Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2007-05-16, Aktenzeichen 5 ME 116/07

Gründe

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Die mit dem Antrag,

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der Antragsgegnerin unter Abänderung des am 18. Dezember 2006 „verkündeten“ Beschlusses des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 6 B 4851/06 - im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzugeben, die von der Antragsgegnerin vorgenommene Besetzung des im Fachbereich des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr ausgeschriebenen Dienstpostens eines GeoInfo-Beamten G, Leiter GeoInfo-Beratungsstelle bei der Fliegerhorststaffel in C. der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit dem Beigeladenen vorläufig rückgängig zu machen, und der Antragsgegnerin zu untersagen, dem Beigeladenen eine Ernennungsurkunde auszuhändigen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist,

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geführte Beschwerde des Antragstellers bleibt erfolglos und ist - wie seitens der Antragsgegnerin sinngemäß beantragt - zurückzuweisen.

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Die allein gebotene Prüfung der Gründe für die Beschwerde, die der Antragsteller dargelegt hat, (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ergibt Folgendes: Einesteils entspricht die Beschwerdebegründung bereits nicht den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, weil sie die gebotene Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts vermissen lässt. Anderenteils wird den formalen Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO zwar genügt, dem Antragsteller ist aber nicht darin zu folgen, dass sich aus den von ihm insoweit dargelegten Gründen tatsächlich ergibt, dass die Entscheidung der Vorinstanz abzuändern ist, wie er es mit seinem Rechtsmittel erstrebt. Vielmehr rechtfertigen die hinreichend geltend gemachten Beschwerdegründe nicht den Schluss auf eine Rechtswidrigkeit der umstrittenen Auswahlentscheidung.

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Soweit der Antragsteller rügt, dass das Verwaltungsgericht rechtsfehlerhaft zu der Auffassung gelangt sei, dass die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 9. Oktober 2006 (Bl. 8 Gerichtsakte) über die Auswahl des Beigeladenen den Begründungsanforderungen des § 39 VwVfG genüge, fehlt es an der gebotenen Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht ist nämlich keineswegs davon ausgegangen, dass bereits diese Mitteilung eine dem § 39 Abs. 1 Sätze 2 und 3 VwVfG entsprechende Begründung der Auswahlentscheidung enthalte. Vielmehr hat es darauf abgehoben, dass im Rahmen des noch zu erstellenden Widerspruchsbescheides, vor allem aber in Schriftsätzen des gerichtlichen Eilverfahrens, in denen die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung erläutert habe, den Begründungsanforderungen Genüge getan werde. Weil der Antragsteller diese Gedankenführung der Vorinstanz unrichtig vereinfacht und darauf aufbauend dem Verwaltungsgericht einen Rechtsfehler unterstellt, den es - wie sich unschwer erkennen lässt - so nicht begangen hat, genügt die Beschwerdebegründung insoweit schon nicht den Anforderungen an die gebotene Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung.

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Eine hinreichende Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung lässt die Beschwerdebegründung auch vermissen, indem sie es als erkennbar unzutreffende Feststellung der Vorinstanz beanstandet, dass diese davon ausgegangen sei, die Antragsgegnerin habe ihre Auswahl nicht bereits anhand des Anforderungsprofils - insbesondere nicht des Anforderungsmerkmals „hohe soziale Kompetenz“ - getroffen, sondern anhand der aktuellen und unter Berücksichtigung der vorausgegangenen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen. Diese Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss sind nämlich entgegen ihrer vermeidbaren Fehlinterpretation durch den Antragsteller keine allein auf den Zeitpunkt der Abfassung des Auswahlvermerks zu beziehenden tatsächlichen Feststellungen. Vielmehr bringt das Verwaltungsgericht wiederum seine Rechtsansicht zum Ausdruck, dass in dem Eilverfahren von derjenigen Begründung der Auswahlentscheidung als maßgeblich auszugehen sei, die die Antragsgegnerin in ihren gerichtlichen Schriftsätzen nachgeholt habe. Dies als Aktenwidrigkeit der gerichtlichen Feststellungen zu rügen, geht an der Gedankenführung der Vorinstanz vorbei und ist nicht mehr als die fernliegende Unterstellung einer Fehlerhaftigkeit der richterlichen Sachverhaltsermittlung, die - wie eine nähere Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung ohne weiteres ergeben hätte - nicht vorliegt.

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Über solche Missverständnisse und Unterstellungen versäumt es dagegen die Beschwerde, die objektiv bestehende Problematik der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts darzulegen. Diese Rechtsauffassung kann nämlich nur auf einer Heranziehung der Vorschriften des § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG und/oder des § 114 Satz 2 VwGO beruhen. Gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG kann eine Behörde die erforderliche Begründung eines Verwaltungsaktes bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachholen. Dies betrifft allerdings nur den Fall, dass diejenigen Gründe, die für den Erlass des Verwaltungsaktes tatsächlich maßgebend waren und die lediglich in der zunächst gegebenen Begründung nicht oder nicht ausreichend wiedergegeben worden waren, nachträglich bekanntgegeben werden, nicht aber ein „Nachschieben von Gründen“, in dem Sinne, dass die von der Behörde tatsächlich angestellten Erwägungen im nachhinein korrigiert und durch neue oder andere Erwägungen ergänzt oder ausgewechselt werden (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, RdNrn. 18 und 19 zu § 45). In Anbetracht der Unterschiedlichkeit der Begründung für die Auswahlentscheidung, die einerseits der Auswahlvermerk vom 31. Juli 2006 enthält (der Antragsteller erfülle das Qualifikationserfordernis der „hohen sozialen Kompetenz“ nicht und werde daher in der Auswahlentscheidung nicht weiter betrachtet - vgl. Bl. 4 Beiakte A), und die andererseits den Schriftsätzen der Antragsgegnerin vom 20. November und 7. Dezember 2006 zu entnehmen ist (anhand des Anforderungsprofils habe eine Auswahlentscheidung noch nicht getroffen werden können, sodass auf die Beurteilungen der Bewerber abzustellen gewesen sei, bei deren detaillierter Betrachtung sich ergebe, dass der Beigeladene einen an den Anforderungen des ausgeschriebenen Dienstpostens zu messenden Beurteilungsvorsprung für sich in Anspruch nehmen könne - vgl. Bl. 39, vorletzter Absatz, sowie Bl. 53, letzter Absatz, Gerichtsakte), begegnet es erheblichen Bedenken, sollte das Verwaltungsgericht von einer Heilung des Begründungsmangels im gerichtlichen Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG ausgegangen sein. Die Anwendbarkeit des § 114 Satz 2 VwGO ist hier ebenfalls nicht zweifelsfrei zu bejahen. Diese Vorschrift bestimmt zwar, dass die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, und ermöglicht damit sogar ein „Nachschieben von Gründen“ in dem oben umrissenen Sinne. Auch diese Möglichkeit findet ihre Grenzen aber dort, wo das Wesen der ursprünglichen Auswahlentscheidung verändert wird (BVerwG, Beschl. v. 20. 08. 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - in Schütz, BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 107), indem sie der Dienstherr gleichsam mit einem neuen argumentativen „Unterbau“ versieht (Nds. OVG, Beschl. v. 31. 05. 2006 - 5 ME 254/05 -; Bay. VGH, Beschl. v. 21. 01. 2005 - 3 CE 04.2899 -, NVwZ-RR 2006, 346 [346 f.]). Im vorliegenden Falle ist durchaus fraglich, ob sich die Antragsgegnerin mit dem Übergang von der in dem Auswahlvermerk vom 31. Juli 2006 niedergelegten Erwägung zu denjenigen Auswahlgründen, die sie im gerichtlichen Verfahren vorgetragen hat, noch innerhalb der Grenzen des § 114 Satz 2 VwGO bewegt. Die mit der Nachholung bzw. dem Nachschieben einer Begründung verbundene rechtliche Problematik wird aber von der Beschwerde weder erkannt noch werden hinreichend Gründe dargelegt, die die Annahme rechtfertigen, dass die soeben aufgezeigten, sich aus den §§ 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG bzw. 114 Satz 2 VwGO ergebenden Schranken eines zulässigen nachträglichen Begründens missachtet wurden. Daher ist der Senat nicht gehalten, die Entscheidung der Vorinstanz unter diesem Blickwinkel zu prüfen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).

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Weil es der Beschwerde nicht gelingt mit Erfolg zu rügen, es sei unzulässig gewesen, dass das Verwaltungsgericht die in den Schriftsätzen des Eilverfahrens enthaltene Begründung der Auswahlentscheidung als maßgeblich betrachtet habe, gehen die Ausführungen des Antragstellers ins Leere, mit denen er beanstandet, dass er schon deshalb nicht berücksichtigt worden sei, weil er nach Auffassung der Antragsgegnerin das in dem Anforderungsprofil für die umstrittenen Stelle enthaltene Merkmal der „hohen sozialen Kompetenz“ nicht erfüllt habe. Denn auf diese noch in dem Auswahlvermerk vom 31. Juli 2006 enthaltene Begründung der Auswahlentscheidung haben weder das Verwaltungsgericht noch die Antragsgegnerin im Folgenden abgestellt. Im Übrigen würde es aber auch keinen Bedenken begegnen, einen Bewerber deshalb gänzlich von der weiteren Betrachtung auszunehmen, weil er - im Gegensatz zu seinen Konkurrenten - als einziger nicht jedes Merkmal eines rechtmäßigen Anforderungsprofils erfüllt. Soweit der Antragsteller meint, die Antragsgegnerin habe im Rahmen eines solchen Profils zu großes Gewicht auf das Anforderungsmerkmal „hohe soziale Kompetenz“ gelegt, hat er diese Einschätzung nicht nachvollziehbar begründet. Dies gilt namentlich vor dem Hintergrund, dass es sich bei der umstrittenen Stelle um eine solche mit Leitungsfunktion handelt. Dass ihm die Antragsgegnerin eine hohe soziale Kompetenz hätte zuschreiben müssen, obwohl sein Sozialverhalten in der letzten Regelbeurteilung (in Beiakte D) lediglich mit der Note „D“ (entspricht den Leistungserwartungen) beurteilt wurde, hat der Antragsteller nicht dadurch glaubhaft machen können, dass er darauf verweist, seine Befähigung zur Kommunikation und Zusammenarbeit sei in der in dieser Regelbeurteilung enthaltenen Befähigungsbeurteilung als „ausgeprägt“ eingeschätzt worden. Denn eine hohe soziale Kompetenz erschöpft sich nicht in der Befähigung zur Kommunikation und Zusammenarbeit.

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Zu Recht ist das Verwaltungsgericht von einer Vergleichbarkeit der aktuellen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen ausgegangen. Soweit die Beschwerde den Beurteilungszeitraum der letzten Beurteilung des Beigeladenen (in Beiakte B) als nicht nachvollziehbar ansieht, kann ihr nicht gefolgt werden. Der Beurteilungszeitraum dieser Anlassbeurteilung knüpft unmittelbar an denjenigen der Vorbeurteilung des Beigeladenen an, und es ist durch den Antragsteller nicht zu beanstanden, dass die Anlassbeurteilung seines Konkurrenten erst im Mai 2006 erstellt wurde, obwohl sich dieser schon im März 2006 beworben hatte. Da die Anlassbeurteilung nur wenig mehr als drei Jahre in die Vergangenheit zurückreicht, sind auch die Bedenken des Antragstellers gegen ihre Aussagekraft für zurückliegende Zeiträume nicht angezeigt. Soweit der Antragsteller die Beurteilung des Beigeladenen mit dem Hinweis auf dessen fortgeschrittenes Lebensalter und die mangelnde Plausibilität einer erheblichen Leistungssteigerung in den letzten Jahren vor der Pensionierung anzugreifen versucht, gelingt es ihm nicht, damit einen Rechtsfehler der Auswahlentscheidung aufzuzeigen. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass ein Beamter seine Leistungen in den letzten Jahren vor der Pensionierung nicht mehr erheblich zu verbessern vermag. Genügende Indiztatsachen für das Vorliegen einer Gefälligkeitsbeurteilung des Beigeladenen hat der Antragsteller nicht dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht.

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Soweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, dass die Auswahlentscheidung auch deshalb rechtswidrig sei, weil sie auf einer unzulässigen Binnendifferenzierung beruhe, hat hierzu bereits das Verwaltungsgericht (vgl. Seite 5 des Beschlussabdrucks, zweiter Absatz) das Erforderliche zutreffend ausgeführt. Die durch die Antragsgegnerin vorgenommene auch als „inhaltliches Ausschöpfen“ oder „ausschärfende Betrachtung“ bezeichnete Auseinandersetzung mit den Einzelheiten der letzten Beurteilungen der Konkurrenten stellt begrifflich keine Binnendifferenzierung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dar. Auf ein Minuszeichen hinter dem Buchstaben „B“, der für das Gesamturteil (übertrifft die Anforderungen deutlich) in dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers steht (vgl. das Bearbeitungsblatt Regelbeurteilungen gehobener Dienst vom 31. 01. 2006 - in Beiakte D), heben weder der Auswahlvermerk vom 31. Juli 2006 (Bl. 4 Beiakte A), noch die Antragsgegnerin in ihren Schriftsätzen vom 20. November und 7. Dezember 2006 entscheidungserheblich ab; es findet sich nur in Vorarbeiten zu der Auswahlentscheidung, wie dem Fachvorschlag vom 24. Juli 2006 (Bl. 5 ff. [7] Beiakte A).

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Die pauschale Bezugnahme des Antragstellers auf seinen erstinstanzlichen Vortrag ist unstatthaft (vgl. Bader, in: Bader u. a., VwGO, 3. Aufl. 2005, Rdnr. 29 zu § 146) und macht eine obergerichtliche Auseinandersetzung mit diesem Vorbringen nicht erforderlich.

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Nach alldem ist der Beschwerde des Antragstellers mit der Kostenfolge aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO der Erfolg zu versagen.

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Der Streitwert beträgt die Hälfte desjenigen Betrages, der gemäß § 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG in einem Hauptsacheverfahren maßgeblich wäre. Dabei ist nicht nur das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 (3.522,25 €), sondern auch die allgemeine Stellenzulage nach der Anlage I, BBesO A und B, Vorbemerkungen, II. Zulagen, Nr. 27 Abs. 1 b) des Bundesbesoldungsgesetzes (71,22 €) zu berücksichtigen. Da Letzteres von der Vorinstanz unterlassen worden ist, wird die Festsetzung des Streitwerts für den ersten Rechtszug gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG von Amts wegen korrigiert.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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