Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-12-10, Aktenzeichen I-2 U 51/08
ECLI:DE:OLGD:2009:1210.I2U51.08.00

Tenor

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 13. Mai 2008 verkündete Urteil der 4a. Kammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen mit der Maßgabe,

1.

dass der Tenor zu I. 1. des landgerichtlichen Urteils folgende Fassung erhält:

Die Beklagten werden verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik A

ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, insbesondere im Zusammenhang mit öffentlichen Telefonen, anzuwenden, wobei das Verfahren folgende Schritte umfasst:

a) Programmieren eines jeweils öffentlichen Zweigamts (PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer beliebigen Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden;

b) einem Anrufer ermöglichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;

c) Unterbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit/Zählimpulszeitraum;

d) Löschen jeder Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus einer Datenbank;

e) Markieren der Serien von Nummern, jede auf einem verkäuflichen Trägerelement in Form einer Karte oder eines Tickets in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise, wobei die Nummer aufgedruckt und durch eine Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Beleg bedeckt ist; und

f) Anbieten der verkäuflichen Trägerelemente zum Verkauf an das öffentliche Publikum,

so dass Käufer der Trägerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die Möglichkeit haben, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen;

2.

dass im Ausspruch zu I. 2. b) des landgerichtlichen Urteils die Worte „der nicht durch den Abzug von Fixkosten oder variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise dem unter I.1. genannten Verfahren genannten Trägerelementen unmittelbar zugeordnet werden,“ gestrichen werden.

II.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beklagten auferlegt.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 250.000,-- €.

V.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an dem auch mit Wirkung für die Bundesrepublik A erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patent 0 572 XXX (Klagepatent, Anlage K 1; deutsche Übersetzung Anlage K 1a). Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.

4

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde im Juni 1993 unter Inanspruchnahme einer Unionspriorität vom Juni 1992 eingereicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde im. Oktober 1996 bekannt gemacht. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 693 05 YYY geführt. Er steht in Kraft.

5

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen. Der erteilte Anspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:

6

"A method of processing telephone calls, particularly for use in connection with public telephones, comprising the steps of

7

(a) programming a respective Public Automatic Branch exchange (PABX) to become toll-free accessible for incoming calls through dialling any one out of a series of predetermined numbers stored in a data-bank of the PABX;

8

(b) enabling a calling party to complete a connection with a called party;

9

(c) cutting-off the said connection after a prefixed time/counter pulses interval;

10

(d) erasing from the data-bank any number that had once been dialed;

11

(e) marking the said series of numbers, each on a vendible carrier member in an invisible - however readily exposable - manner; and

12

(f) offering the vendible carrier members for sale to the general public,

13

so that purchasers of the carrier members, after exposing the respective number, are enabled to place a call for the duration of the said interval."

14

Die deutsche Übersetzung dieses Anspruchs lautet folgendermaßen:

15

"Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, insbesondere zur Verwendung im Zusammenhang mit öffentlichen Telefonen, welches die folgenden Schritte umfasst:

16

Programmieren eines jeweiligen öffentlichen automatischen Zweigamts (PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer beliebigen Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind;

einem Anrufer ermöglichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;

Unterbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit/Zählimpulszeitraum;

Löschen jeder Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank;

Markieren der Serien von Nummern, jede auf einem verkäuflichen Trägerelement in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise; und

Anbieten der verkäuflichen Trägerelemente zum Verkauf an das öffentliche Publikum,

17

so dass Käufer der Trägerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die Möglichkeit haben, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen."

18

Auf eine von dritter Seite erhobene Nichtigkeitsklage erklärte das Bundespatentgericht durch Urteil vom 1. August 2001 (4 Ni 60/00 (EU); Anlage B 4) den deutschen Teil des Klagepatents im Umfang des Patentanspruchs 1 für nichtig. Auf die Berufung der Klägerin hob der Bundesgerichtshof diese Entscheidung durch Urteil vom 7. März 2006 (X ZR 213/01, Anlage K 6, GRUR 2006, 663 – Vorausbezahlte Telefongespräche) auf und wies die Nichtigkeitsklage im vollen Umfang ab.

19

Die Beklagte zu 1. hat ihrerseits mit Schriftsatz vom 23. Juli 2008 (Anlage BK 1) Nichtigkeitsklage gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhoben. Auf diese hat das Bundespatentgericht – nach Erlass des landgerichtlichen Urteils – durch Urteil vom 2. September 2009 (vgl. Sitzungsprotokoll des BPatG v. 02.09.2009, Anlagen K 26 und BB 2) das Klagepatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik A dadurch teilweise für nichtig erklärt, dass Patentanspruch 1 folgende Fassung erhalten hat (Änderungen gegenüber dem erteilten Anspruch 1 sind in Kursivschrift hervorgehoben):

20

"Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, insbesondere zur Verwendung im Zusammenhang mit öffentlichen Telefonen, welches die folgenden Schritte umfasst:

21

Programmieren eines jeweiligen öffentlichen automatischen Zweigamts (PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer beliebigen Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden;

einem Anrufer ermöglichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;

Unterbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit/Zählimpulszeitraum;

Löschen jeder Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank;

Markieren der Serien von Nummern, jede auf einem verkäuflichen Trägerelement Trägerelemente in Form einer Karte oder eines Tickets in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise, wobei die Nummer aufgedruckt und durch eine Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Belag bedeckt ist;

Anbieten der verkäuflichen zum Verkauf an das öffentliche Publikum,

22

so dass Käufer der Trägerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die Möglichkeit haben, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen."

23

Die Beklagte zu 1., deren gesetzlicher Vertreter der Beklagte zu 2. ist, ist auf dem Markt für im Voraus bezahlte Telefonkarten tätig (vgl. Anlage K 9, Seite 4).

24

In der Vergangenheit bot die am 6. Oktober 2006 aus dem Handelsregister gelöschte BGmbH, welche die Beklagte zu 1. in einem Werbeprospekt (Anlage K 9) für den deutschen Markt als ihre Vertriebsgesellschaft angab, von der Beklagten zu 1. stammende Trägerelemente (Telefonkarten), insbesondere unter den Bezeichnungen "C", "D", "F", G", "H", "I", "J", K", "L", M", "N", O", "Q", "E", "P", "Ü", "Ö" und "Ä" in der Bundesrepublik A an. Als Anlage K 10 hat die Klägerin eine Kopie handelsüblicher Versionen entsprechender Trägerelemente überreicht. Des Weiteren hat sie mehrere deutschsprachige Werbebroschüren (Anlage K 11) betreffend die vorgenannten Trägerelemente vorgelegt, die im November 2006 auf einer Fachmesse in A verteilt wurden.

25

Die in R ansässige Beklagte zu 3., deren Geschäftsführer der Beklagte zu 4. seit dem 17. März 2005 und der Beklagte zu 6. seit dem 14. Juni 2006 sind, nimmt für die Beklagte zu 1. zumindest Verwaltungsaufgaben und Aufgaben im Bereich der Kundenbetreuung war. Der Beklagte zu 5. war in der Zeit vom 17. März 2005 bis zum 14. Juni 2006 Geschäftsführer der Beklagten zu 3.

26

Die Klägerin sieht im Verhalten der Beklagten eine unmittelbare Verletzung des Klagepatents, hilfsweise eine mittelbare Verletzung. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, dass die Beklagten das klagepatentgemäße Verfahren praktizierten. Sie verwirklichten sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 wortsinngemäß.

27

Die Beklagten, die um Klageabweisung gebeten haben, haben eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie haben vor dem Landgericht geltend gemacht, dass die Beklagte zu 3. keine Tätigkeit beim Vertrieb der Trägerelemente entfalte, sondern für die Beklagte zu 1. lediglich Aufgaben im Bereich der Verwaltung und der Kundenbetreuung erledige. Außerdem mache die Beklagte zu 1. von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Das öffentliche automatische Zweigamt (PABX) der Beklagten zu 1. sei nicht für einen "gebührenfreien Zugang" programmiert. Der Zugang zum (privaten) PABX der Beklagten zu 1. erfolge vielmehr über die Leitungen eines Telekommunikationsproviders. Dieser erhalte die gebührenfreie Rufnummer von einer Netzagentur, richte sie in seinem (öffentlichen) PABX ein, teile sie der Beklagten zu 1. zu und leite Anrufer gebührenfrei zum PABX der Beklagten zu 1. weiter. Außerdem sehe das Klagepatent zwingend ein einziges PABX vor, auf welchem einerseits der gebührenfreie Charakter der Rufnummer bzw. der gebührenfreie Zugang "programmiert" und auf dem andererseits die Codenummern hinterlegt seien. Bei dem von der Beklagten zu 1. praktizierten Verfahren lägen demgegenüber zwei getrennte Systeme vor. Darüber hinaus setze das Klagepatent voraus, dass die Verbindung nach einer vorbestimmten Zeit bzw. nach einem vorbestimmten Zählimpulsintervall unterbrochen werde, welches schon beim Kauf der Karte festgesetzt sei. Dies sei bei dem von der Beklagten zu 1. angewandten Verfahren nicht der Fall; bei diesem mindere sich das Guthaben durch zahlreiche Faktoren. Schließlich würden die Codenummern erst aus der Datenbank des PABX gelöscht, nachdem entweder das Guthaben aufgebraucht sei oder der angegebene Zeitraum nach erstmaliger Benutzung überschritten werde, so dass der Käufer der Karte diese für mehrere Telefonate einsetzen könne. Das Klagepatent sehe demgegenüber eine "sofortige" Löschung vor.

28

Durch Urteil vom 13. Mai 2008 hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben, wobei es in der Sache wie folgt erkannt hat:

29

I.

30

Die Beklagten werden verurteilt,

31

1.

32

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik A

33

ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, insbesondere im Zusammenhang mit öffentlichen Telefonen, anzuwenden, wobei das Verfahren folgende Schritte umfasst:

34

a) Programmieren eines jeweils öffentlichen Zweigamts (PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer beliebigen Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind;

35

b) einem Anrufer ermöglichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;

36

c) Unterbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit/Zählimpulszeitraum;

37

d) Löschen jeder Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus einer Datenbank;

38

e) Markieren der Serien von Nummern, jede auf einem verkäuflichen Trägerelement in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise; und

39

f) Anbieten der verkäuflichen Trägerelemente zum Verkauf an das öffentliche Publikum,

40

41

so dass Käufer der Trägerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die Möglichkeit haben, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen.

42

2.

43

der Klägerin über den Umfang der vorstehend unter I.1. bezeichneten und für die Beklagte zu 1. seit dem 05.06.2002, für den Beklagten zu 2. seit dem 12.05.2005, für die Beklagte zu 3. seit dem 17.03.2005, für den Beklagten zu 4. seit dem 17.03.2005, für den Beklagten zu 5. in dem Zeitraum 17.03.2005 bis einschließlich 14.06.2006 und für den Beklagten zu 6. seit dem 14.06.2006 begangenen Handlungen Rechnung zu legen und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses mit der Angabe der einzelnen Lieferungen von verkäuflichen Trägerelementen (Code-Karten) unter Nennung

44

45

a) der Liefermengen, Typenbezeichnungen, Artikelnummern, Lieferpreise und Namen und Anschriften der Abnehmer,

46

b) der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten oder variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise dem unter I.1. genannten Verfahren genannten Trägerelementen unmittelbar zugeordnet werden,

47

und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung

48

c) der Angebotsmengen, Typenbezeichnungen, Artikelnummern, Angebotszeiten und Angebotspreise sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger, und

49

d) der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

50

e) wobei den Beklagten nachgelassen wird, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin auf eigenen Kosten einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

51

II.

52

Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Handlungen der Beklagten nach Ziffer I.1. entstanden ist und noch entstehen wird, wobei diese Verpflichtung für die Beklagte zu 1. seit dem 05.06.2002, den Beklagten zu 2. seit dem 12.05.2005, für die Beklagte zu 3. seit dem 17.03.2005, für den Beklagten zu 4. seit dem 17.03.2005, für den Beklagten zu 5. nur für den Zeitraum vom 17.05.2005 bis zum 14.06.2006 und für den Beklagten zu 6. für seit dem 14.06.2006 begangene Handlungen gilt.

53

III.

54

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

55

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

56

Das durch die Beklagten eingesetzte Verfahren mache von der Lehre des Klagepatents unmittelbaren Gebrauch. Bei dem von den Beklagten praktizierten Verfahren würden sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 wortsinngemäß verwirklicht.

57

Erfüllt sei insbesondere dasjenige Merkmal des Anspruchs 1, welches ein Programmieren eines jeweiligen öffentlichen automatischen Zweigamts (PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer beliebigen Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert seien, verlange. Dieses Merkmal beanspruche, dass für den Zugang zum PABX durch Eingabe einer Codenummer und damit für den Zutritt zum System keine Gebühren erhoben würden. Durch die Codenummer entsprechend der durch die Erfindung zu lösenden Aufgabe werde der Zugang zu dem PABX ermöglicht, welches dafür programmiert sei, diese Art von Anrufen eine vorher festgesetzte Zeit lang zu verarbeiten. Demgegenüber enthalte Anspruch 1 weder eine Angabe, wie das PABX durch den Anrufer erreicht werde, noch bestimme dieser, dass es sich zwingend lediglich um ein (einziges) PABX handeln müsse. Erst Unteranspruch 2 sehe vor, dass das Verfahren einen weiteren Schritt umfassen könne, indem der Anrufer zunächst eine gebührenfreie Zugangsnummer des PABX wähle. Verwirklicht werde auch das Merkmal des Anspruchs 1, welches von einem "Unterbrechen der Verbindung nach einer "festgesetzten Zeit" bzw. einem "festgesetzten Zählzeitraum" spreche. Die Formulierung "im Voraus festgesetzt" sei nicht derart auszulegen, dass eine konkret bezahlte Zeit, unabhängig vom Telefonieverhalten, zuvor festgelegt sein müsse. Entscheidend sei allein, dass der Zeitimpulszeitraum ausschließlich durch das Guthaben vorbestimmt werde, welches sich aufgrund verschiedener Faktoren mindern könne. Die Beklagten verwirklichten schließlich auch dasjenige Merkmal, wonach jede Nummer, die einmal gewählt worden sei, aus der Datenbank gelöscht werde. Das Klagepatent sehe eine Beschränkung des Schutzbereiches auf eine "sofortige" Löschung der gewählten Nummern nicht vor. Der Patentanspruch enthalte lediglich die Aussage, dass eine einmal gewählte Nummer aus der Datenbank gelöscht werde. Zu welchem Zeitpunkt dies erfolgen solle, werde offengelassen.

58

Die Beklagten zu 3. bis zu 6. hafteten zumindest als Gehilfen neben den Beklagten zu 1. und zu 2. Der durch die Beklagte zu 3. angebotene Kundendienst diene nicht lediglich der Betreuung von Kunden, sondern zugleich auch der Beratung im Vorfeld des Kartenerwerbs und damit der Absatzförderung.

59

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgen. Unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens machen sie geltend:

60

Mangels Verwirklichung der von ihnen bereits in erster Instanz bestrittenen Merkmale mache die Beklagte zu 1. von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Nicht verwirklicht werde auch das im Nichtigkeitsverfahren neu hinzugekommene Merkmal, wonach sich die im PABX gespeicherten Nummern "von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden" müssten. Einer Verletzung des Klagepatents stehe zudem entgegen, dass die Beklagte zu 1. die meisten Verfahrensschritte nicht in der Bundesrepublik A, sondern im Ausland ausführe. Das PABX der Beklagten zu 1. stehe nicht in A, sondern seit jeher im Ausland. Außerdem fehle es an einer Verantwortlichkeit der Beklagten zu 3. Im Übrigen sei das Klagepatent nicht rechtsbeständig, weshalb der Rechtsstreit jedenfalls bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der Beklagten zu 1. erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen sei.

61

Die Beklagten beantragen,

62

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

63

hilfsweise, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem von der Beklagten zu 1. gegen den deutschen Teil des Klagepatents angestrengten Nichtigkeitsverfahren auszusetzen.

64

Die Klägerin beantragt sinngemäß (vgl. Bl. 553 - 604 GA),

65

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der Tenor zu I. 1. des landgerichtlichen Urteils an den vom Bundespatentgericht eingeschränkt aufrechterhaltenen Patentanspruch 1 angepasst werden soll,

66

hilfsweise, die Beklagten wegen mittelbarer Patentverletzung zu verurteilen.

67

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages als zutreffend mit der Maßgabe, dass sie nunmehr den Patentanspruch 1 des Klagepatents in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 2. September 2009 geltend macht. Die Klägerin behauptet, dass die Beklagten von der technischen Lehre des Klagepatents auch in dem im Nichtigkeitsverfahren aufrechterhaltenen Umfang Gebrauch machten. Sie bestreitet ferner, dass das Verfahren von den Beklagten teilweise im Ausland praktiziert wird, und ist im Übrigen der Auffassung, dass dies der geltend gemachten Verletzung des Klagepatents auch nicht entgegenstehen würde.

68

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

69

II.

70

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung hat das Landgericht die Beklagten antragsgemäß wegen unmittelbarer Verletzung des Klagepatents zur Unterlassung, Rechnungslegung und Auskunftserteilung verurteilt sowie die Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt. Die Beklagten machen von der technischen Lehre des Klagepatents, auch in dem mit Urteil des Bundespatentgerichts vom 2. September 2009 aufrechterhaltenen Umfang, wortsinngemäß Gebrauch, und zwar in der Bundesrepublik A. Die Ergänzung des landgerichtlichen Urteils trägt der zwischenzeitlichen Änderung des Patentanspruchs 1 im Nichtigkeitsverfahren Rechnung. Zur besseren Übersichtlichkeit hat der Senat den Tenor zu I. 1. des landgerichtlichen Urteils insoweit insgesamt neu gefasst. Die des Weiteren – entsprechend dem Berufungsantrag der Klägerin (Antrag zu I. 2. b des Schriftsatzes vom 22.09.2009 [Bl. 556 GA]) – vorgenommene Streichung der Formulierung "der nicht durch den Abzug von Fixkosten oder variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise dem unter I.1. genannten Verfahren genannten Trägerelementen unmittelbar zugeordnet werden" im Ausspruch zu I. 2. b) des landgerichtlichen Urteils ist im Hinblick auf die an der Bestimmtheit dieses Zusatzes bestehenden Bedenken sowie wegen der fehlenden Relevanz dieses Kriteriums (GRUR 2007, 773, 777 – Rohrschweißverfahren) erfolgt; eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden.

71

A.

72

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen (prepaid telephone calls).

73

Die Klagepatentschrift bezeichnet es in ihrer Einleitung als neueste Entwicklung, die mit Münzen zu bedienenden öffentlichen Telefonapparate durch Apparate zu ersetzen, bei denen eine Magnetkarte zum Einsatz kommt. Diese Entwicklung hat sich nach den Angaben der Klagepatentschrift aus der Erkenntnis der Nachteile der Münztelefone ergeben, die darin bestehen, dass der Benutzer im Besitz von passenden Münzen sein muss sowie dass die Apparate regelmäßig gewartet werden müssen und Vandalismus und Diebstahl ausgesetzt sind (deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift, DE 693 05 YYY T2, Anlage K 1a, Seite 1 zweiter Absatz).

74

Bei dem Einsatz von bekannten Magnetkarten, speziellen Telefonkarten oder Kreditkarten, ist zwar dieses Problem zum Teil, nämlich insofern gelöst, als eine Karte für eine größere Anzahl von Telefonanrufen eingesetzt werden kann. Als nachteilig sieht das Klagepatent aber die beträchtliche Anfangsinvestition in die Ausstattung, Einrichtung und Instandhaltung für die mit Magnetkarten zu betreibenden Telefonapparate an (Anlage K 1a, Seite 1 unten bis Seite 2 oben).

75

Die Klagepatentschrift geht sodann auf den Stand der Technik gemäß der US-Patentschrift 4 706 275 (Anlage K 7) ein. Sie führt aus, dass diese Druckschrift ein Verfahren und System zur Verarbeitung von im Voraus bezahlten Telefonanrufen vorschlage, das sich auf spezielle, zertifizierbare Codezahlen stütze. Diese würden den anrufenden Parteien gegen Erwerb eines Guthabens ("Kredits") zugeteilt. Die Guthaben würden im Computer spezieller zentraler Stationen gespeichert, was ermögliche, dass von jedem beliebigen privaten Telefon angerufen werden könne (Anlage K 1a, Seite 2 3. Abs.). An diesem bekannten Verfahren kritisiert die Klagepatentschrift als nachteilig, dass derjenige, der interessiert sei, dieses Verfahren zu nutzen, eine ganze Reihe vorbereitender Schritte durchlaufen müsse – meistens über Kreditkartenunternehmen –, um eine entsprechende Berechtigung zur Nutzung des Systems zu erhalten (Anlage K 1a, Seite 2 dritter Absatz).

76

Das Klagepatent bezeichnet es als Aufgabe der Erfindung, die Nachteile der öffentlichen Münz- und Magnetkartentelefonanschlüsse zu vermeiden und zugleich jede vorherige Verbindung mit Telefonkarten- und/oder Kreditkartenunternehmen überflüssig zu machen (Anlage K 1a, Seite 2 vierter Absatz).

77

Patentanspruch 1 des Klagepatents in der nunmehr von der Klägerin geltend gemachten Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 2. September 2009 schlägt dazu als Lösung ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen mit folgenden Schritten vor:

78

(a) Programmieren einer öffentlichen automatischen Nebenstellen- (oder TK-) Anlage (Public Automatic Branch exchange - PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden;

79

(b) Ermöglichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;

80

(c) Abbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit/einem festgesetzten Zählimpulszeitraum;

81

(d) Löschen jeder Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank;

82

(e) Notieren jeder Nummer aus der Serie auf einem verkäuflichen Trägerelement in Form einer Karte oder eines Tickets in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise, wobei die Nummer aufgedruckt und durch eine Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Beleg bedeckt ist; und

83

84

(f) Anbieten der verkäuflichen Trägerelemente zum Verkauf an das öffentliche Publikum.

85

Die vorstehende Merkmalsgliederung, die von der Merkmalgliederung im landgerichtlichen Urteil leicht abweicht, lehnt sich an die Merkmalsgliederung des Bundesgerichtshofs in seinem im ersten Nichtigkeitsverfahren ergangenen Nichtigkeitsurteil vom 7. März 2006 (X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 6 – 7 = GRUR 2006, 663 unter Tz. 13 – Vorausbezahlte Telefonanrufe) an und berücksichtigt zudem die Einschränkungen, die der Patentanspruch 1 im zweiten Nichtigkeitsverfahren erfahren hat. Sie gibt den Patentanspruch in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 2. September 2009 in inhaltlich zutreffender Weise wieder. Soweit auf die Wiedergabe der Merkmale 1 und 2 der landgerichtlichen Merkmalsanalyse verzichtet wird, haben diese Merkmale keine eigenständige Bedeutung. Dass die Käufer der Trägerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die Möglichkeit haben, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen, ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der einzelnen Merkmale.

86

Angesichts des Streits der Parteien bedürfen vor allem die Merkmale (a), (c) und (d) der obigen Merkmalsgliederung näherer Erläuterung.

87

Merkmal (a) verlangt das Programmieren einer öffentlichen automatischen Nebenstellen- (oder TK-) Anlage (PABX)

88

zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe

durch Wählen einer Nummer.

89

Vorausgesetzt wird danach eine Stelle, bei der die Anrufe eingehen. Diese Stelle ist im Anspruch 1 in der maßgeblichen englischen Fassung als "Public Automatic Branch exchange" ("PABX") bezeichnet, was sich mit "öffentliche automatische Nebenstellenanlage" ins Deutsche übersetzen lässt (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seiten 6 = GRUR 2006, 663 unter Tz. 13). Eine solche Nebenstellenanlage wird heute zumeist als TK-Anlage bezeichnet (vgl. Gutachten S, Anlage K 16, Seite 4). In der in der Klagepatentschrift mitgeteilten Übersetzung des Patentanspruchs 1 ist der Begriff "Public Automatic Branch exchange" – ebenso wie in der vom Deutschen Patent- und Markenamt veröffentlichten deutschen Übersetzung der Klagepatentschrift – mit "öffentliches automatisches Zweigamt" übersetzt. Diese Übersetzung ist allerdings etwas missverständlich. Denn die in Rede stehende Stelle soll für eingehende Anrufe eine Prüfung von Daten in einer Datenbank durchführen und im positiven Fall an einen anderen Teilnehmer im öffentlichen Netz weitervermitteln. Es handelt sich also nicht um ein "Amt" im herkömmlichen Sinne, sondern um eine ein Computersystem umfassende Stelle zur Weitervermittlung von Telefonverbindungen (vgl. Gutachten S, Anlage K 16, Seite 4). "Öffentlich" ("Public") ist diese Stelle insofern, als sie von beliebigen Teilnehmern angerufen werden kann (Gutachten S, Anlage K 16, Seite 4 unten bis Seite 5 oben). Mit der Verwendung des Wortes "öffentlich" will das Klagepatent hingegen nicht etwa von Privatunternehmen betriebene Anlagen ausschließen. Die in Merkmal (a) bezeichnete Anlage muss nicht unbedingt vom Netzbetreiber selbst betrieben werden (vgl. Gutachten S, Anlage K 16, Seite 5 erster Absatz).

90

Das Computersystem des PABX wird erfindungsgemäß so "programmiert", dass es für die eingehenden Anrufe Daten überprüfen kann (BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 7 = GRUR 2006, 663, unter Tz. 14). Der Kunde gibt hierzu eine Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern ein ("durch Wählen einer Nummer"). Nach der geltend gemachten Anspruchsfassung hat diese Nummer in einer Datenbank des PABX gespeichert zu sein und sie hat sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern zu unterscheiden. Die Klagepatentbeschreibung gibt hierzu an, dass es sich bei der betreffenden Nummer um eine geheime Codenummer ("

s

ecret

c

ode

n

umber [SCN]") handelt, die je nach den Programmiermöglichkeiten des PABX aus einer geeigneten Anzahl von Ziffern zusammengesetzt ist, die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden (Anlage K 1a, Seite 4 vorletzter Absatz), die zufällig aus einer Reihe von Nummern ausgewählt wird und von einem zuverlässigen Druckunternehmen in rechnergesteuerter Weise auf die vom Telefonkunden zu erwerbende Karte aufgedruckt und mit einer undurchsichtigen Schicht überzogen wird, die leicht beseitigt werden kann, z. B. durch Abkratzen mit einer Münze (Anlage K 1a, Seite 5 zweiter Absatz). Diese vom Kunden eingegebene Codenummer wird in der Datenbank des PABX gesucht, identifiziert und das Gebührenguthaben analysiert. Ist ein solches vorhanden, gibt das PABX für eine dem im Voraus gezahlten Betrag entsprechende begrenzte Zeitdauer oder Anzahl von Zählimpulsen den Weg für das Wählen der Teilnehmernummer frei (Anlage K 1a, Seite 5 vierter Absatz; BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 7 = GRUR 2006, 663, 664, unter Tz. 14).

91

Der Zugang zu dem im vorbeschiebenen Sinne programmierten PABX soll gemäß Merkmal (a) so eingerichtet sein, dass dieses für den Kunden gebührenfrei zugänglich ist ("zum gebührenfreien Zugang"). Mit der Angabe "Programmieren ... für eingehende Anrufe zum gebührenfreien Zugang" meint das Klagepatent hierbei nicht, dass der gebührenfreie Zugang zum PABX ursächlich durch eine Programmierung des PABX ermöglicht werden muss, d. h. das PABX so programmierbar sein muss und zu programmieren ist, dass der "gebührenfreie Zugang" zum PABX als solcher eine Folge der Programmierung ist. Der Begriff "Programmieren" ist insoweit technisch sinnvoll nicht im Sinne strenger Informatik zu verstehen. Denn dem Klagepatent geht es, was den "gebührenfreien Zugang" anbelangt, allein darum, den Zugang zum PABX so einzurichten, dass für den Kunden allein durch den Zugang zum PABX keine Gebühren anfallen. Auf welche konstruktive Weise dies gewährleistet wird, überlässt das Klagepatent dem freien Belieben des Fachmanns. Lediglich als vorteilhafte Variante ist vorgesehen, dass zunächst eine gebührenfreie Zugangsnummer des PABX gewählt werden muss (vgl. Unteranspruch 2 und Anlage K 1a, Seite 4 unten bis Seite 5 oben). Allein hieraus ergibt sich eine "Zweistufigkeit", bei der zunächst dank der gebührenfreien Zugangsnummer (z. B. "0800") das öffentliche Telefonnetz herangezogen wird, um das PABX zu erreichen und erst danach durch die Eingabe der Codenummer die weiteren Verfahrensschritte initiiert werden.

92

Exakt so verfährt der Betreiber eines PABX, wenn er die Dienste eines Telekommunikationsproviders in Anspruch nimmt, der unter einer von ihm beschafften gebührenfreien Rufnummer eingehende Anrufe an das PABX des betreffenden Betreibers weiterleitet. Das Klagepatent schließt es damit entgegen der Auffassung der Beklagten keineswegs aus, dass die Verbindung zum PABX – wie zu einer gewöhnlichen Telefonanlage – über die Leitungen eines anderen Telekommunikationsproviders hergestellt wird, der eine gebührenfreie Rufnummer von der Netzagentur erhält, diese in seiner eigenen Nebenstellen-Anlage einrichtet und dann Anrufer, die diese gebührenfreie Telefonnummer wählen, zu dem PABX weiterleitet, in dessen Computersystem die Codenummern in einer Datenbank gespeichert sind und das so programmiert ist, dass es nach der Identifizierung die vom Kunden gewünschte Verbindung zu einer Zielrufnummer ermöglicht. Ein PABX selbst so zu programmieren, dass dieses für den Kunden gebührenfrei erreichbar ist, ist im Übrigen technisch auch gar nicht möglich, wenn das PABX nicht gerade vom Netzbetreiber selbst betrieben wird. Dass die Anlage vom Netzbertreiber selbst betrieben wird, verlangt Anspruch 1 aber – wie ausgeführt – nicht.

93

Wie bereits erwähnt, verlangt Patentanspruch 1 in der geltend gemachten Fassung des Nichtigkeitsurteils des Bundespatentgerichts vom 2. September 2009 auch, dass die in einer Datenbank des PABX gespeicherten Codenummern "sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden". Unter "relevanten Teilnehmernummern" versteht das Klagepatent die Telefonnummern der (End-)Teilnehmer, mit denen eine Telefonverbindung hergestellt werden kann, also die möglichen Zielrufnummern. Dadurch, dass sich die gespeicherten Nummern von diesen Telefonnummern unterscheiden, soll verhindert werden, dass durch die Eingabe der Codenummer eine Telefonverbindung hergestellt wird. Durch die Eingabe der Codenummer soll erfindungsgemäß vielmehr die Verifikation eines Guthabens eingeleitet werden.

94

Schritt (b) ermöglicht es dem Anrufer, eine Verbindung mit dem von ihm gewünschten Anschluss herzustellen. Patentanspruch 1 gibt auch insoweit nicht an, wie dies im Einzelnen geschieht (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 7 unten bis Seite 8 oben = GRUR 2006, 663, 664, unter Tz. 15).

95

Merkmal (c) besagt, dass die Verbindung abgebrochen, also beendet wird, wenn die festgesetzte Zeit/ein festgesetzter Zählimpulszeitraum verstrichen ist.

96

Die deutsche Übersetzung des Patentanspruchs spricht von "Unterbrechen", die maßgebliche englische Fassung verwendet jedoch den Begriff "cutting-off" und bringt damit zum Ausdruck, dass die Verbindung abgeschnitten, also beendet wird (BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 7 unten bis 8 oben = GRUR 2006, 663, 664, unter Tz. 15). In Übereinstimmung mit der Merkmalsgliederung des Bundesgerichtshofs in seinem im ersten Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteil (X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 6 = GRUR 2006, 663, unter Tz. 13) wird in Merkmal (c) der vorstehenden Merkmalsgliederung deshalb von "Abbrechen" der Verbindung gesprochen.

97

Soweit die deutsche Übersetzung des Patentanspruchs von "festgesetzten Zeit/festgesetztem Zählimpulszeitraum" spricht, ließe sich das in der englischen Fassung benutzte Wort "prefixed" auch mit "vorbestimmt" ins Deutsche übersetzen, ohne dass hiermit ein sachlicher Unterschied verbunden wäre. Merkmal (c) bringt so oder so nur zum Ausdruck, dass die Verbindung abgebrochen wird, wenn eine im Voraus festgelegte Zeit abgelaufen ist bzw. eine im Voraus festgelegte Anzahl von Zählimpulsen registriert wird, was beides einem Verbrauch des erworbenen Telefonguthabens entspricht. Es geht insofern schlicht darum, dass die Verbindung abgebrochen wird, wenn das Telefonguthaben verbraucht ist.

98

Die Notwendigkeit zur Beendigung der Verbindung nach einem vorgegebenen Wert ergibt sich – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – daraus, dass aufgrund der Vorauszahlung das aktuelle Guthaben nach einer gewissen Zeit verbraucht ist und der Anrufer dann nicht weiter telefonieren können soll (vgl. a. Gutachten S, Anlage K 16, Seite 5 unten bis Seite 6 oben). Entsprechend der im Klagepatent angegebenen Aufgabenstellung (Anlage K 1a, Seite 2 letzter Absatz), die Verarbeitung von im Voraus bezahlten Telefonanrufen zu ermöglichen, soll die Codenummer den Zugang zum PABX und dessen Nutzung ermöglichen, wobei das PABX dafür programmiert ist, diese Art von Anrufen "eine vorher festgesetzte Zeit lang" zu verarbeiten (vgl. Anlage K 1a, Seite 3 erster Absatz). Wie in der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 1a, an Seite 4 vorletzter Absatz) erläutert wird, erwirbt der Kunde eine oder mehrere Karten, die entsprechend einer Auswahl von Gebühren "für im Voraus bezahlte Anrufe" gültig sind. Das PABX identifiziert den eingehenden Anruf, analysiert dabei auch den im Voraus bezahlten Betrag der jeweiligen Codenummer und macht so "für eine begrenzte Zeitdauer oder Anzahl von Zählimpulsen,

die durch den im Voraus bezahlten Betrag dargestellt ist

" und an deren Ende die Verbindung automatisch abgebrochen wird, den Pfad für das folgende Wählen der Teilnehmernummer frei (Anlage K 1a, Seite 5 vorletzter Absatz). Dem entnimmt der Fachmann, dass der Zählimpulszeitraum ausschließlich durch das Guthaben repräsentiert wird, wobei es für den Fachmann selbstverständlich ist, dass das Gesprächsguthaben nach gewissen Umständen jeweils unterschiedlich gemindert werden kann, weil die Gesprächskosten regelmäßig von der Art der angerufenen Telefonnummer, dem Wochentag und/oder der Uhrzeit abhängen, so dass z. B. ein Auslandsgespräch oder ein Anruf zu einem Mobiltelefon zu einer höheren Guthaben- bzw. Zählimpulsbelastung pro Zeiteinheit führt als etwa ein Ortsgespräch. Damit, aufgrund welcher Faktoren oder in welcher Frequenz das Guthaben gemindert wird, befasst sich das Klagepatent nicht. Es verlangt auch nicht, dass die Zeit bzw. der Zählimpulszeitraum bereits bei Verkauf des Trägeelements eindeutig in der Weise festgelegt ist, dass ein "absoluter" Zeitraum bzw. eine "absolute" Anzahl von Zählimpulsen von vornherein feststehen muss, die beim Telefonieren aufgebraucht werden kann. Das Klagepatent schließt weder aus, dass – je nach Nutzung – mit ein und derselben Karte und damit mit ein und demselben Gesprächsguthaben eine unterschiedlich lange Zeitspanne telefoniert werden kann, noch schließt es aus, dass das Gesprächsguthaben auch durch Faktoren gemindert wird, die von der vertelefonierten Zeit bzw. den beim Telefonieren verbrauchten Zählimpulsen unabhängig sind. Entscheidend ist allein, dass das Guthaben einen vorbestimmten Zählimpulszeitraum repräsentiert und dass beim Verbrauch dieser vorbestimmten Anzahl an Zählimpulsen und damit des Guthabens die Verbindung beendet wird.

99

Ohne Erfolg wenden die Beklagten hiergegen ein, Merkmal (c) könne nicht lediglich die Bedeutung beigemessen werden, dass der Anruf unterbrochen werden solle, wenn die vorausgezahlte Summe verbraucht worden sei, weil dies bereits der in der Klagepatentschrift gewürdigte Stand der Technik gemäß der US-Patentschrift 4 706 275 (Anlage K 7) vorgesehen habe. Zutreffend ist, dass die ältere US-Patentschrift bereits den Verfahrensschritt "Abbruch des Anrufs, wenn die vorausgezahlte Summe verbraucht wurde", vorsieht (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 10 = GRUR 2006, 663, 664, unter Tz. 19). Durch Merkmal (c) will sich das Klagepatent aber hiervon nicht abgrenzen. Wie die Beklagten selbst ausführen, kritisiert die Klagepatentschrift an dem bekannten Verfahren lediglich als nachteilig, dass derjenige, der interessiert ist, dieses Verfahren zu nutzen, eine ganze Reihe vorbereitender Schritte durchlaufen muss – meistens über Kreditkartenunternehmen –, um eine entsprechende Berechtigung zur Nutzung des Systems zu erhalten (Anlage K 1a, Seite 2 3. Abs.). Mit Merkmal (c) hat dies nichts zu tun. Durch dieses Merkmal will sich das Klagepatent demgemäß auch nicht von dem Stand der Technik gemäß der US-Patentschrift 4 706 275 abgrenzen. Das hat im Übrigen auch der Bundesgerichtshof in seinem Nichtigkeitsurteil vom 7. März 2006 so gesehen. Denn er hat – in Übereinstimmung mit dem von ihm beauftragten Sachverständigen (Gutachten S, Anlage K 16, Seite 11 oben) – ausgeführt, dass Schritt (c) in Patentanspruch 1 des Klagepatents und Schritt i in Patentanspruch 1 der älteren US-Patentschrift "identisch" sind. Sei das Guthaben verbraucht, werde der Anruf abgebrochen (Anlage K 6, Seite 11 = GRUR 2006, 663, 664, unter Tz. 22). Dem ist zu entnehmen, dass sich auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs das Klagepatent von dem US-Patent 4 706 275 nicht etwa dadurch abgrenzen will, dass nicht allgemein der Verbrauch des Guthabens Ursache für den Abbruch der Verbindung, sondern vielmehr der Ablauf einer vorbestimmten bzw. im Voraus festgesetzten "absoluten" Telephonierleistung maßgeblich sein soll. Nach der Lehre des Klagepatents kommt es somit nur darauf an, dass die Verbindung abgebrochen wird, wenn das Guthaben verbraucht ist und sich damit der Zählimpulszeitraum auf Null reduziert hat. Mehr verlangt Merkmal (c) nicht.

100

Soweit sich die Beklagten für ihre gegenteilige Auslegung auf weiteren angeblichen Stand der Technik beziehen, ist dieser nicht auslegungsrelevant, weshalb dahinstehen kann, ob es sich überhaupt um Stand der Technik handelt. Anhaltspunkte für das Verständnis eines Merkmals können sich zwar aus dem Stand der Technik ergeben, den die Patentschrift erwähnt. Relevant sind in erster Linie diejenigen Schriften, die in der Patentbeschreibung (mit ihren Nachteilen) gewürdigt sind, daneben aber auch solcher Stand der Technik, der lediglich auf dem Deckblatt der Patentschrift als im Prüfungsverfahren berücksichtigte Entgegenhaltung verzeichnet ist. Kein zulässiges Auslegungsmaterial stellt demgegenüber ein in der Patentschrift nicht erwähnter Stand der Technik dar, mag er auch vor dem Anmelde- bzw. Prioritätstag des Klagepatents der Öffentlichkeit zugänglich gewesen sein (BGH, GRUR 1XXX, 811, 813 f. – Falzmaschine). Ihn heranzuziehen ist nur dann zulässig, wenn der Nachweis geführt werden kann, dass dieser Stand der Technik zum allgemeinen Fachwissen auf dem betreffenden Gebiet gezählt hat (vgl. BGH, GRUR 1978, 235, 236, 237 – Stromwandler). Hierfür haben die Beklagten vorliegend nichts dargetan.

101

Gemäß Schritt (d) wird eine Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank gelöscht. Der Fachmann – als solcher kann hier ein ausgebildeter Nachrichtentechniker und/oder Informatiker mit mehrjähriger Berufserfahrung auf dem Gebiet der Telekommunikation angesehen werden (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 13 unten = GRUR 2006, 663, 665, unter Tz. 29) – entnimmt dem, dass eine einmal gewählte Codenummer definitiv aus der Datenbank gelöscht wird, d. h. dass es keine Nummer geben darf, die einmal gewählt wurde, die aber nicht aus der Datenbank gelöscht wird. Die Löschung der Codenummer aus der Datenbank hat zur Folge, dass diese Nummer nach der Löschung nicht mehr verwendet werden kann. Wann die Löschung der Nummer erfolgen soll, lässt Anspruch 1 offen. Er verlangt – wovon auch der vom Bundesgerichtshof im ersten Nichtigkeitsverfahren beauftragte gerichtliche Sachverständige (Anlage K 16; Seite 6 dritter Absatz) ausgegangen ist – kein "sofortiges" Löschen der SCN aus der Datenbank nach ihrem erstmaligen Gebrauch. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, lässt sich dem Anspruchswortlaut nicht entnehmen, dass die Löschung "unmittelbar" nach dem erstmaligen Gebrauch der Codenummer erfolgt. Der Patentanspruch spricht weder von einer "sofortigen" noch von einer "unmittelbaren" Löschung. Aus dem Zusatz "einmal" lässt sich eine entsprechende Vorgabe nicht herleiten. Soweit die Beklagten geltend machen, bei einer mehrfach gewählten Nummer würde es sich nicht um eine "einmal" gewählte Nummer handeln, ist dem entgegenzuhalten, dass auch eine mehrfach gewählte Nummer zwangsläufig eine einmal gewählte Nummer ist.

102

Abgesehen davon hat sich die patentrechtliche Betrachtung nicht daran zu orientieren, was der Patentanspruch bei sprachwissenschaftlich-philologischer Betrachtung mit seinen Merkmalen begrifflich aussagt. Begriffe in den Patentansprüchen und in der Patentbeschreibung sind vielmehr so zu deuten, wie sie der angesprochene Durchschnittsfachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung der Erfindung versteht. Vorliegend entnimmt der Fachmann der Klagepatentschrift schlechterdings nichts, was dafür sprechen könnte, dass es im Rahmen der Vorgabe, eine Codenummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank zu löschen, auf eine "unmittelbare" Löschung nach ihrem erstmaligen Gebrauch ankommt. Von einer solchen Vorgehensweise ist auch in der Klagepatentbeschreibung nicht die Rede. Auf Seite 6 Absatz 3 der deutschen Übersetzung heißt es lediglich:

103

"Selbstverständlich wird eine SCN, die einmal benutzt worden ist, automatisch aus der SCN-Datenbank des PABX gelöscht."

104

Damit wird – wie im Anspruch selbst – nur zum Ausdruck gebracht, dass eine einmal gewählte Nummer aus der Datenbank gelöscht wird. Wann dies geschieht, lässt auch die Beschreibung offen. Dass eine Codenummer, die einmal benutzt worden ist, "automatisch" gelöscht wird, bedeutet nicht, dass diese Nummer unmittelbar nach ihrem ersten Gebrauch gelöscht wird. Vielmehr besagt dies nur, dass die einmalige Benutzung zu einem in der Folge automatisierten Löschen führt, ohne dass es einer weiteren Handlung bedarf.

105

Eine "unmittelbare Löschung" der Codenummer aus der Datenbank nach ihrem erstmaligen Gebrauch würde – wie der Fachmann ohne weiteres erkennt – auch wenig Sinn machen, weil dies bedeuten würde, dass ein bei der ersten Einwahl nicht verbrauchtes Guthaben sogleich verfallen würde, was nicht als gewollt angesehen werden kann. Völlig zu Recht führt deshalb auch der vom Bundesgerichtshof im ersten Nichtigkeitsverfahren beauftragte Gutachter in seinem schriftlichen Gutachten vom 22. August 2005 (Anlage K 16; Seite 6 dritter Absatz) aus, dass die Löschung einer einmal gewählten PIN/SCN ungewöhnlich wäre, da das per Vorauszahlung erworbene Gebührenguthaben in der Regel für mehrere Telefongespräche genutzt werden soll, eine einmal gewählte PIN/SCN also zu einem späteren Zeitpunkt innerhalb eines bestimmten Gültigkeitszeitraumes erneut gewählt und benutzt werden können soll, um das Restguthaben zu verbrauchen. Diese Möglichkeit hätte der Nutzer bei einer unmittelbaren Löschung der Codenummer nicht. Folge wäre nicht nur eine – völlig grundlose – Einengung des Funktionsbereichs des erfindungsgemäßen Verfahrens, sondern auch eine Einengung des Gebrauchswerts für den Kunden (vgl. Gutachten S, Anlage K 16, Seite 11 zweiter Abs.).

106

Zwar schlägt Unteranspruch 4 ein besonderes Verfahren nach Anspruch 1 vor, bei dem eine verbleibende Menge eines Zeitraumes am Ende eines ausgehenden Anrufs einem ausgewählten Teilnehmerkonto durch weiteres Wählen "seiner Telefonnummer" gutgeschrieben werden kann. Hierauf geht auch die Beschreibung ein (Anlage K 1a, Seite 6 zweiter Absatz). Abgesehen davon, dass diese Prozedur aus Sicht des Kunden eher umständlich ist, weil er bei einem weiteren Telefonieren nicht einfach noch einmal das "Trägerelement" (Telefonkarte) nutzen kann, lässt sich aber weder Unteranspruch 4 noch der besagten Beschreibungsstelle entnehmen, dass dieser zusätzliche Schritt dem Schutz des Kunden davor dient, dass sein Restguthaben nicht aufgrund einer unmittelbaren (sofortigen) Löschung der Codenummer nach deren erstmaligen Gebrauch verloren geht. Die Patentbeschreibung deutet vielmehr darauf hin, dass dem Kunden hierdurch die Möglichkeit gegeben werden soll, sich sein Restguthaben zu sichern, bevor die unvollständige Zeitdauerausnutzung und damit das Guthaben "abgelaufen" ist, und zwar deshalb, weil der Nutzer sein Guthaben innerhalb eines bestimmten Zeitraumes (z. B. binnen zwei oder drei Monaten) aufbrauchen muss. Die Codenummer wird hiernach eine bestimmte Anzahl von Wochen oder Monaten nach dem Erstgebrauch unabhängig von einem etwaigen Restguthaben gelöscht. Dadurch wird erreicht, dass die Datenbank nicht dauerhaft mit eingetragenen Codenummern befüllt bleibt, denen entweder gar kein Guthaben mehr oder nur noch ein kleineres Restguthaben zugeordnet ist, das aber möglicherweise nicht mehr verwendet wird, die aber dennoch Speicherplatz in der Datenbank beanspruchen. Selbstverständlich bleibt es dem Anwender (Betreiber) aber unbenommen, die Codenummer im Interesse des Kunden erst zu löschen, wenn das Guthaben vollständig aufgebraucht ist. Patentanspruch 1 lässt dies offen.

107

Letztlich spricht gegen die Auslegung der Beklagten auch, dass bereits bei dem aus der US-Patentschrift 4 706 275 (Anlage K 7) bekannten Verfahren das vorausbezahlte Guthaben für eine beim Kauf definierte Zeitspanne in der Datenbank gespeichert blieb und mit erneuter Einwahl mit derselben Codenummer für weitere Anrufe benutzt werden konnte (vgl. Gutachten S, Anlage K 16, Seite 11 zweiter Abs.). Dass das Klagepatent daran etwas ändern will, lässt sich der Klagepatentschrift nicht entnehmen. Insbesondere enthält die Patentschrift keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es das Bestreben des Klagepatents ist, das aus der US-Patentschrift 4 706 275 bekannte Verfahren "noch weiter gegen Missbrauch abzusichern", etwa für den Fall des Verlusts des Trägerelements (so aber BPatG, Urt. v. 01.08.2001 – 4 Ni 60/00 (EU), Anlage B 4, Seite 8). Dagegen spricht schon, dass die in der älteren Druckschrift beschriebene Möglichkeit, innerhalb eines Geltungszeitraums das Restguthaben durch erneute Einwahl mit derselben Codenummer zu verbrauchen, gegenüber dem Verzicht auf dieses Guthaben ersichtlich kein "Sicherheitsrisiko" darstellt. Mehr als das Restguthaben kann bei Verlust oder Diebstahl der Karte nicht verloren gehen (vgl. Gutachten S, Anlage K 16, Seite 11 zweiter Abs.).

108

Merkmal (e) gibt an, wie die SCN dem Erwerber des Trägerelements, bei dem es sich nach dem vom Bundespatentgericht im Nichtigkeitsverfahren eingeschränkt aufrechterhaltenen Patentanspruch 1 um eine Karte oder ein Ticket handelt, bekannt gegeben wird. Die SCN soll auf dem Trägerelement verdeckt angebracht sein, der Erwerber soll sie jedoch leicht freilegen können. Dies erschwert es, dass die SCN einem anderen als dem Erwerber bekannt wird, falls dieser sie aus der Hand gibt oder verliert (BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 8 zweiter Absatz = GRUR 2006, 663, 664, unter Tz. 16). Das im Nichtigkeitsverfahren neugefasste Merkmal (e) konkretisiert dies nunmehr weiter. Danach soll die SCN auf das Trägerelement aufgedruckt und dann durch eine Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Belag bedeckt werden. Diese Schicht kann vom Erwerber leicht entfernt werden, z. B. – wie bei einem Rubbellos – durch Abkratzen mit einer Münze (vgl. Anlage K 1a, Seite 5 zweiter Absatz).

109

Gemäß Schritt (f) sollen die Trägerelemente dem Publikum angeboten werden.

110

B.

111

Von der oben erläuterten Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents machen die Beklagten wortsinngemäß Gebrauch.

112

1.

113

Die Beklagte zu 1. bietet durch den Verkauf der unstreitig von ihr stammenden Telefonkarten ein Verfahren an und führt es aus, mit dem im Voraus bezahlte Telefonanrufe getätigt werden können. Die Kunden zahlen im Voraus für Telefonanrufe einen bestimmten Betrag. Dafür bekommen sie eine Telefonkarte mit einem bestimmten Guthaben ausgehändigt. Das erworbene Guthaben kann an unterschiedlichen Telefonen, insbesondere auch an öffentlichen Telefonen, "eingelöst" werden.

114

a)

115

Das von der Beklagten zu 1. praktizierte Verfahren entspricht hierbei wortsinngemäß den Vorgaben des Merkmals (a).

116

Auf den Telefonkarten der Beklagten zu 1. ist eine gebührenfreie Rufnummer angegeben, mit der der Kunde eine öffentliche automatische Nebenstellenanlage (PABX) im Sinne des Klagepatents erreichen kann. Dieses PABX wird von der Beklagten zu 1. betrieben. Die Beklagte zu 1. bietet nach den unangegriffenen und auch zutreffenden Feststellungen des Landgerichts nicht nur Telefonkarten an, sondern sie selbst ermöglicht es dem Kunden auch, unter Verwendung dieser Telefonkarten Telefonate zu führen, und zwar über ihr eigenes PABX.

117

Ihr PABX hat die Beklagte zu 1. hierzu entsprechend eingerichtet. Es führt für eingehende Anrufe eine Prüfung von (PIN-)Nummern durch und gibt bei positiver Prüfung den Weg für das Wählen der Zielrufnummer frei. Die Anlage gibt dem Kunden die Möglichkeit, die auf seiner Telefonkarte angegebene PIN-Nummer, bei der es sich um eine geheime Codenummer handelt, einzugeben, um die von der Beklagten zu 1. betriebene Vermittlungsstelle dazu zu benutzen, eine Verbindung mit einem (End-)Teilnehmer herzustellen. Die einzugebende PIN-Nummer stammt aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in dem Computersystem des PABX der Beklagten zu 1. in einer Datenbank hinterlegt sind. Durch die Eingabe der PIN-Nummer wird unstreitig die Verifikation eines Guthabens eingeleitet. Nach positiver Prüfung kann die vom Kunden gewünschte Telefonverbindung durch Eingabe der Zielrufnummer hergestellt werden.

118

Das PABX der Beklagten zu 1. ist für den Kunden auch gebührenfrei zugänglich. Weder muss der Kunde neben dem im Voraus bezahlten Betrag für die Telefonkarte weitere Gebühren für die Herstellung der gewünschten Telefonverbindung durch das PABX der Beklagten zu 1. entrichten, noch ist der Anruf beim PABX der Beklagten zu 1. für ihn gebührenpflichtig. Dass die Verbindung zu dem PABX der Beklagten zu 1. über die Leitungen eines anderen Telekommunikationsproviders hergestellt wird, der eine gebührenfreie Rufnummer (0800-Nummer) von der Netzagentur erhalten hat, diese in seiner eigenen Nebenstellen-Anlage eingerichtet hat und der Anrufer, der diese Telefonnummer wählt, zu dem PABX der Beklagten zu 1. weitergeleitet wird, steht einer Verwirklichung des Merkmals (a) aus den bereits angeführten Gründen nicht entgegen. Die Beklagte zu 1. verfährt exakt gemäß der bevorzugten Verfahrensvariante des Unteranspruchs 2, indem sie die Dienste eines Telekommunikationsproviders in Anspruch nimmt, der unter einer von ihm beschafften gebührenfreien Rufnummer eingehende Anrufe von Kunden an das PABX der Beklagten zu 1. weiterleitet.

119

Bei den in der Datenbank des PABX der Beklagten zu 1. gespeicherten Codenummern handelt es sich schließlich auch um Nummern, die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden. Nach Merkmal (a) ist nicht erforderlich, dass alle Codenummern von Zielrufnummern verschieden sind, sondern nur, dass dies für eine Serie ("... aus einer

Serie

von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden") gilt, wobei im Extremfall schon zwei solche Nummern genügen. Davon, dass die von der Beklagten zu 1. verwandten Nummern diese Anforderungen erfüllen, ist auszugehen. Bei den in der Datenbank des PABX der Beklagten zu 1. hinterlegten PIN-Nummern handelt es sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin um 11-stellige Nummern, die z. B. im Falle der Telefonkarten gemäß Anlage K 10 mit der Ziffernfolge "2270" bzw. "2271" beginnen. Diese Ziffernfolgen stellen unstreitig keine nationalen oder internationalen Telefonvorwahlen dar. Soweit die Beklagten auf das Beispiel der Kreissparkasse Köln verweisen, ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die in Bezug genommene Nummer ("2270 1234567") als Codenummer verwendet wird. Im Übrigen würde es sich hierbei nur um einen Einzelfall handeln.

120

Soweit die Beklagten im Zusammenhang mit dem soeben erörterten Teilmerkmal ferner geltend machen, dass ein "Mehr-Schritt-Verfahren", wie es die Beklagte zu 1. praktiziere, bei dem in einem ersten Schritt eine auf der Telefonkarte offen aufgedruckte 0800-Nummer vom Kunden gewählt werde, der Kunde in einem zweiten Schritt aufgefordert sei, die auf der Telefonkarte mitgeteilte geheime PIN-Nummer einzugeben, welche Eingabe zur Überprüfung eines Guthabens führe, und der Kunde dann in einem dritten Schritt die gewünschte Zielrufnummer eingebe, nicht unter das Klagepatent falle, ist dies nicht nachvollziehbar. Die Vorgehensweise der Beklagten zu 1. entspricht exakt dem bevorzugten Verfahren gemäß Unteranspruch 2. Danach soll der Kunde zuerst eine gebührenfrei Zugangsnummer (Einwahlnummer) wählen. Hiernach soll er dann die geheime Codenummer eingeben. Nach positiver Prüfung kann er dann die Zielrufnummer eingeben.

121

b)

Merkmal (b) wird von der Beklagten zu 1. ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, ermöglicht es die Beklagte zu 1. mit ihrem PABX einem Anrufer (Kunden), eine Verbindung mit einem Angerufenen (= Teilnehmer) herzustellen.

122

c)

Wortsinngemäß erfüllt ist auch Merkmal (c). Denn bei dem von der Beklagten zu 1. praktizierten Verfahren wird die Verbindung beendet, wenn das Telefonguthaben verbraucht ist. Der Verbrauch des Guthabens erfolgt in bestimmten Einheiten, die einem bestimmten Geldwert entsprechen und als Zählimpulse anzusehen sind. Haben sich diese Zählimpulse – je nach Nutzung – auf Null reduziert, ist das Guthaben aufgebraucht. Die Verbindung wird dann unstreitig beendet. In welcher Frequenz und aufgrund welcher Faktoren die Zählimpulse gemindert werden bzw. welche Abrechnungsmodalitäten hierfür bestimmend sind, ist – wie bereits ausgeführt – aus Sicht des Klagepatents irrelevant. Dass aufgrund der von der Beklagten zu 1. verwendeten Abrechnungsmodalitäten mit ein und derselben Telefonkarte und damit mit ein und demselben Guthaben – je nach Telefonieverhalten des Kunden – für in "absoluter" Betrachtung unterschiedliche Zeiträume bzw. Anzahlen von ZählImpulsen telefoniert werden kann, steht einer Verwirklichung des Merkmals (c) deshalb nicht entgegen.

123

d)

Das von der Beklagten zu 1. praktizierte Verfahren entspricht auch wortsinngemäß den Vorgaben des Merkmals (d). Das Guthaben der Telefonkarten der Beklagten zu 1. läuft innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach dem ersten Gebrauch der Karte ab. Je nachdem, ob zuerst das Guthaben aufgebraucht ist oder ob zuerst der Verfügungszeitraum abgelaufen ist, wird die Codenummer unstreitig aus der Datenbank des PABX der Beklagten zu 1. gelöscht. Ein "sofortiges" Löschen der Nummer nach ihrem erstmaligen Gebrauch verlangt das Klagepatent – wie ausgeführt – nicht.

124

e)

125

Merkmal (e) ist ebenfalls wortsinngemäß erfüllt. Auf den Telefonkarten der Beklagten zu 1. ist jeweils auch eine – in der Datenbank des PABX der Beklagten zu 1. hinterlegte – Codenummer (PIN-Nummer) aufgedruckt, welche mit einer Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Belag (sog. Rubbelschicht) bedeckt ist. Diese Schicht kann von dem Kunden leicht entfernt werden, so dass die geheime Codenummer ohne weiteres freilegbar ist. Sowohl das Bedrucken der Telefonkarten mit den Codenummern als auch die Maskierung der auf den Karten aufgedruckten Nummern nimmt die Beklagte zu 1. vor. Sie stellt die Telefonkarten unstreitig selbst her.

126

f)

Die freiverkäuflichen Telefonkarten der Beklagten zu 1. werden schließlich auch von der Beklagten zu 1. bzw. von für sie tätigen Vertriebsgesellschaften, deren Handeln sich die Beklagte zu 1. zurechnen lassen muss, in der Bundesrepublik A zum Verkauf an das öffentliche Publikum angeboten (Merkmal (f)).

127

2.

Die Beklagte verstößt damit gegen Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 9 Nr. 2 PatG. Danach ist jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, anzuwenden. Ein Verfahren wird dadurch angewendet, dass die beanspruchten Maßnahmen vollständig durchgeführt werden (Benkard/Scharen, Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl., § 9 PatG Rdnr. 49 m. w. Nachw.). Das ist hier – wie soeben ausgeführt – der Fall. Dass die Beklagte zu 1. mehrere Verfahrensschritte im Ausland ausübt, steht dem nicht entgegenstehen, wovon die Beklagten im Rechtsstreit bis vor kurzem auch selbst ausgegangen sind.

128

a)

129

Davon, dass die Beklagte zu 1. auch im Ausland agiert, ist allerdings auszugehen. Bei der Beklagten zu 1. handelt es sich um ein in U geschäftsansässiges Unternehmen. Die ebenfalls zur "T"-Gruppe gehörende Beklagte zu 2. ist in R ansässig. Für die von ihr angebotenen Dienste wirbt die Beklagte zu 1. mit einem in englischer Sprache verfassten Prospekt (Anlage K 9). Die Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 1. (Anlage K 12) sind ebenfalls in englischer Sprache gehalten. Nach dem Vorbringen der Klägerin hat sich die Beklagte zu 1. in der Vergangenheit deutscher Vertriebsgesellschaften beim Vertrieb ihrer Telefonkarten bedient. Alles das spricht dafür, dass die Beklagte zu 1. die von ihr angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen von U oder R aus, jedenfalls nicht von A aus erbringt und sich ihr PABX damit nicht in der Bundesrepublik A, sondern im Ausland befindet. Dass das PABX der Beklagten zu 1. entgegen dem Vorbringen der Beklagten doch in A steht, hat die Klägerin nicht aufgezeigt. Im Ausland finden auch das Bedrucken der Telefonkarten mit den Codenummern und die Maskierung der auf den Karten aufgedruckten Codenummern statt. Dass die Beklagte die Telefonkarten in A herstellt bzw. die Telefonkarten jedenfalls hier bedruckt und maskiert, ist weder dargetan noch ersichtlich.

130

b)

Trotz dieses nicht zu leugnenden Auslandsbezugs liegt aber eine

inländische

Benutzung des Klagepatents durch die Beklagten vor.

131

aa)

Ein Patent entfaltet seine materiellen Wirkungen grundsätzlich nur innerhalb des Gebiets des Erteilungsstaates (Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 8; Jestaedt, Patentrecht, 2. Aufl., Rdnr. 663; Schulte, PatG, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 95 jew. m. w. Nachw.). Im oder für das Inland erteilte Patente gewähren im Ausland keinen Schutz, während im oder für das Ausland erteilten Patenten im Inland kein Schutz verliehen ist (vgl. Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 8 m. w. Nachw.; Jestaedt, a.a.O., Rdnr. 663). Ein deutsches Patent oder ein mit Wirkung für die Bundesrepublik A erteiltes europäisches Patent verbietet demgemäß nicht die Benutzung der geschützten Erfindung im Ausland (BGH, GRUR 2005, 845 – Abgasreinigungsvorrichtung; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 8 m. w. Nachw.; Schulte, a.a.O., § 9 Rdnrn. 95 und 96). Das beruht auf dem Grundsatz der Territorialität des Patentrechts, welcher der Machtabgrenzung verschiedener Staaten zueinander entspringt und der den Patentschutz auf das Gebiet des Staates beschränkt, der das Patent verliehen hat oder für dessen Geltungsgebiet es erteilt worden ist (Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 8; vgl. zum Territorialitätsprinzip ferner: BGH, GRUR 1994, 798, 799 – Folgerecht bei Auslandsbezug; GRUR 1968, 195, 196 – Voran; BG, GRUR Int. 1997, 932 – Beschichtungsanlage; GRUR Int. 2000, 639, 640 – Kodak II; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 9 PatG Rdnr. 116; Schulte, a.a.O., § 9 Rdnrn. 95; Jestaedt, a.a.O., Rdnr. 663; Kraßer, Patentrecht, 6. Aufl., S. 749 und 798).

132

Damit eine Handlung als Verletzung eines Schutzrechts in Betracht kommt, muss sie deshalb eine hinreichende Beziehung zu dessen räumlichem Geltungsbereich aufweisen (Kraßer, a.a.O., S. 749). Durch Benutzungshandlungen, die ausschließlich im Ausland vorgenommen werden, wird ein deutsches Patent oder ein mit Wirkung für die Bundesrepublik A erteiltes europäisches Patent nicht berührt (vgl. Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 10; Busse/Keukenschrijver, a.a.O., § 9 PatG Rdnrn. 116 und 129; Jestaedt, a.a.O., Rdnr. 663 jew. m. w. Nachw.). Die Herstellung, das Anbieten, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einführen und Besitzen patentierter Erzeugnisse im Ausland (Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 10 m. w. Nachw.) ist ebenso wie die Anwendung eines geschützten Verfahrens im Ausland nicht patentverletzend (Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 10.; Busse/Keukenschrijver, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 139). Die Anwendung ausschließlich im Ausland kann auch nicht durch eine Einbeziehung des Anbietens oder Lieferns von Mitteln zur Verfahrensanwendung erfasst werden (Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 9 PatG Rdnr. 139). Ein deutsches Patent oder ein vom Europäischen Patentamt mit Wirkung für die Bundesrepublik A erteiltes europäisches Patent kann allerdings bereits verletzt sein, wenn die fragliche Handlung wenigstens teilweise im Inland vorgenommen wird und sie, soweit sie im Inland vorgenommen wird, den Tatbestand einer dem Patentinhaber allein vorbehaltenen, in § 9 PatG genannten Benutzungshandlungen erfüllt (vgl. Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 10 m. w. Nachw.; Kraßer, a.a.O., 749).

133

bb)

134

Was den vorliegend in Rede stehenden Fall des Anwendens eines patentgeschützten Verfahrens anbelangt, sind zumeist – gleichzeitig oder in bestimmter Reihenfolge – mehrere Maßnahmen zu vollziehen. Wer ein in A patentiertes Verfahren vollständig durchführt, kann nach zutreffender, vom Senat geteilter Auffassung das Patent auch dann verletzen, wenn er die dazu erforderlichen Maßnahmen nur zum Teil im Inland ausführt (Kraßer, a.a.O., 767; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 49; Busse/Keukenschrijver, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 139). So soll z. B. ein Beginn der Anwendungen im Inland genügen, sofern deren im Ausland erfolgende Vollendung ebenfalls dem im Inland Handelnden zuzurechnen ist (Kraßer, a.a.O., S. 767; Busse/Keukenschrijver, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 139). Eine Zurechenbarkeit kommt jedoch nicht nur dann in Betracht, wenn ein Beginn der Anwendungen im Inland und die Vollendung alsdann im Inland erfolgt. Sie ist vielmehr gerade im umgekehrten Fall möglich, wenn z. B. bei einem Herstellungsverfahren die Herstellung eines Vorprodukts mittels der ersten Verfahrensschritte im Ausland erfolgt, dieses Zwischenprodukt anschließend ins Inland verbracht wird und hier die restlichen Verfahrensschritte zur Herstellung des Endprodukts durchgeführt werden. Gerade in einem solchen Fall muss sich der Anwender regelmäßig die zuvor von ihm (oder einem Dritten) im Ausland begonnene Durchführung des Verfahrens zurechnen lassen, weil er auf diesen Maßnahmen aufbaut und sich diese im Inland zu Nutze und zu Eigen macht. Folgerichtig geht auch der Bundesgerichtshof – im Falle inländischer Benutzungshandlungen – davon aus, dass, wenn z. B. ein in mehrere Verfahrensabschnitte aufgeteiltes Schweißverfahren vorsieht, in einem ersten Teil von Verfahrensschritten einen Datenträger mit Schweißdaten herzustellen, der in einem zweiten Teil von Verfahrensschritten zur Steuerung des Schweißvorgangs benutzt wird, der Verwender des Datenträgers von dem Verfahren mit allen seinen Merkmalen Gebrauch macht, wenn er das Schweißverfahren mittels der gespeicherten Schweißdaten durchführt (BGH, GRUR 2007, 773 – Rohrschweißverfahren). Ob die zur Durchführung des weiteren Verfahrens erforderliche Vorrichtung in einem derartigen Fall im Inland oder Ausland hergestellt wird, kann keinen Unterschied machen. Andernfalls wäre es dem Anwender ohne weiteres möglich, den Patentschutz zu umgehen. Sein Verhalten würde weder in dem einen Staat noch in dem anderen Staat eine Verletzung des jeweiligen Verfahrenspatents darstellen.

135

Für den Tatbestand des Anwendens kann vor diesem Hintergrund die Vornahme einer von mehreren notwendigen Maßnahmen im Inland ausreichen, wenn die im Ausland bewerkstelligten anderen Maßnahmen dem im Inland Handelnden ebenfalls zuzurechnen sind (Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 49). Im Ausland begangene Teilakte sind hierbei dann wie inländische zu behandeln, wenn sich der Täter sie zu Eigen macht für einen im Inland eintretenden Verletzungserfolg. Um eine zu weitgehende Verantwortlichkeit auszuschließen, ist in derartigen Fällen allerdings – auch wenn es ansonsten nicht erforderlich sein mag, ob ein Erzeugnis oder ein Verfahren, die Gegenstand des Patents sind, in eine örtliche Beziehung zum Bundesgebiet treten oder eine Handlung hier ihre Wirkung entfaltet (vgl. Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 10 m. w. Nachw.) – eine wirtschaftlich-normative Betrachtungsweise als geeignetes Korrektiv geboten, wonach das fragliche Verhalten für den notwendigen Zurechnungszusammenhang zielgerichtet auf eine Wirkung im inländischen Markt zugeschnitten sein muss. Dadurch erfolgt ein Eingreifen nationalen Patentschutzes nur in Fällen, die das nationale Schutzgebiet unmittelbar betreffen.

136

cc)

137

Hiervon ausgehend stellt vorliegend das beanstandete Verhalten der Beklagten eine Verletzung des Klagepatents dar.

138

Die Beklagte zu 1. bietet die gemäß Merkmal (d) hergestellten Telefonkarten in der Bundesrepublik A zum Verkauf an das öffentlichen Publikum an, wodurch sie den Verfahrensschritt (f) vollständig im Inland ausführt. Dadurch ermöglicht sie den inländischen Kunden, mittels dieser Telefonkarten von A aus im Voraus bezahlte Telefonanrufe zu tätigen. Dies ist der Zweck ihres Handelns.

139

Die Telefonverbindung wird von der Beklagten zu 1. im Inland ermöglicht. Das PABX der Beklagten zu 1. wählen die Kunden vom Inland aus an, hier geben die Kunden auch die Codenummern ein und von hier aus wählen sie sodann die Zielrufnummer. Die Verbindung zu dem PABX der Beklagten zu 1. wird hierbei über die Leitungen eines deutschen Telekommunikationsproviders hergestellt, der eine gebührenfreie Rufnummer von einer deutschen Netzagentur erhalten hat. Kunden, die im Inland diese Telefonnummer wählen, werden automatisch zu dem PABX der Beklagten zu 1. weitergeleitet. Dem Kunden wird aber nicht nur im Inland die Möglichkeit eröffnet, eine Verbindung mit einem von ihm gewünschten Anschluss herzustellen. Ist sein Guthaben aufgebraucht, wird auch sein vom Inland aus geführtes Telefongespräch im Inland beendet. Von der Verbindungsbeendigung ist der Kunde im Inland betroffen; dort tritt die Beendigungswirkung ein. Nach Löschung der Codenummer aus der Datenbank kann der inländische Kunde auch keine Telefongespräche mit der von ihm erworbenen Telefonkarte mehr führen; die Nummer ist dann für ihn nicht mehr verwendbar.

140

Damit dies bestimmungsgemäß geschehen kann, werden die entsprechenden Befehle (Ermöglichen der Verbindung; Unterbrechen der Verbindung; Entfernen der Codenummer aus der Datenbank) ins Inland vermittelt, weil sie dort benötigt und zur konkreten Verfahrensführung benutzt werden. Die zugrundeliegenden Maßnahmen – Identifizierung der Codenummer; Abgleich mit Guthaben; Löschen einer verbrauchten Codenummer – mögen als solche im Ausland vorgenommen werden. Indem auf ihre Ergebnisse im Inland zurückgegriffen wird und diese hier nutzbar gemacht werden, handelt es sich rechtlich um inländische Maßnahmen.

141

Sämtliche Vorteile des erfindungsgemäßen Verfahrens treten überdies im Inland ein. Hier werden die Nachteile der öffentlichen Münz- und Magnetkartentelefonanschlüsse vermieden; die beträchtlichen Anfangsinvestitionen in die Ausstattung, Einrichtung und Instandhaltung für die mit Magnetkarten zu betreibenden, im Inland stehenden Telefonapparate entfallen. Außerdem ist – anders als im Stand der Technik – keine Verbindung mit Telefonkarten- und/oder Kreditkartenunternehmen mehr erforderlich. Die in der Datenbank des PABX der Beklagten zu 1. hinterlegten Codenummern werden von der Beklagten zu 1. in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise auf einer Telefonkarte dem Kunden im Inland angeboten. Der Kunde, der im Inland eine solche Telefonkarte erworben hat, kann die Codenummer hier freilegen und das der Nummer zugeordnete Guthaben im Inland zum Telefonieren nutzen; weiterer Schritte bedarf es dazu nicht.

142

Es kann vor diesem Hintergrund auch kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass das von der Beklagten zu 1. praktizierte Verfahren, soweit das Anbieten der Telefonkarten in der Bundesrepublik A erfolgt, willentlich und zielgerichtet auf den deutschen Markt zugeschnitten ist und sich hier auswirkt.

143

Die Gefahr, dass das beanstandete Verhalten zugleich als Verletzung eines ausländischen Patents der Klägerin angesehen werden könnte, besteht schließlich nicht. Soweit die Beklagte zu 1. die Telefonkarten in der Bundesrepublik A anbietet, führt sie den Verfahrensschritt (e) allein in der Bundesrepublik A aus. Dieses Verhalten kann nicht Anknüpfungspunkt für die Verletzung eines ausländischen Patents sein.

144

C.

145

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zu 3. als Mittäterin angesehen. Die Beklagte zu 3. erbringt nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten für das Gebiet der Bundesrepublik A den Kundendienst für die Beklagte zu 1., wobei sie Anrufern für Nachfragen zur Verfügung steht. Auf eine reine Betreuung – nach dem Erwerb der Telefonkarten – beschränkt sich ihre Tätigkeit allerdings nicht. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, findet sich auf der als Anlage K 11 vorgelegten Werbung für die Produkte der Beklagten zu 1. im Anschluss an die Erläuterungen ausdrücklich der Hinweis:

146

"Für weitere Details bitte Anruf unsere Kundendienstabteilung.",

147

wobei im Anschluss die entsprechende Nummer angeführt wird. Damit dient der durch die Beklagte zu 3. angebotene Kundendienst nicht lediglich der Betreuung von Kunden, sondern zugleich auch der

Beratung

im Vorfeld des Kartenerwerbs und damit der Absatzförderung.

148

D.

149

Dass die Beklagten im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung der Klägerin zur Unterlassung und, weil sie schuldhaft gehandelt haben, auch zum Schadenersatz verpflichtet sind, und der Klägerin weiterhin im Wege der Rechnungslegung im Einzelnen über das Ausmaß ihrer Benutzungshandlungen Auskunft geben müssen, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil im Einzelnen ausgeführt (LG-Urteil, Seien 21 bis 22 [Bl. 285 – 286 GA]); auf diese – von der Berufung nicht gesondert angegriffenen – Darlegungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

150

E.

151

Eine Aussetzung der Verhandlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren (§ 148 ZPO) kommt nicht in Betracht.

152

Nach ständiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt. An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die Entscheidung "Steinknacker" des Senats (Mitt. 1997, 257 – 261) im Kern nichts geändert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn – wie hier – bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewürdigten Stand der Technik stützt, nicht von vornherein eine Zurückweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist (Senat, InstGE 7, 139 = GRUR-RR 2007, 259, 263 – Thermocycler; Mitt. 2009, 400, 401 f. – Rechnungslegungsanspruch).

153

Das lässt sich hier nicht feststellen. Es ist nicht hinreichend wahrscheinlich, dass eine etwaige Nichtigkeitsberufung der Beklagten zu 1. gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 2. September 2009 zu einer Vernichtung des Patentanspruchs 1 des Klagepatents führen wird, sondern im Gegenteil spricht der Umstand, dass das sachkundige Bundespatentgericht das Klagepatent mit dem Patentanspruch 1 in dem Umfang aufrecht erhalten hat, in dem die Klägerin aus ihm Schutz begehrt, gerade dafür, dass eine etwaige Berufung der Beklagten zu 1. keinen weitergehenden Erfolg haben wird.

154

III.

155

Da die Berufung erfolglos geblieben ist, haben die Beklagten nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

156

Soweit die Beklagten mit nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenem Schriftsatz vom 4. November 2009 noch beantragt haben, die vom Senat durch Beschluss vom 1. Juli 2009 angeordnete einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung "bis zum Abschluss des Revisionsverfahrens" aufrechtzuerhalten, ist für eine solche Anordnung durch den Senat kein Raum.

157

Sofern der betreffende Antrag (auch) als Bitte um Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO zu verstehen sein sollte, kann diesem Antrag schon deshalb nicht entsprochen werden, weil er erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt worden ist (§ 714 Abs. 1 ZPO). Abgesehen davon wäre der Antrag aber auch in der Sache nicht begründet. Die Voraussetzungen für einen weitergehenden Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO sind nach der Rechtsprechung des Senats (GRUR 1XXX, 188, 189 ff. – Flachdachabläufe; InstGE 8, 117, 120 f. – Fahrbare Betonpumpe) nicht gegeben.

158

Der Senat lässt die Revision zu, weil die Frage, ob ein deutsches oder mit Wirkung für die Bundesrepublik A erteiltes europäisches Verfahrenspatent auch dann verletzt wird, wenn nur ein Teil der Verfahrensschritte im Inland durchgeführt wird, zu welcher – soweit ersichtlich – bislang keine Rechtsprechung vorliegt, über den Entscheidungsfall hinaus grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

159

IV.

160

Die schriftlichen Urteilsgründe des am 2. September 2009 verkündeten zweiten Nichtigkeitsurteils des Bundespatentgerichts geben keine Veranlassung, den Verkündungstermin aufzuschieben oder gar die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Das Verständnis des Bundespatentgerichts von der Forderung des Klagepatents nach einer Zugangsnummer zum PABX, die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheidet, ist kein anderes als es der Senat seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Im Rahmen der Erörterungen zur Erfindungshöhe stellt das Bundespatentgericht (Seite 36) darauf ab, dass der Stand der Technik dem Fachmann keine Veranlassung geboten hat, besondere Kriterien für die Auswahl der SCN (wie die Verschiedenheit von den Zielrufnummern) in Betracht zu ziehen, weil Verwechslungen mit relevanten Teilnehmernummern beim Stand der Technik schon dadurch ausgeschlossen waren, dass die PABX über eine spezielle eindeutige Zugangsnummer erreichbar war. Mit Blick auf die angegriffene Ausführungsform ergibt sich die Patentverletzung nicht bereits aus der Verwendung der 0800-Einwahlnummer eines Telekommunikationsproviders, sondern daraus, dass der Teilnehmer anschließend (und vor der Wahl der eigentlichen Zielrufnummer) eine elfstellige Codenummer eingeben muss, die die Identifikationsprüfung einleitet. Dieser Code folgt den Vorgaben des Klagepatents, weil er sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheidet.