Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-09-18, Aktenzeichen 26 U 4/96
ECLI:DE:OLGK:1996:0918.26U4.96.00

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufungen der Klägerin und des Beklagten sind jeweils in
formeller Hinsicht unbedenklich. In der Sache führt nur das
Rechtsmittel der Klägerin zu 1. weitgehend zum Erfolg, während die
Berufung des Beklagten unbegründet ist. Der Beklagte schuldet der
Klägerin zu 1. die Zahlung von 56.730,00 DM nebst Zinsen. Dazu ist
im einzelnen folgendes auszuführen:

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1. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, daß der Beklagte der
Klägerin zu 1. zum Schadensersatz wegen positiver
Vertragsverletzung des Geschäftsführervertrages vom 31. Dezember
1992 verpflichtet ist. Der Geschäftsführervertrag wurde zwar
zwischen der Klägerin zu 2. und dem Beklagten abgeschlossen. § 2
des Vertrages bestimmte jedoch, daß die Regelungen des Vertrages
auch für die anderen Gesellschaften, für die der Geschäftsführer
nach diesem Vertrag zuständig war, gelten sollte. Zu diesen anderen
Gesellschaften gehörte die Klägerin zu 1. Insoweit handelte es sich
bei dem Geschäftsführervertrag um einen Vertrag zugunsten Dritter,
nämlich zugunsten der Klägerin zu 1. Daraus erwuchsen der Klägerin
zu 1. als der Begünstigten unter anderem bei Leistungsstörungen
auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung (vgl. dazu
allgemein Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Aufl. 1996, Rn. 5 zu §
328).

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2. Die dem Beklagten zur Last fallende Vertragsverletzung, aus
welcher der Klägerin zu 1. ein Schadensersatzanspruch wegen
positiver Vertragsverletzung erwachsen ist, liegt in der unter dem
16.12.1993 durch den Beklagten ausgesprochenen Kündigung des
Geschäftsführervertrages (Bl. 20 d.A.). Auch insoweit folgt der
Senat den Erwägungen des angefochtenen Urteils. Soweit der Beklagte
mit der Berufung geltend macht, er sei zu der Kündigung vom
16.12.1993 berechtigt gewesen, trifft dies nicht zu.

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Der Beklagte sieht eine Rechtfertigung der Kündigung darin, daß
die Klägerin ihn in 2 Schreiben vom 01. und 14. Dezember 1993 in
Mißkredit gebracht habe. Sie habe ihn nämlich verdächtigt, unter
Verletzung seiner Vertragspflichten an der Gründung eines
Konkurrenzverbandes beteiligt gewesen zu sein. Derartiges ist den
fraglichen Schreiben jedoch nicht zu entnehmen. Bei dem Schreiben
vom 01. Dezember 1993 handelte es sich um ein Rundschreiben der
Geschäftsleitung der Klägerin an die Gesellschafter, in welchem
unter anderem von den Kündigungen verschiedener Mitglieder und von
zwischen diesen geführten Gesprächen mit dem Ziel der Gründung
eines neuen Verbandes berichtet wurde. Zwar heißt es in diesem
Zusammenhang, daß die besagte Mitgliedergruppe ,offenbar auch
direkt durch einen leitenden Mitarbeiter der Zentrale unterstützt
wurde", ohne daß aber damit ein konkreter Bezug zur Person des
Beklagten hergestellt wird. Desweiteren wird in dem Schreiben über
eine Neufassung des Gesellschaftervertrages berichtet. Schließlich
ist in einem gesonderten Absatz davon die Rede, daß der Beklagte am
14. und 16.11.1993 um die vorzeitige Beendigung seines
Dienstvertrages zum 31.12.1993 mit dem Hinweis auf seine stark
angeschlagene Gesundheit gebeten habe. Deshalb habe der
Verwaltungsrat beschlossen, den Beklagten vorläufig frei zu
stellen, wobei eine endgültige Entscheidung über seinen Antrag nach
Aufklärung aller Vorgänge im Zusammenhang mit der neuen Gründung
eines Konkurrenzverbandes und den hierzu eingegangenen Kündigungen
erfolgen werde. In dieser Mitteilung ist ein ehrenrühriger Vorwurf
gegen den Beklagten oder eine Anschuldigung, die geeignet wäre,
sein geschäftliches Ansehen zu schädigen, nicht enthalten. Vielmehr
wird nur der tatsächliche Ablauf der Ereignisse im Zusammenhang mit
der Bitte des Beklagten, vorzeitig aus dem Geschäftsführervertrag
entlassen zu werden, dargestellt, wobei hervorzuheben ist, daß der
Beklagte unstreitig an der Sitzung vom 23.11.1993, in dem sich die
kündigenden Gesellschafter der Klägerin zu 1, die später den
Konkurrenzverband MIG gründeten, zusammenfanden, teilgenommen
hat.

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Bei dem weiteren von dem Beklagten angeführten Schreiben vom 14.
Dezember 1993 handelte es sich um ein Rundschreiben der Klägerin an
ihre Vertragslieferanten. Dieses Schreiben enthielt wiederum die
Information über die Kündigung einzelner Gesellschaftsmitglieder
sowie den Hinweis darauf, daß im zeitlichen Zusammenhang hiermit
der Beklagte um vorzeitige Beendigung seines Vertrages aus
gesundheitlichen Gründen gebeten habe. Weiterhin teilte die
Klägerin in dem Schreiben mit, daß der Beklagte bis zur
Entscheidung über seinen Antrag vorläufig freigestellt sei. Auch
dies rechtfertigt nicht den Vorwurf eines kreditschädigenden
Verhaltens der Klägerin gegen den Beklagten. Dabei ist wiederum
hervorzuheben, daß der Beklagte seinerseits durch seine Bitte um
vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses das Verhalten der
Klägerin hinsichtlich seiner vorläufigen Suspendierung veranlaßt
hatte.

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Ein die Kündigung rechtfertigender Grund lag entgegen der
Auffassung des Beklagten auch nicht in seiner vorläufigen
Freistellung von seinen Aufgaben als Geschäftsführer durch die
Klägerin. Diese Maßnahme der Klägerin stellte sich nicht als -
unzulässige - vorläufige Amtsenthebung dar, sondern als Weisung,
sich vorläufig aller Tätigkeiten für die Gesellschaft zu enthalten.
Eine derartige Weisung ist zulässig (Scholz/Schneider, GmbH-Gesetz,
8. Aufl., 1993, Rn. 89 zu § 38; Luther/Hommelhoff, 14. Aufl. 1995,
Rn. 39 zu § 38). Die Klägerin reagierte damit auf den Wunsch des
Beklagten, das Dienstverhältnis vorzeitig zu beenden, was dem
Beklagten auch mit Schreiben des Verwaltungsratvorsitzenden vom 14.
Dezember 1993 (Bl. 218 d.A.) mitgeteilt wurde. Vor diesem
Hintergrund war es auch nicht zu beanstanden, daß der Beklagte zu
der außerordentlichen Verwaltungsratsitzung vom 29.11.1993 nicht
eingeladen wurde.

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3. Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, das Landgericht habe
die Beweislast verkannt. Aus der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts zum sogenannten ,Verfrühungsschaden" (BAG NJW
1981, 2430 = BAGE 35 179 = AP § 276 Vertragsbruch Nr. 7 sowie BAG
NJW 1984, 2846 = AP § 276 Vertragsbruch Nr. 8) sei herzuleiten, daß
die Beweislast dafür, daß der Schaden bei vertragsgerechtem
Verhalten des kündigenden Arbeitnehmers bei dem Arbeitgeber nicht
entstanden wäre, dem Arbeitgeber obliege. Für eine derartige
Beweislastteilung könnte in der Tat die Entscheidung BAG NJW 1984,
2846 sprechen, soweit dort ausgeführt ist, nach den bindenden
Feststellungen des Berufungsgerichts habe nicht festgestellt werden
können, daß die Klägerin (= Arbeitgeberin) bei vertragsgerechter
Kündigung des Arbeitsverhältnisses die geltend gemachten
Inseratskosten hätte vermeiden können. Ob das wirklich im Sinne
einer Beweislast des geschädigten Arbeitgebers für den
Nichteintritt des Schadens bei vertragsgerechtem Verhalten des
Arbeitnehmers zu verstehen ist, kann dahinstehen. Denn der
vorliegende Sachverhalt weist zu den vom Bundesarbeitsgericht
entschiedenen Fällen so gravierende Unterschiede auf, daß
jedenfalls hier eine Beweislastverteilung im beschriebenen Sinne
nicht in Betracht kommt. In den vom Bundesarbeitsgericht
entschiedenen Fällen handelte es sich jeweils um unzulässige
Kündigungen des Arbeitnehmers vor Antritt des Arbeitsverhältnisses,
wobei aber eine ordentliche Kündigung ohnehin während der
3-monatigen Probezeit mit einer Frist von 2 Wochen möglich gewesen
wäre. Durch die unberechtigte Kündigung war der Arbeitgeber deshalb
jeweils nur um wenige Wochen früher als bei einer zulässigen
Kündigung des Arbeitnehmers mit der Möglichkeit konfrontiert
worden, einen Ersatz zu suchen. Aus dem Schutzzweck der
arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist hat das Bundesarbeitsgericht
gefolgert, der vertragsbrüchige Teil müsse dem anderen nur den
Schaden ersetzen, der durch die überstürzte Vertragsbeendigung
entstanden sei, jedoch bei vertragsgemäßer Einhaltung der
Kündigungsfrist nicht entstanden wäre. Dabei lag in den
entschiedenen Fällen schon wegen der kurzen Zeitspanne zwischen
tatsächlicher Vertragsbeendigung und der Beendigung des Vertrages
bei fristgerechter Kündigung die Schlußfolgerung nahe, daß die
fraglichen Inseratskosten auf jeden Fall entstanden wären.

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Der vorliegende Sachverhalt ist hingegen ganz anders gelagert.
Hier geht es nicht um die Einhaltung einer arbeitsvertraglichen
Kündigungsfrist und auch nicht um eine Zeitspanne von wenigen
Wochen, sondern um eine unberechtigte Kündigung des
Dienstverhältnisses mehrere Jahre vor dem frühestmöglichen Ablauf
des Vertrages. Angesichts dieses langen Zeitraums liegt es auch
nicht nahe, daß die hier von der Klägerin aufgewandten Kosten auch
dann entstanden wären, wenn das Dienstverhältnis mit dem Beklagten
erst rund 4 Jahre später nach Ablauf der fest vereinbarten
Vertragsdauer sein Ende gefunden hätte. Eine Einstandspflicht des
Beklagten würde sich unter dem Gesichtspunkt rechtmäßigen
Alternativverhaltens nur dann nicht ergeben, wenn die fraglichen
Kosten auch bei ordentlicher Beendigung des
Geschäftsführervertrages zum 31.12.1997, dem frühestmöglichen
Zeitpunkt der ordentlichen Vertragsbeendigung, entstanden wären.
Die Beweislast dafür, daß der Schaden auch bei rechtmäßigem
Alternativverhalten eingetreten wäre, obliegt aber dem Schädiger
(BGH NJW 1991, 166 ff. ##blob##lt;167##blob##gt;; Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rn.
106 vor § 249 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des
BGH), also hier dem Beklagten. Nur eine solche Beweislastverteilung
erscheint auch sachgerecht. Anderenfalls müßte die Klägerin dartun,
daß sie schon rund 4 Jahre vor Ablauf des Geschäftsführervertrages
mit dem Beklagten Vorkehrungen getroffen hatte, um einen Nachfolger
für den Beklagten zu finden und entsprechende Kosten, wie sie hier
geltend gemacht werden, zu sparen. Zu derartigen Vorkehrungen hatte
die Klägerin aber zum Zeitpunkt der unberechtigten Kündigung des
Geschäftsführervertrages durch den Beklagten noch gar keinen
Anlaß.

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Nach alledem war es also Sache des Beklagten, darzulegen und
gegebenenfalls zu beweisen, daß die hier fraglichen Kosten bei der
Klägerin auf jeden Fall auch bei ordentlicher Vertragsbeendigung
angefallen wären. Dazu fehlt jedoch schlüssiger Sachvortrag.

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4. Entgegen dem angefochtenen Urteil kann nicht davon
ausgegangen werden, daß die Klägerin bereits vor Eingang der
Kündigungserklärung des Beklagten, der unstreitig am 17.12.1993
erfolgte, die Firma I. GmbH mit der Suche nach einem Nachfolger für
den Beklagten beauftragt hatte. Das Gegenteil ergibt sich eindeutig
aus dem mit der Berufungsbegründung von der Klägerin vorgelegten
Schreiben der IBB GmbH an die Klägerin vom 07. Dezember 1993 (Bl.
234 f. d.A.). In diesem Schreiben nimmt die Firma IBB GmbH auf das
zuvor mit der Klägerin angeführte Informationsgespräch Bezug und
führt am Ende des Schreibens aus:

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,...Bitte lassen Sie uns wissen, ob wir für Sie arbeiten dürfen.
Wir übernehmen den Auftrag gerne und sind sicher, daß wir die
richtigen Menschen finden."

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Danach kann die Auftragserteilung an die Firma I. GmbH
frühestens am 17.12.1993 erfolgt sein. Aus diesem Grunde kann den
Erwägungen des Landgerichts zur Aufteilung der geltend gemachten
Kosten in solche, die vor und nach Einschaltung der Firma I. GmbH
entstanden sein sollen, nicht gefolgt werden.

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Als nicht erstattungsfähig abzusetzen sind lediglich die Kosten,
die durch die am 16.12.1993 erfolgte Reise des Dr. H. entstanden,
als dieser die Klägerin zu einem Informationsgespräch aufsuchte.
Für diese Kosten hätte der Beklagte nur aufkommen müssen, wenn ihm
bereits vor der Kündigung vom 16.12.1993 ein vertragswidriges
Verhalten zur Last gefallen wäre. Dies läßt sich jedoch nicht
feststellen. Insbesondere ist nicht bewiesen, daß der Beklagte die
Gründung eines Konkurrenzverbandes in die Wege geleitet oder
unterstützt hat. Eine solche Vorgehensweise des Beklagten kann zwar
nach dem Ablauf der Ereignisse, insbesondere dem Eintritt des
Beklagten bei dem neugegründeten Konkurrenzverband MIG, vermutet
werden, bewiesen ist es jedoch nicht.

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Abzusetzen sind danach die Reisekosten für die Wahrnehmung des
Termins vom 16.12.1993 in Höhe von 750,00 DM (Bl. 26, 60, 82 d.A.).
Desweiteren ist ein auf diese Reise entfallender Anteil der ,Kosten
der Kommunikation", die in der Gesamtrechnung vom 12. August 1994
pauschal mit insgesamt 650,00 DM angegeben sind, zu
berücksichtigen. Der Senat schätzt diesen Anteil gemäß § 287 ZPO
auf 50,00 DM. Dem Gesamtbetrag von 800,00 DM ist der
Mehrwertsteueranteil von 15 % hinzuzurechnen, so daß sich insgesamt
ein abzusetzender Betrag von 920,00 DM ergibt. Der von dem
Beklagten als Schadensersatz zu leistende Betrag beläuft sich damit
auf (57.650 abzüglich 920 =) 56.730,00 DM.

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Die Zinsforderung rechtfertigt sich in der zuerkannten Höhe aus
§§ 284, 288, 291 BGB. Für die Geltendmachung eines höheren
Zinssatzes, der nur unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens
gemäß § 286 BGB begründet sein könnte, fehlt es an dem
erforderlichen Beweisantritt. Der Beklagte hat einen Zinsschaden in
dieser Höhe bestritten (Bl. 258), ohne daß die Klägerin den ihr
obliegenen Beweis für einen Schaden in dieser Höhe angetreten hat.
Die in der Berufungsbegründung angekündigte Zinsbescheinigung (Bl.
233 d.A.) ist nicht vorgelegt worden.

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5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 und 2, 97 Abs.
2, 269 Abs. 3 ZPO. Bei der Entscheidung über die Kosten des
Berufungsverfahrens ist berücksichtigt worden, daß der Erfolg der
Berufung der Klägerin im wesentlichen auf dem erst in 2. Instanz
vorgelegten Schreiben der Firma IBB vom 17. Dezember 1993 (Bl. 234
f.) beruht.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 57.650,00 DM (Berufung
der Klägerin 20.750,00 DM, Berufung des Beklagten 36.900,00
DM).

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