Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-10-08, Aktenzeichen 22 U 48/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1008.22U48.02.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 19.02.2002 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 5 O 448/01 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

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Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen
zulässige Berufung führt in der Sache nicht zum Erfolg, da die
angefochtene Entscheidung auch unter Berücksichtigung des
Berufungsvorbringens der Klägerin im Ergebnis nicht zu beanstanden
ist.

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1.

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Das Schadensersatzbegehren der Klägerin ist unbegründet, da die
Voraussetzungen des einzig in Betracht kommenden Anspruchs aus
culpa in contrahendo nicht vorliegen. Es fehlt bereits an dem
hierzu erforderlichen Verstoß gegen Ausschreibungsregeln, wie noch
auszuführen sein wird. Unabhängig davon kann der übergangene Bieter
grundsätzlich nur seinen Vertrauensschaden ersetzt verlangen, also
seine Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Angebotserstellung
entstanden sind (BGH, NJW 2000, 661, 663; Heiermann/Riedl/Rusam,
Handkommentar zur VOB, 9. A., A § 25 Rn. 67 b, jew. m.w.N.). Auf
das von der Klägerin geltend gemachte Erfüllungsinteresse richtet
sich der Anspruch dagegen nur in Ausnahmefällen, und zwar dann,
wenn der Bieter bei ordnungsgemäßer Durchführung des
Vergabeverfahrens den Zuschlag hätte erhalten müssen (BGH a.a.O;
Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. A., A § 25 Rn. 67
c m.w.N.). Dazu hätte sich die Offerte der Klägerin vorliegend
unter Berücksichtigung des in ihrem Angebotschreiben vom 06.06.2000
angebotenen Skontos als die "annehmbarste" im Sinne von § 25 Nr. 3
Abs. 3 S. 2 VOB/A a.F. dargestellt haben müssen. Auch dies
vermochte der Senat nicht festzustellen.

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a)

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Allerdings teilt der Senat nicht die vom Landgericht gegen die
Wirksamkeit, namentlich die hinreichende Bestimmtheit des
Skonto-Angebots erhobenen Bedenken. Ein solches Angebot ist nach
herrschender Meinung der Auslegung zugänglich (vgl. OLG Stuttgart,
BauR 1998, 798, 799; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB,
9. A., B § 16 Rn. 113; Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, § 16 Rn.
16 f.; einschr. Kainz, BauR 1998, 219, 222), wobei für sein
Verständnis entsprechend allgemeiner Regel der Empfängerhorizont
der Beklagten maßgeblich ist. Die Formulierung "bei Einhaltung der
Zahlung nach VOB/B" beinhaltet bei verständiger Würdigung eine
umfassende Bezugnahme auf alle in der VOB/B geregelten
Zahlungsvorgänge, also Abschlagszahlungen und Schlusszahlung (so
auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 1999, 1033; Heiermann/Riedl/Rusam,
Handkommentar zur VOB, 9. A., B § 16 Rn. 113; a.A. OLG München,
NJW-RR 1992, 790), soweit solche Zahlungen - wie in den von der
Beklagten vorgegebenen Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZV) -
vorgesehen sind.

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Der Bezugnahme auf die VOB/B war für die mit diesem
Bedingungswerk vertraute Beklagte auch mit hinreichender
Deutlichkeit zu entnehmen, dass über die Berechtigung zur
Skontierung - und nur hierüber - bei Abschlagszahlungen die
Einhaltung des § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B und bei der Schlusszahlung
die Beachtung des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B entscheiden sollte, und
zwar unabhängig davon, dass diese Bestimmungen sonst nur die
Fälligkeit solcher Zahlungen regeln (so für einen vergleichbaren
Fall auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 1999, 1033; Heiermann/Riedl/Rusam,
Handkommentar zur VOB, 9. A., A § 25 Rn. 175). Soweit das
Landgericht unter Heranziehung einer Entscheidung des Landgerichts
Aachen (NJW-RR 1986, 645, 646) meint, schon diese Annahme sei nicht
gerechtfertigt, da die Bestimmung der Skontofrist nicht mit der
Bestimmung der Fälligkeit gleichgesetzt werden könne und dies in
der Regel auch nicht beabsichtigt sei, so trägt es nicht
hinreichend der vorliegenden abweichenden Fallgestaltung Rechnung.
Denn die Fälligkeit von Abschlagszahlungen und der Schlusszahlung
wurde in Nr. 16 und 18 der ZV der Beklagten abweichend von § 16
VOB/B geregelt. Die Anknüpfung an die VOB/B im Skonto-Angebot zur
Bestimmung der Skontierungsfristen bedeutete daher gerade keine
Gleichsetzung mit den Fälligkeitsregelungen. Sämtliche Einwendungen
gegen eine mit den Fälligkeitsfristen korrelierende Regelung der
Skontogewährung (Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, § 16 Rn. 22 f.;
krit. dazu Kainz, BauR 1998, 219, 225 f.) scheiden damit aus. Aus
dem gleichen Grunde besteht entgegen der Auffassung des
Landgerichts auch kein potentieller Widerspruch zu den
Fristenregelungen in Nr. 16 und 18 der ZV.

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Nicht zuletzt spricht viel dafür, dass jedenfalls für die
Beklagte die Absicht der Klägerin erkennbar war, mit der
Formulierung "bei Einhaltung der Zahlung nach VOB/B" als
maßgebliche Skontierungsfristen die in § 16 VOB/B bestimmten
maximalen Zeiträume von 18 Werktagen bzw. zwei Monaten festzulegen
(vgl. auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 1999, 1033; Kainz, BauR 1998, 219,
224; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. A., B § 16 Rn. 272). Diese
Zeiträume erscheinen als Skontierungsfristen nicht notwendig
überdimensioniert (so aber generell für die Zwei-Monats-Frist OLG
München, NJW-RR 1992, 790), angesichts der in Nr. 16 und 18 der ZV
vorgesehenen weiträumingen Fälligkeitsfristen jedenfalls nicht in
der vorliegenden Fallkonstellation. Letztlich kann dies indes, wie
noch auszuführen sein wird, dahinstehen.

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b)

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Ebenso kann unentschieden bleiben, ob das Skonto-Angebot der
Klägerin ein unzulässiges und damit unbeachtliches Nebenangebot
darstellte. Das Landgericht ist der mitunter vorzufindenden
Bewertung der Offerte eines Skontos als Nebenangebot (vgl.
Thüringer OLG, BauR 2000, 388, 393 f.; VOB-Stelle Niedersachsen,
IBR 1996, 232, zit. n. Kainz, BauR 1998, 219) mit beachtlicher
Argumentation entgegengetreten (ebenso Heiermann/Riedl/Rusam,
Handkommentar zur VOB, 9. A., A § 25 Rn. 75; Ingenstau/Korbion,
VOB, 14. A., A § 10 Rn. 78; Kainz, BauR 1998, 219 Fn. 1). Die
vorgeschlagene Skonto-Abrede stellt sich nur als eine Erweiterung
des Angebots bezüglich der Preisvereinbarungen dar, welche das
übrige Angebot als solches unberührt lässt und in der Realisierung
rein optionalen Charakter hat. Es handelt sich lediglich um die
Inaussichtstellung einer Prämie für zügige bzw. fristgerechte
Zahlung, also eine Zahlungsmodalität, die weder die rechtlichen
Rahmenbedingungen für die Ausführung der Leistung noch den Preis
als solchen ändert (so auch LG Aachen, NJW-RR 1986, 645, 646;
Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. A., A § 25 Rn. 75,
Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, § 16 Rn. 9; ferner B § 2 Rn. 38;
für den Vorzielzahlungsskonto auch Kainz, BauR 1998, 219, 226).

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c)

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Dahinstehen kann ferner die Frage, ob die im Skonto-Angebot der
Klägerin durch die Inbezugnahme des § 16 VOB/B geforderten Fristen
für eine ordnungsgemäße Prüfung der Rechnung und Abwicklung des
Zahlungsweges genügt hätten (vgl. zu diesem Erfordernis Thüringer
OLG, BauR 2000, 388, 395; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur
VOB, 9. A., A § 25 Rn. 175; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. A., A § 25
Rn. 71; kritisch dazu mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen Kainz,
BauR 1998, 219, 220 ff.). Dafür spricht, dass es sich um die
Fristen der VOB/B handelte, deren Einhaltung nach der Wertung
dieses Regelwerks einem Auftraggeber grundsätzlich möglich sein
müsste, und zwar auch der öffentlichen Hand, die Einsparungen durch
die Realisierung eines Skontos ggfs. durch eine zweckentsprechende
Organisation ihrer Abläufe ermöglichen müsste. Wenngleich pauschale
Bewertungen insoweit nicht angebracht sind (BGH, NJW 2000, 661,
664), kann bezweifelt werden, ob die von der Beklagten dargelegte
Verfahrensweise diesen Anforderungen entspricht.

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d)

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Schließlich bedarf es auch keiner Entscheidung, ob die
Berücksichtigung des Skonto-Angebots der Klägerin entsprechend der
Auffassung des Landgerichts gegen den in § 8 Nr. 1 VOB/A
niedergelegten Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen hätte. Diese
Annahme begegnet insofern Bedenken, als die anderen Bieter aufgrund
der Angebotsunterlagen, soweit sie dem Senat vorliegen, nicht
gehindert waren, ihre Angebote gleichermaßen mit Skonto zu
versehen.

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2.

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Letztlich ist es der Beklagten jedenfalls nicht vorzuwerfen,
dass sie bei der von ihr vorgenommenen Bewertung der vorliegenden
Angebote eine Abwägung zu Lasten der Klägerin vorgenommen hat.
Aufgrund der notwendigen wirtschaftlichen Gesamtschau aller
maßgeblichen Umstände (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur
VOB, 9. A., A § 25 Rn. 67 c m.w.N.) konnte sie mit guten Gründen zu
dem Ergebnis gelangen, dass die Offerte der Klägerin nicht als die
"annehmbarste" im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 VOB/A a.F.
anzusehen sei.

17

a)

18

Das Angebot der Klägerin lag unter Berücksichtigung des Skontos
rein rechnerisch überhaupt erst dann unter dem von der Fa. P.
angebotenen Bieterpreis, wenn die durch den Skonto erzielte
Ersparnis einen Betrag von DM 1.247,96 überschritt. Insgesamt
konnte bei voller Realisierung des Skontos eine maximale Einsparung
von DM 1.838,83 erzielt werden. Diesem im Verhältnis zum
Gesamtauftrag relativ geringen Preisvorteil stand das Risiko
gegenüber, aufgrund unvorhergesehener Schwierigkeiten den Skonto
nicht realisieren zu können und dann an die Klägerin bis zu DM
1.247,96 mehr zahlen zu müssen, als dies bei Beauftragung der Fa.
P. der Fall gewesen wäre. Insofern war der wirtschaftliche Wert des
Skontos eher gering einzuschätzen und nicht mit dem vollen
Nominalwert anzusetzen (so auch Bayr. Vergabeüberwachungsausschuß,
IBR 1997, 223, zit. n. Kainz, BauR 1998, 219, 220; vgl. auch
Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. A., A § 25 Rn.
175, wonach die Wertung eines Skonto-Angebots ohnehin problematisch
ist, wenn sich je nach Höhe des Ansatzes die Bieterreihenfolge
ändert; dagegen Kainz, BauR 1998, 219, 224).

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b)

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Entscheidend gegen die Berücksichtigung des Angebots der
Klägerin sprechen die weiteren Folgen, welche die Annahme dieser
Offerte mit der Skonto-Abrede für die Vertragsabwicklung mit sich
gebracht hätte. So hätte die Beklagte, um den Skonto jeweils zu
realisieren, die Abschlagszahlungen innerhalb von 18 Werktagen
erbringen müssen, obgleich sie sich für deren Fälligkeit in Nr. 16
der ZV einen längeren Zeitraum von 24 Werktagen ausbedungen hatte.
Noch gravierender ist jedoch der Nachteil bezüglich der
Schlusszahlung, welche gemäß Nr. 18 der ZV insgesamt erst nach
Abnahme und Beseitigung der festgestellten Mängel zu leisten war.
Um den Skonto zu realisieren, hätte die Klägerin möglicherweise
bereits vor diesem Zeitpunkt zahlen müssen und sich damit nicht nur
eines bedeutenden Druckmittels begeben, sondern auch ihres
Zinsvorteils, den sie bei wesentlich späterer Zahlung gezogen
hätte.

21

c)

22

Nicht zuletzt konnte die Beklagte in ihre Abwägung auch die
Unsicherheiten einfließen lassen, welche sich hinsichtlich der
Wirksamkeit des Skonto-Angebots aufgrund unterschiedlicher
Bewertungen in der Rechtsprechung und der Literatur ergaben.

23

3.

24

An der Berücksichtigung der vorgenannten Umstände im Rahmen der
gebotenen Abwägung war die Beklagte nicht dadurch gehindert, dass
sie an die im Submissionsspiegel vom 07.06.2000 wiedergegebene
Reihenfolge der Bieter gebunden gewesen wäre. Unabhängig davon,
dass der Submissionsspiegel auch nach Auffassung des Senats als
bloßes Internum zu werten ist, lässt die von der Klägerin
vorgelegte Auflistung auch nicht hinreichend erkennen, nach welchen
Kriterien sie erstellt worden ist, namentlich ob sie bereits das
Ergebnis einer Abwägung darstellt oder nur einen vorläufigen
Vergleich der Angebotspreise. Demzufolge war sie auch nicht
geeignet, die Beklagte in irgendeiner Weise zu binden.

25

Die von der Beklagten getroffene Entscheidung über den Zuschlag
ist nach alledem nicht zu beanstanden; jedenfalls musste sie nicht
zwingend zugunsten der Klägerin ausfallen.

26

4.

27

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1,
708 Nr. 10, 713 ZPO.

28

Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n.F. zuzulassen,
bestehen nicht, da der Senat die tragenden Gründe seiner
Entscheidung ausschließlich auf den Einzelfall bezogen hat.

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Streitwert des Berufungsverfahrens und Wert der Beschwer:
2.314,10 EUR.