Oberlandesgericht Rostock ()
Urteil vom 2016-11-01, Aktenzeichen 4 U 37/15

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 05.02.2015, Az. 4 O 159/13, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.176,05 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 03.04.2013 zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe der im Wohnhaus des Klägers verbauten, von der Beklagten auszubauenden Wärmepumpe Typ Ochsner GMLW 14 plus (Heizen und Kühlen, Ausführung Luft, OTE plus) samt Split-Außenteil Millenium MSV 14 für Luft WP GMLW 19 plus (ohne Fundament) und Verbindungsleitungen zu Pufferspeicher und Zubehör zwischen Wärmepumpe und Speicher und Verbindungsleitung zur Heizungsleitung inkl. Pumpe sowie Ochsner Multifunktionsgerät Europa 313DK Luft/Wasserwärmepumpe samt Rohrverbindungen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.023,16 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 19.07.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 45 % und die Beklagte 55 % zu tragen, von den Kosten des Berufungsverfahrens der Kläger 20 % und die Beklagte 80 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollsteckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Vertrages über den Einbau einer Wärmepumpenheizung in das 1926/27 erbaute, nicht wärmegedämmte und mit Gussradiatoren ausgestattete Einfamilienhaus des zwischenzeitlich 80jährigen, seit Kurzem verwitweten Klägers.

2

Nach diesem Vertrag baute die Beklagte im August 2010 - entsprechend ihrem auf Anfrage des Klägers erstellten Angebot über 25.004,21 Euro - die bisherige, erdgasbetriebene Heizung in dem Haus aus und die neue, auch zur Warmwasserbereitung vorgesehene Anlage ein. In der Folgezeit waren zahlreiche Kundendiensteinsätze der Beklagten bzw. der Herstellerfirma O... erforderlich. Auf Grund einer schriftlichen Vereinbarung zwischen den Parteien vom 13.06.2012 zahlte die Beklagte einen Betrag von 1.400,00 Euro an den Kläger durch Übergabe an dessen Sohn. Außerdem wurden zwei kostenlose Wartungen der Anlage durch die Fa. O... vereinbart. Der Kläger hat behauptet, der Heizungsaustausch habe nicht zu der versprochenen, deutlichen Reduzierung der Heizkosten geführt, im Gegenteil seien seine Stromkosten explodiert. Mit der Begründung, die Anlage sei fehlerhaft montiert und zudem für sein Haus insgesamt ungeeignet, hat er die Rückabwicklung des Vertrages verlangt. Die Beklagte hat Mängel in Abrede genommen und außerdem geltend gemacht, der Kläger habe mit der Vereinbarung vom 13.06.2012 auf sämtliche Mängelansprüche verzichtet.

3

Das Landgericht hat den Kläger persönlich angehört und Beweis erhoben zur Frage der Beauftragung bzw. Bevollmächtigung des Sohnes durch dessen Vernehmung sowie der Vernehmung von zwei Mitarbeiterinnen der Beklagten als Zeugen. In diesem Termin hat der Kläger seinen ursprünglich (nur) auf Zahlung von 25.004,21 Euro nebst Zinsen gerichteten Antrag modifiziert gestellt auf Zahlung Zug-um-Zug gegen Herausgabe der Wärmepumpe. Sodann wurde mit Beweisbeschluss vom 25.04.2014 die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch Dipl.-Ing. S ... angeordnet. Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 16.10.2014 beide Behauptungen des Klägers als bestätigt angesehen. Das Landgericht hat sodann Termin auf den 08.01.2015 bestimmt und den Parteien eine Frist nach § 411 Abs. 4 ZPO gesetzt, die die Beklagte mit ihrer Stellungnahme und dem Antrag auf mündliche Anhörung des Sachverständigen nicht eingehalten hat. Im Termin war der Sachverständige nicht anwesend.

4

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage nach dem modifizierten Zug-um-Zug-Antrag in vollem Umfang aus §§ 634 Nr. 3, 633, 324, 280, 346 ff. BGB stattgegeben. Es hat den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag als Werkvertrag qualifiziert, von dem der Kläger wirksam zurückgetreten sei. Zur Begründung hat sich das Landgericht den Ausführungen des Sachverständigen angeschlossen und insbesondere die Verletzung einer Aufklärungs- und Hinweispflicht der Beklagten festgestellt. So hätte sie spätestens nach der Ermittlung der tatsächlichen Verhältnisse im Haus des Klägers wissen müssen, dass die vorgesehene Heizungsart ungeeignet sei, weil die angepriesene Energiekostenersparnis von 50 % angesichts fehlender Wärmedämmungsmaßnahmen und ungeeigneter Heizkörper nicht zu realisieren seien. Von einer Anhörung des Sachverständigen hat das Landgericht abgesehen, weil der entsprechende Antrag der Beklagten verfristet und die vorgebrachten Einwände unerheblich seien. Der Vertrag sei daher rückabzuwickeln. Die Ansprüche des Klägers seien schließlich auch nicht durch den „Vergleich“ vom 13.06.2012 ausgeschlossen, da die Beklagte die von ihr behauptete Vertretungsmacht des Sohnes nicht bewiesen habe. Es könne daher offen bleiben, ob überhaupt ein Vergleich über einen Mängelverzicht vorliege. Der Vergleichsbetrag sei auch nicht von dem zu erstattenden Werklohn abzuziehen.

5

Wegen der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, des erstinstanzlichen Parteivorbringens sowie der Begründung im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen. Ergänzend ist auszuführen, dass die Parteien am 24.04.2013 im Beisein ihrer Anwälte und unter Beteiligung des Herstellers nochmals eine gemeinsame Besichtigung der Anlage durchgeführt hatten. Im Anschluss daran hatte der Kläger gegenüber der Beklagten keine Mängel oder Ausfälle der Heizung mehr geltend gemacht. Die Anlage verfügt über einen gesonderten, von der übrigen Elektrik des Hauses getrennten Stromzähler. Außerdem ist in zweiter Instanz unstreitig geworden, dass der Kläger auf die Rechnungen der Beklagten unter Berücksichtigung von Skontoabzügen insgesamt lediglich 24.379,11 Euro für die Heizungsanlage bezahlt hat.

6

Mit ihrer Berufung verfolgt die nunmehr von neuen Prozessbevollmächtigten vertretene Beklagte ihr klageabweisendes Begehren weiter. Sie ist der Auffassung, die Vereinbarung vom 13.06.2012 sei eindeutig als Vergleich auszulegen, mit dem sämtliche Forderungen des Klägers aus Mängelleistungen und Mehrbrauch abgegolten worden seien. Der Sohn des Klägers sei von diesem auch zum Abschluss bevollmächtigt gewesen, wie der Kläger bei seiner Anhörung selbst erklärt habe. Dass die Vollmacht im Innenverhältnis möglicherweise beschränkt gewesen sei, stehe dem nicht entgegen. Hilfsweise lägen die Voraussetzungen einer Duldungs- wie auch einer Anscheinsvollmacht vor. Der Kläger könne daher keine Ansprüche mehr geltend machen, der Rücktritt gehe ins Leere. Darüber hinaus habe das Landgericht rechtsfehlerhaft von der Anhörung des Sachverständigen abgesehen. Zwar sei die Frist des § 411 Abs. 4 ZPO nicht eingehalten worden, das verspätete Vorbringen der Beklagten hätte angesichts des erst auf den 08.01.2015 bestimmten Verhandlungstermins den Rechtsstreit aber nicht verzögert (§ 296 Abs. 1 ZPO). Dadurch sei der Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei eine konkrete Stromersparnis nie zugesichert worden, zumal es dazu sehr auf das persönliche Nutzungsverhalten des Klägers ankomme. Schließlich rügt die Beklagte die ausgesprochene Zug-um-Zug-Verurteilung als fehlerhaft. So habe das Landgericht die in der Umstellung liegende teilweise Klagerücknahme und deren Auswirkungen auf die Kostenentscheidung übersehen. Auch habe es insoweit nicht auf einen sachdienlichen Antrag hingewirkt, weil es nicht geklärt habe, ob der Kläger von dem Vertrag insgesamt oder nur zum Teil habe zurücktreten wollen, etwa auch bezüglich der Rückübereignung der ursprünglich vorhandenen, von der Beklagten ausgebauten Altanlage. Diese sei im Übrigen vereinbarungsgemäß entsorgt worden und könne daher nicht zurückgegeben werden. Daher sei insoweit Wertersatz zu leisten. Außerdem seien die Pos. 2.2 - 2.4 der Schlussrechnung (Split-Außenteil samt Zuleitungen) durch den Einbau auf einem besonderen Fundament wesentliche Bestandteile des Grundstücks geworden, so dass insoweit kein Rückgewähranspruch, sondern Verpflichtung zum Wertersatz bestehe. Die Pos. 2.5 betreffe das Multifunktionsgerät (Warmwasser-Wärmepumpe), die vom Kläger nicht moniert worden sei. Es sei nicht klar, ob sich der Rücktritt auch hierauf beziehe. Die Pos. 2.6 und 2.7 (Erweiterte Inbetriebnahme, Aufpreis Heizen und Kühlen) seien einer Rückabwicklung nicht zugänglich, so dass auch insoweit Wertersatz zu leisten sei. Die in Pos. 2.8 genannte Fernbedienung habe der Kläger bei einer Rückabwicklung herauszugeben. Auch habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger die Heizungsanlage über mehrere Jahre genutzt habe, wofür er - ausgehend von der durchschnittlichen Nutzungsdauer (Lebenserwartung) der Geräte - eine Entschädigung zu leisten habe.

7

Die Beklagte beantragt,

8

das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 05.02.2015 aufzuheben und abändernd die Klage abzuweisen.

9

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

11

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und weist darauf hin, dass die Beklagte ihm in einem schriftlichen „Amort-Control-Kostenvergleich“ bei einem Verbrauch von insgesamt ca. 23.360 kWh eine Reduktion seiner Heizkosten um 42 % dargelegt habe. Nach Auftragserteilung habe die Beklagte verschiedene Rechnungen gestellt, die er - der Kläger - allesamt beglichen habe. Insgesamt habe er somit 26.945,23 Euro an die Beklagte bezahlt. Außerdem habe er für die notwendige Anpassung der Elektrik 1.757,03 Euro an eine Drittfirma bezahlt. Insgesamt habe er für seine neue Heizung also 28.702,26 Euro aufbringen müssen, während die Neuerstellung einer Gasheizung - ausweislich verschiedener von ihm eingeholter Kostenvoranschläge - nur zwischen ca. 5.600,00 Euro und 6.600,00 Euro zu Buche schlagen würde. Nach dem Einbau sei es zu einem explosionsartigen Anstieg der Stromkosten gekommen, auch dauerten die ständigen Ausfälle an. Daher wolle er, der Kläger, von der Anlage überhaupt nichts behalten. Der „Vergleich“ vom 13.06.2012 habe lediglich die Verteilung der Strommehrkosten geregelt, der Sohn sei dabei nur als Bote aufgetreten. Die Auffassung des Sachverständigen, eine Wärmepumpenheizung sei für den Einbau in ein altes Haus nicht geeignet, werde von verschiedenen Pressemitteilungen gestützt. Insofern hätte auch eine persönliche Anhörung des Sachverständigen kein anderes Ergebnis gebracht. Soweit die Beklagte auf das Nutzungsverhalten des Klägers verweise, habe sie dieses bei ihren Berechnungen gekannt und diesen zugrunde gelegt. Im Hinblick darauf sei der Kläger sogar über die mögliche Einsparung getäuscht worden. Ihm stehe daher nicht nur ein Anspruch auf Rückabwicklung, sondern auch auf Schadensersatz wegen Täuschung zu. Das von der Beklagten angesprochene Fundament für das Außenteil habe er, der Kläger, selbst gegossen. Es stelle keinen Vorteil, sondern nur ein Hindernis dar. Das Multifunktionsgerät sei Teil der Gesamtanlage, im Übrigen sei auch die Warmwasserbereitung von den Ausfällen betroffen. Soweit die Beklagte Nutzungsentschädigung geltend mache, sei darauf hinzuweisen, dass der Geschäftsführer der Beklagten selbst von einer längeren Nutzung, nämlich ca. 35 Jahre ausgegangen sei. Zudem seien die durch den erheblichen Mehrverbrauch entstehenden Kosten gegen den Nutzungsvorteil zu verrechnen. Die Heizung sei auch weiterhin immer wieder ausgefallen, er habe die Beklagte aber nicht mehr mit Reparaturen beauftragt, weil er kein Vertrauen mehr habe. Seit dem Jahr 2015 nutze er die Anlage nicht mehr, sondern betreibe elektrische Infrarotheizer und einen elektrischen Durchlauferhitzer.

12

Der Senat hat den Parteien mit Beschlüssen vom 18.04.2016 und 14.07.2016, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, Hinweise erteilt und den Abschluss eines Vergleiches angeraten. Dazu ist es nicht gekommen. Die Parteien haben vielmehr weiter Stellung genommen, insbesondere zur Frage einer Nutzungsentschädigung. Außerdem hat die Beklagte Einwendungen gegen das schriftliche Sachverständigengutachten erhoben, die sich weit gehend mit jenen aus der ersten Instanz decken.

13

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.10.2016 hat der Sachverständige sein Gutachten erläutert und zu den Einwendungen und Fragen insbesondere der Beklagten Stellung genommen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll verwiesen. Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen.

II.

14

Die zulässige Berufung hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Der Rücktritt des Klägers vom Vertrag war begründet (1.), er hat auf seine Ansprüche nicht verzichtet (2.). Sie bestehen aber nicht in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe, weil insbesondere eine Nutzungsentschädigung abzusetzen ist (3.).

1.

15

Im Ergebnis zu Recht hat die Vorinstanz einen wirksamen Rücktritt des Klägers angenommen, weil die Wärmepumpenanlage mangelhaft ist. Nach durchgeführter Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass sie für das Haus des Klägers nicht geeignet war. Einer ergänzenden Beweisaufnahme bedurfte es nicht.

a)

16

Allerdings ist dem Landgericht, wie die Berufung zutreffend moniert, insoweit ein Verfahrensfehler unterlaufen. Es durfte nicht von der mündlichen Anhörung des Sachverständigen absehen. Der entsprechende Antrag der Beklagten war zwar verspätet, hätte aber nicht zu einer Verzögerung des Verfahrens geführt. Die Anhörung war daher nachzuholen.

aa)

17

Das Landgericht hat den Parteien - wirksam, da eindeutig, durch das Gericht und den Parteien auch förmlich zugestellt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 411 Rn. 5f und § 296 Rn. 8c ff., jeweils m.w.N.) - mit Übersendung des schriftlichen Gutachtens und Ladung zum Termin vom 08.01.2015 eine Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO bis zum 02.12.2014 gesetzt.

18

Diese Frist hat die Beklagte nicht eingehalten, weil ihr Schriftsatz vom 16.12.2014, mit dem sie die Ladung des Sachverständigen zum Termin beantragt und Einwendungen gegen das Gutachten erhoben hat, erst am 18.12.2014 um 15.14 Uhr per Telefax bei Gericht eingegangen ist. Entschuldigungsgründe dazu hat sie nicht vorgetragen.

bb)

19

Aufgrund der Fristversäumung allein sind der Antrag und die Einwendungen jedoch nicht unbeachtlich. Vielmehr ist das Vorbringen gemäß §§ 411 Abs. 4 Satz 2 letzter Halbsatz, 296 Abs. 1 ZPO trotz Verspätung zuzulassen, wenn dies die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde. Das war hier der Fall.

20

Der Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08.01.2015 war mit den Prozessbevollmächtigten der Parteien und mit dem Sachverständigen abgestimmt. Der Sachverständige erhielt zudem eine Terminsnachricht, verbunden mit der Bitte, sich den Termin freizuhalten, und dem Hinweis, dass eine Ladung gesondert erfolge, falls seine Anhörung beantragt werde. Eine andere Nachricht an den Sachverständigen erging in der Folgezeit nicht, so dass er am 08.01.2015 - auch im Falle einer kurzfristigen Ladung - zur Verfügung gestanden hätte.

21

Nach Eingang des Schriftsatzes vom 16.12.2014 hätte daher auch unter Berücksichtigung der anstehenden Feiertage noch ausreichend Zeit und Gelegenheit bestanden, den Sachverständigen hierüber zu informieren und zu laden. Er hätte dann sich noch vorbereiten, an dem Verhandlungstermin teilnehmen, sein Gutachten erläutern und sich mit den Einwendungen der Beklagten auseinander setzen können. Eine Verzögerung des Rechtsstreits wäre dadurch nicht eingetreten.

cc)

22

Dass das Landgericht die Beweisfrage aufgrund des schriftlichen Gutachtens für ausreichend geklärt erachtet und keine Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen hatte, rechtfertigt die Zurückweisung des Antrages ebenfalls nicht. Die Beklagte konnte gleichwohl die mündliche Anhörung und die Beantwortung ihrer Fragen verlangen, §§ 402, 397 ZPO (BGH, Urteil vom 22.05.2001 - VI ZR 268/00, NJW-RR 2001, 1431, juris Tz. 17; Zöller/Greger, a.a.O., § 411 Rn. 5a). Die fehlerhafte Zurückweisung des Antrages verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG (BGH, Beschluss vom 25.10.2005 - V ZR 241/04, NZBau 2006, 119, juris Tz. 9).

23

Da die Beklagte an ihren Einwendungen festgehalten hat, war der Sachverständige dazu zu hören.

b)

24

Nach der deshalb in der zweiten Instanz durchgeführten Anhörung des Sachverständigen ist der Senat davon überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass die streitgegenständliche Wärmepumpenheizung für das Haus des Klägers nicht geeignet war, weshalb sie mangelhaft ist.

aa)

25

Der Sachverständige hat zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens vom 16.10.2014, auf das Bezug genommen wird, sowie auf die Fragen der Prozessbeteiligten Folgendes ausgeführt:

26

Eine Bestellung als Sacherständiger ausdrücklich für Wärmepumpenheizungen habe er nicht, ihm sei aber auch nicht bekannt, dass es solche ausdrücklichen Bestellungen gebe; Er sei jedoch allgemein für Heizungen bestellt, davon seien auch Wärmepumpenheizungen umfasst. Außerdem habe er die einschlägigen Richtlinien und Literatur herangezogen. Wärmepumpenanlagen der vorliegenden Art hätten demnach eine Lebensdauer von 20 Jahren. Da eine Wärmepumpe der Umgebung mittels eines Kältemittels, das einen sehr niedrigen Siedepunkt aufweise, Wärme entziehe, wobei das Kältemittel verdampfe, mittels eines Kompressors verdichtet werde und sodann in einem Wärmetauscher unter Abgabe der Wärme an das Heizsystem wieder verflüssigt werde, sollte eine solche Heizung für einen wirtschaftlichen Betrieb eine niedrige Vorlauftemperatur aufweisen. Dann müsse bei der - zumeist elektrisch betriebenen - Verdichtung keine große Energiemenge zugeführt werden. Das bedeute jedoch, dass der Temperaturunterschied zwischen dem Kältemittel- und dem Heizkreislauf nicht sehr groß sei. Daraus wiederum ergebe sich die Notwendigkeit, dass die Wärmeabgabe großflächig erfolgen und Wärmeverluste möglichst gering gehalten werden sollten. Deshalb seien ungedämmte Bestandsgebäude, die nur mit Heizkörpern beheizt würden, in der Regel für den Betrieb von Wärmepumpen ungeeignet. Nach seiner Auffassung sei ein wirtschaftlicher Betrieb einer Wärmepumpenheizung auch in dem Gebäude des Klägers nicht möglich, da es schlecht gedämmt sei und über keine Fußbodenheizung verfüge, sondern nur über Gussradiatoren. Allerdings komme es auch auf das individuelle Nutzerverhalten und weitere Parameter, etwa die Rohrdimensionierung und die Heizfläche an, wobei für eine sichere Bewertung eine Langzeitbeobachtung erforderlich sei. Bei der Aufnahme der Gegebenheiten vor Ort habe er sich auf die Angaben der Parteien verlassen und selbst nur exemplarische Feststellungen getroffen. So habe er etwa den tatsächlichen Wärmeverlust an dem Gebäude nicht ermittelt, weil er dies nicht für erforderlich gehalten habe.

bb)

27

Der Sachverständige hat damit an der Begründung und dem Ergebnis seines schriftlichen Gutachtens festgehalten. Das erachtet der Senat für nachvollziehbar und überzeugend. Auch bestehen an der Kompetenz des Sachverständigen keine Zweifel.

(1)

28

Der Gutachter ist sowohl für Lüftungs- und Klimatechnik öffentlich bestellt und vereidigt als auch für das Installateur- und Heizungsbauerhandwerk. Damit fallen allgemein Heizungen in sein Fachgebiet, wozu insbesondere das Berechnen von Heizlast und Heizflächen gehört. Dass ihm hierzu die Sachkunde fehle, ist nicht ersichtlich und zeigt die Beklagte nicht auf. Auch sind Bedenken gegen die Bestellung des Sachverständigen nicht erhoben worden, auch nicht während oder im unmittelbaren Anschluss an die von ihm Beisein der Parteien und ihrer Prozessbevollmächtigten durchgeführte Ortsbesichtigung.

(2)

29

Die Ausführungen des Sachverständigen zur allgemeinen Funktionsweise einer Wärmepumpenheizung sind logisch nachvollziehbar und decken sich mit den Erkenntnissen des Senats aus anderen Verfahren sowie allgemein zugänglichen Informationsquellen. Sie werden von der Beklagten auch nicht angegriffen.

30

Aber auch die von dem Sachverständigen daraus gezogene, auf Stimmen in der einschlägigen Fachliteratur gestützte Schlussfolgerung, eine Wärmepumpenheizung sei wirtschaftlich sinnvoll für gut wärmegedämmte, möglichst mit Fußbodenheizungen ausgestattete Gebäude, erscheint grundsätzlich überzeugend, in sich stimmig und zutreffend. Der Senat versteht dies allerdings nicht dahingehend, dass eine solche Anlage immer nur dann geeignet sei und empfohlen werden könne, wenn die genannten Voraussetzungen gegeben sind. Vielmehr kommt es neben dem jeweiligen tatsächlichen Verbrauch auch auf die weiteren konkreten, objektbezogenen Umstände des Einzelfalls an, die im erforderlichen Umfang zu ermitteln sind. Das ist nach Ansicht des Senats vorliegend jedoch ausreichend geschehen.

(3)

31

Der Sachverständige hat zwar lediglich das Baujahr des Gebäudes - unstreitig 1926/27 - und exemplarisch für einige Räume die vorhandenen Heizradiatoren ermittelt (vgl. Tabelle S. 10 f. des schriftlichen Gutachtens sowie die Lichtbilder 11 - 14 in Anlage 1 des Gutachtens, auf die Bezug genommen wird). Es ist jedoch zwischen den Parteien unstreitig, dass das Gebäude nur über doppelverglaste Fenster verfügt und ansonsten nicht wärmegedämmt ist. Dass noch andere als die festgestellten Heizkörper oder sonstige Heizmöglichkeiten, etwa eine Fußbodenheizung, vorhanden sind, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Die Heizfläche der augenscheinlich älteren Gussradiatoren ist zwar nicht vermessen worden und mag größer sein als jene moderner Heizkörper. Es kann aber allein auf Grund der Angaben in dem Gutachten einschätzt werden, dass damit jedenfalls nicht das erforderliche Ziel einer möglichst großflächigen und gleichmäßigen Wärmeabstrahlung erreicht werden kann, da die Wärmeabgabe eben nur über den jeweiligen, einzigen Radiator des Raumes und damit punktuell erfolgt.

32

Insbesondere hat der Sachverständige jedoch unter Berücksichtigung eines mehrjährigen Zeitraumes die Jahresarbeitszahl der streitgegenständlichen Anlage ermittelt. Diese bestimmt sich nach dem Verhältnis zwischen der innerhalb eines Jahres abgegebenen (Nutz-)Wärmemenge und der dafür zugeführten Energiemenge. Dabei hat er für die Nutzwärmemenge den Jahresbedarf des Klägers zu Grunde gelegt, wie er sich aus dem Durchschnitt des Energie-(Erdgas-)Verbrauchs der Jahre 2008 bis 2010 (bis zum Heizungstausch) ergibt. Die dazu erforderlichen Angaben - die Jahresabrechnungen für Gas - waren ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellt worden, die sie wiederum für die Planung der Anlage vom Kläger erbeten und erhalten gehabt hatte. Die Menge der eingesetzten Energie hat der Sachverständige dem Stromzähler der Anlage entnommen, so dass die Menge für die vier Jahre zwischen dem Einbau 2010 und der Begutachtung im Jahr 2014 eingestellt werden konnte. Daraus errechnet sich eine Jahresarbeitszahl von 2,05. Dieser Wert erhöht sich auf ca. 2,46, wenn - wie im schriftlichen Gutachten (S. 17 f.) ausgeführt - die von der Fa. Ochsner anlässlich der Anlagenbesichtigung vom 24.04.2013 festgestellten Fehler bei der Einstellung von Heizkurve und Soll-Raumtemperatur (Anlagen B 4, K 30) berücksichtigt werden. Einwendungen oder Bedenken gegen diese Berechnungen des Sachverständigen sind nicht erhoben worden und für den Senat auch nicht ersichtlich.

33

Damit hat der Sachverständige das individuelle Nutzerverhalten des Klägers mit all seinen Besonderheiten über einen ausreichend langen Zeitraum berücksichtigt und in seine Begutachtung einfließen lassen. Weiterer Langzeitbeobachtungen bedurfte es insoweit nicht, zumal größere Schwankungen in dem Nutzerverhalten nicht erkennbar und gravierende Änderungen nicht zu erwarten sind. Im Anschluss an den Sachverständigen erachtet der Senat außerdem Feststellungen zu weiteren objektbezogenen Umständen wie der Dimensionierung der vorhandenen Heizungs- und Warmwasserrohre oder dem tatsächlichen Wärmeverlust des Gebäudes ebenfalls für nicht erforderlich. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte im Rahmen der Planung der Anlage solche Feststellungen nicht getroffen hat. Vortrag dazu fehlt jedenfalls. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Klägers hat zwar der Geschäftsführer der Beklagten in Vorbereitung der Erstellung des Angebots vom 28.06.2010 die Örtlichkeiten und insbesondere die vorhandene Erdgasheizung in Augenschein genommen. Auch forderte die Beklagte vom Kläger die letzten Jahresabrechnungen für den Gasverbrauch an, um die Verbrauchswerte zu ermitteln. Dass und ggfs. welche weiteren Erhebungen die Beklagte angestellt hätte, um die Eignung der schließlich eingebauten Anlage für das Haus des Klägers sicherzustellen, teilt sie jedoch nicht mit. Es ist deshalb für den Senat auch nicht ersichtlich, welche weiteren Feststellungen der Sachverständige hätte treffen müssen, um die konkrete Eignung beurteilen zu können.

cc)

34

Die Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten dringen daher nicht durch. Auch die Einholung eines weiteren Gutachtens war zur Überzeugung des Senats nicht erforderlich.

c)

35

Da die Anlage daher bereits als solche für das Haus nicht geeignet und damit mangelhaft war, kommt es nicht darauf an, ob sie - wie das Landgericht meinte - fehlerhaft montiert war und dies einen zum Rücktritt berechtigenden Mangel darstellte. Insbesondere bedarf keiner Entscheidung, ob insoweit durch die unstreitig erfolgten Nachbesserungsversuche der Beklagten und der Herstellerfirma eine Mangelbehebung erfolgt ist, nachdem der Kläger im Anschluss an den Besichtigungstermin vom 24.04.2013 keine weiteren Ausfälle mehr geltend gemacht hatte.

d)

36

Damit war der Kläger, wie das Landgericht zutreffend ausführt, zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, §§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 634 Nr. 3, 636, 323 BGB. Der Rücktritt ist mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 13.03.2013 erklärt worden. Angesichts der zahlreichen, erfolglos gebliebenen Nachbesserungsversuche war eine Fristsetzung entbehrlich, zumal die Anlage insgesamt ungeeignet ist und eine Nachbesserung daher grundsätzlich nicht möglich. Dem steht nicht entgegen, dass am 24.04.2013 - mit Zustimmung und im Beisein des Klägers - nochmals eine Besichtigung der Anlage stattgefunden hatte.

37

Der Rücktritt bezog sich, wie jedenfalls im Berufungsverfahren klargestellt worden ist, auf die gesamte Wärmepumpenanlage, also sowohl die Heizung als auch die Warmwasserbereitung. Das bedeutet, dass der Kläger die komplette Anlage zurückzugeben hat und im Gegenzug einen Anspruch auf Rückzahlung des gezahlten Werklohnes hat, § 346 Abs. 1 BGB.

2.

38

Dieser Anspruch des Klägers ist nicht durch den „Vergleich“ vom 13.06.2012 (Anlage B 1) ausgeschlossen. Schon die Auslegung der Vereinbarung ergibt, dass sie sich nur auf den Ausgleich von bestimmten Strommehrkosten bezieht, nicht aber eine endgültige Regelung zu streitigen Mängeln darstellen sollte. Auf die Frage der Vertretungsmacht des die Vereinbarung unterzeichnenden Sohnes des Klägers kommt es daher nicht an.

a)

39

Haben eine Willenserklärung oder ein Vertrag nach Wortlaut und Zweck keinen eindeutigen Inhalt, unterliegen sie der Auslegung. Dabei ist zwar vom Wortlaut auszugehen, aber gemäß §§ 133, 157 BGB nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, sondern der wirkliche Wille des bzw. der Erklärenden zu erforschen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 133 Rn. 1, 2, 6 und § 157 Rn. 1, jeweils m.w.N.). Deshalb bedarf es auch der Berücksichtigung von Begleitumständen der Erklärungen sowie der Interessenlage der Parteien, also etwa der Entstehungsgeschichte eines Vertrages und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 133 Rn. 15 ff., 18 m.w.N.). Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragsparteien gerecht werdenden Ergebnis führt.

40

Die danach hier vorzunehmende Auslegung der Vereinbarung ergibt, dass die Parteien nicht etwa eine endgültige Regelung über sämtliche Streitigkeiten bezüglich der Heizungsanlage treffen und insbesondere der Kläger nicht auf seine von ihm behaupteten Mängelansprüche verzichten wollten. Sie waren sich vielmehr lediglich über eine einmalige kulanzweise Zahlung der Beklagten als Ausgleich für die erhöhten Stromkosten des Klägers einig.

b)

41

Zwar weist die Berufung zutreffend darauf hin, dass allein die Überschrift - „Kostenerstattung“ und nicht etwa „Vergleich“ - eine endgültige Regelung auch der Mängelansprüche nicht ausschließt und der abschließende Satz - „Mit dieser Kulanzlösung sind sämtliche Forderungen aus Mängelleistungen und Mehrverbräuche abgegolten“ - eine solche sogar eher nahe legt.

42

Dem steht aber bereits entgegen, dass sich der restliche Text der Vereinbarung zu den behaupteten Mängeln nicht verhält. Vielmehr geht es ausdrücklich um eine „Kostenerstattung“ für die „entstandenen Unannehmlichkeiten“. Die Leistungen der Beklagten (Zahlung von 1.400,00 Euro) und der Fa. O... (kostenlose Wartung und Überprüfung der Anlage) stellen demnach eine kulanzweise gewährte Gegenleistung für einen Schaden des Klägers (“Unannehmlichkeiten“) dar. Dagegen hatte der Kläger seinerseits keine Gegenleistung zu erbringen. Insbesondere ist nicht von einem Verzicht seiner behaupteten Ansprüche die Rede.

43

Das Zustandekommen der Vereinbarung spricht ebenfalls für diese Auslegung. Der Kläger hat erstinstanzlich dazu vorgetragen, er habe sich mehrfach bei der Beklagten über den erhöhten Stromverbrauch beschwert und einen Ersatz seiner Mehrkosten gefordert, die Beklagte habe dazu Rücksprache mit der Fa. O... halten wollen, schließlich habe er 1.400,00 Euro sowie Gutscheine der Fa. O... erhalten. Dementsprechend sei sein Sohn auch nur zum Empfang des Geldes bevollmächtigt gewesen. Die Beklagte ist dem erstinstanzlich nicht entgegen getreten, sondern hat lediglich behauptet, der Sohn des Klägers habe wirksam eine Vereinbarung abschließen können, die einen endgültigen Verzicht des Klägers enthalte. Darüber hinaus haben die Parteien erstinstanzlich über die Frage gestritten, ob der Kläger - ggfs. über seinen Sohn - vorgerichtlich eine Kopie der schriftlichen Vereinbarung erhalten habe. Darauf kommt es aber nicht an, da dies nichts darüber aussagt, wie die Vereinbarung zustande gekommen ist. Das wiederum ergibt sich aus dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers: danach waren die Zahlung und die Wartungsgutscheinen lediglich ein Ausgleich für die Mehrkosten.

44

Das zeigt außerdem der Umstand, dass die Parteien - unstreitig - unter maßgeblicher Beteiligung der Fa. O... noch im Frühjahr 2013, also fast ein Jahr nach Abschluss der „Vergleichsvereinbarung“ vom 13.06.2012, einen weiteren Einigungsversuch unternahmen, wobei ein Techniker der Fa. O... eine als fehlerhaft angesehene Einstellung an der Heizkurve veränderte. Die Durchführung eines solchen Termins erschiene jedoch gerade aus Sicht des Herstellers unnötig, wenn von einem vorangegangenen, sämtliche Mängelansprüche betreffenden Verzicht des Klägers auszugehen wäre. Im Übrigen lässt die Formulierung in dem entsprechenden Schreiben der Fa. O... vom 22.05.2013 (Anlage K 30) darauf schließen, dass auch diese von einem „Ausgleich für den erhöhten Stromverbrauch“ ausging und nicht etwa von einem vergleichsweisen Anspruchsverzicht.

45

Ein derartiger Verzicht hätte außerdem in keinster Weise den Interessen des Klägers entsprochen, so dass nicht anzunehmen ist, dass er einen solchen - auch im Wege des gegenseitigen Nachgebens - abgeschlossen hat. Der Kläger hat bereits kurz nach Inbetriebnahme der Anlage diverse Mängel und stark ansteigende Stromkosten beklagt. Aus seiner Sicht konnten die Mängel nicht abgestellt werden, wie auch der Einigungsversuch vom 24.04.2013 zeigt. Er musste daher weiterhin hohe Stromkosten befürchten. Es war daher nicht zu erwarten, dass er gegen eine aus seiner Sicht eher geringfügige Zahlung von 1.400,00 Euro sowie Wartungsgutscheine im Wert von ca. 500,00 Euro für alle Zukunft auf alle Mängelansprüche verzichtet.

46

Schließlich deutet auch der Buchungsvermerk der Beklagten auf der schriftlichen Vereinbarung vom 13.06.212 - „Schadensersatz für zu hohe Stromkosten“ - darauf hin, dass die Beklagte selbst ebenfalls nur von einer Kostenerstattung und nicht von einem Verzicht ausging.

c)

47

Da der Kläger somit nicht auf seine Mängelansprüche verzichtet hat, kann dahin gestellt bleiben, in welchem Umfang sein Sohn bevollmächtigt war.

3.

48

Der Rückgewähranspruch des Klägers umfasst allerdings nicht sämtliche von ihm geleisteten oder behaupteten Zahlungen, sondern lediglich einen Betrag von 20.176,05 Euro.

a)

49

Auszugehen ist dabei von dem tatsächlich gezahlten Werklohn für die Anlage. Dieser belief sich, wie in zweiter Instanz unstreitig geworden ist, auf lediglich 24.379,11 Euro. Zwar sind dem Kläger Teil- und Schlussrechnung über den auch im Angebot genannten Preis von 25.004,21 Euro gestellt worden (Anlagen K 5, K 38). Er hat dabei jedoch - zulässig - einen Skontoabzug vorgenommen und daher, anders als noch vor dem Landgericht behauptet, nur eine geringere Summe bezahlt. Mehr als diesen Betrag kann der Kläger nicht zurück erhalten.

b)

50

Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz weitere Zahlungen behauptet hat (Anlagen K 39 - K 43), ist dieser Vortrag zum einen neu, bestritten und daher bereits nicht zuzulassen, § 531 Abs. 2 ZPO. Zum anderen waren diese Zahlungen nicht Gegenstand der Klage, die allein auf Rückabwicklung und Rückzahlung des Werklohnes gerichtet ist.

51

Der Kläger kann daher insbesondere auch nicht die - jetzt erstmals behaupteten - Kosten für die Anpassung der elektrischen Anlage seines Hauses an die Erfordernisse der Wärmepumpenheizung geltend machen.

c)

52

Abzuziehen sind dagegen die Kosten für die Demontage und Entsorgung der - inzwischen unstreitig nicht mehr vorhandenen - Altanlage über insgesamt 642,60 Euro brutto (Pos. 1.1 und 1.2 des Vertrages). Eine Rückabwicklung ist insoweit nicht möglich, so dass auch der Rückzahlungsanspruch entfällt.

53

Nach dem § 346 Abs. 2 BGB zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken ist der Rückgewährschuldner in allen Fällen, in denen ihm die Rückgewähr der empfangenen Leistung unmöglich ist, etwa bei Entsorgungsleistungen, zum Wertersatz verpflichtet. Dieser bestimmt sich gemäß § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB nach der im Vertrag bestimmten Gegenleistung (BGH, Urteil vom 20.02.2008 - VIII ZR 334/06, BGHZ 175, 286, juris Tz. 22; OLG Brandenburg, Urteil vom 10.06.2010 - 12 U 135/2006, IBR 2010, 496, juris Tz. 30; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 346 Rn. 7, 10). Die Höhe des Anspruchs ist dabei auf der Grundlage des Bruttopreises ggfs. gemäß § 287 ZPO zu schätzen (vgl. BGH, Urteil vom 09.04.2014 - VIII ZR 215/13, NJW 2014, 2435, juris Tz. 11), die Darlegungs- und Beweislast für seinen Umfang trifft denjenigen, der den Wertersatz verlangt (BGH, Urteil vom 15.04.2010 - III ZR 218/09, BGHZ 185, 192, juris Tz. 21).

54

Demnach hat die Beklagte für den ihr nicht mehr möglichen Wiederaufbau der alten Heizungsanlage des Klägers grundsätzlich Wertersatz zu leisten, der - mangels anderer Anhaltspunkte - in Höhe des im Vertrag insoweit vereinbarten Preises von insgesamt 642,60 Euro brutto zu bestimmen ist (Pos. 1.1 Demontage der alten Kesselanlage inkl. Entsorgung = 288,00 Euro netto; Pos. 1.2 Heizungsanlage entleeren, spülen und nach Montage wieder füllen und entlüften = 252,00 Euro netto). Einen darüber hinaus gehenden Wert hatte die Altanlage nach der in dem Vertrag dokumentierten übereinstimmenden Ansicht der Parteien nicht mehr.

55

Gleichzeitig hat aber auch der Kläger seinerseits Wertersatz an die Beklagte zu leisten, und zwar für eben diese Demontage-, Entsorgungs- und dazugehörigen Dienstleistungen. Auch diese sind auf den Betrag von 642,60 Euro brutto zu schätzen, so dass sich die Ansprüche gegenseitig aufheben. Damit ist der Rückzahlungsanspruch des Klägers um diese Summe zu kürzen.

56

Weitere Abzüge - mit Ausnahme einer Nutzungsentschädigung, dazu sogleich - sind dagegen nicht vorzunehmen. Insbesondere steht der Rückabwicklung nicht entgegen, dass Teile der Anlage auf ein vom Kläger extra dafür gegossenes Fundament montiert worden sind. Die „erweiterte Inbetriebnahme“ betrifft ausweislich Pos. 2.6 der Schussrechnung u.a. die Lieferung und Montage von 8 lfd. Meter Rohrleitung incl. Dämmung, die ebenfalls zurück gegeben werden können. Die Pos. 2.7 betrifft offensichtlich eine besondere Funktion der Anlage, weshalb bei deren Rückgabe grundsätzlich auch dieser Aufpreis zu erstatten ist. Dass auch die unter Pos. 2.8 aufgeführte Raumfernbedienung zurückzugeben ist, ergibt sich aus der Herausgabepflicht bezüglich der gesamten Anlage, wie sie geliefert und eingebaut worden war.

d)

57

Zutreffend weist die Berufung außerdem darauf hin, dass sich der Kläger eine Nutzungsentschädigung für die Dauer der Nutzung der (mangelhaften) Heizungsanlage anrechnen lassen muss.

58

Der Kläger hat die Heizung unstreitig jedenfalls bis in das Jahr 2015 genutzt, sie stand ihm aber auch danach - bis heute - zur Verfügung. Diese Nutzungen können nicht herausgegeben werden, weshalb auch insoweit Nutzungsersatz (-entschädigung) zu leisten ist. Die Höhe der Entschädigung ist nach ständiger Rechtsprechung im Wege der zeitanteiligen linearen Wertminderung zu ermitteln, also nach einem Vergleich zwischen dem tatsächlichen Gebrauch und der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer der Sache unter Berücksichtigung des Werts der Sache bzw. des vereinbarten Kaufpreises (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rn. 10 m.w.N.). Dabei ist vom Bruttopreis auszugehen und der so ermittelte Nutzungswertersatz nicht um die Mehrwertsteuer zu erhöhen (BGH, Urteil vom 09.04.2014, a.a.O., juris Tz. 11, 13 m.w.N.), ein Mangel des Werkes ist durch analoge Anwendung des § 638 Abs. 3 BGB zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 14.07.2011 - VII ZR 113/10, BauR 2011, 1654, juris Tz. 7,11).

59

Der Senat hat dabei den tatsächlich gezahlten Betrag von 24.379,11 Euro angesetzt und hiervon den Betrag von 642,40 Euro für die nicht rückabwickelbare Demontage- und Entsorgungsleistungen in Abzug gebracht. Außerdem ist der Senat im Anschluss an die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, die insoweit unwidersprochen geblieben sind, von einer Lebensdauer der Anlage von 20 Jahre ausgegangen. Dies deckt sich im Übrigen mit den Angaben der Beklagten in dem dem Kläger unterbreiteten Angebot vom 28.06.2010 (Anlage K 2), dessen „AmortControl - Kostenvergleich“ die prognostizierten Einsparungen durch die Wärmepumpenheizung für die Dauer von 20 Jahren berechnet. Die zu berücksichtigende Nutzungsdauer durch den Kläger hat der Senat zugunsten der Beklagten mit sechs Jahren angenommen, nachdem die Anlage unstreitig im August 2010 in Betrieb genommen worden ist, der Kläger aber nicht näher belegt hat, seit wann er sie tatsächlich nicht mehr nutzt. Für den festgestellten Mangel war schließlich ein Abzug von 50 % vorzunehmen. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Anlage zwar grundsätzlich ungeeignet war, der Kläger sie aber - wenn auch notgedrungen - genutzt hat.

e)

60

Demnach ergibt sich folgende Berechnung:

61

Tatsächlich gezahlter Preis:

24.379,11 Euro

./. Demontagekosten

642,60 Euro

= berücksichtigungsfähiger Preis

23.736,51 Euro

bei 20 Jahren Wertminderung p.a.

1.186,82 Euro

hiervon 50 %

593,41 Euro

Wertminderung für sechs Jahre

3.560,46 Euro

62

Dieser Betrag ist als Nutzungsentschädigung anzusetzen, so dass der Rückzahlungsanspruch des Klägers noch (23.736,51 ./. 3.560,46 =) 20.176,05 Euro beträgt.

4.

63

Der erstinstanzlich gestellte, um die Zug-um-Zug-Herausgabe der verbauten Anlage modifizierte Klageantrag war auslegungsfähig, so dass das Landgericht nicht mehr zugesprochen hat als beantragt war (§ 308 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat den Tenor insoweit zur Klarstellung und ohne inhaltliche Änderung neu gefasst, wobei er die Formulierungen in dem Angebot der Beklagten vom 28.06.2010 bzw. der Schlussrechnung vom 14.08.2010 übernommen hat.

5.

64

Mit Recht und zutreffender Begründung, die mit der Berufung nicht angegriffen wird, hat das Landgericht dem Kläger Verzugszinsen sowie den Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten zugesprochen. Allerdings waren letztere nach einem geringeren Gegenstandswert zu bestimmen, da dem Kläger nicht die Rückzahlung des gesamten Betrages von 25.004,21 Euro zustand. Vielmehr ist von einem Wert bis 22.000,00 Euro auszugehen, so dass sich bei einer Geschäftsgebühr von 1,3 erstattungsfähige Kosten i.H.v. 1.023,16 Euro brutto ergeben.

III.

65

Von den Kosten des Berufungsverfahrens waren dem Kläger entsprechend seines teilweisen Unterliegens 20 % aufzuerlegen, während die Beklagte 80 % zu tragen hat, §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Auch die Kostenverteilung für die erste Instanz war entsprechend abzuändern. Dabei hatte das Landgericht - entgegen der Ansicht der Berufung - die mit der Umstellung des Klageantrages auf die Zug-um-Zug-Verurteilung verbundene teilweise Klagerücknahme durchaus berücksichtigt, den Wert der Einschränkung auf 1/4 des Gesamtstreitwertes geschätzt und eine entsprechende Kostenentscheidung nach § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO getroffen. Dieser Bewertung schließt sich der Senat an. Da die Klage aber auch darüber hinaus teilweise unbegründet ist, waren von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz 45 % dem Kläger und 55 % der Beklagten aufzuerlegen.

66

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711, 709 Satz 2 ZPO.

67

Anlass, die Revision zuzulassen, bestand nicht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind. Es handelt sich vielmehr um eine Entscheidung im Einzelfall. Der Senat ist dabei auch nicht von einer allgemeinen Annahme dahingehend ausgegangen, dass Wärmepumpenheizungen der hier streitgegenständlichen Art grundsätzlich nicht für ungedämmte Wohnungen bzw. Häuser geeignet seien, ohne dass es näherer Feststellungen bedürfte.

68

Der am 19.10.2016 und damit erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene, nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 10.10.2016 hat dem Senat vorgelegen, gab jedoch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.