Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-03-09, Aktenzeichen 18 U 149/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0309.18U149.94.00

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Berufung der Klägerin ist zulässig, sie hat jedoch in der
Sache keinen Erfolg.

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Der Klägerin stehen gegen den Bekagten Gewährleistungsansprüche
gemäß § 13 Ziffer 6 und 7 VOB/B wegen mangelhafter Ausführung der
Malerarbeiten am Bauvorhaben der Eheleute St. in St.-B. nicht
zu.

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Diese Ansprüche sind jedenfalls verjährt.

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Da die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart haben, betrug
die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche der Klägerin
gemäß § 13 Ziffer 4 VOB/B zwei Jahre.

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Die Frist begann gemäß Ziffer 5 Satz 3 der dem Vertrag
zugrundeliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin mit
der Übergabe des Bauvorhabens an die Bauherren. Die Abnahme des
Hauses durch die Eheleute St. erfolgte am 07./08.05.1991, so daß
die Gewährleistungsfrist grundsätzlich am 08.05.1993 ablief.

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Die Verjährung ist nicht gemäß § 639 Abs. 2 i.V.m. § 477 Abs. 2
BGB durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens vor dem
Amtsgericht Eschweiler (18 H 23/91) durch die Klägerin unterbrochen
worden.

8

Der Antrag auf Sicherung des Beweises unterbricht nämlich -
ebenso wie eine Klage - nur dann die Verjährung, wenn der
Antragsteller anspruchsberechtigt ist (BGH NJW 93, 1916 m.w.N.;
Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl., zu § 13 VOB/B Rdnr. 381). Die
Klägerin war jedoch während der Dauer des selbständigen
Beweisverfahrens nicht Inhaberin von Gewährleistungsansprüchen
gegen den Beklagten.

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Diese Ansprüche waren vielmehr bereits mit Abschluß des
Vertrages mit den Eheleuten St. von der Klägerin an diese
abgetreten worden.

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In dem der Klägerin von den Eheleuten St. erteilten Auftrag vom
12.05.1990 heißt es:

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,Die Gewährleistungsrechte der H. Massivhaus GmbH zu den
Handwerkern werden direkt an den Bauherren abgetreten."

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Bereits ihrem Wortlaut nach war diese Erklärung auf den
sofortigen Vollzug dieser Abtretung gerichtet: Die gewählte
Zeitform ist das Präsens und es wird eindeutig die Abtretung selbst
und nicht etwa nur die Verpflichtung zu einer zukünftigen Abtretung
formuliert (vgl. BGH Baurecht 75, 206, 208).

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Dieser Wille zur sofortigen Abtretung entsprach auch dem
Interesse beider Parteien bei Abschluß des Vertrages.

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Der Klägerin war erkennbar daran gelegen, ihre eigenen
Gewährleistungspflichten gegenüber dem Bauherren zu begrenzen.
Diese Beschränkung konnte sie aber am ehesten durchsetzen, wenn die
primäre Haftung der Handwerker gegenüber dem Bauherren möglichst
noch vor Baubeginn durch die sofortige Abtretung vereinbart wurde.
Zeigten sich nämlich bereits im Laufe der Bauausführung Mängel der
Bauleistungen, mußte die Klägerin damit rechnen, daß der Bauherr
sich wegen der Gewährleistung nicht auf die primäre Haftung der
Handwerker verweisen ließ.

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Umgekehrt war die Abtretung bereits bei Vertragsschluß auch für
die Bauherren durchaus von Vorteil. Denn auf diese Weise wurden
ihre Gewährleistungsansprüche auch für den Fall der Insolvenz des
Hauptunternehmers, hier der Klägerin, gesichert.

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Der Wirksamkeit einer Abtretung bereits bei Auftragserteilung im
Mai 1990 steht auch nicht entgegen, daß zu diesem Zeitpunkt noch
keine Gewährleistungsansprüche bestanden und die Person der jeweils
ausführenden Handwerker noch nicht feststand, weil die
entsprechenden Verträge erst später von der Klägerin geschlossen
wurden. Auch künftige Forderungen können abgetreten werden; das
Rechtsverhältnis, aus dem die Forderung erwachsen soll, braucht im
Zeitpunkt der Abtretung selbst noch nicht zu bestehen und auch die
Person des künftigen Schuldners braucht noch nicht bekannt zu sein
(Palandt-Heinrichs, BGB, 54. Aufl., zu § 398 Rdnr. 11 m.w.N.; BGH
Baurecht 75 a.a.O.), ausreichend ist vielmehr, daß die Entstehung
einer solchen Forderung im Zeitpunkt der Abtretung zumindest
möglich erscheint und die Forderung bestimmt oder zumindest
bestimmbar bezeichnet ist (Palandt a.a.O.).

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Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Abgetreten wurden die
sich aus der Bauausführung gegebenenfalls ergebenden
Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen die von ihr zu
beauftragenden Bauhandwerker.

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Bedenken gegen die Wirksamkeit der Abtretung bestehen auch nicht
etwa deshalb, weil die entsprechende Erklärung in der
Auftragsurkunde enthalten ist, die lediglich von den Eheleuten St.,
nicht aber von der Klägerin unterzeichnet ist.

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Formal war der Vertragsschluß so gestaltet, daß die Bauherren
der Klägerin auf deren Formular einen Auftrag erteilten, der
entsprechend einer darin enthaltenen Klausel insgesamt erst mit
schriftlicher Annahme durch die Klägerin wirksam wurde. Daß aber
der Auftrag vorliegend mit dem genannten Inhalt von der Klägerin
angenommen wurde, steht angesichts der tatsächlichen Bauausführung
außer Zweifel. Dabei kann es letztlich auch offenbleiben, ob die
Annahmeerklärung der Klägerin tatsächlich schriftlich erfolgt ist.
Sollte die Klägerin die Annahme lediglich mündlich erklärt haben,
und nahmen die Parteien gleichwohl daraufhin das Vorhaben
vereinbarungsgemäß in Angriff, so liegt darin jedenfalls ein
stillschweigender Verzicht auf die im ursprünglichen Auftrag
vorgesehene beiderseitige Schriftform.

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Die Eheleute St. haben die Gewährleistungsansprüche gegen den
Beklagten auch nicht bis zur Einleitung des selbständigen
Beweisverfahrens wieder an die Klägerin zurück abgetreten.

21

Eine solche Erklärung erfolgte insbesondere nicht bei Abnahme
des Hauses am 07./08. Mai 1991.

22

Daraus, daß die Eheleute St. in dem Übernahmeprotokoll den
Satz:

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,Sie (= die Gewährleistungsfristen) sind durch die H.Massivhaus
GmbH zwischen dem Bauherren und den am Bau tätig gewesenen
Handwerksfirmen direkt vereinbart worden",

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gestrichen haben, kann nicht auf eine konkludente Rückabtretung
der Gewährleistungsansprüche gegen den Beklagten geschlossen
werden. Vielmehr haben die Bauherren hierdurch lediglich zum
Ausdruck gebracht, daß sie sich nicht auf Gewährleistungsansprüche
allein gegen die Bauhandwerker verweisen lassen wollten, sondern
daß sie primär die Klägerin als ihre Vertragspartnerin auf
Verschaffung eines mangelfreien Werkes in Anspruch nehmen wollten.
Dies entspricht auch dem Ergebnis der Beweisaufnahme. Die Eheleute
St. haben insoweit übereinstimmend bekundet, daß es ihnen bei
Abnahme darauf ankam, sich wegen der Gewährleistung nur mit der
Klägerin auseinandersetzen zu müssen.

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Dies bedeutete aber nicht, daß sie aus diesem Grunde auf die
Gewährleistungsansprüche gegenüber den Handwerkern verzichten und
diese an die Klägerin zurückübertragen wollten. Vielmehr wurde
ihnen, wie die Klägerin zwischenzeitlich selbst einräumt, anläßlich
der Übergabe des Objektes sogar die sogenannte
,Doppelgarantieurkunde" übergeben, in der nochmals ausdrücklich auf
die Abtretung der Gewährleistungsansprüche verwiesen wird. Die
darin zum Ausdruck kommende ,Doppelgarantie" bedeutete nichts
anderes, als daß die Eheleute St. grundsätzlich die Möglichkeit
erhalten sollten, sowohl die Bauhandwerker, als - unter bestimmten
Voraussetzungen - auch die Klägerin wegen mangelhafter
Bauausführung in Anspruch nehmen konnten. Ein Anlaß, warum die
Eheleute St. bei Abnahme des Hauses, also zu einem Zeitpunkt, als
verschiedene Mängel der Bauausführung bereits offen zu Tage lagen,
durch Rückabtretung einen Teil dieser Doppelgarantie aufgeben
sollten, ist nicht ersichtlich.

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Dem Antrag im selbständigen Beweisverfahren kam auch nicht etwa
deshalb verjährungsunterbrechende Wirkung zu, weil die Klägerin
insoweit im Wege der gewillkürten Prozeßstandschaft für die
Eheleute St. - und damit für die wirklichen Anspruchsinhaber -
tätig wurde. Eine - ausdrückliche oder stillschweigende -
Ermächtigung der Eheleute St. an die Klägerin, die
Gewährleistungsansprüche im eigenen, der Klägerin, Namen
geltendzumachen, wird weder von der Klägerin vorgetragen, noch kann
aus den Umständen auf eine solche Ermächtigung geschlossen
werden.

27

Für die Eheleute St. bestand - jedenfalls zum damaligen
Zeitpunkt - keine Notwendigkeit, den Beklagten mit einem
selbständigen Beweisverfahren zu überziehen, denn sie waren, wie
ausgeführt, durch die Abtretung nicht auf diese Ansprüche
beschränkt. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob die Bauherren
sich nach der generellen Gestaltung der Verträge der Klägerin wegen
der Gewährleistung auch unmittelbar an diese halten konnten oder ob
sie aufgrund der ,Doppelgarantie" verpflichtet waren, sich insoweit
primär an den jeweiligen Handwerker zu halten, denn jedenfalls für
die im vorliegenden Verfahren in Frage stehenden Mängel bestand
eine solche Einschränkung nicht.

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Für die bei Übernahme des Hauses bereits vorhandenen Mängel, zu
denen unstreitig gerade auch die der Malerarbeiten gehörten, hat
die Klägerin gegenüber den Eheleuten St. nämlich eine
uneingeschränkte eigene Gewährleistungsverpflichtung übernommen,
indem sie im Übergabeprotokoll erklärte, sie erkenne die Mängel an
und werde diese bis zum 28.05.1991 beseitigen. Unter diesen
Umständen diente aber die Einleitung des selbständigen
Beweisverfahrens durch die Klägerin offenbar nicht dazu, die
Bauherren von der Verpflichtung, Gewährleistungsrechte zunächst
gegenüber dem Handwerker durchzusetzen, zu befreien (vgl. BGHZ 70,
389, 393 - 395), denn eine solche Verpflichtung bestand für die
Eheleute St., wie soeben ausgeführt, im Verhältnis zur Klägerin
nicht. Damit bestand aber für gerichtliche Maßnahmen gegen den
Beklagten in ihrem Namen kein Anlaß.

29

Die Verjährung der Gewährleistungsansprüche ist auch nicht durch
die Klageerhebung im vorliegenden Verfahren unterbrochen worden.
Dabei bedarf die Frage, ob bei Klagezustellung am 05.10.1993 die am
07./08.05.1991 beginnende zweijährige Verjährungsfrist ohnehin
bereits abgelaufen war oder ob diese durch die schriftliche
Mängelrüge der Klägerin vom 07.10.1991 gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B
erneut in Gang gesetzt worden war und damit erst am 07.10.1993
ablief (sogenannte quasiunterbrechende Wirkung der Mängelanzeige -
vgl. BGH MDR 63, 42; Ingenstau/Korbion zu § 13 VOB/B Rdnr. 397,
398) keiner Entscheidung. Eine Unterbrechung nach § 209 BGB trat
nämlich hierdurch jedenfalls deshalb nicht ein, weil die Klägerin
bei Klageerhebung noch nicht wieder ,Berechtigte" im Sinne dieser
Vorschrift war, denn bis zu diesem Zeitpunkt waren ihr die
Gewährleistungsansprüche von den Eheleuten St. noch nicht wieder
zurückabgetreten worden.

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Umstände, die den Schluß rechtfertigen könnten, daß eine solche
Rückabtretung in der Zeit zwischen der Übergabe des Hauses (Mai
1991) bis zur Klageerhebung im vorliegenden Verfahren (Oktober
1993) erklärt worden wäre, trägt die Klägerin nicht vor.

31

Ob, wie die Klägerin behauptet, bei Abschluß des Vergleichs im
Verfahren 10 O 248/93 LG Mönchengladbach zwischen ihr und den
Eheleuten St. zugleich Einigkeit darüber erzielt wurde, daß die
Gewährleistungsrechte jedenfalls mit diesem Vergleich wieder an
sie, die Klägerin, zurückfallen sollten, kann offenbleiben. Erlangt
nämlich der Kläger erst im Laufe eines Rechtsstreits die
Aktivlegitimation, so kann hierdurch die Verjährung des
Klageanspruchs nur noch mit Wirkung ex nunc unterbrochen werden
(vgl. Palandt-Heinrichs zu § 209 Rdnr. 12 m.w.N.). Der Vergleich im
Verfahren vor dem Landgericht Mönchengladbach wurde aber erst am
16.12.1993 geschlossen. Da, wie soeben ausgeführt, die
Verjährungsfrist selbst bei der für die Klägerin günstigsten
Berechnungen spätestens am 07.10.1993 abgelaufen war, konnte eine
erst am oder nach dem 16.12.1993 erfolgte Rückabtretung die bereits
eingetretene Verjährung nicht mehr heilen.

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Aus diesem Grunde ist auch der Umstand, daß die Eheleute St.
jedenfalls im September 1994 - urkundlich belegt - endgültig ihre
Gewährleistungsansprüche auf die Klägerin zurückübertragen haben,
für die Frage der Verjährung ohne Belang. Spätestens durch diese
Abtretung wurde zwar die Aktivlegitimation der Klägerin für die
Gewährleistungsansprüche bewirkt; diese Ansprüche waren in diesem
Moment aber bereits verjährt.

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Soweit in dieser Abtretung von September 1994 möglicherweise
zugleich eine Genehmigung der bisherigen Prozeßführung des Klägers
durch die Eheleute St. zu sehen ist, wirkt diese ebenfalls nur ex
nunc (Palandt a.a.O.) und berührt die Verjährung nicht mehr.

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2. Der Klägerin steht gegen den Beklagten auch kein
Ausgleichsanspruch gemäß § 426 BGB zu.

35

Ein solcher Anspruch scheidet unabhängig davon, ob die Höhe
eines vom Beklagten geschuldeten Ausgleichs überhaupt schlüssig
dargelegt ist, jedenfalls deshalb aus, weil Haupt- und
Nachunternehmer gegenüber dem Bauherren keine Gesamtschuldner sind
(BGH NJW 81, 1779; Ingenstau/Korbion, Anhang zur VOB/A Rdnr.
117).

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3. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich schließlich auch nicht
aus §§ 684, 812 BGB.

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Allerdings hat der Beklagte dadurch, daß die Klägerin die sich
aus der mangelhaften Ausführung der Malerarbeiten ergebenden
Ansprüche der Bauherren zumindest teilweise selbst erfüllt hat,
eine Befreiung von eigenen Gewährleistungspflichten erlangt und ist
er deshalb grundsätzlich zum Ausgleich verpflichtet (BGHZ 70, 389,
396 - 398).

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Auch gegenüber diesem Anspruch der Klägerin auf Erstattung der
von ihr aufgewandten Mängelbeseitigungskosten greift jedoch die
Verjährungseinrede des Beklagten durch. Der Anspruch aus §§ 684,
812 BGB unterliegt nämlich derselben Verjährung, wie die
eigentlichen Gewährleistungsansprüche, an deren Stelle er tritt
(BGHZ 70 a.a.O.). Ansonsten würde nämlich der Hauptunternehmer
dadurch, daß er die Gewährleistungsansprüche der Bauherren selbst
erfüllt, eine bessere Rechtsstellung erhalten, als wenn er seine
eigenen Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis zu den ausführenden
Handwerkern verfolgte. Der Anspruch auf Erstattung von
Mängelbeseitigungskosten muß sich vielmehr seinem gesamten Inhalt
nach - und damit auch für den Ablauf der Verjährungsfristen - mit
den vertraglichen Gewährleistungsansprüchen dekken (BGHZ
a.a.O.).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin
trägt die Kosten des gesamten Rechtsstreits, da Klage und
Rechtsmittel ohne Erfolg bleiben.

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Ein Fall des § 97 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor, denn diese
Vorschrift sieht nur die Möglichkeit vor, bei erfolgreichem
Rechtsmittel gleichwohl die Kosten des Berufungsverfahrens der
obsiegenden Partei aufzuerlegen.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.081,21 DM.

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