Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2010-11-22, Aktenzeichen VII-Verg 55/09
ECLI:DE:OLGD:2010:1122.VII.VERG55.09.00

Tenor

Auf die Erinnerung der Antragstellerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Rechtspflegers beim Oberlandesgericht vom 17. Mai 2010 unter Zurück-weisung des weitergehenden Rechtsbehelfs teilweise abgeändert.

Die von der Antragtellerin der Beigeladenen zu erstattenden Kosten werden auf 5.579, 85 € festgesetzt. Im Übrigen wird der Kostenfestsetzungsantrag der Beigeladenen zurückgewiesen.

Die Kosten des Erinnerungsverfahrens tragen zu 28 % die Beigeladene und im Übrigen die Antragstellerin.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen und u.a. ihr die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beigeladenen notwendigen Aufwendungen auferlegt sowie die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene für notwendig erklärt. Der Senat hat die gegen diesen Beschluss gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen sowie ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

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Die Beigeladene hat daraufhin für das Verfahren vor der Vergabekammer eine 2,0 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV sowie für das Beschwerdeverfahren eine 1,6 Verfahrensgebühr gemäß 2300 VV (unter Anrechnung von 0,75) und eine 1,2 Terminsgebühr nach Nr. 3202 VV, schließlich Auslagen, angemeldet. Der Rechtspfleger hat die angemeldeten Kosten antragsgemäß durch den angefochtenen Beschluss festgesetzt. Dagegen richtet sich die Erinnerung der Antragstellerin, der der Rechtspfleger nicht abgeholfen hat.

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II.

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Die nach § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 S. 3 GWB, § 104 Abs. 3, § 567 Abs. 1 ZPO, § 11 Abs. 2, § 21 Nr. 1 RPflG zulässige Erinnerung der Antragstellerin hat nur einen Teilerfolg.

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1. Aufwendungen im Verfahren vor der Vergabekammer

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a) Zu Recht hat der Rechtspfleger die im Verfahren vor der Vergabekammer angefallenen Aufwendungen der Beigeladenen festgesetzt.

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Zwar kann die Vergabekammer die von einem Verfahrensbeteiligten einem anderen Verfahrensbeteiligten zu erstattenden Aufwendungen infolge einer Änderung des § 128 Abs. 4 GWB durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts nicht mehr festsetzen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.12.20099 – 13 Verg 11/09). § 128 Abs. 4 S. 4 GWB verweist nicht mehr auf § 80 Abs. 3 S. 1 VwVfG. Zudem findet nach § 128 Abs. 4 S. 5 GWB ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren nicht mehr statt.

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Dies hindert eine Kostenfestsetzung durch das Oberlandesgericht aber nicht. Es war bisher allgemein üblich, dass in denjenigen Fällen, in denen ein Nachprüfungsverfahren an das Beschwerdegericht gelangt ist, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten durch das Oberlandesgericht mit festgesetzt worden sind; dagegen hat der Bundesgerichtshof (NZBau 2010, 129 = VergabeR 2010, 75 unter Rdnr. 4) keine Bedenken erhoben. Die Rechtsprechung des Senats beruhte darauf, dass in dem Falle, in dem ein Verwaltungsverfahren an das Verwaltungsgericht gelangt war, nach § 164 VwGO die Kostenfestsetzung durch das Gericht erster Instanz stattzufinden hatte und zu den erstattungsfähigen Kosten nach § 162 Abs. 1 VwGO auch die "Kosten des Vorverfahrens" gehören (Beschluss vom 05.02.2001 – Verg 26/00; zur Abgrenzung s. auch Beschlüsse vom 20.10.2004 – VII-Verg 49/04, 51/04, 59/04, 65/04, 66/04, 67/04). Diese Rechtslage hat sich – abgesehen davon, dass für eine Kostenfestsetzung durch das Oberlandesgericht in § 120 Abs. 3 i.V.m. § 78 S. 3 GWB nunmehr eine ausdrückliche Rechtsgrundlage besteht - nicht geändert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die durch das Verfahren bei der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen kostenrechtlich den im Widerspruchsverfahren entstandenen Aufwendungen gleichzustellen (VergabeR 2009, 39; VergabeR 2010, 76 = NZBau 2010, 129). Der Wegfall des Verweises auf § 80 Abs. 3 S. 1 VwVfG in § 128 Abs. 4 S. 4 GWB, der durch § 128 Abs. 4 S. 5 GWB bekräftigt wird, betrifft damit nicht die Kostenfestsetzung durch das Oberlandegericht, die auf einer anderen Rechtsgrundlage beruht.

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b) Zu Recht ist der Rechtspfleger von einem Streitwert von 185.000 € ausgegangen. Der vom Senat für das Beschwerdeverfahren festgesetzte Streitwert gilt auch für das Verfahren vor der Vergabekammer. Unabhängig von der Frage, ob eine Erweiterung des Nachprüfungsantrages in der Beschwerdeinstanz möglich wäre, hat eine solche nicht stattgefunden. Allerdings ist nicht der Wert des Gesamtauftrages, sondern ein geringerer Wert maßgeblich, wenn der Nachprüfungsantrag entweder nur ein Los betrifft oder geltend gemacht wird, die Vergabestelle hätte ein bestimmtes Los bilden müssen, auf das der Antragsteller dann ein Angebot abgegeben hätte (vgl. Wiese, in Kulartz/Kus/Portz, GWB, 2. Aufl., § 128 Rdnr. 56 m.N. zur Rechtsprechung des Senats). Die Antragstellerin hat jedoch auch vor der Vergabekammer ihren Antrag nicht auf ein bestimmtes Los beschränkt. Sie hat in ihrem Nachprüfungsantrag zwar eine unterlassene Losaufteilung gerügt, aber nur erklärt, sie bewerbe sich "zumindest um einen Teilauftrag von 500.000 €" (Bl. 37 VK-Akte). Die genannten Grundsätze über die Wertbegrenzung gelten indes nur dann, wenn der Antragsteller für ein real gebildetes oder zu bildendes Los Interesse anmeldet. Ein nur wertmäßig beschränktes Los stellt keine solche Begrenzung dar, weil der Antragsteller damit – selbst wenn er diese Begrenzung ernst meinen sollte (hier aber die Bemerkung der Antragstellerin, wonach dies nur "zumindest" gelten solle) – ein Interesse an sämtlichen Teilen des Auftrages anmeldet.

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c) Zu Recht beanstandet die Antragstellerin jedoch die vom Rechtspfleger festgesetzte Gebührenhöhe. Angefallen ist nicht eine Gebühr nach VV 2300, sondern nach VV 2301. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (VergabeR 2009, 39) erhält ein Rechtsanwalt, der den betreffenden Bieter sowohl im Vergabeverfahren als auch im Vergabenachprüfungsverfahren vertreten hat, die Gebühr des VV 2301. Das gilt auch in dem Fall, in dem der Bieter selbst Rechtsanwalt ist (§ 91 Abs. 2 S. 3 ZPO). Auch insoweit kommt dem Bieter-Rechtsanwalt die Tätigkeit im Vergabeverfahren der Tätigkeit im nachfolgenden Vergabenachprüfungsverfahren zugute (BGH, a.a.O., Rdnr. 13). Ein Bieter-Rechtsanwalt kann nicht nur die Vorteile der Regelung für sich in Anspruch nehmen, sondern muss auch die damit verbundenen Nachteile (hier: die Anwendbarkeit des VV 2301 anstelle des VV 2300) in Kauf nehmen.

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Damit ist anstelle eines Rahmens von 0,5 bis 2,5 ein solcher von 0,5 bis 1,3 eröffnet. Die Beigeladene hat nicht den Höchstsatz, sondern einen etwas darunter liegenden Satz für angemessen erachtet. Dies ist angesichts der Komplexität der von der Antragstellerin aufgeworfenen Rechtsfrage, sowie der Tatsache, dass eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, nicht zu beanstanden. Dies führt unter Berücksichtigung des abweichenden Rahmens zu einer Gebühr von 1,1., mithin also 1.912,90 €.

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2. Aufwendungen im Verfahren vor dem Vergabesenat

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a) Die Gebühr gem. VV 3200 (nicht VV 2300) ist zu Recht festgesetzt worden. Die Antragstellerin hat ihre Erinnerung lediglich mit ihren Bedenken gegen den Streitwert begründet. Der Senat hat diese mit Beschluss vom 18. Oktober 2010 – auch mit bindender Kraft für die Rechtsanwaltsgebühren – zurückgewiesen.

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b) Die Reisekosten sind nach den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof aufgestellt hat (vgl. Herget, a.a.O., § 91 Rdnr. 13, Sichwort: Reisekosten des Anwalts), ersichtlich erstattungsfähig. Angesichts der Komplexität der Rechtsfragen war eine Beauftragung eines anderen Anwalts in Düsseldorf nicht sinnvoll.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 ff. ZPO analog (vgll. Herget, in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 104 Rn. 21, Stichwort: Kostentragung).

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Streitwert: 5.646,85 €

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Schüttpelz Frister Breile

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