Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-11-13, Aktenzeichen 18 U 62/97
ECLI:DE:OLGK:1997:1113.18U62.97.00

Tenor

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Klägerin ist ein Reifenhersteller mit ca. 1.100
Beschäftigten. Sie ist Tochtergesellschaft der Deutsche G. Holdings
GmbH, die ihrerseits zum Konzern der The G. T. & R. Company aus
den USA gehört.

3

Die Klägerin hatte monatlich für konzerninterne Warenlieferungen
oder Dienstleistungen an andere Konzernunternehmen Zahlungen in
Höhe von bis zu 10 Millionen US-Dollar zu leisten. Die Zahlungen
erfolgten überwiegend in Singapur-Dollar oder US-Dollar. Die zur
Beschaffung der dazu notwendigen Fremdwährungen erforderlichen
Devisengeschäfte schloß die Klägerin teilweise mit der Beklagten
ab, teilweise mit anderen Banken. Der Kauf der Devisen erfolgte
regelmäßig monatlich in jeweils erforderlichem Umfang. Zum Teil
handelte es sich dabei um sogenannte Devisenkassageschäfte, die
spätestens am zweiten Bankarbeitstag nach ihrem Abschluß erfüllt
werden. Zum anderen Teil handelte es sich um sogenannte
Devisentermingeschäfte, bei denen die Erfüllung später als
innerhalb von zwei Bankarbeitstagen nach ihrem Abschluß vorgesehen
ist. Geschäfte dieser Art werden, wenn sie telefonisch
abgeschlossen werden, üblicherweise schriftlich von der Bank
bestätigt und vom Kunden rückbestätigt. So war es auch im Fall der
Geschäftsbeziehungen der Parteien.

4

An der Beschaffung von Devisen war eine Frau S. beteiligt. Sie
hatte seit Mai 1994 bei der vorerwähnten Muttergesellschaft der
Klägerin die Stellung einer Leiterin der Verwaltungs- und
Planungsabteilung (Manager Admini-stration and Planning). Die
sogenannte Treasuryabteilung der Klägerin, deren Aufgabe die
Devisenbeschaffung war, und ein Herr W. als deren Leiter waren ihr
unterstellt. Schon zuvor war Frau S. als leitende Angestellte seit
vielen Jahren bei der Klägerin bzw. Konzernunternehmen
beschäftigt.

5

Mitte 1994 schloß die vorerwähnte Mitarbeiterin mit der C.bank
Devisentermingeschäfte über letztlich 60 Mio US-Dollar für den
Zeitraum von Juli bis Dezember dieses Jahres ab. Diese enthielten
die Verpflichtung der Klägerin, pro Monat 10 Mio US-Dollar zu einem
festgelegten Kurs von 1,63645 DM pro US-Dollar zu kaufen. Sinn der
Vereinbarungen war es, die Klägerin gegen Kursschwankungen
abzusichern, nämlich einen späteren Ankauf zu einem gestiegenen
Dollarkus zu vermeiden.

6

In der Folge fiel der Dollarkurs. Frau S. vereinbarte daraufhin
mit der Bank, die Fälligkeitstermine der monatlichen
Abnahmeverpflichtungen jeweils von Monat zu Monat bis
einschließlich Dezember zu verlängern und besorgte die
zwischenzeitlich erforderlichen Devisen anderweitig. Ende Dezember
1994 wurde schließlich die Abnahme des gesamten Devisenvolumens in
Höhe von 60 Mio US-Dollar fällig, da die C.bank einer weiteren
Verschiebung nicht mehr zustimmte.

7

Schon Anfang Oktober 1994 wandte sich Frau S. erstmals an Herrn
K., einen Mitarbeiter der Beklagten, und besprach mit ihm ein
etwaiges Folgegeschäft. Herr K. fertigte eine handschriftliche
Ausarbeitung an und ließ diese Frau S. zukommen. Zunächst geschah
daraufhin aber noch nichts. Anfang und Mitte Dezember kam es dann
zwischen Frau S. und Herrn K. zu weiteren Kontakten. Herr K.
übermittelte jeweils schriftliche Vorschläge. Am 27. Dezember 1994
schloß Frau S. namens der Klägerin mit der Beklagten einen Vertrag
folgenden Inhalts:

8

Die Beklagte verkaufte Frau S. eine sogenannte Put-Option, d. h.
ein Andienungsrecht für die 60 Millionen US-Dollar, die der
Klägerin aus dem Devisentermingeschäft mit der C.bank zuflossen, zu
einem Preis von 1,64 DM pro Dollar. Dafür erhielt die Beklagte
rechnerisch eine Optionsprämie in Höhe von 3.840.000,00 DM, die
einem Konto der Klägerin bei der Beklagten belastet wurde. Der
Negativsaldo auf diesem Konto wurde gleichzeitig dadurch
aufgefüllt, daß Frau S. der Beklagten 6 Put-Optionen mit einem
Gesamtvolumen von 60 Millionen US-Dollar verkaufte, wofür wiederum
die Klägerin eine Optionsprämie in gleicher Höhe von der Beklagten
erhielt. Nach den vereinbarten Bedingungen, auf die wegen der
Einzelheiten Bezug genommen wird, konnte die Beklagte diese
Optionen zu bestimmten Stichtagen in der Zeit von März bis August
1995 ausüben. Sie hatte danach das Recht, der Klägerin als
sogenannten Optionsstillhalter je 10 Millionen US-Dollar zu einem
Preis von 1,6142 DM je Dollar anzudienen.

9

In der Folge unterrichtete Frau S. den Finanzdirektor der G.
Finanzholding in Luxemburg, einen Herrn R., von den vorerwähnten
Devisengeschäften. Dieser ließ sich Einzelheiten telefonisch von
der Beklagten durch Herrn K. erläutern. Am 11.01.1995 bat Frau S.
den Vizepräsident und Treasurer der amerikanischen
Muttergesellschaft, einen Herrn Hauman, um Bestätigung von
Dollar-Absicherungsgeschäften mit Fälligkeitsdaten von März bis
August 1995. Diese erfolgte am gleichen Tage. Wegen des Inhalts im
einzelnen wird auf die zu den Akten gereichten Anlagen Bezug
genommen.

10

Am 13.01.1995 erhielt die Klägerin eine von ihr bei der
Beklagten angeforderte Aufstellung der bestehenden geschäftlichen
Beziehung, welche auch die Optionsgeschäfte nannte. Am 27.01.1997
vereinbarten die Parteien die Glattstellung, d. h. die Auflösung
der Optionsgeschäfte. In Erfüllung dieser Vereinbarung zahlte die
Klägerin der Beklagten am 30.01.1995 einen Ausgleichsbetrag von
6.647.000,00 DM. Dieser Betrag entsprach dem Verlust, welcher aus
der Differenz zwischen dem im Juni 1994 mit der C.bank vereinbarten
und dem am 26.01.1995 bestehenden Dollarkurs von 1,5175 pro
US-Dollar entstanden war. Davon entfallen gut 2,8 Mio DM auf den
Vertrag vom 27.12.1994.

11

Die Klägerin hat geltend gemacht, sie habe erst am 11. Januar
1995 nach Unterrichtung durch Frau S. Kenntnis von den Vorgängen
erlangt. Sie hat die Ansicht vertreten, ein Vertrag zwischen ihr
und der Beklagten über Optionsgeschäfte sei nicht wirksam
zustandegekommen. Frau S. habe nämlich keine Vertretungsmacht für
den Abschluß dieser Art von Geschäften gehabt. Hilfsweise hat sie
sich auf Schadensersatzansprüche berufen und geltend gemacht, die
Beklagte habe sie bzw. Frau S. mangelhaft beraten und unzureichend
über die Risiken von Devisenoptionsgeschäften aufgeklärt.

12

Sie hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 2.807.000,00 DM
nebst 4,65 % Zinsen seit dem 20.06.1996 zu verurteilen.

13

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht,
die Klägerin habe schon seit vielen Jahren neben Kassageschäften
auch Termingeschäfte abgeschlossen. Solche Geschäfte würden
üblicherweise telefonisch abgeschlossen; so sei es auch hier immer
gewesen. Auf Vertre-tungsregelungen für den Fall schriftlicher
Geschäfte komme es deshalb nicht an. Sie habe davon ausgehen
dürfen, daß Frau S. von der Klägerin auch zum Abschluß der hier in
Rede stehenden Optionsgeschäfte bevollmächtigt gewesen sei. Die
Geschäfte hätten sich letztlich im Rahmen desjenigen gehalten, was
Frau S. schon zuvor mit der Beklagten abgeschlossen habe. Bei
Devisentermingeschäften könne es schon in den Zeiträumen von
wenigen Tagen zu großen Gewinnen oder Verlusten kommen. Der
Zeitfaktor, hier also Zeiträume von Monaten, sei vor diesem
Hintergrund nicht von entscheidender Bedeutung. Abgesehen davon
habe es im Januar 1995 Gespräche gegeben, anläßlich derer die
Herren R. und Hauman die Geschäfte der Frau S. der Sache nach
genehmigt hätten. Jedenfalls liege eine Genehmigung in der
Glattstellungsvereinbarung vom 27.01.1995. Weiter hat sie gemeint,
zu einer Beratung der Frau S. habe keine Veranlassung bestanden, da
sie in Devisengeschäften erfahren gewesen sei.

14

Die Klägerin ist all dem entgegengetreten und hat insbesondere
vorgetragen, die erwähnten Herren hätten nichts genehmigt,
jedenfalls nicht im Außenverhältnis zur Beklagten. Die
Glattstellung sei ausschließlich zur Scha-densminderung
erfolgt.

15

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im
wesentlichen ausgeführt:

16

Ein Anspruch aus Bereicherungsrecht scheitere daran, daß der
Vertrag vom 27.12.1994 wirksam sei. Das Verhalten der Frau S. sei
der Klägerin jedenfalls nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht
zuzurechnen. Die Klägerin hätte das vollmachtüberschreitende
Verhalten dieser Mitarbeiterin erkennen können. Die Beklagte
dagegen habe davon ausgehen dürfen, daß Frau S. zum Abschluß des
Optionsvertrages bevollmächtigt gewesen sei, da sie bereits seit
längerem in Devisengeschäften mit ihr tätig gewesen sei. Davon
abgesehen sei spätestens die Glattstellung vom 27.1.1995 als
Genehmigung der Erklärungen von Frau S. seitens der
Geschäftsleitung der Klägerin zu werten. Im übrigen würden
Ansprüche der Klägerin auch an § 814 BGB scheitern.

17

Ein Anspruch auf Schadensersatz komme nicht in Betracht. Im
Rahmen der Deckung des monatlichen Devisenbedarfs habe Frau S.
Kenntnisse über die Risiken von Fremdwährungsgeschäften erlangt
haben müssen. Die Konstruktion der Optionsgeschäfte habe sie
mehrfach mit Herrn K. von der Beklagten besprochen. Im übrigen sei
das Geschäft mit der Beklagten vor der Ausgangslage zu sehen,
welche die Beklagte im Dezember 1994 als Ergebnis der
Termingeschäfte mit der C.bank vorgefunden habe.

18

Gegen dieses Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten
Bezug genommen wird, hat die Klägerin form- und fristgerecht
Berufung eingelegt. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil sei
verfahrensfehlerhaft ergangen und auch in der Sache unrichtig. Zu
Unrecht habe das Landgericht eine Anscheinsvollmacht angenommen.
Weder sei das Verhalten der Frau S. von der hier zu erforderlichen
gewissen Dauer und Häufigkeit gewesen noch sei die Beklagte
gutgläubig gewesen. In der Zahlung vom 27.01.1995 liege auch weder
ein Schuldanerkenntnis noch eine Genehmigung. Ebensowenig habe sie
zur Zeit der Zahlung Kenntnis im Sinne von § 814 BGB gehabt. Die
Zahlung sei ausschließlich zur Schadensbegrenzung erfolgt.
Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht einen Anspruch auf
Schadensersatz wegen mangelnder Aufklärung und Beratung bzw.
fehlender Rückfrage der Beklagten bei der Klägerin verneint. Das
Geschäft sei so ungewöhnlich gewesen, daß die Beklagte seinerzeit
habe mißtrauisch werden und rückfragen müssen.

19

Die Klägerin beantragt,

20

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Beklagte zur Zahlung von 2.807.000,00 DM nebst 4,65 %
Zinsen seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

21

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung.

22

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Frau S. habe unstreitig
Handlungsvollmacht gehabt; diese habe auch ein Geschäft der hier in
Rede stehenden Art umfaßt. Dieses Geschäft habe nicht der
Spekulation, sondern dazu gedient, die Grundgeschäftsbezogenheit
der mit der C.bank abgeschlossenen und mehrfach prolongierten
Termingeschäfte wiederherzustellen, nämlich den Bezug zu den für
die folgenden Monate zu erwartenden konzernintern erforderlichen
Kaufpreiszahlungen oder sonstigen Vergütungen. Zu einem früheren
Zeitpunkt, nämlich mit Schreiben vom 17.06.1991 (Anlage B 9), habe
die Klägerin der Beklagten ausdrücklich erklärt, im Falle von
Prolongationen von Kurssicherungsgeschäften, lägen stets Waren-
oder Dienstleistungsgeschäfte zugrunde. Die Mitteilung der Klägerin
über Zeichnungsberechtigungen stehe der Annahme einer Vollmacht
nicht entgegen, da Devisengeschäfte üblicherweise telefonisch
abgeschlossen würden und dies auch hier immer so gehandhabt worden
sei. Auf solche kurzfristig abzuschließenden Geschäfte beziehe sich
die Beschränkung der Vollmacht nicht. Zumindest sei die Klägerin
nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht gebunden. Ob Frau S.
Termingeschäfte im Umfang wie hier schon früher abgeschlossen
gehabt habe, sei unerheblich. Denn das habe die Beklagte, die nur
gelegentlich mit der Klägerin abgeschlossen habe, nicht gewußt und
nicht wissen können. Auch habe die Beklagte davon ausgehen dürfen,
daß Frau S. zum vorangegangenen Abschluß der Geschäfte mit der
C.bank berechtigt gewesen sei.

23

Selbst wenn man all dies anders sehen wollte, so müsse dann mit
dem Landgericht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin das
Geschäft genehmigt habe. Eine Schadensbegrenzung sei nur in der
Weise möglich gewesen, daß der abgeschlossene Vertrag genehmigt und
erfüllt wurde. Das habe die Klägerin ersichtlich im Januar 1995
ebenso gesehen. Denn damals habe sie sich auf fehlende
Vertretungsmacht nicht berufen. Hilfsweise beruft sich die Beklagte
weiterhin auf § 814 BGB.

24

Schließlich vertritt sie die Ansicht, der Klägerin stehe auch
kein Schadensersatzanspruch zu. Es sei nicht ersichtlich, aus
welchem Grund die Beklagte vor Abschluß des Geschäfts vom
27.12.1994 hätte Verdacht schöpfen sollen. Sie habe auch keine
Aufklärungspflichten verletzt. Frau S. sei aufgrund ihrer
langjährigen Tätigkeit bei der Klägerin mit den Besonderheiten von
Devisentermingeschäften bestens vertraut gewesen. Aufklärungsbedarf
habe deshalb nicht bestanden. Auch zieht die Beklagte in Zweifel,
ob der Klägerin ein Schaden entstanden sei.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den Akteninhalt Bezug genommen.

26

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

27

Das zulässige Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Die
Klägerin hat gegen die Beklagte weder Anspruch auf
Bereicherungsausgleich nach § 812 BGB noch Anspruch auf
Schadenersatz unter dem Gesichtspunkt der positiven
Vertragsverletzung. Im einzelnen gilt folgendes:

28

I.

29

In erster Linie stützt die Klägerin ihren Anspruch auf § 812
Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative BGB (condictio indebiti). Ein solcher
Anspruch steht ihr nicht zu. Er hätte zur Voraussetzung, daß eine
Leistung der Klägerin, hier die Zahlung aufgrund der
Glattstellungsvereinbarung vom 27.01.1995 bzw. schon der Abschluß
dieser Vereinbarung selbst ohne rechtlichen Grund erfolgt ist. Dies
ist dann der Fall, wenn die Abmachungen vom 27.12.1994 zwischen
Frau S. einerseits und der Beklagten andererseits die Klägerin
nicht verpflichtet haben. Unstreitig ist Frau S. namens der
Klägerin aufgetreten. Zur Entscheidung steht damit die Frage, ob
dieses Verhalten von einer Vollmacht gedeckt war, der Klägerin
unter Rechtscheingesichtspunkten zuzurechnen oder letztlich von ihr
genehmigt worden ist.

30

1. Die Beklagte beruft sich darauf, Frau S. habe
Handlungsvollmacht gehabt, was in der Tat unstreitig ist (z. B.
Klageschrift Seite 23 ff.). Dann gilt § 54 HGB. Nach dessen Absatz
3 muß sich ein Dritter Beschränkungen der Handlungsvollmacht - von
den hier nicht einschlägigen Fällen des Absatzes 2 abgesehen - dann
entgegenhalten lassen, wenn er sie kannte oder kennen mußte. Hier
waren der Beklagten Listen über Zeichnungsberechtigungen vorgelegt,
aus denen sie den Umfang der jeweiligen Vollmacht erkennen konnte.
Die Klägerin hat nämlich als Anlage K 11 (in Hefter 1) ein
Schreiben vorgelegt, das sie unter dem 27.April 1993 an die
Beklagte gerichtet hat und dem als Anlage ein Blatt mit
Unterschriftsproben beigefügt war; dessen Erhalt hat die Beklagte
bestätigt. Dort ist Frau S. nicht erwähnt. Allerdings liegt als
Anlage K 12 auch ein Schreiben vom 11.10.1994 vor, dem eine
Unterschriftsliste beigefügt ist, auf der sich auch der Name von
Frau S. befindet. Dieses Schreiben stammt aber nicht von der
Klägerin, der Deutschen G. GmbH in K., sondern von der Deutschen G.
Holdings GmbH in F.. Die Klägerin wird dort lediglich im Briefkopf
als eine der Tochtergesellschaften der Holdings GmbH aufgeführt;
daraus ist nichts herzuleiten. Das Schreiben bezieht sich außerdem
ausdrücklich auf ein Verrechnungskonto der Holdinggesellschaft bei
der Beklagten, also gerade nicht auf Geschäfte der Klägerin mit der
Beklagten, und schon gar nicht auf Devisentermingeschäfte.

31

Demgegenüber macht nun die Beklagte geltend, diese Listen hätten
sich nicht auf Devisengeschäfte bezogen, da solche Geschäfte - wie
allgemein üblich - mit der Klägerin immer telefonisch abgeschlossen
worden seien. Letzteres ist richtig. Nun hat aber die Klägerin als
Anlage K 13 ein an die Beklagte gerichtetes Schreiben vom 12.
Februar 1993 vorgelegt, in dem es unter der Überschrift
"Geldaufnahmen der deutschen G. GmbH" heißt:

32

"Zur Erteilung von telefonischen
Transfers sind die folgenden Personen berechtigt: ... "

33

Es folgen vier Namen, darunter nicht
der Name von Frau S.. Weiter heißt es in dem Schreiben:

34

"Für alle telefonisch erteilten
Überträge erhalten sie von uns eine mit zwei Bankunterschriften
versehene Bestätigung per Fax ..."

35

Das weitere Schreiben vom 6. September 1994 (Anlage K 14)
betrifft wieder die Muttergesellschaft. Außerdem geht es dort
ausschließlich um Überweisungen innerhalb näher bezeichneter
Konzernkonten, also nicht um Termingeschäfte.

36

Danach waren zur Erteilung telefonischer Aufträge lediglich die
vier in K 13 genannten Personen von der Klägerin bevollmächtigt,
also nicht Frau S.. Für die anschließende Bestätigung per Fax waren
die in Anlage K 11 erwähnten Personen bevollmächtigt, also
ebenfalls nicht Frau S.. Daß sie für die Holdings GmbH aus F. eine
Vollmacht hatte, besagt im Rechtsverhältnis der Parteien zueinander
nichts. Danach hat für Geschäfte der hier in Rede stehenden Art
Handlungsvollmacht der Frau S. für die Klägerin nicht
bestanden.

37

Davon abgesehen hat es sich bei dem Vertrag vom 27.12.1994 nicht
um ein Geschäft gehandelt, das von einer Handlungsvollmacht gedeckt
gewesen wäre. Nach § 54 Abs. 1 HGB erstreckt sich die
Handlungsvollmacht auf solche Geschäfte, die der "Betrieb eines
derartigen Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt". Die
Klägerin ist Reifenhersteller. Da sie im Rahmen des Konzerns
monatliche Ausgleichszahlungen in Höhe von bis zu 10 Mio US-Dollar
an andere Konzernunternehmen zu leisten hatte, so wird die
Beschaffung dieser Beträge zu den "gewöhnlich" anfallenden
Geschäften ihres Handelsgewerbes. Dies gilt unabhängig davon, ob
sie im Wege des sogenannten Kassageschäftes erfolgt ist oder im
Rahmen eines kurzfristigen Termingeschäftes. Der Vertrag vom
27.12.1994 dagegen sprengt diesen Rahmen. Er hatte eine Laufzeit
von 6 Monaten und bezog sich auf einen Betrag von 60 Mio US-Dollar.
Vergleichbare Geschäfte waren, wie sich aus der von der Beklagten
mit Schriftsatz vom 17.10.1997 vorgelegten Auflistung (Bl. 395 -
398 GA) ergibt, vor 1994 nur zweimal vorgekommen. Anderes behauptet
auch die Klägerin nicht.

38

2. Damit stellte sich die Frage, ob das Verhalten der Klägerin
unter Rechtscheingesichtspunkten zuzurechnen ist. Sie ist zu
verneinen.

39

a)

40

In Betracht kommt zunächst eine sogenannte
Duldungsvollmacht.

41

Sie ist anzunehmen, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen
läßt, daß ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der
Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin verstehen
darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (ständige
Rechtsprechung, z. B. BGH VersR 92, 989, 990 l.Sp.;
Palandt-Heinrichs, § 173 BGB, Rnr. 10 m. N.).

42

Bekannt waren die Aktivitäten der Frau S. unstreitig Herrn W.
von der Klägerin. Er ist Handlungsbevollmächtigter der Klägerin,
nicht aber Mitglied der Geschäftsleitung. Im Gegenteil war Frau S.
seine unmittelbare Vorgesetzte. Auch wenn eine Kenntnis des
Vertreters nach § 166 Abs. 1 BGB dem Vertretenen zuzurechnen ist,
kann diese Kenntnis für die Annahme einer Duldungsvollmacht in
einem Fall wie hier nicht ausreichend sein. Es ist schon
begrifflich ausgeschlossen, daß der Untergebene das Verhalten
seines Vorgesetzten "duldet". Dies gilt umsomehr, wenn - wie hier -
der Vorgesetzte in Gestalt der Frau S. dem Untergebenen erklärt,
das betreffende Geschäft falle in seine ausschließliche
Zuständigkeit. Eine Kenntnis und ein Dulden seitens der
Geschäftsleitung der Klägerin ist weder vorgetragen noch
ersichtlich. Eine Duldungsvollmacht liegt damit nicht vor.

43

b)

44

Die nächste Frage ist, ob sich die Klägerin das Verhalten der
Frau S. nach den Grundsätzen der sogenannten Anscheinsvollmacht
zurechnen lassen muß.

45

Danach kann sich der Vertretene auf die fehlende Vollmacht nicht
berufen, wenn er zwar dessen wiederholtes, sich über einen gewissen
Zeitraum erstreckendes Verhalten nicht gekannt hat, er es aber
hätte erkennen müssen und verhindern können und der Geschäftsgegner
gutgläubig von einer Bevollmächtigung ausgehen konnte (ständige
Rechtsprechung und herrschende Meinung, statt aller BGH NJW 56,
460; WM 86, 901 f.; VersR 92, 990 l. Sp.; Münchner Kommentar -
Schramm, 3. Auflage, § 167 BGB, Rnr. 43; Palandt-Heinrichs, § 173
BGB, Rnr. 13, alle m. N.).

46

Die Voraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben. Die
Beklagte beruft sich darauf, Frau S. habe vor dem 27.12.1994 in
einer Vielzahl von Fällen Devisengeschäfte für die Klägerin
abgeschlossen, und zwar auch Termingeschäfte. Das ist jetzt durch
die bereits erwähnte Auflistung, der die Klägerin nicht
entgegentritt, im einzelnen belegt.

47

Als Rechtscheingrundlage geeignet können aus dem Kreis dieser
Geschäfte freilich nur diejenigen Termingeschäfte sein, bei denen
der Rahmen einer Handlungsvollmacht überschritten war, sei es, weil
es um Beträge von deutlich mehr als 10 Mio US-Dollar ging, sei es,
weil der für die Beschaffung der monatlichen Gelder übliche
Zeitraum von wenigen Tagen deutlich überschritten war.

48

Solche Geschäfte hat es ausweislich der Liste vor 1994 nur
vereinzelt gegeben. Zudem liegt das letzte dieser Geschäfte im Mai
1992, also zeitlich vor den als Anlagen K 11 und 13 vorgelegten
Schreiben der Klägerin vom 27.04.1993 und 12.02.1993. Aufgrund
dieser Mitteilungen mußte der Beklagten bekannt sein, wer
telefonisch Geschäfte für die Klägerin abschließen und wer dieses
schriftlich durch Fax bestätigen durfte. Die Anfertigung und
Übersendung derartiger Listen hat gerade den Sinn, den jeweiligen
Vertragspartner, hier also die Beklagte, zuverlässig darüber zu
informieren, wer vertretungsberechtigt sein soll. Wenn die Beklagte
die danach gebotene Überprüfung der Vertretungsmacht der Frau S.
unterlassen hat, ist sie nicht schutzwürdig (vgl. BGH NJW 82,
1513). Gleiches gilt, soweit sich die Beklagte darauf beruft, sie
habe aufgrund des vorherigen monatelangen Engagements der Frau S.
bei der C.bank davon ausgehen dürfen, daß diese auch ihr gegenüber
zu solchen Geschäften berechtigt sei. In diesem Zusammenhang kann
der Senat offenlassen, ob die von Frau S. getätigten Abschlüsse mit
dieser Bank überhaupt im Verhältnis zur Beklagten eine tragfähige
Rechtscheingrundlage sein könnten.

49

3. Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin scheitert aber daran,
daß sie - wie die Beklagte mit Recht geltend macht - spätestens
durch die Vereinbarung über die Glattstellung des Geschäftes Ende
Januar 1995 das Verhalten der Frau S. konkludent genehmigt hat.
Eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten hat zur Voraussetzung,
daß der Vertretene die mögliche Deutung seines Verhaltens als
Genehmigung erkennen kann (vgl. BGHZ 2, 150; 109, 171, 177 = NJW
90, 454, 456 l. Sp.). Das ist in der Regel nur anzunehmen, wenn er
die schwebende Unwirksamkeit kannte oder mit ihr rechnete (ständige
Rechtsprechung, z. B. BGH WM 81, 171).

50

Als die Parteien am 27.01.1995 die Glattstellungs-vereinbarung
trafen, war der Klägerin bekannt, daß die Vereinbarungen vom 27.
Dezember 1994 in ihrem Namen von Frau S. abgeschlossen worden
waren; weiter wußte sie, daß Frau S. zum Abschluß einer solchen
Vereinbarung keine Vollmacht hatte. Darüber hinaus war ihr bekannt,
daß die Beklagte die Aufstellungen der Anlagen K 11 und K 13
erhalten hatte, aus denen sich die fehlende Vollmacht der Frau S.
ergab. Daraus ist zu folgern, daß die Klägerin bei Abschluß der
Vereinbarung vom 27.01.1995 zumindest damit gerechnet haben muß,
daß das Ausgangsgeschäft von einem vollmachtlosen Vertreter
abgeschlossen und damit schwebend unwirksam war. Da sie unstreitig
bei Abschluß der Glattstellungsvereinbarung keinen Vorbehalt
erklärt hat, mußte sie - wie schon das Landgericht angenommen hat -
, damit rechnen, daß die Beklagte diese Vereinbarung - zu Recht -
dahin verstehen werde, die Klägerin wolle das Ausgangsgeschäft als
gültig behandeln. Damit ist ihr Verhalten als Genehmigung
anzusehen.

51

Soweit die Klägerin erstinstanzlich erklärt hat, sie fechte eine
etwaige konkludente Genehmigung wegen Irrtums an, geht auch dies
fehl. Denn die Klägerin hat sich nicht in einem rechtserheblichen
Irrtum befunden. Sie hat sämtliche Tatsachen, aus denen der Senat
die konkludente Genehmigung folgert, gekannt, als es zum Abschluß
der Glattstellungs-vereinbarung am 27.01.1995 kam. Wenn sie sich
über die rechtliche Wertung geirrt haben sollte, so ist dies
unerheblich.

52

4. Damit ist die Leistung der Klägerin mit rechtlichem Grund
erfolgt.

53

II.

54

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf
Schadenersatz aus dem Gesichtspunkt der positiven
Vertragsverletzung.

55

1. Diesen Anspruch will die Klägerin darauf stützen, daß sie der
Beklagten zum Vorwurf macht, sie habe Frau S. nicht hinreichend
über die Risiken beim Abschluß eines neuen Termingeschäftes, hier
in der Form des Optionsgeschäftes, aufgeklärt.

56

Daran ist der Ausgangspunkt richtig, daß eine Bank grundsätzlich
verpflichtet ist, einen Kunden vor Abschluß eines Termingeschäftes,
insbesondere auch eines Optionsgeschäftes, umfassend über dessen
Risiken aufzuklären (ständige Rechtsprechung, z. B. BGH WM 94,
1746, 1747; ZIP 92, 1614, 1615 f. = NJW 93, 257 f.; WM 81, 552 f. =
NJW 81, 1440).

57

Hier lag aber insoweit eine Sondersituation vor, als Frau S. vor
dem Abschluß mit der Beklagten bereits etwa ein halbes Jahr lang
Termingeschäfte mit der C.bank abgewickelt hatte, die zu Verlusten
in Höhe von knapp 4 Millionen DM geführt hatten. Das wußte die
Beklagte. Unter diesen Umständen durfte sie m. E. davon ausgehen,
daß Frau S. - gerade aus gegebenen Anlaß - bewußt war, daß solche
Geschäfte, gerade dann, wenn sie über einen längeren Zeitraum
abgeschlossen werden, immer ein hohes Verlustrisiko haben. Dann
aber mußte sie über dieses Risiko nicht noch einmal gesondert
aufgeklärt werden. Sie war bereits ein "gebranntes Kind".

58

Ohnehin durfte die Beklagte ohne Pflichtverstoß davon ausgehen,
daß ein Unternehmen wie die Klägerin in Bezug auf Termingeschäfte
keinen Beratungsbedarf hat. Dabei kommt es auf die Frage, inwieweit
der einzelne Mitarbeiter eines solchen Unternehmens Kenntnis über
ein solches Geschäft hat, nach Auffassung des Senates nicht
entscheidend an. Denn eine Bank darf davon ausgehen, daß in einem
Unternehmen, das sich ständig mit Termingeschäften befaßt,
jedenfalls einer der zuständigen Mitarbeiter über die Gestaltung
und die Risiken von Termingeschäften hinreichend informiert
ist.

59

2. Weiter meint die Klägerin, die Beklagte hätte sich an die
Geschäftsleitung der Klägerin wenden müssen, da das von Frau S.
abgeschlossene Geschäft gegenüber sonstigen Geschäften der Klägerin
ungewöhnlich gewesen sei, dies zum einen wegen der Dauer des
vorangegangenen Geschäfts mit der C.bank und zum anderen wegen des
ungewöhnlichen Umfanges in Höhe von 60 Millionen US-Dollar.

60

Auch hier ist der rechtliche Ausgangspunkt zutreffend:

61

Bei einem ganz ungewöhnlichen Geschäftsvorgang oder dem Verdacht
eines Vollmachtsmißbrauches besteht eine Pflicht des
Kreditinstitutes zur Rückfrage beim Kunden (BGH WM 57, 28, 30 r.
Sp.; 76, 474 f.; NJW 97, 2236, 2238 l. Sp.).

62

Im Streitfall liegen diese Voraussetzungen aber nicht vor. Der
Annahme einer Pflichtverletzung steht hier schon entgegen, daß es
unstreitig, wenn auch nur vereinzelt, so doch schon Termingeschäfte
in zweistelliger Millionenhöhe im Jahre 1991 und 1992 gegeben
hatte. 1991 ist ein Geschäft um drei Monate prolongiert worden.
Unter diesen Umständen war das vorliegende Geschäft von Ende 1994
nicht derartig ungewöhnlich, daß die Beklagte mißtrauisch werden
mußte. Hier kommt noch hinzu, daß dieses Geschäft den Zweck hatte,
den Versuch zu unternehmen, die durch das vorangegangene Geschäft
mit der C.bank entstandenen Verluste aufzufangen und das Engagement
der Klägerin wieder zu ihrem jeweiligen monatlichen Devisenbedarf
in Bezug zu setzen, nachdem dieser Bezug durch die Prolongierung
mit der C.bank verloren gegangen war.

63

3. Eine positive Vertragsverletzung läßt sich schließlich auch
nicht daraus herleiten, daß die Beklagte bei der Klägerin nicht
Rückfrage gehalten hat, nachdem ihr eine vollmachtlose Vertreterin
gegenübertrat. Denn eine solche Pflicht hatte sie im Verhältnis zur
Klägerin nicht. Daß sie bei der Klägerin nicht rückgefragt hat, hat
lediglich zur Folge, daß ihr der Schutz der Rechtscheingrundsätze,
wie oben ausgeführt, nicht zugute gekommen ist.

64

4. Abgesehen von den vorerwähnten Gesichtspunkten ist der bei
der Klägerin entstandene Schaden nicht durch ein Verhalten der
Beklagten verursacht worden. Wie in Abschnitt I dieser
Entscheidungsgründe ausgeführt worden ist, war die Klägerin
ursprünglich an den von Frau S. abgeschlossenen Vertrag vom
27.12.1994 nicht gebunden, da er nicht von einer Vollmacht gedeckt
war und der Klägerin nicht unter Rechtsscheingesichtspunkten
zuzurechnen war. Eine Bindung der Klägerin ist erst dadurch
eingetreten, daß sie im Januar 1995 den Vertrag konkludent
genehmigt hat. Dafür hat die Beklagte nicht einzustehen.

65

Dem Rechtsmittel hat nach allem der Erfolg versagt bleiben
müssen. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

66

Streitwert der Berufung und Beschwer der Klägerin: 2.807.000,00
DM.