Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-06-25, Aktenzeichen 19 L 389/14
ECLI:DE:VGK:2014:0625.19L389.14.00

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird im Wege einer einstweiligen Anordnung untersagt, die dem Polizeipräsidium C. für die Monate Februar und März 2014 zugewiesenen Beförderungsplanstellen zur Besoldungsgruppe A10 mit anderen Beamten als dem Antragsteller zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 10.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, die dem Polizeipräsidium C. für die Monate Februar und März 2014 zugewiesenen Beförderungsplanstellen zur Besoldungsgruppe A10 mit anderen Beamten als dem Antragsteller zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

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hat Erfolg.

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Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

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Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite. Nach dem Auswahlvermerk des Polizeipräsidiums (im Folgenden: PP) C. vom 06.02.2014 beabsichtigt der Antragsgegner die Beigeladenen auf den für den Monat Februar 2014 zugewiesenen Planstellen zu befördern. Der Antragsgegner will den Antragsteller auch bei der unmittelbar anstehenden Auswahlentscheidung für die für März 2014 zugewiesenen Beförderungsplanstellen nicht berücksichtigen, weil der Antragsteller über keine aktuelle dienstliche Beurteilung verfügt.

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Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung bei einer Konkurrenz von Versetzungs- und Umsetzungsbewerbern an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensan-spruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensan-spruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

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Wird nämlich der insoweit durch Art. 33 Abs. 2 GG vermittelte (grundrechtsgleiche) Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, so folgt daraus zwar regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint;

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vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 = juris, Rn. 13.

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Nach Maßgabe der folgenden Ausführungen ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller im Rahmen einer erneuten – fehlerfreien – Entscheidung über die Besetzung der streitbefangenen Stellen zum Zuge kommen wird.

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Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Als Vergleichsgrundlage müssen sie inhaltlich aussagekräftig sein, d.h. sie müssen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 - und vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, juris, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris.

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Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen als rechtsfehlerhaft, da sie auf einer unzureichenden Entscheidungsgrundlage beruht. Gleiches gilt für die künftige Auswahlentscheidung betreffend die für März 2014 zugewiesenen Planstellen. Der Antragsgegner ist verpflichtet, den Antragsteller in die Auswahlentscheidung über die Vergabe der für Februar und März 2014 zugewiesenen Planstellen einzubeziehen. Er kann sich nicht darauf berufen, dass für den Antragsteller keine aktuelle dienstliche Beurteilung besteht. Liegt von einem Beamten in seinem derzeitigen Amt keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor und hat der Beamte über einen ausreichend langen Zeitraum Dienst geleistet, der eine verlässliche Grundlage für eine Beurteilung seiner Leistungen bildet, gebietet es der Leistungsgrundsatz, den Beamten aus Anlass einer Auswahlentscheidung dienstlich zu beurteilen. Dies ist hier der Fall.

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Zwar ist bei prüfungsfrei aufgestiegenen Beamten gemäß Ziff. 4.2 BRL die Beurteilung im Eingangsamt der neuen Laufbahn grundsätzlich erst nach neun Monaten ab Ende des Ausbildungszeitraums zur Ablegung der II. Fachprüfung zu erstellen,

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vgl. zum Beginn des Beurteilungszeitraums bei Aufstiegsbeamten: OVG NRW, Beschluss vom 24.05.2011 - 6 A 1930/10 -, juris, vorgehend VG Düsseldorf, Urteil vom 28.07.2010 - 2 K 4198/09 -, juris.

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Dieser Umstand rechtfertigt jedoch nicht, dem Antragsteller die Möglichkeit einer Beurteilung aus besonderem Anlass gemäß Ziff. 4.3 Spiegelstrich 2 BRL zu verwehren und ihn dadurch von der Auswahlentscheidung von vornherein auszuschließen. Die Verpflichtung des Antragsgegners, Beamte in einem neuen statusrechtlichen Amt aus besonderem Anlass zu beurteilen, wenn dies zur Einbeziehung in eine Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese erforderlich ist, wird durch die Verpflichtung nicht berührt, nach neun Monaten eine Eingangsamtsbeurteilung zu erstellen. Beurteilungen aus besonderem Anlass gemäß Ziff. 4.3 BRL stehen unter der Rubrik „4. Sonstige Beurteilungen“ eigenständig neben Beurteilungen im Eingangsamt der Laufbahn gemäß Ziff. 4.2 BRL. Eine Beurteilung aus Anlass einer Auswahlentscheidung hat gemäß Ziff. 4.3 Spiegelstrich 2 Abs. 1 BRL nur zu unterbleiben, wenn bereits eine aktuelle Regel- oder Eingangsamtsbeurteilung im derzeitigen Amt vorliegt. Da der Antragsteller bisher keine Regel- oder Eingangsamtsbeurteilung im Amt eines Polizeikommissars erhalten hat, hätte er aus Anlass der Auswahlentscheidung beurteilt werden müssen. Er war in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, obwohl er erst ein knappes halbes Jahr beim PP C. Dienst verrichtet hatte. Dieser Zeitraum ist lang genug, um ein aussagekräftiges Leistungsbild des Antragstellers zu erbringen. Grundsätzlich ist ein Leistungszeitraum von mindestens drei Monaten als Beurteilungsgrundlage ausreichend. Das ergibt sich zum einen aus § 20 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW und zum anderen aus § 8 Abs. 4 Nr. 3 Satz 2 LVOPol NRW. Danach beträgt die Erprobungszeit für die Übertragung eines höherbewerteten Dienstpostens (mindestens) 3 Monate. Der Gesetz- und Verordnungsgeber geht demnach davon aus, dass ein Zeitraum von drei Monaten hinreichend aussagekräftig zur Beurteilung der Leistungen eines Beamten ist.

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Nach dem Urteil des OVG NRW vom 27.06.2013 - 6 A 1449/11 -, juris Rn. 52, ist ein Zeitraum von 2 Monaten lang genug, um eine Einschätzung der auf dem neuen Dienstposten gezeigten Leistungen abgeben zu können.

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Der Ansicht des Antragsgegners, dass nach den Beurteilungsrichtlinien jegliche Beurteilungen erst nach einem Zeitraum von mindestens neun Monaten möglich seien, kann nicht gefolgt werden. Eine solche Mindestzeit kann den Beurteilungsrichtlinien nur in den Fällen der Regelbeurteilungen, Eingangsamtsbeurteilungen und Beurteilungen aufgrund einer Beurlaubung oder Versetzung entnommen werden, nicht aber für die hier zu erstellende Beurteilung aus Anlass einer Auswahlentscheidung. Im Gegenteil ist der Konkurrenzregelung in Ziff. 4.3 Spiegelstrich 2 BRL zu entnehmen, dass eine Beurteilung aus Anlass einer Auswahlentscheidung insbesondere zu erstellen ist, wenn eine – nach 9 Monaten zu erstellende – Eingangsamtsbeurteilung noch nicht vorliegt. Indem der Antragsgegner sich auf den noch nicht abgelaufenen Zeitraum von neun Monaten ab Ende der Ablegung der zweiten Fachprüfung beruft, verhindert er die Beurteilung und damit die Einbeziehung des Antragstellers in das Bewerbungsverfahren aus Gründen, die dem Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG nicht entnommen werden können. Der Antragsgegner verletzt damit den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, denn die Entscheidung, den Antragsteller von dem Bewerbungsverfahren auszuklammern, orientierte sich nicht an den Kriterien Leistung, Befähigung und fachlicher Leistung.

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Eine Beförderung ist auch nicht aus laufbahnrechtlichen Gründen ausgeschlossen. Insbesondere steht § 8 Abs. 4 Nr. 4 LVOPol NRW nicht entgegen, da der Antragsteller bereits vor weit über einem Jahr, nämlich 01. 10. 2011 zum Polizeikommissar ernannt wurde.

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Mit der zu erstellenden Anlassbeurteilung ist der Antragsteller in die erneute Auswahlentscheidung zur Besetzung der dem Polizeipräsidium C. für Februar und März 2014 zugewiesenen Beförderungsstellen der BesGr. A 10 BBesO einzubeziehen. Dabei kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller für eine Beförderung in Betracht kommt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Den Beigeladenen sind keine Kosten aufzuerlegen, da sie keinen Antrag gestellt haben. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen kommt nicht in Betracht, da dies angesichts ihres Unterliegens nicht der Billigkeit entsprechen würde (§ 162 Abs. 3 VwGO).

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Die Bestimmung des Streitwertes in dem vorliegenden, auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stellen im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gerichteten Verfahren folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 4, Satz 1 Nr. 1 sowie den Sätzen 2 und 3 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren. Es wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus, dass mit dem vorliegenden Antrag die Besetzung mehrerer Stellen verhindert werden soll, weil im Hinblick auf die Stellenbesetzung ein im Wesentlichen einheitliches Verfahren geführt wird und die Vergabe der Stellen durch eine einheitliche Auswahlentscheidung erfolgt,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.10.2013 - 6 B 1037/13 -, juris.