Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-12-20, Aktenzeichen 19 U 30/96
ECLI:DE:OLGK:1996:1220.19U30.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.

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Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den
Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 a StGB zur
Zahlung von 31.991,74 DM als Schadensersatz für nicht an die
Klägerin abgeführte Arbeitnehmerbeiträge verurteilt.

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Der Beklagte hat den Tatbestand des § 266 a StGB erfüllt. Nach
dieser Bestimmung haftet der Arbeitgeber, der Beiträge des
Arbeitnehmers zur Sozialversicherung der Einzugsstelle vorenthält.
Der Beklagte hat der Klägerin als Einzugstelle für die Zeit von
April 1992 bis zum September 1992 insgesamt 54.246,36 DM
vorenthalten. Die Klägerin hat diesen Betrag bereits in der
Klageschrift dargelegt, ohne daß der Beklagte widersprochen hätte.
Auch im Berufungsrechtszug hat die Klägerin zur Ermittlung des
Betrages näher ausgeführt, ohne daß der Beklagte dem substantiiert
entgegen getreten wäre. Das wäre dem Beklagten aber möglich und
zumutbar gewesen, denn die Zahlungen der späteren Gemeinschuldnerin
an ihre Arbeitnehmer kennt der Beklagte und weiß folglich auch,
welche Arbeitnehmerbeiträge darauf entfallen. Ein Bestreiten mit
Nichtwissen ist deshalb unzulässig.

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Hinzu kommt, daß dieser Betrag und seine Berechnung eingehend im
rechtskräftigen Urteil des Amtsgericht Köln vom 19.11.1993 - 583 Ls
307/93 - festgestellt worden ist.

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Der Beklagte war Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin
und ist deshalb für die Verwirklichung des Tatbestandes des § 266 a
StGB gemäß § 14 StGB verantwortlich.

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Entgegen der Ansicht der Berufungsbegründung hat der Beklagte
auch den subjektiven Tatbestand der Strafnorm verwirklicht. Der
Senat folgt nicht der Ansicht des 22. Zivilsenats des OLG
Düsseldorf(GmbHR 1994, 404 f.), wonach der Tatbestand des § 266 a
StGB nicht verwirklicht sein soll, wenn dem Geschäftsführer die
Beitragsleistung am Fälligkeitstag unmöglich gewesen sei, und daß
diese Unmöglichkeit auf Zahlungsunfähigkeit am Tage der Fälligkeit
beruhen kann. Das OLG Düsseldorf hat sich in dieser Entscheidung
nicht mit der bisherigen Rechtsprechung zu dieser Frage auseinander
gesetzt.

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Vorenthalten werden Arbeitnehmerbeiträge im Sinne des § 266 a
StGB dann, wenn dem Arbeitgeber im Fälligkeitszeitpunkt die
Abführung der Sozialversicherungsbeiträge möglich ist.
Unmöglichkeit kann gegeben sein, wenn dem Arbeitgeber im
maßgeblichen Zeitpunkt die Zahlungsfähigkeit fehlt. Das ist aber
dann nicht der Fall, wenn der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt noch
so liquide ist, daß er jedenfalls die einbehaltenen Beiträge zahlen
kann. Der Umstand, daß daneben noch andere Verbindlichkeiten
bestanden und daß der Arbeitgeber auf diese geleistet hat, so daß
er am Fälligkeitstag zahlungsunfähig war, hindert die
Verwirklichung des Tatbestandes des § 266 a StGB nicht (so BGH VI
ZR 327/95, Urteil vom 15.10.1996, noch unveröffentlicht). Eine
Unmöglichkeit ist nicht schon dann gegeben, wenn der Arbeitgeber
überschuldet und nicht mehr in der Lage ist, seinen
Verbindlichkeiten Gläubigern gegenüber generell nachzukommen.
Unmöglichkeit ist nur dann gegeben, wenn dem Arbeitgeber die Mittel
nicht mehr zur Verfügung stehen, um ganz konkret die fälligen
Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (und nur diese)
abzuführen. Das war hier nicht der Fall, weil der Beklagte bis
einschließlich September 1992 die Nettolöhne gezahlt und weil das
Konkursverfahren eröffnet worden ist.

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Der BGH (VersR 1975, 739 ff.) hat bereits früher zur Frage, ob
der Arbeitgeber Sozialversicherungsbeiträge einbehalten hat, u.a.
ausgeführt:

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"Einbehalten" i. S. von § 533 RVO und § 213 AVAVG sind die
Beitragsteile regelmäßig dann, wenn der Arbeitgeber die
vertragliche Vergütung der Arbeitnehmer im Hinblick auf deren
Verpflichtung zur Zahlung von Sozialversicherungsleistungen um die
entsprechenden Beträge gekürzt auszahlt (vgl. RGSt 40, 43;
BayObLGSt 52, 178). Wenn ein Arbeitgeber den Arbeitnehmern nur den
Nettolohn auszahlt, so wird es vom Gesetz so angesehen, als hätten
diese den Bruttolohn erhalten, ihre Beitragsanteile zur
Sozialversicherung aber dem Arbeitgeber zur Weiterleitung an die
Kasse der Sozialversicherung zurückgezahlt (Senatsurteil vom
7.6.1963 - VI ZR 144/62 = VersR 63, 1034 (1035).

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Diese Feststellung ist wichtig im Hinblick darauf, ob der
Beklagte sich darauf berufen kann, bei der Auszahlung der
Nettolöhne an die Arbeitnehmer sei der Anspruch der Klägerin nicht
fällig gewesen, weil die Sozialversicherungsbeiträge erst am 15.
des Folgemonats zu zahlen seien. Für die Frage der Unfähigkeit zur
Abführung der Sozialversicherungsbeiträge komme es auf den späteren
Zeitpunkt an. Wenn dann Zahlungsunfähigkeit vorliege, handele der
Verpflichtete jedenfalls nicht schuldhaft. Dies ist nach der
ständigen Rechtsprechung des BGH nicht zutreffend.

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Vielmehr hat der BGH (VersR 1980, 647 ff.) dazu ausgeführt:

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a) Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 28.6.1960 (VI ZR
146/59 = VersR 60, 748) ausgeführt, daß das Vorhandensein oder die
Aussicht anderweitiger Deckung grundsätzlich nicht von der
gesetzlichen Verpflichtung befreit, diejenigen Beträge zur
fälligkeitsgemäßen Abführung an die berechtigte Kasse i. S. von §
533 RVO bereitzuhalten, die den Arbeitnehmern bei der
Lohnauszahlung einbehalten wurden. Bei diesen
Beitragsanteilen handelt es sich nicht um Gelder, die bis zur
Abführung der freien Verfügung des Arbeitgebers unterliegen; dieser
ist vielmehr gleich einem Treuhänder seiner Arbeiter in seiner
Verfügungsbefugnis beschränkt und darf nur in der Weise die
einbehaltenen Beiträge verwenden, daß er sie an den
Sozialversicherungsträger (SVT) abführt. Damit erfüllt der
Arbeitgeber nicht eine in ihrem Ursprung eigene Schuld; er leistet
vielmehr einen wirtschaftlich dem Einkommen seiner Arbeiter
zuzurechnenden Betrag an deren Stelle und vermindert daher nicht
sein eigenes Vermögen, sondern führt ab, was er aus Gründen der
Verwaltungsvereinfachung vorher nicht als Lohnteil ausgezahlt hat
(vgl. hierzu Senatsurteile vom 7.6.1963 - VI ZR 144/62 = VersR 63,
1034 und vom 29.2.1972 - V1 ZR 199/70 - BGHZ 58, 199 = VersR 72,
554).

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Demzufolge waren die beiden Bekl. gehalten, die auf die zum
30.6.1973 ausgezahlten Löhne entfallenden Arbeitnehmerbeträge so
bereitzuhalten, daß sie am 10.7., dem Fälligkeitstag, unabhängig
von ausstehenden Zahlungseingängen und von der Möglichkeit, über
entsprechenden Bankkredit zu verfügen, in der Lage waren, diese an
die Kl. abzuführen. Dagegen aber haben die Bekl. nach ihrem eigenen
Vorbringen offensichtlich verstoßen. Sie vermögen sich daher nicht
auf ein plötzlich eintretendes Ereignis zu berufen, das unerwartet
zu finanziellen Schwierigkeiten ihrer Gesellschaft und zu einer
Kreditsperre geführt hat mit der Folge, daß sie außerstande gesetzt
wurden, die einbehaltenen Beitragsanteile abzuführen. Daß sie
bereits im Zeitpunkt der letzten Lohnauszahlung wegen zu geringer
flüssiger Mittel nicht in der Lage gewesen seien, die einbehaltenen
Arbeitnehmeranteile in gesicherter Weise bereitzustellen, ohne die
Fortführung des Unternehmens zu gefährden, haben die Bekl. nicht
geltend gemacht. Aber auch dann durfte von einer solchen
Bereitstellung der zu Lasten der Arbeitnehmer auch bereits
lohnsteuerlich erfaßten Anteile nicht abgesehen werden, um diese
Mittel im Unternehmen anderweitig zu nützen, wie es die Bekl.
offensichtlich getan haben.

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b) Demnach stellen die Bekl. ein vorsätzliches Handeln
vergeblich in Abrede. Sie kannten ihre Verpflichtung zur Abführung
der eingehaltenen Beitragsanteile und kamen dieser bewußt nicht
nach; sie haben daher diese Beträge der Kl. vorenthalten
(Senatsurteil vom 28.6.1960 aaO). Für ihre Ersatzpflicht gem. § 823
Abs. 2 BGB i. Vbdg. m. §§ 533, 536 Nr.2 RVO genügt es, daß sie sich
dieses Verstoßes gegen die Pflicht zur Beitragsabführung bewußt
gewesen sind. Auf eine Schädigung der Klage. brauchte sich ihr
Vorsatz nicht zu erstrecken. Deshalb ist es unerheblich, wenn sie
darauf vertraut haben, die Beitragsschuld zum Fälligkeitstag mit
Mitteln aus einem Kredit erfüllen zu können. Wie schon ausgeführt
wurde, waren sie zur unbedingten Sicherstellung der einbehaltenen
Beitragsanteile verpflichtet und können sich nicht auf ein
unverschuldetes Unvermögen berufen, wenn nach der Verletzung dieser
Pflicht die erwartete Möglichkeit der Wiederbeschaffung der
abzuführenden, jedoch zwischenzeitlich anderweitig verwendeten
Gelder - ganz gleich aus welchen Gründen - nicht eintrat.

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Aus dieser und der vorhergehend zitierten Entscheidung folgt,
daß der Beklagte auch dann Arbeitnehmerbeiträge einbehalten hat,
wenn er den vollen Nettolohn an die Arbeitnehmer auszahlte. (So BGH
VersR 1979, 247):

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Ein Arbeitgeber, der den Nettolohn zu 100% auszahlt, behält die
Arbeitnehmeranteile zu 100% ein und muß diese zu 100%
abführen."

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Wenn der Beklagte jetzt vorträgt, die Gemeinschuldnerin sei
schon vor April 1992 zahlungsunfähig gewesen, so hätte er eben
nicht den vollen Nettolohn auszahlen dürfen, sondern hätte von
diesem die Arbeitnehmerbeiträge einbehalten müssen. Da er dies
nicht tat, wird es vom "Gesetz so angesehen, als hätten die
Arbeitnehmer den Bruttolohn erhalten, ihre Beitragsanteile zur
Sozialversicherung aber dem Arbeitgeber zur Weiterleitung an die
Kasse der Sozialversicherung zurückgezahlt (VersR 63, 1034
(1035).

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Daraus folgt, daß entgegen der Ansicht des OLG Düsseldorf die
Strafnorm des § 266 a StGB keinen absoluten Vorrang der
Beitragsansprüche gegenüber allen anderen fälligen Forderungen
anderer Gläubiger begründet. Der Arbeitgeber zahlt eben nicht aus
seinem Vermögen, sondern aus den treuhänderisch überlassenen
Lohnanteilen seiner Arbeitnehmer. Ist er am Fälligkeitstag
zahlungsunfähig, ist dies immer schuldhaft, wenn seit der
Lohnzahlung an die Arbeitnehmer überhaupt noch Gelder ausgegeben
worden sind. Daß dies der Fall war ergibt sich zwingend daraus, daß
die Nettolöhne bis September 1992 geflossen sind.

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Vergeblich wendet sich der Beklagte gegen die Schadenshöhe mit
der Begründung, die Klägerin habe in der Vergangenheit die
Gesamthöhe der Sozialversicherungsbeiträge in unterschiedlicher
Höhe angegeben. Das ist so nicht richtig. Den Anspruch gegen den
Beklagten hat sie stets gleich berechnet.

21

Aus dem Schreiben der Klägerin vom 27.03.1995, in dem sie
mitteilt, daß der Konkursverwalter die Masseforderung in voller
Höhe gezahlt hat, zieht die Klägerin die falsche Schlußfolgerung,
daß damit der Schaden der Klägerin entfallen sei. Von der Zahlung
des Konkursverwalters entfiel nur ein Teil auf die rückständigen
Zahlungen des Beklagten, was die Klägerin zutreffend berücksichtigt
hat.

22

Schließlich hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.11.1996
unter Bezugnahme auf die gleichzeitig überreichten Anlagen
begründet ausgeführt, daß die Rückstände für April und Mai 1992
(bis auf den 31.05.1992) nicht in die Monatsfrist des § 59 Abs. 1
Nr. 3 KO fallen, so daß der Konkursverwalter auf diesen Zeitraum
nur 663,62 DM gezahlt hat. Für die Monate Juni und August 1992
macht die Klägerin die Hälfte der Beträge geltend, die das
Arbeitsamt nach § 141 n AFG geleistet hat. Da das Arbeitsamt für
September die vollen Arbeitgeber- und die Arbeitnehmerbeiträge nach
§ 141 n AFG leistete, kann die Klägerin für diesen Monat die
Arbeitnehmerbeiträge in voller Höhe vom Beklagten verlangen, weil
die Leistungen des Arbeitsamtes als Sozialleistungen dem Beklagten
nicht zugute kommen.

23

Die Leistungen des Arbeitsamtes muß die Klägerin sich nicht
anrechnen lassen. Auf die zutreffend Begründung des angefochtenen
Urteils wird Bezug genommen. Ergänzend wird verwiesen auf BGH VersR
1979, 247 f.:

24

Der Klägerin ist auch ein Schaden in der errechneten Höhe
entstanden, obwohl die Konkursausgleichskasse die Beiträge an die
Klägerin gezahlt hat. Auf den Schadensersatzanspruch braucht sich
die Klägerin diese Zahlungen nicht anrechnen zu lassen. ...

25

Der Beklagte als zum Schadensersatz Verpflichteter kann sich
nicht auf diese Zahlungen berufen, die dem Geschädigten zugute
kommen und nicht den Schädiger entlasten sollen (ebenso wie bei der
Lohnfortzahlung).

26

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 713
ZPO.

27

Streitwert und Wert der Beschwer der Beklagten: 31.991,74 DM