Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2002-12-12, Aktenzeichen I-6 U 76/02
ECLI:DE:OLGD:2002:1212.I6U76.02.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weiter gehen-den Rechtsmittels - soweit hierüber nicht bereits durch das Urteil des 16. Zivilsenats vom 21. März 1997 rechtskräftig entschieden worden ist - das am 22. Dezember 1995 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handels-sachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 63.109,70 EUR nebst 5 % Zinsen seit dem 1. Oktober 1993 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 11 % und die Beklagte 89 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 5 % und die Beklagte zu 95 %. Die in der Revisionsinstanz beim Bundesgerichtshof - VIII ZR 142/97 und VIII ZR 38/01 - entstandenen Kosten fallen der Beklagten zu Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des für die jeweils andere Partei aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Geldbetrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Sicherheiten können auch durch Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d

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Der Kläger war vom 15. September 1969 bis zum 30. September 1993 Halter einer Tankstelle an der N. Straße in B., die seit dem 1. Januar 1976 von der Beklagten betrieben wird. Nach dem mehrfach geänderten und ergänzten "Tankstellen-Verwalter-Vertrag" der Parteien vom 12. Februar/9. März 1981, der einen früheren Vertrag ablöste, oblagen dem Kläger als Handelsvertreter die Lagerung und der Vertrieb von Kraft- und Schmierstoffen sowie sonstiger Erzeugnisse der Beklagten. Mit Schreiben vom 10. März 1993 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis zum 30. September 1993. Mit Anwaltsschreiben vom 25. April und 24. Juni 1994 forderte der Kläger die Beklagte vergeblich zur Zahlung eines näher berechneten Handelsvertreterausgleichs auf. Der Kläger hat sodann Klage erhoben mit dem Antrag, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 177.685,63 DM nebst 5 % Fälligkeitszinsen seit dem 1. Oktober 1993 sowie 3 % Verzugszinsen seit dem 25. Juni 1994 zu zahlen.

3

Der Streit zwischen den Parteien betrifft die Frage, wie die Höhe des Handelsvertreterausgleichsanspruchs zu ermitteln ist, insbesondere wie hoch der Anteil der vom Kläger geworbenen Stammkunden am Gesamtumsatz ist. Abgesehen davon haben die Parteien auch darüber gestritten, ob dem Kläger analog § 89 b HGB ein Ausgleichsanspruch insoweit zustehe, als er in dem der Tankstelle angegliederten "Shop-Geschäft" als Eigenhändler Zubehör, Ersatzteile, Süßigkeiten, Tabakwaren und dergleichen verkauft hat.

4

Der Kläger hat sich insbesondere darauf berufen, dass 84 % der aus dem Verkauf von Kraftstoff erzielten Provisionen ausgleichspflichtig seien. Seine seinerzeitigen Stammkunden könne er bis auf eine geringe Anzahl zwar nicht namentlich benennen. Auf der Grundlage der von Meinungsforschungsinstituten durchgeführten Umfragen, in erster Linie der A.-Studie, sei aber von einem Stammkundenanteil von mindestens 84 % auszugehen. Seinen Ausgleichsanspruch hat er sodann auf folgender Basis berechnet:

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letzte Jahresprovision im Bereich "Kraftstoff" unstreitig 134.925,00 DM

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"Quasiprovision" aus Shopverkauf 19.275,00 DM

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____________

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154.200,00 DM

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abzüglich 16 % Laufkundenumsatz 24.672,00 DM

10

____________

11

Stammkundenumsatzanteil 129.528,00 DM

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abzüglich 10 % Verwaltungskostenanteil 12.953,00 DM

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____________

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116.575,00 DM

15

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Abwanderungsquote sei mit jährlich 20 % anzusetzen. Für das erste Nachvertragsjahr seien aber nur 10 % in Abzug zu bringen, weil die Kunden nur allmählich der Tankstelle fernblieben. Daraus errechne sich ein Provisionsverlust für die Nachvertragsjahre von 90 %, 70 %, 50 %, 30 % und 10 %, insgesamt 250 %, was einen Gesamtbetrag von 395.152,55 DM ausmache. Dieser Betrag sei der Höhe nach auf die Jahresdurchschnittsprovision der letzten fünf Jahre zu kürzen, die - unstreitig - im Bereich "Kraftstoff" 137.801,60 DM netto und im Bereich "Shopverkauf" 16.707,64 DM netto, insgesamt einschließlich Umsatzsteuer 177.685,63 DM betragen habe.

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Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen lediglich in Höhe von 33.515,37 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1. Oktober 1993 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Vortrag des Klägers zu den von ihm geworbenen Stammkunden lasse nicht einmal eine Schätzung zu. Deshalb sei der weiteren Berechnung der von der Beklagten zugestandene Stammkundenanteil von 15 % am Gesamtumsatz zugrunde zu legen. Ein Ausgleichsanspruch analog § 89 b HGB aus dem "Shop-Geschäft" stehe dem Kläger nicht zu. Insoweit fehle es an jeglichen konkreten Angaben zu den geworbenen Stammkunden.

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Auf die Berufung des Klägers hat der hiesige 16. Zivilsenat mit Urteil vom 21. März 1997 das erstinstanzliche Urteil geringfügig abgeändert und die Beklagte unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels und Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger 35.040,00 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1. Oktober 1993 zu zahlen. Zur Begründung hat der 16. Zivilsenat ausgeführt, auch der Tankstellenpächter müsse wie jeder andere Handelsvertreter die Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB konkret darlegen, insbesondere die von ihm geworbenen Stammkunden, die nach Vertragsende der Beklagten als Unternehmen weiterhin zufließenden Vorteile und seine Provisionsverluste aufgrund der Beendigung des Vertragsverhältnisses. Nicht ausreichend sei es, dass der Kläger lediglich eine Liste mit den Namen und Anschriften von 75 seiner angeblich rund 3.805 Stammkunden vorgelegt und sich im Übrigen auf Veröffentlichungen und Umfragen anderer Mineralölgesellschaften und Kundenbefragungen an einer anderen Tankstelle in der Nachbarschaft bezogen habe. Seinen weiteren Berechnungen hat der 16. Zivilsenat ebenfalls den von der Beklagten zugestandenen Stammkundenanteil von 15 % am Gesamtumsatz des Klägers zugrunde gelegt. Von der so ermittelten Sockelprovision des letzten Vertragsjahres hat er einen 10 %igen Anteil für handelsvertreteruntypische Verwaltungskosten abgezogen, des Weiteren eine Abwanderungsquote von 20 % jährlich zugrunde gelegt und schließlich von dem ermittelten Provisionsbetrag einen Abzug von 15 % unter dem Gesichtspunkt der Sogwirkung der von der Beklagten vertriebenen Mineralölmarke vorgenommen. Einen Ausgleichsanspruch aus dem "Shop-Verkauf" hat der 16. Zivilsenat abgelehnt.

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Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof insoweit nicht angenommen, als der Kläger in Höhe von 19.213,79 DM nebst Zinsen sein Begehren auf Ausgleich aus dem "Shop-Geschäft" weiterverfolgt hat. Soweit die Klage im Übrigen abgewiesen worden ist (Ausgleichsanspruch in Höhe von 123.431,84 DM nebst Zinsen aus dem Agenturgeschäft über Kraft- und Schmierstoffe sowie sonstige Erzeugnisse der Beklagten) hat der Bundesgerichtshof das Urteil des 16. Zivilsenats aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Im Übrigen - soweit dem Kläger bereits ein Betrag in Höhe von 35.040,00 DM nebst Zinsen zugesprochen worden ist - ist das Urteil des 16. Zivilsenats vom 21. März 1997 rechtskräftig geworden. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof im Wesentlichen ausgeführt, das Berufungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger den ihm als Handelsvertreter für den Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen zustehenden Ausgleichsanspruch der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt habe. Das Berufungsgericht habe bei der Feststellung des Stammkundenanteils die vom Kläger vorgelegte Repräsentativumfrage der A. AG völlig unberücksichtigt gelassen. Diese Umfrage komme unabhängig davon, dass sich aus ihr keine statistisch sichere Aussage für einzelne Großstädte und den Kundenkreis einer einzelnen Tankstelle ableiten lasse, jedenfalls als Grundlage einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO in Betracht. Sie sei nicht wegen örtlicher und betrieblicher Besonderheiten der einzelnen Tankstelle als Schätzgrundlage ungeeignet. Es handele sich um eine repräsentative Befragung im gesamten früheren Bundesgebiet, in deren Ergebnisse unter anderem auch die Tankgewohnheiten von Kunden solcher Tankstellen eingeflossen seien, die wie diejenige des Klägers im Bereich von Durchgangsstraßen in Großstädten angesiedelt seien. Da sich die A.-Umfrage auf das gesamte frühere Bundesgebiet erstreckt habe, könne auch keine Rede davon sein, dass die in der Umfrage beschriebene Situation "erkennbar auf den Zustand B. vor der Wiedervereinigung" abgestellt sei. Schließlich stehe der Verwertung der A.-Umfrage als Schätzgrundlage nicht entgegen, dass die Beklagte deren Richtigkeit bestritten habe. Dieses Bestreiten sei unsubstantiiert. Die Beklagte habe nicht aufgezeigt, aus welchem Grunde die Ergebnisse der Umfrage falsch sein sollten. Nach der für die Revisionsinstanz zugunsten des Klägers zugrunde zu legenden A.-Umfrage seien 84 % der Kunden Stammkunden. Vor diesem Hintergrund bedürfe es keiner Entscheidung darüber, wie der Abwanderungsverlust zu berechnen sei, ob ein Abzug für die Sogwirkung der Mineralölmarke vorzunehmen sei und ob und gegebenenfalls wie eine Abzinsung zu erfolgen habe. Selbst wenn in allen Punkten zu Ungunsten des Klägers der Berechnung des Berufungsgerichts gefolgt würde, ergäbe sich ein Ausgleichsbetrag, der die Durchschnittsprovision des Klägers in den letzten fünf Jahren übersteige und demnach gemäß § 89 b Abs. 2 HGB auf den vom Kläger geltend gemachten Betrag in Höhe von 158.472,84 DM herabzusetzen wäre. An einer abschließende Entscheidung hat der Bundesgerichtshof sich aber gehindert gesehen: Der Ausgleichsanspruch des Klägers könnte wegen Versäumung der Anmeldefrist nach § 89 b Abs. 4 Satz 2 HGB a. F. ausgeschlossen sein. Wenn der Kläger den Ausgleichsanspruch erstmals mit Anwaltsschreiben vom 25. April 1994 angemeldet hätte, wäre die dreimonatige Ausschlussfrist des § 89 b HGB in der gemäß Art. 29 EGHGB anzuwenden Fassung nicht eingehalten worden. Deshalb bedürfe es noch tatsächlicher Feststellungen zur Anmeldung des Ausgleichsanspruchs durch den Kläger und gegebenenfalls zur Höhe des Stammkundenumsatzanteils. In diesem Zusammenhang möge auch der neue Tatsachenvortrag der Revisionserwiderung in der Revisionsverhandlung Berücksichtigung finden. Dort hatte die Beklagte die Wiedergabe des Ergebnisses einer F.-Umfrage aus der Zeitschrift DM 5/98 zum Tankverhalten von Kraftfahrern vorgelegt.

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Der 16. Zivilsenat hat sodann nach Vernehmung von sechs Zeugen mit Urteil vom 14. April 2000 die Berufung des Klägers erneut zurückgewiesen, soweit über sie nicht bereits rechtskräftig entschieden war. Zur Begründung hat er ausgeführt, dem Kläger stehe über den bereits zuerkannten Betrag von 35.040,00 DM hinaus kein Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB zu, weil er seine Forderung erstmals mit Anwaltsschreiben vom 25. April 1994 und damit nicht rechtzeitig angemeldet habe. Ohne Erfolg berufe sich der Kläger darauf, dass die Beklagte in der Klageerwiderung seinen Ausgleichsanspruch dem Grunde nach anerkannt habe. In der Erklärung der Beklagten, dem Kläger stehe dem Grunde nach ein Ausgleichsanspruch für den Agenturverkauf von Kraft- und Schmierstoffen zu, liege weder ein prozessuales noch ein materiell-rechtliches Anerkenntnis. Der Ausgleichsanspruch könne allerdings auch mündlich angemeldet werden. Insoweit habe die Beweisaufnahme zwar ergeben, dass der Kläger dem Bezirksleiter der Beklagten, dem Zeugen O., sein Verlangen nach Handelsvertreterausgleich mehrfach noch vor der Vertragsbeendigung vorgetragen habe. Der Bezirksleiter sei aber weder Empfangsvertreter noch Empfangsbote der Beklagten gewesen, sondern könne allein als Erklärungsbote des Klägers angesehen werden.

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Auf die erneute Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof auch das Urteil vom 14. April 2000 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den erkennenden Senat zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht den vom Kläger geltend gemachten Ausgleichsanspruch wegen Versäumung der dreimonatigen Anmeldefrist verneint. Zwar wende sich die Revision ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht in der Erklärung der Beklagten, der Ausgleichsanspruch stehe dem Kläger dem Grunde nach zu, kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis entsprechend § 781 BGB gesehen habe. Jedoch habe das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, der Bezirksleiter O. sei weder Empfangsvertreter noch Empfangsbote der Beklagten gewesen. Das Berufungsgericht habe dabei nicht berücksichtigt, dass sich eine Empfangsvollmacht schlüssig aus der Art der Tätigkeit des Bezirksleiters für die Beklagte ergebe. Richtigerweise sei der Bezirksleiter O. daher Empfangsvertreter der Beklagten gegenüber den Tankstellenhaltern seines Bezirks gewesen. Der Annahme einer Bevollmächtigung stehe auch nicht entgegen, dass der Bezirksleiter nach seiner eigenen Aussage den Kläger auf die Entscheidungsbefugnis des Vertriebsleiters der Beklagten hingewiesen hat und ihm das Ausgleichsverlangen des Klägers nicht in den Räumen der Beklagten, sondern in der Tankstelle mitgeteilt worden sei. Hierauf komme es nicht entscheidend an. Gegenüber dem Bezirksleiter der Beklagten als deren Empfangsvertreter habe der Kläger seinen Ausgleichsanspruch auch rechtzeitig angemeldet, da er den Anspruch mehrfach noch vor der Vertragsbeendigung am 30. September 1993 geltend gemacht habe. An einer abschließenden Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof jedoch erneut gehindert gesehen, weil es noch tatsächlicher Feststellungen zur Höhe des Ausgleichsanspruchs bedürfe.

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Der Kläger beruft sich nunmehr auf eine neue Studie des Instituts für Demoskopie X. vom 22. April 2002, die sein Prozessbevollmächtigter in Auftrag gegeben und an deren Kosten er sich mit 1.500,00 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer beteiligt hat. Er macht geltend, hierbei handele es sich um eine repräsentative Umfrage. Danach betrage an westdeutschen Tankstellen der Stammkundenanteil 80 % und der Mehrfachkundenanteil insgesamt sogar 99 % und an mitteldeutschen Tankstellen 73 % bzw. insgesamt 96 %. Weiter trägt der Kläger vor, die Abwanderungsquote betrage höchstens 20 %, was einen Abwanderungszeitraum von mindestens vier Jahre ergebe. Von seinem Provisionsanteil sei für verwaltende Tätigkeiten nur unter der Voraussetzung ein Abzug von 10 % zu machen, dass sich dies nicht auf die Höhe der Klageforderung auswirke. Verwaltende Tätigkeiten habe er für die Beklagte nämlich nicht ausgeübt. Ein weiterer Abzug mit der Begründung, die von der Beklagten vertriebene Mineralölmarke habe eine Sogwirkung, komme nicht in Betracht. Ein Trend zur Marke "E." sei nämlich nicht erkennbar. Abzuzinsen sei nach der Methode von Gillardon.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, ihm weitere 63.109,70 EUR nebst 5 % Zinsen seit dem 1. Oktober 1993, ab dem 1. Mai 2000 erhöht auf 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz, zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Sie macht geltend, auch wenn mit dem Bundesgerichtshof davon auszugehen sei, dass die Höhe des Ausgleichsanspruchs geschätzt werden könne, dürfe für die Schätzung nicht sogleich auf Erhebungen von Meinungsforschungsinstituten zurückgegriffen werden. Die Schätzung müsse sich zunächst auf die frühere Tankstelle des Klägers beziehen. Deshalb sei erst einmal an eine Datenermittlung an der ehemaligen Tankstelle des Klägers zu denken. Erst wenn dies nicht möglich sei, könne auf eine andere Datenermittlung Rückgriff genommen werden, soweit diese zeitnah und an vergleichbaren Tankstellen durchgeführt worden sei. Soweit auch dies nicht möglich sei, müsse eine repräsentative Studie an allen Tankstellen der Region erhoben werden. Auf repräsentative Stichproben an allen Tankstellen in der Bundesrepublik könne erst an letzter Stelle zurückgegriffen werden.

27

Eine solche repräsentative Stichprobe sei jedenfalls nicht die A.-Studie, die weder zeitnah erhoben noch wegen des Beitritts der neuen Länder repräsentativ sei. Abgesehen davon liege die Studie überhaupt nicht vor, so dass sie schon deshalb nicht zur Entscheidungsgrundlage gemacht werden könne. Darüber hinaus sei auch nicht klar, ob die Pressenotiz der A. AG vom 14. November 1988 eine solche Untersuchung betreffe, die professionell durchgeführt worden sei. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass es eine weitere Pressenotiz der A. AG vom 15. Dezember 1997 gebe, die eine Studie des M.-Instituts betreffe, derzufolge der Anteil der Pkw-Fahrer, die immer an den gleichen Tankstellen tankten, seit 1997 deutlich zurückgegangen sei. Die in der Zeitschrift DM 5/98 veröffentlichte F.-Umfrage habe sogar ergeben, dass 56 % der befragten Autofahrer überhaupt keine Stammtankstelle hätten. Darüber hinaus sei in dieser Studie festgestellt worden, dass bei der Wahl einer bestimmten Tankstelle verschiedene Gesichtspunkte wie Erreichbarkeit, Preis und Ansehen der Marke eine Rolle spielten. Daher müsse zwischen Stammkunden des Unternehmens und Stammkunden des Handelsvertreters unterschieden werden. Im Übrigen seien die A.-Studie und die M.-Umfrage auch deshalb nicht repräsentativ, weil in ihnen gewerbliche Fahrzeuge, Motorräder und chauffierte Fahrzeuge nicht einbezogen worden seien. Abgesehen davon enthielten sämtliche Studien keine Angaben zu den Tankmengen des Kunden, so dass der Stammkundenumsatzanteil überhaupt nicht ermittelt werden könne. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass Wenigfahrer" die höchsten Stammkundenanteile und "Vielfahrer" die geringsten Stammkundenanteile aufwiesen. Schließlich sei die vom Kläger vorgelegte neue Studie als Schätzgrundlage ebenfalls nicht geeignet. Sie sei aus den zuvor genannten Gründen nicht repräsentativ. Abgesehen davon lasse sich dieser Studie - anders als der X.-Untersuchung aus dem Jahre 1987 - die Anzahl der Kunden mit genau drei Stammtankstellen nicht entnehmen.

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Ferner, so meint die Beklagte, sei wegen der vom Bundesgerichtshof geänderten Definition des Stammkunden der Abwanderungszeitraum auf höchstens drei Jahre zu beschränken.

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Darüber hinaus sei ein Billigkeitsabschlag in Höhe von 15 % wegen der Sogwirkung der Mineralölmarke "E." erforderlich, zumal sich aus der F.-Studie ergebe, dass 25 % der Tankkunden ihr Tankverhalten mit der Sogwirkung der Marke begründeten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die erstinstanzliche Entscheidung, die beiden Berufungsurteile des 16. Zivilsenats und die beiden Revisionsurteile Bezug genommen.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung hat im Wesentlichen Erfolg. Der Kläger hat einen über den vom 16. Zivilsenat mit Urteil vom 21. März 1997 bereits zugesprochenen Betrag von 35.040,00 DM = 17.915,67 EUR hinausgehenden Ausgleichsanspruch aus § 89b HGB in Höhe von weiteren 63.109,70 EUR.

33

I.

34

Streit zwischen den Parteien darüber, dass der Ausgleichsanspruch dem Grunde nach gegeben ist, besteht jetzt jedenfalls nicht mehr. Insbesondere die Frist für die Anmeldung des Ausgleichsanspruchs hat der Kläger eingehalten. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf das Revisionsurteil vom 28. November 2001 (Bl. 75 ff. in Band V.) Bezug genommen. Der Ausgleichsanspruch besteht auch in der vom Kläger jetzt noch geltend gemachten Höhe.

35

1.

36

Der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Klägers nach § 89 b HGB ist zunächst die im letzten Vertragsjahr erzielte Provision zugrunde zu legen, die hier unstreitig jedenfalls 134.925,00 DM betragen hat. Von dieser Jahresprovision ist wegen der Fluktuation des Kundenkreises beim Tankstellenbetrieb nur der Teil zu berücksichtigen, den der Kläger für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden, nicht aber mit der Laufkundschaft, eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht. Als Stammkunden sind dabei Mehrfachkunden anzusehen, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraums, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (vgl. BGH NJW 1998, 66, 67 f.; NJW 1998, 71, 73).

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Der Stammkundenumsatzanteil ist vorliegend zu schätzen. Konkrete Daten, die eine individuelle Schätzung zuließen, liegen hier zwar nicht vor. Insbesondere die vom Kläger vorgelegte, 75 Kundennamen umfassende Liste ist als Schätzgrundlage nicht geeignet. Der Bundesgerichtshof hat in dem dieses Verfahren betreffenden Revisionsurteil vom 8. Juli 1998 aber ausgeführt, dass es sich im anonymen Massengeschäft einer großstädtischen Selbstbedienungstankstelle wie der des Klägers geradezu aufdränge, die für die Berechnungen des Ausgleichsanspruchs erforderlichen Daten nach Möglichkeit durch die Verwertung vorhandenen statistischen Materials wie die Repräsentativumfrage der A. AG zu gewinnen, anstatt in jedem Einzelfall zeit- und kostenaufwändige Erhebungen durchzuführen und durch umfangreiche Beweisaufnahmen nachzuvollziehen, deren Aussagekraft im Vergleich zu professionell durchgeführten statistischen Untersuchung eher zweifelhaft sei. Aus diesem Grunde ist entgegen der Ansicht der Beklagten keine Datenermittlung an der Tankstelle des Klägers oder an vergleichbaren Tankstellen in der Nachbarschaft bzw. der Region durchzuführen. Solche Erhebungen wären nämlich zeit- und kostenaufwändig und im Übrigen auch nur wenig aussagekräftig, da eine heute durchgeführte Umfrage die seinerzeitigen Verhältnisse kaum noch richtig wiedergeben kann. Deshalb greift der Senat auf vorhandenes statistisches Material zurück.

38

a)

39

Vorhandenes statistisches Material ist zunächst die im Auftrag der A. AG durchgeführte Studie des X.-Instituts, auf die in der Pressemitteilung der A. AG vom 14. November 1988 Bezug genommen wird (Bl. 814, 815). Danach suchten 62 % der Autofahrer regelmäßig nur eine einzige Stammtankstelle auf, und 22 % der Autofahrer betrachteten zwei oder drei Stationen als ihre Stammtankstelle. Damit beläuft sich nach der obigen Definition der Stammkundenanteil auf 84 %.

40

Mit ihrem Einwand, die in der Pressemitteilung der A. AG vom 14. November 1998 veröffentlichten Ergebnisse der Befragungen dürften deshalb nicht zugrunde gelegt werden, weil die Studie selbst nicht veröffentlicht sei, kann die Beklagte nicht gehört werden. Der Bundesgerichtshof hat eine Verwertung der A.-Information vom 14. November 1988 über die von der A. AG in Auftrag gegebene, vom X.-Institut durchgeführte Repräsentativbefragung als Grundlage für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils wiederholt ausdrücklich gebilligt (zuletzt im Urteil vom 10. Juli 2002, VIII ZR 158/01, dort auch m.w.N.).

41

Das weitere Bedenken der Beklagten, die A.-Umfrage sei nicht repräsentativ, da sie vor dem Beitritt der neuen Länder durchgeführt worden sei, greift auch nicht durch. Abgesehen davon, dass die vom Kläger seinerzeit betriebene Tankstelle in B. lag, ist nicht erkennbar und auch von der Beklagten nicht dargetan, dass die Anzahl der Bürgerinnen und Bürger in den neuen Bundesländern, die eine, zwei oder drei Stammtankstellen haben, niedriger war als in den alten Bundesländern. Dies ergibt sich auch nicht aus der F.-Studie (Bl. 836), deren Ergebnisse in der Zeitschrift DM 5/98 wiedergegeben sind. Die F.-Studie trifft hierzu überhaupt keine Aussage.

42

Mit ihrer Behauptung, die A.-Studie sei nicht repräsentativ, weil in ihr gewerbliche Fahrzeuge, Motorräder und chauffierte Fahrzeuge nicht einbezogen worden seien, hat die Beklagte ebenfalls keinen Erfolg. Die Beklagte hat nämlich nicht aufgezeigt, aus welchen Gründen sich bei einer Einbeziehung der von ihr genannten Fahrzeuge und Motorräder ein anderer Stammkundenumsatzanteil soll ergeben können. Gleiches gilt für ihren Einwand, "Wenigfahrer" wiesen den höchsten und "Vielfahrer" den geringsten Stammkundenanteil auf. So lässt sich etwa denken, dass solche Kunden, die täglich einen langen Weg zu ihrer Arbeitsstätte zurücklegen und damit zu den "Vielfahrern" gehören, immer dieselbe, auf dem Weg zur Arbeit liegende Tankstelle aufsuchen.

43

b)

44

Dass die X.-Studie aus dem Jahre 1987 stammt, steht ihrer Beachtung in diesem Verfahren nicht entgegen. Soweit zeitnähere Erhebungen vorhanden sind, wäre allerdings in erster Linie auf diese abzustellen. Zeitnähere Erhebungen liegen hier aber nicht vor. § 89 b Abs. 1 Satz Nr. 1 und 2 HGB erfordert eine Prognose über den Umfang der Geschäfte, die der Unternehmer mit den vom Handelsvertreter geworbenen Stamm- bzw. Mehrfachkunden nach Beendigung des Vertrages voraussichtlich noch abschließen wird, und damit zugleich über die Höhe der Provisionen, die der Handelsvertreter aus der Geschäftsverbindung mit diesen Kunden noch verdient hätte, wenn das Handelsvertreterverhältnis nicht beendet worden wäre. In welchem Umfang während des Prognosezeitraums Umsätze mit den vom Tankstellenhalter geworbenen Mehrfachkunden zu erwarten sind, richtet sich mangels sonstiger verlässlicher Anhaltspunkte nach den Erfahrungen während der Vertragszeit (BGH NJW 1998, 66, 68). Die Vertragszeit endete am 30. September 1993. Damit sind für die abzugebende Prognose auf die in den letzten - etwa drei bis fünf - Jahren vor dem 30. September 1993 gewonnenen Erfahrungen abzustellen. Insoweit waren die in der weiteren Pressemitteilung der A. AG veröffentlichten Ergebnisse einer im Jahre 1996 vom M.-Institut durchgeführten Befragung (Bl. 835) nicht, jedenfalls nicht wesentlich zeitnäher als die aus dem Jahre 1987 stammende Studie des X.-Instituts.

45

c)

46

Jedoch können die Ergebnisse der X.-Studie von 1987 vorliegend nicht für sich allein die Schätzgrundlage bilden. Vielmehr sind auch die in der Pressemitteilung der A. AG veröffentlichten Ergebnisse der im Jahre 1996 vom

47

M.-Institut durchgeführten Repräsentativbefragung zu berücksichtigen. Dieser Studie zufolge hatten 60 % der befragten Personen nur eine Stammtankstelle und 13 % zwei bzw. drei Stammtankstellen, so dass der Stamm- bzw. Mehrfachkundenanteil danach insgesamt 73 % beträgt.

48

d)

49

Demgegenüber kann für die Ermittlung des Stammkundenumsatzanteils nicht auf die F.-Studie zurückgegriffen werden. Aus dieser Studie ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, dass 56 % der befragten Personen keine Stammtankstelle haben. Im Rahmen der Wiedergabe der Ergebnisse wird in der Zeitschrift DM 5/98 lediglich ausgeführt, dass es 56 % der befragten Autofahrer egal sei, welcher Sprit das Auto antreibe, sie tankten grundsätzlich an der nächst erreichbaren Tankstelle. Der Umstand, dass jemand üblicherweise an der ersten erreichbaren Tankstelle tankt, rechtfertigt nicht die Annahme, dass diese Tankstelle nicht die Stammtankstelle ist. Denn nach der vom Bundesgerichtshof entwickelten Definition des Stammkunden kommt es nur darauf an, ob der Kunde innerhalb eines überschaubaren Zeitraums, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen hat oder voraussichtlich abschließen wird.

50

Im Rahmen der Ermittlung des Stammkundenumsatzanteils ist die F.-Studie auch nicht deshalb von Interesse, weil dort festgestellt wurde, dass bei der Wahl einer bestimmten Tankstelle verschiedene Gesichtspunkte wie Erreichbarkeit, Preis und Ansehen der Marke eine Rolle spielen. Dies macht es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht erforderlich, zwischen Stammkunden des Unternehmens und Stammkunden des Handelsvertreters zu unterscheiden. Gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB sind für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs von den Stammkundenbeziehungen zwar nur Geschäftsverbindungen mit solchen Kunden zu berücksichtigen, die vom Handelsvertreter selbst geworben worden sind. Insoweit ist aber eine bloße Mitursächlichkeit der Tätigkeit des Handelsvertreters ausreichend. Diese Mitursächlichkeit ist schon dann gegeben, wenn der Tankstellenhalter die Tankstelle offen und die Vorrichtungen zur Abgabe von Kraftstoffen bereit hält. Selbst wenn nämlich ein Kunde eine Tankstelle zunächst allein der Lage, der Marke oder des Preises wegen aufsucht, kann eine Geschäftsbeziehung zu dem Unternehmer nur zustande kommen, wenn der Tankstellenhalter die Tankstelle offen und betriebsbereit hält (vgl. BGH NJW 1998, 66, 68 f.).

51

e)

52

Auf die vom Kläger jetzt vorgelegte Repräsentativbefragung des Instituts für Demoskopie X. vom 22. April 2002 kann ebenfalls nicht zurückgegriffen werden. Bedenken bestehen bereits deshalb, weil die zugrunde liegende Befragung nicht zeitnah, sondern im Frühjahr 2002 durchgeführt wurde, so dass sie für das Tankverhalten während der am 30. September 1993 abgelaufenen Vertragszeit, das für die Prognose ausschlaggebend ist, keine große Aussagekraft hat.

53

Abgesehen davon legt diese Studie einen anderen Stamm- und Mehrfachkundenbegriff als der Bundesgerichtshof zugrunde. Aus der Studie lässt sich hinreichend sicher lediglich entnehmen, dass 47 % der Kfz-Fahrer eine Stammtankstelle haben. Im Übrigen wird dort ausgeführt, 31 % der Kraftfahrer mit zwei oder mehr Stammtankstellen hätten bestätigt, dass sie an einer davon mindestens dreimal im Jahr tankten. 19 % der Kfz-Fahrer ohne Stammtankstelle hätten bestätigt, dass sie dennoch an einer bestimmten Tankstelle mindestens dreimal im Jahr tankten. Danach kann lediglich für 50 % (31 % + 19 %) der Kfz-Fahrer mit der erforderlichen Sicherheit gesagt werden, dass sie mindestens dreimal im Jahr an einer bestimmten Tankstelle tanken. Dies ist aber nicht ausreichend:

54

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof sind Stammkunden alle Mehrfachkunden, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (vgl. BGH NJW 1998, 66, 68; NJW 1998, 71, 73). Zur Frage der Länge des überschaubaren Zeitraums, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 10. Juli 2002 (VIII ZR 158/01) Stellung genommen. Danach ist das Wiederholungsintervall für Folgegeschäfte bei häufig wiederkehrenden Verbrauchsgeschäften des täglichen Lebens kleiner zu bemessen als bei Geschäften über langlebige Wirtschaftsgüter. In dem zuvor erwähnten Urteil hat der Bundesgerichtshof die Ansicht des Berufungsgerichts bestätigt, dass als Stamm- und Mehrfachkunde einer Tankstelle jedenfalls der Kunde zu gelten habe, der mindestens zwölfmal pro Jahr an derselben Tankstelle tanke, weil sich dies im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung halte.

55

Ob nur solche Kunden, die mindestens zwölfmal pro Jahr an derselben Tankstelle tanken, zu den Stamm- und Mehrfachkunden zu zählen sind, kann hier offen bleiben. Jedenfalls erfüllt ein Kunde, der möglicherweise nur dreimal im Jahr an derselben Tankstelle tankt, nicht mehr die Voraussetzungen eines Stamm- bzw. Mehrfachkunden. Das Wiederholungsintervall für Folgegeschäften ist beim Tanken viel kürzer zu bemessen als beispielsweise beim Autokauf. Das Tanken ist ein häufig wiederkehrendes Verbrauchsgeschäft. Der überschaubare Zeitraum, in dem üblicherweise mit Folgegeschäften zu rechnen ist, kann dafür nicht länger als drei Monate (Quartal) sein. Kunden, die aber nur dreimal im Jahr bei derselben Tankstelle tanken, suchen diese Tankstelle in einem Quartal möglicherweise

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überhaupt nicht auf.

57

Da die neue X.-Studie auf eine Untergliederung in "Kfz-Fahrer, die zwei oder drei Stammtankstellen haben" verzichtet, ist sie als Schätzgrundlage nicht geeignet.

58

f)

59

Demnach ist allein auf die Repräsentativbefragungen des X.-Instituts aus dem Jahre 1987 und des M.-Instituts aus dem Jahre 1996 zurückzugreifen. Deshalb legt der Senat der Schätzung das arithmetische Mittel der beiden Umfrageergebnisse zugrunde, was einen Stammkundenanteil von 78,5 % ergeben würde.

60

Dieser Stammkundenanteil ist jedoch nicht zwingend mit dem Stammkundenumsatzanteil gleichzusetzen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in dem in diesem Verfahren erlassenen Urteil vom 8. Juli 1998 ausgeführt, dass bei 84 % Stammkunden der Anteil der Stammkunden am Umsatz mindestens ebenfalls 84 % betrage, weil der Umsatzanteil des einzelnen Mehrfachkunden, der sich aus durchschnittlich zwölf bis 36 Tankvorgängen im Jahr errechne, den Umsatzanteil eines Laufkunden übersteige. In seiner Entscheidung vom 10. Juli 2002 (VIII ZR 158/01) hat der Bundesgerichtshof aber ausgeführt, bei der Berechnung des Umsatzes der Durchschnittstankstelle könne nicht angenommen werden, dass der mit den "Stammtankern" erzielte Umsatz deshalb größer ist, weil diese an der Durchschnittstankstelle häufiger tankten als deren Laufkunden. Denn die geringere Tankhäufigkeit des einzelnen Laufkunden werde dadurch ausgeglichen, dass eine größere Anzahl von Laufkunden die Tankstelle aufsuchten. Deshalb hat der Bundesgerichtshof seine in anderen Urteilen geäußerte Ansicht, dass der Anteil der "Stammtanker" im Sinne der A.-Umfrage mit dem Stammkundenanteil einer einzelnen Tankstelle gleichzusetzen sei, aufgegeben und ausgeführt, der Umsatzanteil, der an einer Durchschnittstankstelle auf "Stammtanker" entfalle, könne nach der X.-Studie 84 % und nach der M.-Studie 73 % nicht übersteigen. Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass der Anteil der "Stammtanker" nicht unbesehen mit dem Stammkundenumsatzanteil an der Tankstelle gleichgesetzt werden, sondern nur eine Grundlage für die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils sein könne. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass nach der M.-Studie auch diejenigen Pkw-Fahrer, die eine oder mehrere Stammtankstellen hätten, an diesen nur vier- von fünfmal tankten. Deshalb hat der Bundesgerichtshof in einem weiteren Verfahren, in dem ebenfalls am 10. Juli 2002 das Urteil verkündet worden ist (VIII ZR 58/00), einen Abzug von jeweils 20 % vom Stammkundenanteil für gerechtfertigt gehalten.

61

Diese Grundsätze legt der Senat auch hier zugrunde. Sie führen zu folgendem Ergebnis: In der M.-Studie haben sich 60 % der Befragten als "Stammtanker" mit nur einer Stammtankstelle und 13 % der Befragten als "Stammtanker" mit zwei bis drei Stammtankstellen bezeichnet, woraus sich bei einem Abzug von jeweils 20 % (48 % und 10,4 %) ein Stammkundenumsatzanteil von 58,4 % errechnet. Demgegenüber haben sich in der X.-Repräsentativbefragung von 1987 62 % der Befragten als "Stammtanker" mit einer und 22 % der Befragten als "Stammtanker" mit zwei oder drei Tankstellen bezeichnet, woraus sich bei einem Abzug von jeweils 20 % (49,6 % und 17,6 %) ein Stammkundenumsatzanteil von 67,2 % errechnet. Das arithmetische Mittel aus diesen beiden Werten beläuft sich auf 62,8 %.

62

Dass ein höherer Abzug zur Ermittlung des Stammkundenumsatzes hier gerechtfertigt sein könnte, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht nachvollziehbar dargelegt. Soweit sie die Ansicht vertritt, der Stammkundenanteil ließe keine Rückschlüsse auf den Stammkundenumsatzanteil zu, legt sie schon nicht dar, woraus sich dies hier ergeben soll, insbesondere, dass Stammkunden und Laufkunden erheblich voneinander abweichende Mengen tanken.

63

Damit ist hier von einem Stammkundenumsatzanteil von 62,8 % auszugehen.

64

2.
Abzüge von dem Stammkundenumsatzanteil wegen verwaltender Tätigkeiten sind hier nicht gerechtfertigt. Allerdings sind bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs für den Tankstellenhandelsvertreter nur solche Provisionen und Provisionsanteile zugrunde zu legen, die der Handelsvertreter für werbende (vermittelnde, abschließende) Maßnahmen und nicht für verwaltende Tätigkeiten erhalten hat (vgl. BGH NJW 1998, 66, 69 m.w.N.). Der Ausgleichsanspruch beschränkt sich dabei aber nicht auf solche Provisionen und Provisionsanteile, die der Handelsvertreter für rein werbende Maßnahmen erhalten hat. Vielmehr ist es ausreichend, wenn der vergüteten Maßnahme eine auch werbende Funktion zukommt. Daher sind Provisionsanteile nur für solche Tätigkeiten unberücksichtigt zu lassen, die ausschließlich verwaltenden Zwecken dienen (vgl. BGH NJW 1998, 66, 69).

65

Ein pauschaler Abzug von 10 % für ausschließlich verwaltende Tätigkeiten kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger jedenfalls jetzt diesbezüglich nicht mehr einen 10 %igen Abzug zugesteht und damit der auf ausschließlich verwaltende Tätigkeiten entfallende Provisionsanteil konkret zu ermitteln wäre. Insoweit ist aber nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht nachvollziehbar dargetan, dass mit der Provision, die gemäß § 6 des Tankstellen-Verwalter-Vertrages vom 12. Februar/9. März 1981 eine Vergütung für alle aus diesem Vertrag übernommenen Leistungen, Verpflichtungen, Aufwendungen und Risiken sein sollte, solche Tätigkeiten abgegolten wurden, die ausschließlich verwaltenden Zwecken dienten:

66

Wie der Bundesgerichtshof bereits im Jahre 1987 entschieden hat, gehören die Lagerhaltung und die Auslieferung nicht zu den rein verwaltenden Tätigkeiten, da ein Tankstellenhalter, der keine Lagerhaltung und keine Auslieferung betreibt, keinen Kundenstamm schaffen kann (vgl. BGH NJW 1998, 66, 69 m.w.N.). Darüber hinaus stellt auch das Inkasso des Kaufpreises aus dem Agenturgeschäft keine Tätigkeit dar, die allein verwaltenden Zwecken dient. Denn im Unterschied zu anderen Warenhandels- und zu Versicherungsvertretern steht bei einem Tankstellenhalter der Abschluss des Vertrages mit dem Kunden in der Regel in untrennbarem Zusammenhang nicht nur mit der Auslieferung des Kraftstoffes, sondern auch mit dem Inkasso des Kaufpreises (BGH, Urteil vom 10. Juli 2002, VIII ZR 58/00).

67

Dass mit der Provision für den Kläger ähnliche Tätigkeiten abgegolten werden sollten, die aber ausschließlich verwaltenden Zwecken dienen, hat die Beklagte nicht nachvollziehbar dargetan. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus Bl. 506 ff. und der Anlage B 6. Selbst wenn man sich auf den Standpunkt stellen würde, bestimmte von der Beklagten aufgeführte Tätigkeiten wie die Bearbeitung von Wegfahrdiebstählen beträfen eine ausschließlich verwaltende Tätigkeit, hätte die Beklagte im Einzelnen darlegen müssen, in welchem Umfang die Provisionen auf solche rein verwaltende Tätigkeiten entfielen. Insoweit ist es nicht ausreichend, nur die auf bestimmte Tätigkeiten entfallende Anzahl an Stunden mitzuteilen. Vielmehr bedarf es auch einer plausiblen Gewichtung der verwaltenden Tätigkeit im Verhältnis zum Umfang oder zur Bedeutung der werbenden Aufgaben des Tankstellenhalters (vgl. BGH NJW 1998, 71, 73). Hieran fehlt es.

68

3.
Zur Feststellung der Unternehmervorteile und der Provisionsverluste ist die Jahresprovision für einen überschaubaren nachvertraglichen Prognosezeitraum unter Berücksichtigung des Umstands, dass jährlich eine bestimmte Anzahl von Kunden abwandert, hochzurechnen. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte hat der Senat hier eine Abwanderungsquote von 20 % pro Jahr angenommen und ist demzufolge davon ausgegangen, dass die Beklagte über einen Zeitraum von insgesamt vier Jahren nach Beendigung des Vertragsverhältnisses noch Geschäfte mit den vom Kläger bis zur Vertragsbeendigung geworbenen Kunden tätigen konnte.

69

Auch die Abwanderungsquote unterliegt der Schätzung. Lässt sich die Abwanderungsquote - wie hier - mangels ausreichender Anhaltspunkte für die Kundenbewegung während der Vertragslaufzeit nicht konkret ermitteln, kann auf Erfahrungswerte zurückgegriffen werden. Von den Tatsachengerichten und den beteiligten Verkehrskreisen ist in einer beträchtlichen Anzahl von Ausgleichsberechnungen eine Abwanderungsquote von 20 % des Ausgangsbetrages mit einem entsprechenden Prognosezeitraum als Erfahrungswert zugrunde gelegt worden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2002, VIII ZR 158/01). Bei dieser Methode handelt es sich um eine gebräuchliche schematisierte Berechnungsweise, die keinen Anspruch darauf erhebt, die tatsächliche Abwanderungsbewegung auch in zeitlicher Hinsicht mathematisch richtig zu erfassen. Wenn allerdings Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass im Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses aufgrund der Kundenbewegungen während der Vertragszeit oder anderer konkreter Umstände mit einer stärkeren oder geringeren Abwanderung der vom Handelsvertreter geworbenen Stammkunden zu rechnen war, verbietet es sich, der Berechnung des Ausgleichsanspruchs schematisch die Quote von jährlich 20 % zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2002, VIII ZR 158/01). Nachvollziehbare Anhaltspunkte für eine stärkere oder geringere Abwanderung sind hier aber weder von dem Kläger noch von der Beklagten dargetan worden. Auch die Lage der Tankstelle an einer viel befahrenen Ausfallstraße, auf die die Beklagte in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05.12.2002 - eingegangen am 10.12.2002 - besonders hinweist, bietet keinen diesbezüglichen Anhaltspunkt.

70

4.
Die schließlich gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB vom Senat vorgenommene Billigkeitsprüfung führt nicht zu dem Ergebnis, dass ein weiterer Abschlag vorzunehmen wäre.

71

Ein für die Billigkeit maßgeblicher Umstand ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings darin zu sehen, dass die Verkaufsbemühungen eines Handelsvertreters in nicht unerheblichem Maße durch die von der Marke des Produkts ausgehende Sogwirkung gefördert werden (BGH, Urteil vom 10. Juli 2002,
VIII ZR 158/01). Eine besondere Sogwirkung der Mineralölmarke "E.", die hier einen Abschlag rechtfertigen könnte, ist aber nicht zu erkennen. Nach der von der Beklagten in Bezug genommenen Umfrage des F.-Instituts, deren Ergebnisse in der Zeitschrift DM 5/98 abgedruckt sind, bevorzugen in Ostdeutschland lediglich 2 % der Kunden die von der Beklagten vertriebene Mineralölmarke "E.". Deshalb kann hier nicht von einer besonderen Sogwirkung dieser Marke - anders zum Beispiel bei der Marke A., die in Ostdeutschland von 23 % der Kunden bevorzugt wird - gesprochen werden.

72

5.
Da dem Kläger der Provisionsbetrag aus voraussichtlichen Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden erst im Laufe des vierjährigen Prognosezeitraums zugeflossen wäre, der Ausgleichsanspruch aber in Form einer Kapitalzahlung fällig wird, ist der Provisionsverlust aus dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung um einen Abzinsungsabschlag zu kürzen. Dem steht nicht entgegen, dass der vierjährige Prognosezeitraum mittlerweile abgelaufen ist. Denn der mit der Beendigung des Handelsvertretervertrages entstehende Ausgleichsbetrag kann keine Veränderung dadurch erfahren, dass die tatsächliche Leistung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Die durch die nicht fristgerechte Auszahlung des Ausgleichsbetrages eintretenden Nachteile werden durch die Zubilligung von Fälligkeits- und Verzugszinsen ausgeglichen. Für die Berechnung des Abzinsungsbetrages hat der Senat auf die Hoffmannsche Formel zurückgegriffen (vgl. BGHZ 115, 309, 310), deren Anwendung der Bundesgerichtshof in vergleichbaren Fällen gebilligt hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Juli 2002, VIII ZR 58/00). Danach errechnet sich der Abzinsungsbetrag wie folgt:

73

Abzinsungsbetrag = 100 x Ausgleichsbetrag
100 + (Zinssatz x Abzinsungszeitraum).

74

Dabei beträgt der zugrunde zu legende Zinssatz entsprechend § 352 HGB 5 %.

75

6.

76

Der Ausgleichsanspruch errechnet sich damit wie folgt:

77

letzte Jahresprovision netto 134.925,00 DM

78

davon Stammkundenumsatzanteil in Höhe von 62,8 % 84.732,90 DM

79

Gesamtprovisionsverlust unter Berücksichtigung einer jähr-

80

lichen Abwanderungsquote von 20 % des Ausgangsbetrages

81

(80 % + 60 % + 40 % + 20 % = 200 %) 169.465,80 DM

82

abgezinst nach der Hoffmannschen Formel 141.221,50 DM

83

zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer 21.183,23 DM

84

____________

85

insgesamt 162.404,73 DM

86

Dieser Betrag liegt oberhalb der Kappungsgrenze des § 89 b Abs. 2 HGB und ist deshalb auf die Durchschnittsprovision der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Klägers in Höhe von unstreitig 137.801,60 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer in Höhe von 20.670,24 DM, insgesamt 158.471,84 DM, zu begrenzen. Hiervon sind dem Kläger bereits 35.040,00 DM rechtskräftig zugesprochen worden, so dass sich der jetzt zugesprochene Restbetrag in Höhe von 123.431,84 DM = 63.109,70 EUR ergibt.

87

II.

88

Zinsen kann der Kläger für die gesamte Zeit vom 1. Oktober 1993 an lediglich in Höhe von 5 % gemäß §§ 353 Satz 1, 352 Abs. 1 Satz 1 HGB verlangen. Ein Anspruch auf höhere Zinsen, und zwar seit dem 1. Mai 2000 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, steht ihm nicht zu. Die Vorschrift des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB n. F. gilt nach der Übergangsregelung in Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB nur für solche Geldschulden, die seit dem 1. Mai 2000 fällig geworden sind. Dagegen bleibt es für die am 1. Mai 2000 bereits fällig gewesenen Forderungen beim bisherigen Zinssatz (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 288 Rdnr. 1).

89

III.

90

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

91

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

92

für den ersten Rechtszug 90.849,22 EUR

93

= 177.685,63 DM

94

für den Berufungsrechtszug
bis zum 21. März 1997 (177.685,63 DM abzüglich 33.515,37 DM) 73.713,08 EUR

95

= 144.170,26 DM

96

bis zum 8. Februar 1998 (Bl. 34 Bd. III) 72.933,55 EUR

97

= 142.645,63 DM

98

und seither 63.109,78 EUR
= 123.431,84 DM

99

bzw. (Bl. 874) 63.109,70 EUR

100

für den Revisionsrechtszug 63.109,78 EUR

101

= 123.431,84 DM

102

Die Beschwer liegt für die Beklagte über und für den Kläger unter dem für die Nichtzulassungsbeschwerde maßgeblichen Schwellenwert von 20.000,00 EUR (§ 26 Nr. 8 EGZPO).

103

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).