Verwaltungsgericht Magdeburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-12-12, Aktenzeichen 5 A 340/16

Tatbestand

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Der Kläger wendet sich gegen die Heranziehung zum Dienst nach Maßgabe von Rufbereitschaftsplänen. Nach einem Erlass des Ministeriums des Innern des Landes Sachsen-Anhalt vom 25.09.1991 über die Behandlung von unkonventionellen Spreng- und Brandvorrichtungen (USBV) obliegt die Behandlung von USBV dem Beklagten, bei dem das Sachgebiet USBV im Fall von Anschlägen mit oder dem Fund oder der Sicherstellung von echten oder mutmaßlichen Spreng- oder Brandvorrichtungen anzufordern ist. Für Sofortmaßnahmen einschließlich der Benachrichtigung des Sachgebiets USBV sind die Einsatzkräfte vor Ort zuständig. Das Sachgebiet USBV entsendet auf Anforderung mindestens zwei Fachkräfte, die für die Entschärfung, den Transport, die kriminaltechnische Untersuchung und dergl. zuständig sind. Der Kläger ist im Sachgebiet USBV des Beklagten eingesetzt. Er wurde im Monat März 2016 nach einem Rufbereitschaftsplan eingesetzt, der vorsah, dass der Kläger am 9., am 11., vom 16. bis zum 20. und vom 29. bis zum 31.03.2016 (= insg. 10 Tage) ganztägig (24 Stunden) Bereitschaftsdienst zu leisten hatte.

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Den dagegen vom Kläger am 29. März 2016 erhobenen Widerspruch, mit dem er geltend machte, es handele sich bei dem Bereitschaftsdienst um eine mit der Rufbereitschaft verbundene Anordnung des Aufenthalts in erreichbarer Nähe zur Dienststelle und damit um einen Verwaltungsakt, so dass der Widerspruch aufschiebende Wirkung habe, wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07. April 2016 als unzulässig zurück. Der Widerspruch sei unstatthaft, weil der Dienstplan kein Verwaltungsakt sei.

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Dagegen hat der Kläger am 12. Mai 2016 eine Fortsetzungsfeststellungsklage erhoben. Die Anordnung i. S. d. § 59 LBG erfolge durch Verwaltungsakt. Abgesehen davon, dass der Beklagte nicht aufgezeigt habe, ob besondere dienstliche Belange die Anordnung erforderten, verstoße die Anordnung der Rufbereitschaft gegen das Bestimmtheitsgebot, weil für den Kläger nicht erkennbar sei, wo er sich während seiner Rufbereitschaft aufzuhalten habe. Entgegen der Auffassung des Beklagten entfalte die Anordnung der Rufbereitschaft Außenwirkung, weil sie über eine bloße innerdienstliche Weisung hinausgehend auch subjektiv-öffentliche Recht des Klägers berühre.

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Die Anordnung des Bereitschaftsdienstes sei rechtswidrig, weil sie die Anordnung einer Rufbereitschaft durch Verwaltungsakt voraussetze. Die Bereitschaftspläne seien nicht geeignet, die Anordnung der Rufbereitschaft zu ersetzen. Abgesehen davon ergebe sich aus den Bereitschaftsplänen nicht, dass sich die Beamten in erreichbarer Nähe zum Dienstort aufzuhalten hätten. Der Rufbereitschaft aber sei zermürbend, führe zu Schlafstörungen und beeinträchtige die Lebensqualität. Der Umfang der Inanspruchnahme durch Bereitschaftsdienste liege aufgrund der unzureichenden Personalausstattung des Sachgebiets mit etwa 10 Tagen monatlich über der Belastung in anderen Bundesländern, in denen den Beamten (dort 9 bis 14 Beamte) monatlich nur 7 bis 8 Tage Bereitschaftsdienst zugemutet werde. Aktuell seien im Sachgebiet USBV nur 5 Beamte im aktiven Dienst. Ein Mitarbeiter sei seit September 2017 bis voraussichtlich Ende 2017 erkrankt. Ein weiterer Beamter werde Ende 2017 in den Ruhestand versetzt. Ein Beamter sei bereits seit September 2015 dauerhaft erkrankt und werde voraussichtlich im August 2018 in den Ruhestand versetzt.

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Er beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 07.04.2016 zu verurteilen, es zu unterlassen, den Kläger künftig durch einen Bereitschaftsplan wie durch den Plan für den Monat März 2016 zur Gewährleistung einer Rufbereitschaft anzuhalten.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er trägt vor, es entspreche seit der Einrichtung des Sachgebietes USBV einer allen Beschäftigten bekannten Übung, dass im Rufbereitschaftsdienst der Dienst in der Dienststelle spätestens eine Stunde nach Alarmierung aufgenommen werde. Die Notwendigkeit einer näheren Konkretisierung durch Anordnungen über den Aufenthalt in erreichbarer Nähe habe deshalb nicht bestanden.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige allgemeine Leistungsklage ist unbegründet, weil der Kläger keinen Anspruch auf Unterlassung der Heranziehung zum Dienst nach Maßgabe eines Rufbereitschaftsdienstes hat (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog). Die allgemeine Leistungsklage ist die statthafte Klageart, weil es sich bei dem Dienstplan weder der Form, noch dem Inhalt nach um einen Verwaltungsakt, sondern eine den Beamten treffende dienstliche Weisung handelt, die als Realakt bestimmt, wann der Beamte seinen Dienst zu verrichten hat. Damit betrifft der Dienstplan den Beamten in seiner Eigenschaft als Amtsträger und Glied der Verwaltung (vgl. VG Magdeburg, Urt. v. 26.09.2006 – 5 A 412/05 – Rdnr. 15, juris).

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Es kann dahinstehen, ob die Umstellung des Klageantrages der ursprünglich als Fortsetzungsfeststellungsklage erhobenen Klage auf die Unterlassungsklage eine Klageänderung i. S. d. § 91 Abs. 1 VwGO darstellt. Denn jedenfalls ist eine Klageänderung sachdienlich, weil die geänderte Klage zu einer endgültigen Streitbeilegung hinsichtlich der zwischen den Beteiligten umstrittenen Frage, ob die Bestimmung von Rufbereitschaft in einem Dienstplan rechtlich zulässig ist, beiträgt. Abgesehen davon hat sich der Beklagte auf die geänderte Klage in der Sache eingelassen (§ 91 Abs. 2 VwGO).

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Dabei kann dahinstehen, ob das Vorverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Der Kläger hatte mit dem erhobenen Widerspruch die Rechtsbehauptung verbunden, bei dem Dienstplan handele es sich um einen Verwaltungsakt, so dass der Widerspruch aufschiebende Wirkung entfalte. Folgerichtig hat er im Anschluss an die Zurückweisung des Widerspruchs eine Fortsetzungsfeststellungklage erhoben. Auch wenn man die mit der allgemeinen Leistungsklage aufgestellte Rechtsbehauptung, die Bestimmung einer Rufbereitschaft durch einen Dienstplan sei inhaltlich unzulässig, als einen anderen Streitgegenstand ansehen wollte, wäre die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens im vorliegenden Fall entbehrlich, weil der Beklagte in den Verhandlungsterminen als auch in seinen Schriftsätzen vom 02.11.2016 und 30.11.2016 deutlich gemacht hat, dass er davon ausgeht, dass die Bestimmung einer Rufbereitschaft durch einen Dienstplan zulässig ist.

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Die allgemeine Leistungsklage ist unbegründet. Die Anordnung der Rufbereitschaft, wie ihn der Beklagte in dem Dienstplan für den März 2016 vorgesehen hat, ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 VwGO analog).

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Rechtsgrundlage für die mit dem Dienstplan vorgesehene Rufbereitschaft ist § 7 Nr. 6 der Verordnung über die Arbeitszeit des Polizeivollzugsdienstes (ArbZVO Pol) vom 18.10.1999 (GVBl. LSA S. 329, zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 15 des Gesetzes vom 15.12.2009 (GVBl. S. 648, 678). Nach § 7 ArbZVO Pol ist nach den dienstlichen Erfordernissen Dienst zu leisten in Form von Regeldienst (Nr. 1), Wechselschichtdienst, Schichtdienst (Nr. 2), Bedarfsdienst (Nr. 3), Dienst aus besonderem Anlass (Nr. 4), Bereitschaftsdienst (Nr. 5) und Rufbereitschaft (Nr. 5). Anders als für den Wechselschichtdienst und Schichtdienst (§ 10), den Bedarfsdienst (§ 11) und den Bereitschaftsdienst (§ 12) enthält das Gesetz für den Dienst in der Form der Rufbereitschaft keine Begriffsbestimmung. § 14 ArbZVO Pol bestimmt nicht, wann eine Rufbereitschaft vorliegt, sondern nur die Folgen der Heranziehung in der Rufbereitschaft und der Inanspruchnahme durch die Rufbereitschaft für die Anrechnung als Arbeitszeit, bzw. den Ausgleich durch Entgelt oder Freizeit.

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Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte für die Beamten im Sachgebiet USBV einen Dienst in Form der Rufbereitschaft vorsieht. § 7 regelt, dass die Wahl der Form der Arbeitszeit nach den dienstlichen Erfordernissen zu erfolgen hat. Diese Entscheidung hat nach § 16 Abs. 1 ArbZVO Pol die Polizeibehörde für ihren Zuständigkeitsbereich zu treffen. Dabei hat sie einen weiten, gerichtlich nur auf die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen überprüfbaren Beurteilungsspielraum, weil es Sache der Behörde ist, die dienstlichen Erfordernisse zu definieren. Es ist jedenfalls nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte für die Bediensteten im Sachgebiet USBV einen Dienst in Form der Rufbereitschaft vorsieht. Denn Ziel des Einsatzes ist es, den besonderen Gefahren, die typischerweise von Spreng- oder Brandvorrichtungen für eine Vielzahl von Personen und Sachen von erheblichem Wert ausgehen können, möglichst zeitnah begegnen und entsprechende Vorrichtungen entschärfen und abtransportieren zu können.

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Voraussetzung für die Zulässigkeit der Anordnung einer Rufbereitschaft ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht, dass der Polizeibeamten auf der Grundlage des § 59 LBG LSA angewiesen worden ist, sich während der dienstfreien Zeit in erreichbarer Nähe des Dienstortes aufzuhalten. § 7 ArbZVO gibt für diese Deutung nichts her. Nach der praktischen Übung seit der Einrichtung des Sachgebiets USBV im Jahre 1991 wird von den dort eingesetzten Beamten erwartet, dass sie sich binnen einer Stunde nach Anforderung am Dienstort zur Aufnahme des Dienstes einfinden. Es fehlt zwar an dienstlichen Anordnungen oder Weisungen, die diese Erwartungshaltung zu einer dienstrechtlich sanktionsbewehrten Dienstpflicht verdichten und konkretisieren. Bedarf es einer dienstlichen Weisung nicht, weil sich die Beamten auch ohne den Druck von Disziplinarverfahren, die mit einem Verstoß gegen dienstliche Weisungen verbunden sein können, ihrer Verantwortung für die Allgemeinheit bewusst sind, so gibt es für den Dienstvorgesetzten keinen Anlass, die private Lebensgestaltung des Beamten durch Weisungen auf der Grundlage des § 59 LBG LSA weiter einzuschränken. Entgegen der im Verhandlungstermin vom Kläger zum Ausdruck gebrachten Auffassung folgt ein rechtlich schützenswertes Interesse des Klägers, eine zusätzlichen Belastung durch eine konkretisierende Weisung des Dienstherrn auf der Grundlage des § 59 LBG LSA zu erfahren, nicht aus dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit. Gibt es – wie hier – abgesehen von einer an die Übung in der Vergangenheit anknüpfende Erwartung der Dienstvorgesetzten, der Beamte werde im Anforderungsfall binnen einer Stunde den Dienst an der Dienststelle aufnehmen, keine allgemeinen Weisungen oder einzelfallbezogene Anordnungen, so kann der Beamte – rechtssicher – davon ausgehen, dass die Rufbereitschaft ihm keine dienstrechtliche Verpflichtung auferlegt, die Dienststelle – der bisherigen Übung entsprechend – binnen einer Stunde erreichen zu müssen. Eine Dienstpflichtverletzung könnte ihm in diesen Fällen mangels hinreichend konkretisierter Dienstpflicht nicht zur Last gelegt werden.

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Wenn § 14 Abs. 1 ArbZVO bestimmt, dass in den Fällen des § 59 des Landesbeamtengesetzes die Zeiten einer Heranziehung zur Dienstleistung auf die regelmäßige Arbeitszeit und bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen als vergütungsfähige Mehrarbeit angerechnet werden, so könnte daraus ebenfalls nicht der Schluss gezogen werden, dass die Anordnung, Dienst in Form einer Rufbereitschaft zu leisten, nur getroffen werden darf, wenn der Beamte auf der Grundlage des § 59 LBG LSA angewiesen worden ist, sich während der dienstfreien Zeit in erreichbarer Nähe seines Dienstortes aufzuhalten, weil besondere dienstliche Verhältnisse dies dringend erfordern. Denn diese Regelung bestimmt weder ausdrücklich noch konkludent, inhaltliche Voraussetzungen für die Anordnung einer Rufbereitschaft, sondern regelt allein die Folgen einer Heranziehung zur Dienstleistung für die Bemessung der Arbeitszeit und den Ausgleich durch Freizeit oder Vergütung.

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Im Ergebnis ohne Erfolg macht der Kläger geltend, die Inanspruchnahme durch die angeordnete Rufbereitschaft sei wegen einer unzureichenden Personalausstattung in ihrem Umfang nach Dauer und Frequenz unverhältnismäßig, weil die Rufbereitschaft zu einer Inanspruchnahme führe, die über die aus arbeitsmedizinischer Sicht zumutbare Arbeitslast hinausgehe. Zwar kann der Beamte gegen die Rechtsmäßigkeit eines Dienstplans auch den Einwand, er werde in unverhältnismäßigem Maße zur Verrichtung des Dienstes in der Form der Rufbereitschaft herangezogen, erheben. Der Einwand greift indes in der Sache nicht durch.

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Die Bestimmungen in der Arbeitszeitverordnung sehen hinsichtlich des Maßes der Inanspruchnahme des Beamten keine Begrenzungen vor. § 7 ArbZVO Pol regelt nur, dass die Bestimmung der Dienstform (allein) nach Maßgabe der dienstlichen Erfordernisse und deshalb ausschließlich nach Maßgabe der an den öffentlichen Interessen orientierten Gemeinwohlbelangen festzulegen ist. Hat der Dienstherr die Rufbereitschaft als Dienstform in Ausübung des ihm überlassenen Beurteilungsspielraums – wie hier – fehlerfrei bestimmt, so gibt die Arbeitszeitverordnung, anders als bei anderen Dienstformen wie dem Regeldienst (§ 8 Abs. 2 ArbZVO Pol), dem Wechselschicht- und Schichtdienst (§ 10 Abs. 2 bis 4 ArbZVO Pol), dem Bedarfsdienst (§ 11 Abs. 2 ArbZVO Pol) und dem Bereitschaftsdienst (§ 12 Abs. 2 Satz 2 ArbZVO Pol) zwar hinsichtlich des zulässigen Maßes der Inanspruchnahme keine konkreten Vorgaben. Das rechtfertigt indes nicht den Schluss, dass die Heranziehung eines Beamten zur Rufbereitschaft ohne jegliche Schranken grenzenlos zulässig ist. Denn hinsichtlich des Maßes der zulässigen Inanspruchnahme setzt die Rechtspflicht des Dienstherrn zur Fürsorge gegenüber dem Beamten eine gesetzliche Grenze. Nach § 45 Satz 1 BeamtStG hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl der Beamten und ihrer Familienangehörigen zu sorgen. Nach § 45 Satz 2 BeamtStG schützt er die Beamten bei ihrer amtlichen Tätigkeit und in ihrer Stellung. Die Pflicht, für das Wohl der Beamten zu sorgen, umfasst auch die Pflicht dafür Sorge zu tragen, dass der Beamte durch das Maß der Inanspruchnahme nicht in einer Weise belastet wird, dass nach dem allgemein anerkannten Stand arbeitsmedizinischer Erkenntnisse unter gemeingewöhnlichen Umständen damit zu rechnen ist, dass der Beamte unter diesen Bedingungen mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit Gefahr läuft, gesundheitlich ernsten Schaden zu nehmen und infolge einer übermäßigen Inanspruchnahme durch den im Dienstplan vorgesehenen Dienst dauerhaft zu erkranken.

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Indes gibt der Einwand des Beamten, vom Dienstherrn durch einen Dienstplan unter Verstoß gegen die Fürsorgepflicht im Übermaß herangezogen und infolgedessen unter gemeingewöhnlichen Umstanden mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit mit Schaden an der Gesundheit zu nehmen, nur dann Anlass für weitere Ermittlungen des Gerichts, wenn der Einwand näher substanziiert wird. Die bloße Behauptung, der planmäßige Dienst überschreite das zumutbare Maß genügt dafür nicht. Denn andernfalls wäre der Dienstherr und nachfolgend das Verwaltungsgericht in jedem Fall gehalten, einer vom Beamten subjektiv als unzuträglich empfundenen Bindung durch einen Dienstplan im Wege einer Beweiserhebung nachzugehen und auf einen ins Blaue hinein erhobenen Einwand im Wege der Amtsermittlung arbeitsmedizinische Gutachten anfertigen zu lassen. Entspricht das Maß der Inanspruchnahme noch dem Maß, das für vergleichbare Dienste in anderen Berufszweigen üblich ist und/oder arbeitsmedizinisch als noch zumutbar angesehen wird, so wird es in der Regel keinen vernünftigen Grund geben, für Beamte andere Maßstäbe anzulegen.

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Dies zugrunde gelegt kann die Klage keinen Erfolg haben. Soweit der Kläger geltend macht, die Beamten im Sachgebiet USBV würden im Vergleich zu Polizeibeamten in anderen Bundesländern übermäßig zur Rufbereitschaft herangezogen werden, gibt dies keinen Anlass, der Behauptung nachzugehen, der Umfang der Rufbereitschaft führe zu Gesundheitsschäden. Denn soweit der Kläger behauptet, das Maß der Inanspruchnahme mit monatlich 10,33 Tagen im Jahr 2014 und 10,08 Tagen im Jahr 2015 liege über dem Maß der Inanspruchnahme in anderen Bundesländern und bei der Bundespolizei von monatlich 7 - 8 Tagen, so wäre damit nur aufgezeigt, dass die Personalausstattung in dort günstiger ist als in Sachsen-Anhalt. Weshalb indes eine Überschreitung einer solchen monatlichen Belastung mit 7 – 8 Tagen Rufbereitschaft unter Berücksichtigung arbeitsmedizinischer Erkenntnisse auf Dauer zu Schäden an der Gesundheit führen soll, ist weder ersichtlich noch plausibel begründet. Das Gericht sieht keinen Anlass, hierzu eigene Ermittlungen anzustellen. Der Beklage hat in der mündlichen Verhandlung zutreffend darauf aufmerksam gemacht, dass die Regelungen im TVöD für einzelne Berufsgruppen Rufbereitschaften in ähnlichem Umfang vorsehen, wie dies dem Kläger in den Jahren 2014 und 2015 abverlangt worden ist. So dürfen im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung und für Beschäftigte des Ministeriums und für Schiffsbesatzungen Rufbereitschaft in einem Umfang von monatlich bis zu 10 Tagen, in Ausnahmefällen bis zu 30 Tagen im Quartal vorgesehen werden. In Forschungseinrichtungen mit kerntechnischen Forschungsanlagen dürfen für Beschäftigte Rufbereitschaften in einem Umfang von monatlich bis zu 12 Tagen, in Ausnahmefällen bis zu 30 Tagen im Quartal vorgesehen werden (vgl. Böker/Demuth, Rufbereitschaft, 2. Auflage 2015, S. 12, unter: www.boeckler.de).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.