Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-07, Aktenzeichen 2 O 23/13
ECLI:DE:LGK:2015:0507.2O23.13.00

Tenor

Die Klage wird unter Aufhebung des Versäumnisurteils der Kammer vom 18.02.2013 (2 O 23/13) abgewiesen.

Auf die Widerklage hin wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 3.473,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.08.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt mit Ausnahme der durch die Säumnis veranlassten Kosten. Diese werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist für die Beklagte vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen angeblicher steuerlicher Fehlberatung im Zusammenhang mit den Anwendungsvoraussetzungen des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs in Anspruch.

3

Herr D [im Folgenden: D] war ursprünglich alleiniger Gesellschafter der D GmbH [im Folgenden: Gesellschaft]. Die Gesellschaft erbrachte Unternehmensberatungsleistungen insbesondere für Unternehmen der Möbelbranche. Die der Publizitätspflicht unterliegende Gesellschaft wies ein hohes Eigenkapital aus. D konsultierte im Jahre 2009 seinen Haussteuerberater, Herrn J, zur Frage, wie vermieden werden könne, dass das hohe Eigenkapital der Gesellschaft in dem im Bundesanzeiger zu veröffentlichenden Jahresabschluss erscheine. Die positive Vermögenslage der Gesellschaft sollte vor den Geschäftspartnern abgeschirmt werden. Herrn J war die Idee gekommen, dass die Gesellschaft umfirmieren und eine andere Geschäftsanschrift erhalten könne. Es könne eine zweite Gesellschaft gegründet werden, die als D GmbH firmieren und als Vertriebsgesellschaft nach außen hin auftreten könne.

4

SC war von diesem Konzept wegen zahlreicher Probleme in der praktischen Umsetzung nicht überzeugt und schaltete deshalb die auf dem Gebiet der Gestaltungsberatung erfahrene Beklagte ein, wobei streitig ist, ob die Beklagte mit der Erarbeitung eines abweichenden, dem Beratungsziel entsprechenden Konzepts oder nur mit der Erstellung einer sog. „Second Opinion“ zu der Idee des Herrn J beauftragt wurde. Am 2.11.2009 fand ein Gesprächstermin zwischen D und Herrn K, der das Mandat auf Seiten der Beklagten bearbeiten sollte, statt.

5

Die Beklagte in Person von Herrn K schlug folgendes Konzept vor: D gründet eine neue Kapitalgesellschaft, die nunmehrige Klägerin, und erhöht deren Stammkapital. Im Wege des Anteilstausches nach § 21 UmwStG wird die Beteiligung an der Gesellschaft von D in die Klägerin gegen Gewährung der durch die Kapitalerhöhung neu geschaffenen Anteile an der Klägerin eingebracht. In der Folge könne die Gesellschaft eine Gewinnausschüttung an die Klägerin vornehmen, welche nach § 8b Abs. 1 KStG nur in Höhe von 5% der Besteuerung unterliege.

6

Herr K fertigte über das Ergebnis des Besprechungstermins unter dem 7.11.2009 ein mit „Aktennotiz in Sachen D Unternehmensberatung GmbH“ überschriebenes Konzept, auf welches Bezug genommen wird (Anlage K2, Bl. 32 ff. GA). In dieser Aktennotiz befindet sich eine exemplarische Vergleichsberechnung der Ausschüttung einer Dividende von 1 Mio. Euro an eine natürliche Peron und an ein Körperschaftsteuersubjekt. Dort wird erläutert, dass die Ausschüttungsbeträge gemäß § 8b KStG mit einer „Steuerbelastung von 5%“ versteuert würden. Gewerbesteuerliche Aspekte der Ausschüttung wurden nicht behandelt. Unter 5. der Aktennotiz stellte die Beklagte wie folgt fest:

7

„Diese Notiz soll eine erste Information über verschiedene, bestehende Möglichkeiten sein.

8

Es empfiehlt sich, in einem nächsten Schritt die verschiedenen hier aufgezeigten Maßnahmen noch einmal intensiver auf ihre Umsetzung zu untersuchen.“

9

In dem Begleitschreiben vom 09.11.2009 (Anlage K2, Bl. 32 GA), mit welchem Herr K D die Aktennotiz übermittelte, heißt es:

10

„Ich würde mich freuen, wenn wir im nächsten Schritt die Durchsetzbarkeit der verschiedenen Maßnahmen konkret besprechen.“

11

Ferner erarbeitete die Beklagte unter dem 7.11.2009 ein Memo, in welchem der Einbringungsvorgang der Anteile an die Gesellschaft in die Klägerin steuerlich beleuchtet wird (Anlage A3, Bl. 39 ff. GA). Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines qualifizierten Anteilstauschs gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 UmwStG werden dargestellt, insbesondere die Möglichkeit der Buchwertfortführung hinsichtlich der eingebrachten Anteile, das Erfordernis der siebenjährige Haltefrist der eingebrachten Anteile durch die hiesige Klägerin, um die Entstehung eines sog. Einbringungsgewinns II zu vermeiden sowie eine fehlende Rückbeziehungsmöglichkeit des Anteilstauschs.

12

Weitergehendes wurde nicht behandelt, weder die zeitliche Abfolge von Eintragung der Klägerin in das Handelsregister und der Abtretung der Geschäftsanteile noch Einzelheiten der vorzunehmenden Ausschüttung.

13

Über die Gewerbesteuerbelastung der Ausschüttung verlor die Beklagte niemals ein Wort. Nach Erstellung des Memos gab es ausweislich der Zeiterfassung der Klägerin (Anlage K15, Bl. 192 GA) am 13.11.2009 und am 23.11.2009 Rückfragen an die Klägerin, wobei die konkrete rückfragende Person und der Inhalt der Rücksprache nicht aufgeführt werden.

14

Für die Tätigkeit im November 2009 stellte die Beklagte der Gesellschaft 2.554,98 Euro und für die Tätigkeit im Dezember 2009 1.670,17 Euro in Rechnung (Anlage K15 und K16, Bl. 191 ff. GA). Aus der Leistungsbeschreibung ergibt sich, dass auch 0,84 Std. wegen „Rückfrage GewSt“ abgerechnet wurden.

15

Unter dem 26.11.2009 sollten die Gesellschaftsgründung und die Kapitalerhöhung bei dem Notar P beurkundet werden. Entgegen der ursprünglichen Planung ließ D nur die Gründung der Klägerin beurkunden, weil ihm die Notarkosten für die Kapitalerhöhung und die Abtretung des Geschäftsanteils zu hoch erschienen. Am 26.11.2009 rief D Herrn K an, wobei streitig ist, ob dies während einer Unterbrechung des Notartermins oder erst nach dem Notartermin geschah. Herr K teilte D mit, dass die notarielle Beurkundung von Kapitalerhöhung und Abtretung anderweitig günstiger erfolgen könne, etwa bei einem Schweizer Notar. Es ist streitig, ob – so die Klägerin – die Auskunft des Herrn K D erst dazu veranlasste, den Beurkundungstermin abzubrechen oder – so die Beklagte – D bereits vor dem Telefonat entschlossen war, die Beurkundung an diesem Tag auf die Gründung der Klägerin zu beschränken.

16

Unter dem 3.12.2009 wurde die Klägerin in das Handelsregister eingetragen. Erst unter dem 21.12.2009 wurde die Kapitalerhöhung der Klägerin im Wege des Anteilstausches bei Herrn Notar C beurkundet (Anlage K5, Bl. 45 ff. GA). Herr K hatte D den Kontakt zu Herrn C vermittelt und begleitete diesen zum Notar. Anders als vom Notar Olgilvie veranschlagt konnte die Beurkundung bei Herrn C für lediglich 3.411,73 Euro (Anlage K4, Bl. 44 GA) anstatt für 12.000 € durchgeführt werden. Unter dem 28.12.2009 fasste die Klägerin als alleinige Gesellschafterin der Gesellschaft einen Gesellschafterbeschluss über die Ausschüttung von 2,8 Mio. Euro aus dem Gewinnvortrag der Gesellschaft (Anlage K6, Bl. 52 GA). Die Ausschüttung wurde unter dem 28.12.2009 vollzogen. Erst unter dem 19.01.2010 wurde die Kapitalerhöhung in das Handelsregister eingetragen.

17

Das Finanzamt erkannte zunächst die Anwendung des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs (§ 9 Nr. 2a GewStG) auf die Ausschüttung an mit der Folge, dass diese auch gewerbesteuerlich zu 95% nicht der Besteuerung unterlag. Die im Jahre 2011 durchgeführte Betriebsprüfung kam indes zu dem Ergebnis (vgl. Betriebsprüfungsbericht vom 10.01.2012, Anlage K8, Bl. 54 ff. GA), dass die tatbestandliche Voraussetzung des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs, wonach die Beteiligung zu Beginn des gewerbesteuerlichen Erhebunszeitraumes bestehen muss (sog. strenges Stichtagsprinzip), welcher bei der Gründung einer Gesellschaft eben dieser Gründungszeitpunkt der Gesellschaft ist, nicht vorliege. Sowohl Herr J als auch Hillenbrand waren im Rahmen der Betriebsprüfung tätig. D hatte Herrn Hillenbrand mit Email vom 25.07.2011 gebeten, „unbedingt an dem angekündigten Gesprächstermin beim Finanzamt in F teilzunehmen“ (Anlage B9, Bl. 222 GA). Ferner schrieb er an Herrn K, dass er ihn „selbstverständlich weiter betreuen und unterstützen müsse“ (Anlage B10, Bl. 224 GA).

18

Unter dem 1.2.2012 erließ die Finanzamt F auf Basis von § 164 Abs. 2 AO einen geänderten Gewerbesteuermessbescheid (Anlage K9, Bl. 71 GA). In diesem wurden auch die restlichen 95% der Gewinnausschüttung, namentlich 2,66 Mio. Euro berücksichtigt. Die Stadt V erließ unter demselben Tag einen geänderten Gewerbesteuerbescheid 2009 (Anlage K10, Bl. 73 GA), mit welchem statt der ursprünglich festgesetzten 18.421,13 Euro nunmehr Gewerbesteuer in Höhe von 393.614,13 Euro festgesetzt wurde. Der Änderungsbetrag belief sich auf 375.193 Euro. Ferner wurden Nachforderungszinsen gemäß § 233a AO in Höhe von 16.881 Euro festgesetzt. Die Klägerin zahlte die Steuerschuld. Sie stellte keinen Antrag auf Erlass der nach Maßgabe des §§ 163, 227 AO.

19

Die Klägerin beschritt gegen den geänderten Gewerbesteuermessbescheid den Finanzrechtszug, soweit ihr die Anwendung des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs versagt wurde. Maßgeblich ging es um die Fragestellung, ob die Vorschrift über die Besitzzeitanrechnung gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 UmwStG auf den Anteilstausch mit der Folge Anwendung findet, das die Besitzzeit hinsichtlich der Anteile an der Gesellschaft des D der neu gegründeten Klägerin zuzurechnen seien. Das Finanzgericht Köln gab der Klage statt (FG Köln v. 8.5.2013 – 10 K 3547/12, BB 2014, 358). Der 1. Senat des BFH hob das Urteil des FG Köln auf und versagte dem gewerbesteuerlichen Schachtelprivileg im konkreten Fall die Anwendung (Anlage K17, Bl. 260).

20

Die Tätigkeit der klägerischen Prozessbevollmächtigten im FG- und BFH-Verfahren sowie die zivilrechtliche Schadensgeltendmachung rechneten diese oberhalb der gesetzlichen Gebühren auf RVG-Basis ab. Auf die diesbezüglichen Rechnungen, die sich insgesamt auf 35.657,77 Euro belaufen, wird Bezug genommen (Bl. 303-307 GA [Vertretung vor FG und BFH] und Bl. 309 ff. GA [zivilrechtliche Vertretung]).

21

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, sie bereits in der Planungsphase der Restrukturierung auf die Voraussetzungen des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs und Risiken im Zusammenhang mit der Durchführung der Umstrukturierung hinzuweisen. D habe die Beklagte damit beauftragt, ein neues Gestaltungskonzept zu erarbeiten. Zudem habe die Beklagte im Rahmen des Telefonats mit D am 26.11.2009 während des Notartermins einen Hinweis auf die gewerbesteuerliche Folgen des Abbruchs des Notartermins geben müssen. Während des Notartermins habe sich Herr Hollebenders telefonisch mit Herrn K beraten. Zwischen dem 9.11.2009 und dem 26.11.2009 hätten sich die Herren K und J mehrfach über die Umsetzung des Konzepts der Beklagten telefonisch abgestimmt.

22

Wäre der geschuldete Hinweis erfolgt, hätte D die höheren Notarkosten in Kauf genommen und die Beurkundung am 26.11.2009 fortgesetzt (Bl. 12 GA), alternativ wäre die Ausschüttung in das folgende Jahr verschoben worden unter Hinnahme der Offenlegung des hohen Eigenkapitals für 2009.

23

Für das zivilgerichtliche Verfahren seien von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin 37.498,40 Euro in Rechnung gestellt worden. Zukünftige Schadenersatzleistungen seien als Betriebseinnahme zu erfassen, deshalb sei darauf Steuer zu entrichten.

24

Die Feststellungsklage sei zulässig, weil die Höhe der Schadenersatzzahlung von dem gemeindlichen Hebesatz abhänge und die Rechtsanwaltskosten für das vorliegende Verfahren noch nicht abschließend beziffert werden könnten.

25

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten den Ersatz desjenigen Schadens, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Beklagte sie nicht über die tatbestandlichen Voraussetzungen des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs aufgeklärt hat. Zunächst hat sie nur einen Feststellungsantrag gestellt. Unter dem 18.02.2013 ist ein dem Feststellungantrag stattgebendes Versäumnisurteil ergangen (Bl. 139 GA), welches dem klägerischen Prozessbevollmächtigen unter dem 22.02.2013 und der Beklagten unter dem 25.02.2013 zugestellt worden ist. Die Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil mit anwaltlichem Schriftsatz vom 07.03.2013, welcher unter demselben Tag bei Gericht eingegangen ist, Einspruch eingelegt. Die Klägerin ist dann zunächst auf einen neben dem Feststellungsantrag gestellten Zahlungsantrag in Höhe von 428.534,20 Euro übergegangen, mit welchem die folgenden Positionen geltend gemacht worden sind:

26

Gewerbesteuerliche Mehrbelastung 2009

375.193,00 Euro

Zinsbelastung auf die Gewerbesteuernachzahlung 2009

16.881,00 Euro

Gerichtskosten BFH (Anlage K18, Bl. 270 GA)

11.780,00 Euro

Gerichtskosten FG (Nachweis liegt nicht vor)

9.424,00 Euro

RVG-Gebühren für die Tätigkeit der klägerischen Bevollmächtigten in Einspruchsverfahren und Klageverfahren über zwei Instanzen

15.256,20 Euro

Gesamt

428.534,20 Euro

27

Mit dem nunmehr gestellten nachfolgenden Zahlungsantrag in Höhe von 599.996,02 Euro macht die Klägerin folgende Schadenspositionen geltend:

28

Gewerbesteuerliche Mehrbelastung 2009

375.193,00 Euro

Zinsbelastung auf die Gewerbesteuernachzahlung 2009

16.881,00 Euro

RA-Kosten der Klägerin für das finanzgerichtliche Verfahren über 2 Instanzen

(Summe der Rechnungen Bl. 303-307 GA)

35.657,77 Euro

Anfallende Steuer auf streitgegenständliche Schadenersatzforderung (Berechnung Bl. 298 ff. GA)

172.264,25 Euro

Gesamt

599.996,02 Euro

29

Widerklagend macht die Beklagte Honorar für die Betreuung der Betriebsprüfung im Jahre 2012 in Höhe von 3.473,51 Euro geltend. Während die Widerklage zunächst auf Basis der Rechnung vom 28.12.2011 (Anlage B2, Bl. 168 GA) in Höhe von 7.842,70 Euro erhoben wurde, hat die Beklagte die Widerklage teilweise zurückgenommen. Auf die auf 3.473,51 Euro lautende Rechnung vom 28.06.2013 (Anlage B11, Bl. 233 GA) nebst Leistungsübersicht (Bl. 169 GA), welche der Klägerin übersandt wurde, wird Bezug genommen.

30

Die Klägerin beantragt nunmehr,

31

32

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 599.996,02 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus 392.074 Euro und aus 207.922,02 Euro in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung des Schriftsatzes vom 11.12.2014 zu zahlen;

33

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle über den Betrag von 599.996,02 Euro hinausgehenden Kosten zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte die Klägerin nicht hinreichend über die Voraussetzungen des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs des § 9 Abs. 2a GewStG informiert hat.

34

Die Beklagte beantragt,

35

die Klage abzuweisen.

36

Widerklagend beantragt die Beklagte,

37

die Klägerin zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 3.473,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.01.2012 zu zahlen.

38

Die Klägerin beantragt,

39

die Widerklage abzuweisen.

40

Die Beklagte behauptet, sie sei nur mandatiert gewesen, dass von Herrn J entwickelte Konzept auf Plausibilität zu prüfen. Herr K habe „ganz allgemein“ darauf hingewiesen, dass die Minderung des Eigenkapitals auch mittels Ausschüttung an eine noch zu gründende vermögenswaltende Gesellschaft erreicht werden könne, wenn zuvor die Anteile an der Betriebsgesellschaft in eine zu gründende Muttergesellschaft eingebracht würden. Mit der eingehenden Prüfung der steuerlichen Wirkung und Durchführung der Umwandlung sei er nicht beauftragt gewesen, dass zeige nicht zuletzt der abgerechnete Honoraraufwand. Sie habe nicht von sich aus ungefragt steuerliche Hinweise im Hinblick auf den gescheiterten Notartermin geben müssen. Sie habe davon ausgehen dürfen, dass Herr J bei der Umsetzung des Umstrukturierungskonzepts beraten werde.

41

Die Klägerin sei mangels Einbeziehung in den Beratungsvertrag nicht aktivlegitmiert. Der Beklagten könne die erweiterte Haftung nicht zugemutet werden, weil vorliegend nur ein eng umrissener Auskunftsvertrag geschlossen worden sei. Erst in der zweiten Phase der Umsetzung sei die Klägerin mit den Leistungen des Steuerberaters in Berührung gekommen.

42

Mit der steuerlichen Vertretung im Betriebsprüfungsverfahren sei sie beauftragt worden.

43

Entscheidungsgründe

44

Die Klage ist unbegründet. Die Widerklage ist begründet.

45

I.

46

Der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 18.02.2013 ist zulässig, insbesondere wurde er form- und fristgerecht eingelegt (§ 339 f. ZPO). Durch den zulässigen Einspruch wurde der Prozess gemäß § 342 ZPO in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand.

47

II.

48

Die Klageänderungen, zunächst von einem reinen Feststellungsantrag hin zu einem kumulierten Feststellungs- und Zahlungsantrag und sodann eine weitere Erhöhung des Zahlungsantrages, sind jedenfalls – mangels Widerspruchs der Beklagten – gemäß § 267 ZPO zulässig.

49

III.

50

Die Klage ist zulässig. Dahingestellt bleiben kann an dieser Stelle, ob der Klägerin für ihr Feststellungsbegehren ein Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) zusteht. Ist die Feststellungsklage bereits unbegründet, so vermag das Bestehen eines Feststellungsinteresses offenzubleiben. Insoweit gilt der Grundsatz des prozessualen Vorrangs der Zulässigkeit vor der Begründetheit nicht.

51

Die Widerklage ist zulässig. Unabhängig davon, ob das Konnexitätserfordernis (§ 33 ZPO) als besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Widerklage oder nur als ein Erfordernis für das Bestehen der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts anzusehen ist, liegt Konnexität zwischen dem Klageanspruch und dem mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch vor. Es ist nicht erforderlich, dass die gegenseitig erhobenen Ansprüche aus demselben Rechts- oder Schuldverhältnis herrühren; vielmehr reicht das Vorhandensein eines die beiden Ansprüche verbindenden einheitlichen Lebensverhältnisses. Dieses besteht vorliegend darin, dass die Beklagte im Jahre 2009 mit der steuerlichen Beratung des D als auch später im Rahmen der Betriebsprüfung – wofür sie widerklagend Honorar geltend macht – mit der steuerlichen Beratung der von D zu 100% gehaltenen Klägerin beauftragt war. Selbst wenn aufgrund der unterschiedlichen Auftraggeber das Bestehen eines einheitlichen Lebensverhältnisses verneint würde, wäre der Mangel fehlender Konnexität jedenfalls gemäß § 295 Abs. 1 ZPO oder § 39 ZPO geheilt.

52

IV.

53

Die Klage ist unbegründet.

54

1.

55

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten kein Schadenersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1, §§ 675, 611 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu.

56

Es liegt keine Pflichtverletzung der Beklagten gegenüber Herrn D vor.

57

a)

58

Eine Pflichtverletzung ist nicht in dem Umstand zu sehen, dass Herr K weder im persönlichen Gespräch mit D in der Besprechung vom 2.11.2009 noch im Rahmen der Aktennotiz vom 7.11.2009 die steuerlichen Voraussetzungen des Gewerbesteuerschachtelprivilegs darstellte und exakte Vorgaben in zeitlicher Hinsicht für die Umsetzung des Konzepts machte.

59

Die Aufgaben des Steuerberaters richten sich nach Inhalt und Umfang des erteilten Mandats. Der Steuerberater ist verpflichtet, sich mit den steuerrechtlichen Punkten zu befassen, die zur pflichtgemäßen Erledigung des ihm erteilten Auftrages zu beachten sind. Für den Mandatsumfang und die Abgrenzung der konkreten Aufgabenbereiche bei Einschaltung mehrerer Steuerberater ist der Mandant darlegungs- und beweisbelastet.

60

Der Aktennotiz des Herrn K vom 07.11.2009 lag eine Beauftragung durch D mit der Ausarbeitung eines Alternativkonzepts zu dem von Herrn J entwickelten Konzept zugrunde. Soweit die Beklagte zunächst behauptet hat, nur mit der Überprüfung des Konzepts des Herrn J beauftragt gewesen zu sein, ist dies schon deshalb nicht plausibel, weil in der Aktennotiz vom 07.11.2009 keine Auseinandersetzung mit dem Konzept des Herrn J erfolgte, sondern ein völlig neues und andersartiges Konzept vorgeschlagen wurde. Zu letzterem passt, dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2015 ausgeführt hat, dass D die Beklagte aufgesucht habe, um „nach einer anderen Idee“ zu fragen. Das ist mehr als eine Überprüfung.

61

Vor dem Hintergrund des Auftragsumfangs, nämlich der Ausarbeitung eines Alternativkonzepts, war es zwecks Illustration der steuerlichen Belastung der Ausschüttung vertretbar, die gewerbesteuerliche Belastung außer Acht zu lassen, da sie betragsmäßig regelmäßig nicht ins Gewicht fällt. Zwar darf die Gewerbesteuer – sofern ein umsetzungsreifes Konzept vorliegen soll – nicht völlig ausgeblendet werden. Obwohl die Bemessungsgrundlage des Gewerbeertrages (§ 7 GewStG) an den nach dem Einkommen- oder Körperschaftsteuergesetz ermittelten Gewinn anknüpft, führen die dem Gewerbesteuerrecht eigenen Hinzurechnungen und Kürzungen (§§ 8 und 9 GewStG) nämlich zu Abweichungen von der einkommen- und körperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage.

62

Die Beklagte hatte aber hinreichend deutlich gemacht, dass es sich gerade nicht um ein umsetzungsreifes Konzept handelte. So ergibt sich aus dem Anschreiben vom 9.11.2009, dass sich Herr K freue, den nächsten Schritt der Durchsetzbarkeit zu besprechen. Auch aus Ziffer 5 der Aktennotiz vom 07.11.2009 ergibt sich, dass die Notiz eine erste Information darstellen sollte. Die Beklagte wies darauf hin, dass es sich empfehle, in einem nächsten Schritt die verschiedenen aufgezeigten Maßnahmen noch einmal intensiver auf ihre Umsetzung zu untersuchen. D musste klar sein, dass er bislang nur eine unvollständige Auskunft erhalten hatte, auf die er keine wirtschaftliche Entscheidung stützen konnte.

63

Wenn ein Mandant einen Steuerberater mit besonderer Expertise auf einem bestimmten Gebiet heranzieht, um in einer Gestaltungsfrage eine „Idee“ oder ein Konzept zu entwickeln, dann hat dieser Steuerberater nicht auch dafür Sorge zu tragen, dass die Umsetzung des Konzepts funktioniert. Dies folgt nicht schon aus dem Umstand, dass der Haussteuerberater weniger Expertise auf dem Spezialgebiet aufweist. Es steht dem Mandanten zwar frei, den hinzugezogenen Spezialisten auch mit der Konzeptumsetzung zu beauftragen. Dazu ist indes nötig, die Verantwortungsbereiche und damit die Auftragsumfänge beider Steuerberater klar voneinander abzugrenzen, was allein Sache des Mandanten ist.

64

Es lässt sich nicht feststellen, ob die Beklagte mit der Umsetzung ihres Konzepts beauftragt war. Die Klägerin hat nicht hinreichend dargetan, dass das von Herrn K ausgearbeitete Alternativkonzept von der Beklagten federführend und gesamtverantwortlich umgesetzt werden sollte. Nach dem klägerischen Vortrag wurden die Umsetzungsvorgänge zunächst allein von dem dauerhaften steuerlichen Berater, Herrn J, betreut. Lediglich unterstützend sei die Beklagte hinzugezogen worden im Wege eines Telefonats am Tage des ersten, abgebrochenen Notartermins am 26.11.2009, wobei die Beklagte die Möglichkeit der kostengünstigeren Beurkundung durch einen Schweizer Notar aufgezeigt habe und die Beklagte schließlich den Kontakt zu Herrn Notar Dr. C aus Köln-Rodenkirchen hergestellt und D auch zu dem Notartermin bei Herrn Dr. C begleitet habe.

65

Tatsächlich entfaltete die Beklagte Tätigkeiten auch im Rahmen der Umsetzung des Konzepts. Dies ergibt sich aus den den Rechnungen beiliegenden Leistungsübersichten K15 (Bl. 192 GA) und B7 (Bl. 220 GA). Daraus lässt sich entnehmen, dass die Beklagte unter dem 13.11.2009 0,5 Std. mit „Rückfragen“ zum „Konzept“ und unter dem 23.11.2009 0,84 Std. mit Rückfragen zur Gewerbesteuer befasst war. Unter dem 15.12.2009 wandte die Beklagte auch eine Zeitstunde für die Vertragsprüfung auf. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Beklagte das Konzept eigenverantwortlich umsetzen sollte. Vielmehr kann sie ebenso gut nur punktuell für Fragen des Steuerberaters J oder von D zur Verfügung gestanden haben und nur mit einzelnen Leistungen, etwa der Prüfung des Notarvertrags oder der Begleitung zum Notar beauftragt gewesen sein.

66

Es bedarf keiner Beurteilung, ob dies anders wäre, wenn die Beklagte mit der Überprüfung des Vertragsentwurfs des Notars Dr. C auf steuerliche Risiken beauftragt gewesen wäre und wenn man die schriftliche Auskunft des Herrn K vom 30.11.2009 (Anlage K23, Bl. 362 GA) berücksichtigte. Dieser Vortrag der Klägerin ist gemäß § 296a Satz 1 ZPO nicht berücksichtigungsfähig, weil er erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden ist. Insbesondere ist er von dem der Klägerseite eingeräumten Schriftsatznachlass (§ 283 ZPO) nicht gedeckt. Der Schriftsatznachlass beschränkte sich auf das tatsächliche neue Vorbringen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 06.03.2015. Ein Schriftsatznachlass gemäß § 139 Abs. 5 ZPO wurde weder beantragt noch gewährt.

67

b)

68

Auch soweit die Beklagte nach Ausarbeitung des Konzepts punktuell in die Umsetzung eingebunden war, hat sie keine Pflicht verletzt, indem sie nicht darauf aufmerksam gemacht hat, dass infolge des zeitlichen Auseinanderfallens von Gründung der Klägerin einerseits und Kapitalerhöhung im Wege des Anteilstauschs andererseits die Gefahr der Nichteinhaltung des von § 9 Abs. 2a GewStG vorgesehenen strengen Stichtagsprinzips entsteht, wenn die Klägerin bereits vor Beurkundung des Anteilstauschs in das Handelsregister eingetragen wird.

69

Der Steuerberater hat den Mandanten nur dann auf eine außerhalb seines Auftrages liegende steuerliche Fehlentscheidung hinzuweisen, wenn sie für einen durchschnittlichen Berater auf den ersten Blick ersichtlich ist oder er aufgrund seines persönlichen Wissens die Sach- und Rechtslage positiv kennt (BGH v. 26.1.1995 – IX ZR 10/94, BGHZ 128, 358).

70

Im Rahmen des Telefonats zwischen D und Herrn K vom 26.11.2009 musste sich Herrn K – unabhängig davon, ob das Telefonat aus dem Notartermin oder erst danach erfolgte – nicht aufdrängen, dass das zeitliche Auseinanderfallen von Gründung und Anteilstausch – wiederum abhängig von dem Zeitpunkt der Eintragung der Klägerin in das Handelsregister – steuerschädlich sein könne, wenn die Ausschüttung wie geplant noch im Erhebungszeitraum 2009 erfolgt. Von einem Berater kann nicht verlangt werden, bei komplexen Umstrukturierungen ad hoc am Telefon eine Subsumtion unter die Steuergesetze vorzunehmen. Dies gilt erst recht, wenn Anlass des Anrufs nicht steuerliche Fragestellungen sind, sondern die Höhe von Notarkosten.

71

Auch im Rahmen der Begleitung des D zu dem zweiten Notartermin bei dem Notar Dr. C musste sich Herrn K die Problematik der Steuerschädlichkeit einer Ausschüttung in 2009 aufgrund des zeitlichen Auseinanderfallens von Gründung und Anteilstausch nicht aufdrängen. Anlass der Begleitung war nicht die Vornahme einer steuerlichen Beratung in der Konzeptumsetzung, sondern der Umstand, dass Herr K Herrn Dr. C kannte und den Kontakt für D mit der Möglichkeit der Beurkundung zu einem geringeren Preis hergestellt hatte.

72

c)

73

Auch hier kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte einen Hinweis auf die Steuerschädlichkeit einer Ausschüttung schuldete, wenn er mit der Überprüfung des Vertragsentwurfs des Notars Dr. C auf steuerliche Risiken beauftragt gewesen sein sollte. Dies hat die Klägerin erstmalig nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen, so dass dieser Vortrag gemäß § 296a ZPO unbeachtlich und auch nicht durch den gewährten Schriftsatznachlass gedeckt ist. Dass die Beklagte mit der Überprüfung des Vertragsentwurfs auf steuerliche Risiken beauftragt war, ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Notar Dr. C an Herrn K vom 14.12.2009 (Anlage B6, Bl. 218 GA).

74

d)

75

Keiner Beurteilung bedarf schließlich, ob die Fertigung des Anschreibens vom 30.11.2009 (Anlage K23, Bl. 362 GA) für die Beklagte Anlass zu einem Hinweis auf die mögliche Steuerschädlichkeit einer noch in 2009 erfolgenden Ausschüttung geben musste. Auch insoweit handelt es sich um von dem Schriftsatznachlass nicht gedeckten Vortrag.

76

2.

77

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten mangels Pflichtverletzung auch kein Anspruch auf Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für Schäden zu, die auf der unterbliebenen Information über die Voraussetzungen des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs beruhen.

78

V.

79

Der nach teilweiser Klagerücknahme noch rechtshängige Teil der Widerklage ist – mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung – begründet.

80

Der Beklagten steht gegenüber der Klägerin ein Honoraranspruch in Höhe von 3.473,51 Euro gemäß § 675 Abs. 1, §§ 611, 612 i.V.m. den Vorschriften der Steuerberatergebührenverordnung zu.

81

Die Klägerin hat die Beklagte mit der Begleitung und Teilnahme an der Betriebsprüfung im Jahr 2011 beauftragt. Soweit die Klägerin die Auftragserteilung bestreitet, vermag sie damit nicht durchzudringen. Gegenteiliges ergibt sich aus den Anlagen B9 (Bl. 222 GA) und B10 (Bl. 223 f. GA): Mit Email vom 25.07.2011 hat D Herrn K gebeten, unbedingt an dem angekündigten Gesprächstermin im Finanzamt F teilzunehmen. Auch als Reaktion auf den geänderten Gewerbesteuerbescheid der Stadt V vom 1.2.2012 schrieb D, dass die Beklagte „uns selbstverständlich weiter betreuen“ und unterstützen müsse. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass die Teilnahme der Beklagten an der Betriebsprüfung ausdrücklich gewünscht war.

82

Gegen die Höhe der angefallenen Stunden und den abgerechneten Stundensatz hat die Klägerin keine Einwendungen erhoben.

83

Die Rechnung vom 28.06.2013 (Anlage B11, Bl. 233 GA) ist auch einforderbar. In formaler Hinsicht bestehen gegenüber der Rechnung keine Bedenken (§ 9 StBGebV), insbesondere wurde sie der Klägerin auch im Original übermittelt.

84

Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 2 BGB) stehen der Beklagten hingegen nicht bereits seit dem 19.1.2012, sondern erst seit dem 03.08.2013 zu. Gemäß § 286 Abs. 3 BGB kann die Beklagte erst 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang der Rechnung vom 28.06.2013 Zinsen beanspruchen. Die Rechnung dürfte der Klägerin spätestens am 03.07.2013 zugegangen sein, so dass der Zinslauf am 03.08.2013 beginnt. Auf den Zugang der ursprünglichen Rechnung vom 28.12.2011 (Anlage B2, Bl. 168 GA) kommt es nicht an, da diese storniert wurde.

85

VI.

86

Die Kostenentscheidung beruht auf § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und § 344 ZPO. Soweit die Beklagte ursprünglich einen Betrag von 7.842,70 Euro geltend gemacht hat, wurde dadurch kein Gebührensprung ausgelöst. Dies rechtfertigt es, der Klägerin die Kosten – mit Ausnahme der durch die Säumnis ausgelösten Kosten – insgesamt aufzuerlegen.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO und § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

88

Es besteht kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, §§ 296a Satz 2, 156 ZPO.

89

Streitwert: bis 700.000 Euro

90

Klage

649.996,02 Euro

Antrag zu 1)

599.996,02 Euro

Antrag zu 2)

50.000,00 Euro

Widerklage

bis zum 30.06.2013

7.842,70 Euro

seit dem 01.07.2013

3.473,51 Euro