Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-12-15, Aktenzeichen 1 U 63/93
ECLI:DE:OLGK:1994:1215.1U63.93.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13. Juli 1993 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn - 11 0 58/92 -unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Klägerin sowie der Anschlußberufung der Beklagten teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 82.176,67 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 20. März 1992 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 17,25 % und die Beklagte zu 82,75 %.

Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 20,05 % und die Beklagte zu 79,95 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110.000,- DM abwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Sicherheitsleistung auch durch eine unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

1

Tatbestand:

2

Die Parteien streiten über einen Restwerklohnanspruch der der Klägerin und einen Schadensersatzanspruch der Beklagten aus Arbeiten der Klägerin an einem Bauvorhaben X./I..

3

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Kunststoffbeschichtung eines 1.980 qm großen Betonbodens einer neu erstellten Produktionshalle der Firma Fruchtsaftindustrie J. in X.. Im vorderen Bereich der Halle sind im Boden Kastenrinnen eingesetzt, die zur Aufnahme von Flüssigkeiten dienen. Diese Kastenrinnen teilen den unteren Bereich der Halle in einzelne Felder (Skizze Bl. 195 d.A.). Im hinteren Bodenbereich der Halle, der etwa 40 % der Gesamtfläche ausmacht, befinden sich Bodeneinläufe. Der zu beschichtende Unterbetonboden war im Auftrag der Beklagten durch eine Firma T. hergestellt worden. Wie unter den Parteien unstreitig ist, waren die Arbeiten der Firma T. mit Mängeln behaftet. Diese Mängel bestanden zum einen darin, daß der Boden in der gesamten Fläche Unebenheiten aufwies.

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Zum anderen war das Gefälle des Bodens zu den am Rande der Halle verlaufenden Kastenrinnen nicht gewährleistet, da der Boden von der Firma T. mit einem zu geringen Gefälle aufgebracht worden war. Wegen dieser Mängel ist zwischen der Beklagten und der Firma T. beim Landgericht Aachen - 43 0 48/92 - ein Rechtsstreit anhängig, über den noch nicht rechtskräftig entschieden ist.

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Die Klägerin hatte der Beklagten unter dem 4. September 1991 folgendes Angebot abgegeben:

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a) Kunststoffbodenbeschichtung 73,50 DM/qm;

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b) Untergrundvorbehandlung mit Blastrac-Gerät 4,90 DM/qm;

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c) Ausbildung der Fußbodenkehle 13,90 DM/qm;

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d) Anarbeiten der Concratin-Beschichtung an Stahlprofile 23,90 DM lfdm.

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Aufgrund dieses Angebotes erteilte die Beklagte der Klägerin mündlich einen entsprechenden Auftrag, den die Klägerin am 9. Oktober 1991 unter Zugrundelegung der. VOB bestätigte.

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Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe sie zusätzlich mit der Verfüllung von Dehnfugen zum Preise von 23,80 DM lfdm. beauftragt. Hierzu hat sie vorgetragen, nach Übermittlung des Angebotes hätten sich die Parteien Mitte September 1991 an der Baustelle getroffen und festgestellt, daß die Position d) "Anarbeiten der Concratin-Beschichtung an Stahlprofile" entfalle, andererseits aber Dehnfugen hergestellt und verfüllt hätten werden müssen. Man habe deshalb vereinbart, anstelle der Position d) zu dem dort eingesetzten Einzelpreis das. Verfüllen von Dehnfugen anzubieten. Danach habe es mit dem Geschäftsführer der Beklagten noch ein Gespräch im Hause der Geschäftsführerin der Klägerin gegeben, bei dem die Position "Fugenverfüllungg" noch einmal erörtert und vereinbart worden sei, daß die Beklagte selbst die Fugen herstellen solle. Sie, die Klägerin, habe die Vereinbarung betreffend Fugenverfüllung handschriftlich in das Angebot vom 4. September 1991 eingesetzt und unter dem 9. Oktober 1991 bestätigt.

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Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits hat die Klägerin vorgetragen, die Vereinbarung mit dem Geschäftsführer der Beklagten über die zusätzliche Verfüllung der Dehnfugen anstelle der ursprünglich angebotenen Position d) sei am 25. oder 26. November 1991 in der Privatwohnung ihrer Geschäftsführerin getroffen worden.

13

Nach Fertigstellung des Betonbodens durch die Firma T. kam es am 27. November 1991 zu einer Baustellenbesichtigung, an der neben den Vertretern der Parteien auch der Zeuge C. teilnahm.

14

Dieser unterhält eine Generalvertretung und ein Auslieferungslager der Firma E., mit deren Materialien die Bodenbeschichtung durchgeführt werden sollte. Im Rahmen dieser Ortsbesichtigung wurden die bereits erwähnten Mängel des Betonbodens festgestellt. Der Zeuge C. hielt das Ergebnis des Besichtigungstermins in einem Schreiben an die Beklagte vom 28. November 1991 (Anlage B 4), von dem die Klägerin eine Durchschrift erhielt, fest. Die notwendigen Nachbesserungsarbeiten beschrieb er darin wie folgt:

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"Das Abfräsen von Überhöhungen Abschleifen von Kellenschlägen

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Das Aufmörteln der Vertiefungen an den Kastenrinnenanschlüssen mit Reaktionsharzmörtel Das Aufmörteln der Betonlunker und Fehlstellen mit Reaktionsharzmörtel".

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"Insgesamt wird eine ganzflächige Überarbeitungdes Unterbetonbodens erforderlich. Aus terminlichen Gründen ist der Einsatz kunststoffvergüteter, hydraulischer Mörtelsysteme nicht möglich, was den Einsatz von Reaktionsharzmörtel bedingt".

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Die Kosten für die erforderlichen Nachbesserungsarbeiten schätzte der Zeuge D. in seinem Schreiben vom 28.11.1991 auf etwa 40.000,- DM.

19

Mit den erforderlichen Nachbesserungarbeiten beauftragte die Beklagte unter dem 3. Dezember 1991 die Klägerin. Diese bestätigte mit Schreiben vom 5. Dezember 1991 (B1. 15 d.A.) den Auftrag im "Lohn- und Materialnachweis" mit folgenden Angaben:

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"Facharbeiterstunde 52,50 DM

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Helferstunde 49,90 DM

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Auslösung/Unterbringung Mann/Tag 135,- DM Material nach Liste plus Unternehmerzuschlag".

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Nach Durchführung der Nachbesserungsarbeiten wurde im Januar 1992 festgestellt, daß Flüssigkeit auf dem Boden nicht problemlos in die Kastenrinnen abfloß, sondern sich in Fehlstellen und Vertiefungen im Boden ansammelte.

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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, für diese Mängel trage sie nicht die Verantwortung. Sie habe nicht den Auftrag gehabt, eine Gesamtnivellierung des Betonunterbodens zu erstellen. Für mögliche Schlechtleistungen der Firma T., die den Betonboden hergestellt habe, könne sie nicht haftbar gemacht werden.

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Der Zeuge A., der Bauleiter der Bauherrschaft, nahm die Nachbesserungsarbeiten der Klägerin ausweislich eines Abnahmeprotokolls vom 20. Februar 1992 (B1. 18 ff. d.A.) bis auf eine Fläche von 440 qm entlang den Entwässerungsrinnen ab.

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Mit Schreiben vom 21. Februar 1992 legte die Klägerin der Beklagten eine Schlußrechnung vor, auf deren Inhalt im einzelnen verwiesen wird (B1. 24 ff. d.A.). Unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen weist die Rechnung eine restliche Werklohnforderung in Höhe von 124.164,16 DM aus. Dieser Betrag war Gegenstand der Klage in erster Instanz.

27

Mit Schreiben vom 13. März 1992 mahnte die Klägerin vergeblich eine Abschlagszahlung in Höhe von 90.000,- DM bis zum 20. März 1992 an. Durch eine Schecksperre der Beklagten betreffend eine Abschlagszahlung von 50.000,- DM entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von 15,- DM.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 124.164,16 DM nebst 12,5 % Zinsen aus 90.000,- DM seit dem 20. März 1992 und aus weiteren 34.134,16 DM seit Zustellung der Klage sowie 15,- DM vorgerichtliche Kosten zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

32

Die Beklagte hat bestritten, für das Verfüllen der Dehnfugen mit der Klägerin einen besonderen Preis vereinbart zu haben. Diese Arbeiten seien vielmehr in der Position a) "Kunstoffbodenbeschichtung" enthalten. Die Abnahme der eigentlichen Beschichtungsarbeiten der Klägerin durch den Zeugen A. hat die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits erster Instanz anerkannt. Sie hat jedoch behauptet, die Nachbesserungsarbeiten der Klägerin zum Ausgleich der Unebenheiten des Bodens seien völlig unbrauchbar gewesen. Der Zustand des Bodens sei nach den Arbeiten der Klägerin schlechter gewesen als vorher. Die Klägerin habe nicht alle Fehlstellen aufgemörtelt, teilweise habe sie neue Überhöhungen und ein gegenläufiges Gefälle geschaffen. Ferner sei eine Vielzahl neuer Kellenschläge entstanden. Versuche der Klägerin, ihre Arbeit erneut nachzubessern, seien sämlich fehlgeschlagen.

33

Mit Schreiben vom 23. Januar 1992 (Anlage B 5) forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Nachbesserungsarbeiten bis zum 31. Januar 1992 ordnungsgemäß abzuschließen, anderenfalls sie die Arbeiten durch einen Dritten ausführen lassen werde. In diesem Schreiben heißt es u.a.:

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"Der Hallenboden weist nach wie vor erhebliche Unregelmäßigkeiten auf, so daß das Gefälle nach wie vor nicht stimmt. Auch sind an einer Vielzahl von Stellen großflächige Dellen vorhanden, in denen sich Wasser sammeln kann. Der Sinn ihrer Beauftragung lag seinerzeit gerade darin begründet, eine ordnungsgemäß Gefälleherstellung sowie einen ebenen Hallenboden sicherzustellen. Genau diese Punkte werden bei der durchgeführten Ausführung der Arbeiten nicht eingehalten."

35

Mit Schreiben vom 7. Februar 1992 (Anlage B 6) lehnte die Klägerin weitere Nachbesserungen ab. Am 10. Februar 1992 fand daraufhin eine Baustellenbesichtigung mit dem Zeugen C. statt, der mit einem an die Beklagten gerichteten Schreiben vom 11. Februar 1992 (Anlage B 7) die noch erforderlichen Nachbesserungsarbeiten im einzelnen aufführte. Am Schluß dieses Schreibens heißt es:

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"Ihrer Information folgend, führen Sie diese Arbeiten gemeinsam mit der Firma M. in eigener Regie aus, wobei die benötigten Materialien von ihnen gekauft werden."

37

Die Beklagte hat behauptet, sie habe die Firma M. mit der Ausführung der Nachbesserungsarbeiten beauftragt und darüber hinaus in erheblichem Umfang eigene Mitarbeiter und Mitarbeiter eines Subunternehmers zur Mangelbehebung eingesetzt.

38

Mit Schreiben vom 31. März 1992 (Anlage B 10) stellte die Beklagte der Klägerin für die durchgeführten Nachbesserungsarbeiten unter Berücksichtigung eines Rechenfehlers insgesamt 111.046,82 DM in Rechnung. In diesem Betrag sind u.a. 22.000,- DM plus 14 % MWSt. für. Stundenlohnarbeiten der Firma M. enthalten, die diese der Beklagten mit Rechnung vom 21. Februar 1992 (Anlage B 11) in Rechnung gestellt hatte.

39

Von der Schlußrechnung der Klägerin hat die Beklagte nur noch einen Betrag in Höhe von 11.254,77 DM anerkannt. Sie hat insoweit die Auffassung vertreten, die gesamte Werklohnforderung für den Nachtragsauftrag vom 3. Dezember 1991 und für das Verfüllen von Dehnfugen sei nicht berechtigt.

40

Unter Abzug des Betrages von 11.254,77 DM hat die Beklagte im Wege der Widerklage beantragt,

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die Klägerin zu verurteilen, an sie 99.792,05 DM nebst 14 % Zinsen seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.

42

Die Klägerin hat beantragt,

43

die Widerklage abzuweisen.

44

Die Klägerin hat bestritten, daß die von der Beklagten abgerechneten Arbeiten den Leistungsumfang beträfen, den sie, die Klägerin, zu erbringen gehabt habe. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte versuche lediglich, sogenannte "Sowieso-Kosten" auf sie, die Klägerin, abzuwälzen. Im Vertrag mit der Firma T. habe die Beklagte Kosten sparen wollen, indem sie dieser nicht einen Gefällebeton in Auftrag gegeben habe. Diesen Fehler versuche sie nunmehr über eine der Klägerin zu Unrecht aufgebürdete Nachbesserung auf ihre Kosten auszugleichen.

45

Die Klägerin hat ferner die Anzahl der in Ansatz gebrachten Stunden sowie die Angemessenheit der Preise bestritten. Darüber hinaus habe es sich nicht bei sämtlichen Mitarbeitern der Beklagten um Facharbeiter gehandelt. Schließlich hat sie auch bestritten, daß das gesamte in Rechnung gestellte. Material für Nachbesserungsarbeiten verwandt worden sei.

46

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen U., C., A., G., M., L., S. und N. sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 13. Oktober 1992 (Bl. 176 ff. d.A.), vom 15. Dezember 1992 (B1. 250 f. d.A.), vom 20. April 1993 (B1. 341 ff. d.A.) sowie auf das Gutachten des Dipl.-Ing. F. vom 30. März 1993 (Bl. 328 ff. d.A.) und die mündliche Erläuterung dieses Gutachtens in der Sitzung vom 25. Mai 1993 (B1. 384 ff. d.A.) verwiesen.

47

Durch ein am 13. Juli 1993 verkündetes Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 398 ff. d.A.), hat das Landgericht der Klage in Höhe eines Betrages von 15.323,22 DM stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausführt, der Klägerin stehe ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 90.340,22 DM zu, von der aber eine Gegenforderung der Beklagten in Höhe von 75.017,00 DM in Abzug zu bringen sei. Von der Schlußrechnung der Klägerin vom 21. Februar 1992 hat das Landgericht bei der Position "Fräsen von Überhöhungen mit Staubabsaugen" statt der geforderten 250,­DM/Stunde lediglich einen Betrag von 177,90 DM/Stunde für angemessen gehalten. Nicht anerkannt hat das Langericht ferner einen Betrag von 22.253,- DM für die Verfüllung der Dehnfugen. Es könne zwar nicht davon ausgegangen werden, daß in dem Preis von 73,50 DM für die Bodenbeschichtung auch die Fugenverfüllung mit abgegolten sei. Die Klägerin habe jedoch nicht bewiesen, daß die Partei nachträglich eine gesonderte Vergütung für die Verfüllung der Dehnfugen in Höhe von 23,80 DM/ldm. vereinbart hätten. Aufgrund der Bekundungen der von der Klägerin benannten Zeugen habe sich die Kammer keine sichere Überzeugung von dem Zustandekommen einer entsprechenden Vereinbarung bilden können. Die Gesamtheit ihrer Aussagen vermittele kein klares Bild, ob und wann die behauptete Abrede getroffen worden sein soll. Die Angaben der Zeugen ständen vielmehr zum Teil unter sich in Widerspruch und widersprächen teilweise auch dem Vortrag der Klägerin. Insgesamt verbleibe danach ein restlicher Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 90.340,22 DM.

48

Gegenüber dieser Forderung könne die Beklagte mit einer Gegenforderung in Höhe von 75.017,00 DM aufrechnen. Aufgrund der Aussage der Zeugen A., G. und M. stehe fest, daß die Klägerin die Nachbesserungsarbeiten gemäß Auftrag vom 3. Dezember 1991 nicht in vollem Umfang ordnungsgemäß erbracht habe. Bei Abnahme der Kunststoffbodenbeschichtung sei eine Fläche von etwa 400 qm entlang der Entwässerungsrinnen beanstandet worden. Dies ergebe sich sowohl aus der Aussage des Zeugen A. als auch aus dem Abnahmeprotokoll vom 20. Februar 1992. Nach weiteren Nachbesserungsversuchen der Klägerin sei eine noch nachzubessernde Fläche von etwa 250 qm verblieben. Die erforderlichen Aufwendungen für diese Nachbesserungsarbeiten habe die Klägerin der Beklagten gemäß § 13 Ziff. 5 Abs. 2 VOB zu erstatten. Die Haftung der Klägerin für die Kosten der Nachbesserung entfalle nicht etwa deshalb, weil die Beklagte es versäumt habe, der Firma T. einen Gefällebeton in Auftrag zu geben und die nunmehr entstandenen Kosten sogenannte "Sowieso-Kosten" seien. Den Parteien sei bewußt gewesen, daß die von der Klägerin durchzuführenden Nachbesserungsarbeiten das Fehlen des Gefällebetons nicht vollständig hätten ausgleichen können, daß das Ziel der Arbeiten jedoch gewesen sei, einen Abfluß von Flüssigkeiten in die Rinnen sicherzustellen.

49

Die für die ordnungsgemäße Ausführung dieses Auftrags erforderlichen Aufwendungen habe die Beklagte zu tragen gehabt und seien der Klägerin auch zuerkannt worden, und zwar unabhängig davon, daß das Ergebnis der ordnungsgemäß ausgeführten Arbeiten nicht dem habe entsprechen können, was bei Anlage eines Gefällebetons vorhanden gewesen wäre. Soweit die Klägerin ihren Auftrag dagegen nicht ordnungsgemäß erfüllt und sich auch geweigert habe, eine Nachbesserung ihrer Arbeiten durchzuführen, trage sie die hierdurch der Beklagten entstandenen notwendigen Kosten. Der zur Nachbesserung erforderliche Zeitaufwand sei auf insgesamt 365 Stunden zu bemessen. In dieser Stundenzahl seien auch die von der Firma M. geleisteten Lohnstunden enthalten. Für den Einsatz ihrer eigenen Mitarbeiter könne die Beklagte 73 Facharbeiterstunden zu 52,50 DM und 136 Helferstunden zu 49,90 DM = insgesamt 10.618,90 DM ersetzt verlangen. Für den Einsatz der Firma M. könne, die Beklagte 156 Stunden zu 65,- DM = 10.140,- DM verlangen. Begründet sei ferner der Anspruch der Beklagten für 18 Stunden Einsatz einer Schleifmaschine zu 33,40 DM = 601,20 DM, für den Einsatz eines Elektrohammers für 10 Stunden zu 24,- DM = 240,- DM sowie für den Ersatz von 75 Stück Trennscheiben zu 3,40 DM = 255,- DM. Ausgehend von insgesamt 365 Lohnstunden sei eine Auslösung von insgesamt 37 Tagessätzen zu 135,- DM = 4.995,- DM begründet. Zu erstatten seien ferner Fahrtkosten für die Firma M. in Höhe von insgesamt 2.540,- DM sowie Materialkosten von insgesamt 36.414,29 DM. Einschließlich 14 % Mehrwertsteuer ergebe dies einen Betrag von 75.017,00 DM, so daß zugunsten der Klägerin ein Anspruch von 15.323,22 DM verbleibe.

50

Gegen dieses Urteil richtet sich die - zulässige - Berufung der Klägerin.

51

Die Klägerin meint, sie habe sowohl die Beschichtungsarbeiten als auch die Nacharbeitung der von der Firma T. hergestellten Betonfläche ordnungsgemäß ausgeführt. Die Beklagte könne deswegen nicht mit Schadensersatzansprüchen aufrechnen, die zudem auch der Höhe nach völlig überzogen seien. Bei der Nachbearbeitung des Betonbodens sei es ausschließlich darum gegangen, Löcher und herausragende Teile auf der rohen Betonoberfläche auszugleichen. Ein glattflächiger Untergrund sei Voraussetzung für die Aufbringung des Epoxiarzes gewesen. Dagegen sei es nicht darum gegangen, großflächige Niveauunterschiede auszugleichen, die sich aus den Stichmaßtoleranzen oder ggfls. deren Überschreitung ergeben hätten. Es sei nicht ihre Aufgabe gewesen, großflächige Vertiefungen und Erhöhungen, die unter Umständen ein Abfließen von Flüssigkeiten in die Rinnen verhindert hätten, auszugleichen. Die Beklagte - und nachfolgend auch der von der Bauherrin eingesetzte Bauleiter A. hätten den schwerwiegenden "Geburtsfehler" der Betonfläche erst bemerkt, als sie - die Klägerin - ihre Kunststoffbeschichtung bereits weitgehend abgeschlossen gehabt hätte. Erst zu diesem Zeitpunkt hätten sie zufällig festgestellt, das auf die Kunststoffläche aufgebrachtes Wasser nicht abgeflossen sei und sich teilweise großflächig Wasseransammlungen - wenn auch von geringer Tiefe - gebildet hätten. Bis zu diesem Zeitpunkt sei keine Rede davon gewesen, daß die von ihr durchgeführten Arbeiten im Rahmen des Zusatzauftrages vom 3. Dezember 1991 nicht ordnungsgemäß gewesen seien. Die Beklagte versuche nachträglich, ihre eigene Fehlleistung bei der Auftragsvergabe auf sie, die Klägerin, abzuwälzen. Seinerzeit habe die Beklagte weder auf eine geeignete Oberfläche zur Kunststoffbeschichtung geachtet, noch das erforderliche Gefälle angeordnet.

52

Die angeblichen Kosten für die vermeintliche Fehlerbeseitigung könne sie daher nicht ihr anlasten. Ihre Arbeiten seien auch ordnungsgemäß abgenommen worden. Dies ergebe sich aus der Abnahmebescheinigung vom 20. Februar 1992. Soweit diese Bescheinigung einen handschriftlichen Vermerk enthalte, handele es sich nur um eine interne Notiz, die nachträglich aufgebracht worden sei. Aus dieser Notiz ergebe sich im übrigen, daß nicht etwa das Aufmörteln der Vertiefungen an den Kastenrinnenanschlüssen fehlerhaft gewesen sei, sondern daß es ausschließlich um die Schaffung des von der Beklagten bzw. von der Firma T. "vergessenen" Gefälles gegangen sei. Letztlich, seien alle Nachbesserungsversuche sinnlos gewesen, weil sie das fehlende Gefälle des Betonunterbodens nicht hätten ersetzen können. Damit stehe aber gleichzeitig fest, daß die sogenannten Nachbesserungsarbeiten des Zeugen G. sowie der Firma M. wertlos gewesen seien.

53

Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe ihr die Vergütung für die Verfüllung der Dehnfugen uneingeschränkt zu. Anläßlich der ersten Ortsbesichtigung Anfang November 1991 habe sich ergeben, daß entgegen ihrer ursprünglichen Erwartung, die in ihrem Angebot vom 4. September 1991 ihren Niederschlag gefunden habe, sehr wohl Dehnfugen verfüllt und sogar teilweise erst noch hergestellt hätten werden müssen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe dies jedoch nichts mit den Beschichtungsarbeiten zu tun. Vielmehr habe der Zeuge C. bei der Besichtigung darauf hingewiesen, daß bei derart großflächigen Betonböden Dehnungsfugen unabdingbar seien. Insbesondere sei es erforderlich gewesen, diese Fugen mit dauerelastischem Material auszufüllen. Diese Aufgabe habe von ihr, der Klägerin, übernommen werden sollen.

54

Selbst wenn die Parteien über eine Preisgestaltung nicht gesprochen hätten, stehe ihr, der Klägerin, jedenfalls die übliche Vergütung zu. Gerade weil die Bedarfsposition "Dehnungsfugen" ausdrücklich im Angebot enthalten gewesen sei, also zusätzlich habe vergütet werden sollen, habe sie einen Anspruch darauf, daß sie für die Durchführung der Arbeiten auch den angemessenen bzw. vereinbarten Werklohn erhalte. Die Klägerin wiederholt im übrigen ihre Behauptung, daß über die Fugenverfüllung auch eine ausdrückliche Preisabsprache getroffen worden sei. Über den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 9.340,22 DM hinaus habe sie deshalb einen weiteren Anspruch in Höhe von 22.253,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer = 25.3.68,42 DM zu.

55

Demgegenüber stehe der Beklagten ein Schadensersatzanspruch nicht nur dem Grunde nach nicht zu. Dieser sei auch der Höhe nach erheblich übersetzt. So seien die Mengenangaben der Beklagten zu den angeblich nachzubessernden Flächen ungenau und nicht nachprüfbar. Da die Beklagte für die Höhe ihres angeblichen Schadensersatzanspruchs in vollem Umfang beweispflichtig sei, müsse sie auch beweisen, welche Fläche tatsächlich von ihr nachgebessert sei. Bei der Beseitigung von Vertiefungen, Überhöhungen, Dellen und Kratern laut Nachtragsangebot der Klägerin vom 5. Dezember 1991 sei es nicht darum gegangen, den Abfluß von Flüssigkeiten zu erleichtern. Vielmehr sei die Kunststoffbeschichtung schlechterdings nicht zu verarbeiten gewesen, wenn der Beton nicht glattflächig gewesen sei. Der von der Beklagten erteilte Nachtragsauftrag habe also nur ein Ziel gehabt, nämlich die Behandlung des Untergrundes, die zur Aufbringung des Kunststoffbelages unabdingbar gewesen sei.

56

Der von dem Sachverständigen F. angesetzte Zeitaufwand für die Nachbesserung der angeblich fehlerhaften Flächen sei völlig überhöht. Ihm sei offenbar nicht bekannt gewesen, daß das Abfräsen mit Maschinen geschehe. Nur auf diese Weise sei es auch ihr, der Klägerin, möglich gewesen, die Oberfläche der gesamten Halle in 219 Stunden zu bearbeiten. Im übrigen treffe es auch nicht zu, daß die Firma M. insgesamt 156 Mann/Stunden an der Baustelle gearbeitet habe. Die Klägerin bestreitet ferner den Einsatz von 37 Tagessätzen zu 135,-DM.

57

Urprünglich hat die Klägerin beantragt,

58

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 115.708,64 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 20. März 1992 zu zahlen.

59

In der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 1994 hat sie die Klage in Höhe eines Betrages von 9.465,19 DM zurückgenommen.

60

Die Beklagte hat der Klagerücknahme nicht zugestimmt und beantragt,

61

die Berufung zurückzuweisen.

62

Hilfsweise, nämlich für den Fall, daß die Klägerin mit ihren Einwendungen gegen das erstinstanzliche Urteil ganz oder nur zum Teil durchdringt, schließt sich die Beklagte der Berufung der Klägerin an.

63

Die Klägerin beantragt,

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die Anschlußberufung zurückzuweisen.

65

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie-meint, die in Auftrag gegebenen Nacharbeiten hätten sich nicht nur auf die Beseitigung einzelner Löcher und herausragender Stellen bezogen, sondern es seien großflächig Vertiefungen und Erhöhungen auszugleichen gewesen. Außerdem hätten die Arbeiten der Klägerin an der Oberfläche des Rohbetons schwerpunktmäßig den Rinnenbereich betroffen, da dort in großen Teilen die Anbindung tatsächlich völlig mangelhaft gewesen sei. Die in Auftrag gegebenen Nacharbeiten habe die Klägerin nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Zum Teil seien die großflächig vorhandenen Vertiefungen nicht beseitigt worden.

66

Insbesondere habe die Klägerin die Mängel der Betonanbindung an die Kastenrinnen nicht beseitigt. Das nicht ausreichende Gefälle im Unterboden sei im übrigen bereits vor der Auftragsvergabe an die Klägerin bemerkt worden. Es sei auch der Klägerin bekannt gewesen. Das nicht ausreichende Gefälle sei gerade der Grund dafür gewesen, möglichst jede Unebenheit des Bodens zu beseitigen, um den Abfluß des Wassers zu erleichtern. Die Nacharbeiten der Klägerin seien hinsichtlich einer Fläche von 440 qm ausdrücklich beanstandet worden. Dabei handele es sich keineswegs um eine interne Notiz, die nachträglich aufgebracht worden sei.

67

Über eine gesonderte Vergütung für das Verfüllen der Dehnfugen sei weder anläßlich der Ortsbesichtigung am 27. November 1991 noch zu einem anderen Zeitpunkt zwischen den Parteien gesprochen worden. Falls die Klägerin eine gesonderte Vergütung für das Verfüllen der Fugen verlangt hätte, hätte sie - die Beklagte - diese Verfüllung durch eigene Leute ausführen lassen. Diese seien ohnehin auf der Baustelle gewesen, so daß allenfalls Materialkosten in Höhe von 1.000,- DM angefallen wären. Der Besuch ihres Geschäftsführers bei der Geschäftsführerin der Klägerin habe nicht Mitte November 1991 stattgefunden, sondern sei bereits vor der ersten Besichtigung des Bauvorhabens im Oktober 1991 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt habe weder Grund noch Veranlassung bestanden, über Fugen zu sprechen, die der Zeuge C. erst anläßlich des zweiten Ortstermins am 27. November 1991 empfohlen habe. Eine Preisvereinbarung über das Verfüllen der Dehnfugen sei auch nicht erforderlich gewesen, da das Verfüllen im Einheitspreis von 73,50 DM enthalten gewesen sei. Außerdem sei der von der Klägerin in Rechnung gestellte Betrag von 23,80 DM weit übersetzt.

68

Bei den Nachbesserungsarbeiten habe man zunächst einmal die mangelhaften Nacharbeiten der Klägerin beseitigen müssen, um im Anschluß daran ordnungsgemäße Nacharbeiten durchführen zu können. Bei diesen Nachbesserungsarbeiten habe sie sich an die Vorgaben des Zeugen C. in dessen Schreiben vom 11. Februar 1992 gehalten. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 7. Februar 1992 ernsthaft und endgültig jegliche Nachbesserungsarbeiten abgelehnt habe, sei sie - die Beklagte - von der Bauherrin zeitlich unter Druck gesetzt worden, da die Halle bis zum 15. Februar 1992 unbedingt habe fertiggstellt sein sollen. Vor diesem Hintergrund habe sie nicht eine wohl überlegte Auswahl der preisgünstigsten Subunternehmer vornehmen können. Die Firma M. sei von dem Zeugen C. empfohlen worden. Ebenso sei der Preis von etwa 22.000,- DM für den Einsatz des Subunternehmers von dem Zeugen C. vorgegeben worden. Darüber hinaus habe entsprechend dem Schreiben des Zeugen C. vom 11. Februar 1992 die Art der Nachbesserung und der Einsatz des Materials festgestanden.

69

Zur hilfsweisen Anschlußberufung trägt die Beklagte vor, der Klägerin stehe bezüglich der Position Betonbeschichtung gemäß. ihrer Rechnung vom 21. Februar 1992 lediglich ein Betrag von 109.147,50 DM netto zu. Diese von der Klägerin ausgeführten Beschichtungsarbeiten seien nämlich nicht ordnungsgemäß. Nach Angebot und Auftrag habe die Kunststoffbeschichtung .über eine Dicke von 4 mm verfügen sollen. Eine Dicke von 4 mm werde erreicht, wenn das Aufbringen des Kunststoffs mittels Spachteln erfolge. Demgegenüber habe die Klägerin die Beschichtung mit Rollen auftragen lassen, was dazu geführt habe, daß die gesamte Beschichtung allenfalls über eine Dicke von 2 - 3 mm verfüge. Entsprechend verringere sich der Anspruch der Klägerin auf Zahlung für die Betonbeschichtung um mindestens 25 %.

70

Wägen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und der von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

71

Der Senat hat Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen V. vom 19. August 1994 sowie seine ergänzende Stellungnahme vom 4. Oktober 1994 (81. 578 ff. d.A.) und die Erläuterung des Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 1994 (El. 584 ff. d.A.) verwiesen.

72

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

73

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig und hat auch teilweise in der Sache Erfolg, während die Anschlußberufung der Beklagten unbegründet ist.

74

Die Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet. Ihr steht gegen die Beklagte insgesamt ein Anspruch in Höhe von 82.176,67 DM zu. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einem Restwerklohnanspruch der Klägerin über 103.152,41 DM, von dem die. Beklagte einen Schadensersatzanspruch über 20.975,74 DM in Abzug bringen kann.

75

1.

76

Über den bereits vom Landgericht zuerkannten Betrag von 90.340,22 DM hinaus kann die Klägerin von der Beklagten im Rahmen ihres Restwerklohnanspruchs weitere 12.812,19 DM (11.238,70 DM plus 14 % MWSt.) für die Verfüllung der Dehnfugen verlangen.

77

Die Behauptung der Klägerin, es sei nachträglich vereinbartworden, diese Arbeiten gesondert mit 23,80 DM/lfdm. zuvergüten, hat das Landgericht allerdings zu Recht als nicht bewiesen angesehen. Für eine entsprechende Vereinbarung mag zwar zunächst der handschriftliche Zusatz im Angebot vom 4. September 1991 sprechen (vgl. Bl. 12 d.A.). Von diesem handschriftlichen Zusatz kann aber nicht zwingend auf das Vorliegen einer entsprechenden mündlichen Vereinbarung geschlossen werden. Darüber hinaus hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, daß die Zeugenaussagen zu dieser Frage nicht geeignet sind, ein klares Bild zu vermitteln. Der Zeuge U., der Ehemann der Geschäftsführerin der Klägerin, hat zwar bestätigt, daß er mit dem Geschäftsführer der Beklagten eine Vergütung von 23,80 DM/lfdm. für das Verfüllen der Dehnfugen vereinbart hat und daß diese Tätigkeit anstelle der Position d) "Anarbeiten der Concratinbeschichtung an Stahlprofile" in das Angebot eingesetzt werden sollte. Auch auf mehrfaches Befragen konnte er sich aber nicht mehr daran erinnern, wann und wo eine derartige Vereinbarung abgeschlossen worden sein soll. Der Aussage des Zeugen L., Schwiegersohn der Geschäftsführerin der Klägerin, vermag der Senat nicht zu folgen. Er hat ausgeführt, er habe gehört, wie der Zeuge U. sich mit dem Geschäftsführer der Beklagten im Wohnzimmer seiner Schwiegereltern darauf geeinigt habe, daß die Klägerin für das Verfüllen der Fugen einen bestimmten Preis, den Betrag konnte er nicht mehr angeben, erhalten sollte.

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Es ist für den Senat nicht nachvollziehbar, daß der Zeuge L., der nicht einmal unmittelbar bei dem Gespräch zwischen dem Zeugen U. und dem Geschäftsführer der Beklagten zugegen war, sondern sich im angrenzenden Eßzimmer aufgehalten hat, sich an Einzelheiten eines derartigen Gesprächs erinnern will, während der eigentliche Gesprächspartner, der Zeuge U., sich nicht einmal daran erinnern kann, ob im Rahmen dieses Gesprächs überhaupt über die Dehnfugen gesprochen worden ist. Die Zeugen A., G. und C. haben das Bestehen einer zusätzlichen mündlichen Vereinbarung nicht bestätigen können. Sie haben lediglich ausgesagt, daß erst im Rahmen der Ortsbesichtigung vom 27. November 1991 über das Anlegen von Dehnfugen überhaupt gesprochen worden sei. Es sei zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht klar gewesen, wer die Fugen habe anlegen sollen. Ferner sei in diesem Zusammenhang über Kosten noch gar nicht gesprochen worden. Angesichts dieser widersprüchlichen Aussagen und der zusätzlichen Widersprüchlichkeiten im Vorbringen der Klägerin zu dieser Frage kann das Vorliegen einer besonderen Vereinbarung über die Vergütung der Verfüllung der Dehnfugen in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Landgerichts nicht als bewiesen angesehen werden.

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Mangels ausdrücklicher Abrede über die Höhe der Vergütung kann die Klägerin jedoch gemäß § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung für die Verfüllung von Dehnfugen verlangen. Die Klägerin hat diese Arbeiten nämlich tatsächlich ausgeführt, obwohl sie nicht Bestandteil ihres Angebotes gewesen sind. Wie sich aus den insoweit übereinstimmenden Aussagen der Zeugen ergibt, hat sich die Notwendigkeit dieser Arbeiten vielmehr erst nach Beauftragung der Klägerin ergeben. Da diese Arbeiten den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten war (§ 632 Abs. 1 BGB), gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart.

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Was die Höhe der üblichen Vergütung für die Verfüllung der Dehnfugen angeht, ist der vom Senat beauftragte Sachverständige V. zunächst zu dem Ergebnis gekommen, daß für die Verfüllung eine Vergütung von 25,42 DM/lfdm. angemessen ist. Bei diesem Preis ist allerdings die Herstellung, der Dehnfugen mit enthalten. Wie die Klägerin nunmehr im Schriftsatz vom 20.9.1994 (B1. 565 d.A.) einräumt, hat sie die Dehnfugen jedoch nicht selbst hergestellt. Wie der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 4. Oktober 1994 (Bl. 578 d.A.) ausgeführt hat, ist für die isolierte Verfüllung eine Vergütung von 14,92 DM plus Mehrwertsteuer grundsätzlich angemessen. Dieser Preis bezieht sich allerdings auf Fugen, die mindestens 15 mm breit und 30 mm tief hergestellt worden sind. Die Beklagte hat jedoch im Schriftsatz vom 22. September 1994 (Bl. 571 d.A.) unwidersprochen vorgetragen, daß die Fugen nur etwa 20 mm tief und etwa 5 mm breit gewesen seien. In Übereinstimmungen mit den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung hält der Senat deshalb einen Abzug von weiteren 2,30 DM für angemessen, so daß sich eine Vergütung von 12,02 DM plus Mehrwertsteuer für die Verfüllung der 935 lfdm. Fugen ergibt. Daraus folgt ein Gesamtbetrag von 11.238,70 DM plus 14 % Mehrwertsteuer = 12.812,19 DM.

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2.

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Wie im Rahmen der Anschlußberufung der Beklagten noch zu zeigen sein wird, ist ein weiterer Abzug von der vom Landgericht zuerkannten Klageforderung nicht gerechtfertigt, so daß der restliche Vergütungsanspruch der Klägerin dementsprechend 90.340,22 DM plus 12.812,19 DM = 103.152,41 DM beträgt. Soweit die Klägerin den für die Verfüllung der Dehnfugen geltend gemachten Anspruch in Höhe eines Teilbetrages von 9.465,19 DM in der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 1994 zurückgenommen hat, war durch Versäumnisurteil zu entscheiden, weil die Beklagte ihre Einwilligung in die Klagerücknahme verweigert und die Klägerin insoweit keinen Sachantrag gestellt hat (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 18. Aufl. 1993, § 269 Rdnr. 10 m.w.N.).

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3.

84

Der Klageforderung in Höhe von 103.152,41 DM steht ein Gegenanspruch der Beklagten in Höhe von 20.975,74 DM gegenüber.

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Die Beklagte hat in dieser Höhe gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB einen Kostenerstattungsanspruch gegen die Klägerin,. weil diese die Nachbesserungsarbeiten gemäß Auftrag vom 3. Dezember 1991 nicht in vollem Umfang ordnungsgemäß erbracht hat und die Beklagte deswegen berechtigt war, die noch vorhandenen Mängel auf Kosten der Klägerin zu beseitigen.

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Auszugehen ist insoweit vom Inhalt des Auftrages vom 3. Dezember 1991 (Anlage B 2). Danach sollten sich die Nachbesserungsarbeiten nicht etwa auf die Beseitigung einzelner Löcher und herausragender Stellen beschränken. Vielmehr heißt es im Schreiben vom 3. Dezember 1991 wörtlich: "Ganzflächige Überarbeitung des Unterbetonbodens". Entgegen ihrer Auffassung war es deshalb auch Aufgabe der Klägerin, großflächigere Vertiefungen und Erhöhungen auszugleichen. Dies ergibt sich nicht nur aus der Formulierung in der Aufragsbestätigung vom 3. Dezember 1991, in der wörtlich von „Abfräsen von Überhöhungen" die Rede ist, sondern auch aus dem Kostenrahmen, den der Zeuge C. in seinem Schreiben vom 28. November 1991 (Anlage B 4) mit 40.000,- DM angegeben hat. Aus diesem Kostenrahmen läßt sich entnehmen, daß es nicht nur um die Ausbesserung einzelner Stellen gehen konnte. Dieser Auftragsinhalt ergibt sich im übrigen auch aus der Aussage des Zeugen G. (B1. 185 d.A.), der bestätigt hat, daß Unebenheiten auf der gesamten Fläche auszubessern waren, wenn auch der Schwerpunkt der Arbeiten der Klägerin den Bereich der Bodenfläche betraf, in der sich die Kastenrinnen befinden. Mit dem fehlenden Gefälle des Unterbetonbodens hatten die Arbeiten der Klägerin deshalb nur indirekt zu tun, weil die Beseitigung von Unebenheiten des Bodens gerade dazu dienen sollte, den Abfluß von Flüssigkeiten zu erleichtern.

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Aufgrund der Beweisaufnahme steht mit der gemäß § 286 ZPO erforderlichen Gewißheit für den Senat fest, daß die Klägerin diese Nachbessserungarbeiten nicht in vollem Umfang ordnungsgemäß erbracht hat. Unstreitig ist anläßlich der Abnahme der Kunststoffbodenbeschichtung eine Fläche von etwa 400 qm entlang der Entwässerungsrinnen beanstandet worden. Dies folgt im übrigen bereits aus dem Abnahmeprotokoll vom 20. Februar 1992 (Bi. 18 d.A.) sowie aus der Aussage des Zeugen A. (B1. 187 d.A.). Nach Aussage des Zeugen G. (Bl. 185 d.A.) bestanden die Mängel der Arbeiten der Klägerin im einzelnen darin, daß die Aufmörtelung in einem Teil der Fläche nicht aufgebracht und nicht bis zu den Kastenrinnen herangeführt worden ist, daß die Klägerin zum Teil neue Überhöhungen und ein gegenläufiges Gefälle geschaffen hat und ferner eine Vielzahl von neuen Kellenschlägen entstanden sind. Wie sich jedenfalls aus der ausführlichen Schilderung des Zeugen G. ergibt (Bl. 186 d.A.), waren insbesondere die Arbeiten der Klägerin im Bereich der Anbindung des Unterbodens an die Kastenrinnen mangelhaft.

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Unter den Parteien ist unstreitig , daß die Klägerin nach Beanstandung ihrer Arbeiten zunächst noch weitere Nachbesserungsarbeiten durchgeführt hat. Gerade dieser Umstand spricht nach Auffassung des Senats für das Vorliegen entsprechender Mängel. Die von der Klägerin durchgeführten Arbeiten haben jedoch lediglich dazu verkleinert hat. Nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen A., G. und M. sind Mängel verblieben. Der Zeuge A. hat bei seiner Vernehmung am 13. Oktober 1992 (B1. 191 d.A.) die Größe dieser Fläche auf 150 bis 200 qm geschätzt. Demgegenüber hat der Zeuge G. den Bereich, den die Beklagte nachgebessert hat, mit 300 bis 400 qm angegeben (B1. 257 d.A.). Bei seiner erneuten Vernehmung am 15. Dezember 1992 hat dann der Zeuge A. eingeräumt, daß es auch mehr als die von, ihm ursprünglich angegebenen 150 bis 200 qm gewesen sein könnten (B1. 260 d.A.). Er hat es für möglich gehalten, daß weitere 40 qm nachgebessert worden seien. Aufgrund dieser Aussagen geht der Senat in Überstimmung mit den Auführungen des Landgerichts von einer noch nachzubessernden Fläche von etwa 250 qm aus.

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Die Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Beklagten ist mit insgesamt 20.975,74 DM (18.399,77 DM plus 14 % Mehrwertsteuer) zu bemessen. Der Senat folgt insoweit den Ausführungen des Sachverständigen V. im Gutachten vom 19. August 1994, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird. Trotz der Angriffe der Beklagten gegen die mangelnde Qualifikation des Sachverständigen sieht der Senat keinen Anlaß, an der Richtigkeit seiner Ausführungen zu zweifeln. Der Sachverständige hat sich in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 4. Oktober 1994 (B1. 578 ff. d.A.) und in der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 1994 ausführlich mit den Einwendungen der Beklagten im Schriftsatz vom 22. September 1994 auseinandergesetzt und hat gleichwohl keinen Anlaß gesehen, von seinen bisherigen Ergebnissen abzuweichen. Insbesondere hält auch der Senat eine Ortsbesichtigung in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen nicht für notwendig. Es ist ohne weiteres nachzuvollziehen, daß sich aus einer derartigen Ortsbesichtigung keine weiteren Erkenntnisse herleiten lassen werden, zumal gerade die Beklagte stets geltend gemacht hat, daß sie die vorhandenen Mängel der Arbeiten der Klägerin vollkommen beseitigt hat. Die Beklagte verkennt bei ihrer Argumentation, daß es nicht auf den Aufwand ankommt, den sie tatsächlich betrieben hat, sondern allein auf den Aufwand, der für die Beseitigung der vorhandenen Mängel erforderlich und angemessen war. So hat auch der in erster Instanz bestellte Sachverständige F. in seinem Gutachten vom 30. März 1993 (B1. 332 d.A.) davon gesprochen, es beständen erhebliche Bedenken, daß die von der Beklagten ausgeführten

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Nachbesserungsarbeiten aus dem Gesichtspunkt der Schadensminderung wirtschaftlich vertretbar durchgeführt worden seien. Der tatsächliche Aufwand der Beklagten mag dementsprechend durchaus höher gelegen haben. Dies ändert aber nichts daran, daß nach Überzeugung des Senats allein der vom Sachverständigen V. errechnete Aufwand für die Beseitigung der vorhandenen Mängel erforderlich und angemessen gewesen ist.

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Unerheblich ist es ferner, ob der Beklagten - wie sie behauptet - bei der Beschaffung des erforderlichen Materials kein Preisnachlaß gewährt worden ist. Der Sachverständige hat überzeugend dargelegt, daß bei größeren Mengen vom Hersteller mindestens ein Preisnachlaß von 25 % eingeräumt wird. Sollte die Beklagte bei der Materialbeschaffung nicht auf einen derartigen Preisnachlaß bestanden haben, stellt ihr Verhalten ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht dar, der, dazu führt, daß sie so gestellt wird, als hätte sie sich den, Preisnachlaß einräumen lassen.

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Nach alledem steht der Beklagten jedenfalls nur ein Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 20.975,74 DM zu, der mit der Klageforderung verrechnet wird, so daß ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 82.176,67 DM verbleibt.

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II.

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Da die Klägerin mit ihren Einwendungen gegen das erstinstanzliche Urteil in Höhe eines Betrages von 66.853,45 DM Erfolg gehabt hat, war in diesem Umfang auch über die für diesen Fall eingelegt Anschlußberufung der Beklagten zu entscheiden. Sie konnte jedoch keinen Erfolg haben.

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Die Beklagte hat dazu erstmals in der Berufungserwiderung vorgetragen, daß auch die von der Klägerin vorgenommene Kunststoffbeschichtung nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Die vereinbarte Beschichtungsdicke von 4 mm sei nicht erreicht worden. Vielmehr verfüge die Beschichtung in der Fläche allenfalls über eine Dicke von 2 bis 3 mm. Die Position "Halleherstellung" in der Schlußrechnung der Klägerin vom 21. Februar 1992 (B1. 24 d.A.) verringere sich deshalb um mindestens 25 % von 145.530,- auf 109.147,50 DM netto.

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Dieser Behauptung der Beklagten braucht nach Auffassung des Senats nicht nachgegangen zu werden. Die Beschichtungsarbeiten der Klägerin sind von der Beklagten niemals gerügt worden. Vielmehr hat der Zeuge A. als Vertreter der Bauherrschaft bei seinen Vernehmungen mehrfach (B1. 193/262 d.A.) betont, daß die von der Klägerin aufgebrachte Beschichtung in Ordnung gewesen sei. Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, ist diese Beschichtung auch vom Auftraggeber der Beklagten, dem Bauherren, abgenommen und bezahlt worden. Der Senat sieht deshalb keinen Anlaß, über die Ordnungsgemäßheit der Beschichtungsarbeiten der Klägerin Beweis zu erheben.

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vertretenen Auffassung als erheblich ansehen würde. In diesem Falle müßte nämlich ihr Beweisangebot gemäß § 528 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden, weil es erstmals in der Berufungsinstanz vorgebracht worden ist und eine entsprechende Beweisaufnahme wegen der damit verbundenen Untersuchungen am Ort zu einer erheblichen Verzögerung des Rechtsstreits führen würde.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 344 ZPO, die Entscheidung über die. vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 167.238,87 DM (Berufung: 100.385,42 DM, Anschlußberufung: 66.853,45 DM).

100

Wert der Beschwer für die Klägerin: 33.531,97 DM Wert der Beschwer für die Beklagte: 133.706,90 DM