Niedersächsisches Finanzgericht ()
Beschluss vom 2000-06-29, Aktenzeichen 5 V 40/98

Tatbestand

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Die Antragstellerin errichtete in H. ein Studentenwohnheim und eine Kindertagesstätte. Unter dem 22. und 27. Juli 1993 fertigte die Bauunternehmung O. GmbH Besprechungsberichte und Aktenvermerke zu der geplanten Baumaßnahme. Hinsichtlich deren Inhalts wird auf deren in Kopie zu den Betriebsprüfungsakten gelangten Text Bezug genommen. Am 24. August erteilte die Antragstellerin der Fa. O. GmbH telefonisch den Auftrag zur schlüsselfertigen Erstellung der Kindertagesstätte zu einem Pauschalpreis von 4.3000.000 DM netto. Die O. GmbH bestätigte die Auftragserteilung mit Schreiben vom selben Tag, das im Wesentlichen folgenden Wortlaut hat:

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" ... wir bestätigen Ihnen das Ergebnis der telefonischen Verhandlung zwischen Ihnen und unserem Herrn M. vom 24.08.1993 zur Auftragsvergabe der schlüsselfertigen Erstellung o.g. Baumaßnahme.

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Auf der Grundlage der geführten Verhandlungen sowie der der VOB, Teil B und C, wurde für die schlüsselfertige Erstellung inklusive der Stellung der Tragwerksplanung mit Schal- und Bewehrungsplänen und Gründungsarbeiten an der Rampenzufahrt sowie die Lieferung der Küchen für das Studentenwohnheim ein

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Pauschalpreis von netto DM 4 3000 000, 00

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zuzüglich gesetzlich gültiger Mehrwertsteuer vereinbart.

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Das spezifizierte Angebot werden wir Ihnen per Post nachschicken.

..."

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Mit Schreiben vom 16. November 1993 bedankte sich die Fa. O. GmbH für die "telefonische Auftragserteilung vom 24.08.93 und die Auftragsbestätigung vom 10.11.93". In einem Schreiben an die S. Bank vom 17. Mai 1994 teilte die O. GmbH mit, die Auftragserteilung durch die Antragstellerin sei am 10. November 1993 erfolgt. Sonstige schriftliche Vereinbarungen bestehen zwischen den Vertragsparteien nicht. Nach Erstellung der Baumaßnahme vermietete die Antragstellerin die Kindertagesstätte an den H.e.V..

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Mit ihrer Umsatzsteuererklärung für das Streitjahr 1993 machte die Antragstellerin Vorsteuern aus dem Neubau des Wohnheimes und der Kindertagesstätte in Höhe von 10.722,75 DM geltend. Im Anschluss an eine steuerliche Außenprüfung erkannte der Antragsgegner den Vorsteuerabzug nicht an und änderte den Umsatzsteuerbescheid 1993 entsprechend. Hiergegen legte die Antragstellerin Einspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Der Antragsgegner lehnte den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab und wies den hiergegen gerichteten Einspruch als unbegründet zurück.

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Die Antragstellerin begehrt nunmehr die gerichtliche Aussetzung der Vollziehung. Zur Begründung ihres Antrages trägt sie vor, ihr stehe der Vorsteuerabzug aus der Errichtung der Kindertagesstätte zu. Die Regelung des § 15 Abs. 2 UStG stehe dem nicht entgegen, weil sie gemäß § 9 Abs. 2 UStG zur Steuerpflicht dieser Umsätze optiert habe. Die Option sei auch möglich gewesen, weil der Mieter die Kindertagesstätte weder zu Wohnzecken noch zu anderen nichtunternehmerischen Zwecken genutzt habe. Allein hierauf komme es an, weil vorliegend § 9 Abs. 2 UStG in der bis 31. Dezember 1993 geltenden Fassung anzuwenden sei. Die Neufassung des § 27 Abs. 2 UStG sei nicht auf Fälle anzuwenden, bei denen vor dem 11. November 1993 mit der Errichtung des Gebäudes begonnen worden sei. Das sei vorliegend der Fall, weil sie, die Antragstellerin dem Bauunternehmer am 24. August 1993 und damit vor dem Stichtag 11. November 1993 einen spezifizierten Bauauftrag erteilt habe.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den Umsatzsteuerbescheid 1993 in Höhe von 2.888,71 DM von der Vollziehung auszusetzen.

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Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Er vertritt die Auffassung, die Antragstellerin habe vor dem Stichtag 11. November 1993 keinen spezifizierten Bauauftrag erteilt. Hinsichtlich seines Vorbringens im Einzelnen wird auf den Einspruchsbescheid vom 5. Januar 1998 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Der Antrag ist unbegründet.

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1. Die Aussetzung der Vollziehung soll gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 zweiter Halbsatz FGO erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hatte.

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a) Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes bestehen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung von Tatsachen bewirken (vgl. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 10. Februar 1984 III B 40/83, BStBl II 1984, 454 und vom 30. Dezember 1996 I B 61/96, BStBl II 1997, 466).

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Solche Umstände sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.

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Der Antragstellerin steht der Vorsteuerabzug aus der Vermietung der Kindertagesstätte nicht zu, weil es sich bei den Vermietungsleistungen um steuerfreie Leistungen handelt (§§ 4 Nr. 12 a i.V.m. § 15 Abs. 2 UStG). Eine Möglichkeit zur Option gemäß § 9 Abs. 2 UStG hat für die Antragstellerin nicht bestanden, weil der Leistungsempfänger die Vermietungsleistungen nicht für Umsätze verwendet hat, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen.

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Die von der Antragstellerin geltend gemachte Option nach § 9 Abs. 2 UStG in der bis 31. Dezember 1993 geltenden Fassung kommt nicht in Betracht, weil die Antragstellerin nicht im Sinne des § 27 Abs. 2 UStG vor dem 11. November 1993 mit der Errichtung des vermieteten Gebäudes begonnen hat. Die Errichtung des Gebäudes setzt gemäß Abschnitt 148 a Abs. 5 Satz 2 UStR 2000 die Verwirklichung eines der folgenden Sachverhalte voraus:

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1. Beginn der Ausschachtungsarbeiten,

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2. Erteilung eines spezifizierten Bauauftrags an den Bauunternehmer oder

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3. Anfuhr nicht unbedeutender Mengen von Baumaterial auf dem Bauplatz.

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Der BFH ist dieser Auslegung des § 27 Abs. 2 UStG ausdrücklich gefolgt (Urteil vom 13. Februar 1998 V B 69/97, BFH/NV 1998, 1005).

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Die allein in Betracht zu ziehende Erteilung eines spezifizierten Bauauftrages ist vorliegend vor dem Stichtag 11. November 1993 nicht erfolgt. Zwar ist der Antragstellerin darin zuzustimmen, dass ein Bauauftrag zivilrechtlich keine Schriftform erfordert. Die umsatzsteuerlichen Voraussetzungen eines spezifizierten Bauauftrages sind jedoch hiervon unabhängig. Erforderlich ist die aufgrund äußerer Merkmale leichte Nachprüfbarkeit dieses Tatbestandsmerkmals (BFH, a.a.O.). Ein mündlich vereinbarter Bauauftrag gewährleistet die leichte Nachprüfbarkeit gerade nicht. Auch setzt ein spezifizierter Bauauftrag voraus, dass er nach Gewerken untergliedert ist (FG Münster 15 K 5797/95 U, Urteil vom 8. Oktober 1996, EFG 1997, 507). Auch diese Voraussetzung erfüllt die von der Klägerin behauptete mündliche Vereinbarung nicht. Im Übrigen ist der Zeitpunkt des verbindlichen Bauauftrages ausweislich der Akten unklar. Die O. GmbH hat in ihrem Schreiben vom 24. August 1993 selbst angekündigt, ein spezifiziertes Angebot per Post nachzuschicken und in dem Schreiben an die S. Bank den 10. November 1993 als Termin der Auftragsvergabe bezeichnet.

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b) Ebensowenig ist die Aussetzung geboten, weil die Vollziehung des angefochtenen Bescheides für den/ie Antragstellerin eine unbillige Härte zur Folge hätte. Die Vollziehung eines - noch nicht bestandskräftigen - Steuerbescheides ist für den Steuerpflichtigen unbillig hart, wenn ihm dadurch wirtschaftliche Nachteile drohen, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und die nicht oder nur sehr schwer wiedergutzumachen waren, oder wenn sogar die wirtschaftliche Existenz gefährdet wäre (vgl. Beschluss des BFH vom 24. März 1994 IV S 1/94, BStBl II 1994, 398). Solche Gründe sind weder aus den Akten ersichtlich, noch hat/ben sie der/ie Antragstellerin substantiiert vorgetragen.

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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

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