Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-06-25, Aktenzeichen 13 A 361/01
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0625.13A361.01.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin mit Ausnahme der nicht erstattungsfähigen außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR (= 100.000,- DM) festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin beantragte im September 1997 bei der - seinerzeit durch das
Bundesamt für Post und Telekommunikation handelnden - Beklagten u.a. die
Zuteilung der alphanumerisch abgebildet TONLINE ergebenden Rufnummer
8665463 für entgeltfreie Mehrwertdienste mit der Dienstekennzahl (0)800. Die
Marken "T Online" und "T-Online" sind seit September 1995 beim Deutschen
Patentamt unter den Register-Nrn. 395 39 438 bzw. 395 39 437 gemeldet und
markenrechtlich geschützt.

4

Die Beklagte vergab die (0)800-Nummern nach den Vorläufigen Regeln für die
Zuteilung von Rufnummern für entgeltfreie Mehrwertdienste (Vfg. 138/1997,
ABl. BMPT 1997 S. 839), nach deren Nr. 5.2 die beantragten Rufnummern im
Grundsatz nach der Reihenfolge des Antragseingangs zugeteilt werden, die am 15.
September 1997 vorliegenden Anträge als zeitgleich gewertet werden und bei
mehreren zeitgleichen Anträgen für dieselbe Nummer das Los entscheidet. Bei der
letztgenannten Gruppe werden lediglich Antragsteller, die diese Rufnummer zuvor
schon mit der - früheren - Dienstekennzahl (0)130 benutzt haben, bevorzugt.
Rufnummern, die alphanumerisch umgesetzt eine Marke des Antragstellers abbilden,
werden nach diesen Zuteilungsregeln nicht bevorzugt vergeben. Dies ist allerdings
der Fall bei der Vergabe von Rufnummern für entgeltpflichtige Mehrwertdienste mit
Kostenteilung mit der Dienstekennzahl (0)180 gemäß den - später erlassenen -
Vorläufigen Regeln für die Zuteilung von Rufnummern für "Shared Cost"-Dienste
(Vfg. 302/1997, ABl. BMPT 97, S. 1854).

5

Der Beklagten lagen bis zum 15. September 1997 sieben Anträge - einschließlich
derjenigen der Klägerin und der Beigeladenen - auf die Nummer 0800-8665463 vor.
Nach entsprechender Auslosung teilte die Beklagte mit Bescheid vom 8. Oktober
1997 die vorgenannte Nummer der Beigeladenen zu, die diese am 14. September
1998 einrichtete. Den Antrag der Klägerin auf Zuteilung dieser Nummer lehnte die
Beklagte mit Bescheid vom 9. Oktober 1997 ab.

6

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin unter Hinweis auf ihr o. g.
Markenrecht am 11. November 1997 Widerspruch ein und bezog diesen am 8.
Dezember 1997 klarstellend auch auf den Zuteilungsbescheid an die Beigeladene
vom 8. Oktober 1997. Mit Bescheid vom 25. November 1998 wies die Beklagte den
Widerspruch zurück.

7

Am 13. Dezember 1998 hat die Klägerin Klage erhoben und vorgetragen: Die
Beklagte habe auch bei der Vergabe der Rufnummern im 800-Bereich bei
zeitgleichen Zuteilungsanträgen dem Markenrecht der Teilnehmer Vorrang
einräumen müssen. Das eigentumsrechtlich geschützte Markenrecht sei umfassend
und decke auch die Übertragung der Wortmarke in Zahlen ab. Die objektive
Werteordnung des Grundgesetzes fordere die vorrangige Berücksichtigung des
Markeninhabers. Die Belegung der Zahlen mit Buchstaben sei seit der Empfehlung
161 Option A der Internationalen Telekommunikations-Union (ITU) seit 1993
eindeutig. Die sog. "Vanity"-Nummern würden in den USA seit den 60-er Jahren zu
Werbezwecken benutzt, so dass der Beklagten die Bedeutung dieser Nummern bei
der Abfassung der Zuteilungsregeln habe bekannt sein müssen. Sie hätte das
Zuteilungsverfahren so gestalten müssen, dass besondere Interessen der Bewerber
hätten berücksichtigt werden können. Bei der Zuteilung der übrigen Dienstenummern
habe die Beklagte die Bevorzugung von Markenrechtsinhabern auch berücksichtigt,
dies jedoch bei den entgeltfreien Mehrwertdiensten übersehen. Der
Nummernzuteilungsantrag der Beigeladenen sei verfristet.

8

Die Klägerin hat beantragt,

9

1.	den Bescheid der Beklagten vom 8.
Oktober 1997 an die Beigeladene
aufzuheben.

10

2.	Die Beklagte unter Aufhebung des
Ablehnungsbescheides vom 9. Oktober 1997
und des Widerspruchsbescheides vom 25.
November 1998 zu verpflichten, der Klägerin die
Rufnummer 0800-8665463 zuzuteilen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat vorgetragen: Rufnummern seien nicht Teil des Namens- oder
Markenrechts. Aus einer Rufnummer könne ein bestimmter Name nicht eindeutig
abgeleitet werden, weil einer einzigen Zahl drei verschiedene Buchstaben
zugeordnet seien und so aus einer Rufnummer viele Namen gebildet werden
könnten. Mangels eindeutiger Zuordnung werde die Rufnummer nicht namens- oder
markenrechtlich geschützt. Erst eine Verwendung der Rufnummer als Vanity-
Nummer durch ihren Inhaber könne eine Verletzung des Markenrechts darstellen und
einen zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch gegen ihn auslösen. Vor der
Abfassung der Zuteilungsregeln für Rufnummern für entgeltfreie Mehrwertdienste
habe die an drei verschiedenen Diskussionsrunden beteiligte Klägerin keine
vorrangige Berücksichtigung von markenabbildenden Rufnummern gefordert.
Damals seien auch noch verschiedene Endgeräte ohne oder mit unterschiedlichen
Buchstabenzuordnungen im Umlauf gewesen, so dass die Beteiligten eine
Berücksichtigung von sog. Markennummern als weniger dringlich angesehen hätten.
Erst im Sommer und Herbst 1997 habe die Diskussion um werbewirksame
Namensnummern eingesetzt. Bei dem Vergabeverfahren für die (0)180-Nummern
habe sich dann ein größeres Interesse an solchen Nummern gezeigt, so dass dies
bei der Abfassung der später erlassenen Zuteilungsregeln für Mehrwertdienste mit
Kostenteilung berücksichtigt worden sei. Ein Anspruch auf derartige Regelungen
bestehe nicht. Widerrufs- oder Rücknahmegründe für die Nummernzuteilung an die
Beigeladene lägen nicht vor.

14

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und vorgetragen, ihr Geschäftsführer
habe den Nummernzuteilungsantrag am 15. September 1997 persönlich bei der
Beklagten in Mainz abgegeben.

15

Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage durch Urteil vom 27. Oktober 2000,
auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, abgewiesen. Hiergegen richtet
sich die vom Senat zugelassene und fristgerecht begründete Berufung der Klägerin.

16

Die Klägerin trägt vertiefend und ergänzend vor: Das Verwaltungsgericht
verkenne bei dem von ihm eingeräumten Anspruch eines jeden Nutzers auf
gleichheitsgerechte Zuteilung einer Rufnummer, dass sie auf Grund ihres
Markenrechts verglichen mit anderen Nummernbewerbern gewichtigere
Schutzinteressen habe, die eine Ungleichbehandlung verlangten. Während Inhaber
eines Schutzrechts ein Interesse an dem alphanumerisch umgesetzten geschützten
Begriff hätten, verfügten sonstige Bewerber um dieselbe Rufnummer über keine
vergleichbare Beziehung. Sie sei auch weiterhin Inhaberin der Marken "T-Online", "T
Online" und "T...Online". Ein Übergang der Marke auf die Firma T-Online
International AG sei weder durch Abtretung noch auf Grund des
Vermutungstatbestands der Geschäftsbetriebsübertragung (§ 27 Abs. 2 MarkenG)
erfolgt. Sie habe mit der Firma T-Online International AG vielmehr einen
Lizenzvertrag bezüglich des Gebrauchs ihrer Marken geschlossen. Als
Markeneigentümerin könne sie weiterhin die Rechte aus der Marke, einschließlich
grundrechtlicher Abwehrrechte geltend machen. Der vom Verwaltungsgericht
angeführte Gesichtspunkt der Verfahrensvereinfachung rechtfertige eine
Gleichbehandlung ungleicher Bewerbergruppen nicht. Zusätzlicher
Verwaltungsaufwand werde durch die zu erhebende Gebühr abgedeckt. Ein solcher
Zusatzaufwand für die Berücksichtigung von Markenrechten und Namensrechten sei,
wie die Zuteilung von Rufnummern für entgeltpflichtige Mehrwertdienste und die
Gebühren hierfür zeigten, nicht erheblich. Sachliche Erwägungen dafür,
Markenrechte und Namensrechte bei der Nummernzuteilung für "Shared Cost"-
Dienste zu berücksichtigen, bei entgeltfreien Diensten dagegen nicht, seien nicht
erkennbar. Auch der Gesichtspunkt, dass viele Telefone 1997 noch nicht dem ITU-
Standard entsprochen hätten, greife nicht durch. Schon seinerzeit habe die Beklagte
erkennen müssen, dass langfristig die Endgeräte insbesondere Mobilfunktelefone,
eine Tastaturbelegung nach ITU-Standard haben würden und die alphanumerische
Nutzung von Rufnummern zunehmen werde. Selbst wenn die beteiligten
Wirtschaftskreise nicht auf einen Vorrang von Bewerbern um Nummern, die
alphanumerisch eine Marke abbilden oder einer solchen nahe kommen, gedrängt
hätten, wäre die grundrechtlich geschützte Interessenposition eines
Markenrechtinhabers bei der Interessenabwägung der Beklagten zu beachten
gewesen. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, Rufnummern seien nicht mit
Markennamen gleichzusetzen, verkenne die Bedeutung einer alphanumerischen
Umsetzung einer Ziffernfolge und das eigentumsgleich geschützte Markenrecht. Das
positive Benutzungsrecht des Eigentümers schließe das Recht ein, die Marke in ihrer
alphanumerischen Umsetzung als Rufnummer für die Buchstabenwahl zu nutzen.
Ihre geschützte Marke laute richtig "T ONLINE". Auf den alphanumerisch nicht
abbildbaren Bindestrich komme es ohnehin nicht an, da die Zuordnung der
streitgegenständlichen Rufnummer zu ihrer Marke eindeutig sei. Nach der Ansicht
der Beklagten und des Verwaltungsgerichts hänge es vom Zufall ab, ob ein
Markenrechtsinhaber seine Marke in der spezifischen Form der alphanumerischen
Umsetzung entsprechend seinem Belieben nutzen könne. Zuteilungsregelungen, die
einem Missbrauch von Rufnummern beispielsweise durch ein Blockieren
interessanter Vanity-Nummern wie im vorliegenden Fall Tür und Tor öffneten,
verstießen gegen das Grundgesetz. Da die Zuteilungsregeln für 0800-Nummern
gegen Art. 3 und Art. 14 GG verstießen, sei die Zuteilung der streitgegenständlichen
Rufnummern an die Beigeladene rechtswidrig und verletze sie (die Klägerin) in ihren
Rechten. Da kein Bewerber mit einem gleichrangigen Markenrecht wie das ihre
vorhanden sei, sei ihr die begehrte Rufnummer zuzuteilen.

17

Die Klägerin beantragt,

18

das angefochtene Urteil zu ändern und nach
dem Klageantrag zu erkennen,
hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, die Zuteilung
der streitgegenständlichen Nummer zu widerrufen
und sodann der Klägerin zuzuteilen..

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie trägt vertiefend vor: Das Markenrecht der Klägerin schütze ausschließlich die
Wortmarke, und zwar diese in Verbindung mit dem Verzeichnis der Waren- und
Dienstleistungen, und gewähre ein Benutzungsrecht an dieser, nicht aber an der
begehrten Rufnummer. Diese Nummer genüge im Hinblick auf die Marke der
Klägerin schon nicht dem Konkretheitskriterium. Die Ansicht der Klägerin führe zu
einer unüberschaubaren Ausweitung des markenrechtlichen Schutzes. Selbst die
Nutzung einer Rufnummer, die den Markennamen eines Dritten abbilde, verletze
nach der Rechtsprechung des Landgerichts Aachen nicht das Markenrecht des
Dritten. Auch wenn das Recht an einer Marke ein Eigentumsrecht sei, werde nicht
jede, jedenfalls keine nachrangige Verwertungsmöglichkeit des Eigentumsobjekts
verfassungsrechtlich gesichert. Wohl habe der Markeneigentümer einen
Unterlassungsanspruch gegen den Rufnummerinhaber, wenn er mit dem
alphanumerisch umgesetzten Begriff, hier TONLINE, werbe. Das Markenrecht
enthalte zwar ein Verbietungsrecht, aber ebenso wie das übrige Recht keinen
Anspruch auf Bevorrechtigung in Fällen des theoretischen Betroffenseins der Marke.
Ein solcher Anspruch könne auch nicht aus abweichenden Regeln über die
Nummernzuteilung für andere Dienste hergeleitet werden. Sie sei nicht verpflichtet,
für beide Rufnummernarten identische Vorgaben anzuwenden. Die
Nichtberücksichtigung von Namens- und Markenrechten habe der Verringerung des
Verwaltungsaufwands bei der Einrichtung der neuen Nummerngasse (0)800 gedient,
der bei den (0)180-Rufnummern wegen des möglichen Rückgriffs auf vorhandene
Tarifkennungen infolge bereits praktizierter behördlicher Nummernverwaltung so
nicht angefallen sei. Zudem habe die Einbettung der (0)130-Nummer zusätzlichen
Verwaltungsaufwand bedeutet und sich 1997 ein vermehrtes Interesse und Bedürfnis
nach Vanity-Nummern der Gasse (0)180 gezeigt. Willkürlich sei daher die
unterschiedliche Ausgestaltung der Zuteilungsregelungen für Vanity-Nummern der
beiden Gassen nicht. Die Berücksichtigung von Namens- und Markenrechten bei der
Zuteilung der (0)800-Nummern würde die Vergabeproblematik lediglich auf eine
andere Stufe verlagern, weil bei der zu erwartenden Menge von mit derselben
Rufnummer abbildbaren Namen und Marken ebenfalls eine Überprüfung und
Auswahl erfolgen müsste. Für die rechtliche Bewertung der Auswahlkriterien sei
allein maßgeblich die Beurteilung des Sachverhalts im Zeitpunkt des angefochtenen
Verwaltungsakts. Seinerzeit - wie heute - seien die ITU-Empfehlungen keine
verbindliche Vorgabe gewesen und seien Vanity-Nummern in Deutschland kaum
genutzt worden, wie die von der Klägerin vorgelegte Werbebroschüre belege. Der
Vergabemodus für die (0)800-Nummer eröffne keine Missbrauchsmöglichkeit. Wenn
eine solche Nummer nicht mehr benötigt und gleichwohl nicht zurückgegeben werde,
werde sie die Zuteilung widerrufen.

22

Die Beigeladene trägt vor: Die von ihr beantragte und ihr zugeteilte Rufnummer
sei eine eingängige Nummer, die alphanumerisch umgesetzt acht benannte
Bedeutungen mit Sinnfragmenten ergebe und im Rahmen von Dienstleistungen für
Dritte angeboten oder von ihr selbst genutzt werden solle.

23

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

24

II.

25

Der Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO,
weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für
erforderlich hält. Die Beteiligten sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden. Dass
sich die Klägerin gegen sie ausgesprochen hat, bindet nicht. Die Streitpositionen sind
ausgeschrieben und die Klägerin hat mit ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2003
nichts vorgetragen, was in einer mündlichen Verhandlung zu erörtern oder
aufzuklären wäre. Weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch die im Zulassungsverfahren
eingeschätzte Schwierigkeit der Rechtssache verlangen angesichts der mündlichen
Verhandlung in erster Instanz nach einer solchen auch in der Berufungsinstanz.

26

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

27

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist, soweit sie
auf die Aufhebung des Zuteilungsbescheids an die Beigeladene vom 8. Oktober
1997 zielt (1.) als auch soweit sie auf Aufhebung des Ablehnungsbescheids an die
Klägerin vom 9. Oktober 1997 und Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung der
besagten Rufnummer an die Klägerin gerichtet ist (2.), zulässig, aber
unbegründet.

28

1.a) Die Anfechtungsklage gegen die Zuteilung der Rufnummer (0)800-8665463
an die Beigeladene durch Bescheid vom 8. Oktober 1997 ist zulässig. Insbesondere
scheitert die am 23. Dezember 1998 eingegangene Klage nicht bereits an der
Klagefrist gem. § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Eine solche ist nämlich nicht in Lauf
gesetzt worden. Offen bleiben kann, ob der Widerspruchsbescheid vom 25.
November 1998 wie ein - an die Stelle des vorherigen gleichlautenden
Zuteilungsbescheids tretender - Zweitbescheid, als welcher er weder formuliert ist
noch gewollt war, behandelt werden und durch ihn die Klagefrist neu ausgelöst sein
kann. Jedenfalls lief für die Klägerin eine Klagefrist für den Zuteilungsbescheid an die
Beigeladene aus den nachfolgenden Gründen nicht: Das Bundesamt für Post und
Telekommunikation (BAPT) hat mit der Nummernvergabe - für den früheren
Bundesminister für Post und Telekommunikation (BMPT) bis Ende 1997 (vgl. § 98
Satz 1 TKG) - eine Aufgabe der Regulierungsbehörde nach § 43
Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 wahrgenommen. Nach der
uneingeschränkten Formulierung des § 80 Abs. 1 TKG 96 findet ein Vorverfahren
nicht statt, d.h. jegliche Entscheidung der Regulierungsbehörde und damit auch des
als solche handelnden BAPT ist bzw. war unmittelbar mit der Klage anzufechten. Alle
Hinweise des BAPT auf einen gegen eine Nummernvergabeentscheidung möglichen
Widerspruch waren unzutreffend. Zudem ist, soweit aus den Verwaltungsvorgängen
nachvollziehbar, der Zuteilungsbescheid an die Beigeladene vom 8. Oktober 1997
der Klägerin nicht bekannt gemacht worden, auch nicht mit Bescheid vom 9. Oktober
1997, der nur darauf abhebt, dass die "aufgeführten Wunschnummern" allesamt nicht
mehr "zur Verfügung" stünden. Von der Vergabe der streitgegenständlichen
ursprünglich freien Rufnummer an einen anderen Bewerber hat die Klägerin erst
durch das Schreiben der Beklagten vom 21. November 1997 erfahren. Gemäß § 57
Abs. 1 VwGO beginnt der Lauf der Rechtsmittelfrist mangels anderer Bestimmung
mit der Zustellung, Eröffnung oder Verkündung der Entscheidung. An einer
Zustellung, Eröffnung oder Verkündung des Zuteilungsbescheids vom 8. Oktober
1997 gegenüber der Klägerin fehlt es hier, so dass auch die Jahresfrist des § 58 Abs.
2 VwGO nicht greift. Dem Widerspruchsbescheid vom 25. November 1998 kommt
insoweit keine Bedeutung zu; er geht ins Leere.

29

Die Klägerin ist auch klagebefugt. Sie kann sich insoweit jedenfalls auf ein
subjektiv öffentliches Recht auf ermessensfehlerfreie Auswahl unter mehreren
Bewerbern um dieselbe Rufnummer berufen. Ein solches Auswahlermessen kann
jedenfalls auch gebieten, evtl. Interessen konkurrierender gleichrangiger Bewerber
an derselben Rufnummer mit dem gebotenen Gewicht in die Entscheidungsfindung
einzustellen. Der verfahrensrechtlichen Regelung des § 43 Abs. 3 Satz 1 TKG liegt
ein generelles Recht des Netzbetreibers, Diensteanbieters oder Nutzers auf
Nummernzuteilung entsprechend den von der Regulierungsbehörde gemäß § 43
Abs. 2 Satz 1 TKG erlassenen Bedingungen zu Grunde. Die Konkretisierung dieses
Rechts überlässt das Gesetz dem Fachermessen der Regulierungsbehörde, deren
Aufgaben bis Ende 1997 der BMPT ggf. durch das BAPT wahrgenommen hat, und
ist hier durch die angeführten vorläufigen Zuteilungsregeln gemäß Vfg 138/1997
erfolgt.

30

b) Die Anfechtungsklage gegen den Zuteilungsbescheid vom 8. Oktober 1997 ist
unbegründet. Der Zuteilungsbescheid ist in Anwendung der vorläufigen
Auswahlkriterien ermessensfehlerfrei ergangen und verletzt die Klägerin daher nicht
in ihrem soeben dargelegten Recht.

31

Die Zuteilung einer beantragten Rufnummer der Gasse (0)800 erfogt nach den
Regelungen der Vfg. 138/1997 nach dem Grundsatz der zeitlichen Priorität (Nr. 5.2
Abs. 1), d.h. bei konkurrierenden Bewerbern um dieselbe Nummer wird diese
demjenigen mit dem früher eingegangenen Antrag zugeteilt. Bei gleichzeitiger
Antragstellung, die auch für alle bis zum 15. September 1997einschließlich bereits
vorliegenden Anträge fingiert wird (Nr. 5.2 Abs. 2), entscheidet über die Zuteilung,
soweit - wie hier - kein Fall der begehrten Einbettung vorliegt, allein das Los (Nr. 5.2
Abs. 7), was unter Ermessensgesichtspunkten im Grundsatz nicht zu beanstanden
ist.

32

Die Anträge der Klägerin und der Beigeladenen auf Zuteilung der Rufnummer
(0)800/8665463 sind als am 15. September 1997 gleichzeitig beim BAPT
eingegangen zu behandeln. Der Senat geht nach der Beweisaufnahme durch das
Verwaltungsgericht davon aus, dass der Antrag der Beigeladenen auf Zuteilung der
umstrittenen Rufnummer, auch wenn er keinen Eingangsvermerk trägt, von ihrem
Geschäftsführer am 15. September 1997 beim Pförtner des BAPT noch vor
Dienstschluss abgegeben worden ist. Die Klägerin hat das Ergebnis der
Beweisaufnahme in der Berufung auch nicht mehr angegriffen. Die
Zuteilungsanträge der Klägerin und der Beigeladenen waren somit zeitlich
gleichrangig.
Gegenteiliges ergibt sich nicht etwa aus einem möglicherweise früher auf dem Post-
oder Faxwege eingegangenen Antrag der Klägerin (Nr. 5.2 Abs. 3 Sätze 1 u. 2) in
Verbindung mit Nr. 5.2 Abs. 3 Satz 3 der vorläufigen Zuteilungsregelungen. Denn
diesen in der Reihenfolge nachgeordneten allgemeinen Regelungen geht die
vorangestellte spezielle Regelung der Nr. 5.2 Abs. 2 für den 15. September 1997
vor.

33

Die Frage, ob die Auswahlregelungen der Vfg. 138/1997 deshalb an einem
sachlichen Defizit leiden und folglich die darauf beruhende Auswahlentscheidung der
Regulierungsbehörde unter konkurrierenden gleichrangigen Bewerbern um dieselbe
Rufnummer ermessenfehlerhaft ist, weil dem einen Bewerber mit durch die
beantragte Rufnummer alphanumerisch abbildbarem Namen oder abbildbarer
Wortmarke kein Vorrang eingeräumt ist, stellt sich im vorliegenden Rechtsstreit nicht.
Denn die Zuteilung der alphanumerisch abgebildet unter anderem TONLINE
ergebenden Rufnummer (0)800/8665463 an die Beigeladene verletzt die Klägerin
nicht in ihrem - nur eigenen Schutzrechten zu dienen geeigneten - Recht auf
ermessensfehlerfreie Auswahl. Diese Nummerzuteilung und die Verwendung der
Nummer durch die Beigeladene als bloße Kennung und Identifizierung ihres
Telefonanschlusses berührt das Recht der Klägerin an der ihr vorbehaltenen
Nutzung der geschützten Wortmarken "T Online" und "T-Online" nicht.
Das gilt schon deshalb, weil die Vergabe und Verwendung einer nummernförmigen
Kennung noch keine Anwendung einer buchstaben- und bildförmig ausgestalteten
Wortmarke ist. Ferner lauten die von einer bestimmten Farbgebung geprägten
Wortmarken der Klägerin "T Online" bzw "T-Online", die so von der
alphanumerischen Darstellung der umstrittenen Rufnummer gar nicht abgebildet
werden können. Schließlich lässt die umstrittene Rufnummer wegen der
buchstabenmäßigen Mehrfachbelegung der Nummerntastatur auch andere
Buchstabenkombinationen als TONLINE zu, so dass die Vergabe und Verwendung
der Nummer auch nicht eine der geschützten Wortmarken der Klägerin ähnliche
Buchstabenkombination zwingend unmittelbar berührt.

34

Die Auswahlregelung für zeitgleiche Anträge auf dieselbe Rufnummer allein
durch das Los ist auch nicht deshalb defizitär und die Vergabe der Nummer
ermessensfehlerhaft, weil die Regelungen der Vfg. 138/1997 die Berücksichtigung
eines eventuellen wichtigen Grundes eines Bewerbers für die Erlangung und
Verwendung der Rufnummer allein durch ihn und eine Abwägung derartiger Gründe
mehrerer konkurrierender Bewerber nicht erlauben. Als ein solcher wichtiger Grund
könnte u.a. die beabsichtigte alphanumerische Abbildung einer einer geschützten
Wortmarke nahe kommenden Buchstabenfolge in Betracht kommen.
Der Senat geht in dem Zusammenhang allerdings davon aus, dass der den Vanity-
Nummern allgemein beigelegte Verwendungszweck, nämlich die beim Anwender
der Rufnummer zu bewirkende Assoziation von Nummer und für den
Anschlussinhaber stehender Buchstabenfolge, dem früheren Ministerium für Post
und Telekommunikation bei Erlass der vorläufigen Regelungen der Vfg 138/1997
bekannt war. Denn die Beklagte hat schon als Betreiberin eines staatseigenen
Telekommunikationsunternehmens und auch nach dessen Privatisierung in ihrem
Bemühen um einen internationalen Standard im Telekommunikationsbereich die
Entwicklungen am internationalen Telekommunikationsmarkt beobachtet, wo jedoch
nach der von der Klägerin vorgelegten Literatur das so genannte "alphanumerische
Wählen" bereits 1996 - auch auf europäischer Ebene - längst ein Thema war, so
dass nach der internationalen Empfehlung für eine Zahlenbelegung eine gesteigerte
Nachfrage nach Vanity-Nummern absehbar war.
Gleichwohl war eine Berücksichtigung des individuellen Interesses des jeweiligen
Bewerbers an der beantragten Vanity-Rufnummer jedenfalls nicht rechtlich
"geboten". Nachdem aus der Branche der Telekommunikationsdiensteanbieter ein
solcher Wunsch an die Beklagte nicht herangetragen worden war und sich die Zahl
der künftigen Antragsteller für eine Vanity-Nummer als groß sowie die Gewichtung
der denkbar vielfältigen Interessen als schwierig und mit hohem Verwaltungsaufwand
verbunden abzeichnete, war es der Beklagten - auch mit Rücksicht auf die
anstehenden Umstrukturierungen auf Behördenebene - erlaubt, von einer solchen
Interessenberücksichtigung bei zeitgleichen Bewerbern um dieselbe Rufnummer aus
Praktikabilitätsgründen abzusehen und mit dem Losentscheid jedem dieser
grundsätzlich gleichrangigen Bewerber eine gleiche Auswahlchance einzuräumen.
Die dahin gehenden Erwägungen der Beklagten sind vertretbar und akzeptabel und
deshalb rechtlich nicht zu beanstanden. Dass die später durch Vfg 302/1997
erlassenen Zuteilungsregelungen für Rufnummern der "Shared Cost"-Dienste
möglicherweise auf Grund gewisser negativer Erfahrung abweichend von den hier zu
betrachtenden Regelungen ergangen sind, macht die Zuteilungsregelungen für
Rufnummern für entgeltfreie Mehrwertdienste nicht im Nachhinein fehlerhaft.

35

Ob es absehbar war, dass nach Vergabe der Vanity-Rufnummern der Gasse
(0)800 nach den Auswahlregelungen der Vfg 138/1997 den Nummerninhabern ein
Blockieren der ihnen zugeteilten Nummern oder ein Andienen derselben an
interessierte Dritte gegen Entgelt möglich sein würde, mag offen bleiben. Jedenfalls
durfte die Beklagte insoweit die Widerrufsmöglichkeit der Nummernzuteilung als
geeignete und hinreichende Reaktion auf einen Nummern-Missbrauch ansehen.
Dass die Beigeladene die streitbefangene Rufnummer - eine begrenzte Ressource -
jedenfalls nicht als Kennung zur Ermöglichung von Telekommunikation nutzt, kann
als wahr unterstellt werden. Insoweit bedarf es nicht eines
Sachverständigengutachtens oder einer Inaugenscheinnahme, so dass dem dahin
gehenden Antrag der Klägerin nicht zu entsprechen ist. Ob die Verwendung der
streitbefangenen Ruf-Nummer durch die Beigeladene missbräuchlich ist und der
Beklagten den Widerruf der Nummernzuteilung an sie ermöglicht, ist hier
unerheblich.

36

2. Soweit die Klägerin die Aufhebung des gegen sie gerichteten
Ablehnungsbescheids vom 9. Oktober 1997 und die Verpflichtung der Beklagten auf
Zuteilung der Rufnummer (0)800/8665463 an sich begehrt, ist die Klage ebenfalls
zulässig, aber unbegründet.

37

a) Die am 23. Dezember 1999 beim Verwaltungsgericht eingegangene Klage
gegen den - ausweislich eines Vermerks auf dem Bescheid - spätestens am
13. Oktober 1997 bei der Klägerin eingegangenen Ablehnungsbescheid vom
9. Oktober 1997, gegen den die Klage nach den Ausführungen zu (1. a) unmittelbar
zu richten war, ist, selbst wenn der Widerspruchsbescheid vom 25. November 1997
nicht als Zweitbescheid gewertet wird, nicht etwa verfristet. Der Zugang des
Ablehnungsbescheids bei der Klägerin hat eine Klagefrist ebenfalls nicht in Lauf
gesetzt, weil er mit einer auf die Widerspruchsmöglichkeit hinweisenden falschen
Rechtsmittelbelehrung versehen war und die nach § 58 Abs. 2 VwGO an sich
geltende - hier mit dem 13. Oktober 1998 endende - Jahresfrist wegen Vorliegens
einer der Ausnahmen der Vorschrift nicht greift: Die Rechtsmittelbelehrung des
angefochtenen Bescheids weist auf einen Rechtsbehelf hin, der nach dem Gesetz
nicht gegeben ist. Eine solche Rechtsmittelbelehrung steht nach der
Rechtsprechung,

38

vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 25. Juni 1985
- 8 C 116.84 -, BVerwGE 71, 359, und vom 2. April
1987 - 5 C 67.84 -, BVerwGE 77, 181,

39

in ihrer Rechtsfolge einer Belehrung gleich, dass "ein Rechtsmittel nicht gegeben
ist", so dass auf Grund der Ausnahmealternative 2 des § 58 Abs. 2 VwGO selbst die
Jahresfrist nicht in Lauf gesetzt ist.

40

b) Die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist jedoch
unbegründet.

41

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zuteilung der Rufnummer (0)800/8665463
an sich. Ist die erfolgte Auswahl der Beklagten unter den hier um dieselbe
Rufnummer konkurrierenden Bewerbern und die Zuteilung der Nummer an die
Beigeladene nicht zu beanstanden, steht die nur einmal vergebbare Rufnummer für
die Klägerin zwangsläufig nicht mehr zur Verfügung und kann letztere eine
unmögliche Nummernzuteilung nicht beanspruchen.

42

3. Soweit die Klägerin in Ihrer Stellungnahme von 2. Juni 2003 vor dem
Hintergrund eines behaupteten Nummern-Missbrauchs der Beigeladenen erstmals
hilfsweise beantragt, die Beklagte zu verpflichten, die Zuteilung der
streitgegenständlichen Rufnummer zu widerrufen und sodann ihr zuzuteilen, ist der
Antrag bereits unzulässig. Er beinhaltet eine Klageänderung, die nicht sachdienlich
ist. Denn er erforderte die Klärung weitergehender Rechtsfragen und weitere
Tatsachenfeststellungen unter Verlust einer Instanz für die übrigen Beteiligten und
könnte zudem in Hinblick auf anstehende Neuregelungen der Nummernvergabe das
Ziel der Klägerin, die Zuteilung der streitbefangenen Rufnummer an sie, nicht
sicherstellen. Sollte die Beigeladene die streitbefangene Rufnummer
wettbewerbsrechtlich in unzulässiger Weise zu Lasten der Klägerin benutzen, blieben
der Klägerin rechtliche Schritte hiergegen überlassen.

43

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die
vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713
ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

44