Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-02-21, Aktenzeichen 4 K 168/14
ECLI:DE:OVGST:2017:0221.4K168.14.0A

Tatbestand

1

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Satzung der Antragsgegnerin über den Anschluss- und Benutzungszwang von Gebäuden und baulichen Anlagen in gesondert ausgewiesenen Gebieten der Stadt A. an die Fernwärmeversorgung vom 21. November 2013, veröffentlicht im Amtsblatt der Antragsgegnerin Nr. 19/2013 vom 4. Dezember 2013 (im Folgenden: Fernwärmesatzung – FernWS).

2

Die Antragstellerin ist eine Wohnungsbaugenossenschaft, der im Süden des Stadtgebietes der Antragsgegnerin zahlreiche Wohngrundstücke gehören (Wohngebiet A-Stadt Süd). Die Antragsgegnerin betreibt die öffentliche Fernwärmeversorgung im Wohngebiet A-Stadt Süd und bedient sich hierfür der Fernwärmegesellschaft A-Stadt mbH sowie der Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG. Die Wärmeerzeugung erfolgt über zwei Erdgaskessel und ein Blockheizkraftwerk (BHKW) im Heizhaus A-Stadt Süd. Im BHKW wird Biogas verbrannt, das außerhalb des Stadtgebietes in der Biogasanlage A-Stadt erzeugt und über eine Mikrogasleitung zum BHKW transportiert wird. Dort wird das Biogas per Kraft-Wärme-Kopplung (KWK) in Strom und Wärme umgewandelt. Das BHKW kann im Jahresmittel ca. 30 % des Gesamtwärmebedarfs im Wohngebietes A-Stadt Süd abdecken.

3

Die Fernwärmegesellschaft A-Stadt mbH (im Folgenden: FWQ) ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Wohnungsbaugesellschaft mbH A-Stadt, die wiederum eine Eigengesellschaft der Antragsgegnerin ist. Am 28. April 2011 schlossen die FWQ und die Agrargenossenschaft A-Stadt e.G. (im Folgenden: AGQ) den Gesellschaftsvertrag der Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG. Nach § 3 des Vertrages ist Gegenstand des Unternehmens die Erzeugung von Biogas und dessen energetische Verwendung. Beschränkt haftende Gesellschafter (Kommanditisten) der Gesellschaft sind die FWQ mit einem Kapitalanteil von 9.800,– € sowie die AGQ mit einem Kapitalanteil von 10.200,– € (§ 6 Abs. 2 des Vertrages). Die Geschäftsführung obliegt der Biogas A-Stadt komplementär GmbH (§ 6 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 des Vertrages). Vorbehaltlich weitergehender und anderweitiger Weisungen der Gesellschafterversammlung bedarf die Komplementärin für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung (§ 8 Abs. 4 des Vertrages). Darüber hinaus bedürfen die in § 8 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages genannten Geschäfte stets der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung. Alle Gesellschafterbeschlüsse müssen mit einer Stimmenmehrheit von 75 % gefasst werden (§ 11 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages). Das Stimmrecht der Gesellschafter ergibt sich aus dem Verhältnis ihrer Kapitalerträge untereinander (§ 11 Abs. 3 des Vertrages). Die Gesellschaft wird auf unbestimmte Zeit geschlossen (§ 21 Abs. 1 des Vertrages). Das Recht zur ordentlichen Kündigung ist für 20 Jahre seit Gründung der Gesellschaft ausgeschlossen (§ 21 Abs. 2 Satz 2 des Vertrages).

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Am 12. Mai 2011 schloss die FWQ mit der Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG einen Wärmeliefervertrag. In dessen Präambel heißt es, die FWQ und die AGQ beabsichtigen über eine gemeinsame Gesellschaft, die Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG, eine Biogasanlage in A-Stadt zu realisieren. Das dort gewonnene Biogas soll per Gasleitung zu einem Blockheizkraftwerk im Heizhaus A-Stadt Süd transportiert und dort weiterverarbeitet werden. Nach § 1 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrages verpflichtet sich die Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG (Lieferantin), der FWQ (Kundin) die im Rahmen der Verbrennung von Biogas in einem Blockheizkraftwerk entstehende Wärme über einen Wärmetauscher im Heizhaus A-Stadt Süd zu übergeben. Die Lieferung der Wärme erfolgt ganzjährig über mindestens 7.500 Volllaststunden mit einer Leistung von 500 kW thermisch (§ 1 Abs. 2 des Vertrages). Eine künftige Erhöhung der Wärmemenge bedarf der Zustimmung beider Parteien (§ 1 Abs. 3 Satz 2 des Vertrages). Zur Unterbringung des BHKW stellt die FWQ der Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG einen geeigneten Raum im Heizhaus A-Stadt Süd sowie eine Anschlussmöglichkeit für den Wärmetauscher und einen Rauchgasabzug für das BHKW zur Verfügung (§ 2 Abs. 1 des Vertrages). Die Übergabestelle, Eigentums- und Liefergrenze ist der Wärmetauscher (§ 2 Abs. 2 des Vertrages). Der Preis für die nach den Spezifikationen des § 1 Abs. 3 gelieferte Wärme entspricht 25 €/MWh netto. Der Vergütungssatz wird jährlich zum 1.1. um 1,25 % des Vorjahressatzes angehoben, erstmalig zum 1.1.2013 (§ 3 Abs. 1 des Vertrages). Kommt die Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG ihrer Lieferverpflichtung nicht nach, so hat sie pro nicht gelieferter Wärmevolllaststunde Ersatzzahlungen zu leisten. Diese belaufen sich auf die der FWQ entstehenden Mehrkosten, die für sie durch die eigene Ersatzwärmeversorgung mit ihren eigenen Anlagen zur Sicherstellung der Fernwärmeversorgung ihrer Abnehmer entstehen (§ 3 Abs. 4 des Vertrages). Der Vertrag hat eine Laufzeit von 15 Jahren (§ 4 Abs. 1 des Vertrages). Der Vertrag verlängert sich um jeweils 5 Jahre, wenn er nicht von einer Partei 1 Jahr vor Vertragsablauf schriftlich durch eingeschriebenen Brief gekündigt wird (§ 4 Abs. 2 des Vertrages).

5

In einem Dienstleistungsvertrag vom 6. Juni 2012 hat die Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG der FWQ die Durchführung aller anfallenden operativen Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Betrieb des BHKW im Heizhaus A-Stadt Süd übertragen, darunter den Betrieb und die Überwachung auf Basis der gesetzlichen Anforderungen sowie die Durchführung der Inspektions-, Wartungs-, Instandsetzungs- und Erneuerungsarbeiten an den übernommenen Anlagen. Dafür erhält die FWQ ein monatliches pauschales Entgelt in Höhe von 400,00 €.

6

Die vom Stadtrat der Antragsgegnerin am 21. November 2013 beschlossene und am 4. Dezember 2013 bekannt gemachte FernWS enthält u. a. folgende Regelungen:

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§ 1 Wärmeversorgung als öffentliche Einrichtung

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(1) Die Stadt A. ist Trägerin der als einheitliche öffentliche Einrichtung betriebenen Wärmeversorgung. Die Einrichtung dient dem Klima- und Ressourcenschutz im Sinne von § 16 des Erneuerbare-Energien-Wärmegesetzes. Zur Erreichung dieses Ziels soll die Wärmeversorgung unter Nutzung von Erneuerbaren Energien und Kraft-Wärme-Kopplung betrieben werden, soweit dies angesichts des vorhandenen Anlagenbestandes technisch und betriebswirtschaftlich sinnvoll ist. Die Einrichtung dient ergänzend dem lokalen Umwelt- und Gesundheitsschutz im Sinne eines erreichten Mindeststandards bei der Luftreinhaltung.

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(2) Gegenstand der Wärmeversorgung ist die Zuleitung von Wärme oder Heizwasser für Heizzwecke oder den Gebrauchswarmwasserbedarf.

10

(3) Die einheitliche öffentliche Einrichtung der Wärmeversorgung besteht aus den Versorgungsanlagen, die dem satzungsmäßigen Zweck zu dienen bestimmt sind (insbesondere dem Heizwerk mit dazugehörigen Versorgungsleitungen und Nebenanlagen). Änderungen von Art und Umfang der Versorgungsanlagen, des Festlegungszeitpunktes der Erweiterung und Erneuerung sowie Art und Zustand des Wärmeträgers werden durch den Stadtrat der Stadt A. bestimmt.

11

(4) Die Stadt A. kann sich für den Betrieb der Wärmeversorgung Dritter bedienen. Dies setzt voraus, dass die Stadt A. in der Lage ist, die für die Wärmeversorgung maßgeblichen betrieblichen Entscheidungen eigenverantwortlich zu treffen. Die Stadt A. muss jederzeit in der Lage blieben, die nach dieser Satzung bestehenden Anschluss- und Benutzungsrechte zu gewährleisten.

12

[…]

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§ 3 Anschluss- und Benutzungsrecht

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(1) Jeder Eigentümer eines im Versorgungsgebiet liegenden, durch eine betriebsfertige Versorgungsleitung erschlossenen bebauten oder bebaubaren Grundstücks kann – vorbehaltlich der Einschränkungen gemäß § 4 – verlangen, dass sein Grundstück an das Wärmeversorgungsnetz angeschlossen wird.

15

(2) Jeder Grundstückseigentümer, dessen Grundstück an das Wärmeversorgungsnetz angeschlossen ist, ist – vorbehaltlich der Einschränkungen gemäß § 4 – berechtigt, den Wärmeversorgungsanlagen die benötigten Wärmemengen zu entnehmen. Dieses Benutzungsrecht steht auch den Anschlussnehmern zu, die zur Grundstücksnutzung nicht dinglich berechtigt sind.

16

[…]

17

§ 5 Anschlusszwang

18

(1) Jeder Eigentümer eines durch eine betriebsfertige Wärmeleitung erschlossenen und zugleich im Geltungsbereich dieser Satzung liegenden Grundstücks ist verpflichtet, dieses an das öffentliche Wärmeversorgungsnetz anzuschließen, sobald es mit einem Gebäude oder mit mehreren Gebäuden bebaut ist oder mit der Bebauung begonnen wird oder auf ihm Wärmeverbrauchsanlagen betrieben werden sollen.

19

[…]

20

§ 6 Benutzungszwang

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(1) Auf Grundstücken, die an das öffentliche Wärmeversorgungsnetz angeschlossen sind, ist der gesamte Bedarf der Raumwärme ausschließlich aus dem Wärmeversorgungsnetz zu decken. Diese Verpflichtung obliegt sowohl dem Grundstückseigentümer oder dinglich Berechtigten (§ 2 Abs. 2) als auch dem nicht dinglich berechtigten Anschlussnehmer.

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(2) Auf den anschlusspflichtigen Grundstücken ist die Benutzung von Wärmeversorgungsanlagen zum Betrieb mit festen, flüssigen oder gasförmigen Brennstoffen oder sonstigen Stoffen, die Rauch oder Abgase entwickeln, nicht gestattet. Hiervon bleiben die Befreiungsmöglichkeiten nach § 7 unberührt.

23

§ 7 Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang

24

(1) Von der Verpflichtung zum Anschluss an das öffentliche Wärmeversorgungsnetz gemäß § 6 kann auf Antrag befreit werden, wenn der gesamte Bedarf an Raumwärme durch in Absatz 2 aufgeführte Wärmeversorgungsanlagen gedeckt wird. Von der Verpflichtung zur Benutzung des öffentlichen Wärmeversorgungsnetzes gemäß § 6 kann in dem Umfang befreit werden, in dem der Bedarf an Raumwärme durch in Absatz 2 aufgeführte Wärmeversorgungsanlagen gedeckt wird.

25

(2) Befreiungen im Sinne von Absatz 1 können erteilt werden für

26

a) emissionsfreie Wärmeversorgungsanlagen (z. B. Solar- und Geothermieanlagen) und

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b) Wärmeerzeugungsanlagen, in denen ausschließlich Biomasse eingesetzt wird, sofern es sich bei der Wärmeerzeugungsanlage um eine KWK-Anlage oder um einen Heizkessel in der besten verfügbaren Technik handelt.

28

[…]

29

(4) Als Biomasse im Sinne von Absatz 2 werden diejenigen Energieträger anerkannt, die in § 2 Abs. 1 Nr. 4 des Erneuerbare-Energien-Wärmegesetzes aufgeführt sind mit Ausnahme fester Biomasse. Als gasförmige Biomasse gilt auch dem Erdgasnetz entnommenes Gas, wenn die Menge des entnommenen Gases im Wärmeäquivalent am Ende des Kalenderjahres der Menge an Gas aus Biomasse entspricht, das an anderer Stelle in das Gasnetz eingespeist worden ist, und wenn für den gesamten Transport und Vertrieb des Gases von seiner Herstellung, seiner Einspeisung in das Erdgasnetz und seinem Transport im Erdgasnetz bis zu seiner Entnahme aus dem Erdgasnetz Massenbilanzsysteme verwendet worden sind.

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(5) Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang kann im Einzelfall auf Antrag erteilt werden, wenn dadurch der Zweck dieser Satzung nicht beeinträchtigt wird und ein besonderes öffentliches Interesse an der Befreiung besteht oder dadurch eine unzumutbare Härte vermieden wird.

31

[…]

32

Vor Erlass der Fernwärmesatzung hat die Antragsgegnerin eine Stellungnahme zu den Umweltwirkungen des Fernwärmenetzes A-Stadt Süd mit vergleichbaren Aussagen – Ökobilanz – des TÜV Nord vom 24. Oktober 2013 eingeholt.

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Bereits mit Satzung vom 27. Oktober 2011 hatte die Antragsgegnerin einen Anschluss- und Benutzungszwang an die Fernwärmeversorgung angeordnet. Die hiergegen gerichtete Normenkontrollklage der Antragstellerin (4 K 179/12) wurde von den Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die hier streitgegenständliche Satzung erlassen worden war. Daraufhin hat der Senat das Normenkontrollverfahren 4 K 179/12 mit Beschluss vom 11. Februar 2014 eingestellt.

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Am 28. November 2014 hat die Antragstellerin einen Normenkontrollantrag betreffend die – hier streitgegenständliche – Fernwärmesatzung vom 21. November 2013 gestellt. Zur Begründung trägt die Antragstellerin im Wesentlichen vor:

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Die FWQ betreibe keine Biogasanlage und kein Biogas-BHKW. Diese Anlagen würden von der Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG und der Biogas A-Stadt komplementär GmbH betrieben. An beiden Gesellschaften sei die FWQ nur mit 49 % beteiligt. Die in der Ökobilanz des TÜV Nord verwendete Allokationsmethode sei zur Ermittlung der CO2-Einsparung ungeeignet. Auch seien die in der Ökobilanz zugrunde gelegten Netzwärmeverluste im Hinblick auf das Alter des Netzes deutlich zu gering bemessen. Die Fernwärmeinrichtung genüge nicht den Vorgaben der Nummer VIII der Anlage zum EEWärmeG und sei zum Klimaschutz ungeeignet. Der Anschluss- und Benutzungszwang sei auch unverhältnismäßig. Sofern nach § 7 FernWS lediglich die Verwendung reinen Biogases zur Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang führen könne, sei ein wirtschaftlicher Betrieb nicht möglich.

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Die Antragstellerin beantragt,

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1. festzustellen, dass die Satzung der Stadt A. über den Anschluss- und Benutzungszwang von Gebäuden und baulichen Anlagen in gesondert ausgewiesenen Gebieten der Stadt A. an die Fernwärmeversorgung vom 22. November 2013, bekannt gegeben im Amtsblatt 19/2013 von 4. Dezember 2013, nichtig ist,

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2. der Antragsgegnerin aufzugeben, Nr. 1 des Urteilstenors im Amtsblatt der Stadt A. bekannt zu machen.

39

Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Anträge abzulehnen.

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Sie hält den Antrag zu 1. bereits für unzulässig. Die Antragstellerin habe ihre Befugnis, die Fernwärmesatzung im Wege eines Normenkontrollverfahrens überprüfen zu lassen, verwirkt. Die Antragstellerin habe das unter dem Aktenzeichen 4 K 179/12 geführte Normenkontrollverfahren für erledigt erklärt, nachdem die hier streitgegenständliche Fernwärmesatzung erlassen worden war, und zudem erklärt, sie stelle die Gültigkeit der neuen Fernwärmesatzung nicht in Frage. Hierzu setze sich die Antragstellerin in einen unauflösbaren Widerspruch und verstoße gegen Treu und Glauben, indem sie die streitgegenständliche Fernwärmesatzung im Wege eines Normenkontrollantrages angreife und sich dabei ausdrücklich auf die Einwände gegenüber der alten Fernwärmesatzung berufe. Der Antrag zu 1. sei auch unbegründet. Die Antragsgegnerin habe den maßgeblichen Sachverhalt ermittelt. Sie habe sich aufgrund eines Gutachtens davon überzeugt, dass die Fernwärmeversorgung im Vergleich zum Betrieb von Einzelfeuerungsanlagen zu einer erheblichen Einsparung von CO2 führe und deshalb geeignet sei, dem Klimaschutz und – durch die eingesetzte Biomasse und KWK-Technologie – auch dem Ressourcenschutz zu dienen. Die in § 7 Abs. 2 FernWS verankerten Befreiungstatbestände orientierten sich an den Ergebnissen des eingeholten Gutachtens und seien nicht zu beanstanden. Darüber hinaus enthalte die Satzung in § 7 Abs. 5 einen allgemeinen Befreiungstatbestand, von dem sonstige „Härtefälle“ erfasst würden. Die Fernwärmeversorgung der Antragsgegnerin halte auch die in Nummer VIII Nr. 1 Buchst. a der Anlage zum EEWärmeG aufgeführten Voraussetzungen ein, da die verteilte Wärme zu einem „wesentlichen Anteil“ aus Erneuerbaren Energien stamme.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorganges Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe

43

Der Normenkontrollantrag gegen die Fernwärmesatzung der Antragsgegnerin ist, soweit das Oberverwaltungsgericht zuständig ist (1.), zulässig (2.), aber unbegründet (3.).

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1. Für die Überprüfung der in § 10 der angefochtenen Satzung enthaltenen Ordnungswidrigkeitenvorschrift ist das Oberverwaltungsgericht nicht zuständig. Insoweit ist der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet. Das Oberverwaltungsgericht ist nach § 47 Abs. 1 VwGO nur „im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit“ zur Kontrolle von untergesetzlichen Rechtsvorschriften berufen. Es muss sich also um Verfahren handeln, für die der Verwaltungsgerichtsweg im Sinne von § 40 VwGO eröffnet ist. Hierfür ist zu prüfen, ob sich aus der Anwendung der angegriffenen Rechtsvorschrift Rechtsstreitigkeiten ergeben können, für die der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Ein solcher Rechtssatz ist in § 10 FernWS nicht enthalten. Die Vorschrift betrifft das Vorliegen ordnungswidrigen Verhaltens und dessen Folgen. Gegen darauf gestützte Bußgeldbescheide der Verwaltungsbehörden können allein die ordentlichen Gerichte angerufen werden (§ 68 OWiG). Sind einer Norm verwaltungsrechtlichen Charakters – wie hier – auch Straf- oder Bußgeldvorschriften beigefügt, sind die Straf- bzw. Bußgeldbestimmungen damit von der Gerichtsbarkeit des Oberverwaltungsgerichts ausgenommen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 1995 - 7 NB 1/95 -, juris, Rn. 21; OVG LSA; Urteil vom 10. April 2014 - 4 K 180/12 -, juris, Rn. 26; OVG Sachsen, Urteil vom 11. November 2014 - 4 C 36/13 -, juris, Rn. 27; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 47 Rn. 17, 20).

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2. Im Übrigen ist der Normenkontrollantrag zulässig.

46

a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Ihre Antragsbefugnis ergibt sich aus § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, wonach den Normenkontrollantrag u. a. jede juristische Person stellen kann, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Dafür genügt die Darlegung, durch die angegriffene Rechtsvorschrift in einem bestimmten Aspekt rechtlich betroffen zu sein (BVerwG, Urteil vom 17. Februar 2005 - 7 CN 6/04 -, juris, Rn. 15). Das ist hier erfolgt. Die Antragstellerin wendet sich gegen den in der Fernwärmesatzung normierten Anschluss- und Benutzungszwang bzw. gegen die konkrete Ausgestaltung der entsprechenden Befreiungsregelungen und zeigt insoweit eine mögliche Betroffenheit in ihrer durch Art. 14 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Rechtsstellung auf.

47

b) Die Antragstellerin hat die Antragsbefugnis nicht deshalb verwirkt, weil sie das – die frühere Fernwärmesatzung der Antragsgegnerin betreffende – Normenkontrollverfahren 4 K 179/12 für erledigt erklärt hat, nachdem die Antragsgegnerin die hier streitgegenständliche Fernwärmesatzung beschlossen hatte. Eine Verwirkung des Antragsrechts kommt nur Betracht, wenn die Antragstellerin gegenüber der normerlassenden Stelle durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben hat, sie werde die Gültigkeit der Norm keinesfalls in Frage stellen (vgl. Panzer, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 47 Rn. 38 ). Daran fehlt es. Im Verfahren 4 K 179/12 hatte die Antragstellerin im Hinblick auf die Bekanntmachung der neuen Fernwärmesatzung und die darin enthaltenen Neuregelungen hinsichtlich des Anschluss- und Benutzungszwangs mit Schreiben vom 14. Januar 2014 die Erledigung der Hauptsache erklärt; Hinweise darauf, dass die Antragstellerin nicht gegen die neue Satzung vorgehen werde, lassen sich dem Schreiben nicht entnehmen. In dem beim Verwaltungsgericht Halle anhängigen Verfahren 6 A 77/14 HAL, das die Erteilung der Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb zweier Mini-Blockheizkraftwerke durch die Antragstellerin betrifft, hat die Antragstellerin in einem Erörterungstermin am 1. September 2014 lediglich erklärt, die Wirksamkeit der neuen Fernwärmesatzung werde „zum derzeitigen Zeitpunkt“ nicht in Frage gestellt, also auch insoweit ein späteres Vorgehen gegen die Satzung nicht ausgeschlossen. Sonstige Umstände, die für eine Verwirkung des Antragsrechts sprechen könnten, zeigt die Antragsgegnerin nicht auf; sie sind auch nicht ersichtlich.

48

c) Auch ein die Klagebefugnis ausschließender Verstoß gegen Treu und Glauben der Antragstellerin liegt nicht vor. Er lässt sich auch nicht aus den Einwand der Antragsgegnerin ableiten, die Antragstellerin habe sich die Möglichkeit einer Erledigungserklärung zunutze gemacht und die Verfahrenskosten auf die Antragsgegnerin abgewälzt, um sodann unter teilweisem Rückgriff auf die „alten Einwände“ gegen die neue Fernwärmesatzung vorzugehen. Eine Verpflichtung, den Rechtsstreit gegen die zwischenzeitlich ersetzte Rechtsvorschrift fortzuführen, bestand nicht (vgl. W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 47 Rn. 90). Auf die mit Inkrafttreten der neuen Fernwärmesatzung verbundene Erledigung des Rechtsstreites betreffend die frühere Fernwärmesatzung (4 K 179/12) konnte die Antragstellerin aufgrund des Dispositionsgrundsatzes mit der Erklärung der Erledigung des Rechtsstreits reagieren. Die Antragsgegnerin hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen mit der Folge, dass über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen zu entscheiden war (§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO).

49

Soweit die Antragsgegnerin die Treuwidrigkeit damit begründet, dass sich die Antragsgegnerin in der Antragsbegründung u. a. auf die Unwirksamkeit von Regelungen berufe, die für sie nicht relevant seien – i. e. auf die Formulierung „beste verfügbare Technik“ gemäß § 7 Abs. 2 Buchst. b FernWS –, kann sie damit nicht durchdringen. Insoweit bleibt schon offen, weshalb sich die Antragstellerin hierdurch in einen unauflösbaren Widerspruch ihrem zu früherem Verhalten setzen sollte. Im Übrigen ist die Antragstellerin nicht gehalten, ihren Antrag auf diejenigen Teile der Norm zu beschränken, die sie möglicherweise in eigenen Rechten verletzen (vgl. Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 47 Rn. 284).

50

Schließlich verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben, dass die Antragstellerin im Kern ihres Anliegens nicht die Satzungsbestimmungen als solche angreife, sondern die von der Antragsgegnerin und dem VG Halle vorgenommene Auslegung der Satzungsregelungen. Die Antragsgegnerin hat bestätigt, dass Befreiungen vom Anschluss- und Benutzungszwang nach § 7 Abs. 2 Buchst. b FernWS nur erteilt werden könnten, wenn in der Wärmeerzeugungsanlage reines Biogas verbrannt wird. Der Antragstellerin wird eine Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang von der Antragsgegnerin unter Berufung auf diese Auslegung von § 7 Abs. 2 Buchst. b FernWS verweigert. Ob die Regelung insoweit mit höherrangigem Recht in Einklang steht, kann von der Antragstellerin deshalb im Wege der Normenkontrolle überprüft werden, selbst wenn sie die Regelung selbst anders auslegen sollte.

51

3. Soweit der Normenkontrollantrag zulässig ist, ist er auch begründet. Die Regelungen über den Anschluss- und Benutzungszwang in §§ 5 und 6 FernWS sind ungültig, weil sie gegen § 8 Nr. 2 GO LSA bzw. § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 2 Buchst. a KVG LSA verstoßen. Da dies die Ungültigkeit der übrigen Regelungen der Satzung nach sich zieht, ist die angegriffene Fernwärmesatzung insgesamt für nichtig zu erklären (§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

52

a) Rechtsgrundlage des Anschluss- und Benutzungszwangs hinsichtlich der Fernwärmeversorgung ist § 8 Nr. 2 GO LSA bzw. – seit 1. Juli 2014 – § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 2 Buchst. a KVG LSA, jeweils i. V. m. § 16 Erneuerbare-Energien-Wärmegesetz (EEWärmeG). Gemäß § 8 Nr. 2 GO LSA kann die Gemeinde für Grundstücke ihres Gebietes den Anschluss an Wasserleitung, Kanalisation, Straßenreinigung, Fernwärmeversorgung und ähnliche der Gesundheit der Bevölkerung dienenden Einrichtungen und deren Benutzung durch Satzung vorschreiben, wenn sie ein dringendes öffentliches Bedürfnis dafür feststellt (Satz 1). Die Satzung kann Ausnahmen vom Anschluss- oder Benutzungszwang zulassen; sie kann ihn auf bestimmte Teile des Gemeindegebiets und auf bestimmte Gruppen von Grundstücken oder Personen beschränken (Satz 2). Inhaltsgleiche Regelungen enthalten § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 Buchst. a, Satz 2 KVG LSA. Nach § 16 EEWärmeG, gegen dessen Verfassungsmäßigkeit nach den Darlegungen in dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. September 2016 (10 CN 1.15) keine durchgreifenden Bedenken bestehen, können die Gemeinden und Gemeindeverbände von einer Bestimmung nach Landesrecht, die sie zur Begründung eines Anschluss- und Benutzungszwangs an ein Netz der öffentlichen Fernwärme- oder Fernkälteversorgung ermächtigt, auch zum Zwecke des Klima- und Ressourcenschutzes Gebrauch machen.

53

b) Der in §§ 5 und 6 FernWS angeordnete Anschluss- und Benutzungszwang ist nicht mit höherrangigem Recht zu vereinbaren, weil es sich bei der von der FWQ und der Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG betriebenen Fernwärmeversorgung nicht um eine öffentliche Einrichtung handelt.

54

aa) Der durch eine Satzung begründete Zwang, sich an eine Einrichtung anzuschließen und diese zu benutzen, ist nur dann durch § 8 Nr. 2 GO LSA bzw. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 Buchst. a KVG LSA gedeckt, wenn es sich um eine der Gesundheit der Bevölkerung dienende Anlage handelt. Das kann nur eine öffentliche Einrichtung i. S. v. § 8 Nr. 1, § 22 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 GO LSA bzw. § 11 Abs. 2, § 24 Abs. 1, § 4 Satz 2 KVG LSA sein. Dieses Erfordernis ergibt sich aus dem Zweck und dem systematischen Zusammenhang des § 8 Nr. 2 GO LSA bzw. des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 Buchst. a KVG LSA zu den vorgenannten Vorschriften. Danach ist der Anschluss- und Benutzungszwang ein Mittel, dessen Einsatz gewährleisten soll, dass der mit dem Betrieb einer öffentlichen Einrichtung verfolgte Zweck dauerhaft erreicht wird. Aus dem Charakter der öffentlichen Einrichtung als Mittel zur Wahrnehmung von Selbstverwaltungsaufgaben (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GO LSA bzw. § 4 Satz 2 KVG LSA) folgt, dass die Verantwortung für den Einrichtungsbetrieb bei der Gemeinde liegen muss. Überträgt sie diese Verantwortung auf einen Privaten, so verliert der Betrieb den Charakter als öffentliche bzw. dem öffentlichen Wohl dienende Einrichtung, weil sich die Gemeinde aus der Wahrnehmung der kommunalen Selbstverwaltungsaufgabe zurückzieht (vgl. OVG LSA, Urteil vom 8. April 2008 - 4 K 95/07 -, juris, Rn. 15, im Anschluss an OVG Sachsen, Urteil vom 3. Juni 2003 - 4 D 373/99 -, juris, Rn. 116 ff.)

55

Die Übertragung der Betriebsführung auf einen Privaten lässt die Verantwortung der Gemeinde für den Betrieb und dessen Charakter als öffentliche Einrichtung allerdings unberührt, wenn sie weiterhin maßgeblichen Einfluss auf die wesentlichen Fragen der Betriebsführung hat. Sie muss die Zugangsansprüche des Personenkreises nach § 22 Abs. 1 GO LSA bzw. § 24 Abs. 1 KVG LSA gewährleisten sowie die Ausgestaltung der Benutzungsverhältnisse und die weitere betriebliche Entwicklung vorgeben können (vgl. OVG LSA, Urteil vom 8. April 2008 – 4 K 95/07 –, juris, Rn. 16). Dies bedeutet, dass die Gemeinde rechtlich in der Lage sein muss, in diesen Bereichen ihre Vorstellungen gegenüber dem Privaten durchzusetzen. Zum anderen muss sie tatsächlich bereit sein, von den ihr vorbehaltenen rechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten Gebrauch zu machen. Nur unter diesen Voraussetzungen kann davon gesprochen werden, dass die Gemeinde weiterhin die Verantwortung für den Einrichtungsbetrieb trägt, dessen Ausrichtung am öffentlichen Wohl sichergestellt ist und der Betrieb demnach der Gemeinde als öffentliche Einrichtung zugerechnet werden kann (vgl. OVG Sachsen, Urteil vom 3. Juni 2003 - 4 D 373/99 -, juris, Rn. 123; dem folgend OVG LSA, Urteil vom 8. April 2008 - 4 K 95/07 -, juris, Rn. 16; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 6. April 2005 - 8 CN 1/05 -, juris, Rn. 36; OVG Thüringen, Urteil vom 24. September 2007 - 4 N 70/03 -, juris, Rn. 38; Brüning, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Band 3, 3. Aufl. 2013, § 64 Rn. 195). Aus § 16 EEWärmeG ergibt sich nichts anderes, da diese Bestimmung voraussetzt, dass ein Anschluss- und Benutzungszwang an ein Netz der öffentlichen Fernwärme- oder Fernkälteversorgung begründet wird.

56

Diese Vorgaben greift auch die Fernwärmesatzung der Antragsgegnerin auf. Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 FernWS kann sich die Antragsgegnerin für den Betrieb der Wärmeversorgung Dritter bedienen. Dies setzt voraus, dass die Antragsgegnerin in der Lage ist, die für die Wärmeversorgung maßgeblichen betrieblichen Entscheidungen eigenverantwortlich zu treffen. Die Antragsgegnerin muss jederzeit in der Lage bleiben, die nach dieser Satzung bestehenden Anschluss- und Benutzungsrechte zu gewährleisten (§ 1 Abs. 4 Satz 2 und 3 FernWS).

57

bb) Die Antragsgegnerin hat die Durchführung der Fernwärmeversorgung auf die FWQ übertragen. Hierbei handelt es sich um eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Wohnungsbaugesellschaft mbH A-Stadt, die wiederum eine Eigengesellschaft der Antragsgegnerin ist. Da die Antragsgegnerin alle Anteile der FWQ in ihrer Hand behalten hat, bestehen insoweit keine Zweifel hinsichtlich der Eigenschaft der Fernwärmeversorgung als öffentliche Einrichtung. Allerdings hat die FWQ die Durchführung der Fernwärmeversorgung teilweise auf die Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG weiterübertragen. Ausweislich § 1 Abs.1, § 2 Abs. 1 und 2, § 3 Abs. 1 des Wärmeliefervertrages vom 12. Mai 2011 wird das aus der Biogasanlage A-Stadt gelieferte Biogas im BHKW der Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG verarbeitet, das gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 FernWS unstreitig Teil der öffentlichen Einrichtung ist. Die dadurch erzeugte Wärme wird von der Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG an die FWQ verkauft und von dieser in das Wärmenetz des Wohngebietes A-Stadt Süd eingeleitet. Die Wärmeerzeugung durch die Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG wird nicht durch den Dienstleistungsvertrag vom 6. Juni 2012 in Zweifel gezogen, durch den die FWQ mit der Durchführung aller anfallenden Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Betrieb des BHKW beauftragt wurde. Es handelt sich hierbei um gesondert vergütete Dienstleistungen der FWQ im Auftrag und zugunsten der Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG, also nicht um selbstständige Wärmeerzeugung der FWQ.

58

Bei der Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG handelt es sich um ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen. Anteilseigner sind die FWQ zu 49 % und die AGQ zu 51 % (§ 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vom 28. April 2011). Die Wärmeversorgung im Satzungsgebiet lässt sich daher nur dann als öffentliche Einrichtung charakterisieren, sofern die Antragsgegnerin maßgeblichen Einfluss auf die wesentlichen Fragen der Betriebsführung der Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG hat. Daran fehlt es.

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Der rechtliche Einfluss der FWQ – und damit der Antragsgegnerin – bestimmt sich nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages der Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG vom 28. April 2011. Zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ist die Biogas A-Stadt komplementär GmbH berechtigt und verpflichtet (§ 8 Abs.1 i. V. m. § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages). Vorbehaltlich weitergehender und anderweitiger Weisungen der Gesellschafterversammlung bedarf die Komplementärin für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung (§ 8 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages). Gemäß § 8 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages bedürfen der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung darüber hinaus u. a.:

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– der Abschluss, die Änderung oder Aufhebung von Verkaufs- oder sonstigen Dauerverträgen mit einem Umfang von mehr als 25.000,- € oder einer Bindungsdauer von mehr als 3 Jahren,

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– die Verabschiedung der jährlichen Wirtschafts-, Finanz- und Investitionsplanung der Gesellschaft,

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– die Aufnahme von Darlehen, soweit diese im jährlichen Finanzplan nicht genehmigt sind und im Einzelfall einen Geschäftswert von 25.000,- € überschreiten,

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– Investitionen, soweit diese im jährlichen Investitionsplan nicht genehmigt sind und im Einzelfall einen Betrag von 25.000,- € überschreiten,

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– die jährliche Betriebsmittel-, Instandhaltungs- und Erneuerungsplanung,

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– die jährlichen Betriebsmittel-, Instandhaltungs- und Erneuerungsbudgets, über die die Geschäftsführung innerhalb des jeweiligen Jahres verfügen kann,

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– der jährlich zu erzielende Biogasertrag, den die Geschäftsführung beim Betrieb der Anlage erreichen soll,

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– die jährliche Rohstofflieferungsplanung der Biogasanlage.

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cc) Ein maßgeblicher Einfluss der Antragsgegnerin auf die wesentlichen Fragen der Betriebsführung der Fernwärmeversorgung ist danach nicht gegeben. Da alle Gesellschafterbeschlüsse mit einer Stimmenmehrheit von 75 % gefasst werden müssen (§ 11 Abs. 2 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages), wobei sich das Stimmrecht der Gesellschafter aus dem Verhältnis ihrer Kapitalanteile untereinander ergibt (§ 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages), müssen die Gesellschafter angesichts der Verteilung der Gesellschaftsanteile (FWQ: 49 %, AGQ: 51 %) in allen wesentlichen Fragen der Betriebsführung der Biogas A-Stadt GmbH & Co. KG Einigkeit erzielen. Die Antragsgegnerin ist damit rechtlich nicht in der Lage, ihre Vorstellungen gegenüber der AGQ durchzusetzen. Der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung unterliegen u. a. die jährliche Betriebsmittel-, Instandhaltungs- und Erneuerungsplanung sowie die Festlegung der entsprechenden Budgets. Danach kann die Antragsgegnerin gegen den Willen der AGQ weder von ihr als notwendig erachtete Wartungen oder Reparaturen noch technische Verbesserungen des BHKW vornehmen. Die Antragsgegnerin ist deshalb auch außerstande, die Versorgungssicherheit im Satzungsgebiet dauerhaft zu gewährleisten. Darüber hinaus bestehen auch keine Selbsteintritts- oder Übernahmerechte der Antragsgegnerin für den Fall, dass die AGQ ihre vertragliche Verpflichtung zur Wärmelieferung nicht erfüllt. Auch ein Kündigungsrecht ist insoweit nicht vorgesehen. § 3 Abs. 4 des Wärmeliefervertrages sieht zwar eine Haftungsregelung vor, wonach die AGQ bei Lieferstörungen die Mehrkosten für die Ersatzwärmeversorgung durch die FWQ zu tragen hat. Die Antragsgegnerin muss jedoch eine zuverlässige Versorgung im Sinne des Satzungszwecks garantieren, also im Einklang mit dem Klima- und Ressourcenschutz im Sinne von § 16 EEWärmeG (§ 1 Abs. 1 FernWS). Durch die ersatzweise Wärmeerzeugung mit Erdgas würde die Antragsgegnerin den Satzungszweck verfehlen.

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Auch eine Erhöhung des Biogasanteils an der Wärmeerzeugung und damit eine Verbesserung des angestrebten Klima- und Ressourcenschutzes ist nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages nur mit Zustimmung der AGQ möglich. Denn danach bedürfen der jährlich zu erzielende Biogasertrag sowie die jährliche Rohstofflieferungsplanung der Biogasanlage der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung; auch eine Änderung des Wärmelieferungsvertrages kann nur einvernehmlich beschlossen werden. Zwar ist die Biogasanlage A-Stadt gemäß § 1 Abs. 3 FernWS nicht Teil der öffentlichen Einrichtung. Ungeachtet dessen fehlt es nach den genannten vertraglichen Regelungen an einer rechtlich gesicherten Möglichkeit der Antragstellerin, die künftige betriebliche Entwicklung der Einrichtung eigenverantwortlich zu steuern. Auch deshalb kann von einer Verantwortung der Antragsgegnerin für die Fernwärmeversorgung nach den derzeit geltenden vertraglichen Regelungen nicht gesprochen werden.

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c) Mangels Vorliegen einer öffentlichen Einrichtung kann dahingestellt bleiben, ob das in § 8 Nr. 2 GO LSA bzw. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 Buchst. a KVG LSA, jeweils i. V. m. § 16 EEWärmeG, geforderte dringende öffentliche Bedürfnis für die Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs besteht (vgl. hierzu nunmehr BVerwG, Urteil vom 8. September 2016 – 10 CN 1/15 –, juris, Rn. 14 ff.). Ebenso kann offen bleiben, ob die Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. Januar 2006 - 8 C 13/05 -, juris, Rn. 24 ff.; Kahl, ZUR 2010, S. 395 <399 f.>; Tomerius, ER 2013, S. 61 <65 ff.>).

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d) Der Antragsgegnerin war ein Schriftsatznachlass gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 283 ZPO nicht zu gewähren. Die Antragstellerin hat die maßgebliche Frage nach der Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin für die Fernwärmeversorgung mit Schreiben vom 7. Februar 2017 aufgeworfen, das den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 13. Februar 2017 zugegangen ist. Die Antragsgegnerin hatte damit ausreichend Gelegenheit, sich auf das Vorbringen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung zu erklären und hat hiervon u. a. durch die Vorlage von Verträgen auch Gebrauch gemacht.

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4. Die Ungültigkeit der Regelungen über den Anschluss- und Benutzungszwang gemäß §§ 5 und 6 FernWS haben die Ungültigkeit der Fernwärmesatzung in ihrer Gesamtheit zur Folge, weil deren übrige Vorschriften ohne wirksamen Anschluss- und Benutzungszwang keinen Sinn ergeben (vgl. OVG LSA, Urteil vom 8. April 2008 – 4 K 95/07 –, juris, Rn. 29).

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Die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Bekanntgabe von Nr. 1 der Entscheidungsformel folgt aus § 47 Abs. 5 Satz 2, 2 Halbs. VwGO.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe vorliegt.