Finanzgericht Münster (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-31, Aktenzeichen 8 K 4121/01 F
ECLI:DE:FGMS:2004:0331.8K4121.01F.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Streitig ist, ob der Beklagte
(das Finanzamt - FA -) im Rahmen der einheitlichen und
gesonderten Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 1996
betreffend die U Grundstücksgemeinschaft (U-GbR) es zu Recht
abgelehnt hat, die vom Kläger (Kl.) in 1996 getätigten
Aufwendungen in Höhe von 77.660,10 DM für die
Anschaffung von Zinssicherungs-Zertifikate Caps 1996/2003 (im
Folgenden: Cap-Zertifikate) in der von ihm zur Hälfte
geltend gemachten Höhe von 38.830,05 DM als
Sonderwerbungskosten des Kl. in einer Summe zu
berücksichtigen bzw. eine Verteilung dieses Betrages auf die
Laufzeit der Cap-Zertifikate (21.02.1996 bis 21.02.2003) zum
Abzug zuzulassen. Der Kl. ist zu 16,66 v. H. an der U-GbR
beteiligt. Außerdem sind zehn weitere Personen an der U-GbR
beteiligt (davon mehrere Geschwister des Kl.). Die Geschwister
des Kl. und der Kl. erzielen seit Jahren Einkünfte aus der
Vermietung zahlreicher Grundstücke in W . Die Einkünfte
aus der Vermietung sind so umfangreich, dass bei den Geschwistern
U regelmäßig Außenprüfungen durch das
Finanzamt durchgeführt werden. Die letzte
Außenprüfung wurde für die
Veranlagungszeiträume 1996 bis 1998 durchgeführt. Die
Außenprüfung begann am 5. Juni 1999, die
Schlussbesprechung fand am 08.09.1999 statt und der
Prüfungsbericht datiert vom 17.12.1999. Gleichzeitig wurde
eine steuerliche Außenprüfung bei dem Kl. und seiner
Ehefrau durchgeführt. Der Kl. erzielt neben seinen
anteiligen Einkünften aus der U-GbR auch aus eigenen
Grundstücken Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung
(VuV). Der Kl. hat in den Jahren 1996 und 1997 folgende
Zinssicherungszertifikate, Serie 2 (A- Bank-Wertpapier-Kenn-Nr. 1
), erworben

3

1996
21.03.1996
5000 Stück zu 5,40 DM
27.000,00

Maklergeb.
21,60

Provision

270,00

27.291,60

26.03.1996
5000 Stück zu 5,00 DM
25.000,00

Maklergeb.
20,00

Provision

250,00

25.270,00

12.04.1996
5000 Stück zu 4,97 DM
24.850,00

Provision

248,50

25.098,50

1997
28.08.1997
15000 Stück zu 1,50 DM
22.500,00

Provision

225,00

22.725,00

4

Kosten insgesamt 100.385,10 Der Kl. hat das Recht erworben, bei
einem Anstieg des 6-Monats-DM-Libor über 6,5 % eine
Ausgleichszahlung (Differenz zwischen Libor am Stichtag und 6,5 %
pro Zertifikat, berechnete auf 100,00 DM und Anzahl der Tage des
Berechnungszeitraums) von der A -Bank zu erhalten. Die
Zinssicherungszertifikate haben eine Laufzeit bis 21.02.2003. Sie
sind frei handelbar. Diese Beträge hatte der Kl., der
gleichzeitig Empfangsbevollmächtigter für die Bescheide
der U-GbR ist, weder in den Steuerklärungen für 1996
und 1997 für sich noch in den Erklärungen für die
U-GbR als abziehbar geltend gemacht. Erst im Rahmen der in 1999
stattgefundenen Betriebsprüfungen machte der Kl.
zunächst die Beträge in vollem Umfang bei den ihn
betreffenden Einkommensteuerveranlagungen bei den Einkünften
aus VuV für die Jahre 1996 und 1997 als abziehbare
Werbungskosten geltend. In dem seiner Einkommensteuerveranlagung
betreffenden Bp-Bericht vom 20.12.1999 machte die Prüferin
hierzu in Textziffer 11 u. a. folgende Ausführungen: "Der
Käufer hat das Recht erworben, bei einem Anstieg des
6-Monats-DM-Libor über 6,5 % eine Ausgleichszahlung
(Differenz zwischen Libor am Stichtag und 6,5 % pro Zertifikat,
berechnet auf 100,00 DM und Anzahl der Tage des
Berechnungszeitraums) von der A -Bank zu erhalten. Die
Zinssicherungszertifikate haben eine Laufzeit bis 21.02.2003. Sie
sind frei handelbar. Herr Dr. U hat beantragt, die
Anschaffungskosten der Zinssicherungszertifikate als
Werbungskosten bei den Einkünften auf VuV zu
berücksichtigen. Die Aufwendungen seien mit dem Ziel einer
Zinsbegrenzung nach oben seiner variablen Darlehen, die dem
Vermietungs- und Verpachtungsbereich zuzuordnen seien,
getätigt worden. Es handele sich bei den entstandenen Kosten
um eine Prämie, die ein Darlehensnehmer im Rahmen eines
variabel verzinslichen Darlehens für eine Zinsbegrenzung
nach oben an den Darlehensgeber (Bank) zahle. Es handele sich
originär um Werbungskosten bei den Einkünften aus VuV.
Nach der Auffassung der Bp handelt es sich im vorliegenden Fall
nicht um ein sogenanntes Zins-Cap-Darlehen, wobei das Darlehen
variabel verzinslich ist und das Zinsrisiko nach oben begrenzt
wird, wofür eine Prämie an den Darlehensgeber zu
entrichten ist. Es handelt sich vielmehr um mehrere
unterschiedliche Rechtsgeschäfte. Zum Einen wurden
verschiedene variabel verzinsliche Darlehen bei der B -Bank
aufgenommen. Diese wurden teilweise im Privatbereich (VuV) von
Herrn Dr. U eingesetzt und teilweise im Bereich der Gemeinschaft
der Geschwister U -T (verschiedene Darlehensverträge,
verschiedene Darlehensnehmer). Zum anderen hat Herr Dr. U
Zinssicherungszertifikate (s. o.) in seinem Privatbereich
erworben. Die Aufnahme der Darlehen und der Erwerb der
Zertifikate stehen rechtlich in keinem Zusammenhang. Anders als
bei einem Zins-Cap-Darlehen ist Herr Dr. U selbst Inhaber der
Zertifikate geworden und zahlt nicht bezogen auf ein bestimmtes
Darlehen eine Prämie für das Risiko des Darlehensgebers
hinsichtlich einer Zinsbegrenzung im Vertrag. Im Falle eines
Zins-Cap-Darlehens sind Darlehen und Prämie untrennbar
miteinander verbunden, da die Prämie Bestandteil der
Darlehensvereinbarung ist. Im vorliegenden Fall können
Darlehen und Zertifikat unabhängig voneinander behandelt
werden. Die Darlehen könnten wegen ihrer jeweiligen
kurzfristigen Laufzeiten jederzeit in festverzinsliche Darlehen
umgewandelt werden. Dies hätte keinen Einfluss auf die
Zertifikate. Umgekehrt könnten die Zertifikate jederzeit
veräußert werden. Die Bp verkennt nicht den Zweck, aus
dem die Zertifikate erworben wurden. Sieht man die Darlehen und
die Zertifikate zusammen, wird erreicht, dass die Zinsen für
einen Darlehensbetrag von 3.000.000,00 DM auf maximal 6,5 %
zuzüglich der Anschaffungskosten für die Zertifikate
(bei Anschaffungskosten von 100.385,10 DM für 30.000
Stück und einer Laufzeit von 6 Jahren = 0,558 % pro Jahr)
begrenzt werden. Dieser Zusammenhang ist aber weder zwingend noch
untrennbar miteinander verknüpft. Der gewünschte Effekt
würde nur eintreten, wenn sowohl bei den Darlehen, als auch
bei den Zertifikaten keine Änderungen vorgenommen
würden. Hinzu kommt, dass in diesem angenommenen Fall die
Zertifikate noch nicht einmal bestimmten Darlehen zugeordnet
werden könnten. Weder Laufzeiten noch Beträge stimmen
überein. Nach Auffassung der Bp handelt es sich bei den
erworbenen Zertifikaten um Optionsscheine auf den 6-Monats-Libor,
eine Spekulation auf ansteigende Zinsen. Hinsichtlich der
Ausgleichsvereinbarung liegt keine Kapitalforderung vor, so dass
es sich nicht um Einkünfte gemäß § 20 EStG
handelt. Eine Zuordnung zu einer anderen Einkunftsart aufgrund
des Subsidiaritätsprinzips kommt daher gar nicht in
Betracht. Der Auffassung, dass die Aufwendungen direkt den
Einkünften aus § 21 EStG zuzuordnen sind, kann sich die
Bp nicht anschließen. Es handelt sich nach Auffassung der
Bp sowohl bei den Anschaffungskosten, als auch bei eventuellen
Zahlungen um Vorgänge auf der Vermögensebene.
Optionsgeschäfte können allenfalls im Rahmen des §
23 EStG zu Spekulationsgewinnen bzw. - verlusten führen,
wenn die Option während der Spekulationsfrist
veräußert wird. Dies ist im vorliegenden Fall nicht
erfolgt." (Zitatende). Im Rahmen der Schlussbesprechung, die am
08.09.1999 betreffend die Betriebsprüfungen für den Kl.
und seine Ehefrau, für die U-GbR und für die Dr. U
-GmbH stattfand, konnte keine Einigung erzielt werden. Nach
dieser Schlussbesprechung teilte der Bevollmächtigte des Kl.
und seiner Ehefrau zur Steuernummer der Eheleute im Schreiben vom
25.10.1999 dem FA u. a. Folgendes mit: "Am 08.09.1999 hat in den
Räumen des FA eine Schlussbesprechung für die Dr. U
-GmbH, Grundstücksgemeinschaft U , Eheleute Dr. U
stattgefunden. Nicht abschließend geregelt werden konnte
die Einordnung von Zinssiche-rungsmaßnahmen, die Herr Dr. U
ergriffen hatte, um sich für mehrere Jahre gegen den Anstieg
der Zinsen für Fremdkapitalien abzusichern. Herr Dr. U hat
1996 und 1997 Zinsausgleichszertifikate zum Gesamtzinspreis von
100.385,10 DM erworben. Laut beiliegender nochmaliger
Erläuterung der B -Bank Deutschland AG, Niederlassung W ,
stellt sich der Zusammenhang zu den Einkünften aus
Vermietung und Verpachtung wie folgt dar:

5

1. Wie Ihnen bekannt ist, hat Herr Dr. U für seine Darlehen
immer kurzfristige Laufzeiten (3 Monate) vereinbart und einen
sehr günstigen Zinssatz eingeräumt bekommen.

6

2. Um sich gegen ein Zinsanstiegsrisiko abzusichern, wurden im
Jahre 1996 und 1997 Zinsausgleichszertifikate erworben, die eine
Laufzeit bis zum 21.02.2003 haben.

7

Diese A -Bank-Zins-Caps-Zertifikate
berechtigen zum Erhalt einer Ausgleichszahlung, wenn der
Referenzzins "Fibor" 6,5 % übersteigt.

8

Damit ist nach meiner Meinung
eindeutig ein Zusammenhang zu den Einkünften aus VuV
hergestellt. Der Kauf dieser Zertifikate ist nur vor dem
Hintergrund der Zinsabsicherung für eigene Darlehen
sinnvoll. Niemand würde somit diese Zertifikate kaufen. Aus
der beiliegenden Berechnung ersehen sie auch, dass Herr Dr. U
durch diese Maßnahme, nämlich Absicherung seiner
kurzfristig vereinbarten Darlehenszinsen durch mittelfristige
(1996 bis 2003) Ausgleichszertifikate, ganz erhebliche
Einsparungen bei den als Werbungskosten zu
berücksichtigenden Zinsaufwendungen erzielt hat."

9

Dem Schreiben fügte er ein an den Kl. gerichtetes
Schreiben der B -Bank (Niederlassung W ) vom 18.10.1999 mit
folgenden Inhalt bei:

10

Gerne bestätigen wir Ihnen
folgenden Sachverhalt:

11

Aufgrund unserer Beratung kauften Sie
in den Jahren 1995 und 1996 zur Zinsabsicherung Ihrer bei uns
unterhaltenen Kredite sowie für Teile der Kredite der
Geschwister U -T -Gemeinschaft, 30.000 Stück
Zinsausgleichszertifikate im Wert von 100.385,10 DM. Diese
berechtigen Sie zum Erhalt von Ausgleichszahlungen, wenn der
Referenzzins Fibor 6,5 % übersteigt. Damit haben Sie Ihr
Zinsrisiko für DM 3.000.000,00 auf ca. 7,06 % p. a. bis zum
21.02.2003 begrenzt.

12

Berechnung: 100.385,10 DM : 30.000,00
: 6 (Jahre) = 0,558 % + Referenzzins Fibor 6,5 % = 7,058 %.

13

Während dieser Zeit nutzten bzw.
nutzen Sie die extrem niedrigen Kreditzinsen im kurzfristigen
Bereich (ca. 4,5 % p. a.) im Gegensatz zu den langfristigen
Hypothekenzinsen von ca. 7,5 %."

14

Das FA erließ entsprechend den zu diesem Zeitpunkt
unstreitigen Prüfungsfeststellungen für die U-GbR
(Bp-Bericht vom 17.12.1999) u. a. auch für das Streitjahr
1996 den Feststellungsänderungsbescheid vom 31.01.2000.

15

Mit dem hiergegen eingelegten Einspruch beantragte der Kl.
erstmals, die in 1996 getätigten Aufwendungen für
seinen Erwerb von Zinsausgleichszertifikaten in Höhe von
insgesamt 77.660,10 DM anteilig zu 50 % als Sonderwerbungskosten
im Feststellungsverfahren betreffend die U-GbR zu
berücksichtigen.

16

Die Zinsausgleichszertifikate seien von ihm erworben worden,
um die Fremdfinanzierung der Darlehen der
Grundstücksgemeinschaft, für die grundsätzlich
kurzfristige Laufzeiten vereinbart worden seien, (um einen
möglichst günstigen Zinssatz zu halten), gegen ein
Zinssteigerungsrisiko abzusichern. Er habe in den Jahren 1996 und
1997 für die Darlehen der Grundstücksgemeinschaft bei
der B -Bank jeweils eine kurzfristige Zinsvereinbarung für
vier bis sechs Monate getroffen. Dadurch habe er einen sehr
niedrigen Darlehenszins aushandeln können. Dieser Zinssatz
habe im Prüfungszeitraum zwischen 3,75 und 4,85 % gelegen.
Für eine alternative Zinsfestschreibung für zehn Jahre
habe die Kondition im März 1996 bei 7,4 % Nominalzins
gelegen. Durch den Erwerb der A -Bank-Zins-Cap-Zertifikate in
1996 mit einer Laufzeit bis zum 21.02.2003 habe er erreichen
können, dass trotz kurzfristiger Zinsfestschreibung bei dem
Darlehen eine Zinssicherheit über 7 Jahre eintrete. Durch
den mit den Zertifikaten erworbenen Zinsausgleichsanspruch habe
er im Ergebnis eine "Zinsversicherung" erhalten, die ihn vor
einer Zinssteigerung in unvorhergesehene Höhen
absichere.

17

Damit sei ein ausreichender Verursachungszusammenhang zu den
Einkünften aus VuV hergestellt. Der Kauf dieser Zertifikate
sei nur vor dem Hintergrund der Zinsabsicherung für eigene
Darlehen sinnvoll. Niemand sonst würde diese Zertifikate
kaufen.

18

Für die durch die Zinsausgleichszertifikate abgesicherten
Darlehen der Gemeinschaft in Höhe von rund 1.500.000,00 DM
würden nach den im Zeitraum 1996 bis 1998 laufenden
Darlehensverträgen insgesamt ca. 172.000,00 DM Zinsen
gezahlt werden. Diesem Betrag würden bei einer im März
1996 abgeschlossenen 10-jährigen Zinsfestschreibung zu einem
Zinssatz von 7,4 % Zinsaufwendungen in Höhe von 314.500,00
DM gegenüberstehen. Daraus würde man ersehen, dass er,
der Kl., durch diese Maßnahme, nämlich Absicherung
seiner kurzfristig vereinbarten Darlehenszinsen durch
mittelfristige (1996 bis 2003) Ausgleichszertifikate, ganz
erhebliche Einsparungen bei den als Werbungskosten zu
berücksichtigenden Zinsaufwendungen entstanden seien. Den
Gebühren für den Erwerb der Zinssicherungszertifikate
in Höhe von 52.692,55 DM für eine Zinsabsicherung
über 7 Jahre würden voraussichtliche Zinsersparnisse in
Höhe von weit über 300.000,00 DM gegenüberstehen.
Im Gegensatz zu den von der Prüferin vertretenen Auffassung
handele es sich nicht um sogenannte "Optionsscheine", die dem
nichtsteuerrelevanten Bereich zuzuordnen seien, sondern um
Zertifikate, mit denen ein Zinsbegrenzungsvertrag für die in
Anspruch genommenen Fremdfinanzierungsdarlehen abgeschlossen
werde.

19

Der Vorteil dieser Konstellation wäre jedoch noch
deutlicher geworden, wenn im Gegensatz zur tatsächlichen
Zinsentwicklung das Zinsniveau in den letzten Jahren deutlicher
angestiegen wäre, wie es schon in früheren Jahren der
Fall gewesen sei. Er hätte dann nämlich gegebenenfalls
Zinsausgleichszahlungen erhalten, durch die der Anstieg seiner
kurzfristigen Darlehenszinsen ausgeglichen worden wäre.
Vorteilhafter sei natürlich, wenn dieser Fall nicht
eintrete. Zunächst müsse er ja steigende Zinsen selbst
tragen, bis der entsprechende Referenz-Zins 6,5 %
übersteige. Erst bei einem noch weiteren Anstieg des
Zinsniveaus würden Ausgleichszahlungen erfolgen.

20

Es gehe nicht an, dass das FA mit einem unbegründeten
Hinweis auf § 23 EStG diese sinnvolle Entscheidung eines
Steuerzahlers als unerheblich wegwische. Damit würde das FA
dem Erzieler von "Überschusseinkünften" schlechter als
den bilanzierenden Steuerzahler stellen, der die Möglichkeit
habe, die Zinssicherungszertifikate zu bilanzieren. Das
würde eine nicht vertretbare Ungleichbehandlung bedeuten.
Dadurch, dass die Sinnhaftigkeit dieser kaufmännischen
Entscheidung nicht bezweifelt werden könne, sei nach seiner
Auffassung auch ein ausreichender Zusammenhang mit der
Einkunftsart VuV gegeben. Ein zwingender Zusammenhang zwischen
dem Darlehensvertrag und dem Zinssicherungsvertrag, wie vom FA
gefordert, sei nicht erforderlich. Hierfür reiche ein
objektiver und subjektiver Zusammenhang aus. Ein allgemeiner
Zusammenhang mit den Einkünften aus VuV reiche aus. Eine
vertragliche Verknüpfung der Darlehensverträge mit den
Zinssicherungszertifikaten sei rechtlich nicht möglich.
Wirtschaftlich sei diese Verknüpfung auch nicht gewollt. Bei
jedem neuen Darlehensvertrag wäre der Steuerpflichtige dann
an die entsprechende Bank gebunden und könnte somit nicht
die Angebote der verschiedenen Banken vergleichen und sich dann
für das günstigste Angebot entscheiden.

21

Der Kl. legt zur Begründung seines Einspruchs die
Kaufabrechnungen der Bank für die Zinsausgleichszertifikate
und entsprechende Verkaufsprospekte vor. Aus diesen Unterlagen
ergibt sich, dass es sich bei den Zertifikaten, die eine ganz
normale Wertpapierkennnummer besitzen, um im Freiverkehr der
Wertpapierbörse handelbare Wertpapiere handelt. In dem
Verkaufsprospekt wird ausdrücklich auf die Risiken im
Zusammenhang mit dem Erwerb von Wertpapieren und Optionsscheinen
(Kapitalverlust) hingewiesen. Der Kl. verweist außerdem auf
einen Aufsatz des Rechtsanwaltes und Steuerberaters Holger
Häuselmann (Betriebsberater 1990, 2149 ff.) zur Bilanzierung
und Besteuerung von Zinsbegrenzungsverträgen hin. Danach
können derartige Wertpapiere bilanziert und auf die Dauer
der Laufzeit abgeschrieben werden. Der Autor vertritt auch die
Auffassung, dass die Anschaffung derartiger Caps als
Werbungskosten bei den Einkünften aus VuV
berücksichtigt werden könnte, wenn eine variable
Refinanzierung abgesichert werde. Für den
Werbungskostenabzug sei es jedoch erforderlich, dass ein
objektiver Zusammenhang mit einer auf Einnahmeerzielung
gerichteten Tätigkeit bestehe und die Aufwendungen subjektiv
zur Förderung dieser steuerlich relevanten Tätigkeit
gemacht würden.

22

Der Kl. beantragte daher im Einspruchsverfahren die
Aufwendungen in vollem Umfang i. H. v. 38.830,05 DM als
Sonderwerbungskosten zu berücksichtigen, hilfsweise die
Anschaffungskosten auf den Zeitraum bis zum 21.02.2003 zu
verteilen.

23

Das FA wies den Einspruch als unbegründet zurück.
Für den Abzug der Aufwendungen als Werbungskosten sei
Voraussetzung, dass objektiv ein Zusammenhang mit der auf die
Einnahmeerzielung gerichteten Tätigkeit zu erkennen sei und
die Aufwendungen subjektiv zu diesem Zweck getätigt worden
seien. Ein objektiver Zusammenhang mit den Einkünften aus
VuV sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Bei den Aufwendungen
des Kl. handele es sich um Anschaffungskosten für ein
Wertpapier. Das Wertpapier sei an der Börse frei handelbar.
Es bleibe dem Kl. unbenommen, im Falle einer Ausgleichszahlung,
diese für andere Ausgaben als zur Zinsbegleichung für
die im Vermietungsbereich bestehenden Darlehen zu verwenden. Ein
objektiver Zusammenhang mit den Einkünften aus VuV sei daher
nicht gegeben. Allein der Hinweis des Kl., dass es sich um eine
wirtschaftlich sinnvolle Maßnahme handele, rechtfertige
nicht die Anerkennung der Aufwendungen als Werbungskosten.
Hierdurch werde kein objektiver Zusammenhang hergestellt.

24

Auch der Hinweis des Kl., was die unterschiedliche Behandlung
von bilanzierenden Steuerpflichtigen mit denen, die nur
Überschusseinkünfte erzielen würden, rechtfertige
keine andere rechtliche Beurteilung. Dem Kl. sei dadurch, dass er
kein Betriebsvermögen habe, die einfache Möglichkeit
genommen, die Zertifikate in das Betriebsvermögen
einzulegen. Ihm sei aber nicht die Möglichkeit genommen, den
objektiven Zusammenhang mit den Einkünften aus VuV durch
andere geeignete Maßnahmen so herzustellen, dass er
objektiv ersichtlich sei.

25

Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage, mit der der Kl.
sein Begehren auf Abzug der 38.830,05 DM als zusätzliche
Sonderwerbungskosten weiter verfolgt. Ergänzend zu seinem
außergerichtlichen Vorbringen trägt er vor, er sei
Mitglied der Grundstücksgemeinschaft Geschwister U . Die
Geschwister U würden seit Jahren Einkünfte aus der
Vermietung zahlreicher Grundstücke in W erzielen. Durch die
teilweise alte Bausubstanz seien regelmäßig
größere Erhaltungsmaßnahmen durchzuführen.
Gelegentlich müssten auch umfangereiche
Grundsanierungsmaßnahmen durchgeführt werden, die
einen hohen Fremdkapitalbedarf erfordern würden. Im
Prüfungszeitraum würden zum jeweiligen 31.12. bei der B
-Bank folgende Darlehen bestehen:

26

31.12.1995 2.700.000,00 DM

27

31.12.1996 3.500.000,00 DM

28

31.12.1997 3.900.000,00 DM

29

31.12.1998 4.500.000,00 DM

30

31.12.1999 5.000.000,00 DM

31

31.12.2000 5.000.000,00 DM

32

27.11.2001 5.500.000,00 DM.

33

Die B -Bank, Niederlassung W , sei seit Jahren Hausbank
für die Kreditfinanzierung der Gemeinschaft U .
Außerdem unterhalte er bei der B -Bank verschiedene Konten
und ein Wertpapierdepot mit ausschließlich
festverzinslichen Wertpapieren. Bei der im Streitfall
vorliegenden Kredithöhe werde mit dem Kreditinstitut
natürlich häufig verhandelt. Die U-GbR habe in den
vergangenen Jahren - und auch im Prüfungszeitraum - die
Kreditfinanzierung kurzfristig über die B -Bank am
internationalen Geldmarkt vorgenommen und dadurch besonders
günstige Darlehenszinsen vereinbaren können. Allerdings
bestehe bei dieser Finanzierungsform grundsätzlich die
Gefahr, dass bei einem plözlichen Anstieg des Zinsniveaus
der Zeitpunkt zum Abschluss einer günstigen langfristigen
Finanzierung verpasst werde. Er habe aus diesem Grund 1996 mit
der kreditgebenden Bank verhandelt, um einen langfristigen Zins
für die Immobilienfinanzierung auszuhandeln. Dabei sei er
von dem zuständigen Bankmitarbeiter, Herrn Z , auf die
Möglichkeit der Zinsabsicherung durch den Kauf sogenannter
Zinssicherungszertifikate aufmerksam gemacht worden. Ihm sei
bisher diese Finanzierungsmöglichkeit unbekannt gewesen.
Nach eingehender Beratung durch das Kreditinstitut habe er sich
entschlossen, die Kredite der U-GbR - und auch seine eigenen
Immobilienkredite - weiter kurzfristig über den
internationalen Geldmarkt zu finanzieren und zur Vermeidung eines
Zinsrisikos ein Zinssicherungsgeschäft abzuschließen.
Die Zinsabsicherung sei durch den Kauf sogenannter
"Zinssicherungszertifikate oder Caps", ausgegeben von der A
-Bank, erreicht worden.

34

Für den Kauf der Zertifikate seien in 1996 insgesamt
77.660,10 DM aufgewendet worden, die jeweils zur Hälfte in
Höhe von 38.830,05 DM auf ihn und auf die U-GbR entfallen
würden.

35

Die U-GbR habe diese Zinssicherungsgewähr als
Werbungskosten bei den Einkünften aus VuV geltend gemacht.
Dabei sei nach dem Abflussprinzip verfahren und die Gebühr
in einer Summe als Werbungskosten des Jahres 1996 behandelt
worden. Für die in 1997 nachgekauften Zertifikate sei die
Gebühr bei den Einkünften aus VuV 1997 geltend gemacht
worden. Entsprechend seien in seiner
Einkommensteuererklärung bei seinen Einkünften aus VuV
Werbungskosten in gleicher Höhe für die andere
Hälfte der Aufwendungen angesetzt worden. Entgegen der
Auffassung des FA sei die gezahlte Gebühr als Werbungskosten
anzuerkennen.

36

Nach § 9 EStG seien Werbungskosten alle Aufwendungen des
Steuerpflichtigen, die zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der
Einnahmen getätigt würden. Aufwendungen müssten
ihre Veranlassung im Bereich der zu erzielenden Einkunftsart
haben. Insbesondere müsse objektiv ein Zusammenhang zu der
Einkunftserzielungsabsicht bestehen. Dafür genüge nach
einschlägiger Rechtsprechung ein mittelbarer Zusammenhang.
Er habe im Veranlagungszeitraum 1996 Zinssicherungszertifikate
erworben, mit denen die Fremdfinanzierung für Immobilien in
ihrem Zinsberechnungsprozentsatz abgesichert werden sollte und
auch heute noch abgesichert werde. Durch den Erwerb der A
-Bank-Zins-Cap-Zertifikate im Jahr 1996 mit einer Laufzeit bis
zum 21.02.2003 habe er erreichen können, dass trotz
kurzfristiger Zinsfestschreibung bei den Darlehen eine
Zinssicherheit über 7 Jahre eingetreten sei. Durch den mit
den Zertifikaten erworbenen Zinsausgleichsanspruch habe er im
Ergebnis eine "Zinsversicherung" erhalten, die ihn vor einer
Zinssteigerung in unvorhergesehenen Höhen absichere. Damit
sei ein ausreichender Verursachungszusammenhang zu den
Einkünften aus VuV hergestellt.

37

Die in der Einspruchsentscheidung vom FA geforderte
Herstellung eines objektiven Zusammenhangs, durch z. B. Abtretung
der Ansprüche aus den Zertifikaten an die darlehensgebende
Bank könne nicht verlangt werden. Für die Absicherung
der Kredite sei dies nicht erforderlich, da eine entsprechende
Absicherung durch Grundpfandrechte bestehe. Für die
Absicherung des Zinseinganges beim darlehensgebenden
Kreditinstitut sei die Abtretung ebenfalls nicht erforderlich,
weil die Bank dafür keinen Anlass sehe. Das FA fordere also
die Herstellung eines vertraglichen Zusammenhanges nur aus
steuerlicher Sicht, obwohl diese Verknüpfung wirtschaftlich
weder sinnvoll noch gefordert sei. Damit verlange das FA eine
Vertragsgestaltung, die nur aus steuerlichen Gründen
gewählt werden solle. Im Ergebnis sei das eine Anregung zu
einer Vertragsgestaltung im Sinne des § 42 AO. Die vom FA
geforderte vertragliche Abhängigkeit von Darlehensvertrag
und Zinssicherungsgeschäft könne deshalb für die
Entscheidung, ob Werbungskosten vorliegen würden, nicht
entscheidungserheblich sein. Die kreditgebende Bank habe ihn
ausdrücklich auf die Möglichkeit der Zinssicherung
hingewiesen und ihm diese Art der Zinssicherung empfohlen. Es
handele sich hier um ein Absicherungsgeschäft, wie es bei
Kreditinstituten im eigenen Geschäftsbereich gang und
gäbe sei. Der zuständige Bankberater, Herr Z , werde
hiermit ausdrücklich als Zeuge benannt, um den Nachweis zu
erbringen, dass der Kauf dieser Zinszertifikate von Seiten der
Bank angeregt worden sei und damit in keinerlei Zusammenhang mit
irgendwelchen Vermögensanlagen des Kl. stehe. Er habe bei
seinen Vermögensanlagen noch nie spekulative Wertpapiere
erworben. Auch dies ein Indiz dafür, dass der Kauf der
Zinssicherungszertifikate ausdrücklich durch die
Vermietungseinkünfte veranlasst worden sei.

38

Der Kl. beantragt,

39

unter Änderung des
Feststellungsbescheides 1996 für die GbR vom 31.01.2000 und
unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 25.06.2001 die
Feststellung zu ändern und die Einkünfte aus VuV durch
zusätzliche auf ihn entfallende Sonderwerbungskosten in
Höhe von 38.830,05 DM von 483.981,43 DM auf 445.151,38 DM
festzustellen.

40

Das FA beantragt,

41

die Klage abzuweisen.

42

Es hält unter Hinweis auf seine Einspruchsentscheidung an
seiner Auffassung fest, dass die Aufwendungen für die
Anschaffung der Zinsausgleichszertifikate nicht als
Sonderwerbungskosten bei der Feststellung der
Besteuerungsgrundlagen zu berücksichtigen seien.
Ergänzend meint es, es handele sich im Streitfall nicht, wie
der Kl. vortrage, um eine Zinssicherungsgebühr.
Zinssicherungsgebühren würden an die Bank gezahlt, die
auch die Darlehen gewährt habe. Sie seien einem bestimmten
Darlehensvertrag zugeordnet und würden verhindern, dass die
Zinsen über einen bestimmten Zinssatz hinaus steigen
würden. Derartige Aufwendungen seien unstreitig als
Werbungskosten abzugsfähig. Wegen der weiteren Einzelheiten
wird auf den Inhalt der vom FA vorgelegten Steuerakten sowie auf
die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze
(Schriftsatz des Kl. vom 25.07.2001, 01.10.2001 und 28.11.2001
nebst Anlagen sowie Schriftsatz des FA vom 17.01.2002)
verwiesen.

43

Der Senat hat in diesem Verfahren am 31.03.2004 mündlich
verhandelt. Auf die Niederschrift hierüber wird Bezug
genommen.

44

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

45

Die Klage ist unbegründet.

46

Das FA hat zu Recht die vom Kl. in 1996 getätigten
Aufwendungen in Höhe von 77.660,10 DM für die
Anschaffung der Zinssicherungs-Zertifikate Caps in der von ihm
geltend gemachten Höhe von 38.830,05 DM nicht als
Sonderwerbungskosten des Kl. bei der Feststellung der
Einkünfte der GrundstückU-GbR für 1996 in einer
Summe berücksichtigt und auch zu Recht nicht die Verteilung
des Betrages auf die Laufzeit der Zinssicherungs-Zertifikate zum
Abzug zugelassen.

47

Die Voraussetzungen für einen Werbungskostenabzug
gemäß § 9 EStG liegen nicht vor.

48

Bei dem vom Kl. in 1996 getätigten Aufwendungen in
Höhe von insgesamt 77.660,10 DM handelt es sich um
Anschaffungskosten in drei Tranchen à 5.000 Stück zum
Kurswert in Höhe von 5,40 DM, 5,00 DM und 4,97 DM pro
Stück für den Erwerb von 15.000
Zinssicherungs-Zertifikate-Caps 1996/2003 (sogenannte
Cap-Zertifikate) der Serie 2 (Basiszinssatz: 6,5 %,
Wertpapier-Kenn-Nr. 1 , Laufzeit: 21.02.1996 bis 21.02.2003) der
A -Bank. Dabei wird pro Zertifikat ein Differenzbetrag gezahlt,
der sich errechnet aus der Differenz um den der 6-Monats-DM-LIBOR
(London Interbank Offered Rate für 6-Monats-Deutsche
Mark-Einlagen) den jeweiligen Basiszinssatz überschreitet,
berechnet auf einen Betrag von 100,00 DM für die jeweils
folgende Halbjahres-Berechnungsperiode. Hierbei handelt es sich
um im Freiverkehr der Wertpapierbörse handelbare
Wertpapiere. Die vom Kl. hierfür gezahlten Beträge sind
keine Werbungskosten im Sinne des § 9 EStG.

49

Werbungskosten sind Aufwendungen oder Erwerbsaufwendungen, die
in Geld und Geldeswert bestehen und durch ihr Abfließen
eine Vermögensminderung bewirken (vgl. Drenseck in Schmidt,
EStG, 22. Aufl. § 9 Rdn. 2 m. w. N.).

50

Eine Vermögensminderung liegt hier deshalb nicht vor,
weil der Kl. mit den Cap-Zertifikaten Wirtschaftsgüter mit
einem vergleichbaren Gegenwert erhalten hat.

51

Der Verkäufer eines Zins-Cap verpflichtet sich, am Ende
der vereinbarten Zinsperiode dem Cap-Käufer die Differenz
zwischen der festgelegten Zinsobergrenze (hier 6,5 %) und dem
vereinbarten variablen Differenzzinssatz (hier die London
Interbank Offered Rate für 6-Monats-Deutsche Mark-Einlagen
(6-Monats-DM-LIBOR)) zu zahlen. Liegt der Marktzins unterhalb der
Obergrenze, werden - wie hier - keine Zahlungen fällig.
Schwerpunkt einer derartigen Zinsbegrenzungsvereinbarung ist die
Einräumung eines bedingten Ausgleichsanspruchs im Rahmen
einer einseitigen den Stillhalter bzw. Cap-Verkäufer
verpflichtenden Vertrages. Bei Zins-Caps handelt es sich um nicht
standardisierte börsenfreie Individualvereinbarungen.
Gekaufte Caps sind bei einem bilanzierenden Unternehmer als
Vermögensgegenstand bzw. Wirtschaftsgut zu qualifzieren, da
sie eigenständig verkehrsfähig und selbständig
veräußerbar sind. Sie sind demnach
aktivierungspflichtige immaterielle Wirtschaftsgüter. Der
Cap-Käufer erhält eine wirtschaftlich werthaltige
Rechtsposition gegenüber dem Stillhalter, für die ein -
wenn auch nicht ausgeprägter - Sekundärmarkt besteht,
über den eine konkrete Veräußerbarkeit zu
Verkehrswerten darstellbar ist (vgl. zum Vorstehenden Holger
Häuselmann, Bilanzierung und Besteuerung von
Zinsbegrenzungsverträgen, Betriebsberater 1990, 2149 ff. m.
w. N.).

52

Das FA hat auch die vom Kl. im Einspruchsverfahren begehrte
Verteilung der Anschaffungskosten auf die Laufzeit der
Cap-Zertifikate vom 21.02.1996 bis 21.02.2003 als abziehbare
Werbungskosten bei den Einkünften aus VuV bei der U-GbR zu
Recht abgelehnt.

53

Werbungskosten sind alle Aufwendungen, die durch die Erzielung
von steuerpflichtigen Einnahmen veranlasst sind. Eine auf die
Einnahmeerzielung bezogene Veranlassung von Aufwendungen ist dann
zu bejahen, wenn objektiv ein Zusammenhang mit der auf
Einnahmeerzielung gerichteten Tätigkeit besteht und
subjektiv die Aufwendungen zur Förderung dieser steuerlich
relevanten Tätigkeit gemacht werden (vgl .BFH-Urteil vom
28.11.1980, VI R 193/77, BStBl. II 1981, 368 m. w. N.). Dabei ist
der objektive Zusammenhang stets zwingend, während die
subjektive Absicht (z. B. bei unfreiwilligen Ausgaben) kein
notwendiges Merkmal des Werbungskosten-Begriffs ist. Es
genügt auch ein mittelbarer Zusammenhang (vgl. BFH-Urteil
vom 06.03.1979, VIII R 110/74, BStBl. II 1979, 551). Dieser ist
aber nur dann gegeben, wenn die Aufwendungen in einem
wirtschaftlichen Zusammenhang mit der auf Einnahmeerzielung
gerichteten Tätigkeit stehen; das auslösende Moment
für die Aufwendungen muss der einkommensteuerrechtlich
relevanten Erwerbssphäre zuzuordnen sein (BFH-Beschluss vom
04.07.1990, GrS 2-3/88, BStBl. II 1990, 817).

54

Die Aufwendungen dürfen keine Anschaffungskosten eines
Vermögensgegenstandes sein, mit dessen Hilfe erst der
Tatbestand der Einkünfteerzielung verwirklicht wird, es sei
denn, dass nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 EStG Absetzungen von
den Anschaffungs- oder Herstellungskosten als Werbungskosten
abgezogen werden können.

55

Die Anschaffungskosten eines zur Erzielung von Einkünften
aus Vermietung und Verpachtung angesetzten
Vermögensgegenstandes hängt zwar mit den
Einkünften zusammen; sie sind jedoch nicht Werbungskosten im
Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG. Der Gesetzgeber hat im
EStG zwischen den Gewinneinkünften und den
Überschusseinkünften unterschieden. Im Gegensatz zu den
Gewinneinkünften (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 EStG) bleiben
bei den Überschusseinkünften (§ 2 Abs. 3 Nr. 4 bis
7 EStG) Wertveränderungen von
Vermögensgegenständen, die zur Einkünfteerzielung
angesetzt werden, bei der Einkünfteermittlung von Ausnahmen
abgesehen (vgl. § 22 Nr. 2, § 23 EStG) - außer
Bertacht. Dementsprechend haben der Erwerb und die
Veräußerung von Vermögensgegenständen, die
der Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung
dienen, grundsätzlich keine einkommensteuerrechtlichen
Folgen. Sie führen nicht zu Einkünften und dürfen
sich auch nicht auf die Höhe des Überschusses der
Einnahmen über die Werbungskosten auswirken. Es handelt sich
bei den Wertveränderungen weder um Einnahmen (§ 8 EStG)
noch um Werbungskosten (§ 9 Abs. 1 Satz 1 EStG).

56

Der Grundsatz, das der Erzielung von
Überschusseinkünften dienende Vermögen und seine
Wertveränderungen sich nicht auf die Höhe der
Einkünfte auswirken darf, wird dadurch durchbrochen, dass
die AfA auf den zur Erzielung von Einkünften eingesetzten
Vermögensgegenstand gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3
Nr. 7 EStG zum Abzug zugelassen werden (vgl. zum Vorstehenden
BFH-Urteil vom 21.12.1982, VIII R 215/78, BStBl. II 1983,
410).

57

Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 i. V. m. § 7 Abs. 1
Satz 1 EStG ist bei Wirtschaftsgütern, deren Verwendung oder
Nutzung durch den Steuerpflichtigen zur Erzielung von
Einkünften sich erfahrungsgemäß auf einen
Zeitraum von mehr als einem Jahr erstreckt, jeweils für ein
Jahr der Teil der Anschaffungs- oder Herstellungskosten
abzusetzen, der bei gleichmäßiger Verteilung dieser
Kosten auf die Gesamtdauer der Verwendung oder Nutzung auf ein
Jahr entfällt. Die Inanspruchnahme von AfA setzt danach
voraus, dass der Steuerpflichtige Anschaffungs- oder
Herstellungskosten für ein Wirtschaftsgut aufgewendet hat,
die Nutzungsdauer dieses Wirtschaftsgutes mehr als ein Jahr
beträgt und das Wirtschaftsgut der Einkünfteerzielung
dient.

58

Der Senat kann nicht feststellen, dass die Voraussetzungen
dieser Vorschrift hier vorliegen.

59

Es steht nämlich aufgrund der Umstände des
vorliegenden Sachverhaltes nicht zur Überzeugung des Senats
fest, dass es sich bei den vom Kl. in 1996 erworbenen
Cap-Zertifikaten um Wirtschaftsgüter handelt, die seit dem
Streitjahr 1996 der Erzielung von Einkünften aus VuV der
U-GbR dienen sollten. Bei den Cap-Zertifikaten kann es sich
nämlich auch um Gegenstände handeln, die der Kl.
entweder aus privaten Gründen als Privateigentum zu
Spekulationszwecken oder deshalb angeschafft hat, um damit eigene
Einkünfte aus VuV mit dem ihm selbst gehörenden
umfangreichen Grundbesitz zu erzielen.

60

Zwar trägt der Kl. vor, dass er durch seine kreditgebende
Bank ausdrücklich auf diese Möglichkeit der
Zinssicherung hingewiesen und ihm diese Art der Zinsabsicherung
empfohlen worden sei. Es handelt sich hier nach seiner Auffassung
um ein Absicherungsgeschäft, wie es bei Kreditinstituten im
eigenen Geschäftsbereich gang und gäbe sei. Der
zuständige Bankberater könne bekunden, dass der Kauf
dieser Zinszertifikate von Seiten der Bank angeregt worden sei
und damit in keinerlei Zusammenhang mit irgendwelchen
Vermögensanlagen seinerseits stehe. Er, der Kl., habe bei
seinen Vermögensanlagen noch nie spekulative Wertpapiere
erworben. Auch das sei ein Indiz dafür, dass der Kauf der
Zinssicherungszertifikate durch die Vermietungseinkünfte
veranlasst worden sei.

61

Wenn man dieses als richtig unterstellt, würde dieses
dafür sprechen, dass es dem Kl. mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit um die Zinsabsicherung im Bereich VuV ging.
Dieses ist aber letztlich nicht sicher. Denn es ist nicht
ausgeschlossen, dass der Kl. aufgrund des Beratungsgesprächs
mit dem Angestellten der A -Bank auch die spekulativen
Möglichkeiten erkannt hat, die unabhängig von einer
Absicherung von kurzfristigen Darlehen im Bereich VuV im privaten
Bereich hiermit gegeben sind. Der Kl. war nämlich jederzeit
frei, während der Laufzeit der Cap-Zertifikate vom
21.02.1996 bis 21.02.2003 bei sich abzeichnender Erhöhung
der Kapitalmarktzinsen für Kredite anstelle der
kurzfristigen Darlehensverbindlichkeiten langfristige
Darlehensverbindlichkeiten einzugehen. Gleichzeitig konnte er
dann bei Überschreiten des Referenzzinssatzes über den
vereinbarten Basiszinssatz von 6,5 % hinaus die
Ausgleichszahlungen im Privatvermögen erhalten, und zwar
außerhalb der Spekulationsfrist steuerfrei.

62

Der Kl. hat bei Erwerb der Cap-Zertifikate keine für das
FA objektiv erkennbare Erklärung abgegeben, dass er die
Cap-Zertifikate eindeutig den Einkünften aus VuV der U-GbR
zuordnen wolle.

63

Dagegen, dass er dieses vorhatte, spricht zum Einen die
Herkunft der Mittel. Der Kl. hat hierfür sein eigenes Geld
und nicht das Geld der U-GbR eingesetzt. Zum Anderen hat er die
Cap-Zertifikate ausweislich der Kaufbelege der B -Bank für
sich und nicht für die U-GbR gekauft. Schließlich ist
auch zu berücksichtigen, dass der Kl. zunächst eine
abschließende Zuordnung der Cap-Zertifikate weder bei deren
Erwerb noch bei der Abgabe sowohl seiner eigenen
Steuererklärungen, als auch bei der Abgabe der
Steuererklärungen für die U-GbR für den
Prüfungszeitraum 1996 bis 1998 vorgenommen hat. Erst im
Rahmen der für die Jahre 1996 bis 1998 im Jahre 1999
durchgeführten Betriebsprüfung (Bp), die sowohl die
Steuerfestsetzung für ihn und seine Ehefrau, als auch die
Veranlagungen für die U-GbR und die S-GmbH betraf, hat er
gegenüber der Prüferin darauf hingewiesen, dass die
Zinszertifikate der Zinsabsicherung der von ihm persönlich
eingegangenen kurzfristigen Verbindlichkeiten betreffen
würden. Dass der Kl. erstmals im Einspruchsverfahren
behauptet, die Cap-Zertifikate beträfen zur Hälfte die
Zinsabsicherung hinsichtlich der von ihm getroffenen
kurzfristigen Darlehensvereinbarungen mit der B - Bank und zur
anderen Hälfte die Zinsabsicherung hinsichtlich der von ihm
für die U-GbR eingegangenen Darlehensverbindlichkeiten,
trägt nicht zur Überzeugungskraft seines Vorbringens
bei. Dies spricht eher dafür, dass sich der Kl. beim Erwerb
der Cap-Zertifikate selbst nicht klar war, ob er diese
ausschließlich in seinem Bereich der Erzielung der
Einkünfte aus VuV oder auch im Bereich der Erzielung der
Einkünfte aus VuV der U-GbR einsetzen wollte. Es ist
außerdem möglich, dass der Kl. die Entscheidung, ob er
die Cap-Zertifikate dem Bereich VuV oder dem Privatbereich
zuordnen will, zunächst bewußt offen gelassen hat, um
bei stark ansteigendem Darlehenszinssatz die Möglichkeit zu
haben, die erworbenen Cap-Zinszertifikate dem Privatbereich
zuzuordnen, und dann die Ausgleichszahlungen der A Bank als
steuerfreie Spekulationseinnahmen zu erhalten.

64

Im Übrigen ist für den Senat nicht plausibel, warum
der Kl., ohne dazu verpflichtet zu sein, die Cap-Zertifikate zur
Hälfte für die Zinsabsicherung der kurzfristigen
Darlehensverbindlichkeiten der U-GbR verwenden wollte, obwohl er
selbst nur 16,66 v. H. an der U-GbR beteiligt war.

65

Diese Unklarheiten im Sachverhalt muss der Kl., der insoweit
die Beweislast trägt, gegen sich gelten lassen.

66

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.