Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2006-04-05, Aktenzeichen 5 U 263/05 - 80

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das am 28.4.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, Az. 12 O 303/04, wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 114.364,45 Euro festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin erwarb mit notariellem Kaufvertrag des Notars Dr. S. R., , vom 26.11.1998, Ur-Nr., die in der in gelegene Eigentumswohnung Nr. 01, bestehend aus einem Miteigentumsanteil zu 97/100 an dem Grundstück der Gemarkung U., Flur 3, Nr. und Flur Nr. 3, , verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit der Nr. 1 bezeichneten Wohnung nebst dem dazugehörigen Abstellraum Nr. 1 im Kellergeschoss sowie dem Sondernutzungsrecht an dem im Ergänzungsplan mit Nr. 7 bezifferten hinter dem Haus im Freien gelegenen Kfz-Stellplatz (Bl. 56 ff d.A.) . In dem notariellen Kaufvertrag war unter anderem bestimmt, dass es sich um einen Erstbezug durch den Käufer handelt (Seite 13, Bl. 67 d.A.). Ferner war unter "Haftung für Bauleistungen" folgendes geregelt:

"Der Verkäufer hat den vorgenannten Grundbesitz seinerseits von seinem Vater, dem zu 3. erschienenen Herrn V. W., durch Vertrag vom 6.7.1998, Ur-Nr. des amtierenden Notars erworben. Dieser, d.h. Herr V. W., hat das Gesamtobjekt gemeinsam mit dem damaligen Miteigentümer (Herrn J. P.) errichtet.

Im Hinblick hierauf wird folgendes vereinbart:

Der Verkäufer und der zu 3. erschienene V. W. haften als Gesamtschuldner für eigene Bauleistungen und für Sachmängel der Bauwerke nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches zum Werkvertrag mit folgender Maßgabe:

a) Die Gewährleistungsansprüche des Käufers gegen den Verkäufer bzw. Herrn V. W. insgesamt oder bezüglich einzelner Teile werden auf ein Recht zur Nachbesserung beschränkt.

b) Ist die Beseitigung des Mangels unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern, kann der Verkäufer bzw. Herr V. W. die Nachbesserung ablehnen.

c) Dem Käufer bleibt das Recht vorbehalten, Herabsetzung der Vergütung, d.h. des Kaufpreises zu verlangen, wenn die Beseitigung des Mangels für ihn unzumutbar ist, vom Verkäufer gemäß b) verweigert wird oder die Nachbesserung fehlschlägt.

d) Das Recht des Käufers, insoweit Rückgängigmachung des Vertrages verlangen zu können, ist ausgeschlossen" (Bl. 68 d.A.).

Das in Rede stehende Hausanwesen war von dem Vater des Beklagten in den Jahren 1997 und 1998 zusammen mit Herrn J. P. als Bauträger als Mehrfamilienhaus mit acht Wohnungen errichtet worden. Nachdem am 6.7.1998 die Grundstückseigentümer vor Notar Dr. R. eine Teilungserklärung zur Begründung von Wohnungs- und Teileigentum beurkunden ließen und nach entsprechender Aufteilung der Miteigentumsanteile und anschließender Verbindung mit dem jeweiligen Sondereigentum die Bauherren jeweils Eigentümer von vier Eigentumswohnungen geworden waren, wobei als erster WEG-Verwalter des Vater des Beklagten fungierte, wurden dem Beklagte am selben Tag von seinem Vater zwei Eigentumswohnungen übertragen, u.a. die von der Klägerin erworbene Eigentumswohnung. Die unter "Haftung für Bauleistungen" verwendete Klausel (Bl. 68 d.A.) wurde jedenfalls auch bei der Veräußerung der zweiten dem Beklagten übertragenen Eigentumswohnung verwendet.

Der von der Klägerin gezahlte Kaufpreis betrug 179.000 DM (91.521,25 Euro), die Beurkundungskosten betrugen 1.195,39 Euro, die Grundbucheintragungskosten 648,06 Euro.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.7.2002 ließ unter anderem die Klägerin (auch) gegen den Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren bei dem Landgericht Saarbrücken, Az. 12 OH 15/02, einleiten wegen zahlreicher sowohl am Gemeinschaftseigentum als auch an dem Sondereigentum der Klägerin aufgetretener Mängel. In einem ersten Gutachten nebst Ergänzungen (vgl. BA 12 OH 15/02) stellte der Sachverständige erhebliche Mängel am Gemeinschaftseigentum und auch am Sondereigentum der Klägerin fest und schätzte den Kostenaufwand für die Mängelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum auf 206.622,39 Euro. Das Beweissicherungsverfahren war wegen der Ermittlung weiterer Mängel zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgeschlossen.

Mit außerprozessualem Schreiben vom 23.1.2004 (Bl. 169 d.A.) unterbreitete der Beklagte der Klägerin ein Vergleichsangebot, in dem er sich zur Rücknahme der Wohnung bereit erklärte. Mit Schreiben vom 4.2.2004 (Bl. 170, 47, 203, 254 d.A.) forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 18.2.2004 auf, den Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückübertragung der Eigentumswohnung zu zahlen sowie weitere Kosten zu erstatten. Darüber hinaus forderte sie den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 30.3.2004 vorsorglich und hilfsweise auf, die von dem Sachverständigen W. in dem Beweissicherungsverfahren festgestellten Mängel fachgerecht zu beseitigen, ansonsten sie die Beseitigung der Mängel selbst in Auftrag geben und von dem Beklagten einen Kostenvorschuss verlangen werde. Bis in den Juni 2004 geführte Vergleichsverhandlungen scheiterten (Bl. 173 ff d.A.).

Die Klägerin hat sich im Wesentlichen darauf gestützt, hinsichtlich der in Rede stehenden Ansprüche klagebefugt zu sein. Sie könne von dem Beklagte im Wege des sog. großen Schadensersatzes die Rückgängigmachung des Kaufvertrages im Hinblick auf das Vorliegen zahlreicher Mängel sowie deren Nichtbeseitigung durch den Beklagten innerhalb gesetzter Frist verlangen, weil die in dem notariellen Kaufvertrag unter "Haftung für Bauleistungen" in lit. d) enthaltene Regelung, die eine Rückgängigmachung des Vertrages ausschließe, gegen § 11 Nr. 10 b) AGBG, das wegen Mehrfachverwendung Anwendung finde, verstoße und folglich unwirksam sei. Von daher verbleibe es bei der (gesamtschuldnerischen) Haftung des Beklagten neben seinem Vater gemäß dem notariellen Vertrag, eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion liege nicht vor. Neben dem Kaufpreis, den Notarkosten und den Grundbucheintragungskosten seien ihr weitere Schäden (Darlehensaufnahme mit entsprechenden Zinsleistungen, ggf. Vorfälligkeitsentschädigung, Instandhaltungsrücklagen an die WEG, Wohngebäudeversicherung, Grundsteuer, Umzugskosten, Ersatz für Küchenmöbel, Vorschüsse für Beweissicherungsverfahren, Gerichts- und Anwaltskosten) entstanden, die sie noch nicht abschließend beziffern könne.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 93.364,45 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 30.03.2004 Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübereignung der Eigentumswohnung Nr. 01, , 66775, bestehend aus einem Miteigentumsanteil zu 97/1000 an dem Grundstück Gemarkung U., Flur 3, Nr. und Flur 3, Nr., verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit der Nr. 1 bezeichneten Wohnung mit Abstellraum im Kellergeschoss sowie dem Sondernutzungsrecht an dem im Ergänzungsplan mit Nr. 7 bezifferten hinter dem Haus im Freien gelegenen Kfz-Stellplatz, vorgetragen im Grundbuch von U. Band 107 Blatt 4145, zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rückabwicklung des notariell beurkundeten Kaufvertrages vom 26.11.1998 des Notars Dr. S. R. in, Urkundenrolle Nr., über die in Ziffer 1 beschriebene Eigentumswohnung in Verzug befindet,

3. festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin sämtliche weitere Schäden zu ersetzen hat, die der Klägerin durch den Erwerb des in Ziffer 1 näher bezeichneten Wohnungs- und Teileigentums entstanden sind oder noch entstehen.

Hilfsweise

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von EUR 206.622,39 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.06.2004 zu zahlen.

Höchst hilfsweise

den Beklagten zu verurteilen, an die Wohnungseigentümergemeinschaft, 66775, zu Händen des WEG-Verwalters, Herrn K. B., in einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von EUR 206.622,39 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.06.2004 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist dem Klagebegehren vollumfänglich unter Hinweis darauf entgegengetreten, dass ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages wirksam durch die entsprechende Regelung in dem notariellen Vertrag abbedungen worden sei. Es handele sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, da er die Klausel nur zwei Mal verwendet habe. Im Übrigen wäre, sofern § 11 Nr. 10 b AGBG eingreife, die komplette Klausel unwirksam, so dass mangels Zulässigkeit einer geltungserhaltenden Reduktion §§ 459 ff BGB Anwendung fänden. Insoweit lägen jedoch die Voraussetzungen eines großen Schadensersatzanspruches gemäß § 463 BGB nicht vor. Im Übrigen sei die Schadensberechnung der Klägerin nicht nachvollziehbar bzw. seien die mit dem Klageantrag zu 3. dargestellten Schadenspositionen nicht ersatzfähig. Zu einer Geltendmachung der in Rede stehenden Ansprüche sei die Klägerin im Übrigen mangels Prozessführungsbefugnis nur teilweise berechtigt.

Das Landgericht hat auf die Klageanträge zu 1. bis 3. erkannt und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig und die Klägerin insbesondere insgesamt klagebefugt, weil in einer Wohnungseigentümergemeinschaft ein einzelner Wohnungseigentümer zur selbständigen, auch zur gerichtlichen Verfolgung der aus dem Vertragsverhältnis mit dem Veräußerer herrührenden, auf Beseitigung von Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum gerichteter Ansprüche befugt sei, und zwar auch ohne Ermächtigungsbeschluss der Gemeinschaft. Die Klägerin könne die Rückgängigmachung des Vertrages verlangen, weil die Klausel unter "Haftung für Bauleistungen" in lit. d) unabhängig davon, ob diese gemäß § 11 Nr. 10 b) AGBG unwirksam sei, deshalb dem Klagebegehren nicht entgegenstehe, weil sich der Beklagte über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr im Rahmen von Vergleichsverhandlungen hiermit einverstanden erklärt habe, so dass sein Verhalten nunmehr als rechtsmissbräuchlich anzusehen sei. Das Bestehen erheblicher Mängel sei unstreitig, ebenso, dass die Klägerin dem Beklagten wirksam eine Frist mit Ablehnungsandrohung zur Mängelbeseitigung gesetzt habe. Von daher sei der Beklagte verpflichtet, der Klägerin den Kaufpreis nebst Beurkundungs- und Eintragungskosten Zug um Zug gegen Rückübertragung der Eigentumswohnung zurückzuzahlen (Klageantrag zu 1.). Darüber hinaus befinde sich der Beklagte mit der Rückabwicklung in Verzug, nachdem er wiederholt, insbesondere mit Schreiben vom 4.2.2004 aufgefordert worden sei, die Anberaumung eines Notartermins bis zum 18.2.2004 nachzuweisen (Klageantrag zu 2.). Weiterhin sei der unter Klageantrag Ziffer 3. gestellte Feststellungsantrag begründet, weil der Beklagte im Rahmen des großen Schadensersatzanspruches verpflichtet sei, der Klägerin alle Schäden (Kosten), die ihr durch den Vertragsabschluss entstanden seien, zu ersetzen, die die Klägerin - unter Verpflichtung zur Anrechnung von Vorteilen - noch nicht zu beziffern in der Lage sei.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte das Rechtsmittel der Berufung eingelegt. Er rügt, dass das Landgericht eine unzulässige Überraschungsentscheidung getroffen habe, weil die Rechtsansicht, die Berufung des Beklagten auf den notariellen Haftungsausschluss in lit. d) sei wegen Führens von Vergleichsverhandlungen bzw. der darin zum Ausdruck gekommenen Bereitschaft des Beklagten die Eigentumswohnung zurückzunehmen, rechtsmissbräuchlich, nicht hingewiesen habe. Im Übrigen komme der Bereitschaft, im Wege eines Vergleichs den Kaufvertrag rückabzuwickeln, keine Bindungswirkung zu, zumal keine der Parteien beabsichtigt habe, im Rahmen eines Einigungsversuchs Rechtspositionen aufzugeben. Von daher habe er für die Klägerin auch keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand begründet. Im Übrigen vertritt er unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Auffassung, dass der Klägerin ohnehin wegen des in dem notariellen Vertrag geregelten Ausschlusses der Rückgängigmachung des Vertrages ein Wandlungsrecht nicht zustehe.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 28.4.2005, 12 O 303/04, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und verweist in diesem Zusammenhang insbesondere auf ihre im erstinstanzlichen Verfahren geäußerte Rechtsauffassung zur Unwirksamkeit der in Rede stehenden Klausel sowie der sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen.

II . Die Berufung des Beklagten hat insgesamt keinen Erfolg. Die Klageanträge zu Ziffer 1. bis 3. sind sämtlich begründet.

A. Die Klägerin kann von dem Beklagten die Rückabwicklung des notariellen Kaufvertrages vom 26.11.1998, Ur-Nr., beanspruchen, § 635 BGB a.F.

(1) Soweit das Landgericht davon ausgeht, dass die Klägerin zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche und insbesondere von Ansprüchen aus § 635 BGB a.F. aktivlegitimiert ist, was der Beklagte mit der Berufung im Übrigen nicht mehr nicht angegriffen hat, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Denn anerkanntermaßen kann der einzelne Eigentümer einer Eigentumswohnung unabhängig von einem Ermächtigungsbeschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft sowohl den großen Schadensersatzanspruch als auch Nachbesserungsansprüche gegen den Veräußerer geltend machen. Dass der einzelne Wohnungseigentümer die Wandlung wegen erheblicher Fehler an dem Gemeinschaftseigentum von dem Veräußerer verlangen kann, ist nicht zweifelhaft (BGH, Urt. v. 10.5.1979, VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, m.w.N.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 486, 491). Darüber hinaus ist der einzelne Wohnungseigentümer aber auch zur selbständigen (auch gerichtlichen) Verfolgung der aus dem Vertragsverhältnis mit dem Veräußerer herrührenden, auf Beseitigung der Mängel am gemeinschaftlichen Eigentum gerichteten Ansprüche (nebst Ersatz seiner Aufwendungen sowie Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung) berechtigt, weil seine Sachbefugnis grundsätzlich nicht davon berührt wird, dass sich der Nachbesserungsanspruch auf die Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums bezieht (BGH, aaO, m.w.N.; Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 478).

(2) Der Anspruch der Klägerin auf Rückabwicklung des notariellen Kaufvertrages vom 26.11.1998, UR-Nr. (Klageantrag Ziffer 1.) ist gemäß § 635 BGB a.F., der auf das zwischen den Parteien begründete Vertragsverhältnis Anwendung findet (EGBGB 229, § 5), begründet. Denn auf das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis findet Werkvertragsrecht Anwendung, ohne dass das Recht der Klägerin, von dem Beklagten die Rückgängigmachung des Vertrages verlangen zu können, wirksam ausgeschlossen worden ist.

a. In dem notariellen Vertrag vom 26.11.1998 haben die Parteien bestimmt (Seite 13, Bl. 68 d.A.), dass das Vertragsverhältnis im Hinblick darauf, dass der Vater des Beklagten das Bauwerk (gemeinsam mit einem Dritten) errichtet und der Beklagte seinerseits die streitgegenständliche Eigentumswohnung erst vier Monate zuvor von seinem Vater erworben hat, Werkvertragsrecht unterfallen soll.

An der Wirksamkeit dieser Regelung bestehen keine Bedenken. Denn selbst wenn die Parteien diese ausdrückliche Regelung nicht getroffen hätten, würde Werkvertragsrecht Anwendung finden.

Der BGH hat wiederholt entschieden (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.1981, VII ZR 259/80, NJW 1981, 2344, m.w.N.), dass bei der Veräußerung eines Bauwerks mit Erstellungsverpflichtung des Veräußerers allein die Sachmängelhaftung nach Werkvertragsrecht mit der der Gewährleistung vorgeschalteten Nachbesserungspflicht und der gegenüber dem Kaufrecht angemessenen Verjährungsfrist von fünf Jahren zu einem interessengerechten Ausgleich führt. Dabei macht es für die Interessenlage keinen Unterschied, ob mit dem Bau des Hauses oder der Eigentumswohnung bei Vertragsschluss noch gar nicht begonnen, ob das Bauwerk damals teilweise oder ob es ganz fertig war. Denn das im Vordergrund stehende Interesse des Erwerbers ist in allen Fällen das gleiche.

Nicht anders ist die Interessenlage für die Klägerin zu beurteilen. Dass die Eigentumswohnung nicht von dem Vater des Klägers, dem Bauträger, sondern von dem Beklagten, der die Wohnung mit notariellem Vertrag vom 6.7.1998, UR-Nr. von seinem Vater übertragen bekommen hat, an die Klägerin veräußert worden ist, steht dem nicht entgegen. Denn offensichtlich handelte es sich bei der Übertragung der Eigentumswohnung auf den Beklagten nur um einen reinen "Durchgangserwerb", da der Beklagte die Wohnung selbst nie genutzt hat ("Erstbezug", Seite 12 des notariellen Vertrages, Bl. 67 d.A.) und diese wie die übrigen Wohnungen auch ausschließlich zur Weiterveräußerung bestimmt waren. Im Übrigen hat der Vater des Beklagten, der Bauträger, neben dem Beklagten die gesamtschuldnerische Haftung "für eigene Bauleistungen und für Sachmängel der Bauwerke nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches zum Werkvertrag" (Bl. 68 d.A.) übernommen, so dass auch von daher die Interessenlage für die Klägerin die gleiche ist wie bei Abschluss eines klassischen Bauträgervertrages.

b. Durch die in dem notariellen Vertrag enthaltene Klausel unter lit. d) der "Haftung für Bauleistungen" (Bl. 68 d.A.) ist das Recht der Klägerin, die Rückgängigmachung des Vertrages zu verlangen, nicht wirksam abbedungen worden.

Diese Klausel ist nämlich gemäß § 11 Nr. 10 b AGBG a.F. (§ 309 Nr. 8 BGB) unwirksam.

aa. Auf den vorliegenden Vertrag, der 1998 abgeschlossen worden ist, findet das Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwendung (EGBGB 229 § 5). Die Klauseln stellen allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG a.F. dar.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt.

Entsprechend der Funktion als formales Kriterium für einseitige Gestaltungsmacht ist eine Vielzahl beabsichtigter Verwendungen dann anzunehmen, wenn die Mehrfachverwendung nicht mehr nur als Zufall, sondern objektiv als Ausdruck einseitiger Gestaltungsmacht erscheint. Dies ist bei der Absicht einer unbestimmten Vielzahl von Verträgen zweifellos anzunehmen. AGB können aber auch bei Mehrfachverwendung in einer von vorneherein bestimmten Vielzahl von Fällen vorliegen, zum Beispiel beim Verkauf mehrerer Eigentumswohnungen eines Hauses durch Bauträger. Dabei ist die Vielzahl hier grundsätzlich schon ab 2-facher Verwendung anzunehmen, falls es nur um zwei Verträge insgesamt geht, da darin bereits die mangelnde Bereitschaft zum Aushandeln und die einseitige Inanspruchnahme von Gestaltungsmacht zum Ausdruck kommt (Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 1, Rdnr. 14).

Unter Berücksichtigung dessen handelt es sich bei den in Rede stehenden Klauseln unzweifelhaft um allgemeine Geschäftsbedingungen. Denn wie der Beklagte selbst einräumt (Bl. 204 d.A.), hat er die beiden ihm übertragenen Eigentumswohnungen unter Verwendung der Klauseln zwei Mal weiterveräußert, was für eine Mehrfachverwendung ausreicht.

Folgt man dieser Auffassung nicht, rechtfertigt sich keine andere Beurteilung. Denn auch in diesem Fall ist vom Vorliegen allgemeiner Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG a.F. auszugehen.

Zwar ist nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 15.4.1998, VIII ZR 377/96, NJW 1998, 2286) die untere Grenze für eine Vielzahl von Verwendungsfällen nicht unter drei beabsichtigten Verwendungen anzusetzen . Nach dessen nach ständiger Rechtsprechung (vgl. Urt. v. 23.6.2005, VII ZR 277/04, ZIP 2005, 1604) liegen allgemeine Geschäftsbedingungen aber auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, selbst wenn die Vertragspartei, die die Klausel stellt, sie nur in einem einzigen Fall verwenden will (siehe auch BGH, Urt. v. 26.9.1996, VII ZR 318/95, NJW 1997, 135). Von einem solchen Fall ist vorliegend auszugehen. Denn sieben der acht Eigentumswohnungen der in Rede stehenden Eigentumswohnanlage wurden mit den gleichen vertraglichen Klauseln veräußert, wobei die jeweiligen Kaufverträge von dem gleichen Notar beurkundet wurden. Dass der Notar Dr. R. für die anstehenden sieben Verkaufsfälle ein Vertragsmuster entworfen hat, das bei den jeweiligen Beurkundungen zum Einsatz gekommen hat, wie dies die Klägerin behauptet hat (Bl. 53/54, 213 d.A.), hat der Beklagte nicht wirksam bestritten. Sein Bestreiten mit Nichtwissen (Bl. 203 d.A.) ist unzulässig. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist dann unzulässig, wenn die Partei eine Informationspflicht hat, sich das Wissen über Geschehnisse im Bereich ihrer eigenen Wahrnehmungsmöglichkeit zu beschaffen (BGH, Urt. v. 15.11.1989, VIII ZR 46/89, BGHZ 109, 205; OLG Brandenburg, OLGR 2005, 222; OLG Celle, NJW-RR 1997, 290). Eine solche Erkundigungspflicht des Beklagten ist anzunehmen, weil er als neben dem Bauträger, seinem Vater, aus dem notariellem Vertrag (gesamtschuldnerisch) Haftender ohne weiteres in der Lage war, bei diesem die Modalitäten der Vertragsgestaltung betreffend die übrigen Veräußerungsverträge zu erfragen (siehe auch Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO, 64. Aufl., § 138, Rdnr. 53 ff). Unter Berücksichtigung dessen ist auch die im Schriftsatz vom 13.10.2005 (Bl. 288 ff/292 d.A.) geäußerte Vermutung, es könne sich um Standardformulierungen des Notars handeln, unbeachtlich. Soweit der Beklagte in diesem Schriftsatz weiter darauf verweist, dass vom Notar auf den Einzelfall bezogene Vertragstexte errichtet worden sind - was bereits im Hinblick auf fehlende Personenidentität in der Natur der Sache liegt -, kann diesem Vorbringen ebenfalls nicht entnommen werden, dass die in Rede stehenden Klauseln gemäß dem von dem Notar entworfenen Vertragsmuster nicht Einzug in alle sieben Veräußerungsverträge genommen hat.

Dass die Klauseln, die konkret für die in Rede stehenden Veräußerungsverträge verwendet worden sind, auftragsgemäß von einem Notar entworfen worden sind, ist unschädlich.

Zwar ist anerkannt, dass in den Fällen, in denen der Notar eine Individualvereinbarung nach einem in seiner Praxis gebräuchlichen Muster entwirft, der beurkundeten Vereinbarung nicht die Qualität einer Allgemeinen Geschäftsbedingung zukommt. Denn dann stellt die Vertragspartei nicht im Sinne von § 1 Abs. 1 AGBG a.F. eine formularmäßige Vertragsbedingung, sondern sie macht sich bei dem Abschluss des Vertrages nur den vom Notar für diesen Einzelfall vorgeschlagenen Regelungswortlaut zu eigen (BGH, Urt. v. 16.11.1990, V ZR 217/89, WM 1991, 326). Im Streitfall liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der beurkundende Notar die in Rede stehenden Verträge nach einem in seiner Praxis üblichen Standardmuster entworfen hat. Vielmehr ist auf der Grundlage des unstreitigen Vorbringens davon auszugehen, dass der Notar Dr. R. für die anstehenden sieben Verkaufsfälle ein Vertragsmuster entworfen hat (s.o.). Verwendet aber der Bauträger/Veräußerer beim Verkauf mehrerer Eigentumswohnungen die gleichen für diese Fälle vorformulierten Vertragsklauseln, die die Gewährleistung zu seinen Gunsten regeln, so handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (vgl. OLG Karlsruhe, OLGR 2000, 153).

Auch wird - entgegen der Auffassung des Beklagten - der Notar dadurch, dass er Vertragsklauseln vorformuliert, nicht zum Verwender. Verwender ist und bleibt der Vertragspartner.

Dafür, dass die Vertragsbedingungen ausgehandelt worden sind, was einer Anwendung des AGBG entgegenstünde, liegen keine Anhaltspunkte vor. Dies setzt voraus, dass die Klauseln wirklich ausgehandelt wurden, eine Einzelerörterung des vorformulierten Textes stattfand und in ein Verhandeln über denkbare Alternativen eingetreten wurde, der Kerngehalt der Klauseln also ernsthaft zur Disposition gestanden hat (BGH, Urt. v. 23.6.2005, VII ZR 277/04, aaO; OLG Karlsruhe, aaO).Eine Belehrung durch den Notar, auf die der Beklagte ebenfalls verweist, genügt hierfür nicht (OLG Karlsruhe, aaO, m.w.N.).

bb. Gemäß § 11 Nr. 10 b AGBG a.F. ist eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und Leistungen die Gewährleistungsansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung beschränkt werden, unwirksam, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nachbesserung oder Ersatzlieferung Herabsetzung der Vergütung oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Gewährleistung ist, nach seiner Wahl Rückgängigmachung des Vertrages zu verlangen.

Anerkanntermaßen ist der formularmäßige Ausschluss der Wandelung in Bauträgerverträgen gemäß § 11 Nr. 10 b AGBG a.F. unwirksam (BGH, 8.11.2001, VII ZR 373/99, NJW 2002, 511, m.z.w.N.). Denn die bei Gewährleistung für Bauleistungen zugelassene Ausnahme greift nicht ein. Bauträger erbringen keine "Bauleistungen" in diesem Sinn. Mit der genannten Regelung sollen die Fälle erfasst werden, in denen die Rückgängigmachung des Vertrages typischer Weise die Zerstörung wirtschaftlicher Werte zur Folge hätte. Der Ausschluss des Wandelungsrechts in diesen Fällen stellt nicht nur sicher, dass wirtschaftliche Werte erhalten bleiben; es wird auch vermieden, dass der Auftragnehmer bei der Rückabwicklung in fremdes Eigentum eingreift, wenn die Bauleistung auf dem Grundstück des Auftraggebers erbracht wurde. Ausgehend von diesem Grundgedanken der Regelung, der bereits dem Gesetzentwurf zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu Grunde lag, sind die im Rahmen eines Bauträgervertrages erbrachten baulichen Leistungen keine "Bauleistungen" i.S.d. § 11 Nr. 10 b AGBG a.F..

§ 11 Nr. 10 b AGBG a.F. findet auch im Streitfall Anwendung. Denn nach der Interessenlage steht der zwischen den Parteien abgeschlossene notarielle Vertrag einem Bauträgervertrag über eine neu hergestellte Sache gleich.

Dass die Klägerin die Eigentumswohnung nicht unmittelbar von dem Bauträger, sondern von dem Beklagten erworben hat, steht dem nicht entgegen. Der Beklagte hatte die Wohnung nämlich erst mit notariellem Vertrag vom 6.7.1998 und damit nur vier Monate vor dem Erwerb durch die Klägerin übertragen bekommen, ohne diese genutzt zu haben. Aus diesem Grund wurde in dem notariellen Vertrag (Seite 12) auch ausdrücklich festgelegt, dass es sich um einen "Erstbezug durch den Käufer" handelt (Bl. 67 d.A.), so dass der Erwerb durch den Beklagten als bloßer "Durchgangserwerb" zu qualifizieren ist (s.o.). In Folge des Zwischenerwerbs durch den Beklagten hat die Eigentumswohnung ihre Eigenschaft "neu" nicht verloren. Neu hergestellt ist eine Sache im Sinne dieser Vorschrift dann, wenn sie nicht durch Benutzung oder Zeitablauf seit ihrer Herstellung einem zusätzlichen Sachmängelrisiko ausgesetzt war, welches im Geschäftsverkehr regelmäßig durch einen entsprechenden Preisabschlag berücksichtigt zu werden pflegt (Staudinger/Coester-Waltjen, AGBG, 13. Bearb., § 11 Nr. 10, Rdnr. 5). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Denn dadurch, dass der Beklagte für einen Zeitraum von vier Monaten lediglich als Eigentümer der Eigentumswohnung im Grundbuch eingetragen war, ohne diese genutzt zu haben, ist der Vertragsgegenstand nicht zu einer gebrauchten Sache geworden, die nach Auffassung der beteiligten Verkehrskreise einen Preisabschlag rechtfertigte. Soweit ein solcher Preisabschlag im Hinblick auf das Verstreichen einer längeren Zeitspanne seit Herstellung (2-3 Jahre) gerechtfertigt sein kann, weil die Sache in dieser Zeit einem besonderen Sachmängelrisiko ausgesetzt gewesen ist oder einen Qualitätsverlust erlitten hat (vgl. Staudinger/Coester-Waltjen, aaO, Rdnr. 7, 9; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 11 Nr. 10, Rdnr. 7), sind vorliegend einen Preisabschlag begründende Umstände nicht erkennbar. Im Übrigen sind entsprechend dem Schutzzweck der Norm Gebäude oder Eigentumswohnungen dann neu hergestellte Sachen im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie - wie hier- seit ihrer Errichtung noch nicht ihrer Bestimmung gemäß genutzt worden sind (Staudinger/Coester-Waltjen, aaO, Rdnr. 9; Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, m.w.N.).

Dass der Vertrag von der Interessenlage her wie ein Bauträgervertrag zu behandeln ist (siehe auch BGH, Urt. v. 10.5.1979, VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258), haben offensichtlich auch die Parteien bzw. der Beklagte und der Beteiligte zu 3., der Vater des Beklagten und Bauträger, so gesehen. Denn sie haben die vertraglichen Beziehungen ausdrücklich Werkvertragsrecht unterstellt, und der Bauträger hat neben dem Veräußerer die gesamtschuldnerische Haftung für eigene Bauleistungen und für Sachmängel der Bauwerke übernommen (s.o.).

c. Soweit die Freizeichnung von der Wandelung durch die formularmäßige Bestimmung in " Haftung für Bauleistungen" unter lit. d) unwirksam ist, findet das werkvertragliche Gewährleistungsrecht Anwendung (BGH, Urt. v. 29.6.1981, VII ZR 259/80, aaO; OLG Karlsruhe, aaO).

Die Anwendung des werkvertraglichen Gewährleistungsrecht stellt sich dabei, entgegen der Auffassung des Beklagten, nicht als Folge einer geltungserhaltenden Reduktion dar. Vielmehr richten sich Ansprüche des Erwerbers aus Mängeln an neuerrichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht und nicht nach Kaufrecht, selbst wenn das Bauwerk bei Vertragsabschluss bereits fertiggestellt ist, weil sich aus dem Inhalt solcher Verträge, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie aus der Interessenlage die Verpflichtung des Veräußerers zu (mangelfreier) Errichtung des Bauwerks ergibt. An diese Verpflichtung knüpft die Sachmängelhaftung nach Werkvertragsrecht an (s.o.; siehe auch OLG Karlsruhe, OLGR 2002, 37).

(3) Die Voraussetzungen des § 635 BGB a.F. sind erfüllt.

Dass das Bauwerk und auch die von der Klägerin erworbene Eigentumswohnung erhebliche Mängel aufweisen, steht außer Streit und ergibt sich im Übrigen aus den von dem Sachverständigen W. in dem Beweissicherungsverfahren 12 OH 15/02 erstellten Sachverständigengutachten, wonach sowohl am Gemeinschaftseigentum aber auch am Sondereigentum zahlreiche und mit erheblichem Kostenaufwand zu beseitigende Mängel vorliegen.

Diese Mängel hat der Beklagte als Veräußerer, dessen Verantwortungs- und Risikobereich sie auf der Grundlage der Sachverständigengutachten des Sachverständigen W. zweifellos zuzuordnen sind, zu vertreten, zumal er neben dem Bauträger die gesamtschuldnerische Haftung für eigene Bauleistungen und für Sachmängel der Bauwerke nach den Bestimmungen des BGB nach Werkvertragsrecht übernommen hat (Bl. 68 d.A.).

Die Klägerin hat den Beklagten mit vorprozessualem Schreiben vom 4.2.2004 (Bl. 170,171 d.A.) auch wirksam unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Mängelbeseitigung aufgefordert (§§ 635 2. HS, 634 Abs. 1 S. 1 BGB a.F.).

In diesem Schreiben hat die Klägerin den Beklagten vorsorglich und hilfsweise aufgefordert, bis zum 30.3.2004 die von dem Sachverständigen W. in dem Beweissicherungsverfahren festgestellten Mängel zu beseitigen, widrigenfalls sie die Beseitigung der in Rede stehenden Mängel selbst in Auftrag gibt und von dem Beklagten Kostenvorschuss verlangt. Zwar stellt die Androhung einer - wie hier- Ersatzvornahme anerkanntermaßen keine wirksame Ablehnungsandrohung dar (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl., § 634, Rdnr. 3, m.w.N.). Der rechtlich maßgebliche Inhalt einer Willenserklärung beurteilt sich jedoch danach, was der Erklärungsempfänger bei verständiger Sicht als gewollt erkennt und in welchem Sinn er das so Erkannte versteht. Der Wortlaut der Erklärung ist hierbei zwar die wichtigste, aber nicht die alleinige Erkenntnisquelle. Zur Ermittlung des Erklärungswertes muss auch der mit der Äußerung verfolgte Zweck sowie die Interessenlage der Beteiligten berücksichtigt werden. Auch hat die Erfassung der Willenserklärung regelmäßig nicht losgelöst von dem Geschehen zu erfolgen, das zu ihr geführt hat. Auch frühere Korrespondenz der Beteiligten kann deshalb von Bedeutung sein und ist bei der rechtlichen Beurteilung einer Willenserklärung hieraufhin zu würdigen (BGH, Urt. v. 18.5.1999, X ZR 100/98). Unter Berücksichtigung dessen unterliegt es keinem Zweifel, dass in der in Rede stehenden Erklärung der Klägerin eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung liegt. Denn der Beklagte hat aus der Gesamtsituation heraus die Erklärung zweifellos als Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung verstanden, wie seine Erklärung im Schriftsatz vom 20.12.2004(Seite 2 a.E. = Bl. 203 d.A.), wonach "man bei fruchtlosem Fristablauf die Mängelbeseitigung durch ihn ablehnen werde", zeigt. Hat aber der Veräußerer (Unternehmer) die Erklärung selbst als Ablehnungsandrohung verstanden, liegen auch nach dem Schutzzweck der Norm keine Gründe vor, die Willenserklärung nicht als Ablehnungsandrohung zu qualifizieren. Soweit das Landgericht bei dieser Sachlage unangefochten festgestellt hat, dass zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Klägerin den Beklagten mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Eine Verjährung von Ansprüchen ist im Hinblick auf die vereinbarte und im Übrigen gemäß § 638 BGB a.F. geltende Gewährleistungsfrist, die durch die Einleitung des Beweissicherungsverfahrens gemäß §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB a.F. zudem unterbrochen worden ist, nicht abgelaufen.

Von daher sind die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 635 BGB a.F. der Besteller vom Unternehmer Schadensersatz verlangen kann, sämtlich erfüllt.

(4) Folglich kann dahinstehen, ob, wovon das Landgericht ausgeht, es dem Beklagten im Hinblick auf die vorprozessualen Vergleichsverhandlungen jedenfalls gemäß § 242 BGB verwehrt ist, sich auf die in Rede stehende Ausschlussklausel zu berufen, was zweifelhaft erscheint. Denn in der Regel binden Äußerungen zu Bestand und Höhe eines Anspruchs, die im Rahmen von Vergleichsverhandlungen geführt werden, den Erklärenden nicht (BGH, Urt. v. 9.10.1997, IX ZR 269/96, NJW 1998, 306), so dass den Erklärungen des Beklagten auch nicht ohne weiteres die Bedeutung eines Verzichts auf die Geltendmachung der Ausschlussklausel beigemessen werden kann.

Demzufolge ist der mit dem Klageantrag zu 1. im Wege des sog. "großen Schadensersatzanspruches" verfolgte Anspruch auf Rückgängigmachung des notariellen Kaufvertrages gemäß § 635 BGB a.F. begründet. Weiterhin kann die Klägerin von dem Beklagten die Schäden ersetzt verlangen, die ihr durch die Nichterfüllung des Vertrages entstanden sind. Die Klägerin kann von dem Beklagten somit die Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 91.521,00 Euro (von der Klägerin gerundet) zuzüglich der Beurkundungskosten in Höhe von (unstreitig) 1.195,39 Euro sowie der Eintragungskosten in Höhe von (unstreitig) 648,06 Euro Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübertragung der Eigentumswohnung beanspruchen (vgl. OLG Karlsruhe, OLGR 2002, 37; Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1680,1733).

B. Soweit die Klägerin weiterhin die Feststellung begehrt, dass sich der Beklagte mit der Rückabwicklung des Kaufvertrages in Verzug befindet (Klageantrag zu 2.), ist die Klage zulässig und begründet, § 256 ZPO. Der Beklagte befindet sich in Annahmeverzug (§§ 298, 284 BGB a.F.) woraus sich die Verurteilung gemäß dem Klageantrag zu 2. rechtfertigt. Die vom Landgericht zum Vorliegen der verzugsbegründenden Voraussetzungen getroffenen Feststellungen hat der Beklagte nicht angegriffen; diese sind auch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. OLG Karlsruhe, aaO).

C. Soweit die Klägerin weiterhin die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr alle Schäden, die durch die Nichterfüllung des Kaufvertrages entstanden sind, im Wege des "großen Schadensersatzanspruches" zu ersetzen (Klageantrag zu. 3), ist die Klage gemäß § 256 ZPO zulässig und begründet. Es ist ersichtlich, dass der Klägerin weitere, in diesem Rechtsstreit noch nicht beziffert geltend gemachte Schäden wie Umzugskosten, Finanzierungskosten, Kosten für die vorzeitige Ablösung des Darlehens etc. entstehen werden (Bl. 173 ff d.A.), die die Klägerin gemäß § 635 BGB a.F. erstattet verlangen kann. Die insoweit vom Landgericht getroffenen Feststellungen hat der Beklagte mit der Berufung nicht angegriffen; sie sind im Übrigen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. OLG Karlsruhe, aaO).

D. Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 288,286 BGB (EGBGB 229 § 1) in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz gerechtfertigt (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO, § 288, Rdnr. 7).

E. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 3, 5 ZPO; insoweit war in Übereinstimmung mit der Streitwertfestsetzung des Landgerichts unter Berücksichtigung der Kostenaufstellung der Klägerin für den Klageantrag zu 3. ein Abschlag von rd. 30 % gerechtfertigt (vgl. Baumbach-Lauterbach-Hartmann, aaO, § 3, Rdnr. 53).

Die Revision war mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuzulassen.