Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-07-23, Aktenzeichen 1 K 260/07
ECLI:DE:VGGE:2008:0723.1K260.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am 00.00.0000 geborene Kläger steht als Polizeikommissar (I.
Säule, Besoldungsgruppe A 9 BBesO) bei der Kreispolizeibehörde V. im
Dienst des beklagten Landes. Er begehrt mit seiner Klage die Zulassung zum
Auswahlverfahren für die Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II.

3

Der Kläger wurde mit Urkunde vom 00.00.0000 unter Berufung in das
Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Polizeihauptwachtmeister-Anwärter
ernannt. Die I. Fachprüfung bestand er - nach erfolgreicher Durchführung
eines Widerspruchsverfahrens gegen das mündliche Prüfungsergebnis - im
Jahr 1988, wodurch er die Befähigung für den Laufbahnabschnitt I erwarb. Mit
Urkunde vom 00.00.0000 wurde er daraufhin mit Wirkung vom
00.00.0000 unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe
zum Polizeihauptwachtmeister z.A. und nach erfolgreicher Absolvierung der
Probezeit durch Urkunde vom 00.00.0000 mit Wirkung vom
00.00.0000 zum Polizeihauptwachtmeister (Besoldungsgruppe A 6
BBesO) ernannt. Zum 00.00.0000 wurde er sodann zum Polizeimeister
(Besoldungsgruppe A 7 BBesO), zum 00.00.0000 zum Polizeiobermeister
(Besoldungsgruppe A 8 BBesO) und mit Urkunde vom 00.00.0000 zum
Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) befördert.
Zwischenzeitlich wurde er in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit
übernommen.

4

Bereits am 00.00.0000 nahm der Kläger an der Einstufungsprüfung
im Rahmen des Verfahrens zur Zulassung von Beamtinnen und Beamten des
Polizeivollzugsdienstes zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II erfolglos
teil. Einen Wiederholungsversuch unternahm er nicht.

5

Mit Ernennungsurkunde vom 00.00.0000, ausgehändigt am
00.00.0000, wurde der Kläger sodann im Wege des sog. "prüfungsfreien
Aufstiegs" gemäß § 4 Abs. 3 der Verordnung über die Laufbahn der
Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes
Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung der Polizei - LVOPol), also ohne
vorherige Ablegung der II. Fachprüfung, zum Polizeikommissar
(Besoldungsgruppe A 9 BBesO) ernannt und damit vom mittleren Dienst in
den gehobenen Dienst der Polizei übergeleitet. Vor Aushändigung der
Ernennungsurkunde wurde dem Kläger eine Erklärung mit folgendem
Wortlaut zur Unterschrift vorgelegt:

6

"Betr.: Strukturverbesserungen im mittleren und gehobenen
Polizeivollzugsdienst/prüfungsfreier Aufstieg bis zum
Hauptkommissar/Hauptkommissarin

7

hier: Beförderung vom Hauptmeister/Hauptmeisterin zum Kommissar/zur
Kommissarin

8

Mir ist bekannt, dass ich nach meiner Ernennung zum Kommissar/zur
Kommissarin nicht mehr zu einem Studium an der Fachhochschule, mit dem
Ziel, die II. Fachprüfung abzulegen, zugelassen werden kann.

9

Sollte ich an einem solchen Studium noch teilnehmen wollen, dürfte ich
eine entsprechende Ernennungsurkunde nicht entgegennehmen."

10

Dieses Schreiben unterzeichnete der Kläger am 00.00.0000.

11

Ungeachtet dessen stellte er für das Zulassungsverfahren 2006/2007
einen Antrag auf Zulassung zur Ausbildung zum Laufbahnabschnitt II.

12

Der Landrat als Kreispolizeibehörde V. lehnte diesen Antrag mit
Bescheid vom 27. Juni 2006 gemäß § 5 Abs. 4 der Verordnung über die
Ausbildung und die II. Fachprüfung für den Laufbahnabschnitt II der
Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes
Nordrhein-Westfalen (Ausbildungs- und Prüfungsverordnung
Laufbahnabschnitt II - VAPPol II) ab. Zur Begründung führte der Landrat aus,
dass gemäß § 15 Abs. 5 i.V.m. § 13 Abs. 1 LVOPol nur Beamte des
Laufbahnabschnitts I am Zulassungsverfahren teilnehmen könnten. Der
Kläger gehöre jedoch gemäß § 2 Abs. 3 LVOPol bereits dem
Laufbahnabschnitt II an. Im Übrigen wies der Landrat auf die vom Kläger
unterzeichnete Erklärung vom 00.00.0000 hin.

13

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger unter dem 17. Juli 2006
Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, dass andere Beamte, die
ebenfalls prüfungsfrei aufgestiegen seien, zur Ausbildung in der
Fachhochschule zugelassen worden seien. Der Ablehnungsbescheid
verstoße insofern gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des
Grundgesetzes.

14

Mit Bericht vom 16. November 2006 legte der Landrat als
Kreispolizeibehörde V. den Widerspruch der Bezirksregierung B. unter
Hinweis auf die im Ausgangsbescheid bereits genannten Vorschriften vor.
Außerdem führte er aus, dass Zulassungen zur Ausbildung für den
Laufbahnabschnitt II für übergeleitete bzw. prüfungsfrei in den gehobenen
Dienst aufgestiegene Beamte von seiner Behörde nicht erteilt würden.

15

Mit Widerspruchsbescheid vom 4. Januar 2007 wies die Bezirksregierung
B. den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Auch sie
stützte sich dabei im Wesentlichen auf die zitierten Vorschriften der
Laufbahnverordnung der Polizei. Im Übrigen führte sie aus, ein Verstoß
gegen das Grundgesetz sei nicht erkennbar. Der Kläger habe um die
Zulassungsvoraussetzungen gewusst, da er am 00.00.0000 eine
entsprechende Erklärung unterzeichnet habe. Die im Übrigen erhobene
Behauptung, andere Beamte seien zur Fachhochschulausbildung zugelassen
worden, sei nicht belegt. An den Fachhochschulen gebe es nach den
Erkenntnissen der Bezirksregierung B. lediglich vereinzelt Beamte, die
während der bereits aufgenommenen FH-Ausbildung befördert worden seien;
somit sei erklärlich, dass in der laufenden FH-Ausbildung Polizeikommissare
studierten.

16

Der Kläger hat am 1. Februar 2007 Klage erhoben. Er trägt vor, die vom
Beklagten vorgenommene Auslegung und Anwendung der
Laufbahnverordnung der Polizei seien unrichtig und verstießen gegen Art. 12
GG. Denn bei einer solchen Auslegung würde § 4 Abs. 3 LVOPol eine
Berufswahlbeschränkungsvorschrift beinhalten. Tatsächlich aber sei § 4 Abs.
3 LVOPol mit der Intention eingeführt worden, grundsätzlich die Laufbahn der
Polizei durchlässiger zu machen. Der Sinn der Regelung habe also gerade
nicht in einer Beschränkung der Zulassung zu unterschiedlichen Laufbahnen
bestanden. Bei einer die Berufswahl beschränkenden Regelung hätte die
Vorschrift zudem auch hinreichend bestimmt sein müssen. Aus ihr ergebe
sich aber in keiner Weise, dass mit Inanspruchnahme der Überleitung auch
die Zulassung zur Laufbahnprüfung des Laufbahnabschnitts II
ausgeschlossen sein solle. Auch aus § 13 LVOPol ergebe sich nichts
anderes. Denn die jetzige Fassung des § 4 Abs. 3 LVOPol habe erst nach
Einführung des § 13 LVOPol bestanden. Insofern habe § 13 LVOPol noch gar
nicht den Umstand mit regeln können, dass Beamte von der Überleitung
Gebrauch machen und insofern dann von der Ausbildung für den
Laufbahnabschnitt II ausgeschlossen sein sollten. Letztlich lasse auch der
Wortlaut des § 13 LVOPol nicht die Rückschlüsse zu, die der Beklagte
offensichtlich sehe. Denn Beamte, welche die Überleitung in Anspruch
genommen hätten, würden noch immer als Beamte der I. Säule geführt, und
nicht etwa als Beamte der II. Säule, wie es zu vermuten wäre, wenn sie
tatsächlich zum Laufbahnabschnitt II gehören würden. Sie seien damit
tatsächlich nicht Beamte des Laufbahnabschnitts II, sondern könnten nur als
Beamte des Laufbahnabschnittes I in "Ämter" des Laufbahnabschnittes II bis
zur Besoldungsgruppe A 11 BBesO aufsteigen. Damit gebe es keine
gesetzliche Grundlage für die Entscheidung des Beklagten, den Kläger nicht
für das Zulassungsverfahren zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II
zuzulassen. Insofern sei auch die durch den Kläger abgegebene Erklärung
wertlos. Letztendlich stelle die Entscheidung des Beklagten auch einen
Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar, weil Bewerbern, die bereits zum
Laufbahnabschnitt zugelassen worden seien, die Beförderung während der
Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II in Form der Überleitung gewährt
werde. Warum dann der umgekehrte Fall, nämlich dass man bereits
übergeleitet worden sei und an der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II
teilnehmen wolle, nicht mehr möglich sein solle, sei durch keine Gründe
gerechtfertigt.

17

Nachdem das Zulassungsverfahren für 2006/2007 beendet worden ist
und sich das Begehren des Klägers auf Zulassung zu diesem Verfahren
insofern erledigt hat, hat der Kläger seinen ursprünglichen
Verpflichtungsantrag umgestellt auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des
Ablehnungsbescheides. Im Hinblick auf die Gefahr, dass auch bei
nachfolgenden Zulassungsverfahren der Kläger erneut abgelehnt werden
könnte, macht er ein entsprechendes Feststellungsinteresse geltend.

18

Der Kläger beantragt,

19

festzustellen, dass der Bescheid des Landrats als Kreispolizeibehörde
V. vom 27. Juni 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung B. vom 4. Januar 2007 rechtswidrig gewesen ist.

20

Der Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Der Beklagte beruft sich auf die im Ausgangs- und im
Widerspruchsbescheid gemachten Ausführungen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird der
Inhalt der Gerichtsakte, der Akten der Verfahren 1 K 2690/06, 1 K 2920/08, 1
L 889/06, 1 L 181/07 und 1 L 610/08 sowie des beigezogenen
Verwaltungsvorgangs des Beklagten in Bezug genommen.

24

Entscheidungsgründe:

25

Die zulässige Klage ist unbegründet.

26

Der Bescheid des Landrats als Kreispolizeibehörde V. vom 27. Juni
2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B.
vom 4. Januar 2007 ist nicht rechtswidrig gewesen und hat den Kläger nicht in
seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog). Der Kläger hatte
keinen Anspruch auf Zulassung zum Zulassungsverfahren zur Ausbildung für
den Laufbahnabschnitt II, so dass die Ablehnung dieses Begehrens durch
den Landrat als Kreispolizeibehörde V. rechtmäßig gewesen ist.

27

Rechtsgrundlage des angegriffenen Ablehnungsbescheides ist § 5 Abs. 4
Satz 2 der Verordnung über die Ausbildung und die II. Fachprüfung für den
Laufbahnabschnitt II der Polizeivollzugsbeamtinnen und
Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Ausbildungs- und
Prüfungsverordnung Laufbahnabschnitt II - VAPPol II) vom 14. August 2001
(GV. NRW. S. 506; zuletzt geändert durch VO vom 3. August 2007 [GV.
NRW. S. 308]). Danach weist der Dienstvorgesetzte Bewerbungen von
Beamtinnen und Beamten, die die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllen,
mit schriftlicher Begründung zurück. Ermessen steht dem Dienstvorgesetzten
dabei nicht zu.

28

Gemäß § 13 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahn der
Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes
Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung der Polizei - LVOPol) vom 4.
Januar 1995 (GV. NRW. S. 42, ber. S. 216 und S. 922; zuletzt geändert durch
Artikel 4 der Verordnung vom 2. Juli 2007 [GV. NRW. S. 214]), können zur
Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II nur "Beamtinnen und Beamte des
Laufbahnabschnitts I" zugelassen werden, wenn sie sich seit der Anstellung
im Laufbahnabschnitt I mindestens fünf Jahre bewährt haben und am
Zulassungsverfahren erfolgreich teilgenommen haben. Am
Zulassungsverfahren, bestehend aus einer Einstufungsprüfung und einem
Auswahlverfahren (§ 6 VAPPol II), können gemäß § 15 Abs. 5 LVOPol nur
Beamtinnen und Beamte teilnehmen, die zum nächsten Zulassungstermin die
Zulassungsvoraussetzungen des § 13 LVOPol erfüllen. Nach § 15 Abs. 6
Satz 1 LVOPol kann das Zulassungsverfahren einmal wiederholt werden; eine
etwaige zeitliche Einschränkung für die Vornahme des
Wiederholungsversuches besteht dabei nicht.

29

Diese Voraussetzungen sind im Fall des Klägers nicht gegeben. Zwar hat
der Kläger von der Möglichkeit einer Wiederholungsprüfung keinen Gebrauch
gemacht. Infolge seiner prüfungsfreien Überleitung in das Amt eines
Polizeikommissars mit Urkunde vom 24. Januar 2001, ausgehändigt am 29.
Januar 2001, ist er jedoch kein "Beamter des Laufbahnabschnitts I" mehr.

30

"Beamte des Laufbahnabschnitts I" im Sinne des § 13 Abs. 1 LVOPol sind
nur solche, die ein Amt des Laufbahnabschnitts I inne haben (Polizei- und
Kriminalmeister/in, Polizeiober- und Kriminalobermeister/in, Polizeihaupt- und
Kriminalhauptmeister/in). Nicht mehr zu den "Beamten des
Laufbahnabschnitts I" zählen daher diejenigen, die bereits entweder gemäß §
4 Abs. 2 LVOPol aufgrund des Ableistens der Ausbildung und des Bestehens
der II. Fachprüfung zum Polizeikommissar ernannt wurden oder gemäß § 4
Abs. 3 LVOPol prüfungsfrei in das Amt des Polizeikommissars und damit in
das Eingangsamt des Laufbahnabschnittes II aufgestiegen sind. Diese hier
vorgenommene Auslegung folgt aus dem Wortlaut und der Systematik der
Laufbahnverordnung der Polizei sowie unter Berücksichtigung der
Zweckrichtung gerade auch des § 4 Abs. 3 LVOPol und der
Entstehungsgeschichte der Laufbahnverordnung; auch Verfassungsrecht
gebietet keine andere Auslegung als die hier vorgenommene.

31

Der Wortlaut des § 13 Abs. 1 LVOPol erfasst eindeutig nur Beamte des
Laufbahnabschnitts I. Aus der Systematik der Laufbahnverordnung der Polizei
folgt, dass hierunter nur diejenigen Beamten zu begreifen sind, die ein Amt
bekleiden, welches dem Laufbahnabschnitt I zugeordnet ist. Abzustellen ist
insoweit auf § 2 Abs. 3 LVOPol, der die in der (Einheits-)Laufbahn der Polizei
insgesamt vorgesehenen Statusämter einem bestimmten Laufbahnabschnitt
zuweist. Ein Laufbahnabschnitt definiert sich insofern nach den ihm jeweils
zugewiesenen Ämtern. Ob jemand ein Beamter des Laufbahnabschnittes I, II
oder III ist, bestimmt sich daher - da dies der einfachrechtliche
Anknüpfungspunkt für die Zuordnung ist - nach dem Amt, das der Betreffende
bekleidet.

32

Vorstehendes gilt auch für Beamte, die nach § 4 Abs. 3 LVOPol
prüfungsfrei in ein Amt des Laufbahnabschnittes II übergeleitet wurden. Zwar
lässt der Wortlaut des § 4 Abs. 3 LVOPol isoliert betrachtet auch den Schluss
zu, dass prüfungsfrei übergeleitete Beamte noch immer solche des I.
Laufbahnabschnittes sind. § 4 Abs. 3 LVOPol spricht nämlich gerade nicht
von einem Aufstieg "in den Laufbahnabschnitt II", sondern lediglich von einem
Aufstieg "in Ämter" des Laufbahnabschnittes II. Eine ähnliche Wendung
enthielt der in § 4 Abs. 3 LVOPol in Bezug genommene § 3a Abs. 2 Satz 1
des Landesbesoldungsgesetzes ("in Ämter des gehobenen
Polizeivollzugsdienstes").

33

Auch § 8 Abs. 1 LVOPol, der die prüfungsfrei übergeleiteten Beamten
erfasst, bezeichnet diese nicht etwa als solche des Laufbahnabschnittes II,
die die II. Fachprüfung nicht abgelegt haben, sondern als Beamte, "die in den
Laufbahnabschnitt I eingestellt wurden und nicht die II. Fachprüfung abgelegt
haben". Andererseits ist in § 8 Abs. 2 LVOPol die Rede von "Beamten des
Laufbahnabschnittes II, die die II. Fachprüfung abgelegt haben". Der
Relativsatz "die die II. Fachprüfung abgelegt haben" verdeutlicht, dass die
Laufbahnverordnung der Polizei auch "Beamte des Laufbahnabschnittes II"
kennt, die die II. Fachprüfung noch nicht abgelegt haben; anderenfalls wäre
der Relativsatz in § 8 Abs. 2 LVOPol überflüssig. Allerdings kann § 8 Abs. 2
LVOPol, der die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 betrifft,
freilich nicht die prüfungsfrei übergeleiteten Beamten im Blick haben, da diese
nach § 4 Abs. 3 LVOPol allenfalls bis zu einem Amt der Besoldungsgruppe A
11 aufsteigen können.

34

Auch ansonsten werden die prüfungsfrei übergeleiteten Beamten in keiner
Vorschrift der Laufbahnverordnung der Polizei oder im sonstigen
Laufbahnrecht ausdrücklich als "Beamte des Laufbahnabschnittes II"
bezeichnet. Allerdings werden sie ebenso wenig als "Beamte des
Laufbahnabschnittes I" bezeichnet, sondern eben als solche, die "in Ämter
des Laufbahnabschnittes II" aufsteigen (§ 4 Abs. 3 LVOPol). Insofern bleibt es
bei der allgemeinen Zuordnung über § 2 Abs. 3 LVOPol, so dass mit dem
"Aufstieg in Ämter des Laufbahnabschnittes II" zugleich ein Aufstieg in den
Laufbahnabschnitt II einhergeht. Beamte, die von der Option des § 4 Abs. 3
LVOPol Gebrauch machen, gehören also rechtssystematisch mit Erwerb
eines Amtes des Laufbahnabschnittes II - entsprechend der grundlegenden
Einteilung der Laufbahnabschnitte - auch dem Laufbahnabschnitt II an und
sind damit im laufbahnrechtlichen Sinne keine "Beamte des
Laufbahnabschnittes I" mehr.

35

Dass die prüfungsfrei übergeleiteten Beamten in der Verwaltungspraxis
der Polizei (weiterhin) als Angehörige der "I. Säule" geführt werden, steht dem
nicht entgegen. Das "Säulen-Modell" liegt der Laufbahnverordnung der Polizei
zwar zu Grunde,

36

vgl. Schreiben des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen,
Vorlage 11/3603 vom 16. Januar 1995 - IV B 3 - 3011 -, und Vorlage 12/544
vom 27. März 1996 - IV B 3 - 3011 -, abrufbar unter www.landtag.nrw.de
(Landtagsdokumentation).

37

die Bezeichnungen "I. und II. Säule" sind jedoch keine (Rechts-)Begriffe
der LVOPol. Vielmehr dienen sie lediglich zur verwaltungspraktischen
Eingruppierung und Kennzeichnung derjenigen Beamten, die eine Einstellung
und Ausbildung nur im mittleren Dienst erfahren haben (I. Säule) bzw. die in
den gehobenen Dienst über das Studium an der Fachhochschule
aufgestiegen sind (II. Säule). Diese sprachliche Differenzierung in der
Verwaltungspraxis ändert jedoch nichts daran, dass die Beamten der I. und
der II. Säule derselben Laufbahn "zugehörig", also grundsätzlich
"laufbahnrechtlich gleichgestellt sind".

38

In dieser Deutlichkeit bereits OVG NRW, Beschlüsse vom 30. November
2006 - 6 B 2239/06 und 6 B 2257/06 -, jeweils bei juris (zur Vergleichbarkeit
der Beamten der I. und II. Säule); vgl. auch BVerwG, Urteile vom 12. April
2001 - 2 C 10.00 -, NVwZ 2001, 1288, und - 2 C 16.00 -, BVerwGE 114, 149
(zur Gleichstellung der Beamten der I. und der II. Säule in Bezug auf die
Befähigung für den Laufbahnabschnitt II).

39

In der Konsequenz dieser grundsätzlichen laufbahnrechtlichen
Gleichstellung wird in Regelbeurteilungs- und Stellenbesetzungsverfahren bis
zur Besoldungsgruppe A 11 BBesO nicht mehr zwischen Beamten der ersten
und zweiten Säule unterschieden.

40

Vgl. mit eingehender Begründung und weiteren Nachweisen: VG
Gelsenkirchen, Beschluss vom 18. August 2006 - 1 L 946/06 -, juris; s. dort
auch zur Aufhebung der Stellenobergrenzen für Beamte der ersten Säule
durch Aufhebung des § 3a LBesG.

41

Soweit der Kläger darauf hinweist, § 4 Abs. 3 LVOPol sei mit der Intention
eingeführt worden, grundsätzlich die Laufbahn der Polizei durchlässiger zu
machen, so erweist sich dies im Ansatz durchaus als zutreffend. Allerdings
berücksichtigt der Kläger nicht hinreichend, dass der Sinn der Regelung
lediglich darin besteht, den Polizeibeamten, die in den mittleren Dienst
eingestellt wurden, einen alternativen Aufstieg in den gehobenen Dienst
(namentlich in das Eingangsamt des Polizeikommissars) ohne Ablegung der
II. Fachprüfung zu ermöglichen. Der sog. prüfungsfreie Aufstieg ist - anders
als der Kläger dies sieht - in der Laufbahnverordnung mit anderen Worten nur
als "schnellere", "einfachere" und mit Blick auf die Begrenzung des Aufstiegs
bis zur Besoldungsgruppe A 11 auch "genügsamere" Alternative zum Aufstieg
durch Ableisten einer Ausbildung und Bestehen einer Fachprüfung konzipiert
und vom Verordnungsgeber auch nur als alternativ gewollt. Der Aufstieg nach
§ 4 Abs. 2 LVOPol und derjenige nach § 4 Abs. 3 LVOPol stehen insofern in
einem Ausschließlichkeitsverhältnis. Eine Kombination dieser
Aufstiegsmöglichkeiten, d.h. ein zunächst prüfungsfreier Aufstieg mit
anschließender Ablegung der II. Fachprüfung, wie sie dem Kläger
vorschwebt, ist in der Laufbahnverordnung nicht vorgesehen und war auch
nicht mit der Einführung des § 4 Abs. 3 LVOPol bezweckt. Dies folgt bereits
aus der Erkenntnis, dass ein "Aufstieg" in eine höhere Laufbahn durch Erwerb
des Eingangsamtes (§ 17 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz des Beamtengesetzes
für das Land Nordrhein-Westfalen [Landesbeamtengesetz - LBG]) nur einmal,
nicht aber mehrmals möglich sein kann.

42

Auch aus der Entstehungsgeschichte der Laufbahnverordnung der Polizei
lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht ableiten, dass in § 13
LVOPol die in seinem Fall vorliegende Sachverhaltskonstellation nicht (mit-
)geregelt sei. Vielmehr spricht die Entstehungsgeschichte sogar für die hier
vorgenommene Auslegung. Die geltende Laufbahnverordnung der Polizei
vom 4. Januar 1995 löste mit dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens die
Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten des Landes
Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung der Polizei - LVOPol 1983) vom 8.
November 1983 (GV. NRW. S. 514) ab. Diese Vorgängerverordnung sah
lediglich unter bestimmten Voraussetzungen einen prüfungserleichterten
Aufstieg in den gehobenen Dienst und Sonderregelungen für den Aufstieg
lebensälterer Beamter, jedoch noch keinen prüfungsfreien Aufstieg vor (vgl.
§§ 4 Abs. 2, 12 und 15 LVOPol 1983). Die Option eines prüfungsfreien
Aufstieges wurde erst mit Erlass der heute geltenden Laufbahnverordnung
eingeführt. Zeitgleich mit Einfügung des § 4 Abs. 3 LVOPol wurden auch die
Vorschriften über die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II -
einschließlich des § 13 Abs. 1 LVOPol - neu gefasst. Dass der
Verordnungsgeber daher bei der Abfassung des § 13 Abs. 1 LVOPol die Fälle
des § 4 Abs. 3 LVOPol nicht mit im Blick gehabt haben soll, vermag die
Kammer aufgrund dieses entstehungsgeschichtlichen Befundes nicht zu
erkennen.

43

Die hier vorgenommene Auslegung der Laufbahnverordnung der Polizei
steht auch nicht im Widerspruch zum Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß
Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG.

44

Das Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG schützt die freie
Berufswahl sowie die freie Berufsausübung und findet nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch im Bereich des
öffentlichen Dienstes Anwendung, wobei hier Art. 33 GG Sonderregelungen
ermöglicht. Vor allem Art. 33 Abs. 2 GG knüpft die Einstellung von Bewerbern
um ein öffentliches Amt an besondere Anforderungen (Eignung, Befähigung
und fachliche Leistung). Zugleich wird die Freiheit der Berufswahl für den
Einzelnen durch den grundsätzlich gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern
bei gleicher Eignung gewährleistet.

45

Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 25. Juli 1997 - 2 BvR 1088/97 -,
NVwZ 1997, 1207; vgl. allgemein zum im Einzelnen nicht unumstrittenen
Verhältnis von Art. 12 GG und Art. 33 GG Tettinger/Mann, in Sachs (Hrsg.),
GG, Komm., 4. Aufl. 2007, Art. 12 Rn. 40 ff.

46

Vor diesem Hintergrund ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass sich
nicht nur die Einstellung in das Beamtenverhältnis sowie
Beförderungsentscheidungen und damit der Aufstieg innerhalb einer
Laufbahngruppe, sondern auch und gerade der Aufstieg von einer
Laufbahngruppe in die nächsthöhere nach den Grundsätzen des Art. 12 Abs.
1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG zu richten hat und der Aufstieg dabei die
Berufswahl und nicht etwa lediglich die Berufsausübung betrifft. Dies gilt auch
und insbesondere für den Aufstieg von einem Laufbahnabschnitt in den
nächsthöheren innerhalb der Einheitslaufbahn der Polizei (§ 187 Abs. 1 Satz
1 LBG), deren Ausgestaltung gerade das Ziel größerer Durchlässigkeit der
Ämterstruktur verfolgt; den Polizeivollzugsbeamten sollen im Grundsatz alle
Ämter des Polizeivollzugsdienstes offen stehen (§ 2 Abs. 6 LVOPol). Auch die
nähere Ausgestaltung des Aufstiegs innerhalb der Einheitslaufbahn muss
daher am Leistungsprinzip und an diesen gleichrangigen Regelungen
ausgerichtet werden. Selbst das der Laufbahnprüfung vorgeschaltete
Auswahlverfahren ist insofern bereits am Maßstab der Berufsfreiheit unter
Berücksichtigung der Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. Das
Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt kann nur auf diese
Weise gesichert werden, denn mit der Auswahl für die Zulassung ist bereits
eine entscheidende Weichenstellung verbunden. Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 33
Abs. 2 GG gewährt insofern zwar kein Recht der Beamten auf Zulassung zu
einem besonders ausgestalteten Aufstiegsverfahren, wohl aber ein Recht auf
fehlerfreien Gebrauch des Auswahlermessens unter Beachtung des
Leistungsgrundsatzes.

47

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. August 1999 - 6 A 3061/97 -,
IÖD 2000, 50 ("PAC-Verfahren"), und vom 13. November 2007 - 6 B 1565/07
-, juris; OVG Saarland, Beschlüsse vom 11. März 1993 - 1 W 3/93 und 1 W
11/93 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 2004 - 2 K 6217/02 -,
juris; VG Meiningen, Beschluss vom 21. September 2005 - 1 E 492/05.Me -,
ThürVGRspr 2008, 25, jeweils mit weiteren zahlreichen Nachweisen.

48

Demzufolge dürfte etwa ein genereller Ausschluss eines
Laufbahnaufstieges oder auch eines Laufbahnwechsels auf unabsehbare Zeit
nicht zulässig sein, soweit und solange er nicht durch das Leistungsprinzip
gerechtfertigt ist.

49

Vgl. insofern bereits zum Laufbahnaufstieg bzw. -wechsel bei Lehrern
OVG NRW, Beschlüsse vom 22. August 2001 - 6 B 785/01 -, vom 17. März
2003 - 6 B 604/03 -, juris, vom 1. Juli 2003 - 6 B 718/03 - und vom 1. Juli
2004 - 6 B 1354/04 -; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. November 2006 - 1 K
2055/04 -.

50

Andererseits steht Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG vor allem
subjektiven Eignungs- und sonstigen Zulassungsvoraussetzungen, die ihre
Rechtfertigung im Leistungsprinzip finden, nicht entgegen.

51

Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. April 2001 - 2 C 10.00 und 2 C 16.00 -,
a.a.O. (Rangordnungswert); vgl. auch OVG Saarland, Beschlüsse vom 11.
März 1993 - 1 W 3/93 und 1 W 11/93 -, a.a.O.

52

Gemessen an diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben erweist sich die
nordrhein-westfälische Laufbahnverordnung der Polizei im hier maßgeblichen
Regelungsbereich nicht als grundrechtswidrig. Denn entgegen der Auffassung
des Klägers stellen die hier einschlägigen Vorschriften der LVOPol - auch in
der hier vorgenommenen Auslegung - keine unzulässigen
Berufswahlbeschränkungsvorschriften dar. Insbesondere begründet die
Möglichkeit eines prüfungsfreien Aufstiegs nach § 4 Abs. 3 LVOPol keine
"absolute Zugangssperre". Durch den Verzicht auf das Erfordernis einer
Prüfung wird die Zulassung in Ämter des Laufbahnabschnitts II für Beamte
des mittleren Dienstes vielmehr erheblich erleichtert und insofern gerade nicht
beschränkt. Dies gilt in gleichem Maße für Beamte, die bereits die
Einstufungsprüfung oder die II. Fachprüfung endgültig nicht bestanden haben,
wie für solche Beamte, die sich bewusst gegen einen prüfungsgebundenen
und für den prüfungsfreien Aufstieg entschieden haben. Dass auf diesem
Wege dem Beamten nur ein Aufstieg bis zur Besoldungsgruppe A 11 eröffnet
ist, trägt dem Umstand Rechnung, dass die höher dotierten Ämter -
insbesondere Führungsfunktionen - regelmäßig mit entsprechenden
verantwortungsvolleren Aufgaben verbunden sind, für die ihrerseits der
Beamte entsprechend vor- und ausgebildet sein muss. Das Erfordernis einer
solchen Vor- oder Ausbildung kann nur im Sinne einer typisierten Leistungs-
und Eignungsvermutung durch Lebens- und vor allem Diensterfahrung
kompensiert werden.

53

Vgl. Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 5. Mai 2003
- Vf.5-VII-02 -, ZBR 2003, 355, m. Bspr. Summer, Aufstieg in eine Laufbahn
des höheren Dienstes ohne Prüfungsgespräch, ZBR 2003, 359; vgl. auch zu
den Möglichkeiten eines prüfungsfreien Aufstiegs nach einer gewissen
"Bewährungszeit" OVG Bremen, Urteil vom 18. September 2002 - 2 A 86/02 -,
DÖD 2003, 162.

54

In einem solchen Sinne hat der Verordnungsgeber den prüfungsfreien
Aufstieg in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 an eine Dienstzeit von 7
Jahren und den weiteren Aufstieg in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 an
eine Dienstzeit von 22 Jahren gebunden und insoweit das Dienstalter als
Surrogat für eine entsprechende Vor- oder Ausbildung herangezogen (vgl. § 8
Abs. 1 LVOPol). Ein prüfungsfreier Aufstieg bis zur Besoldungsgruppe A 12
oder darüber hinaus ist hingegen nach den Wertungen und der darauf
aufbauenden Betrachtungsweise des Verordnungsgebers nicht mehr mit dem
Surrogat des Dienstalters zu rechtfertigen. Die Beschränkung des
prüfungsfreien Aufstiegs nur bis zu Besoldungsgruppe A 11 findet
dementsprechend ihre Rechtfertigung im Leistungsprinzip. Dass der
Verordnungsgeber insofern rechtsfehlerhaft von seinem
Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht haben könnte, vermag die Kammer
nicht zu erkennen.

55

Entgegen der Auffassung des Klägers führt der einmal beschrittene
prüfungsfreie Aufstieg nach § 4 Abs. 3 LVOPol auch insoweit nicht zu einer
unzulässigen Berufswahlbeschränkung, als prüfungsfrei aufgestiegenen
Beamten durch § 13 Abs. 1 LVOPol die Zulassung zum Auswahlverfahren für
die Ausbildung zum Laufbahnabschnitt II und damit mittelbar die Möglichkeit
eines weiteren Aufstiegs in Ämter der Besoldungsgruppe A 12 und darüber
hinaus verschlossen bleiben. Vor allem handelt es sich auch insoweit nicht
um eine absolute Zulassungsbeschränkung, sondern allenfalls um eine
subjektive, da sie von der vorhergehenden freien Entscheidung eines jeden
einzelnen Beamten abhängt, ob er von der Option des prüfungsfreien
Aufstiegs Gebrauch gemacht hat oder nicht. Nicht zuletzt wegen dieses
Umstandes ist die hier in Rede stehende Beschränkung auch
verfassungsrechtlich letztlich nicht zu beanstanden, da sie insofern auf dem
Leistungsprinzip beruht. Denn den Beamten des mittleren Dienstes obliegt
selbst die Entscheidung, sich dem Auswahlverfahren sowie der Ausbildung
und Prüfung zu stellen; diese Entscheidung können sie frei in der
Einschätzung der eigenen Leistungsfähigkeit bzw. abhängig vom eigenen
Leistungswillen treffen.

56

Verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist das alternative Konzept -
prüfungsgebunder oder prüfungsfreier Aufstieg nur bis zu Besoldungsgruppe
A 11 - auch vor dem Hintergrund nur begrenzt vorhandener
Ausbildungskapazitäten, die aufgrund des in der nordrhein-westfälischen
Polizei inzwischen nur noch praktizierten Direkteinstiegs in den gehobenen
Dienst primär den Kommissaranwärtern zur Verfügung gestellt werden, um
den "Nachwuchs" in der Polizei zu gewährleisten.

57

Dass sich im Übrigen der Beamte an seiner Entscheidung gegen einen
prüfungsgebunden und für den prüfungsfreien Aufstieg festhalten lassen
muss, ist durch legitime organisatorische Interessen des Dienstherrn
gerechtfertigt. Beamte, die prüfungsfrei aufgestiegen sind, verrichten ihren
Dienst in den Ämtern des Laufbahnabschnitts II. Dementsprechend werden
sie zur Deckung des Personalbedarfs im gehobenen Polizeivollzugsdienst
von Seiten des Dienstherrn in die Personalplanung eingestellt. Könnten
sämtliche prüfungsfrei übergeleitete Beamte noch jederzeit die Ausbildung für
den II. Laufbahnabschnitt aufnehmen, würde dies zu nicht unerheblichen
Planungsunsicherheiten für den Dienstherrn führen, da er den Dienstausfall
während der zweijährigen Fachhochschulausbildung (§ 8 Abs. 2 VAPPol II)
anderweitig decken müsste. Hinzu tritt die nicht zu vernachlässigende
finanzielle Belastung des Dienstherrn während dieser Zeit; neben dem
finanziellen Mehraufwand aufgrund der anderweitigen Bedarfsdeckung
müsste er für prüfungsfrei aufgestiegene Beamte
- zusätzlich zu den Ausbildungskosten - während der Fachhochschulzeit das
Gehalt nach A 9, A 10 oder mitunter sogar bereits nach A 11 BBesO zahlen,
ohne dass die Beamten für den Dienst zur Verfügung stünden.

58

Vor dem Hintergrund des bisher Gesagten verstößt die prüfungsfreie
Beförderung von Beamten zum Kommissar während einer bereits
aufgenommenen Fachhochschulausbildung zum II. Laufbahnabschnitt
einerseits und die Nichtzulassung zuvor prüfungsfrei übergeleiteter Beamter
zum Auswahlverfahren auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des
Grundgesetzes (Art. 3 Abs. 1 GG). Prüfungsfreie Beförderungen von
Beamten in das Eingangsamt des Laufbahnabschnitts II, die sich bereits in
der Ausbildung zum Laufbahnabschnitt II befinden, stellen keine
Ungleichbehandlung dar, da diese Beamten noch als "Beamte des
Laufbahnabschnittes I" gemäß § 13 Abs. 1 LVOPol zur Ausbildung
zugelassen wurden und auch als solche rechtmäßigerweise zugelassen
werden konnten. Aus diesem rechtmäßigen Vorgehen kann der Kläger kein
Recht herleiten, dass auch er entgegen § 13 Abs. 1 LVOPol und damit in
rechtswidriger Art und Weise zum Zulassungsverfahren zuzulassen wäre. Zu
bedenken gilt es außerdem, dass sich jene Beamten bereits für den
prüfungsbezogenen Aufstieg entschlossen haben und auch dementsprechend
in der Personalplanung des Dienstherrn berücksichtigt werden konnten. Ihre
lediglich "vorgezogene" Beförderung zwingt den Dienstherrn daher unter
Gleichheitsaspekten nicht dazu, sämtliche in der Vergangenheit prüfungsfrei
übergeleitete Beamte noch zur Fachhochschulausbildung zuzulassen.

59

Lediglich der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der Kläger
ausweislich der von ihm unterzeichneten Erklärung vom 00.00.0000 über
die Folgen seiner Entscheidung zu Gunsten des prüfungsfreien Aufstiegs
hinreichend aufgeklärt wurde. Darüber hinaus misst die Kammer der
Erklärung vom 00.00.0000 den Charakter einer nur deklaratorischen
Verzichtserklärung bei, so dass es dahin gestellt bleiben kann, ob diese
Verzichtserklärung als solche wirksam ist.

60

Würde man allerdings davon ausgehen, dass der Kläger zum Zeitpunkt
der Unterzeichnung dieser Erklärung noch einen Anspruch auf Zulassung
zum Zulassungsverfahren besaß, dürfte seine Erklärung wohl auch als
konstitutive Verzichtserklärung wirksam gewesen sein. Die unterzeichnete
Erklärung ist eindeutig als Verzicht auf Zulassung zu einem Studium an der
Fachhochschule, mit dem Ziel, die II. Fachprüfung abzulegen, zu begreifen.
Sie ist frei von Willensmängeln und schriftlich abgefasst worden. Ein etwaiges
subjektives Recht des Klägers auf Zulassung wäre insofern erloschen.

61

Vgl. zum Verzicht im Verwaltungsrecht und zu dessen Folgen nur
Kopp/Ramsauer, VwVfG, Komm., 10. Aufl. 2008, § 53 Rn. 50 ff.

62

Zwar ist das Beamtenverhältnis von einer gewissen Formstrenge geprägt
(vgl. etwa § 2 Abs. 2, 3 BBesG, § 3 Abs. 2, 3 BeamtVG). Die gesetzlichen
Regelungen der Beamtenpflichten sind zwingend und abschließend, so dass
weder durch Vereinbarung noch durch einseitige Erklärung des Dienstherrn
oder des Beamten die gesetzlichen Pflichten abbedungen, in ihrem Inhalt
verändert oder gesetzlich nicht vorgesehene Pflichten begründet werden
können.

63

Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. März 1977 - VI C 8.74 -, BVerwGE 52, 183,
vom 26. Juni 1986 - 2 C 13.83 -, NVwZ 1987, 52, vom 26. November 1992 - 2
C 11.92 -, BVerwGE 91, 200, und vom 20. März 2003 - 2 C 23.02 -, NVwZ-RR
2003, 874.

64

Dem steht jedoch nicht entgegen, dass der Beamte einseitig einem ihm
zustehenden (Wahl-)Recht entsagen darf. Ebenso, wie ein Beamter etwa auf
eine grundsätzlich ihm zustehende Beförderung - aus privaten oder
dienstlichen Gründen - verzichten kann, kann er ebenfalls bereits auf den
Aufstieg in einen nächsthöheren Laufbahnabschnitt verzichten, etwa weil er
die damit verbundenen Prüfungen nicht auf sich nehmen möchte. Ein
solchermaßen erklärter Verzicht, der aufgrund des gegebenen Sach- und
Rechtszusammenhangs durchaus auch - wie hier - an den prüfungsfreien
Aufstieg gekoppelt sein darf (§ 4 Abs. 3 LVOPol), ist aus den oben bereits
genannten berechtigten Interessen des Dienstherrn unwiderruflich.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.
11, 711 ZPO.

66

Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache
gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

67