Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-01-09, Aktenzeichen 25 UF 131/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0109.25UF131.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige, an sich statthafte sowie frist- und formgerecht
eingelegte und begründete Berufung (§§ 511, 511 a, 516, 518, 519
ZPO) hat in sachlicher Hinsicht teilweise Erfolg, während sie im
übrigen nicht gerechtfertigt ist.

3

Anspruchsgrundlage sind die §§ 1361, 1601 ff BGB. Danach muss
der Beklagte den aus obigem Tenor ersichtlichen, nachfolgend im
einzelnen dazulegenden Unterhalt an die Klägerin als seine von ihm
getrennt lebende Ehefrau und an das aus der Ehe der Parteien
hervorgegangene, minderjährige, in der Obhut der Klägerin lebende
Kind C. zahlen.

4

Die Bedürftigkeit der einkommens- und vermögenslosen Tochter der
Parteien ist zwischen den Parteien unstreitig. Ebenso ist im
zweiten Rechtszuge auch die Bedürftigkeit der Klägerin unstreitig
geworden, soweit es darum geht, ob sie ihren Lebensunterhalt ganz
oder teilweise durch eigene Erwerbstätigkeit sicherstellen kann -
sie kann es gemäß dem Ergebnis der vom Familiengericht
durchgeführten Beweisaufnahme nicht, und der Beklagte wendet sich
nicht mehr gegen die bewiesene Feststellung ihrer
Erwerbsunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen.

5

Die vom Familiengericht durchgeführte Beweisaufnahme hat nicht
ergeben, dass die Klägerin von den bereits volljährigen Kindern S.
und C. der Parteien finanzielle Zuwendungen erhalten hat, die sie
sich auf ihren Bedarf anrechnen lassen muss; den Ausführungen im
angefochtenen Urteil ist in diesem Punkt nichts hinzuzufügen.

6

Damit hängt das Schicksal der Berufung einzig und allein vom
Umfang der Leistungsfähigkeit des Beklagten ab.

7

Sie bemisst sich seit dem Beginn des Klagezeitraums - September
1998 - bis einschließlich Mai 2000 nach seinen durch
Lohnbescheinigungen und Steuerbescheide belegten Einkünften als
Mitarbeiter der Fa. S + T & Technik GmbH, wobei zeitweise die
vom Sohn C. der Parteien an ihn gezahlten Mieten zuzusetzen sind,
während für die Zeit ab Juni 2000 die Abfindung, das Honorar für
die entgeltliche Veräußerung der Firmenbeteiligung und das
Arbeitslosengeld - dieses ab August 2000 -, und zwar bis zur
Deckung der Höhe der vormals im monatlichen Durchschnitt erzielten
Erwerbseinkünfte heranzuziehen sind.

8

Eine darüber hinausgehende, fiktive Berechnung des Beklagten
unter dem Blickwinkel anderweitiger erzielbarer Arbeitseinkünfte
ist schon deshalb nicht möglich, weil der Beklagte dargetan und
belegt hat, dass er sich in ausreichendem Maße, wenngleich
erfolglos, um eine anderweitige Erwerbstätigkeit bemüht hat.

9

Der Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe während seiner
Tätigkeit für die vorgenannte Arbeitgeberin Nettospesen und
Einkünfte aus einer Firmenbeteiligung in monatlicher Höhe von
jeweils 2.000,00 DM, insgesamt also 4.000,00 DM, gehabt, kann nicht
gefolgt werden. Der Beklagte hat bei seiner Anhörung durch den
Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 28.11.2000 erklärt,
er habe aus seiner Firmenbeteiligung keinen Pfennig erhalten und
Spesen in einer geschätzten Größenordnung von 300,00 DM jährlich.
Kein einziger Steuerbescheid, keine einzige Gehaltsbescheinigung
weist Gegenteiliges aus. Für das Vorbringen der Klägerin ist nach
alledem auf breiter Front nichts ersichtlich.

10

Die Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes und die
Vergütung für die Übertragung des Geschäftsanteils belaufen sich
nach den Darlegungen des Beklagten auf 10.000,00 DM und 30.000,00
DM = 40.000,00 DM, dokumentiert durch den zur Erledigung des vom
Beklagten angestrengten arbeitsgerichtlichen
Kündigungsschutzprozesses geschlossenen Vergleich; Blatt 271 ff.
Zusätzlich verfügt der Beklagte ab 03.08.2000 über Arbeitslosengeld
in wöchentlicher Höhe von 784,21 DM; Anlage 3 des Schriftsatzes vom
03.11.2000. Auch insoweit besteht keine sachlich gerechtfertigte
Veranlassung, mit der Klägerin von höheren Einkünften auszugehen.
Dabei kann offen bleiben, ob der Geschäftsanteil, wie sie sagt,
wesentlich mehr wert ist als 30.000,00 DM. Denn es ist nicht
ersichtlich, dass der Beklagte mehr als diese Summe erhalten hat
oder alsbald erhalten könnte. Hat der für seine vormalige
Arbeitgeberin tätig gewesene Wirtschaftsprüfer gemäß den Angaben
des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt,
der Anteil sei maximal 20.000,00 DM wert, wobei an der Richtigkeit
dieser Angaben des Beklagten zu Zweifeln kein Anlass besteht, dann
liegt auf der Hand, dass das Unternehmen freiwillig keineswegs mehr
als 30.000,00 DM zahlen wird.

11

Nach alledem gilt folgende Einkommensberechnung:

12

September bis 31. Dezember 1998:

13

Grundlage ist die Verdienstabrechnung für den Monat Dezember
(Blatt 211 d. A.) mit allen Jahreswerten. Zur Vermeidung
überflüssigen Schreibwerkes ist auf die zutreffenden Berechnungen
auf Seite 3/4 der Berufungsbegründung = Blatt 265/266 d. A. zu
verweisen, aus der sich durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte
in Höhe von 5.239,88 DM ergeben.

14

Zu Recht macht der Beklagte geltend, dass davon der
Arbeitgeberbeitrag zur Direktversicherung mit monatlich 284,00 DM
abzuziehen ist, denn dieser Betrag ist ihm nicht ausgezahlt worden
und damit für ihn nicht als Einkommen verfügbar gewesen. Hier darf
auf die ausführliche Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom
28.11.2000 verwiesen werden.

15

Damit verkürzt sich das durchschnittliche monatliche
Nettoeinkommen auf 4.955,88 DM und erhöht sich infolge der
damaligen monatlichen Mietzahlungen des Sohnes C. (200,00 DM) auf
5.155,88 DM.

16

Januar bis 31. Mai 1999:

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Es gelten unverändert die vorstehenden Berechnungen. Der
Beklagte hat allerdings die Verdienstabrechnung für den Monat
Dezember 1999 nicht vorgelegt und die Lohnsteuerbescheinigung für
1999 - Anlage 1 des Schriftsatzes vom 03.11.2000 - ist unleserlich.
Indessen liegt der Einkommensteuerbescheid für 1999 - Anlage 2 des
vorerwähnten Schriftsatzes - vor und weist praktisch dasselbe
Bruttogesamteinkommen wie im Vorjahr aus. Zuzusetzen sind die
Mietzahlungen des Sohnes C. bis einschließlich Mai in gleicher Höhe
von monatlich 200,00 DM.

18

Die Folgezeit ab 1. Juni 1999 bis heute:

19

Hier bewendet es bei durchschnittlichen monatlichen
Nettoeinkünften in Höhe von 4.955,88 DM, weil ab 01.06.1999 die
Mietzahlungen des Sohnes C. ausgeblieben sind.

20

Für die Zeit ab dem Beginn der Arbeitslosigkeit - 1. Juni 2000 -
ist mit Einkünften in der vorgenannten Größenordnung zu rechnen,
wie schon dargelegt wurde.

21

Alle vorstehend aufgeführten Einkünfte sind freilich nur
Zwischenergebnisse der Urteilsfindung: Die Parteien sind
Miteigentümer in schlichter Bruchteilsgemeinschaft zu je 1/2 Anteil
des bebauten Anwesens D.straße 6 in L.. Dort leben seit der
Trennung die Klägerin und C.. Dort lebte zeitweise der Sohn C..
Sämtliche mit diesem Objekt verbundenen verbrauchsunabhängigen und
verbrauchsabhängigen Aufwendungen trägt ausschließlich der
Beklagte. Diese Lasten und die weiteren ehebedingten
Zahlungsverpflichtungen erfordern einen derart hohen finanziellen
Aufwand, dass für die übrigen angemessenen Lebensbedürfnisse beider
Parteien kein Geld übrig bleibt. Das ist das eigentliche, in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgiebig angesprochene
Dilemma des Rechtsstreits, für das es keine befriedigende Lösung
geben kann, solange nicht beide Parteien die nur gemeinsam mögliche
freihändige Veräußerung dieses Anwesens betreiben oder einer von
ihnen die Teilungsversteigerung beantragt. Solange aber die Ehe
nicht geschieden ist, besteht keine unterhaltsrechtlich relevante
Verpflichtung des gesetzlichen Unterhaltsschuldners, seine
Leistungsfähigkeit durch Mitwirkung an der Veräußerung des
Familienheims zu erhöhen (OLG Koblenz FamRZ 1991, 1187;
Kalthoener-Büttner-Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des
Unterhalts, 7. Aufl., Rz 767; Gerhardt FamRZ 1993, 1139). Dabei
darf auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die angebliche,
pauschal behauptete Bereitschaft der Klägerin zur Mitwirkung an
einer Veräußerung des Anwesens alles andere als überzeugend klingt:
Nirgendwo gibt es Anhaltspunkte, die darauf schließen lassen
könnten, dass es ihr, die die gesamten Zahlungen des Beklagten
Monat für Monat, jahrein, jahraus widerspruchslos Revue passieren
lässt, damit ernst gemeint ist. Deshalb muss wie folgt verfahren
werden: Die gesamten verbrauchsunabhängigen Lasten und die zur
Rückführung der ehebedingten Kredite erforderlichen Geldbeträge
sind vom Einkommen des Beklagten abzuziehen. Von dem, was übrig
bleibt, ist nach Abzug des Kindesunterhalts die 3/7-Quote zugunsten
der Klägerin zu bilden. Davon abzuziehen sind die
verbrauchsabhängigen Kosten, die der Beklagte für die Klägerin
bezahlt, denn dadurch erfüllt der gesetzliche Unterhaltsschuldner
einen Teil des Unterhaltsanspruchs des gesetzlichen
Unterhaltsgläubigers (vgl. zu dieser Berechnungsweise:
Kalthoener/Büttner/Niepmann a.a.O., Rz 972 mit zahlreichen
Nachweisen aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in der
Fußnote 1109 ebenda). Schließlich ist der Wohnvorteil, der Vorteil
also zu berücksichtigen, der durch mietfreies Wohnen der Klägerin
entsteht. Dieser Vorteil besteht nur auf ihrer Seite. Der Beklagte
ist ausgezogen. Er wohnt nicht mietfrei. Durch seinen Auszug hat er
freilich eine Wohnung zurückgelassen, die für die Klägerin allein
viel zu groß ist, zumal dort zeitweise der Sohn C. wohnte und dort
ständig die Tochter C. wohnt. Dieser "Gebrauchsvorteil" ist totes
Kapital, ist für den in der Wohnung bleibenden Ehegatten ohne Wert
und nicht zu berücksichtigen (BGH NJW 1998, 2821). Schon aus diesem
Grunde muss ein deutlicher Abstrich gemacht werden: Es kommt nicht
auf den objektiven Nutzungswert, sondern allein auf den Wert an,
die die eheliche Wohnung angesichts der aufgezeigten Umstände für
die Klägerin hat. Andererseits steht es der den Unterhaltsanspruch
der Klägerin mindernden Berücksichtigung des Wohnwertes nicht
entgegen, dass der Finanzierungsaufwand zuzüglich
verbrauchsunabhängiger Kosten möglicherweise höher als der gesamte
Nutzungswert ist, denn die Klägerin trägt zu alledem abgesehen von
den Auswirkungen auf die Höhe ihres Unterhaltsanspruchs nichts bei.
Der Senat geht im Wege der Schätzung von einem Wohnwert von 250,00
DM aus. Dabei ist aber Folgendes zu berücksichtigen: Die
nachstehenden Berechnungen werden zeigen, dass der volle Ansatz
dieses Wohnwerts angesichts der eingeschränkten Leistungsfähigkeit
des Beklagten zum überwiegenden Teil dazu führen würde, dass der
Klägerin monatlich weniger als 650,00 DM zuzusprechen wären, wie es
teilweise ohnehin - auch ohne Berücksichtigung des Wohnwertes - der
Fall ist, also weniger als der Pauschbetrag, der gemäß den
Anmerkungen zur Düsseldorfer Tabelle als Mindestbetrag zur Deckung
der Lebensbedürfnisse erforderlich ist, die neben den Miet- und
Mietnebenkosten bestehen. Dieser Betrag von 650,00 DM darf nicht
unterschritten werden, entsprechend ist der Wohnvorteil dann zu
kürzen oder ganz außer Ansatz zu lassen.

22

Daran anknüpfend ergeben sich folgende
Unterhaltsberechnungen:

23

September bis 31. Dezember 1998:

24

Durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen des
Beklagten inklusive Mietzahlungen C.
5.155,88 DM

./. Hausdarlehen und verbrauchsunabhängige
Kosten
1.045,66 DM

./. Arbeitgeberdarlehen
1.000,00 DM

./. gezahlter Kindesunterhalt
428,00 DM

verbleiben
2.682,22 DM

3/7-Quote
1.149,52 DM

./. verbrauchsabhängige Kosten
384,08 DM

verbleiben
765,44 DM

./. Wohnwert bis zur Grenze

verbleiben
650,00 DM

25

Zur Erläuterung:

26

1998 hat der Beklagte folgende Hauslasten getragen:

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Süddeutsche Bodenkreditbank
9.240,00 DM

Wohnungsbauförderungsanstalt
1.315,00 DM

Öffentliche Abgaben
1.500,65 DM

Hausratversicherung
162,00 DM

Wohngebäudeversicherung
246,30 DM

Glasversicherung
84,00 DM

Total
12.547,95 DM

: 12
1.045,66 DM

28

Diese Posten sind zum überwiegenden Teil belegt, teilweise sind
sie unstreitig.

29

Steuerberatungskosten kann der Beklagte allerdings nicht
absetzen, weil er nicht dargelegt hat, dass er seine
Steuererklärungen nicht selbst fertigen konnte. Deshalb bedarf die
Streitfrage, ob solche Kosten generell nicht akzeptiert werden
können (so OLG Hamm FamRZ 1992, 1177) oder ob sie grundsätzlich
berücksichtigungsfähig sind (so Wendl/Staudigl/Haußleiter, Das
Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Aufl., § 1
Rz 108), keiner Entscheidung.

30

Die Zurückführung des Arbeitgeberdarlehens mit monatlichen Raten
von 1.000,00 DM war in der ersten Instanz unstreitig. Es besteht
kein sachlich gerechtfertigter Grund, davon abzugehen.

31

Der gezahlte Kindesunterhalt ergibt sich aus den nicht
angegriffenen Feststellungen des angefochtenen Urteils.

32

Die verbrauchsabhängigen Kosten sehen wie folgt aus:

33

Strom, Gas und Wasser
3.408,94 DM

Telefonanteil der Klägerin
1.200,00 DM

4.608,94 DM

: 12
384,08 DM

34

Januar 1999:

35

Der Beklagte ist 1999 mit Steuernachzahlungen im Gesamtbetrage
von 4.879,31 DM belastet worden, was einen zusätzlichen monatlichen
Abzug von 406,61 DM bei ansonsten unverändertem Zahlenwerk
bedeutet.

36

Es verbleiben
2.275,61 DM

Die 3/7-Quote beträgt
975,26 DM

./. verbrauchsabhängiger Kosten
384,08 DM

591,18 DM

aufgerundet
600,00 DM

37

Ein Wohnwert kann in diesem Monat nicht angesetzt werden. Dem
Beklagten verbleiben: 2.275,61 DM - 384,08 DM - 600,00 DM =
1.291,53 DM. Dadurch wird sein notwendiger Selbstbehalt nicht
angetastet. Der Baranteil beträgt, solange der Beklagte noch auf
Arbeitssuche ist, 850,00 DM. Seine effektiven Miet- und
Mietnebenkosten belaufen sich auf 375,00 DM. Das ergibt 1.225,00
DM.

38

Februar 1999:

39

Die letzte Rate des Arbeitgeberdarlehens betrug 736,90 DM, so
dass sich das bereinigte Einkommen des Beklagten gegenüber dem
Vormonat um 1.000,00 DM - 736,90 DM = 263,10 DM auf 2.538,71 DM
erhöht. Die 3/7-Quote ergibt 1.088,02 DM. Nach Abzug der
verbrauchsabhängigen Kosten verbleiben 703,94 DM, die wegen des
Wohnwerts bis auf 650,00 DM zu kürzen sind.

40

März 1999:

41

Hier sind nur die gesamten verbrauchsunabhängigen Kosten des
Hauses mit 1.045,66 DM und die anteilige Steuernachzahlungspflicht
mit 406,61 DM abzusetzen, so dass 3.703,61 DM verbleiben. Davon ist
der Kindesunterhalt mit dem Tabellensatz von 608,00 DM abzuziehen.
Um die Unterhaltsansprüche der Klägerin zu berechnen, verbleiben
3.095,61 DM. Die 3/7-Quote ergibt 1.326,69 DM. Nach Abzug der
verbrauchsabhängigen Kosten und des Wohnwertes in Höhe von 250,00
DM sind aufgerundet 700,00 DM zu zahlen.

42

April und Mai 1999:

43

Ab April fängt eine weitere ehebedingte Verbindlichkeit mit
monatlicher Ratenzahlungspflicht in Höhe von 1.000,00 DM zu laufen
an, hat doch der Beklagte ein Darlehen aufgenommen, um damit das
ihm von der Schwester der Klägerin gewährte Darlehen zu tilgen, wie
es unstreitig geschehen ist. Die gesamten verbrauchsunabhängigen
Lasten verringern sich auf monatlich 806,66 DM, weil seit April
1999 das Darlehen der S. Bodenkreditbank nur noch mit jährlich
6.372,00 DM = 531,00 DM monatlich zu tilgen ist, was eine
monatliche Ersparnis von 239,00 DM bedeutet und die Gesamtlast von
1.045,66 DM auf 806,66 DM reduziert. Der Kindesunterhalt ist jetzt
wieder mit 428,00 DM abzuziehen. Bei ansonsten unveränderten Zahlen
gegenüber dem Vormonat verbleiben 2.514,61 DM. Die 3/7-Quote
beträgt 1.077,69 DM. Hiervon sind die verbrauchsabhängigen Kosten
mit 384,08 DM abzuziehen, so dass 693,61 DM verbleiben. Der
Wohnwert darf nur bis zu einem verbleibenden Unterhaltsanspruch von
650,00 DM abgezogen werden.

44

Juni bis Dezember 1999:

45

Seit Juni 1999 sind die Mietzahlungen des Sohnes C. entfallen.
Ansonsten ist alles geblieben wie im unmittelbar vorhergehenden
Zeitraum. Das bereinigte Einkommen des Beklagten beträgt monatlich
2.314,61 DM. Die 3/7-Quote ergibt 991,98 DM. Nach Abzug der
verbrauchsabhängigen Kosten verbleiben 607,90 DM, aufgerundet
608,00 DM. Ein Wohnwert darf nicht angerechnet werden.

46

Ab Januar 2000:

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Die Steuernachzahlungspflicht entfällt. Statt dessen ist eine
anteilige Steuerrückzahlung mit monatlich 112,40 DM zuzusetzen.
Alles andere ist unverändert. Die Rechnung lautet: 4.955,88 DM -
1.000,00 DM - 806,66 DM - 428,00 DM + 112,40 DM = 2.833,62 DM. 3/7
davon ergibt 1.214,40 DM und nach Abzug der verbrauchsabhängigen
Kosten verbleiben 830,33 DM, die wegen des Wohnwerts auf 650,00 DM
zu kürzen sind.

48

Demnach schuldet der Beklagte:

49

Für September bis Dezember 1998 4 x 650,00 DM
=
2.600,00 DM

für Januar 1999
600,00 DM

für Februar 1999
650,00 DM

für März 1999
700,00 DM

für April und Mai 1999 2 x 650,00 DM
1.300,00 DM

für Juni bis Dezember 1999 7 x 608,00 DM
4.256,00 DM

für Januar bis April 2000 4 x 650,00 DM
2.600,00 DM

Total
12.706,00 DM

50

Gezahlt hat der Beklagte für September bis einschließlich
Dezember 1998 insgesamt 693,00 DM und ab Januar 1999 monatlich
252,00 DM. Das alles ergibt 4.725,00 DM. Der Rückstand bis
einschließlich April 2000 beträgt 7.981,00 DM.

51

Zinsen sind gemäß den §§ 284, 286, 288 BGB seit 1. Juli 1999
(mittleres Verfalldatum) zu zahlen.

52

Ab Mai 2000 beträgt der laufende monatliche Unterhalt, den der
Beklagte gegenüber der Klägerin zur Zahlung verschuldet, monatlich
650,00 DM. Dabei ist es selbstverständlich, dass alle seitdem
geleisteten Zahlungen abzüglich zu berücksichtigen sind. Sie sind
dem Senat nicht bekannt und es hat sich angeboten, die
Rückstandsberechnungen nur bis Ende April 2000 aufzumachen, um
insoweit in Übereinstimmung mit dem Tenor des erstinstanzlichen
Urteils zu bleiben.

53

Die zivilprozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92
Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

54

Der Gebührenstreitwert für die zweite Instanz ist gemäß
Beschluss des Senats vom 24.08.2000 auf 8.970,40 DM festgesetzt
worden. Diese Festsetzung muss geringfügig geändert werden. Der
Kindesunterhalt ist einzig und allein in Höhe von 55,00 DM im
Streit. Nur diesen Betrag hat das Familiengericht - für März 1999 -
zuerkannt. Nur dagegen konnte sich folglich die Berufung des
Beklagten richten.

55

Wegen des Ehegattenunterhalts gilt: Die Klageschrift ist am
02.12.1998 eingereicht worden. Die Monate September bis
einschließlich November 1998 sind Rückstandsmonate gemäß § 17 Abs.
4 GKG. Das Familiengericht hat der Klägerin für diese Monate 3 x
810,37 DM = 2.431,11 DM zuerkannt; vgl. Seite 15 am Ende des
erstinstanzlichen Urteils. Das ist der Rückstandsbetrag im Sinne
des § 17 Abs. 4 GKG, denn der Beklagte erstrebt mit der Berufung
volle Klageabweisung. Zuzusetzen ist gemäß § 17 Abs. 1 GKG der
Einjahresbetrag für die ersten zwölf Monate ab Einreichung der
Klage, demnach: 705,37 DM + 412,04 DM + 601,85 DM + 913,13 DM +
591,91 DM x 2 + 447,63 DM + 444,09 DM x 5 = 6.448,87 DM.

56

Gesamtstreitwert:

57

55,00 DM + 2.431,11 DM + 6.448,87 DM = 8.934,98 DM.