Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-22, Aktenzeichen 2 K 6190/10
ECLI:DE:VGD:2011:0322.2K6190.10.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages ab-wenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die am 00. September 1971 geborene Klägerin steht seit August 2009 als verbeamtete Lehrerin (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Sie begehrt die Verpflichtung des Beklagten, sie im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre sie bereits im August 2007 in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen worden.

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Sie erwarb 1991 die allgemeine Hochschulreife, studierte seit Oktober 1991 an der I-Universität in E Physik und legte am 26. September 1997 ihre Diplomprüfung ab. Einige Monate zuvor, am 12. Januar 1997, war ihre Tochter geboren worden.

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Zwischen April 1998 und Dezember 1999 war sie zunächst als Trainee und später als Bürofachangestellte im Umfang von sechs bis acht Wochenstunden bei der X GmbH tätig. Von Januar 2000 bis 2005 arbeitete sie als Vollzeitkraft im Sekretariat bzw. als Assistentin bei der R GmbH, wo sie nach eigenen Angaben zuletzt ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.300 Euro bezog.

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Bereits seit etwa 2001 erwog die Klägerin einen Wechsel in den Lehrerberuf. Im Zusammenhang mit dem (bevorstehenden) Wechsel ihrer Tochter auf eine weiterführende Schule bewarb sie sich unter dem 5. Juli 2004 und erneut unter dem 19. Mai 2005 auf eine für den Seiteneinstieg ausgeschriebene Lehramtsstelle für Physik mit dem Zweitfach Mathematik für die Sekundarstufe I an der Q-Gesamtschule in E.

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Am 21. Juni 2005 wurde ihre Physik-Diplomprüfung als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschulen in den Fächern Physik und Mathematik anerkannt.

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Die Bezirksregierung E (nachfolgend: Bezirksregierung) stellte die Klägerin mit Arbeitsvertrag vom 2. August 2005 für die Zeit vom 15. August 2005 bis zum 21. August 2007 als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis ein. Die Befristung erfolgte zur Erprobung während einer zweijährigen Weiterqualifizierungsmaßnahme, welche die Befähigung zum Unterrichten vermitteln und mit der Prüfung für das Zweite Staatsexamen für das vorgenannte Lehramt enden sollte. Nach § 2 des Arbeitsvertrages stand die Klägerin in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis zum Land Nordrhein-Westfalen, auf das die "Ordnung des berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes und der Zweiten Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen" (OVP-B) Anwendung fand. Nach § 9 Abs. 2 des Vertrages sollte der Klägerin bei Bewährung während der gesamten Vertragsdauer und nach Bestehen der Zweiten Staatsprüfung ab dem 22. August 2007 ein Dauerbeschäftigungsverhältnis angeboten werden.

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Die Klägerin legte Mitte 2007 die Zweite Staatsprüfung für das vorgenannte Lehramt in den Fächern Physik und Mathematik ab (Note: 1,6). Ausweislich der dienstlichen Beurteilung vom 19. Juni 2007 hatte sie sich an der Q-Gesamtschule besonders bewährt.

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Im Anschluss stellte die Bezirksregierung die Klägerin mit Arbeitsvertrag vom 24. Juli 2007 ab dem 22. August 2007 als vollzeitbeschäftigte Lehrerin auf unbestimmte Zeit ein.

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Der hierin liegenden Ablehnung ihrer Verbeamtung widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 14. Dezember 2007 und bat um Berücksichtigung der Erziehungszeit für ihre Tochter, der Verbeamtung "überalterter" Lehrkräfte mit Mangelfächern (vgl. Erlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen (Schulministerium) vom 22. Dezember 2000 – sogenannter Mangelfacherlass – MFE) und der guten Note für die Zweite Staatsprüfung. Später ergänzte sie, von 1997 bis 2000 bei der X GmbH nicht in Vollzeit, sondern in Teilzeit (sechs bzw. acht Wochenstunden) beschäftigt gewesen zu sein. Bei der R GmbH habe sie nicht in ihrem erlernten Bereich Physik arbeiten können. Zur Absicherung der finanziellen Existenz habe sie schon früh Lehrerin werden wollen, auf ihre Bewerbungen im Jahr 2001 jedoch Absagen erhalten. Erst 2005 habe sie den Seiteneinstieg in den Lehrerberuf beginnen können.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 24. September 2008 wies die Bezirksregierung den Widerspruch im wesentlichen mit der Begründung zurück, die 1971 geborene Klägerin habe die (seinerzeit geltende) Einstellungshöchstgrenze von 35 Jahren überschritten. Die Kinderbetreuung sei für die Überalterung der Klägerin nicht kausal, weil sie anschließend als Vollzeitkraft mehrere Jahre bei der R GmbH gearbeitet habe. Auf den MFE könne sie sich nicht mehr berufen, da dieser letztmalig für den Abschluss des Schuljahres 2006/2007 gegolten habe und sie nicht auf dessen Fortbestand habe vertrauen können. Zu dieser Frage bereits ergangene Urteile des Verwaltungsgerichts Düsseldorf seien noch nicht rechtskräftig und zudem widersprüchlich; ihnen könne daher – aus näher dargelegten Gründen - nicht gefolgt werden.

12

Hiergegen erhob die Klägerin am 29. Oktober 2008 Klage (2 K 7418/08), mit der sie ihre Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe anstrebte. Die Bezirksregierung war zunächst der Auffassung, die Klägerin könne wegen Überschreitens der seinerzeit geltenden Höchstaltersgrenze von 35 Jahren nicht übernommen werden und wiederholte insoweit die Argumentation aus dem Widerspruchsbescheid.

13

Nachdem das Bundesverwaltungsgericht am 19. Februar 2009,

14

vgl. Urteile vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – u.a., BVerwGE 133, 143,

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die Regelungen zur Höchstaltersgrenze in der Laufbahnverordnung NRW aufgehoben und das beklagte Land am 30. Juni 2009 eine neue Laufbahnverordnung mit einer Höchstaltersgrenze von 40 Jahren in Kraft gesetzt hatte, wurde die Klägerin am 14. September 2009 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Lehrerin ernannt. Das Klageverfahren 2 K 7418/08 endete demgemäß durch beidseitige Erledigungserklärungen. Seit dem 10. Dezember 2010 ist die Klägerin Beamtin auf Lebenszeit.

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Mit Schreiben vom 29. Juni 2010 beantragte die Klägerin die Gewährung von Schadensersatz für die verspätete Übernahme in das Beamtenverhältnis und trug vor, sie habe schon zum 22. August 2007 einen Verbeamtungsanspruch gehabt, was der zuständige Sachbearbeiter habe erkennen können; er habe sich daher schuldhaft verhalten.

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Die Bezirksregierung lehnte den Antrag mit Bescheid vom 11. August 2010, der Klägerin zugestellt am 16. August 2010, ab und führte zur Begründung aus: Die Behörde treffe das für einen Schadensersatzanspruch erforderliche Verschulden nicht. Die anfängliche Ablehnung des Verbeamtungsbegehrens sei nicht auf vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln zurückzuführen. Der Sachbearbeiter habe seinerzeit von einem Einstellungshöchstalter von 35 Jahren ausgehen müssen. Eine Durchbrechung dieser Altersgrenze durch Zeiten der Kindererziehung sei im Fall der Klägerin nicht in Betracht gekommen, weil sie nach der Geburt ihres Kindes als Vollzeitkraft schulfremd gearbeitet habe, sodass dies und nicht die Kindererziehung kausal für die Überalterung gewesen sei. Sie habe sich schon während der Zeit ihrer Tätigkeit bei der R GmbH zwischen 2000 und 2005 um Einstellung in den öffentlichen Schuldienst bemühen können. Ferner sei nachvollziehbar und vertretbar, den MFE in ihrem Fall nicht zu berücksichtigen. Er sei durch Erlass vom 23. Juni 2006 aufgehoben worden und habe letztmalig für den Abschluss des Einstellungsverfahrens für das Schuljahr 2006/2007 gegolten. Die Klägerin sei jedoch erst zu Beginn des Schuljahres 2007/2008 eingestellt worden, als der Mangelfacherlass nicht mehr gegolten habe. Auf schutzwürdiges Vertrauen habe sich die Klägerin in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht berufen können, weil der Mangelfacherlass lediglich eine Ausnahme von der ohnehin unwirksamen früheren Altersgrenze von 35 Jahren darstelle und nach deren Aufhebung bedeutungslos sei. Die anderslautenden Urteile des Verwaltungsgerichts Düsseldorf seien seinerzeit noch nicht rechtskräftig und damit nicht zu berücksichtigen gewesen.

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Die Klägerin hat hiergegen am 16. September 2010 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt.

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Sie beantragt,

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das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E vom 11. August 2010 zu verpflichten, sie, die Klägerin, im Wege des Schadensersatzes in besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre sie bereits im August 2007, hilfsweise im April 2008, in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Es verweist zur Begründung auf die Ausführungen im angegriffenen Bescheid.

24

Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat keinen Erfolg.

27

Sie ist allerdings zulässig.

28

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. Die Klägerin stützt – wie auch die Kläger in anderen, parallel gelagerten Verfahren – die vorliegende Schadensersatzklage nicht auf eine Amtspflichtverletzung (§ 839 Abs. 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG), für die nach § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO der ordentliche Rechtsweg gegeben wäre, sondern unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

29

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. Februar 2010 – 2 C 22.09 –, BVerwGE 136, 140,

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auf die Verletzung ihres aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs, die gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 54 Abs. 1 BeamtStG im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen ist.

31

Die – rechtzeitig erhobene – Klage ist als Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO statthaft, da über die Gewährung von Schadensersatz durch Verwaltungsakt zu entscheiden ist.

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Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 9. Februar 2005 – 2 K 3678/03 -; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rn. 419, Fn. 242 m.w.N.

33

Der Klageantrag ist im Sinne des § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO ausreichend bestimmt, da er auf die Einräumung einer günstigeren Rechtsstellung gerichtet ist, welche im Klageantrag näher bezeichnet und nach den maßgeblichen Rechtsvorschriften bestimmbar ist. Einer Bezifferung der sich bei Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs ergebenden geldwerten Vorteile bedarf es nicht, zumal diese derzeit nicht näher bestimmt werden können, soweit sie auf die Zukunft gerichtet sind.

34

Die Klage ist aber nicht begründet, denn der den Schadensersatz ablehnende Bescheid der Bezirksregierung vom 11. August 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO. Sie hat keinen Anspruch gegen den Beklagten, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als sei sie bereits im August 2007 oder im April 2008 in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt worden.

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Als Rechtsgrundlage kommt das durch den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis begründete beamtenrechtliche Bewerbungsverhältnis in Betracht, welches seine gesetzliche Verankerung in Art. 33 Abs. 2 GG findet. Nach dieser Vorschrift hat jeder Deutsche einen grundrechtsgleichen Anspruch darauf, dass über seinen Antrag auf Zugang zu öffentlichen Ämtern nur nach Maßgabe seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung entschieden wird. Wird dieser Anspruch vom Dienstherrn schuldhaft verletzt, so steht dem zu Unrecht übergangenen Einstellungsbewerber unmittelbar aus Art 33 Abs. 2 GG ein Schadensersatzanspruch zu. Der Geltungsanspruch des Leistungsgrundsatzes wird durch diese Norm unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz oder durch andere verfassungsgemäße Vorgaben - wie Einstellungsaltersgrenzen - gedeckt sind.

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BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2010 – 2 C 22.09 –,m.w.N., a.a.O., vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 -, a.a.O., und vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147.

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Hiervon ausgehend kann ein bereits ernannter Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (Bewerbungsverfahrensanspruch) schuldhaft verletzt hat, ihm das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

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Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 – 2 BvR 811/09 -, BayVBl 2010, 303; BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99, und vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787.

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Da der Anspruch auf fehlerfreie Entscheidung über den Bewerbungsantrag aus Art 33 Abs. 2 GG zunächst den erstmaligen Zugang zu einem öffentlichen Amt betrifft, steht er nicht nur dem Bewerber um ein höheres Amt, sondern auch dem Bewerber zu, der noch außerhalb des beamteten öffentlichen Dienstes steht und sich um ein Eingangsamt bemüht. Allerdings hängt die Erfüllung des Anspruchs nicht nur davon ab, dass der Bewerber die in den Laufbahnvorschriften konkretisierten Kriterien der Eignung, Befähigung und Leistung erfüllt, sondern ebenso davon, dass auf Seiten des Dienstherrn die entsprechenden Haushaltsmittel in der Gestalt einer freien, besetzbaren Planstelle bereit stehen und der Dienstherr diese Stelle besetzen will. Wegen dieser Besonderheiten reduziert sich der materielle Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG regelmäßig auf einen Anspruch des Bewerbers darauf, dass über seinen Antrag allein nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ermessensfehlerfrei entschieden wird (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Kann der materielle Einstellungsanspruch nicht durchgesetzt werden, etwa weil die Stelle durch einen anderen Bewerber besetzt worden ist und der Grundsatz der Ämterstabilität der Entfernung des zu Unrecht beförderten Beamten entgegen steht, gebietet es Art. 19 Abs. 4 GG, die in diesem Bereich begründeten Defizite des Primärrechtsschutzes durch einen entsprechend ausgebauten Sekundärrechtsschutz soweit möglich auszugleichen. Der zu Unrecht übergangene Beamte hat daher einen unmittelbar aus dem beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahren erwachsenden Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wäre er im maßgeblichen Zeitpunkt eingestellt und verbeamtet worden.

40

BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 – 2 C 22.09 –, a.a.O.

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Vorliegend kann zwar zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass ihr durch die verzögerte Einstellung in das Beamtenverhältnis ein Schaden entstanden ist, weil ihr als angestellter Lehrerin in der Zeit von August 2007 bis zu ihrer Einstellung in das Probebeamtenverhältnis im September 2009 geringere Nettobezüge zugestanden haben dürften als nach ihrer Verbeamtung. Auch hat sie sich durch die Klageerhebung am 29. Oktober 2008 (2 K 7418/08) im Wege des Primärrechtsschutzes unmittelbar um Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe bemüht.

42

Jedoch fehlt es an einer schuldhaften Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches. Das gilt sowohl, wenn man vom Fehlen jedweder Höchstaltersgrenze ausgeht (dazu unter I.), als auch bei Annahme einer Höchstaltersgrenze von 35 Jahren (dazu unter II.).

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I. Das Bundesverwaltungsgericht vertritt in seinen Urteilen vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) die Ansicht, dass nicht nur die auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. gestützte Verwaltungspraxis bei der Einstellung von Lehrern mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG, sondern auch die Ausnahmebestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. als solche durchgreifenden Bedenken begegnete und darüber hinaus sogar die Bestimmung der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren in § 52 Abs. 1 LVO a.F. unwirksam war. Zwar ist bei Anwendung dieser Rechtsauffassung der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin verletzt, denn hiernach gab es im Zeitpunkt der Entscheidung der Bezirksregierung (Ablehnung der Verbeamtung durch die Unterbreitung des Arbeitsvertrages vom 24. Juli 2007 und durch den Widerspruchsbescheid vom 24. September 2008) überhaupt keine (wirksame) Altersgrenze, so dass die Einstellung der Klägerin schon aus diesem Grund nicht wegen "Überalterung" hätte abgelehnt werden können.

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Jedoch fehlt es insoweit am Verschulden.

45

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus Art. 33 Abs. 2 GG gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem für den Dienstherrn handelnden Amtswalter erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme nachfolgend gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtswalters gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis vertretbar ist. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen war und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt worden ist.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2010 – 2 C 22.09 -, a.a.O., und vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 -, a.a.O.

47

Die Bezirksregierung hat die Ablehnung der Übernahme der Klägerin im Widerspruchsbescheid vom 24. September 2008 im Kern damit begründet, die Klägerin habe die für sie maßgebende Höchstaltersgrenze von 35 Jahren überschritten. Der ein Hinausschieben dieser Altersgrenze ermöglichende MFE greife nicht mehr zu Gunsten der Klägerin ein, weil er zwischenzeitlich aufgehoben worden sei.

48

Die Sachbearbeiterin des Beklagten handelte hierbei nicht etwa deshalb schuldhaft, weil sie die Bestimmungen der Laufbahnverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen (LVO) in der 2008 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1995 (GV.NRW. 1996 S. 1), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2005 (GV.NRW. S. 498 – nachfolgend: LVO a.F.) über die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze zugrunde legte, obwohl diese nach höchstrichterlicher Rechtsprechung unwirksam waren. Dahingehende durchgreifende Bedenken hat das Bundesverwaltungsgericht nämlich erstmalig mit Urteilen vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) und somit deutlich nach der im Jahr 2007 bzw. 2008 getroffenen Entscheidung der Bezirksregierung aufgezeigt. Zuvor entsprach es der allgemeinen, auch vom Bundesverwaltungsgericht geteilten Rechtsansicht, dass die Bestimmungen der LVO a.F. über die Höchstaltersgrenze einschließlich der Ausnahmebestimmungen und der diese ergänzenden Erlasse mit höherrangigem Recht vereinbar seien.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Februar 2006 – 2 B 55.05 -, juris, und Urteil vom 13. Juli 2000 – 2 C 21.99 -, m.w.N., ZBR 2001, 32; OVG NRW, Urteile vom 18. Juli 2007 – 6 A 4436/05 – u.a., juris.

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Folglich war es zumindest gut vertretbar, wenn der Beklagte im Jahr 2007 bzw. 2008 einen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe daraufhin überprüfte, ob diesem die Bestimmungen der LVO a.F. über die Höchstaltersgrenze entgegenstanden.

51

II. Die Klägerin kann sich ferner nicht mit Erfolg darauf berufen, der Bewerbungsverfahrensanspruch sei dadurch schuldhaft verletzt, dass sie als Seiteneinsteigerin auf die Fortgeltung des Mangelfacherlasses habe vertrauen und ihr Verbeamtungsbegehren deshalb nicht unter Hinweis auf die Überschreitung der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren habe abgelehnt werden dürfen. Legt man die bis zu den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) geltende Rechtslage und damit die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren zu Grunde, lässt sich eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches nicht feststellen. Außerdem beruht der eingetretene Schaden nicht auf einem Verschulden der Sachbearbeiterin der Bezirksregierung.

52

Das beklagte Land hat seine Pflicht zur ermessensfehlerfreien Entscheidung über das Einstellungsbegehren im Ergebnis nicht verletzt. Die Klägerin hatte zum Zeitpunkt ihrer unbefristeten Einstellung im Angestelltenverhältnis am 22. August 2007 die seinerzeit geltende, durch §§ 6 Abs. 1, 49 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO a.F. auf der Grundlage des § 15 LBG NRW a.F. festgelegte Altersgrenze von 35 Jahren für die Begründung eines Beamtenverhältnisses um knapp ein Jahr überschritten. Diese Überschreitung war nicht nach § 6 Abs. 1 Sätze 3, 4 und 5 LVO a.F. wegen der Betreuung ihrer am 12. Januar 1997 geborenen Tochter unschädlich, weil die Klägerin später mehrere Jahre schulfremd als Vollzeitkraft bei der R GmbH gearbeitet hat und daher nicht die Kinderbetreuung, sondern diese berufliche Tätigkeit ursächlich für die verspätete Einstellung war.

53

Eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze galt nicht gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F. als erteilt. Eine solche Ausnahmefiktion setzte voraus, dass die Klägerin den Antrag auf Verbeamtung vor Vollendung ihres 35. Lebensjahres gestellt hätte und innerhalb eines Jahres nach Antragstellung fest eingestellt worden wäre. Hieran fehlt es, weil ein im Sinne des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F. beachtlicher Antrag erst nach Erwerb der Lehramtsbefähigung und der damit begründeten Entscheidungsreife gestellt werden kann, die Klägerin zu diesem Zeitpunkt (Sommer 2007) aber bereits "überaltert" war.

54

Die Klägerin hatte schließlich auch nicht nach § 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. einen Anspruch auf Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe. Nach dieser Bestimmung konnten auf Antrag der obersten Dienstbehörde das Innenministerium und das Finanzministerium eine Ausnahme von dem Höchstalter gemäß § 52 Abs. 1 LVO a.F. zulassen. Die in diesem Zusammenhang auf eine Überprüfung der Ermessensausübung des Beklagten beschränkte gerichtliche Kontrolle (§ 114 Satz 1 VwGO) hätte vorliegend nicht zu einer Aufhebung der angegriffenen Verwaltungsentscheidung geführt. Ermessensfehler lassen sich insoweit nicht feststellen.

55

Allerdings ließ der Beklagte seit längerem in ständiger, von den Gerichten gebilligter Praxis

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vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 10. November 1995 6 A 3456/95 , m.w.N.

57

eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze zur Gewinnung von Lehrkräften zu, welche einen dringenden Unterrichtsbedarf decken können. In Konkretisierung dieser Praxis hatte das Schulministerium durch den MFE für Bewerber mit "Mangelfächern" allgemein eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze bis zu 10 Jahren zugelassen. Dessen Geltungsdauer war mehrfach verlängert worden, zuletzt mit Blick auf die Seiteneinsteiger, die zum 15. August 2005 eingestellt wurden, bis zum Abschluss des Einstellungsverfahrens für das Schuljahr 2007/2008.

58

Die Klägerin wurde zwar von diesen Regelungen erfasst, da sie mit Physik und Mathematik zwei der im MFE aufgezählten Mangelfächer unterrichtet. Sie kann sich aber nicht auf die im MFE enthaltene Ausnahmeregelung berufen, weil diese zum Zeitpunkt ihrer unbefristeten Einstellung (Arbeitsvertrag vom 24. Juli 2007) nicht mehr galt. Das Schulministerium hatte die Mangelfachregelung mit Erlass vom 23. Juni 2006 (Az. 211-1.12.03.03-973, nachfolgend: Aufhebungserlass) aufgehoben. Weiter heißt es, die Ausnahmeregelung gelte "nunmehr letztmalig für den Abschluss des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2006/2007, d.h., für die in den Ausschreibungsverfahren und Listenverfahren zum Schuljahresbeginn 2006/2007 ausgewählten Lehrkräfte." Die Klägerin ist indes nicht zum Schuljahresbeginn 2006/2007 Mitte 2006 unbefristet eingestellt worden, sondern erst Mitte 2007.

59

Die Verkürzung der Geltungsdauer des MFE durch den Aufhebungserlass konnte dem Einstellungsbegehren der Klägerin entgegengehalten werden, denn darin lag in ihrem Fall kein Verstoß gegen höherrangiges Recht.

60

Die Verkürzung war insbesondere mit dem Gebot des Vertrauensschutzes vereinbar.

61

Allerdings hat das erkennende Gericht angenommen, dass der Aufhebungserlass vom 23. Juni 2006 eine Regelung mit unechter Rückwirkung enthielt, die grundsätzlich nur innerhalb der sich aus einer Abwägung zwischen dem verursachten Vertrauensschaden und der Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens für das Gemeinwohl ergebenden Grenze zulässig ist.

62

Vgl. VG Düsseldorf, Urteile vom 20. November 2007 – 2 K 1313/07 – u.a. und vom 27. März 2008 – 2 K 2958/07 -.

63

Schutzwürdig ist von Verfassungswegen jedoch nur das betätigte Vertrauen, das zu einer Rechtsposition geführt hat; auch muss der Vertrauensschaden hinreichend gewichtig sein.

64

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 1987 – 1 BvR 724/81 u.a. , BVerfGE 75, 246; Beschluss vom 28. September 2007 – 2 BvL 5/05 u.a. , ZBR 2008, 42.

65

In Anwendung dieser Grundsätze konnte sich die Klägerin im Jahr 2007 nicht darauf berufen, der MFE habe in ihrem Fall aus Gründen des Vertrauensschutzes weiter angewandt werden müssen. Vielmehr war die hier vorliegende unechte Rückwirkung des Aufhebungserlasses zulässig, weil die Klägerin kein betätigtes, schutzwürdiges Vertrauen für sich in Anspruch nehmen konnte. Das Verhalten der Klägerin war nicht dadurch geprägt, dass sie sich auf den MFE verlassen hat. Soweit sie durch den Eintritt in den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst eine Rechtsposition erlangt hat, ist diese nicht auf das Vertrauen der Klägerin in die Fortgeltung der Mangelfachregelung zurückzuführen. Zudem hat sie keinen gewichtigen Vertrauensschaden erlitten.

66

Im Einzelnen: Die Klägerin hatte sich nach eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung schon seit Beginn des letzten Jahrzehnts für den Wechsel von ihrer früheren Tätigkeit zum Lehrerberuf entschieden, was aber zunächst an der fehlenden Möglichkeit gescheitert war, als Seiteneinsteigerin mit einem Abschluss als Diplom-Physikerin in den Schuldienst zu gelangen. Die Möglichkeit einer späteren Verbeamtung durch Anwendung der Mangelfachregelung hatte hierbei keine Rolle gespielt. Mitte des letzten Jahrzehnts hatte sie dann erfahren, dass die Möglichkeit einer berufsbegleitenden Ausbildung zur Lehrerin bestand, und hatte diesen Weg beschritten. Auf Nachfrage hat sie ausdrücklich erklärt, es sei ihr dabei in erster Linie darum gegangen, als Lehrerin tätig zu sein, während die Art des Beschäftigungsverhältnisses (Angestelltenverhältnis oder Beamtenverhältnis) von nachrangiger Bedeutung gewesen sei. Sie sei "mit Leib und Seele Lehrerin" und habe schon seit geraumer Zeit den Wunsch verspürt, diesen Beruf auszuüben, was sich auch an ihren Bemühungen um eine derartige Tätigkeit in den vorangegangenen Jahren zeige. Nachdem ihr Kind im Jahre 2005 dann auf eine weiterführende Schule gewechselt sei, habe sie diesen Wunsch realisieren können. Hieraus ergibt sich, dass die Klägerin beim Wechsel in den öffentlichen Schuldienst von der Möglichkeit einer späteren Verbeamtung nicht entscheidend beeinflusst worden ist. Dass sie sich ohne den seinerzeit noch geltenden MFE und die damit eröffnete Möglichkeit der Verbeamtung nach erfolgreichem Abschluss des Vorbereitungsdienstes nicht für den Lehrerberuf entschieden hätte, ist in keiner Weise ersichtlich.

67

Ein beachtlicher Vertrauensschaden ist ebenfalls nicht erkennbar, da die Klägerin vor ihrem Wechsel in den öffentlichen Schuldienst bei der R GmbH nach eigenem Bekunden ein monatliches Nettoeinkommen von lediglich ca. 1.300 Euro erzielte und damit durch den Wechsel in den Landesdienst keine Einkommenseinbußen hinnehmen musste. Vermögensdispositionen wurden von ihr ebenfalls nicht vorgetragen.

68

Nach alledem kann – bei Zugrundelegung der vor der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 geltenden Rechtslage – eine in der Ablehnung der Verbeamtung der Klägerin liegende und für einen Anspruch auf Schadensersatz erforderliche Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches durch die Sachbearbeiterin nicht festgestellt werden.

69

Darüber hinaus bestünde selbst dann, wenn der Klägerin ein schutzwürdiges Vertrauen auf die Fortgeltung des MFE zuzuerkennen gewesen wäre, und sich die Ablehnung ihres Übernahmeantrages aus diesem Grund als rechtsfehlerhaft erwiese, kein Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Verbeamtung. Denn in diesem Fall fehlte es an dem erforderlichen Verschulden.

70

Allerdings hat sich die zuständige Sachbearbeiterin nicht mit dem von dem Gericht als maßgebend angesehenen Umstand befasst, ob die Klägerin darauf vertraut hat, im Sommer 2007 gerade in das Beamtenverhältnis übernommen zu werden, und im Hinblick hierauf Vermögensdispositionen getroffen hatte. Vielmehr hat die Sachbearbeiterin ausweislich der Begründung des Widerspruchsbescheides einen auf Vertrauensschutz gestützten Verbeamtungsanspruch generell ausgeschlossen und damit zugleich eine mit der damals bereits bekannten Rechtsprechung des erkennenden Gerichts,

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vgl. Urteile vom 20. November 2007 – 2 K 1313/07 – u.a. und vom 27. März 2008 – 2 K 2958/07 -,

72

nicht im Einklang stehende Rechtsansicht vertreten. Die zuständige Sachbearbeiterin hat sich aber immerhin mit diesen Entscheidungen auseinandergesetzt und deutlich gemacht, warum sie der Kammer nicht gefolgt ist:

73

"Durch die Stichtagsregelung wird weder gegen den Gleichheitsgrundsatz noch gegen Vertrauensschutz verstoßen. Es ist zutreffend, dass zwischenzeitlich Urteile des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vorliegen, die inhaltlich und im Hinblick auf die Ausgangsvoraussetzungen (Teilnahme am berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst) mit denen Ihrer Mandantin vergleichbar sind. Die von Ihnen angesprochenen Urteile sind jedoch noch nicht rechtskräftig. Der Begründung kann deshalb nicht gefolgt werden, weil die Argumentation des VG Düsseldorf zum Vertrauensschutz teilweise widersprüchlich ist. Die Aufhebung des MFE stellt nach Auffassung des VG Düsseldorf eine unechte Rückwirkung dar. Dabei stellt das Gericht darauf ab, dass sich die Kläger im berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst befunden haben und erst in der Zukunft auf der Grundlage des MFE in das Beamtenverhältnis übernommen werden konnten. Das Gericht zieht damit Vorbereitungsdienst und spätere unbefristete Einstellung als Lehrkraft zu einem "Paket" zusammen. Rechtlich sind aber beide Einstellungen selbstständige Einzelakte, so dass rechtlich eine unechte Rückwirkung nicht begründet werden kann. Die bestehenden Rechtslage zum Zeitpunkt der Einstellung in das unbefristete Beschäftigungsverhältnis als Lehrkraft ist ausschlaggebend. Das Gericht argumentiert diesbezüglich auch nicht stringent. Im Rahmen der Ausführungen zum Vertrauensschutz stellt das Gericht auf die Tatsache ab, dass sich die Kläger im berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst befinden und die Verbeamtung lediglich vom Bestehen der Zweiten Staatsprüfung abhängt. Inzidenter ist damit gesagt, dass der MFE bereits für im berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst befindliche Lehramtsanwärter/innen gelte. In der weiteren Urteilsbegründung legt das Gericht aber dar, dass der MFE für Seiteneinsteiger/innen gerade nicht bereits bei ihrer befristeten Einstellung gelte und bestätigt damit indirekt die Ansicht, dass es sich bei den Einstellungen in den Vorbereitungsdienst und später als unbefristete Lehrkraft um zwei Einzelakte handelt."

74

Das erkennende Gericht hält diese Einwände zwar (nach wie vor) nicht für überzeugend, die vorgetragenen Gegenargumente und das so begründete Ergebnis aber immerhin für erwägenswert und vertretbar. Das Gericht teilt nicht die vom Beklagten vertretene Auffassung, es habe bei der Zuerkennung von Vertrauensschutz die selbständigen Elemente des Vorbereitungsdienstes und der Einstellung als Lehrer in unzulässiger Weise zu einem "Paket" zusammengezogen und zudem widersprüchliche Ausführungen gemacht. Für die Kammer war maßgebend, dass die Seiteneinsteiger bereits zu Beginn der (befristeten) Weiterqualifizierungsmaßnahme im August 2005 darauf vertrauen konnten, dass sie auch noch zwei Jahre später, also zu dem Zeitpunkt, in dem sie die (auch) von dem MFE geforderte Laufbahnbefähigung erlangt hatten, in den Genuss der Ausnahmebestimmungen dieses Erlasses kommen werden. Gleichwohl erscheint es – auch vor dem Hintergrund, dass die in Parallelverfahren ergangenen Entscheidungen der Kammer vor Erlass des Widerspruchsbescheides vom 24. September 2008 noch nicht rechtskräftig waren und die Bezirksregierung deren Überprüfung in der nächsten Instanz anstrebte – vertretbar, einen abweichenden Rechtsstandpunkt einzunehmen. Hierbei konnte sich die Bezirksregierung immerhin auf die damalige Erlasslage stützen, wonach der MFE im Sommer 2007 nicht mehr galt. Eine derartige Regelung war durch den Aufhebungserlass vom 23. Juni 2006 unzweideutig getroffen worden. Die Sachbearbeiterin konnte sich an die sich hieraus für sie ergebende Weisung, entsprechend zu verfahren, auch deshalb gebunden fühlen, weil das Schulministerium als oberste Dienstbehörde auf die gerichtliche Anfrage vom 23. Januar 2007 im Verfahren – 2 K 5418/06 – in seiner Stellungnahme vom 28. Februar 2007 klargestellt hatte, dass auch diejenigen Seiteneinsteiger, die spätestens im Sommer 2007 ihren Vorbereitungsdienst nach OVP-B beenden würden, von der Aufhebung des Mangelfacherlasses betroffen sein sollten. Die schwierige Abwägung zwischen den Interessen dieser Seiteneinsteiger sowie den Interessen des durch die Aufhebung des Mangelfacherlasses insgesamt betroffenen Personenkreises einerseits und den für eine derartige Aufhebung sprechenden öffentlichen Interessen andererseits (insbesondere Haushaltskonsolidierung durch Einsparungen und Veränderung der Bedarfslage für Lehrer mit bestimmten Lehrämtern und Fakulten) sei zugunsten des öffentlichen Interesses ausgefallen; dies auch deshalb, weil der Einstellungsvertrag allein die Zusage enthalten habe, nach Bewährung im Schuldienst und Bestehen der Zweiten Staatsprüfung in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis übernommen zu werden, und die Inaussichtstellung der Verbeamtung unter dem Vorbehalt des Vorliegens der beamtenrechtlichen Voraussetzungen gestanden habe. Zu der Auffassung, dass den Bewerbern Vertrauensschutz zuzubilligen sei, gelangte das erkennende Gericht zudem erst auf der Grundlage einer in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht schwierigen und komplexen Prüfung. Demnach stellte sich die dem Widerspruchsbescheid vom 24. September 2008 zugrunde liegende abweichende Rechtsauffassung der zuständigen Bediensteten der Bezirksregierung jedenfalls als vertretbar dar. Ein Verschulden ist somit nicht erkennbar.

75

Zu einer gegenteiligen Bewertung gelangt das erkennende Gericht auch nicht bezogen auf den mit dem Hilfsantrag angesprochenen Zeitpunkt (April 2008). Seinerzeit lag zwar in einer Parallelsache (2 K 2958/07) das Urteil vom 27. März 2008 dem Beklagten vor, so dass dieser Kenntnis von der Rechtsansicht der Kammer hatte, bei betätigtem Vertrauen auf die Fortgeltung des MFE könne ein Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis bestehen. Insofern unterscheidet sich die Kenntnislage der Bezirksregierung aber nicht von derjenigen, die sie bei Erlass des Widerspruchsbescheides am 24. September 2008 hatte. Auf die vorstehenden Ausführungen kann daher verwiesen werden.

76

Die Klage ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

77

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

78

Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht als gegeben ansieht.