Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2010-04-19, Aktenzeichen VI-3 Kart 225/09 (V)
ECLI:DE:OLGD:2010:0419.VI3KART225.09V.00

Tenor

I.

Zur Vorbereitung des Senatstermins weist der Senat die Beteiligten darauf hin, dass die Beschwerde der Betroffenen nach der vorläufigen Bewertung der Sach- und Rechtslage (nur) teilweise Erfolg haben kann.

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1. Soweit es die Mehrerlössaldierung angeht, kann die Betroffene mit Erfolg nur rügen, dass die Beschlusskammer zu ihren Lasten die Erlösobergrenzen der Jahre 2009 – 2011 um einen von ihr für das Kalenderjahr 2007 errechneten Mehrerlös in Höhe von - … € p.a. abgesenkt hat.

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1.1. Gem. § 34 Abs. 1 ARegV werden Mehr- oder Mindererlöse nach § 10 GasNEV oder § 11 StromNEV in der ersten Regulierungsperiode als Kosten oder Erlöse nach § 11 Abs. 2 ARegV behandelt. Ihr Ausgleich erfolgt entsprechend diesen Bestimmungen über die erste Regulierungsperiode verteilt.

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§ 11 StromNEV regelt den Ausgleich der Differenz zwischen den tatsächlich erzielten Netzentgelten und den der Entgeltgenehmigung zugrundegelegten Kosten. Eine solche kalkulationsperiodenübergreifende Saldierung hat der Verordnungsgeber als erforderlich angesehen, weil die in der Kalkulationsperiode erzielten Erlöse aufgrund von Prognosefehlern regelmäßig von den ex ante geplanten Erlösen abweichen. Liegt die prognostizierte Menge unter der tatsächlichen Absatzmenge, sind die tatsächlich erzielten Erlöse in der Regel – unter Zugrundelegung der genehmigten Höchstpreise (§ 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG) - höher als die geplanten Erlöse (Kostenüberdeckung). Wird die Absatzmenge hingegen überschätzt, so liegen die tatsächlich erzielten Erlöse unter den geplanten (Kostenunterdeckung). Sinn und Zweck der vorgeschriebenen Saldierung ist es, den für den Netzbetreiber bestehenden Anreiz, die Prognosemenge systematisch zu unterschätzen, dadurch auszuschalten, dass prognosebedingte Fehleinschätzungen der Absatzmengen nachträglich - zu Gunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers - korrigiert werden (BR-Drs. 245/05, S.37). Daher sieht § 11 Satz 1 StromNEV vor, dass der Netzbetreiber nach Abschluss der Kalkulationsperiode die Differenz zwischen 1. den in dieser Kalkulationsperiode aus Netzentgelten erzielten Erlösen und 2. den für diese Kalkulationsperiode nach Abschnitt 1 des Teils 2 zu Grunde gelegten Netzkosten ermittelt. Ein Mehrerlös ist entsprechend Satz 2 mit umgekehrtem Vorzeichen bei der Ermittlung der Netzkosten für die folgende Kalkulationsperiode in Ansatz zu bringen. In der ersten Anreizregulierungsperiode führt ein solcher über § 34 Abs. 1 ARegV zu einer Absenkung der Erlösobergrenze. Ein Mindererlös kann die Erlösobergrenze dagegen entsprechend § 11 Satz 1, Satz 3 StromNEV i.V.m. § 34 Abs. 1 ARegV erhöhen.

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Der Saldierung kommt damit nur die Bedeutung einer periodenübergreifenden Verrechnung der Differenz aufgrund der Mengenabweichung zu. Die im Rahmen des § 23a EnWG Genehmigungsverfahrens geprüften - und normativ korrigierten - Kosten werden dagegen nicht nachträglich angepasst, so dass die in dieser Kalkulationsperiode tatsächlich angefallenen Kosten grundsätzlich keine Rolle spielen (s.a. Groebel in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 92 zu § 21; Steurer, IR 2005, 271, 272). Dies verkennt die Betroffene offensichtlich, wenn sie im Rahmen ihrer als Anlage 2 vorgelegten Gegenüberstellung nicht auf die der Genehmigung zugrundegelegten Kosten in Höhe von … €, sondern auf die tatsächlichen Istkosten in Höhe von … € abstellt (Bl. 136 VV, ebenso offensichtlich in Anlage Bf 2).

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1.2. Nach den Angaben der Betroffenen, die sie im Rahmen des Verwaltungsverfahrens gemacht hat, liegen die abgesetzten Mengen zwar über den von ihr prognostizierten.

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Der Entgeltgenehmigung vom 14.06.2007 und der der dazu gehörigen Verprobungsrechnung lag die Annahme zugrunde, dass die A GmbH als einzige Netznutzerin im Kalenderjahr 2007 eine Leistung von … KW und eine Arbeitsmenge von … kwh in Anspruch nehmen würde. Auf dieser Basis sind die – genehmigten - Entgelte für die Netznutzung ausgehend von dem genehmigten Kostenblock in Höhe von … € errechnet worden, die Verprobung hat einen Leistungspreis von … €/KW und einen Arbeitspreis von … €/kwh ergeben (Bl. 125 VV).

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Tatsächlich hat die Netznutzerin A indessen im Jahr 2007 eine Leistung von 850 KW und eine Arbeitsmenge von … in Anspruch genommen, so dass sich ein Mehrabsatz von … KW und … kwh ergeben hat.

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Dieser Mehrabsatz hat indessen, was die Bundesnetzagentur nicht berücksichtigt hat, nicht auch zu einem Mehrerlös der Betroffenen geführt. Vorliegend besteht die Besonderheit, dass die Betroffene die verprobten Entgelte nicht umgesetzt, sondern diese unterschritten hat. Eine solche Unterschreitung ist generell zulässig, da es sich bei den nach § 23a EnWG genehmigten Entgelten um so gen. Höchstpreise handelt. Grenze ist lediglich das Diskriminierungsverbot, aufgrund dessen es dem Netzbetreiber untersagt ist, die Netzentgelte individuell, also nur gegenüber einem einzelnen Netznutzer zu unterschreiten. Dies ist vorliegend indessen nicht von Relevanz, da die A die einzige Netznutzerin ist. Statt des Leistungspreises von … €/KW hat die Betroffene von der A vor dem Hintergrund der am 13./23.12.2005 geschlossenen Vereinbarung nur einen in Höhe von … € erhoben und statt des Arbeitspreises von … ct./kwh einen solchen von … ct./kwh (Bl. 114 ff. VV). Darauf, dass die tatsächlich erhobenen Preise niedriger sind als die genehmigten, hatte sie bei den Angaben zur periodenübergreifenden Saldierung ausdrücklich hingewiesen (Bl. 117 VV).

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Unter Berücksichtigung dessen ergibt sich für sie kein auszugleichender Mehrerlös, denn sie hat – wie sie in Anlage 5 zum Schreiben vom 18.02.2009 dargelegt hatte (Bl. 136 VV) - im fraglichen Jahr 2007 trotz der Absatzmengensteigerung nur Erlöse in Höhe von … € und damit nicht die der Entgeltgenehmigung zugrunde gelegten Kosten in Höhe von … € erzielt.

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Diese Differenz kann entgegen der Auffassung der Betroffenen nicht zu ihren Gunsten erlösobergrenzenerhöhend in Ansatz gebracht werden. § 11 StromNEV will nach seiner klaren Zielsetzung nur solche Mehr- oder Mindererlöse ausgleichen, die auf einer unzutreffenden Prognose der Absatzmenge beruhen. Hier beruht der Mindererlös indessen allein auf ihrer unternehmerischen Entschließung, nicht den genehmigten Höchstpreis, sondern einen darunter liegenden Preis als Netzentgelt zu verlangen und das Risiko einzugehen, dass sie eine volle Kostendeckung nicht erzielt. Eine solche Differenz soll über die periodenübergreifende Saldierung des § 11 StromNEV nicht ausgeglichen werden.

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Für das Jahr 2008, das die Betroffene mit ihrer Beschwerde weiter anführt, ist eine periodenübergreifende Saldierung noch nicht erfolgt. Wie die Beschlusskammer in der Festlegung unter 4.10. a.E. ausgeführt hat, wird sie für 2008 einen Mehr- oder Mindererlös noch ermitteln und der Betroffenen mitteilen (Bl. 313 VV).

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2. Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Beschlusskammer ihr mit Ziffer 7 der Festlegung aufgegeben hat, jeweils zum 30. Juni insbesondere die Differenz zwischen den nach § 4 ARegV zulässigen Erlösen und den von ihr unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengenentwicklung erzielbaren Erlösen als für die Führung des Regulierungskontos notwendige Daten mitzuteilen.

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2.1. Bedenken gegen den Feststellungantrag bestehen nicht.

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Hier geht es der Betroffenen um die Klärung eines konkreten Rechtsverhältnisses, nämlich der konkreten Frage, wie die von ihr gem. Ziffer 7 der Festlegung und § 28 Nr. 2 ARegV jährlich zu übermittelnde Differenz zwischen den zulässigen Erlösen und den von ihr unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengenentwicklung erzielbaren Erlösen zu ermitteln ist, die in ihr Regulierungskonto eingestellt wird.

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2.2. In der Sache düfte ihr Begehren indessen keinen Erfolg haben. Soweit die Beschlusskammer ihr mit Ziffer 7 der Festlegung aufgegeben hat, ihr jeweils zum 30. Juni insbesondere die Differenz zwischen den nach § 4 ARegV zulässigen Erlösen und den von ihr unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengenentwicklung erzielbaren Erlösen als für die Führung des Regulierungskontos notwendige Daten mitzuteilen, ist für das von der Betroffenen zugrunde gelegte Verständnis kein Raum. Die von ihr tatsächlich erzielten (Minder-) Erlöse können nicht berücksichtigt werden.

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Die nach § 4 ARegV gebildete Erlösobergrenze ist vom Netzbetreiber nach § 17 ARegV in ein Preisblatt der Netzentgelte umzusetzen. Dabei soll die Umsetzung „entsprechend“ den in der StromNEV und GasNEV enthaltenen Vorschriften über die Kostenstellen- und Kostenträgerrechnung erfolgen. Die unmittelbare Anwendung dieser Vorschriften scheidet aus, weil die Erlöse, die im Rahmen der Anreizregulierung durch die Netzentgelte erzielt werden sollen, sich von den Kosten gelöst haben, die in diesen Rechnungen behandelt werden. Entsprechend § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromNEV hat der Netzbetreiber eine Absatzstruktur zu prognostizieren und auf dieser Grundlage die Netzentgelte so zu ermitteln, dass der erwartete, d.h. prognostizierte Erlös identisch mit der zugebilligten Erlösobergrenze ist. Die Absatzstruktur ist jeweils für ein Jahr zu ermitteln, so dass sich die Prognose bei jeder neuen Anwendung durch neue Entwicklungen oder Erkenntnisse des Netzbetreibers ändern kann. (vgl. zu vorstehendem nur: Hummel in Danner/Theobald, EnWG, EL 60, Juni 2008, Rdnr. 10 ff. zu § 5; Rdnr. 7 zu § 17)

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Abweichungen im Rahmen der Umsetzung der Erlösobergrenzen, also zwischen den prognostizierten Erlösen aus Netzentgelten und den nach der tatsächlichen Entwicklung erzielbaren Erlösen aus Netzentgelten werden durch das Regulierungskonto (§ 5 ARegV) ausgeglichen. Da die Anreizregulierung in einer periodischen Entkoppelung der Erlöse des Netzbetreibers von seinen Ist-Kosten besteht, kommt es auf letztere grundsätzlich nicht an. (Anderes gilt nur für die in § 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV getroffene Ausnahme des Abgleichs der prognostizierten Kosten für vorgelagerte Netzebenen mit den diesbezüglichen Ist-Kosten.) Mit dem Regulierungskonto will der Verordnungsgeber daher dem Umstand Rechnung tragen, dass die Prognosen, die bei der Umsetzung der Erlösobergrenzen in Entgelte verwandt werden, nicht exakt sein können und sich Abweichungen insbesondere durch Absatzschwankungen wegen Witterungsbedingungen oder durch Änderungen der Struktur der Anschlussnehmer ergeben können (BR-Drs. 417/07, S. 45). § 5 Absatz 1 Satz 1 sieht insoweit vor, dass der Differenzbetrag zwischen den nach § 4 AregV für ein Kalenderjahr zulässigen Erlösen und den in diesem Kalenderjahr vom Netzbetreiber unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengenentwicklung erzielbaren Erlösen zu ermitteln ist. Letztere dürften regelmäßig mit den im jeweiligen Kalenderjahr tatsächlich erzielten Erlösen übereinstimmen; nur wenn der Netzbetreiber auf eine nach § 17 Abs. 2 Satz 2 ARegV zulässige Erhöhung verzichtet, kann sich eine Abweichung ergeben. Durch die Formulierung „unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengenentwicklung erzielbaren Erlöse“ hat der Verordnungsgeber auf Vorschlag des Wirtschaftsausschusses ausdrücklich klargestellt, dass nach § 5 ARegV lediglich die Prognoseunsicherheit ausgeglichen wird. Entstandene Mindereinnahmen aufgrund von Versäumnissen des Netzbetreibers sollen nicht über das Regulierungskonto abgeglichen werden (BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 1 f.).

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In Anbetracht der zwingenden Regelungen der §§ 5 Abs. 1 Satz 1, 17 Abs. 1 ARegV i.V.m. der entsprechenden Anwendung des § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromNEV kann über das Regulierungskonto der Betroffenen nur ein Ausgleich der Differenz zwischen den nach § 4 zulässigen Erlösen und den von ihr unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengenentwicklung erzielbaren Erlösen erfolgen, eine Berücksichtigung etwaiger Mindererlöse aufgrund zivilrechtlicher Vereinbarungen kommt nicht in Betracht.

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II.

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Bei den Angaben zum Beschwerdewert legt die Betroffene offensichtlich den von ihr für 2007 und 2008 ermittelten Mindererlös in Höhe von insgesamt … € zugrunde, da ein solcher für 2008 aber von der BNA noch nicht ermittelt wurde, neigt der Senat dazu, nur den Abzugsposten für 2007 in Höhe der von ihr geltend gemachten … € in Ansatz zu bringen. Soweit es den Feststellungsantrag angeht, mögen die Beteiligten im Senatstermin Angaben machen.