Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-10, Aktenzeichen 87 O 77/05
ECLI:DE:LGK:2006:0110.87O77.05.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 540.300,00 nebst 8 %-Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.03.2005 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerschulden zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.

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TATBESTAND:

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Am 20.08.1998 schlossen die Klägerin, damals noch firmierend als C2 & C3 Bauaktiengesellschaft und die E3 & X AG zur gemeinschaftlichen Durchführung des Bauvorhabens "Neubaustrecke Köln-Rhein/Main, Bauabschnitt 1.4 (Köln-Porz) einen Gesellschaftsvertrag zur Gründung einer Arbeitsgemeinschaft, der auf einem Mustervertrag des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie basiert. Gemäß § 2 dieses Vertrages führt die Arbeitsgemeinschaft (im Folgenden ARGE) den Namen "B+ C2 + C3 Bauaktiengesellschaft - E3 & X AG". Die Klägerin ist hieran mit 55 v.H., die E3 & X AG (fortan infolge Fusion im Jahre 2001: C AG) mit 45 v.H. beteiligt. Die technische Geschäftsführung der ARGE wurde der Klägerin, die kaufmännische Geschäftsführung der C AG übertragen.

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In § 11 sind die "Finanzen" auszugsweise wie folgt geregelt:

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11.1 Die erforderlichen Geldmittel sind von den Gesellschaftern entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis und unter Berücksichtigung der jeweiligen Kontenstände der Gesellschafter nach Anforderung der kaufmännischen Geschäftsführung zur Verfügung zu stellen.

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11.2 Die verfügbaren Gelder sind in nachstehender Reihenfolge zu verwenden:

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11.21 Rückerstattung von Auslagen eines Gesellschafters für die ARGE

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11.22 Deckung der laufenden Ausgaben

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(- gestrichen -)

monatliche Ausgleichung der Gesellschafterkonten entsprechend dem Beteiligungsverhältnis (siehe auch 11.3)

Auszahlung darüber hinaus verfügbarer Geldmittel an die Gesellschafter entsprechend dem Beteiligungsverhältnis. Hierfür sind auf Verlangen auch nur eines Gesellschafters Bürgschaften eines als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstitutes oder Kreditversicherers als Sicherheit zu stellen.

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Die Ermittlung für Angleichungen und Auszahlungen ist allen Gesellschaftern schriftlich mitzuteilen. ...

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Mit Urkunden Nr. 102 und 103 vom 22.05.2003 übernahm die Beklagte für die C AG die unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einer Gesamthöhe von jeweils € 270.150,00, zahlbar auf erstes Anfordern. Zum Sicherungszweck heißt es vorausgeschickt jeweils wie folgt:

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Gemäß §§ 11.24 und 11.25 des Arge-Vertrages vom 20.08.1998 hat die Firma Anspruch auf Auszahlung verfügbarer Geldmittel entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis, sofern die bevorrechtigten Zwecke gemäß §§ 11.21, 11.22 und 11.23 hierfür Raum Lassen. Die Firma ist je nach Aufforderung der Arge zur ganzen oder teilweisen Rückerstattung von einer oder mehrerer solcher Auszahlungen verpflichtet, welche die Firma vor der betreffenden Rückzahlungsanforderung von der Arge erhalten hat. Die Bürgschaftserklärung umfasst alle Rückzahlungsverpflichtungen, auch aus wiederholten Auszahlungen.

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Mit Schreiben vom 07.01.2005, unter Friststellung bis zum 17.01.2005, forderte die C AG namens der ARGE von den Gesellschaftern wegen benötigter Einlagen für zu erwartende Zahlungen insgesamt € 180.000,00, wovon entsprechend ihrer Beteiligung € 85.400,00 auf die Beklagte entfielen. In der Aufsichtsstellensitzung vom 31.01.2005 wurde festgestellt, dass die Klägerin dieser Aufforderung nachgekommen war, während C AG die Entrichtung des von ihr geschuldeten Betrages unverzüglich, spätestens bis zum 07.02.2005, zusagte. Die Zahlung blieb aus.

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Eine weitere Rückzahlungsanforderung an beide Gesellschafter durch die C AG für die ARGE erfolgte unter dem 31.01.2005 wegen Überzahlung der ARGE durch den Auftraggeber nach Maßgabe der geprüften Schlussrechnung. Verlangt wurde die Erstattung von Ausschüttungen mit insgesamt € 2.913.950,35 bis zum 11.02.2005, anteilig von der C ein Betrag von € 1.311.277,66, ohne dass diese zahlte.

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Am 01.02.2005 ordnete das Amtsgericht Augsburg gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO die vorläufige Insolvenzverwaltung zur Sicherung des Vermögens der C AG vor nachteiligen Veränderungen an. Zum vorläufigen Insolvenzverwalter wurde Wirtschaftsprüfer und Dipl.-Kfm. T1, Augsburg, bestellt. Hierauf forderte die Klägerin für die ARGE mit Schreiben vom 08.02.2005 "aufgrund drohenden Forderungsausfalls der Arge" "die gemäß § 11.25 des Arge-Vertrages ausgeschütteten Mittel in Höhe von € 2.876.050" von der C AG zurück. Wegen der zu Grunde liegenden Ansprüche wird auf die Ausführungen unter Ziffer 2. in der Klageschrift (Bl. 11 f.d.A.) verwiesen.

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Die Klägerin wiederholte die Zahlungsaufforderung mit Schreiben vom 10.02.2005. Vorausgegangen war eine Aufsichtsstellensitzung vom selben Tage, in welcher der C AG in Abwesenheit zudem die kaufmännische Geschäftsführung entzogen und auf die Klägerin übertragen wurde.

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Mit Schreiben vom 14.02.2005 nahm die Klägerin die Beklagte aus den Bürgschaften in Anspruch. Nach Mahnung unter Friststellung bis spätestens 04.03.2005 teilte die Beklagte zunächst mit, die Unterlagen an den vorläufigen Insolvenzverwalter zur Prüfung weitergeleitet zu haben. Unter dem 04.03.2005 bat sie "um Geduld", um sich mit den anderen Schuldnerbanken abzustimmen. Weitere Reaktionen erfolgten nicht.

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Am 24.02.2005 wurde die C AG unter Berufung auf § 23.51 des Arge-Vertrages als Gesellschafterin der ARGE ausgeschlossen. Inzwischen wurde am 01.04.2005 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der C AG eröffnet.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte als Gesamtrechtsnachfolgerin der ARGE als Bürgin aus den Aufforderungen vom 10.02.2005 in Höhe des Gesamtbetrages von € 2.876.050,00, jedoch nachrangig zu den Teilbeträgen gemäß Rückforderung vom 08.02.2005 in der unter Ziffer IV. der Klageschrift (Bl. 16 d.A.) bestimmten Reihenfolge, in Anspruch.

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Zu ihrer Aktivlegitimation beruft sie sich auf Ziffer 24.1 des Arge-Vertrages. Im übrigen trägt sie vor, dass ihr Zahlungsanspruch gegen die Beklagte aus den Partnerschaftbürgschaften entstanden sei. Dieser Bürgschaft liege die – wirksame - Sicherungsabrede – gemäß Ziffer 11.25 des Gesellschaftsvertrages zugrunde. Auf die Rechtsprechung zur mangelnden Wirksamkeit zu Bürgschaften auf erstens Anfordern könne sich die Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil diese zu Gewährleistungs- und Vertragserfüllungsbürgschaften ergangen sei. Vorliegend handele es sich um Partnerschaftsausschüttungsbürgschaften, wobei auch sie – die Klägerin – zugunsten der Beklagten entsprechende Bürgschaften habe auslegen lassen.

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Der Sicherungsfall sei eingetreten. Die ARGE habe die C AG als Hauptschuldnerin zur Rückzahlung von Ausschüttungen aufgefordert gehabt; weitere Darlegungen hierzu seien von ihr nicht geschuldet. Diese Bürgschaften dienten nicht nur zur Sicherung des Fortbestandes der ARGE. Diese habe nach der Konzeption des zugrunde liegenden Vertrages als selbständiges Rechtssubjekt am Rechtsverkehr teilgenommen, sie habe sich deshalb auch gegen eigene Zahlungsunfähigkeit durch ein jederzeitiges Rückforderungsrecht bei ihren Gesellschaftern absichern müssen. Ein Zusammenhang mit der weiteren Durchführung des Bauvorhabens bestehe bei diesem Verständnis, einem Surrogat für ein Bardepot, nicht. Im übrigen habe die Hauptschuldnerin durch Schreiben vom 07.01.2005 und 31.01.2005 einen Liquiditätsbedarf für den Fortbestand der ARGE und die Durchführung des Bauvorhabens in Höhe von € 2.913.950,35 gesehen.

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Der Anspruch gegen die Beklagte aus den übernommenen Bürgschaften bestehe fort. Sie sei nicht gehindert, diesen durchzusetzen. Sie habe den – eingetretenen – Sicherungsfall vor Ausscheiden der Hauptschuldnerin aus der Gesellschaft gegenüber der Beklagten fällig gestellt. Auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung komme es nicht an. Gegenstand des Rechtsstreits sei nicht ein insolvenzbedingter Auseinandersetzungsanspruch, sondern ein vor dem Ausscheiden bzw. der Insolvenz des Gesellschafters C AG entstandener unabhängiger Rückzahlungsanspruch aus dem Arge-Vertrag. Dass sie später daran interessiert gewesen sei, die nach altem Muster heraus gelegten Ausschüttungsbürgschaften gegen solche neuerer Fassung auszutauschen, habe lediglich der Klarstellung dienen sollen, dass auch nach dem Ausscheiden entstandene Rückzahlungsansprüche des Hauptschuldners aus der ARGE unter die verbürgten Ansprüche fallen, was die vorliegende Konstellation nicht betreffe.

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Die Befürchtung der Beklagten, dass sich nach der Auseinandersetzungsbilanz - theoretisch - ein Guthaben des Hauptschuldners ergeben könne, sei zudem unbegründet. Am 17.05.2005 habe sie auf Grund der zwischenzeitlich erstellten Abrechnung eine Forderung von € 2.650.299 zur Insolvenztabelle angemeldet.

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Nach Klageerhöhung mit Schriftsatz vom 23.08.2005 beantragt die Klägerin,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie € 540.300,00 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.03.2005 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, dass der Sicherungszweck der streitgegenständlichen Bürgschaften die geltend gemachte Forderung nicht umfasse. Sie habe sich nicht verpflichtet, auch für solche Verbindlichkeiten einstehen zu wollen, die sich als Verrechnungsposten aus der nach dem Ausschluss der Hauptschuldnerin gemäß § 24.2 des ARGE-Vertrages aufzustellenden Auseinandersetzungsbilanz ergäben. Es hätten nur Ansprüche auf Rückzahlung von Ausschüttungen abgesichert werden sollen, die den Fortbestand der ARGE und die Durchführung des Bauvorhabens absichern sollten. Zutreffend werde überwiegend darauf hingewiesen, dass die wechselseitigen Ansprüche der Gesellschaft und des ausgeschiedenen Gesellschafters in einem zu ermittelnden Auseinandersetzungsanspruch aufgingen, die untergegangenen Ansprüche demgemäß nur noch als unselbständige Rechnungsposten in der Auseinandersetzungsrechnung darzustellen seien. Wegen der gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten werde die Hauptschuld durch eine andere Forderung ersetzt und inhaltlich so verändert, so dass dies einer Ersetzung gleichkomme. Derart umgewandelte Ansprüche seien von Inhalt und Wortlaut der Bürgschaften indes nicht abgesichert. Daran ändere auch der Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung auf erstes Anfordern nichts, wobei im übrigen bestritten werden müsse, dass die Klägerin sie, die Beklagte, vor Ausschluß der Hauptschuldnerin aus der Arbeitsgemeinschaft in Anspruch genommen habe. Die akzessorische Hauptschuld teile vielmehr das Schicksal aller Forderungen. Sie sei entstanden, etwa auch durchsetzbar gewesen, sei dann aber in einem anderen Anspruch auf- und damit untergegangen. Diese Wirkung habe die Klägerin mit Schreiben vom 24.02.2005 selbst zu verantworten.

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Im übrigen besicherten die Bürgschaften den Fortbestand der ARGE. Das habe ersichtlich auch die Klägerin erkannt und deshalb die Vorlage entsprechend ergänzter Bürgschaften verlangt.

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Schließlich habe die Klägerin auch die tatsächlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaften nicht dargetan. Bei den geltend gemachten Rückzahlungen handele es sich nicht um zuvor erfolgte Ausschüttungen, sondern – so ausdrücklich die Schreiben der ARGE vom 07.01.2005, 08.02.2005 und 10.02.2005 – um die Zahlung von Einlagen, während das Schreiben vom 31.01.2005 den Grund der Zahlungsaufforderung nicht erkennen lasse.

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Darüber hinaus sei die der Bürgschaftsbegebung zugrunde liegende Sicherungsabrede wegen Verstoßes gegen die AGB-rechtlichen Regelungen des BGB, hier § 307 BGB, unwirksam. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern benachteilige sie unangemessen entgegen den Geboten nach Treu und Glauben. Ihr werde im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme der Hauptschuldnerin das Insolvenzrisiko des Verwenders, der Klägerin als letztlich Begünstigter auferlegt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze und Unterlagen Bezug genommen.

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ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

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Die Klage ist begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin € 540.300,00 zu zahlen. Das folgt aus §§ 765, 767 BGB.

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Die Klägerin ist zur Geltendmachung des eingeklagten Anspruchs aktivlegitimiert. Die Hauptschuldnerin der streitgegenständlichen Bürgschaftsforderung, die C AG, ist aus wichtigem Grund, der Einstellung von Zahlungen und Einleitung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen durch Beschluss des Amtsgerichts Augsburg vom 01.02.2005, mit Schreiben der ARGE vom 24.02.2005, vertreten durch die Klägerin in Ausübung der technischen und kaufmännischen Geschäftsführung, unter Hinweis auf § 23.51 des Gesellschaftsvertrages als Gesellschafterin ausgeschlossen worden. Gemäß § 24 des Arge-Vertrages ist hierauf die Gesellschaft von der einzig verbleibenden Gesellschafterin, der Klägerin, fortgesetzt worden, so dass sie als Gesamtrechtsnachfolgerin der ARGE klageberechtigt ist.

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Die Beklagte hat sich gemäß Bürgschaftsurkunden Nr. 102 und 103 vom 22.05.2003 für die C AG auf Zahlung bis zu einer Gesamthöhe von jeweils € 270.150,00, insgesamt somit von € 540.300,00 auf erstes Anfordern verpflichtet. Nach vorprozessualer Aufforderung, zuletzt mit Schreiben vom 23.02.2005 mit Friststellung bis spätestens zum 04.03.2005, urkundlich belegt mit Anlagen K 30 und 31 (Bl. 111 f.d.A.), schuldet die Beklagte der Klägerin die Bürgschaftssumme in vollem geltend gemachten Umfang. Die von ihr hiergegen vorgebrachten Bedenken bieten zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung keinen Anlaß:

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Die Bürgschaftserklärungen vom 22.05.2003 sind rechtswirksam. Ein Verstoß gegen die AGB-rechtlichen Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches ist nicht ersichtlich. Richtig ist, dass die Urkunden für eine Vielzahl von Verwendungen vorformulierte Vertragsbedingungen enthalten und damit der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegen. Diese führt indes nicht zur Unwirksamkeit. Eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten entgegen Treu und Glauben vermag das Gericht nicht zu erkennen. In diesem Zusammenhang sei vorab darauf hingewiesen, dass die Urkunden, weil mit dem Logo der Beklagten ausgestattet, ersichtlich von dieser erstellt worden sind, so dass sie maßgeblich selbst für deren Inhalt verantwortlich zeichnet. Wenn und soweit sie rügt, hiernach, weil auf erstes Anfordern zur Zahlung verpflichtet, mit etwaigen Einwendungen und Einreden auf den Rückforderungsprozeß beschränkt zu sein mit der Folge, im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme das Insolvenzrisiko des Verwenders zu tragen, muß sie sich überdies entgegen halten lassen, dass es sich um Ausschüttungsbürgschaften handelt, die sich die Partner – so nachweislich auch die Klägerin zu Gunsten der Beklagten – zum wechselseitigen Gebrauch haben auslegen lassen. Angesichts dessen ist die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung zu einseitig verpflichtenden Gewährleistungs- und Vertragserfüllungsbürgschaften schon im Ansatz nicht einschlägig.

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Die Beklagte kann ferner kein Gehör damit finden, dass die geltend gemachte Forderung von dem Sicherungszweck der Bürgschaften nicht umfasst sei. Die Beklagte hat sich nach dem eindeutigen Wortlaut der Urkunden unter Hinweis auf §§ 11.24 und 11.25 des Arge-Vertrages ausdrücklich für Rückerstattungsansprüche der Gesellschaft gegen die C AG aus Ausschüttungen verbürgt. Darum geht es hier. Die zu Grunde liegenden Aufforderungsschreiben sind teilweise von der C AG selbst verfasst. Ohnedies war die C AG selbständig in der Lage zu prüfen, worauf sich der Inhalt dieser Zuschriften bezog, außerdem ob, wann, in welcher Höhe ihr wie der Klägerin verfügbare Geldmittel im Sinne von § 11.25 des Gesellschaftsvertrages zugeflossen sind. Zur Sicherung der Rückerstattung auf Aufforderung hat die C AG die streitgegenständlichen Partnerausschüttungsbürgschaften gestellt. Dazu war sie nach § 11.25 des Vertrages dem Grunde wie der Höhe nach verpflichtet. Dass sie die Gestellung der Sicherheiten ohne Rechtspflicht veranlasst haben könnte, ist weder vorgetragen noch aus den Umständen ersichtlich, widerspräche im übrigen jeder kaufmännischen Vernunft.

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Wenn die Beklagte meint, sich nach Sinn und Wortlaut der Bürgschaftsurkunden nur für Ansprüche auf Rückzahlung von Ausschüttungen zur Sicherung des Fortbestandes der ARGE und der Durchführung des Bauvorhabens verpflichtet zu haben, ist ihr mit der zitierten Rechtsprechung des Landgerichts Osnabrück, entgegen zu halten, dass der Rückzahlungsanspruch bei Ausschüttungen wirtschaftlich den Zweck verfolgt, der Gesellschaft jederzeit wieder liquide Mittel zuzuführen. Dieses Bedürfnis besteht auch in der Auflösungsphase jedenfalls solange, bis der vertraglich vereinbarte Zweck – hier die gemeinsame Durchführung der für die Strecke Köln-Rhein/Main, Bauabschnitt 1.4 Köln Porz beauftragten Bauarbeiten tatsächlich und wirtschaftlich nicht völlig erreicht ist. Mit Schreiben vom 07.01.2005 und 31.01.2005 hat die C AG selbst, damals noch mit der kaufmännischen Geschäftsführung betraut, verdeutlicht, dass die angeforderten Beträge als Liquiditätsbedarf für den Fortbestand der ARGE, insbesondere die Durchführung des Bauvorhabens aus ihrer Sicht erforderlich waren. Auch die weiteren Rückforderungen dienten nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin erkennbar und ausschließlich diesem Zweck, so dass auf die Argumentation der Beklagten schon deshalb nicht näher eingegangen werden braucht.

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Der einmal entstandene Anspruch ist nachträglich nicht untergegangen, die Klägerin somit an dessen Durchsetzung nicht gehindert. Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 14.02.2005 aus den Bürgschaften in Anspruch genommen. Zu diesem Zeitpunkt war der Hauptschuldnerin zwar die kaufmännische Geschäftsführung entzogen, ihr Ausschluss aus der Gesellschaft ist indes erst später – unter dem 24.02.2005, zugegangen am 26.02.2005 - erfolgt.

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Aus Sicht der Beklagten soll es auf den Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung nicht ankommen. Nach ihrer Ansicht ist die Hauptschuld auf Grund gesellschaftsrechtlicher Besonderheiten durch eine andere Forderung derart ersetzt und inhaltlich verändert worden, dass auch die Bürgschaft erloschen ist. Sie verweist darauf, dass mit dem Ausscheiden der C AG aus der ARGE sämtliche wechselseitigen Ansprüche der Gesellschafter in dem nach § 738 Abs. 1 BGB zu ermittelnden Auseinandersetzungsanspruch aufgegangen seien mit der weiteren Folge, dass Gesellschafter die ihnen gegen die Gesamthand und Mitgesellschafter zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig im Wege der Leistungsklage durchsetzen können.

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Dies ist im Ansatz richtig, vermag den Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte im Ergebnis indes nicht zu berühren. Zutreffend weist die Klägerin unter Hinweis auf – einschlägige - Literatur und Rechtsprechung darauf hin, dass die Grundsätze sowohl der Akzessorität wie der Durchsetzungssperre bei Auseinandersetzungen einer BGB-Gesellschaft Durchbrechungen kennen, die vorliegend Anwendung finden.

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Der Grundsatz der Akzessorität greift dann nicht, wenn der Sicherungszweck den Fortbestand der Bürgschaftsverpflichtung erfordert. Sicherungszweck der Bürgschaften ist es, die Liquidität der ARGE zu sichern. Diese ist im Fall der Zahlungsunfähigkeit und Insolvenz eines Partners, hier der C AG, gefährdet. Schließlich ist die ARGE weiterhin den Ansprüchen Dritter ausgesetzt, deren Forderungen die Klägerin im Wege der Rechtsnachfolge trotz Ausscheidens ihres Mitgesellschafters auch künftig bedienen muß, um die Geschäfte der ARGE fortsetzen zu können.

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Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof entschieden (BGH in NJW 2003, 1250, 1251 m.w.N.), dass der Grundsatz der Akzessorietät dort Einschränkungen erfährt, wo die Einreden ihren Grund gerade in der Vermögenssituation des Hauptschuldners haben. Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. Infolge Vermögenslosigkeit ist die C AG als Gesellschafterin aus der ARG ausgeschlossen worden, die als notwendige Folge, die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz begründet. Demnach ist maßgeblich die Vermögenssituation der C3 AG für den Anspruch auf Auseinandersetzung verantwortlich, was nach der zitierten Rechtsprechung von dem Akzessoritätsgrundsatzes abzuweichen rechtfertigt.

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Auch die Durchsetzungssperre kennt Ausnahmen, die vorliegend die Berufung der Beklagten hierauf hindern. So können nach Auflösung der Gesellschaft die auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche im Grundsatz zwar nur noch im Rahmen einer abschließenden Auseinandersetzung berücksichtigt werden. Eine Ausnahme gilt indes dann, wenn bereits vor Beendigung der Auseinandersetzung sicher feststeht, dass ein Gesellschafter einen bestimmten Betrag verlangen kann. Dies ist hier der Fall. Die Klägerin hat durch Vorlage der Auseinandersetzungsbilanz – unwidersprochen - belegt, dass sie sich einer Zahlungsverpflichtung der Hauptschuldnerin in einer die Klageforderung weit übersteigenden Höhe von € 2.650.299,26 berühmen kann.

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Im übrigen sei erneut darauf hingewiesen, dass die C AG selbst wesentliche Rückforderungen mit Schreiben vom 05.01. und 31.01.2005 veranlaßt hat, ohne diesen Forderungen durch Zahlung Folge zu leisten. Auch nach Ansicht des Gerichts hat sie sich hierdurch dem Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens und damit eines Verstoßes gegen Treu und Glauben ausgesetzt, der gleichermaßen eine Durchbrechung des Grundsatzes der Durchsetzungssperre rechtfertigt.

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Wenn die Beklagte meint, dass die ARGE den Auseinandersetzungsanspruch durch die Bürgschaft ausdrücklich hätte absichern müssen, was nicht geschehen ist, und diesen vor dem Ausscheiden der C AG aus der ARGE gerichtlich hätte geltend machen müssen, kann ihr gleichermaßen nicht gefolgt werden. Diese Auffassung ist mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wie ausgeführt, ebenso wenig vereinbar wie mit den von der Beklagten herangezogenen Fundstellen. So stellt der überreichte Hinweisbeschluss des OLG Frankfurt zwar darauf ab, dass der Bürgschaftsfall dann nicht eintritt, es sei denn, dass der Auseinandersetzungsanspruch durch die Bürgschaft ausdrücklich mit abgesichert oder die Bürgin vor dem Ausscheiden der Gesellschafterin in Anspruch genommen worden ist. Von einer gerichtlichen Geltendmachung ist hierin nicht die Rede. Soweit jener Beschluss eine Anmerkung von Diestel, EwiR 2003, 1079 f) zitiert, ist diese so knapp gehalten, dass sie einer inhaltlichen Auseinandersetzung nicht zugänglich ist. Sie läßt offen, worauf sich diese, aus Sicht des Gerichts eher willkürliche Unterscheidung stützt. Im übrigen vermag das Gericht den Sinngehalt dessen nicht zu erkennen. Auch durch außerprozessuale Inanspruchnahme kann sich der jeweilige Bürge auf die Forderung einrichten, einer "gerichtlichen Geltendmachung" bedarf es hierzu nicht, zumal nicht erkennbar wird, ob die Beklagte unter Hinweis auf die von ihr zitierte Literatur und Rechtsprechung auf Anhängigkeit, Rechtshängigkeit oder rechtskräftige Verurteilung des jeweiligen Bürgen abstellen will.

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Die C AG ist – erfolglos - aufgefordert worden, Rückzahlungen von zusammen € 2.876.050 zu leisten. Die Klägerin hat unter Ziffer IV. ihrer Ausführungen in der Klageschrift die Rangfolge bestimmt, mit der sie hieraus gegen die Beklagte als Bürgin vorgeht. Danach hat die Beklagte von den geschuldeten € 540.300,00 zunächst den Anspruch auf Rückforderung gemäß Schreiben vom 07.01.2005 mit € 85.400,00, sodann einen Teilbetrag von 454.900,00 aus der Anforderung mit Schreiben vom 31.01.2005 zu tilgen. Sämtliche dieser Anforderungen stammen von der Hauptschuldnerin.

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Der Zinsanspruch der Klägerin ist aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 286, 288 BGB, gerechtfertigt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 108, 704, 709 ZP.

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Streitwert:

€ 540.300,00.