Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2011-01-27, Aktenzeichen I-4 U 183/10
ECLI:DE:OLGHAM:2011:0127.I4U183.10.00

Tenor

Auf die Berufung des Antragstellers wird das am 02. September 2010 verkündete Urteil der II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert.

Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder bei Meidung einer Ordnungshaft – letztere zu vollziehen am Vorstandsvorsitzenden – bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,-, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)

verboten,

eine „Rahmenvereinbarung über freie Mitarbeit“ mit den nachfolgend wiedergegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber freien Mitarbeitern zu verwenden oder sich gegenüber freien Mitarbeitern auf diese Klauseln zu berufen:

4.5 Der freie Mitarbeiter ist verpflichtet, die Gutschriftrechnung unverzüglich zu überprüfen und etwaige Einwände hiergegen spätestens innerhalb von 3 Monaten schriftlich gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen. Bei verspäteter Geltendmachung ist die Gesellschaft dazu berechtigt, die Erfüllung zu verweigern.

4.6 Die Gesellschaft behält sich vor, Leistungen aus inhaltlichen, qualitativen oder rechtlichen Gründen nicht oder nicht vollständig abzunehmen, insoweit entsteht kein Honoraranspruch. Bei einem vereinbarten Zeilenhonorar ist allein der Umfang der tatsächlich veröffentlichten Zeilen für die Berechnung des Honorars maßgeblich.

4.7 Die Bezahlung eines über die vereinbarten Honorare hinausgehenden Honorars für die Erstellung außergewöhnlichen (Recherche-)Aufwand setzt voraus, dass sich die Vertragsparteien über die besondere Honorierung und deren Höhe vor Erstellung der Leistung in Schrift- oder Textform (z.B per Fax/Email) geeinigt haben.

6.3 Die Gesellschaft hat das Recht zur Umgestaltung.

6.4 Der Gesellschaft wird das Recht eingeräumt, diese Rechte im In- und Ausland auch durch Dritte unter Übertragung der entsprechenden Nutzungs- und Verwertungsrechte nutzen zu lassen und/oder Dritten diese Nutzungs- und Verwertungsrechte einzuräumen.

6.5 Die Urheberpersönlichkeitsrechte des freien Mitarbeiters an seinen Beiträgen bleiben ansonsten unberührt. Der freie Mitarbeiter wird seine Urheberpersönlichkeitsrechte nicht in einer Weise geltend machen, die einen Konflikt mit den der Gesellschaft überlassenen Befugnissen und den wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft herbeiführen kann.

6.6 Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass mit dem vereinbarten Honorar gemäß § 3 die Übertragung der zuvor aufgeführten Nutzungs- und Verwertungsrechte abgegolten ist.

6.7 Der freie Mitarbeiter garantiert der Gesellschaft den Bestand der zuvor bezeichneten Rechte, er versichert, dass diese nicht mit Rechten Dritter belastet sind. Soweit Dritten irgendwelche Rechte zustehen, verpflichtet sich der freie Mitarbeiter, die Gesellschaft von Ansprüchen hieraus freizustellen.

6.8 Die Gesellschaft ist zur Auswertung der übertragenen Rechte nicht verpflichtet.

8.2 Andere Vereinbarungen sind nicht getroffen. Änderungen dieser Vereinbarung bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für eine etwaige Änderung der vorstehend vereinbarten Schriftformklausel.

Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtstreits tragen der Antragsteller 1/4 und die Antragsgegnerin 3/4.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

Gründe:

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I.

3

Der Antragsteller ist Gewerkschaft und zugleich Berufsverband für angestellte und freie Journalisten in der Bundesrepublik Deutschland. Diese gehören dem Antragsteller mittelbar über Landesverbände an. Nach seiner Satzung (Bl.204 ff.) gehört zu seinen Aufgaben die Wahrnehmung und Förderung aller beruflichen, rechtlichen und sozialen Interessen der hauptberuflich in Presse, Hörfunk, Fernsehen und anderen Publikationsmitteln tätigen Journalisten sowie die Beratung und Unterstützung der Landesverbände in diesen Fragen.

4

Die Antragsgegnerin gehört zur Unternehmensgruppe M, in der verschiedene Zeitungen verlegt werden, insbesondere die W-Nachrichten. Die Antragsgegnerin produziert im Auftrag der Unternehmensgruppe redaktionelle Beiträge und Fotos und erwirbt hierzu von freien Journalisten oder Nebenbeschäftigten deren Wort- und Bildrechte zum Zwecke der Verwertung. Sie gestaltet seit dem Jahre 2006 die Zusammenarbeit mit ihren freien Mitarbeitern über eine Internet-Plattform, an der sich freie Mitarbeiter nur beteiligen können, wenn sie eine Rahmenvereinbarung mit der Antragsgegnerin abschließen. Die Rahmenvereinbarung (Bl.217 ff.) enthält u.a. Regelungen über die Honorierung der Leistungen der Mitarbeiter und die Einräumung von Nutzungsrechten.

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Der Antragsteller nahm seit 2007 Verlage und ein Medienhaus wegen der Verwendung bestimmter, insbesondere mit dem Urheberrecht nicht zu vereinbarender Klauseln in Formularverträgen (teilweise) erfolgreich auf Unterlassung in Anspruch. Insoweit wird auf die vom Kläger vorgelegten Urteile des Landgerichts Rostock vom 31. Juli 2009 (Bl.221 ff.), des Landgerichts Berlin vom 5. Juni 2007 (Bl.264 ff.), des Kammergerichts im dazugehörigen Hauptsacheverfahren vom 26. März 2010 (Bl.437 ff.) sowie des Landgerichts Hamburg vom 4. Mai 2010 (Bl.235 ff.) und vom 1. Juni 2010 (Bl.260 ff.) Bezug genommen.

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Der Antragsteller nimmt mit dem am 30. Juli 2010 beim Landgericht Bochum eingegangenem Verfügungsantrag die Antragsgegnerin auf Unterlassung der Verwendung verschiedener Klauseln ihrer Rahmenvereinbarung in Anspruch. Auf seinen Antrag hat das Landgericht Bochum am 3. August 2010 das Verfahren an das für Verstöße nach dem UKlaG zuständige Landgericht Dortmund verwiesen. Auf Antrag des Antragsgegners kam es am 13. August 2010 zu einer weiteren Verweisung an die dortige Kammer für Handelssachen.

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Der Antragsteller hat sich im Hinblick auf die beantragte Eilregelung auf die zu seinen Gunsten bestehende Dringlichkeitsvermutung der §§ 12 Abs. 2 UWG, 5 UKlaG berufen. Er hat behauptet, erstmals am 8. Juli 2010 durch eine Email seines Landesverbands Nordrhein-Westfalen von der Rahmenvereinbarung der Antragsgegnerin über freie Mitarbeit Kenntnis erlangt zu haben. Der Justitiar dieses Verbandes sei am selben Tag durch ein Mitglied davon informiert worden. Da es allein auf diese tatsächliche Kenntnisnahme ankomme, sei diese Vermutung auch nicht widerlegt.

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Der Antragsteller hat sich für seine Aktivlegitimation sowohl auf § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG als auch auf § 3 UKlaG berufen. Er hat behauptet, etwa 38.000 Mitglieder zu haben und nach seiner Ausstattung, insbesondere auch durch die Finanzierung aus den Mitgliedsbeiträgen in der Lage zu sein, seinen satzungsgemäßen Aufgaben nachzukommen. Er hat geltend gemacht, zwischen seinen freiberuflichen Mitgliedern und der Antragsgegnerin bestehe bei dem Handel mit journalistischen Wortbeiträgen und Fotos ein Wettbewerbsverhältnis.

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In der Sache hat er gemeint, die beanstandeten Bestimmungen seien gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam und ihre Verwendung stelle deshalb einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG dar. Sie verstießen in besonders grobem Maße gegen das gesetzliche Urhebervertragsrecht. Die Antragsgegnerin lasse sich umfassend frei übertragbare Nutzungsrechte übertragen, die weit über das gesetzliche Maß hinausgingen, gelte alle Leistungen abschließend mit einem Pauschalhonorar ab und verschaffe sich damit einen Vorsprung durch Rechtsbruch. Die Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechtes verstoße gegen § 38 Abs. 3 UrhG und belaste die Urheber in ganz entscheidendem Maße. Das zeitlich unbefristete Nutzungsrecht sei mit § 38 Abs. 1 UrhG nicht zu vereinbaren. Da der maximale Umfang der eingeräumten Rechte nur abstrakt beschrieben sei, liege auch ein Verstoß gegen den Rechtsgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG vor. Die Einräumung eines werblichen Nutzungsrechtes sei überraschend und bringe ein unüberschaubares Haftungsrisiko mit sich. Das in der Klausel 6.3 eingeräumte Bearbeitungsrecht verstoße gegen § 37 Abs. 1 UrhG. Das Urheberpersönlichkeitsrecht der freien Mitarbeiter werde dadurch beeinträchtigt. Eine Entstellung des Werkes könne nicht ausgeschlossen werden. Es liege auch ein Verstoß gegen § 44 VerlG vor. Die Einräumung des pauschalen Bearbeitungsrechtes sei außerdem nicht mit § 34 UrhG zu vereinbaren. Der Ausschluss jeglicher weiterer Honoraransprüche für eine Mehrfachnutzung durch die Antragsgegnerin verstoße gegen § 11 S. 2 UrhG. Dadurch werde der Urheber nicht mehr grundsätzlich an dem Erlös aus seinen Werken beteiligt, wie es nach der Entscheidung Talking to Addison des BGH aber gesetzlich gewünscht sei. Die beanstandeten Regelungen seien auch teilweise intransparent oder überraschend. Das Landgericht Rostock habe mit zutreffenden Erwägungen einem anderen Medienhaus die Verwendung nahezu aller jetzt streitgegenständlichen Klauseln untersagt. Wegen der Beanstandungen im Hinblick auf die einzelnen Klauseln im Einzelnen wird auf die Seiten 9 – 34 der Antragsschrift (Bl.175-200) Bezug genommen.

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Der Antragsteller hat beantragt,

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der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu

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verbieten, eine „Rahmenvereinbarung über freie Mitarbeit“ mit den

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nachfolgend wiedergegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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gegenüber freien Mitarbeitern zu verwenden oder sich gegenüber freien

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Mitarbeitern auf diese Klauseln zu berufen:

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4.5 Der freie Mitarbeiter ist verpflichtet, die Gutschriftrechnung unverzüglich

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zu überprüfen und etwaige Einwände hiergegen spätestens innerhalb von 3 Monaten schriftlich gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen. Bei verspäteter Geltendmachung ist die Gesellschaft dazu berechtigt, die Erfüllung zu verweigern.

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4.6 Die Gesellschaft behält sich vor, Leistungen aus inhaltlichen, qualitativen oder rechtlichen Gründen nicht oder nicht vollständig abzunehmen, insoweit entsteht kein Honoraranspruch. Bei einem vereinbarten Zeilenhonorar ist allein der Umfang der tatsächlich veröffentlichten Zeilen für die Berechnung des Honorars maßgeblich.

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4.7 Die Bezahlung eines über die vereinbarten Honorare hinausgehenden

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Honorars für die Erstellung außergewöhnlichen (Recherche-)Aufwand setzt voraus, dass sich die Vertragsparteien über die besondere Honorierung und deren Höhe vor Erstellung der Leistung in Schrift- oder Textform (z.B per Fax/Email) geeinigt haben.

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§ 6 Urheberrecht

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6.1 Der freie Mitarbeiter überträgt der Gesellschaft ein im Rahmen des Vertragsgegenstandes nach § 1 nutzbares ausschließliches, zeitlich und räumlich unbeschränktes Nutzungsrecht an seinen Leistungen (Text, Fotos oder Illustrationen) und den damit zusammenhängenden Urheber- und Leistungsschutzrechten für alle Nutzungsarten. Die Einräumung umfasst die Befugnis, die Rechte im In- und Ausland in körperlicher Form zu nutzen und in unkörperlicher Form wiederzugeben, und zwar insbesondere

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. in Printmedien (z.B. Tageszeitungen, Beilagen, Sonder-

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veröffentlichungen, Zeitschriften, Bücher),

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. in Kommunikations- und Informationsdiensten (z.B. Radio, Internet,

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SMS, MMS, UMTS, Archive, Datenbanken),

27

. für Offline-Medien (z.B. CD-Rom, DVD),

28

. in der Werbung und für Werbemittel (z.B. Plakate, Werbefilme, POS-

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Werbeformen),

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. für Merchandising-Produkte (z.B. T-Shirts, Tassen),

31

. (entgeltlichen) Leserfoto-Service

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ungeachtet der jeweiligen Übertragungs- und Trägertechniken.

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6.2 Das Eigentum an Manuskripten, Illustrationen und Bildern, einschließlich der Negative geht mit Ablieferung an die Gesellschaft über.

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6.3 Die Gesellschaft hat das Recht zur Bearbeitung und Umgestaltung.

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6.4 Der Gesellschaft wird das Recht eingeräumt, diese Rechte im In- und Ausland auch durch Dritte unter Übertragung der entsprechenden Nutzungs- und Verwertungsrechte nutzen zu lassen und/oder Dritten diese Nutzungs- und Verwertungsrechte einzuräumen.

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6.5 Die Urheberpersönlichkeitsrechte des freien Mitarbeiters an seinen Beiträgen bleiben ansonsten unberührt. Der freie Mitarbeiter wird seine Urheberpersönlichkeitsrechte nicht in einer Weise geltend machen, die einen

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Konflikt mit den der Gesellschaft überlassenen Befugnissen und den wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft herbeiführen kann.

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6.6 Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass mit dem vereinbarten Honorar gemäß § 3 die Übertragung der zuvor aufgeführten Nutzungs- und Verwertungsrechte abgegolten ist.

39

6.7 Der freie Mitarbeiter garantiert der Gesellschaft den Bestand der zuvor bezeichneten Rechte, er versichert, dass diese nicht mit Rechten Dritter belastet sind. Soweit Dritten irgendwelche Rechte zustehen, verpflichtet sich der freie Mitarbeiter, die Gesellschaft von Ansprüchen hieraus freizustellen.

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6.8 Die Gesellschaft ist zur Auswertung der übertragenen Rechte nicht verpflichtet.

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8.2 Andere Vereinbarungen sind nicht getroffen. Änderungen dieser Vereinbarung bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für eine etwaige Änderung der vorstehend vereinbarten Schriftformklausel.

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Die Antragsgegnerin hat die Zurückweisung des Antrages begehrt. Nach ihrer Auffassung fehlt es bereits an einem Verfügungsgrund. Nachdem die Rahmenvereinbarung nunmehr fast vier Jahre lang genutzt werde, ohne dass sich irgendein Mitarbeiter über darin enthaltene Klauseln beschwert habe, sei die Sache nicht mehr eilbedürftig. Das gelte umso mehr angesichts der Tatsache, dass sie angeboten habe, über einzelne Klauseln zu sprechen, wenn klar wäre, was der Antragsteller im Einzelnen beanstande. Es reiche insoweit völlig aus, wenn eine Auseinandersetzung über die Rechtswidrigkeit der einzelnen Klauseln in einem Hauptsacheverfahren erfolge. Angesichts von mittlerweile 2000 geschlossenen Verträgen mit freien Mitarbeitern sei es nicht zu erklären, dass der Antragsteller von den nunmehr monierten Klauseln keine Kenntnis gehabt haben wolle. Die Antragsgegnerin meint auch, dass der Antragsteller nicht aktivlegitimiert sei. Er sei Interessenvertreter der hauptberuflich tätigen Journalisten, die von den angegriffenen Regelungen nicht in nennenswertem Umfang betroffen seien. Bei ihren freien Mitarbeitern, die mit ihr die Rahmenvereinbarung getroffen hätten, habe es sich in der Hauptsache um Personen gehandelt, die nebenberuflich journalistisch tätig geworden seien. Die vorgegebenen Vertragsbedingungen seien auch nicht rechtswidrig. Die selbstständig tätigen Mitarbeiter seien als Unternehmer nicht in gleichem Maße schutzwürdig wie Verbraucher. Sie würden nicht unangemessen benachteiligt. Der mit dem Antragsteller ausgehandelte Tarifvertrag für Arbeitnehmer und freie Journalisten an Tageszeitungen zeige zudem deutlich, dass eine formularmäßige Festlegung von Honorarbedingungen ohne weiteres möglich sei.

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Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als unzulässig angesehen und zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es an einem Verfügungsgrund fehle. Die Dringlichkeitsvermutung sei hier widerlegt, weil der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gegeben habe, dass es ihm mit der Regelung nicht eilig sei. Davon sei auszugehen, wenn der Antragsteller längere Zeit untätig bleibe, obwohl er vom Wettbewerbsverstoß und der Person des Verletzers Kenntnis habe. Der positiven Kenntnis stehe dabei die grob fahrlässige Unkenntnis gleich. Solche läge vor, wenn sich der Antragsteller bewusst der Kenntnis verschließe oder ihm der Wettbewerbsverstoß nach Lage der Dinge nicht verborgen geblieben sein könne. Davon sei hier auszugehen. Es gebe zwar auch für im öffentlichen Interesse tätige Verbände keine grundsätzliche Marktbeobachtungspflicht. Anderes gelte aber, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass ein bestimmter Wettbewerbsverstoß begangen werde. Hier habe der Antragsteller seit Jahren aufgrund der Beteiligung an verschiedenen von ihm selbst initiierten Rechtsstreitigkeiten gewusst, dass in der Verlagsbranche Honorarregelungen der von ihm beanstandeten Art nicht nur im Einzelfall verwendet würden, weil die Frage der Wirksamkeit solcher Honorarregelungen umstritten sei. Er hätte deshalb davon ausgehen müssen, dass die zur nicht unbedeutenden M-Gruppe gehörende Antragsgegnerin gleichfalls Allgemeine Geschäftsbedingungen mit solchen Honorarregelungen verwende. Er hätte sich deshalb durch Nachfrage bei seinem Landesverband und dessen Mitgliedern konkrete Kenntnis vom Inhalt der Regelungen beschaffen müssen. Es sei weder dargetan noch ersichtlich, dass ihm das nicht möglich gewesen sei. Der Antragsteller werde nicht in verfassungswidriger Weise benachteiligt, wenn man ihm eine solche Nachforschungspflicht auferlege. Er habe nämlich aufgrund seiner Verbandstätigkeit Vorkenntnisse gehabt, die für ihn die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes im konkreten Fall nahe legten. Das allein sei für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes von Bedeutung.

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Der Antragsteller greift das Urteil mit der Berufung an. Er verfolgt seinen Unterlassungsanspruch in Bezug auf alle beanstandeten Klauseln weiter. Er rügt, dass das Landgericht zu Unrecht das Vorliegen eines Verfügungsgrundes verneint habe. Erstmals am 8. Juli 2010 habe er Kenntnis von der angegriffenen Rahmenvereinbarung erlangt, die eines seiner Mitglieder an diesem Tage dem Justitiar X4 des Landesverbandes Nordrhein-Westfalen übergeben habe. Dieser habe den eingescannten Vertrag dann am gleichen Tag an die Geschäftsführerin Dr. Y seines Landesverbandes und an den Justiziar H des Antragstellers gesandt. Das habe sie durch die eidesstattlichen Versicherungen der Herren X4 (Bl.436) und H (Bl.434) vom 1. September 2010 glaubhaft gemacht. Das ergebe sich auch aus der Anlage K 9 (Bl.521). Es käme insoweit auch auf die positive Kenntnis an, weil nur derjenige vorgehen könne, der die maßgeblichen Umstände kenne. Gleiches gelte für den Aspekt des zu langen Zuwartens nach Kenntnisnahme, weil der Antragsteller nur nach Kenntnis deutlich machen könne, dass es ihm nicht eilig sei. Ein bloßes Kennenmüssen könne nicht genügen. Obwohl es zu Recht auch eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht verneint habe, habe das Landgericht ausnahmsweise für ihn als Interessenvertreter der Journalisten eine besondere zusätzliche Informationsbeschaffungsobliegenheit angenommen. Da er dagegen verstoßen habe, solle bei ihm ein Fall von grob fahrlässiger Unkenntnis vorliegen. Der Antragsteller meint, ihm könne aber eine solche besondere Nachforschungspflicht schon unter Berücksichtigung der Art. 3, 9 GG nicht auferlegt werden. Es könne insoweit kein Unterschied zwischen einem Wettbewerber und einem Verband gemacht werden. Außerdem liege auch keine grob fahrlässige Unkenntnis vor. Sein Untätig­bleiben beruhe nicht auf fehlendem Interesse an einer dringlichen Rechtsverfolgung, sondern auf der schlichten Unkenntnis von der Verletzungshandlung, mit der auch nicht zu rechnen gewesen sei. Es hätten insbesondere keine konkreten Anhaltspunkte für einen Wettbewerbsverstoß der Antragsgegnerin vorgelegen. Er habe nichts davon gewusst, dass die Antragsgegnerin überhaupt Formularverträge verwende und dass diese rechtswidrige Klauseln enthielten. Er habe noch nicht einmal von der Existenz der Antragsgegnerin als kleinem Unternehmen gewusst, dass am Markt nicht auftrete. Die von dieser benutzten Rahmenvereinbarungen seien auch nicht im Internet verfügbar gewesen. Sie seien jeweils nur den freien Mitarbeitern ausgehändigt worden. Er wisse als Verband auch nicht, für welche Presseunternehmen seine freiberuflichen Mitglieder arbeiten würden. Es könne von ihm nicht verlangt werden, alle Mitglieder anzuschreiben, um zu erfahren, ob jemand bei dieser oder jener Zeitung gelegentlich freiberuflich tätig sei, und um gegebenenfalls um Übersendung sämtlicher bundesweit vereinbarter AGB zu bitten. Für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten seinerseits bestehe nicht der geringste Anhaltspunkt. In der Sache bezieht sich der Antragsteller im Hinblick auf seine Aktivlegitimation und die Berechtigung des Unterlassungsanspruchs aus § 1 UKlaG und § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 307 BGB auf seine erstinstanzlichen Rechtsausführungen. Er weist darauf hin, dass es keine urheberrechtlichen Normen wie die §§ 32 und 32 a UrhG gebe, die als lex specialis § 307 BGB verdrängen könnten. Im Übrigen gehe es hier gar nicht um die Anwendung der vorgenannten Bestimmungen, weil es nicht um die Vereinbarung einer bezifferten Vergütung gehe. Entscheidend sei bei dem strukturellen Ausschluss einer angemessenen Vergütung ein Verstoß gegen § 11 S. 2 UrhG. Im Hinblick auf § 31 Abs. 5 UrhG, der nach wie vor ein Leitbild für die Übertragung von Rechten im Urheberrecht darstelle, müsse im Rahmen des Vertragszwecks bedacht werden, welche Rechte der Verwender im Rahmen einer großzügigen Sicht brauche. Dazu gehöre nicht die Übertragung eines ausschließlichen Nutzungsrechts entgegen der Regelung des § 38 Abs. 3 UrhG. Eine solche weite Rechtsübertragung treffe die freien Mitarbeiter in ganz besonderer Weise, weil sie die journalistische Arbeit nicht noch einmal verwenden könnten. Auch die Übertragung eines Bearbeitungsrechts widerspreche urheberrechtlichen Bestimmungen mit einem bestimmten Gerechtigkeitsgehalt. Die alte BGH-Entscheidung „Honorarbedingungen, Sendevertrag“ sei insoweit durch die neuere Rechtsentwicklung überholt. Besonders bedenklich bleibe es auch, dass in dem unübersichtlichen Strauß der umfassenden Rechtsübertragung auch die Einräumung von Rechten zu Werbezwecken enthalten sei, die nach dem Vertragszweck nun wirklich nicht erforderlich sei und überraschend wirke. Es komme hinzu, dass der Umfang der übertragenen Nutzungsrechte im Hinblick auf die einzelnen Nutzungsarten auch zu unbestimmt sei.

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Der Antragsteller beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und nach den erstinstanzlich gestell-

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ten Anträgen zu entscheiden.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie meint, dass das Landgericht zutreffend den Verfügungsgrund verneint habe. Nach ihrer Einschätzung habe der Antragsteller schon den Zeitpunkt seiner Kenntniserlangung nicht glaubhaft gemacht. Dafür könnten die eidesstattlichen Versicherungen zweier Justitiare nicht genügen. Diese seien noch nicht einmal Organe des Antragstellers, auf deren Kenntnis es aber ankomme. Wann seine zuständigen Organe Kenntnis erlangt hätten, habe der Antragsteller aber nicht vorgetragen. Die Justitiare seien auch noch nicht einmal gesetzliche Vertreter des Antragstellers. Angesichts ihrer Größe, Bedeutung und Marktmacht sei schlechterdings ausgeschlossen, dass keines der Mitglieder des Antragstellers in Nordrhein-Westfalen von 2006 bis heute mit den streitgegenständlichen Klauseln in Berührung gekommen sein könnte. Selbst wenn den Antragsteller keine Marktbeobachtungspflicht getroffen haben sollte, hätten ihm die Klauseln wenigstens zufällig zur Kenntnis gelangen müssen. Nehme man aber an, dass der Antragsteller tatsächlich während der gesamten Zeit keine Kenntnis von den Klauseln erlangt hätte, sei klar, dass dieser entweder im Verbreitungsgebiet der „W Nachrichten“ schlicht keine wettbewerbsrechtlich relevante Rolle spiele oder nach seiner personellen und finanziellen Ausstattung nicht in der Lage sei, die Verfolgung selbständiger beruflicher Interessen im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG tatsächlich wahrzunehmen. Von den derzeit bestehenden 1908 Verträgen mit freien Mitarbeitern auf der Grundlage der beanstandeten Rahmenvereinbarung erhielten etwa 80 % von ihr Honorarzahlungen von 500 € pro Monat oder weniger. Diese seien nicht hauptberuflich journalistisch tätig und seien zu einem Großteil Schüler, Studenten und Rentner. Diese Mitarbeiter würden somit durch den Antragsteller überhaupt nicht vertreten. Nur etwa 20 % der Verträge seien mit freien hauptberuflichen Journalisten geschlossen worden. Von diesen habe offenkundig keiner eine Interessenvertretung durch den Antragsteller gewünscht. Denn sonst hätte dieser die Klauseln dem Antragsteller zur Prüfung zugeleitet. Dem Antragsteller hätten die beanstandeten Regelungen auch zur Kenntnis gelangen müssen, wenn er die notwendige Ausstattung zur Interessenwahrung seiner Mitglieder gehabt hätte. Die Tatsache, dass er erst nach annähernd vier Jahren durch eine nicht hauptberuflich tätige Studentin erstmals auf die beanstandeten AGB hingewiesen worden sei, mache ein entsprechendes Defizit deutlich. Die Organisationsstruktur des Antragstellers sei auf die Verfolgung der beruflichen Interessen nicht hauptberuflich tätiger freier Journalisten offenkundig nicht angelegt. Damit fehle es an einer Anspruchsberechtigung des Antragstellers im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG. Jedenfalls sei die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs hier unter Berücksichtigung der Gesamtumstände missbräuchlich. Eine Organisation, die sich nach ihrem eigenen Anspruch mit der Interessenwahrnehmung nicht hauptberuflich tätiger freier Journalisten überhaupt nicht befasse, könne nicht vier Jahre nach ihrer erstmaligen Verwendung bereits zweitausendfach beanstandungsfrei verwendete Klauseln verbieten lassen. Dränge sich ein Verband derart in ein fremdes Wettbewerbsverhältnis, sei die Grenze zum Missbrauch überschritten. Es komme hinzu, dass der Antragsteller an das in seinem Abmahnschreiben enthaltene Angebot zur außergerichtlichen Beilegung des Rechtstreits gebunden gewesen sei. Nachdem es nur noch darum gegangen sei, zu klären, welche Klauseln vom Antragsteller moniert würden und die Antragsgegnerin das Gespräch über einzelne Klauseln angeboten hatte, sei die Sache nicht mehr eilbedürftig gewesen. Es hätte zunächst eine friedliche Regelung angestrebt werden können. Darauf sei es dem Antragsteller aber offenkundig gar nicht angekommen. Der Antragsteller habe nicht dargelegt, warum ihm ein Zuwarten bis zur Hauptsacheentscheidung nicht zumutbar gewesen sei. Da er das Hauptsacheverfahren bis heute nicht anhängig gemacht habe, habe er die Dringlichkeitsvermutung selbst widerlegt. Der Antragsteller sei auch nicht aktivlegitimiert. Der Antragsteller sei nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung zur Verfolgung seiner satzungsmäßigen Aufgaben nicht imstande gewesen. Außerdem repräsentiere er keine erhebliche Zahl von Unternehmen auf dem einschlägigen Markt für redaktionelle Aufträge im Verbreitungsgebiet der W Nachrichten. Dazu habe der Antragsteller jedenfalls nichts vorgetragen. Die behauptete Mitgliederzahl sei schon erstinstanzlich bestritten worden. Die Zahl seiner Mitglieder, die auf demselben Markt tätig seien wie der Verletzer, sei hier nicht erheblich im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Seinem Verband gehöre jedenfalls keine für den Markt repräsentative Zahl von Mitgliedern an. Der Antragsteller könne sich auch nicht darauf berufen, pauschal alle Journalisten vertreten zu wollen. Er nehme vielmehr lediglich Individualinteressen Einzelner, nicht aber objektiv gemeinsame kollektive Interessen aller ihrer freien Mitarbeiter dar. So nehme er nebenberufliche Journalisten als Kleinsthonorarempfän­ger in seinen Verein ausdrücklich nicht auf.

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Abgehen davon sind nach Auffassung der Antragsgegnerin die angegriffenen Vertragsbedingungen auch nicht rechtswidrig. Entscheidend sei, dass die vom Antragsteller vertretenen hauptberuflichen Journalisten Unternehmer im Sinne des § 14 BGB seien. Sie seien mit den Risiken der Geschäfte besser vertraut und leichter in der Lage, Vorsorge zu treffen. Ihnen gegenüber gelte der AGB-Schutz nur eingeschränkt. Berücksichtige man das, so würden ihre Vertragspartner durch die Bedingungen entgegen Treu und Glauben nicht unangemessen benachteiligt im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Es bedürfe zur Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung einer umfassenden Würdigung der Positionen beider Vertragsparteien. Prüfungsmaßstab seien die §§ 138, 242 BGB. Allein in den Regelungen über die weitergehenden Nutzungsmöglichkeiten der von den freien Mitarbeitern verfassten Beiträge sei ein Verstoß gegen diese Vorschriften noch nicht zu sehen. Die Mitarbeiter könnten mit ihr über Abweichungen verhandeln oder versuchen, eigene Geschäftsbedingungen durchzusetzen. Der Vertragszweck erfordere hier auch die weitest mögliche Einräumung von Nutzungsrechten, die ausdrücklich einzeln spezifiziert worden seien. Ein Gestaltungsmissbrauch läge hier nicht vor. Soweit das Gesetz mit §§ 32, 32 a UrhG Sonderregelungen für die Inhaltskontrolle geschaffen habe, könnten die beanstandeten Bestimmungen ohnehin keiner AGB-Kontrolle nach § 307 BGB unterliegen. Diese Sonderregelung führe gerade nicht zu einer Unwirksamkeit der Regelung, sondern zu einer Anpassung im Falle eines Missverhältnisses. Deshalb sei insbesondere die vorliegende Ermächtigung zur Verwertung der Nutzungsrechte auch zu Werbezwecken in der Klausel 6.1 insgesamt unbedenklich, wie die Antragsgegnerin im Einzelnen ausführt. Mit näheren Ausführungen macht die Antragsgegnerin auch deutlich, warum die Einräumung eines Bearbeitungsrechtes in der Klausel 6.3 nicht zu beanstanden sei. Gerade bei der Veröffentlichung von journalistischen Beiträgen in Zeitungen bestehe ein anerkennenswertes Bedürfnis des Verlagshauses, Anpassungen des Werks etwa wegen des beschränkten Raums auf einer Zeitungsseite vornehmen zu können. Die Antragsgegnerin legt sodann noch dar, wieso die Klausel 6.6 unter dem Gesichtspunkt der Festlegung einer pauschalen Vergütung nicht unwirksam sei. Es werde insoweit überhaupt keine Vergütung festgelegt. Es werde auch nicht auf künftige Anpassungsansprüche verzichtet. Wie schon ausgeführt, seien Vergütungsregelungen einer formularmäßigen Angemessenheitsprüfung ohnehin nicht unterworfen. Urheberrechtlich geschützte Leistungen könnten zudem unbedenklich auch durch Zahlung eines Pauschalhonorars abgegolten werden.

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II.

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Die Berufung ist teilweise begründet. Dem Antragsteller stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche teilweise zu und es besteht entgegen der Einschätzung des Landgerichts auch ein Verfügungsgrund.

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1) Der Antrag ist als Folge der Einbeziehung der beanstandeten Klauseln aus der so benannten „Rahmenvereinbarung über freie Mitarbeit“ in ihrem Wortlaut in das Verbot bestimmt genug im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dadurch wird auch den Anforderungen des § 8 Abs. 1 UKlaG Rechnung getragen.

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2) Es besteht auch ein Verfügungsgrund, der die vom Antragsteller gewünschte Eilregelung rechtfertigt. Der Antragsteller macht sowohl wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche als auch Ansprüche aus dem Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) geltend. § 12 Abs. 2 UWG bestimmt, dass die Dringlichkeit des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs weder dargelegt noch glaubhaft gemacht werden muss, sondern widerleglich vermutet wird. § 5 UKlaG regelt, dass die Bestimmung des § 12 Abs. 2 UWG auch auf das UKlaG anwendbar ist. Für den Antragsteller streitet somit bei beiden geltend gemachten Ansprüchen gleichermaßen die Dringlichkeitsvermutung. Diese Vermutung ist dann widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gegeben hat, dass es ihm doch nicht eilig ist (Senat, MMR 2009, 628 –Internetvertrieb von Bundesligakarten; Senat GRUR 2007, 173, 174 –interoptik.de; Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 29. Auflage, § 12 Rn. 3.15). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist das insbesondere der Fall, wenn der Antragsteller länger als einen Monat nach Kenntnis des Verstoßes und des Verletzers mit der gerichtlichen Inanspruchnahme, also hier der Stellung des Verfügungsantrages zuwartet.

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a) Es ist zunächst nicht davon auszugehen, dass sich der Antragsteller länger als einen Monat nach positiver Kenntnis der entscheidenden Tatsachen Zeit gelassen hat. Nach den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Justitiare H des Antragstellers und X5 seines Landesverbands Nordrhein-Westfalen ist davon auszugehen, dass diese am 8. Juli 2010 von der Rahmenvereinbarung Kenntnis erhielten. Auf deren Wissen kam es auch an, weil diese beim Antragsteller nach ihrer Funktion für die Ermittlung und Geltendmachung von Verstößen gegen die beruflichen Interessen ihrer Mitglieder zuständig sind. Die Antragsgegnerin hat auch keine Tatsachen dargelegt, die auf eine frühzeitigere Kenntnis beim Antragsteller schließen lassen könnten. Auch wenn sie anzweifelt, dass es allein auf das Wissen der Justitiare ankommen könnte, hat sie nichts dazu vorgetragen, dass irgendein anderer Beschäftigter des Antragstellers, insbesondere der Vorsitzende als eines seiner Organe früher Kenntnis von den nunmehr beanstandeten Klauseln gehabt hätte. Der Antragsteller hat vielmehr das Gegenteil glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin vermutet lediglich, dass jemand Kenntnis gehabt haben müsste, was aber die Feststellung der früheren positiven Kenntnis nicht ersetzen kann.

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Der Verfügungsantrag des Antragstellers ging am 30. Juli 2010 beim Landgericht Bochum ein, also weniger als einen Monat nach der Kenntnisnahme. Es ist auch unschädlich, dass der Antragsteller den Antrag beim für Urheberechtsstreitigkeiten zuständigen Landgericht Bochum eingereicht hat, das sich für unzuständig gehalten hat. Durch die Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Dortmund als das für Streitigkeiten nach dem Unterlassungsklagengesetz zuständige Gericht und die spätere Weiterverweisung an die entscheidende Kammer für Handelssachen dauerte es zwar nochmals bis zum 15. August 2010, bevor über die Terminsbestimmung entschieden werden konnte. Das lässt aber keinen Schluss auf eine fehlende Eile des Antragstellers zu und geht deshalb nicht zu seinen Lasten. Das Verhältnis der besonderen Zuständigkeit für Urheberrechtsstreitigkeiten zu derjenigen für Verfahren nach dem Unterlassungsklagegesetz bei Beanstandungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit urheberrechtlichem Schwerpunkt ist so umstritten, dass das Landgericht Konstanz, welches der Antragsteller in einem anderen Verfahren als das nach § 6 UKlaG zuständige Gericht angerufen hatte, genau den entgegengesetzten Standpunkt vertrat als das Landgericht Bochum. Es verwies den Rechtsstreit mit Beschluss vom 4. August 2010 (Bl.527) an das für Urheberrechtsstreitigkeiten zuständige Landgericht Mannheim. Besteht aber für einen Antragsteller eine solche Ungewissheit über die vorrangige Zuständigkeit, können ihm durch eine Verweisung erfolgte geringe Verzögerungen nicht als dringlichkeitsschädlich entgegen gehalten werden.

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b) Es ist auch nicht davon auszugehen, dass es dem Antragsteller nur als Folge einer grob fahrlässigen Unkenntnis verborgen geblieben sein kann, dass die Antragsgegnerin ihren vertraglichen Vereinbarungen mit freien Mitarbeitern schon seit dem Jahre 2006 diese Rahmenvereinbarung mit den jetzt beanstandeten Klauseln zugrunde legte. Zunächst ist bereits zu fragen, ob in diesem Zusammenhang eine fahrlässige Unkenntnis überhaupt genügen kann. Es ist allgemein anerkannt, dass eine fahrlässige Unkenntnis schon allein deshalb nicht ausreichen kann, weil es für den Anspruchsteller keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht gibt. Der Senat hat diese Frage früher auch deshalb verneint, weil an sich nur derjenige zeigen kann, dass es ihm nicht eilig ist, der über die Kenntnisse verfügt, die ihm ein gerichtliches Vorgehen ermöglichen (vgl. Senat, Urteil vom 27. Januar 2005 –4 U 175 / 04). Nur durch ein Zuwarten in Kenntnis der entscheidenden Tatsachen kann die fehlende Eile als innere Tatsache deutlich werden, nicht aber durch eine bestimmte Form von Unaufmerksamkeit (vgl. Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Auflage, Rn. 78, S.66 (Bl.535)). Der Senat hat aber, ohne es endgültig entscheiden zu müssen, zu erkennen gegeben, dass er jedenfalls für den Fall einer grob fahrlässigen Unkenntnis bereit sei, eine Ausnahme von diesem Grundsatz zu machen (vgl. Urteil vom 6. November 2007 –4 U 104/07). Dafür spricht, dass der Gesetzgeber für die Verjährung im Hinblick auf die Kenntnis in § 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG eine andere Regelung getroffen und die positive Kenntnis mit der grob fahrlässigen Kenntnis gleichgestellt hat (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 12 Rdn. 15). Es bedarf aber auch diesmal aber keiner abschließenden Entscheidung, ob ein grob fahrlässiges Verhalten genügen würde, weil ein solches Verhalten entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht vorliegt.

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c) Grob fahrlässig in diesem Sinn handelt ein Antragsteller, wenn seine Unkenntnis der maßgeblichen Tatsachen auf einer besonders schweren Vernachlässigung der im Verkehr und in eigenen Angelegenheiten erforderlichen Sorgfalt beruht. Das ist der Fall, wenn sich der Betreffende die Kenntnis ohne nennenswerte Mühe und Kosten verschaffen kann, er aber dennoch die Ermittlungen nicht anstellt, die auf der Hand liegen und deren Notwendigkeit jedem einleuchten. Verschließt er sich dadurch einer sich objektiv aufdrängenden Kenntnis der Anspruchsvoraussetzungen, kann er sich auf seine Unkenntnis nicht berufen (vgl. BGH NJW 1999, 2808; NJW 2000, 953; NJW 2001, 1721; NJW 1994, 3092 –Warenterminoptionen zur grob fahrlässigen Unkenntnis bei der Frage der Verjährung). Diese übertragbaren Voraussetzungen liegen hier in Bezug auf den Antragsteller und seine Unkenntnis von den beanstandeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin nicht vor.

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Es fehlt an jedem nachvollziehbaren Vortrag der Antragsgegnerin dazu, inwieweit der Antragsteller sich ihm aufdrängende Ermittlungen nicht angestellt haben sollte. Die Rahmenvereinbarung war unstreitig nirgendwo veröffentlicht, insbesondere auch nicht im Internet. Von den darin enthaltenen Bedingungen konnten deshalb nur die freien Mitarbeiter wissen, die mit ihnen konfrontiert wurden. In welchem Umfang Mitglieder des Antragstellers unter den mehr als 2000 freien Mitarbeitern der Antragsgegnerin gewesen sind, denen bislang die Rahmenvereinbarung präsentiert worden ist, ist nicht bekannt. Es spricht auch nichts dafür, dass vor dem 8. Juli 2010 ein Mitglied den Antragsteller über diese Rahmenvereinbarung informiert hat. Die Antragsgegnerin trägt insoweit auch selbst vor, dass sich noch nie ein freier Mitarbeiter gegen die Vereinbarung gewandt habe. Der Antragsteller hätte also nur dann von dem näheren Inhalt der Vereinbarung Kenntnis nehmen können, wenn er sie sich selbst von einem seinem Mitglieder beschafft hätte. Dazu hätte er aber zunächst einmal wissen müssen, dass die Antragsgegnerin als Tochter im Rahmen der M-Gruppe im Verhältnis zu freien Mitarbeitern überhaupt Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendete und dass diese bedenklich erschienen. Dafür, dass ihr eine solche Information während der fraglichen Zeit zugegangen ist, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich. Solange der Antragsteller auch keine Mitteilungen oder Beschwerden von Mitgliedern erhielt, brauchte er insoweit überhaupt nicht ermittelnd tätig zu werden. Er konnte abwarten, bis er von Mitgliedern zur Verfolgung aufgefordert wurde. Es besteht aber kein Grund dafür, einen solchen Interessenverband wie den Antragsteller im Hinblick auf eine denkbare Ermittlungspflicht anders, nämlich schlechter zu behandeln als einen Mitbewerber, für den es keine Marktbeobachtungspflicht gibt. Umso weniger kann man es ihm als grobes Verschulden vorhalten, dass er mangels einer auf diese Rahmenvereinbarung bezogenen Beschwerde eines Mitglieds bis zum Jahre 2010 von deren Existenz nichts wusste und untätig blieb. Es kann insoweit auch nichts anderes gelten, weil der Antragsteller gegen andere Verlage bereits seit dem Jahre 2007 Rechtstreitigkeiten geführt hatte, in denen es um solche Allgemeinen Geschäftsbedingungen ging. Der Antragsteller war deshalb nicht gehalten, nunmehr von sich aus Nachforschungen anzustellen. Es ist schon zweifelhaft, ob er auch ohne entsprechende Beschwerden davon ausgehen musste, dass auch andere Verlage und Medienhäuser in gleicher Weise ähnliche unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen verwenden würden. Selbst wenn er das aber ernsthaft in Erwägung gezogen hätte, konnte er genauso gut davon ausgehen, dass diese von den Rechtsstreitigkeiten und den Verboten erfahren und schon von sich aus angreifbare Bedingungen geändert hätten. Er konnte weiterhin im Wege des Eilverfahrens vorgehen, als er dann konkrete Kenntnis vom Verstoß erlangte.

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d) Auch der bloße Zeitablauf von fast vier Jahren kann als solcher schließlich nicht zu einer Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung führen. Allein aus dem Umstand, dass der Antragsteller in diesen Jahren nicht auf einen Klauselverstoß aufmerksam geworden ist, obwohl die Klauseln 2000mal verwendet worden sein sollen, lässt sich nicht darauf schließen, dass er in seinen berechtigten Belangen als Berufsverband durch das Vorhandensein solcher Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht mehr ernsthaft und dringlich beeinträchtigt werden könnte. Der Antragsteller als Verband bringt durch die Unkenntnis und das dadurch bedingte Untätigbleiben damit nicht ein solches Desinteresse zum Ausdruck, dass er deshalb nach nunmehriger Kenntnisnahme von der Verwendung der unwirksamen Klauseln den Klageweg wählen müsste, um sich andernfalls nicht widersprüchlich zu verhalten, wenn er nunmehr auf eine Eilregelung dringt, nachdem er zufällig von der Existenz der langjährig eingesetzten Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfahren hat. Die Antragsgegnerin hat auf der anderen Seite auch durch die jahrelange beanstandungsfreie Verwendung der Klauseln keinen Vertrauensschutz im Hinblick darauf erworben, wegen dieser Verwendung nunmehr nicht mehr in einem Eilverfahren in Anspruch genommen werden zu können. Die Situation ist dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verwirkung nicht zu vergleichen (vgl. Berneke, a.a.O).

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e) Einem Eilverfahren steht auch nicht entgegen, dass damit die Hauptsache vorweggenommen würde. Das wäre nur bei einem Anspruch auf Widerruf der Fall. Bei einem in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch wird die beanstandete Verwendung der Klauseln nur solange verboten, wie die Eilregelung Bestand hat. Im Hauptsacheverfahren kann sich ohne Weiteres herausstellen, dass das Verbot ungerechtfertigt war und die Klauseln weiterhin benutzt werden dürfen.

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3) Dem Antragsteller steht ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG gegen die Antragsgegnerin zu, weil diese in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen verwendet hat, die nach § 307 BGB unwirksam sind.

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a) Der Antragsteller ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung selbständiger beruflicher Interessen im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG. Er hat dargelegt, dass er über 38000 Mitglieder verfügt und nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, die Förderung aller beruflichen, rechtlichen und sozialen Interessen der hauptberuflich tätigen Journalisten nach § 2 seiner Satzung auch wahrzunehmen. Er verfügt über einen Justitiar und hat auch gerade im Rahmen der angesprochenen Rechtsstreitigkeiten gegen verschiedene Verlage ausreichend deutlich gemacht, dass er die Interessenwahrung auch im Prozesswege notfalls bis zum BGH vornehmen kann. Die Antragsgegnerin hat nichts dazu vorgetragen, was eine solche ausreichende Ausstattung in Frage stellen könnte. Entgegen der Einschätzung der Antragsgegnerin ergeben sich daran insbesondere nicht deshalb Zweifel, weil der Antragsteller fast vier Jahre lang von der von der Antragsgegnerin benutzten Rahmenvereinbarung keine Kenntnis gehabt haben soll. Diese Rahmenvereinbarungen sind nicht veröffentlicht worden und somit auch nicht in der Öffentlichkeit diskutiert worden. Außerhalb seiner Öffentlichkeitsarbeit wird der Antragsteller entsprechend der obigen Ausführungen tätig auf Hinweise und Beschwerden seiner Mitglieder oder auf Mitteilungen der Verlage, die ihre Bedingungen mit ihm abgleichen wollen. Die Mitglieder vertritt er bei Verhandlungen, erteilt Rechtsauskünfte und gewährt Rechtsschutz. Zu seinen Aufgaben gehört es aber nicht, eigene Recherchen dazu vornehmen, ob und welche Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestimmte Zeitungsverlage im Verhältnis zu ihren freiberuflichen Mitarbeitern allgemein verwenden, wenn er von seinen Mitgliedern darauf nicht angesprochen wird. Seiner Aktivlegitimation kann in diesem Zusammenhang auch nicht entgegen stehen, dass die Mehrzahl der freien Mitarbeiter der Antragsgegnerin sich aus einem Personenkreis von nebenberuflich journalistisch tätigen Personen rekrutieren mag, die nicht Mitglieder des Antragstellers sein können und wollen. Die Interessen der im Hauptberuf als freie Journalisten tätigen Mitglieder des Antragstellers sind auch dann betroffen, wenn durch Einschaltung von nebenberuflich tätigen Kleinstgewerbetreibenden im Rahmen der Erstellung journalistischer Beiträge und Fotos ein Markt geschaffen wird, der den hauptberuflichen Mitgliedern des Antragstellers dann nicht mehr zur Verfügung steht.

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b) Weitere Voraussetzungen für die Aktivlegitimation des Antragstellers bestehen insoweit nicht. Ihm muss nicht eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehören, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art vertreiben, wenn er einen Anspruch aus § 1 UKlaG geltend machen will. Aus § 3 Abs. 2 UKlaG ergibt sich außerdem, dass er als Verband im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG auch dann einen Unterlassungsanspruch geltend machen kann, wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer im Sinne des § 14 BGB verwendet werden. Gerade als Berufsverband ist der Antragsteller nicht auf den Verbraucherschutz beschränkt.

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c) Die Rahmenvereinbarung enthält formulierte Vertragsbedingungen, die im Rahmen einer Beschäftigung als freier Mitarbeiter der Antragsgegnerin gelten sollen. Sie sind Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 UKlaG. Da sie hier gegenüber Unternehmern verwendet werden, gilt gemäß § 310 Abs. 1 BGB für die Beurteilung ihrer Wirksamkeit nur § 307 BGB. In der Vereinbarung enthaltene Klauseln sind danach unwirksam, wenn sie die Vertragspartner unangemessen benachteiligen. Das kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 S.2 BGB). Im Zweifel liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn die Klauseln mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht mehr zu vereinbaren sind. Erforderlich ist insoweit, dass im Rahmen der Abweichung vom dispositiven Recht Nachteile von einigem Gewicht begründet werden (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 307 Rn. 8 mit Hinweis auf OLG Hamm, NJW 1981,1050). Bei der Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist dabei von einer generalisierenden Betrachtung auszugehen, wobei im Verbandsklageverfahren die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen ist (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 1 UKlaG Rn. 4). Auszuscheiden sind nur Möglichkeiten, die ernsthaft nicht in Betracht kommen. Dabei ist jedoch bei dem Kreis der möglichen Vertragspartner der Antragsgegnerin zu beachten, dass es sich dabei nach derem eigenen Vortrag weit überwiegend um verhältnismäßig unerfahrene Kleinstgewerbetreibende handelt.

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d) Unter diesen Voraussetzungen ist bei der Mehrzahl der beanstandeten Klauseln eine solche unangemessene Benachteiligung der freien Mitarbeiter der Antragsgegnerin anzunehmen. Nur die Klauseln zu 6.1 und 6.2 halten der Kontrolle stand. Bei der Klausel zu 6.3 ist das teilweise der Fall. In Bezug auf die einzelnen Klauseln gilt:

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aa) Die Klausel 4.5, nach der der freie Mitarbeiter die Gutschriftrechnung unverzüglich prüfen muss und nach der ihn die Antragsgegnerin nach Ablauf von drei Monaten mit Einwendungen ausschließen kann, benachteiligt diesen unangemessen. Denn nach der anwenderfeindlichsten Auslegung können davon auch Ansprüche betroffen sein, die der freie Mitarbeiter noch gar nicht umfassend einschätzen kann, etwa weil ihm noch kein Belegexemplar übersandt worden ist. Entscheidend ist aber, dass er mit Ansprüchen ausgeschlossen sein kann, die ihm noch nicht bekannt sein können wie solchen aus § 32a UrhG.

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bb) Die Klausel 4.6 erlaubt es der Antragsgegnerin, Leistungen aus inhaltlichen, qualitativen oder rechtlichen Gründen ganz oder teilweise nicht abzunehmen. Auch unter Berücksichtigung, dass es insoweit auf das Verständnis des aufmerksamen und sorgfältigen Vertragspartners ankommt, liegt darin ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, soweit inhaltliche Gründe ausreichen sollen, die Leistungen nicht abzunehmen. Denn es wird insbesondere nicht konkretisiert, was unter „inhaltlichen“ Gründen zu verstehen sein soll, die keine „qualitativen“ sind. Es wird nicht deutlich, welche Maßstäbe insoweit anzuwenden sind. Es besteht für die freien Mitarbeiter auch die Gefahr einer Benachteiligung, weil die schwer kontrollierbare Zurückweisung dazu führt, dass ganz oder teilweise auch das Honorar für die erbrachte Leistung entfällt. Durch den Vorbehalt eines solchen Rücktrittsrechts nach erbrachter Leistung weicht die Antragsgegnerin im Übrigen auch vom dispositiven Vertragsrecht in unangemessener Weise ab. Auch wenn die Verantwortlichkeit des Presseunternehmens für den Inhalt bedacht wird, bedarf es zur Wahrung der Interessen der Antragsgegnerin nicht einer so intransparenten Regelung.

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cc) Nach der Klausel 4.7 ist die Vereinbarung von bestimmten Zusatzhonoraren nur wirksam, wenn sie in Schrift- oder Textform erfolgt ist. Das Schriftformerfordernis ist hier für Absprachen vereinbart, die vor Vertragsschluss getroffen werden. Bei der Überprüfung einer solchen Bestätigungsklausel ist im Unterschied zu Absprachen nach erfolgtem Vertragsabschluss zwar auf etwa berechtigte Interessen des Verwenders an einem solchen Schriftformerfordernis entscheidend abzustellen (vgl. BGH NJW 1991, 2559), zum Beispiel, wenn es um Zusagen von Hilfspersonen geht. Ein solches besonderes Interesse an der Vereinbarung der Schriftform für alle Fälle einer besonderen Honorierung ist hier aber auch aus Gründen der Beweissicherung nicht erkennbar. Die Antragsgegnerin kann bei ihren Beschäftigten darauf hinwirken, dass solche Absprachen über Zusatzhonorare wegen besonderer Recherche grundsätzlich nur schriftlich getroffen werden. Wenn sich diese nicht daran halten und der freie Mitarbeiter im Vertrauen auf eine mündliche Zusage seine gesteigerte Leistung tatsächlich erbringt, geht sein Interesse an der Einhaltung der individuellen Vertragsabrede vor. Die Berufung auf die fehlende Schriftform verstößt gegen § 305 b BGB und ist unwirksam.

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dd) Nach Auffassung des Senats ist die Klausel 6.1 trotz der Übertragung eines so weit gehenden ausschließlichen, zeitlich und räumlich unbeschränkten Nutzungsrechtes, welches sich auch auf die Werbung erstreckt, wirksam. In der Regelung ist keine unangemessene Benachteiligung des anderen Vertragsteils zu sehen ist, insbesondere weil die Regelung auch mit dem Rechtsgedanken der Zweckübertragungslehre, der in § 31 Abs. 5 UrhG seinen Ausdruck gefunden hat, noch in Einklang zu bringen ist. § 31 Abs. 5 UrhG ist eine Auslegungsregel, aber kein Leitbild für die Zulässigkeit der Übertragung einzelner oder vielfacher Nutzungsrechte. Die Reform des Urhebervertragsrechtes aus dem Jahre 2002 sollte zwar für eine angemessene Vergütung der Urheber im Rahmen der Bestimmungen der §§ 32, 32 a UrhG sorgen. Es lag aber nicht in der Intention der Reform, zugunsten der Urheber auch die Übertragung der Nutzungsrechte zu erschweren. Die Vertragsautonomie erlaubt es auch danach weiter, die Nutzungsrechte, soweit sie im Einzelnen aufgeführt worden sind, im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu übertragen. Der Umfang der Rechtsübertragung ist hier auch konkret genug beschreiben. Es geht erkennbar um alle Nutzungsarten, so dass insoweit keine weitere Differenzierung nötig erscheint. Insoweit ist auch ein „Buy-Out“ auf der Grundlage einer Pauschalvergütung zulässig (KG AfP 2010, 388, unter Hinweis auf BGH GRUR 2009, 1148 –Talking to Addison). Damit entfallen auch Bedenken gegen die an sich nicht erforderliche Übertragung des ausschließlichen Nutzungsrechts, die sich aus § 38 Abs. 3 UrhG ergeben könnten. Auch wenn der Verwender insoweit entgegen der gesetzlichen dispositiven Regelung eine erheblich weitere Rechtsstellung erlangt, die die Möglichkeiten der Urheber in besonderem Maße einschränkt, benachteiligt das den Urheber dann nicht unangemessen, wenn die Vergütung der weiten Übertragung der Rechte hinreichend Rechnung trägt. Die Prüfung, ob die im vorliegenden Fall vereinbarte Vergütung diesen Ansprüchen genügen würde, kann allerdings nicht Gegenstand eines Verbandsklageverfahrens sein. Gleichfalls entfallen Bedenken, die sich aus § 38 Abs. 1 UrhG gegen die zeitlich unbefristete Nutzungsmöglichkeit ergeben könnten. Im Rahmen der Rechteeinräumung kann dann letztlich auch die Nutzung im Rahmen der Werbung zusätzlich vereinbart werden. Auch insoweit ist kein Verstoß gegen den Grundgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG gegeben. Entscheidend ist, dass die Vergütung auch die damit verbundene Erweiterung der übertragenen Rechte berücksichtigen kann und dass dem Urheber in Zusammenhang mit dieser weiten Übertragung keine Haftungsfalle gestellt wird. Das ist aber deshalb nicht der Fall, weil die Klausel 6.7 unwirksam ist, worauf unten noch einzugehen sein wird. Es kann dahinstehen, ob es auch im Rahmen eines solchen „Buy-Out“ nicht als überraschend anzusehen wäre, dass in den Rahmen der umfangreichen Rechtsübertragung auch werbliche Nutzungsrechte einbezogen sind, die vom Vertragszweck ganz in der Regel nicht erfasst werden. Der Schutz des anderen Vertragsteils vor überraschenden Klauseln ist nämlich ohnehin nicht Gegenstand der allgemeinen Klauselkontrolle.

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ee) Auch die Klausel 6.2, nach der das Eigentum an Manuskripten, Illustrationen und Bildern, einschließlich der Negative mit der Ablieferung an die Antragsgegnerin übergeht, benachteiligt die freien Mitarbeiter nicht unangemessen. Einer Abweichung von § 38 Abs. 3 UrhG steht entgegen, dass dort keine Regelung zum Eigentumserwerb an den Werkstücken erfolgt. Einer Eigentumsübertragung an den Werkstücken, in denen die geistige Leistung verkörpert ist, steht keine Regelung des Urheberrechts entgegen. Es geht hier auch nur um die Eigentumsübertragung an den abgelieferten Unterlagen, an der die Antragsgegnerin als Verwenderin ein besonderes Interesse haben kann. Im Rahmen der üblichen digitalen Datenübertragung entsteht dem freien Mitarbeiter kein Nachteil von dem erforderlichen Gewicht (vgl. KG, a.a.O., S. 394). Soweit sich ein Nachteil in Zusammenhang mit der Übersendung eines Original-Dias ergeben könnte, handelt es sich bei einer Veröffentlichung von Beiträgen in Zeitungen angesichts des veränderten Mediennutzungsverhaltens um eine Randproblematik, die bei den typischerweise beteiligten –nebenberuflichen- freien Mitarbeitern kaum mehr in Betracht kommt. Dem Urheber bleibt es zudem unbenommen, solche Dias zu kennzeichnen und von der Eigentumsübertragung auszunehmen.

73

ff) Die Klausel 6.3 regelt ein Bearbeitungs- und Umgestaltungsrecht. Soweit sie ein Recht zur Bearbeitung einräumt, ist sie nicht zu beanstanden, Soweit es um die Einräumung eines Umgestaltungsrechts geht, ist die Klausel unwirksam. Die Klausel 6.3 weicht nicht in erheblicher Weise von § 37 Abs. 1 UrhG ab, indem dem freien Mitarbeiter als Urheber das Recht zur Einwilligung in Veröffentlichungen von Bearbeitungen genommen wird. Nach § 37 Abs. 1 UrhG bleibt es den Parteien selbst überlassen, ob mit dem Nutzungsrecht zugleich auch ein Bearbeitungsrecht übertragen wird. Sie enthält nur eine Auslegungsregelung für den Fall, dass eine Absprache nicht getroffen wird und sich der Parteiwillen auch nicht aus den Umständen ergibt. Mit der ausdrücklichen Übertragung des Bearbeitungsrechts nutzt die Verwenderin im Rahmen der Leistungsbeschreibung nur den Gestaltungsspielraum aus, den ihr das Gesetz bietet, ohne von einer zwingenden gesetzlichen Regelung abzuweichen. Gerade bei journalistischen Arbeiten hat der Verwender wegen der im Vordergrund stehenden Tagesaktualität auch ein erhebliches Interesse an einem solchen Bearbeitungsrecht. Nichts anderes gilt auch im Hinblick auf § 44 VerlG. Gerade im Hinblick auf Zeitungsbeiträge geht die verlegerische Änderungsbefugnis wegen der Erforderlichkeit einer zumeist kurzfristigen Verwertung am Weitesten (KG, a.a.O. S.394; Schricker, Verlagsrecht, 3. Auflage, § 44 Rn. 6). Die abtrennbare Übertragung des Bearbeitungsrechts kann deshalb erhalten bleiben. Es besteht aber kein vergleichbares Interesse der Klauselverwenderin an der Übertragung des Umgestaltungsrechts. Wenn man die verwenderfeindlichste Auslegung berücksichtigt, muss man den Unterschied zwischen der Bearbeitung und der Umgestaltung, die keine Bearbeitung ist, darin sehen, dass die Bearbeitung den Zweck hat, das Werk bestimmten Verhältnissen anzupassen und ihm zu dienen. Unter Beibehaltung der Identität soll die Verwertungsmöglichkeit verbessert werden. Umgestaltungen dagegen haben nicht diesen Zweck und lassen den Dienst am Werk vermissen (vgl. Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Auflage, § 23 Rdn. 4). Es geht dabei um Umarbeitungen, die die Identität des Werkes in Frage stellen und das Werk möglicherweise sogar entstellen können.

74

gg) Die Klausel 6.4 benachteiligt die freien Mitarbeiter unangemessen, weil sie die Zustimmung zur weiteren Rechtsübertragung nicht einbezieht. Dadurch unterstellt sie, dass eine weitere Rechtsübertragung auch ohne eine solche Zustimmung erfolgen könnte. Damit wird gegen den Grundgedanken des § 34 Abs. 1 UrhG verstoßen. Weil in der Klausel nicht klar zum Ausdruck kommt, ob die Übertragung nun eine Zustimmung voraussetzt oder nicht, ist sie auch intransparent im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. KG, a.a.O. S. 394).

75

hh) Die Klausel 6.5 ist intransparent und benachteiligt die freien Mitarbeiter auch unangemessen. In der Klausel wird geregelt, dass der Urheber als andere Vertragspartei seine Urheberpersönlichkeitsrechte nicht in einer Weise ausüben darf, die zu einem Konflikt mit den Befugnissen und wirtschaftlichen Interessen der Antragsgegnerin führen können. Eine solche Einschränkung des Urheberpersönlichkeitsrechts lässt offen, welches die wirtschaftlichen Interessen der Antragsgegnerin sein können und welche Art der Bearbeitung der Berichte sie erfordern können. Außerdem ist nicht zu erkennen, wer darüber entscheiden soll, ob der in der Klausel als möglich angesehene Konflikt vorliegt. Der Urheber kann nicht überschauen, in welchem Fall sein Persönlichkeitsrecht dann zurücktreten müsste. Bei der verwenderfeindlichsten Auslegung widerspricht jede Inanspruchnahme der Antragsgegnerin durch einen Journalisten deren wirtschaftlichen Interessen. Der Urheber wird in Zusammenhang mit der uneingeschränkten Einräumung des Bearbeitungsrechts insoweit rechtlos gestellt und somit auch unangemessen benachteiligt.

76

ii) Die Klausel 6.6 benachteiligt für sich und in Zusammenhang mit den Regelungen der Rahmenvereinbarung zum Urheberrecht die freien Mitarbeiter unangemessen. Ansatz dafür ist ein Verstoß gegen § 11 Satz 2 UrhG, weil die mit der Klausel vereinbarte Pauschalvergütung in Form einer Abgeltungsklausel in Zusammenhang mit der weiten Rechteübertragung steht und auch Fälle erfasst, in denen nach der ersten gezahlten Vergütung weitere erhebliche Nutzungen durch die Verwenderin oder auch durch Dritte erfolgen. Zwar kann –wie oben schon ausgeführt worden ist- grundsätzlich auch eine Pauschalvergütung für sämtliche übertragenen Nutzungen auch in Form eines „Buy-Out“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden. Es ist auch nicht zu überprüfen, ob die anderweitig vereinbarte Pauschalvergütung angemessen ist. Die Pauschalvergütung muss aber nach den Vereinbarungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine angemessene Vergütungsregelung sein können. Das setzt jedoch voraus, dass diese Vergütung eine angemessene Beteiligung am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzungen gewährleistet (BGH Talking to Addison, a.a.O. –juris Rn. 24 –, KG, a.a. O S. 393). Denn § 11 Satz 2 UrhG enthält den Grundsatz, dass der Urheber tunlichst an dem wirtschaftlichen Wert zu beteiligen ist, der aus seinem Werk gezogen wird, und zwar bei jeder einzelnen Nutzung. Ob dieses Leitbild eingehalten wird, ist nach dem Willen des Gesetzgebers auch im Wege der Klauselkontrolle zu überprüfen. Diese ergibt im vorliegenden Fall, dass dem Bild der Beteiligung am Gesamtertrag nicht hinreichend Rechnung getragen wird. Mit dem vereinbarten Honorar soll die Übertragung der Nutzungsrechte pauschal abgegolten sein. Dadurch ist es möglich, dass für eine eventuelle, zunächst nicht absehbare weitergehende Nutzung, die zu einem erheblich höherem Gesamtertrag führt, entgegen der Regelungen der §§ 32, 32 a UrhG keine Vergütung mehr gezahlt werden muss. Ob eine gesonderte Vergütung zusätzlicher weiterer Nutzungen auch im Bereich des Einsatzes zu Werbezwecken, die über die grundlegende Nutzung zum ursprünglichen journalistischen Zweck erheblich hinausgehen, in Betracht kommt, ist in dem Regelungswerk gleichfalls überhaupt nicht angesprochen (vgl. Klausel 4.2). Jedenfalls ist es intransparent im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, dass die beanstandete Rahmenvereinbarung dazu nichts aussagt und das Fehlen einer solchen Aussage dem freien Mitarbeiter zum Nachteil gereichen kann, wenn sein Beitrag zusätzliche Nutzungen ermöglichen sollte.

77

jj) Die Klausel 6.7 ist unwirksam. Sie regelt die Garantie des Bestands der übertragenen Rechte und zugleich eine Verpflichtung, die Antragsgegnerin bei bestehenden Rechten Dritter freizustellen. Diese Klausel benachteiligt die freien Mitarbeiter schon deshalb unangemessen, weil die Nutzung der Rechte auch in der Werbung und für Werbemittel vorgesehen ist. Im Rahmen des Einsatzes der Beiträge oder insbesondere der Bilder in der Werbung ist kaum abzusehen, ob „irgendwelche“ Rechte Dritter entgegenstehen könnten und weshalb insoweit eine Freistellung erfolgen sollte. Da sich die Freistellung auf alle Ansprüche bezieht, würde das auch für Schadensersatzansprüche in erheblicher Höhe gelten. Der Mitarbeiter kann aber dann den Nachweis fehlenden Verschuldens nicht führen und müsste selbst dann Schadensersatz leisten, wenn ihn kein Verschulden träfe. Eine so weitgehende Regelung ist auch zur Wahrung der nachvollziehbaren Interessen der Antragsgegnerin an einer Rechtsgewährleistung der Urheber nicht erforderlich.

78

kk) Die Klausel 6.8 benachteiligt die Vertragspartner unangemessen. Sie regelt, dass die Antragsgegnerin zur Auswertung der übertragenen Rechte nicht verpflichtet sei, obwohl ihr ausschließliche Nutzungsrechte für einen zeitlich unbeschränkten Zeitraum eingeräumt worden sind. Darin ist ein Verstoß gegen das in § 41 Abs. 1 UrhG geregelte Rückrufrecht wegen Nichtausübung zu sehen. Wer sich in einem solchen Umfang Rechte einräumen lässt, muss dem Übertragenden den Rückruf belassen, wenn Nutzungsmöglichkeiten nicht genutzt werden.

79

ll) Die in der Klausel 8.2. enthaltene Schriftformklausel ist unwirksam. Sie verstößt gegen §§ 305 b, 307 Abs.2 Nr. 1 BGB (BGH NJW 2006, 138; BGH NJW-RR 1995, 179; KG AfP 2010, 388, 393 m.w.N.). Nach § 305 b BGB haben individuelle Vertragsabreden in jedem Fall Vorrang, auch wenn sie nur mündlich getroffen worden sind. Schriftformklauseln wie die hier vorliegende, die auch für Vertragsänderungen die Einhaltung der Schriftform fordern, können diesen Vorrang unterlaufen. Sie hätten nämlich zur Folge, dass bei dem anderen Vertragsteil der unrichtige Eindruck erweckt würde, die Formularklausel setze eine nachträglich getroffene höherrangige mündliche Abrede außer Kraft und mache mündliche Nebenabreden unwirksam, was dem gesetzgeberischen Anliegen zum Vorrang der Individualabrede widerspräche. Das hat der Senat auch bereits im Urteil vom 13. März 2008 –4 U 3 / 08 so gesehen.

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4) Da auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche dem Antragsteller keine weitergehenden Unterlassungsansprüche verschaffen könnten, kann offen bleiben, ob dieser auch nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 307 BGB als Marktverhaltensregelung von der Antragsgegnerin als Mitbewerberin seiner Mitglieder Unterlassung verlangen könnte, insbesondere ob das von der Antragsgegnerin in Abrede gestellte Wettbewerbsverhältnis hier gegeben ist.

81

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

82

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.