Oberlandesgericht Rostock ()
Urteil vom 2009-12-03, Aktenzeichen 3 U 186/08

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 29.04.2008 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.178,66 € sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 439,40 € nebst Zinsen auf 5.618,06 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2007 zu zahlen; im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin 77 %, der Beklagte 23 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

1

Die Klägerin ist ein Leasingunternehmen. Sie verlangt vom Beklagten ausstehende Leasingraten und Schadensersatz wegen vorzeitiger Beendigung eines PKW-Leasingvertrages.

2

Die C. GmbH & Co. KG als Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklagte schlossen am 27.11/19.12.2002 einen Leasingvertrag über einen PKW Mercedes CL 600.

3

Der Vertrag enthält u.a. folgende Regelungen:

"§ 5

4

Der Leasingnehmer garantiert mit Abschluss dieses Vertrages die volle Amortisation aller Herstellungs-/Anschaffungs-, Neben- und Finanzierungskosten sowie einen Gewinn des Leasinggebers und trägt das Risiko einer Wertminderung des Leasingobjektes während der Laufzeit des Vertrages.

5

Da die während der Grundleasingdauer zu zahlenden Leasing-Raten diese Kosten und einen Gewinn des Leasinggebers nicht decken, übernimmt der Leasingnehmer die garantiemäßige Verpflichtung, nach Ablauf der Grundleasingdauer eine Differenz des bei Verwertung des Leasingobjektes erzielten Nettoreinerlöses zu dem vereinbarten Restwert auszugleichen oder nach Wahl des Leasinggebers das Leasingobjekt zum vereinbarten kalkulierten Restwert zu kaufen...

§ 9

6

9.1 Der LN hat das LO sorgfältig und nur bestimmungsgemäß zu gebrauchen. Er hat auf seine Kosten gemäß Betriebsanleitung und Angaben des Herstellers alle vorgesehenen Inspektionen, Wartungen und Reparaturen vorzunehmen...

§ 14

...

7

14.3 Beruht die vorzeitige Beendigung des LV auf einem Verhalten, welches der LN zu vertreten hat, oder auf dessen Kündigung wegen Verlust-/Vernichtung oder Beschädigung des LO, so schuldet der LN Schadensersatz bzw. eine Ausgleichszahlung in Höhe der für die vereinbarte Vertragsdauer noch ausstehenden Leasing-Raten und des zum Ablauf der Grundleasingzeit vereinbarten Restwertes, jeweils abgezinst mit dem Refinanzierungszins des LG und zuzüglich einer dem LG von der refinanzierenden Bank wegen vorzeitiger Ablösung der Finanzierung berechnete Vorfälligkeitsentschädigung.

8

Der LN ist außerdem verpflichtet, die von dem LG gezahlten Refinanzierungszinsen bis zum Eingang der Schadens-/Ausgleichszahlung des LN oder einer Entschädigungsleistung Dritter zu erstatten.

9

Der LN schuldet eine pauschale Entschädigung zusätzlicher Verwaltungskosten in Höhe von EUR 210,00.

10

Dem LN bleibt der Nachweis eines geringeren Schadens des LG und diesem der Nachweis eines höheren Schadens vorbehalten.

11

Die Kosten der Sicherstellung und Aufbewahrung des LO, der Ermittlung des Verkehrswertes durch ein Sachverständigengutachten sowie alle Kosten der Verwertung trägt der LN.

12

Der LG auch auch Anspruch auf Schadensersatz gemäß vorstehender Regelung, wenn er nach einem Insolvenzantrag den LV wirksam kündigt.

13

14.4 Den aus der Verwertung des LO erzielten Erlös abzüglich aller Verwertungskosten hat der LG erst zum Zeitpunkt des Zahlungseingangs auf die Forderungen gegen den LN entsprechend der gesetzlichen Rangfolge, jedoch zunächst auf die nicht umsatzsteuerpflichtigen Forderungen zur Anrechnung zu bringen."

14

Das Leasingobjekt wurde am 20.12.2002 an den Beklagten als Leasingnehmer übergeben. Am 20.02./21.02.2003 vereinbarten die Vertragsparteien folgende neue Kalkulation des Vertrages:

15

- Vertragsbeginn:

01.01.2003

- Laufzeit:

60 Monate

- monatliche Leasingrate:

1.253,23 EUR zzgl. Mwst.

- Restwert:

26.468,40 EUR zzgl. Mwst.

- Leasingsonderzahlung:

31.762,08 EUR zzgl. Mwst.

16

Ende 2006 beabsichtigte der Beklagte ein neues Fahrzeug, nämlich einen Daimler S 600 L, zu erwerben und das streitgegenständliche Fahrzeug zurückzugeben, weshalb er mit der Daimler-Chrysler Vertriebsgesellschaft mbH R. verhandelte. Diese setzte sich ihrerseits mit der Klägerin in Verbindung. Mit Schreiben vom 08.12.2006 teilte die KG C. GmbH & Co. im Auftrag der A. F. AG an die Daimler/Chrysler Vertriebs GmbH mit:

17

"Sie können den o.g. Leasingvertrag gegen Zahlung von 42.231,95 EUR zzgl. gesetzlicher Mwst. vorzeitig per 31.12.2006 ablösen und das Leasingobjekt käuflich erwerben."

18

Am 28.12.2006 wurde für das streitgegenständliche Leasingfahrzeug ein DEKRA-Gutachten erstellt, welches Schäden am Fahrzeug feststellte, deren Beseitigung ca. 3.900,00 € brutto erfordern würde.

19

Der Beklagte zahlte die Leasingraten für Februar, März und April 2007 nicht. Er ließ im Februar 2007 auf seine Kosten Reparaturen an dem Fahrzeug vornehmen. Die Klägerin kündigte den Leasingvertrag wegen Zahlungsverzuges mit Schreiben vom 16.04.2007.

20

Am 04.05.2007 erfolgte in einer Tiefgarage in W. die Rückgabe des Leasingobjektes. In einem hierzu gefertigten Übergabeprotokoll heißt es u.a.:

21

"Visuell keine Mängel und Schäden feststellbar."

22

Nach den Angaben der Klägerin verblieb der PKW zunächst bis zum 11.05.2007 in der Tiefgarage in W., wurde dann in einer Tiefgarage in H. abgestellt und, nachdem er am 22.05.2007 abgemeldet worden war, am 24.05.2007 nach P. überführt. Am 16.07.2007 wurde das Fahrzeug auf das Gelände der Daimler-Chrysler Vertriebsgesellschaft mbH nach R. überführt und dort abgestellt. Am 20.07.2007 wurde das Fahrzeug erneut durch die DEKRA begutachtet und es wurden umfangreiche Mängel festgestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 20.07.2007 Bezug genommen. Am 26.07.2007 veräußerte die Klägerin das Fahrzeug an die Daimler-Chrysler Vertriebsgesellschaft mbH R. zu einem Preis von 18.000,00 € netto = 21.420,00 € brutto.

23

Mit Schreiben vom 04.06.2007 wandte sich die Rechtsvorgängerin der Klägerin an den Beklagten. In diesem heißt es u.a.:

24

"... Für das o.g. Fahrzeug liegt uns ein Angebot über € 28.000,-- € inkl. MWSt vor. ..., wäre bei Annahme des Angebots noch eine Zahlung in Höhe von € 11.107,83 € von Ihnen zu leisten.

25

Wir bitten Sie, entweder "zuzustimmen" oder wir müssten von unserem Andienungsrecht gem. § 3 II. ... Gebrauch machen."

26

Mit Fax vom 11.06.2007 teilte der Beklagte mit, dass er diesen Preis für zu niedrig halte und verwies darauf, dass er der Rechtsvorgängerin der Klägerin bereits im April 2007 mitgeteilt habe, dass er seinerzeit einen Interessenten für den Wagen hatte, der bereit war, 39.000,00 € zu zahlen; er werde mit diesem erneut das Gespräch suchen. Diese teilte dem Beklagten ihrerseits mit Fax vom 12.06.2007 hierauf mit, dass sie ihm im Falle sofortiger à conto Zahlung von 6.500,00 € eine letzte Frist zur Benennung eines Käufers bis zum 25.06.2007 setze.

27

Das Landgericht Rostock hat den Beklagten zur Zahlung von 22.038,44 € nebst Zinsen verurteilt und der Klägerin hierbei folgende Forderungen zugesprochen:

28

rückständige Raten und USt.:

4.664,60 EUR

ausstehende Raten:

10.025,84 EUR

kalkulierter Restwert:

26.468,40 EUR

Aufwand Sicherstellung, Wartung, Reparatur:

1.034,34 EUR

abzgl. Restwerterlös:

18.000,00 EUR

abzgl. Zinsgutschrift:

2.154,84 EUR

Ergebnis Hauptforderung:

22.038,44 EUR

29

Wegen der weiteren erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen und der Begründung des angefochtenen Urteils im Einzelnen, nimmt der Senat auf dieses Bezug.

30

Mit seiner Berufung greift der Beklagte das Urteil dahin an, dass die Klägerin mindestens einen Verwertungserlös von 38.787,99 € hätte erzielen können.Von dem im Verkaufsangebot der Klägerin gegenüber der Daimler-Chrysler Vertriebsgesellschaft mbH vom 08.12.2006 genannten Preis von 42.231,95 € bringt er dabei den mit DEKRA-Gutachten vom 28.12.2006 festgestellten Reparaturaufwand von 3.900,00 € abzgl. der hierin enthaltenen Umsatzsteuer, mithin 3.443,96 € in Abzug.An diesem Verkaufsangebot, welches auch gegenüber dem Beklagten durchgreifen müsse, müsse sich die Klägerin festhalten lassen.

31

Der Beklagte beantragt,

32

das Urteil des Landgerichts Rostock vom 29.04.2008 abzuändern und die Klage abzuweisen.

33

Die Klägerin beantragt,

34

die Berufung zurückzuweisen.

35

Sie stellt sich auf den Standpunkt, sie habe dem Beklagten das Fahrzeug nicht andienen müssen, so dass sie weiterhin den tatsächlich erzielten Verkaufserlös in Anrechnung bringen könne. Eine Andienpflicht sehe der Vertrag nur für die ordentliche Beendigung des Vertrages durch Ablauf der Befristung vor, nicht für den Fall der vorzeitigen Kündigung.

36

Dem Hinweis des Senates, die Klägerin habe den Wagen zum gutachterlich festgestellten Einkaufspreis dem Beklagten andienen müssen und könne im Fall der Unterlassung nur den Händler-Verkaufs-Preis als Verwertungserlös heranziehen, tritt die Klägerin mit dem Argument entgegen, dass es in den von der zitierten Rechtsprechung behandelten Fällen um den Verwertungserlös nach Auslauf des Vertrages und nicht nach einer fristlosen Kündigung gegangen sei. Ebenso seien die dortigen Leasinggeber herstellergebundene Unternehmen gewesen, die Klägerin nicht.

37

Zudem habe die Klägerin dem Beklagten das Fahrzeug zum Kauf angedient, weshalb sie nunmehr den tatsächlichen Verkaufserlös in Ansatz bringen könne. Die Rechtsprechung des OLG Dresden, wonach ein zu kurz befristetes Angebot einer nicht erfolgten Andienung gleichstehe, führe zu keiner anderen Beurteilung. Sie habe den Beklagten mit Fax vom 12.06.2007 aufgefordert, einen Interessenten zu benennen. Da es für ein Fax keine Laufzeit brauche, habe der Beklagte 13 Tage Bedenkzeit gehabt. Wenn schon 14 Tage ausreichen, müsse das auch für 13 Tage gelten. Außerdem habe der Beklagte ab Kündigung mehr als zehn Wochen und ab Rückgabe des Fahrzeuges mehr als sechs Wochen Zeit gehabt, sich bereits um einen Interessenten zu bemühen. Er habe nicht auf ein Andienungsangebot der Klägerin warten müssen.

38

Die Klägerin müsse sich auch nicht auf den Händlerverkaufspreis statt des tatsächlichen Erlöses verweisen lassen, weil sie hinreichende Verkaufsbemühungen unternommen habe. Ein Mitarbeiter habe im Internet recherchiert, wie viel das Fahrzeug überhaupt einbringen könne. Der Zeuge G. habe zudem das Fahrzeug im Show-Room der Fa. Autocenter K. ausgestellt. Aufgrund dieser Ausstellung habe sie, die Klägerin, ein Angebot von 28.000,00 € bekommen. Die Weiterveräußerung sei nicht an den Bemühungen der Klägerin, sondern an dem Umstand gescheitert, dass es an ausreichend finanzkräftiger Klientel fehle, die sich so teure Fahrzeuge mit so hohen Unterhaltungskosten leisten könne.

39

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 02.06.2009 ein DEKRA-Gutachten über den Wert des Fahrzeuges vorgelegt, auf welches der Senat Bezug nimmt.

40

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

II.

41

Die Berufung hat teilweise Erfolg. Die Klägerin kann vom Beklagten nach vorzeitiger Beendigung des Leasingvertrages den tenorierten Betrag verlangen. Soweit das Landgericht den Beklagten darüber hinaus verurteilt hat, ist das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

42

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ersatz des ihr durch die vorzeitige Beendigung des Leasingverhältnisses entstandenen Schadens aus §§ 280, 535 Abs. 2 BGB i.V.m. den Bestimmungen des Leasingvertrages.

1.

43

Die Parteien haben zur Finanzierung einer KFZ-Anschaffung einen Finanzierungsleasingvertrag geschlossen. Finanzierungsleasing ist ein Leasingvertrag, bei dem der Leasingnehmer für die Vollamortisation (auch zum Teil durch anschließende Verwertung) der vom Leasinggeber für die Anschaffung des Leasinggegenstandes gemachten Aufwendungen und Kosten einzustehen hat (Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., Vorbem. 39 vor § 535). Das entspricht der in § 5 des Vertrages vorgesehenen Vertragsausgestaltung.

44

Diesen Vertrag hat die Klägerin wegen unstreitigen Zahlungsverzugs wirksam mit Kündigungsschreiben vom 16.04.2007 fristlos gekündigt. Hierzu war sie gem. § 14 Abs. 1 des Vertrages i.V.m. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) BGB auch berechtigt.

45

Da der Beklagte durch seinen Zahlungsverzug seine Verpflichtung zur pünktlichen Erbringung der Leasingraten nicht erfüllt und hierdurch die Ursache für die vorzeitige Vertragsbeendigung gesetzt hat, hat er der Klägerin den aus der vorzeitigen Beendigung des Vertrages resultierenden Schaden zu ersetzen.

2.

46

Die Parteien haben mit § 14 Ziffern 14.3 und 14.4 des Vertrages zwar Regelungen in den Vertrag aufgenommen, wie ein solcher Schaden im Falle der vorzeitigen Vertragsbeendigung ermittelt werden soll. Diese formularmäßigen Bestimmungen, die ihrem Regelungsgehalt nach als einheitliche Regelung zu betrachten sind, halten jedoch einer AGB-rechtlichen Überprüfung nicht stand. Sie verstoßen gegen § 307 BGB, da sie den Beklagten als den Vertragspartner des Formularverwenders unangemessen benachteiligen.

47

Ziffer 14.3 regelt, welchen Schaden die Klägerin im Falle der Kündigung ersetzt verlangen kann. Sie sieht nicht vor, dass der Verwertungserlös diesem Schaden entgegenzusetzen ist. Vielmehr beschränkt Ziffer 14.4 den Leasingnehmer darauf, den Verwertungserlös erst zu erhalten, wenn er seinerseits die von der Klägerin verlangten Zahlungen geleistet hat. Das verpflichtet den Leasingnehmer dazu, ausstehende Zahlungen, Schadensersatz sowie den vollständigen Restwert an die Leasinggeberin ausgleichen zu müssen, unabhängig davon, in welchem Umfang zu seinen Gunsten ein Verwertungserlös gegenzurechnen ist und in welchem Umfang folglich ein Rückzahlungsanspruch entsteht. Somit wird dem Leasingnehmer eine Vorleistungspflicht ebenso wie das Insolvenzrisiko des Leasinggebers aufgebürdet. Zudem schließt ihn diese Regelung auch dann mit einer aufrechnungsgleichen Lage aus, wenn die Höhe des anzurechnenden Verwertungserlöses unstreitig ist. Daher kann die Klausel nicht anders als ein formularmäßiges Aufrechnungsverbot beurteilt werden, das einer Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB nicht standhält.

3.

48

Fehlt es an einer wirksamen vertraglichen Regelung der Berechnung des Schadensersatzes oder einer Pauschalierung desselben, muss der Leasinggeber seinen Schadensersatzanspruch konkret berechnen (BGH, Urt. v. 12.06.1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39). Dabei ist der Schadensersatzanspruch auf den Ersatz der ausstehenden abgezinsten Raten und den kalkulierten Restwert abzüglich des Verwertungserlöses gerichtet (Palandt/Weidenkaff, a.a.O., Vorbem. 69 vor § 535; BGH, Urt. v. 04.06.1997, VIII ZR 312/96, NJW 1997, 3166).

a.

49

In die Schadensberechnung einstellen kann die Klägerin hiernach die ausstehenden Leasingraten für die Monate Mai bis Dezember 2007. Da es sich hierbei aber um einen Schadensersatzanspruch handelt, ist eine hierauf entfallende Umsatzsteuer nicht zu berücksichtigen und eine Abzinsung der Raten vorzunehmen. Die Klägerin hat eine entsprechende Abzinsung vorgenommen, die vom Beklagten nicht angegriffen wird.

b.

50

Hinzuzurechnen ist der kalkulierte Restwert des Fahrzeuges bei regulärem Ablauf des Vertragsverhältnisses. Übernimmt der Leasingnehmer eine Restwertgarantie im Vertrag, kann der Berechnung des Schadens der garantierte Restwert zugrundegelegt werden (BGH, Urt. v. 04.06.1997, a.a.O.). Es bedarf dann keiner konkreten Feststellung des tatsächlichen Restwertes des KFZ. Die Parteien haben in § 5 des Vertrages eine solche Vereinbarung getroffen, die sie durch die Neukalkulation der Vertragsgrundlagen vom 20./21.02.2003 näher ausgestaltet haben. Da der BGH in der vorzitierten Entscheidung eine nahezu dem Wortlaut des § 5 des Vertrages entsprechende Vertragsklausel passieren lassen hat, bestehen insoweit keine AGB-rechtliche Bedenken.

c.

51

Von dem so ermittelten Betrag ist zugunsten des Leasingnehmers der Verwertungserlös in Abzug zu bringen.

52

Nach herrschender Ansicht ist die Klägerin als Leasinggeberin verpflichtet, ihrem ermittelten Schaden den Verwertungserlös entgegenzusetzen, den sie bei ihren Bemühungen um die bestmögliche Verwertung hätte erzielen können (BGH, Urt. v. 04.06.1997, a.a.O.; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.05.2007, 6 U 45/07, ZMR 2007, 694; OLG Dresden, Beschl. v. 07.08.2000, 8 W 2306/99, NJW-RR 2003, 194). Das verlangt der Leasinggeberin - hier der Klägerin - ab, im Rahmen des Zumutbaren das nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles Erforderliche und ihr Mögliche zu unternehmen, das KFZ bestmöglich zu verwerten.

1)

53

Hinreichende konkrete Bemühungen, das Fahrzeug seiner bestmöglichen der Klägerin möglichen und zumutbaren Verwertung zuzuführen, hat diese nicht vorgetragen. Sie hat sich im Wesentlichen darauf beschränkt, das Fahrzeug seiner Lieferantin zum Rückkauf anzubieten. Das reicht nach Ansicht des Senates nicht aus. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin selbst geltend macht, dass die Schwierigkeit der Verwertung darin liegt, dass Interessenten für ein so teures Fahrzeug mit hohen Unterhaltungskosten nur schwer zu finden sind. Wenn dies aber der Klägerin bewusst war, war sie gerade gehalten, um so nachhaltiger eine dementsprechende Verwertungsmöglichkeit anzustreben.

54

Hierfür reicht es nicht aus, wenn ein Mitarbeiter der Klägerin bei entsprechenden Internetanbietern den Preis für vergleichbare Fahrzeuge recherchiert. Allein durch die Prüfung, ob im Internet vergleichbare KFZ angeboten werden und zu welchen Preisen, lässt sich ein Fahrzeug nicht verkaufen, vielmehr muss es selbst angeboten werden. Dies gilt umso mehr, als die vorgelegten Recherchen der Klägerin belegen, dass selbst im Internet ein nicht unbeachtlicher Markt für derart hochklassige Fahrzeuge besteht und für Fahrzeuge vergleichbaren Alters und vergleichbarer Laufleistung beachtliche Preise verlangt werden. Schon dies hätte ihr Anlass geben müssen, einen entsprechenden Vermarktungsversuch zu unternehmen.

55

Der Vortrag der Klägerin, der Zeuge G. habe das Fahrzeug im Show-Room der Fa. Autocenter K. ausgestellt und aufgrund dieser Ausstellung habe sie ein Angebot von 28.000,00 € bekommen, ist nicht ergiebig. Er lässt schon nicht erkennen, über welchen Zeitraum der Wagen dort ausgestellt worden sein soll. Er steht bereits in gewissem Widerspruch zum Vortrag der ersten Instanz, wonach das Fahrzeug am 24.05.2007 nach P. und von dort nach R. überführt worden sein soll. Zweifel erweckt ebenso der Umstand, dass das Fahrzeug hiernach allenfalls nach dem 24.05.2007 in dem Autohaus hätte ausgestellt werden können, die Klägerin dem Beklagten aber schon mit Schreiben vom 04.06.2007 Mitteilung von einem solchen Angebot machte. Wenn aber schon in so kurzer Zeit ein solches Angebot für ein an sich nach Behauptung der Klägerin schwer verwertbares Fahrzeug vorliegt, ist nicht recht nachvollziehbar, dass sich in den folgenden nahezu zwei Monaten keinerlei Interessenten mehr haben finden lassen. Auch das Schicksal des angeblichen Angebotes über 28.000,00 € bleibt im Dunkeln.

2)

56

Sind dem Leasinggeber konkrete Verwertungsbemühungen nicht möglich oder zumutbar oder erfolglos, kann der Leasinggeber statt dessen den Einkaufswert des Fahrzeuges gutachterlich feststellen lassen und dem Leasingnehmer das Fahrzeug zu diesem andienen - ob zum Eigenkauf oder für einen zu benennenden Drittkäufer (BGH, Urt. vom 04.06.1997, a.a.O.; OLG Stuttgart, a.a.O.). Hierdurch soll der Leasingnehmer, dem der vom Leasinggeber erzielbare Wert zu gering vorkommt, in die Lage versetzt werden, selbst einen besseren zu erzielen. Die Klägerin hat hiervon keinen Gebrauch gemacht.

3)

57

Aus gleichen Erwäggründen wäre die Klägerin zumindest gehalten gewesen, dem Beklagten das Fahrzeug zu dem von ihr nach ihren Bemühungen erzielbaren Preis andienen zu müssen. Diese Verpflichtung ist bereits aus der vorzitierten Rechtsprechung herzuleiten, so dass es entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht darauf ankommt, dass § 5 des Vertrages eine Andienpflicht nur für den Fall der Beendigung des Vertrages durch Zeitablauf vorsieht.

58

Dieser Andienpflicht hat die Klägerin jedoch nicht genügt. Mit Schreiben vom 12.06.2007 hat sie dem Beklagten lediglich die Möglichkeit eingeräumt, einen Käufer zu benennen, der bereit ist, mehr als 28.000,00 € für das Fahrzeug zu zahlen. Zudem hat sie dies unter die Bedingung gestellt, dass der Beklagte eine Sofortzahlung von 6.500,00 € leistet. Er durfte also das Schreiben dahin verstehen, dass ihm das Recht zur Benennung eines Drittkäufers oder zum Selbstkauf nur bei Leistung der verlangten Zahlung zustehen sollte und auch nur dann, wenn derjenige wenigstens 28.000,00 € zu zahlen bereit ist. Schon die Verknüpfung der Aufforderung mit einer Zahlungsbedingung lässt diese aus Sicht des Senates nicht genügen. Daher kann es der Senat auch dahinstehen lassen, ob die dem Beklagten gewährte Frist von 13 Tagen zur Benennung eines Interessenten noch angemessen ist (a.A. OLG Dresden, a.a.O.).

59

Jedenfalls hätte die Klägerin dem Beklagten, nachdem festgestanden hat, dass nur ein Erlös erzielt werden wird, der weit unter dem im Rahmen der Andienung gegenüber dem Beklagten aufgerufenen Preis liegen wird, dem Beklagten die Möglichkeit einräumen müssen, nunmehr die Möglichkeit einer Besserverwertung zu ergreifen durch Eigenerwerb oder Benennung eines Käufers, der jedenfalls bereits wäre, diesen Preis zu überbieten. Das hat die Klägerin nicht getan.

4)

60

Bemüht sich die Klägerin als Leasinggeber nicht hinreichend um eine bestmögliche Verwertung und dient sie dem Beklagten das Fahrzeug auch nicht in der erforderlichen Weise an, die diesem eine sinnvolle Verwertung erlaubt, muss sie sich den Verkehrswert des Fahrzeuges anrechnen lassen, der dem gutachterlich festzustellenden Händler-Verkaufspreis entspricht. Diesen hat die Klägerin mit Gutachten vom 02.06.2009 belegt.

4.

61

Soweit die Klägerin darüber hinaus die ausstehenden Leasingraten für die Monate Februar, März und April geltend macht, stehen ihr diese aus § 2 des Vertrages i.V.m. § 535 BGB zu. Die Leasingrate für den Monat Mai hat die Klägerin ausdrücklich hilfsweise geltend gemacht. Da aber diese bereits in die Schadensersatzrechnung eingeflossen ist, ist über den Hilfsantrag nicht mehr zu entscheiden.

5.

62

Die Kosten erforderlicher Reparaturen kann die Klägerin vom Beklagten nicht ersetzt verlangen.

a.

63

Gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ist es Vertragspflicht des Leasinggebers, die Leasingsache im vertragsgemäßen Zustand zu erhalten. Abnutzungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch entsprechen, hat gemäß § 538 BGB der Leasinggeber zu tragen.

64

Allerdings kann diese Verpflichtung auch im Leasingvertrag auf den Leasingnehmer übertragen werden. Erfolgt die Übertragung der Instandhaltungspflicht mittels einer Formularklausel, ist diese nur dann wirksam, wenn im Gegenzug dem Leasingnehmer die Gewährleistungs- und sonstigen Ansprüche gegenüber dem Lieferanten, welche dem Leasinggeber aus dem dortigen Vertragsverhältnis zustehen, abgetreten werden. Das muss ausdrücklich im Vertrag geregelt werden (Palandt/Weidenkaff, a.a.O., Vorbem. 53 vor § 535). Anderenfalls nämlich würde der Leasingnehmer unangemessen benachteiligt (§ 307 BGB).

65

Zwar haben die Vertragsparteien in Ziffer 9 der allgemeinen Geschäftsbedingungen die Instandhaltung dem Leasingnehmer überbürdet, in dem er u.a. für erforderliche Reparaturen aufkommen soll. Eine Abtretung der Ansprüche gegenüber dem Lieferanten des Fahrzeuges enthält der Vertrag hingegen nicht.

b.

66

Soweit Reparaturen erforderlich waren, die nicht durch den vertragsgemäßen Gebrauch verursacht worden sind, kann die Klägerin deren Ersatz gleichwohl nicht verlangen.

67

Zwar trifft den Leasingnehmer bei Beendigung des Vertragsverhältnisses gemäß § 546 BGB die Pflicht, das Leasingobjekt im ordnungsgemäßen Zustand zurückzugeben. Weist das Leasingobjekt Beschädigungen auf, die über die Abnutzungen hinausgehen, die durch den vertragsgemäßen Gebrauch verursacht werden, verletzt er diese Rückgabeverpflichtung.

68

Will der Leasinggeber in einem solchen Fall, statt der Übergabe des Fahrzeuges in vertragsgemäßem Zustand und damit statt der Vertragserfüllung, die erforderlichen Reparaturkosten als Schadensersatz ersetzt verlangen, muss er dem Leasingnehmer gemäß §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB zunächst eine Frist zur Vertragserfüllung setzen. An einer solchen Fristsetzung fehlt es hier.

69

Eine Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Leasingnehmer die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt eine solche Weigerung aber nicht schon in der Behauptung, der Wagen habe bei Übergabe keine Schäden aufgewiesen. Das Berufen auf ordnungsgemäße Pflichterfüllung stellt regelmäßig keinen Fall der ernsthaften Leistungsverweigerung dar (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 281 Rn. 14).

70

Darüber hinaus hat die Klägerin aber auch nicht hinreichend dargetan, dass die Beschädigungen des Fahrzeuges in den Verantwortungsbereich des Beklagten fallen. Grundsätzlich hat der Leistungsgläubiger die Vertragspflichtverletzung, den Schaden und die Kausalität zu beweisen (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 280 Rn. 34). Beweiserleichterungen können dem Leasinggeber zugute kommen, wenn für den Schaden nur eine Ursache im Verantwortungsbereich des Leasingnehmers in Betracht kommt. Das scheidet vorliegend schon deshalb aus, weil das Fahrzeug der Klägerin bereits am 04.05.2007 übergeben wurde, die Beschädigungen aber erst am 20.07.2007 festgestellt wurden. Es ist zumindest nicht ausgeschlossen, dass diese auch in der Zwischenzeit entstanden sein können, als das Fahrzeug etwa in unterschiedlichen Tiefgaragen durchaus dem Zugriff Dritter ausgesetzt gewesen sein kann. Hierfür spricht zumindest, dass laut Übergabeprotokoll am 04.05.2007 auch vom Mitarbeiter der Klägerin sichtbare Beschädigungen nicht festgestellt werden konnten.

6.

71

Soweit die Klägerin einen auf den kalkulierten Restwert entfallenden weiteren Umsatzsteueranteil geltend machen will, weil zwischenzeitlich die Umsatzsteuer zum 01.01.2007 angehoben worden ist, kann sie diesen nicht beanspruchen, da der kalkulierte Restwert als Schadensersatzposition verlangt wird.

72

Ebenso stehen der Klägerin die Kosten der Überführung des Fahrzeuges von K. nach R. nicht zu. Diese sind Bestandteil der Sicherstellungskosten, welche nur insoweit ersatzfähig sind, als sie auch erforderlich waren. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass es erforderlich war, das Fahrzeug von W. über H. und K. nach R. zu überführen.

73

Soweit die Klägerin weitere Reparaturkosten - etwa für das Auswechseln eines Öl- oder Luftfilters - begehrt, ist zu deren Notwendigkeit nichts vorgetragen.

74

In Abzug ist allerdings noch der ersparte Verwaltungsaufwand der Klägerin in den Monaten Juni bis Dezember 2007, den der Senat auf 10,00 € monatlich schätzt, zu bringen.

7.

75

Die Forderung der Klägerin berechnet sich daher wie folgt:

76

- rückständige Raten 3 Monate

4.664,60 €

- zzgl. ausstehende Raten

10.025,84 €

- zzgl. kalkulierter Restwert

26.468,40 €

- abzgl. Zinsgutschrift

2.154,84 €

- abzgl. Händlerverkaufspreis netto

33.755,34 €

- abzgl. Verwaltungsersparnis

70,00 €

- noch vom Beklagten zu zahlen

5.178,66 €

77

Der Händlerverkaufspreis errechnet sich dabei anhand der Angaben im DEKRA-Gutachten vom 02.06.2009 wie folgt:

78

- Zeitwert mangelfrei 43.618,00 €

- abzgl. 1.311,00 € für eine erhöhte Laufleistung

- abzgl. 24,00 € für Reifenzustand

- abzgl. 5 % für mehrere Vorbesitzer

- = 40.168,85 € brutto

- hierin enthaltener Steueranteil von 19% USt = 6.413,51 €

- Händlerverkaufspreis netto 33.755,34 €.

79

Die geltend gemachte vorgerichtliche Anwaltsgebühr reduziert sich entsprechend der zu beanspruchenden Hauptforderung.

III.

80

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

81

Gründe, die Revision gemäß § 543 ZPO zuzulassen, bestehen nicht.