Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2012-01-16, Aktenzeichen I-24 U 119/11
ECLI:DE:OLGD:2012:0116.I24U119.11.00

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuwei-sen. Der Klägerin wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen

z w e i W o c h e n ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Der für den 31. Januar 2012 geplante Senatstermin findet nicht statt.

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G r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat keine Aussicht auf Erfolg. Der Klägerin steht gegen beklagte Rechtsanwaltspartnerschaftsgesellschaft – wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat –ein Schadensersatzanspruch nach §§ 611, 675, 276, 280 Abs. 1 BGB nicht zu.

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I.

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Die Beklagte hat zwar ihre Pflichten aus dem Mandatsverhältnis mit der Klägerin in schuldhaft verletzt, indem sie die Klägerin nicht innerhalb der Frist zum Widerruf des am 29. Juli 2008 vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Vergleichs auf die Tragweite und die Folgen der Regelung in Ziffer 7 des Prozessvergleichs hingewiesen hat. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Pflichtverletzung der Beklagten einen Schaden der Klägerin verursacht hat. Denn es ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich die Vermögenslage der Klägerin bei Durchführung des Rechtsstreits insgesamt günstiger entwickelt hätte, als dies bei Abschluss des Vergleichs der Fall gewesen wäre.

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1.

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Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin bei pflichtgemäßer Beratung den in Rede stehenden Vergleich nicht abgeschlossen hätte.

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a)

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Den Ursachenzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Beratung und dem beim Auftraggeber eingetretenen Schaden hat dieser zu beweisen (BGHZ 123, 311, 313 ff. = NJW 1993, 3259). Das gilt auch für die Frage, wie sich der Auftraggeber bei richtiger Beratung verhalten hätte. Insoweit kommen ihm zwar, da es sich dabei um die haftungsausfüllende Kausalität handelt, Beweiserleichterungen zu Hilfe. Es gilt nicht § 286, sondern § 287 ZPO (BGH, WM 2000, 197, 198 = NJW 2000, 509 m. w. Nachw.). Außerdem kann dem Mandanten die Beweisführung nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises (Vermutung beratungsgerechten Verhaltens) erleichtert sein; das gilt indessen nur, wenn ein bestimmter Rat geschuldet war und es in der gegebenen Situation unvernünftig gewesen wäre, diesen Rat nicht zu befolgen (BGHZ 123, 311, 314 f. = NJW 1993, 3259; NJW-RR 2003, 1212). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind dagegen unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten verschiedene Verhaltensweisen ernsthaft in Betracht kommen und die Aufgabe des Beraters lediglich darin besteht, dem Mandanten durch die erforderlichen fachlichen Informationen eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen (BGH, WM 1999, 645, 646 = NJW-RR 1999, 641, 642; WM 2001, 741 = NJW-RR 2001, 1351, 1353; NJW 2004, 2817, 2818; NJW-RR 2005, 784, 785; Senat, Beschl. v. 13.07.2010 – I-24 U 228/09, juris; Senat, Urt. v. 31.10.2000 – 24 U 271/99, juris).

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b)

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So liegt der Fall hier. Um beurteilen zu können, wie der Auftraggeber sich nach pflichtgemäßer anwaltlicher Beratung verhalten hätte, müssen die Handlungsalternativen geprüft werden, die sich ihm stellten; deren Rechtsfolgen müssen ermittelt sowie miteinander und mit den "Handlungszielen" des Mandanten verglichen werden (BGH, NJW-RR 2005, 784; NJW 2005, 3275, 3276; Senat, Beschl. v. 13.07.2010 – I-24 U 228/09, juris). Im Streitfall hätte die Klägerin nach ordnungsgemäßer Aufklärung über die Bedeutung von Ziffer 7 des Prozessvergleichs diesen widerrufen können; sie hätte den Vergleich jedoch auch nicht widerrufen können. Ob es für die Klägerin vernünftig war, den Vergleich in der gewählten Form abzuschließen, hing vom Ergebnis der Abwägung

aller

damit verbundenen Vor- und Nachteile ab.

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Auch im Falle einer ordnungsgemäßen Beratung über die Tragweite des Vergleichs sprach die vereinbarte Abfindungssumme von 75.000,00 EUR, zu deren Zahlung sich die Arbeitgeberin der Klägerin in dem Vergleich verpflichtet hatte, gegen einen Widerruf des Vergleichs. Denn der ausgehandelte Abfindungsbetrag war relativ hoch. Ausweislich des Berichts der Beklagten an die Klägerin vom 29. Juli 2008 über den Termin zur Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht Aachen, dessen inhaltliche Richtigkeit die Klägerin nicht in Abrede stellt, hatte das Arbeitsgericht als Abfindung lediglich einen Betrag in Höhe von 50.000,00 EUR vorgeschlagen. Dieser Betrag errechnete sich aus einer Regelabfindung in Höhe von rund 38.000,00 EUR (Abfindungsbetrag = Monatsgehalt [4.500,00 €] x Beschäftigungszeit/Jahr [17] x ½) zuzüglich eines Aufschlags wegen der vom Arbeitsgericht angenommenen Unwirksamkeit der von der Arbeitgeberin der Klägerin ausgesprochenen Kündigung. Im Laufe der Vergleichsverhandlungen konnte der den Termin für die Klägerin wahrnehmende Sachbearbeiter der Beklagten eine Erhöhung des vom Arbeitsgericht vorgeschlagenen Abfindungsbetrages auf 75.000,00 EUR erreichen. Dieser Betrag lag über dem Abfindungsbetrag, den die Klägerin im Falle der Stellung eines Antrages nach §§ 9, 10 KschG erhalten hätte. Da die Klägerin das 50. Lebensjahr vollendet und das Arbeitsverhältnis 17 Jahre bestanden hatte, wäre nach § 10 Abs. 2 S. 1 KSchG nämlich nur ein Betrag bis zu 15 Monatsverdiensten als Abfindung festzusetzen gewesen. Bei einem Monatsverdienst der Klägerin von rund 4.500,00 EUR entsprach dies einer Abfindung bis 67.500,00 EUR.

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Zu berücksichtigen war ferner, dass die Klägerin durch den Vergleich mit sofortiger Wirkung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 bei Fortzahlung der vollen Vergütung für die Dauer von sieben Monaten von ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt wurde. Bei einer vertraglichen Arbeitszeit von 165,55 Stunden im Monat (38,5 Stunden/Woche; 38,5 x 4,3) ergab sich – ohne Berücksichtigung von Überstunden – eine Freistellungszeit von 1.158,85 Stunden. Diese war mehr als doppelt so hoch wie die von der Klägerin nunmehr behauptete Überstundenzahl (494,65 Stunden).

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Offensichtlich hatte die Klägerin auch – jedenfalls im Hinblick auf das offensichtlich zerrüttete Verhältnis zum Geschäftsführer der Gemeinschaftspraxis – kein erhebliches Interesse an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Andernfalls hätte sie im Hinblick auf die ihr in dem Terminsbericht der Beklagten vom 29. Juli 2008 mitgeteilte, ihr günstige Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass die Kündigung der Arbeitgeberin vom 13. Juni 2008 unwirksam sei, den vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Vergleich kaum abgeschlossen. Aufgrund dieser Information konnte sie nämlich mangels gegenteiliger Hinweise der Beklagten davon ausgehen, dass sie den Kündigungsschutzprozess gewinnen würde. In diesem Fall hätte das Arbeitsverhältnis fortbestanden.

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Wäre die Klägerin von der Beklagten ordnungsgemäß darüber belehrt worden, dass mit Abschluss des Vergleichs Ansprüche gegen ihre Arbeitgeberin auf Bezahlung von Überstunden nicht mehr geltend gemacht werden können, musste andererseits in Erwägung gezogen werden, den Vergleich zu widerrufen, um in Nachverhandlungen ein noch günstigeres Vergleichsergebnis zu erzielen. Da die Regelung gemäß Ziffer 7 des Vergleichs – wovon nach der Lebenserfahrung auszugehen ist – auf Bestreben ihrer Arbeitgeberin in den Vergleich aufgenommen wurde, musste die Klägerin jedoch damit rechnen, dass die Gegenseite zum Abschluss eines Vergleichs unter Ausklammerung des außergerichtlich von ihr bereits geltend gemachten Anspruchs auf Vergütung von Überstunden nicht bereit ist. Auch musste in Rechnung gestellt werden, dass ihre Arbeitgeberin im Falle eines Widerrufs an dem bisherigen Vergleichsinhalt (Abfindung in Höhe von 75.000,00 EUR; Freistellung bis zum 31.03.2009) nicht festhalten würde. Schließlich lagen auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, die Gegenseite sei im Hinblick auf den außergerichtlich geltend gemachten Vergütungsanspruch zu Zahlung einer höheren Abfindung bereit.

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Tatsächlich ist hier auch nicht feststellbar, dass Nachverhandlungen zu einer – der Klägerin günstigeren – Einigung geführt hätten. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Arbeitgeberin der Klägerin auf deren zusätzliche Wünsche betreffend die Berücksichtigung der von der Klägerin außergerichtlich angemeldeten Überstundenvergütung nicht eingegangen wäre. Wie sich aus dem von der Klägerin überreichten Bericht des damaligen Prozessvertreters der Arbeitgeberin der Klägerin an seine Mandantin vom 30. Juli 2008 über den Termin vor dem Arbeitsgericht ergibt, war sich der Vertreter der Arbeitgeberin darüber bewusst, dass mit dem Abschluss des Vergleichs auch der von der Klägerin angemeldete Anspruch auf Bezahlung von Überstunden erledigt ist. Ohne eine entsprechende Klausel hätte die Beklagte den Vergleich im Zweifel nicht geschlossen. In dem nach Abschluss des in Rede stehenden Vergleichs geführten Folgeprozess vor dem Arbeitsgericht Aachen (3 Ca 5508/08 h), in welchem die Klägerin ihre ehemalige Arbeitgeberin auf Zahlung einer Vergütung in Höhe von 12.510,85 EUR für von ihr geleistete Überstunden in Anspruch genommen hat, hat die ehemalige Arbeitgeberin der Klägerin ausweislich des zu den Akten gereichten Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 5. Januar 2010 denn auch vorgetragen, sie hätte den Vergleich ohne dessen Ziffer 7 nicht geschlossen. Ausweislich des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen ist dies im dortigen Rechtsstreit zwischen der Klägerin und ihrer ehemaligen Arbeitgeberin sogar unstreitig gewesen. Daraus kann zugleich gefolgert werden, dass die Arbeitgeberin der Klägerin zur Zahlung eines höheren Abfindungsbetrages als 75.000,00 EUR im Hinblick auf die von der Klägerin außergerichtlich geltend gemachten Vergütungsansprüche nicht bereit war. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem von der Klägerin vorgelegten Terminsbericht des damaligen Prozessvertreters ihrer Arbeitgeberin vom 30. Juli 2008. Zwar führt der damalige Prozessvertreter der Arbeitgeberin der Klägerin darin aus, dass der abgeschlossene Vergleich ein Vergleich sei, mit dem man aus Sicht der Gemeinschaftspraxis "gut leben" könne. Hierbei handelt es sich allerdings nur um eine eigene Einschätzung des Prozessvertreters gegenüber dem Geschäftsführer der Gemeinschaftspraxis. Dass die Arbeitgeberin der Klägerin bereit gewesen wäre, auch eine höhere Abfindung an die Klägerin zu zahlen, ist dem Terminsbericht von nicht zu entnehmen. Insbesondere geht aus diesem nicht hervor, dass die im Vergleich vereinbarte Abfindung von 75.000,00 EUR unterhalb einer zuvor von der Gemeinschaftspraxis genannten Obergrenze liege. Sonstige Umstände, aus denen sich eine Bereitschaft der Arbeitgeberin der Klägerin zur Zahlung einer höheren Abfindung ergeben könnte, sind weder dargetan noch ersichtlich.

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Die Klägerin behauptet zwar, sie hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung über den Umfang des Vergleichs diesem nicht zugestimmt, weil mit dem Abschluss des Vergleichs ein Verzicht auf die ihr noch zustehende Überstundenvergütung verbunden gewesen wäre. Wie sie selbst vorträgt, ging sie bei Abschluss des Vergleichs allerdings noch davon aus, dass ihr ein entsprechender Anspruch in der mit dem vorprozessualen Schreiben der Beklagten vom 18. Juni 2008 geltend gemachten Höhe von 35.635,00 EUR zustehe. Tatsächlich kam hier jedoch allenfalls ein Zahlungsanspruch in Höhe von 12.510,86 EUR in Betracht. Dass die Klägerin den Prozessvergleich auch dann widerrufen hätte, wenn sie hierüber aufgeklärt worden wäre, ist zweifelhaft.

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Letztlich musste die Klägerin im Falle einer ordnungsgemäßen Beratung bei ihrer Entscheidung, ob sie den Vergleich widerruft oder nicht, auch berücksichtigen, dass im Falle eines Widerrufs nicht nur der durch den Vergleich beendete Kündigungsschutzprozess fortzusetzen gewesen wäre, sondern auch in einem weiteren Rechtsstreit Zahlungsklage gegen ihre Arbeitgeber hätte erhoben werden müssen. In diesem Zusammenhang hätte die Klägerin darüber belehrt werden müssen, dass eine solche Klage nur im Falle der Unwirksamkeit von § 5 der Ergänzungsvereinbarung, bei der es sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten um einer Individualvereinbarung handeln soll, Erfolg hätte. In diesem Zusammenhang wäre die Klägerin auch darüber zu unterrichten gewesen, dass die Pauschalierungsabrede gemäß § 5 S. 1 der Ergänzungsvereinbarung zwar gegen § 3 ArbZG verstoßen könnte, hierzu aber – soweit ersichtlich – noch keine höchstrichterliche noch obergerichtliche Rechtsprechung vorliegt. Außerdem musste die Klägerin darüber aufgeklärt werden, dass der Arbeitnehmer, der in einem Prozess von seinem Arbeitgeber die Bezahlung von Überstunden fordert, beim Bestreiten der Überstunden im Einzelnen darlegen muss, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus tätig geworden ist (BAG, NZA 2002, 1340; LAG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 09.06.2011 – 3 Sa 126/11, juris; LAG Hamm, Urt. v. 11.07.2007 – 6 Sa 410/07, juris; ErfK/Preis, 12. Aufl., § 611 BGB Rdnr. 492). Der Anspruch auf Überstundenvergütung setzt ferner voraus, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren (BAG, NZA 2002, 1340; LAG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 09.06.2011 – 3 Sa 126/11, juris; LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 03.06.2010 – 15 Sa 166/10, juris; LAG Hamm, Urt. v. 11.07.2007 – 6 Sa 410/07, juris). Der Arbeitnehmer muss deshalb ferner eindeutig darlegen, ob die Stunden vom Arbeitgeber angeordnet oder zur Erledigung der ihm obliegenden Arbeit notwendig oder vom Arbeitgeber gebilligt oder geduldet worden sind (ErfK/Preis, 12. Aufl., § 611 BGB Rdnr. 492). Die vorstehend angesprochenen Gesichtspunkte hätte die Beklagte mit der Klägerin ebenfalls erörtern und die Klägerin über die angesprochenen Unsicherheitsfaktoren hinweisen müssen. Dass die Klägerin auch nach vollständiger Aufklärung über alle Risiken vom Abschluss des Vergleichs Abstand genommen hätte, erscheint eher unwahrscheinlich.

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2.

Letztlich kommt es hierauf allerdings nicht entscheidend an. Es kann jedenfalls nicht festgestellt werden, dass der Klägerin aus dem Abschluss des Vergleichs ein Schaden im Sinne einer Verschlechterung seiner Gesamtvermögenslage entstanden ist.

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a)

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Ob und in welchem Umfang ein nach §§ 249 ff. BGB zu ersetzender Schaden vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach einem rechnerischen Vergleich der durch das schädigende Ereignis bewirkten Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenen Umstand eingetreten wäre (sog. Differenzhypothese; vgl. BGHZ 98, 221, 217 = NJW 1987, 50 = BGHZ 99, 182, 196 = NJW 1987, 831; BGHZ 123, 96, 99 = NJW 1993, 2527; BGH, NJW 1988, 1143, 1144; NJW-RR 1988, 1367; NJW-RR 1990, 629, 630 f.; NJW 2000, 734; NJW 2001, 673, 674; Zugehör/Fischer, a.a.O., Rdnr. 1048). Der haftpflichtige Rechtsanwalt hat den Mandanten vermögensmäßig so zu stellen, wie dieser bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters stünde (BGH NJW-RR 1990, 1241, 1244; NJW 1995 449, 451; NJW 2000, 2669, 2670; NJW 2001, 673, 674; Zugehör/Fischer, a.a.O., Rdnr. 1048). Dazu muss die tatsächliche Gesamtvermögenslage derjenigen gegenübergestellt werden, die sich ohne den Fehler des Rechtsanwalts ergeben hätte (Zugehör/Fischer, a.a.O., Rdnr. 1048). Beruft sich der Mandant darauf, einen nachteiligen Vergleich aufgrund einer pflichtwidrigen Beratung geschlossen zu haben, kann er verlangen, so gestellt zu werden als hätte er die Vereinbarung nicht geschlossen. Zur Beurteilung, ob und in welcher Höhe in dem Vergleich ein Schaden liegt, sind alle Vor- und Nachteile, welche die Vereinbarung mit sich gebracht hat, in den erforderlichen "Gesamtvermögensvergleich" einzustellen (BGH, NJW 2005, 3275, 3276; NJW 2010, 1357 Rn. 14 ff.). Die Differenzrechnung darf hierbei nicht auf einzelne Rechnungsposten beschränkt werden, sondern erfordert einen

Gesamtvergleich

, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen Vermögenspositionen umfasst (vgl. BGH, WM 2005, 999, 1000; NJW 2005, 3275, 3276; Senat, Beschl. v. 31.05.2010 – I-24 U 208/09, juris; Urt. v. 12.04.2011 – I-24 U 160/10, AnwBl. 2012, 97 [LS] und juris; Zugehör/Fischer, a.a.O., Rdnr. 1048 m. w. N.).

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b)

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze gilt im Streitfall Folgendes:

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Da die Klägerin im Streitfall den am 29. Juli 2008 vor dem Arbeitsgericht Aachen geschlossenen Vergleich widerrufen hätte, Nachverhandlungen aller Wahrscheinlichkeit zu keinem Erfolg geführt hätten (siehe oben), wäre es zur Fortsetzung des durch den Vergleich beendeten Kündigungsschutzprozesses gekommen, weshalb nunmehr der hypothetische Ausgang dieses Rechtsstreits festgestellt werden muss. Da die Entscheidung des Erstgerichts nicht mehr herbeizuführen ist, ist im Regressprozess gegen den Anwalt allein darauf abzustellen, wie nach Auffassung des erkennenden Gerichts das Erstgericht rechtmäßig hätte entscheiden müssen (vgl. Senat, Urt. v. 31.10.2000 – 24 U 271/99, juris). Hängt im Regressprozess die Frage, ob eine für einen Schaden kausale Pflichtverletzung des Rechtsanwalts vorliegt, vom hypothetischen Ergebnis des Ausgangsverfahrens ab, muss das Regressgericht nämlich selbst prüfen, wie jenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre. Dabei ist der Sachverhalt zugrunde zu legen, der auch dem Ausgangsgericht zur Entscheidung vorgelegt worden wäre (vgl. BGHZ 133, 110, 11 = NJW 1996, 2501, 2502; BGHZ 163, 223 = NJW 2005, 3071, 3072; BGH, NJW 2000, 1572, 1573; Senat, Beschl. v. 24.07.2009 – I-24 U 49/08, FamRZ 2010, 392; Beschl. v. 17.03. 2011, I-24 U 168/10, juris; Beschl. v. 22.02.2007 - I-24 U 133/06, FamRZ 2007, 1982). Insoweit mag hier zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass sie in dem vor dem Arbeitsgericht Aachen unter dem Aktenzeichen 3 Ca 5508/08 geführten Kündigungsrechtsstreit obsiegt hätte, weil die von ihrer Arbeitgeberin ausgesprochene Kündigung vom 13. Juni 2008 unwirksam war, was der Senat derzeit mangels näheren Vortrags der Parteien zum Kündigungsgrund und ohne Kenntnis der dortigen Akten allerdings nicht zu beurteilen vermag. Ebenso kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass ihr gegen ihre Arbeitgeberin wegen im Zeitraum vom 7. November 2005 bis zum 2. März 2008 geleisteter Überstunden ein Vergütungsanspruch in Höhe von 12.510,85 EUR zustand, den sie im Falle des Widerrufs des am 29. Juli 2008 vor dem Arbeitsgericht Aachen geschlossenen Vergleichs in einem weiteren Rechtsstreit gegen ihre Arbeitgeberin mit Erfolg hätte durchsetzen können. In diesem Fall wäre das bisherige Arbeitsverhältnis fortgesetzt worden und die Klägerin hätte von ihrer Arbeitgeberin eine weitere Vergütung in Höhe von 12.510,85 EUR für geleistete Überstunden erhalten.

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Im Rahmen des hier vorzunehmenden Gesamtvermögensvergleichs sind jedoch – was die Klägerin übersieht – auch die Vorteile zu berücksichtigen, die der Klägerin infolge des Vergleichs zugeflossen sind. So hat die Klägerin aufgrund des Vergleichs nicht nur eine Abfindung in Höhe von 75.000,00 EUR erhalten, sondern sie ist auch vom 29. Juli 2007 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 bei Fortzahlung der vollen Vergütung für die Dauer von sieben Monaten von ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt worden. Bei einer vertraglichen Arbeitszeit von 165,5 Stunden im Monat (38,5 x 4,3) ergibt sich eine Freistellungszeit von 1.158,85 Stunden. Die von ihr im Zeitraum vom 7. November 2005 bis zum 2. März 2008 im Rahmen des Arbeitsverhältnisses geleisteten Überstunden gibt die Klägerin mit 494,65 Stunden an. Die durch den Vergleich erlangte Freistellungszeit übersteigt die von der Klägerin behauptete Überstundenzahl damit um mehr als 130%. Geht man mit der Klägerin davon aus, dass § 5 der Ergänzungsvereinbarung vom 18. Juni 1991 wegen Verstoßes gegen § 3 ArbZG insgesamt nach § 134 BGB nichtig ist, und folgt man der Klägerin ferner in ihrer Auffassung, dass in diesem Falle die in § 5 des ursprünglichen Arbeitsvertrages vom 18. Juni 1991 vereinbarte Regelung greift, so hätten die von der Klägerin nach ihrem Vortrag geleisteten Überstunden auch in Freizeit abgegolten werden können. Durch die aufgrund des Vergleichs gewährte Freistellungszeit hat die Klägerin weit mehr Freizeit erhalten, als ihr nach dem ursprünglichen Arbeitsvertrages vom 18. Juni 1991 zugestanden hätte. Zu berücksichtigen ist schließlich, dass die Klägerin im Falle der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erhebliche Arbeitsleistungen hätte erbringen müssen, um 75.000,00 EUR zu verdienen.

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Unter diesen Umständen kann ein Schaden der Klägerin nicht festgestellt werden.

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II.

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Die weiteren in § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2, 3 und 4 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.

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Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1, 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (OLG Brandenburg MDR 2009, 1363 = AGS 2009, 553 f.; Senat ZIP 2010, 1852 f.).

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Düsseldorf, den 16. Januar 2012

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Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat