Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-21, Aktenzeichen 11 A 701/07
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0721.11A701.07.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 7. März 2006 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids des Landrats des F. -S. -Kreises vom 16. Mai 2006 wird
aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 650,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Klägerin ist mit einem Anteil von 2/25 Miteigentümerin des Eckgrundstücks
Gemarkung O. Flur 4 Flurstück 322. Sie hatte den Miteigentumsanteil von den
Eheleuten G. durch Kaufvertrag vom 15. Oktober 2003 zusammen mit einem im Grundbuch
von O. als Belastung der Grundstücke Gemarkung O. Flur 4 Flurstücke
321, 346, 348, 320, 345 und 347 eingetragenen anteiligen Wohnungserbbaurecht erworben.
Auf dem Flurstück 322 stehen entlang der Grenze zur H. - und T.-------straße
Lebensbäume, die in den Bereich über dem Bürgersteig hineinragen. Wegen der Einzelheiten
der Örtlichkeit wird auf die eingereichten Lagepläne und Fotos verwiesen.

4

Seit 1977 besteht ein zwischen den Eheleuten G. und den damaligen Miteigentümern
geschlossener Mietvertrag über das Flurstück 322 (sog. "Eckplatz neben der AVU Station"),
in dem sich die Eheleute G. u. a. verpflichtet haben, das Grundstück, welches als
Gartenland genutzt werden sollte, zu pflegen und in Ordnung zu halten. Ferner ist am 5. März
1987 im Rahmen einer Versammlung der Miteigentümer der Flurstücke 322, 323, 324, 325
und 355 vereinbart worden, dass die Zuständigkeit für die Verkehrssicherheit des Flurstücks
322 in bestimmten Bereichen bei der Familie G. liegt.

5

Nachdem der Beklagte zunächst an die Aktiengesellschaft für Versorgungsunternehmen
(AVU) als eine Miteigentümerin des Flurstücks 322 mit der Bitte herangetreten war, den
Überwuchs zurückzuschneiden, forderte er mit Ordnungsverfügung vom 7. März 2006 die
Klägerin unter Fristsetzung bis zum 30. April 2006 auf, den Rückschnitt der Anpflanzungen
auf dem Flurstück 322 durchzuführen und damit die Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit
auf dem Bürgersteig zu beseitigen; für den Fall, dass die Klägerin der Aufforderung nicht
Folge leistete, drohte er ihr die Ersatzvornahme an. Als Rechtsgrundlage der Aufforderung
gab der Beklagte § 14 OBG i. V. m. § 30 Abs. 2 und 4 StrWG NRW an. Zur Begründung für
die Auswahl der Klägerin als Adressatin machte er geltend: Nach § 18 Abs. 1 OBG seien
Maßnahmen gegen Eigentümer einer Sache zu richten, wenn von dieser eine Gefahr ausgehe.
Somit kämen neben der Klägerin auch alle anderen Miteigentümer des Grundstücks als
Adressaten für die Ordnungsverfügung in Betracht. Er - der Beklagte - habe sich aufgrund des
Erbbaurechtskaufvertrags vom 15. Oktober 2003 sowie des Protokolls der
Miteigentümerversammlung vom 5. März 1987 für die Klägerin als Adressatin der
Ordnungsverfügung entschieden.

6

Der Landrat des F. -S. -Kreises wies den Widerspruch der Klägerin mit Bescheid
vom 16. Mai 2006 zurück und führte zur Begründung aus: Die Entscheidung sei
ermessensfehlerfrei. Die Klägerin müsse jedenfalls den Beschluss der
Miteigentümerversammlung gegen sich gelten lassen, da sie mit Abschluss des Erbbaurechts-
/Kaufvertrags alle Rechte und Pflichten übernommen habe, die sich u. a. aus den Beschlüssen
der Wohnungseigentümer ergäben (§ 8 des Vertrags). Die namentliche Erwähnung der
Eheleute G. stehe dem nicht entgegen. Zudem sei die Klägerin Inhaberin der tatsächlichen
Gewalt und Zustandsstörerin. Die Eheleute G. seien demgegenüber nicht mehr
Miteigentümer des Grundstücks und auch nicht Inhaber der tatsächlichen Gewalt.

7

Die Klägerin hat am 1. Juni 2006 Klage erhoben und beantragt,

8

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 7. März 2006 in der Form des
Widerspruchsbescheids des Landrats des F. -S. -Kreises vom 16. Mai 2006 aufzuheben.

9

Der Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Zur Begründung hat er im Wesentlichen auf den Inhalt des angefochtenen Bescheids
Bezug genommen.

12

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der
Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

13

Die Klägerin trägt zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung im
Wesentlichen vor: Die Begründung des Widerspruchsbescheids mit der Bezugnahme auf den
Beschluss der Miteigentümerversammlung vom 5. März 1987 halte der rechtlichen Prüfung
nicht stand. Das Auswahlermessen könne auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass sie
Inhaberin der tatsächlichen Gewalt über das Grundstück sei. Tatsächliche Gewalt im Sinne
von § 854 BGB habe sie an dem Grundstück nicht erlangt. Wegen der Einzelheiten des
Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom

14

8. Dezember 2008 und 10. Februar 2009 Bezug genommen.

15

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

16

das angefochtene Urteil zu ändern und die Ordnungsverfügung des Beklagten vom
7. März 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landrats des F. -S. -Kreises
vom 16. Mai 2006 aufzuheben.

17

Der Beklagte beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Zur Begründung trägt er vor: Es sei zwar richtig, dass er zuerst auf die Miteigentümerin
AVU zugegangen sei, den Rückschnitt der Lebensbäume durchzuführen. Es widerspräche
allerdings dem Wesen des Ermessens, wenn eine einmal getroffene Auswahlentscheidung
eine spätere andere zwingend ausschließen würde. Hier habe er sich an ergänzenden Kriterien
wie Billigkeit und Nähe der Beteiligten zur Schadensverursachung und zivilrechtlichen
Beziehungen orientiert. Alle Miteigentümer, AVU wie auch Klägerin, könnten den
Rückschnitt der Bepflanzungen leisten, die Effektivität der Gefahrenabwehr werde durch
beide gewahrt. Aspekte wie Billigkeit sowie Nähe der Schadensverursachung bzw. der
größeren Sachnähe sprächen indes für eine Heranziehung der Klägerin. Wegen der
Einzelheiten des Vorbringens des Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 27. Januar 2009
verwiesen.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der
Widerspruchsbehörde Bezug genommen.

21

II.

22

Der Senat entscheidet gemäß § 130a VwGO nach Anhörung der Beteiligten über die
Berufung durch Beschluss, weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche
Verhandlung nicht für erforderlich hält.

23

Die Berufung hat Erfolg. Die Klage ist begründet. Die angefochtene Ordnungsverfügung
in der Gestalt des Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren
Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

24

Die Ordnungsverfügung ist bereits fehlerhaft, soweit sie auf eine falsche Rechtsgrundlage
gestützt worden ist. Die zutreffende Rechtsgrundlage für ein Einschreiten des Beklagten wäre
hier § 22 Satz 1 StrWG NRW gewesen. Danach kann die für die Erteilung einer
straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis zuständige Behörde die erforderlichen
Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung einer Straße anordnen, wenn eine Straße ohne die
erforderliche Erlaubnis benutzt wird. Teile von Anpflanzungen, die von einem der
öffentlichen Straße benachbarten Grundstück in das Lichtraumprofil der Straße hineinragen
(Überwuchs), stellen eine Sondernutzung dar.

25

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 1999
- 23 B 844/99 -; Walprecht/Cosson, Straßen- und Wegegesetz des Landes Nordrhein-
Westfalen, Kommentar, 2. Aufl. 1986, Rdnr. 268; Stuchlik,

26

GewA 2004, 143 (145/148); Marschall/ Kastner/Ronellenfitsch, Bundesfernstraßengesetz,

27

5. Aufl. 1998, § 11 Rdnr. 3 zu der entsprechenden Regelung in § 8 Abs. 7a FStrG sowie
Wiget, in: Wiget u. a., Bayerisches Straßen- und Wegegesetz, Kommentar (Stand Februar
2008), Rdnrn. 1, 37a zu der § 30 StrWG NRW entsprechenden Regelung in Art. 29 des
Bayerischen Straßen- und Wegegesetzes.

28

-

29

Die vom Beklagten sowie der Widerspruchsbehörde angeführten Rechtsgrundlagen - §§
14 ff. OBG, 30 Abs. 2 und 4 StrWG NRW - kommen dagegen nicht zur Anwendung.
Gegenüber § 14 OBG ist § 22 Satz 2 StrWG NRW als lex specialis vorrangig (vgl. §§ 1, 12
Abs. 2 OBG).

30

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2008

31

- 11 E 1239/08 -.

32

§ 30 StrWG NRW regelt nach Systematik sowie Sinn und Zweck des Gesetzes in seinem
hier allein in Betracht kommenden, auf Absatz 2 Satz 1 Bezug nehmenden Absatz 4 Satz 1
nur Sachverhalte, in denen Anpflanzungen im Sinne von Absatz 2 Satz 1 a u f d e m G r u
n d s t ü c k die Verkehrssicherheit beeinträchtigen. Dagegen erfasst die Bestimmung nicht
den Überwuchs von Anpflanzungen in das Lichtraumprofil über der Straße.

33

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 1999 - 23 B 844/99 -; Walprecht/Cosson, a. a.
O.; OVG NRW, Urteil vom 24. Januar 1972 - IX A 167/71 -, OVGE 27, 248 (250); BGH,
Urteil vom 8. Juni 1979 - V ZR 46/78 -, juris, Rdnr. 7; a. A. Fickert, Straßenrecht in
Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl. 1989, Rdnrn. 13 ff.

34

§ 30 Abs. 2 Satz 1 StrWG NRW hat ebenso wie die entsprechende ursprüngliche
Regelung in § 30 Abs. 2 Satz 1 LStrG 1962 nachbarrechtlichen Inhalt und unterwirft, was Art.
124 EGBGB zulässt, das Eigentum zugunsten der Verkehrssicherheit weiteren als den
zugunsten der Nachbarn bestimmten Beschränkungen. Dessen bedurfte und bedarf es indes
nicht im Hinblick auf in das Lichtraumprofil über dem Straßenkörper hineinragende Zweige
(Überwuchs), da insoweit schon auf der Grundlage der allgemeinen zivilrechtlichen
Bestimmungen der §§ 910, 1004 BGB deren Beseitigung verlangt werden konnte.

35

Vgl. dazu bereits OVG NRW, Urteil vom 24. Januar 1972, a. a. O. (S. 252 f.) und
Walprecht/Cosson,

36

a. a. O., m. w. N.

37

Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob der Fehler, dass der Beklagte die Verfügung auf
eine falsche Rechtsgrundlage gestützt hat, zum Erfolg der Klage führt oder ob er hier durch
deren Austausch behoben werden könnte.

38

Vgl. zum Austausch der Rechtsgrundlage allg. OVG NRW, Beschluss vom 27. April
2009 - 13 B 34.09 -, juris, Rdnr. 6 f. sowie speziell zum Verhältnis von

39

§§ 22 und 30 Abs. 4 StrWG NRW: OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 1999 - 23 B
844/99 -.

40

Denn die Klage hat jedenfalls deshalb Erfolg, weil die vom Beklagten getroffene
Auswahlentscheidung zwischen den als Adressaten in Betracht kommenden Personen
ermessensfehlerhaft erfolgt ist.

41

Maßgebliches Auswahlkriterium war für den Beklagten und die Widerspruchsbehörde der
Sache nach die zivilrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb der Gemeinschaft der als
Adressaten in Betracht kommenden Miteigentümer. Bei der Anwendung dieses Kriteriums ist
der Beklagte - und ihm folgend die Widerspruchsbehörde - indes von falschen zivilrechtlichen
Wertungen ausgegangen. Das führt zur Ermessensfehlerhaftigkeit der
Auswahlentscheidung.

42

Der Beklagte hat angenommen, dass die Klägerin aufgrund des notariellen Vertrags vom
15. Oktober 2003 die Vereinbarungen in dem Protokoll der Miteigentümerversammlung vom
5. März 1987 gegen sich gelten lassen müsse, und ist deshalb davon ausgegangen, dass die
Klägerin in die seinerzeit vereinbarte Pflichtenstellung der Eheleute G. als deren
Rechtsnachfolgerin eingetreten sei. Diese zivilrechtliche Annahme ist jedoch fehlerhaft. Die
Klägerin hatte bereits im Klageverfahren zutreffend darauf hingewiesen, dass insoweit eine
Rechtsnachfolge nicht eingetreten sei. Das Flurstück 322 zählt nicht zu den
Grundstücksflächen, die durch das Wohnungserbbaurecht belastet sind. Nur unter dieser
Voraussetzung hätte gemäß § 30 WEG i. V. m. §§ 1, 23, 10 Abs. 2 und 3 WEG eine Bindung
von Beschlüssen der Wohnungseigentümer bzw. Erbbaurechtsinhaber eintreten können, die
sich auf das Gemeinschaftseigentum beziehen. Das Flurstück 322 gehört nicht zum
Gemeinschaftseigentum, sondern steht ausweislich der nicht bezweifelten Angaben im
Kaufvertrag vom 15. Oktober 2003 im Miteigentum der Miteigentümergemeinschaft,
Belastungen waren hierzu in die Abteilungen 2 und 3 des Grundbuchs nicht eingetragen.
Dementsprechend macht die Klägerin zu Recht geltend, dass nach § 1010 BGB mangels
Eintragung die in der Miteigentümerversammlung vom 5. März 1987 getroffene
Zuständigkeitsbestimmung gegen sie als Sonderrechtsnachfolgerin nicht gilt.

43

Eine zur Heilung dieses Fehlers führende Ergänzung der Ermessensentscheidung über die
Auswahl zwischen mehreren in Betracht kommenden Adressaten der Verfügung (vgl.
§ 114 Satz 2 VwGO) ist nicht erfolgt. Unabhängig davon, ob die Ausführungen des Beklagten
im Rahmen der Berufungserwiderung zur Innehabung der tatsächlichen Gewalt über das
Grundstück und zur Nähe zur Schadensverursachung als neue maßgebliche
Ermessenserwägungen und damit als relevante Ergänzung im Sinne von § 114 Satz 2 VwGO
gewertet werden könnten, sind diese Erwägungen nicht geeignet, die vorgenommene Auswahl
der Klägerin aus dem Kreis der Miteigentümer zu tragen.

44

Ob einer Inhaberschaft der tatsächlichen Gewalt im Sinne des § 18 Abs. 2 Satz 1 OBG i.
V. m. § 854 BGB für die Betätigung des Auswahlermessens zwischen mehreren grundsätzlich
in Betracht kommenden Adressaten - unbeschadet der ersichtlich nicht erfüllten
Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 Satz 2 OBG - überhaupt rechtliche Bedeutung zukäme,
kann schon deshalb offen bleiben, weil die Erwägungen des Beklagten in diesem
Zusammenhang nicht auf einer gesicherten Tatsachengrundlage beruhen. Dass (allein) die
Klägerin die tatsächliche Gewalt über das Grundstück innehatte und innehat, ist nämlich
substantiiert bestritten und steht zur Überzeugung des Senats keineswegs fest. Ebensowenig
sind für die vom Beklagten gesehene „Nähe zur Schadensverursachung" hinreichend konkrete
Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich. Dass sich das in diesem Zusammenhang
behauptete Einverständnis der Klägerin, für die Pflege des Grundstücks Sorge zu tragen, nicht
aus der Vereinbarung der Miteigentümer vom 5. März 1987 ergibt, folgt bereits aus den
obigen Ausführungen zur rechtlichen Bedeutung dieser Vereinbarung. Schließlich zeigt der
Beklagte auch nicht substantiiert eine unabhängig davon von der Klägerin eingegangene
entsprechende Verpflichtung auf.

45

Ist die Ordnungsverfügung aus den vorstehenden Gründen hinsichtlich der
Beseitigungsanordnung rechtswidrig und aufzuheben, kann die mit der Verfügung
verbundene Androhung der Ersatzvornahme schon deshalb keinen Bestand haben. Im Übrigen
war die Androhung der Ersatzvornahme als Vollstreckungsmaßnahme auch deshalb
rechtswidrig, weil es an einer Duldungsverfügung gegenüber den anderen Miteigentümern
fehlte.

46

Vgl. dazu Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung des Landes Nordrhein-Westfalen,
Kommentar (Stand Juli 2008), Rdnr. 87 f. zu § 61 BauO NRW m. w. N.

47

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

48

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708
Nr. 10, 713 ZPO. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision folgt aus § 132
Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 47, 52 Abs. 1 GKG.

49