Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-05, Aktenzeichen 1 K 1685/12
ECLI:DE:VGAR:2012:1205.1K1685.12.00

Tenor

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 7. Mai 2012 wird aufgehoben, soweit die damit verfügten Untersagungsanordnungen über die Untersagung des Betriebs eines sogenannten "Headshops" hinausgehen und soweit mit der Ordnungsverfügung die Anwendung unmittelbaren Zwangs angedroht worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte jeweils zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beteiligten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Beteiligte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin wendet sich gegen eine Gewerbeuntersagung. Sie meldete im Jahre 2004 das Gewerbe "Einzelhandel mit Raucherzubehör, Einzelhandel mit Kleidung, Bastelbedarf, Einzelhandel mit Geschenkartikeln, Faschingskostümen und Utensilien" für die Betriebsstätte L. Straße in Lüdenscheid bei der Beklagten an.

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Im September 2011 nahm die Kreispolizeibehörde des Märkischen Kreises Ermittlungen wegen des Verdachts einer Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz (BtMG) hinsichtlich der Klägerin auf. Die Klägerin betrieb seinerzeit unter der o. a. Adresse - sowie auch über das Internet - einen sogenannten "Headshop", in dem sie Gerätschaften und Zubehör verkaufte, die für den Konsum und den Anbau von Cannabis vorgesehen bzw. geeignet waren, wie z. B. Wasserpfeifen, spezielle Blättchen und Bewässerungs- und Beleuchtungsanlagen, darüber hinaus auch Kräutermischungen und andere Raucherwaren. Daneben bot die Klägerin in ihrem Ladengeschäft auch Faschingsartikel, Kostüme, Geschenkartikel sowie weitere Kleinwaren zum Verkauf an.

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Am 10. November 2011 fand eine polizeiliche Durchsuchung des Ladengeschäfts und der in I. gelegenen Wohnung der Klägerin statt. Dabei wurden in einem als Büro und Küche genutzten Nebenraum des Ladengeschäfts 14,16 g Haschisch in einer Handtasche der Klägerin sowie zwei digitale Feinwaagen mit Anhaftungen von Cannabis sichergestellt, darüber hinaus in einer Verkaufsvitrine ein Wurfstern; in der Wohnung erfolgte eine Sicherstellung weiterer geringer Mengen an Betäubungsmitteln und eines Butterfly-Messers.

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Unter dem 23. Dezember 2011 erhob die Staatsanwaltschaft (StA) Hagen Anklage gegen die Klägerin wegen des Vorwurfs des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln und waffenrechtlich verbotener Gegenstände.

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Aufgrund einer entsprechenden Mitteilung der StA Hagen vom 28. Dezember 2011 leitete die Beklagte ein Gewerbeuntersagungsverfahren gegen die Klägerin ein. Mit Datum vom 5. Januar 2012 schrieb die Beklagte u. a. die Südwestfälische Industrie- und Handelskammer zu Hagen (SIHK) an und bat um Stellungnahme "gem. § 34 Abs. 4 der Gewerbeordnung in Bezug auf die geplante Gewerbeuntersagung", ohne allerdings die Gründe für die Einleitung des Untersagungsverfahrens offenzulegen. Die SIHK äußerte in ihrem Antwortschreiben vom 9. Januar 2012 abschließend, dass ihr eine Stellungnahme zu der geplanten Gewerbeuntersagung bei dem derzeitigen Sachstand nicht möglich sei, und bat darum, ihr nach Abschluss der Ermittlungen alle entscheidungsrelevanten Tatsachen mitzuteilen bzw. gegebenenfalls die Akte vorzulegen. Eine erneute Beteiligung der SIHK erfolgte im weiteren Verlauf des Untersagungsverfahrens nicht.

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Mit Schreiben vom 16. Februar 2012 teilte die Beklagte der Klägerin mit, es sei beabsichtigt, ihr wegen des Strafverfahrens die weitere selbständige Gewerbeausübung zu untersagen, und gab der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme. Hierauf bat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin unter dem 4. März 2012 darum, zunächst den Abschluss des Strafverfahrens abzuwarten.

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In der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht (AG) Lüdenscheid am 19. April 2012 war die Klägerin geständig. Nachdem der Anklagevorwurf gemäß § 154 a der Strafprozessordnung auf den unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln beschränkt worden war, verhängte das AG Lüdenscheid durch - rechtskräftiges - Urteil vom 19. April 2012 eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 10 EUR gegen die Klägerin wegen unerlaubten Besitzes vom Betäubungsmitteln und verwies in den Gründen auf den zutreffenden Inhalt der Anklageschrift.

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Mit ihrer streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 7. Mai 2012 untersagte die Beklagte der Klägerin - unter Anordnung der sofortigen Vollziehung - die weitere Ausübung des Gewerbes "Einzelhandel mit Raucherzubehör, Kleidung, Bastelbedarf, Geschenkartikeln u. a." sowie die eines jeden weiteren Gewerbes. Die Beklagte untersagte der Klägerin ferner jede Tätigkeit als Vertretungsberechtigte eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebs beauftragte Person. Für den Fall, dass die Klägerin der Untersagungsverfügung nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung Folge leiste, drohte die Beklagte der Klägerin die Anwendung unmittelbaren Zwangs durch Versiegelung der Betriebsräume bzw. Beschlagnahme der Betriebsunterlagen an. In der Begründung der Ordnungsverfügung stützte die Beklagte die Annahme der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit der Klägerin im Wesentlichen auf deren Verurteilung wegen einer Straftat nach dem BtMG.

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Am 4. Juni 2012 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Zu deren Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Im Ermittlungsverfahren hätten sich keinerlei Anhaltspunkte für ein Handeln mit Betäubungsmitteln ergeben. Es gehe hier lediglich um den Besitz von "Kleinstmengen" an Betäubungsmitteln. Ein kausaler Zusammenhang mit dem Betrieb des ausgeübten Gewerbes habe nicht bestanden. Das sichergestellte Haschisch sei in ihrer Handtasche gefunden worden, nicht irgendwo im Ladengeschäft. Die aufgefundenen Waagen hätten Kunden gehört. Eine unselbständige Arbeit sei für sie altersbedingt nicht erreichbar; es drohe eine Inanspruchnahme von Sozialleistungen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 7. Mai 2012 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt im Wesentlichen vor: Es habe durchaus ein Zusammenhang zwischen der abgeurteilten Straftat und dem von der Klägerin ausgeübten Gewerbe bestanden, und zwar örtlich insofern, als die Betäubungsmittel und die Feinwaagen mit Anhaftungen von Cannabis in der zum Ladenlokal gehörenden Küche gefunden worden seien, sowie sachlich insofern, als das von der Klägerin verkaufte Sortiment überwiegend Utensilien zum Konsum von Betäubungsmitteln beinhaltet habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, des von der Beklagten überreichten Verwaltungsvorgangs sowie der beigezogenen Strafverfahrensakte Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Anfechtungsklage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Soweit die mit der angefochtenen Ordnungsverfügung der Beklagten vom 7. Mai 2012 ausgesprochenen Untersagungsanordnungen über die Untersagung des Betriebs eines sogenannten "Headshops" hinausgehen und soweit die Anwendung unmittelbaren Zwangs angedroht worden ist, erweist sich die Ordnungsverfügung als rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Im Übrigen - d. h. hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung enthaltenen Untersagung des Betriebs eines sogenannten "Headshops" - unterliegt die Verfügung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, so dass die Anfechtungsklage insofern erfolglos bleibt.

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Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung (GewO) ist die Ausübung eines Gewerbes zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Diese Voraussetzungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt der (letzten) verwaltungsbehördlichen Entscheidung,

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vgl.	Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -, GewArch 1982, 294 = juris Rn. 14; BVerwG, Beschluss vom 9. April 1997 - 1 B 81.97 -, GewArch 1999, 72= juris Rn. 7, st. Rspr.,

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hier also im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung vom 7. Mai 2012, erfüllt, soweit es um den von der Klägerin geführten Betrieb eines "Headshop" geht. Für diese gewerbliche Betätigung erwies sich die Klägerin als unzuverlässig.

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Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt.

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Vgl.	BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -, GewArch 1982, 294 = juris Rn. 13, st. Rspr.

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Die Gründe für die Annahme der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit müssen sich aus Tatsachen ergeben, die im Rahmen der anzustellenden behördlichen Prognoseentscheidung auf eine Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in der Zukunft schließen lassen.

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Vgl.	Marcks, in: Landmann-Rohmer, GewO, Kommentar, Loseblattsammlung, Stand: Juni 2012, § 35 Rn. 31-34.

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Allerdings müssen diejenigen Tatsachen, auf welche die Unzuverlässigkeit gestützt werden soll, gewerbebezogen sein, d. h. die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden im Hinblick auf das konkret ausgeübte Gewerbe in Frage stellen. Es gibt keine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit schlechthin.

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Vgl.	Marcks, a. a. O., Rn. 34, mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung des BVerwG.

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Stützt sich die Behörde bei ihrer Untersagung auf eine strafrechtliche Verurteilung des Gewerbetreibenden, wie im Fall der Klägerin, so ist sorgfältig zu untersuchen, ob die der Verurteilung zugrunde liegende strafbare Handlung nur auf eine die jeweilige Gewerbeausübung betreffende oder aber auf eine gewerbeübergreifende Unzuverlässigkeit schließen lässt.

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Vgl.	Heß, in: Friauf, GewO, Kommentar, Loseblattsammlung, Stand: September 2012, § 35 Rn. 178, m. w. N.

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In entsprechender Anwendung dieses Grundsatzes stellt sich die Frage, wie weit der Gewerbebezug einer Straftat reicht, jedoch nicht nur bei der Entscheidung über eine erweiterte, d. h. über das konkret ausgeübte Gewerbe hinausgreifende Untersagung, sondern gleichermaßen auch in Bezug auf das ausgeübte Gewerbe selbst, wenn dieses verschiedenartige Gegenstände beinhaltet, die in unterschiedlicher Weise durch die Straftat berührt werden.

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Ausgehend von den dargelegten Maßgaben bestand bei Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung eine hinreichende Grundlage für die Annahme, dass es der Klägerin für die Fortführung des Betriebs eines "Headshop" an der erforderlichen Zuverlässigkeit fehlt. Dabei kann dahinstehen, ob schon der Verkauf von Zubehör zum Konsum und zur Erzeugung von verbotenen Betäubungsmitteln an sich Zeichen für eine Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden ist, weil mit dieser Verkaufstätigkeit der Begehung von nach dem BtMG strafbaren Handlungen Vorschub geleistet wird.

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So Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 10. Dezember 1980 - 4 A 362.80 -, GewArch 1981, 197 (in juris nur Leitsatz); Heß, a. a. O., Rn. 258.

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Gegen diese Auffassung könnte allerdings sprechen, dass es zuvörderst dem Gesetzgeber obliegt darüber zu entscheiden, inwieweit die Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität es erfordert, bereits im Vorfeld dieser Kriminalität durch Handelsverbote und -beschränkungen in die Freiheit der Berufsausübung einzugreifen.

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Vgl.	zu diesem Aspekt: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 2. Februar 1998 - 22 CS 96.663 -, GewArch 1998, 160 = juris Rn. 10.

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Letztlich ist dem nicht weiter nachzugehen. Denn die Klägerin bewegte sich mit dem Betrieb eines "Headshop" jedenfalls in einem Grenzbereich ordnungsgemäßer Gewerbeausübung. Es ist offensichtlich, dass das Sortiment eines solchen Shops in erster Linie Konsumenten von Cannabis anspricht, mögen die verkauften Waren - wie etwa Wasserpfeifen - auch für legale Genussmittel verwendet werden können. Da der Konsum von Betäubungsmitteln, auch wenn er selbst nicht unter Strafe gestellt ist, in aller Regel notwendigerweise die vorherige Begehung von nach dem BtMG strafbaren Handlungen (durch Dritte) voraussetzt, weil diese Betäubungsmittel etwa unerlaubt angebaut, hergestellt, gehandelt oder nur besessen worden sind, ist von dem Betreiber eines "Headshops" zu erwarten, dass er eine strenge und eindeutige Trennung sicherstellt zwischen dem - für sich betrachtet - legalen Verkauf seines Sortiments auf der einen Seite und jeglicher Rauschgiftkriminalität auf der anderen Seite. Letzteres erfasst namentlich auch den privaten Konsum von Rauschmitteln.

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Vgl.	hierzu Verwaltungsgericht Frankfurt, Urteil vom 22. März 2001 - 2 E 1546/99 -, juris Rn. 25.

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Diesen Anforderungen hat die Klägerin nicht entsprochen, indem sie unerlaubt besessene Betäubungsmittel (hier rd. 14 g Haschisch) in den Räumlichkeiten ihres Ladengeschäfts aufbewahrt bzw. dorthin mitgenommen hat. Dabei ist zu Lasten der Klägerin zu werten, dass die sichergestellte Menge immerhin groß genug war, um weiter portioniert und vertrieben zu werden. Ob die Klägerin dies beabsichtigte, ist hierbei im Ergebnis unerheblich.

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Der von der Klägerin angesprochene Aspekt eines drohenden Bezug von Sozialleistungen als Folge der Untersagung vermag die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung, soweit sie nach dem Urteil Bestand hat, nicht in Frage zu stellen. Liegen die Voraussetzungen für eine Gewerbeuntersagung vor, so steht der hiermit einhergehende Ausschluss aus dem Wirtschaftsverkehr - der urteilsgemäß im Fall der Klägerin ohnehin nur partiell bleibt - auch im Übrigen mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in Einklang. Dies gilt selbst dann, wenn der Betroffene infolge der Entziehung sozialhilfebedürftig zu werden droht.

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Vgl.	Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 11. April 2011 - 4 B 213/11 -, n. v., m. w. N.

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Soweit sich die Verkaufstätigkeit der Antragstellerin auf Waren erstreckte, die in keinem sachlichen Zusammenhang zum Konsum oder zur Herstellung von Betäubungsmitteln stehen (wie Faschingsartikel oder Kostüme), fehlt es hingegen an einer hinreichenden Gewerbebezogenheit der abgeurteilten Straftat. Es ist weder von der Beklagten überzeugend dargelegt worden noch sonst erkennbar, dass der private Besitz von rd. 14 g Haschisch darauf schließen lässt, die Klägerin sei für jegliches Handelsgewerbe unzuverlässig. Dass das Haschisch in einem Nebenraum des Ladens aufgefunden wurde, führt in diesem Kontext zu keiner anderen Bewertung. Dabei mag dahinstehen, ob sich in dem der Verurteilung zugrunde liegenden strafrechtlichen Ermittlungsverfahren tatsächlich "keinerlei" Anhaltspunkte für ein Handel-treiben ergeben haben, wie die Klägerin meint. Denn es haben sich jedenfalls keine hinreichend belastbaren Hinweise darauf ergeben, dass die Klägerin in ihrem Ladengeschäft unerlaubt mit Betäubungsmitteln handelte oder diese sonstwie abgab.

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Aus den vorstehenden Ausführungen folgt auch die Rechtswidrigkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO. Gemäß dieser Vorschrift kann die Untersagung auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist. Solche Tatsachen lagen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Ordnungsverfügung nicht vor. Dass die "Gesichtspunkte für ihre Unzuverlässigkeit auch für jede andere Gewerbetätigkeit" gälten, ist in der Begründung der Ordnungsverfügung zwar behauptet, aber von der Beklagten nicht weiter substantiiert worden. Angesichts der - wie dargelegt - limitierten Gewerbebezogenheit der abgeurteilten Straftat vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass die hier verfügte umfassende Erstreckung der Untersagung auf einer sachgerechten Ermessensausübung beruht.

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Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob sich die erweitere Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO auch deshalb als rechtswidrig erweist, weil die Beklagte die SIHK wohl nicht in einer den Anforderungen aus § 35 Abs. 4 GewO - vgl. insbesondere das Mitteilungs- bzw. Übersendungsgebot nach Satz 2 dieser Vorschrift - entsprechenden Weise beteiligt hat. Auf die Rechtmäßigkeit der einfachen Untersagung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO vermag eine verfahrensfehlerhafte Beteiligung jedenfalls nicht durchzuschlagen. Denn § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen besagt, dass die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden kann, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zu Stande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Von einer solchen Offensichtlichkeit wäre hier auszugehen, da es sich bei der einfachen Gewerbeuntersagung - anders als bei der erweiterten Untersagung - um eine gebundene Entscheidung handelt, bei der kein behördliches Ermessen besteht.

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Die mit der angefochtenen Ordnungsverfügung erfolgte Androhung unmittelbaren Zwangs ist unverhältnismäßig und damit rechtswidrig. Das Zwangsmittel des unmittelbaren Zwangs darf nur angewendet werden, wenn andere Zwangsmittel nicht zum Erfolg führen.

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Vgl.	etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 24. November 2003 - 4 B 2075/03 -, n. v., m. w. N., und vom 31. Oktober 2006 - 4 B 1621/06 -, n. v.

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Von einer solchen Erfolglosigkeit kann bei erkennbarer wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit des Betroffenen ausgegangen werden; in diesem Fall ist das alternative Zwangsmittel des Zwangsgeldes untunlich.

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Vgl.	OVG NRW, Urteil vom 12. April 2011 - 4 A 1449/08 -, NVwZ-RR 2011, 553 = juris Rn. 57.

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Hier allerdings ist weder in der Begründung der Zwangsmittelauswahl dargelegt worden noch sonst erkennbar, dass die - vorrangig in Betracht zu ziehende - Androhung eines Zwangsgeldes wegen der wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin oder aus anderen Gründen als unzweckmäßig ausscheidet.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Hiernach sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen, wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt. Hier entspricht es der Verhältnismäßigkeit, die Verfahrenskosten den Beteiligten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen. Diese Kostenverteilung, mit der die Kammer nach erneuter Prüfung von der Kostenregelung des zwischen den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung geschlossenen, aber aufgrund des Widerrufs der Klägerin nicht wirksam gewordenen Vergleichs abweicht, berücksichtigt einerseits, dass die Klägerin nicht nur hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung und der erweiterten Gewerbeuntersagung obsiegt, sondern darüber hinaus auch teilweise mit der Anfechtung der einfachen Gewerbeuntersagung Erfolg hat; andererseits hat in die Kostenentscheidung einzufließen, dass die Untersagung Bestand hat, soweit sie den Betriebs eines "Headshops" betrifft, der wiederum ein wesentlicher wirtschaftliches Standbein der gewerblichen Tätigkeit der Antragstellerin gewesen sein dürfte.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

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