Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1996-09-27, Aktenzeichen 3 A 2903/92
ECLI:DE:OVGNRW:1996:0927.3A2903.92.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der
Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung
E. , Flur 51, Flurstück 49 mit der Lagebezeichnung
T.------straße 98. Die T.-----straße verläuft zwischen der
Einmündung der T1.--straße und der X.-----straße .
Abrechnungsgegenstand ist der Abschnitt zwischen I. -
C. -Straße und dem Grundstück T.-----straße 182, an dem
auch das Grundstück der Klägerin liegt.

3

An dem abgerechneten Abschnitt begann die Anbauentwicklung
zu Beginn der Jahrhundertwende. Vor 1937 waren nördlich der
F. jedoch erst drei - verstreut gelegene - Grundstücke
bebaut.

4

Anläßlich eines auf dem Grundstück der Klägerin
vorgesehenen Bauvorhabens stellte die Stadtverwaltung dem
damaligen Grundstückseigentümer unter dem 25. Juni 1956
Straßenbaukosten in Höhe von 2.245,87 DM abzüglich einer
bereits geleisteten Teilzahlung von 200,-- DM in Rechnung.
Ferner wurde dem Rechtsvorgänger der Klägerin das Angebot
unterbreitet, vor Inkrafttreten der neuen Ortssatzung
514,92 DM an Bürgersteigkosten zu bezahlen und in seine
Finanzierung einzubauen. Zur Erlangung einer Befreiung vom
Anbauverbot erklärte der frühere Eigentümer sich am 1. August
1956 zur Zahlung der Straßenbaukosten bereit. Damit sollten
"die Straßenbaukosten auf der Basis des heute vorgesehenen
Straßentyps ohne Plattenbelag des Bürgersteiges endgültig
gezahlt" sein.

5

1958 wurden neben anderen Baumaßnahmen die - streckenweise
vorhandenen - Gehwege mit Kesselschlacke und Kiessand
befestigt. Die von dem Beklagten als endgültig angesehenen
Ausbaumaßnahmen erfolgten in der Zeit zwischen 1967 und 1988.
U.a. wurden beidseitige Geh- und Radwege bzw. kombinierte Geh-
und Radwege angelegt. Durch Satzung vom 28. Juni 1988 beschloß
der Rat der Stadt E. , daß der in Rede stehende
Abschnitt der T.-----straße entsprechend dem (im einzelnen
beschriebenen) tatsächlichen Ausbau und ohne Abschluß des
Grunderwerbs abweichend von § 9 Abs. 1 der
Erschließungsbeitragssatzung endgültig hergestellt sei. Mit
Verfügung vom 13. Februar 1989 stimmte der Regierungspräsident
E1 der Herstellung der T.-----straße in dem nicht
durch Bebauungspläne erfaßten Bereich zwischen I. -C.
-Straße und der Straße Am Q. gemäß § 125 Abs. 2 BauGB
zu. Durch am 27. Februar 1989 veröffentlichte Verfügung wurde
der abgerechnete Abschnitt als Gemeindestraße dem öffentlichen
Verkehr gewidmet.

6

Mit Bescheid vom 5. August 1988 setzte der Beklagte gegen
die Klägerin einen Erschließungsbeitrag von 7.174,61 DM fest.
Nach der dem Bescheid beigegebenen Anlage hatte der Beklagte
den Aufwand für die Fahrbahn, Regenentwässerung und
Beleuchtungsanlage als abgelöst angesehen. Danach waren in die
das Grundstück der Klägerin betreffende Abrechnung Kosten für
die Herstellung der Geh- und Radwege, des Parkstreifens, des
Verkehrsgrüns und der Aufwand für Grunderwerb und Freilegung
eingeflossen. Aufgrund einer Änderung der Flächenberechnung
ermäßigte der Beklagte den festgesetzten Beitrag durch
Widerspruchsbescheid vom 13. April 1989 auf 6.363,79 DM. Im
übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen.

7

Die Klägerin hat rechtzeitig Klage erhoben und zur
Begründung im wesentlichen vorgetragen: Die T.-----straße sei
eine vorhandene Straße im Sinne des preußischen
Anliegerbeitragsrechts, für die Erschließungsbeiträge nicht
mehr erhoben werden dürften. Jedenfalls sei die Straße unter
der Geltung des preußischen Anliegerbeitragsrechts
programmgemäß hergestellt worden. Mit der Zahlung der
Straßenbaukosten durch ihren Rechtsvorgänger seien weitere
Forderungen mit Ausnahme des auf das Grundstück entfallenden
Anteils für den Plattenbelag abgegolten.

8

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht
hat der Beklagte den angefochtenen Erschließungsbeitrag auf
einen Betrag von 2.384,64 DM ermäßigt und hinsichtlich der
weitergehenden Festsetzung den Rechtsstreit in der Hauptsache
für erledigt erklärt. Der verbleibende Betrag ergibt sich aus
einer Umlegung der Kosten für die Herstellung der Gehwege.

9

Die Klägerin hat vor der ihr eingeräumten Möglichkeit,
hinsichtlich des aufgehobenen Teils des angefochtenen
Bescheids eine Prozeßerklärung abzugeben, keinen Gebrauch
gemacht und sinngemäß beantragt,

10

den Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom 5. August 1988 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 13. April 1989 aufzuheben.

11

Der Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene
Urteil, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, abgewiesen.

14

Die Klägerin hat rechtzeitig Berufung eingelegt. Sie trägt
zur Begründung im wesentlichen vor: Gegenstand der Klage sei
weiterhin der Beitragsbescheid in der Fassung des
Widerspruchsbescheides. Im übrigen schulde sie allenfalls den
auf die Plattierung der Gehwege entfallenden
Erschließungsbeitrag, der geringer sei als die von dem
Beklagten noch aufrechterhaltene Beitragshöhe.

15

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

16

das angefochtene Urteil zu ändern und den Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten
vom 5. August 1988 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13. April 1989
aufzuheben.

17

Der Beklagte beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

20

Entscheidungsgründe:

21

Die Berufung hat keinen Erfolg.

22

Das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen.

23

Soweit die Klägerin noch die Aufhebung des angefochtenen
Bescheides in der Fassung des Widerspruchsbescheides begehrt,
fehlt ihr das erforderliche Rechsschutzinteresse. Der Beklagte
hat den angefochtenen Erschließungsbeitrag in der mündlichen
Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht auf einen Betrag von
2.384,64 DM ermäßigt. Hinsichtlich des übersteigenden Betrages
besteht eine Beitragsfestsetzung, die der Senat aufheben
könnte, nicht mehr.

24

In seinem noch aufrechterhaltenen Umfang ist der
angefochtene Erschließungsbeitragsbescheid vom 5. August 1988
in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13. April 1989
rechtmäßig. Er findet seine Rechtsgrundlage in den §§ 127 ff.
BauGB i.V.m. den Bestimmungen der Satzung über die Erhebung
von Erschließungsbeiträgen der Stadt E. vom 21. Juli
1980 (EBS 80).

25

Die in § 242 Abs. 1 BauGB getroffene Überleitungsvorschrift
steht der umstrittenen Beitragsforderung nicht entgegen.
Danach kann ein Erschließungsbeitrag nicht erhoben werden für
vorhandene Erschließungsanlagen, für die eine Beitragspflicht
aufgrund der bis zum 29. Juni 1961 geltenden Vorschriften
nicht entstehen konnte. Zu den vorhandenen
Erschließungsanlagen im Sinne dieser Bestimmung zählen
Straßen, die bereits vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes
im Sinne von § 133 Abs. 4 BBauG hergestellt worden sind,
nämlich die "vorhandenen" Straßen im Sinne des ehemaligen
preußischen Anliegerbeitragsrechts und die unter Geltung
dieses früheren Rechts "programmgemäß fertiggestellten
Straßen".

26

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 1979 - 4 C 22.27 und 29.78 -, BRS 37 Nr. 134;
OVG NW, Urteil vom 19. Juli 1990 - 3 A 2934/86 -, Rechtsprechungssammlung des OVG
NW im Erschließungs- und Erschließungsbeitragsrecht (OVG NW RSE) § 180 BBauG/§ 242
BauGB Vorhandene Erschließungsanlage; Urteil vom 27. Februar 1996 - 3 A 743/92 - zur
Veröffentlichung vorgesehen; Arndt, KStZ 1984, 107 ff. und 121 ff.

27

Vorhanden im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts
ist eine Straße nach der vom Senat fortgebildeten
Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts, wenn
sie vor dem Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts nach § 15
PrFlG mit dem Willen der Gemeinde wegen ihres insoweit für
ausreichend erachteten Zustands dem inneren Anbau und dem
innerörtlichen Verkehr zu dienen bestimmt war und tatsächlich
gedient hat.

28

Vgl. OVG NW, Urteil vom 19. Juli 1990 - 3 A 2934/86 -, a.a.O. m.w.N.

29

Das Verwaltungsgericht hat bereits zutreffend darauf
hingewiesen, daß der abgerechnete Abschnitt der T.-----straße
bei Inkrafttreten des ersten wirksamen Ortsstatuts nach § 15
PrFlG noch nicht dem innerörtlichen Verkehr diente, weil noch
keine geschlossene Ortslage vorlag. Auf die diesbezüglichen
Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug
genommen (§ 130 b VwGO).

30

Die T.-----straße gehörte in dem abgerechneten Abschnitt
auch nicht zu den Straßen, die noch unter der Geltung des
ehemaligen preußischen Anliegerbeitragsrechts vor dem 30. Juni
1961 nach Maßgabe eines Ausbauprogramms der Stadt E.
hergestellt worden sind. Das Verwaltungsgericht hat
angenommen, ein derartiges Ausbauprogramm habe sich aus § 14
des Ortsstatuts vom 5. Juni 1912 i.V.m. den Bestimmungen der
Polizeiverordnung vom 16. September 1912 betreffend die
Beschaffenheit derjenigen Straßen und Straßenteile, welche im
Umfang der Stadtgemeinde E. als für den öffentlichen
Verkehr und den Anbau fertiggestellt anzusehen sind. Diesem
Ansatz vermag der Senat nicht zu folgen, weil § 14 der
Ortssatzung sich entsprechend der Überschrift des Abschnitts
IV allein zur Errichtung von Gebäuden an noch nicht
fertiggestellten Straßen gemäß dem aus § 12 PrFlG folgenden
Anbauverbot verhält und dementsprechend nicht regelt, was zur
"ersten Einrichtung" i.S.v. § 15 PrFlG gehört.

31

Vgl. OVG NW, Urteil vom 6. Juli 1992 - 3 A 2495/89 - RSE § 180 BBauG/242 BauGB
Vorhandene Erschließungsanlage.

32

Die Bestimmungen der §§ 2 ff. der Ortssatzung vom 5. Juni
1912 bzw. des § 4 der Ortssatzung vom 13. Dezember 1938
enthalten eine Regelung dessen, was zur ersten Einrichtung der
(Gemeinde-)Straßen gehört, ebenfalls nicht, sondern nur eine
hiervon zu unterscheidende Regelung der Kosten der ersten
Einrichtung. Die Entscheidung über "die Beschaffenheit der dem
Bedürfnis entsprechenden ersten Einrichtung" (§ 5 der
Ortssatzung 1938) bzw. "der Art der Befestigung" (§ 4 Satz 3
Ortssatzung 1912) war für jede Straßenanlage einer an
Richtlinien orientierten Festlegung der Gemeinde bzw. einer
Bestimmung der Stadtverordnetenversammlung im Einvernehmen mit
dem Bürgermeister vorbehalten. Da die Festsetzung bzw.
Bestimmung nicht aktenmäßig oder anderweitig festgehalten ist,
müssen weitere Anhaltspunkte zur Ermittlung des
Ausbauprogramms herangezogen werden.

33

Vgl. Arndt, a.a.O., S. 108 v.m.N.

34

Ein derartiger Anhaltspunkt ergibt sich im vorliegenden
Fall aus dem Umstand, daß die Stadt E. von dem
Rechtsvorgänger der Klägerin zwecks Abstandnahme vom örtlichen
Anbauverbot noch im Jahre 1956 die Zahlung bzw. Anerkennung
von Straßenbaukosten verlangt hat. Derartige Bestimmungen sind
ein Indiz dafür, daß die Gemeinde der Auffassung war, die
Straße unterliege der Beitragspflicht. Denn nach früherem
Recht durften bei einer vorhandenen Straße keine
Straßenbaukosten gemäß § 15 PrFlG i.V.m. dem jeweiligen
Ortsstatut gefordert werden. Zwar sind die Forderung von
Sicherheiten auf den Anliegerbeitrag oder ähnliche auf eine
beabsichtigte Beitragserhebung hindeutende Umstände nicht
immer geeignet zu belegen, daß es sich noch nicht um eine
vorhandene Straße im Rechtssinne handelte. Kann nicht
ausgeschlossen werden, daß eine Gemeinde bei Erteilung der
Bauerlaubnis der Straße zu Unrecht den Charakter einer
vorhandenen Straße abgesprochen hat, kommt ihrer bei dieser
Gelegenheit abgegebenen Erklärung jedenfalls dann kein
ausschlaggebendes Gewicht zu, wenn sich aus anderen
Anhaltspunkten Hinweise auf eine Fehleinschätzung der Gemeinde
ergeben.

35

Vgl. OVG NW, Urteil vom 15. Mai 1968 - III A 134/66 -, ZMR 1969, 253 (255).

36

Im vorliegenden Fall sind derartige Anhaltspunkte jedoch
nicht ersichtlich. Vielmehr spricht vieles dafür, daß die in
den Richtlinien zu § 5 der Ortssatzung 1938 aufgestellten
Anforderungen an die Befestigung der Gehwege zum
Ausbauprogramm der T.-----straße gemacht worden sind. Danach
war die Befestigung der Gehwege mit einer bloßen Sand- oder
Aschebefestigung bei Straßen mit Sammelverkehr oder
verstärktem Anliegerverkehr in reinen oder gemischten
Wohngebieten, zu denen die T.-----straße nach den
Feststellungen des Verwaltungsgerichts gehörte, nicht
ausreichend.

37

Die von dem Rechtsvorgänger der Klägerin und der Stadt
geschlossene Vereinbarung vom 1. August 1956 steht der
Heranziehung zu den noch streitigen Gehwegkosten nicht
entgegen. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts kann eine vor Inkrafttreten des
Bundesbaugesetzes abgeschlossene Vereinbarung zwischen der
Gemeinde und einem Grundstückseigentümer das Entstehen einer
Erschließungsbeitragspflicht für eine nach Inkrafttreten des
Bundesbaugesetzes erstmalig endgültig hergestellte
beitragsfähige Erschließungsanlage nur dann verhindern, wenn
die Vertragspartner seinerzeit eindeutig verabredet haben, daß
das Entstehen einer Beitragspflicht für alle Zeiten und ohne
Rücksicht auf die jeweilige Rechtslage ausgeschlossen sein
soll.

38

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. August 1986 - 8 C 54.85 - Buchholz 406.11, § 135 BBauG
Nr. 27 S. 33 (37 f); Beschluß vom 27. August 1987 - 8 B 81.87 -.

39

Eine derartige Vereinbarung liegt hier in Bezug auf die
noch streitigen Kosten der Herstellung der Gehwege nicht vor.
Nach der am 1. August 1956 zwischen dem früheren Eigentümer
und der Stadt geschlossenen Vereinbarung sollten durch die
Zahlung der in Rechnung gestellten Straßenbaukosten von
2.245,87 DM abzüglich einer bereits geleisteten Teilzahlung
von 200,-- DM "die Straßenbaukosten auf der Basis des heute
vorgesehenen Straßentyps ohne Plattenbelag des Bürgersteiges
endgültig gezahlt" sein. Der Senat entnimmt dieser
Vereinbarung, daß die Straße nach den Vorstellungen der
Beteiligten auf der Grundlage eines zum damaligen Zeitpunkt
bereits absehbaren Ausbaus ("des heute vorgesehenen
Straßentyps") mit der Plattierung des Bürgersteiges ihren
endgültigen Ausbauzustand erreicht haben würde. Diese
Erwartungen haben sich jedoch nicht erfüllt. Eine
Fertigstellung der Gehwege durch Plattierung des vorhandenen,
als ausreichend erachteten Untergrunds hat nicht
stattgefunden. Vielmehr ist die Straße zunächst nur
provisorisch hergestellt worden und erst in der Zeit zwischen
1967 und 1988 mit der Anlegung beidseitiger Gehwege und
Radwege bzw. kombinierter Geh- und Radwege endgültig
hergestellt worden. Damit sind die Straßenbaumaßnahmen, die
letztlich durchgeführt worden sind, jedenfalls bezüglich der
hier noch im Streit stehenden Gehwegherstellung nicht mehr
identisch mit denen, die durch die Vereinbarung vom 1. August
1956 als abgegolten angesehen werden sollten. Das zunächst
hergestellte Provisorium (ohne Plattenbelag der Bürgersteige)
ist letztlich nicht etwa durch bloße Plattierung der Gehwege
in einen endgültigen Herstellungszustand gebracht worden,
vielmehr ist, wie sich u.a. aus der Rechnung des
Straßenbauunternehmens Timm vom 8. September 1984 (Bl. 103 ff.
der Gerichtsakte) ergibt, auch der Unterbau der Gehwege neu
hergestellt worden. Für diese von den Vorstellungen der
Vertragsparteien abweichende Entwicklung des Straßenbaus
ergibt die Vereinbarung vom 1. August 1956 nichts; sie kann
nicht - quasi angepaßt - als Vorausverzicht gewertet
werden.

40

Die von ihrem Rechtsvorgänger geleisteten Straßenbaukosten
von 2.445,87 DM sind der Klägerin auch nicht als
Vorausleistung oder Abschlagszahlung auf den
Erschließungsbeitrag für die Herstellung der Gehwege
gutzubringen. Der genannte Betrag betrifft ausweislich des
Akteninhalts die Straßenbaukosten mit Ausnahme der Kosten des
Bürgersteigs (133,-- DM x 18,39 m Straßenfrontlänge). Zur
Abgeltung der oder Anrechnung auf die Bürgersteigkosten ist
dem Rechtsvorgänger der Klägerin unter dem 25. Juni 1956 die
Zahlung eines zusätzlichen Betrages von 514,92 DM (28,-- DM x
18,39 m) angeboten worden. Hiervon hat der frühere
Grundstückseigentümer jedoch keinen Gebrauch gemacht.

41

Im übrigen liegen die Voraussetzungen für das Entstehen der
sachlichen Erschließungsbeitragspflicht vor. Insoweit wird auf
die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 130 b
VwGO).

42

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 2 VwGO,
§ 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 ZPO und 132 Abs. 2
VwGO.

43