Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-08-14, Aktenzeichen VII-Verg 46/03
ECLI:DE:OLGD:2003:0814.VII.VERG46.03.00

Tenor

I. Auf den Antrag der Antragstellerin wird die aufschiebende Wir-kung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 15. Juli 2003 (VK 1 - 53/03) bis zur Beschwerdeentscheidung verlängert.

II. Termin zur mündlichen Verhandlung über die Beschwerde wird bestimmt auf den

17. September 2003, 9.15 Uhr, Saal A 208.

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G r ü n d e

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I.

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Gegenstand der streitgegenständlichen Ausschreibung ist die Lieferung von 10.000 näher bezeichneten Monitoren mit einer 48-monatigen Gewährleistungsfrist. Die Verdingungsunterlagen der Antragsgegnerin sehen darüber hinaus eine Bedarfsposition für die Lieferung von weiteren 2.500 Monitoren vor; sie enthalten außerdem eine Wahlposition, mit der die Gewährleistungszeit auf 60 Monate verlängert wird.

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Geht man bei der Angebotswertung von der ausgeschriebenen Grundposition (Lieferung von 10.000 Monitoren mit einer 48-monatigen Gewährleistungsfrist) aus, belegt das (Haupt-)Angebot der Antragstellerin die erste Rangstelle. Die Antragstellerin belegt auch dann (noch) den ersten Wertungsplatz, wenn in die Angebotsbewertung zusätzlich die Bedarfsposition (Lieferung zusätzlicher 2.500 Monitore mit einer 48-monatigen Gewährleistungszeit) einbezogen wird. Stellt man in die Wertung demgegenüber auch die Wahlposition der auf 60 Monate verlängerten Sachmängelhaftung ein, belegt das Angebot der Antragstellerin hinter dem Angebot der Beigeladenen nur Platz 3.

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Die Antragsgegnerin hat am 6. März 2003 eine erste Angebotswertung durchgeführt. Sie hat dabei die Angebote der Antragstellerin wegen mangelnder Eignung ausgeschlossen; die restlichen Angebote hat sie auf der Grundlage der Angebotspreise zur Grundposition bewertet mit dem Ergebnis, dass die Beigeladene die erste Rangstelle belegt.

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Die Antragstellerin hat sich mit einem Nachprüfungsantrag gegen den Ausschluss ihrer Angebote gewandt. Mit Beschluss vom 15. Mai 2003 (VK 1 - 27/03) hat die 1. Vergabekammer des Bundes festgestellt, dass der Angebotsausschluss vergaberechtswidrig gewesen und die Antragsgegnerin verpflichtet sei, die Angebotswertung unter Einbeziehung der Angebote der Antragstellerin zu wiederholen.

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Die Antragsgegnerin hat daraufhin die Wertung der Angebote am 23. Mai 2003 wiederholt. Im Rahmen der Preisberechnung hat sie nunmehr auch die Wahlposition der auf 60 Monate verlängerten Gewährleistungszeit mitberücksichtigt. In der Vorbemerkung des Vergabevermerks vom 23. Mai 2003 heißt es dazu:

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"Im Rahmen einer nochmaligen Analyse des Sachverhalts wurde bei der Durchführung der erforderlichen Neubewertung .... festgestellt, dass auch die Optionen "Preis für den 10.001 - 12.500 Monitor" und die "Gewährleistungsverlängerung auf 60 Monate" in die Berechnung mit einbezogen hätten werden müssen. Die Wahrnehmung der optionalen Gewährleistungsverlängerung um ein weiteres Jahr stellt aufgrund des geringen Aufpreises die wesentlich wirtschaftlichere Variante zum Austausch defekter Geräte gegenüber dem Kauf von Neugeräten dar."

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Im Verfahren vor der Vergabekammer hat die Antragsgegnerin ergänzend vorgetragen, dass die Wertung der Bedarfs- und Wahlposition von Anfang an vorgesehen gewesen sei und ihrer gängigen Praxis entspreche. Bei der ersten Angebotswertung am 6. März 2003 seien die Preise für jene Positionen aufgrund eines Fehlers des Sachbearbeiters nur versehentlich nicht einbezogen worden.

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Die Antragsgegnerin beabsichtigt, auch aufgrund der neuen Angebotswertung den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsbegehren. Sie erstrebt die Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Zuschlag nicht der Beigeladenen, sondern ihr selbst (der Antragstellerin) zu erteilen.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen und - soweit vorliegend von Interese - zur Begründung ausgeführt: Vergaberechtlich sei es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der erneuten Angebotswertung auch die Angebotspreise für die Wahlposition berücksichtigt habe. Nachdem der Antragsgegnerin die Preise für die Verlängerung der Gewährleistungsfrist von 48 auf 60 Monate bekannt geworden seien und sich diese Variante aufgrund des nur geringen Aufpreises gegenüber der Grundpsotion als wirtschaftlichere Lösung darstelle, sei es geradezu geboten, zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots im Sinne von § 97 Abs. 5 GWB auch auf die Angebotspreise für die Wahlposition abzustellen. Dass dies im Rahmen der ersten Angebotswertung vom 6. März 2003 rechtsfehlerhaft unterblieben sei, könne die Antragsgegnerin nicht hindern, bei der erforderlich gewordenen erneuten Wertung ihren Vergabefehler zu korrigieren und die Wahlposition nunmehr in die Wertung mit einzubeziehen.

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II.

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Gegen diesen Standpunkt wendet sich die Beschwerde nach derzeitigem Sach- und Streitstand mit Recht. Dementsprechend hat auch der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, Erfolg.

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A. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB).

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B. Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist im Streitfall die Suspensivwirkung der Beschwerde zu verlängern.

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1. Der Rechtsbehelf der Antragstellerin bietet nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hinreichende Aussicht auf Erfolg.

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Allerdings ist den Überlegungen der Vergabekammer im Ausgangspunkt zuzustimmen. Entscheidet sich der öffentliche Auftraggeber für die Inanspruchnahme einer ausgeschriebenen Wahlposition, muss er deren Angebotspreise auch in die Wertung einstellen. Nur durch die Einbeziehung der Wahlpositionspreise lässt sich ermitteln, welches Angebot in Bezug auf den konkret zu deckenden Beschaffungsbedarf des öffentlichen Auftraggebers das wirtschaftlichste ist. Zutreffend ist ebenso der Standpunkt der Vergabekammer, dass der öffentliche Auftraggeber nicht gehindert ist, im Zuge einer ihm durch die Nachprüfungsinstanzen aufgegebenen erneuten Angebotswertung bislang vorhandene Wertungsfehler zu beseitigen. Das gilt unabhängig davon, ob diese Wertungsfehler Gegenstand der betreffenden Entscheidung der Nachprüfungsinstanz waren oder nicht. Ein (etwaiges) Vertrauen der Bieter auf Beibehaltung der bisherigen vergaberechtswidrigen Wertung wäre rechtlich nicht schützenswertes und ist deshalb schon aus Rechtsgründen nicht anzuerkennen.

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Mit diesen Erwägungen ist der Streitfall indes nicht ausgeschöpft.

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a) Für die Entscheidung des Streitfalles ist davon auszugehen, dass sich die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Angebotswertung vom 6. März 2003 gegen eine Inanspruchnahme der Wahlposition entschieden hat. Das ergibt die verständige Auslegung ihres Vergabevermerks vom 6. März 2003. Ihm ist an keiner Stelle zu entnehmen, dass nicht nur die Lieferung der Monitore mit einer - in der Grundposition ausgeschriebenen - 48-monatigen Sachmängelhaftung beauftragt, sondern die Wahlposition mit einer auf 60 Monate verlängerten Gewährleistungsfrist gewählt werden sollte. Die Antragsgegnerin hat die Angebote im Gegenteil ausschließlich an Hand der Preise der Grundposition bewertet. Dies lässt nur den Schluss zu, dass sie von der Wahlposition gerade keinen Gebrauch machen wollte.

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Die Antragsgegnerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass tatsächlich die Beauftragung der Wahlposition von Anfang an beabsichtigt gewesen sei und deren Preise aufgrund eines Bearbeitungsfehlers nur versehentlich nicht in die Angebotswertung eingestellt worden seien. Diesem Einwand steht der Inhalt des Vergabevermerks vom 6. März 2003 entgegen.

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aa) Es ist ein Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB), dass der öffentliche Auftraggeber die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens - und damit namentlich auch die Angebotswertung - in den Vergabeakten dokumentiert. Die Dokumentation dient dem Ziel, die Entscheidungen der Vergabestelle transparent und sowohl für die Überprüfungsinstanzen als auch für die Bieter überprüfbar zu machen. Es genügt dabei nicht, dass der Vergabevermerk erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens und Zuschlagserteilung vorliegt. Vielmehr muss die Dokumentation aus Gründen der Transparenz und Überprüfbarkeit laufend fortgeschrieben werden. Zum Inhalt des Vergabevermerks bestimmen § 30 Nr. 1 VOB/A und § 30 Abs. 1 VOL/A übereinstimmend, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgeblichen Feststellungen und die Begründung der einzelnen Entscheidungen erfasst werden müssen. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für getroffenen Entscheidungen müssen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind. Das gilt insbesondere für die Darlegungen, mit denen die Auswahl des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters gerechtfertigt wird. Hierzu müssen die Tatsachenumstände und Überlegungen, welche die in Aussicht genommene Zuschlags-entscheidung tragen, vollständig, wahrheitsgemäß und verständlich mitgeteilt werden (vgl. zu allem: BayObLG, VergabeR 2002, 63).

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bb) Bedeutung und Funktion des Vergabevermerks würden entwertet, wenn man den Einwand des öffentlichen Auftraggebers zuließe, der Vermerk sei inhaltlich nicht zutreffend und tatsächlich beruhe die Zuschlagsentscheidung auf anderen als den niedergelegten Erwägungen. Dadurch würde nicht nur in eklatanter Weise gegen das Gebot eines transparenten Vergabeverfahrens verstoßen, sondern auch die Möglichkeit einer Manipulation des Wertungsvorgangs eröffnet. Die Gefahr einer Beeinflussung des Wertungsergebnisses wird auch im vorliegenden Fall deutlich. Zu Recht hat die Vergabekammer auf den bösen Schein hingewiesen, dass die von der Antragsgegnerin geltend gemachte Inanspruchnahme der Wahlposition bloß als Vorwand dienen könnte, um der Beigeladenen auch im Rahmen der neuen Wertung unter Einbeziehung der Angebote der Antragstellerin (weiterhin) den Zuschlag erteilen zu können. Um ein in jeder Hinsicht transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten und zugleich etwaigen Manipulationsmöglichkeiten so weit wie möglich vorzubeugen, ist es deshalb geboten, den öffentlichen Auftraggeber am Inhalt seines Vergabevermerks festzuhalten und ihm den Einwand zu verwehren, tatsächlich beruhe die Zuschlagsentscheidung auf anderen (oder zusätzlichen) als den dokumentierten Erwägungen.

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Im Streitfall muss die Antragsgegnerin demzufolge den Inhalt ihres Vergabevermerks vom 6. März 2003 gegen sich gelten und sich daran festhalten lassen, dass die Wahlposition nicht in Anspruch genommen worden ist.

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bb) An diese Entscheidung, die Grundposition und nicht die Wahlposition zu beauftragen, ist die Antragsgegnerin gebunden. Sie darf mithin bei der neuen Angebotswertung die Angebotspreise der Wahlposition nicht in ihre Betrachtung einbeziehen. Das lässt sich zwar nicht - wie die Beschwerde unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (vgl. NZBau 2003, 342, 343) meint - mit dem Aspekt des Vertrauensschutzes rechtfertigen. Denn die Antragstellerin ist im Rahmen der ersten Angebotswertung bereits mangels Eignung ausgeschlossen worden, so dass ihr gegenüber gerade kein berechtigtes Vertrauen darauf geschaffen worden ist, nur die Grundposition werde beauftragt. Die Bindung der Antragsgegnerin an ihre einmal getroffene Entscheidung, den Zuschlag auf die Grundposition zu erteilen und von der Wahlposition keinen Gebrauch zu machen, ist aber zur Sicherstellung eines fairen und jedweder Manipulation entzogenen Bieterwettbewerbs geboten. Der Entscheidungsfall zeichnet sich dadurch aus, dass die Antragsgegnerin vermöge ihrer Entscheidung über die Inanspruchnahme der Wahlposition direkten Einfluss auf das Wertungsergebnis nehmen kann. Wird die Grundposition beauftragt, ist nach dem Bewertungsschema der Antragsgegnerin der Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen; nimmt die Antragsgegnerin die Wahlposition in Anspruch, belegt die Beigeladene Rang 1 der Angebotswertung. Bei dieser Sachlage lässt sich eine Beeinflussung des Wertungsergebnisses in ausreichender Weise nur dadurch ausschließen, dass triftige Gründe zu fordern sind, wenn die Antragsgegnerin von ihrer ursprünglichen Entscheidung für die Grundposition abrücken und auf die Wahlposition wechseln will. Solche Gründe sind bislang weder nachvollziehbar dargelegt noch sonst ersichtlich. Die Antragsgegnerin rechtfertigt die Inanspruchnahme der Wahlposition ausschließlich mit den niedrigen Mehrkosten, die eine auf 60 Monate verlängerte Gewährleistungsfrist verursachen würde, und der daraus resultierenden Kostenersparnis gegenüber einer Beauftragung der Grundposition und den etwaig erforderlich werdenden Ersatzbeschaffungen nach Ablauf einer nur 48-monatigen Gewährleistungsfrist. Dieser Aspekt war jedoch schon bei der ersten Angebotswertung im März 2003 zutage getreten. Er hat die Antragsgegnerin ausweislich ihres Vergabevermerks gleichwohl nicht zur Inanspruchnahme der Wahlposition veranlasst. Stichhaltige Gründe, die trotz der unveränderten Sachlage eine nunmehr abweichende Beurteilung zugunsten der Wahlposition plausibel und in einem Maße nachvollziehbar erklären könnten, dass eine unredliche Beeinflussung des Wertungsergebnisses als Motiv ausscheidet, liegen nicht vor. Sie werden auch von der Antragsgegnerin bislang nicht geltend gemacht. Ihr pauschaler Hinweis, die Preise der Wahlposition seien aufgrund eines Bearbeitungsversehens nur irrtümlich nicht in die erste Wertung am 6. März 2003 eingeflossen, ist ohne hinreichende Substanz, nicht überzeugend und insgesamt unzureichend.

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c) Nach alledem hat die Angebotswertung ausschließlich auf der Grundlage der Angebotspreise für die Grundposition zu erfolgen. Bei dieser Maßgabe belegt die Antragstellerin nach dem Wertungsschema der Antragsgegnerin mit ihrem Hauptangebot Rang 1 im Bieterwettbewerb. Zur Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes der Antragstellerin ist es deshalb geboten, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern.

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Dem lassen sich - entgegen der Ansicht der Beigeladenen - keine durchgreifenden Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin entgegen halten. Das Argument der Beigeladenen, die Antragstellerin sei nicht in der Lage, die ausgeschriebenen 15`- Monitore zu liefern, weil ausweislich des in Ablichtung vorgelegten Schreibens der "Philips GmbH" vom 28. März 2003 sämtliche Kontingente dieser Geräte bis Ende Juni 2003 für sie (die Beigeladene) reserviert gewesen seien, ist schon in zeitlicher Hinsicht nicht stichhaltig. Selbst wenn aufgrund der Reservierung ein Leistungshindernis für die Antragstellerin bestanden haben sollte, ist dieses zwischenzeitlich jedenfalls entfallen. Aus der Reservierung können deshalb heute keine Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin mehr hergeleitet werden.

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2. Überwiegende Interessen der Allgemeinheit, die eine rasche Beendigung des Vergabeverfahrens erfordern und es deshalb ausnahmsweise rechtfertigen könnten, der Antragsgegnerin eine Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu ermöglichen, liegen nicht vor; sie werden auch von der Antragsgegnerin nicht geltend gemacht.

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II.

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Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Endentscheidung nach Maßgabe des § 128 GWB zu befinden ist.