Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-29, Aktenzeichen 11 A 3657/06
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0429.11A3657.06.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Kläger sind Eigentümer der Grundstücke Gemarkung P. Flur 17 Flurstücke 196,
723, 198 und 199. Die von ihnen 1996 erworbenen Flurstücke 196 und 723 sind mit dem
Wohnhaus K. -G. -Straße 5 bebaut. Auf dem 2004 erworbenen Flurstück 198 steht das
Wohnhaus K. -G. -Straße 9. Das zugleich erworbene, östlich angrenzende Flurstück
199 wird als Garten und Stellplatzfläche genutzt. Östlich der Wohnhausgrundstücke der
Kläger verläuft ein etwa 65 m langer und 2,00 - 2,50m breiter Weg, der von der T.--straße
nach Süden abzweigt und nach etwa 50 Metern in Richtung Südwesten zur K. -G. -
Straße verschwenkt, in die er zwischen den Häusern Nr. 9 und 11 einmündet. Im nördlichen
Teil liegt der Weg überwiegend auf dem Flurstück 194, das der Gemeinde H. gehört.
Südlich verläuft der Weg weitgehend über den westlichen Rand des Flurstücks 199 und den
südöstlichen Rand des Flurstücks 198. Wegen der Einzelheiten der Örtlichkeit wird auf die
vorliegenden Liegenschaftskarten und Fotografien Bezug genommen.

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Nachdem die Kläger ein Holzgatter auf der Wegfläche errichtet und Verbots- und
Warnschilder (Privatweg - Durchgang verboten/Warnung vor dem Hunde) aufgestellt hatten,
gab ihnen der Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 12. September 2005 auf, bis zum 30.
September 2005 den Verbindungsweg wieder für den öffentlichen Fußgängerverkehr zu
öffnen und das errichtete Holzgatter einschließlich der Verbots- und Warnschilder zu
entfernen. Zugleich ordnete er die sofortige Vollziehung der Verfügung an und drohte für den
Fall, dass die Kläger der Aufforderung nicht nachkämen, ein Zwangsgeld in Höhe von
500,00 Euro an. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Der Weg sei seit jeher für
Zwecke des öffentlichen Verkehrs benutzt worden. Es lägen amtliche Planzeichnungen und
Flurkartenauszüge vor, die belegten, dass der Weg bereits seit der zweiten Hälfte des
19. Jahrhunderts für öffentliche Verkehrszwecke benutzt werde. Eine Vielzahl älterer
Mitbürger könne bezeugen, dass der Weg seit jeher von Fußgängern öffentlich begehbar
gewesen sei. Mithin seien die Voraussetzungen für das Rechtsinstitut der sogenannten
Widmung kraft unvordenklicher Verjährung erfüllt. Denn der Weg werde seit 40 Jahren
öffentlich genutzt und eine gegenteilige Erinnerung aus den vorangegangenen 40 Jahren
bestehe nicht. Dass sich der Weg im Privateigentum befinde, stehe der Widmung nicht
entgegen. Die Maßnahmen der Kläger schränkten den Gemeingebrauch ein und seien eine
unzulässige Sondernutzung, die auf Grund von § 22 StrWG NRW sowie § 32 StVO i.V.m.
§ 14 OBG NRW untersagt werde.

4

Nach Erlass der Verfügung öffneten die Kläger den Weg wieder. Den gegen die
Ordnungsverfügung gerichteten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid
vom 21. Dezember 2005 zurück.

5

Die Kläger haben am 13. Januar 2006 Klage erhoben. Zur Begründung haben sie im
Wesentlichen vorgetragen: Es handele sich bei dem fraglichen Weg um einen Privatweg. Der
maßgebliche Bebauungsplan weise den Weg als eine mit einem Geh-, Fahr- und
Leitungsrecht zu belastende Fläche nur zu Gunsten der Anlieger und Versorgungsträger aus.
In Vermessungsunterlagen aus dem Jahre 1933 sei der Weg als Privatweg bezeichnet worden.
Mitarbeiter des Beklagten hätten erklärt, eine Widmung liege nicht vor. Vielmehr sei in einem
Schreiben des Beklagten vom 6. April 1999 ausgeführt worden, dass es sich um eine
privatrechtliche Wegefläche handele, die nur den anliegenden Grundstückseigentümern
dienen solle. Im Widerspruch hierzu sei erst mit Schreiben vom 16. Juni 2005 unvermittelt
das Rechtsinstitut der Widmung kraft unvordenklicher Verjährung angeführt worden, um
Belange des öffentlichen Fußgängerverkehrs zu reklamieren. Der Wohnwert ihrer
Grundstücke werde durch den Weg, der gleichsam zwischen Haus und Gartengelände
verlaufe, massiv eingeschränkt. Erklärungen der Voreigentümer und weiterer Anlieger
bestätigten, dass es sich bei dem Weg um einen reinen Privatweg zur Nutzung der
angrenzenden Grundstücke handele. Ihnen seien auch keine Unterhaltungs- oder
Sanierungsmaßnahmen oder die Ausübung des Winterdienstes durch die Gemeinde
erinnerlich. Eine andere Anliegerin habe bereits seit 14 Jahren vom Beklagten unbeanstandet
ein Durchgangsverbotsschild angebracht. Eine öffentliche Nutzung könne auch nicht mit der
Erwägung erzwungen werden, dass andere Teile des öffentlichen Wegenetzes für Fußgänger
ungeeignet seien. Auf den vom Beklagten angeführten Karten sei der Weg entweder nicht
eingezeichnet oder nur mit einer Hilfslinie vermerkt. In aktuellen Flurkarten sei der Weg
ebenfalls nicht als vermessen angegeben. Dagegen seien Wege gleicher Größenordnung
sowohl in der Urkarte als auch in der Reinkarte verzeichnet. Soweit in der Vergangenheit eine
Nutzung durch Voreigentümer geduldet worden sei, lasse dies gerade nicht den Schluss auf
eine konkludente Widmung zu. Auch fehle es an Anhaltspunkten für den Willen des
Beklagten, die Wegebaulast für den Abschnitt zu übernehmen. Die Erklärungen älterer
Mitbürger, der Weg sei immer öffentlich nutzbar gewesen, ließen ebenfalls keinen Schluss
auf eine Widmung zu.

6

Die Kläger haben beantragt,

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die Ordnungsverfügung vom 12. September 2005 und den Widerspruchsbescheid vom
21. Dezember 2005 aufzuheben.

8

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Der Weg sei als öffentlicher
Verkehrsweg erforderlich, weil Fußgänger entlang der T.--straße auf Grund der dortigen
schmalen Gehwege nicht sicher zur K. -G. -Straße gelangen könnten. Eine Widmung
kraft unvordenklicher Verjährung liege vor, weil der Weg in den vergangenen 40 Jahren von
der Öffentlichkeit benutzt worden sei und für die diesem Zeitraum vorangegangenen 40 Jahre
keine gegenteilige Erinnerung bestehe. Dagegen sei für die vorangegangenen 40 Jahre ein
Nachweis der Öffentlichkeit nicht erforderlich. Das vorgelegte umfangreiche historische
Kartenmaterial zeige, dass der streitbefangene Weg in allen amtlichen Karten von 1868 bis
heute als bestehende Wegeverbindung zwischen T.--straße und K. -G. -Straße
eingetragen sei. Zahlreiche Bürger hätten eine Erklärung des Inhalts unterzeichnet, dass der
Weg "schon immer" zu ihrer Zeit öffentlich begangen werden konnte. Daraus folge ohne
jeden sprachlichen Zweifel die öffentliche Begehbarkeit des Wegs seit jeher. Dies sei
ausreichend für die juristische Schlussfolgerung, dass eine Widmung kraft unvordenklicher
Verjährung anzunehmen sei. Weitergehende Angaben könnten die befragten Bürger nicht
machen. Insbesondere könnten diese nicht eine juristische Qualifizierung des Wegs
vornehmen. Wenn nahezu 90 Bürger bestätigten, dass der Verbindungsweg seit jeher
öffentlich begehbar gewesen sei, darunter eine Vielzahl alter Mitbürger mit Geburtsjahren
von 1913 bis 1919, belege dies die Voraussetzungen für eine unvordenkliche Verjährung. Die
Kläger ließen im Übrigen unberücksichtigt, dass sich entlang des Verbindungswegs
Kraftfahrzeugstellplätze und Garagen befänden, deren Erreichbarkeit weiterhin sichergestellt
bleiben müsse. Würde der Weg vollständig gesperrt, sei dies nicht mehr der Fall. Im Übrigen
zeigten ein Baugenehmigungsverfahren aus dem Jahr 1962 sowie Verfahren betreffend die
Eintragung von Baulasten, dass der Weg insgesamt von allen Beteiligten als öffentlich
gewidmeter Weg angesehen worden sei. Eine 1925 geborene Bürgerin habe eine Schilderung
abgegeben, wonach keiner der Anlieger geltend gemacht habe, der Weg gehöre ihm. Auch
hätten Kinder den Weg schon immer als Schulweg und als Weg zum Kindergarten benutzt.
Über ihn seien zudem ein Krankenhaus und mehrere Geschäfte erreichbar gewesen.
Schließlich habe er, der Beklagte, eine Laterne aufgestellt und auch die Wegeoberfläche
hergestellt.

11

Das Verwaltungsgericht hat den angefochtenen Bescheid mit Urteil vom 9. August 2006
aufgehoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die rechtlichen
Voraussetzungen für die straßenrechtliche Ordnungsverfügung seien nicht erfüllt, weil nicht
festgestellt werden könne, dass es sich bei dem Weg um einen öffentlichen Weg im Sinne des
Straßen- und Wegegesetzes NRW handele. Insbesondere seien die Voraussetzungen einer
Widmung kraft unvordenklicher Verjährung nicht dargetan.

12

Der Beklagte trägt zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung im
Wesentlichen vor: Die Voraussetzungen für eine konkludente Widmung nach dem
Preußischen Wegerecht seien erfüllt. Unabhängig davon seien jedenfalls die Voraussetzungen
für eine Widmung kraft unvordenklicher Verjährung erfüllt. Das Verwaltungsgericht habe die
eingesehenen Karten unzutreffend interpretiert. Es habe zu Unrecht angenommen, aus einer
Karte von 1825 lasse sich ersehen, dass der Weg 1825 noch nicht existiert habe. Eine solche
Schlussfolgerung könne aus dieser Karte nicht gezogen werden, weil es sich um eine
Katasterkarte handele, in der nur Grundstücke mit Parzellierung eingetragen seien. Der Weg
habe jedoch erst 1899 im nördlichen, hier nicht streitigen Bereich eine eigene Parzellierung
erhalten.

13

Der Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

15

Die Kläger beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

17

Zur Begründung ergänzen und vertiefen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen und nehmen
auf die erstinstanzlichen Urteilsgründe Bezug.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten - auch zu dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes -, der beigezogenen
Unterlagen (Grundbuchauszüge, Verwaltungsvorgänge des Beklagten, Bauakten,
Originalkarten und Kopien von Vermessungszeichnungen des Kreises Viersen) und der von
den Klägern im Termin vorgelegten Farbkopien Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand
der mündlichen Verhandlung waren.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

20

Die Berufung ist unbegründet.

21

Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben.

22

Die angefochtene Verfügung des Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheids ist
rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

23

Die Verfügung konnte nicht auf § 22 Satz 1 StrWG NRW in der zuletzt durch Gesetz vom
5. April 2005 (GV. NRW. S. 306) geänderten Fassung gestützt werden. Nach dieser
Bestimmung kann die für die Erteilung der (straßenrechtlichen) Erlaubnis zuständige Behörde
die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung anordnen, wenn eine Straße
ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt wird.

24

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Kläger mit der Errichtung einer Sperre eine
"Straße" im Sinne des § 22 StrWG NRW benutzt haben.

25

Straßen im Sinne des Gesetzes sind die öffentlichen Straßen. Nur diese sind von dem in §
1 Satz 1 StrWG NRW bestimmten Geltungsbereich des Gesetzes erfasst. Öffentliche Straßen
sind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW diejenigen Straßen, Wege und Plätze, die dem
öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Nach § 60 Satz 1, 1. Halbsatz StrWG NRW - eine
wortgleiche Bestimmung enthielt bereits § 60 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz des Straßengesetzes
des Landes Nordrhein-Westfalen vom 28. November 1961 (LStrG) - sind öffentliche Straßen
im Sinne des Gesetzes auch diejenigen Straßen, Wege und Plätze, welche nach bisherigem
Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besitzen.

26

In Anwendung dieser Regelungen kann nicht festgestellt werden, dass es sich bei dem in
Rede stehenden Weg um einen öffentlichen Weg handelt. Dies geht prozessual zu Lasten des
Beklagten, der sich auf die Öffentlichkeit des Wegs beruft und nach allgemeinen Grundsätzen
die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der
Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung trägt.

27

Der Weg ist nicht kraft Widmung öffentlich. Eine Widmung ist die Allgemeinverfügung,
durch die Straßen, Wege und Plätze die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten (vgl.
§ 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW). Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass eine förmliche
Widmung seit der Geltung des nordrhein-westfälischen Straßenrechts mit Inkrafttreten des
Landesstraßengesetzes vom 28. November 1961 am 1. Januar 1962 nicht erfolgt ist; für eine
solche Widmung ist auch sonst nichts ersichtlich.

28

Der Weg ist ferner nicht nach dem bisherigen - vor Inkrafttreten des
Landesstraßengesetzes geltenden - Recht öffentlich.

29

Da der Weg nicht förmlich nach nordrhein-westfälischem Straßenrecht gewidmet ist, aber
schon vor dem 1. Januar 1962 vorhanden war, ist für die rechtliche Beurteilung in erster Linie
auf das Wegerecht abzustellen, unter dessen Geltung der Weg entstanden ist.

30

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 1963

31

- IV A 707/61 -, OVGE 19, 175 (179).

32

Der Senat geht nach Auswertung der vorliegenden Unterlagen davon aus, dass der Weg
zwischen 1875/1876 und 1888 entstanden ist.

33

Die Existenz des Wegs steht für die Zeit ab 1888 fest. Anhaltspunkte für den Nachweis
des Wegs ergeben sich zwar bereits aus der Originalkarte "Reinkarte P. Flur 4 Blatt 1 ab
1868". In dieser Karte lässt sich im Bereich des Wegs eine Strichelung in dunkelroter Farbe
erkennen. Aus dieser Farbe ergibt sich jedoch auch, dass es sich um eine Eintragung handelt,
die im Rahmen der Fortführung der Karte erfolgte, d. h. 1868 noch nicht vorhanden war.
Erstmals in dem Fortführungsriss Nr. 70, der auf das Jahr 1888 datiert ist, findet sich in dem
in Rede stehenden Bereich die handschriftliche Eintragung "Weg". Dem entsprechen die
handschriftlichen Eintragungen in dem Fortführungsriss Nr. 73 aus dem Jahr 1892 "Weg" und
dem Fortführungsriss Nr. 80 aus dem Jahr 1899 "jetzt Weg" bzw. "Weg". Der Senat ist
aufgrund der genannten handschriftlichen Eintragungen ferner davon überzeugt, dass diese
gestrichelte Linie die Abgrenzung der Wegefläche von den anderweitig genutzten Teilen der
seinerzeitigen Flurstücke bezeichnet.

34

Für die vor 1875 liegende Zeit lassen sich keine konkreten Anhaltspunkte für die Existenz
des Wegs feststellen. In den Fortführungsrissen Nr. 42 von 1868/1869, Nr. 47 von 1872/1873
und Nr. 50 von 1875/1876 sind Strichelungen oder anderweitige Eintragungen, die auf einen
Weg hindeuten könnten, nicht zu erkennen. Zwar ist allein dadurch nicht zwangsläufig
ausgeschlossen, dass der Weg zu einem früheren Zeitpunkt angelegt worden sein könnte. Der
Beklagte meint, aus einer fehlenden Eintragung des Wegs in einer Katasterkarte könnten
keine konkreten Schlussfolgerungen gezogen werden, da solche Karten Wege ohne eigene
Parzellierung nicht darzustellen gehabt hätten. Daraus lässt sich indes kein positiver Beleg für
das Bestehen des Wegs zu einem früheren Zeitpunkt entnehmen. Vielmehr ergibt sich für den
Senat aus der Zusammenschau der vorliegenden Karten und Fortführungsrisse, dass nicht von
einer Existenz vor 1875/1876 ausgegangen werden kann. Die Annahme, dass der Weg etwa
schon 1868 bestanden hat und nur wegen des Charakters der Karten nicht eingetragen war,
erscheint nicht plausibel, weil der Weg wenige Jahre später in den Karten und Rissen gleicher
Zweckbestimmung eingetragen war. Wenn der Weg eine wesentliche Zeitspanne vor 1888
existiert hätte, wäre er nicht erst in dem Fortführungsriss Nr. 70 erwähnt worden, sondern
bereits in den Rissen Nr. 42, 47 oder 50. Ähnliches gilt für die bereits behandelte Reinkarte.
Wenn der Weg bereits 1868 existierte hätte, wäre er in dieser Karte in schwarzer Farbe (als
gestrichelte Linie) dargestellt worden und nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt in roter
Farbe - wohl in oder nach 1888 auf Grund des Fortführungsrisses Nr. 70 -. Es spricht ferner
nichts dafür, dass die Nichterwähnung des Wegs in den Fortführungsrissen vor 1888 sowie in
der Reinkarte in der Fassung von 1868 darauf zurückzuführen ist, dass der Weg nicht über
eine eigene Parzelle verfügte. Dieser Zustand besteht teilweise bis heute fort, ohne dass dies
die spätere Aufnahme in die Reinkarte sowie in die Fortführungsrisse ab 1888 gehindert
hätte.

35

Im Zeitpunkt der Entstehung des Wegs zwischen 1875 und 1888 galt für den hier in Rede
stehenden Bereich französisches Wegerecht.

36

Die Ortschaft P. gehörte zum Kreis L. im Regierungsbezirk Düsseldorf auf der
linksrheinischen Seite der Rheinprovinz. Dort galt nach der Ende des

37

18. Jahrhunderts erfolgten Besetzung durch die Französische Republik französisches
Wegerecht.

38

Vgl. dazu Preußisches Oberverwaltungsgericht (PrOVG), Urteil vom 28. November 1894

39

- IV.C. 58/94 -, Sammlung der Entscheidungen des königlichen Preußischen
Oberverwaltungsgerichts (PrOVGE) Bd. 27, 215 (217 ff.);

40

OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980

41

- IX A 1361/77 -, S. 9 des Urteilsabdrucks; Ecker, Rheinisches Wegerecht, Berlin 1906,
S. 12 ff.; Germershausen-Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen, 4. Aufl. 1932,
S. 214 ff.; Stuchlik, Vorhandene öffentliche Straßen in Nordrhein-Westfalen - Zur
Anwendung von § 60 StrWG NRW, NWVBl. 2004, 369 (373).

42

Im französischen Wegerecht wurde zwischen dem Bereich des "großen Wegewesens"
(routes impériales, routes départementales) und dem Bereich des "kleinen Wegewesens", den
Vizinalwegen (chemins vicinaux), unterschieden.

43

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980,

44

a. a. O., S. 9 m. w. N.

45

Zu den Vizinalwegen zählten die für den örtlichen Verkehr der Gemeinden bestimmten
Wege, die nicht zu den großen Straßen gehörten und auch nicht von Privaten angelegt waren.

46

Vgl. Ecker, a. a. O., S. 298.

47

Das französische Wegerecht galt jedenfalls für den hier in Rede stehenden Bereich des
"kleinen Wegewesens" fort, nachdem die Rheinprovinz 1815 unter die Herrschaft Preußens
gelangt war.

48

Vgl. Stuchlik, a. a. O., S. 373 m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980, a. a. O.,
S. 9 f.

49

Im Bereich der Vizinalwege gab es zwei Möglichkeiten für die Entstehung öffentlicher
Wege: Die Bestimmung durch staatlichen Willensakt im Einvernehmen mit Grundeigentümer
und Wegebaupflichtigem als regelmäßige Form und daneben als unregelmäßige Form die
Entstehung durch jahrelangen ungestörten Gebrauch.

50

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980,

51

a. a. O., S. 9 f.; Ecker, a. a. O., S. 309 ff.; ders., Preußisches Verwaltungsblatt (PrVBl.)
24. Jg. (1902), S. 113 f.; Stuchlik,

52

a. a. O., S. 373.

53

Für eine regelmäßige Entstehung des Wegs aufgrund eines staatlichen Willensakts sind
Anhaltspunkte weder vom Beklagten aufgezeigt noch sonst ersichtlich.

54

Eine unregelmäßige Entstehung eines öffentlichen Wegs durch jahrelangen ungestörten
Gebrauch kann ebensowenig festgestellt werden. Für die Entstehung eines öffentlichen Wegs
nach diesem Grundsatz bedurfte es im Einzelnen der Erfüllung folgender
Voraussetzungen:

55

-	Der Weg musste für den öffentlichen Verkehr notwendig sein.

56

-	Der Weg musste von dem Publikum ununterbrochen während längerer Zeit benutzt
sein.

57

-	Der Gebrauch durch das Publikum musste ohne Störung durch den Grundeigentümer
erfolgen.

58

-	Das Publikum musste bei dem Gebrauch des Wegs die Überzeugung haben, dass ihm
ein Recht auf den ungehinderten Verkehr zustehe.

59

-	Der Gebrauch musste ein allgemeiner sein.

60

-	Das Recht des Publikums auf den Gebrauch des Wegs musste von der öffentlichen
Autorität anerkannt sein.

61

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980,

62

a. a. O., S. 10; PrOVG, Urteil vom 28. November 1894, a. a. O., S. 219 ff.; Ecker,
Rheinisches Wegerecht, S. 315 f.; Stuchlik, a. a. O., S. 373.

63

Es lässt sich hier bereits eine Notwendigkeit für den öffentlichen Verkehr nicht
feststellen. Für die Annahme einer Notwendigkeit genügt es nicht, dass ein Weg nur zur
Annehmlichkeit und Bequemlichkeit des Publikums, zur Abkürzung einer anderen
Wegeverbindung dient.

64

Vgl. Ecker, PrVBl., 24. Jg. (1902), 113, (116 l. Sp.); ders., Rheinisches Wegerecht, S.
315.

65

So verhält es sich indes hier. Der Weg mag als Abkürzung für Passanten nützlich
gewesen sein, die von der T.--straße oder dem Bereich nördlich der T.--straße den nach
Südosten verlaufenden Teil der K. -G. -Straße (früher: Süchtelner Straße) erreichen
wollten oder in umgekehrter Richtung unterwegs waren. Eine Notwendigkeit der Benutzung
vermag der Senat aber weder dem Vortrag des Beklagten zu entnehmen noch sonst zu
erkennen.

66

Unabhängig davon, ob hier eine Benutzung durch die Öffentlichkeit während eines
ausreichend langen ununterbrochenen Zeitraums gegeben ist, fehlt es zudem jedenfalls am
Nachweis einer nachträglichen hoheitlichen Anerkennung eines jahrelangen ungestörten
Gebrauchs des Wegs durch das Publikum. Einen solchen hoheitlichen Akt hat der Beklagte
nicht aufgezeigt, dafür sind auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich.

67

Es kann ferner nicht festgestellt werden, dass der Weg in der Folgezeit bis zum
Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes nach Preußischem Wegerecht öffentlich geworden
sein könnte.

68

Eine ausdrückliche oder konkludente Widmung nach den Grundsätzen der
Widmungstheorie des Preußischen OVG,

69

vgl. dazu etwa OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 62,
sowie näher Stuchlik, a. a. O., S. 409 f. unter Hinweis auf das Urteil des PrOVG vom 3.
Februar 1891 - IV C 119/90 -, PrOVGE 20, 215 (217 f.), und mit Nachweisen zur
Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts,

70

durch die der Weg später öffentlich geworden sein könnte, ist nicht feststellbar.

71

Nach der Widmungstheorie entstanden öffentliche Wege durch Widmung seitens der drei
Rechtsbeteiligten, nämlich der Wegeaufsichts-/polizeibehörde, des
Wegeunterhaltungspflichtigen und des Wegeeigentümers. Hier fehlt es bereits an jeglichen
Anhaltspunkten für eine Widmung durch Wegeaufsichtsbehörde bzw.
Wegeunterhaltungspflichtige. Für die vom Beklagten behaupteten Maßnahmen zur
Unterhaltung des Wegs und zur Errichtung einer Laterne ist nicht ersichtlich, dass sie vor
Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes erfolgten. Soweit der Beklagte Schlussfolgerungen
aus Entscheidungen des Kreises Viersen im Zusammenhang mit der Ablehnung der
Eintragung von Baulasten zieht, ist zudem darauf hinzuweisen, dass dem möglicherweise
zugrundeliegende rechtliche Einschätzungen des Kreises W. zur Frage der Öffentlichkeit
des Wegs bedeutungslos sind. Des Weiteren fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten für ein
Einverständnis der privaten Wegeeigentümer mit einer etwaigen Widmungserklärung durch
die anderen Rechtbeteiligten.

72

Der Weg ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht nach dem Grundsatz der
"unvordenklichen Verjährung" als öffentlicher Weg anzusehen.

73

Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats kann die Öffentlichkeit eines
alten Wegs, dessen Entstehung und ursprüngliche rechtliche Verhältnisse im Dunkeln liegen,
dann angenommen werden, wenn er seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter
stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen
Privateigentümers in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt
worden ist.

74

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 4. Mai 1960 - IV A 1253/58 -, OVGE 15, 294 (298) und
18. Dezember 1963, a. a. O.; Senatsurteile vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 84
ff. sowie 26. November 2003 - 11 A 251/01 -, juris, Rn. 106 ff. m. w. N.

75

Dieser Grundsatz ist hier bereits nicht anwendbar, weil es sich nicht um einen "alten
Weg" handelt, dessen Entstehungszeitpunkt nicht geklärt ist. Vielmehr kann nach den
vorstehenden Ausführungen festgestellt werden, dass er zwischen 1875/1876 und 1888
entstanden und dementsprechend nach dem seinerzeit geltenden Recht zu beurteilen ist.

76

Ungeachtet dessen steht einer Begründung der Öffentlichkeit des Wegs nach diesem
Grundsatz auch entgegen, dass er nicht nachgewiesenermaßen bereits 1882 existierte. Diese
zeitliche Grenze der Existenz des Wegs als unerlässliche Anwendungsvoraussetzung ergibt
sich daraus, dass der Weg seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter
stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen
Privateigentümers als öffentlicher Weg benutzt worden sein muss. Hierbei ist als notwendige
Dauer der Benutzung ein Zeitraum von 40 Jahren zugrundezulegen, für den die Benutzung
nachgewiesen werden muss. Für die diesem Zeitraum vorangegangenen 40 Jahre darf keine
gegenteilige Erinnerung an einen anderen Rechtszustand bestehen. Als Bezugspunkt für die
rückblickende Betrachtung ist auf das Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar
1962 abzustellen.

77

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. März 1993

78

- 23 A 991/89 -, S. 16 des Urteilsabdrucks; BGH, Teilurteil vom 12. Dezember 2008

79

- V ZR 106/07 -, juris, Rn. 14.

80

Daraus folgt, dass ein Weg nachgewiesenermaßen bereits 1882 bestanden haben muss.
Die bloße Möglichkeit einer Entstehung vor diesem Zeitpunkt reicht nicht aus. Denn die
(negative) Voraussetzung, dass aus den 40 Jahren seit 1882 keine gegenteilige Erinnerung
bestehen darf, könnte leerlaufen, wenn die Existenz des Wegs für diesen Zeitraum gar nicht
feststehen müsste.

81

Die streitige Verfügung konnte auch nicht auf die weiteren vom Beklagten zitierten
Bestimmungen - § 32 Abs. 1 StVO i. V. m. § 14 OBG NRW - gestützt werden. Für ein
entsprechendes straßenverkehrsrechtliches Einschreiten fehlte es schon an der Zuständigkeit
des Beklagten. Nach § 1 der Verordnung über die Bestimmung der zuständigen Behörden
nach der StVO vom 9. Januar 1973, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. April 2005 (GV.
NRW. S. 274), sind die Kreisordnungsbehörden Straßenverkehrsbehörden. Soweit die
Verordnung in § 4 eine Sonderregelung über die Zuständigkeit für Maßnahmen zur
Einhaltung des § 32 StVO begründet, folgt daraus lediglich für Mittlere und Große
kreisangehörige Städte eine Zuständigkeit der örtlichen Ordnungsbehörden. Zu diesen
Kommunen zählt die Gemeinde H. nicht. Der zuvor bezeichnete Mangel kann auch nicht
nach § 46 VwVfG NRW unerheblich sein, weil er nicht die örtliche, sondern die sachliche
Zuständigkeit betrifft (vgl. § 44 Abs. 1 Satz 1 StVO).

82

Die Androhung des Zwangsmittels "Zwangsgeld" ist danach ebenfalls rechtswidrig, weil
es mit der vom Senat bestätigten Aufhebung der angefochtenen Verfügung an einer
wirksamen Grundverfügung als Grundlage der Androhung fehlt.

83

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

84

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 Abs. 1
VwGO, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

85

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht
vorliegen.

86