Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2010-07-14, Aktenzeichen 6 U 145/08

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 04.09.2008 – 23 O 22/08 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsrechtszugs trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien sind im Bereich der Automobilzulieferindustrie tätig und streiten über eine Werklohnforderung.

2

Zwischen den Parteien bestehen bereits seit längerer Zeit geschäftliche Beziehungen. Die Beklagte hatte eine Anfrage der Firma V. erhalten, in der es um die Lieferung bestimmter Teile, sogenannter Tilger, ging, die V. einem ihrer Kunden, dem Automobilhersteller B, anbieten wollte. Für den Fall, dass die B sich für das Produkt der V. entscheiden sollte, hatte diese der Beklagten eine längerfristige Zusammenarbeit in Aussicht gestellt. Die Beklagte benötigte für die von V. gewünschten Teile u.a. sog. Innenkäfige und Außenkäfige und wandte sich an die Klägerin mit der Anfrage, ob diese solche Käfige fertigen könne.

3

Wegen dieses Vorhabens fand am 05.12.2005 eine Besprechung bei der Beklagten statt. Was im Einzelnen Gegenstand dieser Besprechung war, ist zwischen den Parteien im Streit. Die Beklagte legt den Geschäftsbeziehungen zur Klägerin ihre „Allgemeinen Einkaufsbedingungen“, Stand Juni 2005, zugrunde. Die Käfige sind speziell gefertigte Teile, die die Klägerin nicht an andere Kunden liefern kann.

4

Mit Datum vom 22.08.2006 übermittelte die Klägerin durch ihren Prokuristen, Herrn H., dem Mitarbeiter S. der Beklagten ein Angebot mit der Bezeichnung 1495/2 per Telefax und per E-Mail. Mit E-Mail vom 28.08.2006 wandte sich Herr S. an Herrn H. und richtete an ihn „Anmerkungen und Fragen“ zu diesem Angebot. Herr H. antwortete noch am gleichen Tag mit der als Anlage P 14 vorliegenden E-Mail. Mit Datum vom 25.10.2006 übermittelte die Klägerin der Beklagten ein weiteres Angebot mit der Bezeichnung 1495/3.

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Unter dem 21.12.2006 übermittelte die Beklagte der Klägerin einen sog. Lieferplanabruf über 97.700 Außenkäfige, mit Datum vom 24.01.2007 einen Lieferplanabruf über 264.500 Innenkäfige.

6

Herr S. wandte sich am 31.01.2007 an die Klägerin mit einer E-Mail, in der es heißt:

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„Sehr geehrter Herr H., sehr geehrter Herr M.,

8

der Endkunde B prüft derzeit den Stopp des Tilgers mit Freilauf, die Verschiebung und die Weiterführung mit allen Konsequenzen. Wir sind aufgefordert, kurzfristig alle Kosten der Entwicklung und der Fertigung zusammenzutragen und über V. an B zu melden. Die Entscheidung wird hiervon mit abhängig sein.

9

Bitte stellen Sie heute bis 15.00 Uhr zusammen, wieviel Rohmaterial in Polen liegt und wieviel nicht mehr zu stoppen wäre. Hierzu benötigen wir dann auch den Wert dieses Materials.

10

Das bedeutet nicht, dass das Programm schon gestoppt ist. Bitte liefern Sie weiter nach unseren Bestellungen, bis eine anderslautende Meldung erfolgt.

11

Wir arbeiten zusammen mit unserem Kunden an Verbesserungen des System und sind guter Dinge dies serienreif zu bekommen. Trotzdem müssen wir diese Daten zusammentragen.“ (Hervorhebungen im Original)

12

In einer weiteren E-Mail von Herrn S. an Herrn H. vom 09.02.2007 heißt es:

13

„Sehr geehrter Herr H.,

14

der Endkunde B hat bei V. die Einführung des Tilgers mit Freilauf gestoppt. Dies ist der Grund warum alle Einteilungen ab sofort entfallen.

15

Die Entwicklung der Tilger mit Freilaufsystem läuft weiter und wir sind guter Dinge dieses System in einiger Zeit in Serie zu bekommen.

16

Wir stehen derzeit in Diskussionen mit V. und B wegen der dadurch entstehenden Kosten. Einige Kosten aus Ihrer Aufstellung haben wir selbstverständlich geltend gemacht. Nutzungsausfall/Wertschöpfung kann hier jedoch kein Thema sein.

17

Bitte übersenden Sie uns eine aktuelle detaillierte Aufstellung, als Grundlage für ein gemeinsames Gespräch.“

18

Für die Klägerin wandte sich daraufhin Herr H. mit E-Mail vom 12.02.2007 an die Beklagte. Darin heißt es u.a.

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„Sehr geehrter Herr S.,

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wir nehmen zur Kenntnis, dass Sie die Produktion der Käfige gestoppt haben. Wir werden Ihnen die bis zum 12.2. gefertigten Käfige umgehend zusenden. Desweiteren können wir Ihrer Argumentation, dass Nutzungsausfall sowie Wertschöpfung kein Thema ist, nicht folgen. Wir bitten Sie die von uns aufgemachten Kosten als Ernst zu nehmende Größe in der Diskussion mit B/V. zu vertreten (…)“

21

In der Folge bezahlte die Beklagte der Klägerin die Käfige, die bereits geliefert worden waren, nämlich 19.183 Innenkäfige zu je 0,8428 Euro und 6.140 Außenkäfige zu je 1,1498 Euro. Die Klägerin stellte der Beklagte überdies zwei Rechnungen vom 21.06.2007 über Vormaterial für Innenkäfige über 26.740,98 Euro und Vormaterial für Außenkäfige über 17.180,42 Euro. Die Beklagte beglich diese Rechnungen alsbald.

22

Die Parteien sind uneins darüber, ob die Klägerin gegen die Beklagte weitergehende Zahlungsansprüche hat.

23

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug die Ansicht vertreten, die Beklagte habe schon am 28.08.2006 verbindlich 65.000 Außenkäfige und 385.000 Innenkäfige bestellt. Eine wirksame Bestellung sei jedenfalls in den Lieferplanabrufen zu sehen. Die Beklagte sei zur Annullierung der Bestellung nicht berechtigt, die Klausel Ziffer XI. 1 ihrer AGB sei unwirksam. Die Annullierung könne nur als Kündigung angesehen werden, was zur Folge habe, dass der Klägerin ein Vergütungsanspruch nach § 649 BGB zustehe. Zudem könne sie Schadensersatz statt der Leistung verlangen, weil die Beklagte vertragswidrig die Abnahme der bestellten aber noch nicht produzierten Käfige verweigere.

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Ihren Vergütungsanspruch nach § 649 Satz 2 BGB hat die Klägerin im ersten Rechtszug wie folgt berechnet:

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Für die Außenkäfige sei eine Vergütung von 0,8541 Euro pro Stück anzusetzen. Die ersparten Aufwendungen summierten sich auf 0,3403 Euro pro Stück, so dass sie pro Außenkäfig 0,5138 Euro verlangen könne. Bei einer Bestellmenge von 97.700 Stück ergebe sich ein Betrag von 50.198,26 Euro.

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Für die Innenkäfige sei eine Vergütung von 0,8428 Euro pro Stück anzusetzen. Die ersparten Aufwendungen summierten sich auf 0,3304 Euro pro Stück, so dass sie pro Innenkäfig 0,5124 Euro verlangen könne. Bei einer Bestellmenge von 484.500 ergebe sich ein Betrag von 248.257,80 Euro.

27

Die Klägerin hat beantragt,

28

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 298.456,06 Euro nebst Jahreszinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.12.2007 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.994,40 Euro zu zahlen.

29

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

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Sie hat die Auffassung vertreten, es sei nicht zum Vertragsschluss gekommen. Die Beklagte habe vielmehr lediglich, wie es in der Automobilzuliefererbranche üblich sei, die Möglichkeiten einer Zusammenarbeit im Rahmen einer Erprobungsphase sondiert. Bereits bei der Besprechung am 05.12.2005 sei die Klägerin von Herrn S., dem als Director Global Supply Management tätigen, in dieser Angelegenheit zuständigen Mitarbeiter der Beklagten verdeutlicht worden, dass das Zustandekommen der ins Auge gefassten Zusammenarbeit davon abhänge, dass die Klägerin leistungsfähig sei und die Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und V. tatsächlich zustande komme, was wiederum vom Zustandekommen der Zusammenarbeit zwischen V. und B abhänge. Man sei dann in die Erprobungsphase eingetreten, zum Vertragsschluss sei es nie gekommen. Der Klägerin sei aus der bisherigen Geschäftsbeziehung mit der Beklagten bekannt, dass Grundlage einer Zusammenarbeit mit dieser ein Lieferplanvertrag sei, der schriftlich geschlossen werde und die genaue Ausgestaltung der Lieferbeziehung nach Bedarf und Preisen regele. Wolle man doch einen Vertragsschluss annehmen, sei jedenfalls dessen Geschäftsgrundlage entfallen. Die Klägerin sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass das Zustandekommen eines Vertrags bzw. dessen Fortbestand vom Fortgang der Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und V. sowie zwischen V. und B abhänge. Wer in Kenntnis der Tatsache, dass die Teile nicht an andere Kunden geliefert werden können, ein solches Geschäft eingehe, könne keinen Ersatz der bloßen Gewinnerwartung beanspruchen. Die Bestellung sei wirksam annulliert worden, Ziffer XI 1 der AGB der Beklagten sei mit Rücksicht auf die in der Zuliefererbranche erforderliche hohe Flexibilität nicht zu beanstanden. Die Regelung sei auch nicht isoliert zu betrachten, sondern im Zusammenwirken mit Ziffer XI 2 der AGB. Die Beklagte hat zudem die geltend gemachte Forderung der Höhe nach bestritten.

31

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es könne offen bleiben, ob ein Vertrag zustande gekommen sei. Jedenfalls sei dessen Geschäftsgrundlage mit der Folge entfallen, dass die Klägerin keine Ansprüche geltend machen könne. Nicht entscheidend sei der genaue Inhalt der Besprechung vom 05.12.2005. Der Klägerin sei jedenfalls von vornherein klar gewesen, dass als Abnehmer der von ihr zu fertigenden Teile nur V./B in Betracht komme; damit sei für sie erkennbar gewesen, dass ihre Geschäftschance mit der Möglichkeit der Beklagten, die Produkte weiterzuveräußern, stehe und falle. In einem solchen Fall könne der Verwendungszweck nicht allein dem Risikobereich des Käufers zugeordnet werden. Hinzu komme, dass es hier um einen Werklieferungsvertrag gehe, bei dem die Klägerin im Rahmen der Lieferkette eng in die Entwicklung des Produkts eingebunden gewesen sei. Es sei unbillig, wenn die Klägerin die sich daraus ergebenden besonderen Chancen wahrnehmen könne, das Risiko aber allein bei der Beklagten liege. Mithin sei die Möglichkeit der Weiterveräußerung der Käfige an V. Geschäftsgrundlage geworden. Eine Modifizierung des Vertrags komme im Streitfall nicht in Betracht.

32

Gegen dieses Urteil, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin.

33

Sie beantragt im Berufungsrechtszug zuletzt:

34

Das am 4. September 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Mannheim (23 O 22/08) wird wie folgt abgeändert:

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Die Beklagte wird verurteilt an die Klägerin 161.291,46 Euro nebst Jahreszinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Dezember 2007 und außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.994,40 Euro zu zahlen.

36

Die weitergehende Berufung hat sie zurückgenommen.

37

Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

38

Nach Hinweis des Senats vom 03.09.2009 hat die Klägerin ihr Vorbringen zur Berechnung des geltend gemachten Anspruchs mit Schriftsatz vom 07.10.2009 erläutert. Nach weiterem Hinweis des Senats vom 25.11.2009 hat die Klägerin ihr Vorbringen hierzu mit Schriftsatz vom 13.01.2010 modifiziert. Der Senat hat die Klägerin mit Beschluss vom 16.03.2010 nochmals auf Bedenken hinsichtlich der Darlegung des Schadensersatzanspruchs hingewiesen. Die Klägerin hat hierauf mit Schriftsatz vom 05.05.2010 Stellung genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Klägerin ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

40

Die Auffassung der Beklagten, der Klägerin stehe schon dem Grunde nach kein Anspruch auf Vergütung zu, teilt der Senat allerdings nicht.

41

1. Zwischen den Parteien ist ein Werklieferungsvertrag zustande gekommen.

42

a) Ein Vertragsschluss kann zwar – entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht schon in der Reaktion der Beklagten auf das Angebot der Klägerin gesehen werden. Die Klägerin hat der Beklagten mit Datum vom 22.08.2006 ein Angebot übermittelt, das die Bezeichnung „1495-2“ aufwies.

43

Der E-Mail der Beklagten vom 28.08.2006 ist eindeutig zu entnehmen, dass die Beklagte dieses Angebot nicht angenommen hat. Sie bat vielmehr um ein überarbeitetes Angebot. Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang weiter darauf, dass die Klägerin an die Beklagte am 25.10.2006 ein Telefax richtete, das ein neues Angebot mit der Bezeichnung „1495-3“ enthielt. In dem Telefax ist ausdrücklich vermerkt, die Klägerin biete neu an, alle bisherigen Angebote verlören ihre Gültigkeit.

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b) Zu einem Vertragsschluss kam es jedoch durch die „Lieferplanabrufe“ gemäß Anlagen P 5 und P 6. Die Beklagte hat damit 97.700 Außenkäfige und 264.500 Innenkäfige bestellt. Die Auffassung der Beklagten, als rechtlich wirksame Bestellung könne ein solcher „Lieferplanabruf“ nur dann angesehen werden, wenn er im Zusammenhang mit einem Rahmenvertrag oder Lieferplanvertrag erfolge, trifft nicht zu. Für die Einordnung als verbindliche Bestellungen spricht auch die E-Mail der Beklagten an die Klägerin vom 31.01.2007. Dort hat die Beklagte die Klägerin zwar zum Produktionsstopp aufgefordert, zugleich aber gesagt:

45

„Das bedeutet nicht, dass das Programm schon gestoppt ist. Bitte liefern Sie weiter nach unseren Bestellungen bis eine anderslautende Meldung erfolgt.“ (Hervorhebung nicht im Original)

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Ferner spricht dafür, dass die Beklagte nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin die gefertigten und ausgelieferten Teile bezahlt hat - offenbar anstandslos.

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2. Die sich aus dem Abschluss eines Vertrags ergebenden Ansprüche der Klägerin sind nicht nach § 313 BGB wegen Störung der Geschäftsgrundlage entfallen. Das gilt auch dann, wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass sie der Klägerin im Rahmen der Vertragsverhandlungen deutlich gemacht hat, dass sie die Käfige zum Bau von Tilgern verwenden wollte, von denen sie hoffte, sie an V. veräußern zu können, was wiederum davon abhing, ob deren Kundin B sich zum Einbau solcher Tilger in Kraftfahrzeuge der Marke B entschloss.

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a) Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage ist grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer Partei fallen sollen. Eine solche vertragliche Risikoverteilung schließt für den Betroffenen - abgesehen von extremen Ausnahmefällen, in denen eine unvorhergesehene Entwicklung mit unter Umständen existentiell bedeutsamen Folgen für eine Partei eintritt - regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen (st. Rspr., etwa BGH NJW 2000, 1714, 1716). Nach der gesetzlichen Interessenbewertung beim Kaufvertrag trägt in der Regel der Käufer das Risiko, ob er den sachmangelfrei gelieferten Kaufgegenstand wie beabsichtigt verwenden kann (BGHZ 74, 370 - juris-Rn. 10, BGH WM 1977, 118 - juris-Rn. 19, BGH NJW 1984, 1746, 1747). Für den Werklieferungsvertrag gilt nichts anderes. Ist absehbar, dass es bei der beabsichtigten Verwendung der Kaufsache zu Störungen kommen kann, ist es grundsätzlich Sache des Käufers, sich gegen die daraus drohenden Nachteile zu sichern. Für eine Berücksichtigung der Geschäftsgrundlage ist bei einem solchen risikobehafteten Geschäft in der Regel kein Raum (BGHZ 74, 370 - juris-Rn. 10 m.w.N.). Eine Anwendung der Regelungen über die Störung der Geschäftsgrundlage kann daher nicht bereits damit gerechtfertigt werden, dass die andere Vertragspartei - hier die Klägerin - Kenntnis von dem Verwendungszweck und von den Unsicherheiten hatte, die hinsichtlich der beabsichtigten Verwendung bestanden. Anders ausgedrückt genügt die bloße Kenntnis von der beabsichtigten Verwendung der Kaufsache durch den Käufer als solche nicht um anzunehmen, dass „der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut“ (BGH NJW-RR 1992, 182). Die Annahme, ein bestimmter, dem Verkäufer/Lieferanten bekannter Verwendungszweck für den Vertragsgegenstand werde zur Geschäftsgrundlage des Vertrags, kann auch nicht mit dem Hinweis begründet werden, der Verkäufer/Lieferant erkenne dann, dass ihm eine Verdienstchance dadurch entstehe, dass der Abnehmer seinerseits bereit sei, das Risiko einer weiteren Verwendung auf sich zu nehmen. Das rechtfertigt noch nicht den Schluss, der Verkäufer sei billigerweise an dem Risiko zu beteiligen. Sähe man das anders, wäre praktisch bei jedem Kaufvertrag oder Werklieferungsvertrag die Verwendbarkeit der Sache Geschäftsgrundlage; jedenfalls könnte das leicht dadurch hergestellt werden, dass der Erwerber seinen Vertragspartner über die beabsichtigte Verwendung informierte.

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Die vom Gläubiger einer Sachleistung beabsichtigte Verwendung kann danach nur in Ausnahmefällen als Geschäftsgrundlage angesehen werden, also nur dann, wenn besondere Umstände eine solche Einordnung rechtfertigen (Unberath, in: Bamberger/Roth, 2. Auflage, § 313 Rn. 66, Roth, in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 313 Rn. 220-222). Solche besonderen Umstände sind im Streitfall weder dargetan noch sonst ersichtlich.

50

b) Die ältere Rechtsprechung des BGH ging allerdings zum Teil recht weit. In der „Bohrhämmer“-Entscheidung, die das Landgericht im angefochtenen Urteil herangezogen hat (LM Nr. 12 zu § 242 (Bb) BGB), hatte der BGH zwar betont, zu der bloßen Kenntnis des vom Abnehmer verfolgten Vertragszwecks (Weiterverkauf der Bohrhämmer an das Eisen- und Stahlbüro der DDR) kämen „weitere Umstände hinzu, die die Annahme rechtfertigen, daß sich der Geschäftswille beider Parteien auf diesem Vertragszweck aufbaute“. Als einen solchen weiteren Umstand nennt das Urteil aber dann lediglich die Weitergabe des Bestellschreibens des Eisen- und Stahlbüros der DDR durch die Beklagte an die Klägerin. Diese Entscheidung aus dem Jahr 1953 wird in der Literatur zu Recht als zu weitgehend kritisiert (Roth, in: Münchner Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 313 Rn. 216; Unberath, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Auflage, § 313 Rn. 67) und steht vereinzelt da.

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c) Soweit ein Wegfall der Geschäftsgrundlage bejaht wurde, ging es insbesondere um Entwicklungen des politischen oder wirtschaftlichen Umfelds, die nicht vorhersehbar waren (vgl. etwa BGH NJW 1984, 1746 - Bier im Iran wurde durch die Revolution und das nachfolgend angeordnete strikte Alkoholverbot unverkäuflich, ferner BGH NJW 1998, 1701 - der Vertrag über die Herstellung und Lieferung von Schnellbooten für militärische Zwecke „erledigte“ sich durch den Untergang der DDR).

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d) Im Streitfall wusste die Beklagte von vornherein, dass die Absetzbarkeit der Tilger, für die sie die Käfige benötigte, davon abhing, ob B sich dazu entschließen würde, solche Teile in die Fahrzeuge einzubauen, denn nur dann würde V. ihr eine entsprechende Zahl von Tilgern abnehmen. Auch wenn sie die Klägerin davon in Kenntnis setzte, genügte das jedoch nicht zur Begründung der Annahme, die Absetzbarkeit der Tilger sei Geschäftsgrundlage der Bestellung der Käfige. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil es vorliegend um Teile ging, die unstreitig nicht anderweitig verwendbar waren. Das genügt für sich genommen noch nicht, um eine Abweichung von dem allgemeinen Grundsatz zu rechtfertigen, wonach der Käufer das Risiko der Verwendbarkeit der erworbenen Sachen trägt. Die Beklagte konnte die später eingetretenen Schwierigkeiten vorhersehen und hatte die Möglichkeit, sich dagegen abzusichern. Weil das Verwendungsrisiko bei ihr als Bestellerin liegt, wäre die Absicherung dieses Risikos ihre Sache gewesen. Das Argument der Beklagten, eine solche Absicherung sei ihr im Verhältnis zu V. nicht möglich gewesen, verfängt nicht. Eine entsprechende Absicherung hätte auch auf anderer Weise erfolgen können, etwa durch Absprachen mit der Klägerin über diesen Punkt, durch kleinere Bestellmengen usw. Die vorliegenden Lieferplanabrufe zeigen, dass sich die Lieferung der bestellten Käfige über neun Monate (Außenkäfige) bzw. elf Monate (Innenkäfige) erstrecken sollte. Wenn die Beklagte trotz des Risikos, dass B - und damit V. - abspringen würde, große Mengen an Käfigen bestellt, die tranchenweise über 9 bis 11 Monate ausgeliefert werden sollen, geht das zu ihren Lasten.

53

3. Daraus ergibt sich, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB zusteht.

54

a) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass es sich bei den Käfigen um Teile handelt, die nur für Tilger hätten verwertet werden können, mit denen man aber sonst nichts anfangen kann. Damit handelt es sich um unvertretbare Sachen i.S. von § 91 BG. Da sich der Vertrag auf die Lieferung von beweglichen Sachen bezog, die die Klägerin herzustellen hatte, ist er als Werklieferungsvertrag einzuordnen, auf den grundsätzlich Kaufrecht anzuwenden ist, bei dem allerdings nach § 651 Satz 3 BGB auch § 649 BGB anzuwenden ist.

55

b) Soweit sich die Beklagte demgegenüber auf die Klausel Ziffer XI ihrer Allgemeinen Einkaufsbedingungen verweist, kann sie damit keinen Erfolg haben. Diese Bedingungen wurden zwar in den Vertrag einbezogen, weil die Parteien Vollkaufleute sind, seit längerem in Geschäftsbeziehungen stehen und die Klägerin das Klauselwerk der Beklagten kannte. Die Klausel ist aber nicht wirksam. Bei der Regelung in Ziffern 1 und 2 dieser Klausel, die nicht isoliert zu betrachten sind, handelt es sich um eine Modifikation des § 649 BGB zum Nachteil der Klägerin. Es kann offen bleiben, ob der Wirksamkeit der hier gewählten Klausel nicht bereits die sehr unklare Formulierung entgegen. In der Klausel heißt es:

56

„Soweit die Ware speziell für uns hergestellt werden soll, erhält der Lieferant eine Entschädigung für seine Kosten für Rohmaterial und Lohn, unter Ausschluss des entgangenen Gewinns, soweit diese der Höhe nach angemessen sind und nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchhaltung dem annullierten Teil der Lieferung zugeordnet werden können. Wir werden keine Entschädigung zahlen, soweit die Produktion mit einer längeren Vorlaufzeit begonnen wurde, als es zur Erfüllung des vertraglich vereinbarten Liefertermins notwendig gewesen wäre, oder soweit die Kosten erst nach der Annullierung entstanden.“

57

Kriterien dafür, was „der Höhe nach angemessen“ ist, fehlen gänzlich.

58

Die Klausel ist aber jedenfalls nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Der BGH hat zu Versuchen, durch AGB des Bestellers den Werklohnanspruch des Unternehmers für den Fall einer Kündigung des Werkvertrags einzuschränken, wiederholt ausgeführt, dass eine Regelung des Anspruchs nach § 649 Satz 2 BGB durch AGB nicht grundsätzlich unzulässig ist, dass dabei jedoch nicht von dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abgewichen werden dürfe. Diesen sieht der BGH darin, dass das Recht des Bestellers, jederzeit zu kündigen, damit korrespondiert, dass dem Unternehmer daraus kein Nachteil entsteht (BGHZ 92, 244 = NJW 1985, 631, 632, BGH NJW 2007, 3423). Er hat daraus abgeleitet, dass eine Klausel, die den Unternehmer auf die Vergütung bereits erbrachter Leistungen und im Übrigen auf Ersatz bereits entstandener Kosten beschränkt, nicht wirksam ist. Nichts anderes besagt aber letztlich die hier verwendete Klausel, wonach der Unternehmer nur „Entschädigung für seine Kosten“ - und das sogar beschränkt auf die Kosten für Rohmaterial und Lohn und mit der weiteren Einschränkung „soweit diese der Höhe nach angemessen sind“ - erhalten soll.

59

4. Anzuwenden ist also die gesetzliche Regelung gem. §§ 651 Satz 3, 649 S. 2 BGB. Die Berufung der Klägerin erweist sich gleichwohl als unbegründet, weil sie auch auf mehrfachen Hinweis des Senats einen Vergütungsanspruch nicht schlüssig dargetan hat.

60

a) Nach § 649 Satz BGB kann der Unternehmer im Falle der Kündigung des Vertrags die vereinbarte Vergütung verlangen, er muss sich jedoch das anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Bei dem Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB handelt es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um einen unmittelbar verkürzten Vergütungsanspruch (BGHZ 131, 362, Juris-Rn. 13). Der Anspruch ist nicht auf den entgangenen Gewinn beschränkt. Der Auftragnehmer soll durch die Kündigung keinen Nachteil, aber auch keinen Vorteil haben (z.B. BGH BauR 1999, 1291, Juris-Rn. 9).

61

aa) Bei der Ermittlung des Anspruchs ist zunächst so zu verfahren, dass die erbrachten Leistungen und die dafür anzusetzende Vergütung abgegrenzt werden von dem nicht ausgeführten Teil der vereinbarten Leistungen (BGH BauR 1996, 846 Juris-Rn. 27). Im Streitfall steht fest, in welchem Umfang die Beklagte mit der Klägerin über die Fertigung von Innen- und Außenkäfigen einig war und wie viele Innen- und Außenkäfige tatsächlich hergestellt, geliefert und von der Beklagten bezahlt wurden. Auszugehen ist von den Bestellungen gemäß Anlagen P 5 und P 6. Danach wurden 97.700 Außenkäfige bestellt. Davon wurden 6.140 geliefert und bezahlt. Es verbleiben 91.560 Außenkäfige zu einem Vertragspreis von 0,8541 Euro/Stück. Bei Vertragsdurchführung hätte sich ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 78.201,40 Euro ergeben. Von 264.500 bestellten Innenkäfigen wurden 19.138 geliefert und bezahlt. Es verbleiben 245.362 Innenkäfige zu einem Vertragspreis von 0,8428 Euro/Stück. Bei Vertragsdurchführung hätte sich ein restlicher Vergütungsanspruch von 206.791,09 Euro ergeben. Die Klägerin hätte also eine Vergütung in Höhe von 284.992,49 Euro erhalten, wenn der Vertrag nicht gekündigt, sondern insgesamt ordnungsgemäß durchgeführt worden wäre.

62

bb) Ersparte Aufwendungen sind Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss (z.B. BGHZ 131, 362 Juris-Rn. 14, BGH BauR 1996, 846, Juris-Rn. 29). Dabei kommt es auf die Aufwendungen an, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrags entfallen (ebd.), womit zum Ausdruck gebracht wird, dass es grundsätzlich nicht genügt, auf Durchschnittswerte zu rekurrieren (BGHZ 143, 79, Juris-Rn. 12). Es ist zunächst Sache des Unternehmers vorzutragen und zu beziffern, was er sich in diesem Sinne als Aufwendung anrechnen lässt. Das begründet der BGH damit, dass die hierfür erforderlichen Informationen in der Regel nur dem Unternehmer zur Verfügung stehen.

63

Nach der Rechtsprechung des BGH muss der Unternehmer im Einzelfall die Grundlagen der Kalkulation des Preises für die vereinbarte Leistung offenlegen (BauR 1997, 304, Juris-Rn. 10, s. auch BGH 2005, 1916, Juris-Rn. 13). Wenn es an einer schriftlichen Kalkulation fehlt, hat er die maßgeblichen Preisermittlungsgrundlagen nachträglich zusammenzustellen und zu den ersparten Aufwendungen konkret vorzutragen (ebd., BGH BauR 1998, 185). Das rechtfertigt sich daraus, dass der Besteller die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass die Ersparnisse höher waren als vom Unternehmer behauptet oder dass der Unternehmer mehr anderweitige Einnahmen erzielen konnte oder hätte erzielen können, der Besteller sich hierzu aber nur dann sinnvoll äußern kann, wenn der Unternehmer konkret zu den Preisermittlungsgrundlagen vorträgt. Dabei ist es erforderlich, die ersparten Aufwendungen so mit Tatsachen zu belegen und zu beziffern, dass sich, auf den Einzelfall bezogen, ersparte Aufwendungen ergeben. Das kann - je nach Art und Größe des Betriebs - etwa in der Weise erfolgen, dass zunächst dargelegt wird, mit welchem Anteil von variablen Kosten kalkuliert wird, welchen Aufschlag man hinzurechnet, um einen Deckungsbeitrag für allgemeine und fertigungsabhängige Gemeinkosten zu erzielen und mit welcher Gewinnspanne man kalkuliert. Dieser Aufschlag für die Gemeinkosten muss dann allerdings näher erläutert werden, weil fertigungsabhängige Gemeinkosten erspart sein können, allgemeine Gemeinkosten dagegen nicht. Fertigungsabhängige Gemeinkosten können etwa Finanzierungskosten, Verpackungs- und Transportkosten und Arbeitsvorbereitungskosten sowie ein Wagniszuschlag sein. Zu den allgemeinen Gemeinkosten rechnen etwa Kosten für Außendienst, Werbung und Vertrieb, Entwicklungskosten und allgemeine Verwaltungskosten. Wenn Material für die Erfüllung des Vertrags angeschafft oder produziert wurde, sind Einsparungen abzuziehen, soweit das Material in zumutbarer Weise anderweitig verwertet werden kann (BGHZ 131, 362, Juris-Rn. 25). Lohnkosten sind nur dann ersparte Aufwendungen, wenn sie wegen der Nichtausführung des Vertrags nicht anfallen. Der Unternehmer muss sich dagegen nicht solche Lohn- oder Personalkosten als erspart anrechnen lassen, die dadurch entstehen, dass er keine Kündigungen ausgesprochen hat (BGHZ 143, 79, Juris-Rn. 13). Pauschale Angaben, wie etwa die, man habe 25 % als Lohnkosten und 55 % für Material erspart, genügen nicht, wenn nicht nachvollziehbar vorgetragen wird, wie es in Bezug auf den konkreten Vertrag zu diesen Prozentsätzen kommt (BGH BauR 1997, 304, Juris-Rn. 16), ebenso wenig genügt eine bloße Aufteilung in „Herstellungskosten“ und „Gewinn“ (BGH BauR 1998, 185, Juris-Rn. 11). Dabei handelt es sich um eine Frage der Schlüssigkeit des Vortrags des Unternehmers (BGH BauR 1999, 642, Juris-Rn. 13). Welche Anforderungen zu stellen sind, kann nicht schematisch festgelegt werden, sondern ist eine Frage des Einzelfalls (a.a.O. Juris-Rn. 15, BGH BauR 2002, 1406, Juris-Rn. 9).

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cc) Weiter ist es Sache des Unternehmers, vorzutragen, dass ihm kein anderweitiger Erwerb möglich war (BGH BauR 1999, 1299, Juris-Rn. 12), bzw. in welchem Umfang ein solcher anderweitiger Erwerb möglich war (BGHZ 143, 79, Juris-Rn. 17). Dazu ist im Einzelnen darzulegen, um welche Ersatzaufträge sich der Unternehmer vergeblich bemüht hat (ebd.).

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c) Der Klägerin ist es aber trotz mehrfacher Hinweise des Gerichts nicht gelungen, zu den ersparten Aufwendungen und zu den Möglichkeiten anderweitigen Erwerbs schlüssig vorzutragen.

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aa) Als geklärt ist allerdings der Vortrag der Klägerin zu der Position „Material“ anzusehen. Die Klägerin hat der Berechnung ihrer Forderung im ersten Rechtszug, aber auch noch im Schriftsatz vom 07.10.2009 zugrunde gelegt, dass es sich bei den kalkulierten Kosten für Material um ersparte Aufwendungen handelt. Sie hat ihren Vortrag dann jedoch mit Schriftsatz vom 13.01.2010 korrigiert und erläutert, das von ihr bereits erworbene Material habe aufgrund seiner speziellen Qualität nicht anderweitig verwendet werden können, man habe es daher verschrotten müssen. Sie hat – konsequenterweise – zugleich anerkannt, dass die von der Beklagten auf die Rechnungen vom 21.06.2007 als Ersatz für Material geleisteten Beträge in Höhe von zusammen 43.042,97 Euro zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen sind.

67

bb) Widersprüchlich und damit nicht nachvollziehbar ist der Vortrag der Klägerin zu der Position „Personal“. Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 13.01.2010 erläutert, darunter seien die Kosten für die in der Produktion tätigen Mitarbeiter zu verstehen. Diese Kosten behandelt die Klägerin durchweg als ersparte Aufwendungen. Im Schriftsatz vom 13.01.2010 hat sie hierzu ausgeführt, die entsprechenden Mitarbeiter hätten anderweitig eingesetzt werden können. Ihr Vortrag dazu, in welcher Höhe sie Aufwendungen erspart hat, ist jedoch wechselhaft. In der Klage hat sie diese Aufwendungen mit 0,1017 Euro pro Stück angegeben. Im Schriftsatz vom 12.05.2008 hat sie dazu erläutert, sie habe mit 230.000 Teilen, einer Produktionszeit von 1084 Stunden und einem Stundensatz von 21,58 Euro für Fertigung und Organisation kalkuliert. Der gleiche Ansatz (0,1017 pro Stück) findet sich auch noch im Schriftsatz vom 07.10.2009. Daraus errechnet sich eine Produktion von 212 Teilen pro Stunde (230.000 ./. 1084). Davon abweichend gibt die Klägerin im Schriftsatz vom 13.01.2010 an, ihre Kalkulation gehe von einer Produktion von 144 Teilen pro Stunde aus. Abweichend von ihrem bisherigen Vortrag setzt sie die ersparten Aufwendungen Personal hier nicht mehr mit 0,1017 Euro pro Stück, sondern nur noch mit 0,0347 Euro pro Stück an. Danach ergibt sich ein Stundensatz von nur noch 5,- Euro (statt bislang 21,58 Euro). Der auf den Hinweis des Senats erfolgte Versuch der Klägerin, diese erheblichen Abweichungen zu rechtfertigen, vermögen nicht zu überzeugen. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass die Produktion in Polen erfolgen sollte und der Beklagten das auch bekannt war. Unabhängig davon musste der Klägerin jedenfalls nach der Kündigung des Vertrags klar sein, dass sie der Berechnung ihrer Forderung die Kalkulation gemäß den Verhältnissen der tatsächlich – in Polen - erfolgten Produktion zugrunde legen musste. Einen verständlichen Grund dafür, trotz der Produktion in Polen eine Kalkulation für eine – tatsächlich nicht erfolgte - Produktion in Deutschland zugrunde zu legen, hat sie nicht dargetan. Auch der Hinweis auf eine niedrigere Produktivität in Polen ist nicht überzeugend. Die Klägerin hat für die Herstellung der Käfige eine gebrauchte Maschine von Gildemeister erworben und in Polen aufgestellt. Die Produktionsleistung dieser Maschine hängt nicht davon ab, ob sie in Polen oder in Deutschland steht. Damit ist der unterschiedliche Vortrag der Klägerin zu den von ihr genannten Produktionszahlen und den von ihr angesetzten Vergütungen für das in der Produktion eingesetzte Personal ohne nachvollziehbare Erklärung geblieben. Nur ergänzend ist zu bemerken, dass sich aus einer anderen Passage des Vortrags der Klägerin eine wiederum gänzlich abweichende Produktionszahl ergibt. Die Klägerin hat in der Klageschrift zu den ersparten Aufwendungen für Energie vorgetragen, diese beliefen sich pro Stück auf 0,0191 Euro und diesen Vortrag mit Schriftsatz vom 12.05.2008 dahin ergänzt, die Produktion habe 17 Tage pro Jahr in Anspruch genommen, die Stromkosten hätten sich auf 25,- Euro belaufen. Berücksichtigt man, dass die Produktion ausweislich der Lieferplanabrufe innerhalb eines Jahres – des Jahres 2007 – erfolgen sollte und dass die Klägerin nach eigenen Angaben mit 230.000 Teilen kalkulierte, ergibt sich daraus: 230.000 Teile mal 0,0191 Euro pro Stück ergibt 4.393,- Euro. Fallen für eine Stunde 25,- Euro an, sind das 175,72 Stunden. Daraus wäre eine Stückzahl von 230.000 ./. 175,72 = 1.309 Teilen pro Stunde abzuleiten.

68

cc) Auch hinsichtlich der Position „Energie“ ist der Vortrag der Klägerin von erheblichen Abweichungen geprägt. In der Klageschrift und in den Schriftsätzen vom 12.05.2008 und vom 07.10.2009 trug sie vor, die Stromkosten beliefen sich auf 25,- Euro pro Stunde und verwies zum Beleg auf die Anlage P 16. Das führe zu ersparten Aufwendungen von 0,0191 Euro pro Käfig. Wie oben ausgeführt, ergäben sich daraus jedoch Produktionsstückzahlen von 1.309 Teilen pro Stunde. Mit Schriftsatz vom 13.01.2010 gab sie dann die ersparten Aufwendungen mit 0,0124 Euro pro Stück an. Nachdem sie mit Beschluss vom 16.03.2010 darauf hingewiesen wurde, dass dieser Vortrag nicht nachvollziehbar sei, trug sie mit Schriftsatz vom 05.05.2010 vor, die Stromkosten pro Maschinenstunde beliefen sich auf 1,7856 Euro, der vormals angegebene Stundenpreis sei richtigerweise mit 2,75 Euro pro Stunde anzugeben. Eine nachvollziehbare Begründung dafür, warum die Energiekosten mit derart unterschiedlichen Beträgen angegeben wurden, bietet die Klägerin nicht. Offenbar hat die Klägerin nunmehr ihren Vortrag zu den ersparten Aufwendungen für Energie den von ihr zuletzt genannten Produktionszahlen pro Stunde angepasst.

69

dd) Kosten für die Miete der Werkzeughalle, in der die Klägerin die Maschine in Polen aufgestellt hat, wurden von der Klägerin bei der Ermittlung ihres Vergütungsanspruchs in der Klage, im Schriftsatz vom 12.05.2008 und im Schriftsatz vom 07.10.2009 nicht aufgeführt. Erstmals im Schriftsatz vom 13.01.2010 gab sie an, pro Stück entfielen 0,0620 Euro auf die Kosten für die Anmietung einer Fläche von 80 m². Auf den Hinweis des Senats, das ergebe Mietkosten von 23,- Euro pro Monat und Quadratmeter, was nicht glaubhaft sei, hat die Klägerin ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 05.05.2010 erneut geändert. Nunmehr gibt sie die monatlichen Mietkosten pro m² mit 3,20 Euro an. Dieser erheblich abweichende Vortrag ist insbesondere deswegen unverständlich, weil die Mietkosten sehr leicht – durch einen Blick in den Mietvertrag – zu ermitteln sind. Diesen Mietvertrag hat die Klägerin – trotz entsprechender Anregung des Senats – nicht vorgelegt. Eine Erklärung für die Änderung ihres Vortrags hat die Klägerin nicht gegeben. Die Formulierung, sie kalkuliere „aufgrund aktueller Kennzahlen…jetzt wie folgt“, ist nichtssagend.

70

ee) Ähnlich verhält es sich bei der Position „Finanzierung“. Diese tauchte in den Berechnungen der Klägerin in der Klage, im Schriftsatz vom 12.05.2008 und im Schriftsatz vom 07.10.2009 nicht auf. Erstmals im Schriftsatz vom 13.01.2010 gab sie an, pro Stück entfielen 0,1600 Euro auf die Kosten für die Finanzierung der für die Abwicklung des Auftrags von ihr angeschafften Werkzeugmaschine. Die Klägerin wurde vom Senat darauf hingewiesen, dass dieser Vortrag unplausibel sei, weil die Klägerin selbst die Kosten für die Anschaffung der Maschine mit 113.800,- Euro angegeben hatte, was bei den genannten Kosten zu einem Finanzierungsbetrag von 58.000,- Euro für ein Jahr führe. Auch zu diesem Punkt hat die Klägerin daraufhin ihren Vortrag geändert und mit Schriftsatz vom 05.05.2010 geltend gemacht, die Finanzierungskosten beliefen sich auf 0,1105 Euro pro Stück. Der Vortrag der Klägerin hierzu ist schon rechnerisch nicht richtig. Sie gibt die jährlichen Aufwendungen nunmehr mit 11.380,- Euro für 230.000 Stück an, was einen Aufwand pro Stück von ca. 0,05 Euro – nicht 0,1105 Euro – bedeutet. Abgesehen davon fehlt es aber auch an jeder nachvollziehbaren Erläuterung der Klägerin dazu, warum sie ihren Vortrag ändert. Die Formulierung, sie kalkuliere „aufgrund aktueller Kennzahlen…jetzt wie folgt“, ist nichtssagend. Die Klägerin hat hierzu im Übrigen zwar ausgeführt, es handele sich um Aufwendungen, die trotz der Kündigung angefallen seien, doch behandelt sie diese Kosten in ihrer „Kalkulation“ unter Ziffer 7 des Schriftsatzes vom 05.05.2010 gleichwohl als ersparte Aufwendungen.

71

d) Der Vortrag der Klägerin enthält weitere Ungereimtheiten und Lücken. Wie oben ausgeführt, gehört es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Schlüssigkeit des Vortrags desjenigen, der einen Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB geltend macht, dass er nicht nur die ersparten Aufwendungen darlegt, sondern auch erläutert, wie sich die Differenz zwischen dem Betrag der ersparten Aufwendungen und dem vertraglich vereinbarten Preis zusammensetzt. Erforderlich ist also, dass dargelegt wird, welcher Deckungsbeitrag für allgemeine und fertigungsabhängige Gemeinkosten in die Kalkulation eingestellt wurde und mit welchem Risikozuschlag und mit welcher Gewinnspanne kalkuliert wurde. Darauf wurde die Klägerin vom Senat mit Beschlüssen vom 25.11.2009 und vom 16.03.2010 hingewiesen. Die Klägerin hat hierzu jedoch nicht hinreichend vorgetragen. Den Ausführungen im Schriftsatz vom 05.05.2010 ist zu entnehmen, mit welchem Betrag sie bestimmte Aufwendungen einstellt, die sie als nicht erspart ansieht (Hallenmiete, Verwaltung, Instandhaltung und Finanzierung). Ferner hat sie dort die einen Betrag von 0,1794 Euro pro Stück als „Nutzen Polen“ bezeichnet und einen „Nutzen allgemein“ von 0,1060 Euro pro Stück. Fasst man diese Zahlen mit den sonstigen Angaben der Klägerin zusammen, ergibt sich folgende Berechnung (Innenkäfig)

72

Material

0,1646

Fertigung

0,3821

Finanzierung

0,1105

Fracht

0,0051

Nutzen Polen

0,1308

Nutzen allgemein

0,1060

73

Das ergibt eine Summe von 0,8991 Euro, während der Vertragspreis sich auf 0,8428 Euro belief. Setzt man den „Nutzen Polen“ mit 0,1794 Euro pro Stück an (so S. 4 des Schriftsatzes vom 05.05.2010, während weiter oben auf der gleichen Seite der Betrag mit 0,1308 Euro/Stück angegeben ist), ergibt sich ein Betrag von 0,9477 Euro und damit eine noch größere Differenz zum vertraglichen Preis. Zu den Positionen „Nutzen allgemein“ und „Nutzen Polen“ erläutert die Klägerin lediglich, es handele sich um die „Wertschöpfung“. Damit erweist sich der Vortrag der Klägerin zu diesem Punkt als ungenügend, zudem als in sich widersprüchlich.

74

e) Weiter leidet der Vortrag der Klägerin daran, dass zu den Möglichkeiten anderweitigen Erwerbs nicht ausreichend vorgetragen wird. Die Klägerin wurde vom Senat mehrfach darauf hingewiesen, dass es erforderlich ist, im Einzelnen konkret darzutun, welche Anstrengungen sie unternommen hat, um die durch die Kündigung freigewordenen Kapazitäten anderweitig auszulasten, welche Erfolge sie insoweit erzielen konnte oder aus welchen Gründen ihre Bemühungen erfolglos blieben. Die Klägerin hat sich dazu im Schriftsatz vom 13.01.2010 auf den Hinweis beschränkt, das zur Produktion vorgesehene Personal habe anderweitig eingesetzt werden können. Mit Schriftsatz vom 05.05.2010 hat sie ihr Vorbringen lediglich dahin ergänzt, sie habe Aufwendungen „z.T. … für den einen, z.T. für einen anderen Auftrag“ verwandt. Diese lapidaren Hinweise genügen den Anforderungen an einen konkreten Vortrag nicht, was daran deutlich wird, dass die Gegenseite keinerlei Möglichkeit hat, zu einem solchen Vortrag sinnvoll Stellung zu nehmen. Ist es der Klägerin aber nach ihrem eigenen Vorbringen gelungen, andere Aufträge einzuwerben, erscheint es möglich, dass sie aus diesen Geschäften Erträge in der Höhe erwirtschaften konnte, die sie sonst aus dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag erwirtschaftet hätte. Dass die Klägerin zu diesen Ersatzaufträgen und dem damit einhergegangenen anderweitigen Erwerb nicht substantiiert vorgetragen hat, geht zu ihren Lasten.

75

f) Der Senat verkennt nicht, dass ein Wechsel im Vortrag einer Partei grundsätzlich nicht dahin gewertet werden darf, dass der Vortrag dieser Partei insgesamt als widersprüchlich und damit unschlüssig angesehen werden kann. Im Streitfall ist jedoch festzustellen, dass der Vortrag in nahezu allen Positionen wechselt und das in ganz erheblichem Umfang und ohne auch nur ansatzweise nachvollziehbare Erläuterung. Das rechtfertigt die Annahme, dass die Klägerin nicht in der Lage oder nicht willens ist, den ihr dem Grunde nach zustehenden Anspruch nach den von der Rechtsprechung entwickelten Regeln zu berechnen, sondern mehr oder minder willkürlich Zahlen einsetzt, die rechnerisch zur Klageforderung führen. Der Vortrag der Klägerin ist auch im zuletzt erreichten Sach- und Streitstand noch widersprüchlich und unvollständig, er kann damit nicht als schlüssig angesehen werden.

76

g) Nach alledem hat die Klägerin trotz wiederholter Hinweise des Senats zu den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Anforderungen einen Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB nicht schlüssig dargetan. Der Senat sieht auch keine Möglichkeit, der Klägerin im Wege der Schätzung gem. § 287 ZPO zumindest einen Teil des geforderten Betrags zuzusprechen. Entscheidend ist insoweit, dass die Beklagte an die Klägerin bereits eine Zahlung in Höhe von 43.921,40 Euro geleistet hat und sie nach ihrem eigenen Vorbringen anderweitige Aufträge erlangen konnte. Angesichts der dargestellten Mängel des Vortrags der Klägerin ist es dem Senat nicht möglich - auch nicht im Wege der Schätzung - festzustellen, ob der der Klägerin dem Grunde nach zustehende Vergütungsanspruch den von der Beklagten bereits geleisteten Betrag übersteigt.

77

5. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 BGB zu. Die Klägerin sieht eine Pflichtverletzung darin, dass die Beklagte es versäumt habe, die Klägerin darüber aufzuklären, dass die Weiterveräußerung durch sie nicht gesichert sei, weshalb auch eine Bestellung der Beklagten bei der Klägerin für das Jahr 2008 unsicher gewesen sei.

78

Damit ist ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten schon nicht dargetan. Die Beklagte hat, wie ausgeführt, Käfige nur für das Jahr 2007 bestellt. Selbst wenn die Beklagte der Klägerin in Aussicht gestellt haben sollte, dass Bestellungen auch für das folgende Jahr erfolgen könnten, gab es keine rechtlich verbindliche Bestellung. Angesichts dessen war die Beklagte nicht verpflichtet, von sich aus darauf hinzuweisen, dass eine weitere Bestellung für das Jahr 2008 nicht sicher sei. Das musste der Klägerin, der lediglich eine Bestellung für 2007 vorlag, klar sein. Eine Pflichtverletzung käme daher allenfalls dann in Betracht, wenn die Beklagte der Klägerin bereits vor der Anschaffung der Werkzeugmaschine vorgespiegelt hätte, sie könne sich auf eine Bestellung auch für das Jahr 2008 verlassen. Anhaltspunkte hierfür hat die Klägerin aber nicht vorgetragen.

79

6. Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich schließlich auch nicht aus §§ 20, 33 GWB. Die Klägerin hat zu den Voraussetzungen eines Anspruchs wegen unbilliger Behinderung durch die Beklagte nichts vorgetragen. Soweit sie darauf verwiesen hat, es gehe nicht an, dass die Beklagte sich ein grundloses Stornierungsrecht vorbehalte, berücksichtigt die Klägerin die in § 649 BGB getroffene Regelung nicht.

80

7. Damit erweist sich die Berufung der Klägerin als unbegründet. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Gründe

39

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

40

Die Auffassung der Beklagten, der Klägerin stehe schon dem Grunde nach kein Anspruch auf Vergütung zu, teilt der Senat allerdings nicht.

41

1. Zwischen den Parteien ist ein Werklieferungsvertrag zustande gekommen.

42

a) Ein Vertragsschluss kann zwar – entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht schon in der Reaktion der Beklagten auf das Angebot der Klägerin gesehen werden. Die Klägerin hat der Beklagten mit Datum vom 22.08.2006 ein Angebot übermittelt, das die Bezeichnung „1495-2“ aufwies.

43

Der E-Mail der Beklagten vom 28.08.2006 ist eindeutig zu entnehmen, dass die Beklagte dieses Angebot nicht angenommen hat. Sie bat vielmehr um ein überarbeitetes Angebot. Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang weiter darauf, dass die Klägerin an die Beklagte am 25.10.2006 ein Telefax richtete, das ein neues Angebot mit der Bezeichnung „1495-3“ enthielt. In dem Telefax ist ausdrücklich vermerkt, die Klägerin biete neu an, alle bisherigen Angebote verlören ihre Gültigkeit.

44

b) Zu einem Vertragsschluss kam es jedoch durch die „Lieferplanabrufe“ gemäß Anlagen P 5 und P 6. Die Beklagte hat damit 97.700 Außenkäfige und 264.500 Innenkäfige bestellt. Die Auffassung der Beklagten, als rechtlich wirksame Bestellung könne ein solcher „Lieferplanabruf“ nur dann angesehen werden, wenn er im Zusammenhang mit einem Rahmenvertrag oder Lieferplanvertrag erfolge, trifft nicht zu. Für die Einordnung als verbindliche Bestellungen spricht auch die E-Mail der Beklagten an die Klägerin vom 31.01.2007. Dort hat die Beklagte die Klägerin zwar zum Produktionsstopp aufgefordert, zugleich aber gesagt:

45

„Das bedeutet nicht, dass das Programm schon gestoppt ist. Bitte liefern Sie weiter nach unseren Bestellungen bis eine anderslautende Meldung erfolgt.“ (Hervorhebung nicht im Original)

46

Ferner spricht dafür, dass die Beklagte nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin die gefertigten und ausgelieferten Teile bezahlt hat - offenbar anstandslos.

47

2. Die sich aus dem Abschluss eines Vertrags ergebenden Ansprüche der Klägerin sind nicht nach § 313 BGB wegen Störung der Geschäftsgrundlage entfallen. Das gilt auch dann, wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass sie der Klägerin im Rahmen der Vertragsverhandlungen deutlich gemacht hat, dass sie die Käfige zum Bau von Tilgern verwenden wollte, von denen sie hoffte, sie an V. veräußern zu können, was wiederum davon abhing, ob deren Kundin B sich zum Einbau solcher Tilger in Kraftfahrzeuge der Marke B entschloss.

48

a) Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage ist grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer Partei fallen sollen. Eine solche vertragliche Risikoverteilung schließt für den Betroffenen - abgesehen von extremen Ausnahmefällen, in denen eine unvorhergesehene Entwicklung mit unter Umständen existentiell bedeutsamen Folgen für eine Partei eintritt - regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen (st. Rspr., etwa BGH NJW 2000, 1714, 1716). Nach der gesetzlichen Interessenbewertung beim Kaufvertrag trägt in der Regel der Käufer das Risiko, ob er den sachmangelfrei gelieferten Kaufgegenstand wie beabsichtigt verwenden kann (BGHZ 74, 370 - juris-Rn. 10, BGH WM 1977, 118 - juris-Rn. 19, BGH NJW 1984, 1746, 1747). Für den Werklieferungsvertrag gilt nichts anderes. Ist absehbar, dass es bei der beabsichtigten Verwendung der Kaufsache zu Störungen kommen kann, ist es grundsätzlich Sache des Käufers, sich gegen die daraus drohenden Nachteile zu sichern. Für eine Berücksichtigung der Geschäftsgrundlage ist bei einem solchen risikobehafteten Geschäft in der Regel kein Raum (BGHZ 74, 370 - juris-Rn. 10 m.w.N.). Eine Anwendung der Regelungen über die Störung der Geschäftsgrundlage kann daher nicht bereits damit gerechtfertigt werden, dass die andere Vertragspartei - hier die Klägerin - Kenntnis von dem Verwendungszweck und von den Unsicherheiten hatte, die hinsichtlich der beabsichtigten Verwendung bestanden. Anders ausgedrückt genügt die bloße Kenntnis von der beabsichtigten Verwendung der Kaufsache durch den Käufer als solche nicht um anzunehmen, dass „der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut“ (BGH NJW-RR 1992, 182). Die Annahme, ein bestimmter, dem Verkäufer/Lieferanten bekannter Verwendungszweck für den Vertragsgegenstand werde zur Geschäftsgrundlage des Vertrags, kann auch nicht mit dem Hinweis begründet werden, der Verkäufer/Lieferant erkenne dann, dass ihm eine Verdienstchance dadurch entstehe, dass der Abnehmer seinerseits bereit sei, das Risiko einer weiteren Verwendung auf sich zu nehmen. Das rechtfertigt noch nicht den Schluss, der Verkäufer sei billigerweise an dem Risiko zu beteiligen. Sähe man das anders, wäre praktisch bei jedem Kaufvertrag oder Werklieferungsvertrag die Verwendbarkeit der Sache Geschäftsgrundlage; jedenfalls könnte das leicht dadurch hergestellt werden, dass der Erwerber seinen Vertragspartner über die beabsichtigte Verwendung informierte.

49

Die vom Gläubiger einer Sachleistung beabsichtigte Verwendung kann danach nur in Ausnahmefällen als Geschäftsgrundlage angesehen werden, also nur dann, wenn besondere Umstände eine solche Einordnung rechtfertigen (Unberath, in: Bamberger/Roth, 2. Auflage, § 313 Rn. 66, Roth, in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 313 Rn. 220-222). Solche besonderen Umstände sind im Streitfall weder dargetan noch sonst ersichtlich.

50

b) Die ältere Rechtsprechung des BGH ging allerdings zum Teil recht weit. In der „Bohrhämmer“-Entscheidung, die das Landgericht im angefochtenen Urteil herangezogen hat (LM Nr. 12 zu § 242 (Bb) BGB), hatte der BGH zwar betont, zu der bloßen Kenntnis des vom Abnehmer verfolgten Vertragszwecks (Weiterverkauf der Bohrhämmer an das Eisen- und Stahlbüro der DDR) kämen „weitere Umstände hinzu, die die Annahme rechtfertigen, daß sich der Geschäftswille beider Parteien auf diesem Vertragszweck aufbaute“. Als einen solchen weiteren Umstand nennt das Urteil aber dann lediglich die Weitergabe des Bestellschreibens des Eisen- und Stahlbüros der DDR durch die Beklagte an die Klägerin. Diese Entscheidung aus dem Jahr 1953 wird in der Literatur zu Recht als zu weitgehend kritisiert (Roth, in: Münchner Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 313 Rn. 216; Unberath, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Auflage, § 313 Rn. 67) und steht vereinzelt da.

51

c) Soweit ein Wegfall der Geschäftsgrundlage bejaht wurde, ging es insbesondere um Entwicklungen des politischen oder wirtschaftlichen Umfelds, die nicht vorhersehbar waren (vgl. etwa BGH NJW 1984, 1746 - Bier im Iran wurde durch die Revolution und das nachfolgend angeordnete strikte Alkoholverbot unverkäuflich, ferner BGH NJW 1998, 1701 - der Vertrag über die Herstellung und Lieferung von Schnellbooten für militärische Zwecke „erledigte“ sich durch den Untergang der DDR).

52

d) Im Streitfall wusste die Beklagte von vornherein, dass die Absetzbarkeit der Tilger, für die sie die Käfige benötigte, davon abhing, ob B sich dazu entschließen würde, solche Teile in die Fahrzeuge einzubauen, denn nur dann würde V. ihr eine entsprechende Zahl von Tilgern abnehmen. Auch wenn sie die Klägerin davon in Kenntnis setzte, genügte das jedoch nicht zur Begründung der Annahme, die Absetzbarkeit der Tilger sei Geschäftsgrundlage der Bestellung der Käfige. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil es vorliegend um Teile ging, die unstreitig nicht anderweitig verwendbar waren. Das genügt für sich genommen noch nicht, um eine Abweichung von dem allgemeinen Grundsatz zu rechtfertigen, wonach der Käufer das Risiko der Verwendbarkeit der erworbenen Sachen trägt. Die Beklagte konnte die später eingetretenen Schwierigkeiten vorhersehen und hatte die Möglichkeit, sich dagegen abzusichern. Weil das Verwendungsrisiko bei ihr als Bestellerin liegt, wäre die Absicherung dieses Risikos ihre Sache gewesen. Das Argument der Beklagten, eine solche Absicherung sei ihr im Verhältnis zu V. nicht möglich gewesen, verfängt nicht. Eine entsprechende Absicherung hätte auch auf anderer Weise erfolgen können, etwa durch Absprachen mit der Klägerin über diesen Punkt, durch kleinere Bestellmengen usw. Die vorliegenden Lieferplanabrufe zeigen, dass sich die Lieferung der bestellten Käfige über neun Monate (Außenkäfige) bzw. elf Monate (Innenkäfige) erstrecken sollte. Wenn die Beklagte trotz des Risikos, dass B - und damit V. - abspringen würde, große Mengen an Käfigen bestellt, die tranchenweise über 9 bis 11 Monate ausgeliefert werden sollen, geht das zu ihren Lasten.

53

3. Daraus ergibt sich, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB zusteht.

54

a) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass es sich bei den Käfigen um Teile handelt, die nur für Tilger hätten verwertet werden können, mit denen man aber sonst nichts anfangen kann. Damit handelt es sich um unvertretbare Sachen i.S. von § 91 BG. Da sich der Vertrag auf die Lieferung von beweglichen Sachen bezog, die die Klägerin herzustellen hatte, ist er als Werklieferungsvertrag einzuordnen, auf den grundsätzlich Kaufrecht anzuwenden ist, bei dem allerdings nach § 651 Satz 3 BGB auch § 649 BGB anzuwenden ist.

55

b) Soweit sich die Beklagte demgegenüber auf die Klausel Ziffer XI ihrer Allgemeinen Einkaufsbedingungen verweist, kann sie damit keinen Erfolg haben. Diese Bedingungen wurden zwar in den Vertrag einbezogen, weil die Parteien Vollkaufleute sind, seit längerem in Geschäftsbeziehungen stehen und die Klägerin das Klauselwerk der Beklagten kannte. Die Klausel ist aber nicht wirksam. Bei der Regelung in Ziffern 1 und 2 dieser Klausel, die nicht isoliert zu betrachten sind, handelt es sich um eine Modifikation des § 649 BGB zum Nachteil der Klägerin. Es kann offen bleiben, ob der Wirksamkeit der hier gewählten Klausel nicht bereits die sehr unklare Formulierung entgegen. In der Klausel heißt es:

56

„Soweit die Ware speziell für uns hergestellt werden soll, erhält der Lieferant eine Entschädigung für seine Kosten für Rohmaterial und Lohn, unter Ausschluss des entgangenen Gewinns, soweit diese der Höhe nach angemessen sind und nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchhaltung dem annullierten Teil der Lieferung zugeordnet werden können. Wir werden keine Entschädigung zahlen, soweit die Produktion mit einer längeren Vorlaufzeit begonnen wurde, als es zur Erfüllung des vertraglich vereinbarten Liefertermins notwendig gewesen wäre, oder soweit die Kosten erst nach der Annullierung entstanden.“

57

Kriterien dafür, was „der Höhe nach angemessen“ ist, fehlen gänzlich.

58

Die Klausel ist aber jedenfalls nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Der BGH hat zu Versuchen, durch AGB des Bestellers den Werklohnanspruch des Unternehmers für den Fall einer Kündigung des Werkvertrags einzuschränken, wiederholt ausgeführt, dass eine Regelung des Anspruchs nach § 649 Satz 2 BGB durch AGB nicht grundsätzlich unzulässig ist, dass dabei jedoch nicht von dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abgewichen werden dürfe. Diesen sieht der BGH darin, dass das Recht des Bestellers, jederzeit zu kündigen, damit korrespondiert, dass dem Unternehmer daraus kein Nachteil entsteht (BGHZ 92, 244 = NJW 1985, 631, 632, BGH NJW 2007, 3423). Er hat daraus abgeleitet, dass eine Klausel, die den Unternehmer auf die Vergütung bereits erbrachter Leistungen und im Übrigen auf Ersatz bereits entstandener Kosten beschränkt, nicht wirksam ist. Nichts anderes besagt aber letztlich die hier verwendete Klausel, wonach der Unternehmer nur „Entschädigung für seine Kosten“ - und das sogar beschränkt auf die Kosten für Rohmaterial und Lohn und mit der weiteren Einschränkung „soweit diese der Höhe nach angemessen sind“ - erhalten soll.

59

4. Anzuwenden ist also die gesetzliche Regelung gem. §§ 651 Satz 3, 649 S. 2 BGB. Die Berufung der Klägerin erweist sich gleichwohl als unbegründet, weil sie auch auf mehrfachen Hinweis des Senats einen Vergütungsanspruch nicht schlüssig dargetan hat.

60

a) Nach § 649 Satz BGB kann der Unternehmer im Falle der Kündigung des Vertrags die vereinbarte Vergütung verlangen, er muss sich jedoch das anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Bei dem Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB handelt es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um einen unmittelbar verkürzten Vergütungsanspruch (BGHZ 131, 362, Juris-Rn. 13). Der Anspruch ist nicht auf den entgangenen Gewinn beschränkt. Der Auftragnehmer soll durch die Kündigung keinen Nachteil, aber auch keinen Vorteil haben (z.B. BGH BauR 1999, 1291, Juris-Rn. 9).

61

aa) Bei der Ermittlung des Anspruchs ist zunächst so zu verfahren, dass die erbrachten Leistungen und die dafür anzusetzende Vergütung abgegrenzt werden von dem nicht ausgeführten Teil der vereinbarten Leistungen (BGH BauR 1996, 846 Juris-Rn. 27). Im Streitfall steht fest, in welchem Umfang die Beklagte mit der Klägerin über die Fertigung von Innen- und Außenkäfigen einig war und wie viele Innen- und Außenkäfige tatsächlich hergestellt, geliefert und von der Beklagten bezahlt wurden. Auszugehen ist von den Bestellungen gemäß Anlagen P 5 und P 6. Danach wurden 97.700 Außenkäfige bestellt. Davon wurden 6.140 geliefert und bezahlt. Es verbleiben 91.560 Außenkäfige zu einem Vertragspreis von 0,8541 Euro/Stück. Bei Vertragsdurchführung hätte sich ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 78.201,40 Euro ergeben. Von 264.500 bestellten Innenkäfigen wurden 19.138 geliefert und bezahlt. Es verbleiben 245.362 Innenkäfige zu einem Vertragspreis von 0,8428 Euro/Stück. Bei Vertragsdurchführung hätte sich ein restlicher Vergütungsanspruch von 206.791,09 Euro ergeben. Die Klägerin hätte also eine Vergütung in Höhe von 284.992,49 Euro erhalten, wenn der Vertrag nicht gekündigt, sondern insgesamt ordnungsgemäß durchgeführt worden wäre.

62

bb) Ersparte Aufwendungen sind Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss (z.B. BGHZ 131, 362 Juris-Rn. 14, BGH BauR 1996, 846, Juris-Rn. 29). Dabei kommt es auf die Aufwendungen an, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrags entfallen (ebd.), womit zum Ausdruck gebracht wird, dass es grundsätzlich nicht genügt, auf Durchschnittswerte zu rekurrieren (BGHZ 143, 79, Juris-Rn. 12). Es ist zunächst Sache des Unternehmers vorzutragen und zu beziffern, was er sich in diesem Sinne als Aufwendung anrechnen lässt. Das begründet der BGH damit, dass die hierfür erforderlichen Informationen in der Regel nur dem Unternehmer zur Verfügung stehen.

63

Nach der Rechtsprechung des BGH muss der Unternehmer im Einzelfall die Grundlagen der Kalkulation des Preises für die vereinbarte Leistung offenlegen (BauR 1997, 304, Juris-Rn. 10, s. auch BGH 2005, 1916, Juris-Rn. 13). Wenn es an einer schriftlichen Kalkulation fehlt, hat er die maßgeblichen Preisermittlungsgrundlagen nachträglich zusammenzustellen und zu den ersparten Aufwendungen konkret vorzutragen (ebd., BGH BauR 1998, 185). Das rechtfertigt sich daraus, dass der Besteller die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass die Ersparnisse höher waren als vom Unternehmer behauptet oder dass der Unternehmer mehr anderweitige Einnahmen erzielen konnte oder hätte erzielen können, der Besteller sich hierzu aber nur dann sinnvoll äußern kann, wenn der Unternehmer konkret zu den Preisermittlungsgrundlagen vorträgt. Dabei ist es erforderlich, die ersparten Aufwendungen so mit Tatsachen zu belegen und zu beziffern, dass sich, auf den Einzelfall bezogen, ersparte Aufwendungen ergeben. Das kann - je nach Art und Größe des Betriebs - etwa in der Weise erfolgen, dass zunächst dargelegt wird, mit welchem Anteil von variablen Kosten kalkuliert wird, welchen Aufschlag man hinzurechnet, um einen Deckungsbeitrag für allgemeine und fertigungsabhängige Gemeinkosten zu erzielen und mit welcher Gewinnspanne man kalkuliert. Dieser Aufschlag für die Gemeinkosten muss dann allerdings näher erläutert werden, weil fertigungsabhängige Gemeinkosten erspart sein können, allgemeine Gemeinkosten dagegen nicht. Fertigungsabhängige Gemeinkosten können etwa Finanzierungskosten, Verpackungs- und Transportkosten und Arbeitsvorbereitungskosten sowie ein Wagniszuschlag sein. Zu den allgemeinen Gemeinkosten rechnen etwa Kosten für Außendienst, Werbung und Vertrieb, Entwicklungskosten und allgemeine Verwaltungskosten. Wenn Material für die Erfüllung des Vertrags angeschafft oder produziert wurde, sind Einsparungen abzuziehen, soweit das Material in zumutbarer Weise anderweitig verwertet werden kann (BGHZ 131, 362, Juris-Rn. 25). Lohnkosten sind nur dann ersparte Aufwendungen, wenn sie wegen der Nichtausführung des Vertrags nicht anfallen. Der Unternehmer muss sich dagegen nicht solche Lohn- oder Personalkosten als erspart anrechnen lassen, die dadurch entstehen, dass er keine Kündigungen ausgesprochen hat (BGHZ 143, 79, Juris-Rn. 13). Pauschale Angaben, wie etwa die, man habe 25 % als Lohnkosten und 55 % für Material erspart, genügen nicht, wenn nicht nachvollziehbar vorgetragen wird, wie es in Bezug auf den konkreten Vertrag zu diesen Prozentsätzen kommt (BGH BauR 1997, 304, Juris-Rn. 16), ebenso wenig genügt eine bloße Aufteilung in „Herstellungskosten“ und „Gewinn“ (BGH BauR 1998, 185, Juris-Rn. 11). Dabei handelt es sich um eine Frage der Schlüssigkeit des Vortrags des Unternehmers (BGH BauR 1999, 642, Juris-Rn. 13). Welche Anforderungen zu stellen sind, kann nicht schematisch festgelegt werden, sondern ist eine Frage des Einzelfalls (a.a.O. Juris-Rn. 15, BGH BauR 2002, 1406, Juris-Rn. 9).

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cc) Weiter ist es Sache des Unternehmers, vorzutragen, dass ihm kein anderweitiger Erwerb möglich war (BGH BauR 1999, 1299, Juris-Rn. 12), bzw. in welchem Umfang ein solcher anderweitiger Erwerb möglich war (BGHZ 143, 79, Juris-Rn. 17). Dazu ist im Einzelnen darzulegen, um welche Ersatzaufträge sich der Unternehmer vergeblich bemüht hat (ebd.).

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c) Der Klägerin ist es aber trotz mehrfacher Hinweise des Gerichts nicht gelungen, zu den ersparten Aufwendungen und zu den Möglichkeiten anderweitigen Erwerbs schlüssig vorzutragen.

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aa) Als geklärt ist allerdings der Vortrag der Klägerin zu der Position „Material“ anzusehen. Die Klägerin hat der Berechnung ihrer Forderung im ersten Rechtszug, aber auch noch im Schriftsatz vom 07.10.2009 zugrunde gelegt, dass es sich bei den kalkulierten Kosten für Material um ersparte Aufwendungen handelt. Sie hat ihren Vortrag dann jedoch mit Schriftsatz vom 13.01.2010 korrigiert und erläutert, das von ihr bereits erworbene Material habe aufgrund seiner speziellen Qualität nicht anderweitig verwendet werden können, man habe es daher verschrotten müssen. Sie hat – konsequenterweise – zugleich anerkannt, dass die von der Beklagten auf die Rechnungen vom 21.06.2007 als Ersatz für Material geleisteten Beträge in Höhe von zusammen 43.042,97 Euro zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen sind.

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bb) Widersprüchlich und damit nicht nachvollziehbar ist der Vortrag der Klägerin zu der Position „Personal“. Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 13.01.2010 erläutert, darunter seien die Kosten für die in der Produktion tätigen Mitarbeiter zu verstehen. Diese Kosten behandelt die Klägerin durchweg als ersparte Aufwendungen. Im Schriftsatz vom 13.01.2010 hat sie hierzu ausgeführt, die entsprechenden Mitarbeiter hätten anderweitig eingesetzt werden können. Ihr Vortrag dazu, in welcher Höhe sie Aufwendungen erspart hat, ist jedoch wechselhaft. In der Klage hat sie diese Aufwendungen mit 0,1017 Euro pro Stück angegeben. Im Schriftsatz vom 12.05.2008 hat sie dazu erläutert, sie habe mit 230.000 Teilen, einer Produktionszeit von 1084 Stunden und einem Stundensatz von 21,58 Euro für Fertigung und Organisation kalkuliert. Der gleiche Ansatz (0,1017 pro Stück) findet sich auch noch im Schriftsatz vom 07.10.2009. Daraus errechnet sich eine Produktion von 212 Teilen pro Stunde (230.000 ./. 1084). Davon abweichend gibt die Klägerin im Schriftsatz vom 13.01.2010 an, ihre Kalkulation gehe von einer Produktion von 144 Teilen pro Stunde aus. Abweichend von ihrem bisherigen Vortrag setzt sie die ersparten Aufwendungen Personal hier nicht mehr mit 0,1017 Euro pro Stück, sondern nur noch mit 0,0347 Euro pro Stück an. Danach ergibt sich ein Stundensatz von nur noch 5,- Euro (statt bislang 21,58 Euro). Der auf den Hinweis des Senats erfolgte Versuch der Klägerin, diese erheblichen Abweichungen zu rechtfertigen, vermögen nicht zu überzeugen. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass die Produktion in Polen erfolgen sollte und der Beklagten das auch bekannt war. Unabhängig davon musste der Klägerin jedenfalls nach der Kündigung des Vertrags klar sein, dass sie der Berechnung ihrer Forderung die Kalkulation gemäß den Verhältnissen der tatsächlich – in Polen - erfolgten Produktion zugrunde legen musste. Einen verständlichen Grund dafür, trotz der Produktion in Polen eine Kalkulation für eine – tatsächlich nicht erfolgte - Produktion in Deutschland zugrunde zu legen, hat sie nicht dargetan. Auch der Hinweis auf eine niedrigere Produktivität in Polen ist nicht überzeugend. Die Klägerin hat für die Herstellung der Käfige eine gebrauchte Maschine von Gildemeister erworben und in Polen aufgestellt. Die Produktionsleistung dieser Maschine hängt nicht davon ab, ob sie in Polen oder in Deutschland steht. Damit ist der unterschiedliche Vortrag der Klägerin zu den von ihr genannten Produktionszahlen und den von ihr angesetzten Vergütungen für das in der Produktion eingesetzte Personal ohne nachvollziehbare Erklärung geblieben. Nur ergänzend ist zu bemerken, dass sich aus einer anderen Passage des Vortrags der Klägerin eine wiederum gänzlich abweichende Produktionszahl ergibt. Die Klägerin hat in der Klageschrift zu den ersparten Aufwendungen für Energie vorgetragen, diese beliefen sich pro Stück auf 0,0191 Euro und diesen Vortrag mit Schriftsatz vom 12.05.2008 dahin ergänzt, die Produktion habe 17 Tage pro Jahr in Anspruch genommen, die Stromkosten hätten sich auf 25,- Euro belaufen. Berücksichtigt man, dass die Produktion ausweislich der Lieferplanabrufe innerhalb eines Jahres – des Jahres 2007 – erfolgen sollte und dass die Klägerin nach eigenen Angaben mit 230.000 Teilen kalkulierte, ergibt sich daraus: 230.000 Teile mal 0,0191 Euro pro Stück ergibt 4.393,- Euro. Fallen für eine Stunde 25,- Euro an, sind das 175,72 Stunden. Daraus wäre eine Stückzahl von 230.000 ./. 175,72 = 1.309 Teilen pro Stunde abzuleiten.

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cc) Auch hinsichtlich der Position „Energie“ ist der Vortrag der Klägerin von erheblichen Abweichungen geprägt. In der Klageschrift und in den Schriftsätzen vom 12.05.2008 und vom 07.10.2009 trug sie vor, die Stromkosten beliefen sich auf 25,- Euro pro Stunde und verwies zum Beleg auf die Anlage P 16. Das führe zu ersparten Aufwendungen von 0,0191 Euro pro Käfig. Wie oben ausgeführt, ergäben sich daraus jedoch Produktionsstückzahlen von 1.309 Teilen pro Stunde. Mit Schriftsatz vom 13.01.2010 gab sie dann die ersparten Aufwendungen mit 0,0124 Euro pro Stück an. Nachdem sie mit Beschluss vom 16.03.2010 darauf hingewiesen wurde, dass dieser Vortrag nicht nachvollziehbar sei, trug sie mit Schriftsatz vom 05.05.2010 vor, die Stromkosten pro Maschinenstunde beliefen sich auf 1,7856 Euro, der vormals angegebene Stundenpreis sei richtigerweise mit 2,75 Euro pro Stunde anzugeben. Eine nachvollziehbare Begründung dafür, warum die Energiekosten mit derart unterschiedlichen Beträgen angegeben wurden, bietet die Klägerin nicht. Offenbar hat die Klägerin nunmehr ihren Vortrag zu den ersparten Aufwendungen für Energie den von ihr zuletzt genannten Produktionszahlen pro Stunde angepasst.

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dd) Kosten für die Miete der Werkzeughalle, in der die Klägerin die Maschine in Polen aufgestellt hat, wurden von der Klägerin bei der Ermittlung ihres Vergütungsanspruchs in der Klage, im Schriftsatz vom 12.05.2008 und im Schriftsatz vom 07.10.2009 nicht aufgeführt. Erstmals im Schriftsatz vom 13.01.2010 gab sie an, pro Stück entfielen 0,0620 Euro auf die Kosten für die Anmietung einer Fläche von 80 m². Auf den Hinweis des Senats, das ergebe Mietkosten von 23,- Euro pro Monat und Quadratmeter, was nicht glaubhaft sei, hat die Klägerin ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 05.05.2010 erneut geändert. Nunmehr gibt sie die monatlichen Mietkosten pro m² mit 3,20 Euro an. Dieser erheblich abweichende Vortrag ist insbesondere deswegen unverständlich, weil die Mietkosten sehr leicht – durch einen Blick in den Mietvertrag – zu ermitteln sind. Diesen Mietvertrag hat die Klägerin – trotz entsprechender Anregung des Senats – nicht vorgelegt. Eine Erklärung für die Änderung ihres Vortrags hat die Klägerin nicht gegeben. Die Formulierung, sie kalkuliere „aufgrund aktueller Kennzahlen…jetzt wie folgt“, ist nichtssagend.

70

ee) Ähnlich verhält es sich bei der Position „Finanzierung“. Diese tauchte in den Berechnungen der Klägerin in der Klage, im Schriftsatz vom 12.05.2008 und im Schriftsatz vom 07.10.2009 nicht auf. Erstmals im Schriftsatz vom 13.01.2010 gab sie an, pro Stück entfielen 0,1600 Euro auf die Kosten für die Finanzierung der für die Abwicklung des Auftrags von ihr angeschafften Werkzeugmaschine. Die Klägerin wurde vom Senat darauf hingewiesen, dass dieser Vortrag unplausibel sei, weil die Klägerin selbst die Kosten für die Anschaffung der Maschine mit 113.800,- Euro angegeben hatte, was bei den genannten Kosten zu einem Finanzierungsbetrag von 58.000,- Euro für ein Jahr führe. Auch zu diesem Punkt hat die Klägerin daraufhin ihren Vortrag geändert und mit Schriftsatz vom 05.05.2010 geltend gemacht, die Finanzierungskosten beliefen sich auf 0,1105 Euro pro Stück. Der Vortrag der Klägerin hierzu ist schon rechnerisch nicht richtig. Sie gibt die jährlichen Aufwendungen nunmehr mit 11.380,- Euro für 230.000 Stück an, was einen Aufwand pro Stück von ca. 0,05 Euro – nicht 0,1105 Euro – bedeutet. Abgesehen davon fehlt es aber auch an jeder nachvollziehbaren Erläuterung der Klägerin dazu, warum sie ihren Vortrag ändert. Die Formulierung, sie kalkuliere „aufgrund aktueller Kennzahlen…jetzt wie folgt“, ist nichtssagend. Die Klägerin hat hierzu im Übrigen zwar ausgeführt, es handele sich um Aufwendungen, die trotz der Kündigung angefallen seien, doch behandelt sie diese Kosten in ihrer „Kalkulation“ unter Ziffer 7 des Schriftsatzes vom 05.05.2010 gleichwohl als ersparte Aufwendungen.

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d) Der Vortrag der Klägerin enthält weitere Ungereimtheiten und Lücken. Wie oben ausgeführt, gehört es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Schlüssigkeit des Vortrags desjenigen, der einen Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB geltend macht, dass er nicht nur die ersparten Aufwendungen darlegt, sondern auch erläutert, wie sich die Differenz zwischen dem Betrag der ersparten Aufwendungen und dem vertraglich vereinbarten Preis zusammensetzt. Erforderlich ist also, dass dargelegt wird, welcher Deckungsbeitrag für allgemeine und fertigungsabhängige Gemeinkosten in die Kalkulation eingestellt wurde und mit welchem Risikozuschlag und mit welcher Gewinnspanne kalkuliert wurde. Darauf wurde die Klägerin vom Senat mit Beschlüssen vom 25.11.2009 und vom 16.03.2010 hingewiesen. Die Klägerin hat hierzu jedoch nicht hinreichend vorgetragen. Den Ausführungen im Schriftsatz vom 05.05.2010 ist zu entnehmen, mit welchem Betrag sie bestimmte Aufwendungen einstellt, die sie als nicht erspart ansieht (Hallenmiete, Verwaltung, Instandhaltung und Finanzierung). Ferner hat sie dort die einen Betrag von 0,1794 Euro pro Stück als „Nutzen Polen“ bezeichnet und einen „Nutzen allgemein“ von 0,1060 Euro pro Stück. Fasst man diese Zahlen mit den sonstigen Angaben der Klägerin zusammen, ergibt sich folgende Berechnung (Innenkäfig)

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Material

0,1646

Fertigung

0,3821

Finanzierung

0,1105

Fracht

0,0051

Nutzen Polen

0,1308

Nutzen allgemein

0,1060

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Das ergibt eine Summe von 0,8991 Euro, während der Vertragspreis sich auf 0,8428 Euro belief. Setzt man den „Nutzen Polen“ mit 0,1794 Euro pro Stück an (so S. 4 des Schriftsatzes vom 05.05.2010, während weiter oben auf der gleichen Seite der Betrag mit 0,1308 Euro/Stück angegeben ist), ergibt sich ein Betrag von 0,9477 Euro und damit eine noch größere Differenz zum vertraglichen Preis. Zu den Positionen „Nutzen allgemein“ und „Nutzen Polen“ erläutert die Klägerin lediglich, es handele sich um die „Wertschöpfung“. Damit erweist sich der Vortrag der Klägerin zu diesem Punkt als ungenügend, zudem als in sich widersprüchlich.

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e) Weiter leidet der Vortrag der Klägerin daran, dass zu den Möglichkeiten anderweitigen Erwerbs nicht ausreichend vorgetragen wird. Die Klägerin wurde vom Senat mehrfach darauf hingewiesen, dass es erforderlich ist, im Einzelnen konkret darzutun, welche Anstrengungen sie unternommen hat, um die durch die Kündigung freigewordenen Kapazitäten anderweitig auszulasten, welche Erfolge sie insoweit erzielen konnte oder aus welchen Gründen ihre Bemühungen erfolglos blieben. Die Klägerin hat sich dazu im Schriftsatz vom 13.01.2010 auf den Hinweis beschränkt, das zur Produktion vorgesehene Personal habe anderweitig eingesetzt werden können. Mit Schriftsatz vom 05.05.2010 hat sie ihr Vorbringen lediglich dahin ergänzt, sie habe Aufwendungen „z.T. … für den einen, z.T. für einen anderen Auftrag“ verwandt. Diese lapidaren Hinweise genügen den Anforderungen an einen konkreten Vortrag nicht, was daran deutlich wird, dass die Gegenseite keinerlei Möglichkeit hat, zu einem solchen Vortrag sinnvoll Stellung zu nehmen. Ist es der Klägerin aber nach ihrem eigenen Vorbringen gelungen, andere Aufträge einzuwerben, erscheint es möglich, dass sie aus diesen Geschäften Erträge in der Höhe erwirtschaften konnte, die sie sonst aus dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag erwirtschaftet hätte. Dass die Klägerin zu diesen Ersatzaufträgen und dem damit einhergegangenen anderweitigen Erwerb nicht substantiiert vorgetragen hat, geht zu ihren Lasten.

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f) Der Senat verkennt nicht, dass ein Wechsel im Vortrag einer Partei grundsätzlich nicht dahin gewertet werden darf, dass der Vortrag dieser Partei insgesamt als widersprüchlich und damit unschlüssig angesehen werden kann. Im Streitfall ist jedoch festzustellen, dass der Vortrag in nahezu allen Positionen wechselt und das in ganz erheblichem Umfang und ohne auch nur ansatzweise nachvollziehbare Erläuterung. Das rechtfertigt die Annahme, dass die Klägerin nicht in der Lage oder nicht willens ist, den ihr dem Grunde nach zustehenden Anspruch nach den von der Rechtsprechung entwickelten Regeln zu berechnen, sondern mehr oder minder willkürlich Zahlen einsetzt, die rechnerisch zur Klageforderung führen. Der Vortrag der Klägerin ist auch im zuletzt erreichten Sach- und Streitstand noch widersprüchlich und unvollständig, er kann damit nicht als schlüssig angesehen werden.

76

g) Nach alledem hat die Klägerin trotz wiederholter Hinweise des Senats zu den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Anforderungen einen Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB nicht schlüssig dargetan. Der Senat sieht auch keine Möglichkeit, der Klägerin im Wege der Schätzung gem. § 287 ZPO zumindest einen Teil des geforderten Betrags zuzusprechen. Entscheidend ist insoweit, dass die Beklagte an die Klägerin bereits eine Zahlung in Höhe von 43.921,40 Euro geleistet hat und sie nach ihrem eigenen Vorbringen anderweitige Aufträge erlangen konnte. Angesichts der dargestellten Mängel des Vortrags der Klägerin ist es dem Senat nicht möglich - auch nicht im Wege der Schätzung - festzustellen, ob der der Klägerin dem Grunde nach zustehende Vergütungsanspruch den von der Beklagten bereits geleisteten Betrag übersteigt.

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5. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 BGB zu. Die Klägerin sieht eine Pflichtverletzung darin, dass die Beklagte es versäumt habe, die Klägerin darüber aufzuklären, dass die Weiterveräußerung durch sie nicht gesichert sei, weshalb auch eine Bestellung der Beklagten bei der Klägerin für das Jahr 2008 unsicher gewesen sei.

78

Damit ist ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten schon nicht dargetan. Die Beklagte hat, wie ausgeführt, Käfige nur für das Jahr 2007 bestellt. Selbst wenn die Beklagte der Klägerin in Aussicht gestellt haben sollte, dass Bestellungen auch für das folgende Jahr erfolgen könnten, gab es keine rechtlich verbindliche Bestellung. Angesichts dessen war die Beklagte nicht verpflichtet, von sich aus darauf hinzuweisen, dass eine weitere Bestellung für das Jahr 2008 nicht sicher sei. Das musste der Klägerin, der lediglich eine Bestellung für 2007 vorlag, klar sein. Eine Pflichtverletzung käme daher allenfalls dann in Betracht, wenn die Beklagte der Klägerin bereits vor der Anschaffung der Werkzeugmaschine vorgespiegelt hätte, sie könne sich auf eine Bestellung auch für das Jahr 2008 verlassen. Anhaltspunkte hierfür hat die Klägerin aber nicht vorgetragen.

79

6. Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich schließlich auch nicht aus §§ 20, 33 GWB. Die Klägerin hat zu den Voraussetzungen eines Anspruchs wegen unbilliger Behinderung durch die Beklagte nichts vorgetragen. Soweit sie darauf verwiesen hat, es gehe nicht an, dass die Beklagte sich ein grundloses Stornierungsrecht vorbehalte, berücksichtigt die Klägerin die in § 649 BGB getroffene Regelung nicht.

80

7. Damit erweist sich die Berufung der Klägerin als unbegründet. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.