Landgericht Stuttgart (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-11-29, Aktenzeichen 17 O 565/05

Tenor

1. Der Antrag vom 6. Oktober 2005 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Der Verfügungskläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Verfügungskläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Streitwert: 25.000 EUR

Tatbestand

1

Der Verfügungskläger macht gegen die Verfügungsbeklagten einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend.

2

Die Parteien sind auf dem Gebiet der Laboratoriumsmedizin tätig. Sie erhalten von niedergelassenen Ärzten Proben zur Durchführung von Laboruntersuchungen. Der Verfügungsbeklagte Ziff. 1 ist einer der beiden Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten Ziff. 2.

3

Die Verfügungsbeklagte Ziff. 2 bot zunächst niedergelassenen Ärzten eine „Eintrittsvereinbarung für Unterbeteiligung“ an. Danach sollte ein Steuerberater Anteile an der Verfügungsbeklagten Ziff. 2 erhalten und das ihm deshalb zustehende Gewinnbezugsrecht an die Ärzte abtreten. Der Verfügungskläger sah darin einen Verstoß gegen die §§ 18, 23 a, 23 b und 31 der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg in der Fassung vom 09.02.2005, einer von dieser als Selbstverwaltungskörperschaft erlassenen Satzung, insbesondere weil er davon ausging, dass die Gewinnbeteiligungen als Entgelt für die Zuweisung von Untersuchungsmaterial versprochen oder gewährt werden sollten. Die Verfügungsbeklagte Ziff. 2 wies die Abmahnung zurück und erklärte, das Gewinnbezugsrecht sei als eine dem Aufwand angemessene Vergütung für die Übernahme tatsächlich werthaltiger Zusatzleistungen gedacht. Dieses „Modell“ der indirekten Beteiligung anderer Ärzte wurde von der Verfügungsbeklagten Ziff. 2 nicht weiter verfolgt. Eine Abtretung von Gewinnbezugsrechten fand nicht statt.

4

Am 12.09.2005 erfuhr der Verfügungskläger, dass der Verfügungsbeklagte Ziff. 1 niedergelassene Ärzte anschreibt, um für den Beitritt zur „S. Beteiligungs-GbR“ zu werben. Diese GbR soll über einen Treuhänder einen Gesellschaftsanteil an der Verfügungsbeklagten Ziff. 2 erwerben (§ 1 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages).

5

Die Gesellschafter der GbR haben nach § 3 des Gesellschaftsvertrages eine Einlage von 100,00 EUR zu leisten, die dem Kapitalkonto des jeweiligen Gesellschafters gutgeschrieben und mit zukünftigen Gewinnausschüttungen verrechnet wird. Für Verluste der S. GmbH haften die Gesellschafter der GbR nicht (§ 5). Die Gesellschafter sind verpflichtet, ihre Kapitalkonten auszugleichen (§ 8 Nr. 3 S. 2). Für den verteilungsfähigen Gewinn ist maßgebend der Gewinnanteil, welcher der GbR nach dem steuerlich maßgeblichen Jahresabschluss der Hauptgesellschaft (also der Verfügungsbeklagten Ziff. 2) zusteht (§ 8 Nr. 1). Dieser soll dabei durch Gesellschafterbeschluss auf Vorschlag des Geschäftsführers verteilt werden (§ 8 Nr. 2). Geschäftsführer ist dabei der Treuhänder (§ 6 Nr. 1). Eine Gewinnausschüttung hat bislang nicht stattgefunden.

6

Der Verfügungskläger trägt vor, der Gewinnanteil der Gesellschafter der GbR werde von deren Geschäftsführer daran gemessen, in welchem Umfang der jeweilige Gesellschafter als niedergelassener Arzt der Verfügungsbeklagten Ziff. 2 Untersuchungsmaterial zugewiesen habe. Damit bestehe ein direkter Zusammenhang zwischen der Zuweisung von Untersuchungsmaterial und einem Entgelt, wodurch § 31 der Berufsordnung verletzt werde. Damit würden die Verfügungsbeklagten auch niedergelassene Ärzte zum Verstoß gegen das Berufsrecht durch die Annahme des Entgelts verleiten.

7

Eine derartige Absicht der Verfügungsbeklagten ergäbe sich aus den Regelungen der §§ 3, 5 und 8 des Gesellschaftsvertrages, insbesondere aus dem Umstand, dass der verteilungsfähige Gewinn nicht aus dem Kapitalanteil, sondern durch Gesellschafterbeschluss auf Vorschlag des Geschäftsführers verteilt werden soll.

8

Ferner liege auch ein Verstoß gegen § 23 a Abs. 1 und 2 der Berufsordnung vor.

9

Die Konstruktion der Beteiligungs-GbR stelle eines Gesetzesumgehung dar; der Gesellschaftsvertrag sei deshalb nach § 134 BGB nichtig.

10

Der Verfügungskläger beantragt:

11

Den Verfügungsbeklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 EUR; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten,

12

niedergelassene Ärzte zum Beitritt zu einer „S. Beteiligungs-GbR“ aufzufordern und/oder gegenüber niedergelassenen Ärzten für den Beitritt zu der „S. Beteiligungs-GbR“ zu werben.

13

Die Verfügungsbeklagten beantragen,

14

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.

15

Ein Verstoß gegen die Berufsordnung liege bezüglich der Verfügungsbeklagten Ziff. 2 schon deshalb nicht vor, weil diese als Heilkunde GmbH der Berufsordnung gar nicht unterliege. Ein Verstoß gegen § 31 der Berufsordnung scheide aber auch deshalb aus, weil die Gewinnverteilung der GbR nicht vom Einsendeverhalten der Gesellschafter als Ärzte abhänge. Es sei nicht beabsichtigt, über § 8 der Satzung Gewinne auszuschütten, bei deren Ermittlung die Zahl der eingesandten Proben Berücksichtigung finde. Die Rechtsansicht des Verfügungsklägers liefe darauf hinaus, niedergelassenen Ärzten die Beteiligung an Kapitalgesellschaften im medizinischen Bereich berufsrechtlich zu verbieten. § 31 der Berufsordnung verlange hingegen, dass ein direkter Zusammenhang zwischen Vorteilsgewährung und Zuweisung bestehe, der bei der Ausschüttung der Gewinnanteile nicht gegeben sei.

16

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird Bezug genommen auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.11.2005 (Bl. 33 d. A.).

Entscheidungsgründe

17

Der zulässige Antrag ist nicht begründet, da kein Verfügungsanspruch besteht.

I.

18

Dem Verfügungskläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Die beanstandete Werbung für den Beitritt zu der S. Beteiligungs-GbR ist nicht wettbewerbswidrig im Sinne von § 3 UWG.

1.

19

Es liegt insbesondere kein Fall des § 4 Nr. 11 UWG vor, da nicht glaubhaft gemacht ist, dass das von den Verfügungsbeklagten verfolgte Modell einer indirekten Beteiligung niedergelassener Ärzte an den Gewinnen der Verfügungsbeklagten Ziff. 2 durch Beitritt zu einer Beteiligungs-GbR gegen die Berufsordnung verstößt.

20

a) Die Berufsordnungen der Landesärztekammern sind nicht bloß Standesregeln, sondern autonomes Satzungsrecht und haben damit Rechtsnormcharakter (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG, Rn. 11.23 und 11.47). Bei den Regelungen über das berufliche Verhalten in den Berufsordnungen (in Baden-Württemberg die §§ 17 bis 35) handelt es sich auch um Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (Baumbach/Hefermehl, a.a.O. Rn. 11.74 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte; vgl. aus neuester Zeit Urteil des BGH vom 2. Juni 2005, Az.: I ZR 215/02 - „Diabetesteststreifen“ zu § 3 Abs. 2 der Berufsordnung). Dies gilt insbesondere auch für die Vorschrift des § 31, weil sie zumindest sekundär wettbewerbsbezogene Funktion hat, da sie Wettbewerbsverzerrungen zwischen verschiedenen Ärzten verhindern will, die eintreten würden, wenn die Entscheidung über die Einsendung bzw. Zuweisung zu einem bestimmten Arzt durch Entgeltzahlung beeinflusst wird (OLG Schleswig, GRUR 2004, Seite 171, 173).

21

Bei Verstoß des beanstandeten Beteiligungsmodells gegen die Berufsordnung wäre ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG auch gegen die Verfügungsbeklagte Ziff. 2 unabhängig von der Frage gegeben, ob sie selbst wie vorgetragen als „Heilkunde GmbH“ unmittelbar den Bestimmungen der Berufsordnung unterworfen ist (verneinend Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der Deutschen Ärzte (MBO), 3. Aufl., §§ 27,28 Rn. 15), denn sie haftet wettbewerbsrechtlich auch dann, wenn sie Verstöße gegen Normen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG - hier solcher der niedergelassenen Ärzte, die sich an der GbR beteiligen sollen - fördert (Baumbach/Hefermehl, a.a.O. Rn. 11.21; BGH, GRUR 1999, Seite 1009, 1010 und GRUR 2001, Seite 255, 256 sowie NJW-RR 1995, Seite 41,42 - zu standeswidriger Werbung).

22

b) Ein Verstoß des beworbenen Beteiligungsmodells gegen die Berufsausübungsregelungen der Berufsordnung ist jedoch nicht glaubhaft gemacht.

23

aa) Ein Verstoß gegen § 18 oder § 23 a scheidet bereits deshalb aus, weil diese Normen hier von vorn herein nicht einschlägig sind. Diese Normen regeln die berufliche Kooperation von Ärzten und die Zulässigkeit von Ärztegesellschaften, beziehen sich also auf die gemeinsame Berufsausübung. Ärzte, die der S. Beteiligungs-GbR beitreten, üben in dieser jedoch weder ihren Arztberuf im Sinne von § 18 Abs. 2 aus noch sind sie dort „ärztlich tätig“ im Sinne von § 23 a Abs. 1, vielmehr dient der Beitritt nur der Kapitalbeteiligung und kann angesichts des Charakters der GbR als Beteiligungsgesellschaft auch nur diesen Zweck haben.

24

bb) Ein Verstoß gegen § 31 ist nicht glaubhaft gemacht.

25

Danach ist es Ärztinnen und Ärzten nicht gestattet, für die Zuweisung von Untersuchungsmaterial ein Entgelt oder andere Vorteile sich versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren.

26

Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass durch eine Beteiligung niedergelassener Ärzte an der GbR für diese ein wirtschaftlicher Anreiz entsteht, Untersuchungsmaterial an die Verfügungsbeklagte Ziff. 2 und nicht an andere Labor(ärzt)e einzusenden, und zwar aufgrund des Gedankens, dass je mehr Untersuchungsmaterial die Verfügungsbeklagte Ziff. 2 eingesandt wird, umso größer der von ihr an die GbR ausgeschüttete Gewinnanteil wird, wovon wiederum die Gesellschafter der GbR profitieren.

27

Diese Aussicht genügt jedoch - entgegen der vom Verfügungskläger in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Ansicht - nicht, um einen Verstoß gegen § 31 zu begründen. Ebenso wie die Vorschrift des § 34 Abs. 1 (Verbot, für die Verordnung von Arzneimitteln von Herstellern oder Händlern Vergütungen oder sonstige wirtschaftliche Vergünstigungen zu fordern oder anzunehmen) verlangt § 31 einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Arztes (hier der Einsendung von Untersuchungsmaterial) und dem gewährten bzw. erhaltenen Vorteil. Dabei sind nur solche Vorteilsgewährungen verboten, die in direktem Zusammenhang mit der Zuweisung von Untersuchungsmaterial stehen (Ratzel/Lippert, a.a.O. Rn. 1). Die Rechtsprechung hat sowohl bei § 34 Abs. 1 der Berufsordnung (BGH, GRUR 2000, Seite 1080, 1082 - „verkürzter Versorgungsweg“) als auch bei § 31 (OLG Schleswig, GRUR 2004, Seite 171) entscheidend auf die Bindung des Arztes abgestellt sowie darauf, ob die Gewährung des Vorteils (im Fall des OLG Schleswig das Honorar für die postoperative Betreuung von Augenpatienten) unmittelbar an das (vergangene) Zuweisungsverhalten gebunden ist. Verboten sind danach etwa sog. „Koppelgeschäfte“, welche die Höhe des Vorteiles von der Anzahl der in Auftrag gegebenen Untersuchungen abhängig machen (Ratzel/Lippert, a.a.O. Rn. 2, BGH MedR 1990, 77, 79). Schutzzweck der Norm ist also, dass sich der Arzt in seiner Entscheidung, welchen anderen Arzt er zur Diagnose (durch Einsendung von Untersuchungsmaterial an ein Labor) hinzuzieht, nicht gegen Entgelt binden soll (BGH NJW 1986, Seite 2360, 2361; Ratzel/Lippert, Musterberufsordnung für Ärzte, 3. Aufl., § 31 Rn. 1). Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben: Nach dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag ist die Beteiligung an der GbR nicht davon abhängig, dass die beitretenden Gesellschafter als niedergelassene Ärzte Labormaterial (oder einen bestimmten Umfang an Labormaterial) an die Verfügungsbeklagte 2 zur Untersuchung einsendet; erst Recht nicht gehen sie eine rechtliche Bindung dahingehend ein.

28

Im Ansatz geht der Verfügungskläger allerdings zutreffend davon aus, dass auch die Umgehung des Verbotsgesetzes des § 31 (um ein solches handelt es sich, BGH NJW 1986, Seite 2360, 2361) verboten ist (so zu Recht Dahm, MedR 1998, Seite 73). Entscheidend hierfür ist nach Sinn und Zweck des § 31 (und der gleich lautenden Regelungen in der Musterberufsordnung bzw. den Berufsordnungen der übrigen Landesärztekammern), ob der Vorteil als eine verdeckte Provision für die Zusendung von Labormaterial gezahlt wird (BGH GRUR 2000, Seite 271, 273; Bonvie, MedR 1999, Seite 63, 65), denn der Arzt soll keine Provision für sein originär ärztliches Tun erhalten (Kern, NJW 2000, Seite 833, 835).

29

Dies wäre hier anzunehmen, wenn die Ausschüttung des verteilungsfähigen Gewinns der GbR am Umfang der Einsendung von Labormaterial durch diese erfolgen würde.

30

Nach dem Gesellschaftsvertrag (§ 8 Nr. 2) ist dies jedoch nicht vorgesehen. Es ist zwar auffällig, dass der Gesellschaftsvertrag nicht ohne weiteres eine Verteilung des Gewinns nach Kapitalanteilen vorsieht. Hieraus und aus der Regelung der §§ 3 Nr. 1 S. 2 sowie 5 lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die Gewinnverteilung zwangsläufig nach dem Umfang des eingesandten Untersuchungsmaterials erfolgen wird. Die Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestritten, dass derartiges vorgesehen sei. Es sei vielmehr beabsichtigt, die Gewinne je nach Einlagen auszuschütten. Zwar seien gleich hohe Geschäftsanteile vorgesehen, aber zum Zwecke der Kapitalsammlung seien auch unterschiedlich hohe Anteile denkbar.

31

Die bloße Möglichkeit, dass § 8 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages in einer rechts-, weil berufs- und wettbewerbswidrigen Weise angewandt werden könnte, vermag einen Unterlassungsanspruch aber nicht zu begründen (BGH, GRUR 2002, Seite 271, 273). Der Verfügungskläger hätte vielmehr glaubhaft machen müssen, dass eine Gewinnverteilung abhängig vom Zuweisungsverhalten tatsächlich erfolgt oder beabsichtigt ist. Dies ist jedoch nicht geschehen.

32

Vielmehr ist - solange dies von der S. Beteiligungs-GbR nicht anders praktiziert wird - davon auszugehen, dass es sich um eine Kapitalbeteiligung handelt (nach § 8 Nr. 3 S. 2 des Gesellschaftsvertrages haben die Gesellschafter ihr Kapitalkonto auch auszugleichen) und es sich bei den Gewinnausschüttungen um Einkünfte aus Kapitalvermögen und nicht um eine Vergütung für die Zuweisung handelt. Derartige Kapitalbeteiligungen sind berufsrechtlich zulässig, auch wenn der sich beteiligende Arzt sich mittelbar einen Vorteil davon versprechen kann, dass er der Gesellschaft (hier der Verfügungsbeklagten Ziff. 2), an der er (hier über die Beteiligungsgesellschaft indirekt) beteiligt ist, Patienten oder Untersuchungsmaterial zuweist (Bonvie, MedR 1999, Seite 63, 65).

33

Hätte der Gesetz- oder Satzungsgeber auch derartige indirekte Vorteile verbieten wollen, hätte er dies - soweit verfassungsrechtlich überhaupt zulässig - ausdrücklich regeln müssen.

2.

34

Da auch unter anderen Gesichtspunkten ein wettbewerbswidriges Verhalten der Verfügungsbeklagten nicht ersichtlich ist, steht dem Verfügungskläger kein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 i. V. m. § 2 Nr. 3 UWG zu.

II.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO und der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Gründe

17

Der zulässige Antrag ist nicht begründet, da kein Verfügungsanspruch besteht.

I.

18

Dem Verfügungskläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Die beanstandete Werbung für den Beitritt zu der S. Beteiligungs-GbR ist nicht wettbewerbswidrig im Sinne von § 3 UWG.

1.

19

Es liegt insbesondere kein Fall des § 4 Nr. 11 UWG vor, da nicht glaubhaft gemacht ist, dass das von den Verfügungsbeklagten verfolgte Modell einer indirekten Beteiligung niedergelassener Ärzte an den Gewinnen der Verfügungsbeklagten Ziff. 2 durch Beitritt zu einer Beteiligungs-GbR gegen die Berufsordnung verstößt.

20

a) Die Berufsordnungen der Landesärztekammern sind nicht bloß Standesregeln, sondern autonomes Satzungsrecht und haben damit Rechtsnormcharakter (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG, Rn. 11.23 und 11.47). Bei den Regelungen über das berufliche Verhalten in den Berufsordnungen (in Baden-Württemberg die §§ 17 bis 35) handelt es sich auch um Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (Baumbach/Hefermehl, a.a.O. Rn. 11.74 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte; vgl. aus neuester Zeit Urteil des BGH vom 2. Juni 2005, Az.: I ZR 215/02 - „Diabetesteststreifen“ zu § 3 Abs. 2 der Berufsordnung). Dies gilt insbesondere auch für die Vorschrift des § 31, weil sie zumindest sekundär wettbewerbsbezogene Funktion hat, da sie Wettbewerbsverzerrungen zwischen verschiedenen Ärzten verhindern will, die eintreten würden, wenn die Entscheidung über die Einsendung bzw. Zuweisung zu einem bestimmten Arzt durch Entgeltzahlung beeinflusst wird (OLG Schleswig, GRUR 2004, Seite 171, 173).

21

Bei Verstoß des beanstandeten Beteiligungsmodells gegen die Berufsordnung wäre ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG auch gegen die Verfügungsbeklagte Ziff. 2 unabhängig von der Frage gegeben, ob sie selbst wie vorgetragen als „Heilkunde GmbH“ unmittelbar den Bestimmungen der Berufsordnung unterworfen ist (verneinend Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der Deutschen Ärzte (MBO), 3. Aufl., §§ 27,28 Rn. 15), denn sie haftet wettbewerbsrechtlich auch dann, wenn sie Verstöße gegen Normen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG - hier solcher der niedergelassenen Ärzte, die sich an der GbR beteiligen sollen - fördert (Baumbach/Hefermehl, a.a.O. Rn. 11.21; BGH, GRUR 1999, Seite 1009, 1010 und GRUR 2001, Seite 255, 256 sowie NJW-RR 1995, Seite 41,42 - zu standeswidriger Werbung).

22

b) Ein Verstoß des beworbenen Beteiligungsmodells gegen die Berufsausübungsregelungen der Berufsordnung ist jedoch nicht glaubhaft gemacht.

23

aa) Ein Verstoß gegen § 18 oder § 23 a scheidet bereits deshalb aus, weil diese Normen hier von vorn herein nicht einschlägig sind. Diese Normen regeln die berufliche Kooperation von Ärzten und die Zulässigkeit von Ärztegesellschaften, beziehen sich also auf die gemeinsame Berufsausübung. Ärzte, die der S. Beteiligungs-GbR beitreten, üben in dieser jedoch weder ihren Arztberuf im Sinne von § 18 Abs. 2 aus noch sind sie dort „ärztlich tätig“ im Sinne von § 23 a Abs. 1, vielmehr dient der Beitritt nur der Kapitalbeteiligung und kann angesichts des Charakters der GbR als Beteiligungsgesellschaft auch nur diesen Zweck haben.

24

bb) Ein Verstoß gegen § 31 ist nicht glaubhaft gemacht.

25

Danach ist es Ärztinnen und Ärzten nicht gestattet, für die Zuweisung von Untersuchungsmaterial ein Entgelt oder andere Vorteile sich versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren.

26

Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass durch eine Beteiligung niedergelassener Ärzte an der GbR für diese ein wirtschaftlicher Anreiz entsteht, Untersuchungsmaterial an die Verfügungsbeklagte Ziff. 2 und nicht an andere Labor(ärzt)e einzusenden, und zwar aufgrund des Gedankens, dass je mehr Untersuchungsmaterial die Verfügungsbeklagte Ziff. 2 eingesandt wird, umso größer der von ihr an die GbR ausgeschüttete Gewinnanteil wird, wovon wiederum die Gesellschafter der GbR profitieren.

27

Diese Aussicht genügt jedoch - entgegen der vom Verfügungskläger in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Ansicht - nicht, um einen Verstoß gegen § 31 zu begründen. Ebenso wie die Vorschrift des § 34 Abs. 1 (Verbot, für die Verordnung von Arzneimitteln von Herstellern oder Händlern Vergütungen oder sonstige wirtschaftliche Vergünstigungen zu fordern oder anzunehmen) verlangt § 31 einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Arztes (hier der Einsendung von Untersuchungsmaterial) und dem gewährten bzw. erhaltenen Vorteil. Dabei sind nur solche Vorteilsgewährungen verboten, die in direktem Zusammenhang mit der Zuweisung von Untersuchungsmaterial stehen (Ratzel/Lippert, a.a.O. Rn. 1). Die Rechtsprechung hat sowohl bei § 34 Abs. 1 der Berufsordnung (BGH, GRUR 2000, Seite 1080, 1082 - „verkürzter Versorgungsweg“) als auch bei § 31 (OLG Schleswig, GRUR 2004, Seite 171) entscheidend auf die Bindung des Arztes abgestellt sowie darauf, ob die Gewährung des Vorteils (im Fall des OLG Schleswig das Honorar für die postoperative Betreuung von Augenpatienten) unmittelbar an das (vergangene) Zuweisungsverhalten gebunden ist. Verboten sind danach etwa sog. „Koppelgeschäfte“, welche die Höhe des Vorteiles von der Anzahl der in Auftrag gegebenen Untersuchungen abhängig machen (Ratzel/Lippert, a.a.O. Rn. 2, BGH MedR 1990, 77, 79). Schutzzweck der Norm ist also, dass sich der Arzt in seiner Entscheidung, welchen anderen Arzt er zur Diagnose (durch Einsendung von Untersuchungsmaterial an ein Labor) hinzuzieht, nicht gegen Entgelt binden soll (BGH NJW 1986, Seite 2360, 2361; Ratzel/Lippert, Musterberufsordnung für Ärzte, 3. Aufl., § 31 Rn. 1). Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben: Nach dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag ist die Beteiligung an der GbR nicht davon abhängig, dass die beitretenden Gesellschafter als niedergelassene Ärzte Labormaterial (oder einen bestimmten Umfang an Labormaterial) an die Verfügungsbeklagte 2 zur Untersuchung einsendet; erst Recht nicht gehen sie eine rechtliche Bindung dahingehend ein.

28

Im Ansatz geht der Verfügungskläger allerdings zutreffend davon aus, dass auch die Umgehung des Verbotsgesetzes des § 31 (um ein solches handelt es sich, BGH NJW 1986, Seite 2360, 2361) verboten ist (so zu Recht Dahm, MedR 1998, Seite 73). Entscheidend hierfür ist nach Sinn und Zweck des § 31 (und der gleich lautenden Regelungen in der Musterberufsordnung bzw. den Berufsordnungen der übrigen Landesärztekammern), ob der Vorteil als eine verdeckte Provision für die Zusendung von Labormaterial gezahlt wird (BGH GRUR 2000, Seite 271, 273; Bonvie, MedR 1999, Seite 63, 65), denn der Arzt soll keine Provision für sein originär ärztliches Tun erhalten (Kern, NJW 2000, Seite 833, 835).

29

Dies wäre hier anzunehmen, wenn die Ausschüttung des verteilungsfähigen Gewinns der GbR am Umfang der Einsendung von Labormaterial durch diese erfolgen würde.

30

Nach dem Gesellschaftsvertrag (§ 8 Nr. 2) ist dies jedoch nicht vorgesehen. Es ist zwar auffällig, dass der Gesellschaftsvertrag nicht ohne weiteres eine Verteilung des Gewinns nach Kapitalanteilen vorsieht. Hieraus und aus der Regelung der §§ 3 Nr. 1 S. 2 sowie 5 lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die Gewinnverteilung zwangsläufig nach dem Umfang des eingesandten Untersuchungsmaterials erfolgen wird. Die Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestritten, dass derartiges vorgesehen sei. Es sei vielmehr beabsichtigt, die Gewinne je nach Einlagen auszuschütten. Zwar seien gleich hohe Geschäftsanteile vorgesehen, aber zum Zwecke der Kapitalsammlung seien auch unterschiedlich hohe Anteile denkbar.

31

Die bloße Möglichkeit, dass § 8 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages in einer rechts-, weil berufs- und wettbewerbswidrigen Weise angewandt werden könnte, vermag einen Unterlassungsanspruch aber nicht zu begründen (BGH, GRUR 2002, Seite 271, 273). Der Verfügungskläger hätte vielmehr glaubhaft machen müssen, dass eine Gewinnverteilung abhängig vom Zuweisungsverhalten tatsächlich erfolgt oder beabsichtigt ist. Dies ist jedoch nicht geschehen.

32

Vielmehr ist - solange dies von der S. Beteiligungs-GbR nicht anders praktiziert wird - davon auszugehen, dass es sich um eine Kapitalbeteiligung handelt (nach § 8 Nr. 3 S. 2 des Gesellschaftsvertrages haben die Gesellschafter ihr Kapitalkonto auch auszugleichen) und es sich bei den Gewinnausschüttungen um Einkünfte aus Kapitalvermögen und nicht um eine Vergütung für die Zuweisung handelt. Derartige Kapitalbeteiligungen sind berufsrechtlich zulässig, auch wenn der sich beteiligende Arzt sich mittelbar einen Vorteil davon versprechen kann, dass er der Gesellschaft (hier der Verfügungsbeklagten Ziff. 2), an der er (hier über die Beteiligungsgesellschaft indirekt) beteiligt ist, Patienten oder Untersuchungsmaterial zuweist (Bonvie, MedR 1999, Seite 63, 65).

33

Hätte der Gesetz- oder Satzungsgeber auch derartige indirekte Vorteile verbieten wollen, hätte er dies - soweit verfassungsrechtlich überhaupt zulässig - ausdrücklich regeln müssen.

2.

34

Da auch unter anderen Gesichtspunkten ein wettbewerbswidriges Verhalten der Verfügungsbeklagten nicht ersichtlich ist, steht dem Verfügungskläger kein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 i. V. m. § 2 Nr. 3 UWG zu.

II.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO und der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.