Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-21, Aktenzeichen 2 Sa 142/11

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 18.01.2010 - 5 Ca 1724/08 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 21.10.2008 nicht zum 31.12.2008 aufgelöst worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde trägt die Klägerin zu 1/3, die Beklagte zu 2/3.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten und einer betriebsbedingten Kündigung.

2

Die Beklagte ist ein kommunaler Versorgungsträger, der etwa 100 Arbeitnehmer beschäftigt. Sie stellte die am 02.08.1970 geborene Klägerin zum 01.08.2003 als außertarifliche Angestellte für die Leitung der Abteilung Kaufmännische Dienste ein. Die Klägerin verfügt über einen Hochschulabschluss als Diplom-Kauffrau mit der Spezialisierung Rechnungswesen/Controlling und betriebliche Steuerlehre. Sie ist verheiratet und zwei Kindern gegenüber unterhaltspflichtig.

3

Mit der dem Arbeitsvertrag vom 31.07.2003 beigefügten Stellenbeschreibung übertrug die Beklagte der Klägerin die folgenden Aufgaben:

4

„...

5

Aufgaben

6

- Verantwortlich für die Personalführung in der Abteilung Kaufmännische Dienste

7

- Anleitung und Weiterbildung der Mitarbeiter entsprechend den aktuellen Anforderungen und Entwicklungen, insbes. in der Versorgungswirtschaft

8

- Gestalten und Weiterentwickeln von strategischen Grundsätzen, Konzeptionen und Methoden des Unternehmens im Verantwortungsbereich in Abstimmung mit der Geschäftsführung

9

- Optimierung der Arbeitsabläufe im Verantwortungsbereich

10

- Organisation, Koordination und Kontrolle des Arbeitsablaufes zur Sicherung einer termin- und anforderungsgerechten sowie ordnungsgemäßen Buchführung unter Beachtung der aktuellen und der spezifischen Anforderungen in der Versorgungswirtschaft

11

- Konsequente Umsetzung der aktuellen Anforderungen des Handels-, Steuer- und Energiewirtschaftsrechts im Verantwortungsbereich

12

- Sicherstellung des termin- und anforderungsgerechten Erstellen der Bilanzen und Jahresabschlüsse, der Gewinn- und Verlustrechnung sowie der Monatsauswertungen und Berichterstattungen

13

- Organisation und Durchsetzung eines effizienten Controlling im Unternehmen

14

- Abstimmung und Lösung von übergreifenden Fragen und Aufgaben mit anderen Fachabteilungen

15

- Bearbeiten von Fragen der Wirtschaftsprüfungen und Prüfungen durch Finanzbehörden

16

- Durchsetzung eines effizienten Forderungsmanagements im Verantwortungsbereich in Abstimmung mit der Abteilung Kunden und Märkte

17

...“

18

Im Zusammenhang mit dem vorgesehenen Wechsel der Klägerin in die Geschäftsführung fasste der Aufsichtsrat der Beklagten am 13.12.2004 den folgenden Beschluss:

19

„...

20

Hierbei sollte nach 3-jähriger Tätigkeit dem neuberufenen Geschäftsführer sicher gestellt werden, dass bei eventueller Abberufung die vorherige Funktion sowie das Arbeitsrechtsverhältnis zur Weiterbeschäftigung vertraglich gesichert wird.

21

...“

22

Der Aufsichtsrat berief die Klägerin am 23.05.2005 zur Geschäftsführerin. Die Parteien schlossen daraufhin am 31.05.2005 einen Dienstvertrag, in dem es u. a. heißt:

23

„...

24

§ 1
Tätigkeit und Aufgabenbereich

25

(1) Frau A. wird mit Wirkung vom 1. Juni 2005 als Geschäftsführerin der Gesellschaft angestellt.

26

(2) Innerhalb der Geschäftsführung übernimmt Frau A. den Kaufmännischen Bereich.

27

…

28

§ 2
Vertragsdauer

29

Der Anstellungsvertrag ist bis zum 31. Mai 2008 befristet. Er verlängert sich jeweils um fünf Jahre, es sei denn eine der Vertragsparteien kündigt drei Monate vor Auslaufen des Anstellungsvertrages schriftlich an, dass eine Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses nicht gewollt ist. Das Recht zur fristlosen Kündigung bleibt unberührt.

30

Das zwischen der Gesellschaft und Frau A. bestehende Arbeitsverhältnis ruht für die Laufzeit des Geschäftsführervertrages. Sofern der Geschäftsführervertrag beendet wird, lebt das Arbeitsverhältnis wieder auf. Die Gesellschaft sichert Frau A. ein Rückkehrrecht auf ihre bisherige Stelle als „Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste“ zu.

31

...“

32

Am 20.04.2006 gebar die Klägerin ihr zweites Kind. Da sie Erziehungsurlaub in Anspruch nehmen wollte, bat sie um ihre Abberufung als Geschäftsführerin. Diesem Wunsch kam der Aufsichtsrat nach, woraufhin die Klägerin am 29.08.2006 den Erziehungsurlaub antrat, der zunächst bis zum 31.10.2007 bewilligt wurde.

33

Während dieser Zeit besetzte die Beklagte weder die Position des zweiten Geschäftsführers noch die Stelle der Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste neu, insbesondere stellte sie keine Ersatzkraft für die Klägerin ein. Statt dessen verteilte sie die Aufgaben auf andere Mitarbeiter um, u. a. die bislang der Klägerin unterstellte Sachgebietsleiterin U. B. Die Beklagte setzte Frau B. ab 15.09.2006 als Kaufmännische Assistentin der Geschäftsführung ein und übertrug ihr zum 19.06.2006 Gesamtprokura. Nachdem Frau B. aus dem Unternehmen ausgeschieden war, stellte die Beklagte zum 16.04.2007 als Nachfolgerin Frau A. M. ein. Die am 05.01.1953 geborene Frau M. ist verheiratet und hat keine unterhaltspflichtigen Kinder mehr. Sie verfügt über eine Ausbildung zur Staatlich geprüften Bilanzbuchhalterin (IHK). Im Herbst 2007 erteilte die Beklagte ihr Gesamtprokura.

34

Auf den Antrag der Klägerin vom 10.07.2007 verlängerte die Beklagte den Erziehungsurlaub bis zum 31.05.2008.

35

Mit dem Schreiben vom 04.12.2007 teilte die Stadt Güstrow der Klägerin mit, den bis 31.05.2008 befristeten Geschäftsführungsvertrag nicht verlängern zu wollen. Darüber hinaus erwähnte sie das vertragliche Rückkehrrecht und brachte ihre Hoffnung auf eine weitere gute Zusammenarbeit zum Ausdruck.

36

Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 25.02.2008 die Verringerung ihrer Arbeitszeit auf 24 Wochenstunden im Anschluss an die bis zum 31.05.2008 bewilligte Elternzeit.

37

Am 09.04.2008 unterzeichnete der Geschäftsführer der Beklagten die folgende Erklärung zur Auflösung der Abteilung Kaufmännische Dienste:

38

„...

39

Unternehmerische Entscheidung

40

Auflösung der Abteilung Kaufmännische Dienste

41

Mit heutigem Datum habe ich entschieden, die Abteilung Kaufm. Dienste mit sofortiger Wirkung aufzulösen und als Gruppe Kaufm. Dienste in der direkten Unterstellung zum Geschäftsführer weiterzuführen. Der Einsatz einer Abteilungsleiterin Kaufm. Dienste und die Besetzung der Sekretariatsstelle sind nicht mehr vorgesehen.

42

...“

43

Da die Beklagte den Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit nicht beantwortet hatte, wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 05.05.2008 erneut an die Beklagte und bat um entsprechende Anpassung des Anstellungsvertrages gemäß anliegendem Entwurf. Die Beklagte bestätigte der Klägerin daraufhin unter dem 09.05.2008 die Wirksamkeit der Arbeitszeitverringerung gemäß § 8 Abs. 5 TzBfG und bat zugleich um ein Gespräch mit dem Geschäftsführer bei Dienstantritt am 02.06.2008. Das anteilige Gehalt bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 24 Wochenstunden belief sich auf € 2.473,08 brutto.

44

Mit der E-Mail vom 20.05.2008 beantragte die Klägerin aufgrund veränderter persönlicher Umstände eine Verlängerung der Elternzeit bis zum 31.08.2008 bei gleichzeitiger Verschiebung der Arbeitszeitverringerung auf den 01.09.2008.

45

Als die Klägerin am 02.06.2008 zum Dienstantritt erschien, händigte die Beklagte ihr die ordentliche Kündigung vom 30.05.2008 zum 30.09.2008 aus und stellte sie gleichzeitig von der Arbeitsleistung frei. Gegen diese Kündigung wandte sich die Klägerin mit einer Kündigungsschutzklage, der das Arbeitsgericht Rostock mit Urteil vom 17.09.2008 - 5 Ca 972/08 - stattgab, weil das im Geschäftsführervertrag vereinbarte Rückkehrrecht auf die bisherige Stelle nicht gewahrt worden sei. Die Berufung der Beklagten gegen die erstinstanzliche Entscheidung blieb erfolglos (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 02.07.2009 - 1 Sa 358/08 -).

46

Unter dem 01.10.2008 erneuerte die Beklagte ihre unternehmerische Entscheidung vom 09.04.2008 mit dem dort wiedergegebenen Wortlaut, der nur insofern abweicht, als dass die Sekretariatsstelle nicht mehr erwähnt wird. Eine von der Klägerin angebotene Wiederaufnahme der Tätigkeit lehnte die Beklagte ab. Mit Schreiben vom 08.10.2008 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten ordentlichen betriebsbedingten Kündigung der Klägerin zum 31.12.2008 an.

47

Mit dem anwaltlichen Schreiben vom 09.10.2008 machte die Klägerin Schmerzensgeldansprüche gegenüber der Beklagten geltend. Dort heißt es:

48

„...

49

hiermit möchten wir nochmals die Bereitschaft sowie das Interesse meiner Mandantin an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bekunden. Herr F. hat in dem Termin vor dem Arbeitsgericht eingeräumt, dass Frau A. eine fähige Mitarbeiterin ist, mit der er vor ihrer Schwangerschaft gut zusammengearbeitet hat. Wie von Frau A. im Termin mitgeteilt, ist sie nicht an der Wiederaufnahme ihrer ursprünglichen Geschäftsführertätigkeit interessiert, sondern wünscht lediglich, die ihr zugesagte Stelle als Kaufmännische Leiterin wieder anzutreten.

50

In dem Termin vor dem Arbeitsgericht ist ebenfalls zum Ausdruck gebracht worden, dass Frau A. nicht daran interessiert ist, dass der bestehende Konflikt eskaliert. Es ist vielmehr im Gegenteil das ausdrückliche Interesse meiner Mandantin, den Rechtsstreit und die damit verbundene Auseinandersetzung schnellstmöglich zu beenden, und zwar durch Wiederaufnahme der Beschäftigung.

51

Frau A. ist daher selbstverständlich dazu bereit, die Vorfälle aus der Vergangenheit nicht zur Sprache zu bringen und zu vergessen. Das hat sie - wie Ihnen bekannt ist - auch in der Vergangenheit nicht getan. Frau A. war lediglich dazu gezwungen, die Vorfälle gerichtskundig zu machen, um die Unwirksamkeit der Kündigung gerichtlich feststellen zu lassen.

52

Sollten jegliche Einigungsvorschläge und Kompromissangebote abgelehnt werden, müsste ich meiner Mandantin allerdings zur Klageerhebung wegen Diskriminierung raten. Als Schmerzensgeld halte ich in Anlehnung an den in vergleichbaren Fällen anwendbaren § 10 KSchG einen Betrag in Höhe von 18 Bruttomonatsverdiensten für angemessen. Das maßgebliche Bruttojahresgehalt beläuft sich auf € 80.000,00. Vorliegend würde das einen Schmerzensgeldbetrag von € 120.000,00 ergeben.

53

…

54

Nochmals sei zur Vermeidung von Missverständnissen betont, dass es meiner Mandantin auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ankommt und nicht auf die Durchführung von unangenehmen Schmerzensgeldprozessen. Ich hoffe, Ihre Mandantschaft sieht dies ebenso.

55

...“

56

Die Beklagte hörte den Betriebsrat unter dem 13.10.2008 erneut gemäß § 102 BetrVG an, diesmal zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung. Zur Begründung berief sie sich auf die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses wegen des Versuchs, die Weiterbeschäftigung als Abteilungsleiterin mit unzulässigen und fragwürdigen Mitteln durchzusetzen, insbesondere wegen der gegen Herrn F. erhobenen massiven Vorwürfe und der angedrohten Schmerzensgeldforderung.

57

Mit Schreiben vom 16.10.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2008. Mit Schreiben vom 21.10.2008, der Klägerin zugegangen am 22.10.2008, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nochmals zum 31.12.2008, diesmal aus verhaltensbedingten Gründen.

58

Am 17.04.2009 erneuerte die Beklagte ihre unternehmerische Entscheidung mit der bereits am 01.10.2008 verwandten Formulierung. Sie hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 20.04.2009, zugegangen am selben Tag, wie folgt zu der beabsichtigten vorsorglichen ordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum 30.06.2009 an:

59

„…

60

Im Zuge der Kosteneinsparung hat die Geschäftsführung am 17.04.2009 wiederholt die unternehmerische Entscheidung getroffen, durch die der Arbeitsplatz der Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste weggefallen ist.

61

In § 2 des mit Frau A. geschlossenen Geschäftsführervertrages heißt es: „Das zwischen der Gesellschaft und Frau A. bestehende Arbeitsverhältnis ruht für die Laufzeit des Geschäftsführervertrages. Sofern der Geschäftsführervertrag beendet wird, lebt das Arbeitsverhältnis wieder auf. Die Gesellschaft sichert Frau A. ein Rückkehrrecht auf ihre bisherige Stelle als 'Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste' zu.“

62

Mit der Kündigung zum 30.06.2009 ist aus meiner Sicht mit dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses von 1 Jahr das Rückkehrrecht verwirklicht worden.

63

Bereits seit April 2006 hat Frau A. weder als Arbeitnehmerin noch als Geschäftsführerin Arbeits- oder Dienstleistungen erbracht.

64

Ihre Arbeitsaufgaben wurden bereits mit ihrer Berufung zur Kaufmännischen Geschäftsführerin auf mehrere Mitarbeiterinnen verlagert.

65

Es ist zu keiner Zeit bei diesen Mitarbeiterinnen zu einer überobligatorischen Belastung gekommen.

66

Folgende Arbeitsaufgaben von Frau A. als Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste wurden mit ihrer Berufung zur Geschäftsführerin zum 01.06.2005 auf mehrere Mitarbeiterinnen verlagert:

67

Zu 20 % hat Frau A. Aufgaben des Bilanzierens und der Beantwortung von Fragen der Wirtschaftsprüfer wahrgenommen sowie die Abstimmung mit den Fachabteilungen, die Liquiditätsplanung, die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung und die Anleitung der Mitarbeiter.

68

Diese Aufgaben wurden von Frau B. übernommen und nach ihrem Ausscheiden von Frau M. weitergeführt.

69

Zu weiteren 20 % hat sie die Aufgaben Controlling, Kostenstellenrechnung, Kostenanalysen, Monatsauswertung und Bilanzierung durchgeführt.

70

Diese Aufgaben wurden Frau T. übertragen.

71

Durch die Einführung der Programme KOSY und kVASy wurde der Arbeitsaufwand für Controllingaufgaben wesentlich reduziert, Auswertungsmodule der Software werden genutzt, wodurch umfangreiche und zeitaufwendige manuelle Erarbeitungen wie Exceltabellen entfallen und dadurch das Fehlerrisiko minimiert wird.

72

Damit sind diese Arbeitsaufgaben von 20 % auf 10 % zum heutigen Zeitpunkt zurückgegangen.

73

Außerdem wurde am 01.07.2008 Herr B. als Gruppenleiter Datenverarbeitung eingestellt.

74

Diese Position wurde neu geschaffen. Herr B. war zuvor Seniorberater bei der Firma S..AG in R. und hat Spezialkenntnisse, die Frau A. nicht hat. Er hat in unserem Unternehmen das Programm kVASy eingeführt und entwickelt selbst Programme.

75

Je 5 % verwandte Frau A. für das Controlling des Abwasserbetriebes und das Liquiditätsmanagement.

76

Diese Arbeitsaufgaben des Controllings hat Frau E. übernommen.

77

Durch die Einführung der Programme KOSY und kVASy ist der Arbeitsaufwand für Frau E. bis zum heutigen Tag auf 3 % zurückgegangen.

78

Aufgaben des Liquiditätsmanagements wurden Frau M. übergeben (5 %) wie Kontenrückruf, tägliche Liquiditätsmeldungen, tägliche Bankdisposition.

79

Zu 50 % war Frau A. als Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste mit strategischen Aufgaben, dem Treffen von Entscheidungen im Verantwortungsbereich sowie der Zusammenarbeit mit Geschäftspartnern befasst.

80

Diese Aufgaben hat sie als Kaufmännische Geschäftsführerin weitergeführt.

81

Sie sind heute auf den alleinigen Geschäftsführer Herrn F. übertragen.

82

Durch die Umverteilung der Arbeitsaufgaben von Frau A. auf vier andere Mitarbeiterinnen sowie den Geschäftsführer ist eine überobligatorische Belastung der Arbeitnehmerinnen nicht erfolgt. Die Arbeitsfähigkeit der Gruppe Kaufmännische Dienste ist durchgängig gewährleistet. Dadurch, dass Frau A. nach der Abberufung als Geschäftsführerin und Aufnahme der Elternzeit am 29.08.2006 und bereits aus gesundheitlichen Gründen seit April 2006 keine Arbeitsleistung mehr erbracht hat, ist mit einer mehr als zweijährigen „Testphase“ nachgewiesen, dass die Arbeitsfähigkeit der Gruppe gewährleistet ist.

83

Keine der genannten Arbeitnehmerinnen hat ein Arbeitszeitguthaben in nennenswerter Höhe oder über einen nennenswerten Zeitraum hinaus aufgebaut.

84

Mit der unternehmerischen Entscheidung vom 17.04.2009 wurde die Auflösung der Abteilung Kaufmännische Dienste rechtskräftig beschlossen.

85

Bereits im Jahr 2005 und 2006 wurde durch die Verteilung der Aufgaben der Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste auf die Mitarbeiterinnen und den Geschäftsführer Herrn F. die Abteilung „de facto“ in eine Gruppe Kaufmännische Dienste umgewandelt. Frau A. ist auf einem Einzelarbeitsplatz als Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste eingesetzt. Eine Austauschbarkeit mit anderen Arbeitnehmern ist nicht gegeben.

86

Insbesondere ist die Sozialauswahl mit dem Arbeitsplatz der Kaufmännischen Assistentin der Geschäftsführung möglich.

87

Dieser Arbeitsplatz ist jedoch einer niedrigeren Hierarchieebene zugeordnet als die Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste.

88

Für die Tätigkeit von Frau M. als Kaufmännische Assistentin der Geschäftsführung ist prägend, dass eine Ausbildung als staatlich geprüfte Bilanzbuchhalterin mit IHK Abschluss erforderlich ist.

89

Frau A. besitzt diese Ausbildung nicht. Sie hat ihr Studium als Diplom-Kauffrau abgeschlossen.

90

Frau A. wäre auch nicht in der Lage, die Tätigkeiten der Kaufmännischen Assistentin der Geschäftsführung innerhalb eines zumutbaren Einarbeitungszeitraums zu übernehmen. Frau A. würde eine Weiterbildung in Theorie und Praxis mit einer Dauer von mindestens 2 Jahren benötigen, um die Voraussetzungen einer geprüften Bilanzbuchhalterin zu erwerben.

91

Es ist anerkannt, dass eine Einarbeitung von mehr als 3 Monaten als unzumutbar gilt.

92

Damit ist es unzumutbar, Frau A. an die Stelle von Frau M. zu setzen.

93

In der Sozialauswahl zwischen Frau M. und Frau A. führt auch diese nicht zu Gunsten Frau A..

94

Frau A. ist 1970 geboren, seit 2003 im Unternehmen beschäftigt, verheiratet und hat zwei unterhaltspflichtige Kinder.

95

Frau M. ist 1953 geboren, seit 2007 im Unternehmen beschäftigt, verheiratet und hat keine unterhaltspflichtigen Kinder mehr.

96

Angesichts des deutlich höheren Lebensalters von Frau M. sind die etwas längere Betriebszugehörigkeit von Frau A. und der Umstand, dass sie für zwei unterhaltspflichtige Kinder sorgen muss, nicht höher zu bewerten.

97

Freie Arbeitsplätze, auf denen Frau A. weiterbeschäftigt werden könnte, stehen nicht zur Verfügung.

98

...“

99

Der Betriebsrat erklärte am 23.04.2009, sich als angehört und umfassend informiert zu betrachten.

100

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28.04.2009, der Klägerin zugegangen am selben Tag, zum 30.06.2009.

101

Im Januar 2010 machte die Klägerin ihre Schmerzensgeldforderung gerichtlich geltend. In dem Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Rostock - 5 Ca 52/10 - hat sie die Beklagte auf Zahlung eines Schmerzensgeldes verklagt, dessen Höhe sie in das Ermessen des Gerichts stellt, das aber € 60.000,- nicht unterschreiten sollte.

102

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sowohl die verhaltensbedingte als auch die betriebsbedingte Kündigung unwirksam sei.

103

Das Schreiben vom 09.10.2008, mit dem sie auf Schmerzensgeldansprüche wegen Diskriminierung verwiesen habe, rechtfertige keinesfalls eine verhaltensbedingte Kündigung. Sie habe lediglich in berechtigter Weise ihre Interessen wahrgenommen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe sich in der Vergangenheit mehrfach abfällig über ihre Schwangerschaft geäußert. In einem Telefonat am 25.07.2006 habe er der Klägerin erklärt, dass er nicht mehr bereit sei, die Last ihrer persönlichen Probleme zu tragen; sie habe die Schwangerschaft vorsätzlich und von langer Hand geplant. Auch gegenüber dem Aufsichtsrat habe er sich dahingehend geäußert, dass die Klägerin ihr Kind vorsätzlich und in böser Absicht bekommen habe. Im Herbst 2008 habe er den Betriebsrat über den Teilzeitantrag der Klägerin mit den folgenden Worten unterrichtet: „Schauen sie sich das an! Und so was war hier mal Geschäftsführer! Was glaubt sie denn, wo wir hier sind! Vielleicht kann sich hier demnächst jeder selbst aussuchen, wann und wie viel er arbeiten möchte. Wo kommen wir denn da hin? Nicht mit mir!“ Die Kündigung verstoße darüber hinaus auch gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB. Des Weiteren habe die Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß unterrichtet, da sie den Hintergrund des Schreibens komplett ausgeblendet habe.

104

Die betriebsbedingte Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil es sich um eine Wiederholungskündigung handele. Zudem verstoße sie gegen das vertragliche Rückkehrrecht. Diesen Anspruch habe die Beklagte nach wie vor nicht erfüllt, da sie die Klägerin bislang noch nicht als Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste tatsächlich beschäftigt habe. Zwar führe die Rückkehrklausel nicht zu einem unbegrenzten Kündigungsverbot. Die Kündigung sei allerdings ausgeschlossen, solange die Beklagte nicht das Rückkehrrecht durch eine tatsächliche Beschäftigung als Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste zumindest einmal erfüllt habe. Das Rückkehrrecht sei nicht auf den Zeitpunkt der Rückkehr in das Arbeitsverhältnis beschränkt, sondern bestehe solange fort wie es nicht erfüllt sei. Hintergrund der Klausel sei gewesen, die Klägerin bei Ablauf des befristeten Geschäftsführervertrages nicht schlechter zu stellen als vorher in ihrem unbefristeten Arbeitsverhältnis als Abteilungsleiterin. Wille der Vertragspartner sei es gewesen, die Klägerin im Anschluss an den Geschäftsführungsvertrag wieder als Abteilungsleiterin tätig werden zu lassen. Dieses Rückkehrrecht vereitele die Beklagte treuwidrig durch ihre Entscheidung, die Stelle aufzulösen (§ 162 BGB). Die Beklagte könne die Position der Abteilungsleiterin durchaus wieder einrichten.

105

Es fehle an einem betriebsbedingten Kündigungsgrund, weil es nicht möglich sei, die Funktionen und Arbeitsaufgaben der Klägerin entfallen zu lassen, da diese in einem Unternehmen unverzichtbar seien. Der technische Geschäftsführer könne die Arbeitsaufgaben der Klägerin gar nicht übernehmen, da hierzu eine fachspezifische Ausbildung erforderlich sei. Die Tätigkeiten der Klägerin übe nunmehr Frau M. aus. Die Änderung der Bezeichnung von Abteilung in Gruppe sei unerheblich. Die Klägerin bestreitet die von der Beklagten dargelegte Arbeitsverteilung.

106

Die Sozialauswahl sei fehlerhaft. Die Tätigkeit der Klägerin habe Frau M. übernommen. Es handele sich um dieselbe Hierarchieebene. Frau M. sei weniger schutzbedürftig.

107

Die Beklagte diskriminiere die Klägerin, da sie die Kündigung nur wegen des Wunsches einer Teilzeitarbeit ausgesprochen habe, der auf Unverständnis bei der Geschäftsführung gestoßen sei. Damit liege zugleich eine unzulässige Maßregelung nach § 612 a BGB vor.

108

Die Klägerin bestreitet, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Insbesondere habe die Beklagte den Betriebsrat nicht hinreichend über den Ausgang des vorangegangenen Kündigungsschutzrechtsstreits unterrichtet.

109

Die Klägerin hat erstinstanzlich - soweit im vorliegenden Berufungsverfahren noch von Bedeutung - beantragt

110

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 21.10.2008, der Klägerin zugegangen am 22.10.2008, nicht zum 31.12.2008 aufgelöst ist,

111

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 28.04.2009, der Klägerin zugegangen am selben Tag, nicht zum 30.06.2009 aufgelöst ist,

112

hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit den Kündigungsschutzanträgen, die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Leiterin der Abteilung Kaufmännische Dienste weiterzubeschäftigen.

113

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die verhaltensbedingte Kündigung sei berechtigt, da die Klägerin mit dem Schreiben vom 09.10.2008 versucht habe, die Beklagte mit rechtlich nicht zulässigen Methoden unter Druck zu setzen, um ihre Weiterbeschäftigung durchzusetzen. Sie habe mit einem für die Beklagte unangenehmen Schmerzensgeldprozess gedroht. Ein solcher Anspruch bestehe weder dem Grunde noch der Höhe nach. Die Klägerin habe zu Unrecht massive Vorwürfe gegen die Beklagte erhoben, um sie gefügig zu machen. Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen.

114

Jedenfalls sei aber die betriebsbedingte Kündigung wirksam. Die Rückkehrklausel räume der Klägerin gerade keinen besonderen Kündigungsschutz ein. Im Übrigen habe die Beklagte den Anspruch aus der Rückkehrklausel bereits erfüllt, da die Klägerin im August 2006 auf ihren Wunsch hin in das Arbeitsverhältnis zurückgekehrt sei, spätestens aber zum 01.06.2008. Eine Monate später ausgesprochene Kündigung könne nicht mehr gegen die Rückkehrklausel verstoßen. Die Rückkehrklausel enthalte keine Arbeitsplatzgarantie. Die Beklagte sei nicht gezwungen, alte Strukturen wiederherzustellen. Die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Die Beklagte habe die Tätigkeiten der Klägerin wie dargestellt umverteilt, ohne dass eine Ersatzeinstellung notwendig geworden wäre. Im Übrigen habe die Beklagte im Jahr 2005 auch die Technische Abteilung entsprechend umstrukturiert und dort die Stelle des Hauptabteilungsleiters Technische Dienste nach Umverteilung der Arbeitsaufgaben auf andere Mitarbeiter ersatzlos gestrichen. Die Sozialauswahl sei ordnungsgemäß, da es keine mit der Klägerin vergleichbaren Arbeitnehmer gebe. Jedenfalls aber habe die Beklagte ihren Ermessensspielraum bei der Gewichtung der sozialen Gesichtspunkte nicht überschritten.

115

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 18.01.2010 - 5 Ca 1724/08 - die Klage gegen die (betriebsbedingte) Kündigung vom 18.10.2008 abgewiesen und dementsprechend zu den weiteren Kündigungen nicht mehr Stellung bezogen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Rückkehrklausel vier Monate nach dem Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses keinen Schutz mehr biete. Ein befristetes oder unbefristetes Kündigungsverbot sei gerade nicht vereinbart worden. Ein Kündigungsverbot lasse sich auch nicht aus einer Nichterfüllung des punktuell wirkenden Rückkehrrechts zum 01.06.2008 herleiten. Die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, da die Arbeitsaufgaben der Klägerin neu verteilt worden seien, ohne dass es zu einer Ersatzeinstellung gekommen sei. Die Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden, da die Beklagte jedenfalls ihren Beurteilungsspielraum bei der Gewichtung der sozialen Gesichtspunkte nicht überschritten habe. Eine evtl. Diskriminierung führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, sondern begründe ggf. Schadensersatzansprüche. Schließlich habe die Beklagte auch den Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt.

116

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt.

117

Das Landesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 01.12.2010 - 2 Sa 199/10 - die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und rechtskräftig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentlichen Kündigungen vom 16.10.2008, 21.10.2008 und 28.04.2009 nicht aufgelöst ist. Das Landesarbeitsgericht ist von der Unwirksamkeit der Kündigung vom 16.10.2008 ausgegangen, da das vertragliche Rückkehrrecht dieser Kündigung entgegenstehe. Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen dieses Urteil war hinsichtlich der Kündigung vom 16.10.2008 erfolglos. Im Übrigen ist das Urteil aufgehoben worden.

118

Die Klägerin beantragt

119

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 18.01.2010 - 5 Ca 1724/08 - abzuändern,

120

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 21.10.2008, der Klägerin zugegangen am 22.10.2008, nicht zum 31.12.2008 aufgelöst ist,

121

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 28.04.2009, der Klägerin zugegangen am selben Tag, nicht zum 30.06.2009 aufgelöst ist,

122

4. für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. - 3., die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Leiterin der Abteilung Kaufmännische Dienste weiterzubeschäftigen.

123

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

124

Wegen der weiteren Einzelheiten in der Berufungsinstanz wird auf die diesbezüglichen Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

125

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und - soweit noch anhängig - teilweise begründet. Die Kündigung vom 21.10.2008 ist unwirksam, die Kündigung vom 28.04.2009 hingegen wirksam.

126

I. Verhaltensbedingte Kündigung vom 21.10.2008 zum 31.12.2008

127

Die ordentliche Kündigung vom 21.10.2008 ist unwirksam, da sie gegen § 1 KSchG verstößt.

128

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 1 KSchG). Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).

129

Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer eine Vertragspflicht erheblich - in der Regel schuldhaft - verletzt hat, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (z. B. BAG, Urteil vom 13.03.2008 - 2 AZR 88/07 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 73; BAG, Urteil vom 17.01.2008 - 2 AZR 536/06 - NJW 2008, 3019; BAG, Urteil vom 31.05.2007 - 2 AZR 200/06 - NZA 2007, 922).

130

Die Klägerin hat durch die Einforderung von Schmerzensgeld mit Schreiben vom 09.10.2008 keine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt.

131

Ein Arbeitnehmer ist ohne Weiteres berechtigt, seine ihm zustehenden oder vermeintlich zustehenden Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber außergerichtlich und gerichtlich geltend zu machen. Soweit er sich hierauf beschränkt, verletzt er keine Nebenpflicht des Arbeitsverhältnisses (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 17.12.2008 - 3 Sa 1248/08 - ArbuR 2009, 145). Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Rechten den Arbeitgeber und/oder seine Vertreter und Repräsentanten grob beleidigt oder bewusst wahrheitswidrig Tatsachenbehauptungen aufstellt (vgl. BAG, Urteil vom 24.11.2005 - 2 AZR 584/04 - NZA 2006, 650). Erhebt der Arbeitnehmer völlig haltlose schwere Anschuldigungen gegen den Arbeitgeber, kann darin eine Pflichtverletzung liegen (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 17.12.2008 - 3 Sa 1248/08 - ArbuR 2009, 145). Der Arbeitnehmer darf seine (vermeintlichen) Rechte zudem nicht mit unzulässigen Mitteln verfolgen, beispielsweise durch widerrechtliche Drohung oder Nötigung (vgl. LAG Hamburg, Urteil vom 07.09.2007 - 6 Sa 37/07 - NZA-RR 2008, 577).

132

Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 09.10.2008 nicht zu unzulässigen Mitteln gegriffen, um ihren Weiterbeschäftigungsanspruch außergerichtlich durchzusetzen. Weder das angestrebte Ziel, die Fortführung des Arbeitsverhältnisses, noch das eingesetzte Mittel, die erhobene Schmerzensgeldforderung, sind offensichtlich und eindeutig unberechtigt. Ob und ggf. in welcher Höhe Schmerzensgeldansprüche bestehen, bedarf hier keiner Einschätzung. Dies ist in dem bereits beim Arbeitsgericht anhängigen Rechtsstreit zu klären. Es genügt, dass solche Forderungen dem Grunde nach möglicherweise in Betracht kommen. Die Klägerin hat die vermeintlichen Ansprüche mit Tatsachenbehauptungen unterlegt, mögen diese auch streitig sein. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass Schadensersatzforderungen bestehen können. Die Klägerin hat über die Erhebung der Forderung hinaus keine weiteren Maßnahmen angedroht, um ihr Ziel zu erzwingen, z. B. eine Veröffentlichung der behaupteten Äußerungen des Geschäftsführers. Sie hat keine unverhältnismäßigen Mittel eingesetzt.

133

II. Betriebsbedingte Kündigung vom 28.04.2009 zum 30.06.2009

134

Der Kündigung vom 28.04.2009 steht das vertragliche Rückkehrrecht nicht entgegen. Darüber hinaus verstößt sie weder gegen § 1 KSchG, § 5 TzBfG, § 612 a BGB noch § 102 BetrVG.

135

1. Vertragliches Rückkehrrecht

136

Die Kündigung widerspricht nicht der Rückkehrklausel.

137

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften (§ 133 BGB). Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen kommt es darauf an, wie der Empfänger die Erklärung bei verständiger Würdigung verstehen musste. Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut der Erklärung; anschließend ist unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Erklärung, dem systematischen Zusammenhang mit anderen Regelungen und der Entstehungsgeschichte zu prüfen, ob der Wortlaut mit dem wirklichen Willen des Erklärenden übereinstimmt oder ggf. erkennbar einen abweichenden Inhalt haben sollte (z. B. Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, § 133, Rn. 14 ff.).

138

§ 2 Absatz 2 Satz 3 des Geschäftsführervertrages schließt seinem Wortlaut nach eine Kündigung des wieder mit Leben erweckten Arbeitsverhältnisses nicht aus. Die Klausel enthält kein befristetes oder unbefristetes Kündigungsverbot. Sie gewährt keinen Anspruch auf eine bestimmte Mindestbeschäftigungszeit im Anschluss an das Dienstverhältnis als Geschäftsführerin. Sie garantiert nicht den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für eine Übergangszeit. Auch ist nicht von einem zumindest zeitweiligen Recht auf tatsächliche Beschäftigung, auf ein tatsächliches Tätigwerden als Abteilungsleiterin die Rede. Eine Rückkehr auf eine Stelle setzt nicht zwangsläufig eine tatsächliche Beschäftigung auf dieser Stelle voraus.

139

Anhaltspunkte für einen Anspruch auf eine tatsächliche Beschäftigung ergeben sich auch nicht bei einer Betrachtung des systematischen Zusammenhangs mit den unmittelbar vorangehenden Regelungen zum Ruhen und Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses. Diese Regelungen haben ihren Ursprung in der ständigen Rechtsprechung des BAG, nach der mit dem Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags das bisherige Arbeitsverhältnis im Zweifel aufgehoben wird. Mit dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrags stellen die Parteien regelmäßig ihre vertragliche Beziehung auf eine neue Grundlage, was zum Verlust des Status als Arbeitnehmer führt. Neben dem neu abgeschlossenen Dienstverhältnis besteht gerade kein ruhendes Arbeitsverhältnis fort, das nach der Abberufung als Geschäftsführer ggf. wiederauflebt, es sei denn, die Parteien vereinbaren etwas anderes (BAG, Beschluss vom 15.03.2011 - 10 AZB 32/10 - NJW 2011, 2684; BAG, Urteil vom 19.07.2007 - 6 AZR 774/06 - NJW 2007, 3228; BAG, Urteil vom 05.06.2008 - 2 AZR 754/06 - NJW 2008, 3514 ; BAG, Beschluss vom 03.02.2009 - 5 AZB 100/08 - NJW 2009, 2078). In § 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 des Geschäftsführervertrages haben die Parteien ausdrücklich klargestellt, dass sie von der üblicherweise eintretenden Rechtsfolge, der Beendigung des Arbeitsverhältnis, abweichen möchten. Das Arbeitsverhältnis soll ruhen und bei Beendigung des Geschäftsführervertrages wieder aufleben. Damit war zwar geklärt, dass das Arbeitsverhältnis bestehen bleibt, jedoch noch nicht, zu welchen Bedingungen es wieder auflebt, insbesondere welche Arbeitsaufgaben die Klägerin bei einer Rückkehr in das Arbeitsverhältnis verrichten soll. Es stand noch die Frage im Raum, auf welche Stelle denn die Klägerin zurückkehrt. Diese Frage haben die Parteien dahingehend beantwortet, dass dies die bisherige Stelle sein soll. Die Parteien beließen es bei der Arbeitsaufgabe, wie sie schon im Arbeitsvertrag vom 31.07.2003 vereinbart war. Die Stelle war für die Klägerin reserviert. Diese Reservierung steht allerdings unter dem Vorbehalt, dass es die Stelle weiterhin gibt.

140

Die Beklagte hat sich nicht zugleich verpflichtet, die Stelle nach der Rückkehr aufrecht zu erhalten. Sie hat nicht den Fortbestand der Stelle garantiert. Nach dem Sinn und Zweck der Rückkehrklausel ging des darum, der Klägerin trotz des Wechsels in die Geschäftsführung ihren bisherigen arbeitsrechtlichen Bestandsschutz zu erhalten. Allerdings war es nicht das Ziel, die Klägerin gegenüber anderen Arbeitnehmern besser zu stellen. Der Wechsel in die Geschäftsführung sollte ihr auf der einen Seite keine Nachteile bringen, auf der anderen Seite aber auch keine Vorteile, die sie ohne die Statusänderung nicht gehabt hätte. Sinn und Zweck der Rückkehrklausel ist es, der Klägerin genau denselben Bestandsschutz zu erhalten, den sie bei einer Weiterbeschäftigung in ihrem bisherigen Vertragsverhältnis gehabt hätte. Demgegenüber gab es keinen Anlass, ihr mit dem Wechsel in die Geschäftsführung einen höheren Bestandsschutz einzuräumen. Die Klägerin musste ebenso wie alle anderen Arbeitnehmer damit rechnen, dass die von ihr besetzte Stelle bzw. die später in Aussicht genommene Stelle einer Umstrukturierung zum Opfer fiel.

141

Die Ansicht der Klägerin, sie müsse vor Ausspruch einer Kündigung zumindest einmal tatsächlich auf der Abteilungsleiterstelle beschäftigt worden sein, ist mit dem Sinn und Zweck der Rückkehrklausel nicht vereinbar. Das Rückkehrrecht bezieht sich auf einen bestimmten Zeitpunkt, wirkt also punktuell, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat. Es erstreckt sich gerade nicht auf einen bestimmten Zeitraum. Es gibt keinen nachvollziehbaren Grund, den Ausspruch einer Kündigung von einer vorherigen tatsächlichen Beschäftigung, beispielsweise im Umfang eines oder einiger weniger Tage, abhängig zu machen. Dass dies gerade nicht gewollt war, ergibt sich schon aus dem Fehlen einer Festlegung zum Mindestumfang einer tatsächlichen Beschäftigung. Ein einmaliges kurzzeitiges Tätigwerden, zu welchem Zeitpunkt auch immer dieses erfolgt, hat weder für die Beklagte noch die Klägerin einen greifbaren Nutzen. Im Übrigen könnte eine tatsächliche Beschäftigung auch noch nach Ausspruch einer Kündigung während der Kündigungsfrist erfolgen. Eine tatsächliche Beschäftigung oder, mit anderen Worten, ein Freistellungsverbot ist nicht erforderlich, um den Zweck der Klausel zu erreichen, nämlich der Klägerin den gleichen Bestandsschutz wieder einzuräumen, wie sie ihn vor dem Wechsel in die Geschäftsführung hatte bzw. ohne den Wechsel in die Geschäftsführung weiterhin gehabt hätte.

142

Eine Vernehmung der am Vertragsschluss beteiligten Zeugen erübrigt sich. Es mag der Wille des Aufsichtsratsvorsitzenden und des Vertreters der Gesellschafterin gewesen, dass die Klägerin nach der Abberufung als Geschäftsführerin wieder als Abteilungsleiterin tätig wird. Wenn die Stelle der Abteilungsleiterin noch vorhanden wäre, hätte sie auch einen Anspruch hierauf. Daraus lässt sich aber nicht zugleich ein Wille herleiten, die Stelle einer Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste dauerhaft oder zumindest zeitweise aufrecht zu erhalten. Das war eben nicht gewollt, wie sich schon daraus ergibt, dass die Parteien keine zeitlich Dauer festgelegt haben. Die Klägerin sollte durchaus wieder als Abteilungsleiterin tätig werden, allerdings nicht unabhängig von den unternehmerischen Interessen und organisatorischen Entscheidungen, sondern vorbehaltlich des Fortbestandes dieser Stelle. Die Rückkehrklausel ist deshalb nicht wertlos und überflüssig. Die Beklagte musste die Stelle für die Klägerin freihalten und konnte sie nicht anderweitig besetzen. Die Klägerin hat ein Recht auf diese Stelle, allerdings nur, solange die Stelle auch vorhanden ist.

143

Die Entstehungsgeschichte der Klausel bestätigt diese Auslegung. Der Beschluss des Aufsichtsrates vom 13.12.2004 enthält keine Hinweise darauf, dass die Parteien einen weitergehenden Bestandsschutz festlegen wollten. Nach dem Aufsichtsratsbeschluss sollte der Klägerin die vorherige Funktion und das Arbeitsrechtsverhältnis zur Weiterbeschäftigung vertraglich gesichert werden. Dieses Regelungsziel haben die Parteien in § 2 Abs. 2 des Geschäftsführervertrages vollständig umgesetzt. Dem Aufsichtsratsbeschluss entsprechend haben sie im Geschäftsführervertrag die Rückkehr in das Arbeitsverhältnis nebst der bisherigen Funktion sichergestellt. Sicherzustellen war hingegen nicht die Fortdauer des Arbeitsverhältnisses nach dessen Wiederaufleben. Von einem zumindest zeitweiligen Kündigungsschutz ist dort nicht die Rede. Ebenso wenig ist eine tatsächliche Wiederaufnahme der Tätigkeit angesprochen. Zu sichern war während der Tätigkeit als Geschäftsführerin allein der Bestand des Arbeitsverhältnisses mit der bisherigen Arbeitsaufgabe, nicht aber der spätere Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

144

2. Allgemeiner Kündigungsschutz (§ 1 KSchG)

145

a) Dringende betriebliche Erfordernisse

146

Dringende betriebliche Erfordernisse stehen einer Weiterbeschäftigung entgegen, wenn der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen im Betrieb nicht mehr beschäftigt werden kann (BAG, Urteil vom 15.01.2009 - 2 AZR 641/07 - NZA 2009, 957). Dringende betriebliche Erfordernisse können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren betrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (BAG, Urteil vom 16.12.2010 - 2 AZR 770/09 - NZA 2011, 505). Eine solche Entscheidung unterliegt nur einer Missbrauchskontrolle. Dem Arbeitgeber ist es freigestellt, die betrieblichen Abläufe nach seinen Zielvorstellungen einzurichten und zu organisieren, ggf. auch den Betrieb oder Betriebsteile stillzulegen. Zu dem Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers gehört auch die Befugnis, die Zahl der Arbeitskräfte zu bestimmen, mit denen eine Arbeitsaufgabe erledigt werden soll (BAG, Urteil vom 22.05.2003 - 2 AZR 326/02 - AP Nr. 128 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Die unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist und ob sie tatsächlich ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Beschäftigungswegfall ist (BAG, Urteil vom 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - NJW 2009, 1766; BAG, Urteil vom 10.10.2002 - 2 AZR 598/01 - AP Nr. 123 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, dem Arbeitgeber eine "bessere" oder "richtigere" Unternehmenspolitik vorzuschreiben und damit in seine Kostenkalkulation einzugreifen (BAG, Urteil vom 26.09.2002 - 2 AZR 636/01 - NJW 2003, 2116).

147

Der Arbeitgeber hat die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, die die Kündigung bedingen (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG). Der - nicht auf Schlagworte beschränkte - Vortrag des Arbeitgebers muss erkennen lassen, dass eine Beschäftigung zu den bisherigen Bedingungen nicht mehr möglich ist (BAG, Urteil vom 13.06.2002 - 2 AZR 589/01 - NZA 2003, 608). Läuft die unternehmerische Entscheidung letztlich nur auf den Abbau einer Hierarchieebene hinaus verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher von dem betroffenen Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Er muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben auf die zukünftige Arbeitsmenge anhand einer schlüssigen Prognose konkret darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können (BAG, Urteil vom 16.12.2010 - 2 AZR 770/09 - NZA 2011, 505; BAG, Urteil vom 13.02.2008 - 2 AZR 1041/06 - NZA 2008, 819).

148

Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Deshalb hat im Kündigungsschutzprozess der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG, Urteil vom 23.04.2008 - 2 AZR 1110/06 - NJW 2008, 3309; BAG, Urteil vom 21.09.2006 - 2 AZR 607/05 - NZA 2007, 431). Dabei zielt die Missbrauchskontrolle der unternehmerischen Entscheidung weder darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen, noch darf sie dazu dienen, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die den Arbeitgeber gerade zu dem von ihm gewählten Konzept geführt haben. Der Umstand allein, dass es auch anders gehen könnte, dass also der Arbeitgeber die früheren Arbeitsabläufe hätte beibehalten können, macht die Reorganisation nicht zu einer missbräuchlichen Unternehmerentscheidung (BAG, Urteil vom 22.04.2004 - 2 AZR 385/03 - NZA 2004, 1158). Eine Unternehmerentscheidung darf zudem nicht gegen gesetzliche oder tarifliche Normen (z. B. Arbeitszeitregelungen) verstoßen. Ein Missbrauch kann sich auch aus einer Umgehung von Gesetzen ergeben. So ist es beispielsweise missbräuchlich, einen Arbeitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändert fortbestehendem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen oder abstrakte Änderungen von Organisationsstrukturen ohne Änderung der realen Abläufe zu benutzen, um den Inhalt von Arbeitsverhältnissen zum Nachteil von Arbeitnehmern zu ändern (BAG, Urteil vom 23.04.2008 - 2 AZR 1110/06 - NJW 2008, 3309; BAG, Urteil vom 21.09.2006 - 2 AZR 607/05 - NZA 2007, 431).

149

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des Kündigungszugangs (BAG, Urteil vom 13.02.2008 - 2 AZR 543/06 - NJW 2008, 3161).

150

Die Beklagte hat im April 2009 (nochmals) entschieden, die Abteilung Kaufmännische Dienste aufzulösen und ohne eine eigene Leitungsposition als Gruppe fortzuführen. Das Aufgabengebiet der Klägerin ist damit entfallen. Dabei handelt es sich um eine ernsthafte und endgültige unternehmerische Entscheidung. Bei Ausspruch der Kündigung war die Stelle der Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste bereits nicht mehr vorhanden. Die Beklagte hat ihre Organisationsentscheidung umgesetzt. Die Umverteilung der Aufgaben fand in zwei Schritten statt. Anlässlich des Wechsels der Klägerin in die Geschäftsführung im Juni 2005 übertrug die Beklagte einen Teil der Tätigkeiten auf verschiedene andere Mitarbeiter. Die übrigen Aufgaben nahm die Klägerin weiterhin wahr, nunmehr in der Funktion als Geschäftsführerin, bis sie Mitte 2006 dem anderen Geschäftsführer zufielen. Diese neue Aufgabenverteilung galt zunächst nur vorläufig. Sie führte weder zu einer Überlastung der übrigen Mitarbeiter bzw. des Geschäftsführers noch zu Störungen in den betrieblichen Abläufen. Ebenso wenig stellte die Beklagte eine Ersatzkraft für die längerfristig abwesende Klägerin ein.

151

Die spätere unternehmerische Entscheidung, die Funktion eines/r Abteilungsleiters/in Kaufmännische Dienste nunmehr endgültig einzusparen, führte zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin. Eine Weiterbeschäftigung mit der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit war somit nicht mehr möglich. Der Arbeitsplatz war bei Ausspruch der Kündigung nicht mehr vorhanden. Er hätte, wie es die Klägerin fordert, erst wieder eingerichtet werden müssen. Dies kann sie aber nicht beanspruchen. Zwar sind die Aufgaben, mit denen die Klägerin als Arbeitnehmerin bzw. Geschäftsführerin beschäftigt war, nicht gänzlich entfallen. Jedoch ist das Aufgabengebiet mit dem bisherigen Zuschnitt nicht mehr vorhanden. Die Beklagte hat die bisherige Bündelung der Aufgaben in einer Stelle aufgelöst und nunmehr verschiedene andere Mitarbeiter hiermit betraut. Damit hat sie zugleich die Hierarchieebene der Abteilungsleitung aufgelöst. Zweifel an der praktischen Umsetzbarkeit der unternehmerischen Entscheidung bestehen nicht, da die Beklagte bereits seit geraumer Zeit in der neuen Struktur arbeitet. Der Einwand der Klägerin, der Geschäftsführer F. könne ihre Aufgaben mangels entsprechender Ausbildung überhaupt nicht ausüben, geht deshalb ins Leere.

152

Die unternehmerische Entscheidung ist nicht missbräuchlich getroffen. Die Klägerin hat keine Umstände dargelegt, die auf einen Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen bzw. eine Umgehung von gesetzlichen Bestimmungen hindeuten. Selbst wenn eine gewisse Verärgerung der Beklagten über die Klägerin Anlass der unternehmerischen Entscheidung gewesen sein sollte, hat die Beklagte ihre Entscheidungsfreiheit deshalb nicht missbraucht. Eine betriebsbedingte Kündigung ist nicht nur dann zulässig, wenn sie ausschließlich auf wirtschaftlichen Erwägungen beruht. Eine unternehmerische Entscheidung ist nicht deshalb verwerflich und nicht mehr hinnehmbar, weil ihr Streitigkeiten mit dem betroffenen Arbeitnehmer vorausgegangen sind oder evtl. verhaltensbedingte Störungen des Arbeitsverhältnisses für eine hierauf gestützte Kündigung nicht ausreichen. Die Beklagte hat durchaus nachvollziehbare wirtschaftliche Gründe für eine Streichung der Stelle, da mit ihr eine nicht unerhebliche Einsparung von Personalkosten verbunden ist. Die Stelleneinsparung ist nicht darauf gerichtet, die Klägerin daran zu hindern, ihre Rechte in Anspruch zu nehmen. Die unternehmerische Entscheidung dient nicht der Umgehung von Schutzbestimmungen. Zum einen fehlt es bereits an einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zwischen der vermeintlichen Verärgerung der Beklagten wegen der Schwangerschaft, des Erziehungsurlaubs und der beantragten Teilzeitbeschäftigung. Die betriebsbedingte Kündigung, deren Rechtmäßigkeit hier zu beurteilen ist, wurde elf Monate nach dem Ende des Erziehungsurlaubs ausgesprochen. Zum anderen hat die Beklagte der Klägerin ohne Weiteres den begehrten Erziehungsurlaub gewährt und sie durch Abberufung als Geschäftsführerin wunschgemäß unterstützt. Auch den Teilzeitantrag hat sie nicht abgelehnt. Der Teilzeitantrag kam dem unternehmerischen Ziel, Personalkosten einzusparen, sogar entgegen. Es ist nicht erkennbar, weshalb die Beklagte, nachdem die Klägerin bereits zwei Jahre nicht im Betrieb tätig war und auch nicht durch einen anderen Mitarbeiter ersetzt werden musste, eine Rückkehr ausschließlich an eine Vollzeitbeschäftigung knüpfen sollte.

153

Der Beklagten ist es trotz der bereits rechtskräftig festgestellten Unwirksamkeit von zwei vorangegangenen betriebsbedingten Kündigungen nicht verwehrt, sich auf den Wegfall der Stelle eines/r Abteilungsleiters/in Kaufmännische Dienste zu berufen. Es liegt keine unzulässige Wiederholungskündigung vor.

154

Ist in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, so kann der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die in dem ersten Kündigungsschutzprozess materiell geprüft worden sind mit dem Ergebnis, dass sie die Kündigung nicht rechtfertigen können. Der zweiten, rechtzeitig erhobenen Klage ist ohne Weiteres stattzugeben. Das Urteil in dem ersten Prozess ist in der Weise präjudiziell für das zweite Verfahren, dass eine erneute materielle - möglicherweise von dem Ergebnis des ersten Prozesses abweichende - Nachprüfung des zur Stützung der ersten Kündigung verbrauchten Kündigungsgrundes in dem zweiten Verfahren nicht erfolgen darf (BAG, Urteil vom 12.02.2004 - 2 AZR 307/03 - EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 129; BAG, Urteil vom 22.05.2003 - 2 AZR 485/02 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 71).

155

Das Landesarbeitsgericht hat sich jedoch weder in dem vorangegangenen Prozess wegen der Kündigung vom 30.05.2008 (Urteil vom 02.07.2009 - 1 Sa 358/08 -) noch in dem Prozess wegen der Kündigung vom 16.10.2008 (Urteil vom 01.12.2010 - 2 Sa 199/10 -) mit dem materiellen Kündigungsgrund auseinandergesetzt. Das Landesarbeitsgericht hat in beiden Entscheidungen die Unwirksamkeit der Kündigung darauf gestützt, dass das Rückkehrrecht (noch) nicht erfüllt sei. Es hat jeweils nicht geprüft, ob aufgrund der unternehmerischen Entscheidung, die Aufgaben der Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste endgültig umzuverteilen, eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin entfallen ist.

156

b) Sozialauswahl

157

Eine Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen ist auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine evtl. Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben (§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG).

158

In die soziale Auswahl sind alle vergleichbaren Arbeitnehmer einzubeziehen, aber auch nur diese (BAG, Urteil vom 24.05.2005 - 8 AZR 398/04 - NZA 2005, 1302). Die Vergleichbarkeit hängt davon ab, ob der unmittelbar betroffene Arbeitnehmer auf einem noch vorhandenen Arbeitsplatz tatsächlich und rechtlich einsetzbar ist.

159

Zum einen kommt es auf die Vergleichbarkeit des Aufgabenbereichs an. Der Aufgabenbereich eines Arbeitnehmers ist gekennzeichnet durch die ausgeübte Tätigkeit und die für den Arbeitsplatz erforderliche Qualifikation. Bei einer nur partiellen Identität der Aufgabenbereiche bedarf es der Prüfung, ob die unmittelbar vom Wegfall der Arbeitsplätze betroffenen Arbeitnehmer mit solchen Arbeitnehmern, die im Betrieb eine vergleichbare Aufgabenstellung inne haben, ausgetauscht werden können. Eine Austauschbarkeit ist nur dann anzunehmen, wenn auf Grund der fachlichen Qualifikation des unmittelbar betroffenen Arbeitnehmers oder auf Grund der Art des Arbeitsplatzes eine alsbaldige personelle Einsetzbarkeit nach einer (relativ) kurzen Einarbeitungszeit gegeben ist. Ein arbeitsplatzbezogener Routinevorsprung hat bei der Frage der Vergleichbarkeit außer Betracht zu bleiben. Welcher Einarbeitungszeitraum dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere von der Dauer der Betriebszugehörigkeit, der beruflichen Vorbildung und dem Lebensalter des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 24.05.2005 - 8 AZR 398/04 - NZA 2005, 1302).

160

Zum anderen muss es dem Arbeitgeber möglich sein, den Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz wegfällt, nach den arbeitsvertraglichen Vorgaben kraft Direktionsrechts auf den in Betracht kommenden anderen Arbeitsplatz umzusetzen bzw. zu versetzen. In die Sozialauswahl können nur Arbeitnehmer auf derselben Ebene der Betriebshierarchie einbezogen werden (BAG, Urteil vom 24.05.2005 - 8 AZR 398/04 - NZA 2005, 1302). An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 420/09 - NZA 2010, 1352; BAG, Urteil vom 02.06.2005 - 2 AZR 480/04 - NJW 2006, 315).

161

Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im obigen Sinne erscheinen lassen (§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG).

162

Die Klägerin beruft sich darauf, mit Frau M. vergleichbar zu sein. Sie hat jedoch im Einzelnen weder vorgetragen, weshalb sie deren Aufgaben ohne Weiteres ausüben könnte, noch dass eine Umsetzung allein im Wege des Direktionsrechts, also ohne Änderung des Arbeitsvertrages, erfolgen könnte. Frau M. hat zwar ein Teil der Aufgaben, die bei der Abteilungsleitung Kaufmännische Dienste angesiedelt waren, übernommen. Dies allein genügt jedoch nicht, um von einer Austauschbarkeit auszugehen. Die Klägerin hat die übrigen Tätigkeiten von Frau M. bzw. deren Vorgängerin Frau B. nicht dargestellt. Ebenso wenig hat sie vorgetragen, weshalb und ggf. nach welcher Einarbeitungszeit sie diese Tätigkeiten ausüben könnte. Auch ist nicht erkennbar, ob das Aufgabengebiet von Frau M. auf derselben betrieblichen Hierarchiestufe wie die Abteilungsleitung Kaufmännische Dienste angesiedelt ist. Darauf mag zwar die Erteilung der Prokura hindeuten. Für sich genommen reicht dieser Umstand allerdings nicht, um den Arbeitsplatz als gleichwertig anzusehen. Hierzu bedarf es einer Gesamtschau, bei der u. a. die einzelnen Tätigkeiten, die erforderlichen Qualifikationen, die Verantwortung, die Entscheidungsbefugnisse, die Vergütung usw. zu berücksichtigen sind.

163

3. Benachteiligungs-/Maßregelungsverbote

164

Die Kündigung ist nicht gemäß § 5 TzBfG, § 134 BGB unwirksam. Nach § 5 TzBfG darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht wegen der Inanspruchnahme von Rechten nach diesem Gesetz benachteiligen.

165

Eine Benachteiligung kann auch darin liegen, dass der Arbeitgeber eine Kündigung ausspricht (Laux/Schlachter, TzBfG, 2. Aufl. 2011, § 5, Rn. 11; vgl. BAG, Urteil vom 02.04.1987 - 2 AZR 227/86 - NZA 1988, 18).

166

Erforderlich ist ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Inanspruchnahme eines Rechts und der Benachteiligung. Irgendeine Mitursächlichkeit genügt nicht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, d. h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein (BAG, Urteil vom 18.09.2007 - 3 AZR 639/06 - NZA 2008, 56; BAG, Urteil vom 22.05.2003 - 2 AZR 426/02 - AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit). Es muss eine gewisse Maßregelungsabsicht des Arbeitgebers vorliegen (Boecken/Joussen, TzBfG, 2. Aufl. 2010, § 5, Rn. 15). Das Maßregelungsverbot kann auch zur Unwirksamkeit einer nach § 1 KSchG zulässigen Kündigung führen. Deshalb kommt es entscheidend darauf an, dass sich der Arbeitgeber gerade wegen der Inanspruchnahme eines Rechts zum Ausspruch der Kündigung entschlossen hat. Während das KSchG auf die objektive Sachlage zum Zeitpunkt der Kündigung und nicht auf den Beweggrund des Arbeitgebers abstellt, verwehrt es das Maßregelungsverbot dem Arbeitgeber, sich hierauf zu stützen, wenn dies überhaupt nicht der Beweggrund für die Kündigung war. Ist der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht nur wesentlich, sondern ausschließlich durch die zulässige Rechtsverfolgung des Arbeitnehmers bestimmt gewesen, so ist es unerheblich, ob die Kündigung auf einen anderen Kündigungssachverhalt hätte gestützt werden können. Ein möglicherweise vorliegender anderer Grund hat sich dann nämlich nicht kausal auf den Kündigungsentschluss ausgewirkt und scheidet deshalb als bestimmendes Motiv für die Kündigung aus (BAG, Urteil vom 22.05.2003 - 2 AZR 426/02 - AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit; BAG, Urteil vom 02.04.1987 - 2 AZR 227/86 - NZA 1988, 18).

167

Die Darlegungs- und Beweislast trägt der Arbeitnehmer (Laux/Schlachter, TzBfG, 2. Aufl. 2011, § 5, Rn. 20; BAG, Urteil vom 22.05.2003 - 2 AZR 426/02 - AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit).

168

Die Beklagte hat die Kündigung vom 28.04.2009 nicht deshalb ausgesprochen, weil die Klägerin im Februar 2008 eine Teilzeitbeschäftigung nach § 8 TzBfG beantragt hat. Es fehlt schon an einem zeitlichen Zusammenhang. Es ist nicht erkennbar, weshalb die Beklagte die Klägerin deshalb hätte benachteiligen sollen. Der Antrag widersprach nicht dem Bemühen der Beklagten, Personalkosten einzusparen. Die Beklagte hatte keinen Bedarf für eine Vollzeitkraft, da die bisherige Arbeitsverteilung gezeigt hatte, dass die Tätigkeit der Klägerin nicht zwingend benötigt wurde. Die Klägerin hat keine Umstände vorgetragen, die den Schluss zulassen, dass sie, wenn sie keinen Teilzeitantrag gestellt hätte, nicht gekündigt worden wäre. Ob die Behauptung der Klägerin, der Geschäftsführer F. habe sich diskriminierend über sie geäußert, zutrifft, kann dahinstehen. Deshalb ist die mehrere Monate später ausgesprochene Kündigung noch nicht ausschließlich auf einen verwerflichen Beweggrund zurückzuführen. Die Beklagte hat nachvollziehbare wirtschaftliche Erwägungen für den Ausspruch der Kündigung, die zumindest auch Grund für die Kündigung waren. Es gibt durchaus einen anderen Anlass für die Kündigung als eine ggf. durch den Teilzeitantrag hervorgerufene Verärgerung des Geschäftsführers F.. Eine evtl. Mitursächlichkeit ist unschädlich.

169

Das gegenüber § 5 TzBfG allgemeinere Maßregelungsverbot nach § 612 a BGB ist ebenfalls nicht verletzt. Die obigen Ausführungen gelten entsprechend.

170

4. Betriebsratsanhörung

171

Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören; der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine Kündigung ist nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat (BAG, Urteil vom 22.04.2010 - 2 AZR 991/08 - NZA-RR 2010, 583). An die Mitteilungspflicht im Anhörungsverfahren sind allerdings nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungen des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG, Urteil vom 22.04.2010 - 2 AZR 991/08 - NZA-RR 2010, 583).

172

Anzugeben sind zunächst der Name des Arbeitnehmers, die Art der Kündigung und die vorgesehene Kündigungsfrist (BAG, Urteil vom 16.09.1993 - 2 AZR 267/93 - NZA 1994, 311; ErfK/Kania, 11. Aufl. 2011, § 102 BetrVG, Rn. 5). Des Weiteren sind die Kündigungsgründe mitzuteilen. Der für die Kündigung maßgebende Sachverhalt muss so genau und umfassend beschrieben werden, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen (BAG, Urteil vom 22.04.2010 - 2 AZR 991/08 - NZA-RR 2010, 583; BAG, Urteil vom 22.01.2004 - 2 AZR 111/02 - AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste).

173

Die Beklagte hat den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung vom 28.04.2009 ordnungsgemäß beteiligt.

174

Sie hat ihn mit Schreiben vom 20.04.2009 über alle für die Kündigung maßgeblichen Umstände hinreichend unterrichtet. In diesem Schreiben hat sie dem Betriebsrat sämtliche Personaldaten, die Art der Kündigung, die vorgesehene Kündigungsfrist und den entscheidungserheblichen Sachverhalt mitgeteilt. Insbesondere hat sie die Rückkehrklausel wörtlich zitiert und die Umverteilung der Arbeitsaufgaben unter Angabe des Anteils und der jeweils betroffenen Mitarbeiter konkret dargelegt. Weitere Angaben oder Unterlagen benötigte der Betriebsrat nicht. Angaben zur Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG waren mangels vergleichbarer Arbeitnehmer entbehrlich. Aufgrund des dargestellten Sachverhalts konnte der Betriebsrat die beabsichtigte Kündigung rechtlich bewerten und eine Entscheidung hierzu treffen. Angaben zum Stand des vorangegangenen Rechtsstreits wegen der Kündigung vom 30.05.2008 waren nicht notwendig. Zum einen hatte das Landesarbeitsgericht zu diesem Zeitpunkt zwar mündlich verhandelt, aber noch keine Entscheidung verkündet. Zum anderen handelt es sich um eine neue Kündigung, die eigenständig zu beurteilen ist. Der Betriebsrat konnte die Stichhaltigkeit des Kündigungsgrundes auch ohne Informationen zu dem noch laufenden Kündigungsschutzverfahren prüfen. Im Übrigen wusste er, dass die Kündigung lediglich vorsorglich ausgesprochen werden sollte.

175

Bei Ausspruch der Kündigung war das Beteiligungsverfahren jedenfalls durch Fristablauf beendet.

176

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revisionszulassung beruht auf 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG.