Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-03-18, Aktenzeichen 26 U 40/91
ECLI:DE:OLGK:1992:0318.26U40.91.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

3

4

5

Die zulässige Berufung des Beklagten
gegen das Urteil des Landgerichts Bonn ist sachlich nicht
be-gründet.

6

7

Das Landgericht hat der Klage im
zuerkannten Umfan-ge zu Recht stattgegeben.

8

9

Anspruchsgrundlage für das
Klagebegehren ist § 463 S. 2 mit S. 1 BGB aus eigenem und aus
abge-tretenem Recht.

10

11

Soweit der Beklagte bestreitet, daß der
Ehemann der Klägerin, der Zeuge S. , seine Ansprüche aus dem
Kaufvertrag wirksam an die Klägerin abgetreten habe, kann er damit
nicht durchdringen; denn die Abtretung ist durch die
handschriftliche Abtre-tungsurkunde vom 25.01.1990 (Bl. 84 d. A.),
gegen deren Echtheit keine Zweifel bestehen, urkundlich belegt.

12

13

Das Landgericht ist zutreffend davon
ausgegangen, daß der Beklagte die mangelhafte Verklinkerung des
Hauses arglistig verschwiegen hat, weswegen er sich auf den
vertraglichen Gewährleistungsausschluß nicht berufen kann, § 476
BGB.

14

15

Nach Auffassung des Senats ergibt sich
diese Folge bereits unter Zugrundelegung des eigenen Vorbrin-gens
des Beklagten.

16

17

Der Beklagte hat auch im
Berufungsrechtzug vor-getragen, er habe durchgängig behauptet, daß
die Verklinkerung nicht in Ordnung gewesen sei, weil sich diese
partiell von der Wand gelöst habe (Bl. 166 m.w.N.).

18

19

Daraus ergibt sich folgendes:

20

21

Entweder hatte der Beklagte positive
Kenntnis davon, daß die gesamte Verklinkerung in dem von dem
Sachverständigen Dipl.-Ing. in seinem Gutachten vom 12.06.1990 (9 H
3/90 AG Bonn) festge-stellten Umfange gravierende Mängel aufwies,
weil eine feste Verbindung mit dem Untergrund nicht ge-geben war
-

22

23

darauf deutet auch hin, daß der
Beklagte selbst vorträgt, durch Klopfen an der Klinkerwand sei dies
auch für jeden Laien leicht festzustellen gewe-sen -,

24

25

oder er hat es unterlassen, sich über
den Umfang der Klinkerschäden vor Abschluß des Kaufvertrages
genauer zu vergewissern.

26

27

In beiden Fällen hat er sich bei dem
Abschluß des Kaufvertrages in diesem Punkte arglistig
verhalten.

28

29

Denn er hätte im vorliegenden Falle
entweder auf seine Kenntnis vom Umfang der Klinkermängel hinweisen
müssen oder exakt darüber aufklären müssen, daß - ohne umfassende
Überprüfung - lose Stellen auf der Ost- und Westseite vorhanden
seien (Bl. 82 d. A.) und ihm eine Begrenzung der Schad-stellen
nicht möglich sei.

30

31

Ein solchermaßen exakter Hinweis des
Beklagten war hier deshalb geboten, weil er sich bewußt war, daß
der Zustand der Verklinkerung ein für die Klägerin und deren
Ehemann bestimmender Umstand für den Kaufentschluß war, § 242 BGB.
Nicht ist hierbei erforderlich, daß der Beklagte eine
Schädi-gungsabsicht hatte (vgl. BGH BauR 1970, 244, 245; NJW 1986,
980).

32

33

Aufgrund der vor dem Landgericht
durchgeführten Be-weisaufnahme steht fest, daß der Beklagte eine
sol-che eindeutige Offenbarung gegenüber der Klägerin und deren
Ehemann nicht vorgenommen hat. Nach der Aussage des Zeugen S. hat
der Beklagte nur auf zwei kleine Hohlstellen aufmerksam gemacht und
auf Nachfrage den Mangel als geringfügig hingestellt unter Hinweis
auf noch in der Garage befindliche orginialverpackte Riemchen. Bei
einer dritten Be-sprechung habe der Beklagte, erneut auf die
Hohl-stellen angesprochen, die nicht sichtbar gewesen seien, u. a.
noch erklärt, das sei alles kein Problem.

34

35

Selbst aus der Bekundung der Zeugin
folgt, daß der Beklagte gerade nicht in der gebotenen Weise über
den Zustand der Verklinkerung aufgeklärt hat, obwohl er von den
Käufern danach gefragt wurde.

36

37

Nach dieser Bekundung hat der Beklagte
auf Hohl-stellen an beiden Giebelseiten (nicht auf bestimmte
Flächen oder eine bestimmte Anzahl) hingewiesen. Auf weiteres
Befragen, wielange denn die Verklinke-rung noch halten würde, habe
der Beklagte erklärt, diese halte schon 10 Jahre bis zum heutigen
Tag.

38

39

Eine solche Erklärung reichte unter den
gegebenen Umständen

40

41

- Hohlstellen an beiden Giebelseiten
ohne äußerlich sichtbare Schadstellen;

42

43

- leicht feststellbarer Zustand der
gesamten Ver- klinkerung;

44

45

- Zustand der Verklinkerung als
wesentlicher Um- stand für den Erwerb des Hauses, was dem Beklag-
ten bewußt war;

46

47

- für den Beklagten erkennbares
Vertrauen der Käu- fer auf eine im wesentlichen mangelfreie Ver-
klinkerung aufgrund der mitgeteilten be- reits 10-jährigen
Haltbarkeit -

48

49

nach Treu und Glauben nicht aus, weil
sie zu unprä-zise gehalten war, obwohl dem Beklagten eine exakte
Zustandsbeschreibung ohne weiteres möglich war. Sie hielt die
Käufer, der Beklagte und der Ehemann der Klägerin kannten sich
bereits aus früherer Geschäftsbeziehung, ersichtlich von genauerer
Über-prüfung der Verklinkerung ab, was der Beklagte er-kannt
hatte.

50

51

Auch wenn die Aussage der Zeugin
richtig ist, daß nämlich der Beklagte im Laufe der Besich-tigung
erklärt habe, der Zeuge S. könne ohne weiteres einen Fachmann
hinzuziehen, um dann mit ihm den Zustand des Hauses in Augenschein
zu neh-men, was S. als unnötig angesehen habe, enthob dies den
Beklagten nicht von der zu fordernden exakten Information über
seinen Wissensstand von dem Zustand der Verklinkerung. Zu dem
Zustand des Hauses sachverständigen Rat einzuholen bestand nach den
Besichtigungen in dieser Allgemeinheit kein er-kennbarer Anlaß.

52

53

Es ging - für den Beklagten erkennbar -
für die Käufer darum, den Zustand der Verklinkerung bestim-men zu
können.

54

55

Hierzu hat sich der Beklagte eben nur
vage und aus-weichend geäußert und mögliche eindeutige
Klarstel-lungen unterlassen, wozu er gemäß § 242 BGB ver-pflichtet
war.

56

57

Folgt man dem nicht, ist das
angefochtene Urteil jedenfalls mit der von dem Landgericht
gegebenen Begründung zutreffend.

58

59

Auch der Senat hält die Bekundung des
Zeugen S. für überzeugend. Sie ist plausibel und paßt in das
Gesamtgeschehen.

60

61

Inwieweit die von dem Landgericht
aufgezeigten Erinnerungslücken der Zeugin Randgeschehen betreffen,
wie die Berufungsbegründung darlegt und zudem in der Art der
Vernehmung durch das Landge-richt begründet sein sollen, bedarf
letztlich kei-ner umfassenden Feststellung.

62

63

Denn die Aussage der Zeugin ist
jedenfalls in zwei gewichtigen Punkten unsicher:

64

65

a) wiederholte Inaugenscheinnahme der
Außenverklei-dung durch welche Personen;

66

67

b) Ursachen der Kaufpreisvereinbarung
auf DM 350.000,--, die die Zeugin zunächst nicht erklä-ren konnte,
alsdann auf das Alter des Heizkessels zurückführte. Schließlich gab
sie allgemein etwa vorhandene Mängel als Grund für eine
Kaufpreisredu-zierung an.

68

69

Unter diesen Umständen ist es nicht zu
beanstanden, wenn das Landgericht seine Überzeugungsbildung auf die
Aussage des Zeugen S. gestützt, dieser also den Vorzug vor der der
Zeugin gegeben hat.

70

71

Eine erneute Vernehmung der Zeugen
durch den Senat war nicht geboten, denn der Senat beurteilt die
subjektive Glaubwürdigkeit der Zeugen nicht anders als das
Landgericht.

72

73

Einwände des Beklagten gegen die
Zeugeneigenschaft des Zeugen S. - dieser habe seine Zeugenstel-lung
aufgrund der Abtretung mißbräuchlich erlangt - greifen nicht. Eine
Abtretung aus prozeßtaktischen Gründen schließt den Zessionar nicht
als Zeugen aus, sondern ist lediglich bei der Beweiswürdigung zu
berücksichtigen (vgl. Stein-Jonas-Schumann, ZPO, 20. Aufl., Rz. 12
vor § 273; Zöller-Stephan, ZPO, 17. Aufl., § 273 Rz. 5). Insoweit
nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts
zur Glaubwürdigkeit des Zeugen und der Glaubhaf-tigkeit seiner
Aussage trotz seiner Stellung als Ehemann der Klägerin und als
Mitkäufer des Hauses Bezug.

74

75

Der Beklagte beruft sich ohne Erfolg
darauf, die Klägerin und deren Ehemann, der Zeuge S. , hät-ten den
Mangel der Verklinkerung als Käufer erken-nen können. Rechtlich
beinhaltet dies grob fahrläs-sige Unkenntnis des Mangels seitens
der Käufer. Da-mit indessen entfällt nicht die Haftung des
Beklag-ten für seine mangelhafte Aufklärung. Diese stellt ein
arglistiges Verschweigen eines Fehlers i.S. von § 463 S. 2 BGB dar,
wie bereits im einzelnen aus-geführt. Nach § 460 S. 2 BGB entfällt
die Haftung des Verkäufers bei einem derartigen Verhalten aber nur
bei positiver Kenntnis des Käufers vom Mangel, nicht schon bei grob
fahrlässiger Unkenntnis.

76

77

Aufgrund der Regelung im § 460 S. 2 BGB
ist der Klägerin entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht ein
Mitverschulden anzulasten - wegen un-terlassener Prüfung der
Verklinkerung. Denn ein etwaiges Mitverschulden läge wiederum in
grob fahr-lässiger Unkenntnis infolge unterlassener Prüfung. Diese
Fallgestaltung aber hat in § 460 S. 2 BGB ihre abschließende
Regelung gefunden, und kann nicht gesondert durch § 254 BGB wieder
zum Tragen kommen (vgl. BGH NJW 90, 1108; Palandt-Putzo, BGB, 50.
Aufl., § 463 Rz. 22).

78

79

Soweit der Beklagte meint, seine
Aufklärungs-pflichtverletzung sei für den entstandenen Schaden
nicht kausal geworden, weil die Klinker erst bei späteren
Reparaturarbeiten an Kellerfenster und -tür heruntergefallen seien,
so ist dem entgegenzu-halten, daß - wie im übrigen unstreitig ist -
die Gesamtverklinkerung wegen Beschaffenheit des Unter-grundes
nicht in Ordnung ist. Die genannten Arbei-ten können höchstens den
Vorgang des Ablösens in gewissen Bereichen beschleunigt haben.

80

81

Das Bestreiten der Schadenshöhe durch
den Beklagten schließlich ist unsubstantiiert. Das Landgericht hat
sich zutreffend an der überschlägigen Kostener-mittlung des
Sachverständigen orientiert, ohne daß der Beklagte dem
entgegengetreten ist.

82

83

Die Klägerin hat im Termin am
29.01.1992 einen Kostenanschlag des Stuckgeschäfts in vom
12.01.1990 (Bl. 199 d. A.) vorgelegt und vorgetragen, daß die
tatsächlichen Kosten rd. DM 27.000,-- betragen haben.

84

85

Damit ist gegenüber der
landgerichtlichen Fest-stellung zur Schadenshöhe keine gegenüber
einer Verklinkerung bestehende wertverbessernde Leistung erfolgt,
so daß der Senat auch unter dem Gesichts-punkt eines Abzugs "neu
für alt" zu keiner geringe-ren Schadensersatzforderung der Klägerin
gelangt, als sie in dem angefochtenen Urteil erkannt ist und worauf
wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.

86

87

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97
ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

88

89

Streitwert für das Berufungsverfahren:
DM 21.600,-- (= Beschwer des Beklagten)