Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2010-11-08, Aktenzeichen 9 LA 199/09

Gründe

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Die Klägerin wendet sich gegen ihre Heranziehung zur Vergnügungsteuer in Höhe von 15.369,50 € für Januar bis August 2008. Nach § 5 der Spielgerätesteuersatzung der Gemeinde Hodenhagen beträgt der Steuersatz für Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen 15 % der elektronisch gezählten Bruttokasse. Als solche wird die elektronisch gezählte Kasse zuzüglich Röhrenentnahmen und abzüglich Röhrenauffüllung, Falschgeld und Fehlgeld verstanden. Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die streitige Heranziehung als unbegründet abgewiesen, weil ein Steuersatz von 15 % der Bruttokasse auch ohne nähere Begründung zulässig sei und eine erdrosselnde Wirkung nicht habe.

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Mit ihrem dagegen gerichteten, auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützten Antrag auf Zulassung der Berufung macht die Klägerin geltend: Die Erhebung einer Vergnügungsteuer in Höhe von 15 % der Bruttokasse verstoße gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG, weil der Rat eine verlässliche Tatsachenermittlung, ohne die ein willkürfreier Steuersatz nicht festgesetzt werden könne, nicht vorgenommen habe. Der Rat habe sich bei der Festlegung auf 15 % allein an dem sich nach dem Stückzahlmaßstab ergebenden Jahressteueraufkommen in Höhe von 24.000,- € orientiert. Dies sei eine sachfremde Erwägung, so dass ein Ermessensfehlgebrauch angenommen werden müsse. Es spreche Vieles für die Annahme, dass der Rat verpflichtet sei, seine Erwägungen zur Höhe des Steuersatzes schriftlich in Beschlussvorlagen oder Sitzungsprotokollen zu dokumentieren. Der Steuersatz von 15 % auf die Bruttokasse habe erdrosselnde Wirkung. Die vom Verwaltungsgericht - zu Unrecht - angenommene Senkung der Steuerlast durch den Umsatzmaßstab spreche nicht gegen eine Erdrosselungswirkung, sondern sei ein Indiz für rückläufige Umsätze, was die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit erforderlich mache. Da sie, die Klägerin, detaillierte Angaben zur Höhe ihrer Umsätze sowie Ausgaben gemacht und das Verwaltungsgericht die betriebswirtschaftliche Kalkulation nicht als vollständig aufgeklärt angesehen habe, hätte es die erforderlichen Beweiserhebungen durchführen müssen.

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Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils hervorzurufen. Der Senat folgt der Klägerin nicht in deren Ansicht, dass der Rat bei der Festlegung der Höhe des Steuersatzes fehlerfreie Ermessenserwägungen hätte anstellen und dokumentieren müssen. Die vom Rat vorzunehmende Festlegung, wie hoch der Steuersatz sein soll, ist keine Ermessensentscheidung im Sinne der Lehre vom Verwaltungsermessen, so dass die Anforderungen an Ermessensverwaltungsakte nicht auf die Festlegung von Steuersätzen übertragen werden können. Steuersätze müssen sich hinsichtlich ihrer Höhe nicht daran messen lassen, wie die kommunale Willensbildung abgelaufen ist. Auf die Erwägungen und Beweggründe, also die Motivation des Satzungsgebers kommt es bei der Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit nicht an. Soweit von einem „Besteuerungsermessen“ gesprochen wird, ist damit lediglich gemeint, dass die Kommunen hinsichtlich der Erhebung einer Steuer sowie der Höhe des Steuersatzes eine weitreichende Gestaltungsfreiheit haben, bei deren Ausübung vor allem kommunalpolitische Überlegungen eine Rolle spielen.

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Die Zulässigkeit der Höhe des Steuersatzes ist somit lediglich am Inhalt der Steuersatzung selbst sowie daran zu messen, ob er mit höherrangigen rechtlichen Anforderungen übereinstimmt (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27.10.2010 - 8 C 43.09 -, wonach das Recht zur Senkung von Hebesätzen durch Vorschriften in der Gemeindeordnung eingeschränkt sein kann). Dies bedeutet im Bereich der Vergnügungsteuer mangels zwingender Vorschriften des Haushaltsrechts, dass regelmäßig so lange von der Rechtmäßigkeit des festgesetzten Steuersatzes ausgegangen werden darf, wie eine erdrosselnde Wirkung nicht nachgewiesen und festgestellt worden ist (so bereits Beschluss des Senats vom 22.3.2007 - 9 ME 84/07 - NVwZ-RR 2007, 551 = ZkF 2007, 210; ebenso Rosenzweig/Freese, NKAG, Stand: August 2010, § 3 Rdnrn. 4 c und 4 d; VG Oldenburg, Urt. vom 22.10.2009 - 2 A 233/09 -; anders Sächsisches OVG, Beschluss vom 19.12.2006 - 5 BS 242/06 -, VG Göttingen, Urteil vom 1.2.2005 - 3 A 228/03 - und VG Köln, Urteil vom 13.5.2009 - 23 K 3425/06 -). Für die Rechtmäßigkeit der Höhe des Steuersatzes ist insbesondere ohne Belang, ob der Satzungsgeber hinsichtlich der Höhe der Steuer das Für und Wider sowie die Auswirkungen auf den Steuerpflichtigen abgewogen hat. Letzteres ist im Übrigen regelmäßig unmöglich, weil dem Satzungsgeber die Verhältnisse der Steuerpflichtigen meistens nicht bekannt sind.

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Die Höhe des Steuersatzes hat erdrosselnde Wirkung, wenn sie es dem durchschnittlichen Spielautomatenaufsteller im Erhebungsgebiet unmöglich macht, den gewählten Beruf des Aufstellers von Spielautomaten ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage seiner Lebensführung zu machen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.1.1998 - 8 B 228.97 - KStZ 1998, 238 = NVwZ-RR 1998, 672 sowie Urteile vom 22.12.1999 - 11 CN 1.99 - BVerwGE 110, 237 = DVBl 2000, 910 und vom 13.4.2005 - 10 C 05.04 - KStZ 2005, 172 = NStN 2005, 207 = NVwZ 2005, 1316; siehe ferner Beschlüsse des Senats vom 22.3.2007 - 9 ME 84/07 - a.a.O. sowie vom 25.9.2008 - 9 LA 177/07, 9 LA 178/07 und 9 LA 179/07 - und Rosenzweig/Freese, a. a. O., § 3 Rdnrn. 97 ff.). Es obliegt dem Steuerpflichtigen, den Nachweis für das Vorliegen dieser Voraussetzung zu erbringen, indem er z. B. beweist, dass wegen der Höhe der Steuer bei einem Durchschnittsbetrieb im Erhebungsgebiet die Vergnügungsteuer nicht mehr auf den Spieler abgewälzt werden kann bzw. die Aufstellung von Spielautomaten nicht mehr gewinnbringend ist. Einen solchen Nachweis hat die Klägerin sowohl im Klageverfahren als auch im Zulassungsverfahren nicht erbracht. Zwar spricht zugunsten der Klägerin, dass ein Steuersatz von 15 % auf die Bruttokasse an der oberen Grenze desjenigen liegt, was in der Rechtsprechung unter den jeweils gegebenen Umständen noch als verfassungsrechtlich unbedenklich eingestuft worden ist. Der beschließende Senat hat bisher für Steuersätze bis zu 12 % angenommen, dass sie in den entschiedenen Fällen verfassungsgemäß seien (Beschlüsse vom 22.3.2007 - 9 ME 84/07 - a.a.O. zu einem Steuersatz von 12 %, vom 25.9.2008 - 9 LA 177/07, 9 LA 178/07 und 9 LA 179/07 - zu Steuersätzen von 9 bzw. 10 % und vom 26.5.2009 - 9 LA 208/08, 9 LA 209/08 und 9 LA 210/08 - zu einem Steuersatz von 8 %). Die Auswirkungen des hier zu beurteilenden Steuersatzes von immerhin 15 % auf die Berufsfreiheit im Erhebungsgebiet müssen daher besonders sorgfältig geprüft werden (vgl. Birk, in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: Juli 2010, § 3 Rdnrn 181 und 184).

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Dieser verschärfte Prüfungsansatz wirkt sich vorliegend indessen letztlich nicht zugunsten der Klägerin aus. Denn sie hat weder durch die Vorlage ihrer eigenen Kalkulation noch durch die Angabe von Bezugsfällen im Erhebungsgebiet deutlich gemacht, dass dort Spielhallen nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden können. Insbesondere fehlt es an konkreten Unterlagen, aufgrund derer es für den Senat nachvollziehbar erscheint, dass der Einsatz der Spieler im Erhebungsgebiet nicht mehr ausreicht, den Steuerbetrag sowie die sonstigen notwendigen Betriebskosten zu decken und darüber hinaus in der Regel noch Gewinn zu erwirtschaften (vgl. Rosenzweig/Freese, a. a. O., § 3 Rdnrn. 97 ff.).

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