Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-14, Aktenzeichen 7 K 39/08
ECLI:DE:VGMI:2009:0114.7K39.08.00

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 12.12.2007 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger ist als niedergelassener Zahnarzt in C. tätig.

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Mit Schreiben vom 15.03.2007 wies ihn die Beklagte darauf hin, dass der
Vorstand jedwede Werbemaßnahmen von Zahnärzten in Supermärkten - unabhängig
von dem konkreten Inhalt - grundsätzlich als berufswidrig erachte. Eine unzulässige
Kommerzialisierung (zahn-) ärztlicher Leistungen liege bereits durch deren
Anpreisung in einer ausschließlich auf Werbung und Absatz ausgerichteten
Umgebung vor. Es werde ausgenutzt, dass der Verbraucher konsumbereiter sei und
empfänglicher auf Angebote reagiere. Zudem könne er sich der Werbung kaum
entziehen. In einer solchen Umgebung reihe sich ein Angebot zahnärztlicher
Leistungen in ein käufliches "Produkt" von vielen. Mit einem Feilschen um Patienten
im Supermarkt, insbesondere aufgrund der sicher zu erwartenden Anzahl von
Nachahmern, sei der Zahnarzt in seinem Ansehen und seinen Leistungen für einen
Patienten von einem Anbieter gewerblicher Leistungen nicht mehr abzugrenzen.

4

In der Folgezeit warb der Kläger gleichwohl in dem Supermarkt "N. ", B. -
M. -Straße in C. für seine Zahnarztpraxis in Form von Schildern, die an der
Front von 20 Einkaufswagen befestigt waren.

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Die Schilder enthielten neben der Abbildung eines Zahnimplantats und eines
lächelnden, roten Mundes mit strahlend weißen Zähnen den Aufdruck:
"Zahnarztpraxis
N1. . U. Q.
Master of Science
Parodontologie ~ Implantologie (zertifiziert)
B1. H. G. 10
C.
Tel. ......................
Fax .................. e-mail:.........................

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Mit Schreiben vom 11.06.2007 teilte die Beklagte dem Kläger unter Bezugnahme
auf ihr Schreiben vom 15.03.2007 mit, dass sie Kenntnis von der dargestellten
Werbung erlangt habe. Es werde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Daraufhin führte der Kläger aus, dass zwei seiner Kollegen, die auch Mitglieder der
Beklagten seien, die gleiche Art von Werbung seit Monaten betrieben, so dass er von
der Zulässigkeit der Werbung ausgegangen sei. Im Übrigen verwies er auf ein
Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 18.04.2007 an die Firma "B.
Werbung auf Einkaufswagen GmbH" in dem ausgeführt worden war, dass nach
einem Urteil des OLG Hamm - 4 U 34/05 - für einen Zahnarzt eine
interessengerechte Information, die keinen Irrtum errege, im rechtlichen und
geschäftlichen Verkehr erlaubt sei. So habe das OLG Hamm Werbung in Zeitungen
und Kinoprogrammheften für dem Grunde nach unbedenklich erachtet. Gleiches
müsse für die den gewerblichen Verkehr betreffende Werbung in Supermärkten
gelten. Jede Art von Werbung werde logischerweise in einer Umgebung platziert, die
auch auf Absatz ausgerichtet sei (wie Zeitungen, Journale, etc.). Ansonsten dürfte
sich ein Zahnarzt außer seinem Praxisschild keiner anderen Medien bedienen. Das
sei jedoch nicht der Fall. Vielmehr könne nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts aus der Art des gewählten Werbeträgers noch nicht auf
die Berufswidrigkeit der Werbung geschlossen werden.

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Mit Bescheid vom 12.12.2007 untersagte die Beklagte dem Kläger unter
Anordnung der sofortigen Vollziehung, in Supermärkten in Form von an
Einkaufswagen angebrachten Werbeschildern Werbung für seine Zahnarztpraxis zu
betreiben. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung drohte die Beklagte dem Kläger ein
Zwangsgeld in Höhe von 2.500 EUR an. Ferner erteilte die Beklagte dem Kläger
wegen des Verstoßes gegen § 21 Abs. 1 Satz 2 der Berufsordnung der
Zahnärztekammer X. -M1. (BO ..) auf der Grundlage des § 6 Abs. 1 Satz 1
Nr. 6 HeilBerG NRW eine Belehrung. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die
vom Kläger durchgeführte Werbung sei nicht mehr als sachlich und zulässig i.S.d. §
21 Abs. 1 BO WL anzusehen, da sie aus Sicht der Patienten in ihrer konkreten
Ausgestaltung übertrieben und zu aufdringlich sei. Aus Sicht der Empfänger stehe
damit nicht die Informationsvermittlung im Vordergrund, sondern ein Abnötigen von
Kenntnisnahme und ein Aufdrängen der Leistungen des Werbenden. Dies erwecke
den Eindruck einer ganz hauptsächlich absatzorientierten Werbung. Eine derartige
Kommerzialisierung sei dem besonderen Ansehen und Verständnis des freien Berufs
als Zahnarzt aus Sicht der Bevölkerung nicht mehr angemessen. Das Vertrauen in
eine funktionierende und nicht von rein finanziellen Interessen gelenkte Versorgung
wäre infrage gestellt.

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B1. 07.01.2008 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, mit
ihrer Untersagungsverfügung habe die Beklagte in unzulässiger Weise in sein
Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG eingegriffen und den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit verletzt. Im Übrigen habe er seine Werbeschilder nur an 20 von
ca. 760 im N. vorhandenen Einkaufswagen angebracht.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 12.12.2007 aufzuheben.

11

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

13

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre Ausführungen aus dem
Verwaltungsverfahren. Ferner erklärt sie, dass sich das Verhältnis der Ziffern 1 und 4
ihres Bescheides so darstelle, dass die beiden getroffenen Regelungen
korrespondierten, d.h. die Belehrung sei wegen der generell für unzulässig
gehaltenen Werbung eines Zahnarztes auf einem Einkaufswagen in Supermärkten
erteilt worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen
Verwaltungsvorgang der Beklagten.

15

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist begründet.

17

Der Bescheid der Beklagten vom 12.12.2007 ist rechtswidrig und verletzt den
Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die verfügte Untersagung, in
Supermärkten in Form von an Einkaufswagen angebrachten Werbeschildern
Werbung für eine Zahnarztpraxis zu betreiben, ist rechtswidrig. Dem Kläger ist
insoweit eine Berufspflichtverletzung nicht vorzuwerfen.

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Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei der
als Dauerverwaltungsakt zu qualifizierenden, in der Hauptsache angefochtenen
Untersagungsverfügung mangels anderweitiger materiell-rechtlicher Regelungen die
Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 07.09.2001 - 13 A 2814/99 - (Juris).

20

Die angefochtene Untersagungsverfügung wird gestützt auf § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr.
6 HeilBerG NRW sowie die Berufsordnung der Zahnärztekammer X. -M1.
(BO ..) vom 19.11.2005 (MBl. NRW 2006 S. 42). Die genannte Berufsordnung ist in
Übereinstimmung mit der Ermächtigungsgrundlage in §§ 31, 32, 29 HeilBerG NRW
erlassen worden. Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit der BO .. sind weder vorgetragen
noch sonst ersichtlich.

21

Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW hat die Beklagte für die Erhaltung
eines hoch stehenden Berufsstandes zu sorgen und die Erfüllung der Berufspflichten
der Kammerangehörigen zu überwachen sowie die notwendigen Maßnahmen zur
Beseitigung berufswidriger Zustände zu treffen, insbesondere kann sie hierzu auch
belastende Verwaltungsakte erlassen.

22

Gemäß § 21 Abs. 1 S. 2 - 4 BO .. ist dem Kammerangehörigen berufswidrige
Werbung untersagt. Berufswidrig ist insbesondere eine anpreisende, irreführende,
herabsetzende oder vergleichende Werbung, wobei der Zahnarzt eine berufswidrige
Werbung durch Dritte weder veranlassen noch dulden darf, sondern vielmehr dem
entgegen zu wirken hat.

23

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind
Werbeverbote für Ärzte grundsätzlich gerechtfertigt, sie dürfen aber nicht in
unverhältnismäßiger Weise in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)
eingreifen. So ist dem Arzt nicht jede, sondern lediglich die berufswidrige Werbung
verboten. Für interessengerechte und sachangemessene Information, die keinen
Irrtum erregt, muss im rechtlichen und geschäftlichen Verkehr Raum bleiben.

24

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.08.2003 - 1 BvR 1003/02 -.

25

Diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben genügt die Regelung des § 21 Abs. 1
BO ...

26

Darüber hinaus entspricht es ständiger Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts, dass ein zur Selbstdarstellung gewähltes Medium für
sich betrachtet nicht die Unzulässigkeit der Werbung begründen kann.

27

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22.05.1996 - 1 BvR 744/88 - u.a.; vom
26.08.2003 - 1 BvR 1003/02 - (Werbung im Internet); vom 26.10.2004 - 1 BvR
981/00 - (Werbung eines Steuerberaters auf Straßenbahnwagen).

28

So führt das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 22.05.1996
- 1 BvR 744/88 u.a. - grundlegend aus:

29

"Es ist nicht ersichtlich, dass bestimmte Werbeträger - entgegen ihrem
erklärten Zweck und abweichend von der sonstigen Werbepraxis - generell
geeignet wären, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die berufliche Integrität des
Werbenden zu schmälern."

30

Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass auch eine Werbung außerhalb der
Arztpraxis sachliche Aussagen enthalten und über das Angebot und die Lage der
Praxis in einer Form informieren kann, die weder die ordnungsgemäße
Berufsausübung des Arztes gefährdet noch sein Ansehen in der Öffentlichkeit
herabmindert.

31

Ob eine solche Werbung außerhalb der Arztpraxis "übertrieben" erscheint und
damit berufswidrig ist, lässt sich nur aus der Verbindung von Werbeträger und
Werbeaussage unter Berücksichtigung ihrer Gestaltung und ihrer Häufigkeit
entscheiden.

32

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.05.1996 - 1 BvR 744/88 u.a.

33

Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht entschieden,

34

vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.05.1996 - 1 BvR 744/88 u.a.

35

dass Werbeverbote einen Apotheker in seiner Berufsfreiheit jedenfalls dann
unverhältnismäßig einschränken, wenn sie bestimmte Werbeträger ohne Rücksicht
auf Form und Inhalt der Werbung vollständig ausschließen.

36

Dass für Ärzte insoweit etwas anderes gelten sollte, ist auch in Ansehung des
Umstandes, dass Apothekern bzgl. von Teilen ihres Warensortiments
Kaufmannseigenschaft zukommt, nicht ersichtlich.

37

Nach Maßgabe dieser Kriterien ist die verfügte - generelle - Untersagung, in
Supermärkten in Form von an Einkaufswagen angebrachten Werbeschildern
Werbung für seine Zahnarztpraxis - unabhängig von Größe, Inhalt, Aufmachung und
Häufigkeit - zu betreiben, rechtswidrig und dem Kläger insoweit eine
Berufspflichtverletzung nicht vorzuwerfen.

38

Die Werbung für eine Zahnarztpraxis auf dem Werbeträger Einkaufswagen ist für
sich genommen allein aufgrund der Wahl des Werbeträgers nicht generell geeignet,
das Vertrauen der Öffentlichkeit in die berufliche Integrität des werbenden
Zahnarztes zu schmälern. Vielmehr sind auch auf dem Werbeträger Einkaufswagen
in der Größe nicht zu beanstandende (kleine) Werbeschilder mit zulässigen Inhalten,
wie beispielsweise einem nur für kurze Zeit erfolgenden Hinweis auf eine
Praxisverlegung, wie auch in Zeitungsanzeigen erlaubt, denkbar. All dies würde ein
generelles Verbot von Werbeschildern auf Einkaufswagen jedoch in
unverhältnismäßiger Weise erfassen und einschränken.

39

Eine Berufswidrigkeit lässt sich auch nicht allein aus dem Umstand begründen,
dass ein an sich zulässiger Werbeträger in dem "kommerziellen Raum" eines
Supermarktes eingesetzt wird. Denn gleiches müsste dann beispielsweise auch für
Anzeigen von Zahnärzten in Kinozeitschriften oder den "Gelben Seiten" gelten, die
jedoch grundsätzlich als zulässig erachtet werden.

40

Dabei lässt die Kammer ausdrücklich offen, ob die konkrete Werbung des
Klägers auf 20 Einkaufswagen im Supermarkt "N. ", B. -M. -Straße in
C. unter Berücksichtigung der verwendeten Werbeschilder in der
Gesamtbetrachtung als berufswidrig einzustufen wäre, wofür einiges spricht. Die von
der Beklagten mit Bescheid vom 12.12.2007 verfügte generelle Untersagung der
Werbung für die Zahnarztpraxis des Klägers in Form von an Einkaufswagen
angebrachten Werbeschildern ist jedenfalls rechtswidrig und damit aufzuheben.

41

Die weiter verfügte Zwangsgeldandrohung teilt das rechtliche Schicksal der
Grundverfügung.

Auch die auf der Grundlage des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW wegen
Verstoßes gegen § 21 Abs. 1 Satz 2 der BO .. erteilte Belehrung durch die Beklagte
ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO).

42

Die in Ziffer 4 des Bescheides vom 12.12.2007 erteilte Belehrung ist ein
Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG NRW. Sie enthält eine Regelung eines
Einzelfalles, indem sie einen Verstoß des Klägers gegen dessen ärztliche
Berufspflichten feststellt und dies zum Anlass nimmt, ihm eine Belehrung zu
erteilen.

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Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 25.06.1991 - 5 A 502/91 -, NJW 1992,
1580 und BVerwG, Urteil vom 06.12.1999 - 1 A 5.98 -, Buchholz 452.00 § 81
VAG Nr. 8 (zitiert nach Juris) zum Verweis durch das Bundesaufsichtsamt für
das Versicherungswesen gegenüber dem Vorstand eines
Versicherungsunternehmens.

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Auf unmittelbare Rechtswirkungen nach außen gerichtet ist die Belehrung schon
deswegen, weil sie in die Berufsfreiheit des Klägers eingreift.

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Vgl. dazu Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage, 2008, § 35 Rdnr. 75.

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Die Beklagte hat vorliegend als Behörde gehandelt, d.h. als Stelle, die Aufgaben
der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Denn sie ist nach § 1 Satz 2 HeilBerG NRW
eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG
NRW die Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen - wie des Klägers -
überwacht und ggf. mit belastenden Verwaltungsakten - die notwendigen
Maßnahmen zur Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände trifft.

47

Dafür, dass es sich bei der Belehrung um einen Verwaltungsakt und nicht nur um
einen unverbindlichen Hinweis handelt, spricht auch, dass die Beklagte die
Belehrung in einer eigenen Ziffer 4 des Bescheides aufgeführt und den gesamten
Bescheid mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen hat.

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Hinsichtlich des konkreten Inhalts der Belehrung hat der Vertreter der Beklagten
in der mündlichen Verhandlung klargestellt, das Verhältnis der Ziffern 1 und 4 des
angefochtenen Bescheides stelle sich so dar, dass die beiden getroffenen
Regelungen korrespondierten, d. h. die Belehrung sei erteilt worden wegen der
generell für unzulässig gehaltenen Werbung des Zahnarztes auf einem
Einkaufswagen in Supermärkten. Mithin knüpft die Belehrung an den gleichen
Sachverhalt an wie die Untersagungsverfügung. Mangels festgestellten Verstoßes
gegen § 21 Abs. 1 Satz 2 der BO .. ist von daher auch die auf der Grundlage des § 6
Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW erteilte Belehrung des Beklagten rechtswidrig und
damit aufzuheben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 f. ZPO.