Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-05-27, Aktenzeichen 13 A 1699/02
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0527.13A1699.02.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin den Klageantrag zu 1) vollständig und den
Klageantrag zu 2) bezüglich einer begehrten einzelvertragsunabhängigen Genehmigung zurückgenommen hat.
Insoweit ist das angefochtene Urteil mit Ausnahme der Kostenentscheidung wirkungslos.

Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit die Beklagte die Berufung gegen den sie belastenden Teil
des angefochtenen Urteils zurückgenommen hat.

Die Berufung der Klägerin - soweit noch anhängig - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens bis zur - ggf. teilweisen - Rücknahme der Klageanträge zu 1) und 2)
sowie bis zur Berufungsrücknahme der Beklagten tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte, die
weitergehenden Kosten trägt die Klägerin.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren bis zur - ggf. teilweisen - Rücknahme der Klageanträge zu 1)
und 2) sowie bis zur Berufungsrücknahme der Beklagten auf 153.387,56 EUR (=300.000,- DM) und für die Zeit
danach auf 64.205,48EUR (=125.575,- DM) festgesetzt.

1

I.

2

Die Klägerin schloss ab 1997 mit mehreren Wettbewerbern Vereinbarungen über
die Zusammenschaltung ihrer PSTN/ISDN-Telekommunikationsnetze. Im Hinblick
darauf schloss sie im Jahre 1999 weitere Vereinbarungen, die u. a. die Überlassung
von Standard-Kollokationsräumen an 33 Orten der Zusammenschaltung (OdZ) durch
die Klägerin und die Entgelte für deren Nutzung sowie für weitere Dienste der
Klägerin im Zusammenhang mit der Zusammenschaltung regelten. Bereits unter dem
22. Mai 1998 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP) unter Vorlage von Kostennachweisen die
Genehmigung dieser Entgelte u. a. für die Nutzung von Kollokationsräumen in
Flensburg und Hamm - sog. Hauptantrag -. Mit Bescheid vom 31. Juli 1998 - BK 4a A
1130/ E 22.05.98 - genehmigte die Beklagte die Entgelte nur teilweise, wobei sie die
Entgelte für die Nutzung eines Kollokationsraums und damit zusammenhängend der
Raumlufttechnik (RLT) und der gesicherten Elektrizitätsversorgung (GEV) für
genehmigungspflichtig erklärte und die Kaltmiete für Kollokationsräume abweichend
von den Kostenunterlagen der Klägerin auf der Grundlage des örtlichen Mietspiegels
des RDM für Büroflächen mit gutem Nutzungswert berechnete. Über die hiergegen
gerichtete Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht Köln durch Urteil vom 2.
Oktober 2003 - 1 K 7079/98 - entschieden, gegen das die Klägerin und die Beklagte,
soweit sie unterlegen sind, vor dem erkennenden Gericht im Verfahren 13 A 4514/03
jeweils Berufung eingelegt haben.

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Mit dem vorliegend maßgeblichen Antrag vom 30. Juni 1999 beantragte die Klägerin bei der RegTP unter
Bezugnahme auf die letzterer vorliegenden Vereinbarungen mit den Wettbewerbern die auf den 15. April 1999
zurückwirkende Genehmigung der in einem "Preisblatt" aufgelisteten Entgelte für Kollokationsräume ohne
Miete für RLT und GEV. Dem Antrag, der u. a. auf die Unterlagen des Entgeltantrags vom 22. Mai 1998
verweist, fügte sie eine Aufstellung der OdZ-bezogenen Jahres-Kaltmieten für 10 qm-Räume einschließlich
Gemeinkostenzuschlag (Bl. 017 d. Verw.vorgangs BA 1) bei.

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Mit Bescheid vom 13. September 1999 genehmigte die RegTP für 33 OdZ Teilentgelte für Raummiete (kalt)
ohne Rückwirkung und befristet bis Ende Dezember 1999. Im Übrigen lehnte sie den Antrag ab. Zur
Begründung führte sie unter Bezugnahme auf die Gründe ihres Bescheids vom 31. Juli 1998 zum Hauptantrag
vom 22. Mai 1998 im Wesentlichen aus: Das beantragte Mietentgelt entspreche nicht dem gesetzlichen Maßstab,
sondern enthalte Aufschläge, die nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin durchsetzbar
seien. Sie habe für die angeführten OdZ auf den Vergleichsmaßstab der RDM-Büromieten mit gutem
Nutzungswert gemäß Immobilienpreisspiegel 1999 zurückgegriffen. Soweit dort für einige OdZ Preise nicht
angegeben seien, sei der Mittelwert für Städte unter 500.000 Einwohner angesetzt worden. Eine Rückwirkung
der Entgeltgenehmigung scheide aus Sinn und Zweck des Telekommunikationsgesetzes aus.

5

Hierauf hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie vorgetragen hat: Das Entgelt für die Überlassung eines
Standard-Kollokationsraums sei nicht gemäß § 39 TKG genehmigungspflichtig. Falls eine Genehmigung doch
erforderlich sei, habe sie darauf soweit einen Anspruch, wie die RegTP die Genehmigung abgelehnt habe. Bei
der Ermittlung der zulässigen Kollokationsraum-Kaltmiete habe die RegTP zu Unrecht ausschließlich eine
Vergleichsmarktbetrachtung vorgenommen, statt zunächst die von ihr (der Klägerin) nach § 2 TEntgV
vorgelegten und ausreichenden Kostennachweise zu prüfen. Die Behörde verwechsele die Frage der Richtigkeit
mit der Frage der Prüfbarkeit der Unterlagen. Zudem sei der Mietmarkt für Büroflächen als Vergleichsmaßstab
und damit die Heranziehung des RDM-Mietpreisspiegels ungeeignet, da Kollokationsräume anderen
Anforderungen hinsichtlich ihrer Lage und baulichen Ausführung genügen müssten und für Technikgebäude
eine geringere Abschreibungsdauer anzusetzen sei. Abgesehen davon komme es im Rahmen einer
wettbewerbsrechtlichen Vergleichsmarktbetrachtung nicht auf Durchschnittspreise, sondern auf Höchstpreise an.
Sie habe auch einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt
der Antragstellung.

6

Die Klägerin hat beantragt,

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1) den Bescheid der RegTP vom 13. 09. 1999
aufzuheben und festzustellen, dass eine
Genehmigungspflicht für die dort genannten
Entgelte nicht besteht,

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2) hilfsweise, die Beklagte unter Änderung des
Bescheides der RegTP vom 13. 09. 1999 zu
verpflichten, die Genehmigung der Entgelte für die
Überlassung von Kollokationsräumen
entsprechend dem Antrag der Klägerin vom 30.
06. 1999 zu erteilen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen: Die Genehmigungspflichtigkeit der Kollokationsraum-
Entgelte ergebe sich aus § 39 Alt. 1 TKG. Die Überlassung eines Standard-
Kollokationsraums in der von der Klägerin bereitgestellten Form unterfalle dem
Tatbestandsmerkmal der Gewährung eines Netzzugangs, worunter auch die für die
Sicherstellung des Netzzugangs erforderlichen, nicht netzgeführten Zusatzleistungen
zu verstehen seien. Die teilweise Ablehnung der Entgeltgenehmigung sei zu Recht
erfolgt. Eine Überprüfung der Raummiete sei anhand der von der Klägerin
vorgelegten Unterlagen nicht möglich. Der Ansatz der Klägerin beruhe auf zu hohen
Gebäudewerten. Um den Antrag nicht wegen Unvollständigkeit der Kostennachweise
insgesamt ablehnen zu müssen, habe die RegTP den - geeigneten -
Vergleichsmaßstab der RDM-Büromieten mit gutem Nutzungswert herangezogen.
Auch habe die Klägerin ihren Zusammenschaltungspartnern die technische
Ausstattung der Kollokationsräume bereits durch die gesondert genehmigten
Bereitstellungsentgelte in Rechnung gestellt, so dass sie nicht nochmals über die
Kollokationsraummiete in Ansatz gebracht werden dürfe. Durch das Geschäftsfeld
"Lizenzierte Diensteanbieter/Carrier" (LDC) würden lediglich die von der E.
GmbH in Rechnung gestellten Beträge durchgeschoben.

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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht Köln die Beklagte
verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte für die Überlassung von
Standard-Kollokationsräumen in den im angefochtenen Bescheid aufgeführten 33
Städten in zuerkannter Höhe rückwirkend zum 30. Juni 1999 (Datum des
Genehmigungsantrags) zu erteilen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Hiergegen
haben die Klägerin und die Beklagte, soweit sie unterlegen sind, Berufung eingelegt.
Zwischenzeitlich hat die Beklagte ihre Berufung und die Klägerin ihren Klageantrag
zu 1) vollständig und ihren Klageantrag zu 2) bezüglich einer begehrten
einzelvertragsunabhängigen Genehmigung zurückgenommen.

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Die Klägerin trägt ergänzend und vertiefend vor: Sie habe Anspruch auf Entgelte
in beantragter Höhe. Das Verwaltungsgericht habe unrichtige
Prüfungsvoraussetzungen angelegt. Es verkenne mit § 24 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1
TKG als dem gedanklichen Ausgangspunkt die Systematik der
Entgeltregulierungsvorschriften. Ausgangspunkt sei vielmehr § 27 Abs. 3 TKG, der
dem regulierten Unternehmen Ge-staltungsspielräume belasse sowie der
Regulierungsbehörde lediglich einen Missbrauchsausschluss erlaube, nicht aber eine
punktgenaue Entgeltermittlung. Nur ein Preis, der den Preissetzungsspielraum auf
Grund marktbeherrschender Stellung überschreite, sei nicht genehmigungsfähig. Der
Versagungsgrund des fehlenden Einklangs des Entgelts mit dem Gesetz (§ 27
Abs. 3 Alt. 3 TKG) mache § 24 TKG nicht in vollem Umfang zum Prüfungsmaßstab,
wenn nicht die beiden ersten Kontroll-Varianten des § 27 Abs. 3 TKG ausgehebelt
werden sollten. Die dritte Variante beziehe sich daher nur auf TKG-Vorschriften, die
keine Entgeltregulierungsmaßstäbe zum Gegenstand hätten. Selbst bei unterstelltem
Prüfungsmaßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 TKG wäre das zulässige Entgelt
nicht gleich den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, sondern nur daran
wie an einer Richtgröße zu orientieren. Ausgehend von exakt zu ermittelnden Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung stelle das Verwaltungsgericht zu hohe
Anforderungen an die vorzulegenden Kostennachweise. Diese müssten nur die Ist-
bzw. Plankosten enthalten; ob sie ansatzfähig seien, sei keine Frage des § 2 Abs. 2
TEntgV, sondern der materiellen Entgeltberechnung. Zu Unrecht habe das
Verwaltungsgericht nicht hinreichende Unterlagen nach § 2 Abs. 1 u. 2 TEngV
angenommen. Auf entsprechende Aufforderung der RegTP hätte sie weitergehende
Nachweise vorgelegt, auch könne sie in der Verpflichtungsklage ergänzende
Angaben machen. Sie habe schon in einem parallelen
Entgeltgenehmigungsverfahren die für die Kollokationsraumüberlassung erhobene
Kostenmiete dargelegt, die, wie im öffentlichen Preisrecht bei Leistungen für
Konzernunternehmen als mittelbare Auftragnehmer üblich, von den von der
E. GmbH in Rechnung gestellten Nutzungskosten ausgehe. Auf den
Zahlungsmodus zwischen ihr und ihrem Tochterunternehmen und auf die
Eigentumsverhältnisse an den Kollokationsräumen komme es nicht an. Mit dem
Nachweis der an die E. GmbH zu zahlenden Miete sei der Kostennachweis
nach § 2 TEntgV erbracht. Der Vorlage einer Rechnung bedürfe es nicht, weil die
Zahlung nicht in Zweifel stehe; sie habe in der mündlichen Verhandlung eines
Parallelverfahrens die konzerninterne Verrechnung der Miete zwischen ihr und der
E. GmbH nachgewiesen. Eine solche übliche Verrechnung sei als
Kostennachweis ausreichend; weder sei ein Mittelfluss an die E. GmbH noch
deren Position als Eigentümerin der Kollokationsräume erforderlich. Die Beklagte
hätte allenfalls überprüfen können, ob sie (die Klägerin) ihren
Preissetzungsspielraum durch Einkauf zu teuerer Leistungen überschritten habe,
was nicht der Fall sei. Fälschlich habe das Verwaltungsgericht unerörtert gelassen,
ob bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nicht tatsächliche höhere Kosten hätten
anerkannt werden müssen, und habe es die Rechtmäßigkeit des Ansatzes der
Mietkosten anhand eines Immobilienspiegels offengelassen. Sie habe diesen Ansatz
sehr wohl angegriffen, in dem sie ihren Anspruch auf Genehmigung der beantragten
Entgelte nicht nur auf die vorgelegten Nachweise gestützt habe. Der Klageantrag sei
auf eine teilbare Leistung, und zwar auf ein höheres als das genehmigte Entgelt
gerichtet. Hätte das Verwaltungsgericht - richtigerweise - weitere Sachaufklärung für
erforderlich gehalten, hätte es diese durchführen und die Sache durch eine eigene
Vergleichsmarktbetrachtung spruchreif oder von § 113 Abs. 3 VwGO Gebrauch
machen müssen. Miete für Büroraum sei der falsche Vergleichsmaßstab. Zwar seien
Kollokationräume gewerblich, aber sehr spezifisch gewerblich genutzte, nämlich
allein den Netzzugang ermöglichende Räume, während die Heranziehung des
gesamten Marktes für Büroraum die Nutzung und damit die osten stark nivelliere. Die
mangelnde Vergleichbarkeit zwischen Kollokationraum und Büroraum werde deutlich
durch die gravierenden Unterschiede in der Bausubstanz, die sich für ersteren
beispielsweise in europäischen Vorgaben an die Bodenbelastbarkeit, in tieferem
Bodenaushub, höherer Druck- und Einsturzstabilität, Wasserdichte u.v.m. sowie in
kürzerer Abschreibungsdauer zeige. Auch die Ableitung des Gemeinkostenzuschlags
sei nachgewiesen worden. Er dürfe dem Geschäftsfeld LDC als Ganzes zugerechnet
werden. Das gelte auch, soweit es sich um rein "durchgeschobene" Kosten handele,
weil der Geschäftsbereich LDC zur Bereitstellung seiner Leistungen auf an anderer
Stelle des Konzerns erstellte Produkte zurückgreife.

14

Die Klägerin beantragt,

15

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und
nach ihrem - noch anhängigen - Klageantrag zu 2)
zu erkennen.

16

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und beantragt Zurückweisung der Berufung.

17

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der zugehörigen
Verwaltungsvorgänge (BA 1) sowie ein Anlagenkonvolut u.a. mit Verwaltungsvorgängen des Verfahrens BK 4e
99-059/E 24.11.99 Bezug genommen.

18

II.

19

1. Soweit die Klägerin die Klage mit dem Antrag zu 1) und einem Teil des
Antrags zu 2) zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO
einzustellen und das erstinstanzliche Urteil mit Ausnahme der fortbestehenden
Kostenentscheidung entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO - deklaratorisch - für
wirkungslos zu erklären.

20

Soweit die Beklagte die Berufung gegen das sie belastende Urteil des
Verwaltungsgerichts zurückgenommen hat, ist das Berufungsverfahren entsprechend
§§ 92 Abs. 3, 125 Abs. 1 VwGO einzustellen.

21

2. Über die Berufung der Klägerin, soweit sie noch anhängig ist, entscheidet der
Senat durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet
und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien sind zu
dieser Verfahrensweise gehört worden.

22

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

23

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem - hilfsweisen - Antrag zu 2), soweit
noch anhängig, zu Recht abgewiesen. Das auf eine Entgeltgenehmigung in
beantragter Höhe gerichtete Verpflichtungsbegehren der Klägerin ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Genehmigung von Entgelten für Kollokationsraumnutzung (ohne Miete
RLT und GEV) an 33 im Entgeltantrag vom 30. Juni 1999 aufgeführten OdZ über die bereits mit Bescheid vom
13. September 1999 genehmigten Beträge hinaus.

24

Die das Grundrecht aus Art. 12 GG berührende Entgeltgenehmigung ist zu erteilen, wenn kein
Versagungsgrund nach dem Telekommunikationsgesetz vorliegt. Die Genehmigungsfähigkeit eines
Zusammenschaltungsentgelts, als welches auch ein Kollokationsraumnutzungsentgelt anzusehen ist, beurteilt
sich nach § 39 Alt. 1 TKG i. V. m. §§ 27, 24, 25 Abs. 1, 28 TKG analog i. V. m. §§ 2, 3 TEntgV. § 27 Abs. 1
Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 TKG bestimmen, dass jedes einzelne Entgelt, soweit es auf die Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung gründet, am Maßstab des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG zu messen ist. Bei einem
Verstoß hiergegen ist gemäß § 27 Abs. 3 Alt. 1 TKG die Genehmigung zu versagen. Der Senat hat bereits
entschieden, dass die Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG, so auch das Vorliegen eines ungerechtfertigten
Aufschlags im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG, ausgehend vom Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 TKG zu beurteilen ist und dass die nach § 3
Abs. 1 TEntgV von der Regulierungsbehörde vorzunehmende Prüfung der Orientierung des beanspruchten
Entgelts an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - und damit die Aufdeckung eines Aufschlags im
Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG - die Feststellung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
voraussetzt.

25

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2003
- 13 B 2407/02 -.

26

Nach § 3 Abs. 2 TEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den
langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für
leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich angemessener Kapitalverzinsung, soweit diese
Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Hieraus folgt eindeutig, dass im Mittelpunkt der
Entgeltprüfung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung stehen, es sich dabei nicht um eine bloße
Zielvorstellung ohne selbständige Bedeutung neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG handelt und dem
regulierten Unternehmen erst recht kein Preiskorridor eröffnet ist, sondern dass es das Entgelt für das zu
bepreisende Produkt an die sich aus den Positionen des § 3 Abs. 2 TEntgV ergebenden Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung heranführen muss, um es genehmigungsfähig zu machen.
Mit den "langfristigen zusätzlichen Kosten" sind vom Verordnungsgeber bewusst nur die Kosten erfasst, die die
zu bepreisende Leistung zusätzlich zu den anderen Leistungen des antragstellenden regulierten Unternehmens
verursacht, wobei die Kosten eines das zu bepreisende Produkt allein bereitstellenden Unternehmens die
Obergrenze bilden.
Zusätzliche Kosten können sich auch aus Ressourcen oder Leistungen, soweit sie sich dem zu bepreisenden
Produkt im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 TEntgV zuordnen lassen, ergeben, die das regulierte Unternehmen neben
der zu bepreisenden Dienstleistung auch für andere Produkte in Anspruch nimmt, weil auch insoweit ein auf Zeit
umlegbarer Güterverzehr

27

vgl. hierzu BT-Drucks. 13/3609, S. 42 zu § 23
des Gesetzentwurfs,

28

erfolgt. Das gilt aus Sicht des Senats auch für eine Wettbewerbern mietweise zur Nutzung überlassene
Räumlichkeit - wie Kollokationsraum -, weil sie in bestimmter Weise für andere vorgehalten und so für die
Leistungen des regulierten Unternehmens an sich nicht benötigt wird oder anderweitig gewinnbringend
verwendet werden könnte.

29

Zum Nachweis der Kosten und zur Prüfung ihrer Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung hat das regulierte Unternehmen die in § 2 Abs. 1 TEntgV geforderten Nachweise
vorzulegen und zugleich die Angaben nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV zu machen. Fehlt es - komplett - an einer
der geforderten Unterlagen, kann die Regulierungsbehörde im besonderen Einzelfall den Entgeltantrag gemäß
§ 2 Abs. 3 TEntgV schon deshalb ablehnen;

30

vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom
27. November 2001 - 13 A 2940/00 -.

31

Sie kann und muss gegebenenfalls insbesondere unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
gleichwohl über den Entgeltantrag entscheiden, wenn sie auch ohne die nicht nachgewiesene Kostenposition
oder auf Grund eigener Erkenntnisse über sie oder auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung ein
gerechtfertigtes niedrigeres Entgelt (Teilentgelt) ermitteln kann. Dasselbe gilt, wenn zwar Nachweise vorgelegt
sind, diese aber die jeweilige Position inhaltlich nicht wie angesetzt belegen.

32

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom
20. Januar 2003 - 13 A 363/01 - und vom 15. August
2003 - 13 A 2773/01 -.

33

Die von der Klägerin in der Berufung aufgeworfenen Fragen, ob die Beklagte nur
eine (Teil-)Genehmigung wegen fehlender Nachweise oder inhaltlich nicht
hinreichender Nachweise erteilt hat, und ob sie - die Klägerin - im vorliegenden
Rechtsstreit oder in einem neuen Verwaltungsverfahren geeignete Nachweise
nachliefern könnte, stellen sich nicht. Zum einen hat die Klägerin bisher keine
anderen als die im Verwaltungsverfahren vorgelegten Nachweise präsentiert, zum
anderen hat der Senat bereits entschieden, dass das Gericht auf die
Verpflichtungsklage wegen begehrter Entgeltgenehmigung - vorbehaltlich einer
eventuellen Vergleichsmarktbetrachtung - nur über den durch die Mitwirkungspflicht
des regulierten Unternehmens und die Fristbindung der Regulierungsbehörde
bestimmten und begrenzten Anspruch entscheiden darf, d. h. nur auf der Grundlage
der am Ende des Genehmigungsverfahrens vorliegenden Nachweise und
Erläuterungen. Das bedeutet zugleich, dass das materielle Recht des § 28 Abs. 2
TKG und des § 2 Abs. 1 u. 2 TEntgV als maßgeblichen Prüfungszeitpunkt für die
vorliegende Verpflichtungsklage den Erlass des das Genehmigungsverfahren
abschließenden Entgeltbescheids bestimmt und es auch deshalb regelmäßig auf die
zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Nachweise und Erläuterungen des
Genehmigungsantragstellers und auf die sonstigen Erkenntnisse der
Regulierungsbehörde ankommt, nicht aber auf erst im Rechtsstreit nachgeschobene
Nachweise und Erläuterungen. Allenfalls wenn die Regulierungsbehörde eine - auf
Grund der durch die Nachweis- und Erläuterungspflicht sowie Entscheidungsfrist
eingeschränkten Amtsermittlungspflicht - gebotene Eigenaufklärung vorwerfbar
versäumt hätte, könnte die Rechtmäßigkeit der Genehmigungsversagung oder
Teilgenehmigung in Frage stehen. Davon kann vorliegend aber schon deshalb nicht
ausgegangen werden, weil die Klägerin andere Grundlagen zur Rechtfertigung des
begehrten Entgelts am gesetzlichen Maßstab, derentwegen die
Regulierungsbehörde ermittelnd hätte tätig werden können, nicht aufgezeigt hat.

34

Vor diesem rechtlichen Hintergrund kann die Klägerin Entgelte in der mit Genehmigungsantrag vom 30.
Juni 1999 angegebenen Höhe für die Nutzung der 33 10m2-Kollokationsräume nicht beanspruchen; die Beklagte
ist deshalb nicht zu einer entsprechenden Entgeltgenehmigung verpflichtet. Eine Orientierung dieser Entgelte an
den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 3 Abs. 1 TEntgV) kann nicht festgestellt werden.

35

aa) (i) Was die mietweise Überlassung dieser 33 Kollokationsräume angeht, hat die Klägerin bis heute
keinerlei Nachweise oder Ableitungen der Mietpreise vorgelegt. Sie hat in ihre ihrem
Entgeltgenehmigungsantrag vom 30. Juni 1999 beigefügte Gesamtberechnung nur die ihr von ihrem
Tochterunternehmen E. GmbH vorgegebenen Mietpreise eingesetzt. Dass das schlichte Berufen auf eine
in Rechnung gestellte Raummiete - ebenso wie von RLT-Miete - durch die Tochtergesellschaft E.
GmbH als Kostennachweis nicht ausreicht und eine Prüfung dieser Miete an Hand des Maßstabs des § 3 Abs. 1
TEntgV nicht ermöglicht, hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil überzeugend dargelegt. Dem ist
nichts hinzuzufügen.
Zwar schließt der hier maßgebliche Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin inhaltlich an ihren sogenannten
Hauptantrag vom 22. Mai 1998 an, der Gegenstand des Bescheids vom 31. Juli 1998 und des Rechtsstreits 1 K
7079/98 VG Köln / 13 A 4514/03 OVG NRW ist - dies ist auch so von der Beklagten verstanden worden -, doch
hat die Klägerin auch mit jenem Hauptantrag einen Nachweis für die Kollokationsraum-Mieten in den 33 OdZ
nicht geführt. Dort ist in Anlage 5, Gliederungspunkt I, Blatt 0223 ff. der Verwaltungsvorgänge jenes Verfahrens
nur am Beispiel T. der Berechnungsvorgang zahlenmäßig ausgebreitet. Aber selbst unter der Annahme,
dass die Kollokationsraum-Mieten für die 33 OdZ in der gleichen Weise wie für das Beispiel T. abgeleitet
sind, sind diese aus Sicht des Senats aus den nachfolgenden Gründen nicht an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung orientiert.

36

Die Berechnung im Beispielsfall T. geht von der "Technikfläche" (Bruttogrundfläche) aus. Diese ist
undifferenziert und umfasst die gesamte in unterschiedlicher Weise erstellte und daher mit unterschiedlichem
Kostenaufwand wiederzubeschaffende Fläche bzw. Bausubstanz. Es versteht sich von selbst, dass die
Unterschiedlichkeit der von der Klägerin eingesetzten Techniken und die Unterschiedlichkeit der Aufgaben der
Standorte höchst unterschiedliche Bausubstanzen erfordert (z. B. Sendeturm oder Hauptverteiler), die eine auch
nur annähernde Vergleichbarkeit nicht erlauben und daher keine Grundlage für die Bestimmung der den
Mietpreis für einen Kollokationsraum bestimmenden Faktoren darstellen können. Der Senat teilt daher den
Ansatz der Beklagten, dass ein Standard-Kollokationsraum nach seiner Bausubstanz und Ausführung schon eher
zu vergleichen ist mit der von der Klägerin im Beispielsfall T. ebenfalls ausgewiesenen
nutzungsbestimmten Grundfläche "Bürofläche". Im Übrigen ist auch die Ableitung im Beispielsfall T.
(Bl. 0231, 0232 der Verwaltungsvorgänge des Verfahrens 1 K 7079/98 VG Köln/ 13 A 4514/03 OVG NRW) in
einigen Positionen unvereinbar mit der nach § 3 Abs. 2 TEntgV erfolgten Beschränkung der Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung auf die "notwendigen" Kosten. Die Zugrundelegung der Gesamttechnikfläche
ist überzogen, weil über die Vermietung einer insgesamt vermietbaren Technikfläche von nur 8.821 m2 u. a. die
Wiederbeschaffungskosten für eine Gesamttechnikfläche von 11.353 m2 erfolgen soll. Ob die Außenanlagen
eines größeren Standorts überhaupt in irgendeiner dienenden Beziehung zu einem Standard-Kollokationsraum
stehen, erscheint ferner zweifelhaft; wie sich die Verhältnisse an den jeweiligen 33 Standorten darstellen, ist
nicht dargelegt. Überzogen sind Bewirtschaftungskosten von 23 % des Jahresrohertrags, wenn zu den
bewirtschafteten Flächen WC, Putzräume, Garderoben, Teeküchen, Balkone usw. gehören, die zu einem
Kollokationsraum in keinerlei Beziehung stehen. Insoweit kämen Bewirtschaftungskosten nur für Flächen in
Betracht, die eine wenn auch nur mittelbare dienende Funktion zum Kollokationsraum haben.

37

(ii) In im Ergebnis nicht zu beanstandender Weise hat die Beklagte im Wege einer
Vergleichsmarktbetrachtung der Klägerin jedenfalls Kaltmieten auf der Grundlage der im Maklergeschäft
erzielbaren m2-Preise als an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert zuerkannt.
An Hand der im Beschlusskammerverfahren des vorliegenden Entgeltstreits wie auch des Hauptantrags vom 22.
Mai 1998 vorgelegten Kostenunterlagen ist es nach den obigen Ausführungen nicht möglich, das an den Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Entgelt für die hier zu betrachtenden Kollokationsräume zu
ermitteln. In einem solche Fall ist die Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Senats, a.a.O.,
berechtigt, ein den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung möglichst nahe kommendes Entgelt nach der
Vergleichsmarktmethode zu ermitteln und festzusetzen. Dem steht der Wortlaut des § 3 Abs. 3 TEntgV nicht
entgegen. Denn auch wenn die Prüfung der vorgelegten Nachweise nach § 3 Abs. 1 TEntgV eine
Nichtgenehmigungsfähigkeit ergibt, kann die Regulierungsbehörde eine Vergleichsmarktbetrachtung
durchführen und deren Ergebnis zunächst in ihre Entscheidungsfindung einstellen. Das die Entgeltgenehmigung
beantragende Unternehmen ist dadurch in seinen Rechten grundsätzlich nicht verletzt, weil die
Regulierungsbehörde ansonsten den Entgeltgenehmigungsantrag ablehnen müsste und ein Teilentgelt so gesehen
neben dem Effekt der Kalkulationssicherheit für den Wettbewerb eine Begünstigung für das regulierte
Unternehmen darstellt.
Im Rahmen ihrer Vergleichsmarktbetrachtung hat die Regulierungsbehörde auf den Markt für Miet-Büroräume
mit gutem Nutzungswert zurückgegriffen. Auch der Senat hält nach den obigen Ausführungen eine Berechnung
der Kaltmiete auf der Grundlage der Kostenmiete für Technikfläche für unzulässig, eine Berechnung auf der
Grundlage der Kostenmiete für Büroraum mit gutem Nutzungswert jedoch für vertretbar. Zwar mag es zutreffen,
dass der Markt für gewerblich genutzte Flächen stark differenziert und Technikfläche der Klägerin, was z. B.
ihre Druck- und Bruchfestigkeit, Raumhöhe, Feuchtigkeits- und Brandsicherheit angeht, höheren Ansprüchen
genügen muss als Bürofläche. Letztere muss dagegen bezüglich anderer Anforderungen höherwertigere
Maßstäbe erfüllen, wie z. B. bei Fenstern, Beleuchtung, Bodenbelag, Sanitäreinrichtungen, Brandschutz,
Fluchtweg, Zugang, was bezüglich der Wiederbeschaffungskosten in gewisser Weise ausgleichend wirkt, und
mitunter sind Kollokationsräume in älteren, seinerzeit nicht für eine Kollokation ausgelegten Gebäuden
untergebracht. Im Übrigen ist es dem Senat unerfindlich, was für einen technisch genutzten Kollokationsraum,
der nach der Behauptung der Klägerin sogar anspruchsvollere Bausubstanz aufweisen soll und der einer eher
statischen Nutzung ausgesetzt ist, eine nur halb so lange Abschreibungsdauer wie für Büroraum rechtfertigen
sollte.
Die Bausubstanz und Bauausführung eines Standard-Kollokationsraums kommen deshalb derjenigen eines
Bürogebäudes mit gutem Nutzungswert jedenfalls näher als einer undifferenzierten Technikfläche oder
Technikhalle. Eine Kollokationsräumen in ihrer Spezialität und Einzigartigkeit gleich kommende
nutzungsbestimmte Gattung von Gebäuden bzw. Flächen, die einen Vergleichsmarkt bildete, gibt es nicht; eine
insoweit als Vergleichsobjekt besser geeignete Gattung, ist dem Senat nicht ersichtlich und von der Klägerin
auch nicht aufgezeigt. Dass die von der Beklagten herangezogenen m2-Preise nach dem Mietspiegel des RDM
für Büroflächen mit gutem Nutzungswert bzw. die in 5 Fällen eines im Mietspiegel nicht aufgenommenen Ortes
gebildeten Durchschnittsmietwerte der vergleichbaren Ortskategorie die Verhältnisse in den 33 OdZ angemessen
treffen, steht für den Senat außer Zweifel.

38

b) Soweit im angefochtenen Bescheid die Position Gemeinkostenzuschlag komplett unberücksichtigt ist, ist das
nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Genehmigung von unter Ansatz eines
Gemeinkostenzuschlags von 14,96 % ermittelten Entgelten.

39

Die Klägerin hat mit den Nachweisen zu ihrem Hauptantrag vom 22. Mai 1998,
auf die auch hier zurückzugreifen ist, die Kostenpositionen angegeben, aus welchen
sie den Zuschlag des Konzerngeschäftsfelds 08 "Lizenzierte Diensteanbieter/Carrier
(LDC)" abgeleitet hat (Anlage 5, Ermittlung des Gemeinkostenzuschlags =
Bl. 0146/0147 der Verwaltungsvorgänge im Verfahren 1 K 7079/98 VG Köln/ 13 A
4514/03 OVG NRW). Erläuterungen nach § 2 Abs. 2 Sätze 2 und 3 TEntgV zur
Zuordnung der Gemeinkosten auf Dienstleistungen fehlen völlig. Das reicht für eine
Prüfung, ob der Gemeinkostenzuschlag der Dienstleistung mietweises Überlassen
von Kollokationsraum überhaupt und gfls. mit welchem Anteil zugeordnet werden
können, nicht aus. Der Senat hat bereits durch Beschluss vom 20. Januar 2003 - 13
A 363/01 - ausgeführt:

40

"Bei der Betrachtung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung kann aus
Sicht des Senats zunächst nur von den bei wirtschaftlicher Betriebsführung
entstehenden Kosten zur Erstellung des zu bepreisenden Produkts bzw. der zu
bepreisenden Leistung ausgegangen werden... Das erfordert einen ursächlichen
Zusammenhang zwischen der Kostenposition und dem zu bepreisenden Produkt
bzw. der Leistung in dem Sinne, dass die aus der Kostenposition folgende
Wertschöpfung in das Produkt bzw. die Leistung - wenn auch nur entfernt - eingeht.
Damit unvereinbar ist, Kostenstellen ohne jeglichen Bezug zu dem zu bepreisenden
Produkt bzw. der Leistung oder einer wirtschaftlichen Stellenstruktur nicht
entsprechende Stellen in die Kostenrechnung überhaupt und damit - worauf es hier
ankommt - in die Basis der Ermittlung des Gemeinkostenzuschlags einzustellen.
Überdies sind nach öffentlichem Preisrecht in die Ermittlung der Kosten nur die
angemessenen Kosten einzustellen... Damit unvereinbar ist, auf mehrere Produkte
bzw. Leistungen entfallende Kostenstellen und damit auch Gemeinkostenstellen im
Übermaß in das Entgelt eines Produkts bzw. einer Leistung einzubeziehen. Die gem.
§ 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Unterlagen müssen deshalb der
Entgeltgenehmigungsbehörde eine dahingehende Überprüfung ermöglichen... Die
Telekommunikations-Entgeltverordnung unterscheidet zwischen Kosten, die sich der
Leistung "unmittelbar" (Einzelkosten) und "nicht unmittelbar" (Gemeinkosten)
zuordnen lassen. Gemeinkosten müssen daher dem zu bepreisenden Produkt bzw.
der Leistung jedenfalls "mittelbar", wenn auch nur mit entferntem Bezug, zurechenbar
sein."

41

Dass auch die Gemeinkosten irgendwie wertbildend in das zu bepreisende
Produkt/die Leistung einfließen müssen, folgt überdies aus der in § 3 Abs. 2 TEntgV
geforderten Notwendigkeit der Kosten - also auch der Gemeinkosten - für die
Leistungsbereitstellung.

42

Auch dem Senat erschließt sich nicht, inwiefern z. B. "Vertriebsprovisionen" oder "Konzernumlage der
Konzerncostcenter" etwas mit der Nutzungsüberlassung von Kollokationsraum inklusive RLT und GEV zu tun
haben, inwiefern Managementkosten nicht bereits in Personalkosten enthalten sind oder was sich hinter
"Verrechnung Querschnitt und Seko" verbirgt. Insoweit wird auch auf die Ausführungen des
Verwaltungsgerichts verwiesen. Wollte man lediglich von den unzweifelhaften Positionen der auf Bl. 0146 der
Verwaltungsvorgänge im Verfahren 1 K 7079/98 VG Köln/ 13 A 4514/03 OVG NRW ausgewiesenen
Gemeinkostengruppen ausgehen, ergäbe sich ohnehin nur noch ein Zuschlag von 2,17 %.

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Die Regulierungsbehörde brauchte auch keine Eigenberechnung des Gemeinkostenzuschlags vorzunehmen
und konnte stattdessen diese Position insgesamt streichen. Eigene Erkenntnisse über Kosteninterna des KGF
LDC konnte sie nicht haben und eine Vergleichsmarktbetrachtung einzelner von individuellen
Unternehmensgegebenheiten bestimmter Kostenpositionen bietet sich regelmäßig nicht an. Jeder andere von der
Regulierungsbehörde gegriffene Wert wäre somit sachlich nicht legitimierbar.

44

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO, die vorläufige Vollstreckbarkeit der
Kostenentscheidung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO und die Nichtzulassung der Revision aus
§ 132 Abs. 2 VwGO.

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III.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG.

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