Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1982-06-03, Aktenzeichen 25 UF 220/81
ECLI:DE:OLGK:1982:0603.25UF220.81.00

Tenor

Das Versäumnis-Urteil des Senats vom 4.März 1982 bleibt aufrecht

erhalten.

Der Antragstellerin werden auch die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens

auferlegt .

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien haben im April 1964 geheiratet. Aus ihrer Ehe ist die am 15. Mai 1971 geborene Tochter N.. hervorgegangen. Der Antragsgegner betreibt selbständig einen Handwerksbetrieb als Installationsmeister und Heizungs- und Lüftungsbaumeister. Die Antragstellerin ist im Büro des Geschäfts tätig. Beide Parteien leben bis heute in der Ehewohnung in dem der Antragstellerin geh6renden Hause T. 3 in E..

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Seit 1980 unterhält die Antragstellerin ein intimes Verhältnis zu einem anderen Mann, von dem der Antragsgegner im Januar 1981 erfahren hat. Der Antragsgegner hat erklärt, er sei bereit, der Antragstellerin zu verzeihen und die Ehe mit ihr fortzusetzen.

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Die Antragstellerin hat im Februar 1981 Scheidungsantrag gestellt. Etwa um die gleiche Zeit hat sie das eheliche Schlafzimmer verlassen und nächtigt seitdem im Wohnzimmer der Ehewohnung. Dieses wird jedoch weiterhin auch von dem Antragsgegner als Wohnzimmer benutzt. Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Parteien lebten seit Februar 1981 innerhalb der Ehewohnung getrennt. Dazu ist folgendes unstreitig:

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Die Antragstellerin ist an den Wochenenden fast regelmäßig nicht in der Ehewohnung, sondern verbringt diese Zeit bei ihrem Bekannten. Die tägliche Freizeit verbringen die Parteien weitgehend getrennt voneinander. Es ist jedoch seit Februar 1981 auch vorgekommen, daß die Antragstellerin gemeinsam mit Freunden und dem Antragsgegner Festlichkeiten besucht hat. Die Antragstellerin arbeitet weiterhin im Büro des Gewerbebetriebs des Antragsgegners. Sie erhält dafür ein Gehalt. Die Parteien nehmen die Mahlzeiten während der Woche weitgehend gemeinsam ein. Die Antragstellerin bereitet das Essen und Getränke dazu vor. Zur Vorbereitung des Mittagessens hat sie sich dahin eingelassen, sie habe schon immer sehr reichlich gekocht, um dann am nächsten Tag noch Essen vorbereitet zu haben, so daß sie nur alle zwei Tage kochen müsse. Davon mache der Antragsgegner regelmäßig Gebrauch, indem er sich von dem vorbereiteten Essen nehme, so daß sie dann am nächsten Tag wieder neu kochen müsse. Auch die Abendmahlzeit nehmen die Parteien gemeinsam ein, wenn der Antragsgegner zu den Essenszeiten n Hause ist. Ob die Antragstellerin das Gedeck für den Antragsgegner hinstellt, oder ob dies die gemeinsame Tochter tut, konnte nicht

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geklärt werden. Der Antragsgegner findet jedenfalls einen auch für ihn gedeckten Tisch vor. Auch füt die Abendmahlzeit sind immer genügend Frischwurst und Brotvorräte für den Antragsgegner mit vorhanden. Die Parteien haben eine Vereinbarung getroffen, wonach die Antragstellerin einen Betrag von 220,-DM im Monat zur Verfügung gestellt bekommt, für den sie dem Antragsgegner Lebensmittel mit elnkaufen kann. Die Antragstellerin besorgt auch die Wäsche des Antragsgegners. Dieser legt seine schmutzige Wäsche in den Wäschekorb. Die Antragstellerin wäscht die Wäsche, sie bereitet sie schrankfertig zu und legt sie wieder in den Schrank. Der Antragsgegner schläft mit der Tochter der Parteien in dem ehelichen Schlafzimmer. Es steht ein Kinderzimmer in der Ehewohnung zur Verfügung. Die Antragstellerin putzt dieses Eheschlafzimmer. Sie bezieht auch regelmäßig das Bett des Antragsgegners mit frischer Wäsche.

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Der Antragsgegner ist dem Scheidungsantrag entgegengetreten. Er hofft, daß die Ehe der Parteien wieder zu retten sei. Nachdem die Antragstellerin ihm erklärt habe, daß sie darum ein Verhältnis zu einem anderen Mann aufgenommen habe, weil er selbst niemals Zeit für sie gehabt habe, da er beruflich stark in Anspruch genommen gewesen sei durch den Aufbau des Geschäftes und er auch durch Mitgliedschaft im Handballverein und Kegelclub häufiger die Freizeit nicht mit der Antragstellerin gemeinsam verbracht hab,. sehe er ein, daß er seine Freizeitgestaltung ändern müsse. Er sei bereit, diese Verpflichtungen aufzugeben und sich mehr der Antragstellerin zu widmen.

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Das Famlilengericht hat durch Urteil vom 9. Oktober 1981 den Scheidungsantrag abgewiesen, weil die Parteien noch nicht ein Jahr getrennt leben und auch nicht festgestellt werden könne, daß die Ehe der Parteien gescheitert wäre.

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Mit ihrer Berufung verfolgt die Antragstellerin ihr Scheidungsbegehren weiter. In der ersten mündlichen Verhandlung hat sie keine Anträge gestellt, so daß Versäumnis-Urteil gegen sie ergangen ist. Dagegen wurde form. und fristgerecht Einspruch eingelegt. In der darauf stattgefundenen Verhandlung hat der Senat die Parteien vernommen. Es wird dazu auf die Sitzungsniederschrift vom 13. Mai 1982 Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die statthafte und auch im übrigen zulässige Berufung der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die Ehe der Parteien kann derzeit gemäß § 1565 BGB nicht geschieden werden, weil die Parteien noch nicht ein Jahr in der in § 1561 BGB vorgeschriebenen Form getrennt leben.

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Die Trennung der Eheleute hat nach der Konzeption des 1. EheRG für Begründung, Darlegung, Ausschluß und Verwirklichung eines Scheidungsrechts mit den §§ 1555 Abs. 2, 1566, 1568 Abs. 2 BGB und § 614 Aba. 2 und 4 ZPO zentrale Bedeutung. Aus

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§ 1565 Abs. 1 und 2 BGB folgt unbestritten, daß eine Ehe ohne mindestens einjährige Trennung nicht scheidbar ist, wenn nicht der Antragsgegner Zerrüttungsgründe veranlaßt hat, die dem Antragsteller das Abwarten des Trennungsjahres unzumutbar sein

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lassen. Solche Gründe des § 1565 Abs. 2 BGB macht die Antragstellerin im Berufungsverfahren nicht mehr geltend; sie kann sie auch schon darum nicht darlegen, weil sie selbst durch Aufnahme intimer Beziehungen zu einem anderen Mann gegen die

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Pflicht zur ehelichen Treue verstoßen hat und sie selbst damit erst durch diese Eheverfehlung die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft der Parteien herbeigeführt hat. Mag auch der Antragsgegner durch berufliche Inanspruchnahme und Engagement

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für den Sportverein zu wenig auf die Interessen der Antragstellerin eingegangen sein, so rechtfertigt oder entschuldigt dies doch nicht die Aufgabe der ehelichen Gesinnung auf der Seite der Antragstellerin durch Aufnahme des auf Dauer angelegten intimen Verhältnisses zu einem anderen Mann. Die Antragstellerin würde bei einer solchen Situation aus eigener Rechtsverletzung Rechte herleiten. wenn sie ohne Einhaltung eines Trennungsjahres die Scheidung durchsetzen könnte. Solchen Rechtsmißbrauoh will gerade die Regelung des § 1565 Abs. 2 BGB - jedenfalls zeitlich befristet - ausschalten (vgl. BGH FamRZ 81, 127, 129 m.N.).

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Die Parteien leben noch nicht im Sinne des § 1567 BGB getrennt voneinander. Das steht aufgrund der eigenen Aussage der Antragstellerin bei ihrer Parteivernehmung fest.

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Gemäß § 1567 Abs. 1 Satz 1 BGB leben Ehegatten getrennt, wenn zwischen ihnen keine häusliche Gemeinschaft besteht und einer der Ehegatten sie auch nicht herstellen will, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt. Das Fehlen der häuslichen Gemeinschaft kann nach Satz 2 auch durch eine Trennung innerhalb derselben Wohnung ersetzt werden.

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Hier liegen zwar die subjektiven Merkmale dieses Getrenntlebens vor, was schon allein darin zum Ausdruck kommt, daß die Antragstellerin mit ihrem schon im Februar 1981 gestellten Scheidungsantrag zeigt, daß sie eine eheliche Lebensgemeinschaft mit dem Antragsgegner ablehnt und sie von diesem auch den Auszug aus der Ehewohnung verlangt hat.

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Eine Trennung innerhalb der Ehewohnung haben die Parteien bisher aber nicht herbeigeführt. Dieses äußere, Objektiv bewertbare Merkmal des Trennungsbegriffs ist nach dem Wortlaut des § 1561 BGB und der Bedeutung der Trennung für die Erkenntnis des Scheiterns einer Ehe außer der subjektiven Komponente des Getrenntlebens unerläßliche zusätzliche Voraussetzung (vgl. auch BGR FamRZ 1981, 127, 128).

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Nach ganz überwiegender höchstrichterlicher Rechtsprechung und Literatur leben die Ehegatten innerhalb der Ehewohnung im Sinne des § 1567B1GB nur dann getrennt, wenn sie dabei das Höchstmaß einer Trennung in allen Lebensbereichen herbeigeführt haben, das nach den realen Möglichkeiten des Einzelfalles erreichbar ist ( BGH NJW 78, 1810 == FamRZ 78, 671; NJW 79, 105 == FamRZ 78, 884; FamRZ 79, 469 ==NJW 79, 1360; Brüggemann FamRZ 78. 91, 92; Palandt-Diederichsen § 1567 Bem. 2: Soergel-Siebert-Roth-Stielow Kommentar zum BGB § 1567 Bem. 3, 11, 21).

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Nach der Funktion des Getrenntlebens für die Feststellung des Scheiterns einer Ehe ist dabei entscheidend das äußere, objektive Erscheinungsbild der Absonderung von Lebensbereichen. Auch fortbestehende Gemeinsamkeiten müssen sich aus den objektiv erkennbaren äußeren Umständen erklären lassen. Auf Beweggründe für solche fortbestehenden Gemeinsamkeiten kommt es nicht entscheidend an (BGH NJW 78, 1810, NJW 79; 105).

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Es ist allerdings nur abzustellen auf die Trennung in allen den Lebensbereichen, die in dem räumlich gegenständlichen Lebensmittelpunkt der Ehewohnung befriedigt zu werden pflegen, so daß es unerheblich ist, daß die Parteien noch im Handwerksbetrieb des Antragsgegners zusammenarbeiten und dazu auch noch gemeinsam den in der Ehewohnung eingerichteten Büroraum nutzen (vgl. dazu Palandt Dederichsen § 1561Bem. 2; Gernhuber, Familienrecht, § 27 VII 5; Erman – Roth-Stielow § 1567 Bem. 3 a).

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Innerhalb der Lebensbereiche haben die Parteien hier lediglich eine teilweise Trennung im Wohnbereich durchgeführt, indem die AntragsteIlerin nicht mehr im ehelichen Schlafzimmer, sondern im Wohnzimmer schläft. Dieses Wohnzimmer wird im übrigen aber

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auch noch von dem Antragsgegner als Wohnzimmer genutzt. Hier steht das von beiden Parteien noch genutzte Fernsehgerät. Schon insofern liegt daher noch eine Gemeinsamkeit im Wohnbereich vor, die auch nicht bedingt ist durch beengte Wohnmöglichkelten in dem dreigeschossigen Wohnhaus.

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In den anderen Lebensbereichen des Haushaltens und Wirtschaftens liegt nur eine Einschränkung bisheriger gemeinsamer Haushaltsführung, keinesfalls aber eine Aufhebung vor; dies reicht aber für § 1567 Aba. 1 Satz 2 BGB nicht aus (vgl. BGH 79, 105). Die Antragstellerin versorgt den Antragsgegner auch noch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, indem sie für ihn mitkocht, einkauft, seine Wäsche bereitet und putzt. Es sind dabei auch keinesfalls nur Reflexe eigener Haushaltsführung der Antragstellerin fur sich und das Kind, an denen der Antragsgegner profitiert, indem er sich von den

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vorbereiteten Speisen und Getränken nimmt und keine Sorge für Wäsche und Wohnungspflege tragen muß. Selbst wenn nämlich die Antragstellerin in der ersten Zeit der von ihr gewollten Verwirklichung einer Trennung nur an Wochentagen darum so reichlich gekocht hat, um für sich und das Kind am nächsten Tag nicht wieder kochen zu müssen, so hätte sie, wenn allein dies das Motiv für das reichliche Kochen gewesen wäre, dieses Verhalten mit Sicherheit eingestellt, nachdem sie bemerkt hat, daß dieser Plan sich regelmäßig nicht verwirklichen ließ, weil auch der Antragsgegner sich von dem Essen nahm. Die Antragstellerin hat durch die Fortsetzung ihrer Kochgewohnheiten zumindestens stillschweigend zu erkennen gegeben, daß sie für den Antragsgegner weiterhin absichtlich kocht. Gleiches gilt für die Einkäufe, die sie regelmäßig so tätigte, daß auch für den Antragsgegner genügend Vorräte da waren. Daß dies im gegenseitigen Zusammenwirken geschah, und nicht nur der Antragsgegner sich gegen den Willen der Antragstellerin von diesen Vorräten nahm, wird daran deutlich, daß die Antragstellerin dafür sogar vom Antragsgegner Geldmittel erhielt. Auch im Bereich der Wäschepflege entlastet die Antragstellerin den Antragsgegner in vollem Umfang von eigener Sorge, indem sie nicht nur seine Wäsche mitwäscht, sondern sie auch noch Schrankfertig bereitet und wegräumt. Andererseits partizipiert auch die Antragstellerin

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von Einkäufen des Antragsgegners für den Haushalt, indem sie insbesondere Getränke, die dieser kauft, mitverwendet.

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Hier liegt nach allem ein Erscheinungsbild des Zusammenlebens von Ehegatten in der Ehewohnung vor, das nicht nur noch Restbestände einer früheren gemeinsamen Haushaltsführung erkennen läßt. Die Parteien nutzen die Ehewohnung nicht nur in einer

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Weise, die deutlich macht, daß sie bemüht sind, sieh einander aus dem Weg zu gehen. Ihre Gemeinsamkeiten stellen sich auch nicht nur dar als gelegentliches Zusammentreffen aufgrund bloßen räumlichen Nebeneinanderseins. Allein ein solches Zusammentreffen stände einer Trennung innerhalb der Wohnung nicht entgegen. (BGH FamRZ78, 671, 672; FamRZ 79. 4.69,. 470).

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Es handelt sich bei den noch bestehenden Gemeinsamkeiten der Haushaltsführung auch nicht ausschließlich um solche Gemeinsamkeiten der Lebensführung, die zum Wohl des im Haushalt der Parteien lebenden 11-jährigen Kindes einzuhalten wären und

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die daher im Rahmen des § 1567 Abs. 1 Satz 2 zu tolerieren sein könnten ( offengelassen von BGH FamRZ 78, 884, 885; solche Gemeinsamkeiten werden zugelassen von OLG Karlsruhe FamRZ 80, 52; Münchener Kommentar - Wolf § 1567 Bem. 30;

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Palandt-Diederichsen § 1567 Bem. 2; Erman- Ronke, § 1560 Bem. 3 a; Gernhuber Familienrecht § 27 VII 5; ablehnend: Soergel- Siebert-Roth - Stilow § 1567 Bem. 23). Es mag gute Gründe dafür geben, daß Gemeinsamkeiten, die Ehegatten - auch einem objektiven Beurteiler nachvollziehbar – nur darum noch haben, weil damit Rücksicht auf die Erziehung eines Kindes genommen wird, der Annahme eines Getrenntlebens in der Ehewohnung nicht entgegenstehen, wenn die Ehegatten dafür in anderen Lebensbereichen eindeutige Trennungskonturen gezogen haben (zu letzterem vgl. auch BGH FamRZ 79, 469). Es kann nämlich auch im Rahmen ~ von § 1567 kaum von einern

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verantwortungsbewußten Elternteil verlangt werden, daß er gegen seine Wertvorstellung und moralisches Empfinden das Kind miterleben läßt, wie etwa der Vater nach der Erwerbstätigkeit nach Hause kommt, sich selbst seine warme Mahlzeiten zu kochen hat, deren Zutaten er nicht von den häuslichen Vorräten nehmen darf, während Mutter und Kinder die in Ruhe und Sorgfalt von der Mutter vorbereitete Mahlzeit einnehmen. Es wird einem Kind in einer Weise, die dessen Wertvorstellungen nicht verbiegen kann, kaum klarzumachen sein, daß dies Verhalten aus rechtlichen Gründen erforderlich sein soll.

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Abgesehen davon, daß die Antragstellerin bei ihrer Anhörung hier gar nicht ihre weitere Haushaltsführung für den Antragsgegner ausschließlich mit diesen Motiven der Rücksichtnahme auf die Erziehung des Kindes erklärt hat, erfordern solche Beweggründe auch nicht den gesamten Umfang der noch .fortbestehenden Gemeinsamkeiten. Es fehlt auch an zum Ausgleich dafür umso deutlicher gezogenen Trennungskonturen in anderen Lebensbereichen.

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Die Wäschepflege zum Beispiel wäre nicht nötig, um das Kind vor negativen Eindrücken zu bewahren. Da die Parteien in guten Einkommensverhältnissen leben, ist es auch nicht wirtschaftliche Not, die sie daran hindert, andere Lebensbereiche völlig voneinander zu trennen. So hätte die Antragstellerin zum Ausgleich dafür, daß sie im Interesse des Kindes den Antragsgegner nicht vom gemeinsamen Kochen und Essen ausschließen will, eine deutlichere Trennung im Wohnbereich durchführen können, indem sie einen der Räume des Hauses ausschließlich für sich als Wohn- und Schlafraum nutzte. Eine solche Regelung hätte sie auch im Wege des § 620 Nr. 7 ZPO gegen den Willen des Antragsgegners durchsetzen können.

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Nach allem kann die Ehe der Parteien derzeit nicht geschieden werden, auch wenn die Lebensgemeinschaft der Parteien nun schon über ein Jahr lang aufgehoben ist, was dokumentiert wird durch den Scheidungsantrag und den Betrieb dieses Verfahrens. Das Gesetz mutet es nämlich den Eheleuten mit Regelung des § 1565 Aba. 1 und 2 auch in Fällen, in denen die Ehe bereits mit Sicherheit gescheitert ist, die Partner aber noch nicht ein Jahr lang die häusliche Gemeinschaft aufgehoben haben, grundsätzlich zu, ein Trennungsjahr herbeizuführen (vgl. BGH FamRZ 81, 121, 129) . Die entsprechend lange Aufhebung der Lebensgemeinschaft kann diese in §§ 1565 Abs. 2:, 1567 BGB vorausgesetzte Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft nicht ersetzen (vgl. auch BGH aaO Seite 128). Bei letzterer handelt es sich um einen äußeren, für einen objektiven Beurteiler bewertbaren tatsächlichen Zustand (BGH FamRZ 1978, 671), der nach der Konzeption des 1. EheRG und seiner Bewertung der Trennung für das materielle Scheidungsrecht unerläßliche Voraussetzung für das Fundament der zur Beurteilung des Scheiterns einer Ehe erforderlichen Prognose ist (vgl. dazu auch OLG Schleswig FamRZ 77,t 805; OLG Frankfurt NJW 78, 892, 893; OLG Hamm FamRZ 79, 511, 512; Brüggemann FamRZ 78, 95, Schwab FamRZ 79, 19, 20; Münchener Kommentar - Ergänzungsband – Wolf § 1565 Rdn. 73). Nur die Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft, nicht aber die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft, bei der vorwiegend abzustellen ist auf das subjektive Merkmal des Verbundenseins der Eheleute in ehelicher Gesinnung kann nach der Wertung des Gesetzes den notwendigen äußeren, einem objektiven Beurteiler zugänglichen Bewertungsrahmen abgeben für die Sichtbarmachung der Ernsthaftigkeit des Scheidungsbegehrens.

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Diese Wertung des Gesetzes behält auch dann ihren Sinn, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft in Ausnahmefällen eindeutig seit mehr als einem Jahr aufgehoben ist, was auch nach außen durch das Betreiben des Scheldungsverfahrens und die Lebensführung der Parteien trotz eingeschränkter fortbestehender häuslicher Gemeinschaft dokumentiert wird. Schon darum kann nicht etwa - wie im Senat zunächst erwogen worden ist – in einer solchen Ehesituation durch erweiternde Auslegung des § 1565 BGB der gemäß § 1564 Satz 3 BGB 1. V. m. Art. 6 GG ohnehin richterlicher ausdehnender Anwendung nur eingeschränkt zugänglich sein dürfte, auf das Trennungsjahr verzichtet werden.

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Zum einen könnte damit Rechtsmißbräuchen nicht begegnet werden, weil der sich rechtswidrig, einseitig aus der Ehe lösende Ehegatte durch alsbaldige Stellung des Scheidungsantrages dann ohne die materielle und immaterielle Belastung durch die Herbeiführung der Trennung doch genau das erreichen könnte, was er anstrebt.

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Zum anderen werden in einer solchen Ehe, in der noch eine, wenn auch in eingeschränktem Umfang praktizierte häusliche Gemeinschaft besteht,. doch noch äußere Funktionen einer Ehe erfüllt, die im Einzelfall unter anderem für Kinder noch sinnvoll und

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nützlich sein können (nur darum ist zum Beispiel die Kinderschutzklausel des § 1568 BGB, die ja erst bei gescheiterten Ehen aktuell wird, zu erklären). Wenn das Gesetz im Regelfall ein Scheidugsrecht erst bei Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft gibt, wäre es ungerechtfertigt, eine Ehe, in der noch diese Funktionen einer häuslichen Gemeinschaft vewirkklicht werden, vorzeitig ohne die Voraussetzungen des § 1565 Abs. 2

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zu scheiden. Es handelt sich dann nicht einmal um eine sinnentsteIlte, inhaltslose, äußere Fassade einer Ehe. Es gibt eine große Zahl von Ehen, die ohne innere Bindung der Ehegatten nur noch funktional intakt sind ( Battes, FamRZ 77, 433, 439).

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Im übrlgen bleibt die Wertung des Gesetzes, nur die mindestens einjährige Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft sei sichere Erkenntnisgrundlage für die Prognose, auch sinnvoll, wenn im Einzelfall schon die einjährige Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft feststeht.

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Ob ein Ehegatte sich endgültig und ernsthaft aus der Ehe lösen will und nicht mehr in eine Form des ehelichen Verbundenseins zurückfinden kann, kann mit größerer Zuverlässigkeit jedenfalls erst dann beurteilt werden, wenn er gezeigt hat, daß er auch die äußeren Erscheinungsformen einer Lebensgemeinschaft abzubrechen bereit ist und er es seelisch "verkraften" kann, den Partner in Zukunft sich selbst in seiner Sorge um die Bewältigung des Alltags und seiner persönlichen Lebensbereiche zu überlassen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 9.900,-- DM