Verwaltungsgericht Osnabrück (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-02-18, Aktenzeichen 3 B 36/12

Tenor

Der Antragsgegnerin wird in dem Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO untersagt, in dem Rahmen der Beförderungsrunde 2012 nach der Beförderungsliste der Telekom Deutschland GmbH Beförderungen nach der Besoldungsgruppe A 9 BBesO auszusprechen, bis über den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer erneut entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auf 980.039,99 € festgesetzt.

Gründe

1

Der Antragsteller ist Technischer Fernmeldehauptsekretär der Besoldungsgruppe A 8 BBesO. Seit 2006 ist er privaten Tochterorganisationen der Deutschen Telekom zugewiesen. Derzeit ist er noch bis zum 30. Juni 2017 unter Wegfall der Besoldung für eine Tätigkeit bei der T-Systems International GmbH beurlaubt.

2

Im Juni 2012 leitete die Antragsgegnerin Beförderungsmaßnahmen laufbahnübergreifend ein.

3

Diese „Beförderungsaktion 2012“ gestaltete die Antragsgegnerin wie folgt:

4

Zunächst erstellte sie eine Liste der bundesweiten Organisationen, denen Beamte zugewiesen wurden oder bei denen Beamte beschäftigt sind.

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Auf diese 41 Einheiten (Blatt 42 der Gerichtsakte) wurden die von dem Bundesministerium der Finanzen für das Jahr 2012 bewilligten rund 2.700 Beförderungsplanstellen prozentual auf die Beamten nach ihren jeweiligen Besoldungsgruppen verteilt, und dann die Beförderungsplanstellen den genannten 41 Betrieben zugewiesen.

6

Da die Betriebe jedoch einen höchst unterschiedlichen Bestand an Beamtinnen und Beamten aufweisen, wurden auch kleinen Organisationseinheiten Beförderungsplanstellen zugewiesen, um einen sogenannten „Minderheitenschutz“ in jedem Betrieb zu gewährleisten.

7

Für die Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 9 bedeutete dieses Vorgehen ausweislich der in den Verwaltungsvorgängen (Blatt 15 Beiakte A) enthaltenen Planstellenverteilung, dass die Beförderungswahrscheinlichkeit höchst unterschiedlich ist: Bei 16.531 Beamten der zu befördernden Besoldungsgruppe A 8 und 629 vom Bundesfinanzministerium bewilligten Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 besteht abstrakt eine Wahrscheinlichkeit für jeden 26. Beamten auf Beförderung (1 : 26); dies entspricht einer Quote der Beförderungen von 3,7 vom Hundert der Beamten dieser Besoldungsgruppe.

8

Auf die einzelnen Einheiten verteilt ergibt sich demgegenüber aufgrund des sogenannten „Minderheitenschutzes“ eine hiervon stark abweichende Beförderungswahrscheinlichkeit: So ist etwa bei der Organisationseinheit „CW.“ und dort vorhandenen 37 Beamten der Besoldungsgruppe A 8 und einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 die Beförderungswahrscheinlichkeit 1 : 37, bei der Einheit „CX.“ weitere“ und dort gelisteten 63 Beamten der Besoldungsgruppe A 8 und zwei zu verteilenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 die Beförderungswahrscheinlichkeit 1 : 31. Bei der Einheit „CY.“ und dort vorhandenen sechs Beamten der Besoldungsgruppe A 8 BBesO und einer Planstelle zur Beförderung zur Besoldungsgruppe A 9 ist die Wahrscheinlichkeit 1 : 6, bei der Organisationseinheit „CZ.“ und dort vorhandenen zwei Beamten der Besoldungsgruppe A 8 und einer Planstelle nach A 9 BBesO ist die Wahrscheinlichkeit 1 : 2, ebenso bei der Einheit „DA.“, und bei der Organisationseinheit „DB.“ und einem Beamten der Besoldungsgruppe A 8 und einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 ist die Beförderungswahrscheinlichkeit 1 : 1, mithin 100 vom Hundert.

9

Der Antragsteller selbst wird bei der Organisationseinheit DC. geführt, der bundesweit 2.615 Beamte der Besoldungsgruppe A 8 BBesO zugeordnet und der 98 Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 BBesO zugewiesen wurden; dies entspricht einer Beförderungswahrscheinlichkeit von 1 : 27.

10

Das System ist so ausgestattet, dass die einzelnen Einheiten nicht auf die Planstellen der anderen Einheit zugreifen und sich auf diese bewerben beziehungsweise bei diesen berücksichtigt werden können. Beamte einer Einheit können folglich selbst bei einer besseren Eignung nicht beanspruchen, dass sie aufgrund der Planstellen einer anderen Einheit befördert werden.

11

Sodann erstellte die Antragsgegnerin für alle zu einer Beförderung in Betracht kommenden Beamten dienstliche Beurteilungen, und änderte das zugrundeliegende Beurteilungsverfahren entsprechend dahingehend ab, dass das Beurteilungssystem eine fünfstufige Skala mit den Bewertungen

12

- „erfüllt die Anforderungen nicht“ (S),
- „erfüllt die Anforderungen teilweise“ (R),
- „erfüllt die Anforderungen im vollen Umfang“ (Q),
- „übertrifft die Anforderungen“ (P),
- „übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang“ (O)

13

enthielt.

14

Hiernach wurden alle Beamten in der jeweiligen Dienststelle (Organisationseinheit in dem Sinne der Stellenverteilung) in eine Rangliste gebracht.

15

Sodann wurde die dienstliche Beurteilung nach der so erstellten Rangliste vorgenommen, so dass genau so viele Beamte das Beurteilungsergebnis „übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang“ (O) erhielten, wie nach dem oben skizzierten System auf die Organisationseinheit Planstellen entfielen.

16

Die Antragsgegnerin wählte dieses System, um bei unterstelltem gleichen Beurteilungsergebnis zu verhindern, dass Dienstvorgesetzte gezwungen wären, die Beurteilungen inhaltlich weiter auszudifferenzieren, und um so der Beförderungsaktion 2012 als Massenverfahren mit diesem zugrunde zu legenden ungefähr 40.000 Beurteilungen gerecht zu werden; eine isolierte Beurteilung mit anschließender Ausschärfung bei gleicher Endnote sei nicht mehr mit vertretbarem Organisations- und Personalaufwand zu bewerkstelligen und schade letztlich auch dem Bestenausleseprinzip, weil Konkurrenzstreitigkeiten geradezu herausgefordert würden.

17

Der Antragsteller wurde durch dienstliche Beurteilung vom 31. August 2012 für den Beurteilungszeitraum 1. September 2011 bis 31. Mai 2012 mit dem Gesamturteil „erfüllt die Anforderungen im vollen Umfang“ beurteilt, wobei in der Beurteilung auf ihren Seiten 1 und 5 eine Schwerbehinderung des Antragstellers verneint wurde. Die Beurteilung erstellte mit dem Gruppenleiter DD. ein Mitarbeiter des privaten Unternehmens, bei dem der Antragsteller privatrechtlich tätig war.

18

Die Vorbeurteilung des Antragstellers für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2011 lautet demgegenüber auf die Gesamtbeurteilung „übertrifft die Anforderungen“ und weist den Antragsteller als Schwerbehinderten aus.

19

Gegen die Beurteilung vom 31. August 2012 hat der Antragsteller durch Schreiben vom 21. November 2012 Widerspruch erhoben (Blatt 25 der Gerichtsakte), der - soweit ersichtlich - noch nicht beschieden wurde.

20

Durch Schreiben vom 12. November 2012 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass er bei der Beförderungsrunde 2012 nicht berücksichtigt werde, da die Anzahl der genehmigten Beförderungsplanstellen nur ausreiche, um die Beamtinnen und Beamten des Betriebes des Antragstellers zu befördern, die mit „übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang (O)“ beurteilt worden seien.

21

Hiergegen hat der Antragsteller unter dem 10. Dezember 2012 Widerspruch erhoben und am gleichen Tage um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.

22

Er ist der Ansicht, dass es an einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren insoweit fehle, als die Antragsgegnerin sämtliche Beamten beurteilt habe und hierbei die Bestnote „O“ nur so oft vergeben habe, wie auch Beförderungsplanstellen bei den jeweiligen Organisationseinheiten zur Verfügung gestanden hätten. Insoweit widerspreche es jeglicher Lebenserfahrung, dass im Jahre 2012 von ca. 50.000 Beamtinnen und Beamten exakt so viele bzw. so wenige eine Bestleistung erbracht hätten, wie der Telekom Beförderungsplanstellen zugewiesen worden seien. Die Beurteilungen seien daher nicht nachvollziehbar, da die Note von dem Vorhandensein einer Beförderungsplanstelle abhängig gemacht worden sei. Insoweit sei die gesamte Beurteilungspraxis ausschließlich darauf ausgerichtet gewesen, simpel und ohne großen Personal- und Sachaufwand eine Beförderungsauswahlentscheidung zu treffen, die vor Gericht Bestand hätte. Damit sei die Anzahl der Beförderungsplanstellen und nicht das Kriterium der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausschlaggebend. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin auf die Erstbeurteiler durch ein Rundschreiben dahingehend eingewirkt, Spitzenbewertungen in Beurteilungen nur nach einer entsprechenden Freigabemail zu erteilen.

23

Der Antragsteller beantragt,

24

der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, zumindest eine der ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Wertigkeit A 9 BBesO so lange nicht mit einer anderen Bewerberin bzw. einem anderen Bewerber zu besetzen, bis über den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist.

25

Die Antragsgegnerin beantragt,

26

den Antrag abzulehnen.

27

Er verteidigt das skizzierte Beurteilungs- und Auswahlsystem und trägt insoweit vor, dass es rechtlich zulässig sei, zwischen Ausbringung und Bewirtschaftung besetzbarer Beförderungsstellen und den jeweils mit der besten Gesamtnote beurteilten Beamten eine Kongruenz herzustellen. Die sei de facto eine Obergrenze für die Bestbeurteilung. Auf die Beurteiler sei nicht unzulässig eingewirkt worden. Es sei ihr Organisationskalkül, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung eine vorrangige Orientierung an den Gesamturteilen in den aktuellen Beurteilungen der Bewerber nicht in Frage stelle (so ausdrücklich Blatt 47 der Gerichtsakte). Einer Feinausschärfung bei einem Bewerbervergleich bedürfe es nicht, da die fraglichen Bewerber vorliegend nicht als im Wesentlichen gleich geeignet seien. Die für den Antragsteller zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung sei in der Sache nicht zu beanstanden.

28

Die Kammer hat die - sämtlich gleich mit der Notenstufe „O“ beurteilten - Beamten, die bei der Organisationseinheit DC., der der Antragsteller angehört, geführt werden, gemäß § 65 Abs. 2 VwGO beigeladen. Diese haben sich nicht an dem Verfahren beteiligt.

29

Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten und den Einzelheiten des Auswahlverfahrens wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie die Gerichts- und die Verwaltungsakte verwiesen.

II.

30

Die Kammer versteht das Antragsbegehren gemäß § 88 VwGO als gegen die Besetzung der Planstellen mit sämtlichen ausgewählten Bewerbern, die der Organisationseinheit DC., der auch der Antragsteller angehört, gerichtet an. Die Formulierung in dem wörtlich gestellten Antrag „zumindest eine der ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen“ nicht zu besetzen, lässt offen, welche konkrete Stellenbesetzung der Antragsteller vorläufig verhindert wissen möchte. Da sämtliche ausgewählte Beförderungsbewerber, die bei der Organisationseinheit DC., der der Antragsteller angehört, geführt werden, exakt gleich beurteilt wurden, und somit keine Rangliste im eigentlichen Sinne besteht, und da die Antragsgegnerin von sich aus nicht zugesagt hat, eine Stelle für den Antragsteller für den Fall seines Obsiegens in dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes freizuhalten, die in dem Falle eines Erfolgs des Rechtsschutzgesuchs gegebenenfalls seiner Organisationseinheit zugewiesen werden würde, war das Rechtsschutzgesuch als gegen sämtliche Auswahlentscheidungen gerichtet anzusehen.

31

Der zulässige Antrag hat in der Sache Erfolg.

32

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO) auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Für den Erlass einstweiliger Anordnungen gilt nach § 123 Abs. 3 VwGO § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechend, d. h., der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.

33

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Dem Antragsteller droht ohne diese Entscheidung der Kammer ein Rechtsverlust, weil er in dem Falle der Beförderung der beigeladenen Konkurrenten in einem nachträglichen Hauptsacheverfahren keinen Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung mehr erlangen kann.

34

2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

35

Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes bzw. Dienstpostens dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgender Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Hinzutreten muss, dass die Auswahl des betreffenden Bewerbers in einem weiteren - rechtmäßigen - Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint, wozu es ausreicht, dass die Aussichten, ausgewählt zu werden, (mindestens) "offen" sind (Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 04. November 2011, - 5 ME 319/11 -, NVwZ-RR 2012, 77 - 78).

36

Denn die von der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidungen sind aller Voraussicht nach rechtswidrig und verletzten den Antragsteller in seinem subjektiven öffentlichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG. Das von der Antragsgegnerin praktizierte Auswahlverfahren leidet an den Fehlern einer nicht von ihrem Organisationsermessens gedeckten Aufteilung und Zuteilung der ihr zur Verfügung stehenden Planstellen auf die einzelnen Organisationseinheiten und der hiermit untrennbar verbundenen Beschränkung des Bewerberkreises auf die Angehörigen der jeweiligen Organisationseinheit (lit. a.), an einem fehlerhaften Beurteilungssystem als Grundlage der getroffenen Auswahlentscheidungen (lit. b.) sowie an einer Fehlerhaftigkeit der konkret für den Antragsteller erstellten Beurteilung (lit. c.), die - jeweils begründungsalternativ und somit selbständig tragend - den Erlass einer einstweiligen Anordnung erfordern.

37

a. Die von der Antragsgegnerin als Grundlage ihres Auswahlverfahrens vorgenommene Aufteilung der ihr zugewiesenen Beförderungsstellen auf die bundesweit bestehenden Organisationseinheiten verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG.

38

Zwar ist der Antragsgegnerin zuzugestehen, dass Behörden grundsätzlich ein weitgespanntes organisatorisches Ermessen, wie sie die ihr zur Verfügung gestellten Planstellen bewirtschaften, einzuräumen ist. Behörden steht es grundsätzlich frei, ob sie die Planstellen überhaupt besetzen und ob und gegebenenfalls welchen Organisationseinheiten sie diese Planstellen zuweisen.

39

Hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass als Ausfluss dieses Organisationsermessens die Planstellen auf bestimmte, abgegrenzte Personenkreise aufgeteilt werden könnten mit der Folge, dass der Anwendungsbereich des Bestenauslesegrundsatzes aus Art. 33 Abs. 2 GG in personeller Hinsicht durch eine derartige Organisationsentscheidung begrenzt werden könnte (so aber wohl Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. Dezember 1995, - 5 M 7168/95 -, NdsVBl 1996, 133 - 134; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 07. Juli 2008, - 6 B 767/08 -, Juris [Rn. 6]; Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08. August 2005, - 2 A 10372/05 -, Schütz BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 131). Dies ergibt sich aus Folgendem:

40

Nach Artikel 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche einen Anspruch auf einen gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Maßgabe seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung. Der damit in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Bestenauslesegrundsatz (BVerfG, Beschluss vom 26. November 2010, - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, 746) wird unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet (BVerfG, Beschluss vom 26. November 2010, - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, 746; Bochmann, Leistungsgrundsatz und Haushaltskonsolidierung, ZBR 2008, 397 [401]); er ist ein Strukturprinzip des Beamtenrechts (Schmidt-Aßmann, Leistungsgrundsatz des Art. 33 II GG und soziale Gesichtspunkte bei der Regelung des Zugangs zum Beamtenverhältnis, NJW 1980, 16 [16]) und gibt Eignung, Befähigung und fachliche Leistung als abschließenden (Bochmann, am angegebenen Ort, Seite 407) Auswahlmaßstab des Verfassungsrechts für die Besetzung öffentlicher Ämter vor (Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 27. Mai 1994, - 3 Sa 2118/93 -, NVwZ-RR 1995, 584 - 586 [585]).

41

Mit ihrer staatsorganisationsrechtlichen Zielsetzung dient die Vorschrift zunächst dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gewährleistet werden (BVerfG, Beschluss vom 26. November 2010, - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, 746). Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten, Soldaten oder Richter an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch); insoweit gewährleistet die Norm als "Ausdruck grundrechtlich demokratischer Gleichheit" ein grundrechtsgleiches Recht in dem Sinne des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG (Schmidt-Aßmann, am angegeben Ort, Seite 17; Bochmann, am angegebenen Ort, Seite 398]).

42

Die besondere Verfahrensabhängigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruches erfordert eine angemessene Gestaltung des Auswahlverfahrens, um die Durchsetzung der in Art. 33 Abs. 2 GG garantierten Rechte sicherstellen zu können. Durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens wird unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Deshalb muss das Auswahlverfahren unter allen Bewerbern Chancengleichheit herstellen und gewährleisten, dass von den potentiellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den gesetzlichen Anforderungen entspricht (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2011, - 1 WDS-VR 5.11 -, BVerwGE 141, 271 - 282).

43

Für Art. 33 Abs. 2 GG fehlt es - anders als etwa für die Grundsätze des Art. 33 Abs. 5 GG, die unter einem selbstverständlichen gesetzlichen Regelungsvorbehalt stehen (Schmidt-Aßmann, am angegeben Ort, Seite 17.), an einer einfachgesetzlichen Modifikations- und Eingriffsbefugnis (Schmidt-Aßmann, am angegeben Ort, Seite 17; Bochmann, am angegeben Ort, Seite 401).

44

Hieraus folgt - ebenso wie etwa für vom Grundgesetz schrankenlos gewährte Grundrechte (BVerfG, Urteil vom 24. Februar 1971, - 1 BvR 435/68 -, BVerfGE 30, 173 [193]; BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1996, - BVerwG 6 C 5.95 -, BVerwGE 102, 304 - 316), dass aus dem Gedanken der Einheit der Verfassung heraus (BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1970, - 1 BvR 83/69, 1 BvR 244/69, 1 BvR 345/69 -, BVerfGE 28, 243 [260 f.]) nur die Grundrechte Dritter oder andere mit Verfassungsrang ausgestattete Belange in eine Konkurrenz zu Art. 33 Abs. 2 GG treten können (Schmidt-Aßmann, am angegeben Ort, Seite 17; Bochmann, am angegebenen Ort, Seite 401).

45

Nur eine Konkurrenzsituation auf der Ebene des Grundgesetzes legitimiert eine Abweichung von dem Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG. Belange, die nicht schon im Leistungsgrundsatz selbst verankert sind, können deshalb als immanente Schranke des grundrechtsgleichen Rechts bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerwG, Urteil vom 25. November 2004, - BVerwG 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237). Die Schwelle für Einschränkungen des Art. 33 Abs. 2 GG ist damit eine höhere als etwa für die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums in dem Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG (Schmidt-Aßmann, am angegebenen Ort, Seite 17).

46

Aus dem Gesagten folgt, dass einfachgesetzliche Normen, die nicht zugleich eine Konkretisierung eines anderen Verfassungsgutes sind, oder aber auch Kriterien wie etwa das des Ausschreibungsaufwandesoder das nicht als solches mit Verfassungsrang ausgestattete "Gemeinwohl" eine Einschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu tragen vermögen.

47

Auch bei dem Organisationsermessen handelt es sich gerade nicht um ein mit Verfassungsrang ausgestattetes Rechtsgut, das eine Beschränkung des Anwendungsbereiches des Art. 33 Abs. 2 GG auf die Angehörigen einer Organisationseinheit rechtfertigen könnte. Die Beschränkung ist mithin rechtswidrig. Etwaigen, nach dem Leistungsprinzip als alleinigem Auswahlmaßstab des Verfassungsrechts erfolgreichen Bewerbungen der Angehörigen anderer Organisationseinheiten kann und muss die Antragsgegnerin gegebenenfalls durch Umsetzungen, Versetzungen oder Zuweisungen anderer Bediensteter als Folgemaßnahmen Rechnung tragen.

48

b. Begründungsalternativ und insoweit selbständig tragend ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch ein von der Antragsgegnerin zugrunde gelegtes fehlerhaftes Beurteilungssystem als Grundlage der getroffenen Auswahlentscheidungen verletzt.

49

Die Antragsgegnerin hat zu ihrer Vorgehensweise vorgetragen, dass sie in den einzelnen Organisationseinheiten immer nur diejenigen Beamtinnen und Beamten auf die für die jeweilige Einheit vorgesehenen Stellen habe befördern wollen, die die Spitzennote erhalten hätten. Andere Beamte als diese spitzenbenoteten Beamtinnen und Beamten kämen dafür von vornherein nicht in Frage. In den Beurteilungsverfahren seien ohne Ausnahme immer nur so viele Spitzennoten vergeben worden, wie Beförderungen in der jeweiligen Einheit vorgenommen werden könnten / sollten, und die Beurteilungen seien immer erst nach einer Rückkoppelung mit der die Beförderungsstellen bewirtschaftenden Behörde freigegeben worden. Niemals seien mehr Spitzennoten vergeben worden, als Beförderungsstellen vorhanden seien. Die beiden Vorgänge (Beförderung und Beurteilung) seien "synchronisiert" worden, um aus Praktikabilitätsgründen nicht in ein Auswahlverfahren "einsteigen" zu müssen und so die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts, dass bei gleicher Beurteilung ein „Ausschärfen“ der Beurteilungen verlange, was einen erhöhten Personal- und Sachaufwand erfordere, umgehen zu können.

50

Bei dem beschriebenen Vorgehen handelt es sich um eine rechtswidrige, nämlich "zielorientierte" Steuerung der zukünftigen Auswahlentscheidung auf der Ebene des Beurteilungsverfahrens, die unzulässig ist (Oberverwaltungsgericht Rheinland Pfalz, Beschluss vom 1. Oktober 2012, - 2 B 10745/12 -, IÖD 2012, 254 - 258).

51

(1) Das beschriebene Vorgehen verstößt gegen § 50 BLV. Nach § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV soll der Anteil der Beamtinnen und Beamten einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene, die beurteilt werden, bei der höchsten Note zehn Prozent und bei der zweithöchsten Note zwanzig Prozent nicht überschreiten. Nach Satz 2 dieser Vorschrift ist im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit eine Über- oder Unterschreitung um jeweils bis zu fünf Prozentpunkte möglich.

52

Bei den in § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV genannten vom-Hundert-Sätzen handelt es sich um Richtwerte, von denen nur in einem Einzelfall abgewichen werden kann. Aufgrund des Wortlauts des Satz 1 dieser Vorschrift ("soll") geht die Kammer ferner von einem gebundenen Ermessen der Antragsgegnerin aus, welches dahin geht, im Regelfall die vorgesehenen vom-Hundert-Sätze nicht zu überschreiten. Aus der in einem systematischen Zusammenhang zu Satz 1 stehenden Konkretisierung in Satz 2 des § 50 Abs. 2 BLV folgt, dass auch eine Unterschreitung der Prozentsätze nur im Einzelfall und nur in Höhe von bis zu 5 % zulässig ist.

53

An einer derartigen, ausnahmsweise zulässigen Unterschreitung aus Einzelfallgründen fehlt es vorliegend. Als Einzelfälle in diesem Sinne sind dabei in erster Linie diejenigen Fälle zu verstehen, in denen wegen der genauen Ausfüllung der Quoten Beamte mit praktisch gleichem Leistungsstand unterschiedliche Gesamtnoten erhalten müssten (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980, - BVerwG 2 C 13.79 -, ZBR 1981, 197 - 199). Hier hat die Antragsgegnerin jedoch vorgetragen, dass sie den Verwaltungsaufwand für ein „Ausschärfen“ gleicher Beurteilungen habe vermeiden wollen, der ihr als marktwirtschaftlich tätigem Unternehmen nicht passe. Dieser Vortrag ist gedanklich nicht geeignet, das Vorliegen eines Einzelfalls zu tragen. Der Sache nach macht die Antragsgegnerin insoweit nämlich gerade nicht das Vorliegen eines Einzelfalls geltend, sondern erhebt sich selbst zu einem solchen mit der Folge, dass für alle ihre Beamten ein „Einzelfall“ vorliege, was der genannten Gesetzesauslegung und auch schon dem Gesetzeswortlaut aber gerade widerspricht. Der Sache nach dispensiert sich die Antragsgegnerin selbst von der grundsätzlich vorgesehenen Einhaltung der Richtwerte bei Bundesbeamten und bringt die Vorschrift des § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV für ihren eigenen Geschäftsbereich rechtswidrig zu einem Leerlauf.

54

(2) Auch aus einem weiteren Grund ist die von der Antragsgegnerin praktizierte Verknüpfung von Beurteilungs- und Auswahlverfahren unzulässig. Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, das heißt aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, - BVerwG 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 - 122 [Rn. 46]). Grundsätzlich kommt der dienstlichen Beurteilung damit die Funktion zu, eine Grundlage für die Auswahl des nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besten Bewerbers zu bilden. Hieraus folgt dann aber auch, dass es sich bei dem beurteilungsverfahren und bei dem Auswahlverfahren um zwei voneinander unabhängige Verfahren handelt, und dass es aus diesem Grunde unzulässig ist, die spätere Auswahlentscheidung dadurch vorwegzunehmen, dass bereits der Beurteiler die Beförderungsentscheidung trifft. Gerade letzteres ist hier indes der Fall gewesen. Denn die jeweiligen Beurteiler treffen mit der Note der dienstlichen Beurteilung nicht nur eine Vorauswahl, sondern wegen der absoluten und ja auch gerade angestrebten Deckungsgleichheit zwischen Beförderungsstellen in den einzelnen Organisationseinheiten und in der Gesamtorganisation einerseits und der Spitzenbeurteilungen in beiden Betrachtungen andererseits schon die Beförderungsauswahl selbst.

55

(3) Deutlich wird die fehlerhafte Verknüpfung von Beurteilungs- und Auswahlverfahren insbesondere dann, wenn man sich die Organisationseinheit DB. betrachtet, bei der bei einem Beamten der Besoldungsgruppe A 8 und einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 für diese Organisationseinheit die Beförderungswahrscheinlichkeit 1 : 1 ist, mithin 100 vom Hundert. Hier wird der Beamte der Besoldungsgruppe A 8 BBesO unabhängig von seiner tatsächlichen Eignung, Leistung und Befähigung mit der Spitzennote alleine deshalb beurteilt, weil das gewollte Auswahlverfahren in Kombination mit der Regionalisierung der Beförderungsstellen unter Berücksichtigung eines Minderheitenschutzes auf diese Organisationseinheit eine Beförderungsstelle hat entfallen lasen. Die Vollnote der Beurteilung hängt mithin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkten von der Leistung des Beamten ab, sondern wird durch die Stellenverteilung und den Minderheitenschutz entscheiden bestimmt. Dies verstößt gegen Art 33 Abs. 2 GG.

56

(4) Letztlich - ebenfalls selbständig tragend - ist das Beurteilungssystem der Antragsgegnerin deshalb rechtsfehlerhaft, weil es keinen einheitlichen Beurteilungsmaßstab aufweist. Wird über beamtenrechtliche Beförderungen allein auf der Grundlage einer einzigen Erkenntnisquelle - einer Beurteilung aus Anlass der Bewerbung um ein Beförderungsamt - entschieden, so sind nicht nur an die strikte Einhaltung der Verfahrensvorgaben, sondern auch an die inhaltliche Richtigkeit dieser Anlassbeurteilungen besonders hohe Anforderungen zu stellen, um den verfassungsrechtlichen Erfordernissen des Leistungsgrundsatzes und der Chancengleichheit (Art. 33 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 GG) zu genügen, die für eine solcherart vorgenommene Bewerberauswahl zu erfüllen sind. Beurteilungssysteme müssen transparent und folgerichtig sein und müssen insbesondere auch einheitlich praktiziert werden (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 01. Oktober 2012, - 2 B 10745/12 -, RiA 2012, 268 - 271). Daran fehlt es vorliegend. Denn nach dem glaubhaften Vortrag der Antragsgegnerin sind bestand bei den vorgenommenen Beurteilungen gerade kein einheitlicher Beurteilungsmaßstab, sondern Maßstab war allein die Anzahl der jeweils der Organisationseinheit - auch kraft des sogenannten Minderheitenschutzes - zugewiesenen Beförderungsstellen. Letztlich entscheid also der Zufall über das Beurteilungsergebnis insoweit, als die Anzahl der Beförderungsstellen bei einer Organisationseinheit - die höchst unterschiedliche Anzahl der dort beschäftigten Beamten der jeweiligen Besoldungsgruppe und die Größe der Organisationseinheit - Beurteilungsmaßstab war. Der Zufall ist aber kein taugliches Beurteilungssystem in dem obigen Sinne.

57

c. Auch die von der Antragsgegnerin ihrer Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist rechtsfehlerhaft, sodass sie keine hinreichende Grundlage der Auswahlentscheidung bilden kann und auch dieser Fehler die getroffene Auswahlentscheidung - ebenfalls begründungsalternativ und selbständig tragend - rechtswidrig macht.

58

Fehler in einem Beurteilungsverfahren können auf den Bewerbungsverfahrensanspruch eines im Auswahlverfahren über ein Beförderungsamt oder einen Beförderungsdienstposten unberücksichtigt gebliebenen Bewerbers nur dann zu dessen Gunsten durchschlagen, wenn sie ihrer Art nach die Annahme stützen, dass der Auswahlentscheidung - und zwar gerade den in Rede stehenden Bewerber betreffend - eine hinreichende Orientierung an den materiellen Kriterien der Bestenauslese fehlt (Nordrhein-Westfälisches OVG, Beschluss vom 12. Juli 2010, - 1 B 58/10 -, Juris [Rn. 6]).

59

Für die gerichtliche Überprüfung der dienstlichen Beurteilung eines Beamten ist ein sogenannter Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der zu einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolldichte führt, anerkannt. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die dienstliche Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen (BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008, - BVerwG 2 A 7.08 -, ZBR 2009, 196; BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002, - BVerwG 2 C 31.01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1).

60

Hiervon ausgehend ist die dienstliche Beurteilung des Antragstellers der Überprüfung durch die Kammer zugänglich rechtsfehlerhaft. Die Beurteilung des Antragstellers ist zum einen auf Grund der von der Antragsgegnerin gewählten Vorgehensweise, nur so viele Spitzennoten im Rahmen der Beurteilungen 2012 zu vergeben, wie Planstellen zur Verfügung stehen (dazu [1]), aber auch deswegen fehlerhaft, weil sie nicht von der richtigen Beurteilerin / dem richtigen Beurteiler vorgenommen wurde (dazu [2]).

61

(1) Die von der Antragsgegnerin gewählten Vorgehensweise, nur so viele Spitzennoten im Rahmen der Beurteilungen 2012 zu vergeben, wie Planstellen zur Verfügung stehen, steht wie dargelegt nicht in einem Einklang mit § 50 BLV und verkennt daher den gesetzlichen Rahmen, in dem sich der Dienstherr bewegen darf.

62

(2) Die Rechtswidrigkeit der Beurteilung ergibt sich ferner aus dem Umstand, dass die Beurteilung durch einen Mitarbeiter des konzernfremden Unternehmens - hier: durch einen Mitarbeiter der „Telekom DE. Deutschland“ - erfolgt ist. Dies geschah rechtsfehlerhaft.

63

Eine dienstliche Beurteilung erfolgt grundsätzlich durch den Dienstherrn bzw. durch den für ihn handelnden jeweiligen Dienstvorgesetzten (BVerwG, Urteil vom 2. April 1981, - BVerwG 2 C 34.79 -, BVerwGE 62, 135 - 143).

64

Zwar nimmt gemäß § 1 Abs. 2 PostPersRG der Vorstand die Befugnisse der obersten Dienstbehörde sowie des obersten Dienstvorgesetzten wahr. Dennoch findet sich keine normative Regelung, nach der die Befugnis zur dienstlichen Beurteilung auf ein anderes privates Unternehmen oder dessen Mitarbeiter übertragen werden kann.

65

Eine solche Übertragung auf Nichtdienstvorgesetzte im dienstrechtlichen Sinne ist gesetzlich vielmehr sogar ausgeschlossen. Dies folgt aus § 50 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BLV. Diese Normen sehen alleine vor, dass Einzelheiten des Beurteilungsverfahrens die obersten Dienstbehörden in den Beurteilungsrichtlinien regeln und dass sie diese Befugnis auf andere Behörden übertragen können. Von einer Übertragung auf private Unternehmen ist dort gerade nicht die Rede. Die Notwendigkeit einer Beurteilung durch Mitarbeiter eines konzernfremden Unternehmens ist - insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeit der Nachzeichnung von Beurteilungen - zudem auch in der Sache nicht erkennbar.

66

Bestätigt wird dieses Ergebnis durch § 6 Abs. 2 Satz 1 PostLV (Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten im Geltungsbereich des Postpersonalrechtsgesetzes [Postlaufbahnverordnung]. vom 12. Januar 2012, BGBl. I 2012, Seite 90). Nach dieser Norm ist in den Fällen einer Beurlaubung nach § 13 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung, wenn zur Vorbereitung der Beurteilung eine geeignete Stellungnahme des Unternehmens, bei dem die Beamtin oder der Beamte tätig ist, nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums erlangt werden kann, die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 fiktiv fortzuschreiben. Diese Norm schließt es gerade aus, Beurteilungen sonderbeurlaubter Beamter durch Mitarbeiter konzernfremder Unternehmen zuzulassen, sondern gibt diesen nur die Möglichkeit zu einer Stellungnahme, die zu einer Grundlage einer dienstlichen Beurteilung gemacht werden kann (VG Arnsberg, Urteil vom 8. Oktober 2012, - 13 K 3345/11 -, Veröffentlichung nicht bekannt).

67

Soweit Ziffer 1 Abs. 2 der „Richtlinie für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten in dem Rahmen des Personalentwicklungskonzepts „Compass““ bei der Deutschen Telekom (vom 4. Mai 2012) bestimmt, dass dem Geltungsbereich der Richtlinie alle im dienstlichen Interesse beurlaubten Beamten unterfallen, die in dem maßgeblichen Beurteilungszeitraum in dem inländischen Konzern tätig waren, und soweit Ziffer 3. der genannten Richtlinie dem direkten Vorgesetzen das Erstellen der dienstlichen Beurteilung zuweist, vermag eine derartige Unterlage ohne jeden Normcharakter die genannten normativen Vorgaben nicht zu derogieren. Die Richtlinie ist wegen des Verstoßes gegen die genannten normativen Vorgaben vielmehr offensichtlich rechtswidrig. - Soweit die „Anordnung zur Übertragung dienstrechtlicher Befugnisse und Zuständigkeiten für den Bereich der Deutschen Telekom AG“ (- DTAGÜbertrAnO -, vom 14. Januar 2013, BGBl. I Seite 105) in ihrem Gliederungspunkt I. 1. die allgemeinen beamtenrechtlichen Befugnisse des Vorstands der Deutschen Telekom AG mit Ausnahme der Befugnis zur Ernennung und zur Entlassung von Beamtinnen und Beamten auf eine privatrechtlich organisierte Tochter überträgt (ebenso schon die „Anordnung zur Übertragung dienstrechtlicher Befugnisse und Zuständigkeiten für den Bereich der Deutschen Telekom AG“ vom 27. September 2010, BGBl. I Seite 1363), steht diese schon von ihrem Wortlaut her unter dem Vorbehalt „soweit dies gesetzlich zulässig ist“, was angesichts der angeführten normativen, eine Übertragung der Beurteilungszuständigkeit ausschließenden Regelungen gerade nicht der Fall ist.

68

(3) Die strittige dienstliche Beurteilung ist - erneut begründungsalternativ und selbständig tragend - auch deshalb rechtswidrig, weil es sich um eine Beurteilung eines nach § 13 SUrlV beurlaubten Beamten handelt. Denn Gegenstand und Inhalt einer dienstlichen Beurteilung können nur Tätigkeiten und Leistungen sein, die der Beamte in Ausübung seines Amtes, also „dienstlich“ erbracht hat. Das liegt im Wesen einer „dienstlichen“ Beurteilung und ist auch schon rein begrifflich ihre zwingende Voraussetzung. Der Beamte, der vom Dienst freigestellt oder - wie hier - beurlaubt ist, leistet aber keinen Dienst, der einer Beurteilung zugänglich wäre. Ihm ist es deshalb verwehrt, reguläre laufbahnrechtliche Maßnahmen, wozu auch dienstliche Beurteilungen zählen, zu erhalten (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. März 2011, - OVG 6 S 42.10 -, NVwZ-RR 2011, 534 - 536).

69

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass es sich bei dem Kläger um einen Beamten bei einem Postnachfolgeunternehmen handelt. Zwar gilt die berufliche Tätigkeit der Beamten nach § 4 Abs. 1 PostPersRG als Dienst. Jedoch enthält die Norm keine Regelungen, die eine dienstliche Beurteilung von beurlaubten Beamten durch das Postnachfolgeunternehmen ermöglichen. Vielmehr enthält in diesen Fällen § 4 Abs. 3 Satz 4 PostPersRG eine Pflicht zu einer Nachzeichnung des fiktiven Werdegangs des Beamten. Denn nach dieser Norm steht eine Beurlaubung einer Beförderung im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegen. Um dieser gesetzlichen Vorgabe wie auch der dahinter zum Tragen kommenden Verpflichtung zur Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nachzukommen, muss der Dienstherr dem beurlaubten Beamten eine berufliche Entwicklung zuschreiben, wie sie ohne die Beurlaubung verlaufen wäre. Er kann demgegenüber nicht den Beamten von dem privaten Unternehmen beurteilen lassen.

70

3. Letztlich hat der Antragsteller hinreichend glaubhaft gemacht, dass seine Aussichten, in einem weiteren - rechtmäßigen - Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, (mindestens) "offen" in dem Sinne einer Möglichkeit sind (BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, - 2 BvR 857/02 -, Juris [Rn.13]; (Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 04. November 2011, - 5 ME 319/11 -, NVwZ-RR 2012, 77 - 78). Denn es erscheint jedenfalls möglich, dass der Antragsteller in dem Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung, gegebenenfalls nach Fortschreibung seiner Beurteilungen, ausgewählt wird.

71

Die Kostentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, da sich diese nicht - die Billigkeit einer Kostenerstattung in dem Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO begründend - durch die Stellung eines Antrages einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben.

72

Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht für den hier gemäß § 40 GKG maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 und Satz 1 Nr. 1 GKG und folgt aus dem 6,5-fachen des Grundgehalts nach Besoldungsgruppe A 9 der Anlage IV zum BBesG in der bis zum 31. Dezember 2012 (BGBl. I 2012, 1673 - 1674) maßgeblichen Höhe (3.108,77 Euro); der sich ergebende Gesamtwert von 20.207,01 Euro ist für das Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz zu halbieren (Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 6. Oktober 2011, - 5 OA 322/11 -, Juris). Dieser Betrag ist sodann wegen des Antrags des Antragstellers auf eine erneute Entscheidung über sein Beförderungsbegehren hinsichtlich aller Stellen, für die die Beigeladenen ausgewählt wurden, im Hinblick auf § 39 Abs. 1 GKG mit der Anzahl (hier: siebenundneunzig) der Stellen zu multiplizieren (Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 30.4.2008 - 5 OA 116/08 -, juris Rn. 3; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 04. Januar 2013, - 5 OA 290/12 -, Juris). Dies ergibt - gerundet - den genannten Streitwert in Höhe von 980.039,99 Euro.

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