Verwaltungsgericht Sigmaringen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-01-19, Aktenzeichen 4 K 1223/10

Tenor

Soweit der Eilantrag zurückgenommen wurde, wird das Verfahren eingestellt.

Dem Antragsgegner wird es im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, drei der sieben auf der Internetseite des Oberlandesgerichts Stuttgart ausgeschriebenen Beförderungsstellen eines Amtsrats (Besoldungsgruppe A12) mit den Beigeladenen zu 1 bis 3 zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Der Antragsteller trägt 5/8, der Antragsgegner 3/8 der Kosten des Verfahrens; alle Beigeladenen behalten ihre außergerichtlichen Kosten auf sich.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller, der seine Beförderung zum Amtsrat (Besoldungsgruppe A12) erstrebt, begehrt zur Sicherung seiner Beförderungsmöglichkeit die vorläufige Untersagung von Stellenvergaben an Konkurrenten im Wege der einstweiligen Anordnung.

2

Der am ...1947 geborene Antragsteller begann seinen Justizdienst beim Land Baden-Württemberg nach Abitur und Wehrdienst am ... als Rechtspflegeranwärter und wurde ... zum Justizinspektor zur Anstellung ernannt. Seine Ernennung zum Justizinspektor, Justizoberinspektor und Justizamtmann erfolgten ..., ... und 1980. Von zwei Abordnungen in den Jahren 1992 (Staatsanwaltschaft D., 8 Monate) und 1994 (Staatsanwaltschaft L., 9 Monate) abgesehen, ist der Beamte seit 1978 bei der Staatsanwaltschaft R. tätig. In seinem gegenwärtigen Aufgabenbereich ist er Rechtspfleger in der Strafvollstreckung, Sachbearbeiter in Gnadensachen, Gruppenleiter der Strafvollstreckungsabteilung, Sachbearbeiter für die praktische Umsetzung von Vorgängen nach dem DNA-Identitätsfeststellungsgesetz, Lehrkraft im Begleitlehrgang für Justizsekretärinnenanwärter sowie Ansprechpartner für Auszubildende und die „...“-Schreibkanzlei. Von 1990 bis 1.7.2008 war er zudem Vertreter des Geschäftsleiters.

3

Für die Beförderung zum Amtsrat (A12) zeigte sich der Beamte dabei seit 1988 interessiert. Von 1986 bis 1997 bewarb er sich 5 Mal vergeblich um die Stelle des Geschäftsleiters beim Landgericht bzw. bei der Staatsanwaltschaft R.. Zwischen 1999 und 2005 bewarb er sich neun Mal vergeblich um eine Beförderungsstelle als Amtsrat (A12). Die Beförderungsproblematik wurde mit dem Beamten in verschiedenen Personalgesprächen besprochen. Dabei wurde ihm am 8.12.1993 von Herrn N., Justizministerium, im Zusammenhang mit einer erfolglosen Bewerbung um die Stelle des Geschäftsleiters des Amtsgerichts R., die Auskunft erteilt, dass er im Grundsatz auch mit seiner bisherigen Position eine Altersbeförderung zum Amtsrat erwarten könne, dass insofern aber ein konkreter Zeitpunkt nicht genannt werden könne. Am 28.5.1999 wurde ihm durch den Vertreter der Verwaltungsabteilung des Oberlandesgerichts S. - unten OLG - Dr. G. erläutert, dass Funktionsrechtspfleger wegen der langen Wartelisten frühestens nach 20 Jahren befördert werden könnten, für Nichtfunktionsrechtspfleger bestehe nur ausnahmsweise die Möglichkeit Besoldungsgruppe A12 zu erreichen, und zwar als Altersbeförderung kurz vor der Pensionierung. Dies sei jedoch nur dann möglich, wenn der betreffende Beamte sich durch die Übernahme zusätzlicher Aufgaben, wie z.B. als stellvertretender Geschäftsleiter, besonders profiliert habe. In einem Telefonat in der 42. Kalenderwoche 2001 mit Frau L., Verwaltungsabteilung des OLG, berief sich der Beamte auf das Personalgespräch mit Dr. G.. Dieser habe ihm eine nicht fernliegende Beförderung nach A12 in Aussicht gestellt. Frau L. teilte dem Beamten daraufhin mit, Dr. G. habe dazu erklärt, er habe gegenüber dem Beamten keine baldige, wohl aber überhaupt eine Beförderung nach A12 in den Raum gestellt, allerdings mit dem Zusatz „Altersbeförderung“. Zu diesem Hinweis erklärte der Beamte, er sei zu Unrecht bereits 1993 von Herrn R., Justizministerium Baden-Württemberg, auf die Altersbeförderung festgelegt worden. Er habe mit anderen Versprechen die Abordnung nach Sachsen angetreten. Er sei bereit, sich in eine Funktionsrechtspflegerstelle einzuarbeiten. In einem Personalgespräch mit Frau L. vom 27.3.2002 wurde dem Beamten nochmals die schwierige Beförderungssituation erläutert. Ohne Funktionsstelle sei eine Beförderung zum Amtsrat lediglich in ganz besonderen Ausnahmefällen möglich. Wenn ihm sowohl vom Justizministerium als auch in einem früheren Gespräch beim OLG eine Beförderung nach A12 gegen Ende seiner beruflichen Laufbahn in Aussicht gestellt worden sei, so sei dies keine negative Festlegung, sondern eine Würdigung seiner Lebensleistung und Anerkennung seiner Verdienste und seines Einsatzes bei der Staatsanwaltschaft R. und in den neuen Bundesländern. Am 10.3.2003 wurde der Beamte, nach einer weiteren erfolglosen Bewerbung auf die Stelle eines Amtsrats, von Herrn E., Verwaltungsabteilung des OLG, telefonisch dahin informiert, dass der Beamte beim OLG hohes Ansehen genieße und daher nach Ablauf der vorgesehenen Wartezeit von 25 Jahren am 1.12.2005 bald mit seiner Beförderung zum Amtsrat rechnen könne.

4

In der Folgezeit wurde eine weitere Bewerbung des Beamten vom 24.10.2006 auf eine von 7 Beförderungsstellen zum Amtsrat ebenfalls abgelehnt. Bei dem daraufhin beim Verwaltungsgericht Sigmaringen durchgeführten Eilverfahren 4 K 391/07 hatte der Beamte teilweise Erfolg. Das Gericht untersagte dem Antragsgegner mit Beschluss vom 31.7.2007 vorläufig die Besetzung von vier der sieben Beförderungsstellen. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen diese Entscheidung blieb ohne Erfolg (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 17.12.2007 - 4 S 1980/07 -).

5

Der Antragsgegner passte daraufhin seine Beförderungspraxis an die in den gerichtlichen Entscheidungen dargestellte Rechtslage an. Mit den neuen Leitlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren in den OLG-Bezirken K. und S. und den Ergänzenden Leitlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren im OLG-Bezirk S., jeweils vom 1.5.2008, wurde bestimmt, dass zukünftig Binnendifferenzierungen innerhalb eines Gesamturteils, etwa nach Punktewerten, zu berücksichtigen seien. Bei der Bewerberauswahl sei in einem ersten Schritt eine Rangfolge zwischen den Bewerbern herzustellen durch Heranziehung der aktuellen Beurteilungen. Soweit sich daraus keine Unterschiede ergäben, sei auf frühere dienstliche Beurteilungen abzustellen. Unterscheide sich bei nur einer zu vergebenden Stelle einer der Bewerber in der bescheinigten Leistung von den anderen Bewerbern, sei allein das Hauptkriterium maßgebend. Entsprechendes gelte, wenn sich bei mehreren zu vergebenden Stellen eine der Anzahl der Stellen entsprechende Gruppe von Bewerbern von den anderen Bewerbern unterscheide. Falls die Zahl der Bewerber mit den besten Leistungen die Anzahl der zu vergebenden Stellen übersteige, sei als erstes Hilfskriterium für eine Herstellung einer Rangfolge der Dienstposten der Bewerber in den Blick zu nehmen. Zu den herausgehobenen Dienstposten im gehobenen Dienst zählten dabei bei den Rechtspflegern insbesondere Verwaltungsleiter, Funktionsrechtspfleger (Inso., Zwangsversteigerung/-verwaltung, Familiensachen, Register), Bezirksrevisoren, Zentrale Prüfungsbeamte für GV, Verwaltungsbeamte, zentrale Rechtsantragsstelle, Beamte mit dem Aufgabengebiete der Vermögensabschöpfung und Gruppenleiter.

6

Den am 2.6.2008 gegen die anschließende erneute Vergabe der vier Beförderungsstellen gestellten Eilantrag 4 K 1150/08 erklärte der Antragsteller nach Erläuterung der neu und auf der Grundlage der geänderten Leitlinien vorgenommenen Stellenvergabe für erledigt. Hierzu war ihm vom OLG mitgeteilt worden, dass die nunmehr ausgewählten Bewerber über ältere Beurteilungen verfügten, in denen sie früher als der Beamte die Höchstpunktzahl von 8 Punkten erreicht hätten. Das Eilverfahren wurde daraufhin mit Beschluss vom 22.7.2008 eingestellt.

7

Auf die in der Folgezeit vom OLG ausgeschriebenen weiteren 12 Beförderungsstellen A12 (gehobener Justizdienst, Rechtspflegerlaufbahn) bewarb sich der Kläger am 4.9.2008. Die Beförderungssituation wurde in Bezug auf diesen Beförderungsgang bei einem Personalgespräch vom 23.7.2009 mit dem Beamten erörtert. Dabei wiesen für die Verwaltungsabteilung des OLG Herr Dr. G. und Frau A. darauf hin, dass der Beamte bei der gegenwärtigen Kampagne nicht zum Zuge komme, jedoch im Herbst 2009 sieben weitere Stellen ausgeschrieben würden, und, sofern sich das Bewerberfeld nicht ändere, seine Bewerbung Erfolg haben könnte. Allerdings werde dann die Altersgrenze nach § 34 Abs. 3 LBG, wonach keine Beförderung innerhalb von drei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze ausgesprochen werden soll, zu berücksichtigen sein. Nach der Entscheidung des VGH Bad.-Württ. vom 4.11.2002 - 4 S 2281/02 -, die dem Beamten ausgehändigt und mitgegeben wurde, stelle die Sollvorschrift in § 34 Abs. 3 LBG im Regelfall eine Mussvorschrift dar.

8

Am 29.7.2009 wurde dem Beamten mitgeteilt, dass für die 12 Stellen andere Bewerber ausgewählt worden seien. Davon hätten 11 Konkurrenten schon früher als der Beamte 8 Punkte erreicht, eine Bewerberin stelle sich insofern mit früher 7,5 und jetzt 8 Punkten gleich wie der Beamte, gehe aber als Verwaltungsleiterin wegen des Dienstpostens dem Beamten vor. Unter Bezugnahme auf diese Mitteilung und das Personalgespräch vom 23.7.2009 verzichtete der Beamte daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 28.8.2009 auf die Durchführung eines weiteren Rechtsmittelverfahrens und ließ dazu erklären, sein Verzicht erfolge im Hinblick auf die angekündigten guten Aussichten des Beamten, in der im Herbst anstehenden neuerlichen Beförderungskampagne befördert zu werden. Wegen der vielfältigen Beförderungsversprechen und seiner atypischen Situation stehe beim Beamten die Altersgrenze nach § 34 Abs. 3 LBG einer Beförderung nicht entgegen.

9

Am 14.10.2009 bewarb sich der Beamte auf eine von 7 Beförderungsstellen zum Amtsrat (gehobener Justizdienst, Rechtspflegerlaufbahn), ausgeschrieben auf der Internetseite des Oberlandesgerichts, S., Bewerbungsschluss 29.10.2009. Auch bei diesen Beförderungsstellen war eine Beförderung jeweils unter Beibehaltung der bisherigen Dienstposten vorgesehen. Am 10.5.2010 wurde der Beamte vom OLG schriftlich darüber informiert, dass für die Besetzung dieser Beförderungsstellen die Beigeladenen sowie Justizamtfrau H. und Justizamtmann K. ausgewählt worden seien. Letztere seien sowohl in der aktuellen Anlassbeurteilung als auch in der davor liegenden Beurteilung von 2005 mit 8 Punkten und daher besser als der Beamte beurteilt worden. Die weiteren zur Beförderung vorgeschlagenen Bewerber seien aus dem Personenkreis ausgewählt worden, der - wie der Antragsteller - aktuell mit 8 Punkten und davor 2005 mit 7,5 Punkten beurteilt worden sei. Da 9 Bewerber nach dem Hauptkriterium gleich beurteilt worden seien, sei als erstes Hilfskriterium die Wertigkeit des Dienstpostens herangezogen und seien dem Antragsteller die Bewerber mit höherwertigeren Dienstposten vorgezogen worden. Da danach noch keine Auswahlentscheidung möglich gewesen sei, sei als weiteres Hilfskriterium das Lebensalter herangezogen worden. Da zwei Mitbewerber (die Beigeladenen zu 5 und zu 6) auch danach fast gleichauf gelegen hätten, seien beide zur Beförderung vorgeschlagen worden, unter Verwendung einer zwischenzeitlich frei gewordenen, zusätzlichen halben Stelle. Der Antragsteller sei, von der Höherwertigkeit der Dienstposten der ausgewählten Bewerber abgesehen, aber auch deswegen nicht zur Beförderung vorgeschlagen worden, weil er schon vor Beginn der Ausschreibung das 62. Lebensjahr vollendet hätte und Gründe für ein ausnahmsweises Absehen von dem Beförderungshindernis in § 34 Abs. 3 LBG weder vorgetragen noch ersichtlich gewesen seien. Seine Auswahlentscheidung traf das OLG mit Zustimmung des Bezirkspersonalrats anhand folgender Beförderungsmatrix:

10

Bewerber

akt. Note

2005

Dienstalter

Alter

Dienstposten

H.

8

8

21.08.2000

1963

Verwaltung

K.

8

8

01.06.2004

1968

Verwaltungsleiter

Beigel. zu 1

8

7,5

06.04.2001

1963

Verwaltungsleiter

Beigel. zu 2

8

7,5

01.08.1989

1954

Bezirksrevisor

Beigel. zu 3

8

7,5

01.02.2003

1963

Verwaltungsleiter

Beigel. zu 4

8

7,5

01.12.2004

1956

Sachbearbeiterin EDV

Beigel. zu 5

8

7,5

01.05.1987

1948

Funktion

Beigel. zu 6

8

7,5

19.12.1986

1948

Funktion

Antragsteller

8

7,5

22.12.1980

1947

Rechtspflegertätigkeit

11

Der Antragsteller hat am 27.5.2010 den vorliegenden Eilantrag gestellt. Zur Begründung des Eilantrags führt er aus, es sei nicht klar, ob vom Antragsgegner Anlass- oder Regelbeurteilungen der anderen Bewerber aus dem Jahr 2005 herangezogen worden seien, und ob seine auf 8 Punkte lautende Beurteilung, welche sich auf den Beurteilungszeitraum 1.10.2005 bis 25.10.2006 erstrecke und die eine Empfehlung zur Beförderung enthalten habe, in die Abwägung eingestellt worden sei. Es werde bezweifelt, dass den anderen Bewerbern vergleichbare Befähigungen attestiert worden seien. Eine nachvollziehbare Gegenüberstellung der Leistungsbewertungen der (Konkurrenz-)Bewerber, die erkennen lasse, wie sich die Konkurrenz unter Berücksichtigung der einzubeziehenden älteren Beurteilungen darstelle, sei vom OLG nicht vorgelegt worden. Bezüglich der Anwendung des Hilfskriteriums „Wertigkeit des Dienstpostens“ sei der vom Antragsgegner bezüglich zweier Bewerber verwandte Begriff der „Funktionsstelle“ in den Leitlinien für die Ausschreibung- und Beförderungsverfahren“ nicht definiert und dazu sei auch nicht ersichtlich, warum das breite Spektrum der Aufgaben des Antragstellers, das ebenfalls Führungsaufgaben beinhalte, als geringer wertig angesehen werde. Eine Höherwertigkeit der Dienstposten der Konkurrenzbewerber sei davon abgesehen aber auch deswegen nicht feststellbar, weil vom Gesetzgeber immer mehr richterliche Aufgaben auf die Rechtspfleger übertragen worden seien. Insofern sei insbesondere auf den Wegfall der Begrenzungsverordnung zu verweisen. Die Altersgrenze in § 34 Abs. 3 LBG stehe entgegen der Ansicht des Antragsgegners der Beförderung des Antragstellers nicht entgegen. Insofern sei schon fehlerhaft, dass der Antragsgegner offenbar von einem Beförderungshindernis und von einer Ermessensreduzierung auf null ausgegangen sei. Der stringenten Anwendung dieser Altersgrenze stünden auch die „Ergänzenden Leitlinien“ entgegen, nach denen im Kollisionsfall (bei Leistungsgleichheit) die Auswahlentscheidung auf dritter Stufe auch auf das Dienst- oder Lebensalter gestützt werden könne. Gegen eine Anwendung der Altersgrenze spreche auch das beamtenrechtliche Fürsorgeprinzip, nachdem dem Antragsteller vielfach eine Beförderung in Aussicht gestellt worden sei und eine Regelverlängerungsmöglichkeit der Dienstzeit seit langem in der Diskussion stehe. Maßgeblich sei in diesem Zusammenhang die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts, so dass die neueren beamtenrechtlichen Entwicklungen Beachtung finden müssten. Nicht nachvollziehbar sei für den Antragsteller auch, dass der Antragsgegner bezüglich des 1948 geborenen Mitbewerbers S. davon ausgehe, dass ein Absehen von der Beförderungssperre des § 34 Abs. 3 LBG anzunehmen sei, eine solche Annahme beim Antragsteller aber ablehne. Im Übrigen sei der Antragsteller weiterhin der Ansicht, dass die Beförderungssperre in § 34 Abs. 3 LBG gegen höherrangiges (Verfassungs-)Recht verstoße, nachdem sie in der Praxis dazu führe, dass Beförderungen höherqualifizierter Bewerber mit Hinweis auf deren Alter scheiterten. Mit Anwaltsschreiben vom 30.7.2010 teilte der Antragsteller dem Gericht mit, der Eilantrag werde in Bezug auf die Beförderungsstellen, die für die mit Beschluss vom 10.6.2010 beigeladenen Frau H. und Herrn K. vorgesehen seien, nicht aufrechterhalten. Das Gericht hob daraufhin mit Beschluss vom 2.8.2010 den Beiladungsbeschluss vom 10.6.2010 bezüglich Frau H. und Herrn K. auf.

12

Der Antragsteller beantragt danach (sachdienlich gefasst),

13

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, sechs der auf der Internetseite des Oberlandesgerichts S. ausgeschriebenen sieben Beförderungsstellen eines Amtsrats (Besoldungsgruppe A12) (Bewerbungsschluss 29.10.2009) mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

14

Der Antragsgegner beantragt,

15

den Antrag abzulehnen.

16

Zur Begründung wird ausgeführt, der Antragsteller habe bei der Beförderungsstellenvergabe nicht berücksichtigt werden können, da er schon vor der Ausschreibung der Beförderungsstellen das 62. Lebensjahr vollendet habe. Gründe für ein Absehen vom Altersbeförderungsverbot in § 34 Abs. 3 LBG hätten nicht vorgelegen. Es handele sich nicht um einen atypischen Fall. Damit sei auch kein Ermessen des Dienstherrn eröffnet. Der Umstand, dass der Beamte vor vielen Jahren zum Justizamtmann befördert worden sei und daher lange auf eine Beförderung zum Amtsrat gehofft habe, rechtfertige die Annahme eines atypischen Falles nicht. Ihm sei nie eine Beförderung nach A12 zugesichert worden. Er teile insofern den Werdegang vieler anderer Beamten. Der Personalkörper in A12 weise nur etwa die Größe von einem Drittel des Personalkörpers A11 auf, so dass nur ein kleiner Teil der Beamten aus A11 nach A12 befördert werden könne. Diese Situation und das Altersbeförderungsverbot seien dem Beamten bei dem Personalgespräch am 23.7.2009 offen und transparent erklärt worden. Maßgeblich für die Beurteilung und das hierbei zu beachtende Lebensalter der Bewerber sei der Zeitpunkt, zu dem die Auswahlentscheidung über die betreffenden Stellen getroffen worden sei, also hier der 6./8.4.2010. Zu diesem Zeitpunkt sei eine Regelverlängerungsmöglichkeit bezüglich der Dienstzeit bis zur Vollendung des 68. Lebensjahr nicht absehbar und vom Gesetz auch nicht vorgesehen gewesen. Die spätere Entwicklung sei für den Dienstherrn nicht vorhersehbar gewesen und daher auch nicht zu beachten. Nachdem § 34 Abs. 3 LBG (alt) zum maßgeblichen Zeitpunkt gegolten habe und zu beachten gewesen sei, spiele es auch keine Rolle, dass die Norm mit Inkrafttreten des Dienstrechtsreformgesetzes am 1.1.2011 ersatzlos gestrichen worden sei. Verfassungsrechtliche oder sonstige Bedenken gegen die Wirksamkeit des Altersbeförderungsverbots in § 34 Abs. 3 LBG (alt) ergäben sich nicht aus dem am 1.4.2010 in Kraft getretenen Beamtenstatusgesetz und bestünden auch ansonsten nicht. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg und das Bundesverwaltungsgericht hätten die Norm angewandt und dabei bezüglich ihrer Wirksamkeit keine Zweifel geäußert. Den für die Auswahlentscheidung herangezogenen Beurteilungen lägen folgende Zeiträume zugrunde:

17

Name

Aktuelle Beurteilung

Frühere Beurteilung

G. Ba.

01.09.2005 - 31.01.2009

02.09.2002 - 01.09.2005

E.-K. Bi.

01.09.2005 - 31.01.2009

Dez. 2002 - Sept. 2005

D. J.

01.09.2005 - 16.03.2010

01.09.2002 - 01.09.2005

M. L.

02.09.2005 - 04.02.2009

02.07.2004 - 01.09.2005

M. Sk.

01.09.2005 - 31.01.2009

Sept. 2002 - Okt. 2005

W. Sp.

01.09.2005 - 31.01.2009

Sept. 2002 - Okt. 2005

18

Die mit Beschluss des Gerichts vom 10.6.2010 beigeladenen Mitbewerber haben sich nicht zur Sache geäußert und auch keine Sachanträge gestellt.

19

Das Dienst- und Lebensalter, die Dienstposten und die auf den Stellen als Justizamtmann/frau (A1) erbrachten, mit Beurteilungen dokumentierten Leistungen ergeben sich aus der vom Gericht anhand der Personalakten erstellten tabellarischen Aufstellung auf Seite 11 dieses Beschlusses:

20

Konkurrent

Amt

Dienstalter
in Stufe A11

Alter

Punkte
in A11

Beurteilungen nach Zeitraum und Art

Dienstposten

Ba.

StA

06.04.2001

1963

8
7,5
7

01.09.2005 - 31.01.2009 Anlassbeurteilung v. 26.02.2009
02.09.2002 - 01.09.2005 Regel- und Anlassbeurteilung v. 27.09.2005
08.03.2001 - 13.05.2002 Anlassbeurteilung v. 13.05.2002

Verwaltungsleiter

Bi.

AG

01.08.1989

1954

8
7,5
7,5
7

01.09.2005 - 31.01.2009 Anlassbeurteilung v. 12.03.2009
Bewerb. v. 04.10.2006/Weiterg. a. 24.10.2006 m. Verw. a. vor. Beurt.
01.12.2002 - 01.09.2005 Anlassbeurteilung v. 04.10.2005
01.06.1999 - 30.09.2002 Regelbeurteilung v. 26.11.2002

Bezirksrevisor

J.

AG

01.02.2003

1963

8
7,5
7,5
7
7

01.09.2005 - 16.03.2010 Anlassbeurteilung v. 17.03.2010
01.09.2005 - 01.09.2005 Regelbeurteilung v. 12.01.2006
01.11.2004 - 23.05.2005 Anlassbeurteilung v. 24.05.2005
11.07.2003 - 20.07.2004 Anlassbeurteilung v. 23.07.2004
01.10.2002 - 11.07.2003 Anlassbeurteilung v. 11.07.2003

Verwaltungsleiter

L.

DV
OLG

01.12.2004

1956

8
7,5

02.09.2005 - 04.02.2009 Anlassbeurteilung v. 04.02.2009
02.07.2004 - 18.10.2005 Regelbeurteilung v. 18.10.2005

Sachbearbeiterin EDV

Sk.

AG

01.05.1987

Sept.
1948

8
7,5
7,5

01.09.2005 - 31.01.2009 Anlassbeurteilung v. 13.03.2009
01.09.2002 - 31.10.2005 Anlassbeurteilung v. 14.11.2005
01.09.1999 - 30.09.2002 Regelbeurteilung v. 18.12.2002

Funktionsrechtspfleger,
Registerabteilung

Sp.

AG

19.12.1986

April
1948

8
7,5
7,5

02.09.2005 - 31.01.2009 Anlassbeurteilung v. 10.03.2010
01.09.2002 - 31.10.2005 Anlassbeurteilung v. 14.11.2005
01.09.1999 - 30.09.2002 Regelbeurteilung v. 09.01.2003

Funktionsrechtspfleger,
FG-Abteilung,
Zwangsversteigerung

Antragst.

StA

22.12.1980

Aug.
1947

8
8
7,5
7,5
7,5
7,5

01.09.2005 - 31.01.2009 Anlassbeurteilung v. 19.02.2009
01.05.2005 - 25.10.2006 Anlassbeurteilung v. 30.10.2006
01.01.2003 - 30.09.2005 Anlassbeurteilung v. 24.10.2005
26.07.2001 - 30.12.2002 Anlassbeurteilung v. 02.01.2003
01.07.2000 - 25.07.2001 Anlassbeurteilung v. 26.07.2001
21.12.1999 - 20.06.2000 Anlassbeurteilung v. 30.06.2000

Rechtspfleger
Strafvollstreckung

21

Tabellarische Aufstellung von Dienst- und Lebensalter, Dienstposten und Leistungen:

22

Dem Gericht wurden die vollständigen Personalakten für den Antragsteller und die Beigeladenen vorgelegt. Außerdem haben die Gerichtsakten aus den Verfahren 4 K 391/07 und 4 K 1150/08 vorgelegen. Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Unterlagen und auf die Ausführungen der Beteiligten in ihren Schriftsätzen verwiesen.

II.

23

Soweit der Eilantrag am 30.7.2010 bezüglich der für die Mitbewerber H. und K. vorgesehenen Beförderungsstellen zurückgenommen wurde, wird das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt.

24

Der nach Teilzurücknahme anhängig gebliebene Eilantrag ist zulässig. Der Antragsteller macht im vorliegenden beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit geltend, dass die Auswahl bezüglich der jetzt noch verfügbaren 6 Beförderungsstellen zum Amtsrat (A12) zu seinen Lasten fehlerhaft und daher rechtlich zu beanstanden sei. Die damit vorgetragene mögliche Rechtsverletzung rechtfertigt die Annahme eines Rechtsschutzbedürfnisses bezüglich der Freihaltung aller 6 Beförderungsstellen. Denn anders könnte bei der - nach dem Vortrag - insgesamt fehlerhaften Auswahl nicht sichergestellt werden, dass der Antragsteller - wie es das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG fordert - in einem neuen Auswahlverfahren gerade dem Mitbewerber vorgezogen wird, der sich - gemessen an einwandfreien Kriterien - ihm gegenüber als nachrangig erweist. Der Umstand, dass der Antragsteller den nach § 126 Abs. 3 BRRG vorgesehenen Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung bisher wohl nicht erhoben hat, steht der Zulässigkeit des Eilantrags dabei nicht entgegen, nachdem die Erhebung des Widerspruchs mit dem Ziel der Neubescheidung in der Frist des § 58 Abs. 2 VwGO noch nachgeholt werden kann.

25

Der danach zulässige Eilantrag hat nur teilweise, nämlich in dem aus der Entscheidungsformel sich ergebenden Umfang Erfolg.

26

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen zulässig, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts eines Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO sind der Anordnungsanspruch, d. h. das Bestehen des materiell-rechtlichen Anspruches, dessen vorläufige Sicherung begehrt wird, und der Anordnungsgrund, d. h. die Dringlichkeit der vorläufigen Regelung, glaubhaft zu machen.

27

In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Besetzung einer Beförderungsstelle hat der im Auswahlverfahren unterlegene Beamte - wie hier der Antragsteller - einen Anordnungsanspruch, wenn dies - namentlich um den Eintritt "vollendeter Tatsachen" durch Aushändigung der Beförderungsurkunde zu verhindern - zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geboten ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch enthält vor allem das Recht, dass der Dienstherr bei konkurrierenden Bewerbungen die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorzunehmen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 - 2 C 23/03 -, BVerwGE 122, 147). Dieser Anspruch ist grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende, übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Bleibt dem unterlegenen Bewerber nämlich der erstrebte Eilrechtsschutz versagt, so kann die fragliche Stelle in aller Regel daraufhin sofort besetzt werden und kommt etwaiger Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren grundsätzlich zu spät (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09 - Juris). Dies bedingt zugleich, dass die Gerichte im so genannten beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten sind, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Infolgedessen genügt es in diesen Fällen nicht - sofern nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen -, das Bestehen des Anordnungsanspruchs nur einer "summarischen" Prüfung zu unterziehen. Vielmehr ist (erforderlichenfalls) unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs über die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu entscheiden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427; BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370). Hiernach ist ein Anordnungsanspruch in Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.9.2002, a.a.O.).

28

Bei der Prüfung der Erfüllung des Beförderungsverfahrensanspruchs ist zu beachten, dass weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen einfachgesetzlichen Vorschriften (§ 11 Abs. 1 LBG (alt)) einen Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis gewähren (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 7.5.1981 - 2 C 42.79 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 19). Entschließt sich der Dienstherr, eine freie Stelle zu besetzen, ist die Auswahl unter den Bewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG). Die Entscheidung darüber, ob der Bewerber den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens und der Laufbahn genügt, trifft der Dienstherr in Wahrnehmung einer Beurteilungsermächtigung. Sie bewirkt im Ergebnis, dass die Eignungseinschätzung von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt überprüft werden kann (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 7.5.1981 - 2 C 42.79 -, a.a.O.). Nur der Dienstherr soll durch die für ihn handelnden Organe nach dem erkennbaren Sinn der Regelung über die Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Ernennungsbewerber den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.1.2003 - 2 A 1/02 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 55).

29

Danach ist hier ein Anordnungsanspruch gegeben. Der Antragsgegner hat den anzuwendenden Leistungsbegriff verkannt und den verfassungsrechtlich, gesetzlich, und durch seine eigene Beurteilungspraxis für die Auswahlentscheidung vorgegebenen Rahmen verlassen, indem er Bewerber, die unterschiedlich beurteilt sind, als gleich leistungsfähig angesehen hat. Das Auswahlverfahren weist damit Fehler auf, die den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzen. Ob der Antragsteller bei der Wiederholung der Auswahlentscheidung ausgewählt werden wird, ist dabei offen. Eine sichere Prognose ist nicht möglich, nachdem die weitere Verfahrensweise im Ermessen des Dienstherrn steht. Behält dieser das bisherige Auswahlverfahren bei, wäre die Bevorzugung anderer leistungsstärkerer Bewerber möglich. Bricht der Dienstherr dagegen das Auswahlverfahren ab, ist nicht absehbar, nach welchen Auswahlkriterien (Anforderungsprofilen etc.) ein neues Auswahlverfahren durchgeführt wird. Denkbar wäre insofern, dass die vom Antragsgegner scheinbar ohnehin gewünschte generelle Bevorzugung von Funktionsstelleninhabern durch ein entsprechendes Anforderungsprofil offengelegt wird unter Hinnahme der Konsequenzen für die Motivation der übrigen Beamten.

30

Im Einzelnen gilt zur Verletzung des Beförderungsverfahrensanspruchs des Antragstellers folgendes:

31

Für die Beurteilung maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. Nicht abzustellen ist dagegen auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist, auf den Zeitpunkt des Erlasses der Widerspruchsentscheidung oder auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts. Denn für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Daher müssen zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung alle Voraussetzungen für die begehrte Beförderung vorliegen. Damit fixiert die Auswahlentscheidung auch die Sach- und Rechtslage, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist (vgl. VGH München, Beschluss vom 15.2.2010 - 15 CE 09.3045 -; OVG Sachsen, Beschluss vom 15.3.2010 - 2 B 516/09 -; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 26.10.2010 - 1 M 125/10 -).

32

1. Der Antragsgegner dürfte zu Unrecht von einem Leistungsgleichstand zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen zu 1 bis 3 ausgegangen sein. In der Folge hat er die Auswahl unzulässigerweise anhand eines Hilfskriteriums getroffen. Dem Bestenauslesegrundsatz entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen; regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten Beurteilungen der Bewerber (vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, IÖD 2003, 147, und vom 27.2.2003 - 2 C 16.02 -, IÖD 2003, 170). Danach ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bezüglich des primären Auswahlkriteriums zunächst ausschließlich auf die aktuellen Beurteilungen und die dort vergebenen Gesamtnoten abgestellt hat. Insofern sind auch die Beschreibung der Beförderungspraxis in der Nr. 1 a) der Leitlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren (Stand: 1.5.2008) der Oberlandesgerichte K. und S. - unten LAB - sowie A. II. Nr. 1 Satz 1 und 2 der Ergänzenden Leitlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren (Stand: 1.5.2008) des Oberlandesgerichts S. - ELAB - rechtlich nicht zu beanstanden. In diesen die Beförderungspraxis des Antragsgegners beschreibenden Vorschriften ist vorgesehen, dass zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückgegriffen wird; regelmäßig sind dies die aktuellsten dienstlichen Beurteilungen (§ 115 LBG (alt)). Damit steht die Beförderungspraxis im Einklang mit dem Grundsatz der Bestenauslese. Andere primäre Auswahlkriterien waren hier für den Antragsgegner auch nicht verfügbar, nachdem sich die Stellenausschreibung nicht auf konkret zu vergebende Dienstposten bezog und keinerlei Anforderungsprofil erkennen ließ. In der Folge kommt für die Beförderung jeder Bewerber in gleicher Weise in Betracht, soweit er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt. Dies ist bei allen in der Bewerbungsmatrix aufgeführten Bewerbern der Fall, nachdem diese statusrechtlich das Amt eines Justizamtmanns bzw. einer Justizamtfrau (A11) bereits einnehmen und im Auswahlzeitpunkt eine Dienstzeit von mehr als acht Jahren zurückgelegt hatten (vgl. § 26 LVO (alt)).

33

Von ihren aktuellen Beurteilungen ausgehend, sind die beigeladenen Mitbewerber und der Antragsteller jeweils mit der Spitzennote von 8 Punkten (übertrifft die Leistungserwartungen) beurteilt. Es besteht insofern ein Gleichstand. Dabei billigt das Gericht die Annahme des Antragsgegners, dass die in den Beurteilungen vergebenen Punkte nicht nur im Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung erreicht wurden, sondern rückwirkend für den gesamten Beurteilungszeitraum gelten. Geringfügige Unterschiede bezüglich der Beurteilungszeiträume im Bereich von wenigen Monaten begründen dabei keine erheblichen Unterschiede im Hinblick auf die Entscheidungsgrundlagen. Dem entsprechend vermag das Gericht bis zu diesem Auswahlschritt keinen Fehler bezüglich der Auswahlentscheidung zu erkennen.

34

Zu beanstanden ist jedoch die Außerachtlassung des Ergebnisses früherer Beurteilungen im folgenden Auswahlschritt. Der Antragsgegner stellt insofern nur das Ergebnis jeweils einer vorausgegangenen Beurteilung in seine Auswahlentscheidung ein und kommt daraufhin zum Ergebnis, dass die Mitbewerber auch insofern gleich sind. Die weiteren ebenfalls in den Personalakten verfügbaren früheren Beurteilungen lässt er ohne Angabe einer Begründung außer Acht und ignoriert die mit diesen Leistungsnachweisen verbundenen weiteren Hinweise auf eine bessere Leistung im Amt Justizamtmann A11. In der Rechtsprechung ist dazu geklärt, dass ältere Beurteilungen zusätzlich die Leistungsentwicklung der Beamten widerspiegeln und danach als Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Aufschluss geben, vor Hilfskriterien heranzuziehen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31/01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1). Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG (alt) geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31/01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5.5.2006 - 1 B 41/06 - juris). Wesentliche Leistungsunterschiede ergeben sich auch aus den Zeiträumen, in denen der Beamte ein bestimmtes Leistungsniveau erreicht hat und halten kann. Dem entsprechend sind bei Leistungsgleichstand frühere Beurteilungen zu beachten. Dies gilt im vorliegenden Fall auch für die Beurteilungen zu den Beurteilungszeiträumen 1999 bis 2002.

35

Der von der zitierten Rechtsprechung klargestellten Rechtslage entspricht im Übrigen auch die Beurteilungspraxis des Antragsgegners. Zum weiteren Vorgehen bei einem Gleichstand der Mitbewerber hinsichtlich der Punktezahl in der aktuellen Beurteilung wird in der Nr. 1. d) LAB festgestellt, dass auch ältere dienstliche Beurteilungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eines Mitbewerbers Auskunft geben. Diese Feststellung konkretisierend wird in A. II. Nr. 1. Satz 5 ELAB bezüglich der Beförderungspraxis im OLG-Bezirk S. ausgeführt, es werde „auf frühere Beurteilungen abgestellt“, soweit sich aus der Heranziehung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen keine Unterschiede ergeben. Damit entspricht die Beförderungspraxis des Antragsgegners der oben zitierten Rechtsprechung und dem Leistungsgrundsatz. Denn auch die ELAB verlangen die Berücksichtigung der „früheren Beurteilungen“ und lassen es nicht bei der Berücksichtigung der „vorausgegangenen Beurteilung“ bewenden. Damit sind hier bei Leistungsgleichstand alle Beurteilungen aus dem aktuellen Amt Justizamtmann (A11) zu berücksichtigen, jedenfalls soweit es sich zwischen den einzelnen Konkurrenten um vergleichbare Zeiträume handelt. Auszuscheiden sind lediglich die Beurteilungen aus zuvor innegehabten Ämtern, hier also die Beurteilungen aus A10 (Justizoberinspektor), denn diese Beurteilungen lassen Rückschlüsse auf Leistung und Bewährung im jetzigen Amt (A11) nicht zu.

36

Bei Beachtung der dargestellten rechtlichen Grundsätze und der Beschreibung der Beförderungspraxis in A. II. Nr. 1. Satz 5 ELAB ist die vom Antragsgegner seiner Auswahlentscheidung zugrundegelegte Bewerbermatrix unvollständig, weil sie einen Teil der früheren Beurteilungen willkürlich ausblendet. Der einer korrekten Auswahlentscheidung zugrundezulegende vollständige Leistungsvergleich ergibt sich aus der Aufstellung auf Seite 11 des vorliegenden Beschlusses.

37

Wird der Auswahlentscheidung dieser vollständige Leistungsvergleich zugrunde gelegt, ist nicht nachvollziehbar, warum die Beigeladenen zu 1 bis 3 dem Antragsteller vorgezogen werden. Denn der Antragsteller ist auf A11 (Justizamtmann) bereits längere Zeit mit 7,5 Punkten beurteilt, nämlich durchgehend ab 21.12.1999. Dagegen hat der Beigeladene zu 1 diesen Leistungsstand erst am 2.9.2002 erreicht (vgl. Regel- und Anlassbeurteilung vom 27.9.2005), der Beigeladene zu 2 erst am 1.12.2002 (vgl. Anlassbeurteilung vom 4.10.2005) und der Beigeladene zu 3 erst am 1.11.2004 (vgl. Anlassbeurteilung vom 24.5.2005). Dass die genannten Unterschiede von jeweils einem halben Punkt bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sind, ergibt sich aus den oben zitierten Beschlüssen des Verwaltungsgerichtshofs Mannheim vom 17.12.2007 - 4 S 1980/07 - und des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 31.7.2007 - 4 K 391/07 - und aus Nr. 1. c.) LAB. Die Berücksichtigungspflicht ist im Übrigen, jedenfalls zwischen den Hauptbeteiligten, mittlerweile wohl auch unstreitig. Damit ist der Antragsteller im Hauptkriterium „Leistung“ jeweils besser als die konkurrierenden Beigeladenen zu 1 bis 3. Er hat früher als diese eine mit 7,5 Punkten bewertete Leistung erbracht und dieses Leistungsniveau in der Folge auch länger gehalten.

38

Die Bevorzugung der weiteren Mitkonkurrenten dürfte dagegen nicht zu beanstanden sein. Die Beigeladene zu 4 hat seit Übernahme des Amtes A11 (Justizamtfrau) am 1.12.2004 die Note 7,5 (vgl. Regelbeurteilung vom 18.10.2005) sowie ab 2.9.2005 8 Punkte (vgl. Anlassbeurteilung vom 4.2.2009) erreicht und stellt sich damit im Hauptkriterium gleich wie der Antragsteller. Dass er länger eine mit 7,5 Punkten bewertete Leistung erzielt hat, kann er gegenüber der Beigeladene zu 4 nicht einwenden, nachdem diese das Amt Justizamtfrau (A11) erst seit dem 1.12.2004 einnimmt. Auch bei den Beigeladenen zu 5 und 6 ist die Feststellung eines Leistungsgleichstands nicht zu beanstanden. Eine falsche Anwendung des folglich hier gemäß der Beschreibung der Beförderungspraxis in A. II. Nr. 2. ELAB heranzuziehenden Hilfskriteriums „herausgehobener Dienstposten“ wurde bei keinem dieser drei Mitkonkurrenten glaubhaft gemacht. Von den ausführlichen Beschreibungen des Antragsgegners ausgehend, erscheint dessen Annahme vertretbar, dass die Dienstposten der Beigeladenen zu 4 bis 6 (EDV-Management für große Teile der Justiz in der Position einer Sachbearbeiterin, Funktionsrechtspfleger Registerabteilung und Funktionsrechtspfleger FG-Abteilung und Zwangsversteigerung) sowohl vom Grad der Verantwortung als auch von den fachlichen Anforderungen anspruchs- und verantwortungsvoller sind als der Dienstposten des Antragstellers. Dagegen ist sein Dienstposten deutlich weniger verantwortungsvoll und beinhaltet kaum Führungsaufgaben. Die hiergegen vorgebrachten Einwände des Antragstellers überzeugen das Gericht nicht. Sie belegen nicht, dass auch der Antragsteller einen im Sinne der Beförderungspraxis des Antragsgegners herausgehobenen Dienstposten einnimmt. Die Bestimmung Buchstabe B. Rechtspfleger (gehobener Dienst) der ELAB, nach der auch eine Verwendung als Verwaltungsbeamter die Annahme eines herausgehobenen Dienstpostens rechtfertigen soll, kam bei der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung, auch was die Beigeladene zu 4 betrifft, nicht zur Anwendung, so dass sich hieraus keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ergeben können. Hinreichende Anzeichen für eine Umgehung der leistungsbezogenen Auswahlentscheidung durch eine nicht leistungsbezogene Vergabe von Funktionsstellen wurden nicht vorgetragen und konnte das Gericht auch nicht feststellen. Insofern wurde vom Antragsgegner glaubhaft versichert, dass er - jedenfalls in neuerer Zeit - alle Funktionsstellen ausschreibe und dass sich auch der Antragsteller um eine Funktionsstelle habe bewerben können.

39

Danach weist die Auswahlentscheidung im Hinblick auf die Beigeladenen zu 1 bis 3 voraussichtlich Fehler auf, die die Anordnung, die für sie vorgesehenen Stellen vorläufig nicht zu besetzen, begründen. Bezüglich der weiteren Bewerber vermag das Gericht solche Rechtsfehler nicht festzustellen, so dass insofern der Eilantrag keinen Erfolg hat und abzulehnen ist.

40

2. Gegen die obigen Ausführungen kann der Antragsgegner nicht mit Erfolg einwenden, der Antragsteller sei zu alt und unterliege deswegen einem Beförderungsverbot. Rechtsgrundlage ist wegen der oben beschriebenen maßgeblichen Sach- und Rechtslage § 34 Abs. 3 LBG (alt). Diese Bestimmung ist zwar mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts am 1.1.2011 außer Kraft getreten, sie galt aber noch zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 6./8.4.2010. Der die Beförderung regelnde § 20 LBG (neu) sieht ein Altersbeförderungsverbot nicht mehr vor. § 34 Abs. 3 LBG (alt) lautet: Eine Beförderung soll nicht innerhalb von drei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze ausgesprochen werden. Die Altersgrenze wäre nach § 50 Abs. 1 LBG (alt) mit dem Ablauf des Monats erreicht gewesen, in dem der Beamte das fünfundsechzigste Lebensjahr vollendet, also hier am ...2012. Damit kam nach altem Recht eine Beförderung des Beamten ab dem ...2009 grundsätzlich nicht mehr in Betracht, womit er zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 6./8.4.2010 nicht mehr als Mitkonkurrent in Betracht zu ziehen war. Hiergegen kann der Antragsteller nicht mit Erfolg einwenden, dass es sich um eine Sollregelung handele und sein atypischer Fall eine andere Handhabung erforderlich mache. Die hierfür vorgebrachten Gründe überzeugen das Gericht nicht. Die dem Antragsteller von den personalverwaltenden Stellen gemachten „Beförderungsversprechungen“ begründen keinen atypischen Fall, nachdem motivationserhaltende Vertröstungen durch Personalverwaltungen auch in der Justiz üblich sind und jeweils die Verbindlichkeit einer Zusicherung nicht erreichen. Soweit der Antragsteller auf die lange Zeitdauer seiner vergeblichen Bemühungen um eine nach A12 besoldete Stelle verweist, begründet dies ebenfalls keinen atypischen Fall. Im Gegenteil. Je länger sich ein Beamter vergeblich um eine Beförderung bemüht, um so mehr nähert er sich typischerweise dem nach § 34 Abs. 3 LBG (alt) kritischen, weil für eine Beförderung schädlichen Alter. Der Annahme des Antragstellers, dass das Verhalten der personalverwaltenden Stelle bei der vorausgegangenen Bewerbungskampagne einen atypischen Falls begründet, folgt das Gericht ebenfalls nicht. Das Gericht vermag auch insofern keine gravierende Verletzung der Fürsorgepflicht zu erkennen, die die Annahme eines atypischen Falls rechtfertigen könnte. Beim Personalgespräch am 23.7.2009 wurde dem Antragsteller nicht nur eine Beförderungschance bei der nächsten Kampagne in Aussicht gestellt. Sondern er erhielt auch deutliche Hinweise und einen Rechtsprechungsnachweis bezüglich des grundsätzlich zwingenden Altersbeförderungsverbots, das keine Beförderung zulasse. Damit wurde der Antragsteller, jedenfalls im Ergebnis, nicht in die Irre geführt, sondern deutlich auf die rechtliche Einschätzung des Dienstherrn und die danach zu erwartende Entwicklung hingewiesen. Der anschließende Rechtsmittelverzicht des Antragsteller kann dem entsprechend nicht mit einem durch den Antragsgegner herbeigeführten Irrtum begründet werden, sondern ging allein auf die von Antragsteller angenommene Chancenlosigkeit bei der damaligen Kampagne zurück. Die im Anwaltsschreiben vom 28.8.2009 aufgestellte Behauptung, wegen der Beförderungsversprechen liege ein atypischer Fall vor und stehe die Altersgrenze nach § 34 Abs. 3 LBG (alt) der Aussicht, bei der anschließenden Kampagne befördert zu werden, nicht entgegen, stand im klaren und erkennbaren Widerspruch zu der Kernaussage beim Personalgespräch und musste daher durch die personalverwaltende Stelle nicht mit einem Antwortschreiben korrigiert werden. Wenn der Antragsteller auf dieser, von ihm selbst zu verantwortenden Basis, auf Rechtsmittel bezüglich der vorausgegangenen Kampagne verzichtete, liegt hier in seinem Verantwortungsbereich und begründet keinen atypischen Fall.

41

Nach alldem hätte das Altersbeförderungsverbot aus § 34 Abs. 3 LBG (alt) zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 6./8.4.2010 einer Beförderung des Antragstellers entgegengestanden. Unter der Voraussetzung, dass die Norm wirksam war. Hieran bestehen beim Gericht jedoch gravierende Zweifel. § 34 Abs. 3 LBG (alt) schließt alte Beamte wegen ihres Alters von dem nach Art. 33 Abs. 2 GG grundrechtlich gesicherten Anspruch auf gleiche Teilhabe bei der Vergabe öffentlicher Ämter aus. Die Benachteiligung alter Beamten widerspricht zugleich dem Diskriminierungsverbot in Art. 3 Abs. 1 GG. Die Vorschrift bewirkt dabei auch, dass allein wegen des Alters nicht der leistungsmäßig beste Beamte, sondern ein schlechterer, eine Beförderungsstelle erhält. Die Vorschrift ist damit altersdiskriminierend und widerspricht dem Leistungsgrundsatz. Sie begegnet damit Bedenken in verfassungsrechtlicher Hinsicht (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 3 Abs. 1 GG) und im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. Die von § 34 Abs. 3 LBG (alt) vorgesehene Diskriminierung wäre nach Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG, die bis zum 2.12.2003 von den Mitgliedstaaten umzusetzen war, nur dann nicht unzulässig, wenn das Altersbeförderungsverbot objektiv und angemessen wäre und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt wäre, und wenn die Maßnahme zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich wäre. Dies erscheint zweifelhaft.

42

Zum Zweck des § 34 Abs. 3 LBG (alt) hat der VGH Bad.-Württ. in seinem Beschluss vom 4.11.2002 - 4 S 2281/02 -, also vor Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2000/78/EG und vor Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichstellungsgesetzes am 18.8.2006, ausgeführt:

43

„Die in Ausprägung des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatzes ... nach § 34 Abs. 3 LBG vorgesehene dreijährige Beförderungssperre vor Erreichen der Altersgrenze dient dabei nicht nur dem Zweck, sog. Altersbeförderungen vorzubeugen, die nicht in erster Linie auf der Eignung des Beamten für das Beförderungsamt beruhen, sondern dazu dienen, ihm die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus diesem Amt zukommen zu lassen, wie er auch § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG zugrunde liegt. Der Gesetzgeber bringt mit ihr vielmehr auch seine Erwartung zum Ausdruck, dass der Beamte im Interesse des Dienstherrn und zum Nutzen der Allgemeinheit die ihm übertragenen Aufgaben des höher bewerteten Amtes noch für eine längere Zeitdauer wahrnehmen werde. ...“

44

Die vom Senat für diese Ansicht zitierten Entscheidungen (BVerwG, Urteil vom 23.10.1980, ZBR 1981, 228; Beschluss des Senats vom 28.08.1975, RiA 1976, 98; Hess. VGH, Beschluss vom 20.08.2002 - 1 TG 1229/02 -; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 12.09.1990 - 1 W 150/90 -; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.07.1981, ZBR 1981, 378). Hess. VGH, Beschluss vom 20.08.2002 - 1 TG 1229/02 -; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.07.1981, a.a.O.) haben gemeinsam, dass sie allesamt älter sind und zeitlich vor der geänderten und jetzt diskriminierungsfeindlichen Rechtslage getroffen wurden. Die zur Begründung der Entscheidung angeführte sogenannte Altersbeförderung überzeugt nicht. Diese war früher nicht unüblich und bestand in einer nicht leistungsgerechten Beförderung mit dem alleinigen Ziel, kurz vor Eintritt in den Ruhestand ein höheres Ruhegehälter zu ermöglichen. Einem solchen Vorgehen steht nach Ansicht des Gerichts aber bereits der Leistungsgrundsatz nach § 33 Abs. 2 GG entgegen. Einer weiteren einfachgesetzlichen Norm bedarf es danach zur Verhinderung der ohnehin rechtswidrigen Altersbeförderung nicht. Hinzu kommt, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG ohnehin nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes ruhegehaltsfähig sind, wenn der Beamte die Bezüge aus dem Beförderungsamt nicht mindestens zwei Jahre vor dem Eintritt in den Ruhestand erhalten hat. Ob der Gesetzgeber zurecht erwarten kann, wie der Senat in der Entscheidung von 2002 meinte, dass der Dienstherr vom jüngeren aber leistungsmäßig schlechteren Bewerber in der Regel mehr profitieren wird als vom älteren leistungsstärkeren, erscheint eher fraglich. Die Zweckmäßigkeitsüberlegung knüpft dabei im Übrigen ausschließlich an das Lebensalter an und benachteiligt damit den alten Beamten gerade wegen seines Alters. Ist im Einzelfall bezüglich des zu vergebenden Dienstpostens bzw. der zu vergebenden Beförderungsstelle eine längere Dienstzeit zwingend notwendig, kann eine erforderliche Mindestdienstzeit durch ein entsprechendes Anforderungsprofil bei der Stellenausschreibung angestrebt werden. Eines generellen Altersbeförderungsverbots bedarf es hierfür nicht. Bezüglich der These, das Beförderungsverbot nach § 34 Abs. 3 LBG sei „Ausdruck des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatzes“ kann auf die Ausführungen von Lorse in seinem Aufsatz „Dienstrechtsreform in Baden-Württemberg - Generalrevision statt Revolution im „Ländle““, ZBR 2011, Seite, 1 verwiesen werden. Darin wird ausgeführt: „Ein strukturelles Element der Neugestaltung des Laufbahnrechts ist der weitestgehende Verzicht auf Mindestdienstzeiten und Altersgrenzen. Der Zeitfaktor im Beamtenrecht wird als leistungsfeindlich eingestuft und aus dem Laufbahnrecht - soweit möglich - verbannt.“ Dieser Aussage stimmt das Gericht grundsätzlich zu.

45

Werden alle für und gegen die EU-Rechtskonformität und Verfassungsgemäßheit des Altersbeförderungsverbots sprechenden Gesichtspunkte herangezogen und bewertet, spricht einiges für die Unwirksamkeit von § 34 Abs. 3 LBG (alt). Es kann allenfalls noch von einer offenen Fragestellung ausgegangen werden, die im Hauptsacheverfahren einer Klärung unter Berücksichtigung der seit 2002 veränderten, jetzt diskriminierungsfeindlichen Rechtslage zuzuführen ist. Eine bei offenem Ausgang gebotene Interessenabwägung muss hier zugunsten des Antragstellers ausfallen, nachdem dessen Beförderungsverfahrensanspruch mit der Vergabe der Beförderungsstellen endgültig vernichtet wird. Dagegen erscheint es aus Sicht des Antragsgegners zumutbar, mit der Vergabe der Beförderungsstellen an die Beigeladenen zu 1 bis 3 zuzuwarten, bis die Klärung im Hauptsacheverfahren abgeschlossen werden kann. Dabei kann in die Abwägung eingestellt werden, dass der Antragsgegner bei Bedarf eine neue Auswahlentscheidung treffen könnte. Hierfür wäre die neue Sach- und Rechtslage maßgeblich und damit die bei der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung mit dem Altersbeförderungsverbot verbundene Problematik beseitigt.

46

Nach alldem ist der Anordnungsanspruch des Antragstellers hinsichtlich der für die Beigeladenen zu 1 bis 3 vorgesehenen Beförderungsstellen zu bejahen, da es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich sind die Aussichten des Beamten, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen", da seine Auswahl möglich erscheint. Bezüglich der für die Beigeladenen zu 4 bis 6 vorgesehenen Stellen ist Anordnungsanspruch dagegen nicht glaubhaft gemacht.

47

Daher ist, wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich, zu entscheiden.

48

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO. Die Kostenquotelung entspricht den Obsiegens- und Unterliegensanteilen unter Berücksichtigung der Rücknahme. Die Beigeladenen behalten ihre außergerichtlichen Kosten auf sich, nachdem sie keinen Antrag gestellt und daher auch kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR (Auffangwert) festgesetzt (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 17.12.2007 - 4 S 1980/07 -; anderer Ansicht Verwaltungsgericht Sigmaringen, Beschluss vom 31.7.2007 - 4 K 391/07 - mit weiteren Nachweisen).