Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2012-04-25, Aktenzeichen 17 UF 35/12

Tenor

1. Die Beschwerde des Antragstellers / Beschwerdeführers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Stuttgart vom 25. Januar 2012 - 24 F 2504/11 - wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Der Antragsteller / Beschwerdeführer hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Der Beschwerdewert wird auf EUR 5.000,00 festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller begehrt von der Antragsgegnerin die Rückführung der gemeinsamen Tochter J. G. L., geboren am 20. Dezember 2007.

2

Der Antragsteller ist belgischer Staatsangehöriger, die Antragsgegnerin deutsche Staatsangehörige. Die in G. in Belgien geborene J. besitzt sowohl die belgische als auch die deutsche Staatsangehörigkeit.

3

Die beteiligten Elternteile haben sich als Studenten im Juni 2006 in Spanien kennengelernt. Nach Rückkehr in ihre jeweiligen Heimatländer führten die Beteiligten eine Fernbeziehung, wobei die Antragsgegnerin im Jahr 2007 schwanger wurde. Am 11. Juli 2007 ist die Antragsgegnerin im 4. Schwangerschaftsmonat zum Antragsteller nach G. gezogen. Die Beteiligten lebten in der Folgezeit in G. bis zum 31. Januar 2010 zusammen, wobei sie ihre Beziehung im Laufe des Jahres 2009 bereits beendet hatten. Die Antragsgegnerin ist mit J. am 01. Februar 2010 unter im Einzelnen zwischen den Beteiligten streitigen Umständen nach Deutschland zurückgekehrt. In der Folgezeit hielt sich J. bis zum 31. August 2010 abwechselnd beim Vater in G. und bei der Mutter in K. in Deutschland auf.

4

Bereits am 05. Juni 2010 hatte der Antragsteller beim zuständigen Jugendgericht in G. einen Sorgerechtsantrag eingereicht, wobei die Antragsgegnerin nach deren Vorbringen erstmals am 02. Dezember 2010 hiervon Kenntnis erlangt hatte. Mit Beschluss vom 13. Juli 2011 wurde das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht auf den Vater übertragen. Gegen diese Entscheidung hat die Antragsgegnerin Berufung eingelegt, wobei eine abschließende Entscheidung nicht vor Ende Juni 2012 ergehen wird.

5

Am 04. August 2010 teilte die Antragsgegnerin dem antragstellenden Vater mit, dass J. ab September 2010 in K. in den Kindergarten gehen werde. Mit E-Mail vom gleichen Tage erwiderte der Antragsteller, dass ein Einvernehmen hinsichtlich des Kindergartenbesuches in Deutschland niemals erzielt worden sei. Mit der gegenwärtigen Situation sei er jedenfalls nicht einverstanden. Mit einem weiteren E-Mail, datierend vom 09. September 2010 teilte der Antragsteller mit, dass beide Eltern sorgeberechtigt seien. Die Mutter habe seinen Respekt verloren, weil sie die gemeinsame Tochter „gekidnapped“ habe. Der Vater schlug eine für alle Beteiligten akzeptable zukünftige Vereinbarung vor; eine solche kam allerdings nicht zustande.

6

In der Folgezeit befand sich J. im Zeitraum vom 29. Oktober bis 14. November 2010 beim Vater in Belgien. Den geplanten Weihnachtsumgang sagte die Mutter am 22. Dezember 2010 ab, da zuvor die rechtliche Situation durch das belgische Gericht geklärt sein müsse. Im Februar 2011 befand sich J. für zwei Wochen beim Vater, ebenso vom 15. April bis 06. Mai 2011 sowie vom 17. Juli bis 15. August 2011. Am 01. September 2011 reichte der Antragsteller bei der zuständigen zentralen Behörde in Belgien einen Rückführungsantrag ein, von dem die Antragsgegnerin Anfang November 2011 Kenntnis erlangt hatte.

7

Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2011, eingegangen beim Familiengericht Stuttgart am gleichen Tage, stellte der Antragsteller einen Herausgabeantrag zum Zwecke der Rückführung von J. nach Belgien.

8

Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Familiengericht nach Anhörung der Beteiligten den Rückführungsantrag zurückgewiesen. Ab September 2010 habe ein widerrechtliches Zurückhalten vorgelegen. Durch den Aufenthalt von J. in den Herbstferien und den folgenden Ferienaufenthalten beim Vater sei das Zurückhalten allerdings beendet worden sei. Deshalb fehle es an der Kausalität zwischen dem widerrechtlichen Zurückhalten im September 2010 und dem jetzigen Aufenthalt von J. in Deutschland. In der einvernehmlichen Durchführung des Umgangs liege überdies eine konkludente Genehmigung des Vaters.

9

Gegen diesen dem Antragsteller am 30. Januar 2012 zugestellten Beschluss richtet sich die am 13. Februar 2012 beim Amtsgericht eingereichte Beschwerde des Antragstellers. Zur Begründung beruft sich der Antragsteller im Wesentlichen auf die weiterbestehende Kausalität zwischen dem widerrechtlichen Zurückhalten und dem jetzigen Aufenthalt von J. in Deutschland sowie auf die fehlende (konkludente) Genehmigung. Die Jahresfrist sei nicht versäumt worden, jedenfalls aber habe sich J. nicht in K. eingelebt.

10

Die Antragsgegnerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.

11

Mit Beschluss vom 05. März 2012 hat der Senat für J. einen Verfahrensbeistand bestellt.

12

Der Senat hat J. und deren Eltern in der Sitzung vom 17. April 2012 ausführlich angehört. Der Verfahrensbeistand hat in der Sitzung vom 17. April 2012 seine schriftliche Stellungnahme nochmals mündlich erläutert.

II.

13

Die gemäß § 40 Absatz 2 Satz 1 IntFamRVG i.V.m. § 58 FamFG statthafte und gemäß § 40 Absatz 2 Satz 2 IntFamRVG i.V.m. § 63 Absatz 1 FamFG fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig.

14

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Familiengericht Stuttgart hat auf der Grundlage des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (HKiEntfÜ) zu Recht nicht die Herausgabe des Kindes zum Zwecke der sofortigen Rückführung nach Belgien angeordnet. Entgegen der Auffassung des Antragstellers sind die Voraussetzungen für eine Rückführung gemäß Art. 12 HKiEntfÜ nicht erfüllt.

1.

15

Nach Art. 12 Abs. 1 HKiEntfÜ i.V.m. den in Art. 11 der EG-Ratsverordnung vom 27.11.2003, Nr. 2201/2003 (EuEheVO) enthaltenen Ausführungsbestimmungen wird die Rückführung angeordnet, wenn ein Kind unter 16 Jahren widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbracht oder dort zurückgehalten worden ist und bei Eingang des Antrages beim zuständigen Gericht noch kein Jahr vergangen ist. Bei Versäumung der Jahresfrist erfolgt gleichwohl eine Rückführung des Kindes, sofern sich dieses noch nicht in die neue Umgebung eingelebt hat (Art. 12 Abs. 2 HKiEntfÜ).

16

Der am 19. Dezember 2011 eingegangene Rückführungsantrag hat die Jahresfrist nicht gewahrt und J. ist inzwischen in Deutschland sozial integriert.

a.

17

J. unterfällt dem Anwendungsbereich des Haager Kindesentführungsabkommens, da sie vor einer widerrechtlichen Verletzung des Sorgerechtes, also der ersten nach außen erkennbar werdenden Verletzung des Sorgerechtes (vgl. OLG Saarbrücken, FamRZ 2011, 1235; Staudinger / Pirrung, BGB, Neubearbeitung 2009, Vorbemerkung D zu Art. 19 EGBGB, Rn. D 34), ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 4 Satz 1 HKiEntfÜ in Belgien hatte.

aa.

18

Das internationale Kindschaftsrecht definiert den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts nicht. Da sämtliche internationale Abkommen auf diesem Gebiet letztendlich dem Schutz des Kindeswohles dienen, ist von einem einheitlichen Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts auszugehen (Winkler von Mohrenfels, FPR 2001, 189, 190 m.w.N.). Nach der umfangreichen Definition des EuGH (Urteil vom 02. April 2009 - Rs. C-523/07, FamRZ 2009, 843, 845 sowie Urteil vom 22. Oktober 2010 - Rs. C-497/10, FamRZ 2011, 617, 619) ist der gewöhnliche Aufenthalt der Ort, der Ausdruck einer gewissen sozialen und familiären Integration des Kindes ist. Hierfür sind insbesondere die Dauer, die Regelmäßigkeit und die Umstände des Aufenthalts in einem Mitgliedsstaat sowie die Gründe für diesen Aufenthalt und den Umzug der Familie in diesen Staat, die Staatsangehörigkeit des Kindes, Ort und Umstände der Einschulung, die Sprachkenntnisse sowie die familiären und sozialen Bindungen des Kindes in dem betreffenden Staat zu berücksichtigen. Der gewöhnliche Aufenthalt stellt auf den tatsächlichen Mittelpunkt der Lebensführung einer Person ab. Auf den Willen, sich an einem Ort auf Dauer niederzulassen, kommt es nicht an. Aus Sicht des Kindes stellt sich ein Aufenthalt an einem neuen Ort umso mehr als „gewöhnlich“ dar, je länger es sich an diesem Ort aufhält (OLG Frankfurt, FamRZ 2006, 883, 884). Hat der Aufenthalt jedenfalls sechs Monate gedauert, wird vielfach von einem gewöhnlichen Aufenthalt ausgegangen (Senatsbeschluss vom 12. April 2012 - 17 UF 22/12; OLG Karlsruhe, FamRZ 2010, 1577).

bb.

19

Ausgehend von diesen Grundsätzen hatte J. im Zeitpunkt des widerrechtlichen Zurückhaltens (dazu sogleich unter b.) ihren gewöhnlichen Aufenthalt noch in Belgien. Bis zum 01. Februar 2010 hatte J. jedenfalls unstreitig ihren Lebensmittelpunkt in Belgien, da sie dort mit ihren beiden Eltern lebte. Wie das Familiengericht Stuttgart zutreffend ausgeführt hatte, änderte sich auch nichts am gewöhnlichen Aufenthalt von J. bis Ende August 2010, da sich J. sowohl bei der Antragsgegnerin als auch beim Antragsteller aufgehalten hat. Ein Daseinsschwerpunkt in Deutschland lässt sich bis Ende Juli / Ende August 2010 nicht feststellen.

b.

20

J. wurde zudem durch die Antragsgegnerin widerrechtlich zurückgehalten.

aa.

21

Eine Verletzung des Sorgerechtes nach Art. 3 Satz 1 HkiEntfÜ liegt in jedem Zurückhalten durch den Entführer zu seinen Gunsten, das die Ausübung des Sorgerechtes oder auch nur des gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrechtes durch den Mitsorgeberechtigten beeinträchtigt, das heißt es ihm tatsächlich unmöglich macht, alle oder einzelne Befugnisse oder Verpflichtungen des Sorgerechtsinhabers wahrzunehmen (OLG Zweibrücken, FamRZ 2011, 1235; Staudinger / Pirrung, a.a.O., Rn. D 33). Maßgebend ist auf das Recht desjenigen Staates abzustellen, in dem sich das Kind vor der Sorgerechtsverletzung (zuletzt) gewöhnlich aufgehalten hat. Damit ist auf die Artt. 373 und 374 des belgischen bürgerlichen Gesetzbuches abzustellen, wonach auch bei nicht verheirateten Eltern automatisch die gemeinsame Sorge besteht. Auf deutsche Verhältnisse, mithin § 1626a Abs. 1 BGB, kommt es deshalb nicht an.

22

Das Zurückhalten ist ein einmaliges Handeln, kein Dauerzustand (vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 1992, 847 [ansonsten würde sich der rechtswidrige Zustand täglich erneuern] sowie Staudinger / Pirrung, a.a.O., Rn. D 23). Ein Zurückhalten ist gegeben, wenn sich die Elternteile bei bestehender gemeinsamer Sorge nicht über einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes einigen konnten und der andere Elternteil nunmehr ohne Einverständnis des anderen das Kind in der Absicht bei sich behält, mit dem Kind am jetzigen Ort einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen.

bb.

23

Aufgrund der E-Mail der Antragsgegnerin vom 04. August 2010, in der sie den Antragsgegner von dem zukünftigen ständigen Verbleib von J. in K. und der endgültigen Kindergartenanmeldung unterrichtete, jedenfalls aber mit dem tatsächlichen Besuchs des Kindergartens in K. ab dem 01. September 2010 liegt ein widerrechtliches Zurückhalten vor. Der Vater hat in seinen E-Mails vom 04. August und 09. September 2010 hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er mit einer derartigen Vorgehensweise nicht einverstanden war.

24

Die Kausalität ist nicht dadurch entfallen, dass sich J. in der Folgezeit beim Antragsteller aufgehalten hat. Unabhängig davon, dass dieser Aufenthalt lediglich in Wahrnehmung des dem Antragsteller zustehenden Umgangsrechtes erfolgte, erfordert das widerrechtliche Zurückhalten nach den Vorgaben des Haager Kindesentführungsabkommens keine fortbestehende Kausalität. Ansonsten wäre die Norm des Art. 13 Abs. 1 lit. a HKiEntfÜ, wonach ein rechtswidrig geschaffener Zustand nachträglich durch den Antragsteller genehmigt werden kann, letztlich überflüssig.

c.

25

Allerdings ist der Antrag auf Rückführung des Kindes binnen eines Jahres seit dem widerrechtlichen Zurückhalten zu stellen, wobei der Eingang beim Gericht, nicht der Eingang des Antrages bei der zentralen Behörde entscheidend ist. Dies ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 HKiEntfÜ. Die zentrale Behörde kann die sofortige Rückgabe gerade nicht anordnen (vgl. eingehend OLG Bamberg FamRZ 1995, 305). Auch im Hinblick auf den Charakter eines beschleunigten Verfahrens und der erforderlichen zeitnahen Entscheidung des Gerichts bzw. einer mit einer solchen Entscheidungskompetenz ausgestatteten Behörde besteht mit einer am Sinn und Zweck des Verfahrens ausgerichteten Auslegung dieser Vorschrift das Bedürfnis, maßgebend auf den Eingang beim zuständigen Entscheidungsträger abzustellen.

26

Der am 19. Dezember 2011 eingegangene Eintrag konnte die Jahresfrist somit nicht wahren. Entscheidend ist auf das erstmalige widerrechtliche Zurückhalten der Antragsgegnerin Anfang August / September 2010 abzustellen. Ansonsten begänne die Jahresfrist niemals zu laufen. Der Vortrag des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers, wonach die Antragsgegnerin den Weihnachtsumgang nicht mehr zugelassen habe, ist kein erstmaliges, sondern ein fortgesetztes Zurückhalten, auf das es ebenso wenig wie auf den Umstand der Einleitung eines Sorgerechtsverfahrens in Belgien im Juni 2010 sowie die dort am 13. Juli 2011 durch das Jugendgerichts Gent getroffene Entscheidung ankommt.

d.

27

Eine Rückführung auf Grund des Art. 12 Abs. 2 HKiEntfÜ hatte gleichfalls zu unterbleiben.

aa.

28

Ist der Rückgabeantrag nach Ablauf der Jahresfrist eingegangen, so ist die Rückgabe des Kindes ebenfalls anzuordnen, sofern nicht erwiesen ist, dass sich das Kind in seine neue Umgebung eingelebt hat.

29

Ein Einleben ist anzunehmen, wenn das Kind sich in seinem unmittelbar familiären und sozialen Umfeld in stabilen, seinen Bedürfnissen und seinem Wohl entsprechenden Verhältnissen befindet (Staudinger / Pirrung, BGB, a.a.O., Rn. D 66; OLG Karlsruhe FPR 2001, 236). Das Kind muss mit dem neuen Wohnort und den Bezugspersonen verbunden und verwachsen sein und in seinem neuen Freundes- und Verwandtschaftskreis verwurzelt sein (vgl. OLG Koblenz, FamRZ 1994, 183) und ein Bruch mit der bestehenden Umgebung vollkommen unzumutbar sein (Siehr in Münch.Komm. zum BGB, 5. Aufl., Art. 12 HKiEntfÜ; Rn. 67). Im Rahmen der Gesamtabwägung kommt es dabei auf den Zeitpunkt der Entscheidung und nicht des Antragseinganges an, weil es letztlich um die veränderte Lage des Kindes, nicht um den Schutz des Antragstellers vor Verfahrensverzögerungen geht (Staudinger / Pirrung, BGB, a.a.O., Rn. D 66). Allerdings trägt die Mutter die objektive Beweislast (vgl. Staudinger / Pirrung, a.a.O., Rn. D 66 sowie Perez-Vera, Erläuternder Bericht zum HKiEntfÜ, BT-Drucks. 11/5314, Nr. 109, S. 55).

bb.

30

Nach der Überzeugung des Senats hat sich J. nunmehr in ihrer neuen Umgebung in K. vollständig eingelebt. Sowohl aus den durch die seitens des Senats erfolgte Anhörung von J. als auch aus dem ausführlichen Bericht des Verfahrensbeistandes gewonnenen Erkenntnissen lässt sich eine weitgehende Integration J.s in ihr bestehendes soziales und familiäres Umfeld feststellen.

31

J. hat sich altersentsprechend entwickelt. Sie verfügt über ausreichende verwandtschaftliche Kontakte zu ihren Großeltern und zu ihrer knapp ein Jahr älteren Cousine S., mit der sie gemeinsam den Kindergarten in K. besucht. Ebenso bestehen freundschaftliche Kontakte zu Kindern in ihrem Alter. Unter Beibehaltung der bisherigen Umgangskontakte zum Vater wünscht sich J., ihren Lebensmittelpunkt bei ihrer Mutter zu haben. Auch wenn die Äußerungen kleinerer Kinder nicht frei von Einflussnahmen der jeweiligen Bezugspersonen sind, so hat J. doch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie ihren Daseinsschwerpunkt nunmehr in K. hat. Die Stellungnahme des Verfahrensbeistandes deckt sich mit der Einschätzung des Senats, wonach sich J. nach knapp 20 Monaten an ihrem jetzigen Wohnort eingelebt hat und in ihrem Verwandten- und Freundeskreis fest verwurzelt ist. Ein Herausreißen aus ihrer neuen Umgebung wäre deshalb kontraproduktiv.

32

Auf Grund der sozialen Integration in Deutschland kommt eine Rückführung daher nicht in Betracht.

2.

33

Ob der Antragsteller ein widerrechtliches Zurückhalten nach Art. 13 Abs. 1 lit. a HKiEntfÜ nachträglich genehmigt hat, ggf. auch konkludent (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 22. Juni 2011 - 17 UF 150/11; OLG Saarbrücken FamRZ 2011, 1235), kann daher dahingestellt bleiben.

III.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Festsetzung des Gegenstandswertes stützt sich auf § 45 Absatz 3 FamGKG.