Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-05-26, Aktenzeichen 3 L 231/08
ECLI:DE:VGMI:2008:0526.3L231.08.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 3 K 1366/08 anhängigen Klage wird
hinsichtlich Ziffer 2 des Bescheides vom 14. April 2008 wiederhergestellt. Im Übrigen wird
der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 1/3 und der Antragsgegner zu
2/3. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert beträgt 5.000,00 EUR.

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Gründe:

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Der Antrag hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

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1. Soweit sich der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Klage gegen Ziffer 1 des Bescheides vom 14. April 2008 richtet, ist der Antrag
zulässig, jedoch nicht begründet.

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Die Anordnung der sofortigen Vollziehung selbst, mit der der Antragsgegner den
streitbefangenen Bescheid versehen hat, ist nicht zu beanstanden. Namentlich
genügt die ihr beigegebene Begründung den aus § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
folgenden Anforderungen. Der Antragsgegner war sich des Ausnahmecharakters des
Sofortvollzuges ersichtlich bewusst und hat mit dem Hinweis auf die drohende
Verjährung Umstände dargelegt, die seiner Ansicht nach ein besonderes, über das
allgemeine Interesse am Erlass der zu Grunde liegenden Verfügung hinausgehendes
öffentliches Interesse an deren sofortiger Vollziehbarkeit begründen. Weiter gehende
Anforderungen stellt § 80 Abs. 3 VwGO insoweit nicht. Da es sich um ein formelles
Begründungserfordernis handelt, bedarf es an dieser Stelle - noch - keiner
Erörterung, ob die Ausführungen des Antragsgegners inhaltlich tragfähig sind.

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Der Antrag hat auch nicht aus anderen Gründen Erfolg. Die erstrebte
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage in Bezug auf die
Aufhebung des Beschlusses des Rates der Antragstellerin vom 31. Oktober 2007,
bestätigt durch den Ratsbeschluss vom 12. Dezember 2007, liegt gemäß § 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO (wie dem in der Bestimmung enthaltenen "kann" zu entnehmen ist) im
Ermessen des Gerichts. Dieses hat dabei nach herrschender Meinung eine
Abwägung vorzunehmen zwischen dem Interesse des Antragstellers, insoweit von
der sofortigen Durchsetzung vorläufig verschont zu bleiben, und dem öffentlichen
Interesse daran, dass der Bescheid sofort vollzogen wird. Diese Abwägung geht im
vorliegenden Fall zu Lasten der Antragstellerin aus.

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Ziffer 1 des Bescheides vom 14. April 2008 erweist sich nämlich bei
summarischer Prüfung - eine solche reicht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO
aus - als offensichtlich rechtmäßig.

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Die Aufhebung des Ratsbeschlusses findet ihre Rechtsgrundlage in § 122 Abs. 1
Satz 2 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW). Danach
kann die Aufsichtsbehörde Beschlüsse des Rates und der Ausschüsse, die das
geltende Recht verletzen, nach vorheriger Beanstandung durch den Bürgermeister
und nochmaliger Beratung im Rat oder Ausschuss aufheben. Diese
Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

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In seiner Sitzung am 31. Oktober 2007 hat der Rat der Antragstellerin mehrheitlich den
Beschlussvorschlag "Der Rat der Gemeinde Hüllhorst beschließt, die wegen der Versagung
des Einvernehmens gem. § 36 BauGB für die Errichtung von Windenergieanlagen in I.
Gem. § 43 Abs. 4 GO NRW zwingend geltend zu machenden Ersatzansprüche in dem
rechtlich zulässigen Umfang einzufordern, weil es sich hierbei offenbar um eine gebundene
Entscheidung handelt und jede andere ihrerseits auch wieder rechtswidrig sein könnte."
abgelehnt. Diese Entscheidung wurde in der Sitzung am 12. Dezember 2007 bestätigt. Der
Ratsbeschluss vom 31. Oktober 2007 verstößt gegen § 77 Abs. 2 GO NRW. Danach hat die
Gemeinde die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Finanzmittel soweit vertretbar und
geboten aus speziellen Entgelten für die von ihr erbrachten Leistungen, im Übrigen aus
Steuern zu beschaffen, soweit die sonstigen Finanzmittel nicht ausreichen. Zu den sonstigen
Finanzmitteln zählen auch Einnahmen aus Schadensersatzforderungen nach § 43 Abs. 4 GO
NRW. § 43 Abs. 4 lit. a) GO NRW bestimmt, dass, sofern die Gemeinde infolge eines
Beschlusses des Rates einen Schaden erleidet, die Ratsmitglieder haften, wenn sie in
vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung ihrer Pflicht gehandelt haben. Es kann
dahinstehen, ob die Voraussetzungen des § 43 abs. 4 lit. a) GO NRW insbesondere eine grob
fahrlässige Pflichtverletzung der Ausschussmitglieder hier gegeben sind. Grundsätzlich haben
sich Mitglieder eines Gemeinderates beziehungsweise Ausschusses bei ihrer Entschließung zu
§ 36 BauGB sorgfältig vorzubereiten und, soweit ihnen die eigene Sachkunde fehlt, den Rat
ihrer Verwaltung oder die Empfehlungen von sonstigen Fachbehörden einzuholen bzw.
notfalls sogar außerhalb der Verwaltung stehende Sachverständige hinzuziehen

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- vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1984 - III ZR 68/83 -, BayVBl 1984, 636-637 -.

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Es spricht zwar viel dafür, dass eine grobe Fahrlässigkeit der Ausschussmitglieder bei der
Versagung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB dann zu verneinen wäre, wenn - wie
vom Beigeladenen zu 1. vorgetragen - diese seitens der Verwaltung der Antragstellerin vor
der Entschließung nicht ausreichend informiert wurden. Letztlich kann diese Frage jedoch
offenbleiben, denn selbst dann, wenn eine Schadensersatzpflicht nach § 43 Abs. 4 lit. a) GO
NRW nach einer entsprechenden Sachverhaltsfeststellung nicht bestehen sollte, verstößt die
vor einer entsprechenden Aufklärung des Sachverhalts erklärte generelle Weigerung, derart
möglicherweise bestehende Ersatzansprüche geltend zu machen, gegen das
Wirtschaftlichkeitsgebot des § 77 Abs. 2 GO NRW. Hinzu kommt, dass die Beschlussvorlage
keine bestimmte Summe o.ä. vorgab, sondern lediglich vorsah, Ersatzansprüche in dem
rechtlich zulässigen Umfang einzufordern. Indem der Rat der Antragstellerin trotz dieser
generellen Vorgabe bereits im Vorfeld die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen,
die § 43 Abs. 4 lit. a) GO NRW für die Fälle grob fahrlässigen Handelns vorsieht, abgelehnt
hat, hat er die Vorgaben des § 77 Abs. 2 GO NRW, welche das Ausnutzen sämtlicher zur
Verfügung stehender Finanzmittel vorsieht, missachtet.

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2. Soweit sich der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage
gegen Ziffer 2 des Bescheides vom 14. April 2008 richtet, ist der Antrag zulässig und
begründet.

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Die nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung geht insoweit zu
Gunsten der Antragstellerin aus. Ziffer 2 des Bescheides vom 14. April 2008 erweist
sich nämlich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig.

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In Ziffer 2 hat der Antragsgegner angeordnet, dass die Antragstellerin gegen
diejenigen Ausschussmitglieder Schadensersatzansprüche in Höhe von 151.601
EUR vor dem Landgericht Bielefeld geltend zu machen hat, die in der Sitzung des
Planungs- und Umweltausschusses am 04. Februar 1999 oder am 27. Oktober 1999
oder in beiden Sitzungen bei der Versagung des gemeindlichen Einvernehmens zu
der Errichtung von zwei Windenergieanlagen in I. mit "Ja" gestimmt haben. Der
Antragsgegner hat ferner die zu verklagenden Ausschussmitglieder benannt (G.
L. , L1. T. , L1. N. , F. I1. , K. S. , J. Q. , H.
P. , X. C. , B. T1. , I2. I3. , I4. E. , T2. C1. ).

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Nach § 123 Abs. 1 GO NRW kann, sofern eine Gemeinde die ihr kraft Gesetzes
obliegenden Pflichten Aufgaben nicht erfüllt, die Aufsichtsbehörde anordnen, dass
die Gemeinde innerhalb einer bestimmten Frist das Erforderliche veranlasst. Im
vorliegenden Fall hat sich der Rat der Antragstellerin zwar - wie ausgeführt - zu
Unrecht geweigert, gegen die Ausschussmitglieder möglicherweise bestehende
Schadenersatzansprüche geltend zu machen, die durch den Antragsgegner
getroffene Entscheidung erweist sich jedoch als rechtswidrig.

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§ 123 Abs. 1 GO NRW gebietet, dass die Anordnung der Kommunalaufsicht so bestimmt
sein muss, dass diese im Rahmen des § 123 Abs. 2 GO NRW quasi im Wege der
Ersatzvornahme ohne inhaltliche Änderungen umgesetzt werden kann. Diesen Anforderungen
genügt das vom Antragsgegner gewählte Mittel (Erhebung einer Klage in Höhe von 151.601
EUR gegen 12 Ausschussmitglieder) nicht. Der Antragsgegner hat es unterlassen zu
bestimmen, ob die genannten Personen als Gesamtschuldner haften oder ob nach den
jeweiligen unterschiedlichen Anteilen an der Mitwirkung und damit auch an der
Verursachung des Schadens unterschiedliche - gegebenenfalls welche - Haftungsquoten
gebildet werden sollen.

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Vor allem aber stellt es sich als ermessensfehlerhaft dar, allein die 12
Ausschussmitglieder auf Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens in Höhe von 151.601
EUR in Anspruch zu nehmen.

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Nach § 421 Satz 1 BGB kann der Gläubiger bei Bestehen einer Gesamtschuld die
Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern.
Indessen dürfte eine Gesamtschuld der hier nach Auffassung des Antragsgegners in Anspruch
zu nehmenden Ausschussmitglieder nicht einmal gegeben sein. Von einer gemeinschaftlich
begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 BGB kann - jedenfalls bezogen
auf alle in dem angegriffenen Bescheid genannten Ausschussmitglieder - schon deshalb nicht
die Rede sein, weil diese ihr beanstandetes Abstimmungsverhalten durchaus bei
unterschiedlichen, zu abweichenden Zeitpunkten durchgeführten Abstimmungen und daher
auch mit unterschiedlichen Folgen hinsichtlich der Höhe des entstandenen Schadens gezeigt
haben. Im Übrigen liegt es nahe, insoweit zum Beamtenrecht entwickelte Grundsätze
heranzuziehen. Danach hat die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden,
welchen von mehreren ihr gesamtschuldnerisch Haftenden sie in welchem Umfang zum
Schadensersatz heranziehen will. Das Belieben, das § 421 Satz 1 BGB dem Dienstherrn an
sich einräumt, ist durch dessen Fürsorgepflicht gegenüber dem Beamten eingeschränkt.
Beamter und Dienstherr stehen sich nicht einfach als Schuldner und Gläubiger gegenüber.
Auch soweit es um die Heranziehung zu Schadensersatz geht, wird ihr Verhältnis durch die
wechselseitigen Pflichten zur Treue und Fürsorge geprägt. Haben mehrere Bedienstete einen
Schaden schuldhaft verursacht, muß der Dienstherr insbesondere nach Art und Maß des
Verursachungsbeitrags und des Verschuldens prüfen, welchen Bediensteten er auf welchen
Anteil des Schadens in Anspruch nehmen will. Es widerspräche seiner Fürsorgepflicht,
unabhängig von solchen Überlegungen einen Bediensteten auf den ganzen Schaden in
Anspruch zu nehmen und ihn im übrigen auf die gesamtschuldnerischen Ausgleichsansprüche
zu verweisen (vgl. § 426 BGB)

18

- vgl. zu § 84 LBG NRW: OVG NRW, Urteil vom 14. November 1991
- 12 A 1255/88 -, NWVBl 1992, 174 -.

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Diese zum Landesbeamtenrecht entwickelten Grundsätze sind auch auf den vorliegenden
Fall anzuwenden. Zwar handelt es sich bei den Ausschussmitgliedern nicht um Beamte.
Gleichwohl sind diese bei der Beschlussfassung hinsichtlich der Versagung des
Einvernehmens als Beamte im haftungsrechtlichen Sinn tätig geworden

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- vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1989 - III ZR 194/87 -, BGHZ 106, 323 -.

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Ausgehend hiervon, hätte der Antragsgegner im Rahmen der auch ihn treffenden
Fürsorgepflicht die Verursachungsbeiträge der genannten Ausschussmitglieder prüfen und
bewerten müssen. Dabei hätte dann berücksichtigt werden müssen, dass nicht alle der
aufgeführten Personen an beiden Sitzungen des Ausschusses teilgenommen haben und die
Teilnehmer der letzten Sitzung lediglich eine Verzögerung der Erteilung der
Baugenehmigung von 2 Monaten zu verantworten haben. Dass der Antragsgegner es
unterlassen hat, die sich hieraus ergebenden unterschiedlichen Mitverschuldensanteile zu
berücksichtigen, ist ermessensfehlerhaft.

22

Weiter ist der Bescheid des Antragsgegners hinsichtlich seiner Ziffer 2 insoweit
offensichtlich rechtswidrig, als er die Antragstellerin verpflichtet, gegenüber den benannten
Ausschussmitgliedern den gesamten ihr entstandenen Schaden geltend zu machen, ohne dabei
einen angemessenen Abschlag für den nicht unerheblichen Teil des Schadens vorzunehmen,
der (zumindest auch) in den Verantwortungsbereich des Antragsgegners und der
Antragstellerin selbst, letztere handelnd durch ihren damaligen Hauptverwaltungsbeamten,
fällt.

23

Einen Mitverursachungsbeitrag hat der Antragsgegner schuldhaft dadurch gesetzt, dass er
nicht einmal ansatzweise versucht hat, das rechtswidrig versagte Einvernehmen der Gemeinde
gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zu ersetzen, und dass er auch im Wege der
Kommunalaufsicht gegenüber der Antragstellerin ohne nachvollziehbaren Grund erst tätig
geworden ist, nachdem fünf Monate verstrichen waren und der gegenüber der Antragstellerin
geltend gemacht Schaden wegen der mit großer Verzögerung erteilten Baugenehmigung sich
gerade auch in diesem Zeitraum deutlich erhöht hatte.

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Gegen die Anwendbarkeit der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Vorschrift des
§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB auch in Nordrhein-Westfalen bestehen keine Bedenken. Das Land
war insoweit befugt, die zuständige Behörde und das Verwaltungsverfah-ren zu bestimmen
(vgl. Art. 84 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes), und es hat von dieser Befugnis auch in § 2
Abs. 3 der Verordnung zur Duchführung des Baugesetzbuchs Gebrauch gemacht. Darüber
hinaus kann ein Bundesland eine bundesgesetzliche Regelung nicht dadurch "leerlaufen
lassen", dass es pflichtwidrig von einer Bestimmung der zuständigen Behörde und des
Verwaltungsverfahrens absieht.

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Der damalige Hauptverwaltungsbeamte der Antragstellerin hat ebenfalls einen
Mitverursachungsbeitrag schuldhaft gesetzt, indem er nicht - wie die Geschäftsordnung für
den Rat und die Ausschüsse dies vorsah - innerhalb von drei Tagen gegen die das
Einvernehmen versagenden Beschlüsse des Planungs- und Umweltausschusses schriftlich
Einspruch eingelegt hat, worauf die Zuständigkeit für die Entscheidung dann auf den
Gemeinderat der Antragstellerin übergegangen wäre. Hätte er diese Vorgaben, die
Ausschussmitglieder vor den Folgen rechtswidrigen Handelns schützen sollen, befolgt, hätte
sich nachfolgend der Rat mit der Problematik des Einvernehmens auseinandersetzen
müssen.

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Die Antragstellerin muss sich nicht darauf verweisen lassen, die Fragen u.a. nach
unterschiedlichen Mitverursachungsbeiträgen im nachfolgenden Zivilprozess zu klären. Die
vom Antragsgegner herangezogene Rechtsprechung zur Überleitung von Ansprüchen im
Rahmen des - bis zum 31. Dezember 2004 geltenden - § 90 BSHG greift hier nicht. Die
Antragstellerin ist auf der Grundlage des § 77 Abs. 2 Nr. 1 GO NRW keinesfalls verpflichtet,
jeden Anspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht offensichtlich nicht gegeben ist.
Insbesondere auch unter dem Blickwinkel des Gebotes der Wirtschaftlichkeit kann von einer
Gemeinde nicht verlangt werden, eine Klage zu erheben, die von vorneherein hinsichtlich
eines hohen Teilbetrages unbegründet sein könnte.

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Die Ziffer 2 des Bescheides vom 14. April 2008 kann vom Gericht auch nicht teilweise -
mit einer auf Grund der Mitverursachungsanteile herabgesetzen Klagesumme - aufrecht
erhalten werden. Denn in welchem Umfang die Ausschussmitglieder danach zu
Schadensersatz herangezogen werden, steht im Ermessen des Antragsgegners. Das Gericht
kann lediglich eine solche Ermessensentscheidung überprüfen, nicht aber vorwegnehmen
und/oder ersetzen

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- vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. November 1991 - 12 A 1255/88 -,
NWVBl 1992, 174 -.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Das Gericht hat
etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig erklärt,
weil diese keinen Sachantrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen
haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).

30

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 GKG. Das Gericht
berücksichtigt hierbei, dass der streitbefangene Bescheid vom 14. April 2008 zwei
Regelungen enthält.