Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-05-24, Aktenzeichen 33 O 51/16
ECLI:DE:LGK:2016:0524.33O51.16.00

Tenor

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 24.03.2016 (33 O 51/16) wird bestätigt.

Die weiteren Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand

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Die Antragstellerin ist im Bereich der Herstellung und des Vertriebes von pharmazeutischen Präparaten, überwiegend Generika, tätig. Sie wurde 1997 unter der noch heute geführten Firma gegründet und ist ein Tochterunternehmen der K AG.

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Zu ihrem Produktfolio zählen sowohl rezeptfreie als auch verschreibungspflichtige Präparate, ganz überwiegend Generika. Auf deren Verpackung ist die Bezeichnung C jeweils in hervorgehobener Schrift wiedergegeben und ein Logo abgebildet, wegen dessen Aussehens auf Bl. 25 der Gerichtsakte verwiesen wird.

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Die Antragstellerin ist Inhaberin mehrerer eingetragener deutscher und europäischer (Wort- und Wort/Bild-Marken), wegen derer auf Bl. 24 f. der Gerichtsakte verwiesen wird. Sie betreibt zumindest seit 2011 – für diesen Zeitraum ist dies dargelegt – ein intensives Marketing, was zu einer nicht unerheblichen Bekanntheit als Herstellerin von Arzneimitteln bei Apothekern, Medizinern und Patienten geführt hat.

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Die Antragsgegnerin wurde im Oktober 2015 zunächst als Vorratsgesellschaft unter der Firma „Y GmbH“ gegründet. Eine Gesellschafterversammlung vom 20.01.2016 beschloss eine Umfirmierung der Gesellschaft und eine Änderung des Gesellschaftszwecks, woraufhin am 08.02.2016 die Änderung der Firma in 1 B GmbH und der neue Gegenstand des Unternehmens „Import, Handel und Vertrieb von pharmazeutischen Erzeugnissen, medizinischen Hilfsmitteln und medizinisch-technischen Geräten und Ausrüstungen sowie mit allen Waren, die in Apotheken, Drogerien und ähnlichen Geschäften verkauft werden“ ins Handelsregister eingetragen wurden (AG Frankfurt/Main HRB 103315). Ihre Geschäftstätigkeit übernahm die Antragsgegnerin von der W GmbH, über deren Vermögen am 01.02.2016 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Sie bereitet eine Webseite unter www.anonym.de vor.

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Die Antragstellerin wurde erstmalig auf das Unternehmen der Antragsgegnerin und ihre Firmierung aufmerksam aufgrund eines Hinweises des IT-Managers der K AG, der am 23.02.2016 beim Einspielen von Daten aus der „Arzneimitteldatenbank der Werbe- und Vertriebsgesellschaft deutscher Apotheker“ (ABDATA) bemerkte, dass mehr als 400 Pharmazentralnummern (PZN), die einst auf das in Kaiserslautern ansässige Unternehmen W GmbH geschlüsselt waren, auf eine bis dahin unbekannte „1 B GmbH“ umgeschrieben wurden. Am 09.03.2016 entnahm die Antragstellerin der Presse, dass die britische L Holding die insolvente W GmbH übernommen habe und das britische Unternehmen in Deutschland unter „1 B“ auftreten wolle.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.03.2016 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin ab, verwies auf Unternehmenskennzeichen- und Markenrechte und forderte sie auf, aus Gründen der Verwechslungsgefahr die Firma 1 B nicht länger zu nutzen und eine entsprechende Unterlassungserklärung abzugeben. Mit Schreiben ihrer nunmehrigen Prozessbevollmächtigten vom 21.03.2016 wies die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin erhobenen Forderungen zurück.

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Die Antragstellerin ist der Ansicht, sie verfüge über ein Unternehmenskennzeichen an der Bezeichnung „C“. Durch die Nutzung der Bezeichnung „1 B“ im Zusammenhang mit dem Import, dem Handel und dem Vertrieb pharmazeutischer Erzeugnisse, medizinischer Hilfsmittel und medizinisch-technischer Geräte und Ausrüstungen greife die Antragsgegnerin widerrechtlich in diese Rechte ein, §§ 5 Abs. 2, 15 Abs. 2 MarkenG. Es bestehe sowohl eine unmittelbare Verwechslungsgefahr als auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr sowie eine Verwechslungsgefahr im weiten Sinne.

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Auf Antrag der Antragstellerin vom 22.03.2016 hat die Kammer mit Beschluss vom 24.03.2016 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln im Zuwiderhandlungsfall untersagt worden ist,

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im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Antragstellerin unter dem Zeichen

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1 B

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pharmazeutische Erzeugnisse, medizinische Hilfsmittel und/oder medizinisch-technische Geräte oder Ausrüstungen zu importieren, zu vertreiben und/oder mit diesen Waren zu handeln.

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Gegen diese einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 04.04.2016 Widerspruch eingelegt.

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Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

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die einstweilige Verfügung der Kammer vom 24.03.2016 (33 O 51/16) zu bestätigen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 24.03.2016, Az.: 33 O 51/16, aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, die einander gegenüberstehenden Bezeichnungen der Parteien wiesen weder klanglich noch optisch oder mit Blick auf den etwaigen Sinngehalt Ähnlichkeit auf. Eine etwaige Verwechslungsgefahr sei überdies dadurch ausgeschlossen, dass die Parteien nicht in der identischen Branche tätig seien. Ferner liege kein für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlicher Verfügungsgrund in Form einer besonderen Eilbedürftigkeit vor, zumal sich das in der erlassenen einstweiligen Verfügung ausgesprochene Verbot für die Antragsgegnerin unmittelbar existenzgefährdend auswirke, weil sie keine Möglichkeit mehr habe, unternehmerisch tätig zu sein.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die einstweilige Verfügung ist zu bestätigen, weil ihr Erlass auch nach dem Vorbringen in der Widerspruchsschrift sowie dem weiteren Vorbringen der Parteien gerechtfertigt war.

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Der Verfügungsantrag ist zulässig und begründet.

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Der Verfügungsgrund ist in Form der Dringlichkeit einer sofortigen einstweiligen Untersagung gegeben, nachdem die Antragsgegnerin seit Anfang Februar unter der angegriffenen Bezeichnung firmiert und die Antragstellerin glaubhaft gemacht hat, hiervon am 24.02.2016 erfahren zu haben. Denn wenngleich in Kennzeichenverletzungsverfahren § 12 Abs. 2 UWG jedenfalls nicht direkt anwendbar und dessen entsprechende Anwendung umstritten ist, ist ganz überwiegend anerkannt, dass das Verstreichen von weniger als einem Monat ab Kenntniserlangung jedenfalls nicht dringlichkeitsschädlich ist (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage 2010, Vor §§ 14-19 Rdnr. 194). Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung der Kammer. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ging am 22.03.2016 beim LG ein, mithin innerhalb dieser Monatsfrist.

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Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 5 Abs. 1, Abs. 2, 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG. Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin einen Unterlassungsanspruch des tenorierten Inhalts, weil die Antragsgegnerin mit der beanstandeten geschäftlichen Tätigkeit unter dem Zeichen 1 B § 15 Abs. 2 MarkenG zuwiderhandelt.

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Bei der von der Antragstellerin seit Jahren genutzten und auf den von ihr hergestellten und/oder vertriebenen Produkten abgebildeten Bezeichnung „C“ handelt es sich um ein Unternehmenskennzeichen im Sinne von § 5 Abs. 1 MarkenG.

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Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass die zugunsten der Antragstellerin eingetragenen Marken leicht voneinander abweichen, und insoweit eine Verwässerung anführt, greift diese nicht auf das Unternehmenskennzeichen durch, weil dieses zumindest seit 2008 einheitlich verwendet wird, wie die Antragstellerin schlüssig vorgetragen und mit eidesstattlicher Versicherung der Frau Tanja Dormels glaubhaft gemacht hat. Anhaltspunkte für eine nicht einheitliche Verwendung des Unternehmenskennzeichens in diesem Zeitraum hat die Antragsgegnerin weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht.

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Das angegriffene Zeichen der Antragsgegnerin 1 B ist im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG geeignet, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung der Antragstellerin hervorzurufen.

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Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr von Unternehmenskennzeichen sind die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Bezeichnung und die etwaige Branchennähe zu berücksichtigen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens und dem wirtschaftlichen Abstand der Tätigkeitsgebiete der Parteien (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 31.03.2010 – I ZR 174/07 –, Peek & Cloppenburg, Rdnr. 22, juris).

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Dabei ist zunächst zugrunde zu legen, dass dem von der Antragstellerin verwendeten Zeichen C eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt. Diese ist indes aufgrund jahrelanger Marketingmaßnahmen und einer gerichtsbekannt deutlichen Präsenz der Antragstellerin unter dieser Bezeichnung im Markt für pharmazeutische Produkte und der damit einhergehenden Bekanntheit der Bezeichnung gesteigert worden. Maßgebliche Verkehrskreise sind dabei nicht nur die Verbraucher/Patienten, sondern auch die Mediziner, Apotheken und Großhändler. Wenngleich der Umfang der Bekanntheit des Unternehmenskennzeichens der Antragstellerin zwischen den Parteien im einzelnen streitig ist, hat die Antragsgegnerin die von Antragstellerin dargelegte Bekanntheit der Bezeichnung C bei Medizinern und Apothekern nicht bestritten.

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Weiter besteht eine hohe Ähnlichkeit zwischen den Bezeichnungen C und 1 B. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Unternehmenskennzeichen, die – wie hier – aus mehreren Bestandteilen bestehen, kommt es auf den Gesamteindruck der Bezeichnung an (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage 2010, § 15 Rdnr. 82 m.w.N.), wobei einzelnen Bestandteilen eine unterschiedliche Gewichtung zukommen kann.

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Zunächst sind die verwendete Zahl 1 und der Begriff Pharma identisch. Beiden kommt allerdings isoliert betrachtet kein im wesentlichen prägender Einfluss auf die Bezeichnung zu, zumal es sich bei dem Begriff „Pharma“ für pharmazeutische Produkte um einen beschreibenden Begriff handelt.

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Aber auch unter Berücksichtigung der Elemente „A“ und dem „Alpha“ besteht eine hohe Ähnlichkeit:

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Zunächst handelt es sich bei den Bestandteilen „A“ und „Alpha“ der in Rede stehenden Begriffe jeweils um den ersten Buchstaben aus dem Alphabet jeweils der deutschen bzw. griechischen Sprache.

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Klanglich taucht in beiden Bestandteilen der Vokal „A“ auf, der jeweils bestimmend ist und jeweils am Anfang steht. Demgegenüber bemisst die Kammer den Konsonanten, hier in Form der Laute L und F, keinen prägenden Charakter für „Alpha“ bei. In Gesamtzusammenhang ergibt sich eine hohe Ähnlichkeit auch daraus, dass die von der Antragsgegnerin verwendete Bezeichnung die griechisch-stämmige Buchstabenfolge „pha“ sowohl in Alpha als auch in Pharma enthält, so dass durch die Hinzufügung des „lpha“ (1 Alpha Parma) die Gesamtbezeichnung keinen sich phonetisch deutlich abhebenden Zusatz (z.B. durch einen sich klanglich abhebenden Vokal) erhält, der zu einer eindeutigen Unterscheidbarkeit führen könnte. Vielmehr könnte bei Verkehrsteilnehmern mit wenigen Vorkenntnissen in Fremdsprachen und Fremdworten und deren Herkunft die Verwendung der Buchstabenfolge „pha“ eher zu einer „Vernebelung“ führen.

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In einem ähnlich gelagerten Fall hat der BGH in einem Urteil vom 12.03.1992, I ZR 110/90, zitiert nach juris, zum damaligen § 16 UWG eine Ähnlichkeit zwischen ac-pharma und A.C.A.-Pharma unter dem Oberbegriff der Verwechslungsgefahr bei Branchenidentität bejaht. Dabei stellte der BGH maßgeblich darauf ab, dass es bei der Beurteilung einer Verwechslungsgefahr weniger auf die Abweichungen der Kennzeichnungen als auf deren Übereinstimmung ankomme (BGH, a.a.O., Rdnr. 21). Weiter wurde darauf verwiesen, dass es für eine „Beurteilung“ der Verwechslungsgefahr genüge, dass diese für die zu prüfenden Bezeichnungen bereits in einer der drei in Betracht kommenden Hinsichten – Klang, Bild, Sinngehalt – zu bejahen sei (BGH, a.a.O. Rdnr. 22). Im Ergebnis wurde die klangliche Verwechslungsgefahr unter anderem mit folgenden Erwägungen bejaht: Der Verkehr schenke im allgemeinen dem Wortanfang stärkere Bedeutung und das zweite „A“ im dort so bezeichneten Firmenschlagwort der dortigen Beklagten verliere klanglich auch deshalb an Bedeutung, weil im nachfolgenden Begriff „Pharma“ zwei weitere A-Laute enthalten seien (BGH a.a.O. Rdnr. 23). Diese Erwägungen sind auf den vorliegenden Sachverhalt ohne weiteres übertragbar.

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Auch optisch besteht eine Ähnlichkeit der in Rede stehenden Zeichen. Zunächst führt bereits zur Ähnlichkeit der beiden Bezeichnungen, dass die Firma der Antragstellerin in dem von der der Antragsgegnerin verwendeten Zeichen enthalten ist (1 B). Weiter ist hier erneut festzustellen, dass der „eingegliederte“ Teil des von der Antragsgegnerin verwendeten Zeichens mit „pha“ Buchstaben einfügt, die in der Gesamtbezeichnung 1 B ohnehin im übrigen bereits enthalten sind, und der einzig neu hinzutretende Konsonant „l“, zumal in Kleinbuchstabe, keine optische Besonderheit aufweist oder den Gesamteindruck der Bezeichnung verändert.

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Der optischen Ähnlichkeit der beiden Zeichen und konkret des A mit Alpha steht auch nicht der von der Antragsgegnerin angeführte Längenunterschied dieser beiden Elemente entgegen. Maßgeblich bei der Beurteilung eines etwaigen Längenunterschieds der verwendeten Zeichen und dessen etwaigen Einflusses auf die Ähnlichkeit oder Unterscheidbarkeit der in Rede stehenden Zeichen ist insbesondere die gesamte Länge des Zeichens. Dies führt hier zu der Feststellung eines nur mäßigen Längenunterschiedes zwischen C und 1 B. Dieser hebt nach dem Dafürhalten der Kammer die Ähnlichkeit dieser Zeichen nicht auf. Ein nur mäßiger Längenunterschied zwischen Zeichen oder Elementen von Zeichen macht sich insbesondere bei zusammengesetzten Worten oder Worten, die in der deutschen Sprache eine Bedeutung haben, bemerkbar und kann in diesen Fällen eine Ähnlichkeit ausschließen. So beziehen sich die von der Antragsgegnerin auf S. 4 ff. der Widerspruchsschrift (Bl. 139 ff. der Gerichtsakte) zitierten Urteile entweder auf Worte, die – anders als hier – zumindest teilweise eine im allgemeinen Sprachgebrauch verständliche Bedeutung haben (WELT/WEST; she/S-HE, BOSS/BOKS; jeweils BPatG München, Beschluss vom 13.05.2009, 26 W (pat) 324/03, zitiert nach juris; HABM-BK, Entscheidung vom 26.09.2006, R 301/2006-1, zitiert nach juris, und nachgehend EuG Urteil vom 23.09.2009, T-391/06, zitiert nach juris; Schweizerisches Bundesgericht Lausanne, Urteil vom 10.10.1995, im Orientierungssatz zitiert nach juris) oder auf Abkürzungen (MB/MBP, BPatG München, Beschluss vom 25.06.2012, 24 W (pat) 539/10, zitiert nach juris). Insoweit geringfügig abweichend ist einzig die dort angeführte Entscheidung des BPatG (Beschluss vom 01.03.1989, 26 W (pat) 199/87, zitiert nach juris) zu Mona/Moras, in der indes ausweislich des veröffentlichten Leitsatzes aber neben dem „Zeichensinngehalt“ darauf abgestellt wurde, dass eine Verwechslungsgefahr durch das deutlich unterschiedliche Klanggepräge entfalle.

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Auch die Erwägungen der weiter von der Antragsgegnerin zur Begründung ihrer Ansicht, es bestehe keine Ähnlichkeit, angeführten gerichtlichen Entscheidungen sind auf den vorliegenden Sachverhalt nicht ohne weiteres übertragbar. Denn der vorliegende Fall unterscheidet sich von den diesen Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalten bereits dadurch, dass zwei der drei Elemente der in Rede stehenden Bezeichnungen (nämlich „1“ und „Pharma“) identisch sind. In der von der Antragsgegnerin angeführten Entscheidung des OLG Köln vom 14.07.2006, 6 U 226/05, WRP 2007, 346, ging es um die Frage nach einer Verwechslungsgefahr einer Abkürzung mit Satzzeichen (W.I.S.) mit einer solchen, die nur aus Buchstaben bestand (WISAG); dort wurde dementsprechend eine Ähnlichkeit verneint. Der Entscheidung des OLG HH vom 11.12.2014 (3 U 108/12) lag maßgeblich die Frage nach der Ähnlichkeit von Anson’s/Asos zugrunde. Dort wurde die Verwechslungsgefahr ebenfalls unter anderem mit der Begründung verneint, bei „Anson“ handele es sich um ein für den Verkehr erkennbar als Namen genutztes Wort (Rdnr. 115, Bl. 204 der Gerichtsakte, und Rdnr. 128, Bl. 207). In der zitierten Entscheidung des BGH vom 15.02.2001, I ZR 232/98 (Bl. 216 ff.) ging der BGH von einer nur geringen Kennzeichnungskraft des von der dortigen Klägerin geführten Firmenbestandteils „CompuNet“ aus und hat der Silbe „pu“ bei der „Feststellung des klanglichen Gesamteindrucks“ ein maßgebliches Gewicht beigemessen. Unter Berücksichtigung beider Gesichtspunkte kumulativ hat der BGH dann eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall ist der eingefügte Bestandteil „lpha“ im Gesamteindruck deutlich weniger signifikant und prägend als die Silbe „pu“ in „CompuNet“.

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Letztlich liegt auch – ohne dass es hierauf noch ankäme – eine begriffliche Ähnlichkeit der verwendeten Zeichen vor. Denn sowohl bei A als auch bei Alpha handelt es sich um den Anfangsbuchstaben eines Alphabets und insgesamt bei C und 1 B um Phantasiezusammensetzungen ohne eigene Bedeutung. Ein sinngebendes Verständnis von „C“ im Sinne von Pharma höchster Güteklasse bei Arzneimitteln, insbesondere Generika, hält die Kammer für nicht nahelegend.

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Soweit die Antragsgegnerin bei der Prüfung der Ähnlichkeit auch die schriftbildliche Ähnlichkeit analysiert und dabei auf die Unterschiede des jeweiligen Logos abstellt, ist deren Ähnlichkeit nicht entscheidungserheblich, weil es auf das Logo der Antragsgegnerin nicht ankommt.

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Weiter liegt eine deutliche Branchennähe und sogar teilweise Branchenidentität zwischen den Parteien vor. Maßgeblich ist hierfür im wesentlichen, ob zwischen den Unternehmen bzw. ihren Produkten „Berührungspunkte“ auf den Märkten, Gemeinsamkeiten der Vertriebswege und/oder der Verwendbarkeit der Waren oder Dienstleistungen bestehen (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage 2010, § 15 Rdnr. 88 ff.). Wenngleich die Antragsgegnerin nach ihrem Vortrag und ihrem Gesellschaftszweck nicht selbst Herstellerin von pharmazeutischen Präparaten ist und möglicherweise auf der Verpackung der von ihr vertriebenen Produkte ihre Firma nicht abgedruckt ist und auch nicht sein muss, werden die von beiden Parteien vertriebenen Produkte jeweils in Apotheken verkauft und es handelt sich zumindest teilweise um Produkte derselben Gruppe (pharmazeutische Präparate). Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, die Bezeichnungen der Parteien würden sich nie gegenüber stehen („begegnen“), ist dies bereits dadurch wiederlegt, dass beide Unternehmen zumindest in der Apotheker-Datenbank ABDATA auftauchen und Inhaber von Pharmazentralnummern sind. Soweit die Antragsgegnerin neben pharmazeutischen Präparaten weitere Produkte vertreibt bzw. zu vertreiben beabsichtigt, beseitigt dies die einmal bestehende Branchennähe nicht.

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Nach alledem besteht bereits eine unmittelbare Verwechslungsgefahr, insbesondere aufgrund der phonetischen Nähe im gleichen Branchenbereich. Aufgrund des identischen Anfangsbuchstabens besteht die Möglichkeit, dass zumindest Teile des angesprochenen Verkehrs „A“ aus dem Kennzeichen der Antragstellerin als „Abkürzung“ oder Kurzform von „Alpha“ verstehen könnten. Überdies wird zwar „alpha“ im griechischen Alphabet als Buchstabe α geschrieben (wie auch aus dem von der Antragsgegnerin entwickelten Logo ersichtlich), eine Schreibweise des Kennzeichens der Antragsgegnerin in Großbuchstaben könnte mangels einer besonderen Schreibweise im griechischen Alphabet zu C führen.

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Darüber hinaus besteht auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr im Sinne eines gedanklichen „Inverbindungbringens“. So können Angehörige des angesprochenen Verkehrs (Apotheker und ihre Mitarbeiter, Mediziner, Patienten) auf den Gedanken kommen, mit den unterschiedlichen Bezeichnungen sei dasselbe Unternehmen gemeint oder die eine Bezeichnung sei die Fortentwicklung oder Verkürzung der anderen.

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Zuletzt liegt auch eine Verwechslungsgefahr im weiten Sinne vor, weil jedenfalls der angesprochene Verkehr zu der Annahme kommen könnte, die beiden Unternehmen gehörten wirtschaftlich oder rechtlich zusammen oder bei 1 B handele es sich um eine bewusste Zeichenabwandlung des Zeichen C für bestimmte Produkte, Produktbereiche oder Tätigkeitsbereiche.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus Sinn und Zweck der einstweiligen Verfügung.

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Streitwert: 200.000,00 EUR