Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-01-23, Aktenzeichen 7 B 2984/97
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0123.7B2984.97.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Beigeladenen vom 14. Ju-li 1997
gegen die den Antragstellern erteilte Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage
vom 9. Juni 1997 wird angeordnet.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 20.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Senat legt das Begehren der Beigeladenen im
Beschwerdeverfahren als Antrag auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 14. Juli 1997
gegen die den Antragstellern erteilte Baugenehmigung zur
Errichtung einer Windkraftanlage vom 9. Juni 1997 aus. Das
Rechtsschutzziel der Beigeladenen ist auf die Abwendung der
- von dem Verwaltungsgericht ausgesprochenen - sofortigen
Vollziehbarkeit der den Antragstellern erteilten
Baugenehmigung gerichtet. Dieses Rechtsschutzziel kann im
Beschwerdeverfahren nur mit einem Antrag auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs erreicht werden. Denn
dem Widerspruch der Beigeladenen kommt infolge der am 1. Janu-
ar 1998 in Kraft getretenen Neuregelung des § 212a Abs. 1 des
Baugesetzbuches (BauGB n.F.) in der Fassung der Bekanntmachung
vom 27. August 1997 (BGBl. I S. 2141) seit diesem Zeitpunkt
keine aufschiebende Wirkung mehr zu; der Eintritt der auf-
schiebenden Wirkung des Widerspruchs bedarf daher nunmehr
einer entsprechenden gerichtlichen Anordnung.

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Dies ergibt sich im einzelnen aus folgendem: Durch das
gemäß seinem Art. 11 Abs. 1 am 1. Januar 1998 in Kraft
getretene Gesetz zur Änderung des Baugesetzbuchs und zur
Neuregelung des Rechts der Raumordnung (Bau- und
Raumordnungsgesetz 1998 - BauROG -) vom 18. August 1997 (BGBl.
I S. 2081) ist die Vorschrift des § 212a Abs. 1 in das BauGB
n.F. eingefügt worden. Die Vorschrift bestimmt, daß
Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die
bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens keine aufschiebende
Wirkung (mehr) haben. Diese Folge tritt angesichts des
Inkrafttretens der Neuregelung am 1. Janu-ar 1998 ab diesem
Zeitpunkt für alle Nachbarwidersprüche gegen die
bauaufsichtliche Zulassung von Vorhaben ein und erfaßt mithin
auch solche noch anhängigen Widersprüche, die vor dem
1. Januar 1998 gegen erteilte Baugenehmigungen erhoben worden
sind und denen vor Inkrafttreten der Regelung des § 212a
Abs. 1 BauGB n.F. nach der allgemeinen Vorschrift des § 80
Abs. 1 VwGO kraft Gesetzes zunächst aufschiebende Wirkung
zukam.

4

Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn der Gesetzgeber
für die Neuregelung des § 212a Abs. 1 BauGB n.F. eine
Überleitungsvorschrift geschaffen hätte, die eine Anwendung
dieser Neuregelung auf solche vor dem 1. Januar 1998 erhobenen
Widersprüche ausschließt. Eine derartige
Überleitungsvorschrift enthalten die Bestimmungen des Bau- und
Raumordnungsgesetzes 1998 jedoch nicht.

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Eine besondere Überleitungsvorschrift für die Neuregelung
des § 212a Abs. 1 BauGB n.F., wie sie etwa seinerzeit mit der
Vorschrift des § 18 Abs. 2 BauGBMaßnG für die - die
aufschiebende Wirkung des Drittwiderspruchs gegen die
Genehmigung von Wohnbauvorhaben ausschließende - Regelung des
§ 10 Abs. 2 Satz 1 BauGBMaßnG geschaffen worden ist, hat der
Gesetzgeber nicht erlassen.

6

Die Neuregelung des § 212a Abs. 1 BauGB n.F. wird auch
nicht von der allgemeinen Überleitungsvorschrift des § 233
Abs. 1 Satz 1 BauGB n.F. erfaßt. Die letztgenannte Vorschrift
ordnet an, daß "Verfahren nach diesem Gesetz", die vor
Inkrafttreten einer Gesetzesänderung förmlich eingeleitet
worden sind, nach den bisher geltenden Vorschriften
abgeschlossen werden, soweit nachfolgend nichts anderes
bestimmt ist. Bei dem Verfahren der bauaufsichtlichen
Zulassung eines Vorhabens, an das § 212a Abs. 1 BauGB n.F.
anknüpft und den Ausschluß der aufschiebenden Wirkung des in
einem solchen Verfahren durch einen Dritten eingelegten
Rechtsbehelfs regelt, handelt es sich jedoch nicht um ein
Verfahren nach dem Baugesetzbuch und mithin nicht um ein
"Verfahren nach diesem Gesetz" im Sinne des § 233 Abs. 1
Satz 1 BauGB n.F.. Das Verfahren der bauaufsichtlichen
Zulassung von Vorhaben, zu dem § 212a Abs. 1 BauGB sich in
einem Teilausschnitt - nämlich der Frage der sofortigen
Vollziehbarkeit derartiger Zulassungen - verhält, wird nicht
im Baugesetzbuch, sondern in den jeweiligen landesrechtlichen
Bauordnungen geregelt. Die daraus herzuleitende
Schlußfolgerung, daß die Neuregelung des § 212a Abs. 1 BauGB
n.F. von der allgemeinen Überleitungsvorschrift des § 233
Abs. 1 Satz 1 BauGB n.F. angesichts des Wortlautes der
letzgenannten Vorschrift nicht erfaßt wird, findet ihre
Bestätigung in der Begründung des maßgeblichen
Gesetzesentwurfes (BT-Drucksache 13/6392, S. 74). Dort ist zu
Nummer 80 (§§ 233 bis 236 BauGB n.F.) ausdrücklich
festgehalten, daß "auf Überleitungsvorschriften zum
Baugenehmigungsverfahren...ganz verzichtet werden (soll);
hierzu sollen künftig die allgemeinen Rechtsgrundsätze bei
Gesetzesänderungen...gelten". Die Einzelbegründung zu § 233
BauGB n.F. bezieht sich dann auch, wie sich aus der
beispielhaften Aufzählung des Bauleitplanverfahrens und des
städtebaulichen Satzungsverfahrens als Verfahren ergibt, nur
auf solche Verfahren, deren verfahrensmäßige Ausgestaltung im
Baugesetzbuch selbst geregelt ist. Dies ist aber bei dem
Verfahren der bauaufsichtlichen Zulassung eines Vorhabens
- wie bereits oben ausgeführt - gerade nicht der Fall.

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Der durch Art. 11 Abs. 1 BauROG i.V.m. § 212a Abs. 1 BauGB
n.F. angeordnete Wegfall der aufschiebenden Wirkung auch für
solche Drittwidersprüche, die bereits vor Inkrafttreten der
Neuregelung am 1. Januar 1998 erhoben worden sind, begegnet
unter Vertrauensschutzgesichtspunkten keinen Bedenken. Der die
bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens anfechtende
Widerspruchsführer konnte auch unter der bis zum
1. Januar 1998 gegebenen Rechtslage kein schutzwürdiges
Vertrauen beanspruchen, daß die seinerzeit kraft Gesetzes nach
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO eintretende aufschiebende Wirkung des
Widerspruchs in jedem Fall bis zu einer bestands- bzw.
rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch andauerte.
Vielmehr stand die Aufrechterhaltung der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs bereits unter der früheren Rechtslage
unter dem Vorbehalt einer - auf Antrag des Bauherrn jederzeit
möglichen - behördlichen oder gerichtlichen Anordnung der
sofortigen Vollziehung des Zulassungsaktes gemäß § 80a Abs. 1
Nr. 1, Abs. 3 VwGO. Dies macht deutlich, daß der in § 212a
Abs. 1 BauGB n.F. angeordnete Wegfall der aufschiebenden
Wirkung für solche Widersprüche, die vor dem 1. Janu-ar 1998
erhoben worden sind und denen bis zu diesem Zeitpunkt kraft
Gesetzes aufschiebende Wirkung zukam, lediglich in einer
solchen - wenn auch nunmehr gesetzlich bestimmten - Weise auf
die Rechtsposition des jeweiligen Widerspruchsführers
einwirkt, wie sie bereits unter der früheren Rechtslage
möglich und von dem Widerspruchsführer einzukalkulieren war.

8

Eine andere Bewertung zum Vertrauensschutz ist auch für den
hier betroffenen besonderen Fall der Beschwerde im
Eilverfahren nicht angezeigt. Es ist zwar davon auszugehen,
daß das im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde
Vertrauensschutzprinzip es unter Umständen gebieten kann,
Änderungen im Verfahrensrecht nicht auf bereits anhängige
Rechtsmittelverfahren anzuwenden.

9

Vgl. dazu Bundesverfassungsgericht
(BVerfG), Beschluß vom 7. Juli 1992
- 2 BvR 1631, 1728/90 - in:
Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 87,
48, 64.

10

Die Neuregelung des § 212a Abs. 1 BauGB n.F. verschlechtert
die Rechtsposition des Widerspruchsführers im
Rechtsmittelverfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht
in einer vertrauensschutzwürdigen Weise.

11

Durch die vom Verwaltungsgericht getroffene Entscheidung
zur Frage der sofortigen Vollziehbarkeit des vom
Widerspruchsführer angegriffenen Zulassungsaktes wird
- unabhängig von dem Ausgang des seinerzeitigen Verfahrens -
ein schutzwürdiges Vertrauen des Widerspruchsführers auf den
Fortbestand der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs im
Beschwerdeverfahren nicht begründet. Selbst wenn das
Verwaltungsgericht nach Maßgabe der früheren Rechtslage den
Antrag des Bauherrn auf Anordnung der sofortigen
Vollziehbarkeit der ihm erteilten Genehmigung abgelehnt und
insofern zunächst den Fortbestand der aufschiebenden Wirkung
des Drittwiderspruches bewirkt hätte, mußte der
Widerspruchsführer damit rechnen, daß während des
Beschwerdeverfahrens und unabhängig von ihm eine
Vollziehungsanordnung durch die Behörde in Betracht kam. Erst
Recht konnte der Widerspruchsführer auf den Erfolg seines
Rechtsmittels in den Fällen nicht vertrauen, in denen - wie im
vorliegenden Fall - bereits in der verwaltungsgerichtlichen
Entscheidung die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der
vom Widerspruchsführer angefochtenen Genehmigung ausgesprochen
worden ist.

12

Ist nach alledem infolge der Neuregelung des § 212a Abs. 1
BauGB n.F. die zuvor kraft Gesetzes gegebene aufschiebende
Wirkung des Widerspruchs der Beigeladenen seit dem
1. Januar 1998 entfallen, so hat dies zur Folge, daß ihr
Begehren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gegen die
den Antragstellern erteilte Baugenehmigung im
Beschwerdeverfahren nunmehr als Antrag auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zu verstehen ist.

13

Der Antrag mit diesem Inhalt ist begründet.

14

Der Senat ordnet gemäß §§ 80 Abs. 5 Satz 1, 80a Abs. 3 VwGO
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Beigeladenen
an, da das Interesse der Beigeladenen, die Errichtung und den
Betrieb der genehmigten Windkraftanlage bis zum Abschluß des
Hauptsacheverfahrens zu verhindern, das Interesse der
Antragsteller, von der ihnen erteilten Baugenehmigung sofort
Gebrauch machen zu dürfen, überwiegt.

15

Ob die streitige Baugenehmigung zur Errichtung der
Windkraftanlage vom 9. Juni 1997 im Hauptsacheverfahren
Bestand haben wird, ist bei der im vorliegenden Verfahren
allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung derzeit
offen. Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand kann aber durchaus
nicht ausgeschlossen werden, daß das nach § 35 BauGB n.F. zu
beurteilende genehmigte Vorhaben der Antragsteller
nachbarliche Abwehrrechte der Beigeladenen auslöst, weil es
sich zu ihren Lasten als rücksichtslos erweist.

16

Von dem streitigen Vorhaben werden auf das Grundstück,
namentlich Geräuschimmissionen einwirken. Nach den im
Widerspruchsverfahren eingeholten Angaben der Herstellerfirma
sollen die durch die genehmigte Windkraftanlage
hervorgerufenen Geräusch-immissionen am Wohnhaus der
Beigeladenen zwar einen Wert von 35 dB nicht überschreiten.
Diese Herstellerangaben sind jedoch bei summarischer Prüfung
nicht geeignet, eine Verletzung geschützter Nachbarrechte der
Beigeladenen mit Blick auf unzumutbare Lärmimmissionen
auszuschließen. Die Herstellerangaben sind nicht das Ergebnis
einer konkreten sachverständigen Prüfung in der gegebenen
Örtlichkeit unter Zugrundelegung der dort herrschenden,
möglicherweise auch - etwa was die Windstärke, die
Windrichtung usw. anbelangt - unterschiedlichen Bedingungen.
Sie stellen vielmehr lediglich das Ergebnis abstrakter
Berechnungen auf der Grundlage vorgegebener normierter
Bedingungen ohne Bezug zur konkreten Örtlichkeit dar.

17

Die Herstellerangaben zur Einhaltung eines Immissionswertes
von 35 dB am Wohnhaus der Beigeladenen beruhen auf einem
angenommenen Referenzschalleistungspegel der genehmigten
Anlage von 99,5 dB bei einer unterstellten Windgeschwindigkeit
von 8 m/Sekunde. Nach den auf praktischen Erfahrungen
beruhenden Feststellungen in der von den Beigeladenen in das
vorliegende Verfahren eingeführten Stellungnahme des
Landesumweltamtes Nordrhein-Westfalen an das Ministerium für
Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft NRW vom 23. Mai 1997,
an deren sachlicher Richtigkeit zu zweifeln der Senat keinen
Anlaß sieht, werden jedoch in Fällen von nicht selten
erreichten Windgeschwindigkeiten über 8 m/Sekunde die von den
Herstellern angegebenen Referenzschalleistungspegel deutlich
überschritten. Anlagen von 500 kW, um eine solche handelt es
sich hier, bis 1,5 MW erzeugen danach bei höheren
Windgeschwindigkeiten als 8 m/Sekunde tatsächliche
Schalleistungspegel von 103 bis 105 dB. Zudem können nach den
Feststellungen des Landesumweltamtes bei höheren
Windgeschwindigkeiten drastische, vorliegend in den
Herstellerangaben nicht berücksichtigte, Einzeltöne auftreten,
die ggfs. mittels eines Einzeltonzuschlages (5 dB) in die
Lärmbewertung miteinzustellen sind. Angesichts dieser
Erfahrungswerte gelangt das Landesumweltamt - entgegen seiner
früheren Abstandsempfehlungen, wie sie in den Erlaß
"Grundsätze für Planung und Genehmigung von
Windenergieanlagen" vom 29. Novem-ber 1996 (MBl. NW 1996,
Seite 1864) aufgenommen worden sind - zu der Einschätzung, daß
die sichere Einhaltung eines Wertes von 35 dB für Anlagen mit
einer Leistung ab 500 kW und einer Immissionsquellenhöhe von
65 m einen Abstand von 950 m er-fordert.

18

Diese neueren Erkenntnisse und Einschätzungen des Landesum-
weltamtes machen deutlich, daß die auf bloßen abstrakten
Berechnungen unter Vorgabe normierter Bedingungen beruhenden
Herstellerangaben eine verläßliche Prognose des gesamten
Ausmaßes der am Wohnhaus der Beigeladenen durch die genehmigte
Anlage bewirkten Geräuschimmissionen nicht zulassen. Etwas
anderes könnte nur dann gelten, wenn ausgeschlossen werden
könnte, daß an dem geplanten Standort der Windkraftanlage
höhere Windgeschwindigkeiten als 8 m/Sekunde, bei denen
deutlich über den von den Herstellern angegebenen
Referenzpegeln liegende Schalleistungspegel erreicht und
zusätzlich drastische Einzeltöne erzeugt werden können,
auftreten. Hierfür sind aber nach dem derzeitigen
Erkenntnisstand keine Anhaltspunkte ersichtlich.

19

Bei dieser Sachlage kann im vorliegenden Verfahren
dahinstehen, welches genaue Maß der Schutzwürdigkeit die
Beigeladenen angesichts der Lage des Grundstücks im
Außenbereich beanspruchen können. Jedenfalls erscheint es
angesichts der neueren, in der Stellungnahme des
Landesumweltamtes zusammengefaßten praktischen Erfahrungen mit
Anlagen der hier betroffenen Größe - namentlich unter
Berücksichtigung des nunmehr empfohlenen, gegenüber früheren
Einschätzungen deutlich erhöhten Abstandes von 950 m zur
sicheren Einhaltung eines Immissionswertes von 35 dB - nicht
nur nicht ausgeschlossen, sondern als durchaus im Bereich des
Möglichen liegend, daß die genehmigte Anlage am lediglich ca.
520 m entfernt stehenden Wohnhaus der Beigeladenen unter
ungünstigen Windverhältnissen deutlich über 35 dB liegende
Geräuschpegel bewirkt, welche auch im Außenbereich zur
Nachtzeit nicht mehr zumutbar sein können. Diese Frage bedarf
ebenso wie die weiteren Fragen, ob neben dem unmittelbaren
Wechsel von Sonneneinstrahlung und Schattenwurf unter
Umständen sonstige nachteilige Veränderungen des Lichteinfalls
durch die Bewegung des Rotors in Rechnung zu stellen sind und
ob von der genehmigten Anlage möglicherweise nachteilige,
geschützte Rechte der Beigeladenen verletzende Auswirkungen
auf die von ihnen betriebene Tierhaltung ausgehen können,
einer näheren, auf die konkrete Örtlichkeit abgestellten
Prüfung im Hauptsacheverfahren.

20

Demnach stellt sich als offen dar, ob die im Streit
stehende Baugenehmigung im Hauptsacheverfahren Bestand haben
wird.

21

Die folglich vorzunehmende weitere (allgemeine)
Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, daß das Interesse
der Beigeladenen an der Abwendung der sofortigen
Vollziehbarkeit der Baugenehmigung das gegenteilige Interesse
der Antragsteller überwiegt. Eine bis zur abschließenden
Entscheidung im Hauptsacheverfahren andauernde Hinnahme von
Geräuschimmissionen durch den Betrieb der Windkraftanlage, die
- was nach den obigen Ausführungen durchaus im Bereich des
Möglichen liegt - das Rücksichtnahmegebot verletzen, ist den
Beigeladenen nicht zumutbar. Demgegenüber erschöpft sich das
Interesse der Antragsteller in dem gewöhnlichen, für jeden
Bauherrn gleichermaßen geltenden Interesse, die erteilte
Baugenehmigung möglichst rasch ausnutzen zu können. Soweit die
Antragsteller zur Begründung ihres im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren gestellten Antrags auf Anordnung der sofortigen
Vollziehung der Baugenehmigung wirtschaftliche Gründe genannt
haben, vermag dies kein gesteigertes, das Interesse der
Beigeladenen überwiegendes Interesse zu begründen. Im Rahmen
seiner wirtschaftlichen Dispositionen muß der Bauherr
regelmäßig in Rechnung stellen, daß die Baugenehmigung im
Falle der Einlegung dagegen gerichteter Rechtsbehelfe unter
Umständen erst nach Eintritt der Bestandskraft ausgenutzt
werden kann. Damit einhergehend entspricht es letztlich dem
wohlverstandenen Interesse der Antragsteller, daß der von
ihnen beabsichtigte Einsatz erheblicher finanzieller Mittel
für die Errichtung der Anlage erst dann erfolgt, wenn deren
dauerhafter Bestand baurechtlich durch eine bestands- bzw.
rechtskräftige Baugenehmigung gesichert ist.

22

Auch der von den Antragstellern im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren noch geltend gemachte Umstand des Verlustes von
öffentlichen Fördermitteln im Falle einer fehlenden Abrechnung
der Anlage bis zum Stichtag 1. Dezember 1997 kann eine andere
Bewertung nicht rechtfertigen. Dies folgt schon daraus, daß
der genannte Stichtag mittlerweile verstrichen ist. Im übrigen
ist auch insoweit zu berücksichtigen, daß öffentliche
Fördermittel ihrem Zweck nach nur für die Errichtung solcher
Anlagen eingesetzt werden sollen, deren dauerhafter Bestand
durch eine bestands- bzw. rechtskräftige Baugenehmigung
gesichert ist. Angesichts der vorstehend dargelegten
Interessenlage vermag auch das Vorbringen der Antragsteller im
Beschwerdeverfahren, für die genehmigte Anlage bestehe als
letzte Anlage die Möglichkeit zum Anschluß an das vorhandene
Stromnetz, ein überwiegendes Vollzugsinteresse der
Antragsteller nicht zu begründen.

23

Überwiegt nach alledem das Aufschubinteresse der
Beigeladenen das Vollzugsinteresse der Antragsteller, so war
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Beigeladenen
anzuordnen.

24

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3
VwGO.

25

Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 20 Abs. 3, 13
Abs. 1 Satz 1 GKG.

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