Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-01-12, Aktenzeichen 6 S 1288/04

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 07. Mai 2004 - 3 K 145/04 - geändert.

Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 09. Januar 2004 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert wird für beide Rechtszüge auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

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Die nach §§ 146 Abs. 4, 147 VwGO zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. Eine Prüfung der dort rechtzeitig vorgetragenen Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO; Schriftsatz vom 07.06.2004) ergibt, dass der inzwischen sachdienlich umgestellte Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 09.01.2004 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, unbegründet ist. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formgerecht erfolgt und entspricht insbesondere den Begründungserfordernissen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. In der Sache spricht derzeit alles dafür, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller ohne Rechts- und Ermessensfehler die Vermittlung von Sportwetten für die britische Firma ... (im folgenden: H.) untersagt hat, weil es sich hierbei um verbotenes Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB handelt; Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht stehen dieser Einschätzung nicht entgegen. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung ergibt, dass das Interesse des Antragstellers, einstweilen vom Vollzug der Untersagungsverfügung verschont zu bleiben, nachrangig ist.

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1. Die Antragsgegnerin hat die Untersagungsverfügung - im Hinblick darauf, dass in Baden-Württemberg für Glücksspiele kein gesetzlicher Zulassungstatbestand besteht, folgerichtig und auch in der Sache zutreffend (vgl. § 33h Nr. 3 GewO) - nicht auf § 15 Abs. 2 GewO, sondern ausschließlich auf §§ 1, 3 des baden-württembergischen Polizeigesetzes (im folgenden: PolG) gestützt; den Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung hat sie darin gesehen, dass der Antragsteller durch seine Vermittlertätigkeit Beihilfe zur unerlaubten öffentlichen Veranstaltung eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 StGB leiste. Diese Begründung trifft nach derzeitiger Einschätzung des Senats jedenfalls im Kern zu.

3

Der Senat hat derzeit keinerlei Zweifel, dass sich der Antragsteller mit seinem Verhalten nach § 284 Abs. 1 StGB strafbar macht; es spricht alles dafür, dass der Antragsteller den Tatbestand des § 284 Abs. 1 - über die von der Antragsgegnerin angenommene bloße Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) hinaus - als Täter erfüllt.

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Bei den vom Antragsteller vermittelten Oddset-Wetten (Sportwetten mit festen Gewinnquoten; vgl. hierzu statt aller das im maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids [27.10.2004] noch gültige entsprechende baden-württembergische Gesetz vom 21.06.1999, GBl. S. 253) handelt es sich um Glücksspiele im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB; der Senat vermag keinen der vom Antragsteller hiergegen erhobenen Einwände zu teilen.

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Ohne Erfolg versucht der Antragsteller, die Glücksspieleigenschaft der von ihm vermittelten Oddset-Wetten mit dem Vorbringen in Zweifel zu ziehen, es handele sich in Wahrheit um ein Geschicklichkeitsspiel. In der dem Senat vorliegenden umfangreichen obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung wird der Glücksspielcharakter unter dem Aspekt der Abgrenzung von Glücks- und Geschicklichkeitsspiel nirgends ernstlich bezweifelt (vgl. statt aller BGH, GewArch 2004, 336; BayObLG, GewArch 2004, 205; BVerwGE 114, 92, 94; OVG NRW, GewArch 2004, 338; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20.06.2003 - 14 S 2649/02 -; BayVGH, Urteil vom 29.09.2004 - 24 BV 03.361 -). Auch in der Sache kann nach Überzeugung des Senats nicht zweifelhaft sein, dass bei Sportwetten der vorliegenden Art dem Zufallselement zumindest ein Übergewicht zukommt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28.11.2002 - 4 StR 260/02 -). Denn der Erfolg der Wette hängt auch bei Teilnahme typischerweise sachkundiger Personen entscheidend von einer Vielzahl nicht vorab einschätzbarer Faktoren und somit vom Zufall ab (vgl. statt aller BayVGH, Urteil vom 29.09.2004, a.a.O. m. zahlr. Nachw.).

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Die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens des Antragstellers gemäß § 284 Abs. 1 StGB entfällt auch nicht deshalb, weil der zu erbringende Einsatz „gänzlich unerheblich“ wäre; auch hier vermag der Senat der mit erheblichem Aufwand begründeten (vgl. das Gutachten des Rechtsanwalts Dr. L... vom 20.06.2003) gegenteiligen Auffassung des Antragstellers nicht zu folgen. In den dem Senat vorliegenden obergerichtlichen und höchstrichterlichen Entscheidungen wird auch dieses Merkmal, das überdies im Normtext des § 284 Abs. 1 StGB keinerlei Stütze findet und deshalb allenfalls ungeschriebenes „negatives“ Tatbestandsmerkmal sein könnte, an keiner Stelle problematisiert; soweit ersichtlich, wird der Einsatz bei Sportwetten der vorliegenden Art durchweg als „nicht gänzlich unerheblich“ (zum Begriff vgl. etwa Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 52. Aufl. 2004, § 284 Randnr. 3a) unterstellt. Dies trifft nach Überzeugung des Senats auch in der Sache zu. Gedacht ist bei diesem negativen Tatbestandsmerkmal offenbar an das übliche Brief- oder Postkartenporto und an vergleichbare Telefongespräche (vgl. statt aller Tröndle/Fischer, ebd., Randnrn. 3, 7). Die vorliegend zu erbringenden Einsätze dürften, auch wenn sie nach Darstellung des Antragstellers je einzeln den für sich genommen durchaus noch maßvollen Betrag von 20,-- EUR nicht überschreiten, zu derartigen Belanglosigkeiten schon deshalb nicht zählen, weil sich der Verlust über die Zeit hinweg - auch insoweit nach eigenem Vorbringen des Antragstellers - auf den typischerweise keineswegs mehr geringfügigen Betrag von 2.500,-- EUR summieren kann. Dem insbesondere unter Bezugnahme auf das Gutachten L... eingehend begründeten Hinweis des Antragstellers auf andere gesetzliche Vorschriften, deren Normtext den Begriff der „Geringfügigkeit“ oder vergleichbare Kategorien verwende und deren vergleichende Heranziehung sich deshalb anbiete, ist schon deshalb nicht weiter nachzugehen, weil der Normtext des § 284 Abs. 1 StGB, wie dargelegt, diesen oder vergleichbare Begriffe gerade nicht enthält; auch ist nicht erkennbar, inwiefern die dortigen Regelungen dem von § 284 Abs. 1 StGB bezweckten Rechtsgüterschutz rechtsähnlich sein sollen.

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Weiter erfüllt der Antragsteller durch seine Vermittlertätigkeit - insoweit über die von der Antragsgegnerin angenommene Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) hinaus - in eigener Person und somit als Täter das Tatbestandsmerkmal des „Veranstaltens“ des Glücksspiels. Denn er hat „verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung des Glücksspiels geschaffen und dadurch den Wett-Teilnehmern die Möglichkeit zum Abschluss von Spielverträgen ermöglicht“; dieser Formulierung des OLG Hamm (Urteil vom 03.12.2003 - 3 Ss 335/03 -) ist aus Sicht des Senats nichts hinzuzufügen (in der Sache ebenso BayVGH, Urteil vom 29.09.2004, a.a.O., und VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20.06.2003, a.a.O., beide ohne nähere Erörterung; ausführlich und überzeugend ferner Hübsch, GewArch 2004, 313, 314 m.w.N.). Zumindest wäre nach derzeitiger Sachlage die dritte Tatbestandsalternative des § 284 Abs. 1 StGB erfüllt (Bereitstellen entsprechender Einrichtungen; vgl. hierzu näher Tröndle/Fischer, a.a.O., Randnr. 13).

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Schließlich veranstaltet der Antragsteller das verbotene Glücksspiel auch ohne behördliche Erlaubnis. Unstreitig ist er nicht im Besitz einer inländischen Erlaubnis oder sonstigen Genehmigung oder Konzession; auf das dem britischen Wetthalter erteilte britische „Permit“ kommt es im Zusammenhang des Tatbestands des § 284 Abs. 1 StGB schon deshalb nicht an, weil dieser allein auf das Fehlen einer inländischen Erlaubnis abstellt (vgl. BGH GewArch 2004, 336, 337; zusammenfassend Hübsch, a.a.O., S. 314 f. m. zahlr. Nachw.). Nach Einschätzung des Senats handelt es sich hierbei letztlich um eine Selbstverständlichkeit, die der Antragsteller auch nicht unter Hinweis auf Gemeinschaftsrecht (insbesondere die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 des EG-Vertrages - EG -) erfolgreich in Frage zu stellen vermag. Insbesondere das Urteil des Europäischen Gerichtshofs - EuGH - vom 06.11.2003 (Rs. C-243/01 - Gambelli -, NJW 2004, 139), auf das noch eingehend zurückzukommen sein wird, bietet für eine derartige „gemeinschaftsrechtskonforme“ Begrenzung des Straftatbestandes des § 284 Abs. 1 StGB keinen Anlass; im Gegenteil setzen Randnr. 60 ff. dieses Urteils denknotwendig die Möglichkeit voraus, dass einzelne Mitgliedsstaaten der Europäischen Union in anderen Mitgliedsstaaten erteilte Erlaubnisse oder sonstige Konzessionen - mithin ausländische Erlaubnisse - gerade nicht anerkennen.

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2. Das Verbot des unerlaubten öffentlichen Veranstaltens von Sportwetten verletzt den Antragsteller nicht in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Insofern ist allerdings § 284 Abs. 1 StGB, der nur das nicht erlaubte Glücksspiel unter Strafe stellt, zunächst „neutral“ (vgl. - unter dem Aspekt der Art. 43 und 49 EG - BGH GewArch 2004, 336, 337); Grundrechte - und Grundfreiheiten nach europäischem Gemeinschaftsrecht - können erst dann verletzt sein, wenn die Tatbestandsvoraussetzung „ohne behördliche Erlaubnis“ in § 284 Abs. 1 StGB konkret dadurch begründet wird, dass Landesrecht - Bundesrecht kommt insoweit grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. § 33h Nr. 3 GewO; näher dazu BVerwGE 114, 92, 96) - die Veranstaltung ausdrücklich oder konkludent verbietet oder eine Ermächtigungsgrundlage für eine Konzessionserteilung an Private gar nicht bereitstellt. Das ist in Baden-Württemberg der Fall; sowohl das im vorliegenden Falle noch maßgebliche Gesetz über eine Sportwette mit festen Gewinnquoten (Oddset-Wette) in Baden-Württemberg vom 21.06.1999 (GBl. S. 253) als auch die sonstigen früheren baden-württembergischen Gesetze über Lotterien und Wetten sowie nunmehr das Staatslotteriegesetz - StLG - vom 14.12.2004 (GBl. S. 894) lassen als Veranstalter ausschließlich das Land Baden-Württemberg zu (beispielhaft § 1 des Gesetzes vom 21.06.1999) und sehen die Möglichkeit einer Konzessionserteilung an Private nicht vor. Mithin greift ohne weiteres § 284 Abs. 1 StGB ein, wenn Private - wie hier - ohne behördliche Erlaubnis Glücksspiele veranstalten. Das so umschriebene Verbot der Veranstaltung von Sportwetten ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden: Zwar fällt die verbotene Tätigkeit in den Schutzbereich des Grundrechts auf freie Berufswahl (vgl. statt aller BVerwGE 114, 92, 97 f.); der Eingriff ist jedoch durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und entspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ebd., S. 98 f. m. Nachw. aus der Rspr. des BVerfG).

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Das Bundesverwaltungsgericht, dem sich der Senat insoweit uneingeschränkt anschließt, hat hierzu ausgeführt, durch das öffentliche Glücksspiel drohten der Bevölkerung Gefahren; diese beträfen das Vermögen des einzelnen Spielers und seiner Angehörigen sowie in Fällen des Vermögensverlustes mittelbar die Leistungsfähigkeit der öffentlichen Haushalte sowie bei Spielsucht auch die Gesundheit des Spielers; diese Rechtsgüter seien überragend wichtige Gemeinschaftsgüter, die der einschlägigen Strafgesetzgebung (§§ 284 ff. StGB) zugrunde lägen: Die gesetzgeberische Einschätzung, zur Abwehr oder zumindest Reduzierung jener Gefahren ein Repressivverbot zu erlassen, beruhe auf seiner Bewertung dieser Gefahren. Diese Bewertung liegt auch dem hier noch maßgeblichen baden-württembergischen Gesetz vom 21.06.1999 (a.a.O.) zugrunde. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass sie, worauf der Antragsteller hinweist, in den damaligen Gesetzesmaterialien keinen ausdrücklichen Niederschlag gefunden hat (vgl. LT-Drs. 12/3951, 12/4035 und 12/4128). Die amtliche Begründung dieses Gesetzentwurfs verweist ausdrücklich auf das bayerische Vorbild. Zum bayerischen Staatslotteriegesetz hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 114, 92, 100) ausgeführt, der dortige Gesetzgeber sei von eben derselben Bewertung ausgegangen; mit diesem Gesetz habe einerseits dem Wunsch der Bevölkerung nach Spielmöglichkeiten nachgegeben, gleichzeitig aber die damit verbundenen Gefahren „Spielsucht und ihre negativen Auswirkungen wie Zerstörung der Lebensgrundlage und Beschaffungskriminalität, Manipulation, Betrug, Geldwäsche und nicht ordnungsgemäße Gewinnauszahlung durch unlautere private Glücksspielveranstalter etc.“ möglichst gering gehalten werden sollen. Schon deshalb hält es der Senat für lebensfremd, anzunehmen, der baden-württembergische Gesetzgeber habe die bei verständiger Würdigung offen zutage liegenden und jedem mit der Materie Befassten ohne weiteres einsichtigen Belange bei gleichem Regelungsgegenstand gar nicht oder gar grundsätzlich anders gesehen. Im Gegenteil kann - namentlich im Hinblick auf den von den Ministerpräsidenten der Länder bereits ab 18.12.2003 unterzeichneten „Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland“ (vgl. GBl. BW 2004, 274) und die amtliche Begründung zum Entwurf des nach dem maßgeblichen Zeitpunkt in Kraft getretenen Staatslotteriegesetzes (LT-Drs. 13/3719) - ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der baden-württembergische Landesgesetzgeber das ihm bekannte grundsätzliche - und strafbewehrte - Verbot unerlaubten Glücksspiels, die dahinter stehenden schützenswerten Rechtsgüter und etwaige Möglichkeiten einer gewissen Öffnung auch schon damals positiv in seine Erwägungen einbezogen hat; dies auch dann, wenn die Gesetzesmaterialien insoweit keine ausdrücklichen Hinweise enthalten und vordergründig zunächst der Eindruck entstehen könnte, es sei nur um die Einnahmen und deren Verteilung gegangen. Weiter hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, in Anbetracht des ihm zustehenden Beurteilungs- und Prognosespielraums habe der Landesgesetzgeber insbesondere auch die alleinige Veranstaltung von Oddset-Wetten durch die Staatliche Lotterieverwaltung unter strafbewehrter Fernhaltung privater Anbieter als zur Abwehr der von ihm angenommenen Gefahren des Glücksspiels geeignet und erforderlich ansehen dürfen; namentlich im Hinblick auf in Deutschland angesichts der Neuartigkeit der Oddset-Wetten fehlende Erfahrungen und das große Publikumsinteresse habe kein hinreichend gesicherter Anhalt dafür bestanden, dass eine private Veranstaltung oder Vermittlung bei einem strengen Konzessions- und Kontrollsystem ebenso gut wie die Veranstaltung in staatlicher Regie die Gefahren des Glücksspiels beherrschbar machen könnte (BVerwGE 114, 92, 101 bei gleichzeitiger Abgrenzung von der dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19.07.2000 - BVerfGE 102, 197, 212 ff. - zugrunde liegenden Fallgestaltung). Sei nach allem die Einschätzung des Gefahrenpotentials des Glücksspiels durch den Gesetzgeber nicht erschüttert und erweise sich die Zugangssperre für private Veranstalter oder Vermittler auch nicht als unverhältnismäßig, bestehe keine verfassungsrechtliche Pflicht, eine die private Veranstaltung oder Vermittlung von Oddset-Wetten ermöglichende Rechtsvorschrift zu erlassen; wenn das Glücksspiel an sich unerwünscht und gefährlich sei, brauche dafür kein zusätzliches Betätigungsfeld eröffnet zu werden (BVerwG, ebd., S. 102).

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Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang (ebd., S. 102) abschließend ausgeführt, der Gesetzgeber werde nach Ablauf einer gewissen Zeitspanne, in der weitere Erfahrungen mit Oddset-Wetten, auch hinsichtlich ihrer privaten Veranstaltung im Ausland, gewonnen werden könnten und müssten, zu überprüfen haben, ob seine Einschätzung über das Erfordernis einer Fernhaltung privater Veranstalter und Vermittler von derartigen Glücksspielen noch durch sachgerechte Erwägungen gerechtfertigt sein könne; zudem werde der kritischen Überprüfung durch den Gesetzgeber bedürfen, ob die Veranstaltung von Sportwetten in staatlicher Monopolregie wirklich geeignet sei, die mit der Veranstaltung von Glücksspielen verbundenen Gefahren einzudämmen, wovon bei „mit aggressiver Werbung einhergehender extremer Ausweitung des Spielangebots“ keine Rede mehr werde sein können. Insbesondere werde darauf Bedacht zu nehmen sein, dass die in § 284 StGB vorausgesetzte Unerwünschtheit des Glücksspiels nicht in unauflösbaren Widerspruch zum staatlichen Veranstalterverhalten gerate. Der Antragsteller meint offenbar, diese Grenze sei inzwischen überschritten. Auch dem vermag der Senat jedoch nicht zu folgen; anders als das Sächsische OVG (Beschluss vom 22.12.2004 - 3 BS 28/04 -, vorgelegt mit Schriftsatz des Antragsteller-Vertreters vom 05.01.2005) vermag er insoweit auch keine offenen Fragen zu erkennen.

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Wenn das staatliche Monopol zur Veranstaltung öffentlichen Glücksspiels in Kenntnis der grundsätzlichen Sozialschädlichkeit unbeschränkten Glücksspiels geschaffen wurde, um den in der Bevölkerung vorhandenen Hang zum Glücksspiel zu kanalisieren und auf einen Ausschnitt aus dem Spektrum denkbaren Glücksspiels zu lenken, der typischerweise überschaubar ist und auch bei Berücksichtigung jener grundsätzlichen Bedenken gegen unbeschränktes Glücksspiel sozial- und ordnungsrechtlich vertretbar erscheint, dann schließt dies denknotwendig die Folge ein, dass auf der Grundlage dieses Monopols Einnahmen erzielt werden und dass folgerichtig auch dafür geworben wird. Werbung für jenen sozialpolitisch und ordnungsrechtlich noch für vertretbar und folgerichtig auch nicht für strafwürdig erachteten Ausschnitt aus dem breiten Feld denkbaren Glücksspiels setzt sich mithin auch dann nicht in Widerspruch zu jenem grundsätzlichen gesetzgeberischen Unwerturteil, wenn sie „aggressiv“ ist. Im Gegenteil stellt sie sich in Wahrheit als zusätzliches - und geeignetes - Mittel dar, das in der Gesellschaft vorherrschende Bewusstsein von der Eigenart des Glücksspiels von den sozialpolitisch und ordnungsrechtlich unerwünschten Varianten des Glücksspiels ab- und zum sozialpolitisch und ordnungsrechtlich vertretbaren Bereich hinzulenken. Dies bedeutet umgekehrt, dass von einer „extremen Ausweitung“ des staatlichen Spielangebots im Sinne der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts erst dann die Rede sein kann, wenn der Staat Glücksspiele veranstaltet (und für sie wirbt), die in eben den Bereich fallen, den der Gesetzgeber andernorts als sozialpolitisch und ordnungsrechtlich unerwünscht unter Strafe stellt, wenn das staatliche Veranstalterverhalten mit anderen Worten zu der von § 284 Abs. 1 StGB vorausgesetzten grundsätzlichen Unerwünschtheit unbeschränkten Glücksspiels „in unauflösbaren Widerspruch gerät“ (BVerwGE 114, 92, 102). Dafür ist in Baden-Württemberg einstweilen nichts ersichtlich; die rechtspolitischen Zweifel etwa bei Tröndle/Fischer (a.a.O., Randnr. 1) treffen ebenso wenig den Kern des Problems wie die Erwägung des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss, dem Glücksspiel, das in weitem Umfang gesetzlich toleriert sei, hafte „als solchem kein sozial-ethischer Unwert an“ (S. 7 des Abdrucks).

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3. Das in Baden-Württemberg geltende Verbot privat veranstalteten öffentlichen Glücksspiels verletzt nach derzeit sicherer Einschätzung des Senats auch nicht Gemeinschaftsrecht. Allerdings enthält dieses Verbot eine Beeinträchtigung der gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit (Art. 43 und 49 des EG-Vertrages - EG -); insoweit ist dem Antragsteller zuzugeben, dass Teile des Beschwerdevorbringens in der Tat nur gering ausgeprägtes Verständnis für die Eigenart des Gemeinschaftsrechts erkennen lassen. Der Antragsteller vermittelt nach seiner spätestens mit Schriftsatz vom 08.12.2004 (nebst Anlagen) hinreichend glaubhaft gemachten Darstellung Sportwetten, welche die in London ansässige Firma H. als Wetthalter veranstaltet (der jüngst vorgelegte Geschäftsbesorgungsvertrag datiert vor dem rechtlich maßgeblichen Zeitpunkt des am 27.10.2004 erlassenen Widerspruchsbescheids); diese ist - auch dies hält der Senat für glaubhaft gemacht - im Besitz eines britischen „Permit“. Wird dem Antragsteller diese Vermittlertätigkeit kraft nationalen Rechts untersagt, stellt dies nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. statt aller nunmehr Urteil vom 06.11.2003, a.a.O.) tatbestandlich zunächst eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit des Wetthalters (Art. 43 EG) dar (ebd., Randnr. 46), und zwar auch dann, wenn das Verbot unterschiedslos für Inländer und Angehörige anderer Mitgliedsstaaten gilt (Randnr. 48). Zugleich kommt auch ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG) in Betracht, wobei deren Subsidiarität bei der gegebenen Sachlage auf sich beruhen kann: Eine Tätigkeit, die darin besteht, die Staatsangehörigen eines Mitgliedsstaates an in einem anderen Mitgliedsstaat veranstalteten Wetten teilnehmen zu lassen, gehört auch dann zu den Dienstleistungen im Sinne der Art. 49 ff. EG, wenn es bei den Wetten um „in den erstgenannten Mitgliedsstaat“ veranstaltete Sportereignisse geht (ebd., Randnr. 52), und überdies umfasst der freie Dienstleistungsverkehr nicht nur die Freiheit des Leistungserbringers, Leistungsempfängern, die in einem anderen Mitgliedsstaat als dem ansässig sind, in dessen Gebiet sich dieser Leistungserbringer befindet, Dienstleistungen anzubieten und zu erbringen, sondern auch die Freiheit, als Leistungsempfänger von einem Leistungserbringer mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat angebotene Dienstleistungen zu empfangen oder in Anspruch zu nehmen, ohne durch Beschränkungen beeinträchtigt zu werden (ebd., Nr. 55 m.w.N.); auch das an Vermittler - wie den Antragsteller - gerichtete strafbewehrte Verbot beschränkt den freien Dienstleistungsverkehr (ebd., Randnr. 58).

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Diese Beschränkung der Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit ist jedoch nach derzeit sicherer Einschätzung des Senats auch bei Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 06.11.2003 (ebd.) aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt (in der Sache ebenso - zum Teil in obiter dicta - BGH GewArch 2004, 336; BayObLG GewArch 2004, 205; BayVGH, Urteil vom 29.09.2004 - 24 BV 03.3162 -; OLG Hamm, Urteil vom 03.12.2003 - 3 Ss 435/03 -); der vom Antragsteller eingehend begründeten und mit zahlreichen Entscheidungen von Zivil-, Straf- und Verwaltungsgerichten belegten (zuletzt im Schriftsatz vom 05.01.2005 unter Hinweis auf den Beschluss des Sächsischen OVG vom 22.12.2004, a.a.O.), auch vom Hess. VGH (GewArch 2004, 153; die dortigen Ausführungen zum Gemeinschaftsrecht werden vom aufhebenden Beschluss vom 27.10.2004 - 11 TG 2096/04 - nicht berührt) geteilten gegenteiligen Auffassung vermag der Senat auch hier nicht zu folgen.

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Im Urteil vom 06.11.2003 (a.a.O.), das die Anforderungen an zulässige Beschränkungen der gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Freiheiten weiter präzisiert, hat der EuGH unter Hinweis auf frühere Urteile ausgeführt, sittliche, religiöse oder kulturelle Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spiel und Wetten einhergingen, könnten es rechtfertigen, dass die (nationalen) staatlichen Stellen über ein ausreichendes Ermessen verfügten, um festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergäben (ebd., Randnr. 63); Beschränkungen der Spieltätigkeiten könnten durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein (ebd., Randnr. 67). Weiter hat der EuGH klargestellt, dass derartige Beschränkungen „wirklich“ dem Ziel dienen müssten, die Gelegenheit zum Spiel zu vermindern (ebd., Randnr. 62), und dass sie auch geeignet sein müssten, die Verwirklichung ihrer Ziele „in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen“ (ebd., Randnr. 67). Einnahmen dürften nur eine „erfreuliche Nebenfolge“ sein (ebd., Randnr. 62); soweit die Behörden eines Mitgliedsstaats die Verbraucher dazu anreizten oder ermunternden, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zuflössen, könnten sie sich nicht auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um Beschränkungsmaßnahmen der vorliegenden Art zu rechtfertigen (ebd., Randnr. 69). In derartigen Fällen könne eine derartige Beschränkung unter Umständen auch eine unverhältnismäßige Sanktion darstellen (ebd., Randnr. 72 m.w.N.).

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Auf dieser Grundlage meint der Antragsteller, im vorliegenden Falle sei der Rahmen zulässiger Beschränkung jener Freiheiten überschritten; bei sinngemäßer Zusammenfassung seines umfangreichen und mit vielfältigem Material untermauerten Vorbringens ist er im Wesentlichen der Auffassung, die Einrichtung eines Monopols für Glücksspiele deute schon für sich genommen darauf hin, dass es in Wahrheit - zumindest vorrangig - um Erzielung von Einnahmen gehe. Dies werde bestätigt durch die Materialien zum baden-württembergischen Gesetz über die Oddset-Wetten, durch die bundesweite und erkennbar einnahmeorientierte Organisation des staatlich veranstalteten Glücksspiels und durch die umfangreiche und „aggressive“ Werbung; insbesondere im Hinblick auf Randnr. 69 und 72 des Urteils des EuGH vom 06.11.2003 (a.a.O.) schließe diese Werbung Berufung auf Belange der öffentlichen Sozialordnung auch für sich genommen aus. Im Hinblick auf das Urteil des EuGH vom 13.11.2003 (Rs. C-42/02 - Lindman -; vgl. dazu den Schriftsatz vom 14.10.2004) meint der Antragsteller ferner, die Materialien zum baden-württembergischen Gesetz über die Oddset-Wetten ließen auch die vom EuGH geforderte begleitende Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der beschränkenden Maßnahmen vermissen. Auch diese Einwände vermag der Senat nicht zu teilen.

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Im Urteil vom 06.11.2003 (a.a.O.) hat der EuGH die „zwingenden Gründe des Allgemeininteresses“ (ebd., Randnr. 60), aus denen die Beschränkung von Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gerechtfertigt sein kann, nicht selbst abschließend definiert, sondern in Übereinstimmung mit seiner früheren Rechtsprechung insbesondere in den Urteilen vom 21.10.1999 (Rs. C-67/98 - Zenatti -, Randnr. 33) und vom 21.09.1999 (Rs. C-124/97 - Läärä -, Randnr. 39; beide zitiert nach den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 13.03.2003 in der Rechtssache C-243/01) ausdrücklich einen Gestaltungsspielraum der Mitgliedsstaaten anerkannt, wenn er ausgeführt hat, dass sittliche, religiöse oder kulturelle Besonderheiten „es rechtfertigen können, dass die staatlichen Stellen über ein ausreichendes Ermessen verfügen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben“ (Urteil vom 06.11.2003, a.a.O., Randnr. 63); dieser Spielraum schließt grundsätzlich auch die Möglichkeit der Schaffung eines staatlichen Monopols ein (Urteil vom 21.09.1999, a.a.O., Randnr. 39). Von diesem Gestaltungsspielraum hat der deutsche Gesetzgeber Gebrauch gemacht, indem er zum einen - auf der Ebene des Bundesrechts - nicht erlaubtes öffentliches Glücksspiel unter Strafe gestellt hat (§ 284 Abs. 1 StGB) und zum andern - hier auf der Ebene des baden-württembergischen Landesrechts - unter gleichzeitiger Begründung eines staatlichen Monopols von der Möglichkeit abgesehen hat, Privaten Erlaubnisse zur Veranstaltung derartiger Glücksspiele zu erteilen. Die dieser Gesetzeslage zugrunde liegenden, oben unter 2. näher dargestellten Gründe des öffentlichen Wohls (vgl. erneut BVerwGE 114, 92, 100 ff.) hat der EuGH als grundsätzlich mögliche Rechtfertigungsgründe für eine Beschränkung jener Freiheiten anerkannt. Die vorliegend maßgeblichen Beschränkungen dienen, wie dargelegt, dem Zweck, die Gelegenheit zum Spiel zu vermindern (EuGH, Urteil vom 06.11.2003, a.a.O., Randnr. 62), und sie sind - auch dies wurde oben unter 2. dargestellt - zur Erreichung dieses Ziels auch geeignet (ebd., Randnr. 67). Dem steht auch unter dem Aspekt des Gemeinschaftsrechts nicht entgegen, dass in Baden-Württemberg ein Monopol für öffentliche Glücksspiele begründet wurde, dass auf dessen Grundlage tatsächlich Einnahmen erzielt werden und dass für derartige Einnahmen - wie der Antragsteller meint, „aggressiv“ - auch geworben wird. Wie im Zusammenhang des Art. 12 Abs. 1 GG dargelegt, ist das staatliche Monopol nicht isoliert zu sehen. Vielmehr steht es in untrennbarem sachlichem Zusammenhang mit der in § 284 Abs. 1 StGB sichtbaren und vom Landesgesetzgeber übernommenen Wertung des Bundesgesetzgebers, unbeschränktes öffentliches Glücksspiel sei aus vielfältigen Gründen des öffentlichen Wohls grundsätzlich unerwünscht; es greift im Interesse eines in der Bevölkerung vorhandenen Bedürfnisses nach Möglichkeiten zum Glücksspiel einen vom Gesetzgeber als sozialpolitisch und ordnungsrechtlich vertretbar angesehenen Bereich aus dem breiten Spektrum denkbaren Glücksspiels heraus. Damit wird - gemeinschaftsrechtlich grundsätzlich unbedenklich (vgl. Urteil vom 21.10.1999, a.a.O., Randnr. 37) - das Bedürfnis nach Glücksspiel kanalisiert; das Monopol dient der Zurückdrängung des sozialpolitisch und ordnungsrechtlich unerwünschten Ausschnitts möglicher Glücksspiele. Auf dieser Grundlage kann folgerichtig Werbung für den vom Gesetzgeber als sozialpolitisch und ordnungsrechtlich vertretbar angesehenen Ausschnitt denkbaren Glücksspiels die Eignung der Beschränkung zur Erreichung des Ziels, unerwünschtes Glücksspiel nach Möglichkeit zu unterbinden, selbst dann nicht in Frage stellen, wenn sie - was dahingestellt sei - „aggressiv“ ist; im Gegenteil leistet sie, was im Zusammenhang des Art. 12 Abs. 1 GG bereits näher dargelegt wurde und im Zusammenhang des Gemeinschaftsrechts erneuter Betonung bedarf, einen zusätzlichen Beitrag zur sozialpolitisch und ordnungsrechtlich vertretbaren Kanalisierung tatsächlich vorhandenen Verlangens nach Glücksspiel und vermag zugleich die Vorstellung der Eigenart von „Glücksspiel“ im öffentlichen Bewusstsein gezielt auf die - erlaubten - sozialpolitisch und ordnungsrechtlich vertretbaren Formen des Glücksspiels hinzulenken.

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Bei Berücksichtigung dieses Gesamtzusammenhangs kann kein Zweifel bestehen, dass die Erzielung von Einnahmen ungeachtet des staatlichen Monopols und der für dessen Tätigkeit betriebenen Werbung lediglich „erfreuliche Nebenfolge“ bleibt und insbesondere nicht der eigentliche Grund der „restriktiven Politik“ ist (EuGH, Urteil vom 06.11.2003, a.a.O., Randnr. 62). Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg Randnr. 69 und Nr. 72 des Urteils des EuGH vom 06.11.2003 (ebd.) entgegenhalten. Bei der sich vordergründig durchaus umfassend gebenden Wendung in Randnr. 69, die Behörden eines Mitgliedsstaats könnten sich für etwaige restriktive Politik nicht mehr auf die öffentliche Sozialordnung berufen, wenn sie ihrerseits Verbraucher anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse Einnahmen zuflössen, ist zunächst zu berücksichtigen, dass Gerichtsentscheidungen stets auch im Hinblick auf den jeweils zur Entscheidung stehenden Sachverhalt zu interpretieren sind. Insofern deutet alles darauf hin, dass im dortigen Fall konkrete Anhaltspunkte bestanden, wonach es gerade auch um den Schutz der Wetteinnahmen des (gleichfalls ein Monopol haltenden) italienischen Staates ging; im Zusammenhang des in NJW 2004, 139 abgedruckten Sachverhalts heißt es ausdrücklich, im dortigen Ausgangsverfahren sei es auch um den Vorwurf des „Betrugs zu Lasten des Staates“ gegangen. Darum geht es jedoch im vorliegenden Falle, wie dargelegt, gerade nicht; schon aus diesem Grund sind die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen nicht vergleichbar. Auch sonst spricht alles dafür, dass der dortige Sachverhalt in mehrfacher Hinsicht völlig anders gelagert war (vgl. dazu die Schlussanträge des Generalanwalts vom 13.03.2003 in der Rechtssache C-243/01, insbesondere Randnrn. 94, 121 und 122). Hinzu kommt, dass die scheinbar weite Formulierung der Randnr. 69 nicht isoliert, sondern allein im Zusammenhang mit der vom EuGH in ständiger Rechtsprechung und auch hier erneut ausdrücklich anerkannten Einschätzungsprärogative der Mitgliedsstaaten gesehen werden kann (Urteil vom 06.11.2003, a.a.O., insbesondere Randnr. 63). Im Hinblick auf diesen letztlich selbstverständlichen Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers, den auch Randnr. 69 weder grundlegend begrenzt noch gar aufhebt, können die dortigen Wendungen nur dahin verstanden werden, dass sie den Mitgliedsstaaten - vergleichbar den Erwägungen in BVerwGE 114, 92, 102 - Berufung auf Belange der öffentlichen Sozialordnung dann verwehren, wenn sich ihr Gesamtverhalten als widersprüchlich darstellt, insbesondere dann, wenn sie das, was sie in jenem Interesse vordergründig bekämpfen, andererseits zu monopolistischer Einnahmeerzielung nutzen. Dass von einer derartigen Kongruenz in Baden-Württemberg keine Rede sein kann, versteht sich nach den bisherigen Überlegungen von selbst. Damit entfällt unter diesem Aspekt zugleich auch die Möglichkeit einer Verletzung des gemeinschaftsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (EuGH, Urteil vom 06.11.2003, a.a.O., Randnr. 72). Auch sonst vermag der Senat eine Verletzung dieses Grundsatzes nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre insoweit allenfalls noch der Umstand, dass der Antragsteller nach seiner Darstellung, insoweit nicht anders als die staatlichen Monopole, gleichfalls nur vergleichsweise überschaubare Glücksspiele vermittelt (Einzeleinsatz 20,-- EUR, Höchstgrenze des Verlustes 2.500,-- EUR); auf dieser tatsächlichen Grundlage ließe sich möglicherweise einwenden, die zur Begründung des staatlichen Monopols herangezogenen Schutzzwecke ließen sich auch durch den minderschweren Eingriff eines Glücksspielverbots oberhalb einer Mindestgrenze verwirklichen. Auch derartige Überlegungen können jedoch dem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen; zum einen verkennen sie den bereits mehrfach erwähnten gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum und die damit notwendigerweise verbundene Befugnis zu typisierenden Regelungen, und zum andern spricht viel dafür, dass der - minderschwere - Eingriff einer Verbotsregelung die sozialpolitisch und ordnungsrechtlich erwünschte Kontrolle des Glücksspielwesens ganz wesentlich erschweren oder sogar in erheblichem Umfang verfehlen würde. Dementsprechend hat es das Bundesverfassungsgericht im Bereich des Rechts der Spielbanken als grundsätzlich legitimes Regelungsziel angesehen, „durch die Schaffung umfangreicherer und intensiverer Informations-, Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeiten, wie sie bei Führung öffentlicher Spielbanken in staatlicher Trägerschaft angenommen werden, die Abwehr von Gefahren, die der Bevölkerung und den Spielteilnehmern durch das öffentliche Glücksspiel drohen, zu effektuieren“ (BVerfGE 102, 197, 216).

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Schließlich vermag der Senat auch nicht zu erkennen, inwiefern das in Baden-Württemberg geltende Verbot von Sportwetten der vorliegenden Art in Widerspruch zu dem vom Antragsteller ins Verfahren eingeführten Urteil des EuGH vom 13.11.2003 (a.a.O.) stehen soll. Die im Schriftsatz vom 14.10.2004 mitgeteilte Wendung in Randnr. 25 dieses Urteils, die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedsstaat geltend gemacht werden könnten, müssten von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und zur Verhältnismäßigkeit der beschränkenden Maßnahmen begleitet werden, enthält bei Würdigung des Gesamtzusammenhangs dieser Entscheidung ganz offensichtlich keine Handlungsanweisung an die gesetzgebenden Instanzen der Mitgliedsstaaten, sondern eine Umschreibung des Prüfungsmaßstabs des EuGH; bei Berücksichtigung des bereits mehrfach erwähnten Gestaltungsspielraums der Mitgliedsstaaten besagt Randnr. 25 letztlich nur, dass das Fehlen derartiger Untersuchungen zu Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit je nach Fallgestaltung dazu führen kann, dass der EuGH Rechtfertigungsgründe nicht anerkennt. Ob dies der Fall ist, bedarf der Prüfung in jedem Einzelfall, wobei es ganz wesentlich auf eine Gesamtbetrachtung der vom jeweiligen Mitgliedsstaat erlassenen einschlägigen Regelungen - hier auf dem Gebiet des Glücksspiels - ankommt. Konkrete Untersuchungen zu Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit sind auf dieser Grundlage um so mehr erforderlich, je mehr das jeweilige mitgliedsstaatliche Verhalten in Richtung der oben unter Hinweis auf BVerwGE 114, 92, 102, erwähnten unauflöslichen Widersprüchlichkeit weist, und umgekehrt wird sie um so entbehrlicher sein, je offener zutage liegt, dass die jeweilige mitgliedsstaatliche Regelung schon aus sich heraus „kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten“ beiträgt (EuGH, Urteil vom 06.11.2003, a.a.O., Randnr. 67). Dass dies hier der Fall ist, bedarf nach den bisherigen Überlegungen keiner näheren Erörterung. Bei dieser Sachlage bedeutete isoliertes Abstellen auf das Fehlen äußerer Hinweise auf derartige begleitende Untersuchungen letztlich eine leere Förmelei, die vom EuGH erkennbar nicht gewollt sein kann. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass die Vorarbeiten zum bereits erwähnten „Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland“, der von den Ministerpräsidenten der Länder bereits ab Dezember 2003 unterzeichnet wurde, und das nachfolgend auf den Weg gebrachte Staatslotteriegesetz vom 14.12.2004 (vgl. dazu LT-Drs. 13/3719) ohne weiteres darauf hindeuten, dass in Baden-Württemberg auch tatsächlich eine „begleitende Untersuchung“ stattgefunden hat.

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4. Durfte die Antragsgegnerin nach allem ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass das Verhalten des Antragstellers - zumindest objektiv - den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB erfüllt, bedurfte es keiner umfangreichen Ausführungen zur Ermessensausübung; im Hinblick darauf, dass es grundsätzlich im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt, die Verwirklichung von Straftatbeständen zu verhindern, genügt der Hinweis auf S. 3 des angefochtenen Bescheides, dass die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten zur Unterbindung der strafbewehrten Tätigkeit erforderlich sei, dass ein milderes Mittel nicht zur Verfügung stehe und dass ein polizeiliches Einschreiten bei pflichtgemäßer Ermessensausübung erforderlich sei.

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Ist mithin der angefochtene Bescheid aller Voraussicht nach rechtmäßig, ergibt die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung, dass das Interesse des Antragstellers, einstweilen vom Vollzug der Untersagungsverfügung verschont zu bleiben, nachrangig ist. Das besondere, die Belange des Antragstellers überwiegende Vollzugsinteresse ergibt sich im vorliegenden Falle daraus, dass ein ganz erhebliches öffentliches Interesse daran besteht, dass - auch vorübergehend - Verhaltensweisen unterbunden werden, die nach zwingendem und nach derzeitiger sicherer Einschätzung des Senats weder Verfassungs- noch Gemeinschaftsrecht verletzendem innerstaatlichem Recht aus guten Gründen des öffentlichen Wohls strafbar sind. Denn der Gesetzgeber hat schon durch die Strafandrohung als solche unmissverständlich klargestellt, dass er dem durch sie bezweckten Rechtsgüterschutz ein ganz erhebliches Gewicht beimisst. Dem so umschriebenen öffentlichen Belang gegenüber kann das Interesse des Antragstellers, seine aus freien Stücken unter Inkaufnahme des Risikos strafbaren Verhaltens begonnene Tätigkeit vorläufig fortzusetzen und daraus Gewinn zu ziehen, von vornherein keinen Vorrang haben. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Androhung von Zwangsgeld (Ziff. 4 des angefochtenen Bescheides) kommt gleichfalls nicht in Betracht, nachdem diese Maßnahme keine Rechtsfehler erkennen lässt.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F.. Hierbei legt der Senat im Hinblick auf die Eigenart der dem Antragsteller untersagten Tätigkeit den Mindestbetrag für die Untersagung eines ausgeübten Gewerbes zugrunde (Nr. 14.2.1 des Streitwertkatalogs 1996, NVwZ 1996, 563), der im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des vorliegenden Rechtsschutzverfahrens zu halbieren ist (vgl. - für den Fall des Widerrufs einer Gaststättenerlaubnis - jüngst Beschluss des Senats vom 19.11.2004 - 6 S 2544/04 -). Die - unselbstständige - Zwangsgeldandrohung wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus (Beschluss des Senats vom 18.08.2004 - 6 S 1478/04 -). Der Streitwert für das Verfahren erster Instanz war von Amts wegen zu berichtigen.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.