Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-12-14, Aktenzeichen L 5 AL 1531/04

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe und gegen die Rückforderung von Leistungen einschließlich der Sozialversicherungsbeiträge.

2

Der 1943 geborene Kläger ist jugoslawischer Staatsangehöriger (jetzt Serbien-Montenegro). Er war zuletzt vom August 1979 bis 31. März 1996 als Kontrolleur bei der Firma R beschäftigt gewesen. Das Arbeitsverhältnis war im September 1995 mit Auflösungsvertrag zum 31. März 1996 beendet worden. Der Kläger hatte zuletzt seit 5. Mai 1995 bis 11. November 1995 Krankengeld erhalten (Anspruch auf Krankengeld endete am 11. November 1995). Der Kläger bezog bei der Beklagten nach Arbeitslosmeldung vom 8. November 1995 seit 13. November 1995 mit Unterbrechungen Leistungen wegen Arbeitslosigkeit. Im Einzelnen u. a. bezüglich der hier streitigen Zeit für die Jahre 1997 bis 1999:

3

–

20. Mai 1997 bis 14. August 1997 Krankengeld (Bl. 46 Verwaltungsakte – VA –)

4

–

15. August 1997 bis 24. November 1997 (Ende der Leistungsfortzahlung) Arbeitslosengeld aufgrund des Bescheides vom 25. August 1997

5

–

25. November 1997 bis 19. Januar 1998 erneut Krankengeld

6

–

29. Januar 1998 bis 5. September 1998 (ab 6. September 1998 war der Anspruch auf Arbeitslosengeld erschöpft) Arbeitslosengeld aufgrund der Bescheide vom 3. Februar 1998 bzw. des Dynamisierungsbescheides vom 26. Mai 1998 für die Zeit ab 5. Mai 1998

7

–

6. September 1998 bis 27. Oktober 1998 erneut Krankengeldbezug

8

–

28. Oktober 1998 bis 8. März 1999 Anschluss-Arbeitslosenhilfe aufgrund des Bewilligungsbescheides vom 3. November 1998 bzw. des Anpassungsbescheides vom 15. Januar 1999 für die Zeit ab 1. Januar 1999, Ende der Leistungsfortzahlung zum 8. März 1999

9

–

9. März 1999 bis 4. Juli 1999 erneut Krankengeld (Bl. 114 VA)

10

–

5. Juli 1999 bis 22. August 1999 erneut Arbeitslosengeld aufgrund des Bescheides vom 16. Juli 1999

11

–

sowie vom 23. August 1999 bis 22. September 1999 (Bescheide vom 23. September 1999 und 28. Oktober 1999), ab 23. September 1999 entfiel der Anspruch erneut wegen dem Ende der Leistungsfortzahlung).

12

Im Oktober 1999 wurde von Seiten der Beklagten sodann im Rahmen einer Überprüfung des Reisepasses des Klägers festgestellt, dass dieser sich ausweislich seines Passes des Öfteren in Jugoslawien aufgehalten hatte. Im Rahmen einer genaueren Durchsicht wurde festgestellt, dass erhebliche, teilweise kürzere aber auch längere Abwesenheitszeiten nach den Stempeleintragungen im Pass vorhanden waren (Bl. 113/114 VA -siehe Anhang). Im Rahmen einer Befragung gab der Kläger hierzu an, er habe eine kranke Mutter und müsse sich um diese ständig kümmern. Der Vater sei verstorben.

13

Nach vorheriger Anhörung (Bl. 121 VA) hob die Beklagte mit Bescheid vom 29. November 1999 (Bl. 145 VA) die Entscheidungen über die Bewilligung von Leistungen (Bescheide vom 25. August 1997, 3. Februar 1998, 3. November 1998, 16. Juli 1999, 23. September 1999 und 28. Oktober 1999) über die Bewilligung von Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe bezüglich der Zeiträume 5. Oktober 1997 bis 24. November 1997, 29. Januar 1998 bis 5. September 1998, 28. Oktober 1998 bis 8. März 1999 und 5. Juli 1999 bis 22. September 1999 jeweils auf und machte die Erstattung von Leistungen in Höhe von 24.228,81 DM (Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe) sowie mit weiterem Bescheid vom gleichen Tag auch die Erstattung von Beiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 8.617,91 DM geltend. Zur Begründung führte die Beklagte aus, der Kläger habe sich ab dem 5. Oktober 1997 nicht mehr regelmäßig in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten. Er sei wegen Ortsabwesenheit nicht erreichbar gewesen und habe daher der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung gestanden. Er habe auch die Ortsabwesenheiten nicht mitgeteilt.

14

Der Sachverhalt stellt sich in der Übersicht wie folgt

dar:

15

Abwesenheit

Erneute Meldung

Zahlungszeitraum

Rückforderungszeitraum

Vorsprache bei M.

16.12.96

05.10.97 - 12.10.97

11.11.97

15.08.97 - 24.11.97

05.10.97 - 10.11.97

24.10.97 - 28.10.97

14.11.97 - 16.11.97

14.11.97 - 24.11.97

19.12.97 - 26.12.97

02.01.98 - 04.01.98

09.01.98 - 11.01.98

20.01.98

20.1.98

05.02.98 - 08.02.98

05.02.98 - 16.04.98

Februar 98

20.02.98 - 25.02.98

03.03.98 - 08.03.98

01.04.98 - 05.04.98

10.04.98 - 16.04.98

17.04.98

29.01.98 - 05.09.98

18.04.98 - 20.04.98

18.04.98 - 25.07.98

23.04.98 - 27.04.98

07.05.98 - 10.05.98

28.05.98 - 01.06.98

25.06.98 - 28.06.98

09.07.98 - 12.07.98

16.07.98

07.07.98

30.07.98 - 02.08.98

30.07.98 - 30.08.98

05.08.98 - ???

25.08.98 - 30.08.98

31.08.98

02.10.98 - ???

15.09.98

08.10.98 - 11.10.98

25.10.98 - ???

28.10.98

28.10.98 - 08.03.99

29.10.98 - 01.11.98

09.11.98

29.10.98 - 08.11.98

19.11.98 - 22.11.98

02.12.98

19.11.98 - 01.12.98

17.12.98 - 20.12.98

17.12.98 - 08.03.99

24.12.98 - 27.12.98

11.02.99 - 17.02.99

11.03.99

10.05.99 - 28.05.99

24.06.99 - 27.06.99

05.07.99

05.07.99 - 22.08.99

15.07.99 - 18.07.99

danach nicht

23.08.99 - 01.09.99

15.07.99 - 01.09.99

30.07.99 - 15.08.99

mehr

19.08.99 - 29.08.99

persönlich

09.09.99 - 26.09.99

vorgesprochen

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Hiergegen

erhob der Kläger Widerspruch und legte in diesem Zusammenhang eine Aufstellung über seine Abwesenheitszeiten vor (Bl. 199 VA). Er trug noch weiter vor, dass seine Abwesenheit nach Gesprächen mit dem Arbeitsamtsmitarbeiter M erfolgt sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 8. März 2000 (Bl. 209 VA) wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe den Vermittlungsbemühungen gemäß § 118 Abs. 1 SGB III nicht zur Verfügung gestanden. Er habe die im Pass nachgewiesenen Zeiten der Ortsabwesenheit auch im Wesentlichen eingeräumt. Er habe lediglich geltend gemacht, dass für die Reisen in seine Heimat gewichtige Gründe vorgelegen hätten. Er habe seine kranken Eltern versorgen müssen. Sein Vater sei am 1. Januar 1998 verstorben, seine Mutter sei dann von ihm zu versorgen gewesen. Durch seine Ortsabwesenheit sei seine Verfügbarkeit entfallen und die Bewilligungsbescheide seien gemäß den §§ 45 und 48 SGB X aufzuheben gewesen. Der Kläger habe die Beklagte nicht über seine Zeiten der Ortsabwesenheit unterrichtet, obwohl ihm seine Mitteilungspflicht bekannt gewesen sei. Er habe auch nicht einen Sachbearbeiter des Arbeitsamtes über seine Abwesenheitszeiten unterrichtet. Er habe lediglich von den Problemen mit seiner kranken Mutter erzählt. Daher ergebe sich die Pflicht zur Rückzahlung der zu Unrecht erbrachten Leistungen in Höhe von 24.281,00 DM (12.387,99 EUR). Daneben habe er auch die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 8.617,91 DM (4.406,27 EUR) zurück zu erstatten.

17

Hiergegen hat der Kläger am 22. März 2000 Klage vor dem Sozialgericht Karlsruhe (SG) erhoben. Zur Begründung hat er geltend gemacht, er sei überwiegend nur an Wochenenden ortsabwesend gewesen. Er habe in der Zeit vom 2. August bis 22. August 1999 genehmigten Urlaub gehabt. Er habe seine Eltern nicht ständig in Jugoslawien versorgt. Er hätte auch jedem Vorschlag des Arbeitsamtes zeit- und ortsnah folgen können. Er sei bis auf wenige Ausnahmen an jedem Werktag unter der von ihm genannten Anschrift erreichbar gewesen. Die Vermittlungsbemühungen seien nicht beeinträchtigt worden und die Voraussetzungen für die Rückforderungen seien daher nicht gegeben, da er auch nicht grob fahrlässig gehandelt habe und es sich hier im Übrigen um eine soziale Härte handele. Er sei aus humanitären Gesichtspunkten zur Versorgung seiner Eltern in Jugoslawien gewesen. Die Rückzahlungsverpflichtung würde ihn in Armut stürzen. Außerdem sei die Jahresfrist des § 45 Abs. 4 SGB X nicht eingehalten worden.

18

Die Beklagte ist dem entgegen getreten und hat geltend gemacht, der Kläger habe sehr wohl grob fahrlässig seine Mitteilungspflichten verletzt. Er sei häufig in Jugoslawien gewesen und habe davon keine Mitteilung gemacht. Im Übrigen sei die Jahresfrist beachtet worden.

19

Das SG hat nach mündlicher Verhandlung die Klage mit Urteil vom 4. März 2004 abgewiesen. Es hat hierbei die Auffassung vertreten, dass die Entscheidung der Beklagten nicht zu beanstanden sei, der Kläger vielmehr für die hier streitigen Zeiten keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe gehabt habe. Der Kläger habe seit dem 5. Oktober 1997 nicht mehr zur Verfügung gestanden. Nach der eigenen Aufstellung des Klägers, die er zu den Verwaltungsakten gegeben habe (Bl. 199 VA), sei er teilweise sieben Tage, teilweise vier Tage, teilweise drei Tage, teilweise wiederum sechs Tage oder auch acht Tage am Stück in seiner Heimat gewesen. Weitere Abwesenheitszeiten an Wochenenden kämen hinzu. Der Kläger habe selbst in der mündlichen Verhandlung angegeben, er sei donnerstags abends losgefahren und sonntags abends zurück gekommen. Er habe weiterhin ausgeführt, dass er sich so habe verhalten müssen, da zum einen sein Vater vor seinem Tod, zum anderen aber auch seine Mutter nach dem Tode des Vaters einer Versorgung bedurft hätten. Er, so der Kläger in der mündlichen Verhandlung, habe keine andere Wahl gehabt, als sich um seine Mutter zu kümmern. Bei Berücksichtigung dieses Vorbringens des Klägers sei er schon bereits nicht vermittelbar gewesen, denn es habe ständig die Gefahr bestanden, dass er sich nach Jugoslawien habe begeben müssen, um seine Mutter zu versorgen. Ausweislich der Einträge in seinem Pass sei er auch nicht nur in den Zeiten, die er in der Aufstellung selbst angegeben habe, ortsabwesend gewesen, sondern teilweise über mehrere Wochen, so dass er wegen seiner Ortsabwesenheit nicht verfügbar gewesen sei. Er habe damit auch den Vermittlungsbemühungen während dieser Zeiten nicht zur Verfügung gestanden. In der mündlichen Verhandlung sei auch deutlich geworden, dass der Kläger über seine Rechte, aber auch über seine Pflichten Bescheid gewusst habe und er sich z. B. einen Urlaub für die Zeit vom 2. August bis zum 22. August 1999 habe genehmigen lassen. Der Kläger habe damit um die Verpflichtung gewusst, sich im Bundesgebiet aufzuhalten und auch gewusst, dass er, wenn er sich entferne, um die Genehmigung der Beklagten habe nachsuchen müssen. Dies habe er im Grunde in der mündlichen Verhandlung eingeräumt. Er habe lediglich behauptet, er habe seinem Sachbearbeiter mitgeteilt, dass er im Einzelfall, z. B. beim Tode seines Vaters oder aus familiären Gründen, seine Mutter kurzfristig aufsuchen müsse. Dies habe der Sachbearbeiter zur Kenntnis genommen und ihn auch nicht im Einzelnen über die Rechtsfolgen belehrt. Dem Sachbearbeiter habe aufgrund dieser Äußerung nicht deutlich werden können, dass es sich nicht um wenige Ausnahmesituationen gehandelt habe, sondern um eine regelmäßige Abwesenheit. Es könne als wahr unterstellt werden, dass der Kläger den Sachbearbeiter M unterrichtet habe. Einzelheiten habe er ihm jedoch nicht mitgeteilt. Dies habe er auch in der mündlichen Verhandlung nicht behauptet. Damit habe der Kläger grob fahrlässig falsche Angaben gemacht und könne sich auch nicht auf Vertrauen berufen. Die Beklagte habe daher zu Recht die Bewilligungsbescheide zurückgenommen und die erbrachten Leistungen zurückgefordert. Die Jahresfrist nach § 45 Abs. 4 SGB X sei auch eingehalten worden, denn diese beginne erst mit der vollständigen Kenntnis des Sachverhalts, vollständige Kenntnis habe die Beklagte jedoch erst nach Durchsicht des Passes des Klägers im Oktober 1999 erlangt.

20

Der Kläger hat gegen das seinem damaligen Bevollmächtigten am 24. März 2004 mit Empfangsbekenntnis zugestellte Urteil am 16. April 2004 Berufung eingelegt. Zur Begründung macht er geltend, er sei bereits bei Eintritt seiner Arbeitslosigkeit Ende 1995 52 Jahre alt gewesen, aufgrund eines Rückenleidens bereits seit 1984 schwerbehindert mit GdB 50 und seit 1986 mit einem GdB von 60 sowie seit 2002 mit einem GdB von 90 eingestuft. Bereits seinerzeit bei seiner Arbeitslosmeldung sei ihm erklärt worden, da man schon für sogenannte "Gesunde" keine Stellen habe, sei die Vermittlung eines über 50-jährigen, schwerbehinderten Arbeitnehmers aussichtslos. Tatsächlich habe er auch keine Vermittlungsangebote erhalten.

21

In der Sache selbst sei darauf hinzuweisen, es sei zwar richtig, dass er sich an den von ihm selbst im Schreiben vom 1. Februar 2000 bestätigten Terminen nicht an seinem Wohnort aufgehalten habe, er sich an jenem Tag in seiner Heimat befunden habe, wo zunächst sein Vater im Sterben gelegen habe und wo er sich nach dem Tod seines Vaters um seine ebenfalls schwer kranke Mutter habe kümmern müssen. Völlig unberücksichtigt geblieben sei allerdings, dass er am jeweiligen Abreisetag die Post am gleichen Tag noch zur Kenntnis genommen habe und das gleiche gelte auch für den Tag der Rückkehr, so dass die Tage, die er in seiner Aufstellung genannt habe, nicht ohne Weiteres mit Tagen gleichgesetzt werden könnten, die er der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung gestanden habe. Er sei in der Mehrzahl der Fälle am Donnerstag oder Freitag abgereist und am Sonntag zurückgekehrt, so dass er lediglich Briefe der Beklagten, die ihn freitags (bei Abreise donnerstags) oder samstags (bei Abreise am Freitag) erreichten, erst sonntags bei seiner Rückkehr zur Kenntnis habe nehmen können. Eine Kontaktaufnahme am Montag wäre ihm damit in den aller meisten Fällen ohne Weiteres möglich gewesen. Unberücksichtigt sei in der Aufstellung auch geblieben, dass es sich fast durchweg um Wochenendaufenthalte gehandelt habe und dass seine Aufenthalte (z. B. 19. Dezember bis 26. Dezember 1997, 10. April 1998 bis 16. April 1998, 28. Mai 1998 bis 1. Juni 1998, 24. Dezember bis 25. Dezember 1998) in die Zeit zahlreicher Feiertage gefallen sei.

22

Es sei auch im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum kein einziger Vorfall dokumentiert, aus dem sich ergebe, dass er Aufforderungen der Beklagten zur Vorstellung an der Dienststelle oder bei einem potentiellen Arbeitgeber keine Folge geleistet hätte.

23

Letztendlich sei daher der Schluss, er habe im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung gestanden, nicht haltbar. Bei konkreten Vermittlungsbemühungen der Beklagten hätte er regelmäßig zeit- und ortsnah aktiv werden können, allein, es hätten die Arbeitsplatzangebote gefehlt. Völlig unberücksichtigt geblieben seien auch die konkreten Beweggründe des Klägers für seine Fahrten. Nicht die Absicht, im Kreis der Verwandten ein paar schöne Tage in der Heimat zu verbringen, sondern die menschliche Not der nächsten Angehörigen seien die Beweggründe für die Heimfahrten gewesen.

24

Im Übrigen sei der zuständige Sachbearbeiter, Herr M, darüber informiert gewesen, dass er regelmäßig nach Hause gefahren sei, auch die Gründe der Heimfahrten seien bekannt gewesen. Einwände oder Bedenken seien seitens Herrn M gegenüber ihm nie erhoben worden, obwohl er ihn diesbezüglich nach seiner Erinnerung mehr als ein Mal informiert habe.

25

Auch unter Berücksichtigung des Urteils des BSG vom 3. März 1993 (Aktenzeichen 11 RAr 43/91 –) ergebe sich hier nach Auffassung des Klägers keine andere Einschätzung, denn in dem dort entschiedenen Fall sei es um einen Leistungsempfänger gegangen, der in dem seinerzeit streitgegenständlichen Zeitraum von knapp einem Jahr wenigstens zwei Fünftel aller wöchentlichen Arbeitstage ortsabwesend auf Reisen nach Jugoslawien gewesen sei. Dort habe das BSG aufgrund dieser Umstände den Schluss gezogen, dass der dortige Kläger durchgehend nicht verfügbar gewesen sei. Das BSG habe allerdings auch darauf hingewiesen, dass einzelne Ortsabwesenheiten des Arbeitslosen nicht automatisch den Schluss durchgehender Abwesenheit während des gesamten Bezugszeitraums rechtfertigten. Hinzutreten müssten vielmehr besondere Umstände, die im Fall des Klägers hier jedoch nicht vorlägen. Die Abwesenheitszeiten des Klägers seien wesentlich geringer gewesen. Zu der Liste des Klägers sei außerdem noch auszuführen, dass er an den Tagen, die er in jener Liste als Abreisetage bezeichnet habe, durchgehend postalisch erreichbar gewesen sei, da er immer erst nachmittags, das bedeute nach dem Eintreffen der Tagespost abgereist sei. Dies könnten auch seine Vermieter, die Eheleute G, bestätigen, dass er seine Reisen regelmäßig donnerstags ab 14.00 Uhr angetreten habe.

26

Schließlich sei noch darauf hinzuweisen, dass der Kläger aufgrund seiner konkreten finanziellen Verhältnisse, er lebe derzeit ausschließlich von einer Schwerbehindertenrente in Höhe von 800,00 EUR pro Monat, auch außer Stande sei, den geforderten Betrag zurückzuzahlen.

27

In dem Termin zur Erörterung des Sachverhalts vom 6. April 2005 gab der Kläger u. a. noch an, dass er teilweise mit dem Auto und teilweise auch mit dem Bus nach Jugoslawien gefahren sei. Er sei eben etwa dann, wenn seine Mutter angerufen habe, gefahren. Es seien keine anderen Verwandten mehr da gewesen und sie sei fast blind gewesen, habe kaum noch etwas gesehen. Auch sei sie nach dem Tode seines Vaters alleine gewesen. Wenn seine Mutter angerufen habe, dann sei er eben zu ihr hingefahren. Der Bus sei üblicherweise neun Uhr abends am Sonntag wieder in Jugoslawien losgefahren, so dass er nach ca. zwölf bis dreizehn Stunden dann montags früh zurückgekommen sei.

28

Der Kläger beantragt,

29

das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 4. März 2004 sowie den Bescheid der Beklagten vom 29. November 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. März 2000 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

32

Sie hält die Entscheidung des SG für zutreffend. Ergänzend weist sie darauf hin, die Vermittlungstätigkeit der Agenturen für Arbeit sei auch beeinträchtigt, wenn vorausschauend nicht feststehe, an welchen Tagen der Arbeitslose erreichbar sei und an welchen nicht. Bei der Häufigkeit der Ortsabwesenheiten des Klägers sei der Schluss auf eine durchgehende Abwesenheit im konkreten Fall gerechtfertigt. Für die Beklagte sei auch in Folge fehlender genauer Meldungen des Klägers nicht erkennbar, an welchen Tagen er überhaupt erreichbar gewesen sei (mit Hinweis auf das bereits zitierte Urteil des BSG vom 3. März 1993 – 11 RAr 43/91 –). Grundsätzlich sei der Arbeitslose verpflichtet, während der ganzen Zeit, für die er Leistungen begehre, erreichbar zu sein. Dabei spiele es auch keine Rolle, ob der Kläger theoretisch von Vorladungen oder Vermittlungsvorschlägen der Agentur für Arbeit so rechtzeitig Kenntnis erlangt hätte, dass er darauf hätte reagieren können. Ebenso sei es unerheblich, ob in den streitigen Zeiträumen überhaupt Vermittlungsvorschläge unterbreitet worden seien. Die Pflicht zur Meldung oder Genehmigung von einzelnen Ortsabwesenheiten sei als zentrale Verpflichtung des Arbeitslosen in allen Fassungen des Merkblattes genannt und dem Kläger auch bekannt. Lediglich in der Erwähnung der Erkrankung von Familienmitgliedern gegenüber einem Mitarbeiter der Beklagten könne keine solche Meldung gesehen werden. Eine konkrete Angabe von Abwesenheitszeiten gegenüber dem Mitarbeiter habe der Kläger nie behauptet.

33

Wie sich im Übrigen auch aus der dienstlichen Stellungnahme des Mitarbeiters M ergebe, habe der Kläger zwar offenbar der Beklagten vom Tod des Vaters oder der Erkrankung der Mutter berichtet, beim Mitarbeiter der Beklagten aber den Eindruck erweckt, dass nur in diesen eng begrenzten Notfällen kurzfristig (unvorhersehbare) Reisen nach Serbien erforderlich würden. Weder die Anzahl noch die Dauer und schon gar nicht die Regelmäßigkeit der unternommenen Reisen seien der Beklagten bekannt gewesen, weshalb der Kläger auch nicht habe davon ausgehen können, dass diese Abwesenheitszeiten stillschweigend geduldet oder genehmigt wären. Davon, dass der Beklagten bekannt gewesen sei, dass der Kläger verlässlich nur montags bis donnerstags vormittags erreichbar gewesen sei, könne also keine Rede sein.

34

Wegen der weiteren Angaben des Klägers im Termin zur Erörterung des Sachverhalts vom 6. April 2005 wird im Übrigen auf das Protokoll sowie wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten auf die Verwaltungsakten der Beklagten (zwei Bände) sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

35

Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft. Ein Berufungsausschlussgrund nach § 144 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) liegt nicht vor. Der Beschwerdewert in Höhe von 500,00 EUR ist überschritten. Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung von Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe und Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von insgesamt 32.846,72 DM bzw. 16.794,26 EUR.

II.

36

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das SG hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen. Der Kläger stand in den streitigen Zeiten der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung, weshalb die Beklagte zutreffend die Bewilligung von Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe für die streitigen Bezugszeiträume aufgehoben und die Leistungen zurückgefordert hat.

37

Bezüglich der Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld für die Zeit ab 5. Oktober 1997 (Bescheid vom 25. August 1997) ist maßgebliche Rechtsgrundlage § 48 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – Verwaltungsverfahren – (SGB X) und für die Aufhebung der nachfolgenden Bewilligungsbescheide § 45 Abs. 1 und Abs. 2 SGB X, beide Aufhebungsgrundlagen in Verbindung mit – da sowohl der Aufhebungsbescheid vom 29. November 1999 wie auch der Widerspruchsbescheid vom 8. März 2000 erst nach dem In-Kraft-Treten des Sozialgesetzbuches Drittes Buch – Arbeitsförderung – (SGB III) zum 1. Januar 1998 ergangen sind – § 330 Abs. 2 und 3 SGB III.

38

Nach § 45 Abs. 1 SGB X i. V. m. § 330 Abs. 2 SGB III
ist
ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, soweit die in § 45 Abs. 2 Satz 3 genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes vorliegen, auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen.

39

Gem. § 45 Abs. 2 SGB X darf ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann.

40

Auf Vertrauen kann sich nach § 45 Abs. 2 Satz 3 der Begünstigte nicht berufen, soweit

41

1.

er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,

42

2.

der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder

43

3.

er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

44

Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X i. V. m. § 330 Abs. 3 SGB III
ist
der Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben, soweit der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist (Nr. 2) oder der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist (Nr. 4). Wesentlich ist jede tatsächliche oder rechtliche Änderung, die sich auf Grund oder Höhe der bewilligten Leistung auswirkt (BSGE 59, 111, 112 = SozR 1300 § 48 Nr. 19; BSGE 78, 109, 111 = SozR 3-1300 § 48 Nr. 48; SozR 3-4300 § 119 Nr. 4). Eine rechtserhebliche Änderung liegt danach insbesondere dann vor, wenn der Anspruch nach dem für die Leistung von Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe maßgebenden materiellen Recht entfallen ist.

45

In den bei der Bewilligung von Arbeitslosengeld mit Bescheid vom 25. August 1997 maßgebenden Verhältnissen ist ab dem 5. Oktober 1997 eine wesentliche Änderung (i. S. v. § 48 SGB X) eingetreten, weil der Kläger (spätestens) ab diesem Zeitpunkt aufgrund der Ortsabwesenheit für das Arbeitsamt nicht mehr erreichbar und den Vermittlungsbemühungen der Beklagten nicht mehr zur Verfügung stand. Aus diesem Grund waren auch die Folgebewilligungsbescheide nach Unterbrechungen (Krankengeldbezug) und erneuten Arbeitslosmeldungen und Antragstellungen jeweils von Anfang an rechtswidrig (§ 45 SGB X).

46

Gemäß § 100 Abs. 1 des bis zum 31. Dezember 1997 noch geltenden Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) hat u. a. Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer arbeitslos ist, der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, die Anwartschaftszeit erfüllt, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und Arbeitslosengeld beantragt hat.

47

Der Arbeitsvermittlung steht gemäß § 103 Abs. 1 Satz 1 AFG zur Verfügung, wer

48

1.

eine zumutbare, nach § 168 die Beitragspflicht begründende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausüben kann und darf

49

2.

bereit ist,

50

a)

jede zumutbare Beschäftigung anzunehmen, die er ausüben kann und darf, sowie

51

b)

an zumutbaren Maßnahmen zur beruflichen Ausbildung, Fortbildung und Umschulung, zur beruflichen Rehabilitation sowie an Trainingsmaßnahmen (§§ 53 a und 53 b) teilzunehmen sowie

52

3.

das Arbeitsamt täglich aufsuchen kann und für das Arbeitsamt erreichbar ist.

53

Gemäß der hier zunächst noch maßgeblichen Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesanstalt für Arbeit über den Aufenthalt von Arbeitslosen während des Leistungsbezuges (Aufenthalts-Anordnung) vom 3. Oktober 1979 in der Fassung der Dritten Änderungsanordnung zur Aufenthalts-Anordnung vom 24. März 1993 muss gemäß § 1 der Arbeitslose für das Arbeitsamt während der üblichen Zeiten des Eingangs der Briefpost unter der von ihm benannten, für die Zuständigkeit des Arbeitsamtes maßgeblichen Anschrift erreichbar sein.

54

Gemäß § 2 kann der Arbeitslose sich auch an jedem anderen Ort im Nahbereich des Arbeitsamtes aufhalten, wenn er dem Arbeitsamt rechtzeitig seine Anschrift für die Dauer seiner Abwesenheit mitgeteilt hat und wie bei Ortsanwesenheit (§ 1 Satz 1) erreichbar ist. Zum Nahbereich gehören alle Orte in der Umgebung des Arbeitsamtes, von denen aus der Arbeitslose erforderlichenfalls in der Lage wäre, das Arbeitsamt täglich ohne unzumutbaren Aufwand zu erreichen.

55

Erfüllt der Arbeitslose nicht die Voraussetzungen des § 1 oder § 2, steht dies gemäß § 3 Aufenthalts-Anordnung der Verfügbarkeit für die Arbeitsvermittlung bis zu drei Wochen im Jahr nicht entgegen, wenn vorher vom Arbeitsamt festgestellt wurde, dass dadurch in dieser Zeit die Vermittlung in Arbeit oder in eine berufliche Ausbildungsstelle, die Teilnahme an einer zumutbaren Maßnahme der beruflichen Bildung oder die Teilnahme an einer Maßnahme der Arbeitsberatung nicht beeinträchtigt wird.

56

Gemäß § 117 Abs. 1 SGB III (in der 1998 und 1999 hier maßgeblichen Fassung) haben Anspruch auf
Arbeitslosengeld
Arbeitnehmer, die u. a. arbeitslos sind (Nr. 1) bzw. gemäß § 190 Abs. 1 Nr. 1 SGB III (ebenfalls in der 1998 und 1999 hier maßgeblichen Fassung) haben Anspruch auf
Arbeitslosenhilfe
Arbeitnehmer, die u. a. arbeitslos sind (Nr. 1).

57

Arbeitslos ist gemäß 118 Abs. 1 SGB III i.V.m. § 198 S. 2 Nr. 1 SGB III (in der seit 1. Januar 1998 geltenden und hier maßgeblichen Fassung) ein Arbeitnehmer, der (Nr. 1) vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit) und (Nr. 2) eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung sucht (Beschäftigungssuche).

58

Eine Beschäftigung sucht gemäß § 119 Abs. 1 SGB III in der hier maßgeblichen Fassung, wer (Nr. 1) alle Möglichkeiten nutzt und nutzen will, um seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden und (Nr. 2) den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes (jetzt Agentur für Arbeit) zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

59

Den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes steht gemäß § 119 Abs. 2 SGB III zur Verfügung, wer arbeitsfähig und seiner Arbeitsfähigkeit entsprechend arbeitsbereit ist.

60

Arbeitsfähig ist gemäß § 119 Abs. 3 SGB III ein Arbeitsloser, der (Nr. 1) eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes aufnehmen und ausüben, (Nr. 2) an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilnehmen und (Nr. 3) Vorschlägen des Arbeitsamtes zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann und darf.

61

Der Kläger war jedoch (jedenfalls) ab dem hier maßgeblichen Zeitpunkt 5. Oktober 1997 für die streitigen Zeiträume bis September 1999 nicht mehr arbeitslos im Sinne dieser Regelungen. Das BSG hat in diesem Zusammenhang in seinem Urteil vom 3. März 1993 (Az. 11 RAr 43/91 in SozR 3-4100 § 103 Nr. 9) u. a. ausgeführt, auszugehen sei vom Zweck der "Residenzpflicht": Sie soll im Interesse der Versichertengemeinschaft die sofortige Vermittelbarkeit des Arbeitslosen jederzeit sicherstellen, um dem Vorrang der Vermittlung in Arbeit vor der Gewährung von Leistungen wegen Arbeitslosigkeit (§ 5 AFG) Geltung zu verschaffen. Der Arbeitslose soll nur dann Leistungen erhalten, wenn er ohne Verzug jede zumutbare Beschäftigung aufnehmen kann. Dazu muss er sich der Vermittlungstätigkeit des Arbeitsamtes aktuell, dies bedeutet für den Tag, für den er Arbeitslosengeld beansprucht, zur Verfügung halten, weil nur auf diese Weise eine sofortige Vermittlung in Arbeit möglich ist (BSGE 62, 166, 170 = SozR 4100 § 103 Nr. 39; BSGE 66, 103, 105 = SozR 4100 § 103 Nr. 47). An den Tagen, an denen der betreffende Arbeitslose nicht erreichbar im geschilderten Sinne ist, wird dieser Zweck verfehlt. Anders ist es nur, wenn das Arbeitsamt vor einer Abwesenheit feststellt, dass durch eine Ortsabwesenheit von bestimmter und begrenzter Dauer die Vermittlung in Arbeit nicht beeinträchtigt wird (vgl §§ 3, 4
Aufenthalts-AnO
; BSGE 58, 104, 107 = SozR 4100 § 103 Nr. 36; BSGE 62, 166, 170 f = SozR 4100 § 103 Nr. 39). Die Vermittlungstätigkeit der Arbeitsämter wird aber auch beeinträchtigt, wenn Tage der Anwesenheit mit solchen der Abwesenheit wechseln und vorausschauend nicht feststeht, an welchen Tagen der Arbeitslose erreichbar ist und an welchen nicht. Es kann hier offenbleiben, ob die Voraussetzungen des § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AFG für die übrige Zeit zu verneinen ist, wenn ein Arbeitsloser angibt, regelmäßig an einem bestimmten Wochentag nicht erreichbar zu sein. Steht fest, dass der Arbeitslose wiederkehrend mehrtägig ortsabwesend ist, ohne dass die Tage künftiger Abwesenheit festliegen, wird das heute vornehmlich von Montag bis Freitag laufende Vermittlungsgeschäft der Arbeitsämter bezüglich dieses Arbeitslosen jedoch in ganz erheblichem Umfang beeinträchtigt, so dass der mit § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AFG verfolgte Zweck sich nicht erreichen lässt. In einem solchen Falle ist das Erfordernis, dass der Arbeitslose das Arbeitsamt täglich aufsuchen kann und täglich für das Arbeitsamt erreichbar ist, für die ganze Zeit nicht erfüllt. Ein Anspruch auf Arbeitslosengeld besteht daher nicht. Dabei macht es keinen Unterschied, ob sich ein solcher Sachverhalt vor der Bewilligung von Arbeitslosengeld herausstellt oder, wie das hier der Fall ist, für die Vergangenheit. Zu beachten ist indes, dass nur bei Vorliegen besonderer Umstände der Schluss auf eine durchgehende fehlende Verfügbarkeit des Arbeitslosen gerechtfertigt ist, z. B. bei jeweils mehrtägiger und zeitlich völlig unregelmäßiger Nichterreichbarkeit des Arbeitslosen. Hinzu kommen muss, dass – z. B. infolge fehlender Meldung der Nichterreichbarkeit – für das zuständige Arbeitsamt nicht erkennbar ist, an welchen Wochentagen der betreffende Arbeitslose überhaupt erreichbar ist und deshalb auch keine organisatorische Vorsorge für evtl. Vermittlungsversuche getroffen werden kann. Wiederholte nicht gemeldete Reisen über weite Entfernungen, die mit längeren nicht exakt vorher feststehenden Reise-, Ankunfts- und Rückkehrzeiten verbunden sind, können z. B. diesen Umstand begründen. Denn in solchen Fällen ist durchgehend unsicher, ob der Arbeitslose überhaupt und wenn ja, unverzüglich wie es seine Pflicht wäre, auf eingeleitete Vermittlungsbemühungen reagieren könnte. Liegen die für die Annahme einer solchen Sachlage erforderlichen Tatsachen vor, kann in derartigen Fällen von einer partiellen auf eine durchgehende Nichterreichbarkeit des Arbeitslosen geschlossen und ohne weitere Ermittlungen davon solange ausgegangen werden, bis eine andere Sachlage festgestellt wird (so insgesamt BSG SozR 3-4100 § 103 Nr. 9).

62

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang noch einwendet, dass er jederzeit hätte bei entsprechenden Vermittlungsvorschlägen reagieren können, ist dies nach der bereits zitierten Rechtsprechung des BSG unerheblich. Das BSG hat in Zusammenhang in seinem Urteil vom 3. März 1993 (SozR 3-4100 § 103 Nr. 9) ausdrücklich darauf verwiesen, dass es unerheblich ist, dass der Kläger (im dortigen Verfahren) von Vorladungen und Vermittlungsangeboten des Arbeitsamtes jeweils so rechtzeitig Kenntnis erlangt hat, dass er darauf reagieren konnte. Denn nach § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AFG ist nicht entscheidend, ob der Arbeitslose vom Arbeitsamt erreicht wird, wenn etwas zu besorgen ist, sondern dass der Arbeitslose während der ganzen Zeit, für die er Arbeitslosengeld beansprucht, erreichbar ist. Deshalb ist ein Anspruch auf Arbeitslosengeld auch dann zu verneinen, wenn das Arbeitsamt den Arbeitslosen während der Abwesenheit von der angegebenen Wohnanschrift keine Vermittlungsangebote zu unterbreiten hatte (BSGE 58, 104, 106 = SozR 4100 § 103 Nr. 36). Erreichbarkeit setzt aber, wie schon ausgeführt, voraus, dass sich der Arbeitslose während der üblichen Zeit des Posteingangs unter der dem Arbeitsamt bekannten Anschrift aufhält, weil nur dann die Fähigkeit gewährleistet ist, etwaigen Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes zeitlich und örtlich sachgerecht zu entsprechen (BSG SozR 3-4100 § 103 Nr. 9 mit Hinweis auf BSGE 66, 103, 105 = SozR 4100 § 103 Nr. 47; Urt. des 11. Senats vom 29. Juli 1992 – 11 RAr 15/92 –;).

63

Der Kläger war damit aufgrund der ausweislich der oben auf S. 3-4 erfolgten Aufstellung durchaus erheblichen und regelmäßig wiederkehrenden Ortsabwesenheiten, die wie bereits das SG ausgeführt hatte, eben keineswegs nur die Wochenenden selbst, sondern üblicherweise verlängerte Wochenenden, zumindest von Donnerstag Nachmittag bis Montag früh und zum Teil auch noch längere Zeiträume erfassten, unter Berücksichtigung der oben vom BSG aufgestellten Kriterien nicht mehr in der streitigen Zeit der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestanden. Der Kläger hat auch zumindest grob fahrlässig den Wegfall seines Anspruches auf Arbeitslosengeld bzw. die Rechtswidrigkeit der Bewilligung von Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe verkannt.

64

Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat (§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 letzter Halbs. SGB X). Der Betroffene muss unter Berücksichtigung seiner individuellen Einsichts- und Urteilsfähigkeit seine Sorgfaltspflichten in außergewöhnlich hohen Maße, d. h. in einem das gewöhnliche Maß an Fahrlässigkeit erheblich übersteigenden Ausmaß verletzt haben (BSGE 42, 184, 186/187 = SozR 4100 § 152 Nr. 3; BSG SozR 1300 § 48 Nr. 14). Subjektiv schlechthin unentschuldbar ist ein Verhalten, wenn schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt werden (vgl. RGZ 163, 106), wenn nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muss (siehe BSGE 42, 184, 187 = SozR 4100 § 152 Nr. 3 m. w. N.; BSGE 62, 32, 35 = SozR 4100 § 71 Nr. 2). Entscheidend sind stets die besonderen Umstände des Einzelfalles und die individuellen Fähigkeiten des Betroffenen, d. h. seine Urteilsfähigkeit und Einsichtsvermögen, im Übrigen auch sein Verhalten (BSGE 42, 184, zum Ganzen vgl. auch: BSG, Urt. vom 8. Februar 2001 – B 11 AL 21/00 R –). Das Außerachtlassen von Vorschriften, auf die in einem Merkblatt besonders hingewiesen wird, ist im allgemeinen grobfahrlässig, es sei denn, dass der Betroffene die Vorschriften nicht verstanden hat (BSGE 44, 264).

65

Der Kläger hätte ohne Weiteres schon bei einfachsten und naheliegendsten Überlegungen erkennen können, dass er bei dieser Häufigkeit der Ortsabwesenheit nicht mehr den Anforderungen an die Verfügbarkeit, wie sie in den Merkblättern genannt wird, genügt. Dem Kläger war auch sehr wohl bewusst, dass die Ortsabwesenheiten grundsätzlich der Mitteilung an das Arbeitsamt und der vorherigen Genehmigung durch das Arbeitsamt bedürfen. So hat der Kläger auch längere "reguläre" Aufenthalte bzw. Urlaube im Sommer jeweils zuvor beantragt und durch die Beklagte genehmigen lassen. So etwa der Urlaub vom 10. August bis 28. August 1998 oder auch vom 2. August 1999 bis 22. August 1999 oder auch vom 28. Oktober bis 7. November 1999 (Bl. 128 VA). Dem Kläger war also sehr wohl bekannt, dass er Ortsabwesenheiten grundsätzlich vorher genehmigen lassen musste. Soweit er hier geltend macht, es habe sich in diesen streitigen Fällen aufgrund von "Notfällen", so etwa der Tod seines Vaters bzw. dann auch die Pflegebedürftigkeit seiner danach allein lebenden Mutter, jeweils nur um kurzzeitige Ortsabwesenheiten gehandelt, kann dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Das BSG hat hierzu in der bereits oben zitierten Entscheidung (SozR 3-4100 § 103 Nr. 9) u. a. auch ausdrücklich ausgeführt: Unerheblich ist schließlich, wenn der (dortige) Kläger, wie er vorträgt, jeweils während der Woche nach Jugoslawien gefahren ist, um dort eine Ausbildung abzuschließen bzw. seine Ehefrau aufzusuchen, die krank gewesen sein soll. Es kann dahingestellt bleiben, ob die BA für solche Fälle eine Ausnahme von § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AFG zulassen muss, wenn durch eine von vornherein bestimmte Abwesenheit die Vermittlung in Arbeit nicht beeinträchtigt wird. Denn eine solche Ausnahme kommt nur in Betracht, wenn die Abwesenheit dem Arbeitsamt vor deren Beginn angezeigt wird, was hier gerade nicht geschehen ist. Das Gesetz jedenfalls sieht eine Ausnahme, über deren Vorliegen der Arbeitslose selbst befinden könnte, nicht vor. Dass das Gesetz hiernach mangels Verfügbarkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld auch dann verneint, wenn der Arbeitslose wegen seiner Ausbildung bzw. aus familiären Gründen ins Ausland reist, verletzt entgegen der Auffassung der Revision weder Art 12 noch Art 6 GG. Auf das Grundrecht der Berufsfreiheit kann sich der Kläger nicht berufen; denn Träger des Grundrechts nach Art 12 GG sind nur Deutsche, nicht hingegen Ausländer. Die berufliche Betätigung von Ausländern wird durch Art 2 Abs. 1 GG geschützt (BVerwGE 59, 284, 294). Die Anspruchsvoraussetzungen der Verfügbarkeit greifen aber auch nicht in einer den Art 2 Abs. 1 GG verletzenden Weise in das Persönlichkeitsrecht desjenigen ein, der Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe in Anspruch nehmen will (BSG Urteile vom 20. Oktober 1983 – 7 RAr 9/82 – und vom 28. Oktober 1987 – 7 RAr 80/86 – nicht veröffentlicht). Nicht anders liegt es bei Art 6 Abs. 1 GG. Träger dieses Grundrechts sind zwar auch Ausländer (BVerwG aaO; BVerfGE 31, 58, 67; 62, 323, 329), jedoch ist im vorliegenden Fall ein Eingriff, der Ehe und Familie des Kläger schädigen, stören oder sie sonst beeinträchtigen könnte, nicht ersichtlich. Die Regelungen der §§ 100, 103 AFG zur Verfügbarkeit beeinträchtigen Ehe und Familie nicht, denn diese Vorschriften regeln lediglich Anspruchsvoraussetzungen für die Bewilligung der Sozialleistung Arbeitslosengeld, greifen aber nicht in den Schutzbereich dieser Institutionen ein (vgl. zum letzteren BVerfGE 6, 55, 76 und 386, 388 sowie 55, 114, 126 f für den Bereich der gesetzlichen Rentenversicherungen).

66

Das gesamte Verhalten des Klägers, vor allem seine Abwesenheitszeiten während erheblich verlängerter Wochenenden oder über Feiertage hinaus bei jeweils erneuter Rückkehr nach Deutschland, hatte allein den Sinn, dass seine Abwesenheit dem Arbeitsamt nicht auffallen sollte. Der Senat leitet daraus ab, dass dem Kläger bewusst war, dass er nicht ohne vorherige Zustimmung des Arbeitsamts ortsabwesend sein darf. Darüber hinaus hat der Senat ebenso wie das SG in der mündlichen Verhandlung vom Kläger den Eindruck gewonnen, dass dieser um die Rechtswidrigkeit seiner Ortsabwesenheit ebenso gewusst hat wie um die leistungsrechtlichen Konsequenz, dass ihm nämlich bei einer förmlichen Mitteilung das Arbeitslosengeld gestrichen worden wäre, welches er aber für seinen laufenden Lebensunterhalt benötigte.

67

Entgegen dem Vorbringen seines Bevollmächtigten kann keine Rede davon sein, dass der Kläger seine Ortsabwesenheit dem Mitarbeiter der Beklagten M mitgeteilt hat und dieser seiner Abwesenheit zugestimmt oder sie nachträglich genehmigt hat. Entsprechende schriftliche Genehmigungen fehlen ebenso wie diesbezügliche Aktenvermerke des Mitarbeiters über die einzelnen Vorsprachen. Der Kläger hat nach den vorliegenden Akten und Vermittlungsunterlagen zuletzt am 16. Dezember 1996 und im hier streitigen Zeitraum nur am 20. Januar 1998, im Februar 1998, am 7. Juli 1998 und am 15. September 1998 mit dem Antragsannehmer M gesprochen. Bei insgesamt 33 Reisen nach Jugoslawien und nur drei oder vier Vorsprachen bei dem Antragsannehmer M erscheinen die Aussagen des Mitarbeiters in seiner dienstlichen Erklärung vom 8. Februar 2005 schlüssig, dass der Kläger ihn über die gesundheitlichen Probleme seiner Eltern bzw. den drohenden Tod seines Vaters informiert hatte, er allerdings auf der Grundlage der Angaben des Klägers lediglich davon ausgegangen war, dass es sich um einzelne Notsituationen handelte, in denen der Kläger das ein oder andere Mal kurzfristig überraschend nach Jugoslawien reisen musste. Vor diesem Hintergrund habe er darauf verzichtet, auf entsprechende Rechtsfolgen hinzuweisen. Der Mitarbeiter hat aber weiter angegeben, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass es sich um Abwesenheiten in der hier tatsächlich erfolgten Häufigkeit gehandelt hätte, er dieses so nicht akzeptiert und vielmehr den Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen hätte, dass er die Abwesenheiten vorher genehmigen lassen und andernfalls mit dem Wegfall seines Anspruches rechnen müsse.

68

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung des Senats gesagt, nachdem er dem Mitarbeiter M von der Notlage seiner Eltern in Jugoslawien erzählt habe, habe dieser ihm in die Augen geschaut und gesagt: "er wisse Bescheid". Der Senat unterstellt die Richtigkeit dieser Angabe. Sie lässt die grobe Fahrlässigkeit des Klägers jedoch nicht entfallen. Zum einen hat der Mitarbeiter M damit gerade nicht zum Ausdruck gebracht, er billige oder genehmige den Besuch im Ausland, auch hat er damit nicht zu verstehen gegeben, damit sei alles in Ordnung. Sinngemäß ist sein Verhalten nur so zu deuten, dass er keine leistungsrechtlichen Konsequenzen aus diesem Wissen ziehen werde. Dies hat der Kläger auch so verstanden, sich dabei aber leichtsinnigerweise darauf verlassen, dass dies nicht nur für die konkret mitgeteilten Reisen, sondern für alle anderen Reisen insgesamt so gelte. Jedenfalls ist bei dieser Art von Gespräch kein Vertrauenstatbestand, der die grobe Fahrlässigkeit entfallenlassen könnte, geschaffen worden, zumal ihn der Kläger auch nicht über das wahre Ausmaß seiner Ortsabwesenheit informiert hat.

69

Bereits die eigenen Angaben des Klägers über seine Gespräche mit dem Mitarbeiter M sind somit nicht geeignet, seine grobe Fahrlässigkeit entfallen zu lassen. Einer – zuletzt auch nicht mehr beantragten – zeugenschaftlichen Vernehmung des Mitarbeiters M bedurfte es daher nicht.

70

Im Hinblick darauf kann hier zur Überzeugung des Senates nicht festgestellt werden, dass hier tatsächlich dem Kläger vom Mitarbeiter des Arbeitsamtes M diese regelmäßigen Ortsabwesenheiten genehmigt wurden. Dem Kläger hätte vielmehr bei gehöriger Sorgfalt ohne Weiteres klar sein müssen, dass hier wirklich allenfalls vom Arbeitsamtsmitarbeiter M einzelne Notsituationen "abgesegnet" worden sein könnten, keinesfalls die vom Kläger durchgeführte "regelmäßige Besuchspraxis" bei seinen Eltern in Jugoslawien.

71

Zur Überzeugung des Gerichts hat der Kläger daher zumindest grob fahrlässig verkannt, dass aufgrund seiner häufigen ungenehmigten Ortsabwesenheiten sein Anspruch auf Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe entfallen sein könnte.

72

Der Kläger hat in diesem Zusammenhang auch seine Mitteilungspflicht hinsichtlich der Ortsabwesenheit gem. § 60 SGB I verletzt, wie sie sich unter anderem aus dem Merkblatt für Arbeitslose jeweils ergibt und dem Kläger im Übrigen auch (wie oben bereits ausgeführt) generell bekannt war.

73

Im Hinblick darauf hat die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise die maßgeblichen Bewilligungsentscheidungen für Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe bezüglich der hier streitigen Zeiträume aufgehoben, wobei dies bezüglich des Zeitraumes 5. Oktober 1997 bis 24. November 1997 auf § 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 SGB X wegen Wegfall des Anspruches und für die folgenden Zeiträume jeweils gemäß § 45 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 und Nr. 3 SGB X wegen Verletzungen der Mitteilungspflichten über die Ortsabwesenheiten und Wegfalles des Anspruches zu stützen war.

74

Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang auch die Jahresfrist nach § 45 Abs. 4 S. 2 SGB X bzw. § 48 Abs. 4 S. 1 SGB X gewahrt, da sie erst auf der Grundlage der am 6. Oktober 1999 durchgeführten Kontrolle des Passes des Klägers bezüglich der Zeit ab 3. Oktober 1997 (Bl. 113/114 VA) Kenntnis von dem hier maßgeblichen Sachverhalt erlangt hatte.

75

Die Beklagte hat damit im Übrigen auch in zutreffender Weise die Erstattung der überzahlten Leistungen (Arbeitslosengeld bzw. Sozialversicherungsbeiträge) gemäß den §§ 50 SGB X bzw. 335 SGB III geltend gemacht. Die Höhe des Rückforderungsbetrages selbst ist zutreffend berechnet und im Übrigen auch vom Kläger nicht bestritten.

76

Aus diesen Gründen ist die Berufung zurückzuweisen.

III.

77

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

78

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.

Gründe

I.

35

Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft. Ein Berufungsausschlussgrund nach § 144 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) liegt nicht vor. Der Beschwerdewert in Höhe von 500,00 EUR ist überschritten. Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung von Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe und Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von insgesamt 32.846,72 DM bzw. 16.794,26 EUR.

II.

36

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das SG hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen. Der Kläger stand in den streitigen Zeiten der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung, weshalb die Beklagte zutreffend die Bewilligung von Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe für die streitigen Bezugszeiträume aufgehoben und die Leistungen zurückgefordert hat.

37

Bezüglich der Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld für die Zeit ab 5. Oktober 1997 (Bescheid vom 25. August 1997) ist maßgebliche Rechtsgrundlage § 48 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – Verwaltungsverfahren – (SGB X) und für die Aufhebung der nachfolgenden Bewilligungsbescheide § 45 Abs. 1 und Abs. 2 SGB X, beide Aufhebungsgrundlagen in Verbindung mit – da sowohl der Aufhebungsbescheid vom 29. November 1999 wie auch der Widerspruchsbescheid vom 8. März 2000 erst nach dem In-Kraft-Treten des Sozialgesetzbuches Drittes Buch – Arbeitsförderung – (SGB III) zum 1. Januar 1998 ergangen sind – § 330 Abs. 2 und 3 SGB III.

38

Nach § 45 Abs. 1 SGB X i. V. m. § 330 Abs. 2 SGB III
ist
ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, soweit die in § 45 Abs. 2 Satz 3 genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes vorliegen, auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen.

39

Gem. § 45 Abs. 2 SGB X darf ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann.

40

Auf Vertrauen kann sich nach § 45 Abs. 2 Satz 3 der Begünstigte nicht berufen, soweit

41

1.

er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,

42

2.

der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder

43

3.

er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

44

Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X i. V. m. § 330 Abs. 3 SGB III
ist
der Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben, soweit der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist (Nr. 2) oder der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist (Nr. 4). Wesentlich ist jede tatsächliche oder rechtliche Änderung, die sich auf Grund oder Höhe der bewilligten Leistung auswirkt (BSGE 59, 111, 112 = SozR 1300 § 48 Nr. 19; BSGE 78, 109, 111 = SozR 3-1300 § 48 Nr. 48; SozR 3-4300 § 119 Nr. 4). Eine rechtserhebliche Änderung liegt danach insbesondere dann vor, wenn der Anspruch nach dem für die Leistung von Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe maßgebenden materiellen Recht entfallen ist.

45

In den bei der Bewilligung von Arbeitslosengeld mit Bescheid vom 25. August 1997 maßgebenden Verhältnissen ist ab dem 5. Oktober 1997 eine wesentliche Änderung (i. S. v. § 48 SGB X) eingetreten, weil der Kläger (spätestens) ab diesem Zeitpunkt aufgrund der Ortsabwesenheit für das Arbeitsamt nicht mehr erreichbar und den Vermittlungsbemühungen der Beklagten nicht mehr zur Verfügung stand. Aus diesem Grund waren auch die Folgebewilligungsbescheide nach Unterbrechungen (Krankengeldbezug) und erneuten Arbeitslosmeldungen und Antragstellungen jeweils von Anfang an rechtswidrig (§ 45 SGB X).

46

Gemäß § 100 Abs. 1 des bis zum 31. Dezember 1997 noch geltenden Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) hat u. a. Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer arbeitslos ist, der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, die Anwartschaftszeit erfüllt, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und Arbeitslosengeld beantragt hat.

47

Der Arbeitsvermittlung steht gemäß § 103 Abs. 1 Satz 1 AFG zur Verfügung, wer

48

1.

eine zumutbare, nach § 168 die Beitragspflicht begründende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausüben kann und darf

49

2.

bereit ist,

50

a)

jede zumutbare Beschäftigung anzunehmen, die er ausüben kann und darf, sowie

51

b)

an zumutbaren Maßnahmen zur beruflichen Ausbildung, Fortbildung und Umschulung, zur beruflichen Rehabilitation sowie an Trainingsmaßnahmen (§§ 53 a und 53 b) teilzunehmen sowie

52

3.

das Arbeitsamt täglich aufsuchen kann und für das Arbeitsamt erreichbar ist.

53

Gemäß der hier zunächst noch maßgeblichen Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesanstalt für Arbeit über den Aufenthalt von Arbeitslosen während des Leistungsbezuges (Aufenthalts-Anordnung) vom 3. Oktober 1979 in der Fassung der Dritten Änderungsanordnung zur Aufenthalts-Anordnung vom 24. März 1993 muss gemäß § 1 der Arbeitslose für das Arbeitsamt während der üblichen Zeiten des Eingangs der Briefpost unter der von ihm benannten, für die Zuständigkeit des Arbeitsamtes maßgeblichen Anschrift erreichbar sein.

54

Gemäß § 2 kann der Arbeitslose sich auch an jedem anderen Ort im Nahbereich des Arbeitsamtes aufhalten, wenn er dem Arbeitsamt rechtzeitig seine Anschrift für die Dauer seiner Abwesenheit mitgeteilt hat und wie bei Ortsanwesenheit (§ 1 Satz 1) erreichbar ist. Zum Nahbereich gehören alle Orte in der Umgebung des Arbeitsamtes, von denen aus der Arbeitslose erforderlichenfalls in der Lage wäre, das Arbeitsamt täglich ohne unzumutbaren Aufwand zu erreichen.

55

Erfüllt der Arbeitslose nicht die Voraussetzungen des § 1 oder § 2, steht dies gemäß § 3 Aufenthalts-Anordnung der Verfügbarkeit für die Arbeitsvermittlung bis zu drei Wochen im Jahr nicht entgegen, wenn vorher vom Arbeitsamt festgestellt wurde, dass dadurch in dieser Zeit die Vermittlung in Arbeit oder in eine berufliche Ausbildungsstelle, die Teilnahme an einer zumutbaren Maßnahme der beruflichen Bildung oder die Teilnahme an einer Maßnahme der Arbeitsberatung nicht beeinträchtigt wird.

56

Gemäß § 117 Abs. 1 SGB III (in der 1998 und 1999 hier maßgeblichen Fassung) haben Anspruch auf
Arbeitslosengeld
Arbeitnehmer, die u. a. arbeitslos sind (Nr. 1) bzw. gemäß § 190 Abs. 1 Nr. 1 SGB III (ebenfalls in der 1998 und 1999 hier maßgeblichen Fassung) haben Anspruch auf
Arbeitslosenhilfe
Arbeitnehmer, die u. a. arbeitslos sind (Nr. 1).

57

Arbeitslos ist gemäß 118 Abs. 1 SGB III i.V.m. § 198 S. 2 Nr. 1 SGB III (in der seit 1. Januar 1998 geltenden und hier maßgeblichen Fassung) ein Arbeitnehmer, der (Nr. 1) vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit) und (Nr. 2) eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung sucht (Beschäftigungssuche).

58

Eine Beschäftigung sucht gemäß § 119 Abs. 1 SGB III in der hier maßgeblichen Fassung, wer (Nr. 1) alle Möglichkeiten nutzt und nutzen will, um seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden und (Nr. 2) den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes (jetzt Agentur für Arbeit) zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

59

Den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes steht gemäß § 119 Abs. 2 SGB III zur Verfügung, wer arbeitsfähig und seiner Arbeitsfähigkeit entsprechend arbeitsbereit ist.

60

Arbeitsfähig ist gemäß § 119 Abs. 3 SGB III ein Arbeitsloser, der (Nr. 1) eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes aufnehmen und ausüben, (Nr. 2) an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilnehmen und (Nr. 3) Vorschlägen des Arbeitsamtes zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann und darf.

61

Der Kläger war jedoch (jedenfalls) ab dem hier maßgeblichen Zeitpunkt 5. Oktober 1997 für die streitigen Zeiträume bis September 1999 nicht mehr arbeitslos im Sinne dieser Regelungen. Das BSG hat in diesem Zusammenhang in seinem Urteil vom 3. März 1993 (Az. 11 RAr 43/91 in SozR 3-4100 § 103 Nr. 9) u. a. ausgeführt, auszugehen sei vom Zweck der "Residenzpflicht": Sie soll im Interesse der Versichertengemeinschaft die sofortige Vermittelbarkeit des Arbeitslosen jederzeit sicherstellen, um dem Vorrang der Vermittlung in Arbeit vor der Gewährung von Leistungen wegen Arbeitslosigkeit (§ 5 AFG) Geltung zu verschaffen. Der Arbeitslose soll nur dann Leistungen erhalten, wenn er ohne Verzug jede zumutbare Beschäftigung aufnehmen kann. Dazu muss er sich der Vermittlungstätigkeit des Arbeitsamtes aktuell, dies bedeutet für den Tag, für den er Arbeitslosengeld beansprucht, zur Verfügung halten, weil nur auf diese Weise eine sofortige Vermittlung in Arbeit möglich ist (BSGE 62, 166, 170 = SozR 4100 § 103 Nr. 39; BSGE 66, 103, 105 = SozR 4100 § 103 Nr. 47). An den Tagen, an denen der betreffende Arbeitslose nicht erreichbar im geschilderten Sinne ist, wird dieser Zweck verfehlt. Anders ist es nur, wenn das Arbeitsamt vor einer Abwesenheit feststellt, dass durch eine Ortsabwesenheit von bestimmter und begrenzter Dauer die Vermittlung in Arbeit nicht beeinträchtigt wird (vgl §§ 3, 4
Aufenthalts-AnO
; BSGE 58, 104, 107 = SozR 4100 § 103 Nr. 36; BSGE 62, 166, 170 f = SozR 4100 § 103 Nr. 39). Die Vermittlungstätigkeit der Arbeitsämter wird aber auch beeinträchtigt, wenn Tage der Anwesenheit mit solchen der Abwesenheit wechseln und vorausschauend nicht feststeht, an welchen Tagen der Arbeitslose erreichbar ist und an welchen nicht. Es kann hier offenbleiben, ob die Voraussetzungen des § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AFG für die übrige Zeit zu verneinen ist, wenn ein Arbeitsloser angibt, regelmäßig an einem bestimmten Wochentag nicht erreichbar zu sein. Steht fest, dass der Arbeitslose wiederkehrend mehrtägig ortsabwesend ist, ohne dass die Tage künftiger Abwesenheit festliegen, wird das heute vornehmlich von Montag bis Freitag laufende Vermittlungsgeschäft der Arbeitsämter bezüglich dieses Arbeitslosen jedoch in ganz erheblichem Umfang beeinträchtigt, so dass der mit § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AFG verfolgte Zweck sich nicht erreichen lässt. In einem solchen Falle ist das Erfordernis, dass der Arbeitslose das Arbeitsamt täglich aufsuchen kann und täglich für das Arbeitsamt erreichbar ist, für die ganze Zeit nicht erfüllt. Ein Anspruch auf Arbeitslosengeld besteht daher nicht. Dabei macht es keinen Unterschied, ob sich ein solcher Sachverhalt vor der Bewilligung von Arbeitslosengeld herausstellt oder, wie das hier der Fall ist, für die Vergangenheit. Zu beachten ist indes, dass nur bei Vorliegen besonderer Umstände der Schluss auf eine durchgehende fehlende Verfügbarkeit des Arbeitslosen gerechtfertigt ist, z. B. bei jeweils mehrtägiger und zeitlich völlig unregelmäßiger Nichterreichbarkeit des Arbeitslosen. Hinzu kommen muss, dass – z. B. infolge fehlender Meldung der Nichterreichbarkeit – für das zuständige Arbeitsamt nicht erkennbar ist, an welchen Wochentagen der betreffende Arbeitslose überhaupt erreichbar ist und deshalb auch keine organisatorische Vorsorge für evtl. Vermittlungsversuche getroffen werden kann. Wiederholte nicht gemeldete Reisen über weite Entfernungen, die mit längeren nicht exakt vorher feststehenden Reise-, Ankunfts- und Rückkehrzeiten verbunden sind, können z. B. diesen Umstand begründen. Denn in solchen Fällen ist durchgehend unsicher, ob der Arbeitslose überhaupt und wenn ja, unverzüglich wie es seine Pflicht wäre, auf eingeleitete Vermittlungsbemühungen reagieren könnte. Liegen die für die Annahme einer solchen Sachlage erforderlichen Tatsachen vor, kann in derartigen Fällen von einer partiellen auf eine durchgehende Nichterreichbarkeit des Arbeitslosen geschlossen und ohne weitere Ermittlungen davon solange ausgegangen werden, bis eine andere Sachlage festgestellt wird (so insgesamt BSG SozR 3-4100 § 103 Nr. 9).

62

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang noch einwendet, dass er jederzeit hätte bei entsprechenden Vermittlungsvorschlägen reagieren können, ist dies nach der bereits zitierten Rechtsprechung des BSG unerheblich. Das BSG hat in Zusammenhang in seinem Urteil vom 3. März 1993 (SozR 3-4100 § 103 Nr. 9) ausdrücklich darauf verwiesen, dass es unerheblich ist, dass der Kläger (im dortigen Verfahren) von Vorladungen und Vermittlungsangeboten des Arbeitsamtes jeweils so rechtzeitig Kenntnis erlangt hat, dass er darauf reagieren konnte. Denn nach § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AFG ist nicht entscheidend, ob der Arbeitslose vom Arbeitsamt erreicht wird, wenn etwas zu besorgen ist, sondern dass der Arbeitslose während der ganzen Zeit, für die er Arbeitslosengeld beansprucht, erreichbar ist. Deshalb ist ein Anspruch auf Arbeitslosengeld auch dann zu verneinen, wenn das Arbeitsamt den Arbeitslosen während der Abwesenheit von der angegebenen Wohnanschrift keine Vermittlungsangebote zu unterbreiten hatte (BSGE 58, 104, 106 = SozR 4100 § 103 Nr. 36). Erreichbarkeit setzt aber, wie schon ausgeführt, voraus, dass sich der Arbeitslose während der üblichen Zeit des Posteingangs unter der dem Arbeitsamt bekannten Anschrift aufhält, weil nur dann die Fähigkeit gewährleistet ist, etwaigen Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes zeitlich und örtlich sachgerecht zu entsprechen (BSG SozR 3-4100 § 103 Nr. 9 mit Hinweis auf BSGE 66, 103, 105 = SozR 4100 § 103 Nr. 47; Urt. des 11. Senats vom 29. Juli 1992 – 11 RAr 15/92 –;).

63

Der Kläger war damit aufgrund der ausweislich der oben auf S. 3-4 erfolgten Aufstellung durchaus erheblichen und regelmäßig wiederkehrenden Ortsabwesenheiten, die wie bereits das SG ausgeführt hatte, eben keineswegs nur die Wochenenden selbst, sondern üblicherweise verlängerte Wochenenden, zumindest von Donnerstag Nachmittag bis Montag früh und zum Teil auch noch längere Zeiträume erfassten, unter Berücksichtigung der oben vom BSG aufgestellten Kriterien nicht mehr in der streitigen Zeit der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestanden. Der Kläger hat auch zumindest grob fahrlässig den Wegfall seines Anspruches auf Arbeitslosengeld bzw. die Rechtswidrigkeit der Bewilligung von Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe verkannt.

64

Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat (§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 letzter Halbs. SGB X). Der Betroffene muss unter Berücksichtigung seiner individuellen Einsichts- und Urteilsfähigkeit seine Sorgfaltspflichten in außergewöhnlich hohen Maße, d. h. in einem das gewöhnliche Maß an Fahrlässigkeit erheblich übersteigenden Ausmaß verletzt haben (BSGE 42, 184, 186/187 = SozR 4100 § 152 Nr. 3; BSG SozR 1300 § 48 Nr. 14). Subjektiv schlechthin unentschuldbar ist ein Verhalten, wenn schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt werden (vgl. RGZ 163, 106), wenn nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muss (siehe BSGE 42, 184, 187 = SozR 4100 § 152 Nr. 3 m. w. N.; BSGE 62, 32, 35 = SozR 4100 § 71 Nr. 2). Entscheidend sind stets die besonderen Umstände des Einzelfalles und die individuellen Fähigkeiten des Betroffenen, d. h. seine Urteilsfähigkeit und Einsichtsvermögen, im Übrigen auch sein Verhalten (BSGE 42, 184, zum Ganzen vgl. auch: BSG, Urt. vom 8. Februar 2001 – B 11 AL 21/00 R –). Das Außerachtlassen von Vorschriften, auf die in einem Merkblatt besonders hingewiesen wird, ist im allgemeinen grobfahrlässig, es sei denn, dass der Betroffene die Vorschriften nicht verstanden hat (BSGE 44, 264).

65

Der Kläger hätte ohne Weiteres schon bei einfachsten und naheliegendsten Überlegungen erkennen können, dass er bei dieser Häufigkeit der Ortsabwesenheit nicht mehr den Anforderungen an die Verfügbarkeit, wie sie in den Merkblättern genannt wird, genügt. Dem Kläger war auch sehr wohl bewusst, dass die Ortsabwesenheiten grundsätzlich der Mitteilung an das Arbeitsamt und der vorherigen Genehmigung durch das Arbeitsamt bedürfen. So hat der Kläger auch längere "reguläre" Aufenthalte bzw. Urlaube im Sommer jeweils zuvor beantragt und durch die Beklagte genehmigen lassen. So etwa der Urlaub vom 10. August bis 28. August 1998 oder auch vom 2. August 1999 bis 22. August 1999 oder auch vom 28. Oktober bis 7. November 1999 (Bl. 128 VA). Dem Kläger war also sehr wohl bekannt, dass er Ortsabwesenheiten grundsätzlich vorher genehmigen lassen musste. Soweit er hier geltend macht, es habe sich in diesen streitigen Fällen aufgrund von "Notfällen", so etwa der Tod seines Vaters bzw. dann auch die Pflegebedürftigkeit seiner danach allein lebenden Mutter, jeweils nur um kurzzeitige Ortsabwesenheiten gehandelt, kann dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Das BSG hat hierzu in der bereits oben zitierten Entscheidung (SozR 3-4100 § 103 Nr. 9) u. a. auch ausdrücklich ausgeführt: Unerheblich ist schließlich, wenn der (dortige) Kläger, wie er vorträgt, jeweils während der Woche nach Jugoslawien gefahren ist, um dort eine Ausbildung abzuschließen bzw. seine Ehefrau aufzusuchen, die krank gewesen sein soll. Es kann dahingestellt bleiben, ob die BA für solche Fälle eine Ausnahme von § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AFG zulassen muss, wenn durch eine von vornherein bestimmte Abwesenheit die Vermittlung in Arbeit nicht beeinträchtigt wird. Denn eine solche Ausnahme kommt nur in Betracht, wenn die Abwesenheit dem Arbeitsamt vor deren Beginn angezeigt wird, was hier gerade nicht geschehen ist. Das Gesetz jedenfalls sieht eine Ausnahme, über deren Vorliegen der Arbeitslose selbst befinden könnte, nicht vor. Dass das Gesetz hiernach mangels Verfügbarkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld auch dann verneint, wenn der Arbeitslose wegen seiner Ausbildung bzw. aus familiären Gründen ins Ausland reist, verletzt entgegen der Auffassung der Revision weder Art 12 noch Art 6 GG. Auf das Grundrecht der Berufsfreiheit kann sich der Kläger nicht berufen; denn Träger des Grundrechts nach Art 12 GG sind nur Deutsche, nicht hingegen Ausländer. Die berufliche Betätigung von Ausländern wird durch Art 2 Abs. 1 GG geschützt (BVerwGE 59, 284, 294). Die Anspruchsvoraussetzungen der Verfügbarkeit greifen aber auch nicht in einer den Art 2 Abs. 1 GG verletzenden Weise in das Persönlichkeitsrecht desjenigen ein, der Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe in Anspruch nehmen will (BSG Urteile vom 20. Oktober 1983 – 7 RAr 9/82 – und vom 28. Oktober 1987 – 7 RAr 80/86 – nicht veröffentlicht). Nicht anders liegt es bei Art 6 Abs. 1 GG. Träger dieses Grundrechts sind zwar auch Ausländer (BVerwG aaO; BVerfGE 31, 58, 67; 62, 323, 329), jedoch ist im vorliegenden Fall ein Eingriff, der Ehe und Familie des Kläger schädigen, stören oder sie sonst beeinträchtigen könnte, nicht ersichtlich. Die Regelungen der §§ 100, 103 AFG zur Verfügbarkeit beeinträchtigen Ehe und Familie nicht, denn diese Vorschriften regeln lediglich Anspruchsvoraussetzungen für die Bewilligung der Sozialleistung Arbeitslosengeld, greifen aber nicht in den Schutzbereich dieser Institutionen ein (vgl. zum letzteren BVerfGE 6, 55, 76 und 386, 388 sowie 55, 114, 126 f für den Bereich der gesetzlichen Rentenversicherungen).

66

Das gesamte Verhalten des Klägers, vor allem seine Abwesenheitszeiten während erheblich verlängerter Wochenenden oder über Feiertage hinaus bei jeweils erneuter Rückkehr nach Deutschland, hatte allein den Sinn, dass seine Abwesenheit dem Arbeitsamt nicht auffallen sollte. Der Senat leitet daraus ab, dass dem Kläger bewusst war, dass er nicht ohne vorherige Zustimmung des Arbeitsamts ortsabwesend sein darf. Darüber hinaus hat der Senat ebenso wie das SG in der mündlichen Verhandlung vom Kläger den Eindruck gewonnen, dass dieser um die Rechtswidrigkeit seiner Ortsabwesenheit ebenso gewusst hat wie um die leistungsrechtlichen Konsequenz, dass ihm nämlich bei einer förmlichen Mitteilung das Arbeitslosengeld gestrichen worden wäre, welches er aber für seinen laufenden Lebensunterhalt benötigte.

67

Entgegen dem Vorbringen seines Bevollmächtigten kann keine Rede davon sein, dass der Kläger seine Ortsabwesenheit dem Mitarbeiter der Beklagten M mitgeteilt hat und dieser seiner Abwesenheit zugestimmt oder sie nachträglich genehmigt hat. Entsprechende schriftliche Genehmigungen fehlen ebenso wie diesbezügliche Aktenvermerke des Mitarbeiters über die einzelnen Vorsprachen. Der Kläger hat nach den vorliegenden Akten und Vermittlungsunterlagen zuletzt am 16. Dezember 1996 und im hier streitigen Zeitraum nur am 20. Januar 1998, im Februar 1998, am 7. Juli 1998 und am 15. September 1998 mit dem Antragsannehmer M gesprochen. Bei insgesamt 33 Reisen nach Jugoslawien und nur drei oder vier Vorsprachen bei dem Antragsannehmer M erscheinen die Aussagen des Mitarbeiters in seiner dienstlichen Erklärung vom 8. Februar 2005 schlüssig, dass der Kläger ihn über die gesundheitlichen Probleme seiner Eltern bzw. den drohenden Tod seines Vaters informiert hatte, er allerdings auf der Grundlage der Angaben des Klägers lediglich davon ausgegangen war, dass es sich um einzelne Notsituationen handelte, in denen der Kläger das ein oder andere Mal kurzfristig überraschend nach Jugoslawien reisen musste. Vor diesem Hintergrund habe er darauf verzichtet, auf entsprechende Rechtsfolgen hinzuweisen. Der Mitarbeiter hat aber weiter angegeben, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass es sich um Abwesenheiten in der hier tatsächlich erfolgten Häufigkeit gehandelt hätte, er dieses so nicht akzeptiert und vielmehr den Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen hätte, dass er die Abwesenheiten vorher genehmigen lassen und andernfalls mit dem Wegfall seines Anspruches rechnen müsse.

68

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung des Senats gesagt, nachdem er dem Mitarbeiter M von der Notlage seiner Eltern in Jugoslawien erzählt habe, habe dieser ihm in die Augen geschaut und gesagt: "er wisse Bescheid". Der Senat unterstellt die Richtigkeit dieser Angabe. Sie lässt die grobe Fahrlässigkeit des Klägers jedoch nicht entfallen. Zum einen hat der Mitarbeiter M damit gerade nicht zum Ausdruck gebracht, er billige oder genehmige den Besuch im Ausland, auch hat er damit nicht zu verstehen gegeben, damit sei alles in Ordnung. Sinngemäß ist sein Verhalten nur so zu deuten, dass er keine leistungsrechtlichen Konsequenzen aus diesem Wissen ziehen werde. Dies hat der Kläger auch so verstanden, sich dabei aber leichtsinnigerweise darauf verlassen, dass dies nicht nur für die konkret mitgeteilten Reisen, sondern für alle anderen Reisen insgesamt so gelte. Jedenfalls ist bei dieser Art von Gespräch kein Vertrauenstatbestand, der die grobe Fahrlässigkeit entfallenlassen könnte, geschaffen worden, zumal ihn der Kläger auch nicht über das wahre Ausmaß seiner Ortsabwesenheit informiert hat.

69

Bereits die eigenen Angaben des Klägers über seine Gespräche mit dem Mitarbeiter M sind somit nicht geeignet, seine grobe Fahrlässigkeit entfallen zu lassen. Einer – zuletzt auch nicht mehr beantragten – zeugenschaftlichen Vernehmung des Mitarbeiters M bedurfte es daher nicht.

70

Im Hinblick darauf kann hier zur Überzeugung des Senates nicht festgestellt werden, dass hier tatsächlich dem Kläger vom Mitarbeiter des Arbeitsamtes M diese regelmäßigen Ortsabwesenheiten genehmigt wurden. Dem Kläger hätte vielmehr bei gehöriger Sorgfalt ohne Weiteres klar sein müssen, dass hier wirklich allenfalls vom Arbeitsamtsmitarbeiter M einzelne Notsituationen "abgesegnet" worden sein könnten, keinesfalls die vom Kläger durchgeführte "regelmäßige Besuchspraxis" bei seinen Eltern in Jugoslawien.

71

Zur Überzeugung des Gerichts hat der Kläger daher zumindest grob fahrlässig verkannt, dass aufgrund seiner häufigen ungenehmigten Ortsabwesenheiten sein Anspruch auf Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe entfallen sein könnte.

72

Der Kläger hat in diesem Zusammenhang auch seine Mitteilungspflicht hinsichtlich der Ortsabwesenheit gem. § 60 SGB I verletzt, wie sie sich unter anderem aus dem Merkblatt für Arbeitslose jeweils ergibt und dem Kläger im Übrigen auch (wie oben bereits ausgeführt) generell bekannt war.

73

Im Hinblick darauf hat die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise die maßgeblichen Bewilligungsentscheidungen für Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe bezüglich der hier streitigen Zeiträume aufgehoben, wobei dies bezüglich des Zeitraumes 5. Oktober 1997 bis 24. November 1997 auf § 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 SGB X wegen Wegfall des Anspruches und für die folgenden Zeiträume jeweils gemäß § 45 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 und Nr. 3 SGB X wegen Verletzungen der Mitteilungspflichten über die Ortsabwesenheiten und Wegfalles des Anspruches zu stützen war.

74

Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang auch die Jahresfrist nach § 45 Abs. 4 S. 2 SGB X bzw. § 48 Abs. 4 S. 1 SGB X gewahrt, da sie erst auf der Grundlage der am 6. Oktober 1999 durchgeführten Kontrolle des Passes des Klägers bezüglich der Zeit ab 3. Oktober 1997 (Bl. 113/114 VA) Kenntnis von dem hier maßgeblichen Sachverhalt erlangt hatte.

75

Die Beklagte hat damit im Übrigen auch in zutreffender Weise die Erstattung der überzahlten Leistungen (Arbeitslosengeld bzw. Sozialversicherungsbeiträge) gemäß den §§ 50 SGB X bzw. 335 SGB III geltend gemacht. Die Höhe des Rückforderungsbetrages selbst ist zutreffend berechnet und im Übrigen auch vom Kläger nicht bestritten.

76

Aus diesen Gründen ist die Berufung zurückzuweisen.

III.

77

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

78

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.