Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-03-16, Aktenzeichen I-15 U 220/09
ECLI:DE:OLGD:2011:0316.I15U220.09.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 27. Mai 2009 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Beklagten werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten und ihrer Streithelferin in Höhe von jeweils 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte und die Streithelferin vor der Vollstre-ckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

1

Gründe

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I.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin, Initiatorin und Prospektherausgeberin auf Schadensersatz wegen seines im Jahr 1993 erfolgten Beitritts zu der Fondsgesellschaft M. (im Weiteren Fondsgesellschaft genannt) in Anspruch, die mit steuerlicher Förderung durch Sonderabschreibungen ein Geschäftshaus mit ca. 22.800 qm Nutzfläche in M. errichtet hat. Das Anlagegeschäft wurde dem Kläger dabei von der Streithelferin der Beklagten vermittelt. Nach der Behauptung des Klägers soll der von der Beklagten herausgegebene Fondsprospekt zahlreiche Fehler enthalten.

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Hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht Düsseldorf hat die Klage durch Urteil vom 27. Mai 2009 auf der Grundlage der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung ausgeführt, Ansprüche des Klägers aus Prospekthaftung im engeren Sinne bestünden nicht, da diese verjährt seien. Nach der Rechtsprechung gelte insoweit eine Frist von drei Jahren ab Beitritt zu der Gesellschaft beziehungsweise dem Erwerb der Anteile. Darüber hinaus bestünde auch kein Anspruch wegen eventuell fehlerhafter Prospektangaben. Auch dieser Anspruch sei verjährt. Für derartige Ansprüche sei bis zur Schuldrechtsreform die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren maßgebend gewesen. Da hier jedoch ein sogenannter Überleitungsfall gemäß Art. 229, § 6 Abs. 4, S. 1 EGBGB vorliege, sei von einer dreijährigen Verjährungsfrist beginnend ab dem Zeitpunkt auszugehen, zu dem der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt habe. Diese Kenntnis habe spätestens im Jahr 2004 vorgelegen, weshalb die Verjährungsfrist bei Klageeinreichung im April 2008 bereits abgelaufen gewesen sei. Es könne somit dahingestellt bleiben, ob der Kläger gemessen an den an einen Prospekt zu stellenden Anforderungen einen Prospektfehler schlüssig dargetan habe. Jedenfalls sei der Kläger spätestens im Jahre 2004 durch die erhaltenen Rechenschaftsberichte über die negative Entwicklung des Fonds und die Gründe dafür hinreichend informiert worden. Spätestens ab diesem Zeitpunkt hätte er Anlass gehabt, sich um die Entwicklung seiner Beteiligung zu kümmern, da aufgrund der Rechenschaftsberichte erkennbar geworden sei, dass sich der Fonds auch in Zukunft nicht annähernd in dem im Prospekt vorgezeichneten Maße entwickeln würde. Aufgrund dieser Kenntnisse hätte der Kläger jedenfalls im Jahr 2004 die Beratung durch einen Rechtsanwalt in Anspruch nehmen müssen, über die er sich die erforderlichen Rechtskenntnisse im Rahmen der Bewertung des Prospekts hätte verschaffen können. Eine eventuelle Fehlberatung des Beraters der Streithelferin sei der Beklagten nicht zuzurechnen, da die Streithelferin nicht als ihre Erfüllungsgehilfin sondern aufgrund eines eigenständigen von ihr mit dem Kläger geschlossenen Beratungsvertrages tätig geworden sei.

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Gegen diese rechtliche Würdigung wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der er seine erstinstanzlich abgewiesenen Klageanträge weiterverfolgt.

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Die Entscheidung des Landgerichts bezüglich der Verjährung greife – so der Kläger - zu kurz. Es komme nicht auf die Kenntnis von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft an, sondern vielmehr auf die Tatsachenkenntnis bezüglich der jeweiligen anspruchsbegründenden Umstände der einzelnen geltend gemachten Ansprüche. Er habe im Einzelnen folgende Pflichtverletzungen der Beklagten (jeweils mit weiteren Erläuterungen) dargelegt:

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keine ausreichende Aufklärung über das Fondskonzept;

keine ausreichend Aufklärung über die personellen Verflechtungen;

irreführende Darstellung der Investitionskosten;

irreführende Darstellung der Finanzierungskosten;

fehlerhafte Darstellung der zu erwartenden Einnahmen;

fehlerhafte Prognoseberechnung;

keine Berücksichtigung des Mietausfallrisikos;

fehlerhafte wirtschaftliche Beurteilung der Vermögenslage;

unzureichende Aufklärung über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken.

9

Diese Pflichtverletzungen ließen sich zum Großteil überhaupt nicht mit einer wirtschaftlichen Fehlentwicklung der Gesellschaft im Zusammenhang bringen. Es entspreche aber ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass in den Fällen, in denen sich ein Beratungsfehler auf mehrere Beratungsfehler stützen lasse, für jeden Beratungsfehler die kenntnisabhängige Verjährungsfrist gesondert zu laufen beginne.

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Er habe von sämtlichen anspruchsbegründenden Umständen erstmalig durch die anwaltliche Beratung im Jahr 2006 Kenntnis erlangt.

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Der Kläger beantragt abändernd,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 103.460,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte und Freistellung von den Pflichten aus der Beteiligung an der M. Fondsgesellschaft, D., im Nominalwert von 51.129,19 €.

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Die Beklagten und ihre Streithelferin beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

18

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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1)

20

Ob die Voraussetzungen für einen Anspruch aus der sogenannten engen Prospekthaftung gegeben waren, kann dahingestellt bleiben, da ein solcher Anspruch verjährt wäre. Die absolute Frist von 3 Jahren ist seit dem Beitritt des Klägers im Jahre 1993 bereits verstrichen (BGH, Urteil vom 28. Februar 2008 – III ZR 149/07, VuR 2008, 178-181; Urteil vom 1. März 2010 – II ZR 213/08 – WM 2010, 796 ff) und seitens der Beklagten ist die Einrede der Verjährung erhoben worden. Den Lauf der Verjährungsfrist hemmende oder unterbrechende Umstände vor Erhebung der Klage am 23. Mai 2008 sind nicht erkennbar.

21

2)

22

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte auch keine Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne zu.

23

Zwar weist der Kläger mit Recht darauf hin, dass das Landgericht unter Verkennung der Vorschrift des § 199 Abs. 1 BGB seine sämtlichen Schadensersatzansprüche wegen Prospekthaftung im weiteren Sinn wegen aller von ihm gerügten Pflichtverletzungen nur deshalb als verjährt angesehen habe, weil er aufgrund der Rechenschaftsberichte der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft Kenntnis von deren negativen wirtschaftlichen Entwicklung gehabt habe. Hierbei übersieht das Landgericht, dass selbst das Wissen um eine wirtschaftliche Schieflage des Fonds nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verjährungsfrist von Prospektfehlern nicht automatisch in Gang setzt (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 157/08, zitiert nach juris). Zudem stellt jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitigt und dadurch zum Gesamtschaden beiträgt, verjährungsrechtlich eine neue selbständige Schädigung dar und erzeugt daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89-92). Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrages erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen (BGH, a.a.O.).

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Dem Kläger ist auch weiterhin darin zuzustimmen, dass gegen die Beklagte als Gründungskommanditistin grundsätzlich Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen in Betracht kommen. Ausgehend davon, dass die Kommanditistenstellung durch den Abschluss eines Aufnahmevertrags mit den übrigen Gesellschaftern erlangt wird, haftet gemäß § 278 BGB ein Gründungskommanditist für das Verschulden bei Vertragsverhandlungen, das der zur Führung von Aufnahmeverhandlungen ermächtigte Komplementär begeht (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, WM 1984, 1529-1531). Daher haftet die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin für etwaige Fehler des Prospekts, der bei den Aufnahmeverhandlungen verwendet wurde.

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Gleichwohl ist der Berufung des Klägers der Erfolg zu versagen, weil die behaupteten Prospektmängel nicht bestehen. Im Einzelnen gilt folgendes:

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a) "keine ausreichende Aufklärung über das Fondskonzept"

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Unter dieser Überschrift hat der Kläger erstinstanzlich gerügt, er sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass die Fondsgesellschaft durch Umfirmierung aus der am 17. Oktober 1989 als M. Fonds Nr. 1 gegründeten Gesellschaft hervorgegangen sei und lediglich im April 1993 den oben genannten Firmennamen angenommen habe. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers liegt hierin kein Prospektfehler wegen unzureichender Aufklärung über das Fondskonzept. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Tz. 8; vom 22. März 2010 - II ZR 203/08, zitiert nach juris). Es ist jedoch für den Anleger nicht von wesentlicher Bedeutung, dass die Fondsgesellschaft früher unter "M. Fonds Nr. 1" firmierte und bereits im Jahr 1989 gegründet worden ist. Der Kläger hat nämlich nicht vorgetragen, dass die Fondsgesellschaft in der Zeit bis zu seinem Beitritt andere als mit dem prospektierten Anlage Projekt zusammenhängende Geschäfte getätigt hat.

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b) "keine ausreichend Aufklärung über personelle Verflechtungen"

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Ebenso ist der Kläger ausreichend über die personellen Verflechtungen der an dem Anlageobjekt beteiligten Unternehmen und Personen aufgeklärt worden. Zu Recht geht allerdings der Kläger von einer entsprechenden Aufklärungspflicht der Beklagten im Grundsatz aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Prospekt auch eine Darstellung der

wesentlichen

kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile enthalten (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, WM 2010, 1537-1543 m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt der Prospekt, indem er einerseits auf den Seiten 25 ff. die an dem Anlageprojekt beteiligten Unternehmen, deren kapitalmäßige und personelle Verflechtungen sowie ihre projektbezogenen Leistungen in einer übersichtlichen tabellarischen Form darstellt sowie andererseits auf den Seiten 30 f eine tabellarische Übersicht gibt, wie viel des Gesamtkostenaufwandes in Höhe von 158.400.000,00 DM auf die Vergütung der vorgenannten Unternehmen entfällt.

30

Ohne Erfolg macht der Kläger in diesem Zusammenhang geltend, der letztgenannten tabellarischen Übersicht sei nicht unmittelbar zu entnehmen, welches Unternehmen der Unternehmensgruppe der Beklagten die Zahlungen erhalte, weil dort nur pauschal von der "G.-Gruppe" die Rede ist. Abgesehen davon, dass eine noch weitere Aufschlüsselung der Zahlungsempfänger eine übersichtlichen Darstellung der Gesamtkosten nur weiter kompliziert hätte, erschließt sich dem sorgfaltigen Leser aus dem übrigen Text des Prospekts, insbesondere der zuvor erwähnten, auf S. 25 f des Prospekts abgedruckten Tabelle über die an dem Anlageprojekt beteiligten Unternehmen und die von ihnen abgedeckten Leistungsbereiche, welches Unternehmen der "G.-Gruppe" Zahlungsempfänger der auf S. 30 aufgelisteten Vergütungen ist. Auch der Kläger räumt in seinem Schriftsatz vom 14. Februar 2011 ein, dass sich der Leser die einzelnen Informationen in dem Emissionsprospekt durch mehrmaliges Hin- und Herblättern und Zusammenrechnen einzelner Kostenpositionen verschaffen kann, hält dies allerdings für zu mühsam. Hierbei übersieht der Kläger aber, dass die Prospektverantwortlichen eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen dürfen (BGH, Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, VuR 2008, 178-181).

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Dem Kläger kann auch nicht gefolgt werden, soweit er in seinem Schriftsatz vom 14. Februar 2011 geltend macht, der Prospekt sei überdies insoweit unrichtig, als dort nicht konkret darauf hingewiesen werde, dass die "G.-Gruppe" einen einheitlichen Konzern i.S.d. § 18 AktG darstelle und zwischen der Beklagten und der G. Fonds GmbH sowie der G. Technik GmbH vor Auflegung des streitgegenständlichen Fonds jeweils ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen worden sei. Zum einen liegt eine solche konzernmäßige Verflechtung der Gesellschaften für den verständigen Leser sehr nahe, da der Prospekt die drei Unternehmen unter dem auf einen Konzern verweisenden Begriff "G.-Gruppe" zusammenfasst und in Bezug auf jedes dieser Unternehmen ausdrücklich darauf hinweist, dass Herr Dipl.-Ing. O. indirekt Mehrheitsgesellschafter des jeweiligen Unternehmens sei. Im Übrigen fehlt es an einer substantiierten Darlegung dazu, inwieweit die zusätzliche Information darüber, dass neben der Beherrschung der Unternehmen durch den Mehrheitsgesellschafter O. auch Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge bestehen, für die Entscheidung eines Anlegers von wesentlicher Bedeutung gewesen sein soll.

32

Entsprechendes gilt, soweit der Kläger in dem Schriftsatz vom 14. Februar 2011 in Bezug auf die Verflechtungen der Beklagten mit der D. eG meint, meint, es reiche nicht aus, wenn auf S. 25 des Fondsprospekt lediglich darauf hingewiesen werde, dass der Aufsichtsrat der Beklagten teilweise aus Mitgliedern des Aufsichtsrats der D. bestehe. Zu einer Mitteilung der konkreten Anzahl der von der Bank gestellten Aufsichtsräte hätte möglicherweise dann eine Veranlassung bestanden, wenn der Aufsichtsrat der Beklagten mehrheitlich von Aufsichtsratmitgliedern der Bank gestellt worden wäre. Hierzu fehlt es aber an konkretem Sachvortrag des Klägers.

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Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 14. Februar 2010 weiterhin unter pauschaler Bezugnahme auf einzelne aktuelle Presseberichte behauptet, der Aufsichtsratsvorsitzende W. der Beklagten sei bis zum Sommer 2009 auch Aufsichtsratsvorsitzender der D. eG gewesen, ist der Vortrag schon nicht substantiiert, weil unklar bleibt, ob Herr W. auch in dem Jahr 1993, in dem der Kläger dem Immobilienfonds beigetreten ist, diese Doppelfunktion inne hatte.

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Was schließlich das Schreiben der B. AG vom 7. Dezember 1993 anbelangt, in dem diese gegenüber einem anderen Anleger werbend darauf hinweist, die Beklagte sei eine 100 %ige Tochtergesellschaft der D., räumt der Kläger in seinem Schriftsatz vom 14. Februar 2011 selbst ein, dass es sich bei dieser Aussage möglicherweise nur um eine werbende Anpreisung eines Vertriebsbeauftragten handeln könnte. Konkrete Belege, die dafür sprechen könnten, dass abweichend von der auf S. 25 des Fondsprospekts eG enthaltenen Angabe, wonach Herr Dipl.-Ing. O. indirekt Mehrheitsgesellschafter der Beklagten ist, eine 100 %ige Beteiligung der D. eG bestehen könnte, hat der Kläger nicht vorgelegt.

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Dass die D. eG mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligung beauftragt und zugleich als Mittelverwendungskontrolleur eingesetzt war und die Zwischenfinanzierung für die Fondsgesellschaft stellte, ergibt sich zwanglos aus S. 25 des Fondsprospekts.

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c) "irreführende Darstellung der Investitionskosten"

37

Unter dieser Überschrift hat der Kläger erstinstanzlich den Ausweis der Gesamtinvestitionskosten unter Einbeziehung der Mehrwertsteuer als fehlerhaft beanstandet. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ist hierin jedoch keine irreführende Darstellung der Investitionskosten zu erkennen, weil auf S. 30 des Prospekts bereits in der Überschrift ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die Investitionskosten einschließlich der Umsatzsteuer aufgeführt sind. Zudem wäre gerade eine Aufschlüsselung des Gesamtkostenaufwands ohne Umsatzsteuer irreführend, weil dann ein Teil der Ausgaben der Fondsgesellschaft ausgeblendet werden müsste. So würden beispielsweise auf S. 7 des Prospekts die Ausgaben nicht mehr mit den Einnahmen übereinstimmen. Der gleiche Widerspruch ergäbe sich im Verhältnis von S. 14 und S. 15 des Prospekts. Aus diesem Grund liegt ebenfalls keine irreführende Berechnung der Nebenkosten vor, da die vom Kläger in Anlehnung an das Privatgutachten E. vorgenommene Berechnung der Nebenkosten mit 33 % der Objektkosten auf dem Ansatz beruht, dass die Erwerbs- und Baunebenkosten mit den Nettobeträgen in Ansatz zu bringen seien, was – vorstehend ausgeführt – jedoch nicht der Fall ist.

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Keiner für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstand stellt es weiterhin dar, wenn in dem Prospekt auf S. 31 der Kostenaufwand pro qm Nutzfläche berechnet wird. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob bei einer solchen Kostenbetrachtung das Agio nicht herausgerechnet werden darf und ob durch den in dem Prospekt vorgenommenen Abzug der Kosten für die Stellplätze und der Umsatzsteuererstattung ein doppelter Abzug der auf die Stellplätze entfallenden Umsatzsteuer vorgenommen worden ist. Eine Irreführung des Anlegers ist durch solche etwaigen Ungenauigkeiten ausgeschlossen, da der nur wenige Rechenschritte umfassende Rechenweg, der zu der Prospektangabe von einem Kostenaufwand von ca. 5.400,00 DM je qm Nutzfläche führt, gleichfalls dargestellt wird und daher ein verständiger Leser selbst überprüfen kann, ob er diese von dem Prospektherausgeber angestellte Betrachtungsweise des Kostenaufwands pro Nutzfläche teilt.

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Entgegen der Meinung des Klägers führen auch die Prospektfehler in § 3 Nr. 4 und 12 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags - die nicht ganz korrekte Berechnung der Komplementärhaftungsvergütung mit 0,5 % der Fremdfinanzierung in Höhe von 42.000 TDM statt mit 0,5 % der Zwischenfinanzierung in Höhe von 50.000 TDM sowie der nicht korrekte Ausweis der lnitiierungsgebühr zzgl. USt. statt netto - nicht zu einer Irreführung des Anlegers über einen für seine Anlageentschließung wesentlichen Umstand. Zum einen weist die tabellarische Darstellung der Gesamtkosten auf S. 30 die Summe der richtig berechneten Komplementärhaftungsvergütung und der Initiierungsgebühr zutreffend mit 1.042 TDM aus. Zum anderen würde sich bei einer Berechnung dieser beiden Kostenarten nach den in dem Gesellschaftsvertrag angegebenen Parametern (=1.152.480,00 DM) auch keine wesentliche Verschiebung der Kosten ergeben, da die Differenz (=110.480,00 DM) nur 0,07 % des Gesamtkostenaufwands von 158.400.000 DM ausmacht.

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d) "irreführende Darstellung der Finanzierungskosten"

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Die Darstellung der Zwischenfinanzierungszinsen, Avalgebühren und der Notarkosten in einer Summe ist entgegen der Meinung des Klägers nicht zu beanstanden. Diese Zusammenfassung dient der Übersichtlichkeit der tabellarischen Darstellung der Gesamtkosten des Projekts auf S. 30 des Prospekts, ohne dass dem Anleger dadurch für seine Anlageentscheidung wesentliche Informationen vorenthalten werden. Ferner hat die Beklagte durch die Vorlage des Darlehensvertrags vom 2./3. Juni 1993 (Anlage A4, Anlageband Beklagte) nachgewiesen, dass die Endfinanzierung bei der I. zu dem auf S. 31 des Prospekts angegebenen Nominalzinssatz von 5,875 % erfolgt ist.

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e) "fehlerhafte Darstellung der zu erwartenden Einnahmen" und "fehlerhafte Prognoseberechnung"

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Dem Kläger kann auch nicht gefolgt werden, soweit er rügt, die Angaben zu den prospektierten Mieten seien widersprüchlich und fehlerhaft; der Prospekt unterstelle für die Indexentwicklung den Durchschnitt der Indexsteigerungen der letzen 20 Jahre mit ca. 3,75 % während in der Zeit von 1973 bis 1992 der Durchschnitt der Indexsteigerung lediglich 3,6 % betragen habe.

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Zu den Umständen, über die der Prospekt ein zutreffendes und vollständiges Bild zu vermitteln hat, gehören allerdings auch die für die Anlageentscheidung wesentlichen Prognosen über die voraussichtliche künftige Entwicklung des Anlageobjekts. Jedoch übernimmt der Prospektherausgeber grundsätzlich keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung tatsächlich eintritt. Die Interessen des Anlegers werden dadurch gewahrt, dass Prognosen im Prospekt durch Tatsachen gestützt und ex-ante betrachtet vertretbar sein müssen. Sie sind nach den damals gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306-2307). Gemessen hieran ist es nicht zu beanstanden, dass der Prospekt optimistisch die Mieteinnahmen auf Basis einer jährlichen Mietpreisindexsteigerung von 3,75 % zu Grunde legt. Ebenso wenig muss geklärt zu werden, ob die Prospektangabe, die durchschnittliche lndexsteigerungen in der letzten 20 Jahre betrage "ca. 3,75 %" zutreffend ist, da die von dem Kläger als richtig behauptete durchschnittliche Mietpreissteigerung von 3,6 % im Verhältnis zu dem im Prospekt angegebenen Prozentsatz eine so geringe Abweichung darstellt, dass sie von der Prospektangabe "ca. 3,75 %" noch mit umfasst ist. Zum anderen wäre ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch aber auch verjährt. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB, § 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt ein Anspruch binnen 3 Jahren, gerechnet ab dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis hätte erlangen müssen. Im vorliegenden Fall ist in den Rechenschaftsberichten der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft zu den Geschäftsjahren 1998 bis 2003, die dem Kläger in den Jahren 1999 bis 2004 übersandt worden sind, jedes Mal darauf hingewiesen worden, dass die tatsächliche lndexsteigerung hinter der prospektierten Indexsteigerung deutlich zurückbleibt. Dem Kläger war auch die Beklagte als potentieller Schuldner bekannt, da er die Beklagte aufgrund ihrer Funktion als Prospektherausgeberin und Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaft kannte. Vor diesem Hintergrund hätte der Kläger eine auf fehlerhafte Angaben zu den prospektierten Mieten gestützte Schadensersatzklage spätestens im Jahr 2007 erheben müssen. Seine erst im Mai 2008 erhobene Schadensersatzklage erfolgte mithin nach Verjährungseintritt.

45

Eine fehlerhafte Darstellung der Zinseinnahmen kann entgegen der Auffassung der Klägers nicht darin gesehen werden, dass in der Prognoseberechnung für 1994 die Zinseinnahmen mit 902,5 TDM angegeben werden und damit um rund 200 TDM über dem für die Investitionsphase kalkulierten Zinsertrag von 700 TDM liegen. Wie die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 16. Juli 2008 unwiderlegt dargelegt hat, resultiert dieser Betrag aus den für die Jahre 1993 und 1994 kalkulierten Zinserträgen in Höhe von 700 TDM, die wegen der verzinslichen Anlage der eingehenden Beteiligungsgelder und dem noch nicht fälligen Werklohn des Generalunternehmers möglich sind, und den erwarteten Zinseinnahmen des Jahres 1994 in Höhe von 202.500,00 DM, die aus der prospektierten Anlage eines Wertpapierdepots in Höhe von 3.000 TDM. generiert werden.

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Ebenso wenig stellt es Fehler dar, wenn auf S. 21 des Prospekts die prognostizierte Steuergutschrift mit einer Barausschüttung gleichgesetzt wird. Da an selber Stelle zugleich zutreffend erklärt wird, dass eine Steuergutschrift beim Anleger entweder zu einer Verringerung der Steuernachzahlung oder zu einer höheren Einkommensteuererstattung führt, ist eine Irreführung des Anlegers ausgeschlossen.

47

Ebenfalls unberechtigt ist der Vorwurf des Klägers, die Mieteinnahmen würden in der Prognoserechnung zu früh, nämlich schon im Jahr 1994 angesetzt werden, obgleich die Nutzungsphase erst zum 1. Januar 1995 begonnen habe. Wie sich aus der Darstellung der Generalmietverträge auf S. 16 des Prospektes ergibt, sollte die Übergabe an beide Generalmieter bereits im Jahr 1994 stattfinden. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Prognoserechnung für das Jahr 1995 noch mit deutlich weniger Hypothekenzinsen als in den nachfolgenden Jahren kalkuliert, weil die Zwischenfinanzierung nach der Planung der Fondsgesellschaft durch die D. eG erst in diesem Jahr auslaufen sollte.

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f) "keine Berücksichtigung des Mietausfallrisikos"

49

Zu Unrecht macht der Kläger geltend, in der Prognoserechnung sei das Mietausfallrisiko nicht angemessen berücksichtigt worden. Wie vorstehend unter e) bereits ausgeführt wurde, braucht der Verkaufsprospekt keine realistische, kaufmännischen Erfahrungen entsprechende vorsichtige Kalkulation enthalten, sondern es darf eine optimistische Erwartung der Prognose einer zukünftigen Entwicklung zugrunde gelegt werden, solange die die Erwartung rechtfertigenden Tatsachen sorgfältig ermittelt sind und die darauf gestützte Prognose der künftigen Entwicklung aus damaliger Sicht vertretbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306-2307). Dies vorausschickend durfte die Beklagte als Prospektherausgeber im Rahmen einer optimistischen, jedoch vertretbaren Kalkulation annehmen, dass entweder die beiden Generalmieter von ihren Optionsrechten zur Verlängerung der Mietverträge Gebrauch machen oder aber nach Beendigung der Generalmieterverträge neue Mieter zu vergleichbaren Konditionen gefunden werden. Eine solche Prognose ist jedenfalls unter den damals gegebenen Umstanden nicht zu beanstanden. Die V. AG, die 16.900 qm von 22.800 qm anmietete, verfügte als 100-%ige Tochtergesellschaft der A. AG über eine sehr gute Bonität Die Beklagte durfte davon ausgehen, dass diese Vermieterin ein wirtschaftliches Interesse daran haben würde, einen Standort nicht nur für 10 Jahre aufrecht zu erhalten. Die Mietverpflichtungen der anderen Generalmieterin P. GmbH & Co. KG war während der Dauer der ersten 10 Jahre durch eine Mietgarantie der Beklagten abgesichert. Ferner weist der Prospekt den Leser gleich zu Beginn des Kapitels "Die wirtschaftlichen Grundlagen", in dem die Prognoserechnung abgedruckt ist, durch Fettdruck besonders hervorgehoben und ausdrücklich auf die Gefahr hin, dass ein Mieter ausfallen kann oder nach Ablauf der ersten Mietperiode eine Neuvermietung zu anderen als den unterstellten Bedingungen erfolgen muss. Schließlich weist die Prognoseberechnung für den Prognosezeitraum nach dem Ablauf der ersten Mietperiode Rücklagen für unvorhergesehene Ereignisse in Höhe von rund 5,2 Mio. DM in 2005 bis maximal rund 5,6 Mio. DM in 2008 aus, aus denen sich ein Mietausfall kompensieren ließe, so dass der gesonderte kalkulatorische Ausfall eines Mietfallrisikos entbehrlich gewesen ist.

50

g) "fehlerhafte wirtschaftliche Beurteilung der Vermögenslage"

51

Eine fehlerhafte Darstellung des Fonds ergibt sich ferner nicht aus einer fehlerhaften, weil unrealistischen Beurteilung der Vermögenslage. Insoweit rügt der Kläger, dass die Mieteinnahmen um mindestens 30 % zu hoch angesetzt und die prognostizierten Barausschüttungen in den ersten drei Jahren ab Fertigstellung der Objekte nur deshalb möglich seien, weil sie aus der Liquiditätsreserve finanziert würden. Wie oben bereits dargelegt wurde, genügt der Prospekt den rechtlichen Anforderungen, wenn die Prognoserechnung ex ante vertretbar ist. Ihr muss keine kaufmännischen Erfahrungen entsprechende vorsichtige Kalkulation zu Grunde liegen (BGH, a.a.O). Es ist daher unerheblich, wenn ein vorsichtiger Kaufmann die Mieteinnahmen möglicherweise um 30 % niedriger angesetzt hätte, wobei der Kläger die Berechnung seines Abschlags von 30 % nicht näher darlegt. Selbst unter Berücksichtigung seines Sachvortrags hätte mit Rücksicht auf die in den vergangenen letzten 20 Jahren durchschnittliche lndexsteigerung von 3,6 % eine entsprechend hohe Mietsteigerung prognostiziert werden dürfen, da die mit den Generalmietern abgeschlossenen Mietverträge eine lndexierung des Mietzinses vorsahen. Auch ist es vertretbar gewesen, die fortlaufende Steigerung der Mieteinnahmen nicht nur für die Zeit der 10-jährigen Mietbindung, sondern auch für die Jahre danach zu prognostizieren, da beide Generalmietverträge für die Mieter ein zweimaliges Optionsrecht zur Verlängerung um jeweils 5 Jahre vorsahen und bei einer nicht zu beanstandenden optimistischen Kalkulation auch von einer Ausübung dieser Optionsrechte ausgegangen werden durfte, weil zum Zeitpunkt der Prospekterstellung beide Mieter noch nicht bekundet hatten, von diesen Optionsrechten keinen Gebrauch machen zu wollen. Schließlich weist die Prognoserechnung durch eine direkte Gegenüberstellung des Einnahmenüberschusses mit der geplanten Barausschüttung für jeden Leser deutlich erkennbar aus, dass in den Jahren 1995 bis 2000 die geplanten Barausschüttungen den Einnahmeüberschuss übersteigen und folglich aus der Liquiditätsreserve mitfinanziert werden müssen.

52

h) "unzureichende Aufklärung über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken"

53

Der Kläger kann nicht damit gehört werden, er sei nicht ausreichend über die Risiken seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft aufgeklärt worden.

54

aa)

55

Auch in Anbetracht einer Fremdkapitalquote von ca. 30 % war die Beklagte nicht gehalten, den Anleger im Prospekt auf ein besonderes Totalverlustrisiko hinzuweisen. Denn die Fremdkapitalquote eines Immobilienfonds ist kein strukturelles Risiko, das dem Anleger gegenüber gesondert aufklärungsbedürftig ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2007 – XI ZR 337/08, WM 2009, 2303-2306), weil bei einem Immobilienfonds - selbst bei unzureichendem Mietertrag - den Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst der Sachwert der Immobilie gegenüber steht. Zu einem Totalverlust des Anlagebetrages kann es also erst dann kommen, wenn die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft den Wert der Immobilie vollständig aufzehren. Auch wenn ein (teilweise) fremdfinanzierter Fonds zusätzlich Zins- und Tilgungsleistungen zu erbringen hat und im Fall der Verwertung der Fondsimmobilie das Risiko besteht, dass der Erlös hinter den Kreditverbindlichkeiten zurückbleibt, so ergibt sich daraus kein Risiko, auf das die Beklagte den Kläger im Rahmen ihrer Beratung hätte gesondert hinweisen müssen. Denn solange die Fremdfinanzierung des Fonds und die damit verbundenen Belastungen - wie hier - im Prospekt zutreffend dargestellt sind, sind die sich daraus ergebenden Risiken allgemeiner Natur und damit nicht aufklärungsbedürftig (vgl. hierzu: BGH, a.a.O.).

56

bb)

57

Dem Kläger kann auch nicht gefolgt werden, soweit er rügt, nicht angemessen auf die eingeschränkte Veräußerbarkeit seiner Beteiligung hingewiesen worden zu sein. Zu Recht geht allerdings der Kläger davon aus, dass grundsätzlich eine Pflicht zur ungefragten Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität von KG-Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds besteht (BGH, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 III ZR 44/06, WM 2007, 542-543; Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06, WM 2007, 1608-1609). 12.07.2007 — III ZR 145/06, Rz. 11). Diese Aufklärung ist jedoch erfolgt, da der Prospekt auf S. 7 unter der Überschrift "Fungibilität" darauf hinweist, dass es sich bei der Beteiligung an einem lmmobilienfonds um eine langfristige Beteiligung handelt, für die es keinen institutionalisierten Handel gibt. Abgesehen davon ist nicht anzunehmen, dass die Veräußerbarkeit der Beteiligung für den Kläger bei seiner Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung war. Nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers in seinem Schriftsatz vom 26. September 2009 wollte er mit seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft auch gerne Steuern sparen, was seine damalige fehlende Veräußerungsabsicht impliziert, da er bei einer vorzeitigen Veräußerung seiner Beteiligung während der nach der Prognoserechnung langjährigen Verlustphase Gefahr laufen würden, dass das Finanzamt ihm die bis dahin realisierten Steuervorteile wegen fehlender Überschusserzielungsabsicht (d.h. wegen Liebhaberei) aberkennen würde. Nach dem Sachvortrag des Klägers belaufen sich allein die vom ihm Zeitraum von 1993 bis 2006 erzielten Steuervorteile auf 23.563,48 € und damit auf fast die Hälfte des Nominalwerts seiner Beteiligung.

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cc)

59

Schließlich ist der Kläger durch den Gesamtzusammenhang des Prospekts auch angemessen auf das Risiko eines Wiederauflebens seiner Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB hingewiesen worden. Hierfür reicht es entgegen den vom Senat im Verhandlungstermin vom 22. Dezember 2010 zunächst geäußerten Bedenken aus, wenn die Hinweise in dem Prospekt dem Anleger in ihrer Zusammenschau vor Augen führen, dass während der Startphase, aber auch bei Ausbleiben des erwarteten wirtschaftlichen Erfolgs des Projekts, die Kommanditistenhaftung wieder auflebt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 9. November 2009 — II ZR 16/09, WM 2009, 2387, mit Anmerkung von Goette, DStR 2010, 123 f; Wolfer, GWR 2009, 469). Schon auf S. 4 des Prospekts wird der Leser darauf hingewiesen, dass es sich bei der Beteiligung um eine wirtschaftliche Betätigung handelt, die mit Risiken verbunden ist. Ferner wird in der prospektierten Prognoserechnung rechnerisch dargelegt, dass die Barausschüttungen nicht aus dem erzielten Gewinn, sondern aus dem Liquidititätsüberschuss erfolgen sollen. In der Prognoserechnung wird auch ausdrücklich angegeben, dass schon in Folge der planmäßigen Ausschüttungen das Eigenkapital bis zum Jahr 2008 negativ bleiben wird. Für den verständigen Leser ist klar, dass dies erst recht gilt, wenn die wirtschaftliche Entwicklung schlechter als prospektiert verläuft. In dem der Prognoserechnung anschließenden Kapitel zu den steuerlichen Grundlagen wird dann unter der Überschrift "Barausschüttung dem Leser erklärt, dass durch diese Ausschüttungen die Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB bis zu der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme wieder auflebt. Dem Anleger ist damit hinreichend deutlich vor Augen geführt worden, dass, wenn sich seine Beteiligung nicht so erfolgreich entwickelt wie erhofft, seine Kommanditistenhaftung wieder auflebt.

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3)

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Der Kläger kann sein Klagebegehren nicht mit Erfolg auf angebliche Beratungsfehler des Angestellten S. ihrer Streithelferin stützen. Derartige Beratungsfehler müsste sich die Beklagte nicht nach § 278 BGB zurechnen lassen, weil die Streithelferin nicht mit Willen der Beklagten bei der Erfüllung einer sie selbst treffenden Aufklärungsverpflichtung für die Beklagte tätig geworden ist. Wie der Kläger in seinem Schriftsatz vom 26. September 2008 selbst vorgetragen hat, hatte er sich an den Mitarbeiter der Streithelferin aufgrund einer zuvor durchgeführten Immobilienfinanzierung mit der Bitte gewandt, ihm eine sichere Kapitalanlage zur Altersvorsorge zu empfehlen, mit der er auch Steuern sparen könne. Die daraufhin erfolgte Empfehlung des Mitarbeiters der Streithelferin erfolgte ausschließlich aufgrund eines eigenständigen von ihr mit dem Kläger abgeschlossenen Beratungsvertrages.

62

Abgesehen davon wäre ein auf ein pflichtwidriges Handeln des Vermittlers gestützter Schadensersatzanspruch aber gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB, § 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt.

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Der Anspruch wäre objektiv mit dem Beitritt des Klägers zu der Fondsgesellschaft entstanden. Die erforderliche Kenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Verpflichteten lag bei dem Kläger spätestens im Jahre 2004 vor.

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Der Kläger wusste aus dem Prospekt, dass die Beklagte Gründungskommanditistin war.

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Aufgrund der regelmäßigen Informationen über die wirtschaftliche Entwicklung durch die Geschäftsberichte sowie die Protokolle der Gesellschafterversammlungen wurde dem Kläger auch bereits in den ersten Jahren seiner Beteiligung bekannt, dass Jahr für Jahr Verluste erwirtschaftet wurden, die unter anderem die in Aussicht gestellten Ausschüttungen vereitelten. In einer solchen Situation war jedem Anleger klar, dass die Kapitalbeteiligung nicht völlig risikolos und sicher war und sich auch nicht mehr jederzeit problemlos würde veräußern lassen, anders lautende Erklärungen des Vermittlers also nicht zutrafen.

66

Die richtige rechtliche Würdigung der bekannten Tatsachen ist für den Beginn der Verjährungsfrist nicht erforderlich. (stdg. Rechtsprechung, vgl. etwa BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 NJW-RR 2008, 1237, 1238 ). Die Sach- und Rechtslage ist auch insoweit nicht unübersichtlich oder unklar, so dass eine Ausnahme von dem aufgezeigten Grundsatz nicht greift.

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4)

68

Ebenso kommt ein auf §§ 823 Abs. 2, 826 BGB, 264 a StGB gestützter Schadensersatzanspruch nicht in Betracht. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 2) entsprechend.

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Das Vorbringen der Beklagten in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 9. März 2011 bietet keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

70

Die Nebenentscheidungen haben ihre Rechtsgrundlage in den §§ 97, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

71

Es besteht kein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 103.460,68 €