Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2015-04-22, Aktenzeichen 14 U 172/13

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 16. Oktober 2013 verkündete Teilurteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Hannover (22 O 82/12) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des für sie aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

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Zur Vermeidung von Wiederholungen wird Bezug genommen auf die Feststellungen in dem angefochtenen Teilurteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 16. Oktober 2013 (Bl. 261 - 264 d. A.). Die Klägerin klagt auf Schadensersatz und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen mangelhafter Leistungen und Nichtleistungen aus diversen Ingenieurverträgen sowie auf Rückzahlung überzahlter Vergütung. Die Beklagte hat Feststellungswiderklage zur Klärung der Frage erhoben, ob eine am 19. Mai 2009 erklärte Kündigung der Klägerin ohne wichtigen Grund erfolgt sei. Dieser Kündigungserklärung war Folgendes vorausgegangen:

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Die Verträge der Parteien stammen überwiegend aus den Jahren 2001 bis 2003 und betreffen die Leistungsphasen 4 bzw. 5 bis 9 für Planung der Bauwerke und Anlagen zur Wasserversorgung und Abwasserentsorgung, der Gas-, Wasser-, Abwasser- und Feuerlöschtechnik, der Wärmeversorgungs-, Brauchwassererwärmungs- und Raumlüftungstechnik, der Elektrotechnik sowie der Aufzugs-, Förder- und Lagertechnik für die Baumaßnahme „Krankenhaus N. - Neubau Chirurgie“ (Anlagen K 1 bis 5, Ordner 1). Im Februar 2007 traten im Nachgang zu einer Brandstiftung an dem Objekt diverse Brandschutzmängel zutage; Sanierungsmaßnahmen wurden durchgeführt. Am 15. Februar 2008 fand eine Projektgruppenbesprechung unter Beteiligung des damaligen Geschäftsführers der Beklagten - Herr K. - wegen der Brandschutzmängel statt (Anlage K 9, Ordner 1).

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Am 1. April 2008 besprachen die Parteien Nachtragsvereinbarungen betreffend ihrer oben genannten Verträge (Anlage 39, Ordner 1), wobei sie den Entwurf einer Nachtragsvereinbarung vom 1. Juni 2007 (Anlage K 38, Ordner 1) erörterten. Eine Einigung über den Beginn der Gewährleistung erzielten die Parteien nicht; die übrigen Punkte des Vereinbarungsentwurfs waren dagegen unstreitig. Wegen der noch offenen Frage zum Gewährleistungsbeginn sollte versucht werden, binnen 14 Tagen eine Einigung zu erzielen.

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Am 22. Mai / 5. Juni 2008 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Leistungsphasen 5 bis 8 für Ingenieurleistungen der Brandschutzertüchtigung (Anlagen K 6 und K 7, Ordner 1; Anlage K 6 = Anlage B 02, Anlagen zur Berufungsbegründung) und protokollierten ausdrücklich, dass keine Einigung über eine Regelung zum Beginn der Gewährleistung erzielt worden sei. Eine Erklärung zur etwaigen vertraglichen Bindung an die übrigen Punkte aus dem Entwurf einer Nachtragsvereinbarung vom 1. Juni 2007 gaben sie nicht ab.

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Im Dezember 2008 erbat die Klägerin von der Beklagten die Übermittlung der vollständigen Ausführungsplanung aller Gewerke für die brandschutztechnische Ertüchtigung als pdf- und dwg-Dateien (Anlagen K 13 bis 16, Ordner 1). Aus Januar 2009 stammt Schriftverkehr der Parteien über eine von der Klägerin gewünschte Mitarbeit der Beklagten im Hinblick auf die bauordnungsrechtlich erforderliche Zulassung im Einzelfall (Anlagen K 18 - 21, Ordner 1). Unter dem 17. Februar 2009 forderte der Brandschutzgutachter eine Stellungnahme und drohte mit einem Widerruf der erfolgten Teilfreigabe. Dies leitete die Klägerin an die Beklagte weiter mit der Aufforderung, die erforderlichen Informationen beizubringen (Anlagen K 22 und K 23, Ordner 1), wozu es nicht kam. Im März 2009 beauftragte die Klägerin das Ingenieurbüro D. mit der Erstellung der erforderlichen Brandschutzmatrix.

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Unter dem 19. März 2009 erstellte die Beklagte Abschlagsrechnungen über insgesamt 126.900,- EUR (Anlage K 28, Ordner 1), die sich auf Leistungen gemäß der Verträge der Anlagen K 1 bis K 5 beziehen, also nicht auf die Leistungen zur Brandschutzertüchtigung gemäß Vertrag vom 22. Mai / 5. Juni 2008 (Anlagen K 6 und K 7).

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Am 3. April 2009 forderte die Klägerin die Beklagte nochmals auf, dem Brandschutzgutachter die gewünschten Informationen zuzuleiten (Anlage K 24, Ordner 1 und Anlage K 110, nachgeheftet im Ordner 7). Die Beklagte reagierte am 23. April 2009 mit der Ankündigung, ihre Arbeit einzustellen bei Nichtzahlung auf die von ihr erstellten Abschlagsrechnungen (Anlage K 29, Ordner 1). Die Klägerin rügte am 27. April 2009 die fehlende Prüffähigkeit dieser Rechnungen (Anlage K 30, Ordner 1) und wiederholte dies am 28. April 2009 verbunden mit dem Hinweis, dass sie die angekündigte Arbeitseinstellung seitens der Beklagten für unberechtigt halte und drohte die Kündigung an (Anlage K 31, Ordner 1). Die Beklagte stellte am 4. Mai 2009 erneut ihre Arbeitseinstellung in Aussicht (Anlage K 32, Ordner 1) und legte am 5. Mai 2009 die Arbeiten tatsächlich nieder.

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Am 6. Mai 2009 vertrat die Beklagte gegenüber dem neuen Projektleiter der Klägerin die Auffassung, aufgrund einer pauschalierten Nachtragsvereinbarung so abrechnen zu dürfen wie mit den Abschlagsrechnungen geschehen (Anlage K 33, Ordner 1). Die Klägerin lud am 8. Mai 2009 zu einer Projektgruppenbesprechung ein und forderte von der Beklagten die Wiederaufnahme ihrer Arbeiten am 11. Mai 2009 mit Kündigungsandrohung bei Nichterfüllung (Anlagen K 34 und K 35, Ordner 1). Die Beklagte machte am 9. Mai 2009 die Arbeitsaufnahme erneut von der Begleichung ihrer Abschlagsrechnungen abhängig (Anlage K 36, Ordner 1). Am 13. Mai 2009 führten die Parteien eine Besprechung durch, bei der sie ihre bisherigen Standpunkte wiederholten; wiederum drohte die Klägerin die Kündigung der Verträge an (Anlage K 37, Ordner 1), die sie am 19. Mai 2009 - als außerordentlich bezeichnet - aussprach (Anlage K 8, Ordner 1).

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Mit dem Teilurteil vom 16. Oktober 2013 hat die 22. Zivilkammer des Landgerichts Hannover die Widerklage der Beklagten abgewiesen, weil die Klägerin aus wichtigem Grund gekündigt habe. Die Beklagte habe ihre Leistungen unberechtigt verweigert. Insbesondere liege keine Pauschalvereinbarung vor. Wegen Unstimmigkeiten zu einem Punkt fehle es an dem erforderlichen Vertragsschluss gemäß § 154 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Im Übrigen sei gemäß § 14 AVB Schriftform vorgesehen, an der es fehle. Die Abschlagsrechnungen der Beklagten vom 19. März 2009 seien nicht prüffähig, weil sie sich nicht auf tatsächlich erbrachten Leistungen bezögen. Es sei überdies nicht ersichtlich gewesen, dass sich die Klägerin ihrer Zahlungsverpflichtungen habe entziehen wollen.

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Mit der Berufung begehrt die Beklagte eine Abänderung des angefochtenen Teilurteils dahin, dass festgestellt wird, dass die Klägerin am 19. Mai 2009 ohne wichtigen Grund gekündigt habe. Hilfsweise beantragt sie die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Zurückverweisung des Verfahrens zur erneuten Verhandlung und Entscheidung. Die Beklagte meint, das landgerichtliche Urteil sei verfahrensfehlerhaft unter nicht vollständiger Berücksichtigung ihres Vortrages ergangen. Aus der Gesamtschau ihres erstinstanzlichen Vorbringens sei zwingend zu schlussfolgern, dass sie im April 2008 mit der Klägerin eine nachträgliche Pauschalvereinbarung getroffen habe. Deshalb seien ihre Abschlagsrechnungen vom 19. März 2009 prüffähig und sie habe berechtigt ihre Leistungen von der Bezahlung dieser Rechnungen abhängig gemacht. Hierzu trägt sie wie folgt vor: Die Notwendigkeit von Nachtragsvereinbarungen habe sich aus den langen Laufzeiten der Verträge infolge eines gestörten Bauablaufs ergeben. Die Inhalte der Nachtragsvereinbarungen habe ihr damaliger Geschäftsführer Herr K. zusammen mit dem Projektleiter Herrn T. vorbereitet. Bei der schriftlichen Formulierung dieser Inhalte habe Herr K. routinemäßig den Text mit einer Unterschriftszeile versehen, ohne dass es eine entsprechende Abrede zu einer notwendigen Unterzeichnung gegeben habe. In den Besprechungen am 1. April und 22. Mai 2008 (Protokolle gemäß Anlagen B 01 und B 02, Anlagen zur Berufungsbegründung) sei Einigkeit bis auf einen Punkt zur Leistungsphase 9 erzielt worden. Das Besprechungsprotokoll vom 1. April 2008 stelle in Verbindung mit der vorformulierten Nachtragsvereinbarung eine eigenständige vertragliche Verständigung dar; eine Unterschriftsleistung sei nicht mehr erforderlich gewesen. Die Besprechung am 22. Mai 2008 habe keinen Gesprächsbedarf mehr für die zuvor am 1. April 2008 geregelten Punkte ergeben. § 154 BGB sei konkludent abbedungen worden. Es gebe kein Schriftformerfordernis für die Pauschalvereinbarung. Den Zahlungen der Klägerin in Höhe von ca. 700.000,- EUR auf vorherige Rechnungen der Beklagten und die - im Einzelnen näher in der Berufungsinstanz erstmals bezeichnete - Abrechnungspraxis der Parteien zeige, dass auch in der Vergangenheit regelmäßig von einem Schriftformerfordernis abgewichen worden sei. Sie - die Beklagte - habe auf die Verbindlichkeit der Abrede vertrauen dürfen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Teilurteil des Landgerichts Hannover vom 16. Oktober 2013 - 22 O 82/12 - abzuändern und festzustellen, dass die Kündigung der Klägerin und Widerbeklagten vom 19. Mai 2009 ohne wichtigen Grund erfolgt ist,

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hilfsweise: das vorgenannte Urteil des Landgerichts Hannover aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Hannover zurückzuverweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Teilurteil. Sie behauptet, der am 1. April und 22. Mai 2008 nicht einigungsfähige Punkt (Beginn der Gewährleistung mit Abnahme der Leistungen nach der Leistungsphase 9 und deren Enthaltung in den Hauptverträgen) sei von zentraler Bedeutung für sie - die Klägerin - gewesen. Deshalb habe Herr T. auch die Unterzeichnung der Nachtragsvereinbarung abgelehnt. Die Nachtragsentwürfe stammten allein aus der Feder der Beklagten. Keinesfalls habe auf das Schriftformerfordernis verzichtet werden sollen. Vorherige Abschlagszahlungen der Klägerin seien unerheblich, weil die betroffenen Rechnungen aus der Zeit vor dem 1. April 2008 stammten und die Zahlungen nur Vorschussqualität gehabt hätten, weil sie unter Vorbehalt erfolgt seien. Für die von der Beklagten in der Berufungsinstanz erstmals vorgetragene Abrechnungspraxis gelte das gleiche. Die Klägerin rügt das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten als verspätet und als unsubstantiiert, weil es nicht erkennen lasse, wann was beauftragt worden sei, insbesondere ob die Aufträge Haupt- oder Zusatzleistungen beträfen. § 4 HOAI a. F. sei zwingend zu beachten. Weiter verweist die Klägerin darauf, dass die Abschlagsrechnungen der Beklagten vom 19. März 2009 auch bei einer wirksamen Pauschalvereinbarung nicht prüffähig seien, weil ein Nachweis für tatsächlich erbrachte Leistungen fehle, zumal die Leistungsphase 8 entgegen des erbrachten Leistungsumfanges zu 100 % abgerechnet worden sei. Eine Trennung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen sei nicht erkennbar. Jedenfalls seien die Abschlagsrechnungen nicht fällig angesichts der geltend gemachten Zurückbehaltungsrechte der Klägerin wegen Mängeln. Ferner sei die Kündigung berechtigt gewesen infolge der Schlechtleistungen der Beklagten und ihrer wahrheitswidrigen Angaben zur Pauschalvereinbarung gegenüber dem neuen Projektleiter.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen. Die Akten des Landgerichts Hannover (32 O 13/14, zuvor 22 O 20/13) waren beigezogen und zu Informationszwecken Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

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Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das angefochtene Teilurteil ist in zulässiger Weise gemäß § 301 ZPO ergangen und es trifft auch inhaltlich zu.

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Die Klägerin war berechtigt, am 19. Mai 2009 die Ingenieurverträge mit der Beklagten aus wichtigem Grund zu kündigen. Gemäß § 8 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen (siehe Anlage K 1, Ordner 1), die unstreitig allen streitgegenständlichen Verträgen zugrunde liegen, waren beide Parteien berechtigt, die Verträge aus wichtigem Grund zu kündigen. Im Übrigen können Ingenieurverträge als Werkverträge nach dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben ohnehin vom Ingenieur und vom Auftraggeber aus wichtigem Grund gekündigt werden [OLG Koblenz (5 U 877/06), Urteil vom 08.03.2007, Rn. 34 m. w. N., zitiert nach juris]. Der wichtige Kündigungsgrund kann in einer schwer wiegenden schuldhaften Verletzung oder einer sonstigen Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses bestehen, die eine Fortsetzung des Vertrages für die andere Partei unmöglich macht [dass., a. a. O., Rn. 35, zitiert nach juris]. Ein solcher schwerer Vertrauensverlust ist vorliegend festzustellen.

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1. Die Beklagte war gemäß Vertrag vom 22. Mai / 5. Juni 2008 (Anlagen K 6 und K 7, Ordner 1) zur Erbringung von Ingenieurleistungen für brandschutztechnische Ertüchtigung, Leistungsphasen 5 bis 8, beauftragt. Zur Erfüllung dieser Arbeiten hätte es gehört, die Auflagen des Brandschutzgutachters vom 17. Februar und 3. April 2009 (Anlagen K 22 - 24, Ordner 1 sowie Anlage K 110, Ordner 7) zu erfüllen, d. h. dem Gutachter die erbetene Stellungnahme zu erteilen und die erforderlichen Unterlagen zu übersenden. Den entsprechenden Aufforderungen der Klägerin kam sie über einen Zeitraum von drei Monaten (17. Februar bis 19. Mai 2009) nicht nach. Da der Brandschutzgutachter den Widerruf der Teilfreigabe des Gebäudes angekündigt hatte, wusste die Beklagte auch, dass die Angelegenheit eilig war und für die Klägerin große Bedeutung hatte. In dieser Situation auf die Bezahlung von Abschlagsrechnungen aus den früheren Vertragsverhältnissen als Bedingung für das Tätigwerden zu bestehen, ohne dass ersichtlich war, dass sich die Klägerin ihren Zahlungsverpflichtungen entziehen wollte, stellt aus

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objektiver Sicht ein Verhalten dar, dass das Vertrauen der Klägerin in eine kooperative Zusammenarbeit mit der Beklagten grundlegend erschüttern durfte.

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2. Da die Abschlagsrechnungen vom 19. März 2009 (Anlage K 28, Ordner 1) ausschließlich die Vertragsbeziehungen der Parteien gemäß Anlagen K 1 bis 5 (Ordner 1) betreffen, die Beklagte aber im Rahmen des Brandschutzes gemäß Vertrag vom 22. Mai / 5. Juni 2008 (Anlagen K 6 und K 7, Ordner 1) tätig werden sollte, hat sie mit ihrer Bedingungsstellung überdies Ansprüche aus verschiedenen Verträgen gegenübergestellt. Das Verhältnis der Parteien war im Jahre 2009 bereits erheblich gestört wegen der offenbar gewordenen Brandschutzmängel. In der für die Klägerin eilbedürftigen Situation ab Februar 2009 hat die Beklagte mit ihrer Zahlungsforderung aus den Abschlagsrechnungen vom 19. März 2009 ein Druckmittel verwendet, für das aus ihrer Sicht keine besondere Eile bestand. Immerhin betrafen die Abschlagsrechnungen Leistungen, die schon einige Zeit zurück lagen und für deren Vergütung bereits seit Juni 2007 bzw. April 2008 eine Einigung zu erzielen versucht worden war. Es war auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin die erst am 19. März 2009 erstellten und ihr am 30. März 2009 überreichten Abschlagsrechnungen überhaupt nicht begleichen würde. Deren Rüge der mangelnden Prüffähigkeit war wegen der Streitpunkte der Parteien über den Einigungsversuch im April/Mai 2008 absehbar. Unter diesen Umständen wertet der Senat die Forderung der Beklagten, Unterlagen für die Brandschutzüberprüfung nur an den Brandschutzgutachter auszuhändigen, wenn die Klägerin unverzüglich die gerade erst überreichten Abschlagsrechnungen begleicht, als treuwidrig im Sinne von § 242 BGB: So verhält sich ein langjähriger Vertragspartner in einer eilbedürftigen und kritischen Bausituation als redlicher Geschäftspartner nicht. Das Vertrauen der Klägerin in eine zuverlässige Mitarbeit der Beklagten wurde so nachhaltig beeinträchtigt.

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3. Im Übrigen war die Rüge der Klägerin zur mangelnden Prüffähigkeit der Abschlagsrechnungen dahin, welche getätigten Arbeiten die Beklagte damit bezahlt verlangte, berechtigt. Unstreitig hat die Beklagte in diesem Konvolut nicht zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen unterschieden, obwohl sie ihre Arbeiten noch nicht vollständig erfüllt hatte. Der geltend gemachte Leistungsstand wird aus diesen Rechnungen nicht transparent.

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4. Hinsichtlich der Prüffähigkeit der Abschlagsrechnungen kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf eine Pauschalvereinbarung berufen, die sie am 1. April / 22. Mai 2008 (Anlagen K 39 und K 6, Ordner 1) mit der Klägerin getroffen haben will, und die den Abschlagsrechnungen berechtigterweise zugrunde gelegt worden sei. Die Protokolle dieser Besprechungen belegen eindeutig und unbestritten, dass sich die Parteien gerade nicht über alle Punkte der von der Beklagten formulierten Nachtragsvereinbarungen vom 1. Juni 2007 (Anlage K 38, Ordner 1) geeinigt haben: Ziffer (4) blieb streitig. Am 1. April 2008 vereinbarten die Parteien, diesbezüglich binnen der nächsten 14 Tage eine Verständigung erzielen zu wollen. Am 22. Mai 2008 wurde protokolliert, dass dies gerade nicht gelungen sei.

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a) § 154 Abs. 1 BGB enthält eine Auslegungsregel, dass ein Vertrag im Zweifel nicht geschlossen ist, solange sich die Parteien nicht über alle Punkte geeinigt haben. Diese Auslegungsregel ist dann nicht anwendbar, wenn sich die Parteien trotz der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollen und sich die bestehende Vertragslücke ausfüllen lässt [OLG Düsseldorf (22 U 192/12), Urteil vom 25.07.2014, Rn. 103, zitiert nach juris]. Das ist vorliegend nicht anzunehmen. Einen Vertragsbindungswillen bezüglich der von der Beklagten vorformulierten Nachtragsvereinbarungen im Übrigen - unabhängig von Ziffer (4) - ist nicht zu erkennen. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Protokoll vom 1. April 2008, dass die offene Frage für die Gesamteinigung bedeutsam war, weil man diesen Streitpunkt unbedingt noch regeln wollte. Dem Protokoll vom 22. Mai 2008 ist zu entnehmen, dass man sich über den Vorschlag der Beklagten gerade nicht verständigen konnte. Bei dem Beginn der Gewährleistung handelt es sich in der Tat - wie es die Klägerin vorträgt - um einen zentralen Punkt, der für den Vertragsbindungswillen der Klägerin insgesamt bedeutsam war: Die Beklagte begehrte insoweit eine Verschiebung des Gewährleistungsrisikos zu ihren Gunsten. Diese Frage betraf die Interessenslage beider Parteien, zumal die Klägerin im Jahre 2008 bereits Mängel der von der Beklagten erbrachten Leistungen erkannt hatte. Es ist nicht ersichtlich, wie diese Lücke zufriedenstellend für beide Parteien geschlossen werden sollte. Unter diesen Umständen greift die Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB durch, sodass kein Vertragsschluss anzunehmen ist.

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b) Überdies spricht vorliegend auch § 154 Abs. 2 BGB gegen einen Vertragsschluss der Parteien zu den Nachtragsvereinbarungen. Die Parteien haben für die Nachtragsvereinbarungen die Schriftform verabredet. Die Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB reift nur dann nicht ein, wenn die Schriftform für die Parteien keine konstitutive Bedeutung hat, der Vertragsschluss also nicht mit der Beurkundung steht und fällt [Brandenburgisches Oberlandesgericht (4 U 59/13), Urteil vom 11.06.2014, Rn. 50, zitiert nach juris]. Die Entwürfe der Beklagten zu den Nachtragsvereinbarungen (Anlage K 38, Ordner 1) sehen allesamt die Unterzeichnung beider Parteien vor. Allein daraus, dass eine Partei die Vorlage eines (schriftlichen) Ingenieurvertrages verlangt, lässt sich die für die Anwendbarkeit des § 154 Abs. 2 BGB notwendige Vereinbarung einer konstitutiven Schriftform zwar nicht herleiten [dass., a. a. O.]. Die Vertragsentwürfe gehen vorliegend jedoch über ein bloßes Verlangen der Beklagten nach einer schriftlichen Regelung hinaus, weil sie bereits vorformuliert waren und ausdrücklich Unterschriftsfelder vorsahen. Vertragsparteien können Formabreden auch durch schlüssiges Verhalten treffen. Insbesondere bei bedeutsamen Geschäften dient die Schriftform im Zweifel nicht nur Beweiszwecken, sondern auch der eindeutigen Festlegung der Konditionen; für die konkludente Vereinbarung der Schriftform kann dann die Herstellung einer schriftlichen Vertragsurkunde, die Unterschriftenfelder vorsieht, genügen [Brandenburgisches Oberlandesgericht (6 U 108/13), Urteil vom 11.11.2014, Leitsatz und Rn. 40 m. w. N., zitiert nach juris].

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In der Besprechung am 1. April 2008 (Anlage K 39, Ordner 1) ist überdies protokolliert worden, Herr K. habe den Entwurf einer Nachtragsvereinbarung vom 1. Juni 2007 vorgelegt, die allerdings noch nicht unterschrieben sei. Dies zeigt, dass die schriftliche Formulierung nebst Unterschrift von beiden Parteien gewollt war, und zwar konstitutiv. Das deckte sich mit den Hauptverträgen der Parteien, die ebenfalls schriftlich formuliert waren. Gemäß § 14 AVB bedürfen Änderungen und Ergänzungen der Verträge überdies der Schriftform. Und auch der Vertrag vom 22. Mai / 5. Juni 2008 ist mittels Protokoll und E-Mail (Anlagen K 6 und K 7, Ordner 1) schriftlich fixiert worden. Schließlich bedürfen Änderungen von schriftlichen Honorarvereinbarungen - wie hier - der Schriftform des § 4 HOAI a. F. [Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 9. Auflage, § 4 Rn. 13, 14, 21 und 26].

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Demzufolge ist vorliegend die Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB einschlägig, die ebenfalls gegen einen Vertragsschluss der Parteien bezüglich einer Pauschalabrede spricht.

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c) Soweit die Beklagte auf eine frühere abweichende Abrechnungspraxis verweist, verfängt dies nicht, weil es sich diesbezüglich - wie es die Klägerin zutreffend vorträgt - um Vorgänge vor dem 1. April 2008 handelt, für die es bereits schriftliche Vereinbarungen gab. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern hiervon abgewichen worden sein soll. Das neue Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz, das an § 531 ZPO zu messen ist, ist zudem unsubstantiiert betreffend Auftragszeitpunkte, Haupt- und Zusatzleistungen und lässt damit nicht erkennen, inwieweit schriftliche Regelungen wann und wie mündlich abgeändert worden sein sollen. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, wieso die Beklagte anlässlich der von ihr behaupteten Vereinbarung vom 1. April / 22. Mai 2008 Vertrauen in die Abrechnungspraxis mit der Klägerin gewonnen haben könnte, die zeitlich davor gelegen hat. Da die Parteien mit ihren Erörterungen zu den Nachtragsvereinbarungen bereits seit dem Jahre 2007 eine Regelung in Aussicht genommen hatten, erscheinen entsprechende Zahlungsweisen der Klägerin auf Abschlagsrechnungen nicht ungewöhnlich. Jedenfalls und entscheidend handelte es sich hierbei nur um vorbehaltliche Zahlungen, was gegen ein etwaiges Anerkenntnis seitens der Klägerin spricht.

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5. Aus einer Gesamtschau der vorstehenden Punkte ist zu folgern, dass die Klägerin am 19. Mai 2009 berechtigt war, die Vertragsverhältnisse mit der Beklagten aus wichtigem Grund zu kündigen. Die Beklagte hatte die von ihr geschuldeten Ingenieurleistungen bezüglich des Brandschutzes der Gewerke mutmaßlich mangelhaft erbracht. Insofern mussten Überprüfungen erfolgen und umfangreiche Sanierungsmaßnahmen standen zu befürchten. Die Parteien stritten über den Beginn der Gewährleistung ohne eine Einigung zu erzielen. Der Widerruf der erfolgten Teilfreigabe durch den Brandschutzgutachter drohte. Die Beklagte übte mit ihrem Zahlungsbegehren der erst kurzfristig zuvor erstellten Abschlagsrechnungen Druck auf die Klägerin aus, ohne dass ersichtlich war, dass sich die Klägerin ihren Zahlungsverpflichtungen entziehen wollte. Die Beklagte verweigerte ihre eilbedürftige Mitwirkung an der Überprüfung des Brandschutzes, wozu sie sich vertraglich verpflichtet hatte. Die Klägerin sah sich gezwungen, die erforderliche Brandschutzmatrix anderweit erstellen zu lassen. Ferner behauptete die Beklagte eine vertragliche Einigung zu Nachtragsvereinbarungen, die die Klägerin berechtigterweise bestritt, und weigerte sich, ihre Abschlagsrechnungen auf die Rüge der Klägerin zu deren fehlenden Prüffähigkeit der Frage, welche Leistungen tatsächlich erbracht worden waren, zu erläutern. In dieser Situation ist fraglos von einem zerrütteten vertraglichen Vertrauensverhältnis auszugehen, was es der Klägerin unmöglich machte, die Verträge mit der Beklagten fortzusetzen.

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Die Berufung der Beklagten ist unbegründet und war zurückzuweisen.

III.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.

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