Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-01-17, Aktenzeichen 1 K 1499/04
ECLI:DE:VGGE:2007:0117.1K1499.04.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der am 12. Juli 1961 geborene Kläger ist als angestellter Lehrer an der
Gesamtschule C. G. in H. beim Beklagten beschäftigt.

3

Am 13. Januar 1992 legte der Kläger an der Deutschen Sporthochschule
L. die Diplomprüfung in Sportwissenschaft ab. Am 21. April 1994 bestand er
die Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe II (Fächer:
Sport und Biologie). Am 10. Oktober 1997 bestand er die entsprechende
Zweite Staatsprüfung.

4

In der Zeit vom 7. Januar 1998 bis zum 4. Juli 2001 war der Kläger auf der
Grundlage einer Vielzahl von befristeten Arbeitsverträgen im Rahmen des
Modells „Geld statt Stellen" als angestellter Lehrer an der Gesamtschule
M. -T. beschäftigt. Mit Schreiben vom 15. März 2001 erkannte die
Bezirksregierung Münster die Diplom-Prüfung in Sportwissenschaft als
Prüfung im Fach Sport im Rahmen der Ersten Staatsprüfung für das Lehramt
für die Sekundarstufe I an. Unter dem 31. August 2001 schlossen der Kläger
und der Beklagte einen Arbeitsvertrag über die Beschäftigung des Klägers als
angestellter Lehrer (BAT III) an der Gesamtschule C. G. in H.
für die Zeit vom 20. August 2001 bis zum
31. Juli 2002. Der Arbeitsvertrag enthält unter anderem folgende Passage:
„Der Angestellte, der bisher nicht über die Befähigung zum Unterricht im Fach
Physik verfügt, soll durch die erfolgreiche Teilnahme an der vom Arbeitgeber
eingerichteten etwa einjährigen Weiterqualifizierungsmaßnahme eine
unbefristete Unterrichtserlaubnis im v. g. Fach für die Sekundarstufe I
erwerben. Bei erfolgreicher Teilnahme an dieser Maßnahme und festgestellter
Bewährung erfolgt die Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis. Bei
Vorliegen aller laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen
wird die Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe angeboten; liegen die
rechtlichen Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis
auf Probe nicht vor, so wird ihm ein unbefristetes BAT-
Beschäftigungsverhältnis als Angestellter angeboten." Unter dem 6. Juni 2002
erteilte die Bezirksregierung Münster dem Kläger die unbefristete
Unterrichtserlaubnis im Fach Physik für die Sekundarstufe I.

5

Mit Arbeitsvertrag vom 7. April 2003 wurde der Kläger ab 1. August 2002
unbefristet als angestellter Lehrer an der Gesamtschule C. G. in
H. beschäftigt. Der Arbeitsvertrag sieht eine Eingruppierung in die
Vergütungsgruppe BAT III vor und enthält die Passage: „Der Einsatz erfolgt
überwiegend in der Sekundarstufe I.".

6

Mit Schreiben vom 22. August 2002 teilte die Bezirksregierung N. dem
Kläger mit, dass eine Beamtung auf der Stelle, auf der er eingestellt worden
sei, nicht in Betracht komme. Den Widerspruch des Klägers vom 28. Juli
2003, der sich auch gegen die inzidenter im Arbeitsvertrag vom 7. April 2003
liegende Ablehnung der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe richtete
und sich auf den Mangelfacherlass vom 22. Dezember 2000 stützte, wies die
Bezirksregierung N. durch Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 2004,
zugestellt am 1. März 2004, zurück. Zur Begründung führte sie aus, der
Kläger könne weder zum Studienrat z. A. noch
- wie hilfsweise begehrt - zum Lehrer z. A. ernannt werden. Da er auf einer
Sekundarstufe I - Stelle (gehobener Dienst) eingestellt worden sei, könne er
nicht im höheren Dienst ernannt werden, zumal die Voraussetzungen für
einen Laufbahnwechsel nicht vorlägen (vgl. Runderlass des Ministeriums für
Schule, Wissenschaft und Forschung NRW - MSWF - vom 9. November 2001
- BASS 21 - 01 Nr. 24). Da er die Befähigung für das Lehramt für die
Sekundarstufe I nicht habe, könne er auch nicht zum Lehrer z. A. im
gehobenen Dienst ernannt werden. Eine Beamtung von laufbahnfremden
Laufbahnbewerbern komme nach dem Runderlass des MSWF vom 8. März
2002 (121-22/03 Nr. 205/02) ausschließlich für Laufbahnbewerber mit der
Befähigung für das Lehramt für die Primarstufe in Betracht.

7

Der Kläger hat am 25. März 2004 Klage erhoben. Er trägt vor, er erfülle
die Voraussetzungen des Mangelfacherlasses vom 22. Dezember 2000 und
sei deshalb in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen. Er sei an einer
allgemeinbildenden Schule tätig und weise das Mangelfach Sport mit der
durch die Zweite Staatsprüfung dokumentierten Befähigung für das Lehramt
für die Sekundarstufe II auf. Außerdem weise er das Mangelfach Physik auf
Grund eines Zertifikats auf. Dass eine Kongruenz zwischen
Lehramtsbefähigung und Verwendung nicht bestehen müsse, belege der
ministerielle Erlass vom 8. März 2002.

8

Der Kläger beantragt,

9

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung
N. vom 22. August 2002 und des Widerspruchsbescheides vom 26.
Februar 2004 zu verpflichten, ihn in das Beamtenverhältnis auf Probe
einzustellen und zum Studienrat z. A., hilfsweise zum Lehrer z. A. zu
ernennen.

10

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Er nimmt Bezug auf den Widerspruchsbescheid und trägt vor, der Kläger
befinde sich von der Eingruppierung her in einer Position, die dem gehobenen
Dienst entspreche und könne deshalb nicht zum Studienrat z. A. (höherer
Dienst) ernannt werden. Die unbefristete Unterrichtserlaubnis im Fach Physik
stehe der Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe I nicht gleich, so dass
auch eine Ernennung im gehobenen Dienst ausscheide.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte und die Personalakte des Klägers Bezug genommen.

14

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

15

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Kläger hat weder einen
Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe noch auf
Neubescheidung seines Antrags auf Verbeamtung. Die Ablehnung seiner
Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe durch den Bescheid der
Bezirksregierung N. vom 22. August 2002 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 26. Februar 2004 ist rechtmäßig und verletzt
den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

16

Einem Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis aus Art. 33
Abs. 2 GG, § 5 Abs. 1 Nr. 3 a und § 7 LBG steht entgegen, dass der Kläger
die gemäß § 52 Abs. 1 LVO maßgebliche Höchstaltersgrenze von
35 Lebensjahren am 11. Juli 1996 überschritten hat. Eine Ausnahme von der
Höchstaltersgrenze von 35 Lebensjahren greift zu Gunsten des Klägers nicht
ein.

17

Die in § 6 Abs. 1 LVO im Einzelnen benannten Ausnahmetatbestände -
insbesondere Kinderbetreuung, Pflege von Angehörigen,
Schwerbehinderung, Wehrdienst - liegen bei dem Kläger offensichtlich nicht
vor.

18

Der Kläger kann auch keine Ausnahme gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
LVO beanspruchen. Nach dieser Vorschrift können auf Antrag der obersten
Dienstbehörde Ausnahmen vom Höchstalter für die Einstellung oder
Übernahme in das Probebeamtenverhältnis zugelassen werden. Für eine
Ausnahme zu Gunsten des Klägers scheidet der sogenannte
Mangelfacherlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung -
121-22/03 Nr.1050/00 - vom 22. Dezember 2000 (mit Verlängerungen) aus.
Dieser Erlass ist auf den Kläger mit seiner Lehramtsbefähigung für die
Sekundarstufe II mit dem Mangelfach Sport sowie mit der Unterrichtserlaubnis
im Mangelfach Physik für die Sekundarstufe I nicht anwendbar.

19

Der Kläger kann die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe mit
der in erster Linie begehrten Ernennung zum Studienrat z. A. nicht
beanspruchen, weil er keine dem höheren Dienst entsprechende Stelle
erhalten hat. Mit seiner Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe II, dem
Mangelfach Sport und dem Einsatz an einer allgemeinbildenden Schule erfüllt
der Kläger insoweit die Voraussetzungen des Mangelfacherlasses vom 22.
Dezember 2000. Der Mangelfacherlass findet gleichwohl keine Anwendung
auf den Kläger, weil diese Anwendung voraussetzt, dass der betreffende
Lehrer eine mit den Anforderungen des Mangelfacherlasses konform gehende
Stelle erhalten hat.

20

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2006 - 6 A 526/05 -
.

21

Dies ist beim Kläger nicht der Fall. Durch die Arbeitsverträge vom 20.
August 2001 und 7. April 2003 hat der Kläger eine dem gehobenen Dienst
entsprechende Stelle im Angestelltenverhältnis erhalten, was sich aus der
Vergütungsgruppe BAT III sowie aus der Zielsetzung der Erlangung der
Unterrichtserlaubnis für die Sekundarstufe I und des überwiegenden
Einsatzes in dieser Stufe ergibt. Demgegenüber entspricht seine
Lehramtsbefähigung, soweit sie vom Mangelfacherlass erfasst wird
(Sekundarstufe II mit dem Mangelfach Sport), einer Stelle des höheren
Dienstes.

22

Der Kläger könnte eine dem höheren Dienst entsprechende Stelle analog
den Grundsätzen des Laufbahnwechsels erreichen. Nach den einschlägigen
Verwaltungsvorschriften des Beklagten und der obergerichtlichen
Rechtsprechung besteht jedoch kein Anspruch auf einen sofortigen
Laufbahnwechsel; vielmehr sind vor einem Laufbahnwechsel bestimmte
Fristen abzuwarten.

23

OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Juli 2004 - 6 B 1327/04 - und vom 7. Juli
2004 - 6 B 1328/04 -; vgl. auch
VG Gelsenkirchen, Urteil vom 18. August 2004
- 1 K 3606/04 -.

24

Wird der Laufbahnwechsel nicht sofort vollzogen, steht der Anwendung
des Mangelfacherlasses der Gesichtspunkt entgegen, dass der betreffende
Lehrer sich im Zeitpunkt des Laufbahnwechsels bereits im
Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst befindet. Nach der
ausdrücklichen Regelung in Ziffer I. 2. gilt der Mangelfacherlass nur zur
Gewinnung neu einstellender Bewerber; überalterte Lehrer, die sich bereits im
Angestelltenverhältnis befinden, werden nicht erfasst. Dass die damit
vorgenommene Differenzierung zwischen bereits im Angestelltenverhältnis
befindlichen Lehrern und neu einzustellenden Bewerbern für Mangelfächer
nicht ermessenswidrig ist und weder einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG
noch gegen Art. 3 GG und den daraus folgenden
Gleichbehandlungsgrundsatz darstellt, ist bereits gerichtlich geklärt.

25

OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2001 - 6 B 493/01 - m.w.N., NVwZ
2002, 614; Beschluss vom 18. November 2003 - 6 A 1596/03 -; Beschluss
vom 30. September 2005 - 6 A 1458/04 -; dem folgend die ständige
Rechtsprechung der Kammer, zuletzt Urteile vom 24. August 2005
-1 K 2629/01 - und vom 20. Januar 2006 - 1 K 3232/05 -.

26

Der aus dem Erlass vom 22. Dezember 2000 ersichtliche Zweck, neu
einzustellende, also bislang noch nicht im öffentlichen Dienst beschäftigte
Lehrerinnen und Lehrer in Mangelfächern zu gewinnen, bietet ein sachlich
vertretbares und damit hinreichendes Differenzierungskriterium, das bereits
im öffentlichen Dienst beschäftigte Lehrer von der Übernahme in das
Beamtenverhältnis trotz Überschreitung der Höchstaltersgrenze in
rechtmäßiger Weise ausschließt. Ein öffentliches Interesse, Angehörige
dieses Personenkreises entgegen der grundsätzlich zu beachtenden
Altersgrenze (§ 52 Abs. 1 LVO) zu Beamten auf Probe zu ernennen, das dem
öffentlichen Interesse an der Gewinnung neuer Lehrkräfte mindestens
gleichwertig sein müsste, ist nicht ersichtlich.

27

Die hilfsweise geltend gemachte Einstellung in das Beamtenverhältnis auf
Probe mit der Ernennung zum Lehrer z. A. im gehobenen Dienst kann der
Kläger nicht beanspruchen, weil er die damit korrespondierende
Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe I nicht besitzt. Im Mangelfach
Sport verfügt er lediglich über die Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe
II und im Mangelfach Physik hat er nur eine Unterrichtserlaubnis für die
Sekundarstufe I aufzuweisen. Bei der Anwendung des Mangelfacherlasses
steht eine unbefristete Unterrichtserlaubnis der Lehramtsbefähigung nicht
gleich. Entsprechend seiner Zielsetzung gilt der Mangelfacherlass nur für
solche Bewerber, die bereits im Zeitpunkt der Einstellung die
Qualifikationsvoraussetzungen für die Unterreichtserteilung in einem
Mangelfach erfüllen, nicht hingegen für Lehrkräfte, die - wie der Kläger im
Hinblick auf das Fach Physik - diese Voraussetzungen erst nach der
Einstellung erworben haben, so dass eine Übernahme in das
Beamtenverhältnis auf Probe zum Zeitpunkt der Einstellung wegen der
mangelnden fachlichen Eignung nicht möglich war.

28

OVG NRW, Urteil vom 6. September 2005 - 6 A 300/04 - www.nrwe.de
und juris; Beschlüsse vom 13. März 2006
- 6 A 3574/04 - und vom 22. Mai 2006 - 6 A 4015/04 -;
VG Gelsenkirchen, Urteil vom 20. Januar 2006
- 1 K 3232/05 -.

29

Die vom Kläger geltend gemachte entsprechende Anwendung des
Mangelfacherlasses mit dem Ziel der Einbeziehung laufbahnfremder
Verwendungen ist ebenfalls nicht möglich. Als Verwaltungsvorschrift unterliegt
der Mangelfacherlass nicht den Auslegungs- und Anwendungsmöglichkeiten
von Rechtsnormen, hier also der vom Kläger intendierten analogen
Anwendung. Der Mangelfacherlass erlangt ermessenssteuernde, rechtliche
Verbindlichkeit durch die mit ihm in Einklang stehende Verwaltungspraxis in
Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Die
Verwaltungspraxis des Landes geht mit dem Wortlaut des
Mangelfacherlasses jedenfalls in Bezug auf Bewerber mit Befähigungen für
die Sekundarstufen I und II konform, so dass für eine über den Wortlaut
hinausgehende Anwendung auf nicht benannte Konstellationen kein Raum
ist.

30

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. September 2005 - 6 A 300/04 -;
Beschluss vom 26. September 2005 - 6 A 674/04 - ;
Beschlüsse vom 13. März 2006 - 6 A 3574/04 und
- 6 A 1473/04 - ; Beschluss vom 31. März 2006 - 6 A 526/05 - ; Beschluss
vom 22. Mai 2006 - 6 A 4015/04 - .

31

Angesichts dieses Befundes kommt auch eine Ausnahme nach § 84 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LVO nicht in Betracht.
Der Ausnahmecharakter des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO eröffnet dem
Dienstherrn einen besonders weiten Ermessensrahmen. Die Entscheidung
über eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze darf grundsätzlich davon
abhängig gemacht werden, ob an der Einstellung oder Übernahme des
überalterten Bewerbers ein besonderes öffentliches Interesse besteht, das
das generelle öffentliche Interesse an der Anwendung der Höchstaltersgrenze
im Einzelfall übersteigt. Dies rechtfertigt insbesondere die Erwägung, dass die
Erfüllung staatlicher Aufgaben - das notwendige Lehrangebot - auch bei der
bisherigen Rechtsstellung eines Bewerbers als Lehrer im
Angestelltenverhältnis gewährleistet ist.

32

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juli 1994
- 6 A 1061/93 - ; Höffken/Kohlen/Kleeberg,
Laufbahnrecht NW, § 84 LVO, Anm. 2a.

33

Schließlich kann der Kläger einen Anspruch auf Einstellung in das
Beamtenverhältnis auf Probe nicht aus einer Zusage (§ 38 VwVfG) herleiten.
Die einschlägige, im Tatbestand wiedergegebene Passage im Arbeitsvertrag
vom 31. August 2001 enthält ausdrücklich die Einschränkung der Erfüllung
der beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen. Zu diesen
Voraussetzungen gehört auch die Höchstaltersregelung, die der Kläger
gerade nicht erfüllt.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

35

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167
VwGO i.V.m.
§ 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

36