Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-04-15, Aktenzeichen 10 A 2931/07
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0415.10A2931.07.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. August 2007 wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 50.000,00 Euro
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der allein auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Antrag ist zulässig, aber
unbegründet.

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Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung des
Verwaltungsgerichts (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen
aufgrund des Antragsvorbringens nicht. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon
ausgegangen, dass die Klägerin eine Vertragsstrafe in Höhe von 50.000,00 Euro aus
der nicht fristgerechten Erfüllung des Vergleichsvertrages vom 12. Juni 2006 verwirkt
hat und der Anspruch des Beklagten auf diese Vertragsstrafe auch nicht nachträglich
entfallen ist.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Wesentlichen mit der Begründung
abgewiesen, die Klägerin habe ihre aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs vom 12.
Juni 2006 bestehende Verpflichtung, das Grundstück T.---------straße 23 in E.
zum 31. Oktober 2006 abgeräumt an den Beklagten zu übergeben, nicht fristgerecht
erfüllt und damit die für diesen Fall unter Ziffer 3.1 des Vergleichsvertrages
vorgesehene Vertragsstrafe in Höhe von 200.000,00 Euro verwirkt. Insbesondere sei
weder bei den Abnahmeterminen am 02. November 2006 noch am 09. November
2006 der aufgeschüttete Sand vollständig entfernt gewesen. Aufgrund dessen habe
der Beklagte sich im gemeinsamen Termin vom 02. November 2006 ausdrücklich
und schriftlich das Recht vorbehalten, die bereits verwirkte Vertragsstrafe zu
verlangen. Angesichts dessen sei der Anspruch auch nicht nachträglich
untergegangen, auch wenn bei der Übergabe des Grundstücks am 09. November
2006 dieser Vorbehalt nicht ausdrücklich wiederholt worden sei. Das zeige
schließlich das Verhalten des Beklagten nach dem 09. November 2006. Er habe
ausdrücklich verschiedene ausstehende Räumungsarbeiten gerügt und sich die
Ersatzvornahme vorbehalten und später vollstreckt.

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Soweit die Klägerin hiergegen einwendet, das Verwaltungsgericht habe zu
Unrecht angenommen, eine Vertragsstrafe sei bereits am 02. November 2006
verwirkt gewesen, weil keiner der Beteiligten nach dem Ergebnis der durchgeführten
Beweisaufnahme hiervon an diesem Tag ausgegangen sei, führt dies nicht zu
ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der Feststellung des Verwaltungsgerichts.
Denn nach § 339 Satz 1 BGB ist eine für den Fall versprochene Vertragsstrafe, dass
der Versprechende eine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt -
hier die Räumung des Grundstücks T.---------straße 23 in E. in der in Ziffer 3
des Vertrages näher umschriebenen Form -, verwirkt, wenn er in Verzug gerät. Dies
war jedoch am 02. November 2006 der Fall; etwaige andere Vorstellungen der
Beteiligten sind in diesem Zusammenhang unerheblich.

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BGH, Urteil vom 03.11.1960 - VII ZR 150/59 -, NJW 1961, 115, 116; Gottwald, in:
Münchner Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2003, § 339 Rz. 31.

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Wie aus dem von der Klägerin und Vertretern des Beklagten unterzeichneten
Protokoll hervorgeht, befand sich zu diesem Zeitpunkt der von der Klägerin
aufgeschüttete Sand noch auf dem Grundstück. Dass die Klägerin gemäß Ziffer 3
des Vergleichs vom 12. Juni 2006 verpflichtet war, auch diesen Sand bis zum 31.
Oktober 2006 zu entfernen, ist nach dem Wortlaut des Vertrages nicht zu bezweifeln.
Gemäß Ziffer 3 musste die Klägerin "alle behelfsmäßigen Gebäude und Anlagen
sowie die Sport- und Spielflächen einschließlich des aufgeschütteten Sandes"
(Hervorhebung durch den Senat) beseitigen. Von dieser Verpflichtung wäre sie nur
dann befreit gewesen, wenn sie bis zum 15. Oktober 2006 eine schriftliche
Investorerklärung vorgelegt hätte, wonach auf die Entfernung des Sandes verzichtet
wird. Eine solche Erklärung existiert nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die
Nichterfüllung dieser Verpflichtung bis zum 31. Oktober 2006 der Klägerin nicht
zurechenbar sein könnte, sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Verzug lag
damit vor, die Vertragsstrafe war verwirkt.

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Ob die Beteiligten am 02.11.2006 diese gesetzliche Wertung konkret
nachvollzogen oder rechtsirrig von etwas anderem ausgingen, ist angesichts dessen
entgegen der Auffassung der Klägerin rechtlich ohne Bedeutung. Sie verwechselt
insoweit offenbar die Frage der (objektiven) Verwirkung einer Vertragsstrafe mit
derjenigen, unter welchen Voraussetzungen der Versprechensempfänger - der
Beklagte - sie geltend machen darf. Unabhängig davon merkt der Senat jedoch an,
dass allein der ausdrückliche Vorbehalt der Geltendmachung der Vertragsstrafe am
02.11.2006 belegt, dass zumindest der Beklagte, auf den es in diesem
Zusammenhang ankommt, schon zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen ist, dass
die Vertragsstrafe verwirkt war. Ein Vorbehalt der Geltendmachung, der nach der
Regelung des § 341 BGB einen entstandenen Anspruch gerade voraussetzt, wäre
sonst sinnlos gewesen.

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Das Verwaltungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass sich die
von der Klägerin versprochene Vertragsstrafe zumindest auch auf die Entfernung des
aufgeschütteten Sandes bezog. Dem Umstand, dass mit dem Versprechen einer
Vertragsstrafe auch der Erfüllung weiterer Räumungsverpflichtungen Nachdruck
verliehen werden sollte, hat der Beklagte im Übrigen dadurch Rechnung getragen,
dass er nur ¼ der von der Klägerin versprochenen Vertragsstrafe geltend macht.

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Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin auch am 09.
November 2006, dem Tag der Übergabe des Grundstücks, ihre vertraglichen
Räumungsverpflichtungen noch nicht vollständig erfüllt hatte. Die einmal verwirkte
Vertragsstrafe bliebe davon unberührt. Unabhängig davon ist dem Übergabeprotokoll
jedoch zu entnehmen, dass von den ca. 1.200 Tonnen Sand, die die Klägerin
aufgeschüttet und deshalb nach Ziffer 3 des Vergleichsvertrages wieder zu entfernen
hatte, noch ca. 350 Tonnen - mithin knapp 1/3 - immer noch auf dem Grundstück
vorhanden waren. Dass die Klägerin ihre vertragliche Verpflichtung in
nennenswertem Umfang auch am 09. November 2006 nicht erfüllt hatte, ist deshalb
nicht ernsthaft zu bezweifeln, zumal das Übergabeprotokoll noch eine Reihe weiterer
nicht ausgeführter Arbeiten nennt. Der Beklagte hat bei Übergabe zudem
hinreichend deutlich gemacht, dass er insoweit auf einer vollständigen Beseitigung
bestehe und dies im Folgenden auch beibehalten.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das Verwaltungsgericht schließlich zu
Recht davon ausgegangen, dass der Anspruch des Beklagten auf die versprochene
Vertragsstrafe nicht nach § 341 Abs. 3 BGB untergegangen ist, weil er es versäumt
hätte, sich die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei der Annahme rechtlich
einwandfrei vorzubehalten. Zwar ist anerkannt, dass das Tatbestandsmerkmal "bei
der Annahme" streng auszulegen ist und ein vor der Annahme erklärter Vorbehalt
nur dann ausreicht, wenn er "zeitnah zur Abnahme" erfolgt.

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Vgl. OLG E. , Urteil vom 08.09.2000 - 22 U 34/00 -, BauR 2001, 112, 114;
BGH, Urteil vom 24.10.1991 - 7 ZR 54/90 -, BauR 1992, 232 f.; zusammenfassend
Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, § 341 Randziffer 7
ff.; enger offenbar BGH, Urteil vom 04.11.1982 - 7 ZR 11/82 -, BGHZ 85, 240, 243
ff.

13

Nur so lassen sich Sinn und Zweck einer Vertragsstrafe aufrecht erhalten. Sie
soll gerade bei nicht fristgerechter Erfüllung als Druckmittel fortwirken können und
den Schuldner veranlassen, die geschuldete Leistung möglichst schnell
nachzuholen. Dazu muss ihm die Aussicht erhalten bleiben, der Gläubiger werde
unter dem Ein-druck einer - wenn auch verspäteten - so doch nachgeholten Erfüllung
von seinem Recht, die Vertragsstrafe einzufordern, keinen Gebrauch machen.

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BGH, Urteil vom 04.11.1982 - 7 ZR 11/82 -, BGHZ 85, 240, 243.

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Der schriftlich am 02.11.2006 erklärte Vorbehalt des Beklagten genügt diesen
An-forderungen des § 341 Abs. 3 BGB. Denn wie das Verwaltungsgericht nach
Beweis-aufnahme zutreffend festgestellt hat, ist nach dem Telefongespräch, aus dem
die Klägerin den Eindruck eines Verzichts des Beklagten gewonnen zu haben
meinte, eindeutig und schriftlich erklärt worden. Ein anderes Verständnis des Willens
des Beklagten war damit objektiv nicht mehr begründbar. Bei der anschließenden
Übergabe am 09.11.2006 ist dann nach übereinstimmender Zeugenaussage über die
Vertragsstrafe nicht mehr gesprochen worden. Angesichts des wegen offener
Verpflichtungen der Klägerin aus dem Vergleichsvertrag schriftlich erklärten
Vorbehalts im ersten Abnahmetermin und der im Übernahmeprotokoll vom
09.11.2006 weiterhin enthaltenen Mängelrügen des Beklagten durfte die Klägerin
nicht davon ausgehen, dass sich damit der gerade wegen der Mängel eine Woche
zuvor erklärte Vorbehalt erledigt hätte.

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So für den vergleichbaren Fall des Vorbehalts nach § 12 Nr. 5 II VOB (B) auch
BGH, Urteil vom 12.06.1975 - VII ZR 55/73 -, NJW 1975, 1701 f.

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Dies gilt erst recht, weil sich die von der Klägerin als Verzicht auf die
Vertragsstrafe verstandene Erklärung des Leiters des Rechtsamts nach ihren
Angaben ausdrücklich als entscheidend herausstellte, das Gelände müsse bei
Übergabe für einen Investor bereit sein. Das war aber angesichts der am 9.11.2006
noch ausstehenden Räumungsarbeiten, deren Erledigung sich bis in das Jahr 2007
hinzog, auch am 9.11.2006 ersichtlich nicht der Fall.

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Hinzu kommt, dass die Klägerin mit der Antragsbegründung selbst geltend
macht, der Vorbehalt habe am 02.11.2006 mangels erfolgter Annahme keinen Sinne
gehabt. Es war ihr damit bewusst, dass der Vorbehalt zur Annahme der Leistung
gehört. Daher konnte sie ihn nur so verstehen, dass er gerade auch noch für die eine
Woche später dann tatsächlich erfolgte Übernahme des Grundstücks gelten sollte,
zumal die materiellen Vorbehalte des Beklagten insgesamt nicht ausgeräumt waren.
Nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ist eine Erklärung nach Treu und
Glauben jedenfalls nicht so auszulegen, dass ihr jeglicher Sinne genommen wird.

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Angesichts dessen hat der Senat im übrigen bereits in den Beschlüssen vom 21.
Juni 2007 in den Verfahren 10 E 614/07 und 10 E 615/07 - den Beteiligten bekannt -
ausgeführt, dass es hier nicht erforderlich war und auch nicht Sinn uns Zweck des §
341 Abs. 3 BGB entspricht, bei jeder Ortsbesichtigung anlässlich oder nach
Übernahme des Grundstücks durch den Beklagten erneut ausdrücklich zu erklären,
dass die Geltendmachung der Vertragsstrafe weiterhin vorbehalten bleibe. Dass er
unter dem Eindruck dieser Form der "Erfüllung" auf seinen Vorbehalt verzichten
wollte, ist in einer solchen Konstellation jedenfalls nicht als stillschweigend gewollt zu
unter-stellen.

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Vor diesem Hintergrund konnte der Senat offen lassen, ob - wie die Klägerin
annimmt - am 09.11.2006 überhaupt eine "Annahme" stattgefunden hat. Nach dem
Inhalt des Übergabeprotokolls ist nämlich zumindest zweifelhaft, dass der Beklagte
den Zustand des Grundstücks bei Übernahme als im Wesentlichen vertragsgemäß -
und die vertragliche Verpflichtung damit als weitgehend erfüllt - anerkannt hat.

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Zum Begriff der Annahme i.S.v. § 341 BGB vgl. BGH, Urteil vom 03.11.1960 - VII
ZR 150/59 -, NJW 1961, 115, 116; Urteil vom 12.06.1975 - VII ZR 55/73 -, NJW
1975, 1701 f.; Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, §
341 Randziffer 10; Westermann, in: Erman, BGB, 11. Aufl. 2004, § 341 Rz. 3.

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Hiergegen dürfte schon sprechen, dass er sich die Ersatzvornahme hinsichtlich
der Entfernung der noch vorhandenen Materialien vorbehielt und auch nach seinem
Schreiben vom 02. Januar 2007, mit dem er eine Vertragsstrafe von 50.000,00 Euro
geltend machte, auf weiteren Räumungsarbeiten seitens der Klägerin bestand. Erst
am 31. Januar 2007, mithin vier Wochen nach Geltendmachung der Vertragsstrafe,
wurden bei einem Ortstermin nur noch vereinzelte Waschbetonplatten und
insbesondere ein Betonsockel vorgefunden, den der Beklagte im Wege der
Ersatzvornahme beseitigen ließ. Für eine Annahme, der Beklagte habe das
Grundstück bereits zuvor als im Wesentlichen vertragsgemäß eingestuft, sind keine
Anhaltspunkte ersichtlich. Zu diesem Zeitpunkt stellte sich die Frage eines
Vorbehalts jedoch nicht mehr, da die Vertragsstrafe bereits eingefordert war.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.

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Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des
Zulassungsantrages ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig, § 124 a
Abs. 5 Satz 4 VwGO.

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