Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-04-16, Aktenzeichen 1 A 4160/06.PVB
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0416.1A4160.06PVB.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

Gründe

2

I.

3

Der Antragsteller streitet mit der Beteiligten über den Umfang des Rechts auf beratende
Teilnahme an Prüfungen gemäß § 80 BPersVG.

4

Im Juni 2005 fand im Geschäftsbereich der Beteiligten (Ministerium und nachgeordneten
Dienststellen) ein Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren Dienst
statt, das in der Bundesakademie für öffentliche Verwaltung durchgeführt wurde. Dabei kam
es zwischen dem vom Antragsteller zur Teilnahme an der mündlichen Prüfung entsandten
Personalratsmitglied und der Prüfungskommission zu einer Meinungsverschiedenheit darüber,
ob sich die beratende Teilnahme auch auf die Beratung der Auswahlkommission über das
Prüfungsergebnis erstrecke. Das Personalratsmitglied wurde bei der Beratung nicht
zugelassen. Anschließende Bemühungen um eine einvernehmliche Regelung für zukünftige
Prüfungen verliefen erfolglos.

5

Der Antragsteller hat am 28. Januar 2006 das personalvertretungsrechtliche
Beschlussverfahren eingeleitet und damit seine Ansicht weiterverfolgt, das Recht auf
beratende Teilnahme umfasse die abschließende Beratung über das Prüfungsergebnis. Zwar
habe das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 31. Januar 1979 (6 P 9.78)
entschieden, dass sich die beratende Teilnahme nur auf den äußeren Ablauf der Prüfung
erstrecke. Diese Entscheidung bedürfe jedoch der Korrektur, denn sie entspreche nicht mehr
den gegenwärtigen Verhältnissen und werde in der Literatur überwiegend abgelehnt. Es sei
eine Beratung der Prüfungskommission über die persönlichen und sozialen
Rahmenbedingungen erforderlich, unter denen die Prüflinge ihre Leistungen hätten erbringen
müssen. Dies könne nur in der Abschlussberatung wirksam erfolgen. Immerhin habe das
Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 29. Januar 2003 (6 P 16.01) umfangreiche
Teilhaberrechte des Personalrats in Bezug auf Auswahlverfahren anerkannt.

6

Der Antragsteller hat beantragt

7

festzustellen, dass er berechtigt ist, durch ein von ihm benanntes Mitglied an Prüfungen
im Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren Dienst auch insoweit
beratend teilzunehmen, als die abschließende Beratung über das Prüfungsergebnis
stattfindet.

8

Die Beteiligte hat beantragt,

9

den Antrag abzulehnen.

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Sie hat im Wesentlichen geltend gemacht, die vom Antragsteller aufgeworfene
Rechtsfrage sei durch den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Januar 1979
abschließend geklärt. An der Rechtslage habe sich seither nichts geändert. Die Ausführungen
des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 29. Januar 2003 seien für die vorliegende
Rechtsfrage nicht einschlägig, weil sie einen Mitbestimmungstatbestand beträfen, der in
einem Landespersonalvertretungsgesetz gesondert geregelt sei.

11

Die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts hat den
Antrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Für die vom Antragsteller
erstrebte Feststellung fehle eine Rechtsgrundlage. Das Begehren könne sich nicht auf § 80
BPersVG stützen, wie das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 31. Januar 1979
und das OVG NRW (Beschluss vom 5. November 1976 - CB 13/76) grundsätzlich
entschieden hätten. An der Überzeugungskraft dieser Entscheidungen habe sich nichts
geändert. Die Fachkammer sehe sich auch durch die vom Antragsteller erhobenen Einwände
nicht veranlasst, das Recht auf beratende Teilnahme erweiternd in dem vom Antragsteller für
geboten erachteten Sinne auszulegen. Die Richtigkeit der vom Bundesverwaltungsgericht
vorgenommenen Auslegung und deren Fortgeltung für die Rechtsanwendung werde schon
dadurch bestätigt, dass sich der Gesetzgeber in keiner der zwischenzeitlichen Novellierungen
des Bundespersonalvertretungsgesetzes seit 1974 zu einer Novellierung des § 80 BPersVG
veranlasst gesehen habe. Dies gelte umso mehr, als in einigen
Landespersonalvertretungsgesetzen ausdrücklich die beratende Teilnahme auf die Beratung
über das Prüfungsergebnis erstreckt worden sei und in der Kommentarliteratur überwiegend
ein dahingehender Regelungsinhalt auch für das Bundespersonalvertretungsrecht befürwortet
werde. Die Bedenken, das Recht auf beratende Teilnahme könne nicht effektiv ausgeübt
werden, wenn es nicht auch auf die Beratung über das Prüfungsergebnis erstreckt würde, teile
die Fachkammer nicht. Es sei Sache des zur Prüfung entsandten Personalratsmitglieds und der
Prüfungskommission, insoweit einen vernünftigen Verfahrensablauf abzusprechen. Die
Erwägungen im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom Januar 2003 (6 P 16.01)
könnten die vom Antragsteller für geboten erachtete Auslegung des § 80 BPersVG nicht
rechtfertigen.

12

Gegen den ihm am 27. Oktober 2006 zugestellten Beschluss haben die
Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 8. November 2006 Beschwerde eingelegt und
diese mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2006 wie folgt begründet:

13

Er, der Antragsteller, erstrebe im Beschwerdeverfahren, die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts von 1979 und des Fachsenats einer erneuten Überprüfung zu
unterziehen. Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts werde von der überwiegenden
Literaturmeinung nicht geteilt. Dies belege, dass die Rechtsfrage, auf welche Prüfungsteile
sich das Teilnahmerecht eines Personalratsmitgliedes erstrecke, bisher nicht abschließend
geklärt sei. Für seine Auffassung, dass das Teilnahmerecht auf die Beratung des
Prüfungsergebnisses erstreckt werden müsse, sprächen mittlerweile die besseren Gründe:

14

Bereits der Wortlaut zwinge nicht zu der vom Bundesverwaltungsgericht bevorzugten
Aufspaltung des Prüfungsgeschehens in einen äußeren Prüfungsablauf und eine
Prüfungsberatung. Die Beratung sei vielmehr integraler Bestandteil der Prüfung. Erst sie
mache die Leistungsabnahme zu einer "Prüfung". Auch die historische Auslegung sei bei
näherer Überprüfung nicht ergiebig. Einen Rechtsanspruch auf beratende Teilnahme eines
Personalratsmitglieds an Prüfungen sei erst mit § 80 BPersVG geschaffen worden. In der
Vorgängerfassung des § 57 Abs. 3 des Personalvertretungsgesetzes 1955 sei lediglich die
Anwesenheit eines Personalratsmitgliedes bei Prüfungen vorgesehen gewesen. In § 80
BPersVG sei also eine Ausweitung des Beteiligungsrechts normiert worden. Welche Motive
damit verfolgt worden seien, lasse sich der Gesetzgebungshistorie zwar nicht eindeutig
entnehmen; immerhin aber sei in der Stellungnahme des DBG zum Regierungsentwurf von
einer "Teilnahme an der Beratung" die Rede gewesen. Auch Sinn und Zweck der Regelung
sprächen für diese Auslegung. Unstreitig werde das beratend an der Prüfung teilnehmende
Personalratsmitglied nicht zum Mitglied der Prüfungskommission. Er sei nicht dazu berufen,
selbst an der Bewertung der Prüfungsleistungen mitzuwirken. Ebenso wenig solle es die
Prüfungskommission kontrollieren. Allerdings sei es seine Aufgabe, die Kommission selbst
zu beraten, und zwar sowohl hinsichtlich der Gestaltung der Prüfungsbedingungen, des
Prüfungsablaufes als auch in Bezug auf die persönlichen und sozialen Rahmenbedingungen,
unter denen der Prüfling seine Leistungen dokumentieren müsse. Um dieser Aufgabe effektiv
nachkommen zu können, müsse dem Personalratsmitglied Gelegenheit gegeben werden, an
der Beratung der Prüfungskommission selbst teilzunehmen. Denn außerhalb der
Kommissionsberatung bestehe praktisch keine sinnvolle, effektive und handhabbare
Möglichkeit zur Einwirkung.

15

Da § 80 BPersVG lediglich generell von "Prüfungen" spreche, sei eine Auslegung in
diesem Sinne möglich. Die Teilnahme müsse geeignet sein, den Gegebenheiten des jeweiligen
Prüfungsverlaufs gerecht zu werden. Der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts habe
aber nur eine Laufbahnprüfung zugrunde gelegen, deren mündlicher Teil in Form eines
klassischen Prüfungsgespräches abgenommen werde. Die in Rede stehende Aufstiegs-
Auswahlprüfung sei anders strukturiert. Sie bestehe aus einem schriftlichen und einem
mündlichen Teil. Der mündliche Teil der Prüfung bestehe aus drei Abschnitten und erstrecke
sich über mehrere Tage. In allen diesen Prüfungsabschnitten finde keinerlei Ein- bzw.
Mitwirkung der Kommissionsmitglieder und auch keine Kommunikation zwischen der
Prüfungskommission und den Kandidaten statt. Die Kommissionsmitglieder verharrten
ausschließlich in der Rolle von Beobachtern. Damit sei das Prüfungsverfahren nach Inhalt und
Ablauf sehr stark dem Geschehen bei Assessment-Centern angenähert. Vor diesem
Hintergrund sei zu fragen, wo die dem Personalratsmitglied obliegende Beratung der
Prüfungskommission innerhalb des Prüfungsgeschehens stattfinden solle. Denn die beratende
Teilnahme sei nach Sinn und Zweck nicht darauf beschränkt, die äußeren Gegebenheiten des
Prüfungsablaufs zu beobachten und gegebenenfalls Hinweise zu den bloßen
Rahmenbedingungen der Prüfungssituation zu geben. Die Beratung dürfe auch inhaltliche
Gesichtspunkte umfassen. Insofern sei es dem Personalratsmitglied aber nicht möglich, im
Bedarfsfall in das Prüfungsgeschehen einzugreifen und Gesichtspunkte gegenüber der
Kommission anzubringen. Denn diese sei selbst auf bloße Beobachtung beschränkt. Da eine
Beratung innerhalb des Prüfungsgeschehens also nicht möglich sei, könne die Beratung nur
innerhalb der Kommissionsberatung selbst erfolgen.

16

Außerdem zeige die Analyse des Prüfungsgeschehens, dass eine klare Abgrenzung
zwischen dem äußeren Prüfungsgeschehen und der anschließenden Kommissionsberatung gar
nicht möglich sei. Es sei oft geradezu zwingend notwendig, dass jeder Prüfungsabschnitt
gesondert zwischenberaten werde. Bei mehrgliedrigen Prüfungen etwa im Bereich der
juristischen Staatsprüfungen sei dies typisch. Damit aber könne die zeitlich-inhaltliche
Abgrenzung des Bundesverwaltungsgerichts hier schon im Ansatz nicht gelingen. Auch der
Fachkammer habe insofern ein Prüfungsgeschehen vorgeschwebt, das anders gestaltet sei.
Der Umstand, dass der Gesetzgeber sich nicht zu einer Novellierung des § 80 BPersVG
veranlasst gesehen habe, besage angesichts der veränderten Bedingungen der Prüfungen
nichts.

17

Wegen der Annäherung des Prüfungsgeschehens an Assessment-Center könne auch die
Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2003 (6 P 16.01) herangezogen
werden. Das Personalratsmitglied habe im Rahmen seines Teilnahmerechts darüber zu
wachen, dass die Durchführung des Prüfungsablaufs und die Bewertung nach möglichst
gleichmäßigen Kriterien erfolge und der Grundsatz der Chancengleichheit unter
Berücksichtigung von Eignung und Leistung beachtet werde. Schließlich sei zu bedenken,
dass die erforderliche Information über das Prüfungsgeschehen selbst im späteren Zeitpunkt
der Aufstiegsentscheidung bei der Mitbestimmung des Personalrats bestehen müsse.

18

Der Antragsteller fasst seinen erstinstanzlichen Antrag klarstellend dahin neu, dass er
beantragt

19

festzustellen, dass sein von ihm benanntes Mitglied aus § 80 BPersVG berechtigt ist, im
Rahmen der Teilnahme an Prüfungen im Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg
in den höheren Dienst auch an der abschließenden Beratung über das Prüfungsergebnis
beratend teilzunehmen.

20

Der Antragsteller beantragt,

21

den angefochtenen Beschluss zu ändern und nach seinem neugefassten Antrag I. Instanz
zu beschließen.

22

Die Beteiligte beantragt,

23

die Beschwerde mit dem neugefassten Antrag zurückzuweisen.

24

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt zur Begründung vertiefend vor: An
der Überzeugungskraft des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts von 1979 habe sich
bis heute nichts geändert. Für die Auslegung nach dem Wortlaut sei eine Aufspaltung des
Prüfungsgeschehens in zwei Teile nicht erforderlich. Bereits rein sprachlich fordere der
Begriff der Prüfung die Anwesenheit eines Prüflings und die Erbringung von
Prüfungsleistungen. Die Beratung über ein Prüfungsergebnis setze hingegen voraus, dass
zuvor die Prüfung ganz oder teilweise abgeschlossen sei. Der Fachkammer sei zuzustimmen,
dass möglichst vor der Prüfung vereinbart werden solle, wann und wie dem
Personalratsmitglied Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden solle. Dies könne unter
Umständen auch dann erfolgen, wenn die Prüflinge den Raum verlassen hätten. Ein Recht zur
Teilnahme an den Beratungen über das Prüfungsergebnis könne hieraus jedoch nicht
abgeleitet werden. Wenn der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 80 BPersVG die
Beteiligung des Personalrats von einer bloßen Anwesenheit hin zu einer beratenden
Teilnahme konkretisiert habe, so habe lediglich verdeutlicht werden sollen, dass die
Teilnahme nicht nur rein passiv zu verstehen sei; vielmehr solle der Personalrat die ihm
zustehenden Befugnisse aktiv ausüben können. Eine Teilnahme an der Beratung über das
Prüfungsergebnis sei zu diesem Zweck jedoch nicht erforderlich.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte Bezug genommen.

26

II.

27

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, aber nicht begründet.

28

Der Feststellungsantrag ist statthaft. Seine Neufassung im Beschwerdeverfahren trägt dem
Umstand Rechnung, dass das Teilnahmerecht aus § 80 BPersVG nicht dem Personalrat selbst
zusteht, sondern dem von ihm benannten Mitglied, mag der Personalrat auch zur Auswahl des
Mitglieds berechtigt sein. Ungeachtet dessen ist der Personalrat selbst antragsberechtigt. Im
personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren antragsberechtigt ist derjenige, der durch
die begehrte Entscheidung unmittelbar in seiner personalvertretungsrechtlichen Stellung
betroffen ist.

29

BVerwG, Beschluss vom 26.04.2000 - 6 P 2.00 -, Buchholz 250 § 86 BPersVG Nr. 3
m.w.N.

30

Dies ist hier der antragstellende Personalrat selbst, weil mit dem streitigen Umfang des
Teilnahmerechts unmittelbar seine eigene Rechtsstellung als Personalvertretung im Sinne des
§ 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG berührt ist: Der Personalrat verschafft sich mithilfe der
Informationen seines Mitglieds über das Prüfungsgeschehen eine Grundlage für die
Durchführung seiner Aufgaben. Insoweit ist § 80 BPersVG eine Sondervorschrift zum
allgemeinen Unterrichtungsanspruch des Personalrats aus § 68 Abs. 2 BPersVG. Der Inhalt
dieses im Hintergrund stehenden Informationsanspruchs wird durch die Reichweite des
Teilnahmerechts des einzelnen Personalratsmitglieds wesentlich mit bestimmt.

31

Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2003
- 6 P 16.01 -, ZfPR 2003, 135 f. (zu 2.).

32

Ein Personalrat darf daher den Umfang des Beteiligungsrechts gerichtlich feststellen
lassen. Diese Berührung der eigenen Rechtsstellung wird durch Rechte der beratend
teilnehmenden Personalratsmitglieder nicht verdrängt.

33

Im Ergebnis ebenso (ohne Problematisierung der Frage) BVerwG, Beschluss vom
31. Januar 1979 - 6 P 19.78 -, BVerwGE 57, 264, 266.

34

Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Der Antragsteller begehrt eine Feststellung zu
einer abstrakten Rechtsfrage im Zusammenhang mit der Auslegung des § 80 BPersVG. Zwar
ist der konkrete anlassgebende Fall - das Auswahlverfahren von Juni 2005 - beendet, das
seinerzeitige konkrete Anliegen mithin erledigt. Der Antragsteller durfte gleichwohl einen
abstrakten Feststellungsantrag anbringen. Die formulierte Rechtsfrage knüpft in enger Weise
an den anlassgebenden Vorgang an. Sie betrifft künftige Sachverhalte, die in ihren
Grundzügen dem Sachverhalt des anlassgebenden Vorgangs entsprechen und dieselbe
Rechtsfrage aufwerfen.

35

Vgl. zur ständigen Rechtsprechung nur Beschluss des Fachsenats vom 27. Januar 2005 - 1
A 1994/03.PVL -, Beschlussabdruck S. 10 f. m.w.N.

36

Das streitige Auswahlverfahren für die Teilnahme am Aufstiegslehrgang ist eine Prüfung
im Sinne des § 80 BPersVG. Der dort verwendete Begriff der Prüfung ist weit zu verstehen.
Er umfasst alle mit dem beruflichen Fortkommen in Verbindung stehenden und in einem
förmlichen Verfahren geregelten Feststellungen von Kenntnissen und Fähigkeiten in einem
verwaltungsinternen Prüfungsverfahren.

37

Vgl. Altvater u.a., BPersVG, Kommentar, 5. Aufl. 2004, § 80 Rn. 1a m.w.N.;
Ilbertz/Widmaier, BPersVG, Kommentar, 10. Aufl. 2004, § 80 Rn. 2 ff.

38

Förmliche verwaltungsinterne Auswahlverfahren wie dasjenige im Juni 2005 weisen,
obwohl erst der Vorstufe des Aufstiegs zuzurechnen, eine unmittelbare Verbindung zum
beruflichen Fortkommen auf und unterfallen dem Begriff der Prüfung.

39

Zur Bedeutung der Auswahlverfahren als Vorstufe des beruflichen Aufstiegs vgl.
BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2003, a.a.O. S. 137.

40

Derartige Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren Dienst
werden bei der Beteiligten immer wieder durchgeführt, sodass sich die streitige Frage in
jedem Fall erneut stellen wird.

41

Die Beschwerde ist aber nicht begründet, denn § 80 BPersVG gewährt dem benannten
Personalratsmitglied kein Recht, auch an der abschließenden Beratung einer
Prüfungskommission teilzunehmen. Die Auslegung der Vorschrift ist durch die
Rechtsprechung in auch heute noch gültiger Weise geklärt; für eine Rechtsfortbildung im
Sinne des Antragstellers fehlt es an einer hinreichenden Basis.

42

Nach § 80 BPersVG kann ein benanntes Mitglied des für diesen Bereich zuständigen
Personalrats an Prüfungen beratend teilnehmen, die eine Dienststelle von den Beschäftigten
ihres Bereichs abnimmt. Zum Umfang dieses Teilnahmerechts hat das
Bundesverwaltungsgericht im vorzitierten Beschluss vom 31. Januar 1979

43

- 6 P 19.78 -, BVerwGE 57, 264 = DVBl. 1979, 466 = ZBR 1980, 28 = Buchholz 238.3 A
§ 80 BPersVG Nr. 1 = PersV 1980, 418,

44

im Sinne der Beteiligten entschieden, dass sich die beratende Teilnahme nur auf den
äußeren Prüfungsablauf erstreckt, nicht hingegen auf den sachlichen Inhalt der Prüfung und
die Prüfungsanforderungen und damit auch nicht auf Teilnahme an der Beratung der
Prüfungs- bzw. Auswahlkommission. Die obergerichtliche Rechtsprechung teilt diese Ansicht
- soweit ersichtlich durchweg.

45

Vgl. zuletzt HessVGH, Beschluss vom 25. Januar 2007 - 21 TK 1091/06 -, DÖV 2007,
434 = PersR 2007, 218; ebenso BayVGH, Beschluss vom 21. September 1979 - 18.C-545/79 -
, PersV 1980, 341 und schon OVG NRW, Beschluss vom 5. November 1976 - CB 13/76 -,
RiA 1977, 88.

46

Der beschließende Fachsenat hält dies in Würdigung des Vorbringens des Antragstellers -
in den Erwägungen wie im Ergebnis - weiterhin für überzeugend. Dafür sprechen folgende
Gründe:

47

§ 80 BPersVG umschreibt den streitigen Gegenstand des Teilnahmerechts mit dem
Begriff der "Prüfung". Der mögliche Wortsinn dieses Begriff ist mit Blick auf die umfassten
Abschnitte des Prüfungsverfahrens nicht in einer Weise klar, dass die abschließende Beratung
über das Prüfungsergebnis eindeutig einbezogen oder ausgeschlossen wäre. Was Bestandteil
einer Prüfung ist und wann diese endet - mit ihm also das Teilnahmerecht des
Personalratsmitglieds -, lässt sich daher nicht rein sprachlich bestimmen, sondern ergibt sich
vor allem aus systematischen und teleologischen Auslegungsgesichtspunkten. Insofern ist
zunächst entscheidend, dass sich der Gesetzgeber in einem begrifflichen Umfeld - nämlich
jenem der Prüfungsordnungen - bewegte, das bereits eine eingefahrene Definition enthielt.
Der dortigen Strukturierung des Prüfungsablaufs ließ sich entnehmen, dass unter einer
Prüfung nur die Leistungsabnahme selbst verstanden wurde. Die daran anschließende
Beratung der Prüfungskommission gehörte zwar zum Prüfungsverfahren - ebenso wie die der
Leistungsabnahme vorangehenden Teile -, setzte aber die Beendigung der Prüfung voraus.
Die Prüfung ist nach diesem Verständnis beendet, wenn die Feststellung des Ergebnisses
durch die Prüfungskommission beginnt.

48

Dem Gesetzgebungsverfahren zur seinerzeitigen Neufassung des
Bundespersonalvertretungsgesetzes lässt sich nichts Abweichendes entnehmen. Das
Bundesverwaltungsgericht hat diesbezüglich im Beschluss vom 31. Januar 1979 (Juris Rn. 21
f.) ausgeführt, dass gerade angesichts der vom Antragsteller erneut betonten Stellungnahme
des Deutschen Gewerkschaftsbundes zum Regierungsentwurf (BR-Drucks 306/72) nicht
angenommen werden kann, dass der Gesetzgeber die beratende Teilnahme an der Prüfung
ohne besondere Erwähnung auf die Beratung ausdehnen wollte. Denn der darauf zielende
Inhalt der DGB-Stellungnahme hat bei der maßgeblichen Änderung des § 76 des Entwurfs
durch den Innenausschuss (BT-Drucks. 7/1339, S. 39) keinen Niederschlag gefunden. Von
dieser Würdigung abzuweichen, hat der Antragsteller keinen Grund aufgezeigt.

49

Es lässt sich auch nichts daraus zugunsten des Antragstellers herleiten, dass der
Gesetzgeber bei der Abfassung des § 80 BPersVG das Teilnahmerecht von
Personalratsmitgliedern auf eine "beratende" Teilnahme erweitert hat. Darin liegt gegenüber
der früheren Regelung (§ 57 Abs. 3 PersVG 1955), nach der einem Mitglied des Personalrats
lediglich die "Anwesenheit" bei der Prüfung zu gestatten war, eine Erweiterung vor, die aber
nur die Art der - einflussnehmenden - Teilnahme betrifft, nicht aber die Abschnitte des
Prüfungsverfahrens.

50

Das so gefundene Auslegungsergebnis wird durch Sinn und Zweck der Vorschrift
bestätigt. Das Recht auf Teilnahme soll zum einen zur Beruhigung der Prüflinge beitragen
und ihre Sicherheit stärken. Zum anderen soll die Prüfungskommission darin unterstützt
werden, einen von Störungen und Nachteilen freien Verlauf der Prüfung zu gewährleisten.
Nur in diesem Rahmen dient die Vorschrift den Interessen der vom Personalrat vertretenen
Bediensteten. Nicht aber ist es Sinn der Teilnahme, die Prüfungskommission zu kontrollieren.
Dies betont auch der Antragsteller. Von den genannten Zwecken her muss dem
Personalratsmitglied unmittelbarer Einfluss lediglich auf die äußeren Prüfungsbedingungen
gewährt werden, nicht aber auf Inhalt oder Bewertung der Leistungen.

51

Soweit in einem großen Teil des juristischen Schrifttums eine weitergehende Teilnahme
deshalb befürwortet wird, weil es noch stärker zur Beruhigung der Prüflinge beitragen würde,
wenn das Personalratsmitglied soziale Gesichtspunkte auch bei der abschließenden
Bewertung der Prüfungsleistungen einbringen könnte,

52

so Ilbertz/Widmaier, a.a.O. Rn. 10 m.w.N.,

53

so beruht dies auf einer Überdehnung der Schutzrichtung des § 80 BPersVG. Diese
Vorschrift zielt auf eine Optimierung der Bedingungen, unter denen die Prüfungsleistungen
erbracht werden müssen, nicht aber auf eine Optimierung ihrer Bewertung. Ist die Prüfung
beendet, so vermag sich an den Leistungen aber nichts mehr zu verändern, und zu
fortwirkenden bewertungsrelevanten Umstände der Leistungserbringung muss das
Personalratsmitglied noch vor der Beratung gehört werden. Es liegt vom Zweck der
Vorschrift zwar auf der Hand, dass diese Hinweise von der Prüfungskommission bei ihrer
Beratung berücksichtigt werden sollen; auf das Gewicht, das den Hinweisen dabei gegeben
wird, soll das Personalratsmitglied jedoch keinen direkten Einfluss mehr erhalten. Denn
dieses Gewicht kann nur in Relation zu den eigentlichen Leistungs- und Eignungsaspekten
bestimmt werden, deren Bewertung allein den Kommissionsmitgliedern anvertraut ist. Mit der
Einbringung seiner Gesichtspunkte auch in die Beratung würde das Personalratsmitglied
daher in einer vom Gesetz nicht gewollten Weise auf die Bewertung selbst Einfluss nehmen,
wie unten noch näher zu zeigen ist.

54

Das vom Bundesverwaltungsgericht zugrunde gelegte Begriffsverständnis hat nach wie
vor Bestand. Es kommt in den einschlägigen Rechtsgrundlagen der Prüfungen weiterhin zum
Ausdruck. So unterscheidet zunächst § 2 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 der Verordnung über die
Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV)
drei durch Rechtsverordnung zu regelnde Gegenstände: das Prüfungsverfahren, die Prüfung
und die Ermittlung und Feststellung des Prüfungsergebnisses. Dieses Verständnis, das auch
eine zeitliche Abfolge voraussetzt, wonach die Prüfung vor der Ermittlung und Feststellung
des Prüfungsergebnisses abgeschlossen ist, kommt auch in den Laufbahn-, Ausbildungs- und
Prüfungsordnungen selbst zum Ausdruck. Dort ist durchgängig (wörtlich oder sinngemäß)
davon die Rede, dass die Prüfungskommission das Gesamtergebnis "im Anschluss" an die
Prüfung feststellt.

55

So etwa § 31 ("Gesamtergebnis") der Verordnung über die Laufbahn, Ausbildung und
Prüfung für den höheren technischen Verwaltungsdienst des Bundes vom 20. August 2004
(BGBl. I S. 2230), oder § 40 ("Gesamtergebnis") der Verordnung über die Laufbahn,
Ausbildung und Prüfung für den gehobenen nichttechnischen Dienst in der allgemeinen und
inneren Verwaltung des Bundes vom 12. Juli 2001 (BGBl. I S. 1578).

56

Dieses Verständnis liegt letztlich, wenngleich weniger deutlich, der hier maßgeblichen
Richtlinie nach § 33 BLV zugrunde.

57

Vgl. Richtlinie für das Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren
Dienst, Bekm. des BMI vom 2. April 2003, GMBl 2003, S. 425.

58

Dort wird in Nr. 5 "Schlussbesprechung der Auswahlkommission" ebenfalls
vorausgesetzt, dass der schriftliche und der mündliche Teil des Auswahlverfahrens
abschlossen sind, wenn die Auswahlkommission in eine Schlussbesprechung eintritt, um über
die Eignung der teilnehmenden Bediensteten für die Aufstieg zu befinden. Die
Rechtsentwicklung im Anschluss an den Beschluss vom 31. Januar 1979 belegt, dass die -
soweit ersichtlich durchgängig - "restriktive" Praxis der Prüfungsteilnahme im Bund, die sich
im Gefolge der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gebildet hat, von Anfang an
beabsichtigt war. Daraus erklärt sich, dass § 80 BPersVG bis heute unverändert fortgilt.

59

Es ist somit kein Anlass ersichtlich, von dem seit langem eingeführten und allgemein
anerkannten Prüfungsbegriff abzuweichen. Gegenteiliges oder einen Willen, den anerkannten
Prüfungsbegriff anders zu fassen oder eine über ihn hinausgehende Teilnahme zu gewähren,
hätte hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen. Dafür findet sich aber
kein Anhalt.

60

Hat die Auslegung des § 80 BPersVG nach wie vor Bestand, so kann eine Änderung des
durch die Vorschriften gewährten Teilnahmerechts allenfalls im Rahmen zulässiger
gerichtlicher Rechtsfortbildung bewirkt werden. Für die Notwendigkeit eines solchen neuen
Verständnisses im Geltungsbereich des § 80 BPersVG, also im Bundesrecht, hat der
Antragsteller nichts Durchgreifendes aufgezeigt. Im Ergebnis bleibt es deswegen dabei, dass
die gewünschte Änderung des § 80 BPersVG nur durch den Gesetzgeber selbst bewirkt
werden kann:

61

Der Antragsteller macht zur Begründung im Kern geltend, dass sich die
Prüfungslandschaft so wesentlich geändert habe, dass die vom Gesetz gewährte
Einflussnahme auf den äußeren Prüfungsablauf dem Zweck des § 80 BPersVG nicht mehr
genügen könne. Dem ist indes jedenfalls nicht in einem Maße zuzustimmen, das die hohen
Anforderungen einer damit verlangten "gesetzesübersteigenden" Rechtsfortbildung gegen den
weiterhin festzustellenden gesetzgeberischen Willen erfüllt.

62

Vgl. zu den Anforderungen Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,
3. Aufl., 1995, S. 232 ff.

63

Mit Blick hierauf genügen die Argumente des Antragstellers nicht. Laufbahnprüfungen,
die dem Bundesverwaltungsgericht vor Augen standen, unterscheiden sich von heutigen
Auswahlprüfungen oder anderen Prüfungen im Sinne des § 80 BPersVG nicht so
grundlegend, dass die beratende Teilnahme nur innerhalb der abschließenden
Kommissionsberatung sinnvoll ausgeübt werden könnte. Der Vergleich mit juristischen
Staatsprüfungen überzeugt schon deshalb nicht, weil diese nach Maßgabe des Landesrechts
abgenommen werden, das abweichende Teilnahmerechte vorsieht und für das Bundesrecht
nichts hergibt, was im Wege gerichtlicher Rechtsfortbildung berücksichtigt werden dürfte.

64

Die Regelung des Auswahlverfahrens gemäß der oben zitierten, weiterhin gültigen
Richtlinie vom 2. April 2003 weist ebenfalls keine Besonderheiten auf, die einer effektiven
Einflussname auf den äußeren Prüfungsablauf, wie sie § 80 BPersVG ermöglichen will,
entgegenstehen könnten. Zu den Möglichkeiten und zur Art einer effektiven beratenden
Teilnahme hat das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 31. Januar 1979 (Juris
Rn. 25 f.) ausgeführt:

65

"Wie die beratende Tätigkeit zu erfolgen hat, richtet sich nach der jeweiligen
Prüfungssituation. Sie muß wie jede personalvertretungsrechtliche Aufgabenwahrnehmung in
einem von gegenseitigem Verständnis für die Aufgaben des Mitgliedes einerseits und der
Prüfungskommission andererseits getragenen Vertrauen vollzogen werden. So kann es dem
Mitglied keinesfalls gestattet sein, die Prüfung fortlaufend zu unterbrechen, was zu einer
Benachteiligung der Prüflinge führen könnte und mit im Gegensatz zu dem mit der Teilnahme
verfolgten Zweck stünde. Jedoch darf es dem teilnehmenden Mitglied nicht verwehrt sein,
möglichst bald auf einen den äußeren Prüfungsablauf beeinträchtigenden Umstand
hinzuweisen, weil ein Hinausschieben zu einer vermeidbaren Erschwerung der Prüfung
führen könnte. Die Prüfungskommission hat daher ihrerseits die Pflicht, dem
Personalratsmitglied auf entsprechende Meldung Gelegenheit zu geben, seine Bedenken und
Ratschläge vorzutragen. Das kann - richtig und vernünftig angewandt - nicht zur Störung,
sondern nur zur Erleichterung des Prüfungsablaufs beitragen. Eine Verlagerung dieser Fragen
und Ratschläge in die Beratung wäre in den meisten Fällen verspätet, weil ihnen nur noch
durch Wiedereintritt in die Prüfung Rechnung getragen werden könnte. Damit könnten
Fehlerquellen geschaffen und der Anfechtung von Prüfungsentscheidungen Vorschub
geleistet werden. Das würde aber dem klaren Zweck des § 80 BPersVG, den äußeren
Prüfungsablauf im Interesse der Prüflinge in bezug auf seine Ordnungsmäßigkeit zu
beeinflussen, widersprechen."

66

Diese Aspekte gelten auch unter ansonsten möglicherweise gewandelten Bedingungen der
Leistungsabnahme fort. Der Antragsteller hat nicht dargelegt - dafür ist auch nichts ersichtlich
-, dass sich ein beratend teilnehmendes Personalratsmitglied nicht weiterhin ausreichend
Gelegenheit verschaffen könnte, um auf Rahmenbedingungen einzuwirken, die die
Prüfungsleistung selbst beeinflussen, oder Besonderheiten (etwa aus den Verhältnissen in der
Dienststelle oder der persönlichen Situation des Prüflings) vorzubringen, die seiner Ansicht
nach bei der späteren Bewertung der Prüfungsleistungen berücksichtigt werden müssen. Dies
gilt unabhängig davon, ob die Beratung durch das Personalratsmitglied in den
Prüfungsordnungen formalisiert ist. Der Antragsteller hat nicht einmal vorgetragen, dass er
durch die hier maßgebliche Richtlinie an einer effektiven Einflussnahme auf das (äußere)
Prüfungsgeschehen gehindert ist, obwohl in Nr. 1.4 dieser Richtlinie fälschlicherweise von
einer lediglich "beobachtenden" Teilnahme des Personalratsmitglieds ausgegangen wird. Das
gesetzliche Recht zur beratenden Teilnahme ist durch nachgeordnete Vorschriften nicht zu
beschneiden. Es beinhaltet aber zugleich eine Pflicht des Personalratsmitglieds, sich aktiv und
gestaltend in den äußeren Prüfungsablauf einzubringen. Es darf von Gesetzes wegen nicht
darauf vertrauen, dass ihm die Prüfungskommission Einflussnahmen eröffnen wird. Von
daher ist ohne weiteres nachvollziehbar und nicht unangemessen, dass die
Prüfungsbestimmungen von einer Formalisierung der Teilnahme absehen, was ohnehin einen
Eingriff in das Ermessen des Personalratsmitglieds darstellte und dieses in gewisser Hinsicht
beeinträchtigen könnte.

67

Für den Ausschluss von der Abschlussberatung ausschlaggebend bleibt somit letztlich,
dass eine Beratung der Prüfungskommission durch ein Personalratsmitglied im Rahmen der
abschließenden Bewertung der Prüfungsleistungen keine genügende gesetzliche Grundlage
hat. Der Antragsteller macht zwar ausdrücklich nicht das Recht geltend, die
Prüfungskommission bei Feststellung des Prüfungsergebnisses - also der fachlichen
Bewertung der Prüfungsleistung - beraten zu wollen. Er übersieht aber, dass bei einer
beratenden, also einflussnehmenden Teilnahme an der eigentlich Leistungsbewertung sich
eine Trennung der Aspekte kaum durchhalten ließe, jedenfalls deutlich schwieriger als bei der
in § 80 BPersVG vorausgesetzten - letztlich bei jeder Gestaltung der Prüfung zu
gewährleistende - formalen Trennung zwischen den Abschnitten des Prüfungsverfahrens.
Damit ließe sich praktisch nicht mehr verhindern, dass das Personalratsmitglied in die
Kompetenzen der Prüfungskommission eingreift, die auch nach der hier einschlägigen
Richtlinie für das Auswahlverfahren vom 2. April 2003 (Nr. 3 Abs. 2) mit unabhängigen und
an Weisungen nicht gebundenen Mitgliedern besetzt ist. Denn im Ergebnis zielt auch die
gesetzliche gewollte Beratung der Kommission durch das Personalratsmitglied - soweit es
nicht um sofort abzustellende Missstände geht - auf eine Beeinflussung der Bewertung des
Prüfungsergebnisses ab. Diese Bewertung unter Einschluss der Hinweise des
Personalratsmitglieds soll jedoch allein der Prüfungskommission überlassen bleiben. Denn für
eine solche Beratung der Prüfungskommission bei der abschließenden Feststellung des
Prüfungsergebnisses durch ein außerhalb des eigentlichen Prüfungsverfahrens stehende
Person - und sei es auch gegenständlich begrenzt - bieten weder das
Bundespersonalvertretungsgesetz noch die hier einschlägigen Richtlinie für das
Auswahlverfahren noch die Ausbildungs- und Prüfungsverordnungen im Übrigen eine
Grundlage. Einer solchen Grundlage bedürfte es aber, um Einflussnahmen zu rechtfertigen
und zu begrenzen. Insbesondere müsste Vorsorge dafür getroffen werden, dass die
Einflussnahme des Personalratsmitglieds auf die Notenfindung unter den prüfungsrechtlichen
Kautelen angemessen wahrgenommen werden könnte. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit
Blick hierauf im Beschluss vom 31. Januar 1979 (= Juris Rn. 27) nach wie vor gültig
ausgeführt:

68

"Hätte der Gesetzgeber eine Kontrolle der Prüfungskommission gewollt, dann hätte er
dafür Sorge getragen, daß das vom Personalrat zu entsendende Mitglied über eine
ausreichende Sachkenntnis verfügt, um diese Aufgabe auch zweckentsprechend wahrnehmen
zu können. Das hat aber der Gesetzgeber nicht getan und auch nicht - wie in einer früheren
Fassung des Referentenentwurfs bzw. in dem Vorschlag des DGB - Vorsorge getroffen, daß
der Regelung des § 68 Abs. 2 Satz 3 BPersVG Genüge getan wird. Der ihr zugrundeliegende
Schutz des persönlich-dienstlichen Bereichs des einzelnen Beschäftigten gilt auch für das
Prüfungsverfahren und die damit verbundenen Aktenvorgänge."

69

Demgemäß besteht keinerlei Verpflichtung des Personalrats, nur besonders vorgebildete
Personalratsmitglieder zu benennen, und auch sonst ist keine Einbindung in die
Prüfungsabläufe oder Vermittlung der Prüfungsmaßstäbe vorgesehen, sodass ein effektiver
Einfluss auf die Bewertung der Prüfungsleistung, die letztlich mit einer beratenden Teilnahme
an der Ergebnisfindung der Prüfungs- oder Auswahlkommission einherginge, gewährleistet
wäre.

70

Dieselben Erwägungen gelten übrigens für Prüfungen in einem Assessment-Center, mit
deren Abläufen sich der Antragsteller allerdings nicht näher befasst hat. Der insoweit in
Bezug genommene Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2003 (a.a.O.
S. 137 f.) lässt keine mit Blick auf die hier zu entscheidende Rechtsfrage bedeutsamen
Besonderheiten dieser Pürfungen hervortreten. Allein der Umstand, dass Assessment-Center
auf Beobachtung der Teilnehmer beruhende eignungsdiagnostische Verfahren darstellen,
begründet keine Zweifel, dass beratend teilnehmende Personalratsmitglieder sich im Rahmen
des äußeren Verfahrensablaufs auch dort ausreichend Gehör verschaffen können.

71

Die Information des Personalrats, die nach dem oben zitierten Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2003 durch die Teilnahme eines
Personalratsmitglieds gestärkt werden soll, wird durch diese Auslegung nicht eingeschränkt.
Der Informationsanspruch besteht nur im Rahmen des gesetzlich vorgesehenen Umfangs, also
bezüglich des äußeren Ablaufs der Prüfung. Weitergehendes lässt sich für den
Gegenstandsbereich des § 80 BPersVG aus diesem Anspruch aber nicht folgern.

72

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.

73

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 2 i.V.m.
§ 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil es einer (erneuten) Klärung durch das
Bundesverwaltungsgericht bedarf, ob das Teilnahmerecht aus § 80 BPersVG unter den
derzeitigen Prüfungsbedingungen die abschließende Beratung der Prüfungskommission
einschließt.

74