Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-19, Aktenzeichen 19 L 1119/10
ECLI:DE:VGK:2010:1119.19L1119.10.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der am 06. August 2010 sinngemäß gestellte Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ihm für den Monat April 2010 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange er nicht über die Bewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden hat,

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hat keinen Erfolg.

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Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

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Dem Antragsteller steht zwar ein Anordnungsgrund zur Seite, weil der Landrat des Rhein-Sieg-Kreises ausweislich seines Besetzungsvorgangs beabsichtigt, den Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO zu befördern. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die mit der Klage (VG Köln 19 K 4960/10) gegen die Nichtberücksichtigung im Beförderungsauswahlverfahren geltend gemachten Rechte des Antragstellers endgültig vereiteln, denn er könnte in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung des Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen.

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Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsgrund für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

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Die Kammer vermag eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht festzustellen. Die angegriffene Auswahlentscheidung verstößt im Rahmen des hier relevanten Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen nicht gegen den Leistungsgrundsatz und ist auch nicht aus sonstigen Gründen ermessensfehlerhaft.
Der Landrat des Rhein-Sieg-Kreises ist nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen Prüfung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage

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vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002, S. 1633; zur Prüfungsdichte im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, wenn mit diesem vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernommen wird und eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen: BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 28. September 2009 - 1 BVR 1702/09 - (juris)

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in nicht zu beanstandender Weise von einem Leistungs- und Eignungsvorsprung des Beigeladenen ausgegangen.

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Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

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ständige Rechtsprechung: BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 , vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 2002 und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, IÖD 2004, 38.

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Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Auswahlentscheidung des Landrates des Rhein-Sieg-Kreises zu Gunsten des Beigeladenen als rechtlich bedenkenfrei. Er ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beigeladene gegenüber dem Antragsteller einen Qualifikationsvorsprung aufweist, weil er bei gleichem Gesamtergebnis von "die Leistung und Befähigung entsprechen voll den Anforderungen" (= 3 Punkte) in den Regelbeurteilungen vom 28. Oktober 2008 und gleicher Benotung der Hauptmerkmale in dieser Regelbeurteilung in der vorangegangenen Regelbeurteilung 2005 (vom 07. April 2006 für den Beigeladenen und 04. April 2006 für den Antragsteller) bei wiederum für beide gleichlautendem Gesamtergebnis von 3 Punkten im Gegensatz zum Antragsteller in einem Hauptmerkmal "übertrifft die Anforderungen" (= 4 Punkte) erhalten hat. Dabei kann dahinstehen, ob der Landrat des Rhein-Sieg-Kreises vor Rückgriff auf die im Jahre 2006 dem Antragsteller und dem Beigeladenen erteilten Regelbeurteilungen nicht zuvor die aktuellen Regelbeurteilungen 2008 hätte stärker ausschöpfen müssen. Denn auch in diesem Fall wäre der Beigeladene dem Antragsteller vorgegangen. Zwar sind beide (bei gleichlautendem Gesamturteil von 3 Punkten) im ersten Hauptmerkmal (Leistungsverhalten) jeweils mit 4 Punkten bewertet worden. Aber der Beigeladene hat in diesem Hauptmerkmal eine Benotung der Submerkmale von dreimal 5 Punkten und viermal 4 Punkten, der Antragsteller hingegen "nur" von zweimal 5 Punkten, viermal 4 Punkten und einmal 3 Punkten erreicht.

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Die gegen die Auswahlentscheidung gerichteten Einwände des Antragstellers führen nicht zum Erfolg. Der Antragsteller rügt im Kern, die ihm unter dem 28. Oktober 2008 erteilte Regelbeurteilung sei fehlerhaft, weil die Benotung des zweiten Hauptmerkmals (Leistungsergebnis) mit nur 3 Punkten nicht plausibel sei, weil auch durch die vom Landrat des Rhein-Sieg-Kreises angeführte "hohe Leistungsdichte" in der Vergleichsgruppe des Antragsstellers nicht erklärt werde, warum die außergewöhnlich hohen Leistungen des Antragstellers im Hauptmerkmal Leistungsverhalten nicht auf sein individuelles Leistungsergebnis durchschlagen.

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Dieser Rüge kann die Kammer jedoch nicht nachgehen. Den gegen die dienstliche Beurteilung gestellten Abänderungsantrag des Antragstellers vom 27. Februar 2009 lehnte der Landrat des Rhein-Sieg-Kreises mit Bescheid vom 02. Juli 2009, dem Antragsteller bekannt gegeben am 24. Juli 2009, ab. Dieser Bescheid ist bestandskräftig geworden, so dass dem Gericht eine einheitliche Überprüfung der dienstlichen Beurteilung vom 28. Oktober 2008 nicht mehr möglich ist. Die hiergegen gerichtete Klage des Antragstellers vom 14. September 2009 (19 K 6058/09) ist verfristet. Die durch die ordnungsgemäße Bekanntgabe des mit ordnungsgemäßer Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheides am 24. Juli 2009 in Gang gesetzte Klagefrist des
§ 74 Abs. 1 VwGO lief am 24. August 2009 aus. Wiedereinsetzung in die versäumte Klagefrist kann dem Antragsteller nicht gewährt werden. Zwar hat der Antragsteller den nach § 60 Abs. 1 VwGO erforderlichen Antrag mit Erhebung der Klage
19 K 6058/09 am 14. September 2009 gestellt. Auch hat er glaubhaft gemacht, dass er ohne eigenes bzw. ihm zurechenbares Verschulden gehindert war, die Klagefrist einzuhalten. Er hat jedoch, worauf der Landrat des Rhein-Sieg-Kreises mit der Klageerwiderungsschrift vom 12. Oktober 2009 im Klageverfahren 19 K 6058/09 zutreffend hingewiesen hat, nicht geltend gemacht, dass der Wiedereinsetzungsantrag - wie nach § 60 Abs. 2 VwGO zwingend erforderlich - innerhalb von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses gestellt worden ist. Weder aus der Klageschrift im Verfahren 19 K 6058/09 noch aus der dieser beigefügten Versicherung an Eides statt der bei den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers beschäftigten Rechtsanwaltsfachangestellten T. C. vom 11. September 2009 ergibt sich, wann der Antragsteller selbst bzw. seine Prozessbevollmächtigten bemerkt haben, dass entgegen der von Rechtsanwalt B. am Tag der Mandatierung durch den Antragsteller, dem 14. August 2009, getroffenen Verfügung die Klagefrist nicht notiert und auch keine Klage erhoben worden war. Soweit sowohl in der Klageschrift als auch in der eidesstattlichen Versicherung der Frau C. von einer "nunmehrigen" Auswertung des Computersystems die Rede ist, bezieht sich diese Auswertung in beiden Fällen darauf, welche Tätigkeiten Frau C. am 14. August 2009 ausgeführt hat. Diese Tätigkeiten mögen erklären, warum die ansonsten zuverlässige Rechtsanwaltsfachangestellte versehentlich weder die Klagefrist noch eine zugehörige Vorfrist notiert hat, und damit die Prozessbevollmächtigen des Antragstellers und im Ergebnis ihn selbst exculpieren. Sie besagen jedoch nicht, wann bemerkt wurde, dass eine Klage nicht erhoben worden war. Die Einhaltung der in § 60 Abs. 2 VwGO normierten Zweiwochenfrist ist auch nicht aus sonstigen Umständen offenkundig. So ergibt sie sich insbesondere nicht aus dem zwischen Ablauf der Klagefrist am 24. August 2009 und Erhebung der Klage am 14. September 2009 verstrichenem Zeitraum, da dieser mehr als zwei Wochen beträgt.

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Eines gerichtlichen Hinweises an die Prozessbevollmächtigten des Klägers wegen des fehlenden Vortrags zur Einhaltung der in § 60 Abs. 2 VwGO bedurfte es - unabhängig davon, dass der Landrat des Rhein-Sieg-Kreises hierauf im Beurteilungsklageverfahren mit der Klageerwiderung bereits hingewiesen hatte - nicht. Alle einen Wiedereinsetzungsantrag begründenden Tatsachen, einschließlich derjenigen, aus denen sich die Rechtzeitigkeit des Antrags ergibt, sind innerhalb der Zweiwochenfrist des § 60 Abs. 2 VwGO vorzutragen,

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Redeker/v.Oertzen, VwGO, 15. Auflage, Stuttgart 2010, § 60 Rdn. 13 m.w.N.; Kopp, VwGO, 16. Auflage, München 2009, § 60 Rdn. 27, 29 m.w.N..

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weshalb eine Nachbesserung des Tatsachenvortrags nicht mehr erfolgen konnte und kann.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.