Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-01-12, Aktenzeichen 15 E 1/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0112.15E1.07.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Die weitere Beschwerde wird zugelassen.

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat den Verwaltungsrechtsweg zu Recht bejaht.

4

Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg - vorbehaltlich
der in § 40 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwGO geregelten Sonderfälle, die hier nicht
vorliegen - gegeben in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten
nichtverfassungsrechtlicher Art. Die Klägerin begehrt in dem von ihr anhängig
gemachten Rechtsstreit ausdrücklich, der Beklagten aufzugeben, unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Erteilung des Zuschlags in dem
näher bezeichneten Vergabeverfahren zu entscheiden. Sie wendet sich damit gegen
die Entscheidung der Beklagten, ihr Angebot von vornherein von der Wertung
auszuschließen. Sinngemäß beantragt sie daher, der Beklagten aufzugeben, im
näher bezeichneten Vergabeverfahren vor der Erteilung des Zuschlags die Wertung
ihres Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu wiederholen.
Dieser Rechtsstreit ist öffentlich-rechtlicher und nichtverfassungsrechtlicher Art.

5

Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben,
wenn vor Erteilung des Zuschlags Primärrechtsschutz gegen die Vergabe solcher
öffentlichen Aufträge begehrt wird, auf die gemäß § 100 GWB die §§ 97 ff. GWB
nicht anwendbar sind.

6

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. August 2006 - 15 E 880/06 - , NVwZ-RR
2006, 771 m.w.N.

7

Dieser Rechtsprechung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu
Grunde:

8

Der Rechtsweg richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der
Klageanspruch hergeleitet wird. Gleichordnungsverhältnisse werden als öffentlich
rechtlich angesehen u.a., wenn die sie beherrschenden Rechtsnormen sich nur an
Hoheitsträger wenden bzw. wenn der Sachverhalt einem Sonderrecht der Träger
öffentlicher Aufgaben unterworfen ist und nicht Rechtssätzen, die für jedermann
gelten.

9

Vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom
10. Juli 1989 - GmS-OGB 1/88 - , BGHZ 108, 284 286.

10

Ein Anspruch eines Bieters, mit dem der Zuschlag an einen Mitbieter verhindert
werden soll, leitet sich aus einem öffentlich-rechtlichen (Gleichordnungs-)Verhältnis
zwischen der den Auftrag vergebenden Stelle und den Bietern ab. Der öffentlich-
rechtliche Charakter dieses Rechtsverhältnisses folgt daraus, dass es (Sonder-)
Regelungen unterworfen ist, die nur für Träger öffentlicher Aufgaben gelten.

11

Bei komplexen rechtlichen Beziehungen mit zudem mehreren Beteiligten besteht
im Hinblick auf die Rechtswegbestimmung nicht die Notwendigkeit und häufig auch
nicht die Möglichkeit, die Rechtsbeziehungen einem einheitlich zu beurteilenden
Rechtsverhältnis zuzuordnen. Vielmehr können in derartigen Fällen durchaus
mehrere Rechtsverhältnisse mit ggf. unterschiedlichen Rechtswegzuständigkeiten
gegeben sein. Davon ausgehend ist für die Rechtswegbestimmung in Verfahren der
vorliegenden Art nicht abzustellen auf das mit Zuschlagerteilung entstehende - als
privatrechtlich zu qualifizierende - Rechtsverhältnis zwischen Auftraggeber und
Auftragnehmer. Aus diesem zweiseitigen Rechtsverhältnis leitet sich der von dem
Bieter geltend gemachte Anspruch nicht her. Denn der Bieter will gerade verhindern,
dass ein derartiges Rechtsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Mitbieter
zustande kommt. Maßgeblich ist vielmehr das dem Vertragsschluss vorgeschaltete
mehrseitige Rechtsverhältnis zwischen den Bietern und der den Auftrag
vergebenden Stelle betreffend die Auswahl des Bieters.

12

Vgl. zum Sonderfall des Rechtsschutzantrages eines Nichtbieters: OVG NRW,
Beschluss vom 4. Mai 2006 - 15 B 692/06 - , a.a.O.

13

Dem streng formalisierten und durch ausschließlich für Träger öffentlicher Gewalt
geltende Regelungen geprägten Auswahlverfahren kommt gegenüber dem sich
daran anschließenden und erst mit dem Zuschlag begründeten privatrechtlichen
Vertragsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem den Zuschlag erlangenden
Bieter besonderes Gewicht i.S. einer selbständigen ersten Verfahrensstufe zu.
Hieran schließt sich, beginnend mit dem durch den Zuschlag bewirkten Abschluss
eines zivilrechtlichen Vertrages, eine zweite Verfahrensstufe an. Zwar findet die erste
Verfahrensstufe - im Gegensatz zur zweiten - ihren Abschluss nicht mit einer
eigenständigen formalisierten Entscheidung. Das Erfordernis zweier äußerlich
voneinander getrennter, zeitlich aufeinander folgender Entscheidungen einer
Behörde ist aber kein Strukturmerkmal zweistufiger Rechtsverhältnisse. Diese
können vielmehr auch dann vorliegen, wenn die erste Verfahrensstufe mit einer
internen Entscheidung endet, die der zweiten Verfahrensstufe - wie hier - logisch
vorgeschaltet ist.

14

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juni 1958 - BVerwG VII C 227.57 - , BVerwGE 7,
89,91.

15

Das Verfahren der Auftragsvergabe durch Träger öffentlicher Gewalt
unterscheidet sich auf Grund seiner Zweistufigkeit grundlegend von der
Auftragsvergabe durch Private im Übrigen. Das Zivilrecht wird bestimmt durch den
Grundsatz der Privatautonomie, wonach die Einholung von Angeboten und deren
Auswahl grundsätzlich der freien, rechtlich nicht determinierten Entscheidung des
Einzelnen überlassen bleibt. Dementsprechend sind diese Verfahrensschritte in der
Regel nicht Gegenstand eigener rechtlicher Betrachtung. Diese konzentriert sich
vielmehr auf den Vertragsschluss und die Vertragsabwicklung, deren Rechtsqualität
auch die vorvertragliche Phase bestimmt. Demgegenüber kommt bei der
Auftragsvergabe durch Träger öffentlicher Gewalt - mag sie auch in einen
privatrechtlichen Vertrag einmünden - gerade auch der Angebotseinholung und -
auswahl besondere rechtliche Bedeutung zu. Nach § 55 der
Landeshaushaltsordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (LHO) muss dem
Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine öffentliche
Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere
Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Beim Abschluss von Verträgen ist nach
einheitlichen Richtlinien zu verfahren. Gemäß VV Nr. 2.1 zu § 55 LHO gelten für die
Vergabe von Lieferungen und Leistungen insbesondere die Vergabe- und
Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) sowie die Verdingungsordnungen für
Leistungen (VOL) und freiberufliche Leistungen (VOF). Für die Vergabe von
Aufträgen durch Gemeinden bestimmt § 25 Abs. 2 der
Gemeindehaushaltsverordnung, dass die Vergabebestimmungen anzuwenden sind,
die das Innenministerium bekannt gibt. Nach Ziffern 4 bis 6 des insoweit
maßgeblichen Runderlasses des Innenministeriums vom 22. März 2006 (MBl. NRW.
2006, S.222) sollen bei Aufträgen unterhalb der EU-Schwellenwerte grundsätzlich
die Teile A (Abschnitt 1), B und C der VOB angewendet werden bzw. wird die
Anwendung der Teile A (Abschnitt 1) und B der VOL empfohlen. Die Anwendung der
VOF wird insoweit nicht vorgeschrieben. Die jeweils anzuwendenden Regelwerke
enthalten im Interesse der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Haushaltsführung
und eines fairen Wettbewerbs allein für öffentliche Auftraggeber geltende detaillierte
Regelungen des Ausschreibungsverfahrens, insbesondere auch der
Berücksichtigungsfähigkeit von Angeboten und der Erteilung des Zuschlags. Die
damit verbundene rechtliche Ausgestaltung des Vergabeverfahrens in der Phase vor
dem eigentlichen Vertragschluss gebietet es, die insoweit bestehenden
Rechtsbeziehungen im Hinblick auf die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten
Recht eigenständig zu würdigen und die Qualifizierung nicht ausschließlich aus der
Perspektive des späteren Vertragsschlusses vorzunehmen.

16

Das auf der Ebene der Gleichordnung liegende Auswahlverhältnis ist als
öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, weil es mit den haushalts- und vergaberechtlichen
Vorschriften sowie Art. 3 Abs. 1 GG durch Sonderrecht der Träger öffentlicher
Gewalt geprägt wird.

17

OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Mai 2006 - 15 E 253/06 - und vom 20.
September 2005, a.a.O.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 - 7 B
10356/05 -, DVBl. 2005, 988; OVG Bautzen, Beschluss vom 13. April 2006 - 2 E
270/05 -; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage 2005, § 40 Rn. 339;
Kopp/Schenke, VwGO, § 40 Rn. 25 a; Huber, Der Schutz des Bieters im öffentlichen
Auftragswesen unterhalb der sog. Schwellenwerte, JZ 2000, 877, 881; vgl. auch
Pietzcker, Defizite beim Vergaberechtschutz, unterhalb der Schwellenwerte?, NJW
2005, 2881, 2883; a.A. - unter Verneinung der Zweistufigkeit des Vergabeverfahrens
- OVG Niedersachsen, Beschluss vom 14. Juli 2006 - 1 B 26/06 - ; Schneider/Häfner,
Anmerkung zu OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O., DVBl. 2005, 989; Ruthig,
Verwaltungsrechtsschutz bei der staatlichen Auftragsvergabe ?, NZBau 2005, 497;
Jaeger, Rechtsschutz bei De-facto-Vergaben, ZWeR 2006, 366, 380 ff.;
Dabrinhausen/Sroka, Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz auch unterhalb der EU-
Schwellenwerte durch Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges?, VergabeR 2006,
462.

18

Das nordrhein-westfälische Vergaberecht ist - wie das deutsche Vergaberecht
insgesamt - traditionell ein spezieller Teil des Haushaltsrechts und teilt deshalb
dessen öffentlich-rechtlichen Charakter. Dies gilt auch für die oben genannten
Vergabe- und Verdingungsordnungen. Nach VV Nr. 3.2 zu § 55 LHO ist in den
Verdingungsunterlagen ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die VOB und VOL
nicht Vertragsbestandteil werden, sondern den Charakter von Dienstanweisungen an
die Dienststellen tragen. Die Anwendung dieser Regelungen ist durch VV Nr. 2.1 zu
§ 55 LHO im Innenverhältnis gegenüber den Trägern öffentlicher Gewalt verbindlich
vorgegeben und kann nach Maßgabe des Gleichbehandlungsgebots des Art. 3 Abs.
1 GG im Außenverhältnis auch von Bietern gefordert werden. Dass die angeführten
Verdingungsordnungen nicht nur dem öffentlichen Interesse an der Wirtschaftlichkeit
und Sparsamkeit der Haushaltsführung dienen, sondern daneben gerade auch den
Interessen der Bieter an einem fairen Wettbewerb wird durch die in § 2 VOB/A, § 2
VOL/A und § 4 VOF vorgegebenen Vergabegrundsätze verdeutlicht.

19

Zum - insoweit allerdings begrenzten - materiellen Schutzumfang vgl. OVG NRW,
Beschluss vom 4. Mai 2006 - 15 B 692/06 -, a.a.O.

20

Über Art. 3 Abs. 1 GG kommt den einschlägigen Vergabe- und
Verdingungsordnungen als öffentlich-rechtlichen Rechtssätzen des Innenrechts
mittelbar auch Wirkung für die Außenrechtsbeziehung zwischen der den Auftrag
vergebenden Stelle und den Bietern zu. Infolge dessen prägt der öffentlich-rechtliche
Charakter dieser Innenrechtssätze auch die Rechtsnatur des Auswahlverfahrens.

21

Soweit ein Konkurrent nach Maßgabe des Art. 3 Abs. 1 GG eine
gleichheitsgemäße Anwendung der Verdingungs- und Vergabeverordnungen
verlangen kann, verfügt er über ein subjektives Recht, für das Rechtsschutz
gewährleistet sein muss. Zwar schließt die grundgesetzliche Garantie wirkungsvollen
Rechtsschutzes Einschränkungen nicht aus, wenn im Einzelfall widerstreitende
grundrechtlich fundierte Interessen zum Ausgleich zu bringen sind. Hierbei müssen
nicht nur die betroffenen Belange angemessen gewichtet werden, vielmehr ist in
Bezug auf die Auswirkungen der Regelung auch der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit zu beachten.

22

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 -.

23

Der Senat kann offen lassen, ob hiernach eine Begrenzung des dem
Konkurrenten eröffneten Primärrechtsschutzes zulässig wäre. Jedenfalls bedürfte sie
nach der sog. Wesentlichkeitstheorie einer gesetzlichen Grundlage, die hierfür
fehlt.

24

Vgl. den der Entscheidung des BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2006, a.a.O., zu
Grunde liegenden Fall, in dem eine entsprechende Regelung in Gestalt von § 6 Abs.
1 InsO gegeben war.

25

Eine dementsprechende Regelung ist insbesondere nicht in §§ 97 ff. GWB
enthalten, denn dort wird lediglich der Rechtsschutz für den - hier nicht gegebenen -
Fall geregelt, dass Aufträge die Schwellenwerte erreichen oder überschreiten. Ein
Rechtswegausschluss auch für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte kann §§ 97
ff. GWB nicht entnommen werden.

26

Die vorstehenden Überlegungen werden durch das Beschwerdevorbringen der
Beklagten nicht in Frage gestellt. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf den von
ihr angeführten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts.

27

BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - , NJW 2006, 3701.

28

Dieser betrifft nicht die Frage, welcher Rechtsweg für den vergaberechtlichen
Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte eröffnet ist, sondern er legt - bei
Unterstellung des vom Fachgericht auf der Grundlage einfachen Rechts als gegeben
angesehenen Rechtswegs - die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die
inhaltliche Ausgestaltung dieses Rechtsschutzes dar.

29

Der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sind auch im Übrigen keine
Aussagen zur Rechtswegfrage in der im vorliegenden Verfahren gegebenen
Konstellation zu entnehmen. Die Wertung des Bundesverfassungsgerichts, die
Vergabeentscheidung erfolge mangels eines Über/Unterordnungsverhältnisses nicht
in Ausübung öffentlicher Gewalt i.S.v. Art. 19 Abs. 4 GG, besagt nichts darüber, ob
das hier in Rede stehende, die Bieterauswahl betreffende Gleichordnungsverhältnis
als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich zu qualifizieren ist.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu
erklären, weil sie materiell im Lager des Antragsgegners steht. Zur Kostentragung ist
sie nicht verpflichtet, weil er keinen Antrag gestellt hat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.

31

Die weitere Beschwerde wird gemäß § 17 a Abs. 4 Sätze 3 und 4 GVG
zugelassen. Der Frage, welcher Rechtsweg für den Primärrechtsschutz bei der
Vergabe öffentlicher Aufträge gegeben ist, auf die gemäß § 100 GWB die §§ 97 ff.
GWB nicht anwendbar sind, kommt grundsätzliche Bedeutung zu.

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