Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2003-02-27, Aktenzeichen 6 U 56/02

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 14. Januar 2002 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Verden wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

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<Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tatbestand wurde vom Gericht nicht mitgeteilt.>

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Die Berufung ist unbegründet.

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1. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und anhand der vorliegenden Urkunden steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Parteien sich auf ein Eindecken des Hauses mit Dachziegeln der Farbe schiefergrau, engobiert geeinigt haben. Da das Haus demgegenüber tatsächlich mit einem Betondachstein "...-Pfanne Top (Farbe schiefergrau) engobiert" gedeckt wurde, ist die Werkleistung der Beklagten mit einem Mangel behaftet. Der Klägerin steht mithin ein Anspruch auf Vorschuss für das Umdecken des Daches mit Tondachziegeln der Farbe schiefergrau, engobiert gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu. Einer weiteren Aufforderung zur Mängelbeseitigung bedarf es nicht, da die Beklagte diese vorgerichtlich und auch im Verlauf des Rechtsstreits ausdrücklich abgelehnt hat.

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a) Allerdings ergibt sich eine rechtsverbindliche Vereinbarung der Parteien über die Verwendung von Dachziegeln noch nicht aus dem am 29. September 1999 unterzeichneten "Vertrag über die Lieferung und Montage eines ... NIEDRIG-ENERGIE-Hauses" (Bl. 7 - 13 d. A.). Zwar ist in der vom selben Tag datierenden Anlage zu dieser Vereinbarung, der "Kalkulation Baukosten für unser Traumhaus", die Verwendung von Tondachziegeln gegen einen Mehrpreis von 3.750 DM ausdrücklich vorgesehen (Bl. 15 d. A.).

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Die Präambel des "Vertrages" enthält indessen den Zusatz: "... wird nach ausdrücklicher, separater, schriftlicher Bestätigung durch ... folgender Werkvertrag geschlossen: ..."

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Der "Vertrag" stellt mithin nur ein Angebot der Klägerin und ihres Ehemannes dar, den Bauvertrag mit diesem Inhalt und vorbehaltlich des Ergebnisses der Bemusterung abzuschließen. Entsprechend hat auch der Zeuge ..., der als selbstständiger Handelsvertreter für die Beklagte tätig war, die Vereinbarung nur als "Verkaufsberater i.A." unterschrieben (Bl. 8 d. A.).

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Eine schriftliche Bestätigung ist nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien ferner nicht erfolgt.

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b) Die Beklagte hat das Angebot der Klägerin und ihres Ehemannes auch nicht bereits am 29. September 1999 angenommen. Zwar haben die Klägerin und der Geschäftsführer der Beklagten in ihrer Anhörung vor dem Senat im Wesentlichen übereinstimmend erklärt, man habe sich nach der Unterzeichnung des "Vertrages" mehr oder weniger zufällig im Treppenhaus des Geschäftsgebäudes der Beklagten getroffen. Hierbei hat der Geschäftsführer der Beklagten nach den Angaben der Klägerin erklärt: "Sind wir uns einig geworden? Ach, das ist ja schön". Entsprechend hat der Geschäftsführer der Beklagten bekundet, der Klägerin und ihrem Ehemann zum Abschluss des Kaufvertrages gratuliert zu haben.

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Die Klägerin konnte diese Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten nach dem objektiven Empfängerhorizont indessen nicht dahin verstehen, dass er damit bereits das Angebot zum Abschluss des Vertrages annehmen wollte. Es steht nämlich überhaupt nicht fest, dass dem Geschäftsführer der Beklagten in diesem Zeitpunkt bereits der Inhalt der Vereinbarung, insbesondere hinsichtlich des Leistungsumfangs und des vereinbarten Preises, bekannt war. Die Klägerin konnte deshalb nicht davon ausgehen, der Geschäftsführer der Beklagten wolle unter Verzicht auf die im "Vertrag" vorgesehene ausdrückliche schriftliche Bestätigung bereits mehr oder weniger blanko ihr Angebot annehmen.

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Hinzu kommt, dass die Planung für das Bauvorhaben überhaupt noch nicht abgeschlossen war. So heißt es in der Zusatzvereinbarung zum Vertrag u. a. (Bl. 13 d. A.).: "V. g. Vertrag gilt vorbehaltlich des Grundstückserwerbs und der Bestätigung der Eheleute ..., dass die noch zu erstellende Vorplanung ihren Vorstellungen entspricht und für die Werkpläne (Bauantrag) als Grundlage gelten.

11

Die Vorplanung umfasst ein Architektengespräch zwecks Erstellung der Grundriss- und Ansichtszeichnungen."

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c) Keine Annahme des Angebots der Klägerin und ihres Ehemannes ist ferner durch die "Vertragsergänzung" vom 20. November 1999 erfolgt (Bl. 20, 171 - 173 d. A.). Diese stellt lediglich eine Bestandsaufnahme des Ergebnisses des Bemusterungsgesprächs und damit eine Konkretisierung des Angebots der Klägerin dar, zumal auch diese "Vertragsergänzung" wiederum nur durch den Zeugen ... als Berater unterschrieben wurde (Bl. 173 d. A.).

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d) Angenommen hat die Beklagte letztlich das Angebot der Klägerin und ihres Ehemannes durch die am 10. Dezember 1999 erfolgte Teilrechnung 1 über eine "1. Abschlagszahlung über die Erstellung Ihres Einfamilienhauses in massiver Holzrahmenbauweise, lt. Vertrag vom 29.09.99" (Bl. 190 d. A.). Auf dieser Grundlage ist das Bauvorhaben dann entsprechend Baufortschritt und dem mit diesem Schreiben übersandten Zahlungsplan errichtet worden.

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Die Beklagte musste das Angebot der Klägerin und ihres Ehemannes hierbei anhand der vorliegenden Unterlagen nach dem objektiven Empfängerhorizont dahin verstehen, dass eine Eindeckung des Hauses mit Tondachziegeln in der Farbe schiefergrau, engobiert erfolgen sollte. Die Ausführung der Bedachung durch Tondachziegel gegen Mehrpreis ergab sich zunächst aus der Anlage "Kalkulation Baukosten für unser Traumhaus" vom 29. September 1999, aus der sich der vereinbarte Werklohn von 323.500 DM errechnete, in dem der Mehrpreis von 3.750 DM für die Dachziegel enthalten war (Bl. 154 d. A.). Diese Gesamtsumme ist auch ausdrücklich in § 2 des "Vertrages" als Kaufpreis unter Bezugnahme auf die Zusatzvereinbarung übernommen worden.

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Die Beklagte konnte auch nicht davon ausgehen, dass die Klägerin und ihr Ehemann hiervon abweichend aufgrund des Ergebnisses des Bemusterungsgespräches vom 20. November 1999 statt der Ausführung mit Ziegeln nunmehr eine solche mit Dachsteinen anbieten wollten. In der hierzu erstellten "Vertragsergänzung" findet sich zu Pos. 1 neben dem Vordruck "Dachsteine" ausdrücklich der handschriftliche Zusatz "Ziegel". Die Aufnahme dieses Zusatzes hatte nur Sinn als Fortführung der bereits am 29. September 1999 von der Klägerin und ihrem Ehemann angebotenen Verwendung von Dachziegeln für die Eindeckung des Hauses. Anderenfalls hätte auf einen derartigen handschriftlichen Zusatz verzichtet werden können.

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Die Beklagte konnte auch nicht davon ausgehen, dass hiervon abweichend die Klägerin und ihr Ehemann die Verwendung von Dachsteinen etwa deshalb wünschten, weil das konkret ausgewählte Produkt, die "...-Pfanne Top (Farbe schiefergrau) engobiert" tatsächlich ein Dachstein und kein Ziegel ist. Zum einen steht dies im Widerspruch zu dem handschriftlichen Zusatz "Ziegel" sowie der Anlage zum "Vertrag" vom 29. September 1999. Zum anderen fehlt bei der Produktbezeichnung der ...-Pfanne ein Hinweis darauf, dass es sich um einen Dachstein handelt. Dies ist für einen bautechnischen Laien auch nicht ohne weiteres erkennbar. Wollte die Beklagte das Angebot der Klägerin und ihres Ehemannes deshalb nur mit dem Inhalt der Verwendung eines Dachsteines annehmen, so hätte sie hierauf zunächst hinweisen müssen. Dies hat sie indessen nicht getan. Umgekehrt musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin und ihr Ehemann in der kommentarlosen Übersendung einer ersten Abschlagsrechnung "lt. Vertrag vom 29.09.99" die Annahme ihres Angebotes auf Eindeckung des Hauses mit Ziegeln sehen würden.

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e) Auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme über den Inhalt des am 20. November 1999 geführten Bemusterungsgesprächs steht nicht fest, dass die Beklagte das Angebot der Klägerin dahin verstehen konnte, das Haus solle mit Betondachsteinen und nicht mit Ziegeln eingedeckt werden.

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Zunächst ist schon nicht ersichtlich, dass dem Geschäftsführer der Beklagten der Inhalt des Gesprächs überhaupt zur Kenntnis gelangt ist und er deshalb über Informationen verfügte, die über die geschilderten schriftlichen Unterlagen hinausgingen. Der Zeuge ... hat nämlich bekundet, als Ergebnis des Bemusterungsgesprächs habe er das Protokoll über die "Vertragsergänzung" in das Büro der Beklagten gelegt und zusätzlich nur noch veranlasst, dass der Klägerin eine Musterpfanne ...-Top zugesandt werde. Danach sei die Angelegenheit für ihn erledigt gewesen. Es steht mithin nicht fest, dass dem Geschäftsführer der Beklagten der Inhalt des Gesprächs überhaupt zur Kenntnis gelangt wäre.

19

Aber selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, konnte er auch nach dem Gespräch nicht davon ausgehen, die Klägerin und ihr Ehemann wollten nunmehr ein Angebot mit dem Inhalt der Dacheindeckung durch Dachsteine statt durch Ziegel abgeben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin und die Beklagte auch weiterhin die Lieferung von Dachziegeln wünschten, wie dies bereits in der Anlage zum "Vertrag" vom 29. September 1999 niedergelegt worden war.

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Der Zeuge ... hat ausgesagt, die Klägerin und ihr Ehemann hätten zunächst eine Eindeckung des Hauses mit Tondachziegeln gewünscht. Die von der Klägerin speziell gewünschte Farbe sei jedoch bei den auf dem Firmengelände vorhandenen Musterziegeln nicht dabei gewesen und auch in herbeigeholten Katalogen habe sich zunächst nichts Geeignetes gefunden. Er habe daraufhin den Katalog der Firma ... hervorgeholt und der Klägerin hierin eine Dacheindeckung mit der Farbe schiefergrau gezeigt (Bl. 77 R d. A.). Eine entsprechende Pfanne sei aber nicht auf dem Gelände vorhanden gewesen. Bei der in der "Vertragsergänzung" aufgenommenen ...-Pfanne Top habe es sich auch nicht um einen Ziegel, sondern um einen Dachstein gehandelt. Er habe aber mit der Klägerin und ihrem Ehemann anlässlich des Bemusterungsgesprächs ausführlich über den Unterschied zwischen Tondachziegeln und Betonsteinen gesprochen. Bei der weiteren Erörterung sei dann aber noch kein abschließendes Ergebnis gefunden worden. Die Klägerin habe sich die Sache noch überlegen wollen. Er habe deshalb noch veranlasst, dass der Klägerin ein entsprechendes Muster geschickt werde. Während einer kurzfristigen Abwesenheit der Klägerin habe deren Ehemann gefragt, ob es einen Preisnachlass geben würde, wenn sie sich für Betonsteine statt für Dachziegel entscheiden würden. Dies habe er bejaht, aber darauf hingewiesen, dies solle man auf einen späteren Zeitpunkt zurückstellen, wenn eine endgültige Entscheidung über die Art der Dacheindeckung gefallen sei. Ergebnis des Gesprächs sei gewesen, dass der Dachstein der Marke ...-Pfanne Top schiefergrau, engobiert verwendet werden sollte, falls der Klägerin das ihr zuzusendende Muster endgültig nach Form und Farbe gefallen sollte.

21

Der Senat hält diese Aussage jedoch in ihrem Kerngehalt, dass die Klägerin und ihr Ehemann mit der Verwendung von Betondachsteinen einverstanden gewesen seien, nicht für glaubhaft. Hiergegen sprechen mehrere Umstände. Zum einen ist in der "Vertragsergänzung" vom 20. November 1999 handschriftlich ausdrücklich nach dem vorgedruckten Text "Dachsteine" das Wort "Ziegel" eingefügt worden. Dies wäre indessen gar nicht erforderlich gewesen, wenn zwischen den Parteien Einigkeit über die Verwendung von Dachsteinen bestanden hätte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass es sich bei dieser Eintragung um ein bloßes Versehen gehandelt hat. Immerhin stammt die Zusatzvereinbarung vom selben Tag, an dem auch das Bemusterungsgespräch stattgefunden hat. Der Zeuge ... will hier aber gerade im Einzelnen auf die Unterschiede zwischen Ziegeln und Betonsteinen hingewiesen haben.

22

Auf Vorhalt des Senats hat der Zeuge ... auch zunächst erklärt, er wisse nicht mehr, warum er in das Formular den handschriftlichen Zusatz "Ziegel" aufgenommen habe. Erst auf weiteres Befragen hat er dann angegeben, wahrscheinlich habe er den handschriftlichen Text nicht insgesamt in einem Zug hingeschrieben. Möglicherweise habe er die Eintragung "Ziegel" bereits vorgenommen gehabt, als über die Verwendung des Dachsteines noch gar nicht gesprochen worden sei. Unter Umständen habe er diese Eintragung auch schon vor dem Erscheinen der Eheleute Simon vorgenommen. Auf erneuten Vorhalt musste er dann indessen einräumen, er wisse es heute nicht mehr.

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Selbst wenn hier indessen erst im weiteren Verlauf des Gesprächs eine Festlegung auf die Verwendung eines Dachsteines erfolgt sein sollte, ist nicht ersichtlich, warum der Zeuge dann den handschriftlichen Zusatz "Ziegel" nicht wieder gestrichen oder zumindest hinzugefügt hat, das angekreuzte Produkt sei ein Dachstein und kein Ziegel und die endgültige Entscheidung des Bauherren, welche der beiden Produkte sie nähmen, stehe noch aus.

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Zum anderen hat die Beklagte gegenüber der Klägerin und ihrem Ehemann zunächst auch den vollen Preis für das Haus einschließlich der 3.750 DM Zusatzkosten für die Tondachziegel abgerechnet. Eine Gutschrift ist gerade nicht erfolgt. Diese hat die Beklagte vielmehr erst vorgenommen, nachdem die Klägerin die Verlegung von Betonsteinen gerügt hatte. Hätte die Klägerin indessen tatsächlich am 20. November 1999 erklärt, sie wünsche die Verlegung von Dachsteinen, sofern ihr nach Erhalt der Musterpfanne deren Farbe und Form gefalle, so hätte es nahegelegen, dass die Klägerin und ihr Ehemann sofort auf einer Gutschrift für die Mehrkosten bestanden hätten, zumal der Zeuge ... ausdrücklich bestätigt hat, dass entsprechend verfahren werden sollte.

25

Der Senat hält es auch nach dem von ihm gewonnenen persönlichen Eindruck von der Klägerin für unwahrscheinlich und lebensfremd, dass diese sich zunächst sehenden Auges mit dem Einbau von Dachsteinen einverstanden erklärt, gleichwohl ohne Rüge den Zusatzpreis von immerhin 3.750 DM für die Tondachziegel gezahlt und erstmals mit Schreiben vom 23. November 2000 auf einer nachträglichen Umdeckung des Daches mit Ziegeln bestanden hat. Irgendein wirtschaftlicher Vorteil ist mit einer solchen Vorgehensweise nicht verbunden, da die Klägerin gerade keinen Schadensersatz verlangt, sondern einen Vorschussanspruch geltend macht, der sie dazu zwingt, tatsächlich eine Umdeckung des Daches vorzunehmen und hierüber anschließend mit der Beklagten abzurechnen, noch darin nicht in der Farbe schieferschwarz, wie das Angebot der ... GmbH vom 20. Februar 2001 sie enthält, sondern ausschließlich in der vereinbarten Farbe schiefergrau. Näherliegend erscheint es vielmehr, dass der Zeuge ... sich selbst getäuscht hat und irrig davon ausgegangen ist, bei der ...-Pfanne Top handele es sich um einen Dachziegel.

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Dass die Klägerin tatsächlich auch anlässlich des Gespräches am 20. November 1999 weiterhin eine Eindeckung des Daches mit Ziegeln wünschte und auch ein entsprechendes Angebot abgegeben hat, ergibt sich ferner aus der Aussage ihres geschiedenen Ehemannes, des Zeugen ... Dieser hat bekundet, die Klägerin und er hätten ein Haus unter ökologischen Gesichtspunkten bauen wollen. Deshalb hätten sie sich für ein Holzrahmenhaus und für die Verwendung von Tondachziegeln entschieden. Aus diesem Grund habe man sich bei dem Bemusterungsgespräch auch nur Ziegel, nicht dagegen Betonsteine angesehen. Allerdings habe kein Ziegel in der gewünschten Farbe gefunden werden können. Deshalb habe man sich noch einen Katalog angeschaut und dort eine Abbildung mit der gesuchten Farbe gefunden. Bei dem Gespräch sei demgegenüber weder über den Unterschied von Betonsteinen und Dachziegeln noch über einen möglichen Preisnachlass bei der Bestellung von Betonsteinen gesprochen worden. Er und seine Ehefrau seien vielmehr davon ausgegangen, dass es sich bei der einzubauenden Dachpfanne um einen Tonziegel handele.

27

Für die Glaubhaftigkeit dieser Aussage sprechen die bereits oben erwähnten objektiven Umstände, nämlich die - auch später nicht gestrichene - Regelung über den Mehrpreis für Ziegel in der Anlage vom 29. September 1999, die Verwendung des Wortes "Ziegel" in der "Vertragsergänzung" vom 20. November 1999 sowie die zunächst weder von der Klägerin verlangte noch von der Beklagten erstellte Gutschrift über den Mehrpreis.

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Gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen ... spricht auch nicht allein der Umstand, dass er zunächst selbst Vertragspartner der Beklagten geworden ist und seine Ansprüche erst nachträglich an die Klägerin abgetreten hat. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Abtretung allein deshalb erfolgt wäre, um hierdurch eine Zeugenaussage zu ermöglichen. Vielmehr ist hier zu berücksichtigen, dass die Ehe zwischen der Klägerin und dem Zeugen ... nachträglich geschieden wurde und die Klägerin unbestritten vorgetragen hat, der Zeuge ... sei auch nicht mehr Miteigentümer des Grundstücks.

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f) Schließlich hat die Klägerin ihr Angebot auf Eindeckung des Hauses mit Dachziegeln auch nicht nachträglich dadurch abgeändert, dass sie sich nach der Anlieferung der Musterpfanne auf der Baustelle mit deren Einbau einverstanden erklärt hat oder haben die Klägerin und ihr geschiedener Ehemann einerseits und die Beklagte andererseits, falls die Musterpfanne später als die Abschlagsrechnung vom 10. Dezember 1999 bei der Klägerin eintraf, den Vertrag mit dem Inhalt "Tondachziegel schiefergrau" nicht in einen solchen mit dem Inhalt "Dachstein ...-Pfanne schiefergrau" geändert (§ 305 Fall 2 BGB a. F.), indem die Klägerin das ihr übersandte Muster dieser Pfanne gebilligt und die Beklagte es daraufhin beim Decken des Daches verwendet hat. Hierin lag lediglich die Entgegennahme der Leistung als Erfüllung (§ 363 BGB), nicht dagegen ein Angebot zur Vertragsänderung. Die Klägerin hat nach den vorstehenden Ausführungen einleuchtend angegeben, sie sei auch bei der Anlieferung der Musterpfanne noch davon ausgegangen, es handele sich um einen Dachziegel.

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2. Die Beklagte kann sich gegenüber dem Vorschussanspruch der Klägerin nicht auf die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung gem. § 13 Nr. 6 S. 1, 2. Alt. VOB/B berufen.

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Unverhältnismäßigkeit liegt vor, wenn mit der Nachbesserung der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht (BGH, BauR 1997, 638, 639; 1996, 858 f.; 1995, 540, 541; OLG Düsseldorf, BauR 1998, 126, 127; OLG Celle, BauR 1998, 401). Hiernach ist Unverhältnismäßigkeit nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, was vor allem bei einer spürbaren Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Werkes anzunehmen ist, so kann ihm die Nachbesserung in der Regel nicht wegen hoher Kosten verweigert werden (BGH, a. a. O.).

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Unerheblich für die hiernach vorzunehmende Abwägung sind dagegen das Preis/Leistungsverhältnis des Vertrages, das Verhältnis des Nachbesserungsaufwandes zu den zugehörigen Vertragspreisen oder das Verhältnis des Nachbesserungsaufwandes zu der hierdurch zu erreichenden Wertsteigerung (BGH, a. a. O.; OLG Düsseldorf, BauR 1993, 82, 84). Zu berücksichtigen bei der Abwägung ist demgegenüber die Schwere des Vertragsverstoßes und das Verschulden des Unternehmers (BGH, a. a. O.). Ebenfalls bei der Gesamtabwägung in Rechnung zu stellen ist, ob der Unternehmer eine Eigenschaft des Werkes zugesichert hat. In diesen Fällen kann der Unternehmer sich in der Regel nicht darauf berufen, die Mängelbeseitigungskosten seien unverhältnismäßig hoch (BGH ZfBR 1997, 295, 297; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil Rdnr. 207).

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Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann hier nicht von einer Unverhältnismäßigkeit ausgegangen werden. Die Beklagte hat zwar behauptet, Tondachziegel und Betonsteine seien in jeder Hinsicht gleichwertig (Bl. 36 f.,139; 151 d. A.). Dies gelte sowohl im Hinblick auf die Haltbarkeit als auch unter ökologischen Gesichtspunkten im Hinblick auf die Herstellung der Produkte.

34

Ob von einer derartigen vollständigen Gleichwertigkeit ausgegangen werden kann, erscheint zweifelhaft. Immerhin ergibt sich aus dem von der Klägerin vorgelegten Produktdatenblatt für Dachsteine, dass unter dem Einfluss der Bewitterung geringe Veränderungen von Farbe und Erscheinungsbild auftreten können, auch wenn diese die Haltbarkeit des Dachsteines nicht beeinträchtigen sollen (Bl. 22 d. A. zu Ziff. 3 Unterpunkt 8).

35

Letztlich kann diese Frage der Gleichwertigkeit indessen offen bleiben. Entscheidend ist, dass die Klägerin und ihr Ehemann ausdrücklich eine Dacheindeckung mit Tonziegeln wünschten und deshalb ausweislich der Baukostenkalkulation bereit waren, hierfür einen Mehrpreis von 3.750 DM zu zahlen (Bl. 15 d. A.). Bei dieser Verwendung von Tondachziegeln handelt es sich um eine zugesicherte Eigenschaft im Sinne von § 13 Nr. 1 VOB/B. Zusicherung ist das vertraglich vom Auftragnehmer gegebene und vom Auftraggeber angenommene Versprechen, das Werk mit einer bestimmten Eigenschaft zu versehen (BGHZ 96, 111, 114 f.; ZfBR 1997, 295, 296). Der Auftragnehmer muss hier auch nicht zum Ausdruck bringen, er werde für alle Folgen einstehen, wenn die Eigenschaft nicht erreicht werde. Zwar stellt nicht jede Beschreibung einer Bauleistung in einem Leistungsverzeichnis ohne weiteres die Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft dar (BGHZ 96, 111, 114). Hier ist indessen maßgebend, dass die Klägerin und ihr Ehemann sich aus ökologischen Gründen für den Bau eines Holzrahmenhauses entschieden hatten und sie in diesem Zusammenhang erkennbar Wert auf die Verwendung von Tondachziegeln gelegt haben. Hierfür waren sie auch bereit, Mehrkosten von 3.750 DM zu akzeptieren. Ein derartiges besonderes Interesse des Auftraggebers legt die Annahme einer Zusicherung nahe (BGH, a. a. O., 115 für einen geringen K-Wert zur optimalen Wärmedämmung).

36

Liegt eine derartige Zusicherung vor, so kann der Auftragnehmer sich in der Regel nicht darauf berufen, die Herstellung sei nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich (Kniffka/Koeble, 6. Teil Rdnr. 207). Anderenfalls könnte er sich von einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung über eine bestimmte Art und Weise der Bauausführung durch die Verwendung eines anderen Baustoffes mit der schlichten Begründung lösen, der verwandte Baustoff sei gegenüber dem vertraglich vereinbarten technisch gleichwertig.

37

Schließlich liegt auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin vor. Diese macht ausdrücklich einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung geltend, muss also den zu zahlenden Betrag tatsächlich für die Umdeckung des Daches mit einem Ziegel in der Farbe schiefergrau, engobiert verwenden und hierüber später abrechnen.

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3. Der Anspruch ist auch der Höhe nach begründet. Die Klägerin hat hierzu ein Angebot der ... GmbH über 25.838,39 DM vorgelegt, dessen Höhe die Beklagte nicht bestritten hat.

39

Vorsorglich weist der Senat indessen abschließend nochmals darauf hin, dass die Klägerin nicht berechtigt ist, das Dach entsprechend Pos. 3 des Angebots der ... GmbH mit einem Ziegel der Farbe schieferschwarz engobiert decken zu lassen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme schuldet die Beklagte lediglich das Eindecken des Daches mit Tondachziegeln der Farbe schiefergrau, engobiert. Von dieser vertraglichen Vereinbarung kann die Klägerin sich nicht nachträglich einseitig lösen.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. - Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) liegen nicht vor.

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