Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Urteil vom 2015-02-19, Aktenzeichen 7 LC 63/13

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover – 7. Kammer – vom 30. April 2013 geändert. Es wird festgestellt, dass die Ablehnung des Antrags des Klägers auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis vom 24. Oktober 2011 durch den Bescheid der Beklagten vom 22. Juni 2012 rechtswidrig war.

Die Beklagte und der Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1-fachen des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des 1,1-fachen des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger betreibt ein Abfallentsorgungsunternehmen mit Sitz in F.. Er begehrt die Neubescheidung eines Antrags auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zum Aufstellen von bis zu 500 Alttextilcontainern im Stadtgebiet der Landeshauptstadt Hannover.

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Mit Schreiben vom 24. Oktober 2011 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis für die Aufstellung von bis zu 500 Alttextilcontainern für die Zeit von zwei Jahren ab dem 3. Januar 2012 im öffentlichen Straßenraum. Dem Antrag wurde eine Liste der vom Kläger vorgesehenen Containerstellplätze beigefügt und es wurde angegeben, Ablagerungen und Verunreinigungen seien unverzüglich, spätestens am nächsten Werktag, zu entfernen.

3

Der beigeladene Zweckverband, der als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger für die Region Hannover tätig ist, beantragte mit Datum vom 11. Januar 2012 ebenfalls eine Sondernutzungserlaubnis. Er begehrte die Aufstellung von mindestens je drei Stück Sammelcontainern für Altglas, von je zwei Stück Sammelcontainern für Alttextilien sowie von Sammelcontainern für Altpapier auf 280 näher bezeichneten Standorten. Im Antrag wurde angegeben, dass, da die Betreuung und Reinigung der genannten Standorte durch den Zweckverband gewährleistet werde, auch Alttextilcontainer aufgestellt werden sollten, um eine Konzentration der bislang verstreut im Stadtgebiet aufgestellten Wertstoffbehälter unter einem einheitlichen Regime zu erzielen.

4

Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 23. Januar 2012 (abgesandt am 25. Januar 2012) mit, dass sie beabsichtige, dessen Antrag abzulehnen. Sie verwies den Kläger auf ein neues Konzept für die Aufstellung von Wertstoffcontainern, das auf einer dem Schreiben beigefügten, auf den 24. Januar 2012 datierten Ratsvorlage (Beschlussdrucksache Nr. 0199/2012) der Beigeladenen beruhte.

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Nach dieser Beschlussvorlage sollte ein Konzept der Konzentration von Wertstoffcontainern für Altpapier, Altglas sowie Alttextilien an festgelegten Standorten im Zusammenschluss als „Wertstoffinseln“ umgesetzt werden, um dadurch die Reinigung bei Verunreinigungen zu erleichtern, den Verwaltungs- und Kostenaufwand zu reduzieren, die Bürgerfreundlichkeit zu erhöhen und eine bessere Wertstoffqualität zu erzielen. Die Verwaltung beabsichtigte, einen „Betrieb aus einer Hand“ zu ermöglichen. Dem Beigeladenen sollte die erforderliche Sondernutzungserlaubnis ausschließlich erteilt werden, denn dieser verfüge über die notwendigen sachlichen und personellen Kapazitäten. Die bisherige Zusammenarbeit mit ihm sei „von Nachhaltigkeit und Verlässlichkeit geprägt“. In der Beschlussvorlage wird insoweit auf weitere Anträge eingegangen, als die Verwaltung mehrere Alternativen zu einer ausschließlichen Erteilung der Sondernutzungserlaubnis an den Beigeladenen in Betracht gezogen habe. Diese waren ein „Auswahlverfahren unter Aufstellung einer Bewertungsmatrix für alle Standorte der Stadt an einen Antragsteller“, ein „Auswahlverfahren unter Aufstellung einer Bewertungsmatrix für Standorte in bestimmten Bereichen der Stadt an mehrere Antragsteller“, die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen an alle Antragsteller unter Aufteilung der Standorte nach Anzahl der Antragsteller sowie „keine Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen für die Aufstellung von Alttextilcontainern im öffentlichen Straßenraum“. Eine Ausschreibung wurde von der Verwaltung der Beklagten als nicht zulässig angesehen, da es sich nicht um eine Dienstleistungskonzession handele. Aufgrund der Sondernutzungsgebührensatzung sei eine „Ausschreibung an den höchstbietenden Antragsteller … nicht rechtmäßig“. Es werde kein Vertrag geschlossen und es liege kein Beschaffungszweck vor. Die Sondernutzung beinhalte nur eine Berechtigung gegenüber dem Antragsteller und keine Verpflichtung.

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Am 24. Mai 2012 beschloss der Rat der Beklagten, das Konzept „Wertstoffinseln im Stadtgebiet“ umzusetzen und dem Beigeladenen eine Sondernutzungserlaubnis zu erteilen. Unter dem 11. Juni 2012 erteilte die Beklagte dem Beigeladenen die Sondernutzungserlaubnis unbefristet für die Zeit ab dem 15. Juni 2012.

7

Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 22. Juni 2012 den Antrag des Klägers ab. Darin wurde ausgeführt, das Aufstellen von Alttextilcontainern auf öffentlich gewidmeten Straßen sei nach § 18 Abs. 1 Satz 1 NStrG als Sondernutzung erlaubnispflichtig. Die Erlaubniserteilung stehe in ihrem Ermessen. Zur Begründung der Ablehnung wurde im Wesentlichen auf die dem Bescheid beigefügte Drucksache Nr. 0199/2012 verwiesen. Die Beklagte habe den Einwendungen des Klägers Rechnung getragen und ihm Kopien der gesamten Akten zur Verfügung gestellt. Eine Abwägung mit den Interessen des Klägers führe zu keinem anderen Ergebnis. Dieser sei zur Ausübung seines Gewerbes nicht auf die Nutzung öffentlicher Straßen angewiesen. Es bleibe ihm unbenommen, Alttextilsammlungen durchzuführen, die kein Abstellen von Sammelcontainern im öffentlichen Straßenraum erforderten. Insbesondere könne der Kläger die Behälter auf privaten Grundstücksflächen aufstellen.

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Mit seiner am 9. Juli 2012 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, der Bescheid vom 22. Juni 2012 sei nicht im Sinne des § 39 VwVfG ordnungsgemäß begründet worden. Die Beklagte habe sich mit seinem Antrag weder inhaltlich noch rechtlich genügend auseinandergesetzt. Die Beklagte könne zwar auf Ermessensrichtlinien verweisen, hätte aber eine Abwägung mit seinen Interessen nachvollziehbar darstellen müssen. Die Beklagte habe sich mit dem sog. Konzept 0199/2012 bereits auf den Beigeladenen als Empfänger der Sondernutzungserlaubnis festgelegt. Eine Abwägung der öffentlichen Belange mit den Belangen des Klägers habe nicht stattgefunden. In der Ratsentscheidung habe das Konzept der Wertstoffinseln („Alles aus einer Hand“) und die Sondernutzungserlaubnis nicht miteinander verkoppelt werden dürfen. Die Ratsmitglieder hätten nur einheitlich entscheiden und nicht zwischen dem Konzept einerseits und der Sondernutzungserlaubnis andererseits unterscheiden können. Vielmehr habe die Beklagte von Beginn an den Beigeladenen favorisiert und den Kläger von vornherein von der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis ausgeschlossen.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 22. Juni 2012 aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, ihn auf seinen Antrag vom 24. Oktober 2011 auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zur Aufstellung von 500 Alttextilcontainern - unbefristet und auf Widerruf - im öffentlichen Straßenraum unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat entgegnet, die Klage vom 6. Juli 2012 sei unzulässig, denn der Kläger habe in einem vorherigen Klageverfahren (7 A 3839/12) beantragt, „die Beklagte zu verurteilen, den Antrag des Klägers auf Sondernutzung vom 24.10.2011, eingegangen bei der Beklagten am 31.10.2011, unverzüglich zu bescheiden und festzustellen, dass der Bearbeitungszeitraum von über zwei Monaten rechtswidrig gewesen ist…“. In dem Verfahren, das vom Verwaltungsgericht als Untätigkeitsklage zugelassen worden sei, habe der Kläger weiter beantragt, den Ablehnungsbescheid der Landeshauptstadt Hannover vom 22. Juni 2012 aufzuheben. Diese Klage habe der Kläger, nachdem der Ablehnungsbescheid ergangen sei, für erledigt erklärt. Daraus sei zu schließen, dass er auf weitere Rechtsmittel gegen den Ablehnungsbescheid verzichtet habe. Für die Klage gegen den hier streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid fehle ihm daher das Rechtsschutzbedürfnis.

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Die Klage sei auch unbegründet. Der Ablehnungsbescheid erfülle die nach § 39 Abs. 1 VwVfG an die Begründung zu stellenden Anforderungen. Hiernach sei auch auf die wesentlichen Gesichtspunkte bei der Ermessensausübung einzugehen. Der Verweis auf den Ratsbeschluss vom 24. Mai 2012, der die Erwägungen zum Konzept der Wertstoffinseln, zur Erteilung der Sondernutzungserlaubnis an den Beigeladenen sowie zu den möglichen Alternativen enthalte, reiche insoweit aus. Ferner sei das Auswahlverfahren fair und transparent verlaufen. Dass die Eignungskriterien dem Kläger nicht vor der Entscheidung mitgeteilt worden seien, ändere daran nichts, denn es reiche aus, wenn die Auswahlkriterien, wie hier in der Beschlussdrucksache des Rates erfolgt, schriftlich niedergelegt worden seien. Es sei darüber hinaus der leistungsfähigste Antragsteller ausgewählt worden. Der Beigeladene sei das einzige Unternehmen, das Sammelplätze für Altglas, Altpapier und Alttextilien aus einer Hand anbieten könne, so dass nur mit diesem das Konzept der „Wertstoffinseln aus einer Hand“ umgesetzt werden könne. Der Kläger könne lediglich die Aufstellung von Alttextilcontainern anbieten. Ein Ausschreibungsverfahren habe nicht durchgeführt werden müssen. Das Sondernutzungsverhältnis bei öffentlichen Straßen sei dem öffentlichen Recht zuzuordnen, während eine Ausschreibung mit der privatrechtlichen Vereinbarung eines Entgelts einhergehen müsse. Auf die abfallrechtliche Zulässigkeit der gewerblichen Sammlung von Altkleidern nach § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 KrWG und auf die Erfüllung der Voraussetzungen des § 18 KrWG komme es im Übrigen nicht an, denn daraus ergebe sich kein Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zur Aufstellung von Sammelbehältern. Abzustellen sei allein auf straßenrechtliche Kriterien. Das Abstimmverfahren im Rat sei zutreffend in die Bereiche „Wertstoffinseln“ und „Erteilung der Sondernutzungserlaubnis“ aufgeteilt worden.

15

Der Beigeladene hat ebenfalls beantragt,

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die Klage abzuweisen.

17

Mit dem im Tenor bezeichneten Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die Klage sei zulässig, denn dem Kläger fehle entgegen der Auffassung der Beklagten nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Erledigungserklärung des Klägers in dem abgeschlossenen Verfahren 7 A 3839/12, das den gleichen Streitgegenstand zum Inhalt gehabt habe, stehe der erneuten Erhebung der gleichen Klage nicht entgegen. In der Erledigungserklärung liege weder ein vertraglicher Rechtsschutzverzicht noch ein Verzicht auf den materiellen Anspruch. Auch die Rechtswegesperre nach § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG stehe der Zulässigkeit der Klage nicht mehr entgegen.

18

Die Bescheidungsklage sei aber nicht begründet, denn der Ablehnungsbescheid vom 22. Juni 2012 sei formell und materiell rechtmäßig. In formeller Hinsicht könne sich der Kläger nicht auf eine unzureichende Begründung des Bescheides berufen. Ein möglicher Mangel sei jedenfalls nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG durch die späteren Präzisierungen der Beklagten geheilt worden. Materiellrechtlich bestehe kein Rechtsanspruch auf die Abstellung von Abfallcontainern im öffentlichen Straßenraum, denn die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis nach § 18 Abs. 1 NStrG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und Nr. 12 der Anlage I der Sondernutzungssatzung der Beklagten vom 13. November 2008 (Gem. Amtsblatt für die Region und die Landeshauptstadt Hannover, Nr. 49 vom 18. Dezember 2012) stehe im Ermessen der Beklagten. Es liege insoweit kein Ermessensausfall vor. Der Bescheid vom 22. Juni 2012 enthalte vielmehr Ermessenserwägungen, indem dieser darauf abstelle, dass der Kläger zur Ausübung seines Gewerbes nicht auf die Nutzung öffentlicher Grundstücksflächen angewiesen sei, sondern die Alttextilcontainer auch auf privaten Grundstücksflächen abstellen könne. Inhaltlich seien die dem Bescheid zugrunde gelegten und in der Beschlussdrucksache 0199/2012 mitgeteilten Ermessenserwägungen nicht zu beanstanden. Die Beklagte habe sich an die Vorgaben des Verwaltungsgerichts aus einem vorangegangenen Verfahren (7 A 5683/10) gehalten und den Rat entsprechend dieser Vorgaben an der Entscheidung über die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis beteiligt. Der Rat habe über die Umsetzung des Konzepts „Wertstoffinseln“ und die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis an den Beigeladenen in einem Antrag abstimmen dürfen, weil nur letzterer einen Antrag auf Erteilung der Erlaubnis für alle drei Bereiche - Altglas, Altpapier und Alttextilien – gestellt habe, während der Kläger sowie andere Antragsteller nur Alttextilcontainer hätten aufstellen wollen. Der Kläger habe daran in der mündlichen Verhandlung festgehalten, so dass er nicht mit dem Argument durchdringen könne, auch er könne eine Entsorgung aus einer Hand gewährleisten. Er habe insoweit auch keinen Antrag auf Erteilung einer umfassenden Sondernutzungserlaubnis gestellt. Weiter könne der Kläger nicht rügen, das Verfahren sei unfair und intransparent gewesen. Das Verwaltungsgericht verweist insoweit auf das vorangegangene Klageverfahren 7 A 5683/10, in dem habe offengelassen werden können, ob es sich bei der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für die Aufstellung von 500 Alttextilcontainern um eine Dienstleistungskonzession handele, denn zu einer den nötigen Grundrechtsschutz sichernden Verfahrensgestaltung gehöre in jedem Fall die Transparenz der behördlichen Auswahlkriterien und deren rechtzeitige Bekanntgabe. In dem streitgegenständlichen Verfahren seien zwar dem Kläger die Kriterien über die Entscheidung für die Erteilung der begehrten Sondernutzungserlaubnis nicht vorab bekannt gegeben worden, dies wirke sich aber im Ergebnis nicht aus, weil die Beklagte zutreffend davon habe ausgehen können, dass nur der Beigeladene als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger in der Region Hannover eine Entsorgung aller drei Abfallfraktionen aus einer Hand gewährleisten könne. Der Beigeladene habe mit den dualen Systembetreibern vertragliche Vereinbarungen nach § 6 Abs. 4 Satz 6 VerpackV über die Bereitstellung und Unterhaltung der Flächen von Sammelgroßbehältern getroffen und stelle deren Betreuung und Reinigung unabhängig davon sicher, ob er selbst wie im Falle des Altpapiers sammele und entsorge oder Vertragspartnern der dualen Systembetreiber Rechte zur Mitnutzung des Erfassungssystems und zur Aufstellung von Sammelbehältern einräume (so im Fall von Altglas). Nur der Beigeladene besitze nach den zu der Zeit gültigen Verträgen dieses Alleinstellungsmerkmal. Der Kläger sei dagegen nicht in der Lage, das vom Rat beschlossene Konzept der Wertstoffinseln aus einer Hand zu gewährleisten. Die Beklagte habe richtigerweise die Sondernutzungserlaubnis an den Beigeladenen auch nicht auf Zeit, sondern auf Widerruf erteilt, um Veränderungen in den Vertragsbeziehungen berücksichtigen zu können. Schließlich habe die Beklagte - durch schriftsätzlichen Vortrag im Klageverfahren - zulässigerweise auch die fehlende Leistungsfähigkeit des Klägers als Ablehnungsgrund anführen dürfen. Der Kläger sei vermögenslos und es sei nicht gesichert, dass er die für die Sondernutzungserlaubnis anfallende Jahresgebühr von rund 120.000 Euro entrichten könne. Der Kläger habe wiederholt eidesstattliche Versicherungen abgegeben und angegeben, dass er lediglich Leistungen nach dem SGB II beziehe, er verfüge über kein eigenes Bankkonto, sei nicht an Gesellschaften beteiligt und führe kein Erwerbsgeschäft. Angesichts dessen sei der unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts vorgelegten Vereinbarung vom 15. Oktober 2010, mit der zwei Mitglieder eines Alttextilentsorgungsverbands sich bereit erklärt hätten, dem Kläger den für die Entrichtung der Jahresgebühr erforderlichen Geldbetrag zur Verfügung zu stellen, wertlos, denn die Leistungsfähigkeit des Sondernutzungserlaubnisbewerbers müsse in seiner Person gegeben sein. Es gebe zudem weitere Gläubiger mit vollstreckungsfähigen Titeln gegen den Kläger. Die Solvenz des Klägers wurde vom Verwaltungsgericht auch deshalb angezweifelt, weil er die bei Klageeinreichung fällige Verfahrensgebühr für das verwaltungsgerichtliche Verfahren von 2.268,00 Euro nicht gezahlt habe.

19

Das Verwaltungsgericht hat die Berufung zugelassen, weil in der Rechtsprechung ungeklärt sei, ob in einem straßenrechtlichen Auswahlverfahren zur Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis mit mehreren Bewerbern ausnahmsweise auf eine Veröffentlichung der Auswahlkriterien verzichtet werden könne, wenn ein Bewerber über ein sog. Alleinstellungsmerkmal verfüge, und ob die fehlende Leistungsfähigkeit eines Sondernutzungserlaubnisbewerbers ein straßenrechtlich zulässiges Auswahlkriterium darstelle.

20

Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat der Kläger am 5. Juli 2013 Berufung eingelegt und diese unter dem 26. Juli 2013 fristgerecht begründet. In der mündlichen Verhandlung stellte er seinen ursprünglichen Antrag auf Neubescheidung auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag um. Er habe ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 22. Juni 2012, denn er müsse auch künftig damit rechnen, mit einem ähnlichen Begehren bei der Beklagten nicht durchzudringen. Er hält an seinem Standpunkt fest, dass die Ablehnung der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis ermessensfehlerhaft gewesen sei. Bei der Entscheidung über die Sondernutzungserlaubnis seien die Grundrechte des Bewerbers aus Art. 12 GG und Art. 3 GG sowie das Rechtsstaatsgebot mit den Grundsätzen der „Willkürfreiheit“ und „Marktfreiheit“ zu beachten. Daher sei bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen, dass ohne die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für das Aufstellen im öffentlichen Verkehrsraum ein privater Containerbetrieb für Alttextilien im Stadtgebiet nicht möglich sei. Der Grundsatz des fairen Verfahrens aus § 20 VwVfG gebiete weiterhin die Mitwirkung eines Mitbewerbers am Auswahlverfahren über eine Zulassungsentscheidung. Die Zugrundelegung des „Abfallinselkonzepts“ der Beklagten sei zwar vernünftig, nicht aber die Verpflichtung, Wertstoffinseln in „einer Hand“ zu belassen und dies auf sämtliche Standorte auszuweiten. Das Konzept beziehe sich allein darauf, dass der Beigeladene die Wertstoffinseln reinige. Tatsächlich werde dieses Konzept aber nicht umgesetzt, denn die Beigeladene führe die Sammlungen nicht selbst durch. So erfolge die Altglasentsorgung durch die Firmen G. und H. und werde nach Auslaufen der Verträge neu ausgeschrieben. Unabhängig davon, ob die Beklagte die Abfallinseln selbst nutze, obliege deren Reinigung beauftragten Dritten. Es widerspreche dem Grundsatz eines fairen Wettbewerbes, wenn dem Mitbewerber die Vergabekriterien nicht bekannt gemacht worden seien. Dadurch würden Bewerber daran gehindert, Modelle zu entwickeln, die im Rahmen des Konzeptziels eine Teilnahme ermöglicht hätten. Er sei auch selbst in der Lage, das Konzept „Alles aus einer Hand“ zu bedienen. Weiter dürfe seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bei der Entscheidung keine Rolle spielen. Nach § 2 der Sondernutzungsgebührensatzung der Stadt Hannover vom 13. November 2008 seien neben dem Antragsteller auch die Nutzer Gebührenschuldner. Der Kläger habe der Beklagten eine Sondernutzungsgebühr von 240.000 Euro/Jahr (gegenwärtige Gebühr: 122.000 Euro/Jahr) angeboten, darüber hinaus könne eine Bankbürgschaft in Höhe von 750.000,- Euro beigebracht werden.

21

Der Kläger beantragt,

22

das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 7. Kammer - vom 30. April 2013 aufzuheben und festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 22. Juni 2012 rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt.

23

Die Beklagte beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie hält das verwaltungsgerichtliche Urteil insoweit für unzutreffend, als hierin die Zulässigkeit der Klage bejaht worden sei. Der Kläger habe im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 22. Juni 2012 eine Wahlmöglichkeit gehabt, den seinerzeit anhängigen Prozess (7 A 3839/12) entweder fortzuführen oder diesen zu beenden. Insbesondere sei dem Kläger der angefochtene Bescheid im Zeitpunkt der in dem Vorprozess abgegebenen Erledigungserklärung bekannt gewesen. Ihm müsse zumindest das „venire-contra-factum-proprium-Verbot“ entgegengehalten werden. Die prozessbeendende Erklärung habe daher die prozessuale Wirkung, dass gegen den erlassenen Bescheid keine weiteren Rechtsmittel erhoben werden könnten. Im Übrigen hält die Beklagte das Urteil für zutreffend. Insbesondere sei es ohne Belang, wenn der Kläger anführe, dass die Beklagte weitere Dritte in das Konzept der „Abfallinseln“ einbeziehe, entscheidend sei, dass es einen Ansprechpartner für alle Standorte gebe. Für die Abfallfraktion Altglas habe das Duale System Deutschland (DSD) das Aufstellen von Containern bzw. die Sammlung von Altglas ausgeschrieben. Für Altpapier sei keine Ausschreibung erfolgt, sondern diese Fraktion werde von der Beigeladenen selbst bewirtschaftet. Für den Bereich der Alttextilien habe der Beigeladene im Rahmen einer Ausschreibung das Stadtgebiet in sechs Lose aufgeteilt und Dienstleistungskonzessionen zugunsten dreier Bewerber erteilt. Dem Beigeladenen sei auch für die Aufstellung von Altglascontainern eine Sondernutzungserlaubnis erteilt worden, da es diesem als öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger obliege, durch Vereinbarungen mit dem DSD die Altglassammlung nach den Vorgaben der VerpackV durchzuführen. Mit dem Beigeladenen habe es bereits zuvor eine Vereinbarung gegeben, um diesem das Aufstellen von Altglascontainern im öffentlichen Straßenraum zu ermöglichen. Im Übrigen seien bei der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis vergaberechtliche Kriterien nicht anzuwenden, denn die Erlaubnis biete nur die Möglichkeit zur Nutzung, führe aber nicht zu einer entsprechenden Verpflichtung. Weiter sei nur der Beigeladene zur Sammlung der übrigen Abfallfraktionen derzeit in der Lage. Die Beteiligung der Beklagten an dem Beigeladenen sei für die Entscheidung ohne Belang gewesen. Die Beklagte habe auch keine marktbeherrschende Stellung ausgenutzt, denn der Kläger könne private Grundstücke wie z. B. leicht anfahrbare Parkplätze von Einzelhandelsunternehmen für die Aufstellung der Container nutzen. Während der Expo, als noch etwa 1000 Alttextilcontainer im Stadtgebiet aufgestellt gewesen seien, sei eine Bedarfsüberdeckung festgestellt worden. Man gehe davon aus, dass rund 500 Alttextilcontainer im öffentlichen Straßenraum auskömmlich seien. Auf privaten Grundstücken könnten aber weitere ca. 1000 Container aufgestellt werden. Es komme auch sehr wohl auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Klägers an, zumal der Antragsteller einer Sondernutzungserlaubnis der Gebührenschuldner sei. Andere Nutzer könnten demgegenüber nach der Gebührenordnung nicht herangezogen werden. Der Kläger könne angesichts der in Rede stehenden 500 Container nicht gewährleisten, jederzeit seinen Reinigungs- und sonstigen Pflichten nachzukommen.

26

Der Beigeladene beantragt ebenfalls,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Er schließt sich den Ausführungen der Beklagten an. Darüber hinaus erklärt er, dass er im Stadtgebiet der Beklagten straßenreinigungspflichtig sei. Die Reinigung der Sondernutzungsflächen obliege ihm aber aufgrund der straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis. Weiter könne angesichts dessen, dass die Möglichkeit verbleibe, auf Privatflächen etwa 1000 Alttextilcontainer aufzustellen, von einer Monopolbildung keine Rede sein.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge (Beiakten A-H) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

30

Die Berufung hat Erfolg. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist zu ändern, weil die Ablehnung des Antrags des Klägers auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis rechtswidrig war.

31

I. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig.

32

1. Die ursprüngliche Verpflichtungsklage hat sich durch Zeitablauf erledigt. Das Klagebegehren war auf die Neubescheidung durch die Beklagte im Hinblick auf den Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für die Jahre 2012 – 2013 gerichtet. Die Erfüllung dieses Begehrens ist durch Zeitablauf objektiv unmöglich geworden. Eine rückwirkende Neubescheidung hinsichtlich der Aufstellung der Sammelbehälter für diesen Zeitraum ist tatsächlich unmöglich. In solchen Fällen wird das Verpflichtungsbegehren als erledigt betrachtet und, obwohl die Klage an sich unbegründet ist, als unzulässig behandelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. April 1994 - 11 C 60.92 -, juris).

33

Der Kläger hat jedoch seinen Antrag auf eine gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt. Diese Vorschrift ist auf die hier vorliegende Verpflichtungsklagesituation entsprechend anwendbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Januar 2007 - 1 C 1.06 -, juris; Gerhardt, in Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 26. Erg.lieferg. 2014, § 113 Rn. 100 m. w. N.).

34

Ein das Rechtsschutzinteresse begründendes „Weiterverfolgungsinteresse“ des Klägers ist anzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass die Beklagte einen erneuten Antrag mit den gleichen Gründen ablehnen würde (vgl. Gerhardt, a.a.O., § 113 Rn. 102). Das Weiterverfolgungsinteresse ist nicht gegeben, wenn sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse nach der Ablehnung des Antrags geändert haben und Gründe für die Annahme bestehen, dass die Behörde unter den geänderten Verhältnissen einen gleichartigen Antrag des Klägers nicht mit gleichartigen Erwägungen ablehnen wird (Wolff, in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 113 Rn. 311 m.w.N.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 3. Juli 2014 - 1 S 234/11 -, juris; s. auch BVerwG, Urteil vom 25. August 1993 - 6 C 7.93 -, juris). Mit der beantragten Feststellung darf der Streitgegenstand der Klage nicht verändert werden (BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 -, juris). Andernfalls läge eine Klageänderung nach § 91 VwGO vor.

35

Insoweit ist der Zeitpunkt entscheidend, auf den für die Beschränkung des ursprünglichen Klageantrags durch den Kläger im Sinne von § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag abzustellen ist. Dabei kommt es auf den Zeitpunkt des im Klageverfahren eingetretenen erledigenden Ereignisses an (BVerwG, Urteil vom 28. April 1999 - 4 C 4.98 -, juris).

36

Das erledigende Ereignis war hier spätestens der Ablauf des 3. Januar 2014, denn der Kläger hatte die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis nur bis zu diesem Zeitpunkt beantragt. Die Beklagte macht diese Erteilung nach wie vor davon abhängig, dass alle drei Abfallfraktionen bedient und beantragt werden. Nach ihrer in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bekräftigten Auffassung könne nur die Beigeladene diese Bedingung erfüllen. Dies würde alle anderen Bewerber auch künftig ausschließen.

37

Auch haben sich die tatsächlichen Verhältnisse seit dem Zeitpunkt der Erledigung nicht erheblich verändert. Zwar ist der Beigeladene seit mehreren Jahren als Inhaber der straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis in der Umsetzung des Konzepts der Beklagten tätig. Es sind aber keine Anhaltspunkte ersichtlich, die erkennen lassen, dass die Beklagte andere Erwägungen in einen Bescheid einfließen lassen würde als mit dem Ablehnungsbescheid vom 22. Juni 2012 und den ergänzenden Ausführungen zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Klägers geschehen. Auch die Rechtslage in Bezug auf die Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis hat sich seitdem nicht in für den Streitgegenstand relevanter Weise verändert.

38

2. Die Klage ist nicht deswegen unzulässig, weil mit der übereinstimmenden Erledigungserklärung des Klägers und der Beklagten in dem vorhergehenden Verfahren (7 A 3839/12) das Rechtsschutzinteresse entfallen wäre. Zwar besteht mit dem Eintritt der Erledigung kein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage (Zimmermann-Kreher, in Posser/Wolff (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar VwGO, Stand: 1.10.2014, § 161 Rn. 7). Die Erledigungserklärung betraf jedoch nur die Klage in dem vorherigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren, nicht das hier streitgegenständliche Verfahren. Nach zutreffender Ansicht wird der materiellrechtliche Anspruch hierdurch nicht berührt, ebenso wenig wird damit ein vertraglicher Rechtsschutzverzicht bewirkt (so auch BGH, Urteil vom 28. Mai 1991 - IX ZR 181/90 -, NJW 1991, 2280, 2281; Clausing, in Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 26. Erg.lieferg. 2014, § 161 Rn. 17). Es kann nicht unterstellt werden, dass die Parteien sich im Zuge der Erledigungserklärung des vorherigen Rechtsstreits versprochen hätten, kein neues Verfahren über denselben Anspruch zu beginnen. Jedenfalls wurde dies auch von der Beklagten nicht vorgetragen.

39

II. Die Klage ist auch begründet.

40

1. Zwar wurde den Anforderungen des § 1 NVwVfG i.V.m. § 39 Abs. 1 VwVfG an die Begründung eines Verwaltungsaktes noch genügt, denn die Beklagte hat im Ablehnungsbescheid und der beigefügten Drucksache Nr. 0199/2012 die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitgeteilt, die sie zu ihrer Entscheidung bewogen haben.

41

2. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 22. Juni 2012 ist aber in materiellrechtlicher Hinsicht zu beanstanden.

42

Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Erteilung der begehrten Sondernutzungserlaubnis ist § 18 Abs. 1 des Nds. Straßengesetzes (NStrG) in der Fassung vom 24. September 1980 (Nds. GVBl. 1980, 359). Hinzu kommt § 4 Abs. 1 i. V. m. Nr. 12 der Anlage I der Satzung der Beklagten über die Sondernutzung an Ortsstraßen und Ortsdurchfahrten in der Landeshauptstadt Hannover (Sondernutzungssatzung) vom 13. November 2008 (Gem. Abl. S. 467), zuletzt geändert durch Satzung vom 21. November 2013 (Gem. Abl. S. 408). Hiernach besteht kein Rechtsanspruch auf die Aufstellung von Alttextilcontainern im öffentlichen Straßenraum. Vielmehr steht die nach § 18 Abs. 1 Satz 2 NStrG erforderliche Erteilung der Sondernutzungserlaubnis im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten (s. auch Nds. OVG, Beschluss vom 25. März 2014 - 7 OB 7/14 -, GewArch 2014, 207; VG Braunschweig, Urteil vom 10. Februar 2009 - 6 A 240/07 -, juris), was sich auch daraus ergibt, dass § 18 Abs. 1 NStrG keine tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis vorsieht. Auch § 4 Abs. 1 Satz 2 der Sondernutzungssatzung besagt, dass kein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis besteht. Die Prüfung beschränkt sich daher auf die die Frage, ob die Ablehnung der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis rechtswidrig war, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 114 Satz 1 VwGO).

43

a) Ein Ermessensausfall lag angesichts der Erwägungen der Beklagten im Ablehnungsbescheid und der beigefügten Ratsdrucksache nicht vor. Der Bescheid vom 22. Juni 2012 enthielt Ermessenserwägungen. Unter anderem wurde angeführt, dass eine Aufstellung auf privaten Grundstücksflächen möglich sei, und in der Ratsdrucksache wurden verschiedene Alternativen gegeneinander abgewogen. Außerdem wurden Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit der Versagung der Sondernutzungserlaubnis gemacht.

44

b) Die Beklagte hat von ihrem Ermessensspielraum jedoch in einer dem Zweck der Ermessensermächtigung widersprechenden Weise Gebrauch gemacht (§§ 40 VwVfG, 114 Satz 1 VwGO). Die behördliche Entscheidung leidet an einem Ermessensdefizit. Weder bei dem zugrunde gelegten Konzept der „Wertstoffinseln aus einer Hand“ (1) als auch bei der Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen (2) hat die Beklagte alle nach Lage des Falles betroffenen Belange in ihre Ermessensentscheidung eingestellt. Sie hat dabei auch von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht, weil sie sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, so dass auch eine Ermessensfehleinschätzung, hier in Form eines Ermessensfehlgebrauchs, vorliegt.

45

(1) Das von der Beklagten zugrunde gelegte Konzept der Konzentration von Wertstoffcontainern an festgelegten Standorten als „Wertstoffinseln“ dient ausweislich der Beschlussdrucksache des Rates der Beklagten u. a. dazu, Beeinträchtigungen für die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs sowie die Gefahr von Verunreinigungen der Standorte zu verringern. Auch das weitere Konzept der Beklagten, die Wertstoffinseln „aus einer Hand“ betreiben zu lassen, soll dem Zweck des § 18 Abs. 1 NStrG dienen.

46

§ 18 NStrG verfolgt den Zweck, sicherzustellen, dass die zuständige Behörde über den Ort und den Umfang der beantragten Nutzung des öffentlichen Straßenraums erhält, um möglichen Störungen begegnen zu können und zu einem Ausgleich der verschiedenen Interessen der Straßennutzer beizutragen. In der Ermessensausübung hat die Behörde zwischen dem Interesse des Antragstellers an der Sondernutzung und den betroffenen öffentlichen Interessen abzuwägen, wobei ein sachlicher Bezug zur Straßennutzung gegeben sein muss. Typische Belange dieser Art sind die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs (s. auch § 15 Abs. 1 b der Sondernutzungssatzung), die Aufrechterhaltung eines störungsfreien Gemeingebrauchs, der Schutz der Straßenanlieger vor Störungen und der Schutz der Straßensubstanz (VG Braunschweig, Urteil vom 4. Dezember 2013 - 6 A 65/12 -, juris; Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Aufl. 2010, Rn. 661). Hierzu zählt auch die Gefahr von Verunreinigungen der betreffenden Flächen (s. auch § 17 Abs. 2 der Sondernutzungssatzung). Die Beschlussdrucksache führt an, durch die Wartung und Entsorgung durch nur einen Partner solle eine effektive Vermeidung von Verschmutzung der Wertstoffinseln wie auch des öffentlichen Straßenraums erzielt werden.

47

Derartige Ermessenserwägungen sind mit Blick auf das angestrebte Ziel, Konflikte zwischen mehreren Erlaubnisinhabern im Hinblick auf die Verantwortlichkeit zur Beseitigung solcher Verschmutzungen zu vermeiden, zwar nachvollziehbar. Allerdings setzt eine ordnungsgemäße Ermessensausübung zunächst voraus, dass der der Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt und alle wesentlichen Umstände berücksichtiget werden (BVerwG, Urteil vom 1. Juli 1975 - I C 44/70 -, NJW 1975, 2156, 2157). Dabei verstärken sich die Ermittlungspflichten in dem Maß, in dem in Grundrechte von Betroffenen eingegriffen wird (BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 1979 – 1 BvR 650/77 –, BVerfGE 51, 386, 399 f.). Die Beklagte hat die Folgewirkungen ihrer Entscheidung, die Sondernutzungserlaubnis nur einer Person - dem Beigeladenen - zu erteilen, auf die abfallrechtliche Wettbewerbssituation und deren weitere Entwicklung nach diesen Maßstäben nicht hinreichend ermittelt und berücksichtigt.

48

Insbesondere hat die Beklagte bei ihrer Ermessenausübung nicht berücksichtigt, ob die Einräumung einer solchen marktbeherrschenden Stellung mit der abfallrechtlichen Zielsetzung des Gesetzgebers, gewerbliche Abfallsammlungen dem Wettbewerb zu öffnen und sie nur einer Anzeigepflicht zu unterwerfen, vereinbar ist. Das KrWG hat vor allem in den §§ 17 und 18 ein eigenes Regelungsregime für die Zulässigkeit gewerblicher und gemeinnütziger Sammlungen aufgestellt, dessen Grundzüge in die Ermessenserwägungen nach § 18 NStrG einzubeziehen gewesen ist. Die vom Kläger beantragte Aufstellung von Alttextilcontainern dient dem Zweck der Einnahmeerzielung und unterfällt damit dem Begriff der gewerblichen Sammlung von Abfällen im Sinne des § 3 Abs. 18 KrWG. Die Sicherstellung der Kontrolle gewerblicher Sammlungen erfolgt durch das Anzeigeverfahren nach § 18 KrWG. Derartige Sammlungen sind nach § 18 Abs. 1 KrWG drei Monate vor der beabsichtigten Aufnahme bei der zuständigen Behörde anzuzeigen. Durch die Wartefrist soll eine genaue Prüfung ermöglicht werden, ob überwiegende öffentliche Interessen, insbesondere der Schutz der kommunalen Daseinsvorsorge, der gewerblichen Sammlung im Sinne des § 17 Abs. 3 KrWG entgegenstehen (Beckmann, in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 73. Ergänzungslieferung 2014, § 18 KrWG Rn. 3).

49

Dieses vom Gesetzgeber erarbeitete differenzierte System der Beurteilung der Zulässigkeit gewerblicher Sammlungen darf nicht über die Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis an nur einen Antragsteller, hier in Person des Beigeladenen, der auch öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger für die Landeshauptstadt Hannover ist, unterlaufen werden. Insbesondere hat der Gesetzgeber mit der Entscheidung, keine Zulassungspflicht für gewerbliche Sammlungen vorzusehen, sondern lediglich eine Anzeigepflicht, eben keinen „Schutzzaun der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger“ (Petersen/Doumet/Stöhr, Das neue Kreislaufwirtschaftsgesetz, NVwZ 2012, 521, 527) geschaffen, sondern die gewerblichen Sammlungen grundsätzlich dem Wettbewerb geöffnet. Dies bedeutet nicht, dass das von der Beklagten für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis zugrunde gelegte Konzept der „Wertstoffinseln aus einer Hand“ per se ermessenfehlerhaft ist. Wenn dieses Konzept aber dazu führt, dass auf unabsehbare Zeit nur noch ein Anbieter im öffentlichen Straßenraum Sammelcontainer aufstellen darf, besteht die Gefahr, dass alle anderen Anbieter von vornherein von dem relevanten Markt ausgeschlossen werden und das Abfallrecht mit seinen differenzierten Regelungen gar nicht mehr zum Zuge kommen kann. Dies hätte im Rahmen der straßenrechtlichen Ermessenserwägungen bei der Aufstellung des Konzepts der „Wertstoffinseln aus einer Hand“ von der Beklagten berücksichtigt und gegenüber den angeführten Belangen, vor allem der Sicherstellung der Straßenreinigung auf den Sondernutzungsflächen, abgewogen werden müssen. Der Bescheid vom 22. Juni 2012 - einschließlich der darin in Bezug genommenen Ratsvorlage Nr. 0199/2012 - gibt dafür aber nichts her.

50

Darüber hinaus hat die Beklagte im Rahmen ihrer Ermessensausübung nicht genügend ermittelt, in welchem Umfang privaten Sammlern überhaupt noch ein relevanter Betätigungsbereich verbleibt. Diese Frage ist hier von Belang gewesen, um die Angemessenheit der Zurückstellung der gewerblichen Interessen des Klägers gegenüber dem konkurrierenden Aufstellungsinteresse des Beigeladenen hinreichend beurteilen zu können. Die in der mündlichen Verhandlung vom Beigeladenen und vom Kläger aufgeworfene Zahl von rund 1000 möglichen Alttextilcontainern auf privaten Grundstücken beruht offensichtlich auf vagen Schätzungen, ohne dass diesbezüglich genauere Ermittlungen angestellt worden wären und ist daher nicht belastbar. Die Beklagte hätte zum Beispiel Ermittlungen dahingehend durchführen können, wie viele Altkleidercontainer im Stadtgebiet der Landeshauptstadt Hannover wirtschaftlich betrieben werden können, wie viele der Stellmöglichkeiten für diese Container auf private Grundstücke entfallen und in welchem Umfang Sammler auf den öffentlichen Straßenraum angewiesen sind. Hierzu finden sich in dem Ablehnungsbescheid sowie der beigefügten Ratsdrucksache keine Erwägungen. Auch wenn die mögliche Ermittlungstiefe, auch unter Berücksichtigung des hierdurch verursachten Aufwands, begrenzt sein mag, wäre doch immerhin eine Abschätzung erforderlich gewesen. Vage Vermutungen genügen jedenfalls nicht den Anforderungen an eine vollständige Interessenabwägung, die alle ermessensrelevanten Gesichtspunkte in die Entscheidung einbezieht. Insofern beruht das Konzept der „Wertstoffinseln aus einer Hand“ nicht auf genügend fundierten Sachverhaltsermittlungen.

51

Weitergehend hätte die Beklagte auch die rechtliche Fragestellung in ihre Ermessenserwägungen einstellen müssen, ob bzw. inwieweit das genannte Konzept zu einer Monopolstellung für die Aufstellung von Sammelcontainern im öffentlichen Straßenraum führt. Die Beklagte will dem Beigeladenen mit dem Konzept eine marktbeherrschende Stellung im Bereich der Abfallsammlungen verschaffen, die sich auf alle drei Abfallfraktionen (Altglas, Altpapier und Alttextilien) erstreckt. Dies gilt zumindest für den einer Sondernutzungserlaubnis unterliegenden Bereich des öffentlichen Straßenraums, der für die Sammlung der genannten Abfallfraktionen von herausragender Bedeutung ist.

52

(2) Darüber hinaus litt auch die Umsetzung des Konzepts der „Wertstoffinseln aus einer Hand“ mit der Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen und der Versagung der vom Kläger begehrten Sondernutzungserlaubnis an einem Ermessensfehler in Form eines Ermessensfehlgebrauchs. Dies ist u. a. der Fall, wenn sachfremde Gesichtspunkte in die Ermessensausübung eingestellt wurden (Decker, in Posser/Wolff, Beck'scher Online-Kommentar VwGO, Stand 1. Januar 2015, § 114 VwGO, Rn. 24). Die Beklagte hat dem Beigeladenen die Sondernutzungserlaubnis erteilt, obwohl dieser gar nicht beabsichtigt, Altglas als eine der drei betroffenen Abfallfraktionen zu sammeln. Der Beigeladene ist hierzu nicht befugt, denn Altglas unterfällt anders als z.B. Altkleider der VerpackV, so dass nach § 6 Abs. 3 VerpackV ein System im Einzugsgebiet des verpflichteten Vertreibers flächendeckend und unentgeltlich die regelmäßige Abholung des Altglases beim privaten Endverbraucher oder in dessen Nähe in ausreichender Weise zu gewährleisten hat. Diese Aufgabe, die die Sammlung mit Hilfe von Altglascontainern umfasst, obliegt für das Gebiet der Landeshauptstadt Hannover dem DSD-Sammelsystem. Der Beigeladene ist gar nicht berechtigt, die Sammlung von Altglas vorzunehmen. Es ist daher nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte dem Beigeladenen eine umfassende Sondernutzungserlaubnis im Hinblick auf auch diese Tätigkeit erteilt hat. Ein Konzept der Wertstoffinseln „aus einer Hand“ ist jedenfalls in der Person des Beigeladenen nicht umsetzbar. Die Reinigung der Wertstoffinseln „aus einer Hand“, die von der Beklagten als Argument für dieses Konzept angeführt wurde, ist dagegen nicht Gegenstand der Sondernutzungserlaubnis. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine dem Erlaubnisinhaber obliegende (Neben-)Pflicht (s. etwa § 17 Abs. 2 der Sondernutzungssatzung). Wenn angesichts dieser Rechtslage die Beklagte die Sondernutzungserlaubnis zur Wahrnehmung der Sammeltätigkeit „aus einer Hand“ zum entscheidenden Kriterium für die Auswahlentscheidung erklärt (vom Verwaltungsgericht als „Alleinstellungsmerkmal“ bezeichnet), dann hat sie sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen.

53

Es kommt angesichts dieser Rechtslage nicht darauf an, wie die vertraglichen Verhältnisse zwischen der Beklagten, dem Beigeladenen, der DSD und ggf. weiter beteiligten Subunternehmern gestaltet sind. Eine nähere Klärung dieser Verhältnisse, zu der der in der mündlichen Verhandlung befragte Beigeladene auch nichts beitragen konnte, war nicht erforderlich.

54

Die Umsetzung des Konzepts der „Wertstoffinseln aus einer Hand“ litt darüber hinaus an einem Ermessensfehler in Form eines Ermessensdefizits, weil die Beklagte die weiteren Ausführungen des Klägers zu seinem Antrag auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis nicht berücksichtigt hat. Der Kläger hat im Verwaltungsverfahren in ausführlichen Kommunikationen mit der Beklagten, insbesondere dokumentiert durch einen regen E-Mail-Wechsel, wiederholt sein eigenes Konzept der Reinigung der Wertstoffinseln dargestellt und sich dahin geäußert, dass er, wie zuletzt in der mündlichen Verhandlung bekräftigt, ebenfalls das Konzept der „Wertstoffinseln aus einer Hand“ umsetzen könne. Es ist insofern unerheblich, ob und wieweit er tatsächlich hierzu in der Lage war. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte weder bei der Ratsentscheidung noch im Bescheid vom 22. Juni 2012 selbst näher hierauf eingegangen ist. In der der Ratsentscheidung zugrunde liegenden Beschlussvorlage wurde zwar erwähnt, dass mehrere Anträge auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis vorlägen. Es wurden auch vier Alternativen zu einer Erlaubniserteilung an den Beigeladenen aufgeführt, die von einem Auswahlverfahren unter Aufstellung einer Bewertungsmatrix und Erteilung der Erlaubnis an einen Antragsteller über eine Erlaubniserteilung an mehrere sowie an alle Antragsteller bis hin zu einem Versagen aller Anträge auf Sondernutzung zur Aufstellung von Alttextilcontainern reichten. Eine abwägende Auseinandersetzung mit den vom Kläger geäußerten Vorstellungen ist hierin jedoch nicht zu sehen. Die von der Beklagten aufgeführten Alternativen wurden vielmehr allgemein und abstrakt dargestellt, ohne konkret die klägerischen Vorschläge gegen die Erlaubniserteilung an den Beigeladenen abzuwägen.

55

Es wurden weiter keine ausreichenden Überlegungen angestellt, ob das Konzept der „Wertstoffinseln aus einer Hand“, das sich praktisch in dem Wunsch der Stadt erschöpft, für Reinigung und Sauberhaltung der Stellplätze für die Abfallcontainer nur einen Ansprechpartner zu haben, nicht durch andere Maßnahmen in gleicher oder ähnlicher Weise gewährleistet werden kann, die nicht von vornherein eine Verengung des Nutzerkreises bedingen. Die aufgeführten „Alternativen“ in der Ratsvorlage gehen hierauf nicht näher ein. Zum Beispiel hätte die Beklagte Auflagen oder Bedingungen zur Sondernutzungserlaubnis erwägen können, die die gewünschte Reinigung und Sauberhaltung auch garantieren würden, wenn der Kläger, ggf. neben anderen Erlaubnisempfängern, eine Sondernutzungserlaubnis erhalten hätte.

56

Eine derartige Einbeziehung der vom Kläger geäußerten Vorschläge gebot auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis berührt hier einen dem Grundrechtsschutz unterliegenden Bereich. Der Kläger übt mit dem Betrieb eines Abfallentsorgungsunternehmens ein Gewerbe aus, das grundrechtlich u. a. durch Art. 12 und Art. 14 GG geschützt ist. Dieses Gewerbe unterliegt, wie o. a., keiner grundsätzlichen Erlaubnis-, sondern lediglich neben der allgemeinen gewerberechtlichen Anzeigepflicht nach § 14 GewO einer besonderen Anzeigepflicht nach § 18 KrWG und ist daher grundsätzlich dem Wettbewerb geöffnet. Auch wenn durch die Versagung der Sondernutzungserlaubnis nicht unmittelbar in die genannten Grundrechte eingegriffen wurde, dem Kläger vielmehr (nur) Erwerbschancen genommen wurden, hätte die Beklagte bei der Entscheidung für das von ihr favorisierte Konzept sich damit auseinandersetzen müssen, ob eine Gewährleistung der Einhaltung der Reinigungs- und Sauberhaltungspflichten auch unter Einbeziehung des Klägers möglich gewesen wäre.

57

c) Der Senat weist lediglich ergänzend darauf hin, dass das Verfahren, in dem die Sondernutzungserlaubnis erteilt wurde, unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten keinen grundsätzlichen Bedenken begegnet. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, liegt in der Erteilung der straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis keine Vergabe nach §§ 99 ff. GWB (s. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2013 - 16 K 6801/12 -), denn hierin liegt kein entgeltlicher Dienstleistungsauftrag der Beklagten im Sinne des § 99 Abs. 1 und 4 GWB. Es fehlt an der insoweit erforderlichen, vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlten Gegenleistung (vgl. Schotten/Hüttinger, in Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, § 99 Rn. 85).

58

Einiges spricht dafür, dass es sich hier um eine Dienstleistungskonzession handelt, d. h. gemäß Art. 1 Abs. 4 Richtlinie 2004/18/EG um einen Vertrag, bei dem „die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht“ (speziell zur Alttextilsammlung OLG Celle, Beschluss vom 8. September 2014 - 13 Verg 7/14 –, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. März 2012 - VII-Verg 78/11 -, juris; vgl. auch EuGH, Urteil vom 10. September 2009 - C-206/08 -, juris; EuGH, Urteil vom 10. März 2011 - C-274/09 -, juris). Für eine Dienstleistungskonzession ist charakteristisch, dass die Vergütung des Konzessionärs in der Verwertung seiner eigenen Leistung besteht und er zumindest weitgehend das Betriebsrisiko trägt (Schotten/Hüttinger, a. a. O., § 99 Rn. 86). Während bei einem Dienstleistungsauftrag die Gegenleistung, die der Auftragnehmer erhält, wesentlich vom Auftraggeber stammt, besteht die Gegenleistung des Auftraggebers bei der Dienstleistungskonzession in der Einräumung des Rechts zur wirtschaftlichen Verwertung der erbrachten Leistung. Hierfür kann vom Auftraggeber die Zahlung eines Preises verlangt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. März 2012, a.a.O.).

59

Mit der Sondernutzungserlaubnis erteilt die Beklagte das Recht (vorbehaltlich der abfallrechtlichen Zulässigkeit der gewerblichen Sammlung nach den §§ 17 und 18 KrWG), den öffentlichen Straßenraum für die Aufstellung der Alttextilcontainer zu nutzen. Die Nutzung geschieht auf eigenes wirtschaftliches Risiko des Erlaubnisinhabers, der den schwankenden Preisen am Alttextilmarkt ausgesetzt ist. Die Beklagte leistet keine Zahlungen an den Erlaubnisinhaber, im Gegenteil, der Erlaubnisinhaber hat für die Sondernutzungserlaubnis eine Gebühr zu entrichten. Diese Konstellation entspricht den oben beschriebenen Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession.

60

Die vergaberechtlichen Regelungen der §§ 99 ff. GWB sind auf solche Dienstleistungskonzessionen nicht anzuwenden (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012 - X ZB 5/11 -, juris; OLG Celle, a.a.O.). Daher sind auch die Vorschriften über die Arten der Vergabe, die jeweiligen Schwellenwerte und über die entsprechenden Pflichten nach §§ 100 GWB hier nicht einschlägig. Insbesondere war eine diesen Regeln entsprechende offene Vergabe (Ausschreibung) nicht erforderlich (vgl. auch VG Braunschweig, Urteil vom 4. Dezember 2013 - 6 A 65/12 -, juris).

61

Bei einer Einordnung der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis als Dienstleistungskonzession sind insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz anzuwenden (EuGH, Urteil vom 10. September 2009 - C-206/08 -, „WAZV Gotha“, NZBau 2009, 729 = VergabeR 2010, 481; EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005 - C-458/03 - „Parking Brixen“, NZBau 2005, 644 Rn. 39). Selbst wenn man nicht zu dem Ergebnis kommen würde, dass eine Dienstleistungskonzession vorliegt, bliebe auch dann eine Bindung an die genannten Prinzipien bei der Ermessensausübung nach § 18 Abs. 1 NStrG (vgl. VG Hannover, Urteil vom 9. August 2011 - 7 A 5683/10 -, juris). Für eine grundrechtssichernde Verfahrensgestaltung müssen die Entscheidungskriterien danach so rechtzeitig bekanntgegeben werden, dass sich potenzielle Antragsteller darauf einstellen können (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 17. November 2009 - 7 ME 116/09 -, juris; vgl. auch BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18. Dezember 2007 - 1 BvR 2177/07 -, juris).

62

Bei Antragstellung am 24. Oktober 2011 konnten dem Kläger die Kriterien für die Ausübung des straßenrechtlichen Ermessens noch nicht bekannt sein, denn diese waren noch nicht einmal dem Rat der Beklagten zur Kenntnis gegeben worden. Erst drei Monate später war dem Rat der Beklagten eine unter dem 24. Januar 2012 erstellte Beschlussvorlage mit den Kriterien für die Ermessensausübung nach § 18 Abs. 1 NStrG, insbesondere dem Konzept der Wertstoffinseln aus einer Hand, vorgelegt worden, die weitere vier Monate später, am 24. Mai 2012 beschlossen und durch Erteilung des Bescheids an den Beigeladenen am 11. Juni 2012 umgesetzt wurde. Diese Ratsvorlage war dem Kläger aber bereits mit der am 25. Januar 2012 abgesandten Anhörung bekannt gegeben worden. Die Beklagte hat den Kläger damit vorab über die Entscheidungskriterien sowie die Absicht, dem Beigeladenen die Sondernutzungserlaubnis zu erteilen, informiert.

63

Dass die Entscheidungen über das Konzept der Wertstoffinseln aus einer Hand mit den zugrundeliegenden Kriterien sowie über die Erteilung der Genehmigung an den Beigeladenen aufgrund einer gemeinsamen Ratsdrucksache in einem Sitzungstermin erfolgten, führt zu keiner anderen Bewertung. Zwar hätte die Beklagte zunächst über die Entscheidungskriterien beschließen und dann nach Information der Antragsteller darüber sowie nach Ablauf eines angemessenen Zeitraums über die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis entscheiden können. Ein solches zeitlich abgestuftes Vorgehen hätte möglicherweise dem Transparenzgebot eher entsprochen als das von der Beklagten gewählte Verfahren (vgl. auch VG Mainz, Beschluss vom 30. August 2010 - 6 L 849/10.MZ -, juris). Jedoch lagen zwischen der Bekanntgabe der Ratsdrucksache an den Kläger und der Entscheidung des Rates über die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis an den Beigeladenen am 24. Mai 2012 nahezu vier Monate, die der Kläger hätte zur Antragsergänzung nutzen können. Ein abgestuftes Verfahren wie oben beschrieben, hätte daher aller Voraussicht nach keinen weiteren Transparenzgewinn gebracht.

64

d) Die von der Beklagten gegen die finanzielle Leistungsfähigkeit des Klägers im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Bedenken bedürfen keiner weiteren Aufklärung. Derartige Gründe können nicht berücksichtigt werden, da sie im Bescheid vom 22. Juni 2012 nicht angesprochen sind und ihre nachträgliche Berücksichtigung bezogen auf den Zeitpunkt der Erledigung des Verpflichtungsbegehrens zu einem unzulässigen Austausch der Ermessenserwägungen führen würde (arg. e § 114 Satz 2 VwGO). § 114 Satz 2 VwGO ermöglicht nur eine Ergänzung der im verwaltungsbehördlichen Bescheid angeführten Gründe, nicht jedoch ein Nachschieben von Gründen für die Ermessensentscheidung, durch die eine Wesensänderung des Verwaltungsakts bewirkt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -, BVerwGE 105, 55; Bay. VGH, Urteil vom 23. März 1999 - 10 B 98.2378 -, juris; Rennert, in Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 114 Rn. 90). Die finanzielle Leistungsfähigkeit wurde von der Beklagten nachträglich, d. h. nach Erlass des ablehnenden Bescheides vom 22. Juni 2012 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, als ein die Entscheidung tragender neuer Ermessensgesichtspunkt eingeführt und ausführlich begründet. Offensichtlich hat damit die Beklagte diesen Aspekt - erstmalig - als wesentlich für die Entscheidung angesehen.

65

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 S. 1 und 2 ZPO.

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