Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-07, Aktenzeichen 22 K 1644/02
ECLI:DE:VGK:2006:0607.22K1644.02.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Klägerin ist aus dem Teil-Sondervermögen des Bundes, Deutsche
Bundespost Postdienst, hervorgegangen. Unter anderem sind die in diesem Teil-
Sondervermögen enthaltenen Postfachanlagen in ihr Eigentum übergegangen. Sie
ist Inhaberin der gesetzlichen Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 Postgesetz
(PostG).

3

Im Jahre 1999 begann die Klägerin mit ihren Wettbewerbern Verträge über den
Zugang zu ihren Postfachanlagen abzuschließen. Nach Hinweis der
Bundesnetzagentur für
Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNA) auf die
Genehmigungspflicht der erhobenen Entgelte stellte die Klägerin unter dem 03.
Dezember 2001 einen Antrag auf Genehmigung der Entgelte für den Zugang zu
Postfachanlagen. Sie beantragte, für die nach Maßgabe ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB) über den Zugang zu Postfach-Anlagen erbrachte
Leistung jeweils zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer 3,17 DM pro
Einlieferungsvorgang sowie zusätzlich 0,15 DM pro eingelieferter Sendung als
Entgelt zu genehmigen für den Geltungszeitraum vom 01. April 2002 bis zum 30.
Juni 2004.

4

Hierzu legte die Klägerin eine Kostenkalkulation vor, in der sie u.a. angab:
Zugang zu ihren Postfächern gewähre sie in drei Unternehmensbereichen: In
eigenbetriebenen Filialen (UB Filiale), im Unternehmensbereich Brief (UB Brief) und
in fremdbetriebenen Filialen (Agenturen).

5

Im UB Filiale entstünden insoweit unmittelbare Personalkosten i.H.v. 60,52 DM/h
und 47,93 DM/h im UB Brief. Im Jahr 2001 sei mit Tarifsteigerungen i.H.v. 3,1% und
im Jahr 2002 i.H.v. 3,5% zu rechnen. Weiterhin seien Zuschläge für
Abteilungsleitung und Leitung/Service zu berücksichtigen. Im Basisjahr 2000 der
Kalkulation hätten die Kosten der Filialbezirksleitung i.H.v. 145,2 Mio. DM 6,5% der
unmittelbaren Kosten der eigenbetriebenen Filialen und Partnervergütungen i.H.v. 2
234,2 Mio. DM betragen. Bei den Kosten der Abteilungsleitung Auslieferung i.H.v.
402,1 Mio. DM und unmittelbaren Kosten für die eigentliche Leistungserstellung in
der Auslieferung i.H.v. 7 159,5 Mio. DM ergebe sich ein Verhältnis i.H.v. 5,6%. Für
die Leistungserstellung in den Filialen ergebe sich bei Kosten für Leitung/Service
i.H.v. 821,7 Mio. DM und Kosten der Wertschöpfung i.H.v. 2 428,7 Mio. DM ein
Zuschlagssatz i.H.v. 33,8% auf die Kosten der Wertschöpfung. Für die
Leistungserbringung in den briefbetriebenenen Postfach-Anlagen ergebe sich bei
Kosten für Leitung/Service i.H.v. 2 305,6 Mio. DM und Kosten der Wertschöpfung
i.H.v. 10 851,1 Mio. DM ein Zuschlagssatz i.H.v. 21,2% auf die Kosten der
Wertschöpfung. Überdies sei neben den unmittelbaren Personalkosten zur
Entgeltbemessung ein Gemeinkostenzuschlag zu berücksichtigen. Deshalb seien
Zuschläge für Sachkosten und Abschreibungen in Relation zu den im UB Filiale und
UB Brief entstehenden Personalkosten hinzuzurechnen. Im Jahr 2000 seien dort
insgesamt 740 Millionen DM an Sachkosten und Abschreibungen angefallen.

6

Im Agenturbereich entstünden fixe Annahmekosten i.H.v. 3,20 DM zuzüglich
Bonus i.H.v. 30%, also 4,16 DM je Einlieferungsvorgang zuzüglich 44,50 DM pro
1000 einzusortierender Sendungen.

7

Zur Ermittlung der durchschnittlichen Entgelthöhe seien die geltend gemachten
Kosten nach der Anzahl der von der Klägerin betriebenen Postfächer, nicht etwa
nach der Zahl der Postfach-Anlagen, zu gewichten. Für die Berechnung der durch
den Postfachzugang entstehenden Kosten komme es nämlich darauf an, welche
Kräfte tatsächlich bei der Erbringung der Leistung Postfach-Zugang tätig werden.
Sendungen für Postfächer an einem Stand-Alone Standort würden nur während der
Sortierzeiten und deshalb ausschließlich von Bediensteten des UB Brief
angenommen. Alle anderen briefbetriebenen Postfächer befänden sich an einem
Standort mit Filiale und würden von Filialkräften bearbeitet. Die Zahl der Postfächer
an briefbetriebenen Stand-Alone-Anlagen betrage 66 872 , an eigenbetriebenen
Filialen 699 808 und an Agenturen 206 278.

8

Letztlich sei noch ein Gewinnzuschlag i.H.v. 18% zu berücksichtigen.

9

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2001 bat die BNA um weitere Erläuterung der
Kostenkalkulation. Sie forderte die Klägerin auf, die geltend gemachten
Personalkostensteigerungen für die Jahre 2001 und 2002 zu belegen. Zudem bat sie
die Klägerin darzulegen, welche Kräftegruppen in den Unternehmensbereichen
Filiale und Brief mit welcher Gewichtung einbezogen worden seien. Mit Schreiben
vom 03. Januar 2002 antwortete die Klägerin, dass im Jahre 2000 für Beamte zwar
keine Tariferhöhung vorgesehen sei, dies habe sie jedoch durch eine Einmalzahlung
ausgeglichen. Für die Gewichtung der Postfachanlagen in den Bereichen Filiale und
Brief sei auf die Anzahl der Postfächer und die Kräfte, welche den Postfachzugang
tatsächlich leisteten, abgestellt worden.

10

In der mündlichen Verhandlung vom 08. Januar 2002 vor der Beschlusskammer
5 gab die BNA u.a. zu bedenken, dass es wohl keine "Punktlandung" geben werde.
Nach Verlängerung der Entscheidungsfrist um vier Wochen entsprach die BNA mit
Bescheid vom 06. Februar 2002 dem Antrag der Klägerin nur teilweise. Sie
genehmigte für den Geltungszeitraum 01. April 2002 bis 30. Juni 2004 Nettoentgelte
i.H.v. 1,14 DM pro Einlieferungsvorgang sowie zusätzlich 0,08 DM pro eingelieferter
Sendung. Im übrigen lehnte sie den Antrag ab.

11

Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, dass die von der Klägerin
überreichten Kostenunterlagen unvollständig gewesen seien. Sie habe insoweit zur
Lückenfüllung auf Erkenntnisse zurückgegriffen, die sie aus früheren
Entgeltgenehmigungsverfahren gewonnen habe. Die geltend gemachten
Personalkosten orientierten sich nicht an einer effektiven Leistungsbereitstellung. In
die Personalkostenberechung seien nämlich auch Kräfte einbezogen worden, die
oberhalb der Besoldungsgruppe A7 vergütet werden. Deren Qualifikation läge über
dem Tätigkeitsprofil. Personalkostensteigerungen seien nur i.H.v. 1%
berücksichtigungsfähig. Der Personalvollkostenstundensatz sei deshalb im UB Filiale
mit 54,32 DM und im UB Brief mit 39,34 DM anzusetzen. Die geltend gemachten
Gemeinkostenzuschläge widersprächen dem Kostenverursachungsprinzip.
Ausweislich des von der Klägerin in einem früheren Verfahren (BK 5b-01/090)
vorgelegten Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KPMG vom 10.
November 1999 seien Sach- und Kapitalkosten i.H.v. 15 598 905 DM auf ca. 3,39
Milliarden postfachadressierter Sendungen zu verteilen. Dies rechtfertige einen
Zuschlag von 0,005 DM pro Sendung. Auch die geltend gemachten
Abteilungsleitungs- und Leitungs-/Servicekosten rechtfertigten nur einen Zuschlag
von weiteren 0,005 DM pro Sendung. Der Kostenansatz für die Annahme und
Sortierung postfachadressierter Sendungen in Agenturen sei überhöht. Hier könnten
nur Kosten in derselben Höhe wie im UB Filiale anerkannt werden. Die Gewichtung
der Anlagetypen UB Filiale, UB Brief und Agentur sei unzutreffend. Der
Entgeltgenehmigung sei ein Aufteilungsverhältnis von 56,09% im UB Filiale, 22,71%
im UB Brief und 21,20% im Bereich Agentur zugrundezulegen. Der Gewinnzuschlag
von 18% reflektiere nicht das unternehmerische Risiko und stelle im Hinblick auf die
anerkannten Kapitalkosten eine Doppelverrechnung dar. Auch die mit Agentur-
betreibern vereinbarte Bonusregelung i.H.v. 30% sei ein ungerechtfertigter
Gewinnzuschlag, dem kein entsprechendes unternehmerisches Risiko
gegenüberstehe.

12

Am 05. März 2002 hat die Klägerin Klage erhoben.
Zur Begründung macht sie geltend, dass die Kürzungen bei den einzelnen
Kostenpositionen unberechtigt seien. Sie habe die Kostenunterlagen vollständig
vorgelegt. Andere Erkenntnisse hätte die BNA nicht heranziehen dürfen. Im Falle
lückenhafter Kostenunterlagen komme nur eine Anordnung zur vollständigen
Vorlage, gegebenenfalls mit Zwangsgeldfestsetzung in Betracht. Zu einer anderen
Vorgehensweise sei die Klägerin nicht angehört worden. Überdies gründeten die von
der BNA verwendeten Erkenntnisse - insbesondere das KPMG-Gutachten - auf
einem Teilkostenansatz und einer eingliedrigen Entgeltkalkulation. Diesen Ansatz
könne und wolle die Klägerin nicht auf ein Angebot übernehmen, das sie - wie hier -
in ihre AGB aufnehme. Das gesetzliche Gebot, genehmigungsbedürftige Entgelte an
den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren, habe keine
eigenständige Bedeutung. Die Nichtberücksichtigung von Kräften, die oberhalb der
Besoldungsgruppe A7 vergütet werden, sei rechtswidrig. Dieses Personal sei
vorhanden. Würde es nicht entsprechend der unternehmerischen Entscheidung der
Klägerin eingesetzt, müsste zusätzliches Personal eingestellt werden. Dies würde die
Leistungsbereitstellung verteuern. Die BNA dürfe nur die Gegenleistung, nicht die
Leistung regulieren. Der Gewinnzuschlag i.H.v. 18% sei gerechtfertigt. Konkur-
renzunternehmen erzielten Umsatzrenditen in vergleichbarer Höhe. Die
Kapitalverzinsung sei demgegenüber nur einer von mehreren möglichen Parametern
zur Bestimmung des Gewinnzuschlages. Der 30%ige Bonus für Agenturbetreiber
bilde keinen Gewinnzuschlag, sondern Kosten der Klägerin ab. Die
Gemeinkostenzuschläge seien nicht auf alle postfachadressierten Sendungen pro
Jahr umzulegen. Vielmehr sei auf den Personalkostenblock für den Postfachzugang
derselbe Prozentsatz an Sach- und Kapitalkosten aufzuschlagen, der bei filial- und
briefbetriebenen Postfachanlagen insgesamt zu beobachten sei. Die Kürzungen im
Hinblick auf die Abteilungsleitungs- und Leitungs/Servicekosten seien nicht
nachvollziehbar. Die Heranziehung des KPMG-Gutachtens zur Bemessung des
Gemeinkostenzuschlages sei ebenso fehlerhaft wie die Gewichtung der
Anlagetypen.

13

Die Klägerin beantragt,

14

die Beklagte unter Abänderung des Beschlusses der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 06.
Februar 2002 (BK 5b-01/110) zu verpflichten, der Klägerin die unter dem 03.
Dezember 2001 beantragte Entgeltgenehmigung für den Zugang zu Postfach-
Anlagen in Höhe von 1,62 Euro (3,17 DM) pro Einlieferungsvorgang sowie
0,08 Euro (0,15 DM) pro eingelieferter Sendung zuzüglich gesetzlicher
Mehrwertsteuer für den Zeitraum vom 01. April 2002 bis zum 30. Juni 2004 zu
erteilen,

15

hilfsweise,
den Beschluss der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 06. Februar 2002
aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin gemäß ihrem
Antrag vom 03. Dezember 2001 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung
des Gerichts neu zu bescheiden.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss. Die Teilablehnung des beantragten
Entgeltes folge dem Verhältnismäßigkeitsprinzip. Die vorgenommenen Abschläge bei
den Personalkosten seien zutreffend. Selbst wenn bei Einlieferungen
postfachadressierter Sendungen außerhalb der Sortierzeiten keine Sortierkräfte
mehr anwesend seien, müssten zur effizienten Leistungsbereitstellung Filialkräfte mit
geringerer Vergütung rekrutiert werden. Der Gewinnzuschlag sei bereits in voller
Höhe durch die Verrechnung der kalkulatorischen Abschreibung und Zinsen
abgedeckt. Aus dem KPMG-Gutachten seien nur die Basisdaten verwendet
worden.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

21

Die mit dem Hauptantrag zur Entscheidung gestellte Verpflichtungsklage in
Gestalt der Vornahmeklage ist zulässig.

22

Der Verpflichtungsantrag hat sich nicht durch Ablauf der beantragten
Gültigkeitsdauer der Genehmigung erledigt. Vielmehr muss die Genehmigung im
Hinblick auf § 23 Abs. 1 PostG für den abgelaufenen Gültigkeitszeitraum bestehen,
damit die Klägerin die entsprechenden Entgelte behalten oder noch verlangen kann.
Denn einer Genehmigung gem. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG der Entgelte für
Teilleistungen, die der den Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen
beherrschende Lizenznehmer in seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen
aufnehmen will, kommt Rückwirkung zu.

23

Für die Annahme einer Rückwirkung spricht bereits die gesetzliche Regelung in §
23 Abs. 2 Satz 1 PostG. Denn aus der angeordneten nur teilweisen Unwirksamkeit
von Verträgen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, wird deutlich,
dass die begehrte - weitergehende - Genehmigung nicht konstitutiv für den
Entgeltanspruch der Klägerin ist. Vielmehr sind aufgrund dieser Regelung
geschlossene Verträge mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an
die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Schon der durch § 184 Abs. 1 BGB
vorgeprägte juristische Sprachgebrauch lässt vermuten, dass der Gesetzgeber bei
der Formulierung des Begriffs Genehmigung die Vorstellung von einer Rückwirkung
hatte. Hiervon ausgehend hätte es in § 23 Abs. 2 Satz 1 PostG einer ebenso klaren
Formulierung wie in § 23 Abs. 2 Satz 2 PostG oder zumindest eines ebenso klaren
und eindeutigen Hinweises in den Gesetzesmaterialien bedurft, dass der
Entgeltgenehmigung i.S.d. § 23 Abs. 2 Satz 1 PostG keine Wirkung ex-tunc
zukomme. Aus der Entstehungsgeschichte des Postgesetzes folgt vielmehr, dass der
Vertrag eine inhaltliche Änderung erfährt, falls das marktbeherrschende Un-
ternehmen andere als die genehmigten Engtgelte in Rechnung stellt, indem das
vereinbarte Entgelt kraft Gesetzes durch das genehmigte Entgelt ersetzt wird und der
Vertrag unwirksam ist, wenn es an einer Genehmigung fehlt,

24

vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-
Drucksache 13/7774, S. 26.

25

Auch Sinn und Zweck des Entgeltgenehmigungsverfahrens sprechen dafür, dass
die bestandskräftige Genehmigung von Entgelten für die Gewährung eines
Teilleistungszugangs nach §§ 28 Abs. 2 Satz 1, 19, 20 PostG im Falle einer
Entgeltabweichung nach § 23 Abs. 2 Satz 1 PostG auf den Zeitpunkt des
Vertragsschlusses zurückwirkt, in dem das nach § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG
genehmigungsbedürftige Entgelt vereinbart wurde. Nach dem Postgesetz ist das Ex-
ante-Genehmigungserfordernis als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
ausgestaltet. Die Genehmigung hat gem. § 23 Abs. 1 PostG privatrechtsbezogene
Wirkung,

26

vgl. Lübbig in Beck´scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Auflage 2004, §
23 Rdn. 5.

27

Aus der Rechtsnatur als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt folgt, dass
das der Regulierung unterliegende Unternehmen nur solange an der Erhebung von
Entgelten gehindert sein soll, bis die von ihm beantragten Entgelte genehmigt sind.
Ergibt eine Überprüfung der beantragten Entgelte, dass sie nicht gegen die
Entgeltmaßstäbe des
§ 20 PostG verstoßen, besteht im Falle der Entgeltabweichung nach § 23 Abs. 2
Satz 1 PostG kein sachlicher Grund dagegen, dass das antragstellende
Unternehmen diese nicht schon ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses verlangen
kann. Denn ab diesem Zeitpunkt ist es auch seinerseits verpflichtet, die von ihm
vertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen. Auch aus der Rechtsnatur der
Entgeltgenehmigung als privatrechtsbezogener Verwaltungsakt folgt in den Fällen
des § 23 Abs. 2 Satz 1 PostG, dass sie auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses
über die Gewährung des Zugangs zu Teilleistungen zurückwirkt. Hat die BNA für
eine bestimmte Postdienstleistung Entgelte genehmigt und enthalten Verträge über
diese Postdienstleistung z.B. niedrigere als die bestandskräftig genehmigten
Entgelte, sind die Verträge mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt
an die Stelle des vereinbarten tritt. Dies gilt unabhängig davon, ob zivilrechtlich die
getroffene Entgeltvereinbarung durch Beschränkung ihrer Anwendbarkeit auf den
Bereich, in dem sie der Inhaltskontrolle standhält im Wege geltungserhaltender
Reduktion zurückgeführt wird,

28

vgl. Lübbig in Beck´scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Auflage 2004, §
23 Rdn. 11,

29

oder das Erfordernis einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung als
Rechtsbedingung für das der Genehmigung unterliegende Privatgeschäft mit der
Folge erachtet wird, dass der privatrechtliche Vertrag bis zum Ergehen einer
bestandskräftigen Entgeltgenehmigung schwebend unwirksam bleibt. Wird sodann
über die erteilte Genehmigung hinaus die beantragte erteilt, ist die Bedingung
eingetreten und das Privatrechtsgeschäft somit vom Zeitpunkt seines Abschlusses
an mit der bestandskräftig genehmigten Entgeltvereinbarung wirksam.

30

Die BNA hat die von der Klägerin beantragte Genehmigung der Entgelte für den
Zugang zu Postfachanlagen der Höhe nach nur teilweise genehmigt. Ist demzufolge
das vom Vertragspartner der Klägerin gezahlte Entgelt für die Inanspruchnahme
dieser Teilleistung niedriger als das Entgelt, welches die Klägerin genehmigt wissen
will, so ist ihr vertraglicher Zahlungsanspruch noch nicht erfüllt, wenn sie mit der
Klage durchdringt. Sie hat dann einen Anspruch auf Nachzahlung,

31

vgl. Lübbig, Beck´scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Auflage 2004, §
23 Rdn. 43.

32

Entspricht dagegen das vom Vertragspartner der Klägerin gezahlte Entgelt für
die Inanspruchnahme dieser Teilleistung der Höhe nach bereits dem zur
Genehmigung gestellten Entgelt, ist die antragsgemäße Genehmigung der
Rechtsgrund dafür, dieses Entgelt behalten zu dürfen.

33

Postrechtliche Bestimmungen stehen der Annahme einer Rückwirkung der
Entgeltgenehmigung nach §§ 28 Abs. 2 Satz 1, 19, 20 PostG nicht entgegen. Die
Ausgestaltung als Vorabgenehmigungsverfahren besagt nichts zur rechtlichen
Wirkung der Genehmigung, sondern nur dazu, dass die Entgelte vor ihrer Erhebung
i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 PostG - und nicht wie im Falle der Ex-post-Regulierung
danach - auf ihre Vereinbarkeit mit den Kostengrundsätzen des § 20 PostG zu
überprüfen sind. Die im Interesse des der Regulierung unterliegenden Unternehmens
zu beachtenden kurzen Fristen des § 22 Abs. 2 PostG behalten auch bei Annahme
der Rückwirkung ihren Sinn. Denn das marktbeherrschende Unternehmen kann bis
zum Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung seine vertraglichen Ansprüche nicht
realisieren, § 23 Abs. 2 PostG.

34

Die mit dem Hauptantrag zur Entscheidung gestellte Vornahmeklage ist
unbegründet.

35

Die Klägerin hat gem. §§ 29 Abs. 1, 28 Abs. 2 Satz 1, 19 und 20 PostG keinen
Anspruch auf Genehmigung der Entgelte für die Gewährung des Zugangs zu ihren
Postfachanlagen in der beantragten Höhe, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

36

Maßgeblicher Zeitpunkt für Verpflichtungsklagen auf Erteilung einer
weitergehenden Entgeltgenehmigung ist das Ende des Genehmigungsverfahrens. Es
kommt daher regelmäßig auf die zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung
vorliegenden Nachweise und Erläuterungen des Genehmigungsantragstellers und
auf die sonstigen Erkenntnisse der BNA an, nicht aber auf erst im Rechtsstreit
nachgeschobene Nachweise und Erläuterungen. Denn das Gericht hat auf die
Verpflichtungsklage wegen begehrter Entgeltgenehmigung grundsätzlich nur über
den durch die Mitwirkungspflicht des regulierten Unternehmens und die Fristbindung
der BNA bestimmten und begrenzten Anspruch zu entscheiden,

37

vgl. zu den entsprechenden Bestimmungen des
Telekommunikationsgesetz (TKG) 1996 (außer Kraft getreten gemeinsam mit
der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) gem. § 152
Abs. 2 TKG am 26. Juni 2004): OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 13
A 1699/02 -.

38

Über den so gestalteten Anspruch hat das Gericht zu erkennen und darf nicht zu
Gunsten des regulierten Unternehmens eine anspruchserweiternde Aufklärung vor-
nehmen,

39

vgl. zu den entsprechenden Bestimmungen des TKG 1996:
OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2003 -13 A 363/01-.

40

Das auf eine Entgeltgenehmigung in beantragter Höhe gerichtete
Verpflichtungsbegehren der Klägerin ist unbegründet, weil insoweit die
Voraussetzungen der §§ 29 Abs. 1, 28 Abs. 2 Satz 1, 19 und 20 PostG nicht
vorliegen. Nach diesen Vorschriften hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung
einer Genehmigung von Entgelten für die Gewährung des Zugangs zu ihren
Postfachanlagen über die bereits mit Bescheid vom 06. Februar 2002 genehmigten
Entgelte hinaus.

41

Gem. § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG ist ein Lizenznehmer, der auf einem Markt für
lizenzpflichtige Postdienstleistungen marktbeherrschend ist, verpflichtet, auf diesem
Markt anderen Anbietern von Postdienstleistungen gegen Entrichtung eines Entgelts
die Zuführung von Postsendungen zu den von ihm betriebenen Postfachanlagen zu
gestatten, es sei denn, dies ist sachlich nicht gerechtfertigt. Nach § 29 Abs. 1 Satz 2
PostG gelten § 28 Abs. 2 und 3 PostG entsprechend. Danach bedürfen gem. § 28
Abs. 2 Satz 1 PostG Entgelte für die Zuführung von Postsendungen zu
Postfachanlagen auf schriftlichen Antrag nach § 22 Abs. 1 PostG der Genehmigung
gem. §§ 19 und 20 PostG, wenn die Zuführung von Postsendungen zu
Postfachanlagen von dem verpflichteten Lizenznehmer in seine Allgemeinen
Geschäftsbedingungen aufgenommen werden.

42

Zu den letztgenannten Voraussetzungen gilt folgendes:
Offenbleiben kann, ob die Fristerfordernisse des § 22 Abs. 1 PostG und die
sonstigen formellrechtlichen Anforderungen dieser Vorschrift für die Erteilung der
begehrten Genehmigung vorliegen.
Die Klägerin ist auch gem. § 5 Abs. 1 PostG i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr.
1 bis 5 PostG Lizenznehmerin im Sinne der §§ 29 Abs. 1 Satz 1, 28 Abs. 2 PostG
und überdies entsprechend den gerichtsbekannten Stellungnahmen des im
Verwaltungsverfahren nach § 48 PostG zu beteiligenden Bundeskartellamtes auf
dem hier relevanten Markt gem. § 4 Ziff. 6 PostG i.V.m. § 19 GWB markt-
beherrschend,

43

vgl. Urteil der Kammer vom 26. April 2005 - 22 K 9613/00 -.

44

Schließlich ist die Zuführung von Postsendungen zu den von der Klägerin
betriebenen Postfachanlagen nach § 29 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1
PostG in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen worden. Dies ist
unter den Beteiligten unstreitig.

45

Die Beklagte ist jedoch nicht verpflichtet, der Klägerin eine Entgeltgenehmigung
über die bereits mit Bescheid vom 06. Februar 2002 genehmigten Beträge hinaus zu
erteilen. Das Postgesetz normiert zwar nicht ausdrücklich, unter welchen
Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 21 Abs. 3
PostG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Hieraus folgt, dass die
Entscheidung jedenfalls nicht im Ermessen der Beklagten steht, sondern die
Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe bestehen. Dies folgt
auch aus Art 12 GG, da die Entgeltgenehmigung eine Regelung der Berufsausübung
nach Art 12 Abs. 1 Satz 2 GG enthält.

46

Die Genehmigungsfähigkeit eines Entgelts für die Gewährung des
Postfachzugangs beurteilt sich nach §§ 29 Abs. 1 Satz 2, 28 Abs. 2 Satz 1, 20 PostG
i.V.m. §§ 3, 7 Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV). § 20 Abs. 1 PostG und
§ 3 der auf Grundlage des § 21 Abs. 4 PostG erlassenen Post-
Entgeltregulierungsverordnung bestimmen, dass jedes einzelne Entgelt, soweit es
auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gründet, am Maßstab des § 20
Abs. 2 PostG zu messen ist. Bei einem Verstoß hiergegen ist nach § 21 Abs. 3
PostG die Genehmigung zu versagen. Dabei sind die Missbrauchstatbestände des §
20 Abs. 2 PostG ausgehend vom Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung i.S.d. § 20 Abs. 1, 1. Alt. PostG zu beurteilen. Dies setzt eine
nach § 3 Abs. 1 PEntgV von der BNA vorzunehmende Prüfung der Orientierung des
beanspruchten Entgelts an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und
damit die Feststellung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zur
Aufdeckung eines Missbrauchstatbestandes i.S.v. § 20 Abs. 2 PostG voraus.

47

Das Orientierungsgebot nach § 20 Abs. 1, 1. Alt. PostG beschreibt entgegen der
Auffassung der Klägerin keine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der neben
den Anforderungen des § 20 Abs. 2 PostG keine selbständige regulatorische
Bedeutung zukäme. Ebenso wenig lässt sich einwenden, aus dem Erfordernis nach
§ 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten einer
effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben, ergebe sich lediglich eine
Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des § 20 Abs. 2
PostG lediglich erleichtere oder ermögliche,

48

so für die entsprechende Vorschrift des § 24 Abs. 2 TKG 1996:
Wegmann, regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 310,
311;

49

einschränkend: Sedemund in Beck´scher Kommentar zum PostG, 2.
Auflage 2004, § 20 Rdn. 46 ff. (54).

50

Vielmehr stellen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung den vorrangig
und entscheidend anzulegenden Maßstab dar. Hierfür spricht bereits der Wortlaut
des § 20 Abs. 1 PostG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Abs. 2 zu
entsprechen haben: Es handelt sich um kumulativ normierte Voraussetzungen. Die
Genehmigung ist deshalb schon dann zu versagen, wenn eine dieser
Voraussetzungen - die Nichtbeachtung des Orientierungsgebotes - fehlt. Dafür, dass
die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vom
Gesetzgeber als unerlässliche Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet
ferner die Begründung des mit dem Text des § 20 Abs. 1 PostG übereinstimmenden
§ 19 Abs. 1 des Gesetzesentwurfs hin. Denn dort

51

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S 24,

52

heißt es, die Kosten der effektiven Leistungserstellung seien Ausgangspunkt der
Entgeltprüfung. Damit sei zum Ausdruck gebracht, dass als Grundlage für die
Preisbildung des regulierten Unternehmens insgesamt nur der bewertete
Güterverzehr in Betracht kommen könne, der in engem Zusammenhang mit der
Leistungsbereitstellung stehe. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die
Genehmigung jedenfalls dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im
Ausgangspunkt negativ verläuft.

53

Europäisches Recht steht dem nicht entgegen. Hierbei ist zu beachten, dass das
Postgesetz neben der Realisierung des Verfassungsauftrages aus Art. 87f GG - auch
- der Umsetzung der europäischen Entscheidungen zur Liberalisierung des Marktes
für Postdienste dient. Nach den Tarifierungsgrundsätzen des Art. 12 der Richtlinie
97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997
(Postrichtlinie 1997)

54

abgedruckt im Anhang zum Beck´schen Kommentar zum PostG,

55

müssen die Tarife für Universaldienstleistungen transparent, nichtdiskriminierend
und kostenorientiert sein. Diese Grundsätze sind nach Erlass der angefochtenen
Entscheidung der BNA vom 06. Februar 2002 präzisiert und fortentwickelt worden.
Gem. Art. 12, 5. Spiegelstrich, Satz 1 der Postrichtlinie 1997 in der Fassung der
Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni
2002 (Postrichtlinie 2002), gelten die Grundsätze der Transparenz und
Nichtdiskriminierung ebenfalls, wenn Anbieter von Universaldienstleistungen
Sondertarife anwenden, beispielsweise für Dienste für Konsolidierer von
Postsendungen verschiedener Kunden, Massenversender oder Geschäftskunden,
die ihre Post im Vergleich zur normalen Briefpost an anderen Punkten und unter
anderen Bedingungen in den Postgang geben. Nach Art. 12, 5. Spiegelstich, Satz 2
der Postrichtlinie 2002 sollen die Tarife den im Vergleich zum allumfassenden
Standarddienst - einschließlich Einsammeln, Transport, Sortierung und Zustellung
einzelner Sendungen - eingesparten Kosten Rechnung tragen. Bei der Rech-
nungslegung ist gemäß Erwägung 28 der Postrichtlinie 1997 eine Trennung
zwischen verschiedenen reservierten und nichtreservierten Diensten notwendig, um
bei den Kosten der verschiedenen Dienste für Transparenz zu sorgen und zu
vermeiden, dass durch Quersubventionierung vom reservierten zum
nichtreservierten Bereich Wettbewerb in letzterem Bereich beeinträchtigt wird.

56

Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der postrechtliche
Verordnungsgeber die Ex-ante-Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der
Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 PostG reduziert hat. Vielmehr folgt aus § 3 Abs. 1
PEntgV der obligatorische Prüfauftrag, "ob und inwieweit die beantragten Entgelte
sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung i.S.d. Abs. 2 orientieren".
Er hat damit den Maßstab des § 20 Abs. 1, 1. Alt. PostG als eigenständige
Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt. In der obergerichtlichen
Rechtsprechung ist das entsprechende Verhältnis zwischen § 24 Abs. 1 und Abs. 2
TKG 1996 dahin geklärt, dass Abs. 1, erste Alternative den entscheidenden,
vorrangigen Maßstab formuliert und Abs. 2 lediglich eine Konkretisierung verbotener,
von den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung abweichende Entgeltelemente
in der Form unzulässiger Aufschläge oder Abschläge oder diskriminierender
sonstiger Vorteile beinhaltet,

57

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -, Beschluss
vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02 - m.w.N.

58

Diese Grundsätze gelten auch im Bereich der entsprechenden postrechtlichen
Vorschriften. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich einem Vergleich des
Wortlautes der Regelungen des § 27 Abs. 3 TKG 1996 mit denjenigen des § 21 Abs.
3 PostG nichts Gegenteiliges entnehmen. Nach § 27 Abs. 3 TKG 1996 ist die
Genehmigung der Entgelte zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des §
24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 nach Maßgabe des Abs. 2 oder offenkundig den
Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG 1996 nicht entsprechen oder wenn
sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen.
Nach § 21 Abs. 3 PostG ist die Genehmigung der Entgelte zu versagen, wenn nach
Maßgabe des Abs. 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Nr. 1 PostG
nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die
Genehmigung ist ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, dass die Entgelte den
Anforderungen des § 20 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 PostG nicht entsprechen. Neben der
Rechtsfolgeregelung offenkundiger Verstoße ist die Genehmigung mithin nach § 27
Abs. 3 TKG 1996 zu versagen, wenn die Entgelte "mit diesem Gesetz oder anderen
Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen". Nach § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG ist die
Genehmigung der Entgelte zu versagen, wenn sie "gegen andere Rechtsvorschriften
verstoßen". Andere Rechtsvorschriften in diesem Sinne sind neben dem in § 21 Abs.
3 Satz 1 PostG bereits erwähnten § 20 Abs. 2 Nr. 1 PostG auch andere Normen des
Postgesetzes, insbesondere die übrigen Spezialregelungen in §§ 19 ff. PostG,

59

vgl. Sedemund, Beck´scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Auflage 2004,
§ 21 Rdn 63.

60

Hierbei handelt es sich ebenfalls um Rechtsvorschriften. Im Falle der
Entgeltregulierung auf Kostenbasis ist demgemäß das einzelne Entgelt auf die
Einhaltung des Preishöhenmaßstabes zu überprüfen. Außerdem ist die BNA
gehalten, im Wege einer Plausibilitätskontrolle zu prüfen, ob die Entgelte den übrigen
Maßstäben des § 20 Abs. 2 oder anderen Rechtsvorschriften widersprechen,

61

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 25.

62

Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung i.S.d. § 20 Abs. 1 PostG
stellen deshalb den vorrangig und entscheidend anzulegenden Maßstab dar. § 20
Abs. 2 PostG konkretisiert demgegenüber verbotene, von den Kosten effizienter
Leistungsbereitstellung abweichende Entgeltelemente in Form unzulässiger
Aufschläge, Abschläge oder diskriminierender sonstiger Vorteile,

63

ebenso zu § 24 TKG 1996: OVG NRW, Beschlüsse vom 19. August 2005
- 13 A 1521/03 - und vom 12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -.

64

Der Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung gem. § 20 Abs. 1 PostG wird
ergänzt durch das Berücksichtigungsgebot des § 28 Abs.2 Satz 3 PostG. Gem. §§
29 Abs. 1 Satz 2, 28 Abs.2 Satz 3 PostG sind die anteiligen Kosten der gesamten
Beförderungskette angemessen zu berücksichtigen. Das sind diejenigen Kosten, die
in anderen als den von dem anderen Anbieter in Anspruch genommenen Teilen der
Beförderungskette entstehen,

65

vgl. BT-Drucksache, a.a.O. S. 39.

66

Die hiernach berücksichtigungsfähigen kostenverursachenden Teile der
Beförderungskette ergeben sich im Einzelfall aus dem Sinn und Zweck der
Vorschrift. Das Berücksichtigungsgebot ist zurückzuführen auf den zunächst von der
Bundesregierung abgelehnten Änderungsvorschlag des Bundesrates, den die SPD-
Fraktion im Anschluss wieder aufgegriffen hat und der schließlich, auf Vorschlag des
Vermittlungsausschusses, in den Gesetzestext Eingang gefunden hat. Nach der
Begründung des Bundesrates soll hierdurch dem zur Erbringung von Teilleistungen
verpflichteten Unternehmen ermöglicht werden, den Konkurrenzunternehmen für die
von ihnen in Anspruch genommen Teilleistungen einen kostendeckenden Preis und
einen angemessenen Gewinnaufschlag zu berechnen. "Dem verpflichteten
Unternehmen ist insbesondere nicht zuzumuten, nicht kostendeckende Teile seiner
Beförderungskette Wettbewerbern zu Vorzugspreisen anzubieten."

67

vgl. BT-Drucksache, a.a.O. S. 39.

68

Um den verpflichteten Lizenznehmer nicht zu zwingen, den nach § 28 Abs. 1
PostG nachgefragten Teil seines Vollprodukts zu Preisen anzubieten, die ihm keine
Kostendeckung mehr erlauben, sind im Falle des § 29 Abs.1 PostG diejenigen
Kosten angemessen zu berücksichtigen, welche durch die Erbringung sämtlicher
Teilleistungen dieser Art entstehen (horizontale Berücksichtigung),

69

vgl. hierzu Gerstner in Beck´scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Auflage
2004, § 28 Rdn 125, 127.

70

Da die Klägerin den Zugang zu Postfachanlagen durch Aufnahme in ihre
Allgemeinen Geschäftsbedingungen bundesweit anbietet, werden sämtliche mit der
Zugangsgewährung anfallenden Kosten auch bundesweit abgegolten. Dabei kann
offen bleiben, ob die BNA in Preisregulierungsverfahren einzelne Festlegungen des
teilleistungsverpflichteten Unternehmens bei der Schnittstelleneinrichtung
akzeptieren muss,

71

so: Gerstner in Beck´scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Auflage 2004,
§ 28 Rdn 134.

72

Zwar hat die Kammer der Klägerin bei der Bestimmung der Zugangsmodalitäten
innerhalb der gesetzlichen Grenzen einen Entscheidungsspielraum zuerkannt,

73

vgl. VG Köln, Urteil vom 26. April 2005 - 22 K9613/00 -.

74

Damit ist jedoch nichts über eine Berücksichtigung dieses
Entscheidungsspielraumes auch im Rahmen der Entgeltregulierung gesagt. Vielmehr
finden zumindest während des Übergangsregimes Effizienzvorgaben der BNA bei
der Entgeltregulierung ihren Platz, damit das Marktpreisniveau die Abnehmer nicht
unverhältnismäßig belastet. Denn das Staatsmonopol, aus dem die Klägerin
hervorgegangen ist, wurde mangels Wettbewerbs nie zu Effizienz angehalten,

75

vgl. Gerstner, Preiskontrolle beim Infrastrukturzugang, WuW 2002, 131
(137).

76

Von vornherein wird eine Berücksichtigung derjenigen Kosten dem Sinn und
Zweck der §§ 29 Abs. 1, 28 Abs. 2 Satz 3 PostG hier nicht gerecht, welche durch die
Erbringung des Vollprodukts, im Hinblick auf das die Teilleistung nachgefragt,
entstehen (vertikale Berücksichtigung). Denn der Postfach-Zugang ist abgesehen
von der Ausnahme des Einsortierungsvorgangs - unstreitig - nicht kongruent mit der
Beförderungskette der Klägerin bei der vollständigen eigenbetrieblichen Bearbeitung
postfachadressierter Sendungen: Die Klägerin transportiert bereits im Briefzentrum
auf Postfach-Schränke vorsortierte postfachbeanschriftete Sendungen frühmorgens
vom Briefzentrum zur Postfach-Anlage, wo sie zu Beginn der Sortierzeit von den
Kräften der Postfach-Anlage entgegengenommen und direkt in die entsprechenden
Postfächer einsortiert werden. Ein Annahme-, Prüfungs-, Abrechnungs- oder
Rückgabevorgang findet nicht statt.

77

Die weiteren Einzelheiten der Entgeltregulierung ergeben sich aus der auf der
Grundlage des § 21 Abs. 4 PostG erlassenen Post-Entgeltregulierungsverordnung
vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386). Gemäß §§ 7, 3 Abs. 2 PEntgV ergeben
sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen
zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag
für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines dem
unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlags, soweit diese Kosten
jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Betrachtung dieser
Kosten muss von den bei wirtschaftliche Betriebsführung entstehenden Kosten zur
Erstellung des zu bepreisenden Produkts bzw. der zu bepreisenden Leistung
ausgegangen werden,

78

vgl. hierzu Nr. 4 Abs. 2 der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von
Selbstkosten (LSP), Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 (VO PR 30/53) vom
21. November 1953, BGBl. I 1094, der eine vergleichbare Interessenlage zu
Grunde liegt.

79

Dies erfordert einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Kostenposition
und dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung in dem Sinne, dass die aus der
Kostenposition folgende Wertschöpfung in das Produkt bzw. die Leistung - wenn
auch nur entfernt - eingeht. Damit unvereinbar ist, Kostenstellen ohne jeglichen
Bezug zu dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung oder Stellen, die einer
wirtschaftlichen Stellenstruktur nicht entsprechen, in der Kostenrechnung zu
berücksichtigen. Auch nach öffentlichem Preisrecht sind in die Kostenermittlung nur
die angemessenen Kosten einzustellen,

80

vgl. § 5 Abs. 1 VO PR 30/53.

81

Hiernach für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige Kosten sowie
andere neutrale Aufwendungen werden gem. § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG, § 3 Abs. 4
PEntgV angemessen berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung
besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung unter Beachtung der Kosten für
die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen und der dort erwähnten
Universaldienst- und Versorgungslasten nachgewiesen wird.

82

Mit dem Entgeltantrag hat das beantragende Unternehmen die in § 2 Abs. 1 und
2 PEntgV aufgeführten Kostennachweise vorzulegen. Die BNA hat die von dem
beantragenden Unternehmen vorgelegten Nachweise dahingehend zu prüfen, ob
und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung orientierten, § 20 Abs. 1 PostG, § 3 Abs. 1 PEntgV. Dabei hat
die BNA gem. § 3 Abs. 1 Satz 2 PEntgV die Entscheidungen des Unternehmens
bezüglich seines Angebotes an Dienstleistungen infolge der nach § 52 PostG zeitlich
befristeten Universaldienstleistungsverpflichtung zu berücksichtigen. Weiterhin hat
die BNA gem. 28 Abs. 2 Satz 3 PostG bei der Genehmigung der Entgelte die
anteiligen Kosten der gesamten Beföderungskette angemessen zu berücksichtigen.
Dabei trifft das die Genehmigung begehrende Unternehmen die materielle
Beweislast dafür, dass die von ihm geltend gemachten Kosten für die effiziente
Leistungsbereitstellung notwendig sind,

83

so zu § 3 Abs. 2 TEntgV: BVerwG, Beschluss vom 5. Januar 2006 - 6 B
80.05 -.

84

Die Klägerin trägt auch die Beweislast für die Berücksichtigungsfähigkeit
anteiliger Kosten der gesamten Beförderungskette. Dem vom
Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Verwaltungsprozess ist zwar eine formelle
Beweislast (Beweisführungslast) fremd. Ist eine anspruchsbegründende Tatsache
aber nicht feststellbar, bestimmt sich die Verteilung der Rechtsfolgen nach den
Grundsätzen der materiellen Beweislast. Wer diese Beweislast trägt, ergibt sich aus
dem materiellen Recht und ist in Auslegung der im Einzelfall einschlägigen Norm zu
ermitteln. Enthält diese keine besonderen Regelungen, so greift der allgemeine
Rechtsgrundsatz ein, dass die Nichterweislichkeit von Tatsachen, aus denen eine
Partei günstige Rechtsfolgen herleitet, zu ihren Lasten geht,

85

ständige Rspr., vgl. z.B. Urteil vom 29. Juni 1999 - BVerwG 9 C 36.98 -
BVerwGE 109, 174, (190) m.w.N.

86

Dahin stehen kann, ob eine Auslegung des materiellen Rechts, insbesondere der
Post-Entgeltregulierungsverordnung, ergibt, dass das die Genehmigung eines
Entgelts beantragende Unternehmen die materielle Beweislast für die Notwendigkeit
der von ihm geltend gemachten Kosten für die effiziente Leistungsbereitstellung im
Sinne von § 3 Abs. 2 PEntgV trifft. Aus dem materiellen Recht folgt jedenfalls nicht,
dass der BNA die materielle Beweislast für die Notwendigkeit dieser Kosten obliegt.
Gleiches gilt für die Berücksichtigungsfähigkeit anteiliger Kosten der gesamten
Beförderungskette. Vielmehr ergibt sich, dass das die Genehmigung begehrende
Unternehmen die Beweislast trifft, aus der allgemeinen Regel, nach der im Fall nicht
feststellbarer anspruchsbegründender Tatsachen diejenige Partei die Beweislast
trägt, die sich auf ihr günstige anspruchsbegründende Tatsachen beruft.
Eine anteilige Berücksichtigung der Kosten der gesamten Beförderungskette gem. §
28 Abs. 2 Satz 3 PostG setzt nämlich voraus, dass solche Kosten tatsächlich
berücksichtigungsfähig sind und ihre Berücksichtigung angemessen ist. Die
Voraussetzungen für beide Umstände liegen im Wissen der Klägerin und sind von ihr
darzulegen. Sind die hierfür erforderlichen Tatsachen nicht feststellbar, trägt die
Klägerin die materielle Beweislast.
Gleiches gilt für die Notwendigkeit der geltend gemachten Kosten für die effiziente
Leistungsbereitstellung im Sinne von § 3 Abs. 2 PEntgV. Sie ist Voraussetzung für
die Genehmigungserteilung. Nur wenn die geltend gemachten Kosten für die
effiziente Leistungsbereitstellung im Sinne von § 3 Abs. 2 PEntgV notwendig sind,
kann geprüft werden, ob das zur Genehmigung gestellte Entgelt sich an den Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 20 Abs. 1 PostG und § 3 Abs.
1 PEntgV orientiert. Da die Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung anspruchsbegründend ist, gilt dies gleichermaßen für die
Notwendigkeit der geltend gemachten Kosten für die effiziente
Leistungsbereitstellung im Sinne von § 3 Abs. 2 PEntgV. Ist die Notwendigkeit der
Kosten nicht feststellbar, geht dies zu Lasten des die Genehmigung begehrenden
Unternehmens, weil eine anspruchsbegründende Tatsache nicht festgestellt ist.
Demgemäß kann die BNA den Genehmigungsantrag ablehnen, wenn die
vorzulegenden Unterlagen nicht vollständig vorgelegt wurden, § 2 Abs. 3
PEntgV,

87

vgl. zu den entsprechenden Bestimmungen der TEntgV:
BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - 6 B 70.05 -.

88

Den Regelungen der Post-Entgeltregulierungsverordnung lässt sich entgegen
der Auffassung der Klägerin allerdings nicht entnehmen, dass der BNA in diesem
Fall nur die Wahl zwischen der vollständigen Ablehnung des Genehmigungsantrages
und der Aufforderung gem. § 26 PostG zur Nachbesserung der Kostennachweise
bliebe. § 3 PEntgV bietet weder ausdrücklich noch sinngemäß noch im
Zusammenhang mit anderen Vorschriften einen Anhaltspunkt dafür, dass das
Ermessen der BNA aus § 2 Abs. 3 PEntgV auf eine Antragsablehnung oder
Aufforderung zur Nachbesserung der Kostennachweise beschränkt sei. Gegen die
letztgenannte Reaktionsmöglichkeit spricht bereits die nicht unbegrenzte
Bearbeitungsfrist für die Behörde und gegen die erstangeführte
Entscheidungsmöglichkeit das Interesse der Wettbewerber an alsbaldiger
Kalkulationssicherheit und der für die Klägerin streitende Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit. Der Wortlaut des § 2 Abs. 3 PEntgV ist insoweit offen, als er der
Behörde auf unvollständige Kostennachweise die Genehmigungsablehnung zwar
erlaubt, aber sonstige Reaktionen - wie die Entscheidung auf der Grundlage der
vorgelegten Nachweise - auch nicht ausschließt. Offen bleiben kann, ob § 2 Abs. 3
PEntgV nur für den Fall gilt, dass das regulierte Unternehmen Unterlagen einer oder
mehrerer Kategorien des § 2 Abs. 1 PEntgV überhaupt nicht vorlegt; dafür könnten
der Wortlaut und die Stellung des Absatzes 3 innerhalb des § 2 PEntgV sprechen.
Denn selbst wenn § 2 Abs. 3 PEntgV auch für den Fall gilt, dass die vorgelegten
Nachweise die Berechtigung für einen Kostenblock inhaltlich nicht oder nicht
hinreichend bestätigen, steht die Reaktion im Ermessen der BNA. Danach kann die
Behörde den Antrag ablehnen, muss es aber nicht. Im Übrigen ist ihre rechtmäßige
Reaktion konsequenterweise an den allgemeinen Grundsätzen des
Verwaltungsrechts auszurichten. Gem. §§ 44 PostG i.V.m. §§ 75, 76 TKG 1996, 24
VwVfG ist die Behörde aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes zu einer
umfassenden Aufklärung des für ihre Entscheidung maßgeblichen Sachverhalts
verpflichtet,

89

vgl. Scheuerle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 1. Auflage 2002, § 75
Rdn 28.

90

Die zuständige Behörde bestimmt aufgrund dieser Maxime Art und Umfang der
Ermittlungen,

91

vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgestz, 6. Auflage 2001,
§ 24 Rdn 4.

92

Danach ist die BNA berechtigt, auch andere relevante Kostenangaben der
Klägerin aus früheren Beschlusskammerverfahren der Entgeltberechnung zugrunde
zu legen. Die BNA ist nicht etwa verpflichtet, abweichende Kenntnisse aus früheren
Verfahren zu ignorieren und "sehenden Auges" fehlerhafte Kostenunterlagen wider
besseres Wissen anzuerkennen oder den Antrag einfach abzulehnen. Vielmehr ist
das Entgelt - nur - insoweit genehmigungsfähig wie das Ermittlungsergebnis die
geltend gemachten Kosten trägt. Dies folgt aus dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit und dem Übermaßverbot, das eine mehr als notwendig
eingreifende Entscheidung zu Lasten des regulierten Unternehmens verbietet. Ein
übermäßiger, nicht erforderlicher Eingriff in die Berufsausübung des regulierte
Unternehmens wäre mit dem Grungrecht aus Art. 12 GG nicht vereinbar.
Ermöglichen die vorgelegten Nachweise für die Kostenblöcke im Katalog des § 2
Abs. 1 PEntgV die Beurteilung, dass der Restbetrag an den Kosten der effizienten
Leistungserstellung orientiert ist und die Vorgaben der §§ 3 Abs. 4 PEntgV, 28 Abs. 2
Satz 3 PostG berücksichtigt, wäre eine vollständige Ablehnung des
Entgeltgenehmigungsantrages nicht erforderlich und deshalb nicht verhältnismäßig.
Es ist dann eine Teilgenehmigung auf der Grundlage der verbleibenden
Kostenblöcke geboten. Aber auch eine auf die verbleibenden Kostenblöcke
reduzierte Teilgenehmigung wäre nicht verhältnismäßig, wenn die Behörde über
Erkenntnisse verfügte, die eine Teilgenehmigung in einer abweichenden Höhe
rechtfertigt.

93

Europäisches Recht steht dem nicht entgegen. Nach den
Tarifierungsgrundsätzen der Postrichtlinie 1997 müssen die Tarife für
Universaldienstleistungen transparent, nichtdiskriminierend und kostenorientiert sein.
Nach Erwägung 29 der Postrichtlinie 2002 müssen Universaldienstanbieter sowohl
im Verhältnis zwischen Dritten als auch im Verhältnis zwischen Dritten und
Universaldienstanbietern die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung
beachten, wenn z.B. Konsolidierer von Postsendungen verschiedener Kunden,
Massenversender oder Geschäftskunden ihre Post im Vergleich zur normalen
Briefpost an anderen Punkten und unter anderen Bedingungen in den Postgang
geben. Diese Grundsätze schließen sowohl überhöhte wie auch zu niedrige oder
diskriminierende Preise aus.

94

Nach diesen Grundsätzen ist die Beklagte nicht verpflichtet, der Klägerin eine
Entgeltgenehmigung über die bereits genehmigten Beträge hinaus zu erteilen. Die
Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass diese Kosten für die effiziente Bereitstellung
des Postfach-Zugangs notwendig sind, sie sind auch nicht gem. § 3 Abs. 4 PEntgV
oder § 28 Abs. 2 Satz 3 PostG zu berücksichtigen.

95

Die Personalkosten, die die Klägerin mit dem Entgeltantrag dargelegt hat,
rechtfertigen kein Entgelt über die genehmigten Beträge hinaus.

96

- Sortierkräfte: § 2 Abs. Nr. 2, Nr. 4 PEntgV: kein
verursachungsgerechter Nachweis über Notwendigkeit, A8 Kräfte für
Sortierarbeiten einzusetzen

97

- Ausgleichzahlung für ausgebliebene Tariferhöhung: § 2 BBesG

98

- Kosten Leitung/ Service: § 2 Abs. Nr. 2, Nr. 4 PentgV: kein
verursachungsgerechter Nachweis über Notwendigkeit

99

-

100

Dies gilt auch für die im Agenturbereich geltend gemachten Kosten.

101

- 30% Bonus bildet kein Risiko der Klägerin, sondern der Agentur ab,
weil Bonus sinkt, wenn Agentur schlecht leistet. Deshalb ist Bonus ein
Gewinnzuschlag. (Ob angemessen: siehe unten)

102

- Outsourcing soll zur Kostenreduzierung führen

103

- Notwendig zur effizienten Leistungsbereitstellung sind deshalb allenfalls
die Kosten im Filialbereich

104

-

105

Auch die Gemeinkosten, die die Klägerin mit dem Entgeltantrag dargelegt hat,
rechtfertigen kein Entgelt über die genehmigten Beträge hinaus. Gem. § 3 Abs, 2
PEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht nur aus
den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, sondern auch aus
einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, soweit
diese Kosten für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Dabei kann offen
bleiben, ob der BNA ein gerichtlicher Kontrolle entzogener oder nur eingeschränkt
zugänglicher Beurteilungsspielraum bei der Überprüfung beantragter Entgelte am
Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eröffnet ist,

106

ebenfalls offenlassend: OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 A
1521/03 - zu § 3 TEntgV;
für den gesamten Bereich der Entgeltprüfung bejahend: Koenig/Braun, MMR
2001, 563 (566 bis 568); Manssen, Telekommunikationsgesetz und
Multimediarecht, Rdn. 8 zu § 24 und Rdn. 30 zu § 27 TKG 1996; Spoerr in
Trute/Spoerr/Bosch, Kommentar zum TKG 1996, Rdn. 54 bis 61 zu § 24.

107

Denn anhand der mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostennachweise lässt sich
nicht feststellen, dass die geltend gemachten leistungsmengenneutralen
Gemeinkosten angemessen und für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.
Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 PEntgV ist beim Nachweis der Gemeinkosten anzugeben
und zu erläutern, wie die Gemeinkosten der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet
werden. Nach der amtlichen Begründung zu § 2 PEntgV ist der in Absatz 2 Satz 2
dieser Vorschrift geforderte Nachweis, "wie" die Gemeinkosten der jeweiligen
Dienstleistung zugeordnet werden, in dem Sinne zu verstehen, dass insbesondere
auszuweisen ist, wie die Gemeinkosten des Gesamtunternehmens, des
Geschäftsbereichs und der Leistungsgruppe der einzelnen Leistung zugeordnet
werden. Um die im Rahmen des Verfahrens zur Genehmigung von Entgelten nach §
21 Abs. 1 Nr. 1 PostG geforderten Kostenunterlagen nachvollziehen zu können, ist
vom Antragsteller das Kalkulationsverfahren zu erläutern. Insbesondere sind die dem
Kalkulationen zugrunde liegenden Kalkulationsgrundsätze und
Bewertungsvorschriften darzustellen. Vom Antragsteller ist ferner in schlüssiger und
nachvollziehbarer Form darzulegen, nach welchen Kostenzurechnungsprinzipien
Gemeinkosten (z. B. Kosten aufgrund monopolbedingter Ineffizienzen) auf die
jeweiligen Produktgruppen bzw. Postdienstleistungen verteilt worden sind. Es ist
daher auch zwingend erforderlich, die Gemeinkosten nach den beanspruchten
Kosten- und Kalkulationsbereichen aufzugliedern.

108

Hieran fehlt es. Anhand der vorgelegten Kostennachweise lässt sich nicht
ermitteln, auf welche Weise die jeweiligen Kostenkategorien der Gewährung des
Postfachzuganges für Wettbewerber zugeordnet worden sind. Eine
verursachungsgerechte Überprüfung auf Doppelverrechnungen mit anderen
Kostenarten ist ohne Nachweis über die Zugordnung der einzelnen Kostenstellen
nicht nachvollziehbar. Die Angabe der Klägerin im Entgeltgenehmigungsantrag, dass
in dem vorgelegten Rechenwerk keine Sachkosten ohne Bezug zum Postfachzugang
aufgeführt seien, ersetzt nicht den in § 2 Abs. 2 Satz 2 PEntgV geforderten
Nachweis, wie die Gemeinkosten der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden.
Aus dem Begriff Kostennachweis in § 2 Abs. 2 Satz 1 PEntgV folgt, dass das
regulierte Unternehmen das Zustandekommen des zur Genehmigung gestellten
Entgelts, dass heißt die in die Ableitung eingestellten Kosten, die
Berechnungsmodalitäten und die Berechnung selbst zur vollen Klarheit und
Überzeugung der BNA darzulegen und zu erläutern hat, und dies notfalls bis zum
letzten preisrelevanten Umstand, so dass die Behörde auf der Grundlage eines
solchen vollständigen Erkenntnisstandes etwaige Ineffizienzen in der
Entgeltableitung erkennen kann,

109

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2005 - 13 A 3133/03 - zu § 2
Abs. 2 TEntgV.

110

Dies ermöglicht die Zuschlagskalkulation, so wie sie von der Klägerin dargelegt
worden ist, nicht. Denn die Klägerin geht offenkundig davon aus, dass das Verhältnis
von Personal- zu Sachkosten schlicht das gleiche ist wie bei ihren eigenbetrieblich
beförderten Postfachsendungen. Dabei unterlässt es die Klägerin, ihr gesamtes
Gemeinkostenvolumen vor der Umlage darzulegen. Aufgrund dieser
Dokumentationslücken in den Gemeinkostennachweisen der Klägerin ist der BNA
eine hinreichende Effizienzprüfung nicht ermöglicht worden. Unterlagen, die nur
unzureichende Aussagekraft bezüglich der Maßstabsgerechtigkeit der Entgelte
enthalten, sind unvollständig. Dies gilt insbesondere, wenn das Unternehmen von
Berechnungsmethoden oder Einsatzgrößen abweicht, welche sie der BNA in
früheren Entgeltgenehmigungsverfahren vorgelegt hat. So hat die Klägerin (noch) im
September 2001 im Beschlusskammerverfahren der BNA - BK 5b - 01/090 - das
Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KPMG vom 10. November 1999 über
den Nachweis von auf den Postfachzugang für Wettbewerber entfallende Sach- und
Kapitalkosten in Höhe von 15.598.905,00 DM vorgelegt. In der dort angeführten
"Kalkulation der Deutschen Post AG bei Gewährung des Postfachzugangs gemäß §
29 PostG" vom 24. September 2001 geht die Klägerin davon aus, dass als
Gemeinkosten für Postfachanlagen bei ihr Sach- und Kapitalkosten in Höhe von
15.598.905,00 DM anfallen. Vor diesem Hintergrund bedürfen die von der Klägerin
im zur Genehmigung gestellten Entgeltantrag geltend gemachten Gemeinkostenzu-
schläge einer genauen Darlegung der Inhalte und Aufgabenbereiche der jeweiligen
Kostenstellen, um eine Überprüfung zu ermöglichen, ob die Zuordnung zu den zu
bepreisenden Produkten gerechtfertigt ist.

111

Aufgrund der Unvollständigkeit der vorgelegten Gemeinkostennachweise war der
Beklagten ein Ermessen dahin eröffnet, den Entgeltantrag abzulehnen oder ihm auf
der Grundlage anderweitiger Erkenntnisse teilweise stattzugeben. Angesichts des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist nicht zu beanstanden, dass die BNA
aufgrund der erheblichen Nachweisdefizite auf die Erkenntnisse aus dem KPMG-
Gutachen vom 10. November 1999 zurückgegriffen und die dort ausgewiesenen und
auf der Kostenrechnung der Klägerin basierenden Gemeinkosten auf ca. 3,39
Milliarden postfachadressierte Sendungen pro Jahr verteilt hat. Der damit von der
Klägerin beklagte Paradigmenwechsel von einer wertbasierten Zuschlagskalkulation
zu einem mengenabhängigen Teilkostenansatz ist schon deshalb gerechtfertigt, weil
die von der Klägerin vorgelegten Gemeinkostennachweise nicht plausibel darlegen,
wie die Aufteilung der Zuschläge auf die Kostenarten erfolgt und woraus sich die
angenommenen Anteile der Kostenarten am Gesamtzuschlag bei der Zuordnung zur
zu bepreisenden Dienstleistung rechtfertigen. Die Beklagte ist deshalb nicht
verpflichtet, insoweit ein Entgelt über die genehmigten Beträge hinaus zu
genehmigen.

112

Der Gewinnzuschlag, den die Klägerin mit dem Entgeltantrag geltend gemacht
hat, rechtfertigt ebenfalls kein Entgelt über die genehmigten Beträge hinaus. Gem. §
3 PEntgV umfassen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung u. a. einen
dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag. Dabei kann offen
bleiben, ob aufgrund der Produktions- und Kostenstruktur der Postmärkte der
Gewinnzuschlag i. S. d. § 3 Abs. 2 PEntgV neben den Fremdkapitalkosten und den
Opportunitätskosten des Eigenkapitals auch einen weiteren Aufschlag über die
Abdeckung sämtlicher unternehmerischen Risiken hinaus beinhaltet,

113

so: Sedemund in Beck`scher Kommentar zum PostG, 2. Auflage 2004,
§ 3 PEntgV, Rdn. 22.

114

Denn der Gewinnzuschlag im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV muss dem
unternehmerischen Risiko jedenfalls angemessen sein. Der Begriff der
Angemessenheit ist als unbestimmter Rechtsbegriff im Ausgangspunkt durch die
Verwaltungsgerichte inhaltlich hinreichend bestimmbar,

115

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 A 1521/03 - zu § 3
TEntgV.

116

Entsprechend der in der amtlichen Begründung zu § 3 PEntgV hervorgehobenen
volkswirtschaftlichen Ausrichtung der Entgeltregulierung sind die Bezugsobjekte der
Angemessenheit die Regulierungsziele des Postgesetzes. Ein angemessener
Gewinnzuschlag trägt deshalb dem Gesetzesanliegen des § 2 Abs. Nr. 2 PostG
Rechnung, einerseits alsbald funktionierenden Wettbewerb durch Schutz der Kunden
und Wettbewerber vor im funktionierenden Wettbewerb nicht realisierbaren Preisen
herzustellen und zu verhindern, dass durch Quersubventionierung nicht regulierter
Geschäftsbereiche des regulierten Unternehmens auf Kosten der Kunden und
Wettbewerber Marktvorteile entstehen und andererseits auch das Interesse des
regulierten Unternehmens an kostendeckenden und gewinnbringenden Entgelten zu
beachten, und diese kollidierenden Interessen zu einem vertretbaren Ausgleich zu
bringen.

117

Angemessen ist der Gewinnzuschlag deshalb nur dann, wenn auch die Methode
zu seiner Bestimmung den Regulierungszielen Rechnung trägt und der
Gewinnzuschlag auf dieser Grundlage fehlerfrei ermittelt worden ist,

118

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 a. a. O.

119

Dies lässt sich anhand der von der Klägerin mit ihrem
Entgeltgenehmigungsantrag vorgelegten Kostennachweisen nicht feststellen. Die
Klägerin hat lediglich erklärt, dass sie einen Gewinnzuschlag in Höhe von 18% als
angemessen betrachte. Im gerichtlichen Verfahren hat sie hierzu erläutert, dass ihre
Wettbewerber Umsatzrenditen zwischen 10 und 19% erzielten. Diese Angaben sind
weder methodisch nachvollziehbar noch ist feststellbar, ob der in Ansatz gebrachte
Gewinnzuschlag den regulierungsrechtlich gebotenen Interessenausgleich bewirkt.
Hiergegen spricht, dass bereits in dem Gemeinkostenanteil, der in der erteilten
Entgeltgenehmigung berücksichtigt worden ist, Kapitalkosten (und Sachkosten) im
Zusammenhang mit einer Postfachanlage berücksichtigt worden sind. Denn die
anerkannten 15.598.905,00 DM Gemeinkosten umfassen auch die Kapitalkosten
einer Postfachanlage,

120

vgl. Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KPMG vom 10.
November 1999 Seite 16 und Seite 8, 9.

121

Überdies ist die Klägerin bei der Gewährung des Zugangs zu Postfachanlagen
für Wettbewerber weder einem Absatz- noch einem Akquisitionsrisiko ausgesetzt.
Denn Postfachanlagen betreibt nur sie. Es fehlt deshalb an einem
Marktmechanismus, der eine Gewinnkappung auslösen könnte. Schließlich sind die
von der Klägerin zur Begründung ihres Gewinnzuschlags herangezogenen
Umsatzrenditen ihrer Wettbewerber nicht vergleichbar: Diese betreiben keine
Postfachanlagen. Die Konkurrenten der Klägerin erbringen ihre Dienstleistungen
auch vollständig im Wettbewerb. Das damit verbundene unternehmerische Risiko
rechtfertigt andere Gewinnzuschläge. Auch sind Umsatzrenditen kein zuverlässiger
Parameter, um die Ergebnisentwicklung eines Unternehmens zu beurteilen, weil der
Gewinn nicht allein durch den Umsatz, sondern entscheidend auch durch die
Kostenfunktion bestimmt wird.

122

Lässt sich mithin nicht feststellen, dass der geltend gemachte Gewinnzuschlag
unter Beachtung der Regulierungsziele des Postgesetzes methodisch zutreffend
ermittelt worden ist und fehlen sogar Angaben der Klägerin zu nicht versicherbaren
Risiken bei der Gewährung des Zugangs zu Postfachanlagen für Wettbewerber,

123

vgl. die Aufzählung bei Sedemund in Beck`scher Kommentar zum PostG, 2.
Auflage 2004, § 3 PEntgV, Rdn. 24,

124

war der BNA Ermessen dahin eröffnet, den Entgeltgenehmigungsantrag ganz
abzulehnen oder diese Kostenposition außer Ansatz zu lassen oder ersatzweise von
einer von der Klägerin selbst in früheren Entgeltgenehmigungsanträgen akzeptierten
Gewinnzuschlagermittlung auszugehen. Die BNA hat sich unter Beachtung des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in nicht zu beanstandender Weise für die
Berücksichtigung der Kapitalkosten bei der Zuerkennung des
Gemeinkostenzuschlages entschieden, um insoweit eine Doppelverrechnung zu
vermeiden. Dies lässt Ermessensfehler nicht erkennen.

125

Die Kammer kann auch nicht feststellen, dass die BNA die in den drei
Unternehmensbereichen Filiale, Brief und Agenturen anfallenden Kosten für die
Gewährung des Postfachzugangs unzutreffend gewichtet hat. Die von der Klägerin
hierzu vorgelegten Kotennachweise genügen nicht den Anforderungen des § 2 Abs.
1 und 2 PEntgV. Es fehlen insbesondere Angaben über Einlieferungszeiten und -
mengen postfachadressierter Sendungen der Wettbewerber der Klägerin mit einer
Auswertung der anfallenden Sortierzeiten, § 2 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Nr. 3 PEntgV.
Zweifel an einer allein nach der Zahl der Postfächer orientierten Gewichtung der
Unternehmensbereiche Brief, Filiale und Agenturen folgen auch aus dem Gutachten
der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KPMG vom 10. November 1999, das die
Klägerin mit Schreiben vom 24. September 2001 im Beschlusskammerverfahren BK
5b-01/090 vorgelegt hat. Danach ergibt sich unter Berücksichtigung der
Anlagenstruktur und der Sendungsstruktur bezogen auf den Standort Hannover ein
Aufteilungsverhältnis zwischen UB Brief und Filiale von 48% zu 52%. Das
Beratungsunternehmen KPMG geht überdies davon aus, dass diese Verteilung der
Anlagenstruktur und der Postfachsendungsmengen aufgrund einer Rücksprache mit
der Klägerin auch für andere Standorte herangezogen werden könne. Hieraus
ableitend hat die BNA der Entgeltbemessung ein Aufteilungsverhältnis von 56,09%
des Personalvollkostenstundensatzes des UB Filiale, 22,71% des UB Brief und
21,20% des Bereichs Agentur der Entgeltbemessung zu Grunde gelegt. Dabei hat
die BNA bereits den dem UB Brief zugeordneten Anteil an Postfächern - ohne
Standalone-Anlagen und fremdbetriebene Anlagen - hälftig mit dem
Personalvollkostenstundensatz des UB Filiale bewertet, um der Klägerin weiterhin
Anpassungsprozesse beim effizienten Zugang zu Postfächern zu ermöglichen.

126

Allerdings kommt es entgegen den Darlegungen der BNA im angefochtenen
Beschluss bei dieser Gewichtung nicht darauf an, ob die niedriger besoldeten
Sortierkräfte des UB Brief auch nach Sortierschluss anwesend sind und mit
Sortierarbeiten beschäftigt werden können. Denn der Einsatz höher besoldeter Kräfte
aus dem UB Filiale für die Annahme und das Einlegen postfachadressierter
Sendungen nach Sortierschluss ist bereits hinreichend dadurch berücksichtigt
worden, dass der auf den UB Brief entfallende Anteil an Postfächern ausschließlich
der Standalone-Anlagen und der fremdbetriebenen Anlagen in der Summe so
behandelt worden ist, dass nur der hälftige Anteil der verbliebenen auf den UB Brief
entfallenden Postfächer dem Personalvollkostenstundensatz des UB Brief
zugeschlüsselt und der verbliebene Anteil mit dem entsprechenden
Personalvollkostenstundensatz des UB Filiale bewertet worden ist. Die
Notwendigkeit weiterer Filialkräfte zur effizienten Leistungsbereitstellung für
Sortierarbeiten anlässlich der Gewährung des Postfachzugangs nach Abschluss der
üblichen Sortierzeiten hat die Klägerin nicht nachgewiesen. Insbesondere hat sie
keine Angaben über die Absatzmengen i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 PEntgV gemacht. Es
kann deshalb nicht festgestellt werden, dass Filialkräfte postfachbeanschriftete
Sendungen außerhalb der Sortierzeiten in einem Umfang einsortieren, welcher der
Entgeltbemessung nicht bereits zu Grunde liegt. Denn nach Sortierschluss müssen
nach der den Beteiligten bekannten Rechtsprechung der Kammer lediglich solche
postfachbeanschrifteten Sendungen der Wettbewerber am Tag der Annahme
einsortiert werden, die aufgrund einer D-Lizenz zur taggleichen Zustellung
eingeliefert worden sind. Postfachadressierte Sendungen zur Zustellung am Folgetag
oder später sowie Sendungen zur taggenauen Zustellung können ohne
Inanspruchnahme von Filialkräften auch am Folgetag während der Sortierzeiten in
die Postfächer eingelegt werden. Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass das
Aufkommen postfachadressierter Sendungen ihrer Wettbewerber zur taggleichen
Zustellung derart hoch ist, dass bei der Entgeltbemessung die
Personalvollkostenstundensätze im UB Filiale anlässlich von Sortierarbeiten
außerhalb der Sortierzeiten stärker als geschehen berücksichtigt werden
müsste.

127

Die mit dem Hilfsantrag zur Entscheidung gestellte Bescheidungsklage ist
unzulässig. Gem. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO spricht das Gericht die Verpflichtung
der Behörde aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu
bescheiden, wenn die Sache nicht spruchreif ist. Die Sache ist jedoch spruchreif.
Denn die mit dem Hauptantrag zur Entscheidung gestellte Vornahmeklage der
Klägerin war abzuweisen.

128

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Zulassung der
Berufung beruht auf § 124a Abs.1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der
Sprungrevision auf § 134 i.V.m. 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.