Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-27, Aktenzeichen 1 O 170/11
ECLI:DE:LGD:2012:0327.1O170.11.00

Tenor

1.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.497,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

- aus 27.330,00 € in der Zeit vom 31.08.2010 bis 10.03.2011

- aus 20.497,50 seit dem 11.03.2011 zu zahlen.

2.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, insbesondere auch von etwaigen Nachschuss- und Nachhaftungspflichten freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € resultieren und die ohne Zeichnung nicht eingetreten wären.

3.

Die Verurteilung gemäß Ziffer 1. und 2 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebotes der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € sowie der Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.

4.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes auf Übertragung der von der Klägerin am 21.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.

5.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

6.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 24 %, der Beklagten zu 76 % auferlegt.

7. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin ist seit 1991 Kundin bei der Beklagten. Sie zeichnete am 22.11.2001 nach telefonischer Beratung durch den Berater B einen Anteil an der C zu einem Nennwert von 50.000,00 €, wobei ein Eigenanteil in Höhe von 27.330,00 € und ein fremdfinanzierter Anteil in Höhe von 22.670,00 €, verzinslich zu einem Zinssatz von 4,78 % aufzubringen war. Die Klägerin beteiligte sich über eine Treuhandkommanditistin an der oben genannten Anlage. Der Eigenanteil wurde von ihr durch Überweisung von einem Konto bei der Beklagten auf ein eingerichtetes Treuhandkonto bei der D aufgebracht.

Im Anlageprospekt ist auf Seite 36 ausgeführt:

… „E hat mit der F (im Folgenden G ) einen Vertrag über die Vermittlung des Eigenkapitals in Höhe von 141.399.49,00 € abgeschlossen. Für die Vermittlungsleistung erhält die G eine Vermittlungsprovision.

Diese Vermittlungsprovision vergütet folgende Leistung:

Die Organisation und Abwicklung der Vermittlung und die Einwerbung des Eigenkapitals der Investoren inkl. aller damit zusammenhängenden Tätigkeiten. …“

Für den Weiteren Inhalt wird auf die zu den Akten gereichte Anlage K 1 (Seite 36 f des Prospektes) Bezug genommen.

Eine Aufklärung über an die Beklagte gezahlte Vermittlungsprovisionen erfolgte durch den Berater B nicht.

Die im Zusammenhang mit der Zeichnung ergangenen Steuerbescheide, in welchen ein steuerlicher Verlust zugunsten der Klägerin berücksichtigt wurde, sind noch nicht bestandskräftig.

Mit außergerichtlichem Schreiben setzte die Klägerin der Beklagten eine Frist bis zum 30.08.2010 zur Anerkennung von Schadensersatzansprüchen der Klägerin.

Die Klägerin behauptet, sie sei eine konservative Anlegerin, die ihr Geld mit möglichst hoher Wertsicherung und ohne Risiko habe anlegen wollen. Dies sei dem Berater der Beklagten auch bekannt gewesen. Vor Zeichnung der Anlage habe sie lediglich den Flyer/Kurzprospekt erhalten, nicht jedoch den Langprospekt, welcher erst nach Zeichnung der Anlage zugesandt worden sei.

Sie hätte im Falle der Aufklärung über die Innenprovisionen nicht die streitgegenständliche Anlage, sondern festverzinsliche Anlagen mit einer Rendite von mindestens 4 % erworben.

Die Klägerin ist der Ansicht bereits der Anlageprospekt sei hinsichtlich der Angaben zum „Sicherheitskonzept“ fehlerhaft. Auch die Darstellung zu den steuerlichen Risiken sei unzureichend erfolgt. Jedenfalls habe die Beklagte jedoch ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Anlageberatungsvertrag verletzt. Steuervorteile seien mit Blick auf die noch nicht bestandskräftigen Bescheide nicht anzurechnen.

Die Klägerin erhielt Ausschüttungen in Höhe von 6.832,50 € mit Eingang vom 10.03.2011 (K8). Die am 29.12.2011 bei Gericht eingegangene Klageschrift wurde der Beklagten unter dem 15.03.2012 zugestellt.

Die Klägerin hat ursprünglich zu Ziffer 1) beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 27.330,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 % p.a. seit dem 15.11.2001 bis zum 30.08.2010 und ab dem 30.08.2010 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Sie erklärt insoweit den Rechtsstreit nunmehr in Höhe von 6.832,50 € für erledigt und beantragt,

1.

Die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.497,50 € zuzüglich Zinsen aus 27.330,00 vom 15.11.2001 bis 30.08.2010 in Höhe von 4 % p.a. sowie Zinsen aus 27.330,00 € vom 31.08.2010 bis 10.03.2011 sowie aus 20.497,50 € seit dem 11.03.2011 p.a. zu zahlen.

2.

Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, insbesondere auch von etwaigen Nachschuss- und Nachhaftungspflichten freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € resultieren und die ohne Zeichnung nicht eingetreten wären.

3.

Die Verurteilung gemäß Ziffer 1. und 2 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebotes der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € sowie der Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.

Hilfsweise:

Die Verurteilung erfolgt gemäß der Anträge zu Ziffer 1. und 2. Zug um Zug gegen Übertragung der von der Klägerin am 21.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € an die Beklagte.

4.

Festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes auf Übertragung der von der Klägerin am 21.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.

Hilfsweise

Festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € in Verzug befindet.

5.

Die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin 2.513,28 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, der Klägerin sei es gerade um die Steuervorteile gegangen. Deshalb sei eine alternative Anlage in festverzinsliche Anlagen unrealistisch.

Sie ist der Ansicht, eine Pflichtverletzung wegen mangelnder Aufklärung über an die Beklagte geflossene Innenprovisionen bestehe nicht. Denn in dem Anlageprospekt sei ausreichend hierüber aufgeklärt worden. Sie ist weitergehend der Ansicht, in dem Anlageprospekt sei die Klägerin umfassend über die mit der Anlage bestehenden wirtschaftlichen und steuerlichen Risiken aufgeklärt worden.

Ein etwaiger Pflichtverstoß in Bezug auf eine unterbliebene Aufklärung über gezahlte Innenprovisionen an die Beklagte sei auch nicht kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin geworden. Die Kunden der Beklagten würden inzwischen regelmäßig über die Zahlung von Provisionen aufgeklärt, ohne dass sich insoweit ihr Anlageverhalten geändert hätte. Mit Blick darauf, dass die Klägerin die Anlage aus steuerlichen Gründen gezeichnet habe, sei vielmehr davon auszugehen, dass sie auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung die streitgegenständlichen Anlage gezeichnet hätte.

Schließlich habe sich die Beklagte in Bezug auf die Pflicht zur Aufklärung in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden.

Auch müsse sich die Klägerin im Wege der Vorteilsanrechnung die gezogenen Steuervorteile und die erhaltenen Ausschüttungen anrechnen lassen.

Die Beklagte erhebt schließlich die Einrede der Verjährung und vertritt hierzu die Auffassung, die Regelverjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB sei bereits vor Erhebung der Klage abgelaufen gewesen.

Für das weitere Parteivorbringen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und weitgehend begründet.

I.

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung aus § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz in Höhe von 20.497,50 € Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Beteiligung an der H im Nennwert von 50.000 €.

1. Zwischen der Klägerin und der Beklagten ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Nimmt ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Kreditinstitutes oder eines Beratungsunternehmens in Anspruch und lässt sich dieses auf eine Beratung ein, kommt auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede und ohne Vereinbarung eines Entgelts ein Beratungsvertrag zustande. Ein stillschweigender Vertragsschluss ist bereits zu bejahen, wenn der Berater erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will (Palandt/ Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 280 BGB, Rn. 47). Unstreitig beriet der Berater der Beklagten die Klägerin bezüglich der Zeichnung des I . Dass die Beklagte dafür keine gesonderte Vergütung von dem Kläger erhielt, ist unerheblich. Im Übrigen wird eine Bank nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig als Anlageberaterin und nicht als Anlagevermittlerin tätig (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10).

2. Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen verletzt. Der Anlageberater ist verpflichtet, den Kunden anleger- und objektgerecht zu beraten und ihn dabei richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Hierzu gehört bei dem Vertrieb von Fondsanteilen auch, dass die Bank den Kunden über ihr zufließende Rückvergütungen aufklärt, und zwar unabhängig von deren Höhe (BGH Beschluss vom 19.7.2011, XI ZR 191/10; BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Wenn eine Bank einen Kunden berät, einen Fonds empfiehlt und an dieser Empfehlung verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltene Rückvergütung gefährdet. Es besteht die Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, eine möglichst hohe Vergütung zu erhalten. Die Aufklärung über die Vergütung ist notwendig, um dem Kunden einen Interessenkonflikt offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (BGH Urteil vom 15.4.2010, III ZR 196/09).

Bei der an die Beklagte unstreitig geflossenen Provision handelt es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen im vorgenannten Sinne liegen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Maßgebend für die Aufklärungspflicht ist, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht dagegen unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt. Als aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach auch, regelmäßig umsatzabhängige, Provisionen anzusehen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus den offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Die Beklagte räumt selbst ein Provisionen für die Vermittlung des I erhalten zu haben.

Der Berater der Beklagten hat die Klägerin unstreitig nicht über den Erhalt dieser Provision aufgeklärt. Auch aufgrund des Prospektes wurde die Klägerin, unabhängig davon, ob dieser rechtzeitig vorgelegen hat, nicht ausreichend über die Provisionszahlungen an die Beklagte unterreichtet. In dem Prospekt wird nur die G als Empfängerin von Provisionen ausgewiesen. Ein Hinweis darauf, dass die Beklagte Vertriebsprovisionen erhält findet sich in den Prospekten nicht.

3. Die Beklagte handelte auch schuldhaft.

Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Die Beklagte hat den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht.

Die Beklagte muss, wenn sie sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Während eine vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (BGH Beschluss vom 29.06.2010, XI ZR 308/09). Einen unvermeidbaren Rechtsirrtum hinsichtlich eines zumindest fahrlässigen Verstoßes gegen ihre Aufklärungspflichten hat die Beklagte nicht darzulegen vermocht. Die Beklagte trägt vor, sie sei bei den Beratungen in dem Jahr 2002 nicht davon ausgegangen, über den Erhalt von Provisionen und deren Höhe aufklären zu müssen und habe sich deshalb in einem Rechtsirrtum befunden. Dies lässt den Fahrlässigkeitsvorwurf jedoch nicht entfallen, denn, selbst wenn ein Rechtsirrtum vorgelegen haben sollte, könnte dieser nicht als unvermeidbar eingestuft werden. Denn die zu den Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Vertriebsprovisionen beratender Banken ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes war entgegen der Ansicht der Beklagten in Bankkreisen vorhersehbar. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 29.06.2010 (XI ZR 308/09) zur Frage der Vorhersehbarkeit in Bezug auf ein Beratungsgespräch aus dem Jahr 1997 Folgendes ausgeführt:

„Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgesprächs im Dezember 1997 die Entscheidungen des Senats zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der Senat hat aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 – XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 – XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.“

Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer vollumfänglich an und diese greifen auch im vorliegenden Fall in Bezug auf das im Jahr 2001 geführte Beratungsgespräch zu der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung ein. Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Die neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Beschlüsse vom 09.03.2011 und 19.07.2011, jeweils XI ZR 191/10) stellen danach keine grundlegende Änderung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhalten lediglich die Fortführung und weitere Ausformung der Rechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/1990 absehbar war. Ein etwaiger Rechtsirrtum der Beklagten ist damit nicht entschuldbar.

4. Der Klägerin ist ein Schaden entstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Anlageberatung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage gezeichnet hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt, unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage (BGH Urteil vom 24.3.2011, III ZR 81/10).

5. Die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ist für den Schaden der Klägerin kausal geworden. Steht eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dies gilt auch für die fehlerhafte Aufklärung über Rückvergütungen. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte. Die Vermutung greift allerdings dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab. Dazu muss aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen. Auch die Beweislast für das Nichteingreifen der Vermutung trägt die Bank, deren Aufklärungspflichtverletzung feststeht (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Der Vortrag der Beklagten reicht nicht dazu aus, dass Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens festzustellen. Die Handlungsalternativen werden durch die Beklagte lediglich abstrakt und nicht, wie von dem Bundesgerichtshof gefordert, konkret bezogen auf den Einzelfall ausgeführt.

6. Die Klägerin trifft kein Mitverschulden an der Schadensentstehung. Der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin hätte die Provision erfragen müssen, widerspricht der Rechtslage, nach der die Beklagte ungeklärt über die erhaltene Provision aufklären muss.

7. Die Beklagte hat die Klägerin so zu stellen, als hätte sie die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der gezahlten Einlage abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen. Soweit die Klägerin mit Blick auf die am 10.03.2012, das heißt vor Zustellung der Klage, erhaltenen Ausschüttungen den Rechtsstreit für erledigt erklärt hat, war ihr einseitig gebliebener Antrag dahin auszulegen, dass sie die Klage insoweit zurücknimmt und beantragt dem Kläger insoweit die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Dass die Einzahlung der eigenfinanzierten Einlage tatsächlich erfolgt ist, hat die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 6.03.2012 unstreitig gestellt.

Etwaige aufgrund der Beteiligung erzielte Steuervorteile muss sich die Klägerin dagegen nicht anrechnen lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss sich ein Anleger im Wege des Vorteilsausgleichs die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden anrechnen lassen, es sei denn, die Ersatzleistung unterliegt ihrerseits der Besteuerung. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile allerdings ausnahmsweise doch anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH Urteil vom 31.5.2010, II ZR 30/09). Die Beklagte kann bereits nicht darlegen, dass es zu dauerhaften Steuervorteilen bei der Klägerin gekommen ist. Insofern kommt es auf die Frage, ob die Ersatzleistung der Besteuerung unterliegt oder außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt wurden, nicht an. Die Frage, ob etwaige Steuervorteile bei der Klägerin verbleiben, kann noch nicht endgültig beantwortet werden. Es existiert kein bestandskräftiger Steuerbescheid für die Klägerin. Die steuerrechtliche Problematik des Fonds ist durch die Finanzbehörden und -gerichte noch nicht abschließend geklärt. Die noch offene Frage, ob überhaupt dauerhaft Steuervorteile bei dem Kläger verbleiben, geht zu Lasten der Beklagten, da sie die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Vorteilsausgleichung trägt.

Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn nach § 252 BGB steht der Klägerin nicht zu.

Der pauschale Vortrag, sie hätte das Kapital in festverzinsliche Anlagen zu einem Zinssatz von zumindest 4 % p.a. investiert, reicht auch unter Berücksichtigung von § 252 BGB nicht aus. Insofern kann nicht unberücksichtigt werden, dass mit der Anlage steuerliche Vorteile erzielt wurden, so dass schon mit Blick hierauf nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, die Klägerin hätte ihr Kapital in eine entsprechende festverzinsliche Anlageform eingebracht. (im Anschluss an OLG Frankfurt Urteil vom 3.1.2011, 23 U 259/09). Konkrete Anhaltspunkte für ihr Vorbringen hat die Klägerin nicht vorgetragen.

8. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist für die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung beträgt gemäß § 195 BGB drei Jahre. Die Frist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung entstehen mit dem Abschluss des entsprechenden Anlagegeschäftes (BGH Urteil vom 8.3.2005, XI ZR 170/04). Die Klägerin zeichnete die streitgegenständliche Anlage zwar bereits im Jahr 2001. Die Beklagte hat aber nicht vorgetragen, wann die Klägerin Kenntnis von den Provisionszahlungen erlangt hat. Insofern kann die Kammer schon nicht feststellten, wann die Verjährungsfrist begonnen haben soll.

II.

Der Feststellungsantrag zu Ziffer 3. ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung. Die Klage ist auch begründet. Der Anspruch nach § 280 Abs.1 BGB umfasst auch den Ersatz der im Zusammenhang mit der Zeichnung der Anlage gegen die Beklagte noch möglichen steuerlichen und gesellschaftsrechtlichen Ansprüche.

III.

Der Feststellungsantrag zu Ziffer 4. ist ebenfalls begründet. Die Beklagte befindet sich in dem von der Klägerin im Hauptantrag erfassten Umfang in Annahmeverzug (§ 295 BGB).

IV.

Außergerichtliche Kosten in Höhe von 2.513,28 € kann die Klägerin dagegen nicht mit Erfolg geltend machen. Es bleibt trotz der Rüge der Beklagten bereits unklar, ob die Klägerin die in der Höhe nicht weitergehend dargelegten Kosten gezahlt hat, oder ob nur ein Freistellungsanspruch besteht. In der Sache wird der Anspruch auch nicht weiter aufgeschlüsselt.

V.

Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 286, 288 BGB. Die Beklagte befindet sich seit dem 31.08.2010 in Verzug.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 269 Abs.3 Satz 3 ZPO. Die Beklagte hat insoweit Veranlassung zur Klage gegeben und ist auch in Höhe der zurückgenommenen Klage verpflichtet, die Kosten zu tragen.

VII.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach 708 Nr.11, 709, 711 ZPO.

Streitwert: bis 4.08.2011 41.911,19 €

(Hauptforderung 27.330,00 €, 9.581,19 € entgangener Gewinn, Feststellungsanträge insgesamt 5.000 € )

Ab 5.08.2011 35.086,69 €

X

1.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.497,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

- aus 27.330,00 € in der Zeit vom 31.08.2010 bis 10.03.2011

- aus 20.497,50 seit dem 11.03.2011 zu zahlen.

2.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, insbesondere auch von etwaigen Nachschuss- und Nachhaftungspflichten freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € resultieren und die ohne Zeichnung nicht eingetreten wären.

3.

Die Verurteilung gemäß Ziffer 1. und 2 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebotes der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € sowie der Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.

4.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes auf Übertragung der von der Klägerin am 21.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.

5.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

6.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 24 %, der Beklagten zu 76 % auferlegt.

7. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist seit 1991 Kundin bei der Beklagten. Sie zeichnete am 22.11.2001 nach telefonischer Beratung durch den Berater B einen Anteil an der C zu einem Nennwert von 50.000,00 €, wobei ein Eigenanteil in Höhe von 27.330,00 € und ein fremdfinanzierter Anteil in Höhe von 22.670,00 €, verzinslich zu einem Zinssatz von 4,78 % aufzubringen war. Die Klägerin beteiligte sich über eine Treuhandkommanditistin an der oben genannten Anlage. Der Eigenanteil wurde von ihr durch Überweisung von einem Konto bei der Beklagten auf ein eingerichtetes Treuhandkonto bei der D aufgebracht.

3

Im Anlageprospekt ist auf Seite 36 ausgeführt:

4

… „E hat mit der F (im Folgenden G ) einen Vertrag über die Vermittlung des Eigenkapitals in Höhe von 141.399.49,00 € abgeschlossen. Für die Vermittlungsleistung erhält die G eine Vermittlungsprovision.

5

Diese Vermittlungsprovision vergütet folgende Leistung:

6

Die Organisation und Abwicklung der Vermittlung und die Einwerbung des Eigenkapitals der Investoren inkl. aller damit zusammenhängenden Tätigkeiten. …“

7

Für den Weiteren Inhalt wird auf die zu den Akten gereichte Anlage K 1 (Seite 36 f des Prospektes) Bezug genommen.

8

Eine Aufklärung über an die Beklagte gezahlte Vermittlungsprovisionen erfolgte durch den Berater B nicht.

9

Die im Zusammenhang mit der Zeichnung ergangenen Steuerbescheide, in welchen ein steuerlicher Verlust zugunsten der Klägerin berücksichtigt wurde, sind noch nicht bestandskräftig.

10

Mit außergerichtlichem Schreiben setzte die Klägerin der Beklagten eine Frist bis zum 30.08.2010 zur Anerkennung von Schadensersatzansprüchen der Klägerin.

11

Die Klägerin behauptet, sie sei eine konservative Anlegerin, die ihr Geld mit möglichst hoher Wertsicherung und ohne Risiko habe anlegen wollen. Dies sei dem Berater der Beklagten auch bekannt gewesen. Vor Zeichnung der Anlage habe sie lediglich den Flyer/Kurzprospekt erhalten, nicht jedoch den Langprospekt, welcher erst nach Zeichnung der Anlage zugesandt worden sei.

12

Sie hätte im Falle der Aufklärung über die Innenprovisionen nicht die streitgegenständliche Anlage, sondern festverzinsliche Anlagen mit einer Rendite von mindestens 4 % erworben.

13

Die Klägerin ist der Ansicht bereits der Anlageprospekt sei hinsichtlich der Angaben zum „Sicherheitskonzept“ fehlerhaft. Auch die Darstellung zu den steuerlichen Risiken sei unzureichend erfolgt. Jedenfalls habe die Beklagte jedoch ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Anlageberatungsvertrag verletzt. Steuervorteile seien mit Blick auf die noch nicht bestandskräftigen Bescheide nicht anzurechnen.

14

Die Klägerin erhielt Ausschüttungen in Höhe von 6.832,50 € mit Eingang vom 10.03.2011 (K8). Die am 29.12.2011 bei Gericht eingegangene Klageschrift wurde der Beklagten unter dem 15.03.2012 zugestellt.

15

Die Klägerin hat ursprünglich zu Ziffer 1) beantragt,

16

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 27.330,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 % p.a. seit dem 15.11.2001 bis zum 30.08.2010 und ab dem 30.08.2010 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

17

Sie erklärt insoweit den Rechtsstreit nunmehr in Höhe von 6.832,50 € für erledigt und beantragt,

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1.

19

Die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.497,50 € zuzüglich Zinsen aus 27.330,00 vom 15.11.2001 bis 30.08.2010 in Höhe von 4 % p.a. sowie Zinsen aus 27.330,00 € vom 31.08.2010 bis 10.03.2011 sowie aus 20.497,50 € seit dem 11.03.2011 p.a. zu zahlen.

20

2.

21

Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, insbesondere auch von etwaigen Nachschuss- und Nachhaftungspflichten freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € resultieren und die ohne Zeichnung nicht eingetreten wären.

22

3.

23

Die Verurteilung gemäß Ziffer 1. und 2 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebotes der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € sowie der Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.

24

Hilfsweise:

25

Die Verurteilung erfolgt gemäß der Anträge zu Ziffer 1. und 2. Zug um Zug gegen Übertragung der von der Klägerin am 21.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € an die Beklagte.

26

4.

27

Festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes auf Übertragung der von der Klägerin am 21.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.

28

Hilfsweise

29

Festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von der Klägerin am 22.11.2001 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000,00 € in Verzug befindet.

30

5.

31

Die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin 2.513,28 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

32

Die Beklagte beantragt,

33

die Klage abzuweisen.

34

Sie behauptet, der Klägerin sei es gerade um die Steuervorteile gegangen. Deshalb sei eine alternative Anlage in festverzinsliche Anlagen unrealistisch.

35

Sie ist der Ansicht, eine Pflichtverletzung wegen mangelnder Aufklärung über an die Beklagte geflossene Innenprovisionen bestehe nicht. Denn in dem Anlageprospekt sei ausreichend hierüber aufgeklärt worden. Sie ist weitergehend der Ansicht, in dem Anlageprospekt sei die Klägerin umfassend über die mit der Anlage bestehenden wirtschaftlichen und steuerlichen Risiken aufgeklärt worden.

36

Ein etwaiger Pflichtverstoß in Bezug auf eine unterbliebene Aufklärung über gezahlte Innenprovisionen an die Beklagte sei auch nicht kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin geworden. Die Kunden der Beklagten würden inzwischen regelmäßig über die Zahlung von Provisionen aufgeklärt, ohne dass sich insoweit ihr Anlageverhalten geändert hätte. Mit Blick darauf, dass die Klägerin die Anlage aus steuerlichen Gründen gezeichnet habe, sei vielmehr davon auszugehen, dass sie auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung die streitgegenständlichen Anlage gezeichnet hätte.

37

Schließlich habe sich die Beklagte in Bezug auf die Pflicht zur Aufklärung in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden.

38

Auch müsse sich die Klägerin im Wege der Vorteilsanrechnung die gezogenen Steuervorteile und die erhaltenen Ausschüttungen anrechnen lassen.

39

Die Beklagte erhebt schließlich die Einrede der Verjährung und vertritt hierzu die Auffassung, die Regelverjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB sei bereits vor Erhebung der Klage abgelaufen gewesen.

40

Für das weitere Parteivorbringen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

41

Entscheidungsgründe:

42

Die Klage ist zulässig und weitgehend begründet.

43

I.

44

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung aus § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz in Höhe von 20.497,50 € Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Beteiligung an der H im Nennwert von 50.000 €.

45

1. Zwischen der Klägerin und der Beklagten ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Nimmt ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Kreditinstitutes oder eines Beratungsunternehmens in Anspruch und lässt sich dieses auf eine Beratung ein, kommt auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede und ohne Vereinbarung eines Entgelts ein Beratungsvertrag zustande. Ein stillschweigender Vertragsschluss ist bereits zu bejahen, wenn der Berater erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will (Palandt/ Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 280 BGB, Rn. 47). Unstreitig beriet der Berater der Beklagten die Klägerin bezüglich der Zeichnung des I . Dass die Beklagte dafür keine gesonderte Vergütung von dem Kläger erhielt, ist unerheblich. Im Übrigen wird eine Bank nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig als Anlageberaterin und nicht als Anlagevermittlerin tätig (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10).

46

2. Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen verletzt. Der Anlageberater ist verpflichtet, den Kunden anleger- und objektgerecht zu beraten und ihn dabei richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Hierzu gehört bei dem Vertrieb von Fondsanteilen auch, dass die Bank den Kunden über ihr zufließende Rückvergütungen aufklärt, und zwar unabhängig von deren Höhe (BGH Beschluss vom 19.7.2011, XI ZR 191/10; BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Wenn eine Bank einen Kunden berät, einen Fonds empfiehlt und an dieser Empfehlung verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltene Rückvergütung gefährdet. Es besteht die Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, eine möglichst hohe Vergütung zu erhalten. Die Aufklärung über die Vergütung ist notwendig, um dem Kunden einen Interessenkonflikt offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (BGH Urteil vom 15.4.2010, III ZR 196/09).

47

Bei der an die Beklagte unstreitig geflossenen Provision handelt es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen im vorgenannten Sinne liegen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Maßgebend für die Aufklärungspflicht ist, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht dagegen unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt. Als aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach auch, regelmäßig umsatzabhängige, Provisionen anzusehen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus den offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Die Beklagte räumt selbst ein Provisionen für die Vermittlung des I erhalten zu haben.

48

Der Berater der Beklagten hat die Klägerin unstreitig nicht über den Erhalt dieser Provision aufgeklärt. Auch aufgrund des Prospektes wurde die Klägerin, unabhängig davon, ob dieser rechtzeitig vorgelegen hat, nicht ausreichend über die Provisionszahlungen an die Beklagte unterreichtet. In dem Prospekt wird nur die G als Empfängerin von Provisionen ausgewiesen. Ein Hinweis darauf, dass die Beklagte Vertriebsprovisionen erhält findet sich in den Prospekten nicht.

49

3. Die Beklagte handelte auch schuldhaft.

50

Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Die Beklagte hat den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht.

51

Die Beklagte muss, wenn sie sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Während eine vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (BGH Beschluss vom 29.06.2010, XI ZR 308/09). Einen unvermeidbaren Rechtsirrtum hinsichtlich eines zumindest fahrlässigen Verstoßes gegen ihre Aufklärungspflichten hat die Beklagte nicht darzulegen vermocht. Die Beklagte trägt vor, sie sei bei den Beratungen in dem Jahr 2002 nicht davon ausgegangen, über den Erhalt von Provisionen und deren Höhe aufklären zu müssen und habe sich deshalb in einem Rechtsirrtum befunden. Dies lässt den Fahrlässigkeitsvorwurf jedoch nicht entfallen, denn, selbst wenn ein Rechtsirrtum vorgelegen haben sollte, könnte dieser nicht als unvermeidbar eingestuft werden. Denn die zu den Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Vertriebsprovisionen beratender Banken ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes war entgegen der Ansicht der Beklagten in Bankkreisen vorhersehbar. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 29.06.2010 (XI ZR 308/09) zur Frage der Vorhersehbarkeit in Bezug auf ein Beratungsgespräch aus dem Jahr 1997 Folgendes ausgeführt:

52

„Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgesprächs im Dezember 1997 die Entscheidungen des Senats zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der Senat hat aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 – XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 – XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.“

53

Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer vollumfänglich an und diese greifen auch im vorliegenden Fall in Bezug auf das im Jahr 2001 geführte Beratungsgespräch zu der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung ein. Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Die neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Beschlüsse vom 09.03.2011 und 19.07.2011, jeweils XI ZR 191/10) stellen danach keine grundlegende Änderung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhalten lediglich die Fortführung und weitere Ausformung der Rechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/1990 absehbar war. Ein etwaiger Rechtsirrtum der Beklagten ist damit nicht entschuldbar.

54

4. Der Klägerin ist ein Schaden entstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Anlageberatung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage gezeichnet hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt, unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage (BGH Urteil vom 24.3.2011, III ZR 81/10).

55

5. Die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ist für den Schaden der Klägerin kausal geworden. Steht eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dies gilt auch für die fehlerhafte Aufklärung über Rückvergütungen. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte. Die Vermutung greift allerdings dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab. Dazu muss aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen. Auch die Beweislast für das Nichteingreifen der Vermutung trägt die Bank, deren Aufklärungspflichtverletzung feststeht (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Der Vortrag der Beklagten reicht nicht dazu aus, dass Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens festzustellen. Die Handlungsalternativen werden durch die Beklagte lediglich abstrakt und nicht, wie von dem Bundesgerichtshof gefordert, konkret bezogen auf den Einzelfall ausgeführt.

56

6. Die Klägerin trifft kein Mitverschulden an der Schadensentstehung. Der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin hätte die Provision erfragen müssen, widerspricht der Rechtslage, nach der die Beklagte ungeklärt über die erhaltene Provision aufklären muss.

57

7. Die Beklagte hat die Klägerin so zu stellen, als hätte sie die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet.

58

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der gezahlten Einlage abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen. Soweit die Klägerin mit Blick auf die am 10.03.2012, das heißt vor Zustellung der Klage, erhaltenen Ausschüttungen den Rechtsstreit für erledigt erklärt hat, war ihr einseitig gebliebener Antrag dahin auszulegen, dass sie die Klage insoweit zurücknimmt und beantragt dem Kläger insoweit die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

59

Dass die Einzahlung der eigenfinanzierten Einlage tatsächlich erfolgt ist, hat die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 6.03.2012 unstreitig gestellt.

60

Etwaige aufgrund der Beteiligung erzielte Steuervorteile muss sich die Klägerin dagegen nicht anrechnen lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss sich ein Anleger im Wege des Vorteilsausgleichs die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden anrechnen lassen, es sei denn, die Ersatzleistung unterliegt ihrerseits der Besteuerung. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile allerdings ausnahmsweise doch anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH Urteil vom 31.5.2010, II ZR 30/09). Die Beklagte kann bereits nicht darlegen, dass es zu dauerhaften Steuervorteilen bei der Klägerin gekommen ist. Insofern kommt es auf die Frage, ob die Ersatzleistung der Besteuerung unterliegt oder außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt wurden, nicht an. Die Frage, ob etwaige Steuervorteile bei der Klägerin verbleiben, kann noch nicht endgültig beantwortet werden. Es existiert kein bestandskräftiger Steuerbescheid für die Klägerin. Die steuerrechtliche Problematik des Fonds ist durch die Finanzbehörden und -gerichte noch nicht abschließend geklärt. Die noch offene Frage, ob überhaupt dauerhaft Steuervorteile bei dem Kläger verbleiben, geht zu Lasten der Beklagten, da sie die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Vorteilsausgleichung trägt.

61

Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn nach § 252 BGB steht der Klägerin nicht zu.

62

Der pauschale Vortrag, sie hätte das Kapital in festverzinsliche Anlagen zu einem Zinssatz von zumindest 4 % p.a. investiert, reicht auch unter Berücksichtigung von § 252 BGB nicht aus. Insofern kann nicht unberücksichtigt werden, dass mit der Anlage steuerliche Vorteile erzielt wurden, so dass schon mit Blick hierauf nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, die Klägerin hätte ihr Kapital in eine entsprechende festverzinsliche Anlageform eingebracht. (im Anschluss an OLG Frankfurt Urteil vom 3.1.2011, 23 U 259/09). Konkrete Anhaltspunkte für ihr Vorbringen hat die Klägerin nicht vorgetragen.

63

8. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist für die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung beträgt gemäß § 195 BGB drei Jahre. Die Frist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung entstehen mit dem Abschluss des entsprechenden Anlagegeschäftes (BGH Urteil vom 8.3.2005, XI ZR 170/04). Die Klägerin zeichnete die streitgegenständliche Anlage zwar bereits im Jahr 2001. Die Beklagte hat aber nicht vorgetragen, wann die Klägerin Kenntnis von den Provisionszahlungen erlangt hat. Insofern kann die Kammer schon nicht feststellten, wann die Verjährungsfrist begonnen haben soll.

64

II.

65

Der Feststellungsantrag zu Ziffer 3. ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung. Die Klage ist auch begründet. Der Anspruch nach § 280 Abs.1 BGB umfasst auch den Ersatz der im Zusammenhang mit der Zeichnung der Anlage gegen die Beklagte noch möglichen steuerlichen und gesellschaftsrechtlichen Ansprüche.

66

III.

67

Der Feststellungsantrag zu Ziffer 4. ist ebenfalls begründet. Die Beklagte befindet sich in dem von der Klägerin im Hauptantrag erfassten Umfang in Annahmeverzug (§ 295 BGB).

68

IV.

69

Außergerichtliche Kosten in Höhe von 2.513,28 € kann die Klägerin dagegen nicht mit Erfolg geltend machen. Es bleibt trotz der Rüge der Beklagten bereits unklar, ob die Klägerin die in der Höhe nicht weitergehend dargelegten Kosten gezahlt hat, oder ob nur ein Freistellungsanspruch besteht. In der Sache wird der Anspruch auch nicht weiter aufgeschlüsselt.

70

V.

71

Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 286, 288 BGB. Die Beklagte befindet sich seit dem 31.08.2010 in Verzug.

72

VI.

73

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 269 Abs.3 Satz 3 ZPO. Die Beklagte hat insoweit Veranlassung zur Klage gegeben und ist auch in Höhe der zurückgenommenen Klage verpflichtet, die Kosten zu tragen.

74

VII.

75

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach 708 Nr.11, 709, 711 ZPO.

76

Streitwert: bis 4.08.2011 41.911,19 €

77

(Hauptforderung 27.330,00 €, 9.581,19 € entgangener Gewinn, Feststellungsanträge insgesamt 5.000 € )

78

Ab 5.08.2011 35.086,69 €