Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-08-19, Aktenzeichen 6 U 22/94
ECLI:DE:OLGK:1994:0819.6U22.94.00

Tenor

1

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N
D E

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3

Die Berufung ist zulässig, sie hat
jedoch in der Sache keinen Erfolg.

4

Das Landgericht hat zu Recht
festgestellt, daß dem gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG klagebefugten
Kläger gegenüber der Beklagten der geltend gemachte
Unterlas-sungsanspruch zusteht, in der an den Endverbraucher
gerichteten - in der konkreten Form wiedergegebenen - Werbung die
beiden streitgegenständlichen kosmetischen Mittel unter Angabe des
Kaufpreises anzubieten, ohne gleichzeitig den Grundpreis für 100 ml
bzw. 1000 ml des jeweiligen Erzeugnisses anzugeben. Dieser
Unterlas-sungsanspruch folgt aus § 1 UWG i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2
FertigpackungsVO.

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Die Beklagte ist gemäß § 12 Abs. 1
FPackVO verpflich-tet, bei der Abgabe der fertig verpackten
Produkte "L'air du Temps" von Nina Ricci und "Gel Multi-Tenseur
Buste" von Clarins an Letztverbraucher den von ihr geforderten
Grundpreis (Preis in Liter) oder gemäß § 12 Abs. 2 FPackVO als
Grundpreis den Preis für 100 ml an-zugeben, da es sich bei diesen
Produkten um kosmetische Mittel handelt, die in Nennfüllmengen von
nicht weniger als 10 ml/mg und nicht mehr als 10 L/Kg angeboten
werden.

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Diese beiden von der Beklagten
angebotenen Produkte fallen nicht unter die Ausnahmebestimmungen
der Fertig-packungsVO (§§ 13 bis 15 FPackVO).

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Entgegen der Auffassung der Beklagten
ist das Deospray "L'air du Temps" von Nina Ricci nicht von der
Aus-nahmevorschrift des § 14 Nr. 12 FPackVO erfaßt, nach der
parfümierte Duftwässer, die mindestens 3 Volumen-% Duftöl und
mindestens 70 Volumen-% reinen Äthylalkohol enthalten, der Angabe
des Grundpreises bei Fertigpak-kungen nicht bedürfen. Zwar enthält
das Produkt "L'air du Temps" nach dem Packungsaufdruck 85 Volumen-%
Alko-hol; darüber hinaus kann auch der Vortrag der Beklag-ten, das
Produkt enthalte mehr als 3 Volumen-% Duftöl, als wahr unterstellt
werden; gleichwohl unterfällt das streitgegenständliche Deospray
nicht § 14 Nr. 12 FPackVO.

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Dies ergibt sich zum einen aus dem
Aufbau der Fertig-packungsVO und zum anderen aus der Definition von
"kos-metischen Mitteln" des LMBG. Nach § 12 FPackVO bedür-fen
Fertigpackungen mit "kosmetischen Mitteln" grund-sätzlich der
Grundpreisangabe. Welche Produkte unter "kosmetische Mittel"
fallen, ist in § 4 Abs. 1 LMBG ge-regelt. Hierin wird u.a.
unterschieden zwischen Stoffen oder Zubereitungen aus Stoffen, die
zur Beeinflussung des Körpergeruchs bestimmt sind, und solchen, die
dazu bestimmt sind, zur Vermittlung von Geruchseindrücken
angewendet zu werden. Zu der ersten Gruppe gehören
An-titranspirationsmittel und Desodorantien, die eine Ver-hinderung
oder Verlangsamung der Entstehung und gleich-zeitig eine Bindung
oder Überdeckung des Körpergeruchs bewirken. Zu der zweiten Gruppe
gehören hingegen Par-füms und Duftwässer, die gerade nicht der
Beeinflussung des Körpergeruchs dienen, weil völlig andere Gerüche
erzeugt werden (vgl. Zipfel, Lebensmittelrecht, Stand: 1. Januar
1994, Bd. II, C 100 § 4 LMBG Rdn. 35 und 36).

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Entsprechend dieser Definition in § 4
Abs. 1 LMBG sind auch in der FertigungspackungsVO diese beiden
Gruppen unterschiedlich behandelt. In § 14 Ziff. 11 und 12 FPackVO
sind für die zweite Gruppe Ausnahmen von der Grundpreisangabe
zugelassen, während die Gruppe von kosmetischen Artikeln, die der
Beeinflussung des Kör-pergeruchs dienen (erste Gruppe), von dieser
Ausnahme-vorschrift nicht erfaßt sind.

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Dieselbe Differenzierung findet sich in
der Anlage 3 zu § 15 FPackVO wieder; hierin werden diese beiden
Gruppen in Nrn. 52 und 53 unterschiedlich behandelt. In Nr. 52 sind
die Duftwässer aufgeführt, für die nicht schon ge-mäß § 14 Nr. 12
FPackVO eine Ausnahmeregelung besteht; dies ergibt sich aus der
Fußnote 7 zu Nr. 52, nach der nur die Duftwässer in der Anlage 3
geregelt sind, die weniger als 3 Volumen-% Duftöl und weniger als
70 Volumen-% reinen Äthylalkohol aufweisen. In Nr. 53 der Anlage 3
sind hingegen die zur Beeinflussung des Kör-pergeruchs bestimmten
Deodorants und Intimpflegemittel aufgeführt.

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Bei diesem Aufbau der
FertigungspackungsVO ist der Auffassung der Beklagten nicht zu
folgen, Nr. 53 der Anlage 3 zu § 15 Abs. 1 FPackVO beziehe sich nur
auf solche Deodorants, die weniger als 70 Volumen-% reinen
Äthylalkohol und weniger als 3 Volumen-% Duftöl enthal-ten. Zum
einen entspricht dies nicht dem Wortlaut der Anlage 3 Nr. 53, da
hier im Gegensatz zu Nr. 52 keine Einschränkung gemacht worden ist.
Hätte der Verord-nungsgeber auch in Nr. 53 der Anlage 3 eine
Beschrän-kung auf die Produkte machen wollen, die weniger als 70
Volumen-% reinen Äthylalkohol und weniger als 3 Vo-lumen-% Duftöl
enthalten, hätte er ebenso wie in Nr. 52 in einer Fußnote darauf
hingewiesen. Zum anderen wäre dann auch eine Regelung in der
FertigungspackungsVO für die Produkte unterblieben, die mehr als 70
Volumen-% Alkohol und mehr als 3 Volumen-% Duftöl enthalten. Ein
Rückschluß hieraus, daß deshalb auch Deodorants unter § 14 Nr. 12
FPackVO fallen müßten, widerspricht dem dargelegten Aufbau und der
Gliederung der Fertigungs-packungsVO, die ebenso wie § 4 LMBG
zwischen den ver-schiedenen Produktgruppen unterscheidet.

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Da somit die Deodorants und
Intimpflegemittel in Anla-ge 3 Nr. 53 zu § 15 Abs. 1 FPackVO eine
abschließende Regelung finden, ergibt sich zugleich, daß diese
Deodo-rants nicht unter § 14 Nr. 12 FPackVO fallen, zumal sie dort
nicht ausdrücklich aufgeführt sind.

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Daß es sich bei den Produkt "L'air du
Temps" von Nina Ricci auch tatsächlich um ein Deodorant und nicht
um ein Duftwasser handelt, ergibt sich zum einen aus der
Bezeichnung dieses Produktes durch den Hersteller auf der
Umverpackung und auf dem Flacon selbst, zum anderen auch aus der
auf der Umverpackung in englischer und französischer Sprache
abgedruckten Zusammensetzung dieses Produktes. Hiernach enthält
dieses Produkt bakterienabtötende Zusätze, die zur Verhinderung
oder Verlangsamung der Entstehung des Körpergeruchs typisch sind.
Dies ist jedoch nach der Definition des § 4 Abs. 1 LMBG nur für
Deodorants und nicht für Parfüms oder Duftwässer kennzeichnend
(Zipfel a.a.0., Rd. 35 und 36). Schließlich hat die Beklagte, die
dieses Pro-dukt in ihrer streitgegenständlichen
"Endverbraucherli-ste" selbst als Deo-Spray bezeichnet, nicht
behauptet, die Bezeichnung "Deodorant" durch die Herstellerin sei
falsch.

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Eine Ausnahme von der Grundpreisangabe
des § 12 Abs. 1 und 2 FPackVO käme somit nur aus § 15 Abs. 1 i.V.m.
Anlage 3 FPackVO in Betracht. In der für Deodorants allein in
Betracht kommenden Nr. 53 der Anlage 3 ist jedoch eine
Nennfüllmenge von 120 ml, wie sie in der streitgegenständlichen
"Endverbraucherliste" für dieses Produkt angegeben ist, weder als
nationaler Wert noch als EG-Wert vorgesehen, so daß für das konkret
beworbe-ne Deodorant keine Befreiung von der Grundpreisangabe
vorliegt.

15

Auch für das Erzeugnis "Gel
Multi-Tenseur Buste, 45 ml" der Firma Clarins ist eine
Grundpreisangabe gemäß § 12 Abs. 1 und 2 FPackVO erforderlich.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten
handelt es sich um ein kosmetisches Mittel im Sinne des § 4 Abs. 1
LMBG. Zu den kosmetischen Mitteln im Sinne dieser Vor-schrift
gehören Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt
sind, zur Pflege oder zur Beeinflus-sung des Aussehens angewendet
zu werden. Hierzu sind typischerweise Cremes zu zählen, die
äußerlich auf die Haut aufgetragen werden und der Pflege der Haut
dienen. Unstreitig ist das streitgegenständliche Produkt "Gel
Multi-Tenseur Buste" auch dazu bestimmt, auf die Haut aufgetragen
zu werden und diese zu pflegen, so daß es sich grundsätzlich um ein
"kosmetisches Mittel" handelt, das § 12 Abs. 1 FPackVO
unterfällt.

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Gemäß § 4 Abs. 3 LMBG sind hiervon
lediglich die Stoffe ausgenommen, die zur Beeinflussung der
Körperformen be-stimmt sind. Eine Beeinflussung der Körperformen
liegt vor, wenn die räumliche Ausdehnung des Körpers oder von
Körperteilen verändert wird. Nicht zu den Körperformen gehört die
Beschaffenheit der Haut, so daß z. B. ein Mittel zur Beseitigung
erheblicher Faltenbildung nicht unter § 4 Abs. 3 LMBG zu fassen
ist, sondern ein kosme-tisches Mittel im Sinne von § 4 Abs. 1 LMBG
darstellt (Zipfel a.a.0., Bd. II, C 100, § 4 Rdn. 56). Lediglich
wenn die Wirkung derartiger Mittel über die Straffung und
Beeinflussung der Haut hinausgeht - z.B. ein erheb-licher Abbau von
Fettgeweben bewirkt wird bzw. werden soll -, kann ein derartiges
Mittel § 4 Abs. 3 LMBG unterliegen und somit kein kosmetisches
Mittel dar-stellen.

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Eine derartige Ausnahme liegt jedoch -
entgegen der Auffassung der Beklagten - bei dem
streitgegenständli-chen Gel nicht vor. Nach der Zweckbestimmung
durch den Hersteller, die auf dem Beipackzettel des
streitbefan-genen Produktes, dessen Inhalt von der Beklagten zum
eigenen Sachvortrag gemacht worden ist (Bl. 39 bis 41 d. A.),
dargestellt ist, ist die Wirkung des Produktes allein darauf
gerichtet, auf die Haut und deren Be-schaffenheit selbst zu wirken.
Zwar ist auf der Umver-packung u.a. der Hinweis "Kräftigung des
Brustgewebes durch Aktivstoffe, die sofort von der Haut aufgenommen
werden" angegeben, in der Beschreibung auf dem Beipack-zettel ist
jedoch im einzelnen dargelegt, daß diese Wirkung des Präparates nur
die Haut selbst betrifft. So ist unter der Überschrift "vielfache
Wirkung" dar-gelegt:

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- "Vorbeugend durch Wirkung auf die
Hautober-fläche: ..."

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- "intensiv festigend: ... Das Hautbild
ver- feinert sich. Die Widerstandsfähigkeit der Haut wird
verbessert".

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Lediglich unter Ziffer 3 dieser
Wirkungen wird allge-mein dargelegt, daß das Produkt auch "intensiv
kräfti-gend" wirke. Hierzu ist ausgeführt:

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"Durch einen biologischen
Wirkstoffkomplex mit pflegenden und kräftigenden Eigenschaften wird
die Elastizität und Spannkraft der Büste gefördert."

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Daß hiermit jedoch keine Ausdehnung der
Körperformen gemeint ist, wird aus dem weiteren Text des
Beipackzet-tels deutlich:

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"Denn die Büste ist nicht am Brustkorb
befe-stigt, sondern wird von diesem Hautfächer ge-halten, der die
Aufgabe eines echten "natür-lichen Büstenhalters" übernimmt."

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Damit wird auf dem Beipackzettel
klargestellt, daß das Produkt ausschließlich auf die Spannkraft und
Elastizi-tät der Hautoberfläche, des Hautmantels und des
Hautfä-chers wirkt. Schließlich führt der Hersteller in seinem
Beipackzettel weiter aus:

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32

"Die Widerstandsfähigkeit, Spannkraft
und Elastizität dieser Hautpartie ist daher ent-scheidend für die
Festigkeit der Büste ..."

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Diese eindeutige Zweckbestimmung durch
den Hersteller zeigt, daß das Gel nicht zur Beeinflussung der
Körper-formen, sondern lediglich zur Wirkung auf die Haut be-stimmt
ist.

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Soweit die Beklagte meint, aus der
Bezeichnung "Straf-fungsprodukt" sei darauf zu schließen, daß die
Körper-form beeinflußt werden solle, so steht dies im Gegen-satz zu
der auf dem Beipackzettel angegebenen Zweckbe-stimmung des
Herstellers, da es hiernach lediglich um eine Straffung der Haut
geht, die u.a. zu einem mögli-cherweise vorteilhafteren Aussehen
führen könnte. Die räumliche Ausdehnung von Körper oder
Körperteilen soll jedoch hiermit nicht erreicht werden.

35

Fällt somit das Gel "Multi-Tenseur
Buste" von Clarins nicht unter § 4 Abs. 3 LMBG, handelt es sich um
ein kosmetisches Mittel im Sinne von § 4 Abs. 1 LMBG, für das
zugleich nach § 12 Abs. 1 FPackVO eine Grundpreis-angabe
erforderlich ist.

36

Eine Ausnahme von der Grundpreisangabe
des § 12 FPackVO ist aus §§ 13 und 14 FPackVO weder ersichtlich
noch wird sie von der Beklagten vorgetragen. Eine Ausnahme von der
Grundpreisangabe gemäß § 15 Abs. 1 FPackVO i.V.m. Anlage 3 kommt
ebenfalls nicht in Betracht. Nach den für derartige Pflegeprodukte
einschlägigen Nrn. 50.1 und 50.2 der Anlage 3 zu § 15 Abs. 1
FPackVO ist eine Füllmenge von 45 ml, die von der Beklagten in
ih-rer "Endverbraucherliste" beworben wird, weder als na-tionaler
Wert noch als EG-Wert vorgesehen.

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Da somit für beide Produkte in den
streitgegenständli-chen Nennfüllmengen von 120 ml bzw. 45 ml keine
Aus-nahme von der Angabe des Grundpreises nach § 12 Abs. 1 FPackVO
gegeben ist, dürfen beide Produkte unter Preis-angabe an
Letztverbraucher nicht ohne gleichzeitige Grundpreisangabe in 1000
ml oder 100 ml angeboten wer-den. Die Werbung in der
streitgegenständlichen "Endver-braucherliste" der Beklagten stellt
somit einen Verstoß gegen § 12 FPackVO dar.

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Dieser Verstoß gegen § 12 FPackVO ist
vorliegend auch wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG.

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Zwar rechtfertigt der Verstoß gegen §
12 FPackVO für sich allein nicht den geltend gemachten
Unter-lassungsanspruch, da es sich bei dieser Bestimmung um eine
wertneutrale Ordnungsvorschrift handelt, de-ren Verletzung nur dann
wettbewerbswidrig ist, wenn besondere wettbewerbliche Umstände
hinzutreten, die das gesetzwidrige Verhalten auch aus
wettbewerblicher Sicht anstößig erscheinen lassen (BGH GRUR 1992,
856, 857 - "Kilopreise IV" m.w.N.). Sinn und Zweck der
FertigungspackungsVO ist es, zu einer Verbesserung der
Preistransparenz beizutragen. Dieses Ziel soll dadurch erreicht
werden, daß entweder dem Verbraucher durch die Angabe der
Grundpreise eine zusätzliche Information verschafft wird, die einen
Preisvergleich erleichtert, oder daß die Angabe in Fertigpackungen
in festgelegten Größenstufen erfolgt (Zipfel a.a.0., Bd. I, C 61, §
12 FPackVO Rdn. 11). Schon aufgrund dieses Verordnungs-zieles
stellen sich die Bestimmungen der Fertigungs-packungsVO als
Ordnungsvorschriften dar, die nicht Ausdruck einer sittlichen
Wertung sind und deren Ver-letzung nicht ohne weiteres als
wettbewerbswidrig beur-teilt werden kann.

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Gleichwohl rechtfertigt der Verstoß der
Beklagten gegen § 12 FPackVO einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1
UWG, da der Normverstoß geeignet ist, die Wettbewerbslage zu
beeinflussen. Das gesetzwidrige Verhalten erscheint auch aus
wettbewerblicher Sicht anstößig, da sich die Beklagte durch den
Verstoß einen sachlich nicht ge-rechtfertigten Wettbewerbsvorsprung
vor ihren gesetzes-treuen Mitbewerbern verschafft (vgl. BGH GRUR
1993, 62, 63 - "Kilopreise III", BGH GRUR 1989, 669, 671 - "Zahl
nach Wahl" m.w.N.).

41

Der Kläger hat - von der Beklagten
nicht bestritten - vorgetragen, daß zahlreiche Parfümerien in Köln
(z.B. D.) sowie das Kaufhaus H. sich insoweit "gesetzestreu"
verhalten, als sie die streitgegenständlichen Produkte nur in
Nennfüllmengen vertreiben und bewerben, die denen der Anlage 3 zu §
15 Abs. 1 FPackVO unter Nrn. 50.1, 50.2 und/oder 53 entsprechen und
somit privile-giert sind. Darüber hinaus ergibt sich aus dem von
der Beklagten vorgelegten Prospekt der Firma A., daß die hier
streitgegenständlichen Produkte auch von diesem Vertreiber nur in
den privilegierten Nennfüllmengen be-worben werden.

42

Der wettbewerbliche Vorsprung, den sich
die Beklagte vor diesen Mitbewerbern verschafft, indem sie das
Produkt "L'air du Temps" mit einer Füllmenge von 120 ml und das
Produkt "Gel Multi-Tenseur Buste" in einer Füllmenge von 45 ml
bewirbt und vertreibt, während die Mitbewerber die jeweiligen
Produkte in Füllmengen von 125 ml bzw. 50 ml vertreiben, könnte
schon darin liegen, daß dem Endverbraucher die von der Beklagten
angebotenen Produkte günstiger erscheinen, ohne daß er bemerkt, daß
er bei den von der Beklagten angebotenen Produkten jeweils 5 ml
weniger erhält.

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Ob dies alleine ausreicht, das
gesetzwidrige Verhalten der Beklagten auch aus wettbewerblicher
Sicht anstößig erscheinen zu lassen, kann vorliegend dahinstehen,
da sich die Beklagte durch den Verstoß einen sachlich nicht
gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor ihren gesetzestreuen
Mitbewerbern jedenfalls dadurch ver-schafft, daß die Mitbewerber,
um sich gesetzestreu zu verhalten, auf den Vertrieb dieser Produkte
in anderen Gebindegrößen - die sie möglicherweise auch günstiger
erwerben könnten - verzichten.

44

Die Tatsache, daß es nach den
Behauptungen der Beklagten auch andere Wettbewerber gibt, die
ebenfalls Produkte anbieten, die entgegen den Vorschriften der
FertigungspackungsVO nicht mit den Grundpreisen ausge-zeichnet
sind, kann die Beklagte nicht exkulpieren. An ihrem gesetzwidrigen
und aus wettbewerblicher Sicht anstößigen Verhalten ändert sich
dadurch nichts, sofern es nur andere Mitbewerber gibt, die sich -
wie oben dargestellt - gesetzestreu verhalten.

45

Soweit die Beklagte auf den
Gesetzesentwurf des Bundesministeriums der Justiz zur Änderung des
UWG vom 31. März 1994 hinweist, kann eine mögliche Novellierung des
UWG im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht be-rücksichtigt
werden, solange eine derartige Gesetzesno-velle noch nicht in Kraft
getreten ist (BGH Urteil vom 21. April 1994 - I ZR 271/91 -).

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97
Abs. 1 UWG.

47

Die übrigen Nebenentscheidungen ergehen
gemäß §§ 708 Nr. 10, 713, 546 Abs. 2 UWG.

48

Für die von der Beklagten angeregte
Zulassung der Revision hat der Senat keine Veranlassung gesehen.
Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung; die
vorliegende Entscheidung beruht auf der Anwendung von
Rechtsgrundsätzen, die der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes entsprechen.