Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-13, Aktenzeichen 9 S 1071/16

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 25. Februar 2016 - 4 K 4889/14 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

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Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Herstellung von Arzneimitteln mit Wirkstoffen aus tierischen Ausgangsmaterialien durch ihn eine erlaubnisfreie Herstellung von Arzneimitteln nach § 13 Abs. 2b AMG darstellt.

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Der Kläger zeigte am 12.02.2010 beim Beklagten gemäß § 67 AMG an, dass er in seiner Praxis zur Anwendung an seinen Patienten selbst hergestellte Organextrakte und Infusionslösungen mit orthomolekularen Substanzen verwende. Er nutze hierzu seine Praxis und das Reinraumlabor der Firma C. GmbH & Co KG in H (im Folgenden C.). Er stelle unter seiner unmittelbaren fachlichen Verantwortung und zum Zweck der persönlichen Anwendung jeweils bei bestimmten Patienten verschiedene Injektions- und Arzneimittel her. Die Zusammensetzung der zu verabreichenden Arzneimittel entspreche den Notwendigkeiten der jeweiligen individuellen Behandlung der einzelnen Patienten unter Berücksichtigung des aktuellen Beschwerdebildes. Für die Zubereitung der Injektions- und Infusionsarzneimittel mische er patientenspezifische Zusammensetzungen aus verschiedenen Ampullenpräparaten u. a. aus Organextrakten wie z.B. Thymus, Milz. Direkt in der Praxis würden alle eingesetzten Ampullen auf das Etikett der Infusionsflaschen geschrieben. Bei Nutzung der Infrastruktur der C. würden die Etiketten im jeweiligen Herstellungsprotokoll dokumentiert. Er verwende in Deutschland zugelassene bzw. registrierte Arzneimittel und zusätzlich verschiedene Stoffe als Ausgangsstoffe, jeweils in pharmazeutischer Qualität. Darüber hinaus setze er Ausgangsstoffe tierischen Ursprungs ein, die ausschließlich vom Schwein stammten. Der Veterinärmediziner überprüfe die Qualität und Identität der Organe. Nach Freigabe und erneuter Prüfung entnehme der anwesende Diplom-Biologe der Firma C. die entsprechenden Organe. Die Entnahme, der Transport, die Lagerung und die Weiterverarbeitung seien durch SOP's [Standard Operating Procedures] des Qualitätsmanagementsystems der C. genau beschrieben. Das Ausgangsmaterial werde fachgerecht in der C. tiefgefroren gelagert. Das werde von ihm vor der Weiterverarbeitung entsprechender Ausgangsstoffe anhand der entsprechenden Protokolle und Bestätigungen geprüft. Die Ausgangsstoffe tierischen Ursprungs enthielten keine lebenden Zellen. Er beziehe die Ausgangsstoffe von Apotheken und Zulieferern der pharmazeutischen Industrie, die tierischen Ausgangsstoffe von einem deutschen EU-zertifizierten Schlachthof. Alle Herstellungsstufen erfolgten nach seiner fachlichen Anweisung und würden von ihm überprüft. Jede Arzneimittelcharge, die in den Räumen der C. hergestellt werde, werde in seinem Auftrag auf Endotoxingehalt und Sterilität in einem externen Labor überprüft. Auf Grundlage dieser Ergebnisse erteile er die Freigabe. Vor Beginn jeder Arzneimittelherstellung in den Reinräumen des Labors, das durch die Firma C. betrieben werde, nehme er Einsicht in das Qualitätsmanagementsystem, welches die aktuellen GMP-Regeln berücksichtige, und prüfe die ordnungsgemäße Reinigung, Ausstattung usw. anhand der ihm vorgelegten Unterlagen. Sofern er bei der Herstellung Dritte unter seiner fachlichen Aufsicht einsetze, überzeuge er sich im Vorfeld von deren fachlichen Qualifikation. Er legte einen konkreten Ablaufplan für die Gewinnung von T... (400 St. a 5 ml) vor.

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Nach Bewertung der vorgelegten Unterlagen wies das Regierungspräsidium den Kläger unter dem 02.05.2012 u. a. darauf hin, er stelle das Arzneimittel T..., einen Organextrakt vom Thymus des Schweins in 0,9%iger physiologischer Kochsalzlösung - abgefüllt in Injektionsfläschchen mit Gummistopfen und Flipp off Bördelkappen - her. Bei dem am Ende des Herstellungsprozesses vorliegenden Produkt handele es sich um ein Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 AMG. Wesentlicher Ausgangspunkt für dieses Endprodukt sei der bei der Schlachtung von Tieren gewonnene Thymus. Aus dem tierischen Organ werde in einem definierten Herstellungsprozess der Wirkstoff erhalten. In daran angeschlossenen weiteren Herstellungsschritten entstehe die in Injektionsfläschchen abgefüllte Zubereitung (Endprodukt), das anwendungsfertige Arzneimittel. Die Produktion von Organextrakt in Injektionsfläschchen aus dem Ausgangsstoff Thymus führe also sequentiell über eine Wirkstoffherstellung, der sich eine Arzneimittelherstellung anschließe, zum Arzneimittel als Endprodukt des Gesamtprozesses. Die gewerbs- oder berufsmäßige Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft erfordere aber eine Erlaubnis nach § 13 Abs. 1 [Satz 1] Nr. 3 AMG. Diese Erlaubnispflicht sei unabhängig von der Erlaubnispflicht für Arzneimittel nach § 13 Abs. 1 [Satz 1] Nr. 1 AMG zu sehen und bestehe unabhängig davon, ob die Wirkstoffe zu eigenen Zwecken - nämlich Zubereitung eines Arzneimittels zur Anwendung - oder zum Zweck der Abgabe an andere hergestellt würden. Daraus folge, dass Hersteller, die sowohl Wirkstoffe tierischer Herkunft wie auch Arzneimittel, die diese Wirkstoffe enthielten, herstellten, für beide Herstellungsprozesse eigenständige Erlaubnisse benötigten. Die Ausnahmeregelung des § 13 Abs. 2b AMG entlasse den Kläger nur aus der Erlaubnispflicht des § 13 Abs. 1 AMG, soweit (...) Arzneimittel (...) hergestellt würden, also nur hinsichtlich der der Wirkstoffherstellung nachgeschalteten Arzneimittelherstellung. Sie sei nicht auf die Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft anwendbar. Die Ausnahmeregelung des § 13 Abs. 2b AMG könne für die Herstellungsprozesse schon deshalb nicht zur Anwendung kommen, weil der Kläger zur Herstellung der Arzneimittel notwendigerweise Wirkstoffe tierischer Herkunft benötige, die er im Wege der Produktion von abgefüllten Zubereitungen als initialer Teil des Gesamtprozesses selber herstelle und zu deren Herstellung er nicht berechtigt sei. Die ohne die erforderliche Erlaubnis hergestellten Organextrakte dürften bei seinen Patienten nicht angewendet werden. Wer ohne eine Erlaubnis nach § 13 Abs. 1 Satz 1 AMG, die zur Herstellung von in § 13 Abs. 1 [Satz 1] Nr. 3 AMG genannten Wirkstoffe berechtige, solche herstellte, mache sich gemäß § 96 Nr. 4 AMG strafbar. Der Kläger werde gebeten, die Herstellung von Organextrakten unverzüglich einzustellen und sicherzustellen, dass noch vorhandene Bestände an den genannten Extrakten nicht mehr Anwendung an Patienten verwendet würden.

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Der Kläger hat am 05.11.2014 Klage zum Verwaltungsgericht erhoben und die Feststellung begehrt, dass die Herstellung des Arzneimittels T...-... sowie die Herstellung anderer Arzneimittel aus tierischen Ausgangsmaterialien durch ihn unter seiner unmittelbaren fachlichen Verantwortung zum Zweck der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten gemäß § 13 Abs. 2b AMG erlaubnisfrei sei.

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Mit Urteil vom 25.02.2016 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klage als Feststellungsklage zulässig sei, soweit sie auf die Feststellung gerichtet sei, dass die Herstellung des Arzneimittels T... gemäß § 13 Abs. 2b AMG keiner Herstellungserlaubnis bedürfe. Sie sei unzulässig, soweit sie darüber hinaus auf die Feststellung gerichtet sei, dass die Herstellung weiterer Arzneimittel aus tierischen Ausgangsmaterialien erlaubnisfrei sei; es fehle insoweit schon an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis, da er noch keine entsprechenden Präparate benannt, geschweige denn deren Herstellung konkretisiert habe. Die Klage sei jedoch nicht begründet, denn die vom Kläger praktizierte Arzneimittelherstellung unter Gewinnung von Wirkstoffen aus tierischen Ausgangsprodukten falle nicht unter die in § 13 Abs. 2b AMG geregelte Erlaubnisfreiheit, das sog. ,,Ärzteprivileg". Dies ergebe die Auslegung der Bestimmung. In § 13 Abs. 1 AMG werde für vier verschiedene Tatbestände das Erfordernis einer Herstellererlaubnis geregelt. Werde sowohl ein Arzneimittel im Sinne des § 13 Abs. 1 [Satz 1] Nr. 1 AMG als auch ein darin enthaltener Wirkstoff im Sinne von § 13 Abs. 1 [Satz 1] Nr. 3 AMG hergestellt, bedürfe es grundsätzlich für beide Vorgänge einer gesonderten Erlaubnis nach Abs. 1. Das Arzneimittelgesetz unterscheide generell zwischen einem Arzneimittel und einem Wirkstoff. Ebenso sei in § 4 Abs. 14 AMG definiert, dass Herstellen das Gewinnen, das Anfertigen, das Be- oder Verarbeiten, das Umfüllen einschließlich Abfüllen, das Abpacken, das Kennzeichnen und die Freigabe sei. Das bedeute, ein Wirkstoff sei die pharmakologisch wirksame Substanz, die im Zuge der weiteren Bearbeitung, ggf. zusammen mit anderen Wirkstoffen, eine konkrete Darreichungsform und zielgerichtete Zweckbestimmung erfahre und damit zum Arzneimittel werde. Hersteller, die sowohl Wirkstoffe tierischer Herkunft als auch Arzneimittel, die diese Wirkstoffe enthielten, herstellten, benötigten grundsätzlich für beide Herstellungsprozesse eine eigenständige Erlaubnis. Dass die Ausnahme des § 13 Abs. 2b AMG nur für die Arzneimittelherstellung nach § 13 Abs. 1 [Satz 1] Nr. 1 AMG und nicht für die übrigen dort genannten Tatbestände gelte, insbesondere nicht für die Wirkstoffherstellung im Sinne der Nr. 3, ergebe die Auslegung der Ausnahmevorschrift. Sie bestimme zunächst, dass u.a. ein Arzt einer Erlaubnis nach Abs. 1 nicht bedürfe, schränke dies im nachfolgenden Satzteil jedoch wieder ein, indem sie bestimme, dass diese Regelung nur gelte, „soweit die Arzneimittel unter seiner unmittelbaren fachlichen Verantwortung zum Zweck der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten hergestellt werden“. Aus der ausdrücklichen Beschränkung der Regelung auf Arzneimittel folge, dass sie sich nur auf den Tatbestand der Arzneimittelherstellung nach § 13 Abs. 1 [Satz 1] Nr. 1 AMG, nicht jedoch auf die weiteren Tatbestände nach Nr. 2 bis 4 des § 13 Abs. 1 [Satz 1] AMG beziehe. Sie sei insoweit als Ausnahmevorschrift auch keiner erweiterten Auslegung zugänglich. Diese einschränkende Regelung finde ihre Rechtfertigung darin, dass der Gesetzgeber bei der Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft aufgrund deren besonderen Gefährdungspotentials entsprechende Sicherheitsvorkehrungen fordere, die durch eine gesonderte Herstellererlaubnis gewährleistet werden könnten. Die Rückausnahme des § 13 Abs. 2b Satz 2 AMG stehe dieser Auslegung nicht entgegen. Entgegen der Auffassung des Klägers ergebe sich hieraus nicht, dass nach der Rechtsauffassung des Beklagten die Erlaubnisfreiheit generell dann nicht greifen könne, wenn das Arzneimittel einen Wirkstoff nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 AMG enthalte. Denn als Konsequenz ergebe sich nur, dass der ein Arzneimittel herstellende Arzt entweder für die Herstellung des im Arzneimittel enthaltenen Wirkstoffs selbst eine eigene Herstellererlaubnis benötige oder den Wirkstoff anderweitig erwerbe. Aus der vom Kläger herangezogenen Begründung des Gesetzgebers zur Neuregelung des § 13 AMG lasse sich ebenfalls nichts Gegenteiliges ableiten. Denn auch in § 4a AMG vom 12.12.2005 sei lediglich geregelt gewesen, dass dieses Gesetz keine Anwendung finde auf u.a. „3. Arzneimittel, die ein Arzt, ..., bei Mensch oder Tier anwendet, soweit die Arzneimittel ausschließlich zu diesem Zweck unter der unmittelbaren fachlichen Verantwortung des anwendenden Arztes, Tierarztes oder der anwendenden Person, die zur Ausübung der Heilkunde befugt sei, hergestellt worden sind“. Es habe somit auch damals eine Ärzte privilegierende Regelung nur für die Herstellung eines Arzneimittels vorgelegen, denn das Erfordernis einer Herstellungserlaubnis in § 13 AMG a. F. habe für mehrere und verschiedene Bereiche gegolten, d.h. nicht nur für die Herstellung von Arzneimitteln, sondern auch für die Herstellung von Testsera oder Testantigenen oder von Wirkstoffen, die menschlicher, tierischer oder mikrobieller Herkunft seien oder auf gentechnischem Wege hergestellt würden, sowie anderer zur Arzneimittelherstellung bestimmter Stoffe menschlicher Herkunft. Der Herstellung des Arzneimittels im Sinne der Nr. 1 durch den Kläger gehe aber als Zwischenschritt die Herstellung eines Wirkstoffes im Sinne der Nr. 3 voraus, die durch den Ausnahmetatbestand des § 13 Abs. 2b AMG nicht gedeckt sei und deshalb einer gesonderten Erlaubnis nach § 13 Abs. 1 [Satz 1] Nr. 3 AMG bedürfe.

6

Der Kläger hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufung richtet sich allein gegen die Abweisung der Klage, soweit sie auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Herstellung des Arzneimittels T... gem. § 13 Abs. 2b AMG keiner Herstellungserlaubnis bedarf. Hierzu führt er im Wesentlichen aus:

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Er plane, in den Räumlichkeiten eines Unternehmens, das diese zum Zwecke der Arzneimittelherstellung zur Verfügung stelle, so genannte „Organextrakte" mit Wirkstoffen aus tierischem Ausgangsmaterial herzustellen und an einzelnen Patienten, die ihm zum Zeitpunkt der Herstellung bereits bekannt seien und für die die Herstellung ausdrücklich erfolge, zu verabreichen. Der Arzt, der ein Arzneimittel im Rahmen der Eigenherstellung unter Herstellung eines Wirkstoffs aus einem tierischen Ausgangsmaterial als Zwischenschritt herstelle, handele insgesamt erlaubnisfrei. Der Arzt, der die Arzneimittelherstellung nach der Herstellung des Wirkstoffs unterbreche oder beende, um den Wirkstoff abzugeben oder einzulagern, stelle gerade kein Arzneimittel her, sondern nur einen Wirkstoff. Diesen Wirkstoff könne der Arzt nicht für die Herstellung eines anderen Arzneimittels verwenden. Entweder stelle der Arzt also das gesamte Arzneimittel erlaubnisfrei her oder nicht. Es sei hier kein Raum für Zufälle. Die isolierte Herstellung des Wirkstoffs mit einer Zweckbestimmung, die noch offen sei, bei der der Arzt sich also die Weitergabe des Wirkstoffs an Dritte oder die Lagerung für unbestimmte weitere Verwendungszwecke vorbehalte, sei nicht erlaubnisfrei möglich. Eine solche Wirkstoffherstellung wäre von der Erlaubnisfreiheit des § 13 Abs. 2b AMG nicht erfasst. Darüber hinaus sei eine isolierte Wirkstoffherstellung auch nach § 13 Abs. 2b AMG überhaupt nicht denkbar, da ein Wirkstoff als solcher nicht unmittelbar am Patienten angewendet werden könne. Erforderlich sei vielmehr immer die Weiterverarbeitung zu einem anwendungsfertigen Arzneimittel.Der Arzt, der einen Wirkstoff aus tierischem Ausgangsstoffen von einem Dritten beziehe, um damit ein Arzneimittel herzustellen, falle ebenfalls unter die Erlaubnisfreiheit nach § 13 Abs. 2b AMG. Er benötige keine Herstellungserlaubnis. In diesem Fall aber benötige der Wirkstoffhersteller, der ja ausschließlich den Wirkstoff herstelle, eine Wirkstoffherstellungserlaubnis. Endpunkt der Herstellung sei hier von vornherein die Herstellung des Wirkstoffs. Diese Fälle seien klar voneinander abgrenzbar und böten keinerlei Raum für Rechtsunsicherheit. Der streitgegenständliche Fall betreffe eindeutig die Konstellation, dass der Arzt von vornherein wisse und wolle, dass ein patientenindividuelles Arzneimittel unter Verwendung eines tierischen Ausgangsstoffs hergestellt werde und diese Herstellung die vollständige Herstellung des gesamten Arzneimittels erfasse und damit auch als notwendiges Durchgangsstadium die Herstellung des Wirkstoffs aus dem tierischen Ausgangsprodukt. Das Verwaltungsgericht komme zu dem Ergebnis, die Arzneimittelherstellung unter Gewinnung von Wirkstoffen aus tierischen Ausgangsprodukten falle nicht unter die in § 13 Abs. 2b AMG geregelte Erlaubnisfreiheit. Der Auffassung des Verwaltungsgerichts liege eine unrichtige Auslegung des § 13 AMG zugrunde. So sei das Verwaltungsgericht der Meinung, dass wenn sowohl ein Arzneimittel im Sinne des § 13 Abs. 1 [Satz 1] Nr. 1 AMG als auch der in diesem Arzneimittel enthaltene Wirkstoff im Sinne von § 13 Abs. 1 [Satz 1] Nr. 3 AMG hergestellt würden, es grundsätzlich für beide Vorgänge einer gesonderten Erlaubnis nach Absatz 1 bedürfe. Dabei stütze es sich darauf, dass Wirkstoffe nach der Definition des § 4 Abs. 19 AMG Stoffe seien, die dazu bestimmt seien, bei der Herstellung von Arzneimitteln als arzneilich wirksame Bestandteile verwendet zu werden oder bei ihrer Verwendung in der Arzneimittelherstellung zu arzneilich wirksamen Bestandteilen der Arzneimittel zu werden. Diese Interpretation finde jedoch weder im Gesetzeswortlaut noch in den Gesetzesmaterialien eine Stütze. Selbst wenn § 13 Abs. 2b AMG dahingehend interpretiert würde, dass aus der „ausdrücklichen Beschränkung der Regelung auf Arzneimittel" - wie sie das Verwaltungsgericht sehe - folge, dass sich diese Beschränkung nur auf den Tatbestand der Arzneimittelherstellung § 13 Abs. 1 [Satz 1] Nr. 1 AMG, nicht jedoch auf die weiteren Tatbestände nach Nr. 2 bis Nr. 4 des § 13 Abs. 1 [Satz 1] AMG beziehe, führe dies nicht dazu, dass im Rahmen der Herstellung eines Arzneimittels „in einem Zug“ durch einen Arzt, die als notwendiges Durchgangsstadium die Herstellung des Wirkstoffs umfasse, es für die Wirkstoffherstellung einer gesonderten Erlaubnis bedürfte. Eine solche Interpretation sei lebensfremd. Auch wenn für eine logische Sekunde im Zuge der Herstellung des Arzneimittels aus dem tierischen Ausgangsstoff ein Wirkstoff werde, so sei der gesamte Prozess, der durch den Arzt durchgeführt werde, auf die vollständige Eigenherstellung des patientenindividualisierten Arzneimittels gerichtet und gerade nicht auf die Herstellung eines Wirkstoffs und die nachgelagerte Herstellung eines Arzneimittels aus diesem Wirkstoff. Eine Aufteilung in eine Wirkstoffherstellung einerseits und eine Arzneimittelherstellung andererseits sei artifiziell und entspreche nicht dem gesetzgeberischen Willen. Es handele sich bei der Eigenherstellung eines Arzneimittels durch einen Arzt mit der im Rahmen dessen stattfindenden Herstellung des entsprechenden Wirkstoffs um einen einzigen Herstellungsvorgang - nämlich den der Arzneimittelherstellung. Das Argument des Verwaltungsgerichts, § 13 Abs. 2b AMG sei eine Ausnahmevorschrift, die keiner erweiterten Auslegung im Sinne einer Einbeziehung der Nr. 2 bis Nr. 4 des § 13 Abs. 1 [Satz 1] AMG zugänglich sei, gehe im hier streitgegenständlichen Fall somit ins Leere. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, auch in der alten Fassung des AMG habe eine Ärzte privilegierende Regelung nur für Arzneimittel gegolten, sei zwar richtig. Jedoch gelte auch hier, dass auch schon damals die Privilegierung gleichermaßen für die patientenindividuelle Herstellung von Arzneimitteln durch Ärzte gegolten habe. Sowohl die vollständige als auch die teilweise Herstellung von Arzneimitteln zur Anwendung bei eigenen Patienten erlaubnisfrei zu ermöglichen, sei die gesetzgeberische Absicht gewesen. Die „Gesamtherstellung" eines Arzneimittels durch einen Arzt, die als einheitlicher Vorgang gesehen werden müsse, der nicht künstlich in die Herstellung eines - anderweitig gar nicht legal weiter zu verarbeitenden - Wirkstoffs und eine nachgelagerte Herstellung des Arzneimittels aufgeteilt werden könne, sei damit bereits in der bis zum 23.07.2009 geltenden Fassung des AMG von der Erlaubnisfreiheit erfasst gewesen. Dies verkenne das Verwaltungsgericht. Der Gesetzgeber habe ersichtlich die vollständige Arzneimittelherstellung mit sämtlichen Durchgangsstadien und Zwischenschritten erlaubnisfrei stellen wollen. Die Bezugnahme auf die Arzneimittelherstellung - unter ausdrücklicher Nichtnennung der Wirkstoffherstellung - sei aus Sicht des Gesetzgebers und nach der Systematik des Gesetzes richtig und zweckmäßig, da mit der Arzneimittelherstellung immer die vollständige Arzneimittelherstellung und damit gegebenenfalls auch eine als Zwischenschritt erfolgende Wirkstoffherstellung erfasst sei. Genau auf diese Weise sei es dem Gesetzgeber auch gelungen, eine isolierte Wirkstoffherstellung gerade nicht erlaubnisfrei zu stellen, sondern es für diese bei der Erlaubnispflicht des § 13 Abs. 1 AMG zu belassen. Der Gesetzgeber habe alleine die vollständige Herstellung eines anwendungsfertigen Arzneimittels durch die Vorschrift des § 13 Abs. 2b AMG ermöglichen wollen. Es sei zutreffend, dass die reine Wirkstoffherstellung aus Ausgangsstoffen tierischer Herkunft aufgrund deren besonderen Gefährdungspotentials entsprechende Sicherheitsvorkehrungen erfordere und es deshalb für die reine Wirkstoffherstellung einer Herstellungserlaubnis auch für den Arzt bedürfe. Dies betreffe jedoch nicht den hier streitgegenständlichen Fall, denn nach der Erzeugung des Wirkstoffs werde der Herstellungsvorgang weder unterbrochen noch beendet, sodass eine Abgabe an Dritte von vornherein ausgeschlossen sei und damit der Kreis der Personen, für den das Arzneimittel angewendet werde kleiner nicht sein könnte. Auch sei die Weiterverwendung des Wirkstoffs für ein anderes Arzneimittel aufgrund der patientenindividuellen Abstimmung von Beginn des Herstellungsvorgangs an ausgeschlossen. Genau diese vollständige Herstellung eines Arzneimittels dem Arzt zu ermöglichen, sei Absicht des Gesetzgebers gewesen. Der Arzt werde hiermit in seiner grundgesetzlich garantierten Berufsausübungsfreiheit geschützt. Für seine Auffassung spreche auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 16.02.2000 - 1 BvR 429/97 -. Wenn, wie das Bundesverfassungsgericht feststelle, die vom Arzt hergestellten Arzneimittel herkömmlicher Teil der ärztlichen Therapie und wesentlicher Teil der ärztlichen Berufsausübungsfreiheit seien und aus diesem Grund das Arzneimittelgesetz keine Anwendung auf Arzneimittel finde, die von einem Arzt ausschließlich zum Zwecke der Anwendung bei einem bestimmten Patienten hergestellt worden seien, dann müsse dies sowohl für den Fall gelten, dass der Arzt den Wirkstoff aus einem tierischen Ausgangsstoff von einem Dritten beziehe und hieraus ein Arzneimittel herstelle als auch für den Fall - wie dem hier streitgegenständlichen -, dass der Arzt im Zuge der Arzneimittelherstellung auch für eine logische Sekunde den Wirkstoff herstelle. Den entscheidenden „gesundheitspolitischen Aspekt“ möge es im Rahmen einer isoliert zu betrachtenden Herstellung eines Wirkstoffs für noch unbestimmte Zwecke bzw. zur Abgabe an Dritte zur Weiterverarbeitung geben, nicht jedoch in dem Fall, dass ein Arzt für einen zuvor individualisierten Patienten ein auf dessen Bedürfnisse zugeschnittenes Arzneimittel unter Verwendung tierischer Ausgangsstoffe herstelle. Die Standards zur Vorbeugung vor Gesundheitsgefahren, die bei der - nicht durch die ärztliche Berufsfreiheit geschützten - Herstellung von Wirkstoffen aus tierischen Ausgangsstoffen zur Abgabe an Dritte zugrunde zu legen seien, dürften für den Fall der streitgegenständlich beabsichtigten Herstellung patientenindividueller Arzneimittel für einen von vornherein individualisierten Patienten nur abgestuft gelten. Nach dem zitierten Urteil des Bundesverfassungsgerichts habe der Arzt hier eine Sonderstellung und sei es im Sinne der Berufsfreiheit geboten, die Herstellung eines patientenindividuellen Arzneimittels durch einen Arzt nicht denselben strengen rechtlichen Vorgaben zu unterwerfen wie die Herstellung eines Wirkstoffs zur Abgabe an Dritte. Abgesehen davon halte er aber auch außerordentlich hohe Qualitätsstandards im Rahmen der Eigenherstellung der patientenindividuellen Arzneimittel ein, sodass eine Gesundheitsgefährdung im engen Kreis seiner Patienten nicht zu befürchten stehe. Auch das vom Beklagten herangezogene Schreiben des Bundesministeriums für Gesundheit vom 14.04.2011 führe nicht weiter. Es befasse sich ausschließlich mit der Abgrenzung Arzneimittelherstellung einerseits und Wirkstoffherstellung andererseits und der Frage, ob § 13 Abs. 2b AMG auch die Wirkstoffherstellung erfasse. Dass die isolierte Wirkstoffherstellung durch einen Arzt nicht von der Ausnahmeregelung des § 13 Abs. 2b AMG abgedeckt sei, sei unstreitig.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 25. Februar 2016 - 4 K 4889/14 - zu ändern und festzustellen, dass die Herstellung des Arzneimittels T... aus tierischen Ausgangsmaterialien durch ihn unter seiner unmittelbaren fachlichen Verantwortung zum Zweck der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten gem. § 13 Abs. 2b AMG erlaubnisfrei ist.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Ergänzend führt er unter Hinweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 10.05.2016 - 7 K 1627/14 - aus, dass die Herstellung von Wirkstoffen aus Tierorganen nicht mehr von der Therapiefreiheit des Arztes erfasst sei. Denn ein Arzt besitze aufgrund seiner medizinischen Ausbildung nicht die Fachkunde zur Herstellung von Wirkstoffen aus tierischen Produkten. Die Therapiefreiheit habe Grenzen, da Patienten vor schädlichen oder giftigen Arzneimitteln geschützt werden sollten. Auch das Bundesministerium für Gesundheit als fachlich zuständige oberste Bundesbehörde habe in seinem Schreiben vom 14.04.2011 die von den Verwaltungsgerichten vertretene Rechtsauffassung geteilt.

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Dem Senat liegen die Verwaltungsakte des Beklagten (ein Heft) sowie die Gerichtsakte des Verwaltungsgerichts Stuttgart - 4 K 4889/14 - vor. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird hierauf verwiesen und auf die im vorliegenden Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

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Der Senat konnte in der Sitzung vom 13.03.2018 verhandeln und in der Sache entscheiden, obwohl der Beklagte nicht vertreten war. Denn er ist in der ordnungsgemäßen Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden (vgl. § 102 Abs. 2 VwGO).

II.

15

Die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene und auch sonst zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass die von ihm praktizierte Arzneimittelherstellung unter Gewinnung von Wirkstoffen aus tierischen Ausgangsprodukten unter die in § 13 Abs. 2b AMG geregelte Erlaubnisfreiheit fällt.

16

1. Das im Berufungsverfahren weiter verfolgte Begehren des Klägers ist als Feststellungsklage zulässig. Zwischen den Beteiligten ist ausweislich der vorgerichtlichen Korrespondenz streitig, ob die vom Kläger weiterhin beabsichtigte Herstellung des Arzneimittels T... unter Verwendung von Ausgangsstoffen tierischen Ursprungs einer Erlaubnispflicht nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG unterliegt, so dass ein feststellungsfähiges und hinreichend konkretisiertes Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO vorliegt. Dem Kläger kommt auch ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung des Gerichtes zu, weil die Herstellung eines Wirkstoffes ohne Erlaubnis nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG nach § 96 Nr. 4 AMG strafbar ist. Es verstieße indes gegen die Garantie wirkungsvollen Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG, den Kläger auf die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel in einem etwaigen Straf- oder Bußgeldverfahren zu verweisen (vgl. Senatsurteil vom 16.12.2013 - 9 S 882/12 -, juris; BVerfG, Beschluss vom 07.04.2003 - 1 BvR 2129/02 -, NVwZ 2003, 856, Rn. 14).

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2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die vom Kläger beabsichtigte Herstellung des Arzneimittels T... unter Verwendung von Ausgangsstoffen tierischen Ursprungs unterliegt der Herstellererlaubnispflicht des § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG.

18

a) Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 AMG bedarf, wer Arzneimittel im Sinne des § 2 Absatz 1 oder Absatz 2 Nr. 1 AMG (Nr. 1), Testsera oder Testantigene (Nr. 2), Wirkstoffe, die menschlicher, tierischer oder mikrobieller Herkunft sind oder die auf gentechnischem Wege hergestellt werden (Nr. 3) oder andere zur Arzneimittelherstellung bestimmte Stoffe menschlicher Herkunft (Nr. 4) gewerbs- oder berufsmäßig herstellt, einer Erlaubnis der zuständigen Behörde. Einer Erlaubnis bedarf nach § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG hingegen nicht eine Person, die Arzt ist oder sonst zur Ausübung der Heilkunde bei Menschen befugt ist, soweit die Arzneimittel unter ihrer unmittelbaren fachlichen Verantwortung zum Zwecke der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten hergestellt werden (sog. „Ärzteprivileg“).

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b) Der Kläger beabsichtigt, mit T... ein Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 AMG herzustellen. Die Herstellung des Arzneimittels vollzieht sich dabei schrittweise. Aus dem tierischen Organ (Thymus vom Schwein) wird zunächst der Wirkstoff gewonnen; erst nach weiteren Herstellungsschritten entsteht das anwendungsfertige Arzneimittel.

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aa. Bereits die Gewinnung des Wirkstoffs tierischer Herkunft im Rahmen der vom Kläger beabsichtigten Arzneimittelherstellung unterfällt der Erlaubnispflicht nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG.

21

§ 13 Abs. 1 Satz 1 AMG enthält ein grundsätzliches mit Erlaubnisvorbehalt versehenes Verbot der gewerblichen und berufsmäßigen Herstellung von Arzneimitteln, bestimmten Wirkstoffen und Stoffen. Die Vorschrift dient dem in § 1 AMG normierten Zweck des Gesetzes, im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von Mensch und Tier für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, insbesondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel zu sorgen (zu den Zwecken der Gefahrenabwehr und der Risikovorsorge vgl. Müller, in: Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, 2. Auflage 2016, § 1 Rn. 1). Denn aus einer unsachgemäßen Herstellung von Arzneimitteln resultiert ein hohes Gefährdungspotential. Die einzelnen Herstellungsschritte eines Arzneimittels sind sehr komplex und bedürfen einer besonderen Sachkenntnis. Sie bestimmen die Beschaffenheit eines Arzneimittels nach Identität, Gehalt und Reinheit sowie seine sonstigen chemischen, physikalischen und biologischen Eigenschaften (zum Ganzen Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht Kommentar, Stand 2017, Band 2 § 13 Rn. 1).

22

§ 13 Abs. 1 Satz 1 AMG erstreckt die Erlaubnispflicht auf vier unterschiedliche Tatbestände. Die Herstellungserlaubnis für die in § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG aufgeführten besonderen Wirkstoffe hat der Gesetzgeber aufgrund ihres Risikopotentials für erforderlich angesehen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2109, S. 27 zum Einbezug von Wirkstoffen mikrobieller Herkunft). Das Erfordernis einer Herstellererlaubnis für Wirkstoffe tierischer Herkunft wurde auf die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses zum Fünften Gesetz zur Änderung des AMG (BT-Drs. 12/7996, S. 2) in § 13 Abs. 1 Satz 1 AMG eingefügt. Die Ausdehnung der Erlaubnispflicht auf diese Wirkstoffe hat dem Grundsatz der pharmazeutischen Wissenschaft Rechnung getragen, dass die Qualität eines Arzneimittels in besonderer Weise bei Produkten biologischer Herkunft durch das Herstellungsverfahren bestimmt ist. Die pharmazeutische Qualität derartiger Produkte kann nicht durch nachgeschaltete Prüfungen „ex post“ hineingeprüft werden, sondern muss „ex ante“ im Herstellungsprozess gesichert werden. Durch die Ausdehnung der Herstellererlaubnispflicht über die Herstellung der abgabenfertigen Form hinaus auf die Herstellung bestimmter Wirkstoffe wird eine zusätzliche Dimension der Arzneimittelsicherheit angestrebt (vgl. zum Ganzen Kloesel/Cyran, a.a.O., § 13 Rn. 25a).

23

Vor diesem Hintergrund beginnt bei Arzneimitteln, die Wirkstoffe im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG enthalten, die erlaubnispflichtige Herstellung bereits mit der Gewinnung der Wirkstoffe menschlicher, tierischer oder mikrobieller Herkunft (vgl. Kloesel/Cyran, a.a.O., § 13 Rn. 22). In diesen Fällen bedarf die Herstellung des Wirkstoffes wie die des anwendungsfertigen Arzneimittels je einer gesonderten Erlaubnis.

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bb. Der Grundsatz einer Erlaubnispflicht in § 13 Abs. 1 AMG für die dort genannten Herstellungsgegenstände wird durch § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG durchbrochen. Diese Ausnahmevorschrift gilt jedoch nur für die Herstellung eines Arzneimittels, also als Ausnahme zu § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG, und nicht für die übrigen in Abs. 1 Satz 1 genannten Tatbestände. Sie erfasst auch dann nicht die Herstellung der für das Arzneimittel erforderlichen Wirkstoffe durch den Arzt, wenn die Arzneimittelherstellung - wie hier - „in einem Zug“ erfolgt. Dieser Zwischenschritt bedarf weiter einer Herstellungserlaubnis nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG. Das ergibt sich aus Folgendem:

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(1) Bereits der Wortlaut des § 13 AMG und die gesetzliche Systematik sprechen für das vom Verwaltungsgericht und vom Beklagten vertretene Verständnis des § 13 Abs. 2b AMG (a.A. Krüger, in: Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl. 2014, § 14 Rn. 62a).

26

Zwar verweist § 13 Abs. 2b AMG zunächst allgemein auf den Abs. 1, indem bestimmt wird, dass ein Arzt einer „Erlaubnis nach Abs. 1 nicht bedarf“. Dies wird allerdings mit der Einschränkung versehen „soweit die Arzneimittel unter seiner unmittelbaren fachlichen Verantwortung zum Zweck der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten hergestellt werden“ (Hervorhebung nur hier). Dies deutet darauf hin, dass die Erlaubnisfreiheit auf den Tatbestand der Arzneimittelherstellung im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG beschränkt ist und sich auch dann nicht auf die übrigen Tatbestände des § 13 Abs. 1 Satz 1 AMG erstreckt, wenn diese im Rahmen der Arzneimittelherstellung durch den Arzt verwirklicht werden. Hierfür spricht auch die klare Unterscheidung der verschiedenen Herstellungstatbestände in § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 AMG, wonach nicht nur die Herstellung eines Arzneimittels insgesamt, sondern auch einzelne Zwischenschritte erfasst werden. In § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 AMG wird dabei angeknüpft an die vom Arzneimittelgesetz vorgenommene Differenzierung zwischen einem Arzneimittel und einem Wirkstoff. Nach § 2 Abs. 1 AMG sind Arzneimittel Stoffe, die zur Anwendung im oder am menschlichen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind (Abs. 1 Nr. 1) oder die im oder am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen oder einem Tier verabreicht werden können, um entweder die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen (Abs. 1 Nr. 2a und b). Wirkstoffe sind indes Stoffe, die dazu bestimmt sind, bei der Herstellung von Arzneimitteln als arzneilich wirksame Bestandteile verwendet zu werden oder bei ihrer Verwendung in der Arzneimittelherstellung zu arzneilich wirksamen Bestandteilen der Arzneimittel zu werden (§ 4 Abs. 19 AMG). Vor diesem Hintergrund kann der Begriff des Arzneimittels auch nicht als den Begriff des Wirkstoffs im Sinne des § 4 Abs. 19 AMG umfassende Oberbegriff verstanden werden.

27

Für die hier vertretene Auslegung spricht des Weiteren die Aufnahme der Erlaubnispflicht für bestimmte Wirkstoffe in § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG. Die Herstellung von Wirkstoffen als eine Stufe der Herstellung des Arzneimittels ist grundsätzlich erlaubnisfrei, weil sie definitionsgemäß bei der Herstellung von Arzneimitteln verwendet werden, ohne selbst Arzneimittel zu sein (vgl. Krüger, a.a.O., § 14 Rn. 37). Dies erklärt sich unter Zugrundelegung des in § 1 AMG normierten Gesetzeszwecks, dass die Arzneimittelherstellung, also die Herstellung des abgabefertigen Produkts, erlaubnispflichtig ist und dadurch dessen Qualität und die seiner Inhaltsstoffe einer besonderen Überwachung unterliegt. Mit anderen Worten: Es bedarf grundsätzlich keiner eigenständigen Erlaubnis für die Herstellung von Wirkstoffen, da die Sicherung ihrer Qualität von der Erlaubnis zur Herstellung des Arzneimittels grundsätzlich „mitabgedeckt“ wird. § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG stellt sich demgegenüber als Ausnahmevorschrift dar, die Herstellung bestimmter Wirkstoffe mit Blick auf ihre Herkunft und das damit verbundene Gefährdungspotential explizit einer Erlaubnispflicht unterwirft. Dass der Gesetzgeber mit § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG eine Rückausnahme zur Ausnahmeregelung in Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG treffen wollte, kann der Vorschrift nicht entnommen werden.

28

(2) Auch der Entstehungsgeschichte des § 13 Abs. 2b AMG lässt sich nicht entnehmen, dass das „Ärzteprivileg“ auch die Herstellung von Wirkstoffen im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG erfassen soll. § 13 Abs. 2b AMG ist die Nachfolgevorschrift des § 4a Satz 1 Nr. 3 AMG zuletzt i.d.F. vom 24.10.2007 (BT-Drs. 16/12256, S. 45f.). Dieser sah vor, dass das AMG keine Anwendung findet auf „Arzneimittel, die ein Arzt, [...], bei Mensch oder Tier anwendet, soweit die Arzneimittel ausschließlich zu diesem Zweck unter der unmittelbaren fachlichen Verantwortung des anwendenden Arztes, [...], hergestellt worden sind“. Mithin bezog sich die Privilegierung für Ärzte bereits damals lediglich auf die Herstellung von Arzneimitteln, obgleich das Erfordernis der Herstellungserlaubnis bereits nach damaligem Recht nicht nur für die Herstellung von Arzneimitteln galt.

29

Im Übrigen diente die Vorschrift der Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 16.02.2000 (1 BvR 420/97, BVerfGE 102, 26). Das Bundesverfassungsgericht hatte festgestellt, dass der Bund auf der Grundlage der in Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG a.F. verankerten Gesetzgebungskompetenz zur Regelung des „Verkehrs mit Arzneimitteln“ nicht befugt sei, die Herstellung solcher Arzneimittel zu regeln, die der Arzt zur Anwendung bei eigenen Patienten herstelle. Insoweit ist indes eine Änderung der verfassungsrechtlichen Rechtslage eingetreten. Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG i.d.F. des Art. 1 Nr. 7 Buchst. a Doppelbuchst. jj des Gesetzes vom 28.08.2006 (BGBl. I, S. 2034) steht dem Bund nunmehr die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das „Recht der Arzneien“ insgesamt zu und damit auch für die Herstellung solcher Arzneimittel, die von Ärzten, Zahnärzten und Heilpraktikern zur unmittelbaren Anwendung bei eigenen Patienten hergestellt werden (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes, BT-Drs. 16/813, S. 13). Die Erweiterung des Kompetenztitels wurde damit begründet, dass eine Gesetzgebungsbefugnis des Bundes auch für solche Arzneimittel sachgerecht sei, um im Interesse der Patienten ein bundesweit einheitliches Sicherheits- und Schutzniveau zu gewährleisten (BT-Drs. 16/813, S. 13). Im Ausübung dieser Kompetenz hat der Bundesgesetzgeber die Erlaubnispflicht des § 13 Abs. 1 Satz 1 AMG auf jede Art der Herstellung von Arzneimitteln, Wirkstoffen u.a. erweitert, indem das Tatbestandsmerkmal „zur Abgabe an andere“ gestrichen wurde (§ 13 Abs. 1 Satz 1 AMG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.07.2009, BGBl. I, S. 1990). Damit hat er das Rechtsregime des Arzneimittelrechts auf die ärztliche Anwendung eigens hergestellter Arzneimittel beim Patienten erstreckt (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10.08.2016 - 6 B 10500/16 -, juris; Böhnke/Köbler, MedR 2016, 306). Begründet wurde dies mit der Arzneimittelsicherheit (vgl. BR-Drs. 171/09, S. 72). Vor diesem Hintergrund besteht unter dem Aspekt einer begrenzten Gesetzgebungskompetenz des Bundes für eine einschränkende Auslegung der Erlaubnispflichten des Arzneimittelgesetzes keine Veranlassung mehr.

30

(3) Auch Sinn und Zweck der Ausnahmevorschrift sprechen nicht für eine weite Auslegung dahingehend, dass die Erlaubnisfreiheit auch eine im Zuge der Arzneimittelherstellung erfolgende Wirkstoffherstellung erfasst. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte es mit der Schaffung des § 13 Abs. 2b AMG dabei bleiben, dass eine Person, die Ärztin oder Arzt ist, oder sonst zur Ausübung der Heilkunde befugt, ohne Herstellungserlaubnis Arzneimittel für eigene Patientinnen oder Patienten herstellen darf (vgl. BT-Drs. 16/12256, S. 45 f.). Damit trug der Gesetzgeber wie in der Vergangenheit dem Umstand Rechnung, dass die Anwendung vom Arzt hergestellter Arzneimittel bei den eigenen Patienten herkömmlich Teil der ärztlichen Therapie, Bestandteil der ärztlichen Berufsausübungsfreiheit sowie Gegenstand der ärztlichen Sorgfaltspflicht und Verantwortung ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 16.02.2000, a.a.O.). Mithin knüpft die Erlaubnisfreiheit maßgeblich an die dem Arzt zukommende Fachkompetenz an. Der Senat vermag indes nicht festzustellen, dass sich die Fachkunde des Arztes auch auf die nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG grundsätzlich erlaubnispflichtige Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft erstreckt.

31

Wie bereits dargelegt, hat der Gesetzgeber bei der Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft zur Verwendung als arzneilich wirksame Bestandteile ein besonderes Risikopotential gesehen (vgl. oben S. 15; Kloesel/Cyran, a.a.O., § 13 Rn. 25a; Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2109, S. 27). Unterstrichen wird dies durch Äußerungen von Fachbehörden, wie sie in den Akten des Beklagten enthalten sind. So ist einer Stellungnahme des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte in Bonn aus dem Jahr 2010 zu entnehmen, in der es auch um die Selbstherstellung von Organextrakten ging, dass bei tierischen Ausgangsmaterialien besondere Risiken im Hinblick etwa auf die Übertragung von Krankheiten, die mikrobielle Belastung, die Virussicherheit und immunologische Reaktionen gesehen werden (Akte des Beklagten, Quadrangel 18). Um diesen besonderen Gefahren für die menschliche Gesundheit vorzubeugen, hat der Normgeber die Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft spezifischen und umfassenden rechtlichen Vorgaben unterworfen. Sie muss zunächst den Anforderungen der Verordnung über die Anwendung der Guten Herstellungspraxis bei der Herstellung von Arzneimitteln und Wirkstoffen und über die Anwendung der Guten fachlichen Praxis bei der Herstellung von Produkten menschlicher Herkunft (v. 03.11.2006, BGBl. I S. 2523, zuletzt geändert durch Verordnung v. 07.07.2017, BGBl. I S. 2842 - Arzneimittel- und Wirkstoffherstellungsverordnung - AMWHV -) entsprechen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AMWHV; vgl. auch Böhnke/Köbler, MedR 2016, 306). Diese enthält Regelungen zu dem Erfordernis eines Qualitätsmanagementsystems (§ 3) sowie zu dem Einsatz von sachkundigem und angemessen qualifizierten Personal (§ 4), der Geeignetheit von Betriebsräumen (§ 5), Hygienemaßnahmen (§ 6) und der Lagerung und dem Transport von Stoffen (§ 7). Des Weiteren enthält § 8 AMWHV eine detaillierte Regelung zur Haltung der Tiere, die für die Herstellung der Wirkstoffe gehalten werden. Darüber hinaus legen Art. 46 Buchstabe f der Richtlinie 2001/83/EG und Artikel 50 Buchstabe f der Richtlinie 2001/82/EG, geändert durch die Richtlinie 2004/27/EG bzw. 2004/28/EG, den Inhabern von Herstellungserlaubnissen als Verpflichtung auf, nur noch Wirkstoffe einzusetzen, die im Einklang mit den Regeln der Guten Herstellungspraxis für Ausgangsstoffe hergestellt worden sind. Die entsprechenden Leitlinien sollen als Anleitung bezüglich der Guten Herstellungspraxis (GMP) für die Herstellung von Wirkstoffen im Rahmen eines geeigneten Qualitätsmanagementsystems dienen und außerdem dabei helfen zu gewährleisten, dass alle Wirkstoffe die Anforderungen an Qualität und Reinheit erfüllen, welche sie zu besitzen vorgeben oder laut Deklaration besitzen sollen (vgl. Nr. 1.1 des EG-GMP-Leitfadens Teil II, Gute Herstellungspraxis Human- und Veterinärarzneimittel Teil II: Grundlegende Anforderungen für Wirkstoffe zur Verwendung als Ausgangsstoffe, Bekanntmachung zu § 2 Nr. 3 der Arzneimittel- und Wirkstoffherstellungsverordnung vom 21.04.2015, BAnz AT 27.05.2015 B2; abgedruckt in: Kloesel/Cyran, a.a.O., Bd. XVII, EU 360 EG-GMP-Leitfaden Teil II).

32

Dass die fachliche Kompetenz eines Arztes auch die mit der Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft verbundenen gesundheitlichen Risiken für Patienten und die hierbei zu beachtenden Qualitätsstandards umfasst, ist danach nicht erkennbar. Gegenstand der ärztlichen Tätigkeit ist die Ausübung der ärztlichen Heilkunde, also insbesondere jede Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen (vgl. § 2 Abs. 5 BÄO, § 1 Abs. 2 HeilprG; vgl. auch Schelling, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, § 2 Rn. 11). Dass im Rahmen des Medizinstudiums und der weiteren ärztlichen Ausbildung in ausreichender Weise auch Kenntnisse und Fertigkeiten vermittelt werden, die nach den obigen Darlegungen für die Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft erforderlich sind, ist nicht ersichtlich (vgl. auch VG Köln, Urteil vom 10.05.2016 - 7 K 1627/14 -, juris). Daran ändert es auch nichts, dass die Wirkstoffherstellung „nur“ ein notwendiges Durchgangsstadium der vom Kläger beabsichtigten Herstellung des patientenindividuellen Arzneimittels ist.

33

Vor diesem Hintergrund geht der Senat davon aus, dass bei einer Auslegung des § 13 Abs. 2b AMG dahingehend, dass auch die Wirkstoffherstellung als Zwischenschritt der Arzneimittelherstellung vom „Ärzteprivileg“ erfasst sei, bezogen auf die mit der Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft verbundenen gesundheitlichen Risiken eine Schutzlücke entstünde. Denn in diesem Fall würden notwendige präventive Kontrollen und Überwachungen bei der Herstellung dieser Wirkstoffe entfallen. Damit würde der Zweck des Erlaubnisvorbehalts, die Arzneimittelsicherheit (vgl. § 1 AMG) zu gewährleisten und hinsichtlich des mit der Anwendung von Arzneimitteln einhergehenden Gefährdungspotentials vorzubeugen (vgl. Kügel, in: Kügel/Müller/Hofmann, a.a.O., § 13 Rn. 2; allgemein zur Arzneimittelsicherheit § 1 Rn. 8), letztlich verfehlt.

34

(4) § 13 Abs. 2b AMG in der vom Senat vertretenen Auslegung steht auch nicht in Widerspruch zu höherrangigem Recht. Insbesondere lässt sich eine Verletzung des Grundrechts der Berufsfreiheit des Klägers und anderer Ärzte (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) nicht feststellen.

35

Wie dargelegt ist die Eigenherstellung von Arzneimitteln zur Anwendung am Patienten herkömmlicher Teil der ärztlichen Therapie und wesentlicher Bestandteil der ärztlichen Berufsausübungsfreiheit (vgl. BVerfG, Urteil vom 16.02.2000, a.a.O.). Soweit der Gesetzgeber - nach der hier vertretenen Auslegung - den Erlaubnisvorbehalt in § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG (zum Charakter der Regelung als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt vgl. BSG, Urteil vom 17.02.2016 - B 6 KA 3/15 R -, SozR 4-2500 § 106 Nr 54; Kügel, a.a.O., § 13 Rn. 1) auch auf die Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft erstreckt, aus denen der Arzt nach weiteren Herstellungsschritten ein patientenindividuelles Arzneimittel herstellt, greift er ohne Zweifel in die Therapiefreiheit und den Schutzbereich der Freiheit der Berufsausübung ein. Der Eingriff ist indes durch die Schranken des Grundrechts gedeckt.

36

Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie vernünftigen Zwecken des Gemeinwohls dienen und den Berufstätigen nicht übermäßig oder unzumutbar treffen, also dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 07.03.2012 - 1 BvR 1209/11 -, juris m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass der Gesetzgeber im Bereich der Berufsausübungsregelungen bei allen Elementen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einen erheblichen Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum hat; dies gilt für die Einschätzung drohender Gefahren wie für die Beurteilung von Eignung und Erforderlichkeit des gewählten Mittels (vgl. Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 12 Rn. 50 m.w.N.).

37

An diesem Maßstab gemessen lässt sich ein Grundrechtsverstoß nicht feststellen. Mit dem Erlaubnisvorbehalt verfolgt der Gesetzgeber ein Gemeinwohlziel, das auf vernünftigen Erwägungen beruht und daher die Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit grundsätzlich zu legitimieren vermag. Die Regelung dient der Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit (vgl. § 1 AMG) und letztlich dem Schutz der Patienten vor Gesundheitsgefahren (vgl. Kügel, a.a.O., § 13 Rn. 2); letzterer zählt zu den überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern (vgl. BVerfG, Urteil vom 11.06.1958 - 1 BvR 596/56 -, BVerfGE 7, 377), die selbst objektive Berufszulassungsvoraussetzungen und damit erst recht auch Beschränkungen der Berufsausübung rechtfertigen können (vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 -, BVerfGE 121, 317).

38

Zur Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit und zum Schutz vor gesundheitlichen Risiken ist der gegenständliche Erlaubnisvorbehalt geeignet und erforderlich. Insbesondere ist der Gesetzgeber in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass ein anderes, gleich wirksames, aber die Berufsfreiheit weniger einschränkendes Mittel nicht zur Verfügung steht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.03.1989 - 1 BvR 1033/82 -, BVerfGE 80, 1 , 30; Beschluss vom 12.12.2006 - 1 BvR 2576/04 -, BVerfGE 117, 163, 189). Namentlich begegnet es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass der Gesetzgeber das Bestehen ärztlicher Anzeigepflichten (vgl. § 67 Abs. 2 AMG) und behördlicher Überwachungsbefugnisse (vgl. § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG) außerhalb einer Herstellererlaubnis (zum Verbot der Herstellung bedenklicher Arzneimittel zum Zwecke der persönlichen Anwendung vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10.08.2016, a.a.O.) nicht als in gleicher Weise wirksam wie ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt eingeschätzt hat. Mit Blick auf das mit der Herstellung von Wirkstoffen tierischen Herkunft verbundene besondere Risikopotential wie die insoweit begrenzte Sachkunde des Arztes durfte der Gesetzgeber auf der Grundlage des ihm auch hier zukommenden Einschätzungs- und Prognosespielraums (vgl. BVerfG, Urteil vom 16.03.2004 - 1 BvR 1778/01 -, BVerfGE 110, 141, 157f.; Beschluss vom 12.12.2006, a.a.O.) davon ausgehen, dass den gesundheitlichen Interessen der Patienten ohne einen Erlaubnisvorbehalt nicht in hinreichendem Maße Rechnung getragen werde. Bereits oben ist aufgezeigt worden, dass bei Arzneimitteln mit derartigen Ausgangswirkstoffen mit Blick auf den gesetzlichen Zweck der Arzneimittelsicherheit die pharmazeutische Qualität grundsätzlich „ex ante“ im Herstellungsprozess gesichert werden muss (vgl. Kloesel/Cyran, a.a.O., § 13 Rn. 25a).

39

Die Regelung ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Auferlegung der Erlaubnispflicht belastet die Ärzte, die Arzneimittel zur Anwendung an eigenen Patienten herstellen möchten, nicht in unzumutbarer Weise. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass mit der Begründung der Erlaubnispflicht für die Wirkstoffherstellung nicht schwerwiegend in die freie Berufsausübung der Ärzte eingegriffen wird, der Schutz der menschlichen Gesundheit als ein Gemeinschaftsgut von besonders hohem Rang indes auch mit Mitteln angestrebt werden darf, die in das Grundrecht der Berufsfreiheit empfindlich eingreifen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.02.2003 - 1 BvR 1972/00 -, BVerfGE 107, 186; Urteil vom 04.03.1964 - 1 BvR 371/61, 1 BvR 373/61 - BVerfGE 17, 269, 276).

40

Vor diesem Hintergrund kann der Kläger mit seinem Vorbringen, der Arzt habe eine Sonderstellung und es sei grundrechtlich geboten, die Herstellung eines patientenindividuellen Arzneimittels durch einen Arzt nicht denselben strengen rechtlichen Vorgaben zu unterwerfen wie die Herstellung eines Wirkstoffs zur Abgabe an Dritte, nicht durchdringen. Auch kommt es in diesem Zusammenhang nicht daran, ob sein Vortrag zutrifft, wonach er bei der Herstellung des Arzneimittels sämtliche Schutzvorschriften einhält.

III.

41

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

IV.

42

Die Revision wird zugelassen, weil die Frage der Auslegung des § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

43

Beschluss vom 13. März 2018

44

Der Streitwert des Verfahrens wird gemäß §§ 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 25.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18.07.2013 auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

45

Der Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Gründe

I.

14

Der Senat konnte in der Sitzung vom 13.03.2018 verhandeln und in der Sache entscheiden, obwohl der Beklagte nicht vertreten war. Denn er ist in der ordnungsgemäßen Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden (vgl. § 102 Abs. 2 VwGO).

II.

15

Die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene und auch sonst zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass die von ihm praktizierte Arzneimittelherstellung unter Gewinnung von Wirkstoffen aus tierischen Ausgangsprodukten unter die in § 13 Abs. 2b AMG geregelte Erlaubnisfreiheit fällt.

16

1. Das im Berufungsverfahren weiter verfolgte Begehren des Klägers ist als Feststellungsklage zulässig. Zwischen den Beteiligten ist ausweislich der vorgerichtlichen Korrespondenz streitig, ob die vom Kläger weiterhin beabsichtigte Herstellung des Arzneimittels T... unter Verwendung von Ausgangsstoffen tierischen Ursprungs einer Erlaubnispflicht nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG unterliegt, so dass ein feststellungsfähiges und hinreichend konkretisiertes Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO vorliegt. Dem Kläger kommt auch ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung des Gerichtes zu, weil die Herstellung eines Wirkstoffes ohne Erlaubnis nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG nach § 96 Nr. 4 AMG strafbar ist. Es verstieße indes gegen die Garantie wirkungsvollen Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG, den Kläger auf die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel in einem etwaigen Straf- oder Bußgeldverfahren zu verweisen (vgl. Senatsurteil vom 16.12.2013 - 9 S 882/12 -, juris; BVerfG, Beschluss vom 07.04.2003 - 1 BvR 2129/02 -, NVwZ 2003, 856, Rn. 14).

17

2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die vom Kläger beabsichtigte Herstellung des Arzneimittels T... unter Verwendung von Ausgangsstoffen tierischen Ursprungs unterliegt der Herstellererlaubnispflicht des § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG.

18

a) Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 AMG bedarf, wer Arzneimittel im Sinne des § 2 Absatz 1 oder Absatz 2 Nr. 1 AMG (Nr. 1), Testsera oder Testantigene (Nr. 2), Wirkstoffe, die menschlicher, tierischer oder mikrobieller Herkunft sind oder die auf gentechnischem Wege hergestellt werden (Nr. 3) oder andere zur Arzneimittelherstellung bestimmte Stoffe menschlicher Herkunft (Nr. 4) gewerbs- oder berufsmäßig herstellt, einer Erlaubnis der zuständigen Behörde. Einer Erlaubnis bedarf nach § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG hingegen nicht eine Person, die Arzt ist oder sonst zur Ausübung der Heilkunde bei Menschen befugt ist, soweit die Arzneimittel unter ihrer unmittelbaren fachlichen Verantwortung zum Zwecke der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten hergestellt werden (sog. „Ärzteprivileg“).

19

b) Der Kläger beabsichtigt, mit T... ein Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 AMG herzustellen. Die Herstellung des Arzneimittels vollzieht sich dabei schrittweise. Aus dem tierischen Organ (Thymus vom Schwein) wird zunächst der Wirkstoff gewonnen; erst nach weiteren Herstellungsschritten entsteht das anwendungsfertige Arzneimittel.

20

aa. Bereits die Gewinnung des Wirkstoffs tierischer Herkunft im Rahmen der vom Kläger beabsichtigten Arzneimittelherstellung unterfällt der Erlaubnispflicht nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG.

21

§ 13 Abs. 1 Satz 1 AMG enthält ein grundsätzliches mit Erlaubnisvorbehalt versehenes Verbot der gewerblichen und berufsmäßigen Herstellung von Arzneimitteln, bestimmten Wirkstoffen und Stoffen. Die Vorschrift dient dem in § 1 AMG normierten Zweck des Gesetzes, im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von Mensch und Tier für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, insbesondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel zu sorgen (zu den Zwecken der Gefahrenabwehr und der Risikovorsorge vgl. Müller, in: Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, 2. Auflage 2016, § 1 Rn. 1). Denn aus einer unsachgemäßen Herstellung von Arzneimitteln resultiert ein hohes Gefährdungspotential. Die einzelnen Herstellungsschritte eines Arzneimittels sind sehr komplex und bedürfen einer besonderen Sachkenntnis. Sie bestimmen die Beschaffenheit eines Arzneimittels nach Identität, Gehalt und Reinheit sowie seine sonstigen chemischen, physikalischen und biologischen Eigenschaften (zum Ganzen Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht Kommentar, Stand 2017, Band 2 § 13 Rn. 1).

22

§ 13 Abs. 1 Satz 1 AMG erstreckt die Erlaubnispflicht auf vier unterschiedliche Tatbestände. Die Herstellungserlaubnis für die in § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG aufgeführten besonderen Wirkstoffe hat der Gesetzgeber aufgrund ihres Risikopotentials für erforderlich angesehen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2109, S. 27 zum Einbezug von Wirkstoffen mikrobieller Herkunft). Das Erfordernis einer Herstellererlaubnis für Wirkstoffe tierischer Herkunft wurde auf die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses zum Fünften Gesetz zur Änderung des AMG (BT-Drs. 12/7996, S. 2) in § 13 Abs. 1 Satz 1 AMG eingefügt. Die Ausdehnung der Erlaubnispflicht auf diese Wirkstoffe hat dem Grundsatz der pharmazeutischen Wissenschaft Rechnung getragen, dass die Qualität eines Arzneimittels in besonderer Weise bei Produkten biologischer Herkunft durch das Herstellungsverfahren bestimmt ist. Die pharmazeutische Qualität derartiger Produkte kann nicht durch nachgeschaltete Prüfungen „ex post“ hineingeprüft werden, sondern muss „ex ante“ im Herstellungsprozess gesichert werden. Durch die Ausdehnung der Herstellererlaubnispflicht über die Herstellung der abgabenfertigen Form hinaus auf die Herstellung bestimmter Wirkstoffe wird eine zusätzliche Dimension der Arzneimittelsicherheit angestrebt (vgl. zum Ganzen Kloesel/Cyran, a.a.O., § 13 Rn. 25a).

23

Vor diesem Hintergrund beginnt bei Arzneimitteln, die Wirkstoffe im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG enthalten, die erlaubnispflichtige Herstellung bereits mit der Gewinnung der Wirkstoffe menschlicher, tierischer oder mikrobieller Herkunft (vgl. Kloesel/Cyran, a.a.O., § 13 Rn. 22). In diesen Fällen bedarf die Herstellung des Wirkstoffes wie die des anwendungsfertigen Arzneimittels je einer gesonderten Erlaubnis.

24

bb. Der Grundsatz einer Erlaubnispflicht in § 13 Abs. 1 AMG für die dort genannten Herstellungsgegenstände wird durch § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG durchbrochen. Diese Ausnahmevorschrift gilt jedoch nur für die Herstellung eines Arzneimittels, also als Ausnahme zu § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG, und nicht für die übrigen in Abs. 1 Satz 1 genannten Tatbestände. Sie erfasst auch dann nicht die Herstellung der für das Arzneimittel erforderlichen Wirkstoffe durch den Arzt, wenn die Arzneimittelherstellung - wie hier - „in einem Zug“ erfolgt. Dieser Zwischenschritt bedarf weiter einer Herstellungserlaubnis nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG. Das ergibt sich aus Folgendem:

25

(1) Bereits der Wortlaut des § 13 AMG und die gesetzliche Systematik sprechen für das vom Verwaltungsgericht und vom Beklagten vertretene Verständnis des § 13 Abs. 2b AMG (a.A. Krüger, in: Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl. 2014, § 14 Rn. 62a).

26

Zwar verweist § 13 Abs. 2b AMG zunächst allgemein auf den Abs. 1, indem bestimmt wird, dass ein Arzt einer „Erlaubnis nach Abs. 1 nicht bedarf“. Dies wird allerdings mit der Einschränkung versehen „soweit die Arzneimittel unter seiner unmittelbaren fachlichen Verantwortung zum Zweck der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten hergestellt werden“ (Hervorhebung nur hier). Dies deutet darauf hin, dass die Erlaubnisfreiheit auf den Tatbestand der Arzneimittelherstellung im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG beschränkt ist und sich auch dann nicht auf die übrigen Tatbestände des § 13 Abs. 1 Satz 1 AMG erstreckt, wenn diese im Rahmen der Arzneimittelherstellung durch den Arzt verwirklicht werden. Hierfür spricht auch die klare Unterscheidung der verschiedenen Herstellungstatbestände in § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 AMG, wonach nicht nur die Herstellung eines Arzneimittels insgesamt, sondern auch einzelne Zwischenschritte erfasst werden. In § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 AMG wird dabei angeknüpft an die vom Arzneimittelgesetz vorgenommene Differenzierung zwischen einem Arzneimittel und einem Wirkstoff. Nach § 2 Abs. 1 AMG sind Arzneimittel Stoffe, die zur Anwendung im oder am menschlichen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind (Abs. 1 Nr. 1) oder die im oder am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen oder einem Tier verabreicht werden können, um entweder die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen (Abs. 1 Nr. 2a und b). Wirkstoffe sind indes Stoffe, die dazu bestimmt sind, bei der Herstellung von Arzneimitteln als arzneilich wirksame Bestandteile verwendet zu werden oder bei ihrer Verwendung in der Arzneimittelherstellung zu arzneilich wirksamen Bestandteilen der Arzneimittel zu werden (§ 4 Abs. 19 AMG). Vor diesem Hintergrund kann der Begriff des Arzneimittels auch nicht als den Begriff des Wirkstoffs im Sinne des § 4 Abs. 19 AMG umfassende Oberbegriff verstanden werden.

27

Für die hier vertretene Auslegung spricht des Weiteren die Aufnahme der Erlaubnispflicht für bestimmte Wirkstoffe in § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG. Die Herstellung von Wirkstoffen als eine Stufe der Herstellung des Arzneimittels ist grundsätzlich erlaubnisfrei, weil sie definitionsgemäß bei der Herstellung von Arzneimitteln verwendet werden, ohne selbst Arzneimittel zu sein (vgl. Krüger, a.a.O., § 14 Rn. 37). Dies erklärt sich unter Zugrundelegung des in § 1 AMG normierten Gesetzeszwecks, dass die Arzneimittelherstellung, also die Herstellung des abgabefertigen Produkts, erlaubnispflichtig ist und dadurch dessen Qualität und die seiner Inhaltsstoffe einer besonderen Überwachung unterliegt. Mit anderen Worten: Es bedarf grundsätzlich keiner eigenständigen Erlaubnis für die Herstellung von Wirkstoffen, da die Sicherung ihrer Qualität von der Erlaubnis zur Herstellung des Arzneimittels grundsätzlich „mitabgedeckt“ wird. § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG stellt sich demgegenüber als Ausnahmevorschrift dar, die Herstellung bestimmter Wirkstoffe mit Blick auf ihre Herkunft und das damit verbundene Gefährdungspotential explizit einer Erlaubnispflicht unterwirft. Dass der Gesetzgeber mit § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG eine Rückausnahme zur Ausnahmeregelung in Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG treffen wollte, kann der Vorschrift nicht entnommen werden.

28

(2) Auch der Entstehungsgeschichte des § 13 Abs. 2b AMG lässt sich nicht entnehmen, dass das „Ärzteprivileg“ auch die Herstellung von Wirkstoffen im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG erfassen soll. § 13 Abs. 2b AMG ist die Nachfolgevorschrift des § 4a Satz 1 Nr. 3 AMG zuletzt i.d.F. vom 24.10.2007 (BT-Drs. 16/12256, S. 45f.). Dieser sah vor, dass das AMG keine Anwendung findet auf „Arzneimittel, die ein Arzt, [...], bei Mensch oder Tier anwendet, soweit die Arzneimittel ausschließlich zu diesem Zweck unter der unmittelbaren fachlichen Verantwortung des anwendenden Arztes, [...], hergestellt worden sind“. Mithin bezog sich die Privilegierung für Ärzte bereits damals lediglich auf die Herstellung von Arzneimitteln, obgleich das Erfordernis der Herstellungserlaubnis bereits nach damaligem Recht nicht nur für die Herstellung von Arzneimitteln galt.

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Im Übrigen diente die Vorschrift der Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 16.02.2000 (1 BvR 420/97, BVerfGE 102, 26). Das Bundesverfassungsgericht hatte festgestellt, dass der Bund auf der Grundlage der in Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG a.F. verankerten Gesetzgebungskompetenz zur Regelung des „Verkehrs mit Arzneimitteln“ nicht befugt sei, die Herstellung solcher Arzneimittel zu regeln, die der Arzt zur Anwendung bei eigenen Patienten herstelle. Insoweit ist indes eine Änderung der verfassungsrechtlichen Rechtslage eingetreten. Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG i.d.F. des Art. 1 Nr. 7 Buchst. a Doppelbuchst. jj des Gesetzes vom 28.08.2006 (BGBl. I, S. 2034) steht dem Bund nunmehr die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das „Recht der Arzneien“ insgesamt zu und damit auch für die Herstellung solcher Arzneimittel, die von Ärzten, Zahnärzten und Heilpraktikern zur unmittelbaren Anwendung bei eigenen Patienten hergestellt werden (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes, BT-Drs. 16/813, S. 13). Die Erweiterung des Kompetenztitels wurde damit begründet, dass eine Gesetzgebungsbefugnis des Bundes auch für solche Arzneimittel sachgerecht sei, um im Interesse der Patienten ein bundesweit einheitliches Sicherheits- und Schutzniveau zu gewährleisten (BT-Drs. 16/813, S. 13). Im Ausübung dieser Kompetenz hat der Bundesgesetzgeber die Erlaubnispflicht des § 13 Abs. 1 Satz 1 AMG auf jede Art der Herstellung von Arzneimitteln, Wirkstoffen u.a. erweitert, indem das Tatbestandsmerkmal „zur Abgabe an andere“ gestrichen wurde (§ 13 Abs. 1 Satz 1 AMG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.07.2009, BGBl. I, S. 1990). Damit hat er das Rechtsregime des Arzneimittelrechts auf die ärztliche Anwendung eigens hergestellter Arzneimittel beim Patienten erstreckt (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10.08.2016 - 6 B 10500/16 -, juris; Böhnke/Köbler, MedR 2016, 306). Begründet wurde dies mit der Arzneimittelsicherheit (vgl. BR-Drs. 171/09, S. 72). Vor diesem Hintergrund besteht unter dem Aspekt einer begrenzten Gesetzgebungskompetenz des Bundes für eine einschränkende Auslegung der Erlaubnispflichten des Arzneimittelgesetzes keine Veranlassung mehr.

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(3) Auch Sinn und Zweck der Ausnahmevorschrift sprechen nicht für eine weite Auslegung dahingehend, dass die Erlaubnisfreiheit auch eine im Zuge der Arzneimittelherstellung erfolgende Wirkstoffherstellung erfasst. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte es mit der Schaffung des § 13 Abs. 2b AMG dabei bleiben, dass eine Person, die Ärztin oder Arzt ist, oder sonst zur Ausübung der Heilkunde befugt, ohne Herstellungserlaubnis Arzneimittel für eigene Patientinnen oder Patienten herstellen darf (vgl. BT-Drs. 16/12256, S. 45 f.). Damit trug der Gesetzgeber wie in der Vergangenheit dem Umstand Rechnung, dass die Anwendung vom Arzt hergestellter Arzneimittel bei den eigenen Patienten herkömmlich Teil der ärztlichen Therapie, Bestandteil der ärztlichen Berufsausübungsfreiheit sowie Gegenstand der ärztlichen Sorgfaltspflicht und Verantwortung ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 16.02.2000, a.a.O.). Mithin knüpft die Erlaubnisfreiheit maßgeblich an die dem Arzt zukommende Fachkompetenz an. Der Senat vermag indes nicht festzustellen, dass sich die Fachkunde des Arztes auch auf die nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG grundsätzlich erlaubnispflichtige Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft erstreckt.

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Wie bereits dargelegt, hat der Gesetzgeber bei der Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft zur Verwendung als arzneilich wirksame Bestandteile ein besonderes Risikopotential gesehen (vgl. oben S. 15; Kloesel/Cyran, a.a.O., § 13 Rn. 25a; Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2109, S. 27). Unterstrichen wird dies durch Äußerungen von Fachbehörden, wie sie in den Akten des Beklagten enthalten sind. So ist einer Stellungnahme des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte in Bonn aus dem Jahr 2010 zu entnehmen, in der es auch um die Selbstherstellung von Organextrakten ging, dass bei tierischen Ausgangsmaterialien besondere Risiken im Hinblick etwa auf die Übertragung von Krankheiten, die mikrobielle Belastung, die Virussicherheit und immunologische Reaktionen gesehen werden (Akte des Beklagten, Quadrangel 18). Um diesen besonderen Gefahren für die menschliche Gesundheit vorzubeugen, hat der Normgeber die Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft spezifischen und umfassenden rechtlichen Vorgaben unterworfen. Sie muss zunächst den Anforderungen der Verordnung über die Anwendung der Guten Herstellungspraxis bei der Herstellung von Arzneimitteln und Wirkstoffen und über die Anwendung der Guten fachlichen Praxis bei der Herstellung von Produkten menschlicher Herkunft (v. 03.11.2006, BGBl. I S. 2523, zuletzt geändert durch Verordnung v. 07.07.2017, BGBl. I S. 2842 - Arzneimittel- und Wirkstoffherstellungsverordnung - AMWHV -) entsprechen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AMWHV; vgl. auch Böhnke/Köbler, MedR 2016, 306). Diese enthält Regelungen zu dem Erfordernis eines Qualitätsmanagementsystems (§ 3) sowie zu dem Einsatz von sachkundigem und angemessen qualifizierten Personal (§ 4), der Geeignetheit von Betriebsräumen (§ 5), Hygienemaßnahmen (§ 6) und der Lagerung und dem Transport von Stoffen (§ 7). Des Weiteren enthält § 8 AMWHV eine detaillierte Regelung zur Haltung der Tiere, die für die Herstellung der Wirkstoffe gehalten werden. Darüber hinaus legen Art. 46 Buchstabe f der Richtlinie 2001/83/EG und Artikel 50 Buchstabe f der Richtlinie 2001/82/EG, geändert durch die Richtlinie 2004/27/EG bzw. 2004/28/EG, den Inhabern von Herstellungserlaubnissen als Verpflichtung auf, nur noch Wirkstoffe einzusetzen, die im Einklang mit den Regeln der Guten Herstellungspraxis für Ausgangsstoffe hergestellt worden sind. Die entsprechenden Leitlinien sollen als Anleitung bezüglich der Guten Herstellungspraxis (GMP) für die Herstellung von Wirkstoffen im Rahmen eines geeigneten Qualitätsmanagementsystems dienen und außerdem dabei helfen zu gewährleisten, dass alle Wirkstoffe die Anforderungen an Qualität und Reinheit erfüllen, welche sie zu besitzen vorgeben oder laut Deklaration besitzen sollen (vgl. Nr. 1.1 des EG-GMP-Leitfadens Teil II, Gute Herstellungspraxis Human- und Veterinärarzneimittel Teil II: Grundlegende Anforderungen für Wirkstoffe zur Verwendung als Ausgangsstoffe, Bekanntmachung zu § 2 Nr. 3 der Arzneimittel- und Wirkstoffherstellungsverordnung vom 21.04.2015, BAnz AT 27.05.2015 B2; abgedruckt in: Kloesel/Cyran, a.a.O., Bd. XVII, EU 360 EG-GMP-Leitfaden Teil II).

32

Dass die fachliche Kompetenz eines Arztes auch die mit der Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft verbundenen gesundheitlichen Risiken für Patienten und die hierbei zu beachtenden Qualitätsstandards umfasst, ist danach nicht erkennbar. Gegenstand der ärztlichen Tätigkeit ist die Ausübung der ärztlichen Heilkunde, also insbesondere jede Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen (vgl. § 2 Abs. 5 BÄO, § 1 Abs. 2 HeilprG; vgl. auch Schelling, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, § 2 Rn. 11). Dass im Rahmen des Medizinstudiums und der weiteren ärztlichen Ausbildung in ausreichender Weise auch Kenntnisse und Fertigkeiten vermittelt werden, die nach den obigen Darlegungen für die Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft erforderlich sind, ist nicht ersichtlich (vgl. auch VG Köln, Urteil vom 10.05.2016 - 7 K 1627/14 -, juris). Daran ändert es auch nichts, dass die Wirkstoffherstellung „nur“ ein notwendiges Durchgangsstadium der vom Kläger beabsichtigten Herstellung des patientenindividuellen Arzneimittels ist.

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Vor diesem Hintergrund geht der Senat davon aus, dass bei einer Auslegung des § 13 Abs. 2b AMG dahingehend, dass auch die Wirkstoffherstellung als Zwischenschritt der Arzneimittelherstellung vom „Ärzteprivileg“ erfasst sei, bezogen auf die mit der Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft verbundenen gesundheitlichen Risiken eine Schutzlücke entstünde. Denn in diesem Fall würden notwendige präventive Kontrollen und Überwachungen bei der Herstellung dieser Wirkstoffe entfallen. Damit würde der Zweck des Erlaubnisvorbehalts, die Arzneimittelsicherheit (vgl. § 1 AMG) zu gewährleisten und hinsichtlich des mit der Anwendung von Arzneimitteln einhergehenden Gefährdungspotentials vorzubeugen (vgl. Kügel, in: Kügel/Müller/Hofmann, a.a.O., § 13 Rn. 2; allgemein zur Arzneimittelsicherheit § 1 Rn. 8), letztlich verfehlt.

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(4) § 13 Abs. 2b AMG in der vom Senat vertretenen Auslegung steht auch nicht in Widerspruch zu höherrangigem Recht. Insbesondere lässt sich eine Verletzung des Grundrechts der Berufsfreiheit des Klägers und anderer Ärzte (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) nicht feststellen.

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Wie dargelegt ist die Eigenherstellung von Arzneimitteln zur Anwendung am Patienten herkömmlicher Teil der ärztlichen Therapie und wesentlicher Bestandteil der ärztlichen Berufsausübungsfreiheit (vgl. BVerfG, Urteil vom 16.02.2000, a.a.O.). Soweit der Gesetzgeber - nach der hier vertretenen Auslegung - den Erlaubnisvorbehalt in § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG (zum Charakter der Regelung als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt vgl. BSG, Urteil vom 17.02.2016 - B 6 KA 3/15 R -, SozR 4-2500 § 106 Nr 54; Kügel, a.a.O., § 13 Rn. 1) auch auf die Herstellung von Wirkstoffen tierischer Herkunft erstreckt, aus denen der Arzt nach weiteren Herstellungsschritten ein patientenindividuelles Arzneimittel herstellt, greift er ohne Zweifel in die Therapiefreiheit und den Schutzbereich der Freiheit der Berufsausübung ein. Der Eingriff ist indes durch die Schranken des Grundrechts gedeckt.

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Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie vernünftigen Zwecken des Gemeinwohls dienen und den Berufstätigen nicht übermäßig oder unzumutbar treffen, also dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 07.03.2012 - 1 BvR 1209/11 -, juris m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass der Gesetzgeber im Bereich der Berufsausübungsregelungen bei allen Elementen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einen erheblichen Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum hat; dies gilt für die Einschätzung drohender Gefahren wie für die Beurteilung von Eignung und Erforderlichkeit des gewählten Mittels (vgl. Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 12 Rn. 50 m.w.N.).

37

An diesem Maßstab gemessen lässt sich ein Grundrechtsverstoß nicht feststellen. Mit dem Erlaubnisvorbehalt verfolgt der Gesetzgeber ein Gemeinwohlziel, das auf vernünftigen Erwägungen beruht und daher die Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit grundsätzlich zu legitimieren vermag. Die Regelung dient der Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit (vgl. § 1 AMG) und letztlich dem Schutz der Patienten vor Gesundheitsgefahren (vgl. Kügel, a.a.O., § 13 Rn. 2); letzterer zählt zu den überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern (vgl. BVerfG, Urteil vom 11.06.1958 - 1 BvR 596/56 -, BVerfGE 7, 377), die selbst objektive Berufszulassungsvoraussetzungen und damit erst recht auch Beschränkungen der Berufsausübung rechtfertigen können (vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 -, BVerfGE 121, 317).

38

Zur Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit und zum Schutz vor gesundheitlichen Risiken ist der gegenständliche Erlaubnisvorbehalt geeignet und erforderlich. Insbesondere ist der Gesetzgeber in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass ein anderes, gleich wirksames, aber die Berufsfreiheit weniger einschränkendes Mittel nicht zur Verfügung steht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.03.1989 - 1 BvR 1033/82 -, BVerfGE 80, 1 , 30; Beschluss vom 12.12.2006 - 1 BvR 2576/04 -, BVerfGE 117, 163, 189). Namentlich begegnet es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass der Gesetzgeber das Bestehen ärztlicher Anzeigepflichten (vgl. § 67 Abs. 2 AMG) und behördlicher Überwachungsbefugnisse (vgl. § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG) außerhalb einer Herstellererlaubnis (zum Verbot der Herstellung bedenklicher Arzneimittel zum Zwecke der persönlichen Anwendung vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10.08.2016, a.a.O.) nicht als in gleicher Weise wirksam wie ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt eingeschätzt hat. Mit Blick auf das mit der Herstellung von Wirkstoffen tierischen Herkunft verbundene besondere Risikopotential wie die insoweit begrenzte Sachkunde des Arztes durfte der Gesetzgeber auf der Grundlage des ihm auch hier zukommenden Einschätzungs- und Prognosespielraums (vgl. BVerfG, Urteil vom 16.03.2004 - 1 BvR 1778/01 -, BVerfGE 110, 141, 157f.; Beschluss vom 12.12.2006, a.a.O.) davon ausgehen, dass den gesundheitlichen Interessen der Patienten ohne einen Erlaubnisvorbehalt nicht in hinreichendem Maße Rechnung getragen werde. Bereits oben ist aufgezeigt worden, dass bei Arzneimitteln mit derartigen Ausgangswirkstoffen mit Blick auf den gesetzlichen Zweck der Arzneimittelsicherheit die pharmazeutische Qualität grundsätzlich „ex ante“ im Herstellungsprozess gesichert werden muss (vgl. Kloesel/Cyran, a.a.O., § 13 Rn. 25a).

39

Die Regelung ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Auferlegung der Erlaubnispflicht belastet die Ärzte, die Arzneimittel zur Anwendung an eigenen Patienten herstellen möchten, nicht in unzumutbarer Weise. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass mit der Begründung der Erlaubnispflicht für die Wirkstoffherstellung nicht schwerwiegend in die freie Berufsausübung der Ärzte eingegriffen wird, der Schutz der menschlichen Gesundheit als ein Gemeinschaftsgut von besonders hohem Rang indes auch mit Mitteln angestrebt werden darf, die in das Grundrecht der Berufsfreiheit empfindlich eingreifen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.02.2003 - 1 BvR 1972/00 -, BVerfGE 107, 186; Urteil vom 04.03.1964 - 1 BvR 371/61, 1 BvR 373/61 - BVerfGE 17, 269, 276).

40

Vor diesem Hintergrund kann der Kläger mit seinem Vorbringen, der Arzt habe eine Sonderstellung und es sei grundrechtlich geboten, die Herstellung eines patientenindividuellen Arzneimittels durch einen Arzt nicht denselben strengen rechtlichen Vorgaben zu unterwerfen wie die Herstellung eines Wirkstoffs zur Abgabe an Dritte, nicht durchdringen. Auch kommt es in diesem Zusammenhang nicht daran, ob sein Vortrag zutrifft, wonach er bei der Herstellung des Arzneimittels sämtliche Schutzvorschriften einhält.

III.

41

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

IV.

42

Die Revision wird zugelassen, weil die Frage der Auslegung des § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

43

Beschluss vom 13. März 2018

44

Der Streitwert des Verfahrens wird gemäß §§ 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 25.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18.07.2013 auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

45

Der Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).