Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-04, Aktenzeichen 12 S 2559/06

Tenor

§ 1 Abs. 4 KiTaGVO ist unwirksam.

Im Übrigen wird der Antrag abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller 4/5 als Gesamtschuldner, der Antragsgegner 1/5.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Gültigkeit der Rechtsverordnung des Kultusministeriums und des Ministeriums für Arbeit und Soziales über die Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet (KiTaGVO) vom 19.06.2006.

2

Die Antragsteller sind Träger von Waldorfkindergärten. Sie sind als Mitglieder des Paritätischen Wohlfahrtsverbandes als Träger der freien Jugendhilfe nach § 75 SGB VIII anerkannt. Die Kindergärten werden nach der jeweiligen Satzung i.S.d. Waldorfpädagogik als einer bestimmten Grundrichtung der Erziehung i.S.d. § 9 SGB VIII betrieben. Alle Einrichtungen haben ein gemeindeübergreifendes Einzugsgebiet, d.h. außer von Kindern aus den Standortgemeinden … werden sie auch von Kindern aus benachbarten Gemeinden besucht. Die Kindergärten sind entweder gar nicht (Antragsteller zu 2 und 3) oder teilweise (Antragsteller zu 1 mit zwei von drei und Antragsteller zu 4 mit einer von drei Kindergartengruppen) in die Bedarfsplanung der jeweiligen Standortgemeinde aufgenommen.

3

Die bisherige finanzielle Förderung der Antragsteller war unterschiedlich: Der Antragsteller zu 1 erhielt von der Stadt ... einen Zuschuss zu den Betriebsausgaben in Höhe der Landesmittel, der Landkreis ... leistete als örtlicher öffentlicher Träger für die Jahre vor Inkrafttreten des Kindertagesbetreuungsgesetzes (KiTaG) keine Zuschüsse zu den Betriebsausgaben. Die Nachbargemeinden gewährten als Wohnsitzgemeinden ebenfalls keine Zuschüsse; für das Jahr 2006 sind Zuschüsse nach § 8 Abs. 3 KiTaG beantragt. Der Antragsteller zu 2 erhielt von der Stadt ... im Jahr 2005 Zuschüsse zu den Betriebsausgaben in Höhe von 24.000,-- EUR als Freiwilligkeitsleistung; für das Jahr 2006 ist eine gleich hohe Förderung zugesagt. Diese Förderung orientiert sich an dem Betrag, den der Antragsteller vor Inkrafttreten des Änderungsgesetzes zum Kindergartengesetz vom 09.04.2003 (KGaG 2004) am 01.01.2004 als Landesförderung vom Kreis erhielt. Der Landkreis ... leistete als örtlicher öffentlicher Träger für die Jahre vor dem Inkrafttreten des KiTaG keine Zuschüsse zu den Betriebsausgaben; auch die Nachbargemeinden leisteten als Wohnsitzgemeinden bisher keine Zuschüsse. Für das Jahr 2006 sind Zuschüsse nach § 8 Abs. 3 KiTaG beantragt. Der Antragsteller Ziffer 3 erhält von der Stadt ... Zuschüsse aufgrund eines Vertrags, der mit Wirkung ab dem 01.01.2005 auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003 abgeschlossen wurde. Darin verpflichtet sich die Stadt zu Zuschüssen in Höhe von 50 % eines durch sonstige öffentliche Zuschüsse nicht gedeckten Investitionsaufwands sowie zu einem Zuschuss zu den Betriebsausgaben in Höhe von 31,5 % gemäß § 8 Abs. 3 KGaG 2004 zuzüglich einer Freiwilligkeitsleistung nach § 8 Abs. 4 KGaG 2004 in Höhe von 80 % verbleibender nicht gedeckter Betriebsausgaben. Der Kreis ... leistete als örtlicher öffentlicher Träger für die Jahre vor Inkrafttreten des KiTaG keine Zuschüsse zu den Betriebsausgaben. Die Nachbargemeinden ... und ... gewährten als Wohnsitzgemeinden aufgrund einer Vereinbarung Zuschüsse in Höhe von 70,-- EUR pro Kind und Monat im Kindergartenjahr 2005/2006, in Höhe von 90,-- EUR pro Kind und Monat im Kindergartenjahr 2006/2007 und 110,-- EUR pro Kind und Monat im Kindergartenjahr 2007/2008; die übrigen Wohnsitzgemeinden leisten keine Zuschüsse. Für das Jahr 2006 sind Zuschüsse nach § 8 Abs. 3 KiTaG beantragt. Der Antragsteller zu 4 erhielt von der Stadt ... im Jahr 2005 Zuschüsse zu den Betriebsausgaben für eine in die Bedarfsplanung aufgenommene Gruppe nach § 8 Abs. 2 S. 1 KGaG mit dem Mindestförderungssatz von 63 %; für die zweite Gruppe, die wie die erste von ... Kindern besucht wird, erfolgte lediglich eine Ausnahmeförderung nach § 8 Abs. 2 S. 2 KGaG in Höhe des Mindestfördersatzes von 31,5 %; für die dritte Gruppe, die von Kindern aus den Nachbargemeinden besucht wird, wurde eine Ausnahmeförderung nach § 8 Abs. 2 S. 2 KiTaG beantragt. Wegen der Aufnahme der zweiten Gruppe in die Kindergartenbedarfspläne 2005/2006 und 2006/2007 der Stadt ... und eine dementsprechende Förderung sind eine Untätigkeitsklage beim Verwaltungsgericht Freiburg sowie ein Widerspruchsverfahren anhängig. Der Landkreis ... leistete als örtlicher öffentlicher Träger für die Jahre vor Inkrafttreten des KiTaG keine Zuschüsse zu den Betriebsausgaben. Auch die Nachbargemeinden als Wohnsitzgemeinden leisteten keine Zuschüsse; für das Jahr 2006 sind Zuschüsse nach § 8 Abs. 3 KiTaG beantragt.

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Mit dem am 01.01.2004 in Kraft getretenen Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes vom 09.04.2003 (GBl. S. 164) – im Folgenden abgekürzt: KGaG 2004 - wurde die finanzielle Förderung der Kindergärten grundlegend geändert: An die Stelle der bisherigen dualen Förderung der Kindergartenträger durch Land und Gemeinden trat die Förderzuständigkeit durch die Gemeinden („Kommunalisierung“). Damit sollte zur Weiterentwicklung des Kindergartenwesens die auf kommunaler Ebene liegende Planungsverantwortung mit der Zuständigkeit für die Förderung der Einrichtungen gebündelt werden. Die Übertragung der Finanzierungszuständigkeit wurde auch deshalb als erforderlich angesehen, um vor dem Hintergrund des bestehenden Platzbedarfs für unter Dreijährige und der in den kommenden Jahren weiter zurückgehenden Kinderzahlen einen noch zielgerichteteren Ausbau des Platzangebots zu gewährleisten. Zum Ausgleich ihrer Aufwendungen wurde den Gemeinden nach § 29 b FAG im kommunalen Finanzausgleich ein entsprechender Betrag zugewiesen - zur Zeit jährlich insgesamt 394 Millionen EURO. Nach § 8 Abs. 1 KGaG erhielten die nach § 75 SGB VIII anerkannten freien Träger von den Gemeinden Zuschüsse ausgerichtet an der jeweiligen Betreuungs- und Betriebsform. § 8 Abs. 2 Satz 1 KGaG bestimmte, dass Zuschüsse nur für solche Einrichtungen gewährt werden, die der Bedarfsplanung nach § 3 Abs. 2 KGaG entsprechen; die Förderung von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet kam gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 KGaG nur ausnahmsweise in Betracht. § 8 Abs. 3 und 4 KGaG regelten die Höhe der Förderung (mindestens 63 %, bei Gemeinden mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet mindestens 31,5 % der Betriebsausgaben). Die darüber hinaus gehende Förderung sollte auf örtlicher Ebene auf der Grundlage einer landesweiten Rahmenvereinbarung zwischen kommunalen Landesverbänden, Kirchen und den Verbänden der sonstigen freien Träger der Jugendhilfe vereinbart werden (§ 8 Abs. 4 und 5 KGaG; vgl. zu alldem auch die Begründung zum Gesetzentwurf vom 04.02.2003, LT-Drs. 13/1739 S. 1 f. und 9 f. sowie Burmeister/Seith, Die Kindergartenförderung nach dem neuen Kindergartengesetz, VBlBW 2004, 201).

5

Mit dem Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes vom 14.02.2006 (GBl. S. 30) wurde dessen Bezeichnung in „Kindertagesbetreuungsgesetz (KiTaG)“ geändert und unter anderem die Förderung gemeindeübergreifender Einrichtungen in § 8 Abs. 3 neu geregelt. Zur Begründung des Gesetzentwurfs (vgl. Lt.-Drs. 13/4869) wird ausgeführt, dass die bisherige Zuschussregelung für Kindergärten mit überörtlichem Einzugsbereich nicht ausreichend gewesen sei. Sie habe in einigen Fällen dazu geführt, dass für solche Kindergärten kein Zuschuss oder ein Zuschuss gewährt worden sei, der unterhalb des Zuschusses für solche Einrichtungen liege, die ausschließlich von Kindern aus dem Gebiet der eigenen Gemeinde besucht worden seien. Außerdem solle mit der Änderung der bundesgesetzlichen Neuregelung dem ab 01.10.2005 geänderten § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII Rechnung getragen werden, wonach für die Aufnahme gemeindefremder Kinder ein angemessener Kostenausgleich sicherzustellen ist.

6

§ 8 KiTaG hat folgenden Wortlaut:

§ 8

7

Förderung von Einrichtungen freier Träger

8

(1) Für die Förderung von Einrichtungen freier Träger im Sinne dieses Gesetzes sind gemäß §§ 69 Abs. 5 und 74 a SGB VIII die Gemeinden zuständig.

9

(2) Träger von Einrichtungen der Gruppen nach § 1 Abs. 2 bis 5, die der Bedarfsplanung nach § 3 Abs. 3 entsprechen, erhalten von der Standortgemeinde einen Zuschuss in Höhe von mindestens 63 vom Hundert der Betriebsausgaben. Für Einrichtungen im Sinne von Satz 1 mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet können Ausnahmen zugelassen werden. In diesen Fällen beträgt der Zuschuss mindestens 31,5 vom Hundert der Betriebsausgaben der gesamten Gruppe.

10

(3) Träger von Einrichtungen im Sinne von Absatz 2 mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die nicht oder nicht bezüglich aller Plätze in die Bedarfsplanung aufgenommen sind, erhalten von der Wohnsitzgemeinde des jeweiligen Kindes einen jährlichen platzbezogenen Zuschuss für jeden nicht in der Bedarfsplanung enthaltenen Platz, soweit in der Wohnsitzgemeinde kein gleichwertiger Platz zur Verfügung steht. Die Höhe des jährlichen platzbezogenen Zuschusses für die verschiedenen Betreuungs- und Betriebsformen wird durch Rechtsverordnung des Kultusministeriums und des Ministeriums für Arbeit und Soziales festgelegt. Änderungen der Rechtsverordnung bedürfen der Zustimmung des zuständigen Ausschusses des Landtags. Die Standortgemeinde kann gleichzeitig auch Wohnsitzgemeinde sein.

11

(4) Eine über die Absätze 2 und 3 hinausgehende Förderung wird in einem Vertrag zwischen der jeweiligen Gemeinde und dem Träger der freien Jugendhilfe geregelt.

12

(5) ….

13

(6) Die Kommunalen Landesverbände schließen mit den Kirchen und den Verbänden der sonstigen freien Träger der Jugendhilfe eine Rahmenvereinbarung über Planung, Betrieb und Finanzierung. Die Rahmenvereinbarung bildet die Grundlage für die Verträge im Sinne von Absatz 4.

14

Die aufgrund von § 8 Abs. 3 S. 2 KiTaG erlassene Verordnung des Kultusministeriums und des Ministeriums für Arbeit und Soziales über die Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet (KiTaGVO) vom 19.06.2006 (GBl. S. 224) lautet wie folgt:

§ 1

15

(1) Der platzbezogene Zuschuss der Wohnsitzgemeinden beträgt pro Kalenderjahr für jedes Kind in

16

1. Halbtagskindergärten
600 Euro,

2. Regelkindergärten
720 Euro,

3. Kindergärten mit verlängerten Öffnungszeiten
840 Euro,

4. Tageseinrichtungen mit altersgemischten

Gruppen

984 Euro,

5. Ganztagskindergärten
1320 Euro.

17

(2) Der platzbezogene Zuschuss der Wohnsitzgemeinde beträgt pro Kalenderjahr für jedes Kind in Kinderkrippen mit einer wöchentlichen Öffnungszeit von

18

1. 15 bis unter 30 Stunden
3060 Euro,

2. 30 bis unter 40 Stunden
4380 Euro,

3. 40 bis unter 50 Stunden
5280 Euro,

4. 50 und mehr Stunden
6000 Euro.

19

Die festgelegten Zuschüsse sind bei Anwendung der Übergangsregelung nach § 24 a Abs. 1 des Achten Bundes Sozialgesetzbuch Richtwerte, die ab dem 1. Oktober 2010 verbindlich sind.

20

(3) Der Feststellung des platzbezogenen Zuschusses nach den Absätzen 1 und 2 liegen als Betriebsausgaben pauschalierte Personal- und Sachkosten zugrunde. Bei Anpassung der in den Absätzen 1 und 2 genannten Beträge durch den Verordnungsgeber kann die durchschnittliche Entwicklung der Betriebsausgaben in kommunalen Einrichtungen berücksichtigt werden.

21

(4) Die Zuschüsse nach den Absätzen 1 und 2 sind anteilig nur für jeden vollen Monat zu gewähren, in dem ein Kind in der Einrichtung angemeldet ist und diese tatsächlich besucht.

22

(5) Die Zuschüsse nach den Absätzen 1 und 2 sind am 1. Februar des jeweils folgenden Jahres fällig; am 1. April und 1. September eines Kalenderjahres sind Abschlagszahlungen in Höhe von jeweils 50 vom Hundert des sich nach den Absätzen 1 und 2 ergebenden Zuschusses zu leisten.

23

(6) Die zuschussgebende Gemeinde und der Zuschussempfänger können von den Absätzen 1 und 2 abweichende Beträge und Abweichungen von Absatz 5 vereinbaren.

24

(7) Der Zuschussempfänger hat die Gesamtfinanzierung der Einrichtung gegenüber der zuschussgebenden Gemeinde auf deren Verlangen offen zu legen.

§ 2

25

(1) Diese Verordnung tritt mit Wirkung vom 01. Januar 2006 in Kraft.

26

(2) …….

27

Die KiTaGVO beruht auf einem Entwurf mit Erläuterungen, der den Verbänden der freien Träger von Kindertageseinrichtungen vom Ministerium für Kultus, Jugend und Sport zugeleitet wurde. In diesen Erläuterungen wird im Hinblick auf die in § 1 Abs. 1 KiTaGVO genannten Zuschussbeträge und die Grundlagen für deren Feststellung auf die Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003 zwischen den kommunalen Landesverbänden, den Kirchen und den Verbänden der sonstigen freien Träger der Jugendhilfe zur Umsetzung von § 8 Abs. 5 KGaG 2004 (nunmehr § 8 Abs. 5 KiTaG) und die Empfehlungen der kommunalen Landesverbände, des Paritätischen Wohlfahrtsverbandes und des Sozialministeriums zur Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet vom 20. April 2005 Bezug genommen.

28

Die platzbezogenen Zuschussbeträge nach § 1 Abs. 1 KiTaGVO erreichen nicht die in § 8 Abs. 2 KiTaG festgelegten Förderquoten von 63 und 31,5 %, sondern liegen ausgehend von den in den Erläuterungen genannten Berechnungsgrundlagen - bezogen auf die Betriebsausgaben für einen einzelnen Kindergartenplatz - nach Berechnungen der Antragsteller je nach Betriebsform zwischen 30,1 und 19,6 %. Diese Quoten können sich im Einzelfall in Anwendung des § 1 Abs. 4 KiTaGVO noch verringern (Beschränkung des Zuschusses auf angemeldete und tatsächlich genutzte Plätze).

29

Die KiTaGVO wurde im Gesetzblatt vom 10.07.2006 veröffentlicht und trat gemäß ihrem § 2 Abs. 1 am 01.01.2006 in Kraft.

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Am 10.10.2006 haben die Antragsteller das Normenkontrollverfahren gegen die KiTaGVO eingeleitet.

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Sie beantragen,

32

die Verordnung des Kultusministeriums und des Ministeriums für Arbeit und Soziales über die Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet (KiTaGVO) vom 19.06.2006 (GBl. S. 224) für unwirksam zu erklären.

33

Sie machen geltend: Der Antrag sei zulässig, insbesondere sei ihre Antragsbefugnis gegeben. Die Rechtsverletzung liege darin, dass die KiTaGVO ihre aus § 8 KiTaG folgenden Ansprüche auf Zuschüsse für bedarfsdeckende Einrichtungen unzumutbar verkürze. Mit dieser Verkürzung würden zugleich die ihrem Schutz dienenden bundesgesetzlichen Vorgaben eines angemessenen Kostenausgleichs nach § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII und die ermessensleitenden Vorgaben der §§ 74, 80 SGB VIII verletzt, die nicht nach Maßgabe des § 74a SGB VIII durch Landesrecht verdrängt würden. Die Verkürzung ihrer Zuschussansprüche verletze außerdem ihre aus Verfassungsrecht folgenden Ansprüche auf Gleichbehandlung mit anderen Zuschussempfängern; es sei willkürlich, dass sie als Träger bedarfsdeckender Einrichtungen mit gemeindeübergreifenden Einzugsgebieten nur einen Bruchteil der Zuschüsse erhielten, die anderen Einrichtungen zustünden.

34

Die Normenkontrolle sei auch begründet. Die KiTaGVO beruhe auf einer unwirksamen Rechtsgrundlage und stehe darüber hinaus ihrerseits nicht in Übereinstimmung mit ihrer Ermächtigungsgrundlage und sonstigem höherrangigem Recht. Die Rechtsgrundlage der KiTaGVO, § 8 Abs. 3 KiTaG, verstoße gegen §§ 69 Abs. 5, 74 und 79 SGB VIII. Die landesrechtliche Übertragung der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen auf die Gemeinden sei mit § 69 Abs. 5 S. 1 SGB VIII deshalb unvereinbar, weil diese Vorschrift lediglich die Übertragung der verwaltungsmäßigen Durchführung von Aufgaben der Landkreise (als Träger der öffentlichen Jugendhilfe), nicht aber die Übertragung der Kompetenzen selbst erlaube. Aus § 74a SGB VIII ergebe sich nichts anderes. Diese Vorschrift diene lediglich der Klarstellung, dass die Bestimmungen über die Förderung freier Träger nach § 75 SGB VIII durch landesrechtliche Regelungen über die Finanzierung von Tageseinrichtungen zu ergänzen seien. Über die in § 74 SGB VIII geregelten Voraussetzungen der Förderung, über deren Art und Höhe der Träger öffentlicher Jugendhilfe nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden habe, könne Landesrecht nichts bestimmen; eben dies geschehe jedoch durch § 8 Abs. 3 KiTaG. Auch werde durch diese Vorschrift der gemäß § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII erforderliche angemessene Kostenausgleich bei der Aufnahme gemeindefremder Kinder nicht sichergestellt. Denn hinsichtlich der Förderung durch die Wohnsitzgemeinde erfolge keine Gleichstellung mit der Förderung von Einrichtungen freier Träger durch die Standortgemeinde. Auch sei der „angemessene“ Ausgleich deshalb nicht sichergestellt, weil § 8 Abs. 3 KiTaG es einer Rechtsverordnung überlasse, die Höhe des jährlichen platzbezogenen Zuschusses festzulegen. Anders als bei sonstigen Einrichtungen freier Träger sei damit für diejenigen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet völlig offen, in welcher Höhe die Kostenerstattung für die Aufnahme gemeindefremder Kinder ausfalle. Die gesetzliche Ermächtigung des § 8 Abs. 3 KiTaG sei auch nicht i.S.d. Art. 61 LVerf hinreichend bestimmt und deshalb auch aus diesem Grund nichtig. So lasse die Ermächtigung etwa offen, ob das Förderniveau anderer Kindergärten maßgeblich sein solle oder ob die Höhe der Zuschüsse unabhängig hiervon im Sinne einer Grundförderung festgelegt werden könne. Auch sei der Ermächtigung nicht zu entnehmen, ob sie es zulasse oder gar fordere, die Zuschüsse der Wohnsitzgemeinde als „Festbetragszuschüsse“ festzulegen, also eine Pauschalierung vorzunehmen. Die landesrechtlich allein mögliche Übertragung der Durchführung der Förderung müsse außerdem so ausgestaltet sein, dass die bundesrechtlichen Vorgaben für die Förderung freier Träger (§ 74 SGB VIII) sowie der Planungs- (§ 80 SGB VIII) und Gesamtverantwortung (§ 79 SGB VIII) des Trägers öffentlicher Jugendhilfe beachtet würden. Diesen Vorgaben widerspreche indessen die Ermächtigung zur Festlegung der Höhe des platzbezogenen Zuschusses nach § 8 Abs. 3 KiTaG ebenfalls. Diese dürfe gerade nicht - wie aber geschehen - eine Festlegung der Zuschusshöhe zulassen, die die Berücksichtigung bzw. Beachtung etwa der Gesetzeszwecke der Trägervielfalt, des Wunsch- und Wahlrechts der Leistungsberechtigten nach § 5 SGB VIII, die Festlegung des Eigenanteils nach § 74 Abs. 3 S. 3 SGB VIII sowie die nach § 80 SGB VIII planrelevanten Belange bei der Ausgestaltung der Förderung verkürzten. So komme die Planungsverantwortung des Trägers öffentlicher Jugendhilfe bei der Ausfüllung der Ermächtigung nach § 8 Abs. 3 S. 2 KiTaG nicht zum Zuge. Die gesetzliche Ermächtigung sei auch nicht so ausgestaltet, dass bei der Festlegung der Höhe der Förderung ein ausreichender Spielraum für die Wahrnehmung der - unverändert fortbestehenden - Gesamtverantwortung des örtlichen öffentlichen Trägers gemäß § 79 SGB VIII verbleibe.

35

Auch die KiTaGVO selbst sei wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam. Dies gelte schon deshalb, weil es an der aufgrund des Rechtsstaatsprinzips erforderlichen Begründung fehle. Darüber hinaus zeigten auch mehrere Einzelbestimmungen, dass der Verordnungsgeber sein Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt habe. So sähen § 1 Abs. 1 und 2 KiTaGVO nach ihrem Wortlaut platzbezogene Zuschüsse der Wohnsitzgemeinden auch für solche Kindergärtenplätze vor, die im Bedarfsplan enthalten seien, obwohl die Rechtsgrundlage des § 8 Abs. 3 KiTaG platzbezogene Zuschüsse lediglich für nicht in den Bedarfsplan aufgenommene Plätze erlaube. § 1 Abs. 4 KiTaGVO überschreite die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage zunächst deshalb, weil er Zuschüsse nur anteilig für jeden vollen Monat vorsehe, in dem ein Kind in der Einrichtung angemeldet sei und diese tatsächlich besuche, während in § 8 Abs. 3 S. 2 KiTaG lediglich von jährlichen platzbezogenen Zuschüssen die Rede sei; auch die in dieser Bestimmung vorgenommene Beschränkung der Zuschüsse auf volle Monate der Anmeldung und des tatsächlichen Besuchs sei von der gesetzlichen Ermächtigung nicht gedeckt. Dasselbe gelte auch für § 1 Abs. 7 KiTaGVO, wonach die Gesamtfinanzierung der Einrichtung des freien Trägers gegenüber der zuschussgebenden Gemeinde auf deren Verlangen offenzulegen sei, zumal die KiTaGVO Festbeträge vorsehe, auf deren Höhe die offenzulegende Finanzierung keine Auswirkungen habe. Soweit § 1 Abs. 3 S. 2 KiTaGVO eine Anpassungsklausel enthalte, nach der bei einer Anpassung der Festbeträge die durchschnittliche Entwicklung der Betriebsausgaben in kommunalen Einrichtungen zu berücksichtigen sei, überschreite die Verordnung ebenfalls ihre Ermächtigungsgrundlage. Die unzumutbar niedrige Höhe der platzbezogenen Zuschüsse verstoße - im Vergleich zur Förderung sonstiger freier Träger nach Maßgabe des § 8 Abs. 2 KiTaG - gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Insbesondere bei Beachtung der einfachgesetzlichen Ausprägungen des Gleichheitssatzes in § 74 Abs. 4 und Abs. 5 SGB VIII bestehe kein sachlicher Grund zur Subventionierung der Einrichtungen nach § 8 Abs. 2 KiTaG anhand der Betriebsausgaben und nach § 8 Abs. 3 KiTaG in Form von platzbezogenen Zuschüssen. Sachwidrig sei es auch, unterschiedliche Festbetragszuschüsse für die einzelnen Betreuungs- und Betriebsformen vorzusehen. Bei der Förderung anhand der Betriebsausgaben seien diese regelmäßig insgesamt und detailliert zu erheben sowie platzanteilig zuzurechnen; es sei willkürlich, diese dann vorliegenden Daten nicht auch für die platzbezogenen Zuschüsse der Wohnsitzgemeinden zu verwenden und sich stattdessen mit einer bloßen Schätzung zu begnügen. Ebenso willkürlich sei es, bei den Betriebsausgaben die in Ziff. 3.2 und 3.1.3 der Rahmenvereinbarung aufgeführten Verwaltungskosten und Ausgaben für ehrenamtlich erbrachte Leistungen nicht als Teil der Betriebsausgaben zu berücksichtigen. Sachwidrig sei es ferner, dass keine Entscheidung darüber getroffen worden sei, welche Quoten der Betriebsausgaben der Festlegung der Höhe der platzbezogenen Zuschüsse zugrunde zulegen seien. Nur dann hätte der Regelungsauftrag des § 8 Abs. 3 S. 2 KiTaG erfüllt werden können. Sachlich nicht gerechtfertigt sei es auch, dass die Förderung nach § 8 Abs. 2 KiTaG mit Mindestquoten eine Öffnungsklausel enthalte, während die pauschalierte platzbezogene Bezuschussung ohne eine solche Klausel vorgenommen worden sei; der Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz werde noch dadurch unterstrichen, dass sich die Anpassungsklausel des § 1 Abs. 3 S. 2 KiTaGVO nur auf veränderte Umstände bezüglich der Betriebsausgaben, nicht aber bezüglich der Förderquoten beziehe. Schließlich sei kein nachvollziehbarer Grund dafür ersichtlich, bedarfsdeckende Plätze, die nicht in der Bedarfsplanung enthalten seien, nicht ebenso wie bedarfsdeckende plangemäße Kindergartenplätze mit einer Mindestquote von 63 % zu fördern. Ebenso wenig sei nachvollziehbar, dass in der KiTaGVO die Höhe der Zuschüsse der Wohnsitzgemeinden nicht lediglich als Mindestbetrag vorgegeben worden sei, wie dies bei den anderen Fördertatbeständen des KiTaG geschehen sei. Die dargestellten Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz indizierten zugleich, dass die KiTaGVO auch den Verfassungsauftrag verfehle, das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG und das Recht auf Bildung nach Art. 11 Abs. 1 LV im Rahmen der Verhältnismäßigkeit auszugestalten. Dadurch würden diese Grundrechte verletzt. Dies werde noch dadurch bekräftigt, dass die Ungleichbehandlung der betroffenen Einrichtungen deren gesicherten Bestand in Frage stelle.

36

Der Antragsgegner beantragt,

37

den Antrag abzuweisen.

38

Er macht geltend: Der Antrag sei bereits unzulässig. Den Antragstellern stehe weder aus Verfassungsrecht noch aus Normen des SGB VIII ein subjektiver Anspruch auf finanzielle Förderung zu. Eine subjektive Rechtsverletzung könne auch nicht daraus hergeleitet werden, dass die Regelungen der KiTaGVO als Verkürzung eines durch das KiTaG begründeten Anspruchs gedeutet würden; ein gesetzlich begründeter Anspruch auf eine Förderung in bestimmter, über die Regelungen der KiTaGVO hinausgehender Höhe lasse sich auch aus dem KiTaG nicht herleiten, da dieses Gesetz keine verbindlichen Vorgaben über die Höhe der Förderung mache.

39

Der Antrag sei darüber hinaus auch unbegründet. Die KiTaGVO beruhe auf einer wirksamen Rechtsgrundlage und sei ihrerseits formell und materiell rechtmäßig. Insbesondere stimme sie mit den Vorgaben der Verfassung, des KiTaG und des SGB VIII überein.

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§§ 69 Abs. 5 und 74a SGB VIII regelten, dass die Finanzierung von Tageseinrichtungen landesrechtlich geregelt werden könne; lediglich die Gesamtzuständigkeit für Planung und Gewährleistung verbleibe beim Träger der öffentlichen Jugendhilfe gemäß § 69 Abs. 1 SGB VIII. § 8 Abs. 3 KiTaG übertrage (lediglich) die finanzielle Förderzuständigkeit auf die Gemeinden und halte sich damit im Rahmen der bundesgesetzlichen Vorgaben. Auch der Forderung des § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII n.F., wonach bei Aufnahme gemeindefremder Kinder ein angemessener Kostenausgleich sicherzustellen sei, sei mit der in § 8 Abs. 3 KiTaG getroffenen Regelung und den Bestimmungen der KiTaGVO nachgekommen worden, indem den Wohnsitzgemeinden ein platzbezogener Zuschuss auferlegt werde. Entgegen der Auffassung der Antragsteller sei ein angemessener Kostenausgleich nicht erst dann sichergestellt, wenn Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet nicht anders behandelt würden als die anderen Einrichtungen. § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII ordne ausdrücklich nur einen „angemessenen“ Kostenausgleich an und ziele ersichtlich nicht auf institutionsbezogene Zuschüsse. Die unterschiedlichen Zuschussarten nach § 8 Abs. 2 und Abs. 3 KiTaG beruhten auch auf sachgerechten Überlegungen, insbesondere darauf, dass eine Wohnsitzgemeinde nur ein begrenzteres Interesse an der Tätigkeit eines Trägers freier Einrichtungen als eine Standortgemeinde habe. § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII sehe konsequenterweise den Kostenausgleich auch nur für die Aufnahme gemeindefremder Kinder vor, d.h. für die jeweilige tatsächliche Nutzung eines Kindergartenplatzes. Er bezwecke keine Strukturförderung, sondern nur einen finanziellen Ausgleich der Ersparnis der Wohnsitzgemeinde für eigene Aufwendungen. Auch dies lege einen platzbezogenen Zuschuss nach § 8 Abs. 3 KiTaG nahe. Dass der angemessene Ausgleich einer Rechtsverordnung überlassen worden sei, sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Angesichts der Geschichte der Gesetzgebung und der Rechtsverordnungsgebung, die von Anfang an nach konsensualen Empfehlungen und Rahmenvereinbarungen der interessierten Verbände vorgegangen sei und Betriebskosten berechnet habe, habe der Gesetzgeber davon ausgehen können, dass eine angemessene Bezuschussung nach den Vorgaben der beiden Abkommen erreicht werden würde. § 8 Abs. 3 KiTaG sei als gesetzliche Ermächtigungsgrundlage auch hinreichend bestimmt. Aus den Parlamentsmaterialien gehe hervor, dass die Vorschrift platzbezogene Zuschüsse nach Maßgabe von Personal-, Sach- und Verwaltungskosten in einem Umfang vorsehen wolle, der sich aus den konsensual gefundenen Empfehlungen und den Rahmenvereinbarungen ergebe. Investitionskosten würden bei der Förderung gemeindeübergreifender Kindergärten nicht berücksichtigt; hierzu bestehe auch unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten keine rechtliche Verpflichtung. Die bundesrechtlichen Vorgaben der Planungs- und Gesamtverantwortung (§§ 79, 80 SGB VIII) würden durch die landesrechtliche Regelung nicht tangiert. Die Förderung nach § 8 Abs. 3 KiTaG bestimme nicht endgültig das Gesamtvolumen der Subvention eines freien Trägers und verhindere keine darüber hinausgehende Förderung durch Dritte. Insbesondere sehe § 8 Abs. 4 KiTaG selbst eine über den Absatz 3 hinausgehende Förderung auf vertraglicher Basis vor, zum anderen schließe auch die in § 8 Abs. 3 KiTaG vorgesehene Förderung Zusatzförderungen von anderer Stelle, unter anderem auch durch den Träger der Jugendhilfe, nicht aus. Verteilt würden nach § 8 Abs. 3 KiTaG nur die Zuständigkeiten für die „Muss“-Förderung, ein Ausschluss anderer Subventionen sei damit nicht gemeint. Soweit die Antragsteller die fehlende Festsetzung des Eigenanteils des freien Trägers bei einer Grund- oder Ausnahmeförderung rügten, sei darauf hinzuweisen, dass solche detaillierenden Festlegungen nicht bereits in der Ermächtigungsnorm festgelegt werden müssten. Es sei allgemein üblich, zur hinreichenden Bestimmung von Subventionen oder Ausgleichsforderungen den unbestimmten Rechtsbegriff der Angemessenheit zu verwenden.

41

Auch die KiTaGVO selbst sei formell und materiell rechtmäßig. Schon die Annahme der Antragsteller, dass Rechtsverordnungen eine Begründung enthalten müssten, entspreche nicht der Rechtslage. Unabhängig davon sei der Entwurf der KiTaGVO von Anfang an mit einer Begründung versehen worden und in Gesprächen mit den interessierten Verbänden diskutiert worden. Es könne unter Heranziehung ihres Vorspruchs und ihrer Ermächtigungsgrundlage auch keinem Zweifel unterliegen, dass die Verordnung sich ausschließlich auf nicht in den Bedarfsplan aufgenommene Kindergartenplätze beziehe. Dass § 1 Abs. 4 KiTaGVO Zuschüsse nur anteilig für den vollen Monat vorsehe, in dem ein Kind in der Einrichtung angemeldet sei und diese tatsächlich besuche, stehe nicht in Widerspruch zu § 8 Abs. 3 S. 2 KiTaG, in dem lediglich von jährlichen platzbezogenen Zuschüssen die Rede sei. § 8 Abs. 3 KiTaG wolle nicht fingieren, dass ein Kindergartenplatz stets für das gesamte Jahr als belegt gelte, sondern mache lediglich Vorgaben für eine Subvention unter der selbstverständlichen Prämisse, dass ein Platz das ganze Jahr belegt sei. § 1 Abs. 4 KiTaGVO greife diese Prämisse auf und wolle im Ergebnis sicherstellen, dass ausschließlich tatsächlich in Anspruch genommene Kindergartenplätze gefördert würden. Unabhängig davon habe das Ministerium für Kultus, Jugend und Sport in einem Ausführungshinweis vom 09.03.2007 klargestellt, dass mit den Voraussetzungen des § 1 Abs. 4 KiTaGVO „voller Monat“ und „tatsächlicher Besuch“ nur die Fälle erfasst bzw. vom Zuschussanspruch ausgenommen werden sollten, bei denen kein regelmäßiger Besuch der Kindertageseinrichtung stattfinde. § 1 Abs. 7 KiTaGVO sei entgegen der Auffassung der Antragsteller durch die Ermächtigungsgrundlage des § 8 Abs. 3 KiTaG gedeckt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts müssten gesetzliche Ermächtigungen lediglich das Programm für die Rechtsverordnungsgebung und die Tendenz, mit der von ihr Gebrauch gemacht werden könne, enthalten. Verfahrensrechtliche Begleitregelungen, vor allem wenn sie im Subventionsrecht selbstverständlich seien, seien in der Ermächtigung stets mit enthalten. Im Subventionsrecht sei es aber üblich und wegen des Grundsatzes der sachgerechten Subventionierung, der Wirtschaftlichkeit und der Sparsamkeit sogar geboten, Subventionen nur zu vergeben, wenn dadurch die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gefördert werden könne. Dementsprechend wolle auch § 1 Abs. 7 KiTaGVO nur die selbstverständliche Voraussetzung der Notwendigkeit einer Subvention sicherstellen. Die Anpassungsklausel des § 1 Abs. 3 S. 2 KiTaGVO sei sachgerecht, weil zur Ermittlung der durchschnittlichen Kosten von Kindertagesstätten auch auf die finanziellen Ergebnisse kommunaler Einrichtungen zurückgegriffen werden müsse. Auch hier gehe die Rüge fehlender Rechtsgrundlage fehl. Es sei durchaus möglich, in einer Verordnung, die auf laufende Änderungen angelegt sei, anzugeben, an welche Richtwerte sich künftig der Verordnungsgeber halten werde. Im Übrigen erzeuge die Klausel keine unmittelbaren Rechtsfolgen, sondern sei nur eine normativ verfasste Willenserklärung, wie der Verordnungsgeber künftig vorgehen wolle.

42

Auch die von den Antragstellern gerügten Verstöße gegen Grundrechte lägen nicht vor. Insbesondere sei der Gleichheitssatz des Art. 3 GG eingehalten. Es bestehe ein sachlicher Grund zur Subventionierung der Einrichtungen nach § 8 Abs. 2 KiTaG anhand der Betriebskosten und der Einrichtungen nach § 8 Abs. 3 KiTaG in Form von platzbezogenen Zuschüssen. § 8 Abs. 2 betreffe die Bezuschussung von Einrichtungen in der Standortgemeinde als institutionelle Förderung; dass dabei auf die Kostenstruktur der Einrichtung zurückgegriffen werde, liege auf der Hand. Dagegen seien die Kindergärten nach § 8 Abs. 3 KiTaG hinsichtlich der dort vorgesehenen Förderung nicht in den Bedarfsplan der Standortgemeinde aufgenommen. Der Zuschuss fließe von der Wohnsitzgemeinde des Kindergartenkinds direkt an den freien Träger des Kindergartens. An diesen Zuschüssen für einen Träger seien meist mehrere Gemeinden im Umkreis beteiligt. Für diese würde es einen großen Verwaltungsaufwand bedeuten, würde man sie - z.B. in den Fällen, in denen nur ein einziges Kind aus ihrem Bereich einen fremden Kindergarten besuche - immer sogleich zur Ermittlung und Prüfung der Gesamtbetriebskosten der Institution verpflichten. Zum anderen solle sich die Wohnsitzgemeinde lediglich an der konkreten Unterbringung des Kindes im Kindergarten beteiligen. Dies sei nur über einen platzbezogenen Zuschuss möglich; er kopiere inhaltlich die Kindergartengebühr, die von den Eltern erhoben werde und die sich in gleicher Weise an den Kosten orientiere. An einer institutionellen Förderung habe die Wohnsitzgemeinde im Gegensatz zur Standortgemeinde - wie bereits ausgeführt - kein Interesse. Die platzbezogenen Zuschüsse des § 1 Abs. 1 KiTaGVO seien auch sachgerecht berechnet und in der Rechtsvorschrift festgesetzt worden. Die Berechnungsgrundlagen ergäben sich aus der Empfehlung und der Rahmenvereinbarung zwischen den interessierten Verbänden und den betroffenen Gemeinden. Eine Vollfinanzierung oder die Gleichstellung mit anderen Trägern könnten die freien Träger nicht beanspruchen. Die ständige Rechtsprechung der Verfassungs- und Verwaltungsgerichte gehe davon aus, dass die Regelungen des SGB VIII keine Vollfinanzierung und keine Gleichstellung der freien Träger mit den öffentlichen Trägern der Jugendhilfe forderten, weil bei den freien Trägern Beiträge der Eltern, angemessene Eigenleistungen und sonstige Vermögensbestandteile zu vermuten und vorauszusetzen seien. § 74 Abs. 1 Nr. 4 SGB VIII setze ebenfalls angemessene Eigenleistungen voraus. Die Rechtsprechung gehe sogar von der Zulässigkeit einer „Nullförderung“ bei besonders günstigen Umständen eines freien Trägers aus. Überdies müsse sich die KiTaGVO an ihre Rechtsgrundlage halten: § 8 Abs. 2 und 3 KiTaGVO sähen aber nur „Zuschüsse“ und damit keine Vollfinanzierung vor. Wenn die platzbezogenen Zuschussbeträge nicht die Förderungsquote von 31,5 oder 63 % der Betriebskosten erreichten, sei dies nicht zu beanstanden. Die hohe Förderungsquote von 63 % der Betriebsausgaben durch die Standortgemeinde sei durch das besondere Interesse einer Standortgemeinde begründet, vor Ort bereits institutionell eine Betreuungsorganisation vorzufinden, die ihre eigenen Organisationsbemühungen und Finanzierungsaufwendungen entlaste. Dieses Interesse besäßen die Wohnsitzgemeinden nicht. Ihnen werde im konkreten Fall die Vorhaltung eines einzelnen Kindergartenplatzes abgenommen. Dies schlage sich in den unterschiedlichen Forderungstatbeständen nieder. Schließlich sei der Förderanspruch nach § 8 Abs. 2 S. 1 KiTaG an die Bedarfsplanung geknüpft. Es sei gerechtfertigt, nicht bedarfsgerechte Einrichtungen nicht oder nur eingeschränkt zu subventionieren. Auf Art. 6 Abs.2 GG und das Recht auf Bildung aus der Landesverfassung könnten sich die Antragsteller nicht berufen; diese Rechte stünden den Eltern und deren Kindern zu.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

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Die Normenkontrollanträge sind zulässig, insbesondere ist die Antragsbefugnis der Antragsteller gegeben, soweit sie einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) rügen. Sie machen geltend, es sei willkürlich, dass sie als Träger bedarfsdeckender Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet nur einen Bruchteil derjenigen Zuschüsse erhielten, die etwa Trägern von in die Bedarfsplanung aufgenommenen Einrichtungen zustünden. Die Beseitigung dieses nach Auffassung der Antragsteller durch die KiTaGVO erfolgten Gleichheitsverstoßes eröffnet für sie zumindest die Chance einer Besserstellung; denn Träger von Einrichtungen oder Gruppen, die der Bedarfsplanung entsprechen, haben Anspruch auf einen Betriebskostenzuschuss in Höhe von (mindestens) 63 %, wogegen Träger mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die nicht oder nur teilweise in die Bedarfsplanung aufgenommen sind, gemäß § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. der KiTaGVO (soweit sie nicht in den Genuss einer Aufnahmeförderung kommen) einen deutlich geringeren platzbezogenen Zuschuss erhalten. Würde die in § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. der KiTaGVO normierte Zuschusshöhe als sachwidrig beanstandet, spräche vieles dafür, dass die erforderliche Neuregelung sich der Zuschusshöhe des § 8 Abs. 2 S. 1 KiTaG zumindest annähern würde.

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Dagegen können die Antragsteller nicht mit Erfolg eine unzumutbare Verkürzung von Förderansprüchen als Rechtsverletzung geltend machen. § 8 KiTaG gewährt den freien Trägern zwar subjektive Ansprüche, unterscheidet aber bereits dem Grunde nach, ob die zu fördernde Einrichtung der gemeindlichen Bedarfsplanung entspricht und ob sie einen gemeindeübergreifenden Einzugsbereich hat oder nicht; die Zuschusshöhe für die hier in Rede stehenden, nicht in die Bedarfsplanung aufgenommenen Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet bleibt in § 8 Abs. 3 Satz 2 KiTaG völlig der KiTaGVO überlassen, so dass diese keine (anderweitig bestehenden) Zuschussansprüche „verkürzen“ kann. Einfachgesetzliche Normen des SGB VIII begründen entgegen der Auffassung der Antragsteller für sie keine finanziellen Förderansprüche (mehr). Soweit der Senat in seinem Urteil vom 18.12.2006 - 12 S 2474/06 - einklagbare Ansprüche der freien Träger nach Maßgabe von § 74 Abs. 1 und 2 SGB VIII gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe dem Grunde nach neben dem (früheren) § 8 KGaG bejaht hat, hat sich die für diese Entscheidung maßgebliche Rechtslage durch das am 01.01.2005 in Kraft getretene Tagesbetreuungsausbaugesetz (TAG) vom 27.12.2004 (BGBl. I S. 3852) entscheidend geändert. Mit diesem Gesetz wurde die Vorschrift des § 74a in das SGB VIII eingefügt, nach dessen Satz 1 die Finanzierung von Tageseinrichtungen das Landesrecht regelt. Damit wird die Regelung dieser Frage insgesamt dem Landesrecht überlassen (siehe hierzu näher die Ausführungen unter B.II.2.). Mit dem Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes vom 14.02.2006 hat der Landesgesetzgeber von Baden- Württemberg von diesem Regelungsvorbehalt Gebrauch gemacht (anders insoweit die Rechtslage in Rheinland- Pfalz, vgl. OVG Rheinland- Pfalz, Urt. vom 24.01.2008 - 7 A 10974/07 -, juris).

B.

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Die Anträge sind jedoch nur zum Teil begründet. Die KiTaGVO ist in formeller Hinsicht rechtmäßig. In materieller Hinsicht verletzt sie weder einen Leistungsanspruch eines Trägers der freien Jugendhilfe noch verstößt sie gegen Vorschriften des Grundgesetzes, insbesondere Art. 3 GG, des KiTaG oder des SGB VIII; die Regelung des § 1 Abs. 4 KiTaGVO, wonach die Zuschüsse anteilig nur für jeden vollen Monat des tatsächlichen Besuchs einer Einrichtung zu gewähren sind, ist allerdings durch die Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt und deshalb für unwirksam zu erklären. Die KiTaGVO beruht schließlich auch nicht auf einer fehlerhaften Rechtsgrundlage.

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I. Formelle Rechtmäßigkeit der KiTaGVO

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1. Der Rüge, dass die KiTaGVO keine Begründung enthalte, ist schon in tatsächlicher Hinsicht nicht zu folgen. Wie bereits oben ausgeführt, war bereits der Entwurf der Verordnung mit einer Begründung versehen. Soweit die Antragsteller „Defizite“ der Begründung - insbesondere fehlende Ausführungen zur Höhe des Eigenanteils bei den Betriebsausgaben - geltend machen, verlangen sie in Wahrheit eine bestimmte Begründung; einen solchen Anspruch gibt es indes selbst bei Verwaltungsakten grundsätzlich nicht (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 39 RdNr. 11 a).

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Unabhängig hiervon ist den Antragstellern auch in rechtlicher Hinsicht nicht zu folgen, dass der Verordnungsgeber aus rechtsstaatlichen Gründensein Handeln (stets) zu begründen habe. Vielmehr ist die Begründung von Akten der Rechtsetzung weder einfachgesetzlich (vgl. § 39 VwVfG und § 35 SGB X) noch aus Gründen des Verfassungsrechts geboten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.10.2004 - 1 BvR 528/04 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 03.11.1992, NVwZ-RR 1993, 286; Stelkens/Bonk/Sachs, aaO RdNr. 8 m.w.N.). Nur wenn Grundrechtsbeeinträchtigungen von gewisser Intensität zu besorgen sind, muss ein Normgeber Annahmen und Wertungen, die ihn zur Normierung einer Regelung bestimmt haben, spätestens in einem Gerichtsverfahren offenlegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.10.1991, BVerfGE 85, 36, 57 zur gerichtlichen Kontrolle zahlenförmiger Normen im Kapazitätsermittlungsrecht). Solche Beeinträchtigungen oder ein vergleichbarer Sachverhalt sind jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auch die von den Antragstellern herangezogene Vorschrift des Art. 253 EGV ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig; Gemeinschaftsrecht stellt keine Anforderungen an die Begründung einer nationalen generellen Regelung (EuGHE I 1997, 3395 RdNr. 18 f. - Sodemar SA u.a.).

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2. Die Rechtsgrundlage des § 8 Abs. 3 KiTaG wurde dem Zitiergebot des Art. 61 Abs. 1 S. 3 LV entsprechend im Vorspruch der KiTaGVO angegeben.

51

3. Die Festlegung der Festbeträge in § 1 Abs. 1 KiTaGVO ist auch auf Grund einer zureichenden Datengrundlage ergangen (zur Pflicht des Verordnungsgebers, von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt auszugehen, vgl. BVerwGE 65, 303, 311). Die in § 1 Abs. 1 KiTaGVO festgesetzten Zuschussbeträge orientieren sich an den Berechnungsgrundlagen der Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003 zwischen den kommunalen Landesverbänden, den Kirchen und den Verbänden der sonstigen freien Träger der Jugendhilfe zur Umsetzung des (früheren) § 8 Abs. 5 KGaG und den Empfehlungen der kommunalen Landesverbände, des Paritätischen Wohlfahrtverbands und des seinerzeit zuständigen Sozialministeriums zur Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet vom 20.04.2005 (vgl. die Erläuterungen zum Verordnungsentwurf). Dass auf die dort zugrundegelegten durchschnittlichen Personalkosten und einen Sachkostenanteil von 10% erst zurückgegriffen werden sollte, wenn „örtlich keine konkreten Zahlen vorgelegt werden“ (so die Empfehlungen vom 20.04.2005), spricht nicht gegen, sondern eher für die Verwendung dieser (von den Beteiligten in den Empfehlungen sogar mitgetragenen) Berechnungsgrundlagen im Rahmen einer abstrakt- generellen Regelung, die notwendigerweise von örtlichen Gegebenheiten abstrahieren muss.

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Der Senat vermag den Antragstellern auch nicht darin zu folgen, dass bei der Ermittlung der Höhe der Betriebsausgaben Verwaltungskosten und Ausgaben für ehrenamtlich erbrachte Leistungen „willkürlich“ ausgeklammert wurden. Dass nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 KiTaGVO „als Betriebsausgaben pauschalierte Personal- und Sachkosten“ zugrundegelegt wurden, bedeutet schon nicht, dass die genannten weiteren Kosten keine Berücksichtigung fanden. Vielmehr gehören nach der Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003, die - wie ausgeführt - der Berechnung der Zuschussbeträge zugrunde liegt, sowohl die Verwaltungskosten als auch die Aufwendungen für ehrenamtlich erbrachte Leistungen zu den Betriebsausgaben (vgl. Ziff. 3.1 und 3.2 der Vereinbarung). Außerdem räumen auch die Antragsteller ein, dass nach § 2 des Verordnungsentwurfs vom 02.01.2006 die von ihnen vermissten Kostenfaktoren noch ausdrücklich als Teil der Betriebausgaben genannt wurden. Da sich aber die Zuschussbeträge in § 1 Abs. 1 des Entwurfs im Vergleich zur heutigen KiTaGVO nicht geändert haben, spricht auch diese Tatsache dafür, dass der Kalkulation der festgesetzten Zuschussbeträge unverändert die Betriebsausgaben i. S. der Rahmenvereinbarung und des Verordnungsentwurfs zugrunde liegen.

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II. Materielle Rechtmäßigkeit der KiTaGVO

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1. Die KiTaGVO hält sich - mit Ausnahme von § 1 Abs. 4 - entgegen der Auffassung der Antragsteller innerhalb des gesetzlichen Ermächtigungsrahmen des § 8 Abs. 3 KiTaG.

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a) Dieser ist zunächst nicht deshalb überschritten, weil § 1 Abs. 1 und 2 KiTaGVO die platzbezogenen Zuschüsse ohne Einschränkung regeln, so dass sie nach ihrem Wortlaut auch Zuschüsse für Plätze vorsehen, die in der Bedarfsplanung enthalten sind. Denn aus der Bezugnahme auf § 8 Abs. 3 KiTaG im Vorspruch der Verordnung und aus der Rechtsgrundlage des § 8 Abs. 3 KiTaG selbst ergibt sich mit aller gebotenen Deutlichkeit, dass sich die Verordnung nicht auf in den Bedarfsplan aufgenommene Einrichtungen bezieht.

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b) Dagegen ist den Antragstellern darin zu folgen, dass § 1 Abs. 4 KiTaGVO über den durch die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage gezogenen Rahmen hinausgeht. Nach dieser Vorschrift sind die jährlichen platzbezogenen Zuschüsse nach Abs. 1 und Abs. 2

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„anteilig nur für jeden vollen Monat zu gewähren, in dem ein Kind in der Einrichtung angemeldet ist und diese tatsächlich besucht.“

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Weder die darin liegende Ersetzung des Jahresbezuges durch einen Monatsbezug noch das Erfordernis der Anmeldung und des tatsächlichen Besuchs sind nach Auffassung der Antragsteller von § 8 Abs. 3 KiTaG gedeckt, schon gar nicht mit der jeweiligen Einschränkung auf „volle“ Monate. Der für die platzbezogenen Zuschüsse maßgebende Bedarf werde durch kurzfristige Abwesenheiten infolge Schließzeiten, Krankheiten, Urlaub der Eltern usw. nicht in Frage gestellt; diese dürften daher nicht zur Kürzung der Zuschüsse führen. Diese Einwände haben im Ergebnis Erfolg.

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Auszugehen ist vom Begriff des „jährlichen“ platzbezogenen Zuschusses in § 8 Abs. 3 KiTaG. Dieser bezieht sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht nur auf die Zahlungs-, sondern auch auf die Berechnungsweise der Subvention. Wie sich bereits aus der Begründung des Gesetzentwurfs (LT-Drs. 13/4869, S. 13) ergibt, soll mit der Festlegung auf jährliche Festbeträge eine Begrenzung der Zuschüsse erreicht werden. Damit wird auch der zeitliche Bezugsrahmen für die konkrete Berechnung der Festbeträge vorgegeben. Dementsprechend liegen nach den Erläuterungen zum Verordnungsentwurf der Ermittlung der Zuschussbeträge nach § 1 Abs. 1 KiTaGVO pauschalierte jährliche Personal- und Sachkosten zugrunde. Die vorgegebene jahresbezogene Berechnungsweise schließt es zwar nicht aus, im Rahmen der Zuschussgewährung auch tatsächliche Umstände - wie die tatsächliche Inanspruchnahme eines Kindergartenplatzes - zu berücksichtigen. Auch Sinn und Zweck der Festlegung gerade eines platzbezogenen (statt eines institutionellen) Zuschusses lassen die Berücksichtigung solcher Umstände jedenfalls zu. Wie der Antragsgegner zu Recht hervorhebt, sprechen für diese Zuschussart - neben der vom Gesetzgeber gewollten Begrenzung der Subvention - zum einen Gründe der Verwaltungspraktikabilität, da die Wohnsitzgemeinden bei platzbezogenen Festbetragszuschüssen nicht gezwungen sind, unter Umständen nur wegen weniger Kinder und bezüglich mehrerer Träger vor der Zuschussgewährung jeweils eine Ermittlung und Prüfung der Gesamtbetriebskosten vorzunehmen. Zum anderen sollte mit der Wahl eines platzbezogenen Zuschusses die Wohnsitzgemeinde (lediglich) insoweit in Anspruch genommen werden, als ihr im Einzelfall die konkrete Unterbringung eines Kindes „abgenommen“ wird („Entgeltcharakter“ des Zuschusses nach § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. der KiTaGVO) ; schließlich sollte auch auf die in Art. 71 Abs. 1 LV gewährleistete Finanzhoheit der Wohnsitzgemeinden Rücksicht genommen werden, indem diese nicht (mittelbar) gezwungen werden sollten, die Betreuungsstruktur der Standortgemeinde mitzufördern. Soll aber mit dem Zuschuss nach § 8 Abs. 3 KiTaG der Wohnsitzgemeinde (nur) die „abgenommene“ konkrete Betreuungsaufgabe entgolten werden, wäre es mit Sinn und Zweck dieser Vorschrift noch vereinbar, solche Fälle vom Zuschussanspruch auszunehmen, bei denen „kein regelmäßiger Besuch der Kindertageseinrichtung stattfindet (Bsp.: ein Kind wird bei der Kindertageseinrichtung angemeldet, besucht diese aber nicht oder nur sehr selten, d.h. wenige Tage pro Jahr)“, wie in dem Ausführungshinweis des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport vom 09.03.2007 - Az.: 24-zu 6930.10/63 - „klargestellt“ wird. Eine sich auf solche Fälle beschränkende Regelung wird indessen in § 1 Abs. 4 KiTaGVO nicht getroffen. Vielmehr wird durch die Beschränkung der Zuschussgewährung auf „jeden vollen Monat, in dem ein Kind ... (die Einrichtung) tatsächlich besucht“, der Zuschuss - auch wenn man der von den Antragstellern vertretenen weiten Auslegung nicht folgt - spätestens dann um einen vollen Monatsbetrag gekürzt, wenn ein Kind an keinem Tag eines Monats den Kindergarten besucht. Bei einer derart kurzen Zeitspanne - die etwa schon bei einer Krankheit eines Kindes und/oder auf Grund des gemeinsamen Urlaubs der Eltern mit dem Kind erreicht sein kann - ist die Annahme, dass kein regelmäßiger Besuch der Kindertageseinrichtung (mehr) stattfindet und die Wohnsitzgemeinde keine berücksichtigungsbedürftige Entlastung (mehr) erfährt, indes nicht gerechtfertigt. Außerdem geht mit einer solchen Regelung jeder Bezug zu der in der Ermächtigungsgrundlage vorgegebenen jahresbezogenen Berechnung verloren. Dieser liegt auch die Annahme zugrunde, dass alle Kinder einer Kindergartengruppe während eines Jahres den Kindergarten besuchen, da zur Ermittlung des Zuschussbedarfs zum einen die jährlichen Personal- und Sachkosten und zum anderen die maximale Gruppengröße berücksichtigt wird (vgl. ebenfalls die Erläuterungen zum Verordnungsentwurf). Damit wäre noch eine Regelung vereinbar, die darauf abstellt, ob bezogen auf ein Jahr ein regelmäßiger Kindergartenbesuch stattfand. Indem § 1 Abs. 4 KiTaGVO demgegenüber aber auf den „vollen Monat“ eines Kindergartenbesuchs abstellt, wird entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht nur „eine Modalität der organisatorischen Umsetzung des jahresbezogenen Zuschusses“ geregelt, sondern ein anderer zeitlicher Bezugsrahmen eingeführt, der sich nicht unerheblich auf die konkrete Berechnung des jeweiligen Zuschusses auswirken kann. Die in dem Ausführungshinweis vom 09.03.2007 vertretene Auslegung vermag nichts daran zu ändern, dass die gegenwärtige Fassung des § 1 Abs. 4 KiTaGVO die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage überschreitet. Denn sie ist mit dem klaren Wortlaut des § 1 Abs. 4 KiTaGVO nicht mehr vereinbar und daher auch als gesetzeskonforme Auslegung nicht mehr zulässig; vielmehr bedarf es - will der Verordnungsgeber an seinem im „Ausführungshinweis“ dargelegten Regelungsziel festhalten - einer entsprechenden Änderung dieser Regelung in der KiTaGVO.

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Die Unwirksamkeit des § 1 Abs. 4 KiTaGVO führt nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Verordnung. Denn diese ist insoweit teilbar. Wie nicht zuletzt der Ausführungshinweis vom 09.03.2007 und die darauf beruhende Verwaltungspraxis zeigen, entspricht die gebotene Änderung der Vorschrift auch dem hypothetischen Willen des Normgebers (zur Teilunwirksamkeit von Rechtsnormen vgl. von Albedyll in Bader, VwGO, 4. Aufl., § 47 RdNr. 115).

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c) Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist die in § 1 Abs. 7 KiTaGVO geregelte Pflicht des Zuschussempfängers zur Offenlegung der Gesamtfinanzierung der Kindertageseinrichtung von der Ermächtigungsgrundlage des § 8 Abs. 3 KiTaG ebenso gedeckt wie die Anpassungsklausel des § 1 Abs. 3 S. 2 KiTaGVO, wonach bei Anpassung der Zuschussbeträge durch den Verordnungsgeber die durchschnittliche Entwicklung der Betriebsausgaben in kommunalen Einrichtungen berücksichtigt werden kann. Bei beiden Vorschriften handelt es sich um verfahrensrechtliche Begleitregelungen zur - wie noch dargelegt wird - zulässigen Gewährung eines platzbezogenen Festbetragszuschusses, mit denen sich der Verordnungsgeber innerhalb der ihm zustehenden Gestaltungsfreiheit hält.

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2. Die KiTaGVO verletzt auch keine Leistungsansprüche der Antragsteller aus dem SGB VIII.

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Wie bereits im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung ausgeführt, hat der Bundesgesetzgeber mit dem durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz in das SGB VIII eingefügten § 74a SGB VIII die Finanzierung von Tageseinrichtungen insgesamt dem Landesrecht überlassen. Dies ergibt sich nicht nur aus dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift, sondern insbesondere auch aus der Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 15/3676, S. 39), wonach § 74a SGB VIII „klarstellt, dass die bundesrechtlichen Regelungen für die Finanzierung von Tageseinrichtungen nicht zur Anwendung kommen“. Dies ermöglicht es den Ländern die Frage der Finanzierung von Tageseinrichtungen völlig eigenständig zu regeln. (ebenso Münder/u.a., Frankfurter Kommentar zum SGB VIII, 5. Aufl. 2006, § 74a RdNr. 2; Schellhorn, in: Schellhorn u.a., SGB VIII, 3. Aufl. 2007, § 74a RdNr. 5, 7; Wiesner in Wiesner u.a., 3. Aufl., SGB VIII 3. Aufl. 2006, § 74a RdNr. 1; Fridrich/Lieber, Förderansprüche der freien Träger von Kindergärten und Kinderkrippen, VBlBW 2008, 81, 83; a.A. Wabnitz, ZKJ 2007, 191 f. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O.). Der Auffassung der Antragsteller, dass neben der landesrechtlichen Regelung des § 8 KiTaG und der KiTaGVO der bundesrechtliche Förderanspruch gegen den örtlichen Jugendhilfeträger nach § 74 Abs. 1, 2 SGB VIII ergänzend bestehen bleibt, kann danach - jedenfalls soweit es um die finanzielle Förderung geht - nicht gefolgt werden. Auch auf das Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O., kann sich diese Rechtsauffassung nicht stützen. Die Auswirkungen der durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz erfolgten Gesetzesänderung waren im Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O., ausdrücklich offen gelassen worden; ebenso wenig war die Änderung des § 8 KGaG durch das Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes vom 14.02.2006 Gegenstand jenes Verfahrens.

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Auch aus § 79 SGB VIII lässt sich ein Subventionsanspruch nicht ableiten. Diese Vorschrift legt als eine Art „Fundamentalnorm“ (Kunkel, NDV 2001, 412) die Gesamtverantwortung einschließlich der Planungsverantwortung der Träger der öffentlichen Jugendhilfe fest und verpflichtet diese zu gewährleisten, dass die zur Erfüllung der Aufgaben nach diesem Buch erforderlichen und geeigneten Einrichtungen rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung stehen. Sie statuiert (nur) eine objektive Rechtspflicht und gewährt - auch mangels hinreichend konkretisierter Anspruchsvoraussetzungen - keine subjektiven Rechte für freie Träger und Leistungsberechtigte (Schellhorn, a.a.O., § 79 RdNr. 10; Münder u.a., a.a.O., § 79 RdNr. 6; Kunkel, SGB VIII, 3. Aufl., § 79 RdNr. 21).

65

3. Die vom Antragsteller gerügten Verstöße gegen Grundrechte liegen ebenfalls nicht vor.

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a) Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) lässt sich nicht feststellen. Aus ihm ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Bei der Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Gesetzgeber regelmäßig einer strengen Bindung. Das gilt auch dann, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit eine größere Gestaltungsfreiheit als innerhalb der Eingriffsverwaltung (BVerfG, Kammerbeschluss vom 03.07.2001, NVwZ 2002,107 m.w.N.)

67

aa) Die Antragsteller haben zunächst grundsätzliche Bedenken gegen die Festlegung einer pauschalierten Festbetragsförderung der freien Träger mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet im Vergleich zu sonstigen freien Trägern geltend gemacht. Dem ist nicht zu folgen.

68

Auszugehen ist zunächst davon, dass die Bezuschussung der Betriebskosten für Kindertagesstätten dem Bereich der gewährenden Staatstätigkeit unterfällt. Weiter ist zur Beurteilung der unterschiedlichen Zuschussansprüche das gesamte Fördersystem, wie es § 8 KiTaG für Einrichtungen oder Gruppen nach § 1 Abs. 2 bis 5 KiTaG (Kindergärten, Tageseinrichtungen mit altersgemischten Gruppen, Einrichtungen mit integrativen Gruppen - im folgenden zusammengefasst als Kindergärten bezeichnet) festlegt, in den Blick zunehmen. Danach erhalten gem. § 8 Abs. 2 S. 1 KiTaG Träger von Kindergärten, die der Bedarfsplanung der Gemeinde nach § 3 Abs. 3 KiTaG entsprechen, von der Standortgemeinde einen Zuschuss in Höhe von mindestens 63 % der Betriebsausgaben. Unter diese Vorschrift können jedenfalls auch gemeindeübergreifende Einrichtungen anerkannter freier Träger der Jugendhilfe fallen - vorausgesetzt, ihre Einrichtung ist in den Bedarfsplan aufgenommen. Die unter der Geltung des KGaG noch umstrittene Frage, ob Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet überhaupt in den Bedarfsplan aufgenommen werden können, ist auf der Grundlage des § 8 Abs. 3 S. 1 KiTaG zu bejahen, weil die Beschränkung des Anspruchs auf Träger, „die nicht oder nicht bezüglich aller Plätze in die Bedarfsplanung aufgenommen sind“, sonst überflüssig wäre. (Soweit im Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O., ausgeführt wird, dass für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet „nur“ eine Ausnahmeförderung in Betracht komme, wird daran im Hinblick auf die Gesetzesänderung nicht mehr festgehalten.) Bezüglich der Aufnahme in den Bedarfsplan steht den betroffenen Trägern ein - gegebenenfalls auch gerichtlich durchsetzbarer - Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zu (vgl. Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O., S. 35 des amtlichen Umdrucks). Darüber hinaus haben die freien Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet einen - gegebenenfalls ebenso klageweise durchsetzbaren - Anspruch gegen die Standortgemeinde auf Gewährung einer Ausnahmeförderung in Höhe von 31,5 % gemäß § 8 Abs. 2 S. 2 KiTaG, auch wenn die Einrichtung nicht dem Bedarfsplan entspricht. Dass die Ausnahmeförderung nur für Einrichtungen in Betracht kommt, die nicht in den Bedarfsplan aufgenommen sind, und nicht etwa - was eine nur am Wortlaut der Vorschrift haftende Auslegung auch zuließe - die Förderhöhe für gemeindegebietsübergreifende, im Bedarfsplan enthaltene Einrichtungen auf 31,5 % absenken will, ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 8 Abs. 2 S. 2 KiTaG. Denn die im Wesentlichen gleichlautende Vorgängervorschrift des § 8 Abs. 2 S. 2 KGaG war nach Wortlaut und systematischer Stellung eindeutig auf § 8 Abs. 2 S. 1 KGaG bezogen, wonach Zuschüsse „nur“ für Einrichtungen gewährt wurden, die der Bedarfsplanung entsprechen. Sie erfasste damit ersichtlich nur nicht im Bedarfsplan enthaltene Einrichtungen. An diesem Regelungsgehalt der Vorgängervorschrift wollte § 8 Abs. 2 S. 2 KiTaG nichts ändern (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf, LT- Drs. 13/4869, S. 13; zu demselben Ergebnis gelangen auch die „Hinweise zur Auslegung“ der §§ 8, 8a KiTaG und der KiTaGVO vom 18.04.2007 des Städte- , Gemeinde- und Landkreistages Baden- Württemberg unter Ziff. 2.2 und Fridrich/Lieber in VBlBW 2008, 81, 85). Zusätzlich oder unabhängig von der Gewährung einer Ausnahmeförderung eröffnet § 8 Abs. 3 KiTaG schließlich Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet noch einen Anspruch auf platzbezogene Zuschüsse der Wohnsitzgemeinden, soweit in diesen kein gleichwertiger Kindergartenplatz zur Verfügung steht.

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Auch wenn das KiTaG damit grundsätzlich von örtlichen Kindergärten und deren Finanzierung durch die Standortgemeinde ausgeht, ist doch festzuhalten, dass Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet über die Aufnahme in die Bedarfsplanung die Finanzierung nach § 8 Abs. 2 S. 1 KiTaG jedenfalls nicht verschlossen ist und ihnen - und nur ihnen - darüber hinaus noch zwei weitere Fördermöglichkeiten offen stehen, wenn sie nicht in der gemeindlichen Bedarfsplanung enthalten sind. Dass von den beiden letztgenannten die Zuschussgewährung nach § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. der KiTaGVO als pauschalierte Festbetragsförderung ausgestaltet wurde, ist außerdem durch - wie oben unter Ziff. II.3.a bereits ausgeführt - Gründe der Verwaltungspraktikabilität und den „Entgeltcharakter“ dieser Förderung gerechtfertigt. Dass diese Förderungsart eine sachwidrige Ungleichbehandlung freier Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet im Vergleich zu solchen mit örtlichem Einzugsgebiet darstellt, ist nach alledem - zumal in Anbetracht des dem Verordnungsgeber zustehenden weiten Gestaltungsspielraums - nicht feststellbar.

70

bb) Diese Feststellung gilt im Ergebnis auch für die in § 8 Abs. 2 und Abs. 3 KiTaG und der KiTaGVO unterschiedlich geregelten Förderhöhen.

71

Soweit die Träger von Einrichtungen mit übergemeindlichem Einzugsgebiet in den Bedarfsplan aufgenommen sind, erhalten sie - wie alle anderen auch - Zuschüsse in Höhe von 63 % der Betriebsausgaben. Soweit sie nicht in den Bedarfsplan aufgenommen sind, haben sie bei einer Ausnahmeförderung nach § 8 Abs. 2 KiTaG einen Zuschussanspruch in Höhe von 31,5 % der Betriebsausgaben und zusätzlich - je nach Betriebsform - Ansprüche auf platzbezogene Zuschüsse, die nach den Berechnungen der Antragsteller Förderquoten zwischen ca. 20 und 30 % entsprechen, so dass die Zuschusshöhe insgesamt etwas weniger als 63 % beträgt. Für Kindergärten mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die keine Ausnahmeförderung erhalten, liegt die Förderquote danach zwischen ca. 20 und 30 %. Eine weitere Reduzierung dieser Quoten in dem Umfang, wie § 1 Abs. 4 KiTaGVO es vorsah, findet wegen der Unwirksamkeit dieser Vorschrift nicht (mehr) statt, so dass die Richtigkeit der von den Antragstellern insoweit angenommenen weiteren Abschläge dahingestellt bleiben kann.

72

Nach alledem bleiben damit nur die Förderansprüche der freien Träger deutlich hinter denen der nach § 8 Abs. 1 S. 1 KiTaG geförderten Einrichtungen zurück, die allein eine Förderung nach § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. der KiTaGVO erhalten. Diese Ungleichbehandlung kann zwar nicht allein damit gerechtfertigt werden, dass unter § 8 Abs. 2 S. 1 KiTaG fallende Kindergärten in den Bedarfsplan aufgenommen sind, die anderen hingegen nicht. Die gesetzliche Differenzierung knüpft zwar ersichtlich (auch) an dieses Merkmal an, dieses ist jedoch für sich genommen deshalb noch kein hinreichendes Kriterium für unterschiedlich hohe Zuschüsse, weil die platzbezogene Förderung ihrerseits zur Voraussetzung hat, dass in der Wohnsitzgemeinde „kein gleichwertiger Platz zur Verfügung steht“, also der maßgebliche Bedarf insoweit gerade von dieser Gemeinde nicht erfüllt werden kann. Gleichwohl folgt hieraus entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht, dass eine differenzierende Behandlung bedarfsdeckender Plätze nicht zulässig, sondern eine der Höhe nach einheitliche Förderung geboten ist.

73

Allerdings ist für die Frage, ob ein gleichwertiger Platz i.S.d. § 8 Abs. 3 S. 1 KiTaG in der Wohnsitzgemeinde zur Verfügung steht, auf die zur Bedarfsdeckung i.S.d. SGB VIII geltenden Grundsätze zurückzugreifen (vgl. zu diesen Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O., S. 17 f.) Das KiTaG enthält zwar unmittelbar keine entsprechenden Maßstäbe, nimmt jedoch seinerseits auf Grundsätze des SGB VIII - etwa in § 3 KiTaG - Bezug. Auch nach der Begründung zum Gesetzesentwurf des KGaG (LT-Drs. 13/1739, S. 16, 18) sollen insoweit die im SGB VIII niedergelegten Grundsätze des SGB VIII Anwendung finden.

74

Danach sind Bedarf und Bedarfsdeckung nicht nur quantitativ zu definieren; maßgeblich ist sowohl der in quantitativer und qualitativer Hinsicht bestehender Bedarf, der sich insbesondere an den Erfordernissen der §§ 3 bis 5 SGB VIII auszurichten hat. Zu berücksichtigen sind vor allem die Vielzahl von Wertorientierungen, Inhalten, Methoden und Arbeitsformen (§ 3 Abs. 1 SGB VIII), der grundsätzliche Vorrang der freien Jugendhilfe (§ 4 SGB VIII) und insbesondere auch das Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten (§ 5 SGB VIII). Weder der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe noch kreisangehörige Gemeinden dürfen deshalb in der konkreten Förderpraxis bestehende Strukturen einfach fortschreiben und alternative Anbieter auf den bereits „gedeckten“ Bedarf verweisen; kommunale und kirchliche Kindergärten dürfen nicht als „closed shop“ verstanden werden (BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66/03 - DVBl. 2005, 772, 773). Besondere Bedeutung kommt dem Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten zu. Der Träger der öffentlichen Jugendhilfe - und auch die Gemeinden im Rahmen der Bedarfsplanung - müssen die Auswahlentscheidungen der Eltern grundsätzlich akzeptieren und ihrer eigenen Bedarfsplanung zugrunde legen. Den elterlichen Erziehungsvorstellungen soll möglichst entsprochen werden, die Entscheidung über die Förderung von Einrichtungen kann dementsprechend nicht unabhängig von der durch die Erziehungsvorstellung der Eltern geformten konkreten Bedarfslage getroffen werden. Allerdings ist dem einzelnen Anspruch nicht individuell Rechnung zu tragen, sondern immer nur im Rahmen einer Einrichtung, die jeweils eine Gruppe von Leistungsberechtigten zusammenfasst. Von daher gibt es keinen Anspruch auf einen bestimmten Kindergartenplatz oder einen bestimmten Kindergarten (BVerwG, Urteil vom 25.04.2002 - 5 C 18.01 - BVerwGE 116, 226, 231). Auch das verfassungsrechtlich gewährleistete Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG hat Auswirkungen auf die Förderpraxis. Aus ihm folgen zwar keine Leistungsansprüche, allerdings ist der Gesetzgeber durch die Art. 6 GG innewohnende Schutzpflicht zur einfachrechtlichen Regelung von Förderungsleistungen verpflichtet. Aus der Schutzpflicht ergibt sich insbesondere die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern (BVerfGE 87, 1, 38 f.; 88, 203, 258 f.). Der Anspruch auf einen Kindergartenplatz gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 SGB VIII und die damit korrespondierende Verpflichtung zur Bereitstellung eines bedarfsgerechten Angebots sind daher nicht nur auf die Bereitstellung irgendwelcher Kindergärtenplätze gerichtet, sondern nur auf die Bereitstellung von solchen Plätzen, die den konkreten („in der jeweils von den Eltern gewählten Form“), verfassungsrechtlich geschützten Anforderungen der Eltern möglichst weitgehend genügen (vgl. zu diesen Grundsätzen im Einzelnen Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O., S. 17 f.).

75

Aus diesen Maßstäben folgt für die Beantwortung der Frage, wann im Gebiet der Wohnsitzgemeinde ein gleichwertiger Platz i.S.d. § 8 Abs. 3 S. 1 KiTaG zur Verfügung steht, dass insoweit für die qualitative Gleichwertigkeit (auch) das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern maßgeblich ist. Dies bedeutet, dass ein gleichwertiger Platz nicht bereits dann vorhanden ist, wenn es im Gebiet der Wohnsitzgemeinde überhaupt verfügbare Betreuungsplätze gibt; vielmehr kann es an der Gleichwertigkeit - ungeachtet vorhandener Plätze - fehlen, wenn der Platz, für den die Förderung begehrt wird, ein besonderes pädagogisches Konzept aufweist oder örtlich besonders günstig zum Arbeitsplatz der Eltern liegt (vgl. auch die Begründung zum Gesetzentwurf, a.a.O., S. 13: „Dem Wunsch- und Wahlrecht der Eltern nach § 5 SGB VIII soll entsprochen werden, sofern dies nicht mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist. ... Ein gleichwertiger Platz steht nicht zur Verfügung, wenn er nicht in Bezug auf das pädagogische Konzept oder die Betriebs- und Betreuungsform oder hinsichtlich der Vereinbarkeit von Familie und Ausbildung - bzw. Erwerbstätigkeit vergleichbar ist.“).

76

Hieraus folgt jedoch noch nicht, dass ein in diesem Sinne gleichwertiger Kindergartenplatz auch in gleicher Höhe zu bezuschussen ist wie ein Platz in einer Einrichtung, die in die örtliche Bedarfsplanung aufgenommen ist. So hat der Senat in seinem Urteil vom 18.12.2006, a.a.O., ebenfalls entschieden, dass die Problematik alternativer Bedarfsdeckung (in jenem Fall ebenfalls durch einen Waldorfkindergarten) durch unterschiedliche Anbieter zwar nicht den Förderanspruch nach § 74 Abs. 1, 2 SGB VIII dem Grunde nach in Frage stellen darf, dass aber die Frage der Förderung über den festgestellten quantitativen Bedarf hinaus (nur dieser Fall wirft überhaupt rechtliche Fragen auf) sehr wohl bei der Frage nach Art und Höhe der Förderung Bedeutung erlangen kann. Auch dieser Grundsatz kann auf die - vorliegend nicht im Einzelfall, sondern abstrakt - generell durch Verordnung erfolgende - Regelung der Finanzierung übergemeindlicher Einrichtungen, die nicht in den Bedarfsplan aufgenommen wurden, übertragen werden. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens durfte der Verordnungsgeber zunächst berücksichtigen, dass der Bedarf an Kindertagesstätten bereits in der kommunalen Planung abgewogen und nach den dargestellten Grundsätzen auch qualitativ bewertet wurde. Vornehmlicher Zweck der Bedarfsplanung ist es gerade, öffentlich geförderte Überkapazitäten zu vermeiden (vgl. den Bericht des Sozialausschusses des Landtages, LT- Drs. 13/1884 und Burmeister/Seith, a.a.O., S. 201 f.). Dasselbe Ziel verfolgt der Gesetzgeber auch mit der Regelung in § 8 Abs. 3 KiTaG, wenn die Zuschussgewährung an die Voraussetzung geknüpft wird, dass in den Wohnsitzgemeinden kein gleichwertiger Platz zur Verfügung steht (vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs, LT-Drs. 13/4869, S. 10). Die Verfolgung dieses Ziels steht in Einklang mit § 77 Abs. 2 der Gemeindeordnung und § 6 Abs. 1 Haushaltsgrundsätzegesetz, wonach die Gemeinden bei ihrer Aufgabenerfüllung auch die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten haben; die Gemeinden können daher nicht verpflichtet werden, auf Dauer Überkapazitäten zu finanzieren (vgl. hierzu VG Braunschweig, Urteil von 18.01.2007 - 3 A 79/06 -, juris). Darüber hinaus durfte der Verordnungsgeber in seine Erwägungen maßgeblich einbeziehen, dass die Gewährung platzbezogener Zuschüsse nach § 1 Abs. 1 KiTaGVO für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet bereits die dritte Fördermöglichkeit darstellt und diese dem Grunde nach ohne jede Rücksicht auf die gemeindliche Bedarfsplanung erfolgt (zur Berücksichtigung etwa entstehender Überkapazitäten im Rahmen des Förderungskonzeptes vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 07.02.2000 - 4 LB 389/02 -, juris). Eine sachwidrige Ungleichbehandlung der Antragsteller als Träger übergemeindlicher Einrichtungen lässt sich daher auch im Hinblick auf die geringere Höhe des pauschalierten platzbezogenen Zuschusses nicht feststellen.

77

cc) Auch aus § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII folgt nicht, dass die platzbezogene Förderung den Betrag erreichen muss, mit dem die Gemeinden typischerweise die in die Bedarfsplanung aufgenommenen Einrichtungen fördern (so aber Fridrich/Lieber, a.a.O., S. 88). Danach ist für die Aufnahme gemeindefremder Kinder ein angemessener Kostenausgleich sicherzustellen. Mit der Einfügung dieser Vorschrift durch Art. 1 Nr. 34 des Kinder- und Jugendhilfeweiterentwicklungsgesetzes - KICK - vom 09.05.2005 (BGBl. I S. 2729) wollte der Gesetzgeber gewährleisten, dass die Ausübung des Wunsch- und Wahlrechts der Eltern nach § 5 SGB VIII (vgl. den ebenfalls durch das KICK eingefügten § 69 Abs. 5 S. 2) durch einen interkommunalen Finanzausgleich bzw. eine Kostenerstattung bei der Aufnahme gemeindefremder Kinder flankiert wird; es soll verhindert werden, dass das Wunsch- und Wahlrecht durch Finanzierungsmodalitäten eingeschränkt wird, indem Plätze vorzugsweise oder ausschließlich an Kinder der eigenen Gemeinde vergeben und Eltern, die ihr Kind in der Nachbargemeinde, in der Nähe ihres Arbeitsplatzes oder in einer Einrichtung mit übergemeindlichen Einzugsbereich betreuen lassen wollen, abgewiesen werden, weil die Träger dieser Einrichtungen keine kommunalen Förderanteile erhalten (vgl. Wiesner, aaO, § 69 RdNr. 50 f.). § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII schreibt damit unmittelbar zwar nur einen Kostenausgleich zwischen Gemeinden vor. Diese Vorschrift muss jedoch entsprechend ihrem Sinn und Zweck auch Anwendung für die unmittelbare Förderung von freien Trägern von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich durch die Wohnsitzgemeinde des Kindes finden, da insoweit für eine Differenzierung kein sachlicher Grund besteht (zur Geltung der Vorschrift in allen Fällen, in denen ein Kind außerhalb seiner Wohnsitzgemeinde betreut wird, vgl. auch Wiesner, a.a.O., § 69 RdNr. 52). Dem entspricht es, dass der Landesgesetzgeber mit der Regelung des § 8 Abs. 3 KiTaG - die den freien Trägern von Einrichtungen mit übergemeindlichem Einzugsgebiet Zuschussansprüche gegen die Wohnsitzgemeinden gewährt - gerade auch der Forderung des § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII nachkommen wollte (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf, LT-Drs. 13/4869, S. 10). Diese Auslegung wird auch durch die Vorschrift des § 8 a KiTaG gestützt, die § 8 Abs. 2, 3 und 5 KiTaG auch für Einrichtungen in der Trägerschaft von Gemeinden für entsprechend anwendbar erklärt, also - im umgekehrten Fall - unmittelbar nur für freie Träger geltende Bestimmungen gleichsam in zwischengemeindliche Kostenerstattungsansprüche umwandelt (vgl. hierzu Fridrich/Lieber, a,a.O., S. 88).

78

Die bundesrechtliche Forderung nach einem „angemessenen“ Kostenausgleich ist danach auch im vorliegenden Zusammenhang zu berücksichtigen. Diese lässt indessen schon nach ihrem Wortlaut Differenzierungen hinsichtlich der Art und der Höhe des Zuschusses zu. Insbesondere weil die Finanzierung über § 8 Abs. 3 KiTaG und die KiTaGVO nicht die einzige Förderungsmöglichkeit für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet ist, sondern § 8 Abs. 2 S. 1 und 2 KiTaG weitergehende Förderansprüche gewähren und § 8 Abs. 4 KiTaG zudem noch eine darüber hinausgehende vertragliche Förderung zumindest ermöglicht, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass im Hinblick auf die gebotene Gesamtbetrachtung die Forderung nach einem angemessenen Kostenausgleich verfehlt wird.

79

b) Das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG und das Recht auf Bildung gem. Art. 11 LVerf sind - wie vom Antragsgegner zu Recht hervorgehoben - ebenfalls nicht verletzt. Die Antragsteller verkennen nicht, dass diese Rechte nicht ihnen, sondern den Eltern und deren Kindern zustehen. Entgegen ihrer Auffassung verletzt die KiTaGVO aber auch nicht die aus der Schutzpflicht des Art. 6 GG folgende Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.11.1998, BVerfGE 99, 216, 234 und Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O., S. 22). Aus diesem Verfassungsauftrag lassen sich schwerlich konkrete Folgerungen für bestimmte, einzelne Subventionsansprüche - noch dazu in bestimmter Höhe - ableiten. Vielmehr ist es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers diesen Auftrag zu verwirklichen. Dass er dabei den Rahmen der ihm zukommenden Gestaltungsfreiheit mit der Einführung des Fördersystems des § 8 KiTaG und der KiTaGVO verletzt hat, lässt sich unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegung dieser Vorschriften nicht feststellen. Insbesondere wurde bereits ausgeführt, dass - auch im Hinblick auf die staatliche Schutzpflicht aus Art. 6 GG - für die Frage der Gleichwertigkeit eines Kindergartenplatzes gem. § 8 Abs. 3 S.1 KiTaG dieselben Grundsätze gelten wie für die Pflicht zur Bereitstellung eines bedarfsgerechten Angebots.

80

III. Rechtmäßigkeit der Rechtsgrundlage der KiTaGVO

81

Die KiTaGVO beruht auch nicht auf einer fehlerhaften Rechtsgrundlage und ist daher entgegen der Auffassung der Antragsteller auch nicht aus diesem Grund insgesamt für unwirksam zu erklären. Die gesetzliche Rechtsgrundlage des § 8 Abs. 3 KiTaG ist ihrerseits mit höherangigem Recht vereinbar. Es bedarf daher keiner Aussetzung des vorliegenden Verfahrens und der Feststellung der Ungültigkeit des § 8 Abs. 3 KiTaG in einem Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG, §§ 80 ff BVerfGG.

82

1. Entgegen der Auffassung der Antragsteller hat der Landesgesetzgeber mit der Übertragung der Zuständigkeit für die Förderung von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet auf die Gemeinden in § 8 Abs. 1, 3 KiTaG nicht seine Gesetzgebungskompetenz überschritten. Jedenfalls mit dem durch das zum 01.01.2005 in Kraft getretenen Tagesbetreuungsausbaugesetz in das SGB VIII eingefügten § 74a wurde die Finanzierung von Tageseinrichtungen - wie ausgeführt - insgesamt dem Landesrecht überlassen. Von der Regelungskompetenz des Landesgesetzgebers wird deshalb auch die Zuständigkeitsverlagerung auf die Gemeinden umfasst. Auch aus § 69 Abs. 5 S. 1 SGB VIII ergibt sich nichts anderes. Dieser besagt in seiner ihm durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz gegebenen Fassung, dass Landesrecht bestimmen kann, dass kreisangehörige Gemeinden und Gemeindeverbände, die nicht örtliche Träger sind, zur Durchführung von Aufgaben der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege herangezogen werden. Daraus, dass lediglich die „Durchführung“ von Aufgaben übertragen werden kann, ergibt sich - zumal in Ansehung des gleichzeitig in das SGB VIII eingefügten § 74a - nichts anderes. Diese Formulierung weist vielmehr - wie der Antragsgegner zu Recht geltend macht - darauf hin, dass die Gesamtverantwortung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe gem. § 79 SGB VIII unberührt bleibt.

83

2. Die Ermächtigungsnorm des § 8 Abs. 3 S. 2 KiTaG, durch welche das Kultusministerium und das Ministerium für Arbeit und Soziales ermächtigt werden, die Höhe des jährlichen platzbezogenen Zuschusses festzulegen, entspricht auch den Anforderungen des Art. 61 Abs. 1 der Landesverfassung (LV).

84

Danach müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur gleichlautenden Bestimmung des § 80 Abs. 1 S. 2 GG, die auch zur Konkretisierung der Anforderungen des Art. 61 Abs. 1 LV herangezogen werden kann, müssen sich Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung nicht ausdrücklich aus der Ermächtigungsnorm selbst ergeben. Eine solche hält auch dann verfassungsrechtlicher Prüfung stand, wenn sich die geforderte Bestimmtheit durch Auslegung nach den allgemeinen Auslegungsregeln ermitteln lässt. Zur Klärung können daher, wie auch sonst bei der Auslegung einer Vorschrift, der Sinnzusammenhang der Norm mit anderen Bestimmungen und das Ziel, das die gesetzliche Regelung insgesamt verfolgt, berücksichtigt werden. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm kann insoweit herangezogen werden (BVerfG, Beschluss vom 01.07.1987, BVerfGE, 76, S. 130, 140).

85

Hiervon ausgehend sind Inhalt, Zweck und Ausmaß der gesetzlichen Ermächtigungsnorm des § 8 Abs. 3 S. 2 KiTaG jedenfalls durch Auslegung hinreichend bestimmbar. Zweck des § 8 Abs. 3 KiTaG insgesamt ist es, der Forderung des §§ 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII in der durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz eingeführten Fassung Rechnung zu tragen. Es sollte ein einheitlicher Mindestzuschuss als Festbetrag bezogen auf die verschiedenen Betreuungs- und Betriebsformen für die freien Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifenden Einzugsgebiet sichergestellt werden, wie ausdrücklich in der Begründung des Gesetzentwurfs festgehalten ist (vgl. LT-Drs. 13/4869 S. 10).

86

Auch im Übrigen ist die Ermächtigungsnorm nach den oben dargestellten Grundsätzen hinreichend bestimmt. § 8 Abs. 3 KiTaG legt - wie der Antragsgegner zu Recht hervorhebt - den Subventionsgeber und -empfänger, den Grundtatbestand der Subvention sowie die Methode des jährlichen platzbezogenen Zuschusses fest. Damit ist das „Förderprogramm“ ausreichend konkretisiert. Insbesondere musste darüber hinaus in der Ermächtigungsnorm nicht auch noch geregelt werden, ob auch Investitionskosten als Teil der Sachkosten zu behandeln sind und wie hoch der Eigenanteil des freien Trägers sein muss. Unabhängig davon lässt sich der Entstehungsgeschichte der Norm aber auch ohne weiteres entnehmen, dass etwa Investitionskosten nicht zu den bezuschussten Betriebsausgaben gehören. Mit dem Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes vom 14.02.2006 sollten lediglich die bundesrechtlichen Neuregelungen durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz und das Kinder- und Jugendhilfeweiterentwicklungsgesetz in Landesrecht umgesetzt, im Übrigen aber das KGaG 2004 jedoch nicht umgestaltet werden. Bereits durch dieses Gesetz (vgl. dessen § 8 Abs. 1 und die Begründung zum Gesetzentwurf in LT-Drs. 13/1739, S. 1) wurde klargestellt, dass die Finanzierung von Investitionsausgaben außerhalb der Betriebskostenfinanzierung erfolgen soll. Dementsprechend ist nach Ziff. 3.5 der bereits mehrfach erwähnten und auch in der Gesetzesbegründung in Bezug genommenen Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003 die Finanzierung von Investitionsausgaben ausdrücklich den örtlichen Vereinbarungen (vgl. jeweils § 8 Abs. 4 KGaG und KiTaG) vorbehalten.

87

Auch die von den Antragstellern vermisste Regelung des Verhältnisses zwischen der Ausnahmeförderung nach § 8 Abs. 2 S. 2 KiTaG und der Festbetragsförderung nach § 8 Abs. 3 KiTaG ist - wie bereits oben ausgeführt - durch Auslegung bestimmbar. Der Wortlaut dieser Absätze lässt eine Kombination beider Fördertatbestände zu. Sowohl § 8 Abs. 2 S. 2 KiTaG als auch § 8 Abs. 3 KiTaG regeln die Förderung von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die nicht in die Bedarfsplanung aufgenommen sind. Für § 8 Abs. 3 KiTaG ergibt sich dies bereits aus dem Wortlaut, für § 8 Abs. 2 S. 2 KiTaG ergibt sich dieser Inhalt jedenfalls unter Heranziehung der - im Wesentlichen gleichlautenden - Vorgängervorschrift des § 8 Abs. 2 S. 2 KGaG (vgl. hierzu die Ausführungen oben unter II.3.a). Die gesetzliche Regelung über die Förderung gemeindeübergreifender Einrichtungen ist somit eindeutig: Sind sie in die Bedarfsplanung aufgenommen, gilt § 8 Abs. 2 S. 1 (Zuschuss zu den Betriebsausgaben in Höhe von 63 %). Sind sie nicht in die Bedarfsplanung aufgenommen, erhalten sie jedenfalls jährliche platzbezogene Zuschüsse nach § 8 Abs. 3 KiTaG (soweit in der Wohnsitzgemeinde kein gleichwertiger Platz zur Verfügung steht) und ggf. zusätzlich die Ausnahmeförderung nach § 8 Abs. 2 S. 2 KiTaG in Höhe von 31,5 % der Betriebsausgaben. Diese Förderungsregelung mag man insgesamt oder in Teilen für unzureichend halten, nach Inhalt und Ausmaß (auch was die von den Antragstellern vermisste Grundförderung angeht) unbestimmt ist sie jedenfalls nicht. Dies gilt auch insoweit, als die Antragsteller beanstanden, dass § 8 Abs. 3 KiTaG offenlasse, ob die Zuschüsse als Festbeträge (pauschaliert) gewährt werden könnten. Die Antragsteller räumen insoweit selbst ein, dass die Entstehungsgeschichte die Absicht des Gesetzgebers belegt, eine Pauschalregelung zu treffen (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf, a.a.O., S. 13, sowie die Erläuterungen zum Entwurf der KiTaGVO). Dies genügt.

88

3. § 8 Abs. 3 KiTaG verstößt auch nicht gegen die bundesrechtliche Regelung des § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII. Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist das Gebot der Angemessenheit in § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII nicht schon deshalb verletzt, weil Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet anders behandelt werden als die anderen Einrichtungen. Gefordert wird nur ein angemessener Kostenausgleich, so dass es - auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift - entscheidend auf die Höhe des Zuschusses ankommt. Diese wird jedoch nicht in § 8 Abs. 3 KiTaG, sondern ausschließlich in der auf dessen Grundlage ergangener Rechtsverordnung, der KiTaGVO, geregelt (hierzu s. bereits oben unter II.3.a). Auch lassen sich § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII keine Vorgaben hinsichtlich der Zuschussart entnehmen, so dass die Festlegung eines platzbezogenen Festbetragszuschusses in § 8 Abs. 3 KiTaG (statt eines nach einem Mindestprozentsatz festgelegten institutionellen Zuschusses wie in § 8 Abs. 2 KiTaG) ebenfalls nicht gegen diese Vorschrift verstößt. Dass die Höhe des platzbezogenen Zuschusses vollständig der Regelung durch Rechtsverordnung überlassen wird, begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere lässt sich aus dem Umstand, dass der angemessene Kostenausgleich „sicherzustellen“ ist, nicht ableiten, dass die Zuschusshöhe im Gesetz selbst festzulegen ist. Entgegen der Auffassung der Antragsteller blieb die Höhe des festzulegenden Zuschusses - indem sie dem Verordnungsgeber überlassen wurde - auch nicht „völlig offen“. Zum einen beruht der Erlass der KiTaGVO - wie dargestellt - auf einem Entwurf mit Erläuterungen, der auch den Verbänden der freien Träger zugeleitet wurde, und außerdem auf der - auch mit freien Trägern - abgeschlossenen Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003; zum anderen gelten auch für die Regelung der Zuschusshöhe in einer Rechtsverordnung selbstverständlich die Anforderungen des § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII (vgl. ebenfalls oben unter II.3.a).

89

4. Soweit die Antragsteller schließlich noch geltend machen, § 8 Abs. 3 KiTaG verstoße gegen §§ 74, 80 und 79 SGB VIII, gehen sie von der Annahme aus, dass die Zuständigkeit für die Finanzierung von Tageseinrichtungen nicht vollständig auf die Gemeinden übertragen werden dürfe, sondern nach Maßgabe des § 69 Abs. 5 S. 1 SGB VIII nur die „Durchführung der Förderung“. Dies trifft indes - jedenfalls wegen des durch § 74a SGB VIII hinsichtlich der Finanzierung von Tageseinrichtungen eingeführten umfassenden Landesrechtsvorbehalts - nicht zu, wie bereits oben dargelegt wurde. Es ist auch nicht erkennbar, dass aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Zuschussregelung in § 8 Abs. 3 KiTaG für die Gesamt- und Planungsverantwortung der Träger öffentlicher Jugendhilfe gemäß §§ 79, 80 SGB VIII kein Raum mehr bleibt. Die Antragsteller räumen selbst ein, dass die von den Gemeinden wahrzunehmenden Aufgaben die Verpflichtung der örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe unberührt lassen (vgl. § 3 Abs. 1 S. 4 KiTaG). § 74a SGB VIII ermöglicht es den Ländern nur, Sonderregelungen für die Finanzierung von Tageseinrichtungen zu treffen; nur soweit hiervon in zulässiger Weise Gebrauch wurde, gehen diese (auch) den §§ 79, 80 SGB VIII vor.

90

C. Nebenentscheidungen

91

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 S. 1, 159 S. 2 VwGO.

92

Die Revision war nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Gründe

A.

44

Die Normenkontrollanträge sind zulässig, insbesondere ist die Antragsbefugnis der Antragsteller gegeben, soweit sie einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) rügen. Sie machen geltend, es sei willkürlich, dass sie als Träger bedarfsdeckender Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet nur einen Bruchteil derjenigen Zuschüsse erhielten, die etwa Trägern von in die Bedarfsplanung aufgenommenen Einrichtungen zustünden. Die Beseitigung dieses nach Auffassung der Antragsteller durch die KiTaGVO erfolgten Gleichheitsverstoßes eröffnet für sie zumindest die Chance einer Besserstellung; denn Träger von Einrichtungen oder Gruppen, die der Bedarfsplanung entsprechen, haben Anspruch auf einen Betriebskostenzuschuss in Höhe von (mindestens) 63 %, wogegen Träger mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die nicht oder nur teilweise in die Bedarfsplanung aufgenommen sind, gemäß § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. der KiTaGVO (soweit sie nicht in den Genuss einer Aufnahmeförderung kommen) einen deutlich geringeren platzbezogenen Zuschuss erhalten. Würde die in § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. der KiTaGVO normierte Zuschusshöhe als sachwidrig beanstandet, spräche vieles dafür, dass die erforderliche Neuregelung sich der Zuschusshöhe des § 8 Abs. 2 S. 1 KiTaG zumindest annähern würde.

45

Dagegen können die Antragsteller nicht mit Erfolg eine unzumutbare Verkürzung von Förderansprüchen als Rechtsverletzung geltend machen. § 8 KiTaG gewährt den freien Trägern zwar subjektive Ansprüche, unterscheidet aber bereits dem Grunde nach, ob die zu fördernde Einrichtung der gemeindlichen Bedarfsplanung entspricht und ob sie einen gemeindeübergreifenden Einzugsbereich hat oder nicht; die Zuschusshöhe für die hier in Rede stehenden, nicht in die Bedarfsplanung aufgenommenen Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet bleibt in § 8 Abs. 3 Satz 2 KiTaG völlig der KiTaGVO überlassen, so dass diese keine (anderweitig bestehenden) Zuschussansprüche „verkürzen“ kann. Einfachgesetzliche Normen des SGB VIII begründen entgegen der Auffassung der Antragsteller für sie keine finanziellen Förderansprüche (mehr). Soweit der Senat in seinem Urteil vom 18.12.2006 - 12 S 2474/06 - einklagbare Ansprüche der freien Träger nach Maßgabe von § 74 Abs. 1 und 2 SGB VIII gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe dem Grunde nach neben dem (früheren) § 8 KGaG bejaht hat, hat sich die für diese Entscheidung maßgebliche Rechtslage durch das am 01.01.2005 in Kraft getretene Tagesbetreuungsausbaugesetz (TAG) vom 27.12.2004 (BGBl. I S. 3852) entscheidend geändert. Mit diesem Gesetz wurde die Vorschrift des § 74a in das SGB VIII eingefügt, nach dessen Satz 1 die Finanzierung von Tageseinrichtungen das Landesrecht regelt. Damit wird die Regelung dieser Frage insgesamt dem Landesrecht überlassen (siehe hierzu näher die Ausführungen unter B.II.2.). Mit dem Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes vom 14.02.2006 hat der Landesgesetzgeber von Baden- Württemberg von diesem Regelungsvorbehalt Gebrauch gemacht (anders insoweit die Rechtslage in Rheinland- Pfalz, vgl. OVG Rheinland- Pfalz, Urt. vom 24.01.2008 - 7 A 10974/07 -, juris).

B.

46

Die Anträge sind jedoch nur zum Teil begründet. Die KiTaGVO ist in formeller Hinsicht rechtmäßig. In materieller Hinsicht verletzt sie weder einen Leistungsanspruch eines Trägers der freien Jugendhilfe noch verstößt sie gegen Vorschriften des Grundgesetzes, insbesondere Art. 3 GG, des KiTaG oder des SGB VIII; die Regelung des § 1 Abs. 4 KiTaGVO, wonach die Zuschüsse anteilig nur für jeden vollen Monat des tatsächlichen Besuchs einer Einrichtung zu gewähren sind, ist allerdings durch die Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt und deshalb für unwirksam zu erklären. Die KiTaGVO beruht schließlich auch nicht auf einer fehlerhaften Rechtsgrundlage.

47

I. Formelle Rechtmäßigkeit der KiTaGVO

48

1. Der Rüge, dass die KiTaGVO keine Begründung enthalte, ist schon in tatsächlicher Hinsicht nicht zu folgen. Wie bereits oben ausgeführt, war bereits der Entwurf der Verordnung mit einer Begründung versehen. Soweit die Antragsteller „Defizite“ der Begründung - insbesondere fehlende Ausführungen zur Höhe des Eigenanteils bei den Betriebsausgaben - geltend machen, verlangen sie in Wahrheit eine bestimmte Begründung; einen solchen Anspruch gibt es indes selbst bei Verwaltungsakten grundsätzlich nicht (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 39 RdNr. 11 a).

49

Unabhängig hiervon ist den Antragstellern auch in rechtlicher Hinsicht nicht zu folgen, dass der Verordnungsgeber aus rechtsstaatlichen Gründensein Handeln (stets) zu begründen habe. Vielmehr ist die Begründung von Akten der Rechtsetzung weder einfachgesetzlich (vgl. § 39 VwVfG und § 35 SGB X) noch aus Gründen des Verfassungsrechts geboten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.10.2004 - 1 BvR 528/04 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 03.11.1992, NVwZ-RR 1993, 286; Stelkens/Bonk/Sachs, aaO RdNr. 8 m.w.N.). Nur wenn Grundrechtsbeeinträchtigungen von gewisser Intensität zu besorgen sind, muss ein Normgeber Annahmen und Wertungen, die ihn zur Normierung einer Regelung bestimmt haben, spätestens in einem Gerichtsverfahren offenlegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.10.1991, BVerfGE 85, 36, 57 zur gerichtlichen Kontrolle zahlenförmiger Normen im Kapazitätsermittlungsrecht). Solche Beeinträchtigungen oder ein vergleichbarer Sachverhalt sind jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auch die von den Antragstellern herangezogene Vorschrift des Art. 253 EGV ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig; Gemeinschaftsrecht stellt keine Anforderungen an die Begründung einer nationalen generellen Regelung (EuGHE I 1997, 3395 RdNr. 18 f. - Sodemar SA u.a.).

50

2. Die Rechtsgrundlage des § 8 Abs. 3 KiTaG wurde dem Zitiergebot des Art. 61 Abs. 1 S. 3 LV entsprechend im Vorspruch der KiTaGVO angegeben.

51

3. Die Festlegung der Festbeträge in § 1 Abs. 1 KiTaGVO ist auch auf Grund einer zureichenden Datengrundlage ergangen (zur Pflicht des Verordnungsgebers, von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt auszugehen, vgl. BVerwGE 65, 303, 311). Die in § 1 Abs. 1 KiTaGVO festgesetzten Zuschussbeträge orientieren sich an den Berechnungsgrundlagen der Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003 zwischen den kommunalen Landesverbänden, den Kirchen und den Verbänden der sonstigen freien Träger der Jugendhilfe zur Umsetzung des (früheren) § 8 Abs. 5 KGaG und den Empfehlungen der kommunalen Landesverbände, des Paritätischen Wohlfahrtverbands und des seinerzeit zuständigen Sozialministeriums zur Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet vom 20.04.2005 (vgl. die Erläuterungen zum Verordnungsentwurf). Dass auf die dort zugrundegelegten durchschnittlichen Personalkosten und einen Sachkostenanteil von 10% erst zurückgegriffen werden sollte, wenn „örtlich keine konkreten Zahlen vorgelegt werden“ (so die Empfehlungen vom 20.04.2005), spricht nicht gegen, sondern eher für die Verwendung dieser (von den Beteiligten in den Empfehlungen sogar mitgetragenen) Berechnungsgrundlagen im Rahmen einer abstrakt- generellen Regelung, die notwendigerweise von örtlichen Gegebenheiten abstrahieren muss.

52

Der Senat vermag den Antragstellern auch nicht darin zu folgen, dass bei der Ermittlung der Höhe der Betriebsausgaben Verwaltungskosten und Ausgaben für ehrenamtlich erbrachte Leistungen „willkürlich“ ausgeklammert wurden. Dass nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 KiTaGVO „als Betriebsausgaben pauschalierte Personal- und Sachkosten“ zugrundegelegt wurden, bedeutet schon nicht, dass die genannten weiteren Kosten keine Berücksichtigung fanden. Vielmehr gehören nach der Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003, die - wie ausgeführt - der Berechnung der Zuschussbeträge zugrunde liegt, sowohl die Verwaltungskosten als auch die Aufwendungen für ehrenamtlich erbrachte Leistungen zu den Betriebsausgaben (vgl. Ziff. 3.1 und 3.2 der Vereinbarung). Außerdem räumen auch die Antragsteller ein, dass nach § 2 des Verordnungsentwurfs vom 02.01.2006 die von ihnen vermissten Kostenfaktoren noch ausdrücklich als Teil der Betriebausgaben genannt wurden. Da sich aber die Zuschussbeträge in § 1 Abs. 1 des Entwurfs im Vergleich zur heutigen KiTaGVO nicht geändert haben, spricht auch diese Tatsache dafür, dass der Kalkulation der festgesetzten Zuschussbeträge unverändert die Betriebsausgaben i. S. der Rahmenvereinbarung und des Verordnungsentwurfs zugrunde liegen.

53

II. Materielle Rechtmäßigkeit der KiTaGVO

54

1. Die KiTaGVO hält sich - mit Ausnahme von § 1 Abs. 4 - entgegen der Auffassung der Antragsteller innerhalb des gesetzlichen Ermächtigungsrahmen des § 8 Abs. 3 KiTaG.

55

a) Dieser ist zunächst nicht deshalb überschritten, weil § 1 Abs. 1 und 2 KiTaGVO die platzbezogenen Zuschüsse ohne Einschränkung regeln, so dass sie nach ihrem Wortlaut auch Zuschüsse für Plätze vorsehen, die in der Bedarfsplanung enthalten sind. Denn aus der Bezugnahme auf § 8 Abs. 3 KiTaG im Vorspruch der Verordnung und aus der Rechtsgrundlage des § 8 Abs. 3 KiTaG selbst ergibt sich mit aller gebotenen Deutlichkeit, dass sich die Verordnung nicht auf in den Bedarfsplan aufgenommene Einrichtungen bezieht.

56

b) Dagegen ist den Antragstellern darin zu folgen, dass § 1 Abs. 4 KiTaGVO über den durch die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage gezogenen Rahmen hinausgeht. Nach dieser Vorschrift sind die jährlichen platzbezogenen Zuschüsse nach Abs. 1 und Abs. 2

57

„anteilig nur für jeden vollen Monat zu gewähren, in dem ein Kind in der Einrichtung angemeldet ist und diese tatsächlich besucht.“

58

Weder die darin liegende Ersetzung des Jahresbezuges durch einen Monatsbezug noch das Erfordernis der Anmeldung und des tatsächlichen Besuchs sind nach Auffassung der Antragsteller von § 8 Abs. 3 KiTaG gedeckt, schon gar nicht mit der jeweiligen Einschränkung auf „volle“ Monate. Der für die platzbezogenen Zuschüsse maßgebende Bedarf werde durch kurzfristige Abwesenheiten infolge Schließzeiten, Krankheiten, Urlaub der Eltern usw. nicht in Frage gestellt; diese dürften daher nicht zur Kürzung der Zuschüsse führen. Diese Einwände haben im Ergebnis Erfolg.

59

Auszugehen ist vom Begriff des „jährlichen“ platzbezogenen Zuschusses in § 8 Abs. 3 KiTaG. Dieser bezieht sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht nur auf die Zahlungs-, sondern auch auf die Berechnungsweise der Subvention. Wie sich bereits aus der Begründung des Gesetzentwurfs (LT-Drs. 13/4869, S. 13) ergibt, soll mit der Festlegung auf jährliche Festbeträge eine Begrenzung der Zuschüsse erreicht werden. Damit wird auch der zeitliche Bezugsrahmen für die konkrete Berechnung der Festbeträge vorgegeben. Dementsprechend liegen nach den Erläuterungen zum Verordnungsentwurf der Ermittlung der Zuschussbeträge nach § 1 Abs. 1 KiTaGVO pauschalierte jährliche Personal- und Sachkosten zugrunde. Die vorgegebene jahresbezogene Berechnungsweise schließt es zwar nicht aus, im Rahmen der Zuschussgewährung auch tatsächliche Umstände - wie die tatsächliche Inanspruchnahme eines Kindergartenplatzes - zu berücksichtigen. Auch Sinn und Zweck der Festlegung gerade eines platzbezogenen (statt eines institutionellen) Zuschusses lassen die Berücksichtigung solcher Umstände jedenfalls zu. Wie der Antragsgegner zu Recht hervorhebt, sprechen für diese Zuschussart - neben der vom Gesetzgeber gewollten Begrenzung der Subvention - zum einen Gründe der Verwaltungspraktikabilität, da die Wohnsitzgemeinden bei platzbezogenen Festbetragszuschüssen nicht gezwungen sind, unter Umständen nur wegen weniger Kinder und bezüglich mehrerer Träger vor der Zuschussgewährung jeweils eine Ermittlung und Prüfung der Gesamtbetriebskosten vorzunehmen. Zum anderen sollte mit der Wahl eines platzbezogenen Zuschusses die Wohnsitzgemeinde (lediglich) insoweit in Anspruch genommen werden, als ihr im Einzelfall die konkrete Unterbringung eines Kindes „abgenommen“ wird („Entgeltcharakter“ des Zuschusses nach § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. der KiTaGVO) ; schließlich sollte auch auf die in Art. 71 Abs. 1 LV gewährleistete Finanzhoheit der Wohnsitzgemeinden Rücksicht genommen werden, indem diese nicht (mittelbar) gezwungen werden sollten, die Betreuungsstruktur der Standortgemeinde mitzufördern. Soll aber mit dem Zuschuss nach § 8 Abs. 3 KiTaG der Wohnsitzgemeinde (nur) die „abgenommene“ konkrete Betreuungsaufgabe entgolten werden, wäre es mit Sinn und Zweck dieser Vorschrift noch vereinbar, solche Fälle vom Zuschussanspruch auszunehmen, bei denen „kein regelmäßiger Besuch der Kindertageseinrichtung stattfindet (Bsp.: ein Kind wird bei der Kindertageseinrichtung angemeldet, besucht diese aber nicht oder nur sehr selten, d.h. wenige Tage pro Jahr)“, wie in dem Ausführungshinweis des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport vom 09.03.2007 - Az.: 24-zu 6930.10/63 - „klargestellt“ wird. Eine sich auf solche Fälle beschränkende Regelung wird indessen in § 1 Abs. 4 KiTaGVO nicht getroffen. Vielmehr wird durch die Beschränkung der Zuschussgewährung auf „jeden vollen Monat, in dem ein Kind ... (die Einrichtung) tatsächlich besucht“, der Zuschuss - auch wenn man der von den Antragstellern vertretenen weiten Auslegung nicht folgt - spätestens dann um einen vollen Monatsbetrag gekürzt, wenn ein Kind an keinem Tag eines Monats den Kindergarten besucht. Bei einer derart kurzen Zeitspanne - die etwa schon bei einer Krankheit eines Kindes und/oder auf Grund des gemeinsamen Urlaubs der Eltern mit dem Kind erreicht sein kann - ist die Annahme, dass kein regelmäßiger Besuch der Kindertageseinrichtung (mehr) stattfindet und die Wohnsitzgemeinde keine berücksichtigungsbedürftige Entlastung (mehr) erfährt, indes nicht gerechtfertigt. Außerdem geht mit einer solchen Regelung jeder Bezug zu der in der Ermächtigungsgrundlage vorgegebenen jahresbezogenen Berechnung verloren. Dieser liegt auch die Annahme zugrunde, dass alle Kinder einer Kindergartengruppe während eines Jahres den Kindergarten besuchen, da zur Ermittlung des Zuschussbedarfs zum einen die jährlichen Personal- und Sachkosten und zum anderen die maximale Gruppengröße berücksichtigt wird (vgl. ebenfalls die Erläuterungen zum Verordnungsentwurf). Damit wäre noch eine Regelung vereinbar, die darauf abstellt, ob bezogen auf ein Jahr ein regelmäßiger Kindergartenbesuch stattfand. Indem § 1 Abs. 4 KiTaGVO demgegenüber aber auf den „vollen Monat“ eines Kindergartenbesuchs abstellt, wird entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht nur „eine Modalität der organisatorischen Umsetzung des jahresbezogenen Zuschusses“ geregelt, sondern ein anderer zeitlicher Bezugsrahmen eingeführt, der sich nicht unerheblich auf die konkrete Berechnung des jeweiligen Zuschusses auswirken kann. Die in dem Ausführungshinweis vom 09.03.2007 vertretene Auslegung vermag nichts daran zu ändern, dass die gegenwärtige Fassung des § 1 Abs. 4 KiTaGVO die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage überschreitet. Denn sie ist mit dem klaren Wortlaut des § 1 Abs. 4 KiTaGVO nicht mehr vereinbar und daher auch als gesetzeskonforme Auslegung nicht mehr zulässig; vielmehr bedarf es - will der Verordnungsgeber an seinem im „Ausführungshinweis“ dargelegten Regelungsziel festhalten - einer entsprechenden Änderung dieser Regelung in der KiTaGVO.

60

Die Unwirksamkeit des § 1 Abs. 4 KiTaGVO führt nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Verordnung. Denn diese ist insoweit teilbar. Wie nicht zuletzt der Ausführungshinweis vom 09.03.2007 und die darauf beruhende Verwaltungspraxis zeigen, entspricht die gebotene Änderung der Vorschrift auch dem hypothetischen Willen des Normgebers (zur Teilunwirksamkeit von Rechtsnormen vgl. von Albedyll in Bader, VwGO, 4. Aufl., § 47 RdNr. 115).

61

c) Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist die in § 1 Abs. 7 KiTaGVO geregelte Pflicht des Zuschussempfängers zur Offenlegung der Gesamtfinanzierung der Kindertageseinrichtung von der Ermächtigungsgrundlage des § 8 Abs. 3 KiTaG ebenso gedeckt wie die Anpassungsklausel des § 1 Abs. 3 S. 2 KiTaGVO, wonach bei Anpassung der Zuschussbeträge durch den Verordnungsgeber die durchschnittliche Entwicklung der Betriebsausgaben in kommunalen Einrichtungen berücksichtigt werden kann. Bei beiden Vorschriften handelt es sich um verfahrensrechtliche Begleitregelungen zur - wie noch dargelegt wird - zulässigen Gewährung eines platzbezogenen Festbetragszuschusses, mit denen sich der Verordnungsgeber innerhalb der ihm zustehenden Gestaltungsfreiheit hält.

62

2. Die KiTaGVO verletzt auch keine Leistungsansprüche der Antragsteller aus dem SGB VIII.

63

Wie bereits im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung ausgeführt, hat der Bundesgesetzgeber mit dem durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz in das SGB VIII eingefügten § 74a SGB VIII die Finanzierung von Tageseinrichtungen insgesamt dem Landesrecht überlassen. Dies ergibt sich nicht nur aus dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift, sondern insbesondere auch aus der Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 15/3676, S. 39), wonach § 74a SGB VIII „klarstellt, dass die bundesrechtlichen Regelungen für die Finanzierung von Tageseinrichtungen nicht zur Anwendung kommen“. Dies ermöglicht es den Ländern die Frage der Finanzierung von Tageseinrichtungen völlig eigenständig zu regeln. (ebenso Münder/u.a., Frankfurter Kommentar zum SGB VIII, 5. Aufl. 2006, § 74a RdNr. 2; Schellhorn, in: Schellhorn u.a., SGB VIII, 3. Aufl. 2007, § 74a RdNr. 5, 7; Wiesner in Wiesner u.a., 3. Aufl., SGB VIII 3. Aufl. 2006, § 74a RdNr. 1; Fridrich/Lieber, Förderansprüche der freien Träger von Kindergärten und Kinderkrippen, VBlBW 2008, 81, 83; a.A. Wabnitz, ZKJ 2007, 191 f. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O.). Der Auffassung der Antragsteller, dass neben der landesrechtlichen Regelung des § 8 KiTaG und der KiTaGVO der bundesrechtliche Förderanspruch gegen den örtlichen Jugendhilfeträger nach § 74 Abs. 1, 2 SGB VIII ergänzend bestehen bleibt, kann danach - jedenfalls soweit es um die finanzielle Förderung geht - nicht gefolgt werden. Auch auf das Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O., kann sich diese Rechtsauffassung nicht stützen. Die Auswirkungen der durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz erfolgten Gesetzesänderung waren im Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O., ausdrücklich offen gelassen worden; ebenso wenig war die Änderung des § 8 KGaG durch das Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes vom 14.02.2006 Gegenstand jenes Verfahrens.

64

Auch aus § 79 SGB VIII lässt sich ein Subventionsanspruch nicht ableiten. Diese Vorschrift legt als eine Art „Fundamentalnorm“ (Kunkel, NDV 2001, 412) die Gesamtverantwortung einschließlich der Planungsverantwortung der Träger der öffentlichen Jugendhilfe fest und verpflichtet diese zu gewährleisten, dass die zur Erfüllung der Aufgaben nach diesem Buch erforderlichen und geeigneten Einrichtungen rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung stehen. Sie statuiert (nur) eine objektive Rechtspflicht und gewährt - auch mangels hinreichend konkretisierter Anspruchsvoraussetzungen - keine subjektiven Rechte für freie Träger und Leistungsberechtigte (Schellhorn, a.a.O., § 79 RdNr. 10; Münder u.a., a.a.O., § 79 RdNr. 6; Kunkel, SGB VIII, 3. Aufl., § 79 RdNr. 21).

65

3. Die vom Antragsteller gerügten Verstöße gegen Grundrechte liegen ebenfalls nicht vor.

66

a) Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) lässt sich nicht feststellen. Aus ihm ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Bei der Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Gesetzgeber regelmäßig einer strengen Bindung. Das gilt auch dann, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit eine größere Gestaltungsfreiheit als innerhalb der Eingriffsverwaltung (BVerfG, Kammerbeschluss vom 03.07.2001, NVwZ 2002,107 m.w.N.)

67

aa) Die Antragsteller haben zunächst grundsätzliche Bedenken gegen die Festlegung einer pauschalierten Festbetragsförderung der freien Träger mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet im Vergleich zu sonstigen freien Trägern geltend gemacht. Dem ist nicht zu folgen.

68

Auszugehen ist zunächst davon, dass die Bezuschussung der Betriebskosten für Kindertagesstätten dem Bereich der gewährenden Staatstätigkeit unterfällt. Weiter ist zur Beurteilung der unterschiedlichen Zuschussansprüche das gesamte Fördersystem, wie es § 8 KiTaG für Einrichtungen oder Gruppen nach § 1 Abs. 2 bis 5 KiTaG (Kindergärten, Tageseinrichtungen mit altersgemischten Gruppen, Einrichtungen mit integrativen Gruppen - im folgenden zusammengefasst als Kindergärten bezeichnet) festlegt, in den Blick zunehmen. Danach erhalten gem. § 8 Abs. 2 S. 1 KiTaG Träger von Kindergärten, die der Bedarfsplanung der Gemeinde nach § 3 Abs. 3 KiTaG entsprechen, von der Standortgemeinde einen Zuschuss in Höhe von mindestens 63 % der Betriebsausgaben. Unter diese Vorschrift können jedenfalls auch gemeindeübergreifende Einrichtungen anerkannter freier Träger der Jugendhilfe fallen - vorausgesetzt, ihre Einrichtung ist in den Bedarfsplan aufgenommen. Die unter der Geltung des KGaG noch umstrittene Frage, ob Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet überhaupt in den Bedarfsplan aufgenommen werden können, ist auf der Grundlage des § 8 Abs. 3 S. 1 KiTaG zu bejahen, weil die Beschränkung des Anspruchs auf Träger, „die nicht oder nicht bezüglich aller Plätze in die Bedarfsplanung aufgenommen sind“, sonst überflüssig wäre. (Soweit im Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O., ausgeführt wird, dass für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet „nur“ eine Ausnahmeförderung in Betracht komme, wird daran im Hinblick auf die Gesetzesänderung nicht mehr festgehalten.) Bezüglich der Aufnahme in den Bedarfsplan steht den betroffenen Trägern ein - gegebenenfalls auch gerichtlich durchsetzbarer - Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zu (vgl. Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O., S. 35 des amtlichen Umdrucks). Darüber hinaus haben die freien Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet einen - gegebenenfalls ebenso klageweise durchsetzbaren - Anspruch gegen die Standortgemeinde auf Gewährung einer Ausnahmeförderung in Höhe von 31,5 % gemäß § 8 Abs. 2 S. 2 KiTaG, auch wenn die Einrichtung nicht dem Bedarfsplan entspricht. Dass die Ausnahmeförderung nur für Einrichtungen in Betracht kommt, die nicht in den Bedarfsplan aufgenommen sind, und nicht etwa - was eine nur am Wortlaut der Vorschrift haftende Auslegung auch zuließe - die Förderhöhe für gemeindegebietsübergreifende, im Bedarfsplan enthaltene Einrichtungen auf 31,5 % absenken will, ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 8 Abs. 2 S. 2 KiTaG. Denn die im Wesentlichen gleichlautende Vorgängervorschrift des § 8 Abs. 2 S. 2 KGaG war nach Wortlaut und systematischer Stellung eindeutig auf § 8 Abs. 2 S. 1 KGaG bezogen, wonach Zuschüsse „nur“ für Einrichtungen gewährt wurden, die der Bedarfsplanung entsprechen. Sie erfasste damit ersichtlich nur nicht im Bedarfsplan enthaltene Einrichtungen. An diesem Regelungsgehalt der Vorgängervorschrift wollte § 8 Abs. 2 S. 2 KiTaG nichts ändern (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf, LT- Drs. 13/4869, S. 13; zu demselben Ergebnis gelangen auch die „Hinweise zur Auslegung“ der §§ 8, 8a KiTaG und der KiTaGVO vom 18.04.2007 des Städte- , Gemeinde- und Landkreistages Baden- Württemberg unter Ziff. 2.2 und Fridrich/Lieber in VBlBW 2008, 81, 85). Zusätzlich oder unabhängig von der Gewährung einer Ausnahmeförderung eröffnet § 8 Abs. 3 KiTaG schließlich Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet noch einen Anspruch auf platzbezogene Zuschüsse der Wohnsitzgemeinden, soweit in diesen kein gleichwertiger Kindergartenplatz zur Verfügung steht.

69

Auch wenn das KiTaG damit grundsätzlich von örtlichen Kindergärten und deren Finanzierung durch die Standortgemeinde ausgeht, ist doch festzuhalten, dass Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet über die Aufnahme in die Bedarfsplanung die Finanzierung nach § 8 Abs. 2 S. 1 KiTaG jedenfalls nicht verschlossen ist und ihnen - und nur ihnen - darüber hinaus noch zwei weitere Fördermöglichkeiten offen stehen, wenn sie nicht in der gemeindlichen Bedarfsplanung enthalten sind. Dass von den beiden letztgenannten die Zuschussgewährung nach § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. der KiTaGVO als pauschalierte Festbetragsförderung ausgestaltet wurde, ist außerdem durch - wie oben unter Ziff. II.3.a bereits ausgeführt - Gründe der Verwaltungspraktikabilität und den „Entgeltcharakter“ dieser Förderung gerechtfertigt. Dass diese Förderungsart eine sachwidrige Ungleichbehandlung freier Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet im Vergleich zu solchen mit örtlichem Einzugsgebiet darstellt, ist nach alledem - zumal in Anbetracht des dem Verordnungsgeber zustehenden weiten Gestaltungsspielraums - nicht feststellbar.

70

bb) Diese Feststellung gilt im Ergebnis auch für die in § 8 Abs. 2 und Abs. 3 KiTaG und der KiTaGVO unterschiedlich geregelten Förderhöhen.

71

Soweit die Träger von Einrichtungen mit übergemeindlichem Einzugsgebiet in den Bedarfsplan aufgenommen sind, erhalten sie - wie alle anderen auch - Zuschüsse in Höhe von 63 % der Betriebsausgaben. Soweit sie nicht in den Bedarfsplan aufgenommen sind, haben sie bei einer Ausnahmeförderung nach § 8 Abs. 2 KiTaG einen Zuschussanspruch in Höhe von 31,5 % der Betriebsausgaben und zusätzlich - je nach Betriebsform - Ansprüche auf platzbezogene Zuschüsse, die nach den Berechnungen der Antragsteller Förderquoten zwischen ca. 20 und 30 % entsprechen, so dass die Zuschusshöhe insgesamt etwas weniger als 63 % beträgt. Für Kindergärten mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die keine Ausnahmeförderung erhalten, liegt die Förderquote danach zwischen ca. 20 und 30 %. Eine weitere Reduzierung dieser Quoten in dem Umfang, wie § 1 Abs. 4 KiTaGVO es vorsah, findet wegen der Unwirksamkeit dieser Vorschrift nicht (mehr) statt, so dass die Richtigkeit der von den Antragstellern insoweit angenommenen weiteren Abschläge dahingestellt bleiben kann.

72

Nach alledem bleiben damit nur die Förderansprüche der freien Träger deutlich hinter denen der nach § 8 Abs. 1 S. 1 KiTaG geförderten Einrichtungen zurück, die allein eine Förderung nach § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. der KiTaGVO erhalten. Diese Ungleichbehandlung kann zwar nicht allein damit gerechtfertigt werden, dass unter § 8 Abs. 2 S. 1 KiTaG fallende Kindergärten in den Bedarfsplan aufgenommen sind, die anderen hingegen nicht. Die gesetzliche Differenzierung knüpft zwar ersichtlich (auch) an dieses Merkmal an, dieses ist jedoch für sich genommen deshalb noch kein hinreichendes Kriterium für unterschiedlich hohe Zuschüsse, weil die platzbezogene Förderung ihrerseits zur Voraussetzung hat, dass in der Wohnsitzgemeinde „kein gleichwertiger Platz zur Verfügung steht“, also der maßgebliche Bedarf insoweit gerade von dieser Gemeinde nicht erfüllt werden kann. Gleichwohl folgt hieraus entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht, dass eine differenzierende Behandlung bedarfsdeckender Plätze nicht zulässig, sondern eine der Höhe nach einheitliche Förderung geboten ist.

73

Allerdings ist für die Frage, ob ein gleichwertiger Platz i.S.d. § 8 Abs. 3 S. 1 KiTaG in der Wohnsitzgemeinde zur Verfügung steht, auf die zur Bedarfsdeckung i.S.d. SGB VIII geltenden Grundsätze zurückzugreifen (vgl. zu diesen Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O., S. 17 f.) Das KiTaG enthält zwar unmittelbar keine entsprechenden Maßstäbe, nimmt jedoch seinerseits auf Grundsätze des SGB VIII - etwa in § 3 KiTaG - Bezug. Auch nach der Begründung zum Gesetzesentwurf des KGaG (LT-Drs. 13/1739, S. 16, 18) sollen insoweit die im SGB VIII niedergelegten Grundsätze des SGB VIII Anwendung finden.

74

Danach sind Bedarf und Bedarfsdeckung nicht nur quantitativ zu definieren; maßgeblich ist sowohl der in quantitativer und qualitativer Hinsicht bestehender Bedarf, der sich insbesondere an den Erfordernissen der §§ 3 bis 5 SGB VIII auszurichten hat. Zu berücksichtigen sind vor allem die Vielzahl von Wertorientierungen, Inhalten, Methoden und Arbeitsformen (§ 3 Abs. 1 SGB VIII), der grundsätzliche Vorrang der freien Jugendhilfe (§ 4 SGB VIII) und insbesondere auch das Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten (§ 5 SGB VIII). Weder der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe noch kreisangehörige Gemeinden dürfen deshalb in der konkreten Förderpraxis bestehende Strukturen einfach fortschreiben und alternative Anbieter auf den bereits „gedeckten“ Bedarf verweisen; kommunale und kirchliche Kindergärten dürfen nicht als „closed shop“ verstanden werden (BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66/03 - DVBl. 2005, 772, 773). Besondere Bedeutung kommt dem Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten zu. Der Träger der öffentlichen Jugendhilfe - und auch die Gemeinden im Rahmen der Bedarfsplanung - müssen die Auswahlentscheidungen der Eltern grundsätzlich akzeptieren und ihrer eigenen Bedarfsplanung zugrunde legen. Den elterlichen Erziehungsvorstellungen soll möglichst entsprochen werden, die Entscheidung über die Förderung von Einrichtungen kann dementsprechend nicht unabhängig von der durch die Erziehungsvorstellung der Eltern geformten konkreten Bedarfslage getroffen werden. Allerdings ist dem einzelnen Anspruch nicht individuell Rechnung zu tragen, sondern immer nur im Rahmen einer Einrichtung, die jeweils eine Gruppe von Leistungsberechtigten zusammenfasst. Von daher gibt es keinen Anspruch auf einen bestimmten Kindergartenplatz oder einen bestimmten Kindergarten (BVerwG, Urteil vom 25.04.2002 - 5 C 18.01 - BVerwGE 116, 226, 231). Auch das verfassungsrechtlich gewährleistete Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG hat Auswirkungen auf die Förderpraxis. Aus ihm folgen zwar keine Leistungsansprüche, allerdings ist der Gesetzgeber durch die Art. 6 GG innewohnende Schutzpflicht zur einfachrechtlichen Regelung von Förderungsleistungen verpflichtet. Aus der Schutzpflicht ergibt sich insbesondere die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern (BVerfGE 87, 1, 38 f.; 88, 203, 258 f.). Der Anspruch auf einen Kindergartenplatz gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 SGB VIII und die damit korrespondierende Verpflichtung zur Bereitstellung eines bedarfsgerechten Angebots sind daher nicht nur auf die Bereitstellung irgendwelcher Kindergärtenplätze gerichtet, sondern nur auf die Bereitstellung von solchen Plätzen, die den konkreten („in der jeweils von den Eltern gewählten Form“), verfassungsrechtlich geschützten Anforderungen der Eltern möglichst weitgehend genügen (vgl. zu diesen Grundsätzen im Einzelnen Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O., S. 17 f.).

75

Aus diesen Maßstäben folgt für die Beantwortung der Frage, wann im Gebiet der Wohnsitzgemeinde ein gleichwertiger Platz i.S.d. § 8 Abs. 3 S. 1 KiTaG zur Verfügung steht, dass insoweit für die qualitative Gleichwertigkeit (auch) das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern maßgeblich ist. Dies bedeutet, dass ein gleichwertiger Platz nicht bereits dann vorhanden ist, wenn es im Gebiet der Wohnsitzgemeinde überhaupt verfügbare Betreuungsplätze gibt; vielmehr kann es an der Gleichwertigkeit - ungeachtet vorhandener Plätze - fehlen, wenn der Platz, für den die Förderung begehrt wird, ein besonderes pädagogisches Konzept aufweist oder örtlich besonders günstig zum Arbeitsplatz der Eltern liegt (vgl. auch die Begründung zum Gesetzentwurf, a.a.O., S. 13: „Dem Wunsch- und Wahlrecht der Eltern nach § 5 SGB VIII soll entsprochen werden, sofern dies nicht mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist. ... Ein gleichwertiger Platz steht nicht zur Verfügung, wenn er nicht in Bezug auf das pädagogische Konzept oder die Betriebs- und Betreuungsform oder hinsichtlich der Vereinbarkeit von Familie und Ausbildung - bzw. Erwerbstätigkeit vergleichbar ist.“).

76

Hieraus folgt jedoch noch nicht, dass ein in diesem Sinne gleichwertiger Kindergartenplatz auch in gleicher Höhe zu bezuschussen ist wie ein Platz in einer Einrichtung, die in die örtliche Bedarfsplanung aufgenommen ist. So hat der Senat in seinem Urteil vom 18.12.2006, a.a.O., ebenfalls entschieden, dass die Problematik alternativer Bedarfsdeckung (in jenem Fall ebenfalls durch einen Waldorfkindergarten) durch unterschiedliche Anbieter zwar nicht den Förderanspruch nach § 74 Abs. 1, 2 SGB VIII dem Grunde nach in Frage stellen darf, dass aber die Frage der Förderung über den festgestellten quantitativen Bedarf hinaus (nur dieser Fall wirft überhaupt rechtliche Fragen auf) sehr wohl bei der Frage nach Art und Höhe der Förderung Bedeutung erlangen kann. Auch dieser Grundsatz kann auf die - vorliegend nicht im Einzelfall, sondern abstrakt - generell durch Verordnung erfolgende - Regelung der Finanzierung übergemeindlicher Einrichtungen, die nicht in den Bedarfsplan aufgenommen wurden, übertragen werden. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens durfte der Verordnungsgeber zunächst berücksichtigen, dass der Bedarf an Kindertagesstätten bereits in der kommunalen Planung abgewogen und nach den dargestellten Grundsätzen auch qualitativ bewertet wurde. Vornehmlicher Zweck der Bedarfsplanung ist es gerade, öffentlich geförderte Überkapazitäten zu vermeiden (vgl. den Bericht des Sozialausschusses des Landtages, LT- Drs. 13/1884 und Burmeister/Seith, a.a.O., S. 201 f.). Dasselbe Ziel verfolgt der Gesetzgeber auch mit der Regelung in § 8 Abs. 3 KiTaG, wenn die Zuschussgewährung an die Voraussetzung geknüpft wird, dass in den Wohnsitzgemeinden kein gleichwertiger Platz zur Verfügung steht (vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs, LT-Drs. 13/4869, S. 10). Die Verfolgung dieses Ziels steht in Einklang mit § 77 Abs. 2 der Gemeindeordnung und § 6 Abs. 1 Haushaltsgrundsätzegesetz, wonach die Gemeinden bei ihrer Aufgabenerfüllung auch die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten haben; die Gemeinden können daher nicht verpflichtet werden, auf Dauer Überkapazitäten zu finanzieren (vgl. hierzu VG Braunschweig, Urteil von 18.01.2007 - 3 A 79/06 -, juris). Darüber hinaus durfte der Verordnungsgeber in seine Erwägungen maßgeblich einbeziehen, dass die Gewährung platzbezogener Zuschüsse nach § 1 Abs. 1 KiTaGVO für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet bereits die dritte Fördermöglichkeit darstellt und diese dem Grunde nach ohne jede Rücksicht auf die gemeindliche Bedarfsplanung erfolgt (zur Berücksichtigung etwa entstehender Überkapazitäten im Rahmen des Förderungskonzeptes vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 07.02.2000 - 4 LB 389/02 -, juris). Eine sachwidrige Ungleichbehandlung der Antragsteller als Träger übergemeindlicher Einrichtungen lässt sich daher auch im Hinblick auf die geringere Höhe des pauschalierten platzbezogenen Zuschusses nicht feststellen.

77

cc) Auch aus § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII folgt nicht, dass die platzbezogene Förderung den Betrag erreichen muss, mit dem die Gemeinden typischerweise die in die Bedarfsplanung aufgenommenen Einrichtungen fördern (so aber Fridrich/Lieber, a.a.O., S. 88). Danach ist für die Aufnahme gemeindefremder Kinder ein angemessener Kostenausgleich sicherzustellen. Mit der Einfügung dieser Vorschrift durch Art. 1 Nr. 34 des Kinder- und Jugendhilfeweiterentwicklungsgesetzes - KICK - vom 09.05.2005 (BGBl. I S. 2729) wollte der Gesetzgeber gewährleisten, dass die Ausübung des Wunsch- und Wahlrechts der Eltern nach § 5 SGB VIII (vgl. den ebenfalls durch das KICK eingefügten § 69 Abs. 5 S. 2) durch einen interkommunalen Finanzausgleich bzw. eine Kostenerstattung bei der Aufnahme gemeindefremder Kinder flankiert wird; es soll verhindert werden, dass das Wunsch- und Wahlrecht durch Finanzierungsmodalitäten eingeschränkt wird, indem Plätze vorzugsweise oder ausschließlich an Kinder der eigenen Gemeinde vergeben und Eltern, die ihr Kind in der Nachbargemeinde, in der Nähe ihres Arbeitsplatzes oder in einer Einrichtung mit übergemeindlichen Einzugsbereich betreuen lassen wollen, abgewiesen werden, weil die Träger dieser Einrichtungen keine kommunalen Förderanteile erhalten (vgl. Wiesner, aaO, § 69 RdNr. 50 f.). § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII schreibt damit unmittelbar zwar nur einen Kostenausgleich zwischen Gemeinden vor. Diese Vorschrift muss jedoch entsprechend ihrem Sinn und Zweck auch Anwendung für die unmittelbare Förderung von freien Trägern von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich durch die Wohnsitzgemeinde des Kindes finden, da insoweit für eine Differenzierung kein sachlicher Grund besteht (zur Geltung der Vorschrift in allen Fällen, in denen ein Kind außerhalb seiner Wohnsitzgemeinde betreut wird, vgl. auch Wiesner, a.a.O., § 69 RdNr. 52). Dem entspricht es, dass der Landesgesetzgeber mit der Regelung des § 8 Abs. 3 KiTaG - die den freien Trägern von Einrichtungen mit übergemeindlichem Einzugsgebiet Zuschussansprüche gegen die Wohnsitzgemeinden gewährt - gerade auch der Forderung des § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII nachkommen wollte (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf, LT-Drs. 13/4869, S. 10). Diese Auslegung wird auch durch die Vorschrift des § 8 a KiTaG gestützt, die § 8 Abs. 2, 3 und 5 KiTaG auch für Einrichtungen in der Trägerschaft von Gemeinden für entsprechend anwendbar erklärt, also - im umgekehrten Fall - unmittelbar nur für freie Träger geltende Bestimmungen gleichsam in zwischengemeindliche Kostenerstattungsansprüche umwandelt (vgl. hierzu Fridrich/Lieber, a,a.O., S. 88).

78

Die bundesrechtliche Forderung nach einem „angemessenen“ Kostenausgleich ist danach auch im vorliegenden Zusammenhang zu berücksichtigen. Diese lässt indessen schon nach ihrem Wortlaut Differenzierungen hinsichtlich der Art und der Höhe des Zuschusses zu. Insbesondere weil die Finanzierung über § 8 Abs. 3 KiTaG und die KiTaGVO nicht die einzige Förderungsmöglichkeit für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet ist, sondern § 8 Abs. 2 S. 1 und 2 KiTaG weitergehende Förderansprüche gewähren und § 8 Abs. 4 KiTaG zudem noch eine darüber hinausgehende vertragliche Förderung zumindest ermöglicht, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass im Hinblick auf die gebotene Gesamtbetrachtung die Forderung nach einem angemessenen Kostenausgleich verfehlt wird.

79

b) Das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG und das Recht auf Bildung gem. Art. 11 LVerf sind - wie vom Antragsgegner zu Recht hervorgehoben - ebenfalls nicht verletzt. Die Antragsteller verkennen nicht, dass diese Rechte nicht ihnen, sondern den Eltern und deren Kindern zustehen. Entgegen ihrer Auffassung verletzt die KiTaGVO aber auch nicht die aus der Schutzpflicht des Art. 6 GG folgende Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.11.1998, BVerfGE 99, 216, 234 und Senatsurteil vom 18.12.2006, a.a.O., S. 22). Aus diesem Verfassungsauftrag lassen sich schwerlich konkrete Folgerungen für bestimmte, einzelne Subventionsansprüche - noch dazu in bestimmter Höhe - ableiten. Vielmehr ist es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers diesen Auftrag zu verwirklichen. Dass er dabei den Rahmen der ihm zukommenden Gestaltungsfreiheit mit der Einführung des Fördersystems des § 8 KiTaG und der KiTaGVO verletzt hat, lässt sich unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegung dieser Vorschriften nicht feststellen. Insbesondere wurde bereits ausgeführt, dass - auch im Hinblick auf die staatliche Schutzpflicht aus Art. 6 GG - für die Frage der Gleichwertigkeit eines Kindergartenplatzes gem. § 8 Abs. 3 S.1 KiTaG dieselben Grundsätze gelten wie für die Pflicht zur Bereitstellung eines bedarfsgerechten Angebots.

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III. Rechtmäßigkeit der Rechtsgrundlage der KiTaGVO

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Die KiTaGVO beruht auch nicht auf einer fehlerhaften Rechtsgrundlage und ist daher entgegen der Auffassung der Antragsteller auch nicht aus diesem Grund insgesamt für unwirksam zu erklären. Die gesetzliche Rechtsgrundlage des § 8 Abs. 3 KiTaG ist ihrerseits mit höherangigem Recht vereinbar. Es bedarf daher keiner Aussetzung des vorliegenden Verfahrens und der Feststellung der Ungültigkeit des § 8 Abs. 3 KiTaG in einem Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG, §§ 80 ff BVerfGG.

82

1. Entgegen der Auffassung der Antragsteller hat der Landesgesetzgeber mit der Übertragung der Zuständigkeit für die Förderung von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet auf die Gemeinden in § 8 Abs. 1, 3 KiTaG nicht seine Gesetzgebungskompetenz überschritten. Jedenfalls mit dem durch das zum 01.01.2005 in Kraft getretenen Tagesbetreuungsausbaugesetz in das SGB VIII eingefügten § 74a wurde die Finanzierung von Tageseinrichtungen - wie ausgeführt - insgesamt dem Landesrecht überlassen. Von der Regelungskompetenz des Landesgesetzgebers wird deshalb auch die Zuständigkeitsverlagerung auf die Gemeinden umfasst. Auch aus § 69 Abs. 5 S. 1 SGB VIII ergibt sich nichts anderes. Dieser besagt in seiner ihm durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz gegebenen Fassung, dass Landesrecht bestimmen kann, dass kreisangehörige Gemeinden und Gemeindeverbände, die nicht örtliche Träger sind, zur Durchführung von Aufgaben der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege herangezogen werden. Daraus, dass lediglich die „Durchführung“ von Aufgaben übertragen werden kann, ergibt sich - zumal in Ansehung des gleichzeitig in das SGB VIII eingefügten § 74a - nichts anderes. Diese Formulierung weist vielmehr - wie der Antragsgegner zu Recht geltend macht - darauf hin, dass die Gesamtverantwortung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe gem. § 79 SGB VIII unberührt bleibt.

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2. Die Ermächtigungsnorm des § 8 Abs. 3 S. 2 KiTaG, durch welche das Kultusministerium und das Ministerium für Arbeit und Soziales ermächtigt werden, die Höhe des jährlichen platzbezogenen Zuschusses festzulegen, entspricht auch den Anforderungen des Art. 61 Abs. 1 der Landesverfassung (LV).

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Danach müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur gleichlautenden Bestimmung des § 80 Abs. 1 S. 2 GG, die auch zur Konkretisierung der Anforderungen des Art. 61 Abs. 1 LV herangezogen werden kann, müssen sich Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung nicht ausdrücklich aus der Ermächtigungsnorm selbst ergeben. Eine solche hält auch dann verfassungsrechtlicher Prüfung stand, wenn sich die geforderte Bestimmtheit durch Auslegung nach den allgemeinen Auslegungsregeln ermitteln lässt. Zur Klärung können daher, wie auch sonst bei der Auslegung einer Vorschrift, der Sinnzusammenhang der Norm mit anderen Bestimmungen und das Ziel, das die gesetzliche Regelung insgesamt verfolgt, berücksichtigt werden. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm kann insoweit herangezogen werden (BVerfG, Beschluss vom 01.07.1987, BVerfGE, 76, S. 130, 140).

85

Hiervon ausgehend sind Inhalt, Zweck und Ausmaß der gesetzlichen Ermächtigungsnorm des § 8 Abs. 3 S. 2 KiTaG jedenfalls durch Auslegung hinreichend bestimmbar. Zweck des § 8 Abs. 3 KiTaG insgesamt ist es, der Forderung des §§ 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII in der durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz eingeführten Fassung Rechnung zu tragen. Es sollte ein einheitlicher Mindestzuschuss als Festbetrag bezogen auf die verschiedenen Betreuungs- und Betriebsformen für die freien Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifenden Einzugsgebiet sichergestellt werden, wie ausdrücklich in der Begründung des Gesetzentwurfs festgehalten ist (vgl. LT-Drs. 13/4869 S. 10).

86

Auch im Übrigen ist die Ermächtigungsnorm nach den oben dargestellten Grundsätzen hinreichend bestimmt. § 8 Abs. 3 KiTaG legt - wie der Antragsgegner zu Recht hervorhebt - den Subventionsgeber und -empfänger, den Grundtatbestand der Subvention sowie die Methode des jährlichen platzbezogenen Zuschusses fest. Damit ist das „Förderprogramm“ ausreichend konkretisiert. Insbesondere musste darüber hinaus in der Ermächtigungsnorm nicht auch noch geregelt werden, ob auch Investitionskosten als Teil der Sachkosten zu behandeln sind und wie hoch der Eigenanteil des freien Trägers sein muss. Unabhängig davon lässt sich der Entstehungsgeschichte der Norm aber auch ohne weiteres entnehmen, dass etwa Investitionskosten nicht zu den bezuschussten Betriebsausgaben gehören. Mit dem Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes vom 14.02.2006 sollten lediglich die bundesrechtlichen Neuregelungen durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz und das Kinder- und Jugendhilfeweiterentwicklungsgesetz in Landesrecht umgesetzt, im Übrigen aber das KGaG 2004 jedoch nicht umgestaltet werden. Bereits durch dieses Gesetz (vgl. dessen § 8 Abs. 1 und die Begründung zum Gesetzentwurf in LT-Drs. 13/1739, S. 1) wurde klargestellt, dass die Finanzierung von Investitionsausgaben außerhalb der Betriebskostenfinanzierung erfolgen soll. Dementsprechend ist nach Ziff. 3.5 der bereits mehrfach erwähnten und auch in der Gesetzesbegründung in Bezug genommenen Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003 die Finanzierung von Investitionsausgaben ausdrücklich den örtlichen Vereinbarungen (vgl. jeweils § 8 Abs. 4 KGaG und KiTaG) vorbehalten.

87

Auch die von den Antragstellern vermisste Regelung des Verhältnisses zwischen der Ausnahmeförderung nach § 8 Abs. 2 S. 2 KiTaG und der Festbetragsförderung nach § 8 Abs. 3 KiTaG ist - wie bereits oben ausgeführt - durch Auslegung bestimmbar. Der Wortlaut dieser Absätze lässt eine Kombination beider Fördertatbestände zu. Sowohl § 8 Abs. 2 S. 2 KiTaG als auch § 8 Abs. 3 KiTaG regeln die Förderung von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die nicht in die Bedarfsplanung aufgenommen sind. Für § 8 Abs. 3 KiTaG ergibt sich dies bereits aus dem Wortlaut, für § 8 Abs. 2 S. 2 KiTaG ergibt sich dieser Inhalt jedenfalls unter Heranziehung der - im Wesentlichen gleichlautenden - Vorgängervorschrift des § 8 Abs. 2 S. 2 KGaG (vgl. hierzu die Ausführungen oben unter II.3.a). Die gesetzliche Regelung über die Förderung gemeindeübergreifender Einrichtungen ist somit eindeutig: Sind sie in die Bedarfsplanung aufgenommen, gilt § 8 Abs. 2 S. 1 (Zuschuss zu den Betriebsausgaben in Höhe von 63 %). Sind sie nicht in die Bedarfsplanung aufgenommen, erhalten sie jedenfalls jährliche platzbezogene Zuschüsse nach § 8 Abs. 3 KiTaG (soweit in der Wohnsitzgemeinde kein gleichwertiger Platz zur Verfügung steht) und ggf. zusätzlich die Ausnahmeförderung nach § 8 Abs. 2 S. 2 KiTaG in Höhe von 31,5 % der Betriebsausgaben. Diese Förderungsregelung mag man insgesamt oder in Teilen für unzureichend halten, nach Inhalt und Ausmaß (auch was die von den Antragstellern vermisste Grundförderung angeht) unbestimmt ist sie jedenfalls nicht. Dies gilt auch insoweit, als die Antragsteller beanstanden, dass § 8 Abs. 3 KiTaG offenlasse, ob die Zuschüsse als Festbeträge (pauschaliert) gewährt werden könnten. Die Antragsteller räumen insoweit selbst ein, dass die Entstehungsgeschichte die Absicht des Gesetzgebers belegt, eine Pauschalregelung zu treffen (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf, a.a.O., S. 13, sowie die Erläuterungen zum Entwurf der KiTaGVO). Dies genügt.

88

3. § 8 Abs. 3 KiTaG verstößt auch nicht gegen die bundesrechtliche Regelung des § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII. Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist das Gebot der Angemessenheit in § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII nicht schon deshalb verletzt, weil Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet anders behandelt werden als die anderen Einrichtungen. Gefordert wird nur ein angemessener Kostenausgleich, so dass es - auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift - entscheidend auf die Höhe des Zuschusses ankommt. Diese wird jedoch nicht in § 8 Abs. 3 KiTaG, sondern ausschließlich in der auf dessen Grundlage ergangener Rechtsverordnung, der KiTaGVO, geregelt (hierzu s. bereits oben unter II.3.a). Auch lassen sich § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII keine Vorgaben hinsichtlich der Zuschussart entnehmen, so dass die Festlegung eines platzbezogenen Festbetragszuschusses in § 8 Abs. 3 KiTaG (statt eines nach einem Mindestprozentsatz festgelegten institutionellen Zuschusses wie in § 8 Abs. 2 KiTaG) ebenfalls nicht gegen diese Vorschrift verstößt. Dass die Höhe des platzbezogenen Zuschusses vollständig der Regelung durch Rechtsverordnung überlassen wird, begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere lässt sich aus dem Umstand, dass der angemessene Kostenausgleich „sicherzustellen“ ist, nicht ableiten, dass die Zuschusshöhe im Gesetz selbst festzulegen ist. Entgegen der Auffassung der Antragsteller blieb die Höhe des festzulegenden Zuschusses - indem sie dem Verordnungsgeber überlassen wurde - auch nicht „völlig offen“. Zum einen beruht der Erlass der KiTaGVO - wie dargestellt - auf einem Entwurf mit Erläuterungen, der auch den Verbänden der freien Träger zugeleitet wurde, und außerdem auf der - auch mit freien Trägern - abgeschlossenen Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003; zum anderen gelten auch für die Regelung der Zuschusshöhe in einer Rechtsverordnung selbstverständlich die Anforderungen des § 69 Abs. 5 S. 3 SGB VIII (vgl. ebenfalls oben unter II.3.a).

89

4. Soweit die Antragsteller schließlich noch geltend machen, § 8 Abs. 3 KiTaG verstoße gegen §§ 74, 80 und 79 SGB VIII, gehen sie von der Annahme aus, dass die Zuständigkeit für die Finanzierung von Tageseinrichtungen nicht vollständig auf die Gemeinden übertragen werden dürfe, sondern nach Maßgabe des § 69 Abs. 5 S. 1 SGB VIII nur die „Durchführung der Förderung“. Dies trifft indes - jedenfalls wegen des durch § 74a SGB VIII hinsichtlich der Finanzierung von Tageseinrichtungen eingeführten umfassenden Landesrechtsvorbehalts - nicht zu, wie bereits oben dargelegt wurde. Es ist auch nicht erkennbar, dass aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Zuschussregelung in § 8 Abs. 3 KiTaG für die Gesamt- und Planungsverantwortung der Träger öffentlicher Jugendhilfe gemäß §§ 79, 80 SGB VIII kein Raum mehr bleibt. Die Antragsteller räumen selbst ein, dass die von den Gemeinden wahrzunehmenden Aufgaben die Verpflichtung der örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe unberührt lassen (vgl. § 3 Abs. 1 S. 4 KiTaG). § 74a SGB VIII ermöglicht es den Ländern nur, Sonderregelungen für die Finanzierung von Tageseinrichtungen zu treffen; nur soweit hiervon in zulässiger Weise Gebrauch wurde, gehen diese (auch) den §§ 79, 80 SGB VIII vor.

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C. Nebenentscheidungen

91

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 S. 1, 159 S. 2 VwGO.

92

Die Revision war nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.