Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-09-14, Aktenzeichen 18 B 2727/97
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0914.18B2727.97.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für die Beschwerdeinstanz auf 8.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zugelassene Beschwerde ist unbegründet. Das
Verwaltungsgericht hat dem Aussetzungsantrag zu Recht
stattgegeben.

3

Die angefochtenen Abschiebungsandrohungen des
Antragsgegners in den Ordnungsverfügungen vom 20. Januar 1997
sind wegen Verstoßes gegen §§ 28, 39 VwVfG NW offensichtlich
rechtswidrig.

4

Der Antragsgegner hat es versäumt, die Antragsteller vor
Erlaß der angefochtenen Abschiebungsandrohungen der Regelung
des § 28 Abs. 1 VwVfG NW entsprechend anzuhören. Die unter dem
4. Dezember 1996 erfolgten Anhörungen erstrecken sich
lediglich auf die beabsichtigte Versagung der beantragten
Aufenthaltsbefugnisse. Eine derartige Anhörung vermag zwar den
Erlaß einer Abschiebungsandrohung mit einzuschließen.
Besonderheiten des Ausländergesetzes rechtfertigen es, in der
Anhörung zur Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung regelmäßig
auch die Anhörung zur gleichzeitig beabsichtigten
Abschiebungsandrohung zu sehen. Denn mit der die
Aufenthaltsgenehmigung versagenden Entscheidung entsteht
grundsätzlich die Ausreisepflicht (§ 42 Abs. 1 AuslG), die
sogleich unter der Voraussetzung des § 42 Abs. 2 Satz 2 iVm §
72 Abs. 1 AuslG vollziehbar wird. Das Ausländergesetz sieht
für derartige Fälle zwingend die Ausreisepflicht vor (§ 42
Abs. 3 AuslG) und verpflichtet die Ausländerbehörde zum Erlaß
einer Abschiebungsandrohung (§§ 49, 50 Abs. 1 AuslG). Diese
Umstände sind für den betroffenen Ausländer in der Regel auch
erkennbar. Das Erfordernis eines Aufenthaltsrechts ist für
einen Ausländer ebenso eine Selbstverständlichkeit wie die
zwangsweise Durchsetzung einer nicht befolgten
Ausreisepflicht.

5

Anders verhält es sich dagegen, wenn ein Ausländer aufgrund
besonderer Umstände nach Versagung der beantragten
Aufenthaltsgenehmigung nicht kurzfristig mit seiner
zwangsweisen Abschiebung rechnen muß. So ist es hier. Die
Antragsteller wurden seit Jahren im Bundesgebiet geduldet.
Insoweit hatten sich die Voraussetzungen nicht geändert.
Nichts deutete darauf hin, daß der Antragsgegner nunmehr die
Ausreisepflicht der Antragsteller zwangsweise durchzusetzen
beabsichtigte. In einem derartigen Fall ergibt sich aus der
Anhörung zur Versagung der Aufenthaltsgenehmigung nicht
zugleich, daß die Ausländerbehörde auch die Abschiebung des
Ausländers beabsichtigt.

6

Von der Anhörung ist auch nicht in fehlerfreier Weise nach
§ 28 Abs. 2 VwVfG NW abgesehen worden. Zwar handelt es sich
bei der Abschiebungsandrohung um eine Maßnahme in der
Verwaltungsvollstreckung im Sinne von § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG
NW,

7

vgl. hierzu: OVG NW, Urteil vom
26. Mai 1981 - 18 A 383/81 -, NVwZ
1982, 326, und Beschluß vom 20. Oktober
1997 - 18 B 834/96 -, EZAR 601 Nr. 9 -
,

8

so daß hier grundsätzlich von der Anhörung hätte abgesehen
werden können. Die Anhörungspflicht entfällt aber in den
Fällen des § 28 Abs. 2 VwVfG NW nicht ohne weiteres kraft
Gesetzes, sondern erst aufgrund einer Ermessensbetätigung der
Behörde. Dabei muß sich aus dem eingreifenden Verwaltungsakt
ergeben, daß die Behörde sachgerechte Erwägungen angestellt
und aus welchen Gründen sie von der Anhörung abgesehen
hat.

9

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April
1983 - 1 C 5/83 -, NVwZ 1983, 742;
Bonk, VwVfG, 5. Auflage, § 28 Rn.50

10

Diese Anforderungen erfüllt die angefochtene
Ordnungsverfügung nicht. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß
der Antragsgegner überhaupt Ermessenserwägungen vorgenommen
hat. Darüber hinaus sind angesichts der unverändert
gebliebenen Sachlage ohnehin keine Umstände erkennbar, die ein
Absehen von der Anhörung rechtfertigen könnten.

11

Der vorliegende Formmangel ist nicht nach § 46 VwVfG NW
unbeachtlich. Die Anwendbarkeit dieser Regelung scheidet aus,
weil die mit der Abschiebungsandrohung verbundene Fristsetzung
eine Ermessensentscheidung der Behörde voraussetzt. Daß die
Ermessensentscheiung nur im Sinne der hier getroffenen
Fristbestimmung ausfallen kann, ist nicht anzunehmen. Es
spricht im Gegenteil vieles dafür, daß die Frist angesichts
des langjährigen Aufenthalts der Antragsteller in der
Bundesrepublik Deutschland und ihrer weit fortgeschrittenen
Integration in die hiesigen Lebensverhältnisse, erheblich zu
kurz ausgefallen ist, wobei es in diesem Zusammenhang keiner
Erörterung bedarf, ob diese Umstände im Rahmen der Versagung
einer Aufenthaltsgenehmigung schon eine hinreichende Würdigung
erfahren haben.

12

Klarstellend sei schließlich noch darauf hingewiesen, daß
sich die Bemessung der Ausreisefrist entgegen der Ansicht des
Verwaltungsgerichts nicht an § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG zu
orientieren hat,

13

vgl. Bundesverwaltungsgericht,
Urteil vom 22. Dezember 1997 - 1 C
14.96 -, InfAuslR 1998, 217; OVG NW,
Beschluß vom 14. Juni 1995 - 18 B
2356/94 -,

14

der im vorstehenden Zusammenhang ohnehin an Bedeutung
verloren hat, weil die - hier noch nicht anwendbare -
Neufassung der Vorschrift aufgrund des Gesetzes vom 29.
Oktober 1997 (BGBl I S. 2584) für die Ankündigung der
Abschiebung nur noch eine Monatsfrist vorsieht.

15

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 2 VwGO, §§
20 Abs. 3 iVm § 13 Abs. 1 GKG.

16

Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).