Finanzgericht Münster (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-27, Aktenzeichen 13 K 2409/11 Kg
ECLI:DE:FGMS:2013:0827.13K2409.11KG.00

Tenor

Die Einspruchsentscheidung vom 07.06.2011 und der Bescheid vom 21.10.2010 über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung werden, soweit sie den streitbefangenen Zeitraum von Oktober 2010 bis Mai 2011 betreffen, aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

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Streitig ist die Rechtmäßigkeit der Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für den Zeitraum von Oktober 2010 bis Mai 2011.

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Der Kläger ist polnischer und seit dem 19.04.2011 auch deutscher Staatsangehöriger. Er lebt in B und ist seit Januar 2006 bei der M GmbH & Co. KG in C angestellt. Seine am 22.02.1995 geborene Tochter A lebte bis Juni 2011, d.h. auch im streitigen Zeitraum, in Polen bei der Kindesmutter, von der der Kläger geschieden ist. Seit Juni 2011 lebt die Tochter A bei dem Kläger in B. Die Beklagte gewährte dem Kläger ab Juni 2011 („volles“) Kindergeld in Höhe von monatlich 184,- EUR.

4

Der Kläger bezog für seine Tochter bis September 2010 fortlaufend sog. Differenz-Kindergeld. Die Beklagte setzte insoweit unter anderem mit Bescheid vom 26.03.2010 Kindergeld für A in Höhe des sog. Differenz-Kindergeldes ab September 2009 gemäß § 165 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) vorläufig fest. Sie führte weiter aus: Eine endgültige Entscheidung über die Höhe des Kindergeldes erfolge, wenn eine Bescheinigung über die Höhe der in Polen zustehenden Familienleistungen vorliege. Nach der Anlage zum Bescheid ergibt sich für den Zeitraum ab Januar 2010 ein monatlicher Kindergeldanspruch in Höhe von 162,41 EUR:

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Kindergeld nach dem EStG

184,00 EUR

Ausländische Familienleistungen

91 polnische Zloty (PLN)

Umrechnungskurs 4,21461

21,59 EUR

162,41 EUR

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Die Beklagte hob die Festsetzung des Kindergeldes für die Tochter A mit Bescheid vom 21.10.2010 ab Oktober 2010 gemäß § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auf. Zur Begründung führte sie aus: Der Kläger habe grundsätzlich einen Anspruch auf deutsches Kindergeld für seine Tochter in Polen. Gleichzeitig stünden jedoch der Kindesmutter Familienleistungen in Polen zu. Diese Anspruchskonkurrenz sei anhand der Koordinierungsreglungen der Europäischen Union (EU) zu lösen. Zwar übe der Kläger in Deutschland eine Erwerbstätigkeit aus, jedoch würde auch die Kindesmutter in Polen eine Erwerbstätigkeit ausüben, so dass vorrangig ein Anspruch auf Familienleistungen in Polen bestehe (Art. 68 Abs. 1 Buchstabe b, Ziffer i der der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 – im Folgenden: VO (EG) Nr. 883/2004 –). Dem Grunde nach stünde dem Kläger, da die ausländischen Familienleistungen niedriger als das deutsche Kindergeld seien, auch Kindergeld in Deutschland in Höhe der Unterschiedsbeträge zu, jedoch sei nach den Durchführungsanweisungen zum über- und zwischenstaatlichen Recht an denjenigen Elternteil zu zahlen, der gemäß § 64 EStG der Kindergeldberechtigte sei. Ist danach ein Elternteil der Kindergeldberechtigte, der selbst nicht den deutschen Rechtsvorschriften unterliege, sei nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs -EuGH- (Urteil vom 10.10.1996 C-245/94, Rechtssache -Rs.- Hoever und Zachow, Slg 1996, I-4895; Urteil vom 07.06.2005 C-543/03, Rs. Dodl/Oberhollenzer, Slg 2005 I-5049; Urteil vom 07.07.2005 C-153/03, Rs. Weide, Slg 2005, I-6017) dennoch ihm das Kindergeld zu zahlen. Im Streitfall sei die Kindesmutter nach § 64 EStG die Kindergeldberechtigte. Daher könne nach § 63 Abs. 1 Satz 4 EStG i.V.m. § 2 Abs. 4 Satz 2 des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) keine Festsetzung des Kindergeldes an den Kläger erfolgen.

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Der Kläger legte gegen diesen Bescheid am 23.11.2010 erfolglos Einspruch ein. Die Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 07.06.2011 als unbegründet zurück. Zur Begründung wiederholt sie ihre Ausführungen im Aufhebungsbescheid und führt ergänzend aus: Mit Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 883/2004 komme es bei getrennt lebenden bzw. geschiedenen Ehegatten darauf an, wer aufgrund der Aufnahme in den Haushalt vorrangig zum Bezug des Kindergeldes berechtigt sei. Nicht der Kläger, sondern seine geschiedene Ehefrau habe im streitigen Zeitraum in Polen mit der Tochter in einem gemeinsamen Haushalt gelebt. Die andere anspruchsberechtigte Person, die Kindesmutter, sei die vorrangig Berechtigte (§ 64 Abs. 1 und 2 EStG i.V.m. Art. 60 Abs. 1 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.09.2009 – im Folgenden: DVO (EG) Nr. 987/2009 –; EuGH-Urteil vom 26.11.2009 C-363/08, Rs. Slanina, Slg 2009, I-11111). Die Anspruchsberechtigung selbst ergebe sich jeweils aus dem nationalen Recht, wonach auch die Kindesmutter durch die Haushaltsaufnahme des Kindes den alleinigen Anspruch nach § 63 EStG inne habe. Dementsprechend sei der Anspruch nicht abzulehnen, weil das Kind in Polen lebe, sondern vielmehr weil der Kläger selbst nicht, sondern nur die Kindesmutter anspruchsberechtigt sei. Infolgedessen habe der Kläger keinen Anspruch auf Kindergeld in Deutschland. Rechtsgrundlage für die Aufhebungsentscheidung sei § 70 Abs. 3 EStG. Ein materieller Fehler im Sinne dieser Vorschrift sei jede objektive Unrichtigkeit der Kindergeldfestsetzung. Objektiv unrichtig sei die Kindergeldfestsetzung auch dann, wenn ein Sachverhalt zu Grunde gelegt worden sei, der sich nachträglich als unrichtig oder unvollständig erweise. Ein Ermessensspielraum stehe ihr im Rahmen des § 70 Abs. 3 EStG nicht zu.

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Der Kläger hat am 08.07.2011 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er ergänzend vor: Anspruchsberechtigt im Sinne des § 64 EStG bzw. § 3 Abs. 2 Satz 1 BKGG könnten nur solche Personen sein, die selbst die Anspruchsvoraussetzungen des § 62 Abs. 1 EStG oder des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 BKGG erfüllen. Die Kindesmutter erfülle diese Voraussetzungen jedoch nicht. Zudem weise er darauf hin, dass die Kindesmutter seit dem 01.07.2010 arbeitslos gewesen sei und für den streitigen Zeitraum von Oktober 2010 bis Mai 2011 Anspruch auf polnische Familienleistungen in Höhe von monatlich 91 polnische Zloty (PLN) gehabt habe, die ihr jedoch wegen verspäteter Antragstellung erst ab November 2010 ausgezahlt worden seien.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung vom 21.10.2010 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 07.06.2011 für den Zeitraum von Oktober 2010 bis Mai 2011 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung verweist sie auf ihre Ausführungen in der Einspruchsentscheidung.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die von der Beklagten übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

15

Die Beteiligten haben gemäß § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) auf mündliche Verhandlung verzichtet.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist begründet.

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Der angefochtene Bescheid vom 21.10.2010 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 07.06.2011 ist – soweit er den streitigen Zeitraum von Oktober 2010 bis Mai 2011 betrifft – rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).

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Die Beklagte war nicht berechtigt, den streitbefangenen Bescheid aufzuheben. Die Voraussetzungen einer dafür erforderlichen Berichtigungsvorschrift lagen nicht vor.

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I Berichtigungsvorschrift des § 70 Abs. 3 EStG

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Nach § 70 Abs. 3 Satz 1 EStG können materielle Fehler der letzten Festsetzung durch Neufestsetzung oder durch Aufhebung der Festsetzung beseitigt werden. Neu festgesetzt oder aufgehoben wird gemäß § 70 Abs. 3 Satz 2 EStG mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Neufestsetzung oder der Aufhebung der Festsetzung folgenden Monat.

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Im Streitfall ist die Berichtigungsvorschrift des § 70 Abs. 3 EStG bezüglich des Monats Oktober 2010 schon deshalb nicht einschlägig, da – wie ausgeführt – nach § 70 Abs. 3 Satz 2 EStG eine Aufhebung der (Kindergeld-)Festsetzung mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Aufhebung der Festsetzung folgenden Monats zu erfolgen hat. Da vorliegend aber die Kindergeldfestsetzung mit Bescheid vom 21.10.2010 aufgehoben worden ist, wäre eine Aufhebung nach § 70 Abs. 3 EStG mithin erst ab November 2010 und nicht – wie von der Beklagten vorgenommen – bereits ab Oktober 2010 möglich.

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Darüber hinaus lagen aber für Oktober 2010 als auch für den Zeitraum von November 2010 bis Mai 2011 die Voraussetzungen des § 70 Abs. 3 EStG nicht vor, da die Kindergeldfestsetzung nicht derart materiell fehlerhaft war, dass sie zulasten des Klägers aufgehoben werden konnte. Denn dem Kläger steht für Oktober 2010 bis Mai 2011 Kindergeld zumindest in Höhe des sog. Differenz-Kindergeldes zu. Ob der Kläger für diesen Zeitraum auch einen Anspruch auf „volles“ Kindergeld hat, mithin gegebenenfalls eine Berichtigung der Kindergeldfestsetzung gemäß § 70 Abs. 3 EStG zugunsten des Klägers hätte erfolgen können, kann im Streitfall dahingestellt bleiben, denn mit der vorliegenden Anfechtungsklage konnte nur die Aufhebung der Aufhebung der Kindergeldfestsetzung, das Wiederaufleben der mit Bescheid vom 26.03.2010 erfolgten Festsetzung des sog. Differenz-Kindergeldes, erreicht werden.

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1 Anspruch auf deutsches Kindergeld

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Dem Kläger steht für A Kindergeld zu, da er einen Wohnsitz in Deutschland hat (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG), A seine leibliche Tochter ist (§ 63 Abs. 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG), sie noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet (§ 63 Abs. 1 Satz 2 EStG i.V.m. § 32 Abs. 3 EStG) und im streitigen Zeitraum einen Wohnsitz in Polen und damit in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) hatte (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 4 EStG).

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2 Kein Ausschluss durch Unionsrecht

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Der hiernach gegebene Anspruch des Klägers auf deutsches Kindergeld (§ 66 Abs. 1 Satz 1 EStG) wird nicht durch Unionsrecht ausgeschlossen.

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a Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 883/2004

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Welchen Rechtsvorschriften eine Person betreffend Familienleistungen, zu denen gemäß Art. 1 Buchstabe z der VO (EG) Nr. 883/2004 auch das Kindergeld gehört, unterliegt, bestimmt sich bei grenzüberschreitenden Sachverhalten für Streitzeiträume ab Mai 2010 – wie vorliegend – nach Art. 11 ff. und Art. 91 der VO (EG) Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 97 der DVO (EG) Nr. 987/2009. Insoweit bestimmt Art. 11 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 883/2004, dass Personen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates unterfallen. Vorbehaltlich der im Streitfall nicht einschlägigen Artikel 12 bis 16 der VO (EG) Nr. 883/2004 gilt nach Art. 11 Abs. 3 der VO (EG) Nr. 883/2004 Folgendes:

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a) eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats;

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b) ...

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c) Eine Person, die nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Artikel 65 erhält, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats;

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d) ...

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e) jede Person, die nicht unter die Buchstaben a) bis d) fällt, unterliegt unbeschadet anders lautender Bestimmungen dieser Verordnung, nach denen ihr Leistungen aufgrund der Rechtsvorschriften eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten zustehen, den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats.

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Der Kläger fällt als deutscher Arbeitnehmer hinsichtlich seines Kindergeldanspruchs unter den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 883/2004. Aufgrund seiner Beschäftigung in Deutschland ist für den Kläger nach Art. 11 Abs. 1 i. V. m. Art. 11 Abs. 3 Buchstabe a der VO (EG) Nr. 883/2004 ausschließlich deutsches Recht anzuwenden, was – wie ausgeführt – zu einem Kindergeldanspruch führt.

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b Prioritätsregeln des Art. 68 der EG (VO) Nr. 883/2004

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Hieran ändert auch der Bezug von polnischen Familienleistungen durch die Kindesmutter, für die nach Art. 11 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 Abs. 3 VO (EG) Nr. 883/2004 polnisches Recht anzuwenden ist, während ihrer Arbeitslosigkeit nichts.

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Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 stellt für den Fall des Zusammentreffens von Ansprüchen für dieselben Familienangehörigen für denselben Zeitraum Prioritätsregeln auf. Gemäß Art. 68 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 883/2004 werden bei Zusammentreffen von Ansprüchen die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Art. 68 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 883/2004 Vorrang haben. Nach Art. 68 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 883/2004 gelten folgende Prioritätsregeln:

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a) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: an erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche auf Familienleistungen, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche.

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b) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, so richtet sich die Rangfolge nach den folgenden subsidiären Kriterien:

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i) Bei Ansprüchen, die durch eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass dort eine solche Tätigkeit ausgeübt wird, und subsidiär gegebenenfalls die nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zu gewährende höchste Leistung. Im letztgenannten Fall werden die Kosten für die Leistungen nach der in der Durchführungsverordnung festgelegten Kriterien aufgeteilt.

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ii) bei Ansprüchen, die durch den Bezug einer Rente ausgelöst werden ... .

48

iii) bei Ansprüchen, die durch den Wohnort ausgelöst werden ... .

49

Maßgeblich für die Frage, wodurch die Ansprüche ausgelöst werden, ist nicht, was die anzuwendenden nationalen Rechtsvorschriften als Anspruchsvoraussetzungen bestimmen. Vielmehr kommt es darauf an, aufgrund welchen Tatbestands die berechtigte Person den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats nach Art. 11 bis 16 der VO (EG) Nr. 883/2004 unterstellt ist. Anderenfalls wäre es den Mitgliedstaaten durch die Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen in ihren nationalen Rechtsvorschriften freigestellt, zu bestimmen, an welcher Stelle in der europarechtlichen Rangfolge sie leistungsverpflichtet sein wollen. Zudem könnte eine Rangfolge in den Fällen, in denen der deutsche Kindergeldanspruch nicht auf einen Wohnsitz abstellt (z.B. § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG), nicht bestimmt werden (vgl. u.a. FG Münster, Urteil vom 01.02.2013 4 K 997/12 Kg, EFG 2013, 709; FG Münster, Urteil vom 09.05.2012 10 K 4079/10 Kg; FG München, Urteil vom 27.10.2011 5 K 1075/11, EFG 2012, 253; FG München, Gerichtsbescheid vom 21.11.2011 5 K 2527/10, EFG 2012, 327; andere Auffassung: FG München, Urteil vom 07.08.2012 12 K 1488/11, EFG 2012, 2214).

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aa Leistungen „aus denselben Gründen“

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Hiervon ausgehend kann im Streitfall dahingestellt bleiben, ob die Arbeitslosigkeit der Kindesmutter noch zu ihrer bisherigen „Beschäftigung“, ihrer Angestelltentätigkeit, zu rechnen ist (vgl. insoweit Beschlusses Nr. F1 der Verwaltungskommission zur Auslegung des Artikels 68 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Prioritätsregeln beim Zusammentreffen von Familienleistungen – Punkt 1. B. Ziffer i) – Amtsblatt der EU vom 24.04.2010, C-106/04). Zwar unterliegen dann – wenn die Arbeitslosigkeit der Kindesmutter im Streitfall einer „Beschäftigung“ im Sinne der VO (EG) Nr. 883/2004 gleichzustellen ist – sowohl der Kläger als auch die Kindesmutter gemäß Artikel 11 Abs. 3 Buchstabe a der VO (EG) Nr. 883/2004 den Regelungen ihres jeweiligen Wohnsitzstaates und der Anspruch auf polnische Familienleistungen ist aufgrund des Wohnortes des Kindes gemäß Artikel 68 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b Ziffer i) der VO (EG) Nr. 883/2004 vorrangig.

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Jedoch folgt ein Anspruch des Klägers auf sog. Differenz-Kindergeld aus Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der VO (EG) Nr. 883/2004. Denn nach dieser Vorschrift werden Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Vorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist der Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nach Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO (EG) Nr. 883/2004 wiederum nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird.

54

Hiervon ausgehend besteht nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der VO (EG) Nr. 883/2004 ein Anspruch des Klägers auf den Differenzbetrag zwischen dem nach dem EStG bestehenden Kindergeldanspruch in Höhe von monatlich 184,- EUR und den polnischen Familienleistungen in Höhe von monatlich 21,59 EUR (= 91 PLN), d.h. ein Anspruch auf – wie in dem Bescheid vom 26.03.2010 von der Beklagten festgesetzt – Differenz-Kindergeld in Höhe von 162,41 EUR. Die Anwendung der Regelung des Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO (EG) Nr. 883/2004 kommt vorliegend nicht zur Anwendung, da der Leistungsanspruch neben dem Wohnort auch durch die Erwerbstätigkeit des Klägers nach Art. 11 Abs. 3 Buchstabe a VO (EG) Nr. 883/2004 ausgelöst wird. Ob ein Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird, bestimmt sich nach den Vorschriften der VO (EG) Nr. 883/2004 und nicht nach den Regelungen der §§ 62 ff. EStG. Denn – wie bereits ausgeführt – ist entscheidend, aufgrund welchen Tatbestands die berechtigte Person den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats nach den Art. 11 bis 16 der VO (EG) Nr. 883/2004 unterstellt ist.

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ab Leistungen „aus unterschiedlichen Gründen“

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Soweit die Arbeitslosigkeit der Kindesmutter im streitigen Zeitraum hingegen nicht als „Beschäftigung“ im Sinne des Art. 68 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 anzusehen ist, liegen im Streitfall unterschiedliche Gründe vor, so dass die Prioritätsregelung des Art. 68 Abs. 1 Buchstabe a der VO (EG) Nr. 883/2004 einschlägig und der Anspruch des Klägers vorrangig wäre, da dann nur seine Ansprüche auf Familienleistungen durch eine Beschäftigung ausgelöst sind. In diesem Fall hätte der Kläger nicht nur Anspruch auf sog. Differenz-Kindergeld, sondern Anspruch auf „volles“ Kindergeld nach dem EStG. Wie bereits ausgeführt, kann aber das vorliegende Verfahren nicht zu einer Festsetzung des „vollen“ Kindergeldes führen, sondern nur zu einem Wiederaufleben des mit dem Bescheid vom 26.03.2010 festgesetzten sog. Differenz-Kindergeldes in Höhe von 162,41 EUR.

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3 Kein Ausschluss nach nationalem Recht

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a Kein Ausschluss nach § 64 EStG bzw. § 3 BKGG

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Der inländische Anspruch des Klägers auf Zahlung des Differenzbetrages ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG bzw. § 3 Abs. 2 Satz 1 BKGG ausgeschlossen. Nach diesen Vorschriften wird das Kindergeld bei mehreren Berechtigten demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat.

63

Zwar hatte die Kindesmutter die Tochter im streitigen Zeitraum in ihren Haushalt aufgenommen, jedoch ist sie keine Kindergeldberechtigte in dem vorgenannten Sinne. Denn Kindergeldberechtigte im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG bzw. § 3 Abs. 2 Satz 1 BKGG können nur solche Personen sein, die selbst die Anspruchsvoraussetzungen des § 62 Abs. 1 EStG oder des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 BKGG erfüllen. Die Vorschriften betreffen nur inländische Kindergeldansprüche (vgl. u.a. FG Düsseldorf, Urteil vom 29.05.2013 15 K 1511/12 Kg, juris; FG Düsseldorf, Urteil vom 13.03.2013 15 K 3501/10 Kg, juris; FG Münster, Urteil vom 01.02.2013 4 K 997/12 Kg, EFG 2013, 709; FG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 10.05.2012 1 K 19/11, EFG 2012, 1684; FG Hamburg, Urteil vom 23.04.2012 1 K 238/11, EFG 2012, 1683; FG Münster, Urteil vom 09.05.2012 10 K 4079/10 Kg, EFG 2012, 1680; FG Münster, Urteil vom 09.05.2012 10 K 3768/10 Kg, EFG 2012, 1562; FG Düsseldorf, Urteil vom 9.2.2012 16 K 1564/11 Kg, EFG 2012, 1369; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23.03.2011 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323). Hiervon ausgehend erfüllt die Kindesmutter jedoch nicht die Voraussetzungen für einen inländischen Kindergeldanspruch. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kindesmutter einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, dass die Kindesmutter nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wurde oder im streitigen Zeitraum nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 BKGG anspruchsberechtigt war.

64

Mangels entsprechender Berührungspunkte der Kindesmutter zu Deutschland kann ein inländischer Kindergeldanspruch auch schon nicht aus Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 i. V. m. der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu der weitgehend wortgleichen Bestimmung des Art. 73 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (im Folgenden: VO (EWG) Nr. 1408/71) hergeleitet werden. Der Senat verweist insoweit auf die die Ausführungen des FG Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 23.03.2011 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323.

65

Ein inländischer Kindergeldanspruch der Mutter kann insbesondere auch nicht über die Verfahrensvorschrift des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der DVO (EG) Nr. 987/2009 fingiert werden (so aber FG Bremen, Urteil vom 10.11.2011 3 K 26/11, EFG 2012, 143). Der Auffassung des FG Bremen, nach der im Rahmen einer sog. Familienbetrachtung unterstellt werden könne, dass alle beteiligten Personen der Familie unter die Rechtsvorschriften des anspruchsgewährenden Mitgliedstaates fielen und dort wohnten, folgt der Senat mit der herrschenden finanzgerichtlichen Rechtsprechung nicht (vgl. u.a. FG Düsseldorf, Urteil vom 29.05.2013 15 K 1511/12 Kg, juris; FG Düsseldorf, Urteil vom 13.03.2013 15 K 3501/10 Kg, juris; FG Münster, Urteil vom 01.02.2013 4 K 997/12 Kg, EFG 2013, 709; FG Münster, Urteile vom 26.07.2012 4 K 3940/11 Kg, EFG 2012, 2134; Urteil vom 30.11.2012 4 K 812/12 Kg, juris; FG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2012 16 K 1564/11 Kg, EFG 2012, 1369; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.12.2011 2 K 2085/10, EFG 2012, 716). Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der DVO (EG) Nr. 987/2009 regelt nicht die Anspruchskonkurrenz zwischen zwei inländischen Kindergeldansprüchen, sondern enthält lediglich Verfahrensvorschriften zu der Frage, wer formell berechtigt ist, einen Antrag bei der zuständigen Behörde zu stellen.

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b Kein Ausschluss nach § 65 EStG

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Der Anspruch des Klägers ist auch nicht nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen, weil für die Tochter in Polen dem deutschen Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt wurden. Einem Ausschluss des Differenz-Kindergeldes für im Inland Erwerbstätige steht die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45, 48 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) entgegen (EuGH-Urteil vom 12.06.2012 C-611/10 und C-612/10, Rs. Hudzinski und Wawrzyniak, Amtsblatt der EU Nr. C 227, 4 – zur bis Mai 2010 geltenden VO (EWG) Nr. 1408/71; vgl. u.a. auch FG Münster, Urteil vom 01.02.2013 4 K 997/12 Kg, EFG 2013, 709; FG Köln, Urteil vom 23.04.2013 1 K 3128/10, juris).

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II Berichtigungsvorschrift des § 70 Abs. 2 EStG

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Die von der Beklagten in dem angefochtenen Aufhebungsbescheid vom 21.10.2010 angeführte Berichtigungsvorschrift des § 70 Abs. 2 EStG ist nicht einschlägig, denn in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, sind keine Änderungen eingetreten. Vielmehr hat sich lediglich die Rechtsauffassung der Beklagten geändert.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

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Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) und Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO) zuzulassen.