Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2017-05-24, Aktenzeichen 13 U 207/16

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover vom 25. Oktober 2016 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin bis zum 10. Februar 2016 dadurch entstanden ist, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten - die erstinstanzliche Beklagte - das Produkt „T.“ zur Anwendung in Sportrasen ohne Zulassung als Pflanzenschutzmittel angeboten, zum Zwecke des Verkaufs bereitgehalten, weitergegeben oder vertrieben hat, soweit keiner der Ausnahmefälle des Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1107/2009 vom 21. Oktober 2009 gegeben war.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Abmahnkosten in Höhe von 1.054,88 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Februar 2016 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Das weitergehende Rechtsmittel wird zurückgewiesen

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 93,75 % und die Beklagte zu 6,25 % tragen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung wegen Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird - insoweit auch in Abänderung des erstinstanzlichen Streitwertbeschlusses vom 25. Oktober 2016 - auf 200.000,00 € festgesetzt (150.000,00 € für den Unterlassungsantrag und 50.000,00 € für den Feststellungsantrag).

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung in Anspruch.

2

Die Klägerin vertreibt das als Pflanzenschutzmittel „für Notfallsituationen“ beschränkt auf die Anwendung gegen die ESCA-Erreger (Phaeoacremonium aleophilum und Phaeomoniella chlamydospora) bei der Rebveredelung für 120 Tage (1. Februar bis 30. Mai 2016) befristet und begrenzt auf eine Menge von 1.900 kg zugelassene Produkt V. (Anlage K 1, Bl. 8 ff. GA), das den Wirkstoff Trichoderma atroviride Stamm SC1 enthält. Das Mittel soll als Antagonist die Besiedlung anderer Pilzstämme, die als Verursacher und Wegbereiter des sogenannten ESCA-Krankheitskomplexes, der Weinreben befallen und zum Verlust von Rebstöcken führen kann, gelten, verhindern. Das Verfahren über die unbefristete Zulassung des Produkts ist noch nicht abgeschlossen.

3

Die im Verlaufe des Verfahrens auf die I. B. D. GmbH & Co. KG, die jetzige Beklagte, verschmolzene (frühere) Beklagte war auf den Vertrieb von natürlichen Pflanzenstärkungsmitteln, Bodenhilfsstoffen und organisch basierten Düngemitteln spezialisiert. Sie vertrieb unter der Produktbezeichnung „T.“ ein als Bodenhilfsstoff angebotenes Produkt, das ebenfalls Trichoderma enthält und die an den Bodenteilen gebundenen Nährstoffe herauslösen und für die Pflanzen verfügbar machen soll. Das Produkt „T.“ darf nach der Bescheinigung der Landwirtschaftskammer Niedersachsen vom 2. März 2016 als Düngemittel in den Staaten der Europäischen Union frei verkauft werden (Anlage B 2, Bl. 58 GA).

4

Die frühere Beklagte bewarb „T.“ als flüssigen Bodenhilfsstoff zur Anwendung in Sportrasen und in Gemüse und Zierpflanzen, u. a. (im Zusammenhang mit der Verwendung in Sportrasen) als mikrobielle Barriere für eventuell später auftretende Pilzinfektionen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 3 (Bl. 22 ff. GA) Bezug genommen.

5

Die jetzige Beklagte (I. B. D. GmbH & Co. KG), nach Vortrag der früheren Beklagten zum damaligen Zeitpunkt lediglich Käuferin ihres Produkts, bewarb dieses ihrerseits bei den rheinhessischen Agrartagen - ebenso wie die Klägerin das Produkt V. - mit „Gib ESCA keine Chance!“ (Anlage K 4, Bl. 26 GA).

6

Die Klägerin nahm die frühere Beklagte mit Schreiben vom 1. Februar 2016 auf Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung in Anspruch (vgl. Anlage K 6, Bl. 28 ff. GA). Die frühere Beklagte gab daraufhin am 10. Februar 2016 die Erklärung ab, es geschäftlich handelnd zu unterlassen, das Produkt mit der Bezeichnung T. als Pflanzenschutzmittel in den Verkehr zu bringen, also anzubieten, zum Zwecke des Verkaufs bereitzuhalten, weiterzugeben oder zu vertreiben, sofern es nicht über eine Zulassung als Pflanzenschutzmittel verfügt (Anlage K 7, Bl. 31 f. GA). Ferner heißt es:

7

„Klarstellend: Die vorstehende Erklärung ist dahingehend zu verstehen, dass G. sich vorbehält, dass Produkt T. auch in Zukunft als Düngemittel, Bodenhilfsstoff usw. in den Verkehr zu bringen, sofern es nicht als Pflanzenschutzmittel im Sinne der VO (EG) 1107/2009 in den Verkehr gebracht wird.“

8

Diese Erklärung akzeptierte die Klägerin nicht.

9

Sie hat die Auffassung vertreten, die frühere Beklagte hätte das Produkt, das - unstreitig - die gleiche Wirkungsweise auszeichne wie dasjenige der Klägerin, nicht ohne Zulassung als Pflanzenschutzmittel in den Verkehr bringen dürfen. Die von der früheren Beklagten abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung sei zudem unklar, weil daraus nicht hervorgehe, was die Beklagte meine, wenn sie erkläre, das Mittel nicht mehr als „Pflanzenschutzmittel“ in den Verkehr zu bringen. Das Mittel ändere seine Eigenschaften nicht durch die Werbung oder Präsentation der früheren Beklagten.

10

Die frühere Beklagte ist dem entgegengetreten und hat die Auffassung vertreten, sie habe das Produkt zulassungsfrei in den Verkehr bringen dürfen, solange sie es nicht als Mittel gegen Holzkrankheiten der Weinrebe, sondern als Bodenhilfsstoff zur Anwendung im Gartenbau anbiete. Die Einstufung des Produkts müsse unter Berücksichtigung der Zweckbestimmung gemäß der Auslobung ermittelt werden. Ferner stünden die Klägerin und sie nicht in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis.

11

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die auf Unterlassung gerichtete Klage sei jedenfalls deshalb unbegründet, weil es an einer Wiederholungsgefahr fehle. Diese habe die (frühere) Beklagte durch die abgegebene Unterlassungserklärung, die den gesetzlich bestehenden Unterlassungsanspruch voll abdecke, ausgeräumt. Die - vom Landgericht als widersprüchlich angesehene - Werbung der (früheren) Beklagten, wonach sie das Produkt als „flüssigen Bodenhilfsstoff zur Anwendung im Sportrasen“, der Sache nach aber zugleich als Pflanzenschutzmittel bewerbe, betreffe einen Bereich der Produktverwendung, in dem die Klägerin keine Mitbewerberin sei.

12

Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt und ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Unzutreffend habe das Landgericht die Eigenschaft der Parteien als Mitbewerber verneint. Beide Parteien vertrieben das Produkt mit dem Wirkstoff „Trichoderma“ und der gleichen Wirkungsweise zur Applikation an Pflanzen. Die aus der Anlage K 3 ersichtliche Bewerbung - Rasen, Gemüse und Zierpflanzen - sei nicht abschließend. Das Produkt könne überall - auch im Weinbau - angewandt werden. Ob ein Produkt als Pflanzenschutzmittel oder Düngemittel eingeordnet werde, bestimme sich primär anhand objektiver Maßstäbe, wonach vorliegend „T.“ ebenso wie „V.“ als zulassungsbedürftiges Pflanzenschutzmittel einzustufen sei, was Dritte gleichermaßen täten (vgl. Anlagen K 1 und 2, Bl. 123 ff. GA). Die Verpflichtung zur Unterlassung erfasse jedwedes Inverkehrbringen mit dem Bestimmungszweck einer Applikation an Pflanzen ohne Zulassung. Die objektiven Eigenschaften des Mittels würden durch die Kennzeichnung nicht verändert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 28. Dezember 2016 Bezug genommen.

13

Die Klägerin beantragt,

14

unter Abänderung des am 25. Oktober 2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Hannover zur Geschäftsnummer 32 O 47/16

15

1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, geschäftlich handelnd das Produkt „T.“ ohne Zulassung als Pflanzenschutzmittel für die Anwendung an Pflanzen anzubieten, zum Zwecke des Verkaufs bereitzuhalten, weiterzugeben oder zu vertreiben, wenn keiner der Ausnahmefälle des Art. 28 Abs. 2 der Verordnung(EG) Nr. 1107/2009 vom 21. Oktober 2009 gegeben ist;

16

2. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld in Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf;

17

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in 1. beschriebenen Handlungen bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird;

18

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.108,45 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Februar 2016 zu zahlen.

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt die Auffassung, die Einordnung des Produkts als Pflanzenschutzmittel oder Bodenhilfsstoff bestimme sich nach der ausgelobten Zweckbestimmung. Die abgegebene Unterlassungserklärung sei ausreichend. Die Klägerin sei nur im Weinbau als Mitbewerberin aktivlegitimiert.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils einschließlich der dort wiedergegebenen erstinstanzlichen Anträge Bezug genommen.

II.

23

Die Berufung der Klägerin ist überwiegend unbegründet.

24

1. Der Antrag der Klägerin dürfte jedenfalls mit der vor dem Senat ergänzten Konkretisierung hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), insbesondere konkret genug sein. Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Unterlassung, „T.“ ohne Zulassung als Pflanzenschutzmittel - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - in den Verkehr zu bringen, d. h. es auch nicht in anderer Weise, d. h. als Bodenhilfsstoff anbieten zu dürfen. Dies hat der Bundesgerichtshof in dem vergleichbaren Fall der Arzneimittelwerbung ohne Zulassung des Produkts als Arzneimittel genügen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2014 - I ZR 11/14, juris Rn. 9 - „Chlorhexidin“). Dies kann aus nachfolgenden Gründen aber auch dahinstehen.

25

2. Der Klägerin steht nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 10. Februar 2016 in der zum Verhandlungsprotokoll des Senats lediglich klargestellten Fassung vom 2. Mai 2017 ein Anspruch auf Unterlassung gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 i. V. m. § 3 Abs. 1, § 3a UWG i. V. m. Art. 28 ff., Art. 53 der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 21. Oktober 2009 bzw. §§ 28 ff., § 53 PflanzenschutzG nicht zu.

26

a) Allerdings ist die Aktivlegitimation der Klägerin nicht in Zweifel zu ziehen, und zwar ungeachtet dessen, dass sich die Zulassung für ihr Produkt speziell auf die Anwendung gegen den ESCA-Krankheitskomplex bei der Rebveredelung bezieht und eine Zulassung für andere Pflanzen und Pflanzenerzeugnisse nicht ersichtlich ist, während die (frühere) Beklagte für die Anwendung ihres Produkts in Sportrasen sowie in Gemüse und Zierpflanzen geworben hat.

27

Gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist Mitbewerber jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2007 - I ZR 122/04 GRUR 2007, 1079, „Bundesdruckerei“, juris Rn. 18; BGH, Urteil vom 10. April 2014 - I ZR 43/13, GRUR 2014, 1114 ff. „nickelfrei“, juris Rn. 24 ff., 33 ff.; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 35. Aufl. § 8 Rn. 3.27).

28

Die Parteien bieten ihre Produkte jeweils als Unternehmer i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) an.

29

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist dann gegeben, wenn die Parteien gleichartige Waren innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den andern beeinträchtigen, d. h. im Absatz behindern oder stören kann (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2000 - I ZR 237/98, juris Rn. 17; Urteil vom 10. April 2014, a. a. O., Rn. 24 m. w. N.). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis setzt nicht voraus, dass die Parteien auf der gleichen Vertriebsstufe tätig sind oder derselben Branche angehören (BGH, Urteil vom 10. April 2014, a. a. O, Rn. 30). Im Interesse eines wirksamen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen (BGH, a. a. O., Rn. 32). Es reicht aus, wenn sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt. Es genügt daher, wenn zwischen den Vorteilen, die jemand durch eine Maßnahme für sein Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die ein anderer dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH, a. a. O., Rn. 32 unter Hinw. auf BT-Drs. 15/1487, Seite 16).

30

Dies zugrunde gelegt, lässt sich ein Wettbewerbsverhältnis nicht deswegen verneinen, weil die Klägerin ihr Produkt im Weinbau anbietet, während die (frühere) Beklagte einen Bodenhilfsstoff für Sportrasen, Gemüse und Zierpflanzen beworben hat.

31

Zwar richten sich die in Rede stehenden Angebote der Parteien vordergründig zunächst an unterschiedliche Käuferkreise. Die Produkte enthalten jedoch denselben Inhaltsstoff, nämlich Trichoderma, eine Pilzkultur, die Pflanzenteile besiedelt und sie als Antagonist gegenüber dem Befall mit schädlichen Pilzinfektionen schützt. Die Werbung der früheren Beklagte für ihr Produkt „T.“ im Zusammenhang mit der Anwendung nicht nur in Sportrasen, sondern auch in Gemüse und Zierpflanzen (vgl. Anlage K 23, Bl. 22 und 24 GA), legt es nahe, dass es auch im Weinbau eingesetzt werden kann. Immerhin ist in der Werbung für die Anwendung in Gemüse und Zierpflanzen auch eine Weinrebe abgebildet. Dies gilt umso mehr, als die jetzige Beklagte („I.“) „T.“ ausdrücklich als Mittel gegen den ESCA-Erreger im Weinbau beworben hat (Anlage K 5, Bl. 26 f. GA). Die parallele Werbung für die Anwendung in Sportrasen, bei der die Wirkung gegen Schadpilze explizit hervorgehoben wird, legt dies ihrerseits nahe.

32

Mithin stellt sich „T.“ nach der Werbung der (früheren) Beklagten letztlich als Substitut (vgl. dazu BGH, a. a. O., Rn. 33 m. w. N.) für die von der Klägerin vertriebene Ware dar.

33

Der Aktivlegitimation der Klägerin steht ferner nicht entgegen, dass die vorgelegte Zulassung des Bundesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit von Gesetzes wegen auf 120 Tage beschränkt war (Art. 53 der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 i. V. m. § 29 Abs. 1 Nr. 1, § 53 PflSchG), denn die Klägerin hat die reguläre Zulassung von V. als Pflanzenschutzmittel beantragt. Mitbewerber ist auch derjenige, der nur in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis zu dem werbenden Unternehmen steht (BGH, Urteil vom Urteil vom 17. Januar 2002 - I ZR 215/99, GRUR 2002, 828 ff., juris Rn. 23 m. w. N.).

34

b) Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte gem. § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG i. V. m. Art. 28 ff. VO (EG) Nr. 1107/2009, §§ 28 ff. PflSchG i. V. m. § 12 PflSchG, es zu unterlassen, ihr Produkt „T.“ als Pflanzenschutzmittel anzubieten, zum Zwecke des Verkehrs bereitzuhalten, weiterzugeben oder zu vertreiben, sofern nicht ein Ausnahmetatbestand gem. Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1107/2009 vorliegt, wäre zwar in Bezug auf die Werbung für die Anwendung von „T.“ in Sportrasen (Anlage K 3, Bl. 22 GA) denkbar. Die durch diese Werbung begründete Wiederholungsgefahr haben die Beklagte bzw. die frühere Beklagte als ihre Rechtsvorgängerin jedoch mit der - im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergänzten - Unterlassungserklärung ausgeräumt. Ein weitergehender Anspruch lässt sich auf der Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstands nicht feststellen. Insbesondere kommt es zur Abgrenzung zwischen - zulassungsbedürftigen - Pflanzenschutzmitteln und den von der Beklagten vertriebenen Bodenhilfsstoffen nicht allein auf die objektiven Eigenschaften des Produkts - insbesondere dessen Inhaltsstoffe -, sondern auch auf das maßgebliche Verbraucherverständnis an. Hiernach kann der Beklagten nicht untersagt werden, das Produkt überhaupt, auch nicht als Bodenhilfsstoff, in den Verkehr zu bringen.

35

Im Einzelnen:

36

aa) Vorschriften, die der Vermarktung eines Produkts zum Schutze der Sicherheit und Gesundheit der Verbraucher von einer vorherigen Zulassung abhängig machen, sind Marktverhaltensregelungen, wobei Verstöße in aller Regel spürbar sind (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 3a Rn. 1.265 ff.).

37

bb) Gem. Art. 28 Abs. 1 VO (EG) 1107/2009 darf ein Pflanzenschutzmittel nur in den Verkehr gebracht oder verwendet werden, wenn es in dem betreffenden Mitgliedstaat der Verordnung entsprechend zugelassen worden ist (vgl. §§ 28 ff. PflSchG). Gem. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung gilt dies für Produkte in der dem Verwender gelieferten Form, die aus Wirkstoffen Safenern oder Synergisten bestehen oder diese enthalten und u. a. für den Verwendungszweck bestimmt sind, Pflanzen oder Pflanzenerzeugnisse vor Schadorganismen zu schützen oder deren Einwirkung vorzubeugen, soweit es nicht als Hauptzweck dieser Produkte erachtet wird, eher hygienischen Zwecken als dem Schutz von Pflanzen oder Pflanzenerzeugnissen zu dienen.

38

Die Beklagte vertreibt „T.“ unter der Bezeichnung „flüssiger Bodenhilfsstoff“ (Bl. 22 und 24 GA). Tatsächlich bezieht sich die Werbung - jedenfalls soweit es die Anwendung von „T.“ in Sportrasen anbelangt - inhaltlich auf die Wirkung eines Pflanzenschutzmittels.

39

Bodenhilfsstoffe sind - im Gegensatz zu Düngemitteln, die dazu bestimmt sind, Nutzpflanzen Nährstoffe zuzuführen, um ihr Wachstum zu fördern, ihren Ertrag zu erhöhen oder ihre Qualität zu verbessern bzw. die Bodenfruchtbarkeit zu erhalten oder zu verbessern (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 DüngeG) - gem. § 2 Abs. 1 Nr. 6 DüngeG Stoffe ohne wesentlichen Nährstoffgehalt sowie Mikroorganismen, die dazu bestimmt sind, die biologischen chemischen oder physikalischen Eigenschaften des Bodens zu beeinflussen, um die Wachstumsbedingungen für Nutzpflanzen zu verbessern (lit. a)) oder die symbiotische Bindung von Stickstoff zu fördern (lit.b)).

40

Die Abgrenzung zwischen Düngemitteln oder Bodenhilfsstoffen einerseits und Pflanzenschutzmitteln andererseits ist nach ihrer überwiegenden Zweckbestimmung zu treffen und nicht ausschließlich nach ihrer inhaltlichen Zusammensetzung.

41

Der Verwaltungsgerichtshof Baden Württemberg hat dazu - noch zum Pflanzenschutzgesetz in der bis zum 12. März 1993 gültigen Fassung des dritten Rechtsbereinigungsgesetzes und zum zwischenzeitlich außer Kraft getretenen Düngemittelgesetz in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 12. Juli 1989 - ausgeführt, Pflanzenschutzgesetz und Düngemittelgesetz beinhalteten wechselseitige Verweisungen. Daraus sei zu entnehmen, dass die Abgrenzung bei Produkten, die eine doppelte Zweckbestimmung hätten, nach der überwiegenden Zweckbestimmung zu erfolgen habe (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. August 1992 - 10 S 1105/92, juris Rn. 10). Der Verwaltungsgerichtshof hat im Weiteren zwar ausgeführt, der überwiegende Zweck des konkreten Produkts sei - entsprechend den Grundsätzen zur Abgrenzung von Lebens- und Arzneimitteln - nicht aufgrund der subjektiven Vorstellung des Herstellers oder dessen, der das Produkt in den Verkehr bringe, zu bestimmen, sondern nach objektiven Maßstäben festzustellen (VGH Baden-Württemberg, a. a .O., Rn. 11), dies nachfolgend aber dahin konkretisiert, die Zweckbestimmung richte sich nicht nur nach der Art der Inhaltsstoffe des Produkts, sondern insbesondere auch nach den Bezeichnungen und Anpreisungen sowie Gebrauchsanweisungen des Herstellers, die die Verkehrsauffassung beeinflussten (VGH Baden-Württemberg, a. a. O., unter Hinw. auf Zipfel, Lebensmittelrecht, Bd. 2, § 1 LMBG und BVerwG 37, 209, 220). Dies stützt gerade nicht die Auffassung der Klägerin, wonach es nicht auch auf die Einschätzung der angesprochenen Verkehrskreise, sondern allein auf die objektiven Eigenschaften des Mittels ankommen soll.

42

Zwar hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in einem späteren Urteil zur Abgrenzung von Bodenhilfsstoffen zu Pflanzenhilfsmitteln angenommen, die „Zweckbestimmung“ spiele keine Rolle, vielmehr knüpfe die Legaldefinition gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DüngemittelG an objektive Eigenschaften an. Auch vom Zweck der vorbeugenden Gefahrenabwehr leuchte es nicht ein, dass eine 49-prozentige Pflanzenschutzwirkung gegenüber einer 51-prozentigen Wirkung als Pflanzenhilfsmittel dazu führen könne, das präventive Instrumentarium der Zulassung bzw. Anmeldung und die weiteren Einschränkungen bei der Abgabe im Einzelhandel auszuschalten oder zu umgehen. Nach Wortlaut, Sinn und Zweck als auch bei einer systematischen Betrachtung der Regelungen spreche wenig für eine entsprechende Anwendung der mit guten Gründen ausdrücklich nur für das Verhältnis Düngemittel-/Pflanzenschutzgesetz vorgesehenen Abgrenzung nach der überwiegenden Zweckbestimmung. Vielmehr lasse die Regelungsstruktur erkennen, dass auch eine geringe Pflanzenschutzwirkung ein Produkt dem Pflanzenschutzmittel zuordne (vom 5. Oktober 1995 - 12 S 3292/94, juris Rn. 31). Danach genügt es, wenn der fragliche Stoff jedenfalls auch als Pflanzenhilfsmittel verwendet werden kann. Dem ist das Bundesverwaltungsgericht aber nicht gefolgt. Es hat zwar die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg zurückgewiesen, dies aber nur mit Blick auf die Alternativbegründung, wonach der Verwaltungsgerichtshof angenommen hatte, zum gleichen Ergebnis komme man, wenn man von dem Erfordernis einer überwiegenden Bestimmung zum Pflanzenschutz bzw. zur Pflanzenstärkung ausgehe (Beschluss vom 12. September 1996 - 3 B 43/ 96, juris Rn. 2). Entscheidend sei die Bestimmung des Produkts, so wie sie einem durchschnittlich informierten Verbraucher gegenüber in Erscheinung trete. Diese „Bestimmung“ - der Verwendungszweck - erschließe sich aus der stofflichen Zusammensetzung des Präparats, seiner Aufmachung und der Art seines Vertriebs. Mit seinem Erscheinungsbild begründe das Produkt Erwartungen und Vorstellungen über seine Zweckbestimmung oder es knüpfe an eine schon bestehende Auffassung der Verbraucherkreise über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Aufmachung an (BVerwG, a. a. O., Rn. 5).

43

Dem entspricht die neuere Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg, wonach durch die vorstehend genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt sei, dass sich die für die Zuordnung als Pflanzenschutzmittel maßgebliche Zweckbestimmung eines Produkts aus der stofflichen Zusammensetzung, seiner Aufmachung und der Art seines Vertriebs erschließe, nicht aber aus der Art seiner Herstellung oder seinen chemischen Eigenschaften (OVG Lüneburg, Beschluss vom 13. September 2010 - 10 ME 108/10, juris Leitsatz 1 und Rn. 14).

44

Ungeachtet dessen, dass die derzeit gültigen Fassungen des Pflanzenschutzgesetzes vom 6. Februar 2012 und des Düngegesetzes vom 9. Januar 2009 eine Negativabgrenzung zwischen Pflanzenschutzmitteln und Düngemitteln/Bodenhilfsstoffen nicht mehr vornehmen, besteht kein Anlass, von der vom Bundesverwaltungsgericht bestätigten Unterscheidung nach der überwiegenden Zweckbestimmung abzuweichen. Dies steht auch die Formulierung in Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) 1107/2009, die auf den Verwendungszweck abhebt (vgl. o.), in Einklang.

45

Die Formulierung in Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) 1107/2009 - „diese Verordnung gilt für Produkte, (…) die (…) für einen der nachstehenden Verwendungszwecke bestimmt sind“ [Hervorhebung durch den Senat] - entspricht ferner der ursprünglichen Fassung der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel vorgenommen Abgrenzung zwischen Arznei- und Lebensmitteln, die ebenfalls an die überwiegende Zweckbestimmung anknüpfte. Gem. Art. 1 Nr. 2 der „alten“ Richtlinie 2001/83/EG waren Arzneimittel „alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bezeichnet werden, oder alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die dazu bestimmt sind, im oder am menschlichen Körper (…) angewandt zu werden“ [Hervorhebung durch den Senat].

46

Erst seit Änderung der Richtlinie wird der Arzneimittelbegriff durch Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 nach der pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Wirkung bestimmt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - I ZR 61/05, juris Rn. 15, 16). Eine entsprechende Änderung des Pflanzenschutzmittelbegriffs hat es jedoch in der Pflanzenschutzmittelverordnung (EG) 1107/2009 nicht gegeben.

47

cc) Die Zweckbestimmung von „T., so wie sie ein durchschnittlich informierter Verbraucher, zu denen auch die Mitglieder des Senats gehören (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2011 - I ZR 113/10, juris Rn. 37), wahrnimmt, ist auf der Grundlage der zu den Akten gereichten Werbung für das Produkt differenziert zu beurteilen.

48

(1) Die (frühere) Beklagte durfte das von ihr angebotene und vertriebene Produkt „T.“ ohne Zulassung als Pflanzenschutzmittel nicht mit der Wirkung von Trichoderma gegen Schadpilze bewerben, wie dies in Bezug auf die Anwendung in Sportrasen - so wie aus der Anlage K 3 (Bl. 22 GA) ersichtlich - geschehen ist.

49

(a) Die Beschreibung von „T.“ zur Anwendung in Sportrasen hebt hervor, dass das Produkt der Gesunderhaltung von Rasenflächen dient und zur Bekämpfung oder Verhinderung von Rasenkrankheiten eingesetzt werden kann, es mithin auch pflanzenschutzrechtlichen Charakter hat, der nach der Werbung der Beklagten im Vergleich zu nicht besonders erwähnten, die Eigenschaften des Bodens beeinflussenden Wirkungen im Vordergrund steht. So heißt es:

50

„T.“ ist ein neues Pilzpräparat aus Sporen des Schimmelpilzes Trichoderma. Das Produkt enthält ein Konzentrat des einzigen kältetoleranten Trichoderma-Stammes T58. Dieser wurde speziell für die Gesunderhaltung von hochwertigen Rasenflächen selektiert.

51

T. eignet sich hervorragend für die Anwendung auf Rasenflächen, bei denen Probleme mit Rasenkrankheiten aufgetreten sind, wie beispielsweise Schneeschimmel (…), Dollar Spot (…), Pythium, Brown Patch (….), Typhula, Take All (…) und anderen Infektionen, die sich im Wurzel- und Sprossenbereich der Gräser entwickeln.

52

Eine frühzeitige Behandlung des Rasens mit T. ermöglicht eine schnelle Besiedlung von Pflanzenteilen mit Trichoderma T58. Diese stellen eine mikrobakterielle Barriere für evtl. später auftretende Pilzinfektionen dar.

53

(…)“

54

Es folgen Ausführungen zum ganzjährigen Einsatz, zum Temperaturbereich, Wechselwirkungen sowie zur Anwendung und Dosierung.

55

Unter „Anwendung und Dosierung“ wird weiter ausgeführt, kurzes Einwässern bei Prävention gegen bodenbürtige Erreger sei empfehlenswert. Bei Anwendung zur Vorbeugung von Schneeschimmel und Dollar Spot sollte nicht nachträglich gewässert werden. Auch insoweit steht die Bekämpfung von schädlichen Pilzen und Erregern im Vordergrund.

56

(b) Die damit begründete Wiederholungsgefahr hat die Beklagte aber durch die abgegebene und im Termin vor dem Senat ergänzte Unterlassungserklärung ausgeräumt.

57

Die Unterlassungserklärung muss, um die durch die Verletzungshandlung begründete Gefahr der Wiederholung entsprechender Wettbewerbsverstöße auszuräumen, eindeutig und hinreichend bestimmt sein und den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die betreffende Handlung nicht mehr zu begehen, und daher durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesichert sein. Sie muss außerdem den bestehenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch voll abdecken und dementsprechend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch ohne Angabe eines Endtermins erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - I ZR 142/05, GRUR 2008, 815 ff, juris Rn. 14).

58

Diesen Erfordernissen entspricht die abgegebene Erklärung (Anlage K 7, Bl. 31 f. GA), mit der die Beklagte strafbewehrt versichert hat, nach Maßgabe der Grundsätze in dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. September 1996 (3 B 46/96) ein Produkt mit der Bezeichnung „T.“ nicht als Pflanzenschutzmittel in den Verkehr zu bringen, d. h. als Produkt, so wie es nach seiner Bestimmung einem durchschnittlich informierten Verbraucher gemäß der stofflichen Zusammensetzung, seiner Aufmachung und der Art des Vertriebs in Erscheinung tritt, das den Verwendungszweck hat, Pflanzen oder Pflanzenerzeugnisse vor Schadorganismen oder deren Einwirkung zu schützen, die Lebensvorgänge von Pflanzen in anderer Weise als durch Nährstoffe zu beeinflussen, Pflanzenerzeugnisse zu konservieren, unerwünschte Pflanzen oder Pflanzenteile zu vernichten oder ein unerwünschtes Wachstum von Pflanzen zu hemmen. Sie musste nach obigen Ausführungen gerade nicht die Erklärung enthalten, „T.“ generell nicht ohne Zulassung als Pflanzenschutzmittel - mithin auch nicht als Bodenhilfsstoff oder Düngemittel - anzubieten oder sonst in der Verkehr zu bringen, es sei denn ein Ausnahmefall gem. Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1107/2009 läge vor. Die im Termin erwirkte Ergänzung der Unterlassungserklärung hat im Ergebnis nur klarstellende Funktion, als sie auf das als maßgeblich anzusehende Verbraucherverständnis - wie oben erörtert und wie in der dort zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts angegeben - Bezug nimmt.

59

(2) Die Werbung für „T.“ zur Anwendung in Gemüse und Zierpflanzen ist hingegen - für sich betrachtet - nicht zu beanstanden, denn die Beschreibung beschränkt sich auf die Darstellung der Wirkweise des Präparats zur Erhöhung der Bodenfruchtbarkeit:

60

„T. ist ein neues Pilzpräparat aus Sporen des kältetoleranten Schimmelpilzes Trichoderma58. T. vermehrt sich im Haarwurzelbereich der Pflanzen. Im Austausch mit Stoffwechselprodukten der Pflanze werden Enzyme und Hormone produziert, welche die Bodenfruchtbarkeit und die mikrobielle Aktivität des Bodens erhöhen. Die daraus folgende intensivere Durchwurzelung gewährleistet eine bessere Nährstoff- und Wasserversorgung. Gleichzeitig wird der Stress durch äußere Einflüsse wie Trockenheit, Vernässung, Hitze und Kälte bzw. Frost gemindert.

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(…) Besonders empfohlen ist der Einsatz nach der Bodendesinfektion oder im sterilen Substrat, so dass sich die Trichoderma ohne Konkurrenzpilze vermehren kann. (…)“

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Insoweit geht es jedenfalls ganz überwiegend um die den Boden beeinflussenden positiven Eigenschaften. Der Hinweis auf die „Konkurrenzpilze“ enthält keinen hinreichenden Anhalt dafür, dass Schadpilze verhindert oder vernichtet werden sollen.

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Zwar wäre ein abweichendes Verkehrsverständnis denkbar, etwa in dem Fall, dass beide Informationen stets gemeinsam - etwa in zwei direkt aufeinanderfolgenden Anzeigen - veröffentlicht worden wären und der angesprochene durchschnittlich informierte Verbraucher schon wegen der gleichartigen Produktbezeichnung und des einheitlichen Inhaltsstoffs davon hätte ausgehen müssen, dass „T.“ auch im Bereich des Gemüse- und Zierpflanzenanbaus gleichermaßen gegen Schadpilze zum Einsatz kommen konnte. Dafür gibt es - wie der Senat in der mündlichen Verhandlung erörtert hat - im Sachvortrag der Parteien jedoch gerade keine Hinweise. Ebenso wenig ist vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass sich im Zusammenhang mit dem - isoliert zu betrachtenden - Angebot von „T.“ zur Anwendung in Sportrasen einerseits oder „V.“ zur Behandlung oder Vorbeugung gegen den ESCA-Krankheitskomplex andererseits bereits ein gefestigtes Verbraucherverständnis bzw. eine Erwartung in Bezug auf die Wirkung des darin jeweils enthaltenen Inhaltsstoffs Trichoderma in Bezug auf den Einsatz gegen Pilzerkrankungen bei Pflanzen herausgebildet hätte. Auf die von der jetzigen Beklagten - I. - veröffentlichte Werbung mit den Eigenschaften von „T.“ bezieht sich die Klage nicht. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise wegen der früheren Werbung der jetzigen Beklagten (Anlage K 4, Bl. 26 f. GA) eine entsprechende Erwartung hegen würden, sobald die Beklagte mit „T.“ zur Anwendung in Gemüse und Zierpflanzen in der Öffentlichkeit wirbt. Gegen eine solche Wahrnehmung des Verkehrs spricht bereits, dass die jetzige Beklagte unstreitig nur 20 Liter „T.“ erworben hat, weswegen ungeachtet der Anzeige gem. Anlage K 4 von einem nur geringen Bekanntheitsgrad ausgegangen werden kann.

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Anderes lässt sich auch den in zweiter Instanz vorgelegten Unterlagen nicht entnehmen. Der „Feldführer 2016“ (Stand: 30. Juni 2016, Anlagenkonvolut K 1, Bl. 123 ff., 127 GA, dort Nr. 3.2 und 3.3), eine Broschüre der Landesforschungsanstalt für Landwirtschaft und Fischerei M.-V. zum Freilandgemüseanbau, besagt nur, dass im Versuch die Wirksamkeit verschiedener pilzlicher und bakterieller Antagonisten gegen die wichtigsten bodenbürtigen Schadpilze beim Salatanbau bzw. zur Erschließung neuer Wirkstoffe und biologischer Alternativprodukte im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Botrytis an Salat geprüft werden soll, wobei jeweils auch „T.“ getestet werden sollte. Ein Rückschluss auf die Verbrauchererwartung kann hieraus gerade (noch) nicht gezogen werden. Das Gleiche gilt für den Hinweis auf „T.“ in einem im Julius-Kühn-Archiv, 438, 2012, Seite 336 veröffentlichten Artikel über die ESCA-Krankheit bei Rebpflanzen („Untersuchungen zum Auftreten von Esca im Rebpflanzengut“), in dem es heißt: „Eine Behandlung des Vermehrungsmaterials mit einem Trichoderma harzinum-Präparat (T., G. GmbH & Co. KG, H.) führte zu verbesserten Anwuchsraten. Der Einfluss auf die Entstehung von Esca bei diesen Reben soll vergleichend mit den entsprechenden Kontrollen ebenfalls in den nächsten Jahren untersucht werden“. Hinzu kommt, dass dem Artikel ohnehin nicht eindeutig zu entnehmen ist, ob die Wirkung von T. überwiegend in der Bekämpfung von Pilzerkrankungen oder in der Verbesserung der Wachstumsbedingungen im Boden liegt.

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Schließlich darf nicht außer Betracht gelassen werden, dass „T.“ gem. der Bescheinigung der Landwirtschaftskammer Niedersachen ein Bodenhilfsstoff ist und in den Staaten der Europäischen Union frei verkauft werden darf (Anlage B 2, Bl. 58 GA), was ebenfalls einem Verkehrsverständnis, wonach „T.“ überwiegend als Pflanzenschutzmittel anzusehen ist, entgegensteht.

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2. Ein Anspruch auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung (vgl. § 9 UWG) kann daher nur inhaltlich zeitlich begrenzt, wie eingangs tenoriert, bestehen.

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3. Dementsprechend besteht ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Abmahnkosten gem. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nur in Höhe von 1.054,88 € - eine Geschäftsgebühr nach dem von ihr selbst angenommenen 0,65-fachen Satz (vgl. dazu auch Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 12 Rn. 1.117) berechnet auf der Grundlage eines Gegenstandswert von 75.000 € (1/2 von 150.000 €) zzgl. Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer.

III.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, hat der Senat nicht.

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Den Streitwert hat der Senat gem. § 3 ZPO ermittelt. Dabei hat er zur Ermittlung des Werts des Unterlassungsantrags die Menge der von der Klägerin verkauften Menge von „V.“ (1.900 l) zum Preis von 50 €/kg als Orientierungshilfe herangezogen und auf dieser Basis und unter Berücksichtigung der inzwischen abgelaufenen Notfallzulassung einen möglichen Schaden der Klägerin überschlägig geschätzt.

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