Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-09-04, Aktenzeichen 7 A 2358/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0904.7A2358.07.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Baugenehmigung der Beklagten vom 25. November 1999 in der Fassung der
Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 und der Widerspruchsbescheid der
Bezirksregierung L. vom 28. September 2006 werden aufgehoben.

Die Beklagte und der Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens beider Instanzen je
zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Kläger wenden sich gegen eine dem Beigeladenen von der Beklagten erteilte
Baugenehmigung vom 25. November 1999 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung
vom 20. November 2002 für ein Stallgebäude.

3

Die Kläger sind Eigentümer des mit einer Doppelhaushälfte bebauten Grundstücks I.------
----straße 51 in C. (Gemarkung I1. , Flur 2, Flurstück 1633). Westlich ihres Grundstücks
befindet sich jenseits des mit der anderen Doppelhaushälfte bebauten Nachbargrundstücks I.--
--------straße 49 die Zufahrt zu dem im rückwärtigen Bereich des klägerischen Grundstücks
liegenden Grundstück I.----------straße 47 des Beigeladenen (Gemarkung I1. , Flur 2,
Flurstück 2001). Östlich des klägerischen Grundstücks liegen die Nachbargrundstücke I.-------
---straße 53, 55, 57 und 59. Das Grundstück des Beigeladenen erstreckt sich von West nach
Ost in seiner Breite über den rückwärtigen Bereich der Grundstücke I.----------straße 49 bis
57. Das auf dem Grundstück errichtete Wohnhaus liegt im nordwestlichen Bereich, während
das hier streitgegenständliche Stallgebäude im nordöstlichen Bereich des Grundstücks
nördlich der Grundstücke I.----------straße 55 und 57 liegt.

4

Das klägerische Grundstück sowie das Grundstück des Beigeladenen werden von dem
1977 bekannt gemachten Bebauungsplan Nr. 8324-1 der Stadt C. erfasst. Der
Bebauungsplan setzt für die betreffenden Grundstücke unterschiedliche Baugebiete fest: Das
klägerische Grundstück liegt ebenso wie die westlichen und östlichen Nachbargrundstücke in
einem reinen Wohngebiet. Für das Grundstück des Beigeladenen ist überwiegend eine Fläche
für die Landwirtschaft festgesetzt; allein die westlich des Grundstücks I.----------straße 49
liegende Zuwegung befindet sich in dem Bereich des reinen Wohngebiets. Überbaubare
Grundstücksflächen gibt der Bebauungsplan nur für das reine Wohngebiet vor.

5

Mit Bauschein vom 24. Oktober 1968 war dem ursprünglichen Eigentümer des
Grundstücks des Beigeladenen die Errichtung eines winkelförmigen Gebäudes, bestehend aus
einem Pferdestall mit vier Boxen sowie Nebenräumen als Nebenanlage genehmigt worden.
Der rechteckige Pferdestall wies ausweislich der Bauvorlagen einen Grundriss von 16,99 m x
5,99 m auf; die Grundfläche der Nebenräume betrug 7,49 m x 10 m. Im April 1994 wurde das
Grundstück dem Beigeladenen im Zwangsversteigerungsverfahren zugeschlagen.

6

Mit Bauantrag vom 5. Oktober 1999 begehrte der Beigeladene die Genehmigung zur
"Errichtung eines Dachstuhls auf bestehendem Stallgebäude" und erläuterte, dass er den Stall
seiner ursprünglichen Nutzung zuführen wolle. Das bestehende Dach sei baufällig und solle
durch ein Satteldach mit einer Neigung von 26 Grad ersetzt werden.

7

Die Beklagte genehmigte am 25. November 1999 die Errichtung eines Dachstuhls auf
dem Stallgebäude und erteilte unter demselben Datum für das Bauvorhaben eine Befreiung
von der Festsetzung "Fläche für die Landwirtschaft" des Bebauungsplans. Den mittlerweile
überholten Bauzeichnungen lässt sich entnehmen, dass das Gebäude über ein Grundmaß von
11,80 m x 16,91 m einschließlich eines überdachten Putzplatzes verfügen sollte; der
Dachstuhl sollte auf neun Eckpfeilern errichtet werden.

8

Unter dem 1. September 2001 wandten sich Nachbarn der Kläger, die Anwohner der I.----
------straße 53 bis 59, an die Beklagte und beschwerten sich über die Bautätigkeit auf dem
Grundstück des Beigeladenen. Um die Stallung werde eine starke Mauer errichtet, die höher
als das bisherige Mauerwerk sei.

9

Anlässlich einer Ortsbesichtigung am 3. September 2001 stellte ein Mitarbeiter der
Beklagten fest, dass das errichtete Mauerwerk nicht der Baugenehmigung vom 25. November
1999 entspreche. Mit Ordnungsverfügung vom 5. September 2001 bestätigte die Beklagte die
am 3. September 2001 mündlich angeordnete Einstellung der Bauarbeiten. Die Beklagte
informierte die Anwohner der I.----------straße 53 bis 59 mit Schreiben vom 5. September
2001 über die Stilllegung und führte aus, der Beigeladene sei gebeten worden sei, geänderte
Bauzeichnungen einzureichen, um die nachträgliche Erteilung einer Baugenehmigung prüfen
zu können. Der Beigeladene wandte sich unter dem 10. September 2001 gegen die
Stilllegung und erläuterte, statt der genehmigten Eckpfeiler habe der Statiker eine
Vorsatzmauerschale für erforderlich gehalten, um das Dach zu tragen; Nachtragsunterlagen
werde er nachreichen.

10

Die Beklagte erteilte dem Beigeladenen mit Bescheid vom 20. November 2002 eine
Nachtragsbaugenehmigung für die Errichtung eines Dachstuhls auf dem Stallgebäude mit
dem Nachtrag "Änderung der Außenwände"; hierüber unterrichtete sie unter dem 11.
Dezember 2002 die Anwohner der I.----------straße 53 bis 59 unter Beifügung des Lageplans
und der Schnittzeichnung in Kopie. Nach dem amtlichen Lageplan verfügt das zu errichtende
Stallgebäude über ein Grundmaß von nunmehr 12,36 m x 17,47 m einschließlich des
überdachten Putzplatzes; der Dachstuhl soll auf die neue Außenmauer aufgesetzt werden.

11

Der Kläger zu 2. wandte sich am 4. März 2003 telefonisch an die Beklagte. Ausweislich
des von der Mitarbeitern der Beklagten, Frau N. -I2. , verfassten Gesprächsvermerks
habe der Kläger zu 2. mitgeteilt, dass auf dem Grundstück des Beigeladenen ein Gerüst
aufgestellt worden sei. Ihm liege die genehmigte Schnittzeichnung vor, die den Nachbarn in
der I.----------straße 53 übersandt worden sei. Er habe um Übersendung des Schreibens der
Beklagten an die Nachbarschaft vom 11. Dezember 2002 gebeten.

12

Nachdem es in der Zwischenzeit zu einem Gespräch zwischen der Klägerin zu 1. und dem
Beigeladenen über das Bauvorhaben gekommen war, baten der Kläger zu 2. sowie die
Anwohner der I.----------straße 53 bis 59 die Beklagte in einem gemeinsamen Schreiben vom
24. August 2003 um Informationen über das Bauvorhaben, da gegebenenfalls Widerspruch
eingelegt werden solle. Die Beklagte erwiderte unter dem 11. September 2003, dass Zweifel
an der Zulässigkeit eines Nachbarwiderspruchs bestünden, weil die Nachbarn ihre Rechte
verwirkt haben dürften.

13

Unter dem Briefkopf "P. und F. K. " legte die Klägerin zu 1. mit Schreiben vom
21. September 2003 mit Bezug auch auf die existierenden Schreiben anderer Anlieger sowie
fernmündliche Unterredungen Widerspruch gegen die Nachtragsbaugenehmigung ein und
führe zur Begründung aus, bereits die Nachbarn in der I.----------straße 53 bis 59 hätten
frühzeitig und mehrfach schriftlich, persönlich und fernmündlich Beschwerden bei der
Beklagten erhoben. Ihre Grundstücke hätten vor 1977 mit dem Grundstück des Beigeladenen
ein einziges Grundstück gebildet. Dort habe sich das Wohnhaus des Beigeladenen sowie ein
Stallgebäude befunden, welches bereits damals nicht mehr genutzt worden sei. Die
Abtrennung der Grundstücke und die Errichtung der drei Doppelhäuser sei 1977/1978 erfolgt.
Im Jahr 2001 seien um das Stallgebäude herum Aushubarbeiten durchgeführt und eine Mauer
errichtet worden. Fragwürdig bleibe, weshalb das Bauordnungsamt trotz erheblicher
Bedenken eine Nachtragsbaugenehmigung erteilt habe. Das nunmehr errichtete
wohnhausähnliche Gebäude weise einen doppelt so großen umbauten Raum wie das
ursprüngliche Stallgebäude auf. Zudem sei das Gebäude seit mindestens dreißig Jahren nicht
mehr zur Unterbringung von Pferden genutzt worden.

14

Der Beigeladene wandte sich am 21. September 2005 an die Bezirksregierung L. und
führte aus, den Klägern - und allen anderen Nachbarn - sei sein Bauvorhaben von Anfang an
bekannt gewesen. Erst nach Errichtung des Dachstuhls und der Maurer- und Putzarbeiten, als
das Bauvorhaben nahezu fertig gestellt gewesen sei, habe man Widerspruch eingelegt und
wahrheitswidrig behauptet, erst im Sommer das Ausmaß des Bauvorhabens erkannt zu haben.
Dabei sei der Ringbalken um das Gebäude bereits Ende Februar/Anfang März 2003 fertig
gestellt gewesen, und im März 2003 sei auch der Dachstuhl errichtet worden. Die Kläger
hätten gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen, indem sie mit ihrem
Widerspruch länger als notwendig zugewartet hätten. Schließlich sei der Widerspruch auch
unbegründet. Der Pferdemist solle nördlich des Stalls abgelagert und regelmäßig abgefahren
werden, eine Beeinträchtigung des südwestlich gelegenen Grundstücks der
Widerspruchsführer sei ausgeschlossen. Möglichst ganzjährig würden die Pferde tagsüber auf
einer gepachteten Weide untergebracht. Obwohl derzeit nur die Haltung von maximal drei
Pferden ins Auge gefasst sei, stünde auch die Haltung von sechs Pferden mit der
Baugenehmigung für den auf diese Zahl ausgelegten Stall in Einklang. Das Gebot der
Rücksichtnahme sei nicht verletzt; im Umkreis von 1 km befänden sich allein drei größere
Reitställe.

15

Die Klägerin zu 1. widersprach gegenüber der Bezirksregierung L. mit Schreiben vom
22. Dezember 2005 - unter Beifügung schriftlicher Stellungnahmen ihrer Nachbarn - den
Einwänden des Beigeladenen. Auch wenn die Beklagte die Nachbarschaft mit Schreiben vom
11. Dezember 2002 über die Nachtragsbaugenehmigung informiert habe, habe sie davon erst
im März 2003 erfahren. Selbst wenn man jedoch im Dezember 2002 von der Beklagten
informiert worden wäre, wäre die Jahresfrist für die Einlegung des Widerspruchs im
September 2003 noch nicht abgelaufen gewesen. Die tatsächlichen Bauabsichten des
Beigeladenen seien zudem nicht erkennbar gewesen. Eine Nutzung des Stalls sei
rücksichtslos.

16

Nach Einholung einer Stellungnahme des Staatlichen Umweltamtes L. vom 6. Februar
2006 wies die Bezirksregierung L. den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 28.
September 2006 zurück. Auch wenn die Widerspruchsbegründung erkennen lasse, dass den
Klägern das Bauvorhaben seit dem Sommer 2001 bekannt gewesen sei, könne dahinstehen,
ob die nachbarlichen Abwehrrechte verwirkt seien, da der Widerspruch in der Sache
unbegründet sei. Das hier allein zu berücksichtigende Gebot der Rücksichtnahme sei nicht
verletzt. Aus Sicht des Immissionsschutzes bestünden keine Bedenken gegen die
beabsichtigte Hobbypferdehaltung, soweit Maßnahmen zur Minimierung der
Geruchsimmissionen getroffen würden.

17

Die Klägerin zu 1. und der ursprüngliche Kläger zu 2., ihr zwischenzeitlich verstorbener
Ehemann, haben am 18. Oktober 2006 Klage erhoben und zur Begründung ausgeführt, sie
hätten ihr Abwehrrecht nicht verwirkt. Der Beigeladene habe nicht darauf vertraut, dass sie
gegen dessen Vorhaben nicht vorgehen würden, sondern sei vielmehr unabhängig von
möglichen Nachbarwidersprüchen seiner Bautätigkeit nachgegangen. Die angefochtene
Baugenehmigung sei rechtswidrig, weil sie gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans
verstoße. Auf Bestandsschutz könne sich der Beigeladene nicht berufen, weil die Nutzung des
Gebäudes als Pferdestall seit Jahrzehnten aufgegeben worden sei und erhebliche Eingriffe in
die Bausubstanz erfolgt seien. Die Baugenehmigung verletzte zudem ihre Nachbarrechte, da
der Pferdestall ihnen gegenüber rücksichtslos sei. Die Baugenehmigung sei hinsichtlich
nachbarrechtsrelevanter Merkmale unbestimmt, da sie weder für Geruchs- noch für
Geräuschimmissionen durch die Tierhaltung eine vom Staatlichen Umweltamt geforderte
Begrenzung enthalte. Dabei hätte man sich an der genehmigten Unterbringung von sechs
Pferden orientieren müssen.

18

Die Kläger haben beantragt,

19

die Baugenehmigung der Beklagten vom 25. November 1999 in der Fassung der
Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 und den Widerspruchsbescheid der
Bezirksregierung L. vom 28. September 2006 aufzuheben.

20

Die Beklagte hat beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Sie hat darauf verwiesen, dass die Kläger ihr Widerspruchs- bzw. Klagerecht verwirkt
hätten. Die rege Bautätigkeit auf dem Grundstück des Beigeladenen, die die Nachbarn der
Kläger unter dem 1. September 2001 mitgeteilt hätten, hätte auch für die Kläger ersichtlich
sein müssen. Darüber hinaus hätten die Kläger im März 2003 Kenntnis von der
Nachtragsbaugenehmigung gehabt, gleichwohl aber treuwidrig bis September 2003 gewartet,
bevor Widerspruch eingelegt wurde. Zu diesem Zeitpunkt habe der Beigeladene nicht mehr
mit Nachbarwidersprüchen rechnen müssen, da er bereits seit 2001 Bautätigkeiten auf seinem
Grundstück vorgenommen habe, die für die Nachbarn unmittelbar ersichtlich gewesen seien.
Darüber hinaus sei die Klage unbegründet.

23

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, aber erläutert, auf seinem Grundstück habe es
mindestens bis in die 1980er Jahre hinein Pferdehaltung gegeben. Das Bauvorhaben sei bei
einer Befreiung bauplanungsrechtlich zulässig. Das Gebot der Rücksichtnahme sei nicht
verletzt, schließlich gingen von Pferden bei einer Hobbytierhaltung keine anderen
Immissionen als im Zuge eines landwirtschaftlichen Betriebes aus. Die näher am Pferdestall
wohnenden Nachbarn hätten wegen offensichtlicher Verfristung ihrer Rechte die Kläger
vorgeschoben; auch hierin zeige sich die Treuwidrigkeit des klägerischen Vorgehens. Die
Kläger und alle anderen Nachbarn hätten bereits im September 2001 von dem Vorhaben
Kenntnis gehabt.

24

Das Verwaltungsgericht L. hat die Klage mit Urteil vom 26. Juni 2007 abgewiesen. Zur
Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kläger hätten ihre materiellen
Abwehrrechte verwirkt. Die Absicht des Beigeladenen, das Stallgebäude baulich zu
verändern, sei den Klägern seit September 2001 bekannt gewesen. Seit März 2003 hätten die
Kläger von der Nachtragsbaugenehmigung und der wieder aufgenommen Bautätigkeit
gewusst. Wenn die Kläger angesichts der Bezeichnung "Pferdestall (Umbau)" auf der
Schnittzeichnung über die zukünftige Nutzung im Unklaren gewesen seien, hätten sie sich bei
der Beklagten informieren müssen, statt bis September 2003 mit ihrem Widerspruch
abzuwarten. Das Zuwarten der Kläger sei auch geeignet gewesen, bei dem Beigeladenen
einen Vertrauenstatbestand zu schaffen. Nachdem auch im Sommer 2003 keine Rechtsmittel
eingelegt worden seien, habe der Beigeladene weitere Investitionen in der berechtigten
Erwartung unterbleibender Einwendungen tätigen können. Auch wenn die Kläger ihren
Unmut über das Bauvorhaben zum Ausdruck gebracht hätten, lasse sich der Bauakte nicht
entnehmen, dass sie sich durch das Bauvorhaben in eigenen Rechten verletzt gesehen hätten.

25

Auf den Antrag der Kläger hat der Senat mit Beschluss vom 4. Juni 2008 die Berufung
zugelassen. Die Kläger haben rechtzeitig einen Berufungsantrag gestellt und diesen
begründet. Sie führen aus, dass ihre materiellen Abwehrrechte nicht verwirkt seien. Unter
dem 4. März 2003 hätte der Kläger zu 2. im Auftrag seiner Eltern, der Klägerin zu 1. sowie
des ursprünglichen Klägers zu 2., fernmündlich gegenüber der Beklagten gegen die
Nachtragsbaugenehmigung protestiert. Zudem hätte die Klägerin zu 1. in einem Gespräch im
April 2003 unmittelbar gegenüber dem Beigeladenen klargestellt, dass sie sich gegen das
Vorhaben wenden würden. Auch habe der Beigeladene nicht darauf vertraut, dass sie, die
Kläger, keine Abwehrrechte ergreifen. Das Verwaltungsgericht unterstelle insoweit zu
Unrecht, der Beigeladene habe im Sommer 2003 im Vertrauen hierauf Investitionen
vorgenommen. Die angefochtene Baugenehmigung sei rechtswidrig, weil sie gegen die
Festsetzungen des Bebauungsplans verstoße. Auch wenn das klägerische Grundstück an den
als Fläche für die Landwirtschaft ausgewiesenen Bereich angrenze, könne man im Hinblick
auf ihre immissionsbedingte Schutzbedürftigkeit nicht den Maßstab eines Dorfgebietes
ansetzen. Vielmehr sei ein Zwischenwert zu bilden, der die Schutzbedürftigkeit eines reinen
Wohngebiets auf die eines allgemeinen Wohngebietes anhebe. Die Baugenehmigung treffe
hierzu keine Aussagen und sei daher hinsichtlich nachbarrechtsrelevanter Merkmale
unbestimmt. Ausweislich der Baugenehmigung sei das Stallgebäude für die Unterbringung
von sechs Pferden ausgelegt, so dass auch das Emissionsverhalten von sechs Pferden hätte
berücksichtigt werden müssen. Auf Bestandsschutz könne sich der Beigeladene nicht berufen.
Seit über 30 Jahren würden in dem Stall keine Pferde mehr gehalten, zudem sei die bauliche
Substanz des Gebäudes verändert worden. Auch habe der ursprüngliche Stall nur vier
Pferdeboxen enthalten. Unter Berücksichtigung der Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung
sei das Gebot der Rücksichtnahme verletzt.

26

Die Kläger beantragen,

27

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Schlussantrag I. Instanz zu
erkennen.

28

Die Beklagte beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Zu Recht habe das Verwaltungsgericht die Klage unter dem Gesichtspunkt der
Verwirkung abgewiesen. Spätestens nach dem Telefonat mit dem Bauordnungsamt am 4.
März 2003 hätten die Kläger positive Kenntnis über den Umfang der Bauarbeiten und den
Nutzungszweck gehabt. Darüber hinaus sei die Baugenehmigung vom 25. November 1999 in
der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 auch rechtmäßig und
verletze die Kläger nicht in ihren Rechten.

31

Der Beigeladene beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Er verweist ebenfalls darauf, dass die Kläger ihre Rechte verwirkt hätten. Wie allen
anderen Nachbarn der Doppelhausreihe sei ihnen das Bauvorhaben spätestens seit September
2001 bekannt gewesen. Weitere Arbeiten und damit Investitionen seien erst im Sommer 2003
veranlasst worden. Zudem könne er sich auf Bestandsschutz berufen; das Gebäude sei in
seiner Substanz und seinen Ausmaßen unverändert geblieben. Die ursprüngliche Nutzung
habe allenfalls 10 bis 15 Jahre zurückgelegen.

34

Der Senat hat die Mitarbeiterin der Beklagten, Frau N. -I2. , in der mündlichen
Verhandlung als Zeugin zum Inhalt und Gegenstand des Vermerks vom 4. März 2003
vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das
Sitzungsprotokoll verwiesen.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

36

Entscheidungsgründe:

37

Die zulässige Berufung ist begründet.

38

Die Klage ist zulässig.

39

Das nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der
Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 erforderliche Vorverfahren ist
ordnungsgemäß durchgeführt worden. Insbesondere haben die Kläger formgerecht
Widerspruch eingelegt. § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO sieht vor, dass der Widerspruch schriftlich
oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben ist.

40

In dem Telefonat des Klägers zu 2. mit der Beklagten am 4. März 2003 ist mangels
Einhaltung der Formvorschrift keine Widerspruchseinlegung zu sehen. Die zum Inhalt des
über das Telefongespräch vom 4. März 2003 gefertigten Vermerks vernommene Zeugin N.
-I2. hat zudem glaubhaft bekundet, sie könne ausschließen, dass der Kläger zu 2. von
einem Widerspruch geredet habe, weil sie ihn ansonsten auf die Schriftform hingewiesen
hätte.

41

Die Kläger haben aber mit Fax vom 21. September 2003 formgerecht Widerspruch
eingelegt. Die Schriftform des Widerspruchs erfordert grundsätzlich die eigenhändige
Unterschrift des Widerspruchsführers bzw. seines Verfahrens- oder
Prozessbevollmächtigten.

42

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2003 - 1 B 92.02 -, NJW 2003, 1544.

43

Die Unterschrift ist das im Rechtsverkehr typische Merkmal, um den Urheber eines
Schriftstücks und dessen Willen festzustellen, die niedergeschriebene Erklärung als
rechtserheblich in den Verkehr zu bringen. Damit stellt die Unterschrift sicher, dass eine
gewollte Erklärung einer Person vorhanden ist, die für den Inhalt der Erklärung die
Verantwortung übernimmt.

44

Der Senat hat keine Zweifel daran, dass die Klägerin zu 1. - zugleich als Bevollmächtigte
ihres inzwischen verstorbenen Ehemannes - das mit "K1. " unterschriebene
Widerspruchsschreiben vom 21. September 2003 unterzeichnet hat. Die Klägerin zu 1. hat
durch Vorlage ihres Personalausweises in der mündlichen Verhandlung belegt, dass der
Familienname "K1. " ist, und nachvollziehbar dargelegt, dass der Briefkopf auf "K. "
laute, weil sie und ihr inzwischen verstorbener Ehemann rege Korrespondenz mit dem
englischsprachigen Ausland führten.

45

Die Klägerin zu 1. konnte auch im Namen ihres inzwischen verstorbenen Ehemannes
Widerspruch einlegen. Zwar war der ursprüngliche Kläger zu 2. nach dem insoweit
unbestrittenen Vortrag seines Sohnes, dem nunmehrigen Kläger zu 2., bereits zum Zeitpunkt
der Widerspruchseinlegung nicht mehr geschäftsfähig, so dass er selbst seine Ehefrau im
September 2003 nicht wirksam bevollmächtigen konnte, in seinem Namen Widerspruch
einzulegen. Der damit zunächst unwirksame Widerspruch des ursprünglichen Klägers zu 2. ist
jedoch durch die nachträgliche Genehmigung der Widerspruchseinlegung in der mündlichen
Verhandlung durch die Erben des ursprünglichen Klägers zu 2. geheilt worden.

46

Die Möglichkeit der Genehmigung fehlerhafter Prozesshandlungen ist weder auf
bestimmte Verfahrenshandlungen beschränkt noch bei fristgebundenen Handlungen
ausgeschlossen. Das bedeutet, dass auch im Falle einer fristgebundenen Klage oder eines
fristgebundenen Rechtsmittels die zunächst unwirksame Handlung später und auch nach
Fristablauf rückwirkend geheilt werden kann. Die Genehmigung kann stillschweigend durch
die Fortsetzung des Prozesses nach Wegfall des Mangels erfolgen. Diese Grundsätze
beanspruchen auch im Bereich des Verwaltungsverfahrens Geltung. Auch noch nach Ablauf
der Widerspruchsfrist kann daher ein zunächst unwirksamer Widerspruch durch eine
Genehmigung während des dem Widerspruchsverfahren folgenden verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens rückwirkend geheilt werden.

47

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. April 1978 - II C 5.74 -, ZBR 1978, 376.

48

Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung die
Widerspruchseinlegung durch die Klägerin zu 1. im Namen und in Vertretung der Erben des
ursprünglichen Klägers zu 2. genehmigt.

49

Der von den Klägern eingelegte Widerspruch und die erhobene Klage sind auch nicht
wegen formeller Verwirkung unzulässig.

50

Verwirkung als ein im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnder Vorgang der
Rechtsvernichtung bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der
Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände
hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben
erscheinen lassen.

51

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. 218; OVG NRW,
Beschluss vom 14. Februar 2007 - 7 A 205/07 - und Urteil vom 2. März 1999
- 10 A 2343/97 -, BRS 62 Nr. 194.

52

Für die Bemessung des zur Verfügung stehenden Zeitraums lassen sich allgemein
geltende Kriterien nicht angeben. Diese hängen vielmehr von den jeweiligen Umständen des
Einzelfalls ab. In einem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis, wie hier, erfordern Treu und
Glauben besondere gegenseitige Rücksichtnahme.

53

Die streitgegenständliche Baugenehmigung vom 25. November 1999 in der Fassung der
Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 ist der Klägerin zu 1. und ihrem
inzwischen verstorbenen Ehemann nicht förmlich bekannt gegeben worden. Eine
Rechtsmittelfrist wurde ihnen gegenüber damit nicht in Gang gesetzt. Gleichwohl stellt sich
die Frage nach der im konkreten Fall geltenden Widerspruchsfrist. Derjenige Nachbar, der -
anders als durch amtliche Bekanntmachung - von einer dem Bauherrn erteilten
Baugenehmigung zuverlässig Kenntnis erlangt hat, muss sich in Anwendung des im
nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben
hinsichtlich der Widerspruchseinlegung regelmäßig so behandeln lassen, als sei ihm die
Baugenehmigung im Zeitpunkt der Kenntniserlangung amtlich bekannt gemacht worden.
Entsprechendes gilt auch dann, wenn der Nachbar von der Baugenehmigung zuverlässig
Kenntnis hätte haben müssen, weil sich ihm ihr Vorliegen aufdrängen musste und es ihm
möglich und zumutbar war, sich beispielsweise durch Nachfrage beim Bauherrn oder bei der
Bauaufsichtsbehörde darüber Gewissheit zu verschaffen.

54

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. August 2000 - 7 A 1941/99 -, m.w.N..

55

In den besagten Fällen beginnt mit der Kenntniserlangung beziehungsweise mit dem
Kennenmüssen die Widerspruchsfrist, die in Anwendung der §§ 58 Abs. 2 Satz 1 und 70 Abs.
1 und 2 VwGO regelmäßig ein Jahr beträgt.

56

Bei Einlegung des Widerspruchs am 21. September 2003 war eine prozessuale
Verwirkung noch nicht eingetreten. Ob die Klägerin zu 1. erst zum Zeitpunkt des Telefonats
des Klägers zu 2. mit der Beklagten im März 2003 oder bereits zum Zeitpunkt der
Bekanntgabe der Nachtragsbaugenehmigung an die Nachbarn im Dezember 2002 von der
Baugenehmigung Kenntnis erlangt hat, kann offen bleiben. Auch wenn man Letzteres
annimmt, liegt die Einlegung des Widerspruchs im September 2003 innerhalb der in
entsprechender Anwendung des § 58 Abs. 2 VwGO hier geltenden Jahresfrist.

57

Vgl. zur formellen Verwirkung auch BVerwG, Beschluss vom 18. Januar 1988 - 4 B
257.87 -, BRS 48 Nr. 180, und Urteil vom 10. August 2000 - 4 A 11.99 -, BRS 63 Nr. 202;
OVG NRW, Urteile vom 16. November 2001 - 7 A 3784/00 -, BRS 64 Nr. 25.

58

Die Klage ist auch begründet.

59

Die Kläger haben ihre materiellen Abwehrrechte nicht verwirkt. Die von ihnen
angegangene Baugenehmigung verletzt Rechtsvorschriften, die zumindest auch den Schutz
der Kläger betreffen.

60

Nach den oben dargestellten Grundsätzen zur Geltung von Treu und Glauben im
nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis können auch materielle Abwehrrechte eines Nachbarn
verwirken. Um dem zu entgegnen, ist vom Nachbarn zu verlangen, durch zumutbares aktives
Handeln dazu beizutragen, wirtschaftlichen Schaden vom Bauherrn abzuwenden oder
möglichst gering zu halten. Grundsätzlich gehört dazu, dass der Nachbar nach Erkennen einer
Beeinträchtigung durch Baumaßnahmen seine nachbarlichen Einwendungen "ungesäumt"
geltend macht.

61

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, a.a.O., und Beschluss vom 18. März
1988 - 4 B 50/88 -, BRS 48 Nr. 179.

62

Der Mindestzeitraum für die Annahme der Verwirkung eines Nachbarrechts muss sich
aber erkennbar von denjenigen Fristen abheben, die das geltende Recht dem Berechtigten im
Regelfall für die Verfolgung seines materiellen Rechts in der dafür jeweils vorgesehenen
verfahrensrechtlichen Form einräumt. Eine Verwirkung des materiellen Abwehrrechts kommt
daher grundsätzlich erst dann in Betracht, wenn der Berechtigte deutlich länger als einen
Monat untätig geblieben ist.

63

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. April 1992 - 7 A 1521/90 -, BRS 54 Nr. 201.

64

Die Verwirkung eines Rechts setzt außer der Untätigkeit des Nachbarn während eines
längeren Zeitraums ferner voraus, dass der Bauherr infolge der Untätigkeit darauf vertrauen
durfte, dass der Nachbar das ihm eigentlich zustehende Abwehrrecht nicht mehr geltend
machen werde (Vertrauensgrundlage), der Bauherr hierauf auch tatsächlich vertraut hat
(Vertrauenstatbestand) und er sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so
eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer
Nachteil entstehen würde.

65

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteile vom 3.
August 2000 - 7 A 1941/99 - und vom 29. August 2005 - 10 A 3138/02 -, ÖffBauR 2005,
143, sowie Beschluss vom 10. Juni 2005 - 10 A 3664/03 -.

66

Ist der Bauherr aber nicht durch die über längere Zeit andauernde Untätigkeit des
Nachbarn und im Hinblick auf ein Vertrauen auf dessen Einverständnis zu seinen
Baumaßnahmen veranlasst worden, sondern hat er unabhängig davon eine ihm erteilte
Genehmigung von sich aus sofort in vollem Umfang ausgenutzt und weitgehende, mit
erheblichem Kapitaleinsatz verbundene Schritte unternommen, so kann auch eine längere
Untätigkeit des Nachbarn, die solchen Dispositionen des Bauherrn nachfolgt, nicht mehr zur
Verwirkung der nachbarlichen Abwehrrechte führen. Für das Merkmal der Treuwidrigkeit,
das für den Rechtsverlust durch Verwirkung konstitutiv ist, fehlt es sodann an der neben dem
Zeitablauf erforderlichen kausalen Verknüpfung des Verhaltens des Berechtigten mit
bestimmten Maßnahmen des Verpflichteten und deren Folgen.

67

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 9.
April 1992 - 7 A 1521/90 -, a.a.O..

68

Der Rechtsgedanke der Verwirkung schützt das in das Verhalten des anderen gesetzte
Vertrauen. Wo die letztlich schadensverursachende Maßnahme, hier die Bauarbeiten, nicht
auf einem solchen Vertrauen beruht, sondern unabhängig von einem eventuellen Vertrauen
vorgenommen ist, kann insoweit keine Verwirkung eintreten.

69

Nach Maßgabe dieser Grundsätze lässt sich nicht feststellen, dass die Kläger ihr
Abwehrrecht verwirkt haben. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beigeladene tatsächlich auf eine
Untätigkeit der Kläger vertraut hat.

70

Es kann offen bleiben, ob den Klägern bereits im Laufe des Jahres 2001 bekannt war,
dass der Beigeladene auf seinem Grundstück ein Bauvorhaben verwirklicht. Dieses auf der
Grundlage der Baugenehmigung vom 25. November 1999 angegangene Bauvorhaben ist nicht
Streitgegenstand und für die Frage einer möglichen Verwirkung nicht relevant. Darüber
hinaus führte die Bautätigkeit des Beigeladenen im Jahre 2001 zur Stilllegung. Selbst wenn
den Klägern das Informationsschreiben der Beklagten an die Nachbarn über die Stilllegung
vom 5. September 2001 bekannt gewesen sein sollte, hätte sich diesem Schreiben allein
entnehmen lassen, dass eine bauaufsichtliche Prüfung erfolge, ob das geänderte Bauvorhaben
des Beigeladenen genehmigungsfähig sei. Etwas anderes ergab sich auch nicht aus der
tatsächlichen Lage vor Ort; auf dem Grundstück des Beigeladenen fand in der Zeit von
September 2001 bis März 2003 keine Bautätigkeit statt.

71

Maßgeblich ist daher allein, ob die Kläger ein Abwehrrecht gegen die Baugenehmigung
vom 25. November 1999 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November
2002 verwirkt haben. Diese Genehmigung ist der Sache nach eine eigenständige
Baugenehmigung. Auf ihrer Grundlage kann ein von dem mit der Baugenehmigung vom 25.
November 1999 genehmigten Vorhaben in Grundfläche und Gestaltung der Außenwände
erheblich abweichendes Gebäude errichtet werden. Der Beigeladene hat in der mündlichen
Verhandlung auch bestätigt, dass Grundlage seines Bauvorhabens allein die Baugenehmigung
vom 25. November 1999 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November
2002 sein soll.

72

Der Verwirkung eines Abwehrrechts gegen die Baugenehmigung vom 25. November
1999 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 steht entgegen,
dass die Kläger - in Person des Klägers zu 2. - in einem Telefonat mit der Beklagten zum
Ausdruck gebracht haben, dass sie das Bauvorhaben nicht hinnehmen werden, und in Folge
dessen sich der Beigeladene, weil er Kenntnis von dem anlässlich des Telefonats verfassten
Vermerks hatte, auf keinen Vertrauenstatbestand berufen kann.

73

Die Kläger haben auf die Einrüstung des Stallgebäudes und die Wiederaufnahme der
Bautätigkeit auf dem Grundstück des Beigeladenen Anfang März 2003 unmittelbar durch das
Telefonat mit der Beklagten am 4. März 2003 reagiert und um weitere Informationen gebeten.
Die Zeugin N. -I2. hat glaubhaft bekundet, dass der Vermerk vom 4. März 2003 den
wesentlichen Inhalt des Gesprächs wiedergibt. Der Beigeladene hatte durch die Akteneinsicht
am 16. Juni 2003 Kenntnis von diesem Gesprächsvermerk und wusste damit, dass die Kläger
sein Bauvorhaben nicht ohne weiteres akzeptieren würden, sondern weiteren
Informationsbedarf sahen. Sonst hätten sie die Beklagte nicht um die Übersendung von
Unterlagen gebeten. Investitionen im Vertrauen auf eine Untätigkeit der Kläger konnte der
Beigeladene damit ab dem 16. Juni 2003 nicht vornehmen; eine Bautätigkeit ab diesem
Zeitpunkt - nach dem Vortrag des Beigeladenen wurde u.a. die Balkenlage für den Stall im
September 2003 bestellt - geschah daher auf eigenes Risiko.

74

Ob der Beigeladene darüber hinaus auch durch ein persönliches Gespräch mit der
Klägerin zu 1. im Sommer 2003 von der ablehnenden Haltung der Kläger wusste, kann daher
offen bleiben. Der Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung zunächst angegeben, das
Gespräch habe Mitte bis Ende Juni 2003 stattgefunden, weil er zuvor Akteneinsicht habe
nehmen lassen. Die Klägerin zu 1. war sich unsicher, ob das Gespräch im März, April oder im
Juni 2003 stattgefunden hat. Auf erneutes Nachfrage hat der Beigeladene dann eingeräumt,
das Gespräch könne auch im Jahre 2004 stattgefunden haben.

75

Die in der Zeit zwischen März 2003 und Juni 2003 durchgeführten Baumaßnahmen - im
Wesentlichen waren die Bauarbeiten am 8. Mai 2003 abgeschlossen, lediglich der Außenputz
könnte nach den insoweit widersprüchlichen Angaben des Beigeladenen nach diesem
Zeitpunkt aufgetragen worden sein - fanden in einem Zeitraum statt, in dem der Beigeladene
tatsächlich nicht auf eine Untätigkeit der Kläger vertraut hat. Bereits im März 2003 hatte der
Beigeladene Ringbalken und Dachstuhl errichten lassen, obwohl er erst Anfang März 2003
mit den Bauarbeiten begonnen hatte. Selbst wenn man zugunsten des Beigeladenen
unterstellt, dass die Nachbarn Q. den Klägern die ihnen von der Beklagten übersandten
Unterlagen im Dezember 2002 zur Verfügung gestellt hatten, bestand für den Beigeladenen
zum Zeitpunkt der Bauaufnahme Anfang März 2003 kein Anlass, von einer Untätigkeit der
Kläger auszugehen, und nach seinem eigenen Vortrag hat er hierauf zu diesem Zeitpunkt auch
tatsächlich nicht vertraut. Ihm war nach seinem eigenen Vortrag (Schriftsatz vom 22. August
2008) durch ein Gespräch Anfang März 2003 mit dem Nachbarn I3. bekannt, dass alle
Nachbarn in der Häuserzeile - und damit auch die Kläger - gegen das Bauvorhaben waren.
Weitere Investitionen in das Vorhaben hat er nach seinem eigenen Vortrag aber frühestens im
Sommer 2003 getätigt.

76

Auf die Frage, ob der Verwirkungszeitraum, der - wie oben ausgeführt - deutlich länger
als einen Monat anzusetzen ist, im Dezember 2002 oder im März 2003 begonnen hat, kommt
es daher nicht an.

77

Die streitgegenständliche Baugenehmigung vom 25. November 1999 in der Fassung der
Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 verletzt nachbarschützende
bauplanungsrechtliche Vorschriften.

78

Das Vorhaben des Beigeladenen ist bauplanungsrechtlich unzulässig.

79

Auf Bestandsschutz kann sich der Beigeladene nicht berufen. Formeller Bestandsschutz
kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil das durch Bauschein vom 24. Oktober 1968
genehmigte Vorhaben, ein winkelförmiger Pferdestall mit vier Boxen und einer Breite von
7,49 m bzw. 5,99 m an den Winkelenden, in seinen äußeren Abmessungen offenkundig von
dem hier zur Genehmigung gestellten Vorhaben abweicht. Ausweislich der geltenden
Bauvorlagen verfügt das streitgegenständliche Bauvorhaben über eine Breite von 12,36 m und
eine Tiefe von 17,47 m.

80

Selbst wenn das abweichend von der Baugenehmigung von 1968 errichtete Stallgebäude
materiell genehmigungsfähig gewesen sein sollte, könnte es keinen materiellen
Bestandsschutz vermitteln, weil die auf der Baugenehmigung vom 25. November 1999 in der
Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 beruhenden angedachten
baulichen Maßnahmen zu einer erheblichen Änderung des Gebäudes führen. Ein Erlöschen
des Bestandsschutzes kommt nicht nur in Betracht, wenn die genehmigte Nutzung aufgegeben
wird. Bestandsschutz kann zudem bei Eingriffen in die Bausubstanz erlöschen, wenn das
betreffende Gebäude zerstört oder so erheblich geändert wird, dass das geänderte Gebäude
nicht mehr mit dem alten bestandsgeschützten identisch ist.

81

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 1994 - 4 B 48.94 -, BRS 56 Nr. 85; OVG NRW,
Urteil vom 14. März 1997 - 7 A 5180/95 -.

82

Hier hat der Beigeladene mit dem Bau der Umfassungsmauer und der Errichtung eines
Satteldachs die Bausubstanz des Stallgebäudes erheblich geändert. Das Stallgebäude hat
durch die Neugestaltung des Dachstuhls seine äußere Erscheinungsform gegenüber dem alten,
mit einem Pultdach versehenen Gebäude verändert. Die Gebäudehöhe beträgt 7,56 m statt
4,50 m. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob einer Berufung auf Bestandsschutz
auch entgegensteht, dass das Stallgebäude über einen Zeitraum von mindestens 18 Jahren
nicht der Unterbringung von Pferden diente und zeitweise als Lagerraum genutzt wurde. Denn
eine ursprünglich baurechtlich genehmigte Nutzung genießt Bestandsschutz nur, solange sie
andauert oder - bei einer Unterbrechung - solange nach der Verkehrsauffassung mit ihrer
Wiederaufnahme zu rechnen ist.

83

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Juni 2007 - 4 B 20.07 -, ZfBR 2007, 696; OVG NRW,
Urteil vom 20. September 2007 - 7 A 1434/06 -, ZfBR 2008, 188.

84

Die Kläger haben gegenüber dem Vorhaben des Beigeladenen zwar keinen
Gebietserhaltungs- bzw. -gewährleistungsanspruch wegen der Verletzung der Festsetzungen
des Bebauungsplans hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung. Der Anspruch auf Erhaltung
der Gebietsart besteht ausschließlich innerhalb desselben Baugebiets. Grundstücke, für die
innerhalb eines Bebauungsplans unterschiedliche Nutzungsarten festgelegt sind, liegen nicht
innerhalb eines Baugebiets, sondern in unterschiedlichen Baugebieten.

85

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. März 2006 - 7 A 3375/04 - m.w.N..

86

Das klägerische Grundstück und das Grundstück des Beigeladenen liegen nicht innerhalb
eines Gebiets. Baugebiete sind gemäß § 1 Abs. 2 BauNVO die für die Bebauung
vorgesehenen Flächen, die nach der Art der baulichen Nutzung dargestellt werden. Das
Grundstück der Kläger liegt in einem reinen Wohngebiet (§ 3 BauNVO). Das Vorhaben des
Beigeladenen liegt in dem im Bebauungsplan als Fläche für die Landwirtschaft (vgl. § 9 Abs.
1 Nr. 18 a BauGB) festgesetzten Bereich.

87

Den Klägern steht jedoch ein nachbarlicher Abwehranspruch zu, weil sich das Vorhaben
ihnen gegenüber als rücksichtslos erweist. Das Rücksichtnahmegebot als Grundlage für
Abwehransprüche von Nachbarn ist kein generelles, von Einzelvorschriften losgelöstes
Gebot, sondern existiert nur insoweit, als es Ausdruck im materiellen öffentlichen Recht
gefunden hat.

88

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1983 - 4 C 34.78 -, BRS 40 Nr. 206.

89

Im vorliegenden Fall ist das Rücksichtnahmegebot nach Maßgabe des entsprechend
anzuwendenden § 31 Abs. 2 BauGB zu beachten. § 31 Abs. 2 BauGB dient gerade auch dem
Nachbarschutz, weil nach dieser Bestimmung die Erteilung einer Befreiung von den
Festsetzungen eines Bebauungsplans ausdrücklich auch unter Würdigung nachbarlicher
Interessen zu erfolgen hat.

90

Der Bebauungsplan Nr. 8324-1 setzt für den hier maßgeblichen Bereich eine Fläche für
die Landwirtschaft fest. Die Festsetzung der Fläche für die Landwirtschaft bedarf angesichts
der Begründung des Bebauungsplans der Auslegung. Die Bebauungsplanbegründung nennt
als Grund für diese Festsetzung, dass die Fläche nicht für eine Bebauung vorgesehen sei. Das
hieraus folgende allgemeine Bauverbot lässt sich aus der Festsetzung von Flächen für die
Landwirtschaft nach § 9 Abs. 1 Nr. 18 a) BauGB (bzw. nach der Vorgängervorschrift des § 9
Abs. 1 Nr. 18 BBauG i.d.F. der Bekanntmachung vom 18. August 1976) jedoch nicht
herleiten. Vielmehr bedarf es hierfür eines Rückgriffs auf § 9 Abs. 1 Nr. 10 BauGB, der auch
bei Flächen für die Landwirtschaft dazu ermächtigt, diese von Bebauung freizuhalten.

91

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Februar 2003 - 4 BN 14.03 -, NuR 2004, 310, und
vom 17. Dezember 1998 - 4 NB 4.97 -, BRS 60 Nr. 20.

92

Der insoweit durch Auslegung zu ermittelnde planerische Wille der Gemeinde ergibt,
dass hier eine auf § 9 Abs. 1 Nr. 18 BBauG gestützte Festsetzung als eine solche nach § 9
Abs. 1 Nr. 10 BauGB (bzw. nach § 9 Abs. 1 Nr. 10 BBauG) zu verstehen ist. § 9 BauGB
fordert nicht, dass im Bebauungsplan die jeweilige Nummer von § 9 Abs. 1 BauGB
bezeichnet wird, auf die sich einzelne Festsetzungen stützen. Das mit der Festsetzung der
Fläche für die Landwirtschaft erklärte Ziel der Stadt C. war es ausweislich der Begründung,
den Bereich nicht für eine Bebauung vorzusehen. Die bereits bestehende Bebauung, zu der
auch das Wohngebäude des Beigeladenen und das damalige Stallgebäude gehörte, wurde in
Kenntnis ihrer Existenz überplant; die weitere Bebauung sollte planungsrechtlich geordnet
und auf die vorhandene Bebauung abgestimmt werden. Hieraus wird deutlich, dass keine
landwirtschaftliche Nutzung ermöglicht werden sollte, sondern mit Blick auf zukünftige
Wohnbebauung planerische Abgrenzungsmaßnahmen umgesetzt werden sollten.

93

Auch wenn man davon ausgeht, dass die Festsetzung der Fläche für die Landwirtschaft
mit einem § 9 Abs. 1 Nr. 10 BauGB (§ 9 Abs. 1 Nr. 10 BBauG) entsprechenden
Regelungsgehalt nicht Gegenstand der planerischen Abwägung war und deshalb ein
erheblicher Abwägungsmangel im Sinne von § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB vorliegen könnte,
führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans. Nach Maßgabe des § 233 Abs. 2
Satz 3 BauGB sind für vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung in Kraft getretene
Bebauungspläne die vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung geltenden Vorschriften über
die Geltendmachung u.a. von Mängeln der Abwägung einschließlich ihrer Fristen weiterhin
anzuwenden. Für den am 3. Juni 1977 bekannt gemachten Bebauungsplan Nr. 8324-1 kommt
daher die Überleitungsvorschrift des § 244 Abs. 2 BauGB (i.d.F vom 8. Dezember 1986 -
a.F.) zur Anwendung. Nach dieser Vorschrift sind Mängel der Abwägung von
Bebauungsplänen, die vor dem 1. Juli 1987 bekannt gemacht worden sind, unbeachtlich,
wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren nach dem 1. Juli 1987 schriftlich gegenüber der
Gemeinde geltend gemacht worden sind. Die Unbeachtlichkeit von Abwägungsmängeln tritt
dabei unabhängig davon ein, ob in der Gemeinde ein Hinweis auf diese Änderung der
Rechtslage erfolgt ist.

94

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Juni 1995 - 7 a D 48/93.NE -.

95

Die 7-Jahres-Frist ist am 30. Juni 1994 abgelaufen, so dass eine Mängelrüge nicht mehr
möglich ist.

96

Auch eine Funktionslosigkeit des Bebauungsplans lässt sich aus der Festsetzung des
Bauverbots nicht herleiten. Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung können
Festsetzungen eines Bebauungsplans funktionslos werden und damit außer Kraft treten.
Jedoch ist für das Außerkrafttreten bauplanungsrechtlicher Festsetzungen anerkannt, dass eine
solche Funktionslosigkeit nur in äußerst seltenen Fällen in Betracht kommt.

97

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1998 - 4 CN 3.97 -, BRS 60 Nr. 43; OVG NRW,
Urteil vom 2. Februar 2000 - 7a D 224/98.NE -, BRS 63 Nr. 88.

98

Eine bauplanerische Festsetzung tritt hiernach nur dann außer Kraft, wenn und soweit die
tatsächlichen Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen
Stand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit
ausschließt, und wenn diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung
gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient.

99

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2003 - 4 B 85.03 -, BRS 66 Nr. 52.

100

Nach diesen Maßstäben hat die Festsetzung ihren Zweck als Bauverbot erfüllt und konnte
zur städtebaulichen Ordnung des Plangebiets einen sinnvollen Beitrag leisten. Aus den
Luftbildern in den Verwaltungsvorgängen ergibt sich, dass die nicht für eine Bebauung
vorgesehenen Flächen jedenfalls zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Erteilung der
Nachtragsbaugenehmigung im November 2002 auch nicht über den bei Inkrafttreten des
Bebauungsplans bereits bestehenden Baubestand hinaus überbaut worden sind. Lediglich der
zum Zeitpunkt der Bebauungsplanung bereits vorhandene Bestand ist auf den Bildern
erkennbar. Auch das von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegte aktuelle
Luftbild weist keinen darüber hinausgehenden Baubestand in der hier maßgeblichen Fläche
auf. Die gegenteilige Behauptung des Klägers zu 2. wird durch die vorliegenden Unterlagen
jedenfalls für die für die Beurteilung des Senats maßgebende Sachlage widerlegt.

101

Die als eigenständige Baugenehmigung einzustufende Baugenehmigung vom 25.
November 1999 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002
verstößt gegen die bauplanerische Festsetzung eines Bauverbots, in dem sie - wie oben
dargelegt - ein neues baulichen Vorhaben in dem Planbereich, der von Bebauung freizuhalten
ist, gestattet.

102

Der Festsetzung selbst kommt keine drittschützende Wirkung zu. Sie dient ausweislich
der Begründung des Bebauungsplans lediglich dazu, die weitere Bebauung planungsrechtlich
zu ordnen und auf die vorhandene Bebauung abzustimmen.

103

Zu Lasten der Kläger ist jedoch das in § 31 Abs. 2 BauGB verankerte
Rücksichtnahmegebot verletzt. Auch die Befreiung von einer nicht nachbarschützenden
Festsetzung kann dem Nachbarn einen Abwehranspruch vermitteln, wenn die Behörde bei
ihrer Ermessensentscheidung über die vom Bauherrn beantragte Befreiung nicht die gebotene
Rücksicht auf die Interessen des Nachbarn genommen hat.

104

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 1998 - 4 B 64.98 -, BRS 60 Nr. 183.

105

Dem Beigeladenen ist zwar eine Befreiung von der Festsetzung des Bebauungsplans Nr.
8324-1 über die nicht überbaubaren Grundstücksflächen nicht erteilt worden, so dass eine
unmittelbare Anwendung von § 31 Abs. 2 BauGB ausscheidet. Wie oben ausgeführt, hätte es
aber für die Erteilung der angefochtenen Baugenehmigung einer Befreiung von der
Festsetzung des Bauverbots bedurft, weil dieses der Zulässigkeit des Bauvorhabens
entgegensteht. In einem solchen Fall kann Nachbarschutz unter entsprechender Anwendung
des § 31 Abs. 2 BauGB gegeben sein. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die
Baugenehmigungsbehörden im Geltungsbereich von Bebauungsplänen Baugenehmigungen
nur dann erteilen, wenn die Voraussetzungen des § 30 BauGB vorliegen. Er hat demgemäss
offen gelassen, ob und in welchem Umfang sich ein Dritter gegen eine unter Verstoß gegen
die Festsetzungen eines Bebauungsplans erteilte Baugenehmigung wehren kann. Diese
Regelungslücke ist entsprechend der Wertung des Gesetz- und Verordnungsgebers, wie sie in
§ 31 Abs. 2 BauGB ihren Ausdruck gefunden hat, zu schließen. Denn der Nachbarschutz darf
nicht deshalb leer laufen, weil die Baugenehmigungsbehörde von einer erforderlichen
Befreiung rechtswidrig absieht.

106

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1989 - 4 C 14.87 -, BRS 49 Nr. 188.

107

Unter welchen Voraussetzungen eine Befreiung von nicht nachbarschützenden
Festsetzungen eines Bebauungsplans die Rechte des Nachbarn verletzt, ist nach den
Maßstäben zu beantworten, die das Bundesverwaltungsgericht zum drittschützenden Gebot
der Rücksichtnahme entwickelt hat.

108

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 1998 - 4 B 64.98 - , BRS 60 Nr. 183.

109

Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme im Einzelnen stellt, hängt
wesentlich von den jeweiligen Umständen ab. Abzustellen ist darauf, was einerseits dem
Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage der
Dinge zuzumuten ist.

110

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1989 - 4 C 14.87 -, BRS 49 Nr. 188, und Beschluss
vom 6. Dezember 1996 - 4 B 215.96 -, BRS 58 Nr. 164; OVG NRW, Urteil vom 3. Mai 2007
- 7 A 2370/06 - und Beschluss vom 19. Mai 2005 - 7 B 17/05 -.

111

Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung desjenigen ist, dem die
Rücksichtnahme im gebotenen Zusammenhang zugute kommt, umso mehr kann er
Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben
verfolgten Interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen
will, Rücksicht zu nehmen.

112

Bei diesem Ansatz kommt es für eine sachgerechte Beurteilung des Einzelfalls wesentlich
auf eine Abwägung zwischen dem an, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und
andererseits dem Rücksichtnahmeverpflichteten nach Lage der Dinge zuzumuten ist.

113

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1993 - 4 C 5.93 -, BRS 55 Nr. 168.

114

Insoweit ist namentlich zu prüfen, ob als Folge der Pferdehaltung mit auf das Grundstück
der Kläger einwirkenden Immissionen zu rechnen ist, die das Maß des Zumutbaren
übersteigen und zu erheblichen Belästigungen führen. Ob Belästigungen im Sinne des
Immissionsschutzrechts erheblich sind, richtet sich nach der konkreten Schutzwürdigkeit und
Schutzbedürftigkeit der betroffenen Rechtsgüter, die sich ihrerseits nach der
bebauungsrechtlichen Prägung der Situation und nach den tatsächlichen oder planerischen
Vorbelastungen bestimmen.

115

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. September 2007 - 7 A 1434/06 -, a.a.O., m.w.N..

116

Bei der Bestimmung des den Klägern Zumutbaren ist daher mit in den Blick zu nehmen,
dass die bauplanerische Festsetzung eines Bauverbots auch für landwirtschaftliche Gebäude
Geltung beansprucht, so dass aus der Grenzlage des klägerischen Grundstück an einer Fläche
für die Landwirtschaft nicht gefolgert werden kann, die Kläger hätten jederzeit mit der
Errichtung von Gebäuden rechnen müssen, die der Unterbringung von Tieren dienen. Zwar
müssen in Bereichen, in denen Wohnnutzung und landwirtschaftliche Nutzung
zusammentreffen, die im Grenzbereich Wohnenden von der landwirtschaftlichen Nutzung
herrührende Immissionen in höherem Maße hinnehmen, als dies außerhalb des Grenzbereichs
verlangt werden könnte.

117

Vgl. zum Zusammentreffen von Innenbereich und Außenbereich BVerwG, Urteil vom 28.
Oktober 1993 - 4 C 5.93 -, a.a.O.; Bayerischer VGH, Urteil vom 30. März 2000 - 26 B
96.4101 -, juris.

118

Mit Blick auf das Bauverbot hätten die Kläger jedoch allenfalls mit einer Nutzung des
Grundstücks des Beigeladenen als Weide rechnen müssen, nicht aber mit der konzentrierten
Haltung von sechs Pferden an einem Standort mitsamt der damit einhergehenden Problematik
der Pferdemistbeseitigung.

119

Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen ist eine Verletzung des Gebots der
Rücksichtnahme gegeben, weil die streitgegenständliche Baugenehmigung, welche die
Unterbringung von sechs Pferden gestattet, die immissionsschutzrechtlichen Belange der
Kläger nicht hinreichend berücksichtigt. Die Baugenehmigungsbehörde wäre insoweit
gehalten gewesen, die Tatsache zu berücksichtigen, dass die Nutzung eines Stallgebäudes
emissionsträchtig ist, und hätte sich mit möglichen Belästigungen der Nachbarschaft durch
die Pferdehaltung und entsprechenden Schutzmaßnahmen auseinandersetzen müssen.

120

In der Rechtsprechung ist einhellig anerkannt, dass die Haltung von Pferden grundsätzlich
zu typischen und nachteiligen Auswirkungen für die Umgebung durch Gerüche und
Geräusche sowie durch Fliegen und Ungeziefer führt und dementsprechend ein Pferdestall -
sei er für zwei, drei oder vier Pferde ausgelegt - in einem allgemeinen oder reinen
Wohngebiet rücksichtslos ist.

121

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. Oktober 1987 - 7 A 2402/85 - und vom 10. November
1999 - 7 A 1492/99 -; VGH Baden-Württemberg, Urteile vom 10. Oktober 2003, VBlBW
2004, 181, und vom 16. Mai 1990 - 3 S 218/90 -, juris; OVG Mecklenburg-Vorpommern,
Beschluss vom 1. März 2007 - 3 M 14/07 -, juris; VG Aachen, Urteil vom 10. Oktober 2006 -
3 K 967/06 -, juris.

122

Je nach Lage der Stall- und Wohngebäude kann es aber im Einzelfall mit nachbarlichen
Belangen vereinbar sein, bei entsprechenden Auflagen maximal zwei Pferde in einer
Entfernung von 30 m bzw. 60 m vom nachbarlichen Wohnhaus zu halten.

123

Vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 30. März 2000, a.a.O.; VG München, Urteil vom 10.
November 2005 - M 11 K 04.4503 -, juris.

124

Von diesem Ansatz ausgehend ist für das klägerische Grundstück, welches in einem
reinen Wohngebiet liegt, ein auf die Unterbringung von sechs Pferden ausgerichteter
Pferdestall in einer Entfernung von 40 m zum Wohnhaus der Kläger - trotz der Lage des
Stalls außerhalb des reinen Wohngebiets - rücksichtslos.

125

Der rückwärtige Grundstücksbereich, der als Garten wohngebietstypisch von den Klägern
zu Erholungszwecken genutzt wird, liegt nur 25 m von dem Stallgebäude entfernt. Bei einer
Pferdehaltung in dieser Nähe sind Belästigungen für die Kläger nicht zu vermeiden. Ein Stall
für mehrere Pferde kann nicht stets verschlossen oder in einem Zustand gehalten werden, der
Geruchsimmissionen oder das verstärkte Auftreten von Fliegen und Ungeziefer verhindern
kann. Geräusche entstehen darüber hinaus vor allem auch bei dem Hinein- und Herausführen
der Pferde in und aus dem Stall. Bei einer Haltung von sechs Pferden übersteigt das Ausmaß
der Belästigungen den Rahmen des Zumutbaren erheblich und lässt keinen Vergleich mehr
mit der oben zitierten Rechtsprechung zur ausnahmsweise zulässigen Haltung von zwei
Pferden zu.

126

Dieser Wertung steht auch nicht die Stellungnahme des Staatlichen Umweltamtes L.
vom 6. Februar 2006 entgegen. In dieser Stellungnahme im Rahmen des
Widerspruchsverfahrens ist ausgeführt, aus Sicht des Immissionsschutzes bestünden gegen
die beantragte Pferdehaltung keine Bedenken, wenn Maßnahmen zur Minimierung der
Geruchsemissionen - Errichtung einer Dungplatte nördlich direkt vor dem Stallgebäude;
regelmäßige Dungabfuhr; täglicher Auslauf der Pferde auf einer anderen Weide - getroffen
würden. Die Baugenehmigung vom 25. November 1999 in der Fassung der
Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 verhält sich aber zu keiner dieser
Maßnahmen, auch wurde im Widerspruchsverfahren von Seiten der Bezirksregierung L.
die Maßgabe des Staatlichen Umweltamtes nicht aufgegriffen.

127

Ohne entsprechende Auflagen in der Baugenehmigung ist eine Umsetzung der
vorgegebenen Maßnahmen nicht gewährleistet - ungeachtet dessen, dass angesichts der
obigen Ausführungen zur Immissionsträchtigkeit der Pferdehaltung auch bei Umsetzung aller
vom Staatlichen Umweltamt geforderter Maßnahmen eine Haltung von sechs Pferden in
unmittelbarer Nähe zur nachbarlichen Wohnbebauung schwerlich mit dem Gebot der
Rücksichtnahme zu vereinbaren sein dürfte.

128

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO
und § 100 Abs. 1 ZPO.

129

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

130

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht gegeben sind.

131