Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-02-23, Aktenzeichen 10 TaBV 104/06
ECLI:DE:LAGHAM:2007:0223.10TABV104.06.00

Tenor

Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 05.09.2006 - 2 BV 124/06 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

Gründe:

2

A

3

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer am 27.03.2006 durchgeführten Betriebsratswahl.

4

Die antragstellende Arbeitgeberin führt einen Betrieb für Klima- und Lüftungszubehör. Ob in ihrem Betrieb Anfang des Jahres 2006 regelmäßig mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt waren und ob ein dreiköpfiger Betriebsrat oder ein Betriebsrat aus einer Person zu wählen war, ist zwischen den Beteiligten streitig.

5

Bereits im Oktober 2005 hatte die Arbeitgeberin vier Mitarbeiter, die Arbeitnehmer D2xxxx, F1xxxxxx, L2xxxxx und Ö1xxx aus betriebsbedingten Gründen gekündigt. Der Betriebsrat war zu diesen betriebsbedingten Kündigungen angehört worden und hatte den beabsichtigten Kündigungen widersprochen. Sämtliche vier Mitarbeiter hatten Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht erhoben.

6

Im Dezember 2005 hatte die Arbeitgeberin die unternehmerische Entscheidung getroffen, die in ihrem Betrieb bestehende Kanalabteilung und die Schweißerei aus dem Betrieb auszugliedern und auf die Firma P2xxxx S5x GmbH zu übertragen. Auf die am 17.01.2006 zwischen der Arbeitgeberin und der Firma P2xxxx S5x GmbH abgeschlossene Übernahmevereinbarung (Bl. 107 f. d.A.) wird Bezug genommen. Von dieser Übernahmevereinbarung waren zwei Mitarbeiter aus der Schweißerei und zwei Mitarbeiter aus der Abteilung Kanalbau betroffen. Die Mitarbeiter K3xxx und Z1xxxxxxx widersprachen dem Betriebsübergang jeweils mit Schreiben vom 31.01.2006 (Bl. 30, 31 d.A.).

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Bei der Aufstellung des Wahlausschreibens vom 31.01.2006 (Bl. 12 d.A.) ging der vom damaligen Betriebsrat eingesetzte Wahlvorstand von insgesamt 25 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus und legte die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder auf drei fest. Dabei berücksichtigte er unter anderem die bereits im Oktober 2006 aus betriebsbedingten Gründen gekündigten vier Arbeitnehmer D2xxxx, F1xxxxxx, L2xxxxx und Ö1xxx sowie die beiden Mitarbeiter K3xxx und Z1xxxxxxx, die dem Betriebsübergang am 31.01.2006 widersprochen hatten.

8

Mit Schreiben vom 31.01.2006 (Bl. 14 d.A.) forderte die Arbeitgeberin den Wahlvorstand zur Berichtigung der Wählerliste auf. Zur Begründung führte sie an, dass die Mitarbeiter D2xxxx, F1xxxxxx, L2xxxxx und Ö1xxx bei der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer nicht mehr zu berücksichtigen seien, weil ihre Arbeitsplätze dauerhaft entfallen würden. Das Gleiche gelte für die dauerhaft ausgegliederten Arbeitsplätze aus der Schweißerei und der Kanalbauabteilung. Wegen der Ausgliederung würden insgesamt vier, nicht nur zwei Arbeitsplätze dauerhaft entfallen.

9

Mit Schreiben vom 03.02.2006 (Bl. 18 ff. d.A.) widersprachen sechs im Betrieb der Arbeitgeberin noch beschäftigte Arbeitnehmer der Aufstellung der Wählerliste und dem Wahlausschreiben vom 31.01.2006.

10

Mit Schreiben vom 08.02.2006 (Bl. 24 ff.d.A.) wies der Wahlvorstand die Einsprüche vom 03.02.2006 gegen die Wählerliste zurück.

11

Nachdem die Betriebsratswahlen am 27.03.2006 durchgeführt worden waren, wurde am 30.03.2006 das Wahlergebnis bekannt gegeben (Bl. 11 d.A.).

12

Mit dem am 07.04.2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag begehrte die Arbeitgeberin daraufhin die Feststellung der Unwirksamkeit der Betriebsratswahl vom 27.03.2006.

13

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, der Wahlvorstand sei bei der Ermittlung der Größe des Betriebsrats unzutreffenderweise von 25 regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern ausgegangen, dabei habe er insgesamt sechs Arbeitnehmer zu viel berücksichtigt. Unter Berücksichtigung der künftigen Entwicklung der Anzahl der in der Regel Beschäftigten in ihrem Betrieb sei lediglich von 19 Arbeitnehmern auszugehen, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend seien. Nicht zu berücksichtigen seien die vier Mitarbeiter D2xxxx, F1xxxxxx, L2xxxxx und Ö1xxx, denen bereits im Oktober 2005 aus betriebsbedingten Gründen wegen Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeiten gekündigt worden seien. Dass die jeweiligen Kündigungsfristen dieser Mitarbeiter am Wahltag noch nicht abgelaufen gewesen seien und diese Mitarbeiter Kündigungsschutzklage erhoben hätten, führe zu keiner anderen Betrachtung. Die Stellen dieser Mitarbeiter würden nicht neu besetzt. Ein Teil dieser Kündigungsschutzverfahren sei inzwischen auch durch Vergleich bzw. durch klageabweisendes Urteil erledigt.

14

Darüber hinaus habe der Wahlvorstand auch die zwei Mitarbeiter, die dem Betriebsübergang auf die Firma P2xxxx S5x GmbH widersprochen hätten, nicht berücksichtigen dürfen. Alle vier von der Übernahmevereinbarung vom 17.01.2006 betroffenen Arbeitnehmer seien darüber unterrichtet worden, dass ihre Arbeitsplätze im Betrieb in jedem Fall entfallen würden. Dieser Umstand sei auch dem Betriebrat wie auch dem Wahlvorstand bekannt gewesen. Fehlerhaft habe der Wahlvorstand jedoch die beiden Mitarbeiter K3xxx und Z1xxxxxxx in der Wählerliste berücksichtigt. Zum Zeitpunkt des Aufstellens der Wählerliste sei aber absehbar gewesen, dass es auf Grund des Widerspruches dieser Mitarbeiter zu einem Personalüberhang von zwei Mitarbeitern kommen würde, sodass weitere Kündigungen ausgesprochen werden müssten. Bereits am 03.02.2006 sei der Betriebsrat zu betriebsbedingten Kündigungen der Mitarbeiter K3xxx und A4xxxxxxxxxx, der anstelle des Herrn Z1xxxxxxx auf Grund dessen Sonderkündigungsschutzes habe entlassen werden müssen, angehört worden.

15

Schließlich führe die Arbeitgeberin, wie der Betriebsrat behaupte, mit der Firma P2xxxx S5x GmbH auch keinen gemeinsamen Betrieb. Die Geschäftsführung sei nicht personenidentisch, es gebe keine gemeinsame Führung beider Betriebe. Die Firmen arbeiteten lediglich unternehmerisch zusammen.

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Die Arbeitgeberin hat beantragt,

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die Betriebsratswahl vom 27.03.2006 für unwirksam zu erklären.

18

Der Betriebsrat hat beantragt,

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den Antrag abzuweisen.

20

Er hat die Auffassung vertreten, die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder sei durch den Wahlvorstand zutreffend festgelegt worden. Im Betrieb der Arbeitgeberin seien nämlich zum Zeitpunkt der Aufstellung der Wählerliste regelmäßig 25 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Die betriebsbedingten Kündigungen aus Oktober 2005 seien sozial nicht gerechtfertigt. Jedenfalls seien die insoweit eingeleiteten Kündigungsschutzverfahren sowohl zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens als auch am Wahltag noch offen gewesen.

21

Auch die Mitarbeiter K3xxx und Z1xxxxxxx hätten auf Grund des Widerspruches gegen den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse vom Wahlvorstand mitberücksichtigt werden müssen. Für einen etwaigen Personalübergang hätten keine Anhaltspunkte bestanden. Dem Wahlvorstand sei lediglich bekannt gewesen, dass die Arbeitsverhältnisse dieser beiden Arbeitnehmer auf Grund ihres Widerspruches fortbestehen würden.

22

Im Übrigen führe die Arbeitgeberin mit der Firma P2xxxx S5x GmbH sowie mit der Firma K4xx im Bereich Lager und Versand einen gemeinsamen Betrieb. Hierzu hat der Betriebsrat u.a. behauptet, es gebe eine gemeinsame Geschäftsführung, Mitarbeiter würden untereinander ausgetauscht.

23

Durch Beschluss vom 05.09.2006 hat das Arbeitsgericht dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Betriebsratswahl vom 27.03.2006 sei anfechtbar, weil von einer zu großen Anzahl von wahlberechtigten Arbeitnehmern ausgegangen worden sei und lediglich ein aus einer Person bestehender Betriebsrat hätte gewählt werden dürfen. Der Wahlvorstand habe unberechtigterweise sechs Mitarbeiter zu viel berücksichtigt. Weder die im Oktober 2005 gekündigten vier Mitarbeiter noch diejenigen Mitarbeiter, die dem Betriebsübergang auf die Firma P2xxxx S5x GmbH widersprochen hätten, hätten bei der Ermittlung der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer berücksichtigt werden dürfen. Sofern zwischen der Arbeitgeberin und der Firma P3x A3x S5x GmbH und ggf. auch der Firma K4xx ein gemeinsamer Betrieb bestanden hätte, hätten 12 bzw. 17 wahlberechtigte Arbeitnehmer nicht an der Wahl teilgenommen, wodurch das Wahlergebnis ebenfalls beeinflusst worden wäre.

24

Gegen den dem Betriebsrat am 04.10.2006 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Betriebsrat am 30.10.2006 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 01.12.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

25

Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens ist der Betriebsrat nach wie vor der Auffassung, dass im Betrieb der Arbeitgeberin zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens regelmäßig mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt gewesen seien. Der Wahlvorstand habe zu Recht die vier aus betriebsbedingten Gründen gekündigten Mitarbeiter bei der Aufstellung der Wählerliste berücksichtigt. Dass deren Arbeitsplätze auf Dauer entfallen würden, sei seinerzeit nicht auf Grund konkreter Anhaltspunkte erkennbar gewesen. Hinsichtlich des Mitarbeiters D2xxxx habe die Arbeitgeberin dem Betriebsrat seinerzeit als Kündigungsgrund angegeben, dass die stark reduzierte Anzahl der Mitarbeiter keine Möglichkeit mehr zulasse, den weisungsbefugten Arbeitszeitkoordinator noch sinnvoll einzusetzen. Tatsächlich sei der Mitarbeiter D2xxxx aber zum Zeitpunkt es Ausspruches der Kündigung bereits seit mehreren Monaten nicht mehr als Arbeitszeitkoordinator tätig gewesen, sondern bereits seit Juli 2005 wieder in vollem Umfang in der Produktion eingesetzt worden. Dies habe der Betriebsleiter B3xxx im Kündigungsschutzverfahren 4 Ca 5804/05 Arbeitsgericht Dortmund als Zeuge auch bestätigt. Bei seiner Vernehmung am 16.03.2006 habe der Betriebsleiter B3xxx noch erklärt, dass zurzeit mit der Putzfrau 21 Arbeitnehmer beschäftigt würden.

26

Auch die Mitarbeiter F1xxxxxx, L2xxxxx und Ö1xxx seien bei der Anzahl der Beschäftigten zu berücksichtigen gewesen. Alle drei Beschäftigten seien in vollem Umfang in der Produktion tätig gewesen. Es hätten keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass deren Arbeitsplätze nach Ablauf der Kündigungsfrist plötzlich entfallen sollten. Auch dem Wahlvorstand sei bekannt gewesen, dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat immer wieder um Zustimmung zur Ableistung von Überstunden gebeten habe. Für den Wahlvorstand sei erkennbar gewesen, dass die Auftragslage nicht etwa rückläufig sei, sondern angezogen habe. Die Auftragslage sei außerordentlich gut gewesen.

27

Zu Recht habe der Wahlvorstand bei der Aufstellung der Wählerliste auch die Mitarbeiter K3xxx und Z1xxxxxxx, die dem angeblichen Betriebsübergang widersprochen hätten, berücksichtigt. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens seien diese Mitarbeiter an ihren jeweiligen Arbeitsplätzen tätig gewesen, als wenn nichts geschehen wäre. Im Übrigen müsse einem Betriebsübergang auf die Firma P2xxxx S5x GmbH widersprochen werden. Die mit Schweißarbeiten oder Kanalarbeiten beschäftigten Arbeitnehmer hätten keinen abgegrenzten Arbeitsbereich gehabt. Es habe weder eine Kanalabteilung noch eine Ausgliederung von Kanalarbeiten gegeben. Die ständige Rotation im Betrieb der Arbeitgeberin lasse eine Zuordnung der Mitarbeiter zur Schweißerei oder zur Kanalabteilung nicht zu.

28

Im Laufe des Beschwerdeverfahrens trägt der Betriebsrat weiter vor, dass im Betrieb der Arbeitgeberin ein weiterer Arbeitnehmer tätig sei, dabei handele es sich um den Ehemann der Reinigungskraft L3xxx G3xxx, Herrn M1xxxx G3xxx, der seit über 10 Jahren im Betrieb der Arbeitgeberin mit seiner Ehefrau zusammen die Reinigungsarbeiten durchführe.

29

Schließlich sei, wie erst jetzt bekannt werde, der Betriebsleiter B3xxx ebenfalls zu den wahlberechtigten Arbeitnehmern zu zählen. Die Arbeitgeberin habe den Betriebsleiter unter Hinweis darauf, dass er Prokurist sei, als leitenden Angestellten angesehen. Nach Kenntnis des Betriebsrates sei aber erst eine Woche vor der Wahl die Eintragung des Betriebsleiters als Prokurist in das Handelsregister beantragt worden. Zum Zeitpunkt der Durchführung der Wahl habe eine Eintragung im Handelsregister noch nicht vorgelegen. Im Übrigen werde der Betriebsleiter in keiner Weise als Prokurist tätig, er organisiere lediglich die betrieblichen Abläufe und sei in jeglicher Beziehung der Geschäftsleitung rechenschaftspflichtig. Über eigene Entscheidungsbefugnisse verfüge der Betriebsleiter in keiner Weise.

30

Der Betriebsrat beantragt,

31

den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 05.09.2006 - 2 BV 124/06 - abzuändern und den Antrag der Arbeitgeberin abzuweisen.

32

Die Arbeitgeberin beantragt,

33

die Beschwerde zurückzuweisen.

34

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und ist nach wie vor der Auffassung, das Arbeitsgericht sei zu Recht von lediglich 19 wahlberechtigten Arbeitnehmern ausgegangen. Bei einer ex post - Betrachtung habe sich die Auffassung des Arbeitsgerichts als zutreffend erwiesen. Keiner der sechs betroffenen Mitarbeiter, die der Wahlvorstand bei der Aufstellung der Wählerliste noch berücksichtigt habe, sei heute mehr bei der Arbeitgeberin beschäftigt. Deren Arbeitsplätze seien auch nicht ersetzt worden.

35

Auch der Mitarbeiter D2xxxx sei inzwischen als Arbeitszeitkoordinator aus dem Betrieb der Arbeitgeberin ausgeschieden. Sein Arbeitsplatz sei nicht mehr neu besetzt worden. Wo immer der Mitarbeiter D2xxxx zuletzt auch beschäftigt gewesen sei, sein Arbeitsplatz als Arbeitszeitkoordinator sei weggefallen, seine Tätigkeiten seien auf den Betriebsleiter B3xxx und die Geschäftsführerin verteilt worden. Dass der Mitarbeiter D2xxxx zeitweise auch in der Produktion eingesetzt worden sei, sei unerheblich.

36

Der Betriebsrat könne sich auch nicht auf die Aussage des Betriebsleiters B3xxx als Zeuge im Kündigungsschutzverfahren 4 Ca 5804/05 Arbeitsgericht Dortmund berufen. Soweit der Betriebsleiter B3xxx bei seiner Vernehmung von 21 Mitarbeitern ausgegangen sei, habe er auch alle gekündigten Mitarbeiter, die zum Zeitpunkt seiner Aussage noch in einem Arbeitsverhältnis gestanden hätten, mitgezählt.

37

Der Betriebsrat könne sich auch nicht darauf berufen, dass im Betrieb der Arbeitgeberin zeitweise Überstunden geleistet worden seien. Dabei habe es sich lediglich um die Kompensation von kurzfristigen Auftragsspitzen und den Versuch, langjährige Kunden zu befriedigen, gehandelt. Auch die Behauptung des Betriebsrats, die Auftragslage habe angezogen, wegen der gestiegenen Aufträge seien die Mitarbeiter zwischen dem Betrieb der Arbeitgeberin und der Firma P2xxxx S5x GmbH hin und her gewechselt, sei unzutreffend. Im Jahre 2000/01 habe die Arbeitgeberin noch fast 60 Mitarbeiter gehabt, 60 % der Mitarbeiter seien in der Zwischenzeit abgebaut worden, im Betrieb der Arbeitgeberin seien heute keine 20 Arbeitnehmer mehr tätig.

38

Die Arbeitgeberin ist ferner der Auffassung, auch der Ehemann der Reinigungskraft, L3xxx G3xxx, könne nicht als wahlberechtigter Arbeitnehmer berücksichtigt werden. Ein Arbeitsverhältnis bestehe lediglich zu der Mitarbeiterin L3xxx G3xxx, nicht zu deren Ehemann, auch wenn dieser gelegentlich seiner Ehefrau mithelfe. Ein Herr M1xxxx G3xxx sei bereits vor knapp 20 Jahren aus dem Unternehmen der Arbeitgeberin ausgeschieden.

39

Schließlich könne auch der Betriebsleiter B3xxx nicht als wahlberechtigter Arbeitnehmer berücksichtigt werden. Herr B3xxx sei zu Recht als leitender Angestellter nicht berücksichtigt worden. Herr B3xxx besitze gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG Prokura, die auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend sei. Dies sei dem Wahlvorstand am 20.01.2006 mitgeteilt worden. Auf Veranlassung des Wahlvorstandes sei dem Wahlvorstand auch am 27.01.2006 die Ergänzung des Arbeitsvertrages zwischen der Arbeitgeberin und dem Betriebsleiter B3xxx vom 30.11.2005 (Bl. 302 d.A.) übergeben worden. Unerheblich sei, dass die dem Betriebsleiter B3xxx erteilte Prokura erst am 08.03.2006 im Handelsregister eingetragen worden sei (Bl. 303 f.d.A.). Herr B3xxx sei berechtigt, selbständig Einstellungen und Entlassungen von in der Betriebsabteilung Produktion beschäftigten Arbeitnehmern vorzunehmen. Daneben habe Herr B3xxx in den letzten Jahren an jeder Geschäftsführungs- bzw. Gesellschafterversammlung teilgenommen, die Umstrukturierungen des Betriebes sowie notwendige Kündigungen zum Gegenstand gehabt habe. Er habe insofern die Gesellschafter und/oder die Geschäftsführer der Arbeitgeberin beraten und ihre Entscheidungen im Wesentlichen durch seine Sachkenntnis beeinflusst.

40

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

41

B

42

Die zulässige Beschwerde des Betriebsrats ist nicht begründet.

43

I.

44

Der von der Arbeitgeberin gestellte Antrag ist zulässig.

45

1. Das Beschlussverfahren ist für den vorliegenden Antrag die zutreffende Verfahrensart, §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit streitig, nämlich die Wirksamkeit der am 27.03.2006 durchgeführten Betriebsratswahl, § 19 BetrVG.

46

2. Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des gewählten Betriebsrats ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG.

47

II.

48

Die Beschwerde des Betriebsrats ist unbegründet.

49

Die am 27.03.2006 durchgeführte Betriebsratswahl ist nach § 19 BetrVG anfechtbar und damit unwirksam. Dies hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt.

50

1. Die Anfechtung der im Betrieb der Arbeitgeberin durchgeführten Betriebsratswahl vom 27.03.2006 durch die Arbeitgeberin ist form- und fristgerecht erfolgt.

51

Die Arbeitgeberin gehört zu dem nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG anfechtungsberechtigten Personenkreis.

52

Die Arbeitgeberin hat mit ihrer Anfechtung auch die Zweiwochenfrist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG eingehalten. Das Ergebnis der Betriebsratswahl ist der Arbeitgeberin spätestens mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses am 30.03.2006 bekannt gegeben worden. Mit dem am 07.04.2006 beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren hat die Arbeitgeberin die Wahl angefochten.

53

2. Die Betriebsratswahl vom 27.03.2006 ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam, der Arbeitgeberin steht ein Anfechtungsgrund nach § 19 Abs. 1 BetrVG zur Seite.

54

Gemäß § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Wahl beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Wahlvorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

55

In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass die von der Arbeitgeberin gerügte Verkennung der Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 7 BetrVG und die Rüge der Wahl einer unrichtigen Anzahl von Betriebsratsmitgliedern gemäß § 9 BetrVG zwar nicht zur Nichtigkeit, aber zur Anfechtbarkeit einer Betriebsratswahl führen kann (BAG, Beschluss vom 14.01.1972 - AP BetrVG § 20 Jugendvertreter Nr. 2; BAG, Beschluss vom 12.10.1976 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 5; BAG, Beschluss vom 29.05.1991 - AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 2; BAG, Beschluss vom 16.04.2003 - AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 7; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 23. Aufl., § 19 Rz. 12 und 22; Däubler/Kittner/Klebe/Schneider, BetrVG, 10. Aufl., § 19 Rz. 5; Kreutz, GK-BetrVG, 8. Aufl., § 19 Rz. 25, 138 m.w.N.).

56

Ist der Wahlvorstand von vornherein von einer zu hohen Anzahl zu wählender Betriebsratsmitglieder ausgegangen, kommt auch eine bloße Korrektur des Wahlergebnisses nicht in Betracht. Hätte die richtige Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder von vornherein festgestanden, kann die Möglichkeit eines anderen Wahlverlaufs nicht ausgeschlossen werden. Dies gilt sowohl für die Mehrheitswahl wie für die Listenwahl (BAG, Beschluss vom 12.10.1976 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 5; BAG, Beschluss vom 12.10.1976 - AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 1; BAG, Beschluss vom 29.05.1991 - AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 2; DKK/Schneider, a.a.O., § 19 Rz. 37; ErfK/Eisemann, 7. Aufl., § 19 BetrVG Rz. 8; Richardi/Thüsing, BetrVG, 10. Aufl., § 9 Rz. 20).

57

Aus wie vielen Mitgliedern der im Betrieb der Arbeitgeberin zu wählende Betriebsrat bestehen muss, ergibt sich aus § 9 BetrVG.

58

Hiernach besteht der Betriebsrat in Betrieben mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus einer Person, in Betrieben mit in der Regel 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern hingegen aus drei Mitgliedern.

59

Für die Zahl der Betriebsratsmitglieder ist dabei die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer maßgebend. Dabei ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens abzustellen (BAG, Beschluss vom 12.10.1976 - AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 1; BAG, Beschluss vom 16.04.2003 - AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 7; Fitting, a.a.O., § 9 Rz. 37; DKK/Schneider, a.a.O., § 9 Rz. 6; Kreutz, a.a.O., § 9 Rz. 8; ErfK/Eisemann, a.a.O., § 9 BetrVG Rz. 1; Richardi/Thüsing, a.a.O., § 9 Rz. 13).

60

Für die Feststellung der in der Regel tätigen Arbeitnehmer bedarf es einerseits eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebes wie auch einer Einschätzung der künftigen Entwicklung. Die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ist die Zahl der Arbeitnehmer, die für den Betrieb im allgemeinen kennzeichnend ist. Der Wahlvorstand hat für die Feststellung der Arbeitnehmerzahl nicht nur den Personalbestand in der Vergangenheit zu Grunde zu legen, sondern auch die künftige, auf Grund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwartende Entwicklung des Beschäftigungsstandes einzubeziehen (BAG, Beschluss vom 29.05.1991 - AP BPersVG, § 17 Nr. 1; BAG, Beschluss vom 25.11.1992 - AP GesamthafenbetriebsG § 1 Nr. 8; BAG, Beschluss vom 16.04.2003 - AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 7 unter II. 2. d) der Gründe; LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27.10.1994 - LAGE BetrVG 1972 § 19 Nr. 13; LAG Düsseldorf, Beschluss vom 24.11.1998 - LAGE BetrVG 1972 § 19 Nr. 19 = AiB 1999, 281; LAG Hamburg, Beschluss vom 26.04.2006 - NZA-RR 2006, 413; Fitting, a.a.O., § 9 Rz. 12, 21; DKK/Schneider, a.a.O., § 9 Rz. 8; Kreutz, a.a.O., § 9 Rz. 10 m.w.N.).

61

3. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass im Betrieb der Arbeitgeberin regelmäßig lediglich 19 wahlberechtigte Arbeitnehmer vorhanden gewesen sind und demzufolge lediglich ein aus einer Person bestehender Betriebsrat zu wählen gewesen ist. Im Betrieb der Arbeitgeberin waren zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens regelmäßig nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt. Soweit der Wahlvorstand von einer Arbeitnehmeranzahl von 25 ausgegangen ist, war dies vom Beurteilungsspielraum des Wahlvorstandes nicht mehr gedeckt.

62

a) Zu Recht hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt, dass der Wahlvorstand bei der Feststellung der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer die bereits im Oktober 2005 betriebsbedingt gekündigten Mitarbeiter D2xxxx, F1xxxxxx, L2xxxxx und Ö1xxx nicht mehr berücksichtigen durfte.

63

Diese Kündigungen waren zum Zeitpunkt der Aufstellung der Wählerliste und des Wahlausschreibens bereits seit Monaten auf Grund einer konkreten Arbeitgeberentscheidung ausgesprochen worden. Die Arbeitsplätze der genannten Mitarbeiter sollten auf Dauer entfallen. Konkrete Anhaltpunkte für die Wiederbesetzung dieser Stellen bestanden nicht. Alle vier Mitarbeiter waren aus betriebsbedingten Gründen gekündigt worden. Dass die Kündigungsfristen dieser Mitarbeiter noch nicht abgelaufen waren und sie Kündigungsschutzklagen erhoben hatten, war unerheblich. Konkrete Anhaltspunkte für eine Prognose des Inhalts, dass alle Kündigungen unwirksam waren und/oder die gekündigten Arbeitsplätze neu besetzt werden sollten, waren nicht vorhanden und vom Betriebsrat auch nicht vorgetragen. Der tatsächliche Ablauf bestätigt dies. Sämtliche Kündigungsschutzverfahren sind nämlich inzwischen mit der Beendigung der jeweiligen Arbeitsverhältnisse beendet worden, die Stellen sind nicht neu besetzt worden.

64

Auch die Aussage des Betriebsleiters B3xxx als Zeuge im Kündigungsschutzverfahren 4 Ca 5804/05 Arbeitsgericht Dortmund steht dem nicht entgegen. Soweit der Betriebsleiter B3xxx bei seiner Vernehmung am 16.03.2006 bekundet hat, dass mit der Putzfrau zurzeit noch 21 Arbeitnehmer im Betrieb seien, hat der Betriebsleiter diejenigen gekündigten Mitarbeiter mitgezählt, die auf Grund der laufenden Kündigungsfristen noch in einem Arbeitsverhältnis gestanden haben. Auch der Hinweis des Betriebsrats darauf, dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat immer wieder um Zustimmung zur Ableistung von Überstunden gebeten habe, rechtfertigt nicht die Annahme, dass im Betrieb der Arbeitgeberin regelmäßig mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sind. Die Arbeitgeberin hat die Ableistung von einzelnen Überstunden zu Recht mit der Kompensation von kurzfristigen Auftragsspitzen und dem Versuch, langjährige Kunden zu befriedigen, gerechtfertigt. Soweit der Betriebsrat schließlich auch in der Beschwerdeinstanz erneut behauptet hat, die Auftragslage sei nicht rückläufig, sondern habe angezogen, ist dieses Vorbringen unsubstantiiert.

65

b) Das Gleiche gilt für die Berücksichtigung der Beschäftigung der Mitarbeiter K3xxx und Z1xxxxxxx, die dem Betriebsübergang auf die Firma P2xxxx S5x GmbH widersprochen haben. Auch die Arbeitsverhältnisse dieser Mitarbeiter sind inzwischen beendet. Eine konkrete Prognose, wonach deren Arbeitsplätze nicht fortfallen, sondern bei Erlass des Wahlausschreibens auf Dauer fortbestehen sollten, war nicht ersichtlich.

66

Soweit der Betriebsrat in der Beschwerdeinstanz erstmalig behauptet, es habe insoweit keinen Betriebsübergang auf die Firma P2xxxx S5x GmbH gegeben, es hätten auch keine konkreten Arbeitsplätze in der "Kanalabteilung" gegeben, widerspricht dieses Vorbringen bereits der unstreitig vorliegenden Übernahmevereinbarung vom 17.01.2006 (Bl. 107 f. d.A.). Hiernach hat die P2xxxx S5x GmbH mit Wirkung zum 01.02.2006 von der Arbeitgeberin die gewerblichen Abteilungen Schweißerei und Kanalbau, die derzeit mit den Mitarbeitern G4xxxxxx und K3xxx (Schweißerei) und B4xxxxxxx und Z1xxxxxxx (Kanalbau) besetzt sind, übernommen. Unter Ziffer 3 der Übernahmevereinbarung ist ausdrücklich geregelt worden, dass die Mitarbeiter G4xxxxxx und K3xxx in der Schweißerei, die Mitarbeiter B4xxxxxxx und Z1xxxxxxx in der Kanalbauabteilung beschäftigt sind und die genannten Mitarbeiter nach § 613 a BGB auf die P2xxxx S5x GmbH übergehen, sofern sie der Übernahme nicht widersprechen.

67

c) Entgegen der Rechtsauffassung des Betriebsrats war auch der Ehemann der Reinigungskraft L3xxx G3xxx nicht als regelmäßig tätiger Arbeitnehmer im Sinne des § 9 Abs. 1 BetrVG bei der Aufstellung der Wählerliste und des Wahlausschreibens zu berücksichtigen.

68

Unstreitig hat der Wahlvorstand insoweit die Reinigungskraft L3xxx G3xxx bei der Feststellung der regelmäßigen Arbeitnehmeranzahl berücksichtigt. Die Reinigungskraft L3xxx G3xxx steht in einem Arbeitsverhältnis zu der Arbeitgeberin. Ein Arbeitsverhältnis zu deren Ehemann besteht jedoch nicht und kann aus dem Beschwerdevorbringen des Betriebsrats auch nicht entnommen werden. Dass der Ehemann der Reinigungskraft L3xxx G3xxx dieser ab und zu bei den Reinigungsarbeiten aushilft, führt nicht automatisch zu einem Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und dem Ehemann der Reinigungskraft L3xxx G3xxx.

69

d) Schließlich ist auch der Betriebsleiter B3xxx bei der Feststellung der regelmäßigen Arbeitnehmeranzahl nicht berücksichtigt worden. Der Wahlvorstand hat selbst den Betriebsleiter B3xxx als leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG angesehen. Leitende Angestellte sind hiernach, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist. Dies ist bei dem Betriebsleiter B3xxx der Fall. Nach der Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom 30.11.2005 (Bl. 302 d.A.) ist dem Betriebsleiter B3xxx mit Wirkung zum 01.12.2005 gemäß § 48 ff. HGB Prokura erteilt worden. Er ist befugt, selbständig Einstellungen und Entlassungen von in der Betriebsabteilung "Produktion" beschäftigten Arbeitnehmern vorzunehmen. Der Umstand, dass seither Einstellungen nicht vorgenommen worden sind, ist insoweit unerheblich. Unerheblich ist auch, dass die entsprechende Eintragung in das Handelsregister erst am 08.03.2006 erfolgt ist. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens waren die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG erfüllt. Dies hat auch der Wahlvorstand so gesehen.

70

Selbst wenn der Betriebsleiter B3xxx zu Unrecht vom Wahlvorstand als leitender Angestellter angesehen worden wäre, hätte dies nicht zur Folge gehabt, dass im Betrieb der Arbeitgeberin in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt gewesen wären.

71

3. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 BetrVG liegen vor. Eine Berichtigung der Wählerliste bzw. des Wahlausschreibens hinsichtlich der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder ist nicht erfolgt.

72

Der Umstand, dass der Wahlvorstand von 25 regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern ausgegangen ist, war auch geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte (BAG, Beschluss vom 31.05.2000 - AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 12; BAG, Beschluss vom 25.05.2005 - AP BetrVG 1972 § 14 Nr. 2). Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl.

73

So liegt der vorliegende Fall. Welches Wahlergebnis erzielt worden wäre, wenn lediglich ein aus einer Person bestehender Betriebsrat gewählt worden wäre, lässt sich nicht feststellen. Das Wahlergebnis wäre ohne den Verstoß gegen § 9 Abs. 1 BetrVG in jedem Fall anders ausgefallen. Welcher Bewerber von den gewählten drei Betriebsratsmitgliedern bei einer Wahl eines einköpfigen Betriebsrats die meisten Stimme erhalten hätte, kann nicht festgestellt werden. Auch dies hat das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt.

74

4. Seine Behauptung, dass der Betrieb der Arbeitgeberin mit dem Betrieb der Firma P2xxxx S5x GmbH einen gemeinsamen Betrieb darstellen würde, hat der Betriebsrat in der Beschwerdeinstanz ausdrücklich nicht mehr aufrechterhalten.

75

III.

76

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand nach den §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

77

Schierbaum Grimm Bischoff

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/N.