Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-03-05, Aktenzeichen 1 M 16/19

Gründe

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1. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 23. Januar 2019, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat keinen Erfolg.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]).

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Die Annahme des Verwaltungsgerichtes, die Antragstellerin sei ungeachtet der Frage, ob der Antragsgegner den aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt habe, jedenfalls bei einer erneuten Auswahlentscheidung offensichtlich chancenlos, wird von der Beschwerde nicht schlüssig in Frage gestellt.

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Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, NVwZ 2011, 1270 [m. w. N.]). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, und Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 [m. z. N.]).

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Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt des Weiteren die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (so ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, NVwZ-RR 2009, 604, unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07-, NVwZ 2007, 1178).

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Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es dabei allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (i. V. m. § 1 VwVfG LSA), da die Nachholung einer Begründung hiernach bereits dokumentierte materielle Auswahlerwägungen voraussetzt (siehe zum Vorstehenden: BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, IÖD 2011, 2; Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, a. a. O.; zudem: OVG LSA, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, juris [m. w. N.]).

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Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, bei dem der Ernennungsbehörde durch Art. 33 Abs. 2 GG ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass Verwaltungsgerichte bei der Überprüfung der behördlichen Entscheidung darauf beschränkt sind, die Einhaltung seiner Grenzen zu kontrollieren, nämlich ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 26. August 2009 - 1 M 52/09 -, juris [m. w. N.]). Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200).

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Hiervon ausgehend rechtfertigt das Beschwerdevorbringen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht.

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Entgegen der Annahme der Beschwerde hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung selbständig tragend (siehe Seite 3 [letzter Absatz] der Beschlussabschrift: „Ungeachtet dessen …“) darauf gestützt, dass die Chancenlosigkeit der Antragstellerin sich bereits aus den §§ 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 39 Abs. 1 und 2 LBG LSA ergebe. Dies ist rechtlich nicht zu erinnern; die Rechtsvorschriften stellen zugleich die erforderliche (formell-gesetzliche) Rechtsgrundlage dafür dar, die Antragstellerin bei einer - erneuten - Auswahlentscheidung nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG unberücksichtigt zu lassen (insoweit eine Verordnungsregelung als ausreichend ansehend: BVerwG, Beschluss vom 28. März 2018 - 1 WB 8.17 -, juris Rn. 23).

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Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 bis 4 LBG LSA wird ein Amt mit leitender Funktion - wie gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG LSA im gegebenen Fall - zunächst unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe übertragen. Die regelmäßige Probezeit dauert zwei Jahre. Zeiten, in denen die Beamtin oder der Beamte die leitende Funktion bereits wahrgenommen hat, können auf die Probezeit angerechnet werden. Die Probezeit kann auch neben dieser Anrechnung verkürzt werden; die Mindestprobezeit beträgt ein Jahr. Entgegen der Auffassung der Beschwerde unter B., II., 1. c (1. Absatz) der Beschwerdebegründungsschrift wird damit nicht nur der Zugang zu einem Beförderungsamt in dem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, sondern nach Sinn und Zweck der Norm zudem bzw. zugleich für das Beamtenverhältnis auf Probe beschränkt, wenn mit der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe in der Regel das Ziel seiner Begründung auf Lebenszeit nicht erreicht wird bzw. werden kann. So liegt der Fall hier.

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Da die im September 1955 geborene Antragstellerin gemäß § 39 Abs. 2 Satz 2 LBG LSA jedenfalls mit Ablauf des Januar 2021 in den Ruhestand treten wird, würde sie- worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat - die regelmäßige Probezeit gar nicht erst vollständig absolvieren können. Mithin würde der Zweck der Übertragung des Amtes im Beamtenverhältnis auf Probe, der Beamtin oder dem Beamten mit dem erfolgreichen Abschluss der Probezeit das Amt mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übertragen zu können (§ 5 Abs. 6 Satz 1 LBG LSA; § 4 Abs. 3 BeamtStG), regulär nicht erreicht werden können. Die Verkürzungsregelung des § 5 Abs. 1 Satz 3 LBG LSA ist vorliegend schon nicht einschlägig; auf § 5 Abs. 1 Satz 4 LBG LSA als bloßer zweckgebundener Ermessensregelung (Kann-Bestimmung) mit Ausnahmecharakter kann bereits nicht allgemein abgestellt werden.

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Ungeachtet dessen spricht im gegebenen Fall nichts dafür und ist auch seitens der Beschwerde nichts dazu darlegt, dass das Ermessen des Antragsgegners vollständig dahingehend reduziert wäre, die Probezeit entsprechend verkürzen zu müssen. Dies gilt schon deshalb, weil die Antragstellerin selbst unter Einbeziehung der Probezeit das angestrebt Amt noch nicht einmal in einem Umfang wird ausüben können, dass es versorgungswirksam würde (§ 11 Abs. 3 LBeamtVG LSA). Darüber hinaus müsste der Antragsgegner das hier streitgegenständliche Amt sofort bzw. rechtzeitig vor dem Ausscheiden der Antragstellerin aus dem aktiven Beamtenverhältnis erneut ausschreiben, um dessen Wahrnehmung weiterhin gewährleisten zu können, zumal hinzu kommt, dass die Antragstellerin nach der bereits eingetretenen Vollendung des 63. Lebensjahres im September 2018 gemäß § 40 Abs. 1 LBG LSA jederzeit ihre Versetzung in den Ruhestand beantragen kann. Erst recht würde sich im Fall einer erneuten und von der Antragstellerin hier begehrten Auswahlentscheidung seitens des Antragsgegners die Probezeit derart verkürzen, dass sie erheblich unterhalb der Regelprobezeit von zwei Jahren läge. Denn nach dem Beschwerdevorbringen müsste zunächst eine neue Regelbeurteilung über die Antragstellerin erstellt und eröffnet werden. Danach würde eine erneute Auswahlentscheidung getroffen werden, wobei wegen der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruches eines Beförderungsbewerbers die Verpflichtung des Dienstherrn aus Art. 19 Abs. 4 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG besteht, vor Aushändigung der Urkunde an den ausgewählten Bewerber einen ausreichenden Zeitraum abzuwarten, um einem Antragsteller als unterlegenen Mitbewerber die Möglichkeit zu geben, Verfassungsbeschwerde zu erheben, weil nur so die Möglichkeit der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, juris Rn. 85 [m. z. N.]).

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Werden damit im gegebenen Fall Ziel, Sinn und Zweck der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe unter Übertragung des angestrebten Beförderungsstatusamtes verfehlt, kommt es nicht mehr darauf an, ob Art. 33 Abs. 2 GG nicht ohnehin das Weiterbestehen einer hinreichenden Restdienstzeit entnommen werden kann (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - 1 WB 18.10 -, juris Rn. 28 ff. [m. w. N.], dort: drei Jahre; Beschluss vom 29. August 1996 - 2 C 23.95 -, juris Rn. 22, dort: Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG angenommen wegen der Auswahl eines seit einem Jahr dienstunfähig erkrankten Beamten, der bereits drei Wochen nach der Auswahlentscheidung in den Ruhestand versetzt wurde; siehe andererseits: BVerwG, Beschluss vom 28. März 2018, a. a. O., Rn. 27 ff.). Dafür streitet immerhin, dass mit der Vergabe dieses Statusamtes vorliegend zugleich ein besonders hochwertiger Dienstposten vergeben wird. Die Anforderung einer hinreichenden Restdienstzeit rechtfertigt sich inhaltlich vor allem aus dem Aspekt der erforderlichen Kontinuität und Effektivität der Aufgabenerfüllung auf dem höherwertigen Dienstposten. Bei höherwertigen Dienstposten gewinnen Kontinuität und Effektivität der Aufgabenerfüllung ein erheblich gesteigertes Gewicht, weil diese Dienstposten mit ihrer umfangreichen Funktions- und Verantwortungsbreite deutlich herausgehoben und deshalb besonders wichtig sind. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung stellt eine zu kurze Restdienstzeit des Förderungsbewerbers die Möglichkeit in Frage, dass er auf einem förderlichen Dienstposten noch eine den erhöhten Anforderungen des Dienstpostens entsprechende nachhaltige Leistung zum Nutzen des Dienstherrn erbringen wird. Darüber hinaus ist es eine personalpolitisch sachgerechte Erwägung, auf förderlichen Dienstposten nicht nur eine Förderung, sondern auch eine ruhegehaltfähige Beförderung des jeweiligen Bewerbers zu erreichen. Das gilt für höherwertige Dienstposten grundsätzlich - unabhängig von einer bestimmten Besoldungsgruppe - auch dann, wenn ein Förderungsbewerber im Einzelfall nur Interesse an der Beförderung, nicht aber an deren Ruhegehaltswirksamkeit haben sollte (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 2010, a. a. O. Rn. 33 f.).

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Hat die Beschwerde damit nicht die tragenden wie zutreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichtes dahingehend in Frage gestellt, dass sich die Chancenlosigkeit der Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung bereits aus den §§ 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 39 Abs. 1 und 2 LBG LSA ergibt, kam es auf das weitere Beschwerdevorbringen nach alledem nicht mehr entscheidungserheblich an.

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2. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht aus Gründen der Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, da er im gegebenen Fall keinen Erstattungsanspruch mit Erfolg geltend machen könnte (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 7. September 2009 - 1 M 64/09 -, juris; Beschluss vom 18. August 2010 - 1 M 119/10 -; vgl. zudem betreffend das Beschwerdeverfahren über die Nicht-Zulassung der Revision: BVerwG, Beschluss vom 17. Januar 1995 - 4 B 1.95 -, Buchholz 310 § 162 VwGO Nr. 29).

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3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht im Hinblick auf das von der Antragstellerin letztlich im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit angestrebte Amt (§ 5 Abs. 6 Satz 1 LBG LSA) auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Insofern war hier für das Beschwerdeverfahren die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe B 5 LBesO LSA (Festbesoldung) zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung (8.788,82 € monatlich) zugrunde zu legen. Der sich daraus ergebende Betrag war nicht im Hinblick auf ein bloßes Neubescheidungsbegehren weiter zu reduzieren (siehe: OVG LSA, Beschlüsse vom 15. April 2014 - 1 M 31/14 und 1 M 33/14 -, juris [m. w. N.]).

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4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).