Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-10-29, Aktenzeichen 10 Sa 399/09
ECLI:DE:LAGRLP:2009:1029.10SA399.09.0A

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 28. Mai 2009, Az.: 8 Ca 2778/08, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.10.2008 aufgelöst worden ist. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung als unzulässig verworfen (Gehaltsabrechnungen, Zahlung) und als unbegründet zurückgewiesen (Kündigungen).

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten - nach Rücknahme der Berufung im Übrigen - noch über die Wirksamkeit von fünf fristlosen Kündigungen der Beklagten sowie über Ansprüche des Klägers auf Zahlung von drei Gehältern und die Erteilung von Abrechnungen.

2

Der Kläger (geb. am … 1956, ledig) hat mit der Beklagten am 18.07.2008 einen schriftlichen Vertrag in englischer Sprache abgeschlossen, der mit „Contract of Employment“ überschrieben ist. Der Kläger wird als „Employee“, die Beklagte als „Employer“ bezeichnet. Im Vertrag ist geregelt worden, dass der Kläger ab dem 01.08.2007 bei der Beklagten als „Sales Director“ zu einem Jahresgehalt von € 30.000 netto beschäftigt wird, das in zwölf gleichen Teilen zu zahlen ist. Als Arbeitsort („Place of Work“) wurde die Wohnung des Klägers festgelegt. Weiterhin wurde die Gestellung eines Firmenwagens sowie die Gewährung bezahlten Erholungsurlaubs vereinbart. Der Urlaubsanspruch sollte sich nach den in Deutschland üblichen Konditionen richten. Außerdem wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart. Die ordentliche Kündigungsfrist wurde auf einen Monat festgelegt. Die Beklagte beschäftigte neben dem Kläger, der von seinem in A-Stadt gelegenen sog. „Home Office“ aus tätig wurde, keine weiteren Personen.

3

Der Kläger stellte der Beklagten seine Leistungen auf Geschäftspapier seiner Firma "E." mit monatlich € 2.500,00 zzgl. 19 % Mehrwertsteuer, mithin insgesamt € 2.975,00, in Rechnung. Bei der in den Rechnungen angegebenen Bankverbindung handelt es sich um das Konto seiner Lebensgefährtin. Für die drei Monate von September 2008 bis November 2008 leistete die Beklagte keine Zahlungen mehr.

4

Zunächst mit E-Mail vom 22.10.2008 und sodann mit Schreiben vom 23.10.2008 kündigte die im Handelsregister eingetragene Geschäftsführerin der Beklagten das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien fristlos. Mit Anwaltschreiben vom 07.11.2008 focht der jetzige Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Vertrag zwischen den Parteien wegen arglistiger Täuschung an und kündigte erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht. Die Kündigung vom 07.11.2008 wies der Kläger unter dem 12.11.2008 mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurück. Im Anschluss erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 25.11.2008 und vom 08.12.2008 zwei weitere Kündigungen.

5

Die Beklagte stützt die Kündigungen unter Vorlage eines umfangreichen E-Mail-Verkehrs im Wesentlichen darauf, dass der Kläger versucht habe, ihre Geschäftsposition zu diskreditieren und Konkurrenztätigkeit zu entfalten. In einer E-Mail vom 04.06.2008 an die Firma F. mit Sitz in G-Stadt, Korea, führt der Kläger beispielsweise aus:

6

„Hallo Mrs. H., Hallo Mr. I., Hallo Mr. J.,

nachdem ich mit Herrn K. am Montag einen riesen Kampf gehabt habe gibt es einiges was nun getan werden muss.

Herr K. wird nicht aufgeben und wird versuchen die Geschäfte hier in Deutschland zu Ende zu bringen.

Aber er hat angekündigt, L., M. und Mich zu denunzieren.

Dies darf nicht geschehen.

Deshalb hat mein Anwalt folgendes empfohlen:

1. Gegenüber K. wird N. Korea die Niederlassung N. Europa allein gründen.

2. M. und ich werden offiziell nicht involviert sein.

3. Mein Anwalt Herr P. und mein Steuerberater Herr Q. sowie Herr S. T. werden die Gründung der N. europe vorbereiten.

4. In der letzten Juniwoche wird dann entschieden, mit wem Herr U. den Vertrag abschließt.

5. Wir müssen auch die Messe in Istanbul (18.-22.6.) abwarten, da dort Kunden sich angekündigt haben.

6. Ich bitte Sie Ruhe zu bewahren und alle Aktivitäten bezüglich der Firmengründung geheim zu halten.

7. Mein Anwalt wird alles tun um uns zu unterstützen.

8. Er ist beauftragt einen Kaufvertragsentwurf vorzubereiten damit wir direkt reagieren können.

Ich bitte diese Maßnahme zu verstehen. Es besteht die Gefahr das alles zerstört wird.

Ich versichere Ihnen nochmals ich werde alles mögliche tun um L. zu unterstützen. …“

7

Die Krankenkasse W. hat in einer sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung vom 10.03.2009 (Bl. 221/222 d.A.) die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers angenommen. Daraufhin bewilligte die Bundesagentur für Arbeit mit Bescheid vom 19.03.2009 dem Kläger rückwirkend ab 04.11.2008 Arbeitslosengeld in Höhe von € 41,05 täglich.

8

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zur Vermeidung von Wiederholungen abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 28.05.2009 (dort S. 3-11 = Bl. 301-309 d. A.) Bezug genommen.

9

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

10

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlosen Kündigungen vom 22.10.2008 und vom 23.10.2008 nicht beendet worden ist,

11

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung, hilfsweise fristgemäße Kündigung vom 07.11.2008 nicht beendet worden ist,

12

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 22.10.2008 hinaus fortbesteht,

13

4. die Beklagte zu verurteilen, ihm ab August 2007 Gehaltsabrechnungen zu erstellen, denen ein monatliches Nettogehalt von € 2.500,00 zugrunde liegt und an ihn zu übersenden,

14

5. die Beklagte zu verurteilen, die sich aus den Lohnabrechnungen ergebenden Lohnnebenkosten abzuführen,

15

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 7.500,00 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

16

7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 718,11 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

17

8. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt und seinem beruflichen Fortkommen dient,

18

9. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung vom 25.11.2008 nicht beendet worden ist,

19

10. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung unter dem 08.12.2008 nicht beendet worden ist.

20

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 28.05.2009 dem Klageantrag zu 7 teilweise stattgegeben (€ 388,90 Telefonkostenerstattung) und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, die Klageanträge zu 1.), 2.) 9.) 10.) und 4.) seien unbegründet, weil zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Die Bezeichnung des geschlossenen Vertrages als "contract of employment" sei unerheblich. Es sei auch unerheblich, dass der Kläger im Vertrag als "employee" und "sales director" bezeichnet worden sei. Zur Frage der Weisungsgebundenheit habe der Kläger lediglich unsubstantiiert behauptet, er habe Anweisungen von Herrn K. erhalten.

23

Der Zahlungsklageantrag zu 6) sei unbegründet, weil der Kläger eine Arbeitsleistung in den Monaten September bis November 2008 nicht hinreichend substantiiert darlegen habe. Er habe zur Begründung seines Anspruches lediglich vorgetragen, dass er Messen in Rimini, Zaragoza, Istanbul und München besucht habe. Im Kammertermin habe er ergänzend vorgetragen, er habe im Oktober keine Messen besucht, sondern Berichte für die Beklagte geschrieben. Dieser Vortrag entbehre jeglicher Substanz. Aus dem Vortrag ergebe sich weder, in welchem Zeitraum die Messen stattgefunden haben, welchen Themenbereich diese behandelten, noch welche Tätigkeit der Kläger auf den Messen ausgeübt habe. Insbesondere aufgrund des vorgelegten E-Mail-Verkehrs hätte der Kläger zudem darlegen müssen, dass er seine Tätigkeit im Interesse der Beklagten und nicht im Eigeninteresse ausgeübt habe. Soweit der Kläger vorgetragen habe, im Oktober 2008 Berichte geschrieben zu haben, sei dieser Vortrag, ungeachtet seiner Verspätung, ebenfalls unsubstantiiert. Dem Vortrag ist nicht zu entnehmen, um welche Berichte mit welchem Inhalt es sich im Einzelnen gehandelt habe.

24

Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 12-24 des Urteils (= Bl. 310-322 d. A.) Bezug genommen.

25

Der Kläger, dem das Urteil am 18.06.2009 zugestellt worden ist, hat am 07.07.2009 Berufung eingelegt und diese mit am 18.08.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Er hat zunächst beantragt, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen. In der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer hat er die Berufung teilweise zurückgenommen, soweit die erstinstanzlichen Klageanträge zu 3), zu 5), zu 7) und zu 8) abgewiesen worden sind. Gegen eine Beendigung des Vertragsverhältnisses mit ordentlicher Kündigungsfrist zum 30.11.2008 wendet er sich nicht mehr.

26

Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht habe Hinweispflichten verletzt, Beweisanträge übergangen und die vorgetragenen Tatsachen falsch gewertet. Zum Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses habe er vorgetragen, dass er weisungsgebunden gewesen sei. Dies habe die Beklagte nicht bestritten. Sie habe im Gegenteil bestätigt, dass durch den Zeugen K. Weisungen erteilt worden seien. In Bezug auf den Lohnzahlungsantrag sei er davon ausgegangen, dass er in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe. Vor diesem Hintergrund ergebe sich sein Lohnanspruch ohne Weiteres aus dem Arbeitsvertrag. Der Messebesuch sei im Übrigen unstreitig. Ein weiterer Vortrag hierzu hätte sich mangels gegnerischen Bestreitens erledigt. Für seine Tätigkeit im Oktober 2008 habe er vorgetragen, dass er Berichte, insbesondere zu den Messen verfasst habe. Auch hierzu gelte, dass das Arbeitsgericht spätestens nach Kenntnisnahme dieser Umstände einen Hinweis hätte geben müssen, verbunden mit einem Schriftsatznachlass. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 18.08.2009 (Bl. 369-382 d. A.) Bezug genommen.

27

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich zuletzt,

28

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 28.05.2009, Az.: 8 Ca 2778/08, teilweise abzuändern und

29

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlosen Kündigungen der Beklagten vom 22.10.2008 und 23.10.2008 und 07.11.2008 und 25.11.2008 und vom 08.12.2008 aufgelöst worden ist, sondern bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.11.2008 fortbestanden hat,

30

2. die Beklagte zu verurteilen, ihm ab August 2007 Gehaltsabrechnungen zu erstellen, denen ein monatliches Nettogehalt von € 2.500,00 zugrunde liegt und an ihn zu übersenden,

31

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 7.500,00 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

32

Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

33

die Berufung zurückzuweisen.

34

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 22.09.2009 (Bl. 391-397 d. A.) Bezug genommen.

35

Außerdem wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 29.10.2009 (Bl. 413-420 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

36

Die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung erhobene Besetzungsrüge ist unbegründet. Der ehrenamtliche Richter Z. ist nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landesarbeitsgerichts zuständig, um an der Verhandlung, Beratung und Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits mitzuwirken. Die Ansicht des Klägers, die Berufungskammer sei fehlerhaft besetzt, weil Herr Z. in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer des X. in einem anderen Rechtsstreit einen Arbeitgeber vertritt, gegen den der Prozessbevollmächtigte des Klägers für einen anderen Mandanten Klage erhoben hat, ist abwegig. Der ehrenamtliche Richter Z. ist nicht von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen, weil er in einem anderen Rechtsstreit mit gänzlich anderen Parteien die Interessen eines Mitglieds des X. gegen einen Arbeitnehmer vertritt, der vom Prozessvertreter des hiesigen Klägers anwaltlich vertreten wird.

II.

37

Die Berufung des Klägers ist nur teilweise zulässig. Soweit sich der Kläger gegen die Abweisung des erstinstanzlichen Klageantrags zu 6) auf Zahlung eines Nettobetrages von € 7.500,00 sowie des Klageantrags zu 4) auf Erteilung und Übersendung von Gehaltsabrechnungen wendet, ist die Berufung bereits unzulässig, denn insoweit enthält die Berufungsbegründung keinen Angriff auf die Gründe des erstinstanzlichen Urteils.

38

Bezieht sich die Berufung - wie hier - auf mehrere Ansprüche im prozessualen Sinne, so muss zu jedem Anspruch eine ausreichende Berufungsbegründung gegeben werden. Fehlt sie, ist das Rechtsmittel nach allgemeinen Grundsätzen insoweit unzulässig (Schwab/ Weth, ArbGG, 2. Auflage, § 64 Rz. 162, m.w.N.). Dies gilt nur dann nicht, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

39

1. Zu dem geltend gemachten Antrag auf Zahlung einer Nettovergütung von € 7.500,00 für den Zeitraum von September bis November 2008 hat das Arbeitsgericht auf Seite 22 und 23 des Urteils unter Ziffer 3. zur Begründung der klageabweisenden Entscheidung ausgeführt, der Zahlungsanspruch bestehe nicht, weil der Kläger eine Leistungserbringung für die Beklagte im vorgenannten Zeitraum nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe. Der geltend gemachte Anspruch finde seine Grundlage in Ziffer 5 des schriftlichen Vertrages i.V.m. § 614 BGB. Hiernach sei eine jährliche Zahlung von € 30.000 netto, zahlbar in zwölf gleichen monatlichen Raten, für seine Tätigkeit als "Sales Director" vereinbart worden. Die Beklagte habe bestritten, dass der Kläger im vorgenannten Zeitraum Leistungen für sie erbracht habe. Gemäß § 614 Satz 1 BGB knüpfe die Vergütungspflicht des Dienstberechtigten daran, dass der Dienstverpflichtete die vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht habe. Die Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs habe der Dienstverpflichtete darzulegen und zu beweisen. Er müsse aufzeigen und belegen, dass er die vertraglich geschuldete Leistung auch erbracht oder zumindest angeboten habe. Ob die Dinge anders zu beurteilen wären, wenn der Dienstverpflichtete im Rahmen fester Arbeitszeiten in den Betrieb des Dienstberechtigten eingegliedert und so dessen ständiger Kontrolle unterworfen sei, bedürfe hier keiner Entscheidung, weil der Kläger in der Wahl seines Arbeitsortes sowie in der zeitlichen Einteilung im Wesentlichen frei gewesen sei. Der danach bestehenden Darlegungs- und Beweispflicht sei der Kläger nicht gerecht geworden. Er habe zur Begründung seines Anspruches lediglich vorgetragen, dass er Messen in Rimini, Zaragoza, Istanbul und München besucht habe. Im Kammertermin habe er ergänzend vorgetragen, er habe im Oktober 2008 keine Messen besucht, sondern Berichte für die Beklagte geschrieben. Dieser Vortrag entbehre jeglicher Substanz. Aus dem Vortrag ergebe sich weder, in welchem Zeitraum die Messen stattgefunden haben, welchen Themenbereich diese behandelten, noch welche Tätigkeit der Kläger auf den Messen ausgeübt habe. Insbesondere aufgrund des vorgelegten E-Mail-Verkehrs hätte der Kläger zudem darlegen müssen, dass er seine Tätigkeit im Interesse der Beklagten und nicht im Eigeninteresse ausgeübt habe. Soweit der Kläger vorgetragen habe, im Oktober 2008 Berichte geschrieben zu haben, sei dieser Vortrag, ungeachtet seiner Verspätung, ebenfalls unsubstantiiert. Dem Vortrag sei nicht zu entnehmen, um welche Berichte mit welchem Inhalt es sich im Einzelnen gehandelt habe.

40

1.1. Hierzu führt die Berufung aus, in Bezug auf den Lohnzahlungsantrag sei der Kläger davon ausgegangen, dass er in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe. Vor diesem Hintergrund ergebe sich sein Lohnanspruch ohne Weiteres aus dem Arbeitsvertrag. Der Messebesuch sei im Übrigen unstreitig. Ein weiterer Vortrag hierzu hätte sich mangels gegnerischen Bestreitens erledigt. Für seine Tätigkeit im Oktober 2008 habe er vorgetragen, dass er Berichte, insbesondere zu den Messen verfasst habe. Auch hierzu gelte, dass das Arbeitsgericht spätestens nach Kenntnisnahme dieser Umstände einen Hinweis hätte geben müssen, verbunden mit einem Schriftsatznachlass.

41

Mit ihrem Berufungsvortrag wiederholt der Kläger in verkürzter Form sein erstinstanzliches Vorbringen, ohne sich mit der ausführlichen Argumentation des Arbeitsgerichts auseinanderzusetzen. Den vom Arbeitsgericht als entscheidend herausgestellten Punkt, nämlich das der Kläger - unabhängig vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses - darzulegen und zu beweisen habe, dass er im streitigen Zeitraum seine Dienstpflichten erfüllt hat, übergeht der Kläger völlig. Seine Ausführungen erschöpfen sich in der Behauptung, der „Messebesuch ist im Übrigen unstreitig“, für seine Tätigkeit im Oktober 2008 habe er im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, dass er „Berichte, insbesondere zu den Messen, verfasst“ habe.

42

Weswegen die Auffassung des Arbeitsgerichts unzutreffend sein soll, dass dieser Vortrag völlig unsubstantiiert sei, legt die Berufungsbegründung nicht dar. Zu den vom Arbeitsgericht im Einzelnen herausgestellten Anforderungen zum Umfang der Substantiierungspflicht zwecks schlüssigen Klagevorbringens verhält sich die Berufungsbegründung überhaupt nicht.

43

Soweit der Kläger auf Seite 13 seiner Berufungsbegründung auf den gesamten Vortrag in erster Instanz, insbesondere in der Klageschrift sowie auf alle in erster Instanz vorgebrachten Beweisangebote verweist, reicht die bloße Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen nach gefestigter Rechtsprechung nicht aus. Die Erklärung, das Vorbringen aus dem ersten Rechtszug werde wiederholt, genügt den gesetzlichen Anforderungen an die Darlegung der Berufungsgründe nicht (BAG Urteil vom 15.08.2002 - 2 AZR 473/01 - AP Nr. 55 zu § 519 ZPO, m.w.N.).

44

1.2. Die Berufung, die sich gegen die Abweisung des Antrags auf Zahlung eines Nettobetrages von € 7.500,00 für die Zeit vom 01.09. bis zum 30.11.2008 richtet, ist im Übrigen auch unbegründet.

45

Für die Zeit ab dem 04.11.2008 folgt dies für einen Teilbetrag von € 1.108,35 netto (27 Tage x € 41,05) schon daraus, dass der Kläger Arbeitslosengeld in dieser Höhe bezogen hat. Deshalb liegt nach § 115 Abs. 1 SGB VII ein gesetzlicher Forderungsübergang auf die Bundesagentur für Arbeit vor. Der Kläger ist nicht mehr Forderungsinhaber.

46

Im Übrigen ist die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.10.2008 gerechtfertigt (vgl. hierzu die Ausführungen unter III. 4. der Entscheidungsgründe), so dass für die Zeit nach dem 23.10.2008 kein Zahlungsanspruch des Klägers aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§ 615 Satz 1 BGB) besteht.

47

Für die Zeit vom 01.09. bis zum 22.10.2008 (Zugang der ersten fristlosen Kündigung) hätte der Kläger aufgrund des wirksamen Bestreitens der Beklagten im Einzelnen darlegen und beweisen müssen, welche Arbeitsleistungen er in diesem Zeitraum für die Beklagte erbracht hat. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Ein Gehaltsanspruch ergibt sich nicht ohne Weiteres aus dem Vorliegen eines Arbeitsvertrages, wie die Berufung rechtsirrtümlich meint. Nach dem Grundsatz „Kein Lohn ohne Arbeit“ setzt der Anspruch auf Arbeitsentgelt nicht nur das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, sondern - von Ausnahmefällen (z.B. Urlaub oder Krankheit) abgesehen - die tatsächliche Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung voraus.

48

Der Kläger hat auch im Berufungsrechtszug nicht vorgetragen, welche Arbeitsleistungen er in der Zeit vom 01.09. bis zum 22.10.2008 konkret erbracht haben will. Seine Rüge, das Arbeitsgericht habe Hinweispflichten verletzt, ersetzt keinen Sachvortrag. Wer die Verletzung von Hinweispflichten rügt, muss im Einzelnen angeben, welche Tatsachen er auf den vermissten Hinweis hin vorgebracht hätte. Der zunächst unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt und über die Rüge des § 139 ZPO schlüssig gemacht werden. Hieran fehlt es.

49

Der lapidare Satz „Der Messebesuch ist im Übrigen unstreitig“ ersetzt keinen schlüssigen Sachvortrag. Die vom Kläger erstinstanzlich erwähnte Messe in Rimini fand vom 07. bis 10.11.2007, in Zaragoza vom 11. bis 14.03.2008, in München vom 05. bis 09.05.2008 und in Istanbul vom 19. bis 22.06.2008 statt, wie sich dem Internetauftritt der Firma Aa. Ltd. mit Sitz in Singapur (www. …) entnehmen lässt. Welche Messe bzw. Messen der Kläger in den ca. acht Wochen vom 01.09. bis zum 22.10.2008 besucht haben will, bleibt auch zweitinstanzlich im Dunkeln.

50

Der Vortrag des Klägers, er habe im Oktober 2008 für die Beklagte „Berichte, insbesondere zu den Messen verfasst“, ist ebenfalls völlig unsubstantiiert. Soweit er in der mündlichen Berufungsverhandlung einen Aktenordner mit umfangreichen Unterlagen vorgelegt hat, erfüllt dies nicht die Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag. Es ist nicht Aufgabe der Berufungskammer, sich aus einem Konvolut von Anlagen (274 Blatt) „das Passende“ herauszusuchen. Da der pauschale Verweis auf Anlagen keine ordnungsgemäße Berufungsbegründung ersetzt, war dem Kläger auch keine Schriftsatzfrist zu gewähren, um sein Versäumnis nachzuholen, was eine Vertagung der Verhandlung erforderlich gemacht hätte.

51

2. Die Berufung gegen die Abweisung des Antrags auf Erteilung und Übersendung von Gehaltsabrechnungen ab August 2007, denen ein monatliches Nettogehalt von € 2.500,00 zugrunde liegt, ist ebenfalls unzulässig. Mit der Begründung des Arbeitsgerichts zu diesem Einzelanspruch befasst sich die Berufung mit keinem Wort.

52

Im Übrigen ist die Berufung auch insoweit unbegründet. Zum einen hat der Kläger weder in der Klageschrift vom 12.11.2008 noch in einem nachfolgenden Schriftsatz eine Klagebegründung im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu diesem Einzelanspruch vorgelegt. Zum anderen ist nach § 108 Abs. 1 GewO dem Arbeitnehmer, wenn ein Anspruch auf Zahlung von Arbeitsentgelt besteht, “bei Zahlung” eine Abrechnung zu erteilen. Die Abrechnung bezweckt die Information über die erfolgte Zahlung. Die Regelung dient der Transparenz. Der Arbeitnehmer soll erkennen können, warum er gerade den ausgezahlten Betrag erhält (vgl. BAG Urteil vom 12.07.2006 - 5 AZR 646/05 - NZA 2006, 1294). Die Beklagte hat an den Kläger von August 2007 bis einschließlich August 2008 auf entsprechende Rechnungsstellung der Firma "E." monatlich € 2.500 zzgl. € 475,00 Mehrwertsteuer gezahlt. Der Kläger konnte damit erkennen, warum er gerade den ausgezahlten Nettobetrag nebst Mehrwertsteuer erhielt. Der Anspruch auf Erteilung einer Gehaltsabrechnung dient nicht dazu, die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Frage zu klären, ob und in welcher Höhe die zuständigen Finanzbehörden die Steuernachzahlung und der zuständige Versicherungsträger die Nachforderung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge (vgl. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB VI) zu berechnen haben.

III.

53

Die Berufung des Klägers ist zulässig, soweit er sich gegen die Abweisung seiner Anträge auf Feststellung richtet, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fünf angegriffenen fristlosen Kündigungen der Beklagten vom 22.10., 23.10., 07.11., 25.11. und 08.12.2008 aufgelöst worden ist.

54

Die Berufung hat in der Sache jedoch nur teilweise Erfolg. Zwischen den Parteien bestand zwar ein Arbeitsverhältnis. Die Kündigung der Beklagten per E-Mail vom 22.10.2008 hat dieses Arbeitsverhältnis nicht beendet. Allerdings ist das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.10.2008 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden.

55

1. Der Kläger war Arbeitnehmer der Beklagten. Das Arbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses beim Kläger liegt. Das Arbeitsgericht hat jedoch verkannt, dass der Kläger bereits durch die Vorlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 18.07.2008 dessen Abschluss die Beklagte nicht in Zweifel gezogen hat, seiner Darlegungs- und Beweislast genügt hat.

56

Der schriftliche Arbeitsvertrag, der die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat, belegt, dass der Kläger nicht als freier Dienstnehmer, sondern für die Beklagte in einem Arbeitsverhältnis tätig war (vgl. BAG Urteil vom 09.02.1995 - 2 AZR 389/94 - NZA 1996, 249 und Urteil vom 12.09.1996 - 5 AZR 1066/94 - NZA 1997, 194; jeweils m.w.N.).

57

1.1. Das Bundesarbeitsgericht führt in ständiger Rechtsprechung aus, dass es für die rechtliche Einordnung eines Vertrages als Arbeits- oder Dienstverhältnis nicht darauf ankommt, wie die Parteien das Vertragsverhältnis bezeichnen. Der Status des Beschäftigten richtet sich nicht nach den subjektiven Vorstellungen der Vertragspartner, sondern danach, wie die Vertragsbeziehung nach ihrem objektiven Geschäftsinhalt einzuordnen ist. Der wirkliche Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Wird der Vertrag abweichend von den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen vollzogen, ist die tatsächliche Durchführung maßgebend. Zur Begründung führt das Bundesarbeitsgericht aus, durch Parteivereinbarung könne die Bewertung einer Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis nicht abbedungen und der Geltungsbereich des Arbeitnehmerschutzes nicht eingeschränkt werden. Bereits aus dieser Begründung folgt, dass die dargestellten Grundsätze nur für solche Fälle gelten, in denen die Parteien ihr Rechtsverhältnis gerade nicht als Arbeitsverhältnis bezeichnet haben, sondern etwa als freies Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis. Haben die Parteien dagegen - wie hier - ausdrücklich ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist es auch als solches einzuordnen. So hat das Bundesarbeitsgericht etwa in Bezug auf Lehrkräfte mehrfach ausgesprochen, dass diese Arbeitnehmer sind, wenn die Parteien es vereinbart haben (BAG Urteile vom 01.11.1995 - 5 AZR 84/94 - NZA 1996, 813 und 5 AZR 880/94 - NZA 1996, 816). Die Schutzfunktion des Arbeitsrechts erfordert seine Anwendung auf alle Sachverhalte, in denen der Mitarbeiter seine vertraglich geschuldete Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Ein freies Mitarbeiterverhältnis kann daher durch die tatsächliche Erteilung von Weisungen und deren Befolgung zu einem Arbeitsverhältnis werden. Hieraus folgt aber nicht, dass ein Rechtsverhältnis, das als Arbeitsverhältnis vereinbart wurde, durch bloße Nichtausübung der Weisungsrechte zu einem freien Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis würde oder gar von vornherein als solches zu qualifizieren ist (so ausdrücklich: BAG Urteil vom 12.09.1996 - 5 AZR 1066/94 - NZA 1997, 194).

58

1.2. Vorliegend haben die Parteien ihr Rechtsverhältnis ausdrücklich als Arbeitsverhältnis „Contract of Employment“ bezeichnet. Dies kommt nicht nur in der Überschrift des erst am 18.07.2008 geschlossenen Vertrages zum Ausdruck, sondern wiederholt sich auch in der Bezeichnung des Klägers als „Employee“ und der Beklagten als „Employer“. Darüber hinaus sind die einzelnen Bestimmungen des Arbeitsvertrages inhaltlich auf ein Arbeitsverhältnis abgestellt. Die Regelungen in § 7 und § 8 zum bezahlten Erholungsurlaub („Paid holiday entitlement ist according to standard German common practise. Holidays must be agreed with company CEO as early as possible“) sprechen deutlich für ein Arbeitsverhältnis.

59

Die bloße Behauptung der Beklagten, der Kläger sei als freier Mitarbeiter tätig geworden, genügt nicht, um den für das Gegenteil sprechenden schriftlichen Arbeitsvertrag zu widerlegen. Der Annahme eines Arbeitsverhältnisses steht auch nicht entgegen, dass der Kläger - nach der Behauptung der Beklagten - fachlichen Weisungen nicht unterlag. Denn er leistete als „Sales Director“ Dienste höherer Art, bei denen der Ausführende ein höheres Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbstständigkeit im Rahmen der für ihn geltenden Vorgaben in Anspruch nehmen darf. Die Beklagte ist im Übrigen jedwede Erklärung dafür schuldig geblieben, weshalb sie am 18.07.2008 (!) und damit fast ein Jahr nach dem vereinbarten Arbeitsbeginn am 01.08.2007 mit dem Kläger einen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, obwohl er - aus ihrer Sicht - in der Vergangenheit als freier Mitarbeiter tätig geworden ist und in Zukunft werden sollte. Ihre Behauptung, der am 18.07.2008 unterzeichnete Arbeitsvertrag sei ab dem 01.08.2007 nicht abredegemäß durchgeführt worden, genügt nicht, um anzunehmen, der Kläger sei entgegen des ausdrücklichen Arbeitsvertrages als freier Mitarbeiter tätig geworden. Wenn die Beklagte - aus welchen Gründen auch immer - mit rückwirkendem Arbeitsbeginn einen schriftlichen Arbeitsvertrag abschließt, kann sie mit dem Argument, der Kläger sei für sie nicht als Arbeitnehmer tätig geworden, nicht durchdringen.

60

2. Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25.11.2008 erklärte Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB greift nicht durch. Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass der Kläger bei Abschluss des Arbeitsvertrages eine arglistige Täuschung begangen hat, hat die Beklagte nicht ansatzweise vorgetragen. Die von der Beklagten behaupteten Verletzungen des Arbeitsvertrags durch den Kläger haben keine Auswirkungen auf die Gültigkeit des Vertrages. Arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen können eine Kündigung rechtfertigen oder Schadensersatzansprüche begründen, die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages haben sie jedoch nicht zur Folge.

61

3. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.10.2008 aufgelöst worden.

62

Nach § 623 BGB bedarf die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen. Die E-Mail der Geschäftsführerin der Beklagten vom 22.10.2008 wahrt die gesetzliche Schriftform der §§ 623, 126 Abs. 1 BGB nicht.

63

4. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist jedoch durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.10.2008 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden.

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4.1. Die zweite Kündigung vom 23.10.2008 ist formwirksam. Die schriftliche Kündigung ist von der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführerin der Beklagten erklärt und handschriftlich unterzeichnet worden.

65

Der Kündigung fehlt es nicht an der erforderlichen Klarheit. Der Kläger kann nicht ernsthaft bezweifeln, dass die Kündigung von der Beklagten stammt, weil ein „ordnungsgemäßes Anschreiben“ fehlt. Der Erklärungswert des Kündigungsschreibens ist eindeutig. Die Geschäftsführerin kündigt den „contract of Employment signed 18/07/08“ fristlos. Die Erklärung bringt ihren Willen, das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten fristlos zu beenden, klar und unmissverständlich zum Ausdruck. Das Kündigungsschreiben konnte der Kläger vernünftigerweise nur so verstehen.

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4.2. Die fristlose Kündigung vom 23.10.2008 ist aus wichtigem Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

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Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

68

Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Für Handlungsgehilfen ist dies in § 60 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt. Diese Vorschrift konkretisiert jedoch einen allgemeinen Rechtsgedanken, der seine Grundlage bereits in der Treuepflicht des Arbeitnehmers hat. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt sein. Deshalb schließt der Arbeitsvertrag für die Dauer seines Bestehens über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des § 60 HGB hinaus ein Wettbewerbsverbot ein (ständige Rechtsprechung des BAG; vgl. Urteil vom 26.06.2008 - 2 AZR 190/07 - NZA 2008, 1415, m.w.N.).

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Der Kläger hat durch die E-Mail vom 04.06.2008 an die Firma F. mir Sitz in G-Stadt ein Verhalten an den Tag gelegt, das an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur Kündigung darzustellen. Er ist gezielt an die Geschäftspartnerin der Beklagten herangetreten, um ihr mitzuteilen, dass er geheim und hinter dem Rücken der Beklagten gemeinsam mit seinem Geschäftsfreund M. Ab. ein eigenes Unternehmen gründen will. Der Kläger wollte auf eigene Rechnung die Technologie (koreanische Pyrolyseanlagen) der Geschäftspartnerin in Europa vermarkten. Er hat versucht, die Geschäftspartnerin der Beklagten auf seine Seite zu ziehen, die Beklagte zu diskreditieren und die Kontakte zu potentiellen Käufern der Anlagen für das eigene Unternehmen zu nutzen. Durch dieses bewusst illoyale Verhalten hat der Kläger einer weiteren vertrauensvollen Zusammenarbeit die Grundlage entzogen.

70

Die Einlassung des Klägers, ein Fehlverhalten sei ihm nicht vorzuwerfen, weil der in seiner E-Mail genannte Herr K. mit der Beklagten „juristisch nichts zu tun“ habe, verfängt nicht. Der Kläger selbst hat vorgetragen, dass der norwegische Investor Ac K. die Beklagte gegründet hat. Er hat weiterhin vorgetragen, dass K. im Außenverhältnis gegenüber seinen Geschäftspartnern und Kunden stets als Chef aufgetreten sei. Das weltweite Firmengeflecht sei durch den Geschäftsführer K. errichtet worden. K. sei der eigentliche Leiter der Beklagten gewesen und habe ihm Weisungen erteilt. Die unzulässige Abwerbung der koreanischen Geschäftspartnerin kann der Kläger auch nicht mit dem Hinweis abtun, er habe sich lediglich „um das grundsätzliche Geschäft Sorgen gemacht“ und sei bemüht gewesen, die Geschäfte „insgesamt zu retten“. Der Kläger wollte erkennbar in die eigene Tasche wirtschaften, und die Geschäfte mit potentiellen Kunden im Marktbereich der Beklagten mit einer eigenen Firma, die er heimlich gründen wollte, anbieten.

71

Die Beklagte war nicht verpflichtet, den Kläger vor Ausspruch der Kündigung abzumahnen. Der Kläger irrt, wenn er meint, vor Ausspruch einer Kündigung sei immer eine Abmahnung erforderlich.

72

Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine schwere Pflichtverletzung vorliegt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BAG Urteil vom 18.09.2008 - 2 AZR 827/06 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 24, m.w.N.). Ähnliches ergibt sich aus § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB, nach dem § 323 Abs. 2 BGB entsprechende Anwendung findet.

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Gemessen hieran bedurfte es vor Ausspruch der Kündigung keiner Abmahnung. Der Kläger konnte keinesfalls damit rechnen, dass die Beklagte sein Verhalten billigen oder diesem lediglich mit einer Abmahnung begegnen würde. Eine dahingehende Würdigung lässt bereits die Schwere der Vertragspflichtverletzungen und der dadurch auf Seiten der Beklagten bewirkte erhebliche Vertrauensverlust nicht zu.

74

Die Interessenabwägung führt zu keinem für den Kläger günstigen Ergebnis. Die Interessen der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegen das Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.11.2008. Zu Gunsten des 1956 geborenen Klägers ist allenfalls sein Lebensalter zu gewichten. Unterhaltspflichten sind nicht vorgetragen. Das Arbeitsverhältnis hat im Zeitpunkt der Kündigungserklärung knapp 15 Monate bestanden. Der Kläger hat durch sein illoyales Verhalten die Geschäftsinteressen der Beklagten in schwerwiegender Weise geschädigt. Der Kläger gab durch seinen E-Mail-Verkehr zu verstehen, in Konkurrenz zu der Beklagten treten zu wollen. Hätte die Beklagte ihn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiterbeschäftigt, so hätte die Gefahr bestanden, dass er auch in diesem Zeitraum in Konkurrenz zu ihr getreten wäre bzw. diesbezügliche Versuche unternommen hätte. Dies gilt umso mehr, als er von seinem Home-Office aus tätig wurde, wodurch er der Überwachung durch die Beklagte entzogen war. Daher war es aus Sicht der Beklagten unabdingbar, die Zusammenarbeit mit dem Kläger unverzüglich zu beenden. Ihr war nicht zumutbar, sich der Gefahr auszusetzen, auch weiterhin vom Kläger hintergangen zu werden.

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4.3. Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat mit Schriftsatz vom 25.03.2009 (Seite 5) vorgetragen, dass ihr die koreanischen Geschäftspartner am 10.10.2008 die E-Mails des Klägers seit Jahresbeginn 2008 übersandt haben. Diesem Vortrag hat der Kläger nicht widersprochen. Die allgemeine Floskel, es werde alles bestritten, was nicht ausdrücklich zugestanden worden sei, reicht nicht aus. Die fristlose Kündigung vom 23.10.2008 ist damit binnen zwei Wochen erfolgt.

76

5. Die drei fristlosen Kündigungen der Beklagten vom 07.11.2008, 25.11.2008 und 08.12.2008 gingen ins Leere, weil das Arbeitsverhältnis bereits am 23.10.2008 sein Ende gefunden hat.

IV.

77

Der Kläger hat gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Kosten beider Rechtszüge zu tragen, obwohl die Klage teilweise Erfolg hatte. Der Kläger hat nur verhältnismäßig geringfügig obsiegt (E-Mail Kündigung vom 22.10.2008), was bei wirtschaftlicher Betrachtung wegen der Abweisung der Zahlungsanträge keinen Vorteil und keine Mehrkosten verursacht hat.

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Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.