Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2015-01-08, Aktenzeichen I-2 U 39/14
ECLI:DE:OLGD:2015:0108.I2U39.14.00

Tenor

A.

Auf die Berufung des Klägers wird – unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten – das am 08.05.2014 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

I.Der Beklagten wird untersagt,

1.

im geschäftlichen Verkehr Verbraucher unter deren privaten Telefonanschlüssen anzurufen oder anrufen zu lassen, um diesen Spar- und Reservierungspläne zum Erwerb von Aktien anzubieten oder anbieten zu lassen, sofern der Beklagten vorab eine Einwilligung des angerufenen Verbrauchers zu einem derartigen Telefonanruf nicht vorliegt;

2.

Verbrauchern Unterlagen zum Abschluss eines Spar- und Reservierungsplanes zum Erwerb von Aktien im Postidentverfahren zuzuleiten, wenn die Unterzeichnung im Postidentverfahren zum Vertragsabschluss führen soll, dem die Aushändigung der Unterlagen nachfolgt, und in den dort beigefügten Unterlagen eine „Widerrufsbelehrung“ enthalten ist, in der es heißt:

„Ich bin vor Vertragsschluss darüber belehrt worden, dass ich an meine mit der Unterzeichnung abgegebenen Vertragserklärungen zum Reservierungsplan von Aktien nicht mehr gebunden bin, wenn ich meine Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen in Textform ... widerrufe. ...";

3.im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern, denen sie im Postidentverfahren Unterlagen zum Abschluss eines Spar- und Reservierungsplanes zum Erwerb von Aktien zuleitet und denen nach Unterzeichnung im Postidentverfahren eine „Widerrufsbelehrung“ mit dem Wortlaut

„Ich bin vor Vertragsschluss darüber belehrt worden, dass ich an meine mit der Unterzeichnung abgegebenen Vertragserklärungen zum Reservierungsplan von Aktien nicht mehr gebunden bin, wenn ich meine Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen in Textform ... widerrufe."

ausgehändigt wurde, nach einem nachfolgend in Textform vor der vollständig durch die Beklagte erbrachten Dienstleistung erklärten Widerruf zu behaupten, die Widerrufsfrist sei abgelaufen und der Verbraucher an den Vertrag gebunden.

II.Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die unter I. ausgesprochenen gerichtlichen Verbote ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem gesetzlichen Vertreter, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.

B.Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz hat die Beklagte zu tragen.

C.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 90.000,00 Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

D.

Die Revision wird nicht zugelassen.

E.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 90.000,00 Euro festgesetzt, wovon auf die Berufung des Klägers 30.000,00 Euro und auf die Berufung der Beklagten 60.000,00 Euro entfallen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins organisierte Kläger ist ein Verbraucherverband und in die beim Bundesamt für Justiz gemäß § 4 UKlaG geführte Liste als qualifizierte Einrichtung eingetragen.

4

Die Beklagte vertreibt im Rahmen von Telefonwerbung eigene Aktien an Verbraucher. Jedenfalls soweit sich die angerufenen Verbraucher mit der Übersendung von Unterlagen einverstanden erklären, werden diese von der Beklagten im so genannten Postident-Verfahren versandt. Der übersandte „Spar- und Reservierungsplan“ bzw. „Reservierungsvertrag“ enthält auf seiner Rückseite unter der Überschrift „Widerrufsbelehrung“ u.a. folgenden Text:

5

„Ich bin vor Vertragsschluss darüber belehrt worden, dass ich an meine mit der Unterzeichnung abgegebenen Vertragserklärungen zum Reservierungsplan von Aktien nicht mehr gebunden bin, wenn ich meine Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufe. Dieser Widerruf kann ohne Angabe von Gründen erfolgen. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform, jedoch nicht, bevor mir auch eine Vertragsurkunde, mein schriftlicher Antrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt worden ist, und auch nicht vor Erfüllung Ihrer lnformationspflichten gemäß Artikel 246 § 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und 2 EGBGB. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: …“

6

Der Kläger hat vor dem Landgericht geltend gemacht, die Beklagte lasse Verbraucher ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung von ihren Mitarbeitern anrufen. Auch wenn Verbraucher ein Interesse verneinten oder bloß der Übersendung von Werbematerial zustimmten, werde ihnen im Postident-Verfahren ein „Reservierungsvertrag“ bzw. „Spar- und Reservierungsplan“ übersandt. Im Anschluss würden die betreffenden Verbraucher mit Zahlungserinnerungen und Mahnungen konfrontiert. Auch werde ihnen gegenüber behauptet, dass ein Widerruf wegen Ablaufs der Widerrufsfrist nicht möglich sei. Die von der Beklagten verwendete „Widerrufsbelehrung“ stelle eine unzulässige Allgemeine Geschäftsbedingung dar, da sie gemäß § 309 Nr. 12 Buchst. a) BGB zu einer rechtswidrigen Beweislastumkehr führe. Das Widerrufsrecht der Verbraucher erlösche daher nicht, so dass die gegenteilige Behauptung der Beklagten eine Irreführung über die dem Verbraucher zustehenden Rechte darstelle. Da dem Verbraucher die Unterlagen erst nach Unterzeichnung ausgehändigt würden, sei die Behauptung, er sei bereits vor Vertragsschluss entsprechend belehrt worden, zudem erkennbar und zwingend unzutreffend. Zugleich nutze die Beklagte die Rechtsunkenntnis der Verbraucher in unzulässiger Weise aus. Gegenüber ihren rechtstreuen Mitbewerbern verschaffe sich die Beklagte durch die rechtswidrige Darstellung der Widerrufsbelehrung einen Vorsprung durch Rechtsbruch. Da das Widerrufsrecht der Verbraucher infolge der rechtswidrigen Belehrung nicht erlösche und diese ihren Widerspruch damit auch noch nach Ablauf von 14 Tagen erklären könnten, sei die durchgängige Zurückweisung der erklärten Widerrufe durch die Beklagte darüber hinaus rechts- und wettbewerbswidrig.

7

Der Kläger hat beantragt,

8

der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,

9

I. im geschäftlichen Verkehr Verbraucher unter deren privaten Telefonanschlüssen anzurufen oder anrufen zu lassen, um diesen Spar- und Reservierungspläne zum Erwerb von Aktien anzubieten oder anbieten zu lassen, sofern der Beklagten vorab eine Einwilligung des angerufenen Verbrauchers zu einem derartigen Telefonanruf nicht vorliegt;

10

II. Verbrauchern Unterlagen zum Abschluss eines Spar- und Reservierungsplanes zum Erwerb von Aktien im Postidentverfahren zuzuleiten, wenn die Unterzeichnung im Postidentverfahren zum Vertragsabschluss führen soll, dem die Aushändigung der Unterlagen nachfolgt, und in den dort beigefügten Unterlagen in der Widerrufsbelehrung zu behaupten:

11

„Ich bin vor Vertragsschluss darüber belehrt worden, dass ich an meine mit der Unterzeichnung abgegebenen Vertragserklärungen zum Reservierungsplan von Aktien nicht mehr gebunden bin, wenn ich meine Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen in Textform ... widerrufe. ..."

12

III. im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern, denen nach Unterzeichnung im Postidentverfahren eine Widerrufsbelehrung mit dem Wortlaut

13

„Ich bin vor Vertragsschluss darüber belehrt worden, dass ich an meine mit der Unterzeichnung abgegebenen Vertragserklärungen zum Reservierungsplan von Aktien nicht mehr gebunden bin, wenn ich meine Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen in Textform ... widerrufe."

14

ausgehändigt wurde, nach einem nachfolgend erklärten Widerruf oder dem in Textform erklärten Wunsch, sich vom Vertrag zu lösen, zu behaupten, die Widerrufsfrist sei abgelaufen, und der Verbraucher an den Vertrag gebunden.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie hat geltend gemacht:

18

Sämtliche Kunden würden als frühere oder aktuelle Kunden ihrer Unternehmensgruppe kontaktiert, so dass sie davon ausgehe, die Kunden im Rahmen eines bestehenden oder zu reaktivierenden Kundenverhältnisses anzusprechen.

19

Die von ihr angerufenen Personen würden bereits in dem Telefonat über ihr Widerrufsrecht belehrt. Sodann würden sie, sofern ihre E-Mail-Adresse bekannt sei, noch per E-Mail vorvertraglich über sämtliche relevanten Punkte einschließlich das Widerrufsrecht unterrichtet. Jedenfalls würden alle Kunden per Kundenanschreiben mit beiliegender Widerrufsbelehrung über sämtliche relevanten Punkte informiert.

20

Bei dem von ihr verwendeten Belehrungstext handele es sich nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, sondern die Konsequenz aus einer gesetzlich normierten Pflicht zur Kundenunterrichtung. Die Belehrung sei korrekt.

21

Die Klageanträge zu II. und III. erfassten zudem auch Fälle ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrungen.

22

Die Klage sei außerdem rechtsmissbräuchlich. Der Kläger und seine Prozessbevollmächtigten gingen wie folgt vor: Soweit sie ein nach ihrer Auffassung geschäftliches Verhalten eines Marktteilnehmers im Bereich des Wettbewerbsrechts im weiteren Sinne beanstanden könnten, finde eine Aufsplittung statt. Mit Abmahnschreiben vom gleichen Tag werde einerseits ein Verstoß gegen das UWG, zumeist ein Verhalten nach § 7 oder § 4 Nr. 11 UWG, gerügt und sodann andererseits ein Verstoß gegen das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen aus dem UKlaG geltend gemacht. In beiden Abmahnungen finde sich am Ende die Forderung nach Ausgleich der „Kosten für die Abmahnung" in Höhe von 178,50 EUR. Beide Verstöße würden gerichtlich in verschiedenen Verfahren verfolgt. Das Vorgehen des Klägers und seiner Prozessbevollmächtigen erfolge systematisch; allein in der Kanzlei ihrer Prozessbevollmächtigten seien mehrere Abmahnfälle und auch Klageverfahren bekannt, in welchen der Kläger mit der bewährten „Aufsplittungsstrategie“ vorgehe.

23

Durch Urteil vom 08.05.2014 hat das Landgericht den Klageanträgen zu I. und II. stattgegeben und die Klage hinsichtlich des Klageantrages zu III. abgewiesen, wobei es in der Sache wie folgt erkannt hat:

24

„I.

25

Der Beklagten wird untersagt,

26

1.

27

im geschäftlichen Verkehr Verbraucher unter deren privaten Telefonanschlüssen anzurufen oder anrufen zu lassen, um diesen Spar- und Reservierungspläne zum Erwerb von Aktien anzubieten oder anbieten zu lassen, sofern der Beklagten vorab eine Einwilligung des angerufenen Verbrauchers zu einem derartigen Telefonanruf nicht vorliegt;

28

2.

29

Verbrauchern Unterlagen zum Abschluss eines Spar- und Reservierungsplanes zum Erwerb von Aktien im Postidentverfahren zuzuleiten, wenn die Unterzeichnung im Postidentverfahren zum Vertragsabschluss führen soll, dem die Aushändigung der Unterlagen nachfolgt, und in den dort beigefügten Unterlagen in der Widerrufsbelehrung zu behaupten:

30

„Ich bin vor Vertragsschluss darüber belehrt worden, dass ich an meine mit der Unterzeichnung abgegebenen Vertragserklärungen zum Reservierungsplan von Aktien nicht mehr gebunden bin, wenn ich meine Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen in Textform ... widerrufe. ..."

31

II.

32

Der Beklagten werden für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die unter I. ausgesprochenen gerichtlichen Verbote als Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, und Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht. Zu verhängende Ordnungshaft wird gegen das Organ bzw. Organmitglied festgesetzt, das schuldhaft gegen das verhängte Verbot verstoßen hat.

33

III.

34

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.“

35

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

36

Die Klage sei zulässig. Insbesondere sei ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des gerichtsbekannt seriös agierenden Klägers zu verneinen. Das gelte vor allem für den Vorwurf, der Kläger verfolge zur gleichen Zeit, jedoch in getrennten Abmahnschreiben und Prozessen das im vorliegenden Verfahren streitgegenständliche Verhalten und die Unzulässigkeit verschiedener Formularklauseln, die er in dem derzeit unter dem Aktenzeichen 12 O 399/13 vor der 12. Zivilkammer der Landgerichts Düsseldorf anhängigen Verfahren angreife. Ein missbräuchliches Verhalten wegen der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen in getrennten Verfahren sei regelmäßig nur bei der Mehrfachverfolgung einheitlicher, gleichartiger oder ähnlich gelagerter – insbesondere keinen unterschiedlichen Beweisanforderungen unterliegender – Wettbewerbsverstöße angenommen worden. Dies treffe hier angesichts der unterschiedlichen Zielrichtung beider Verfahren nicht zu.

37

Der Klageantrag zu I. sei gemäß §§ 8 Abs. 1, 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG begründet. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte trage schon nicht vor, dass sie in den vom Kläger genannten Fällen vor den Anrufen über eine ausdrückliche Einwilligung der angerufenen Verbraucher verfügt habe.

38

Der Klageantrag zu II. sei ebenfalls begründet, und zwar aus §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB. Die in Rede stehende Formulierung stelle eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar, die unwirksam sei, weil sich die beweisbelastete Beklagte durch sie bestätigen lasse, dass sie den Verbraucher über sein Recht zum Widerruf belehrt habe, um sich dadurch einen Vorteil bei der ihr obliegenden Beweisführung zu verschaffen. Die Kontrolle der Verwendung unwirksamer AGB nach dem UWG sei nicht ausgeschlossen. Ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen könne zwar, soweit es das Verhältnis zu Verbrauchern betreffe, eine Unlauterkeit im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG grundsätzlich nur noch begründen, wenn die betreffenden Regelungen eine Grundlage im Unionsrecht hätten. Das sei bei § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB aber der Fall.

39

Der Klageantrag zu III. sei hingegen unbegründet, weil er auch den Fall erfasse, dass die Beklagte den jeweiligen Verbraucher ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt habe. Sei dies geschehen, führe die Verwendung der Klausel nicht dazu, dass die Beklagte sich generell auf eine Verfristung des Widerrufs nicht mehr berufen könnte.

40

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

41

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen vom Landgericht abgewiesenen Klageantrag zu III. in modifizierter Form weiter. Zur Begründung führt er aus, dass hier kein Sachverhalt denkbar sei, in dem vorab in einer Form ordnungsgemäß belehrt worden wäre, die zur rechtlichen Unverbindlichkeit der rechtswidrigen Widerrufsbelehrung führe. Eine vorab ordnungsgemäße Belehrung habe die Beklagte in keinem Fall belegt. Eine bloß mündliche Belehrung sei irrelevant; die Belehrung sei in Textform zu übermitteln. Werde dem Verbraucher eine (einzige) Widerrufsbelehrung in Textform zugeleitet, die rechtswidrig sei, werde der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über das ihm zustehende Widerrufsrecht belehrt, so dass dieses insoweit nicht erlösche. Es gehe vorliegend um die Übersendung der Unterlagen im Postident-Verfahren. Die in diesem Fall ausschließlich relevante Widerrufsbelehrung müsse dem Verbraucher nach dem Vertragsschluss zugehen, da auf diese Belehrung abgestellt werden müsse. Andere Fallgestaltungen seien von vornherein ausgeschlossen. Letztlich wäre eine dem Vertragsschluss vorausgehende Widerrufsbelehrung mit anderem Inhalt auch rechtlich unerheblich, da der Verbraucher die ihm übersandte (rechtswidrige) Widerrufsbelehrung seinem Verhalten zugrunde legen dürfe und müsse.

42

Der Kläger beantragt,

43

das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern und der Beklagten zusätzlich zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern, denen nach Unterzeichnung im Postidentverfahren eine Widerrufsbelehrung mit dem Wortlaut

44

„Ich bin vor Vertragsschluss darüber belehrt worden, dass ich an meine mit der Unterzeichnung abgegebenen Vertragserklärungen zum Reservierungsplan von Aktien nicht mehr gebunden bin, wenn ich meine Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen in Textform ... widerrufe."

45

ausgehändigt wurde, nach einem nachfolgend in Textform vor der vollständig durch die Beklagte erbrachten Dienstleistung erklärten Widerruf zu behaupten, die Widerrufsfrist sei abgelaufen, und der Verbraucher an den Vertrag gebunden.

46

Die Beklagte beantragt,

47

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und

48

auf ihre eigene Berufung das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

49

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit dieses die Klage abgewiesen hat, und erstrebt mit ihrer eigenen Berufung eine vollständige Abweisung der Klage. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie geltend, dass der Kläger rechtsmissbräuchlich handle. Er spaltet die Verfahren ohne plausibles Argument auf. Die künstliche Verfahrensaufsplittung erfolge ausschließlich im Interesse der Gebühren- und Kostenexplosion. Das Landgericht habe außerdem verkannt, dass es sich bei der in Rede stehenden Widerrufsbelehrung um eine gesetzliche Verpflichtung handele, die einer AGB-Kontrolle nicht zugänglich sei.

50

Der Kläger beantragt,

51

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der Tenor zu I. 2. des landgerichtlichen Urteils zur Klarstellung wie aus dem Tenor zu A. I. 2. dieses Urteils ersichtlich gefasst werden soll.

52

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit dieses seiner Klage entsprochen hat, und tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vortrags entgegen.

53

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke, auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung sowie auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 12.11.2014 (Bl. 159-161 GA) Bezug genommen.

54

II.

55

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet, wohingegen die zulässige Berufung des Klägers in der Sache Erfolg hat.

56

A.

57

Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht den Unterlassungsbegehren des Klägers gemäß den Klageanträgen zu I. und II. entsprochen. Lediglich aus sprachlichen Gründen und zur Konkretisierung hat der Senat entsprechend dem zuletzt gestellten Berufungsantrag des Klägers den auf dem Klageantrag zu II. beruhenden Urteilsausspruch neu gefasst.

58

1.

59

Die Klage ist insgesamt zulässig.

60

a)

61

Der Kläger ist – wie zwischen den Parteien zu Recht außer Streit steht – gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, §§ 3, 4 UKIaG klagebefugt.

62

b)Ohne Erfolg beanstandet die Berufung, dass das Landgericht die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche durch den Kläger nicht als missbräuchliche Rechtsverfolgung angesehen hat.

63

aa)Gemäß § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung der in Abs. 1 bezeichneten Ansprüche unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Von einem Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Motiven leiten lässt. Die sachfremden Erwägungen müssen nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, GRUR 2006, 243 Rn. 16 – MEGA SALE; GRUR 2009, 1180 Rn. 20 – 0,00 Grundgebühr; GRUR 2010, 454 Rn. 19 – Klassenlotterie; GRUR 2012, 286 Rn. 13 – Falsche Suchrubrik). Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich unter anderem daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbewerbsverstoß getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl eine Inanspruchnahme in einem Verfahren für ihn mit keinerlei Nachteilen verbunden ist (BGH, GRUR 2006, 243 Rn. 16 – MEGA SALE; GRUR 2009, 1180 Rn. 20 – 0,00 Grundgebühr; GRUR 2010, 454 Rn. 19 – Klassenlotterie). Diese zunächst auf einen einheitlichen Wettbewerbsverstoß beschränkten Grundsätze sind ebenfalls anwendbar, wenn es um die Mehrfachverfolgung gleichartiger oder ähnlich gelagerter Wettbewerbsverstöße geht (BGH, GRUR 2009, 1180 Rn. 20 – 0,00 Grundgebühr; GRUR 2010, 454 Rn. 19 – Klassenlotterie); die Übertragung der Maßstäbe auf gleichartige oder ähnlich gelagerte Wettbewerbsverstöße jedenfalls zwischen denselben Parteien entspricht dem Normzweck des § 8 Abs. 4 UWG, Missbräuchen bei der Geltendmachung von Abwehransprüchen aus sachfremden, nicht schutzwürdigen Gründen entgegenzuwirken (BGH, GRUR 2009, 1180 Rn. 20 – 0,00 Grundgebühr; OLG Düsseldorf [20. ZS], GRUR-RR 2014, 164). Es kann daher auch einen Missbrauch darstellen, wenn der Anspruchsberechtigte mehrere (z.B. in einer Werbeaktion enthaltene) gleichartige oder ähnlich gelagerte Wettbewerbsverstöße mit einer einzigen Klage (oder einem Verfügungsantrag oder einer Abmahnung) geltend machen kann, aber ohne sachlichen Grund eine Aufspaltung vornimmt und mehrere Klagen neben- oder nacheinander erhebt (BGH GRUR 2009, 1180 Rdnr.20 – 0,00 Grundgebühr; OLG Düsseldorf [20. ZS], Urteile vom 11.09.2012 – I-2 U 214/11 und I-2 U 115/11; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 UWG Rn. 4.14).

64

Die Regelung des § 8 Abs. 4 UWG gilt nicht nur für die gerichtliche, sondern auch für die außergerichtliche Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs und damit insbesondere für die Abmahnung (BGH, GRUR 2002, 715, 717 – Scanner-Werbung; GRUR 2002, 357, 358 – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; GRUR 2012, 730 - Bauheizgerät; GRUR 2013, 176 Rn. 16 – Ferienluxuswohnung; OLG Düsseldorf [20. ZS], GRUR-RR 2014, 164). Dies wird schon vom gesetzlichen Wortlaut nahegelegt, der nicht auf ein Gerichtsverfahren, sondern generell auf die Geltendmachung des Anspruchs abstellt. Das Gesetz nennt im Übrigen als Regelbeispiel einer missbräuchlichen Geltendmachung den Fall, dass das Interesse des Gläubigers in erster Linie darauf gerichtet ist, gegen den Schuldner einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen entstehen zu lassen. Damit spricht das Gesetz gerade die vorgerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs an (BGH, GRUR 2002, 357, 358 – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Ist die erfolgte außergerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch den Kläger als missbräuchlich anzusehen, führt dies dazu, dass der fragliche Anspruch klageweise überhaupt nicht mehr geltend gemacht werden kann. Die erhobene Klage ist unzulässig. Es ist dem Gläubiger verwehrt, für die Durchsetzung seiner Ansprüche gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob ein Rechtsmissbrauch nur in der außergerichtlichen Geltendmachung zu sehen ist oder ob auch die Klageerhebung für sich genommen die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs erfüllt (BGH, GRUR 2002, 357, 359 f. – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; OLG Düsseldorf [20. ZS], GRUR-RR 2014, 164).

65

bb)Im Streitfall sind aber keine ausreichenden Anhaltspunkte vorhanden, die eine missbräuchliche Rechtsverfolgung durch den Kläger nahelegen. Der Vorwurf, dass der Kläger durch die in getrennten Abmahnschreiben und Verfahren erfolgte Beanstandung der im vorliegenden UWG-Verfahren verfolgten Wettbewerbsverstöße und mehrerer im „Reservierungsvertrag“ bzw. „Spar- und Reservierungsplan“ der Beklagten enthaltenen Formularklauseln im Wege der Verbandsklage nach §§ 1 ff. UKlaG in dem beim Landgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 12 O 399/13 anhängigen Rechtsstreit gleichen Rubrums LG Düsseldorf mutwillig vermeidbare Zusatzkosten verursacht habe, geht fehl. Dabei kann dahinstehen, ob hier von einer Mehrfachverfolgung einheitlicher, gleichartiger oder ähnlich gelagerter Wettbewerbsverstöße schon angesichts der unterschiedlichen Zielrichtung beider Verfahren keine Rede sein kann (vgl. OLG Köln, Urt. v. 02.07.2010 – 6 U 19/10, BeckRS 2011, 09518; a.A. Rehart, MMR 2014, 506 ff., insb. 510 f.) und dem Rechtsmissbrauchseinwand außerdem entgegensteht (vgl. OLG Köln, Urt. v. 02.07.2010 – 6 U 19/10, BeckRS 2011, 09518; a.A. Rehart, MMR 2014, 506, 511), dass für das vorliegende Wettbewerbsverfahren die Kammer für Handelskammer funktionell zuständig gewesen ist (§ 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG), für die abstrakte Inhaltskontrolle der vom Kläger im Wege der Verbandsklage nach dem UKlaG beanstandeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten dagegen ausschließlich die Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (§ 6 Abs. 2 UKlaG i. V. m. der Konzentrations-VO-UKlaG, GV NW 2002, 446; OLG Köln, Urteil vom 02.07.2010 – 6 U 19/10, BeckRS 2011, 09518). Der Missbrauchseinwand ist vorliegend jedenfalls aus den nachfolgenden Gründen nicht begründet:

66

(1)

67

Hinsichtlich der mit dem Klageantrag zu I. verfolgten Beanstandung einer unzulässigen Telefonwerbung durch die Beklagte und der Beanstandung der in den Vertragsunterlagen der Beklagten enthaltenen Formularklauseln handelt es sich ersichtlich um zwei tatsächlich und rechtlich anders gelagerte Vorgänge (vgl. auch OLG Köln, Urt. v. 02.07.2010 – 6 U 19/10, BeckRS 2011, 09518). Von einem einheitlichen Lebenssachverhalt, der vom Kläger künstlich aufgespalten wird, kann insoweit nicht die Rede sein. Hinzu kommt, dass der Kläger im Entscheidungsfall auch deshalb berechtigte Gründe für die getrennte Verfolgung des dem Klageantrag zu I. zugrunde liegenden Wettbewerbsverstoßes und der Beanstandung der Formularklauseln hatte, weil er eine unterschiedliche Beweissituation in den beiden Prozessen nicht ausschließen konnte (vgl. hierzu BGH, GRUR 2002, 713, 714 – Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; GRUR 2009, 1180 Rn. 20 – 0,00 Grundgebühr; GRUR 2010, 454 Rn. 20 – Klassenlotterie). Während dem Verfahren vor der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf von der Beklagten verwendete Formularklauseln zugrunde liegen, wirft der Kläger der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit mit dem Klageantrag zu I. eine unzulässige Telefonwerbung vor. Hinsichtlich der Geltendmachung dieses Wettbewerbsverstoßes konnte der Kläger nicht ausschließen, dass die Beklagte die von ihm behaupteten Umstände der Telefonwerbung bestreitet und – unter Beweisantritt – eine Einwilligung der angerufenen Verbraucher behauptet. Insoweit hatte und hat er einen sachlichen Grund für die gesonderte Verfolgung dieses Wettbewerbsverstoßes.

68

(2)

69

Der Klageantrag zu II. bezieht sich zwar auf eine in den Vertragsunterlagen der Beklagten enthaltene Klausel. Er zielt darauf ab, der Beklagten zu verbieten, Verbrauchern Unterlagen zum Abschluss eines so genannten Spar- und Reservierungsplanes (Reservierungsvertrages) zum Erwerb von Aktien im Postidentverfahren zuzuleiten, wenn die Unterzeichnung im Postidentverfahren zum Vertragsabschluss führen soll, dem die Aushändigung der Unterlagen nachfolgt, und in den dort beigefügten Unterlagen eine „Widerrufsbelehrung“ enthalten ist, in der es einleitend heißt, dass der Verbraucher vor Vertragsschluss über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Sein hierauf gerichtetes Unterlassungsbegehren hat der Kläger in erster Instanz in verschiedener Hinsicht begründet. Zum einen hat er geltend gemacht, es sei nicht zutreffend, dass die Kunden tatsächlich bereits vor Vertragsschluss über ihr Widerrufsrecht belehrt würden (Klageschrift, S. 11 [Bl. 11 GA]; Schriftsatz vom 05.02.2014, S. 7 [Bl. 42]). Zum anderen hat er reklamiert, dass die von der Beklagten in ihrer Widerrufsbelehrung einleitend verwendete Formulierung eine gemäß § 309 Nr. 12 BGB unzulässige Allgemeine Geschäftsbedingung darstelle (Klageschrift, S. 10 [Bl. 10 GA]; Schriftsatz vom 05.02.2014, S. 7 [Bl. 42]). Darüber hinaus hat er beanstandet, dass es an einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung fehle, weil eine klauselmäßige Bestätigung in einer Widerrufsbelehrung nichts zu suchen habe und die Widerrufsbelehrung wegen dieses Zusatzes „rechtswidrig“ sei (vgl. Klageschrift, S. 10 [Bl. 10 GA]). Den mit dem Klageantrag zu II. verfolgte UWG-Unterlassungsanspruch hat der Kläger somit auch damit begründet, dass es sich bei der in der Widerrufsbelehrung der Beklagten enthaltenen (Bestätigungs-)Klausel um eine unwirksame AGB-Klausel handelt. Aus eben diesem Grunde hat das Landgericht dem Klageantrag zu II. auch entsprochen.

70

Es ist allerdings bereits unklar, ob der Kläger die Beklagte mit seiner weiteren (nicht die geltend gemachten Wettbewerbsverstöße betreffenden) Abmahnung auch wegen der Verwendung der hier in Rede stehenden Klausel abgemahnt hat und/oder ob er die Beklagte in dem vor der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf geführten Rechtsstreit auch auf Unterlassung der Verwendung eben dieser Klausel in Anspruch nimmt. Weder hat die Beklagte die zweite Abmahnung vorgelegt noch hat sie die Klageschrift aus dem Parallelverfahren zur Akte gereicht. Wenn der Anspruchsberechtigte gegen einzelne unwirksame AGB-Klauseln mit getrennten Abmahnungen vorgeht, liegt grundsätzlich auch dann kein Missbrauch vor, wenn diese Klauseln in demselben Vertragswerk enthalten sind (Fischer, WRP 2013, 748; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 UWG Rn. 4.14; a.A. Rehart, MMR 2014, 506, 509 ff.). Denn es handelt sich dabei um völlig unterschiedliche Wettbewerbsverstöße (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 UWG Rn. 4.14).

71

Selbst wenn Gegenstand des parallelen AGB-Verbandsverfahrens aber auch die mit dem vorliegenden Klageantrag zu II. in Rede stehende Klausel ist, wofür die Ausführungen des Klägers in seinem letzten Schriftsatz vom 30.10.2014 (S. 3 unten [Bl. 146 GA]) sprechen, ist die getrennte Rechtsverfolgung im Streitfall nach den eingangs wiedergegebenen Rechtsgrundsätzen nicht als missbräuchlich anzusehen. Denn der Kläger begründet den mit dem Klageantrag zu II. verfolgten Unterlassungsanspruch – wie ausgeführt – nicht nur damit, dass es sich bei der in Rede stehenden Vertragsklausel um eine unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Zur Begründung führt er vielmehr u.a. auch an, dass die in der Klausel aufgestellte Behauptung, der Kunde sei vor Vertragsschluss darüber belehrt worden, dass er an seine mit der Unterzeichnung abgegebenen Vertragserklärungen zum Reservierungsplan von Aktien nicht mehr gebunden ist, wenn er seine Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen in Textform widerruft, von vornherein unzutreffend sei. Die Beklagte wolle einen Vertragsschluss nämlich aus der Unterzeichnung in dem von ihr gewählten Postident-Verfahren herleiten. Der Verbraucher erhalte die Unterlagen bei dieser Verfahrensweise aber erst nach der Unterzeichnung ausgehändigt, weshalb die Behauptung, er sei bereits vor Vertragsschluss entsprechend belehrt worden, erkennbar und zwingend unzutreffend sei. In Bezug auf den auch so begründeten Wettbewerbsverstoß musste der Kläger – wie der Prozessverlauf zeigt – damit rechnen, dass sich die Beklagte auf eine bereits zuvor erfolgte anderweitige Belehrung des Verbrauchers berufen könnte. Auch insoweit konnte er deshalb eine unterschiedliche Verteidigungsstrategie der Beklagten und Beweissituation in den Prozessen nicht ausschließen, weshalb es sachgerecht war, den mit dem Klageantrag zu II. verfolgten UWG-Unterlassungsanspruch zusammen mit dem mit dem Klageantrag I. verfolgten UWG-Unterlassungsanspruch, dem – wie ausgeführt – unzweifelhaft ein anderer Lebenssachverhalt zugrunde liegt, getrennt zu verfolgen. Entsprechendes gilt für den Klageantrag zu III.

72

2.In der Sache steht dem Kläger gegen die Beklagte nach §§ 8 Abs. 1, 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG der mit dem Klageantrag zu I. verfolgte Unterlassungsanspruch zu.

73

a)Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist die Telefonwerbung gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung stets als unzumutbare und damit unzulässige Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG anzusehen. Unter „Einwilligung“ ist das Einverständnis mit dem Anruf zu verstehen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen der tatsächlichen und der mutmaßlichen Einwilligung. Die tatsächliche Einwilligung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist jedoch gegenüber Verbrauchern eine ausdrückliche Einwilligung erforderlich (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 7 UWG Rn. 142). Eine konkludente Einwilligung reicht daher nicht aus; erst recht nicht ausreichend ist eine nur mutmaßliche Einwilligung (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 7 UWG Rn. 142, 145). Eine ausdrückliche Einwilligung liegt nur vor, wenn sich aus der Erklärung des Umworbenen unmittelbar das Einverständnis mit einem Werbeanruf ergibt (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 7 UWG Rn. 145). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung trägt der Werbende (BGH, GRUR 2004, 517, 519 – E-Mail-Werbung I, m. w. Nachw.; OLG Frankfurt GRUR-RR 2013, 74, 75; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 7 UWG Rn. 154).

74

b)

75

Dass sie in den vom Kläger angeführten Fällen vor den Anrufen über eine ausdrückliche Einwilligung der kontaktierten Verbraucher verfügt hat, zeigt die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht auf und stellt sie auch nicht unter Beweis.

76

Die Beklagte macht mit der Berufung lediglich geltend, sie habe frühere oder aktuelle Kunden kontaktiert mit der Folge, dass sie davon ausgegangen sei, die Kunden im Rahmen eines bestehenden Kundenverhältnisses zu kontaktieren (Berufungsbegründung, S. 2 [Bl. 120b GA]). Wenn ein Kunde in einer geschäftlichen Beziehung zum Anrufer steht, etwa in der Vergangenheit Anrufe eines Gewerbetreibenden nicht nur nicht beanstandet, sondern sogar begrüßt oder gar Bestellungen getätigt hat, ist jedoch allenfalls eine konkludente (und damit nicht ausreichende) Einwilligung anzunehmen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 7 UWG Rn. 146a). Im Übrigen fehlt es hier aber auch an konkretem Sachvortrag der Beklagten zu einer vor den Anrufen bereits bestehenden Geschäftsbeziehung zwischen ihr und den vom Kläger in der Klageschrift benannten Verbrauchern. Das Vorbringen der Beklagten ist insoweit ohne Substanz. Danach will sie nur davon „ausgegangen“ sein, die Angerufenen im Rahmen eines bestehenden Kundenverhältnisses zu kontaktieren. Worauf diese Annahme gründete, ist weder dargetan noch ersichtlich. Insoweit fehlt jeder Sachvortrag. Es ist nicht einmal konkret dargetan und unter Beweis gestellt, dass es sich bei den von ihr kontaktierten Verbrauchern wirklich um eigene Kunden handelte. In erster Instanz (Schriftsatz v. 12.11.2013, S. 24 [Bl. 24 GA]) hat die Beklagte insoweit nur behauptet, dass es sich um frühere oder aktuelle Kunden „der Unternehmensgruppe der Beklagten“ gehandelt habe.

77

3.Der mit dem Klageantrag zu II. geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht dem Kläger gegen die Beklagte ebenfalls zu. Er ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB.

78

Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann (vgl. nur BGH, GRUR 2002, 1085, 1086 – Belehrungszusatz m. w. Nachw.). Soweit der Unterlassungsanspruch – wie hier – auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (BGHZ 173, 188 Rn. 18 = GRUR 2007, 890 – Jugendgefährdende Medien bei eBay; BGHZ 175, 238 Rn. 14 = GRUR 2008, 438 – ODDSET; GRUR 2010, 1117 Rn. 14 – Gewährleistungsausschluss im Internet; GRUR 2012, 643 Rn. 13 – Überschrift zur Widerrufsbelehrung). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

79

a)

80

Nach der bis zum 12.06.2014 geltenden Gesetzeslage gilt Folgendes:

81

aa)Die den von der Beklagten den Verbrauchern übermittelten Unterlagen zielen auf den Abschluss eines so genannten Spar- und Reservierungsplanes bzw. Reservierungsvertrages in Bezug auf Aktien der Beklagten ab. Der Vertragsabschluss soll hierbei durch die Unterzeichnung des übersandten Vertragsformulars durch den Verbraucher im Postident-Verfahren herbeigeführt werden. Bei dem auf diese Weise abzuschließenden Vertrag über eine Reservierung zum Erwerb von Aktien handelt es sich um einen Fernabsatzvertrag im Sinne von § 312b BGB in der bis zum 12.06.2014 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.), die der Verbraucher (§ 13 BGB) mit der Beklagten als Unternehmer (§ 14 BGB) abschließt.

82

(1)

83

Fernabsatzverträge sind nach § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt.

84

(2)

85

Im Streitfall gibt die Beklagte durch die Versendung ihrer Vertragsunterlagen ein Angebot auf Abschluss eines Spar- und Reservierungsvertrages ab. Der Vertrag mit dem Verbraucher soll durch die Annahme des jeweiligen Kunden zu Stande kommen, die er mit der von dem Postmitarbeiter eingeholten Unterschrift auf dem Vertragsformular der Beklagten erklärt. Dieser Vertragsschluss erfolgt bei wertender Betrachtung unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (§ 312b Abs. 1, 2 BGB a.F.) im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems (vgl. BGH, NJW 2004, 3699).

86

Fernkommunikationsmittel sind nach § 312b Abs. 2 BGB a.F. Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrages zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk-, Tele- und Mediendienste. Bei Anbahnung und Abschluss der Spar- und Reservierungsverträge finden in dem hier in Rede stehenden Vertriebsweg ausschließlich Fernkommunikationsmittel i.S. von § 312b Abs. BGB a.F., und zwar Telefon und Postversand, Verwendung. Das von der Beklagten in Anspruch genommene Postident-Verfahren vermittelt nicht die gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien nach § 312b Abs. 2 BGB a.F. (vgl. BGH, NJW 2004, 3699, 3700). Wird bei Vertragsschluss oder -anbahnung ein Bote beauftragt, der zwar dem Verbraucher in unmittelbarem persönlichen Kontakt gegenübertritt, jedoch über den Vertragsinhalt und insbesondere über die Beschaffenheit der Vertragsleistung des Unternehmers keine näheren Auskünfte geben kann und soll, steht dies der Annahme eines Fernabsatzvertrages nicht entgegen. Beauftragt der Unternehmer – wie hier die Beklagte – die D. P. A. mit der Einholung der Unterschrift des Verbrauchers unter das Vertragsformular im Wege des Postident-Verfahrens, liegt der Einsatz von Fernkommunikationsmitteln vor, da der mit der Ausführung betraute Postmitarbeiter keine Auskünfte über Vertragsinhalt und -leistung geben kann und soll. Das Postident-Verfahren vermittelt dem mit dessen Ausführung betrauten Mitarbeiter der D. P. A. lediglich die Stellung eines bloßen Boten. Er ist nicht befugt und in aller Regel auch nicht in der Lage, den Kunden der Beklagten über die Vertragsleistung Auskunft zu geben (vgl. BGH, NJW 2004, 3699, 3700 zum Postident 2-Verfahren; zu diesem und weiteren Postident-Verfahren vgl. auch Möller, NJW 2005, 1605; siehe ferner Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 312b Rn. 8).

87

Die Beklagte handelt mit dem Angebot der Reservierung zum Erwerb von Aktien im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems, wie es weitere Voraussetzung für die Anwendung der Vorschriften über Fernabsatzverträge ist (§ 312b Abs. 1 Halbs. 2 BGB a.F.). Hierfür ist erforderlich, dass der Unternehmer durch die personelle und sachliche Ausstattung innerhalb seines Betriebes die organisatorischen Bedingungen geschaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen (BGH, NJW 2004, 3699, 3701 m. w. Nachw.). Diese Voraussetzung ist erfüllt, da sich die Beklagte durch die von ihr praktizierten Telefonanrufe systematisch die Technik der Fernkommunikation zu Nutze macht und für ihren Betriebsablauf ersichtlich in personeller und sächlicher Hinsicht ein eingespieltes Verfahren entwickelt hat, um den Abschluss und die Ausführung des Vertrages regelmäßig im Postwege zu vollziehen.

88

bb)

89

Handelt es sich um einen Fernabsatzvertrag, steht dem Verbraucher, mit dem die Beklagte einen solchen Vertrag im Wege des Postident-Verfahrens abschließt, gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu.

90

cc)

91

Dementsprechend weist das den Verbrauchern von der Beklagten übersandte Vertragsformular auf seiner Rückseite auch eine „Widerrufsbelehrung“ auf. Diese enthält einleitend die vom Kläger beanstandete Klausel, nach welcher der Verbraucher bestätigt, vor Vertragsschluss darüber belehrt worden zu sein, dass er an seine mit der Unterzeichnung abgegebenen Vertragserklärungen zum Reservierungsplan von Aktien nicht mehr gebunden ist, wenn er seine Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen in Textform widerruft.

92

dd)Diese vorformulierte Bestätigung über eine vor Vertragsschluss erfolgte Widerrufsbelehrung stellt entgegen der Auffassung der Beklagten eine der Inhaltskontrolle unterliegende Allgemeine Geschäftsbedingung dar, die mit § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB nicht zu vereinbaren ist.

93

(1)Bei der von der Beklagten vorformulierten Bestätigung des Kunden handelt es sich um eine gemäß §§ 305 ff. BGB kontrollfähige Allgemeine Geschäftsbedingung.

94

(1.1)Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags stellt. Dem Schutzzweck der Regelungen zur Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen entspricht es, auch die vom Verwender vorformulierten einseitigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen der anderen Vertragspartei einer AGB-rechtlichen Kontrolle zu unterwerfen (BGHZ 141, 124, 126; 98, 24, 28; 95, 362, 363 ff.; BGH, NJW 1987, 2011; WM 2014, 1146 Rn. 30 m. w. Nachw.). Es reicht aus, wenn die vorformulierte Erklärung nach ihrem objektiven Wortlaut bei dem Empfänger den Eindruck hervorruft, es solle damit der Inhalt eines vertraglichen oder vorvertraglichen Rechtsverhältnisses bestimmt werden (BGHZ 179, 319, 323 Rn. 11; BGHZ 162, 294, 297; BGH, WM 2014, 1146 Rn. 30). Auch sonstige im Zusammenhang mit einer vertraglichen Beziehung stehende rechtserhebliche Erklärungen des Kunden sind der Überprüfung nach den §§ 305 ff BGB zugänglich (BGH, WM 2014, 1146 Rn. 30).

95

(1.2)Die in Rede stehende Bestätigungsklausel ist im Hinblick auf die mit ihr verbundene Beweiswirkung als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren. Die Rechtsprechung unterwirft vergleichbare (Empfangs-)Bestätigungen seit jeher derAGB-rechtlichen Klauselkontrolle (vgl. BGHZ 100, 373, 381 = NJW 1987, 2012; BGH, NJW 1988, 2106, 2108; NJW 1991, 1750, 1753; WM 2014, 1146 Rn. 31 m. w. Nachw.). Die Regelungen in § 308 Nr. 5 und § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB beziehen sich dementsprechend gerade auf vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärungen des Kunden (BGH, WM 2014, 1146 Rn. 31 m. w. Nachw.).

96

Soweit die Beklagte meint, der Einordnung der in Rede stehenden Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung stehe entgegen, dass es sich bei der Erteilung einer Widerrufsbelehrung um eine gesetzliche Verpflichtung handele, der sie mit der in ihren Vertragsunterlagen enthaltenen Belehrung nachkomme, übersieht sie, dass es vorliegend um die in ihrer „Widerrufsbelehrung“ enthaltene Bestätigungsklausel geht, nach welcher der Verbraucher bestätigt, vor Vertragsschluss darüber belehrt worden zu sein, dass er an seine mit der Unterzeichnung abgegebenen Vertragserklärungen zum Reservierungsplan von Aktien nicht mehr gebunden ist, wenn er seine Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen in Textform widerruft. Eine solche „Bestätigung“ des Verbrauchers sieht das Gesetz nicht vor.

97

(2)Die von der Beklagten vorformulierte „Bestätigung“ hat die Wirkung einer Beweislastumkehr und ist deshalb gemäß § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB unwirksam. Gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB a.F. trägt der Unternehmer die Beweislast für alle Tatsachen, aus denen er die Nichteinhaltung der Widerrufsfrist herleiten will (BGH, WM 2014, 1146 Rn. 33; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 355 Rn. 23). Mit der von ihm vorformulierten Bestätigung würde sich der Unternehmer im Falle ihrer Wirksamkeit ein gegen den Kunden gerichtetes Beweismittel verschaffen, mit dem er seiner Beweislast genügen könnte, bis der Kunde die Unrichtigkeit der Bestätigung bewiesen hätte; damit verkörpert die Bestätigung den typischen Fall einer Beweislaständerung (vgl. BGH, NJW 1987, 2012, 2014; MDR 1987, 51, 52; WM 2014, 1146 Rn. 33).

98

ee)Durch die Verwendung der unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung handelt die Beklagte § 4 Nr. 11 i.V.m. § 3 Abs. 1 UWG zuwider.

99

Gemäß § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter i.S. von § 3 UWG, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

100

(1)

101

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, schließen die Richtlinie 2009/22/EG über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (nachfolgend: UnterlassungsklagenRL) und das UKlaG die Kontrolle der Verwendung unwirksamer Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach dem UWG nicht aus (vgl. BGH, GRUR 2010, 652 Rn. 11 – Costa del Sol; GRUR 2010, 1117 Rn. 17, 26 ff. – Gewährleistungsausschluss im Internet; GRUR 2010, 1120 Rn. 24 – Vollmachtsnachweis; GRUR 2012, 1086 Rn 45 ff. – Missbräuchliche Vertragsstrafe; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG Rn. 11.156c). Grundlage dafür ist die richtlinienkonforme Auslegung des UWG am Maßstab der Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 93/13/EWG (nachfolgend: KlauselRL) über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG Rn. 11.156c).

102

(2)

103

Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern (nachfolgend: UGP-RL), die in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (vgl. Art. 4 der Richtlinie; EuGH, GRUR 2010, 244 Rn. 41 – Plus Warenhandelsgesellschaft) und die die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern insoweit abschließend (EuGH, Slg. 2009, I-2949 Rn. 51 = GRUR 2009, 599 – VTB/Total Belgium) regelt, steht dem nicht entgegen. Die Regelungen der KlauselRL bleiben, weil dem Vertragsrecht zugehörig, von der UGP-RL nach deren Art. 3 Abs. 2 nämlich unberührt, gehen ihr aber jedenfalls nach deren Art. 3 Abs. 4 vor (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG Rn. 11.156d). Die KlauselRL schließt daher die Anwendung der UGP-RL aus. Dementsprechend regelt die UGP-RL die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen gerade nicht und steht schon aus diesem Grund einer Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG nicht entgegen. Die UGP-RL regelt zwar in Art. 7 Abs. 5 i.V.m. Anhang II abschließend die Informationspflichten des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher im Bereich der kommerziellen Kommunikation und in Art. 7 Abs. 4 lit. d speziell für den Fall der Aufforderung zum Kauf die Pflicht zur Information über Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen, falls sie von den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt abweichen. Bei der Klauselkontrolle geht es aber gerade nicht um die Durchsetzung von Informationspflichten, sondern um die Unterbindung der Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG Rn. 11.156d).

104

(3)

105

Die Verwendung von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt eine geschäftliche Handlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 11.156e, § 2 Rn. 78). Typischerweise steht die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einem objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes einer Ware oder Dienstleistung (BGH GRUR 2010, 1117 Rn. 18 – Gewährleistungsausschluss im Internet). Außerdem hängt die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen objektiv mit dem Abschluss eines Vertrages über eine Ware oder Dienstleistung zusammen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG Rn. 11.156d).

106

(4)Obwohl die §§ 307 ff. BGB keine eigentlichen Pflichten des Unternehmers begründen, sind sie doch Marktverhaltensregeln im Interesse der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 11.156f; vgl. auch OLG Frankfurt, NJW-RR 2012, 1446; BeckRS 2011, 26731; OLG Brandenburg, WRP 2013, 1219). Die hat der Bundesgerichtshof (GRUR 2012, 949 – Missbräuchliche Vertragsstrafe) für die Vorschriften der §§ 307, 308 Nr. 1, 309 Nr. 7 Buchst. a BGB bereits ausdrücklich entschieden. Im Hinblick auf die Anwendung des Klauselverbots nach § 309 Nr. 12 BGB auf die im Streitfall verwendete Geschäftsbedingung kann nichts anderes gelten. Die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen widerspricht regelmäßig den Erfordernissen fachlicher Sorgfalt (vgl. BGH, GRUR 2010, 1117 Rn. 17 – Gewährleistungsausschluss im Internet; GRUR 2012, 949 Rn. 46 – Missbräuchliche Vertragsstrafe). Der hier gegebene Verstoß gegen § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB ist auch geeignet, die wirtschaftlichen Interessen des Durchschnittsverbrauchers spürbar zu beeinflussen. Trotz ihrer Unwirksamkeit können Vertragsklauseln, die gegen das Verbot des § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB verstoßen, Verbraucher davon abhalten, berechtigte Ansprüche (sowie Einwendungen und Einreden) gegen den Verwender geltend zu machen (vgl. BGH, GRUR 2012, 949 Rn. 46 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG Rn. 11.156g). So kann die vorliegende Klausel Verbraucher, denen eine (ordnungsgemäße) Widerrufsbelehrung vor Vertragsschluss nicht erteilt worden ist, im Hinblick auf die vorformulierte Bestätigung einer Widerrufsbelehrung davon abhalten, noch nach Ablauf der 14 Tage-Frist ein ihnen zustehendes Widerrufsrecht geltend zu machen.

107

(5)Zwar kann ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG grundsätzlich nur noch begründen, wenn die betreffenden Regelungen – hier die Bestimmung des § 309 Nr. 12 BGB – eine Grundlage im Unionsrecht haben (vgl. Erwägungsgrund 15 S. 2 der Richtlinie 2005/29/EG; BGH, GRUR 2010, 1117 Rn. 16 – Gewährleistungsausschluss im Internet; GRUR 2012, 842 Rn. 15 – Neue Personenkraftwagen; GRUR 2012, 949 Rn. 46 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 11.156f). Das ist – wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist – vorliegend aber der Fall. Die in Rede stehende Klausel hat ihre Grundlage in Nr. 1 lit. q des Anhangs der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. Nach Art. 3 Abs. 3 der KlauselRL enthält der Anhang eine als Hinweis dienende und nicht erschöpfende Liste derjenigen Klauseln, die für missbräuchlich erklärt werden können. In Nr. 1q betrifft der Anhang die Fragen der Beweislastumkehr durch Allgemeine Geschäftsbedingungen. Danach können solche Klauseln für missbräuchlich erklärt werden, die darauf abzielen oder zur Folge haben, dass dem Verbraucher die Möglichkeit, Rechtsbehelfe bei Gericht einzulegen oder sonstige Beschwerdemittel zu ergreifen, genommen oder erschwert wird, und zwar insbesondere dadurch, dass ihm die Beweislast auferlegt wird, die nach dem geltenden Recht einer anderen Vertragspartei obläge. Die vorformulierte Umkehr der Beweislast ist hierbei lediglich ein Beispiel für die Erschwerung des Rechtsschutzes (MünchKommBGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 309 Nr. 12, Rn. 2). Das Verbot der für die andere Vertragspartei nachteiligen Änderung der Beweislast durch vorformulierte Bedingungen in Anh. 1q und das entsprechende Verbot in § 309 Nr. 12 BGB sind im Grundsatz deckungsgleich; die in § 309 Nr. 12 Buchst. a und Buchst. b genannten Sonderfälle sind, wie der Vorspann („insbesondere“) verdeutlicht, Regelbeispiele für eine für den Verbraucher nachteilige Veränderung der Beweislast (MünchKommBGB/Wurmnest, a.a.O., § 309 Nr. 12 Rn. 2). Eine Kollision mit der UGP-RL ist – wie bereits ausgeführt – schon nach Art. 3 Abs. 2, jedenfalls aber nach Art 3 Abs. 4 UGP-RL ausgeschlossen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG Rn. 11.156d u. 11.156f). Zumindest ist die Anerkennung der Bestimmung des § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB aus dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Marktverhaltensregelungen i. S. von § 4 Nr. 11 UWG mit dem Unionsrecht aber aus den vorstehenden Gründen vereinbar (vgl. BGH, GRUR 2012, 949 Rn. 46 – Missbräuchliche Vertragsstrafe).

108

(6)Das Verhalten der Beklagten war damit nach dem zum Zeitpunkt der vom Kläger in der Klageschrift angeführten Verletzungshandlungen im Jahre 2013 geltenden Recht gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 309 Nr. 12 BGB unlauter.

109

b)

110

Es ist dies auch weiterhin. Die am 13.06.2014 in Kraft getretene Neuregelung des Fernabsatzrechts und des Rechts der Haustürgeschäfte (nunmehr außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge) durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung (VRRLUmsG) vom 20.9.2013 (BGBl. I S. 3642) hat insoweit keine relevanten Änderungen gebracht.

111

Bei den von der Beklagten im Wege des Postident-Verfahrens mit Verbrauchern abgeschlossenen Reservierungsverträgen handelt es sich weiterhin um einen Fernabsatzvertrag im Sinne des § 312c BGB n.F. Diese Vorschrift passt die bisherigen Regelungen lediglich sprachlich an die Vorgaben der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 304 vom 22.11.2011, S. 64) an. Eine inhaltliche Änderung ist damit – außer der Änderung der Beweislast in Absatz 1 – nicht verbunden (Begr. RegE, BT-Drs. 17/12637, 50).

112

Dem Verbraucher steht nach § 312g Abs. 1 BGB n.F. bei Fernabsatzverträgen ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB n.F. zu. Nichts anderes würde im Übrigen gelten, wenn man nach neuem Recht von einem außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag im Sinne von § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB n.F. ausgehen wollte, weil dem Verbraucher auch bei einem solchen Vertrag nach § 312g Abs. 1 BGB n.F. ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB hat.

113

Ist der Beginn der Widerrufsfrist streitig, trifft den Unternehmer auch nach neuem Recht gemäß § 361 Abs. 3 BGB n.F. die Beweislast, d.h. für alle Tatsachen, aus denen er die Nichteinhaltung der Widerrufsfrist durch den Verbraucher herleiten will, so für die ordnungsgemäße Belehrung, ihren Zeitpunkt und ihre Mitteilung (BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 355 Rn. 20 und § 361 Rn. 7). Hinsichtlich der Unwirksamkeit der von der Beklagten verwendeten Bestätigungsklausel gilt daher das oben Gesagte.

114

c)

115

Soweit der Kläger im Hinblick auf den von der Beklagten erhobenen Rechtsmißbrauchseinwand im Berufungsrechtszug schriftsätzlich die Auffassung vertreten hat, den AGB-Verstoß nicht zur Begründung seines Unterlassungsantrages herangezogen zu haben, hindert dies den Senat nicht, den Unterlassungsantrag unter diesem Gesichtspunkt für gerechtfertigt anzusehen. Zum einen hat der Kläger den dem Klageantrag zu II. verfolgten UWG-Unterlassungsanspruch – wie bereits ausgeführt – vor dem Landgericht durchaus auch damit begründet, dass es sich bei der in der Widerrufsbelehrung enthaltenen Bestätigungsklausel um eine unwirksame AGB-Klausel handelt. Hierauf hat er sich auch im Verhandlungstermin vor dem Senat berufen, auch wenn er dort in erster Linie einen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot reklamiert hat. Zum anderen gilt Folgendes: Richtet sich eine Klage – wie hier – gegen ein konkret umschriebenes (beanstandetes) Verhalten, so ist darin der Lebenssachverhalt zu sehen, der den Streitgegenstand bestimmt. Der Streitgegenstand umfasst in diesem Fall alle Rechtsverletzungen, die durch das beanstandete Verhalten verwirklicht werden (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 UWG Rn. 2.23e m. w. Nachw.). Dies gilt unabhängig davon, ob der Kläger sich auf bestimmte Rechtsverletzungen gestützt hat. Denn er überlässt es in diesem Fall dem Gericht, auf welche rechtlichen Gesichtspunkte es das beantragte Unterlassungsgebot stützt. Das Gericht kann daher ein Verbot sogar auch auf Anspruchsgrundlagen stützen, die der Kläger gar nicht vorgetragen hat (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 UWG Rn. 2.23f m. w. Nachw.).

116

d)Ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch damit bereits aus den vorstehenden Gründen gerechtfertigt, kann dahinstehen, ob er auch aus weiteren rechtlichen Gesichtspunkten begründet ist.

117

B.

118

Die Berufung des Klägers ist dagegen begründet. Dem Kläger steht auch der mit seiner Berufung weiterverfolgte Unterlassungsanspruch zu. Dieser ergibt sich aus §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 UWG. Zur Konkretisierung hat der Senat im Tenor klargestellt, dass die beanstandete Behauptung den den Verbrauchern von der Beklagten zugeleiteten „Spar- und Reservierungsplan“ betrifft; eine teilweise Klageabweisung ist hierin nicht zu sehen.

119

1.

120

Mit seinem mit der Berufung – in leicht modifizierter Form – weiterverfolgten Klageantrag zu III. will der Kläger der Beklagten untersagen lassen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern, denen nach Unterzeichnung im Postident-Verfahren eine Widerrufsbelehrung mit dem Wortlaut

121

„Ich bin vor Vertragsschluss darüber belehrt worden, dass ich an meine mit der Unterzeichnung abgegebenen Vertragserklärungen zum Reservierungsplan von Aktien nicht mehr gebunden bin, wenn ich meine Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen in Textform ... widerrufe."

122

ausgehändigt wurde, nach einem nachfolgend in Textform vor der vollständig durch die Beklagte erbrachten Dienstleistung erklärten Widerruf zu behaupten, die Widerrufsfrist sei abgelaufen, und der Verbraucher sei an den Vertrag gebunden.

123

2.

124

Dass sie gegenüber Verbrauchern, mit denen sie im Wege des Postident-Verfahrens Reservierungsverträge zugeleitet hat, behauptet hat, die Widerrufsfrist von 14 Tagen sei abgelaufen und der Verbraucher sei deshalb an den Vertrag gebunden, stellt die Beklagte in tatsächlicher Hinsicht nicht in Abrede.

125

3.Die betreffende Behauptung der Beklagten beinhaltet eine Irreführung über die dem Verbraucher zustehenden Rechte, und zwar sowohl nach der alten als auch nach der neuen Rechtslage.

126

a)Nach altem Recht (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.) beträgt die Widerrufsfrist 14 Tage, wenn dem Verbraucher spätestens bei Vertragsschluss eine den Anforderungen des § 360 Abs. 1 BGB a.F. entsprechende Widerrufsbelehrung in Textform mitgeteilt wird. Bei Fernabsatzverträgen steht eine unverzüglich nach Vertragsschluss in Textform mitgeteilte Widerrufsbelehrung einer solchen bei Vertragsschluss gleich, wenn der Unternehmer den Verbraucher gemäß Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB a.F. unterrichtet hat (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F.). Wird die Widerrufsbelehrung dem Verbraucher nach dem gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 oder Satz 2 BGB a.F. maßgeblichen Zeitpunkt mitgeteilt, beträgt die Widerrufsfrist einen Monat (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F.). Die Widerrufsfrist beginnt, wenn dem Verbraucher eine den Anforderungen des § 360 Abs. 1 BGB a.F. entsprechende Belehrung über sein Widerrufsrecht in Textform mitgeteilt worden ist (§ 355 Abs. 3 Satz 1 BGB a.F.). Das Widerrufsrecht erlischt spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss (§ 355 Abs. 4 Satz 1 BGB a.F.) Abweichend hiervon erlischt es gemäß § 355 Abs. 4 Satz 1 BGB a.F. nicht, wenn der Verbraucher nicht entsprechend den Anforderungen des § 360 Abs. 1 BGB a.F. über sein Widerrufsrecht in Textform belehrt worden ist, bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ferner nicht, wenn der Unternehmer seine Mitteilungspflichten gemäß Art. 246 § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 Nr. 1 bis 3 BGB nicht ordnungsgemäß erfüllt hat.

127

b)Verbraucher, mit denen die Beklagte im Wege des Postident-Verfahrens Reservierungsverträge abgeschlossen hat, können danach ihre Vertragserklärung auch noch nach Ablauf von 14 Tagen nach Vertragsschluss – und auch noch nach sechs Monaten nach Vertragsschluss – widerrufen, weil sie von der Beklagten nicht entsprechend den Anforderungen des § 360 Abs. 1 BGB a.F. über ihr Widerrufsrecht in Textform belehrt worden sind.

128

aa)Die Unwirksamkeit der in der Widerrufsbelehrung enthaltenen Bestätigungsklausel führt jedenfalls zur Unwirksamkeit des gesamten Satzes 1 dieser Widerrufsbelehrung, weil nach Wegstreichen der unwirksamen Teilregelung zumindest insoweit kein aus sich heraus verständlicher Rest verbleibt. Nach Wegstreichen der unwirksamen Teilregelung (Satz 1) enthält die Widerrufsbelehrung jedenfalls keinen Hinweis auf den Beginn der Widerrufsfrist (§ 360 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 BGB a.F.), so dass es selbst im Falle einer Teilaufrechterhaltung der Widerrufsbelehrung an einer den Anforderungen des § 360 Abs. 1 BGB a.F. entsprechenden Widerrufsbelehrung fehlt. Unabhängig davon erteilt die Beklagte den Verbrauchern in den diesen übersandten Unterlagen gar keine eigenständige Widerrufsbelehrung, sondern sie will die Verbraucher nur bestätigen lassen, dass diese vor Vertragsschluss über ihr Widerrufsrecht belehrt worden sind.

129

bb)Soweit die Beklagte behauptet, die Kunden telefonisch über ihr Widerrufsrecht belehrt zu haben, stellt dies von vornherein keine formgerechte Widerrufsbelehrung dar.

130

(1)

131

Aus dem Erfordernis der „Mitteilung” der Widerrufsbelehrung an den Verbraucher „in Textform” (§ 355 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 sowie § 126b BGB a.F.) und der Betrachtung der mit den bis zum 12.06.2014 gültigen einschlägigen Normen des BGB korrespondierenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts ergibt sich, dass die für die Widerrufsbelehrung erforderlichen Informationen in einer zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise sowohl vom Unternehmer abgegeben werden als auch dem Verbraucher zugehen müssen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1142 Rn. 17 ff. – Holzhocker; NJW 2014, 2857 Rn. 19 m. w. Nachw.). Erforderlich ist, dass der Verbraucher die Belehrung per Briefpost oder E-Mail erhält oder auf seinem Computer abspeichert oder selbst ausdruckt (BGH, NJW 2014, 2857 Rn. 19).

132

(2)

133

Im Übrigen sollen die Verbraucher nach dem Vorbringen der Beklagten im Rahmen des telefonischen Akquisegesprächs auch nur über ihre Möglichkeit unterrichtet worden sein, sich nach Erhalt der Unterlagen binnen 14 Tagen noch gegen das Produkt der Beklagten entscheiden zu können (Schriftsatz vom 13.03.2014, S. 48 ff. [Bl. 48 ff. GA]; Schriftsatz vom 31.10.2014, S. 2 [Bl. 153 GA]). Eine solche Kurzbelehrung entspricht ersichtlich nicht den Anforderungen des § 360 Abs. 1 S. Nr. 1 bis 4 BGB a.F.

134

cc)Soweit die Beklagte in Bezug auf einige der von ihr kontaktierten Verbraucher behauptet, diesen seien „vor Vertragsschluss per Email/pdf sämtliche Unterlagen, u.a. die Widerrufsbelehrung, zugeschickt worden (Schriftsatz vom 13.03.2014, S. 3 ff. [Bl. 48 ff. GA]; Schriftsatz v. 31.10.2014, S. 2 [Bl. 153 GA]), ist ihr Vorbringen ohne Substanz. Weder ist dargetan, wann eine solche Übersendung erfolgt sein soll, noch werden die betreffenden E-Mails vorgelegt. Darüber hinaus hätten die angeblich per Email übermittelten Unterlagen aus den bereits angeführten Gründen ebenfalls keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung enthalten. Dass sich die angeblich per Email übermittelte Belehrung von der in den Vertragsunterlagen enthaltenen, die in Rede stehende Bestätigungsklausel enthaltenen Widerrufsbelehrung unterschieden hat, behauptet die Beklagte nämlich nicht. Nach ihrem Vorbringen (Schriftsatz vom 13.03.2014, S. 4 f. [Bl. 49 f. GA]) soll „die Widerrufsbelehrung“ vorab per Email übermittelt worden sein, mithin diejenige Widerrufsbelehrung, die auch in den Vertragsunterlagen enthalten ist.

135

dd)

136

Damit hat die in § 355 Abs. 2 BGB a.F. bestimmte Widerrufsfrist mangels Mitteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung in Textform nicht zu laufen begonnen, so dass die betroffenen Verbraucher ihre Vertragserklärung auch noch nach Ablauf von 14 Tagen nach Vertragsschluss widerrufen können.

137

c)

138

Die gegenteilige Behauptung der Beklagten ist unzutreffend und beinhaltet eine Irreführung über die dem Verbraucher zustehenden Rechte (§§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 UWG). Irreführende Angaben über die dem Vertragspartner zustehenden Rechte verstoßen gegen § 5 UWG. Dies gilt insbesondere, wenn ein Unternehmer Kunden, die von einem Anfechtungs-, Widerrufs-, Rücktritts- oder Kündigungsrecht Gebrauch machen wollen, planmäßig und wider besseres Wissen erklärt, ein solches Recht stehe ihnen nicht zu (BGH, GRUR 1977, 498, 500 – Aussteuersortimente; GRUR 1986, 816, 818 – Widerrufsbelehrung bei Teilzahlungskauf; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 UWG Rn. 7.140). Ob darüber hinaus ein Rechtsbruch i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG und die Ausnutzung der Rechtsunkenntnis vorliegen (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 UWG Rn. 7.140), kann dahinstehen.

139

d)

140

Nach neuem Recht gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch danach können die Verbraucher ihre Vertragserklärung noch nach Ablauf von 14 Tagen nach Vertragsschluss – und selbst noch nach Ablauf von 12 Monaten und 14 Tagen nach Vertragsschluss – widerrufen.

141

aa)

142

§ 356 Abs. 3 BGB n.F. stellt klar, dass die Widerrufsfrist nicht beginnt, bevor der Unternehmer seine Informationspflichten zum Widerrufsrecht erfüllt hat. Die insoweit relevanten Informationspflichten sind in Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB n.F. bzw. bei Verträgen über Finanzdienstleistungen in Art. 246b § 2 Abs. 1 EGBGB n.F. geregelt (vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 17/12637, 61). Auch nach der nunmehr geltenden Gesetzeslage beginnt die Widerrufsfrist damit nicht, bevor der Unternehmer seine widerrufsbezogenen Informationspflichten aus § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB n.F., Art. 246a § 1 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB n.F. bzw. – bei Finanzdienstleistungen – aus dem erweiterten Katalog nach § 312d Abs. 2 BGB n.F., Art. 246b § 2 Abs. 1 EGBGB n.F. erfüllt hat (Schärtl, JuS 2014, 577, 581). Das Widerrufsrecht erlischt nach neuem Recht gemäß § 356 Abs. 3 Satz 2 BGB n.F. spätestens 12 Monate und 14 Tage nach dem in § 356 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. oder § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB n.F. genannten Zeitpunkt. Bei Verletzung der Informationspflichten besteht daher kein „ewiges“ Widerrufsrecht mehr (Schärtl, JuS 2014, 577, 581). Etwas anderes gilt aber für Verträge über Finanzdienstleistungen, weil § 356 Abs. 3 Satz 2 BGB n.F. auf solche nicht anwendbar ist (§ 356 Abs. 3 Satz 2 BGB n.F.).

143

bb)

144

Bei Verträgen über Finanzdienstleistungen muss der Unternehmer sämtliche Informationen gemäß Art. 246b § 2 Abs. 1 EGBGB n.F. auf einem dauerhaften Datenträger erteilen. Bei den übrigen außerhalb von Geschäftsräumen und im Fernabsatz geschlossenen Verträgen genügt eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nach Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB n.F. (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 356 nF Rn. 7). Bei Verträgen außerhalb von Geschäftsräumen muss dem Verbraucher die Widerrufsbelehrung grundsätzlich in Papierform zugehen (Art. 246a § 4 Abs. 2 EGBGB n.F.; BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 356 Rn. 11). Bei Fernabsatzverträgen müssen die Informationen sogar zweimal erteilt werden: Vor Vertragsschluss nach Art. 246a § 3 Satz 1 EGBGB n.F. in einer dem benutzten Fernkommunikationsmittel angepassten Weise und nach Vertragsschluss auf einem dauerhaften Datenträger, § 312f Abs. 2 BGB n.F. (BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 356 Rn. 11). § 356 Abs. 3 BGB n.F. stellt, indem er nur auf Art. 246a § 1 Abs. 2 S 1 Nr. 1 EGBGB n.F. verweist, für den Beginn der Widerrufsfrist nach seinem Wortlaut auf die Erfüllung der vorvertraglichen Informationspflicht ab. Nach wohl herrschender Meinung erfordert der Verbraucherschutzgedanke allerdings eine Belehrung auf einem dauerhaften Datenträger (vgl. BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 356 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 356 nF Rn. 7 m. w. Nachw.).

145

cc)Darauf kommt es im Streitfall allerdings nicht einmal an, weil es sich bei den in Rede stehenden Reservierungsverträgen, die die Beklagte mit den Verbrauchern im Wege des Postident-Verfahren abschließt, um Verträge über Finanzdienstleistungen handelt.

146

(1)Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer gemäß § 312d Abs. 2 BGB n.f. abweichend von Absatz 1 der Vorschrift verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b EGBGB n.F. zu informieren. Art. 246a § 1 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB n.F. bestimmt, dass der Unternehmer nach § 312d Abs. 2 BGB n.F. verpflichtet ist, dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung klar und verständlich und unter Angabe des geschäftlichen Zwecks, bei Fernabsatzverträgen in einer dem benutzten Fernkommunikationsmittel angepassten Weise, bestimmte Informationen zur Verfügung zu stellen, und zwar u.a. über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts sowie die Bedingungen, Einzelheiten der Ausübung, insbesondere Name und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, und die Rechtsfolgen des Widerrufs einschließlich Informationen über den Betrag, den der Verbraucher im Falle des Widerrufs nach § 357a BGB für die erbrachte Leistung zu zahlen hat. Nach Art. 246a § 2 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB n.F. hat der Unternehmer dem Verbraucher diese Informationen rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung „auf einem dauerhaften Datenträger“ mitzuteilen.

147

(2)

148

„Finanzdienstleistungen“ sind nach der Legaldefinition in § 312 Abs. 5 BGB n.F. Vertragsverhältnisse über Bankdienstleistungen sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung. Zu den Finanzdienstleistungen gehören danach auch Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Geldanlage. Als Anlageobjekt sind ausschließlich Finanzinstrumente gemeint, also insbesondere Wertpapiere (Aktien, Schuldverschreibungen, Genussscheine, Optionsscheine usw.), Anteile an Anlagegesellschaften, andere Geldmarktinstrumente (z. B. kurzfristige Schuldscheindarlehen), Devisen und vergleichbare Rechnungseinheiten sowie Derivate. Anteile an offenen oder geschlossenen Immobilien-Fonds sind daher z.B. Geldanlage i.S. von § 312 Abs. 5 BGB n.F., nicht dagegen individuell gehaltenes Immobilienvermögen, selbst wenn es subjektiv ausschließlich zum Zweck der Kapitalanlage erworben und objektiv allein durch Dritte verwaltet wird (MünchKommBGB/Wendehorst, 6. Aufl., § 312b BGB a.F. Rn. 25). Zu den Geldanlage-Dienstleistungen gehören in erster Linie der Anlagen-Handel selbst, das Finanzkommissionsgeschäft (Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für fremde Rechnung), das Depotgeschäft (Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren) sowie generell die individuelle Vermögensverwaltung (Verwaltung in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum). Erfasst sind grundsätzlich auch die Anlagevermittlung sowie die Anlageberatung. Um eine uferlose Ausdehnung des Begriffs der Finanzdienstleistung zu vermeiden, ist jedoch darauf zu achten, dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der vertraglichen Leistung des Unternehmers und einer hinreichend konkretisierten Anlageentscheidung des Verbrauchers besteht (MünchKommBGB/Wendehorst, a.a.O., § 312b BGB a.F. Rn. 25)

149

(3)Danach betrifft der in Rede stehende Spar- und Reservierungsplan bzw. Reservierungsvertrag eine Dienstleistung im Zusammenhang mit einer Geldanlage. Gegenstand des Vertrages ist die Reservierung einer bestimmten Anzahl von Aktien zu einem bestimmten Aktienwert gegen Zahlung eines monatlichen als „Reservierungsprämie“ bezeichneten Entgelts. Der Vertrag betrifft damit eine Geldanlage in Aktien. Dass der Verbraucher mit dem Vertrag noch keine Aktien kauft, ist unerheblich. Mit dem Vertrag wird ihm eine Option zum Erwerb bestimmter Aktien eingeräumt. Hierfür hat er dem Unternehmer ein Entgelt zu zahlen. Es handelt sich daher um eine „Finanzdienstleistung“ der Beklagten. Gegenteiliges hat die Beklagte auf den vom Senat mit Beschluss vom 12.11.2014 erteilten Hinweis auch nicht geltend gemacht.

150

dd)Eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung auf einem dauerhaften Datenträger hat die Beklagte ihren Kunden aus den bereits angeführten Gründen nicht erteilt.

151

4.Soweit der Kläger seinen Unterlassungsantrag in der Berufungsinstanz im Hinblick auf die neue Rechtslage dahin eingeschränkt hat, dass der Beklagten die beanstandete Behauptung bei einem „vor der vollständig durch die Beklagten erbrachten Dienstleistung“ erklärten Widerruf untersagt werden soll, erlischt das Widerrufsrecht nach § 356 Abs. 4 BGB n.F. zwar tatsächlich nur unter strengeren Voraussetzungen. Bei einem Vertrag zur Erbringung von Dienstleistungen erlischt das Widerrufsrecht gemäß § 356 Abs. 4 Satz 1 BGB n.F, wenn der Unternehmer die Dienstleistung vollständig erbracht hat und mit der Ausführung der Dienstleistung erst begonnen hat, nachdem der Verbraucher dazu seine ausdrückliche Zustimmung gegeben hat und gleichzeitig seine Kenntnis davon bestätigt hat, dass er sein Widerrufsrecht bei vollständiger Vertragserfüllung durch den Unternehmer verliert. Die bloße Hinnahme der Erfüllung reicht nicht aus (BT-Drucks 17/12637 S. 61; BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 356 Rn. 13). Noch strengere Anforderungen hinsichtlich des Erlöschens des Widerrufsrechts gelten nach § 356 Abs. 4 Satz 2 BGB n.F bei einem Vertrag über die Erbringung von Finanzdienstleistungen, wie er hier vorliegt. In einem solchen Fall erlischt das Widerrufsrecht nach § 356 Abs. 4 Satz 2 BGB n.F. abweichend von Satz 1 der Vorschrift, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausübt (BeckOK BGB/Müller-Christmann, § 356 Rn. 14). Eine Aufnahme dieser zusätzlichen Voraussetzungen für das Erlöschen des Widerrufsrechts in den Unterlassungstenor zu A. I. 3. scheidet jedoch aus, weil der Senat dem Kläger damit einen weitergehenden Unterlassungsanspruch als beantragt zusprechen würde. Dies ist ihm nach § 308 Abs. 1 ZPO verwehrt.

152

5.Zu beachten ist zwar, dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist. In Zukunft könnte die Beklagte ihre Kunden anderweitig ordnungsgemäß über das diesen zustehende Widerrufsrecht informieren. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dies dem begehrten Verbot jedoch nicht entgegen. Bislang ist eine solche Widerrufsbelehrung nicht erfolgt. Sollte die Beklagte ihre Kunden künftig anderweitig auf einem dauerhaften Datenträger ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht informieren, fiele die beanstandete Behauptung, die Widerrufsfrist sei abgelaufen und der Verbraucher sei an den Vertrag gebunden, nicht unter den Verbotstenor. Es läge dann nämlich ein anderer Streitgegenstand vor, über den im vorliegenden Rechtsstreit nicht entschieden worden ist. Jedenfalls ist das nunmehr ausgesprochene Unterlassungsgebot (Urteilsausspruch zu A. I. 3.) aber dahin auszulegen, dass dieses nicht gilt, sofern der Verbraucher vor Vertragsschluss auf einem dauerhaften Datenträger ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht informiert worden ist.

153

III.

154

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

155

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 108 ZPO.

156

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

157

Dr. K. F. Dr. B.