Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-01-20, Aktenzeichen 1 B 2009/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0120.1B2009.04.00

Tenor

Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe
bewilligt und Rechtsanwalt X. beigeordnet. Wegen der aus dem Einkommen zu
zahlenden Beträge werden Monatsraten in Höhe von 30,00 EUR festgesetzt.

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung seiner gegen die Entlassungsverfügung erhobenen Klage wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens des vorläufigen
Rechtsschutzes in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Streitwertstufe bis
zu 7.000 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

1. Der Antrag des Antragstellers, ihm zur Durchführung des
Beschwerdeverfahrens Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwalt X.
beizuordnen, hat nach Maßgabe des Tenors und der nachstehenden Ausführungen
Erfolg.

3

Ausgehend von den (im Kern) glaubhaften Angaben in der Erklärung über die
persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 9. September 2004 kann der
Antragsteller die Kosten der Prozessführung nur zum Teil, nämlich in Höhe der
festgesetzten Raten, aufbringen (§ 166 VwGO i.V.m. §§ 114 Abs. 1 Satz 1, 115
ZPO).

4

Dabei vermochte der Senat die geltend gemachten "Wohnkosten" allerdings nur
in folgendem Umfang zu berücksichtigen: Miete ohne Mietnebenkosten in Höhe von
210,00 EUR; Mietnebenkosten in Höhe von weiteren 60,00 EUR (lt. Nachweis der
Abschlagshöhe im Mietvertrag, die Angabe 50,00 EUR beruht anscheinend auf einer
Verwechselung mit den Heiz- und Stromkosten); Heizkosten in Höhe von 30,00 EUR
(lt. Nachweis des Versorgungsunternehmens, die Angabe von 60 EUR beruht
anscheinend auf einem Versehen und/oder der Einrechnung auch von Stromkosten).
Stromkosten sind indes weder nach Maßgabe der Nr. 3 noch der Nr. 4 des § 115
Abs. 1 Satz 3 ZPO (jeweils i.V.m. § 166 VwGO) vom monatlichen Einkommen
absetzbar.

5

Vom Einkommen des Antragstellers abzusetzen sind damit folgende Beträge: Für
ihn als Partei gemäß § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 ZPO 364,00 EUR, für Unterkunfts-
und Heizkosten gemäß § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 ZPO weitere 300,00 EUR und als
besondere Belastungen gemäß § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 ZPO (hier: Leasingraten,
Darlehen pp.) nochmals weitere 447,00 EUR. Ausgehend von dem angegebenen
Bruttoverdienst (Steuerbelastungen wurden nicht geltend gemacht) verbleibt somit
ein einzusetzendes Einkommen in Höhe von 89,00 EUR. Dem entspricht eine Höhe
der aufzubringenden Monatsrate von 30,00 EUR (§ 115 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 166
VwGO).

6

Ein Fall des § 115 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 166 VwGO ist nicht gegeben. Mit Blick auf
den Wert des Streitgegenstandes werden die voraussichtlichen Kosten der
Prozessführung in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren den Betrag von vier
Monatsraten übersteigen.

7

Einer Prüfung, ob die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung
hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint (§ 114 Abs. 1
Satz 1 ZPO, § 166 VwGO), bedarf es nicht. Hat nämlich - wie hier - der Gegner das
Rechtsmittel eingelegt, so sind in einem höheren Rechtszug diese zusätzlichen
Grundvoraussetzungen der Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht zu prüfen
(§ 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO, § 166 VwGO).

8

2. Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache Erfolg. Die
(fristgerecht) dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat gemäß § 146
Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen im Ergebnis die Abänderung des
angefochtenen Beschlusses.

9

Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung, mit welcher es dem Antrag des
Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage
gegen die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 6. Mai 2004 in der
Gestalt des Beschwerdebescheides vom 22. Juni 2004 stattgegeben hat, tragend
darauf gestützt, dass die fristlose Entlassung eines Soldaten auf Zeit gemäß § 55
Abs. 5 SG eine Ermessensentscheidung sei und die Antragsgegnerin es in beiden
Bescheiden an ausreichenden Ermessenserwägungen habe fehlen lassen.
Insbesondere fehle es an jeglicher Auseinandersetzung mit der Schwere der hier in
Rede stehenden Dienstpflichtverletzung. Unberücksichtigt sei etwa geblieben, dass
das Strafverfahren gegen den Antragsteller sowohl hinsichtlich des Verstoßes gegen
das Betäubungsmittelgesetz als auch wegen "Trunkenheit" im Verkehr eingestellt
worden sei. Ebenso wenig sei ein vorliegendes toxikologisches Gutachten eingeführt
worden, demzufolge hier keine Anhaltspunkte für einen dauerhaften oder
gewohnheitsmäßigen Cannabis-Konsum bestünden. Schließlich seien auch nicht die
bisherige untadelige Diensterfüllung durch den Antragsteller berücksichtigt worden
und der Umstand, dass seine Dienstpflichtverletzung knapp vor Ablauf der
Vierjahresfrist nach § 55 Abs. 5 SG (also der zeitlichen Grenze für die
Entlassungsmöglichkeit eines Zeitsoldaten) erfolgt sei. Im Wege des Ermessens
müssten in diesem Zusammenhang alle maßgeblichen Gesichtspunkte gewichtend in
die Entscheidung über die Entlassung eingestellt werden. Dies habe die
Antragsgegnerin nachzuholen; solange solches aber nicht geschehen sei, überwiege
im Rahmen der Interessenabwägung das Interesse des Antragstellers an der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage.

10

Die Antragsgegnerin hat dem mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen
entgegengesetzt, dass schon der rechtliche Ausgangspunkt des
Verwaltungsgerichts, die Anwendung des § 55 Abs. 5 SG erfordere eine
Ermessensentscheidung in Gestalt einer umfassenden Abwägung der für und gegen
eine Weiterverwendung des betroffenen Zeitsoldaten sprechenden Gesichtspunkte,
nicht tragfähig sei. Der Sichtweise des Verwaltungsgerichts stehe der maßgeblich an
den Belangen der Bundeswehr orientierte Schutzzweck der Vorschrift entgegen.
Bereits das Erfülltsein der (engen) tatbestandlichen Voraussetzungen lasse in
diesem Zusammenhang auf ein Überwiegen des öffentlichen Interesses am Schutz
der Bundeswehr schließen und lasse zugleich für zusätzliche abwägende
Erwägungen - etwa anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - regelmäßig
keinen Raum. Auch auf die vom Verwaltungsgericht beispielhaft angesprochenen
Einzelumstände komme es hiervon ausgehend für das Entlassungsverfahren nicht
an; jedenfalls stünden diese Umstände der ausgesprochenen Entlassung in dem zur
Entscheidung stehenden konkreten Fall nicht entgegen.

11

Die Einwände der Beschwerde greifen im Kern durch und erschüttern insofern
den rechtlichen Ansatz für die tragenden Begründungserwägungen der Entscheidung
erster Instanz. Diese ist deswegen und weil auch im Übrigen Rechtsfehler der
Entlassung nicht erkennbar sind, antragsgemäß abzuändern. Die Bewertung der
Rechtslage betrifft - ausgehend von einem im Kern unstreitigen Sachverhalt - reine
Rechtfragen, deren Klärung durch die Rechtsprechung vorgegeben ist. Dem insoweit
schon im Verfahren erster Instanz angehörten Antragsteller musste deswegen nach
Bewilligung der Prozesskostenhilfe nicht noch einmal Gelegenheit gegeben werden,
seinen mit der Auffassung des Verwaltungsgerichts übereinstimmenden
Rechtsstandpunkt zu bekräftigen. Schon aufgrund dieses Befundes fällt die im
Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung im Ergebnis
zu Lasten des Antragstellers aus. Aber selbst bei einer die Erfolgsaussichten des
Hauptsacheverfahrens aussparenden (allgemeinen) Interessen- und
Folgenabwägung ist hier dem öffentlichen Vollziehungsinteresse der Vorrang vor
dem privaten Aufschubinteresse des Antragstellers einzuräumen. Schließlich wurde
das besondere Vollziehungsinteresse i.S. des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entgegen
den in dem angefochtenen Beschluss insoweit angedeuteten Zweifeln auch formal
ausreichend begründet.

12

a) Die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin in der Gestalt des (ihre
Begründung ergänzenden und vertiefenden) Beschwerdebescheides ist
voraussichtlich rechtmäßig.

13

Gemäß § 55 Abs. 5 SG kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier
Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft
verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung
oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Die tatbestandlichen
Voraussetzungen dieser Vorschrift, welche der Entlassungsbehörde einen der
gerichtlichen Überprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum nicht eröffnen,

14

vgl. BVerwG, Urteile vom 26. September 1963 -
VIII C 123.63 -, BVerwGE 17, 5, und vom 31. Januar
1980 - 2 C 16.78 -, BVerwGE 59, 361,

15

sind hier nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand erfüllt.

16

Die fristlose Entlassung des Antragstellers wurde unstreitig noch innerhalb der
Vier-Jahres-Frist des § 55 Abs. 5 SG verfügt. Dass diese Frist ca. ein halbes Jahr
später ablief, ist für die Erfüllung des betreffenden Tatbestandsmerkmals
bedeutungslos.

17

Weiter ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt, dass ein Soldat, der - sei
es wiederholt oder auch nur einmalig und sei es innerhalb oder außerhalb des
Dienstes - Cannabis-Produkte konsumiert (und hier überdies in diesem Zustand ein
Kraftfahrzeug führt), seine Dienstpflichten in welchem Umfang auch immer verletzt.
Wegen der einem solchen Verhalten entgegenstehenden ZDv 10/5 Nr. 404 liegt
bereits in dem betreffenden Rauschmittelkonsum zum einen ein Verstoß gegen die in
§ 10 SG bestimmte Gehorsamspflicht, zum anderen wird hierdurch zumindest
regelmäßig die nach § 17 Abs. 2 SG bestehende Pflicht des Soldaten verletzt, sich
innerhalb und außerhalb des Dienstes so zu verhalten, dass er der Achtung und dem
Vertrauen gerecht wird, die sein Dienst als Soldat erfordert. Hinzu kommen kann
schließlich auch noch eine Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen gemäß § 7 SG,
was allerdings letztlich mit davon abhängt, wie die (allgemeinen) Wirkungen auch
eines ggf. nur geringen bzw. einmaligen Cannabis-Konsums in Richtung auf etwaige
Beeinträchtigungen der militärischen Einsatzbereitschaft des jeweils betroffenen
Soldaten wissenschaftlich zutreffend zu bewerten sind.

18

Vgl. zu Letzterem insbesondere OVG NRW,
Urteil vom 26. August 1999 - 12 A 2849/96 -, IÖD
2000, 101, unter Auswertung eines in jenem
Verfahren eingeholten Sachverständigengutachtens;
allgemein zur Frage der Dienstpflichtverletzung bei
Cannabis- bzw. Haschischkonsum von Soldaten
auch BVerwG, Urteile vom 17. März 1987 - 2 WD
33.86 -, BVerwGE 83, 291, vom 24. September 1992
- 2 C 17.91 -, BVerwGE 91, 62, und vom 10. August
1994 - 2 WD 24/94 -, NJW 1995, 2240, sowie
Beschluss vom 15. März 2000 - 2 B 98.99 -, NVwZ
2000, 1186; OVG Koblenz, Beschluss vom 23.
November 1992 - 2 B 12123/92 -, NVwZ-RR 1993,
257; VG Stade, Urteil vom 18. März 2004 - 3 A
1563/03 -, IÖD 2004, 233.

19

Ob es sich - etwa nach disziplinarrechtlichen Maßstäben - um einen "schweren"
oder "leichten" Fall einer Dienstpflichtverletzung handelt und ob in dem jeweils zu
beurteilenden Einzelfall verschärfende oder mildernde Umstände hinzutreten, ist im
Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal der Verletzung von Dienstpflichten in
§ 55 Abs. 5 SG ohne Belang.

20

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 1992 - 2
C 17.91 -, a.a.O.

21

Der Antragsteller hat die angeführten Dienstpflichten auch schuldhaft verletzt. Da
die bestehenden Verbotsvorschriften und die rechtlichen Folgen eines Verstoßes im
Falle des Missbrauchs von Betäubungsmitteln bei den Soldaten als allgemein
bekannt vorauszusetzen sind und auch der Antragsteller entsprechend belehrt
wurde, hat er bei dem ihm vorgeworfenen außerdienstlichen Konsum von Marihuana
vorsätzlich gehandelt.

22

Auch die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen für die seitens der
Antragsgegnerin verfügte fristlose Entlassung liegen hier vor. Das weitere Verbleiben
des Antragstellers in der Bundeswehr hätte nämlich aller Voraussicht nach sowohl
die militärische Ordnung als auch das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährdet.
Ob dies jeweils der Fall ist, haben die Verwaltungsgerichte in einer "objektiv
nachträglichen Prognose" (selbst) nachzuvollziehen.

23

Vgl. BVerwG, z. B. Urteile vom 31. Januar 1980 -
2 C 16.78 -, a.a.O., und vom 24. September 1992 - 2
C 17.91 -, a.a.O.

24

Eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung ist regelmäßig zu bejahen,
wenn die Einsatzbereitschaft der Soldaten erheblich vermindert und im Gefolge
dessen die Verteidigungsbereitschaft der Truppe, d. h. der einzelnen betroffenen
Einheit bzw. letztlich auch der Bundeswehr im Ganzen, in Frage gestellt wird. Dabei
ist anerkannt, dass gerade auch ein sich in der Bundeswehr unkontrolliert
verbreitender Rauschmittelkonsum (auch von Cannabis-Produkten) geeignet ist,
diese Gefährdung in dem gesetzlich geforderten Gefährdungsgrad herbeizuführen. In
diesem Zusammenhang kann schon der jeweilige Einzelkonsum ausreichen, um als
Teilstück einer allgemeinen und überdies schwer zu bekämpfenden Erscheinung
disziplinlosen Verhaltens - etwa vor dem Hintergrund eines zu erwartenden breiten
Nachahmungseffekts - die in Rede stehende Tatbestandsvoraussetzung zu erfüllen.

25

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 1992 - 2
C 17.91 -, a.a.O., und Beschluss vom 15. März 2000
- 2 B 98.99 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 26.
August 1999 - 12 A 2849/96 -, a.a.O., sowie
Beschlüsse vom 11. Oktober 1994 - 12 B 2183/94 -,
vom 6. November 1996 - 12 B 1525/96 - und vom 14.
November 1996 - 12 B 1647/96 -; möglicherweise
"großzügiger" Bayerischer VGH, Beschluss vom 31.
Januar 2000 - 3 ZB 99.1315 -, IÖD 2000, 99 = NVwZ
2000, 1203.

26

Die Qualifizierung des wie hier in einem Einzelfall nachgewiesenen
Rauschmittelkonsums eines bestimmten Soldaten und dessen Auswirkungen auf das
Verhalten und die innere Einstellung anderer Soldaten als die militärische Ordnung
der Bundeswehr ernstlich gefährdend steht im Einklang mit der in bisherigen
Verfahren vergleichbarer Thematik vorgenommenen Bewertung des beschließenden
Gerichts, dass nach allgemein bekannter Tatsachenlage auch aktuell die Tendenz zu
einem steigenden oder jedenfalls sich auf einem Besorgnis erregenden Niveau
stabilisierenden Rauschmittelkonsum (insbesondere auch von Cannabis-Produkten
als sog. "weichen" Drogen) unter Jugendlichen und jungen Erwachsenen zu
verzeichnen ist. Dieser Befund spiegelt sich auch in der Bundeswehr. Er ist trotz
fortbestehender Verbote jedenfalls im Kern nach wie vor ungebrochen. Vor diesem
Hintergrund muss grundsätzlich auch aus Anlass des vorliegenden Falles mit einem
deutlich zunehmenden Nachahmungsverhalten gerechnet werden, würde die
Ausbreitung dieser Erscheinung in der Bundeswehr lediglich disziplinarrechtlich und
nicht auch mit dem (in der Regel "schärferen") Mittel der fristlosen Entlassung
bekämpft. Die konkreten Umstände des zu entscheidenden Falles legen nicht wegen
etwaiger Besonderheiten (z. B. Affekthandlung) von vornherein eine hiervon
(ausnahmsweise) abweichende Bewertung nahe. Eine bloße Affekthandlung mit
geringer Vorbildwirkung,

27

vgl. hierzu - insoweit wohl einen Ausnahmefall
annehmend - BVerwG, Urteil vom 24. September
1992 - 2 C 17.91 -, a.a.O.,

28

liegt augenscheinlich nicht vor. Immerhin hat der Antragsteller sich zur
Verteidigung seines außerdienstlichen Fehlverhaltens - er hatte anlässlich einer Feier
bei Freunden immerhin zwei "Joints" mitgeraucht, und ein bei der Feier nicht
verbrauchter "Joint" wurde zudem später in seinem Fahrzeug aufgefunden - auf
einen angeblichen "Gruppenzwang" berufen. Auch ein von Dritten völlig
unbeobachteter Eigenkonsum lag in seinem Falle nicht vor. Der Umstand, dass sich
das Fehlverhalten auf einer privaten Feier im Freundeskreis und nicht in einem
militärischen Bereich unter Soldaten zugetragen hat, lässt ebenfalls - namentlich in
Anbetracht der Vorgesetztenstellung des Antragstellers als Unteroffizier - für sich
genommen die für die Annahme des in Rede stehenden Tatbestandsmerkmals
insgesamt erforderliche - negative - Vorbildwirkung nicht entfallen.

29

Daneben dürfte das dem Antragsteller als Dienstpflichtverletzung vorgeworfene
Verhalten - ohne dass dies im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens noch vertieft
werden müsste - auch zu einer ernstlichen Gefährdung des Ansehens der
Bundeswehr geführt haben und damit auch jene Tatbestandsalternative des § 55
Abs. 5 SG erfüllt sein.

30

Vgl. zum Zusammenhang des Konsums von
Canabis-Produkten durch Soldaten und einem
Ansehensverlust der Bundeswehr etwa OVG NRW,
Urteil vom 26. August 1999 - 12 A 2849/96 -, a.a.O.;
bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 15. März
2000 - 2 B 98.99 -, a.a.O.

31

Beim Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG steht
die Entscheidung im pflichtgemäßen Ermessen der für die Entlassung zuständigen
Behörde. Es bestehen indes entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts
keine durchgreifenden Bedenken daran, dass dieses Ermessen hier fehlerfrei
ausgeübt worden ist.

32

Zwar wird das Wort "kann" im vorliegenden Zusammenhang - soweit ersichtlich -
als (echte) Ermessenseinräumung und damit nicht nur als Verdeutlichung der
Übertragung einer Kompetenz angesehen.

33

So zumindest im Ergebnis etwa BVerwG, Urteil
vom 24. September 1992 - 2 C 17.91 -, a.a.O.; OVG
NRW, Urteil vom 26. August 1999 - 12 A 2849/96 -,
a.a.O.

34

Gleichwohl handelt es sich hierbei nicht um die Einräumung eines
"umfassenden" Ermessens dergestalt, dass die Entlassungsbehörde gewissermaßen
- ähnlich wie in einem Disziplinarverfahren - alle für und gegen den Verbleib des
Zeitsoldaten im Dienst sprechenden Gesichtspunkte im Rahmen einer
Gesamtwürdigung zusammentragen, gewichten und gegeneinander abwägen
müsste. Dem stünde nämlich die besondere Zielrichtung bzw. Zweckbestimmung der
in Rede stehenden Vorschrift entgegen.

35

Alleiniger Zweck der fristlosen Entlassung gemäß § 55 Abs. 5 SG ist es, eine -
sich im Grunde bereits aus der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen der
Vorschrift ergebende - drohende Gefahr für die Bundeswehr abzuwenden. Die
fristlose Entlassung soll künftigen Schaden verhindern und dient in diesem
Zusammenhang ausschließlich dem Schutz der Bundeswehr. Demgegenüber
handelt es sich nicht um eine Disziplinarmaßnahme (bzw. eine vergleichbare
Maßnahme). Sonach finden auf sie auch nicht die für Disziplinarmaßnahmen
geltenden Grundsätze Anwendung und ist (auch im Übrigen) im Rahmen des § 55
Abs. 5 SG kein Raum für Erwägungen darüber, ob die Sanktion der dienstlichen
Verfehlung angemessen ist und ob der Soldat im Hinblick auf die Art und Schwere
der Dienstpflichtverletzung noch tragbar oder untragbar ist. Die Frage der
Angemessenheit des Eingriffs im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck ist hier in
Gestalt einer Vorabbewertung durch den Gesetzgeber jedenfalls im Wesentlichen
bereits durch die Vorschrift selbst - und zwar auf der Tatbestandsebene -
konkretisiert worden. So setzt § 55 Abs. 5 SG mit der Begrenzung der Rechtsfolge
auf Fälle einer "ernstlichen" Gefährdung einen besonderen Gefährdungsgrad voraus;
außerdem grenzt er in zeitlicher Hinsicht die Entlassungsmöglichkeit auf die ersten
vier Dienstjahre ein. Für zusätzliche Erwägungen zum Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit ist somit nach der Gesetzeskonzeption im Rahmen des § 55
Abs. 5 SG (grundsätzlich) kein Raum.

36

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, z. B. Urteile vom 31.
Januar 1980 - 2 C 16.78 -, a.a.O., und vom 24.
September 1992 - 2 C 17.91 -, a.a.O.

37

Dies zugrunde gelegt, ist das Ermessen der zuständigen Behörde, beim Vorliegen
der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG vom Ausspruch der
fristlosen Entlassung absehen zu können, trotz des Wortlauts "kann" (und nicht "soll")
im Sinne einer sog. "intendierten Entscheidung" auf besondere (Ausnahme-)Fälle zu
beschränken,

38

vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 26. August 1999
- 12 A 2849/96 -, a.a.O.; Bayerischer VGH, Urteil
vom 25. Juli 2001 - 3 B 96.1876 -, Juris; VG Stade,
Urteil vom 18. März 2004 - 3 A 1563/03 -, a.a.O.,

39

und zwar solche, die der Gesetzgeber in seine vorweggenommene
Verhältnismäßigkeitsabwägung nicht schon einbezogen hat bzw. einbeziehen
konnte, weil sie beispielsweise gerade den jeweils in Rede stehenden Fall völlig
"atypisch" prägen. In Konsequenz dessen gibt es auch keine generelle Verpflichtung
der Behörde, in jedem einzelnen Falle im Rahmen der Begründung der
Entlassungsverfügung bzw. des Beschwerdebescheides (zusätzliche)
Ermessenserwägungen ausdrücklich anzustellen.

40

Ebenso OVG NRW, Beschlüsse vom 6.
November 1996 - 12 B 1525/96 - und vom 14.
November 1996 - 12 B 1647/96 -.

41

Es reicht vielmehr aus, dass sich die Behörde den Umständen nach des in
atypischen Fällen gesetzlich eingeräumten Ermessens bewusst gewesen ist und sie
etwa bestehende Besonderheiten (im obigen Sinne) zutreffend geprüft und verneint
hat. Insoweit vermag der Senat hier indes keine durchgreifenden Mängel der in Rede
stehenden Bescheide zu erkennen. Darüber hinaus hat sich die Antragsgegnerin zu
den vom Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss betreffend das dort
gerügte angebliche Ermessensdefizit im Zuge des Beschwerdeverfahrens ergänzend
geäußert und dabei - in der Sache zutreffend - darauf hingewiesen, dass die vom
Verwaltungsgericht angesprochenen Einzelumstände sämtlich keine Besonderheiten
bezeichnen, auf die es - ausgehend von der schon durch das Gesetz in § 55 Abs. 5
SG allgemein vorgenommenen Abwägung - für die Entscheidung noch zusätzlich
ankommt.

42

Die Begründung jedenfalls des Beschwerdebescheides vom 22. Juni 2004 macht
hinreichend deutlich, dass die Antragsgegnerin nicht etwa von einer rechtlich strikt
gebundenen Entscheidung ausgegangen ist. Zwar hat die Antragsgegnerin in jenem
Bescheid - in der Sache durchaus zutreffend - darauf hingewiesen, dass mit Blick auf
die Konkretisierung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in den gesetzlichen
Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG für weitere Verhältnismäßigkeitserwägungen
an sich kein Raum ist. Im letzten Absatz der Begründung des
Beschwerdebescheides hat sie dann aber gleichwohl zusätzlich noch eine
allgemeine Güter- und Folgenabwägung vorgenommen, und zwar unter
Einbeziehung folgender Umstände: Beeinträchtigung der Lebensplanung des
Antragstellers, Grad des Fehlverhaltens ("gravierend"), Verantwortung für die
Ursache, erforderliche Kompromisslosigkeit bei der Anwendung der Vorschrift zur
Erreichung der mit ihr verfolgten präventiven Wirkung. Diese Ausführungen wären
unterblieben, hätte die Antragsgegnerin angenommen, eine strikt rechtsgebundene
Entscheidung treffen zu dürfen.

43

Die vom Verwaltungsgericht zur Begründung des von ihm in dem angefochtenen
Beschluss angenommenen Ermessensausfalls bzw. -defizits angeführten Umstände
- "Schwere" der Dienstverletzung, Einstellung des Strafverfahrens, fehlender Anhalt
für einen gewohnheitsmäßigen Cannabiskonsum, bisherige untadelige
Dienstführung, zeitliche Lage der Pflichtverletzung kurz vor Ablauf der Vier-Jahres-
Frist - lassen aller Voraussicht nach ein ermessensfehlerhaftes Verhalten der
Antragsgegnerin ebenfalls nicht hervortreten. So kommt es - jedenfalls isoliert
gesehen - auf eine im subjektivrechtlich-vorwerfbaren Sinne bestehende "Schwere"
der von dem Soldaten begangenen Dienstpflichtverletzung im Rahmen des § 55 Abs.
5 SG - wie dargelegt - nicht an, wohingegen die objektivrechtliche und dabei auf den
Schutzzweck der Entlassungsvorschrift bezogene "Schwere" der Tat ihre
maßgebliche Berücksichtigung bereits bei der Subsumtion unter das
Tatbestandsmerkmal der "ernstlichen" Gefährdung der militärischen Ordnung oder
des Ansehens der Bundeswehr erfährt. Auf den Ausgang des Strafverfahrens kommt
es mit Blick auf die unterschiedlichen Zielsetzungen dieses Verfahrens und des
Entlassungsverfahrens ebenfalls nicht an. Ist - wie dazu oben ausgeführt - für die
Bejahung des Tatbestandsmerkmals der "Ernstlichkeit" der Gefährdung und damit für
den erforderlichen Grad des auf Seiten der Bundeswehr zu prognostizierenden
Schadenseintritts ein mehrfacher oder gar gewohnheitsmäßiger Rauschmittelkonsum
des einzelnen Soldaten keine notwendige Voraussetzung, so ist dieser
Gesichtspunkt voraussichtlich auch keine "Besonderheit" des einzelnen Falles,
welcher im Rahmen von Ermessenserwägungen notwendigerweise noch besonders
Rechnung zu tragen wäre. Ebenso wenig lässt eine bisherige untadelige
Dienstführung des betroffenen Soldaten den allein auf den Schutz der Bundeswehr
zielenden Schutzzweck der Norm entfallen oder vermag sie das Gewicht dieses
Schutzzwecks auch nur zu mindern. Schließlich hat das Gesetz mit der Begrenzung
der Entlassungsmöglichkeit auf die ersten vier Jahre selbst die maßgebliche
Grenzziehung vorgenommen, womit naturgemäß - ähnlich wie auch im Falle sog.
Stichtagsregelungen - gewisse Härten verbunden sein können. Die Ausschöpfung
dieser Frist durch die Bundeswehr bedarf hiervon ausgehend regelmäßig keiner
besonderen Erwägungen; dies gilt auch dann, wenn die Pflichtverletzung erst kurz
oder unmittelbar vor Fristablauf erfolgt ist (was hier im Übrigen im Sinne eines
"Grenzfalls" gar nicht der Fall gewesen ist). Für das Vorliegen darüber
hinausgehender atypischer Besonderheiten gerade des betreffenden Einzelfalles
fehlt jeder Anhalt. Soweit zu den vorstehend behandelten Gesichtspunkten
überhaupt ausdrückliche Erwägungen der Antragsgegnerin zu erwarten gewesen
sein sollten - was wegen ihrer weitestgehenden Unerheblichkeit schon sehr
zweifelhaft ist -, hat die Antragsgegnerin dem zumindest im gerichtlichen Verfahren
im Rahmen ihrer Beschwerdeerwiderung hinreichend Rechnung getragen. Dort ist
sie ausführlich auf die jeweiligen Einzelaspekte eingegangen. Nach § 114 Satz 2
VwGO durfte sie ihre (im Kern schon im Beschwerdebescheid angelegt gewesenen)
Erwägungen zur Frage verbleibender ermessensrelevanter Gesichtspunkte auch
noch zu diesem Zeitpunkt ergänzen.

44

b) Im Übrigen überwiegt hier auch unabhängig von den Erfolgsaussichten der
vom Antragsteller in der Hauptsache gegen seine fristlose Entlassung erhobenen
Anfechtungsklage im Rahmen einer allgemeinen Interessen- und Folgenabwägung
das öffentliche Vollziehungsinteresse das diesem widerstreitende Aufschubinteresse
des Antragstellers.

45

Dürfte der Antragsteller trotz der festgestellten Dienstpflichtverletzungen und
ihrer von der Antragsgegnerin nachvollziehbar befürchteten Auswirkungen auf die
militärische Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr vorläufig in seinem
Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit verbleiben, so könnte das im Prinzip unabhängig
von der Dauer der verbleibenden Restdienstzeit bestehende sowie grundsätzlich
schutzwürdige und auch dringliche öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung
dieser Ordnung und des Ansehens lange nicht so effektiv zur Geltung gebracht
werden wie im Falle eines sofortigen Eintritts der Wirkungen der fristlosen Entlassung
aus der Bundeswehr. Das hätte zugleich gewichtige negative Folgen für den auf eine
wirksame Prävention zielenden Schutzzweck der Norm. Ohne das "scharfe Schwert"
einer drohenden sofortigen Entlassung würden sich andere Zeitsoldaten allein durch
einen ggf. erst nach jahrelanger Durchführung des Hauptsacheverfahrens zu
erwartenden Eintritt der Entlassungswirkungen voraussichtlich nicht hinreichend von
vergleichbaren Pflichtverletzungen mit ihren schädlichen Folgewirkungen für die
angeführten Belange der Bundeswehr abhalten lassen. Demgegenüber wiegen die
Folgen für den Antragsteller, wenn die im Streit stehende Entlassungsverfügung in
der Gestalt des Beschwerdebescheides sofort vollzogen wird, geringer. Zwar hatte er
im Zeitpunkt des Ergehens des (hier erstmals mit der Anordnung der sofortigen
Vollziehung verbundenen) Beschwerdebescheides vom 22. Juni 2004 immerhin noch
ca. 4 ¼ Jahre reguläre Dienstzeit vor sich. Den endgültigen Verlust seines Status
und der daran anknüpfenden Leistungen, insbesondere seiner Besoldung, muss der
Antragsteller nicht befürchten, falls das Hauptsacheverfahren am Ende zu seinen
Gunsten ausgehen sollte. Das wirtschaftliche Interesse an der vorläufigen
Weiterzahlung der Dienstbezüge für die Zeit bis zum Abschluss des
Hauptsacheverfahrens ist indes - gerade auch unter Berücksichtigung der Umstände
des vorliegenden Falles - nicht gleichermaßen gewichtig und schutzwürdig wie das
aus dem materiellen Schutzzweck des § 55 Abs. 5 SG folgende öffentliche Interesse.
Denn die Folgen der Entlassung beruhen hier im Wesentlichen auf einem eigenen
bewussten Verhalten des Antragstellers und fallen insofern in seinen
Verantwortungsbereich. Auch war der Antragsteller über die zu erwartenden Folgen
eines Rauschmittelkonsums im oder außerhalb des Dienstes zuvor durch seinen
Dienstherrn belehrt worden. Dafür, dass der Antragsteller im Falle der sofortigen
Vollziehung der Entlassungsverfügung in eine existenzielle Notlage geriete, die er
nicht anders abwenden könnte, ist auch bei Einbeziehung der Angaben in seiner
Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nichts
ersichtlich.

46

c) Die Antragsgegnerin hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung in ihrem
Beschwerdebescheid schließlich auch den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO
entsprechend begründet; die insoweit in dem angefochtenen Beschluss außerhalb
der tragenden Gründe angedeuteten Zweifel teilt der Senat jedenfalls im Ergebnis
nicht.

47

Die Antragsgegnerin hat zur Begründung der Vollziehungsanordnung ausgeführt,
die Maßnahme sei im öffentlichen und im Interesse der Bundeswehr dringend
geboten, weil die verfügte vorzeitige Entlassung aus der Bundeswehr keinen
Aufschub dulde. Es sei mit den Aufgaben der Bundeswehr nicht vereinbar,
Zeitsoldaten, die durch den Genuss von Betäubungsmitteln den Kernbereich ihrer
Pflichten verletzt hätten, auch nur vorübergehend im Dienst zu belassen. Es würde
zweifellos bei anderen Soldaten den Eindruck erwecken, gleichartige Dienstvergehen
würden nicht geahndet werden. Das persönliche Interesse des Antragstellers an
einem weiteren Verbleiben in der Bundeswehr müsse demgegenüber zurücktreten,
weil er keinen dauernden Nachteil erleide, falls das verwaltungsgerichtliche
Verfahren zu seinen Gunsten ausgehen sollte. Er werde im Falle des Obsiegens so
gestellt, als ob seine Entlassung nicht verfügt worden wäre. Das
Streitkräfteunterstützungskommando hat damit unzweifelhaft das besondere
öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Entlassung des
Antragstellers erkannt und durch die besondere Betonung der Notwendigkeit des
sofortigen Eintritts der Entlassungswirkungen auch schlüssig dargelegt. Eine
weitergehende Prüfung des Inhalts des jeweils geltend gemachten öffentlichen
Interesses findet im Übrigen im Zusammenhang mit den Anforderungen des § 80
Abs. 3 VwGO nicht statt.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, 47 Abs. 1,
40 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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