Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1980-12-17, Aktenzeichen 4 Ss 1415/80
ECLI:DE:OLGHAM:1980:1217.4SS1415.80.00

Tenor

Die Revision des Angeklagten wird auf seine Kosten verworfen.

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Gründe:

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Das Schöffengericht hat den Angeklagten durch das angefochtene Urteil wegen Anstiftung zur falschen
uneidlichen Aussage zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu 15,- DM verurteilt und hierzu folgendes
festgestellt:

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"Am 3.12.1977 suchte der Angeklagte mit seiner Familie das Kepa-Kaufhaus in ... auf. Während
die Ehefrau sich in der Schuhabteilung aufhielt, ging er mit der damals 10-jährigen Tochter in die Musik-
und Spielwarenabteilung. Er steckte heimlich eine Tonbandkassette in seine Manteltasche. Seine Tochter nahm
eine Barbie-Puppe zum Preis von 19,90 DM und eine Blockflöte zum Preis von 18,50 DM aus den Auslagen und
gab sie dem Vater. Dieser steckte sie in eine mitgeführte geflochtene Einkaufstasche. Er war entschlossen,
die drei eingesteckten Gegenstände unbezahlt mitzunehmen und verließ die Spielwarenabteilung zwischen
zwei Kassen in Richtung Schuhwarenabteilung.

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Er war indessen von dem Abteilungsleiter ... beobachtet worden und wurde zum Büro gebeten. Die
Puppe und die Blockflöte wurden in der Einkaufstasche gefunden, die Kassette entnahm der Angeklagte auf
Aufforderung der Manteltasche.

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Jetzt wie in dem dieserhalb eingeleiteten Strafverfahren 4 Ds 32 Js 245/78 (97/78) StA Paderborn bestritt
der Angeklagte die Wegnahme der genannten Gegenstände. Er behauptete, auf der Suche nach seinem Sohn die
Tochter zeitweise verlassen zu haben. In dieser Zeit habe ... Puppe, Flöte und Kassette an sich genommen
und in die Tasche gesteckt. Als er das entdeckt habe, sei er bestrebt gewesen, die Sachen zurückzulegen.
Dazu sei er aus Nervosität nicht gekommen. Er habe seine Frau um Rat fragen wollen. Dabei er gestellt
worden. Es habe ihn ferngelegen, das Kaufhaus mit den entwendeten Sachen zu verlassen.

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Am 29.3.1978 fand in dem genannten Strafverfahren wegen Diebstahls die Hauptverhandlung vor dem
Strafrichter in Höxter statt. In ihr beantragte der Angeklagte die Vernehmung seiner Tochter ... als
Zeugin, nachdem der Abteilungsleiter ... den festgestellten Hergang des Diebstahls unter Eid bekundet
hatte. Auf die Folgen einer Falschaussage der Tochter wurde der Angeklagte hingewiesen. Er bestand auf
deren Vernehmung. Vorher hatte er seine Tochter ... instruiert, sie solle seine Darstellung bestätigen,
sie allein habe in seiner Abwesenheit die Sachen eingesteckt. ... hielt sich an diese Instruktion und
bestätigte als Zeugin seine Version. Dennoch wurde der Angeklagte wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe
verurteilt. Er hat sie inzwischen bezahlt."

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Die Einlassung des Angeklagten, er habe keinen Diebstahl begangen, seine Tochter habe mithin keine von
ihm veranlaßte Falschaussage gemacht, hat das Schöffengericht für widerlegt erachtet. Dabei
hat es die Feststellung von der Ausführung des Diebstahls durch den Angeklagten auf die im einzelnen
gewürdigte Aussage des Zeugen ... gestützt. Zur Uberzeugungsbildung hinsichtlich der dem Angeklagten
zur Last gelegten Anstiftung seiner Tochter hat das Schöffengericht folgendes ausgeführt:

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"Auch die Anstiftung zur Falschaussage der Tochter ... ist sicher erwiesen. Zu deren Aussage ist
es zwar in der jetzigen Hauptverhandlung nicht gekommen. Der Angeklagte und der Zeuge ... haben aber den
Inhalt der damaligen Darstellung der Tochter hinreichend deutlich dargestellt. Danach steht zur Überzeugung
des Gerichts der Inhalt ihrer Aussage fest, nämlich die Bestätigung der Version des Angeklagten. Ebenso
überzeugt ist das Gericht, daß die damals 10-jährige Tochter nicht aus sich heraus agiert hat,
sondern den Instruktionen des Vaters gefolgt ist. Diese Instruierung ist Anstiftung zur Falschaussage."

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Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen Rechts bei der Feststellung des Sachverhalts.

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Sie ist zunächst der Ansicht, das Schöffengericht habe gegen ein aus §§ 52, 252 StPO
herzuleitendes Verwertungsverbot verstoßen, indem es die in dem Diebstahlsverfahren gemachte Aussage der
Tochter ... festgestellt und der Entscheidung zugrunde gelegt habe. ... sei bei ihrer Vernehmung durch den
Strafrichter erst 10 Jahre alt gewesen. Ihre Vernehmung verletzte § 52 Abs. 2 StPO, da das Mädchen
keine genügende Vorstellung von der Bedeutung des ihm zustehenden Aussageverweigerungsrechts gehabt habe.
Die Vernehmung hätte nur mit Zustimmung eines nach § 1909 Abs. 1 BGB zu bestellenden Pflegers
durchgeführt werden dürfen. Nachdem in dem vorliegenden Verfahren die Zeugin diese erforderliche
Zustimmung zur Aussage von der nunmehr bestellten Ergänzungspflegerin nicht erhalten habe, dürfe
ihre in dem Diebstahlsverfahren gemachte Aussage nach § 252 StPO nicht verwertet werden. Es bedeute eine
Umgehung des § 252 StPO, wenn das angefochtene Urteil ausführe: "... hielt sich an diese
Instruktion und bestätigte als Zeugin seine (sic. des Vaters) Version" und "der Angeklagte und
der Zeuge ... haben aber den Inhalt der damaligen Darstellung der Tochter hinreichend deutlich dargestellt".
Sei aber die Aussage der Tochter nicht existent, so könne schon begrifflich dazu nicht angestiftet worden
sein. Der Angeklagte sei daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils freizusprechen.

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Dieser Angriff der Verteidigung gegen das angefochtene Urteil geht fehl. Er beruht auf einer Verkennung von
Umfang und Zweck der Vorschrift des § 252 StPO. Eine wie auch immer rechtlich zu beurteilende

Verwertung

der in dem Diebstahlsverfahren 32 Js 245/78 StA Paderborn gemachten Aussage der Tochter ...
im Sinne des § 252 StPO durch das Schöffengericht liegt nicht vor. Zwar hat das Schöffengericht
die Aussage ... im Diebstahlsverfahren als einen in der Außenwelt stattgefundenen Vorgang und den Inhalt
dieser Aussage festgestellt und der angefochtenen Entscheidung zugrundegelegt. Diese Feststellung des Aussageinhalts
stellt auch notwendig die Grundlage für das strafbare Verhalten des Angeklagten dar. Sie bedeutet damit
jedoch nur die Feststellung der der Anstiftung des Angeklagten zuzuordnenden Haupttat. Es ist der Verteidigung
insoweit zuzugeben, daß hier zwischen der Haupttat und der Anstiftung zu ihr eine enge Verbindung besteht,
jedoch nicht in dem Sinne einer Verwertung der Aussage des Kindes

zum Zwecke

der Feststellung der dem
Angeklagten zur Last gelegten Anstiftung. Der Umstand, daß die Haupttat in einem Aussagedelikt besteht,
kann, nicht zur Folge haben, daß die Zulässigkeit ihrer Feststellung an den Kriterien des § 252
StPO zu messen wäre. Die in dieser Vorschrift gemeinte und bestimmten prozessualen Beschränkungen
unterworfene

Verwertung

einer Aussage liegt nur dann vor, wenn, die Aussage dazu benutzt wird, das in
ihr geschilderte, von der Aussage als solcher zu trennende Geschehen ganz oder auch nur teilweise festzustellen.
Eine derartige Verwertung der im Diebstahlsverfahren erstatteten Aussage ... wäre demgemäß nur
dann gegeben, wenn die Bekundungen des Mädchens dazu herangezogen worden wären, das Geschehen vom
3. Dezember 1977 im Kepa-Kaufhaus zu ... aufzuklären; weiter etwa auch dann, wenn sie zum Nachweis der
Anstiftungshandlung des Angeklagten benutzt worden wären. Dies ist jedoch, wie sich aus dem angefochtenen
Urteil eindeutig ergibt, gerade nicht geschehen. Das Schöffengericht hat seine Feststellungen hinsichtlich
der Diebstahlstat vielmehr ausschließlich auf die Aussage des Zeugen ... gestützt. Es finden sich
keinerlei Hinweise auf eine etwa die Richtigkeit der Aussage des Zeugen ... unterstützende Heranziehung
der Aussage des Mädchens, auch, nicht in Form der denkbaren Erwägung, die Aussage der Zeugin sei in
sich widersprüchlich, die Selbstbezichtigung des Kindes sei deshalb unglaubhaft. Der Umstand allein,
daß das Gericht aus dem hiernach anderweitig festgestellten Diebstahlsgeschehen und der damit als falsch
festgestellten Aussage des Kindes sodann auf eine dem Angeklagten anzulastende Anstiftungshandlung geschlossen
hat, ist auch nicht als mittelbare Verwertung der Aussage des Kindes zum Nachweis des Tatvorwurfs des
vorliegenden Verfahrens zu beurteilen, die die Anwendung des ohnehin als Ausnahmevorschrift eng auszulegenden
§ 252 StPO rechtfertigen könnte.

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Es bleibt mithin festzustellen, daß das Beweisvorgehen des Schöffengerichts hinsichtlich der
Aussage ... im Diebstahlsverfahren sich darin erschöpft, die Existenz dieser Aussage und ihres Inhalts
als Geschehnis in der Außenwelt in das Verfahren einzuführen. Die in § 252 StPO vorausgesetzte
Sachgestaltung liegt somit entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht vor. Es kommt mithin auch nicht darauf
an, ob die Vernehmung ... im Diebstahlsverfahren rechtlich als fehlerhaft, weil - wie die Verteidigung im
übrigen ohne nähere Begründung meint - unter Verletzung des § 52 Abs. 2 StPO erfolgt, zu
beurteilen wäre.

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Soweit die Verteidigung hinsichtlich der vom Schöffengericht festgestellten Veranlassung der
Falschaussage ... durch den Angeklagten die Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht beanstandet,
ist die Rüge als Verfahrensrüge unzulässig, weil es schon an der Angabe eines bestimmten, vom
Gericht fehlerhaft nicht genutzten Beweismittels zur Klärung eines bestimmten Beweisthemas fehlt. Auch
als Sachrüge greift die Revision insoweit nicht durch. Entgegen der Ansicht der Verteidigung tragen die
Feststellungen des angefochtenen Urteils die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zur falschen uneidlichen
Aussage. Das Schöffengericht hat - wie bereits dargelegt - aus seiner Überzeugung von der Täterschaft
des Angeklagten hinsichtlich des Diebstahls und der hieraus herzuleitenden inhaltlichen Unrichtigkeit der Aussage
... auf die Veranlassung dieser Falschaussage durch den Angeklagten geschlossen. Dies ist aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden.

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Nach alledem mußte die Revision des Angeklagten ohne Erfolg bleiben. Das Rechtsmittel war daher mit
der Kostenfolge aus § 473 Abs. 1 StPO als unbegründet zu verwerfen.