Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-03-20, Aktenzeichen 12 U 189/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0320.12U189.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die formell unbedenkliche Berufung der
Verfügungsbeklagten ist begründet. Die Voraussetzungen für den
Erlaß der von der Verfügungsklägerin beantragten einstweiligen
Verfügung sind nicht gegeben.

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1.

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Ein Verfügungsanspruch läßt sich aus
dem Vortrag der Verfügungsklägerin, die Verfügungsbeklagte sei
insoweit ungerechtfertigt bereichert, als sie eine Bürgschaft auf
erstes Anfordern erlangt habe, die nach den vertraglichen
Vereinbarungen zwischen ihr und der Im. (später umfirmiert in
In-Plan) nicht geschuldet sei, nicht herleiten.

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Zwar trifft es zu, daß in den §§ 4.5
und 7.3 des Bauleistungsvertrags vom 11.1.1993 nicht bestimmt wird,
daß es sich bei den Gewährleistungsbürgschaften, die die
Verfügungs-klägerin zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts
beibringen kann, um solche auf erstes Anfordern handeln müsse. Auch
aus § 17 VOB/B, der durch die Bezugnahme in § 2.4 des Vertrags
möglicherweise ergänzend herangezogen werden kann, ergibt sich eine
derartige Qualifizierung der Bürgschaft nicht. Die
Verfügungsklägerin hat gleichwohl nicht glaubhaft gemacht, daß eine
Vereinbarung über die Beibringung einer Bürgschaft auf erstes
Anfordern nicht getroffen worden ist. Da sie einen Anspruch aus §
812 BGB geltend macht, obliegt es ihr, darzutun und zu beweisen
(bzw. im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes glaubhaft zu
machen), daß ein Rechtsgrund für die von ihr erbrachte Leistung
nicht besteht. Daraus folgt, daß sie vorliegend glaubhaft machen
muß, daß eine mündliche Zusatzvereinbarung zu dem schriftlichen
Vertrag über die Qualität der als Ersatz für den
Sicherheitseinbehalt beizubringenden Bürgschaft nicht erfolgt ist.
Dem hat sie nicht genügt.

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Der Umstand, daß nach § 11.5 des
Vertrags vom 11.1.1993 schriftliche Änderungen und Ergänzungen der
Schriftform bedürfen und dies auch für die Abbedingung der
Schriftform gelten soll, steht der Berufung auf eine mündliche
Vereinbarung durch die Verfügungs-beklagte nicht entgegen.
Unabhängig davon, ob derartige Klauseln überhaupt mit Erfolg einer
mündliche Abrede entgegengehalten werden können, wäre eine Berufung
der Klägerin hierauf treuwidrig. Es geht nämlich nicht darum, ob
die Verfügungsklägerin aus einer solchen mündlichen Vereinbarung
auf deren Erfüllung in Anspruch genommen werden könnte, vielmehr
hätte sie diese Vereinbarung durch Übersendung der
Bürgschaftsurkunde bereits wissentlich und willentlich erfüllt.
Dann kann sie aber nicht nachfolgend sich eines anderen besinnen
und die Bürgschaft unter Berufung auf rein formelle Gesichtspunkte
wieder zurückfordern; jedenfalls unter Vollkaufleuten könnte ein
solches Verhalten rechtlich nicht gebilligt werden.

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Die unstreitigen und von der
Verfügungsbeklagten glaubhaft gemachten weiteren Umstände lassen es
als keineswegs fernliegend erscheinen, daß die I. die Bürgschaft
vom 7.4.1994 im ausdrücklichen Auftrag der Verfügungsklägerin als
eine solche auf erstes Anfordern ausgestellt hat, weil dies den von
der Verfügungsklägerin mit der Im. getroffenen Vereinbarungen
entsprach. So ist zum einen bereits zu bedenken, daß eine Bank eine
von ihr angeforderte Bürgschaft grundsätzlich nur dann als
Bürgschaft auf erstes Anfordern ausstellen wird, wenn dies von
ihrem Auftraggeber so gewünscht wird, zumal sie anderenfalls auch
Schadensersatzansprüchen ihres Kunden ausgesetzt wäre, die dazu
führen würden, daß sie nach erfolgter Inanspruchnahme durch den
Gläubiger nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen bei ihrem
Kunden Rückgriff nehmen könnte. Daß eine Bank Bürgschaften auch
ohne dahingehenden Auftrag des Kunden quasi routinemäßig immer als
solche auf erstes Anfordern ausstellt, erscheint in hohem Maße
unwahrscheinlich; daß die Bank versehentlich die Bürgschaft mir
einer höheren Qualität ausstattet als gewünscht, ist jedenfalls
nicht naheliegend. Die von der Verfügungsklägerin vorgelegte
Korrespondenz mit der I. ist nicht geeignet, diese Vermutungen zu
entkräften. Denn zwar ist in dem Auftrag vom 6.4.1994 in der Rubrik
"Wortlaut der Avalurkunde" die Alternative "Bürgschaft auf erstes
Anfordern" nicht offenkundig angekreuzt. In der Rubrik findet sich
jedoch ein maschinenschriftliches Kreuz, das eindeutig keiner der
dort aufgeführten Alternativen zugeordnet werden kann. Auch wenn
sich dieses Kreuz nicht auf die "Bürgschaft auf erstes Anfordern"
beziehen sollte, sondern auf die räumlich näher stehende Textstelle
"Text gemäß Sonderweisung/Anlage", wäre der Inhalt des erteilten
Auftrags nicht transparent, da dann die zugehörige
"Sonderweisung/Anlage" nicht vorgelegt worden ist. Unklarheiten
verbleiben auch insoweit, als in dem Auftragsschreiben auf
"umseitige Bedingungen für das Avalgeschäft" und die AGB der Bank
Bezug genommen wird, deren Inhalt nicht bekannt ist. Das
Übersendungsschreiben der I., das bezüglich des Inhalts des ihr
erteilten Auftrags weiteren Aufschluß geben könnte, ist nach dem -
nicht glaubhaft gemachten - Vorbringen der Verfügungsklägerin nicht
auffindbar.

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Ebenfalls wenig wahrscheinlich ist es,
daß der als Hauptabteilungsleiter Finanzen/Steuern bei der
Verfügungsklägerin tätige Prokurist Dr. D. bei Übersendung der
Bürgschaftsurkunde an die Im. mit Schreiben vom 12.4.1994 nicht
erkannt haben soll, daß die Bürgschaft in der Form, wie sie von der
I. ausgestellt worden ist, über die mit der Im. getroffenen
Vereinbarungen in einem wesentlichen Punkt hinausging. Auch hierzu
fehlt es an konkretem - und glaubhaft gemachtem - Vortrag der
Verfügungsklägerin.

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Weitere Indizien dafür, daß die
Bürgschaft vom 7.4.1994 mit dem erteilten Inhalt den Abreden der
Vertragsparteien entsprochen haben könnte, finden sich im
prozessualen Verhalten der Verfügungsklägerin. So wird in der
Antragsschrift ausdrücklich ausgeführt, die I. habe sich
"entsprechend der Vereinbarung verpflichtet, auf erstes Anfordern
zu zahlen." Daß diese Formulierung "mißverständlich" sei, kann der
Verfügungsklägerin nicht zugegeben werden, die Formulierung ist
vielmehr eindeutig. Daß die gewählte Formulierung versehentlich
inhaltlich falsch war, ist zwar nicht von vornherein
auszuschließen, aber im Hinblick darauf, daß dem Justitiar und
Prokuristen Schüchtle der Verfügungsklägerin die Antragsschrift
ausweislich seiner eidesstattlichen Versicherung vor ihrer
Einreichung bei Gericht vorgelegt worden ist, auch nicht gerade
naheliegend, da davon auszugehen sein dürfte, daß der Justitiar vor
Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens sowohl die
Bürgschaftsurkunde als auch die Vorgänge der Verfügungsklägerin
über die mit der Im. getroffenen Vereinbarungen eingehend gesichtet
und einer eigenständigen kritischen Prüfung unterzogen hat. Bei
dieser Gelegenheit hätte die später beklagte Diskrepanz zwischen
Bürgschaftsurkunde und Vertragstext eigentlich nicht unbemerkt
bleiben dürfen. Auch fällt in diesem Zusammenhang auf, daß der
Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung nicht auf das - auf
Anhieb schlagend erscheinende - Argument der ungerechtfertigten
Bereicherung wegen einer ohne Rechtsgrund erlangten "höherwertigen"
Bürgschaft gestützt wurde, obwohl auch den sonstigen Mitarbeitern
der Verfügungsklägerin, die nach Erhalt des Schreibens der I. vom
18.6.1996 mit der Nachricht über die bevorstehende Inanspruchnahme
durch die Verfügungsbeklagte mit dem Vorgang befaßt waren, hätte
auffallen müssen, wenn die Bürgschaft über den vereinbarten Inhalt
hinausging, da das Bestreben der Verfügungsklägerin ja gerade dahin
ging, eine Inanspruchnahme ihres Bürgen durch die
Verfügungsbeklagte möglichst zu verhindern; stattdessen wurde der
Antrag auf Gründe gestützt, die gegenüber einer Bürgschaft auf
erstes Anfordern nicht durchzugreifen vermögen, worauf weiter unten
noch eingegangen wird.

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Sprechen die vorstehend dargelegten
Gründe bereits in ganz erheblichem Umfang gegen die
Verfügungsklägerin, so wird dies durch die von der
Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegten
Urkunden noch weiter verstärkt. Denn wie sich daraus ergibt, hat
auch die D. eine Kontrakterfüllungsbürgschaft vom 13.5.1993 für die
Verfügungsklägerin (ersichtlich in Erfüllung von § 4.4 des Vertrags
vom 11.1.1993) ausgestellt, die als solche auf erstes Anfordern
formuliert ist, obwohl auch in der genannten Vertragsbestimmung
diese Qualität der Bürgschaft nicht gefordert wird. Daß auch diese
Bank ohne einen entsprechenden Auftrag der Verfügungsklägerin eine
höherwertige Bürgschaft übernommen hat, erscheint wenig
wahrscheinlich; ein demzufolge zu vermutender Auftrag der
Verfügungsklägerin läßt es aber als naheliegend erscheinen, daß dem
wiederum eine entsprechende Abrede mit der Im. zugrundeliegt. Dies
wird schließlich auch durch die eidesstattliche Versicherung des
früheren Geschäftsführers H. der Im. vom 13.3.1997 bestätigt, der
erklärt, die Verfügungsbeklagte habe die vollständige Zahlung des
Kaufpreises für das Bauobjekt an die Im. u.a. davon abhängig
gemacht, daß es sich (bei der zur Abtretung vorgesehenen)
Bürgschaft um eine solche auf erstes Anfordern handeln müsse und
daß dies von ihm an den zuständigen Mitarbeiter der Im. weiter
gegeben worden sei, damit dies bei den Gesprächen mit der
Verfügungsklägerin berücksichtigt werde. Daß die Verfügungsbeklagte
bezüglich der Bürgschaft hohe qualitative Anforderungen stellte,
wird zudem belegt durch den weiter eingereichten Schriftwechsel
betreffend die Anerkennung als Zoll- und Steuerbürgen.

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Auffällig ist zudem, daß ausweislich
des vorgelegten Schreibens der Verfügungsklägerin an die Im. GmbH
vom 20.1.1994 diese selbst den Text für eine (Zahlungs-)Bürgschaft
der Garanti Bankasi für den Bauabschnitt Passage und Neumarkt Mitte
entworfen hat, die die Verpflichtung zur Zahlung bis zu 19 Mio DM
auf erstes Anfordern enthält. Bezüglich desselben Bauabschnitts
hatte diese Bank auch bereits unter dem 17.12.1993 eine
Kontrakterfüllungsbürgschaft über ca. 940.000 DM "auf erstes
schriftliches Anfordern" für die Verfügungsklägerin übernommen.
Bürgschaften dieser Art waren danach bei der Abwicklung des
Projekts Senftenberg offensichtlich keineswegs ungewöhnlich, und es
erscheint ausgeschlossen, daß Bürgschaften mit dieser Qualität samt
und sonders bewußt ohne entsprechende Verpflichtung oder allesamt
versehentlich ausgestellt worden sind.

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2.

14

Der Verfügungsantrag kann auch nicht
mit Erfolg darauf gestützt werden, die Verfügungs-klägerin werde in
unzulässiger Weise doppelt belastet, weil die Im. trotz Erhalt der
Gewährleistungsbürgschaft den Sicherungseinbehalt von 5 % nicht
ausbezahlt und sich gegenüber der eingeklagten
Restwerklohnforderung mit der Aufrechnung wegen angeblicher
Gewährleistungsansprüche befriedigt habe. Dieses Vorbringen der
Verfügungsklägerin ist von der Verfügungsbeklagten in zulässiger
Weise bestritten worden, da es sich um einen Sachverhalt handelt,
der sich der eigenen Wahrnehmung der Verfügungsbeklagten entzieht
und diese an dem fraglichen Rechtsstreit nicht beteiligt ist. Die
Verfügungsklägerin hat ihren Sachvortrag jedoch nicht glaubhaft
gemacht. Glaubhaftmachung ist auch nicht entbehrlich, da die
behaupteten Tatsachen nicht gerichtsbekannt sind. Das fragliche
Verfahren ist beim Senat nicht anhängig und war es auch bislang
nicht. Das angefochtene Urteil sowie das Urteil des Landgerichts
vom 17.12.1996 im Hauptsacheverfahren 85 O 173/96 LG Köln = 12 U
40/97 OLG Köln enthalten zu diesem Punkt auch keine
Feststellungen.

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Unabhängig von den vorstehenden
Ausführungen bestehen auch Bedenken, ob ein Verfügungsgrund gegeben
ist. Grundsätzlich ist Voraussetzung für einstweilige Verfügungen,
durch die die Auszahlung von Bürgschaftsbeträgen aufgrund von
Bürgschaften auf erstes Anfordern verhindert werden soll, daß dem
Verfügungskläger der Verlust des Geldbetrags oder ein sonstiger
schwerwiegender Nachteil droht. Der bloße Umstand, daß
möglicherweise ein Rechtsstreit um die Berechtigung der
Inanspruchnahme geführt werden muß, ist insoweit nicht ausreichend,
da bei Bürgschaften dieser Art geradezu systemimmanent -Grundsatz:
"Erst zahlen, dann prozessieren"- (vgl. OLG Düsseldorf OLGReport
1995, 29, 30). Konkrete Anhaltspunkte dafür, daß die
Durchsetzbarkeit eines Rückforderungsanspruchs der
Verfügungsklägerin gefährdet wäre, sind jedoch nicht vorgetragen,
jedenfalls aber nicht glaubhaft gemacht. Diese Frage bedarf jedoch
keiner weiteren Erörterung.

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3.

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Die von der Verfügungsklägerin zur
Begründung ihres Verfügungsantrags vorgebrachten drei Gründe waren
nicht geeignet, den Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu
rechtfertigen. Sie betreffen lediglich die Frage, ob gegen sie
gerichtete Gerwährleistungsansprüche bestehen und ob sie ihre
Werklohnansprüche gegen die Im. realisieren kann (deren Existenz
zudem umstritten ist, da umfangreiche Gewährleistungsansprüche
aufgerechnet worden sein sollen). Es sind typische Einwendungen,
die einer Bürgschaft auf erstes Anfordern grundsätzlich nicht
entgegengesetzt werden können; ihre Berechtigung ist erst im nach
erfolgter Zahlung zu führenden Rückforderungsprozeß zu klären (vgl.
statt vieler BGH BauR 1987, 353, 356). Auch das Vorbringen der
Verfügungsklägerin zur Einrede des nicht erfüllten Vertrags gehört
in diese Kategorie von Einwendungen, die dem Rückforderungsprozeß
vorbehalten sind.

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4.

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Der Hinweis der Klägerin auf die
Entscheidung OLG München BauR 1995, 859 = NJW-RR 1996, 534 hilft
nicht weiter. Das OLG hat dort (im Anschluß an verschiedene andere
Oberlandesgerichte) eine Klausel in AGB des Auftraggebers für
unwirksam erachtet (§ 9 AGBG), durch die dieser sich das Recht
einräumt, einen bestimmten Prozentsatz des Werklohns für längere
Zeit einzubehalten. Es fehlt aber schon konkreter Vortrag dazu,
warum es sich bei dem vorliegenden Vertrag nicht um einen
Individualvertrag handeln soll (das äußere Erscheinungsbild spricht
nicht für die Bejahung von AGB oder Formular-vertrag), und wenn es
sich um vorformulierte Bedingungen handeln sollte, ist jedenfalls
nicht auszuschließen, daß es sich um solche der Verfügungsklägerin
handelt, was keines-wegs fernliegend wäre, da es sich bei ihr um
ein größeres Unternehmen handelt, das ständig auf dem Bausektor
tätig ist, und daß Unternehmen dieser Art nur unter Zugrundelegung
ihrer AGB Verträge schließen, kommt erfahrungsgemäß häufig vor.

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Das OLG München hat in seiner
Entscheidung desweiteren ausgeführt, es verstoße gegen § 9 AGBG,
wenn der Auftraggeber in seinen AGB bestimme, daß der - unzulässige
- formularmäßige Gewährleistungseinbehalt nur durch eine Bürgschaft
auf erstes Anfordern abgelöst werden könne. Diese Überlegung ist
vorliegend aber in keiner Weise einschlägig, da der schriftliche
Vertrag eine derartige Bürgschaft gerade nicht vorsieht. Wenn die
Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart war, dann zweifellos
aufgrund einer Individualabrede. Wenn sie aber sogar nur
versehentlich übergeben worden sein sollte, was die Klägerin gerade
geltend macht, läßt sich aus der Entscheidung des OLG München erst
recht nichts relevantes herleiten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91
Abs. 1 ZPO.

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Streitwert. 550.000 DM