Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-01-30, Aktenzeichen 27 UF 155/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0130.27UF155.01.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Trennungsunterhalt gemäß § 1361
BGB nur im zuerkannten Umfang zu.

3

Für das Jahr 2000 kann die Klägerin von dem Beklagten einen
restlichen Unterhalt von 8.294 DM verlangen.

4

Bei dem Beklagten ergibt sich auf der Grundlage der
Gehaltsbescheinigung für 12/2000 sowie der Steuerkarte für 2000
(Bl. 234 d.A.) Folgendes:

5

Bruttoeinkommen 123.491,32 DM

6

Lohnsteuer 26.859,92 DM

7

Solidaritätszuschlag 1.342,44 DM

8

bleiben 95.288,96 DM

9

monatlich sind das 7.940,75 DM

10

Abzuziehen sind

11

Krankenversicherung 494,73 DM

12

Pflegeversicherung 26,95 DM

13

Diensthaftpflicht 8,50 DM

14

Bundeswehrverband 10,-- DM

15

es bleiben 7.400,57 DM

16

Die Unfallversicherung ist nicht abzusetzen, sie ist aus dem
verbleibenden Einkommen zu bestreiten.

17

Das Kindergeld ist hiervon ebenfalls nicht abzuziehen, da es im
steuerpflichtigen Brutto nicht enthalten ist.

18

An Fahrtkosten sind zu berücksichtigen 410,67 DM

19

(28x2x0,40 DM x 220:12). Abzuziehen ist allerdings eine sich
hieraus ergebende Steuerersparnis, die mit ca. 100 DM veranschlagt
werden kann, so dass abgesetzt werden können 310,67 DM.

20

Danach bleiben 7.089,90 DM.

21

Den Wohnwert setzt der Senat mit dem Amtsgericht mit 1.170 DM
an. Angesichts des überaus großzügigen Zuschnitts des Hauses
erscheint mit dem Amtsgericht die Zurechnung einer 100 qm Wohnung
mit einem Mietpreis von 11,70 DM/qm für die Trennungszeit als
angemessen. In erster Instanz hatte der Beklagte selbst den
Wohnvorteil mit 1.000 DM angesetzt (Bl.162 d.A.).

22

Soweit der Beklagte für das Jahr 2000 eine Eigenheimzulage von
5.500 DM erhalten hat, monatlich 458,33 DM, ist diese
absprachegemäß für den Aufenthalt von F. in Amerika verwendet
worden und damit außer Betracht zu lassen.

23

Dem anzusetzenden Wohnwert von 1.170,-- DM

24

stehen Hausfinanzierungskosten gegenüber von 2.894,17 DM

25

und Grundbesitzkosten von 86,33 DM

26

Abzusetzen wären damit 1.810,50 DM.

27

es verbleiben daher 5.279,40 DM.

28

Abzuziehen sind die Unterhaltsbeträge für F. und P. von 816 DM
und 943 DM, zusammen 1.759 DM, ab dem 1.8.2000 für F. jedoch wegen
des Amerikaaufenthalts 958 DM, zusammen also 1.901 DM. Auch für den
volljährigen Sohn P. ist ein Vorabzug gerechtfertigt, weil der
Klägerin - wie sich aus dem Folgenden ergibt - der angemessene
Selbstbehalt von 1.800 DM zur Verfügung steht.

29

Für die Zurechnung eines Betreuungsbonus in Bezug auf F. besteht
angesichts des Alters (16 Jahre, jetzt 17 Jahre) keine
Veranlassung, zumal F. einen Teil des Jahres in Amerika gewesen ist
und daher in dieser Zeit ohnehin nicht von dem Beklagten betreut
wurde.

30

Damit bleiben Einkünfte von 3.520,40 DM

31

bzw. ab dem 1.8.2000 von 3.378,40 DM

32

Bei der Klägerin ist jedenfalls im Jahre 2000 von den
tatsächlich erzielten Einkünften auszugehen. Regelmäßig besteht im
ersten Jahr nach der Trennung jedenfalls bei nicht kurzer Ehe für
den Ehegatten, der längere Zeit nicht erwerbstätig war,
grundsätzlich keine Obliegenheit zur Erwerbstätigkeit oder deren
Ausweitung (vgl. Palandt/Brudermüller, BGB, 60. Aufl., § 1361, Rn.
13 mw.N., Wendl/Pauling § 4 Rn. 27 zu der Frage, ob nach Trennung
eine bereits ausgeübte Erwerbstätigkeit auszudehnen ist). Zumindest
im Jahr 2000 traf damit die Klägerin, die erst in der
Trennungsphase die Erwerbstätigkeit aufgenommen und zuvor - während
bestehender Ehe - die Heilpraktikerausbildung absolviert hatte,
nach dem Gedanken des § 1362 Abs. 2 BGB noch keine Verpflichtung,
sich nach etwas anderem umzusehen oder Zusatzarbeiten anzunehmen.
Sie durfte mithin in jedem Fall ihren eingeschlagenen beruflichen
Weg - die Tätigkeit als selbständige Heilpraktikerin war am
1.11.1999 begonnen worden - zunächst ohne Änderung fortsetzen.

33

Dass sie 2000 einen Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit als
Heilpraktikerin erzielt hätte, kann nicht angenommen werden. Die
Gewinnermittlung schließt für 2000 mit einem Verlust von 10.495,55
DM. Selbst wenn man einzelne Positionen nicht anerkennt, wie das
Amtsgericht mit Recht in Bezug auf Miete und einen Teil der
Abschreibungen, kommt man nicht zu einem Gewinn. Ob die Klägerin
möglicherweise mehr Behandlungen vorgenommen hat als eingeräumt,
bedarf keiner abschließenden Entscheidung, weil zumindest nichts
dafür spricht, dass sie letztlich hieraus einen Gewinn erzielt
haben könnte. Zwar mag der unter Beweis gestellte Vortrag über die
Patientenbesuche (Bl. 223 d.A.) Zweifel an der Richtigkeit der
angegebenen Erlössituation zulassen; er erlaubt aber keinen Schluss
dahin, dass auf das Jahr gesehen Gewinne erzielt worden sein
könnten.

34

Bei ihrer unselbständigen Nebentätigkeit hat die Klägerin netto
erzielt 6.829,05 DM (AH I 4), monatlich 569,09 DM. In der
Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin eingeräumt, die
Fahrzeugkosten - einschließlich der Benzinkosten - vollständig im
Rahmen der Gewinnermittlung der selbständigen Tätigkeit
berücksichtigt zu haben, so dass ein zusätzlicher Ansatz nicht in
Betracht kommt.

35

Danach bleiben anrechenbar 569,09 DM.

36

Einkünfte aus Kapitalvermögen sind nicht zu berücksichtigen.
Dass sie Einkünfte erzielt hat und in welcher Höhe, ist seitens des
Beklagten nicht dargetan, zumal die Klägerin geltend macht, die
erhaltenen Beträge für zwei Existenzgründerdarlehen verpfändet zu
haben. Dass sie Darlehen offenstehen hat, ergibt sich aus der
vorgelegten Kontenübersicht (AH 1 Anl. 9).

37

Damit ist bis Juli 2000 wie folgt zu rechnen:

38

Einkommen des Beklagten 3.520,40 DM

39

Einkommen der Klägerin 569,09 DM

40

Differenz 2.951,31 DM.

41

3/7 hiervon ergibt den Anspruch der Klägerin mit 1.264,85 DM

42

Hierauf anzurechnen sind die bereits seitens des Beklagten
erbrachten Sachleistungen. Das sind die Autokosten von 86 DM bis
30.11.2000 (Bl. 224 d.A.), Raumkosten von 90 DM sowie anteilige
Telefonkosten von 31,50 DM. Es bleiben danach für 4-7/2000 1.057,35
DM.

43

gerundet 1.057 DM.

44

Ab 1.8.2000 ist auszugehen beim Beklagten von 3.378,40 DM

45

bei der Klägerin von 569,09 DM

46

Differenz 2.809,31 DM

47

1.203,99 DM

48

für 8 bis 11/2000 nach Abzug von Auto, Raum und Telefon 996,49
DM

49

gerundet 996,-- DM

50

für 12/2000 nach Abzug nur noch von Raum- und Telefonkosten
1.082,49 DM,

51

gerundet 1.082 DM.

52

Soweit der Beklagte meint, er sei nicht durch das Schreiben vom
7.4.2000 in Verzug gesetzt worden, geht das fehl. Dass er das
Schreiben erhalten hat, ist nicht streitig (vgl. Bl. 88 d.A.). Es
reicht auch - wie schon das Amtsgericht mit zutreffender Begründung
ausgeführt hat - für die Inverzugsetzung aus, zumal die
Verzugsvorschriften ausdrücklich erwähnt sind und die Klägerin
einen monatlichen Unterhalt von 1.638,45 DM geltend gemacht
hat.

53

Für die restlichen Monate 2000 sind damit insgesamt geschuldet
9.294 DM (4 x 1.057 DM= 4.228 DM, 4 x 996 DM = 3.984 DM und 1.082
DM). Hierauf sind im April und Mai 2000 zusammen 1.000 DM gezahlt,
so dass noch 8.294 DM offen stehen.

54

Für das Jahr 2001 gilt Folgendes:

55

2001 ist der Beklagte in Steuerklasse II anstelle von
Steuerklasse III eingeordnet. Gehaltsbescheinigungen für 2001 hat
er trotz der Auflage des Senats nicht vollständig eingereicht - die
letzte datiert vom 23.8.2001, obwohl die mündliche Verhandlung am
19.12.2001 stattgefunden hat. Hochgerechnet auf der Basis der
vorliegenden Abrechnung für September 2001 mit einem Brutto von
87.391,11 DM (Bl. 269 d.A.) ergibt sich für 12 Monate ein Brutto
von 116.521,48 DM, unter Einschluss der Sonderzuwendung von
8.655,30 DM von 125.176,68 DM.

56

Das ergibt hochgerechnet unter Berücksichtigung des
eingetragenen Freibetrags für Fahrtkosten von 2.851 DM:

57

allgemeine Lohnsteuer

58

Jahrestabelle

59

. . . . . . . . . . . . . 2001

60

Bruttolohn: . . . . . . . . . . 125.176,68 DM

61

eingetragener Freibetrag: . . . . . . 2.851,00 DM

62

LSt-Klasse . . . . . . . . . . . . 2

63

Kinderfreibeträge . . . . . . . . . . 1

64

Lohnsteuer: . . . . . . . . . . 34.391,00 DM

65

Solidaritätszuschlag . . . . . . . . 1.707,48 DM

66

Nettolohn: . . . . . . . . . . 89.078,21 DM

67

89078,205 / 12 = monatlich netto. . . . . 7.423,18 DM

68

Abzuziehen sind hiervon

69

Krankenversicherung 494,73 DM

70

Pflegeversicherung 26,95 DM

71

Diensthaftpflicht 8,50 DM

72

Bundeswehrverband 10,-- DM

73

bleiben 6.883,-- DM

74

Das Kindergeld ist hiervon nicht abzuziehen, weil es im
steuerpflichtigen Brutto nicht enthalten ist.

75

An Fahrtkosten sind zu berücksichtigen 410,67 DM

76

(28x2x0,40 DM x 220:12) und zwar jetzt in voller Höhe, da
Steuerersparnis mit dem Freibetrag bereits einbezogen ist:

77

Danach bleiben 6.472,33 DM.

78

Abzusetzen sind weiterhin Hauskosten mit 1.810,50 DM

79

es bleiben 4.661,83 DM.

80

2001 hat der Beklagte eine Eigenheimzulage von 4.250 DM
erhalten, das entspricht monatlich 354,17 DM, die allerdings
diesmal nicht in Absprache der Parteien für den Aufenthalt von F.
in Amerika verwendet wurde. Sie ist daher dem Einkommen
hinzuzusetzen.

81

Das ergibt 5.016,00 DM.

82

Einen Abzug für die 2001 gezahlten Kosten des
Ehescheidungsverfahrens ist nicht vorzunehmen. Es kann erwartet
werden, dass der Beklagte - wie auch die Klägerin - diese aus
seinem Selbstbehalt trägt. Anders könnte das nur sein, wenn er
infolge dieser Aufwendungen zu Unterhaltsleistungen nicht mehr in
der Lage wäre; das ist nicht der Fall.

83

Damit unterfällt der Beklagte der Einkommensgruppe 8 der
Düsseldorfer Tabelle. Bis zum 31.7.2001 entfielen auf P. der
Tabellenbetrag von 884 DM und auf F., der sich weiterhin in Amerika
aufhielt, 958 DM. Abzusetzen sind damit

84

insgesamt 1.842,00 DM.

85

Es bleiben 3.174,00 DM

86

Ab dem 1.7.2001 gelten die geänderten Beträge der Düsseldorfer
Tabelle; zudem ist F. aus Amerika zurückgekehrt, so dass anzusetzen
sind nach Einkommensgruppe 8

87

788 DM und 909 DM, zusammen 1.697,00 DM.

88

Danach bleiben von 5.016 DM 3.319,00 DM.

89

Für die Berücksichtigung irgendwelcher, nicht substanziiert
dargetaner Kosten für den Austauschschüler besteht kein Anlass.
Seine Kosten werden ohnehin im Wesentlichen von dessen Eltern
getragen; sie wiegen sich zudem mit den Vorteilen auf, die der Sohn
F. seinerseits in Amerika gehabt hat.

90

P. leistet ab 1.9.2001 Wehrdienst. Der Wehrsold und das
zusätzliche Verpflegungsgeld deckt unter Berücksichtigung dessen,
dass er im Wesentlichen bei der Bundeswehr versorgt wird, seinen
Bedarf, auch wenn P. - wie der Beklagte erklärt hat - Heimschläfer
ist. Das reduziert den abzuziehenden Betrag - nämlich nur noch für
F. - auf 788.00 DM.

91

Danach bleiben 4.228,00 DM.

92

Einkommen der Klägerin

93

Ab dem Jahr 2001 sind der Klägerin jedenfalls höhere Einkünfte
zuzurechnen. Diese bemisst der Senat entsprechend der
Konsolidierung der selbständigen Tätigkeit unter Berücksichtigung
der Vorsorgeaufwendungen für die Lebensversicherungen für die
Monate bis einschließlich Juni 2001 mit insgesamt 1.800 DM netto,
für Juli und August 2001 mit insgesamt 2.100 DM und für die Zeit ab
September 2001 mit insgesamt 2.500 DM netto.

94

Erzielt hat sie zunächst als Aushilfe bei der C.-Stiftung - nach
der Abrechnung bis Oktober 2001 4.128,40 DM erzielt, monatlich
mithin 412,84 DM. Fahrtkosten können hierbei - wie oben für das
Jahr 2000 ausgeführt - nicht zusätzlich berücksichtigt werden.

95

Das Einkommen der Klägerin aus selbständiger
Heilpraktikertätigkeit ist im Jahr 2001 höher gewesen als im
Vorjahr. Nach der eingereichten betriebswirtschaftlichen Auswertung
hat das Ergebnis bis zum 5.8.2001 8.467,54 DM betragen, bei rund 7
Monaten mithin durchschnittlich etwa 1.200 DM, allerdings ohne
Berücksichtigung von Abschreibungen. Steuern werden hierauf
voraussichtlich nicht erfallen wegen des Vorjahresverlustes. Im
Vorjahr sind 4.842,70 DM abgeschrieben worden; umgerechnet auf 7
Monate 2001 entspräche das 2.824,91 DM. Rechnet man dabei einen
Teil der Abschreibungen auf geringwertige Anlagegüter (etwa 1/3
waren im Vorjahr geringwertige Anlagegüter, hiervon nochmals 1/3)
dem Gewinn zu, weil eine entsprechender Werteverzehr nicht gegeben
ist, verbleiben abzuziehende rund 2.500 DM aus Abschreibungen.
Zugrunde gelegt werden kann damit für die ersten Monate 2001 ein
verbleibender Gewinn von rund 850 DM monatlich.

96

Bei ihrer Anhörung vor dem Senat hat sich in Bezug auf den
aktuellen Umfang ihrer Heilpraktikertätigkeit ergeben, dass die
Klägerin bezogen auf die herausgegriffene dem Termin vorhergehende
Woche insgesamt 13 Patienten behandelt und - bei 70 DM pro Patient
- Einnahmen von rund 910 DM erzielt hat. Hochgerechnet auf den
Monat ergäben sich daraus rund 56 Behandlungen mit entsprechend
hohen Einkünften von rund 3.900 DM/brutto. Die Klägerin hat sich
allerdings bemüht, einer entsprechenden Berechnung
entgegenzutreten, indem sie angegeben hat, gleichwohl im Monat nur
30 - 35 Patienten zu haben. Auch hieraus ergäben sich monatliche
Einkünfte von rund 2.300 DM, von denen die laufenden Kosten in
Abzug zu bringen sind.

97

Es kann indessen im Ergebnis offen bleiben, ob die Zahlen der
betriebswirtschaftlichen Auswertung den tatsächlichen Umfang ihrer
Tätigkeit in den ersten Monaten des Jahres zutreffend wiedergeben
und ob die Patientenzahlen für die vom Senat beispielhaft
herausgegriffene Woche für die Einkünfte der letzten Monate des
Jahres hochgerechnet werden können. Denn die Klägerin muss sich
jedenfalls für das Jahr 2001 im Verhältnis zum Beklagten höhere
Einkünfte als eingeräumt zurechnen lassen.

98

Sie ist nämlich nach Ablauf des Trennungsjahrs unter
unterhaltsrechtlichen Gesichtspunkten zu vollschichtiger Tätigkeit
verpflichtet. Grundsätzlich kann allerdings hierbei von ihr nicht
verlangt werden, ihre selbständige Existenz zugunsten einer besser
bezahlten abhängigen Arbeit aufzugeben. Die Aufgabe der
Selbständigkeit ist einem Unterhaltsverpflichteten - und
entsprechendes gilt auch für den unterhaltsberechtigten Ehegatten -
nur unter engen Voraussetzungen zumutbar (vgl.
Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des
Unterhalts, 7. Aufl. Rn. 629 m.w.N.). Insbesondere bloße Gründungs-
und Übergangsschwierigkeiten nötigen noch nicht zum Berufswechsel.
Es ist vielmehr regelmäßig eine Karenzzeit zuzubilligen und zu
prüfen, ob die Ertragslage verbessert werden kann. Zu beachten ist
dabei Alter des Betroffenen, Vor- und Ausbildung, Arbeitsmarktlage
und konkrete Aussichten, eine besser bezahlte Stelle zu finden.
Wirft eine selbständige Tätigkeit allerdings nach einem Zeitraum
von einigen Jahren keinen Gewinn ab, so ist sie regelmäßig
zugunsten einer angestellten Beschäftigung aufzugeben (vgl.
Kalthoener/Büttner/Niepmann a.a.O., Wendl/Haußleiter, § 1 Rn. 415).
Insoweit ist in der Regel ein Prüfungszeitraum von zwei, ggfs. auch
von drei Jahren zumutbar (vgl. Wendl a.a.O.). Diese Überlegungen
gelten auch im Trennungsunterhalt, bei dem sich erst mit
zunehmender Verfestigung der Trennung die Voraussetzungen der
Erwerbsobliegenheit den bei nachehelichem Unterhalt geltenden
Maßstäben annähern. Insoweit erscheint es im Streitfall, in dem die
Ausbildung zur Heilpraktikerin und die anschließende Aufnahme der
Berufstätigkeit die ehelichen Lebensverhältnisse bereits geprägt
hat, angezeigt, der Klägerin zumindest eine Zeit von 3 Jahren für
die Prüfung einzuräumen, ob sie aus der Tätigkeit als
Heilpraktikerin nachhaltig Einkünfte erzielen kann. Diese Zeit ist
derzeit noch nicht abgelaufen.

99

Im Streitfall erreicht jedoch die berufliche Tätigkeit der
Klägerin, wenn man ihren Angaben zu den erzielten Einnahmen und der
Zahl der Behandlungen für die letzten Monate folgt, auch derzeit
noch nicht annähernd den Umfang der unterhaltsrechtlich ihr bereits
jetzt zuzumutenden vollschichtigen Tätigkeit. Man kann allerdings
mit dem Beklagten schon Zweifel daran haben, ob die Angaben der
Klägerin zu dem Umfang der Heilpraktikertätigkeit und zu den daraus
erzielten - immer noch vergleichsweise geringen - Einnahmen den
Tatsachen entsprechen, weil es mit den hieraus und aus der
Nebenbeschäftigung zumindest bis in die ersten Monate 2001
erzielten Einnahmen auch unter Einschluss der tatsächlich
erbrachten Unterhaltsleistungen kaum möglich erscheint, den
Lebensstandard zu wahren. Dies gilt insbesondere auch unter
Berücksichtigung dessen, dass sie inzwischen drei - wenn auch nicht
besonders hohe - Lebensversicherungen abgeschlossen hat, die
zusätzlich zu bedienen sind.

100

Diese Frage kann indes im Ergebnis offen bleiben, weil der
Klägerin zumindest fiktiv zusätzliche Einkünfte zugerechnet werden
müssen. Selbst wenn man nämlich eine gewisse Vor- und
Nachbereitungszeit sowie Zeiten für die Erledigung von Büro- und
Säuberungsarbeiten hinzu setzt, erreicht der Umfang der
Praxistätigkeit nicht den Umfang einer Vollschichttätigkeit. Ihre
Anhörung vor dem Senat hat ergeben, dass sie nunmehr - nach
deutlicher Steigerung der Behandlungen - selbst bei 13 Patienten
wöchentlich mit einer jeweiligen Behandlungsdauer von ca. 45
Minuten immer noch einzelne Wochentage hat, an denen sie überhaupt
nicht behandelt. In der beispielhaft herausgegriffenen Woche waren
dies der Montag und der Donnerstag. Bei ihrer Anhörung vor dem
Senat hat sie ergänzend erklärt, in der Regel vormittags keine
Patienten zu behandeln. Da sie eine Bestellpraxis führt, ist sie
weitgehend in der Lage, die Termine so zu legen, dass bestimmte
Tage oder auch halbe Tage für anderweitige berufliche Tätigkeit
frei gehalten werden können. Dabei kann auch nicht davon
ausgegangen werden, dass die Klägerin ununterbrochen in der Praxis
anwesend sein müsste. Kontakte mit den Patienten können über
Anrufbeantworter und Handy sicher gestellt werden. Dass sie sich
selbst durch die Tätigkeit als Heilpraktikerin bislang nicht
ausgelastet fühlt, verdeutlicht der Umstand, dass sie weiterhin
ihre Tätigkeit bei der C.-Stiftung ausübt. Auch dass sie sich
zumindest um Dozententätigkeiten bemüht hat - zumindest in einem
Fall entgegen ihren anderslautenden Angaben gegenüber dem Senat in
der mündlichen Verhandlung vom 19.12.2001 auch mit Erfolg - ,
spricht dafür, dass die Klägerin auch nach ihrer eigenen
Einschätzung noch Arbeitskapazität frei hat. Dies hat sie auch -
anders als im Prozess - in ihrem Bewerbungsschreiben gegenüber der
J.-Gesellschaft (vom 22.8.2001) mit großer Deutlichkeit eingeräumt,
indem sie ausdrücklich darauf hinweist, "da ich mit meiner
Bestellpraxis noch ausreichend Arbeitszeit zur Verfügung habe,
ließe sich gerade der Schichtdienst sehr gut damit vereinbaren".
Dass die Klägerin bei hinreichenden Erwerbsbemühungen eine
zusätzliche Tätigkeit finden könnte, unterliegt - namentlich
angesichts ihrer verschiedenen beruflichen Tätigkeiten in der
Vergangenheit und des persönlichen Eindrucks in der mündlichen
Verhandlung - keinem ernstlichen Zweifel.

101

Selbst wenn daher die von der Klägerin für eine Woche genannten
Zahlen nicht hochgerechnet werden können, sie tatsächlich vielmehr
nur in dem von ihr für den Monat eingeräumten Umfang Patienten
behandeln sollte - bei 30-35 Behandlungen pro Monat entfielen auf
die Woche gerade einmal acht 45-minütige Behandlungen -, muss sie
sich zumindest einen zusätzlichen Betrag als Einkommen anrechnen
lassen, weil sie unterhaltsrechtlich zu einer umfangreicheren
Erwerbstätigkeit verpflichtet wäre. Unter Einbeziehung des
Einkommens aus der bislang schon ausgeübten Nebentätigkeit, des
Einkommens aus der Heilpraktikertätigkeit, das sich nach ihren
Angaben in den letzten Monaten gut entwickelt hat, und desjenigen
aus einer weiteren Zusatztätigkeit ist auf Seiten der Klägerin nach
Abzug der hier als Form der Altersvorsorge zu billigenden
Aufwendungen für die Lebensversicherungen für das erste Halbjahr
mit Nettoeinkünften von 1.800 DM, für Juli und August mit 2.100 DM
und ab September mit 2.500 DM zu rechnen.

102

Der Senat sieht demgegenüber in Anbetracht dessen, dass sich die
Praxis der Klägerin im Aufbau befindet, gerade einmal zwei offenbar
im Ergebnis sehr unterschiedliche Geschäftsjahre abgelaufen sind
und dass jedenfalls zunächst mit dem ersten Jahr beginnend
steigende Einkünfte mit einer fortschreitenden Konsolidierung
erwartet werden können, davon ab, hinsichtlich der Einnahmen aus
der selbständigen Tätigkeit einen Drei-Jahres-Schnitt zu bilden,
wie es bei längeren beruflicher Tätigkeit in Selbständigkeit der
unterhaltsrechtlichen Praxis entspricht.

103

Hiernach ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung:

104

bis Juni 2001

105

Einkommen des Beklagten 3.174,00 DM

106

Einkommen der Klägerin 1.800,00 DM

107

Differenz 1.374,00 DM

108

3/7 hiervon als Anspruch der Klägerin 588,86 DM

109

für Juli/ August 2001

110

Einkommen des Beklagten 3.319,00 DM

111

Einkommen der Klägerin 2.100,00 DM

112

Differenz 1.219,00 DM

113

522,43 DM

114

ab September 2001

115

Einkommen des Beklagten 4.228,00 DM

116

Einkommen Kl 2.500,00 DM

117

Differenz 1.728,00 DM

118

740,57 DM

119

Zu berücksichtigen ist der Realsplittingvorteil bei rund 8.000
DM Unterhalt. Er liegt bei cirka 330 DM monatlich. 3/7 hiervon
entfallen auf die Klägerin, d.h. rund 140 DM. Ob und gegebenenfalls
in welcher Höhe die Versteuerung des nicht bekannten
Jahresergebnisses zu einer zusätzlichen Belastung der Klägerin
führt, ist zwar derzeit wegen des im einzelnen nicht bekannten
Jahresergebnisses aus selbständiger Tätigkeit nicht abschließend
abzusehen. Gleichwohl wird nach augenblicklichem Stand eine
steuerliche Belastung durch den Unterhalt in Anbetracht des
Verlustvortrags und des steuerfreien Existenzminimums
voraussichtlich nicht eintreten.

120

Im Ergebnis stehen der Klägerin damit für die Monate Januar bis
Juni 2001 monatlich gerundet 728 DM, für Juli und August 2001
gerundet 662 DM und ab September 2001 gerundet 880 DM Unterhalt
zu.

121

2) Die Unterhaltsansprüche der Klägerin sind entgegen der
Ansicht des Beklagten nicht nach § 1579 Nr. 6 BGB verwirkt. Es kann
nicht festgestellt werden, dass die Klägerin mit der Aufnahme der
Beziehung zu dem als Zeugen benannten Herrn B. einseitig aus einer
bis dahin intakten Ehe ausgebrochen wäre. Insoweit hat sich der
Beklagte selbst darauf berufen, die Ehe habe trotz vorheriger
Belastungen bis zum Sommer 1999 funktioniert und die Klägerin sei
erst im Sommer 1999 aus dieser funktionierenden Ehe ausgebrochen
(Akte 33 F 418/00 EA-UE Bl. 10). Es kann jedoch nach den gesamten
Umständen nicht davon ausgegangen werden, dass die Ehe bis zu
diesem Zeitpunkt intakt gewesen ist und dass allein die Klägerin
hieraus ausgebrochen wäre. Der Brief der Frau G. vom 14.6.1999 an
den Beklagten, deren Urheberschaft er in dem Anordnungsverfahren
ausdrücklich eingeräumt hat (33 F 418/00 EA-UE Bl. 44), was auch in
erster Instanz nicht streitig gewesen ist, macht - insbesondere
auch in Verbindung mit der weiteren Nachricht von Frau G. vom 2.
Juli 1999 - unzweifelhaft deutlich, dass der Beklagte aus deren
Sicht mit ihr eine "Beziehung" unterhalten und bei ihr zumindest
auch Erwartungen an eine ernstliche, länger dauernde Beziehung
hervorgerufen hat. Unstreitig hat sich zudem der Beklagte am frühen
Morgen des 30.5.1999 gegen 6 Uhr - und damit zu einer zumindest
ungewöhnlichen Zeit - mit einer weiblichen Person, einer entfernten
Kusine - in seinem Auto aufgehalten. Ob und in welchem Umfang es
hierbei oder mit Frau G. zum Austausch von Zärtlichkeiten gekommen
ist, ist nicht von entscheidender Bedeutung, weil zumindest in
beiden Fällen der äußere Eindruck erweckt worden ist, der Beklagte
nehme es mit der ehelichen Treue möglicherweise nicht ernst.
Schließlich ergibt sich aus dem Schreiben des Beklagten an Herrn B.
vom 6.12.1999 mit Deutlichkeit, dass die Ehe der Parteien seit
Jahren schwierig gewesen ist, wofür der Beklagte sich auch selbst
die Schuld gibt. So schreibt er (Akte EA-UE Bl. 19) unter anderem
über eigene "schwere Fehler", "unsere Probleme", "Begegnungen mit
anderen Frauen (wenn auch nicht in dieser Qualität)", "für sie
(gemeint ist die Klägerin) schwere Zeiten", "Probleme haben in
unserer Beziehung das Leben unsagbar schwer gemacht" und über "ihre
Situation, die unglücklich war". Diesem Brief ist in seiner
Gesamtheit zu entnehmen, dass der Beklagte davon ausgeht, die
Klägerin habe wegen der bestehenden ehelichen Probleme die Nähe zu
Herrn B. gesucht.

122

Die Beziehung zu Herrn B. ist auch im Übrigen
unterhaltsrechtlich derzeit ohne Bedeutung. Von einer verfestigen
sozio-ökonomischen Lebensgemeinschaft kann schon angesichts der
weit auseinanderliegenden Wohnsitze der Klägerin und von Herrn B.
nicht ausgegangen werden, ebensowenig davon, dass sie nennenswerte
Versorgungsleistungen für Herrn B. erbringen könnte. Soweit dieser
der Klägerin Zuwendungen machen sollte, sind das freiwillige
Zuwendungen eines Dritten ohne unterhaltsrechtliche Relevanz.

123

3) Das Vorbringen der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom
21.12.2001 führt zu keiner anderen Beurteilung. Soweit ihr
Vorbringen über eine Erwiderung zu dem Vorbringen des Beklagten in
dessen Schriftsatz vom 13.12.2001 hinaus geht, ist es nicht zu
berücksichtigen. Schriftsatznachlass war nämlich nur in Bezug auf
eine Erwiderung auf den genannten Schriftsatz der Gegenseite
eingeräumt worden. Nicht zu berücksichtigen ist insbesondere das -
inzwischen auch bestrittene - neue Vorbringen, sie erbringe auf den
Kreditvertrag ab dem 30.9.2001 für die Tilgung Halbjahresraten von
1.180 DM. Dieses neue, der Klägerin vor oder zumindest in der
mündlichen Verhandlung ohne Weiteres mögliche Vorbringen
rechtfertigt auch nicht die Wiedereröffnung der Verhandlung (§156
ZPO). Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass unter
Berücksichtigung dieser Verpflichtung der vom Senat angesetzte
Betrag von 2.500 DM nicht erreicht wird oder zumindest bei
Ausnutzung der Arbeitskraft erreicht werden könnte. Zudem ist zwar
der Vertrag in Ablichtung vorgelegt, aber nicht belegt worden, dass
sie diese - bislang eine - Zahlung tatsächlich auch erbracht
hat.

124

Im Ergebnis nichts anderes gilt für neues Vorbringen des
Beklagten in den ihm nicht

125

nachgelassenen Schriftsätzen, insbesondere für die
Verdienstabrechnung vom 20.11.2001, die ohne Weiteres im
Verhandlungstermin hätte vorgelegt werden können, sowie für die
Erwiderung der Klägerin vom 16.01.2002. Auch insoweit ist ein
Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung nicht gegeben.

126

4) Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den § 708 Nr. 10 ZPO.

127

Berufungswert: 19.650 DM

128

davon Rückstände bis August 2000 5.150 DM (1.230 DM x 5 - 1000
DM)

129

laufender Unterhalt ab September 2000 14.500 DM (1230 DM x 4,
1.190 DM x 7, 1.250 DM x 1)