Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-19, Aktenzeichen 20 K 3142/06
ECLI:DE:VGK:2008:0619.20K3142.06.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Verfügung des Beklagten gem. § 34 a PolG
NRW vom 01.06.2006 rechtswidrig war.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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T a t b e s t a n d :
Der Kläger lebte im Jahr 2006 zusammen mit Frau T. H. und deren beiden
Töchtern in Köln-C. in der C1.-------straße 000 in der dortigen Eigentumswohnung des Klägers. Am 01.06.2006 kam es zu einem Polizeieinsatz wegen häuslicher
Gewalt. Frau H. hatte die Polizei zur Hilfe gerufen und den Beamten vor Ort
(PKin V. zusammen mit zwei anderen Polizisten) berichtet, sie lebe seit Dezember 2005 gemeinsam mit ihren beiden Töchtern in der (Eigentums-) Wohnung des
Klägers, welcher ihr Freund sei. Dieser habe sich jedoch vor kurzem von ihr getrennt
und bestehe auf ihrem sofortigen Auszug. Im Zusammenhang mit diesem Thema sei
es in den letzten Tagen immer wieder zu verbalen Streitigkeiten zwischen ihr und
dem Kläger gekommen, so auch am Morgen des 01.06.2006 im Arbeitszimmer der
gemeinsamen Wohnung. Im Verlaufe eines Gespräches sei es erneut um den Auszug und um persönliche Gegenstände von ihr gegangen. Sie habe den Kläger gefragt, ob sie das ganze mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung klären müsse. Der
Kläger habe aggressiv reagiert, sie an den Haaren ergriffen, vom Stuhl und aus dem
Büro in den Hausflur gezogen. Gleichzeitig habe er nach ihr getreten und geschlagen. Ob und wo sie genau getroffen worden sei, könne sie nicht mit Sicherheit sagen. Sie wisse nur, dass ihr nahezu alles weh tue. Der Kläger habe die gemeinsame
Wohnung verlassen.

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Die eingesetzten Beamten stellten fest, dass keine sichtbaren Verletzungen erkennbar waren und beide Parteien beim Einwohnermeldeamt an dieser Wohnanschrift gemeldet waren. Frau H. wurde mit einem Rettungswagen ins Krankenhaus gebracht. PKin V. erließ eine schriftliche Polizeiverfügung nach § 34 a Polizeigesetz NRW und verhängte gegen den Kläger ein Rückkehrverbot bis zum Ende
des 10.06.2006. Für den Kläger wurde an der Haustüre und an dem Briefkasten eine
Benachrichtigung hinterlassen. Der Kläger meldete sich noch am Abend des 01.06.
auf der Polizeiwache, wobei das Geschehen auf der Wache zwischen den Beteiligten
streitig ist. Widerspruch gegen die Verfügung legte der Kläger nicht ein.

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Der Kläger hat am 03.07.2006 Klage erhoben, mit der er die Feststellung der
Rechtswidrigkeit des erlassenen Rückkehrverbotes des Beklagten vom 01.06.2006
begehrt.

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Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, die Schilderungen von Frau
H. seien falsch. Zwar sei es im Arbeitszimmer zu einer verbalen Auseinandersetzung gekommen, die näheren Umstände seinen aber anders gewesen. Vor allem
habe er Frau H. weder an den Haaren gezogen noch sie geschlagen oder getreten.

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Die Verfügung sei im Übrigen bereits deshalb rechtswidrig gewesen, weil der
Kläger vor deren Erlass nicht angehört worden sei. Er sei zwar bei Eintreffen der Polizei vor Ort nicht anwesend gewesen, dies hätte jedoch Anlass zu weiteren Recherchen nach seinem Aufenthaltsort geben müssen. Man habe ihn zumindest telefonisch auf der Arbeitsstelle erreichen können. Die Anhörung sei zwingend erforderlich
gewesen, um den Anforderungen an die Sachverhaltsermittlung gerecht zu werden.
Dadurch hätte der Irrtum bezüglich der Annahme einer Gefahr im Sinne des § 34 a
PolG NRW ausgeräumt werden können. Auch hätte dadurch festgestellt werden
können, dass Gefahr für das Eigentumsrecht des Klägers durch Frau H. vorliege.

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Zumindest aber hätte die Anhörung am Abend des 01.06.2006 zwingend nachgeholt werden müssen, als er (der Kläger) auf der Wache erschienen sei, um die
Verfügung abzuholen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte klar sein müssen, dass
Frau H. falsche Angaben gemacht habe. Sie habe nämlich kurz vorher bei der
Polizei angerufen und angegeben, der Kläger randaliere vor der Türe. Der Beamte
auf der Polizeiwache sei deshalb über das Erscheinen des Klägers verwundert gewesen. Eine Überprüfung der Angaben von Frau H. sei damit angebracht gewesen. Spätestens dann habe die Polizei zu dem Ergebnis kommen können, dass
die Verfügung materiell rechtswidrig und daher aufzuheben sei.
Weiterhin habe die Polizei den Sachverhalt falsch ermittelt. Sie habe sich allein auf
die Angaben von Frau H. verlassen, welche aber keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Gefahr beinhaltet hätten. In der Wohnung hätten
sich - für die Polizei sichtbar - gepackte Kartons der Frau H. befunden. Der
Umzug habe in den folgenden Tagen/Wochen stattfinden sollen. Dies hätte Anlass
zur Nachfrage geben müssen und zur Hinterfragung der Angaben der Frau H.
bezüglich der angeblichen Gewalttätigkeit des Klägers.

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Auch die familiären Verhältnisse hätten eine Rolle spielen müssen, da § 34 a
PolG NRW eine Ermessensentscheidung sei. Dadurch sei klar, dass selbst bei Vorliegen einer Gefahr auch andere Umstände des Einzelfalles berücksichtigt werden
könnten, die beachtet werden müssten. Vorliegend sei die Lebensgemeinschaft beendet gewesen, Frau H. hätte es zugemutet werden können, vorübergehend in
eine Einliegerwohnung bei ihren Eltern zu ziehen.

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Weiterhin sei darauf hinzuweisen, dass keine äußerlichen Anzeichen von Gewalteinwirkung erkennbar gewesen seien, was der Beklagte selbst in der Verfügung
festgestellt habe. Die Berufung auf das zu einem späteren Zeitpunkt erstellte ärztliche Attest sei eine ex post Betrachtung, welche nach den eigenen Ausführungen des
Beklagten nicht zulässig sei.

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Zudem sei die Maßnahme unverhältnismäßig gewesen. § 34 a PolG NRW sei
geschaffen worden, um Gewaltopfer zu schützen, die keinen anderen Ausweg hätten
und sich nicht selber schützen könnten. Frau H. hingegen wäre es ohne großen Aufwand möglich und zumutbar gewesen, aus der Wohnung auszuziehen.

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Die Vorschrift des § 34 a PolG NRW beinhalte zudem ein Ermessen bezüglich
des Umfangs und der Dauer des Rückkehrverbotes. Vorliegend hätte zumindest eine
viel kürzere Frist festgelegt werden müssen, da Frau H. über andere
Möglichkeiten verfügt habe. Ein Umzug wäre in wenigen Tagen möglich und
zumutbar gewesen, ein Auszug sei bereits geplant gewesen, Frau H. habe den
Großteil ihrer Sachen bereits gepackt gehabt. Im Übrigen sei auf den Beschluss des
Familiengerichtes vom 28.08.2006 zu verweisen, wonach kein zivilrechtlicher oder
familienrechtlicher Anspruch von Frau H. auf weitere Nutzung der Wohnung
bestanden habe.

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Schließlich sei auch der Ehemann von Frau H. bereits Opfer von falschen
Anschuldigungen durch diese gewesen. Deshalb sei ein Strafbefehl wegen falscher
Verdächtigung gegen Frau H. erlassen worden. Das Verfahren gegen den Kläger hingegen sei gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden.

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Das Gericht hat Beweis erhoben zu der Frage, ob dem Kläger am Abend des
01.06.2006 bei seiner Vorsprache auf der Polizeiwache eine Anhörung verweigert
worden ist. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll der Beweisaufnahme am
18.04.2008 verwiesen.

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass das durch den Beklagten am 01.06.2006 gem. § 34 a
PolG NRW gegen den Kläger verfügte Verbot, in seine Wohnung
zurückzukehren, rechtswidrig gewesen ist.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hält das Rückkehrverbot für rechtmäßig und begründet dies im Wesentlichen
damit, dass eine Anhörung nicht möglich gewesen sei, da sich der Kläger vor Ort
nicht aufgehalten habe. Die Auffassung des Klägers, man habe nach seinem
Aufenthaltsort forschen müssen, sei nicht nachvollziehbar. Zudem dürfe bezweifelt
werden, dass die Anhörung des Klägers zu einer anderen Entscheidung geführt
hätte.

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Zudem habe der Kläger am Abend des 01.06.2006 auf der Polizeiwache
gegenüber dem Beamten H1. lediglich angegeben, die Verhaltensweise von Frau
H. sei ihm bekannt. Diese habe die Polizei schon des Öfteren getäuscht. Stelle
man dies den Aussagen der Frau H. gegenüber, so dürfe klar sein, dass eine
Anhörung des Klägers nicht zum Verzicht auf die Verfügung geführt hätte. Außerdem
habe der Kläger kein Rechtsmittel gegen die Verfügung eingelegt. In einem
Widerspruchsverfahren hätte man die Anhörung nachholen können.

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Richtig sei, dass die Verfügung nur aufgrund der Angaben der Frau H.
erfolgt sei, diese Angaben seien aber glaubhaft gewesen. Auch wenn keine
sichtbaren Verletzungen zur Zeit des Einsatzes vorhanden gewesen seien, so
bestätige doch ein Attest des Krankenhauses Prellungen und den Verdacht der
Gehirnerschütterung. Auch habe Frau H. ins Krankenhaus gebracht werden
müssen. Für die Polizisten sei klar gewesen, dass diese große Angst habe. Es hätte
keinen Grund gegeben, an der Glaubwürdigkeit der Frau H. zu zweifeln. Die
Polizei habe zwingend davon ausgehen müssen, dass eine gegenwärtige Gefahr für
Frau H. bestanden habe.
Die familiären Verhältnisse seien für die Maßnahme unerheblich, ebenso die Eigentumsverhältnisse an der Wohnung. Frau H. habe auch keine Angaben gemacht, dass ihr eine andere Wohnung zur Verfügung stehe. Dies werde auch vom
Kläger erst im nachhinein behauptet. Frau H. sei mit ihren Töchtern
ausschließlich für die Anschrift C1.-------straße 000 gemeldet gewesen. Die
Einsatzkräfte hätten daher davon ausgehen müssen, dass sie dauerhaft in der
Wohnung lebe. Von einem Auszug der Frau H. am selben Tag sein nicht die
Rede gewesen, auch der Kläger habe dies bei Abholung der Verfügung nicht
vorgetragen.

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Schließlich sei am Tag des Einsatzes kein Grund erkennbar gewesen, von der
Regelung des Gesetzes, dass ein Rückkehrverbot mit dem Ablauf des zehnten
Tages ende, abzuweichen. Wäre Frau H. während des Rückkehrverbotes
ausgezogen, so hätte man das Verbot sofort mit Wirkung für die Zukunft aufheben
können. Frau H. sei jedoch bis heute unter der Adresse des Klägers gemeldet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte nebst dem beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten sowie die
Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Köln - 47 Js 710/06 - und die Strafakte des
Amtsgerichtes Aalen - 22 Js 3460/06 - verwiesen.

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E n t s c h e i du n g s g r ü n d e :
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches
Interesse an der begehrten Feststellung, dass das mit Verfügung des Beklagten vom
01.06.2006 gem. § 34 a PolG NRW für einen Zeitraum von zehn Tagen
ausgesprochene Verbot, in seine Wohnung zurückzukehren, rechtwidrig gewesen ist
(§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO), da die Maßnahme in seine Grundrechte aus Art. 13
Abs 1. und Art. 11 Abs. 1 GG eingegriffen hat,

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siehe BVerfG Beschluss vom 22.02.2002 - 1 BvR 300/02-, NJW 2002,
2225 (2226).

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Die Klage ist auch begründet. Das Rückkehrverbot war rechtswidrig, weil der
Beklagte gegen seine Pflicht verstoßen hat, den Kläger (auf dessen Wunsch hin)
nach Erlass des Rückkehrverbotes anzuhören.

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Entgegen der Ansicht des Klägers waren die einschreitenden Beamten zwar
nicht verpflichtet, vor Erlass des Rückkehrverbotes den nicht anwesenden Kläger
ausfindig zu machen und ihn (ggf. telefonisch) anzuhören, da aus der maßgeblichen
Sicht der einschreitenden Beamten zu damaligen Zeitpunkt (ex-ante Betrachtung)
eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug notwendig erschien (§ 28 Abs.
2 Nr. 1 VwVfG NRW).

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Der Beklagte wäre jedoch verpflichtet gewesen, den Kläger auf dessen Wunsch
hin anzuhören, als dieser am Abend des 01.06.2006 auf der Polizeiwache erschien
und eine Anhörung verlangte. Diese Verpflichtung ergibt sich zwar nicht unmittelbar
aus § 28 VwVfG NRW, der sich nur auf die Anhörung vor Erlass der jeweiligen
Verfügung bezieht. Sie ergibt sich aber aus den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen
Verfahrens, zu dessen wesentlichen Grundsätzen das Recht auf ein faires Verfahren
gehört,

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siehe z. B. BVerfG, Beschluss vom 18.01.2000 - 1 BvR 321/96 -,
BVerfGE 101, 397 ff., juris- Dokumentation Rnr. 29.

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Das Recht auf ein faires Verfahren beinhaltet - insbesondere im Hinblick auf die
schwere des Eingriffes eines zehntägigen Rückkehrverbotes - nach Auffassung des
Gerichtes die Pflicht, den Betroffenen auf seinen Wunsch hin die Möglichkeit zur
Stellungnahme einzuräumen, insbesondere wenn - wie hier - eine vorherige
Anhörung (wenn auch rechtmäßiger Weise) unterblieben ist. Denn das (in der Regel)
zehntägige Rückkehrverbot ist ein so genannter „Dauerverwaltungsakte", welcher bis
zum Ablauf der bestimmen Frist unter Kontrolle zu halten ist. Das bedeutet, dass
neue Gesichtspunkte, die sich während der Dauer der Maßnahme (z. B. durch die
Anhörung des Betroffenen) ergeben, zu berücksichtigen sind.

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Vorliegend ist das Gericht nach der Durchführung der Beweisaufnahme zu dem
Ergebnis gekommen, dass dem Kläger die in diesem Sinne gebotene Anhörung
verwehrt wurde, als er seinerzeit auf der Polizeiwache erschien. Der Zeuge I. hat
glaubhaft bekundet, dass der Kläger seinerzeit ausdrücklich eine Anhörung gefordert
hat, die von dem anwesenden Polizeibeamten, Herrn PK H1. , mit der Bemerkung
abgelehnt worden sei, dass er (der Kläger) am Morgen genug Gelegenheit gehabt
habe, sich zur Sache zu äußeren, aber weggefahren bzw. nicht anwesend gewesen
sei. Wenn er (mit dem Rückkehrverbot) nicht einverstanden sei, könne er zum
Verwaltungsgericht gehen. Zweifel an der Richtigkeit der Angaben bestehen -
insbesondere auch aufgrund des persönlichen Eindrucks von dem Zeugen, welchen
die Berichterstatterin der Kammer vermittelt hat - nicht. Er hat einen in sich
stimmigen Sachverhalt detailreich geschildert, ohne dass der Eindruck entstand, er
habe die Aussage vorher „eingeübt". Hiergegen spricht auch nicht die Tatsache,
dass der Zeuge das damalige Geschehen schriftlich festgehalten hat. Denn zum
einen hat der Kläger nachvollziehbar dargelegt, dass und warum er den Zeugen
ausdrücklich darum gebeten hat, die Vorgänge zeitnah schriftlich zu dokumentieren.
Zum anderen hat der Zeuge in der Beweisaufnahme das damalige Geschehen im
Wesentlichen erkennbar aus der Erinnerung heraus und unabhängig von seinen
schriftlichen Ausführungen geschildert.

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Dem steht auch nicht entgegen, dass Herr PK H1. , mit dem der Kläger seinerzeit auf der Polizeiwache gesprochen hat, bei seiner informatorischen Anhörung
in der mündlichen Verhandlung am 28.02.2008 ausgesagt hat, nach seiner
Erinnerung habe er dem Kläger am Abend des 01.06.2006 angeboten, später
wiederzukommen, um „die Sache in Ruhe zu besprechen" und es sei nicht richtig,
dass er dem Kläger eine Anhörung verweigert habe. Denn bereits seinerzeit hat Herr
PK H1. darauf hingewiesen, dass er sich an die Geschehnisse auf der Wache am
Abend des 01.06.2006 nur noch schwach erinnern könne. Zudem hat Herr PK H1.
seine Angaben bei seiner informatorischen Anhörung am 18.04.2008 relativiert. Auf
Vorhalt, dass der Kläger und der Zeuge übereinstimmend ausgesagt hätten, er habe
sich geweigert, den Kläger anzuhören, antwortete er, dies entspreche nicht seiner Art
und seiner normalen Vorgehensweise. Er höre jeden an, dies sei seine Aufgabe. Auf
Nachfrage des Klägers hat er außerdem (erneut) die Möglichkeit eingeräumt, dass er
sich nicht mehr genau erinnere. Dass das Erinnerungsvermögen des Herrn H1.
(nachvollziehbar) fast zwei Jahre nach dem Geschehen eingeschränkt war, ergibt
sich auch daraus, dass Herr H1. offenbar davon ausging, er habe dem Kläger am
Abend des 01.06.2006 die angefochtene Verfügung auf der Wache ausgehändigt.
Wie sich jedoch aus den glaubhaften Bekundungen des Kläger und des Zeugen
I. sowie dem Verwaltungsvorgang (Bl. 10 Beiakte 1) ergibt, ist die Verfügung
seinerzeit von den einschreitenden Beamten in den Hausbriefkasten eingeworfen
worden, so dass eine Übergabe auf der Wache nicht erfolgen konnte.
Dementsprechend hat der Kläger auch im Termin der Beweisaufnahme glaubhaft
vorgetragen, dass ihm das Rückkehrverbot nur mündlich durch Herrn H1. mitgeteilt worden sei.

31

Unbeschadet der Frage, ob der Rechtsgedanke des § 46 VwVfG NRW auf die
vorliegende Fortsetzungsfeststellungsklage überhaupt Anwendung finden kann,

32

vgl. zu § 46 VwVfG NRW: BVerwG, Urteil vom 15.12.1983, - 3 C 27/82 -,
BVerwGE 68, 267 ff, juris-Dokumentation, Rnr. 66 (offen gelassen), von der
Anwendbarkeit geht dagegen offenbar aus: BVerwG, Urteil vom 23.11.1999,
-1C 12/98-, GewArch 2000, 324f., juris-Dokumentation, Rnr.15 a.E.; zum
Meinungsstand: Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 46 Rnr. 43,

33

ist die nachträgliche Anhörung des Klägers entgegen der Auffassung des
Beklagten im vorliegenden Fall auch nicht unbeachtlich, weil sie nicht zu einer
anderen Entscheidung in der Sache hätte führen können. Denn zum einen käme dies
nur in Betracht, wenn jede Möglichkeit ausgeschlossen wäre, dass auch bei
Anhörung des Klägers die Entscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen
anders hätte ausfallen können,

34

vgl. zu § 46 VwVfG: Kopp/Ramsauer, VwVfG NRW, 10. Aufl. 2008, § 46
Rnr. 26; zur vorherigen Fassung des § 46 siehe auch OVG NRW, Urteil vom
13.10.1988 -11 A 2734/86-, NVwZ-RR 1989, 614 ff., juris-Dokumentation
Rnr. 11 ff.

35

Zum anderen müsste es offensichtlich sein, dass auch eine Anhörung des
Klägers die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hätte. Es müsste mithin
jeder vernünftige Zweifel ausgeschlossen sein, dass es bei Vermeidung des Fehlers
zur selben Entscheidung in der Sache gekommen wäre,

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vgl. zu § 46 VwVfG: Kopp/Ramsauer, a. a. O. § 46, Rnr. 37

37

Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Zwar mag einiges dafür sprechen, dass die zuständigen Polizeibeamten auch nach
Anhörung des Klägers keine andere Entscheidung in der Sache getroffen hätten.
Offensichtlich ist dies aber nicht. Denn auch im vorliegenden Fall ist nicht
auszuschließen, dass die Angaben des Klägers die Polizei zumindest veranlasst
hätte, Frau H. nochmals zu befragen und mit den Angaben des Kläger zu
konfrontieren. Welche Angaben Frau H. bei einer solchen Befragung gemacht
hätte, kann im Nachhinein nicht mehr festgestellt werden. Es kann deshalb nicht mit
der nötigen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass diese ihre Angaben korrigiert
hätte. Hinzu kommt, dass Herr PK H1. - wie er bei seiner Anhörung in der
mündlichen Verhandlung bestätigt hat - sein Erstaunen darüber geäußert hat, dass
der Kläger auf der Wache erschien, obwohl Frau H. kurz zuvor die Polizei zur
Hilfe gerufen hatte, weil der Kläger vor ihrer Wohnungstür randaliere. Auch dies hätte
Anlass zu weiteren Nachfragen gegeben.

38

Die erforderliche Anhörung war auch nicht entbehrlich, weil der Kläger
Widerspruch gegen die Maßnahme hätte einlegen können. Unbeschadet der Frage,
ob die Möglichkeit, Widerspruch gegen die Maßnahme zu erheben, die Verpflichtung
des Beklagten zur nachträglichen Anhörung überhaupt einschränken kann, hat der
Kläger diesbezüglich vorgetragen und der Zeuge I. glaubhaft bekundet, dass
dem Kläger von Herrn PK H1. mitgeteilt worden sei, er könne „zum
Verwaltungsgericht gehen". Der Kläger konnte deshalb davon ausgehen, dass auch
ein Widerspruch nicht zu weiteren Ermittlungen seitens der Polizei geführt hätte.

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Die weiteren vom Kläger vorgetragenen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit
des Rückkehrverbotes dürften hingegen nicht durchgreifen. Auf die diesbezüglichen
Erörterungen in der mündlichen Verhandlung und vor Eintritt in die Beweisaufnahme
wird verwiesen. Einer Entscheidung hierüber bedarf es jedoch nicht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.