Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-16, Aktenzeichen 12 K 1434/11
ECLI:DE:VGGE:2013:0816.12K1434.11.00

Tenor

Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. August 2006 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO befördert worden wäre.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wenn der Kläger nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet

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Tatbestand:

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Der am °°. N. °°°° geborene Kläger ist Psychologe und steht als Verwaltungsrat (Besoldungsgruppe A 13 Bundesbesoldungsordnung – BBesO –) im Dienst der Beklagten. Mit Schreiben vom 31. August 2006 übertrug die Beklagte dem Kläger mit Wirkung vom 1. Januar 2006 den Dienstposten als Psychologen bei der B. G. B1. S. und teilte mit, wegen einer Dienstpostenneubewertung sei sein Dienstposten ab dem 1. Januar 2006 der Besoldungsgruppe A 14 BBesO zugeordnet.

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Die dienstliche Beurteilung des Klägers für den Zeitraum vom 1. Mai 1996 bis zum 31. April 2001 (Beurteilung 1996-2001) lautete auf das Gesamturteil „entspricht im Allgemeinen den Anforderungen“, Stufe 4 von 5.

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Zum Stichtag 1. August 2006 wurden sieben Beförderungsplanstellen nach der Besoldungsgruppe A 14 BBesO mit Beamten besetzt, die ebenso wie der Kläger als Psychologen bei der Beklagten tätig gewesen sind. Eine Ausschreibung unterblieb. Die Beklagte unterrichtete den Kläger hierüber nicht.

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In der Folgezeit wurden zum Stichtag 1. Oktober 2006 drei und zum Stichtag 1. Dezember 2006 zwei weitere entsprechende Beförderungsplanstellen nach A 14 BBesO besetzt. Auch hierüber setzte die Beklagte den Kläger nicht in Kenntnis.

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Mit Schreiben vom 23. September 2007 bat der Kläger die Beklagte unter anderem um Mitteilung, nach welchen Kriterien die A-14-Stellen besetzt worden seien. Die Beklagte nahm unter dem 14. November 2007 dahingehend Stellung, die zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen seien im Rahmen einer objektiven Beförderungsauslese verteilt worden. Der Beförderungsauslese lägen Leistungskriterien zugrunde, die mit dem Bezirkspersonalrat abgestimmt worden seien. Mit Schreiben vom 12. Februar 2008 teilte die Beklagte mit, eine Beförderung jedes Beamten zum frühestmöglichen Zeitpunkt sei aufgrund eines Planstellenpuffers nicht möglich gewesen. Hiervon sei auch der Kläger betroffen gewesen. Um gleiche Beförderungschancen für alle Beamten zu ermöglichen, sei festgelegt worden, Beförderungen nur im Rahmen der Beförderungsauslese vorzunehmen. Auch in dem Bezirk der S2. O. sei eine Beförderungsauslese durchgeführt worden, um allen Betroffenen die gleichen Beförderungschancen einzuräumen. Grundlage der Beförderungsauslese sei eine Punktbewertung der Eignungs- Leistungs-, und Befähigungsmerkmale (dienstliche Beurteilung, Ergebnis Laufbahnprüfung, Dauer der Wahrnehmung von Aufgaben des Beförderungsdienstpostens – nach Erfüllen der bewertungsmäßigen Voraussetzungen –, sowie die berufliche Mobilität) gewesen. Diese Kriterien seien mit dem Bezirkspersonalrat abgestimmt worden. Unter Beachtung dieser Regeln sei zum 1. Februar, 1. April, 1. Juni, 1. August, 1. Oktober, 1. Dezember jeden Jahres hinsichtlich der Beamten, die die Voraussetzungen erfüllten, über deren Beförderung entschieden worden. Bei den Mitarbeitern, die nicht befördert worden seien, sei die Punktwertung für den nächsten Stichtag fortgeschrieben worden. Nach der Rückanpassung des Dienstpostenbewertungskataloges mit Wirkung vom 1. März 2007 hätten keine Beförderungen mehr erfolgen können, da der Dienstposten eines Psychologen seitdem wieder der Besoldungsgruppe A 13 BBesO zugeordnet sei.

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Der Kläger wurde unter dem 30. Januar 2009 erneut dienstlich beurteilt. Die dienstliche Beurteilung des Klägers für den Zeitraum vom 1. März 2002 bis zum 30. April 2008 (Beurteilung 2002 – 2008) lautete auf das Gesamturteil „c“ – „entspricht den Anforderungen in jeder Hinsicht“ –. In den ergänzenden Beurteilungsaussagen auf Seite 6 heißt es:

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„In den letzten Jahren hat sich Herr S1. als eine Stütze des örtlichen Q. erwiesen, indem er den hohen quantitativen Anforderungen der täglichen Fallarbeit bei guter fachlicher Qualität mehr als gerecht werden konnte. Herr S1. setzt seinen Wirkungsfokus klar auf die Fach- und Fallarbeit, wobei insbesondere sein Bestreben, eine ganzheitlich geprägte und umfassende Begutachtung jederzeit bei jedem Kunden sicher zu stellen, hervorzuheben ist. Ins Team des Q. S. ist Herr S1. seit Jahren integriert und unterstützt die Geschäftspolitik der Ersten Psychologin.“

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Mit Schreiben vom 15. Dezember 2010 erhob der Kläger Widerspruch gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Beförderungsauswahlentscheidung und beantragte, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er seit dem 1. Oktober 2007 in die Besoldungsgruppe A 14 BBesO befördert worden. Zur Begründung führte er aus, er sei über die Beförderungen nicht in Kenntnis gesetzt und Primärrechtsschutz sei dadurch versagt worden. Die Beförderungen seien mit dem Leistungsprinzip nicht vereinbar. Auswahlvorgänge existierten nicht, die Beteiligung des Personalrates sei fraglich. Die dienstlichen Beurteilungen seien nicht vergleichbar gewesen, Anlassbeurteilungen nicht eingeholt worden. In einer solchen Konstellation habe die Beklagte nachzuweisen, wie sich die Bewerbungskonkurrenz bei rechtmäßigem Verlauf dargestellt hätte. In diesem Fall sei er zu befördern gewesen. Durch schuldhaftes amtspflichtwidriges Verhalten sei ihm adäquat kausal ein Schaden entstanden.

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Der Kläger hat am 30. März 2011 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor: Die Klage sei als Untätigkeitsklage zulässig, nachdem der Antrag nicht beschieden worden sei. Die Beförderungsentscheidungen der Beklagten seien aus mehreren Gründen rechtswidrig. Es existierten keine Auswahlvorgänge, so dass die Entscheidungen nicht transparent bzw. nachvollziehbar seien. Dies gehe zu Lasten der Beklagten. Da die unberücksichtigt gebliebenen Konkurrenten über die Beförderungen nicht unterrichtet worden seien, sei von einer Beweislastumkehr auszugehen. Der Personalrat sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Außerdem existierten keine hinreichend aktuellen Beurteilungen. Im Parallelverfahren vor dem Verwaltungsgericht L. seien den Beförderungsauswahlentscheidungen Beurteilungen aus dem Jahre 1996 zugrunde gelegt worden. Eine ihn betreffende aktuelle Beurteilung liege nicht vor, die frühere Beurteilung decke nur den Beurteilungszeitraum bis zum 31. April 2001 ab. Daher habe er einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als sei er zum 1. August 2006 befördert worden.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verpflichten, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. August 2006 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO befördert worden wäre.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt zur Begründung vor, das Verfahren der Beförderungsauslese sei rechtmäßig. Zur Beförderungsauslese sei bezirksweit eine Punktebewertung der Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsmerkmale erfolgt. Der Kläger habe sich zum Beförderungsstichtag 1. August 2006 auf Platz 23 der Punkteliste mit einer Gesamtpunktzahl von 36 befunden. Befördert worden seien Beamte mit einer Punktzahl zwischen 46 und 49. Zwischen dem Kläger und den für die Beförderungsplanstellen Ausgewählten hätten sich damit noch 15 Personen befunden. Zum Stichtag 1. Oktober 2006 habe sich der Kläger mit 38 Punkten auf Platz 16 der Beförderungsliste befunden. Dies folge aus den zum jeweiligen Stichtag erstellten Listen „Beförderungsauslese Psychologen A 14“. Bei der Leistungsbeurteilung sei neben den dienstlichen Beurteilungen auf die Dauer der Wahrnehmung von Aufgaben und des Dienstpostens abgestellt worden. Eine Informationspflicht bestehe bei Beförderungen aufgrund von Beförderungsauslesen nicht. Aktuelle Beurteilungen seien nicht einzuholen gewesen. Der Kläger hätte auch bei einem rechtsfehlerfreien Verfahren nicht befördert werden können. Die Beurteilungen, die zum Beurteilungszeitraum 2002 – 2008 erstellt worden seien, böten eine taugliche Grundlage für die Beförderungsauslese. Danach sei der Kläger mit dem Prädikat „entspricht den Anforderungen“ beurteilt worden. Eine signifikante Leistungssteigerung sei nicht zu erkennen gewesen, so dass der Kläger auch unter Berücksichtigung dieser Beurteilung nicht annähernd an den Kreis der 12 Psychologen, die ab August 2006 bis Ende 2006 befördert worden seien, herangereicht hätte. Daher stelle sich nicht die Frage der Beweislastumkehr.

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Die Beklagte verweist auf die im Jahre 2006 den Beförderungen zugrunde gelegte Rangliste „Beförderungsauslese Psychologen A 14“ und eine nachträglich erstellte Liste, die – allein – die dienstlichen Beurteilung 2002 – 2008 zugrunde legt. Weitere die Beförderungen betreffende Verwaltungsvorgänge legte die Beklagte trotz gerichtlicher Aufforderung nicht vor.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Einzelheiten der Gerichtsakte und der beigezogenen Beiakten der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat Erfolg.

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Sie ist als Untätigkeitsklage zulässig, da die Beklagte über den Antrag des Klägers auf Gewährung von Schadensersatz vom 15. Dezember 2010 bis zur mündlichen Verhandlung ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht entschieden hat (vgl. § 75 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).

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Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, ab dem 1. August 2006 dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als sei er zu diesem Zeitpunkt in die Besoldungsgruppe A 14 BBesO befördert worden (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).

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Der Kläger kann sich zur Begründung auf den beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch berufen. Aus dem Beamtenverhältnis folgt die Pflicht des Dienstherrn, einen durch Nichtbeförderung entstandenen Schaden zu ersetzen, wenn er bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat (I.), diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung kausal war (II.) und es der Beamte nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (III.).

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7/09 – , juris Rn. 15.

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Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

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I.

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Bei der Entscheidung, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten ein Beförderungsdienstposten übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG –, § 9 Bundesbeamtengesetz – BBG –). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Der Bewerber hat ein subjektives öffentliches Recht auf Beachtung dieser Grundsätze. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.

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1. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wurde schuldhaft verletzt. Eine Pflichtverletzung des Dienstherrn folgt bereits daraus, dass der Auswahlentscheidung in Bezug auf die Besetzung der Beförderungsstellen zum 1. August 2006 ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Liste „Beförderungsauslese Psychologen A 14“ die für den Zeitraum von 1996 bis 2001 erstellten dienstlichen Beurteilungen zugrunde gelegt worden sind. Auch vor Inkrafttreten des § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG zum 12. Februar 2009, wonach bei Beförderungsentscheidungen nicht älter als drei Jahre alte Regelbeurteilungen zugrunde gelegt werden dürfen, wurde in der obergerichtlichen Rechtsprechung maßgeblich die Auffassung vertreten, dass bei Auswahlentscheidungen allenfalls drei Jahre alte Beurteilungen berücksichtigt werden durften,

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vgl. OVG O. , Beschluss vom 19. September 2001 – 1 B 704/01 –, juris Rn. 21; vgl. OVG Bremen, Urteil vom 23. Januar 2013 – 2 A 308/11 –, juris Rn. 28 ff.

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Die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits mehr als fünf Jahre alten Beurteilungen durften demnach für den Leistungsvergleich nicht herangezogen werden.

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2. Weiter hat die Beklagte ihre Pflichten schuldhaft dadurch verletzt, dass sie ausweislich der erstellten Listen „Beförderungsauslese Psychologen A 14“ das Dienstalter der Bewerber als qualifikationsbestimmendes Merkmal gleichrangig – nämlich unmittelbar durch den Erwerb einer Punktzahl – neben dem Ergebnis der dienstlichen Beurteilungen berücksichtigt hat. Eine Würdigung des Dienstalters wäre, da es kein leistungsbezogenes an Art. 33 Abs. 2 GG anschlussfähiges Kriterium darstellt, jedoch bei gleicher Leistung nur als Hilfskriterium zulässig gewesen. Gleiches gilt hinsichtlich des herangezogenen Kriteriums der Aufgabenwahrnehmung ab dem 1. Januar 2006, auch wenn sich diese Berücksichtigung nicht ausgewirkt hat, weil alle auf der Beförderungsausleseliste befindlichen Bewerber zu diesem Zeitpunkt ihren Dienstposten bereits innehatten und deshalb sämtlich mit derselben Punktzahl im Ranking bedacht wurden. Schließlich hat die Beklagte ihre Pflichten verletzt, indem sie den Kläger nicht über die bevorstehenden Beförderungen unterrichtet und ihm damit die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, genommen hat.

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Die schuldhaften Pflichtverletzungen werden auch nicht dadurch unbeachtlich, wie die Beklagte meint, weil die für den Zeitraum vom 1. März 2002 bis zum 30. April 2008 erstellte dienstliche Beurteilung aus Sicht der Beklagten kein Ergebnis aufweist, das die Auswahlentscheidung in Frage stellt. Die Beklagte verkennt, dass diese Beurteilung wegen ihres deutlich über den 1. August 2006 hinausgehenden Zeitraumes bereits nicht geeignet ist, eine verbindliche Aussage über die Qualifikation des Klägers zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zu treffen. Darüber hinaus bleibt auch ein etwa zehnmonatiger Zeitraum zwischen der letzten und dieser Beurteilung offen, für den der Kläger nicht beurteilt worden ist. Diese zeitliche Vakanz in der Beurteilung ist nicht zu vernachlässigen, sie kann vielmehr für die Bewertung der Leistung des Klägers bedeutsam sein. Die Nichtberücksichtigung des Zehnmonatszeitraums würde einen Beurteilungsfehler bedingen.

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II.

33

Unter Berücksichtigung der verschiedenen Fehler, die im Laufe des Auswahlverfahrens zum Tragen gekommen sind (s. o., I.) kann eine mit Blick auf das Ergebnis hinreichend sichere Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs nicht mehr erfolgen. Der hypothetische Kausalverlauf kann weder dahingehend ermittelt werden, dass der Kläger bei einer unterstellt rechtmäßigen Auswahlentscheidung voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre (1.), noch dass es ausgeschlossen erscheint, dass er sich in der Konkurrenz durchgesetzt hätte (2.). Die sich daraus ergebende Unerweislichkeit des hypothetischen Kausalverlaufs geht zu Lasten der Beklagten (3.).

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Vgl. zu diesem Ansatz: Urteil des OVG NRW vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/11 -.

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1. Der erforderliche adäquat kausale Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d. h. der Nichtbeförderung, kann nicht mehr rekonstruiert werden. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, hängt von allen Umständen des konkreten Falles ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. Es muss ermitteln, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen und warum er sich für den konkret eingeschlagenen fehlerhaften Weg entschieden hat. Es muss beurteilen, welchem Bewerber der Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Alternative verfolgt hätte.

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Angesichts der aufgezeigten Fehler im Auswahlverfahren besteht keine Möglichkeit, den Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen der Beklagten hinreichend sicher zu prognostizieren. Diese Möglichkeit scheidet bereits deshalb aus, weil zu dem maßgeblichen Stichtag, dem 1. August 2006, keine Anlassbeurteilungen eingeholt worden sind, zwischen dem 1. Mai 2001 und dem 28. Februar 2002 eine von den dienstlichen Beurteilungen nicht erfasste Vakanz besteht und sich den vorhandenen Beurteilungen – 1996 bis 2001 sowie 2002 bis 2008 aufgrund der in Bezug auf den Beförderungszeitpunkt 01. August 2006 abweichenden Beurteilungszeiträume keine verlässlichen Aussagen entnehmen lassen, wie die Leistung des Klägers zu dem maßgeblichen Stichtag beurteilt worden wäre.

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2. Es erscheint jedoch auch nicht ausgeschlossen, dass der Kläger in einem rechtmäßigen Verfahren zum Zuge gekommen wäre. Dem Kläger kann die ernsthafte Möglichkeit, dass er zum 1. August 2006 ohne Auswahl- und Beurteilungsfehler befördert worden wäre, nicht abgesprochen werden. Dabei ist zunächst in Rechnung zu stellen, dass ein Notensprung um eine Beurteilungsnote bei der hypothetischen Anlassbeurteilung im Jahre 2006 im Vergleich zur Regelbeurteilung 1996 – 2001 in Betracht zu ziehen ist. In diesem Fall wäre eine Beförderung des Klägers angesichts seines Dienstalters – nur zwei Bewerber können mehr Dienstjahre vorweisen –, das nach Maßgabe der ursprünglichen Auswahlentscheidungen der Beklagten eine beachtenswerte Bedeutung zukommen sollte und somit als Hilfskriterium hätte berücksichtigt werden können, nicht ausgeschlossen gewesen.

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Die hiergegen gerichtete Argumentation der Beklagten, auch unter Berücksichtigung der Beurteilung 2002 – 2008 könne ausgeschlossen werden, dass der Kläger bei rechtsfehlerfreier Auswahl befördert worden wäre, ist durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Zum einen vermag sie das bereits angesprochene Problem, dass sich aus dieser Beurteilung die Leistungen des Klägers zu den genannten Stichtagen im Jahr 2006 nicht hinreichend präzise herleiten lassen und damit allein unter Berücksichtigung dieser Beurteilung eben kein rechtmäßiger Kausalverlauf nachgezeichnet werden kann, nicht zu entkräften. Zum anderen wäre auch unter Berücksichtigung der Beurteilung 2002 bis 2008 nicht ausgeschlossen, dass der Kläger zum Kreis der zu Befördernden zu zählen gewesen wäre. Zwar können sieben Konkurrenten auf die bessere Endnote „b“ verweisen und wären damit mutmaßlich vorrangig zu befördern gewesen. Jedoch gehört der Kläger mit der Endnote „c“ zu einem von 22 Konkurrenten mit derselben Endnote, von denen mutmaßlich fünf Bewerber befördert worden wären. Dass der Kläger zu dem Kreis gehört hätte, der bei rechtmäßigem Verfahren jedenfalls zum 1. Oktober oder 1. Dezember 2006 befördert worden wäre, ist angesichts seiner 24 Dienstjahre ernsthaft in Betracht zu ziehen. Der Hinweis der Beklagten, innerhalb der Gruppe der mit der Endnote „c“ Beurteilten gehöre der Kläger nach Maßgabe der Einzelbewertungen nicht zu den fünf Besten, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht.

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Mögen sich auch Unterschiede bei den Dezimalzahlen ergeben, so besagt das nichts über eine unterschiedliche Qualifikation zu den übrigen mit der Endnote „c“ beurteilten Beamten. Denn mangels einer dargelegten Binnendifferenzierung gilt der Kläger im Verhältnis zu den Konkurrenten als im Wesentlichen gleich beurteilt, Erhärtet wird dies durch die ergänzenden Beurteilungsaussagen auf Seite 6 der dienstlichen Beurteilung 2002 bis 2008, der Kläger sei eine Stütze für den psychiatrischen Dienst und sei den hohen quantitativen Anforderungen der Fallarbeit bei guter fachlicher Qualität mehr als gerecht geworden. Diese den Kläger hervorhebenden textlichen Aussagen finden in der von der Beklagten vorgelegten nachträglichen erstellten Liste in den ausgeworfenen Dezimalzahlen jedoch keinen Niederschlag.

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3. Die Unerweislichkeit des Kausalverlaufes geht zu Lasten der Beklagten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7/09 –, juris Rn. 43 ff. insoweit ausgeführt:

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„Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende Aktenvorlage,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – BVerwG 2 C 14.02 – BVerwGE 118, 370 (379); dem folgend OVG NRW, a. a. O, juris Rn. 59 ff.

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Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Verhalten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Beamten nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat. In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre,

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BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 36/04 –, juris Rn. 43; ebenso BVerwG, Urteil vom 23. November 1995 – BVerwG 2 A 1.94 – Schütz BeamtR ES/B III 8 Nr. 10.

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Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlentscheidung darlegen können.“

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Vorliegend ist mit den unter I. dargelegten Pflichtverletzungen der fehlenden Anlassbeurteilungen zum Stichtag 1. August 2006, der zehnmonatigen Vakanz im Beurteilungszeitraum, fehlenden Benachrichtigung der Bewerber über die Beförderungen zum 1. August 2006, der unterbliebenen Dokumentation der Auswahlentscheidungen sowie der von leistungsunabhängigen Kriterien abhängig gemachten Auswahlentscheidung die vom Bundesverwaltungsgericht angesprochene Fallgruppe zahlreicher miteinander verschränkter Rechtsfehler gegeben.

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Vgl. hierzu OVG NRW, a. a. O., juris Rn. 66.

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Die nach alledem bestandene Chance des Klägers auf eine Beförderung nach der Besoldungsgruppe nach A 14 BBesO zum 1. August 2006 liegt nach dem unter 2. Ausgeführten vor.

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III.

50

Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB steht der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches nicht entgegen. Primärrechtsschutz konnte der Kläger nicht geltend machen, weil er vor keiner der Beförderungsauswahlentscheidungen zu den Stichtagen im Jahre 2006 eine Konkurrentenmitteilung erhalten und auch sonst keine Kenntnis von den bevorstehenden Beförderungen hatte.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.