Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1971-04-28, Aktenzeichen 2 U 112/70
ECLI:DE:OLGK:1971:0428.2U112.70.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

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3

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4

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5

Die Kläger hatten durch den Beklagten
1966 ein Wohnhaus nachgewiesen bekommen und kauften es notariell
von der Eigentümerin Frau Ursula C. in K.H. . Wegen dieses Kaufes
kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Klägern und Frau C. . Die
Kläger erhoben zunächst eine Vollstrek-kungsgegenklage (6 U 37/67
LG Köln), die auf An-fechtung wegen arglistiger Täuschung gestützt
war. Dieser Rechtsstreit endete mit einem Prozeßver-gleich vom 2.
März 1967, durch den der notarielle Grundstückskaufvertrag unter
Vorbehalt von Ersatz-ansprüchen der Kläger einverständlich
aufgehoben wurde. Anschließend machten die Kläger in einem neuen
Prozeß (4 O 159/67 LG Köln = 2 U 5/68 OLG Köln) Ersatzansprüche
gegen Frau C. geltend und berechneten dabei folgenden Schaden:

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Zahlung der Maklergebühr an den
Beklagten

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dieses Prozesses 4.680,00 DM

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Notarkosten 1.055,08 DM

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Gerichtskosten 145,00 DM

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Sonderwünsche wegen einer

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Nirosta-Spüle 75,00 DM

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Nutzlose Anschaffung von Gardinen-

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brettern 323,20 DM

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Zinsen aus Kaufpreisvorauszahlung
in

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Höhe von 50.000,00 DM 2.083,33 DM

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Bereitstellungszinsen 99,37 DM

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8.460,98 DM

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Auch dieser Rechtsstreit endete mit
einem Pro-zeßvergleich, der am 26.02.1969 vor dem Senat geschlossen
wurde. Die Eigentümerin Frau C. verpflichtete sich darin, zum
Ausgleich aller An-sprüche der Kläger an diese 4.360,00 DM zu
zahlen. Vor Abschluß dieses Vergleichs - im Schriftsatz vom
23.01.1969 - hatten die Kläger ihre Schadens-berechnung gegenüber
Frau C. ermäßigt und noch folgende Positionen in Rechnung
gestellt:

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Maklergebühren 4.680,00 DM

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Notargebühren 1.055,08 DM

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Gerichtskosten f. Grundbucheintra-

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gungen 161,00 DM

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Nirosta-Spüle 75,00 DM

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4 % Zinsen von 50.000 DM für die

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Zeit vom 1.9.66 bis 1.7.67 1.666,65
DM

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Gebäudeversicherung 103,00 DM

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7.740,73 DM

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Im vorliegenden Verfahren verlangen die
Kläger nunmehr vom Beklagten die an diesen gezahlten
Mak-lergebühren in Höhe von 4.680,00 DM zurück.

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Sie haben behauptet, der Beklagte habe
sie durch wissentlich falsche Angaben über die Wohnfläche des
angebotenen Hauses arglistig getäuscht und dadurch zum Kaufabschluß
und zur späteren Rückgän-gigmachung des Kaufes bewogen. Er habe
deshalb und auch aus dem Gesichtspunkt der positiven
Vertrags-verletzung die Maklergebühren zurückzuzahlen. In-soweit
sei von Bedeutung, daß der Beklagte seine Maklerpflichten weiter
dadurch verletzt habe, daß er auch für die Verkäuferin tätig
geworden sei und unter Zurücksetzung der Interessen der Kläger auch
deren Interessen wahrgenommen habe.

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Die Kläger haben beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an die
Kläger 4.680,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1.11.1966 zu
zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat behauptet, die von ihm
weitergegebenen An-gaben über die Wohnfläche des vermittelten
Hauses habe er von dem für die Verkäuferin aufgetretenen Zeugen P.
erfahren. Da er die Kläger nicht arg-listig getäuscht habe, berühre
die spätere Rück-gängigmachung des Kaufvertrages seinen Maklerlohn
nicht.

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Wegen aller Einzelheiten des
erstinstanzlichen Vorbringens wird auf die vor dem Landgericht
ge-wechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

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Das Landgericht hat durch Urteil vom
27.07.1970 die Klage abgewiesen. Auf den Inhalt des Urteils wird
Bezug genommen.

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Gegen das am 20.08.1970 zugestellte
Urteil haben die Kläger am 18.09.1970 Berufung eingelegt und diese
nach entsprechender Fristverlängerung am 19.11.1970 (gesetzlicher
Feiertag) begründet.

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Die Kläger wiederholen ihr
erstinstanzliches Vor-bringen. Sie gehen davon aus, der Beklagte
habe seinen Maklerlohn verwirkt, weil er dem Inhalt des Vertrages
zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen sei. Daher müsse er
den empfangenen Maklerlohn wegen ungerechtfertigter Bereicherung
zurückerstatten. Darüber hinaus habe er es ver-säumt, die Kläger
vertragsgemäß zu informieren und über die wirklich benutzbare
Wohnfläche zu unter-richten.

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Die Kläger haben beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Ur-teils nach den Schlußanträgen der Klä-ger in erster Instanz zu
erkennen, notfalls den Klägern zu gestatten, die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheits-leistung, welche auch durch
Bürgschaft einer im Währungsgebiet ansässigen Bank oder
öffentlichen Sparkasse er-bracht werden kann, abzuwenden; zur
Sicherheitserklärung gemäß § 713 Abs. 2 ZPO (auch durch
Bankbürgschaft) erklären sich die Kläger bereit.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,
hilfswei-se Vollstreckungsschutz.

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Er geht davon aus, daß dem
Klagebegehren bereits der in dem Rechtsstreit 4 O 159/67 = 2 U 5/68
OLG Köln geschlossene Vergleich vom 26.02.1969 entge-genstehe, da
damit der Anspruch der Kläger aus Rückzahlung der Maklerprovision
abgegolten sei. Darüber hinaus entfalle ein Rückzahlungsanspruch
deshalb, weil der Beklagte sich keiner haftungsbe-gründenden
Vertragsverletzungen gegenüber den Klä-gern schuldig gemacht
habe.

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Wegen der Einzelheiten des
zweitinstanzlichen Vor-bringens wird auf den Inhalt der von den
Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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Die Akten 6 O 37/67 LG Köln und 4 O
159/67 LG Köln waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung; sie
sind zu Informationszwecken beigezogen worden; der Inhalt der
Beiakten ist von beiden Parteien vorge-tragen bzw. in Bezug
genommen worden.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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Die form- und fristgerecht eingelegte
Berufung ist zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.

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1.

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In Höhe eines Betrages von mindestens
2.588,50 DM ist die Klage unschlüssig, da es nach dem eigenen
Vorbringen der Kläger an einem Schaden fehlt. Im Vorprozeß 4 O
159/67 machte der Anteil der Scha-densposition "Maklergebühr" mit
4.680,00 DM einen Prozentsatz von 55,31 % des Klagebegehrens aus.
55,31 % der Vergleichssumme von 4.360,00 DM ent-fielen daher
zumindest auf die Schadensposition "Maklergebühren". Insoweit ist
der von den Kläger behauptete Schaden bereits durch die Zahlung der
Frau Ursula C. abgegolten. Daß die Kläger diese Kosten nicht von
ihrer ursprünglichen Verkäuferin und darüber hinaus vom Beklagten,
also doppelt zurückverlangen dürfen, ist außer Zweifel, da sie die
Maklerkosten auch nur einmal bezahlt haben.

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Die Kläger hatten im Vorprozeß 4 O
159/67 LG Köln mit Schriftsatz vom 10.01.1969 ihre
Schadensfor-derung gegenüber der Verkäuferin auf 7.740,73 DM
herabgesetzt. Ob infolgedessen der auf die Scha-densposition
"Maklergebühr" erfallende Vergleichs-betrag nicht noch höher
anzusetzen ist oder ob gar - wie der Beklagte meint - durch den
Vergleich vom 26.02.1969 jeglicher Erstattungsanspruch gegen den
Beklagten ausgeräumt worden ist, braucht hier nicht erörtert und
entschieden zu werden. Auch die nach der vorstehenden, den Kläger
günstig-sten Berechnung allenfalls noch verbleibende
Kla-geforderung von (4.680 DM minus 2.588,50 DM =) 2.091,50 DM muß
in Übereinstimmung mit dem Landge-richt verneint werden.

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2.

100

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101

Ein Anspruch aus ungerechtfertigter
Bereicherung des Beklagten nach § 812 BGB entfällt. Zwischen den
Klägern und der Grundstückseigentümerin war ein notarieller Vertrag
abgeschlossen worden. Dieser Vertrag ist durch einen
Prozeßvergleich, also durch einen weiteren Vertrag im Rechtsstreit
6 O 37/67 LG Köln aufgehoben worden. Die
Entste-hungsvoraussetzungen des Makleranspruches des Be-klagten
sind davon unberührt geblieben. Inwieweit neben der vertraglichen
Aufhebung des Grundstücks-kaufvertrages noch die Berufung darauf
möglich ist, dieser Vertrag sei auch wegen arglistiger Täuschung
anfechtbar gewesen, kann dahinstehen. Eine arglistige Täuschung der
Verkäuferin Frau C. , die allein die Anfechtung des
Grundstücks-kaufvertrages hätte rechtfertigen können, ist im
Vorprozeß 4 O 159/67 LG Köln nicht bewiesen wor-den. Die Kläger
können daher auch dem Beklagten nicht mit Erfolg entgegenhalten,
derjenige Grund-stückskaufvertrag, für dessen Vermittlung eine
Maklerprovision gezahlt worden sei, sei rückwir-kend vernichtet
worden.

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3.

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105

Positive Vertragsverletzung des
Beklagten scheidet entgegen der Auffassung der Kläger als
Anspruchs-grundlage ebenfalls aus. Einen dahingehenden Be-weis
haben die Kläger nicht geführt. Das Beweiser-gebnis im Vorprozeß 4
O 159/67 hatte zu einem non liquet geführt. Diese Beweiswürdigung
ändert sich nicht dadurch, daß die Kläger auf der Grundlage der
Beweisaufnahme des Vorprozesses nunmehr den Beklagten in Anspruch
nehmen. Es ist nicht einmal nachgewiesen, daß der Maklerauftrag
unter Aus-schluß aller anderen Objekte auf 150 qm Wohnfläche
gerichtet war. Aus dem Maklerangebot vom 7.8.1966 (Bl. 21 d.A.)
folgt das entgegen der Auffassung der Kläger nicht. Unklar ist
weiter nach wie vor, was die Kläger sich unter dem Begriff
"Quadrat-meter" beim Hauserwerb vorgestellt haben. Reine Wohnfläche
kann damit schwerlich gemeint gewesen sein. Dann hätte das von den
Klägern gesuchte Haus eine bautechnisch berechnete Wohnfläche von
annähernd 200 qm haben müssen. Dielen, Toilet-ten, Nebenräume und
dergleichen werden nämlich bei der Wohnflächenberechnung
berücksichtigt. Die Beweisaufnahme im Vorprozeß 4 O 159/67
begründet auch nicht die gemäß § 286 ZPO notwendige, an Si-cherheit
grenzende Wahrscheinlichkeit, daß der Be-klagte die Kläger
schuldhaft irregeführt hat. Der Beklagte war als Makler nicht
gehalten, das ange-botene Wohnhaus auszumessen. Es ist sogar
zweifel-haft, ob er dazu technisch überhaupt in der Lage gewesen
wäre; derartige Aufgaben gehören in den Bereich der
Architektenleistungen. Darüber hinaus kann nicht übersehen werden,
daß die Kläger das von dem Beklagten nachgewiesene Objekt
besichtigt und sogar bezogen haben. Sie waren also zumindest ebenso
genau über die tatsächlichen Verhältnisse informiert wie der
Beklagte. Selbst wenn sie von einer falschen Wohnflächenberechnung
ausgegangen sind, muß mit Rücksicht auf ihr eigenes Verhalten davon
ausgegangen werden, daß sie das Haus dennoch als angemessen
ansahen. Nach der Lebenserfahrung erkennt normalerweise jemand
nicht erst nach dem Einzug, daß ein Haus um 30 % zu wenig
Wohnfläche hat. Alle diese und weitere konkrete Umstände müs-sen
gem. § 286 ZPO bei der Beweiswürdigung berück-sichtigt werden und
stehen der Annahme der Kläger entgegen, die Beweislage stütze ihre
Rechtsauffas-sung völlig.

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4.

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109

Entgegen der Annahme der Kläger sind
auch die Voraussetzungen des § 654 BGB nicht gegeben. Nach dieser
Vorschrift ist der Anspruch auf den Makler-lohn ausgeschlossen,
wenn der Makler dem Inhalt des Vertrages zuwider auch für den
anderen Teil tätig gewesen ist. Daß dies geschehen sei, schlie-ßen
die Kläger daraus, daß der Beklagte sich auch von der Verkäuferin
eine Vergütung ausbedungen habe und auf sein Anraten hin der
Kaufpreis um 1.000,00 DM erhöht worden sei, um diese Vergütung
aufzubringen. Auch wenn man davon ausgeht, fehlt es an einem
"Tätigwerden" für die andere Partei im Sinne des § 654 BGB. Die
enge Auslegung, die die Kläger dieser Vorschrift geben, ist nicht
mit der einschlägigen Rechtsprechung und dem Schrifttum zu
vereinbaren. So heißt es etwa im BGB-Kommentar von Soergel-Mormann,
10. Aufl. § 654 Anm. 1, der hier statt vieler angeführt sei: "Dem
Nachweismakler ist es nach allgemeiner Meinung grundsätzlich nicht
verwehrt, auch für die Gegenpartei tätig zu werden, dem
Vermittlungsmakler nicht, sich von der Gegenpartei eine Provision
für den Nachweis versprechen zu lassen". Im Streitfall ist - vom
Vorbringen der Kläger ausgehend - seitens des Be-klagten nur das
Aufbringen der Verkäuferprovision ermöglicht worden. Der vom
Beklagten beschrittene Weg ist im Maklergewerbe üblich. Fast alle
Makler, insbesondere auch diejenigen, die im Ring Deut-scher Makler
zusammengeschlossen sind, arbeiten heute mit Vergütungen von 3 + 3
% bis 5 + 5 %. Das heißt, Grundstückskäufer und
Grundstücksver-käufer müssen je 3 bis 5 % Provision zahlen. Der
Verkäufer ist häufig nicht dazu bereit, weil dies seinen Kaufpreis
mindern würde. Deshalb wird des öfteren der dem Verkäufer
vorgeschriebene Mindest-kaufpreis um den ihn belastenden
Provisionssatz - im Streitfall 1.000,00 DM - erhöht. Richtig ist
zwar, daß auf diese Weise der Käufer unter Umstän-den die
Mehrprovision tragen muß, ebenso wie er ja auch die Notar- und
sonstigen Nebenkosten al-leine aufzubringen hat. Der Verkäufer kann
diesen Berechnungsmodus aber jedenfalls dann durchsetzen, wenn das
von ihm angebotene Haus wegen seiner Lage oder sonstiger Vorzüge
auf Interesse stößt und er anderenfalls an einen sonstigen Erwerber
veräußern kann. Der Aufschlag von 1.000,00 DM auf seiten der
Verkäuferin kann unter diesen Umständen nicht als eine mit § 654
BGB unvereinbare Vertragswidrigkeit gewertet werden, die die
Provisionszahlung der Kläger von 4.680,-- DM wegen Verwirkung
völlig entfallen ließe.

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5.

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113

Abgesehen von den vorstehend unter
Ziffer 2. bis 4. erörterten Gründen muß der durch den Vergleich im
Vorprozeß 4 O 159/67 LG Köln nicht befriedigte restliche
Zahlungsanspruch der Kläger in Höhe von allenfalls 2.091,50 DM
jedenfalls wegen Mitver-schuldens (§ 254 BGB) verneint werden.
Unstreitig haben die Kläger das Haus vor dem Erwerb besich-tigt,
die Baupläne eingesehen und sogar ihrer Ver-wunderung über die
niedrige Geschoßhöhe im unteren Bereich des Hauses Ausdruck
gegeben. Selbst wenn man dem Beklagten ein zum Ersatz
verpflichtendes schuldhaftes vertragswidriges Verhalten vorwerfen
will, muß die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen
Sorgfalt in den eigenen Angelegen-heiten der Kläger diese nach §
254 Abs. 1 BGB mitbelasten. Darüber hinaus ist den Klägern auch der
Vorwurf zu machen, daß sie es entgegen § 254 Abs. 2 BGB unterlassen
haben, den nach ihrer An-sicht drohenden Schaden abzuwenden.
Bereits zu ei-nem Zeitpunkt, in dem zwischen den Klägern und der
Verkäuferin die Streitigkeiten begonnen hatten, nämlich Ende 1966,
konnten die Kläger das Haus zum Preise von 156.000,-- DM, also für
ihren eigenen Kaufpreis an einen Dritten verkaufen. Der Zeuge F.D.
hat im Vorprozeß (Bl. 97 d.A. 4 O 159/67) ausgesagt: "Ich hatte
mich dem Kläger gegenüber bereit erklärt, das Haus zu kaufen gegen
Zahlung von 156.000,-- DM. Der Kläger wollte jedoch auch seine
Umzugskosten von mir übernommen haben. Dazu war ich nicht bereit".
Das heißt, die Kläger hätten durch Verzicht auf Erstattung der
Umzugskosten den nach ihrer Darlegung erheblichen Schaden aus dem
Hauserwerb im wesentlichen abwen-den können. Daß sie dies
unterlassen haben, müssen sie sich nach § 254 Abs. 2 BGB als
Mitverschulden anrechnen lassen.

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Der Mitverschuldensanteil der Klägerin
müßte je-denfalls mit 1/2 angesetzt werden. Dann ergibt sich
folgende Schadensberechnung:

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Von den Klägern gezahlte Maklergebühr
4.680,-- DM 1/2 davon entfielen nach § 254 BGB auf die

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Kläger 2.340,-- DM

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gezahlt worden sind im Vorprozeß

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4 O 159/67 auf den Schadensposten

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"Maklergebühr" mindestens 2.588,50
DM.

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Soweit den Klägern also überhaupt ein
Schadener-satzanspruch zugestanden werden könnte, wäre er auf jeden
Fall unter Berücksichtigung ihres Mit-verschuldens durch die
vergleichsweise Zahlung im Vorprozeß 4 O 159/67 abgegolten.

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6.

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Nach den vorstehenden Ausführungen kann
der Klage im Ergebnis aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt
stattgegeben werden. Das landgerichtliche Urteil ist deshalb zu
bestätigen.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§
97, 708 Nr. 7, 713 a ZPO.

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Streitwert: 4.680,00 DM.