Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-09-14, Aktenzeichen 19 L 1804/15
ECLI:DE:VGK:2015:0914.19L1804.15.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertsumme bis 22.000,- Euro festgesetzt.

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G r ü n d e

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Der Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle eines Leitenden M. beim M1. S. mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

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Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

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Der Antragsteller hat bereits den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

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Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens bei dem eigenen oder einem fremden Dienstherrn; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Die angegriffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen verstößt nicht gegen den Leistungsgrundsatz und ist auch nicht aus sonstigen Gründen ermessensfehlerhaft.

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Der Beigeladene erfüllt - wie der Antragsteller - das in der Ausschreibung des Dienstpostens festgelegte Anforderungsprofil hinsichtlich der Muss-Kriterien. Er hat das gemäß Ausschreibung erforderliche Hochschulstudium in Archäologie erfolgreich absolviert. Die weitere Voraussetzung „Langjährige Berufserfahrungen in Leitungs- und Managementfunktionen im kulturellen/musealen Bereich oder in vergleichbaren Bereichen“ ist in der Person des Beigeladenen ebenfalls erfüllt. Sie ergibt sich aus der Tätigkeit des Beigeladenen als Geschäftsführer des S1. Vereins für E. und M2. e.V. im Zeitraum Juni 2000 bis Oktober 2006 sowie der sich daran anschließenden langjährigen Tätigkeit als Leiter des Referats E1. und E. im C. NRW. Schließlich weist der Beigeladene auch die gemäß Ausschreibung erforderliche „Erfahrung in der Konzeption und Realisierung von Ausstellungen“ auf. Die diversen Ausstellungen, an denen der Beigeladene maßgeblich beteiligt war (u.a. Landesausstellung 0000 im M3. -M4. C1. und M5. –L. für Archäologie I. , Landesausstellung „G. . B. in O. “ in C2. ), sind im zu den Bewerbungsunterlagen gehörenden Lebenslauf des Beigeladenen enumerativ aufgeführt.

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Ausgehend von der Erfüllung der Muss-Kriterien im Anforderungsprofil der Ausschreibung sowohl durch den Beigeladenen als auch durch den Antragsteller durfte der Antragsgegner den Beigeladenen im Wege eines Leistungsvergleichs vorziehen.

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Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Als Vergleichsgrundlage müssen sie inhaltlich aussagekräftig sein, d.h. sie müssen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 - und vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, juris; Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris.

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Davon ausgehend durfte der Antragsgegner bei einem Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen von einem Leistungsvorsprung des Beigeladenen ausgehen. Der Antragsteller und der Beigeladene sind in den von ihnen vorgelegten dienstlichen Beurteilungen im Gesamturteil zwar gleich beurteilt („eine Leistung, die die Anforderungen übertrifft“ bzw. „übertrifft die Anforderungen“). Der Leistungsvorsprung des Beigeladenen ergibt sich aber daraus, dass er die Beurteilung im statusrechtlichen Amt A 16 erhalten hat, während der Antragsteller das statusrechtliche Amt A 15 innehat und in diesem Amt beurteilt wurde. Wird die Auswahlentscheidung – wie hier – auf der Grundlage nicht unmittelbar vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen getroffen, ist der Dienstherr gehalten, die in unterschiedlichen Statusämtern ergangenen dienstlichen Beurteilungen durch eine gewichtende Betrachtung miteinander vergleichbar zu machen. Bei dieser Gewichtung kann der im höheren statusrechtlichen Amt erteilten Beurteilung ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 5 GG grundsätzlich ein höheres Gewicht beimessen, weil mit einem höheren Amt regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind.

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vgl. OVG O. , Beschluss vom 17.02.2015 - 1 B 1327/14 -, juris; Beschluss vom 21.11.2013 - 6 B 1030/13 - m.w.N., juris.

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Zweifel hinsichtlich der hinreichenden Vergleichbarkeit bestehen nicht. Die Beurteilungen stammen zwar von unterschiedlichen Dienststellen, treffen aber beide eine erschöpfende und umfassende Aussage über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der beiden Bewerber. Der Antragsteller kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die von ihm vorgelegte dienstliche Beurteilung nicht hinreichend aktuell sei. Es wurde bereits in der Stellenausschreibung darauf hingewiesen, dass unter anderem aktuelle Beurteilungen vorzulegen sind. Der Antragsteller hat zunächst überhaupt keine Beurteilung vorgelegt. Nachdem er von dem Antragsgegner unter dem 15. 01. 2015 auf das Fehlen der Beurteilung sowie darauf hingewiesen wurde, dass Bewerber, die keine aktuellen Beurteilungen beibringen, vom Bewerbungsverfahren ausgeschlossen werden können, hat er seine letzte dienstliche Beurteilung vom 12. 08. 2008 vorgelegt. Es hätte dem Antragsteller oblegen, für eine aktuelle Anlassbeurteilung durch seinen Dienstherrn Sorge zu tragen und diese vorzulegen, wenn er der Meinung ist, dass die dienstliche Beurteilung vom 12. 08. 2008 seinen Leistungsstand nicht mehr zutreffend wiedergibt. Nachdem der Antragsteller das seinerseits erforderliche für die Vorlage einer aktuelleren Beurteilung nicht getan hat, ist ihm eine Berufung darauf, dass die tatsächlich von ihm vorgelegte Beurteilung nicht mehr aktuell sei, verwehrt.

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Aber auch dann, wenn der Antragsteller eine Anlassbeurteilung eingeholt hätte und selbst dann, wenn der Antragsteller mit der Bestnote anlassbeurteilt worden wäre, bliebe es bei einem Leistungsvorsprung des Beigeladenen. Dieser hat in seiner letzten dienstlichen Beurteilung neben der Gesamtnote gut („übertrifft die Anforderungen“) für das Merkmal Arbeitseinsatz die Bestnote sehr gut („übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße“) und für die weiteren Merkmale wiederum die Note gut erhalten. Unter Berücksichtigung des höheren Statusamtes des Beigeladenen ergibt sich damit ein für den Antragsteller mit dem Statusamt A 15 nicht einholbarer Leistungsvorsprung.

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Da sich aus den Beurteilungen kein Qualifikationsgleichstand, sondern ein Vorsprung des Beigeladenen ergibt, kommt es für die Richtigkeit der Auswahlentscheidung auf die Einzelheiten des der Präsentation und des Interviews nicht an. Der Eindruck eines Auswahlgesprächs oder -verfahrens kann in aller Regel nur zur Abrundung des sich aus dienstlichen Beurteilungen bzw. damit vergleichbaren Leistungsnachweisen ergebenden Bildes herangezogen werden, um bei einem Qualifikationsgleichstand eine Feinabschichtung bei der Leistungs- und Eignungsbewertung zu ermöglichen. Nur bei einem Qualifikationsgleichstand können die Ergebnisse von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung der Auswahlentscheidung herangezogen werden,

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vgl. OVG O. , Beschlüsse vom 29.11.2013 - 6 B 1193/13 -, juris, vom 6. Mai 2008 - 1 B 1786/07 - juris, vom 19.01.2006 - 1 B 1587/05 -, juris, vom 30.11.2007 - 1 B 1183/07 -, juris und vom 12.12.2005 - 6 B 1845/05 -, juris.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil er keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Bestimmung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebene Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren.