Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-17, Aktenzeichen 3 K 4694/10

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin ist albanische Staatsangehörige und Mutter der Kinder K 1 und K 2. Der Vater der Kinder, A (A), ist (früherer jugoslawischer und aufgrund der Unabhängigkeitserklärung der Republik Kosovo vom 17. Februar 2008, die die Bundesrepublik Deutschland am 20. Februar 2008 völkerrechtlich anerkannt hat, nunmehr) kosovarischer Staatsangehöriger. Er ist seit 27. September 2007 mit der Klägerin verheiratet. Die Kinder K 1 und K 2 sind beide deutsche Staatsangehörige.

2

Die Klägerin, ihr Ehemann und ihre gemeinsamen Kinder wohnen in einer gemeinschaftlichen Wohnung in X, Bundesrepublik Deutschland (Deutschland). Die Klägerin ist nicht erwerbstätig. A ist seit 1. April 2006 bei der U AG in Y, Schweizerische Eidgenossenschaft (Schweiz), angestellt. Zuvor war er bei einem anderen Schweizerischen Arbeitgeber als Arbeitnehmer beschäftigt. A zahlt Beiträge zur Schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) und erhält von seinem Schweizerischen Arbeitgeber für beide Kinder Kinderzulagen (als Familienleistungen).

3

Die Klägerin bezog zunächst seit Geburt des Kindes K 1 am 28. April 2005 Kindergeld in Höhe der Differenz zwischen dem höheren deutschen Kindergeld und den A zustehenden, niedrigeren Schweizerischen Kinderzulagen (sog. „Differenzkindergeld“ oder „Teilkindergeld“). Der Beklagte (die Familienkasse --FK--) ging damals (noch) davon aus, dass aufgrund des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft (EU) und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (ABlEG Nr. L 114 vom 30. April 2002, 6; BGBl II 2002, 1692; --FZA--) auf die Klägerin und A die Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer, Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (konsolidierte Fassung, ABlEG Nr. L 28 vom 30. Januar 1997, S. 1; --Verordnung 1408/71/EWG--) und der Durchführungsverordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung 1408/71/EWG (konsolidierte Fassung, ABlEG Nr. L 28 vom 30. Januar 1997, S. 1; --Verordnung 574/72/EWG--) anwendbar seien.

4

Nach Geburt der Tochter K 2 am 30. Juni 2007 beantragte die Klägerin am 13. Juli 2007 Differenzkindergeld auch für K 2. Die FK hob daraufhin am 5. September 2007 die Kindergeldfestsetzung für K 1 auf, weil A für K 1 in der Schweiz Kinderzulagen beziehe. Da die Klägerin und A Staatsangehörige von Drittstaaten seien, fänden die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72 EWG keine Anwendung.

5

Am 12. Oktober 2007 (Eingang bei der FK jeweils am 15. Oktober 2007) zeigte der Klägervertreter gegenüber der FK die Vertretung der Klägerin an und beantragte erneut Kindergeld für K 1 und K 2. Am 25. Oktober 2007 lehnte die FK den „Antrag vom 15.10.2007“ ab. Ein Kindesname ist in diesem Ablehnungsbescheid nicht genannt.

6

Der Klägervertreter legte gegen den Bescheid fristgemäß Einspruch ein und rügte, dass der Ablehnungsbescheid gegen den Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 des Grundgesetzes --GG--) verstoße. Beide Kinder, K 1 und K 2, seien deutsche Staatsangehörige. Beide Eltern besäßen eine Aufenthaltserlaubnis in Deutschland. Beiden sei zudem die Erwerbstätigkeit gestattet.

7

Mit Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 wies die FK den Einspruch als unbegründet zurück. Sie führte aus, dass mit der angefochtenen Entscheidung das Kindergeld für das Kind K 2, geboren am 30. Juni 2007, ab Juni 2007 abgelehnt worden sei. Der Einspruch sei zulässig, sachlich jedoch nicht begründet. Für das in Rede stehende Kind (gemeint wohl: K 2) stehe ab Juni 2007 eine dem Kindergeld vergleichbare ausländische Leistung zu. Es handele sich um Kinderzulagen nach Schweizerischen Rechtsvorschriften. Der Bezug dieser Leistung schließe den deutschen Kindergeldanspruch gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auch dann vollständig aus, wenn --wie im Streitfall-- die ausländische Leistung niedriger sei als das deutsche Kindergeld. Da die Klägerin und A aufgrund ihrer Staatsangehörigkeiten nicht vom FZA erfasst würden, komme keine (Teil-)Kindergeldgewährung nach den Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG in Betracht.

8

Hiergegen richtet sich die Klage in ihrem --nach Einschränkung des Klagebegehrens vom 27. April 2009-- verbleibenden Teil, mit der die Klägerin unter Wiederholung ihres früheren Vortrags weiterhin Differenzkindergeld, nun ab Oktober 2007, beantragt.

9

Der Berichterstatter hat im Laufe des Verfahrens auf die Verordnung (EG) Nr. 859/2003 des Rates vom 14. Mai 2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen (ABlEG Nr. L 124 vom 20. Mai 2003, 1; --Verordnung 859/2003/EG--) hingewiesen. Die Klägerin hat sich im Anschluss auf die Verordnung 859/2003/EG berufen und geltend gemacht, im Streitfall sei danach auf sie, die Klägerin, und auf A, ihren Ehemann, die Verordnung 859/2003/EG anwendbar.

10

Der erkennende Senat hat daraufhin durch Beschluss vom 18. Juni 2009 3 K 1214/08 (EFG 2009, 1958) den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) um Vorabentscheidung folgender Fragen ersucht:

11

Frage 1:
Findet in Fällen, in denen ein Drittstaatsangehöriger rechtmäßig in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnt und in der Schweizerischen Eidgenossenschaft arbeitet, auf ihn und seine drittstaatsangehörige Ehefrau im Wohnsitzmitgliedstaat die Verordnung 859/2003/EG Anwendung mit der Folge, dass der Wohnsitzmitgliedstaat auf den Arbeitnehmer und seine Ehefrau die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG anzuwenden hat?

Frage 2:
Falls die Frage 1 verneint wird: Sind unter den in Frage 1 genannten Umständen die Art. 2, 13, 76 der Verordnung 1408/71/EWG und Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 574/72/EWG so auszulegen, dass einer drittstaatsangehörigen Mutter im Wohnsitzmitgliedstaat die Gewährung von Familienleistungen aufgrund ihrer Drittstaatsangehörigkeit versagt werden darf, obwohl das betreffende Kind Unionsbürger ist?

Der EuGH hat auf diese Fragen durch Urteil vom 18. November 2010 C-247/09 (HFR 2011, 115) entschieden:

1. In Fällen, in denen ein Drittstaatsangehöriger rechtmäßig in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnt und in der Schweizerischen Eidgenossenschaft arbeitet, findet auf ihn im Wohnsitzmitgliedstaat die Verordnung (EG) Nr. 859/2003 des Rates vom 14. Mai 2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen, keine Anwendung, solange die Verordnung Nr. 859/2003 nicht unter den in Anhang II Abschnitt A des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, unterzeichnet in Luxemburg am 21. Juni 1999, erwähnten Gemeinschaftsrechtsakten aufgeführt ist, zu deren Anwendung sich die Vertragsparteien verpflichten. Folglich kann nicht festgestellt werden, dass der Wohnsitzmitgliedstaat auf den Arbeitnehmer und seinen Ehegatten die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in ihrer durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1992/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2006, und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 in ihrer durch die Verordnung Nr. 118/97 geänderten und aktualisierten Fassung anzuwenden hat.

2. Die Art. 2, 13 und 76 der Verordnung Nr. 1408/71 und Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 574/72 sind in Bezug auf eine Drittstaatsangehörige in der Situation der Klägerin des Ausgangsverfahrens nicht einschlägig, da für ihre Situation die Rechtsvorschriften des Wohnsitzmitgliedstaats gelten. Der Umstand allein, dass ihre Kinder Unionsbürger sind, führt nicht dazu, dass die Versagung von Familienleistungen im Wohnsitzmitgliedstaat rechtswidrig ist, wenn, wie aus den Feststellungen des vorlegenden Gerichts hervorgeht, die gesetzlichen Voraussetzungen für deren Gewährung nicht erfüllt sind.

12

Der erkennende Senat hat nach Ergehen des EuGH-Urteils in HFR 2011, 115 das ausgesetzte Verfahren wieder aufgenommen und bei der Klägerin angefragt, ob sie die Klage zurücknimmt. Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2010 unter Berufung auf Art. 3 und 6 GG mitgeteilt, dass der Anspruch weiterverfolgt wird.

13

Die Klägerin beantragt sinngemäß, die FK unter Aufhebung der Ablehnungsbescheide vom 25. Oktober 2007 und der Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 zu verpflichten, ihr für die Kinder K 1 und K 2 Kindergeld in Höhe der Differenz zwischen dem höheren deutschen Kindergeld und den niedrigeren Schweizerischen Kinderzulagen zu gewähren.

14

Die FK beantragt, die Klage abzuweisen.

15

Beide Beteiligte haben mit Schreiben vom 27. Dezember 2010 und 11. Februar 2011 auf mündliche Verhandlung vor dem Senat verzichtet.

16

Dem Senat liegt neben der Gerichtsakte eine Kindergeldakte der FK vor.

Entscheidungsgründe

17

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht weder nach nationalem Recht noch nach Gemeinschaftsrecht ein Anspruch auf Differenzkindergeld zu.

18

I. Die Klage ist hinsichtlich beider Kinder zulässig, obwohl die FK nur eine Einspruchsentscheidung zum Kind K 2 getroffen hat. Die ohne vorherigen Abschluss des Vorverfahrens erhobene Klage wegen Kindergeld für das Kind K 1 ist als sog. „Untätigkeitsklage“ (§ 46 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) zulässig. Der erkennende Senat verweist insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf seine Ausführungen im Beschluss vom 18. Juni 2009 3 K 1214/08 (EFG 2009, 1958) unter II.1.

19

II. Der Klägerin steht nach deutschem Recht für beide Kinder kein Anspruch auf sog. „Differenzkindergeld“ zu.

20

1. Die Klägerin ist zwar nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 EStG grundsätzlich kindergeldberechtigt. K 1 und K 2 sind Kinder i.S. des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist nicht nach § 64 EStG ausgeschlossen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) der Grenzgänger im Wohnland keinen Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld hat (z.B. BFH-Urteil vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639, m.w.N.).

21

2. Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist aber durch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG ausgeschlossen; denn A bezieht für die Kinder in der Schweiz Kinderzulagen. Schweizerische Kinderzulagen sind mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369; vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639; vgl. auch Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 11. Juli 2003 2P.131/2002, BGE 129 I 265, http://www.bger.ch). Es kommt auch nicht darauf an, ob die andere Leistung der nach deutschem Recht kindergeldberechtigten Person oder einem Dritten --wie hier A-- zusteht (vgl. EuGH-Urteil vom 5. Februar 2002 C-255/99, Humer, Slg 2002, I-1205 Randnr. 50; BFH-Beschluss vom 27. November 1998 VI B 120/98, BFH/NV 1999, 614).

22

3. § 65 Abs. 2 EStG verstößt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit eine Teilkindergeldregelung dann nicht vorgesehen ist, wenn --wie hier-- ein Anspruch auf vergleichbare, aber geringere Leistungen an einem Beschäftigungsort im Ausland besteht (so BVerfG-Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33). Die Angriffe der Klägerin gegen diese Beurteilung hält der Senat nicht für durchgreifend. Ein Verstoß gegen Art. 6 GG ist ebenfalls nicht erkennbar.

23

III. Auch das Gemeinschaftsrecht gewährt keinen Anspruch auf Differenzkindergeld.

24

1. Soweit es der erkennende Senat im Beschluss vom 18. Juni 2009 3 K 1214/08 (EFG 2009, 1958, unter III.) für gemeinschaftsrechtlich zweifelhaft gehalten hat, ob der Klägerin Differenzkindergeld nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a Verordnung 574/72/EWG i.V.m. Art. 1 Verordnung 859/2003/EG und dem FZA zusteht, hat der EuGH ausgeführt:

25

… 36. Wie die deutsche Regierung … zu Recht vorgetragen hat, ist mit der durch das FZA geschaffenen Regelung, da sie auf die Anwendung der dort ausdrücklich angeführten Rechtsakte begrenzt ist, keine Verweisung auf die Rechtsakte in ihrer aktualisierten Fassung beabsichtigt. Selbst wenn die Verordnung 859/2003/EG als bloße Änderung der Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG anzusehen wäre, könnte sie folglich nicht aufgrund des FZA angewandt werden. Diese dem FZA zeitlich nachfolgende Verordnung kann daher nur infolge einer Änderung des Abkommens selbst in dieses Abkommen einbezogen werden.

37. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz durch A ist daher kein Faktor, der dazu führt, dass seine Situation über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweist. Seine Situation weist nämlich ausschließlich Verbindungen zu einem Drittstaat, der Schweizerischen Eidgenossenschaft, und einem einzigen Mitgliedstaat, der Bundesrepublik Deutschland, auf.

38. Da die zweite in Art. 1 der Verordnung 859/2003/EG aufgestellte Voraussetzung nicht erfüllt ist, findet diese Verordnung auf die Situation einer Person wie A demnach keine Anwendung.

39. … Folglich kann nicht festgestellt werden, dass der Wohnsitzmitgliedstaat auf den Arbeitnehmer und seinen Ehegatten die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG anzuwenden hat. …

26

Dem ist nichts hinzuzufügen.

27

2. Soweit der erkennende Senat in seinem Beschluss in EFG 2009, 1958 außerdem die Frage gestellt hat, ob die Versagung von Differenzkindergeld mit den Grundfreiheiten der Kinder K 1 und K 2 vereinbar ist, hat der EuGH geantwortet:

28

… 43. Es ist darauf hinzuweisen, dass das Gemeinschaftsrecht die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit unberührt lässt und es mangels einer Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene Sache des Rechts des jeweiligen Mitgliedstaats ist, die Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen der sozialen Sicherheit sowie ihre Höhe und die Dauer ihrer Gewährung zu bestimmen (EuGH-Urteil vom 21. Februar 2008 C-507/06, Klöppel, Slg. 2008, I-943, Randnr. 16).

44. Der Umstand allein, dass die Kinder der Eheleute A Unionsbürger sind, führt insoweit nicht dazu, dass die Versagung des Kindergelds in Deutschland rechtswidrig ist, wenn, wie aus den Feststellungen des vorlegenden Gerichts hervorgeht, die gesetzlichen Voraussetzungen für dessen Gewährung nicht erfüllt sind. …

29

Deshalb ist auch insoweit der Klage der Erfolg zu versagen.

30

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

31

V. Die Revision wird nicht zugelassen, weil nach dem EuGH-Urteil in HFR 2011, 115 keine Zulassungsgründe mehr vorliegen.

Gründe

17

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht weder nach nationalem Recht noch nach Gemeinschaftsrecht ein Anspruch auf Differenzkindergeld zu.

18

I. Die Klage ist hinsichtlich beider Kinder zulässig, obwohl die FK nur eine Einspruchsentscheidung zum Kind K 2 getroffen hat. Die ohne vorherigen Abschluss des Vorverfahrens erhobene Klage wegen Kindergeld für das Kind K 1 ist als sog. „Untätigkeitsklage“ (§ 46 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) zulässig. Der erkennende Senat verweist insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf seine Ausführungen im Beschluss vom 18. Juni 2009 3 K 1214/08 (EFG 2009, 1958) unter II.1.

19

II. Der Klägerin steht nach deutschem Recht für beide Kinder kein Anspruch auf sog. „Differenzkindergeld“ zu.

20

1. Die Klägerin ist zwar nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 EStG grundsätzlich kindergeldberechtigt. K 1 und K 2 sind Kinder i.S. des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist nicht nach § 64 EStG ausgeschlossen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) der Grenzgänger im Wohnland keinen Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld hat (z.B. BFH-Urteil vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639, m.w.N.).

21

2. Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist aber durch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG ausgeschlossen; denn A bezieht für die Kinder in der Schweiz Kinderzulagen. Schweizerische Kinderzulagen sind mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369; vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639; vgl. auch Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 11. Juli 2003 2P.131/2002, BGE 129 I 265, http://www.bger.ch). Es kommt auch nicht darauf an, ob die andere Leistung der nach deutschem Recht kindergeldberechtigten Person oder einem Dritten --wie hier A-- zusteht (vgl. EuGH-Urteil vom 5. Februar 2002 C-255/99, Humer, Slg 2002, I-1205 Randnr. 50; BFH-Beschluss vom 27. November 1998 VI B 120/98, BFH/NV 1999, 614).

22

3. § 65 Abs. 2 EStG verstößt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit eine Teilkindergeldregelung dann nicht vorgesehen ist, wenn --wie hier-- ein Anspruch auf vergleichbare, aber geringere Leistungen an einem Beschäftigungsort im Ausland besteht (so BVerfG-Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33). Die Angriffe der Klägerin gegen diese Beurteilung hält der Senat nicht für durchgreifend. Ein Verstoß gegen Art. 6 GG ist ebenfalls nicht erkennbar.

23

III. Auch das Gemeinschaftsrecht gewährt keinen Anspruch auf Differenzkindergeld.

24

1. Soweit es der erkennende Senat im Beschluss vom 18. Juni 2009 3 K 1214/08 (EFG 2009, 1958, unter III.) für gemeinschaftsrechtlich zweifelhaft gehalten hat, ob der Klägerin Differenzkindergeld nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a Verordnung 574/72/EWG i.V.m. Art. 1 Verordnung 859/2003/EG und dem FZA zusteht, hat der EuGH ausgeführt:

25

… 36. Wie die deutsche Regierung … zu Recht vorgetragen hat, ist mit der durch das FZA geschaffenen Regelung, da sie auf die Anwendung der dort ausdrücklich angeführten Rechtsakte begrenzt ist, keine Verweisung auf die Rechtsakte in ihrer aktualisierten Fassung beabsichtigt. Selbst wenn die Verordnung 859/2003/EG als bloße Änderung der Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG anzusehen wäre, könnte sie folglich nicht aufgrund des FZA angewandt werden. Diese dem FZA zeitlich nachfolgende Verordnung kann daher nur infolge einer Änderung des Abkommens selbst in dieses Abkommen einbezogen werden.

37. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz durch A ist daher kein Faktor, der dazu führt, dass seine Situation über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweist. Seine Situation weist nämlich ausschließlich Verbindungen zu einem Drittstaat, der Schweizerischen Eidgenossenschaft, und einem einzigen Mitgliedstaat, der Bundesrepublik Deutschland, auf.

38. Da die zweite in Art. 1 der Verordnung 859/2003/EG aufgestellte Voraussetzung nicht erfüllt ist, findet diese Verordnung auf die Situation einer Person wie A demnach keine Anwendung.

39. … Folglich kann nicht festgestellt werden, dass der Wohnsitzmitgliedstaat auf den Arbeitnehmer und seinen Ehegatten die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG anzuwenden hat. …

26

Dem ist nichts hinzuzufügen.

27

2. Soweit der erkennende Senat in seinem Beschluss in EFG 2009, 1958 außerdem die Frage gestellt hat, ob die Versagung von Differenzkindergeld mit den Grundfreiheiten der Kinder K 1 und K 2 vereinbar ist, hat der EuGH geantwortet:

28

… 43. Es ist darauf hinzuweisen, dass das Gemeinschaftsrecht die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit unberührt lässt und es mangels einer Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene Sache des Rechts des jeweiligen Mitgliedstaats ist, die Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen der sozialen Sicherheit sowie ihre Höhe und die Dauer ihrer Gewährung zu bestimmen (EuGH-Urteil vom 21. Februar 2008 C-507/06, Klöppel, Slg. 2008, I-943, Randnr. 16).

44. Der Umstand allein, dass die Kinder der Eheleute A Unionsbürger sind, führt insoweit nicht dazu, dass die Versagung des Kindergelds in Deutschland rechtswidrig ist, wenn, wie aus den Feststellungen des vorlegenden Gerichts hervorgeht, die gesetzlichen Voraussetzungen für dessen Gewährung nicht erfüllt sind. …

29

Deshalb ist auch insoweit der Klage der Erfolg zu versagen.

30

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

31

V. Die Revision wird nicht zugelassen, weil nach dem EuGH-Urteil in HFR 2011, 115 keine Zulassungsgründe mehr vorliegen.