Verwaltungsgericht Göttingen ()
Urteil vom 2011-03-21, Aktenzeichen 3 A 137/09

Tatbestand

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Die Beteiligten streiten um die dienstliche Beurteilung des Klägers zum Stichtag 01.09.2008.

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Der am J. 1959 geborene Kläger ist Polizeivollzugsbeamter im Amt eines Polizeioberkommissars (BesGr. A 10); die Ernennung erfolgte im Mai 2004. Seit Herbst 2007 nimmt er die Aufgaben auf einem (wohl) bis BesGr. A 11 bewerteten Dienstposten als Sachbearbeiter AA wahr. Der Entwurf seiner für den Zeitraum vom 01.09.2005 bis zum 31.08.2008 erstellten Regelbeurteilung wurde ihm am 22.12.2008 bekanntgegeben und lautete auf das Gesamturteil „C (entspricht voll den Anforderungen"); als Binnendifferenzierung setzte der Erstbeurteiler „Mittlerer Bereich" fest. Einmal wurde die Wertstufe „B“, sieben Mal „C“ bei den einzelnen Leistungsmerkmalen vergeben. Die Abstimmung mit dem Zweitbeurteiler war laut Eintragung im Beurteilungsvordruck am 01.12.2008 erfolgt. Im Rahmen der Tätigkeitsbeschreibung führte die Beurteilung unter Ziffer 4.1 für den Zeitraum vom 01.09.2005 bis zum 18.03.2007 die Tätigkeit des Klägers als Sachbearbeiter für BB- Delikte in 2.1. K und im EF AA sowie für die Zeiten vom 19.03. bis zum 19.04.2007 sowie vom 26.11.2007 bis zum 31.08.2008 als Sachbearbeiter K. bei der PI L., 2. FK, an. Der Erstbeurteiler unterzeichnete das gefundene Gesamturteil am 15.12.2008. Der Zweitbeurteiler stimmte am 17.12.2008 zu. Der Kläger erklärte sich mit dem Entwurf unter dem 23.12.2008 „nicht einverstanden".

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Unter dem 15.12.2008 unterzeichnete der Erstbeurteiler des Klägers für die Zeit seiner Tätigkeit in L. einen Beurteilungsbeitrag, dem am 16.12.2008 der dortige Zweitbeurteiler seine Unterschrift beifügte. Am 18.12.2008 wurde dieser Beurteilungsbeitrag mit dem Kläger besprochen.

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Unter dem 23.12.2008 reichte der Kläger eine Stellungnahme zu den Akten. Darin führte er aus, der Beurteilungsbeitrag aus L. sei bei seiner Beurteilung nicht berücksichtigt worden. Insgesamt sei er dort elf Monate und damit fast 1/3 des Beurteilungszeitraumes abgeordnet gewesen. Bei acht Leistungs- und Befähigungsmerkmalen sei ihm dort dreimal die Wertstufe „B" und fünfmal die Wertstufe „C" attestiert worden. Im Beurteilungszeitraum habe er darüber hinaus zwei überregional tätige Ermittlungsgruppen initiiert, wobei er in der zweiten in L. selbst Dienst versehen habe. Zeitgleich habe er erfolgreich Einbruchs- und Diebstahlsserien örtlicher und überregional aktiver Täter bearbeitet, wobei die Arbeitsbelastung nicht nur zeitweise das normale Ausmaß überstiegen habe. Bei etlichen der Leistungsmerkmale sei er der Ansicht, die Wertungsstufe „Oberer Bereich" in der Wertstufe „C" erfüllt zu haben.

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Unter dem 14.01.2009 nahm der Erstbeurteiler des Klägers, EKHK M., zum Vorbringen des Klägers dahingehend Stellung, dass im Vergleich zur zum 01.09.2005 erstellten Beurteilung mit der Vollnote 3 (entspricht voll den Anforderungen) die nunmehr vergebene Wertstufe „C - Mittlerer Bereich" (entspricht voll den Anforderungen) dieser Vornote nicht nur entspreche, sondern mit der ehemaligen Beurteilungsstufe 4 (übertrifft erheblich die Anforderungen) absolut vergleichbar sei. Das durch den Kläger subjektiv empfundene Abweichen nach unten in der aktuellen Beurteilung sei auf die Veränderung der Definitionen der Leistungsmerkmale zurückzuführen. Diesen Veränderungen habe er jedoch Rechnung getragen. Da sich die Leistungen des Klägers in den vergangenen drei Jahren durchaus verbessert hätten im Vergleich zu den anderen Mitarbeitern in der Besoldungsgruppe, sei nach den neuen Beurteilungsmaßstäben zweifelsfrei eine bessere Einreihung in die nunmehr vergebene Wertstufe angebracht gewesen. Einen Anlass, zwischenzeitlich ein Beurteilungsgespräch zu führen, habe es nicht gegeben. Die etwa einjährige Mitarbeit in der „N. " der PI L. und der dort erstellte Beurteilungsbeitrag seien in die Beurteilung mit einbezogen worden.

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Nachdem ihm die Beurteilung am 09.03.2009 eröffnet wurde, legte der Kläger am 20.04.2009 Widerspruch ein und verwies auf sein bisheriges Vorbringen.

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Mit Widerspruchbescheid vom 13.07.2009 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Weder sei die Berücksichtigung der Gaußschen Normalverteilung eine Quotenvorgabe für den Einzelfall, noch sei das Gesamturteil unschlüssig. Soweit der Kläger seine dienstliche Tätigkeit beschreibe und daraus eine fehlerhafte Beurteilung ableite, habe sie keine Anhaltspunkte, die Bewertungen von Erst- und Zweitbeurteiler infrage zu stellen. Seine Darstellung basiere auf einer subjektiven Selbsteinschätzung, die für die Beurteiler nicht maßgeblich sei. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb der Erstbeurteiler nicht über die dienstlichen Tätigkeiten informiert gewesen sein solle. Der Beurteilungsbeitrag aus L. sei einbezogen worden. Allerdings sei das Gesamturteil schlüssig aus der Bewertung der Leistungsmerkmale unter Berücksichtigung der Gesamtpersönlichkeit zu bilden und nicht arithmetisch zu ermitteln. Auch die Einbeziehung des Beurteilungsbeitrages unterliege dem Akt wertender Erkenntnis des Erstbeurteilers. Eine Pflicht zum Führen von Mitarbeitergesprächen bestehe nicht. Bedauerlicherweise sei das Beurteilungsverfahren nicht innerhalb von 3 Monaten abgeschlossen gewesen, was jedoch unschädlich sei. Im Beurteilungsvordruck sei die Verzögerung begründet worden (Ziffer 12).

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Der Kläger hat bereits am 15.04.2009 Klage erhoben. Zur Begründung bezieht er sich auf seine erfolgte Stellungnahme und führt ergänzend aus, die Anwendung der Gaußschen Normalverteilungskurve sei vorliegend unzulässig. In der Mitarbeiterzeitung der Beklagten („Pd Forum“ vom Dezember 2008) erkläre der damalige Präsident unter Angabe von Prozentzahlen mit jeweils zwei Nachkommastellen, wie die Beurteilungsrunde zum 01.09.2008 ausgegangen sei. Diese exakten Angaben des Polizeipräsidenten könnten nur das Ergebnis einer an der mathematischen Gesetzmäßigkeit der Gaußschen Verteilungskurve orientierten Quotierung sein. Anders sei nicht erklärbar, dass vor Abgabe sämtlicher Beurteilungen, nämlich bereits Mitte November 2008, die auf die einzelnen Wertstufen entfallenen Prozente hätten bekannt gegeben werden können. Es sei nicht nachvollziehbar, dass bei Einbeziehung des Beurteilungsbeitrages nur die Binnendifferenzierung „Mittlerer Bereich" vergeben worden sei. Schließlich seien mit ihm keine Mitarbeitergespräche geführt worden. Auch sei in seinem Fall das Beurteilungsverfahren nicht binnen drei Monaten abgeschlossen gewesen, was gegen die Beurteilungsrichtlinien der Polizei (BRLPol) verstoße.

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Es sei nicht nachvollziehbar, dass sein Dienstposten von Besoldungsgruppe A 9 bis A 11 bewertbar sei. In der Beurteilung selbst sei nur die Wertigkeit A 11 angegeben. Seiner Auffassung nach hätte der Erstbeurteiler begründen müssen, warum er ihn trotz des guten Beurteilungsbeitrages selbst nicht entsprechend bewerte. Überdies datiere der Beurteilungsbeitrag auf den 15.12.2009 und könne deshalb nicht in seine Gesamtbeurteilung eingeflossen sein, die von dem selben Tag stamme. Er bestreite, dass es eine entsprechende telefonische Besprechung gegeben habe. Ihm habe man bei der Beklagten gesagt, eine hinreichende Einbeziehung des Beurteilungsbeitrages sei nicht erfolgt. Deshalb könne die abschließende Beurteilung nur falsch sein. Durch den Erstbeurteiler sei zwei Kollegen mitgeteilt worden, dass sie zwar besser als mit „C - Mittlerer Bereich" von ihm eingeschätzt würden, ihm dies aber durch Vorgaben verwehrt sei, so dass in beiden Fällen deren Beurteilung nicht anders hätte ausfallen können und dürfen. Damit habe der Erstbeurteiler eingeräumt, bei der Beurteilung Quotierungsvorgaben unterworfen gewesen zu sein. Es könne ausgeschlossen werden, dass solche Vorgaben nur bei seinen beiden Kollegen wirksam geworden seien. Er selbst sei auch davon betroffen.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 13.07.2009 zu verurteilen, ihn für den Beurteilungszeitraum vom 01.09.2005 bis zum 31.08.2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich zu beurteilen,

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sowie die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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und verteidigt die angegriffene Beurteilung. Die Gesamtnote werde eben gerade nicht errechnet. Die Maßstabsbeschreibungen zu Ziffer 5.1.4 BRLPol würden in einer im Intranet der niedersächsischen Polizei zugänglichen Beschreibung konkretisiert.

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Noch viel weniger sei die Gaußsche Normalverteilungskurve Beurteilungsmaßstab. Eine Verteilung der Wertungsstufen nach dieser Kurve sei nicht vorgegeben. Diese sei lediglich bei richtiger Anwendung der Maßstäbe zu erwarten. Wenn die Bewertung des Dienstpostens des Klägers in der Beurteilung versehentlich mit A 11 angegeben sei, führe dies nicht dazu, dass der Kläger tatsächlich einen solchen Dienstposten bekleide. Der für die Beurteilung Zuständige sei an die in einem Beurteilungsbeitrag enthaltenen Werturteile nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung fortschreibend übernehmen müsse. Die Feststellungen und Bewertungen müssten zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Das sei vorliegend geschehen. Nach der Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 03.08.2010 habe er sich bereits während der Tätigkeit des Klägers in L. über dessen Leistungsstand informiert und nach eigener Aussage die ihm bekannten guten Leistungen des Klägers aus L. in seine Bewertung des Beurteilungszeitraums in F. mit einfließen lassen. Wenngleich der Beurteilungsbeitrag beim Leistungsmerkmal „Initiative/Selbständigkeit" für die Zeit des Klägers in L. mit „B" bewertet worden sei, sei in der PI F. keine herausragende Tendenz festgestellt worden. Der Kläger habe hier zwar zufriedenstellende Leistungen erbracht, jedoch keine besondere Initiative gezeigt. Ähnlich verhalte es sich bei dem ebenfalls mit „B" im Beurteilungsbeitrag bewerteten „Sozialverhalten/Teamfähigkeit". In diesem Bereich habe es zeitweise Anlass zur Kritik gegeben. Sie widerspreche der Behauptung, der Erstbeurteiler habe gegenüber diversen Beamten erklärt, die jeweilige Beurteilung entspreche nicht dem aktuellen Leistungsstand, ihm sei aber eine leistungsgerechtere (bessere) Beurteilung durch Vorgaben verwehrt. Der Stellungnahme des Erstbeurteilers sei zu entnehmen, dass dieser weder gegenüber dem Kläger noch gegenüber von ihm benannten Kollegen entsprechende Angaben gemacht habe. Die Frage nach etwaigen Quotierungsvorgaben habe der Erstbeurteiler ausdrücklich verneint.

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Die Kammer hat den Rechtsstreit nach Anhörung der Beteiligten dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Das Gericht hat in einem Parallelverfahren dienstliche Erklärungen von Kriminaldirektor O. sowie des früheren Polizeipräsidenten der Beklagten eingeholt zu den Fragen, ob es einseitig festgelegte oder einvernehmlich vereinbarte Maßstäbe für die zu erstellenden Beurteilungen für jede Vergleichsgruppe gab, ob zur Vorbereitung und Durchführung der Beurteilungsrunde zum Stichtag 31.08.2008 Rankinglisten, Reihungen der zu Beurteilenden oder ähnliche Unterlagen erstellt wurden, ob es einseitige oder einvernehmlich vereinbarte Festlegungen gegeben hat, welche Beamten oder bis zu welchen Ranking-/Listenplätzen Beamte mit welcher Wertungsstufe beurteilt werden, und ggf. ob, wann und durch wen es derartige Festlegungen gegeben hat. In den drei vorgelegten dienstlichen Erklärungen führten die Beamten übereinstimmend aus, es sei lediglich auf Landesebene eine Beschreibung der Maßstäbe für die Wertungsstufen und die Binnendifferenzierung festgelegt worden. Durch die Anwendung dieser Vorgaben hätten sich in den Erstbeurteilerkonferenzen erkennbare Leistungsunterschiede ergeben, woraus in der Folge übersichtsartige Reihungen erstellt worden seien. Durchgehende Rankinglisten oder eine Festlegung von Wertungsstufen in den Beurteilerkonferenzen habe es jedoch nicht gegeben.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhaltes im Übrigen wird Bezug genommen auf die dienstlichen Erklärungen, die übrige Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist begründet. Die dienstliche Beurteilung des Klägers für den Beurteilungszeitraum vom 01.09.2005 bis zum 31.08.2008 leidet unter einem Verfahrensfehler und verletzt den Kläger ebenso in seinen Rechten wie der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 13.07.2009. Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO).

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Dienstliche Beurteilungen sind von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt nachprüfbar. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelung über die dienstliche Beurteilung (vgl. § 30 PolNLVO vom 07.08.1979, Nds. GVBl. S. 236, zuletzt geändert durch VO vom 15.10.2007, Nds. GVBl. S. 484) ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen, Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Ihr gegenüber hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen verkannt hat, in dem sie sich frei bewegen kann, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Wenn der Dienstherr Richtlinien für die Erstellung und Bekanntgabe dienstlicher Beurteilungen - wie hier die Beurteilungsrichtlinien für die Polizei des Landes Niedersachsen vom 11.07.2008 (Nds. MBl. 2008, 782 - BRLPol) - erlassen hat, kann das Gericht nur prüfen, ob die Richtlinien eingehalten worden sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung, und mit sonstigen gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung kann demgegenüber nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche und persönliche Beurteilung des Beamten durch seinen Dienstherrn in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (Nds. OVG, Urteil vom 09.02.2010 - 5 LB 497/07 -, juris, Rn 24).

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Zwar ist unerheblich, dass die Dreimonatsfrist der Ziffer 11.3 BRLPol nicht eingehalten wurde. Es ist nicht zu erkennen, welches subjektiv-öffentliche Recht des Klägers durch die geringfügige Verzögerung des Abschlusses seines Beurteilungsverfahrens verletzt worden sein könnte. Insbesondere ist nicht erkennbar, warum aufgrund dieser Fristüberschreitung eine sachgerechte Differenzierung und Vergleichbarkeit mit den Beamten und Beamtinnen seiner Vergleichsgruppe nicht mehr gewährleistet gewesen sein sollte. Dass die zeitliche Abfolge der Schritte des Beurteilungsverfahrens nicht eingehalten worden wäre, ist seitens des Klägers nicht vorgetragen worden und anhand der vorgelegten Unterlagen auch sonst nicht ersichtlich (vgl. VG Göttingen, Urteile vom 09.08.2005 - 3 A 156/04 -, UA S. 4, und vom 22.07.2008 - 3 A 278/06 -, UA. S. 7).

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Es kann dahinstehen, ob die Bewertung des aktuellen Dienstpostens mit A 11 (statt A 9 bis A 11, wie die Beklagte vorträgt) in der angefochtenen Beurteilung diese rechtswidrig macht und dadurch die Rechte des Klägers verletzt. Ebenso kann dahinstehen, ob die zeitliche „Lücke“ in Ziffer 4.1 der angefochtenen Beurteilung (für die Zeit vom 20.04.2007 bis zum 25.11.2007) rechtliche Auswirkungen hat.

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Denn diese Beurteilung ist wegen eines anderen Verfahrensfehlers rechtswidrig. Vorliegend schreiben die Beurteilungsrichtlinien für die Polizei des Landes Niedersachsen (BRLPol) unter Ziffer 10 („Vorbereitung der Beurteilung“) vor, dass der nach Ziffer 10.2 zu erstellende Beurteilungsbeitrag unter Berücksichtigung des Beurteilungszeitraums und -maßstabes in die Beurteilung einzubeziehen ist. Das ist vorliegend nicht hinreichend geschehen. Der ausdrücklich für den Zeitraum vom 19.11.2007 bis zum 31.08.2008 erstellte Beurteilungsbeitrag des Erstbeurteilers anlässlich der Abordnung des Klägers zur Ermittlungsgruppe P. bei der Polizeiinspektion L. /Q. datiert vom 15.12.2008. Der Zweitbeurteiler hat seine Unterschrift am 16.12.2008 beigefügt. Besprochen worden ist dieser Beurteilungsbeitrag mit dem Kläger am 18.12.2008. Nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen des Klägers und seines Erstbeurteilers für die streitbefangene Beurteilung überbrachte der Kläger den schriftlichen Beurteilungsbeitrag frühestens am 18.12.2008, jedenfalls aber bis Weihnachten.

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Erst- und Zweitbeurteiler des Klägers haben sich am 01.12.2008 über die Beurteilung des Klägers abgestimmt. Der Erstbeurteiler des Klägers hat ausweislich von Blatt 5 der Beurteilung am 15.12.2008 sein Gesamturteil festgelegt. Ebenfalls am 15.12.2008 hat der Erstbeurteiler der aufnehmenden Dienststelle für die Abordnung des Klägers den Beurteilungsbeitrag unterzeichnet. Erst am 16.12.2008 ist die Unterschrift des Zweitbeurteilers beigefügt worden. Damit war der Beurteilungsbeitrag rechtswirksam erst mit der Beifügung der Unterschrift des Zweitbeurteilenden der aufnehmenden Dienststelle am 16.12.2008. Das ergibt sich aus Satz 2 von Ziffer 10.2 BRLPol, wonach der Zweitbeurteilende der aufnehmenden Dienststelle vor der Weiterleitung des Beurteilungsbeitrages zu beteiligen ist. Damit konnte der Erstbeurteiler des Klägers am 15.12.2008 allenfalls von einem ihm möglicherweise der Tendenz nach telefonisch übermittelten Inhalt eines Beurteilungsbeitragsentwurfs ausgegangen sein, als er sein Gesamturteil für die Beurteilung des Klägers festgelegt hat.

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Ungeachtet dessen, dass der Erstbeurteiler für die streitbefangene Regelbeurteilung des Klägers selbst gar nicht vorgetragen hat, ihm sei vor der Übergabe des schriftlichen Beurteilungsbeitrages im Einzelnen die Vergabe der Wertstufen bei den Leistungsmerkmalen bekannt gewesen, war es ihm rechtlich unmöglich, einen Beurteilungsbeitrag im Sinne von Ziffer 10.2 BRLPol in die Beurteilung einzubeziehen, denn diese Bestimmung schreibt ausdrücklich vor, dass ein Beurteilungsbeitrag schriftlich erstellt werden muss. Sogar die Form eines solchen Beitrages („Anlage 3") ist vorgeschrieben.

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Aufgrund dieses Verfahrensfehlers liegt ein Verstoß gegen Ziffer 10.2 letzter Satz BRLPol vor. Diese Vorschrift ist (im Gegensatz zu Ziffer 11.3 BRPol - Dauer des Beurteilungsverfahrens) unmittelbar darauf gerichtet, die Rechte des Beurteilten, vorliegend also des Klägers, zu wahren. Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass der Erstbeurteiler bei Kenntnis des schriftlichen und verfahrensgemäß erstellten Beurteilungsbeitrages zu einem anderen und für den Kläger günstigeren Urteil in einzelnen Leistungsmerkmalen oder insbesondere auch im Gesamturteil, etwa bei der Binnendifferenzierung, gekommen wäre.

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Am vorstehend gefundenen Ergebnis ändert der Umstand nichts, dass die umfassenden Darlegungen des Erstbeurteilers noch im Beurteilungsverfahren unter dem 14.01.2009 und später im gerichtlichen Verfahren, insbesondere unter dem 03.08.2010, bei umfassender Würdigung aller Gesamtumstände durchaus nachvollziehbar das (verfahrensmäßig „zu früh“) gefundene Gesamturteil im Nachhinein möglicherweise rechtfertigen könnten, denn angesichts der Formstrenge des Beurteilungsverfahrens zur Gewährleistung eines fairen Beurteilungsverfahrens für jeden Betroffenen kann insoweit eine nachträgliche „Heilung“ dieses Verfahrensfehler im Rahmen des streitbefangenen Beurteilungsverfahrens nicht mehr erfolgen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO notwendig, da der Kläger der rechtskundigen Unterstützung bedurfte, um seine Rechten und Ansichten gegenüber der Verwaltung ausreichend zu vertreten.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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