Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-16, Aktenzeichen 1 K 3451/12

Tenor

1. Der Feststellungsbescheid 2007 vom 5. Mai 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26. September 2012 wird dahingehend abgeändert, dass die Einnahmen aus der Auflösung der Zinsswap-Geschäfte nicht erfasst werden.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Revision wird zugelassen.

4. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

5. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Ermöglicht der Kostenfestsetzungsbeschluss eine Vollstreckung im Wert von mehr als 1.500 EUR, haben die Kläger in Höhe des vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruches Sicherheit zu leisten. Bei einem vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruch bis zur Höhe von 1.500 EUR kann der Beklagte der vorläufigen Vollstreckung widersprechen, wenn die Kläger nicht zuvor in Höhe des vollstreckbaren Kostenanspruchs Sicherheit geleistet haben.

Tatbestand

1

Streitig ist, ob Einnahmen aus der vorzeitigen Beendigung von Zinsswap-Geschäften, die im Zusammenhang mit Darlehen zur Finanzierung von Mietobjekten stehen, bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern sind.

2

Die Klägerin ist eine GbR, die im Rahmen privater Vermögensverwaltung u.a. aus der Vermietung von Gewerbeobjekten und Mehrfamilienhäusern Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt. Die Vermietungsobjekte sind zum großen Teil über Bankdarlehen fremdfinanziert.

3

Bei fünf Finanzierungsdarlehen vereinbarte die Klägerin mit den Kreditinstituten variable Zinssätze, die sich an den Referenzzinssätzen im Interbankengeschäft (z.B. 6-Monats-Euribor) orientierten. Zur Absicherung des Risikos steigender Zinsen schloss die Klägerin im Jahr 2005 mit den finanzierenden Kreditinstituten selbst (Bank I, Bank II) bzw. bei zwei Darlehen von der Sparkasse X mit der Bank III die hier interessierenden fünf Zinsswap-Geschäfte (im folgenden: Zinsswaps) ab. Den einzelnen Zinsswaps lag jeweils der „Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte“ zugrunde, in denen die grundlegenden Vertragsbedingungen festgeschrieben sind (siehe Rahmenvertrag mit der Bank I vom 1. Dezember 2005 und Rahmenvertrag mit der Bank III vom 21. September 2005, der nach den Angaben der Klägerin auch für die Bank II galt).

4

Die Klägerin verpflichtete sich in den Zinsswaps gegenüber dem Kreditinstitut zur Zahlung eines festen Zinssatzes bezogen auf einen bestimmten Kapitalbetrag, während umgekehrt das Kreditinstitut der Klägerin bezogen auf denselben Kapitalbetrag einen variablen Zinssatz schuldete. Die Kapitalbeträge selbst wurden nicht ausgetauscht. Stattdessen wurden in regelmäßigen Abständen die beiden Zinsverpflichtungen saldiert (sog. Differenzausgleich). War der von der Klägerin geschuldete feste Zins zu den vereinbarten Zahlungszeitpunkten höher als der vom Kreditinstitut geschuldete variable Zins, hatte die Klägerin den Differenzbetrag an das Kreditinstitut zu zahlen. Blieb dagegen der feste Zins hinter dem variablen Zins zurück, war das Kreditinstitut zum Ausgleich der Differenz verpflichtet.

5

Die Laufzeiten, die Kapitalbeträge und die Zinstermine der Darlehensverträge und der Zinsswaps waren jeweils aufeinander abgestimmt: Die Darlehensbeträge und die Kapitalbeträge aus den Swaps waren jeweils identisch. Die Kapitalbeträge bei den Swaps verringerten sich entsprechend den Darlehenstilgungen, so dass bei vollständiger Tilgung des Darlehens (im Streitfall: nach zehn bzw. 30 Jahren) zum gleichen Zeitpunkt auch der Swap beendet war. Die Darlehensraten und die Ausgleichzahlungen aus den Swaps waren im gleichen (im Streitfall: ein- bzw. sechsmonatigen) Rhythmus an den selben Tagen fällig. Wegen der einzelnen Darlehensverträge und Zinsswaps wird auf die Anlage 12 des Berichts über die Außenprüfung vom 22. März 2011 verwiesen.

6

Die fälligen laufenden Zahlungen aus den Zinsswaps behandelte die Klägerin --neben den Darlehenszinsen-- als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, laufende Einnahmen aus den Zinsswaps erfasste sie ebenfalls bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung.

7

Die Parteien lösten die Zinsswaps im Jahr 2007 gegen Ausgleichszahlungen zugunsten der Klägerin von zusammen 2.306.000 EUR auf. Rechtsgrundlage für die Auflösung war beim Zinsswap mit der Bank I der „Anhang über die vorzeitige Erfüllung durch Ausgleichszahlung zu dem obengenannten Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte“ vom 1. Dezember 2005. Danach war jede Partei berechtigt, durch Erklärung gegenüber der anderen Partei Erfüllung durch Ausgleichszahlung zu wählen (sog. break-clause). Die Auflösung der Zinsswaps ging nach den Angaben der Klägerin jeweils von ihr aus. Der Klägerin zufolge besteht die Möglichkeit zur vorzeitigen Auflösung von Zinsswaps auch dann, wenn dies --wie bei der Bank II und der Bank III-- nicht gesondert vereinbart ist (Usus der Kreditinstitute). Die zu leistende Ausgleichszahlung wurde als Barwert des Einzelabschlusses zum Beendigungsstichtag ermittelt (vgl. Nr. 4 Abs. 1 des Anhangs). Dabei ergaben sich Ausgleichszahlungen zugunsten der Klägerin, da der von den Kreditinstituten geschuldete variable Zins am Bewertungsstichtag höher war als der von der Klägerin geschuldete feste Zins. Die Darlehensverträge blieben unverändert bestehen; sie wurden insbesondere nicht durch die Ausgleichszahlungen (teilweise) getilgt.

8

Die Klägerin gab die Ausgleichszahlungen in ihrer Feststellungserklärung 2007 vom 18. August 2008 nicht an. Der Beklagte (das Finanzamt --FA--) berücksichtigte die Zahlungen im Feststellungsbescheid 2007 vom 8. September 2008 und im geänderten Feststellungsbescheid 2007 vom 18. November 2008 erklärungsgemäß nicht.

9

Im Rahmen einer bei der Klägerin durchgeführten Außenprüfung vertrat der Prüfer die Auffassung, die Zahlungen aus der vorzeitigen Beendigung der Zinsswaps seien als Einnahmen bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu erfassen, da die Zinsswaps mit den Darlehensverträgen eine wirtschaftliche Einheit bilden würden. Die Zinsswaps seien Teil des Finanzierungskonzepts, mit dem die Einkunftsquelle finanziert werde. Die von den Kreditinstituten erbrachten Ausgleichszahlungen seien im Ergebnis Abfindungen künftiger Zinszahlungen, vergleichbar mit der Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung an einen privaten Darlehensgeber (Bericht vom 22. März 2011).

10

Das FA folgte dem Betriebsprüfer und unterwarf die Einnahmen aus der Auflösung der Zinsswaps im geänderten Feststellungsbescheid 2007 vom 5. Mai 2011 den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung. Außerdem stellte es fest, dass „tarifbegünstigte Einkünfte i.S. des § 24 Nr. 1 und 3 bzw. § 34 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 EStG“ vorliegen.

11

Dagegen wandte sich der Einspruch der Klägerin vom 31. Mai 2011. Sie machte geltend, die Einnahmen seien der privaten Vermögensebene zuzuordnen und damit nicht steuerbar. Die wegen der „break-clause“ jederzeit mögliche Auflösung der Zinsswaps stehe einer wirtschaftlichen Verknüpfung mit den Darlehensverträgen entgegen. Die Klägerin habe durch die vorzeitige Auflösung der Zinsswaps Kursgewinne erzielt, die auf der Ebene der privaten Vermögensverwaltung lägen. Die Ausgleichszahlungen könnten auch nicht als Vorfälligkeitsentschädigungen angesehen werden. Als Vorfälligkeitsentschädigung werde das Entgelt bezeichnet, das der Darlehensnehmer bei einer außerplanmäßigen Rückführung des Darlehens bezahlen muss; sie falle aber nur dann an, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen kündigt. Bei den Zinsswaps lägen aber keine außerplanmäßigen Zahlungen vor, da die Klägerin aufgrund der break-clause jederzeit das Recht besessen habe, die Zinsswaps aufzulösen.

12

Der Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung vom 26. September 2012 als unbegründet zurückgewiesen. Das FA war der Meinung, zu den Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung gehörten auch sonstige Einnahmen, die durch das Mietverhältnis veranlasst sind und mit diesem in einem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Die Aufwendungen für die Finanzierungsdarlehen seien unstreitig als Werbungskosten abziehbar. Die Zinsswaps stünden mit diesen Darlehen in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang, da sie abgeschlossen worden seien, um das Risiko der variablen Zinsen zu begrenzen. Die Laufzeiten und Beträge der Zinsswaps hätten denjenigen der Darlehensverträge entsprochen. Ferner seien die Zinszahlungstermine aufeinander abgestimmt gewesen. Erhalte der Darlehensnehmer Zahlungen aus dem Zinsswap, minderten diese letztlich seinen Zinsaufwand und seien daher als Einnahmen bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu erfassen.

13

Mit ihrer Klage vom 21. Oktober 2012 macht die Klägerin weiterhin geltend, die Einnahmen aus der Auflösung der Zinsswaps seien nicht steuerbar.

14

Die Klägerin beantragt,

15

den Feststellungsbescheid 2007 vom 5. Mai 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26. September 2012 dahingehend abzuändern, dass die Einnahmen aus der Auflösung der Zinsswaps nicht erfasst werden.

16

Das FA hält an seiner Rechtsauffassung fest und beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

18

Die Klage ist begründet. Der Feststellungsbescheid 2007 vom 5. Mai 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26. September 2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die Einnahmen aus der Auflösung der Zinsswaps (Ausgleichszahlungen) gehören nicht zu den Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung.

19

1. Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) sind Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung u.a. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von unbeweglichem Vermögen, insbesondere von Grundstücken oder Gebäuden. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sind Einkünften aus anderen Einkunftsarten zuzurechnen, soweit sie zu diesen gehören (§ 21 Abs. 3 EStG).

20

Zu den privaten Veräußerungsgeschäften (§ 22 Nr. 2 EStG) zählen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG a.F.) Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften sind den Einkünften aus anderen Einkunftsarten zuzurechnen, soweit sie zu diesen gehören (§ 23 Abs. 2 Satz 1 EStG a.F.).

21

a) Einnahmen aus Zinsswaps unterfielen im Streitjahr grundsätzlich den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. (Termingeschäfte), wenn die Laufzeit des Zinsswaps insgesamt nicht länger als ein Jahr betrug (zu Zinsswaps ohne Bezug zu einem Finanzierungsdarlehen: Sächsisches Finanzgericht --FG--, Urteil vom 20. Oktober 2010 2 K 684/09, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2011, 1063; FG Düsseldorf, Urteil vom 19. April 2012 11 K 3120/10 F, EFG 2012, 1547, Revision BFH X R 13/12; Kube in Kirchhof, EStG, 8. Aufl. 2008, § 23 Rz 10; BT-Drucks. 14/443, S. 28; Herbst, Deutsche Steuerzeitung --DStZ-- 2003, 148, 152, unter E.II.3; Haisch, DStZ 2004, 511, 518, unter IV.2; zur Funktionsweise von Zinsswaps: Geyer/Hanke/Littich/Nettekoven, Grundlagen der Finanzierung, 2. Aufl. 2006, S. 273 ff.).

22

Sie werden ab 1. Januar 2009 --und damit nach Ablauf des Streitjahres-- gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG i.d.F. des Unternehmenssteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007 (BGBl. I 2007, 1912) ohne Berücksichtigung von Spekulationsfristen als Einkünfte aus Kapitalvermögen besteuert (Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen --BMF-- vom 22. Dezember 2009, BStBl I 2010, 94, Tz. 47; ersetzt durch BMF-Schreiben vom 9. Oktober 2012, BStBl I 2012, 953, Tz. 47; BT-Drucks. 16/4841, S. 55).

23

b) Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften werden dann nicht erzielt, wenn die Einnahmen aus den Zinsswaps zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gehören (vgl. § 21 Abs. 3 EStG und § 23 Abs. 2 Satz 1 EStG a.F.). Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn ein Sachverhalt den Tatbestand der Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung verwirklicht, sondern auch dann, wenn Einnahmen oder Werbungskosten mit einer Verwirklichung des Tatbestands der Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen (BFH-Urteile vom 9. November 1982 VIII R 188/79, BFHE 137, 300, BStBl II 1983, 172; vom 9. November 1982 VIII R 198/81, BFHE 137, 304, BStBl II 1983, 297; vom 8. Februar 1983 VIII R 163/81, BFHE 138, 202, BStBl II 1983, 355; vom 8. Dezember 1992 VIII R 78/89, BFHE 169, 442, BStBl II 1993, 301, jeweils zur Konkurrenz zwischen den Einkunftsarten Kapitalvermögen und Vermietung und Verpachtung bei Zinsen aus Bausparverträgen; kritisch zu dieser Rechtsprechung Mellinghoff in Kirchhof, EStG, 12. Aufl. 2013, § 21 Rz 83, und Drüen in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 21 Rz D 18; vgl. außerdem BFH-Urteil vom 21. Juni 1994 IX R 57/89, BFH/NV 1995, 106, zu Verzugszinsen).

24

2. Im Streitfall stehen --insoweit unstreitig-- die laufenden Zahlungen aus den Zinsswaps (sog. Differenzausgleich) mit den Finanzierungsdarlehen und damit mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung in wirtschaftlichem Zusammenhang (ebenso BMF-Schreiben vom 22. Dezember 2009, BStBl I 2010, 94, Tz. 124; ersetzt durch BMF-Schreiben vom 9. Oktober 2012, BStBl I 2012, 953, Tz. 124; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 17. April 2013 4 K 2859/09, unter I., nicht veröffentlicht, Revision BFH VIII R 32/13; vgl. auch Kreft/Schmitt-Homann, Betriebs-Berater --BB-- 2009, 2404, 2407, unter III.2, zur Hinzurechnung von Entgelten für Schulden nach § 8 Nr. 1 Buchst. a des Gewerbesteuergesetzes). Die Zahlungen der Klägerin an die Kreditinstitute wurden daher zu Recht als Werbungskosten abgezogen und die Zahlungen der Kreditinstitute an die Klägerin als Einnahmen (negative Werbungskosten) erfasst. Der wirtschaftliche Zusammenhang ergibt sich bereits aus Nr. 1 Abs. 1 der abgeschlossenen Rahmenverträge, nach dem die Parteien beabsichtigen, zur Gestaltung u.a. von Zinsänderungsrisiken im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit Finanztermingeschäfte abzuschließen. Dementsprechend waren die Laufzeiten, die Beträge und die Zinstermine der Darlehensverträge und der Zinsswaps jeweils aufeinander abgestimmt. Die Klägerin verfolgte mit den Zinsswaps u.a. das Ziel, das Risiko höherer Zinszahlungen durch die variablen Zinsen bei den Darlehensverträgen zu verringern, um die Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung zu sichern. Der den Zinsswaps innewohnende Spekulationscharakter tritt insoweit hinter den Sicherungszweck zurück.

25

Der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen den Darlehensverträgen und den Zinsswaps wird jedoch beendet, wenn der Zinsswap aufgelöst wird, da dieser dann nicht mehr der Absicherung des Zinsrisikos der --fortbestehenden-- Finanzierungsdarlehen dienen kann (ebenso wohl Kreft/Schmitt-Homann, BB 2009, 2404, 2407, unter III.2 am Ende, zur Veräußerung eines Zinsswaps). Für einen Vorrang der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften bei Abschlusszahlungen aufgrund der Beendigung eines Zinsswaps spricht auch, dass diese Einnahmen --innerhalb der einjährigen Spekulationsfrist-- ausdrücklich von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. („Beendigung des Rechts“) erfasst werden, während den Vermietungseinkünften i.S. des § 21 EStG in erster Linie Einnahmen aus der Nutzungsüberlassung von bestimmten Wirtschaftsgütern unterliegen.

26

Die von den Kreditinstituten erbrachten Ausgleichszahlungen können auch nicht als Abfindungen künftiger Zinszahlungen gesehen werden. Denn bei der Berechnung der Ausgleichszahlung zum Bewertungsstichtag werden die Barwerte der beiden (festen und variablen) Zinszahlungsverpflichtungen getrennt voneinander ermittelt und saldiert, wobei der Barwert der variablen Zinsverpflichtung des Kreditinstituts naturgemäß lediglich aus einem bekannten Zinssatz bzw. mehreren bekannten Zinssätzen der Vergangenheit abgeleitet werden kann. Wie sich die variablen Zinssätze während der weiteren Laufzeit der Darlehensverträge entwickeln und welche Zinszahlungsverpflichtungen damit noch auf die Klägerin zukommen, war bei Auflösung des Zinsswaps völlig ungewiss.

27

Die Klägerin nutzte die Zinsswaps damit letztlich im Streitfall sowohl zur Absicherung gegen Zinsänderungsrisiken als auch als Spekulationsinstrument, was sich gerade dann zeigt, wenn der variable Zins den festen Zins übersteigt. In diesem Fall musste die Klägerin zwar höhere Zinsen für die Finanzierungsdarlehen zahlen, erhielt aber zugleich aus den Zinsswaps beim Differenzausgleich entsprechend höhere laufende Zahlungen. Außerdem war es der Klägerin in dieser Situation jederzeit möglich, die Zinsswaps gegen einmalige Ausgleichszahlungen aufzulösen und damit einen Spekulationsgewinn zu erzielen. Im Übrigen hätte die Klägerin für die Restlaufzeit der Darlehensverträge neue Zinsswaps abschließen können, um sich --erneut-- gegen steigende Darlehenszinsen abzusichern.

28

3. Die Ausgleichszahlungen sind auch nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. steuerbar, da sowohl die Laufzeit der Zinsswaps als auch der Zeitraum zwischen Abschluss und Beendigung des Zinsswaps über ein Jahr betrugen.

29

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, da der BFH bisher nicht entschieden hat, ob Einnahmen aus der vorzeitigen Beendigung von Zinsswaps, die im Zusammenhang mit Darlehen zur Finanzierung von Mietobjekten stehen, bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern sind.

Gründe

18

Die Klage ist begründet. Der Feststellungsbescheid 2007 vom 5. Mai 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26. September 2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die Einnahmen aus der Auflösung der Zinsswaps (Ausgleichszahlungen) gehören nicht zu den Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung.

19

1. Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) sind Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung u.a. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von unbeweglichem Vermögen, insbesondere von Grundstücken oder Gebäuden. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sind Einkünften aus anderen Einkunftsarten zuzurechnen, soweit sie zu diesen gehören (§ 21 Abs. 3 EStG).

20

Zu den privaten Veräußerungsgeschäften (§ 22 Nr. 2 EStG) zählen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG a.F.) Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften sind den Einkünften aus anderen Einkunftsarten zuzurechnen, soweit sie zu diesen gehören (§ 23 Abs. 2 Satz 1 EStG a.F.).

21

a) Einnahmen aus Zinsswaps unterfielen im Streitjahr grundsätzlich den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. (Termingeschäfte), wenn die Laufzeit des Zinsswaps insgesamt nicht länger als ein Jahr betrug (zu Zinsswaps ohne Bezug zu einem Finanzierungsdarlehen: Sächsisches Finanzgericht --FG--, Urteil vom 20. Oktober 2010 2 K 684/09, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2011, 1063; FG Düsseldorf, Urteil vom 19. April 2012 11 K 3120/10 F, EFG 2012, 1547, Revision BFH X R 13/12; Kube in Kirchhof, EStG, 8. Aufl. 2008, § 23 Rz 10; BT-Drucks. 14/443, S. 28; Herbst, Deutsche Steuerzeitung --DStZ-- 2003, 148, 152, unter E.II.3; Haisch, DStZ 2004, 511, 518, unter IV.2; zur Funktionsweise von Zinsswaps: Geyer/Hanke/Littich/Nettekoven, Grundlagen der Finanzierung, 2. Aufl. 2006, S. 273 ff.).

22

Sie werden ab 1. Januar 2009 --und damit nach Ablauf des Streitjahres-- gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG i.d.F. des Unternehmenssteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007 (BGBl. I 2007, 1912) ohne Berücksichtigung von Spekulationsfristen als Einkünfte aus Kapitalvermögen besteuert (Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen --BMF-- vom 22. Dezember 2009, BStBl I 2010, 94, Tz. 47; ersetzt durch BMF-Schreiben vom 9. Oktober 2012, BStBl I 2012, 953, Tz. 47; BT-Drucks. 16/4841, S. 55).

23

b) Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften werden dann nicht erzielt, wenn die Einnahmen aus den Zinsswaps zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gehören (vgl. § 21 Abs. 3 EStG und § 23 Abs. 2 Satz 1 EStG a.F.). Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn ein Sachverhalt den Tatbestand der Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung verwirklicht, sondern auch dann, wenn Einnahmen oder Werbungskosten mit einer Verwirklichung des Tatbestands der Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen (BFH-Urteile vom 9. November 1982 VIII R 188/79, BFHE 137, 300, BStBl II 1983, 172; vom 9. November 1982 VIII R 198/81, BFHE 137, 304, BStBl II 1983, 297; vom 8. Februar 1983 VIII R 163/81, BFHE 138, 202, BStBl II 1983, 355; vom 8. Dezember 1992 VIII R 78/89, BFHE 169, 442, BStBl II 1993, 301, jeweils zur Konkurrenz zwischen den Einkunftsarten Kapitalvermögen und Vermietung und Verpachtung bei Zinsen aus Bausparverträgen; kritisch zu dieser Rechtsprechung Mellinghoff in Kirchhof, EStG, 12. Aufl. 2013, § 21 Rz 83, und Drüen in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 21 Rz D 18; vgl. außerdem BFH-Urteil vom 21. Juni 1994 IX R 57/89, BFH/NV 1995, 106, zu Verzugszinsen).

24

2. Im Streitfall stehen --insoweit unstreitig-- die laufenden Zahlungen aus den Zinsswaps (sog. Differenzausgleich) mit den Finanzierungsdarlehen und damit mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung in wirtschaftlichem Zusammenhang (ebenso BMF-Schreiben vom 22. Dezember 2009, BStBl I 2010, 94, Tz. 124; ersetzt durch BMF-Schreiben vom 9. Oktober 2012, BStBl I 2012, 953, Tz. 124; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 17. April 2013 4 K 2859/09, unter I., nicht veröffentlicht, Revision BFH VIII R 32/13; vgl. auch Kreft/Schmitt-Homann, Betriebs-Berater --BB-- 2009, 2404, 2407, unter III.2, zur Hinzurechnung von Entgelten für Schulden nach § 8 Nr. 1 Buchst. a des Gewerbesteuergesetzes). Die Zahlungen der Klägerin an die Kreditinstitute wurden daher zu Recht als Werbungskosten abgezogen und die Zahlungen der Kreditinstitute an die Klägerin als Einnahmen (negative Werbungskosten) erfasst. Der wirtschaftliche Zusammenhang ergibt sich bereits aus Nr. 1 Abs. 1 der abgeschlossenen Rahmenverträge, nach dem die Parteien beabsichtigen, zur Gestaltung u.a. von Zinsänderungsrisiken im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit Finanztermingeschäfte abzuschließen. Dementsprechend waren die Laufzeiten, die Beträge und die Zinstermine der Darlehensverträge und der Zinsswaps jeweils aufeinander abgestimmt. Die Klägerin verfolgte mit den Zinsswaps u.a. das Ziel, das Risiko höherer Zinszahlungen durch die variablen Zinsen bei den Darlehensverträgen zu verringern, um die Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung zu sichern. Der den Zinsswaps innewohnende Spekulationscharakter tritt insoweit hinter den Sicherungszweck zurück.

25

Der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen den Darlehensverträgen und den Zinsswaps wird jedoch beendet, wenn der Zinsswap aufgelöst wird, da dieser dann nicht mehr der Absicherung des Zinsrisikos der --fortbestehenden-- Finanzierungsdarlehen dienen kann (ebenso wohl Kreft/Schmitt-Homann, BB 2009, 2404, 2407, unter III.2 am Ende, zur Veräußerung eines Zinsswaps). Für einen Vorrang der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften bei Abschlusszahlungen aufgrund der Beendigung eines Zinsswaps spricht auch, dass diese Einnahmen --innerhalb der einjährigen Spekulationsfrist-- ausdrücklich von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. („Beendigung des Rechts“) erfasst werden, während den Vermietungseinkünften i.S. des § 21 EStG in erster Linie Einnahmen aus der Nutzungsüberlassung von bestimmten Wirtschaftsgütern unterliegen.

26

Die von den Kreditinstituten erbrachten Ausgleichszahlungen können auch nicht als Abfindungen künftiger Zinszahlungen gesehen werden. Denn bei der Berechnung der Ausgleichszahlung zum Bewertungsstichtag werden die Barwerte der beiden (festen und variablen) Zinszahlungsverpflichtungen getrennt voneinander ermittelt und saldiert, wobei der Barwert der variablen Zinsverpflichtung des Kreditinstituts naturgemäß lediglich aus einem bekannten Zinssatz bzw. mehreren bekannten Zinssätzen der Vergangenheit abgeleitet werden kann. Wie sich die variablen Zinssätze während der weiteren Laufzeit der Darlehensverträge entwickeln und welche Zinszahlungsverpflichtungen damit noch auf die Klägerin zukommen, war bei Auflösung des Zinsswaps völlig ungewiss.

27

Die Klägerin nutzte die Zinsswaps damit letztlich im Streitfall sowohl zur Absicherung gegen Zinsänderungsrisiken als auch als Spekulationsinstrument, was sich gerade dann zeigt, wenn der variable Zins den festen Zins übersteigt. In diesem Fall musste die Klägerin zwar höhere Zinsen für die Finanzierungsdarlehen zahlen, erhielt aber zugleich aus den Zinsswaps beim Differenzausgleich entsprechend höhere laufende Zahlungen. Außerdem war es der Klägerin in dieser Situation jederzeit möglich, die Zinsswaps gegen einmalige Ausgleichszahlungen aufzulösen und damit einen Spekulationsgewinn zu erzielen. Im Übrigen hätte die Klägerin für die Restlaufzeit der Darlehensverträge neue Zinsswaps abschließen können, um sich --erneut-- gegen steigende Darlehenszinsen abzusichern.

28

3. Die Ausgleichszahlungen sind auch nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. steuerbar, da sowohl die Laufzeit der Zinsswaps als auch der Zeitraum zwischen Abschluss und Beendigung des Zinsswaps über ein Jahr betrugen.

29

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, da der BFH bisher nicht entschieden hat, ob Einnahmen aus der vorzeitigen Beendigung von Zinsswaps, die im Zusammenhang mit Darlehen zur Finanzierung von Mietobjekten stehen, bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern sind.