Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-10-26, Aktenzeichen 7 K 5604/10
ECLI:DE:VGGE:2011:1026.7K5604.10.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin ist Inhaberin zweier benachbarter Spielhallen. Die Haupträume der Spielhallen - ausschließlich in diesen befinden sich Geldspielautomaten - sind im Erdgeschoss der X.------straße 37 in H. untergebracht. Im Erdgeschoss hat die Spielhalle 1 eine Grundfläche von 87,51 m²; die Spielhalle 2 von 76,30 m². Die Gesamtgrundfläche beider Spielhallen beträgt 298,81 m² (Halle 1: 124,31 m²; Halle 2: 174,50 m²). Beide Spielhallen sind im Erdgeschoss an ihren Längsseiten durch eine Wand von einander getrennt. Lediglich auf der den Eingangsbereichen der Spielhallen gegenüberlegenden Stirnseite sind sie durch eine gemeinsame Aufsichtskanzel (19,91 m²) miteinander verbunden, von der aus beide Spielhallen eingesehen und betreten werden können. Zu der Spielhalle 1 gehören weitere Räumlichkeiten im Kellergeschoss des Hauses; zu der Spielhalle 2 Räumlichkeiten im 1. Obergeschoss. Im 1. Obergeschoss befinden sich Billardtische. Im Kellergeschoss ist ein Nicht-Raucherbereich untergebracht. Diese zusätzlichen Räumlichkeiten sind jeweils über eine in der zugehörigen Spielhalle befindliche Treppe zu erreichen.

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Am 5. Oktober 2010 fand ein Gespräch über die Erlaubnisfähigkeit dieser Spielhallen unter anderem zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und zwei Mitarbeitern der Beklagten statt. Im Rahmen dieses Gesprächs wurde insbesondere über die Notwendigkeit der Anwesenheit einer zweiten Aufsichtsperson gesprochen (vgl. Gesprächsvermerk vom 6. Januar 2011). Mit Datum vom 16. November 2010 erteilte die Beklagte der Klägerin gemäß § 33 i der Gewerbeordnung - GewO - die beiden Erlaubnisse zum Betrieb der Spielhallen antragsgemäß. Beide Erlaubnisse enthalten unter anderem die gleich lautende Auflage b):

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"Während des Spielbetriebs muss in der Spielhalle eine Person, die zur Leitung des Betriebes oder zur Beaufsichtigung bestellt ist, ständig anwesend sein."

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Ferner findet sich in beiden Erlaubnissen jeweils der folgende Hinweis:

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"Die Aufsicht ist konstant mit 2 Personen zu besetzen aufgrund der Mehrfachkonzession - optische Sonderung von Spielhallen."

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In den Erlaubnissen wird auf eine beiliegende Grundrisszeichnung der betroffenen Räumlichkeiten im Erdgeschoss Bezug genommen. Diese weist den gemeinsamen Bereich beider Spielhallen als "Aufsicht" aus. Unter dieser Kennzeichnung findet sich die handschriftliche Ergänzung: "ist immer mit 2 Personen zu führen (Merhfachkonzession)".

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Am 10. Dezember 2010 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie hauptsächlich die Feststellung begehrt, dass die beiden Spielhallen aufgrund der genannten Auflagen nicht ständig von zwei Personen beaufsichtigt werden müssen, sondern deren gemeinsame Beaufsichtigung durch eine Person ausreichend ist.

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Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, die Feststellungsklage sei zulässig. Es sei zu klären, ob die vorgenannten Auflagen auch eine gemeinsame Beaufsichtigung der beiden benachbarten Spielhallen durch eine Person zuließen. Eine Anfechtung der beiden Auflagen zur Aufsichtspflicht komme hingegen nicht in Betracht. Da selbstverständlich während des Spielbetriebs ständig eine Aufsichtsperson anwesend sein müsse, sei jede der Auflagen für sich betrachtet rechtmäßig. Dies schließe jedoch die Bestellung einer gemeinsamen Aufsichtsperson für beide Spielstätten nicht aus. Aufgrund der dargestellten Unsicherheit müsse sie - die Klägerin - den Erlass einer Untersagungsverfügung oder eines Bußgeldbescheides befürchten, wenn sie - wie beabsichtigt - für die Überwachung beider Spielhallen lediglich eine Person einsetze. Dies dürfe ihr nicht zugemutet werden. Die Klage sei auch begründet. Eine gemeinsame Beaufsichtigung benachbarter Spielhallen sei zulässig. Eine solche sei aufgrund der Übersichtlichkeit der beiden Spielhallen, der Lage des Aufsichtsbereichs und der Möglichkeit der Videoüberwachung konkret möglich. Hiervon gehe offenbar auch die Beklagte aus. Denn sie habe das Erfordernis zweier Aufsichtspersonen lediglich mit der optischen Sonderung von Spielhallen begründet. Diese hänge jedoch ausschließlich von baulich-räumlichen Voraussetzungen ab und nicht vom Personaleinsatz. Die Frage des Personaleinsatzes müsse vorrangig am Jugendschutz ausgerichtet werden. Auf diesen habe die Beklagte jedoch nicht abgestellt. Im Übrigen würden die Interessen des Jugendschutzes auch bei einer gemeinsamen Beaufsichtigung beider Spielhallen durch eine Person gewährleistet. Eine gemeinsame Aufsicht sei in der Lage, jugendliche Besucher beider Spielhallen sofort nach deren Eintreten oder jedenfalls wenige Minuten danach zu entdecken und aus den Spielhallen zu verweisen.

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Die Klägerin beantragt

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festzustellen, dass die den beiden Spielhallenerlaubnissen der Beklagten vom 16. November 2010 beigefügten Auflagen b) im Hause X.------straße 37 in H. eine gemeinsame Beaufsichtigung der zwei benachbarten Spielhallen (Hallen 1 und 2) durch eine Person nicht ausschließen,

hilfsweise, die den beiden Spielhallenerlaubnissen der Beklagten vom 16. November 2010 beigefügten Auflagen b) aufzuheben, soweit davon die ständige Anwesenheit von mehr als einer Aufsichtsperson in den beiden Spielhallen erfasst wird.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung trägt sie unter Vorlage unter anderem eines Vermerks vom 13. Oktober 2011 vor, die Feststellungsklage sei unzulässig, weil die Klägerin das Erfordernis einer ständigen zweiten Aufsicht im Rahmen des Gesprächs vom 5. Oktober 2010 akzeptiert habe. Unabhängig hiervon habe die Klägerin vorrangig die Auflagen anfechten müssen. Jedoch könne eine Anfechtungsklage in der Sache keinen Erfolg haben. Bei Erteilung der Spielhallenerlaubnisse sei sie - die Beklagte - aufgrund des Erlasses des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen (Ministeriums) vom 21. September 2009 gehalten gewesen, für die optische Sonderung der klägerischen Spielhallen zu sorgen. Eine solche liege nur vor, wenn beide Spielhallen baulich und funktional voneinander getrennt seien. Dies setze die Anwesenheit einer eigenen Aufsicht für jede Halle voraus. Dieses Erfordernis ergebe sich insbesondere mit Blick auf die Unübersichtlichkeit der betroffenen Spielhallen sowie deren Standort, der eine Vielzahl nicht unproblematischer Besucher erwarten lasse.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte einschließlich des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist hinsichtlich des Hauptantrags und des Hilfsantrags zulässig, aber unbegründet.

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Die mit dem Hauptantrag verfolgte Feststellungsklage ist zunächst nicht mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Die Klägerin hat ein rechtlich geschütztes Interesse an einer Sachentscheidung. Nach den Angaben ihres Geschäftsführers sowie einer Mitarbeiterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung kann nicht mit der für eine Verneinung des Rechtsschutzinteresses hinreichenden Sicherheit festgestellt werden, dass beide sich vor der Erteilung der Spielhallenerlaubnisse - insbesondere im Rahmen des Gesprächs am 5. Oktober 2010 - rechtsverbindlich über die Notwendigkeit der ständigen Anwesenheit einer zweiten Aufsichtsperson in den betroffenen Spielhallen geeinigt haben.

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Auch § 43 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht entgegen. Insbesondere war die Klägerin nicht gehalten, die in Rede stehenden Auflagen zunächst anzufechten, denn es geht hier um die Interpretation des Regelungsinhaltes zweier Auflagen, die nur im Rahmen einer Feststellungsklage und nicht mittels einer Anfechtungs- oder Gestaltungsklage geklärt werden kann.

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Die Klage ist jedoch hinsichtlich des Hauptantrages nicht begründet. Die in Rede stehenden Auflagen sind nicht im Sinne des Verständnisses der Klägerin aufzufassen. Sie schließen eine gemeinsame Beaufsichtigung beider benachbarter Spielhallen durch lediglich eine Aufsichtsperson aus. Für jede der beiden Spielhallen muss eine gesonderte Aufsichtsperson (physisch) anwesend sein. Dieses Verständnis folgt aus der gemeinsamen Betrachtung des Wortlauts der Auflagen, des übrigen Inhalts der Spielhallenerlaubnisse sowie des zu den Erlaubnissen gehörenden Grundrissplans vom Erdgeschoss der Spielhallen.

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Mit Blick auf den Wortlaut der Auflagen ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Spielhallenerlaubnisse mit zwei gesonderten Bescheiden vom 16. November 2010 erlassen hat, in denen der Klägerin die Erlaubnis zum Betrieb ausschließlich der jeweils näher bestimmten Spielhalle erteilt wurde. Jeder der beiden Erlaubnisbescheide ist mit einer rechtlich selbständigen und gesondert zu erfüllenden Auflage b) versehen, nach der der Klägerin der Betrieb jeder der Spielhallen unter der Maßgabe erlaubt wurde, dass "in der Spielhalle" eine Aufsichtsperson ständig anwesend sein muss. Die Formulierung dieser Wendung im Singular macht deutlich, dass jede der beiden Auflagen sich jeweils nur auf eine von zwei Hallen bezieht und sich in der jeweils im Bescheid genannten Halle eine Aufsichtsperson befinden muss. Dass diese Auslegung von der Beklagten gewollt und dies auch für die Klägerin eindeutig erkennbar war, wird durch den in beiden Erlaubnissen enthaltenen Hinweis deutlich, nach dem die Aufsicht aufgrund der Mehrfachkonzession (optische Sonderung von Spielhallen) konstant mit zwei Personen zu besetzen sei. Auch die Grundrisszeichnung des Erdgeschosses, die Bestandteil der Spielhallenerlaubnisse ist, weist eindeutig auf diesen Inhalt hin. Die dort enthaltene Kennzeichnung des gemeinsamen Aufsichtsbereichs beider Spielhallen hat die Beklagte um den handschriftlichen Zusatz ergänzt: "ist immer mit 2 Personen zu führen (Merhfachkonzession)". Ist der Inhalt der Auflagen nach vorstehenden Ausführungen bereits eindeutig, ist für eine weitergehende Auslegung ihres Inhalts kein Spielraum. Somit kommt es auf die Frage, ob in diesem Sinne zu verstehende Auflagen rechtmäßig sind, im Rahmen des Feststellungsbegehrens der Klägerin nicht an.

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Die mit dem Hilfsantrag verfolgte Anfechtungsklage ist ebenfalls nicht begründet. Die den beiden Spielhallenerlaubnissen der Beklagten vom 16. November 2010 beigefügten Auflagen b) sind, soweit sie die ständige Anwesenheit von mehr als einer Aufsichtsperson in beiden Spielhallen fordern, rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Auflagen finden ihre Rechtsgrundlage in § 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO. Danach kann die Spielhallenerlaubnis mit einer Auflage verbunden werden, soweit dies unter anderem zum Schutze der Allgemeinheit oder der Gäste vor Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen erforderlich ist. Dies ist hier der Fall.

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Spielhallenerlaubnisse können auf der Grundlage des § 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO in Konstellationen wie der vorliegenden, in denen es um den Betrieb zweier benachbarter Spielhallen geht, mit Auflagen versehen werden, um eine optische Sonderung beider Spielhallen zu erzielen.

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Vgl. VG Potsdam, Beschluss vom 25. Februar 2010 - 3 L 842/09 -, juris.

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Erst durch eine solche ist eine sog. Mehrfachkonzessionierung von Spielhallen überhaupt gesetzlich zulässig (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung - SpielV -)). Sind derartige Auflagen zum Erreichen der Zwecke der SpielV grundsätzlich zulässig, kann offenbleiben, ob diese im Einzelnen dem Schutz der Allgemeinheit, dem der Gäste oder beider Gruppen dienen.

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Auch gegen die konkrete Ausgestaltung der Auflagen bestehen hier keine durchgreifenden Bedenken. Zum Erfordernis der optischen Sonderung benachbarter Spielhallen hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass diese eine Trennung in dem Sinne aufweisen müssen, dass bei natürlicher Betrachtungsweise die Sonderung der einzelnen Betriebsstätte optisch in Erscheinung tritt und die Betriebsfähigkeit jeder Betriebsstätte nicht durch die Schließung der anderen Betriebsstätte beeinträchtigt wird; nur dann können benachbarte Spielhallen als selbständig erlaubnisfähige Spielhallen angesehen werden.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil von 30. Mai 1989 - 1 C 17/87 -, juris.

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Hierdurch soll eine Umgehung der in § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV vorgeschriebenen Begrenzung der Geldspielgeräte, die in einer Spielhalle maximal zulässig sind, erschwert werden. Eine scheinbare und nur zum Zweck der Umgehung der vorgenannten Vorschrift vorgenommene Aufteilung einer großen Spielhalle in zwei kleinere Hallen soll verhindert werden.

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Die Kammer versteht die Notwendigkeit der optischen Sonderung in dem Sinne, dass die erforderliche Trennung der Spielstätten nicht nur in räumlicher, sondern auch in funktionaler Hinsicht gegeben sein muss. Jede der beiden Spielhallen muss unabhängig von der anderen funktionsfähig sein. Von diesem Verständnis geht auch das Ministerium in seinem Erlass vom 21. September 2009 aus. Dort wird ausgeführt, dass zwei getrennte Spielhallen nur dann vorliegen, wenn die Räume baulich und funktional voneinander getrennt sind und die derart getrennten Räume optisch nicht als Einheit erscheinen. Weiter heißt es im Erlass, dies erfordere eine Trennung der Betriebsstätten auch im Bereich der Aufsicht. Dem folgt die Kammer. Die angefochtenen Auflagen dienen dem Erreichen dieses Zwecks. Durch sie soll sichergestellt werden, dass für jede der beiden Spielhallen stets eine gesonderte Aufsichtsperson anwesend ist und somit jedenfalls in personeller Hinsicht eine getrennte Aufsicht gegeben ist.

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Unabhängig von vorstehenden Ausführungen ergibt sich das Erfordernis der ständigen Anwesenheit von mehr als einer Aufsichtsperson in den Spielhallen der Klägerin auch im Interesse des Jugendschutzes. Dieses Rechtsgut unterfällt dem Schutz der Allgemeinheit und gehört somit zu den schützenswerten Belangen, die nach § 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO die Anordnung von Auflagen rechtfertigen können.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1991 - 1 C 4/90 -, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen - OVG NRW -, Urteil vom 29. April 1986 - 4 A 1239/85 -, GewArch 1986, 371.

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Ziel des Jugendschutzes ist es, Kinder und Jugendliche vom Aufenthalt in einer Spielhalle abzuhalten; der Spielhallenbetreiber ist grundsätzlich zu entsprechenden Maßnahmen verpflichtet. Dies ergibt sich aus § 8 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutze der Jugend und der Öffentlichkeit - JÖSchG -, wonach Kindern und Jugendlichen die Anwesenheit in öffentlichen Spielhallen nicht gestattet werden darf, und aus § 2 Abs. 4 Satz 2 JÖSchG, wonach die Inhaber von Spielhallen in Zweifelsfällen das Lebensalter der Besucher zu überprüfen haben.

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Die streitgegenständlichen Auflagen sind mit Blick auf den Jugendschutz erforderlich, denn ohne die ständige Anwesenheit einer zweiten Aufsicht besteht die konkrete Gefahr, dass die Spielhallen der Klägerin von Kindern und Jugendlichen besucht werden. Angesichts der Größe und Gestaltung der hier zu beurteilenden Spielhallen ist eine hinreichend zuverlässige Aufsicht, die die Einhaltung des Jugendschutzes gewährleistet, durch eine einzige Aufsichtsperson ausgeschlossen. Die Spielhallen sind hierfür zu unübersichtlich. Mit einer Grundfläche von insgesamt mehr als 290 m² handelt es sich um einen relativ großen Spielhallenkomplex, der einen entsprechenden Besucherstrom erwarten lässt. Mit Blick hierauf ist auch die Lage der Hallen in einem sozial schwachen Viertel sowie in unmittelbarer Nähe eines stark frequentierten Marktes von Bedeutung. Aufgrund dieser ist mit einer Vielzahl von - zum Teil nicht unproblematischen - Spielhallenbesuchern zu rechnen. Hinzu kommt die unübersichtliche Aufteilung der Spielhallen, die ausschließt, dass beide Spielhallen vom Aufsichtsbereich aus vollständig eingesehen werden können. Die fehlende Überschaubarkeit folgt - ohne dass es auf die konkreten räumlichen Verhältnisse im Erdgeschoss der Spielhallen ankommt - bereits daraus, dass den Spielhallen neben den Haupträumen im Erdgeschoss weitere Räumlichkeiten im Kellergeschoss (Spielhalle 1) und im 1. Obergeschoss (Spielhalle 2) des Hauses zugeordnet sind. Angesichts des Erstreckens des Spielhallenkomplexes über mehrere Etagen kann eine einzige Aufsichtsperson diesen nicht hinreichend beaufsichtigen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass sich die Geldspielautomaten lediglich im Erdgeschoss der Spielhallen befinden. Tritt im Obergeschoss oder im Kellergeschoss der Spielhallen eine besondere Situation - beispielsweise eine Auseinandersetzung zwischen Gästen - auf, die dort eine längere Anwesenheit der Aufsichtsperson erfordert, so kann während dieser Zeit nicht sichergestellt werden, dass sich im Erdgeschoss keine Jugendlichen aufhalten und Glückspielgeräte bedienen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick auf das Vorbringen der Klägerin, eine hinreichende Aufsicht sei auch bei Anwesenheit nur einer Aufsichtsperson gewährleistet, da verschiedene Bereiche der Spielhallen mit Hilfe von Videokameras überwacht würden. Ist die Anwesenheit der einzigen Aufsichtsperson im Ober- oder Kellergeschoss der Spielhallen erforderlich, so ist eine Überwachung der übrigen Hallenbereiche auch mittels der Videomonitore, die sich im Aufsichtsbereich im Erdgeschoss der Hallen befinden, nicht möglich.

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Angesichts der dargestellten räumlichen Situation besteht die Notwendigkeit einer zweiten Aufsichtsperson unabhängig davon, ob die im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 1991 aufgestellten Maßgaben für das Vorliegen einer konkreten Jugendgefährdung noch weiter Geltung beanspruchen können. Nach dieser Entscheidung ist eine konkrete Gefährdung Jugendlicher und das Erfordernis einer zweiten Aufsichtsperson dann nicht gegeben, wenn die konkreten Umstände der Spielhallenbetriebe so beschaffen sind, dass eine einzige Aufsichtsperson bei Anwendung der Umsicht und Sorgfalt, die man billigerweise von solch einer Kraft erwarten darf, voraussichtlich in der Lage sein wird, jugendliche Besucher wenn nicht sofort beim Eintreten so doch spätestens nach einigen Minuten zu entdecken und aus der Spielhalle zu weisen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1991 - 1 C 4/90 -, juris.

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Aufgrund der in den letzten Jahren erheblich gewachsenen Sensibilität in den Bereichen des Jugendschutzes und der Spielsucht erscheint es der Kammer möglich, dass mittlerweile ein strengerer Maßstab als der dargestellte gelten muss. Diese Frage kann jedoch offenbleiben, denn auch wenn man zu Gunsten der Klägerin den weniger strengen Maßstab des Bundesverwaltungsgerichts zu Grunde legt, besteht das Erfordernis der Anwesenheit einer zweiten Aufsichtsperson in den betroffenen Spielhallen. Wie bereits dargestellt, kann ein zeitnahes Entdecken jugendlicher Spielhallenbesucher infolge der Verteilung der Hallen über mehrere Etagen und der damit verbundenen Unübersichtlichkeit durch eine einzige Aufsichtsperson nicht sichergestellt werden.

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Die Auflagen leiden nicht unter Ermessensfehlern (vgl. § 114 Satz 1 VwGO). Dies gilt auch und soweit sie dem Jugendschutz dienen sollen. In ihrem Schreiben vom 19. Oktober 2011 und in der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte ihre Ermessenserwägungen ergänzt und Aspekte des Jugendschutzes angeführt, indem sie insbesondere auf die Unübersichtlichkeit der Spielhallen und deren Lage unter anderem in einem sozialen Brennpunkt hingewiesen hat.

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Selbst wenn man jedoch davon ausgeht, dass ein Nachschieben von Ermessenserwägungen im Sinne von § 114 Satz 2 VwGO vorliegend nicht erfolgt ist, sind die angefochtenen Auflagen nicht wegen Ermessensausfalls rechtswidrig. Denn jedenfalls ist eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben. Angesichts dieser ist es unerheblich, ob die Beklagte tragende Ermessenserwägungen angestellt hat, denn in der Sache hätte keine andere Entscheidung ergehen dürfen, als die Spielhallenerlaubnisse mit den in Rede stehenden Auflagen zu versehen. Infolge der Aufteilung der Räumlichkeiten der in einem sozial problematischen Viertel gelegenen und relativ großen Spielhallen über mehrere Etagen, der damit einhergehenden Unübersichtlichkeit sowie der Tatsache, dass auch eine ergänzende Videoüberwachung vorliegend nicht ausreichend ist und weitere Möglichkeiten der Überwachung von der Klägerin nicht aufgezeigt werden konnten, ist die ständige Anwesenheit von mehr als einer Aufsichtsperson zwingend notwendig, um eine den Jugendschutz gewährleistende Aufsicht der Spielhallen sicherzustellen.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

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