Verwaltungsgericht Hannover (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-12, Aktenzeichen 11 A 5355/11

Tenor

Es wird festgestellt, dass bei der Angabe der Füllmengen der von der Klägerin hergestellten und in den Verkehr gebrachten Produkte „E. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ das Eigengewicht des Holzstiels der Füllmenge hinzuzurechnen ist, sofern sich aus dem Inhalt und der Gestaltung der Verpackung ergibt, dass die Kräcker® bzw. Sticks aus Futtermittel und Holzstiel und einem Kunststoffaufhänger bestehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob der Holzstab und Kunststoffaufhänger der von der Klägerin hergestellten Produkte „E. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ der Füllmenge im Sinne des Nettogewichtes zuzurechnen sind.

2

Die Klägerin, ein in F. ansässiges Unternehmen, stellt unter anderem in ihrer Produktionsstätte in G. in Niedersachsen Heimtierfutter her, das in Deutschland und im Ausland unter der Bezeichnung „E. ® Kräcker®“ und im englischsprachigen Ausland unter der Bezeichnung „E. ® Sticks“ vertrieben wird. Das für unterschiedliche Arten von Nagetieren und Vögeln konzipierte Produkt wird in dieser Form seit dem Ende der 60er Jahre des letzten Jahrhunderts hergestellt und aktuell in zahlreichen Varianten angeboten. Die Klägerin vertreibt die Produkte unter Verwendung des EWG-Zeichens „e“ und einer entsprechenden Gewichtsangabe in Gramm.

3

Die im Verfahren vorgelegten Verpackungen enthalten auf der Vorderseite die Bezeichnungen „E.“ „Kräcker®“ mit Hinweisen auf die Zusammensetzung des Futtermittels sowie ein Foto des Tieres und eines Ausschnitts des Futtermittels. Auf der Rückseite einer Vielzahl der Verpackungen mit dem Zusatz “FUNNY FITNESS“ finden sich - teilweise neben der Abbildung des gesamten Kräckers® mit Aufhängevorrichtung - fortlaufend nummerierte oder mit „+“ gekennzeichnete Felder mit Abbildungen und den jeweiligen Hinweisen auf die Zusammensetzung, „dreifachgebacken“ und „Knabberholz“. Einige dieser Verpackungen verweisen zusätzlich in einem weiteren Feld auf den „Cliphalter“ oder „Drahthalter“. Die Verpackungen mit dem Zusatz „Vollnahrung …“ enthalten stattdessen seitlich eine Abbildung des Cliphalters und den Hinweis, dass sich die Tiere beim Kräcker® ihr Futter selbst erarbeiten müssen.

4

Bei einer eichamtlichen Überprüfung der Gewichtsangaben der „E. ® Sticks“ mit der Angabe des Netto- bzw. Nenngewichts auf den Packungen mit 112 g im klägerischen Betrieb in G. durch das beklagte Amt im Februar 2011 wurde ausweislich des Messprotokolls vom 16.02.2011 ein Bruttogewicht zwischen 115,53 g und 150,79 g und ein Nettogewicht von 97,06 g und 132,34 g ermittelt. Dem konstanten Taragewicht von 18,45 g rechnete das beklagte Amt Verpackung und Holzstab nebst Aufhängeclip zu.

5

Am 07.04.2011 erließ das beklagte Amt gegen die Konzerngeschäftsführerin der Klägerin einen Bußgeldbescheid, in dem der Vorwurf erhoben wurde, die Klägerin habe in unzulässiger Weise das EWG-Zeichens „e“ für Fertigpackungen verwandt, weil bei der Herstellung der „E. ® Sticks“ regelmäßig eine zu geringe Menge hergestellt werde, so dass nach Abzug des Gewichts für Holzstab und Aufhängeclip das angegebene Nettogewicht von 112 g in einer Vielzahl von Fällen nicht erreicht werde. Das gegen diesen Bußgeldbescheid angestrengte Einspruchsverfahren ist derzeit ausgesetzt.

6

Die Klägerin hat am 14.12.2011 Klage erhoben.

7

Sie hält eine Feststellungsklage für statthaft. Sie habe ein über den im konkreten Bußgeldverfahren zu klärenden Einzelfall hinausgehendes schützeswertes Interesse an der verbindlichen Klärung der streitigen Rechtsfrage, ob das Gewicht des bei der Herstellung der Kräcker®/Sticks verwendeten Holzstabes und des Befestigungsclips zur Füllmenge im Sinne des Nettogewichtes zählt.

8

Die Klage sei auch begründet. Die streitige Frage sei weder im Eichgesetz noch in der Fertigpackungsverordnung geklärt. Nach der Richtlinie zur Füllmengenprüfung von Fertigpackungen zählten der Wurstendenabbinder und der Stiel bei Dauerlutschern mit zum Nettogewicht. Wie beim Dauerlutscher bilde beim Kräcker®/Stick der Stab mit dem übrigen Erzeugnis eine funktionale Einheit, die das Produkt in typischer Weise von anderen Produkten wie Bonbon und Plätzchen unterscheide. Darüber hinaus werde beim Kräcker®/Stick der Holzstab beim Ablösen des anhaftenden Futtermittels von den Nagern und Vögeln zum Teil mitvertilgt und diene damit über den Ernährungszweck hinaus der Beschäftigung und der Abnutzung der Zähne oder dem Wetzen der Schnäbel. Der in den Holzstab eingebrachte und mit dem Wurstabbinder vergleichbare Kunststoffclip sei zwingend erforderlich, damit der Kräcker®/Stick bestimmungsgemäß im Käfig eingehängt werden könne. Holzstab, Kunststoffclip und das eigentliche Futtermittel bildeten in dieser funktionellen Verbindung eine Einheit, die dieses am Markt seit mehr als 40 Jahren eingeführte und so vom Verbraucher akzeptierte Produkt in Abgrenzung zu anderen Produkten ausmache. Das Taragewicht setze sich bei den Verpackungen mit einem Nenngewicht von 112 g zusammen aus 14,45 g für die beiden Holzstäbe und 4,00 g für die beiden Cliphalter.

9

Die Klägerin beantragt,

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festzustellen, dass bei der Angabe der Füllmenge der von ihr hergestellten und in den Verkehr gebrachten Produkte „H. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ das Eigengewicht des Holzstiels nebst Kunststoffaufhänger der Füllmenge hinzuzurechnen ist.

11

1. hilfsweise,

12

festzustellen, dass bei der Angabe der Füllmenge der von ihr hergestellten und in den Verkehr gebrachten Produkte „H. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ das Eigengewicht des Holzstiels nebst Kunststoffaufhänger der Füllmenge hinzurechnen ist, sofern sich aus dem Inhalt und der Gestaltung der Verpackung ergibt, dass die Kräcker® bzw. Sticks aus Futtermittel, Holzstiel und einem Kunststoffaufhänger bestehen.

13

2. hilfsweise,

14

festzustellen, dass bei der Angabe der Füllmenge der von ihr hergestellten und in den Verkehr gebrachten Produkte „H. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ das Eigengewicht des Holzstiels der Füllmenge hinzuzurechnen ist, sofern sich aus dem Inhalt und der Gestaltung der Verpackung ergibt, dass die Kräcker® bzw. Sticks aus Futtermittel und Holzstiel und einem Kunststoffaufhänger bestehen.

15

Das beklagte Land beantragt,

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die Klage abzuweisen,

17

und trägt zur Begründung vor, die Klage sei als Feststellungsklage zulässig. Die Beanstandungen bezögen sich auch auf die für das Ausland produzierten Fertigpackungen mit dem EWG-Zeichen für Fertigpackungen „e“. Fertigpackungen für Heimtiere seien nach Gewicht oder Volumen nach dem Netto-Prinzip zu kennzeichnen. Bei den Produkten mit der Bezeichnung „E. ® Kräcker®“, Alleinfutter für Kanarien, und „Premium E. ® Kräcker®“, Mischfuttermittel für Meerschweinchen, werde nicht deutlich, ob Holzstab und Kunststoffanhänger bei der Gewichtsangabe mit berücksichtigt worden seien. Bei dem Produkt „E. ® Kräcker®“, Alleinfutter für Kanarien, betrage der „Holzanteil“ 14 g, so dass bereits unter quantitativen Gesichtspunkten eine Vergleichbarkeit mit dem Plastikstiel des Dauerlutschers nicht gegeben sei. Der Gewichtsanteil des Holzstückes dürfte aber 4,5 g nicht überschreiten. Denkbar wäre, dass die Klägerin lediglich eine „Stückzahlkennzeichnung“ vornimmt.

18

Die in der Sitzungsniederschrift vom 12.12.2012 aufgeführten Produkte sind in richterlichen Augenschein genommen worden.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Futtermittelproben Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

20

Die Klage hat mit dem zweiten Hilfsantrag Erfolg.

21

Die Klage ist zulässig, jedoch im Hauptantrag und im ersten Hilfsantrag unbegründet.

22

I. Der Hauptantrag bleibt ohne Erfolg.

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1. Die als Feststellungsklage erhobene Klage ist zulässig.

24

a) Die örtliche Zuständigkeit des erkennenden Gerichts ergibt sich aus § 52 Ziff. 5 VwGO.

25

Die Überprüfung der Füllmengen erfolgt durch die Behörde, in deren Zuständigkeitsbereich das zu überprüfende Produkt hergestellt wird. Die Herstellung der streitbefangenen „H. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ erfolgt im Betrieb der Klägerin in G. in Niedersachsen. Sitz der beklagten Behörde, des in Niedersachsen für den Vollzug der Vorschriften des Eichgesetzes zuständigen Landesbetriebes für Mess- und Eichwesen, ist Hannover.

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b) Die Klage ist als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft und zulässig.

27

Das gegen den Bußgeldbescheid angestrengte Einspruchsverfahren ist nicht geeignet, die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO wegen des Grundsatzes der Subsidiarität auszuschließen. Mit dem Einspruch der Konzerngeschäftsführerin der Klägerin gegen den an sie adressierten Bußgeldbescheid vom 07.04.2011 kann die Klägerin ihr Prozessziel, rechtsverbindlich geklärt zu wissen, ob bei den von ihr hergestellten Produkten „E. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ das Eigengewicht des Holzstils und des Kunststoffaufhängers der Füllmenge hinzuzurechnen ist, nicht erreichen. Die begehrte Feststellung geht über den im konkreten Bußgeldverfahren zu klärenden Einzelfall hinsichtlich der am 16.02.2011 überprüften Gewichtsangaben der Fertigpackungen „E. ® Sticks“ mit der Nennfüllmenge von 112 g hinaus. Es ist der Klägerin auch nicht zumutbar, weitere gegen ihre Konzerngeschäftsführerin gerichtete Bußgeldverfahren hinsichtlich der vielfältigen weiteren Produkte mit der Bezeichnung „E. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ abzuwarten. Es geht der Klägerin mithin um die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses, welches sich aus der Anwendung des § 6 Abs. 2 des Gesetzes über das Mess- und Eichwesen (EichG) und des § 22 der Verordnung über Fertigpackungen (FertigPackV) ergibt.

28

c) Die Klägerin hat auch das erforderliche Feststellungsinteresse dargetan.

29

Für ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO genügt ein anzuerkennendes schutzwürdiges Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.01.1996 - 8 C 19.94 -, BVerwGE 100, 262). Für die Wahrnehmung der Rechte und Pflichten der Klägerin ist von Bedeutung, nach welchen Maßstäben die Füllmenge bei den von ihr hergestellten Produkten anzugeben ist.

30

Dem steht auch nicht entgegen, dass noch nicht abschließend über den Einspruch gegen den gegen die Konzerngeschäftsführerin der Klägerin gerichteten Bußgeldbescheid entschieden wurde. Das Bußgeldverfahren ist nicht geeignet, die aufgeworfene Rechtsfrage erschöpfend zu klären. In einem solchen Fall ist nach ständiger Rechtsprechung auch dann von einem berechtigten Feststellungsinteresse auszugehen, wenn wegen der gegenüber dem Fachgericht aufgeworfenen Rechtsfrage ein Bußgeldverfahren eingeleitet wurde und wegen der Vorgreiflichkeit einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung - wie im vorliegenden Verfahren - zunächst ausgesetzt wird (vgl.: Sodan/Ziekow, VwGO, § 43 Rdnr. 86 bis 88).

31

Das Feststellungsinteresse der Klägerin bezieht sich auf alle innerhalb der EG vertriebenen Produkte unter der Bezeichnung „E. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ mit dem im gleichen Sichtfeld mit der Angabe der Nennfüllmenge aufgebrachten EWG-Zeichen „e“.

32

Nach §§ 6 bis 8 EichG und den Vorschriften der dazu in Umsetzung der Richtlinie 95/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. November 1995 ergangenen Verordnung über Fertigpackungen (FertigPackV) gelten die Vorschriften jedenfalls für Fertigpackungen mit dem EWG-Zeichens „e“ der Anlage 9 der FertigPackV.

33

2. Die Feststellungsklage ist indes unbegründet.

34

Bei der Angabe der Füllmengen der von der Klägerin hergestellten und in den Verkehr gebrachten Produkte „E. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ ist das Eigengewicht des Holzstiels nebst Kunststoffaufhänger nicht uneingeschränkt der Füllmenge hinzuzurechnen.

35

Bei diesen von der Klägerin hergestellten und in den Verkehr gebrachten Produkten handelt es sich um Produkte in Fertigpackungen im Sinne des § 6 Abs. 1 EichG. Danach sind Fertigpackungen Erzeugnisse in Verpackungen beliebiger Art, die in Abwesenheit des Käufers abgepackt und verschlossen werden, wobei die Menge des darin enthaltenen Erzeugnisses ohne Öffnen oder merkliche Änderung der Verpackung nicht verändert werden kann.

36

Nach § 6 Abs. 1 FertigPackV dürfen Fertigpackungen gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden, wenn die Füllmenge der allgemeinen Verkehrsauffassung entsprechend nach Gewicht, Volumen oder Stückzahl oder in einer anderen Größe angegeben ist.

37

Gemäß § 7 Abs. 6 FertigPackV sind Fertigpackungen mit nicht flüssigen Futtermitteln für Heimtiere und freilebende Vögel nach Gewicht zu kennzeichnen. Hierbei ist nach § 18 Abs. 1 und 4 FertigPackV die Füllmenge bei Abgabe nach Gewicht in Gramm oder Kilogramm auf der Fertigpackung leicht erkennbar, deutlich lesbar und unverwischbar anzugeben.

38

Abweichend von § 7 Abs. 6 FertigPackV darf nach § 9 Ziff. 4 FertigPackV die Stückzahl bei Futtermitteln für Heimtiere nur angegeben werden, wenn die Futtermittel der allgemeinen Verkehrsanschauung entsprechend nur nach Stückzahl gehandelt werden. Davon ist - entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung - nicht auszugehen. Soweit ersichtlich kennzeichnen die meisten Hersteller von Sticks im weiteren Sinne und vergleichbaren Snacks für Vögel und Nager ihre Produkte nach Gewicht. Viele Produkte enthalten zusätzlich einen Hinweis auf die Stückzahl. Eine auf die Angabe der Stückzahl beschränkte Verkehrsanschauung hat sich damit bislang nicht herausbilden können. Die Beschränkung auf die Stückzahl als Ausnahmeregelung würde darüber hinaus dem vom Eichgesetz bezweckten Verbraucherschutz (§ 1 Ziff. 1, § 7 Abs. 2 EichG) zuwiderlaufen. Gerade bei den Sticks für Vögel und Nagetiere wird von mehreren Herstellern eine derartige Vielfalt von verschiedenen Produkten in unterschiedlicher Größe und Ausstattung für die einzelnen Arten angeboten, dass dem Verbraucher ein Vergleich der Produkte ohne die Gewichtsangabe nicht mehr möglich wäre. Damit würde den Herstellern von Futtermitteln die Möglichkeit eröffnet, den Verbraucher über den Inhalt der Fertigverpackung weitgehend im Unklaren zu lassen.

39

Die Füllmenge muss bei der Angabe nach Gewicht in Gramm oder Kilogramm auf der Fertigpackung im Einzelnen festgelegte Voraussetzungen erfüllen. Nach § 7 Abs. 1 EichG dürfen Fertigpackungen nur hergestellt, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht oder in den Verkehr gebracht werden, wenn die Nennfüllmenge angegeben ist und die Füllmenge den festgelegten Anforderungen entspricht. Dazu ist in § 22 Abs. 1 und 2 FertigPackV ausgeführt, dass bei nach Gewicht gekennzeichneten Fertigpackungen gleicher Nennfüllmenge die Füllmenge zum Zeitpunkt der Herstellung im Mittel die Nennfüllmenge nicht unterschreiten und die in Absatz 3 festgelegten Werte für die Minusabweichung von der Nennfüllmenge nicht überschreiten darf. Darüber hinaus sind nach § 6 Abs. 2 FertigPackV unbestimmte Füllmengenangaben, die Angabe eines Füllmengenbereichs oder die zusätzliche Angabe des Bruttogewichts unzulässig. Ferner müssen nach § 7 Abs. 2 EichG Fertigpackungen so gestaltet und befüllt sein, dass sie keine größere Füllmenge vortäuschen, als in ihnen enthalten ist.

40

Der Begriff der Füllmenge wird lediglich in § 6 Abs. 2 Ziff. 1 EichG definiert. Danach ist die Füllmenge die Menge, die eine einzelne Fertigpackung enthält.

41

Aus dieser Definition und den vom EichG und der FertigPackV an die Füllmenge gestellten Anforderungen lässt sich allein nicht die streiterhebliche Frage beantworten, ob bei der Gewichtsangabe der von der Klägerin hergestellten Produkte „E. ® Kräcker®“ und „H. ® Sticks“der Holzstab und Kunststoffaufhänger der Füllmenge im Sinne des Nettogewichtes zuzurechnen sind.

42

Auch die zur einheitlichen Durchführung der Füllmengenprüfung an Fertigpackungen nach dem Gesetz über das Mess- und Eichwesen und der Verordnung über Fertigpackungen den zuständigen Behörden empfohlene Richtlinie zur Füllmengenprüfung von Fertigpackungen (im Folgenden: RFP) enthält keine ausdrückliche Vorgaben für die Gewichtsbestimmung bei Futtermitteln bei Heimtieren.

43

Den dort unter Ziff. 7.1.3.3 geregelten Sonderfällen lassen sich gleichwohl Anhaltspunkte für die Bestimmung der Füllmenge bzw. des Nettogewichts entnehmen. So zählt bei Dauerlutschern der Stiel ebenfalls mit zum Nettogewicht. Bei Wurstwaren zählen neben Wursthüllen mit und ohne Gewürze oder Gewürzkörner die Wurstendenabbinder (textile Schnüre, Drahtbinder, Clipse usw.) zum Nettogewicht. Bei Käse zählt die natürliche Rinde generell mit zum Nettogewicht, eine künstliche Rinde indes nur, wenn dadurch die Funktion einer natürlichen Rinde übernommen wird. Beim Weichkäse sind Einwickler aus Papier, Metall- und Kunststofffolien und Umhüllungen aus Pflanzenteilen ausdrücklich ausgenommen.

44

Die aufgeführten Beispiele und der Hinweis auf die Funktion der Rinde beim Schnittkäse zeigen, dass nur solche Bestandteile dem Nettogewicht zugerechnet werden, die nach der Verkehrsanschauung und der erkennbaren das Produkt in seiner Besonderheit prägenden Funktion als Einheit angesehen werden.

45

Der Dauerlutscher wäre ohne den zum Nettogewicht gerechneten Stiel lediglich als Bonbon und damit als anderes Produkt anzusehen. Eine Mettwurst könnte ohne die begrenzende Wursthülle mit Wurstendenabbinder nur als Gehacktes in den Verkehr gebracht werden. Der in der natürlichen oder künstlichen Rinde gereifte Schnittkäse ist ein anderes Produkt als der in Kunststoffschale oder -folie abgefüllte Weichkäse.

46

Die Darreichungsform von Futtermitteln für Nagetiere und Vögel als „Stick“ im weiteren Sinne ist nur dann mit den unter Ziff. 7.1.3.3 RFP geregelten Sonderfällen vergleichbar, wenn dem eingebackenen Naturholzstab eine besondere das Produkt prägende Funktion zukommt, die darüber hinaus für den Verbraucher erkennbar ist.

47

a) Die gemeinsame Funktion aller „Sticks“ im weiteren Sinne besteht darin, dass sich die Tiere das Futter selbst erarbeiten müssen und somit durch mehr Beschäftigung aktiv und fit gehalten werden. Der „Knapperspaß“ für Nager und Vögel beschränkt sich danach auf das Abknabbern bzw. Abpicken der in stabförmiger Gestalt fest verbackenen Futtermischung. Dazu bedarf es nicht zwangsläufig der Einheit von Holzstab und Futtermittel. Vergleichbare Produkte anderer Anbieter enthalten stattdessen einen dünnen Kunststoffstab, der am oberen Ende als Halter ausgestaltet ist. Dieser Kunststoffstab ist ebenfalls in das Futtermittel fest eingebacken (z.B. „I. Sticks für Wellensittiche“ des Herstellers J. Tiernahrungs GmbH in K.) oder wird der Fertigverpackung als Wechsel-Halterung für auf Papierrollen fest verbackene Futtermittelrollen verschiedener Geschmacksrichtungen beigelegt (z.B. „L. ® Knabber Spaß Trio für Sittiche“ des Herstellers M. GmbH in N.). Dem Kunststoffstab kommt dabei die Funktion als Halterung des „Sticks“ zu, damit die eigentliche Ernährungs- und Beschäftigungsfunktion optimal ausgeübt werden kann. Der Kunststoffstab ist mithin nicht zwingend erforderlich, um das gebackene Futtermittel zu stabilisieren. So werden auch Sticks angeboten, bei denen anstelle eines Stabes eine Sisalkordel oder eine Textilband in den hart gebackenen Kekskern eingearbeitet ist (z.B. „O. Snack´n Play Wellensittich“ oder „P. Q. für Nager“ des Herstellers JR R. } GmbH in S.). Nach den Angaben des Herstellers soll der Stick mit dem Natur-Seil am Käfig festgeknotet werden, damit der Vogel sich festhalten und klettern kann, während er den Stick abknabbert. Diese besondere Form der Halterung ermöglicht dem Vogel eine besondere Form der Beschäftigung.

48

Nach der Verkehrsanschauung werden auch diese Produkte allein wegen des fest verbackenen Futtermittels in stabförmiger Gestalt als „Stick“ im weiteren Sinne angesehen, so dass es der funktionellen Einheit von Stab und gebackenem Futtermittel nicht notwendig bedarf, um dieses typischerweise von ähnlichen Produkten wie Bonbons und Plätzchen abzugrenzen.

49

Die Klägerin bietet selbst ihre Produkte unter der Bezeichnung „Bisquiti®“ als locker gebackener Bisquit mit und ohne Holzstab an, die Variante ohne Holzstab in Form eines Kuchens, die Variante Kräcker® mit Holzstab in Gestalt eines Sticks.

50

Kommt dem Produkt über den Ernährungs- und Beschäftigungszweck hinaus erkennbar eine weitere für das Produkt typische Funktion zu, die es von den „Sticks“ im weiteren Sinne unterscheidet, so ist nach Auffassung der Kammer eine funktionale Einheit anzunehmen.

51

Der bei den Produkten „E. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ eingebackene Naturholzstab dient neben der Haltefunktion vorrangig der Abnutzung der Zähne der Nager oder dem Wetzen der Schnäbel. Insofern unterscheiden sich die von der Klägerin hergestellten Produkte „H. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ in ihrer Funktion von den vergleichbaren Produkten anderer Anbieter mit eingebackenem oder beigelegten Kunststoffstab und eingebackenem Befestigungsband. Damit hat die Klägerin unter der rechtlich geschützten Bezeichnung E. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ ein eigenständiges Produkt geschaffen, das nur durch die Kombination bestimmter Bestandteile die für dieses Produkt typischen Funktionen Ernährung, Beschäftigung und Zahn-/Schnabelpflege erfüllen kann.

52

b) Diese funktionale Einheit muss für den Verbraucher auch erkennbar sein.

53

Dieses Erfordernis ergibt sich aus dem vom Eichgesetz bezweckten Verbraucherschutz (§ 1 Ziff. 1 EichG) in der konkretisierten Form des § 7 Abs. 2 EichG. Danach müssen Fertigpackungen so gestaltet und befüllt sein, dass sie keine größere Füllmenge vortäuschen, als in ihnen enthalten ist. Diesem Erfordernis wird nur in ausreichendem Maße Rechnung getragen, sofern der Fertigpackung Inhalt und Funktion zu entnehmen ist. Die Integration eines Knabberholzes versteht sich bei der Darreichung einer in Stabform fest verbackenen Futtermischung nicht von selbst, da auch Sticks mit Bändern und Kunststoffstäben ohne Knabberfunktion (Zahn-/Schnabelpflege) angeboten werden.

54

Diesen Anforderungen hat die Klägerin genügt, sofern sie auf den Fertigpackungen - wie bei einer Vielzahl der Verpackungen mit dem Zusatz “FUNNY FITNESS“ - auf das „Knabberholz“ hingewiesen hat. Erst damit wird für den Verbraucher deutlich, dass diesem Produkt zusätzlich die Knabberfunktion zukommt und damit das Eigengewicht des Holzstabes das Gewicht der eigentlichen Futtermittelmenge reduziert.

55

Bei Fertigpackungen ohne Hinweis auf das „Knabberholz“ ist der Naturholzstab demnach nicht der Füllmenge hinzuzurechnen.

56

Sofern die Fertigpackungen mit der Bezeichnung „E. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ - wie bei den Verpackungen mit dem Zusatz “Vollnahrung“ und einigen Verpackungen mit dem Zusatz “FUNNY FITNESS“ - keinen Hinweis auf das „Knabberholz“ enthalten, ist die funktionale Einheit für den Verbraucher nicht ersichtlich. Allein der Hinweis auf diesen Fertigpackungen, dass sich die Tiere beim Kräcker® ihr Futter selbst erarbeiten müssen, sowie eine Abbildung des Kunststoffaufhängers genügen nicht, um den Verbraucher auf die mit dem „Knabberholz“ verbundene zusätzliche Knabberfunktion und daraus folgend eine geringere Menge Futtermittel aufmerksam zu machen. Die Beschäftigungs- und Aufhängefunktion ist auch bei den Sticks mit Kunststoffstab, Kordel und Band gegeben.

57

Bereits der Umstand, dass die Klägerin ihre Produkte mit der Bezeichnung E. ® Kräcker®“ für dieselbe Tierart in unterschiedlichen Varianten mit und ohne Hinweis auf das „Knabberholz“ bei sehr ähnlich gestalteter Aufmachung der Vorderseite der Fertigpackung vertreibt, ist geeignet, den Verbraucher zunächst über diese das Produkt maßgeblich bestimmende Zusatzfunktion im Unklaren zu lassen. Bei dem Hinweis „Vollnahrung“ und zusätzlichen Angaben wie „Energy“, „Mauser“ oder „Senior“ assoziiert der Verbraucher beim Vergleich der Produkte möglicherweise, dass bei diesem Produkt auf das „Knabberholz“ zugunsten des speziellen Futtermittels verzichtet worden ist. Nicht nachvollziehbar ist zudem für den Verbraucher, dass zwar eine Vielzahl der Verpackungen mit dem Zusatz “FUNNY FITNESS“ den Hinweis auf das „Knabberholz“ aufweisen, einige Verpackungen allerdings nicht (z.B. „E. ® Kräcker® Australien 1x für Großsittiche“; „E. ® Kräcker® Fancy Fun Popfit für Sittiche“). Die tatsächliche Zusammensetzung der Produkte erschließt sich dem Verbraucher erst, wenn er mehrere unterschiedliche Produkte aus dem sehr umfangreichen Sortiment der Klägerin verfüttert hat.

58

II. Der erste Hilfsantrag bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

59

Auch wenn der Feststellungsantrag dahingehend eingeschränkt wird, dass sich aus Inhalt und der Gestaltung der Verpackung ergibt, dass die Kräcker® bzw. Sticks aus Futtermittel, Holzstiel und einem Kunststoffaufhänger bestehen, so ist nach den vorstehenden Ausführungen nur das Eigengewicht des Naturholzstabs der Füllmenge hinzuzurechnen, nicht hingegen der Kunststoffaufhänger.

60

Der in den Holzstab eingebrachte Kunststoffaufhänger bei den von der Klägerin hergestellten Produkten mit der Bezeichnung „E. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ist nicht zwingend erforderlich, damit das Produkt seine eigentliche Funktion erfüllen kann. Das Produkt könnte zwar ohne den in den Holzstab eingebrachten Kunststoffclip nicht im Käfig aufgehängt werden, wäre damit aber noch nicht unvollständig und nicht als anderes Produkt zu qualifizieren. Auch wenn alle in Augenschein genommenen „Sticks“ im weiteren Sinne eine - wie auch immer gestaltete - Aufhängevorrichtung aufweisen, so bleibt das Produkt allein wegen der Form der fest verbackenen Futtermischung ein Stick und wird ohne Halterung nicht zum Bonbon oder Plätzchen. Der Clip - in der von der Klägerin verwendeten Art - gewährleistet eine praktische und bequeme Handhabung des Stick: Das Futtermittel ist ortsfest und hygienisch aufzuhängen und der Käfig leichter zu reinigen. Die dem „E. ® Kräcker®“ und „E. ® Stick“ speziell zugeschriebene Ernährungs-, Beschäftigungs- und Knabberfunktion kann allerdings auch erreicht werden, wenn der Stick in den Käfig gestellt, gelegt oder mit einer separaten Haltevorrichtung im Käfig befestigt wird (wie z.B. beim „L. ® Knabber Spaß Trio für Sittiche“ oder beim „E. ® Sittichkuchen“ mit „praktischem Halter“, der in Vogelheimen mit senkrechten und waagerechten Gitterstäben angebracht werden kann). Das Produkt ist dann lediglich umständlicher zu handhaben.

61

Jedenfalls wären beim „L. ® Knabber Spaß Trio“ und beim „E. ® Sittichkuchen“ die separaten Haltevorrichtungen nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung der unter Ziff. 7.1.3.3 RFP geregelten Sonderfälle nicht dem Nettogewicht zuzurechnen.

62

Auch ein Vergleich mit dem Wurstendenabbinder führt nicht zu einer anderen Betrachtung. Es genügt dabei nicht, mit der Klägerin allein auf die Vollständigkeit des Produktes abzustellen. Die Besonderheit der unter Ziff. 7.1.3.3 RFP geregelten Sonderfälle besteht gerade darin, dass sie in der für diese Produkte nach der Verkehrsauffassung typischen Gestalt und Funktion ohne die als Sonderfall behandelten Zusätze schon nicht hergestellt und in den Verkehr gebracht werden können. Die Wurstmasse würde ohne den Abbinder nicht innerhalb der Hülle bleiben und nicht die für eine Wurst typische Konsistenz annehmen; der Dauerlutscher bliebe ohne eingearbeiteten Stil ein Bonbon; der Schnittkäse könnte ohne die natürliche oder künstlichen Rinde nicht zu einem solchen reifen. Der allein für die Darreichung erforderliche Einwickler beim Weichkäse ist ausdrücklich vom Nettogewicht ausgenommen worden. Mit einem solchen ist der Cliphalter des „E. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ von seiner Funktion eher vergleichbar als mit dem Wurstendenabbinder. Die Kräcker® und Sticks können ohne Chliphalter hergestellt werden und ihre Ernährungs-, Beschäftigungs- und Knabberfunktion trotzdem erfüllen. Das gilt insbesondere, da der Naturholzstab mit dem eingesteckten Kunststoffclip keine untrennbare Einheit bilden (wie z.B. beim Kunststoffstab der „I. Sticks für Wellensittiche“ oder beim „L. ® Knabber Spaß Trio für Sittiche“).

63

Für den Verbraucher ist nicht einmal ohne weiteres erkennbar, dass beim „E. ® Kräcker®“ und „E. ® Stick“ Holzstab und Kunststoffclip eine funktionelle Einheit bilden. Sofern auf den Fertigpackungen neben dem Kunststoffclip überhaupt das „Knabberholz“ aufgeführt und abgebildet ist, findet sich keinerlei verbaler oder bildlicher Hinweis auf eine Verbindung von beiden Elementen: Der Holzstab wird lediglich im Anschnitt mit dem diesen umgebenen Futtermittel ohne Halterung oder Aussparung für eine Halterung dargestellt, der Cliphalter in einer separaten Abbildung lediglich mit dem ihn teilweise umgebenden Futtermittel.

64

Die Klägerin hat auch nicht geltend gemacht, dass der Haltevorrichtung beim „E. ® Kräcker®“ und „E. ® Stick“ über die reine Haltefunktion eine zusätzliche Funktion zukommt wie möglicherweise der anstellte eines Stabes mit Haltevorrichtung in das Futtermittel eingebackenen Sisalkordel beim „O. Snack´n Play Wellensittich“, der nach den Angaben des Herstellers auch freischwingend am Käfig festgeknotet werden kann, damit der Vogel sich festhalten und klettern kann, während er den Stick abknabbert.

65

Dass der Cliphalter für die Produkte „E. ® Kräcker®“ und „E. ® Stick“ nicht zwingend erforderlich ist, zeigen darüber hinaus die Filmsequenzen zum „E. ® Kräcker®“ für Papageien, Kaninchen und Meerschweinchen im eigenen Internetauftritt der Klägerin (http://www. E..de/produkte/vogelwelt/papageien/kraeckerr.html und http://www. E..de/produkte/nagerwelt/zwergkanninchen/kraeckerr.html). Dort werden die „E. ® Kräcker®“ bei der Beschäftigung mit dem Tier auf der grünen Wiese oder auf dem Sofa auch an der Futtermittelmasse aus der Verpackung gezogen und dem Tier gereicht.

66

III. Die Klage hat indes mit dem zweiten Hilfsantrag Erfolg.

67

Nach den vorstehenden Ausführungen ist bei der Angabe der Füllmengen der von der Klägerin hergestellten und in den Verkehr gebrachten Produkte „E. ® Kräcker®“ und „E. ® Sticks“ nur das Eigengewicht des Holzstiels der Füllmenge hinzuzurechnen, sofern sich aus dem Inhalt und der Gestaltung der Verpackung ergibt, dass die Kräcker® bzw. Sticks aus Futtermittel und Holzstiel und einem Kunststoffaufhänger bestehen.

68

Nur dann ist für den Verbraucher erkennbar, dass der bei diesen Produkten eingebackene Naturholzstab vorrangig der Abnutzung der Zähne der Nager oder dem Wetzen der Schnäbel dient und damit eine funktionale Einheit mit dem aufgebackenen Futtermittel bildet.

69

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

70

V. Die Kammer hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 1 und 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.

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