Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-04-30, Aktenzeichen 13 U 124/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0430.13U124.02.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 2. Juli 2002 - 3 O 326/01 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund dieses Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des gegen den Beklagten zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Klägerin nimmt den Beklagten, der geschäftsführender
Gesellschafter der M. von A. - Klinik für systemische
Krebs-Mehrschritt Therapie GmbH (nachfolgend nur noch: GmbH) war
und am 26.05.1992 gemeinsam mit dem Mitgesellschafter Prof. Dr. P.
für alle Ansprüche der Klägerin gegen die GmbH aus der mit
Eröffnung eines Girokontos am 29.05.1992 begründeten
Geschäftsverbindung die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum
Höchstbetrag von 130.000 DM übernommen hatte, auf hälftigen
Ausgleich des mit Kündigungsschreiben vom 26.03.1993 zum 15.04.1993
fällig gestellten Saldos des der GmbH gewährten Kontokorrentkredits
in Anspruch. Aus einer Forderungsabtretung vom 22.06.1993 hat die
Klägerin am 27.10.1993 35.000,00 DM erhalten; der verbleibende
Betrag (157.986,32 DM : 2 = 78.993,16 DM ./. 35.000,00 DM =
43.993,16 DM) ist Gegenstand der Klage.

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Mit Urteil vom 02.07.2002, auf das hinsichtlich des
erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und seiner rechtlichen
Beurteilung durch den Einzelrichter der Zivilkammer verwiesen wird
(§ 540 Abs.1 Nr.1 ZPO n.F.), ist der Klage im Wesentlichen - mit
Ausnahme verjährter Zinsrückstände - stattgegeben worden. Mit der
Berufung verfolgt der Beklagte seine Rechtsverteidigung unter
Wiederholung seines bisherigen Vorbringens nach Maßgabe der
Berufungsbegründung vom 08.10.2002 und des ergänzenden
Schriftsatzes vom 23.04.2003 weiter. Er hält die vom Landgericht
vorgenommene Abrechnung schon deshalb für rechtsfehlerhaft, weil
sie von einer die Höchstbetragsbürgschaft um 27.398,65 DM
übersteigenden Hauptschuld ausgehe. Er beanstandet ferner, dass die
Klägerin in der Vergangenheit keine Bemühungen zur Inanspruchnahme
der Hauptschuldnerin, die inzwischen nach Beendigung der
Liquidation im Handelsregister gelöscht worden ist, unternommen
habe. Der Beklagte vertritt die Auffassung, mit der Löschung der
GmbH sei infolge Untergangs der Hauptschuldnerin auch seine
Bürgschaftsverpflichtung entfallen.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen.

7

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

9

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Angriffen
der Berufung nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 10.02.2003
entgegen.

10

II.

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Die Berufung bleibt erfolglos. Das angefochtene Urteil hält den
Angriffen der Berufung in vollem Umfang stand. Im Ansatz fraglich
ist allenfalls, ob hier überhaupt noch von einer
Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten als Anspruchsgrundlage
ausgegangen werden kann. Gegen die Annahme des Einzelrichters, dass
es lediglich eine Verständigung über die Modalitäten der
Bürgschaftsschuld und ihrer Geltendmachung durch die Klägerin
gegeben habe, lassen sich durchaus beachtliche Umstände anführen.
So ist im Schreiben des Beklagten vom 21.06.1993 von einer
(hälftigen) "Aufteilung" und "Haftungsübernahme" bezüglich des
Kontos der Hauptschuldnerin die Rede. Im Schreiben der Klägerin
(Verfasser: Zeuge M.) vom 22.06.1993 an die Hauptschuldnerin (zu
Händen des Geschäftsführers Dr. L., der den Beklagten per 3.5.1993
als Geschäftsführer abgelöst hatte) ist von einer "Umschuldung"
durch "Übertragung" der Darlehensschuld zu 50% auf den Beklagten
in Erfüllung seiner gemeinsam mit Herrn Prof. P. unter dem
26.05.1992 übernommenen Bürgschaft und zu weiteren 50% auf eine von
Dr. L. zu gründende Gesellschaft die Rede. Die weiteren Schreiben
der Klägerin an den Beklagten und die tatsächliche Handhabung (so
wurde nach Eingang der abgetretenen 35.000,00 DM die "Restschuld"
des Beklagten aus dem "absprachegemäß" übernommenen Hälfteanteil
der Verbindlichkeit der Hauptschuldnerin auf ein separates Konto
gebucht) sprechen für das Zustandekommen einer entsprechenden
Übernahmevereinbarung. Auch die Aussage des Zeugen M. lässt
eigentlich keine Zweifel daran, dass es zu einer die
Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten ersetzenden Übernahme der
hälftigen - fälliggestellten - Verbindlichkeit der Hauptschuldnerin
aus dem Kontokorrentkredit gekommen ist. Letztlich kann dies jedoch
dahinstehen, da auch dann, wenn man die zwischen den Parteien
zustande gekommene Vereinbarung lediglich dahin versteht, dass sich
die Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten der Höhe nach auf -
insoweit allerdings alleinschuldnerisch - 50% der
Darlehensverpflichtung der Hauptschuldnerin beschränken solle
(unter der Bedingung, dass die Klägerin aus der Abtretung 35.000,00
DM erhielt), die Haftung des Beklagten in dem vom Landgericht
ausgeurteilten Umfang frei von Rechtsfehlern ist. Insoweit kann
vollinhaltlich auf die Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen
werden. Die Angriffe der Berufung geben dem Senat lediglich
Veranlassung zu folgenden ergänzenden Ausführungen (§ 540 Abs.1
Nr.2 ZPO n.F.):

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Für die weit unterhalb der Höchstbetragssumme der Bürgschaft
liegende Inanspruchnahme des Beklagten ist es ohne Belang, dass die
Hauptforderung mit 157.398,65 DM (wie im angefochtenen Urteil auf
Seite 11 errechnet) diese Höchstbetragssumme (130.000,00 DM) um
27.398,65 DM übersteigt. Für eine Beschränkung der Haftung des
Beklagten auf 50% der Höchstbetragsbürgschaft (statt der
Hauptschuld) fehlt jeglicher Anhalt. Dass es um die hälftige
Aufteilung der Hauptforderung ging, kommt im Schreiben des
Beklagten vom 21.06.1993 auch ohne Nennung des Betrages (im
Schreiben der Klägerin vom 22.06.1993 auf 148.071,19 DM zuzüglich
Zinsen seit 15.04.1993 beziffert) zum Ausdruck. Es besteht auch
kein Anlass zu der Annahme, dass dem Beklagten, der immerhin bis
zum 03.05.1993 Geschäftsführer der Hauptschuldnerin war, die Höhe
der von der Klägerin zum 15.04.1993 fällig gestellten
Hauptforderung etwa nicht bekannt war. Auch nach der Aussage des
Zeugen M. war bei den Telefongesprächen, die er damals mit dem
Beklagten geführt hat, "klar, um welche Zahlen es ging. Es ging zum
Schluß um eine Gesamtschuld von etwa 150.000 und davon die Hälfte".
Selbst wenn der - von wem auch immer stammende - handschriftliche
Zusatz "/P." im Schreiben des Beklagten vom 21.06.1993 eine
Mithaftung von Prof. P. zum Ausdruck bringen sollte, könnte daraus
keine Beschränkung der Haftung des Beklagten im Außenverhältnis -
gegenüber der Klägerin - auf 25% hergeleitet werden. Die Berufung
zeigt denn auch nicht einmal auf, dass eine solche (weitere)
Aufteilung überhaupt diskutiert worden ist. Vielmehr ergibt sich
aus dem Schreiben der Klägerin vom 22.06.1993, dass Dr. L. "nach
erfolgter Darlehensübertragung" eine Ausfertigung der
Bürgschaftsurkunde erhalten sollte, "die es Ihnen ermöglicht, auf
den Bürgen P. Rückgriff zu nehmen". Damit würden dann im Endeffekt
beide Bürgen - Prof. P. und der Beklagte - je zur Hälfte zum
Ausgleich des Kontos der Hauptschuldnerin herangezogen.

Unbeschadet der inzwischen im Handelsregister eingetragenen
Löschung der GmbH nach Beendigung der Liquidation entfällt damit
eine Bürgenhaftung des Beklagten nicht. Anerkanntermaßen haftet der
Bürge in vollem Umfang weiter, wenn der Untergang des
Hauptschuldners auf dessen Vermögensverfall beruht; denn die
Bürgenhaftung dient dazu, dem Gläubiger Sicherheit für den Fall des
Zahlungsunvermögens des Hauptschuldners zu bieten. Das gilt nicht
nur bei einer Amtslöschung der GmbH wegen Vermögenslosigkeit,
sondern auch bei einer Löschung nach beendeter Liquidation; denn
auch dann darf kein Vermögen mehr vorhanden sein. Nach herrschender
Meinung führt eine Handelsregisterlöschung denn auch - sowohl im
Falle der Amtslöschung nach § 141a FGG (früher: § 2 LöschG) als
auch im Anschluss an die Beendigung des Liquidationsverfahrens
gemäß § 74 GmbHG - nur unter der weiteren Voraussetzung der
Vermögenslosigkeit zur Vollbeendigung der GmbH (vgl. OLG Schleswig,
NJW-RR 1993, 754; BFH, GmbHR 2000, 500 m.w.Nachw.). Stellt sich
nach der Registereintragung heraus, dass doch noch Vermögen
vorhanden ist, kommt es zwar in der Regel nicht zu einer
Amtslöschung des Löschungsvermerks, sondern zu einer
Nachtragsliquidation; das bedeutet indessen, dass die GmbH
"wiederauflebt" oder der Fortbestand der Gesellschaft zumindest
fingiert wird. Mit anderen Worten: Eine GmbH kann nur bei
tatsächlich eingetretener Vermögenslosigkeit als Rechtsperson
untergehen und aus diesem Grund die durch die Bürgschaft besicherte
Forderung wegfallen. Für die Bürgenhaftung bleibt es folglich
gleich, ob die GmbH trotz Löschung noch existiert oder mit der -
sei es von Amts wegen oder im Anschluss an die Beendigung des
Liquidationsverfahrens - erfolgten Löschung untergegangen ist
(Schwintowski, EWiR 1993, 365; BGH - XI ZR 243/02 -, BKR 2003, 240
= GmbHR 2003, 417 = WM 2003, 487).

Es bestand keine Verpflichtung der Klägerin im Verhältnis zum
Beklagten, dessen Inanspruchnahme als Bürgen durch vorrangige
Verfolgung ihres Anspruchs gegen die Hauptschuldnerin zu vermeiden.
Grundsätzlich ist es Sache des Bürgen, den Gläubiger zu befriedigen
und den Rückgriff auf den Hauptschuldner zu betreiben. Die von der
Berufung angeführte BGH-Entscheidung zur Bürgschaft für Ansprüche
des Leasinggebers aus einem Leasingvertrag (NJW 1995, 1886, 1888)
betrifft eine hier auch nicht ansatzweise vergleichbare
Fallgestaltung: Der Leasinggeber dürfe im Falle eines
Zahlungsverzugs des (zahlungsunfähigen) Leasingnehmers im
Verhältnis zum Bürgen, der bei einer solchen Leasingbürgschaft kaum
jemals für das volle Erfüllungsinteresse aufzukommen habe, nicht
unabsehbare Zeit abwarten, bis er von den ihm zu Gebote stehenden
Mitteln - insbesondere Kündigung des Leasingvertrages und
Verwertung der Leasingsache - Gebrauch mache. Demgegenüber fehlt
hier jegliche Grundlage für eine im Verhältnis zum Beklagten
bestehende Pflicht der Klägerin, ihrerseits gegen die
Hauptschuldnerin vorzugehen, nachdem der Beklagte und Herr Dr. L.
(für wen auch immer handelnd) sich zum jeweils hälftigen Ausgleich
der Hauptschuld verpflichtet hatten. Wenn der Beklagte sich nicht
um die weitere Erfüllung dieser Verpflichtung (über die Abtretung
der 35.000,00 DM hinaus) gekümmert hat, muss er sich eine etwa
dadurch versäumte Rückgriffsmöglichkeit selbst anlasten. Die
Voraussetzungen für eine Verwirkung seiner Inanspruchnahme durch
die Klägerin hat das Landgericht mit Recht verneint; auch insoweit
gibt das Berufungsvorbringen keine Veranlassung zu weiteren
Ausführungen.

13

III.

14

Nach alledem stellt sich die Berufung ersichtlich als
unbegründet dar, ohne dass ein gesetzlicher Grund i.S.d. § 543
Abs.2 ZPO n.F. besteht, die Revision zuzulassen.

15

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708
Nr.10, 711 ZPO.

16

Streitwert der Berufung und Beschwer des Beklagten durch dieses
Urteil: 22.343,11 EUR.