Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-08-14, Aktenzeichen 11 Sa 552/08
ECLI:DE:LAGHAM:2008:0814.11SA552.08.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 29.02.2008 - 2 Ca 2427/07 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Mit ihrer Klage wendet sich die bis Ende 2007 bei dem Versorgungsamt Soest beschäftigte Klägerin gegen ihre Zuordnung zum Kreis Olpe im Wege der Personalgestellung nach den Regeln des Gesetzes zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen, welches vom Landtag am 30.10.2007 als Artikel 1 des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen verabschiedet worden ist (GV NRW 2007, 482 ff. - ausgegeben am 20.11.2007 - , fortan: EingliederungsG Versorgungsämter).

3

Die Klägerin ist am 17.04.1963 geboren. Sie ist verheiratet. Seit dem 01.12.1980 war sie bei dem Versorgungsamt Soest tätig. Der zwischen der Klägerin und dem beklagten Land am 01.12.1980 abgeschlossene Arbeitsvertrag sieht eine Einstellung der Klägerin beim Versorgungsamt Soest vor (§ 1 Arbeitsvertrag). Die Geltung des BAT und der diesen ergänzenden und ändernden Tarifverträge ist vereinbart (§ 2 Arbeitsvertrag). Die Klägerin war bei ihrer Einstellung in die Vergütungsgruppe IX b BAT eingruppiert. Seit 1999 war sie in die Vergütungsgruppe VII - Fallgruppe 10 - eingruppiert. Zuletzt bezog sie eine Vergütung nach VI b BAT –BL - / EG 6 TV-L. Bei dem Versorgungsamt Soest verrichtete die Klägerin zuletzt Tätigkeiten in der Registratur. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Kopien des Arbeitsvertrages vom Dezember 1980 und des Änderungsvertrages vom 14.09.1999 Bezug genommen (Bl. 17 - 19 GA).

4

Das am 30.10.2007 verabschiedete EingliederungsG Versorgungsämter bestimmt unter anderem:

5

" I. Auflösung der Versorgungsämter und Übertragung der Aufgaben

6

§ 1

7

Auflösung der Versorgungsämter

8

(1) Die den Versorgungsämtern übertragenen Aufgaben werden nach Maßgabe dieses Gesetzes den Kreisen und kreisfreien Städten, den Landschaftsverbänden und den Bezirksregierungen übertragen.

9

(2) Die Beamten und die tariflich Beschäftigten der Versorgungsämter gehen nach Maßgabe dieses Gesetzes auf die Kreise und kreisfreien Städte, auf die Landschaftsverbände, auf die Bezirksregierungen und auf das Landesamt für Personaleinsatzmanagement über bzw. werden im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt.

10

(3) Die Versorgungsämter Aachen, Bielefeld, Dortmund, Düsseldorf, Duisburg, Essen, Gelsenkirchen, Köln, Münster, Soest und Wuppertal werden mit Ablauf des 31. Dezember 2007 aufgelöst.

11

§ 2

12

Aufgaben des Schwerbehindertenrechts

13

(1) Die den Versorgungsämtern nach den §§ 69 und 145 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch übertragenen Aufgaben werden mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf die Kreise und kreisfreien Städte übertragen.

14

(2) Die Kreise und kreisfreien Städte nehmen die Aufgaben als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung wahr. Die Aufsicht führt die Bezirksregierung Münster.

15

Oberste Aufsichtsbehörde ist die fachlich zuständige oberste Landesbehörde.

16

(3) Die Aufsichtsbehörden können allgemeine und besondere Weisungen erteilen, um die gesetzmäßige Erfüllung der Aufgaben zu sichern. Zur zweckmäßigen Erfüllung der Aufgaben können die Aufsichtsbehörden allgemeine Weisungen erteilen, um die gleichmäßige Durchführung der Aufgaben zu sichern.

17

…

18

II. Personalrechtliche Maßnahmen

19

…

20

§ 10

21

Tarifbeschäftigte

22

(1) Die mit Aufgaben nach §§ 2 bis 5 und nach § 8 Abs. 2 betrauten tariflich Beschäftigten der Versorgungsämter werden kraft Gesetzes mit Wirkung vom 31. Dezember 2007 in das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales übergeleitet und nach Maßgabe der Absätze 5 bis 7 und der §§ 11 bis 21 den dort genannten kommunalen Körperschaften kraft Gesetzes mit Wirkung vom 1. Januar 2008 im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt.

23

…

24

(5) Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales bereitet den Personalübergang nach den Absätzen 1 bis 4 vor der Übertragung der Aufgaben auf der Grundlage eines von ihm erstellten Zuordnungsplans vor. Der Zuordnungsplan ist unter Berücksichtigung sozialer Kriterien und dienstlicher Belange zu erstellen; eine angemessene Mitwirkung der neuen Aufgabenträger ist zu gewährleisten.

25

(6) Soweit die tariflich Beschäftigten kommunalen Körperschaften zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt werden, werden die Einzelheiten der Personalgestellung in den zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales, und den in §§ 11 bis 21 genannten Körperschaften für jedes Versorgungsamt geschlossenen Personalgestellungsverträgen geregelt.

26

(7) Soweit tariflich Beschäftigte den kommunalen Körperschaften im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt werden, bleiben die Beschäftigungsverhältnisse zum Land Nordrhein-Westfalen auf der Grundlage der für das Land geltenden Tarifverträge und Vereinbarungen über die zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung bestehen.

27

…

28

§ 20

29

Versorgungsamt Soest

30

(1) Die mit Aufgaben nach §§ 2 und 5 betrauten Beamten gehen, soweit es für die Aufgabenerfüllung erforderlich ist, entsprechend den von ihnen wahrgenommenen Aufgaben anteilig auf die kreisfreie Stadt Hamm, den Hochsauerlandkreis, den Märkischen Kreis sowie die Kreise Olpe, Siegen-Wittgenstein und Soest über.

31

(2) Die mit Aufgaben nach § 4 betrauten Beamten gehen, soweit es für die Aufgabenerfüllung erforderlich ist, entsprechend den von ihnen wahrgenommenen Aufgaben auf den Landschaftsverband Westfalen-Lippe über.

32

(3) Die mit Aufgaben nach § 7 Abs. 1 betrauten Beamten und tariflich Beschäftigten gehen entsprechend den von ihnen wahrgenommenen Aufgaben auf die Bezirksregierung Arnsberg über.

33

(4) Die Regelungen der Absätze 1 und 2 gelten für tariflich Beschäftigte im Wege der Personalgestellung nach § 10 entsprechend."

34

Die in § 10 Abs. 1 EingliederungsG Versorgungsämter zweifach verwandte Formulierung "kraft Gesetzes" geht zurück auf einen Änderungsantrag der Regierungsfraktion. Zur Begründung des Änderungsantrages ist in der entsprechenden Landtagsdrucksache 14/5208 ausgeführt:

35

"zu Ziffer 3 a und 3 b:

36

Die Änderungen sind erforderlich, um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, dass es sich um eine gesetzliche Personalüberleitung handelt. Personalrechtlicher Einzelmaßnahmen bedarf es daher nicht mehr."

37

Auch die Formulierung des § 10 Abs. 5 EingliederungsG Versorgungsämter geht auf den Änderungsantrag der Regierungsfraktionen zurück. Die darauf bezogene Begründung lautet:

38

"zu Ziffer 3 f:

39

§ 10 Abs. 5 enthält Rahmenregelungen für das Verfahren und die Kriterien der Personalauswahl. Aus dem vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales vor der Übertragung der jeweiligen Aufgabe erstellten Zuordnungsplan geht hervor, welche Tarifbeschäftigten zu welchen neuen Aufgabenträgern und in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement übergeleitet werden. Die neuen Aufgabenträger erhalten weitgehende Mitwirkungsmöglichkeiten.

40

Die gesetzliche Festlegung dient der Bestimmtheit der gesetzlichen Maßnahme der Personalüberleitung. Die Änderung ist erforderlich, um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, dass es sich um eine gesetzliche Personalüberleitung handelt (s. Begründung zu Ziffer 3 a und b).

41

zu Ziffer 3 g:

42

Die Einzelheiten der Personalgestellung werden in Personalgestellungsverträgen geregelt, die das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales mit den kommunalen Körperschaften abschließt. So können beispielsweise die arbeits- und tarifrechtlichen Entscheidungen - mit Ausnahme der den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses betreffenden Entscheidungen - auf die neuen Aufgabenträger übertragen werden (s. Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TV-L). Die Änderung ist erforderlich, um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, dass es sich um eine gesetzliche Personalüberleitung handelt (s. Begründung zu Ziffer 3 a und b)."

43

Auf die in Kopie zur Akte gereichten Kopien aus der Landtagsdrucksache 14/5208 wird ergänzend verwiesen (Seite 31 - 37 der Landtagsdrucksache = Bl. 144 - 150 GA, dort S. 33 - 36 = Bl. 146 - 149 GA).

44

Begleitend zum Gesetzgebungsverfahren wurde im Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales (MAGS) der Zuordnungsplan erarbeitet. Die endgültige Fassung war am 14.11.2007 erstellt.

45

Für die Berücksichtigung sozialer Kriterien bei der Zuordnung der Beamten und Tarifbeschäftigten zu den verschiedenen zukünftigen Einsatzorten wurde ein Punkteschema erstellt und zugrunde gelegt:

46

"Personalzuordnung: Punkteverteilung

47

Lebensalter: pro Jahr (Stichtag: 1.8.07) 0,2 Punkte

48

Beschäftigungszeit: pro Jahr (Stichtag: 1.8.07) 0,2 Punkte

49

Familienstand: verh./zusammenlebend 2 Punkte

50

Kinder, pro Kind bis zum 18. Lebensjahr: 5 Punkte

51

Alleinerziehend: 5 Punkte

52

Pflege von Angehörigen: insg. 2 Punkte

53

Teilzeit: Reduzierung um 20 % und mehr 5 Punkte

54

+ Reduzierung um 50 % und mehr 5 Punkte

55

Schwerbehinderung: + je 10 Grad 1 Punkt

56

Entfernungskilometer: je km zum nächst mögl. Einsatzort 0,1 Punkte

57

Die Beschäftigten mit der höchsten Punktzahl werden dem nächst möglichen Einsatzort zugeordnet.

58

Ergeben sich nach den Ergebnissen der Interessenabfrage bei der Gesamtwürdigung aller Kriterien besondere Fälle, kann von der nach dem Punktesystem vorgenommen Zuordnung abgewichen werden."

59

Bei der Zuordnung wurde wie folgt verfahren: Zunächst wurden die Beschäftigten innerhalb des Zuständigkeitsbereichs des ehemaligen Versorgungsamtes dem jeweiligen Aufgabenbereich zugeordnet (Schwerbehindertenrecht, Soziales Entschädigungsrecht, Bundeselterngeld / Elternzeitgesetz usw.). Die Zuordnung zu den im Gesetz für den jeweiligen Aufgabenbereich genannten künftigen Aufgabenträgern erfolgte nach dem Grundsatz "Das Personal folgt der Aufgabe". Anschließend fand eine Zuordnung innerhalb der jeweiligen Dienstgruppen statt: Höherer Dienst - Gehobener Dienst - Mittlerer Dienst - Assistenzdienst. Die örtliche Zuordnung wurde jeweils innerhalb dieser Gruppen anhand der individuell berechneten Sozialpunkte nach dem Punkteschema vorgenommen. Abschließend erfuhr das Zuordnungsergebnis in Einzelfällen noch eine Korrektur durch die Einstufung des Beschäftigten als persönlicher Härtefall oder Entfernungshärtefall:

60

- persönlicher Härtefall beispielsweise:

61

Beschäftigte, die aufgrund Orientierungsstörungen nicht in der Lage sind, einen anderen als den bisherigen Wohn- und Arbeitsplatz aufzusuchen/ Beschäftigter, der zwei Monate vor dem Aufgabenübergang zum alleinerziehenden Vater mit drei unter zehn Jahre alten Kindern wurde im Fall einer ansonsten anstehenden Zuordnung von Aachen nach Köln / an Krebs erkrankter Beschäftigter, der sich noch um seinen Sohn (ebenfalls an Krebs erkrankt) und seine Tochter (Borderline-erkrankt) kümmert,

62

- Entfernungshärtefälle wie folgt:

63

bei Vollzeitbeschäftigten im Mittleren Dienst und im Assistenzdienstbereich bei mehr als 20 Sozialpunkten und einer Entfernung von mehr als 85 km / bei Teilzeitbeschäftigten im Mittleren Dienst und im Assistenzbereich und hier auch im Gehobenen Dienst die entsprechenden Kriterien mit der Besonderheit, dass mehr als 50 - 85 Entfernungskilometer erreicht werden müssen - je nach Stellenanteil: 0,4 Stellenanteil: mehr als 50 km / 0,55 Stellenanteil: mehr als 55 km / 0,6 Stellenanteil: mehr als 60 km / 0,9 Stellenanteil: mehr als 85 km.

64

Wegen weiterer Einzelheiten zu den Härtefällen wird auf das schriftsätzliche Vorbringen des beklagten Landes und die eingereichten Anlagen Bezug genommen: Bl. 129 - 131 GA; Anlage B 9 Bl. 164, 165 GA; Anlage B 10 Bl. 166 GA; Seite 17 - 19 der Berufungserwiderung = Bl. 329 - 331 GA.

65

Die Klägerin gab im Juli 2007 bei der von dem beklagten Land mit einem Formular durchgeführten "Interessenabfrage" als ersten bis dritten Ortswunsch an: Kreis Soest, Stadt Hamm, Hochsauerlandkreis. Zu den weiteren drei möglichen Kreisen Märkischer Kreis, Kreis Olpe und Kreis Siegen führte die Klägerin aus, diese Standorte kämen für sie nicht in Betracht, aufgrund ihrer Vergütungsgruppe 6 TV-L sei die wöchentliche Fahrleistung oder ggfs. eine doppelte Haushaltsführung nicht zumutbar (weitere Einzelheiten Kopie der Interessenabfrage: Anlage BB 3 zur Berufungserwiderung).

66

Nach dem Punkteschema ergibt sich für die Klägerin als fixe Punktzahl der Wert von 16,20 ("Berechnung der Sozialpunkte": Bl. 152 GA). Die Entfernung vom Wohnort der Klägerin 59469 Ense bis nach Olpe beträgt ausweislich der Abfrage der zeiteffektivsten Strecke bei maps.google.de: "103 km - circa 1 Stunde, 3 Minuten" (Kopie Anlage BB 0). An Entfernungspunkten berechnete das Ministerium für die Klägerin für den Einsatzort Olpe ausgehend von 104 km 10,4 Punkte. Bei Prüfung der ortsnäheren Einsatzmöglichkeiten ergaben sich 2,5 Entfernungspunkte für Soest, 3,8 Entfernungspunkte für Hamm, 7,3 Entfernungspunkte für den Hochsauerlandkreis und 10,4 Entfernungspunkte für den Märkischen Kreis (Anlage BB 6 zur Berufungserwiderung).

67

Der mit Datum vom 14.11.2007 endgültige Zuordnungsplan ordnet die Klägerin dem Kreis Olpe zu (Kopie des Zuordnungsplans betreffend "V-Amt Soest" Anlage B 5 = Bl. 155 - 159 GA). Daneben hat das beklagte Land eine zusammenfassende Tabelle der Beschäftigten des Assistenzbereiches des Versorgungsamtes Soest vorgelegt, in der die vorgenommenen Zuordnungen sowie die jeweiligen Sozialpunkte und Kilometer ausgewiesen sind. Auf diese Tabelle wird ergänzend Bezug genommen (Anlage B 6 = Bl. 160 GA).

68

Für den Assistenzbereich des Versorgungsamtes Soest nahm das beklagte Land für die drei von der Klägerin favorisierten ortsnäheren Einsatzorte und für den Märkischen Kreis die nachstehenden Zuordnungen auf der Grundlage der nachfolgenden Punktwerte vor:

69

a) Kreis Soest:

70

G3 37,37 Punkte, B5 34,12 Punkte, F6 33,40 Punkte, K3 31,92 Punkte, S5 31,49 Punkte, S4 29,74 Punkte - Punktzahl der Klägerin für Soest 18,70 Punkte,

71

b) kreisfreie Stadt Hamm:

72

Witt 34,11 Punkte, F4 31,72 Punkte - Punktzahl der Klägerin für Hamm 20,00 Punkte,

73

c) Hochsauerlandkreis:

74

B6-M5 32,14 Punkte, K4 38,16 Punkte, S6 28,07 Punkte, F7 27,62 Punkte - Punktzahl der Klägerin für Hochsauerlandkreis 23,50 Punkte,

75

d) Märkischer Kreis:

76

Langenscheidt 30,45 Punkte, G4 28,78 Punkte, M4 26,97 Punkte - Punktzahl Klägerin für Märkischen Kreis 26,60 Punkte.

77

Die nach Hamm zugeordnete Mitarbeiterin F4 war bis zum Sommer 2007 bei dem Versorgungsamt Dortmund tätig. Ende des Jahres 2007 wurde sie zum Versorgungsamt Soest versetzt, sie wurde dort auch tätig. Dies war für das beklagte Land bei Erstellung des Zuordnungsplans im Sommer und Herbst 2007 absehbar.

78

Zur weiteren Ergänzung wird auf die von dem beklagten Land vorgelegten Tabellen Bezug genommen:

79

- "Zuordnungsplan - Versorgungsamt Soest - Schwerbehindertenrecht/ Assistenzbereich" mit den Punktwerten der Klägerin und den entscheidungserheblichen Grenzfällen im Hinblick auf die Einsatzorte Soest, Hamm, Hochsauerlandkreis, Märkischer Kreis, Olpe (Anlage BB 6 zur Berufungserwiderung),

80

- "Zuordnungsplan - Versorgungsamt Soest - Schwerbehindertenrecht/ Assistenzbereich": Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 14.08.2008 (Bl. 382, 383 GA).

81

Erstmals unter dem 17.09.2007 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass sie nach dem vorliegenden Zuordnungsplan nach Olpe zugeordnet werden solle. Nach Inkrafttreten des Gesetzes wurde ihr mitgeteilt, dass sie ab dem 01.01.2008 beim Kreis Olpe ihre Arbeitsleistung zu erbringen habe. Die Klägerin fährt derzeit nach Olpe mit einer Fahrgemeinschaft. Der so zurückgelegte Weg beträgt 110 km. Die zugeordneten Tarifbeschäftigten haben Anspruch auf Auslagenersatz gemäß der Trennungsentschädigungsverordnung des beklagten Landes. Im Fall des Versorgungsamtes Soest stellt das beklagte Land auch Fahrzeuge zur Verfügung.

82

Das Zuordnungsverfahren wurde (zunächst) ohne die Beteiligung von Personalräten durchgeführt. In verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor verschiedenen Verwaltungsgerichten ist die Mitbestimmungspflichtigkeit des Zuordnungsplanes unterschiedlich beurteilt worden. Durch Beschlüsse des VG Düsseldorf im Verfahren des Einstweiligen Rechtsschutzes vom 16.11.2007 und vom 13.12.2007 war vorläufig festgestellt worden, dass der Zuordnungsplan für die Versorgungsämter als Sozialplan in Folge einer Rationalisierungsmaßnahme der Mitbestimmung des Hauptpersonalrats gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW unterliege (VG Düsseldorf 34 L 1750/07. PVL). Gegen den Beschluss ist von dem Land Rechtsmittel zu dem OVG NRW eingelegt worden.

83

Daneben ist vom MAGS ein Mitbestimmungsverfahren zum Zuordnungsplan eingeleitet worden. Zudem ist der Zuordnungsplan am 13.12.2007 von dem Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales als vorläufige Regelung im Sinne des § 66 Abs. 8 LPVG NW bis zur endgültigen Entscheidung im laufenden Mitbestimmungsverfahren bis zum 31.05.2008 in Kraft gesetzt worden.

84

Das Einigungsstellenverfahren zum Zuordnungsplan wurde in der Sitzung vom 18.04.2008 mit einem einstimmig angenommenen Beschluss abgeschlossen. In der Präambel des Beschlusses ist ausgeführt, dass das Land zum Ausgleich für durch die Zuordnung veranlasste weite Anfahrtswege einen Betrag von 2 Mio. Euro zur Verfügung stellt, die neben den weiteren Regelungen des Einigungsstellenbeschlusses insgesamt der Kompensation von Nachteilen im Zusammenhang mit dem Zuordnungsplan vom 01.01.2008 dienen sollen. In einer Anlage 1 sind 74 Mitarbeiter namentlich aufgeführt, die als Härtefälle in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement (PEM) übergeleitet werden bzw. einen ortsnäheren Einsatz erfahren. Als Anlage 2 ist das unverändert gebliebene Punkteschema "Personalzuordnung: Punkteverteilung" aufgenommen. In der Anlage 3 sind 90 Mitarbeiter ausgewiesen, die eine Entfernung von 80 km oder mehr zurückzulegen haben und denen zusätzlich zu evtl. bereits gegebenen Ansprüchen auf Trennungsentschädigung oder Auslagenersatz ein weiterer einmaliger Betrag in Höhe von 1.000,-- Euro brutto zur pauschalen Entschädigung der durch die Arbeitsverlagerung entstehenden Aufwendungen zuerkannt wird. Unter Nr. 21 ist dort die Klägerin aufgeführt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die eingereichte Kopie des Protokolls der Einigungsstellensitzung vom 18.04.2008 Bezug genommen (Anlage BB 17).

85

Ergänzend wird auf die nachstehenden von dem beklagten Land vorgelegten weiteren Anlagen ergänzend Bezug genommen:

86

- E-Mail Korrespondenz mit dem Ministerium betreffend Fahrdienst Anlage B 10, Bl. 166 GA,

87

- Verteilerschlüssel für den Aufgabenbereich Schwerbehindertenrecht - GV NW vom 30.11.2007, S. 533, Anlage BB 4 zur Berufungserwiderung,

88

- Aufstellung persönliche Härtefälle, Anlage BB 7 zur Berufungserwiderung, Anlage B 7, Bl. 161 GA,

89

- Aufstellung Entfernungshärtefälle, Anlage BB 8 zur Berufungserwiderung, Anlage B 8, Bl. 162, 163 GA,

90

- Auszug aus Schriftsatz der Rechtsanwälte H3 und Partner vom 06.12.2007, Anlage BB 9,

91

- Schreiben des MAGS an den Hauptpersonalrat beim MAGS vom 13.12.2007: vorläufige Regelung gemäß § 66 Abs. 8 LPVG NW im laufenden Mitbestimmungsverfahren bis zum 31.05.2008, Anlage BB 15 zur Berufungserwiderung,

92

- Antwortschreiben des Hauptpersonalrates MAGS an MAGS vom 21.12.2007, Anlage BB 16,

93

- "Personalstammdatenblatt: B7, M7" – Anlage K 5 - Bl. 378, 379 GA,

94

- Beschluss Verwaltungsgericht Minden 05.12.2007, 12 L 555/07 PVL, Anlage B 11 Bl. 167 ff. (Mitbestimmungsstreitigkeit betreffend Personalgestellung im Zusammenhang mit der Kommunalisierung von Aufgaben des Umweltrechts),

95

- Gesetz zur Regelung der personalrechtlichen und finanzwirtschaftlichen Folgen der Kommunalisierung von Aufgaben des Umweltrechts, Anlage B 12 (Bl. 175 ff. GA),

96

- dazu ergangener Beschluss des VG Köln im Streit um Mitbestimmungsrechte nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG NW, Bl. 179 ff. GA,

97

- Beschluss OVG NW 18.02.2008 - 6 B 147/08 - betreffend Verfahren eines Beamten gegen die Zuordnung zur Stadt Duisburg, Anlage BB 2 zur Berufungserwiderung,

98

- Beschluss VG Köln in der Landespersonalvertretungssache betreffend Einstweilige Verfügung zur Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG NW im Zusammenhang mit der Kommunalisierung von Aufgaben des Umweltrechts,

99

- Beschluss Verwaltungsgericht Münster vom 18.12.2007 betreffend Verfahren auf Einstweiligen Rechtsschutz auf Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens nach § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW im Zusammenhang mit der Kommunalisierung der Aufgaben des Umweltrechts, Anlage BB 11 zur Berufungserwiderung,

100

- Beschluss Verwaltungsgericht Minden vom 05.12.2007 betreffend Mitbestimmungsverfahren wegen der Personalgestellung im Zusammenhang mit der Kommunalisierung von Aufgaben des Umweltrechts gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 6 LPVG NW, Anlage BB 12 zur Berufungserwiderung.

101

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Zuweisung zum Kreis Olpe im Rahmen der Personalgestellung sei rechtswidrig und daher aufzuheben. Das LPVG NW sei nicht beachtet worden. Soziale Gesichtspunkte seien nicht ausreichend berücksichtigt worden. Es sei ihr nahezu unmöglich, auf Dauer an jedem Arbeitstag 220 km zur Arbeitsstelle und zurück zu fahren. Daran ändere auch nichts, dass das beklagte Land zunächst für einen Zeitraum von drei Jahren einen Pkw stelle, der im Rahmen von Fahrgemeinschaften genutzt werden könne. Die Maßnahme sei auch deshalb unzumutbar, weil ihr Ehemann aufgrund seiner auswärtigen Beschäftigung bereits jetzt zu einer doppelten Haushaltsführung gezwungen sei. Die Anmietung einer weiteren Wohnung im Bereich des Kreises Olpe sei ihr nicht zuzumuten. Nicht erkennbar sei, warum die Mitarbeiterin F4, die lange Zeit beim Versorgungsamt in Dortmund beschäftigt gewesen sei, nunmehr für einige wenige Tage dem Versorgungsamt Soest zugewiesen worden sei und dann jetzt - ortsnah - in Hamm eingesetzt werde. Die Mitarbeiterin M4 verfüge über weniger Sozialpunkte als sie.

102

Die Klägerin hat beantragt,

103

festzustellen, dass die Zuordnung für die Tätigkeit der Klägerin ab dem 01.01.2008 zum Kreis Olpe rechtswidrig ist und das beklagte Land zu verurteilen, über die Zuordnung der Klägerin für ihren Einsatz den 01.01.2008 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

104

Das beklagte Land hat beantragt,

105

die Klage abzuweisen.

106

Das beklagte Land hat die Zuordnung für rechtwirksam erachtet. Sowohl der Übergang der Klägerin zum Ministerium zum 31.12.2007 als auch die Zuordnung der Klägerin zum Kreis Olpe im Rahmen der Personalgestellung aufgrund des erstellten Zuordnungsplanes sei kraft Gesetzes erfolgt. Das Gesetz sei ordnungsgemäß angewendet worden. Das Gesetz sei nicht verfassungswidrig. Der Zuordnungsplan sei nach sozialen Gesichtspunkten erstellt. Die Klägerin sei weniger schutzwürdig als andere vergleichbare Mitarbeiter des Versorgungsamtes Soest. Die Klägerin müsse nicht ortsnäher eingesetzt werden. Ein Verstoß gegen das LPVG NW liege nicht vor. Bei der bloßen Umsetzung eines Gesetzes habe der Personalrat nicht mitzubestimmen. Bei dem Zuordnungsplan handele es sich nicht um einen Sozialplan im Sinne des LPVG NW.

107

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 29.02.2008 abgewiesen. Der Klageantrag sei mit beiden Bestandteilen zulässig. Die Klage sei jedoch unbegründet. Die Zuordnung entspreche dem EingliederungsG Versorgungsämter NW. Die Klägerin sei aufgrund ihres Arbeitsvertrages verpflichtet, im Wege der Personalgestellung für einen Kreis bzw. für eine kreisfreie Stadt tätig zu werden. Dies sei in § 4 Absatz 3 TV-L geregelt, welcher auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung finde. Die Mitbestimmungsrechte nach dem LPVG NW seien - soweit erforderlich - beachtet. Die gesetzliche Überleitung der Klägerin gemäß § 10 Abs. 1 EingliederungsG Versorgungsämter habe mitbestimmungsfrei erfolgen dürfen. Die Klägerin sei gesetzlich zum 31.12.2007 in das MAGS übergeleitet worden gemäß § 10 Abs. 1 EingliederungsG Versorgungsämter. Bestehe eine Verpflichtung, ein Gesetz zu befolgen, bestehe kein Mitbestimmungsrecht. Auch die Zuordnung der Klägerin im Rahmen der Personalgestellung zum Kreis Olpe sei im Ergebnis mitbestimmungsfrei. Ein Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW bestehe nicht. Der Zuordnungsplan sei kein Sozialplan. Zudem habe das Ministerium am 13.12.2007 von seinem Recht gemäß § 66 Abs. 8 LPVG NW Gebrauch gemacht. Die Personalgestellung unterliege keiner Mitbestimmung im Sinne von § 72 Abs. 1 LPVG NW. Die Klägerin sei weder versetzt noch umgesetzt noch abgeordnet worden. Die Personalgestellung sei in § 72 LPVG NW nicht als Mitbestimmungstatbestand geregelt. Demgemäß müsse davon ausgegangen werden, dass die Personalgestellung mitbestimmungsfrei habe erfolgen dürfen. Eine analoge Anwendung des § 72 Abs. 1 LPVG NW auf den Tatbestand der Personalgestellung komme nicht in Betracht. Die Zuordnung der Klägerin im Rahmen der Personalgestellung zum Kreis Olpe sei schließlich unter Beachtung ihrer sozialen Situation und nicht unbillig erfolgt. Dabei könne dahinstehen, ob der Zuordnungsplan den Charakter eines Gesetzes aufweise oder ob er lediglich - wie eine Auswahlrichtlinie - durch den Arbeitgeber unter Wahrung dienstlicher und sozialer Interessen erstellt worden sei. Bei beiden Sichtweisen sei die Personalgestellung der Klägerin im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Auswahlüberlegung des beklagten Landes sei in sich ausgewogen, sachgerecht und jedenfalls nicht willkürlich. Der von dem beklagten Land gewählte Punktekatalog halte einer rechtlichen Überprüfung in jeder Hinsicht Stand. Die wesentlichen Kriterien seien berücksichtigt. Da die Klägerin über weniger Sozialpunkte verfüge als die vergleichbaren Beschäftigten, sei sie zu Recht zu dem Kreis Olpe gestellt worden. Im Vergleich zur geschehenen Zuordnung wäre die Alternative einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Ausspruch einer arbeitgeberseitigen betriebsbedingten Kündigung unverhältnismäßig gewesen.

108

Das Urteil ist der Klägerin am 11.03.2008 zugestellt worden. Die Klägerin hat am 10.04.2008 Berufung eingelegt und diese am 05.05.2008 begründet.

109

Die Klägerin wendet ein, entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts sei die Zuordnung zum Kreis Olpe rechtswidrig und durch eine ortsnähere Zuordnung zu ersetzen. Die Gestellung an den Kreis Olpe sei bereits wegen der Verletzung von Mitbestimmungsrechten nach dem LPVG NW rechtswidrig. Zutreffend habe das VG Düsseldorf den Zuordnungsplan als Sozialplan i.S.d. § 72 Abs.2 Nr. 5 LPVG NW beurteilt. Die Voraussetzungen für eine vorläufige Maßnahme nach § 66 Abs.8 LPVG NW seien nicht gegeben gewesen, weil das beklagte Land die Eilbedürftigkeit selbst heraufbeschworen habe. Darüber hinaus sei die getroffene Auswahlentscheidung unbillig und willkürlich und könne keinen Bestand haben. Der Vergleich zu Frau M4 falle zu ihren Gunsten aus. Entgegen der Bewertung des Landes seien zu ihren Gunsten nicht nur 104 km sondern 110 km und damit nicht 10,4 sondern 11,0 Entfernungspunkte zu veranschlagen, so dass sich nicht eine Relation von 26,92 Punkten zu 26.60 Punkten zu Gunsten von Frau M4 sondern eine solche von 27,20 Punkten zu 26,92 Punkten zu ihren Gunsten ergebe. Die Entscheidung, Frau F4 aus dem Kreis der Beschäftigten des Versorgungsamtes Soest nach Hamm zuzuordnen, sei willkürlich, da Frau F4 noch bis Ende 2007 dem Versorgungsamt Dortmund zugehört habe. Nach ihrer Vergütungsgruppe VI b BAT BL bzw. Entgeltgruppe 6 TV-L sei sie anders als geschehen nicht dem Assistenzbereich sondern dem mittleren Dienst zuzuordnen.

110

Die Klägerin beantragt,

111

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamm vom 29.02.2008, 2 Ca 2427/07, festzustellen, dass die Zuordnung für die Tätigkeit der Klägerin ab dem 01.01.2008 zum Kreis Olpe rechtswidrig ist, und das beklagte Land zu verurteilen, über die Zuordnung der Klägerin für ihren zukünftigen Einsatz erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

112

Das beklagte Land beantragt,

113

die Berufung zurückzuweisen.

114

Das beklagte Land verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Zuordnung der Klägerin zum Kreis Olpe sei rechtlich nicht zu beanstanden. Der Personalübergang sei vom Gesetzgeber bewusst als gesetzlicher Übergang ausgestaltet worden. Die Konstruktion des gesetzlichen Übergangs entsprechend dem Zuordnungsplan genüge verfassungsrechtlichen Anforderungen. Der Zuordnungsplan sei im Wege einer Verweisung in das Gesetz integriert worden. Eine Veröffentlichung des Zuordnungsplans im Gesetz- und Verordnungsblatt sei nicht erforderlich gewesen. Die Zuordnung verstoße nicht gegen den Arbeitsvertrag. Nach dem TV-L sei die Personalgestellung möglich. Die Zuordnung verstoße nicht gegen das Direktionsrecht. Die Klägerin sei insofern abgesichert, als trotz der Zuordnung an einen kommunalen Aufgabenträger ihr Arbeitsverhältnis zum Land bestehen bleibe. Die geschehene Zuordnung sei angemessen. Sie sei ausgehend von dem Verteilerschlüssel der Anlage 2 des Gesetzes unter Anwendung des Punkteschemas erfolgt. Die Klägerin habe nicht als Härtefall eingestuft werden können, weil die dafür erforderlichen Anforderungen nicht erfüllt seien. Insbesondere erreiche sie nicht die für die Annahme eines Entfernungshärtefalles nötige Punktzahl von 20 "fixen" Sozialpunkten (= Punkte ohne Entfernungspunkte ). Ein Verstoß gegen grundgesetzlich geschützte Rechte liege nicht vor. Den Art. 70 Abs.1, 75 Abs.1 Nr.1, 74 Abs.1 Nr. 12 GG sei Rechnung getragen, zumal es sich bei den Tarifbeschäftigten lediglich um eine Personalgestellung handele. Die gesetzlich bestimmte Personalgestellung betreffe die Klägerin nicht in ihrer Menschenwürde und auch nicht in ihrer verfassungsgeschützten Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG. Die Personalgestellung sei verhältnismäßig und geeignet, die Funktionsfähigkeit der Versorgungsverwaltung zu erhalten. Die Arbeitsbedingungen veränderten sich nicht wesentlich, der Arbeitgeber bleibe der Klägerin erhalten. Eine Mitbestimmung sei nicht erforderlich gewesen. Ein Verstoß gegen verbindliches Europarecht - etwa die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer vom 09.12.1989 - liege insoweit nicht vor. Die Entscheidung des Landesgesetzgebers, eine Mitbestimmung zur Personalgestellung auszuschließen, habe den legitimen Hintergrund, dass eine Anpassung an das Bundespersonalvertretungsrecht habe erfolgen sollen. Der Zuordnungsplan sei kein Sozialplan i.S.d. § 72 Abs.2 Nr. 5 LPVG NW. Es handele sich auch nicht um eine Rationalisierungsmaßnahme i.S.d. § 72 Abs.2 Nr.5 LPVG NW. Ein Mitbestimmungstatbestand i.S.v. § 72 Abs.1 Nr. 5, Nr. 6 sei ebenfalls nicht gegeben. Es gehe nicht um eine Abordnung, eine Zuweisung oder eine Versetzung. Das VG Minden habe zutreffend entschieden, dass bei einer Zuordnung durch Personalgestellung eine Mitbestimmung nach § 72 Abs.1 LPVG NW nicht in Betracht komme (VG Minden 05.12.2007 12 L 555/07.PVL – BB 12 zur Berufungserwiderung). Hinsichtlich einer Mitbestimmung nach § 72 Abs.2 Nr. 5 LPVG seien zudem die vorläufige Inkraftsetzung des Zuordnungsplans vom 13.12.2007 sowie der Beschluss vom 18.04.2008 im vorsorglich durchgeführten Einigungsstellenverfahren zu berücksichtigen. Schließlich bestehe ein Mitbestimmungsrecht bei eindeutiger gesetzlicher Vorgabe nicht. Zur Mitbestimmung sei kein Raum, wenn der Landesgesetzgeber entsprechende Anordnungen getroffen habe. Der Personalrat der aufnehmenden Dienststelle habe eine Mitbestimmung im Hinblick auf die Klägerin nicht eingefordert oder in irgendeiner Weise geltend gemacht. Ein Leistungsverweigerungsrecht könne sich deshalb für die Klägerin nicht ergeben (BAG 05.04.2001 – 2 AZR 580/99 - NZA 2001,893, 897).

115

Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien und wegen weiterer Einzelheiten ihrer rechtlichen Argumentation wird auf die gewechselten Schriftsätze einschließlich der dazu vorgelegten Anlagen ergänzend Bezug genommen.

116

Entscheidungsgründe:

117

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

118

A.

119

Die Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b) ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

120

B.

121

In der Sache bleibt die Berufung der Klägerin jedoch ohne Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die beiden Klageanträge als zulässig angesehen (I). Ebenfalls zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die streitgegenständliche Zuordnung nicht rechtswidrig ist und die gegen die Zuordnung gerichteten Klageanträge unbegründet sind. Die streitgegenständliche Zuordnung der Klägerin zu dem Kreis Olpe entspricht den Vorgaben des EingliederungsG Versorgungsämter (II). Der Zuordnung nach Olpe stehen die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien nicht entgegen (III). Die Zuordnung ist nicht wegen der Verletzung von Mitbestimmungsrechten nach dem LPVG unbeachtlich (IV).

122

I. Das Feststellungsbegehren der Klägerin gegen ihre Zuordnung nach Olpe ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO prozessual zulässig. Es gelten die Grundsätze, nach denen ein Feststellungsantrag gegen eine arbeitgeberseitige Versetzung zulässig ist (vgl. BAG 25.07.2002 - 6 AZR 31/00 - ; BAG 30.08.1995 - 1 AZR 47/95 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44). Der Leistungsantrag auf Neubescheidung der Zuordnungsfrage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes zielt auf die Erteilung einer anderweitigen Arbeitgeberweisung zu einem ortsnäheren Einsatz ab. Auch dieser Antrag ist zulässig.

123

II. Die streitgegenständliche Zuordnung der Klägerin zum Kreis Olpe hat ihre Grundlage im EingliederungsG Versorgungsämter und genügt den Anforderungen dieses Gesetzes.

124

1. Die Zuordnung zum Kreis Olpe steht im Einklang mit §§ 2 Abs. 1, 10 Abs. 1, 20 Abs. 1, Abs. 4 EingliederungsG Versorgungsämter. Diese Vorschriften sehen eine Personalgestellung der am Versorgungsamt Soest tätigen Tarifbeschäftigten des Aufgabenbereiches Schwerbehindertenrecht unter anderem an den Kreis Olpe vor. Da die Klägerin bei dem Versorgungsamt im Bereich Schwerbehindertenrecht eingesetzt war, ist die Zuordnung zum Kreis Olpe konform zu den genannten Vorschriften.

125

2. Der ministerielle Zuordnungsplan ordnet die Klägerin dem Kreis Olpe zu.

126

3. Die Zuordnung der Klägerin zum Kreis Olpe genügt den Anforderungen an die Erstellung des Zuordnungsplanes gemäß § 10 Abs. 5 EingliederungsG Versorgungsämter. Neben den dienstlichen Belangen zur Sicherstellung einer funktionsfähigen Versorgungsverwaltung bei den Kreisen und kreisfreien Städten ab dem 01.01.2008 sind auch soziale Kriterien ausreichend berücksichtigt. Das Zuordnungsziel Olpe ergibt sich bei Anwendung des im Zuordnungsverfahren angewandten und rechtlich nicht zu beanstanden Punkteschemas.

127

a) Das Punkteschema bietet eine Billigkeits- und Gerechtigkeitsanforderungen genügende Grundlage für die Berücksichtigung der sozialen Belange der zuzuordnenden Tarifbeschäftigten. Insbesondere finden sich mit dem Lebensalter, der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses, der familiären Situation und einer etwaigen Schwerbehinderung die zentralen sozialen Umstände in jeweils angemessener Relation berücksichtigt. Der Billigkeit entspricht es nach Auffassung der Kammer auch, dass Teilzeitbeschäftigten je nach Umfang ihrer Tätigkeit zusätzliche Punkte zuerkannt werden. Dahinter steht die zutreffende Würdigung, dass ein langer Anfahrtsweg zur Arbeit um so weniger zuzumuten ist, je geringer die vertraglich geschuldete Arbeitszeit ist und je geringer damit auch das Vertragsentgelt ausfällt. Der Zuordnungsgerechtigkeit dient es schließlich auch, wenn bei der Zuordnungskonkurrenz hinsichtlich der einzelnen Orte bei den Tarifbeschäftigten neben den fixen Punkten für Lebensalter, Beschäftigungszeit, Familienstand, Kinder bis zum 18. Lebensjahr, Alleinerziehend, Pflege von Angehörigen, Teilzeit und Schwerbehinderung auch ein jeweils für das konkrete Zuordnungsziel für den einzelnen Beschäftigten ermittelter Punktwert nach den individuellen Entfernungskilometern ermittelt wird.

128

b) Das beklagte Land hat im Detail nachvollziehbar - und insoweit auch von der Klägerin nicht bestritten - aufgezeigt, dass die Klägerin in den Zuordnungskonkurrenzen zu den ortsnäheren Einsatzorten Soest, Hamm, Hochsauerlandkreis und Märkischer Kreis jeweils auf niedrigere Punktwerte kommt als die jeweils berücksichtigten Beschäftigten des Assistenzbereiches des Versorgungsamtes Soest.

129

aa) Für die einzelnen Orte ergeben sich die nachstehenden Konstellationen zwischen dem Punktwert der Klägerin und dem jeweils berücksichtigten Beschäftigten mit der niedrigsten Punktzahl (Grenzfall):

130

- Soest: 18,70 (Klägerin) : 29,74 (S4)

131

- Hamm: 20,00 (Klägerin) : 31,72 (F4);

132

- Hochsauerlandkreis: 23,50 (Klägerin) : 27,62 (F7)

133

- Märkischer Kreis: 26,60 (Klägerin) : 26,97 (M4).

134

bb) Im Fall der Klägerin bestehen neben den durch die Punktwerte berücksichtigen Kriterien keine besonderen Umstände, die zu einer Berücksichtigung der Klägerin in der abschließend im Ministerium durchgeführten Härtefallprüfung hätten führen müssen. Die Klägerin hat nicht aufgezeigt, dass in ihrer Person besondere soziale Umstände gegeben sind, die durch das Punkteschema nicht adäquat abgebildet wären. Eine Berücksichtigung der Klägerin als Entfernungshärtefall scheidet aus, weil ein solcher nach der nicht zu beanstandenden Handhabung des Ministeriums erst bei einem Punktwert von 20 fixen Punkten (= Punkte ohne Entfernungskilometer) angenommen worden ist. Als fixe Sockelzahl der Klägerin errechnen sich hingegen unstreitig nur 16,20 Punkte.

135

cc) Die von der Klägerin gegen das Zuordnungsergebnis erhobenen Einwände greifen nicht durch:

136

(1) Unstreitig war die Klägerin im Jahr 2007 in der Registratur und damit im Assistenzbereich tätig. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Ministerium die Klägerin der Auswahlgruppe Assistenzbereich zugeordnet hat und ihre Sozialdaten den Daten der anderen Beschäftigten des Assistenzbereiches des Versorgungsamtes Soest unter Anwendung der Punktetabelle gegenüber gestellt hat.

137

(2) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Einbeziehung von Frau F4 in die Auswahl des Assistenzbereiches des Versorgungsamtes Soest. Unstreitig ist Frau F4 im Jahr 2007 von dem Versorgungsamt Dortmund an das Versorgungsamt Soest gewechselt. Dies war im Zeitpunkt der Zuordnung absehbar, wie die Aufnahme von Frau F4 in den Zuordnungsplan betreffend das Versorgungsamt Soest ausweist. Angesichts dessen ist Frau F4 zu Recht bei der Zuordnung zu den neuen Aufgabenträgern zum Jahreswechsel 2007 / 2008 als Beschäftigte des Versorgungsamtes Soest zugeordnet worden.

138

(3) Die Klägerin kann schließlich nicht verlangen, mit einem günstigeren Punktwert gegenüber Frau M4 behandelt zu werden. Die von der Klägerin reklamierte höhere Punktzahl wegen einer längeren Anfahrtstrecke ergibt sich nur, weil die Klägerin im Interesse der von ihr praktizierten Fahrgemeinschaft einen um einige Kilometer längeren Fahrweg in Kauf nimmt. Unstreitig hat das Ministerium bei der Errechnung der Entfernungspunkte die Wegstrecke der laut Routenplaner zeitgünstigsten Fahrtstrecke vom Wohnort des Mitarbeiters zur jeweiligen neuen Einsatzstelle zugrunde gelegt. Eine derart pauschalierende Vorgehensweise ist sachgerecht. Nach diesem vom Ministerium einheitlich zugrunde gelegten Maßstab weist die Klägerin einschließlich der Entfernungspunkte einen geringeren Wert auf als Frau M4.

139

III. Die Zuordnung zum Kreis Olpe greift nicht unzulässig in vertraglich abgesicherte Rechtspositionen der Klägerin ein.

140

1. Der mit dem beklagten Land abgeschlossene Arbeitsvertrag begründet keinen Anspruch der Klägerin, nur in Soest als dem Sitz ihrer seinerzeitigen Einsatzdienststelle beschäftigt zu werden. Nach dem Arbeitsvertrag und der dortigen Verweisung auf die einschlägigen Tarifverträge des öffentlichen Dienstes unterstand die Klägerin bei ihrem Einsatz für das beklagte Land bis zum Inkrafttreten des TV-L dem arbeitgeberseitigen Direktionsrecht nach § 8 Abs. 2 BAT und seit Inkrafttreten des TV-L dem Weisungsrechts des Arbeitgebers gemäß § 4 TV-L. Haben die Arbeitsvertragsparteien eines Arbeitsvertrages im öffentlichen Dienst in der hier geschehenen Weise den Beginn und die Art der Beschäftigung vereinbart, die Dienststelle bezeichnet, bei der der Angestellte angestellt wird, und nachfolgend die Geltung eines Tarifvertrages verabredet, der die Versetzung des Angestellten an eine andere Dienststelle regelt, so ist die tarifliche Versetzungsbefugnis des Arbeitgebers in der Regel nicht ausgeschlossen. Einen eingeschränkten Umfang hat das tarifliche Direktionsrecht des öffentlichen Arbeitgebers bei einer solchen Vertragsgestaltung nur dann, wenn die Parteien dazu eindeutige Absprachen treffen (BAG 21.01.2004 AP MTA-O unter Hinweis auf BAG 06.06.2002 - 6 AZR 50/00 - und BAG 29.10.1997 AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51). Eindeutige Absprachen zu einer Beschränkung des Direktionsrechts auf Arbeitseinsätze in Soest haben die Parteien hier nicht getroffen. Entsprechend § 4 TV-L kann die Klägerin deshalb nach dem Arbeitsvertrag auch an anderen Dienstorten als Soest beschäftigt werden.

141

2. Der Zuordnung steht nicht entgegen, dass die Klägerin nicht nur an einen anderen Ort sondern darüber hinaus zu einer anderen Körperschaft, dem Kreis Olpe, zur künftigen Arbeitsleitung zugeordnet wird und damit nicht länger innerhalb der Arbeitsorganisation ihres Arbeitgebers, des Landes Nordrhein-Westfalen, tätig sein soll. Anders als der BAT sieht der TV-L in § 4 Abs. 3 TV-L ausdrücklich die Möglichkeit der sogenannten Personalgestellung vor. Werden Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert, so ist auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiter bestehendem Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen. In der Protokollerklärung zu dieser Regelung des § 4 Abs. 3 TV-L ist bestimmt, dass Personalgestellung die - unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses - auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten ist, deren Modalitäten zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten vertraglich zu regeln sind. Die Voraussetzungen einer Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TV-L sind gegeben. Durch das EingliederungsG Versorgungsämter wird der Aufgabenkreis des Schwerbehindertenrechts, in dem die Klägerin eingesetzt war, vom Land zu einem bzw. mehreren Dritten verlagert, nämlich zu den Kreisen und kreisfreien Städten des früheren Versorgungsamtsbezirkes. Die Zuordnung der Klägerin zu dem Kreis Olpe hält sich innerhalb der durch § 4 TV-L eröffneten Einsatzmöglichkeiten.

142

IV. Die streitgegenständliche Zuordnung zum Kreis Olpe ist nicht wegen der Verletzung von Mitbestimmungsrechten nach dem LPVG NW rechtswidrig (Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 09. Oktober 2007).

143

1. Die Zuordnung ist nicht rechtswidrig wegen der Verletzung von Mitbestimmungsrechten nach § 72 Abs.1 LPVG NW. Dies folgt aus zwei unabhängig voneinander bestehenden Gründen.

144

a) Zunächst teilt die Kammer die auch von verschiedenen Verwaltungsgerichten vertretene Auffassung, dass die hier zu prüfende Maßnahme der Personalgestellung gemäß § 4 Abs. 3 TV-L nach dem neuen LPVG NW nicht mitbestimmungspflichtig ist. Während § 72 Abs. 1 Nr. 1, 5, 6 LPVG NW die Einstellung, die Versetzung zu einer anderen Dienststelle, die Umsetzung innerhalb der Dienststelle mit einem Wechsel des Dienstortes und die Zuweisung von Arbeitnehmern gemäß tarifrechtlicher Vorschriften für eine Dauer von mehr als drei Monaten für mitbestimmungspflichtig erklären, fehlt eine solche Regelung für die Personalgestellung im Zusammenhang mit einer Aufgabenverlagerung zu einem Dritten nach § 4 Abs. 3 TV-L. Das neue LPVG NW ist erst Ende 2007 und damit deutlich nach Inkraftsetzung des TV-L verabschiedet worden. Die Änderung des Personalvertretungsrechtes erfolgte ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung vom 24.04.2007 einerseits angesichts einer bevorstehenden umwälzenden Verwaltungsstrukturreform, für deren Umsetzung zahlreiche weitreichende organisatorische und personelle Entscheidungen erforderlich werden, für die ein adäquates Personalvertretungsrecht zur Verfügung stehen sollte. Daneben verfolgt das Gesetz zur Änderung des Personalvertretungsrechts andererseits ausdrücklich auch das Ziel der Anpassung des Landespersonalvertretungsgesetzes an das neue Tarifrecht (Landtagsdrucksache 14/4239, Gesetzentwurf der Landesregierung, A, Seite 1, 2). Das neue Personalvertretungsrecht ist an den Begrifflichkeiten des § 4 TV-L orientiert. Aus dem Fehlen der Personalgestellung im Mitbestimmungskatalog des LPVG NW folgt damit, dass ein Mitbestimmungsrecht insoweit nicht besteht - weder bei der abgebenden noch bei der aufnehmenden Dienststelle - . Für das gefundene Ergebnis - kein Mitbestimmungsrecht - spricht auch die Entstehungsgeschichte des neuen Personalvertretungsgesetzes. Gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19 LPVG NW in der bis zum Inkrafttreten des Änderungsgesetzes vom 09. Oktober 2007 geltenden Fassung hatte der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder eine tarifliche Regelung nicht bestand, mitzubestimmen über den Abschluss von Arbeitnehmerüberlassungs- oder Gestellungsverträgen. Dieser Mitbestimmungstatbestand ist aufgehoben worden. Der im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erwogene Gedanke, in § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG NW n. F. auch die Personalgestellung aufzunehmen, ist fallen gelassen worden (VG Minden 05.12.2007 - 12 L 555/07. PVL; VG Köln 28.11.2007 - 34 L 1580/07. PVL). Angesichts der bewussten Entscheidung des Landesgesetzgebers gegen eine Mitbestimmung bei der Personalgestellung, scheidet ein Rückgriff auf den Mitbestimmungstatbestand "Einstellung" aus. Nach dem dokumentierten Willen des Gesetzgebers ist von einer speziellen und abschließenden Regelung im Sinne der Mitbestimmungsfreiheit der Personalgestellung auszugehen (vgl. zu entsprechenden Argumentationen bei Abordnung und Einstellung: BVerwG 29.01.2003 AP LPVG Berlin § 86 Nr. 3).

145

Der Auffassung von Jordan, bis zu einer Aufnahme des Begriffs Personalgestellung in die Personalvertretungsgesetze seien vergleichbare Mitbestimmungstatbestände analog anzuwenden, kann für den Bereich des neuen Personalvertretungsrechts NW angesichts des Datums seiner Verabschiedung und des soeben geschilderten Gangs des Gesetzgebungsverfahrens nicht gefolgt werden (Jordan, Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVÖD/TV-L, Der Personalrat 2007, S. 378 ff. - generell gegen eine entsprechende Anwendung von Beteiligungsvorschriften zur Versetzung, Abordnung, Umsetzung oder Zuweisung hingegen: Sponer/Steinherr, TV-L Kommentar, 16. AL Juli 2008, § 4 TV-L Rdnr. 144).).

146

b) Der Annahme einer Verletzung von Mitbestimmungsrechten wegen personeller Einzelmaßnahmen steht unabhängig davon zudem entgegen, dass die Überleitung der Tarifbeschäftigten und ihre Gestellung an die kommunalen Körperschaften sich gemäß § 10 Abs. 1 EingliederungsG Versorgungsämter mit Wirkung vom 31.12.2007 / 01.01.2008 kraft Gesetzes vollziehen. Ist eine Dienststelle aber von einer anderen Stelle zu einer personellen Einzelmaßnahme verpflichtet worden, so fehlt es an einer eigenständigen Entscheidung der Dienststelle ("Bestimmung"), an die eine "Mit"-Bestimmung des Personalrats anknüpfen könnte (vgl. Lorenzen-Rehak, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 75 Rdnr. 16 b - 150. Aktualisierung Juli 2008 - ).

147

c) Angesichts dieses Ergebnisses kann dahingestellt bleiben, welche Rechtsfolge eine etwaige Mitbestimmungswidrigkeit der geschehenen Zuordnung für den Rechtsstandpunkt der Klägerin haben würde. Es ist nicht entscheidungserheblich, ob der Argumentation der Klägerin entgegensteht, dass nach dem unterbreiteten Sachverhalt keine der in Betracht kommenden Personalvertretungen die Aufhebung der geschehenen Zuordnung verlangt. Nach der Rechtsprechung des BAG zur Einstellung nach § 99 BetrVG begründet die fehlende Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung eines Arbeitnehmers für diesen grundsätzlich nur dann ein Leistungsverweigerungsrecht, wenn der Betriebsrat sich auf die Verletzung seines Mitbestimmungsrechtes beruft und deshalb die Aufhebung der Einstellung verlangt (BAG 05.04.2001 AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung).

148

2. Die Zuordnung ist nicht wegen Verletzung eines Mitbestimmungsrechtes nach § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW unwirksam. Das Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW besteht bei der Aufstellung von Sozialplänen einschließlich Plänen für Umschulung zum Ausgleich von Härtefallen sowie Milderung wirtschaftlicher Nachteile in Folge von Rationalisierungsmaßnahmen. Die Kammer teilt die Auffassung des Arbeitsgerichtes, dass der Zuordnungsplan aus den vom Arbeitsgericht zutreffend ausgeführten Gründen kein Sozialplan ist und damit nicht der Mitbestimmung nach § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW unterfällt. (II 3 b des Urteils des Arbeitsgerichts). Unabhängig davon kann ein Verstoß gegen § 72 Abs.2 Nr. 5 LPVG NW aber auch deshalb nicht (mehr) angenommen werden, weil das gleichwohl vorsorglich eingeleitete Mitbestimmungsverfahren zum Zuordnungsplan in der Einigungsstellensitzung am 18.04.2008 durch einstimmigen Beschluss abgeschlossen worden ist. Eine unterbliebene Zustimmung des Personalrates kann in der geschehenen Weise nachgeholt werden. Ein Mitbestimmungsfehler ist damit nachträglich geheilt (Cecior u.a., LPVG NW, § 66 LPVG NW Rn. 25 – April 2008 -).

149

V. Da die Zuordnung der Klägerin zu dem Kreis Olpe unter keinem der behandelten Gesichtspunkte rechtlich zu beanstanden ist, kann deren Rechtswidrigkeit nicht festgestellt werden. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist – wie vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt – unbegründet. Die Klägerin kann deshalb auch nicht beanspruchen, dass das beklagte Land auf geänderter Grundlage erneut über ihre Zuordnung entscheidet. Die Berufung der Klägerin bleibt damit insgesamt ohne Erfolg.

150

C.

151

Die mit ihrer Berufung unterlegene Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

152

Landesarbeitsgericht Hamm

153

Beschluss

154

In Sachen

155

Der Tatbestand des Urteils vom 14.08.2008 – 11 Sa 552/08 – wird auf Seite 7 des Urteils antragsgemäß wie folgt berichtigt:

156

a) Der letzte Satz des ersten Absatzes auf S.7 lautet berichtigt wie folgt:

157

Bei Prüfung der ortsnäheren Einsatzmöglichkeiten waren zur Zuordnung nach Soest die Entfernungskilometer zum nachfolgend zu besetzenden Zuordnungsziel, also Hamm, zu berücksichtigen, so dass sich bei der Zuordnung nach Soest 2,5 Kilometerpunkte auf Grund der Entfernung von 25 Km zum Wohnort nach Hamm ergaben; bei der Zuordnung nach Hamm ergaben sich deshalb 3,8 Entfernungspunkte auf Grund der Entfernung von 38 Km vom Wohnort zum Hochsauerlandkreis, bei der Zuordnung zum Hochsauerlandkreis 7,3 Entfernungspunkte auf Grund der Entfernung von 73 Km vom Wohnort zum Märkischen Kreis und bei der Zuordnung zum Märkischen Kreis 10,4 Entfernungspunkte auf Grund der Entfernung von 104 Km vom Wohnort zum Kreis Olpe (Anlage BB 6 zur Berufungserwiderung).

158

b) Auf Seite 7 unter "a) Soest" lautet die Punktzahl B5 berichtigt wie folgt:

159

35,12 Punkte

160

c) Auf Seite 7 unter "c) Hochsauerlandkreis" lautet die Punktzahl K4 berichtigt wie folgt:

161

28,16 Punkte.

162

Gründe:

163

Die Berichtigungsentscheidung ergeht nach §§ 46 II ArbGG, 320 ZPO.

164

1. Der Berichtigungsantrag der Klägerin vom 24.09.2008 wahrt die Zweiwochenfrist des

165

§ 320 I ZPO und die Dreimonatsfrist des § 320 II ZPO.

166

2. Berichtigung zu a):

167

Die im letzten Satz des ersten Abschnittes auf S.7 des Urteilstatbestandes ausgewiesenen Entfernungspunkte entsprechen der arbeitgeberseitigen Punktvergabe, wie sie auf S.14 – 16 der Berufungserwiderung dargestellt ist und wie sie von der Klägerin nicht bestritten worden ist. Zur Klarstellung ist der letzte Satz des ersten Abschnittes auf S.7 entsprechend der Anregung des beklagten Landes im Schriftsatz vom 20.10.2008 ergänzt worden (Bl. 424 GA). Die unstrittig gebliebenen Km-Werte ergeben sich aus den Spalten in der rechten Hälfte der Tabelle der Anlage BB 6 zur Berufungserwiderung, die bei den Auswahlverfahren zu den einzelnen Zuordnungszielen für die Klägerin jeweils ortsabhängig ausgewiesenen "Pkt." finden sich ganz links und ganz rechts in jener Tabelle.

168

3. Berichtigung zu b) und c):

169

Bei den Berichtigungen zu b) und c) handelt es jeweils um Übertragungsfehler, wie der Abgleich des nun berichtigten Textes mit den im Urteil in Bezug genommenen Anlagen ergibt (Anlage zum Protokoll vom 14.08.2008, Bl. 382 GA).