Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-07-31, Aktenzeichen 6 U 26/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0731.6U26.97.00

Tenor

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 10. Dezember 1996 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln

- 31 O 456/96 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß dieses Urteil im Hauptausspruch ( Ziff. I.1., I.2 und II des Ur-teils) wie folgt neu gefaßt wird:

1. Die Beklagte wird verurteilt,

a) es zwecks Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,

ein Speiseeis gemäß nachstehender Abbildungen anzubieten, feilzuhalten und /oder in den Verkehr zu bringen, das dadurch gekennzeichnet ist, daß dünne Schichten Speiseeis extrudiert wellig abgelegt angeordnet sind:

b) der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 1. April 1996 Handlungen gemäß Zif-fer 1a) begangen hat, und zwar unter Angabe der getätigten Umsätze sowie der veranstalteten Werbemaßnahmen, aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten und DM-Beträgen.

2..

Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzten, die dieser seit dem 1. April 1996 durch die zu Ziffer 1a) bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

II.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 400.000,- DM hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung, in Höhe von 60.000,- DM hinsichtlich der Verurteilung zur Aus-kunft sowie in Höhe von 40.000,- DM, was die Verurteilung zur Zahlung von Prozeßkosten angeht, abzuwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beide Parteien können die Sicherheitsleistungen auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts leisten.

IV.

Die Beschwer der Beklagten wird auf 400.000,- DM für die Verurteilung zur Unterlassung, auf 60.000,- DM für die Verurteilung zur Auskunft und auf 40.000,- DM hinsichtlich der Fest-stellung ihrer Schadensersatzpflicht festgesetzt.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin, eine Tochtergesellschaft der U. N.V., produziert und vertreibt Speiseeis. Zu ihrem Vertriebsprogramm gehört u.a. die Eiscreme "V.". Bei diesem Produkt handelt es sich um ein in Haushaltspackungen angebotenes Speiseeis in länglicher Rechteckform, das heute in verschiedenen Geschmacksrichtungen erhältlich ist. Das extrudierte Eis besteht aus dünnen, übereinanderliegenden Eisschichten, auf die eine kakaohaltige Fettglasur aufgesprüht ist, wobei die Eisschichten an den Längsseiten ein Wellenmuster erkennen lassen. Wegen des genauen Aussehens des Produkts und seiner derzeitigen Verpackung wird auf die Fotos Bl. 18 u. 21 GA sowie auf die als Anlagenkonvolut K 1 zur Akte gereichten Produktverpackungen verwiesen.

3

Die U. N.V. ist hinsichtlich der Gestaltung der Eiscreme "V." Inhaberin eines diesbezüglichen internationalen Geschmacksmusters mit Schutz in der BRD (vgl. Bl. 49 f., 319 f. GA). Sie hatte außerdem am 25. August 1982 unter dem Titel "Zusammengesetzte, gefrorene Konfektprodukte, Verfahren und Vorrichtung zu ihrer Herstellung" ein deutsches Patent ( Patentschrift DE 32 31 560 C 2, Bl. 356 f. GA ) unter Inanspruchnahme von Prioritäten vom 26. August 1981 und 16. April 1982, jeweils aus Großbritannien, angemeldet. Das zunächst am 28. April 1988 erteilte Patent wurde nach Einsprüchen widerrufen. Die dagegen gerichtete Beschwerde der U. N.V. wurde vom Bundespatentgericht mit Beschluß vom 27.11.1990 (Bl. 365 f.) zurückgewiesen.

4

"V." wird von der Klägerin seit vielen Jahren auf dem deutschen Markt vertrieben, und zwar, wie die Klägerin behauptet, seit 1983, während die Beklagte geltend macht, dieser Vertrieb habe erst im Jahre 1985 begonnen. Über die genauen Umsatz- und Absatzzahlen sowie über die Höhe der Werbeaufwendungen der Klägerin herrscht zwischen den Parteien Streit. Nach der Darstellung der Beklagten im Herbst 1995 - nach dem Vortrag der Klägerin 1995/1996 - wurde die Verpackungsgestaltung von "V." einschließlich des dort aufgebrachten Schriftzugs der Produktbezeichnung geändert. Wegen des Aussehens der bis dahin verwendeten Produktverpackungen wird auf die Anlagen B 6 verwiesen. Die Klägerin ist Inhaberin der Wortmarke "V." in der bis zu dieser Verpackungsänderung benutzten früheren Schreibweise. Diese Marke wurde am 11.Oktober 1985 angemeldet und am 24. Juni 1986 eingetragen. Der Schriftzug "V." in der gegenwärtig benutzen Gestaltung in Kombination mit dem Bild der Packungsfrontseite der aktuellen Verpackung wurde von der Firma U. N.V. erstmals am 11.Juli 1995 als international registrierte Marke mit Schutzerstreckung auf die Bundesrepublik Deutschland angemeldet (vgl. Anlage B 1 zur Klageerwiderung der Beklagten vom 30. September 1996).

5

Seit April 1996 bringt die Beklagte das Eis "Café au lait" in den Geschmacksrichtungen Schoko und Vanille auf dem Markt. Bei diesem Produkt handelt es sich um ein extrudiertes Speiseeis, das aus zwei übereinander angeordneten Eisschichten besteht. Wegen des Aussehens des Produkts und seiner Verpackungen wird auf die im Urteilstenor wiedergegebenen Abbildungen, auf die Fotos Bl. 3, 4, 18 und 21 sowie auf die zu den Akten gereichten Verpackungen (Anlagenkonvolut 7 zur Klageschrift) verwiesen.

6

Die Klägerin sieht in diesem Wettbewerbshandeln der Beklagten einen Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der nahezu identischen Nachahmung und der vermeidbaren Herkunftstäuschung. Sie hat dazu geltend gemacht, die wettbewerbliche Eigenart von "V." liege neben den dünnen, diskontinuierlich aufgesprühten Schichten kakaohaltiger Fettglasur auf ca. 5 mm dünnen Eisschichten insbesondere in der vorher nicht bekannten welligen Struktur der extrudierten Eiscremeschichten. Hierbei stelle gerade die wellige Struktur eine von ihr - der Klägerin - auch in der Werbung besonders gepflegte und herausgestellte Eigenschaft von "V." dar, an der die Herkunftsvorstellung festgemacht werde. Dieses charakteristische Element der Wellenstruktur sei bis zum Marktzutritt der Beklagten mit "Café au lait" einzigartig geblieben, denn die Mitbewerber hielten dazu einen deutlichen Abstand. Die Beklagte habe dagegen mit ihrem beanstandeten Produkt diese Wellenstruktur - ohne Not - übernommen, mit der Folge, daß "Café au lait" praktisch eine mit der von "V." identische Seitenansicht aufweise. Auch wenn dem Produkt der Beklagten der ebenfalls für "V." charakteristische Blättereis-Effekt fehle, werde deshalb ein nicht unbeachtlicher Teil des Verkehrs annehmen, dieses Eis stamme von ihr - der Klägerin-. Wie hoch diese Verwechslungsgefahr sei, zeige nicht zuletzt die auf ihre Veranlassung von der GFM-GETAS im September 1996 durch geführte Verkehrsbefragung (Anlage K 4).

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

I. die Beklagte zu verurteilen,

9

1.)

10

es zwecks Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, ein Speiseeis gemäß nachstehender Abbildungen anzubieten, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen, das dadurch gekennzeichnet ist, daß dünne Schichten Speiseeis extrudiert wellig abgelegt angeordnet sind:

11

2.)

12

der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziff. I.1. begangen hat, und zwar unter Angabe der getätigten Umsätze sowie der veranstalteten Werbemaßnahmen, aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten und DM-Beträgen.

13

II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

14

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

16

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sie habe weder eventuelle Geschmacksmusterrechte der U. N.V. verletzt, noch verstoße sie mit dem Vertrieb des beanstandeten Produkts gegen § 1 UWG. Wenn "V." überhaupt wettbewerbliche Eigenart zukomme, dann wegen des besonderen Geschmacks und des Blättereis- ("Knisper"-)Effekts, der bis 1995 in der Werbung der Klägerin auch in den Vordergrund gestellt worden sei. Dies belege auch die in ihrem Auftrag im Oktober 1996 durchgeführte Verkehrsbefragung durch die GFK Marktforschung (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 11. November 1996). Wellenförmige Verzierungen seien bei Speiseeis gang und gäbe. Es existiere eine Vielzahl von Produkten, die einen erheblich geringeren Abstand als "Café au lait" zu "V." aufwiesen. Überdies sei die Wellenform bei dem angegriffenen Produkt im Detail abweichend gestaltet, so daß von einer Nachahmung - zumal bei Beachtung des jeweiligen maßgeblichen Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Produkte - keine Rede sein könne. Die wellige Anordnung der Eisschichten sei wiederum wichtig, um einen sahnigen Geschmack zu erzeugen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien vor dem Landgericht wird auf die erstinstanzlichen Schriftsätze und die damit zu den Akten gereichten Anlagen verwiesen.

18

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme des von den Parteien vorgestellten Produktumfelds.

19

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Landgericht dem Unterlassungsbegehren der Klägerin antragsgemäß gem. § 1 UWG unter dem Aspekt der vermeidbare Herkunftstäuschung stattgegeben und die Klage auf Auskunft sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gem. §§ 1 UWG, 242 BGB als begründet erachtet..

20

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie meint, es könne dahinstehen, ob "V." ingesamt eine wettbewerbliche Eigenart zukomme und die sog. "Wellenstruktur" bzw. "Wellenform" dazu beitrage. Das Landgericht habe bei seiner Prüfung nicht genügend beachtet, daß dieses "Wellenform" ein durch die Herstellungsart und die Produkteigenschaften bedingtes technisches Merkmal eines besonderen Speiseeiserzeugnisses sei. Dieses unterscheide sich von gattungsgleichen Speiseeisprodukten dadurch, daß der Eiscrememix in dünnen Strängen extrudiert und in relativ hohen Schlaufen, die sich zur Stabilisierung gegenseitig abstützten, in der Weise gelegt werde, daß zwischen den Schlaufen und den Schlaufenschichten mit Luft gefüllte Zwischenräume entstünden. Das so erzeugte Speiseeis zeichne sich insbesondere dadurch aus, daß es weicher, d.h. weniger kompakt als herkömmliche blockartige Eiscremespezialitäten sei. Es lasse sich dadurch auch im tiefgefrorenen Zustand mit dem Löffel leichter in mundgerechte Bissen teilen und verzehren sowie durch Abschneiden leichter portionieren. Die wichtigste Eigenschaft des Erzeugnisses sei der durch die allseitige Belüftung der dünnen, in Schlaufen gelegten Eiscremestränge erreichte leichte, cremige Geschmack, der ohne Zugabe von Fetten durch die Belüftung der dünnen Eiscremestränge erreicht werde. Das Eis wirke dadurch auch weniger kalt und sei deshalb auch im tiefgefrorenen Zustand angenehmer zu essen als eine kompakte, blockartige Eiscreme. Das besondere Eßerlebnis sei bei diesem Produkt ähnlich dem früher bekannten "Softeis", das jedoch nur zum sofortigen Verzehr an Ort und Stelle bestimmt gewesen sei, da es sich nur um ein halbgefrorenes Eis gehandelt habe. Der Gedanke, der "Café au lait" zugrunde liege, sei der, die Leichtigkeit und Cremigkeit von Softeis ohne weitere Zusätze von Fett auf ein Eiscremeprodukt zu übertragen, das tiefgefroren lagerbar sei, in Haushaltspackungen vermarktet und kraft seiner festen Struktur auch zu ansprechenden Eiscremeprodukten gestaltet werden könne. Als ein für diese geschilderte Produkteigenschaft wesentliches Merkmal könne jedoch eine Struktur, die durch locker gelegte, durchlüftete Eiscremeschichten gebildet sei, sowie eine Methode zur Herstellung einer solchen Struktur wettbewerbsrechtlich nicht schutzfähig sein - ebensowenig wie dies bei einer Ausstattung zulässig wäre -, selbst wenn bei der Gestaltung der Eiscremeschichten ein ähnliches Formenmotiv - Welle oder Schlaufe - verwendet werde.

21

Im Streitfall komme - vom Landgericht ebenfalls nicht genügend berücksichtigt - hinzu, daß gerade das die gestalterische Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Produkte begründende Merkmal im Herstellungsverfahren der Beklagten nicht willkürlich wählbar oder austauschbar, sondern durch ein für sie mit Priorität seit dem 10. Oktober 1988 patentiertes Herstellungsverfahren bedingt sei. Das patentierte Verfahren zur Erzeugung eines in dünnen Schichten extrudierten, in Schlaufen gelegten, durchlüfteten Eiscreme-Produkts erfordere wegen des in der Herstellung anzuwendenden Extrusionsverfahrens eine solche in Schlaufen geschichtete Struktur. Andere Formen ließen sich wegen der Zähflüssigkeit der Eiscrememasse oder aus Gründen der Stabilität nicht herstellen.

22

Nach der Rechtsprechung des BGH werde jedoch das Recht auf die Benutzung des freien Stands der Technik mißachtet, wenn der Übernehmer einer gemeinfreien (technischen) Gestaltung auf das Risiko verwiesen werde zu versuchen, mit einer anderen Lösung zu einem vergleichbaren Ergebnis zu kommen. Um so mehr müsse dieser Grundsatz dann gelten, wenn gerade sie - die Beklagte - bzw. ihr Arbeitnehmer diese technische Lösung erfunden und patentrechtlich geschützt erhalten habe, mit der ein in seinen Eigenschaften besonderes Produkt erzeugt werden könne, selbst wenn die Klägerin kraft ihrer Marktstärke und der eingesetzten hohen Werbemittel ein in der äußeren Gestaltung ähnliches Produkt bereits auf den Markt gebracht habe und dadurch gewisse Herkunftsvorstellungen geprägt haben sollte. Daß solche Vorstellungen über die Herkunft von "V." gerade an der sog. "Wellenstruktur" und bereits im Zeitpunkt der Anmeldung ihres - der Beklagten - deutschen Patents am 10. Oktober 1988 oder am Tage von dessen Offenlegung vom 12. April 1990 vorgelegen habe, werde bestritten. Danach sei aber dem Produkt "V." der Klägerin die wettbewerbliche Schutzfähigkeit im Verhältnis zu "Café au lait" zu versagen. Sie - die Beklagte - könne jedenfalls nicht darauf verwiesen werden, aus Rücksichtnahme auf das Produkt der Klägerin auf die Benutzung eines für sie patentrechtlich geschützten Verfahrens zu verzichten oder nach einer neuen technischen Lösung zur Herstellung eines in dünnen Schichten locker gelegten und durchlüfteten Speiseeises zu suchen, das eine Schlaufenstruktur nicht aufweise.

23

Von einer unmittelbaren Leistungsübernahme oder einem identischen Nachmachen des Produkts "V." könne zudem angesichts der Unterschiede in der Gestaltung beider Produkte keine Rede sein, so daß auch aus diesem Grund dem Klagebegehren der Klägerin der Erfolg zu versagen sei.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die in der zweiten Instanz zu den Akten gereichten Schriftsätze und Anlagen bezug genommen.

25

Die Beklagte beantragt,

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1. auf die Berufung hin das Urteil des Landgerichts Köln

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- 31 O 456/96 - vom 10. Dezember 1996 abzuändern und die Klage abzuweisen,

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2. hilfsweise ihr - der Beklagten - zu gestatten, die Zwangsvoll-

29

streckung durch Sicherheitsleistung, insbesondere durch Stellung einer unbedingten, unbefristeten selbtschuldnerischen Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Bank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse abzuwenden (§ 712 ZPO).

30

Die Klägerin beantragt,

31

1. die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß

32

sich die Klage auch auf die konkrete Gestaltung des Beklagtenprodukts erstreckt, wie in den im Berufungstermin vom 29. Mai 1998 überreichten (im Tenor dieses Urteils enthaltenen) Fotos wiedergegeben, und daß die Annexansprüche auf den Zeitpunkt ab 1. April 1996 begrenzt werden;

33

34

2. ihr - der Klägerin - nachzulassen, etwaig erforderliche Sicher-

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heit durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- oder Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts zu leisten;

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3. den Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten zurückzuweisen.

37

Die Klägerin ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Recht das beanstandete Wettbewerbshandeln der Beklagten als Verstoß gegen § 1 UWG angesehen. Die Beklagte habe mit ihrem Berufungsvorbringen keine Gesichtspunkte aufgezeigt, die eine Änderung der Entscheidung des Landgerichts rechtfertigen könne. Dies gelte auch für die Hinweise der Beklagten auf ihr Patent mit den im Hinblick darauf von der Beklagten geltend gemachten Folgerungen für die Gestaltung ihres Produkts. Der bloße Umstand, daß die Beklagte technische Lehren zur Herstellung von Speiseeis mit nahezu identischer Wellenstruktur angemeldet habe, sei weder geeignet, die wettbewerbliche Eigenart von "V." in Frage zu stellen, noch belege die bloße Tatsache der Patentierung einer technischen Lehre zur Vereinfachung des Extruder-Verfahrens irgendeine technische Notwendigkeit, Eiscreme in einer die Klageform unlauter nachahmenden Weise herzustellen. Tatsächlich sei die Beklagte, wie die Patentbeschreibung zeige, von der im Auftrag der Klägerin entwickelten technischen Lehre ausgegangen. Das Verfahren zur Herstellung des klägerischen Produkts sei neu gewesen; die Beklagte habe lediglich die bereits aus der Tätigkeit der Klägerin vorbekannte technische Lehre fortentwickelt. Dabei sei im vorliegenden Rechtsstreit unerheblich, daß das Herstellungsverfahren in seiner Weiterentwicklung für die Beklagte patentrechtlich geschützt sei. Das in erster Instanz zu Beweiszwecken in Augenschein genommene wettbewerbliche Umfeld bestätige, daß durchaus zumutbare Möglichkeiten bestünden, einen hinreichenden Abstand zum Erzeugnis der Klägerin zu wahren. Die Beklagte könne sich schon aus diesem Grund nicht mit Erfolg darauf berufen, daß das wettbewerbswidrig angebotene Produkt in einem patentierten Verfahren hergestellt werde. Hinzu komme, daß sich der aus § 1 UWG hergeleitete Unterlassungsanspruch gegen das Ergebnis, nämlich gegen das äußere Erscheinungsbild des Produkts, und damit gegen das Ziel der technischen Lehre wende. Der patentrechliche Sonderschutz beziehe sich hingegen nur auf den technischen Weg dahin und könne nicht als Rechtfertigungsgrund für die vorliegend allein interessierende Frage herangezogen werden, ob die beanstandete Verletzungsform sittenwidrig und zu unterlassen sei. Dies gelte um so mehr, als das Produkt "V." der Beklagten bereits seit langem nach seiner erfolgreichen Markteinführung bekannt gewesen sei, wie nicht zuletzt die eigene Patentschrift der Beklagten belege. Habe sich somit die Beklagte bewußt und gewollt mit "Café au lait" an das Produkt "V." angenähert, könne sie sich nicht auf einen "technischen" Besitzstand berufen.

38

Erstmals in der Berufungsinstanz stützt die Klägerin ihre Klage ergänzend auch auf § 25 WZG, § 14 Abs. 2 Nr. 2, 4 Nr. 2, 153 MarkenG, wobei sie in diesem Zusammenhang behauptet, die Gestaltung der Eiscreme "V." sei den beteiligten Verkehrskreisen (nämlich über 27 % des Publikums) schon seit Anfang der 90 Jahre als Kennzeichen bzw. als Marke bekannt.

39

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Klägerin wird auf deren Schriftsätze und die damit überreichten Anlagen verwiesen.

40

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

41

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

42

1.

43

Das gegen das Produkt "Café au lait" sowie gegen dessen Verpackungen gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin ist auch auf der Grundlage des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien gem. § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet. Es bedarf daher keiner Prüfung, ob die Klage - wie von der Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemacht - ebenfalls gem. §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, 4 Nr. 2 MarkenG gerechtfertigt ist.

44

Die Nachahmung eines fremden, nicht unter Sonderschutz stehenden Leistungsergebnisses ist grundsätzlich erlaubt. Wettbewerbsrechtlicher Schutz im Zusammenhang mit der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses kann daher - insoweit das Sonderschutzrecht ergänzend - nur dann zum Tragen kommen, wenn besondere Umstände hinzutreten, die die Nachbildung der schützenswerten fremden Leistung wettbewerbswidrig machen (Köhler/Piper, UWG, § 1 Rd. 262 m.w.N.). Wird durch die Übernahme von Merkmalen eines fremden Produkts oder einer fremden Verpackung, die geeignet sind, herkunftshinweisend zu wirken, die Gefahr einer betrieblichen Herkunftsverwechslung begründet und hat der Nachahmer im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren nicht alles Erforderliche getan, um die Irreführung des Verkehrs möglichst auszuschließen, sind solche den Tatbestand des § 1 UWG begründende besonderen Umstände gegeben (vgl. BGH GRUR 1981/517, 519 "Rollhocker"; BGH GRUR 1986/673, 675 "Beschlagprogramm"). Das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten ist aber in diesem Sinne unlauter.

45

a)

46

Die Klägerin nimmt für die konkrete Gestaltung ihres Produkts "V.", aus dem sie gegen die Beklagte und deren Erzeugnis "Café au lait" vorgeht, zu Recht wettbewerbliche Eigenart in Anspruch, denn diese Gestaltung ist nach ihrem Gesamteindruck geeignet, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft von "V." hinzuweisen (vgl. zu diesen Voraussetzungen BGH GRUR 1985/876 "Tchibo/Rolex"; BGH GRUR 1986/673, 675 "Beschlagprogramm"). Bei diesem Produkt geht es nicht um eine simple Eismasse in den üblichen Wannen der Haushaltspackungen, die sich optisch allenfalls durch ihre Farbe von Konkurrenzprodukten unterscheidet. Vielmehr handelt es sich um ein Speiseeiserzeugnis, das schon als solches - ohne seine Verpackung - ein besonders gestaltetes Erscheinungsbild aufweist und deshalb auch z. B. als Dessert keiner besonderen Dekoration bedarf, sondern "servierfertig" ist. Dabei wird der von diesem Erscheinungsbild begründete Gesamteindruck von "V." zum einen von dem sog. Blättereis-Effekt beeinflußt. Diese durch den Aufbau des Erzeugnisses aus dünnen Eisschichten und ebenfalls dünnen Schichten aus kakaohaltiger Fettglasur (bzw. bei der Geschmacksrichtung "Zitrone" aus einer Zitronenfettglasur) geschaffene Blätter-Struktur ist bedeutsam für das Geschmackserlebnis von "V.". Optisch führt sie zu dem "schichtartigen" Aussehen der beiden Schmalseiten des Produkts und der Anschnittflächen der (z.B. auf der Verpackung von "V." abgebildeten) Portionsstücke. Der ästhetische Gesamteindruck von "V." wird außerdem maßgeblich geprägt durch die charakteristische Ansicht der beiden Längsseiten des Erzeugnisses mit ihren jeweils in mehreren Reihen übereinander laufenden regelmäßigen Wellen, die sich in der Wellenform der Oberfläche - ungeachtet des dort mittig aufgebrachten Streifens aus kakaofarbener Fettglasur - fortsetzen. Diese Wellenstruktur mag zwar auch der Verbesserung des Eisgeschmacks dienen. Aus der Sicht des Verbrauchers, der regelmäßig mit den Verfahrenstechniken der industriellen Herstellung von Speiseeis nicht vertraut sein wird, wirkt sie jedoch in erster Linie, wenn nicht sogar allein, als ein dekoratives Element, welches durch seine großen, deutlich ausgeprägten und konturierten Wellen und Wellenreihen sehr viel mehr als die beschriebene Gestaltung der Schmalseiten auffällt, zumal bei flüchtiger Betrachtung, und deshalb das Aussehen der Eiscreme "V." mit dem dadurch beim Verbraucher geschaffenen Erinnerungsbild ganz wesentlich mitbestimmt.

47

In dieser bis heute unveränderten Aufmachung trat und tritt "V." dem Verbraucher nicht nur gegenüber, wenn er das Eis der Verpackung entnimmt bzw. wenn ihm die Eiscreme als Dessert serviert wird. Vielmehr wird ihm diese Aufmachung durch großformatige naturalistische Produktabbildungen - unabhängig von der jeweiligen Geschmacksrichtung - auf der früheren wie auf der aktuellen Verpackung von "V." präsentiert und ihm somit insbesondere auch in der Situation vor Augen geführt, in der das Produkt in der Regel gekauft werden wird. Bei der aktuellen, 1995/1996 (kurze Zeit vor dem Marktzutritt von "Café au lait") eingeführten Verpackung ist "V." in optisch angeschnittener Schrägsicht zu sehen, die die Schmal- und Längsseitengestaltung ebenso wie das Aussehen der Oberfläche des Produkts in sämtlichen Details selbst bei flüchtiger Betrachtung zu erkennen gibt. Abgebildet sind auf der Verpackung außerdem Portionsscheiben des Erzeugnisses, bei denen ebenfalls nicht nur der sog. Blätter-Effekt, sondern auch die beschriebene Wellenstruktur von "Viennetta" sichtbar ist. Für die bis zu dieser Verpackungsänderung von der Klägerin verwendete Packungsgestaltung (vgl. Anlage B 6) gilt keine andere Beurteilung. Dort wird jeweils auf der oberen und untere Packungsfläche eine auf einem Teller liegende Scheibe präsentiert, die etwas breiter als die auf der aktuellen "V."-Verpackung abgebildeten Portionsscheiben ist und an der Anschnittfläche den Blättereis-Effekt sowie seitlich die Wellenform gut erkennen läßt. Auf den beiden seitlichen Flächen der Verpackung, die nur wenig schmaler als deren obere Flächen sind, ist jeweils groß und deutlich das Produkt "V." als Ganzes wiedergegeben mit sämtlichen beschriebenen Details dieses Erzeugnisses, wobei hier ebenso wie bei den Portionsscheiben die "Wellen" sehr akkurat und fest erscheinen, ohne den gewissen "Soft-Effekt" der Wellenabbildung auf der aktuellen "V."-Packung. Die Wellenstruktur tritt auf diese Weise noch deutlicher hervor als bei der aktuellen Verpackung. Die frühere Verpackungsgestaltung, die selbst nach dem eigenen Vortrag der Beklagten von der Klägerin ca. 10 Jahre bis kurz vor dem Marktzutritt der Beklagten im Frühjahr 1996 verwendet worden ist, war mit dieser Ausgestaltung sogar noch stärker als die aktuelle Verpackung darauf angelegt, dem Verbraucher mit den Produktabbildungen die Aufmachung von "V." und dabei insbesondere auch die mehrreihige, bis zur Oberfläche reichende Wellenform als ein Identifikationsmerkmal dieses Erzeugnisses nahezubringen.

48

Dieses Erscheinungsbild von "V." mit den charakteristischen wellenförmigen Längsseiten fiel um so eher auf und war um so mehr geeignet, vom Publikum als eine Besonderheit von "V." wahrgenommen und erinnert zu werden, als es weder bei Beginn des Vertriebs dieses Erzeugnisses in Deutschland (1983 oder 1985 ) noch in der nachfolgenden Zeit bis zum Marktzutritt von "Café au lait" im Frühjahr 1996 ein Speiseeis mit einer vergleichbaren Gestaltung gab, insbesondere auch kein Erzeugnis mit einer derartigen Wellenstruktur. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zu dem von der Beklagten in erster Instanz angeführten und in der zweiten Instanz nicht erweiterten wettbewerblichen Umfeld von "V." bezug genommen. Danach gab und gibt es zwar auf dem deutschen Markt diverse Speiseeisprodukte mit aufwendigen Dekorationen. Diese Dekorationen weisen jedoch keine wellenförmige Gestaltung auf, die zumindest in etwa der von "V." ähnlich wäre, und sind auch sonst nach ihrem Gesamteindruck nicht mit "V." vergleichbar. Vielmehr geht es bei diesen Drittprodukten, soweit sie überhaupt nach den zutreffenden Darlegungen des Landgerichts im Streitfall als Umfeld relevant sind, um Gestaltungen in der Art der aufgespritzten Verzierungen, wie sie dem Verbraucher von Buttercreme- und Sahnetorten her bekannt und vertraut sind. Sämtliche von der Beklagten angeführten Drittprodukte halten somit einen deutlichen Abstand zu "V." ein. Zu Recht hat dies das Landgericht auch für das Erzeugnis "B." (von B. und S.) bejaht. Bei diesem Produkt finden sich zwar wellenförmige Verzierungen; dennoch erweckt die Gestaltung von "B." auf Anhieb einen grundlegend anderen Eindruck als "V.". Zunächst geht es bei "B." nicht wie bei "Viennetta" um ein Produkt in Rechteckform, dessen Längsseiten von mehreren waagerecht verlaufende Reihen von nebeneinander stehenden Wellen geprägt sind. Vielmehr handelt es sich bei "B." um eine halbkreisförmige Rolle , deren gesamte sichtbare Oberfläche mit den in Rede stehenden Verzierungen bedeckt ist, die wiederum nicht in Reihen übereinander stehen, sondern in großen, weichen Schwüngen mit teilweise ineinander greifenden Bögen über das Produkt geführt sind. Unterstützt auch durch den unmittelbar auf der Verpackung über der Produktabbildung befindlichen Namen "B." erweckt diese Aufmachung danach eher den Eindruck von sehr weich geschwungenen Rüschen als den von Wellen und weist kein mit "V." vergleichbares Erscheinungsbild auf.

49

Die Klägerin nimmt somit zu Recht für "V." in Anspruch, daß deren Wellenstruktur schon bei Marktzutritt dieses Produkts einzigartig war und auch bis zum Beginn des Vertriebs von "Café au lait" im Frühjahr 1996 einzigartig geblieben ist. Daß dies u.a. auf ein erfolgreiches gerichtliches Vorgehen der Klägerin gegen diese Gestaltung nachahmende Wettbewerber zurückzuführen ist, wie von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 20. Januar 1998 (Bl. 354) geltend gemacht, spielt keine Rolle, abgesehen davon, daß dies das Bemühen der Klägerin bestätigt, die wettbewerbliche Eigenart von "V." gegen Nachahmer zu verteidigen.

50

Der Senat hat nach alledem ebenso wie das Landgericht keinen Zweifel daran, daß die Gesamtaufmachung von "V." und dabei insbesondere auch die beschriebene Wellenform als ein dieses Erscheinungsbild maßgeblich prägendes Merkmal bereits von Hause aus geeignet ist, für den Verbraucher als Unterscheidungsmerkmal gegenüber konkurrierenden Eiserzeugnissen und damit als betrieblicher Herkunftshinweis zu dienen, ohne daß es dabei darauf ankommt, ob und seit wann die Klägerin die Wellenform in ihrer Werbung als Besonderheit von "V." herausgestellt hat.

51

Daß das Publikum diese Wellenstruktur tatsächlich als ein besonderes Gestaltungsmerkmal von "V." bemerkt und erinnert, wird nicht zuletzt durch die von der Klägerin veranlaßte Umfrage der GFM-Getas (Anlage K 4) bestätigt. Gegenstand dieser im September 1996 durchgeführten Umfrage war zwar nicht "V.", sondern eine Farbfotografie der Eiscreme "Café au lait" in Originalgröße des Produkts in der Schrägsicht, in der die Produkte beider Parteien jeweils auf den Verpackungen präsentiert werden. Trotz der Kürze der Marktpräsenz von "Café au lait" zum Zeitpunkt der Umfrage und ungeachtet der noch zu erörternden Unterschiede der sich gegenüberstehenden Produktgestaltungen, zu denen insbesondere das Fehlen des sog. Blättereis-Effekts bei "Café au lait" gehört, haben jedoch 25,6 % der Befragten bei der ersten Frage ( nachdem sie die Möglichkeit hatten, zuvor drei Sekunden lang das Foto aus ca. 1m Entfernung zu sehen ) erklärt, das Produkt schon gekauft zu haben, 29,9 % der Befragten erklärten, das Produkt schon gesehen, aber noch nicht gekauft zu haben. Bei der anschließenden (offenen) Frage 2 nach dem Herstellernamen oder nach der Marke des Produkts gaben 31,3 % derjenigen, die nach ihrer Antwort auf die Frage 1 das Produkt bereits einmal gekauft bzw. gesehen haben, "L." bzw. "V." an. Nur 6,7 % nannten hierbei "S."; andere Namen erreichten völlig unbeachtliche Prozentwerte. Auf die weitere - ebenfalls offene - Frage 3, woran sie den Hersteller bzw. die Marke erkannt hätten, erklärten 27,1 % derjenigen, die nach ihrer Angabe das Produkt schon gekauft/gesehen haben (Frage 1) und das Produkt als L./ V. kennen (Frage 2), daß dies aufgrund der gewellten Form bzw. aufgrund der Wellenlinien der Fall sei; 24,1 % erklärten dies mit der "Produktform", 11,7 % nannten als Antwort "am Aussehen/am Bild" und 7,7 % der Befragten gaben an, sie hätten dies "an den verschiedenen Schichten" erkannt. Diese Ergebnisse der GFM-Getas-Umfrage weisen darauf hin, daß die Gestaltung von "V.", und dort vor allem auch die Wellenform, aus der Sicht des Verkehrs betrieblichen Zuordnungs- und Wiedererkennungswert hat.

52

Die von der Beklagten eingeholte, im Oktober 1996 durchgeführte Umfrage der GfK Nürnberg veranlaßt zu keiner anderen Beurteilung. Anders als bei der GFM-Getas-Umfrage wurde den Befragten bei der Umfrage der GfK Nürnberg keine Produktabbildung sondern eine Karte mit der in neutraler Schrift gehaltenen Angabe "V." vorgelegt. Diejenigen 55,3 % der Befragten, die bei der Frage 1 erklärten, die Bezeichnung "V." zu kennen, wurden sodann mit der Frage 2 anhand einer ihnen vorgelegten Produktliste mit möglichen Antworten danach befragt, woran sie bei "V." an erster Linie dächten, was "V." ihrer Meinung nach sei. Hierbei assoziierten 89,4 % "V." mit Speiseeis. Auf die anschließende Frage 3 an diese 89,4 %, was das Besondere an "V." sei bzw. was ganz typisch für "V." sei, antworteten 26,8 %, dies seien "knackige Schokoladenstreifen zwischen Vanilleeis", 9,7 % gaben dies mit "Schokoladensplitter im Eis", 9,0 % mit "Schokolade im Eis" , 13,1 % mit "Knusper-Eis", weitere 0,4 % mit "Knusper-Lust" sowie 7,0 % mit "Blättereis an. Nur 4,0 % der Befragten erwähnten die "Wellenform". Die Beklagte zieht aus diesen Ergebnissen den Schluß, daß allenfalls der sog. Blättereis-Struktur mit dem dadurch hervorgerufenen Geschmackserlebnis und dem durch diese Struktur geschaffenen Aussehen der Anschnittfläche von "V." Herkunftshinweisfunktion zukomme, während die Wellenform keine derartige Funktion habe, jedenfalls nicht im nennenswerten Umfang. Dies überzeugt jedoch nicht. Bei der Bewertung beider Umfragen und ihrer Ergebnisse ist die unterschiedliche Fragestellung der Befragungen zu beachten. Die von der Klägerin veranlaßte Umfrage der GFM-Getas macht nach Hinweis darauf, daß es um Eiscreme geht und die Abbildung ein solches Produkt in Orginalgröße ohne Verpackung zeigt, die optische Aufmachung des befragten Produkts durch die eingangs drei Sekunden lang präsentierte Farbfotografie zum Ausgangspunkt ihrer Befragung. Eine solche Vorgehensweise lenkt die Vorstellung der Befragten auf das Aussehen des Produkts, wie es dem Verbraucher im Originalzustand sowie beim Kauf auf den Abbildungen der Verpackungen entgegentritt. Vor diesem Hintergrund und auch angesichts der Fragestellung der Frage 3 "Woran haben Sie den Hersteller bzw. die Marke erkannt ?" (Unterstreichung nur hier), ist es naheliegend, daß sich die Antworten auf diese Frage 3 der GFM-Getas-Umfrage ganz überwiegend auf das optische Erscheinungsbild des befragten Produkts beziehen und detailliert die Merkmale nennen, die sich insoweit dem Auge bieten, und nur ein ganz verschwindend geringer Teil der Befragten Antworten zum Geschmack des befragten Produkts gibt. Die von der Beklagten veranlaßte Umfrage der Gfk Nürnberg hat demgegenüber einen anderen Ausgangspunkt. Dort wird zunächst bei der Frage 1 die Aufmerksamkeit des Befragten durch die vorlegte Karte auf das Wort "V." gelenkt. Die Frage 2 dient sodann der Identifizierung der hinter diesem Wort stehenden Produktart anhand der dabei vorgelegten Produktliste, auf der angeführt sind: "Pralinen, Gebäck, Parfüm, Speiseeis, Schokolade, Liqueur, Sonstiges". Diejenigen Befragten, die aufgrund dieser Liste "V." als "Speiseeis" erkennen, sollen anschließend bei der Frage 3 angeben, was ihrer Meinung nach das Besondere an "V." bzw. was ganz besonders typisch für "V." ist. Bei "V." geht es um ein Speiseeis, also um ein Genußmittel, das zum Verzehr bestimmt ist und dessen Geschmack folglich ein wesentliches Moment für die Kaufentscheidung des Verbrauchers darstellt. Angesichts der dargestellten Befragungsweise der GfK Nürnberg ist es deshalb naheliegend, daß die Befragten, die die Angabe "V." kennen und deren Aufmerksamkeit durch die Frage 2 mit der vorgelegten Produktliste auf die Art des damit bezeichneten Genußmittels - nämlich Speiseeis - gelenkt worden ist, als das Besondere und Typische von "V." bei der Frage 3 Merkmale nennen, die aus ihrer Sicht dieses Eis ganz oder jedenfalls überwiegend seinem Geschmackserlebnis nach auszeichnen (wie z.B. "Knackige Schokoladenstreifen zwischen Vanilleeis", "Schokoladensplitter im Eis", "Schokolade im Eis", "Knusper-Eis", "Blättereis" bis hin zu "Das Eis ist sehr cremig"). Diese Antworten umfassen zwar Merkmale, die - wie bereits erörtert - im gewissen Sinne auch das optische Erscheinungsbild (der Schmalseiten und der Anschnittflächen) von "V." beeinflussen. Die Palette der Antworten auf die Frage 3 bei der Umfrage der GfK Nürnberg legt jedoch den Schluß nahe, daß diese Angaben von den Befragten "geschmacklich" gemeint waren. Dies entspricht ersichtlich auch der Bewertung der Antworten durch die GfK Nürnberg in dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten, denn dort heißt es unter der Überschrift "Fazit:" ".....Für die weitaus meisten Kenner von "V." als Speiseeis ist der Schokoladeninhalt und das damit verbundene Knusper-Erlebnis das Besondere daran....." Beide Befragungen spiegeln danach mit ihrem sehr unterschiedlichen Fragenansatz und ihren ebenso unterschiedlichen Ergebnissen wider, daß die Merkmale, die der Verbraucher mit dem Speiseeis "V." verbindet, vielschichtig sind, nämlich sowohl geschmackliche wie optische Elemente umfassen, die mit den von den Parteien veranlaßten Kurzbefragungen nicht vollständig erfaßt werden können. Die Umfrage der GfK Nürnberg begründet aber keine Zweifel daran, daß die Produktaufmachung von "V." aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise - zu denen auch die Mitglieder des Senats gehören - schon von Hause aus geeignet ist, auf die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses hinzuweisen, und die dieser Aufmachung somit zukommende wettbewerbliche Eigenart maßgeblich von der Wellenstruktur beeinflußt und geprägt wird.

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b)

54

Diese "V." und in der dargestellten Weise auch deren (früheren und aktuellen) Verpackung von Hause aus zukommende - zumindest durchschnittliche - wettbewerbliche Eigenart ist bis zum Marktzutritt der Beklagten im Frühjahr 1996 mit dem beanstandeten Produkt "Café au lait" nicht entfallen oder geschwächt, sondern beachtlich gestärkt worden. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, daß "V." erst seit Herbst 1985 in Deutschland vertrieben wird, war das Produkt somit beim Erscheinen von "Café au lait" bereits über 10 Jahre lang auf dem Markt. Wie bereits dargelegt, hat es in der gesamten Zeit kein anderes Produkt mit einer vergleichbaren Gestaltung gegeben. Hinzu kommt, daß "V." in dieser langen Zeit seiner Marktpräsenz bis zum Erscheinen von "Café au lait" ungeachtet des Streits der Parteien über die Höhe der Umsätze und Marktanteile, Werbeaufwendungen dieses Erzeugnisses durchaus erfolgreich war. Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung vom 30.09.1996 (Bl. 68, 69 GA) eine Tabelle (Quelle Nielsen) zu den Umsätzen und Marktanteilen von "V." im Bereich "Speiseeis-Hauspackungen" angeführt. Diese Tabelle läßt zwar einen gewissen Rückgang ab 1990 zu erkennen, was mit der wachsenden Konkurrenz auf diesem Marktsegment zu erklären ist, zeigt aber zugleich, daß sich "V." in den gesamten Jahren bis zum Marktzutritt von "Café au lait" trotz dieser Konkurrenz auf dem Speiseeismarkt mit seinen zahlreichen verschiedenen Produkten behaupten konnte. Die von der Beklagten veranlaßte Umfrage der GfK Nürnberg bestätigt im übrigen - insoweit auch von der Beklagten unbestritten - daß "V." vielen Verbrauchern (bei der Umfrage fast 90 % der Befragten) ein Begriff ist. Zutreffend schließt das Landgericht daraus, daß bei einer derartigen Bekanntheit des Produktnamens ebenfalls ein beachtlicher Kreis von Verbrauchern besteht, der mit dem Produktnamen auch gewisse Vorstellungen von dessen - in den Jahren nicht veränderten - Formgebung einschließlich der über ca. 10 Jahre unveränderten und erst kurz vor dem Marktzutritt von "Café au lait" etwas umgestalteten, hinsichtlich der Produktabbildungen aber im wesentlichen nicht veränderten Verpackungsgestaltung verbindet.

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c)

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Vor diesem Hintergrund kommt jedoch das Erzeugnis "Café au lait" und dessen beanstandete Verpackungen dem Produkt "V." nach dem optischen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Aufmachungen so nahe, daß mit der angefochtenen Entscheidung von der Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung auszugehen ist.

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Das Erscheinungsbild des Speiseeises "Café au lait" wird ganz maßgeblich bestimmt von den übereinander geschichteten Wellenreihen, die optisch die Längsseiten des in Form eines lang gestreckten Rechtecks gehaltenen Produkts beherrschen und deren Wellenbewegung ebenfalls an der - mit dunkelbrauner Fettglasur überzogenen - Oberfläche sichtbar ist. Das Produkt der Beklagten, dessen Schmalseiten keine individuelle Ausformung aufweisen, die den Blick des Betrachters von diesen Wellenreihen ablenken könnten, bezieht damit seine wettbewerbliche Eigenart gerade aus einem Gestaltungsmerkmal, das in der bereits dargestellten Weise vom Publikum als Besonderheit der ästhetischen Aufmachung von "Viennetta" wahrgenommen und erinnert wird und das dem Verbraucher sonst bei Konkurrenzprodukten nicht bekannt ist. Dabei beschränkt sich diese unverkennbare optische Übereinstimmung von "Café au lait" mit "Viennetta" nicht auf eine bloße Übernahme des "Prinzips" einer Wellenstruktur durch "Café au lait", sondern setzt sich bei der konkreten Umsetzung dieses Gestaltungsmerkmals fort. Ebenso wie bei "V." geht es nämlich bei "Café au lait" nicht um weiche Wellenbewegungen mit wenigen sanften Schwüngen, sondern um eine Vielzahl eng aneinandergereihter Bögen, die hoch aufgerichtet und markant konturiert sind; ebenso wie bei "V." sind zudem die übereinander geschichteten Reihen dieser Wellen deutlich von einander getrennt.

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Diese frappanten Übereinstimmungen fallen schon auf Anhieb auf, wenn man beide Erzeugnisse nebeneinander betrachtet. Sie sind um so signifikanter, wenn man berücksichtigt, daß der Verbraucher die Produkte selten nebeneinander sehen wird, sondern das Erzeugnis "Café au lait" regelmäßig nur aufgrund seiner Erinnerung von "V." beurteilen kann und sich dabei erfahrungsgemäß eher an den Gemeinsamkeiten als an den Unterschiede der Produkte orientieren wird. Zumindest ein nicht unbeachtlicher Teil des Publikums wird daher diese unverkennbare Gemeinsamkeit der Produkte bei einem ästhetischen Merkmal, das es - noch dazu in dieser Ausformung - nur von "V." her kennt, das zudem bei "Café au lait" als die maßgebliche besondere Produktgestaltung herausgestellt ist und vor dem Hintergrund des deutlich anders gestalteten wettbewerblichen Umfeld nur diese beiden Erzeugnisse der Parteien optisch verbindet, ohne langes Nachdenken veranlassen, "Café au lait" für ein Schwesterprodukt des Herstellers von "V." zu halten oder jedenfalls für das Produkt eines Unternehmens, das nur aufgrund von rechtlichen oder sonstigen Beziehungen zum Hersteller von "V." zur Verwendung dieser Gestaltung berechtigt ist.

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Dabei spielt es keine Rolle, daß evt. breite Kreise der Verbraucher auch oder sogar in erster Linie mit "V." spontan die Vorstellung von einem "Blättereis" verbinden. Dies mag einer unmittelbaren Verwechslung der Produkte entgegenstehen, weil "Café au lait" kein derartiges "Blättereis" ist und auch an seinen Schmalseiten keine entsprechende "Blätterstruktur" wie "V." erkennen läßt. Wegen der dargestellten Bedeutung, die der - nur - für "V." charakteristischen Wellenform für das Erinnerungsbild des Verbrauchers in bezug auf "V." zukommt, steht dieser Unterschied der Produkte nicht der Annahme einer betrieblichen Herkunftstäuschung im mittelbaren und im weiteren Sinne entgegen, also nicht der Vorstellung der Verbraucher, bei "Café au lait" handele es sich um ein Zweitprodukt von "V." mit der nur für dieses Erzeugnis typischen Wellenform aber ohne Blättereisstruktur, bzw. um ein solches Erzeugnis eines mit dem Hersteller von "V." verbundenen Unternehmens.

60

Die entsprechende Beurteilung gilt ebenfalls für die anderen Unterschiede von "Café au lait" zu "V.", wie insbesondere die von der Beklagten angeführten Divergenzen im Erscheinungsbild, die darin bestehen, daß es bei "Café au lait" zwei und bei "V." vier Wellenreihen gibt, die Form der einzelnen Schlaufen bei beiden Produkten nicht identisch ist und die Schlaufen bei "Café au lait" in beiden Reihen gleich ausgeformt sind, während die vier Wellenschichten bei "V." dagegen in der Höhe differieren mit unterschiedlichen Konturen der Bögen in den einzelnen Schichten. Diese Unterschiede der Produktaufmachungen sind marginal, denn sie stellen nur unwesentliche Abwandlungen einer letztlich gleich bleibenden Gestaltung dar, wie sie z.B. bei der Modernisierung einer schon lange auf dem Markt befindlichen Produktgestaltung - auch aus der Sicht des Publikums - immer wieder vorkommen. Bei der im Verkehr bei solchen alltäglichen Produkten üblichen flüchtiger Betrachtung und unter Berücksichtigung dessen, daß der Verbraucher regelmäßig nicht beide Produkte nebeneinander sieht und vergleichen kann, werden zudem diese Unterschiede meist überhaupt nicht auffallen. Selbst wenn sie jedoch bemerkt werden, ändern sie angesichts ihrer Geringfügigkeit nichts an den aufgezeigten- nur diese beiden Produkte verbindenden - optischen Gemeinsamkeiten selbst bei der konkreten Umsetzung der für "V." typischen Wellenstruktur bei "Café au lait" und der damit geschaffenen Gefahr der Herkunftstäuschung im mittelbaren oder weiteren Sinne. Der Verbraucher wird nämlich diese geringfügigen Unterschiede - wie z.B. auch die bei "Café au lait" zu findende "Zweifarbigkeit" der beiden Wellenschichten - ohne langes Nachdenken darauf zurückführen, daß es sich bei "Café au lait" eben um ein Zweitprodukt des "V."-Herstellers handelt bzw. um ein von diesem Hersteller lizensiertes Erzeugnis.

61

Die von der Beklagten vorlegte Umfrage der GfK Nürnberg steht der Bejahung der betrieblichen Herkunftsverwechslung durch den Senat aus eigener Sachkunde und Erfahrung nicht entgegen und gibt keinen Anlaß, nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens (Meinungsumfrage) über das Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmals zu entscheiden. Insoweit wird auf die bereits erörterten Besonderheiten der - anders als die Umfrage der GFM-Getas - insbesondere auf die geschmacklichen Vorstellungen der Verbraucher in bezug auf "V." und nicht auf deren Vorstellung vom Aussehen dieses Produkts hinführenden Umfrage der GfK Nürnberg verwiesen.

62

Die Gefahr der betrieblichen Herkunftstäuschung bei einem nicht unbeachtlichen Teil des umworbenen Publikums besteht aber nicht nur bei der Eiscreme "Café au lait", sondern auch bei deren ebenfalls von der Klägerin angegriffenen und im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen Verpackung für die beiden Geschmacksrichtungen dieses Produkts. Der Gesamteindruck dieser Verpackung wird - vergleichbar wie bei der Verpackung von "V."- maßgeblich von der dort auf drei Seiten in sämtlichen Details groß und deutlich wiedergegebenen naturalistischen Abbildung des Erzeugnisses geprägt, bei der insbesondere die Wellenstruktur sofort ins Auge springt. Die anderen Elemente der Ausstattung dienen wie z. B. die eingestreuten Kaffeebohnen lediglich als beschreibender Hinweis auf den Eisgeschmack oder sind jedenfalls ungeeignet, dem Eindruck von "Café au lait" als einer Zweitmarke von "V." bzw.als einem vom Hersteller von "V." lizensierten Produkt ausreichend entgegenzuwirken. Für die Produktbezeichnung "Café au lait" gilt dies u.a. schon deshalb, weil sie auf Anhieb - zumal im Zusammenwirken mit den abgebildeten Kaffeebohnen und den Brauntönen bei der Eisabbildung- zunächst eher den Eindruck einer Information über die besondere Geschmacksrichtung der Eiscreme erweckt, was durch den darunter befindlichen Hinweis "...Caféeis" scheinbar bestätigt wird. Zudem kann diese Produktbezeichnung nicht einer mittelbaren Verwechslungsgefahr oder einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne vorbeugen, geschweige denn sie ausschließen. Der notwendige Abstand zu "V." wird jedoch auch nicht durch den Unternehmenshinweis "S." auf der Verpackung von "Café au lait" geschaffen. Zum einen ist an diejenigen Verbraucher zu denken, die zwar den Namen "V." und die Gestaltung dieses Eises kennen, nicht aber den Hersteller ("L.") erinnern. Zum anderen vermag selbst aus der Sicht derjenigen, die wissen, daß "V." von "L." stammt, der Hinweis "S." nicht die Vorstellung auszuschließen, daß "Café au lait" von "S." sich nur mit Gestattung von " L." der sonst nur für "V." charakteristischen Wellenstruktur bedienen darf.

63

Nach alledem begründet die Gestaltung der Verpackung von "Café au lait" bei einem nicht unbeachtlichen Teil der Verbraucher die Gefahr, daß diese einer Herkunftsverwechslung im mittelbaren oder weiteren Sinne insbesondere auch dann unterliegen, wenn ihnen "Café au lait" beim Kauf in der beanstandeten Verpackung begegnet, unabhängig davon, ob es um die Geschmacksrichtung "Schoko" oder "Vanille" geht. Viele Händler haben nicht alle Hersteller gelistet bzw. begnügen sich gerade bei Spezialitäten, wie bei den hier in Rede stehenden Eiserzeugnissen, mit dem Angebot einer Produktlinie. Die fraglichen Produkte der Parteien werden daher dem Verbraucher häufig nicht nebeneinander entgegentreten, so daß er auch die Verpackung von "Café au lait" regelmäßig nur aufgrund seines Erinnerungsbilds vom Aussehen von "V." und bzw. oder dessen Verpackung beurteilen kann und muß. Dabei geht es bei den fraglichen Erzeugnissen der Parteien - wie schon erwähnt - um alltägliche Produkte, die meist nicht erst nach langem Überlegen und sorgsamen Prüfen und Würdigen aller Verpackungsangaben gekauft werden, sondern nach bloßem Überfliegen der in der Tiefkühltruhe oder im Tiefkühlregal der Supermärkte präsentierten Eisprodukte. Gerade die großformatigen naturalistischen Produktabbildungen auf der Verpackung dienen jedoch in dieser Situation der Orientierung des Käufer, was auch von den Herstellern mit diesen Abbildungen bezweckt ist. Dies verdeutlichen nicht nur die zu den Akten gereichten Verpackungen der Parteien und des Umfelds , sondern wird auch vom Vortrag der Beklagten bestätigt, wonach es bei Eiscremeprodukten branchenüblich sei, mit naturalistischen Abbildungen der Produkte auf den Verpackungen dem Käufer optisch zu sagen, was er kauft oder kaufen soll (Bl. 201 GA). Um so mehr begründet die angegriffene Abbildung des Erzeugnisses "Café au lait" auf dessen beanstandeter Verpackungen damit die Gefahr einer mittelbaren Verwechslung von "Café au lait" mit "V." oder einer Herkunftsverwechslung im weiteren Sinne.

64

Diese Gefahr hat ebenso wie die durch das Produkt "Café au lait" selbst begründete Verwechslungsgefahr nicht nur zum Zeitpunkt des Marktzutritts der Beklagten mit ihren beanstandeten Produkten bestanden. Vielmehr ist von einer solchen Gefahr mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im Sachvortrag der Parteien auch noch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auszugehen.

65

d)

66

Schließlich handelt die Beklagte auch subjektiv unlauter im Sinne von § 1 UWG, so daß der Tatbestand dieser Vorschrift ebenfalls insoweit erfüllt ist.

67

Obwohl die Beklagte unstreitig das Produkt "V." und dessen Verpackungen bereits viele Jahre vor dem Marktzutritt mit "Café au lait" im Frühjahr 1996 kannte, nämlich schon vor 1988, hat sie mit ihrem Erzeugnis "Café au lait" und dessen Verpackung jeweils Aufmachungen mit Gestaltungen gewählt, die im hohen Maße das durch "V." beim Publikum geschaffene Erinnerungsbild ansprechen. Dies rechtfertigt den Schluß, daß die Beklagten schon bei Beginn des Vertriebs von "Café au lait" mit der Möglichkeit einer unlauteren Nachahmung von "V." durch dieses Produkt gerechnet oder sich jedenfalls einer solchen Kenntnis bewußt verschlossen hat.

68

Ohne Erfolg macht die Beklagte demgegenüber geltend, es sei ihr weder möglich noch zumutbar, die Gestaltung ihres Produkts abzuändern. Im Streitfall wird die Verwechslungsgefahr der sich gegenüber stehenden Aufmachungen durch ästhetische Elemente begründet, die - wie auch die Produkte des wettbewerblichen Umfeld zeigen - grundsätzlich frei wählbar sind und im übrigen selbst dann zahlreiche, von "V." abweichende Gestaltungen ermöglichen, wenn das "Formprinzip" der Wellenstruktur beibehalten wird. Die Beklagte hat somit die Gestaltung von "V." ohne Not nachgeahmt. Das zu Gunsten der Beklagten bestehende Patent DE 38 34 461 C2 ( vgl. Bl. 204 ff GA ) vermag daran nichts zu ändern. Dieses Patent der Beklagten schützt eine bestimmte Herstellungsmethode, begründet aber keinen Schutz für das mit diesem Verfahren hergestellte Produkt in seiner konkreten optischen Gestaltung. Dessen Schutzwürdigkeit gegenüber anderen gleich oder ähnlich gestalteten Produkten kann sich nur aus etwaigen insoweit bestehenden Sonderschutzrechten wie z.B. einer Marke oder einem Geschmacksmuster ergeben, die aber für die Aufmachung von "Café au lait" nicht bestehen; ebenso greift § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden Leistungsschutzes im Verhältnis zur Gestaltung von "V." nicht zugunsten der Beklagten ein.

69

Das Patent der Beklagten ist zudem um so weniger geeignet, die beanstandete Aufmachung von "Café au lait" und die damit geschaffenen Verwechslungsgefahr in bezug auf "V." zu rechtfertigen, als die Beklagte bzw. ihr technischer Leiter nach dem eigenen Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung (Bl. 187) mit der Entwicklung des dann durch das Patent geschützten Herstellungsverfahrens erst etwa im April 1988 begonnen und das (deutsche) Patent sodann am 10.10.1988 angemeldet hat. Die Beklagte hat somit das Patent zu einer Zeit erlangt, in der "V." mit der streitgegenständlichen Produktaufmachung bereits wenigstens ca. 3 Jahre - erfolgreich - auf dem Markt war, was die Beklagte unstreitig auch wußte. Hat aber die Beklagte das durch das Patent geschützte technische Arbeitsergebnis in Kenntnis der Marktpräsenz von "V." und der wettbewerbliche Eigenart dieser Produktaufmachung von "V." geschaffen und erlangt, kann sie sich nicht zur Rechtfertigung der Nachahmung dieser Aufmachung auf dieses Patent berufen. Der Hinweis der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung (Bl. 187 GA), ihr technischer Leiter B. sei 1988 von der Entwicklung ausgegangen, die von ihr - der Beklagten - bereits in den Jahren 1977 und 1978 bei dem Produkt "Rüdesheimer Königsrolle" angewendet worden sei, führt zu keiner anderen Beurteilung. Die "Rüdesheimer Eisrolle" besteht ausweislich der von der Beklagten als Anlagen BB 3 bis BB 5 (Bl. 219 bis 222 GA) vorgelegten Abbildungen aus einer sehr kompakt wirkenden "Eisrolle", deren Oberschicht tortenähnliche Verzierungen in der Art von eng nebeneinander geschichteten Rollen zeigt. Konkrete Gemeinsamkeiten mit der Aufmachung von "Café au lait" sind nicht zu erkennen und werden im übrigen von der Beklagten ersichtlich auch nicht geltend gemacht.

70

Dem Einwand der Beklagten, die konkrete, mit dem patentierten Herstellungsverfahren geschaffene Gestaltung ihres Produkts "Café au lait" sei für das dadurch geschaffene besondere Geschmackserlebnis notwendig und könne deshalb nicht verändert werden, ist im übrigen entgegenzuhalten, daß das mit dem Patent der Beklagten hergestellte Endprodukt nach den Zeichnungen der Patentschrift der Beklagten (Bl. 208 - 210) und den Angaben in der Patentschrift keineswegs zu der ästhetischen Aufmachung führen muß, wie sie "Café au lait" derzeit aufweist. So zeigen die Fig. 1, 2, u. 3 zur Patenschrift der Beklagten (Bl. 208 - 210) Reihen flach aufeinanderliegender, sich völlig überlappender Schlaufen (Fig.1 und Fig.3), die kaum mehr den Eindruck von Wellenreihen erwecken, oder (Fig.2) sehr schräg stehende offene Schlingen, nicht jedoch die steil aufgerichteten Wellen/Schlingen der aktuellen Gestaltung von "Café au lait". In der Patentschrift der Beklagten wird außerdem darauf hingewiesen (Bl. 206 GA), daß die erwähnten Zeichnungen ausschließlich beispielhaft zu verstehende Ausführungsformen der Erfindung seien. Schon nach der eigenen Patentschrift der Beklagten kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte für die Nutzung ihres Patents und des damit nach ihrem Vortrag geschaffenen besonderen (sahnigen) Geschmackserlebnisses sowie der damit ermöglichten besonderen Konsistenz des Produkts auf die jetzige ästhetische Gestaltung von "Café au lait" angewiesen ist. Auch bei der ausführlichen Diskussion dieses Punktes im Berufungstermin vermochte die Beklagte dies nicht zu entkräften. Hinzu kommt die Möglichkeit anderer Abwandlungen wie z.B. die Verzierung der markanten Längsseiten zum Beispiel mit der auch auf der Oberfläche des Produkts ersichtlich ohne Beeinträchtigung der Konsistenz und des besonderen Geschmacks dieses Erzeugnisses angebrachten Kuvertüre. Solche Abwandlungen und Verzierungen mögen zwar besondere Maschinen und Arbeitsgänge erfordern, die bei der jetzigen Gestaltung von "Café au lait" nicht notwendig sind. Daraus ergibt sich jedoch keine Unzumutbarkeit solcher Maßnahmen für die Beklagte, wie es auch nicht auf den in diesem Zusammenhang von der Beklagten angebotenen Beweisantrag (Sachverständigengutachten, vgl. Bl. 345, 399. 400 GA) ankommt. Da die Beklagte mit ihrem Produkt "Café au lait" in Kenntnis der Gestaltung von "V." und sehr viel später als dieses Erzeugnis auf den deutschen Markt gelangt ist, mußte und konnte sie von vornherein eine Aufmachung für ihr Eis wählen, die den zur Verringerung von Verwechslungsgefahren erforderlichen Abstand zu "V." zu wahrt.

71

Das beanstandete Handeln der Beklagten ist danach gem. § 1 UWG unlauter. so daß das vom Landgericht ausgesprochene Unterlassungsgebot zu bestätigen war. Die zum Teil gegenüber dem erstinstanzlichen Antrag etwas veränderten Abbildungen zur konkreten Form von "Café au lait" und seiner Verpackung im zweitinstanzlichen Antrag und im Tenor dieses Urteils wurden von der von der Klägerin mit dem von der Beklagten im Berufungstermin erklärten Einverständnis zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemacht und beinhalten keine Klageänderung. Sie sollen lediglich besser als die im erstinstanzlichen Antrag enthaltenen Abbildungen verdeutlichen, daß sich das Unterlassungsbegehren und folglich auch das Unterlassungsgebot sowohl gegen das Produkt "Café au lait" selbst als auch gegen die Verpackung der beiden Geschmacksrichtungen dieses Erzeugnisses richtet.

72

2.

73

Begründet ist jedoch nicht nur das Unterlassungsbegehren der Klägerin, sondern gem. §§ 1 UWG, 242 BGB auch die Klage auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil bezug genommen. Die dem Landgericht der Klägerin zuerkannten Annexansprüche waren lediglich entsprechend der zweitinstanzlichen Antragstellung der Klägerin auf die Zeit ab dem 1. April 1996 zu begrenzen.

74

3.

75

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3, 92 Abs. 2 ZPO. Die zeitliche Begrenzung der Annexansprüche durch die Klägerin in der zweiten Instanz stellt eine teilweise Klagerücknahme dar, die allein im Hinblick darauf vorgenommen wurde, daß nach dem Vortrag der Parteien in beiden Instanzen ein Vertrieb von "Café au lait" vor April 1996 nicht ersichtlich ist. Die Rücknahme der Klage betrifft daher nur einen sehr geringfügigen Teil der Annexansprüche und rechtfertigt keine Verringerung von deren Streitwerten. Sie hat folglich auch keine besonderen Kosten verursacht, so daß § 92 Abs. 2 ZPO zur Anwendung gelangt.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

77

Dem Antrag der Klägerin gem. § 712 ZPO konnte nicht entsprochen werden, denn die Voraussetzungen für einen derartigen Vollstreckungsschutz liegen nicht vor. Zwar mag die Vollstreckung dieses Urteils durch die Klägerin - wie häufig in Wettbewerbsstreitigkeiten - zu beachtlichen Nachteilen der Beklagten führen bis hin zu der von der Beklagten angeführten eventuellen Auslistung ihres Produkts bei Händlern. Diese Nachteile betreffen aber zunächst nur die konkret beanstandete Gestaltung von "Café au lait" nebst Verpackung, hindern die Beklagte somit nicht, das Produkt in einer geänderten Aufmachung weiterhin zu vertreiben. Bei der gem. § 712 Abs. 2 ZPO notwendigen Abwägung ist zudem auch das Interesse der Klägerin an der Vollstreckung zu beachten. Im Streitfall überwiegt jedoch dieses Interesse. Wäre es der Beklagten möglich, bis zum rechtskräftigen Abschluß eines sich länger hinziehenden Revisionsverfahrens mit ihrem beanstandeten Produkt und der ebenfalls beanstandeten Verpackung auf dem Markt zu bleiben, wobei dies angesichts der Marktstellung der Beklagten erwartungsgemäß bundesweit mit erheblichen Werbeaufwand der Fall sein wird, kann dies nicht nur zu beachtlichen wirtschaftlichen Einbußen der Klägerin führen bis hin evt. dazu, daß Händler statt "V." nunmehr "Café au lait" in ihr Sortiment aufnehmen. Es würde insbesondere auch die wettbewerbliche Eigenart der ästhetischen Gestaltung von "V." erheblich schwächen und kann sogar dazu führen, daß die Verbraucher dieser Aufmachung letztlich keinen Zuordnungs- und Wiedererkennungswert mehr beimessen. Andererseits hat die Beklagte - wie aufgezeigt - die Möglichkeit, die Aufmachung ihres Produkts und dessen Verpackung zu verändern, ohne gleich ihr Produkt völlig aufgeben zu müssen. Die Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen der Parteien geht daher zu Lasten der Beklagten.

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Die Beschwer der Beklagten war gem. § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzen und entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.