Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1999-02-10, Aktenzeichen 6 W 2/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0210.6W2.99.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

Die fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der
Antragstellerin ist nicht begründet. Das Landgericht hat in der
angefochtenen Entscheidung die Kosten des in der Hauptsache
übereinstimmend für erledigt erklärten Verfügungsverfahrens der
Antragstellerin auferlegt, weil die Antragsgegnerin keinen Anlaß
für die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe gegeben habe. Es sei
ein allgemeiner Grundsatz des Wettbewerbsrechts, daß der Verletzte
bei Vermeidung von Kostennachteilen gehalten sei, vor der
Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe den Gegner abzumahnen. Ein
Fall, in dem ausnahmsweise eine Abmahnung entbehrlich sei, liege
nicht vor.

3

Diese Ausführungen greift die sofortige Beschwerde ohne Erfolg
an:

4

1.

5

Im Wettbewerbsrecht kann ein Unterlassungsanspruch ohne
Kostenrisiko des Anspruchsinhabers grundsätzlich erst gerichtlich
geltend gemacht werden, wenn der Gegner zuvor erfolglos abgemahnt
worden ist. Ausnahmen sind, wie der Senat bereits früher (WRP 1983,
118) ausgesprochen hat, aus Gründen der Rechtssicherheit und auch
zur Vermeidung nicht notwendiger Inanspruchnahme der Gerichte, in
engen Grenzen zu halten. Eine Abmahnung ist infolge dessen nur dann
entbehrlich, wenn entweder die Abmahnung das Verhalten des
Abgemahnten ersichtlich nicht beeinflußt haben, also erfolglos
geblieben wäre oder aber, wenn eine Abmahnung dem Gläubiger aus
rechtlich anzuerkennenden Gründen nicht zumutbar war (vgl.
Teplitzky, wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., § 41 Rn. 21;
Köhler/Piper, UWG, vor § 13, Rn. 149; Gloy, Handbuch des
Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 60 Rn. 5, jeweils mit umfassenden
weiteren Nachweisen). Die Entbehrlichkeit einer Abmahnung wird in
der Rechtsprechung und im Schrifttum insbesondere in Fällen
erwogen, in denen der Verletzer unter Mißachtung eines bereits
ausgesprochenen gerichtlichen Verbots oder einer bereits erfolgten
Abmahnung eine in die gleiche Richtung gehende, im Kern gleiche
oder ganz ähnliche Verletzungshandlung begeht (Senat, WRP 1988, 482
f; Teplitzky a. a. O., Rn. 38). Die Antragstellerin hat indessen
nicht hinreichend vortragen können, daß die Abmahnung im Streitfall
unter diesem rechtlichen Aspekt entbehrlich gewesen ist.

6

a)

7

Sie weist insoweit daraufhin, daß sie bereits mit
Anwaltsschreiben vom 15.07.1998 die Antragsgegnerin abgemahnt habe,
Mitarbeiter zu beschäftigen, die noch an die Antragstellerin
vertraglich gebunden seien und denen es aufgrund dieser
vertraglichen Situation nicht gestattet sei, eine
Konkurrenztätigkeit zu entwickeln. Es heißt in dem Schreiben
weiter: "Konkret handelt es sich dabei um die Mitarbeiter D., L.
und de Lo.. Gegen diese Mitarbeiter haben wir heute mit gleicher
Post Klage erhoben und machen insoweit Unterlassungs- und
Schadensersatzansprüche geltend. Die Beschäftigung solcher
vertraglich gebundener Mitarbeiter ist wettbewerbswidrig und
deshalb von ihnen zu unterlassen." Beigefügt war der Entwurf einer
strafbewehrten Unterlassungserklärung, wonach sich die
Antragsgegnerin verpflichten sollte, es zu unterlassen,
Außendienstmitarbeiter zu beschäftigen, die noch im Verhältnis zur
Antragstellerin ein Konkurrenzverbot zu beachten hätten. Mit
Anwaltsschreiben vom 27.07.1998 ließ die Antragsgegnerin mitteilen,
daß sie die Unterlassungserklärung nicht abgeben werde, da "ein
wirksames Konkurrenzverbot, gegen das verstoßen würde", nicht
ersichtlich sei. Ob dieser Rechtsstandpunkt der Antragsgegnerin
zutreffend war oder nicht, kann dahinstehen. Offensichtlich
handelte es sich hier jedenfalls nicht um eine von vornherein
abwegige und indiskutable Rechtsposition der Antragsgegnerin: Diese
hatte nämlich in der Zwischenzeit, wie die Antragstellerin selbst
vorträgt, an zahlreiche Gerichte Schutzschriften versandt und die
Antragstellerin selbst hat daraufhin von einer gerichtlichen
Inanspruchnahme der Antragsgegnerin abgesehen, sondern es bei den
bereits eingeleiteten Verfahren gegen ihre "früheren" Mitarbeiter
belassen.

8

Demgegenüber betraf das vorliegende Verfügungsverfahren die für
den August 1998 ausgemachte Tätigkeit eines weiteren Mitarbeiters
(R.) der Antragstellerin für die Antragsgegnerin. R. hatte bei der
Antragstellerin mit Schreiben vom 06.08.1998 zum 30.09.1998
gekündigt, so daß hier eine Tätigkeit für die Antragsgegnerin unter
Verstoß gegen das Konkurrenzverbot auf der Hand lag. Die
Antragsgegnerin hat denn auch im Verfügungsverfahren sogleich im
Hinblick auf die Beschäftigung des Versicherungsvertreters Rösler
eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben.
Bei dieser Sachlage kann die Antragstellerin nicht einwenden,
angesichts des zuvor bestrittenen Konkurrentenschutzverstoßes in
den drei "Parallelfällen" sei eine Abmahnung im Streitfall R. von
vornherein aussichtslos gewesen. Nachdem sie in den drei
erstgenannten Fällen ihre eigene Rechtsposition gegenüber der
Antragsgegnerin nach Ablehnung der Unterwerfungserklärung nicht
weiterverfolgt hat, vermag sie nun nicht darzulegen, warum aus dem
damaligen Verhalten der Antragsgegnerin folge, daß sie auf eine
vorprozessuale Abmahnung auch in einem eindeutig gelagerten Fall
wie dem Fall Rösler uneinsichtig und ablehnend reagieren werde.

9

b)

10

Die Antragstellerin beruft sich ferner darauf, daß die
Antragsgegnerin einen von ihrem Vertreter R. vermittelten Auftrag
sehenden Auges entgegengenommen habe, obgleich ihr dessen
fortdauernde vertragliche Bindung zu der Antragstellerin bekannt
gewesen sei.

11

Unter welchen Gegebenheiten ein vorsätzlicher oder grob
fahrlässiger Wettbewerbsverstoß des Verletzers eine Abmahnung
entbehrlich macht, ist in den Einzelheiten umstritten (vgl.
Teplitzky a. a. O., Rn. 25, 29, 36; Gloy, a. a. O., Rn. 9;
Köhler/Piper, a. a. O., Rn. 150, 151). Diese Frage bedarf hier
keiner Entscheidung. Die Antragstellerin hat nämlich für eine
Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Vorstandsmitglieder
der Antragsgegnerin über die gegen das Konkurrenzverbot verstoßende
Beschäftigung Röslers nichts konkretes vorgetragen; dafür streitet
auch kein Lebenserfahrungssatz. Aus dem Beschwerdevorbringen mag
freilich hinreichend hervorgehen, daß der Mitarbeiter K. der
Antragsgegnerin, der früher selbst bei der Antragstellerin
beschäftigt war, kontinuierlich Personal bei der Antragstellerin
abgeworben hat und auch über den Wettbewerbsverstoß R.s
unterrichtet war. Dieses etwaige Wissen eines Mitarbeiters ist im
Rahmen der Frage, ob eine Abmahnung an die Adresse der
Antragsgegnerin vor Einleitung des Verfügungsverfahrens entbehrlich
war, der Antragsgegnerin nicht zuzurechnen. Da die Antragstellerin
keine greifbaren Anhaltspunkte dafür hatte, daß die
Vorstandsmitglieder der Antragsgegnerin über denselben
Informationsstand wie Klein verfügten, mußte sie ins Kalkül ziehen,
daß die Vorstandsmitglieder der Antragsgegnerin erstmals durch die
zugegangene Abmahnung von dem inkriminierten Wettbewerbsverstoß
erfahren würden. Damit stand aber die Vergeblichkeit der Abmahnung
aus der Sicht der Antragstellerin keinesfalls von vornherein zu
vermuten. Sie hätte daher zur Vermeidung des Kostenrisikos
ausgesprochen werden müssen.

12

2.

13

Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren besonderes
Gewicht auf ihre Ansicht gelegt, ihrem Antrag auf Erlaß einer
einstweiligen Verfügung vom 25.08.1998, wonach es der
Antragsgegnerin untersagt werden sollte, "Außendienstmitarbeiter zu
beschäftigen, die noch im Verhältnis zur Antragstellerin ein
Konkurrenzverbot zu beachten haben", habe bei richtiger
Sachbehandlung unverändert entsprochen werden müssen. Das
Landgericht habe daher fehlerhaft gehandelt, als es die daraufhin
ohne mündliche Verhandlung angeordnete Verfügung eigenmächtig auf
die konkrete Verletzungsform beschränkt und der Antragsgegnerin nur
die Beschäftigung des Versicherungsvertreters R. vor Ablauf des
Konkurrenzverbotes untersagt habe. Unter Berücksichtigung der
notwendigen und sachgerechten Verallgemeinerung aus der
Verletzungshandlung R. sei auch die Notwendigkeit einer nochmaligen
Abmahnung der Antragsgegnerin vor Einleitung des
Verfügungsverfahrens entfallen.

14

Dem kann nicht gefolgt werden. Die Frage, ob das Landgericht den
gestellten Antrag zu Recht auf die konkrete Verletzungsform
beschränkt hat, ist für die hier zu treffende Kostenentscheidung
ohne Belang. Es ist dargelegt worden, daß eine Abmahnung vor
Einleitung des Verfügungsverfahrens für die Antragstellerin weder
unzumutbar war noch aus ihrer Sicht von vornherein erfolglos war.
Für die Beurteilung dieser Frage ist die Art der Sachbehandlung
durch das Verfügungsgericht erkennbar ohne Bedeutung.

15

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens entspricht dem Wert der
in der ersten Instanz angefallenen gerichtlichen und
außergerichtlichen Kosten.