Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-07-09, Aktenzeichen 2 L 1860/02
ECLI:DE:VGD:2002:0709.2L1860.02.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
aufgegeben, eine der beiden der Bezirksregierung E zugewiesenen
Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 13 BBesO (g.D.) für die K
Gesamtschule in E nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis eine erneute
Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen
worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme
außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt.

Der Streitwert wird auf 2.000,-- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der Eilantrag des Antragstellers ist in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen
Umfang zulässig und begründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren besteht zunächst im Hinblick
darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald
mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da dessen Einweisung in
die für diesen vorgesehene freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO g.D.
und eine entsprechende Übertragung des Beförderungsamtes das von dem
Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln würden.

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Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf
Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der
Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-,
insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des
Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner
Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle
übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen
(Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das
pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung
dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach
die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss
glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft
erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die
Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint. Diese Voraussetzungen
sind auf der Grundlage der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen
und gebotenen summarischen Prüfung vorliegend als erfüllt anzusehen.

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Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist
in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die herangezogenen
dienstlichen Beurteilungen bilden nach derzeitigem Erkenntnisstand aber keine
ausreichenden Entscheidungsgrundlagen in diesem Sinne. Nach der neueren
Rechtsprechung des OVG NRW,

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vgl. Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, NWV Bl. 2002,
111,

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der die beschließende Kammer folgt, vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren,
einschließlich etwaiger Fehler der dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, den
Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler
berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist; an der
früher aufgestellten zusätzlichen Anforderung einer mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Verbesserung des Beurteilungsergebnisses wird
somit nicht mehr festgehalten.

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Vorliegend erscheinen die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des
Beigeladenen als fehlerhaft. Die Beteiligten sind auf der Grundlage der Richtlinien für
die dienstliche Beurteilung von Lehrerinnen und Lehrern (Runderlass des
Kultusministeriums vom 25. Mai 1992, GABl. NRW I S. 118 (Beurteilungsrichtlinien))
aktuell beurteilt worden. Während der Beigeladene im Wege einer Anlassbeurteilung
nach Nr. 3.1.3 der Beurteilungsrichtlinien beurteilt worden ist, ist für den Antragsteller
eine so genannte Kurzbeurteilung nach Nr. 3.4 der Beurteilungsrichtlinien erstellt
worden, wonach von einer nach Nr. 3.1.3 vorgesehenen Beurteilung abgesehen
werden kann, wenn eine für den Anlass hinreichend aussagekräftige Beurteilung
vorliegt, die im Quervergleich mit anderen Beurteilungen einen aktuellen Leitungs-
und Eignungsvergleich ermöglicht. Die aktuellen Beurteilungen des Antragstellers
und des Beigeladenen datieren vom 15. April 2002. Beiden ist das Gesamturteil „Die
Leistungen entsprechen den Anforderungen voll (gut)" zuerkannt worden. Die
Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen erscheinen aber deshalb
nicht als tragfähige Grundlage der Auswahlentscheidung, weil sie rechtsfehlerhaft
erstellt worden sind.

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Der Umstand, dass der Antragsteller - soweit ersichtlich - bislang noch nicht
förmlich Widerspruch gegen seine Beurteilung eingelegt hat, steht der
Geltendmachung von Beurteilungsfehlern im vorliegenden
Stellenbesetzungsverfahren nicht entgegen. Da eine dienstliche Beurteilung kein
Verwaltungsakt ist, läuft insoweit nicht einmal die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO.
Für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts fehlt es an einem Verhalten des
Antragstellers, aus dem sich entnehmen ließe, dass er auf ein Vorgehen gegen seine
Beurteilung verzichte.

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Die Verwaltungsgerichte können allerdings dienstliche Beurteilungen angesichts
der dem Dienstvorgesetzten insoweit eingeräumten Beurteilungsermächtigung nur
eingeschränkt daraufhin überprüfen, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff
oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder
ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige
Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen
Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

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Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht (BVerwG),
Urteil vom 12. März 1987 - 2 C 36.86 -, DÖD 1987, 187, und OVG NRW,
Beschluss vom 30. September 1994 - 6 A 2579/93 -.

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Die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen ist mit einem Fehler behaftet, weil
der u.a. als Beurteilungsgrundlage dienende Unterrichtsbesuch nicht durch den
schulfachlichen Dezernenten, sondern durch den stellvertretenden Schulleiter
vorgenommen wurde. Insoweit ist ein Verstoß gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG gegeben. Dieser gebietet es, dass der
Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen
hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet. Dabei obliegt
es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien auszulegen und für den einzelnen
Fall zu konkretisieren. Die gerichtliche Kontrolle ist insoweit u.a. auf die Prüfung
beschränkt, ob das tatsächlich durchgeführte Beurteilungsverfahren die in den
Beurteilungsrichtlinien vorgegebenen wesentlichen Verfahrensstadien und Abläufe
eingehalten hat. Nach den Beurteilungsrichtlinien hätte indes der Unterrichtsbesuch
durch den schulfachlichen Dezernenten durchgeführt werden müssen. Nach Nr. 2.2
der Beurteilungsrichtlinien übernimmt in der Regel der zuständige schulfachliche
Schulaufsichtsbeamte die Beurteilung. Eine Beurteilung, die, wie vorliegend, bei der
Besetzung eines höherwertigen Amtes berücksichtigt wird, soll sich mindestens auf
die Erteilung eigenen Unterrichts und ein schulfachliches Gespräch (Kolloquium)
beziehen. Dies legt es nahe, dass der schulfachliche Schulaufsichtsbeamte, soweit
ihm, wie nach Nr. 2.2 der Beurteilungsrichtlinien regelmäßig vorgesehen, die
Beurteilung übertragen worden ist, das Kolloquium und den Unterrichtsbesuch selbst
abstatten muss und diese nicht auf den Schulleiter delegieren kann. Dafür spricht vor
allen Dingen auch, dass Nr. 2.3 ausdrücklich regelt, wieweit der Schulleiter an der
Beurteilung beteiligt ist, und hier kein Anhaltspunkt dafür vorhanden ist, dass er die
Unterrichtsstunde für den schulfachlichen Aufsichtsbeamten abhalten und bewerten
darf. Nach Nr. 2. 2 ist der Schulleiter nämlich nur zur Beratung hinzuzuziehen, wobei
er zur Vorbereitung der Beurteilung insbesondere einen Leistungsbericht anfertigen
soll. Von der Abhaltung der Unterrichtsstunde und deren Bewertung ist indes nicht
die Rede. Die hier vorgenommene Auslegung steht auch im Einklang mit dem
erkennbaren Sinn der Übertragung der Beurteilungskompetenz auf den
schulfachlichen Aufsichtsbeamten im Sinne von Nr. 2.2 der Beurteilungsrichtlinien,
der darin liegt, die Beurteilung in die Hände eines übergeordneten Beurteilers zu
legen, der die zu Beurteilenden in der Regel nicht näher kennen wird, wodurch eine
größtmögliche Neutralität gesichert und Bevorzugungen vorgebeugt wird. Dies würde
untergraben, wenn der schulfachliche Schulaufsichtsbeamte - mehr als nötig - die
Durchführung der Beurteilungsgrundlagen und die Bewertung dieser Grundlagen
dem Schulleiter überträgt. Nach den Erfahrungen der Kammer ist auch in der
Vergangenheit im Lehrerbereich stets im Sinne dieser Auslegung verfahren worden,
was es der Bezirksregierung E verbietet, ohne weiteres von dieser Praxis
abzuweichen. Zwar kann auch eine durch Verwaltungsvorschriften getragene Praxis
seitens der vollziehenden Behörden geändert werden, wenn das zuständige
Ministerium die Verwaltung landesweit im Erlasswege anweist, die Praxis einheitlich
zu ändern. Hierfür ist aber kein Anhaltspunkt erkennbar. Vielmehr lässt sich den
Ausführungen der Bezirksregierung E nicht einmal entnehmen, dass dort
behördenintern die Praxis einheitlich geändert worden ist. Die Formulierung in dem
Schriftsatz vom 1. Juli 2002:

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„....ein Verfahren, das in einer Vielzahl von Fällen in der Vergangenheit,
gerade auch in vergleichbaren Stellenbesetzungsverfahren, bereits übliche Praxis
war und eben nicht nur in diesem Einzelfall so durchgeführt wurde",

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lässt den Schluss zu, dass nunmehr nicht in allen Fällen, sondern nur in den
meisten Fällen der Unterrichtsbesuch auf den Schulleiter übertragen worden ist.

16

Die im Wege der so genannten Kurzbeurteilung, also allein nach Einholung eines
aktuellen Leistungsberichts des Schulleiters erstellte dienstliche Beurteilung des
Antragstellers ist fehlerhaft, weil die für die Kurzbeurteilung nach Nr. 3.4 der
Beurteilungsrichtlinien erforderliche, „für den Anlass hinreichend aussagefähige
Beurteilung", welche vorliegend am 19. Januar 2000 erstellt worden ist, ihrerseits
fehlerhaft zu Stande gekommen ist. Denn bei dieser Beurteilung ist entgegen Nr. 4. 3
der Beurteilungsrichtlinien unter Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 3
GG überhaupt kein Kolloquium abgehalten worden ist.

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Sind damit beide Beurteilungen fehlerhaft, so ist dies auch potenziell kausal für
das Ergebnis des Auswahlverfahrens. Denn ist es durchaus möglich, dass nach einer
neuen Beurteilung beider Beteiligter unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts, d.h. unter anderem nach Durchführung und Bewertung eines
Unterrichtsbesuchs durch den schulfachlichen Schulaufsichtsbeamten, der
Antragsteller nicht nur gleich, sondern besser als der Beigeladene beurteilt wird.

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Für den Fall, dass Antragsteller und Beigeladener wiederum gleich beurteilt
werden sollten, weist das Gericht vorsorglich darauf hin, dass die Bezirksregierung
zutreffend davon ausgegangen sein dürfte, dass der in einem Angestelltenverhältnis
stehende Beigeladene nach § 11 LVO in analoger Anwendung eine längere
Dienstzeit vorzuweisen hat, als der Antragsteller nach § 11 LVO, weswegen der
Beigeladene dem Antragsteller bei einer Heranziehung des Hilfskriteriums
„Allgemeine Dienstzeit" vorgeht. Denn ausweislich der in den Akten befindlichen
Dienstzeitberechungen sind die Anstellungsdaten im Sinne des § 11 Abs. 1 LVO für
beide Beteiligten unter Berücksichtigung der Examensnoten (vgl. §§ 29 Abs. 2, 39
Abs. 2 LVO) und hauptberuflicher Tätigkeiten als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis
im öffentlichen Schuldienst (vgl. § 39 Abs. 3 LVO) korrekt berechnet worden. Bei der
Berechnung betreffend den Antragsteller ist es insbesondere ersichtlich nicht zu
beanstanden, dass die Bezirksregierung hauptberufliche Tätigkeiten als Lehrkraft
erst ab dem Erwerb der Lehrbefähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe I am
13. Juni 1985 angerechnet hat, weil § 39 Abs. 3 LVO für die anzurechnenden
Tätigkeiten vorschreibt, dass diese nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit
in einem Amt der Laufbahn entsprochen haben müssen. Ausgehend von dem bei
Berücksichtigung einer Mindestprobezeit von einem Jahr errechneten
Anstellungsdatum 1. August 1995 bzw. 31. August 1993 hat die Bezirksregierung
Düsseldorf - dem Grunde nach korrekt - bei beiden Beteiligten weitere Zeiten
hauptberuflicher Tätigkeit als Lehrkraft im Sinne des § 11 Abs. 2 LVO für die
Berechnung der Dienstzeit berücksichtigt und ist auf der Grundlage dieser
Berechnungen zu dem Ergebnis gekommen, dass die Dienstzeit beim Antragsteller
ab dem 11. März 1994 und bei dem Beigeladenen ab dem 5. Februar 1993 rechnet.
Hierbei ist ihr allerdings bei der Dienstzeitberechnung im Falle des Beigeladenen ein
Rechenfehler unterlaufen, weil sie ausgehend von der Berechnung des
Anstellungszeitpunktes 31. August 1993 anstatt (richtigerweise) weiterer 4 Monate
und 17 Tage weitere 6 Monate und 26 Tage angerechnet hat, und damit anstatt zu
einer Berechnung der Dienstzeit ab dem 13. April 1993 zu dem Ergebnis gekommen,
die Dienstzeit rechne ab dem 5. Februar 1993. Aber bei einer Korrektur dieses
Rechenfehlers ist die Feststellung, dass der Beigeladene eine deutlich längere
Dienstzeit aufzuweisen hat, nicht tangiert.

19

Die aus der Beschlussformel ersichtliche zeitliche Begrenzung der einstweiligen
Anordnung findet ihren Grund in Inhalt und Umfang des Rechtschutzanspruchs des
Antragstellers. Diesem ist ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass die
Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung der Bewerbung
reicht; eine Erstreckung bis zur Unanfechtbarkeit der Auswahlentscheidung bedarf es
nicht.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 - und vom
19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -, DVBl. 2002, 212 (LS).

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Die Kostenentscheidung, bei der die hinter dem Antrag zurückbleibende Fassung
des Tenors nicht ins Gewicht fällt, folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Da der Beigeladene
keinen Antrag gestellt hat, konnten ihm Kosten nicht auferlegt werden (vgl. § 154
Abs. 3 VwGO). Da er in der Sache unterlegen ist, waren etwaige außergerichtliche
Kosten des Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht für erstattungsfähig zu
erklären.

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Die Streitwertbemessung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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