Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-07-17, Aktenzeichen 11 K 178/05
ECLI:DE:VGGE:2006:0717.11K178.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat;

Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Das Versorgungsamt E. stellte mit Bescheid vom 4. September 2002 bei
dem im Jahre 1949 geborenen Kläger einen Grad der Behinderung von 50 vH
fest.

3

Seit dem 01.Oktober 1979 war er als Konstrukteur bei der Beigeladenen
beschäftigt. Bei der Beigeladenen handelt es sich um eine zur GEA Group AG
gehörende Gesellschaft mit Sitz in C. . Ende des Jahres 2003 verfügte sie nur
noch über 2 Arbeitsplätze und zwar einen Geschäftsführer und den Kläger.

4

Am 19. November 2003 beantragte die Beigeladene bei dem Beklagten die
Zustimmung zur Kündigung des zwischen ihr und dem Kläger bestehenden
Arbeitsverhältnisses. Diesen begründete sie damit, dass sie sich wegen des
Ausbleibens von Aufträgen aus wirtschaftlichen Gründen entschlossen habe, die
Gesellschaft zu schließen und die Geschäftstätigkeiten zum 01.Juli 2004, spätestens
aber bis zum 31.Dezember 2004, einzustellen. Die GmbH solle sodann als „leere
GmbH" mit einem Eigenkapital von 25.000,- Euro bestehen blieben. Der mit der H.
M. I. in C. geschlossene Beherrschungs- und
Ergebnisabführungsvertrag, der noch am 03.November 2003 verlängert worden sei,
sei nur aus steuerlichen Gründen abgeschlossen worden und im Übrigen jeder Zeit
aus wichtigem Grund kündbar. Auch der noch bis 2006 laufende Beratervertrag mit
dem Geschäftsführer diene allein dem Zweck, dessen finanzielle Situation beim
Ausscheiden aus dem aktiven Dienst zu verbessern. Tatsächliche Leistungen
erbringe der Geschäftsführer nicht mehr.

5

Da die H. B. H1. keine Erlöse mehr erziele, sondern nur noch Kosten
verursache und neue Aufträge auch nicht zu erwarten seien, sei eine
Weiterbeschäftigung des Klägers auch bei verringerter Stundenzahl oder im Rahmen
von Altersteilezeit - so seine Vorschläge- nicht möglich.

6

Der Kläger erklärte sich mit der beabsichtigten Kündigung nicht einverstanden. Er
rechne durchaus noch mit künftigen Aufträgen, zumal er insoweit schon Vorarbeiten
geleistet habe. Der noch existierende Beratervertrag mit dem Geschäftsführer und
der noch am 03.November 2003 verlängerte Beherrschervertrag seien Indizien dafür,
dass die Beigeladene ihre Geschäftstätigkeit nicht einstellen werde. Im Hinblick auf
die erheblichen wirtschaftlichen und sozialen Folgen einer Kündigung bat er, die
beantragte Zustimmung zu versagen.

7

Die Arbeitsverwaltung erhob arbeitsmarktpolitische Bedenken gegen eine
Kündigung und verwies auf das fortgeschrittene Alter des Klägers. Ein Betriebsrat
und eine Schwerbehindertenvertretung waren im Betrieb nicht gewählt.

8

Nach zwei erfolgslosen Einigungsverhandlungen erteilte der Beklagte mit
Bescheid vom 24.Februar 2004 die beantragte Zustimmung zur Kündigung. Die
Beigeladene habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, ihren Betrieb zu
schließen und ihre Geschäftstätigkeit einzustellen. Ob sich aus den noch
existierenden Beherrscher- und Beraterverträgen etwas Gegenteiliges herleiten
lasse, könne nur vom Arbeitsgericht entschieden werden. Da
schwerbehindertenrechtliche Belange nicht berührt seien, sei die Zustimmung zur
Kündigung zu erteilen.

9

Gegen die am 26.Februar 2004 zum 30.September 2004 ausgesprochene
Kündigung erhob der Kläger Klage vor dem Arbeitsgericht C. -1 Ca 1002/04-
Nach erfolgloser Güteverhandlung wurde beschlossen, dass neuer Termin erst auf
Antrag des Klägers bestimmt werde.

10

Gegen den Bescheid des Beklagten erhob der Kläger unter Verweis auf sein
bisheriges Vorbringen Widerspruch.

11

Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens übersandte die Beigeladene Kopien
des Vorstandsbeschluss vom 26. Januar 2004 und des Gesellschafterbeschlusses
vom 27. Januar 2004, aus denen hervorgeht, dass die H. B. H1. zum
nächstmöglichen Zeitpunkt, spätestens zum 31.12.2004, geschlossen werde. Zudem
führte sie aus, dass der Kläger mangels weiterer Beschäftigungsmöglichkeit ab dem
1. April 2004 unter Fortzahlung der Bezüge bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses
von der Arbeitsleistung freigestellt worden sei. Das Dienstverhältnis mit dem
Geschäftsführer habe zum 30. September 2004 seine Beendigung gefunden.

12

Mit Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2004 wies der Beklagte den
Widerspruch des Klägers zurück. Selbst wenn die Frage, ob die
Tatbestandsmerkmale des § 89 SGB IX vorliegen, dahinstehe, sei hier unter
Anwendung des § 85 SGB IX die Zustimmung zur Kündigung bei fehlerfreier
Ermessensausübung zu erteilen.

13

Daraufhin hat der Kläger am 18. Januar 2005 die vorliegende Klage erhoben.
Hinsichtlich der Absicht, die Gesellschaft fortzuführen, trägt der Kläger vor, dass sich
aus der Ausgabe der X. vom 14. Februar 2005 ergebe, dass Herr T. nicht
mehr Geschäftsführer der Beigeladenen sei, sondern Herr I1. zum Geschäftsführer
bestellt worden sei.

14

Der Kläger beantragt,

15

den Bescheid des Beklagten vom 24. Februar 2004 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2004 aufzuheben.

16

Der Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Der Beklagte nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf seine
Ausführungen im Verwaltungsverfahren.

19

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstand wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (Beiakte
Heft 1) und der aus der beigezogenen Gerichtsakte des Arbeitsgerichts C.
gefertigten Kopien ( Beiakte Heft 3 ) Bezug genommen, die Gegenstand der
mündlichen Verhandlung gewesen sind.

21

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

22

Die zulässige Anfechtungsklage ( § 42 der Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-
) ist nicht begründet.

23

Der Bescheid des Beklagten vom 24. Februar 2004 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2004 ist rechtmäßig und verletzt den
Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ).

24

In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (
BverwG )und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ( OVG
NRW ) geht die Kammer - unter Aufgabe ihrer bisherigen Rechtsprechung - für die
Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Streit über die erteilte Zustimmung zur
Kündigung des Arbeitsverhältnisses von dem Zeitpunkt der Mitteilung der
Kündigungsgründe durch den Arbeitgeber aus.

25

Der als Kündigungsgrund vom Arbeitgeber angegebene Sachverhalt unterliegt
nach arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung

26

vgl Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. Juni 1984 - 7 AZR
451/82-,

27

im Hinblick auf die soziale Rechtfertigung einer auf den Zugang der Kündigung
bezogenen Beurteilung. Der Zusammenhang zwischen dem
schwerbehindertenrechtlichen Kündigungsschutz und demjenigen nach dem
Kündigungsschutzgesetz erfordert es, auch die schwerbehindertenrechtliche
Kündigungszustimmung bezogen auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs zu
beurteilen: Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil -wie auch vorliegend- die
Kündigung unmittelbar nach der erteilen Zustimmung durch den Arbeitgeber
ausgesprochen wird. Durch die Fixierung des maßgeblichen Zeitpunkts auf die Sach-
und Rechtslage zum Zeitpunkt der ausgesprochenen Kündigung wird der durch die
Kündigung eingetretenen Privatrechtsgestaltung Rechnung getragen.

28

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 7. März 1991 - 5 B
114/89 - Zeitschrift für Sozialhilfe und Sozialgesetzbuch (ZfSH/SGB) 1991, S. 311 ;
Revisionsentscheidung zu der Entscheidung des OVG NRW vom 25. Juli 1989 -13 A
340/88-; BverwG, Beschluss vom 22. Januar 1993 - 5 B 80.92- Behindertenrecht
1994, 21, OVGG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2006 -12 A 1401/05-..

29

Danach ist maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage hier der 26.
Februar 2004. Zu diesem Zeitpunkt galten bereits die Regelungen des SGB IX, das
gemäß Art. 68 Abs. 1 mit Wirkung zum 1. Juli 2001 in Kraft trat (BGBl I, S. 1046,
1047 ff.).

30

An der formellen Rechtmäßigkeit des Bescheides nach dem SGB IX bestehen
keine Bedenken.

31

Der Kläger, der gemäß den Feststellungen des Versorgungsamts E. zum
Personenkreis der schwerbehinderten Menschen i.S.d. § 2 Abs. 2 SGB IX gehörte,
unterfiel den Schutzvorschriften der §§ 85 ff. SGB IX.

32

Die demnach erforderliche Zustimmung zur Kündigung ist unter Beachtung des §
87 Abs. 2 SGB IX erteilt. Insbesondere wurde das örtlich zuständige Arbeitsamt
C. beteiligt, das unter dem 28. November 2003 arbeitsmarktpolitische Bedenken
gegen die Kündigung des Klägers erhob.

33

Der Kläger ist ebenfalls angehört worden. Die grundsätzlich erforderliche
Anhörung des Betriebsrates und des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten
musste entfallen, da in dem Unternehmen der Beigeladenen weder ein Betriebsrat
noch eine Schwerbehindertenvertretung gewählt waren.

34

Es bestehen auch keine Zweifel, dass der Beklagte sich gemäß § 87 Abs. 3 SGB
IX bemüht hat, eine gütliche Einigung herbeizuführen, zumal zwei
Einigungsverhandlungen stattfanden.

35

Die Zustimmung ist auch materiellrechtlich nicht zu beanstanden.

36

Gemäß § 89 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist die Zustimmung bei Kündigungen in
Betrieben, die nicht nur vorübergehend eingestellt werden, zu erteilen, wenn
zwischen dem Tag der Kündigung und dem Tag, bis zu dem Gehalt oder Lohn
gezahlt wird, mindestens drei Monate liegen. Dem Kläger wurde mit Schreiben vom
26. Februar 2004 - ihm am selben Tag ausgehändigt- zum 30. September 2004
gekündigt. Er wurde unstreitig zum 1. April 2004 unter Fortzahlung seiner Bezüge bis
zum 30. September 2004 von der Arbeitsleistung freigestellt.

37

Eine Betriebsstillegung i.S.d. § 89 Abs. 1 Satz 1 SGB IX liegt ebenfalls vor.

38

Zur Auslegung des Begriffs der Betriebsstillegung sind dieselben Grundsätze
heranzuziehen, die zu § 15 Abs. 4 Kündigungsschutzgesetz entwickelt wurden. Denn
§ 89 Abs. 1 Satz 1 SGB IX knüpft ersichtlich an den entsprechenden
Kündigungsgrund des Kündigungsschutzgesetzes an. Eine Beendigung des
Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsstillegung soll auch durch besondere Belange
des schwerbehinderten Menschen nicht vereitelt werden, weil es sich um eine freie
und von besonderen Arbeitnehmerinteressen unabhängige unternehmerische
Entscheidung handelt, die sämtlichen Arbeitsverhältnissen im Betrieb gleichermaßen
die Grundlage entzieht.

39

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Brandenburg, Urteil vom 20. März
1996, - 4 A 171/95-, Jurisnr: MWRE103159700.

40

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist unter einer
Betriebsstillegung die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer
bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu sehen. Sie äußert sich
darin, dass der Arbeitgeber den bisherigen Unternehmenszweck auf Dauer nicht
mehr weiterverfolgt.

41

Vgl. Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91-
Jurisnr.: KARE377080703-, Müller-Wenner in: Müller-Wenner und Schorn,
Kommentar zum SGB IX - Teil 2, München 2003, § 89 Rn. 36.

42

Zum maßgeblichen Zeitpunkt war die Stillegung des Betriebs beabsichtigt.

43

Ebenso wie für die Kündigung ist auch für die Zustimmung unter den
Voraussetzungen des § 89 Abs. 1 SGB IX nicht erforderlich, dass die Stillegung zum
maßgeblichen Zeitpunkt bereits abgeschlossen war oder dass sie später auch
tatsächlich erfolgte. Es genügt vielmehr, die entsprechende ernsthafte und
endgültige Absicht des Arbeitgebers. Um Missbrauch vorzubeugen, muss jedoch
objektiv geprüft werden, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits greifbare Formen
sichtbar waren und eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose
rechtfertigte, dass die geplante Maßnahme bis zum Ende der einzuhaltenden
Kündigungsfrist durchgeführt sein würde.

44

Vgl. OVG des Landes Brandenburg, Urteil vom 20. März 1996 - 4 A 171/95 -
Jurisnr.: MWRE103159700- zu § 19 SchwbG-,

45

Im Februar 2004 war ernsthaft beabsichtigt, die Beigeladene aufzulösen. Denn
ausweislich des Vorstandsbeschlusses der Beigeladenen vom 26. Januar 2004 und
des Gesellschaftsbeschlusses vom 27. Januar 2004 war entschieden, die H1.
spätestens zum 31. Dezember 2004 zu schließen. Für die inhaltliche Richtigkeit
dieses Beschlusses spricht der Umstand, dass die Beigeladenen zum Zeitpunkt der
Entscheidung des Beklagten nur noch neben dem Kläger den Geschäftsführer, Herrn
T. , der im September 2004 die Altersgrenze erreichte, beschäftigte. Weitere
Mitarbeiter schieden bereits im Jahre 2001 bzw. 2002 aus.

46

Die weitere Unternehmensentwicklung begründet keine nachhaltigen Zweifel an
der ernsthaften Absicht der Unternehmensführung, den Betrieb spätestens im
Dezember 2004 stillzulegen. Aus dem allgemein zugänglichen Geschäftsbericht der
H. H2. B1. für das Jahr 2005 ist zu entnehmen, dass die Beigeladen
im Geschäftsjahr 2005 keinen Umsatz erzielt hat. Die Richtigkeit des veröffentlichten
Geschäftsberichts insoweit wird bestätigt durch die in der mündlichen
Verhandlung

47

von dem Terminsbevollmächtigten der Beigeladenen vorgelegte Gewinn -und
Verlustrechnung der Beigeladenen für das Geschäftsjahr 2005, in der der Umsatz mit
Null ausgewiesen ist.

48

Der Annahme einer ernsthaften Betriebsstillegungsabsicht steht insbesondere
nicht entgegen, dass die Firma der Beigeladene bis heute im Handelsregister
eingetragen ist. Wenn sich die Gesellschafter der Beigeladenen im Verlauf des
Jahres 2004 oder später entschlossen haben, den Firmenmantel bestehen zu
lassen, um etwa die H1. bei besserer Auftragslage wieder zu reaktivieren, so lässt
das keinen sicheren Rückschluss auf eine fehlende Betriebsstillegungsabsicht im
Februar 2004 zu.

49

Diese Annnahme wird auch nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass ein neuer
Geschäftsführer, nämlich Herr I1. , für die Beigeladene bestellt ist. Gemäß § 35
Abs. 1 GmbHG bedarf eine H1. eines Geschäftsführers. Herr Dipl. Kfm. I2. I1.
war bereits im Jahre 2004 bei der H. H2. beschäftigt, denn er trat schon am 4.
Januar 2004 bei der Einigungsverhandlung für die Beigeladene auf.

50

Auch wenn die unsubstantiierte Behauptung des Klägers zutreffen sollte, dass
die Beigeladene nunmehr wieder mit Aufträgen beschäftigt sei, zieht dies die
ernsthafte Absicht der Gesellschafter im Jahre 2004 den Betrieb stillzulegen, nicht in
Zweifel. Denn ausweislich der überreichten Gewinn- und Verlustrechnung der
Beigeladenen tätigte diese auch im Jahre 2004 keinen Umsatz.

51

Ein Fall der Betriebsstillegung wäre allerdings zu verneinen, wenn zum
maßgeblichen Zeitpunkt bereits die Absicht einer Betriebsveräußerung an die Firma
H. M. I. H1. In C. und damit eines Betriebsübergangs gemäß §
613 a Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs - BGB - bestanden hätte. Dies ist
jedoch nicht der Fall.

52

Denn ein Betriebsübergang setzt eine organisatorische Zusammenfassung von
sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln zur Erfüllung eines bestimmten
Produktionszwecks voraus. Nicht zum Betrieb gehören insofern die Arbeitnehmer, so
dass die Arbeitsverhältnisse der zu der genannten Firma übergewechselten
Mitarbeiter allenfalls als Indiz von Bedeutung sein können. Zu den typischen
Betriebsmitteln gehören hingegen die Räumlichkeiten, Geräte, Maschinen,
Materialbestand und der Kundenstamm.

53

Vgl. Oberverwaltungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen (OVG NW), Urteil
vom 3. Oktober 1989, - 13 A 74/88-, Zeitschrift für Behindertenrecht 1990, S. 89.

54

Bei der am 3. November 2003 vereinbarten Vertragsverlängerung handelt es sich
aber nicht um eine verschleierte Betriebsübernahme. Zum einen bestand der
ursprüngliche Vertrag bereits seit dem 24. November 1998. Dass zum damaligen
Zeitpunkt bereits eine Betriebsübernahme stattgefunden hätte, hat der Kläger selbst
nicht behauptet.

55

Darüber hinaus ist Gegenstand des Vertrages, dessen Verlängerung nur
beschlossen worden ist, ein Beherrschungs-und Ergebnisabführungsvertrag. Das
beinhaltet das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens gegenüber der
Geschäftsleitung der Beigeladenen und die Gewinnabführung der Beigeladenen an
das herrschende Unternehmen. Eine Tätigkeit in dem Bereich der Beigeladenen
durch das herrschende Unternehmen war aber nicht vorgesehen.

56

Lagen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 89 Abs. 1 Satz 1 SGB IX vor,
war die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen, wenn nicht besondere Gründe ein
anderes Ergebnis geboten hätten. Das Vorliegen derartiger Gründe ist weder
erkennbar noch von dem Kläger vorgetragen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 und § 188 VwGO.
Im Hinblick darauf, dass die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich
daher nach § 154 Abs. 3 VwGO keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, sind
ihre außergerichtlichen Kosten nicht erstattungsfähig.

58

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs.2
VwGO, §§ 708 Nr.11, 711 der Zivilprozessordnung.

59