Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-26, Aktenzeichen 2 K 384/10
ECLI:DE:VGAC:2012:0126.2K384.10.00

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihrer Bescheide vom 24. Februar 2010 verpflichtet, der Klägerin für ihre Kinder S. B. , N. F. und T. H. Q. Unterhaltsvorschussleistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz für den Zeitraum vom 1. Mai 2009 (Antragstellung) bis zum 28. Februar 2010 (Ende des Monats, in dem der Ablehnungsbescheid erging) zu bewilligen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens, in dem Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin begehrt für ihre Kinder S. -B. und N. -F. Q. (geboren jeweils am 15. Juni 1999) sowie T. H. Q. (geboren 26. August 2002) Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz (UVG) ab dem 1. Mai 2009. Kindesvater ist Herr K. B1. Q. mit dem die Klägerin seit 1989 verheiratet war und von dem sie seit April 2008 getrennt lebt. Die Ehe ist rechtskräftig mit Urteil des Amtsgerichts (AG) Erkelenz vom 7. September 2010 (Az: 20 F 45/09) geschieden worden. Die Klägerin und der Kindesvater sind Miteigentümer einer im Jahr 2007 erworbenen Immobilie B2. I. 27. Dabei handelt es sich um ein Einfamilienhaus, das seit ca. April 2009 leer steht und dessen Verkauf bis heute nicht gelungen ist.

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Die Beklagte leistete bereits im Zeitraum von September 2008 bis März 2009 Unterhaltsvorschussleistungen für die Kinder. Diese wurden eingestellt, nachdem der Kindesvater die Unterhaltszahlungen unmittelbar an die Klägerin aufgenommen hatte.

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Im März 2009 erhob die Klägerin Klage auf Zahlung von Kindesunterhalt vor dem AG Erkelenz (Az.: 20 F 59/09). In diesem Verfahren schlossen die Klägerin und der Kindesvater am 24. April 2009 u.a. den folgenden Vergleich:
"Der Beklagte (Kindesvater) verpflichtet sich, die bestehenden ehebedingten Verbindlichkeiten zu bedienen. Dabei handelt es sich um:
- Hauslasten: Hypovereinsbank Essen,...,
- Rückführung der Überziehung Commerzbank.

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Die Klägerin (Kindesmutter) verpflichtet sich, auf das Konto bei der Commerzbank-Mönchengladbach Nr. ....nicht mehr zurückzugreifen.
.........
Es besteht Einigkeit darüber, dass der Beklagte keine Ansprüche aus Gesamtschuldnerausgleich bzgl. der hier aufgeführten Verbindlichkeiten geltend macht, so lange und soweit diese bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt werden.
Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass solange diese Verbindlichkeiten bedient werden, der Beklagte bezüglich der geltend gemachten Unterhaltsansprüche nicht mehr leistungsfähig ist."

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Die Klägerin beantragte am 29. April 2009 zum 1. Mai 2009 die Gewährung von Unterhaltsvorschussleistungen für die Kinder. Die Beklagte prüfte in der Folgezeit die Voraussetzungen für die Gewährung der Unterhaltsvorschussleistungen und hörte die Klägerin mit Schreiben vom 3. Dezember 2009 zur beabsichtigten Ablehnung im Hinblick auf den geschlossenen Vergleich an. Im Rahmen der Anhörung führte die Klägerin aus, dass der Kindesvater nicht leistungsfähig sei, da er ehebedingte Schulden tilge. Das Amtsgericht Erkelenz habe in der Sitzung deutlich gemacht, dass, solange diese Schuldverpflichtungen bestünden, eine Leistungspflicht nicht gegeben sei. Diese Auffassung des Gerichts sei nicht zu beanstanden, denn die Kinder hätten lediglich Anteil an den ehelichen Lebensverhältnissen, die im Wesentlichen durch die Schuldverpflichtungen geprägt worden seien. Die gerichtliche Geltendmachung eines Mindestunterhaltes gegen den Kindesvater sei danach für sie mit einem nicht überschaubaren Kostenrisiko verbunden gewesen. Sie verwies ferner auf den mit dem Prozessvertreter des Kindesvaters geführten Schriftwechsel, der die Auffassung der Unterhaltsvorschusskasse für abwegig gehalten habe, da zu keiner Zeit ein freiwilliger Verzicht auf Unterhalt erfolgt sei. Nach Auffassung des Prozessvertreters des Kindesvaters sei dies vielmehr die notwendige Konsequenz aus der Tatsache einer mangelenden Leistungsfähigkeit des Kindesvaters, der nach wie vor die Verbindlichkeiten bediene, gewesen. Die Verweigerung von Unterhaltsvorschussleistungen könnte die Geschäftsgrundlage für den geschlossenen Vergleich nicht entfallen lassen. Grundlage des Vergleichs sei nicht etwa der Bezug von Unterhaltsvorschussleistungen gewesen, sondern die Frage der Leistungsfähigkeit des Kindesvaters unter Berücksichtigung der ehebedingten Verbindlichkeiten. Im Übrigen könne die Kindesmutter die Leistungsfähigkeit des Kindesvaters erhöhen, indem sie die begehrte Zustimmung zur Versteigerung der Immobilie erteile. Der Kindesvater könne erst wieder Kindesunterhaltszahlungen aufnehmen, wenn die ehebedingten Verbindlichkeiten entfallen sollten. Die Kindesmutter könne nicht gleichzeitig die Versteigerung der Immobilie blockieren und andererseits Kindesunterhalt fordern.
Die Klägerin wies im Rahmen dieses Schriftverkehrs noch darauf hin, dass nach Auskunft der Unterhaltsvorschusskasse, die zuständige Richterin des Amtsgerichts Erkelenz gegenüber der Unterhaltsvorschusskasse geäußert habe, dass der Verzicht auf freiwilliger Basis erfolgt sei und nicht der Auffassung des Gerichts entsprochen habe.

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Mit jeweils drei Bescheiden vom 24. Februar 2010 lehnte die Beklagte die Bewilligung von Unterhaltsvorschussleistungen für die drei Kinder ab. Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 3 UVG seien nicht gegeben, da die Gewährung von Unterhaltsvorschussleistungen nur in Betracht komme, wenn und soweit Unterhaltszahlungen des barunterhaltspflichtigen Elternteils planwidrig ausfallen. Dies könne nicht angenommen werden, wenn der das Kind betreuende Elternteil den anderen Elternteil von seiner Unterhaltsverpflichtung freistelle. In diesem Fall sei vielmehr davon auszugehen, dass der alleinerziehende Elternteil den gesamten Barunterhalt sicherstelle. Die Beklagte bezog sich insoweit auf die Richtlinien zur Durchführung des Unterhaltsvorschussgesetzes sowie auf eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg vom 12. Februar 2007. Die Klägerin habe mit dem am 24. April 2009 geschlossenen Vergleich den Unterhaltsanspruch gegenüber den anderen Verbindlichkeiten des Unterhaltsschuldners zurückgestellt und diesen somit von der Verpflichtung zur Zahlung des Barunterhalts freigestellt. Ein planwidriger Ausfall von Unterhaltszahlungen liege somit nicht vor. Die Klägerin könne nicht einwenden, dass der Kindesvater nicht leistungsfähig sei, weil er ehebedingte Verbindlichkeiten bediene. Dieser Umstand führe nicht zum Wegfall der Unterhaltsverpflichtungen. Im Konkurrenzverhältnis müsse nach Art und Dringlichkeit sämtlicher Forderungen ein Rangverhältnis gebildet werden und sämtliche zu bedienende Ansprüche anteilig bedacht werden. Hier werde jedoch der Unterhaltsanspruch ohne sachlichen Grund zurückgestellt. Dies entspreche einer Freistellung. Im Übrigen habe der Kindesvater unterhaltsrechtliche relevante Einnahmen für den Kindesunterhalt einzusetzen wenn diese den maßgeblichen Selbstbehalt übersteigen. Zum anderen treffe den Kindesvater eines minderjährigen Kindes eine gesteigerte Unterhaltspflicht und damit eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit. Dies gelte u. a. auch für Grundvermögen, welches gegebenenfalls zu belasten oder zu veräußern sei. Außerdem sei dem Schreiben des Prozessvertreters des Kindesvaters zu entnehmen, dass die Klägerin die begehrte Zustimmung zur Versteigerung der Immobilie verweigere. Dies sei ein weiteres Indiz dafür, dass die Klägerin den Kindesvater durch den geschlossenen Vergleich von Unterhaltszahlungen freigestellt habe und aus diesem Grund kein planwidriger Ausfall von Unterhaltsleistungen vorliege.

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Die Klägerin hat am 3. März 2010 Klage erhoben und ausgeführt, dass in dem unterhaltsrechtlichen Verfahren Einigung dahingehend erzielt worden sei, dass, wenn die beide Eltern betreffenden Verpflichtungen erfüllt würden, der Kindesvater in Bezug auf den Unterhalt nicht leistungsfähig sei. Hintergrund dieser Vereinbarung sei gewesen, dass bei Zahlung der Schuldverpflichtungen der Kindesvater seinen Mindestselbstbehalt nach der Düsseldorfer Tabelle in Höhe von 900,00 EUR sogar noch unterschreiten würde. Für Unterhaltszahlungen sei deshalb kein Raum mehr verblieben. Der Kindesvater habe danach die Verpflichtung zur Tilgung der aufgelisteten Schulden, die sämtlich ehebedingt waren, übernommen. Beide Eheleute würden sich seit mehr als einem Jahr über einen Makler vergebens um einen Verkauf der Immobilie bemühen. Bisher habe sich jedoch kein Interessent gefunden, der bereit wäre, auch nur annähernd den Preis zu zahlen, der zur Rückführung der Verbindlichkeiten benötigt werde. Im Übrigen habe der Kindesvater in eine Versteigerung bislang nicht eingewilligt. Solange die Ehe bestehe, sei eine derartige Einwilligung jedoch erforderlich. Eine Teilungsversteigerung sei im Übrigen erst nach rechtskräftigem Abschluss des Scheidungsverfahrens möglich. Die Klägerin habe die Zustimmung zu der Teilungsversteigerung bisher nicht erteilt, da im Falle einer Zwangsversteigerung erhebliche Verluste zu erwarten seien. Es sei davon auszugehen, dass noch erhebliche Schulden für beide Ehepartner verbleiben würden, die die Leistungsfähigkeit des Kindesvaters nicht erhöhen würden. Es gehe zudem im freihändigen Verkauf nicht darum, Gewinn zu erzielen, sondern darum, durch einen höheren Erlös die Verluste zu minimieren.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 24. Februar 2010 zu verpflichten, ihr für die Kinder S. -B. , N. -F. und T. H. Q. Unterhaltsvorschussleistungen ab dem 1. Mai 2009 (Antragstellung) bis zum 28. Februar 2010 (Ende des Monats, in dem der Ablehnungsbescheid erging) zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Unter Bezugnahme auf die ablehnenden Bescheide führt sie ergänzend aus, dass die bisherige Versteigerung der Immobilie an der fehlenden Einwilligung der Klägerin gescheitert sei. Im Ergebnis könne sich die Klägerin nicht auf eine fehlende Leistungsfähigkeit des Kindesvaters berufen, da sie diese zumindestens mitverursacht habe. Soweit nach der zivilrechtlichen Rechtsprechung während der Ehe eine Zwangsversteigerung gegen den Willen des anderen Ehepartners nicht durchgeführt werden dürfe, betreffe dies lediglich die zivilrechtlichen Beziehungen der Ehepartner untereinander. Soweit Kindesunterhalt im Raum stehe, sei es jedoch dem Steuerzahler nicht zuzumuten, wegen einer vermeintlich höheren Erlösaussicht für die Immobilieneigentümer mit den Unterhaltsvorschussleistungen in Vorleistungen zu treten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge sowie die beigezogene Akte des Amtsgerichts Erkelenz, Az.: 20 F 59/09.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig.

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Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass die Klägerin den Anspruch auf Unterhaltsvorschussleistungen geltend macht, denn die Klägerin ist klagebefugt i.S. von § 42 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

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Zwar steht gemäß § 1 Abs. 1 des Unterhaltsvorschussgesetzes (UVG) dem jeweiligen Kind der Anspruch auf Unterhaltsvorschuss zu. Das Gericht geht jedoch davon aus, dass auch die Klägerin als der Elternteil, bei dem die Kinder leben, bzw. als gesetzliche Vertreterin der Kinder, den Anspruch gerichtlich im eigenen Namen geltend machen kann. Dieses Recht der Klägerin kann aus der Vorschrift des § 9 Abs. 1 UVG abgeleitet werden, die ein eigenständiges Antragsrecht des oben genannten Elternteils bzw. des gesetzlichen Vertreters vorsieht,
vgl. auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 23. September 1999 - 16 A 461/91 -, NWVBl 2000 S. 99, m.w.Nw. zur Rspr. und Helmbrecht, UVG, 5. Auflg. 2004, § 9 Rz. 3.

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Die Klage umfasst ferner den nach der obergerichtlichen Rechtsprechung zulässigen Zeitraum, der hier durch die Antragstellung zum 1. Mai 2009 und das Ende des Monats, in dem der Ablehnungsbescheid vom erging, dem 28. Februar 2010, begrenzt ist. Nach dieser Rechtsprechung kann bei der gerichtlichen Verfolgung eines Leistungsanspruchs nach dem Unterhaltsvorschussgesetz - wie auch in der Regel sonst bei der Verfolgung von Ansprüchen auf laufende Sozialleistungen - zum Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung lediglich die Zeit bis zum Erlass des letzten einem Vorverfahren zugeführten Bescheides (in der Regel der Widerspruchsbescheid) gemacht werden,
vgl. OVG NRW, Urteil 18. Februar 2008 - 16 E 1118/06 -, juris und vom 10. Januar 1984 - 8 A 2029/80, juris und VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 9. Dezember 1992 - 6 S 760/91 -, juris.

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Nach Wegfall des Widerspruchsverfahrens ab dem 1. November 2007 schließt nunmehr im Falle der Ablehnung einer beantragten Leistung der behördliche Ablehnungsbescheid das Verwaltungsverfahren ab und begrenzt den streitgegenständlichen Zeitraum. Für die nach dieser - prozessualen - Begrenzung des streitgegenständlichen Zeitraums nicht von der Klage erfassten anschließenden Leistungszeiträume geht nach Kenntnis der Kammer die Verwaltungspraxis der Behörden allerdings regelmäßig dahin, sich - jedenfalls für die entschiedenen Rechtsfragen - nach dem Ergebnis eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens zu richten.

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Die Klage ist auch begründet.

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Die Bescheide der Beklagten vom 24. Februar 2010 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Den Kindern S. -B. , N. -F. Q. und T. H. Q. stehen für den Zeitraum vom 1. Mai 2009 bis zum 28. Februar 2010 Ansprüche auf Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz zu.

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Zunächst waren die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 UVG in dem streitgegenständlichen Zeitraum gegeben und der Anspruch auch nicht gemäß § 1 Abs. 3 UVG ausgeschlossen. Die drei Kinder hatten noch nicht das zwölfte Lebensjahr vollendet und lebten bei einem Elternteil (hier: der Klägerin), der von seinem Ehegatten dauernd getrennt lebte. Darüber hinaus haben die bisherigen Unterhaltsvorschussleistungen der Beklagten noch nicht die Höchstdauer der Leistungen von 72 Monaten (§ 3 UVG) erreicht.

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Die Kinder erhielten ferner keine Unterhaltsleistungen des anderen Elternteils i.S. § 1 Abs. 2 Nr. 3 a) UVG. Dem Anspruch der Kinder steht in diesem Zusammenhang auch nicht der zwischen der Klägerin und dem Kindesvater am 24. April 2009 vor dem Amtsgericht Erkelenz geschlossene Vergleich entgegen.

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Allerdings ist allein die äußere Tatsache, dass der andere Elternteil keine Unterhaltszahlungen leistet, nach Sinn und Zweck des Unterhaltsvorschussgesetzes nicht ausreichend. Das Unterhaltsvorschussgesetz geht diesbezüglich davon aus, dass zivilrechtliche Unterhaltsleistungen des anderen Elternteils ausbleiben, auf die das jeweilige Kind einen (unterhaltsrechtlichen) Anspruch hat und die wegen fehlender Leistungsfähigkeit oder -willens des anderen Elternteils ausfallen. Diesen Ausfall erwarteter Unterhaltszahlungen will das Gesetz durch eine Mindestunterhaltsleistung (als Vorschuss- oder Ausfallleistung) abmildern. Dadurch soll zugleich auch der betreuende/alleinerziehende Elternteil, der durch die unterhaltsrechtliche Ersatz- bzw. Ausfallhaftung gemäß §§ 1606, 1607 BGB zusätzlich beschwert ist, entlastet werden. Bleibt allerdings die Unterhaltszahlung des anderen (familienfernen) Elternteils auf Grund einer Unterhaltsvereinbarung der Eltern aus, liegt kein Ausfall von Unterhaltsleistungen i.S. von § 1 Abs. 2 Nr. 3 a UVG vor, da das Gesetz seinem Zweck nach - gleichsam als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal - einen "planwidrigen" Ausfall der zivilrechtlichen Unterhaltsleistungen voraussetzt. Dies gilt zum einen - auch ohne ausdrückliche Unterhaltsvereinbarung - in den Fällen sog. "aufgeteilter" Kinder, d.h. wenn mehrere Kinder derart zwischen den Eltern "aufgeteilt" sind, dass der jeweils betreuende Elternteil vollständig für den Unterhalt des bei ihm lebenden Kindes aufkommt und dem jeweils anderen Kind keinen Unterhalt leistet,
vgl. etwa: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 8. November 1995 - 6 S 1945/95; Hessischer VGH, Beschluss vom 1. Juli 2004 - 10 ZU 1802/03 -; VG Ansbach, Urteil vom 19. Dezember 2005 - 9 K 67/05 -, jeweils juris;

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und zum anderen für die sog. "Freistellungsvereinbarungen" zwischen den Eltern
vgl. etwa: OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Februar 2007 - 4 LA 94/07 -, juris; VG Braunschweig, Urteil vom 20. Juni 1996 - 3 A 3013/96 -, ZfJ 1998, 474; VG Lüneburg, Urteil vom 29. April 2003 - 4 A 49/01 -, juris; VG Bayreuth, Urteil vom 26. April 2004 - B 3K 03/360 -, juris; VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 27. April 2009 - 15 A 23/06 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 26. Februar 2010 - 21 K 8176/09 -, juris; insgesamt: Grube, Unterhaltsvorschussgesetz, 2009, § 1 Rz. 57, 3 ff und Helmbrecht, UVG, 5. Auflage, 2004, § 1 Rz. 17.

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Im Falle einer sog. "Freistellungsvereinbarung" verpflichtet sich der eine Elternteil gegenüber dem anderen Elternteil, ihn von Unterhaltsansprüchen des Kindes freizuhalten. Eine Freistellung von Unterhaltsansprüchen gemeinschaftlicher Kinder ist rechtlich möglich und wird nicht von dem Verbot des Unterhaltsverzichts nach § 1614 BGB erfasst, weil der Unterhaltsanspruch des jeweiligen Kindes gegen seine Eltern nicht durch die Vereinbarung betroffen ist. Es handelt sich vielmehr um eine zwischen den Eltern verabredete Erfüllungsübernahme durch den anderen Elternteil, die nur Wirkung im Innenverhältnis (zwischen den Eltern) hat. Der "freigestellte" Elternteil kann auf Grund der getroffenen Vereinbarung von dem anderen Elternteil die Befriedigung des Unterhaltsanspruchs des Kindes verlangen bzw. hat im Fall etwa einer Verurteilung zu Unterhaltsleistungen einen Erstattungsanspruch gegenüber dem freistellenden Elternteil,
vgl. Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 15. Januar 1986 - IV b ZR 6/85 -, juris; Diederichsen in Palandt, BGB, 71. Auflage, 2012, § 1606 Rz. 22.

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Im Falle einer wirksamen Freistellungsvereinbarung ist davon auszugehen, dass der freistellende Elternteil den gesamten Unterhalt des Kindes sicherstellt, mit der Folge dass der Unterhaltsanspruch gegenüber dem freigestellten Elternteil erlischt. In diesem Fall tritt ein durch das Unterhaltsvorschussgesetz auszugleichender Ausfall von zivilrechtlichen Unterhaltsleistungen gar nicht ein. Die ausbleibende Unterhaltsleistung ist nicht "planwidrig".

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Einer Berücksichtigung der von der Klägerin und dem Kindesvater am 24. April 2009 vor dem Amtsgericht Erkelenz vergleichsweise getroffenen Vereinbarung als eine derartige Freistellungsvereinbarung steht zunächst entgegen, dass sich dem geschlossenen Vergleich eine ausdrückliche Freistellung des Kindesvaters durch die Klägerin nicht entnehmen lässt, da nach dem Wortlaut des Vergleiches die Parteien übereinstimmend im Falle der Schuldentilgung durch den Kindesvater von dessen unterhaltsrechtlicher Leistungsunfähigkeit ausgehen. Allerdings kann eine derartige Vereinbarung nicht nur im Falle einer ausdrücklichen Freistellung durch einen Elternteil angenommen werden, sondern eine Freistellungsvereinbarung kann selbst durch schlüssiges - konkludentes - Verhalten zustande kommen,
vgl. etwa Diederichsen in Palandt, BGB, 71. Auflg 2012, § 1606 Rz. 22; Viefhues in jurisPK-BGB, Bd. 4, 5. Auflage 2010, § 1614 Rz. 16 in juris.

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So kann auch vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass der Vergleich lediglich deswegen geschlossen worden ist, weil der Kindesvater unterhaltsrechtlich leistungsunfähig war, und dies der Annahme einer Freistellungsvereinbarung bereits entgegensteht,
vgl. etwa OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Februar 2007 - 4 LA 94/07 -; VG Lüneburg, Urteil vom 29. April 2003 - 4 A 49/01 -;VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 27. April 2009 - 15 A 23/09 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 26. Februar 2010 - 21 K 8176/09 -, jeweils juris.

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Denn der Kindesvater hat nach dem Wortlaut der Vereinbarung eine Gegenleistung dafür erbracht, dass die Klägerin von seiner unterhaltsrechtlichen Leistungsunfähigkeit ausgeht, indem er die Tilgung der aufgeführten gemeinsamen Verbindlichkeiten alleine übernommen hat und keinen Anspruch aus Gesamtschuldnerausgleich geltend macht. Darüber hinaus bestehen angesichts der gesteigerten Unterhaltspflicht des Kindesvaters gegenüber seinen minderjährigen Kindern nach § 1603 Abs. 2 BGB auch Zweifel an der unterhaltsrechtlichen Leistungsunfähigkeit, da der Kindesvater zum damaligen Zeitpunkt noch Krankengeld in Höhe von ca. 1.800 EUR bezogen hat und später eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Die Annahme der Leistungsunfähigkeit ist letztlich durch Übernahme der Hälfte der von der Klägerin zu tragenden Belastungen begründet,
vgl. etwa zur Obliegenheit des leistungsunfähigen Unterhaltsschuldners zur Einleitung einer Verbraucherinsolvenz zur Sicherung des Vorrangs des laufenden Unterhalts der minderjährigen Kinder: BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 - XII ZR 114/03 -, juris.

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Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die von der Beklagten zu beachtenden Richtlinien des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zur Durchführung des Unterhaltsvorschussgesetzes in der Fassung ab 1. Januar 2010 und in der ab 1. Januar 2011 geltenden Fassung unter Ziffer 1.5.2 vorsehen, dass eine Freistellungsvereinbarung vorliegt, wenn sich der eine Elternteil ausdrücklich zu einer Freihaltung des anderen Elternteils verpflichtet. Dadurch ist sichergestellt, dass lediglich eindeutige Fälle der Freistellung im Rahmen des Unterhaltsvorschussrechts berücksichtigt werden und die Unterhaltsvorschusskassen sich nicht mit der u.U. aufwändigen Aufklärung und Auslegung nicht eindeutiger Vereinbarung befassen müssen.

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Darüberhinaus ist selbst bei Annahme einer im vorliegenden Fall zu berücksichtigenden Freistellungsvereinbarung davon ausgehen, dass diese nicht wirksam wäre. Eine Freistellungsvereinbarung setzt - wie bereits oben ausgeführt - voraus, dass der andere Elternteil die Erfüllung der Unterhaltsleistung des anderen - freigestellten - Elternteils übernimmt. Einer Übernahme der Unterhaltsleistung stand jedoch schon damals die diesbezügliche unterhaltsrechtliche Leistungsunfähigkeit der Klägerin entgegen. Die Klägerin war ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung zufolge zum damaligen Zeitpunkt als Geringverdienerin beschäftigt und bezog ergänzend Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch 2. Buch (SGB II). Dies lässt sich auch ihrem damaligen Antrag auf Prozesskostenhilfe vom 23. März 2009 in dem Verfahren vor dem AG Erkelenz Az.: 20 F 59/09 entnehmen. Danach war die Klägerin damals bereits nicht in der Lage, aus ihrem Einkommen/Vermögen den eigenen Unterhalt und den Unterhalt der Kinder zu decken und darüber hinaus noch den Kindesvater durch Übernahme seiner Unterhaltsleistungen freizustellen. Verbleibt dem sorgenden Elternteil kein Einkommen/Vermögen, dass den angemessen Lebensunterhalt des Kindes, den eigenen Unterhalt und die Betreuungskosten deckt, ist eine Freistellungsvereinbarung sittenwidrig und unwirksam (§ 138 BGB), weil eine Beeinträchtigung des Kindeswohls durch die Freistellungsvereinbarung nicht auszuschließen ist,
vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 21. März 2007 - 6 WF 28/07 -, juris unter Bezugnahme auf BVerfG, Urteil vom 6. Februar 2001 - 1 BvR 12/92 -, juris; Viefhues in jurisPK-BGB Bd.4, 5. Auflg. 2010, § 1614 Rz.28, 29.

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Danach liegt eine wirksame Freistellung des Kindesvaters durch die Klägerin nicht vor und ist im Gegenzug ein "planwidriger" Ausfall von Unterhaltsleistungen i.S. des Unterhaltsvorschussgesetzes anzunehmen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).