Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2010-12-07, Aktenzeichen 10 U 48/10

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgericht Stuttgart vom 26.02.2010 (22 O 268/09) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Berufungsstreitwert: 6.972.066,63 EUR

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um die Anwendung einer Stoffpreisgleitklausel für Betonstahl.

2

Die Beklagte, deren Gesellschafter zur öffentlichen Hand gehören, ist Bauherrin der „X messe“. Die zur Errichtung der „X Messe“ erforderlichen Arbeiten wurden nicht über einen Generalunternehmer vergeben, sondern in 11 Einzellosen. Die Gesellschafter der Klägerin schlossen sich für mehrere Lose jeweils zu Arbeitsgemeinschaften zusammen. Für die Lose 10 und 11 ist dies die Klägerin. Hierzu waren umfangreiche Betonarbeiten notwendig. Die Arbeiten wurden im Frühjahr 2004 im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Die Angebotsfristen liefen am 19.05.2004 für LOS 10 (Bauhauptgewerk I) und am 21.05.2004 für LOS 11 (Bauhauptgewerk II) ab. Die Zuschlagsfrist endete einheitlich am 11.09.2004.

3

In den Vergabeunterlagen war zunächst keine Stoffpreisgleitklausel für Betonstahl vorgesehen. Vielmehr sollten die Bieter ihre Einheitspreise hierfür anbieten. In dieser Phase der Angebotsbearbeitung kam es zu erheblichen Schwankungen beim Stahlpreis. Daher führte das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnwesen für seinen Bereich am 23. März 2004 auf dem Gebiet Städtebau und Wohnwesen per Erlass eine Stoffpreisgleitklausel für Baustahl ein, die am 10. Mai 2004 wieder überarbeitet wurde. Auch die Beklagte entschied sich in dieser Phase der Angebotsbearbeitung, eine Preisgleitklausel für Stahl einzuführen. Sie griff jedoch nicht auf die Klauseln des Bundesministeriums vom März 2004 zurück, sondern beauftragte das Ingenieurbüro C mit der Ermittlung der Stahleinkaufspreise und arbeitete eine eigene Stoffpreisgleitklausel aus. Mit Schreiben vom 10.Mai 2004 (Anlagen K1, K2 ), eingegangen bei der Klägerin am 12. Mai 2004, teilte die für die Beklagte tätige Y Architekten GmbH allen Bietern für die Lose 10 und 11 folgendes mit:

4

„ …im Hinblick auf die entstandenen Unsicherheiten bei der Stahlpreisentwicklung hat der Bauherr der Landesmesse entschieden, eine Stoffpreisgleitklausel für den Betonstahl vorzusehen.

5

Die einzelnen Positionen (Teilleistungen), die einer Gleitung unterworfen werden, sind der Anlage 1.2 zu entnehmen.

6

In der Anlage 2 ist die Vorgehensweise der Gleitung beschrieben. Die zukünftigen Mehr- oder Minderaufwendungen gegenüber den Angebots-„Marktpreisen“ werden prozentual monatlich gem. Fachserie 17/Reihe 2 des statistischen Bundesamtes für die jeweils monatlich verbaute Menge Betonstahl gemeinsam ermittelt.

7

Wir bitten Sie, die aufgeführten Positionen unter den genannten Angebots-„Marktpreisen“ anzubieten. Die Submissionstermine ändern sich dadurch nicht...“

8

Die Anlage 2 zum Schreiben vom 10. Mai 2004 (Anlage K3) lautete auszugsweise wie folgt:

9

„Stoffpreisgleitklausel für Bauverträge des Projekts Landesmesse
Ausgabe Mai 2004

10

(1) Die Klausel gilt nur für die Stoffe der Teilleistungen (OZ), die in der Leistungsbeschreibung im „Verzeichnis für Stoffpreisgleitklausel“ genannt sind und zu denen der Auftragnehmer -wenn gefordert- die Preise anzugeben hat.

11

…
Mehr oder Minderaufwendungen werden nach den folgenden Regeln abgerechnet:

12

(2) Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber über die Verwendung der Stoffe nach Nr. (1) prüfbare Aufzeichnungen….vorzulegen….Aus den Aufzeichnungen müssen die Ordnungsziffern des Leistungsverzeichnisses, die Mengen des Stoffes, der Zeitpunkt des Einbaus, die GP-Nummer nach Fachserie 17, Reihe 2, Statistisches Bundesamt, und der zuordenbare Index zur vorgegebenen GP-Nummer für den Zeitpunkt des Einbaus hervorgehen.

13

(3) …
(4) …
(5) ...
(6) ...

14

(7) Mehr- oder Minderaufwendungen werden nach der Regelung der Nr. (8) nach „Marktpreisen“ abgerechnet.

15

(8) Mehr- oder Minderaufwendungen werden für den einzelnen Stoff aus dem Unterschied zwischen dem vom Auftraggeber nachfolgend angegebenen „Marktpreis“ für Stoffe für einen definierten Zeitpunkt des Einbaus errechnet.

16

(9) fehlt
(10) fehlt

17

(11) Der „Marktpreis“ für Stoffe zum Zeitpunkt des Einbaus wird ermittelt aus dem vom Auftraggeber vorgegebenen „Marktpreis“ (siehe unten) multipliziert mit dem Quotient der maßgeblichen Indizes -Index für dem Zeitpunkt des Einbaus ./. Index für den Zeitpunkt des vorgegebenen Marktpreises -der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte (GP) des statistischen Bundesamtes, veröffentlicht in der Fachserie 17, Reihe 2; Indizes mit den unten angegebenen GP-Nummern.

18

Der vorgegebene „Marktpreis“ ist ein durchschnittlicher Marktpreis für das Jahr 2003 dem der Index „Jahresdurchschnitt 2003 - 119,00“ zugeordnet ist. Der Index für den Zeitpunkt des Einbaus ist der Monatsindex der Fachserie 17, Reihe 2, des statistischen Bundesamtes des Monats in dem der Einbau erfolgt ist.

19

„Marktpreis“ im Sinne dieser Stoffpreisgleitklausel ist der Erzeugergrundpreis ab Werk nach Abzug aller Rabatte, ohne Skonti, ohne Ladungsaufpreis, ohne Positions- und Größenaufpreis, ohne Bieterzuschlag, ohne Dimensionsaufschlag, ohne Listenaufpreis, ohne Mehrwertsteuer.

20

Folgende „Marktpreise“, Jahresdurchschnitt 2003, sind dem Angebot zu Grunde zu legen:

...

21

Die Kalkulation der, der Stoffpreisgleitklausel unterliegenden Teilleistungen (OZ) ist mit dem Angebot in einem separaten, verschlossenen Umschlag mit den Angebotsunterlagen vorzulegen.“

22

Als Marktpreise in EUR/to netto wurden angegeben für Stabstahl 93,00 EUR, für Listen- und Lagermatten 154,00 EUR.

23

Die Klägerin hat das Anschreiben und die Anlagen jeweils für beide Lose erhalten.

24

Vor Abgabe ihrer Angebote fragte die Klägerin am 17.05.2004 durch Herrn M des Kläger-Partners B telefonisch bei der Beklagten nach, wie das Anschreiben vom 10.05.2004 zu verstehen sei. Daraufhin übersandte Herr M von der Kläger-Partnerin B am selben Nachmittag ein eMail an Frau D, mit welchem er darauf hinweist, dass der Inhalt des Anschreibens vom 10.05.2004 noch immer nicht verständlich sei. Es bestehe insoweit noch immer keine Klarheit.

25

„…. Gemäß unserem Telefonat von heute Nachmittag verstehen wir nach Ihrer Aussage, sehr geehrte Frau D, das Schreiben vom 10.05.2004 nebst Anlage 2 so, dass trotz der o.g. Formulierung die Bieter nicht gehalten sind, einheitliche Baustahl-Angebotspreise von EUR 93,00 und EUR 154,00 in ihrem Angebot auszuweisen, sondern lediglich als Bestandteil ihres individuellen (und marktkonformen!) Baustahl-Angebotspreises diese fiktiven „Marktpreise“ (zuzüglich indiv. Erhöhungszuschläge, Verlegeanteil, etc.) als „Basisbetrag“ und Referenzwert für eine spätere Preisgleitung in den Preisbestandteilen aufzuführen.

26

Die Aufgliederung dieses Stahlpreises, der in das Gesamtangebot eingestellt ist, erfolgt gesondert, in einem separaten, verschlossenen Umschlag und beinhaltet unter anderem auch diese EUR 93,00 bzw. EUR 154,00.

27

Sollte unsere Darstellung unseres Telefonats falsch wiedergegeben und doch eine andere Auslegung ihres Schreibens vom 10.05.2004 beabsichtigt sein, bitten wir nochmals um konkrete Richtigstellung und Mitteilung.“

28

Frau D teilte Herrn M noch am selben Tage per Rückmail mit, es bedürfe keiner anderen Auslegung.

29

Dennoch trug die Klägerin sodann bei LOS 10 im Leistungsverzeichnis bei den der Stoffpreisgleitung unterliegenden Positionen nicht den von ihr kalkulierten Endpreis ein, sondern die zu Grunde zu legenden, durch die Beklagte vorgegebenen Preise für Stabstahl in Höhe von 93,00 EUR und für Listen- bzw. Lagermatten in Höhe von 154,00 EUR.

30

Bei der Angebotseröffnung für LOS 10 war die Klägerin Erstplatzierte. Die Angebotseröffnung für das LOS 11 erfolgte am 21.05.2004. Auch hierfür war die Klägerin Erstplatzierte.

31

Mit Schreiben vom 08.06.2004 betreffend LOS 10 wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass

32

„gemäß Ihrer vorgelegten Preisgleitklausel für die Abrechnung unserer Betonstahlmassen der Preis ausschlaggebend im Rahmen unseres Angebots sein soll, der in der separat beiliegenden Kalkulationsaufgliederung der Gleitung enthalten ist. D.h. die im Leistungsverzeichnis angebotenen Betonstahlpositionen sind nicht mit dem Abrechnungspreis versehen. Hier sind nur die Grundwerte der Materialpreise eingetragen auf deren Basis die Abrechnung sich ergibt unter Einbeziehung der Aufgliederung inkl. der Gleitung.

33

Diese Vorgehensweise stellt das Ergebnis unserer letztendlichen Auslegung Ihres nachfolgenden Hinweises dar:

34

„Wir bitten Sie, die aufgeführten Positionen unter den genannten Angebots- Marktpreisen anzubieten“

35

,...
Wir bitten Sie dies bei der Wertung unseres Angebots zu berücksichtigen und stehen bei Rückfragen gerne zur Verfügung.
...“

36

Am 17.06.2004 fand ein technisches Aufklärungsgespräch für die Lose 10A, 10B, 11A und 11B statt. Im Rahmen dieses Gesprächs wies die Klägerin nochmals darauf hin, dass hinsichtlich der Lose 10A und 10B für die Positionen, die von der Stoffpreisgleitung betroffen seien, nicht die eingetragenen Preise im Leistungsverzeichnis maßgeblich sein sollten, sondern die aus der in einem verschlossenen Umschlag beigefügten Kalkulation. Daraufhin wurden die Umschläge betreffend die Lose 10A und 10B geöffnet. Daraus ergaben sich Gesamtpreise von Betonstahl zwischen 590,72 und 662,36 EUR (Anlagenkonvolut K10). Die Umschläge wurden dem Protokoll des technischen Aufklärungsgesprächs zu Los 10 als Anlage beigefügt.

37

Unten auf den Kalkulationsblättern ist jeweils folgendes vermerkt:

38

„Bei unserer Kalkulation gingen wir davon aus, dass der Index zum Zeitpunkt des Einbaus dem tatsächlichen Materialeinkaufspreis entspricht.

39

Daraus ergibt sich dann der, von der Bietergemeinschaft zur Abwicklung der Baustelle, tatsächlich benötigte Stahlpreis.“

40

Im Protokoll des technischen Aufklärungsgesprächs für das Los 10A findet sich folgende zusätzliche Erklärung:

41

„Erklärung Stoffpreisgleitung: B erklärt, dass im Angebot ein anderer Preis eingetragen wurde, da die geforderte Stoffpreisgleitung so verstanden wurde.
P bestätigt, dass UK zur Submission in geschl. Umschlag vorlag, ….“

42

Unter 22 „Bestätigung der Vollständigkeit des Leistungsverzeichnisses“ ist vermerkt:

43

Das LV war aus Sicht des Bieters vollständig und zweifelsfrei kalkulierbar“

44

ist eingetragen „ -außer Stoffpreisgleitung- “.

45

„Er erklärt nach Durchsprache seiner Kalkulation, dass diese seinem Willen entspricht:“

46

ist eingetragen: „ja“.

47

In Anlage 2 des technischen Aufklärungsgesprächs ist zu PKt 2/ Protokoll ist folgendes eingetragen:

48

„UK wird geöffnet.
B erläutert die Vorgehensweise, wie er zu dem angebotenen Preis des Betonstahls gekommen ist.
P stellt klar, dass die kalkulatorischen Preise zur Kenntnis genommen werden. Es wird geprüft, wie dies in der Wertung berücksichtigt werden kann.
B bittet darum, dass die Preise aus der geöffneten UK in die betreffenden Positionen übernommen werden.
Die UK wird diesem Protokoll beigefügt.“

49

Nach diesem technischen Aufklärungsgespräch wurden die Angebotspreise für die Lose 10A und 10B korrigiert und das Ergebnis den übrigen Bietern mitgeteilt. Die Angebotssumme stieg bei Los 10A auf 22.246.983,54 EUR und bei Los 10B auf 24.615.831,00 EUR und lag damit noch immer an erster Stelle.

50

Hinsichtlich der Lose 11A und 11 B fand am Nachmittag des 17.06.2004 ebenfalls ein technisches Aufklärungsgespräch statt. Bei diesen Losen hatte die Klägerin jedoch noch vor Angebotsabgabe am 21.05.2004 auf den bei der Öffnung der Angebote aus Losen 10A und 10B am 19.05.2004 gewahr gewordenen Verständnisfehler bei der Eintragung der Angebotspreise reagiert und die kalkulierten Endpreise im Leistungsverzeichnis eingetragen.

51

Am 20.11.2004 erhielt die Klägerin den Zuschlag für die Lose 10A und 10B (Anlage K17). Als Vertragsgrundlagen sind in diesen Aufträgen folgende Unterlagen angegeben:

52

- Angebot Bietergemeinschaft B, W vom 18.05.2004

- Nachschreiben Nr. 1 Y vom 19.04.2004

- Nachschreiben Y. Vom 04.05.2004

- Schreiben Bietergemeinschaft B, W vom 18.05.2004 (Stoffpreisgleitklausel)

- Protokoll technisches Klärungsgespräch vom 17.06.2004

53

Die Beklagte rechnete die Kosten für den Baustahl auf Basis ihrer ausgeschriebenen Stoffpreisgleitklausel ab.

54

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

55

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte die tatsächlich von der Klägerin zu beanspruchende Mehrvergütung gemäß der Preisgleitklausel bezahlt habe und ein weitergehender Anspruch der Klägerin nicht bestehe. Die Preisgleitklausel der Beklagten bedürfe keiner Auslegung, weil ihr Inhalt eindeutig sei. Aber auch bei einer Auslegung bliebe das Ergebnis gleich. Aus Ziff. 8 und 11 der Gleitklausel der Beklagten werde eindeutig ersichtlich, dass damit eine indexierte Gleitung gemeint sei. Dabei lege die indexierte Klausel dem Auftragnehmer nicht entgegen § 9 Nr. 2 VOB/A ein ungewöhnliches Wagnis auf.

56

Nach dem objektiven Empfängerhorizont sei nicht davon auszugehen, dass sich die Vertragsparteien darauf geeinigt hätten, dass sich die Mehrvergütung aus der Differenz des tatsächlich von der Klägerin gezahlten Stahlpreises zum Einbauzeitpunkt und dem von der Beklagten vorgegebenen „Marktpreis“ errechnen solle, mithin ein Einstandspreisvertrag gewollt gewesen wäre.

57

Die Öffnung der dem Angebot bezüglich Los 10 beiliegenden Umschläge wegen der fehlerhaften Ausfüllung des Leistungsverzeichnisses durch die Klägerin, verbunden mit einer Verlesung der Kalkulation der Klägerin vor Erteilung des Zuschlags führe zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Beklagte habe nicht damit rechnen müssen, dass sich darin Klauseln befänden, welche von der vorgegebenen Preisgleitklausel abwichen. Auch nach Verlesung habe die Beklagte objektiv nicht erkennen können, dass es sich dabei um ein Angebot der Klägerin abweichend von den Ausschreibungsunterlagen habe handeln sollen. Die dort von der Klägerin angebrachten Vermerke ließen schon an sich keinen rechtsgeschäftlichen Willen der Klägerin erkennen. Abgesehen davon seien diese Vermerke in sich so unverständlich, dass ihnen ein eindeutiger Inhalt und ein dementsprechend darauf gerichteter Vertragswille der Klägerin objektiv nicht zu entnehmen sei. Dabei habe die Klägerin offensichtlich selbst nichts mit ihren Vermerken anzufangen gewusst, weil sie während der Bauphase in den Abschlagsrechnungen noch anders abgerechnet habe, als jetzt im gerichtlichen Verfahren. Entscheidend sei jedoch, dass es keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass die Klägerin mit diesen Klauseln vertraglich von den von der Beklagten gestellten Gleitklauseln habe abweichen und ein abweichendes Angebot habe unterbreiten wollen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Beteiligten im Rahmen der öffentlichen Vergabe grundsätzlich darauf vertrauen durften, dass sich der jeweils andere vergaberechtskonform verhalte. Eine Abweichung von der Ausschreibung in diesem Punkt hätte den Ausschluss der Klägerin aus dem Vergabeverfahren nach sich gezogen. Die Beklagte habe demnach davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin das Ziel verfolgt habe, im Vergabeverfahren berücksichtigt zu werden.

58

Ein übereinstimmendes Verständnis der Parteien vom Vertragsinhalt, welches der objektiven Auslegung nach dem Bieterhorizont vorgehe, sei von der Klägerin nicht ausreichend konkret dargelegt worden. Dass die Klägerin bei Los 10 um die Abänderung der Gleitklausel in eine Einstandspreisklausel gebeten habe, die Beklagte dies abweichend vom objektiven Empfängerhorizont auch so verstanden habe und hiermit einverstanden gewesen sei, ergebe sich weder aus dem Protokoll des technischen Aufklärungsgesprächs noch aus dem sonstigen Vortrag der Klägerin. Vielmehr habe die Klägerin selbst vorgetragen, dass es hinsichtlich der Klauseln in den Kalkulationsblättern keine Nachfragen gegeben hätte. Entsprechendes gelte für Los 11.

59

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch aus § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B wegen Mehr- oder Mindermengen, weil ein solcher Anspruch durch die einvernehmliche Regelung der Schlusszahlung vom 17.12.2008 in Verbindung mit dem Vorbehalt vom 23.10.2008 ausgeschlossen sei.

60

Der Klägerin stehe ferner kein Anspruch aus § 313 BGB im Wege der Vertragsanpassung zu, weil aus den Passagen in der Kalkulation der Klägerin für den objektiven Empfänger nicht deutlich werde, wovon die Klägerin ausgegangen sei. Diese Vorstellung der Klägerin könne daher schon nicht Geschäftsgrundlage geworden sein. Abgesehen davon werde aus dem Vortrag der Klägerin deutlich, dass sie die Stoffpreisgleitklausel der Beklagten letztlich doch verstanden habe. Es habe nämlich so sein sollen, dass die Bieter das Restrisiko des schwankenden Stahlpreises durch Risikozuschläge hätten abdecken sollen. Dass die Parteien davon ausgegangen seien, der Stahlpreis entwickle sich analog dem vorgegebenen Index, sei nicht nachvollziehbar. Vielmehr habe die Beklagte den Bietern bewusst auch durch die Beschränkung der Gleitung auf nur einen Teil des Stahlpreises das Restrisiko überlassen in der Annahme, sie würden dieses einpreisen.

61

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung von Aufklärungspflichten bestehe nicht. Zum einen habe die Klägerin nicht nachgewiesen, dass die Beklagte die Passagen in den Kalkulationsblättern so, wie von der Klägerin jetzt interpretiert, verstanden habe. Zum anderen seien diese nicht aus sich heraus verständlich gewesen. Daher habe die Beklagte nach dem objektiven Empfängerhorizont gerade nicht erkennen müssen, dass es sich bei den Kalkulationsannahmen der Klägerin um eine Abweichung von der gestellten Stoffpreisgleitklausel gehandelt habe. Dann habe sie diese fehlende Erkenntnis der Klägerin auch nicht mitteilen müssen. Ferner habe die Klägerin nicht vorgetragen, in welcher Höhe sie nach einem Hinweis der Beklagten Risikoaufschläge in das Angebot einkalkuliert hätte und in welcher Höhe demnach ein Schaden entstanden sein sollte. Die Beklagte habe lediglich den gleitenden Teil des Stahlpreises auf 93,00 EUR bzw. 154,00 EUR beschränkt. Die Bieter hätten den Stahlpreis dennoch durch Zuschläge und Risikoaufschläge für sich auskömmlich kalkulieren können. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, überhaupt eine Stahlpreisgleitklausel einzuführen. Umso mehr sei sie berechtigt gewesen, diese kalkulierbar zu begrenzen. Schließlich führe der Vortrag der Klägerin nicht zum Ziel, sie hätte bei einem entsprechenden Hinweis der Beklagten ihre Forderung nach einer Selbstkostenerstattungsklausel durchsetzen können. Denn die Beklagte hätte sich, nur um mit der Klägerin abschließen zu können, selbst grob vergabewidrig verhalten müssen, wovon nicht ausgegangen werden könne.

62

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

63

Die Klägerin ist der Auffassung, die Stahlpreisgleitklausel beschränke die Anpassungsmöglichkeit auf diejenige Preiskomponente, die den reinen Materialpreis erfasse. Die Formulierung und den Anwendungsmechanismus der Stoffpreisgleitklausel habe sie nicht mit letzter Sicherheit verstanden. Sämtliche Versuche, eine belastbare Auskunft von der Beklagten über die Auslegung und den Anwendungsmechanismus der Klausel zu erlangen, seien ohne Erfolg geblieben. Aufgrund der Größe des Projekts (Auftragssumme Los 11 45.672.712,09 EUR netto, Los 10 47.433.739,93 EUR brutto), der enormen Menge des zu verbauenden Betonstahls (mehr als 40.000 t allein für diese beiden Lose) und der Tatsache, dass im Zeitraum der Angebotsabgabe im Frühjahr 2004 fast keine Erfahrungen mit der Anwendung sog. indexbasierender Stoffpreisgleitklauseln vorgelegen hätten, habe die Klägerin in ihre Angebote für die Lose 10 und 11 eine ausdrückliche Klarstellung zur Anwendung und Berechnung der Stoffpreisgleitklausel aufgenommen und diese mit ihrem Angebot abgegeben.

64

Das Angebot der Klägerin zu Los 10 habe im Ergebnis zwei Besonderheiten aufgewiesen. Die Klägerin habe in den der Gleitung unterliegenden Betonstahlpositionen des Leistungsverzeichnisses jeweils nur den Materialpreis eingetragen. Ferner habe sie die Preisanpassungsformel der Stahlpreisgleitklausel durch die beiden Zusätze auf den Preisaufgliederungsblättern verändert, indem nach dem Willen der Klägerin nicht mehr eine von der tatsächlichen Situation losgelöste Index-Abrechnung habe erfolgen sollen, sondern eine Koppelung an den tatsächlichen Materialeinkaufspreis vorgenommen worden sei. Bei der Öffnung der Umschläge und der Verlesung ihres Inhalts bei dem technischen Gespräch am 17.6.2004 sei auch über die Klauseln diskutiert worden. Die Parteien seien sich ausdrücklich einig gewesen, dass Preisaufgliederung und Zusatz der Klägerin betreffend die Anwendung der Preisgleitklausel Vertragsbestandteil seien und zwischen den Parteien angewendet werden sollten. Es komme nicht darauf an, aus welchem Motiv heraus die Preisaufgliederung geöffnet, eingesehen, erläutert, zum Aufklärungsprotokoll und später zum Vertragsbestandteil gemacht worden sei. Entscheidend sei nur, dass die Beklagte durch diese Handlungen und Erklärungen exakt gewusst habe, was es mit den modifizierenden Zusätzen der Klägerin im Hinblick auf die Preisgleitklausel auf sich habe und dass diese Modifikation zum Vertragsbestandteil gemacht worden sei.

65

Mit Schreiben vom 08.06.2004 (Anl. K 7) habe die Klägerin ausdrücklich klargestellt, dass die im Leistungsverzeichnis bei den Betonstahlpositionen eingetragenen Preise nicht den zur Abrechnung kommenden Einheitspreis abbilden würden, sondern sich der für die betroffenen LV-Positionen tatsächlich verlangte Einheitspreis nur aus der dem Angebot beiliegenden Preisaufgliederung ergebe. Dass sich in den beigefügten Umschlägen vertraglich relevante Erklärungen befinden würden, habe die Beklagte daher gewusst. Dies habe die Beklagte im Vergabenachprüfungsverfahren mit Schriftsatz vom 23.08.2004 auf S. 5 (Anl. K 36) selbst dargelegt, wonach der Umschlag und sein Inhalt Bestandteil des Angebotes (der Klägerin) gewesen sei.

66

Dagegen habe die Klägerin bei Los 11 innerhalb eines Tages die Positionen für Betonstahl geändert und abweichend von ihrem bisherigen Verständnis nicht nur den reinen, durch die Stoffpreisgleitklausel vorgegebenen Marktpreis für Stahl eingetragen, sondern den Gesamtpreis für alle in der Position beschriebenen Leistungen, den sie bei Los 10 nur in das Ergänzungsblatt zur Preisaufgliederung eingetragen gehabt habe. Dabei sei ausdrücklich auf die Klauseln auf den Preisaufgliederungen bei Los 10 hingewiesen worden, was die Beklagte zur Kenntnis genommen und nicht zurückgewiesen habe.

67

Die Klägerin habe nie ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichendes Angebot abgeben wollen. Das Risiko, deshalb vom Verfahren ausgeschlossen zu werden, wäre unvernünftig groß gewesen. Die Klägerin habe mit den Zusätzen auf den Preisaufgliederungen, welche die Berechnung der Preisgleitklausel bestimmen, beabsichtigt, eine Klarstellung und die Koppelung des Indexes an den tatsächlichen Materialeinkaufspreis entsprechend dem damaligen Musterhandbuch für Baden-Württemberg (Anl. K 5) vorzunehmen. Dieses Vorgehen sei in der unverständlichen Preisgleitklausel der Beklagten, die sich aus einzelnen herauskopierten Absätzen der bis dato eingeführten Preisgleitklausel des Kommunalen Vergabehandbuches zusammengesetzt habe, begründet gewesen. Wenn dies eine Abweichung von dem von der Beklagten beabsichtigten Preisgleitklauselinhalt darstellen sollte, habe sich dies für die Klägerin erst nach Angebotsabgabe herausgestellt. Dementsprechend habe sie in dem Schreiben vom 08.06.2004 auch keine Veranlassung gesehen, darauf hinzuweisen. Selbst wenn die Frage einer Abweichung aufgekommen wäre, hätte die Beklagte diese tolerieren und den Zuschlag an die Klägerin herbeiführen können, wie es geschehen sei.

68

Die Klägerin habe nie bestätigt, dass den Klauseln und auch den Preisaufgliederungen „jede Bedeutung“ fehle. Tatsächlich habe die Klägerin auf den entsprechenden Vortrag der Beklagten nur bestätigt, dass den Klauseln „keine weitere Bedeutung“ zukomme, womit nur gemeint gewesen sei, dass es keine weitere Bedeutung über den bereits objektiv daraus entnehmbaren Erklärungsinhalt hinaus gebe. Die Klägerin habe mit den Klauseln eine Willenserklärung abgegeben und sei sich dessen auch voll und ganz bewusst gewesen. Im Übrigen komme es beim Erklärungsbewusstsein allein auf die objektive Bestimmung der Erklärungshandlung an.

69

Die Beklagte könne nicht erklären, weshalb die Klägerin angeblich interne Kalku-lationsannahmen durch ihre bevollmächtigten Vertreter habe unterzeichnen lassen müssen und weshalb die Beklagte selbst diese Unterzeichnung gefordert habe. Damit hätten diese Klauseln nicht nur den Inhalt, sondern auch das optische Gepräge einer ausdrücklichen Willenserklärung. Bei Vertragsschluss seien sie ausdrücklich als Vertragsbestandteil bezeichnet worden (Anl. K 17). Sollte die Beklagte tatsächlich den Inhalt der Klauseln, wie sie behauptet, nicht verstanden haben, wäre es ihre Pflicht gewesen, dies klarzustellen.

70

Die von der Klägerin auf den Preisaufgliederungen vorgenommenen Eintragungen seien in dem Vergabenachprüfungsverfahren schriftlich wie mündlich intensiv diskutiert worden. Dadurch sei die Bedeutung des klägerischen Textes auf der Preisaufgliederung endgültig für alle Beteiligten evident geworden. Die Bedeutung dieser Formulierungen der Klägerin als Abänderung der Preisgleitklausel der Beklagten sei eindeutig gewesen und zudem seinerzeit noch unter den Verfahrensbevollmächtigten der Parteien erörtert worden.

71

Das angefochtene Urteil berufe sich zu Unrecht auf ein Urteil des OLG Stuttgart vom 17.03.2008 (Az. 6 U 105/07). Die dortige Klägerin sei mit der hiesigen Klägerin nicht identisch und der Sachverhalt sei nicht vergleichbar. Denn im damals entschiedenen Fall sei eine Öffnung der dem Angebot beigefügten Umschläge mit den Preisaufgliederungen unterblieben. Daher habe das OLG Stuttgart herausgestellt, dass es an einem Zugang der Willenserklärung gefehlt habe. Jedoch sei es davon ausgegangen, dass die Klauseln auf den Preisaufgliederungen Willenserklärungen darstellen würden und auch als solche erkennbar seien. Während es in dem vom OLG Stuttgart entschiedenen Verfahren um die Auslegung der unveränderten Preisgleitklausel der Beklagten gegangen sei, stehe vorliegend der von der Klägerin abweichend formulierte und zum Vertragsbestandteil gemachte Text der Klägerin zur Überprüfung.

72

Die Ausschreibung einschließlich der beigefügten Leistungsbeschreibung stelle lediglich eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (invitatio ad offerendum) und damit keine auf Abschluss eines Vertrages gerichtete Erklärung dar. Das Landgericht setze sich hierzu in Widerspruch, wenn sie die Klauseln der Klägerin als unbeachtlich ansehe, weil zwar die Preisaufgliederung an sich, nicht jedoch die Zusätze Vertragsinhalt geworden seien. Tatsächlich sei die von der Beklagten in die Ausschreibung eingeführte Stoffpreisgleitklausel in den Angeboten der Klägerin, die beauftragt worden seien, nur in einer modifizierten Form enthalten, nämlich so, wie auf den Preisaufgliederungsblättern geschrieben. Der Ausschreibungstext der Beklagten sei insoweit abgeändert und in dieser geänderten Fassung angenommen worden, § 150 Abs. 2 BGB. Ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften der VOB/A habe auf den anschließend nach zivilrechtlichen Grundsätzen zustande gekommenen Vertrag keinerlei Einfluss. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 10.11.2004 ohne Einschränkung den Zuschlag auf das unveränderte Angebot der Klägerin für Los 10 und am 17.08.2004 für Los 11 erteilt. Damit sei auch der von der Stoffpreisgleitung der Beklagten abweichende Abrechnungsmechanismus vereinbart worden.

73

Nachdem im Los 10 - nach der Korrektur - und im Los 11 von Anfang an jeweils im Leistungsverzeichnis die Einheitspreise der Klägerin zu den Betonstahlpositionen an den „richtigen“ Stellen eingetragen worden seien, seien diese Preise klar gewesen. Die Bezugnahme auf die Preisaufgliederungen im Zuschlagsschreiben der Beklagten habe daher gerade und allein dazu gedient, auch die Textaussagen zur Preisgleitung zum Inhalt des Vertrages zu machen. Nur so habe ein objektiver Empfänger den Zuschlag verstehen können. Denn auch die Zuschlagserteilung der Beklagten sei vom objektiven Empfängerhorizont nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auszulegen. Wenn die Beklagte den klägerischen Anwendungsmechanismus für die Berechnung der Preisgleitung nicht gewollt hätte, wäre es ein Leichtes gewesen, im Zuschlagsschreiben klarzustellen, dass allein die Stoffpreisgleitklausel aus den Ausschreibungsunterlagen gelte. Davon sei die Beklagte damals jedoch selbst nicht ausgegangen.

74

Bei den Klauseln handle es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin. Sie habe diese Klauseln nicht gestellt, d.h. eine Einbeziehung der Klauseln unbedingt verlangt. Dies würde voraussetzen, dass die Klägerin nach dem Schutzzweck der §§ 305 ff BGB der Beklagten die Vertragsgestaltungsfreiheit genommen hätte und die Beklagte durch den Ausschluss oder die Abänderung dispositiven Rechts unangemessen benachteiligt habe. Die Klägerin habe vielmehr lediglich unklare und missverständliche Regelungen klassifiziert. Die Zusätze seien auch transparent.

75

Der Vermerk in den Kalkulationsblättern sei bei Unklarheit aus dem objektiven Empfängerhorizont so zu verstehen und auszulegen, „dass der Index zum Zeitpunkt des Einbaus dem tatsächlichen Materialeinkaufspreis entspreche. Daraus ergebe sich dann der von der Bietergemeinschaft zur Abwicklung der Baustelle tatsächlich benötigte Stahlpreis“. Damit sei nach der klägerischen Formulierung klar, dass der Index des Einbaumonats lediglich einen Anhaltspunkt für die Abrechnung darstelle und nur dann und insoweit heranzuziehen sei, als sie auch dem tatsächlichen Materialeinkaufspreis entspreche. Entscheidende Bedeutung für die Anwendung der Klausel habe daher der tatsächlich von der Klägerin aufgewandte Materialeinkaufspreis, der nach Auffassung der Klägerin allein heranzuziehen sei, wenn der Index von dem real gezahlten Preis - nach oben oder unten - abweiche. Bei der Auslegung sei zu berücksichtigen, dass die Vertragsparteien jeweils besonders geschäftserfahren seien und die Beklagte zudem umfassende Beratung durch versierte Projektsteuerer und Rechtsanwaltsbüros im konkreten Fall in Anspruch genommen habe. Vom Wortlaut der Klausel her habe die Klägerin die Anwendung der Stoffpreisgleitklausel der Beklagten präzisiert. Der letztendlich von der Beklagten zu bezahlende Stahlpreis ergebe sich erst nach einer Berechnung. Bestandteil des Angebots der Klägerin sei gewesen, dass die Preisgleitung während der Bauausführung immer am tatsächlich zu bezahlenden Einheitspreis orientiert bleibe. Es sei daher Grundlage und Angebotsbestandteil gewesen, dass der vorgegebene „Marktpreis“ multipliziert mit dem Preissteigerungsindex des Statistischen Bundesamtes auch dem tatsächlichen Materialeinkaufspreis entspreche. Die Klägerin habe damit eine zwingende Korrelation zwischen Index und tatsächlichem Marktpreis geschaffen. Bei einem Auseinanderfallen von Indexwert und tatsächlichem Einkaufspreis habe allein letzterer maßgebend sein sollen. Zwar sei richtig, dass die Formel „Index = Preis“ für sich nicht stimme, jedoch sei ein Preis sehr wohl anhand von Index und vorgegebenem Marktpreis ermittelbar. Damit könne die von der Klägerin verwendete Formulierung nur bedeuten, dass die Fortschreibung des Materialpreises anhand des Indexes gemäß der vorgegebenen Formel dem tatsächlichen Materialeinkaufspreis entsprechen solle. Damit habe die Klägerin die vertragliche Preisgleitung an die tatsächlichen Materialpreise knüpfen und nicht etwa auf einen zulässigen Risikozuschlag verzichten wollen.

76

Aus dem zweiten Satz der Klausel der Klägerin ergebe sich, dass damit ein rechtsgeschäftlicher Wille der Klägerin verbunden sei. Es werde damit deutlich, dass der zum Zeitpunkt des Einbaus von der Beklagten zu bezahlende Stahlpreis den tatsächlichen Materialeinkaufspreis beinhalte. Jedenfalls habe die Klägerin damit eine Abkehr von der allein auf einem Index basierenden Preisgleitklausel der Beklagten - für diese erkennbar - gewollt. Die gewählte Formulierung führe zum Abrechnungspreis, der als der „tatsächlich benötigte Stahlpreis“ bezeichnet werde.

77

Auf den E-Mail-Verkehr des Zeugen M mit der Zeugin D könne zur Auslegung der Klauseln nicht abgestellt werden, weil die Klägerin eben nicht so angeboten habe, wie es dort suggeriert werde. Die Antwort der Zeugin D, die keinerlei Vertretungsberechtigung für die Beklagte besitze, habe nicht den formellen Anforderungen entsprochen, die in einem europaweit durchgeführten formellen Vergabeverfahren gelten würden. Sie habe rechtlich keinerlei Relevanz gehabt, sondern sei wegen Verstoßes gegen § 17 Nr. 7 Abs. 2 VOB/A (2002) unbeachtlich. Ferner sei gemäß Ziff. 2 der Bewerbungsbedingungen ausdrücklich ein formalisiertes Verfahren für Bieterfragen vorgegeben worden, wonach „Auskünfte der schriftlichen Anfrage (Brief/Fax) bedürfen“.

78

Es sei hier unangebracht, hinsichtlich der Auslegung vertragsrelevanter Willenserklärungen auf die Erwartung einer Vergaberechtskonformität dieser Erklärungen abzustellen, nachdem die Vergabekammer und vorlaufend bereits Antragstellerinnen im Vergabenachprüfungsverfahren Gegenteiliges konstatiert hatten. Damit könne es die ein schutzwürdiges Vertrauen erzeugende Erwartung der Beklagten, die Klägerin wäre mit ihren abgegebenen Erklärungen von den Verdingungsunterlagen nicht abgewichen, bereits in einer Phase vor Vertragsschluss nicht mehr geben. Dabei habe die Vergabekammer auf die andere Berechnungsmethode der Klägerin in Abweichung der Verdingungsunterlagen der Beklagten mit Hinweisbeschluss ausdrücklich hingewiesen (Anl. K 27). Die Beklagte habe sich gleichwohl in voller Kenntnis dieser Umstände zu einem Vertragsschluss mit der Klägerin entschlossen.

79

Die Klägerin habe ihre Abschlagsrechnungen jeweils 2-fach ausgestellt. Zum einen mit der von der Beklagten gewünschten Berechnung und zum anderen als Differenzberechnung anhand der Durchschnittspreise für Stahlprodukte gemäß Auskunft der W Stahlvereinigung Z für Stahlprodukte im jeweiligen Einbauzeitpunkt. So habe sie sicherstellen können, dass sie zumindest einen Teil ihrer Kosten bei den Betonstahlpositionen vergütet erhalte und darüber hinaus deutlich gemacht, dass die Berechnung der Beklagten nicht der vertraglichen Vereinbarung entspreche.

80

Aufgrund einer nochmaligen Überprüfung der berechneten Gesamtmengen und der vertraglichen Abrechnungsregelung gemäß dem Hinweis auf den Kalkulationsblättern sei die Klägerin nach Stellung ihrer Schlussrechnung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Berechnung der Stahlmehrpreise anhand der Marktübersichten der W Stahlvereinigung Z der vertraglichen Regelung nicht ganz gerecht werde. Dieser Umstand stehe jedoch der dargestellten Auslegung nicht entgegen, weil die Stahlpreisgleitung etwa nach dem Vergabehandbuch des Bundes ebenfalls auf die Erhebung der W Stahlvereinigung Bezug nehme. Während der Ausführung habe man sich mit der exakten Auslegung nicht weiter befasst, weil die Beklagte stets deutlich gemacht habe, dass sie ohnehin nur gemäß ihrer Interpretation der Stahlpreisgleitung zahlen und die übersteigenden Forderungen der Klägerin ignorieren werde.

81

Demgegenüber sei die von der Beklagten favorisierte Auslegung der Stahlpreisgleitklausel, welche die Formulierungen auf den Kalkulationsblättern der Klägerin nicht berücksichtige, rein fiktiv und habe mit einem tatsächlichen Materialeinkaufspreis ebenso wenig zu tun wie mit regionalen Verhältnissen auf dem Stahlmarkt im Großraum Stuttgart. Der Klägerin sei es aber mit ihren vertraglichen Formulierungen gerade darum gegangen, den Bezug der Preisgleitung zum realen Stahlpreisniveau herzustellen, um nicht durch Einführung der Stahlpreisgleitung ein noch größeres Materialpreisrisiko durch gegenüber der Marktentwicklung gegenteilig oder nur unrealistisch verlaufende Indizes einzugehen und benachteiligt zu werden.

82

Beim Stahleinkauf sei es dem Kläger-Partner B Bauunternehmung GmbH & Co. KG gelungen, mit einem Stahllieferanten einen Festpreis für die gesamte auf der Baustelle benötigte Stahlmenge zu vereinbaren. Die Klägerin habe sodann jeweils die benötigten Betonstahlmengen von der Firma B Bauunternehmung GmbH & Co. KG zu den vereinbarten Festpreisen bezogen. Zuvor habe die Klägerin sich intensiv auf dem regionalen Markt für Betonstahl umgetan und zahlreiche Preisanfragen getätigt. Im Ergebnis habe kein alternativer Vertrag zu vergleichbar günstigen Konditionen und einer Preisbindung über die Bauzeit erreicht werden können. Der Festpreis habe sich für Stahlmatten auf 225,00 EUR (Lagermatten), bzw. auf 332,00 EUR (Listenmatten) und für Betonstabstahl auf 263,00 EUR/t ohne Zuschläge belaufen. Von diesem „tatsächlichen Materialeinkaufspreis“ sei der von der Beklagten vorgegebene „Marktpreis“ für die jeweilige Stahlsorte abzuziehen. Der Differenzbetrag sei der Klägerin im Wege der Preisgleitung unter Berücksichtigung eines Eigenanteils von 5 % zu vergüten.

83

Die Klägerin habe jedenfalls einen Anspruch gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B für diejenigen Positionen, bei denen Mengenmehrungen von mehr als 10 % der ausgeschriebenen Mengen aufgetreten seien. Hieraus ergebe sich ein Preisanpassungsanspruch von 212.197,94 EUR netto (252.515,55 EUR brutto). Die Klägerin habe sich bei der Vereinbarung vom 17.12.2008 diesen Anspruch vorbehalten. In Ausnahme 1 der Verhandlung vom 23.10.2008 sei ausdrücklich die Stoffpreisgleitklausel Betonstahl aufgeführt (Anl. B 7). Die Beklagte habe das Besprechungsprotokoll (Anl. B 8) und auch die Schlusszahlungsvereinbarung, welche sich ausdrücklich auf das Besprechungsprotokoll beziehe, unterzeichnet. Der Vorbehalt beziehe sich erkennbar und ausdrücklich auf die Vergütung für den Betonstahl. Er sei nicht beschränkt auf bestimmte Anspruchsgrundlagen.

84

Hilfsweise werde ein Anspruch gemäß § 313 Abs. 2 BGB auf Preisanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage geltend gemacht. Durch die Klauseln auf den Preisaufgliederungen (Anl. K 11) habe die Klägerin klargestellt, dass sie für den Stahlanteil bei den Betonstahlpositionen nicht unter den von ihr tatsächlich an den Stahlhändler zu zahlenden Preis fallen möchte. Die erhebliche wirtschaftliche Bedeutung der Frage sei bereits an der enormen Höhe der Klagforderung erkennbar. Durch die Eintragung der Einheitspreise in die entsprechenden Positionen des Leistungsverzeichnisses im Los 10 habe die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass auch sie von dem entsprechend dem tatsächlichen Materialeinkaufspreis mit einer auf Grundlage des Indexes des Statistischen Bundesamtes berechneten Preissteigerung ausgehe. Damit sei es nicht mehr gerechtfertigt, allein der Klägerin das Risiko über das Zutreffen dieser gemeinsamen Vorstellung aufzuerlegen. Das Entsprechen von indexbasierter Preissteigerungsberechnung und tatsächlichem Materialeinkaufspreis hätten beide Parteien bei Vertragsabschluss ihrem Geschäftswillen zugrunde gelegt, sofern nicht bereits eine diesbezügliche Vereinbarung zustande gekommen sei. Der Anspruch auf Anpassung des Vertrages sei identisch mit der Klageforderung. Denkbar wäre allenfalls ein Abzug weiterer 10 % aufgrund der allgemeinen Zumutbarkeitsgrenze bei einem VOB/B-Vertrag.

85

Die Klägerin besäße letztendlich auch einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Klagforderung. Insoweit werde auf die Klage, S. 47 ff, Bezug genommen.

86

Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch die Klägerin, wie im Urteil des 10. Zivilsenats des OLG Stuttgart vom 09.02.2010 angenommen, käme vorliegend nicht in Betracht, weil die Parteien vor Zuschlagserteilung ausdrücklich und detailliert über diese Klauseln gesprochen haben. Ferner habe die Beklagte bis heute keinen Schaden dargelegt. Die Klägerin habe im Ergebnis selbst bei ex post-Betrachtung immer noch das wirtschaftlichste Angebot abgegeben, sodass der Beklagten kein Schaden entstanden sei.

87

Die Klägerin beantragt,

88

unter Aufhebung des am 26.02.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 22 O 268/09, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.972.066,63 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit sowie aus 567.348,94 EUR seit dem 01.03.2007, aus 601.913,72 EUR seit dem 10.05.2007, aus 1.893.552,27 EUR seit dem 28.06.2007 sowie aus 1.628.735,21 EUR seit dem 26.07.2007 zu bezahlen.

89

Die Beklagten beantragt:

90

Zurückweisung der Berufung.

91

Bei den beiden Nachsätzen der Preisaufgliederung der Klägerin handle es sich schon um keine rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen.

92

Die Y. Architekten GmbH sei von der Beklagten mit der Erbringung sämtlicher Leistungsphasen der HOAI, insbesondere auch bei der Vergabe, beauftragt gewesen und habe entsprechende Vollmacht gehabt. Die Stoffpreisgleitklausel der Beklagten sei nicht unüblich und sei vollkommen verständlich. Auch die Klägerin habe keinem Verständnisproblem bezüglich der Stoffpreisgleitklausel der Beklagten unterlegen (E-Mail der Klägerin vom 17.05.2004, Anl. B 1). Vor Angebotsabgabe habe die Klägerin bereits schriftlich bestätigt, dass sie die Klausel verstanden habe. Die Beklagte habe lediglich vorgegeben, welcher Anteil an dem eigenverantwortlich zu kalkulierenden Materialpreis einer Preisgleitung unterliegen sollte, um zu verhindern, dass spekuliert werde und ein viel zu hoher oder viel zu niedriger Preisanteil für das Material angegeben werde. Zudem hätten dadurch alle Angebote ohne Öffnung der Kalkulation verglichen werden können. Der kalkulierte Materialpreis, der über 93,00 EUR bzw. 154,00 EUR hinausgegangen wäre, habe als nicht gleitender Teil ausgewiesen werden müssen, um bei späteren Nachträgen (außerhalb der Gleitung) im Rahmen der Vertragsdurchführung diesen überschießenden Materialanteil und auch die anderen Preisbestandteile ersehen und bei Bedarf fortschreiben zu können. Bezüglich dieses Teils des kalkulatorischen Materialpreises sei der Klägerin freigestellt gewesen, einen Risikozuschlag aufgrund einer insoweit fehlenden Gleitung vorzunehmen. Der dem Angebot beizufügende Umschlag habe der Aufgliederung des in dem Leistungsverzeichnis eingetragenen Preises dienen sollen.

93

Wenn die Klägerin erst im Submissionstermin bemerkt haben wolle, dass sie falsche Zahlen ins Leistungsverzeichnis eingetragen habe, sei nicht nachvollziehbar, wie sie zuvor davon habe ausgehen können, dass ihre Preisaufgliederung jedenfalls geöffnet werde und damit eine Willenserklärung sein solle. Unklar bleibe, warum die Klägerin in ihrem Schreiben vom 08.06.2004 nur auf falsch eingetragene Einheitspreise und nicht auf eine gewollte Abweichung von der ausgeschriebenen Stoffpreisgleitklausel verwiesen habe. Der Hinweis der Klägerin „inklusive der Gleitung“ sei kein Hinweis auf die eigene Preisgleitklausel, sondern beziehe sich auf die Gleitung, die die Beklagte vorgegeben habe. Dem Schreiben vom 08.06.2004 sei lediglich zu entnehmen, dass sie falsche Preise eingetragen habe. Im Übrigen beziehe es sich nur auf die Lose 10.

94

Die Öffnung des Umschlages nach Ablauf der Angebotsfrist sei dann lediglich zur Übernahme der dort enthaltenen Einheitspreise der Preisaufgliederungen in die LV-Positionen erfolgt. Dies sei auch der einzige Grund für die Anhängung an das Protokoll vom 17.6.2004 gewesen. Es sei bereits zu bestreiten, dass die Klägerin bei Abfassung der zwei Sätze einen Erklärungswillen und ein Erklärungsbewusstsein gehabt habe. Dies gelte jedenfalls bei den Losen 11. Erst recht habe der Klägerin bei Abfassung der zwei Sätze der Geschäftswille gefehlt. Eine „heimliche“ Erklärung in einem verschlossenen Umschlag könne keinen Geschäftswillen beinhalten. Ferner fehle es an einer Erklärungshandlung der Klägerin, welche den Geschäftswillen äußere. Schließlich sei weder von einer Abgabe noch von einem Zugang einer Willenserklärung der Klägerin auszugehen. Die Hinzufügung der Preisaufgliederung als Anlage zum Protokoll des technischen Aufklärungsgesprächs sei allein aus dem Grund geschehen, um einen Nachweis für die angeblich tatsächlich angebotenen Einheitspreise zu dokumentieren. Die Beklagte habe die Zusätze auf den Blättern in keiner rechtsgeschäftlichen Weise wahrgenommen. Bei den beiden Zusätzen auf den Preisaufgliederungen der Klägerin handle es sich nicht um Willenserklärungen, sondern um Annahmen des Kalkulators in einem verschlossenen Umschlag, welche die Beklagte schlicht nicht interessiert habe. Die Klägerin sei einem Irrtum bei der Eintragung der Preise unterlegen und habe die Stoffpreisgleitklausel nicht in irgendeiner anderen Art (als dem eindeutigen Wortlaut zu entnehmen) verstanden. Eine Modifizierung der Ausschreibungsunterlagen wäre nach Ablauf der Angebotsfrist ein unzulässiges „zweites“ Angebot gewesen.

95

Zum Zeitpunkt der Aufklärungsgespräche habe die Beklagte nicht mehr davon ausgehen können, dass nun noch Angebotsänderungen vorgeschlagen würden. Erst recht, als ihr von der Klägerin explizit bestätigt worden sei, dass die Zusätze keine Relevanz haben sollten. Die Zeugin D habe bei dem Gespräch zu den Losen 10 Herrn W (Geschäftsführer des Bietergemeinschafts-Partners B) gefragt, was mit den zwei Sätzen in der Preisaufgliederung gemeint sei. Herr W habe nach einem Blick zu seinen Verhandlungspartnern mit den Schultern gezuckt und geäußert, dass der entsprechende Passus für die Beklagte „keine weitere Bedeutung“ habe. Die Kalkulationsannahmen seien nicht erläutert oder gar diskutiert worden. Aus dem Protokoll zum technischen Aufklärungsgespräch ergebe sich lediglich, dass die Beklagte die kalkulierten „Preise“ zur Kenntnis genommen habe.

96

Die Klägerin sei dafür, dass ihre Erklärungen - entgegen dem Wortlaut - überhaupt einen rechtsgeschäftlichen Inhalt haben sollten und dass diese Erklärungen korrekt abgegeben und zugegangen seien, beweisbelastet. Die Klägerin habe für ihre - von der Beklagten von Beginn an bestrittene - Behauptung des Inhalts der Vermerke noch nicht einmal Beweis angeboten.

97

Darüber hinaus lägen zwischen den Losen 10 und 11 völlig unterschiedliche Sachverhalte vor. Bei den Losen 10 sei die Öffnung der Umschläge lediglich dazu erfolgt, die darin enthaltenen Endergebnisse der Aufgliederung - also die Einheitspreise - zu lesen und ins LV zu übernehmen. Die Aufschlüsselung der Preise sei dafür ebenso irrelevant gewesen wie ein Text auf dem Kalkulationsblatt. Bezüglich der Lose 11 sei in dem Termin des technischen Aufklärungsgesprächs weder eine Öffnung der Umschläge erfolgt noch über den gesamten Themenkomplex „Gleitung“ gesprochen worden, weil im Leistungsverzeichnis ja der richtige Preis eingetragen worden sei.

98

Die maßgebliche Zeitschiene des Ablaufes lasse diese Argumentation mehr als deutlich werden. Am 19.05.2004 seien im Submissionstermin die Angebote geöffnet worden. Mit Schreiben vom 08.06.2004 habe die Klägerin eine „Erklärung Betonstahlpreis und Gleitklausel“ abgegeben, wonach ausschließlich eine „Klarstellung“ in Bezug auf den anzusetzenden Einheitspreis erfolgt sei (Anl. K 7). Im Anschluss hieran hätten am 17.06.2004 die technischen Klärungsgespräche stattgefunden, in denen lediglich wunschgemäß die „richtigen“ Einheitspreise übertragen worden seien. Im guten Glauben hierauf habe die Beklagte anschließend den Zuschlag erteilt.

99

Die Nachsätze in der Preisaufgliederung zu den Losen 10 seien auch weiterhin unverständlich. Jedenfalls seien diese nicht in rechtsgeschäftlich relevanter und ausreichender Art abgegeben worden und seien erst recht nicht zugegangen. Dass sie den verschlossenen Umschlag verlassen hätten, sei einem reinen Zufall, nämlich dem behaupteten Irrtum der Klägerin selbst, zuzuschreiben. Erst recht habe die Beklagte die Zusätze nicht in rechtsgeschäftlicher Art entgegengenommen und keinesfalls akzeptiert. Ferner würde die Unterstellung einer Annahme der Willenserklärung zu einem Vergabeverstoß führen. Im Gegenteil hätte die Klägerin auf ihre angeblich geplante Abänderung der Ausschreibungsunterlagen in eindeutiger Art hinweisen müssen.

100

Im Vergabenachprüfungsverfahren bei den Losen 10 sei es nicht so gewesen, dass über die zwei Zusätze auf den Preisaufgliederungen „intensiv diskutiert“ worden sei. Dies gehe auch nicht aus dem Hinweisbeschluss der Vergabekammer vom 26.08.2004 hervor. Die Parteien seien lediglich neben verschiedenen anderen Themen auch diesbezüglich zur Stellungnahme aufgefordert worden. Stellungnahmen seien hierzu aber nicht abgegeben worden. Da die Vergabekammer ohne Stellungnahmen entschieden habe, sei dieser Sachverhalt nicht entscheidungserheblich gewesen. Das gesamte Verfahren habe sich nur um die Frage gedreht, ob die Beklagte die (End-)Einheitspreise aus den verschlossenen Umschlägen in das Leistungsverzeichnis habe übertragen dürfen. Weiteres, also insbesondere die behauptete Vertragsänderung, sei nicht thematisiert worden. Die Beklagte sei während des gesamten Vergabenachprüfungsverfahrens davon ausgegangen, dass sie die Preise aus den Preisaufgliederungen in das Leistungsverzeichnis habe übertragen dürfen. Sie habe nicht aufgrund dieses bekannten Vergabeverstoßes erkennen müssen, dass mit den Vermerken in den Preisaufgliederungen eine Modifizierung der Ausschreibungsunterlagen - und somit ein zweiter Vergabeverstoß - gewollt gewesen sei. Vielmehr habe die Beklagte auch weiterhin ein schutzwürdiges Vertrauen darauf bilden dürfen, dass der Klägerin nur ein Irrtum unterlaufen sei und dass sie nicht von einer indexierten Gleitung zu einem Selbstkostener-stattungsvertrag wechseln wollte. Im Vergabenachprüfungsverfahren sei der dortige Vortrag der Beklagten prozesstaktisch geprägt gewesen. Das habe auch das OLG Stuttgart im Urteil vom 17.03.2008, S. 27 (6 U 105/07) so festgestellt.

101

Bezüglich der Lose 11 sei zu berücksichtigen, dass das Nachprüfungsverfahren zu den Losen 10 erst am 11.08.2004 mit der Anrufung der Vergabekammer begonnen habe. Bereits am 17.08.2004 sei für die Lose 11 der Klägerin der Zuschlag erteilt worden. Auch der Hinweisbeschluss der Vergabekammer vom 26.08.2004 sei deutlich nach Zuschlagserteilung bei den Losen 11 ergangen.

102

Falls die Kalkulationsannahmen der Klägerin Willenserklärungen sein sollten, so seien sie auch AGB. Sie seien von der Klägerin nach eigenem Vortrag in vier Teillosen (die rechtlich eigenständige Aufträge darstellten) verwendet worden. Sie seien intransparent und schon aus diesem Grunde unwirksam.

103

Die Auslegung, welche die Klägerin ihren zwei Zusätzen auf den Preisaufgliederungen geben wolle, widerspreche allen Auslegungsgrundsätzen. Die Klägerin lege auch nicht dar, wie man als objektiver Empfänger zu einem solchen Verständnis kommen könne. Konsequent zu Ende gedacht, würde man den damals für die Beklagte handelnden Personen durch den Abschluss eines Selbstkostenerstattungsvertrages ohne jegliche Mitsprache beim Abschluss der Lieferantenverträge und ein Abweichen von den Ausschreibungsunterlagen mit der Folge eines Schadens in mehrfacher Millionenhöhe eine schlichte Untreue vorwerfen. Darüber hinaus hätte die Beklagte dadurch die Projektsteuerung hinsichtlich der Kostenkontrolle ohne Grund aus der Hand gegeben. Einer Manipulation sei Tür und Tor geöffnet, da die Klägerin nach eigenem Vortrag bei ihrem eigenen Gesellschafter eingekauft habe. Ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften habe zwar nicht unbedingt einen Einfluss auf das Zustandekommen eines Vertrages, allerdings sei allgemeine Meinung, dass ein solcher drohender Verstoß im Rahmen der Auslegung berücksichtigt werden könne und müsse. Darüber hinaus berücksichtige die Klägerin vergabeverfahrensrechtliche Grundsätze nicht, spreche der Beklagten jegliches redliche Verhalten ab und blende erhebliche Unterschiede zwischen den verschiedenen Losen aus. Die Interpretation der Klägerin bezüglich des Inhalts dieser beiden Sätze würde - selbst als Individualvereinbarung - Treu und Glauben widersprechen. Dabei habe die Klägerin bei Abfassung der Sätze nicht das Verständnis gehabt, welches sie nun behaupte. Wenn die Klägerin schon damals ihre Selbstkosten habe erstattet bekommen wollen, hätte sie dies einfach schreiben können. Dabei erschließe sich nicht, warum überhaupt mit einem Index gearbeitet werden sollte. Denn es sei bloßer Zufall, wenn die Fortschreibung eines Materialpreises anhand eines Indexes dem tatsächlich bezahlten Materialpreis entsprechen würde.

104

In dem Zuschlagsschreiben vom 10.11.2004 gebe es keine „ausdrückliche Benennung der Preisaufgliederungen“ als Vertragsgrundlage. Mit „Schreiben Bietergemeinschaft B/W vom 18.05.2004 (Stoffpreisgleitklausel)“ seien nicht die Preisaufgliederungen und erst recht nicht die zwei Zusätze darin gemeint gewesen, sondern lediglich die geforderte Vorlage der Wahlpositionen. Die Zuschlagserteilung sei so auszulegen, dass die behauptete Kalkulationsannahme der Klägerin nicht Vertragsbestandteil geworden sei. Die Klägerin habe zum Abgabetermin ein Angebot vorgelegt. Das habe den Zugang von Erklärungen in den zwei verschlossenen Umschlägen (noch) nicht beinhaltet. Erst mit der Öffnung und der von der Klägerin behaupteten Erörterung hätten theoretisch Modifikationen der Gleitklauseln zugegangen sein können. Dies würde aber ein vergaberechtlich nicht zulässiges und zivilrechtlich unsinniges „zweites“ Angebot darstellen. Die Klägerin sei entsprechend ihrer Erklärungen bei Angebotsabgabe an das „erste“ Angebot bis zum Ende der Zuschlagsfrist gebunden gewesen. Ein Widerruf des Angebots sei nicht erfolgt und wäre auch nicht möglich gewesen. Somit könne der Zuschlag der Beklagten nur als auf das „erste“ Angebot erteilt angesehen werden. Das sei das einzige objektive Verständnis.

105

Die Parteien hätten eine Vereinbarung zur Schlusszahlung getroffen, nach der die Klägerin mit ihrer Nachberechnung im Hinblick auf den streitgegenständlichen Sachverhalt und mit allen weiteren Anspruchsgrundlagen ausgeschlossen sei. Allein durch die Nachberechnung, die die Klägerin vorgenommen habe, nachdem sie ihren eigenen behaupteten Abrechnungsmechanismus dann endlich verstanden habe, wolle sie plötzlich 1.530.373,32 EUR netto mehr. Auch ein Anspruch aus § 2 Nr. 3 VOB/B sei dadurch ausgeschlossen. Die Gleitklausel gehe hier vor.

106

Hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Vergütungsanspruchs werde auf die Ausführungen auf den S. 68 ff der Klagerwiderung verwiesen, wonach die Beklagte der Berechnung und Herleitung der geltend gemachten Vergütung nicht folgen könne. Die von der Klägerin gewählten und zur Berechnung der Klagforderung herangezogenen Preisansätze seien weiterhin zu bestreiten.

107

Bezüglich des geltend gemachten Anspruchs gemäß § 313 Abs. 2 BGB sei festzustellen, dass es keine „gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien“ gegeben habe. Von einem entsprechenden „Geschäftswillen“ könne weder bei der Klägerin, auf jeden Fall nicht bei der Beklagten ausgegangen werden. Ferner könne die Klägerin über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht die Differenz zwischen dem tatsächlichen Materialeinkaufspreis und der Indexentwicklung verlangen, weil mit diesem Verständnis die Klägerin doch wieder ihre Stahlpreisgleitklausel zur Vertragsgrundlage machen würde. Die geringfügige Differenz, die zwischen den 93,00 EUR, bzw. 154,00 EUR und dem damaligen tatsächlichen Marktpreis habe bestehen können, stelle keine unzumutbare Belastung der Klägerin dar. Angesichts einer Abrechnungssumme von ca. 90 Mio. EUR und einer Abweichung von deutlich weniger als 1 % sei die Zumutbarkeitsgrenze bei weitem nicht überschritten.

108

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze jeweils mit Anlage und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2010 (Bl. 485 d.A.) Bezug genommen.

II.

109

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

1.

110

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufung der Klägerin ausreichend im Sinne von § 520 Abs. 2 S. 2 ZPO begründet. Die Klägerin trägt konkret vor, dass im Rahmen des technischen Klärungsgesprächs am 17.06.2004 die verschlossenen Umschläge zu Los 10 A und B geöffnet worden seien und dabei die Beklagte die beiden Sätze zum Preisvorbehalt zur Kenntnis genommen habe. Folglich sei mit der Annahme durch die Beklagte der Vertrag mit den beiden Sätzen zustande gekommen. Bei Unklarheiten sei der Vertrag auszulegen. Die Auslegung würde den klagweise geltend gemachten Anspruch ergeben. Das reicht für eine Berufungsbegründung aus.

2.

111

Eine Rechtskrafterstreckung des Urteils des OLG Stuttgart vom 17.03.2008 (6 U 105/07) auf den vorliegenden Streitfall gemäß § 322 ZPO liegt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vor.

a)

112

Das Urteil wirkt grundsätzlich nur im Verhältnis der tatsächlichen formalen Parteien des rechtskräftig entschiedenen Rechtsstreits. Wer tatsächlich Partei ist, bestimmt die (objektiv auszulegende) Klageschrift (Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl., vor § 322, Rn. 52 und § 325, Rn. 3). Bei der Klägerin im Rechtsstreit OLG Stuttgart 6 U 105/07 handelt es sich unstreitig um eine andere Rechtsperson als im vorliegenden Rechtsstreit. Der Umstand, dass die jeweiligen Gesellschafter der beiden Klägerinnen übereinstimmen, ändert daran nichts. Umstände, die ausnahmsweise eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte vorsehen (vgl. Vollkommer in Zöller, § 325, Rn. 28-40), liegen hier nicht vor.

b)

113

Auch in der Sache liegt hier keine Bindung wegen Präjudizialität an das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 17.03.2008 vor.

114

Hat das Gericht im Zweitprozess den Streitgegenstand des rechtskräftig entschiedenen Erstprozesses als Vorfrage erneut zu prüfen, hat es den Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung seinem Urteil zugrunde zu legen (Vollkommer in Zöller, vor § 322, Rn. 24 m.w.N.). Der vom OLG Stuttgart im Urteil vom 17.03.2008 beurteilte Streitgegenstand betrifft keine Vorfrage für den vorliegenden Rechtsstreit. Vielmehr stellen sich im vorliegenden Rechtsstreit lediglich ähnliche Rechtsfragen wie im Rechtsstreit OLG Stuttgart 6 U 105/07. Jedoch ist der Lebenssachverhalt in den beiden Rechtsstreiten unterschiedlich. Beim vom OLG Stuttgart im Rechtsstreit 6 U 105/07 entschiedenen Fall ging es um die Lose 1.2 und 1.3. Im vorliegenden Rechtsstreit geht es um die Lose 10 und 11. Dass die Lose 1.2 und 1.3 in irgendeiner Form eine Rolle für die Lose 10 und 11 spielen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

3.

115

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die geltend gemachten Stahlmehrkosten, weil die zwischen den Parteien geschlossenen Bauverträge jeweils auf Basis der bis 19.5.2004 (Lose 10) und bis 21.5.2004 (Lose 11) abgegebenen Angebote der Klägerin zustande gekommen sind. Dabei wurde die von der Beklagten ausgeschriebene Stahlpreisgleitklausel (Anl. K 3) zum Vertragsinhalt. Auf dieser Basis hat die Beklagte unstreitig den Baustahl für die streitgegenständlichen Lose abgerechnet.

a)

116

Die Klägerin hat ihre Angebote bis zum 19.5.2004 und 21.5.2005 jeweils auf Basis der ausgeschriebenen Stoffpreisgleitklausel abgegeben, so dass diese Angebote aus objektiver Empfängersicht die Stoffpreisklausel (Anl. K 3) mit umfassten.

117

Die Ausschreibung der Klägerin einschließlich der beigefügten Leistungsbeschreibung im Frühjahr 2004 stellt eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (invitatio ad offerendum) und damit keine auf Abschluss eines Vertrages gerichtete Erklärung dar (OLG Stuttgart, Urteil vom 09.02.2010, 10 U 76/09 m.w.N.). Das wird von den Parteien nicht in Zweifel gezogen. Mit Schreiben vom 10.05.2004 (Anl. K 1, K 2) änderte die Beklagte die Ausschreibung im Hinblick auf die Stoffpreisgleitklausel (Anl. K 3). Daraufhin gab die Klägerin ihre Angebote für die Lose 10 bis 19.05.2004 und für die Lose 11 bis 21.05.2004 ab. Damit lagen die Willenserklärungen der Klägerin hinsichtlich des Abschlusses der Werkverträge vor, an die sie bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist am 11.09.2004 gebunden war.

aa)

118

In diesen Angeboten der Klägerin war die Stoffpreisgleitklausel in der Form enthalten, wie sie die Beklagte ausgeschrieben hatte. Aus der Sicht der Beklagten als Erklärungsempfänger konnte das Angebot der Klägerin bei der Angebotsöffnung im Submissionstermin am 19.5.2004, bzw. 21.5.2004 nur in diesem Sinn verstanden werden, weil sich der Inhalt der nach Auffassung der Klägerin die Klausel abändernden Sätze der Aufgliederung jeweils in einem verschlossenen Umschlag befand und aus ihrer Sicht eine Öffnung dieser Umschläge mit den Kalkulationen beim Submissionstermin oder im weiteren Verlauf des Zuschlagsverfahrens nicht vorgesehen war.

bb)

119

Davon musste auch die Klägerin ausgehen, weil sich die Vorgabe der Beklagten hinsichtlich der Beifügung der Preisaufgliederung in verschlossenen Umschlägen gemäß S. 2 der Stoffpreisgleitklausel (Anl. K 3) auf die Kalkulation der der Stoffpreisgleitklausel unterliegenden Teilleistungen bezog. Folglich musste die Klägerin bei Abgabe ihres Angebots annehmen, dass dieser verschlossene Umschlag erst im Zuge der Notwendigkeit der Einsicht in diese Kalkulation geöffnet werden würde mit der Konsequenz, dass die Beklagte von einem wie auch immer gearteten Vorbehalt entweder gar nicht oder jedenfalls erst nach Zuschlagserteilung und damit nach Vertragsabschluss Kenntnis erlangen würde.

120

Zwar behauptet die Klägerin in der Replik (Bl. 207 ff d.A.), aus ihrer Sicht und ihrem Verständnis habe es sich bei der Kalkulation in einem verschlossenen Umschlag um eine von der Beklagten geforderte Preisangabe gehandelt, deren Fehlen zu einem zwingenden Angebotsausschluss geführt hätte. Sie sei daher davon ausgegangen, dass die Beklagte im Rahmen der Prüfung der Angebote auf Vollständigkeit der Preisangabe auch die Preisaufgliederung überprüft. Daher sei aus ihrer Sicht die Einheitspreisaufschlüsselung vor Angebotsabgabe zwingend zu öffnen gewesen. Ferner habe die Beklagte im Vergabenachprüfungsverfahren mit Schriftsatz ihrer damaligen Prozessbevollmächtigten Dr. V vom 23.08.2005, S. 5 (Anl. K 36), selbst erklärt, dass die Preisangaben von Anfang an Bestandteil des Angebots der Klägerin gewesen seien (Replik der Klägerin, Bl. 231 d.A.). Der Umschlag und sein Inhalt seien deshalb zweifelsfrei Bestandteil des Angebots. Die Preisangaben hätten sich aus dem Angebot der Klägerin selbst ergeben.

121

Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Öffnung des Umschlags mit dem Kalkulationsblatt nicht von vornherein von der Beklagten vorgesehen. Die Klägerin durfte hiervon auch nicht ausgehen. Ein Rückgriff der Klägerin auf § 21 Abs. 2 Satz 2 VOB/A ist nicht möglich, weil diese Vorschrift erst seit dem 1.1.2006 in dieser Form Gültigkeit besitzt und daher nicht von der Klägerin am 19.5.2004/21.5.2004 berücksichtigt werden konnte. § 21 VOB/A in der Fassung bis 31.12.2005 sah keine Verpflichtung zur Vorlage eines Angebots in einem verschlossenen Umschlag vor. Vielmehr waren nach § 21 Nr. 3 VOB/A a.F. Änderungsvorschläge auf einer besonderen Anlage vorzulegen und als solche deutlich zu kennzeichnen. Folglich wollte die Beklagte - wie üblich - lediglich einen kalkulierten Stahlgesamtpreis im Leistungsverzeichnis sehen. Die Kalkulation des Gesamtpreises durch den jeweiligen Anbieter war für sie nicht von Interesse, nachdem die Stoffpreisgleitklausel im Schreiben vom 10.05.2004 so zu verstehen ist, dass nur ein bestimmter Teil des Stahlpreises, nämlich die 93,00 EUR, bzw. 154,00 EUR, entsprechend dem genannten Index gleiten sollte. Alles andere sollte Sache der Kalkulation des Anbieters bleiben. Die Beklagte war insoweit gegen Manipulationen im Zusammenhang mit der Gleitklausel durch die Anbieter abgesichert. Letztlich kam die Beklagte den Anbietern mit der Stoffpreisgleitklausel entgegen, als die Anbieter nicht mehr das Risiko von Preisschwankungen des Stahlpreises in vollem Umfang in ihrem Angebotspreis mit einem Risikoaufschlag berücksichtigen mussten. Dies erhöhte andererseits die Vergleichbarkeit der angebotenen Gesamtpreise für die Beklagte. So verstehen das Landgericht im angefochtenen Urteil und das Oberlandesgericht Stuttgart im Urteil vom 17.03.2008 (6 U 105/07) die Stoffpreisgleitklausel der Beklagten. Wenn, wie die Klägerin behauptet, die verschlossenen Umschläge auf jeden Fall hätten geöffnet werden müssen, hätte die Beklagte in der Ausschreibung keine verschlossenen Umschläge fordern müssen und dürfen. Dann hätte sie gleich um entsprechende Transparenz hinsichtlich der Aufstellung der Kalkulation der Stahlpreise bitten können und müssen. Dass der verschlossene Umschlag mit der Kalkulation noch vor Zuschlagserteilung geöffnet würde, konnte und durfte die Klägerin auch im Hinblick auf ein transparentes, gemäß § 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, nicht erwarten, weil danach in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden müssen (vgl. Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 07.09.2004, Anl. K 16, S. 16, Punkt 5.1).

122

Auch aus dem Verhalten der Klägerin vor Abgabe ihrer Angebote ergibt sich, dass die Klägerin selbst nicht davon ausgegangen ist, dass der verschlossene Umschlag auf jeden Fall im Zuge der Eröffnung der Angebote geöffnet und als Bestandteil des Angebots angesehen werden würde. Sie trägt selbst vor, dass sie im Hinblick auf den einzutragenden Einheitspreises bei Los 10 einem Irrtum unterlegen sei und daher kurzfristig bei den zwei Tage später abzugebenden Angeboten für Los 11 den reinen, nach ihrem Verständnis durch die Stoffpreisgleitklausel vorgegebenen Marktpreis für Stahl durch den Gesamtpreis für alle in der Position beschriebenen Leistungen, den sie bei Los 10 in das Ergänzungsblatt zur Preisaufgliederung (Anl. K. 11) eingetragen gehabt habe, direkt in ihrem Angebot aufgeführt habe (Berufungsbegründung Seite 6, Bl. 333 d.A.). Trotz Erkennen dieses Fehlers erwähnte die Klägerin die beiden Schlusssätze in der Preisaufgliederung bei ihren Angeboten zu Los 11 nicht, obwohl die Klägerin spätestens dann hätte erkennen können und müssen, dass es der Beklagten nicht auf die Kalkulation, sondern auf den Gesamtpreis pro to netto für die ausgeschriebenen Betonstahlpositionen ankam.

123

Ferner hat die Klägerin zu Los 10 mit Schreiben vom 8.6.2004 (Anl. K 7) die Beklagte darauf hingewiesen, dass „gemäß Ihrer vorgegebenen Preisgleitklausel“ der „ausschlaggebende Preis“ in der separat beiliegenden Kalkulationsaufgliederung der Gleitung enthalten sei. Wenn die Klägerin tatsächlich von einer zwingenden Öffnung der verschlossenen Umschläge als Bestandteil des Angebots ausgegangen wäre, hätte sie bereits im Submissionstermin ausdrücklich darauf hinweisen können und müssen. Spätestens im Schreiben vom 8.6.2004 hätte sie diese Auffassung mitteilen und auf eine entsprechende Berücksichtigung durch die Beklagte drängen müssen. Das hat sie aber nicht getan.

124

Folglich ging die Klägerin selbst bei Abgabe ihres Angebots nicht davon aus, dass sie mit den beiden Sätzen in der Aufgliederung eine andere Stoffpreisgleitklausel, als von der Beklagten im Schreiben vom 10.05.2004 enthalten, anbieten wollte. Vielmehr handelte es sich auch aus Sicht der Klägerin zu diesem Zeitpunkt bei den beiden Sätzen lediglich um eine Erläuterung ihrer Kalkulation für den Fall, dass die Kalkulation im Laufe der Abwicklung des Bauauftrages nach Zuschlagserteilung relevant werden sollte.

cc)

125

Der Umstand, dass die Beklagte im Vergabenachprüfungsverfahren den Standpunkt der Klägerin vertreten hat, steht nicht entgegen. Die Ausführungen der Beklagtenvertreterin im Schriftsatz vom 23.8.2005 im Verfahren vor der Vergabekammer sind ersichtlich zum damaligen Zeitpunkt von dem Bestreben geprägt gewesen, die nachträgliche Übernahme der von der Klägerin kalkulierten Gesamtpreise für den Betonstahl gemäß den Aufstellungen aus den verschlossenen Umschlägen in ihr Angebot zu rechtfertigen, um der Klägerin den Verbleib im Vergabeverfahren zu ermöglichen. Einen Rückschluss auf die Vorstellungen der Klägerin und der Beklagten bei Abgabe der Angebote am 19.5.2004 und 21.5.2004 lassen sie nicht zu. Auch das OLG Stuttgart kam im Urteil vom 17.03.2008, S. 27, zu dieser Einschätzung, wonach nicht unterstellt werden könne, dass die Beklagte die (heutige) rechtliche Auffassung der Klägerin aus mehr als nur prozesstaktischen Gründen damals geteilt habe, dass die Schlusssätze bei der Bestimmung des Vertragsinhalts überhaupt zu berücksichtigen seien und dass sie zudem dazu führten, dass trotz des Wortlauts der Klauseln doch keine indexierte Gleitung vereinbart werde.

dd)

126

Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die „Aufgliederung“ in den verschlossenen Umschlägen die Urkalkulation oder nur eine Darstellung von einzelnen Hauptpostionen der Urkalkulation darstellt. Denn für das Angebot der Klägerin ist nur der in der jeweiligen LV-Position angegebene Einheitspreis, also der Gesamtpreis pro Tonne netto gemäß der Aufgliederung, entscheidend. Wie sich dieser konkret zusammensetzt und ob es noch eine wesentlich differenziertere Urkalkulation gibt, ist nicht erheblich.

b)

127

Die Klägerin hatte auch im Zuge der Verlesung der Aufgliederungen nach Öffnung der Umschläge nicht den Willen zum Ausdruck gebracht, ihre Angebote bezüglich der Stoffpreisgleitklausel der Beklagten im Sinne der beiden am Ende stehenden Sätze zu modifizieren.

aa)

128

Grund für die Öffnung der Umschläge war unstreitig, dass die Klägerin einen offensichtlich falschen Stahlpreis in ihren Angeboten zu den Losen 10 eingefügt hatte, was im Submissionstermin offenbar wurde. Aus der Anl. K 6 ergibt sich, dass die Klägerin bezüglich Los 10 A bei Pos. 1.13.20.5 einen Einheitspreis von 154,00 EUR und bei Pos. 1.13.20.10 einen Einheitspreis von 93,00 EUR eingetragen hatte. Das Gleiche erfolgte bei den übrigen Positionen zum Betonstahl in beiden Losen 10 A und B. Die 93,00 EUR und 154,00 EUR für die Tonne Stab- bzw. Mattenstahl entnahm die Klägerin dabei der Stoffpreisgleitklausel in Anl. K 3. Nach Öffnung der Umschläge wurde ihr Inhalt vollständig laut verlesen und der dort genannte Gesamtpreis in das jeweilige Angebot übernommen.

bb)

129

Die Klägerin hatte entgegen ihres heutigen Sachvortrags bei Öffnung der verschlossenen Umschläge am 17.06.2004 keinen Erklärungswillen und keinen Geschäftswillen hinsichtlich einer Abänderung der Stoffpreisgleitklausel der Beklagten mittels der beiden Sätze am unteren Ende der Aufgliederungen.

130

Das Erklärungsbewusstsein ist das Bewusstsein, überhaupt eine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben. Das wesentliche Element des Erklärungsbewusstseins ist der Wille des Erklärenden, sich rechtlich an seine Erklärung binden zu wollen (sog. Rechtsbindungswille). Der Geschäftswille ist der auf eine bestimmte Rechtsfolge gerichtete Willen, also die Absicht, gerade dieses Geschäft abzuschließen. Er gehört nicht zu den notwendigen Bestandteilen der Willenserklärung. Die Willenserklärung ist danach eine Handlung, die eine nach ihrem objektiven und zurechenbaren Erklärungsgehalt gewollte Rechtsfolge in Gang setzt (Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., Einführung vor § 116, Rn. 1).

131

Entgegen der Auffassung der Klägerin stellt der Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung zum Erklärungswillen/-bewusstsein und zum Geschäftswillen/ Rechtsfolgenwillen der Klägerin keinen neuen Sachvortrag im Sinne von § 531 Abs. 1 ZPO dar. Bereits in der Klagerwiderung hatte die Beklagte vorgetragen, dass die entsprechenden Kalkulationsvermerke ersichtlich keine Außenwirkung haben sollten. Einen dahingehenden Willen (der Klägerin), eine rechtsverbindliche Erklärung mit Außenwirkung abgeben zu wollen, habe die Beklagte den Kalkulationsvermerken nicht entnommen und habe dies auch nicht entnehmen müssen (S. 8, Bl. 72 d.A.). Dem folgend geht auch das landgerichtliche Urteil auf S. 21 unten davon aus, dass die von der Klägerin angebrachten Vermerke schon an sich keinen rechtsgeschäftlichen Willen der Klägerin erkennen ließen.

132

Wie unter 3. a) dargelegt, handelte es sich auch aus Sicht der Klägerin bei Abgabe der Angebote zu den Losen 10 am 19.05.2004 bei den Aufgliederungen in den verschlossenen Umschlägen nicht um einen Bestandteil ihres Angebots, sondern um eine Anmerkung zu ihrer Kalkulation. Eine Abänderung oder Modifizierung des abgegebenen Angebots der Klägerin kann hieraus nicht abgeleitet werden.

133

Dabei ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf das Bieterverständnis abzustellen, sondern nach den zivilrechtlichen Regeln zu prüfen, ob eine Willenserklärung der Klägerin im Hinblick auf eine Änderung ihres ursprünglichen Angebots vorliegt, zugegangen ist und wie sie aus objektiver Sicht des Empfängers zu verstehen ist. Vorliegend geht es nicht um die Auslegung der Ausschreibung. Vielmehr soll nach der Einlassung der Klägerin ein im Hinblick auf die Stoffpreisgleitklausel von der Ausschreibung abweichendes Angebot der Beklagten zugegangen und mit der Annahme durch die Beklagte Vertragsinhalt geworden sein.

(1)

134

Aus dem Schreiben vom 8.6.2004 ergibt sich kein entsprechender Wille der Klägerin.

135

Nachdem bei der Öffnung des Angebots der Klägerin beim Submissionstermin am 19.05.2004 aufgefallen war, dass die Klägerin offensichtlich den Stahlpreis falsch eingetragen hatte, wies die Klägerin mit Schreiben vom 08.06.2004 (Anl. K 7) die Beklagte darauf hin, dass gemäß der von der Beklagten vorgelegten Preisgleitklausel für die Abrechnung der Betonstahlmassen im Rahmen des Angebots der Klägerin der Preis ausschlaggebend sein soll, der in der separat beiliegenden Kalkulationsaufgliederung der Gleitung enthalten sei. Im Leistungsverzeichnis seien nur die Grundwerte der Materialpreise eingetragen, auf deren Basis die Abrechnung sich unter Einbeziehung der Aufgliederung inklusive der Gleitung ergebe. Die 93,00 EUR für Rundstahl bzw. 154,00 EUR für Mattenbewehrung würden diesen anzubietenden „Angebots-Marktpreis“ aus der mit Datum vom 10.05.2004 nachgereichten Stoffpreisgleitklausel darstellen. Damit teilt die Klägerin lediglich mit, dass sich der tatsächlich von ihr angebotene Preis nicht im Leistungsverzeichnis, sondern in den beigefügten „Aufgliederungen“ befinde. Damit ist kein Erklärungsbewusstsein oder Geschäftswille der Klägerin im Hinblick auf eine Abänderung ihres ursprünglichen Angebots zu entnehmen. Es wird nur auf die Fundstelle des Preises, der tatsächlich angeboten werden soll, verwiesen. Ferner wird auch ausdrücklich auf die Stoffpreisgleitklausel der Beklagten Bezug genommen. Ein Hinweis, dass die Klägerin von einer anderen Stoffpreisgleitklausel auf Basis ihrer beiden Nachsätze in den Aufgliederungen ausgeht, fehlt.

(2)

136

Aus den Umständen im Zusammenhang mit dem technischen Klärungsgespräch am 17.6.2004 kann nicht auf ein Erklärungsbewusstsein, bzw. einen Geschäftswillen der Klägerin zur Änderung der Preisgleitklausel der Beklagten geschlossen werden. Insoweit lag keine Willenserklärung der Klägerin bezüglich einer Änderung des am 18.5.2004 abgegebenen Angebots vor.

(a)

137

Im Protokoll findet sich ein Zusatz, wonach B zur Stoffpreisgleitung erklärt, dass im Angebot ein anderer Preis eingetragen worden sei, da die geforderte Stoffpreisgleitung so verstanden worden sei. Aus dieser Erklärung kann nicht entnommen werden, dass die Klägerin danach das Bewusstsein und den Willen hatte, eine andere Stoffpreisgleitklausel gemäß den beiden letzten Sätzen in der jeweiligen Aufgliederung anzubieten, weil nur ein Hinweis auf die falsche Preisangabe im Leistungsverzeichnis und eine Erläuterung, warum es zu der Falscheintragung gekommen ist, daraus zu erkennen ist.

(b)

138

In der nächsten Ziff. 4 „Bestätigung Festpreise“ wird hiervon ausweislich des Protokolls jeweils die Position ausgenommen, welche der Stoffpreisgleitung unterzogen ist. Auch dieser Zusatz bezieht sich lediglich auf die Richtigstellung der vom Angebot umfassten Einheitspreise.

(c)

139

In Ziff. 22 wird im Protokoll festgehalten, dass aus Sicht der Klägerin das LV vollständig und zweifelsfrei kalkulierbar gewesen sei und sie nach Durchsprache ihrer Kalkulation erkläre, dass diese ihrem Willen entspreche, mit Ausnahme der Stoffpreisgleitung. Ohne weitere Anhaltspunkte ist dies als Hinweis auf die Verständnisschwierigkeiten bezüglich der Eintragung des anzubietenden Stahlpreises in das Leistungsverzeichnis anzusehen, da die Klägerin im Zusammenhang mit der Stoffpreisklausel ursprünglich die falschen Einheitspreise für Betonstahl in ihr Angebot geschrieben hatte.

(d)

140

Aus der Anlage Nr. 2 des Protokolls ergibt sich nochmals, dass die Urkalkulation ge-öffnet wurde und B die Vorgehensweise erläutert, wie er zu dem angebotenen Preis des Rohstahls gekommen ist. Er bitte darum, dass die Preise aus der geöffneten Urkalkulation in die betreffenden Positionen übernommen werden. Ferner wird festgehalten, dass die Urkalkulation diesem Protokoll beigefügt wird. Da es der Klägerin vor allem darum ging, dass ihr aus der Aufgliederung zu entnehmender kalkulierter Gesamtpreis für die betroffene Betonstahlposition in das Leistungsverzeichnis übertragen wird, ist dieser Protokollvermerk so zu verstehen, dass es der Klägerin in diesem Moment nicht um die Änderung ihres Angebots, sondern um die weitere Teilnahme am Wettbewerb durch Übernahme der maßgeblichen Einheitspreise ins Leistungsverzeichnis ging.

(e)

141

Diese Annahme wird durch die Einlassung der Klägerin im Schriftsatz vom 3.11.2010, S. 9 (Bl. 468 d.A.) und in der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2010 gestützt, wonach sie nie ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichendes Angebot habe abgeben wollen. Das Risiko, deshalb vom Verfahren ausgeschlossen zu werden, wäre unvernünftig groß gewesen. Zwar trägt die Klägerin dann jeweils vor, sie habe lediglich die Stoffpreisgleitklausel dahin klarstellen wollen, dass entsprechend dem damaligen Musterhandbuch für Baden-Württemberg (Anl. K 5) die Koppelung des Index an den tatsächlichen Materialeinkaufspreis vorgenommen werden sollte. Denn sie habe nach den tatsächlichen Materialeinkaufspreisen abrechnen wollen. Diese Einlassung stellt jedoch einen Widerspruch in sich dar. Entweder wollte die Klägerin ihr Angebot vom 18.5.2004 ändern oder sie wollte es nicht. Auch wenn für sich betrachtet die Mitteilung eines bestimmten Verständnisses einer vertraglichen Klausel das Erklärungsbewusstsein für ein geändertes Angebot beinhalten kann, welches sich in einem bestimmten Geschäftswillen manifestieren kann, setzt dies aber voraus, dass tatsächlich auch eine solche Änderung gewollt war. Vor dem Hintergrund des von der Klägerin selbst beschriebenen und objektiv vorhandenen Risikos, wegen eines von der Ausschreibung abweichenden Angebots von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen zu werden, ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Öffnung des Umschlags mit der „Klarstellung“ lediglich Einblick in die Grundlagen ihrer Kalkulation geben wollte, ohne tatsächlich ihr ursprüngliches Angebot zu ändern.

(f)

142

Der Vermerk im Protokoll zum technischen Klärungsgespräch bezüglich Los 10 B, „Erklärung zur Stoffpreisgleitung siehe Los 10 A“ bezieht sich in diesem Zusammenhang lediglich auf den entsprechenden Vermerk bei Los 10 A an gleicher Stelle, ohne dass damit ein davon abweichender Wille der Klägerin dokumentiert werden sollte.

c)

143

Ferner lag aus objektiver Sicht der Beklagten als Empfängerin beim technischen Klärungsgespräch am 17.06.2004 keine Willenserklärung der Klägerin bezüglich einer Änderung der Angebote zu den Losen 10 im Hinblick auf die Stoffpreisgleitklausel vor.

aa)

144

Gegen die Annahme einer entsprechenden Willenserklärung aus objektiver Sicht der Beklagten als Empfängerin spricht, dass die beiden Sätze sich in einem verschlossenen Umschlag befanden und die Klägerin bei Abgabe des Angebots am 18.5.2004 nicht davon ausgehen konnte, dass diese geschlossenen Umschläge vor dem Zuschlag geöffnet werden würden (vgl. oben 3. a). Die Beklagte musste weder bei der Abgabe der Angebote noch am 17.06.2004 annehmen, dass die Klägerin Änderungswünsche hinsichtlich der Preisgleitklausel hatte. Denn der Mitarbeiter der Klägerin M ging ausweislich der E-Mail vom 17.05.2004 (Anl. B 1, Bl. 176 d.A.) zutreffend davon aus, dass die Klägerin einen individuell kalkulierten Baustahl-Angebotspreis anbieten und in diesem Zusammenhang der Baustahlpreis von 93,00 EUR, bzw. 154,00 EUR lediglich ein Bestandteil dieses individuellen und marktkonformen Baustahl-Angebotspreises sein sollte. Die Aufgliederung des angebotenen Stahlpreises, der in das Gesamtangebot eingestellt werden sollte, werde gesondert in einem separaten, verschlossenen Umschlag erfolgen und u.a. auch die 93,00 EUR, bzw. 154,00 EUR beinhalten. In dieser Auffassung wurde die Klägerin dann durch die zuständige Mitarbeiterin der von der Beklagten bei der Ausschreibung eingeschalteten Firma Y., die Zeugin D, bestätigt. Diese Bestätigung des richtigen Verständnisses der Stoffpreisklausel bedurfte keiner besonderen Form.

145

Wie oben dargelegt, ergab sich für die Beklagte auch aus dem Schreiben vom 8.6.2004 kein entsprechender Änderungswille der Klägerin.

146

Ferner spricht der Anfang des ersten Satzes, wonach die Klägerin ihre Kalkulation erläutert, gegen die Annahme einer Willenserklärung der Klägerin aus Sicht der Beklagten. Damit stellt die Klägerin nur einen Bezug zu ihrer internen Kalkulation her. Davon durfte und musste die Beklagte nach der Aufforderung an die Bieter in der Stoffpreisgleitklausel (Anl. K 3, S. 2), die Kalkulation in einem verschlossenen Umschlag beizufügen, auch ausgehen. Für die Beklagte ist dabei die Kalkulation der Klägerin zumindest im Vergabeverfahren nicht von Bedeutung, weil für sie nur der angebotene Gesamtpreis für den Baustahl im Hinblick auf die Vergleichbarkeit mit den anderen Angeboten von Interesse ist. Eventuelle Annahmen der Klägerin bei der Kalkulation ihres Preises konnten erst dann für die Beklagte Bedeutung gewinnen, wenn z.B. bei Nachträgen gem. § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B eine Bewertung der Leistung der Klägerin anhand ihrer ursprünglichen Kalkulation notwendig würde.

147

Weiterhin spricht der Umstand der Öffnung des Umschlags im Rahmen des technischen Klärungsgesprächs gegen die Annahme aus Sicht der Beklagten, dass die Klägerin ihr einmal abgegebenes Angebot mit dem Inhalt des verschlossenen Umschlags ändern wollte. Das technische Klärungsgespräch sollte vor allem technische Fragen des Angebots und der späteren Bauabwicklung betreffen.

148

Darüber hinaus spricht Ziff. 5 des Protokolls zum technischen Klärungsgespräch aus Sicht der Beklagten gegen die Annahme einer Änderung des ursprünglichen Angebots durch die Klägerin, weil danach unter der Rubrik „Anschreiben zum Angebot - Vorbehalte, Einschränkungen usw.“ das Wort „keine“ eingefügt worden war. Nachdem auch die Mitarbeiter der Klägerin das Protokoll unterschrieben hatten, wäre zu erwarten gewesen, dass sie diesbezüglich einen Vorbehalt erklärt hätten, wenn sie tatsächlich eine Änderung des Angebots gewollt hätten und die Beklagte dies so hätte verstehen sollen. Dabei kann sich die Klägerin nicht darauf zurückziehen, unter „Anschreiben“ wäre nur ein Begleitschreiben zu verstehen gewesen. Denn auch die von ihr in Bezug genommenen Aufgliederungen stellen im weiteren Sinne ein derartiges „Anschreiben“ dar.

149

Schließlich spricht gegen das Vorliegen einer entsprechenden Willenserklärung aus Sicht der Beklagten ganz wesentlich, dass eine Änderung des Angebots durch die Klägerin nach Ablauf der Angebotsfrist vergaberechtswidrig wäre. Die Beklagte hätte sich damit gleich zu Beginn des politisch und gesellschaftlich hoch umstrittenen Bauvorhabens „X Messe“ dem Vorwurf der „Mauschelei“ ausgesetzt. Dabei war das Interesse der Beklagten an einer für sie wirtschaftlich günstigen Vergabe hinsichtlich der volumenmäßig großen vier Lose sicher vorhanden. Bei einem Gesamtvolumen der X Messe und der Vielzahl weiterer Vergabeverfahren war dieses Interesse aber sicher nicht groß genug, um sich wegen der bei den Losen 10 gegenüber dem teuersten Angebot um ca. 15,5 Mio. EUR (vgl. Aufstellung Anlage K 15) und bei den Losen 11 um ca. 8 Mio. EUR (vgl. Anlage K 8) günstigeren Angebote der Klägerin durch die Annahme eines Angebots mit geänderter Stoffpreisklausel dem Wohlwollen der Klägerin auszuliefern. Auch in wirtschaftlicher Hinsicht wäre dieses Interesse nicht groß genug gewesen, da es die Beklagte dann hätte hinnehmen müssen, dass ihr die Klägerin den zu vergütenden Stahlpreis quasi „diktiert“. Hätte daher die Beklagte erkannt, dass die Klägerin mit den beiden Sätzen am Ende der Aufgliederung eine Willenserklärung hinsichtlich eines geänderten Angebots in Bezug auf die Vergütung des Betonstahls abgeben wollte, hätte sie die Verhandlungen mit der Klägerin beendet und sie aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wie sie sich z.B. auf S. 91 der Klagerwiderung (Bl. 155 d.A.) eingelassen hat. Ganz im Gegenteil hierzu hat sie versucht, das offensichtliche Missverständnis der Klägerin hinsichtlich des ins Angebot einzutragenden Gesamtpreises dadurch auszugleichen, indem sie den Umschlag öffnete und den dort enthaltenen Gesamtpreis nachträglich ins Angebot übernahm, nachdem sie sich entsprechend juristisch abgesichert hatte (vgl. Vergabevorschlag der Y Architekten GmbH (Anl. K 39, Bl. 247 d.A.). Dass bereits dieses Engagement zugunsten der Klägerin für die Beklagte riskant war, zeigt der Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 7.9.2004 (1 VK 61/04). Dass die Beklagte - daneben - einen ganz eindeutigen Vergabeverstoß im Hinblick auf die nachträgliche Änderung der Stoffpreisklausel hingenommen hätte, hält der Senat für ausgeschlossen. Die Klägerin wollte einen solchen Vergabeverstoß nach eigener Einlassung ja auch nicht (vgl. oben 3. b) bb) (2) (e)).

bb)

150

Ein Vortrag der Klägerin dahin, dass einer der Geschäftsführer der Gesellschafter der Klägerin (B oder der weitere damalige Geschäftsführer der B KG W) oder sonst einer ihrer Mitarbeiter während der Erläuterung des Aufgliederungsblatts erklärt habe, dass mit den beiden Sätzen am Ende eine andere Stoffpreisgleitklausel als ausgeschrieben angeboten werde, so dass die Beklagte aus ihrem objektiven Empfängerhorizont heraus habe erkennen können und müssen, dass ein gegenüber der Ausschreibung geändertes Angebot vorlag, liegt nicht vor.

(1)

151

Auf Seite 15 der Klage führt die Klägerin aus, es sei umgehend erklärt worden, dass für die Positionen, die von der Stoffpreisgleitung betroffen seien, nicht der im Leistungsverzeichnis eingetragene Preis, sondern der Einheitspreis gelten solle, der sich aus dem in einem verschlossenen Umschlag dem Angebot beigefügten Kalkulationsauszug ergebe. Dieser Umschlag sei geöffnet worden. So sei auch bei Los 10 B verfahren worden. Dabei habe die Klägerin eine analoge Erklärung zur Stoffpreisgleitung abgegeben und erneut die von ihr in das Leistungsverzeichnis eingetragenen Stahlpreise erläutert. Auch den Vertretern der Beklagten sei mit Einsicht in die Urkalkulationsblätter für die der Preisgleitklausel unterliegenden Positionen des Leistungsverzeichnisses klar geworden, dass nur in diesen Blättern die zur Abrechnung kommenden Einheitspreise für die der Preisgestaltung unterliegenden Betonstahlpositionen zu sehen gewesen seien. Dementsprechend seien die Angebotssumme der Klägerin in den Losen 10 A und 10 B korrigiert worden. Bei allen vier Losen seien die Urkalkulationsblätter der Klägerin identisch verfasst gewesen und hätten über die reine Angabe der Zahlen des Kalkulationswerks hinaus noch Auskunft über die entscheidende Kalkulationsvoraussetzung der Klägerin bei der Umsetzung der Stahlpreisgleitung gegeben.

152

Aus diesem Vortrag der Klägerin ist aus objektiver Empfängersicht der Beklagten lediglich zu entnehmen, dass die Klägerin den Gesamtpreis pro Tonne Betonstahl netto aus den Kalkulationsblättern in dem verschlossenen Umschlag nachträglich in ihr Angebot übernehmen wollte, was dann auch geschehen ist. Ausführungen dazu, dass die Klägerin die Beklagte entgegen der vorstehend zu aa) genannten objektiven Umstände darauf aufmerksam gemacht habe, es liege ein geändertes Angebot im Hinblick auf die ausgeschriebene Stoffpreisgleitklausel vor, fehlen. Allein der Umstand, dass die Beklagte Kenntnis von den Kalkulationsvoraussetzungen der Klägerin genommen hat, reicht hierfür nicht aus.

(2)

153

Im Schriftsatz vom 20.12.2009 führt die Klägerin auf Seite 15 ff (Bl. 217 ff d.A.) aus, es wäre die Pflicht der Beklagten gewesen, wenn sie die Formulierungen der Klägerin in der Preisaufgliederung nicht hätte akzeptieren wollen, dies in diesem Aufklärungsgespräch anzusprechen und abzubedingen. Nur so hätte sie - unter Zugrundelegung ihrer eigenen Auffassung - ein ausschreibungskonformes Angebot der Klägerin vorliegen gehabt. Dieser Vortrag der Klägerin setzt voraus, dass die Beklagte überhaupt von einer entsprechenden Willenserklärung der Klägerin ausgehen musste. Warum die Beklagte hiervon ausgehen musste, ergibt sich daraus nicht.

154

Die weitere Einlassung der Klägerin, der damalige Geschäftsführer des Kläger-Partners B, Herr W, habe zu keinem Zeitpunkt erklärt, dass der Vorbehalt auf der Preisaufgliederung für die Beklagte keine Bewandtnis habe, negiert lediglich den entsprechenden Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung. Gründe, dass die Beklagte entgegen der unter aa) dargelegten Umstände von einer das ursprüngliche Angebot ändernden Erklärung der Klägerin habe ausgehen müssen, ergeben sich daraus nicht.

155

Ferner trägt die Klägerin vor, weder die Zeugin D noch der Zeuge G hätten nach Verlesung der Preisaufgliederung einschließlich des Vorbehalts bzw. der abweichenden Preisgleitklausel geäußert, etwas nicht verstanden zu haben. Aus dem Umstand, dass sich die Mitarbeiter der Beklagten nach Kenntniserlangung von der vollständigen Aufgliederung der Klägerin nicht weiter äußern, kann die Klägerin ebenfalls nichts zur Stützung ihrer Behauptung herleiten, entgegen der unter aa) genannten Umstände habe die Beklagte von einem geänderten Angebot im Hinblick auf die Preisgleitklausel ausgehen müssen.

156

Auf Seite 18 des Schriftsatzes vom 20.12.2009 (Bl. 220 d.A.) führt die Klägerin dann aus, die Zusätze auf der Preisaufgliederung seien im Aufklärungsgespräch ausdrücklich thematisiert worden und bietet hierfür Beweis durch Zeugnis der Zeugen W und R an. Nähere Darlegungen, wie konkret und mit welchem Inhalt diese Diskussion abgelaufen sein soll, fehlen jedoch. Daher kann auch hieraus nicht entnommen werden, ob und gegebenenfalls wie die Klägerin der Beklagten mitgeteilt habe, mit der Aufgliederung in den verschlossenen Umschlägen und den dort aufgeführten zwei Sätzen eine Änderung ihres ursprünglichen Angebots herbeiführen zu wollen.

(3)

157

In der Berufungsbegründung wiederholt die Klägerin auf Seite 7 f (Bl. 334 d.A.) ihren Vortrag zum Ablauf des technischen Klärungsgesprächs mit den Modifikationen, wonach die Vertreter der Beklagten die Öffnung des zur Stoffpreisgleitklausel eingereichten verschlossenen Umschlags gewünscht hätten. Die Verlesung des gesamten Textes des Preisblattes, insbesondere auch des Preisvorbehalts, habe zu einer Diskussion über die Preisgleitklausel und deren Verständnis seitens der Klägerin geführt. Eine nähere Darlegung, wie die Diskussion abgelaufen sein soll, fehlt wiederum. Entsprechendes gilt für die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 3.11.2010, S. 10 (Bl. 469 d.A.).

(4)

158

Auf S. 15 des Schriftsatzes vom 3.11.2010 (Bl. 474 d.A.) lässt sich die Klägerin dahin ein, sie habe unter den aufgeschlüsselten Einzelkosten der Teilleistungen für die Betonstahlpositionen den - variablen - Preis für den reinen Stahlanteil, wie er im Leistungszeitpunkt zur Abrechnung komme, erläutert. Sie habe nicht den Eindruck gehabt, dass es irgendeinem Beteiligten auf Beklagtenseite unklar gewesen wäre, was die Preisvorbehalte bedeuten. Auch hier teilt die Klägerin nicht mit, was sie konkret zur Erläuterung erklärt habe. Insbesondere teilt sie nicht mit, dass sie deutlich gemacht habe, dass sie statt einer wie auch immer gearteten Gleitung ihre tatsächlichen Kosten für den Betonstahl erstattet erhalten wollte, auf die sie jetzt ihre Klage stützt. Folglich musste hieraus aus objektiver Sicht der Beklagten nicht der Schluss gezogen werden, dass die Klägerin mit den beiden Sätzen zu ihrer Kalkulation tatsächlich ihr ursprüngliches Angebot im Hinblick auf eine Kostenerstattungsklausel abgeändert hat.

cc)

159

Die Behauptung der Klägerin, aus dem Umstand, dass die Beklagte gefordert habe, die Aufgliederung zu unterschreiben, sei zu entnehmen, dass auch die Beklagte hierin einen Bestandteil des Angebots gesehen habe, trifft nicht zu. Die Aufgliederungen in den Umschlägen zu den Losen 10 waren nicht durch die Klägerin unterschrieben worden (vgl. Anl. K 10). Sie wurden von der Klägerin nur mit ihrem Stempel versehen. Nachdem sich auf der jeweiligen Aufgliederung kein Briefkopf der Klägerin befindet, wollte die Klägerin, jedenfalls aus objektiver Sicht der Beklagten damit nur die Urheberschaft für die Aufgliederung sicherstellen. In der von der Beklagten ausgeschriebenen Stoffpreisklausel (Anl. K 3) findet sich eine solche Vorgabe nicht.

dd)

160

Aus dem Vergabevorschlag der Y Architekten GmbH (Anl. K 39, Bl. 247 d.A.) ist entgegen der Auffassung der Klägerin nur zu entnehmen, dass anhand der beiliegenden und geöffneten „Urkalkulation“ der tatsächliche Preis festgestellt worden sei. Das bezieht sich auf den in der Aufgliederung enthaltenen Gesamtpreis pro tonne netto. Auf eine Änderung der Stoffpreisgleitklausel wird nicht abgehoben. Vielmehr wird im nächsten Absatz aufgeführt, dass lediglich der Sachverhalt zur Kenntnis genommen und zur weiteren Prüfung an die Kanzlei X & Partner übersandt worden sei. Danach könne das Angebot mit den Einheitspreisen aus der Urkalkulation zur Wertung zugelassen werden. Auch insoweit ging es nicht um die Änderung der Stoffpreisgleitklausel, sondern nur um die Frage, ob der tatsächliche Einheitspreis nachträglich in das Angebot der Klägerin übernommen werden konnte, um den Fehler aufgrund des ausdrücklich genannten „Missverständnisses“ der Klägerin zu korrigieren. Anders kann die Feststellung im Vergabevorschlag auch nicht verstanden werden, weil eine nachträgliche Veränderung der Stoffpreisgleitklausel durch einen Bieter mit Billigung des Auftraggebers sicher einen Verstoß gegen die Regeln des Vergabeverfahrens darstellen würde und die Klägerin klar ausgeschlossen hätte.

ee)

161

Bezüglich Los 11 trägt die Klägerin in der Klage auf Seite 16 (Bl. 16 d.A.) und im Schriftsatz vom 22.12.2009, Seite 36 (Bl. 238 d.A.) vor, diesbezüglich sei in gleicher Weise verfahren worden wie bei den Aufklärungsgesprächen zu Los 10. Dabei hätten die Vertreter der Klägerin, insbesondere Herr B., unter Verweis auf die am Vormittag bereits geöffneten Urkalkulationen der von der Stahlgleitung betroffenen LV-Positionen bei den Losen 10 A und 10 B darauf hingewiesen, dass die Klägerin bei Los 11 ebenso kalkuliert und ein entsprechendes Kalkulationsblatt eingereicht habe. Sie hätten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie hinsichtlich der Stahlpreisgleitung zu Grunde gelegt hätten, dass der Stahlpreises-Index im Abrechnungsmonat dem tatsächlichen Materialeinkaufspreis zum Zeitpunkt des Einbaus entspreche, weil sie für den Stahl nicht weniger als die tatsächlichen Einstandskosten vergütet bekommen wollten.

162

Aus dieser bestrittenen Äußerung der Mitarbeiter der Klägerin musste die Beklagte nicht entnehmen, dass die Klägerin mit den beiden Sätzen am Ende der Aufgliederung ihr ursprüngliches Angebot änderte, selbst wenn sie tatsächlich so gefallen sein sollte. Vielmehr durften und mussten die Mitarbeiter der Beklagten diese Äußerung als Hoffnung und Erwartung der Klägerin im Hinblick auf ihre Kalkulation verstehen, nachdem die Aufgliederung in einem verschlossenen Umschlag dem Angebot beilag und es bei der unmittelbar vorangegangenen Besprechung zu den Losen 10 aus Sicht der Beklagten nur um die nachträgliche Übertragung des Einheitspreises für den Baustahl in das Angebot der Klägerin gegangen war (vgl. oben 3. c) bb). Dass die Klägerin im Zuge ihrer Kalkulation die Erwartung hegt, ihre Einstandskosten bezahlt zu erhalten, ist etwas Selbstverständliches. Ohne konkreten und eindeutigen Hinweis, dass die Klägerin damit keine bloße Hoffnung äußerte, sondern - in vergaberechtswidriger Weise - ihr Angebot im Hinblick auf eine andere Abrechnung des Baustahls abänderte, musste die Beklagte von so einer Änderung des Angebots nicht ausgehen. Schließlich wollte dies die Klägerin, wie im Schriftsatz vom 3.11.2010 (Bl. 468 d.A.) von ihr selbst vorgetragen, auch nicht. Folglich führt diese behauptete Äußerung aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts der Beklagten weder zu einem geänderten Angebot der Klägerin bezüglich der Lose 11 noch - nachträglich - bezüglich der Lose 10.

d)

163

Auch aus den Vorgängen im Zusammenhang mit dem Verfahren vor der Vergabekammer Baden-Württemberg kann nicht auf einen Geschäftswillen der Klägerin, bzw. das Vorliegen einer Willenserklärung auf Änderung der Stoffpreisgleitklausel aus objektiver Sicht der Beklagten geschlossen werden. Das Verfahren diente nicht dem Aushandeln des Vertragsinhalts, sondern allein der Bewertung des Ausschreibungsverfahrens. Erklärungen in diesem Verfahren fehlte daher der Rechtsbindungswille.

aa)

164

Wie oben unter 3. a) cc) dargelegt, sind die Ausführungen der damaligen Beklagtenvertreterin im Vergabeverfahren vor der Vergabekammer Rechtsanwältin Dr. V im Schriftsatz vom 23.8.2004 unter prozesstaktischen Erwägungen zu sehen. Dabei ging es lediglich darum, die Klägerin als Bieterin im Vergabeverfahren zu halten, indem gegenüber der Vergabekammer plausibel gemacht wird, dass die Übernahme des Gesamtpreises aus der Aufgliederung in das Angebot der Klägerin vergaberechtlich unproblematisch sei.

bb)

165

Auch aus dem von der Klägerin behaupteten Gespräch des Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Rechtsanwältin Dr. V am 27.8.2004, in dem diese deutlich zu erkennen gegeben habe, dass ihr vollständig bewusst sei, dass die Klägerin mit ihren Formulierungen einen anderen Mechanismus bei der Preisgleitklausel, nämlich die Abrechnung nicht unterhalb des tatsächlichen Materialeinkaufspreises zum Einbauzeitpunkt habe erreichen wollen und damit eine Abweichung von der Formulierung der Stahlpreisgleitklausel der Beklagten vorgesehen habe, ergibt sich nichts anderes.

166

Die Beklagte bestreitet dies. Rechtsanwältin Dr. V habe die Behauptung der Klägerin in der Stellungnahme vom 15.01.2010 (Anl. B 10) ausdrücklich verneint. Vielmehr habe sie die Kalkulationsklausel der Klägerin bis heute nicht verstanden. Diese sei aus ihrer Sicht irrelevant gewesen (Duplik, Bl. 257 d.A.). Ferner habe Rechtsanwältin Dr. V keine Vollmacht gehabt, für die Beklagte Verträge zu verhandeln oder sich hierzu zu äußern. Sie sei lediglich Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Verfahren vor der Vergabekammer gewesen (Schriftsatz vom 17.02.2010, Bl. 279 d.A.).

167

Dass die Rechtsanwältin Dr. V nicht bevollmächtigt war, für die Beklagte hinsichtlich der Vertragsverhandlungen mit der Klägerin aufzutreten, ist unstreitig. Dann hat die Äußerung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Verfahren vor der Vergabekammer keine Bindungswirkung für die Beklagte. Das wird auch von der Klägerin nicht behauptet. Dass die Rechtsanwältin Dr. V die von der Klägerin behauptete gemeinsame Vorstellung mit dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin bezüglich der Stoffpreisgleitklausel an die entscheidenden Mitarbeiter der Beklagten weitergeleitet hat, wird von der Klägerin nicht vorgetragen. Daher kann aus dem Telefonat vom 27.08.2004, selbst wenn es sich so, wie von der Klägerin behauptet, abgespielt haben sollte, für Los 10 nicht angenommen werden, dass aus Sicht der Beklagten eine Willenserklärung der Klägerin auf Änderung der Stoffpreisgleitklausel tatsächlich vorlag und zugegangen war.

cc)

168

Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich auch aus dem Schriftsatz der Rechtsanwälte F vom 3.9.2004 (Anl. K 26, S. 11) nicht, dass die Bedeutung der beiden Sätze am Ende der Aufgliederung zur Preisgleitung für die Beklagte evident gewesen wäre (Schriftsatz vom 22.11.2010, S. 9, Bl. 498 d.A.). Denn die dort vorgenommene Auslegung stammte vom Prozessbevollmächtigten der Konkurrentin der Klägerin im Vergabeverfahren, um der Klägerin einen zusätzlichen Vergabeverstoß nachweisen zu können. Aus einer solchen Behauptung muss die Beklagte nicht auf den Willen der Klägerin schließen, ihr ursprüngliches Angebot abzuändern. Ganz im Gegenteil durfte die Beklagte aus dem Schweigen der Klägerin hierzu entnehmen, dass die Klägerin eine solche eindeutig vergaberechtswidrige Änderung ihres Angebots gerade nicht wollte (vgl. Klagerwiderung S. 90, Bl. 154 d.A.). Entgegen der Ausführungen der Klägerin hätte nicht die Beklagte, sondern die Klägerin selbst reagieren müssen, wenn sie tatsächlich eine solche Änderung gewollt hätte. Zumindest intern hätte sie die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass aus ihrer Sicht wirklich eine andere Klausel gewollt war. Dass sie dies getan hätte, trägt die Klägerin nicht vor. Vielmehr hat sie zusammen mit der Beklagten im Vergabeverfahren die Übertragung des Einheitspreises als vergaberechtsgemäß verteidigt. Aus diesem Verhalten durfte die Beklagte schließen, dass es entgegen der Behauptung der Rechtsanwälte Freshfields gerade keine Änderung des Angebots der Klägerin im Hinblick auf die Stoffpreisgleitklausel gab.

dd)

169

Für Los 11 hätte das Verfahren vor der Vergabekammer ohnehin keine Auswirkungen, weil die Klägerin diesbezüglich bereits mit Schreiben vom 17.08.2004 (Anl. K 19) den Zuschlag erhalten hatte.

e)

170

Da aus der objektiven Sicht der Beklagten die Klägerin ihre ursprünglichen Angebote bezüglich der Lose 10 und 11 nicht geändert hatte, kamen die Verträge mit der Annahme dieser Angebote durch die Beklagte mit den Schreiben Anl. K 17 und K 19 zustande. Der Umstand, dass die Auftragsschreiben jeweils das Protokoll des technischen Klärungsgesprächs vom 17.06.2004 in Bezug nahmen, dem bezüglich der Lose 10 jeweils als Anlage die Aufgliederungen beigefügt waren, steht nicht entgegen. Die Klägerin war an ihr ursprüngliches Angebot bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist gebunden. Eine Änderung des Angebots hatte sie nach ihrem eigenen Vortrag nicht gewollt. Aus objektiver Empfängersicht der Beklagten gab es auch eine solche Änderung nicht. Da die Beklagte auch sonst nichts im Hinblick auf die in der Anlage zum Protokoll des technischen Klärungsgesprächs befindlichen Aufgliederungen erklärt hat, nahm die Beklagte mit dem Zuschlag auch aus objektiver Sicht der Klägerin das ursprüngliche Angebot ohne Modifikationen an.

f)

171

Da keine Willenserklärung der Klägerin bezüglich eines abgeänderten Angebots vorlag, bzw. die Beklagte aus dem objektiven Empfängerhorizont nicht vom Vorliegen einer solchen Willenserklärung der Klägerin ausgehen musste, kann auch nicht von einem entsprechenden gemeinsamen Verständnis der Parteien bezüglich der Auslegung der Stoffpreisgleitklausel im Sinne der Klägerin als Einstandspreisklausel ausgegangen werden. Wären sich die Parteien insoweit einig gewesen, käme es auf eine unzureichende oder gar fehlende Wiedergabe dieses Willens in den zum Vertrag führenden Erklärungen nicht an. Tatsächlich fehlt es bereits an einem entsprechenden Vortrag der Klägerin, dass die Mitarbeiter der Beklagten ein solches Verständnis von der Vorstellung der Klägerin hinsichtlich der Stoffpreisgleitklausel hatten und damit einverstanden waren. Allein die Kenntnisnahme der als Erläuterung der Kalkulation zu verstehenden Nachsätze der Preisaufgliederung der Klägerin reicht, wie oben dargelegt, für die Annahme eines übereinstimmenden Willens der Parteien vor dem Hintergrund der Förmlichkeit des Vergabeverfahrens und des damit verbundenen wirtschaftlichen Risikos für die Beklagte nicht aus.

g)

172

Die Stahlpreisklausel ist mit dem Landgericht, welches dem Urteil des OLG Stuttgart vom 17.3.2008 (6 U 105/07) folgt, im Sinne der Beklagten auszulegen. Die Klägerin bestreitet dies jedenfalls im Berufungsverfahren nicht mehr, wenn sie ausführt, dass ihr Angebot die Besonderheit aufgewiesen habe, dass sie eine Koppelung an den tatsächlichen Materialeinkaufspreis vorgenommen habe, was Vertragsinhalt geworden sei (Berufungsbegründung S. 6, Bl. 333 d.A.). Die Abrechnung ist auf dieser Basis durch die Beklagte erfolgt, so dass die Klägerin hieraus keinen weiteren Anspruch herleiten kann.

4.

173

Die Klägerin hat keinen Anspruch gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B hinsichtlich der behaupteten Mehrmenge Betonstahl über 10 % der ausgeschriebenen Mengen hinaus, weil - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - durch die Schlusszahlungsvereinbarung der Parteien am 17.12.2008 in Verbindung mit dem Protokoll der Verhandlung vom 23.10.2008 (Anl. B 7 und Anl. B 8) dieser Anspruch ausgeschlossen wurde. Entgegen der Auffassung der Klägerin erfasst die in der Schlusszahlungsvereinbarung vorbehaltene Ausnahme 1 gemäß Verhandlungsprotokoll vom 23.10.2008 nicht die Mehrmengen an Betonstahl. Der Vorbehalt bezog sich ausdrücklich auf die Stoffpreisgleitklausel. Diese betrifft nur die Frage, ob eine Preisanpassung für den von der Klägerin eingebauten Betonstahl erfolgen kann oder nicht. Sie trifft keine Aussage darüber, ob zusätzlich von der Klägerin eingebauter Betonstahl gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu vergüten ist. Vielmehr ergibt sich aus dem Endergebnis des Protokolls der Abrechnungsbesprechung vom 23.10.2008, dass über die verschiedenen Massen Einvernehmen erzielt worden ist. Dies betrifft insbesondere die Frage der Menge des eingebauten Betonstahls. Wenn vor diesem Hintergrund die Klägerin ihr Einverständnis hinsichtlich der Schlusszahlung erklärt, erfasst dies auch die Frage der Vergütung von Mehrmengen für den eingebauten Betonstahl.

5.

174

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Preisanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 2 BGB.

a)

175

Wie oben dargelegt, ist die von der Beklagten vorgegebene Stahlpreisgleitklausel Vertragsinhalt geworden. Damit ist zwischen den Parteien vereinbart worden, dass sich der angebotene Stahlpreis entlang eines Index entwickeln soll. Für die Annahme einer gemeinsamen Vorstellung der Parteien, dass stattdessen der Stahleinkaufspreis der Klägerin Grundlage des Vertrages sein sollte, ist dann kein Raum.

b)

176

Darüber hinaus kann nicht davon ausgegangen werden, dass überhaupt eine entsprechende gemeinsame Vorstellung der Parteien im Sinne der Klägerin zustande gekommen ist. Wie das Landgericht bereits zutreffend festgestellt hat, sind die beiden Sätze in der Aufgliederung der Klägerin, auf die sie ihren Anspruch stützt, aus Sicht der Beklagten unverständlich und nicht vernünftig auslegbar. Denn dass die Beklagte eine Regelung gewollt haben könnte, nach der die Stahleinkaufspreise der Klägerin ohne weitere Einflussmöglichkeit durch die Beklagte von dieser bezahlt werden müssen, ist ausgeschlossen. Die von der Klägerin angeführten Gründe hierfür, dass es sich dann immer noch um das günstigste Angebot gehandelt habe, überzeugen nicht. Denn die Beklagte hätte sich dann in diesem Punkt der Klägerin ausgeliefert, was zu erheblichen Mehrkosten auf Seiten der Beklagten hätte führen können, wie die vorliegende Klage zeigt. Dagegen hatte die Klägerin, wie sich aus der E-Mail ihres Kalkulators vom 17.05.2004 (Anl. B 1, Bl. 176 d.A.) ergibt, vor Abgabe der Angebote die richtige Vorstellung von der Wirkung der von der Beklagten vorgegebenen Stoffpreisgleitklausel. Warum die Klägerin dann bei Abgabe ihres Angebots hiervon abgewichen ist, erschließt sich nicht.

177

Allein die Wünsche der Klägerin reichen nicht aus, um von einer Geschäftsgrundlage ausgehen zu können. Einseitige Erwartungen einer Partei, die für ihre Willensbildung maßgebend waren, gehören nur dann zur Geschäftsgrundlage, wenn sie in den dem Vertrag zugrunde liegenden gemeinschaftlichen Geschäftswillen beider Parteien aufgenommen worden sind. Dazu genügt nicht, dass die Partei ihre Erwartungen bei den Vertragsverhandlungen der anderen Partei mitgeteilt hat. Entscheidend ist vielmehr, ob das Verhalten des anderen Teils als bloße Kenntnisnahme oder nach Treu und Glauben als Einverständnis und Aufnahme der Erwartung in die gemeinsame Grundlage des Geschäftswillens zu werten ist. Dabei ist im Zweifel eine Aufnahme in die Geschäftsgrundlage zu verneinen (Grüneberg in Palandt, § 313, Rn. 9 m.w.N.).

c )

178

Das mit nicht nachgelassenem Schriftsatz der Klägerin vom 03.12.2010 vorgelegte Urteil des OLG Naumburg vom 12.11.2010 (6 U 69/10) führt hier nicht zu einer anderen Entscheidung. Der Fall, der vom OLG Naumburg entschieden wurde, ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Dort bestand eine vollständige Bindung an den Index, während vorliegend nur ein Teil des Stahlpreises nach der Stoffpreisgleitklausel der Beklagten der Indexierung unterliegen sollte. Der übrige Stahlpreisanteil sollte von den Bietern und auch der Klägerin - gegebenenfalls mit Risikozuschlag - kalkuliert werden.

179

Ferner liegt kein ausreichender Vortrag der Klägerin für die Annahme einer Lücke des Vertrages oder dem Wegfall der Geschäftsgrundlage vor, auf dessen Grundlage ein dem vom OLG Naumburg vergleichbarer Sachverhalt angenommen werden könnte. Während das OLG Naumburg von einem Quasi-Monopol der Anbieter für Stahlspundwände ausging, welches die Preise ab August 2008 auf dem gleichen Niveau hielt, während der in Bezug genommene Index für „Schwere Profile, Breitflanschträger, aus unlegiertem Stahl“ einen „Preisverfall historischen Ausmaßes“ widergespiegelt habe (S. 7 des Urteils des OLG Naumburg), geht es hier um normalen Baustahl, der von einer Vielzahl von Anbietern angeboten wird. Von einem unvorhergesehenen Auseinanderfallen der Indexentwicklung und des Baustahlpreises, der so groß und ungewöhnlich wäre, dass er mit dem Wort „historisch“ umschrieben werden könnte, kann dem Vortrag der Klägerin nichts entnommen werden.

d)

180

Im Übrigen wird auf die Ausführungen des OLG Stuttgart im Urteil vom 17.03.2008 (6 U 105/07) unter B. 2. b), S. 31 - 41, bezüglich einer Anpassung des Vertrages auf Grundlage der Stoffpreisgleitklausel der Beklagten im Hinblick auf seine Geschäftsgrundlage Bezug genommen, wobei sich die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit nicht mehr konkret zu diesen Feststellungen äußert.

6.

181

Soweit die Klägerin ihren Klaganspruch auf einen Schadensersatzanspruch stützt und sich auf die Ausführungen in der Klage, S. 47 ff, bezieht, fehlen bereits Ausführungen dazu, warum insoweit die Entscheidung des Landgerichts falsch sein soll. Im Übrigen sind die Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen auf S. 30 f hierzu zutreffend.

III.

182

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Für die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit gelten die §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, weil der Rechtsstreit aufgrund der tatsächlichen Fragen des Vorliegens einer Willenserklärung, deren Zugang und dem damit im Zusammenhang stehenden Vertragsschluss entschieden wird.