Verwaltungsgericht Freiburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-23, Aktenzeichen 5 K 2662/10

Tenor

Der Bescheid des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 09.06.2010 und dessen Widerspruchsbescheid vom 29.11.2010 werden aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Kläger durch Nr. 5.1 der Anlage zu § 1 der Lehrkräftezulagenverordnung vom 24.04.1995 insoweit in seinem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird, als er nach seiner Beförderung von A 12 nach A 13 nicht mehr in den zulageberechtigten Personenkreis einbezogen ist.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt die Gewährung einer Stellenzulage für die Tätigkeit als Lehrbeauftragter an einem staatlichen Seminar.

2

Der am ... geborene Kläger steht seit langem im staatlichen Schuldienst des Landes Baden-Württemberg und wurde für seine Tätigkeit als Lehrer an der ... in ... nach der Besoldungsgruppe A 12 besoldet, bevor er mit Wirkung zum 01.09.2009 nach A 13 befördert wurde.

3

Das Staatliche Seminar für Didaktik und Lehrerbildung (GHS) in ... teilte dem Kläger am 25.05.2010 mit, dass er im Schuljahr 2010/11 mit mindestens 20 % seiner Gesamttätigkeit am Seminar tätig sei. Er erhalte für die Zeit vom 25.05.2010 bis auf weiteres eine Stellenzulage gemäß § 1 (Anlage Nr. 5.1) der Lehrkräftezulagenverordnung. Für die Festlegung der Höhe der Zulage sei das Landesamt für Besoldung und Versorgung (im Folgenden: Landesamt) zuständig.

4

Das Landesamt wies den Kläger mit einem Schreiben vom 09.06.2010, das nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, darauf hin, dass nach § 1 (Anlage Nr. 5.1) der Lehrkräftezulagenverordnung Lehrer des gehobenen Dienstes nur in den Eingangsämtern der Besoldungsgruppe A 12 und A 13 für die Verwendung als Lehrbeauftragter an Staatlichen Seminaren für Didaktik und Lehrerbildung - Grund- und Hauptschulen, Realschulen und Sonderschulen - Anspruch auf die Zulage hätten. Er befinde sich wegen seiner Beförderung nicht mehr im Eingangsamt A 12. Die Nennung des Eingangsamtes A 13 beziehe sich auf Realschulen und Sonderschulen. Er sei aber im Bereich der Grund- und Hauptschulen tätig und befinde sich nicht mehr im Eingangsamt.

5

Hiergegen erhob der Kläger am 11.08.2010 Widerspruch. Zur Begründung trug er vor: Eine Differenzierung hinsichtlich der Schularten lasse sich dem Verordnungstext nicht entnehmen. Außerdem liege ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sowie die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG vor.

6

Mit Widerspruchsbescheid vom 29.11.2010 wies das Landesamt den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Dazu führte es aus: Die Zahlung der Stellenzulage komme wegen der strengen Gesetzesbindung nach § 2 Abs. 2 BBesG nicht in Betracht, welche ihrerseits den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums entspreche. Deshalb seien Besoldungszahlungen ohne gesetzliche Grundlage unzulässig. Es liege auch kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor; der Gesetzgeber dürfe Ungleiches ungleich behandeln. Daher sei bei den unterschiedlichen Besoldungsgruppen nicht zwingend eine jeweils eine Stellenzulage zu zahlen. Vielmehr ergebe sich aus der gesetzgeberischen Entscheidung eindeutig, dass die Zulage nur im Eingangsamt zu zahlen sei. Die Lehrkräftezulage sei nicht nach Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich geschützt. Ebenso sei nicht ersichtlich, dass durch die Nichtzahlung die verfassungsrechtliche geschützte amtsangemessene Alimentation nicht mehr gewährleistet sei.

7

Am 17.12.2010 hat der Kläger Klage erhoben und zu deren Begründung ergänzend vorgetragen: Es sei kein Differenzierungskriterium erkennbar, das es rechtfertigen könne, einer Teilgruppe, den Lehrern im Eingangsamt, die Zulage zuzuerkennen und der anderen Teilgruppe, den Lehrern, die über das Eingangsamt bereits hinaus gekommen seien, diese zu versagen. Beide stünden in der gleichen Funktion, leisteten dasselbe, wobei die Lehrer jenseits des Eingangsamts sogar noch ein höheres Dienstalter erreicht hätten und wegen ihrer Erfahrung und ihres höheren Alters qualitativ Besseres leisteten. Es existiere offenkundig kein sachlicher Grund für die Regelung, sonst hätte ihn der Beklagte genannt. Die Verordnung sei gemäß der Verfassung auszulegen. Der Wortlaut ermögliche es, unabhängig von einer Beförderung im Einzelfall die Zulage den Beamten in den Eingangsämtern A 12 und A 13 zu gewähren. Im Übrigen werde innerhalb der Verordnung an anderer Stelle nicht zwischen Eingangs- und Beförderungsamt unterschieden, nämlich in Ziffer 4 für Lehrer des höheren Dienstes.

8

Der Kläger beantragt,

9

den Bescheid des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 09.06.2010 sowie dessen Widerspruchsbescheid vom 29.11.2010 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger durch Nr. 5.1 der Anlage zu § 1 der Lehrkräftezulagenverordnung vom 24.04.1995 insoweit in seinem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird, als er nach seiner Beförderung von A 12 nach A 13 nicht mehr in den zulageberechtigten Personenkreis einbezogen ist.

10

Der Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Zur Begründung trägt er ergänzend vor: Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Zulage in Höhe 38,81 EUR monatlich. Es liege kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 oder Art. 33 Abs. 5 GG vor. Der Gesetzgeber habe bei der Ausgestaltung des Gleichheitssatzes eine weite Gestaltungsfreiheit. Es sei grundsätzlich ihm überlassen, die Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge anknüpfe, die er also im Rechtssinne als gleich ansehe. Vor allem bei Regelungen des Besoldungsrechts seien gewisse Benachteiligungen, die sich aus dem weiten Gestaltungsspielraum und den dadurch möglichen Generalisierungen und Typisierungen ergeben könnten, hinzunehmen. Nur die Überschreitung äußerster Grenzen, jenseits derer sich die Differenzierung als evident sachwidrig erweise, könne beanstandet werden. Demnach sei die Beschränkung auf Lehrer im Eingangsamt nicht zu beanstanden. Mit der Zulage werde der Wahrnehmung einer besonderen Funktion Rechnung getragen, die sich von den allgemeinen Funktionen des Amtes abhebe. Mit dem ersten Beförderungsamt sei jedoch auch eine Erweiterung der allgemeinen Funktionen des Amtes dahin gehend verbunden, dass die in der Lehrkräftezulagenverordnung beschriebenen Tätigkeiten davon umfasst seien. Außerdem könne gerade die Tätigkeit im Seminar ein Grund für die Beförderung sein; da diese aufgrund der besonderen Leistungsfähigkeit und Motivation erfolge, werde damit die Funktionszulage nach der Lehrkräftezulagenverordnung abgelöst.

13

Dem Gericht liegt die Akte des Landesamts vor (ein Heft). Auf diese sowie auf die Gerichtsakte im vorliegenden Verfahren wird ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe

14

Die Klage ist als Anfechtungs- und Feststellungsklage zulässig.

15

In Bezug auf die vom Kläger begehrte Feststellung der Unvereinbarkeit von Nr. 5.1 der Anlage zu § 1 der Lehrkräftezulagenverordnung vom 24.04.1995 ist die Feststellungklage statthaft. Die vom Kläger begehrte Feststellung bezieht sich auf ein der Klärung im Wege der Feststellungsklage zugängliches konkretes Rechtsverhältnis. Der Kläger macht damit gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Gleichbehandlung bei der Gewährung der Seminarzulage geltend. Eine solche gegen den Normgeber auf Feststellung einer Rechtsverletzung gerichtete Klage ist mit Blick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, namentlich die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, auch gegenüber untergesetzlichen Normen statthaft. Anknüpfungspunkt bleibt insoweit das aus der Anwendung der Norm auf einen konkreten Sachverhalt folgende Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten. Mit einer solchen Feststellungsklage ist insbesondere auch keine Umgehung der in § 47 VwGO nur für Landesrechtsverordnungen vorgesehenen Normenkontrolle verbunden. Denn § 47 VwGO entfaltet gegenüber der Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Rechtsverordnung im Wege der Feststellungsklage keine Sperrwirkung.

16

Ebenso wenig steht der begehrten Feststellung die Vorschrift des Art. 100 Abs. 1 GG entgegen. Eine Vorlage der Frage der Vereinbarkeit von Nr. 5.1 der Anlage zu § 1 der Lehrkräftezulagenverordnung mit Art. 3 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht wäre nicht zulässig, da es sich bei der beanstandeten Regelung nicht um ein Gesetz im formellen Sinne handelt; etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Landesgesetzgeber selbst im Rahmen des Dienstrechtsreformgesetzes (vom 09.11.2010, GBl. 2010, 793, 982) in dessen Art. 54 Änderungen an der Verordnung vorgenommen hat. Eine solches Tätigwerden der Legislative ändert indes nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes nichts an dem Normcharakter einer von der Exekutive erlassenen Rechtsverordnung: Das dadurch entstandene Normgebilde ist aus Gründen der Normenklarheit insgesamt als Rechtsverordnung zu qualifizieren (Beschl. v. 13.09.2005 - 2 BvF 2/03 -, BVerfGE 114, 196 = DVBl. 2005, 1503).

17

Der Kläger hat als von der gerügten besoldungsrechtlichen Ungleichbehandlung unmittelbar Betroffener an der beantragten Feststellung auch ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO. Insbesondere wird das Rechtsschutzinteresse hier nicht durch den Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage in Frage gestellt. Denn der Kläger kann sein mit der Feststellung letztlich verfolgtes Begehren, in Bezug auf die Gewährung der Zulage mit der von ihm angeführten Vergleichsgruppe der Oberstudienräte gleichgestellt zu werden und ebenfalls - auch nach dem Aufstieg aus dem Eingangsamt in ein funktionsloses Beförderungsamt - die zuvor gewährte Zulage weiter zu erhalten, nicht im Wege einer Leistungsklage durchsetzen.

18

Der Statthaftigkeit einer unmittelbar auf (Weiter-)Zahlung der Zulage gerichteten Leistungsklage steht bereits der besoldungsrechtliche Vorbehalt des Gesetzes entgegen. Der Wortlaut von Nr. 5.1 der Anlage zu § 1 der Lehrkräftezulagenverordnung ist insoweit eindeutig, als er die Gewährung der Zulage auf Haupt- bzw. Realschullehrer in den jeweiligen Eingangsämtern beschränkt. Nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG unterliegen Besoldungsleistungen dem Vorbehalt des Gesetzes. Die daraus folgende strikte Gesetzesbindung der Besoldung (vgl. auch § 2 Abs. 1 BBesG) verbietet es, Beamten eine gesetzlich nicht vorgesehene Besoldung zu gewähren. Ein Anspruch auf eine höhere als die gesetzlich vorgesehene Besoldung ist daher prozessual allein durch eine Feststellungsklage geltend zu machen. Zahlungsansprüche entstehen erst dann, wenn der Besoldungsgesetzgeber im Falle eines festgestellten Verfassungsverstoßes dem Anliegen durch eine gesetzliche Neuregelung Rechnung trägt (vgl. OVG NW, Beschl. v. 21.02.2011 - 1 A 2883/09 - m.w.N.).

19

Eine Leistungsklage gerichtet auf (Weiter-)Zahlung der Zulage würde dem klägerischen Begehren auch unabhängig von dem besoldungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes nicht zum Erfolg verhelfen. Selbst wenn nämlich im Rahmen einer Leistungsklage - inzident - ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG festgestellt würde, könnte dem Kläger die begehrte Zulage mit Rücksicht auf den Gestaltungsspielraum des Normgebers nicht zugesprochen werden. Denn im Falle einer Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG stehen dem Normgeber grundsätzlich verschiedene, verfassungsrechtlich zulässige Möglichkeiten zur Verfügung, um den festgestellten Gleichheitsverstoß zu beheben. In diese allein dem Normgeber vorbehaltene Gestaltungsfreiheit dürfen die Gerichte im Rahmen der ihnen zustehenden Kontroll- und Verwerfungskompetenz von untergesetzlichen Normen jedoch nicht durch eine Ausdehnung der begünstigenden Regelung eingreifen. Soweit - wie hier - ein Gleichheitsverstoß durch untergesetzliche Normen in Rede steht, bietet daher allein die Feststellungsklage eine Möglichkeit zur effektiven Geltendmachung des Rechts aus Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. OVG NW, Beschl. v. 21.02.2011 aaO.).

20

Schließlich steht der Zulässigkeit der Klage nicht die fehlende Vollstreckbarkeit eines Feststellungsurteils entgegen. Zum einen kann - wie dargelegt - ein Leistungsurteil aus Gründen des besoldungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes und der Gewaltenteilung nicht ergehen. Zum anderen ist davon auszugehen, dass öffentliche Stellen als Beklagte einem Urteil ohne Vollstreckungsdruck Folge leisten.

21

Die Feststellungsklage ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist dem Erfordernis des Vorverfahrens genügt. Der Kläger hat vor Klageerhebung erfolglos ein Vorverfahren durchgeführt. An dieser Voraussetzung fehlt es hier auch nicht deswegen, weil Gegenstand des Vorverfahrens nicht ausdrücklich die nunmehr streitgegenständliche Feststellung war, dieses vielmehr den vom Kläger zunächst geltend gemachten Zahlungsanspruch betraf. Es ist nämlich bei sachgerechter Würdigung des zum Gegenstand des Vorverfahrens gemachten Anliegens des Klägers davon auszugehen, dass jener Zahlungsanspruch sich konkludent auf den Antrag auf Feststellung erstreckt hat, dass der Kläger in seinem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird. Insoweit hat vor allem der Umstand Gewicht, dass der Kläger mit dem Widerspruch ausdrücklich und substantiiert einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG gerügt hat (vgl. OVG NW, Beschl. v. 21.02.2011 aaO.).

22

Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 09.06.2010 sowie dessen Widerspruchsbescheid vom 29.11.2010 sind rechtswidrig und verletzten den Kläger dadurch in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nr. 5.1 der Anlage zu § 1 der Lehrkräftezulagenverordnung vom 24.04.1995 verletzt den Kläger insoweit in seinem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG, als er nach seiner Beförderung von A 12 nach A 13 nicht mehr in den zulageberechtigten Personenkreis einbezogen ist.

23

Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln, und verpflichtet die staatlichen Grundrechtsadressaten, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches entsprechend seiner Verschiedenheit und Eigenart ungleich zu behandeln. Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Verboten ist daher auch ein das Gleichheitsgebot verletzender Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen aber vorenthalten wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.11.2007 - 2 BvR 375/06 - juris).

24

Der Gesetzgeber hat bei der Ausgestaltung des Gleichheitssatzes eine weite Gestaltungsfreiheit. Es ist grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtsinne als gleich ansehen will. Er muss allerdings seine Auswahl sachgerecht treffen. Ob die Auswahl sachgerecht ist, lässt sich nicht abstrakt und allgemein feststellen, sondern nur in Bezug auf die Eigenart des zu regelnden Sachverhalts. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ergeben sich unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt daher seine Konkretisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs.

25

Der Gesetzgeber hat die Grenzen der ihm zustehenden Gestaltungsfreiheit - mit der Folge einer Verletzung des Gleichheitssatzes - allerdings überschritten, wenn die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung fehlt.

26

Bei der Ungleichbehandlung von Personengruppen, bei welcher der Gesetzgeber regelmäßig einer strengeren Bindung unterliegt, liegt ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz dann vor, wenn zwischen den Gruppen von Normadressaten, die ungleich behandelt werden, keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Schlechterstellung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.05.2008 - 2 BvR 1081/07 -, NVwZ 2008, 1233; Beschl. v. 28.11.2007 aaO.). Generell ist der Normgeber auch befugt, zu generalisieren, zu typisieren und zu pauschalieren, ohne allein wegen damit verbundener Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 04.04.2001 - 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310).

27

In diesem Rahmen hat der Gesetzgeber beim Erlass besoldungsrechtlicher Vorschriften eine verhältnismäßig weite Gestaltungsfreiheit, innerhalb derer er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen und verschiedenartige Gesichtspunkte berücksichtigen darf. Der Gleichheitssatz ist nicht schon dann verletzt, wenn der Gesetzgeber nicht die gerechteste, zweckmäßigste oder vernünftigste Lösung gewählt hat. Die Gerichte können, sofern nicht von der Verfassung selbst getroffene Wertentscheidungen entgegenstehen, nur die Überschreitung äußerster Grenzen beanstanden, jenseits derer sich gesetzliche Vorschriften bei der Abgrenzung von Lebenssachverhalten als evident sachwidrig erweisen. Dem Gesetzgeber steht es insbesondere frei, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen. Jede Regelung des Besoldungsrechts ist dabei unvollkommen, muss zwangsläufig generalisieren und typisieren und wird in der Abgrenzung unvermeidbare Härten mit sich bringen. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten, Friktionen und Mängel müssen hingenommen werden, sofern sich für die Gesamtregelung ein vernünftiger und sachlich vertretbarer Grund anführen lässt (OVG NW, Beschl. v. 21.02.2011 aaO.).

28

Nach diesen Maßstäben hat der Verordnungsgeber somit einen weitreichenden Entscheidungsspielraum, ob und für welche Tätigkeiten er Beamten Zulagen gewähren will. Dieser Entscheidungsspielraum wird indes durch den Verordnungsgeber selbst beschränkt, wenn er sich für ein System der Zulagengewährung entscheidet und diesem bestimmte erkennbare Grundsätze zu Grunde legt. Dann muss er diese Grundsätze auf gleichgelagerte Fälle gleich anwenden, d.h. er muss das gewählte System folgerichtig praktizieren (vgl. zum Grundsatz der Folgerichtigkeit im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG BVerfG, Beschl. v. 21.07.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 -BVerfGE 126, 400 = NJW 2010, 2783 m.w.N.).

29

Diesen Anforderungen genügt die Lehrkräftezulagenverordnung nicht (mehr). Einerseits lässt Nr. 5 der Anlage zu § 1 der Verordnung den Grundsatz erkennen, die Zulagengewährung auf diejenigen an einem Staatlichen Seminar für Didaktik und Lehrerbildung tätigen Lehrkräfte des gehobenen Dienstes zu beschränken, die sich noch im Eingangsamt (vgl. insoweit auch die Nrn. 2, 6 und 8) befinden: Dies sind an den Grund- und Hauptschulen die Lehrkräfte der Besoldungsgruppe A 12 und an den Realschulen die Lehrkräfte der Besoldungsgruppe A 13. Dem entspricht in Nr. 4 die Gewährung der Zulage für Studienräte (A 13) an den Gymnasien und an beruflichen Schulen. Zulageberechtigt sind freilich gemäß Nr. 4 auch Oberstudienräte (A 14), die sich in einem Beförderungsamt befinden.

30

Gemeinsam ist jedoch allen diesen Fallgruppen, dass es bei den genannten Ämtern um „funktionslose“ handelt. Demgegenüber sind Funktionsträger, d.h. Lehrkräfte, die in Funktionsämter befördert wurden (Konrektor, Rektor), nicht zulageberechtigt. Bei diesen wird davon ausgegangen, dass eine Unterrichtstätigkeit am Seminar (typischerweise) ihrem Amt entspricht.

31

Diese Unterscheidung konnte bis zum Beginn des Schuljahres 2009/10 ohne Weiteres als konsequentes Differenzierungsmerkmal angesehen werden. Bis dahin gab es an den Grund- und Hauptschulen nur Lehrkräfte ohne Funktionsamt in A 12, an den Realschulen in A 13 und an den Gymnasien (bzw. den beruflichen Schulen) in A 13 und A 14. Eine Beförderung (an den Grund- und Hauptschulen nach A 13, an den Realschulen nach A 14 und an den Gymnasien bzw. den beruflichen Schulen nach A 15) war bis stets mit der Übertragung eines Funktionsamts verbunden.

32

Der Landesgesetzgeber hat indes mit Beginn des Schuljahres 2009/10 im Rahmen einer sog. Maßnahmepaketes „Qualitätsoffensive Bildung“ ein neues funktionsloses Beförderungsamt an den Hauptschulen eingeführt, wonach bis zu 20 % der Hauptschullehrer nach A 13 befördert werden können (vgl. LT-Drs. 14/4580 S. 1). Damit hat er die zuvor an den Haupt- und Realschulen bestehende Struktur aufgebrochen, nach der es an diesen Schulformen entweder nur Lehrer im Eingangsamt oder Lehrer in Funktions(-beförderungs)ämtern gab, und stattdessen eine Struktur geschaffen, die derjenigen an den Gymnasien (bzw. den beruflichen Schulen) ähnelt, indem für eine Teilgruppe von Lehrkräften ein funktionsloses Beförderungsamt eingerichtet wurde: Hier - für besonders leistungsfähige und motivierte Hauptschullehrer (vgl. LT-Drs. 14/4580 S. 13) - der Hauptschullehrer A 13, dort der Oberstudienrat A 14.

33

Der Verordnungsgeber (bzw. auch der Gesetzgeber, etwa im Rahmen des Dienstrechtsreformgesetzes) hat daraus jedoch keine Folgerungen für die Lehrkräftezulagenverordnung gezogen. Diese blieb ihrerseits unverändert. Dafür ist kein sachlicher Grund ersichtlich.

34

Wenn sich der Beklagte insoweit darauf beruft, dass eine Beförderung zum Lehrer nach A 13 gerade wegen einer Lehrtätigkeit am Seminar erfolgen könne und letztere damit gleichsam abgegolten sei, überzeugt dies nicht; denn die Tätigkeit am Seminar ist offensichtlich keine Voraussetzung für die Beförderung, sondern stellt nur ein mögliches Kriterium dar. Andere „besonders leistungsfähige und motivierte Hauptschullehrer“ (vgl. LT-Drs. 14/4580 S. 13) können ebenfalls diese Beförderung erreichen. Besonders augenfällig wird die fehlende Tragfähigkeit dieser Argumentation für den Fall, dass ein Hauptschullehrer erst nach seiner Beförderung in das funktionslose Amt nach A 13 am Seminar tätig wird.

35

Es ist ferner nicht ersichtlich, dass mit der Beförderung eines Lehrers des gehobenen Dienstes nach A 13 der Kreis der allgemeinen Funktionen des Amtes größer würde und auch die Tätigkeit als Lehrbeauftragter am Seminar umfassen würde. Auch ist nicht ersichtlich, worin insoweit der Unterschied zu Oberstudienräten liegen soll. Selbst wenn man jedoch wie der Beklagte von einer Erweiterung des Funktionskreises nach dem Aufstieg in das funktionslose Beförderungsamt ausginge, müsste bei den Oberstudienräten ein entsprechender Funktionszuwachs - und damit ein Verlust der Zulageberechtigung - angenommen werden. Wenn aber der Verordnungsgeber seit Jahrzehnten die Oberstudienräte als zulageberechtigt ansieht, nimmt er offensichtlich bei ihnen, jedenfalls hinsichtlich der Tätigkeit am Seminar, keinen größeren Kreis der allgemeinen Funktionen des Amtes als bei den Kollegen im Eingangsamt, den Studienräten, an.

36

Auch in der Begrenzung der Beförderungsstellen für Lehrer an Hauptschulen auf 20 % liegt kein erheblicher Unterschied zu der Gruppe der Oberstudienräte, für die es eine solche prozentuale Beschränkung nicht gibt. Insoweit waren wohl allein fiskalische, haushaltpolitische Gründe maßgeblich.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es besteht kein Anlass, die Kostenentscheidung für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 167 Abs. 2 VwGO). Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (§ 124 a Abs. 1 VwGO) liegen hinsichtlich der Frage der Vereinbarkeit von Nr. 5.1 der Anlage zu § 1 der Lehrkräftezulagenverordnung vom 24.04.1995 mit Art. 3 Abs. 1 GG in den Fällen, in denen ein Hauptschullehrer in ein funktionsloses Beförderungsamt nach A 13 aufsteigt und deshalb nicht mehr in den zulageberechtigten Personenkreis einbezogen ist, vor, denn diese Frage hat grundsätzliche Bedeutung.

Gründe

14

Die Klage ist als Anfechtungs- und Feststellungsklage zulässig.

15

In Bezug auf die vom Kläger begehrte Feststellung der Unvereinbarkeit von Nr. 5.1 der Anlage zu § 1 der Lehrkräftezulagenverordnung vom 24.04.1995 ist die Feststellungklage statthaft. Die vom Kläger begehrte Feststellung bezieht sich auf ein der Klärung im Wege der Feststellungsklage zugängliches konkretes Rechtsverhältnis. Der Kläger macht damit gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Gleichbehandlung bei der Gewährung der Seminarzulage geltend. Eine solche gegen den Normgeber auf Feststellung einer Rechtsverletzung gerichtete Klage ist mit Blick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, namentlich die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, auch gegenüber untergesetzlichen Normen statthaft. Anknüpfungspunkt bleibt insoweit das aus der Anwendung der Norm auf einen konkreten Sachverhalt folgende Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten. Mit einer solchen Feststellungsklage ist insbesondere auch keine Umgehung der in § 47 VwGO nur für Landesrechtsverordnungen vorgesehenen Normenkontrolle verbunden. Denn § 47 VwGO entfaltet gegenüber der Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Rechtsverordnung im Wege der Feststellungsklage keine Sperrwirkung.

16

Ebenso wenig steht der begehrten Feststellung die Vorschrift des Art. 100 Abs. 1 GG entgegen. Eine Vorlage der Frage der Vereinbarkeit von Nr. 5.1 der Anlage zu § 1 der Lehrkräftezulagenverordnung mit Art. 3 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht wäre nicht zulässig, da es sich bei der beanstandeten Regelung nicht um ein Gesetz im formellen Sinne handelt; etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Landesgesetzgeber selbst im Rahmen des Dienstrechtsreformgesetzes (vom 09.11.2010, GBl. 2010, 793, 982) in dessen Art. 54 Änderungen an der Verordnung vorgenommen hat. Eine solches Tätigwerden der Legislative ändert indes nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes nichts an dem Normcharakter einer von der Exekutive erlassenen Rechtsverordnung: Das dadurch entstandene Normgebilde ist aus Gründen der Normenklarheit insgesamt als Rechtsverordnung zu qualifizieren (Beschl. v. 13.09.2005 - 2 BvF 2/03 -, BVerfGE 114, 196 = DVBl. 2005, 1503).

17

Der Kläger hat als von der gerügten besoldungsrechtlichen Ungleichbehandlung unmittelbar Betroffener an der beantragten Feststellung auch ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO. Insbesondere wird das Rechtsschutzinteresse hier nicht durch den Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage in Frage gestellt. Denn der Kläger kann sein mit der Feststellung letztlich verfolgtes Begehren, in Bezug auf die Gewährung der Zulage mit der von ihm angeführten Vergleichsgruppe der Oberstudienräte gleichgestellt zu werden und ebenfalls - auch nach dem Aufstieg aus dem Eingangsamt in ein funktionsloses Beförderungsamt - die zuvor gewährte Zulage weiter zu erhalten, nicht im Wege einer Leistungsklage durchsetzen.

18

Der Statthaftigkeit einer unmittelbar auf (Weiter-)Zahlung der Zulage gerichteten Leistungsklage steht bereits der besoldungsrechtliche Vorbehalt des Gesetzes entgegen. Der Wortlaut von Nr. 5.1 der Anlage zu § 1 der Lehrkräftezulagenverordnung ist insoweit eindeutig, als er die Gewährung der Zulage auf Haupt- bzw. Realschullehrer in den jeweiligen Eingangsämtern beschränkt. Nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG unterliegen Besoldungsleistungen dem Vorbehalt des Gesetzes. Die daraus folgende strikte Gesetzesbindung der Besoldung (vgl. auch § 2 Abs. 1 BBesG) verbietet es, Beamten eine gesetzlich nicht vorgesehene Besoldung zu gewähren. Ein Anspruch auf eine höhere als die gesetzlich vorgesehene Besoldung ist daher prozessual allein durch eine Feststellungsklage geltend zu machen. Zahlungsansprüche entstehen erst dann, wenn der Besoldungsgesetzgeber im Falle eines festgestellten Verfassungsverstoßes dem Anliegen durch eine gesetzliche Neuregelung Rechnung trägt (vgl. OVG NW, Beschl. v. 21.02.2011 - 1 A 2883/09 - m.w.N.).

19

Eine Leistungsklage gerichtet auf (Weiter-)Zahlung der Zulage würde dem klägerischen Begehren auch unabhängig von dem besoldungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes nicht zum Erfolg verhelfen. Selbst wenn nämlich im Rahmen einer Leistungsklage - inzident - ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG festgestellt würde, könnte dem Kläger die begehrte Zulage mit Rücksicht auf den Gestaltungsspielraum des Normgebers nicht zugesprochen werden. Denn im Falle einer Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG stehen dem Normgeber grundsätzlich verschiedene, verfassungsrechtlich zulässige Möglichkeiten zur Verfügung, um den festgestellten Gleichheitsverstoß zu beheben. In diese allein dem Normgeber vorbehaltene Gestaltungsfreiheit dürfen die Gerichte im Rahmen der ihnen zustehenden Kontroll- und Verwerfungskompetenz von untergesetzlichen Normen jedoch nicht durch eine Ausdehnung der begünstigenden Regelung eingreifen. Soweit - wie hier - ein Gleichheitsverstoß durch untergesetzliche Normen in Rede steht, bietet daher allein die Feststellungsklage eine Möglichkeit zur effektiven Geltendmachung des Rechts aus Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. OVG NW, Beschl. v. 21.02.2011 aaO.).

20

Schließlich steht der Zulässigkeit der Klage nicht die fehlende Vollstreckbarkeit eines Feststellungsurteils entgegen. Zum einen kann - wie dargelegt - ein Leistungsurteil aus Gründen des besoldungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes und der Gewaltenteilung nicht ergehen. Zum anderen ist davon auszugehen, dass öffentliche Stellen als Beklagte einem Urteil ohne Vollstreckungsdruck Folge leisten.

21

Die Feststellungsklage ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist dem Erfordernis des Vorverfahrens genügt. Der Kläger hat vor Klageerhebung erfolglos ein Vorverfahren durchgeführt. An dieser Voraussetzung fehlt es hier auch nicht deswegen, weil Gegenstand des Vorverfahrens nicht ausdrücklich die nunmehr streitgegenständliche Feststellung war, dieses vielmehr den vom Kläger zunächst geltend gemachten Zahlungsanspruch betraf. Es ist nämlich bei sachgerechter Würdigung des zum Gegenstand des Vorverfahrens gemachten Anliegens des Klägers davon auszugehen, dass jener Zahlungsanspruch sich konkludent auf den Antrag auf Feststellung erstreckt hat, dass der Kläger in seinem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird. Insoweit hat vor allem der Umstand Gewicht, dass der Kläger mit dem Widerspruch ausdrücklich und substantiiert einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG gerügt hat (vgl. OVG NW, Beschl. v. 21.02.2011 aaO.).

22

Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 09.06.2010 sowie dessen Widerspruchsbescheid vom 29.11.2010 sind rechtswidrig und verletzten den Kläger dadurch in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nr. 5.1 der Anlage zu § 1 der Lehrkräftezulagenverordnung vom 24.04.1995 verletzt den Kläger insoweit in seinem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG, als er nach seiner Beförderung von A 12 nach A 13 nicht mehr in den zulageberechtigten Personenkreis einbezogen ist.

23

Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln, und verpflichtet die staatlichen Grundrechtsadressaten, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches entsprechend seiner Verschiedenheit und Eigenart ungleich zu behandeln. Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Verboten ist daher auch ein das Gleichheitsgebot verletzender Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen aber vorenthalten wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.11.2007 - 2 BvR 375/06 - juris).

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Der Gesetzgeber hat bei der Ausgestaltung des Gleichheitssatzes eine weite Gestaltungsfreiheit. Es ist grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtsinne als gleich ansehen will. Er muss allerdings seine Auswahl sachgerecht treffen. Ob die Auswahl sachgerecht ist, lässt sich nicht abstrakt und allgemein feststellen, sondern nur in Bezug auf die Eigenart des zu regelnden Sachverhalts. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ergeben sich unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt daher seine Konkretisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs.

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Der Gesetzgeber hat die Grenzen der ihm zustehenden Gestaltungsfreiheit - mit der Folge einer Verletzung des Gleichheitssatzes - allerdings überschritten, wenn die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung fehlt.

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Bei der Ungleichbehandlung von Personengruppen, bei welcher der Gesetzgeber regelmäßig einer strengeren Bindung unterliegt, liegt ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz dann vor, wenn zwischen den Gruppen von Normadressaten, die ungleich behandelt werden, keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Schlechterstellung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.05.2008 - 2 BvR 1081/07 -, NVwZ 2008, 1233; Beschl. v. 28.11.2007 aaO.). Generell ist der Normgeber auch befugt, zu generalisieren, zu typisieren und zu pauschalieren, ohne allein wegen damit verbundener Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 04.04.2001 - 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310).

27

In diesem Rahmen hat der Gesetzgeber beim Erlass besoldungsrechtlicher Vorschriften eine verhältnismäßig weite Gestaltungsfreiheit, innerhalb derer er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen und verschiedenartige Gesichtspunkte berücksichtigen darf. Der Gleichheitssatz ist nicht schon dann verletzt, wenn der Gesetzgeber nicht die gerechteste, zweckmäßigste oder vernünftigste Lösung gewählt hat. Die Gerichte können, sofern nicht von der Verfassung selbst getroffene Wertentscheidungen entgegenstehen, nur die Überschreitung äußerster Grenzen beanstanden, jenseits derer sich gesetzliche Vorschriften bei der Abgrenzung von Lebenssachverhalten als evident sachwidrig erweisen. Dem Gesetzgeber steht es insbesondere frei, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen. Jede Regelung des Besoldungsrechts ist dabei unvollkommen, muss zwangsläufig generalisieren und typisieren und wird in der Abgrenzung unvermeidbare Härten mit sich bringen. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten, Friktionen und Mängel müssen hingenommen werden, sofern sich für die Gesamtregelung ein vernünftiger und sachlich vertretbarer Grund anführen lässt (OVG NW, Beschl. v. 21.02.2011 aaO.).

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Nach diesen Maßstäben hat der Verordnungsgeber somit einen weitreichenden Entscheidungsspielraum, ob und für welche Tätigkeiten er Beamten Zulagen gewähren will. Dieser Entscheidungsspielraum wird indes durch den Verordnungsgeber selbst beschränkt, wenn er sich für ein System der Zulagengewährung entscheidet und diesem bestimmte erkennbare Grundsätze zu Grunde legt. Dann muss er diese Grundsätze auf gleichgelagerte Fälle gleich anwenden, d.h. er muss das gewählte System folgerichtig praktizieren (vgl. zum Grundsatz der Folgerichtigkeit im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG BVerfG, Beschl. v. 21.07.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 -BVerfGE 126, 400 = NJW 2010, 2783 m.w.N.).

29

Diesen Anforderungen genügt die Lehrkräftezulagenverordnung nicht (mehr). Einerseits lässt Nr. 5 der Anlage zu § 1 der Verordnung den Grundsatz erkennen, die Zulagengewährung auf diejenigen an einem Staatlichen Seminar für Didaktik und Lehrerbildung tätigen Lehrkräfte des gehobenen Dienstes zu beschränken, die sich noch im Eingangsamt (vgl. insoweit auch die Nrn. 2, 6 und 8) befinden: Dies sind an den Grund- und Hauptschulen die Lehrkräfte der Besoldungsgruppe A 12 und an den Realschulen die Lehrkräfte der Besoldungsgruppe A 13. Dem entspricht in Nr. 4 die Gewährung der Zulage für Studienräte (A 13) an den Gymnasien und an beruflichen Schulen. Zulageberechtigt sind freilich gemäß Nr. 4 auch Oberstudienräte (A 14), die sich in einem Beförderungsamt befinden.

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Gemeinsam ist jedoch allen diesen Fallgruppen, dass es bei den genannten Ämtern um „funktionslose“ handelt. Demgegenüber sind Funktionsträger, d.h. Lehrkräfte, die in Funktionsämter befördert wurden (Konrektor, Rektor), nicht zulageberechtigt. Bei diesen wird davon ausgegangen, dass eine Unterrichtstätigkeit am Seminar (typischerweise) ihrem Amt entspricht.

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Diese Unterscheidung konnte bis zum Beginn des Schuljahres 2009/10 ohne Weiteres als konsequentes Differenzierungsmerkmal angesehen werden. Bis dahin gab es an den Grund- und Hauptschulen nur Lehrkräfte ohne Funktionsamt in A 12, an den Realschulen in A 13 und an den Gymnasien (bzw. den beruflichen Schulen) in A 13 und A 14. Eine Beförderung (an den Grund- und Hauptschulen nach A 13, an den Realschulen nach A 14 und an den Gymnasien bzw. den beruflichen Schulen nach A 15) war bis stets mit der Übertragung eines Funktionsamts verbunden.

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Der Landesgesetzgeber hat indes mit Beginn des Schuljahres 2009/10 im Rahmen einer sog. Maßnahmepaketes „Qualitätsoffensive Bildung“ ein neues funktionsloses Beförderungsamt an den Hauptschulen eingeführt, wonach bis zu 20 % der Hauptschullehrer nach A 13 befördert werden können (vgl. LT-Drs. 14/4580 S. 1). Damit hat er die zuvor an den Haupt- und Realschulen bestehende Struktur aufgebrochen, nach der es an diesen Schulformen entweder nur Lehrer im Eingangsamt oder Lehrer in Funktions(-beförderungs)ämtern gab, und stattdessen eine Struktur geschaffen, die derjenigen an den Gymnasien (bzw. den beruflichen Schulen) ähnelt, indem für eine Teilgruppe von Lehrkräften ein funktionsloses Beförderungsamt eingerichtet wurde: Hier - für besonders leistungsfähige und motivierte Hauptschullehrer (vgl. LT-Drs. 14/4580 S. 13) - der Hauptschullehrer A 13, dort der Oberstudienrat A 14.

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Der Verordnungsgeber (bzw. auch der Gesetzgeber, etwa im Rahmen des Dienstrechtsreformgesetzes) hat daraus jedoch keine Folgerungen für die Lehrkräftezulagenverordnung gezogen. Diese blieb ihrerseits unverändert. Dafür ist kein sachlicher Grund ersichtlich.

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Wenn sich der Beklagte insoweit darauf beruft, dass eine Beförderung zum Lehrer nach A 13 gerade wegen einer Lehrtätigkeit am Seminar erfolgen könne und letztere damit gleichsam abgegolten sei, überzeugt dies nicht; denn die Tätigkeit am Seminar ist offensichtlich keine Voraussetzung für die Beförderung, sondern stellt nur ein mögliches Kriterium dar. Andere „besonders leistungsfähige und motivierte Hauptschullehrer“ (vgl. LT-Drs. 14/4580 S. 13) können ebenfalls diese Beförderung erreichen. Besonders augenfällig wird die fehlende Tragfähigkeit dieser Argumentation für den Fall, dass ein Hauptschullehrer erst nach seiner Beförderung in das funktionslose Amt nach A 13 am Seminar tätig wird.

35

Es ist ferner nicht ersichtlich, dass mit der Beförderung eines Lehrers des gehobenen Dienstes nach A 13 der Kreis der allgemeinen Funktionen des Amtes größer würde und auch die Tätigkeit als Lehrbeauftragter am Seminar umfassen würde. Auch ist nicht ersichtlich, worin insoweit der Unterschied zu Oberstudienräten liegen soll. Selbst wenn man jedoch wie der Beklagte von einer Erweiterung des Funktionskreises nach dem Aufstieg in das funktionslose Beförderungsamt ausginge, müsste bei den Oberstudienräten ein entsprechender Funktionszuwachs - und damit ein Verlust der Zulageberechtigung - angenommen werden. Wenn aber der Verordnungsgeber seit Jahrzehnten die Oberstudienräte als zulageberechtigt ansieht, nimmt er offensichtlich bei ihnen, jedenfalls hinsichtlich der Tätigkeit am Seminar, keinen größeren Kreis der allgemeinen Funktionen des Amtes als bei den Kollegen im Eingangsamt, den Studienräten, an.

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Auch in der Begrenzung der Beförderungsstellen für Lehrer an Hauptschulen auf 20 % liegt kein erheblicher Unterschied zu der Gruppe der Oberstudienräte, für die es eine solche prozentuale Beschränkung nicht gibt. Insoweit waren wohl allein fiskalische, haushaltpolitische Gründe maßgeblich.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es besteht kein Anlass, die Kostenentscheidung für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 167 Abs. 2 VwGO). Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (§ 124 a Abs. 1 VwGO) liegen hinsichtlich der Frage der Vereinbarkeit von Nr. 5.1 der Anlage zu § 1 der Lehrkräftezulagenverordnung vom 24.04.1995 mit Art. 3 Abs. 1 GG in den Fällen, in denen ein Hauptschullehrer in ein funktionsloses Beförderungsamt nach A 13 aufsteigt und deshalb nicht mehr in den zulageberechtigten Personenkreis einbezogen ist, vor, denn diese Frage hat grundsätzliche Bedeutung.