Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-03-29, Aktenzeichen 10 B 417/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0329.10B417.99.00

Tenor

Der Zulassungsantrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 82.000,-- DM.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Antragsteller ist Eigentümer des Grundstücks O. -
H. -Straße 72 bis 76. Das Grundstück liegt im
Geltungsbereich des am 25. Oktober 1982 in Kraft getretenen
Bebauungsplans Nr. 0221 "D. " der Stadt B.
S. . Der Bebauungsplan setzt für das Grundstück des
Antragstellers ein Gewerbegebiet fest.

4

Das Grundstück des Antragstellers ist mit einer
eingeschossigen Halle von 3.628 qm Grundfläche bebaut. Die
Halle wurde ursprünglich auf Grund einer entsprechenden
Baugenehmigung von der Firma M. GmbH für ein S. -
W. (Lebensmittelmarkt) genutzt. Der Antragsgegner
erteilte der Firma M. GmbH unter dem 7. März 1985 eine
Baugenehmigung für den Umbau des S. -Warenhauses in ein Bau-,
Hobby- und Gartencenter. Nach der mitgenehmigten
Betriebsbeschreibung war der Verkauf von baumarktspezifischen
Artikeln, Campingartikeln und lebenden Pflanzen beabsichtigt.
Die Verkaufsfläche betrug in der Halle 2.735 qm; hinzu kam
(für das Gartencenter) eine Verkaufs- und Lagerfläche von
1.655,50 qm im Freien.

5

Die Firma M. GmbH beendete ihr Mietverhältnis mit
dem Antragsteller zum 30. Juni 1998. Der Antragsteller
beabsichtigt, das Grundstück der Firma J.P. S.
H. -GmbH zu vermieten, die auf dem Grundstück in den
vorhandenen Gebäuden einen Jawoll-Restpostenmarkt betreiben
will. In dem Markt sollen Waren beispielsweise aus
Lagerüberhängen, Versicherungsschäden, Havarien aller Art oder
Saisonreste verkauft werden. Angeboten werden sollen Artikel
etwa aus den Sortimenten Hausbedarf, Heimwerker,
Geschenkartikel, Spielwaren, Freizeitartikel, Elektroartikel,
Büroartikel, Tierbedarf, Garten, Camping und Zubehör, Möbel,
Blumen, Pflanzen, Sämereien, Lebensmittel, Drogerie,
Lederwaren, Schuhe, Heimtextilien, Textilien. Der
Antragsteller teilte der Antragsgegnerin mit, seine Mieterin,
die Firma S. H. -GmbH werde den Betrieb des J. -
Marktes zum 1. Februar 1999 aufnehmen.

6

Durch Ordnungsverfügung vom 14. Januar 1999 forderte der
Antragsgegner den Antragsteller auf, das Grundstück in B.
S. , O. -H. -Straße 72 bis 76, einschließlich der
aufstehenden Gebäude und Freiflächen nicht als
Sonderpostenmarkt zu nutzen oder durch andere nutzen zu
lassen. Er drohte dem Antragsteller für den Fall der
Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,-- DM an. Der
Antragsgegner stützte die Ordnungsverfügung darauf, bei dem
beabsichtigten Vorhaben handele es sich um eine
genehmigungspflichtige Nutzungsänderung. Die beabsichtigte
Nutzung sei von der bisher erteilten Baugenehmigung nicht
gedeckt. Ein Bauantrag sei nicht gestellt. Die
Nutzungsänderung verstoße gegen formelles Baurecht. Der
Antragsgegner ordnete ferner die sofortige Vollziehung der
Nutzungsuntersagung an.

7

Der Antragsteller legte Widerspruch ein und machte geltend:
Die geplante Nutzung des Grundstücks für einen
Sonderpostenmarkt sei von der erteilten Baugenehmigung
gedeckt. Eine Nutzungsänderung im bauplanungsrechtlichen Sinne
liege nicht vor. Die bloße Änderung des Sortiments sei
bauplanungsrechtlich irrelevant. Aus städtebaulicher Sicht sei
das typische Warenangebot eines Sonderpostenmarktes ebenso
unbedenklich wie das Warenangebot eines Bau-, Hobby- und
Gartenmarktes. Das Angebot eines Restpostenmarktes umfasse zur
gleichen Zeit stets nur den geringfügigen Bruchteil (1.500 bis
2.000 Artikel) des Vollsortiments eines Warenhauses (45.000
bis 50.000 Artikel). Insbesondere würden nicht bestimmte
Artikel planmäßig angeboten; das jeweils faktisch vorhandene
Warenangebot stehe nicht dauerhaft zur Verfügung. Ein Kunde
könne das Geschäftslokal nicht gezielt mit der berechtigten
Vorstellung aufsuchen, einen bestimmten Bedarf zu befriedigen.
Er werde sich von der Zufälligkeit des gerade vorhandenen
Angebots überraschen lassen müssen. Ein Restpostenmarkt
verfüge mithin nicht über ein festes, verläßliches und
dauerhaftes Kernsortiment.

8

Der Antragsteller hat beim Verwaltungsgericht um
vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht und beantragt,

9

die Anordnung der sofortigen
Vollziehung in der Bauordnungsverfügung
des Antragsgegners vom 14. Januar 1999
aufzuheben und die aufschiebende
Wirkung des gegen die
Bauordnungsverfügung erhobenen
Widerspruchs wiederherzustellen.

10

Der Antragsgegner hat beantragt,

11

den Antrag abzulehnen.

12

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch den
angefochtenen Beschluß abgelehnt. Es hat in den Gründen seiner
Entscheidung angenommen, die untersagte Nutzung sei von der
erteilten Baugenehmigung nicht mehr gedeckt. Es liege eine
genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vor.

13

Mit seinem Zulassungsantrag macht der Antragsteller
geltend, die Rechtssache weise besondere tatsächliche und
rechtliche Schwierigkeiten auf und habe grundsätzliche
Bedeutung.

14

Der Antragsteller beantragt,

15

die Beschwerde gegen den Beschluß
des Verwaltungsgerichts Minden vom
2. Februar 1999 zuzulassen.

16

Der Antragsgegner beantragt,

17

den Zulassungsantrag abzulehnen.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und des
Verwaltungsvorgangs des Antragsgegners (1 Heft).

19

II.

20

Der Zulassungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Der
Senat läßt offen, ob die Rechtssache mit Blick auf die bisher
gegebene Begründung des Verwaltungsgerichts besondere
tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist oder
grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3
VwGO). Der Senat beantwortet die aufgeworfenen Fragen im
Ergebnis ebenso wie das Verwaltungsgericht. Stellt sich aber
die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zumindest im Ergebnis
als richtig dar, bedarf es der Zulassung der Beschwerde nicht.
Der Senat kann die Zurückweisung des Zulassungsantrags auf
andere oder ergänzende Gründe stützen. Er hat den Beteiligten
Gelegenheit gegeben, über die geltend gemachten
Zulassungsgründe hinaus umfassend zur Sach- und Rechtslage
vorzutragen.

21

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, es bestehe ein
besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen
Vollziehung der streitigen Nutzungsuntersagung. Die
angefochtene Ordnungsverfügung ist offensichtlich rechtmäßig.
Das beabsichtigte Vorhaben, nämlich eine Nutzung des
Grundstücks O. -H. -Straße 72 bis 76 mit den aufstehenden
Gebäuden für einen Sonderpostenmarkt, ist formell illegal. Der
Antragsteller bedarf für die Aufnahme dieser Nutzung einer
Baugenehmigung. Er ist nicht im Besitz einer Baugenehmigung,
die ihm eine solche Nutzung des Grundstücks gestattet. Die
Bauaufsichtsbehörde darf regelmäßig zur Wahrung des formellen
Bauordnungsrechts auch unter Anordnung der sofortigen
Vollziehung eine formell illegale Nutzung unterbinden oder
ihre Aufnahme verhindern.

22

Der Erörterung bedarf hier allein die Frage, ob der Wechsel
von einem Bau-, Hobby- und Gartencenter zu einem
Sonderpostenmarkt eine Nutzungsänderung darstellt, ob also
- anders gewendet - die Aufnahme dieser Nutzung von der
zuletzt erteilten Baugenehmigung vom 7. März 1985 nicht mehr
gedeckt ist.

23

Dabei bedarf hier keiner umfassenden Prüfung, ob eine
Nutzungsänderung vorliegt. Der Antragsgegner geht nach dem
Inhalt seiner Ordnungsverfügung nur davon aus, das Vorhaben
des Antragstellers werfe in bauplanungsrechtlicher Hinsicht
die Frage der Genehmigungsfähigkeit erneut auf. Er hat seine
Ordnungsverfügung hingegen nicht darauf gestützt, das Vorhaben
des Antragstellers könne auch in bauordnungsrechtlicher
Hinsicht die Frage der Genehmigungsfähigkeit erneut aufwerfen.
Offenbleiben muß deshalb, ob das Vorhaben des Antragstellers
bereits deshalb eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung
darstellt, weil der Wechsel von einem Bau-, Hobby- und
Gartencenter zu einem Sonderpostenmarkt insbesondere die Frage
nach der Zahl notwendiger Stellplätze erneut aufwirft.
Ausgehend von der Ordnungsverfügung des Antragsgegners kommt
es vielmehr allein darauf an, ob das Vorhaben des
Antragstellers eine Nutzungsänderung im Verständnis von § 29
Abs. 1 BauGB zum Inhalt hat.

24

Eine Nutzungsänderung im bauplanungsrechtlichen Sinne
liegt stets dann vor, wenn der Vorgang bodenrechtlich
relevant sein kann und aus diesem Grunde die
Genehmigungsfrage neu aufwirft. Das setzt voraus, daß die
der genehmigten Art der Nutzung eigene, tatsächliche
Variationsbreite verlassen wird und durch die Veränderung
bodenrechtliche Belange erneut berührt werden können, wenn
also die Genehmigungsfrage unter dem Gesichtspunkt des
Bauplanungsrechts neu aufgeworfen wird,

25

vgl. z.B. Bundesverwaltungsgericht,
Urteil vom 18. Mai 1990 - 4 C 49.89 -,
BRS 50 Nr. 166; Beschluß vom 3. August
1995 - 4 B 155.95 -.

26

Die Art der Nutzung und die ihr eigene Variationsbreite
ergeben sich aus der erteilten Genehmigung. Hat die
Bauaufsichtsbehörde - wie hier der Antragsgegner - einen
großflächigen Einzelhandelsbetrieb genehmigt und ist in der
Baugenehmigung, sei es in der Bezeichnung des Vorhabens, sei
es in der mitgenehmigten Baubeschreibung, das Sortiment
genannt, welches feilgehalten werden soll, wird damit
regelmäßig die Art der Nutzung festgelegt. Das vollständige
Auswechseln des Warenangebots überschreitet dann die der
genehmigten Art der Nutzung eigene Variationsbreite.
Jedenfalls bei einem großflächigen Einzelhandelsbetrieb
berührt die Veränderung des Warenangebots bodenrechtliche
Belange und wirft in bauplanungsrechtlicher Hinsicht die
Genehmigungsfrage neu auf. Die einer Nutzungsart eigene
Variationsbreite wird zwar stets, aber nicht ausschließlich
dann überschritten, wenn die geänderte Nutzung einer anderen
in der Baunutzunsverordnung festgelegten Nutzungsart
zuzuordnen ist. Eine andere bauplanungsrechtliche Beurteilung
kann vielmehr auch dann angezeigt sein, wenn das geänderte
Vorhaben sich innerhalb derselben Nutzungsart bewegt, wie sie
die Baunutzungsverordnung typisierend festlegt.

27

Eine Nutzungsänderung ist mithin hier nicht schon deshalb
ausgeschlossen, weil sowohl das bisher genehmigte Vorhaben als
auch das nunmehr beabsichtigte Vorhaben der Nutzungsart eines
großflächigen Einzelhandels im Sinne von § 11 Abs. 3 BauNVO
zuzuordnen sind. Bereits durch die Veränderung des
Warenangebots können bodenrechtliche Belange erneut berührt
werden. Ob hierfür der Hinweis auf die Möglichkeit der
Gemeinden ausreicht, im Rahmen der Bauleitplanung
Sondergebiete für großflächige Einzelhandelsbetriebe
auszuweisen und dabei die zulässigen Sortimente zu begrenzen
oder in Kern- sowie Gewerbegebieten Handelsbetriebe insgesamt
oder Handelsbetriebe bestimmter Branchen auszuschließen (§ 1
Abs. 4 und Abs. 9 BauNVO), kann offenbleiben. Näher dürfte
liegen, im Angesicht der konkreten planungsrechtlichen
Zulässigkeitsbestimmungen die Frage zu beantworten, ob das
Vorhaben in bauplanungsrechtlicher Hinsicht die
Genehmigungsfrage erneut aufwirft. Der Antragsteller will sein
Vorhaben in einem Gewerbegebiet verwirklichen. Im
Gewerbegebiet sind großflächige Einzelhandelsbetriebe gleich
welchen Sortiments bauplanungsrechtlich unzulässig (vgl. § 11
Abs. 3 Satz 1 BauNVO). Die streitige Änderung des Sortiments
trifft mithin nicht auf eine bauplanungsrechtliche
Festsetzung, die schon allein für die Zulässigkeit von
Betrieben nach deren Sortiment differenziert. Jedoch ist
unabhängig davon das Warenangebot des Betriebs
bauplanungsrechtlich relevant. Außerhalb von Kerngebieten und
von für sie festgesetzten Sondergebieten sind großflächige
Einzelhandelsbetriebe unzulässig, wenn sie sich nach Art, Lage
oder Umfang auf die Verwirklichung der Ziele der Raumordnung
und Landesplanung oder auf die städtebauliche Entwicklung und
Ordnung nicht nur unwesentlich auswirken können. Auswirkungen
in diesem Sinne sind insbesondere Auswirkungen auf die
infrastrukturelle Ausstattung, auf den Verkehr, auf die
Versorgung der Bevölkerung im Einzugsbereich der Betriebe
sowie auf die Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche in der
Gemeinde oder in anderen Gemeinden. Derartige Auswirkungen
sind in der Regel anzunehmen, wenn die Geschoßfläche 1.200 qm
überschreitet. Diese Regel gilt aber nicht, wenn Anhaltspunkte
dafür bestehen, daß Auswirkungen bereits bei weniger als
1.200 qm Geschoßfläche vorliegen oder bei mehr als 1.200 qm
Geschoßfläche nicht vorliegen. Dabei sind in bezug auf die
genannten Auswirkungen insbesondere die Gliederung und Größe
der Gemeinde und ihrer Ortsteile, die Sicherung der
verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung und das
Warenangebot des Betriebs zu berücksichtigen (§ 11 Abs. 3
BauNVO). Mithin ist für die bauplanungsrechtliche Beurteilung
eines großflächigen Einzelhandelsbetriebes außerhalb eines
festgesetzten Sondergebiets und außerhalb eines Kerngebiets
nicht nur das Maß baulicher Nutzung (Geschoßfläche), sondern
gerade auch das Warenangebot zu berücksichtigen. Mit Blick auf
das Warenangebot sind die Auswirkungen des Betriebes auf die
in § 11 Abs. 3 BauNVO bezeichneten Belange zu prüfen. Die
Änderung des Warenangebots macht eine erneute Prüfung dieser
Art erforderlich. Die Änderung des Warenangebots kann dazu
führen, daß die in § 11 Abs. 3 BauNVO bezeichneten Belange
stärker oder anders als bisher berührt werden. Bereits damit
ist die Genehmigungsfrage unter bauplanungsrechtlichen
Gesichtspunkten erneut aufgeworfen. Zugleich ergibt sich
daraus, daß mit der Aufnahme des Sortiments in die
Baugenehmigung die Art der Nutzung und deren Variationsbreite
festgelegt wird, mit der Folge, daß bei einem vollständigen
Auswechseln des Sortiments ein anderes Vorhaben beabsichtigt
ist, das von der erteilten Baugenehmigung nicht mehr gedeckt
wird.

28

Unerheblich ist, ob sich der Wechsel des Warenangebots im
konkreten Fall tatsächlich stärker oder anders auf die in § 11
Abs. 3 BauNVO bezeichneten Belange auswirkt. Eine
Nutzungsänderung liegt bereits dann vor, wenn solche
Auswirkungen sich ergeben können. Es ist gerade Aufgabe des
dann erforderlichen Genehmigungsverfahrens, zu prüfen, ob
derartige Auswirkungen tatsächlich zu erwarten sind und welche
rechtlichen Folgerungen daraus für die Genehmigungsfähigkeit
des Vorhabens zu ziehen sind.

29

Der Übergang von einem Bau-, Hobby- und Gartencenter zu
einem Sonderpostenmarkt erfüllt schließlich den Begriff der
Nutzungsänderung unabhängig davon, daß bauliche Änderungen an
dem Gebäude nicht beabsichtigt sind. Nutzungsänderung ist nur
ein solcher Vorgang, der die Merkmale des Vorhabenbegriffs
erfüllt. Der Vorhabenbegriff setzt voraus, daß der als
Nutzungsänderung zu beurteilende Vorgang von dem Nutzer
veranlaßt, ihm zuzuordnen ist. Die bisherige Nutzung muß
aufgegeben worden sein. Eine Änderung der tatsächlichen
Verhältnisse, die dazu führt, daß eine Anlage nunmehr
bebauungsrechtlich anders zu beurteilen ist als bisher, stellt
als solche keine Nutzungsänderung dar. Das soll auch dann
gelten, wenn der Betrieb der Anlage intensiviert wird, ohne
daß der Betreiber etwas an den für die Bestimmung der
Nutzungsart maßgeblichen Merkmalen ändert,

30

so Bundesverwaltungsgericht, Urteil
vom 29. Oktober 1998 - 4 C 9.97 -.

31

Der Wechsel des Sortiments erfüllt den Vorhabenbegriff.
Dieser Vorgang ist von dem Nutzer veranlaßt und ihm
zuzuordnen. Die bisherige Nutzung - hier als Bau-, Hobby- und
Gartencenter - wird aufgegeben. Die Anlage wird nicht
lediglich intensiver als bisher genutzt. Geändert wird
vielmehr ein Merkmal, das für die Bestimmung der Nutzungsart
maßgebend ist. Zu diesen Merkmalen gehören - wie dargelegt -
nicht allein die in Maß und Zahl ausdrückbaren Merkmale
baulicher Anlagen, sondern auch das feilgehaltene
Warenangebot.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Festsetzung des Streitwerts auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1
Satz 1 GKG.

33

Dieser Beschluß ist unanfechtbar.

34