Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-11-10, Aktenzeichen 26 U 19/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1110.26U19.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der M. P. GmbH
(ursprünglich: P. Verwaltungsgesellschaft mbH), deren
Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war.

3

Die P. Verwaltungs GmbH war ursprünglich Komplementär GmbH der
M.-Fabrik Ma. P. GmbH & Co. KG, deren Kommanditist der Beklagte
war. Mit notarieller Urkunde vom 19.08.1991 (vgl. die Anlage zum
Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 21.07.1999) hat die GmbH
ihre Beteiligung auf den Beklagten als Kommanditisten übertragen
und ist aus der KG ausgetreten, die dadurch ein Einzelunternehmen
des Beklagten geworden ist. Das bisher von der KG betriebene
Unternehmen wurde von der P.-Verwaltungs-Gesellschaft mbH mit
Wirkung vom 31.08.1991 weitergeführt.

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Mit derselben notariellen Urkunde vom 19.08.1991 wurde das
Stammkapital der P. Verwaltungsgesellschaft von 50.000,00 DM um
200.000,00 DM auf 250.000,00 DM erhöht. Zur Übernahme der
Stammeinlage wurde der Beklagte als bisheriger Alleingesellschafter
zugelassen. Die Einlage war in bar zu zahlen. Gleichzeitig wurde
der Firmensitz geändert - was hier nicht von Bedeutung ist - und
die Firma in M. P. GmbH umbenannt.

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Am 20.08.1991 zahlte der Beklagte 200.000,00 DM auf das Konto
Nr. 232003798 der P. Verwaltungs GmbH bei der Sparkasse B. ein (Bl.
87). Nach Nachweis dieser Zahlung wurde die nunmehr umfimierte GmbH
im Handelsregister eingetragen. Danach, am 20.09.1991, wurden die
200.000,00 DM von dem Festgeldkonto Nr. ..... auf das Konto Nr.
..... der GmbH & Co. KG, die nach Ausscheiden der Komplementär
GmbH als Einzelfirma des Beklagten geführt wurde, überwiesen. Am
27.09.1991 wurde der eingeklagte Betrag von 197.897,22 DM dort mit
dem Vermerk "Wertpapierankauf" abgebucht (Bl. 12).

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Mit Schreiben vom 11.05.1998 forderte der Kläger den Beklagten
zur Zahlung des Betrages in Höhe von 197.897,22 DM bis zum
22.05.1998 auf. Eine Zahlung erfolgte nicht.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn
197.897,22 DM nebst 4 % hieraus seit dem 23.05.1998 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat vorgetragen, die M. P. GmbH habe zum Stichtag des
01.09.1990 die Geschäfte der ehemaligen GmbH & Co. KG
fortgeführt. Zu diesem Zwecke habe sie am 01.09.1990 das gesamte
Umlaufvermögen, insbesondere Vorräte und Forderungen abzüglich der
kurzfristigen Verbindlichkeiten von der ehemaligen GmbH & Co.
KG zu einem Preis von 867.960,85 DM (Buchwert) erworben. Da der
Kaufpreis fällig gewesen sei, habe sich ihm die Auszahlung der
200.000,00 DM als Anzahlung auf den Kaufpreis dargestellt.

14

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Gegen
dieses ihm am 06.04.1999 zugestellte Urteil, auf das wegen aller
weiteren Einzelheiten - einschließlich seiner Verweisungen - Bezug
genommen wird, hat der Beklagte am 05.05.1999 Berufung eingelegt.
Er hat das Rechtsmittel nach Verlängerung der Begründungsfrist bis
zum 26.07.1999 mit einem am 21.07.1999 eingegangenen Schriftsatz
begründet.

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Er rügt die von dem Landgericht übernommene Behauptung des
Klägers, der Stammeinlagebetrag sei am 20.09.1991 an die M. Fabrik
M. P. GmbH & Co. KG ausgezahlt worden. In Wirklichkeit sei der
Betrag von dem auslaufenden Festgeldkonto auf das damals von der M.
P. GmbH geführte laufende Konto Nr. ..... bei der Sparkasse B.
überführt worden. Dieses Konto sei infolge der Übernahme des
Vermögens der KG durch die GmbH per 01.09.1991 das zentrale
Geschäftskonto der GmbH gewesen, so dass die Überweisung von dem
Festgeldkonto auf dieses Konto keinen Abzug von Geldmitteln von der
GmbH bedeute.

16

Die Unternehmensgeschichte und die Bilanzen der GmbH seit
31.12.1991 wiesen aus, dass das dort als gezahlt geführte
Stammkapital auch tatsächlich geleistet und der GmbH zur Verfügung
gestellt worden sei. Bei der in der Jahresbilanz 1991 auftauchenden
Forderung der GmbH gegen ihn in Höhe von 201.096,23 DM (vgl. dort
S. 22), die sich bis 1995 auf 172.948,90 DM vermindert habe,
handele es sich nicht um einen ungewöhnlichen Vorgang, da er über
weitaus höhere Gegenforderungen gegen die Gesellschaft verfüge und
diese ihrerseits über erhebliches Aktivvermögen. Aufgrund der
Veräußerung des Umlaufvermögens der KG durch ihn an die GmbH am
23.09.1991 zum Buchwert von netto 761.369,16 DM habe er eine
Forderung gegen die GmbH in Höhe von 867.960,85 DM brutto erworben,
die ordnungsgemäß in die Bilanz der GmbH eingestellt gewesen sei.
Der Kläger habe daher zurecht die Forderung der GmbH gegen ihn (den
Beklagten) über 172.948,90 DM nicht versucht beizutreiben, weil er
sich der aufrechenbaren Gegenforderungen aus dem
Unternehmensverkauf bewusst gewesen sei. Er (der Beklagte) sei
nämlich befugt, seine daraus resultierenden Forderungen gegenüber
der GmbH den Ansprüchen der Gesellschaft gegen ihn
entgegenzuhalten.

17

Der Beklagte meint schließlich, dass er - nachdem er die
Stammeinlage geleistet habe und diese nicht an ihn zurückgezahlt
worden sei - gegenüber allen Forderungen der GmbH mit seinen
jahrelang gestundeten Gegenforderungen aus dem Firmenverkauf die
Aufrechnung erklären könne.

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Unabhängig von der niemals erfolgten Rückzahlung der
Stammeinlage an ihn habe es auch keine Erbringung der Einlage durch
Aufrechnung (§ 19 Abs. 2 GmbHG) gegeben.

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Es sei niemals beabsichtigt gewesen, durch irgendwelche Manöver
die Sacheinlagevorschriften (§ 5 Abs. 4 GmbHG) zu umgehen. Es sei
allenfalls eine Zufälligkeit gewesen, dass in der Bilanz vom
31.12.1991 bereits die offene Forderung der Gesellschaft gegen ihn
über 201.096,23 DM geführt worden sei. Der verhältnismäßig enge
Zeitraum zwischen der Erbringung der Bareinlage aus der
Kapitalerhöhung und der Begründung seiner Schuld gegenüber der GmbH
habe demgegenüber keine Aussagewirkung, weil niemand auch nur
entfernt den Gedanken gehabt habe, eine zu erbringende Einlage zu
simulieren.

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Es liege auch kein Anwendungsfall des sogenannten
"Ausschüttungs-Rückholverfahrens" vor. Die Einlage sei erbracht und
ordnungsgemäß gebucht. Ebenso ordnungsgemäß gebucht und erfasst
seien auch alle seine Schulden gegenüber der GmbH. Niemand habe die
Absicht gehabt oder auch nur erwogen, die als Einlage geleistete
Zahlung zurückzuerlangen oder aber durch Zahlungsvorgänge den
Regelungsgehalt der §§ 19, 5 GmbHG zu unterlaufen.

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Wenn die GmbH ihm (dem Beklagten) Geldmittel zur Verfügung
gestellt habe, so sei dies nicht etwa aus der Stammeinlage, sondern
aus dem ganz erheblichen Vermögen der M. P. GmbH geschehen, die in
wesentlich höherem Umfang seine Schuldnerin aus dem Kaufvertrag
gewesen sei. Dieser normale geschäftliche Vorgang stehe außerhalb
des Zusammenhangs der §§ 19 u. 5 GmbHG. Schon nach dem objektivem
Tatbestand der damaligen wirtschaftlichen Verhältnisse entfalle
jegliche "Umgehungskonstellation".

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil, weist auf die
Widersprüche in dem Vortrag des Beklagten in erster und zweiter
Instanz hin und hebt hervor, dass der Beklagte auch in der
Berufungsbegründung nicht bestritten habe, dass der am 27.09.1991
für einen Wertpapierkauf abgebuchte Betrag von 197.897,22 DM nicht
in das Vermögen der GmbH gelangt bzw. im Vermögen der GmbH
verblieben sei, sondern durch die mit diesem Betrag angeschafften
Wertpapiere in sein eigenes Vermögen gelangt sei. Der Beklagte
weise selbst darauf hin, dass im Jahresabschluss der GmbH zum
31.12.1991 Forderungen der GmbH gegen ihn in Höhe von 201.096,23 DM
ausgewiesen seien, in denen sich eine "Verrechnungsforderung" in
Höhe von 197.897,22 DM befinde, die nur auf dem Wertpapierkauf
beruhen könne. Der Beklagte habe also am 27.09.1991 den abgebuchten
Betrag wenn nicht als Kaufpreiszahlung der GmbH für das von der KG
übernommene Unternehmen so jedenfalls als Darlehen von der GmbH
erhalten und sei verpflichtet, diesen Betrag an die GmbH
zurückzuzahlen.

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Die angebliche Zahlung des Beklagten in Höhe von 200.000,00 DM
als Stammeinlage stelle in Höhe eines Betrages von 197.897,22 DM
keine Zahlung dar, die endgültig im Vermögen der GmbH verblieben
sei und dieser zur freien Verfügung gestanden habe, sondern sie sei
lediglich zu vorübergehenden Zwecken in dem Vermögen der GmbH
verblieben, bevor sie wieder aus deren Vermögen herausgeschafft und
in das Vermögen des Beklagten habe überführt werden sollen
(Umgehung des Aufrechnungsverbotes nach § 19 Abs. 2 u. 5
GmbHG).

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien in beiden Instanzen
gewechselten Schriftsätze und zu den Akten gereichten Unterlagen
Bezug genommen.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung ist nicht gerechtfertigt.

33

Das Landgericht hat den Beklagten mit dem angefochtenen Urteil
zurecht zur Erbringung der Stammeinlage in der von dem
Konkursverwalter der GmbH als Kläger geforderten Höhe von
197.897,22 DM verurteilt. Denn in Höhe dieses Betrages hat der
Beklagte die in bar zu leistende Einlage nicht erbracht.

34

Zwar ist die Stammeinlage in Höhe von 200.000,00 DM zunächst auf
das eigens hierzu errichtete Festgeldkonto eingezahlt worden. Nach
Auflösung des Festgeldkontos und Übertragung dieses Betrages von
200.000,00 DM zuzüglich Zinsen auf das Konto Nr. ...... erfolgte am
27.09.1991 ein Wertpapierankauf über 197.897,22 DM. Diese
Wertpapiere sind, worauf der Kläger bereits in der Klageschrift
zutreffend hinweist, in der Bilanz der M. P. GmbH niemals aktiviert
worden. Statt dessen taucht der auf den Pfennig gleiche Betrag von
197.897,22 DM unter dem Titel "Forderungen gegenüber
Gesellschaftern" als Verrechnungsforderung gegen den Beklagten auf
(vgl. die Bilanz 1991, dort Bl. 22), die zusammen mit der Position
"Vorlage Privatsteuern" 201.096,23 DM ergibt.

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Es kann dahinstehen, ob das Konto Nr. ......, das bei der
Sparkasse B. zum damaligen Zeitpunkt noch auf den Namen der
früheren KG geführt wurde, im fraglichen Zeitpunkt bereits von der
GmbH als Geschäftskonto genutzt wurde. Denn selbst wenn letzteres
der Fall gewesen sein sollte, wäre die Stammeinlage der GmbH nicht
- wie es § 8 Abs. 2 GmbHG fordert - in bar zur endgültigen und
freien Verfügung der GmbH geleistet worden. § 19 GmbHG verfolgt die
Sicherstellung der ordnungsgemäßen Erfüllung so, wie sie nach dem
Gesellschaftsvertrag geschuldet wird. Jede Umgehung der strengen
Vorschrift, die jegliche Aufrechnung ausschließt, führt zur
Nichtigkeit; d. h. die Einlageforderung der Gesellschaft ist nicht
erfüllt, wenn nicht die Grundvoraussetzung eines vollwertigen,
unbeschränkten und definitiven Vermögenszuflusses an die
Gesellschaft erfüllt ist. Die Beweislast für die erfüllungswirksame
Einlageleistung trägt der einlagepflichtige Gesellschafter (BGH NJW
1992, 2229).

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Diesen Beweis hat der Beklagte nicht geführt. In erster Instanz
hat er selbst sich dahin eingelassen, dass die Zahlung von
200.000,00 DM der GmbH an ihn eine Anzahlung auf den Buchwert des
von der GmbH von ihm mit Kaufvertrag vom 23.09.1991 erworbenen
Umlaufvermögens der ehemaligen GmbH & Co. KG sei (Bl. 139, 140,
145). In zweiter Instanz schweigt sich der Beklagte über den
Wertpapierankauf und die Entstehung der "Verrechnungsforderung" in
gleicher Höhe völlig aus. Es erfolgt keine Erklärung seinerseits zu
der Grundlage der von ihm als "üblich" bezeichneten
Gesellschafterforderung in Höhe des Wertpapierankaufbetrages,
obwohl er Inhaber der inzwischen zu seiner Einzelfirma gewordenen
ehemaligen GmbH & Co. KG war, auf deren Namen das Konto geführt
wurde, auf das die Transferierung der 200.000,00 DM von dem
Festgeldkonto erfolgte, und obwohl er auch Geschäftsführer und
Alleingesellschafter der Gemeinschuldnerin war.

37

Bei dem vorliegenden engen zeitlichen und sachlichen
Zusammenhang zwischen der Erbringung der Bareinlage am 20.08.1991
und der Begründung der "Verrechnungsforderung" zugunsten der
Gemeinschuldnerin gegenüber dem Beklagten infolge des Kaufes der
Wertpapiere am 27.09.1991 wird die Umgehungsabsicht der
Bareinlageverpflichtung vermutet (OLG Hamm, Betr. 92, 2131;
Rowedder, GmbHG, 3. Aufl., § 19 Rn. 54; Lutter/Hommelhoff, GmbHG
Rn. 35). Zur Widerlegung dieser Vermutung kann sich der Beklagte
nicht auf die durch den Kaufvertrag vom 23.09.91 entstandene
Kaufpreisforderung in Höhe von mehr als 800.000,00 DM berufen. Denn
wenn die Gesellschaft von einem Gesellschafter einen Gegenstand
(hier das Umlaufvermögen der ehemaligen KG) erwirbt und wenn
gleichzeitig eine Kapitalerhöhung beschlossen wird, die der
Gesellschafter aus den Mitteln seines Verkaufs bedient, so ist der
Erwerbsvorgang nichtig und die Bareinlage noch offen, ebenso wie
wenn erst bar geleistet wird und dann der Erwerb vom Gesellschafter
stattfindet, d. h. (zurück-) bezahlt wird (BGH ZJP, 90, 156 u. BGHZ
28, 319).

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Das mit dem Kauf der Wertpapiere und der damit begründeten
Verrechnungsforderung der Gemeinschuldnerin gegen den Beklagten
praktizierte Umgehungsgeschäft, das durch die Stundung der im
gleichen Zeitraum am 23.09.1991 begründeten Kaufpreisforderung des
Beklagten gegen die Gemeinschuldnerin für das Umlaufvermögen
kaschiert werden sollte, hat zur Folge, dass die Bareinlage, die
nicht dauerhaft erbracht wurde, auf Anfordern des Konkursverwalters
an diesen zu leisten ist. Die Voraussetzungen für eine Verrechnung
durch den Beklagten als Gesellschafter sind nicht gegeben, da ein
absolutes Aufrechungsverbot besteht (§ 19 Abs. 2 GmbHG). Im
Ergebnis muss daher die Bareinlage in der geforderten Höhe von dem
Beklagten jetzt noch geleistet werden. Mit seiner
Kaufpreisforderung nimmt er hingegen am Konkursverfahren teil, d.
h. er wird ggf. nur mit der Quote befriedigt werden.

39

Bei alledem kommt es auf eine Absicht des Einlageschuldners, die
gesetzlichen Vorschriften zu umgehen, nicht an. Ausreichend ist
vielmehr, daß der vom Gesetz gewollte Mittelzufluß tatsächlich
nicht dauerhaft bewirkt wird, die Mittel der GmbH vielmehr - wie
hier - alsbald wieder entzogen werden und der Einlageschuldner von
den Umständen, die den Verstoß gegen die Einlagevorschriften
ausmachen, insbesondere den, alsbaldigen Abzug der gezahlten
Mittel, Kenntnis hat. Diese Kenntnis ist bei dem Beklagten, der
nicht einmal geltend gemacht hat, den Ablauf der Geschehnisse vom
Mittelzufluß am 20.08.1991 bis zum Abzug des größten Teils der
Einlage am 27.09.1991 nicht von vornherein so geplant zu haben,
gegeben.

40

Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus den §§ 284, 286, 288
BGB.

41

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97, 708 Nr. 11, 711,
108 ZPO.

42

Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich
Urteilsbeschwer für den Beklagten: 197.897.22 DM.