Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1999-12-29, Aktenzeichen 11 W 81/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1229.11W81.99.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Verfügungsbeklagten gegen den Beschluss der 9. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 27.08.1999 - 9 O 301/99 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Verfügungskläger ist Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin
(im Folgenden: GmbH). Er gewährte dieser ein Darlehen und ließ sich
verschiedene Gegenstände aus deren Betrieb zur Sicherheit
übereignen. In der Folge stellte die GmbH ihren Geschäftsbetrieb
ein und beantragte beim Insolvenzgericht, das Insolvenzverfahren zu
eröffnen. Das Insolvenzgericht bestellte den Verfügungsbeklagten
zum vorläufigen Insolvenzverwalter und traf "zur Sicherung der
künftigen Insolvenzmasse und zur Aufklärung des Sachverhalts" gemäß
§§ 21, 22 InsO folgende Anordnungen:

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Verfügungen der Schuldnerin über
Gegenstände ihres Vermögens sind nur noch mit Zustimmung des
vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2
InsO).

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Der vorläufige Insolvenzverwalter ist
nicht allgemeiner Vertreter der Schuldnerin. Er hat die Aufgabe,
durch Überwachung der Schuldnerin deren Vermögen zu sichern und zu
erhalten. Er wird ermächtigt, mit rechtlicher Wirkung für die
Schuldnerin zu handeln, ist jedoch, unbeschadet der Wirksamkeit der
Handlung, verpflichtet, diese Befugnis nur wahrzunehmen, soweit es
zur Erfüllung seiner Aufgabe schon vor dei Verfahrenseröffnung
dringend erforderlich ist.

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Den Schuldnern der Schuldnerin
(Drittschuldnern) wird verboten, an die Schuldnerin zu zahlen. Der
vorläufige Insolvenzverwalter wird ermächtigt, Bankguthaben und
sonstige Forderungen der Schuldnerin einzuziehen sowie eingehende
Gelder entgegenzunehmen. Die Drittschuldner werden aufgefordert,
nur noch unter Beachtung dieser Anordnung zu leisten (§ 23 Abs. 1
Satz 3 InsO).

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Der vorläufige Insolvenzverwalter ist
berechtigt, die Geschäftsräume und betrieblichen Einrichtungen der
Schuldnerin einschließlich der Nebenräume zu betreten und dort
Nachforschungen anzustellen. Die Schuldnerin hat ihm Einsicht in
die Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten und sie ihm auf
Verlangen bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens
herauszugeben. Sie hat ihm alle Auskünfte zu erteilen, die zur
Sicherung der künftigen Insolvenzmasse und zur Aufklärung der
schuldnerischen Vermögensverhältnisse erforderlich sind. Bei
Mißachtung dieser Pflicht kann das Gericht die Schuldnerin oder
ihre organschaftlichen Vertreter zur Abgabe der eidesstattlichen
Versicherung laden, zwangsweise vorführen lassen oder in Haft
nehmen (§ 22 Abs. 3, §§ 97, 98, 101 InsO).

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Der vorläufige Insolvenzverwalter wird
zugleich beauftragt, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein nach
der Rechtsform der Schuldnerin maßgebender Eröffnungsgrund vorliegt
und welche Aussichten für eine Fortführung des schuldnerischen
Unternehmens bestehen. Er hat ferner zu prüfen, ob das
schuldnerische Vermögen die Kosten des Verfahrens decken wird (§ 22
Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 InsO)."

9

Mit Schreiben vom 25.05.1999 verlangte der Verfügungskläger
unter Hinweis auf sein Sicherungseigentum die Herausgabe der
Gegenstände. Der Verfügungsbeklagte verweigerte die Herausgabe,
u.a. unter Hinweis auf die nicht ausreichende Bezeichnung des
Sicherungsgutes. Mit Schreiben vom 15.06.1999 kündigte er den
Verkauf für die kommende Woche an. Am 16.06.1999 verhandelten der
Verfügungsbeklagte und der Verfahrensbevollmächtigte des
Verfügungsklägers telefonisch. Der Verfügungsbeklagte bot an, der
Verfügungskläger möge dem Verkauf zustimmen, der Erlös solle auf
einem Sicherheitenerlöskonto hinterlegt werden, über die
Rechtmäßigkeit des Sicherungsübereignungsvertrages und die sich
daraus für den Verfügungskläger ergebenden Rechte solle sodann
notfalls gerichtlich gestritten werden.

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Mit Schriftsatz vom 15.06.1999, eingegangen beim Landgericht am
21.06.1999, hat der Verfügungskläger beantragt, dem
Verfügungsbeklagten den Verkauf der Gegenstände im Wege der
einstweiligen Verfügung zu untersagen. Durch Beschluss vom
21.06.1999 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung
erlassen.

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Am 25.06.1999 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der
Verfügungsbeklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Der
Verfügungsbeklagte hat gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch
eingelegt.

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Er hat geltend gemacht: Aufgrund der ihm seinerzeit vorliegenden
Unterlagen sei eine Bestimmung des Sicherungsgutes nicht möglich
gewesen, worauf er den Verfahrensbevollmächtigten des
Verfügungsklägers auch mit Schreiben vom 01.06.1999 (Bl. 43 f.
d.A.) hingewiesen habe. Auch bei Bestehen des Absonderungsrechts
des Verfügungsklägers, sei die Verwertung gemäß § 166 InsO von dem
Insolvenzverwalter oder auch schon von dem vorläufigen
Insolvenzverwalter vorzunehmen gewesen. Ein Recht, die Verwertung
zu untersagen, habe dem Verfügungskläger demgemäß im Zeitpunkt des
Erlasses der einstweiligen Verfügung nicht zugestanden. Zudem seien
zu diesem Zeitpunkt mit dem Verfahrensbevollmächtigten des
Verfügungsklägers Verhandlungen über eine möglichst günstige
Verwertung der Insolvenzmasse geführt worden. Es sei ein
Interessent vorhanden gewesen, der bereit gewesen sei, sämtliches
Inventar zu einem Pauschalpreis zu übernehmen und in den
bestehenden Mietvertrag einzutreten. Eine günstigere
Verwertungsmöglichkeit sei seitens des Verfügungsklägers nicht
genannt worden. Bei dem Telefonat am 16.06.1999 sei man so
verblieben, dass der Verfahrensbevollmächtigte des
Verfügungsklägers das Angebot des Verfügungsbeklagten mit dem
Mandanten habe erörtern und dann auf den Verfügungsbeklagten habe
zukommen wollen. Stattdessen sei dann die Antragsschrift
eingereicht worden.

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Der Verfügungskläger hat erwidert: Die sicherungsübereigneten
Gegenstände seien identifizierbar gewesen; man habe dies aufgrund
der Beanstandungen des Verfügungsbeklagten handschriftlich auf
einer Urkunde nachvollzogen. Die einstweilige Verfügung sei
beantragt worden, weil es wenig Sinn mache, das Sicherungsgut
zunächst zu verwerten und sich erst dann über das Bestehen eines
Aussonderungsrechts zu streiten. Dem vorläufigen Insolvenzverwalter
stünden im übrigen nicht dieselben Rechte zu wie dem
Insolvenzverwalter.

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In der mündlichen Verhandlung haben die Parteien das Verfahren
im Hinblick auf die zwischenzeitliche Eröffnung des
Insolvenzverfahrens übereinstimmend für erledigt erklärt und
widerstreitende Kostenanträge gestellt. Durch den angefochtenen
Beschluss hat das Landgericht die Kosten dem Verfügungsbeklagten
auferlegt. Dagegen richtet sich dessen sofortige Beschwerde.

15

II.

16

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 91a Abs. 2 ZPO statthaft
sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache hat sie
keinen Erfolg.

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Es entspricht billigem Ermessen, die Verfahrenskosten dem
Verfügungsbeklagten aufzuerlegen, weil die einstweilige Verfügung
hätte bestätigt werden müssen, wenn es nicht aufgrund der Eröffnung
des Insolvenzverfahrens zur Erledigung gekommen wäre. Der Antrag
des Verfügungsklägers war begründet. Denn er hat einen
Verfügungsanspruch sowie einen Verfügungsgrund glaubhaft
gemacht.

18

1. Ein Verfügungsanspruch war zu bejahen. Der Verfügungskläger
hatte einen Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB.

19

a) Der Verfügungskläger hat durch die Vorlage von Urkunden und
durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, Eigentümer
der im einzelnen bezeichneten Gegenstände zu sein. Wie das
Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich aus den
vorliegenden Urkunden mit ausreichender Bestimmtheit, welche
Gegenstände dem Verfügungskläger zur Sicherheit übereignet sein
sollten. Dass der Verfügungsbeklagte bei Übernahme der
Verwaltungstätigkeit zunächst nicht in der Lage war, die Zuordnung
vorzunehmen, steht dem nicht entgegen.

20

b) Der Verfügungskläger hatte einen Anspruch darauf, dass der
Verfügungsbeklagte die angekündigte Veräußerung der zur Sicherheit
übereigneten Gegenstände und die darin liegende Beeinträchtigung
seines Eigentums unterließ. Dem Verfügungsbeklagten stand als
vorläufiger Insolvenzverwalter keine Verwertungsbefugnis zu.

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(1) Allerdings bestimmt § 166 Abs. 1 InsO, dass der
Insolvenzverwalter eine bewegliche Sache, an der ein
Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten darf, wenn er die
Sache in Besitz hat. In der Insolvenz hat der Sicherungseigentümer
auch an den ihm zur Sicherheit übertragenen Gegenständen kein
Aussonderungsrecht (§ 43 InsO), sondern lediglich ein
Absonderungsrecht (§ 51 Nr. 1 InsO). Aus der (von der Regelung des
§ 127 KO abweichenden) Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters
und der dem zugrunde liegenden Absicht des Gesetzgebers,
Betriebsmittel zum Zwecke der Betriebsfortführung, Sanierung oder
Gesamtveräußerung im Unternehmen zu halten, wird der Schluss
gezogen, dass der Eigentümer von Mobiliarsicherheiten schon im
Eröffnungsverfahren nicht mehr berechtigt sei, die Sicherheiten
heraus zu verlangen und ohne Zustimmung des vorläufigen
Insolvenzverwalters zu verwerten (vgl. Mönning in: Nerlich/
Römermann, Insolvenzordnung, 1999, § 22 Rn. 37 ff., 133; Pape in:
Kübler/Prütting, Kommentar zur Insolvenzordnung, 1999, § 22 Rn. 26;
Uhlenbruck in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 1997, S. 239,
259, Rn. 33). Es kann dahinstehen, ob dem allgemein auch für den -
hier vorliegenden - Fall gefolgt werden kann, dass dem Schuldner
ein allgemeines Verfügungsverbot (§§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 1.
Alternative, 22 Abs. 1 InsO) nicht auferlegt, sondern lediglich ein
allgemeiner Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative
InsO) angeordnet wird (vgl. Gerhardt in: Kölner Schrift zur
Insolvenzordnung, S. 165 Rn. 14 einerseits und andererseits die von
Mönning a.a.O. in Bezug genommenen Ausführungen bei Gerhardt a.a.O.
S. 167 Rn. 20, die allerdings im Zusammenhang mit der Erörterung
des Vollstreckungsverbots nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO stehen).

22

(2) Jedenfalls ist der vorläufige Insolvenzverwalter

ohne
Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis

nicht berechtigt,
seinerseits Gegenstände, die Dritten zur Sicherheit übereignet
sind, in gleicher Weise wie der bei Eröffnung des
Insolvenzverfahrens bestellte Insolvenzverwalter (§§ 27, 56, 80,
166 Abs. 1 InsO) bereits im Eröffnungsverfahren zu verwerten. Nach
§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO geht die Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den
vorläufigen Insolvenzverwalter über, wenn dem Schuldner ein
allgemeines Verwertungsverbot auferlegt wird. Nur für diesen Fall
wird die Befugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters zur
Verwertung von Absonderungsgut teilweise bejaht (Uhlenbruck a.a.O.;
Mönning a.a.O.); teilweise wird ein Verwertungsrecht aber auch für
diesen Fall weitgehend verneint (vgl. Kemper in: Kübler/Prütting
a.a.O. § 166 Rn. 13; Kirchhof ZInsO 1999, 436, 437; ders. in:
Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, § 22 Rn. 6 ff.; vgl.
auch Blersch in: Breutigam/ Blersch/ Goetsch, Insolvenzrecht, 1998,
§ 22 Rn. 12; Delhaes NZI 1998, 102, 104). Die Verwertungsbefugnis
des vorläufigen Insolvenzverwalters mag sich in diesem Fall damit
rechtfertigen lassen, dass seine Rechtsstellung der des
Insolvenzverwalters weitgehend angenähert ist.

23

Dies ist bei dem vorläufigen Insolvenzverwalter ohne
Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis indes nicht der Fall. Diese
Fallgestaltung entspricht bei Anordnung eines allgemeinen
Zustimmungsvorbehalts der bisherigen Sicherungssequestration
(Mönning a.a.O. § 22 Rn. 202; Uhlenbruck a.a.O. S. 246 Rn. 12 mit
weiteren Nachweisen). Der vorläufige Insolvenzverwalter hat in
diesem Fall also in erster Linie Aufsichts- und
Sicherungsfunktionen zu erfüllen; es gelten die Grundsätze, die zur
Sicherungssequestration (§ 106 KO) entwickelt worden sind (Mönning
a.a.O. Rn. 204; Uhlenbruck a.a.O.). Die Aufgaben und Befugnisse des
nach § 106 Abs. 1 Satz 2 KO bestellten Sequesters beschränkten sich
aber ausschließlich auf Maßnahmen zur Sicherung und Erhaltung der
Masse (BGHZ 118, 374, 379; BGH NJW 1995, 2783, 2785), Maßnamen der
Verwertung des Schuldnervermögens waren nur aufgrund zwingender
Sicherungsinteressen schon vor Konkurseröffnung zulässig (OLG Köln
OLGR 1992, 137, 139). Das Gleiche gilt nach neuem Recht, und zwar
ungeachtet des Wegfalls der vorrangigen Verwertungsbefugnis des
Absonderungsgläubigers auch für die Verwertung von Absonderungsgut.
Aus der Bestellung des Verfügungsbeklagten zum vorläufigen
Insolvenzverwalter unter Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts
lässt sich eine Verwertungsbefugnis mithin nicht herleiten. Dafür,
dass die Verwertung zwingend zur Sicherung des Schuldnervermögens
erforderlich gewesen sei, ist nicht ausreichend vorgetragen;
alleine das Vorhandensein eines Käufers, der bereit gewesen wäre,
das Betriebsvermögen insgesamt zu übernehmen, reicht nicht aus.

24

(3) Der Beschluss des Insolvenzgerichts, durch den der
Verfügungsbeklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt
wurde, beschreibt - entsprechend der beschriebenen Rechtslage - als
seine Aufgabe ausdrücklich die Sicherung und Erhaltung des
Schuldnervermögens durch Überwachung der Schuldnerin. Seinen
weiteren Anordnungen lässt sich die Befugnis des
Verfügungsbeklagten zur Veräußerung fremden Sicherungsguts nicht
entnehmen. Die Ermächtigung, mit rechtlicher Wirkung für die
Schuldnerin zu handeln, umfasst diese Befugnis nicht, weil die
Schuldnerin selbst zur Verwertung des fremden Eigentums nicht
berechtigt war; abgesehen davon ist nicht ersichtlich, dass
derartige Handlungen schon vor Verfahrenseröffnung dringend
erforderlich waren.

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2. Ein Verfügungsgrund bestand ebenfalls.

26

Unstreitig hatte der Verfügungsbeklagte derm Verfügungskläger
die unmittelbar bevorstehende Veräußerung des Sicherungsguts
angekündigt, so dass gerichtlicher Rechtsschutz erforderlich war.
Dafür, dass das Rechtsschutzinteresse des Verfügungsklägers gefehlt
haben könnte, weil er mit der unmittelbar bevorstehenden Eröffnung
des Insolvenzverfahrens rechnen musste, trägt der
Verfügungsbeklagte nichts vor.

27

Ohne Erfolg macht der Verfügungsbeklagte geltend, der
Verfügungsgrund habe gefehlt, weil mit dem
Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsklägers vereinbart gewesen
sei, zunächst habe dieser wegen einer einvernehmlichen Lösung
Rücksprache mit dem Verfügungskläger nehmen und sich dann wieder
melden sollen. Die vom Verfügungsbeklagten vorgeschlagene Lösung
sollte dahin gehen, dass das Anlagevermögen der Schuldnerin -
einschließlich des Sicherungsguts - verwertet und der Erlös auf
einem Sicherheitenerlöskonto hinterlegt werde. Der
Verfügungsbeklagte hat sich nach Einlegung des Widerspruchs und
auch noch in der Beschwerdeschrift auf den Standpunkt gestellt, er
sei auch schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens als
vorläufiger Insolvenzverwalter zur Verwertung des Sicherungsgutes
berechtigt gewesen, für den Fall, dass es zu einer Einigung nicht
kam, sei die Verwertung beabsichtigt gewesen. Da der
Verfügungskläger zu der vorgeschlagenen Lösung nicht bereit war,
war die unmittelbar drohende Gefahr des Eigentumsverlusts mithin
durch eine Rückmeldung der fehlenden Einigungsbereitschaft nicht zu
beseitigten.

28

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §
97 Abs. 1 ZPO.

29

Beschwerdewert: die beim Landgericht angefallenen Kosten