung zu seinen Gunsten belegen sollen, nichts. Ein sich aufdrängender
Leistungsvorsprung des Antragstellers lässt sich daraus nicht herleiten, denn in den
verwendeten Formulierungen besteht kein quantitativer, sondern allenfalls ein
sprachlicher Unterschied. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Personal- und
Befähigungsnachweisungen von verschiedenen Beurteilern herrühren und
dementsprechend nicht wörtlich vergleichbar sind.

15

Nichts anderes gilt für den Vortrag des Antragstellers, sein Leistungsvorsprung
lasse sich daraus ableiten, dass in seiner dienstlichen Beurteilung die „steigende
Tendenz" im Sinne einer (weiteren) „Binnendifferenzierung" des Gesamturteils, bei
der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen hingegen lediglich im Rahmen der
Leistungsbeschreibung verwendet werde. Hierauf kann sich der Antragsteller bereits
deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil der Präsident des LG X in seinen
Überbeurteilungen vom 30. Juli 2004 und ihm folgend die Präsidentin des
Oberlandesgerichts E in ihren Überbeurteilungen vom 17. September 2004 beiden
Bewerbern die „steigende Tendenz" zum gegenwärtigen Zeitpunkt gerade noch nicht
zuerkannt haben.

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Es ist jedoch rechtlich zu beanstanden, dass der Antragsgegner zur Prüfung
eines Qualifikationsvorsprungs nicht die Vorbeurteilungen des Antragstellers und der
Beigeladenen in den Blick genommen hat, um festzustellen, ob sich hieraus
Erkenntnisse für die vorzunehmende Auswahlentscheidung herleiten lassen. Sind
nämlich die beiden Bewerber auf Grund der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, die
den gegenwärtigen Leistungsstand angeben, als im wesentlichen gleich qualifiziert
anzusehen, kann für die Auswahlentscheidung auch auf ältere Beurteilungen als
zusätzliche Erkenntnismittel zurückgegriffen werden. Diese stellen keine sog.
Hilfskriterien dar. Vielmehr handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben können und die
deshalb gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie
sich nicht zu dem nunmehr erreichten Leistungsstand im derzeitigen
statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor Allem bei einem Vergleich von
Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung
in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung ist
deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung
unter zwei oder mehr aktuell im wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen
ist,

17

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 19. Dezember 2002
- 2 C 31/01 -, ZBR 2003, 359, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, ZBR 2003, 420,
vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, ZBR 2004, 101, und vom 1. April 2004 -
2 C 26/03 -, NVwZ 2004, 1257; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003
- 6 B 2321/03 -.

18

Der Antragsgegner hat indes ausweislich des Besetzungsvermerks vom
27. Oktober 2004 und der Antragserwiderung vom 26. November 2004 die
Vorbeurteilungen der Beteiligten nicht daraufhin untersucht, ob sie als zusätzliche
Erkenntnismittel bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige
Bewährung in dem Beförderungsamt ermöglichen. Dies erscheint rechtsfehlerhaft.
Zwar wurden der Antragsteller wie die Beigeladene unter dem 14. Januar 2003, dem
26. Februar 2002, dem 21. November 2001, dem 24. August 2001 und dem
30. März 2001 jeweils mit derselben Note beurteilt. Zuvor aber wurde der
Antragsteller unter dem 24. Januar 2000 bereits mit dem Gesamturteil „gut - obere
Grenze" und dem Eignungsurteil „besonders geeignet - obere Grenze" bewertet,
während die Beigeladene in der ebenfalls unter dem 24. Januar 2000 erstellten
Anlassbeurteilung lediglich mit dem Gesamturteil „gut" und dem Eignungsurteil
„besonderes geeignet" und damit (jeweils) eine Drittelnote schlechter beurteilt wurde.
Diese Beurteilungen könnten zusätzliche Erkenntnisse auch für die hier streitige
Auswahlentscheidung liefern, zumal diese durch denselben Beurteiler nach
denselben Beurteilungsrichtlinien (AV des Justizministeriums vom 20. Januar 1972 -
2000 - I C 155 - JMBl. NW S. 40) erstellt wurden und es sich um Beurteilungen im
selben statusrechtlichen Amt aus Anlass einer Bewerbung um eine Beförderung zur
Justizamtsrätin bzw. zum Justizamtsrat handelt.

19

Eine Heranziehung dieser Vorbeurteilungen als zusätzliche Erkenntnisquellen
scheidet auch nicht deshalb zwingend aus, weil die dienstlichen Beurteilungen
bereits im Jahre 2000 gefertigt wurden und sich zu einem dementsprechend weiter
zurückliegenden Beurteilungszeitraum verhalten. Denn dieser Umstand ist
Vorbeurteilungen immanent. Zudem reicht der Beurteilungszeitraum nicht so weit
zurück, dass den Beurteilungen aus zeitlichen Gründen jegliche Aussagekraft
abzusprechen wäre.

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Zwar muss bei Auswahlentscheidungen zwischen im wesentlichen gleich
beurteilten Bewerbern nicht immer ein chronologisch rückwärts gerichteter Vergleich
älterer Beurteilungen zwingend den Ausschlag geben. Wird insoweit aber dem
Dienstherrn ein Entscheidungsspielraum zugestanden, innerhalb dessen er sich
schlüssig zu werden hat, ob und inwieweit aus den früheren Beurteilungen
Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können,

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vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -, vom
22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -, vom 21. April 2004 - 6 B 71/04 - und vom
29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -,

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muss andererseits von ihm eine - unter Umständen erhöhte - Begründungs- und
Substantiierungspflicht verlangt werden, wenn er früheren Beurteilungen für den
Qualifikationsvergleich keine Bedeutung beimessen will. Andernfalls liefe die
gerichtliche Kontrolle, die angesichts des Entscheidungsspielraumes des Dienstherrn
zwangsläufig nur in eingeschränktem Umfang stattfinden kann, praktisch ins Leere.
Die dem Dienstherrn obliegende Begründung und Substantiierung seiner
Entscheidung muss insbesondere die Prüfung ermöglichen, ob er seinen
Entscheidungsspielraum erkannt und ausgeübt, dabei die Grundsätze der
Bestenauslese und der Willkürfreiheit beachtet und auch sonst den rechtlichen
Rahmen einschließlich der dabei bedeutsamen Begrifflichkeiten eingehalten hat.

23

Weder der Besetzungsvermerk noch die Antragserwiderung lassen erkennen,
warum der Antragsgegner den unterschiedlichen Gesamturteilen in den
Bedarfsbeurteilungen vom 24. Januar 2000 keine entscheidungserhebliche
Bedeutung beigemessen hat. Ein besseres Gesamturteil bedeutet nämlich nach
allgemeinen Beurteilungsgrundsätzen einen Qualifikationsvorsprung.

24

Nach dem Vorstehenden war für die Frauenförderung kein Raum. Gemäß § 25
Abs. 6 Satz 2 LBG sind - soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen
Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer
sind und nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen -
Frauen nur dann bevorzugt zu befördern, wenn sie die gleiche Eignung, Befähigung
und fachliche Leistung aufweisen wie ihre männlichen Mitbewerber. Hiervon kann
aus den vorstehenden Gründen aber derzeit (noch) nicht ausgegangen werden.

25

Liegt danach ein Fehler der Auswahlentscheidung wegen Nichtberücksichtigung
der Vorbeurteilungen vor, führt dieser auch zu einer Stattgabe, weil er unmittelbar
kausal für die Entscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen
gewesen ist.

26

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die
Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht
ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie
etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.

27

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53
Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG n.F. (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom
5. Mai 2004, BGBl. I S. 718). Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht
gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG n.F. zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen
nicht für gegeben erachtet.

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