Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2011-12-19, Aktenzeichen 10 U 63/11

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten 1 wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15.04.2011, Az. 26 O 31/11

a b g e ä n d e r t:

a) Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 2 - als Gesamtgläubigerin mit dem Kläger 1 - 1.046,20 EUR sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 205,87 EUR zu zahlen.

b) Die Beklagte 2 wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin 2 - als Gesamtgläubigerin mit dem Kläger 1 - weitere 20.753,80 EUR sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.287,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 21.800,00 EUR seit 28.01.2011 und aus weiteren 1.493,22 EUR seit 02.02.2011 zu zahlen.

c) Die Beklagten werden darüber hinaus verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 1 - im Umfang der Verurteilung unter a) und b) als Gesamtgläubiger mit der Klägerin 2 - 21.800,00 EUR sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.493,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 21.800,00 EUR seit 28.01.2011 und aus weiteren 1.493,22 EUR seit 02.02.2011 zu zahlen.

d) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Berufungen der Beklagten 1 gegen den Kläger 1 und der Beklagten 2 gegen beide Kläger werden

v e r w o r f e n.

3. Die Anträge der beiden Beklagten auf Wiedereinsetzung in die Berufungsfrist werden

z u r ü c k g e w i e s e n.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen von den Gerichtskosten die Klägerin 2 ¼ und die Beklagten als Gesamtschuldner ¾. Die Klägerin 2 trägt 1/2 ihrer außergerichtlichen Kosten selbst und trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten 1 zu 1/2. Die andere Hälfte der außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte 2. Im Übrigen tragen die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens als Gesamtschuldner.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jeder Schuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

6. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 21.800,00 EUR

Gründe

I.

1

Die Kläger verlangen von den Beklagten die teilweise Rückzahlung des Kaufpreises für eine Eigentumswohnung nebst Abstellraum sowie Doppelparker in der Tiefgarage, weil die Auflassungsvormerkung nicht den verkauften Tiefgaragenstellplatz, sondern einen anderen Stellplatz umfasst habe.

2

Bezüglich des Sach- und Streitstandes I. Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 15.04.2011, Az. 26 O 31/11, verwiesen.

3

Mit diesem Urteil hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Unstreitig sei keine Auflassungsvormerkung hinsichtlich des gesamten Kaufgegenstands im Grundbuch eingetragen worden, weshalb die Beklagte Zahlungen gemäß der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) nicht habe entgegennehmen dürfen. Diese Pflichtverletzung habe die Beklagte 1 zu vertreten, weil sie sich das Verschulden des Notars gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse. Die Mitteilung des Notars an die Kläger, wonach eine Auflassungsvormerkung eingetragen sei und daher die Kaufpreisraten fällig seien, sei unzutreffend gewesen. Das Vertauschen der farblichen Markierungen sei zumindest fahrlässig gewesen. Die Kläger hätten daher Anspruch auf Rückzahlung eines Kaufpreisteils in Höhe von 20.000,00 EUR. Den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von weiteren 1.800,00 EUR könnten die Kläger nicht als von den Beklagten gezogene Nutzungen oder als eigenen Zinsschaden beanspruchen, sondern es handle sich um den hilfsweise geltend gemachten weiteren Teilbetrag des zu früh gezahlten Kaufpreises.

4

In Ziff. 3 des Tenors des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 15.04.2011 hieß es: Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtgläubiger. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, dass die Klage überwiegend begründet sei und die Kostenentscheidung auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO beruhe. Mit Beschluss vom 25.05.2011 wurde Ziff. 3 des Urteilstenors dahin berichtigt, dass die Kosten des Rechtsstreits die Beklagten als Gesamtschuldner (und nicht als Gesamtgläubiger) zu tragen haben.

5

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die erstinstanzliche Entscheidung verwiesen.

6

In zweiter Instanz ist unstreitig, dass von den Klägern an die Beklagte 1 am 2.02.2009 180.259,90 EUR, am 6.03.2009 weitere 10.709,16 EUR, am 12.03.2009 weitere 7.750,- EUR und am 19.03.2009 weitere 1.184,44 EUR sowie am 5.03.2009 der Baukostenzuschuss in Höhe von 22.000,- EUR von der Stadt Stuttgart an die Beklagte 1 auf den Kaufpreis von 233.900,- EUR bezahlt wurden.

7

Zur Fälligkeit der Kaufpreisforderung heißt es im notariellen Kaufvertragsangebot der Kläger vom 16.01.2008 unter b):

8

„wenn folgende Voraussetzungen gemäß § 3 Abs. 1 MaBV vorliegen: ...

b) die Freistellung des gesamten Vertragsgegenstandes von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, ist entweder durch Vorlage der Löschungsunterlagen beim amtierenden Notar durch den Verkäufer oder durch Freistellungsverpflichtung der Gläubiger gesichert, und zwar auch für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird (§ 3 Abs. 1 Ziffer 3 MaBV).

9

Gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart wendet sich die Berufung der Beklagten, wobei in der fristgemäß eingegangenen Berufungsschrift nur die Beklagte 1 als Berufungsklägerin und die Klägerin 2 als Berufungsbeklagte aufgeführt sind.

10

In der Berufung habe auch die Beklagte 2 als Berufungsklägerin und der Kläger 1 als Berufungsbeklagter genannt werden sollen. Der auf die Beklagte 1 und die Klägerin 2 beschränkte Berufungsschriftsatz sei das Ergebnis einer falschen Ausführung einer Korrekturanweisung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten. Die Mitarbeiterin Frau H. habe einen Berufungsschriftsatz vorbereitet und dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten vorgelegt, in dessen Rubrum ausschließlich als Parteien die Beklagte 1 und die Klägerin 2 genannt gewesen seien. Frau H. sei gebeten worden, auch die Beklagte 2 und den Kläger 1 hinzuzufügen. Nachdem der Schriftsatz dem Prozessbevollmächtigten mit neuem, korrektem Rubrum vorgelegt worden sei, habe dieser die zweite Seite des Schriftsatzes unterzeichnet. Frau H. habe weisungsgemäß den Schriftsatz an das Gericht gefaxt bzw. postalisch versandt. Dabei sei es zu einer Verwechslung gekommen, indem die erste Seite des fehlerhaften Schreibens versehentlich mit der zweiten Seite verbunden und versandt worden sei. Frau H., deren Ausbildung zum 27.06.2011 endete, habe stets korrekt und zuverlässig gearbeitet. Die Versendung der Rechtsmittelschrift habe ihr deswegen überlassen werden dürfen. Im Übrigen gebe es keine vernünftigen Zweifel an der Person des Rechtsmittelklägers oder des Rechtsmittelbeklagten, weil die Berufung nur Sinn mache, wenn beide Beklagten sie gegen beide Kläger eingelegt hätten.

11

Frau H. seien genaue Anweisungen gegeben worden, für wen und gegen wen Berufung einzulegen gewesen sei. Soweit der Senat darauf hingewiesen habe, dass Seite 2 des Berufungsschriftsatzes die Formulierung „Berufungsklägerin“ beinhalte, handle es sich um eine regelmäßig verwendete Formulierung, die stets die Gesamtheit der Partei der Berufungskläger bzw. -klägerinnen umfasse. Diese Bezeichnung führe zu keinem vernünftigen Zweifel an der Person des Rechtsmittelklägers oder Rechtsmittelbeklagten.

12

Im Übrigen sei eine Fristversäumung nicht anzunehmen, weil mit Beschluss vom 25.01.2011 das Urteil des Landgerichts Stuttgart hinsichtlich der Kostenentscheidung berichtigt worden sei. Es liege eine vollständig geänderte Kostenentscheidung vor, die für die Beschwer der Partei von großer Bedeutung sei. Es liege daher nicht ein Fall des § 319 ZPO vor, sondern ein Fall des § 321 ZPO. Es sei nämlich übersehen worden, der einen Partei die Kosten aufzuerlegen.

13

Unzutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass eine Auflassungsvormerkung hinsichtlich des Kaufgegenstandes nicht eingetragen worden sei. Die Feststellung, dass unstrittig zu Gunsten der Kläger keine Auflassungsvormerkung hinsichtlich des gesamten Kaufgegenstandes im Grundbuch eingetragen worden sei, widerspreche dem erstinstanzlichen Vortrag der Kläger. Da nach Vortrag beider Parteien eine Auflassungsvormerkung eingetragen worden sei, handle es sich bei der Frage der eingetragenen Auflassungsvormerkung um eine Rechtsfrage, die einer tatsächlichen Feststellung des Landgerichts nicht zugänglich sei. Die entscheidende Rechtsfrage sei, ob die tatsächlich unstreitig eingetragene Auflassungsvormerkung den klägerischen Anspruch decke. Die offensichtliche Verwechslung der Farben habe nicht dazu geführt, dass keine Auflassungsvormerkung eingetragen worden sei. Es habe ein Fall der „falsa demonstratio non nocet“ vorgelegen und die vertraglich gewünschte Auflassungsvormerkung sei am gesamten Vertragsgegenstand wirksam entstanden. Maßgeblich sei der Inhalt des Grundbuchs, nicht der von in Bezug genommenen Schriftstücken. Die Person des Berechtigten sei aus dem Grundbuch selbst ersichtlich. Die Farbvertauschung sei ein offensichtlicher Fehler, der für jedermann erkennbar sei. Damit liege eine wirksame Vormerkung des Berechtigten sogar dann vor, wenn er sich zwar nicht aus der Eintragung ergebe, die für jedermann erkennbare Lage dieses Grundstücks aber deutlich mache, auf welches Grundstück sich der Vorteil der Grunddienstbarkeit nach Art der eingetragenen Berechtigung erstrecke. Hier finde sich der Fehler noch nicht einmal im Grundbuch selbst, sondern in den Anlagen. Die Eintragungen im Grundbuch seien korrekt. Die unrichtige Bezeichnung des mit den Beteiligten übereinstimmend gewollten Belastungsobjekts sei materiell-rechtlich unschädlich, da sich die Einigung auf das in Wirklichkeit Gewollte beziehe. Das übereinstimmend von den Parteien Gewollte sei in der Auflassungsvormerkung dokumentiert. Damit seien die Fälligkeitsvoraussetzungen des Kaufvertrags in Verbindung mit der Makler- und Bauträgerverordnung vorgelegen.

14

Zum Zeitpunkt der ersten Zahlung der Kläger sei die Bewilligung der Löschung der Globalgrundschuld bereits beim Notar vorgelegen. Auf den Inhalt der Freistellungsverpflichtung komme es daher gar nicht mehr an.

15

Die Beklagten beantragen:

16

Gegen die Versäumung der Berufungsfrist seitens der Beklagten 2 und dem Kläger 1 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

17

Auf die Berufung der Beklagten Ziff. 1 und Beklagten Ziff. 2 wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15.04.2011 - Az.: 26 O 31/11 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

18

Die Kläger beantragen,

19

die Berufungen und den Antrag auf Wiedereinsetzung zurückzuweisen.

20

Zum Wiedereinsetzungsantrag sind die Kläger der Auffassung, dass es schon ein eigenes Verschulden des Beklagtenvertreters darstelle, eine in der Ausbildung befindliche Mitarbeiterin zu beauftragen, eine Berufungsschrift zu verfassen. Der gesamte Sachvortrag zur Herstellung einer fehlerfreien Berufungsschrift werde bestritten. Es liege nur eine unsubstantiierte, oberflächliche Darstellung der Geschehensabläufe bezogen auf die fehlerhafte Fertigstellung der Berufungsschrift vor. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso Frau H. trotz entsprechender Weisung nicht für alle Beklagte gegen alle Kläger Berufung gegen das Urteil eingelegt habe und warum es zu einer Verwechslung nach Anfertigung der angeblich richtigen Berufungsschrift gekommen sei, wo Frau H. doch gewusst habe, dass die erste Version falsch gewesen sei. Die Anfertigung der Berufungsschrift vom 17.05.2011 lasse daran zweifeln, dass Frau H. besonders zuverlässig gewesen sei. Dass Frau H. auf der Grundlage des Urteils des Landgerichts eine Berufungsschrift angefertigt habe, in der ein Berufungskläger und ein Berufungsbeklagter fehle, spreche dafür, dass Frau H. gerade keine stets korrekte Mitarbeiterin gewesen sei und mit der Anfertigung von Berufungsschriften überfordert gewesen sei. Beide Parteien in der Berufungsschrift vom 17.05.2011 seien als Klägerin und Beklagte bezeichnet worden. Deshalb treffe den Rechtsanwalt ein Eigenverschulden, als er nach vollständiger Fertigstellung der Berufungsschrift diese vor Absendung nicht mehr auf ihre inhaltliche und formale Richtigkeit überprüft habe. Der Text auf Seite 2 der Berufungsschrift spreche dafür, dass es eine weitere erste Seite nie gegeben habe, sondern diese nachträglich zur Dokumentation gegenüber dem Oberlandesgericht Stuttgart angefertigt worden sei. Die angeblich richtige erste Seite der Berufungsschrift mit Datum 17.05.2011 sei nicht vorgelegt worden.

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Zutreffend habe das Landgericht die Ausführungen in der Klagerwiderung dahingehend gewürdigt, dass eine Auflassungsvormerkung hinsichtlich des gesamten Kaufgegenstandes nicht wirksam im Grundbuch eingetragen worden sei und dies zwischen den Parteien unstreitig sei. In der Klagerwiderung sei ausgeführt worden: „Offenkundig wurde den Eigentümern des Flurstücks Y ein unrichtiger Unterbau zugeordnet. Dies hatte das auf Seite 3 der Klageschrift ausgeführte Ergebnis gezeigt.“ Das Landgericht Stuttgart habe auf der Grundlage des Parteivortrags feststellen können, dass wegen der Verwechslung der zur Markierung verwendeten Farben ein anderer als der durch die der Auflassungsvormerkung zu Grunde liegenden Urkunden bestimmte Tiefgaragenstellplatz zugeordnet worden sei und dass sich daher die Auflassungsvormerkung nicht auf den vollständigen Vertragsgegenstand bezogen habe. Eine Berichtigung des Tatbestands innerhalb der vorgesehenen Fristen sei nicht beantragt worden. Der Grundsatz der „falsa demonstratio non nocet“ gelte im Übrigen für die Eintragung nicht. Eine Korrektur im Wege der Auslegung sei nicht möglich. Grundbuchrecht sei formelles Recht, sodass jeder unbeteiligte Dritte, der das Grundbuch lese, die Zuordnung der Grundstücke richtig vornehme. Wenn der Berechtigte wie hier im Grundbuch eindeutig bezeichnet sei, sei für eine Auslegung kein Raum. Im Grundbuch sei nicht das eingetragen, was gewollt gewesen sei, sondern etwas davon Abweichendes. Da die violetten Flächen den Eigentümern des Flurstücks Y bislang nicht wirksam zugeordnet seien, könne insoweit auch nicht wirksam eine Vormerkung an den violetten Flächen zu Gunsten der Kläger entstanden sein. Die violette Fläche sei eindeutig momentan den Eigentümern des Flurstücks Z zugeordnet. Selbst wenn irgendwann einmal eine Grunddienstbarkeit am Doppelparker und einem Wasch- und Trockenraum rechtswirksam begründet werde, müsse diese Grunddienstbarkeit rangrichtig eingetragen sein, um die Fälligkeit des Kaufpreises herbeizuführen. Hierfür bedürfe es zahlreicher Rangrücktrittserklärungen der Gläubiger von Grundschulden und der Erwerber hinsichtlich der Auflassungsvormerkungen. Ein Eigentumserwerb über einen Eigengrenzüberbau komme bei Wohnungseigentum nicht in Betracht, außer es sei noch eine wirksame Grunddienstbarkeit zur Eigentumszuordnung erfolgt. Es liege ein unzulässiger, rechtwidriger Überbau vor, weil ohne wirksame Grunddienstbarkeit gebaut worden sei.

22

Hilfsweise werde der Rückzahlungsanspruch darauf gestützt, dass zum Zeitpunkt der ersten Teilzahlung in Höhe von 180.255,00 EUR die Lastenfreistellung des Vertragsgegenstandes im Sinn von § 3 Ziff. 3 b des Kaufvertrags nicht gesichert gewesen sei. Darauf sei der Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des Kaufpreises und der Zinsen ebenfalls gestützt worden. Über die Pfandhaftentlassungserklärung habe der Notar ausweislich des im Jahr 2011 übersandten Begleitschreibens vom 27.01.2009 erst verfügen dürfen, wenn 88,10 % des Kaufpreises bezahlt seien. Dies genüge nicht § 3 Abs. 1 S. 2 MaBV, weil nicht auf den geschuldeten Kaufpreis abgestellt werde und der Fall der Nichtvollendung des Bauvorhabens nicht geregelt sei. Das Bauvorhaben sei stecken geblieben. Eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums fehle. Nur die bedingungslose und vollständige Vorlage aller Löschungsunterlagen sichere die Freistellung. Die Pfandhaftentlassungserklärung habe zur Löschung der Globalgrundschuld nicht ausgereicht, weil der Grundschuldbrief beim Notar nicht vorliege. Die Beklagte 1 habe nicht vorgetragen, dass sie dem von der Grundschuldgläubigerin angebotenen Treuhandauftrag zugestimmt habe.

II.

A)

23

Die Berufungen der Beklagten 1 gegen den Kläger 1 und der Beklagten 2 gegen beide Kläger sind verfristet. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15.04.2011, Az. 26 O 31/11, war den Beklagten am 20.04.2011 zugestellt worden. Während die Berufung der Beklagten 1 gegen die Klägerin 2 am 17.05.2011 und damit innerhalb der Frist des § 517 ZPO beim OLG Stuttgart eingegangen ist, wurden die übrigen Berufungen am 31.05.2011 eingelegt. Da nicht festzustellen ist, dass die Berufungsfrist von den Beklagten unverschuldet versäumt wurde, sondern die Umstände für eine Versäumung der Berufungsfrist wegen eines den Beklagten nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Verschuldens ihres Anwalts zumindest in gleicher Weise sprechen wie für eine unverschuldete Säumnis, war der Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

1.

24

Gemäß § 517 ZPO beginnt die Berufungsfrist von einem Monat mit Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Die Zustellung des Urteils erfolgte an die Beklagten am 20.04.2011, so dass die Berufungsfrist mit Ablauf des 20. Mai 2011 endete.

25

Auf Urteilsberichtigungen nach § 319 ZPO findet § 518 ZPO keine Anwendung. Ausnahmsweise ist jedoch die Zustellung des Berichtigungsbeschlusses für die Rechtsmittelfrist maßgebend, wenn die unberichtigte Urteilsfassung nicht klar genug war, um die Grundlage für die Entschließungen und das weitere Handeln der Partei zu bilden, also wenn z.B. erst aus der berichtigten Fassung des Urteils hervorgeht, welche Partei beschwert ist (Zöller-Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 319 Rn. 25; Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl., § 319 Rn. 7). Ein solcher Fall liegt hier trotz des Berichtigungsbeschlusses vom 25.05.2011 nicht vor. Der für die Kostenlast maßgebliche Ausspruch „Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten“ wurde nicht geändert, sodass die Beklagten bereits aus der unberichtigten Urteilsfassung klar genug ersehen konnten, dass sie die Kosten des Rechtsstreits nach dem erstinstanzlichen Urteil zu tragen hätten. Eine vollständig geänderte Kostenentscheidung liegt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vor; vielmehr bleib sie inhaltlich im Kern unverändert.

26

Sowohl aus Ziff. 3 des Tenors des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 15.04.2011 als auch aus den Entscheidungsgründen, wonach die Klage überwiegend begründet war und die Kostenentscheidung auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO beruhte, konnte es auch für die Beklagten trotz ihrer Bezeichnung als Gesamtgläubiger keinen vernünftigen Zweifel geben, dass sie die Kosten des Rechtsstreits tragen sollten. Es lag ein nach Lektüre des Urteils offenkundiger Schreibfehler darin, dass die Beklagten, die die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hatten, als Gesamtgläubiger und nicht als Gesamtschuldner bezeichnet wurden. Nur im Hinblick auf diese Bezeichnung wurde der Tenor berichtigt.

2.

27

Zum notwendigen Inhalt der Berufungsschrift nach § 519 Abs. 2 ZPO gehört neben den weiteren, gesetzlich normierten Voraussetzungen auch die Angabe, für und gegen welche Partei das Rechtsmittel eingelegt wird. Die Berufungsschrift muss entweder für sich allein betrachtet oder mit Hilfe weiterer Unterlagen bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist eindeutig erkennen lassen, wer Berufungskläger und wer Berufungsbeklagter sein soll. An die eindeutige Bezeichnung des Rechtsmittelführers sind dabei strenge Anforderungen zu stellen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss bei verständiger Würdigung des gesamten Vorgangs der Rechtsmitteleinlegung jeder Zweifel an der Person des Rechtsmittelklägers ausgeschlossen sein. Dabei sind, wie allgemein bei der Auslegung von Prozesserklärungen, alle Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu berücksichtigen (BGH MDR 2011, 181, juris RN 10 f m.w.N.). An die Bezeichnung des Rechtsmittelgegners sind dagegen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weniger strenge Anforderungen zu stellen (BGH a.a.O. juris RN 13). Weil auch die Bezeichnung einer Partei als Teil einer Prozesshandlung auslegungsfähig ist, kommt es für die Frage, ob eine Beschränkung der Anfechtung gewollt ist, letztlich auf eine vollständige Würdigung des gesamten Vorgangs der Rechtsmitteleinlegung bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist an. Aus einer beigefügten Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift des angefochtenen Urteils oder aus sonstigen beigefügten Unterlagen können sich häufig entscheidende Hinweise auf den Umfang der Anfechtung ergeben. Dabei kommt insbesondere der Frage Bedeutung zu, ob eine Beschränkung des Rechtsmittelangriffs auf einen Teil der bisherigen Prozessgegner in Anbetracht des der Vorinstanz unterbreiteten Streitstoffs ungewöhnlich oder gar fernliegend erscheint (BGH a.a.O. juris RN 13).

28

In Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils mag es bei vollständiger Würdigung sinnlos sein, wenn nur die Beklagte 1 und nicht deren persönlich haftende Komplementärin, die Beklagte 2, Berufung einlegt und die Berufung nur gegen eine Gesamtgläubigerin gerichtet ist. Bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist lag jedoch dem Senat das erstinstanzliche Urteil nicht vor. Dieses war der Berufungsschrift vom 17.05.2011 weder im Telefax noch im Original beigefügt, obwohl der letzte Satz der Berufungsschrift auf die Ablichtung des Urteils verweist. Die sofort in der I. Instanz angeforderten Akten wurden ausweislich der Mitteilung des Landgerichts Stuttgart vom 18.05.2011 wegen des Antrags auf Berichtigung des Tatbestands noch benötigt und sind erst nach Ablauf der Berufungsfrist am 03.06.2011 (Bl. 156) beim OLG Stuttgart eingegangen. Mit Ausnahme der Berufungsschrift selbst standen daher dem Senat bei Ablauf der Rechtsmittelfrist keinerlei Unterlagen zur Verfügung, die erkennen lassen konnten, dass über die dort genannten Parteien hinaus Streitgenossen auf beiden Seiten vorhanden gewesen wären, die ebenfalls Partei des Berufungsverfahrens werden sollten. Der Senat war und ist daher an das Rubrum der Berufungsschrift vom 17.05.2011 gebunden.

29

Für den Senat gab es keine Veranlassung, das erstinstanzliche Urteil bei der Beklagten 1 vorab einzufordern. Zwar war in der Berufungsschrift das Landgericht, dessen Urteil angefochten wird, nicht genannt. Bereits aus dem Aktenzeichen (26 O) ergab sich jedoch für den OLG-Bezirk Stuttgart, dass nur das Landgericht Stuttgart gemeint sein konnte. Dafür sprach auch der Sitz beider Parteien. Wer tatsächlich Klägerin und Beklagte war, war für die Wirksamkeit der Berufung unerheblich. Die Berufungsschrift wies keinerlei Umstände auf, die Zweifel an dem Inhalt der Berufungsschrift wecken konnten und deshalb eine unverzügliche Anforderung der erstinstanzlichen Entscheidung bei der Berufungsklägerin veranlasst hätten.

3.

30

Wiedereinsetzung ist gemäß § 233 ZPO nur zu gewähren, wenn die Fristversäumung durch die Partei unverschuldet war, wobei auf das Verschulden der Partei selbst und ihrer Bevollmächtigten nach § 85 Abs. 2 ZPO abzustellen ist, während das Verschulden Dritter, insbesondere des Büropersonals eines Rechtsanwalts, die Wiedereinsetzung nicht hindert (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl., § 233 Rn. 12). Nach § 236 Abs. 2 ZPO sind die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung erlaubt als Beweismittel auch die anwaltliche Versicherung über Vorgänge, die der Rechtsanwalt in seiner Berufstätigkeit wahrgenommen hat (Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl., § 294 Rn. 2) oder die eidesstattliche Versicherung Dritter. Deren Beweiswert hat das Gericht frei zu würdigen. Eine Behauptung ist dann glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft (Thomas/Putzo a.a.O. m.w.N.).

31

Trotz der eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts G. und Frau H. bestehen erhebliche Zweifel an der Sachverhaltsdarstellung der Beklagten, für die jedenfalls keine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit besteht. Nicht nachvollziehbar ist für den Senat, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten Frau H. angewiesen haben sollte, nur das Rubrum auf Seite 1 des Berufungsschriftsatzes zu ändern, nachdem auch auf der Seite 2 der Berufungsschrift Fehler festzustellen waren. So war dort nur von einer Berufung namens der Berufungsklägerin, nicht aber namens der Berufungsklägerinnen die Rede, obwohl doch beide Beklagten Berufung einlegen wollten. Üblicherweise wird bei mehreren Streitgenossen nach der Wahrnehmung des Senats von den Prozessbevollmächtigten die Parteibezeichnung im Plural verwendet. Zum anderen fehlte die Ortsbezeichnung des Landgerichts, dessen Urteil angefochten wird. Angesichts der Fehler auch auf Seite 2 der Berufungsschrift, die nicht korrigiert wurden, kann der Senat nicht hinreichend ausschließen, dass die Berufungsschrift von der Auszubildenden Frau H. gefertigt wurde und der Prozessbevollmächtigte der Beklagten bei Unterzeichnung der Berufungsschrift diese nicht hinreichend überprüft und Korrekturen angeordnet, sondern ungeprüft unterschrieben hat. Dabei handelt es sich um ein schuldhaftes Verhalten, das den Beklagten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist.

B)

32

Die zulässige Berufung der Beklagten 1 gegen die Klägerin 2 ist weitgehend begründet und führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur teilweisen Klagabweisung.

33

Ein Rückforderungsanspruch wegen fehlender Fälligkeit des bereits weitgehend bezahlten Kaufpreises besteht nicht. Ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch ist nach § 813 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, weil der Sicherungszweck der Fälligkeitsregelung im Kaufvertrag und der MaBV erreicht worden ist. Wegen verfrühter Zahlung der Kläger hat die Beklagte 1 lediglich Zinsen herauszugeben.

1.

34

Gemäß dem hier anwendbaren § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MaBV und § 3 Nr. 3 a des Kaufvertrags war die Fälligkeit sämtlicher Kaufpreisraten erst gegeben, wenn zur Sicherung des Anspruchs des Käufers auf Eigentumsübertragung am gesamten Vertragsgegenstand im Grundbuch eine Auflassungsvormerkung ranggerecht eingetragen worden ist.

35

Vertragsgegenstand war die Herstellung und Eigentumsübertragung einer Eigentumswohnung C2 im Mehrfamilienhaus auf dem Flurstück Y der Gemarkung Stuttgart-Bad Cannstatt sowie die Herstellung und Übereignung eines Doppelparkers in der Tiefgarage C33, wobei den Klägern vom Doppelparker nur ein hälftiger Miteigentumsanteil verschafft werden sollte.

36

Für die Wohnung Nr. C2 wurde beim Grundbuchamt Stuttgart-Bad Cannstatt das Wohnungsgrundbuch Nr. ....8 angelegt, die Beklagte 1 als Eigentümerin eingetragen und am 16.01.2009 eine Erwerbsvormerkung ranggerecht für die Kläger eingetragen (Bl. 92 bis 97). Für den Doppelparker in der Tiefgarage wurde das Teileigentumsgrundbuch Nr. ....9 im Grundbuch von Stuttgart-Bad Cannstatt angelegt, die Beklagte 1 als Eigentümerin eingetragen und am 16.01.2009 ranggerecht die Kläger mit einer Erwerbsvormerkung für einen Miteigentumsanteil von 1/2 eingetragen. Die genannten Grundbuchblätter beziehen sich zur Bestimmung des Gegenstandes und des Inhalts des Eigentums auf die vorläufige Teilungserklärung vom 25.05.2007, die auch Grundlage des Kaufvertrags war, und die endgültige Teilungserklärung vom 7.11.2008 (Anlage K 4). Dort ist der Doppelparker C 33 dem Willen der Parteien des Kaufvertrages entsprechend bezeichnet, was sich schon daraus ergibt, dass die vorläufige Teilungserklärung vom 25.05.2007 Grundlage sowohl der Grundbucheintragung als auch des notariellen Kaufvertrags geworden ist.

37

Nach § 891 BGB besteht die widerlegliche Vermutung, dass das Grundbuch richtig ist. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Vortrag der Parteien und den vorgelegten und in Bezug genommenen Urkunden, dass bezüglich des gesamten Kaufgegenstandes die Beklagte 1 nach dem Grundbuch Eigentümerin war und bezüglich des gesamten Kaufgegenstandes, also auch bezüglich des Doppelparkers C 33 Auflassungsvormerkungen eingetragen waren. Damit waren die formalen Voraussetzungen der oben genannten Bedingung für die Fälligkeit der Kaufpreisraten eingetreten.

38

Die vom Landgericht problematisierte Verwechslung betrifft allein die Bestellung von Grunddienstbarkeiten.

2.

39

Sinn der Auflassungsvormerkung ist es, die mit Vermögenswerten der Auftraggeber zu errichtenden Gebäude den Zugriffen Dritter zu entziehen, bis die Auftraggeber schließlich als Eigentümer eingetragen sind. Dieser Sicherungszweck wird verfehlt, wenn das Grundbuch unrichtig ist und gemäß § 894 BGB der Berechtigte die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs und damit u.a. zum Löschen der Auflassungsvormerkung verlangen kann. Im Fall der Unrichtigkeit des Grundbuchs sind die Erwerber daher nicht in der vom Kaufvertrag und von § 3 Abs. 1 MaBV vorausgesetzten Beständigkeit gesichert, sodass in einem solchen Fall nach Sinn und Zweck der Sicherungsvorschriften die Fälligkeit des Kaufpreises so lange nicht eintritt, bis die Unsicherheit, die aus der Unrichtigkeit des Grundbuchs folgt, beseitigt ist.

a)

40

Der Doppelparker und der Gemeinschaftsraum Waschen/Trocknen Haus C sollten ausweislich der Anlage 3 zur notariellen Dienstbarkeitsbestellung vom 09.09.2008 (Anl. K 3, Bl. 45 ff, 63) nicht auf dem Flurstück Nr. Y, sondern (teilweise) auf dem Flurstück Nr. X errichtet werden. Der Dienstbarkeitsbestellung durch notarielle Urkunde vom 09.09.2008 ist die unstreitige Absicht zu entnehmen, die Errichtung des Doppelparkers auf dem Flurstück Nr. X und die Eigentumsübertragung an die Kläger durch eine Grunddienstbarkeit zu sichern. Eine solche Grunddienstbarkeit hat zur Folge, dass nach § 95 Abs. 1 S. 2 BGB der Doppelparker nicht zu den Bestandteilen des Grundstücks gehört, mit dessen Grund und Boden er verbunden ist, sondern er zum begünstigten Grundstück zählt und dessen Eigentümer zufällt, wenn das Gebäude oder andere Werk in Ausübung dieses Rechts an einem fremden Grundstück mit dem Grundstück verbunden worden ist. Der durch die vorherige Eintragung einer Grunddienstbarkeit abgesicherte Überbau fällt daher als rechtmäßiger, anfänglich gestatteter Überbau in das Eigentum des Eigentümers des Stammgrundstücks als dessen wesentlicher Bestandteil (§§ 94 Abs. 1 S. 1, 95 Abs. 1 S. 2 BGB; OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.07.2011, Az. 8 W 229/11, juris Rn. 18).

41

Vorliegend wurde jedoch aufgrund einer Verwechslung an der im notariellen Kaufvertrag beschriebenen und im Aufteilungsplan in der Anlage 1 zur vorläufigen Teilungserklärung vom 25.05.2007 mit C33 oben/unten bezeichneten Fläche nicht eine Grunddienstbarkeit zu Gunsten des Flurstücks Nr. Y bestellt, sondern zu Gunsten des Flurstücks Z. Das Recht am fremden Grundstück muss gemäß § 95 Abs. 1 S. 2 BGB durch die Verbindung ausgeübt werden. Das setzt voraus, dass das Recht im Zeitpunkt der Verbindung tatsächlich besteht; § 95 Abs. 1 S. 2 BGB greift nicht ein, wenn der Verbindende irrig vom Bestehen eines dinglichen Rechts ausgegangen ist (Staudinger-Jickeli/Stieper, BGB, Bearbeitung 2004, § 95 Rn. 21; Münchener Kommentar-Holch, BGB, 5. Aufl., § 95 Rn. 31). Es kann hier offenbleiben, ob die Grunddienstbarkeit im Zeitpunkt der Verbindung bereits im Grundbuch eingetragen sein muss, um den Anwendungsbereich des § 95 Abs. 1 S. 2 BGB zu eröffnen. Jedenfalls muss zum Zeitpunkt der Verbindung die Eintragung bereits notariell vereinbart worden sein (Münchener Kommentar-Holch a.a.O.; Staudinger-Jickeli/Stieper a.a.O.). Durch die Verwechslung der Flächen bei der Grunddienstbarkeitsbestellung ist dies nicht geschehen. Eine nachträgliche Heilung ist nicht mehr möglich, nachdem der Doppelparker bereits errichtet worden ist und damit eine Verbindung ohne Grunddienstbarkeit bereits geschehen ist.

b)

42

Eine richtige Zuordnung der Grunddienstbarkeiten kann nicht nach den Grundsätzen der „falsa demonstratio“ erfolgen. Bei einer Grunddienstbarkeit handelt es sich um ein eintragungsbedürftiges dingliches Recht. Ein dingliches Recht kann zwischen den Parteien des Bestellungsvertrages grundsätzlich keinen anderen als den durch die Grundbucheintragung entsprechend der Eintragungsbewilligung verlautbarten Inhalt haben (BGH NJW-RR 1991, 457, juris Rn. 15). Daher beschränken sich Inhalt und Umfang des Rechts, auch wenn die Einigung darüber hinaus gehen sollte, auf den Inhalt der Grundbucheintragung. Maßgeblich für deren Auslegung ist wegen der Zweckbestimmung des Grundbuchs, über bestehende dingliche Rechte jedem Gutgläubigen und jedem der unbestimmten Rechtsnachfolger und Rechtsverpflichteten eindeutige Auskunft zu geben, was Wortlaut und Sinn für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung des Eintrags und der darin in Bezug genommenen Unterlagen ergeben. Da es sich bei Grundbucheintragungen nicht um Individualerklärungen handelt, ist die Entstehungsgeschichte der Eintragung unerheblich, wenn sie nicht aus den Eintragungsunterlagen erkennbar wird. Auch andere Umstände dürfen zur Ermittlung von Inhalt und Umfang des Rechts nur herangezogen werden, soweit sie für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (BGH WM 1975, 498, juris Rn. 10). Wenn der Wortlaut der Eintragung den Rechtsinhaber wie hier eindeutig, wenn auch falsch, ausweist, ist für eine Auslegung kein Raum (BGHZ 123, 297, juris Rn. 10 und 11).

c)

43

Nachdem ein Teil des Doppelparkers C 33 sich auf dem Grundstück Flurstück Y befindet, ist das Grundbuch im Hinblick auf die Eigentumsverhältnisse im Teileigentumsgrundbuch Nr. ....9 von Cannstatt trotz der fehlerhaften Grunddienstbarkeit nicht unrichtig. Lediglich der Umfang des Grundstücks entspricht - vorbehaltlich einer Eigentumszuweisung aus einem anderen Rechtsgrund - nicht dem vertraglich geschuldeten Vertragsgegenstand, weil die unter der laufenden Nummer 2 in der Abteilung 2 eingetragene Grunddienstbarkeit das Eigentum an der restlichen Fläche des Doppelparkers nicht verschafft und eine funktionsgerechte Nutzung nicht ermöglicht. Dies stellt aber lediglich einen Mangel der Kaufsache dar, der der Fälligkeit des Kaufpreises nach der vertraglichen Regelung nicht entgegensteht, sondern den Klägern Mängelrechte und ein Zurückbehaltungsrecht am Kaufpreis gibt, das sie aber nicht ausgeübt haben.

d)

44

Unabhängig von der Bestellung der Grunddienstbarkeit und deren Mängel wurde der Doppelparker C33 und der Wasch-/Trockenraum Haus C trotz der fehlerhaften Grunddienstbarkeit wesentlicher Bestandteil des Flurstücks Nr. Y, weil es sich dabei um einen rechtmäßigen Überbau gemäß § 912 Abs. 1 BGB handelt.

aa)

45

Ausgehend von dem Zweckgedanken der Überbauvorschriften, wirtschaftliche Werte möglichst zu erhalten, soll im Fall des entschuldigten Überbaus nach § 912 Abs. 1 BGB der in das Grundstück des Nachbarn hineinragende Überbau nicht im Eigentum des Nachbarn stehen. Er soll vielmehr wesentlicher Bestandteil des Grundstücks bleiben, von dem aus übergebaut worden ist, somit also im Eigentum des überbauenden Grundstückseigentümers verbleiben. Diese Grundsätze sind auch auf den sog. Eigengrenzüberbau anzuwenden (BGHZ 102, 311, juris Rn. 8 f; BGHZ 64, 333, juris Rn. 26 f; zum Eigengrenzüberbau siehe auch BGHZ 110, 298, juris Rn. 8). Wer Eigentümer des über die Grenze gebauten Gebäudeteils ist, regelt § 912 BGB zwar nicht unmittelbar. Soweit das Recht des Eigentümers zur Duldung seines Überbaus durch den Nachbarn besteht, tritt entsprechend § 95 Abs. 1 S. 2 BGB die Wirkung ein, dass er als Scheinbestandteil des überbauten Grundstücks gemäß §§ 93, 94 Abs. 2 BGB wesentlicher Bestandteil des Grundstücks bleibt, von dem aus übergebaut wurde (BGHZ 110, 298, juris Rn. 10).

46

§ 912 BGB kommt auch auf Grundstücke zur Anwendung, die in Wohnungseigentum aufgeteilt sind oder werden (vgl. BGH NJW 2008, 3122 juris RN 1 und 7; 8. Zivilsenat des OLG Stuttgart, Beschluss vom 5.07.2011, Az. 8 W 229/11, juris RN 17; KG ZMR 2000, 331, juris RN 8). Lage und Größe eines im Wohnungsgrundbuch eingetragenen Rechts ist durch Auslegung des Grundbuchs, also auch der in der Eintragungsbewilligung in zulässiger Weise in Bezug genommenen Urkunden, mithin auch der Teilungserklärung und des Aufteilungsplanes (s. § 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG), zu ermitteln. Diese Auslegung hat - wie die jeder Grundbucherklärung - nach objektiven Grundsätzen zu erfolgen und den Sinn der Eintragung so zu ermitteln, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung darstellt. Der Gegenstand des Sondereigentums sowie seine Abgrenzung gegen das Gemeinschaftseigentum ergeben sich hinreichend bestimmt als Grundbuchinhalt nach §§ 8 Abs. 2 Satz 1, 7 Abs. 1, 3 und 4 WEG aus der Teilungserklärung und dem der Eintragungsbewilligung als Anlage beigefügten Aufteilungsplan (KG a.a.O. m.w.N.). Der Anwendung des § 912 BGB auf Wohnungseigentum stehen die vom 8. Zivilsenat des OLG Stuttgart geäußerten Bedenken (OLG Stuttgart DNotZ 1983, 444, jedoch überholt durch 8. Zivilsenat des OLG Stuttgart, Beschluss vom 5.07.2011, Az. 8 W 229/11) jedenfalls dann nicht entgegen, wenn wie hier der Überbau aus dem Aufteilungsplan ersichtlich ist. Im Übrigen ist auch in allen anderen Fällen ein Überbau nach § 912 BGB in der Regel aus dem Grundbuch nicht ersichtlich.

bb)

47

Das Flurstück Nr. Y ist als Stammgrundstück anzusehen, von dem aus der Überbau vorgenommen worden ist.

48

Für den Normalfall, dass sich das Gebäude auf Grundstücken verschiedener Eigentümer befindet, kommt es darauf an, wer nach der Verkehrsanschauung "Geschäftsherr" des Bauvorhabens ist, das heißt, in wessen Namen und wirtschaftlichem Interesse gebaut wurde. Dieser Grundsatz wurde für die Beantwortung der Frage, von welchem Grundstück aus über eine fremde Grenze gebaut wurde, dahin fortentwickelt, dass es allein darauf ankommt, welche Absichten und wirtschaftlichen Interessen den Erbauer geleitet haben, ohne dass daneben der handwerkliche Bauablauf und die Größe oder die Wichtigkeit des übergebauten Gebäudeteils im Verhältnis zu dem auf dem Grundstück des Erbauers liegenden "Stammteil" eine Rolle spielen. Indizien für die maßgeblichen Absichten des Erbauers können bestimmte objektive Gegebenheiten wie z. B. die wirtschaftliche Interessenlage, die Zweckbeziehung des überbauten Gebäudes und die räumliche Erschließung durch einen Zugang sein (BGHZ 110, 298, juris Rn. 15). Für den Fall des Eigengrenzüberbaus kann, wenn sich der Erbauer nicht anders geäußert hat, vermutet werden, dass die objektiven Gegebenheiten seinen Absichten entsprechen.

49

Die Zuordnung des Raums Waschen/Trocknen Haus C zum Flurstück Nr. Y ergibt sich schon daraus, dass der Zugang zu diesem Raum nur von diesem Flurstück aus erfolgen sollte und kann. Dagegen fehlt bei dem Doppelparker C33 eine eindeutige räumliche Zuordnung, weil sich dieser ungefähr zur Hälfte auf dem Flurstück Nr. Y und dem Flurstück Nr. X befindet und zum Garagenraum hin offen ist, der von verschiedenen Flurstücken aus zugänglich ist. Insoweit und ergänzend für den Raum Waschen/Trocknen ist für die Absicht des Erbauers insbesondere die vorläufige Teilungserklärung vom 25.05.2007 maßgeblich, wonach der Doppelparker C33 schon nach seiner Bezeichnung dem Haus C zugeordnet sein sollte. Entsprechendes ergibt sich aus dem notariellen Kaufvertrag zwischen den Klägern und der Beklagten 1.

50

Insbesondere ergibt sich die Absicht der Beklagten 1, den Doppelparker für das Haus C und damit für das Flurstück Nr. Y zu errichten, aus dem unstreitigen Versuch der Beklagten 1, den Doppelparker C33 sowie den Raum Waschen/Trocknen Haus C durch eine Grunddienstbarkeit dem Flurstück Nr. Y zuzuordnen, auch wenn dies dinglich nicht wie vorgesehen umgesetzt worden ist. Insoweit wird auf Ziff. 2 e) der notariellen Urkunde vom 9.09.2008 (Anlage K 3) verwiesen. Nachdem dort unter Ziffer 2 die Beklagte 1 die streitgegenständliche Grunddienstbarkeit bestellen sollte und sie daher zu diesem Zeitpunkt nach der Überzeugung des Senats Eigentümerin des Flurstücks Nr. X war (vgl. auch ergänzend die Angaben des Beklagtenvertreters in der Verhandlung vom 25.10.2011, S. 3 unten des Sitzungsprotokolls), war die Eigentümerin des Flurstücks Nr. X damit einverstanden, dass hinsichtlich des Doppelparkers C33 und des Raums Waschen/Trocknen Haus C eine Grunddienstbarkeit zu Gunsten des Flurstücks Nr. Y bestellt wurde. Damit war sie gleichzeitig mit dem Überbau einverstanden, auch wenn die Grunddienstbarkeit, die für einen rechtmäßigen Überbau nach § 912 BGB nicht erforderlich ist, nicht wirksam bestellt wurde und die dingliche Einigung in der notariellen Urkunde vom 09.09.2008 nicht zutreffend festgehalten wurde. Die Zustimmung zu einem Überbau nach § 912 BGB ist nämlich formfrei möglich.

d)

51

Danach wurde der Geschäftsführer der Beklagten 1 persönlich, Herr B., der ursprünglich Eigentümer des Flurstücks Nr. Y war (vgl. Ziff. 3 der notariellen Urkunde vom 9.09.2008, Anlage K 3, und Angaben des Beklagtenvertreters in der Verhandlung vom 25.10.2011), und als dessen Rechtsnachfolgerin die Beklagte 1 nach § 912 i.V.m. § 95 Abs. 1 S. 2 BGB analog, §§ 93, 94 Abs. 2 BGB Eigentümerin des Doppelparkers C33 (und des Raums Waschen/Trocknen Haus C auf dem Flurstück Nr. X). Die Beklagte 1 wurde damit im Teileigentumsgrundbuch Nr. ....9 des Grundbuchs von Stuttgart-Bad Cannstatt nicht nur zutreffend als Eigentümerin eingetragen, sondern das Eigentum umfasste den gesamten vertraglich geschuldeten Bereich.

e)

52

Die Eigentümer des Flurstücks Nr. X haben keinen Berichtigungsanspruch nach § 894 BGB. Die im Grundbuch zu Gunsten der Kläger eingetragene Auflassungsvormerkung bezüglich des Doppelparkers C33 ist in ihrem Bestand sicher. Damit scheitert die Fälligkeit des Kaufpreisanspruchs der Beklagten 1 nicht am Fehlen einer wirksamen und bestandssicheren Auflassungsvormerkung zu Gunsten der Kläger.

3.

a)

53

Soweit sich die Kläger zur Begründung des geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs darauf berufen, dass zum Zeitpunkt der ersten Teilzahlung in Höhe von 180.255,00 EUR die Lastenfreistellung des Vertragsgegenstandes im Sinn von § 3 Ziff. 3 b des Kaufvertrags nicht gesichert gewesen sei, ist der klägerische Vortrag für einen Rückzahlungsanspruch unschlüssig. Maßgeblich ist für das Bestehen eines Rückzahlungsanspruchs, dass zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung die Fälligkeit des Kaufpreises nicht eingetreten war und deshalb jetzt ein zuzusprechender Rückzahlungsanspruch besteht. Das ist jedoch hier nicht der Fall.

b)

54

Bei einem Kaufvertrag, der wie hier der MaBV unterliegt, wird nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, S. 2 bis 5 MaBV der Kaufpreis erst fällig, wenn eine dieser Vorschrift entsprechende Freistellungsverpflichtung des Grundschuldgläubigers vorliegt. Durch die Freistellungsverpflichtungserklärung verpflichtet sich der Grundpfandgläubiger zur Lastenfreistellung durch die Bewilligung der Löschung oder Pfandfreigabe, gibt die entsprechende Erklärung aber noch nicht ab (Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl. RN 239). Statt der Freistellungsverpflichtungserklärung kann jedoch auch eine Löschungsbewilligung oder eine Pfandfreigabeerklärung verbunden mit einem Notar-Treuhandauftrag, der den Anforderungen des § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, S. 2 bis 5 MaBV an eine Freistellungsverpflichtungserklärung genügen muss, eine ausreichende Sicherung der Lastenfreiheit bewirken (Pause, a.a.O. RN 242; Basty, Der Bauträgervertrag 6. Aufl. RN 338). Die Pfandfreigabeerklärung stellt dabei bereits einen Teil der schuldrechtlichen Erfüllung der Freistellungsverpflichtung dar (Grziwotz-Bischoff, MaBV § 3 RN 97 in FN 196).

55

Teilweise wird eine ausreichende Sicherung im Sinn des § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 MaBV nur angenommen, wenn mit der Pfandfreigabeerklärung bei einem Brief-Grundpfandrecht auch der Brief vorgelegt worden ist (Grziwotz-Bischoff a.a.O.; Beck’sches Notarhandbuch-Kutter, 4. Aufl. A II RN 64). Diese Auffassung überzeugt angesichts der Anforderungen des § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, S. 2 bis 5 MaBV nicht. Zwar bedarf die Löschung einer Grundschuld im Grundbuch nach den §§ 41, 42 GBO grundsätzlich der Vorlage des Briefs, wenn es sich nicht um ein Buchrecht handelt. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, S. 2 bis 5 MaBV verlangt aber für die Fälligkeit des Kaufpreises nicht die Vorlage aller zur Löschung erforderlicher Unterlagen in grundbuchmäßiger Form, sondern begnügt sich mit der Vorlage einer ausreichenden Verpflichtungserklärung. Wird über die Verpflichtung zur Freistellung hinaus bereits ein Teil der Erfüllung der Verbindlichkeit bewirkt, führt dies nicht dazu, dass wegen einer noch ausstehenden Erfüllungshandlung, nämlich der Vorlage des Briefes des Grundpfandrechts, eine ausreichende Sicherung des Erwerbers entfallen würde. Vielmehr beinhaltet die Pfandfreigabeerklärung mit der dinglichen Bewilligung der Eintragung der Haftentlassung in den Wohnungs- und Teileigentumsbüchern die schuldrechtliche Verpflichtung des Grundpfandgläubigers, dafür den Grundschuldbrief zur Verfügung zu stellen. Damit ist eine ausreichende Sicherung der Lastenfreiheit bewirkt.

56

Nach § 3 Ziff. 3 b) des Kaufvertrags mussten für die Fälligkeit des Kaufpreises entweder die Löschungsunterlagen aller nicht zu übernehmenden, der Vormerkung vorgehenden Grundpfandrechte oder eine ausreichende Freistellungsverpflichtung auch für den Fall des Unterbleibens der Vollendung des Bauwerks vorliegen. Letztere musste den Klägern ausgehändigt werden.

57

Unter Löschungsunterlagen sind alle Löschungsunterlagen und damit vorliegend auch der Grundschuldbrief zu verstehen, nachdem hier die Erteilung eines Briefs laut Grundbuch nicht ausgeschlossen war (§§ 1116, 1192 BGB). Dieser Brief wurde bislang unstreitig nicht den Klägern oder dem Notar W. vorgelegt.

58

Allerdings beinhaltet, wie oben dargestellt, die Pfandfreigabeerklärung der Grundschuldgläubigerin als deren Rechtsgrund auch eine Freistellungsverpflichtung, die durch Erbringung der übrigen zur Löschung der Grundschuld erforderlichen Handlungen der Grundschuldgläubigerin und damit durch Vorlage des Grundschuldbriefs zu erfüllen ist. Auch wenn die Freistellungserklärung mit einer teilweisen Erfüllungshandlung der Grundschuldgläubigerin zusammenfällt, liegt hier eine Freistellungserklärung nach § 3 Nr. 3 b) S. 1 2. Alt. des notariellen Kaufvertragsangebots i.V.m. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 MaBV vor.

59

Diese Freistellungserklärung wurde gemäß der vertraglichen Vereinbarung und der MaBV den Klägern inzwischen ausgehändigt.

60

Die Beklagte 1 hat während des Rechtsstreits die Kopie einer notariell beglaubigten (§§ 29 GBO, 129 Abs. 1 S. 1 BGB) Pfandhaftentlassungserklärung der S. a.G. vom 28.01.2009 mit der Bewilligung der Eintragung der Haftentlassung in den Grundbüchern vorgelegt, die u.a. die streitgegenständlichen Grundbücher von Bad Cannstatt, Nr. ....8 und Nr. ....9 umfasst hat (Bl. 208/209). Die Freistellungserklärung als schuldrechtlicher Teil der Pfandfreigabeerklärung wurde den Klägern damit während des laufenden Rechtsstreits übergeben. Die Übergabe einer einfachen Ablichtung genügt den Anforderungen (vgl. Grziwotz-Bischoff a.a.O. RN 90 m.w.N.). Es wurde nicht bestritten, dass die Kopie dem Original entspricht.

c)

61

Mit Schreiben vom 28.01.2009 (Anlage K 8) hatte der Notar W. u.a. mitgeteilt, dass die Lastenfreistellung durch Schreiben der S. a.G. vom 27.01.2009 gesichert sei. Dieses Schreiben haben die Kläger spätestens im Jahr 2011 von Notar W. erhalten (vgl. Schriftsatz vom 14.10.2011, Bl. 250f).

62

Das Schreiben der Grundpfandgläubigerin vom 27.01.2009 beinhaltet einen Treuhandauftrag, der von Notar W. konkludent durch Übersendung des Schreiben an die Erwerber angenommen wurde. Auf den Zugang der Annahmeerklärung hatte die Grundpfandgläubigerin mit Übersendung der Pfandhaftentlassungserklärung ebenfalls konkludent verzichtet (§ 151 BGB). Der Treuhandauftrag schränkt die in der Pfandhaftentlassungserklärung enthaltene schuldrechtliche Freistellungsverpflichtung ein und ist deshalb Teil der Erklärung der Verpflichtung zur Lastenfreistellung.

63

Das Schreiben der Grundpfandgläubigerin vom 27.01.2009 genügt den an eine Freistellungsverpflichtung nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, S. 2 und 3 MaBV zu stellenden Anforderungen nicht. Es hat die Verwendung der Pfandhaftentlassungserklärung der Grundpfandgläubigerin vom 28.01.2009 unzulässig beschränkt. Danach wird die Grundpfandgläubigerin ihre Globalgrundschuld nur im Gegenzug zur Zahlung von 88,10 % des Kaufpreises durch den einzelnen Erwerber freigeben. Eine Beschränkung auf den geschuldeten Kaufpreis erfolgte nicht und eine Regelung für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht beendet wird, fehlt. An diese Bedingung der Grundpfandgläubigerin war und ist die Beklagte 1 als Empfängerin dieses Schreibens und Vertragspartnerin der Grundpfandgläubigerin und der treuhänderisch für die Grundschuldgläubigerin tätig gewordene Notar W., der hinsichtlich der Abrufung des Kaufpreises auch als Erfüllungsgehilfe der Beklagten 1 handelte (vgl. OLG Karlsruhe Urteil vom 26.10.2010, Az. 8 U 170/09, juris RN 41; Urteil vom 20.05.2010, Az. 12 U 232/09, juris RN 23), gebunden.

64

Dennoch erfüllt die Freistellungsverpflichtung nach der weitgehend bewirkten Zahlung des Kaufpreises vorliegend den von § 3 Nr. 3 b) S. 1 2. Alt. des notariellen Kaufvertragsangebots und § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, S. 2 und 3 MaBV verlangten Sicherungszweck, so dass trotz der unzureichenden Freistellungsverpflichtung die Kaufpreisforderung der Beklagten 1 fällig geworden ist und deshalb der gezahlte Kaufpreis nicht zurück zu erstatten ist.

65

Nachdem die Kläger 96,15 % des Kaufpreises, wenn auch vor Fälligkeit, gezahlt haben, haben sie auch nach dem Schreiben der Grundpfandgläubigerin vom 27.01.2009 einen Anspruch auf Löschung von deren Grundschuld hinsichtlich ihres Vertragsobjekts. Die in der Treuhandanweisung entgegen den vertraglichen und gesetzlichen Vorgaben gemachten Einschränkungen wirken sich nach der weitgehenden Zahlung der Kläger nicht mehr aus. Sie müssen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB, § 162 BGB analog BGB) die Befreiung ihres Wohnungs- und Teileigentums von der Grundschuld der S. a.G. betreiben und können nicht nach Wahl Rückerstattung des Kaufpreises wegen einer nach § 3 MaBV unzureichenden Freistellungserklärung verlangen, weil im konkreten Fall die Freistellungserklärung die Kläger jetzt ausreichend sicherstellt. Das Verlangen nach einer Freistellungserklärung nach § 3 Abs. 1 MaBV wäre eine reine Förmelei, die nicht auf eine - bereits bewirkte - ausreichende Freistellung zielt, sondern allein auf die Rückzahlung des Kaufpreises und deshalb missbräuchlich ist.

d)

66

Die Kläger haben ihre Zahlungen bis zu 88,10 % des vertraglich vereinbarten Kaufpreises auf eine Forderung geleistet, die noch nicht fällig war. Ginge es in einem solchen Fall nur um eine vorzeitige Leistung auf eine betagte Forderung, so würde einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch grundsätzlich die gesetzliche Regelung in § 813 Abs. 2 BGB entgegenstehen. Bei den Zahlungen, die § 3 Abs. 1, 2 MaBV widersprechen, kommt jedoch hinzu, dass der Bauträger durch die Entgegennahme dieser Vermögenswerte gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstoßen hat und daher einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch aus § 817 S. 1 BGB ausgesetzt ist. Da das Verbotsgesetz gerade die Entgegennahme von Zahlungen auf eine betagte Forderung verbietet, solange die Fälligkeitsvoraussetzungen noch nicht vorliegen, kann die Regelung des § 813 Abs. 2 BGB keine Anwendung finden, soweit sie den vom Verbotsgesetz bezweckten Schutz des Erwerbers ausschalten würde (BGHZ 171,364, juris RN 31). Die Regelung in § 813 Abs. 2 BGB kann jedoch nur insoweit zurücktreten, als dies im Hinblick auf Sinn und Zweck des genannten Verbotsgesetzes gerechtfertigt ist. Soweit der vorrangige Schutz des Erwerbers die Rückzahlung der vor Fälligkeit geleisteten Zahlungen nicht gebietet, verbleibt es beim gesetzlichen Ausschluss des Kondiktionsanspruchs. Denn es bedarf des Rückforderungsanspruchs nicht, soweit der von der MaBV bezweckte Schutz des Erwerbers bereits verwirklicht ist (BGH a.a.O. juris RN 32).

67

Gemäß den Ausführungen oben unter c) sind hier die Kläger angesichts der von ihnen erbrachten Zahlungen hinsichtlich ihres Anspruchs auf Übertragung eines von der Globalgrundschuld befreiten Eigentums ausreichend geschützt. Der Rückforderung des Kaufpreises steht hier deshalb § 813 Abs. 2 BGB entgegen.

e)

68

Ein weitergehender Schadensersatzanspruch besteht im Hinblick auf die Kaufpreiszahlung selbst nicht. Die Zahlung des Kaufpreises selbst stellt keinen Schaden dar, sondern dient der Vertragsverwirklichung. Die Rückzahlung des Kaufpreises würde im Übrigen nur dazu führen, dass der lastenfreie Erwerb der Kläger aufgrund der Bedingung im Schreiben der S. a.G. vom 27.01.2009 nicht mehr gesichert wäre. Ein entsprechendes Zahlungsverlangen würde danach den eigenen Interessen der Kläger, die eine ausreichende Sicherung begehren, widersprechen und wäre widersprüchlich (§ 242 BGB).

4.

69

Die Kläger haben 88,10 % des vertraglich vereinbarten Kaufpreises, das sind 206.065,90 EUR, nicht auf einmal gezahlt, sondern die Vorgaben der Freistellungserklärung durch verschiedene Teilbeträge erfüllt. Nachdem sie am 2.02.2009 einen Teilbetrag von 180.259,00 EUR gezahlt hatten, wurden an die Beklagte 1 am 5.03.2009 der Baukostenzuschuss der Stadt Stuttgart in Höhe von 22.000,- EUR und am 6.03.2009 weitere 10.709,16 EUR geleistet. Erst mit der Zahlung vom 6.03.2009 waren 88,10 % des Kaufpreises erreicht und die Sicherung der Lastenfreiheit durch die Pfandhaftentlassungserklärung mit Freistellungsverpflichtung eingetreten.

a)

70

Bis zur Zahlung von mindestens 88,10 % des Kaufpreises ist ein Anspruch nach §§ 817 S. 1, 818 Abs. 1 BGB für die vor Fälligkeit geleisteten Zahlungen eingetreten. Die Regelung des § 813 Abs. 2 BGB findet für diesen Zeitraum keine Anwendung (s.o. Ziff. 3 d)), soweit sie den vom Verbotsgesetz bezweckten Schutz des Erwerbers ausschalten würde. Auch ist der Gedanke des § 272 BGB auf den Bereicherungsanspruch des § 817 Satz 1 BGB nicht anwendbar, weil hier nicht nur gegen vertragliche Vereinbarungen, sondern gegen Vorschriften der MaBV verstoßen wurde, in welchen das Gesetz zwingend die Einhaltung der betreffenden Regelung vorschreibt (OLG München NJW-RR 2001, 13 juris RN 21).

71

Zur Höhe des Bereicherungsanspruchs fehlt konkreter Sachvortrag. Insbesondere fehlt eine ausreichende Tatsachengrundlage für die Behauptung, die Beklagte habe Nutzungen in Höhe von 4,5 % ersparte Zinszahlungen gezogen.

72

Mit der Entgegennahme der Zahlungen hat die Beklagte 1 bis zum Eingreifen der Freistellungsverpflichtung der Grundschuldgläubigerin gegen ein gesetzliches Verbot aus § 3 Abs. 1 S. 1 MaBV verstoßen. Gemäß § 819 Abs. 2 BGB haftet die Beklagte den Klägern wie nach Rechtshängigkeit des Rückzahlungsanspruchs. Eine fällige Geldschuld ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Danach hat die Beklagte 1 einen Betrag von 180.259,90 EUR vom 3.02.2009 (§ 187 Abs. 1 BGB) bis zum 06.03.2009 mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Dies ergibt einen Betrag von 1.046,20 EUR, der unabhängig davon, ob es sich um Verzugszinsen oder Zinsen als Nutzungen handelt (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB 70. Aufl. § 291 RN 6), nach §§ 291 S. 2, 289 S. 1 BGB selbst nicht erneut zu verzinsen ist.

73

Der Baukostenzuschuss der Stadt Stuttgart in Höhe von 22.000,- EUR bleibt bei der Zinsberechnung unberücksichtigt, weil die Kläger insoweit nicht Bereicherungsgläubiger sind.

b)

74

Wenn der Erwerber einer zu errichtenden Eigentumswohnung an den Bauträger wegen MaBV-widriger Fälligkeitsmitteilungen des Notars Ratenzahlungen zu einem Zeitpunkt leistet, als dieser Gelder des Erwerbers noch nicht annehmen durfte, haftet der Bauträger nach §§ 280 Abs. 1, 278 BGB auf Ersatz des Zinsschadens (OLG Karlsruhe Urteil vom 26.10.2010, Az. 8 U 170/09, juris RN 37ff RN). Die Kläger haben aber hier keinen eigenen Zinsschaden geltend gemacht, sondern verlangen Schadensersatz in Höhe der durch die Abschlagszahlungen gezogenen Zinsvorteile der Beklagten 1 (vgl. OLG Karlsruhe Urteil vom 20.05.2010, Az. 12 U 232/09, juris RN 37ff RN). Dieser Anspruch geht hier jedoch bei abstrakter Schadensberechnung in der Hauptsache nicht weiter als derjenige aus §§ 817 S. 1, 818 Abs. 1, 819 BGB.

75

Allerdings hat die Beklagte 1 aus § 280 Abs. 1 BGB den Klägern deren vorgerichtliche Anwaltskosten zu ersetzen. Diese berechnen sich aus einem Streitwert in Höhe von 1.046,20 EUR und betragen gemäß den angemessenen Berechnungsgrundlagen aus der Klagschrift 205,87 EUR brutto.

5.

76

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Kläger folgt nicht aus einem Mangel der Kaufsache.

a)

77

Der rechtmäßige Überbau hat zur Folge, dass der Nachbar einen Anspruch auf eine Geldrente hat (§ 912 Abs. 2 S. 1 BGB). Nach § 913 BGB ist Gläubiger dieser Rente der jeweilige Eigentümer des Stammgrundstücks. Da die Überbaurente einen Mangel des Grundstücks darstellt, richten sich die Rechte der Kläger nach Kaufrecht. Die Verpflichtung, eine Überbaurente zahlen zu müssen, stellt einen Rechtsmangel nach § 435 BGB dar (vgl. OLG Koblenz MDR 2008, 69, juris Rn. 8 m.w.N.).

78

Ansprüche wegen Rechtsmängel sind durch den Kaufvertrag nicht ausgeschlossen (vgl. § 7 des Kaufvertrags). § 6 des Kaufvertrags mit den dort formulierten Haftungsausschlüssen betrifft nur Sachmängel.

b)

79

Wegen des Rechtsmangels haben die Kläger die Rechte aus § 437 BGB, wobei vor einem Schadensersatzanspruch vorrangig Nacherfüllung zu verlangen ist. Eine Nacherfüllung kann in der Weise geschehen, dass im Grundbuch ein Verzicht der Eigentümer bzw. Eigentümerin des Grundstücks Flurstück Nr. X auf die Überbaurente eingetragen wird (§ 914 Abs. 2 S. 2 BGB). Nachdem die Grunddienstbarkeiten ausweislich der notariellen Urkunde vom 09.09.2008 ohne Gegenleistung bestellt werden sollten und damit das Eigentum an dem Doppelparker C33 und dem Raum Waschen/Trocknen Haus C von den Eigentümern des Flurstücks Nr. X ohne Gegenleistung zu Gunsten des Flurstücks Nr. Y aufgegeben werden sollte, sollte der Überbau unentgeltlich und damit insbesondere auch ohne eine Überbaurente gewährt werden. Die Eigentümer des Flurstücks Nr. Y haben damit einen Anspruch auf Eintragung eines Rentenverzichts im Grundbuch gegen die Eigentümer des Flurstücks Nr. X. Zum Zweck der Nacherfüllung können die Eigentümer des Flurstücks Nr. Y der Beklagten 1 diesen Anspruch zur Geltendmachung abtreten oder die Beklagte 1 ermächtigen, in gewillkürter Prozessstandschaft die Eintragung des Verzichts - auch gerichtlich - durchzusetzen.

80

Nachdem bislang eine Überbaurente nicht verlangt worden war, ist die angemessene Frist für die Nachbesserung großzügig zu bemessen. Erst nach Fehlschlagen der Nachbesserung können die übrigen Gewährleistungsrechte nach § 437 BGB geltend gemacht werden.

c)

81

Der Mangelrüge, der Gemeinschaftsraum Waschen/Trocknen Haus C sei zu klein, muss nicht nachgegangen werden, weil dieser Mangel die Fälligkeit des Kaufpreises nicht berührt hat und die Kläger nicht rechtzeitig ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht haben, so dass sie den Kaufpreis nicht ganz oder teilweise zurückfordern können. Im Übrigen wurde der geschuldete Vertragsgegenstand laut Kaufvertrag nicht durch die notarielle Urkunde über die Dienstbarkeitsbestellung vom 9.09.2008 (Anlage K 3) beschrieben, sondern durch die Anlage 1 zur vorläufigen Teilungserklärung vom 25.05.2007, UR.Nr. 878/2007 des Notars W..

d)

82

Eine Schadensersatz begründende Hinweispflicht der Beklagten 1, dass ein Rechtsmangel vorliegt, gab es nicht. Im Hinblick auf die Wahrnehmung allgemeiner vertraglicher Pflichten war im Übrigen der Notar nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten 1. Vielmehr greifen hier nur die allgemeinen Gewährleistungsrechte ein.

6.

83

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 92, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 238 Abs. 4 ZPO.

84

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO.

85

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegen vor, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.