Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-11-15, Aktenzeichen 19 U 75/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1115.19U75.02.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 21.02.2002 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 21 O 255/01 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vorher Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird in dem, in den Entscheidungsgründen näher dargelegten Umfang zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Parteien sind Nachbarn. Im Jahre 1998 erstellten die
Beklagten einen Anbau an ihrem Wohnhaus in R., I.K. 4. Die
Einmessung des Baukörpers erfolgte durch das Ingenieurbüro Z. &
U.. Der Bau wurde durch die Firma PO G. errichtet. Die Firma W.
& T. AG erstellte die Schalung. Der Anbau wurde am 15. Mai 1998
fertiggestellt. Im Oktober 1998 stellte der Kläger im Rahmen von
ihm an der Grundstücksgrenze vorgenommenen eigenen Messungen fest,
dass der zu seiner Grundstücksgrenze hin errichtete Teil des Anbaus
nicht den nach § 6 BauONW vorgeschriebenen Abstand von 3 Metern
einhielt. Hierauf machte er den Beklagten am 29. Oktober 1998
aufmerksam. Die anschließend durchgeführte Überprüfung des
Grenzabstandes durch die öffentlich bestellten
Vermessungsingenieure Dipl.Ing Z. & U. ergab am 27. November
1998 eine Unterschreitung des vorgeschriebenen Abstandes von 11 cm.
Diese Unterschreitung beruht unstreitig darauf, dass der Rohbau
genau den Grenzabstand von 3 m einhält und die auf die Außenwand
aufgebrachte Wärmedämmung einschließlich Anstrich und Putz die
Unterschreitung verursacht hat.

4

Der Kläger hatte ursprünglich sein Abwasser durch eine unter
anderem über das Grundstück der Beklagten und das Grundstück des
Eigentümers S. laufende Leitung in den R.bach geleitet, so wie es
auch der vorherige Eigentümer seines Grundstücks V. aufgrund einer
ihm im Jahre 1992 erteilten privatschriftlichen Erlaubnis des
Beklagten getan hatte. Im Jahr 1997 stellten die Beklagten die
Durchleitung des Abwassers ein. Für eine Ableitung des Regenwassers
in den R.bach benötigt der Kläger eine wasserrechtliche Erlaubnis
und begehrt hierfür die Zustimmung des Beklagten hinsichtlich der
Durchleitung des Niederschlagswassers über deren Grundstück. Als
der Kläger Ende 1998 die Beklagten um die entsprechende Zustimmung
bat, versagten diese ihre Zustimmung unter anderem mit dem Hinweis
auf die inzwischen vorgenommene Gartengestaltung, die in Folge
etwaiger Reparaturarbeiten an der Rohrleitung beeinträchtigt werden
könne.

5

Ein öffentlicher Abwasserkanal verläuft unter der Straße "Auf
dem X.". Wegen der Einzelheiten von Lage und Verlauf der
Grundstücke und des Kanals sowie der ursprünglichen Leitung wird
auf den Lageplan Anlage B7 (GA 53) Bezug genommen.

6

Der Kläger hat mit der Klage von den Beklagten die Beseitigung
des Überbaus sowie die Gestattung der Durchleitung des
Niederschlagswassers begehrt.

7

Das Landgericht hat mit Urteil vom 21.02.2002, auf dessen Inhalt
wegen sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird, die Klage
abgewiesen. Es hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, dass
die Voraussetzungen des auf den Fall der Unterschreitung des
Grenzabstandes analog anwendbaren § 912 Abs. 1 BGB nicht erfüllt
seien. Es sei schon fraglich, ob den Beklagten an der
Unterschreitung des Grenzabstandes überhaupt ein Verschulden
treffe; allenfalls liege ein fahrlässiger Verstoß vor, gegen den
der Kläger nicht rechtzeitig Widerspruch erhoben habe.

8

Hinsichtlich des mit der Klage begehrten Notleitungsrechts fehle
es an den Voraussetzungen des analog anzuwenden § 917 BGB.

9

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung,
mit der er die Klage auf die Ehefrau des Beklagten erweitert, und
mit der er hilfsweise die Zahlung einer Überbaurente verlangt. Zur
Begründung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches
Vorbringen. Er verneint die analoge Anwendbarkeit des § 912 BGB auf
den Fall der Verletzung des Grenzabstandes. Gegen die Verfristung
seines Widerspruchs wendet er sich mit der Ansicht, im Falle der
Verletzung des Grenzabstandes müsse das Tatbestandsmerkmal des
sofortigen Widerspruchs eine extensivere Auslegung erfahren. Er ist
weiterhin der Ansicht, dass sich sein Anspruch auf ein
Notleitungsrecht sowohl aus § 917 BGB ergebe, da ein Anschluss an
den öffentlichen Kanal nicht möglich und Maßnahmen auf seinem
Grundstück wirtschaftlich unzumutbar seien, als auch im Hinblick
auf die langjährige Duldung der Durchleitung aus dem
nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis.

10

Der Beklagte und seine Ehefrau, die der ihr gegenüber in der
Berufungsinstanz erfolgten Klageerweiterung zugestimmt hat,
verteidigen das angefochtene Urteil.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf das angefochtene Urteil und den vorgetragenen Inhalt der
wechselseitigen Schriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug
genommen.

12

II.

13

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen
Erfolg.

14

1.

15

Dem Kläger steht gegenüber den Beklagten kein Anspruch auf
Beseitigung der Unterschreitung des Grenzabstandes zu.

16

a)

17

Ebenso wie das Landgericht und in Übereinstimmung mit der
insoweit ergangenen Rechtsprechung sowie der überwiegenden Ansicht
in der Literatur hält auch der Senat die analoge Anwendung des §
912 BGB auf den Fall der Verletzung des Grenzabstandes für geboten
(s. OLG Koblenz NJW - RR 1999, 1934; DRsprRom Nr. 1997/4259; OLG
Karlsruhe NJW - RR 1993, 665; MK/Säcker, BGB, 4. Auflage, § 12 Rn.
54; Parlandt/Bassenge, BGB, 60. Auflage § 912 Rn. 1 jeweils mit
weiteren Nachweisen). Wenn der Eigentümer des Nachbargrundstücks
unter bestimmten Voraussetzungen dessen Überbauung mit einem
Gebäude dulden muss, so kann er keine weitergehenden Rechte haben,
wenn unter den Voraussetzungen des § 912 BGB gar nicht in sein
Grundstück eingegriffen, sondern lediglich gegen eine den
Bauabstand von der Grundstücksgrenze regelnde Vorschrift verstoßen
wurde.

18

b)

19

Zwar liegt hier unstreitig eine Verletzung der
Grenzabstandsvorschrift des § 6 Nr. 5 BauO NW vor. Der Kläger ist
jedoch zur Duldung dieser Verletzung verpflichtet.

20

aa)

21

Dabei kann nach Ansicht des Senats dahingestellt bleiben, ob die
Verletzung des Grenzabstandes ohne grobe Fahrlässigkeit der
Beklagten erfolgt ist, oder ob der Kläger es versäumt hat, sogleich
Widerspruch zu erheben. Denn jedenfalls ist das
Beseitigungsverlangen des Klägers rechtsmissbräuchlich.

22

Unstreitig wird die Verletzung des Grenzabstandes in dem ohnehin
äußerst geringen Umfang von 11 cm verursacht durch die auf die
Außenmauer, die ihrerseits den Grenzabstand einhält, aufgebrachte
Wärmedämmung einschließlich Putz und Anstrich. Der Kläger hätte
daher allenfalls Anspruch auf Beseitigung dieser Wärmedämmung etc..
Durch deren Beseitigung würde jedoch auf Seiten der Beklagten ein
erheblicher Schaden bewirkt, ohne dass auf Seiten des Klägers ein
anerkennenswerter Vorteil eintritt (vergleiche zu einem ähnlich
gelagerten Fall OLG Koblenz DRsprRom 1977/4259). Wegen der nur
geringen Verletzung des Grenzabstandes in einem Umfang von 11 cm
ist die Beeinträchtigung des Grundstücks des Klägers zudem nicht
einmal mit bloßem Auge feststellbar. Hinzu kommt, das aufgrund der
Angaben des Klägers im Termin feststeht, dass er sich durch die
Verletzung des Grenzabstandes letztlich gar nicht beeinträchtigt
fühlt, er dieses Verlangen vielmehr nur deshalb stellt, weil die
Beklagten ihm (zu Recht, siehe unten II 2) die Gestattung der
Durchleitung des Niederschlagswassers verweigern. Angesichts dieser
Gesamtumstände ist das Beseitigungsverlangen des Klägers
rechtsmissbräuchlich.

23

Hinzu kommt vorliegend, dass hier auch dem öffentlichen
Interesse an der Einhaltung der Grenzabstandsvorschriften ein
geringeres Gewicht als in anderen Fällen zukommt. Denn gem. § 6 Nr.
14 BauO NW besteht die Möglichkeit, im Zusammenhang mit
Wärmedämmmaßnahmen eine Unterschreitung des Grenzabstandes zu
genehmigen. Hieraus folgt, das der allein durch die Wärmedämmung
bedingten Verletzung des Grenzabstandes auch unter Beachtung
öffentlicher Interessen nur ein geringeres Gewicht zukommen.

24

bb)

25

Selbst wenn man das Beseitigungsverlangen nicht bereits wegen
Rechtsmissbräuchlichkeit ablehnen wollte, wäre der Kläger zur
Duldung verpflichtet, da den Beklagten im Zusammenhang mit der
Verletzung des Grenzabstandes allenfalls ein leicht fahrlässiges
Verhalten vorgeworfen werden kann, und der Kläger den in diesem
Fall gemäß § 912 Abs. 1. Satz 2 BGB erforderlichen und zeitnahen
Widerspruch unterlassen hat.

26

Da die Beklagten den Rohbau nicht selbst errichtet haben, kann
ihnen ein Verschuldensvorwurf nur gemacht werden, wenn sie für das
Verhalten Dritter einzustehen haben. Der BGH (NJW 1977, 735) regelt
die Zurechnung des vom Grundstückseigentümer bei der Bauausführung
eingeschaltete Dritten über § 166 BGB und erfasst hierunter
lediglich den Architekten, nicht jedoch die bauausführenden
Handwerker. Dem schließt sich der Senat an. Hier liegt aber die
Verantwortlichkeit für die Abstandsverletzung nicht beim
Architekten, der, wie aus der Architektenzeichnung hervorgeht,
zutreffend geplant hat. Die Verletzung des Grenzabstandes wurde
vielmehr durch die bauausführenden Handwerker verursacht, die die
Verschalung entgegen dem Architektenplan nicht mit einem Rücksprung
von der Einmessung gesetzt haben. Die bauausführenden Handwerker
sind aber keine Repräsentanten des Bauherrn.

27

Den deshalb gemäß § 912 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen
Widerspruch, der die Duldungspflicht beseitigen könnte, hat der
Kläger nicht rechtzeitig erhoben. Sinn der Vorschrift des § 912
Abs. 1 Satz 2 BGB ist, dass durch die Rechtzeitigkeit des
Widerspruchs erhebliche Zerstörungen, die mit einer Beseitigung
verbunden wären, vermieden werden sollen. Auf ein schuldhaftes
Zögern des Nachbarn kommt es dabei nicht an. Sein Widerspruch ist
daher auch dann verspätet, wenn er die Grenzüberschreitung weder
kannte noch kennen musste (Soergel/Bauer, BGB, 11. Auflage, § 12
Rn. 12; MK a.a.O. Rn. 25 jeweils mit weiteren Nachweisen).
Angesichts der Tatsache, dass es nur auf den objektiv rechtzeitigen
Widerspruch ankommt, nicht aber darauf, ob der Nachbar mangels
früheren Erkennens den Widerspruch gar nicht rechtzeitig einlegen
konnte, kann der Argumentation des Klägers der Berufungsinstanz,
eine Verletzung des Grenzabstandes sei schwieriger zu erkennen als
ein Überbau, und daher müsse die Widerspruchsfrist bei einer
analogen Anwendung des § 912 BGB auf die Verletzung des
Grenzabstandes extensiver ausgelegt werden, nicht befolgt
werden.

28

Der erst nach Fertigstellung des Anbaus am 29.10.1998 erhobene
Widerspruch des Klägers war daher nicht rechtzeitig.

29

2.

30

Dem Kläger steht auch kein Anspruch gemäß § 912 Abs. 2 BGB gegen
die Beklagten auf Zahlung einer Überbaurente zu. Der in der
Berufungsinstanz hilfsweise gestellte Antrag ist gem. § 533 ZPO
zulässig, da die Beklagten eingewilligt haben und der Antrag auf
Tatsachen gestützt wird, die der Senat seiner Verhandlung und
Entscheidung nach § 529 ZPO ohnehin zugrunde zu legen hat; der
Antrag ist jedoch unbegründet.

31

Die Rentenpflicht des Überbauenden soll den Nutzungsverlust
ausgleichen, den der Eigentümer des überbauten Grundstücks
erleidet. Es handelt sich nicht um einen Schadensersatz - sondern
um einen Wertausgleichsanspruch. Läge tatsächlich ein Überbau um 11
cm vor, hätte der Kläger rechnerisch einen Anspruch auf eine
Überbaurente in Höhe von unter 10 EUR (!) pro Jahr. Ein messbarer
Wertverlust des Grundstück des Klägers dadurch, dass er bei einer
eventuell seinerseits irgendwann erfolgenden Bebauung
möglicherweise zur Grenze der Beklagten nunmehr 3,11 m statt 3,0 m
einhalten müsste, ist weder nachvollziehbar dargetan noch sonst
ersichtlich.

32

3)

33

Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein
Anspruch gegen die Beklagten auf Gestattung eines Notleitungsrechts
zu.

34

a)

35

Äußerst zweifelhaft ist insoweit bereits, ob dem Kläger nicht
das Rechtsschutzbedürfnis für diesen Antrag fehlt. Denn unstreitig
kann er sein Begehren, das Niederschlagswasser in den R.bach zu
leiten, nur durchführen, wenn nicht nur die Beklagten, sondern auch
der ebenfalls betroffene Grundstückseigentümer S. ihm die
Durchleitung gestatten. Aufgrund der Angaben des Klägers im Termin
steht aber fest, das dieser Grundstückseigentümer die Durchleitung
verweigert, ohne dass der Kläger bislang diesem gegenüber - wie
gegenüber den Beklagten - ein Klageverfahren eingeleitet hätte. Da
ihm daher ein obsiegendes Urteil gegen die Beklagten ohnehin nicht
die Einleitung in den R.bach ermöglichen würde, spricht viel dafür,
bereits das Rechtschutzbedürfnis für diesen Antrag zu
verneinen.

36

b)

37

Aber selbst wenn man das Rechtschutzbedürfnis bejaht, ist die
Klage unbegründet. Bedenken könnten gegen das Notleitungsrechts des
Klägers allein deshalb bestehen, weil er mit der Durchleitung nicht
den Anschluss an ein öffentliches Kanalsystem, sondern an ein
öffentliches Gewässer begehrt. Da jedoch gemäß § 51 a LWGNW eine
derartige Einleitung grundsätzlich zulässig ist, wird man auch
grundsätzlich ein Notleitungsrecht in ein öffentliches Gewässer
bejahen können. Diese Ansicht teilt offensichtlich auch die Untere
Wasserbehörde, wie aus GA 69 hervorgeht.

38

aa)

39

Ein Notleitungsrecht ist im BGB nicht ausdrücklich geregelt. Die
Rechtsprechung wendet auf diesen Anspruch § 917 BGB analog an, wenn
sich nicht in landesrechtlichen Vorschriften Regelungen über ein
Notleitungsrecht finden (siehe hierzu EGBGB 124 sowie BGH NJW 1991,
176). In Nordrhein Westfalen existieren in §§ 128 ff. LWGNW
derartige - vorrangige - landesrechtliche Bestimmungen. Danach ist
aber gemäß § 130 LWGNW eine Durchleitung, wie vom Kläger begehrt,
ausgeschlossen, da sie, unter anderem durch den Garten der
Beklagten erfolgen würde.

40

b)

41

Soweit man vorliegend die Vorschriften von der §§ 128 ff. LWGNW
nicht als Spezialvorschriften ansehen wollte, weil sie die
zwangsweise Durchsetzung der Durchleitung seitens der zuständigen
Behörde gegenüber dem durchleitungspflichtigen
Grundstückseigentümer regeln, käme als Anspruchsgrundlage § 917 BGB
analog in Betracht, dessen Voraussetzungen aber ebenfalls nicht
erfüllt sind.

42

Wie der BGH in ständiger Rechtsprechung und ihm folgend die
Literatur ausgesprochen haben, sind angesichts der Schwere des
Eingriffs, den ein Notwege-Notleitungsrecht für das Eigentum des
Nachbarn bedeutet, bei der Beurteilung der Frage, ob eine
notwendige Verbindung fehlt, strenge Anforderungen zu stellen. Ein
Notleitungsrecht analog § 917 BGB wäre daher vorliegend nur zu
bejahen, wenn die Zuganglosigkeit des Grundstücks des Klägers
anderweitig als durch die Überleitung des Niederschlagswassers über
das Grundstück der Beklagten nicht behoben werden könnte. Von einer
vorhandenen anderweitigen Verbindungs- oder aber auch
Entsorgungsmöglichkeit muss der Kläger daher auch dann Gebrauch
machen, wenn sie umständlicher, weniger bequem oder kostspieliger
ist als ein Notleitungsrecht über das Grundstück der Beklagten.
Außer Betracht bleiben bei diesen Abwägungen nur solche
Verbindungsmöglichkeiten, die so hohen Aufwand und Erschwernisse
mit sich bringen, dass durch sie die Wirtschaftlichkeit der
Grundstücksnutzung in unzumutbarer Weise beeinträchtigt wird (BGH
NJW 1964, 1321; MK, a.a.O. § 917 Rn. 8 mit weiteren
Nachweisen).

43

Selbst wenn man den Vortrag des Klägers, eine Versickerung sei
auf seinem Grundstück eben sowenig möglich wie der Anschluss an das
öffentliche Kanalsystem, als wahr unterstellt (an beidem bestehen
nach Ansicht des Senats erhebliche Zweifel), so besteht
hinsichtlich der Ableitung des Niederschlagswassers gleichwohl
keine Notlage, die die Inanspruchnahme des Grundstücks der
Beklagten im Sinne des § 917 BGB erfordert. Dem Kläger ist es
nämlich jedenfalls technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar,
das Niederschlagswasser ebenso wie seine übrigen Abwässer auf
seinem Grundstück aufzufangen bzw. zu sammeln und - falls
erforderlich - ebenso wie die Abwässer abtransportieren zu
lassen.

44

bb)

45

Eine Duldungspflicht der Beklagten kann auch nicht aus einem
schuld rechtlichen Gestattungsvertrag, der als Leihe (§ 598 BGB) zu
bewerten ist, hergeleitet werden.

46

Zwar haben die Beklagten dem Vorgänger des Klägers die
Durchleitung ausdrücklich gestattet. Eine solche schuldrechtliche
Gestattung richtet sich jedoch nicht gegen den
Einzelrechtsnachfolger, so dass der Kläger hieraus keine Rechte
herleiten kann (OLG Saarbrücken OLGR 2002, 382; Palandt a.a.O. §
917 Rn. 2; Horst, Handbuch des Nachbarrechts, Rn. 1380 mit weiteren
Nachweisen). Man wird jedoch aufgrund der jahrelangen
stillschweigenden Duldung der Durchleitung seitens des Klägers hier
davon ausgehen können, dass ihm gegenüber ein konkludent
begründetes Leihverhältnis bestand (siehe hierzu OLG Düsseldorf
OLGZ 1989, 118; OLG Brandenburg DtZ. 1996, 389; OLG Schleswig, OLGR
2002, 414; OLG Saarbrücken a.a.O. jeweils mit weiteren Nachweisen).
Dieses Leihverhältnis, das im Hinblick auf § 604 Abs. 3 BGB
jederzeit gekündigt werden konnte, ohne das es hierzu eines
besonderen Grundes bedürfte (OLG Hamm NJW-RR 1997, 138; OLG
Brandenburg a.a.O.; OLG Saarbrücken a.a.O.), ist seitens der
Beklagten dadurch, dass sie dem Kläger die Durchleitung nicht mehr
gestatten, konkludent gekündigt worden.

47

Diese Kündigung ist auch wirksam erfolgt, da ihr weder § 626 BGB
entgegensteht noch die Kündigung treuwidrig war. Da der
Grundstückseigentümer gemäß § 903 BGB mit seinem Grundstück, soweit
nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, nach Belieben
verfahren darf, ist die Kündigung eines derartigen Leihvertrages
nur in ganz außergewöhnlichen Ausnahmefällen schikanös bzw.
treuwidrig (siehe zu einem derartigen Fall OLG Köln NJW-RR 1992,
1997). Diese Voraussetzungen könnten hier daher allenfalls dann
bejaht werden, wenn die Kündigung der Beklagten zu einem Zeitpunkt
erfolgt wäre, zu dem etwa der Anschluss des Klägers an das
öffentliche Kanalsystem unmittelbar bevorstand. Da aber nach dem
Vortrag des Klägers im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom
15.10.2002 jedenfalls frühestens im Jahre 2005 mit diesem Anschluss
zu rechnen ist und zudem dem Kläger bereits seit nicht
unerheblicher Zeit vor der Kündigung bekannt war, dass er im
Hinblick auf die Niederschlagsentwässerung auf seinem
Grundstück etwas werde unternehmen müssen, kann bei der
Kündigung im Jahre 1998 nicht von einer solchen zur Unzeit
gesprochen werden.

48

cc)

49

Ein Duldungsanspruch ergibt sich auch nicht aus dem
Gesichtspunkt des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses.
Der BGH hat in ständiger Rechtssprechung hervorgehoben, dass sich
die gegenseitigen Rechte und Pflichten benachbarter
Grundstückseigentümer grundsätzlich aus den gesetzlichen
Bestimmungen des Nachbarrechts ergeben. Dies gilt insbesondere in
einem Fall wie dem vorliegenden, wo die Anforderungen an ein
Notwege-Notleitungsrecht eine bis ins einzelne gehende
Sonderregelung in § 917 BGB (bzw. §§ 128 ff. LWGNW) erfahren haben.
Diese Regelung ist abschließend. Für eine Begründung weitergehender
Rechte mit Hilfe des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses
ist daher kein Raum (BGH NJW 1984, 729; OLG Köln NJW - RR 1992,
213; OLG Saarbrücken a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.).

50

III.

51

Der Senat lässt die Revision zu hinsichtlich der Frage, ob auf
eine Verletzung des Grenzabstandes ein Anspruch aus § 912 BGB
analog gestützt werden kann, da diese Frage bislang
nächstrichterlich nicht entschieden ist, es sich hierbei aber um
eine Frage handelt, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl
von Fällen zu erwarten ist. Hinsichtlich der Frage des Bestehens
eines Notleitungsrechts war die Revision nicht zuzulassen, da die
Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO insoweit nicht erfüllt
sind.

52

Die Nebenentscheidungen folgen aus § § 91, 97, 108, 708 Nr. 10,
711 ZPO.