Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-11, Aktenzeichen 11 L 63/08
ECLI:DE:VGGE:2008:0211.11L63.08.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 17. Januar 2008 (11
K 344/08) gegen die jeweiligen Ordnungsverfügungen des Antragsgegners
vom 9. Januar 2008 wird in bezug auf die Anordnung des persönlichen
Erscheinens der Antragsteller beim türkischen Generalkonsulat in F.
(jeweils Ziffer 1) wiederhergestellt und in bezug auf die Androhung der
Anwendung unmittelbaren Zwangs (jeweils Ziffer 2 ) angeordnet. Die Kosten
des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der dem Beschlussausspruch entsprechende Antrag der Antragsteller hat
Erfolg.

3

Der Antrag ist zulässig.

4

Der Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden
Wirkung gem. § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gegen
die Anordnung des persönlichen Erscheinens im Generalkonsulat der
türkischen Republik in F. (Ziffer 1) sowie die Androhung der Anwendung
unmittelbaren Zwangs für den Fall der Nichtbefolgung (Ziffer 2) in den
jeweiligen Bescheiden des Antragsgegners vom 9. Januar 2008 ist statthaft.
Es handelt sich um die Antragsteller belastende Verwaltungsakte, die dem
Regelungsbereich des § 80 VwGO zuzuordnen sind. Der Klage kommt gem. §
80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO bzw. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 8 AG VwGO
NRW keine aufschiebende Wirkung zu.

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Dem Rechtsschutzinteresse der Antragsteller an einer Entscheidung steht
nicht entgegen, dass der in der Ordnungsverfügung des Beklagten
vorgegebene Termin für einen begleiteten Besuch der Antragsteller im
Generalkonsulat am 22. Januar 2008 (bzw. laut ergänzender
Ordnungsverfügung vom 17. Januar 2008 am 21. Januar 2008) inzwischen
verstrichen ist. Die Verpflichtung der Antragsteller zum persönlichen
Erscheinen hat sich hierdurch nicht erledigt. Nach der Begründung des
Antragsgegners zu Ziffer 1 der jeweiligen Ordnungsverfügung dient diese der
Beschaffung von (Heim-) Reisepapieren der Antragsteller. Diese haben sich
um Erhalt solcher Papiere nicht freiwillig bemüht. Die Ausstellung von
Passersatzpapieren durch das türkische Generalkonsulat in F. setzt nach
einer Mitteilung der Zentralen Ausländerbehörde Dortmund vom 9. Januar
2008 die persönliche Vorsprache der Antragsteller dort voraus. Diese
Zielsetzung des Antragsgegners hat sich nach dem 21. Januar 2008 nicht
erledigt, wie sich aus dem Regelungszusammenhang mit Ziffer 2 der
Ordnungsverfügung ergibt. Die dort ausgebrachte Zwangsmittelandrohung
zeigt, dass der Antragsgegner die vollziehbare Verpflichtung nach Ziffer 1 der
Ordnungsverfügung durchzusetzen beabsichtigt. Dies setzt aber notwendig
das Fortwirken der Verpflichtung über den bestimmten Termin hinaus voraus.
Dass die Antragsteller der Anordnung nicht nachgekommen sind, steht
nämlich erst nach Verstreichen des Termins endgültig fest. Die
Terminsfestlegung dient so der Bestimmung des Zeitpunkts, ab dem die
Anordnung zwangsweise durchgesetzt werden kann, nicht aber des
Zeitpunktes, ab dem sie nicht mehr befolgt werden muss.

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Vgl. zu einer ähnlichen Fallgestaltung: Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Beschluss vom 28. November 2006
- 19 B 1789/06 -, Informationsbrief Ausländerrecht

7

- InfAuslR - 2007, 126 f.

8

Der Zulässigkeit steht auch nicht entgegen, dass der Antragsteller bereits
mit Ordnungsverfügungen vom 12. Dezember 2007 - mit Ausnahme des
Datums für die persönliche Vorsprache am 8. Januar 2008 - inhaltsgleiche
Regelungen gegenüber den Antragstellern ausgebracht hat. Die Bescheide
vom 9. Januar 2008 erschöpfen sich nicht in einer bloßen Wiederholung der
bereits zeitlich vorher ausgebrachten Regelungen. Den nochmaligen
Ordnungsverfügungen des Antragsgegners könnte die Überlegung zu Grunde
gelegen haben, dass die vorherigen Bescheide sich durch die
Terminsveränderung seitens des türkischen Generalkonsulats erledigt haben.
Mag diese Rechtsansicht in Bezug auf Ziffer 1 der Ordnungsverfügungen -
wie oben ausgeführt - auch zweifelhaft sein, so mussten die Androhungen des
Zwangsmittels mit der Terminsbestimmung für die freiwillige Vorsprache
jedoch verändert werden. Hat der Antragsgegner sich aber vor diesem
Hintergrund für eine vollständige Neuregelung entschlossen, musste der
geschilderte Verfahrensablauf vom Empfängerhorizont der Antragsteller aus
betrachtet dafür sprechen, dass maßgeblich auf die Ordnungsverfügungen
vom 9. Januar 2008 abzustellen ist.

9

Der Antrag ist auch begründet.

10

Das Gericht trifft im Rahmen des nach § 80 Abs. 5 VwGO zu
gewährenden Eilrechtsschutzes seine Entscheidung aufgrund einer
eigenständigen Abwägung der beteiligten Interessen, die hier zu Lasten des
Antragsgegners ausfällt.

11

Ein wesentlicher in die Abwägung einzustellender Gesichtspunkt ist die
Frage der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Die
angefochtenen Regelungen werden voraussichtlich keinen Bestand haben,
weil die Antragsteller derzeit nicht verpflichtet sind, die Bundesrepublik
Deutschland zu verlassen.

12

1. Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung des persönlichen
Erscheinens jeweils in Ziffer 1 der Ordnungsverfügungen vom 9. Januar 2008
ist § 82 Abs. 4 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG).

13

Danach kann, soweit es zur Vorbereitung und Durchführung von
Maßnahmen nach diesem Gesetz und nach ausländerrechtlichen
Bestimmungen in anderen Gesetzen erforderlich ist, angeordnet werden, dass
ein Ausländer u.a. bei den Vertretungen des Staates, dessen
Staatsangehörigkeit er vermutlich besitzt, persönlich erscheint.

14

Die persönliche Vorsprache im türkischen Generalkonsulat dient der
Beschaffung von Passersatzpapieren für eine notfalls erforderlich werdende
Abschiebung der Antragsteller in die Türkei, mithin der Vorbreitung und
Durchführung einer Maßnahme nach dem AufenthG. Die rechtlichen
Voraussetzungen für eine Abschiebung der Antragsteller sind derzeit aber
nicht gegeben.

15

Aufgrund des mit Schriftsatz vom 13. September 2005 gestellten - zweiten
- Asylfolgeantrags finden die Vorschriften des Asylverfahrensgesetzes
(AsylVfG) Anwendung. Danach sind die Antragsteller zwar bereits seit
rechtskräftigem Abschluss des ersten Asylverfahrens vollziehbar
ausreisepflichtig. Gem. § 71 Abs. 5 Satz 2 1. Halbsatz AsylVfG darf im Falle
eines Folgeantrags, der nicht zur Durchführung eines weiteren Verfahrens
führt, die Abschiebung erst vollzogen werden, wenn das Bundesamt für
Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) der Ausländerbehörde mitteilt, dass
die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nicht vorliegen.
Die vorgenannte Mitteilung knüpft an die bereits früher vollziehbar gewordene
Ausreisepflicht an, die von dem Folgeantrag unberührt bleibt. Bis zur
Mitteilung untersagt das Gesetz jedoch den zwangsweisen Vollzug der
Ausreiseverpflichtung

16

vgl. Marx, Kommentar zum Asylverfahrensgesetz, 6. Auflage, München
2005, § 71 Rn. 398,

17

und schafft damit im Asylverfahrensrecht einen Abschiebungsschutz
eigener Art. Dieser greift auch dann ein, wenn erst das Gericht im Wege einer
einstweiligen Anordnung das Bundesamt zu einer dem Folgeantragsteller
günstigen Mitteilung verpflichtet.

18

So ist es hier.

19

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 9. Dezember
2005 (AktZ 14a L 1701/05.A) wurde das Bundesamt verpflichtet, der für die
Abschiebung zuständigen Ausländerbehörde gem. § 71 Abs. 5 Satz 2
AsylVfG mitzuteilen, dass vorläufig, bis zu einer förmlichen Entscheidung über
den Folgeantrag und in einem ggf. nachfolgenden Klageverfahren die
Abschiebung der Antragsteller nicht vollzogen werden darf.

20

Die Voraussetzungen für einen Wegfall des damit ausgebrachten
Abschiebungsschutzes sind nicht gegeben. Zwar hat das Bundesamt mit
Bescheiden vom jeweils 9. Januar 2006 über die Folgeanträge - ablehnend -
entschieden. Diese sind den Antragstellern aber nicht zugegangen, wie sich
aus den Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 31.
Oktober 2007 - 20 K 3358/06.A- ergibt. Gründe, diese Feststellung in Zweifel
zu ziehen, sind nicht ersichtlich.

21

Zwar wäre dieser Mangel im Falle eines rechtskräftigen Abschlusses des
Klageverfahrens nicht mehr erheblich gewesen, das Urteil wurde jedoch mit
Beschluss vom 23. November 2007 aufgrund einer Klagerücknahme der
Antragsteller für unwirksam erklärt. Eine telefonische Nachfrage der
zuständigen Berichterstatterin beim Bundesamt ergab, dass die Bescheide
auch zwischenzeitlich nicht zugestellt worden sind. Eine Nachholung sei aber
beabsichtigt. Ob die Bescheide zwischenzeitlich wirksam zugestellt wurden,
ist nicht bekannt, kann hier aber dahinstehen, denn laut Beschluss vom 9.
Dezember 2005 wurde der Abschiebungsschutz bis zur förmlichen
Bescheidung des Folgeantrags und für ein nachfolgendes Klageverfahren
gewährt, womit auch der Zeitraum der Rechtsmittelfrist mit umfasst sein
dürfte.

22

Bis zur Bestands- oder Rechtskraft der Bescheide des Bundesamtes vom
9. Januar 2006 bzw. bis zu einer Abänderung des für die Antragsteller
günstigen Beschlusses vom 9. Dezember 2005 ist eine Abschiebung der
Familie nicht zulässig.

23

Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesamt am 29. November 2007
und am 21. Dezember 2007 - unzutreffend - der Ausländerbehörde mitteilte,
das Folgeverfahren sei unanfechtbar beendet und die Familie
ausreisepflichtig. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners haben diese
Mitteilungen für ihn - und auch für das Gericht - keine bindende Wirkung.
Maßgeblich ist allein die tatsächliche Rechtslage, die entscheidend geprägt
wird durch den für die Antragsteller günstigen Beschluss vom 9. Dezember
2005 und den Umstand, dass das Bundesamt die Zustellung der ablehnenden
Bescheide nicht weiterbetrieben hat, obwohl die Ausführungen im Urteil des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 31. Oktober 2007 dazu Anlass gaben.

24

Eine Tatbestandwirkung der Mitteilung des Bundesamtes für die
Ausländerbehörde ergibt sich weder aus § 42 AsylVfG noch aus dem vom
Antragsgegner zitierten

25

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Oktober 1969 - I C 20.66 -
, Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts -
BVerwGE - Band 34, S.90 f.

26

§ 42 AsylVfG erstreckt die Bindungswirkung nur auf Sachentscheidungen
des Bundesamtes oder des Verwaltungsgerichts über das Vorliegen der
Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 bis 5 oder Abs. 7 AufenthG. Das benannte
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts befasst sich mit der Bindung der
Einbürgerungsbehörde an die aus dem Vertriebenenausweis ersichtlichen
Feststellungen zur deutschen Volkszugehörigkeit. Die dort bejahte
Tatbestands- oder Feststellungswirkung beruht allerdings auf der gesetzlichen
Anordnung in § 15 Abs. 5 des Bundesvertriebenengesetzes. Eine
vergleichbare Regelung ist im AufenthG oder AsylVfG in Bezug auf die
Mitteilung gem. § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylVfG nicht ersichtlich.

27

Die Anordnung kann auch nicht auf § 14 des Ordnungsbehördengesetzes
für das Land Nordrhein-Westfalen (OBG NRW) gestützt werden.

28

Dient die Anordnung des persönlichen Erscheinens - wie hier - der
Vorbereitung einer Abschiebung, ist § 82 Abs. 4 AufenthG als speziellere
Regelung gegenüber § 14 OBG NRW anzusehen, denn ein Rückgriff auf die
allgemeine ordnungsrechtliche Regelung würde die besonders geregelten
Schutzvorschriften des § 82 Abs. 4 Satz 3 unterlaufen.

29

Auch soweit der Antragsgegner seine Maßnahme ausweislich der
Antragserwiderung auf die Durchsetzung der allgemeinen Passpflicht gem. §
3 AufenthG stützen will, ergibt sich keine andere Bewertung. Zum einen geht
es ihm ausweislich der Begründung der Ordnungsverfügung nicht nur darum,
dass die Antragsteller grundsätzlich über einen Pass oder Passersatz
verfügen. Sein Ziel ist die Passbeschaffung zwecks Abschiebung. Mit dieser
Zwecksetzung bewegt er sich im Anwendungsbereich des § 82 Abs. 4
AufenthG.

30

Im Übrigen dürfte auch ein Rückgriff auf § 14 OBG NRW zur
Durchsetzung der Verpflichtung gem. § 3 AufenthG unzulässig sein. Indem
der Gesetzgeber die Erteilung eines Aufenthaltstitels gem. § 5 Abs. 1 Nr. 4
AufenthG von der Erfüllung der Passpflicht abhängig gemacht hat, bedarf es
keiner zusätzlichen Instrumentarien zur Durchsetzung dieser Verpflichtung.
Vielmehr wird der um einen Aufenthaltstitel nachsuchende Antragsteller diese
Obliegenheit aus eigenem Antrieb erfüllen (müssen). Einer Regelung bedarf
es allerdings für den Personenkreis, dem es an einer entsprechenden
Motivation fehlt, d.h. Personen, bei denen eine zwangsweise Rückführung in
ihren Heimatstaat beabsichtigt ist. Dem hat der Gesetzgebeber mit § 82 Abs.
4 AufenthG Rechnung getragen. Vor dem geschilderten Hintergrund spricht
viel dafür, dass die Durchsetzbarkeit von Pflichten zur Pass- bzw.
Passersatzbeschaffung im AufenthG abschließend geregelt ist.

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2. Fehlt es schon an der Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsaktes
gem. § 55 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen (VwVG NRW) wird auch das in Ziffer 2 der Ordnungsverfügung
gem. §§ 57 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 62, 63 VwVG NRW angedrohte
Zwangsmittel voraussichtlich keinen Bestand haben.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

33

Bei der auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 und 2 des
Gerichtskostengesetzes beruhenden Festsetzung des Streitwertes für den
Eilantrag jeweils in Bezug auf Ziffer 1 der vier Ordnungsverfügungen orientiert
sich das Gericht an dem Streitwert für die Abschiebungsandrohung als einer
ebenfalls die Abschiebung vorbereitenden Maßnahme (Klageverfahren: 2500
EUR/Eilverfahren: 1250 EUR) und der ergänzenden Erwägung, dass der
Streitwert von die Abschiebung vorbereitenden Maßnahmen nicht höher
ausfallen soll als ein auf Abschiebungsschutz selbst gerichteter Eilantrag. Die
Zwangsmittelandrohung zu Ziffer 2. der Ordnungsverfügung wirkt sich nicht
streitwerterhöhend aus.

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