Verwaltungsgericht Hamburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-23, Aktenzeichen 7 E 4337/20

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der zulässige Hauptantrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, gegen die Antragstellerin Verwaltungsverfahren oder Bußgeldverfahren einzuleiten sowie tatsächliche Maßnahmen zu ergreifen, wenn oder weil die Antragstellerin vor einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache in ihren vier Beherbergungsbetrieben Übernachtungsangebote zu touristischen Zwecken für Personen bereitstellt, die sich in den vorangegangenen 14 Tagen in einem in § 16 Abs. 1 Nr. 5 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO genannten Gebiet aufgehalten haben und ihr bei Ankunft kein ärztliches Zeugnis nach § 16 Abs. 4 Sätze 2 bis 5 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vorlegen, das bestätigt, dass keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus vorhanden sind, und von Gästen mit touristischem Aufenthaltszweck in ihren vier Beherbergungsbetrieben nicht die schriftliche Bestätigung einholt, dass sie sich in den vorangegangenen 14 Tagen nicht in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt außerhalb der Freien und Hansestadt Hamburg aufgehalten haben, in dem oder in der nach den Veröffentlichungen des Robert Koch-Instituts die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus je 100.000 Einwohner in den letzten 7 Tagen höher als 50 ist, ist unbegründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung notwendig erscheint, insbesondere auch, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Voraussetzung hierfür ist gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO, dass der Antragsteller Umstände glaubhaft macht, aufgrund derer er dringend auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung angewiesen ist (Anordnungsgrund) und aus denen er in der Hauptsache einen Anspruch herleitet (Anordnungsanspruch).

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Das Gericht kann im vorliegenden Verfahren zwar nicht feststellen, dass der Antragstellerin kein Anordnungsanspruch zustünde (hierzu unter 1.), kann dies im Ergebnis aber offen lassen, da eine Folgenabwägung ergibt, dass dem Antrag in der Sache nicht zu entsprechen ist (hierzu unter 2.).

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1. Das Gericht kann vorliegend keine tragfähige Feststellung über den Anordnungsanspruch treffen.

5

a. Der Antragserfolg scheitert insoweit allerdings nicht bereits deshalb, weil es der Antragstellerin im Sinne eines spezifischen Entscheidungsmaßstabs nicht gelungen wäre, Umstände darzulegen, aufgrund derer eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache sowie schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile im Falle des Abwartens in der Hauptsache anzunehmen wären, d.h. die besonderen Anforderungen im Verfahren der einstweiligen Anordnung zu erfüllen, die nach der Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts an eine Vorwegnahme der Hauptsache geknüpft werden (vgl. u.a. OVG Hamburg, Beschl. v. 6.7.2018, 3 Bs 97/18, juris Rn. 35), wobei eine solche (vollständige) Vorwegnahme der Hauptsache in Verfahren betreffend Regelungen der jeweiligen Fassungen der Verordnung zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in der Freien und Hansestadt Hamburg (HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO) jeweils deshalb angenommen wird, wenn und weil die Geltungsdauer der Verordnung auf wenige Wochen befristet ist und ein Hauptsacheverfahren vor Ablauf einer solchen Frist nicht entschieden wäre (vgl. u.a. OVG Hamburg, Beschl. v. 20.5.2020, 5 Bs 77/20, juris Rn. 17). Die Kammer sähe sich unter Beachtung des Gebotes effektiven Rechtschutzes gem. Art. 19 Abs. 4 GG gehindert, einen solchen, besonders strengen Maßstab anzulegen. Denn dabei würden die Anforderungen an die Glaubhaftmachung und damit die Erfolgschancen eines Eilrechtschutzgesuches wesentlich davon abhängen, wie der Verordnungsgeber die Geltungsdauer regelt; dies stünde überdies im Widerspruch zu der Funktion einer engen Beschränkung der Geltungsdauer, die gerade dem (materiellen) Grundrechtschutz dienen soll (vgl. u.a. BVerfG, 2. Kammer des 1. Senats, 1 BvQ 31/20, Beschl. v. 10.4.2020, juris Rn. 16).

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Auch der Umstand, dass in Eilverfahren, die auf eine Freistellung von Ge- oder Verboten der HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO gerichtet sind, zur Begründung des Rechtschutzbegehrs vielfach auf eine Unwirksamkeit der entsprechenden Bestimmungen der Verordnung abgestellt wird, führt als solcher nicht zu einem insgesamt besonders strengen Prüfungsmaßstab, auch nicht im Hinblick darauf, dass eine spezifisch diese Rechtsansicht, d.h. die Unwirksamkeit der Verordnung bestätigende Gerichtsentscheidung, obwohl unmittelbar nur inter partes wirksam, die Antragsgegnerin vor die Frage stellen würde, ob sie die übrigen Rechtsunterworfenen von sich aus gleich stellt oder aber, wie es u.a. bekannter Praxis der Finanzverwaltung entspricht, weitere Gerichtsverfahren riskiert. Einzig im Rahmen einer konkreten Prüfung der Verordnung auf ihre Wirksamkeit dürfte für die Fehlerkontrolle auf einen Offensichtlichkeitsmaßstab abzustellen sein (vgl. in Bezug auf Bebauungspläne u.a. OVG Hamburg, Beschl. v. 6.11.2019, 2 Bs 218/19, juris Rn. 16).

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b. Ein Anordnungsanspruch ist gleichwohl weder festzustellen noch auszuschließen; es ist nach der allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung nicht zu klären, ob der Antragstellerin mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Anspruch darauf zukommt, ihre Beherbergungsbetriebe ohne sanktionsbewehrte Einhaltung der besonders gegenüber den Betrieben wirkenden Anforderungen gemäß § 16 Absätze 4 und 1 Nr. 5 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO an die Bereitstellung von Übernachtungsangeboten für Touristen (im Folgenden: Touristenregelung – ein allgemeines Beherbergungsverbot in Bezug auf Touristen liegt wegen der tatbestandlichen Beschränkung sowie wegen der zusätzlichen Freistellungsmöglichkeit derzeit, anders als nach dem Stand der Verordnung zum 2. April 2020, dort § 9 Abs. 1, nicht vor) zu betreiben.

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Für und gegen die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Touristenregelung sprechen nach vorläufiger Erkenntnis jeweils gewichtige Gründe. Die von der Antragstellerin geltend gemachte Verletzung in ihren Grundrechten aus Art. 19 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) und Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG (in Gestalt des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) kann die Kammer dabei nicht ausschließen (hierzu unter aa.). Das Gleiche gilt für eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG (hierzu unter bb.).

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aa. Nicht ausgeschlossen werden kann eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Grundrechten aus Art. 19 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG.

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Sowohl Eingriffe in Art. 12 Abs. 1 GG als auch in Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG sind nur dann zulässig, wenn eine gesetzliche Grundlage vorliegt (vgl. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 bzw. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG), die ihrerseits wiederum mit den Vorhaben des Grundgesetzes in Einklang steht. Zweifel ergeben sich insoweit bereits, ob die genannten Vorschriften in § 16 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO auf einer ausreichenden gesetzlichen Ermächtigung beruhen [hierzu unter (1)], während die tatbestandlichen Voraussetzungen der fraglichen Normen erfüllt sein dürften [hierzu unter (2)]. Die angefochtene Touristenregelung dürfte hinreichend bestimmt sein [hierzu unter (3)], begegnet jedoch auf Rechtsfolgenebene Bedenken [hierzu unter (4)].

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(1) Die angefochtene Regelung stützt sich auf eine als Generalklausel gefasste gesetzliche Grundlage, deren Eignung unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Wesentlichkeitsgrundsatzes, d.h. des Parlamentsvorbehaltes, erheblichen Bedenken begegnet (vgl. jüngst dazu: Präsident des Deutschen Bundestages unter Verweis auf ein entsprechendes Kurzgutachten des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestages - https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2020/kw43-parlamentsbeteiligung-corona-800010): Nach § 32 Satz 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (vom 20.7.2000, BGBl. I S. 1045; zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 19.6.2020, BGBl. I S. 1385; Infektionsschutzgesetz - IfSG) werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen; diese Befugnisse können gemäß § 32 Satz 2 IfSG auch auf andere Stellen übertragen werden. Nach der infektionsschutzrechtlichen Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft die zuständige Behörde für den Fall, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist.

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Obgleich die mit der Corona-Pandemie verbundenen infektionsschutzrechtlichen Handlungserfordernisse seit März 2020 bekannt sind, obgleich eine ganze Reihe möglicher staatlicher Sicherungsmaßnahmen – dazu gehören u.a. ausweislich der dazu maßgeblichen Beratungen auf der Bund-Länder-Ebene auch sog. Beherbergungsverbote – einer Vereinheitlichung im Sinne der Bestimmung von Standardmaßnahmen zugänglich sind und obgleich der Bundesgesetzgeber sich auf diese Pandemie bezogen auch bereits mit der indes die Zentralnorm des § 28 Abs. 1 IfSG nur teilweise präzisierenden, im Wesentlichen auf andere Regelungsbereiche bezogenen Gesetzesänderung zum 28.3.2020 (mit Gesetz vom 27.3.2020, BGBl. I S. 587) als grundsätzlich handlungsfähig erwiesen hat, fehlt es weiterhin an konkreteren Vorgaben durch den zuständigen Gesetzgeber an den Verordnungsgeber für den gebotenen Ausgleich zwischen dem Interesse am Schutz der körperlichen Unversehrtheit der Bevölkerung und den durch schützende Beschränkung betroffenen Rechten und Interessen insbesondere von Personen, die – wie hier – im ordnungsrechtlichen Sinne nicht Störer sind, wie auch für die gebotene Abwägung zwischen eigenem Tun des Staates insbesondere zur weiteren Gefahrenerforschung und freiheitsbeschränkenden Maßnahmen unter dem Eindruck fehlender Erkenntnisse über die Gefahren.

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Im Hinblick auf die weiterhin gegenläufige, d.h. ein Ausreichen der gesetzlichen Grundlage zugrunde legende obergerichtliche Rechtsprechung sieht die Kammer gleichwohl für das vorliegende Eilverfahren keine hinreichende Grundlage für eine dem Antrag stattgebende Entscheidung (vgl. dazu die Nachweise in dem Beschluss der Kammer 6 des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 22.10.2020, 6 E 4319/20: OVG Hamburg, Beschl. v. 20.8.2020, 5 Bs 114/20, juris Rn. 8; s. auch VGH Mannheim, Beschl. v. 6.10.2020, 1 S 2871/20, juris Rn. 28 ff.; VGH München, Beschl. v. 1.9.2020, 20 CS 20.1962, juris Rn. 24; OVG Münster, Beschl. v. 8.7.2020, 13 B 870/20.NE, juris Rn. 14).

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(2) Die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 32 in Verbindung mit § 28 Abs.1 Satz 1 IfSG dürften demgegenüber erfüllt sein. Die Vornahme „notwendiger Schutzmaßnahmen“ ist nach letzterer Vorschrift (allein) davon abhängig, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Dass hiervon derzeit auszugehen ist, steht zwischen den Beteiligten nicht im Streit und bedarf auch aus Sicht der Kammer angesichts der sich erneut verstärkenden CoViD-19-Pandemie ausweislich der hierzu veröffentlichten Lageberichte des gemäß § 4 IfSG dazu berufenen Robert Koch-Instituts (im Folgenden: RKI – s. etwa Täglicher Lagebericht des RKI vom 22.10.2020, S. 1, wonach in den letzten sieben Tagen 46.771 neu bestätigte Infektionsfälle gemeldet worden sind; abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-22-de.pdf?__blob=publicationFile) keiner weiteren Begründung (so auch VG Hamburg, Beschl. v. 21.10.2020, 6 E 4319/20 und OVG Hamburg, Beschl. v. 20.8.2020, 5 Bs 114/20, juris Rn. 10 m.w.N.).

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(3) Die Touristenregelung dürfte – auch unter Berücksichtigung der im Hinblick auf die Bußgeldbewehrung eines Verstoßes hiergegen zum Tragen kommenden, gegenüber dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abzuleitenden Grundsatz der hinreichenden Bestimmtheit von Normen strengeren (so BVerfG, Beschl. v. 23.10.1985, 1 BvR 1053/82, juris Rn. 14) Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG – hinreichend bestimmt sein. Danach ist der Verordnungsgeber verpflichtet, die Voraussetzungen der Strafbarkeit bzw. Bußgeldbewehrung so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (BVerfG, Beschl. v. 17.1.1978, 1 BvL 13/76, juris Rn. 38). Diesen Anforderungen genügt die Regelung des § 16 Abs. 1 Nr. 5 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO.

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Soweit die Antragstellerin geltend macht, es sei unklar, auf welche Veröffentlichungen des RKI in § 16 Abs. 1 Nr. 5 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO Bezug genommen werde, führt dies nicht zur Unbestimmtheit der Vorschrift, da – insbesondere vor dem Hintergrund der Erforderlichkeit tagesaktueller Werte – naheliegt, dass die Veröffentlichung der Werte im Rahmen der Internetpräsenz des – im Übrigen auch insoweit nach § 4 IfSG legitimierten – RKI (https://corona.rki.de/) erfolgt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.10.2020, 13 MN 371/20, juris Rn. 36; a.A. VGH München, Beschl. v. 28.7.2020, 20 NE.1609, juris Rn. 43).

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Der Vortrag der Antragstellerin, dass sich – anders als der Zeitpunkt der Probeentnahme, des labortechnischen Nachweises der Infektion und der Meldung an das Gesundheitsamt – vielfach gar nicht feststellen lasse, an welchem Tag genau eine Infektion stattgefunden habe und die Anzahl der Neuinfektionen in den letzten sieben Tagen daher gar nicht exakt zu ermitteln sei, zieht die hinreichende Bestimmtheit der Norm ebenfalls nicht in Zweifel. Es ist mit Blick auf den allgemeinen Sprachgebrauch im Kontext der gegenwärtigen Pandemie offenkundig (und wird vom sonstigen Vorbringen auch der Antragstellerin bestätigt), dass maßgeblich die gängige 7-Tage-Inzidenz (bezogen auf die Anzahl der neu erfassten Infektionsfälle) ist, die als solche tagesaktuell auf der Internetseite des RKI veröffentlich wird.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch nicht erforderlich, dass für sie als Beherbergungsbetrieb feststellbar ist, welche Gebiete zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Vergangenheit unter die Touristenregelung fielen. Denn aus dem Wortlaut des – sich insoweit von der Regelung, die der Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 15.10.2020 (13 MN 371/20, juris) zugrunde lag, unterscheidenden – § 16 Abs. 1 Nr. 5 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO („die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus je 100.000 Einwohner in den letzten sieben Tagen höher als 50 ist“) ergibt sich, dass allein der Zeitpunkt der Ankunft in dem Beherbergungsbetrieb maßgeblich ist. Auf der Grundlage der auf der Internetseite des RKI veröffentlichten tagesaktuellen Werte ist ein Abgleich der Angaben der Gäste zu ihren Aufenthaltsorten in den vorangegangenen 14 Tagen, auf die der Beherbergungsbetrieb sich – ausgenommen eine Kontrolle hinsichtlich evident unrichtiger Angaben – naturgemäß verlassen muss, aber auch darf, ohne Weiteres möglich. Die Veröffentlichung eines Verlaufs der 7-Tage-Inzidenz für jeden Landkreis und jede kreisfreie Stadt erscheint hingegen – auch mit Blick auf etwaige Bußgeldverfahren – nicht erforderlich.

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(4) Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft die zuständige Behörde bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist (s. hierzu umfassend OVG Hamburg, Beschl. v. 20.8.2020, 5 Bs 114/20, juris Rn. 11). Im Hinblick auf Art und Umfang des Eingreifens ist ihr Ermessen eingeräumt, welches dadurch beschränkt ist, dass es sich um „notwendige“ Schutzmaßnahmen handeln muss. Dem Ermessen sind zudem durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (BVerwG, Urt. v. 22.3.2012, 3 C 16.11, juris Rn. 24; VGH München, Beschl. v. 13.8.2020, 20 CS 20.1821, juris Rn. 27), wobei angesichts der niedrigen Eingriffsschwelle der Norm an die Voraussetzungen der Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahme je nach Eingriffstiefe erhöhte Anforderungen gestellt werden müssen (VGH München, Beschl. v. 1.9.2020, 20 CS 20.1962, juris Rn. 24).

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In Anwendung dessen ist nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens nicht davon auszugehen, dass § 16 Abs. 4 und 1 Nr. 5 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (s. dazu BVerfG, Beschl. v. 26.4.1995, 1 BvL 19/94 und 1 BvR 1454/94, juris Rn. 52; grundlegend Grzeszick in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Werkstand: 90. EL Februar 2020, Art. 20 Rn. 108 ff.) verstößt. Denn die Vorschrift ist aller Voraussicht nach zur Erreichung eines legitimen Zwecks [hierzu unter (a)] geeignet [hierzu unter (b)], erforderlich [hierzu unter (c)], jedoch hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne fraglich [hierzu unter (d)].

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(a) Die Touristenregelung dient einem legitimen Zweck. Mit der im Rahmen des Erlasses der HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vom 30. Juni 2020 eingeführten Regelung bezweckt die Antragsgegnerin nach ihrem ausdrücklichen Vortrag vorrangig eine Verminderung der Ansteckungsgefahren dadurch, dass Personen, bei denen aufgrund ihres vorherigen Aufenthaltes in einem sog. Risikogebiet von einer erhöhten Gefahr einer Infektion ausgegangen wird und die den entsprechenden Verdacht nicht entkräften, der Aufenthalt in Hamburg durch Entzug einer wesentlichen Übernachtungsmöglichkeit erschwert wird (während die Minderung von Ansteckungsgefahren innerhalb des Beherbergungsbetriebs angesichts der sonstigen Sicherheitsvorkehrungen von untergeordneter Bedeutung ist). Damit verfolgt die Antragsgegnerin – im Zusammenwirken mit anderen in der HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO geregelten Maßnahmen – ausweislich des § 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO das Ziel, Neuinfektionen im Rahmen der durch das Coronavirus ausgelösten Pandemie soweit als möglich zu vermeiden, um damit die Ausbreitungsgeschwindigkeit der durch das Virus ausgelösten Erkrankung CoViD-19 zu verringern. Hiermit sollen die Gesundheit und das Leben der Bürger im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützt und die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Gesundheitswesens aufrechterhalten werden.

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(b) Die Touristenregelung ist zur Erreichung des vorgenannten Ziels auch geeignet (ebenso VGH Mannheim, Beschl. v. 15.10.2020, 1 S 3156/20, juris Rn. 27 f.; Zweifel äußernd hingegen OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.10.2020, 13 MN 371/20, juris Rn. 54 ff.). Eine Maßnahme ist geeignet, wenn der gewünschte Erfolg mit ihrer Hilfe gefördert werden kann (BVerfG, Beschl. v. 26.4.1995, 1 BvL 19/94 und 1 BvR 1454/94, juris Rn. 52). Nicht erforderlich ist dabei, dass der Zweck durch das Mittel vollständig erreicht wird; es genügt vielmehr, dass das Mittel die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass das verfolgte Ziel zumindest teilweise eintritt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 9.2.2001, 1 BvR 781/98, juris Rn. 22). So liegt es hier.

23

Im Ansatz, d.h. bezogen auf eine (an dieser Stelle nicht zu quantifizierende) Minderung der Touristenfrequenz in Hamburg und damit auch der Frequenz potentiell Infizierter, liegt eine Wirksamkeit wegen der Zugangserschwernisse für die Touristen auf der Hand und ist auch unstreitig.

24

Es ist nach Einschätzung der Kammer auch vor dem Hintergrund, dass die Gesundheitsämter nur in geringem Umfang überhaupt nachvollziehen können, wo der Ursprung einer Ansteckung im Einzelfall liegt (vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 v. 20.10.2020, S. 13, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-20-de.pdf?__blob=publicationFile), und dass die weit überwiegende Anzahl der Neuansteckungen unbemerkt bleiben dürfte (vgl. dazu OVG Hamburg, Beschl. v. 16.10.2020, 5 Bs 186/20, S. 5, OVG Schleswig, Beschl. v. 15.10.2020, 3 MR 45/20, juris Rn. 15) naheliegend, dass es im Zusammenhang mit Reisen innerhalb Deutschlands zu einer nicht unerheblichen Anzahl von Neuinfektionen kommt. Hierfür sprechen auch gewisse Erfahrungswerte in Bezug auf Reisen in das Ausland (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 28.8.2020, 13 B 1232/20.NE, juris Rn. 43), die zumindest teilweise auf Inlandsreisen zu übertragen sein dürften. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass dem Verordnungsgeber bei der Beurteilung komplexer Gefahrenlagen, wie sie bei der aktuellen Corona-Pandemie gegeben sind, ein weiter Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Einschätzung der geeigneten, erforderlichen und gebotenen Maßnahmen zukommt (OVG Hamburg, Beschl. v. 30.4.2020, 5 Bs 64/20, juris Rn. 21; Beschl. v. 20.5.2020, 5 Bs 77/20, juris Rn. 28).

25

(c) Der hamburgische Verordnungsgeber darf im Rahmen seines Einschätzungsspielraums die Touristenregelung auch für erforderlich halten, um das Ziel der Eindämmung einer erhöhten Infektionsgefahr durch das Corona-Virus zu erreichen.

26

Das Element der Erforderlichkeit setzt voraus, dass der Staat unter mehreren, zur Erreichung des Zweckes gleich gut geeigneten Mitteln dasjenige wählt, das die geschützte Rechtsposition am wenigsten beeinträchtigt (vgl. BVerfG, Urt. v. 14.7.1999, 1 BvR 2226/94, 1 BvR 2420/95 und 1 BvR 2437/95, juris Rn. 217). Die Erforderlichkeit der Touristenregelung ist nach Einschätzung der Kammer gegeben. Soweit die Antragstellerin hierzu die Ansicht vertritt, dass mildere Mittel in Form von Schutz- und Hygienemaßnahmen – namentlich gemäß dem vorgelegten Schutzkonzept – die von Beherbergungsbetrieben ausgehenden Infektionsrisiken mindestens in gleicher Weise zu bekämpfen geeignet seien, folgt die Kammer dem nicht. Zwar dürfte unbestritten sein, dass die Anordnung verschiedentlicher Maßnahmen, die die Antragsgegnerin zur Eingrenzung des von Beherbergungsbetrieben ausgehenden Infektionsgeschehens teilweise bereits vorgesehen hat (vgl. § 16 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO insbesondere mit Verweis auf die allgemeinen Hygienevorgaben nach § 5 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO, die Kontaktdatenerhebungspflicht nach § 7 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO und die Maskenpflicht nach § 8 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO), sich als weniger eingriffsintensiv und damit als grundsätzlich milder darstellen. Diese Maßnahmen sind jedoch gesondert von der Touristenregelung zu betrachten; sie haben ausschließlich Einfluss auf das im unmittelbaren Zusammenhang mit der Beherbergung selbst stehende Infektionsgeschehen, nicht hingegen auf das nach den vorangegangenen Ausführungen maßgebliche und nicht auszuschließende erhöhte Risiko der Ausbreitung des Coronavirus durch Reisen im Inland, d.h. durch das Verhalten infizierter Touristen im Zusammenhang mit ihrem Aufenthalt außerhalb des Beherbergungsbetriebs, das durch die Touristenregelung verringert werden soll.

27

(d) Die Verhältnismäßigkeit der Touristenregelung im engeren Sinne, die voraussetzt, dass die mit dieser Maßnahme einhergehenden Belastungen für die Antragstellerin nicht außer Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen, begegnet nicht unerheblichen Bedenken.

28

Dies gilt allerdings – im Hinblick darauf, dass für eine Beherbergung Infizierter (die vielmehr quarantänepflichtig wären) regelhaft keine Rechtsgründe streiten können, sowie darauf, dass der Abgleich der Angaben zum Herkunftsbereich mit den Risikobereichen durch die Beherbergungsbetriebe ohne Weiteres darstellbar erscheint (vgl. o.) – nur vor dem Hintergrund, dass die Möglichkeit für die Touristen, der mit der Herkunft aus einem Risikobereich verbundenen Gefährdungsvermutung entgegenzuwirken und so Zugang zur Übernachtungsmöglichkeit zu erhalten, nämlich durch Vorlage eines entlastenden ärztlichen Zeugnisses (wonach bei ihnen keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Infektion vorhanden sind) nicht ohne Weiteres gegeben ist. Im Grundsatz zutreffend, d.h. im Qualitativen überzeugend, verweist die Antragstellerin insoweit nicht nur auf die für längerfristige Buchungen potentiell abschreckende Wirkung der auf einen erst kurz vor dem Eintreffen durchgeführten Test setzenden Regelung, sondern auch darauf, dass mit den Tests eine nicht unerhebliche finanzielle Belastung verbunden ist und je nach Infrastruktur und aktueller Auslastung der Testeinrichtungen in den Herkunftsgebieten (der Verweis der Antragsgegnerin auf Testangebote am Hamburger Flughafen erfasst allenfalls die Interessen von Personen, die einen Tagesaufenthalt verlängern wollen) auch ungewiss ist, ob überhaupt in dem engen Zeitfenster von 48 Stunden vor dem Eintreffen in dem Beherbergungsbetrieb ein Test erwirkt und dessen Auswertung entgegengenommen werden kann (vgl. dazu auch OVG Lüneburg, Beschl. v. 13 MN 371/20, juris, Rn. 64).

29

Weil die Regelung damit auf eine Minderung der Frequenz gerade der Touristen, die Angebote der Beherbergungsbetriebe nutzen, zielt, d.h. notwendig eine Minderung der Umsätze dieser Unternehmen bewirkt, und überdies zur Umsetzung nicht etwa nur die potentiell Infizierten, sondern auch die Beherbergungsbetriebe in die Pflicht nimmt, erschiene zur Rechtfertigung dieser potentiell spürbaren Beeinträchtigung von Rechtsträgern, von denen selbst keine infektionsschutzrechtlich erhebliche Gefahr ausgeht, sondern die als Nichtstörer in Anspruch genommen werden, ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür erforderlich, dass die Touristenregelung einen erheblichen Beitrag zur Minderung der Gefahr einer weiteren Corona-Ausbreitung leistet.

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Eine solche hohe Wahrscheinlichkeit lässt sich derzeit nicht ermitteln, wie es überhaupt zwar nicht an allgemeiner Plausibilität der Annahmen der Antragsgegnerin hierzu – wie sie für die Beurteilung der Geeignetheit ausreicht -, jedoch an Klarheit der Wirkungszusammenhänge fehlt. Die ausführlichen Darlegungen der Antragstellerin zu den nach ihrer Ansicht zu vermutenden Zahlenverhältnissen (mit Schriftsatz vom 22.10.2020), wonach eine Wirkung der Touristenregelung zugunsten einer Gefahrenminderung nur im Bagatellbereich liegen könne, veranschaulichen insoweit insbesondere die Vielzahl der relevanten Aspekte.

31

So bedürfte es für eine präzise, nachvollziehende Einschätzung der Auswirkungen der Touristenregelung – sowohl auf die Gefahrenlage als auch auf die Umsätze von Beherbergungsunternehmen – einer Klärung u.a. der Fragen,

32

- welchen Anteil die Touristen im Sinne der Verordnung am Gesamtgastaufkommen haben (unter Beachtung u.a. des Vortrags der Antragsgegnerin, dass eine Reise aus familiären Gründen nicht einschlägig sei, aber auch des Umstandes, dass die Risikobezirke überwiegend in einer Entfernung von deutlich über 150 km von Hamburg [Nordrhein-Westfalen, Bayern, Baden-Württemberg], d.h. in Bereichen liegen, aus denen typischerweise Übernachtungsgäste und nicht lediglich Tagestouristen kommen sowie dass Anreisende zur Teilnahme an Feiern unter Freunden von der Regelung erfasst werden),

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- inwieweit Tourismus nicht ohnehin dadurch reduziert wird, dass sonstige Regelungen wie u.a. Sperrstunden, Alkoholverbote, MNB-Pflichten im öffentlichen Raum und erhebliche Einschränkungen bei kulturellen Angeboten die Attraktivität Hamburgs als Reiseziel maßgeblich beeinträchtigen,

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- welchen Beitrag Touristen aus Risikogebieten nach allgemeinen touristischen Verhaltensmustern aufgrund gegebenenfalls besonderer gefahrerhöhender Verhaltensweisen (etwa durch erhöhte ÖPNV-Nutzung, Aufsuchen von Orten mit engen räumlichen Verhältnissen, erhöhte Neigung zur Missachtung von Abstandsregelungen etc.) zum Infektionsgeschehen wie auch zu den Umsätzen von Beherbergungsbetrieb leisten, sowie, ob die fraglichen Touristen nach spezifischer Persönlichkeitsstruktur, zumal sie unter den derzeitigen Bedingungen überhaupt noch zu touristischen Zwecken in das derzeitige Risikogebiet Hamburg reisen, eher risikoaffin sind,

35

- welcher Anteil potentieller Touristen aus Risikogebieten einerseits und aus derzeitigen Nicht-Risikogebieten andererseits sich durch das Nachweiserfordernis von einer gewünschten Reise nach Hamburg abhalten lässt,

36

- welche Umgehungsstrategien (wie z.B. Übernachtung in Niedersachsen und Auftreten als Tagestouristen in Hamburg) gewählt werden

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- sowie, im Abgleich mit den vorgenannten Erkenntnissen, welche noch nicht genutzten, weniger belastenden Handlungs- und Regelungsmöglichkeiten außerhalb der Sphäre der Beherbergungsbetriebe mit höherer Präventionswirkung der Antragsgegnerin zur Verfügung stünden.

38

Vor allem aber stellt die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen den Erkenntniswert der bundesweit als Indikator für eine gefährliche Ausweitung der Pandemie wie auch der Identifizierung von Risikogebieten verwendeten 7-Tages-Inzidenz als solche wie auch ihre Konkretisierung mit dem Zahlenwert 50 in Frage. Hierauf, wie auch auf die übrigen möglichen Wirkungszusammenhänge bezogen könnte indes wiederum maßgeblich auf die bislang in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretene Ansicht abzustellen sein, dass dem Verordnungsgeber bei der Beurteilung komplexer Gefahrenlagen, wie sie bei der aktuellen Corona-Pandemie gegeben sind, ein weiter Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Einschätzung der geeigneten, erforderlichen und gebotenen Maßnahmen zukommt (vgl. o.), mit der Folge, dass gerade auch pauschalierende Betrachtungsweisen wie bei dem Inzidenz-Wert gerechtfertigt und im gerichtlichen Verfahren nicht weiter zu hinterfragen wären. Einer solchen, auf ein allgemeines Defizit an verlässlichen Daten zu der Pandemie (hier: insbesondere zu Herden und Verbreitungswegen der Infektion) beruhenden Freistellung der Exekutive von überprüfbarer Begründung wie auch der Berechtigung der Antragsgegnerin, Maßnahmen gegen Fallgruppen abstrakten Ansteckungsverdachtes zu richten und den Betroffenen die Verdachtsklärung zu überantworten, könnte wiederum entgegenstehen, dass zu den staatlichen Schutzpflichten gerade auch die Klärung für die Bekämpfung gefährlicher Krankheiten wichtiger Sachfragen gehört. Ob die Antragsgegnerin insoweit ihre Möglichkeiten - wie insbesondere repräsentative flächendeckende, stichprobenartige Erhebungen zur Verbreitung akuter Infektionen wie auch zum tatsächlich erreichten Stand der Krankheitsverbreitung (d.h. einschließlich unerkannt überstandener Erkrankungen) - genutzt hat, wäre im Hauptsacheverfahren näher zu untersuchen.

39

bb. Es sprechen gewichtige Gründe dagegen, dass die Antragstellerin durch die Touristenregelung in ihrem allgemeinen Gleichheitsrecht aus Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG verletzt ist.

40

Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet es dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (BVerfG, Beschl. v. 18.7.2012, 1 BvL 16/11, juris Rn. 30).

41

Dies zugrunde gelegt, dürfte sich eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung nicht feststellen lassen, soweit Touristen, die sich vor ihrer Ankunft in Hamburg in einem sog. Risikogebiet aufgehalten haben, anders als solche, die sich nicht in einem Risikogebiet aufgehalten haben, nur bei Vorlage eines ärztlichen Attestes im Sinne des § 16 Abs. 4 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO in einem Beherbergungsbetrieb übernachten dürfen, da es sich um Sachverhalte handelt, die im Hinblick auf die angenommene Gefahr einer Infektion unterschiedlich zu würdigen sein dürften (zur Zulässigkeit der Verwendung der Schwelle einer 7-Tage-Inzidenz als Indikator für eine gefährliche Ausweitung der Pandemie vgl. o.). Die daneben gerügte Ungleichbehandlung von Dienstreisenden gegenüber Personen, die zu touristischen Zwecken nach Hamburg reisen, dürfte dadurch gerechtfertigt sein, dass die Antragsgegnerin, die sich insoweit im Rahmen des ihr zustehenden Entscheidungsspielraums bewegen dürfte, geschäftlichen Reisen in der Abwägung mit den Zielen der HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO einen höheren Stellenwert einräumt als Reisen zur reinen Freizeitgestaltung. Im Hinblick auf die Ungleichbehandlung von Beherbergungsbetrieben gegenüber der Übernachtungsmöglichkeit in privaten Haushalten ist zu berücksichtigen, dass mehrere erhebliche Unterschiede in der Sache bestehen: Beherbergungsbetriebe ziehen eine größere Zahl von Gästen an, bieten schon deshalb günstigere Bedingungen für etwaige behördliche Kontrollen wie auch, u.a. mangels persönlicher Beziehung zu den Gästen, bessere Voraussetzungen für eine eigene Kontroll-Leistung.

42

Im Übrigen hängt die Rechtfertigung der vorstehenden Ungleichbehandlungen maßgeblich von der Wirksamkeit der Touristenregelung – hinsichtlich derer die zuvor beschriebenen Unsicherheiten bestehen (vgl. o.) – ab.

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2. Im Rahmen der angesichts des in den vorgenannten Fragen derzeit offenen Ausgangs des Hauptsacheverfahrens durchzuführenden Folgenabwägung setzt sich das öffentliche Interesse am Vollzug der Touristenregelung gegenüber den privaten Interessen der Antragstellerin durch.

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Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsachverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe.

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Würde der Vollzug der Touristenregelung gegenüber der Antragstellerin ausgesetzt, könnten Personen aus inländischen Risikogebieten zu touristischen Zwecken unkontrolliert nach Hamburg einreisen und sich hier (auch für mehrere Tage) aufhalten. Sofern bei diesen Personen Infektionen mit dem Coronavirus vorlägen, ginge hiermit – dies muss die Kammer aufgrund einer eigenen, nicht quantifizierten Einschätzung der Wirkungszusammenhänge zugrunde legen – das Risiko von dessen unentdeckter und schwer kontrollierbarer Weiterverbreitung einher, womit entsprechende gesundheitliche Gefahren für die Gesamtbevölkerung, vor denen zu schützen der Staat mit Blick auf das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit des Art. 2 Abs. 2 GG verpflichtet ist, verbunden wären. Daneben stellt die Sicherung des bisherigen Erfolges des durchgängig verfolgten Konzeptes, eine Ausbreitung der Krankheit CoVid-19 einzudämmen, bis die Bevölkerung durch Impfungen geschützt werden kann, ein hohes, schützenswertes Gut dar. Der in diesem Zusammenhang bislang erbrachte hohe gesamtgesellschaftliche Aufwand könnte sich im Falle einer Änderung des Schutzkonzeptes, dessen Bestandteil die streitgegenständliche Touristenregelung ist, hin zu deutlich erhöhter Risikobereitschaft insbesondere vor dem Hintergrund hoher und steigender Zahlen von Neuinfektionen in erheblichen Teilen als vergebens erweisen.

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Gegenüber diesen Gefahren für Leib und Leben der Bevölkerung sowie den bisherigen Erfolgen der Eindämmung des Coronavirus müssen die – bei Aufrechterhaltung der Touristenregelung durch die damit verbundene Einschränkung des Betriebs allerdings nach Einschätzung der Kammer schwerwiegend beeinträchtigte – Berufsfreiheit und die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin derzeit zurücktreten. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil die finanziellen Einbußen, die die Antragstellerin aufgrund ihrer Umsatzrückgänge durch Fortdauer der Fixkosten zu erleiden hat, sich nicht einzig als Folge der Touristenregelung, sondern als Konsequenz des Zusammenwirkens verschiedener Maßnahmen und Umstände, wie der ggf. ohnehin aufgrund sonstiger Regelungen der HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO und der auch hier steigenden Infektionszahlen (nach den Veröffentlichungen des RKI liegt die 7-Tage-Inzidenz für Hamburg derzeit bei 52,8, nach den Angaben der Antragsgegnerin sogar bei 64,6, https://www.hamburg.de/corona-zahlen/) ohnehin gesunkenen Attraktivität Hamburgs als Reiseziel, darstellen. Ferner ist in die Folgenabwägung einzustellen, dass die finanziellen Nachteile der Antragstellerin in Teilen durch gewährte bzw. in Aussicht gestellte staatliche Unterstützung, Versicherungsschutz sowie die Möglichkeit der vorübergehenden anderweitigen Nutzung ihrer Beherbergungsstätten – die Antragstellerin trägt insoweit vor, dass sie eines ihrer Hostels derzeit zur Unterbringung von erwerbs- und obdachlosen Prostituierten an die Antragsgegnerin vermiete – aufgefangen werden (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 29.4.2020, 13 B 512/20.NE, juris Rn. 84). Dabei verkennt das Gericht nicht, dass diese Maßnahmen die wirtschaftlichen Nachteile für die Beherbergungsbetriebe bei Weitem nicht vollständig zu kompensieren vermögen. Abgeschwächt wird die Eingriffsintensität der Maßnahme zudem dadurch, dass die Beherbergung anderer Personengruppen als Touristen weiterhin möglich und auch die Beherbergung von Touristen – anders als noch im Frühjahr – nicht gänzlich ausgeschlossen ist. Die insoweit erforderliche Einholung einer Bestätigung sowie deren (eingeschränkte) Überprüfung dürften mit Blick auf die Ausführungen zur hinreichenden Bestimmtheit des § 16 Abs. 1 Nr. 5 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO unter I.1.b.aa.(3) nicht mit einem unzumutbaren Arbeitsaufwand für die Antragstellerin verbunden sein. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin in ihrer Auslegungshilfe zur HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO (dort S. 43) – wohl in Übereinstimmung mit dem allgemeinen Sprachgebrauch – von einem eher engen Begriff des Tourismus ausgeht. So sollen auch Übernachtungen aus privatem Anlass nicht ausnahmslos zu touristischen Zwecken erfolgen.

II.

47

Der hilfsweise gestellte Antrag, die sonst gebotenen Regelungen zu treffen, damit die Antragstellerin sich vorläufig nicht an die sich aus der Touristenregelung für sie ergebenden Pflichten halten muss, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Dieser dürfte bereits nicht hinreichend bestimmt sein. Ungeachtet dessen versteht die Kammer den Antrag als Anregung, eine Anordnung unter Maßgaben zu erlassen, die mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen aus Sicht des Gerichtes jedoch nicht geboten erscheint.

III.

48

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.