Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-06-22, Aktenzeichen 10 K 3683/98
ECLI:DE:VGMS:2001:0622.10K3683.98.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Hinterlegung des oder Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin verpflichtet ist, für das Jahr 1991
rückständige Beträge der Ausgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz (SchwbG) zu
entrichten. Die Frisör L. GmbH D. betrieb unter anderem im Jahre 1991 im gesamten
Bundesgebiet Frisiersalons. Sie war die Vertragspartnerin der Arbeitsverträge mit den in
diesen Frisiersalons beschäftigten Arbeitnehmern. Die Klägerin ist ihre Rechtsnachfolgerin.
Der Beklagte teilte der Klägerin durch Bescheid vom 3. Juni 1993 mit, dass die Frisör L.
GmbH D. im Jahre 1991 weniger als 6 vom Hundert Schwerbehinderte beschäftigt habe,
und stellte einen rückständigen Betrag der Ausgleichsabgabe in Höhe von 39.600,- DM fest.
Die Klägerin, welche die von dem Beklagten bei der Ermittlung der Ausgleichsabgabe
vorgenommene Zusammenfassung der Arbeitsplätze der einzelnen Friseurgeschäfte für
unzulässig hält, erhob gegen den Feststellungsbescheid am 17. Juni 1993 Widerspruch. Der
Widerspruchsausschuss des Beklagten wies den Widerspruch durch am 1. Dezember 1998
zugestellten Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 1998 zurück und führte unter anderem
aus: Sowohl § 5 SchwbG über den Umfang der Beschäftigungspflicht als auch § 11 SchwbG
über die Pflicht zur Entrichtung einer Ausgleichsabgabe bezögen sich auf den Arbeitgeber
und nicht auf den Betrieb oder einzelne Betriebsteile.
Die Klägerin hat am 1. Dezember 1998 Klage erhoben. Sie macht geltend: Die
Zusammenfassung von mehreren Einzelbetrieben entspreche nicht § 5 Abs. 1 SchwbG und
stünde mit höherrangigem Recht (Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, allgemeine
Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG, allgemeiner Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG
und gemeinschaftsrechtliches Beihilfeverbot) nicht im Einklang. Die Beschäftigungspflicht
des Arbeitgebers gemäß § 5 Abs. 1 SchwbG sei betriebsbezogen, nicht bezogen auf die
juristische Person zu sehen. Die Zusammenrechnung der Beschäftigten in den Einzelbetrieben
belaste „Filialisten" im Vergleich mit Einzelbetrieben unverhältnismäßig und sei ungeeignet,
den Gesetzeszweck zu erreichen, den Arbeitgeber zur Einstellung von Schwerbehinderten
anzuhalten. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus der Beschäftigungspflicht und der
Verpflichtung zur Entrichtung einer Ausgleichsabgabe werde damit gerechtfertigt, dass
Arbeitgeber mit einer kleineren Betriebsgröße in Anbetracht der geringen oder fehlenden
Beschäftigungsmöglichkeit für Schwerbehinderte ausgenommen werden sollten. Diese
Erwägung sei nicht geeignet, Arbeitgeber mit mehreren Kleinbetrieben zur Beschäftigung
anzuhalten. Die Beschäftigungsmöglichkeit stelle gerade auf den Betrieb als technische und
organisatorische Einheit ab. Es sei kein Unterschied zu sehen, ob verschiedene Betriebe in
unterschiedliche juristische Personen aufgeteilt oder unter dem Dach einer juristischen Person
tätig seien. Die gegenteilige Argumentation, dass es notwendig sei, auf einen juristischen
(formalen) Arbeitgeberbegriff abzustellen, um es dem Arbeitgeber zu verwehren, sich durch
entsprechende Gestaltung der Einzelbetriebe seiner Beschäftigungspflicht zu entziehen, sei
nicht tragfähig. Die Struktur eines einzelnen Betriebes, insbesondere seine Größe, sei durch
wirtschaftliche, technische und organisatorische Sachzwänge vorgegeben. Es wäre unklug,
auf die Einstellung einer zusätzlichen Kraft nur deshalb zu verzichten, weil dann die
Zahlengrenze nach dem SchwbG überschritten würde. Denn hierdurch entgingen einem
Geschäftsmann Umsätze und Gewinnaussichten. Auch im Arbeitsrecht gelte ein funktionaler
Arbeitgeberbegriff, nach dem jeweils „der Betrieb" als Arbeitgeber anzusehen und
unerheblich sei, ob dieser Betrieb von mehreren Unternehmen gehalten werde. Daher könne
umgekehrt die formale Zusammenfassung mehrerer selbstständig geleiteter Einzelbetriebe
unter einem Dach nicht dazu führen, dass die Beschäftigungspflicht vom funktionalen
Arbeitgeberbegriff gelöst würde. Der vom Beklagten zu Grunde gelegte formale
Arbeitgeberbegriff beeinträchtige sie - die Klägerin - übermäßig in ihrem Recht auf freie
Berufsausübung. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 128
des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) in der bis zum 30. Juni 1991 geltenden Fassung sei die
Entlastung von Kleinbetrieben verfassungsrechtlich geboten. § 5 SchwbG sei auch mangels
einer abgestuften Kleinbetriebsregelung verfassungswidrig, die nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts zu § 128 AFG allein dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
entspräche. Die Anknüpfung an den formalen Arbeitgeberbegriff belaste sie - die Klägerin -
unverhältnismäßig. Sie habe eben keine zentrale Verwaltung, keinen zentralen Einkauf und
kein zentrales Management, sondern jede Filiale werde durch die örtliche Filialleiterin
selbstständig geleitet. Die Bevorzugung von Kleinarbeitgebern nach § 5 Abs. 1 SchwbG
verletzte deshalb auch den Gleichheitssatz und das Grundrecht der allgemeinen
Handlungsfreiheit. § 5 Abs. 1 SchwbG sei in der vom Beklagten vorgenommenen Auslegung
mit dem Beihilfeverbot des Art. 92 Abs. 1 des EG-Vertrages unvereinbar. Es mache für die
Behandlung als „Beihilfen" im Sinne genannten Regelung keinen Unterschied, ob einer
Gruppe von Unternehmen Mittel zugewandt oder ob einer anderen Gruppe von Unternehmen
Abgaben auferlegt würden, weil es sich bei einer finanzielle Begünstigung der einen Gruppe
immer um eine finanzielle Belastung der anderen Gruppe handele.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 3. Juni 1993 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 1998 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

3

Er bezieht sich zur Begründung auf den Widerspruchsbescheid.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Gerichts ohne mündliche Verhandlung
einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Beiakte des Verfahrens
10 K 3678/98) sowie auf den Schriftsatz der Klägerin vom 20. November 1998 aus den
Verfahren 10 K 2759/97 und 10 K 3354/98 ergänzend Bezug genommen.

4

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

5

Die Anfechtungsklage der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Der Bescheid des
Beklagten vom 3. Juni 1993 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides verletzt die Klägerin
nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der angegriffene Feststellungsbescheid genügt den rechtlichen Anforderungen der §§ 11 Abs.
1 Satz 1 und Abs. 2 Sätze 1 bis 3, 5 Abs. 1 SchwbG
- in der für das Kalenderjahr 1991 geltenden Fassung der
Bekanntmachung vom 26. August 1986 (BGBl. I S. 1421, 1550) und
Änderung durch den Einigungsvertrag vom 31. August 1990 in
Verbindung mit dem Einigungsvertrags-gesetz vom 23. September
1990 (BGBl. II S. 885, 1039) -
und ein Verstoß gegen höherrrangiges Recht liegt nicht vor. Die Kammer hat bereits in ihrem
Urteil vom 26. Januar 2001 im Verfahren 10 K 2759/97 derselben Beteiligten zur
Verpflichtung der Klägerin zur Entrichtung der Ausgleichsabgabe für das Jahr 1995
Folgendes ausgeführt:
„Wie bereits im Beschluss vom 19. August 1999 in dem Verfahren
gleichen Rubrums hinsichtlich der Ausgleichsabgabe für das Jahr 1997
(10 L 588/99) dargelegt, liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die
Heranziehung der Klägerin zur Ausgleichsabgabe vor. Gemäß § 11 Abs. 1
Satz 1 SchwbG haben Arbeitgeber, solange sie die vorgeschriebene Zahl
Schwerbehinderter nicht beschäftigen, für jeden unbesetzten Pflichtplatz
monatlich eine Ausgleichsabgabe zu entrichten. Dabei trifft die Pflicht zur
Beschäftigung Schwerbehinderter gemäss § 5 Abs. 1 SchwbG u.a.
private Arbeitgeber, die über mindestens 16 Arbeitsplätze im Sinne des §
7 Abs. 1 (SchwbG) verfügen; sie haben auf wenigstens 6 vom Hundert der
Arbeitsplätze Schwerbehinderte zu beschäftigen.

6

Die Klägerin ist private Arbeitgeberin i.S.d. § 5 Abs. 1 SchwbG. Bei der
Bestimmung des Begriffes des - privaten - Arbeitgebers ist auch im
Rahmen des Schwerbehindertengesetzes vom arbeitsrechtlichen
Arbeitgeberbegriff auszugehen. Danach ist - ohne Rücksicht auf die
wirtschaftliche Unternehmensgestaltung oder Rechtsform - Arbeitgeber,
wer einen anderen in abhängiger, entgeltlicher Arbeit als Arbeitnehmer in
einem Arbeitsverhältnis beschäftigt oder dessen Dienste annimmt.

7

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989 - 5 C 64/84 -, Buchholz 436.61 § 4
SchwbG Nr. 1; OVG NW, Urteil vom 30. Oktober 1985 - 10 A 2930/84 -; VG
Münster, Urteil vom 13. September 1984 - 5 K 1788/83 -; Wiegand, Kommentar
zum SchwbG, § 5 Rn. 9; jeweils mit weiteren Nachweisen.
Damit ist die Klägerin Arbeitgeberin aller in ihren verschiedenen Betrieben
Beschäftigten, da sie nach ihren Angaben Vertragspartnerin von
Arbeitsverträgen in ihren Filialen ist. Sie verfügt auch - unstreitig -
insgesamt über mehr als 16 Arbeitsplätze (i.S.d. § 7 SchwbG). Zwar sind
in sämtlichen der von ihr betriebenen Filialen jeweils weniger als 16
Arbeitnehmer beschäftigt. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist aber
bei der Berechnung der Pflichtplätze nach § 5 Abs. 1 SchwbG bei
Arbeitgebern mit mehreren Betrieben nicht jeweils auf die Zahl der
Arbeitsplätze in den einzelnen Betrieben abzustellen. Maßgeblich ist
vielmehr allein, über wie viele Arbeitsplätze der Arbeitgeber insgesamt
verfügt. Das Schwerbehindertengesetz unterscheidet deutlich zwischen
den Begriffen des Arbeitgebers und des Betriebes. Dies zeigt etwa die
Bestimmung des § 13 Abs. 1 SchwbG, wonach die Arbeitgeber u.a.
gesondert für jeden Betrieb ein Verzeichnis der bei ihnen beschäftigten
Schwerbehinderten zu führen und den zuständigen Behörden vorzuzeigen
haben. Schon dadurch, dass der Begriff des Betriebes in § 5 SchwbG
nicht übernommen ist, hier vielmehr allein der Begriff des Arbeitgebers
verwendet wird, wird deutlich, dass die Beschäftigungspflicht gemäss § 5
Abs. 1 SchwbG entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht
betriebsbezogen ist. Dies belegt vor allem auch der Vergleich zur früher
geltenden Bestimmung über die Verpflichtung zur Beschäftigung
Schwerbeschädigter des § 3 Abs. 1 SchwbG 1961 (i.d.F. vom 14. August
1961, BGBl. I S. 1233), wonach "von den Arbeitgebern ... die öffentlichen
und privaten Betriebe auf wenigstens 6 vom Hundert der Arbeitsplätze
Schwerbeschädigte beschäftigen" mussten: Während die
Beschäftigungspflicht hiernach an den "Betrieb" anknüpfte, also die Zahl
der Pflichtplätze für Schwerbeschädigte für jeden einzelnen Betrieb eines
Arbeitgebers gesondert zu berechnen war, stellt § 5 Abs. 1 SchwbG in der
heutigen Fassung allein auf den Begriff des "Arbeitgebers" ab. Daraus
folgt, dass es für die Frage nach der Beschäftigungspflicht nunmehr allein
auf die Summe der Arbeitsplätze im Direktionsbereich eines Arbeitgebers
ankommt, unabhängig davon, ob die Arbeitsplätze über mehrere Betriebe
verteilt sind. Deshalb ist es entgegen der Auffassung der Klägerin auch
unerheblich, ob ein sog. Filialist seine verschiedenen Betriebe zentral
verwaltet oder die einzelnen Filialen jeweils selbstständig geleitet werden,
ihnen also möglicherweise jeweils "funktional" eine Arbeitgeberstellung
zukommt. Nach dem oben Dargelegten gilt im Rahmen des
Schwerbehindertengesetzes gerade nicht ein "funktionaler"
Arbeitgeberbegriff. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber hier eindeutig für
die Zusammenrechnung sämtlicher Arbeitsplätze der Betriebe eines
Arbeitgebers und damit für den "formalen" Arbeitgeberbegriff entschieden.
So war es das erklärte Ziel der Neufassung des § 3 Abs. 1 SchwbG 1961,
"die Beschäftigungspflicht nicht mehr den Betrieben und Verwaltungen,
sondern den Arbeitgebern" aufzuerlegen (BT-Drucks. 7/656, S. 27 zu Nr. 8
Buchst. b). Das Aufteilungs- oder Trennungsprinzip für die
Pflichtplatzberechnung bei mehreren Betrieben desselben Arbeitgebers ist
somit nicht mehr geltendes Recht.

8

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989, a.a.O., mit weiteren Nachweisen;
Großmann in Gemeinschaftskommentar zum SchwbG, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 60-65;
Damit sind im Fall der Klägerin die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz
1 SchwbG zur Entrichtung einer Ausgleichsabgabe verpflichtet. Denn im
hier maßgeblichen Kalenderjahr 1994 beschäftigte sie keine
Schwerbehinderten und erfüllte damit ihre nach dem Vorstehenden
bestehende Beschäftigungspflicht nicht.

9

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Inanspruchnahme der
Klägerin bestehen nicht. Weder die gesetzliche Anknüpfung an den
Arbeitgeberbegriff noch die arbeitgeberbezogene Auslegung der
Beschäftigungs- und Abgabepflicht der § 5 Abs. 1, 11 Abs. 1 Satz 1
SchwbG verstößt gegen höherrangiges Recht. Eine Verletzung von
Grundrechten oder ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht liegen nicht
vor.

10

Soweit die Klägerin geltend macht, die Zusammenrechnung der
Arbeitsplätze eines Arbeitgebers mit mehreren Betrieben nach § 5 Abs. 1
SchwbG verstoße gegen Art. 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG, greift
dies nicht durch.

11

Prüfungsmaßstab ist insoweit vor allem die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs.
1 GG) der Klägerin, die ihr auch als juristische Person zusteht (Art. 19
Abs. 3 GG). Die genannten gesetzlichen Regelungen greifen zwar in die
Berufsausübungsfreiheit der Klägerin ein; diese Eingriffe sind jedoch
gerechtfertigt (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG).

12

Nach der Rechtsprechung des BVerfG liegen Regelungen wie die
vorliegende Beschäftigungs- und Abgabepflicht zwar außerhalb der
eigentlichen Berufsausübung, stellen aber wegen ihres inneren
Zusammenhangs mit dem Beruf und ihrer Rückwirkungen auf die
Berufsausübung dennoch einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit
dar.

13

BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u. a., BVerfGE 57, 139
(158).

14

Die arbeitgeberbezogene Anordnung der Beschäftigungs- und
Abgabepflicht ist durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls unter
Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt.

15

Sinn der Regelung ist zum einen die Verwaltungsvereinfachung,
indem auf die sonst notwendige Einzelfallprüfung des Grades der
organisatorischen Selbstständigkeit der Filialen verzichtet wird. Zum
anderen sollen Gestaltungen verhindert werden, durch die Arbeitgeber
sich - unter Beibehaltung der Vorteile, die eine einheitliche Führung der
Filialen unter dem Dach einer einzigen juristischen Person mit sich bringt -
ihrer Beschäftigungspflicht durch entsprechende organisatorische
Gestaltung ihrer Filialen entziehen. Beide Erwägungen stellen legitime
Gemeinwohlzwecke dar. Dies gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der
Verwaltungsvereinfachung im Hinblick darauf, dass nach dem bis 1974
geltenden Rechtszustand der Verwaltungsaufwand beim Vollzug des
SchwbG als zu hoch empfunden wurde.

16

Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. Mai 1973,
BT-Drucks. 7/656, S. 20.

17

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die getroffene Regelung auch
geeignet, die verfolgten Zwecke zu erreichen. Hinsichtlich der genannten
Ziele, den Verwaltungsaufwand zu reduzieren und
Missbrauchsmöglichkeiten zu beschränken, liegt dies auf der Hand. Die
Eignung ist - anders als die Klägerin meint - auch hinsichtlich des generell
mit der Beschäftigungspflicht verfolgten Zieles der Eingliederung
Schwerbehinderter in das Arbeitsleben, ersatzweise der
Ausgleichsfunktion der Abgabepflicht, zu bejahen. An der Eignung einer
gesetzlichen Regelung fehlt es nur dann, wenn das eingesetzte Mittel
objektiv oder schlechthin ungeeignet ist, den gewünschten Erfolg zu
fördern. Dabei genügt die abstrakte Möglichkeit der Zielerreichung; ob der
gewünschte Erfolg im Einzelfall tatsächlich eintritt, ist für die Frage der
Eignung eines Gesetzes ohne Belang.

18

BVerfG-Beschlüsse vom 4. Oktober 1983 - 1 BvR 1633/82 - u.a., BVerfGE 65,
116 (126), vom 20. Juni 1984 - 1 BvR 1494/78 -, BVerfGE 67, 157 (175) und vom
1. Juli 1986 - 1 BvL 26/83 -, BVerfGE 73, 301 (317); BVerfG-Urteil vom 23. Januar
1990 - 1 BvL 44/86 - u.a., BVerfGE 81, 156 (192).

19

Bereits die Auferlegung einer Beschäftigungspflicht als solche ist auch
bei Filialbetrieben zur Eingliederung Schwerbehinderter geeignet.
Angesichts der vielfältigen Erscheinungsformen von
Schwerbehinderungen sind viele Schwerbehinderte durchaus in der Lage,
auch in Kleinbetrieben einen Arbeitsplatz auszufüllen.

20

So ausdrücklich Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung vom
15. Januar 1974, BT-Drucks. 7/1515, S. 5.

21

In jedem Falle folgt die Eignung aber aus der ersatzweisen
Auferlegung der Ausgleichsabgabe. Diese hat sowohl eine
Antriebsfunktion (Anreiz zur Erfüllung der Beschäftigungspflicht, um die
Zahlungspflicht zu vermeiden) als auch eine Ausgleichsfunktion
(finanzieller Beitrag derjenigen Arbeitgeber, die sich nicht an den
allgemeinen Lasten, die durch die unmittelbare Beschäftigung
Schwerbehinderter hervorgerufen werden, beteiligen).

22

Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. Mai 1973,
BT-Drucks. 7/656, S. 20; BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 - u.a.,
BVerfGE 57, 139 (167).

23

Nach der Rechtsprechung des BVerfG zur
Schwerbehindertenausgleichsabgabe behält die Abgabe ihre Eignung
hinsichtlich der Ausgleichsfunktion auch dann, wenn in einer bestimmten
Branche keine (weiteren) Schwerbehinderten beschäftigt werden können.
Denn die Abgabe wirkt auch dahin, dass gegenüber bereits beschäftigten
Schwerbehinderten keine (zulässigen) Kündigungen ausgesprochen
werden. Aber selbst wenn keinerlei Antriebsfunktion mehr feststellbar wäre
(etwa weil der Arbeitgeber - wie die Klägerin - von vornherein keinen
einzigen Schwerbehinderten beschäftigt), würde bereits die reine
Ausgleichsfunktion zur Bejahung der Eignung ausreichen. Denn die
Abgabe wirkt insoweit in einer dem Gleichheitssatz entsprechenden Weise
auf Ausgleich der den Arbeitgebern auferlegten Belastungen.

24

BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 - u.a., BVerfGE 57, 139
(168).

25

Die Zusammenrechnung ist auch erforderlich, um die mit ihr verfolgten
Ziele zu erreichen. Eine Regelung ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber
kein anderes, gleich wirksames, aber das betroffene Grundrecht weniger
fühlbar einschränkendes Mittel hat wählen können.

26

BVerfG, Beschlüsse vom 16. März 1971 - 1 BvR 52/66 - u.a., BVerfGE 30,
292 (316) und vom 1. Juli 1986 - 1 BvL 26/83 -, BVerfGE 73, 301 (319); BVerfG,
Urteil vom 23. Januar 1990 - 1 BvL 44/86 - u.a., BVerfGE 81, 156 (192).

27

Ein solches Mittel ist hier nicht ersichtlich. Die von der Klägerin
erstrebte Einzelfallprüfung nach dem Grad der organisatorischen
Selbstständigkeit der Filialen bzw. das Abstellen auf den einzelnen Betrieb
wären nicht ebenso geeignet, den erstrebten Vereinfachungseffekt zu
erreichen bzw. den befürchteten Umgehungsgestaltungen
entgegenzuwirken. So würde ein System der nach Einzelbetrieben
getrennten Pflichtsatzberechnung es dem Arbeitgeber gerade erlauben,
sich durch entsprechende Gestaltung der von ihm dirigierten
Einzelbetriebe seiner Beschäftigungspflicht ganz oder teilweise zu
entziehen.

28

BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989, a.a.O.
Die demgegenüber vertretene Ansicht der Klägerin, diese Erwägung sei
nicht tragfähig, da die Struktur eines einzelnen Betriebes u.a. durch
wirtschaftliche Sachzwänge vorgegeben sei, sodass es unklug wäre, auf
die Einstellung einer zusätzlichen Kraft nur wegen des Überschreitens der
Zahlengrenze des SchwbG zu verzichten, überzeugt nicht. Die genannten
Sachzwänge mögen vor allem für den einzelnen Kleinarbeitgeber
bestehen. Die Klägerin übersieht aber, dass Filialisten auf Grund ihrer
Struktur und Wirtschaftskraft vielfältige Möglichkeiten offen stehen, durch
eine entsprechende Organisation ihrer Filialen wirtschaftliche Sachzwänge
zu relativieren. Im Übrigen kommt das Zusammenrechnungsprinzip ihr
gerade entgegen, indem sie die Pflichtsatzquote zwar insgesamt, nicht
aber in jedem einzelnen Filialbetrieb erfüllen muss

29

- vgl. LSG NRW, Urteil vom 21. März 1996 - L 9 Ar 200/94 -, S. 14 des
Abdrucks -
und dadurch einen weiten Spielraum zur Organisation ihrer Filialen behält.

30

Auch bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Grad der Schwere
des mit der Ausgleichsabgabe verbundenen Eingriffs in die Berufsfreiheit
der Filialisten und dem Gewicht der rechtfertigenden Gründe ist die
Grenze der Zumutbarkeit für die Klägerin gewahrt. Auszugehen ist dabei
von einer erheblichen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zum einen
generell in Zusammenhang mit Berufsausübungsregelungen, zum
anderen aber auch speziell bei der Festlegung der zu verfolgenden
wirtschafts-, arbeits- oder sozialpolitischen Ziele, die noch größer wird,
wenn die getroffene Regelung - wie vorliegend - keinen unmittelbar
berufsregelnden Charakter aufweist.

31

Zur Gestaltungsfreiheit vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 5. März 1974 - 1 BvL
27/72 -, BVerfGE 37, 1 (21), vom 19. März 1975 - 1 BvL 20/73 -, BVerfGE 39, 210
(225), vom 12. Oktober 1977 - 1 BvR 217/75 - u.a., BVerfGE 46, 120 (145), vom
25. Oktober 1977 - 1 BvR 173/75 -, BVerfGE 46, 246 (257), vom 22. Mai 1979 - 1
BvL 9/75 -, BVerfGE 51, 193 (208), vom 15. Dezember 1987 - 1 BvR 563/85 u.a.,
BVerfGE 77, 308 (332); Urteil vom 23. Januar 1990 - 1 BvL 44/86 - u.a., BVerfGE
81, 156 (189).

32

Die angeführten Gemeinwohlzwecke der Verwaltungsvereinfachung
und der Verhinderung von Umgehungsgestaltungen sind auch
verfassungsrechtlich - gerade wenn es um Abgaben geht, die in einem
Massenverfahren erhoben werden - von einigem Gewicht.

33

Zum Gesichtspunkt der Verwaltungsvereinfachung und Praktikabilität z.B.
BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 1967 - 1 BvR 334/61 -, BVerfGE 21, 209 (217),
vom 11. Juli 1967 - 1 BvR 495/63 -, BVerfGE 22, 156 (161), vom 2. Oktober 1969 -
1 BvL 12/68 -, BVerfGE 27, 58 (67), vom 8. Oktober 1991 - 1 BvL 50/86 -,
BVerfGE 84, 348 (359) und vom 10. April 1997 - 2 BvL 77/92 -, BVerfGE 96, 1
(6); zum Gesichtspunkt der Missbrauchsvermeidung z. B. BVerfG, Beschlüsse vom
11. Juli 1967 - 1 BvR 495/63 -, BVerfGE 22, 156 (161) und vom 3. Juli 1973 - 1
BvR 369/65 - u.a., BVerfGE 35, 326 (341)

34

Demgegenüber ist die finanzielle Belastung der Arbeitgeber durch die
Ausgleichsabgabe mit 2.400 DM jährlich je unbesetzten Pflichtplatz nicht
unzumutbar hoch. Das BVerfG hat in seiner Entscheidung zur Pflicht der
Arbeitgeber, der Bundesanstalt für Arbeit das Arbeitslosengeld bestimmter
von ihnen entlassener älterer Arbeitnehmer zu erstatten (§ 128 AFG
1981/1984; jetzt § 147a SGB III), von der Arbeitgeber mit nicht mehr als
fünf Arbeitnehmern gleichfalls ausgenommen waren (§ 128 Abs. 2 Satz 2
Nr. 2 AFG 1984), die Erstattungs- und Ausgleichspflicht für zumutbar
angesehen,

35

Urteil vom 23. Januar 1990, a.a.O.,
obwohl diese für den Arbeitgeber ein Vielfaches der finanziellen Belastung
durch die Ausgleichsabgabe nach dem SchwbG bedeutete. Dass der
Eingriff durch die Ausgleichsabgabe nicht unzumutbar schwer wiegt,
bestätigt auch das Vorbringen der Klägerin, sie würde auf die Einstellung
einer zusätzlichen Kraft in einem Einzelbetrieb angesichts der ihr
ansonsten entgehenden Umsätze und Ertragsaussichten nicht deshalb
verzichten, weil dadurch die Beschäftigungspflichtgrenze nach § 5 Abs. 1
SchwbG überschritten würde.

36

Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt eine andere, für sie
günstigere Beurteilung auch nicht aus der - oben bereits zitierten -
Entscheidung des BVerfG zu § 128 AFG 1984. Zwar hat das BVerfG in
dieser Entscheidung an einer Stelle den Begriff des „Kleinbetriebs"
verwendet und ausgeführt, eine Entlastung von „Kleinbetrieben" von der
Erstattungspflicht könne auch für die Zeit vor der ausdrücklichen
gesetzlichen Regelung im Wege der Auslegung der bereits vorhandenen
allgemeinen Härteklausel verfassungsrechtlich geboten sein.

37

BVerfG, Urteil vom 23. Januar 1990, a.a.O., (204).

38

Es bestehen jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei
um eine Stellungnahme des Gerichts zur Frage der arbeitgeber- oder
betriebsbezogenen Auslegung - die in keiner Weise Gegenstand der
genannten Entscheidung war - handeln sollte. Angesichts der Geläufigkeit
des Begriffs „Kleinbetriebsklausel" statt des an sich korrekten Begriffs
„Kleinarbeitgeberklausel"

39

- vgl. Palandt/Putzo, BGB, 59. Aufl. 2000, § 622 Rdnr. 25, wo zunächst von
einer „Kleinbetriebsklausel" gesprochen wird, obwohl in der anschließenden
Kommentierung auf den „kleinen Arbeitgeber" abgestellt wird -

40

spricht vielmehr alles dafür, dass in der Entscheidung des BVerfG der
„Kleinarbeitgeber" gemeint ist.

41

Auch die allgemeine Handlungsfreiheit der Klägerin ist nicht verletzt.
Dabei kann offen bleiben, ob das Auffanggrundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG
angesichts der vollständigen Erfassung des vorliegenden Sachverhalts
von der Berufsfreiheit nicht bereits durch diese verdrängt ist. In jedem Fall
wäre ein etwaiger Eingriff gerechtfertigt. Denn die allgemeine
Handlungsfreiheit stellt angesichts ihrer bereits im Verfassungstext
enthaltenen Schranken keine strengeren Anforderungen an die
Rechtfertigung eines Eingriffs als die Berufsfreiheit.

42

So auch BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 - u.a., BVerfGE 57,
139 (159).

43

Schließlich liegt auch kein Verstoß gegen den allgemeinen
Gleichheitssatz vor. Die Klägerin rügt der Sache nach eine
Ungleichbehandlung zwischen ihr als Filialistin und den
Frisöreinzelbetrieben, mit denen sie in vieler Hinsicht vergleichbar sei, die
aber nicht unter die Beschäftigungs- und Abgabepflicht des SchwbG
fallen.

44

Die neuere Rechtsprechung des BVerfG wendet bei der Prüfung von
Art. 3 Abs. 1 GG je nach Regelungsgegenstand und
Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe an, die
vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an
Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen können.

45

Vgl. dazu und zu den nachstehenden Unterscheidungen BVerfG, Beschluss
vom 26. Januar 1993 - 1 BvL 38/92 -, BVerfGE 88, 87 (96); grundlegend Beschluss
vom 8. Juni 1993 - 1 BvL 20/85 -, BVerfGE 89, 15 (22); ferner Beschluss vom
10. Januar 1995 - 1 BvL 20/87 - u.a., BVerfGE 91, 389 (401); Urteil vom 4. Juli
1995 - 1 BvF 2/86 - u.a., BVerfGE 92, 365 (407 f).

46

Dabei wird zunächst die Zulässigkeit von Differenzierungen von der
Natur des jeweils in Frage stehenden Sachbereichs abhängig gemacht
(bereichsspezifische Anwendung des Gleichheitssatzes). Wesentlich ist
ferner die Unterscheidung zwischen der Ungleichbehandlung von
Personen(gruppen) einerseits (strengere Prüfung wegen der fehlenden
Ausweichmöglichkeit) und Sachverhalten andererseits. Je mehr sich die
personenbezogenen Merkmale an die in Art. 3 Abs. 3 GG genannten
Differenzierungsverbote annähern, desto strenger wird der Maßstab.
Zudem hängt der Maßstab von der Beeinflussbarkeit der
personenbezogenen Unterscheidungsmerkmale ab. Auch gleichzeitige
Auswirkungen auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten
können zu einem strengeren Prüfungsmaßstab beim Gleichheitssatz
führen. Der bei sachbezogenen Differenzierungskriterien grundsätzlich
weitere Spielraum des Gesetzgebers wird wiederum enger, wenn die
Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar die Ungleichbehandlung
von Personengruppen bewirkt.

47

Auf die von der Klägerin gerügte Differenzierung zwischen ihr als
Filialistin und den Frisöreinzelbetrieben ist lediglich ein großzügiger
Prüfungsmaßstab anzuwenden, der im Ergebnis nicht über ein
Willkürverbot hinausgeht. Denn im vorliegenden Fall liegt keine
personenbezogene, sondern allenfalls nur eine sachbezogene
Ungleichbehandlung vor, die auf die Organisationsform des
Unternehmens abstellt. Zudem ist die Verwirklichung des
Differenzierungsmerkmals (Betreiben des Unternehmens als einheitliche
juristische Person mit unselbständigen Filialen oder Aufteilung in einen
Konzern aus vielen kleinen rechtlich selbstständigen Einheiten, die jeweils
eine Filiale betreiben) durch die Klägerin beeinflussbar. Denn es steht ihr
frei, ihr Unternehmen - wie viele andere Filialisten auch - dergestalt
umzustrukturieren, dass die beschriebene Konzernstruktur aus
zahlreichen rechtlich selbstständigen juristischen Personen entsteht. In
diesen Fällen lässt der Gleichheitssatz nach der Rechtsprechung des
BVerfG dem Gesetzgeber weit gehende Freiheit, Lebenssachverhalte
entsprechend dem Regelungszusammenhang verschieden zu behandeln.
Es ist dann grundsätzlich Sache der Betroffenen, sich auf diese Regelung
einzustellen und nachteiligen Auswirkungen durch eigenes Verhalten zu
begegnen. Die Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers wird in diesen
Fällen lediglich durch das Willkürverbot begrenzt; sie endet dort, wo die
ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer
am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist,
wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung
fehlt.

48

BVerfG, Urteil vom 23. Januar 1990, a.a.O., (206 f.), mit weiteren
Nachweisen.

49

Bei einer Prüfung an dem sich so ergebenden großzügigen Maßstab
erweisen sich die der arbeitgeberbezogenen Betrachtung zu Grunde
liegenden Gesichtspunkte als sachgerecht. Das Abstellen auf den
Arbeitgeber und nicht auf den einzelnen Betrieb dient - wie oben bereits
ausgeführt - der Verwaltungsvereinfachung und der Vermeidung von
Umgehungsgestaltungen. Beide Gesichtspunkte sind - wie ebenfalls
bereits ausgeführt - legitim und vermögen die - im Hinblick auf den recht
geringen Betrag pro Arbeitsplatz nicht besonders schwer wiegende -
Ungleichbehandlung der Klägerin, die sie zudem durch Änderung ihrer
Organisationsform vermeiden könnte, zu rechtfertigen.

50

Die Befreiung der Arbeitgeber mit weniger als 16 Arbeitsplätzen von
der Beschäftigungs- und Abgabepflicht verstößt auch nicht gegen das
Beihilfeverbot des im Streitjahr 1995 noch maßgeblichen Art. 92 Abs. 1
EGV a.F. (seit 1. Mai 1999 ohne textliche Änderung Art. 87 Abs. 1 EGV in
der Fassung des Vertrages von Amsterdam). Danach sind staatliche oder
aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die
Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den
Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem
Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen
Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

51

Letztlich kann es offen bleiben, ob die Befreiung der Arbeitgeber mit
weniger als 16 Arbeitsplätzen von der Pflicht zur Zahlung der
Ausgleichsabgabe - anders als die Befreiung der Kleinbetriebe von den
Vorschriften des KSchG

52

Vgl. dazu das auf den Vorlagebeschluss des ArbG Reutlingen vom 3. Mai 1991
- 4 (2) Ca 85/91 -, EuZW 1991, 608, ergangene Urteil des EuGH vom 30. November
1993 C-189/91 EuZW 1994, 91, der hier entscheidend auf das Fehlen der
Gewährung aus staatlichen Mitteln abstellte -

53

eine Beihilfe darstellt. Denn selbst wenn man in der Befreiung der
Kleinbetriebe eine Beihilfe sehen wollte, würde diese jedenfalls den
Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigen.

54

Eine Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten liegt vor,
wenn das durch die Beihilfe begünstigte Unternehmen infolge der durch
die Beihilfe möglichen Kosteneinsparungen auf dem Markt anderer
Mitgliedstaaten seine Leistungen günstiger anbieten kann als die dortigen
Wettbewerber. Gleiches gilt, wenn das begünstigte Unternehmen nur im
Inland tätig ist, aber auf seinem Heimatmarkt mit Leistungserbringern aus
anderen Mitgliedstaaten konkurriert.

55

Vgl. Geiger, EGV, 2. Aufl., Art. 92 Rdnr. 16; Rawlinson in Lenz, EGV, 2.
Aufl., Art 87 Rdnr. 13.

56

An solchen Wirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel fehlt
es, wenn Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, z.B. für
Dienstleistungen von rein lokaler Bedeutung gewährt werden, die
Auswirkungen der Beihilfe also lokal begrenzt bleiben.

57

Vgl. Rawlinson in Lenz, a.a.O., Art 87 Rdnr. 14.

58

Ein kleiner Einzelbetrieb des Frisörhandwerks hat ausschließlich lokale
Kundschaft. Der Betrieb wird seinen Einflussbereich auch nicht auf das
Gebiet anderer Mitgliedstaaten erweitern und dort in Wettbewerb zu nicht
subventionierten Frisören treten. Auch die Möglichkeit, dass ausländische
Frisöre im Inland zu dem Einzelfrisör in Konkurrenz treten und dabei
Einbußen infolge von dessen Befreiung von der Ausgleichsabgabe
erleiden, dürfte eher theoretischer Natur sein.

59

Letztlich kann aber auch die Frage, ob die Befreiung kleiner Betriebe
von der Ausgleichsabgabe zu einer - wenn auch nur noch theoretischen -
Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten führt, offen
bleiben. Denn die EU-Kommission hat im Hinblick auf die häufig nicht mit
letzter Sicherheit durchführbare Feststellbarkeit oder Verneinung von
Bagatellauswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel alle
Beihilfen, die bezogen auf ein einzelnes Unternehmen den Betrag von
100.000 ECU (heute wohl: Euro) innerhalb von drei Jahren nicht
übersteigen, sowohl von dem Verbot des Art. 92 Abs. 1 EGV als auch von
der Notifizierungspflicht des Art. 93 Abs. 3 EGV freigestellt.

60

Vgl. zur Mitteilung der Kommission über „de minimis"-Beihilfen vom 6. Juni
1996, ABl. 1996 C Nr. 68 S. 9: Rawlinson, in: Lenz, EGV, a.a.O., Art. 87 Rdnr.
14.

61

Wären die Einzelbetriebe mit weniger als 16 Arbeitsplätzen nicht von
der Beschäftigungspflicht freigestellt, so hätten sie nach der
Berechnungsformel des § 5 Abs. 1 SchwbG und der Rundungsregel des §
8 Satz 2 SchwbG höchstens einen Pflichtplatz zu besetzen (Arbeitgeber
mit 8 bis 15 Arbeitsplätzen). Nach § 11 Abs. 2 SchwbG würde sich eine
Ausgleichsabgabe von höchstens 2.400 DM je Unternehmen und Jahr
ergeben. Innerhalb von drei Jahren ergibt sich ein Betrag, der weit
unterhalb der Betragsgrenze in der von der EU-Kommission
veröffentlichten „de-minimis"-Regel liegt. Bei der Ermittlung der
Bagatellgrenze ist entgegen der vom Bevollmächtigten der Klägerin in der
mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung allein auf das Maß der
„Begünstigung" des betreffenden Kleinbetriebs abzustellen, nicht dagegen
auf die Auswirkungen der Beihilfe auf die wirtschaftliche Situation eines
möglichen Konkurrenten. Denn nach der genannten Regel kommt es
erkennbar allein auf die Höhe der gewährten Beihilfe an."

62

Hieran hält die Kammer auch für das vorliegende Verfahren fest. Die Klägerin hat neue
Gesichtspunkte oder sonstige Einwände gegen die konkrete Berechnung der Höhe der
rückständigen Beträge (betreffend die ehemalige Frisör L. GmbH D. ) für das Jahr
1991 nicht vorgetragen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 188
Satz 2 VwGO nicht erhoben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz
1, Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.