Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1991-09-04, Aktenzeichen 26 U 21/91
ECLI:DE:OLGK:1991:0904.26U21.91.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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3

Der Kläger ist Konkursverwalter über
das Vermögen des Herrn A. N. in Köln. Der Konkurs wurde am
30.03.1988 eröffnet (73 N 47/88 AG Köln).

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Der Beklagte ist durch den am
28.04.1975 verstorbe-nen Erblasser A. R. testamentarisch zum
Testaments-vollstrecker für Herrn A. N., der neben Frau D. Al. zu
gleichen Teilen Miterbe des Vermögens des Er-blassers A. R. ist,
eingesetzt worden.

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Der Erblasser hinterließ mehrere
letztwillige Ver-fügungen.

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In Ziffer XII des notariellen
Testaments vom 24.02.1970 URNr. 294/1970 Notar G. in As heißt
es:

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11

12

Über alle Streitigkeiten, die die
Auslegung meines Testaments oder die Regelung meines Nachlasses
betreffen, insbesondere solche, die zwischen den Erben
untereinander oder zwischen Erben und Vermächtnisnehmern oder
zwischen Erben oder Vermächtnisnehmern und meinem
Testamentsvollstrecker entstehen sol-lten, soll unter Ausschluß des
ordentlichen Rechtsweges ein Schiedsgericht entscheiden. Die
Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das schiedsgerichtliche
Verfahren sollen zur Anwendung kommen, doch mit der Maßgabe, daß
mein Testamentsvollstrecker, sofern er nicht selbst Partei ist,
Obmann des Schiedesge-richts sein soll. Dem Testamentsvollstrecker
soll es jedoch frei stehen, das Amt des Ob-manns abzulehnen. In
diesem Fall steht es den Erben frei, die Entscheidung eines
or-dentlichen Gerichtes oder eines unter ihnen zu vereinbarenden
Schiedsgerichtes anzuru-fen.

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14

In Ziffer XIII des genannten Testaments
heißt es:

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Sollte einer meiner Erben mein
Testament in Auflehnung gegen meinen darin niedergelegten oder ihm
sonst erkennbaren Willen anfechten oder sonst angreifen oder dem
Sinn und Zweck desselben bewußt zuwiderhandeln, so soll er damit
der Erbschaft verlustig gehen und, falls er pflichtteilsberechtigt
ist, nur den Pflichtteil verlangen können. Entsprechendes soll für
Vermächtnisnehmer gelten.

18

19

Ziffer XIV des o.a. Testaments regelt
den Fall der Ungültigkeit einer Bestimmung des Testamentes und
enthält eine Auslegungsregel bei zweifelhaften Be-stimmungen.

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21

In dem notariellen Testament vom
26.10.1970 (URNr. 1840/1970 Notar G. in As) ist in Ziffer IV
folgen-des geregelt:

22

23

24

Abschnitt XII des eingangs bezogenen
Testa-mentes ergänze ich wie folgt:

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27

Solange der unter Abschnitt X des
bezogenen Testaments benannte Herr Diplom-Kaufmann P. J.
Testamentsvollstrecker ist, ordne ich folgendes an:

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30

Herrn P. J. berufe ich zum alleinigen
Schiedsrichter bei Streitigkeiten meiner Er-ben oder
Vermächtnisnehmer oder sonstigen Beteiligten untereinander oder mit
dem Te-stamentsvollstrecker, welche sich bei der Durchführung der
letztwilligen Verfügung er-geben. Soweit keine zwingenden Gesetze
ent-gegenstehen, entscheidet er prozeß- und ma-teriell-rechtlich
nach feiem Ermessen. Tat-sachen kann er auch ohne Schiedsverfahren
durch ein Schiedesgutachten feststellen.

31

32

33

Herr P. J. hat auch als Schiedsrichter
ein-tretende Lücken meiner Testamente, die in-folge der
Unwirksamkeit einzelner Bestimmun-gen entstehen können, so
auszufüllen, daß seine Entscheidung sich dem wirksamen Teil meiner
Testamente möglichst anpaßt.

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In Ziffer V heißt es:

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37

38

Abschnitt XIII des eingangs bezogenen
Testa-ments ergänze ich wie folgt:

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41

Beteiligte, welche die ordentlichen
Gerichte in anderen als den gesetzlich zwingend vor-geschriebenen
Fällen anrufen oder einstwei-lige Verfügungen oder Arreste
beantragen, haben alles, was sie noch als Vorempfang, Erbteil oder
Vermächtnis unmittelbar oder als Surrogat als Vermächtnis an die
Erben, untereinander im Verhältnis ihrer Erbteile, herauszugeben.
Es bleibt außerdem dabei, daß sie in diesen Fällen ihrer gesamten
Erb-schaft verlustig gehen.

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43

Nach dem Tode des Erblassers R.
entstanden zwi-schen dem Erben N. und dem Beklagten
Streitigkei-ten, nach Konkurseröffnung nunmehr zwischen den
Parteien.

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45

Schon 1981/1982 wurde zwischen dem
Erben N. und dem Beklagten ein Schiedsgerichtsverfahren
durch-geführt.

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47

Nach Eröffnung des Konkurses über das
Vermögen des Herrn A. N. wurden verschiedene Rechtsstreitigkei-ten
zwischen den Parteien durchgeführt, deren sachliche Durchführung an
der von dem Beklagten jeweils erhobenen Einrede der
Schiedsgerichtsver-einbarung scheiterte.

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49

In dem mit Schriftsatz vom 27.01.1989
erhobenen Schiedsgerichtsklage vor einem aus den benannten
Schiedsrichtern Prof.Dr. L. und Prof.Dr. W. aus Köln bestehenden
Schiedsgericht erhob der Beklagte mit Schriftsatz vom 26.05.1989
Widerklage gegen den Kläger mit dem Antrag festzustellen, daß Herr
A. N. seines Erbes nach dem am 28.04.1975 verstor-benen Franz G. A.
R. verlustig gegangen ist.

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51

Mit Entscheidung vom 04.09.1989 zeigten
die Schiedsrichter mit der Rechtsfolge des § 1033 ZPO an, daß eine
Einigung über die Frage der ord-nungsgemäßen Besetzung des
Schiedsgerichts nicht erzielt werden konnte. Diese Entscheidung
wurde gemäß § 1039 ZPO bei dem Amtsgericht Köln nieder-gelegt und
den Parteien mit Anschreiben vom glei-chen Tage bekannt
gemacht.

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53

Auch die Parteien selbst einigten sich
nicht über die Besetzung des Schiedsgerichts.

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Mit Schriftsatz vom 18.09.1989 erhob
der Beklagte schließlich vor dem Schiedsgericht gegenüber dem Erben
und Gemeinschuldner N. persönlich Klage und begehrte die
Feststellung, daß Herr A. N. seines Erbes nach dem am 28.04.1975
verstorbenen Herrn Franz G. A. R. verlustig geworden sei.

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Die Schiedsrichter machten mit
Schreiben vom 09.04.1990 den Parteien im Hinblick auf die
Beset-zungsproblematik des Schiedsgerichts einen
Ver-mittlungsvorschlag, den der Kläger ablehnte, der Beklagte
bereit war anzunehmen (Bl. 382 a ff. d.A.).

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59

Mit dem Kläger am 21.05.1991
zugegangener Ent-scheidung (Bl. 375 ff. d.A.) zeigten die
Schieds-richter mit der Rechtsfolge des § 1033 ZPO an, daß eine
Einigung über die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung des
Schiedsgerichts erneut nicht haben erzielt werden können.

60

61

In dieser Entscheidung haben die
Schiedsrichter wiederum ihre jeweiligen Rechtspositionen
darge-stellt und sich auch mit dem Senatsurteil vom 10.01.1990 - 26
U 8/90 - (Bl. 140 ff. d.A.) im Hinblick auf die Besetzungsfrage
näher befaßt.

62

63

In jenem Verfahren hatte der Kläger als
Konkurs-verwalter über das Vermögen des Herrn A. N. gegen-über dem
Beklagten als Testamentsvollstrecker für Herrn A. N. als Miterben
des Vermögens des am 28.04.1975 verstorbenen Erblassers A. R. Klage
auf Zahlung von DM 9.303,-- (nebst Zinsen) aus Miet-einnahmen
erhoben, die der Gemeinschuldner A. N. nach der Sequestration des
Vermögens des Gemein-schuldners am 25.01.1988 aus diesem gehörigen
Ei-gentumswohnungen erzielt hatte.

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65

Diese Eigentumswohnungen hatte Herr A.
N. im De-zember 1979 erworben, wozu ihm der Beklagte aus dessen von
ihm verwalteten Nachlaß ein Darlehen zur Finanzierung des
Kaufpreises gab.

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In dem zwischen dem Beklagten und Herrn
A. N. ge-schlossenen Darlehensvertrag vom 06.02.1980 (URNr.
292/1980 Notar G. in As) heißt es in Ziffer 3a u.a.:

68

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70

Herr N. muß sich in Ansehung der unter
Zif-fer 1. beschriebenen Eigentumswohnungen so behandeln lassen,
als unterlägen sie der Te-stamentsvollstreckung. Dies bedeutet
also, daß der zu 1. erschienene testamentsvoll-strecker oder ein
etwaiger Nachfolger im Amt von Herrn N. hiermit unwiderruflich
bevoll-mächtigt wird, die Eigentumswohnungen mit der Sorgfalt eines
Testamentsvollstreckers zu verwalten.

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72

Der Senat hatte durch Urteil vom
10.01.1990 unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage
als unzulässig abgewiesen.

73

74

Er hatte sich auf den Standpunkt
gestellt, daß die streitigen Mieten dem Verwaltungsrecht des
Beklag-ten als Testamentsvollstrecker unterfallen waren und zu dem
der Testamentsvollstreckung unterlie-genden Nachlaß gehörten. Damit
betreffe der Rechtsstreit die Frage der Regelung des Nachlasses
zwischen einem Erben und dem Testamentsvollstrek-ker und unterliege
der Schiedsabrede gemäß Ziffer XII des Testaments des Erlassers R.
vom 24.02.1970, die durch die Entscheidung der Schiedsrichter vom
04.09.1989 sich noch nicht als sachlich undurchführbar dargestellt
habe.

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76

Wegen der weiteren Einzelheiten wird
auf die Ent-scheidungsgründe des Urteils vom 10.01.1990, das zu den
Akten gereicht worden ist, Bezug genommen.

77

78

Im vorliegenden Verfahren begehrt der
Kläger fest-zustellen, daß der Erbe und Gemeinschuldner N. seines
Erbes nicht verlustig gegangen sei, weil die vorgetragenen
Verlustigkeitsgründe nicht schlüssig seien.

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80

Demgemäß hat der Kläger beantragt,

81

82

83

festzustellen, daß Herr A. N.,
Ma-rienburger Straße 25, 5000 Köln 51, seines Erbes nach dem am 28.
April 1975 verstorbenen Herrn Franz G. A. R. nicht verlustig
ge-gangen ist.

84

85

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

88

89

Unter Bezugnahme auf die
testamentarisch angeord-nete Schiedsklausel hat der Beklagte die
Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit erhoben.

90

91

Desweiteren hat er im Hinblick auf das
zwischen ihm und Herrn N. anhängige Schiedsgerichtsverfah-ren mit
umgekehrtem Feststellungsbegehren ein Rechtsschutzinteresse für die
negative Feststel-lungsklage verneint.

92

93

Schließlich hat er sich auf den
Standpunkt ge-stellt, daß der Gemeinschuldner und Erbe N. nach der
testamentarisch bestimmten Verwirkungsregelung seines Erbes
verlustig gegangen sei, weil dieser sich in vielfacher Weise gegen
den Willen des Er-blassers aufgelehnt habe.

94

95

Durch Urteil vom 28.02.1991, auf
welches wegen al-ler weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat
das Landgericht die Klage als unzulässig abgewie-sen.

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97

Es hat sich mit Rücksicht auf die in
Ziffer XII des Testamentes des Erblassers R. vom 24.02.1970
angeordnete Schiedsgerichtsklausel zur sachlichen
Streitentscheidung nicht als befugt angesehen; vielmehr müsse über
die Klage unter Ausschluß des ordentlichen Rechtsweges durch ein
Schiedsgericht entschieden werden. Das Landgericht hat im
einzel-nen dargelegte, daß sich der Beklagte fristgerecht auf die
Schiedsklausel berufen habe, diese Klausel auch wirksam sei, und
hat sich insoweit auf das Senatsurteil vom 10.01.1990 - 26 U 8/89 =
13 O 467/88 LG Bonn - bezogen; der Kläger als Kon-kursverwalter des
Erben N. sei an die Schiedsklau-sel gebunden. Das Landgericht hat
sich schließlich auf den Standpunkt gestellt, daß die
Schiedsklau-sel nicht erloschen sei.

98

99

Zwar sei der Beklagte, der nach der
testamentari-schen Anordnung vom 24.02.1970 als
Testamentsvoll-strecker zum Obmann des Schiedsgerichts bestimmt
worden und nach dem Ergänzungstestament vom 26.10.1970 darüber
hinaus in jedem Falle zum al-leinigen Schiedsrichter berufen sei,
im vorliegen-den Falle an einer Entscheidung rechtlich i.S.d. §
1033 Nr. 1 ZPO gehindert, da niemand Richter in eigener Sache sein
könne. Die Auslegung des Te-staments vom 24.02.1970 ergebe jedoch,
daß in ei-nem solchen Falle der Erblasser das gesetzliche
Zweierschiedsgericht gemäß § 1028 ZPO verfügt ha-be.

100

101

Zu einer solchen Auslegung der
Schiedsklausel sei das ordentliche Gericht schon deshalb befugt,
weil die Schiedsrichter Prof.Dr. L. und Prof.Dr. W. zur Frage der
Besetzung eines Schiedsgericht in ihrer Entscheidung vom 04.09.1989
keine Einigung erzielt hätten, insoweit deshalb die Schiedsklausel
gemäß § 1033 Nr. 2 ZPO undurchführbar geworden sei.

102

103

Hinsichtlich der Auslegung der
strittigen Schieds-klausel im Falle der rechtlichen Verhinderung
des Testamentsvollstreckers für das Amt des Obmanns des
Schiedsgerichts hat sich das Landgericht im übrigen auf die
Erwägungen des Senats in dem be-reits genannten Urteil vom
10.01.1990 gestützt und weiter ausgeführt, die Schiedsklausel sei
nicht insgesamt gemäß § 1033 ZPO im vorliegenden Falle außer Kraft
getreten, weil die Anzeige mit der Rechtsfolge des § 1033 ZPO vom
04.09.1989 sich nur auf die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung des
Schiedsgerichts bezogen habe, damit die Schieds-richter nur eine
"prozessuale" Vorentscheidung ge-troffen hätten. Daraus könne nicht
gefolgert wer-den, daß das Schiedsgericht auch eine
Sachent-scheidung endgültig abgelehnt habe.

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105

Durch den "Zwischenschiedsspruch" vom
04.09.1989 über die prozessuale Frage der Besetzung des
Schiedsgerichts sei das Schiedsverfahren auch nicht als praktisch
undurchführbar anzusehen.

106

107

Das Schreiben der Schiedsrichter vom
09.04.1990 zeige, daß sie ihre Tätigkeit selbst als noch nicht
beendet ansähen und sie nach wie vor zu ei-ner Entscheidung in der
Sache entschlossen seien.

108

109

Im übrigen könnten die Parteien durch
ein entspre-chendes Feststellungsbegehren vor den ordentlichen
Gerichten eine rechtskräftige Klärung der Beset-zungsfrage
herbeiführen und danach eine schiedsge-richtliche Entscheidung in
der Sache erwirken.

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111

Gegen dieses ihm am 11.03.1991
zugestellte Urteil hat der Kläger am 11.04.1991 Berufung eingelegt
und das Rechtsmittel am 02.05.1991 begründet.

112

113

Der Kläger weist darauf hin, daß eine
Entscheidung des Schiedsgerichts in der Sache nicht möglich sei, da
sich die Schiedsrichter über die Beset-zung des Schiedsgerichts
nicht hätten einigen kön-nen. Sie selbst sähen das
Schiedsgerichtsverfahren zwischen den Parteien vom 26.05.1989 als
insgesamt beendet an. Die gemäß § 1039 ZPO bei dem Amtsge-richt
Köln hinterlegte Entscheidung vom 04.09.1989 habe die Wirkung des §
1033 ZPO ausdrücklich auch auf den Streitgegenstand "Verlustigkeit"
bezogen und ihre Abrechnung den Streitwert auch dieses
Streitgegenstandes einbezogen.

114

115

Den Abschluß des Schiedsverfahrens
insgesamt anzu-zeigen sei Sinn der Entscheidung vom 04.09.1989
gewesen.

116

117

(Beweis: Zeugnis Prof.Dr. L. und
Prof.Dr. W. ).

118

119

Damit sei der Schiedsvertrag außer
Kraft getreten und der Weg zur Klärung des streitigen
Rechtsver-hältnisses vor den ordentlichen Gerichten frei.

120

121

Diese Wertung folge im übrigen auch
daraus, daß die Schiedsrichter in einem von dem Beklagten er-neut
anhängig gemachten Schiedsverfahren gegen Herrn N. persönlich in
einer dem Kläger am 21.05.1991 zugegangenen neuerlichen Anzeige mit
der Rechtsfolge des § 1033 ZPO (Bl. 375 ff d.A.) festgestellt
hätten, daß eine Einigung über die Frage der ordnugsgemäßen
Besetzung des Schiedsge-richts erneut nicht habe erzielt werden
können.

122

123

All dies zeige, daß die Schiedsklausel,
auf wel-che sich der Beklagte im übrigen auch nicht recht-zeitig
vor dem Landgericht berufen habe, nicht mehr durchführbar sei.

124

125

Der Kläger beantragt,

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128

unter Abänderung des landgericht-lichen
Urteils festzustellen, daß Herr A. N., M, seines Erbes nach dem
28.04.1975 verstorbenen Herrn Franz G. A. R. nicht verlustig
ge-gangen ist,

129

130

131

hilfsweise,

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133

134

das angefochtene Urteil des
Land-gerichts Bonn aufzuheben und die Sache zur erneuten
Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Bonn
zurückzuverweisen.

135

136

Der Beklagte beantragt,

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138

die Berufung zurückzuweisen.

139

140

Der Beklagte wiederholt seine bereits
in 1. In-stanz geäußerte Auffassung, daß die Schiedsrichter bislang
lediglich eine Zwischenentscheidung über die prozessuale Vorfrage
der ordnungsgemäßen Be-setzung des angerufenen Schiedsgerichts
getroffen hätten, ohne den anhängigen Rechtsstreit der Sache nach
selbst zu erledigen. Die Schiedsgerichtsklau-sel sei daher weder
außer Kraft gesetzt noch ver-braucht (Beweis: Prof.Dr. L. und
Prof.Dr. W. ).

141

142

Er wiederholt deshalb die Einrede der
Schiedsge-richtsbarkeit, die sich auch auf den vorliegenden
Rechtsstreit beziehe.

143

144

Im übrigen verteidigt er das
angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner im Berufungsrechtszuge zu
den Akten gereichten Schriftsätze. Vorsorglich weist er auf die
anderweitige Rechtshängigkeit des noch nicht abschließend beendeten
Schiedsgerichtsver-fahrens hin und ist der Auffassung der Klage
fehle ein Feststellungsinteresse.

145

146

Schließlich verweist er auf die
erstinstanzlich im einzelnen dargelegten Gründe für die Verwirkung
des Erbrechts des Herrn N..

147

148

Wegen aller weiteren Einzelheiten wird
auf den vorgetragenen Inhalt der im Berufungsrechtszuge
gewechselten Schriftsätze nebst den überreichten Anlagen Bezug
genommen.

149

150

Die Parteien haben nach Schluß der
mündlichen Ver-handlung nicht nachgelassene Schriftsätze vom
26.08.1991, 28.08.1991, 29.08.1991 und 30.08.1991 zu den Akten
gereicht.

151

152

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

153

154

Die Berufung des Klägers ist form- und
fristge-recht eingelegt und begründet worden und auch im übrigen
zulässig, §§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO.

155

156

In der Sache hat das Rechtsmittel in
dem aus dem Urteilstenor ersichtlichem Umfange einen vorläufi-gen
Erfolg.

157

158

Die testamentarisch verfügte
Schiedsklausel aus Ziffer XII des Testaments des Erblassers A. R.
vom 24.02.1970, auf die sich der Beklagte ausdrücklich berufen hat
(§§ 1027 a, 1048 ZPO), steht der Zu-ständigkeit der ordentlichen
Gerichte als prozes-suales Hindernis nicht - mehr - entgegen.

159

160

Es bedarf deshalb auch keiner weiteren
Ausführun-gen dazu, ob die Einrede der Schiedsgerichtsbar-keit
rechtzeitig erhoben worden ist, was das Land-gericht bejaht hat,
der Kläger dagegen in Zweifel zieht.

161

162

Mit der hier fraglichen
Schiedsgerichtsklausel in Ziffer XII des Testaments des Erblassers
R. vom 24.02.1970 und dessen Ergänzung gemäß Ziffer IV des
Testaments vom 26.10.1970, die ohne jeden Zweifel das hier
streitige Erbrechtsverhältnis des Erben (und Gemeinschuldners) A.
N. zu dem Nachlaß des am 28.04.1975 verstorbenen Erblassers A. R.
umfaßt, hat sich der Senat bereits in früheren Rechtsstreitigkeiten
zwischen den Parteien befaßt, so u.a. in dem von beiden Parteien
zitierten Ur-teil vom 10.01.1990 (26 U 8/89).

163

164

Der Senat hat die fragliche
Schiedsgerichtsklausel für wirksam erachtet, insbesondere auch
unter dem Gesichtspunkt, daß der Erbe hierdurch in seiner
Rechtsstellung nicht unangemessen belastet wird. Dem stimmt der
Beklagte zu (Bl. 346, 347 GA); der Kläger ist der Auffassung im
vorliegenden Rechts-streit in den im Berufungsrechtszuge
gewechselten Schriftsätzen jedenfalls ausdrücklich nicht mehr
entgegengetreten.

165

166

Die diesbezüglichen Erwägungen in dem
Urteil vom 10.01.1990 gelten fort.

167

168

Der Senat hat sich desweiteren mit der
Frage be-faßt, ob die fragliche Schiedsklausel entsprechend der
Vorschrift des § 1033 ZPO aus Kraft tritt, wenn die in ihr
vorgesehene Besetzung des Schieds-gerichts sich nicht oder nicht
mehr herstellen läßt, weil die von den Parteien ernannten
Schieds-richter sich nicht über einen nach der Schieds-klausel zu
wählenden Obmann einigen können.

169

170

Er hat hierzu u.a. folgende
grundsätzliche recht-liche Feststellungen getroffen:

171

172

a) In Fällen, in denen der
Testamentsvollstrecker rechtlich verhindert ist, Obmann des
Schiedsge-richts zu sein, ist die fragliche Schiedsgerichts-klausel
unter Beachtung des Erblasserwillens aus-zulegen, § 2084 BGB.

173

174

b) Kann der Testamentsvollstrecker
Obmann des Schiedsgerichts sein, so enthält die fragliche Klausel
die Einsetzung des in der Praxis üblichen
"Dreierschiedsgerichts".

175

176

c) Mangels anderer Regelung und
anderweitiger durchgreifender Anhaltspunkte verbleibt es bei Satz 1
der Ziffer XII des Testaments vom 24.02.1970, nämlich bei der
Besetzung des Schieds-gerichts ohne Abweichung von der gesetzlichen
Re-gel des § 1028 ZPO.

177

178

Jeder der beiden Erben am Nachlaß des
verstorbenen A. R. hat demnach gemäß § 1028 ZPO einen
Schieds-richter zu wählen; dieses Schiedsgericht ist das
gesetzliche "Zweierschiedsgericht".

179

180

Wegen der rechtlichen Erwägungen im
einzelnen kann der Senat zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf
das genannte Urteil vom 10.01.1989 Bezug nehmen; dieses Urteil
liegt beiden Parteien vor. Der Senat ist in dem genannten Urteil
auch auf die Anzeige der Schiedsrichter vom 04.09.1989 eingegangen
und hat, abgesehen davon, daß jener Rechtsstreit nicht zu den
Streitgegenständen gehört hat, die die Schiedsrichter in ihrer
Anzeige vom 04.09.1989 einbezogen haben, zu den Rechtswirkungen der
An-zeige grundsätzlich Stellung genommen. Dabei ist die zwischen
den Parteien im vorliegenden Verfah-ren problematisierte Frage, ob
die Anzeige vom 04.09.1989 einbezogen haben, zu den
Rechtswirkun-gen der Anzeige grundsätzlich Stellung genommen. Dabei
ist die zwischen den Parteien im vorliegen-den Verfahren
problematisierte Frage, ob die An-zeige vom 04.09.1989 mit den
Rechtswirkungen des § 1033 ZPO und deren Niederlegung gemäß § 1039
ZPO eine bloße Zwischenentscheidung über die prozes-suale Vorfrage
der Besetzung des Schiedsgerichts darstellt oder das
Schiedsgerichtsverfahren end-gültig abgeschlossen hat, nicht
abschließend ent-schieden worden. Der Senat ist nämlich davon
aus-gegangen, daß die Schiedsrichter in Würdigung der Erwägungen
des Senats in seinem Urteil vom 10.01.1989 über die Besetzung des
Schiedsgerichts bei rechtlichem Ausfall des
Testamentsvollstrek-kers als Obmann ihren Standpunkt jeweils
überprü-fen und eine Einigung in der Besetzung des Schiedsgerichts
auf der Grundlage des genannten Sentsurteils erzielen würden. Denn
nur so konnte dem Willen des Erblassers R., den ordentlichen
Rechtsweg weitestgehend auszuschließen, Geltung verschafft
werden.

181

182

Dem stand nicht entgegen, daß die
Entscheidung der Schiedsrichter vom 04.09.1989 auf die
Rechtswir-kungen des § 1033 ZPO hingewiesen hat und gemäß § 1039
ZPO niedergelegt worden ist.

183

184

Denn dies schloß nicht von vornherein
aus, daß schiedsgerichtliche Verfahren wiederaufzunehmen, wenn
nunmehr eine Einigung über die Besetzung des Schiedsgerichts
erzielt worden war.

185

186

Daß die Schiedsrichter sich dem nicht
strikt ver-schlossen, hat ihr Schreiben vom 09.04.1990 in dem
erneut anhängig gemachten Schiedsgerichtsverfahren J. gegen N.
unter Einbezug des Schiedsgerichtsver-fahrens J. gegen Dr. Groß
deutlich gemacht.

187

188

Denn hiermit hat das Schiedsgericht "in
seiner au-genblicklichen Besetzung" (als Zweierschiedsge-richt)
nach ausführlicher Beratung über die Rechts- und Sachfragen den
Parteien einen Vermitt-lungsvorschlag unterbreitet, der in der
Frage der Besetzung des Schiedsgerichts einen Kompromiß zwi-schen
der Auffassung des Senats in dem Urteil vom 10.01.1990 und
derjenigen beinhaltete, die an der Einsetzung eines
Dreierschiedsgerichts festhielt. Danach sollte zunächst mit der
Einsetzung eines Zweierschiedsgerichts eine (gemeinsame)
Entschei-dung in den Schiedsgerichtsverfahren herbeizufüh-ren
versucht, im Falle des Mißlingens das Schieds-gericht um einen
Obmann erweitert werden. Die Schiedsrichter haben damit die
Entscheidungsfähig-keit des Schiedsgerichts sicherstellen wollen
und ihre Bereitschaft angezeigt, diesen Vorschlag mit den Parteien
zu erörtern und gegebenenfalls wei-terzuentwickeln.

189

190

Dem hat der Kläger - im Gegensatz zu
dem Beklag-ten - nicht zugestimmt.

191

192

Vor diesem Hintergrund ist die im Mai
1991 erfolg-te Anzeige der Schiedsrichter mit der Rechtsfolge des §
1033 ZPO und der Niederlegung gemäß § 1039 ZPO, daß eine Einigung
über die Frage der ord-nungsgemäßen Besetzung des Schiedsgerichts
erneut nicht habe erzielt werden können, sichtbarer Aus-druck einer
endgültigen Undurchführbarkeit des Schiedsgerichtsverfahrens zur
Frage, ob der Erbe A. N. seines Erbrechts nach dem am 28.04.1975
ver-storbenen A. R. verlustig gegangen ist oder nicht.

193

194

In der zuletzt getroffenen Entscheidung
haben sich die Schiedsrichter ausführlich mit dem Urteil des Senats
vom 10.01.1989 auseinandergesetzt (Bl. 375 ff. d.A.).

195

196

Die Schiedsrichter sind bei ihrem zuvor
eingenom-menen Standpunkten verblieben.

197

198

Damit steht fest, daß in der
Besetzungsfrage eine Einigung endgültig gescheitert ist.

199

200

Entgegen der Auffassung des Beklagten
kann jeden-falls nunmehr die Entscheidung der Schiedsrichter nicht
als bloße Zwischenentscheidung über prozes-suale Fragen des
Schiedsverfahrens aufgefaßt wer-den, die eine sachliche Befassung
noch offenläßt.

201

202

Dazu bedarf es nicht erst der
Vernehmung der von beiden Parteien benannten Schiedsrichter.

203

204

Der Senat verkennt nicht, daß eine
wirksame Schiedsklausel die Parteien grundsätzlich solange bindet,
wie der von der Klausel erfaßte Streit-stoff noch sachlich keine
Erledigung gefunden hat.

205

206

(Vgl. Schütze/Tscherning/Wais, Handbuch
des Schiedsverfahrensrechts, 2. Aufl., Rdz. 136 ff; Schwab/Walter,
Schiedsgerichtsbarkeit, 4. Aufl., Kapl. 8 Rd.Nr. 1 ff; Henn,
Schiedsverfahrens-recht, 1986, S. 44 mit Fn. 203 m.w.N.).

207

208

Andererseits ist z.B. anerkannt, daß
der Schieds-vertrag endgültig gescheitert ist, wenn er formell zu
Ende geführt ist, der Streit aber in der Sache nicht mehr
entschieden werden kann (RGZ 114, 165, 170).

209

210

Im vorliegenden Falle macht das
Beharren der Schiedsrichter auf ihrem jeweiligen Standpunkt zur
Besetzung des Schiedsgerichts in Würdigung der Er-wägungen des
Senats in dem Urteil vom 10.01.1990 die Schiedsklausel praktisch
endgültig undurch-führbar i.S.d. § 1033 Nr. 2 ZPO.

211

212

Zwar stellt auch § 1033 Nr. 2 ZPO in 1.
Linie auf die Stimmengleichheit bei einer Sachentscheidung ab (vgl.
Henn, a.a.O. S. 44 Fn. 203). Dem steht nach Auffassung des Senats
aber gleich, daß sich das Verfahren wegen Stimmengleichheit der
Schieds-richter in der Besetzungsfrage als undurchführbar erweist,
weil ein anderer Weg, der die Frage der Besetzung des
Schiedsgerichts zwischen den Partei-en verbindlich klären kann, in
diesem Falle nicht zur Verfügung steht.

213

214

Das auf Antrag über das Erlöschen eines
Schieds-vertrages anhängig zu machende Beschlußverfahren gemäß §
1045 ZPO bietet keinen Ausweg.

215

216

Das Prozeßgericht hat im ordentlichen
Prozeß über das Erlöschen der Schiedsklausel zu entscheiden, wenn
gegenüber der Berufung auf den Schiedsvertrag dessen Erlöschen
eingewandt wird, weil die Voraus-setzungen des § 1033 ZPO vorliegen
(Baumbach/Al-bers, 47. Aufl., § 1045 ZPO Anm. 4; Schwag/Walter,
a.a.O., Kap. 31 Rdz. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 20. Aufl., §
1045 Rdz. 14 und § 1027 a Rdz. 23).

217

218

Die Bestellung eines anderen
Schiedsrichters gemäß § 1031 ZPO scheitert an den fehlenden
tatbestand-lichen Voraussetzungen dieser Norm. Insbesondere steht
der Verweigerung der Ausführung des Schieds-richteramts nicht
gleich, daß ein Schiedsrichter einen vertretbaren Rechtsstandpunkt
einnimmt, den der andere Schiedsrichter nicht teilt und aus die-ser
kontroversen Rechtsposition eine das Schieds-gerichtsverfahren
blockierende Pattsituaton resul-tiert.

219

220

Eine Klärung der Besetzungsfrage läßt
sich auch nicht mit dem vom Landgericht aufgezeigten Weg ei-ner
Feststellungsklage hinsichtlich des Besetzung des Schiedsgerichts
erreichen. Die Frage der Be-setzung des Schiedsgerichts ist nämlich
nicht In-halt eines zwischen den Parteien bestehenden
Rechtsverhältnisses i.S.d. § 256 ZPO; ein solches
Feststellungsbegehren zielt nicht auf die Fest-stellung eines
Anspruchs aus Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien, sondern hat
zum Gegenstand die Klärung einer bloßen rechtlichen Vorfrage, die
nicht unmittelbar mit der Erbenstellung und der rechtlichen
Beziehung zu dem Testamentsvollstrek-ker zusammhängt.

221

222

Auch das schiedsgerichtliche
Rechthsverhältnis ist in solchem Falle nicht Gegenstand des
Feststel-lungsbegehrens; die hierbei aufgetretene
Beset-zungsproblematik ist vielmehr im Vorfeld eines rechtlich
wirksamen Schiedsgerichtsverfahrens ent-standen.

223

224

Im übrigen ist ein Beteiligter am
Schiedsgerichts-verfahren auch nicht gehalten, eine derartige -
unterstellt zulässige - Feststellungsklage zu erheben. Die Frage
der Besetzung eines Schiedsge-richts ist deshalb über den Weg einer
solchen Kla-ge nicht zwangsläufig zu klären.

225

226

Selbst wenn jedoch entgegen den
vorstehenden Erwä-gungen von der Zulässigkeit eines solchen
Fest-stellungsbegehrens ausgegang würde, würde dies nicht zur Folge
haben, eine noch mögliche Durch-führbarkeit des
Schiedsgerichtsverfahrens mit ei-ner sachlichen Entscheidung zu
bejahen.

227

228

Denn der Undurchführbarkeit der
Schiedsklausel bei Vorliegen der in § 1033 Nr. 1 und 2 ZPO
geregelten Tatbestände steht gleich, wenn die sachliche
Ent-scheidung von schiedsgerichtlichen Verfahrensvor-aussetzungen
abhängt, die in zumutbarer Zeit nicht durch die ordenetlichen
Gerichte zu klären sind.

229

230

Die fragliche Schiedsklausel soll zwar
gewährlei-sten, den ordentlichen Rechtsweg - entsprechend den
Vorstellungen des Erblasser A. R. - in wei-testmöglichem Umfange
auszuschließen.

231

232

Sie soll andererseits nicht dazu
dienen, eine zu treffende Sachentscheidung im Ergebnis ohne
Rück-sicht auf die zeitliche Dauer zur Klärung
verfah-rensrechtlicher Voraussetzungen des
Schiedsge-richtsverfahrens auf nicht absehbare Zeit
hinaus-zuschieben.

233

234

So würden die Dinge aber hier liegen,
wenn die Be-setzungsfrage des Schiedsgerichts im Wege einer
Feststellungsklage vor dem ordentlichen Gericht vorab zu klären
wäre.

235

236

Eine solche Klage ist noch nicht
anhängig. Es steht zu erwarten, daß im Falle ihrer Erhebung ei-ne
höchstrichterliche Entscheidung (Bl. 18) her-beigeführt würde,
nachdem die Parteien sich in Kenntnis der Erwägungen des Senats in
dem Urteil vom 10.01.1989 nicht auf einen gemeinsamen Stand-punkt
einigen konnten.

237

238

Eine dann zu erwartende Verfahrensdauer
würde praktisch auf Jahre hinaus die Undurchführbarkeit des
Schiedsgerichtsverfahrens bedeuten, weil eine sachliche
Entscheidung erst nach Klärung dieser verfahrensrechtlichen
Vorfrage möglich wäre.

239

240

Vergegenwärtigt man sich, daß nach
einer - unter-stellten - rechtskräftigen Feststellung über die
Besetzung des Schiedsgerichts ein Schiedsrichter nach wie vor eine
Mitwirkung verweigert, weil er seinen Rechtsstandpunkt für nicht
widerlegt hält, deshalb erst jetzt ein anderer Schiedsrichter über
die Verfahrensprozedur des § 1031 ZPO zu bestellen ist, dann wird
deutlich, daß sich eine Schieds-klausel dann als praktisch
undurchführbar erweist, wenn sie durch Verfahrensfragen blockiert
ist, de-ren Klärung angesichts der Bedeutung der zu tref-fenden
Sachentscheidung unzumutbar lange Zeit in Anspruch nimmt.

241

242

Der Rechtsweg zu den ordentlichen
Gerichten ist demnach im vorliegenden Falle durch die praktisch
nicht mehr durchführbare Schiedsgerichtsklausel nicht
verstellt.

243

244

Der Senat hat davon abgesehen, gemääß §
540 ZPO eine eigene Sachentscheidung zu treffen, weil dies nicht
sachdienlich erscheint. Gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO war die Sache
deshalb zur weiteren Ver-handlung und Entscheidung an das
Landgericht zu-rückzuverweisen.

245

246

Die Frage, ob der Erbe (und
Gemeinschuldner) A. N. seines Erbes nach dem Erblasser A. R. nicht
verlu-stig gegangen ist, bedarf im einzelnen detaillier-ter
Feststellungen, wozu das Landgericht - aus seiner Sicht zutreffend
- bislang nicht Stellung genommen hat.

247

248

Über die Kosten des Berufungsverfahrens
hat das Landgericht in der zu treffenden Endentscheidung zu
befinden.

249

250

Eine Entscheidung über die vorläufige
Vollstreck-barkeit ist nicht zu treffen, weil das Urteil kei-nen
vollstreckungsrechtlichen Inhalt hat.

251

252

Streitwert für das
Berufungsverfahren:

253

DM 1.000.000,-- (= Beschwer des Beklagten)