Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-12-20, Aktenzeichen 6 U 185/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1220.6U185.02.00

Tenor

I.

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 14.08.2002 verkündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 28 O 411/02 - teilweise abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefasst:

Dem Antragsgegner zu 1) wird es zwecks Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 EUR, ersatzweise - für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann - Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt,

die Grafikdateien und Grundlayouts, wie sie auf der CD-ROM gemäß Anlagen AS 1 in der Akte asserviert sind, in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, insbesondere wenn dies in der Art und Weise geschieht, wie dies aus den nachfolgend wiedergegebenen Abbildungen ersichtlich ist:

pp.

Im übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 08.07.2002 abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Die in beiden Instanzen angefallenen Gerichtskosten tragen die Antragstellerin und der Antragsgegner zu 1) jeweils zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 2) werden der Antragstellerin auferlegt; die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin trägt der Antragsgegner zu 2) zur Hälfte. Im übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

III.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die formell einwandfreie und auch den sonstigen Voraussetzungen
nach zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache nur
teilweise Erfolg.

3

Das Rechtsmittel führt in dem aus der Urteilsformel
ersichtlichen Umfang zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung.
Der Antragstellerin steht der geltend gemachte und mit der Berufung
weiterverfolgte auf § 1 UWG gestützte Unterlassungsanspruch, dessen
Sicherung das vorliegende Verfahren dient, nur gegenüber dem
Antragsgegner zu 1) zu. Die urheberrechtlichen Anspruchsgrundlagen
hat die Antragsstellerin nach dem Hinweis des Senats, dass er sich
insoweit der Beurteilung des Landgerichts anschließe,
fallengelassen und dem durch eine Umformulierung des Antrags
Rechnung getragen.

4

I.

5

Für dieses Unterlassungsbegehren liegt der Verfügungsgrund der
Dringlichkeit vor. Die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG ist
nicht aufgrund des eigenen Verhaltens der Antragstellerin - konkret
wegen des zögerlichen Ergreifens rechtsverfolgender Maßnahmen und
des zu späten Einleitens des einstweiligen Verfügungsverfahrens -
widerlegt. Die Antragstellerin hatte nach ihrem eigenen Vorbringen
aufgrund des E-Mail-Irrläufers vom 27.05.2002 (Anlage AS 10 = Bl.
23 f AH), von dem sie erst "Anfang Juni" Kenntnis erlangt habe
(vgl. insoweit missverständlich: Bl. 5/6 d.A.) die Informationen
erhalten, dass der Antragsgegner zu 1) der Betreiber der Website
ist, unter der die streitbefangenen Grafikdateien und Grundlayouts
(über eine Subdomain) aufrufbar sind und dass der Antragsgegnerin
zu 2) der Inhalt der auf diese Weise aufrufbaren Grafikdateien und
Grundlayouts zumindest bekannt war. Sie hat dann noch bis zum
25.06.2002 gewartet, um die Antragsgegner abzumahnen und -
erfolglos - zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung
aufzufordern, bevor sie am 09.07.2002 den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung angebracht hat. Die Antragstellerin hat
indessen dargelegt, dass sie in der Zeit zwischen der
Kenntniserlangung des E-Mail-Irrläufers und der Abmahnung
Anstrengungen unternommen hat, einen Testzugang zu der unter den
Internetadressen aufrufbaren, die streitbefangenen Dateien
enthaltenden Website zu erhalten, um dokumentieren zu können, dass
der Antragsgegner zu 1) tatsächlich deren Betreiber ist; sie hat
sich außerdem - ebenfalls erfolglos - bemüht herauszufinden, wer
konkret "hinter" der Antragsgegnerin zu 2) steht bzw. wer konkret
die Gesellschafter der GbR sind (vgl. Bl. 6/7 d.A.). Da Angabe und
Glaubhaftmachung, dass die auf Unterlassung in Anspruch genommene/n
Partei/en Betreiber der Website ist/sind, auf welcher die
streitbefangenen Grafikdateien und Grundlayouts erreichbar sind,
sowie die Darlegung und Glaubhaftmachung, um welche konkreten
Dateien es sich dabei handelt, für die Einreichung eines
erfolgversprechenden Antrags auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung erforderlich sind, schadet der Antragstellerin die
zwischen Kenntniserlangung und Abmahnung verstrichene Zeit nicht.
Sie hat sodann - nachdem der Antragsgegner zu 1) mit Schreiben vom
02.07.2002 (Anlage AS 13 = Bl. 13 f d.A.) die Abgabe der
geforderten Unterlassungsverpflichtungserklärung abgelehnt hatte -
auch in dringlichkeitsunschädlicher Zeit mit der Einreichung des
Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung reagiert.

6

II.

7

Der geltend gemachte Verfügungsanspruch ist indessen nur
teilweise, nämlich im Verhältnis gegenüber dem Antragsgegner zu 1)
begründet.

8

1.

9

Der Antragsgegner zu 1) hat sich - indem er die von der
Antragstellerin übernommenen Dateien in den Verkehr gebracht hat
und/oder bringen lässt - unter dem Gesichtspunkt der individuellen
Behinderung wettbewerbswidrig verhalten (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3.
Auflage, § 1 UWG Rdn. 520/536 m. w. N.).

10

Die Antragstellerin hat diesen Unlauterkeitstatbestand zwar
nicht ausdrücklich zur Begründung des u.a. auf § 1 UWG gestützten
Unterlassungspetitums genannt. Indessen moniert sie, dass der
Antragsgegner zu 1) die ihm im Rahmen der Vertragsbeziehung "zur
Zwischenlagerung auf seinem Server" anvertrauten Dateien nach
Vertragsbeendigung, jedenfalls aber in der Phase der
Vertragsstörung an sich gebracht hat, nachdem ein zwischenzeitlich
gekündigter Mitarbeiter ihm unzulässigerweise die Passwörter
genannt hatte, und dass er die solcherart an sich gebrachten
Dateien nunmehr für eigene Zwecke verwendet und Dritten überlässt,
um ihr Konkurrenz zu machen. Auch wenn die Antragstellerin den
wettbewerblichen Unlauterkeitsvorwurf der Behinderung nicht als
solchen formuliert hat, so ist dieser Aspekt damit aber doch in der
Sache geltend gemacht und kann daher der Entscheidung ohne
Verletzung der Vorschrift des § 308 Abs. 1 ZPO zugrundegelegt
werden.

11

Die in Frage stehenden Grafikdateien und Grundlayouts, deren
Übernahme und unlautere, sie behindernde Verwendung die
Antragstellerin beanstandet, weisen die erforderliche
wettbewerbliche Eigenart auf. Sie sind ihrer konkreten Gestaltung
nach geeignet, im Verkehr betriebliche Herkunftsvorstellungen
auszulösen. Auch wenn die Antragstellerin mit den in den
Anlagenkonvoluten AS 15 bis AS 17 vorgelegten Beispielen nur einige
wenige Drittgestaltungen vorgelegt hat, welche die im betroffenen
Marktsegment vorhandenen Gestaltungsformen vergleichbarer Angebote
dokumentieren, spricht alles dafür, dass das äußere
Erscheinungsbild der mit den in Frage stehenden Dateien
dargestellten Grafiken und Layouts, nämlich die konkrete
Zusammenstellung dezent angedeuteter bildlicher und/oder grafischer
Elemente vor einem kontrastierenden Farbhintergrund, geeignet ist,
den angesprochenen Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten
Betrieb hinzuweisen.

12

Die Übernahme dieser Dateien und deren konkret zu beurteilende
Verwendung durch den Antragsgegner zu 1) stellt sich nach den
Maßstäben des § 1 UWG unter dem Aspekt der Behinderung als unlauter
dar. Die Antragstellerin hat durch Vorlage der eidesstattlichen
Versicherungen ihrer Mitarbeiter D. H. und T. S. vom 05.07.2002 und
vom 10.10.2002 glaubhaft gemacht, dass diese die Grafiken
eigenständig entworfen und umgesetzt haben und dass sie dem
Antragsgegner zu 1) nur für den Zweck der Gestaltung des Layouts
der Webseiten ihres Content Management Systems (CMS), also zur
Ausführung und Abwicklung des Programmierauftrags zur Verfügung
gestellt worden seien. Danach handelte es sich bei den
Grafikdateien und Grundlayouts um für den Antragsgegner zu 1)
fremde Leistungen, die ihm im Rahmen des seinerzeit eingegangenen
Vertragsverhältnisses zur Erfüllung des Programmierauftrags zur
Verfügung gestellt worden sind. Wenn der Antragsgegner zu 1) vor
diesem Hintergrund die Grafikdateien und Grundlayouts sodann als
von ihm selbst entwickelte eigene Leistungsobjekte präsentiert und
zur Bewerbung eines die wettbewerbliche Person der Antragstellerin
benachteiligenden Angebots gegenüber Dritten verwendet, stellt sich
dies jedenfalls selbst dann als eine mit den Grundsätzen des
lauteren Wettbewerbs unvereinbare, die Antragstellerin i. S. von §
1 UWG unzulässig behindernde Verhaltensweise dar, wenn der
Antragsgegner im übrigen weitere, eigene und selbständig
entwickelte, damit in Verbindung stehende Leistungen bewirbt und
feilbietet. Denn es ist eine mit den Grundsätzen des
Leistungswettbewerbs unvereinbare unlautere Maßnahme, die für einen
anderen unter Verwendung von dessen zur Verfügung gestellten
Leistungsteilen entwickelte Leistung insgesamt als eigenes
Leistungsangebot darzustellen und zum Gegenstand des
Wirtschaftsverkehrs zu machen. Der in bezug auf die fremden
Leistungsteile Berechtigte wird in dieser Weise um die Früchte
seiner, dem Betroffenen nur für einen bestimmten, dem eigenen
wirtschaftlichen Fortkommen dienenden Zweck zur Verfügung
gestellten Leistung gebracht und in der Möglichkeit behindert,
seine eigene Leistung auf dem Markt zur Geltung zu bringen. In eben
dieser, als unlauter zu qualifizierenden Art hat sich der
Antragsgegner zu 1) im Streitfall aber verhalten. Der Antragsgegner
zu 1), der nach seinen Erklärungen im Termin ebenfalls Anbieter
eines eigenen CMS ist, räumt ein, die streitbefangenen
Grafikdateien und Grundlayouts als sog. Subdomain.cms.mnc-net.de
ins Internet gestellt zu haben. Irgendeinen Hinweis, dass es sich
dabei um die Grafiken und Layouts der Antragstellerin handelte,
enthielten die Internetseiten unstreitig nicht, so dass diese über
die Internetadresse des Antragsgegners zu 1) - sei es auch über die
genannte Subdomain - einem breiten Publikum als eigenes
Leistungsangebot präsentiert wurden. Soweit der Antragsgegner zu 1)
demgegenüber einwendet, er habe die in Frage stehenden Dateien
keineswegs "öffentlich" als Bestandteil einer potentiell zu
erbringenden Programmierleistung, sondern lediglich als
Referenzobjekt, mithin zum Nachweis einer in der Vergangenheit für
einen anderen Auftraggeber erbrachten, so nicht zu
wiederholenden bzw. angebotenen Programmierleistung gegenüber einem
eng begrenzten Adressatenkreis verwendet, den er über die
Einrichtung einer nur diesem jeweils zugänglich gemachten eigenen
Subdomain in die Lage versetzt habe, die Grafikdateien und
Grundlayouts "zu Testzwecken" anzusehen, vermag das keine
abweichende Beurteilung herbeizuführen. Der Antragsgegner zu 1) hat
seine Behauptung, nur einem eng begrenztem Kreis potentieller
Interessenten für sein Programmierangebot den Zugang zu der
Subdomain ermöglicht zu haben, nicht glaubhaft gemacht. Allein der
Umstand, dass die Antragstellerin, mit welcher der Antragsgegner zu
1) sich u.a. gerade wegen der Grafikdateien und Grundlayouts im
Streit befindet, die fragliche Subdomain über einen
E-Mail-Irrläufer erfahren hat, lässt nicht den Rückschluss darauf
zu, dass die Subdomain bei regelgerechtem Geschäftsablauf nicht
auch an weitere potentielle Geschäftpartner des Antragsgegners zu
1), die Interesse an dessen Programmierleistungen für ein CMS
gezeigt haben, vergeben worden ist oder von diesen ohne weiteres
bezogen werden konnte. Im Ergebnis Gleiches gilt hinsichtlich der
Behauptung des Antragsgegners zu 1), die Grafikdateien und
Grundlayouts der Antragsgegnerin zu 2) lediglich als Referenzobjekt
präsentiert, nicht aber als potentiell zu erbringende Leistungen
feilgeboten zu haben. Denn mangels Darlegung, gegenüber welchem
konkreten Mitarbeiter der Antragsgegnerin zu 2) und auf welche
Weise er diesem und auch sonstigen Interessenten gegenüber auf den
bloßen Referenzcharakter hingewiesen und ggf. Schutzmaßnahmen gegen
eine weisungswidrige Verwendung ergriffen habe, ist die vorstehende
Behauptung bereits unsubstantiiert, im übrigen jedenfalls aber auch
nicht glaubhaft gemacht. Der AG zu 1) kann sich zur Entkräftung des
ihn danach treffenden wettbewerblichen Unlauterkeitsvorwurfs
schließlich auch nicht darauf berufen, er habe aus dem
gescheiterten Programmierauftrag der Antragstellerin noch
Forderungen an diese gehabt. Denn selbst wenn diese Forderungen in
der Sache berechtigt sein sollten, so legitimierte und legitimiert
dies keineswegs eine "aktive", die Antragstellerin in ihrer
wettbewerblichen Position behindernde Verwendung der Dateien.

13

Auf Seiten des Antragsgegners zu 1) liegt bei alledem auch das
für die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Bestimmung des § 1 UWG
vorauszusetzende Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs vor. Dabei kann
es dahinstehen, ob das dafür erforderliche Wettbewerbsverhältnis
unmittelbar im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und dem
Antragsgegner zu 1) besteht. Denn der Antragsgegner zu 1) fördert
mit der in Frage stehenden Verhaltensweise, nämlich dem Angebot der
die streitbefangenen Grafikdateien und Grundlayouts enthaltenden
Programmierung eines CMS, jedenfalls nicht nur seine eigene
wettbewerbliche Position als Anbieter von Programmierleistungen,
sondern auch diejenige weiterer potentieller Interessenten, die
unter Verwendung eines auf diese Weise durch den Antragsgegner zu
1) gestalteten CMS mit der Antragstellerin in unmittelbare
Konkurrenz treten. Die beanstandeten Handlungen des Antragsgegners
zu 1) sind daher darauf ausgerichtet, den Wettbewerb eines dritten,
in unmittelbarer Konkurrenz zur Antragstellerin stehenden
Unternehmens zu fördern, und hierzu auch objektiv geeignet, was
ausreicht, um ein für die Anwendung des § 1 UWG vorauszusetzendes
Wettbewerbsverhältnis zu bejahen.

14

2.

15

Gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) scheitert die
Antragstellerin allerdings mit ihrem Unterlassungsbegehren. Dabei
kann es sogar unterstellt werden, dass die Antragsgegnerin zu 2)
die in Frage stehenden Grafikdateien und Grundlayouts in ihre
eigene Website integriert und sie dort genutzt hat. Das allein
vermag ihre wettbewerbliche Haftung nicht zu begründen, da nicht
ersichtlich ist, dass die Antragsgegnerin zu 2) Kenntnis aller den
objektiven Unlauterkeitsvorwurf begründenden Tatumstände hatte, sie
mithin in subjektiver Hinsicht der Unlauterkeitsvorwurf trifft.
Auch für die Haftung als Mitstörerin ist eine solche Kenntnis aber
erforderlich. Als wettbewerblicher Störer haftet, wer willentlich
und adäquat kausal an der Herbeiführung eines Zustandes mitgewirkt
hat, der die rechtswidrige Beeinträchtigung eines Dritten zur Folge
hat (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren,
8. Auflage, 14. Kapitel Rdn. 4 m. w. N.). Das erwähnte Moment der
willentlichen Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustands umfasst
und setzt voraus, dass der als Störer in Anspruch Genommene
Kenntnis der Umstände hat, welche die Unlauterkeit des in Frage
stehenden Verhaltens, mithin die rechtswidrige Beeinträchtigung
ergeben. Dass der Antragsgegnerin zu 2) im Streitfall aber bewusst
war, dass der Antragsgegner zu 1) die ihr angebotenen und zur
Verfügung gestellten Grafikdateien und Grundlayouts im Rahmen eines
Programmierauftrags der Antragstellerin von dieser erhalten hat,
lässt sich weder dem Vorbringen der Antragstellerin noch dem
Sachverhalt im übrigen entnehmen.

16

III.

17

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Was die
Umformulierung des Unterlassungsantrags in der mündlichen
Verhandlung angeht, so liegt hierin zwar teilweise eine sachliche
Reduktion des Unterlassungsbegehrens, welches die bloße
Vervielfältigung, nämlich den Vorgang der Herstellung/Anfertigung
der Vervielfältigungsstücke, nicht mehr erfasst, sondern sich
allein noch auf das Verbot des Inverkehrbringens erstreckt, welches
sachlich die mit der ursprünglichen Fassung des
Unterlassungsantrags ebenfalls begehrte Untersagung der Verbreitung
umfasst. Diese Teilrücknahme bezieht sich jedoch im Verhältnis
gegenüber dem weiterverfolgten Verbot auf nur einen geringfügigen
Teil des ursprünglich geltend gemachten Unterlassungspetitums, der
sich kostenmäßig nicht auswirkt (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Denn von
Anfang an lag das Schwergewicht des Unterlassungsbegehrens darauf,
den Antragsgegnern die Verbreitung der Grafikdateien und
Grundlayouts bzw. deren Inverkehrbringen zu untersagen.

18

Soweit der Senat schließlich in den Unterlassungstenor die
konkreten Abbildungen gemäß Anlagen AS 2 aufgenommen hat, ist
hiermit keine Einschränkung des Unterlassungsbegehrens verbunden,
sondern stellt sich dies als eine im Rahmen von § 938 Abs. 1 ZPO
vorgenommene redaktionelle Maßnahme dar, mit welcher die in der
Antragsformulierung enthaltene Bezugnahme auf die Anlage AS 2 durch
die Aufnahme dieser Anlage selbst umgesetzt wurde.

19

Gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist das Urteil mit seiner
Verkündung rechtskräftig.