Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-05-22, Aktenzeichen L 11 AS 1013/17 B ER

Tenor

Auf die Beschwerde des Beigeladenen wird der Beschluss des Sozialgerichts Hannover vom 23. November 2017 aufgehoben.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Anschlussbeschwerde der Antragsteller wird zurückgewiesen.

Eine Kostenerstattung findet in beiden Rechtszügen nicht statt.

Den Antragstellern wird für das Beschwerdeverfahren ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt G., H., bewilligt.

Gründe

I.

1

Die Beteiligten streiten im Wege des einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutzes um Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch - Zwölftes Buch - Sozialhilfe (SGB XII); hilfsweise begehren die Antragsteller eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Gewährung von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch - Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II).

2

Der am I. 1953 geborene Antragsteller zu 1. und die am J. 1954 geborene Antragstellerin zu 2. stammen aus Usbekistan. Sie sind portugiesische Staatsangehörige. Der Antragsteller zu 1. ist seit dem 06.01.2016 in K. gemeldet. Er soll bis zum 14.04.2016 für drei Tage versicherungspflichtig beschäftigt gewesen sein. Für die Zeit vom 11.04. bis zum 11.05.2016 war er über einen sog. Haushaltscheck bei der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See-Minijob-Zentrale als Haushaltshilfe für Privathaushalte gemeldet. Ab dem 01.04.2016 gewährte ihm der Antragsgegner Grundsicherungsleistungen für Arbeitsuchende (vgl u.a. Bewilligungsbescheid vom 20.04.2016). Ab dem 01.09.2016 bezog auch die Ehefrau des Antragstellers zu 1., die Antragstellerin zu 2., die seit dem 26.09.2016 in K. gemeldet ist, Leistungen nach dem SGB II (vgl u.a. Änderungsbescheid vom 01.12.2016). Die Leistungsgewährungen erfolgten insgesamt bis zum 30.04.2017.

3

Den Weiterbewilligungsantrag vom 10. März 2017 lehnte der Antragsgegner durch Bescheid vom 04.05.2017 und Widerspruchsbescheid vom 20.06.2017 ab, da für die Antragsteller nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU nur ein Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche bestehe und sie daher gemäß § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen seien. Nur für die sechs Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 13.04.2016 habe ein fortwirkendes Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer bestanden, sodass nur in dieser Zeit ein Anspruch auf Grundsicherungsleistungen für Arbeitsuchende gegeben gewesen sei. Dass nach Ablauf der sechs Monate weiterhin Leistungen gezahlt worden seien, begründe jedoch keinen Anspruch auf die Fortführung der rechtswidrigen Leistungsgewährung. Die Antragsteller haben am 22. Juni 2017 Klage gegen den Antragsgegner beim Sozialgericht (SG) Hannover erhoben (Az.: S 68 AS 2103/17).

4

Auf Antrag vom 11.05.2017 gewährte der Beigeladene den Antragstellern mit Bescheid vom 23.05.2017 für die Zeit vom 01. bis zum 31.05.2017 Leistungen nach dem SGB XII, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken. Den dagegen erhobenen Widerspruch wies er durch Bescheid vom 05.07.2017 zurück. Einen erneuten Antrag auf Gewährung von Hilfe zum Lebensunterhalt lehnte er durch Bescheid vom 03.08. und Widerspruchsbescheid vom 22.08.2017 ab, da sich das Aufenthaltsrecht der Antragsteller allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergebe und sie daher dem Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 SGB XII unterfielen. Die Antragsteller haben dagegen am 20.09.2017 beim SG Hannover Klage erhoben (Az.: S 81 SO 378/17).

5

Die Antragsteller haben am 2. November 2017 beim SG Hannover um Gewährung einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutzes gegen den Antragsgegner nachgesucht. Zur Begründung haben sie geltend gemacht, dass auch zwischen April 2016 und April 2017 nur ein Aufenthaltsrecht zum Zwecke der Arbeitsuche vorgelegen habe. Gleichwohl seien ihnen Grundsicherungsleistungen für Arbeitsuchende gewährt worden, sodass nicht nachvollziehbar sei, warum ab Mai 2017 keine Leistungsbewilligung mehr erfolgt sei. Ferner haben sie geltend gemacht, dass die Antragstellerin zu 2. seit dem 2. Mai 2017 bei ihrem Sohn, dem Zeugen L.M. geringfügig beschäftigt sei, sodass sich auch vor diesem Hintergrund ein Leistungsanspruch ergebe. Erst mit Schriftsatz vom 14.11.2017 hat der Bevollmächtigte der Antragsteller mitgeteilt, dass die Antragstellerin zu 2. das Arbeitsverhältnis gesundheitsbedingt zum 31.08.2017 aufgegeben habe.

6

Mit Beschluss vom 16. November 2017 hat das SG den Landkreis Nienburg als zuständigen Träger der Leistungen nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch beigeladen und am 22.11.2017 im Rahmen eines Erörterungstermins den Zeugen zu dem Beschäftigungsverhältnis mit der Antragstellerin zu 2. einvernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift über den Erörterungstermin vom 22.11.2017 (Bl 47 ff GA) Bezug genommen.

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Mit Beschluss vom selben Tag hat das SG sodann den Beigeladenen vorläufig verpflichtet, den Antragstellern Hilfen zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII für die Zeit vom 12.11.2017 bis zum 30.04.2018 zu gewähren.

8

Zur Begründung hat es angegeben, dass gegen den Antragsgegner kein Anspruch auf Grundsicherungsleistungen für Arbeitsuchende bestehe, da der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II greife. Ein Aufenthaltsrecht der Antragstellerin zu 2. - und daraus abgeleitet ein entsprechendes Aufenthaltsrecht des Antragstellers zu 1. - ergebe sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche. Sie besitze kein Aufenthaltsrecht bzw kein fortwirkendes Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmerin gemäß § 2 Abs 2 Nr 1 Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU). Insbesondere stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der Arbeitsvertrag mit dem Zeugen nur zum Schein abgeschlossen worden sei, um einen Leistungsanspruch zu erlangen. Es handele sich nicht um ein echtes, gelebtes Arbeitsverhältnis. So seien die vorgelegten Quittungen datumslos ausgestellt und könnten für die Zeit von Mai bis August 2017 eine tatsächliche Lohnzahlung nicht belegen. Insbesondere sei jedoch fernliegend, dass der Zeuge, der Alleinverdiener einer dreiköpfigen Familie sei, bei einem monatlichen Nettoeinkommen von ca 2.000 Euro pro Monat 450 Euro für seine Mutter als Haushaltshilfe aufwende. Ebenso sei fernliegend, dass er tatsächlich eine Haushaltshilfe mit einem zeitlichen Umfang von 50 Arbeitsstunden im Monat beschäftige. Der Zeuge bewohne eine kleine Dreizimmerwohnung, sodass umfangreiche Reinigungsarbeiten gar nicht anfielen. Seine Ehefrau sei nicht berufstätig. Es bestehe vor diesem Hintergrund gar keine objektive Notwendigkeit einer Haushaltshilfe. Dass sich der Zeuge die Hilfe als Luxus geleistet habe, könne bei seiner Einkommenssituation nicht nachvollzogen werden. Darüber hinaus bestünden Widersprüche in den Angaben der Antragstellerin zu 2. und des Zeugen hinsichtlich des Umfangs der Unterstützung im Haushalt vor und nach Abschluss des angeblichen Arbeitsvertrages, sowie dazu, ob die Arbeitstätigkeit mit privaten Besuchen und auch Übernachtungen bei dem Zeugen verbunden gewesen sei. Angesichts der Angaben zu seiner Schichtdauer sowie der Entfernung zwischen seinem Wohnsitz und dem Wohnsitz der Antragsteller sei es ebenfalls nicht glaubhaft, dass der Zeuge seine Mutter jeweils zur Arbeit abgeholt und danach wieder zurückgefahren habe. Überzeugend seien vielmehr die Angaben der Antragstellerin zu 2., dass diese den Zeugen und seine Familie bereits vor Abschluss des Arbeitsvertrages im selben Umfang unterstützt habe wie danach (vgl zu den weiteren Einzelheiten insoweit den angegriffenen Beschluss vom 23. November 2017, S. 7; Bl 62 GA). Auch ein Anspruch auf vorläufige Leistung nach Maßgabe des § 41a Abs 7 S 1 SGB II komme nicht in Betracht.

9

Es bestehe jedoch ein Anspruch gegen den Beigeladenen auf Hilfen zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII unter Berücksichtigung des Art 1 des Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA). Dies verpflichte jeden vertragsschließenden Staat, den Staatsangehörigen anderer Vertragsschließender, die sich erlaubt auf seinem Gebiet aufhalten und nicht über ausreichende Mittel verfügen, in gleicher Weise wie seinen eigenen Staatsangehörigen und unter den gleichen Bedingungen die Leistungen der sozialen und der Gesundheitsfürsorge zu gewähren. In diesem Sinne hielten sich die Antragsteller erlaubt in Deutschland auf. Die Antragstellerin zu 2. verfüge über ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche, aus dem ihr Ehemann, der Antragsteller zu 1., ebenfalls ein Aufenthaltsrecht ableiten könne. Die Antragsteller seien auch nicht wegen der Erwerbsfähigkeit der Antragstellerin zu 2. nach § 21 S 1 SGB XII von Sozialhilfeleistungen ausgeschlossen. Sie seien zwar wegen der Erwerbsfähigkeit der Antragstellerin zu 2. grundsätzlich dem System des SGB II zugeordnet. Wegen des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II bestehe aber gerade keine Leistungsberechtigung der Antragsteller nach dem SGB II. Damit seien die Voraussetzungen für Hilfen zum Lebensunterhalt gegeben. Die Antragsteller hätten glaubhaft gemacht, ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenen Kräften und Mitteln bestreiten zu können. So habe ihnen der Antragsgegner auch bis April 2017 Leistungen gewährt, im Mai 2017 sodann der Beigeladene. Eine Änderung der Vermögens- und Einkommensverhältnisse sei seither nicht nachvollziehbar.

10

Gegen den ihm am 24.11.2017 zugestellten Beschluss richtet sich die Beschwerde des Beigeladenen vom selben Tag. Zur Begründung macht er geltend, dass die Antragsteller auch unter Berücksichtigung des EFA keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB XII hätten. Das EFA begründe keinen Anspruch auf Sozialleistungen für ausländische Staatsbürger, sondern lediglich einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit Inländern. Bundesdeutsche Staatsangehörige in der Situation der Antragsteller seien jedoch bereits nicht nach dem SGB XII leistungsberechtigt. Denn § 21 SGB XII schließe Personen unter 65 Jahren und erwerbsfähige Personen von Leistungen nach dem SGB XII aus. Damit bestehe auch unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsaspekts schon aus diesem Grund kein Anspruch der Antragsteller auf Leistungen nach dem SGB XII. Darüber hinaus rügt der Beigeladene im Hinblick auf die von den Antragstellern beim SG Hannover geführten Hauptsacheverfahren S 81 SO 378/17 und S 68 AS 2103/17 eine unzulässige doppelte Rechtshängigkeit ihres Eilbegehrens.

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Der Beigeladene beantragt,

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den Beschluss des Sozialgerichts Hannover vom 23.11.2017 aufzuheben und den Eilantrag der Antragsteller im Hinblick auf Leistungen nach dem SGB XII abzulehnen.

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Die Antragsteller treten dem Beschwerdebegehren des Beigeladenen entgegen und beantragen insoweit,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Darüber hinaus begehren sie (hilfsweise) eine Verpflichtung des Antragsgegners zur einstweiligen Gewährung von Grundsicherungsleistungen für Arbeitsuchende ab November 2017.

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Zur Begründung beziehen sie sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Darüber hinaus machen sie geltend, dass der Antragsteller zu 1. nicht mehr erwerbsfähig sei und für ihn keine Verfügbarkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bestehe. Zur Begründung insoweit nehmen sie Bezug auf eine Bescheinigung der Bundesagentur für Arbeit vom 31.07.2017 sowie eine sozialmedizinische gutachterliche Stellungnahme des Facharztes für Allgemeinmedizin, Sozialmedizin, Sportmedizin N. O. für die Bundesagentur für Arbeit vom 06.03.2017 (Bl 90, 91 ff GA). Auch könne der Antragsteller zu 1. wegen einer bösartigen Krebserkrankung der Leber nicht nach Portugal abgeschoben werden (insoweit nehmen die Antragsteller Bezug auf ein Attest des Allgemeinmediziners Büchse vom 12.02.2018, Bl 105 GA).

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Der Antragsgegner ist der Ansicht, dass keine Gründe erkennbar seien, die gegen eine vorläufige Gewährung von Leistungen nach dem SGB XII durch den Beigeladenen sprächen. Dass für den Antragsteller zu 1. eine Ausreise nach Portugal aus medizinischen Gründen nicht in Betracht komme, werde durch das vorgelegte allgemeinmedizinische Attest nicht belegt.

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Der Antragsgegner beantragt,

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die Beschwerde insoweit zurückzuweisen, als er zur vorläufigen Gewährungen von Leistungen nach dem SGB II verpflichtet werden soll.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte, die Gerichtsakten des SG Hannover zu den Verfahren S 68 AS 2103/17 und S 81 SO 378/17 sowie die von dem Beigeladenen und dem Antragsgegner als Verwaltungsvorgänge vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

II.

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Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist zum einen der „hilfsweise“ geltend gemachte Antrag der Antragsteller, den Antragsgegner zur vorläufigen Gewährung von Leistungen nach dem SGB II zu verpflichten (vergleiche Schriftsatz des Bevollmächtigten der Antragsteller vom 04.12.2017). Bei verständiger Würdigung ist dieses Begehren als (Anschluss-)Beschwerde im Hinblick auf den Beschluss des SG Hannover vom 23.11.2017 zu werten. Zwar ist insoweit eine ausdrückliche Tenorierung durch das SG nicht erfolgt. Jedoch ist der Begründung des angegriffenen Beschlusses zu entnehmen, dass das SG den entsprechenden Antrag der Antragsteller (vergleiche insoweit ihre Antragsschrift vom 01.11.2017) abgelehnt hat. Das Beschwerdebegehren der Antragsteller hat jedoch in der Sache keinen Erfolg; ihre Beschwerde war zurückzuweisen (I.).

22

Darüber hinaus ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens das Begehren des Beigeladenen auf Aufhebung seiner Verpflichtung zur vorläufigen Gewährung von Leistungen nach dem SGB XII durch den angegriffenen Beschluss des SG Hannover vom 23.11.2017. Diese Beschwerde des Beigeladenen ist zulässig und begründet. Die Antragsteller haben keinen Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der Gewährung entsprechender Leistungen. Der angefochtene Beschluss des SG war daher insoweit aufzuheben (II.).

23

I. Nach § 86b Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Der Erlass einer derartigen Regelungsanordnung setzt voraus, dass nach materiellem Recht ein Anspruch auf die begehrte Leistung besteht (Anordnungsanspruch) und die Regelungsanordnung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig ist, insbesondere auch ein Eilbedürfnis vorliegt (Anordnungsgrund). Sowohl der Anordnungsanspruch als auch der Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs 2 Zivilprozessordnung i.V.m. § 86b Abs 2 Satz 4 SGG).

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Die Antragsteller haben keinen Anordnungsanspruch auf Leistungen nach dem SGB II glaubhaft gemacht. Sie unterfallen (zumindest) § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 b) SGB II, so dass sie von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II kraft Gesetzes ausgeschlossen sind. Nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 b) SGB II sind Ausländerinnen und Ausländer vom Leistungsbezug ausgenommen, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Von einem solchen Aufenthaltsrecht geht der Senat hier zugunsten der Antragsteller aus; es kann offenbleiben, ob die Antragsteller möglicherweise gar kein Aufenthaltsrecht mehr besitzen (vgl zu einem „erst-recht-Leistungsausschluss“ für Unionsbürger ohne materielle Freizügigkeitsberechtigung bzw. Aufenthaltsrecht: BSG Urteile vom 03.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - Rn. 19 ff. und - B 4 AS 59/13 R - Rn. 14).

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Der Antragsteller zu 1. soll bis zum 14.04.2016 für drei Tage versicherungspflichtig beschäftigt gewesen sein. Für die Zeit vom 11.04. bis zum 11.05.2016 war er über einen sog Haushaltscheck bei der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See-Minijob-Zentrale als Haushaltshilfe für Privathaushalte gemeldet. Für die Zeit danach hat er nicht glaubhaft gemacht, eine Beschäftigung ausgeübt zu haben. Somit ist ein möglicherweise entstandenes Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmer nach § 2 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU seither nicht mehr gegeben. Auch der damit unter Umständen begründete nachwirkende Status des § 2 Abs 3 FreizügG/EU, der vom Antragsgegner wohl ursprünglich angenommen wurde, wäre mittlerweile erloschen (hier Beendigung der Meldung bei der Minijob-Zentrale am 11.05.2016 zuzüglich 6 Monate nach § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU). Insoweit bedarf es im Nachhinein jedoch keiner abschließenden Klärung, ob es aufgrund der äußerst kurzzeitigen Beschäftigung bzw. eines augenscheinlich sehr geringen Umfangs einer Beschäftigung tatsächlich zur Begründung eines Arbeitnehmerstatus für den Antragsteller zu 1. gekommen ist, der einen entsprechenden Aufenthaltsstaus vermittelt hat. Auch sind die Voraussetzungen für ein fortgeltendes Aufenthaltsrecht bei vorübergehender Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben. Zwar macht der Antragsteller zu 1. medizinische Einschränkungen bzw. eine Erwerbsunfähigkeit geltend. Jedoch ergeben sich aus den vorgelegten medizinischen Unterlagen (sozialmedizinische gutachterliche Stellungnahme des Facharztes für Allgemeinmedizin, Sozialmedizin, Sportmedizin N. O. für die Bundesagentur für Arbeit vom 06.03.2017 (Bl 90, 91 ff GA), Attest des Allgemeinmediziners P. vom 12.02.2018 (Bl 105 GA)) bereits keine konkreten Daten, die die Feststellung ermöglichten, dass eine vorübergehende Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU bereits während des Bestehens eines möglichen Arbeitnehmerstatus des Antragstellers zu 1. eingetreten sein könnte (hier allenfalls bis zum 11.05.2016, s.o.). Dementsprechend ist im Hinblick auf einen eventuellen Arbeitnehmerstatus des Antragstellers zu 1. auch kein Aufenthaltsrecht der Antragstellerin zu 2. als Familienangehörige (vgl. § 2 Abs 1 Nr. 6 i.V.m. §§ 3, 4 FreizügG/EU) nachzuvollziehen.

26

Auch für die Antragstellerin zu 2. ist ein Aufenthaltsrecht aus einem etwaigen Arbeitnehmerstatus nach § 2 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU nicht glaubhaft gemacht worden. Der erkennende Senat schließt sich insoweit in vollem Umfang der insbesondere auf der Beweisaufnahme im Erörterungstermin am 23.11.2017 beruhenden Würdigung des SG in dem angegriffenen Beschluss vom selben Tag (vgl. dort S. 7) an und gelangt ebenfalls zu Einschätzung, dass die Antragstellerin zu 2. mit dem Ziel der Erlangung von Sozialleistungen lediglich zum Schein ein Arbeitsverhältnis mit dem Zeugen, dem Sohn der Antragsteller, begründet hat. Weiterer Ausführungen hierzu bedarf es nicht. Wiederum ist dementsprechend auch kein Aufenthaltsrecht des Antragstellers zu 1. als Familienangehöriger der Antragstellerin zu 2. festzustellen (vgl. § 2 Abs 1 Nr. 6 i.V.m. §§ 3, 4 FreizügG/EU).

27

Die Antragsteller sind auch nicht freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs 2 Nr 5 i.V.m. § 4 des FreizügG/EU. Danach haben nicht erwerbstätige Unionsbürger und die sie begleitenden Familienangehörigen eine Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs 1 FreizügG/EU, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen. Daran mangelt es hier gerade, da die Antragsteller geltend machen, mittellos zu sein.

28

Auch ein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs 2 Nr 6 i.V.m. § 3 FreizügG/EU als Familienangehörige des Zeugen haben die Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Insoweit ist es bereits angesichts seiner Einkommenssituation ausgeschlossen, dass sie von ihrem Sohn Unterhalt beziehen.

29

Der Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs 2 Nr 2 SGB II ist europarechtskonform (vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2015 - Rs. C-67/14 - Alimanovic -; vgl auch BSG, Urteil vom 20.01.2016 – B 14 AS 15/15 R – LS 1 u. Rn. 24, m.w.N.). Auf das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA) können sich die Antragsteller als portugiesische Staatsangehörige nicht berufen, da der von der Bundesregierung bezogen auf SGB II-Leistungen erklärte Vorbehalt zum Europäischen Fürsorgeabkommen eine wirksame Einschränkung der Inländergleichbehandlung bewirkt hat (vgl BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R, Urteil vom 20. Januar 2016 – B 14 AS 15/15 R –, m.w.N.).

30

Die Antragsteller haben auch keinen Anspruch auf Gewährung vorläufiger Leistungen nach dem SGB II gemäß § 41a Abs 7 Satz 1 SGB II in der seit 1. August 2016 geltenden Fassung glaubhaft gemacht. Hiernach kann über die Erbringung von Geld- und Sachleistungen vorläufig entschieden werden, wenn 1. die Vereinbarkeit einer Vorschrift dieses Buches, von der die Entscheidung über den Antrag abhängt, mit höherrangigem Recht Gegenstand eines Verfahrens beim Bundesverfassungsgericht oder dem Gerichtshof der Europäischen Union ist oder 2. eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung Gegenstand eines Verfahrens beim BSG ist. Unabhängig von dem Umstand, ob eine entsprechendes Verfahren bei den genannten Gerichten anhängig ist, handelt sich bei der Entscheidung über die Gewährung vorläufiger Leistungen nach § 41a Abs 7 SGB II um eine Ermessensentscheidung des Antragsgegners. Eine Verpflichtung zur Leistungsgewährung kommt nur dann in Betracht, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt (vgl. so auch LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 18. April 2017 - L 13 AS 113/17 B ER m.w.N.; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 24. April 2017 - L 9 AS 165/17 B ER m.w.N.; a.A. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 16. Februar 2017 - L 8 SO 344/16 B ER). Der Senat folgt der Rechtsprechung des 13. und 9. Senats des LSG Niedersachsen-Bremen (vgl schon Beschluss vom 9. Mai 2017 - L 11 AS 169/17 B), dass nicht schon aufgrund einer etwaig drohenden Verletzung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums durch den Ausschluss von unterhaltssichernden Leistungen nach dem SGB II und dem SGB XII (siehe unten) eine Ermessensreduzierung auf Null folgt und nicht allein aufgrund des existenzsichernden Charakters der Leistungen nach dem SGB II das Ermessen stets auf Null reduziert ist. Der Gesetzgeber hat § 41a Abs 7 SGB II unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei den Leistungen nach dem SGB II um das Existenzminimum sichernde Leistungen handelt, als Ermessensvorschrift ausgestaltet. Deshalb müssen neben dem Umstand der Existenzsicherung weitere Punkte hinzutreten, um eine Ermessensreduzierung auf Null zu begründen (vgl. dazu im Einzelnen: LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 18. April 2017 - L 13 AS 113/17 B ER). Dafür ist vorliegend jedoch nichts ersichtlich.

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Entgegen dem 8. Senat des LSG Niedersachsen-Bremen im Beschluss vom 16. Februar 2017 (L 8 SO 344/16 B ER) kommt auch eine entsprechende Anwendung des § 41a Abs 7 Satz 1 Nr 1 SGB II nicht in Betracht. Der Gesetzgeber hat sich gerade unter Berücksichtigung der seinen Intentionen entgegenstehenden Rechtsprechung des BSG veranlasst gesehen, die Neuregelung zu schaffen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-Drs. 18/10211 S. 1, 2). Er hat neben den weiterhin bestehenden Möglichkeiten des Leistungsbezugs für bestimmte Gruppen von Ausländerinnen und Ausländern nach § 7 SGB II in § 23 SGB XII einen Anspruch auf Überbrückungsleistungen und hierzu auch eine Härtefallregelung vorgesehen. Diese Leistungen hat der Beigeladene mit Bescheid vom 23.05.2017 gewährt. Durch diese Regelungen ist aber hinreichend dem grundgesetzlich garantierten menschenwürdigen Existenzminimum Rechnung getragen. Verfassungsrechtliche Bedenken hat der Senat nicht und bezieht sich insoweit auf die überzeugende Begründung des Beschlusses des 9. Senats des LSG Niedersachsen-Bremen vom 24. April 2017, a.a.O. (vgl insoweit auch schon Beschluss des erkennenden Senats vom 19. Mai 2017 - L 11 AS 247/17 B ER-).

32

Nach alledem besteht kein Anspruch der Antragsteller gegen den Antragsgegner auf Leistungen nach dem SGB II, insbesondere nicht aufgrund einer zuvor wohl zeitweise rechtswidrig erfolgten Gewährung. Damit war die (Anschluss-)Beschwerde der Antragsteller zurückzuweisen.

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II. Demgegenüber ist die Beschwerde des Beigeladenen erfolgreich. Die Antragsteller haben keinen Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der Gewährung von Leistungen nach dem SGB XII. Der angefochtene Beschluss des SG war daher insoweit aufzuheben. Ein Leistungsanspruch der Antragsteller – für die allenfalls von einem Freizügigkeitsrecht als Arbeitsuchende ausgegangen werden kann (vgl. oben) - gegen den Beigeladenen nach dem SGB XII besteht nicht.

34

Der erkennende Senat legt dabei zugrunde, dass beide Antragsteller nach dem Ergebnis der im vorliegenden Eilverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung erwerbsfähig sind. So sind für die Antragstellerin zu 2. bereits keine konkreten Umstände vorgetragen worden noch ansonsten festzustellen, die gegen eine Erwerbsfähigkeit sprechen. Allein der Vortrag, dass sie das angebliche Arbeitsverhältnis mit dem Zeugen “gesundheitsbedingt“ zum 31.08.2017 aufgegeben habe, vermag keine entsprechende Überzeugungsbildung zu bewirken. Soweit geltend gemacht wird, dass der Antragsteller zu 1. nicht mehr erwerbsfähig sei, ist dies anhand der dafür zum Beleg vorgelegten medizinischen Unterlagen nicht nachvollziehbar. So wird die behauptete Erwerbsunfähigkeit nicht durch die Bescheinigung der Bundesagentur für Arbeit vom 31.07.2017 sowie die sozialmedizinische gutachterliche Stellungnahme des Facharztes für Allgemeinmedizin, Sozialmedizin, Sportmedizin N. O. für die Bundesagentur für Arbeit vom 06.03.2017 (Bl 90, 91 ff GA) belegt. Zwar gelangt die sozialmedizinische Stellungnahme zu der Einschätzung, dass prognostisch voraussichtlich auf Dauer von einer Leistungsfähigkeit von weniger als drei Stunden täglich auszugehen sei. Außer der Wiedergabe von Diagnosen sind jedoch keinerlei Befunde oder konkrete Beschreibungen von medizinischen Leistungseinschränkungen enthalten, die die getroffene sozialmedizinische Einschätzung auch nur ansatzweise belegen könnten. Sie ist daher zur Beurteilung der Erwerbsfähigkeit im vorliegenden Zusammenhang unbrauchbar. Ebenso wenig ist das Attest des Allgemeinmediziners P. vom 12.02.2018 (Bl 105 GA) geeignet, eine Erwerbsunfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu belegen. Zwar enthält dies die Diagnose eines hepatozellulären Karzinoms, bestätigt jedoch – in Abweichung von der sozialmedizinischen Stellungnahme für die Bundesagentur für Arbeit – nur eine Arbeitsunfähigkeit bis zum Jahresende. Vor diesem Hintergrund – insbesondere auch angesichts des Widerspruchs bei der Einschätzung der Leistungsfähigkeit des Antragstellers zu 1. – kann der erkennende Senat nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit von einer Erwerbsunfähigkeit des Antragstellers zu 1. ausgehen. Die Durchführung einer medizinischen Sachaufklärung kommt im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht in Betracht; es ist Sache der Antragsteller die Voraussetzungen des Anordnungsanspruchs glaubhaft zu machen (§ 920 Abs 2 Zivilprozessordnung i.V.m. § 86b Abs 2 Satz 4 SGG).

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Im Hinblick auf die rechtliche Beurteilung eines Anspruchs auf Leistungen nach dem SGB XII erachtet es der erkennende Senat als maßgeblich, dass der Gesetzgeber die einschlägige Anspruchsgrundlage in § 23 SGB XII durch Art 2 des Gesetzes zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch und in der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch vom 22.12.2016 (BGBl I, S. 3155) geändert hat. Das Gesetz ist nach dessen Art 5 Abs 1 am Tag nach der Verkündung im Bundesgesetzblatt, also am 29.12.2016, in Kraft getreten. Durch die Neufassung sollten die Leistungsausschlüsse im SGB XII an diejenigen in § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II angepasst und zugleich "klargestellt" werden, dass den ausgeschlossenen Personen weder ein Anspruch auf Leistungen nach § 23 Abs 1 SGB XII zusteht, noch dass ihnen – wie es das BSG zuvor entschieden hatte (vgl. u.a. BSG, Urteile vom 3.12.2015 – B 4 AS 44/15 R; vom 20.01.2016 – B 14 AS 35/15 R) - Leistungen im Ermessenswege gewährt werden müssen (vgl ausdrücklich BT-Drucks 18/10211 S 1, 15 f). Für den Personenkreis, dem die Antragsteller zuzurechnen sind, ist lediglich ein Anspruch auf Überbrückungsleistungen bis zur Ausreise - maximal für den Zeitraum von einem Monat - vorgesehen (vgl. § 23 Abs 3 Satz 1 i.V.m. Satz 3 SGB XII n.F.). Diese Leistungen hat der Beigeladene mit Bescheid vom 23.05.2017 für die Zeit vom 01. bis zum 31.05.2017 gewährt. Unter Berücksichtigung des der Gesetzesänderung zugrundeliegenden Zwecks sieht der erkennende Senat keine rechtliche Grundlage dafür, einen Anspruch auf Sozialhilfeleistungen nach dem SGB XII in Anwendung des Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA) zu begründen. Dafür besteht nach dem gesetzgeberischen Willen, wie er in der Gesetzesbegründung zu Ausdruck kommt, keine Basis (vgl nochmals BT-Drucks 18/10211 S 1, 15 f; zur Rechtslage vor der Änderung des § 23 SGB XII m.W.z. 29.12.2016 vgl. BSG, Urteil vom 20.01.2016 – B 14 AS 15/15 R; davon ausdrücklich abweichend: LSG Berlin-Brandenburg in dessen Urteil vom 30. November 2017 – L 31 AS 1431/16 ZVW, vgl. insoweit ferner Hessisches Landessozialgericht, Beschluss vom 26. September 2016 – L 9 AS 643/16 B ER; vgl zu einem Ausschluss der Anwendung der Ausschlussreglung des § 23 Abs 3 SGB XII n.F.: Coseriu in: jurisPK-SGB XII, § 23 Rn 63.44). Eine anderslautende Entscheidung des BSG zur Rechtslage nach Änderung des § 23 SGB XII m.W.z. 29.12.2016 ist nicht festzustellen.

36

Dass der in der Neufassung des § 23 SGB XII normierte Leistungsausschluss keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, hat der erkennende Senat unter Hinweis auf die für den Personenkreis, dem die Antragsteller zuzuordnen sind, bestehenden Möglichkeiten der Selbsthilfe bereits entschieden (Beschluss vom 25. November 2016 – L 11 AS 567/16 B ER; vgl. insoweit ebenfalls BT-Drucks 18/10211, S 14; vgl. auch Bay LSG, Beschluss vom 24.04.2017 – L 8 SO 77/17 B ER; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Februar 2017 - L 23 SO 30/17 B ER; Beschluss vom 23.10.2017 – L 31 AS 2007/17 B ER; a.A.: LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 20.11.2017 – L 18 AS 2284/17 B ER ).

37

Nach alledem haben die Antragsteller keinen Anspruch auf Gewährung von Leistungen nach dem SGB XII. Soweit der Beigeladene den Antragstellern aufgrund der zusprechenden Entscheidung des SG solche Leistungen gewährt hat, sind diese aufgrund der Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung zur Rückzahlung verpflichtet. Der zusprechenden Entscheidung des SG stand allerdings nicht das Verbot der doppelten Rechtshängigkeit entgegen (vgl. insoweit Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl. 2017, § 75 Rn. 18b).

38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

39

Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) beruht auf § 73a SGG i. V. m. § 114 Zivilprozessordnung (ZPO). Die hinreichenden Erfolgsaussichten sind nicht zu prüfen, weil der Beigeladene als Gegner das Rechtsmittel eingelegt hat. Die Entscheidung über die Beiordnung des Prozessbevollmächtigten folgt aus § 121 Abs. 2 ZPO, der Verzicht auf Ratenzahlungen beruht auf § 120 Abs. 1 ZPO.

40

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§177 SGG).

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