Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-12-07, Aktenzeichen 13 A 711/02
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1207.13A711.02.00

Tenor

Auf die Berufungen der Beklagten und der Beigeladenen wird das Urteil
des Verwaltungsgerichts Köln vom 11. Dezember 2001 geändert.

Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für die Berufungs- und die
Revisionsinstanz.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für die erste Instanz sind nicht
erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der
Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Für die Klägerin besteht im Postbereich die zunächst bis zum 31. Dezember
2002 befristete und inzwischen bis zum 31. Dezember 2007 verlängerte gesetzliche
Exklusivlizenz für die gewerbsmäßige Beförderung von Briefsendungen und
adressierten Katalogen bis zu einer bestimmten Gewichts- und Preisgrenze. Bis zum
31. Dezember 2005 gilt insoweit ein Einzelgewicht bis 100 Gramm und ein
Einzelpreis von weniger als dem Dreifachen des Preises für entsprechende
Postsendungen der untersten Gewichtsklasse; ab 1. Januar 2006 ändern sich die
Gewichtsgrenze auf 50 Gramm und der Einzelpreis auf das Zweieinhalbfache des
maßgebenden Preises. Seit Februar 2002 ist die Klägerin für den Zeitraum der
gesetzlichen Exklusivlizenz verpflichtet, Universaldienstleistungen im Sinne der Post-
Universaldienstleistungsverordnung zu erbringen.

3

Auf entsprechenden Antrag erteilte die (frühere) Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post - RegTP - (jetzt: Bundesnetzagentur für Elektrizität,
Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen) der Beigeladenen am 25. Juni
1999 die "Lizenz zur gewerbsmäßigen Beförderung von Briefsendungen" nach
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG für den räumlichen Geltungsbereich des Gebietes der
Bundesrepublik Deutschland. Die Lizenzurkunde (Nr. P 98/612) beschreibt mit einer
entsprechenden Unterteilung den Gegenstand der Lizenz (sachlicher und räumlicher
Geltungsbereich), enthält u.a. "Nebenbestimmungen (Auflagen)" und "Hinweise" zum
sachlichen und räumlichen Geltungsbereich sowie Ausführungen zu Auflagen,
nachträglichen Nebenbestimmungen, zum Widerruf und zur Übertragung der Lizenz
und zu den Lizenzierungskosten sowie eine Rechtsmittelbelehrung. Unter "3
Hinweise" enthält sie u.a. folgende Formulierung:
"3.1 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich unter Textziffern 1.1 und 1.2
Die im Antragsverfahren spezifizierte Dienstleistung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG umfasst
folgende Merkmale:

4

(1)	Werktägliche Abholung von Briefsendungen bei den Auftraggebern vormittags,
(2)	garantierte Zustellung dieser Sendungen am Tag der Abholung,
(3)	werktägliche Abholung von Briefsendungen bei den Auftraggebern nach 17.00 Uhr,
(4)	garantierte Zustellung dieser Sendungen bis spätestens 12.00 Uhr des folgenden Werktags,
(5)	garantierte Zustellung von Sendungen zu einem vom Auftraggeber im Einzelfall festgelegten
Termin, nicht jedoch an dem auf die Abholung folgenden Werktag,
(6)	eingeschränkte Rückholbarkeit der Sendungen bis zur Einlieferung im Briefzentrum,
(7)	Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen des Zustellzeitziels,
(8)	nachträgliche Abrechnung der tatsächlich erbrachten Dienstleistungen nach Vereinbarung
mit dem Auftraggeber,
(9)	ein weiterer Zustellversuch bei erfolgloser erster Zustellung,
(10)	Ermittlung von Nachsendeadressen bei verzogenen Empfängern, Weitergabe der neuen
Anschrift an den Auftraggeber und erneuter Zustellversuch im Lizenzgebiet bzw. bei
erfolgloser Recherche Rückgabe der Sendung spätestens am folgenden Werktag,
(11)	Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe des Sendungsentgelts bei Verfehlen des
Zustellzeitziels,
(12)	Haftung für den Verlust oder die Beschädigung von Sendungen in einer Höhe von bis zu
30,- DM je Sendung,
(13)	auf Wunsch des Auftraggebers Zustellung zu einer bestimmten Uhrzeit und
(14)	Erfassung und Auswertung der Zustelldaten.

5

Die o.a. Dienstleistung erfüllt - solange und soweit sie zumindest die Merkmale (1) bis (8)
umfasst und als Tätigkeit in einem wesentlichen Teil des Bundesgebiets ausgeübt wird - die
Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Sie berührt damit nicht die befristete
gesetzliche Exklusivlizenz der Deutschen Post AG nach § 51 PostG."

6

Als wesentlicher Teil des Bundesgebietes wird dabei ohne weiteres ein Gebiet angesehen, das
der Größe des kleinsten Flächenstaats der Bundesrepublik (rund 2.500 km2) entspricht.

7

Mit Bescheid vom 20. Juli 1999 erweiterte die RegTP antragsgemäß die Erlaubnis
um weitere in § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG vorgesehene Beförderungsmöglichkeiten für
Briefsendungen.

8

Die Klägerin, die am Lizenzerteilungsverfahren nicht beteiligt war, hat am 15.
November 1999 Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Lizenz, "soweit sie
Tätigkeit nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG gestattet", erhoben und geltend
gemacht, die erteilte Lizenz greife in ihre gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1
Satz 1 PostG ein. Die Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
seien von der Beklagten/RegTP zu Unrecht bejaht worden.

9

Nachdem das Verwaltungsgericht Köln zunächst das Ruhen des Verfahrens
angeordnet hatte, hat die Klägerin nach Fortsetzung des Verfahrens beantragt,

10

1.	die durch die Beklagte der Beigeladenen erteilte Lizenz vom
25. Juni 1999 insoweit aufzuheben, als sie sich auf
Dienstleistungen gem. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bezieht,

11

2.	hilfsweise,
die Lizenz zur termingenauen Zustellung insoweit aufzuheben, als
der Beigeladenen damit gestattet wird,

12

a)	derartige Postdienstleistungen für Geschäftskunden,
insbesondere gewerbliche Kunden, freiberuflich tätige
Unternehmer, juristische Personen des Privatrechts und des
öffentlichen Rechts sowie Unternehmen der öffentlichen Hand
zu erbringen, ohne dass durch die Beförderung Rechtsvorteile
für den Kunden bzw. den Absender der Briefe entstehen;

13

b)	Dienstleistungen für Geschäftskunden, insbesondere den unter
a) genannten Personenkreis zu erbringen, ohne dass der
Sendungsinhalt oder sonstige in der Person des Absenders
liegende Gründe eine Zustellung zu einem bestimmten
Kalenderdatum erforderten;

14

c)	die von der Klägerin für vergleichbare Sendungsformate
verlangten Entgelte zu unterschreiten;

15

d)	inhaltsgleiche Briefsendungen mit einem Gewicht von weniger
als 50 Gramm zu befördern,

16

3.	weiter hilfsweise

17

festzustellen, dass der Beigeladenen mit der Lizenz zur
termingenauen Zustellung nicht gestattet wird, Postdienstleistungen
mit den unter 2. a) bis d) genannten Inhalten zu erbringen,

18

4.	weiter hilfsweise

19

festzustellen, dass die Lizenz zur termingenauen Zustellung eine
Zustellung durch den Lizenznehmer, hier die Beigeladene,
voraussetzt und die Leistungserbringung durch Einrichtung eines
Beförderungsnetzes, in dem Leistungsbestandteile der
Beförderungskette durch andere Lizenznehmer im eigenen Namen
erbracht werden, durch die Lizenz zur termingenauen Zustellung
nicht gestattet ist.

20

Die Beklagte hat beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Sie hat geltend gemacht, der Klägerin fehle es bereits an der Klagebefugnis. Die
der Beigeladenen erlaubten Leistungen seien nicht von der der Klägerin
zustehenden Exklusivlizenz umfasst.

23

Die Beigeladene, die erstinstanzlich keinen Antrag gestellt hat, hat geltend
gemacht, die ihr erteilte Lizenz sei rechtmäßig und tangiere nicht die gesetzliche
Exklusivlizenz, die weder mit Verfassungsrecht noch mit Europäischem Recht
vereinbar sei.

24

Mit Urteil vom 11. Dezember 2001, auf dessen Gründe Bezug genommen wird,
hat das Verwaltungsgericht die der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 25. Juni 1999
aufgehoben, soweit diese die garantierte Zustellung der am Nachmittag und nach
Geschäftsschluss abgeholten Sendungen bis spätestens 12.00 Uhr am
darauffolgenden Werktag zum Gegenstand hat. Insoweit verletze die Lizenz die
Klägerin in ihrem Exklusivrecht, weil diese Postdienstleistung gegenüber dem
Universaldienst nicht qualitativ höherwertig sei, vielmehr im Wesentlichen der
Universaldienstleistung entspreche. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht die Klage
als unbegründet abgewiesen, weil die der Beigeladenen erlaubte taggleiche und
termingenaue Zustellung von Sendungen die Klägerin nicht in ihren materiellen
Rechten verletze. Die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG, der über
die genannten Tatbestandsmerkmale hinaus keine weiteren ungeschriebenen
Tatbestandsmerkmale wie etwa die finanzielle Gewährleistung des Universaldienstes
enthalte, seien von der RegTP zu Recht bejaht worden.

25

Auf die entsprechenden Anträge hat der Senat die Berufungen der Beteiligten
zugelassen.

26

Während des Berufungsverfahrens hat die Klägerin ihre Klage hinsichtlich der
der Beigeladenen erlaubten "taggleichen Zustellung" von Briefsendungen
zurückgenommen. Im Übrigen hat sie geltend gemacht, es sei grundsätzlich zu
klären, ob Wettbewerbern erteilte Lizenzen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
(sog. D-Lizenzen) mit der ihr zustehenden Exklusivlizenz vereinbar seien. Die
Beklagte habe für die Erteilung dieser Lizenzen sog. Entscheidungskriterien
entwickelt, deren Grundlagen und Maßstäbe aber unklar und die nicht an den
tatsächlichen Kundenbedürfnissen orientiert seien. Die der Beigeladenen erteilte
Lizenz sei nicht hinreichend bestimmt, weil ihr Tenor über die Wiederholung des
Gesetzestextes hinaus keine weiteren Regelungen enthalte und der Aufzählung der
Leistungsmerkmale in dem Teil "Hinweise" keine verbindliche Wirkung zukomme.
Aus der Lizenz seien insbesondere nicht die Grenzen der erlaubten Tätigkeit und
damit die Abgrenzung zu der für sie bestehenden Exklusivlizenz eindeutig erkennbar.
Die der Beigeladenen erteilte Lizenz zur sog. Overnight (E+1)-Zustellung sei wegen
Unvereinbarkeit mit § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG vom Verwaltungsgericht zu Recht
aufgehoben worden. Die Overnight-Dienstleistung unterscheide sich nicht von der
Standard-Dienstleistung im Rahmen des Universaldienstes. Vergleichsmaßstab
seien insoweit nicht die Briefdienstleistungen durch sie, die Klägerin, sondern die
Vorgaben der Post-Universaldienstleistungsverordnung, die jedoch beispielsweise
konkrete Leerungszeiten für Briefkästen gar nicht vorsehe. Der Begriff der
Trennbarkeit in § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG müsse nach
Marktabgrenzungskriterien und damit in Orientierung an kartellrechtlich relevante
Kriterien ausgelegt werden und könne nicht auf eine bloße Unterscheidbarkeit der
genehmigten Dienstleistungen von Universaldienstleistungen reduziert werden.
Dabei würde sich ergeben, dass die der Beigeladenen und anderen Wettbewerbern
lizenzierten Postdienstleistungen nicht als von der Universaldienstleistung trennbar
angesehen werden könnten. Nach dem zu Grunde zu legenden
Bedarfsmarktkonzept ergebe sich, dass die ihr reservierten Dienstleistungen durch
der Beigeladenen genehmigte Leistungen lediglich substituiert würden und sich
deshalb auf demselben sachlich maßgebenden Markt bewegten. Aus der Sicht des
Kunden, auf den abzustellen sei, sei der Preis das entscheidende Merkmal für die
Auswahl unter Anbietern von Postdienstleistungen, während Geschwindigkeit und
Zuverlässigkeit der Zustellung von Briefsendungen demgegenüber keine Rolle
spielten. Die der Beigeladenen genehmigte Overnight-Zustellung sei auch gegenüber
dem Universaldienst nicht qualitativ höherwertig. Ob Briefsendungen am Folgetag
spätestens mittags oder zu einer nicht näher festgelegten Stunde ausgeliefert
würden, mache aus Verbrauchersicht für Empfänger und Absender keinen
Unterschied. Auch die weiteren Leistungsmerkmale in der angefochtenen Lizenz wie
nachträgliche Abrechnung, Umlenkbarkeit der Sendungen, Nichtberechnung des
Entgelts bei Verfehlen des Zustellzeitpunktes, weitere Zustellversuche am nächsten
Tag bei fehlgeschlagener Zustellung, Ermittlung von Nachsendeadressen bei
verzogenen Empfängern und Haftung für den Verlust oder die Beschädigung von
Sendungen begründeten keine gegenüber dem Universaldienst höhere qualitative
Wertigkeit, zumal nicht erkennbar sei, ob/dass die in der Lizenz genannten
Leistungsmerkmale kumulativ erfüllt sein müssten. Die Lizenzierungspraxis der
Beklagten gefährde auch ihr wirtschaftliches Gleichgewicht, das zur Durchführung
des Universaldienstes notwendig sei. Dieses Merkmal ergebe sich bei verständiger
Auslegung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG und begründe deshalb die Pflicht der Beklagten, das Regulierungsziel der
Sicherstellung des Universaldienstes zu beachten (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG) und durch
ihre Lizenzierungspraxis eine solche Gefährdung zu verhindern; dies folge auch aus
der sog. Corbeau-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs, an der sich der
Gesetzgeber beim Erlass des Postgesetzes orientiert habe. Es gehe auch nicht an,
die Brieflaufzeiten der Beigeladenen, deren Tätigkeit und Lizenz auf ein regionales
Zustellgebiet beschränkt sei, mit der nach der Post-
Universaldienstleistungsverordnung im Jahresdurchschnitt zulässigen maximalen
Brieflaufzeit für eine bundesweite Zustellung zu vergleichen.

27

Die Beklagte hat geltend gemacht, entgegen der Ansicht des
Verwaltungsgerichts stelle die von der Beigeladenen garantierte Zustellung der am
Nachmittag und nach Geschäftsschluss abgeholten Sendungen bis spätestens
12.00 Uhr am darauffolgenden Werktag eine höherwertige Dienstleistung im Sinne
des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG dar. Das Verwaltungsgericht habe auch zu
Unrecht die Klagebefugnis der Klägerin bejaht. Das Postgesetz sei kein
"Monopolabwick-lungs"- oder "Monopolerhaltungsgesetz", sondern ein
"Wettbewerbseröffnungs-gesetz". Dementsprechend stehe der Klägerin ein
subjektiv-öffentliches Recht, das ihre Klagebefugnis begründen könne, nicht zu. Auf
einen Vergleich der der Beigeladenen erlaubten Dienstleistung mit der
Standarddienstleistung der Klägerin komme es bei methodisch korrekter Betrachtung
nicht an, maßgebend sei vielmehr ein objektiver Vergleich mit der Post-
Universaldienstleistungsverordnung unter Berücksichtigung der Grundsätze der
"Corbeau"-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs. Auch der Preis, den ein
Kunde für eine Leistung zu zahlen bereit sei, könne ein Indikator für eine
Höherwertigkeit der Leistung sein. Die Klägerin verkenne, dass es sich bei der
Lizenzerteilung für Wettbewerber um eine gebundene Entscheidung handele und die
Lizenz nur bei Vorliegen im Postgesetz konkret benannter Versagungsgründe
versagt werden könne. Zweck der Postgesetze sei die Liberalisierung des
Postwesens, hingegen nicht, der Klägerin in den Grenzen der Exklusivlizenz einen
bestimmten Marktanteil zu reservieren. Die sog. Overnight-Zustellung sei eine
höherwertige Dienstleistung i.S.d. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG und berühre nicht
die Exklusivlizenz der Klägerin. Die Klägerin sei mit ihrem Logistiknetz zwar in der
Lage, massenweise Briefe bundesweit innerhalb einer bestimmten Zeitspanne zu
befördern, sie sei aber nicht in der Lage, ihr Angebot in der Art zu differenzieren und
um Mehrwertelemente anzureichern, wie es die Beigeladene oder andere Anbieter
sog. D-Dienstleistungen bewirken könnten. Die als Vergleichsmaßstab
heranzuziehende Post-Universaldienstleistungsverordnung beschränke sich auf
Merkmale einer einfachen Beförderungsdienstleistung im Sinne eines
"unabdingbaren Mindestangebots"; Leistungen, die danach nicht erbracht werden
müssten, seien demgegenüber bei gebotener objektiver Betrachtung höherwertig.
Auf das sog. Flächenkriterium, wonach die von einem Wettbewerber beabsichtigte
Postdienstleistung in einem Gebiet mit einer gewissen Mindestgröße angeboten
werden müsse, verzichte sie, die Beklagte, inzwischen und erkläre dieses Kriterium
in der angefochtenen Lizenz für die Beigeladene als gegenstandslos. Einen
ungeschriebenen Gesetzesvorbehalt, dass die Erteilung von Lizenzen nur solange
erfolgen dürfe, wie dies das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin nicht
gefährde, gebe es nicht. Dies ergebe sich eindeutig aus dem
2. Postgesetzänderungsgesetz, worin der Gesetzgeber die Verpflichtung der
Klägerin festgeschrieben habe, den Universaldienst zu erbringen, ohne zugleich
einen Ausgleich dafür zu erhalten. Auch im Universaldienst seien die Leistungen der
Klägerin profitabel. Bei der Briefdienstleistung hätte die Klägerin mit ca. 98% den
deutlich überwiegenden Marktanteil, während der Marktanteil der Lizenznehmer
demgegenüber minimal sei.

28

Die Beigeladene hat geltend gemacht, die ihr lizenzierte Dienstleistung befriedige
besondere Bedürfnisse der Wirtschaftsteilnehmer, die der der Klägerin vorbehaltene
und als "Mindestangebot" zur Befriedigung allgemeiner Briefbeförderungs-
Bedürfnisse anzusehende Universaldienst naturgemäß nicht befriedigen könne. Das
Leistungsmerkmal der Zustellgeschwindigkeit und Zustellsicherheit sowie die übrigen
weiteren Leistungsmerkmale wie Abholung der Sendungen beim Kunden,
nachträgliche Abrechnung usw. machten die lizenzierte Dienstleistung gegenüber
dem Universaldienst eindeutig höherwertig. Dies gelte insbesondere auch für die
Spätabholung und Zustellung von Briefsendungen bis 12.00 Uhr des folgenden
Werktages, wobei insbesondere " der Abholung von Briefsendungen beim Kunden
ein wesentliches Gewicht zukomme und dieses Kriterium sich qualitativ deutlich vom
Universaldienst abhebe. Die Klägerin könne im Übrigen schon nicht eine Verletzung
eigener Rechte geltend machen.

29

Durch Beschluss (nach § 130a VwGO) vom 6. Oktober 2003 hat der Senat das
Verfahren teilweise eingestellt und die Berufung der Klägerin zurückgewiesen sowie
auf die Berufungen der Beklagten und der Beigeladenen das Urteil des
Verwaltungsgerichts geändert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Die der
Beigeladenen genehmigte Overnight-Zustellung sei formell und nach § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG materiell rechtmäßig.

30

Gegen den Beschluss hat die Klägerin Revision eingelegt mit dem Begehren,
den Beschluss zu ändern und die Berufungen der Beklagten und der Beigeladenen
zurückzuweisen. Die der Beigeladenen genehmigte Overnight/E+1-Zustellung sei mit
der gesetzlichen Exklusivlizenz nicht vereinbar, weil sie weder von
Universaldienstleistungen "trennbar" noch "qualitativ höherwertig" sei. Ihre
Lizenzierung sei überdies geeignet, das - als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal
zu beachtende - wirtschaftliche Gleichgewicht des Universaldienstes zu
gefährden.

31

Mit Urteil vom 30. Juni 2004 - 6 C 28.03 - hat das Bundesverwaltungsgericht den
Beschluss des Senats vom 6. Oktober 2003 aufgehoben, soweit das Verfahren nicht
eingestellt worden ist, und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und
Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Wegen der
außerordentlich hohen Schwierigkeit der Rechtssache habe eine Entscheidung nach
§ 130a VwGO nicht ergehen dürfen.

32

Die Beklagte beantragt,

33

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom
11. Dezember 2001 zu ändern und die Klage in
vollem Umfang abzuweisen.

34

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

35

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom
11. Dezember 2001 zu ändern und die Klage in vollem
Umfang abzuweisen.

36

Die Klägerin beantragt,

37

die Berufungen der Beklagten und der
Beigeladenen zurückzuweisen.

38

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird im Übrigen Bezug
genommen auf den Inhalt ihrer Schriftsätze, wegen des Sachverhalts auf die
Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

39

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

40

Der Senat entscheidet auf Grund der Vorgabe des Bundesverwaltungsgerichts
im Urteil vom 30. Juni 2004 - 6 C 28.03 - nach Durchführung einer mündlichen
Verhandlung und lässt dahinstehen, ob u.U. wegen der zwischenzeitlichen weiteren
Begrenzung des Streitstoffs eine (erneute) Entscheidung nach § 130a VwGO
möglich wäre;

41

vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom
12. November 2004 - 1 B 33/04 -, NVwZ 2005, 336,
und vom 7. April 2004 - 3 B 73.03 -, DÖV 2004, 749;
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand:
Juli 2005, § 144 Rdnr. 111.

42

Bezüglich des Streitstoffs für die erneute Berufungsentscheidung gilt nach dem
zurückverweisenden Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts unter
Berücksichtigung früherer prozessualer Erklärungen der Beteiligten Folgendes:
Klagegegenstand war/ist (nur) die der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 25. Juni
1999, die sich auf § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG stützt, und nicht auch die
Lizenzerweiterung vom 20. Juli 1999, die andere Dienstleistungen im Rahmen des
§ 51 Abs. 1 Satz 2 PostG betrifft und von der Klage nicht erfasst wurde. Gegenstand
der Berufungsentscheidung im Beschluss des Senats vom 6. Oktober 2003 war nach
der entsprechenden Rücknahme der Klage im Schriftsatz der Klägerin vom
31. Januar 2003, in die die Beklagte eingewilligt hatte und zu der es der Einwilligung
der Beigeladenen nicht bedurfte, nicht mehr die Frage, ob die angefochtene Lizenz
vom 25. Juni 1999 insoweit rechtmäßig ist, als sie der Beigeladenen erlaubt,
werktäglich vormittags bei den Auftraggebern abgeholte Briefsendungen am Tag der
Abholung zuzustellen ("taggleiche" Zustellung). Diesbezüglich ist deshalb das
Verfahren im Beschluss vom 6. Oktober 2003 eingestellt (§ 92 Abs. 3 VwGO) und
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 11. Dezember 2001 - 22 K 9647/99 -
gem. §§ 173 VwGO, 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO für wirkungslos erklärt worden. Diese
Verfahrenseinstellung als Folge der teilweisen Klagerücknahme wird, wie sich aus
dessen Tenor ergibt, durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni
2004 nicht berührt. Einer erneuten teilweisen Verfahrenseinstellung in
Zusammenhang mit der Teilklagerücknahme bedarf es deshalb nicht, so dass sie
auch nicht erneut im Tenor erscheint. Die Beschränkung der Revision der Klägerin
gegen den Beschluss des Senats vom 6. Oktober 2003 auf die Frage, ob die der
Beigeladenen in der angefochtenen Lizenz genehmigte Overnight/E+1-Zustellung
rechtmäßig ist, hat zur Folge, dass die Lizenz, soweit sie eine "termingenaue"/ (E+x)-
Zustellung erlaubt, auf die sich der Beschluss des Senats vom 6. Oktober 2003
ebenfalls bezog, jetzt nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.

43

Vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann, Pietzner, a. a. O.,
§ 144 Rdnr. 114.

44

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts im Revisionsverfahren
können sich nur auf den Streitgegenstand beziehen, der mit der Revision anhängig
gemacht worden ist. Das war hier in Bezug auf die Frage der Rechtmäßigkeit der
Lizenz für eine termingenaue Zustellung nicht der Fall, weil dieser Punkt nicht
Gegenstand der Revision der Klägerin war. Dies sieht auch die Klägerin so, wie ihre
Erklärung im Schriftsatz vom 6. Januar 2005 erkennen lässt, die im Dezember 2004
erklärte Klagerücknahme bezüglich der der Beigeladenen erlaubten
termingenauen/E+x-Zustellung gehe wegen des insoweit bereits rechtskräftigen
Verfahrensabschlusses ins Leere. Eine Berufung der Klägerin, die ursprünglich
wegen der vom Verwaltungsgericht abgewiesenen Klage gegen die der
Beigeladenen genehmigte "taggleiche" und "termingenaue" Zustellung anhängig war,
steht demnach nicht mehr zur Entscheidung an. Anhängig sind nur noch die
Berufungen der Beklagten und der Beigeladenen gegen den der Klage
stattgebenden Teil des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 11. Dezember 2001
bezüglich der mit der angefochtenen Lizenz genehmigten Overnight/E+1-Zustellung.

45

Da die Zurückverweisung der Sache durch das Bundesverwaltungsgericht wegen
eines Verfahrensfehlers erfolgt ist, besteht in materiell-rechtlicher Hinsicht im
Rahmen des § 144 Abs. 6 VwGO keine Bindung des Senats, auch nicht an die in
dem aufgehobenen Beschluss vom 6. Oktober 2003 dargelegten Ansichten.

46

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2000 - 8 B
154/00 -, NVwZ 2000, 1299; Schoch/Schmidt-
Aßmann/Pietzner, a. a. O., § 144 Rdnrn. 122, 114;
Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, § 144 Rdnr.
12.

47

Die Berufungen der Beklagten und der Beigeladenen haben Erfolg. Das
Verwaltungsgericht hat der Klage der Klägerin zu Unrecht stattgegeben, soweit die
Lizenz vom 25. Juni 1999 für die Beigeladene dieser die sog. Overnight-Zustellung
erlaubt.

48

Der für das Klagebegehren und die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung der
angefochtenen Lizenz maßgebliche Zeitpunkt richtet sich nach materiellem Recht.

49

BVerwG, Beschluss vom 23. November 1990
- 1 B 155/90 -, NVwZ 1991, 372.

50

Ist das materielle Recht zukunftsgerichtet und dienen nach der streitbefangenen
Behördenentscheidung ergangene Rechtsänderungen diesem zukunftsgerichteten
Zweck, spricht das für die Notwendigkeit ihrer Beachtung im Zeitpunkt der
Entscheidung des Gerichts. Dies gilt wegen der angestrebten Liberalisierung und
Intensivierung des Wettbewerbs gerade auch für den Bereich des Postwesens. Auch
die zwischenzeitlichen postrechtlichen Normänderungen weisen eine auf weitere
Marktliberalisierung und Wettbewerbsintensivierung, also zukunftsgerichtete
Zweckbestimmung aus. Ein Abstellen auf den üblicherweise für die Beurteilung von
Anfechtungsklagen maßgebenden Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung
würde somit bedeuten, dass wesentliche normative Veränderungen unberücksichtigt
blieben und die Entscheidung zu einem überholten Sach- und Rechtsstand ergehen
würde. Dementsprechend sind die nach der Erteilung der Lizenz vom 25. Juni 1999
bzw. nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. Dezember 2001
eingetretenen relevanten Veränderungen in der Chronologie des Ersten Gesetzes
zur Änderung des Postgesetzes vom 2. September 2001 (BGBl. I S. 2271), des
Zweiten Gesetzes zur Änderung des Postgesetzes vom 30. Januar 2002 (BGBl. I
S. 572), des Post- und telekommunikationsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom
7. Mai 2002 (BGBl. I S. 1529) und des Dritten Gesetzes zur Änderung des
Postgesetzes vom 16. August 2002 (BGBl. I S. 3218) zu berücksichtigen. Danach
steht der Klägerin bis zum 31. Dezember 2007 die gesetzliche Exklusivlizenz nach
§ 51 Abs. 1 Satz 1 PostG für die Beförderung von Briefsendungen und adressierten
Katalogen, deren Einzelgewicht derzeit (bis 31. Dezember 2005) 100 Gramm und
deren Einzelpreis weniger als das Dreifache des Preises für entsprechende
Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, zu und ist die Klägerin seit
Februar 2002 für den Zeitraum der gesetzlichen Exklusivlizenz verpflichtet,
Universaldienstleistungen im Sinne der Post-Universaldienstleistungsverordnung zu
erbringen. Die durch das 1. Postgesetz-Änderungsgesetz erfolgte Hinausschiebung
der Befristung der Exklusivlizenz bis Ende 2007 begegnet dabei keinen
verfassungsrechtlichen Bedenken,

51

vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003
- 1 BvR 1712/01 -, BVerfGE 108, 370.

52

Die ab 1. Januar 2006 geltenden Gewichts- und Preisgrenzen (50 Gramm,
Zweieinhalbfaches des maßgebenden Preises) bleiben hingegen bei dieser
Entscheidung außer Betracht; ihnen würden in rechtlicher Hinsicht für die in diesem
Verfahren anstehende Frage einer etwaigen Beeinträchtigung der Exklusivlizenz
durch die angefochtene Lizenz für die Beigeladene aber auch keine entscheidenden
Auswirkungen zukommen.

53

Die Klage ist zulässig.

54

Das Verwaltungsgericht hat die Klagebefugnis der Klägerin zu Recht bejaht (§ 42
Abs. 2 VwGO). Unter Berücksichtigung der Legaldefinition einer "Lizenz" in § 5
Abs. 1 PostG handelt es sich bei der der Klägerin zustehenden gesetzlichen
Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um eine öffentlich-rechtliche Erlaubnis
zur gewerbsmäßigen Beförderung von Briefsendungen und adressierten Katalogen
mit einem bestimmten Einzelgewicht und einem bestimmten Einzelpreis. Mit der
gesetzlichen Exklusivlizenz wird der Klägerin zugleich ein geschützter
Tätigkeitsbereich reserviert, der sich von anderen in § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG
vorgesehenen Beförderungs- und Dienstleistungen abgrenzt und insoweit zu-gleich
einen Schutz für die Klägerin bewirkt. Im Grenzbereich zwischen der gesetzlichen
Exklusivlizenz mit einem für die Klägerin reservierten Tätigkeitsbereich und dem
Tätigkeitsfeld, das der Beigeladenen durch die Lizenz vom 25. Juni 1999 erlaubt
wird, erscheint es nicht von vornherein als offensichtlich, dass eine Rechtsverletzung
der Klägerin nicht gegeben sein kann. Eine Verletzung des mit der Einräumung der
Exklusivlizenz begründeten subjektiv-öffentlichen Rechts der Klägerin erscheint
vielmehr möglich, wenn die Beklagte bei der Erteilung der Lizenz für die Beigeladene
den Umfang der Exklusivlizenz verkannt und/oder die Tatbestandsmerkmale des
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG zu Unrecht bejaht hätte. Ebenso wie andererseits Art.
12 Abs. 1 GG für die Wettbewerber der Klägerin ein subjektives Recht auf Einhaltung
der verfassungsrechtlichen Grenzen der Einräumung von Ausschließlichkeitsrechten
gewährt,

55

vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1
BvR 1712/01 -, a.a.O.,

56

begründet deshalb die gesetzliche Exklusivlizenz auch für die Klägerin ein
subjektiv-öffentliches Recht auf Achtung und Wahrung des danach erlaubten
Betätigungsbereichs. Dessen mögliche Beeinträchtigung reicht zur Annahme der
Klagebefugnis für die Klägerin.

57

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002
- 6 C 8.01 -, NVwZ 2003, 605 = MMR 2003, 241;
Badura in Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl., §
51 Rdnrn. 143, 68.

58

Die Klage ist aber nicht begründet.

59

Im Rahmen der Beurteilung der verfahrensmäßigen Rechtmäßigkeit der Lizenz
für die Beigeladene schließt sich der Senat hinsichtlich der nicht erfolgten Beteiligung
der Klägerin im Lizenzierungsverfahren vor der Regulierungsbehörde und der
fehlenden Anhörung der Klägerin vor Erteilung der Lizenz den Ausführungen des
Verwaltungsgerichts an, wonach diese Umstände nicht die Rechtswidrigkeit der
angefochtenen Lizenz bewirken.

60

Die angefochtene Lizenz ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit aufzuheben.
Zwar kann sich auch ein Drittbetroffener auf eine fehlende Bestimmtheit eines
Verwaltungsakts berufen und liegt insoweit eine Rechtsverletzung seinerseits vor,
wenn sich die Unbestimmtheit gerade auf solche Merkmale bezieht, deren genaue
Festlegung erforderlich ist, um einen ihm zukommenden Schutzbereich (hier auf
Grund der Exklusivlizenz) zu wahren und eine Verletzung desselben zu
verhindern,

61

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2002
- 10 B 939/02 -, NWVBl. 2003, 214; Stelkens/
Bonk/Sachs, VwVfG, 6.Aufl., § 37 Rdn. 12.

62

Die Lizenz für die Beigeladene verstößt aber nicht gegen das in § 37 Abs. 1
VwVfG normierte Gebot hinreichender Bestimmtheit von Verwaltungsakten. Dem
steht nicht entgegen, dass sich die konkreten Regelungen i.S.d. § 35 VwVfG nicht
schon aus dem Entscheidungssatz der Lizenz ergeben und sich dieser auf die
Wiedergabe des Wortlauts des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG beschränkt.
Hinreichende Bestimmtheit eines Verwaltungsakts im Hinblick auf eine getroffene
Regelung ist anzunehmen, wenn sich diese aus dem Entscheidungssatz in
Zusammenhang mit den Gründen durch Auslegung vollständig, klar und
unzweideutig ermitteln lässt.

63

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 37
Rdnr. 5, 8, 12; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 37
Rdnr. 10 ff.; BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C
6.00 -, BVerwGE 114, 160 = NVwZ 2001, 1399.

64

Auf die äußerliche Gestaltung des Verwaltungsakts kommt es dabei nicht
entscheidend an, maßgebend ist vielmehr sein objektiver Erklärungswert, wie er bei
verständiger Auslegung von den Betroffenen verstanden werden darf und muss.
Danach ist es für die Rechtmäßigkeit der Lizenz ohne Bedeutung, dass die der
Beigeladenen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erlaubte Dienstleistung konkret in
den "Hinweisen" in der Lizenz beschrieben wird. Die angefochtene Lizenz, soweit sie
Klagegegenstand ist, ist erkennbar darauf gerichtet, der Beigeladenen die
Durchführung bestimmter Dienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG zu
erlauben und den Umfang dieser Erlaubnis durch Beschreibung konkreter
Leistungsmerkmale zu konkretisieren. Die Ziffer 3.1 der Lizenz konkretisiert,
unabhängig von der weiteren Unterteilung der Lizenz, den sachlichen
Geltungsbereich derselben durch die Beschreibung einzelner Merkmale. Ihr kommt
daher bei verständiger Würdigung regelnde Wirkung i. S. d. § 35 VwVfG zu. Sie
lediglich als "Aneinanderreihung unverbindlicher Positionen" anzusehen, würde
hingegen ihrer Bedeutung nicht gerecht und kann auch vom objektiven
Empfängerhorizont her so nicht verstanden werden. Dies erhellt u.a. aus der
Erwägung, dass die regelnde Wirkung der dargelegten Leistungsmerkmale in der
angefochtenen Lizenz auch dann anzunehmen wäre, wenn die Lizenz keine
Unterteilung in Abschnitte aufweisen würde und die Leistungsmerkmale in ihrem Text
platziert wären. Eine ausdrückliche weitergehende Abgrenzung der Lizenz von der
gesetzlichen Exklusivlizenz für die Klägerin war nicht geboten, weil dies bereits
normativ durch § 51 Abs. 1 PostG erfolgt ist und nach der Systematik des § 51
Abs. 1 Sätze 1 u. 2 PostG bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG die Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG nicht berührt
wird.

65

Das Bestimmtheitsgebot verlangt aus Sicht des Senats die genaue Bezeichnung
der lizenzierten Betätigung des Lizenznehmers. Dies gilt schon deshalb, um dem
Lizenzinhaber nicht gesetzeswidrig eine Betätigung im durch die Exklusivlizenz
geschützten Tätigkeitsbereich der Klägerin zu erlauben und um keine
bußgeldbewehrte Tätigkeit in einem nicht lizenzierten Bereich zu provozieren. Dass
die Beschreibung der Dienstleistungen in den Nrn. (1) bis (14) der Lizenz-Hinweise
nicht kumulativ gemeint sein kann, ergibt sich bei verständiger Auslegung schon
daraus, dass sich die Beschreibung zum Teil auf unterschiedliche Dienstleistungen
bezieht und im Übrigen den Leistungsmerkmalen, würden sie einzeln für sich
gesehen, keine Bedeutung für die Subsumtion im Rahmen des § 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 PostG zukäme. So ist beispielsweise das Leistungsmerkmal "(3) werktägliche
Abholung von Briefsendungen bei den Auftraggebern nach 17.00 Uhr" für sich gesehen
ohne Relevanz und gewinnt seine Bedeutung für die Charakterisierung als
Overnight-Zustellung erst in Zusammenhang mit dem Leistungsmerkmal "(4)
Garantierte Zustellung dieser Sendungen bis spätestens 12.00 Uhr des folgenden
Werktags"; der Typus der Overnight-Zustellung definiert sich somit erst aus einer
Zusammenschau dieser beiden insoweit wesentlichen Merkmale. Gleiches galt für
die - nach der entsprechenden Klagerücknahme nicht mehr streitgegenständlichen -
zusammengehörenden Leistungsmerkmale (1) und (2) in den Hinweisen in der
Lizenz vom 25. Juni 1999. Der Senat interpretiert daher den Erklärungsinhalt der der
Beigeladenen erteilten Lizenz nicht im Sinne einer schlichten Erlaubnis zur
umfassenden Briefbeförderung, die einen Konflikt mit der der Klägerin vorbehaltenen
Postbeförderung nicht ausschlösse, sondern als Erlaubnis zur Durchführung einer
spezifischen, durch die Merkmale in den Lizenz-Hinweisen besonders
gekennzeichneten Briefbeförderung, wobei nach im Berufungsverfahren geäußerter
Ansicht der Beklagten eine die Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG erfüllende Overnight-Zustellung zu bejahen ist, soweit und solange die
Merkmale (3) und (4) und (6) bis (8) der Lizenz gegeben sind. In diesem Sinne muss
auch die Klägerin redlicherweise die Lizenz verstehen, zumal von einer Nichtigkeit
der Lizenz wegen vermeintlicher Unbestimmtheit nicht die Rede sein kann und sich
bezüglich ihres regelnden Inhalts weitere Klarheit im Laufe des gerichtlichen
Verfahrens ergeben hat.

66

Die der Beigeladenen erteilte Lizenz ist auch materiell rechtmäßig. Dies gilt auch
angesichts der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Oktober 2003 -
1 BvR 1712/01 -, u.a. mit der Aussage, dass Art. 143b Abs. 2 Satz 1 GG gegenüber
dem Art. 12 Abs. 1 GG vorrangig ist und dass sich Wettbewerber der Klägerin im
monopolisierten Bereich nicht auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen können.

67

Die angefochtene Lizenz hat ihre Rechtsgrundlagen in §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1
Satz 3, Abs. 3, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.

68

Gem. § 5 Abs. 1 PostG bedarf der Lizenz, wer Briefsendungen, deren
Einzelgewicht nicht mehr als 1000 Gramm beträgt, gewerbsmäßig für andere
befördert. Briefsendungen sind dabei nach § 4 Nr. 2 PostG adressierte schriftliche
Mitteilungen; Kataloge und wiederkehrend erscheinende Druckschriften wie
Zeitungen und Zeitschriften gehören nicht dazu.

69

Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 PostG ist die Lizenz zu erteilen, wenn kein
Versagungsgrund nach § 6 Abs. 3 PostG besteht.

70

Ein Grund für die Versagung der Lizenz nach § 6 Abs. 3 PostG, der nach dem
Willen des Gesetzgebers insoweit eine abschließende Regelung darstellt,

71

vgl. BT-Drucks. 13/7774 S. 21 -,

72

ist nicht gegeben. Von den dort aufgeführten Versagungsgründen kommt nur
Nummer 2 in Betracht, zumal die subjektiv bezogenen Versagungsgründe des
§ 6 Abs. 3 Nrn.1 und 3 PostG wegen fehlenden Drittschutzes hier nicht einschlägig
sind.

73

Nach § 6 Abs. 3 Nr. 2 PostG ist die Lizenz zu versagen, wenn Tatsachen die
Annahme rechtfertigen, dass durch die Aufnahme einer lizenzpflichtigen Tätigkeit die
öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde. Dies ist anzunehmen, wenn die
Lizenz für die Beigeladene die der Klägerin eingeräumte Exklusivlizenz tangiert und
deren reservierten Dienstleistungsbereich beeinträchtigt. Das ist jedoch nicht der
Fall. Die Entscheidung der Beklagten, bei der der Beigeladenen lizenzierten
Overnight-Zustellung die Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
zu bejahen, ist rechtmäßig und nicht zu beanstanden.

74

Nach dem Willen des Gesetzgebers soll(te) die Exklusivlizenz für die Klägerin
"zur Bewältigung des anstehenden Strukturwandels" dienen (BT-Drucks. 13/7774,
S. 33). Durch die Postreform II in 1994 wurden die rechtlichen Voraussetzungen für
die Privatisierung des Postwesens, das bis dahin durch ein Monopol zu Gunsten des
Staates charakterisiert war, und die Liberalisierung des Postmarktes geschaffen. Die
bislang in bundeseigener Verwaltung geführte Deutsche Bundespost wurde
privatisiert und in Aktiengesellschaften umgewandelt. Damit verbunden war eine
Umwandlung von einem hierarchisch strukturierten Behördenapparat zu einem
Unternehmen, das den Regeln und Maßstäben des Wettbewerbs unterliegt und sich
an betriebswirtschaftlichen Kriterien zu orientieren hat. Die mit der Umwandlung
verbundenen Kosten, die sich u.a. aus der Übernahme von Beamten der Deutschen
Bundespost (Art. 143 b GG), Pensionszahlungen sowie einer Modernisierung und
Optimierung der Unternehmensstruktur ergaben, sollten mit der - etwa 86 % des
Briefbeförderungsmarktes (unter Ausschluss des Marktes für Massensendungen)
umfassenden - Exklusivlizenz für die Deutsche Post AG "abgesichert" werden. Die
der Klägerin zuerkannte Exklusivlizenz war/ist somit für eine Übergangszeit dafür
gedacht, einen abrupten Systemwechsel zu vermeiden und statt dessen einen sich
stufenweise vollziehenden Übergang vom Monopol zum Wettbewerb zu ermöglichen.
Der Erlass des Postgesetzes war zudem beeinflusst durch europarechtliche
Vorgaben zur Liberalisierung des gemeinsamen Marktes auf dem Postsektor, wie sie
beispielsweise in der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der
Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstqualität - Post-
dienste-RL- vom 15. Dezember 1997 (Abl. EG. Nr. L 15, S. 14), jetzt geltend in der
Fassung der Änderungsrichtlinie 2002/39/EG vom 10. Juni 2002 (Abl. EG Nr. L 176,
S. 21), ihren Niederschlag gefunden haben. In die Gesetzesberatungen einbezogen
wurde auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu den Grenzen
von Monopolen auf dem Postsektor und zur Möglichkeit des Markt-zutritts für
konkurrierende Dienste, insbesondere die sog. "Corbeau"-Entscheidung,

75

EuGH, Urteil vom 19. Mai 1993 - C 320/91 -, Slg.
1993, I - 2533; NVwZ 1993, 874; EuZW 1993, 422.

76

Ein Beurteilungsspielraum mit der Folge einer nur eingeschränkten gerichtlichen
Überprüfung der Entscheidung steht der Behörde bei der Frage, ob ein Versa-
gungsgrund gegeben oder eine postrechtliche Lizenz zu erteilen ist, nicht zu. Dies
gilt auch für Entscheidungen im Rahmen von § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG, weil insoweit
ebenfalls eine "Lizenz"-Entscheidung nach §§ 5, 6 PostG ansteht. Ein
Beurteilungsspielraum wird von der Rechtsprechung üblicherweise anerkannt bei
Prüfungs- oder prüfungsähnlichen Entscheidungen, insbesondere im Schulbereich,
bei beamtenrechtlichen Beurteilungen, bei Entscheidungen wertender Art
insbesondere durch mit mehreren Personen besetzte Gremien und bei
Prognoseentscheidungen und Risikobewertungen. Eine derartige, durch eine
besondere Situation (z.B. Prüfung) gekennzeichnete oder von der Bewertung
Mehrerer abhängige Entscheidungslage steht bei der Entscheidung, ob einem Antrag
auf Erteilung einer postrechtlichen Lizenz ein Versagungsgrund ent-gegensteht, nicht
an. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei dem Lizenzierungsvorbehalt des § 5 Abs.
1 PostG um einen Eingriff in die Berufs- und Unter-nehmensfreiheit handelt, und
gem. § 6 Abs. 1 Satz 2 PostG die Lizenz zu erteilen ist, wenn kein Versagungsgrund
nach § 6 Abs. 3 PostG besteht, ist die Lizenz-erteilung vielmehr als gebundene
Entscheidung zu werten, auf die bei Nicht-vorliegen eines Versagungsgrundes ein
Anspruch besteht.

77

Vgl. Badura in Beck'scher PostG-Kommentar,
2. Aufl., § 51 Rdn. 142.

78

Dies gilt auch im Hinblick auf § 6 Abs. 2 Satz 1 PostG, wonach bei der Lizenzer-
teilung die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 PostG zu beachten sind und zur
Sicherstellung dieser Regulierungsziele der Lizenz Nebenbestimmungen beige-fügt
werden können. Dabei folgt schon aus dem Umstand des Fehlens der "Beachtung
der Regulierungsziele" bei den Lizenzversagungsgründen des § 6 Abs. 3 PostG und
aus der vom Gesetzgeber gewollten abschließenden Regelung der Versagung einer
Lizenz durch diese Vorschrift, dass die Nichtbeachtung der Regulierungsziele nicht
als eigenständiger Versagungsgrund für die Lizenz gelten soll. Die Notwendigkeit der
Beachtung der Regulierungsziele beeinflusst vielmehr lediglich den Inhalt möglicher
Nebenbestimmungen der Lizenz, eine eigenständige Bedeutung im Sinne eines
Versagungsgrundes für eine beantragte Lizenz kommt ihnen darüber hinaus nicht
zu.

79

Im Rahmen des § 51 Abs. 1 PostG, der in Satz 1 die Exklusivlizenz für die
Klägerin bestimmt und in Satz 2 den hiervon ausgenommenen liberalisierten Bereich
der Briefbeförderung betrifft, steht die Frage der Abgrenzung zwischen dem auf
Grund der Exklusivlizenz der Klägerin vorbehaltenen Tätigkeitsbereich und dem
Bereich "besonderer höherwertiger Dienstleistungen" i.S.d. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG , auf den sich die Lizenz für die Beigeladene bezieht, an. Bezüglich der drei in
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG genannten Tatbestandsmerkmale der "von
Universaldienstleistungen trennbaren Dienstleistungen", der "besonderen
Leistungsmerkmale" und der "qualitativen Höherwertigkeit" gibt das Gesetz nicht vor,
welches jeweils der "Vergleichsmaßstab" bzw. die - von der Beklagten so
bezeichnete - "Referenzdienstleistung" sein soll, an denen die Merkmale und ihre
abgrenzenden, sie von anderen Postdienstleistungen heraushebenden Kriterien zu
messen sind. Der Senat hat dazu im Beschluss vom 6. Oktober 2003 die Auffassung
vertreten, das Tatbestandsmerkmal der Trennbarkeit von Universaldienstleistungen
sei abstrakt, also im Hinblick auf § 11 Abs. 1 PostG und die dazu ergangene Post-
Universaldienstleistungsverordnung - PUDLV - mit darin bestimmten
Mindestanforderungen zu beurteilen, während bei den beiden übrigen
Tatbestandsmerkmalen ("besondere Leistungsmerkmale", "qualitative
Höherwertigkeit") jeweils der durch die Klägerin tatsächlich erbrachte Postdienst zu
berücksichtigen sei. Der Senat hält diese differenzierende Betrachtungsweise bei
den Tatbestandsmerkmalen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG, die die ohnehin
schwierige Bestimmung der Normkriterien zusätzlich verkompliziert, nicht (mehr) für
angebracht und einen einheitlichen Referenzmaßstab für alle Tatbestandsmerkmale
der Norm für geboten. Als Vergleichsmaßstab für § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
sieht er dabei, offenbar in Übereinstimmung mit den Beteiligten, die normativen
Vorgaben der Post-Universaldienstleistungsverordnung an, weil dies eine
durchgängige und gleich bleibende, von subjektiven Einflüssen unberührt bleibende
Vergleichsbetrachtung gewährleistet. Das Abstellen auf den tatsächlich von der
Klägerin durchgeführten Postdienst würde nämlich bedeuten, dass davon des
Schicksal postrechtlicher Lizenzen von Wettbewerbern nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG abhängen würde und die Klägerin es in der Hand hätte, durch Erhöhung ihres
Standards zu beeinflussen, ob Postdienstleistungen von Wettbewerbern dessen
Merkmale erfüllen. Dadurch würde jedoch der im Postbereich gewollte verstärkte
Wettbewerb verhindert, zumindest aber erschwert.

80

Die Frage der Höherwertigkeit der Leistungen eines Postdienstes im Verhältnis
zu einem anderen Postdienst kann nach Auffassung des Senats nur objektiv aus der
Sicht eines Dritten bzw. eines Dienstleistungen nachfragenden Postkunden bestimmt
werden,
vgl. Herdegen in Beck'scher PostG-Kommentar, 2.
Aufl., § 51 Rdn. 107 ff,

81

und in einer wertenden Gesamtschau aller für die Dienstleistung relevanten
Umstände erfolgen. Jede Art von Postdienst erfolgt, unabhängig von wirtschaftlichen
Interessen des betreffenden Dienstbetreibers, gerade zur Bedienung der Interessen
der Nutzer, also derjenigen, die Postdienstleistungen als Absender oder Empfänger
in Anspruch nehmen (vgl. Art. 2 Nr. 17 Postdienste-RL 97/67/EG). Dies folgt bereits
aus dem in § 1 PostG normierten Zweck des Postgesetzes, flächendeckend
angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten, was ebenso wie
die Forderung in § 11 Abs. 1 PostG, als Universaldienstleistungen ein
Mindestangebot an Postdienstleistungen vorzuhalten, die flächendeckend und zu
einem erschwinglichen Preis erbracht werden, nur an den Interessen der Postkunden
orientiert sein kann. Auch die europarechtliche Sicht (vgl. die genannte Corbeau-
Entscheidung des EuGH und Art. 3 Postdienste-RL 97/67/EG) stellt auf die Nutzer
von Postdienstleistungen ab und geht von dessen Nachfrageperspektive aus. Der
Wert einer Postdienstleistung, zu der insbesondere auch die Beförderung von
Briefsendungen, also das Einsammeln, Weiterleiten oder Ausliefern von
Postsendungen an den Empfänger zählt (§ 4 Nr. 1 a), Nr. 3 PostG), bestimmt sich
aus der Sicht eines Nutzers danach, welche Qualitätsmerkmale insgesamt dem
einen oder anderen Postdienst zukommen, und inwieweit ihm, dem Nutzer, ein
"Mehrwert" zufließt. Maßgebend für die Sicht des Briefbeförderung Nachfragenden
auf Grund objektiver Betrachtung kann dabei nur eine Gesamtschau aller
Leistungsmerkmale einer lizenzierten Briefbeförderung im Vergleich zu den
Leistungsmerkmalen, die die Post-Universaldienstleistungsverordnung vorsieht, sein.
Eine nur auf einzelne Merkmale abstellende Betrachtungsweise ohne
Berücksichtigung anderer Leistungsmerkmale würde zu einer in der Sache
ungemessenen formalen Atomisierung einer Postlizenz in mehrere Einzelaspekte
führen. Der Wert einer Postdienstleistung gewinnt seine Bedeutung aber nicht aus
einzelnen isoliert betrachteten Anordnungen bzw. Berechtigungen, sondern aus einer
Gesamtwertung der insgesamt erlaubten Dienstleistungen mit ihren wechselseitigen
und sich ergänzenden Merkmalen. Nicht anders als in einer Gesamtschau gestaltet
sich im Übrigen auch die Betrachtung des Universaldienstes und seiner
Qualitätsmerkmale der Briefbeförderung, beispielsweise in § 2 PUDLV. Wertbildende
Faktoren sind dabei in Bezug auf die Briefbeförderung alle die Dienstleistung für den
Nutzer eines Postdienstes - vom Einsammeln bis zur Auslieferung der Postsendung -
definierenden Umstände, wozu u.a. neben dem Aufgabe- und Zustellzeitpunkt der
Sendung deren Laufzeit rechnet, aber auch der für die Dienstleistung zu entrichtende
Preis,

82

vgl. auch Herdegen in Beck'scher PostG-
Kommentar, 2. Aufl., § 51 Rdn. 109 f.

83

Der Senat sieht - anders als im Beschluss vom 6. Oktober 2003 - in dem Preis für
eine Postdienstleistung und den damit in Zusammenhang stehenden
Zahlungsmodalitäten nicht (mehr) nur eine für die Bewertung der Leistung nicht zu
berücksichtigende Gegenleistung. Die Außerachtlassung des für eine Leistung zu
entrichtenden Entgelts wird der Bedeutung dieses Umstandes aus Kundensicht nicht
gerecht. Der vom Postkunden für eine konkrete Postdienstleistung bzw.
Briefbeförderung zu entrichtende Preis und etwaige Zahlungsmodalitäten sind
nämlich ebenfalls von erheblicher, wenn nicht entscheidender Bedeutung für die
Wahl eines bestimmten Postdienstes durch den Nutzer, was jedenfalls dann gilt,
wenn der Preis bei ansonsten gleichem Standard bei einem alternativen Postdienst
günstiger sein sollte als im Universalpostdienst. Das hat auch dann seine
Berechtigung, wenn die weiteren eine Postdienstleistung qualifizierenden Merkmale
so viel besser sind als bei einer Leistung im Universaldienst, dass um deren Vorteile
willen ein ggf. höheres Entgelt vom Nutzer in Kauf genommen wird. Den
Zusammenhang zwischen dem ("Mehr"-)Wert einer Postdienstleistung und dem
Preis lassen zudem beispielsweise auch die Nummern 11 und 18 der
Begründungserwägungen der Postdienste-RL 97/67/EG erkennen.

84

Nach diesen Wertungsvorgaben handelt es sich bei der lizenzierten sog.
Overnight-Zustellung, die nur noch Gegenstand des Verfahrens ist, um
Dienstleistungen, die von Universaldienstleistungen trennbar sind, besondere
Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig sind.

85

Da die Overnight-Zustellung gem § 4 Nr. 1 Buchst. a) PostG als Beförderung von
Briefsendungen anzusehen und damit Postdienstleistung i. S. d. Postgesetzes ist,
bedarf es nicht einer abschließenden Klärung, wie der Begriff "Dienstleistungen" im
Rahmen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG zu definieren ist, und kann dahinstehen,
ob der Senat mit der Gleichsetzung von "Dienstleistungen" mit "Postdienstleistungen"
im Beschluss vom 6. Oktober 2003 u.U. eine zu enge Sichtweise zu Grunde gelegt
hat.

86

Die lizenzierte Overnight-Zustellung ist trennbar von Universaldienstleistungen.
Zu diesem Tatbestandsmerkmal des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sieht der Senat
nach wie vor keine Veranlassung, die im Rahmen des § 51 Abs. 1 PostG anstehende
Trennlinie zwischen der nach Satz 1 bestehenden Exklusivlizenz für die Klägerin und
dem in Satz 2 hiervon ausgenommenen liberalisierten Bereich der Briefbeförderung
nach Kriterien einer betriebswirtschaftlichen Marktabgrenzung zu bestimmen. Das
Postgesetz und speziell die Vorschrift des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 des Gesetzes
erfordern keinen Rückgriff auf Marktabgrenzungstheorien ("Bedarfsmarktkonzept"),
auch wenn es sein mag, dass mit Feststellung der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG zugleich feststeht, dass eine diese Voraussetzungen erfüllende
Briefbeförderung einem anderen Markt als dem der Klägerin vorbehaltenen
zuzuordnen ist und damit die Märkte abgegrenzt sind. Die Abgrenzung ist mit § 51
Abs. 1 Satz 2 PostG, wonach der die Exklusivlizenz der Klägerin betreffende Satz 1
für die Tatbestände des Satzes 2 nicht gilt, normativ vorgezeichnet.
Marktabgrenzungskonzepte erfordern zudem das Bestehen von Märkten, was aber
im durch ein ausschließliches Recht reservierten Bereich, in dem ein Tätigwerden
anderer nicht zulässig ist, gerade nicht der Fall ist. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG
verdeutlicht durch den der Klägerin reservierten Tätigkeitsbereich auf Grund der
Exklusivlizenz, durch die praktisch ein eigener "Markt" für ein ausschließliches
Tätigwerden in diesem Bereich geschaffen wurde, dass es im Rahmen des § 51 Abs.
1 PostG gerade nicht auf eine Marktabgrenzung ankommt. Zu einer anderen
Sichtweise zwingt nach Auffassung des Senats auch nicht die "Corbeau"-
Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs. In jener Entscheidung wurden die
Grenzen der Gewährung von Ausschließlichkeitsrechten an Unternehmen, die mit
Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, und die
Möglichkeiten der Liberalisierung des Wettbewerbs angesprochen. Abgesehen
davon, dass der in der Entscheidung angeführte Begriff der "Trennbarkeit" dort nicht
näher definiert und konkretisiert wurde und der Entscheidung keine
konkretisierenden Auslegungskriterien für diesen Begriff entnommen werden können,
beinhaltet diese Entscheidung auch keine Bindung des nationalen Gesetzgebers für
die Ausgestaltung des Universaldienstes. Eine differenzierte Betrachtung der Märkte
würde auch nicht weiterführen, weil die Klage unabhängig von irgendwelchen
Marktabgrenzungs- oder Marktbeherrschungsfragen danach zu beurteilen ist, ob die
Beklagte die Merkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bei der Tätigkeit der
Beigeladenen zu Recht oder zu Unrecht angenommen hat und diese Entscheidung
im Wege der üblichen Subsumtion erfolgen kann.

87

Die Trennbarkeit der Overnight-Zustellung von Universaldienstleistungen
dokumentiert sich bereits durch ihren äußeren Ablauf und die sie charakterisierenden
wesentlichen Merkmale. § 11 Abs. 1 PostG definiert die Universaldienstleistungen als
"ein Mindestangebot an Postdienstleistungen nach § 4 Abs. 1 PostG, die
flächendeckend in einer bestimmten Qualität und zu einem erschwinglichen Preis
erbracht werden." Der Universaldienst umfasst nur solche Dienstleistungen, die
allgemein als unabdingbar angesehen werden. Die auf § 11 Abs. 2 PostG beruhende
Post-Universaldienstleistungsverordnung konkretisiert die für den Universaldienst
erforderlichen Postdienstleistungen und enthält u.a. in ihrem § 2 Qualitätsmerkmale
der Briefbeförderung. Was die Frage des Einsammelns einer Postsendung
anbelangt, so sieht diese Bestimmung in ihren Nummern 1 und 2 die Notwendigkeit
zahlenmäßig bestimmter stationärer Einrichtungen für den Abschluss und die
Abwicklung von Verträgen über Briefbeförderungsleistungen sowie eine
ausreichende Anzahl von Briefkästen mit an den Bedürfnissen des Wirtschaftslebens
zu orientierenden Leerungszeiten vor. Von der - dem Bereich des "Einsammelns"
von Postsendungen i.S.d. § 4 Nr. 3 PostG zuzurechnenden - Abholung von
Briefsendungen beim Kunden, die Gegenstand der Lizenz der Beigeladenen ist, ist
darin ebenso wenig die Rede wie von der die Overnight-Zustellung bestimmenden
Kombination der Abholung von Briefsendungen nach 17.00 Uhr und der Zustellung
dieser Sendungen bis 12.00 Uhr des folgenden Tages. Bezüglich des
Zustellungszeitraums bzw. des Zustellungszeitziels bei Briefsendungen bestimmt § 2
Nr. 3 PUDLV, dass von den an einem Werktag eingelieferten inländischen
Briefsendungen - mit Ausnahme der Sendungen, die eine
Mindesteinlieferungsmenge von 50 Stück je Einlieferungsvorgang voraussetzen - im
Jahresdurchschnitt mindestens 80 vom Hundert an dem ersten auf den
Einlieferungstag folgenden Werktag und 95 vom Hundert bis zum zweiten auf den
Einlieferungstag folgenden Werktag ausgeliefert werden müssen. Für die Zustellung
von Briefsendungen, also das Ausliefern von Postsendungen an den Empfänger
i.S.d. § 4 Nr.3 PostG, sehen § 2 Nrn. 4 und 5 PUDLV vor, dass diese mindestens
einmal werktäglich und an der in der Anschrift genannten Wohn- oder
Geschäftsadresse durch Einwurf in eine für den Empfänger bestimmte und
ausreichend aufnahmefähige Vorrichtung für den Empfang von Briefsendungen oder
durch persönliche Aushändigung an den Empfänger zu erfolgen hat; bei
Unmöglichkeit dieser Zustellung ist die Möglichkeit der Aushändigung an einen
Ersatzempfänger vorgesehen. Konkretere zeitliche Zielvorgaben für die
Briefbeförderung sind hingegen in der Post-Universaldienstleistungsverordnung nicht
enthalten; eine bestimmte Zustellzeit wird danach nicht geschuldet. Weitere den
Bereich der Zustellung konkretisierende Leistungsmerkmale sind für den
Universaldienst nicht geregelt, während die der Beigeladenen lizenzierte
Dienstleistung insoweit einen weiteren Zustellversuch oder die Ermittlung von
Nachsendeadressen bei verzogenen Empfängern, die Weitergabe der neuen
Anschrift an den Auftraggeber und einen erneuten Zustellversuch im Lizenzgebiet
umfasst.

88

Auch im Hinblick auf Sendungen mit Eilzustellung, die die Klägerin vom
Zustellzeitfenster her mit der der Beigeladenen lizenzierten Overnight-Zustellung
vergleicht, ist eine Trennbarkeit von Universaldienstleistungen gegeben. Derartige
Postsendungen sind zwar nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 PUDLV als besondere
Sendungsform von der Briefbeförderung umfasst, eine tages- oder stundenbezogene
Zielvorgabe oder ein durch Aufgabe- und Auslieferungszeitpunkt bestimmtes
Zeitfenster ist dafür aber in der Post-Universaldienstleistungsverordnung ebenfalls
nicht genannt. Zudem sieht § 1 Abs. 2 Nr. 4 PUDLV in zeitlicher Hinsicht bei einer
Eilzustellung nicht eine Übermittlung an den Empfänger "frühzeitig am Folgetag"
- wovon das Verwaltungsgericht ausgegangen ist - vor, sondern eine Zustellung "so
bald wie möglich" nach ihrem Eingang bei einer Zustelleinrichtung. Im Übrigen ist die
von der Klägerin praktizierte Eilzustellung nicht Gegenstand der gesetzlichen
Exklusivlizenz und nicht Standard des Universaldienstes, sondern - wie die Beklagte
unwidersprochen vorgetragen hat - Bestandteil einer weiteren eigenständigen Lizenz
für die Klägerin. Überdies gibt die Post-Universaldienstleistungsverordnung
beispielsweise mit der Orientierung der Leerungszeiten für Briefkästen an den
Bedürfnissen des Wirtschaftslebens (§ 2 Nr. 2 PUDLV) einen Spielraum für die
Ausgestaltung des Universaldienstes vor, den die Klägerin sowohl zur oberen als
auch zur unteren Grenze hin ausnutzen kann.

89

Ob generell die Overnight-Zustellung von einer Vielzahl von Postdienste-Nutzern
nachgefragt wird oder es, wie die Klägerin geltend macht, den meisten Nutzern von
Postdienstleistungen gleichgültig ist, ob eine Postsendung an einem Tag bis 12.00
Uhr oder in den Nachmittagsstunden des Tages zugestellt wird, ist für das Merkmal
der Trennbarkeit der Leistung von Universaldienstleistungen nicht von Bedeutung
und demnach kein Abgrenzungskriterium. Das Angebot der Beigeladenen und
anderer Lizenzinhaber, Postdienstleistungen in Form von Overnight-Zustellungen mit
einem ihnen immanenten engen Zeitfenster durchzuführen, geht jedenfalls von einer
entsprechenden Nachfrage aus; ob diese Erwartung sich realisiert, unterfällt dem
Risiko unternehmerischer Tätigkeit.

90

Die der Beigeladenen lizenzierte Overnight-Zustellung erfüllt auch das
Tatbestandsmerkmal der "besonderen Leistungsmerkmale" des § 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 PostG, das komplementär zur Trennbarkeit von Universaldienstleistungen zu
sehen ist. Eine gesetzliche Definition der "besonderen Leistungsmerkmale" ist nicht
vorhanden. Vor dem Hintergrund, dass § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG durch die
"Corbeau"-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs beeinflusst wurde, erscheint
jedoch eine Orientierung dieses Tatbestandsmerkmales an der dortigen
Formulierung angezeigt, dass ein Wettbewerbsausschluss nicht gerechtfertigt ist bei
trennbaren Dienstleistungen, die (u.a.) "bestimmte zusätzliche Leistungen verlangen,
die der herkömmliche Postdienst nicht anbietet". Besondere Leistungsmerkmale sind
daher solche spezifischen Eigenheiten einer Postdienstleistung bzw. eines
postalischen Beförderungsvorgangs im Sinne des § 4 PostG, die im herkömmlichen
Postdienst nicht vorzufinden sind und bei einem Vergleich aus Nachfragersicht
diesem gegenüber als spezifische Besonderheit der alternativen Postdienstleistung
in Erscheinung treten. Dazu zählen beispielsweise Vorgänge der Abholung von
Postsendungen beim Kunden, der Umlenkbarkeit von Postsendungen zwischen
Abholung und Zustellung oder der nachträglichen Abrechnung der erbrachten
Dienstleistungen mit dem Auftraggeber und diesbezügliche Vereinbarungen sowie
die Schnelligkeit und Zuverlässigkeit der Beförderung der Postsendung und der
Zeitpunkt ihrer Auslieferung an den Empfänger, wobei in der "Corbeau"-
Entscheidung die Abholung beim Absender, eine schnellere und/oder zuverlässigere
Verteilung oder auch die Möglichkeit, den Bestimmungsort während der Beförderung
zu ändern, ausdrücklich als "bestimmte zusätzliche Leistung" qualifiziert wurden. Die
Lizenz für die Beigeladene und deren Leistungsangebot der Overnight-Zustellung
weisen danach in diesem Sinne besondere Leistungsmerkmale aus, die normativ für
den Universaldienst nicht vorgesehen sind. Die Wertigkeit der der gesetzlichen
Exklusivlizenz für die Klägerin unterfallenden Postdienstleistungen wird, wie sich aus
§ 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ergibt, zunächst durch die Parameter Preis und Gewicht
bestimmt. Wertbestimmend für die Dienstleistung der Beigeladenen ist aus objektiver
Nutzersicht nicht nur die Zustellung der Briefsendung am Werktag nach der
Abholung, vielmehr kommt in Verbindung damit bereits der Abholung der Sendung
als solcher nach 17.00 Uhr des Vortages und der Zeitbegrenzung für die Zustellung
bis 12.00 Uhr des folgenden Werktags eine hervorzuhebende Besonderheit
gegenüber dem Universaldienst, der diese Merkmale nicht bedient, zu.

91

Auch das Merkmal der qualitativen Höherwertigkeit ist bei der der Beigeladenen
lizenzierten Overnight-Zustellung zu bejahen. Der Begriff ist weder gesetzlich noch in
der "Corbeau-Entscheidung" definiert und deshalb nach seinem allgemeinen
Begriffsinhalt zu interpretieren. Eine qualitativ höhere Wertigkeit einer Leistung setzt
einen wertenden Vergleich mit einer anderen Leistung bzw. einem anderen Produkt
voraus und stellt das Ergebnis einer Gewichtung aller Eigenschaften/Merkmale der
Leistung/des Produkts dar. Maßgebend ist auch insoweit - wie dargelegt - die
objektive Sicht des Briefbeförderung Nachfragenden in einer Gesamtschau aller
lizenzierten Leistungsmerkmale. Das Erfordernis der Wertung in einer
Gesamtbetrachtung aller Leistungsmerkmale schließt es aus, nur - wie dies die
Klägerin mit dem Hinweis darauf tut, dass im regionalen Bereich am Abend des
Vortags eingeworfene Briefe zu fast 100% am Folgetag zugestellt würden - die
reinen Laufzeiten von Briefzeiten in den Blick zu nehmen. Unabhängig davon, dass
sich auf Grund einer Gesamtschau aller lizenzierten Leistungsmerkmale auch bei
Überschneidungen in einzelnen Segmenten eine qualitative Höherwertigkeit einer
Dienstleistung gegenüber einer anderen ergeben kann, wird damit isoliert nur auf
einen Einzelaspekt abgestellt, was der notwendigen Betrachtung der Gesamtheit
aller wertbildenden Faktoren nicht gerecht wird. Der Beschluss des Senats vom
6. Oktober 2003, dem ohnehin keine Verbindlichkeit mehr zukommt, konnte auch
nicht in dem Sinne verstanden werden, dass das angegebene Zeitfenster zwischen
der Abholung von Briefsendungen beim Auftraggeber und der Zustellung derselben
beim Empfänger als das einzige wertbildende Element angesehen wurde. Auch das
Vorbringen der Klägerin, die Tätigkeit der Beigeladenen entspreche eher dem
Normtatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 PostG, stellt die qualitative
Höherwertigkeit der der Beige-ladenen lizenzierten Tätigkeit nicht in Frage. Diese
Bestimmung betrifft Post-dienstleistungen, bei denen Briefsendungen im Auftrage
des Absenders bei diesem abgeholt und bei der nächsten Annahmestelle der
Deutschen Post AG eingeliefert werden. Einen solchen Abhol- und
Einlieferungsdienst betreibt die Beigeladene aber nicht.

92

Die Post-Universaldienstleistungsverordnung sieht zeitbezogene
Leistungsmerkmale in der Weise, dass bei der Overnight-Zustellung durch die
Beigeladene u.a. die Abholung beim Kunden nach 17.00 Uhr und die Auslieferung
dieser abgeholten Sendungen bis 12.00 Uhr des folgenden Tages erfolgt, nicht vor
und geht von einer Briefeinlieferung in Briefkästen oder Annahmestellen und der
Auslieferung regelmäßig einen Tag nach der Einlieferung aus. Die werktägliche
Abholung von Briefsendungen bei den Auftraggebern nach 17.00 Uhr und die
garantierte Zustellung dieser Sendungen bis spätestens 12.00 Uhr des folgenden
Werktags führt aus der Sicht des Auftraggebers ebenso wie aus der des Empfängers
zu einem Qualitätszuwachs und damit zu einer qualitativen Höherwertigkeit, weil der
Auftraggeber auch bei Postsendungen, die von der Beigeladenen in den späten
Nachmittags- oder Abendstunden abgeholt werden, von einer Zustellung bis
12.00 Uhr des folgenden Werktags ausgehen und der Empfänger damit rechnen
kann, diese kurzfristig bis 12.00 Uhr des folgenden Tages zu erhalten. Schon das
Leistungsmerkmal der Abholung von Briefsendungen beim Auftraggeber nach
17.00 Uhr trägt betrieblichen und geschäftlichen Interessen, die sich aus längeren
Betriebsarbeits- und Öffnungszeiten ergeben, Rechnung. Dieses Leistungsmerkmal
ermöglicht es, Briefsendungen auch noch gegen Ende der werktäglichen Arbeitszeit
in die Beförderungskette einzubringen und führt in Verbindung mit der garantierten
Zustellung dieser Sendungen bis 12.00 Uhr des folgenden Werktags zu einer
kurzfristigen Auslieferung an den Empfänger. Eine derartige Verlässlichkeit auf eine
kurzfristige Zustellung auch solcher Briefsendungen, die gegen Ende eines Arbeits-
oder Geschäftstags erstellt werden, gewährleistet die Post-
Universaldienstleistungsverordnung nicht. Soweit die Klägerin darauf hinweist, auch
sie biete eine Abholung von Sendungen bei Kunden an, ist nicht ersichtlich, dass
dies im Rahmen des Universaldienstes und zu den von der Beigeladenen offerierten
Konditionen erfolgt. Die qualitative Höherwertigkeit der Leistung der Beigeladenen
dokumentiert sich zudem dadurch, dass der Absender einer Briefsendung einen
vertraglich gesicherten Anspruch auf Abholung bei ihm durch die Beigeladene hat.
Die in der Post-Universaldienstleistungsverordnung vorgesehene Orientierung der
Briefkasten-Leerungszeiten an den Bedürfnissen des Wirtschaftslebens, wenn
insoweit von Briefkästen mit abendlichen Leerungszeiten ausgegangen wird,
erfordert andererseits, dass die Postsendungen zu bestimmten Briefkästen gebracht
werden müssen. Auch der Umstand, dass bei der Beigeladenen das
Beförderungsentgelt erst nachträglich zu entrichten ist und daher im Gegensatz zur
Entgeltvorleistungspflicht bei der Klägerin bei Leistungsstörungen verweigert werden
kann, macht das Leistungsangebot der Beigeladenen qualitativ höherwertig. In
welchem Ausmaß dies erfolgt und ob dieses Kriterium entscheidend ist für die Wahl
eines Postdienstes, ist dabei unerheblich, weil dies wiederum zu einer nicht
akzeptablen übergewichteten Betrachtung eines Einzelaspekts führen würde. Des
Weiteren unterliegen die Zeitmerkmale nach § 2 Nr. 2 PUDLV der von deren
Einschätzung der wirtschaftlichen Bedürfnisse abhängigen Interpretation durch die
Klägerin, die dementsprechend die Briefkasten-Leerungszeiten verändern und u.U.
auch zeitlich nach vorne verlagern kann, ohne dass es einem Nutzer von
Postdienstleistungen möglich ist, darauf Einfluss zu nehmen und ohne dass seinen
Interessen nach nachmittäg-licher oder abendlicher Postversendung Rechnung
getragen wird.

93

Die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sind des Weiteren
auch zu bejahen in Bezug auf die Merkmale (6) bis (8) in der Lizenz für die
Beigeladene (eingeschränkte Rückholbarkeit der Sendung, Nichtberechnung des
Sendungsentgelts bei Verfehlen des Zustellzeitziels, nachträgliche
Entgeltabrechnung), die nach Ansicht der Beklagten außer den Merkmalen (3) und
(4) für eine Overnight-Zustellung mindestens erfüllt sein müssen. Soweit sie nicht
schon im Vorstehenden in Zusammenhang mit anderen Leistungsmerkmalen als
höherwertige Dienstleistung eingestuft wurden, ergibt sich diese Wertung daraus,
dass auch diese Leistungsmerkmale im Universaldienst nicht vorgesehen sind. Dass
sie sich zum Teil auf die Gegenleistung für die eigentliche Postdienstleistung der
Briefbeförderung beziehen, steht ihrer Berücksichtigung nicht entgegen, da es bei
der Einschätzung der Wertigkeit einer Postdienstleistung auf die Gesamtschau aller
Leistungsmerkmale ankommt und den fraglichen Merkmalen, wenn sie auch im
Einzelnen keine oder nur geringe Bedeutung haben sollten, jedenfalls in der
Gesamtschau mit anderen Merkmalen eine (zusätzliche) wertbestimmende Wirkung
zukommt.

94

Im Übrigen würde sich nach Auffassung des Senats hinsichtlich der
Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG auch keine andere als die
dargelegte Wertung ergeben, wenn als Vergleichsmaßstab statt auf die abstrakten
Vorgaben der Post-Universaldienstleistungsverordnung auf den tatsächlich von der
Klägerin durchgeführten Postdienst abgestellt würde. Maßstab könnte auch insoweit
nur sein, was von der Klägerin im Universaldienst angeboten wird. Der Senat hat
nicht die Überzeugung gewonnen, dass dieses Angebot dem mit der lizenzierten
Overnight-Zustellung für die Beigeladene einhergehenden Angebot entspricht und
sich die Leistungsmerkmale der Lizenz für die Beigeladene nicht im Sinne einer
Höherwertigkeit von den Universaldienstleistungen der Klägerin abheben.

95

Den bei der Lizenz für die Beigeladene zu bejahenden Tatbestandsmerkmalen
des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG kann auch nicht quasi "aufrechnend"
gegenübergestellt werden, die Klägerin erbringe ihre Leistung bundesweit, während
sich die Beigeladene tatsächlich nur regional betätige. Räumlich relevant in Bezug
auf die der Klägerin zustehende Exklusivlizenz ist zwar das gesamte Bundesgebiet.
Auf diesen Bereich bezieht sich formal auch die Lizenz für die Beigeladene ("Das
Lizenzgebiet umfasst das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland"), die die Lizenz auch für das
gesamte Bundesgebiet beantragte hatte, zunächst aber in den Wirtschaftsräumen
Hamburg und Berlin tätig geworden ist. Der Rechtmäßigkeit der erteilten Lizenz steht
aber nicht entgegen, dass die Beigeladene tatsächlich nicht im gesamten
Bundesgebiet Postdienstleistungen erbringt. Die das gesamte Bundesgebiet
umfassende Exklusivlizenz für die Deutsche Post AG zwingt nicht dazu, dass auch
ein Wettbewerber im liberalisierten Bereich Postdienstleistungen im gesamten
Bundesgebiet erbringen muss und dass für die Frage der "höherwertigen
Dienstleistungen" i.S.d. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG auf das gesamte
Bundesgebiet als Vergleichsmaßstab abzustellen ist.

96

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. April 2001
- 6 C 6/00 -, BVerwGE 114,160, zur regionalen
Beschränkung des relevanten Marktes im
Telekommunikationsrecht.

97

Das Postgesetz geht davon aus, dass Wettbewerb im Postsektor (gerade) auch
im lokalen und regionalen Bereich gewollt war und erwartet wird. Im Rahmen des
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG ausschließlich auf das gesamte Bundesgebiet als
räumlichen Vergleichsmaßstab abzustellen, würde demgegenüber bedeuten, dass
ein nennenswerter Wettbewerb sich nicht ergeben würde, weil nur wenige
Unternehmen logistisch und finanziell zu einem flächendeckenden, bundesweiten
Angebot an Postdienstleistungen in der Lage wären/sind. Zudem hat die Beklagte
zwischenzeitlich generell auf das sog. - auch im vorliegenden Fall zunächst in der
angefochtenen Lizenz enthaltene - Flächenkriterium für eine Lizenzerteilung, wonach
die lizenzierte Tätigkeit in einem wesentlichen Teil des Bundesgebietes ausgeübt
werden müsse und als ein solcher wesentlicher Teil dabei ohne weiteres ein Gebiet
angesehen werde, das der Größe des kleinsten Flächenstaats der Bundesrepublik
(rund 2.500 km2) entspreche, verzichtet und dieses für die streitgegenständliche
Lizenz für gegenstandslos erklärt (Schriftsatz vom 23. August 2002, S. 28). Für den
sich einer Overnight/E+1-Zustellung bedienenden Nutzer wird die Höherwertigkeit
zudem nicht durch die regionale Geschäftstätigkeit der Beigeladenen relativiert, weil
der mit dieser Zustellungsmodalität erwünschte Effekt eines gezielt kurzfristigen
Sendungs- und Informationsgehalts in der Regel nur in Bezug auf Adressaten in der
Region eintreten soll. Im Übrigen könnte auch die Klägerin ihrerseits unter
Aufrechterhaltung des Universaldienstes nach der Post-
Universaldienstleistungsverordnung regional eine besonders ausgestaltete
Briefbeförderung aufbauen und betreiben.

98

Der Senat ist im Rahmen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG nach wie vor der
Auffassung, dass der Vorschrift über die ausdrücklich genannten Merkmale hinaus
keine weiteren ungeschriebenen Tatbestandsvoraussetzungen immanent sind. Er
hat dazu im Beschluss vom 6. Oktober 2003 folgendes ausgeführt:

99

"Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die von der Klägerin angesprochene Sicherstellung
ihres wirtschaftlichen Gleichgewichts und die Berücksichtigung der finanziellen Lasten aus dem
Universaldienst.

100

So auch OLG Stuttgart, Urteil vom 29. Juni 1998 - 2 U
70/98 -, ArchPT 1998, 387.

101

Die Einbeziehung weiterer nicht ausdrücklich genannter Merkmale in den Tatbestand einer
Gesetzesnorm ist nach Auffassung des Senats generell nur möglich, wenn gewichtige
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dies dem mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers
entspricht, kann hingegen nicht erfolgen, wenn eine bewusste gegenteilige Willensentscheidung
des Gesetzgebers angenommen werden muss. Von letzterem ist hier auszugehen. Im
Gesetzgebungsverfahren für ein neues Postgesetz wurde bei der Begründung des
Regierungsentwurfs zu den Ausnahmen von der Exklusivlizenz ausdrücklich abgestellt auf die
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu den Grenzen von Monopolen auf dem
Postsektor. Gemeint war damit das o.a.

102

Urteil des EuGH vom 19. Mai 1993 - C-320/91 -, a.a.O.

mit der Aussage, dass Dienste, die vom Monopolinhaber nicht erbracht werden, nicht
Gegenstand eines ausschließlichen Rechts sein können und dass der Ausschluss des
Wettbewerbs dann nicht gerechtfertigt ist, wenn es sich um spezifische, von den
Dienstleistungen von allgemeinem Interesse trennbare Dienstleistungen handelt, die
besonderen Bedürfnissen von Wirtschaftsteilnehmern entsprechen und bestimmte zusätzliche
Leistungen verlangen, die der herkömmliche Postdienst nicht anbietet. Mit diesem Urteil hat der
Europäische Gerichtshof die Grenzen aufgezeigt, die der Inanspruchnahme eines
Postmonopols im Rahmen des früheren Art. 90 Abs. 2 und jetzigen Art. 86 Abs. 2 EGV
(Befreiung von den Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages bei Dienstleistungen von
allgemeinem wirtschaftlichem Interesse) gezogen sind, und wie weit ein nationales Monopol
äußerstenfalls ausgedehnt werden darf, ohne gegen Europarecht zu verstoßen. Vor dem
Hintergrund, dass eine weitergehende Liberalisierung im Postsektor jederzeit möglich war, sind
die Vorgaben dieser Entscheidung und weiterer europarechtlicher Erwägungen auf dem
Postsektor (z.B. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über
gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung der Postdienste und die Verbesserung der
Dienstqualität in der Gemeinschaft - 95/C322/10 - als Vorläuferin der entsprechenden Richtlinie
97/67/EG vom 15. Dezember 1997 - Postdienste-RL -) beim Erlass des Postgesetzes aber nicht
in vollem Umfang umgesetzt worden (zum Verfahrensgang bei der Gesetzesberatung vgl. BT-
Drucks. 13/7774, S. 18, 33, 43, 49; Protokolle Nr. 40, 41 des Bundestags-Ausschusses für Post
und Telekommunikation vom 24. September 1997 und 30. September 1997; Herdegen in:
Beck'scher PostG-Kommentar § 51 Rdnr. 36 ff., 95 ff.). Abgesehen davon, dass in der EG-
Postdienste-RL ein Vorbehaltsbereich für Briefsendungen unter 350 Gramm gestattet wird, die
Exklusivlizenz für die Klägerin im Postgesetz aber auf Briefsendungen und adressierte Kataloge
bis (zunächst) zu einem Gewicht von 200 Gramm und einem Einzelpreis von unter 5,50 DM
festgelegt wurde, sollte nach der Begründung zum Gesetzentwurf des Postgesetzes die
Exklusivlizenz "eine ausreichende Grundlage zur Bewältigung des anstehenden
Strukturwandels" bieten, um die Umwandlung des Unternehmens Deutsche Post AG vom
Monopolisten zum wettbewerbsorientierten Unternehmen und die damit verbundenen
Belastungen, die sich vor allem aus der Übernahme von Beamten der Deutschen Bundespost
(Art. 143b Abs. 3 GG), Pensionszahlungen sowie einer Modernisierung und Optimierung der
Unternehmensstruktur ergeben, zu gewährleisten. Dem Ansinnen des Bundesrates, die
Exklusivlizenz für die Klägerin solle auch der Sicherstellung der Finanzierung des geforderten
Universaldienstes dienen (vgl. BT-Drucks. 13/7774, S. 44), wurde im weiteren
Gesetzgebungsverfahren nicht entsprochen. Insbesondere in den Sitzungen des Bundestags-
Ausschusses für Post und Telekommunikation am 24. September 1997 (Öffentliche Anhörung
von Sachverständigen zum Entwurf eines Postgesetzes) und am 30. September 1997 wurde
darauf verwiesen, dass die Bundesregierung zur Abdeckung eventueller Defizite im
Grundversorgungsbereich den Weg des Ausgleichs mit Wettbewerbern und nicht den Weg der
Finanzierung des Universaldienstes durch die der Klägerin zu gewährende Exklusivlizenz
gewählt habe. Die Sicherung des Universaldienstes durch Einrichtung eines Ausgleichsfonds ist
europarechtlich auch in Artikel 9 Abs. 4 der Richtlinie 97/67/EG vorgesehen. Diese
Entscheidungsbasis hat sich im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens nicht geändert, wie sich
aus §§ 12 ff. PostG ergibt. Es ist deshalb von einem bewussten gesetzgeberischen Willensakt
in der Weise auszugehen, dass die Exklusivlizenz für die Klägerin nicht auch der Finanzierung
des Universaldienstes dienen sollte. Dieser Umstand steht einer ergänzenden Auslegung des
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der "finanziellen
Sicherung des Universaldienstes bzw. der Sicherung des wirtschaftlichen Gleichgewichts der
Klägerin" entscheidend entgegen.
.....
Dieser Ausschluss der Bestimmungen des Postgesetzes für den Ausgleichsmechanismus in
Zusammenhang mit dem Universaldienst war im Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein 2.
Gesetz zur Änderung des Postgesetzes (BT-Drucks. 14/7093) nicht enthalten und wurde erst im
Laufe des Gesetzgebungsverfahrens vorgeschlagen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht
des Bundestags-Ausschusses für Wirtschaft und Technologie vom 12. Dezember 2001; BT-
Drucks. 40/7820). Nach der Begründung zum 2. Änderungsgesetz sollten mit diesem Gesetz
die an die Geltungsdauer der Exklusivlizenz anknüpfenden Regelungen im Postgesetz und in
der Post-Universaldienstleistungsverordnung an die neue, durch das 1. Gesetz zur Änderung
des Postgesetzes bis zum 31. Dezember 2007 verlängerte Geltungsdauer der Exklusivlizenz
angepasst werden, und sollte für den Zeitraum der gesetzlichen Exklusivlizenz die in § 52
PostG enthaltene Regelung, dass im Fall auftretender Versorgungslücken im Universaldienst
ausschließlich die Deutsche Post AG zur Erbringung einer Universaldienstleistung verpflichtet
werden kann, fortgeschrieben werden. Die Änderung des Postgesetzes in Angleichung an die
zwischenzeitliche Verlängerung der Exklusivlizenz für die Klägerin sei veranlasst durch den
stockenden Liberalisierungsprozess des Postsektors auf europäischer Ebene, um
Wettbewerbsverzerrungen zum Nachteil deutscher Unternehmen im europäischen Postmarkt zu
verhindern. Mit der Neufassung des § 52 PostG werde der faktisch bestehende Zustand in der
Weise, dass die Deutsche Post AG als alleiniger Anbieter sämtlicher Universaldienstleistungen
bereits heute während des Zeitraums der Exklusivlizenz ausschließlicher Adressat einer im
Falle des Auftretens einer Versorgungslücke ggf. notwendig werdenden förmlichen
Verpflichtung zum Universaldienst sei, gesetzlich festgeschrieben. Auf Grund der gesetzlichen
Manifestierung der Universaldienstverpflichtung der Deutschen Post AG bis zum Ablauf der
Exklusivlizenz seien die Universaldienstvorschriften der §§ 12 - 17 PostG, die von einer
gemeinschaftlichen Erbringung des Universaldienstes durch alle Anbieter von
Postdienstleistungen ausgehen, für diesen Zeitraum außer Kraft zu setzen (vgl. BT-Drucks.
14/7820, S. 8). Über die gesetzesformalen Folgeanpassungen hinausgehende materielle
Änderungen sollten hingegen nicht zum Gegenstand des Gesetzentwurfs gemacht werden.
(vgl. BT-Drucks. 14/7093, S. 6, 8).

103

Während des Gesetzgebungsverfahrens für das 2. Änderungsgesetz des Postgesetzes hat
somit der Gesichtspunkt der Finanzierung des Universaldienstes bzw. des wirtschaftlichen
Gleichgewichts der Klägerin keine Rolle gespielt. Auch der Bundesrat, der noch beim Erlass
des Postgesetzes 1997 der Exklusivlizenz für die Deutsche Post AG eine Finanzierungsfunktion
für den Universaldienst zuerkennen wollte, hat diese Erwägung in seiner Stellungnahme zum 2.
Postgesetz-Änderungsgesetz nicht wieder aufgegriffen. Diese Umstände deuten daher indiziell
ebenfalls darauf hin, dass auch seinerzeit beim Erlass des Postgesetzes eine
Finanzierungsfunktion der Exklusivlizenz für den Universaldienst nicht beabsichtigt war und
dem wirtschaftlichen Gleichgewicht der Klägerin im Zusammenhang
Universaldienst/Exklusivlizenz keine Bedeutung zukommen sollte. Andernfalls hätte es nahe
gelegen, mit dem 2. Änderungsgesetz des Postgesetzes nicht nur eine formale Anpassung an
die verlängerte Laufzeit der Exklusivlizenz vorzunehmen, sondern (auch) die Frage des
finanziellen Zusammenhangs der Exklusivlizenz mit dem Universaldienst erneut bzw. erstmals
zu diskutieren und zu beraten. Das mit der dargelegten Sichtweise einhergehende mögliche
finanzielle Risiko für die Klägerin war/ist somit offenbar vom Gesetzgeber so gewollt."

104

Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung des genannten Beschlusses
des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Oktober 2003 und des Vorbringens der
Beteiligten fest. Auch der Hinweis darauf, dass seinerzeit im
Gesetzgebungsverfahren ein Mitarbeiter des damaligen Ministeriums für Post und
Telekommunikation vor einem Parlamentsausschuss eine fehlerhafte Auskunft zu
den Folgerungen aus der "Corbeau"-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes
gegeben und sich der Ausschuss dementsprechend in einem Rechtsirrtum befunden
habe, ändert nichts daran, dass die Sicherung des wirtschaftlichen Gleichgewichts
des Universaldienstes vom Gesetzgeber nicht als Kriterium in das Postgesetz
aufgenommen wurde und deshalb auch nicht als ungeschriebenes
Tatbestandsmerkmal im Rahmen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG berücksichtigt
werden kann. Wäre die Nichtgefährdung des wirtschaftlichen Gleichgewichts des
Universaldienstes für den Gesetzgeber von entscheidender Bedeutung gewesen,
hätte er dieses Kriterium trotz der - vermeintlich - unrichtigen Auskunft eines
Ministeriumsbediensteten ausdrücklich in das Gesetz aufnehmen können. Das
bewusste Unterlassen kann nicht über eine ausdehnende Auslegung des § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG, praktisch gegen den Willen des Gesetzgebers, "korrigiert"
werden. Vor dem Hintergrund, dass der Gesichtspunkt der "ausreichenden
Finanzierungsgrundlage" schon bei der Bewilligung der gesetzlichen Exklusivlizenz
für die Klägerin eine ausschlaggebende Rolle gespielt hat, würde im Übrigen eine
erneute Berücksichtigung der Frage der Gefährdung des wirtschaftlichen
Gleichgewichts für den Universaldienstbetreiber im Rahmen von Lizenzerteilungen
nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG darauf hinauslaufen, dass diese Erwägung
praktisch zwei Mal zum Tragen käme. Dies ist weder geboten noch nach den
Intentionen des Gesetzgebers gerechtfertigt. Davon, dass der Gesichtspunkt der
ausreichenden Finanzierungsgrundlage für den Universaldienstbetreiber maßgebend
war bei der Einräumung der gesetzlichen Exklusivlizenz für die Klägerin, geht im
Übrigen auch das Bundesverfassungsgericht mit den Ausführungen aus, dass der
Gesetzgeber diesem Gesichtspunkt Bedeutung zumessen durfte und dass diese
Erwägung als Alternative zu dem in §§ 11 ff. PostG an sich vorgesehenen
Regulierungssystem mit Ausgleichsabgaben zu Gunsten des
Universaldienstbetreibers bestand.

105

Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 7. Oktober
2003, dass angesichts der in Europa überwiegend noch nicht verwirklichten
Liberalisierung im Postsektor der Gesetzgeber dem Gesichtspunkt der
ausreichenden Finanzierungsgrundlage des Universaldienstes Bedeutung zumessen
und ihm durch Verlängerung der Exklusivrechte Rechnung tragen durfte, zwingen
nach Auffassung des Senats nicht dazu, die Sicherung des wirtschaftlichen
Gleichgewichts des Universaldienstes als ungeschriebene
Tatbestandsvoraussetzung für die Erteilung einer Lizenz für Wettbewerber der
Klägerin anzusehen. Eine Bindungswirkung der Entscheidung in dem Sinne, dass die
Sicherstellung des finanziellen Gleichgewichts des Universaldienstes entscheidender
Regelungsinhalt des Postgesetzes ist und dessen Gefährdung ausschlaggebendes
Kriterium für die Erteilung/Versagung einer Lizenz für einen Wettbewerber sein soll,
ergibt sich daraus nicht. Die Bindungswirkung von Entscheidungen des
Bundesverfassungs-gerichts nach § 31 Abs. 1 BVerfGG bezieht sich auf den Tenor
und die tragenden Gründe einer Entscheidung, also auf jene Rechtssätze, die nicht
hinweggedacht werden können, ohne dass das konkrete Entscheidungsergebnis
nach dem in der Entscheidung zum Ausdruck gekommenen Gedankengang
entfiele.

106

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 10. Juni 1975
- 2 BvR 1018/74 -, BVerfGE 40, 88, 93, und vom
12. November 1997 - 1 BvR 479/92 u. a. -, BVerfGE
96, 375, 404; BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 1981 -
1 D 50/80 -, BVerwGE 73, 263, 268.

107

Der Tenor und die tragenden Gründe des Beschlusses des
Bundesverfassungsgerichts vom 7. Oktober 2003 betreffen die Frage der
Verlängerung der gesetzlichen Exklusivlizenz für die Klägerin bis zum 31. Dezember
2007 und dementsprechend (nur) die zeitliche Komponente der insoweit
bedeutsamen verfassungsrechtlichen Normen. Für den übrigen, nicht die zeitliche
Ausdehnung von Übergangsvorschriften bzw. die Verlängerung der Exklusivlizenz
betreffenden Bereich, der keinen unmittelbaren Bezug zu dieser zeitlichen
Komponenten hat, kann den Ausführungen im Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts hingegen keine Bindungswirkung zuerkannt werden.
Das Bundesverfassungsgericht hat zudem ausgeführt, dass die
Entstehungsgeschichte der maßgebenden Verfassungsnormen (Art. 143b Abs. 2, 87f
GG) keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür gibt, dass die Zielsetzung des
Art. 143b Abs. 2 Satz 1 GG vorrangig oder gar ausschließlich die Bewältigung der
besonderen finanziellen und sozialen Verpflichtungen, insbesondere hinsichtlich der
den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost auferlegten Pensionslasten,
Rechtfertigungsgrund für die Exklusivrechte war. Zwar ist ausgehend von der vom
Gesetzgeber in den Blick genommenen Corbeau-Entscheidung des Europäischen
Gerichtshofes ein Ausschluss von Wettbewerb u.a. dann gerechtfertigt, "sofern die
Dienstleistungen (des Wettbewerbers) ....das wirtschaftliche Gleichgewicht der vom
Inhaber des ausschließlichen Rechts übernommenen Dienstleistungen von allgemein
wirtschaftlichem Interesse in Frage stellen", und darf der nationale Gesetzgeber
dieses wirtschaftliche Gleichgewicht der übernommenen Dienstleistungen
(Universaldienst) zum politischen Ziel oder Motiv für einen Wettbewerbsausschluss
(Reservierung eines Postbeförderungsrechts) zu Gunsten des dienstverpflichteten
Unternehmens nehmen. Damit ist ein solches Ziel oder Motiv, selbst wenn es sich
später als unerreicht herausstellt, aber noch nicht zur Tatbestandsvoraussetzung
einer Lizenzerteilung an Wettbewerber erhoben. Vielmehr bleibt es eine bloße
rechtspolitische Erwägung im Vorfeld der eigentlichen Willenskodifizierung im
Gesetzgebungsverfahren. In Konsequenz dieser Erwägung erscheint es nicht
gerechtfertigt, den Gesichtspunkt der Bewältigung der finanziellen Lasten bzw. der
Sicherung des finanziellen Gleichgewichts des von der Klägerin durchgeführten
Universaldienstes im Sinne eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals für die
Erteilung oder Versagung einer Lizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG zu
werten.

108

Im Übrigen ist, worauf bereits die Beklagte hingewiesen hat, auch vom
Tatsächlichen her eine Gefährdung des wirtschaftlichen Gleichgewichts des von der
Klägerin seit Februar 2002 betriebenen Universaldienstes nicht zu besorgen. Nach
einer Mitteilung in der FAZ vom 11. November 2005, von deren Richtigkeit der Senat
ausgeht, ging bei der Klägerin zwar in den ersten neun Monaten dieses Jahres die
Zahl der Geschäftskundenbriefe und der Privatkundenbriefe zurück. Der Umsatz in
der Briefsparte konnte aber auf rund 9,4 Mrd. Euro gesteigert werden, die
Umsatzrendite wurde mit 15,9 % angegeben. Diese Zahlen und die bisherigen
entsprechenden Jahresveröffentlichungen lassen nicht erwarten, dass das
wirtschaftliche Gleichgewicht des Universaldienstes gefährdet ist, auch wenn
insoweit nicht nur auf die konkret angefochtene Lizenz abgestellt, sondern eine
Vielzahl von Lizenzen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG in unterschiedlichen
(örtlichen) Bereichen in den Blick genommen werden muss.

109

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO,
die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 10, 711, 712 Abs. 2 ZPO.

110

Die Revision wird gem. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen.

111