Oberlandesgericht Köln ()
Teilurteil vom 1996-02-23, Aktenzeichen 19 U 231/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0223.19U231.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung der Beklagten, mit der sie die Abweisung
der Klageforderung von 18.789,19 DM und widerklagend die Zahlung
von 32.110,81 DM begehrt, ist teilweise zur Entscheidung reif, so
daß insoweit gem. § 301 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden
war.

3

Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, daß die Klägerin
die der Höhe nach mit 18.789,19 DM unstreitige restliche Vergütung
für die von ihr gelieferte Hard- und Software für eine
Lysimeteranlage beanspruchen kann; dieser Anspruch rechtfertigt
sich aus §§ 651 Abs. 1 S. 2, 631, 640, 641 BGB. Er ist entgegen der
Ansicht der Beklagten gem. § 641 Abs. 1 BGB fällig, weil das Werk
der Klägerin abgenommen worden ist (§ 640 BGB). Das ergibt sich aus
dem Abnahmeprotokoll vom 13.5.1992 (Bl. 66 d.A.). Daß die Beklagte
hieran nicht beteiligt gewesen sein will, ist unerheblich. Denn
wenn der Auftraggeber der Beklagten, das S.amt, das Werk der
Beklagten, in dem das der Klägerin enthalten war, ausdrücklich als
im wesentlichen vertragsgerecht abgenommen hat, muß dies die
Beklagte auch in ihrem Verhältnis zur Klägerin gegen sich gelten
lassen. Das gilt umsomehr, als die Anlage auch unstreitig in
Betrieb genommen worden ist. Darüber hinaus ist die Behauptung der
Beklagten, an der Abnahme nicht beteiligt gewesen zu sein, auch
widerlegt; denn das Abnahmeprotokoll ist von dem für sie handelnden
Zeugen Sch. unterschrieben worden, wie sich aus eine Vergleich der
Unterschriften (Bl. 66 d.A. und Bl. 16 der Beiakten 11 OH 10/94 LG
Aachen) zweifelsfrei ergibt. Die Identität dieser Unterschriften
hat die Beklagte nach entsprechendem Vorhalt der Klägerin auch
nicht bestritten. Daß im Abnahmeprotokoll Mängel aufgeführt sind
(Verkleidung, Anordnung im Notstrombereich u. Bedienungsanleitung),
hindert die Abnahme nicht, sondern dient wegen § 640 Abs. 2 BGB nur
dem Erhalt der Mängelbeseitigungsansprüche; die Klägerin hat sie
nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag auch beseitigt (Bl.
263 d.A.). Soweit die Beklagte meint, eine Abnahme habe wegen
fehlender Dokumentation nicht erfolgen können, was sie auch mit
Schreiben vom 23.9.1992 gerügt habe, rechtfertigt dies keine andere
Beurteilung. Dabei kann auf sich beruhen, ob dieser Einwand nicht
schon deshalb unbeachtlich ist, weil sie nicht näher ausführt, was
sie überhaupt dokumentiert haben wollte und inwieweit die Klägerin
sich hierzu verpflichtet hatte. Denn die Klägerin hat hierauf
erwidert, daß sie die Dokumentation direkt an den Auftraggeber bzw.
die für ihn handelnde B. geliefert habe und weiter ausgeführt, daß
ohne diese Dokumentation der Datenkonzentrator gar nicht abfragbar
gewesen wäre (Bl. 263 d.A.); dem hat die Beklagte nicht
widersprochen. Für die Richtigkeit dieser Behauptung spricht auch,
daß das Abnahmeprotokoll eine derartige Beanstandung nicht
aufweist. Mit der Abnahme erlosch der ursprüngliche allgemeine
Erfüllungsanspruch der Klägerin und konkretisierte sich auf den
Mängelbeseitigungsanspruch (§§ 633 ff. BGB).

4

Mängel am Werk der Klägerin, soweit sie nicht bereits im
Abnahmeprotokoll aufgeführt worden sind, hat die Beklagte zu
beweisen (vgl. Palandt - Thomas, BGB, 54. Aufl., § 633 Rn 10).
Diesen Beweis hat sie nicht führen können. Nach dem Gutachten des
Sachverständigen K. vom 11.9.1993 kann nicht davon ausgegangen
werden, daß die von der Klägerin gelieferte Soft- oder Hardware mit
Mängeln behaftet war. Der Sachverständige hat dies mit
nachvollziehbaren Erwägungen, die auch von der Beklagten in ihrer
Berufungsbegründung nicht näher angegriffen werden, begründet.
Deshalb ist kein Grund ersichtlich, aufgrund dessen die Beklagte
berechtigt wäre, von der Klägerin die Kosten für die Neuerstellung
der Software, geschweige denn auch der Hardware zu fordern;
letztere hätte im übrigen nach den Feststellungen des
Sachverständigen auch bei einer fehlerhaften Software weiter
verwendet werden können. Deshalb braucht unbeschadet der Frage, ob
die sonstigen Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme vorlagen,
auch nicht näher auf den Umstand eingegangen zu werden, daß die
Beklagte bisher jeden konkreten Nachweis (Rechnungen pp.) dafür
schuldig geblieben ist, daß sie entsprechende Aufwendungen getätigt
hat. Damit reduziert sich eine mögliche Schadensersatzforderung der
Beklagten, die sie selbst mit insgesamt 50.900,-- DM beziffert hat
und mit der sie gegenüber der Klageforderung aufrechnet, um die von
der Beklagten für diese Positionen angesetzten 13.000,-- DM auf
37.900,-- DM.

5

Die Beklagte beansprucht weiter Schadensersatz mit der
Begründung, die Klägerin habe die Spannung der primären
Stromversorgung (20 - 25 V) nicht auf 9 V reduziert, obwohl sie
hiermit beauftragt gewesen sei; deshalb seien ihre Wägeindikatoren
zerstört worden. Sie habe 22 Wägesysteme zu je 1.700,-- DM erneuern
und außerdem einen Transformator für 500,-- DM anschaffen müssen.
Trifft diese Behauptung zu, könnte sich es sich um einen
unmittelbar durch das Werk der Klägerin verursachten und deshalb
unter § 635 BGB fallenden Anspruch auf Ersatz von
Mangelfolgeschäden handeln (vgl. Palandt-Thomas, a.a.O., Vorbem v §
633 Rn 23, 24 u. 28 m.w.N.), mit dem die Beklagte aufzurechnen
berechtigt wäre. Ob die Beklagte deshalb auf die Restforderung der
Klägerin nichts mehr zu zahlen braucht und den überschießenden
Betrag mit der Widerklage geltend machen kann, hängt davon ab, ob
die Wägesysteme durch eine zu hohe Stromspannung zerstört worden
sind und ausgetauscht werden müssen (was durch Zeugnis Sch. und
Sachverständigengutachten zu Beweis steht und ob dies der Klägerin
anzulasten ist. Letzteres wäre nur dann der Fall, wenn sie
verpflichtet gewesen wäre, die von der Fa. R. vorinstallierte
Spannung von 12 - 14 V (so die Klägerin) oder 20 V - 25 V (so die
Beklagte) ebenso wie auch die in dem von ihr gelieferten
Notstromaggregat gelieferte Spannung von 12 V auf 9 V zu
reduzieren. Daß auch die Spannung des Notstromaggregats Verursacher
sein könnte, hat die Beklagte nunmehr - abweichend von ihrem
erstinstanzlichen Vortrag - mit der Behauptung begründet, dieses
sei mehrfach zum Einsatz gekommen, weil die primäre Stromversorgung
infolge Blitzschlags mehrfach ausgefallen sei; die Klägerin hat
dies nicht bestritten, so daß von der Richtigkeit dieser Behauptung
auszugehen ist (§ 138 Abs. 3 ZPO). Sie bestreitet aber eine
Verpflichtung zur Reduzierung unter 12 - 14 V mit der Begründung,
eine derartige Reduzierung sei technisch unsinnig und behauptet
ihrerseits, die Ursache liege darin, daß die Beklagte zwei nicht
zusammengehörige Bauteile installiert habe. Das vom Landgericht
eingeholte Gutachten des Sachverständigen W. ist unergiebig,
beantwortet insbesondere diese Fragen nach der Ursache nicht.
Deshalb bedarf es der Einholung eines weiteren Gutachtens zu der
Frage, ob es technisch angezeigt gewesen wäre, die Spannung auf 9 V
zu transformieren und für den Fall, daß dies angezeigt war, ob die
von der Beklagten behaupteten Schäden hierdurch verursacht worden
sind. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Beweiserhebung zu
dieser Frage auch nicht dadurch entbehrlich geworden, daß die
Beklagte das Werk der Klägerin vorbehaltlos abgenommen habe (§ 640
Abs. 2 BGB); denn dies führt nur zum Verlust der Ansprüche aus §§
633, 634 BGB und der Einrede des nichterfüllten Vertrages, der
Schadensersatzanspruch in Geld einschließlich der
Mängelbeseitigungskosten aus § 635 BGB bleibt dagegen erhalten
(vgl. Palandt-Thomas, a.a.O., § 640 Rn 6 mit
Rechtsprechungsnachweisen).

6

Unbeschadet des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht aber
bereits jetzt fest, daß die Widerklage allenfalls in dem
tenorierten Umfang Erfolg haben kann. Denn dem unter Ziffer 2)
aufgeführten denkbaren Schadensersatzanspruch der Beklagten von
37.900,-- DM steht eine berechtigte Forderung der Klägerin von
18.789,19 DM gegenüber; damit verbleibt der Beklagten nach
Aufrechnung gegen diese Forderung allenfalls eine Gegenforderung
von 19.110,81 DM, die sie widerklagend geltend machen kann. Der
überschießende Teil der mit der Widerklage geltend gemachten
Forderung wird vom Ausgang des Rechtsstreits nicht beeinflußt, so
daß hierüber gem. §§ 523, 301 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden
war.

7

Die Kostenentscheidung war dem Schlußurteil vorzubehalten; die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708
Nr. 10, 713 ZPO.

8

Beschwer für die Beklagte: 31.789,19 DM