Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1985-10-23, Aktenzeichen 1 A 48/84
ECLI:DE:OVGNRW:1985:1023.1A48.84.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Erlaß des Bundesministers des Innern vom 16. Dezember 1981 und die
Ernennung vom 18. Dezember 1981 sowie der Widerspruchsbescheid vom 8. Februar
1982 werden aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am xxx geborene Kläger wurde nach dem Besuch einer staatlichen
Ingenieurschule und dem Studium an einer pädagogischen Hochschule für
Gewerbelehrer sowie an einer technischen Hochschule im Jahre 1963 zum
Gewerbeoberlehrer z.A. ernannt. Im Jahre 1966 wurde ihm die Eigenschaft eines
Beamten auf Lebenszeit verliehen. Seit 1969 war er Studienrat an einer
berufsbildenden Schule und wurde im Jahre 1972 zum Oberstudienrat ernannt. Seit
dem 1. Juli 1973 war er Leiter der Grenzschutzfachschule xxx. Am 8. Oktober 1974
wurde er zum Studiendirektor ernannt. Seit dem 28. Oktober 1975 führte er die
Amtsbezeichnung "Direktor einer Fachschule". Aufgrund des Gesetzes über die
Personalstruktur des Bundesgrenzschutzes vom 3. Juni 1976, BGBl. I 1357, wurde
durch Erlaß des Bundesministers des Innern vom 9. September 1981 - P II 1 630
334/1 - neben weiteren Grenzschutzfachschulen auch die Grenzschutzfachschule xxx
zum 1. Januar 1982 aufgelöst. Im Hinblick auf die bevorstehende Auflösung dieser
Fachschule bewarb sich der Kläger bereits im August 1981 um die zum 1. Dezember
1981 freiwerdende Stelle des Leiters der Grenzschutzfachschule xxx. Seine
Bewerbung wurde jedoch durch Erlaß des Bundesministers des Innern vom 27.
November 1981 abgelehnt. Später wurde die Stelle dem Leiter der ebenfalls zum 1.
Januar 1982 aufgelösten Grenzschutzfachschule xxx Direktor einer Fachschule xxx
übertragen. Nachdem der Bundesgrenzschutz-Hauptpersonalrat zugestimmt hatte,
versetzte der Bundesminister des Innern den Kläger durch Erlaß vom 16. Dezember
1981 gemäß § 26 Abs. 2 BBG in ein anderes Amt mit geringerem Endgrundgehalt,
übertrug ihm mit Wirkung vom 1. Januar 1982 das Amt eines Oberstudienrats beim
Grenzschutzkommando West und wies ihn mit Wirkung vom gleichen Tage in eine
Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 ein. Gleichzeitig versetzte er ihn zur
Grenzschutzfachschule xxx. Zur Begründung heißt es in dem fraglichen Erlaß
u.a.:

3

"Da eine Ihrem bisherigen Amt entsprechende Weiterverwendung nicht möglich
ist, muß von der in § 26 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz vorgesehenen Möglichkeit
Gebrauch gemacht werden, Sie in ein anderes Amt Ihrer Laufbahn zu versetzen.... Ich
möchte noch einmal ausdrücklich betonen, daß diese Maßnahmen ausschließlich auf
der Neuorganisation des Grenzschutzfachschulwesens beruhen und als deren
gesetzliche Folgen leider unvermeidlich sind."

4

Der Erlaß und die Urkunde über die Ernennung zum Oberstudienrat vom 18.
Dezember 1981 wurden dem Kläger am 24. Dezember 1981 zugestellt.

5

Den Widerspruch des Klägers, mit dem er geltend machte, er habe auf der
freigewordenen Stelle des Leiters der Grenzschutzfachschule seinem bisherigen Amt
entsprechend weiter verwendet werden können, wies der Bundesminister des Innern
durch Widerspruchsbescheid vom 8. Februar 1982 als unbegründet zurück. Zur
Begründung heißt es in dem fraglichen Erlaß u.a.:

6

"Eine Ihrem bisherigen Amt als Leiter einer GS-Fachschule entsprechende
Verwendung war nicht möglich.

7

Ihrer Forderung, daß bei der Besetzung von Schulleiterstellen vorrangig
ehemalige Schulleiter berücksichtigt werden sollen, ist bei der Wiederbesetzung der
Stelle des Leiters der GS-Fachschule xxx Rechnung getragen worden. Bekanntlich ist
der Direktor einer Fachschule xxx zum Leiter der Schule in xxx bestellt worden; Herr
xxx war vorher Leiter der GS-Fachschule xxx, die ebenfalls zum 1.1.1982 aufgelöst
worden ist.

8

Herr xxx ist gleichzeitig mit Ihnen zum Leiter einer GS-Fachschule bestellt
worden. Daß er erst durch das 2. BesVNG mit Wirkung vom 1.7.1975 nach BesGr. A
15 BBesO höhergestuft worden ist, während Sie bereits durch Urkunde vom
8.10.1974 zum Studiendirektor ernannt worden sind, konnte bei der Besetzung der
Stelle in xxx keine Rolle spielen, da Ihr besoldungsmäßiger Besitzstand erhalten
bleibt (§ 13 Abs. 1 BBesG)."

9

Gleichzeitig ordnete der Bundesminister des Innern die sofortige Vollziehung an.
Der Erlaß wurde dem Kläger am 11. Februar 1982 ausgehändigt, die dazugehörige
Rechtsmittelbelehrung jedoch erst am 26. Februar 1982.

10

Das Verwaltungsgericht hat die am 18. März 1982 erhobene Klage mit dem
Antrag,

11

den Bescheid des Bundesministers des Innern vom 16. Dezember 1981 und die
Ernennung vom 18. Dezember 1981 sowie den Widerspruchsbescheid vom 8. Februar
1982 aufzuheben,

12

mit im wesentlichen folgender Begründung abgewiesen: Nach § 26 Abs. 2 BBG
könne u.a. bei Auflösung einer Behörde ein Beamter, dessen Aufgabengebiet von
der Auflösung berührt werde, auch ohne seine Zustimmung in ein anderes Amt
derselben oder einer gleichwertigen Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt
versetzt werden, wenn eine seinem bisherigen Amt entsprechende Verwendung
nicht möglich sei. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien im Falle des Klägers
erfüllt. Entgegen seiner Auffassung handele es sich hei der aufgelösten
Grenzschutzfachschule um eine Behörde im Sinne der fraglichen Vorschrift. Unter
einer Behörde sei insoweit jede organisatorisch verselbständigte Verwaltungseinheit
zu verstehen, die - mit persönlichen und sächlichen Mitteln ausgestattet - einen
örtlich und gegenständlich abgrenzbaren Aufgabenbereich versehe. Diese
Voraussetzungen erfülle auch eine Grenzschutzfachschule. Eine seinem bisherigen
Amt entsprechende Verwendung des Klägers sei nicht möglich gewesen. Die Frage
der "entsprechenden Verwendung" sei sowohl aufgrund der objektiven
Gegebenheiten in der Verwaltung als auch aufgrund der in der Person des Beamten
gegebenen Umstände zu prüfen, wobei ein gewisser Entscheidungsspielraum des
Dienstherrn anzuerkennen sei. Der Kläger könne sich auf die Möglichkeit einer
anderweitigen Verwendung im Bereich anderer Ministerien, namentlich in denen des
Bundesministers der Verteidigung sowie des Bundesministers für Arbeit und
Sozialordnung, nicht berufen. Es komme vielmehr lediglich eine anderweitige
Verwendung im Geschäftsbereich des Bundesministers des Innern in Betracht. Die
vom Kläger genannte Möglichkeit einer Verwendung als Leiter der
Grenzschutzfachschule xxx scheide im vorliegenden Zusammenhang aus. Wenn sich
der Kläger darauf berufe, er - nicht der dienst- und lebensjüngere Direktor einer
Fachschule xxx - hätte als Leiter der Grenzschutzfachschule ausgewählt werden
müssen, sei zu beachten, daß insoweit eine gewisse Parallele zur - unzulässigen -
beamtenrechtlichen Konkurrentenklage bestehe. Angebliche Fehler des Dienstherrn
bei der Auswahl zwischen verschiedenen Bewerbern könne der tatsächlich oder
vermeintlich benachteiligte Mitbewerber ausschließlich im Wege des
Schadensersatzes oder des Folgenbeseitigungsanspruchs geltend machen. Mangels
einer unstreitig nicht vorhandenen weiteren Stelle eines Leiters einer
Grenzschutzfachschule sei eine seinem bisherigen Amt entsprechende Verwendung
objektiv nicht möglich gewesen. Die ihm hieraus entstehenden Nachteile
rechtfertigten keine andere Beurteilung. Denn diese würden durch die ihm gemäß §
13 Abs. 1 BBesG gewährte Zulage ausgeglichen. Einen weiteren Ausgleich könne der
Beamte auch unter Berücksichtigung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn nicht
verlangen. Namentlich könne der Kläger nicht die Beibehaltung seiner bisherigen
Amtsbezeichnung beanspruchen, etwa um bei seinen Bemühungen um einen
Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 bessere Chancen zu haben. Denn § 26
Abs. 2 BBG solle dem Beamten nur eine seinem Status entsprechende Verwendung
im Rahmen des Möglichen sichern, nicht hingegen seinen Status selbst. Deswegen
stelle auch die vom Kläger angesprochene Möglichkeit, lediglich einen "Ku-Vermerk"
auszubringen keine Lösung dar. Wollte man mit Hilfe dieses haushaltsrechtlichen
Mittels den Status des Klägers erhalten, um die sich aus der Vorschrift des § 26 Abs.
2 BBG ergebenden berufshemmenden Folgen zu vermeiden, wäre die Vorschrift
insgesamt überflüssig. Da die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 BBG erfüllt gewesen
seien, habe die Entscheidung über die Versetzung des Klägers in ein anderes Amt
mit geringerem Endgrundgehalt im Ermessen der Beklagten gestanden. Deren
Entscheidung lasse Ermessensfehler jedoch nicht erkennen. Insbesondere habe
diese alle zumutbaren Bemühungen unternommen, um dem Kläger eine seinem
bisherigen Amt entsprechende Verwendung zu ermöglichen.

13

Gegen dieses ihm am 29. November 1983 zugestellte Urteil hat der Kläger am
27. Dezember 1983 Berufung eingelegt und zur Begründung unter Bezugnahme auf
sein bisheriges Vorbringen im wesentlichen vorgetragen: Die Entscheidung, ihn in
ein anderes Amt mit geringerem Endgrundgehalt zu versetzen, sei
ermessensfehlerhaft getroffen worden. Insbesondere habe ihm der Direktor einer
Fachschule nicht vorgezogen werden dürfen, da er im Gegensatz zu jenem bereits
im Jahre 1974 zum Studiendirektor befördert worden sei. Das Verwaltungsgericht
habe auch nicht beachtet, daß er beantragt habe, die angefochtenen Bescheide
überhaupt, nicht lediglich zum Zeitpunkt ihres Erlasses aufzuheben. Sein
Klageantrag umfasse daher auch das Begehren, die angefochtenen Bescheide
zumindest ex nunc aufzuheben. Die Bescheide hätten nicht aufrechterhalten werden
dürfen, da inzwischen mehrere Schulleitersteilen an Grenzschutzfachschulen frei
geworden wären und er daher wieder zum Direktor einer Fachschule hätte ernannt
werden können und müssen.

14

Der Kläger beantragt,

15

das angefochtene Urteil zu ändern und nach seinem im ersten Rechtszug
gestellten Antrag zu erkennen,

16

hilfsweise - sinngemäß -,

17

festzustellen, daß die angefochtenen Bescheide rechtswidrig gewesen sind und
der Kläger berechtigt ist, die Amtsbezeichnung "Direktor einer Fachschule" zu
führen.

18

Die Beklagte hat für den Fall, daß das Begehren des Klägers, die angefochtenen
Bescheide zumindest ex nunc aufzuheben, eine Klageänderung darstellen sollte,
dieser widersprochen. Im übrigen beantragt sie,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor: Bei der
Entscheidung, die zum 1. Dezember 1981 frei gewordene Stelle des Leiters der
Grenzschutzfachschule xxx mit dem Leiter der ebenfalls aufgelösten
Grenzschutzfachschule xxx, Direktor einer Fachschule xxx, zu besetzen, hätten die
Gesichtspunkte, die gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 BBG allgemein bei
Personalentscheidungen zu beachten seien, den Ausschlag gegeben. Dem Kläger
hätten, soweit es hierauf überhaupt ankomme, auch nicht die später frei
gewordenen Schulleiterstellen von Grenzschutzfachschulen übertragen werden
können.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge
Bezug genommen.

22

Entscheidungsgründe:

23

Die Berufung ist zulässig und begründet.

24

Gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO hebt das Gericht, soweit der angefochtene
Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist,
den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Soweit die
Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das
Gericht gemäß § 114 VwGO auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder
Unterlassung des Verwaltungsaktes rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen
des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der
Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Letzteres ist hier
der Fall.

25

Als Rechtsgrundlage, aufgrund deren der Kläger in ein Amt mit geringerem
Endgrundgehalt versetzt werden konnte, kommt allein § 26 Abs. 2 BBG in Betracht.
Nach der genannten Vorschrift kann bei Auflösung einer Behörde oder bei einer auf
gesetzlicher Vorschrift oder Verordnung der Bundesregierung beruhenden
wesentlichen Änderung des Aufbaus oder Verschmelzung einer Behörde mit einer
anderen ein Beamter dieser Behörde, dessen Aufgabengebiet von der Auflösung
oder Umbildung berührt wird, auch ohne seine Zustimmung in ein anderes Amt
derselben oder einer gleichwertigen Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt
versetzt werden, wenn eine seinem bisherigen Amt entsprechende Verwendung
nicht möglich ist. Durch die genannte Vorschrift ist der zuständigen Behörde eine
Ermessensentscheidung eingeräumt. Von einer Ermessenentscheidung spricht man,
wenn der Gesetzgeber mehrere Entscheidungen als rechtmäßig ansieht und die
Entscheidung im Einzelfall daher der Verwaltung überläßt. Wann eine Behörde nach
ihrem Ermessen befinden kann, ergibt sich aus Wortlaut, Sinn und Zweck der jeweils
in Betracht kommenden verwaltungsrechtlichen Vorschrift.

26

Vgl. Eyermann-Fröhler, VwGO, 8 Aufl., § 114 RdNrn. 7 und 10.

27

Daß die Verwaltung zur Regelung eines bestimmten Sachverhalts die Wahl
zwischen mehreren verschiedenen Entscheidungen und somit eine
Ermessensentscheidung zu treffen hat, wird besonders deutlich, wenn es sich um
eine "Kann"-Vorschrift handelt.

28

Vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO, 8. Aufl., § 114 RdNr. 5.

29

Daß die Beklagte unter Berücksichtigung der genannten Grundsätze hinsichtlich
der Versetzung des Klägers in ein anderes Amt mit geringerem Endgrundgehalt
gemäß § 26 Abs. 2 BBG ermächtigt war, nach ihrem Ermessen zu handeln, unterliegt
keinem Zweifel und wird auch von der Beklagten nicht bestritten.

30

Bei Rechtsvorschriften, die die Behörden ermächtigen, nach ihrem Ermessen zu
handeln, ist zwischen der Tatbestands- und der Rechtsfolgenseite zu unterscheiden.
Eine Ermächtigung ohne jede Bindung ist mit dem Rechtsschutzgedanken des Art.
19 Abs. 4 GG unvereinbar. Nur soweit die Tatbestandsvoraussetzungen einer
Vorschrift erfüllt sind, kann die Behörde nach ihrem Ermessen handeln. Ob die
Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, unterliegt der vollen Nachprüfung durch
das Gericht. Nur die Ermessensentscheidung als solche kann im Rahmen des § 114
VwGO lediglich auf Ermessensfehler überprüft werden.

31

Vgl. Redeker/von Oertzen, a.a.O., § 114 RdNr. 6.

32

Ob die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 BBG überhaupt vorgelegen haben und
die Beklagte daher grundsätzlich den Kläger in ein Amt mit geringerem
Endgrundgehalt versetzen konnte, kann dahingestellt bleiben. Insbesondere kommt
es nicht darauf an, was unter einer Behörde im Sinne des § 26 Abs. 2 BBG zu
verstehen ist und unter welchen Voraussetzungen eine seinem bisherigen Amt
entsprechende Verwendung des Beamten nicht möglich ist. Denn die angefochtenen
Bescheide mußten unabhängig hiervon bereits deshalb aufgehoben werden, weil die
Beklagte ihr Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat. Da es sich im
vorliegenden Fall um eine Anfechtungsklage handelt, ist gemäß §§ 79 Abs. 1 Nr. 1,
113 f VwGO Gegenstand der Klage und der Überprüfung durch das Gericht der
ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid
gefunden hat. Dabei ist der Erlaß des letzteren der für die Entscheidung
maßgebliche Zeitpunkt.

33

Vgl. Redeker/von Oertzen, a.a.O., § 108 RdNr. 17.

34

Eine ordnungsgemäße Ermessenentscheidung setzt voraus, dass die Behörde
den Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und unter Berücksichtigung des
Zwecks der Ermächtigung das Für und Wider der für die eine oder andere
Entscheidung sprechenden Gründe gegeneinander abwägt. Im übrigen ist auch die
Vorschrift des § 39 Abs. 1 VwVfG zu beachten. Danach ist ein schriftlicher oder
schriftlich bestätigter Verwaltungsakt schriftlich zu begründen. In der Begründung
sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die
Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von
Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen
die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Danach sind
grundsätzlich auch Ermessensentscheidungen zu begründen. Auf eine Begründung
kann lediglich in Ausnahmefällen verzichtet werden. Angesichts des hohen
rechtsstaatlichen Ranges, den die Begründungspflicht gerade bei
Ermessensentscheidungen hat, müssen - was hier nicht zutrifft - die Gründe für die
Ausnahme ebenfalls von großem Gewicht für die Allgemeinheit oder den Einzelnen
sein.

35

Vgl. Stelkzens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 2. Aufl., § 39 RdNrn. 14 und 17.

36

Eine Ermessensentscheidung ist danach insbesondere dann rechtswidrig, wenn
eine Behörde ihr Ermessen überhaupt nicht ausgeübt hat oder die Begründung nicht
den Mindestanforderungen des § 39 VwVfG entspricht.

37

Vgl. Redeker/von Oertzen, a.a.O., § 108 RdNr. 28a und § 114 RdNr. 9; Kopp,
VwGO, 6. Aufl., § 114 RdNr. 14.

38

Dies ist hier aber der Fall. Aufgrund der Begründung des angefochtenen Erlasses
des Bundesministers des Innern vom 16. Dezember 1981 muß man davor ausgehen,
daß der Beklagten nicht bewußt gewesen ist, daß sie gemäß § 26 Abs. 2 BBG eine
Ermessensentscheidung zu treffen hatte. Insoweit heißt es in dem fraglichen Erlaß
nämlich lediglich: "Da eine Ihrem bisherigen Amt entsprechende Weiterverwendung
nicht möglich ist, muß von der in § 26 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz vorgesehenen
Möglichkeit Gebrauch gemacht werden, Sie in ein anderes Amt ihrer Laufbahn zu
versetzen" und an anderer Stelle: "Ich möchte noch einmal ausdrücklich betonen,
daß diese Maßnahmen ausschließlich auf der Neuorganisation des
Grenzschutzfachschulwesens beruhen und als deren gesetzliche Folgen leider
unvermeidlich sind." Aber selbst wenn man einmal unterstellt, die Beklagte habe
hiermit eine Ermessensentscheidung treffen wollen, fehlt es an jeglicher Begründung
dafür, weshalb sie den Kläger sofort mit der Auflösung der Grenzschutzfachschule
xxx in ein Amt mit geringerem Endgrundgehalt versetzt und ihn nicht zunächst in
seinem bisherigen Amt belassen hat, um ihn so lange auf einem geringer
bewerteten Dienstposten zu verwenden, bis er wieder als Leiter einer Fachschule
hätte eingesetzt werden können oder endgültig festgestanden hätte, daß eine
derartige Verwendung nicht mehr in Betracht kam. Entgegen der im Erlaß des
Bundesministers des Innern vom 16. Dezember 1981 zum Ausdruck kommenden
Auffassung läßt § 26 Abs. 2 BBG gerade für den Fall, daß ein Beamter nicht seinem
bisherigen Amt entsprechend verwendet werden kann, diese Möglichkeit zu. Daß
eine seinem bisherigen Amt entsprechende Verwendung nicht möglich ist, gehört zu
den Tatbestandsvoraussetzungen des § 26 Abs. 2 BBG. So lange eine Verwendung
noch möglich ist, sind die Tatbestandsvoraussetzungen der genannten Vorschrift
nicht erfüllt und kommt eine Versetzung in ein Amt mit geringerem Endgrundgehalt
nicht in Betracht. Erst wenn eine seinem bisherigen Amt entsprechende Verwendung
des Beamten nicht möglich ist, kann die Behörde ihn in ein Amt mit geringerem
Endgrundgehalt versetzen, muß dies jedoch nicht, sondern hat vielmehr
gegeneinander abzuwägen, für welche der beiden Möglichkeiten sie sich
entscheiden will. Sodann hat sie ihre Entscheidung, die selbstverständlich auch
dahin lauten kann, daß der Beamte sofort in ein Amt mit geringerem
Endgrundgehalt versetzt werden soll, zu begründen. Dies ist jedoch - wie ausgeführt
- weder in dem ursprünglichen Erlaß des Bundesministers des Innern noch im
Widerspruchsbescheid geschehen. Auch die Begründung des
Widerspruchsbescheides geht, wie sich aus dem ersten Satz der eigentlichen
Begründung ergibt, im Kern dahin, daß eine dem bisherigen Amt des Klägers als
Leiter einer Grenzschutzfachschule entsprechende Verwendung nicht möglich
gewesen sei. Wie bereits erwähnt, gehört jedoch die Unmöglichkeit einer dem
bisherigen Amt entsprechenden Weiterverwendung eines Beamten zur
Tatbestandsseite des § 26 Abs. 2 BBG. Erst wenn diese Voraussetzung neben
weiteren erfüllt ist, kann und muß die Behörde ihr Ermessen im Rahmen des § 26
Abs. 2 BBG betätigen. Auch soweit die Beklagte im Widerspruchsbescheid
ausgeführt hat, weshalb sie den Kläger nicht zum Leiter der Grenzschutzfachschule
xxx bestellt habe, hat sie damit lediglich dargelegt, daß die Voraussetzungen des §
26 Abs. 2 BBG erfüllt sind. Die Beklagte durfte sich hiermit jedoch nicht begnügen.
Sie hätte - vorausgesetzt, daß die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 26
Abs. 2 BBG erfüllt waren - nunmehr ihr Ermessen betätigen und begründen müssen,
weshalb sie, nachdem die einzige freie Schulleitersteile vergeben war, den Kläger in
ein anderes Amt mit geringerem Endgrundgehalt versetzt und ihn nicht - wenigstens
vorerst - in seinem bisherigen Amt belassen hat. Irgendwelche Erwägungen in dieser
Hinsicht fehlen jedoch auch im Widerspruchsbescheid völlig.

39

Ob die fehlende Ermessensentscheidung noch während des laufenden
Verwaltungsstreitverfahrens nachgeholt werden oder ob eine Nachholung der
fehlenden Ermessensentscheidung nunmehr gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 45
Abs. 2 VwVfG nur noch bis zum Abschluß eines Vorverfahrens erfolgen kann,

40

so Redeker/von Oertzen, a.a.O., § 108 RdNr. 24a; zu § 56 Abs. 4 S. 2 SG: Urteil
des Senats vom 11. März 1981 - 1 A 1897/79 -, DÖD 1981, 26,

41

kann vorliegend offenbleiben. Denn die Beklagte hat auch während des
Verwaltungsstreitverfahrens keine Ermessensentscheidung getroffen, die den
dargelegten Anforderungen genügt.

42

Da die angefochtenen Bescheide von Anfang an rechtswidrig gewesen sind und
deshalb ohne Einschränkung aufgehoben werden mußten, kann dahingestellt
bleiben, ob der Kläger im vorliegenden Verfahren ohne Einwilligung der Beklagten in
eine etwaige Klageänderung hätte geltend machen können, nach seiner Versetzung
in ein anderes Amt mit geringerem Endgrundgehalt seien verschiedene
Schulleiterstellen an Grenzschutzfachschulen, auf denen er wieder als Schulleiter
hätte verwendet werden können, frei geworden, die angefochtenen Bescheide
müßten daher auf jeden Fall ab diesem Zeitpunkt aufgehoben werden. Schließlich
brauchte auch nicht mehr über den Hilfsantrag entschieden zu werden, da bereits
dem Hauptantrag stattgegeben worden ist.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

44

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2
VwGO, 127 BRRG nicht vorliegen.

45