Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-10-15, Aktenzeichen 1 A 3827/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:1015.1A3827.02.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Beschwerdebescheides vom
25. August 1999 verpflichtet, dem Kläger weiteren Auslandsverwendungszuschlag in
Höhe von 1.043,04 EUR (= 2.040,00 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 28. Oktober
1999 zu gewähren.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurück-
gewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen der Kläger zu zwei
Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand
Der Kläger steht als Berufsoffizier im Range eines Hauptmanns im Dienst der
Beklagten. Er nahm an der OSZE Kosovo Verification Mission (KVM) in den Jahren
1998/99 teil und befand sich bis zur Evakuierung des OSZE - Kontingentes am 20.
März 1999 im Kosovo. Danach war er bis zum 07. Juni 1999 in Mazedonien. Für den
Einsatz, der nicht in Uniform, sondern in Zivilkleidung durchgeführt wurde, schaffte
der Kläger ausweislich einer näheren Aufstellung zivile Kleidungsstücke im Wert von
2.006,90 DM an.

2

Während des Einsatzes erhielt er zunächst einen Auslandsverwendungszuschlag
in Höhe von 130,00 DM/Tag, dessen Zahlung nach der Evakuierung der OSZE -
Beobachter mit Wirkung ab dem 31. März 1999 eingestellt wurde. Neben dem
Zuschlag erhielt er aufgrund der OSZE - Verwaltungsvorschrift Nr. 68 - Zulage für
Kost und Logis in Missionen - eine tageweise Zahlung der OSZE in Höhe von 95 US-
$.

3

Am 16. März 1999 teilte der dienstälteste deutsche Offizier (DDO) OSZE KVM
u.a. dem Kläger mit, dass der gezahlte Auslandsverwendungszuschlag wegen der
verminderten Gefahren auf 80,00 DM/Tag reduziert werden solle. Ab dem 01. April
1999 wurde der Auslandsverwendungszuschlag in dieser Höhe weitergewährt, wobei
die Beklagte jeweils 30,00 DM/Tag wegen der von der OSZE geleisteten Beträge
anrechnete, sodass nur 50,00 DM/Tag zur Auszahlung kamen.

4

Unter dem 20. Mai 1999 legte der Kläger gegen die Einstellung der Zahlung des
Auslandsverwendungszuschlages zum 31. März 1999 sowie gegen die "Kürzung"
des Auslandsverwendungszuschlages auf 80,00 DM/Tag Beschwerde ein.

5

Am 16. Juni 1999 beantragte er eine Abnutzungsentschädigung für das Tragen
von Zivilkleidung im Dienst. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid des
Zentrums für Verifikationsaufgaben der Bundeswehr vom 05. August 1999 ab. Zur
Begründung hieß es, eine Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf
Abnutzungsentschädigung gebe es nicht. Der von dem Kläger angeführte
Bezugserlass - die Bekleidungsrichtlinie "Allgemeiner Umdruck 37/3", Kap. 2 Nr. VI
Nr. 2507ff - sehe Ansprüche nur für Unteroffiziere und Mannschaften, nicht aber für
Offiziere vor.

6

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 10. August 1999 Beschwerde ein.
Er machte geltend, entgegen der Auffassung der Beklagten seien Offiziere in dem
Allgemeinen Umdruck 37/3 Nr. 2507 ff, auf den der ablehnende Bescheid gestützt
sei, nicht ausdrücklich von der Gewährung einer Abnutzungsentschädigung
ausgeschlossen. Die monatliche Entschädigung, die ein Offizier für die besondere
Abnutzung der selbst beschafften Dienstbekleidung erhalte, habe nicht ausgereicht.
Bei der Zivilkleidung habe es sich um Friedenszusatzausstattung gehandelt, die auf
Weisung zu tragen gewesen sei. Der gezahlte Auslandsverwendungszuschlag und
die "per diem" - Zahlungen der OSZE seien auf die Abnutzungsentschädigung nicht
anzurechnen. Schließlich sei die von ihm für rund 2.000,00 DM beschaffte
Zivilkleidung heute nicht mehr zu nutzen, weil er sie zum Teil bei der Evakuierung im
Kosovo zurückgelassen habe, sie zum Teil in Mazedonien aus einem OSZE -
Fahrzeug gestohlen worden sei und die restliche Kleidung aufgrund der widrigen
klimatischen Bedingungen und der erheblichen Belastungen nicht mehr zu
gebrauchen sei. Zumindest sinngemäß machte der Kläger in diesem Zusammenhang
auch einen Anspruch auf Entschädigung wegen der Beschaffungskosten für diese
Zivilkleidung geltend.

7

Mit Beschwerdebescheid des Streitkräfteamtes vom 25. August 1999 - zugestellt
am 01. Oktober 1999 - wies die Beklagte die Beschwerden des Klägers zurück. Zur
Begründung hieß es im Wesentlichen: Durch die Einstellung der Zahlung des
Auslandsverwendungszuschlages zum 31. März 1999 sei der Kläger nicht mehr
beschwert, weil der Zuschlag zwischenzeitlich über diesen Tag hinaus gezahlt
worden sei. Soweit die Beschwerde sich gegen die Höhe des
Auslandsverwendungszuschlages richte, sei sie unzulässig. Denn die Höhe werde
gemäß § 3 AuslVZV durch das Bundesministerium des Innern festgesetzt mit der
Folge, dass es sich bei der Entscheidung der Anrechnung anderer Bezüge auf den
Auslandsverwendungszuschlag um eine nicht beschwerdefähige
Regierungsentscheidung handele.

8

Hinsichtlich der begehrten Erstattung von Auslagen für die Beschaffung von
ziviler Kleidung sei die Beschwerde unbegründet. Ein solcher Kostenersatz sei durch
Gesetz oder verwaltungsinterne Weisung nicht vorgesehen und ergebe sich
insbesondere nicht aus einem Befehl oder einer Weisung, bestimmte
Ausrüstungsgegenstände zu beschaffen. Auch bestehe kein Befehl des Zentrums für
Verifikationsaufgaben, der die Beschaffung dieser Gegenstände vorgebe. Ein
entsprechender Befehlsentwurf, der auch eine Liste zur Beschaffung empfohlener
Gegenstände enthalten habe, sei nicht in Kraft getreten. Auch eine
Abnutzungsentschädigung könne mangels Rechtsgrundlage nicht beansprucht
werden.

9

Am 28. Oktober 1999 hat der Kläger Klage erhoben.
Er hat die Gründe seiner Beschwerde wiederholt, vertieft und weiter vorgetragen:
Die Rechtswidrigkeit der Reduzierung des Auslandsverwendungszuschlages auf
80,00 DM/Tag ergebe sich bereits daraus, dass die im Rahmen der militärischen
Mission in Mazedonien stationierten Soldaten einen Auslandsverwendungszuschlag
in Höhe von 130,00 DM/Tag erhalten hätten, obwohl für sie das
Gefährdungspotenzial in keinem Fall höher als für die unbewaffneten Mitglieder des
OSZE - Kontingentes gewesen sei. Die Anrechnung der "per diem" - Zahlungen der
OSZE in Höhe von 30,00 DM/Tag sei rechtlich ausgeschlossen, weil jene Zahlungen
eine andere Zielrichtung als der Auslandsverwendungszuschlag hätten.

10

Die Beklagte habe die Kosten für die Beschaffung von Zivilkleidung schon aus
Gründen der Fürsorge zu tragen. Denn sie habe das Tragen militärischer Kleidung
während des Einsatzes im Kosovo untersagt. Den Teilnehmern der Mission sei in
diesem Zusammenhang eine Liste mit selbst zu beschaffenden
Ausrüstungsgegenständen entsprechend der Anlage 3 des Grundsatzbefehls vom
09. November 1998 ausgehändigt worden. Besondere Kleidungsstücke seien auch
deshalb erforderlich gewesen, weil darunter eine Splitterschutzweste zu tragen
gewesen sei. Die Kostenerstattung sei ausdrücklich in Aussicht gestellt worden. Den
Teilnehmern sei nämlich mitgeteilt worden, dass durch das Zentrum für
Verifikationsaufgaben beim Bundesministerium der Verteidigung ein
Bekleidungszuschuss in Höhe von 1.500,00 DM je Beobachter beantragt werde.

11

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Köln am 19. Juli
2002 haben der Kläger und weitere Teilnehmer der Mission zur Frage der
Einsatzumstände in Mazedonien näher erläutert, sie hätten dort zunächst
administrative Fragen des zurückliegenden OSZE - Einsatzes bearbeitet und danach
bei der Einrichtung von Flüchtlingskamps der Vereinten Nationen geholfen. Später
hätten sie eine militärische Anschlussmission vorbereitet.

12

Der Kläger hat beantragt,

13

1. die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Beschwerdebescheides
vom 25. August 1999 zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 01. April 1999 bis
zum 07. Juni 1999 weiteren Auslandsverwendungszuschlag in Höhe von
40,90 Euro (80,00 DM) je Kalendertag nebst Prozesszinsen zu gewähren,

14

2. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 05. August 1999
und unter teilweiser Aufhebung des Beschwerdebescheides vom 25. August
1999 zu verpflichten, ihm Kostenersatz für die Anschaffung von Zivilkleidung
in Höhe von 1.026,11 Euro (2.006,90 DM) nebst Prozesszinsen zu
gewähren.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie hat die Gründe des Beschwerdebescheides wiederholt und ergänzend
vorgetragen, auch aus § 69 BBesG ergebe sich kein Anspruch des Klägers auf
Ersatz der Anschaffungskosten (oder der Abnutzung) der selbst beschafften
Kleidungsstücke. Dem Kläger sei allerdings einzuräumen, dass es einen Befehl zum
Tragen von Zivilkleidung gegeben habe; federführend sei das Auswärtige Amt
gewesen.

18

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 19. Juli 2002 teilweise
entsprochen und die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des
Beschwerdebescheides vom 25. August 1999 verpflichtet, über den Antrag des
Klägers auf Gewährung weiteren Auslandsverwendungszuschlags unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Übrigen hat es die Klage
abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen
ausgeführt, die Festsetzung der Höhe des grundsätzlich zustehenden
Auslandsverwendungszuschlages sei rechtswidrig gewesen. Der Beklagten werde
hinsichtlich eines der maßgebenden Tatbestandsmerkmale eine
Beurteilungsermächtigung eingeräumt, die sie fehlerhaft ausgefüllt habe. Allerdings
sei auch nicht feststellbar, dass allein eine bestimmte Entscheidung rechtmäßig
wäre, sodass die Beklagte über die Höhe des Zuschlages erneut zu entscheiden
habe. Hinsichtlich der Kostenerstattung für die Anschaffung von Zivilbekleidung fehle
es an einer konkreten Rechtsgrundlage. Allein aus der Fürsorgepflicht ergebe sich
ebenfalls kein Zahlungsanspruch.

19

Mit seiner von dem Senat mit Beschluss vom 30. Juli 2003 zugelassenen Berufung
macht der Kläger im Wesentlichen geltend: Auslandsverwendungszuschlag stehe
ihm in Höhe von 130,00 DM/Tag zu. Dies ergebe sich aus den Gründen des Urteils
des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2002 - 2 C 24.01 -, nach dessen
wesentlichen Erwägungen der Beklagten keine Beurteilungsermächtigung
eingeräumt sei, Zahlungen von Tagegeldern durch die OSZE auf den Zuschlag
anzurechnen. Im Übrigen sei auch eine höhere als die festgesetzte Belastungsstufe
anzunehmen, weil der Kläger Gefahren ausgesetzt gewesen sei, die denen der
bewaffneten Einsatzkräfte ähnlich gewesen seien. Er habe etwa seinen Dienst, seine
Freizeit und die Nacht nicht in Unterkünften verbringen können, die militärisch
gesichert gewesen seien.

20

Die Aufwendungen für die Beschaffung von Zivilkleidung seien unmittelbar
aufgrund des "Grundsatzbefehls OSZE - KVM" vom 09. November 1998 zu erstatten.
Er sei mit dem Befehl verpflichtet worden, Zivilkleidung nach Maßgabe der Anlage 3
zu dem Befehl zu beschaffen. Auch ein Soldat bzw. Offizier könne nicht ohne
Entschädigungs- oder Erstattungsanspruch verpflichtet werden, Privatgegenstände
dienstlich zu verwenden oder ohne Erstattung eigene finanzielle Mittel zur
Beschaffung von dienstlich benötigten Ausrüstungsgegenständen einzusetzen. Die
fragliche Zivilkleidung habe auch nicht anderweitig zivil genutzt werden können, weil
sie wegen der darunter zu tragenden Splitterschutzweste in einer ihm sonst nicht
passenden - zu großen - Konfektionsgröße anzuschaffen gewesen sei.

21

Der Kläger beantragt,

22

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und
insgesamt nach seinen erstinstanzlichen Anträgen
zu erkennen.

23

Die Beklagte beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen,

25

und verteidigt das angefochtene Urteil.

26

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2003 weiter vorgetragen, dass
die Einschätzung der Gefährdungssituation in Mazedonien im Wesentlichen von der
Erwägung getragen gewesen sei, dass die dort wahrgenommenen Aufgaben der
Teilnehmer der OSZE - Mission sich gegenüber dem vorherigen Einsatz im Kosovo
deutlich, und zwar im Sinne einer Gefährdungsverringerung geändert hätten. Im
Kosovo habe die Umsetzung der UN-Beschlüsse Nr. 1199 und 1160 angestanden,
wobei eine ständige latente Bedrohung durch die noch aktiven Bürgerkriegsparteien
und insbesondere durch die UCK bestanden habe. Dem gegenüber seien in
Mazedonien nicht näher konkretisierte Aufgaben der OSZE wahrgenommen worden,
vornehmlich im Bereich der Flüchtlingshilfe. Die Belastungen seien gegenüber den
im Kosovo bestehenden Belastungen deutlich geringer gewesen, hätten aber noch
als "stärker ausgeprägte Belastungen" im Sinne des § 3 Abs. 1 der
Auslandsverwendungszuschlagsverordnung bewertet werden können.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs (ein Band) Bezug
genommen.

28

Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung ist zum Teil begründet.

29

Soweit der Kläger die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung eines
Auslandsverwendungszuschlages in Höhe von weiteren 80,00 DM/Tag über den 31.
März 1999 hinaus bis einschließlich zum 07. Juni 1999 begehrt, ist die Klage insoweit
begründet, als eine Anrechnung des von der OSZE gezahlten Tagegeldes in Höhe
von 30,00 DM/Tag erfolgt ist. Denn insoweit ist der Beschwerdebescheid vom 25.
August 1999 rechtswidrig und wird der Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113
Abs. 5 Satz 1 VwGO). Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.

30

Gemäß § 58a Abs. 2 BBesG wird nach Maßgabe der auf der Grundlage des
§ 58a Abs. 1 BBesG erlassenen Verordnung über die Gewährung eines
Auslandsverwendungszuschlags (Auslandsverwendungszuschlagsverordnung -
AuslVZV), hier anzuwenden in der maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom
25. September 1995 (BGBI. I, S. 1226, bereinigt S. 1502), der
Auslandsverwendungszuschlag für eine besondere Verwendung gewährt, die
aufgrund eines Übereinkommens, eines Vertrages oder einer Vereinbarung mit einer
über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung oder mit einem auswärtigen Staat auf
Beschluss der Bundesregierung im Ausland oder außerhalb des deutschen
Hoheitsgebiets auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen stattfindet. Unter Verwendung
i.S.d. §§ 58 a BBesG, 1 AuslVZV ist eine solche Dienstleistung zu verstehen, welche
generell - und dabei in der Regel vollumfänglich - im Ausland bzw. auf Schiffen oder
in Luftfahrzeugen außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes erbracht wird. Diese
Voraussetzungen sind für den hier in Rede stehenden OSZE -Einsatz des Klägers
vom 01. April 1999 bis zur Abreise aus Mazedonien am 07. Juni 1999 gegeben, was
zwischen den Beteiligten auch nicht in Streit steht.

31

Die Festsetzung des Auslandsverwendungszuschlages für den Zeitraum vom 01.
April 1999 bis zum 07. Juni 1999 auf 80,00 DM/Tag - und nicht auf 130,00 DM/ Tag,
wie vom Kläger erstrebt - ist unbeschadet der Frage, ob die ebenfalls in Streit
stehende Anrechnung der anderweitig bezogenen Tagegelder erfolgen durfte,
rechtmäßig. Sie beruht auf § 3 Abs. 1 Satz 2 AusIVZV in der hier anzuwendenden
Fassung vom 25. September 1995, der insgesamt vier Zuschlagsstufen vorsieht, die
sich nach dem Grad der Belastung für die Soldaten im Einsatzgebiet unterscheiden.

32

Anhaltspunkte dafür, dass das in § 3 Abs. 1 Satz 1 AusIVZV geregelte Verfahren
zur Festlegung der jeweiligen Stufe des Auslandsverwendungszuschlages, in dem
das Bundesministerium des Inneren im Einvernehmen mit der für die Verwendung
zuständigen obersten Dienstbehörde sowie im Einvernehmen mit dem Auswärtigen
Amt und mit dem Bundesministerium der Finanzen zur Entscheidung berufen sind,
im Rahmen des hier zugrunde liegenden Kabinettsbeschlusses vom 04. Mai 1999
nicht beachtet worden wäre, sind nicht ersichtlich.

33

Gegen das dabei gefundene Ergebnis, den Auslandsverwendungszuschlag
gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Spiegelstrich 2 AuslVZV der Höhe nach auf Stufe 2 (stärker
ausgeprägte Belastungen - 80 Deutsche Mark) festzusetzen, bestehen keine
durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Einstufung beruht auf der Bewertung,
dass die in Mazedonien im fraglichen Zeitraum von den Mitgliedern des dort
verbliebenen restlichen OSZE - Kontingentes vorgefundenen Belastungen "stärker
ausgeprägt" im Sinne dieser Vorschrift gewesen seien. Diese Einstufung ist
entgegen der Auffassung der Beklagten kein nicht justiziabler Regierungsakt, auch
wenn sie im Einvernehmen mit der zuständigen obersten Dienstbehörde, dem
Auswärtigen Amt und dem Bundesministerium der Finanzen vorgenommen wird.
Hinreichende Anknüpfungspunkte für die Auffassung der Beklagten, dass die
Wahrnehmung dieser Kompetenz und deren Ergebnis mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG
der gerichtlichen Kontrolle vollständig entzogen sein sollte, sind nicht erkennbar.
Vielmehr erfolgt die Einstufung nach Maßgabe des Tatbestandsmerkmals der
"Belastung", die dem Grade nach von "wenig ausgeprägte Belastungen" bis hin zu
"sehr hohe Belastungen" abgestuft ist und nach der sich wiederum die Höhe des
Tagessatzes bestimmt. Die aufgrund des § 58a Abs. 1 Satz 1 BBesG erlassene
Rechtsverordnung konkretisiert ihrerseits das gesetzliche Tatbestandsmerkmal aus
§ 58a Abs. 3 Sätze 1 und 2 BBesG, wobei die § 1 Abs. 2 und § 2 AuslVZV die
Anspruchsvoraussetzungen und die berücksichtigungsfähigen Belastungsarten
näher bestimmt. Aufgrund welcher Stufe der Zuschlag gewährt wird, unterliegt damit
trotz der Besonderheiten des Festsetzungsverfahrens jedenfalls im Grundsatz der
gerichtlichen Kontrolle. § 58a BBesG, der dem Verordnungsgeber
Gestaltungsspielräume zur Bestimmung verschiedener Stufen und
Einstufungskriterien einräumt, lässt sich nicht entnehmen, dass oder warum die
Umsetzung und Anwendung des Gesetzes durch die Verwaltung aufgrund rechtlicher
oder tatsächlicher Besonderheiten keiner gerichtlichen Kontrolle unterliegen sollte.

34

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2002
- 2 C 24.01 -, NVwZ-RR 2003, 290 (zu § 5 AuslVZV).

Ob die Reichweite dieser gerichtlichen Kontrolle letztlich eine nur beschränkte ist,
kann hier dahin stehen. Für eine derartige Beschränkung könnte der Umstand
sprechen, dass durch die hier noch anzuwendende damalige Fassung der §§ 2 und
3 AuslVZV eine Zuordnung der enumerativ aufgezählten berücksichtigungsfähigen
Belastungen und Erschwernisse zu bestimmten Zuschlagsstufen nicht erfolgt ist und
es damit einer wertenden Entscheidung bedarf, welche Art von tatsächlich
vorgefundenen Belastungen - oder gegebenenfalls deren Kumulation - es
rechtfertigt, eine bestimmte Einstufung vorzunehmen. Die lative Unbestimmtheit der
Umschreibung der jeweiligen Belastungsgrade nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AuslVZV
erfordert, dass die von § 2 AuslVZV als berücksichtigungsfähig anerkannten
Belastungen und Erschwernisse den jeweiligen Belastungsgraden einsatzbezogen
konkret zugeordnet werden. Dies könnte es bedingen, dass die besondere Sachnähe
und Sachkunde der Verwaltung zum Tragen kommt, da zu der auch prognostische
Elemente enthaltenden Einschätzung der mit dem Auslandsverwendungszuschlag
abgegoltenen Belastungen und Erschwernisse eine besondere Kenntnis von Art,
Umfang, Hintergrund sowie der konkreten Ausgestaltung der Maßnahme nützlich,
wenn nicht erforderlich erscheint. Dies gilt in besonderem Maße für die immateriellen
Belastungen der Verwendung, auf die der Auslandsverwendungszuschlag zielt.

35

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2002
- 2 C 24.01 -, a.a.O.

36

Selbst wenn man in Ansehung dessen annehmen wollte, dass der Beklagten ein
Beurteilungsspielraum eröffnet sein sollte, wäre eine verwaltungsgerichtliche
Kontrolle aber insgesamt nicht ausgeschlossen. Jedenfalls unterläge es der
gerichtlichen Kontrolle, ob die Festsetzung der Stufe des Tagegeldes auf einem
vollständig und zutreffend ermittelten Sachverhalt beruht und nicht von sachfremden
oder sonst unsachlichen Erwägungen geleitet ist, sodass sie sich nicht als willkürlich
erweist. Gemessen an diesen Voraussetzungen erwiese sich die vorgenommene
Einstufung nicht als rechtswidrig. Sie wäre überdies aber auch dann rechtmäßig,
wenn man von einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrollbefugnis ausgehen
wollte.

37

Die Beklagte hat im Zuge des Berufungsverfahrens die von ihr getroffene
Entscheidung hinreichend und nachvollziehbar begründet und insbesondere
dargelegt, welche tatsächlichen Umstände des Einsatzes auch im Vergleich zu dem
Einsatz im Kosovo herangezogen wurden und welche Gründe für die Heranziehung
der Stufe 2 des § 3 Abs. 1 Satz 2 AuslVZV maßgeblich waren. So hat sie mit
Schriftsatz vom 13. Oktober 2003 (erstmals) unter Benennung von Einzelheiten
vorgetragen, dass die Einschätzung der Gefährdungssituation in Mazedonien im
Wesentlichen von der Erwägung getragen gewesen ist, dass die dort
wahrgenommenen Aufgaben der Teilnehmer der OSZE - Mission sich gegenüber
dem vorherigen Einsatz im Kosovo deutlich, und zwar im Sinne einer
Gefährdungsverringerung geändert hätten. Die Umsetzung der UN-Beschlüsse Nr.
1199 und 1160 habe eine Vielzahl von verschiedenen Tätigkeiten erfordert, wobei
man davon habe ausgehen müssen, dass eine ständige Bedrohung durch die
Bürgerkriegsparteien und insbesondere durch kriegerische oder terroristische
Handlungen der UCK bestanden habe. Dem gegenüber sollen in Mazedonien nicht
näher konkretisierte Aufgaben der OSZE wahrgenommen worden sein, vornehmlich
im Bereich der Flüchtlingshilfe. Es seien insbesondere Flüchtlinge zu registrieren und
das Management der Flüchtlingslager zu unterstützen gewesen. Die Belastungen
sollen gegenüber den im Kosovo bestehenden Belastungen deutlich geringer
gewesen sein, hätten aber noch als "stärker ausgeprägte Belastungen" im Sinne des
§ 3 Abs. 1 der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung bewertet werden können.
Zugleich sei die Gruppe der OSZE - Beobachter, denen der Kläger angehörte, von
geringeren Gefahren bedroht gewesen als die in Mazedonien mit anderen Aufgaben
verwendeten bewaffneten Soldaten. Diesen sei ein Tagessatz nach der Stufe 3 des §
3 Abs. 1 Satz 2 AuslVZV (hohe Belastungen) gewährt worden. Die mit diesem
wesentlichen Inhalt gegebene Begründung der Beklagten, der der Kläger in
tatsächlicher Hinsicht nicht entgegen getreten ist, trägt die vorgenommene
Einstufung. Sie lässt erkennen, dass die Beklagte die im Kosovo vorgefundenen
Erschwernisse am Einsatzort einerseits und die in Mazedonien, das damals teilweise
schon als befriedet galt und von anderen Kriegsopfern als Fluchtpunkt gewählt
wurde, andererseits herrschenden Verhältnisse gegeneinander abgewogen und
gewichtet hat. Dabei stand erkennbar im Mittelpunkt, dass die von der OSZE
eingesetzten Personen im Wesentlichen die Flüchtlingsversorgung und deren
Unterbringung sowie deren verwaltungsmäßige Erfassung und andere
Verwaltungsaufgaben übernommen hatten, was wegen der dabei typischerweise
auftretenden Befassung mit Mangel- und Notsituationen sowie der unzureichenden
hygienischen Verhältnisse und dem unmittelbaren persönlichen Erleben von
Kriegsfolgen die Bewertung als "stärker ausgeprägte Belastung" rechtfertigt. Die dem
gegenüber gestellte weitergehende Belastung der in Mazedonien bewaffnet
eingesetzten Soldaten macht die Einschätzung der Beklagten ergänzend
nachvollziehbar, da insoweit der für diese Personen mutmaßlich bestehenden
höheren Bedrohung für Leib und Leben Rechnung getragen worden ist. Aus der vom
Kläger angeführten Unterbringung in gesicherten militärischen Unterkünften der
bewaffneten Soldaten ergibt sich insoweit nicht zwingend eine abweichende
Gesamteinschätzung der Gefährdungslage. Gerade die als militärische Einrichtung
erkennbaren Objekte könnten Zielpunkt etwaiger Angriffe sein und damit als Grund
einer für diese Personen erhöhten Gefährdung gelten.

38

Die Klage ist hingegen begründet, soweit eine Anrechnung der "per diem" -
Zahlungen der OSZE im Umfang von 30,00 DM/Tag auf den
Auslandsverwendungszuschlag in Rede steht. Zur Anrechnung berechtigt wäre die
Beklagte nur unter den Voraussetzungen des § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG i.V.m. § 5
Abs. 1 AuslVZV, die jedoch nicht erfüllt sind.

39

Nach § 5 Abs. 1 AuslVZV sind Bezüge auf den Auslandsverwendungszuschlag
anzurechnen, mit denen Belastungen abgegolten werden, die bereits beim
Auslandsverwendungszuschlag berücksichtigt worden sind. Im Ergebnis ist davon
auszugehen, dass der Auslandsverwendungszuschlag und die "per diem" -
Zahlungen der OSZE für den Einsatz des Klägers in vollem Umfang unterschiedliche
Belastungen abdecken sollten und damit eine Anrechnung ausscheidet.

40

Wann Belastungen durch anderweitige Leistungen als bereits abgegolten gelten,
bestimmt § 5 Abs. 1 AuslVZV nicht. Die Anrechnungsbestimmung dient ihrem Zweck
nach der Vermeidung von Doppelzahlungen. Im Ausland im Rahmen humanitärer
und unterstützender Maßnahmen verwendete Bedienstete sollen aus dem
gegebenen Anlass von verschiedenen Kassen keine Gelder mit gleicher
Zweckbestimmung empfangen. Bei Identität der Zweckbestimmung muss die von
dritter Seite erbrachte Leistung in vollem Umfang auf den
Auslandsverwendungszuschlag angerechnet werden. Besteht teilweise
Deckungsgleichheit, findet eine entsprechende Kürzung des Zuschlags statt. Der
Auslandsverwendungszuschlag versteht sich damit als eine Leistung, die subsidiär
gewährt werden soll und auf die bei Zweckidentität kein Anspruch besteht.

41

Dieser aus der Systematik der Vorschriften ersichtliche Zweck entspricht dem
Willen des Gesetzgebers. Es war die Auffassung von Bundesrat und
Bundesregierung, dass die in dem Gesetzgebungsverfahren beispielhaft genannten
Leistungen der Vereinten Nationen, namentlich die Tagegelder, grundsätzlich nicht
auf den Auslandsverwendungszuschlag anzurechnen sein sollten. Nach der vom
Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren geäußerten Ansicht führte die gleichzeitige
Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags, der "von den Vereinten Nationen
gezahlten nicht anrechenbaren Tagegelder" und gegebenenfalls von Leistungen
nach der Auslandstrennungsgeldverordnung neben der Inlandsbesoldung zu einer
erheblich überdimensionierten Abgeltung der besonderen Umstände der
Auslandsverwendung; mindestens die Anrechnung der UN-Tagegelder erschien
nach Meinung des Bundesrates erforderlich, soweit sie nicht für anderweitig nicht
abgegoltene tatsächliche Kosten für Unterkunft und Verpflegung benötigt wurden
(vgl. BT-Drucks. 12/4989 S. 5). Der Gesetzentwurf ist unverändert beschlossen
worden, nachdem die Bundesregierung ihn mit dem Hinweis verteidigt hat, dass auch
UN-Tagegelder der Anrechnung unterliegen "könnten", sofern sie gleichartige
Belastungen und Gefahren abgelten (vgl. BT-Drucks. 12/4989 S. 6).

42

Ob und in welchem Umfang eine solche Zweckidentität besteht, unterliegt
uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz
kann § 58a BBesG und § 5 Abs. 1 AuslVZV nicht entnommen werden.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2002
- 2 C 24.01 -, a.a.O.

44

Der Auslandsverwendungszuschlag hat Anreiz- und Ausgleichsfunktion. Die
Ausgleichsfunktion bezieht sich auf die durch den Auslandseinsatz begründeten
psychischen und physischen Belastungen sowie im Einsatzgebiet vorhandene
Gefahren. Wegen der vermehrten Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an
humanitären und unterstützenden Maßnahmen im Ausland wurde es als notwendig
angesehen, den für solche Maßnahmen benötigten Beamten und Soldaten einen
finanziellen Anreiz zur Teilnahme zu bieten und die mit der Teilnahme verbundenen
Belastungen und Gefahren durch den Auslandsverwendungszuschlag angemessen
abzugelten (vgl. BT-Drucks. 12/4749 S. 1, 8 f.; BT-Drucks. 12/4989 S. 1).

45

Der in § 2 AuslVZV beispielhaft konkretisierte Begriff der Erschwernisse und
Belastungen betrifft demnach ausschließlich allgemeine physische und psychische
Belastungen sowie Gefahren für Leib und Leben. Beispiele für materielle
Belastungen sind in § 2 AuslVZV nicht genannt. Aus dieser abgrenzenden
Umschreibung folgt, dass der Ausgleich wirtschaftlicher Belastungen nicht der Zweck
des Auslandsverwendungszuschlages ist. Soweit gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 AuslVZV
der Auslandsverwendungszuschlag "die mit der besonderen Verwendung
verbundenen materiellen und immateriellen Belastungen und Erschwernisse" abgilt,
werden durch diesen Wortlaut der Bestimmung nicht zwei gleichwertige Zwecke
bestimmt. Die Kompensation materieller Belastungen ist nicht Zweck, sondern Folge
der Zahlung.

46

Dies gilt mit Blick auf die von dem Bundesverwaltungsgericht zu der
Auslandsverwendungszuschlagsverordnung in ihrer Fassung der Bekanntmachung
vom 24. Januar 2000 (BGBl I, S. 65) getroffenen Entscheidung umso mehr, als dort -
etwa in § 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe c AuslVZV - der Ausgleich materieller
Belastungen ausdrücklich angesprochen wird und sich die Ausgleichsfunktion der
Zulage nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gleichwohl nur auf
die allgemeinen physischen und psychischen Belastungen bezieht. Mit den
Belastungen und Erschwernissen gemeint ist nicht der (belastende) finanzielle
Aufwand, den zu betreiben der Beamte oder Soldat aufgrund der Gegebenheiten im
Verwendungsgebiet gegebenenfalls gezwungen ist und der deshalb ausgeglichen
werden müsste, sondern sind die Erschwernisse aufgrund der alltäglichen
Unzulänglichkeiten des Lebens im Verwendungsgebiet, welche die Betroffenen
physisch und psychisch belasten.

47

Welche Belastungen die "per diem" - Leistungen der OSZE haben sollten, hat die
Beklagte im Laufe des Verwaltungsverfahrens mit dem Ergebnis ermittelt, dass die
begünstigten Soldaten diese Zahlungen von der OSZE entsprechend ihren
Aufwendungen für Selbstverpflegung, Unterbringung und zur Begleichung sonstiger
einsatzbedingter Kosten erhalten. Es sollen pauschaliert die durch den Einsatz
entstehenden Kosten ersetzt werden. Wie sich im weiteren Klageverfahren aufgrund
von Nachermittlungen herausgestellt hat, wurden die dem Kläger geleisteten "per
diem" - Zahlungen der OSZE aufgrund der Verwaltungsvorschrift Nr. 68 der OSZE
als Zulage für "Kost und Logis" erbracht. Nach der Ziffer 2. dieser Vorschrift wird die
Zulage als Tagegeld erbracht, das von der OSZE für die Kosten des
Lebensunterhalts zu entrichten ist, die den Mitarbeitern der OSZE im Rahmen ihrer
Entsendung ins Einsatzgebiet entstehen. Sie dienten damit eindeutig dem Ausgleich
materieller Aufwendungen, sodass sich die Zweckbestimmung dieser Zulage in
keiner Weise mit der Zweckbestimmung des Auslandsverwendungszuschlags deckt,
der - wie ausgeführt - die allgemeinen physischen und psychischen Belastungen
sowie die Gefahren für Leib und Leben abgelten soll. Dies führt dazu, dass eine
Anrechnung der "per diem" - Zahlungen vollständig zu unterbleiben hat und dem
Kläger der einbehaltene Differenzbetrag von 1.043,04 EUR (= 2.040,00 DM, 68
Tage X 30,00 DM) nachzuzahlen ist.

48

Soweit der Kläger Kostenersatz in Höhe von 1.026,11 EUR für die von ihm
angeschaffte Zivilkleidung begehrt, ist die Klage unbegründet. Es fehlt bereits an
einer Rechtsgrundlage, aus der er seinen Anspruch herleiten könnte.

49

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist dem Kläger, welcher
als Offizier zu den sogenannten "Selbsteinkleidern" gehört, wegen der Beschaffung
von Zivilkleidung keine Kostenerstattung zugesichert worden. Die der Beklagten
obliegende allgemeine Fürsorgepflicht wird durch die einschlägigen, den
vorliegenden Sachverhalt allerdings nicht als erstattungsfähig berücksichtigenden
Verwaltungsvorschriften konkretisiert und ist in ihrem Wesenskern nicht verletzt. Auf
die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts wird zur Vermeidung
von Wiederholungen Bezug genommen, § 130b Satz 2 VwGO.

50

§ 69 Abs. 1 Satz 2 BBesG kann ebenfalls nicht als Anspruchsgrundlage
herangezogen werden. Unbeschadet des Umstandes, dass die während der Mission
von den Soldaten getragene Zivilkleidung im Zweifel nicht als Einsatzausstattung im
Sinne des § 69 Abs. 1 Satz 2 BBesG angesehen werden kann, wird diese Art von
Ausstattung nach der Rechtsfolge der Norm von der Beklagten nur bereit gestellt.
Daraus lässt sich kein Aufwendungsersatzanspruch für selbst beschaffte Ausrüstung
herleiten.

51

Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erneut vorgetragene
Auffassung des Klägers, der Ersatzanspruch ergebe sich unmittelbar aus dem
Grundsatzbefehl, während des Einsatzes Zivilkleidung zu tragen, trifft nicht zu. Ob
die von dem Kläger beschaffte Bekleidung überhaupt nach Art und Umfang der
selbst zu beschaffenden Ausrüstung entspricht, wie sie sich aus der dem
Grundsatzbefehl vom 09. November 1998 in der Anlage 3 beigefügten Liste 1 c)
ergibt, mag dahin stehen. Das Missverständnis des Klägers, aufgrund des Befehls
derartige zivile Bekleidung vollständig neu anschaffen zu müssen und letztlich
aufgrund des Befehls auch ersatzberechtigt zu sein, wird bereits durch den in dem
Befehl unter Ziffer 3) der Anlage 3 gegebenen Hinweis offenbar. Dort heißt es unter
anderem, dass es sich empfehle, "für etwaige Ersatzansprüche gegenüber der
OSZE" eine mit Preisen versehene Liste der selbst beschafften Gegenstände zu
erstellen. Die Beklagte stellte es damit allenfalls in Aussicht, dass ein Ersatzanspruch
gegenüber der OSZE bestehen könnte und hat in keiner Weise zu erkennen
gegeben, dass sie selbst über das vorhandene Regelwerk und die darin
vorgesehenen Ansprüche hinaus für etwaige Aufwendungen der Soldaten
aufkommen werde. Dies entspricht zumindest im Ergebnis auch dem Vorbringen des
Klägers, dass den Teilnehmern mitgeteilt worden sei, das Zentrum für
Verifikationsaufgaben habe einen Bekleidungszuschuss in Höhe von 1.500,00 DM je
Beobachter beantragt.

52

Wegen des nachzuzahlenden Betrages in Höhe von 30,00 DM/Tag ergibt sich der
Zinsanspruch aus § 291 Satz 1 BGB, der im öffentlichen Recht entsprechend
anzuwenden ist, soweit das einschlägige Fachgesetz keine gegenteilige Regelung
enthält. § 3 Abs. 6 BBesG schließt die Anwendbarkeit des § 291 Satz 1 BGB nicht
aus. Die Höhe des Zinssatzes bestimmt sich gemäß § 291 BGB a.F. nach § 288
Abs. 1 Satz 1 BGB. Dabei besteht kein Anspruch auf den erhöhten Zinssatz (5
Prozentpunkte über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-
Gesetz vom 09. Juni 1998), da die Klage bereits vor dem 01. Mai 2000 rechtshängig
(§§ 81 Abs. 1 Satz 1, 90 VwGO) geworden ist. Die Neufassung des § 288 BGB ist
am 01. Mai 2000 in Kraft getreten (vgl. Art. 3 Satz 2 des Gesetzes vom 30. März
2000 - BGBI. I, S. 330) und gemäß dem ebenfalls neu gefassten Art. 229 § 1 Abs. 1
Satz 3 EGBGB nur auf solche Forderungen anzuwenden, die von diesem Zeitpunkt
an fällig werden.

53

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711
ZPO.

54

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht
vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG).

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