Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-06-21, Aktenzeichen 9 A 4863/98
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0621.9A4863.98.00

Tenor

Die Klage wird, soweit über sie nicht bereits rechtskräftig durch Urteil des Senats
vom 13. Dezember 2000 entschieden worden ist, abgewiesen.

Unter Einbeziehung des unanfechtbar gewordenen Teils der Kostenentscheidung des
Urteils des Senats vom 13. Dezember 2000 trägt die Klägerin von den Kosten des Verfahrens
beider Instanzen 2/3, der Beklagte 1/3.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor
der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin betreibt zur Abwasserentsorgung ihres Ortsteils M. die Kläranlage
U. -M. . Mit Bescheid vom 24. Juni 1982 erteilte ihr der Oberkreisdirektor des
Kreises T. als Untere Wasserbehörde die wasserrechtliche Erlaubnis, eine
Höchstabwassermenge von 62,6 m³/2 h (bei einer angenommenen
Jahresschmutzwassermenge von 85.000 m³) in ein Gewässer des
Unterhaltungsverbandes J. Aa einzuleiten; in dem Bescheid wurde der
einzuhaltende Überwachungswert für die oxidierbaren Stoffe im chemischen
Sauerstoffbedarf (CSB) - bestimmt aus der im Labor geschüttelten und zwei Stunden
abgesetzten Probe - auf 95 mg/l festgesetzt. Durch einen Änderungsbescheid vom
9. November 1984 erfolgten insoweit keine Veränderungen.

3

Vier vom Staatlichen Amt für Wasser- und Abfallwirtschaft (im Folgenden:
StAWA) N. im Jahr 1991 vorgenommene Messungen in der Kläranlage ergaben
u.a. folgende Überwachungsergebnisse:

4

Datum	Abwassermenge	CSB	Phosphor (P) Stickstoff (N)

5

10.01.91	184 m³/2 h	800 mg/l	21,69 mg/l	12,4 mg/l
16.04.91	17 m³/2 h	42 mg/l	2,24 mg/l	30,3 mg/l
26.08.91	38 m³/2 h	18 mg/l	1,90 mg/l	32,4 mg/l
22.11.91	55 m³/2 h	24 mg/l	1,01 mg/l	20,7 mg/l

6

Mit Bescheid vom 22. April 1994 setzte der Beklagte die Abwasserabgabe für das
Veranlagungsjahr 1991 unter Zugrundelegung der jeweils höchsten gemessenen
Einzelwerte auf 205.231,50 DM fest (wovon auf CSB ein Betrag von 133.932,50 DM
entfiel). Die sich unter Berücksichtigung der in der wasserrechtlichen Erlaubnis
festgesetzten Jahresschmutzwassermenge ergebenden Schadeinheiten wurden
jeweils um die Hälfte des Vom-Hundert-Satzes erhöht, um den bei der Probenahme
am 10. Januar 1991 die in der wasserrechtlichen Erlaubnis innerhalb von zwei
Stunden zulässige Abwassermenge überschritten war, d.h. um je 96,96 %.

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Hiergegen erhob die Klägerin rechtzeitig Widerspruch, den sie u.a. wie folgt
begründete: Die im Januar 1991 ermittelte Abwassermenge könne nur mit einem
Messfehler erklärt werden, da die ihr vorliegenden Betriebsberichte keinen Hinweis
auf einen Störfall gäben. Auch der Wert für den Parameter CSB falle völlig aus dem
Rahmen. Deshalb dürften die Ergebnisse der Überwachung vom 10. Januar 1991
der Abgabenberechnung nicht zugrunde gelegt werden.

8

Im Laufe des Widerspruchsverfahrens - im November 1994 - bestätigte das
Staatliche Umweltamt (als Funktionsnachfolger des StAWA) N. dem Beklagten
die Ergebnisse der Probenahme vom 10. Januar 1991 und führte ergänzend aus,
dass es nach dem Vermerk im Probenahmeprotokoll am Tag der Überwachung
wegen starker Niederschläge zu Belebtschlammabtrieb aus der Kläranlage
gekommen sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 25. April 1995 wies der Beklagte den
Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück.

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Die Klägerin hat fristgerecht Klage erhoben und ergänzend u.a. vorgetragen:
Dass es sich bei der am 10. Januar 1991 gemessenen Abwassermenge nicht um die
tatsächliche handeln könne, ergebe sich schon daraus, dass die letzten zuvor
niedergegangenen umfangreicheren Niederschläge zu diesem Zeitpunkt mehr als
eine Woche zurückgelegen hätten.

10

Die Klägerin hat - sinngemäß - beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 22. April 1994
in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
25. April 1995 aufzuheben.

12

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat zur Erwiderung weitgehend auf die Begründung des
Widerspruchsbescheides Bezug genommen und ergänzend u.a. darauf hingewiesen,
dass begründete Zweifel an den Messergebnissen nicht bestünden.

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Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird,
hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

16

Hiergegen richtet sich die zugelassene Berufung der Klägerin.

17

Der Senat hat mit Urteil vom 13. Dezember 2000 das angefochtene Urteil
geändert und die angegriffenen Bescheide aufgehoben. Gegen die gleichzeitig
ausgesprochene Nichtzulassung der Revision hat der Beklagte Beschwerde zum
Bundesverwaltungsgericht erhoben. Das Bundesverwaltungsgericht hat die
Beschwerde zugelassen und mit Urteil vom 15. Januar 2002 (Az.: 9 C 4.01) das
Urteil des Senats aufgehoben, soweit darin die mit den angegriffenen Bescheiden
erfolgte Festsetzung einer Abwasserabgabe für das Jahr 1991 und den
Schadstoffparameter CSB in Höhe von 133.932,50 DM aufgehoben worden war, und
insoweit die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung
zurückverwiesen; im Übrigen hat es die Revision zurückgewiesen. Im Hinblick auf die
teilweise Zurückverweisung hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass §
6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG 1991 zur Anwendung gelange, weil entgegen der Auffassung
des Senats hierfür nur ein einziges verwertbares Messergebnis erforderlich sei;
ferner hat das Bundesverwaltungsgericht darauf verwiesen, dass
Probenahmeprotokolle öffentliche Urkunden seien mit der Folge, dass sie den vollen
Beweis für die darin bekundeten Tatsachen begründeten, der Gegenbeweis
allerdings zulässig sei.

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Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor: Die Messung vom 10. Januar 1991 sei
nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, sondern offensichtlich fehlerhaft. Zur
Begrenzung der hydraulischen Kläranlagenbelastung aus der Abwasserzuleitung aus
dem Ortsteil M. sei vor der Reinigungsstufe ein Abschlagsbauwerk (ein
selbstanspringender Überlauf- und Umleitungsschacht) angeordnet worden, das bei
erhöhten Abwasserzulaufmengen und Erreichen einer ca. 80%igen Teilfüllung des
Zulaufsammlers eine Entlastung zum Überleitungspumpwerk J. herbeiführe.
Das von ihr im Jahr 2002 beauftragte Ingenieurbüro G. , Vechta, habe durch
Dipl.-Ing. T. die hydraulische Leistungsfähigkeit des Zulaufsammlers überprüft
und in einer Stellungnahme vom 12. April 2002 festgestellt, dass die maximale
Zufluss- und Ablaufmenge der Kläranlage rund 60 m³/h betrage. Schon daraus folge,
dass die in dem Messprotokoll als gemessen angegebene Abwassermenge von 184
m³/2 h nicht zutreffen könne. Davon sei auch deshalb auszugehen, weil der
protokollierte Wert dem Zähler des seinerzeitigen Ablaufmessgeräts der Kläranlage
- einer sog. Venturi-Messrinne - entnommen worden sei. Bei einer
Vergleichsmessung mit einem Kontrollgerät durch das Abwasserlabor Dr. X. sei
im Januar 1999 festgestellt worden, dass die Venturi-Messrinne systembedingt
erhebliche Messungenauigkeiten aufweise und je nach Durchflussmenge um 16 bis
42 % höhere Mengen als das Kontrollgerät angebe; der Mittelwert liege bei ca. 20 %.
Es sei daher davon auszugehen, dass wegen der Messungenauigkeit am 10. Januar
1991 bis zu 40 % überhöhte Werte ermittelt worden seien.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und in vollem
Umfang nach dem Klageantrag zu erkennen.

21

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

23

Er trägt ergänzend u.a. vor: Die Probenahme vom 10. Januar 1991 sei
ordnungsgemäß durchgeführt worden. Soweit die Klägerin behaupte, das
Messergebnis dürfe wegen Messungenauigkeiten des verwendeten Gerätes nicht
berücksichtigt werden, treffe dies nicht zu. In der wasserrechtlichen Erlaubnis vom
24. Juni 1982 seien Nebenbestimmungen für die Durchflussmessung und die
Probenahme enthalten. Danach habe nur ein den allgemein anerkannten Regeln der
Technik entsprechendes Messsystem eingesetzt werden dürfen, das den
Bescheidanforderungen auch im Übrigen - etwa im Hinblick auf Fehlergrenzen -
genügt habe. Es bestehe kein Zweifel daran, dass das verwendete Gerät im
Veranlagungsjahr 1991 diese Voraussetzungen erfüllt habe. Auch die Klägerin habe
bis zu der vorgenommenen Umrüstung keine Zweifel an der Richtigkeit der
Messungen gehabt, was schon daraus folge, dass sie das Gerät noch bis 1998 zur
Abwasserdurchflussmessung benutzt habe. Die Feststellungen des Ingenieur-Büros
bezögen sich erst auf die Zeit ab 1999, während für den vorhergehenden Zeitraum
lediglich Vermutungen geäußert worden seien. Überdies treffe nicht zu, dass die
maximale Zu- und Abflussmenge zur/von der Kläranlage M. rund 60 m³/h betrage.
Entsprechendes sei einer von ihm - dem Beklagten - eingeholten Stellungnahme des
Staatlichen Umweltamtes N. vom 31. Mai 2002 zu entnehmen. Danach sei eine
Abwassermenge von 184 m³/2 h hydraulisch möglich gewesen, soweit im Bereich
der Kläranlage keine Durchflussbegrenzung erfolgt sei. Im Übrigen müsse beachtet
werden, dass zugeleitetes Abwasser infolge des mechanisch-biologischen
Reinigungsprozesses eine nicht immer gleich bleibende Verweildauer habe, weshalb
es vorkommen könne, dass die Ablaufmenge innerhalb von 2 Stunden größer sei als
die Zulaufmenge im gleichen Zeitraum.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der
mündlichen Verhandlung gewesen sind.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung hat, soweit über sie nicht bereits rechtskräftig durch Urteil
des Senats vom 13. Dezember 2000 entschieden worden ist, in der Sache keinen
Erfolg. Der Festsetzungsbescheid vom 22. April 1994 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 25. April 1995 ist, soweit er noch in Bezug auf die
Abwasserabgabenfestsetzung für den Schadstoffparameter CSB im Streit steht,
rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO).

27

Rechtsgrundlage für die Heranziehung der Klägerin sind insoweit §§ 1, 2, 3 und 9
Abs. 1 des Abwasserabgabengesetzes vom 13. September 1976 in der für den
Veranlagungszeitraum 1991 maßgebenden Fassung des Dritten Änderungsgesetzes
vom 2. November 1990 (BGBl. I S. 2425) - AbwAG 1991 -. Die Klägerin ist als
Einleiterin (§ 9 Abs. 1 AbwAG 1991) dem Grunde nach abwasserabgabepflichtig,
weil sie im Jahre 1991 Abwasser in der Form von Schmutzwasser i.S.d. § 2 Abs. 1
Satz 1 erste Alternative AbwAG 1991 aus der Kläranlage U. -M. direkt einem
Gewässer des Unterhaltungsverbandes J. Aa zugeführt und es damit
unmittelbar i.S.d. § 2 Abs. 2 erster Halbsatz AbwAG 1991 in ein oberirdisches
Gewässer (§ 1 Satz 1 AbwAG 1991 i.V.m. § 1 Abs. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes
- WHG -) verbracht hat.

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Die Festsetzung der Abwasserabgabe, soweit sie hier noch im Streit steht, ist
auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.

29

Die Anwendung des § 6 Abs. 1 Satz 2 AbwAG 1991 scheidet entgegen der im
Urteil des Senats vom 13. Dezember 2000 im vorliegenden Verfahren vertretenen
Auffassung nicht wegen des Umstandes aus, dass hier weniger als fünf verwertbare
Messergebnisse vorliegen; dies steht nach der Revisionsentscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren verbindlich fest.

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Hiervon ausgehend hat der Beklagte der Berechnung der Schadeinheiten zu
Recht das Ergebnis der Messung vom 10. Januar 1991 zugrunde gelegt.

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Diese Messung vom 10. Januar 1991, bei der hinsichtlich der zu
berücksichtigenden Abwassermenge der deutlich höchste Wert ermittelt worden ist,
ist entgegen der Auffassung der Klägerin verwertbar. Sie ist ausweislich des
(Ergebnis-)Protokolls der Probenahme vom 10. Januar 1991 ordnungsgemäß
durchgeführt worden.

32

Ein solches Probenahmeprotokoll stellt eine öffentliche Urkunde im Sinne von
§ 98 VwGO, §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO dar.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2002, a.a.O.,
m.w.N.

34

Daraus folgt, dass der Inhalt dieser Urkunde - der bei verständiger Würdigung
auch die Aussage umfasst, dass die Messung fehlerfrei erfolgt ist -,

35

vgl. auch insoweit: BVerwG, Urteil vom
15. Januar 2002, a.a.O.,

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den vollen Beweis für die darin bezeugten Tatsachen begründet (§§ 98 VwGO,
418 Abs. 1 ZPO). Wer die urkundlichen Feststellungen nicht gegen sich gelten
lassen will, muss sie entkräften, wobei gemäß §§ 98 VwGO, 418 Abs. 2 ZPO der
Gegenbeweis erforderlich ist. Dieser ist erst dann erbracht, wenn zur vollen
Überzeugung des Gerichts die Unrichtigkeit des - kraft gesetzlicher Beweisregel als
bewiesen geltenden - Urkundeninhalts feststeht. Die bloße Möglichkeit eines
anderen Geschehensablaufs i.S.d. Vorhandenseins von (auch ernstlichen) Zweifeln
an der Richtigkeit der urkundlichen Feststellungen genügt nicht. Die Beweiswirkung
einer Urkunde ist nämlich nach § 418 Abs. 2 ZPO nicht widerlegt, solange auch nur
die Möglichkeit besteht, dass die Urkunde inhaltlich richtig ist.

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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Februar 2001
- 6 BN 1/01 -, Buchholz 340 § 5 VwZG Nr. 19, vom
19. Februar 1992 - 4 B 32.92 -, Buchholz 310 § 98
VwGO Nr. 42, und vom 25. März 1982
- 8 C 100.81 -, Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 20.

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Hiervon ausgehend hat die Klägerin den Gegenbeweis, dass die laut
Probenahmeprotokoll am 10. Januar 1991 ermittelte Abwassermenge nicht zutraf,
nicht erbracht. Hinsichtlich der CSB-Konzentration hat die Klägerin ohnehin keine
Einwände mehr erhoben.

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Soweit die Klägerin behauptet hat, die am 10. Januar 1991 ermittelte
Ablaufmenge von 184 m³/2 h könne wegen Messungenauigkeiten des 1991
verwendeten Abflussmengengerätes - eines mechanischen Druckaufnehmers - nicht
zutreffen, ist dieser Vortrag nicht zum Gegenbeweis geeignet. Die von der Klägerin
insoweit in Bezug genommenen Ergebnisse von Vergleichsmessungen sind für einen
sehr viel späteren Zeitpunkt als den relevanten und darüber hinaus für eine
wesentlich veränderte technische Einrichtung ermittelt worden. Die Messergebnisse
stammen vom 11./12. Januar 1999, d.h. beziehen sich auf einen Zeitpunkt, in dem
die hier streitige Probenahme bereits acht Jahre zurück lag. Schon deshalb haben
sie für diesen Zeitpunkt keine Aussagekraft. Sie können aber auch mangels
vergleichbarer Verhältnisse nicht herangezogen werden. Das
Ablaufmengenmessgerät der Kläranlage ist unstreitig im November 1998 verändert
worden, indem der bis dahin verwendete mechanische Druckaufnehmer - ein
Schwimmer - gegen eine Vorrichtung zur berührungslosen Abtastung des
Wasserspiegels - ein Echolot - ausgetauscht wurde. Dass die festgestellten
Messungenauigkeiten auch bzw. sogar "erst recht" während der Zeiten der
Schwimmermessung aufgetreten wären, hat die Klägerin nicht plausibel machen
können. Auch in der schriftlichen Stellungnahme des Dipl.-Ing. T. wird
eingeräumt, dass die festgestellten Abweichungen sich auf die Verhältnisse nach der
Änderung im November 1998 beziehen und für die Zeit vor der Umrüstung „keine
sichere Beurteilung" zulassen. Die in der Stellungnahme weiter geäußerte bloße
Vermutung, dass auch frühere Messungen des alten Ablaufmessgerätes mit
Druckaufnehmer überhöhte Werte geliefert hätten, genügt nicht für die Führung eines
Gegenbeweises. Für den Vortrag der Klägerin, die Venturi-Messrinne sei
systembedingt ungenau gewesen, gilt Entsprechendes, weil er nicht einmal
ansatzweise substantiiert worden ist.

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Des Weiteren hat die Klägerin nicht plausibel machen können, dass die
maximale Ablaufmenge der Kläranlage M. im Jahr 1991 ca. 60 m³/h betrug. Zwar
hat Dipl.-Ing. T. in der mündlichen Verhandlung durch Erläuterung des
Funktionssystems der Kläranlage nachvollziehbar geschildert, dass in einem
bestimmten Zeitraum nicht mehr Abwasser durch das Rohrsystem abfließen kann als
im gleichen Zeitraum der Kläranlage zufließt. Die Annahme der Klägerin, ein höher
Zufluss als ca. 60 m³/h sei nicht möglich, ist indes nicht zwingend. Der Durchmesser
des Zulaufsammlers (wie der des Ablaufs) lässt einen höheren Durchfluss als 60
m³/h zu, und zwar auch die vom StAWA N. festgestellte Menge von 182 m³/2 h.
Das ist von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auch nicht in Abrede
gestellt, sondern eingeräumt worden. Sie hat allerdings darauf verwiesen, dass das
Erreichen einer größeren Zuflussmenge als 60 m³/h wegen des vorgeschalteten
Abschlagsbauwerks unmöglich sei. Die dort vorhandene freie Überfallkante sei in
einer solchen Höhe angebracht, dass bereits vor Erreichen der maximalen
Zuflussmenge zum Abschlagsbauwerk im Regelfall sichergestellt sei, dass die
60 m³/h übersteigende Menge abgeschlagen werde und über den Überlauf- und
Umleitungsschacht zum Druckluftpumpwerk Ibbenbüren ablaufe. Damit verlasse das
Abschlagsbauwerk nur noch eine maximale Abwassermenge von 60 m³/h als Zufluss
zum Klärwerk.

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Auch unter Zugrundelegung dieses Vortrags kann jedoch der Gegenbeweis nicht
als erbracht angesehen werden. Wie Dipl.-Ing. T. in der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat eingeräumt hat, ist bei einer Fehlfunktion im Abschlagsbauwerk die
vom StAWA N. ermittelte größere Zuflussmenge durchaus möglich. Dass es zu
einer solchen Fehlfunktion kommen kann, erscheint nicht ausgeschlossen.
Insbesondere ist etwa eine mehr oder minder vollständige Blockade der
Überlaufvorrichtung durch einen größeren Gegenstand nicht gänzlich
ausgeschlossen. Daneben ist auch in Betracht zu ziehen, dass zwar nicht die
Überlaufkante selbst versperrt, jedoch der Ablauf von Wasser aus dem
Abschlagsbauwerk deshalb blockiert war, weil der Überlauf- und Umleitungsschacht
zum Druckluftpumpwerk Ibbenbüren versperrt war - sei es aufgrund einer
"unfreiwilligen" Stauung, sei es aufgrund mechanischer Schließung eines
Schiebers -; in diesem Fall konnte "überschüssiges" Wasser nicht dorthin, sondern
nur durch den Ablauf in die Kläranlage fließen. Der Senat ist insoweit nicht zu
weiteren Untersuchungen der Wahrscheinlichkeit derartiger Vorfälle angehalten;
allein der Umstand, dass sie durchaus denkbar und auch bei Zugrundelegung des
Vorbringens der Klägerin gerade nicht auszuschließen sind, genügt zur Feststellung,
dass die Klägerin den analog § 418 Abs. 2 ZPO zulässigen Gegenbeweis der
Unrichtigkeit der in dem Probenahmeprotokoll festgestellten Abwassermenge nicht
erbracht hat.

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Infolge des nicht durch einen Gegenbeweis entfallenen öffentlichen Glaubens des
Protokolls steht daher fest, dass die wasserrechtlich festgelegte Abwassermenge am
10. Januar 1991 nicht eingehalten, sondern vielmehr in dem festgestellten Umfang
überschritten worden ist.

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Bedenken gegen die Berechnung der Abwasserabgabe auf dieser Grundlage sind nicht
ersichtlich. Nach § 4 Abs. 4 Satz 6 AbwAG 1991 wird die Zahl der Schadeinheiten bei
Überschreitung der nach der maßgeblichen wasserrechtlichen Erlaubnis in einem bestimmten
Zeitraum einzuhaltenden Abwassermenge - hier 62,6 m³/2 h - erhöht. Wird die festgelegte
Abwassermenge nicht eingehalten, so wird die Zahl der Schadeinheiten für alle in der
wasserrechtlichen Erlaubnis begrenzten Überwachungswerte erhöht (§ 4 Abs. 4 Satz 7
AbwAG 1991). Das ist hier fehlerfrei geschehen; auch die Klägerin hat insoweit keine
Einwände erhoben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§
132 Abs. 2 VwGO).

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