Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-27, Aktenzeichen 4 B 1208/19
ECLI:DE:OVGNRW:2020:0527.4B1208.19.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 14.8.2019 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

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Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag,

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die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die an dem Standort M. Str. 00 in S. betriebene Spielhalle 2 bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache zu dulden,

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im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

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Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragstellerin die von ihr begehrte Duldung der streitgegenständlichen Spielhalle nicht im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO erstreiten kann, soweit ihr Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO offen steht, § 123 Abs. 5 VwGO. Soweit es den Antrag im wohlverstandenen Interesse der Antragstellerin der Sache nach als Abwehr der mit der Ordnungsverfügung vom 10.12.2018 ausgesprochenen sofort vollziehbaren Untersagung des Weiterbetriebs der Spielhalle 2 ab dem 1.7.2019 ausgelegt hat, ist der sinngemäß verfolgte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der gegen diese Verfügung gerichteten Klage allein statthaft.

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Für die Frage, ob die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung darüber hinaus nach § 123 VwGO zur Duldung der Spielhalle zu verpflichten ist, bleibt in Fällen, in denen wie hier eine sofort vollziehbare Schießungsverfügung nach § 15 Abs. 2 GewO vorliegt, nur dann Raum, wenn die Schließungsverfügung nach § 80 VwGO außer Vollzug gesetzt wird. Eine Schließungsanordnung nach § 15 Abs. 2 GewO ist grundsätzlich gerechtfertigt, solange das Erlaubnisverfahren nicht abgeschlossen und nicht geklärt ist, ob die Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen. Erst die Erteilung der erforderlichen Erlaubnis, nicht schon ein hierauf gerichteter Antrag oder eine entsprechende Klage, schließen nämlich ein Vorgehen nach § 15 Abs. 2 GewO aus. Zweck dieser Ermächtigung ist es, den Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung des Geschäftsverkehrs durchzusetzen, also die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Wird von dieser Ermächtigung fehlerfrei oder bestandskräftig Gebrauch gemacht, ist dem Antragsteller deshalb zuzumuten, den regulären Abschluss des Erlaubnisverfahrens abzuwarten. Ein Bedürfnis für vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO besteht wegen der nach § 123 Abs. 5 VwGO vorrangigen Möglichkeit, Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen die die Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen sichernde Schließungsverfügung zu erlangen, allenfalls dann, wenn der vorrangige Weg ebenfalls erfolgreich beschritten wird.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10.2.2020 ‒ 4 B 1253/18 ‒, juris, Rn. 7 ff., m. w. N., und 16.3.2020 ‒ 4 B 977/18 ‒, Städte- und Gemeinderat 2020, Nr. 5, 30 = juris, Rn. 40 f.

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Das Verwaltungsgericht ist im Rahmen der Prüfung nach § 80 Abs. 5 VwGO ohne Rechtsfehler der Sache nach davon ausgegangen, dass sich die Schließungsverfügung nicht als offensichtlich rechtswidrig erweist. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, bietet weder eine Grundlage für eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der gegen die Schließungsverfügung gerichteten Klage (dazu unten 1.) noch für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO (dazu unten 2.).

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1. Rechtsgrundlage für die Schließung der Spielhalle 2 ist ‒ wie bereits angeführt ‒ § 15 Abs. 2 GewO. Danach kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs verhindern, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Diese Vorschrift erlaubt auch, gegen Spielhallen vorzugehen, die ohne die nach §§ 24 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV RW erforderliche Erlaubnis betrieben werden.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18.7.2018 ‒ 4 B 179/18 ‒, NWVBl. 2018, 529 = juris, Rn. 5 ff., und vom 10.1.2019 ‒ 4 B 1333/18 ‒, ZfWG 2019, 181 = juris, Rn. 5 ff.

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Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO liegen vor. Der von der angegriffenen Anordnung betroffenen Spielhalle 2 fehlt es seit dem Ablauf der auf sie anwendbaren fünfjährigen Übergangsfrist (§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV) an einer Erlaubnis nach §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 AG GlüStV NRW. Den von der Antragstellerin gestellten Antrag auf Erteilung einer glückspielrechtlichen Erlaubnis aufgrund einer unbilligen Härte hatte die Antragsgegnerin unter Nr. 2 der hier streitgegenständlichen Ordnungsverfügung abgelehnt, nachdem die Antragstellerin mitgeteilt hatte, dass ‒ mit Rücksicht auf das Verbot von Verbundspielhallen nach § 25 Abs. 2 GlüStV ‒ an demselben Standort nur noch für die Spielhalle 1 eine reguläre Erlaubnis beantragt werde.

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Die streitgegenständliche Schließungsverfügung ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin durfte die Schließung darauf stützen, dass die Erlaubnisvoraussetzungen nicht vorliegen.

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Der Betrieb der Spielhalle 2 müsste ohne die erforderliche Erlaubnis bis zu einer Entscheidung über einen gestellten Erlaubnisantrag allenfalls dann geduldet werden, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, das heißt ohne weitere Prüfung, erkennbar wäre.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.2.2020 – 4 B 1253/18 –, juris, Rn. 12 f., m. w. N.

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Im Fall von Spielhallen, die bis zum Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV rechtmäßig betrieben wurden, liegt zwar nicht der Regelfall vor, auf den § 15 Abs. 2 GewO zugeschnitten ist, in dem nämlich ein gewerblicher Betrieb ohne die erforderliche Erlaubnis begonnen worden ist. Besondere Anforderungen an die Ermessensentscheidung bestehen in solchen Fällen aber regelmäßig nur dann, wenn eine Spielhalle in Rede steht, die mit Blick auf das Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW Gegenstand einer behördlichen Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen auch wirtschaftlich voneinander unabhängigen Betreibern ist, ein vollständiger Erlaubnisantrag vorliegt und die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt sind.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 12, m. w. N.

16

Darum geht es hier nicht, weil – bezogen auf die hier streitgegenständliche Spielhalle 2 – bereits der Verstoß gegen das Verbundverbot aus §§ 25 Abs. 2 GlüStV, 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AG GlüStV NRW der Erteilung einer von der Antragstellerin nicht einmal beantragten Erlaubnis für eine zweite Spielhalle am selben Standort entgegensteht. Danach ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle ausgeschlossen, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist. Dies ist hier der Fall, weil sich die Spielhalle 2 in demselben Gebäude befindet wie die ebenfalls von der Antragstellerin betriebene Spielhalle 1, deren Weiterbetrieb sie bevorzugt und für die die Antragsgegnerin eine Erlaubnis gemäß § 24 GlüStV in Verbindung mit § 16 AG GlüStV erteilt hat. Einer zusätzlichen Festlegung von konkreten, bei der behördlichen Entscheidung zugrunde zu legenden Auswahlkriterien zwischen den beiden im Verbund stehenden Spielhallen der Antragstellerin bedurfte es nicht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, ZfWG 2019, 516 = juris, Rn. 82 f., m. w. N.

18

Da das Verbundverbot somit gerade keine mit entsprechenden Unwägbarkeiten des Fortbestands einhergehende Auswahlentscheidung erfordert, hatte die Antragstellerin schon vor Ablauf der Übergangsfrist hinreichend Gelegenheit, sich darauf einzustellen, eine ihrer beiden Spielhallen im Jahr 2017 schließen zu müssen.

19

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, Städte- und Gemeinderat 2020, Nr 5, 30 = juris, Rn. 14 f., m. w. N.

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Zutreffend und im Einklang mit der hierzu ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass keine unbillige Härte im Sinne von § 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV vorliegt, die den Weiterbetrieb der Spielhalle 2 auch nach Ablauf des der Antragstellerin in der Schließungsverfügung vom 10.12.2018 eingeräumten Übergangszeitraums für einen begrenzten weiteren Zeitraum erfordert. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck, Seite 4, letzter Absatz, bis Seite 5, dritter Absatz) Bezug genommen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 18 ff., m. w. N.

22

Ein danach für die Annahme einer unbilligen Härte erforderlicher atypischer Einzelfall ist nicht ansatzweise ersichtlich. Dem Gesetzgeber ging es maßgeblich darum, nach Ablauf der Übergangsfrist die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung sowie den Jugend- und Spielerschutz (§ 1 GlüStV) im Bereich der Spielhallen insbesondere durch das ‒ nur noch in atypischen Einzelfällen ausnahmsweise mit Blick auf frühere Investitionen vereinzelt zu durchbrechende ‒ Verbot von Mehrfachkonzessionen und die Regelung von Mindestabständen zu erreichen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, Städte- und Gemeinderat 2020, Nr. 5, 30 = juris, Rn. 22 f.; LT-Drs. 16/17, S. 43.

24

Er reagierte damit gerade auf das in der Vergangenheit gestiegene Angebot an Spielgeräten in Spielhallen, weshalb die Antragstellerin mit ihren Hinweisen auf ihre bisher rechtskonforme Betriebsführung und ihre hohen Qualitätsstandards keine unbillige atypische Härte aufzeigt.

25

Dass der Antragstellerin im Fall der Betriebsschließung Kosten entstehen, kann eine unbillige Härte nicht begründen. Denn Kosten, die Folge der Betriebsschließung sind, entsprechen gerade dem gesetzlichen Regelfall. Derartige wirtschaftliche Einbußen und das Nichterreichen einer Vollamortisation sind vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden. Im Übrigen fehlt es an einer substantiierten Darstellung, ob die bisherigen Ausgaben im Laufe des mehrjährigen Betriebes bereits durch entsprechende Betriebsgewinne ausgeglichen worden sind. Dass die Investitionen der Antragstellerin sich noch nicht amortisiert haben, wird von ihr nur behauptet, aber nicht ansatzweise belegt. Das im Verwaltungsverfahren geltend gemachte Fehlen einer Vollabschreibung ist insoweit nicht aussagekräftig, weil der Abschreibungszeitraum unabhängig von den erzielten Gewinnen vorab festzulegen ist. Die Antragstellerin hat zudem nicht dargelegt, dass und wie sie die fünfjährige Übergangsfrist zu einer der neuen Rechtslage Rechnung tragenden Umstrukturierung ihres Geschäftsbetriebes genutzt hat. Insbesondere lag es in ihrem eigenen unternehmerischen Risiko, dass sie sich trotz der am 1.7.2017 ablaufenden Übergangsfrist dazu entschieden hat, den zum 30.11.2017 kündbaren Mietvertrag für die streitgegenständliche Spielhalle um weitere fünf Jahre zu verlängern. Schon angesichts dessen kommt es auf die von der Antragstellerin behauptete Existenzgefährdung in Folge der möglicherweise entstehenden Kosten und Fehlbeträge durch eine Schließung der Spielhalle 2 nicht an. Dessen ungeachtet hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf verwiesen, dass die Fehlbeträge, die im Übrigen auch bei Verlängerung der Frist aufliefen, als Umstände zu werten sind, die sich allgemein als Konsequenz des Verbots einer Mehrfachspielhalle ergeben und mithin keinen atypischen Sonderfall darstellen. Gegen diese Einschätzung hat die Antragstellerin keine durchgreifenden Einwände erhoben. Jedenfalls liegt keine unbillige Härte darin, dass sich die Antragstellerin, die bereits für das Jahr 2015 eine bilanzielle Überschuldung geltend macht, durch die Neuregelung daran gehindert sieht, die zur Tilgung in der Vergangenheit eingegangener Verbindlichkeiten für erforderlich gehaltenen erheblichen finanziellen Mittel zu erwirtschaften, und deshalb eine generelle Befreiung für all ihre Verbundspielhallen fordert und nicht lediglich in atypischen Einzelfällen.

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Schon mit Blick auf die großzügige Übergangsfrist von fünf Jahren und die insoweit bestehende Rechtsklarheit, nach ihrem Ablauf bei Fehlen unbilliger Härten jedenfalls eine Halle schließen zu müssen, war auch die der Antragstellerin im Dezember 2018 eingeräumte Frist von gut sechs Monaten zur Abwicklung der Geschäfte ausreichend.

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Ist der ungenehmigte Betrieb der Spielhalle 2 auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens offensichtlich nicht erlaubnisfähig, überwiegt auch das öffentliche Vollziehungsinteresse das rechtlich nicht schutzwürdige Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Es kann bereits im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes sicher beurteilt werden, dass die Antragstellerin den Betrieb einer ihrer beiden Spielhallen schon seit langem einzustellen hatte und Gründe für einen weiteren Betrieb ohne Erlaubnis, die sie nicht besitzt und die materiell-rechtlich nicht erteilt werden kann, nicht vorliegen. In dem gleichwohl beabsichtigten verbotenen Weiterbetrieb entgegen der gesetzlichen Zielrichtung deutlich über die großzügig gewährten Übergangsfristen hinaus, liegt ‒ im Interesse des vom Gesetzgeber angestrebten verbesserten Spielerschutzes und der Spielsuchtbekämpfung durch eine Verringerung der Spielhallendichte ‒ die von der Antragsgegnerin zu verhindernde Gefahr.

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Vgl. für Konstellationen dieser Art: OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 37.

29

Danach überwiegt das öffentliche Interesse an der Verhinderung der Betriebsführung gegenüber den rechtlich nicht schutzwürdigen gegenläufigen Interessen der Antragstellerin an einer vorläufig weiteren Nutzung. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der aktuell für die Zeit nach dem 1.7.2021 angedachten staatsvertraglichen Neuregelung zur Glücksspielregulierung, wonach für am 1.1.2020 bestehende Spielhallen, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen stehen, auf gemeinsamen Antrag der Betreiber für bis zu drei Spielhallen je Gebäude oder Gebäudekomplex abweichend vom Verbundverbot eine Erlaubnis in Aussicht gestellt wird, wenn mindestens alle Spielhallen von einer akkreditierten Prüforganisation zertifiziert worden sind und die Zertifizierung in regelmäßigen Abständen mindestens alle zwei Jahre wiederholt wird, die Betreiber über einen aufgrund einer Unterrichtung mit Prüfung erworbenen Sachkundenachweis verfügen und das Personal der Spielhallen besonders geschult wird.

30

Vgl. LT-Vorlage 17/3157 der Staatskanzlei des Landes Nordrhein-Westfalen vom 19.3.2020, S. 65.

31

Unabhängig von den Unsicherheiten über die noch ausstehende Unterzeichnung und Ratifizierung der Neuregelung und darüber, ob auch in Nordrhein-Westfalen gegebenenfalls entsprechende Ausführungsbestimmungen tatsächlich in Kraft treten werden, wird sich die Antragstellerin hierauf voraussichtlich ohnehin nicht berufen können. Da bei der Auslegung einfachen Rechts innerhalb der Grenzen des methodisch Zulässigen ein Auslegungsergebnis vermieden werden soll, das zu normativen Wertungswidersprüchen führt, und das Betreiben einer Spielhalle ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis bußgeldbewährt ist,

32

vgl. BVerwG, Urteil vom 13.5.2015 – 8 C 12.14 –, BVerwGE 152, 132 = juris, Rn. 22, 24,

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spricht Vieles dafür, dass in den Genuss der geplanten Regelung, selbst wenn sie in Kraft treten wird, grundsätzlich nur solche am 1.1.2020 bestehenden Verbundspielhallen gelangen werden, die am 1.1.2020 rechtmäßig betrieben worden sind, für die also eine Erlaubnis nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV unter Befreiung vom Verbundverbot erteilt worden oder zumindest offensichtlich zu Unrecht versagt worden war, ohne dass zuvor rechtzeitig gerichtlicher Rechtsschutz hätte erlangt werden können.

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So bereits OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, Städte- und Gemeinderat 2020, Nr. 5, 30 = juris Rn. 38 ff.

35

Das ist hier allerdings nicht der Fall, weil, wie ausgeführt, sich das Vorliegen der Voraussetzungen des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV aus dem Vorbringen der Antragstellerin nicht ergibt. Danach überwiegt auch vor dem Hintergrund der geplanten Neuregelung das öffentliche Vollzugsinteresse, zumal ‒ unabhängig davon, ob die sonstigen geplanten qualitativen Voraussetzungen gegeben sind oder sein werden ‒ nicht ansatzweise offensichtlich ist, dass für die Spielhalle 2 der Antragstellerin wenigstens ab dem 1.7.2021 die aktuell nicht erkennbar gegebenen Erlaubnisvoraussetzungen gegeben sein werden. Damit ist die Schließungsanordnung nach § 15 Abs. 2 GewO nach den oben angeführten Maßstäben gerechtfertigt. Da die Antragstellerin sich auf eine geplante gesetzliche Neuregelung beruft, muss sie deren Inkrafttreten abwarten, bevor sie auf ihrer Grundlage eine Erlaubnis erhalten kann.

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2. Für den darüber hinaus begehrten Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO, die die Antragsgegnerin zur Duldung der ‒ vollziehbar zu schließenden ‒ streitgegenständlichen Spielhalle verpflichten würde, bleibt von vornherein kein Raum, weil die Schließungsverfügung nicht außer Vollzug zu setzen ist. Ungeachtet dessen läge auch der hierfür erforderliche Anordnungsanspruch nach §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO nicht vor, weil die Antragstellerin aus den vorgenannten Erwägungen entgegen ihrem Beschwerdevorbringen keine Härtefallerlaubnis beanspruchen kann.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.2.2020 – 4 B 1253/18 –, juris, Rn. 42.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

39

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2 sowie 52 Abs. 1 GKG.

40

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.8.2019 – 4 B 659/18 –, ZfWG 2019, 503 = juris, Rn. 75 f., m. w. N.

41

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.