Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1999-01-29, Aktenzeichen 5 W 121/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0129.5W121.98.00

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G r ü n d e

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1. Das Oberlandesgericht Köln ist für die Bestimmung des
zuständigen Gerichts in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 1
Nr. 6 ZPO zuständig.

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a. Es ist als Gericht der streitigen Gerichtsbarkeit zur
Entscheidung befugt. Soweit hier ein negativer Kompetenzkonflikt
zwischen einem Gericht der streitigen Gerichtsbarkeit und einem für
Wohnungseigentumssachen zuständigen Gericht der freiwilligen
Gerichtsbarkeit vorliegt, ist anerkannt, dass in entsprechender
Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO das nach dieser Vorschrift
berufene Gericht der streitigen Gerichtsbarkeit entscheidet.
Wohnungseigentumssachen sind als sogenannte echte Streitsachen der
freiwilligen Gerichtsbarkeit bürgerliche Streitigkeiten, die aus
Zweckmäßigkeitserwägungen dem Verfahren der freiwilligen
Gerichtsbarkeit zugewiesen worden sind und ohne diese Zuweisung im
Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit auszutragen wären (vgl.
BGH in NJW 1980, 2466 (2467) m.w.N.). Für sie liegt schon deshalb
eine entsprechende Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO nahe. Eine
Ausdehnung des Geltungsbereichs dieser Vorschrift auf Fälle des
Konflikts eines Gerichts der streitigen Gerichtsbarkeit, für dessen
Zuständigkeitsbereich die Vorschrift ohnehin gilt, mit einem für
Wohungseigentumssachen zuständigen Gericht der freiwilligen
Gerichtsbarkeit bietet wegen der dadurch erreichbaren einfachen,
praktikablen und kostensparenden Möglichkeit einer Entscheidung des
misslichen Streits darüber, welches Gericht für die
Sachentscheidung zuständig ist, eine sinnvolle und von der
Rechtsnatur der Wohnungseigentumssachen her nahegelegte Lösung, der
aus dem Verfahrensrecht der freiwilligen Gerichtsbarkeit keine
gesetzlichen Hindernisse entgegenstehen (vgl. BGH in NJW 1984,
740). Der Senat ist deshalb als Gericht der streitigen
Gerichtsbarkeit in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 6
ZPO zur Entscheidung berufen (vgl. BayObLG zuletzt in WE 1997, 432;
Palandt-Bassenge, BGB, 58. Auflage, Rdnr. 1 zu § 46 WEG m.w.N.;
Henkes/Niedenführ/Schulze, WEG, 3. Auflage 1995, Rdnr. 5 zu §
46).

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b. Das Oberlandesgericht Köln ist auch örtlich für die
gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit zuständig. Nachdem das
zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der beiden wechselseitig
um die Zuständigkeit streitenden Amtsgerichte München und Köln der
Bundesgerichtshof ist, ist das Oberlandesgericht Köln gemäß § 36
Abs. 2 ZPO entsprechend zur Bestimmung des zuständigen Gerichts
berufen, weil das Amtsgericht Köln als zu seinem Bezirk gehörendes
Gericht zuerst mit der Sache befasst gewesen ist. Im Unterschied
zum Bestimmungsverfahren gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 4 ZPO, die
ohne weiteres auch schon vor Erhebung einer Klage durchgeführt
werden können, enthalten § 36 Abs. 1 Nr. 5 und 6 ZPO (positiver und
negativer Kompetenzkonflikt) das Merkmal der Rechtshängigkeit der
Klage als Voraussetzung für ein Bestimmungsverfahren. In diesen
Fallkonstellationen enthält der Begriff "befasstes Gericht" die
zusätzliche Voraussetzung der Rechtshängigkeit der Streitsache bei
einem Untergericht vor Einleitung des Bestimmungsverfahrens nach §
36 ZPO. Hier lässt sich das zuständige Oberlandesgericht in
wörtlicher Auslegung des Begriffs "befasstes Gericht" aus dem
Gerichtsbezirk ableiten, in dem sich das Gericht befindet, das
zuerst seine Zuständigkeit angenommen oder abgelehnt hat (so Kemper
in NJW 1998, 3551 (3552) ). Für diese Fallkonstellation ist deshalb
jeweils Voraussetzung eine rechtskräftige Entscheidung über die
Zuständigkeit (vgl. BGH in NJW-RR 1996, 254; Kemper aaO m.w.N.).
Vorliegend hat zuerst das Amtsgericht Köln, an das das Mahngericht
die Sache nach Eingang des Widerspruchs des Beklagten gegen den
gegen ihn gerichteten Mahnbescheid abgegeben hatte, auf Antrag der
Kläger, die mit Schriftsätzen vom 18. und 26.3.1998 unter Hinweis
auf § 43 Abs. 1 WEG die Abgabe des Rechtsstreits an das Amtsgericht
München - WEG-Abteilung- beantragt hatten, und nach Anhörung des
Beklagten durch Beschluss vom 3.6.1998 seine Zuständigkeit verneint
und den Rechtsstreit unter Hinweis auf §§ 43, 46 WEG an das
Amtsgericht München -WEG-Abteilung- abgegeben. Das Amtsgericht Köln
war aufgrund dieses seine Zuständigkeit verneinenden Beschlusses
deshalb das zunächst im Sinne der oben aufgeführten Definition mit
der Sache befasste Gericht mit der Folge, dass das
Oberlandesgericht Köln, nachdem das Amtsgericht München unter
Hinweis darauf, dass der Beklagte nicht mehr Wohnungseigentümer
sei, mit Beschluss vom 16.6.1998 ebenfalls seine Zuständigkeit
verneint hat, zur Bestimmung des zuständigen Gerichts berufen
ist.

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c. Die Voraussetzungen für eine Bestimmung des zuständigen
Gerichts, wie sie § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO bei entsprechender
Anwendung aufstellt, sind ebenfalls gegeben, weil sich beide
Amtsgerichte rechtskräftig für unzuständig erklärt haben. Der
Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 3.6.1998 ist rechtskräftig.
Wohl unterliegt dieser Beschluss des Prozessgerichts, mit dem es
sich für unzuständig erklärt hat, entgegen § 281 Abs. 2 S. 3 ZPO
ausnahmsweise der Überprüfung im Wege der sofortigen Beschwerde
gemäß § 17a Abs. 4 S. 3 GVG. Der früher bestehende Streit darüber,
ob ein Abgabebeschluss gemäß § 46 Abs. 1 WEG durch das
Prozessgericht unanfechtbar ist (so noch BGHZ 97, 287) oder der
Beschwerde gemäß § 567 ZPO unterliegt (so etwa noch OLG Köln in NJW
1964, 1678 f) ist, nachdem der 1990 neugefasste § 17a GVG in Abs. 4
S. 3 allgemein die sofortige Beschwerde gegen Verweisungsbeschlüsse
in einen anderen Rechtsweg vorsieht, durch eine neue Entscheidung
des Bundesgerichtshofs obsolet geworden, in der er ausgeführt hat,
dass, soweit die Unterschiede zwischen den Verfahren der
freiwilligen und der streitigen Gerichtsbarkeit es rechtfertigten,
einen Zuständigkeitsstreit wie eine Rechtswegestreitigkeit zu
behandeln und die Vorschriften der §§ 17a Abs. 3 bis 5 GVG
ergänzend heranzuziehen, dies auch für das Verhältnis von
Prozessgericht und Wohnungseigentumsgericht gelten müsse (vgl. BGH
in NJW 1995, 2851 ff (2852); so auch: BayObLG aaO; Münchener
Kommentar-Röll, BGB, 3. Auflage, Anm. 3 zu § 46 WEG; ZöllerGummer,
ZPO, 21. Auflage 1998, Rdnr. 11 vor § 17 GVG; Palandt-Bassenge aaO,
Rdnr. 1 zu § 46 WEG; Henkes/Niedenführ/Schulze aaO, Rdnr. 6 zu §
46). Soweit der Abgabebeschluss des Amtsgerichts Köln danach
grundsätzlich jedenfalls vom Beklagten, der allein durch die von
den Klägern ausdrücklich beantragte Abgabe der Sache an das
WE-Gericht München beschwert ist, mit der sofortigen Beschwerde
hätte angegriffen werden können, ist zwischenzeitlich Rechtskraft
eingetreten. Bei einem nicht verkündeten Beschluss, der gemäß § 329
Abs. 3 ZPO hätte zugestellt werden müssen, vorliegend den Parteien
indes nur formlos mitgeteilt wurde, beginnt analog § 516 ZPO die
Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde nach § 577 ZPO fünf
Monate nach formloser Bekanntgabe zu laufen (vgl. für einen nahezu
gleichgelagerten Fall BayObLG in NJW-RR 1992, 597 m.w.N.;
Henkes/Niederführ/Schulze aaO, Rdnr. 6 zu § 46 ). Da hier die
Mitteilung des Beschlusses vom 3.6.1998 am 8.6.1998 verfügt wurde,
ist die Fünfmonatsfrist des § 516 ZPO spätestens am 30.11.1998
abgelaufen; die Rechtskraft ist dann spätestens Mitte Dezember 1998
eingetreten. Auch der Beschluss des Amtsgerichts München vom
16.6.1998, mit dem es sich seinerseits für unzuständig erklärt hat,
ist rechtskräftig. Soweit eine Anfechtung dieses Beschlusses des
Amtsgerichts als WE-Gericht mit der sofortigen Beschwerde gemäß §
45 Abs. 1 WEG in Betracht kam (vgl. zur Annahme der
Rechtsmittelmöglichkeit BayObLG in WE 1997, 432), ist gegen den
ausweislich der Akten den Parteien zugestellten Beschluss innerhalb
der vorgegebenen Frist kein Rechtsmittel eingelegt worden mit der
Folge, dass Rechtskraft auch dieses Beschlusses eingetreten
ist.

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2. Als zuständiges Gericht ist das Amtsgericht München,
WE-Gericht, zu bestimmen. Der Abgabebeschluss des Amtsgerichts Köln
ist nach Eintritt der formalen Rechtskraft, auch wenn dies erst
nach Erlass des Beschlusses des WE-Gerichts geschehen ist (so
ausdrücklich BayObLG in NJW-RR 1992, 598 und in WE 1997, 432), für
dieses Gericht gemäß § 46 Abs. 1 S. 3 WEG, § 17a Abs. 2 S. 3 GVG
bindend. Dies ist auch bei der Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36
Nr. 6 ZPO zu beachten (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 21. Auflage, Rdnr.
27 zu § 36 m.w.N.). Die Bindungswirkung entfällt nur dann, wenn der
Abgabebeschluss jeglicher Rechtsgrundlage entbehrt, objektiv
willkürlich gefasst erscheint oder auf der Versagung rechtlichen
Gehörs gegenüber einem der Verfahrensbeteiligten beruht (BGH in NJW
1993, 1273; BGH in NJWRR 1992, 258; BGHZ 102, 339 (341) ). Eine
danach für den Wegfall der Bindungswirkung zu fordernde offenbare
Gesetzwidrigkeit oder offensichtliche Unrichtigkeit des
Verweisungsbeschlusses des Prozessgerichts, der auf Antrag der
Kläger und nach Gewährung rechtlichen Gehörs für den Beklagten
gefasst wurde, liegt nicht vor. Das Amtsgericht Köln ist aufgrund
des Umstands, dass die Kläger eine Wohnungseigentümergemeinschaft
bilden und es im anhängigen Verfahren um Schadensersatzansprüche
geht, die die Kläger gegen den Beklagten als ehemaliges Mitglied
der Wohnungseigentümergemeinschaft aus der Verletzung von sich aus
der Wohnungseigentümergemeinschaft ergebenden Pflichten herleiten
wollen, davon ausgegangen, dass insoweit eine Zuständigkeit des
WE-Gerichts gemäß § 43 Abs. 1 WEG gegeben sei und hat entsprechend
dem klägerischen Antrag das Verfahren an dieses verwiesen. Diese
Annahme steht mit der in § 43 WEG getroffenen
Zuständigkeitenregelung auf den ersten Blick auch durchaus in
Einklang. Soweit das Amtsgericht München -WE-Abteilung- in seinem
Beschluss vom 16.6.1998 demgegenüber unter Hinweis auf einschlägige
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wohl zu Recht darauf
hingewiesen hat, dass zur Entscheidung über Ansprüche aus dem
Gemeinschaftsverhältnis gegen einen vor Rechtshängigkeit aus der
Wohnungseigentümergemeinschaft ausgeschiedenen Wohnungseigentümer
das Prozessgericht berufen sei, so ergibt sich dieser Umstand indes
nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern lediglich aus zu § 43 WEG
ergangenen Gerichtsentscheidungen, die vom Prozessgericht,
möglicherweise weil es über einschlägige Rechtsprechungskenntnisses
wegen der für es sachfremden Materie nicht verfügte,
unberücksichtigt geblieben sind. Dies führt nicht zur Annahme von
Willkür. Allein der Umstand, dass das Amtsgericht Köln rechtsirrig
die Voraussetzungen seiner Zuständigkeit verneint hat, hindert die
bindende Wirkung des Verweisungsbeschlusses nicht (vgl. BGH in NJW
1984, 740). Grundsätzlich begründet ein bloßer Rechtsirrtum, der
wie vorliegend noch nicht einmal auf dem Übersehen einer ins Auge
springenden Vorschrift, sondern auf der Unkenntnis von im
Zusammenhang mit der herangezogenen Vorschrift ergangener
Rechtsprechung beruhte, nicht die Annahme einer willkürlich
erfolgten Verweisung. Schließlich steht der bindenden Wirkung des
Verweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Köln auch nicht der Umstand
entgegen, dass die Kläger im Mahnantrag die Abgabe nach dort
beantragt hatten. Ausgehend von seiner nicht als willkürlich
anzusehenden Vorstellung, wonach die -ausschließliche-
Zuständigkeit des WE-Gerichts für die Entscheidung des

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Rechtsstreits gegeben war, war das Prozessgericht an einer
Abgabe gemäß § 696 Abs. 5 ZPO nicht gehindert.

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