Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-01-03, Aktenzeichen 2 W 268/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0103.2W268.99.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz
vom 22. Juli 1998, der am 24. Juli 1998 bei Gericht eingegangen
ist, beantragt, den Konkurs über das Vermögen der Antragsgegnerin
zu eröffnen. Durch Beschluß vom 8. Oktober 1998 - 73 N 262/98 - hat
das Amtsgericht Köln diesen Antrag mit der Begründung als
unzulässig zurückgewiesen, daß der Antragstellerin das
erforderliche Rechtsschutzinteresse fehle. Auf die hiergegen
gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 27. Oktober
1998 hat das Landgericht Köln durch Beschluß vom 26. Januar 1999 -
19 T 283/98 - den Beschluß des Amtsgerichts vom 8. Oktober 1998
aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung über den
Konkursantrag an das Amtsgericht zurückverwiesen. Die gegen diesen
Beschluß des Landgerichts gerichtete sofortige weitere Beschwerde
der Antragsgegnerin vom 11. Februar 1999 hat der Senat durch
Beschluß vom 25. März 1999 - 2 W 41/99 - als unzulässig
verworfen.

4

Mit Beschluß vom 4. Mai 1999 hat das
Amtsgericht den Beteiligten zu 3) beauftragt, ein schriftliches
Gutachten darüber abzugeben, ob Tatsachen vorliegen, die den Schluß
auf die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Antragsgegnerin
ermöglichen, und ob eine die Verfahrenskosten deckende Masse
vorhanden ist. In seinem Gutachten vom 26. August 1999 hat der
Beteiligte zu 3) unter anderem ausgeführt, die Antragsgegnerin
verfüge über keinerlei liquide bzw. liquidierbare Mittel, und
angeregt, den Konkursantrag mangels einer die Kosten des Verfahrens
deckenden Masse abzulehnen. Nachdem die Antragstellerin den im
Beschluß des Amtsgerichts vom 26. August 1999 bezeichneten
Massekostenvorschuß von DM 5.000,-- eingezahlt hatte, hat das
Amtsgericht Köln durch Beschluß vom 14. September 1999 - 73 N
262/98 - das Konkursverfahren über das Vermögen der Antragsgegnerin
eröffnet, weil diese zahlungsunfähig und überschuldet sei, und den
Beteiligten zu 3) zum Konkursverwalter ernannt.

5

Gegen diesen ihren
Verfahrensbevollmächtigten am 21. September 1999 zugestellten
Eröffnungsbeschluß hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 22.
September 1999, der bei dem Amtsgericht am 23. September 1999
eingegangen ist, sofortige Beschwerde eingelegt. Durch den
angefochtenen Beschluß vom 12. November 1999 - 19 T 125/99 - hat
das Landgericht auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin
den Beschluß des Amtsgerichts vom 14. September 1999 aufgehoben und
den Antrag der Antragstellerin vom 22. Juli 1998 auf Eröffnung des
Konkursverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin abgewiesen.
Das Landgericht hat ausgeführt, anders als für die Zulassung des
Konkursantrages reiche es zur Eröffnung des Konkursverfahrens nicht
aus, daß der Konkursgrund überwiegend wahrscheinlich sei. Vielmehr
müsse der Konkursgrund bei der Eröffnung zur vollen Überzeugung des
Gerichts feststehen. Sei in diesem Zeitpunkt der Konkursgrund der
Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung nur gegeben, wenn (auch)
die Forderung des Antragstellers bestehe, so müsse das
Konkursgericht vom Bestehen dieser Forderung überzeugt sein, weil
sich dann allein hierauf die Überzeugung vom Vorliegen des
Konkursgrundes stützen könne. Vorliegend sei es zwar
wahrscheinlich, daß der von der Antragstellerin geltend gemachte,
ihrem Konkursantrag zugrunde gelegte Anspruch auf Schadensersatz in
Höhe von DM 2.120.000,-- bestehe; dies stehe aber derzeit nicht zur
vollen Überzeugung des Gerichts fest. Da die Antragsgegnerin die
Forderung bestreite und das Verfahren der Konkurseröffnung als
Eilverfahren nicht bestimmt und geeignet sei, rechtlich
zweifelhafte oder bestrittene Forderungen zu klären, hänge das
Bestehen eines Konkursgrundes vom Ausgang des - bei dem Landgericht
Köln unter dem Aktenzeichen 2 O 262/99 - anhängigen Rechtsstreits
wegen des von der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin
erhobenen Anspruchs auf Schadensersatz ab. Somit seien derzeit die
Voraussetzungen für die Eröffnung des Konkursverfahrens über das
Vermögen der Antragsgegnerin nicht erfüllt.

6

Gegen diesen ihren
Verfahrensbevollmächtigten am 19. November 1999 zugestellten
Beschluß des Landgerichts wendet sich die Antragstellerin mit der
am 30. November 1999 bei dem Landgericht eingegangenen sofortigen
weiteren Beschwerde, deren Zurückweisung die Antragsgegnerin mit
Schriftsatz vom 17. Dezember 1999 beantragt.

7

II.

8

Die weitere Beschwerde ist zulässig und
begründet. Das Amtsgericht hat zu Recht das Konkursverfahren über
das Vermögen der Antragsgegnerin eröffnet.

9

Die weitere Beschwerde ist zulässig. Da der Konkursantrag der
Antragstel-

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lerin im Juli 1998 gestellt worden ist,
sind im vorliegenden Verfahren gemäß Art. 103 Satz 1 EGInsO auch
nach dem 1. Januar 1999 die bisherigen Bestimmungen der
Konkursordnung anzuwenden. Die weitere Beschwerde ist daher gemäß §
73 Abs. 3 KO statthaft. Sie ist in rechter Frist (§§ 73 Abs. 3 KO,
577 Abs. 2 ZPO (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 73,
Rdn. 10, 10 a) eingelegt worden. Die Voraussetzungen des auch im
Verfahren nach § 73 Abs. 3 KO anzuwendenden § 568 Abs. 2 Satz 2 ZPO
(vgl. Senat, ZIP 1989, 789 [790]; Senat, ZIP 1995, 1832 ff; Senat,
ZIP 1995, 1835 f; OLG Hamm, ZIP 1980, 258; OLG Stuttgart, NZI 1999,
491; Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997, §
73, Anm. 4 b; Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 73, Rdn. 10 e) sind
vorliegend erfüllt: Die Antragstellerin wird durch den
angefochtenen Beschluß vom 12. November 1999 neu und selbständig
beschwert, weil das Landgericht die Entscheidung des Amtsgerichts
vom 22. September 1999 aufgehoben und den Antrag der
Antragstellerin vom 22. Juli 1998 auf Eröffnung des
Konkursverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin abgewiesen
hat.

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Die weitere Beschwerde ist auch begründet. Das Landgericht hat
das Vor-

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liegen eines Konkursgrundes zu Unrecht
verneint. Der Eröffnungsbeschluß ergeht, wenn der Konkursantrag
zulässig sowie ein Eröffnungsgrund gegeben ist und kein Grund für
die Abweisung des Antrages nach § 107 KO vorhanden ist (vgl.
Kilger/Karsten Schmidt, a.a.O., § 108, Vorbem. vor Anm. 1). Diese
Voraussetzungen der Eröffnung des Konkursverfahrens sind vorliegend
erfüllt.

13

Im hier gegebenen Fall einer Gesellschaft mit beschränkter
Haftung ist Kon-

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kursgrund nach § 63 Abs. 1 GmbHG sowohl
die Überschuldung als auch die Zahlungsunfähigkeit der
Gesellschaft.

15

Daß und warum im Streitfall der
Konkursgrund der Überschuldung nicht auf die von der
Antragstellerin geltend gemachte Forderung gestützt werden kann,
hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend
dargelegt. Während der Antrag eines Konkursgläubigers auf Eröffnung
des Konkursverfahrens gemäß § 105 Abs. 1 KO schon dann zuzulassen
ist, wenn die Forderung des Gläubigers und der Konkursgrund
glaubhaft gemacht sind (vgl. Senat, ZIP 1988, 664; OLG Frankfurt,
KTS 1983, 148; Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl. 1973, § 105, Rdn. 1;
Kilger/Karsten Schmidt, a.a.O., § 105, Anm. 1; Kuhn/Uhlen-bruck,
a.a.O., § 105, Rdn. 3; Pape, NJW 1993, 297 [298]), setzt die
Eröffnung des Konkursverfahrens voraus, daß der Konkursgrund zur
Überzeugung des Gerichts feststeht (vgl. Senat, ZIP 1989, 789
[790]; OLG Frankfurt, KTS 1983, 148; OLG Hamm, ZIP 1980, 258 [259];
LG Tübingen, KTS 1961, 158 [159]; Kilger/Karsten Schmidt, a.a.O., §
105, Anm. 4 a; Pape, NJW 1993, 297 [298]). Auch in diesem Stadium
des Verfahrens braucht zwar der Richter regelmäßig nicht vom
Bestehen der Forderung des Gläubigers überzeugt zu sein. Wie bei
der Vorprüfung der Zulassung des Konkursantrages genügt auch bei
der Hauptprüfung, ob das Verfahren zu eröffnen ist, grundsätzlich,
daß die Forderung des Antragstellers glaubhaft gemacht ist (vgl.
OLG Hamm, ZIP 1980, 258 [259]; Jaeger/Weber, a.a.O., § 105, Rdn. 2;
Pape, NJW 1993, 297 [299]). Dies reicht indes dann nicht mehr aus,
wenn die dem Konkursantrag des Gläubigers zugrunde liegende
Forderung die einzige ist, aus der sich für den Fall ihres
Bestehens der Konkursgrund ergeben würde. Das Konkursgericht muß
dann bei der Eröffnung des Konkursverfahrens vom Bestehen dieser
Forderung überzeugt sein, weil davon die - erforderliche -
Überzeugung vom Konkursgrund abhängt (vgl. BGH ZIP 1992, 947;
Senat, ZIP 1988, 664 [665]; Senat, ZIP 1989, 789 [790]; OLG
Frankfurt, KTS 1973, 140 [141]; OLG Hamm, OLGZ 1971, 64 [65]; OLG
Hamm, ZIP 1980, 258 [259]; AG Düsseldorf, KTS 1988, 177 [178];
Jaeger/Weber, a.a.O.; Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 105, Rdn. 3 f).
Diese Überzeugung hat das Landgerichts nicht gewinnen können; der
Senat schließt sich dieser Beurteilung an. Die Antragsgegnerin
bestreitet die Forderung unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen unter
Bezugnahme auf ihr Vorbringen in dem zwischen ihr und der
Antragstellerin anhängigen Rechtsstreit (Verfahren zur Hauptsache,
2 O 262/99, Landgericht Köln), der durch den Eröffnungsbeschluß des
Amtsgerichts vom 14. September 1999 gemäß § 240 ZPO unterbrochen
ist, und eine Klärung dieser Streitfrage ist dem
Erkenntnisverfahren vorbehalten. Der dagegen mit der weiteren
Beschwerde vorgebrachte Einwand der Antragstellerin, bei der hier
gegebenen Sachlage müsse - wie sich aus Rechtsprechung und
Schrifttum ergebe - die Überzeugung vom Bestand der Forderung des
Antragstellers bei dem Konkursgericht bestehen, so daß es auf eine
abweichende Beurteilung durch das Beschwerdegericht nicht ankommen
könne und zur Bestätigung des Eröffnungsbeschlusses genügen müsse,
daß - wie hier ausweislich des Eröffnungsbeschlusses geschehen -
das Amtsgericht diese Überzeugung gewonnen habe, geht fehl. Im
Rechtsmittelverfahren nach § 73 Abs. 3 KO sind die Bestimmungen der
Zivilprozeßordnung über die sofortige Beschwerde und die sofortige
weitere Beschwerde anzuwenden. Anzuwenden ist daher hier auch § 570
ZPO, so daß das Landgericht als das Gericht der Erstbeschwerde und
das Oberlandesgericht als das Gericht der weiteren Beschwerde
Tatsacheninstanzen sind (vgl. Baumbach/Lauterbach/ Albers, ZPO, 58.
Aufl. 2000, Übersicht vor § 567, Rdn. 1 und § 570, Rdn. 2;
Stein/Jonas/ Grunsky, ZPO, 21. Aufl. 1994, § 570, Rdn. 1; vgl. auch
OLG Frankfurt, KTS 1973, 140; OLG Frankfurt, KTS 1983, 148 [149];
LG Itzehoe, KTS 1989, 730). Wenn das Rechtsmittel gegen einen
Eröffnungsbeschluß zulässig ist, ist dieser Beschluß im
Beschwerdeverfahren nach der Konkursordnung deshalb von dem
Rechtsmittelgericht nicht nur in rechtlicher, sondern auch in
tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen, so daß die erforderliche
Überzeugung vom Bestehen des Konkursgrundes und damit - sofern es
dafür auf das Bestehen der Forderung des Antragstellers ankommt -
auch vom Bestehen dieser Forderung bei dem Rechtsmittelrichter
vorhanden sein muß, damit er die Eröffnung des Konkursverfahrens
bestätigen kann.

16

Das Landgericht hat auch zutreffend
dargelegt, daß und warum im Konkursverfahren der Streit zwischen
der Antragstellerin und der Antragsgegnerin über das Bestehen des
geltend gemachten Anspruchs der Antragstellerin nicht geklärt
werden kann. Zwar gilt im Konkurs(eröffnungs)verfahren nach § 75 KO
der Grundsatz der Amtsermittlung. Indes ist - abgesehen davon, daß
das Konkurseröffnungsverfahren als Eilverfahren nicht bestimmt und
geeignet ist, Beweis zur Klärung der Frage des Bestehens
bestrittener Ansprüche zu erheben (vgl. Senat, ZIP 1989, 789 [790];
AG Düsseldorf, KTS 1988, 177 [178]; Kuhn/ Uhlenbruck, a.a.O., §
105, Rdn. 3 f), - das Konkursverfahren ein Verfahren der
Zwangsvollstreckung (Gesamtvollstreckung), während die Klärung des
Streits über das Bestehen materiell-rechtlicher Ansprüche dem
Erkenntnisverfahren vorbehalten ist (vgl. Senat, ZIP 1989, 789
[790]; Baur, JZ 1961, 209 [211]). Nicht nur, wenn eine
Beweisaufnahme erforderlich wäre, sondern auch wenn die rechtliche
Beurteilung der Schlüssigkeit des Vorbringens des Gläubigers oder
der Erheblichkeit des Bestreitens des Schuldners nicht eindeutig
ausfällt, müssen das Konkursgericht und die ihm im Rechtsmittelzug
nachgeordneten Beschwerdeinstanzen die Klärung dem ordentlichen
Prozeßverfahren überlassen (vgl. BGH ZIP 1992, 947; Senat, ZIP
1989, 789 [790]; OLG Frankfurt, KTS 1983, 148 [149]; AG Düsseldorf,
KTS 1988, 177 [178]; Gerhardt, EWiR § 102 KO 1/89, 701 [702 unter
3.]; vgl. auch Pape, NJW 1993, 297 [300], der ein qualifiziertes
Bestreiten des Schuldners als erforderlich ansieht). So liegt es
hier. Mit dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Köln vom 25.
März 1999 - 2 O 343/98 - steht die ihm zugrunde liegende behauptete
Forderung der Antragstellerin nicht rechtskräftig fest, weil dieses
Urteil im Arrestverfahren ergangen ist. Da es für den Erlaß eines
dinglichen Arrestes erforderlich, aber auch ausreichend ist, daß -
neben dem Arrestgrund - der Arrestanspruch glaubhaft gemacht wird
(§ 920 Abs. 2 ZPO), daß also das erkennende Gericht das Bestehen
dieses Anspruchs als überwiegend wahrscheinlich ansieht, ergibt
sich aus diesem Urteil nur eine zur Feststellung des Konkursgrundes
nicht ausreichende überwiegende Wahrscheinlichkeit, nicht aber die
erforderliche Gewißheit, daß der Anspruch der Antragstellerin
besteht.

17

Dies - und die Frage, ob eine Überschuldung der Antragsgegnerin
auch

18

ohne Berücksichtigung der streitigen
Forderung der Antragstellerin zu bejahen ist, - bedarf hier indes
keiner Vertiefung, weil jedenfalls der Konkursgrund

19

der Zahlungsunfähigkeit (§ 63 Abs. 1
GmbH) der Antragsgegnerin gegeben ist, ohne daß es dafür auf das
Bestehen der im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Forderung
der Antragstellerin ankommt. Die Begründung des angefochtenen
Beschlusses des Landgerichts, die lediglich darauf abstellt, daß
die geltend gemachte Forderung der Antragstellerin nicht zur vollen
Überzeugung des Konkursgerichts feststehe, ist deshalb nicht
geeignet, die Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts vom 14.
September 1999 und die Ablehnung des Konkursantrages der
Antragstellerin zu tragen. Damit, ob der - von dem Amtsgericht
bejahte - Konkursgrund der Zahlungsunfähigkeit hier unabhängig vom
Bestehen der Forderung der Antragstellerin gegeben ist, weil die
Antragsgegnerin sich auch zur Erfüllung anderer, nicht bestrittener
oder nicht bestreitbarer Forderungen nicht in der Lage sieht, hat
sich das Landgericht ausweislich der Gründe des Beschlusses vom 12.
November 1999 nicht befaßt.

20

Der Konkursgrund der
Zahlungsunfähigkeit (§§ 102 KO, 63 Abs. 1 GmbHG) liegt vor, wenn
der Schuldner aus Mangel an Zahlungsmitteln voraussichtlich dauernd
nicht in der Lage ist, seine fälligen, sofort zu erfüllenden
Geldverbindlichkeiten zu begleichen (vgl. BGH NJW 1985, 1785; BGH
NJW 1992, 624; Kilger/Karsten Schmidt, a.a.O., § 30, Anm. 5 und §
102, Anm. 2 a; Kuhn/ Uhlenbruck, a.a.O., § 102, Rdn. 2; Karsten
Schmidt in: Scholz, GmbHG, 8. Aufl. 1995, § 63, Rdn. 6). Diese
Voraussetzung ist hier ausweislich der Feststellungen im Gutachten
des Beteiligten zu 3) vom 26. August 1999 und der von ihm
mitgeteilten Anmeldungen zur Konkurstabelle, auf die sich die
Antragstellerin im Rechtsmittelverfahren berufen und zu denen die
Antragsgegnerin Stellung genommen hat, erfüllt.

21

Wie in dem Gutachten vom 26. August
1998 im Anschluß auch an die Angaben im Schreiben der
Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 12. August 1998
an den Gutachter festgestellt ist, verfügt die Antragsgegnerin über
keinerlei liquide oder liquidierbare Mittel, so daß sie nicht in
der Lage ist, fällige Verbindlichkeiten zu erfüllen. Die einzigen
insoweit in Betracht kommenden Mittel, nämlich das Guthaben bei der
Postbank Köln - per Saldo vom 30. Juni 1999 - in Höhe von DM
2.524,19 steht zur Begleichung der fälligen Verbindlichkeiten der
Antragsgegnerin nicht zur Verfügung, weil das Guthaben gepfändet
ist, würde aber zudem auch nicht ausreichen, um die nachstehend
bezeichneten Verbindlichkeiten zu decken. Die von der
Antragsgegnerin behaupteten Ansprüche gegen ihre Geschäftsführerin,
Frau Loos, und gegen die F. AG, eine Gesellschaft mit Sitz in
Liechtenstein, sind unabhängig von den im Gutachten vom 26. August
1998 bei der Erörterung der Frage der Überschuldung dargelegten
Bedenken, die den Gutachter veranlaßt haben, sie als wertlos
einzustufen, jedenfalls nicht geeignet, die Feststellung des
Gutachters zu entkräften, daß die Antragsgegnerin nicht liquide
ist. Zwar sind bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit auch
Refinanzierungsmöglichkeiten und die Möglichkeit zu
berücksichtigen, vorhandenes Aktivvermögen für die Begleichung von
Verbindlichkeiten flüssig zu machen (vgl. Karsten Schmidt in:
Scholz, a.a.O., § 63, Rdn. 6 mit weit. Nachw.). Davon, daß ein
Dritter bereit wäre, für den Erwerb der behaupteten Forderungen
gegen die F. AG und die Geschäftsführerin der Antragsgegnerin einen
nennenswerten Betrag zu zahlen, kann angesichts der jedenfalls
ungeklärten Fragen der Verität der genannten Forderungen und der
Bonität ihrer Schuldner nicht ausgegangen werden. Daß sie über
liquide Mittel zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten verfügen
würde, hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. Die Ankündigung im
Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 20. Dezember 1999,
nach Eintritt der Rechts-kraft des angefochtenen Beschlusses des
Landgerichts Zahlungen an bestimmte Gläubiger leisten zu wollen,
zeigt nicht auf, daß die Antragsgegnerin entgegen den
Feststellungen des Gutachters über liquide Mittel verfügt, um diese
erklärte Absicht in die Tat umzusetzen. Die in demselben
Schriftsatz behauptete Absicht der - dort als Muttergesellschaft
der Antragsgegnerin bezeichneten - F. AG, der Antragsgegnerin
Geldmittel zur Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebes zur
Verfügung zu stellen, ist durch nichts belegt und bereits deshalb
nicht geeignet, Zweifel an der von dem Gutachter festgestellten
Illiquidität der Antragsgegnerin zu begründen. Dies gilt um so
mehr, als die Muttergesellschaft jedenfalls bislang - auch in dem
Zeitraum von mehr als einem Jahr zwischen der Zustellung des
Konkursantrages an die Antragsgegnerin und der Eröffnung des
Konkursverfahrens - ersichtlich keine Anstalten gemacht hat, der
Antragsgegnerin die zur Begleichung der nachstehend bezeichneten
Verbindlichkeiten erforderlichen Mittel zu überlassen, obwohl die
Möglichkeit einer Eröffnung des Konkursverfahrens wegen
Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin nicht von der Hand zu
weisen war. Die jetzt angeblich gegebene Absicht, der
Antragsgegnerin liquide Mittel zur Verfügung zu stellen, kommt
daher kein wirtschaftliches Gewicht zu; sie ist nicht geeignet, die
gegebene Illiquidität der Antragsgegnerin aufzuheben.

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Aufgrund ihrer fehlenden Liquidität ist
die Antragsgegnerin ausweislich des Inhalts der Akten auch dann,
wenn man den behaupteten Anspruch der Antragstellerin außer
Betracht läßt, nicht in der Lage, ihre fälligen Verbindlichkeiten
zu erfüllen. Dabei können, wie die Antragsgegnerin zu Recht
einwendet, allerdings diejenigen Verbindlichkeiten, die erst nach
der Eröffnung des Konkursverfahrens durch den Beschluß des
Amtsgerichts vom 14. September 1999 fällig geworden sind, nicht
berücksichtigt werden, weil es der Antragsgegnerin - unabhängig von
der Frage ihrer Zahlungsfähigkeit - jedenfalls durch diesen
Beschluß gemäß § 6 Abs. 1 KO verwehrt war, über ihr Vermögen zu
verfügen und (noch) Zahlungen zu leisten. Aus den im
Rechtsmittelverfahren von der Antragstellerin in Bezug genommenen
Anmeldungen zur Konkurstabelle ergibt sich indes, daß die
Antragsgegnerin auch vor der Eröffnung des Konkursverfahrens fällig
gewordene - und vollstreckbare - Verbindlichkeiten nicht beglichen
hat, was nur durch ihre vom Gutachter festgestellte Illiquidität zu
erklären ist.

23

Von der Stadt Köln sind mit Schreiben
vom 9. November 1999 öffentlich-rechtliche Forderungen, nämlich
Ansprüche auf Zahlung von Gewerbesteuer für das Jahr 1996 und auf
Zinsen hierauf in Höhe von insgesamt DM 18.033,-- angemeldet,
worden, die sämtlich noch im Jahre 1998, nämlich teilweise am 13.
Juli 1998 und im übrigen am 28. September 1998 fällig geworden
sind. Daß diese Ansprüche entstanden sind, wird durch die Anmeldung
der Stadthauptkasse vom 9. November 1999 bewiesen und auch von der
Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt. Ihr Einwand, diese
Ansprüche seien längst - durch Zahlung an den Vollstreckungsbeamten
- erfüllt worden, steht im Widerspruch zu der Urkunde vom 9.
November 1999 und ist zudem weder näher substantiiert noch
belegt.

24

Ausweislich eine weiteren Anmeldung der
Stadthauptkasse vom selben Tage stehen der Stadt Köln gegen die
Antragsgegnerin darüber hinaus Ansprüche auf Erstattung der Kosten
eines zwischen der Stadt Köln und der Antragsgegnerin geführten
Rechtsstreits, nämlich des Verfahrens 5 O 85/96, Landgericht Köln,
in Höhe von (noch) DM 28.439,81 zu. Dieser
Kostenerstattungsanspruch ist - mit dem Kostenfestsetzungsbeschluß
des Landgerichts vom 20. Februar 1998 - tituliert und spätestens
seit dem Tage des Erlasses dieses Festsetzungsbeschlusses fällig.
Auf die festgesetzten Kosten von DM 42.175,52 hat die
Antragsgegnerin bis zur Eröffnung des Konkursverfahrens indes nur
(DM 42.175,52 - DM 28.226,54 =) DM 13.948,58, mithin weniger als
ein Drittel gezahlt, so daß auch der titulierte
Kostenerstattungsanspruch im wesentlichen unbeglichen geblieben
ist, was mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nur durch das von dem
Gutachter festgestellte Fehlen liquider Mittel erklärt werden
kann.

25

Tituliert - durch den
Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts Köln vom 3. September
1999 (2 O 343/98) - ist auch ein Anspruch der Antragstellerin auf
Erstattung der Kosten des Arrestverfahrens in Höhe von DM 7.241,--
nebst Zinsen. Auch dieser Anspruch ist noch vor der Eröffnung des
Konkursverfahrens am 14. September 1999 fällig geworden. Der
prozessuale Kostenerstattungsanspruch entsteht aufschiebend bedingt
mit der Begründung des Prozeßrechtsverhältnisses, auflösend bedingt
mit dem Erlaß der Kostengrundentscheidung des Gerichts und
endgültig und unbedingt mit dem Eintritt der Rechtskraft dieser
Kostengrundentscheidung (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 21. Aufl. 1999,
vor § 91, Rdn. 10 mit weit. Nachw.). Bei Erlaß des
Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 3. September 1999 war das ihm
zugrunde liegende Urteil des Landgerichts Köln vom 25. März 1999
bereits rechtskräftig, der Kostenerstattungsanspruch der
Antragstellerin also bereits unbedingt entstanden. Fällig geworden
ist er spätestens am 9. September 1999 mit der Zustellung des
Kostenfestsetzungsbeschlusses an die Verfahrensbevollmächtigten der
Antragsgegnerin, also noch vor Konkurseröffnung. Die Wartefrist des
§ 798 ZPO berührt nicht die Fälligkeit des Erstattungsanspruchs,
sondern soll dem Schuldner Gelegenheit geben, den fälligen und
titulierten Anspruch noch vor der möglichen Einleitung von
Vollstreckungsmaßnahmen zu erfüllen.

26

Anhaltspunkte dafür, daß die
Antragstellerin andere fällige Ansprüche erfüllt hätte, sind weder
dargetan noch - auch und gerade angesichts des Umstandes, daß ihr
nach den Feststellungen des Gutachters jegliche liquiden Mittel
fehlen - sonst ersichtlich. Da somit davon auszugehen ist, daß die
Antragsgegnerin wegen nicht nur vorübergehenden Fehlens liquider
Mittel nicht in der Lage ist, ihre fälligen und ernsthaft
eingeforderten Verbindlichkeiten zu erfüllen, ist unabhängig vom
Bestehen des behaupteten Schadensersatzanspruchs der
Antragstellerin jedenfalls der Konkursgrund der Zahlungsunfähigkeit
gegeben.

27

Auch die übrigen Voraussetzungen für die Eröffnung des
Konkursverfah-

28

rens liegen vor. Der Eröffnungsantrag
der Antragstellerin ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 105
Abs. 1 KO sind erfüllt. Wie das Landgericht in dem angefochtenen
Beschluß vom 12. November 1999 im Anschluß an seine Entscheidung
vom 26. Januar 1999 - 19 T 283/98 - zutreffend dargelegt hat, ist
das Bestehen des Schadensersatzanspruchs der Antragstellerin, auf
den diese ihren Konkursantrag gestützt hat, jedenfalls überwiegend
wahrscheinlich. Dieser Anspruch ist damit glaubhaft gemacht. Die
Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin wegen dieses
Anspruchs, eines Anspruchs auf Zahlung von DM 2.120.000,--, das
vorstehend bezeichnete, rechtskräftige Arresturteil des
Landgerichts Köln vom 25. März 1999 - 2 O 343/98 - erwirkt. Der
Erlaß eines dinglichen Arrests setzt voraus, daß - neben dem
Arrestgrund - auch der Arrestanspruch, also der mit dem Arrest zu
sichernde materielle Anspruch, glaubhaft gemacht ist (§ 920 Abs. 2
ZPO). Dies hat das Landgericht in dem rechtskräftigen Urteil vom
25. März 1999 bejaht und sich dabei auf eine eidesstattliche
Versicherung eines Mitarbeiters der Antragstellerin vom 9. Juli
1998 gestützt, die gemäß § 294 Abs. 1 ZPO ein taugliches Mittel der
Glaubhaftmachung ist. Durch die Darlegung der Motive, aus denen die
Antragsgegnerin gegen das Urteil vom 25. März 1999 nicht
angefochten haben will, wird die überwiegende Wahrscheinlichkeit
des Bestehens der darin bezeichneten, dem Arrest zugrunde liegenden
Forderung nicht entkräftet, so daß die Forderung der
Antragstellerin als der Gläubigerin im Sinne von § 105 Abs. 1 KO
hinreichend glaubhaft gemacht ist. Die Antragstellerin hat auch aus
den zutreffenden und fortbestehenden Gründen des - rechtskräftigen
- Beschlusses der Beschwerdekammer des Landgerichts Köln vom 26.
Januar 1999 - 19 T 283/98 - das erforderliche Rechtsschutzinteresse
für den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens.

29

Ein Grund für die Ablehnung des
Konkursantrages gemäß § 107 Abs. 1 KO ist nicht gegeben. Zwar ist
nach den Feststellungen im Gutachten vom 26. August 1999 mangels
liquider Mittel der Antragsgegnerin (auch) eine zur Deckung der
Kosten des Verfahrens ausreichende Masse nicht vorhanden. Dies
führt indes nicht zur Abweisung des Antrages nach § 107 Abs. 1 Satz
1 KO, weil die Antragstellerin den mit der Verfügung des Richters
des Amtsgerichts vom 26. August 1999 im Anschluß an die
Ausführungen des Gutachters angeforderten Kostenvorschuß von DM
5.000,-- eingezahlt hat, § 107 Abs. 1 Satz 2 KO.

30

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den
Eröffnungsbe-

31

schluß vom 14. September 1999 muß daher
unter entsprechender Abänderung der mit der weiteren Beschwerde
angefochtenen Entscheidung des Landgerichts vom 12. November 1999
zurückgewiesen werden.

32

Die Entscheidung über die Kosten der
beiden Rechtsmittel beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

33

Beschwerdewert : DM 10.000,--
(geschätzt nach den §§ 3 ZPO, 12 Abs. 1

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GKG)