Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2011-12-22, Aktenzeichen I-15 W 712/10
ECLI:DE:OLGHAM:2011:1222.I15W712.10.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beteiligten zu 1) auferlegt.

Der Geschäftswert wird auf 100.000 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

1.

4

Die am 24.09.1914 geborene Erblasserin ist kinderlos geblieben. In ihrem notariellen Testament vom 01.07.1997 setzte sie die Beteiligten zu 3), die die Tochter einer Cousine aus der väterlichen Linie der Erblasserin ist, und die Beteiligte zu 4), die die Tochter einer Cousine aus der mütterlichen Linie der Erblasserin ist, als Erben zu gleichen Teilen ein. Als Vorausvermächtnis sollte die Beteiligte zu 4) das H-Weg in F-Werden und die Beteiligte zu 3) den gesamten Schmuck, jeweils ohne Anrechnung auf den Erbteil, erhalten. Der Beteiligten zu 4) machte sie die Auflage, sich wie bisher um die Familiengräber in F-I und F-X zu kümmern.

5

Am 01.12.1998 fertigte die damals 84jährige Erblasserin ein handschriftliches Testament mit folgendem Wortlaut:

6

"Mein letzter Wille.

7

Ich, Frau T2, H-Weg, ####1 F, geboren am 24.09.1914,

8

widerrufe hiermit alle vorherigen Testamente und bestimme zu meiner Alleinerbin die zu gründende "T2-Stiftung" zur Unterstützung von Kindern.

9

Details regelt die beigefügte Satzung.

10

Die von mir genannte Testammentsvollstreckerin, die Q GmbH, Steuerberatungsgesellschaft in F, J-Straße. 30-32, ####2 F, soll die Stiftung errichten.

11

F, den 1. Dezember 1998

12

T2"

13

In § 1 Nr. 3 der unter demselben Tag von der Erblasserin sowie G S und Q unterzeichneten Satzung heißt es, die "T2-Stiftung" sei eine "nicht rechtsfähige Stiftung in der Verwaltung der Q GmbH, Steuerberatungsgesellschaft, ... und wird folglich von dieser im Rechts- und Geschäftsverkehr vertreten." Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Satzung dem Testament beigefügt war. Die Beteiligte zu 1) behauptet, dass dies der Fall war, die Beteiligte zu 3) stellt dies in Abrede.

14

G1 S, der früher bei der C tätig war, ist seit dem Jahr 1975 selbständig und war seit dieser Zeit Vermögensverwalter der Erblasserin. Er ist in § 5 der Satzung als "geborenes Mitglied des Beirates" bezeichnet. Der Beirat besteht nur aus ihm, er kann seinen Nachfolger selbst bestimmen und für die Erfüllung seiner Aufgaben einen Dritten benennen.

15

Durch "Stiftungsgeschäft" vom 19.04.2001 "übereignete" die Erblasserin der Beteiligten zu 1) als Treuhänderin einen Betrag in Höhe von 100.000 DM (= 51.129,19 €) mit der Auflage, dieses Vermögen der Stiftung zu erhalten und die Erträge zur Erfüllung des Stiftungszwecks zu verwenden. Der Betrag wurde am 22.06.2001 auf das auf den Namen "T-T2-Stiftung c/o Q GmbH" geführte Konto Nr. ### ### ## bei der C AG E überwiesen.

16

Am 01.10.2001 übertrug die Erblasserin ihr Wertpapier-Depot bei der C in E (Nr. 300/#####/####) durch Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall auf die T2-Stiftung. Im Zeitpunkt des Todes der Erblasserin am 12.09.2002 hatte das Depot einen Gegenwert von 743.157,73 €.

17

Am 13.09.2002 beantragte die Beteiligte zu 1) die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses. Hierzu teilte sie mit Schreiben vom 07.02.2003 ergänzend mit:

18

"Richtig ist, dass die treuhänderische Stiftung bereits errichtet ist. Im Zusammenhang mit der Errichtung der Stiftung stand bei Frau T der Wunsch fest, dass die Abwicklung, d.h. auch die Übertragung des Vermögens auf die Stiftung durch einen Testamentsvollstrecker erfolgen soll."

19

Mit Schreiben vom 28.03.2003 erneuerte die Beteiligte zu 1) ihren Antrag auf Ausstellung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses und teilte mit, dass sie das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen habe. Weiter heißt es in dem Schreiben:

20

"Die nichtrechtsfähige T-Stiftung ist durch Stiftungsgeschäft vom 19. April 2001 sowie durch Einzahlung des Stiftungskapitals in Höhe von € 51.129,19 (DM 100.000,00) am 22. Juni 2001 errichtet worden."

21

Am 01.10.2003 beantragte die Beteiligte zu 1) "handelnd als Rechtsträger für die am 01.12.1998 errichtete unselbständige gemeinnützige T - Stiftung" zur Niederschrift des Notars G-O C1 in E (UR.-Nr. #####/####) die Erteilung eines Erbscheins, nach dem die

22

"durch Treuhandvertrag zwischen der Erblasserin und der Q GmbH, Steuerberatungsgesellschaft, unter Lebenden errichtete, am 01.12.1998 gegründete unselbständige gemeinnützige T - Stiftung" Alleinerbin geworden sei.

23

Auf den Hinweis des Nachlassgerichts, dass im Erbschein die Anordnung der Testamentsvollstreckung aufzunehmen sei, antwortete der Urkundsnotar mit Schreiben vom 20.01.2004, der Erbscheinsantrag vom 01.10.2003 werde geändert und nunmehr beantragt, einen Erbschein zu erteilen, nach dem

24

die Q GmbH Steuerberatungsgesellschaft mit Sitz in F Alleinerbin geworden ist.

25

Weiter heißt es in dem Schreiben:

26

"Die Erblasserin wollte eine nichtselbständige Stiftung errichten, deren Vermögen von der vorgenannten Gesellschaft (Q GmbH Steuerberatungsgesellschaft) treuhänderisch verwaltet wird. Zivilrechtlich ist damit die Gesellschaft Erbin. Da die alleinige Erbin nicht Testamentsvollstreckerin sein kann, ist damit die Anordnung einer Testamentsvollstreckung hinfällig."

27

Wegen der ungeklärten Erbfolge bestellte das Nachlassgericht die Beteiligte zu 2) am 26.05.2004 zur Nachlasspflegerin mit dem Aufgabenkreis "Sicherung und Verwaltung des Nachlasses und Ermittlung der Erben" (154 VI 154/04 AG Essen). Den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1) wies das Nachlassgericht mit Beschluss vom 09.08.2004 zurück (154 VI 310/03 AG Essen).

28

Mit Beschluss vom 03.03.2005 wies das Nachlassgericht den Antrag der Beteiligten zu 1) vom 28.03.2003 auf Ausstellung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses mit der Begründung zurück, er genüge nicht den formellen Voraussetzungen der §§ 2353-2357 BGB.

29

Ihren Antrag vom 19.07.2007 (UR.-Nr. ###/#### des Notars U H in F), ihr einen Erbschein zu erteilen, nach dem die Erblasserin von der unselbständigen T-Stiftung, hilfsweise von der Beteiligten zu 1) beerbt worden ist, verfolgte die Beteiligte zu 1) nicht weiter (154 VI 41/03 AG Essen). In der notariellen Urkunde heißt es unter I.:

30

"… Die Erblasserin, die einerseits kinderlos, andererseits aber nicht unvermögend war, errichtete unter dem 01.12.1998 die T-Stiftung. In dem Stiftungsvertrag, … , wurde geregelt, dass es sich bei der Stiftung um eine sogenannte nichtrechtsfähige Stiftung handelt, die durch die Q GmbH Steuerberatungsgesellschaft, F, die von dem Erschienenen (G2 Q) vertreten wird, als Treuhänderin verwaltet wird."

31

2.

32

Mit Schreiben vom 17.12.2004 widerrief die Beteiligte zu 2) gegenüber der Beteiligten zu 1) die T2-Stiftung und forderte sie zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung auf. Durch Teilanerkenntnisurteil des Oberlandesgerichts vom 24.08.2006 (10 U 51/06 OLG Hamm = 3 O 8/05 LG Essen) wurde die Beteiligte zu 1) auf den Antrag der Beteiligten zu 2) zur Rechnungslegung für den Zeitraum 12.12.2002 bis zum 24.08.2006 verurteilt.

33

Nach Erteilung der entsprechenden Auskünfte und Rechenschaftslegung erhob die Beteiligte zu 2) gegen die Beteiligte zu 1) Klage auf Herausgabe des Bestandes des Wertpapierdepots und des Guthabensaldos des Girokontos. Das Landgericht Essen die Beteiligte zu 1) gab der Klage mit Urteil vom 22.01.2007 antragsgemäß statt; das Urteil ist rechtskräftig aufgrund des Beschlusses des Oberlandesgerichts (10 U 31/07) seit dem 26.06. 2007.

34

Am 28.08.2007 veräußerte die Beteiligte zu 1) aus dem Bestand des Depots Nr. 305 132 300 bei der C 1.470 DWS-Geldmarkt Plus Inhaber-Anteile zu einem Verkaufswert von 100.606,80 €. Der Gegenwert wurde dem Konto Nr. ### ### ### bei der C AG F gutgeschrieben. Am 29.08.2007 übertrug die Beteiligte zu 1) von dem Konto Nr. ### ### ### bei der C AG in E in Höhe von 100.606,80 € auf ein eigenes Konto Nr. ### ### ### bei der C AG in F (Verwendungszweck: "Überweisung an Q GmbH Steuerberatungsgesellschaft Verkaufserlöse aus GMP). Am 27.09.2007 übertrug die Beteiligte zu 1) an die Beteiligte zu 2) Wertpapiere und Kontoguthaben, darunter aus dem Depot Nr. ### ### ### 1.524 Stück DWS-Geldmarkt Plus Inhaber-Anteile (WKN 847 423).

35

Mit Schreiben vom 20.12.2007 forderte die Beteiligte zu 2) die Beteiligte zu 1) zur Auskunftserteilung über das Girokonto ### ### ### bei der C in E für den Zeitraum vom 01.09.2006 bis zur Auflösung des Kontos durch Vorlage entsprechender Kontoauszüge auf. Nachdem die vormaligen Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1), die Rechtsanwälte L und Partner aus E, um einen Gesprächstermin baten, lehnte die Beteiligte zu 2) dies ab und setzte eine Frist zur Erledigung der Auskunftserteilung bis zum 15.02.2008. Die Rechtsanwälte L baten mit Schreiben vom 14.02.2008 um Konkretisierung der gewünschten Auskünfte und Bezeichnung der Rechtsgrundlage bis zum 20.02.2008. Die Beteiligte zu 2) setzte eine nochmalige Frist bis zum 20.02.2010 und stützte ihren Anspruch auf § 2027 BGB. Unter dem 27.02.2008 erhob sie Klage, in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30.05.2008 erklärte der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1), für das Depot existierten keine gesonderten Kontoauszüge, weil das Depot an das Girokonto angeschlossen sei und Finanzbewegungen bezüglich des Depots sogleich auf dem Girokonto gebucht würden; es existiere allerdings eine Endaufstellung über den Inhalt des im August 2007 übertragenen Depots. Daraufhin verpflichtete sich die Beteiligte zu 1) in einem Prozessvergleich, eine Ablichtung dieser Endaufstellung zu übersenden und der Beteiligten zu 1) Einsicht in die Überweisungsbelege und Rechnungen hinsichtlich des Girokontos zu geben; die Kosten des Verfahrens legte das Oberlandesgericht der Beteiligten zu 1) mit Beschluss vom 26.09.2008 auf, weil die Klage von Anfang an begründet gewesen sei (I-10 W 92/08 OLG Hamm = 11 O 102/08 LG Essen).

36

Bei der Einsichtname in die Überweisungsbelege wurde die Beteiligte zu 2) auf die Überweisung vom 29.08.2007 an die Q GmbH Steuerberatungsgesellschaft in Höhe von 100.606,80 € aufmerksam. Mit Schreiben vom 11.12.2008 forderte sie die Beteiligte zu 1) zur Rückzahlung bis zum 17.12.2008 auf.

37

Die Kosten für die bis dahin geführten Rechtsstreitigkeiten mit der Beteiligten zu 2) in Höhe von 43.599,71 € entnahm die Beteiligte zu 1) dem von ihr verwalteten Vermögen, weitere 17.303,78 € für die von ihr in Rechnung gestellte eigene Tätigkeit. Die Summe dieser beiden Beträge in Höhe von 60.903,49 € forderte die Beteiligte zu 2) von der Beteiligten zu 1) mit Schreiben vom 17.11.2008 zurück. Die Beteiligte zu 1) zahlte hierauf am 05.12.2009 nur einen Teilbetrag von 40.000,00 €; zur Zahlung des Restbetrages von 20.307,25 € sowie zur Zahlung der an die Q GmbH Steuerberatungsgesellschaft weitergeleiteten 100.606,80 € verurteilte das Oberlandesgericht die Beteiligte zu 1) mit Urteil vom 12.11.2009 (I-10 U 72/09 OLG Hamm = 18 O 350/08 LG Essen).

38

3.

39

Am 18.03.2008 erklärte die Beteiligte zu 1) zur notariellen Niederschrift (UR.-Nr. ##/#### des Notars U H in F), sie trete das Amt der Testamentsvollstreckerin an, und beantragte erneut die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses. Mit Schriftsatz ihrer damaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 08.04.2008, den Rechtsanwälten L und Partner, ließ die Beteiligte zu 1) wie folgt vortragen: Die Erblasserin habe in dem Testament vom 01.12.1998 eine "zu gründende T-Stiftung" und damit eine selbständige, rechtsfähige Stiftung eingesetzt, die noch von der Bezirksregierung in E anerkannt werden müsse. Es handele sich um eine Stiftung von Todes wegen, so dass sie auch nach dem Tod der Erblasserin Erbin werden könne. In Verkennung dieser Rechtstatsache sei zunächst ein Erbschein für die "unselbständige T-Stiftung" beantragt worden. Es sei anerkannt, dass eine nichtrechtsfähige Stiftung durchaus als Vorstufe zu einer selbständigen Stiftung dienen könne, deren Errichtung dem Träger der nichtrechtsfähigen Stiftung aufgegeben werde. In diesem Sinne sei die Anordnung der Erblasserin an die Testamentsvollstreckerin zu verstehen. Für den Willen, eine selbständige Stiftung zu gründen, spreche auch § 1 Nr. 3 der Stiftungssatzung, weil eine unselbständige Stiftung mangels Rechtsfähigkeit nicht vertreten werde und der Treugeber in eigenem Namen handele. Man könne nicht davon ausgehen, dass der damals 84jährigen Erblasserin der Unterschied zwischen rechtfähiger und nichtrechtsfähiger Stiftung bekannt gewesen sei und sie gewusst habe, dass eine nichtrechtsfähige Stiftung nicht als Erbin eingesetzt werden könne. Zudem sei zu bedenken, dass die in Bezug genommene Stiftungssatzung maschinengeschrieben gewesen sei und daher nicht den Anforderungen an die Formgültigkeit eines Testaments genüge.

40

Die Beteiligten zu 3) und 4) traten dem Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses entgegen, die Beteiligte zu 3) focht das Testament an und machte insbesondere geltend, die Erblasserin sei bei Errichtung des Testaments vom 01.12.1998 schon nicht mehr testierfähig gewesen. Der Auslegungsversuch, die Erblasserin habe eine rechtsfähige Stiftung gründen wollen, entbehre jeder Grundlage, da die Erblasserin von Herrn Q beraten worden sei, der sich selbst "als einer der Fachleute in Deutschland im Bereich Stiftungen und Stiftungssteuerrecht" bezeichne und Autor mehrerer Bücher zum Stiftungsrecht sei. Wenn die Beteiligte zu 1) selbst zugebe, dass der Erblasserin der Unterschied zwischen rechtsfähiger und nichtrechtsfähiger Stiftung nicht bekannt gewesen sei, so bedeute dies, dass sie die Erblasserin bewusst in dieser Unklarheit gelassen und dieses Unwissen und Unvermögen bewusst ausgenutzt habe, um an Vermögen zu gelangen, das keiner externen Kontrolle unterliege. Dies sei nämlich bei einer unselbständigen Stiftung der Fall. Da die Erblasserin in dem Testament auf die "beigefügte Satzung" verweise, könne bei der Auslegung des Testaments nur von einer nichtrechtsfähigen Stiftung ausgegangen werden. Das Testament sei schließlich auch deshalb unwirksam, weil die Erblasserin schon im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments vom 01.12.1998 testierunfähig gewesen sei.

41

Mit Vorbescheid vom 18.05.2009 kündigte das Nachlassgericht an, das beantragte Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen, sofern nicht binnen einer Frist von drei Wochen Beschwerde eingelegt werde. Gegen diesen Beschluss legte die Beteiligte zu 3) mit Schriftsatz vom 19.06.2009 Beschwerde ein, mit der sie u.a. die Anordnung der Testamentsvollstreckung angefochten hat. Dazu hat sie geltend gemacht, die Testamentsvollstreckerin sei zur Führung dieses Amtes nicht geeignet und äußerst unzuverlässig, sodass nicht damit gerechnet werden könne, dass der Testamentsvollstrecker sein Amt nicht ohne Eigennutz verwalten werde. Hierüber habe sich die Erblasserin geirrt. Die Beteiligte zu 1) habe über denselben Berichtszeitraum über das Vermögen der "T - Stiftung" unterschiedliche Jahresabschlüsse und Vermögensaufstellungen gefertigt und als Steuerberatungsgesellschaft die Richtigkeit attestiert. Die Erblasserin habe sich auch darüber geirrt, dass die Beteiligte zu 1) über das von ihr stammende Vermögen falsch attestiere.

42

Die Beteiligte zu 1) ist dem Vorbringen entgegengetreten und hat mit Schriftsatz vom 12.11.2009 u.a. geltend gemacht, wie "wiederholt ausgeführt, handelt es sich bei der errichteten Stiftung der Erblasserin um eine sog. unselbständige (Treuhand-) Stiftung." Mit der Errichtung der treuhänderischen unselbständigen Stiftung sei nach allgemeiner Ansicht Auftragsrecht zwischen der Stifterin und dem Rechtsträger der unselbständigen Stiftung anzuwenden, sodass die Beteiligte zu 1) Aufwendungsersatzansprüche nach § 670 BGB habe.

43

Das Nachlassgericht half der Beschwerde nicht ab und legte sie am 15.12.2009 dem Landgericht als Beschwerdegericht vor.

44

Mit Schriftsatz vom 09.02.2010 beantragte die Beteiligte zu 2) beim Landgericht und mit Schriftsatz vom 23.02.2010 bei dem Nachlassgericht, die Beteiligte zu 1) aus dem Amt als Testamentsvollstreckerin zu entlassen. Denselben Antrag stellte die Beteiligte 3) mit Schriftsatz vom 22.03.2010 beim Nachlassgericht. Die Beschwerdekammer des LG Essen übersandte daraufhin die Akte dem Nachlassgericht zur Entscheidung über den Entlassungsantrag.

45

Mit Beschluss vom 13.09.2010 entließ das Nachlassgericht die Beteiligte zu 1) aus ihrem Amt. Gegen die ihr am 16.09.2010 zugestellte Entscheidung des Amtsgerichts legte die Beteiligte zu 1) am 30.09.2010 Beschwerde ein, der das Amtsgericht mit Beschluss vom 16.12.2010 nicht abhalf und dem Senat vorlegte.

46

II.

47

Die Beschwerde ist nach § 58 FamFG statthaft und in der rechten Form und Frist eingelegt, §§ 63, 64 FamFG. Die Beteiligte zu 1) ist nach § 59 FamFG beschwerdebefugt.

48

Nach § 2227 BGB kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Die Beteiligten zu 2) und 3) waren befugt, den Antrag auf Entlassung der Testamentsvollstreckerin zu stellen: die Beteiligte zu 2), weil sie wegen Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit der Testamentsvollstreckerin als Nachlasspflegerin bestellt und zur Sicherung und Erhaltung des Nachlasses verpflichtet ist (§ 1960 Abs. 1 BGB), und die Beteiligte zu 3), weil sie die Wirksamkeit des Testaments vom 01.12.1998 in Abrede stellt und bei Unwirksamkeit dieses Testaments Miterbin aufgrund des notariellen Testaments vom 01.07.1997 wäre.

49

1.

50

Das Verfahren auf Entlassung des Testamentsvollstreckers nach § 2227 BGB ist auf eine konstitutive Entscheidung des Nachlassgerichts gerichtet, die zur Beendigung des Testamentsvollstreckeramtes führt. In der Rechtsprechung ist deshalb anerkannt, dass eine Sachentscheidung über einen Entlassungsantrag grundsätzlich die Prüfung der Vorfrage voraussetzt, ob das Testamentsvollstreckeramt wirksam begründet worden ist und noch fortbesteht. Ist dies nicht der Fall, ist für eine Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht grundsätzlich kein Raum (BayObLGZ 1985, 233; Senat NJW-RR 2002, 1300 m.w.N.). Erfordert allerdings die Feststellung einer in ihrer Wirksamkeit zweifelhaften Einsetzung weitere Ermittlungen, so ist es im Einzelfall zulässig, einen Testamentsvollstrecker aus einem wichtigen Grund zu entlassen, ohne seine wirksame Einsetzung abschließend zu prüfen. Das gilt vor allem dann, wenn die Wirksamkeit eines Testaments nur in einem voraussichtlich langwierigen Verfahren überprüft werden kann. Das ist im Falle einer geltend gemachten Testierunfähigkeit des Erblassers (§ 2229 Abs. 4 BGB) die Regel; stellt sich heraus, dass der Testamentsvollstrecker zu entlassen ist, so wäre es für den Erben oder andere am Nachlass interessierte Beteiligte nicht zumutbar, ihn bis zum Abschluss jener Prüfung gleichwohl im Amt zu belassen. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass weder eine vorläufige oder zeitweilige Entlassung des Testamentsvollstreckers noch eine vorläufige Einziehung des Testamentsvollstreckerzeugnisses zulässig ist und auch die Rechte des Testamentsvollstreckers durch eine vorrangige Prüfung der Entlassungsgründe nicht unzumutbar beeinträchtigt werden (BayObLG FamRZ 1987, 101).

51

Das Testamentsvollstreckeramt ist - vorbehaltlich einer Prüfung der Testierfähigkeit und Anfechtbarkeit des Testaments vom 01.12.1998 - wirksam in diesem Testament angeordnet worden.

52

a) Allerdings ist das privatschriftliche Testament vom 01.12.1998 widersprüchlich und deshalb auslegungsbedürftig. Denn der Wortlaut der Erbeinsetzung ist in dem Testament mehrdeutig: Einerseits wollte die Erblasserin eine "zu gründende T-Stiftung zur Unterstützung von Kindern" und damit eine selbständige, rechtsfähige Stiftung einsetzen. Dabei handelt es sich um ein nach § 83 BGB zulässiges Stiftungsgeschäft in einer Verfügung von Todes wegen; wird die Stiftung erst nach dem Tod der Erblasserin Erbin als rechtsfähig anerkannt, so gilt sie für die Zuwendungen der Erblasserin als schon vor ihrem Tod entstanden, § 84 BGB.

53

Andererseits nimmt die Testamentsurkunde Bezug auf die "beigefügte Satzung". Die Satzung vom 01.12.1998, die zur Auslegung herangezogen werden kann und nicht der Form des § 2247 Abs. 1 BGB unterliegt, hat aber ausdrücklich eine nichtrechtsfähige Stiftung zum Gegenstand. Sollte diese Erbin sein, dann ist die Erbeinsetzung nichtig, weil die Stiftung nach § 1 Nr. 3 der Satzung eine nichtrechtsfähige Stiftung sein sollte, eine nichtrechtsfähige "T - Stiftung" aber nicht fähig ist, Erbin zu sein. Die Erbfähigkeit ist ein Ausschnitt der Rechtsfähigkeit; da im Zeitpunkt des Todes des Erblassers dessen Rechte und Pflichten auf den Erben übergehen sollen (§ 1922 BGB), muss dieser rechtsfähig sein (Brox, Erbrecht, 19. Aufl., Rn 7).

54

Bei der unselbständigen, fiduziarischen Stiftung wird durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder durch Verfügung von Todes wegen ein Vermögen dem Treuhänder (Fiduziar), einer bereits bestehenden oder für diesen Zweck geschaffenen Rechtspersönlichkeit, zugewendet mit der Auflage, die übertragenen Vermögenswerte als ein vom übrigen Vermögen des Empfängers getrenntes wirtschaftliches Sondervermögen zu verwalten und dauerhaft zur Verfolgung der vom Stifter gesetzten Zwecke zu verwenden (BGH NJW 2009, 1738; OLG Hamburg NJW-RR 1986, 1305; OLG Oldenburg 12 U 60/03 - zit. nach juris, Rn. 70; OLG Stuttgart NJW 1964, 1231; Bamberger/Roth/Schwarz, BGB, 2. Aufl., vor § 80 Rn 22; MünchKommBGB/Reuter, 6. Aufl., vor § 80 Rn 97; RGRK-Steffen, BGB, 12. Aufl., vor § 80 Rn 5; Staudinger/Hüttemann/Rawert [2011] Vor § 80 Rn 231).

55

Die unselbstständige Stiftung unterscheidet sich damit von der selbstständigen Stiftung durch das Fehlen der eigenen Rechtspersönlichkeit und die Art ihrer Entstehung. Um rechtswirksam handeln zu können, bedarf sie eines Rechtsträgers (Stiftungsträger), in dessen Eigentum das Stiftungsvermögen übergeht (Soergel/Neuhoff a.a.O. Rn 24). Der Stiftungsträger verwaltet das Stiftungsvermögen, er ist nicht Organ der unselbstständigen Stiftung (Seifart/v. Campenhausen/v. Campenhausen Handbuch § 2 Rn 5; Staudinger/Hüttemann/Rawert Vor § 80 Rn 231). Im Rechtsverkehr tritt er in eigenem Namen auf. Im Gegensatz zur rechtsfähigen Stiftung entsteht die unselbständige Stiftung unter Lebenden nicht durch einseitiges Rechtsgeschäft und staatliche Anerkennung, sondern durch einen schuldrechtlichen Vertrag zwischen Stifter und Stiftungsträger (Bamberger/Roth/Schwarz a.a.O.; Staudinger/Hüttemann/Rawert Vor § 80 Rn 231). Das Rechtsverhältnis des Stiftungsträgers gegenüber dem Stifter und dessen Rechtsnachfolger regelt sich nach dem Schuld- oder Erbrecht (RGZ 88, 335). Das Stiftungsvermögen wird dem Rechtsträger schuldrechtlich durch Treuhandgeschäft (Auftrag gemäß §§ 662 ff oder Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 675) oder Schenkung unter Auflage, erbrechtlich durch Verfügung von Todes wegen übertragen (Seifart/v. Campenhausen/Hof Handbuch § 36 Rn 30 ff. und 102 ff.).

56

b) Da der Wortlaut des Testaments in sich widersprüchlich ist, ist nach dem in § 2084 BGB verankerten Prinzip der wohlwollenden Auslegung einer letztwilligen Verfügung die Auslegung vorzuziehen, bei der die Verfügung Erfolg haben wird, auch wenn der Erblasser die sich anbietenden rechtlichen Möglichkeiten nicht erkannt hat. Demgemäß kommt hier in Betracht, dass die Erblasserin

57

(1) entweder eine zu gründende rechtsfähige Stiftung als Erbin einsetzen wollte

58

(2) oder eine nicht rechtsfähige Stiftung nur begünstigen und deswegen entweder die Treuhänderin, also die Beteiligte zu 1), als Erbin oder die gesetzliche Erben einsetzen wollte, jeweils mit der Auflage nach § 1940 BGB, mit Hilfe eines Testamentsvollstreckers eine unselbständige Stiftung zu errichten. Die Auslegung des Testaments als Aussetzung eines Vermächtnisses (§ 2147 BGB) zugunsten einer rechtlich unselbständigen "T - Stiftung" scheidet von vorneherein aus, weil auch der Vermächtnisnehmer rechtsfähig sein muss.

59

Ein Wille der Erblasserin, die Beteiligte zu 1) als Erbin einzusetzen, lässt sich nicht feststellen. Aus dem Wortlaut des Testaments lässt sich bereits der Wille der Erblasserin ablesen, dass sie der Beteiligten zu 1) eine andere Rolle zugedacht hatte, nämlich die einer Testamentsvollstreckerin. Diese kann aber rechtlich nicht gleichzeitig Alleinerbin und Testamentsvollstreckerin sein. Sie sollte als Testamentsvollstreckerin den Willen der Erblasserin verwirklichen, den Nachlasswert der "T - Stiftung" zugute kommen zu lassen. Dies hatte auch die Beteiligte zu 1) so gesehen und deshalb den Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses beantragt.

60

Eine Auslegung dahin, die Erblasserin habe gesetzliche Erbfolge gewollt mit der Auflage (§§ 1940, 2192 BGB), dass der Wille zur Gründung der unselbständigen "T - Stiftung" von einem Testamentsvollstrecker vollzogen wird, kommt dem Willen der Erblasserin vorliegend nicht nahe, zumal die gesetzlichen Erben dann im Ergebnis nichts erhalten, sondern nur mit der Durchführung der Auflage beschwert würden.

61

Eine Auslegung des Testaments dahin, dass die Erblasserin eine zu gründende rechtsfähige Stiftung als Erbin eingesetzt hat, hält sich nahe an dem Wortlaut und an den im Testament zum Ausdruck gekommenen Vorstellungen der Erblasserin, dass der Nachlass auf eine Stiftung übergeht, die gegründet wird mit dem Zweck der Kinderhilfe. Diese Auslegung ist aus Sicht der Erblasserin auch am Vorteilhaftesten. Dabei ist insbesondere zu sehen, dass die selbständige Stiftung eigene Organe hat, die nur für die Stiftung zuständig sind; dass sie ein eigenes Konto hat, so dass der Geldfluss transparenter ist, weil die Gelder nicht über ein Treuhandkonto eines anderen Rechtsträgers laufen; dass sie sich einen Stiftungszweck geben muss, der konkret und nicht so nichtssagend ist wie der von der Beteiligten zu 1) in die Satzung vom 01.12.1998 aufgenommene Zweck; und dass sie der Stiftungsaufsicht des Regierungspräsidenten unterliegt und nicht nur der Aufsicht eines nicht kündbaren Treuhänders und eines Beirats, der seinen Nachfolger selbst bestimmen kann und auch die Person, die seine Aufgaben wahrnehmen soll.

62

Der Senat legt daher das Testament dahin aus, dass die Erblasserin eine noch zu gründende rechtsfähige T-Stiftung als Erbin und die Beteiligte zu 1) als Testamentsvollstreckerin eingesetzt hat.

63

2.

64

Zu Recht hat das Amtsgericht die Beteiligte zu 1) aus dem Amt der Testamentsvollstreckerin entlassen. Ein wichtiger Grund für die Entlassung besteht nach § 2227 BGB insbesondere im Fall einer groben Pflichtverletzung oder Unfähigkeit des Testamentsvollstreckers zur Erfüllung seiner Aufgaben; ein wichtiger Grund kann aber auch ein auf Tatsachen beruhendes, objektiv gerechtfertigtes Misstrauen in die unparteiliche Amtsführung des Testamentsvollstreckers sein, für das der Testamentsvollstrecker – sei es auch unverschuldet – den Beteiligten Anlass gegeben hat (Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2227 Rn. 5).

65

Zutreffend hat das Amtsgericht das Verhalten der Beteiligten zu 1) im Jahr 2007 im Zusammenhang mit der Übergehung des seit dem 26.06.2007 rechtskräftigen Urteils der 3. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 22.01.2007 als so gewichtig angesehen, dass es die Entlassung der Beteiligten zu 1) aus dem ihr anvertrauten Amt als Testamentsvollstreckerin rechtfertige. Dadurch, dass die Beteiligte zu 1)

66

(1) entgegen der bereits rechtskräftigen Verurteilung des LG Essen zur Herausgabe des gesamten Wertpapierbestandes an die Beteiligte zu 2) am 24.08.2007 aus dem Bestand des Depots Nr. ### ### ### bei der C 1.470 DWS-Geldmarkt Plus Inhaber-Anteile zu einem Verkaufswert von 100.606,80 € veräußerte und den Gegenwert dem Konto Nr. ### ### ### bei der C AG Essen gutgeschrieben hat und

67

(2) am 29.08.2007 von dem Konto Nr. ### ### ### bei der C AG in E 100.606,80 € auf ein eigenes Konto Nr. ### ### ### bei der C AG in F übertragen hat (Verwendungszweck: "Überweisung an Q GmbH Steuerberatungsgesellschaft Verkaufserlöse aus GMP"),

68

hat sie nämlich - unabhängig von der Frage, wie das Verhalten strafrechtlich zu bewerten ist - auch unter Berücksichtigung der Höhe der vorgenommenen Transaktionen ein selbstherrliches Verhalten an den Tag gelegt, das bei der Nachlasspflegerin und den potentiellen Erben einen objektiv berechtigten Anlass zu Misstrauen in die uneigennützige Amtsführung der Testamentsvollstreckerin bot. Dabei fällt ins Gewicht, dass sie die Transaktion des Wertpapiers heimlich, d.h. ohne vorherige Absprache mit der Nachlasspflegerin gemacht hat, wodurch sie in besonderem Maße ihre Unfähigkeit zu treuhänderischer Tätigkeit, die sie in der Stiftung ausüben sollte, dokumentiert hat. Es kann die Beteiligte zu 1) daher nicht entlasten, wenn eine andere Zivilkammer des Landgerichts Essen ein Jahr später - in einem nicht rechtskräftig gewordenen Urteil - entscheidet, das Handeln sei rechtmäßig gewesen. Auch auf gutgläubiges Handeln kann sich die Beteiligte zu 1) nicht berufen. Es gab nämlich weder im August 2007 noch später einen Anlass für sie zu überlegen, ob es rechtmäßig sein könnte, das Geld nicht der Beteiligten zu 2) zuzuführen, weil die dritte Zivilkammer des Landgerichts Essen zu diesem Zeitpunkt bereits rechtskräftig, und damit auch für die Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) verbindlich, anders entschieden hatte, so dass sich die Beteiligte zu 1) nicht hierüber hinwegsetzen durfte.

69

Das Misstrauen und die Befürchtung, die Beteiligte zu 1) wolle ihr anvertrautes Vermögen, das zum Nachlass gehört, veruntreuen, hat die Beteiligte zu 1) schließlich noch dadurch gesteigert, dass sie die ihr von den Gerichten auferlegten Kosten der durch ihr Handeln verursachten Rechtsstreitigkeiten mit der Nachlasspflegerin in Höhe von 60.903,49 € den Konten der Erblasserin entnommen hat. Hierzu war sie, was der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts bereits ausgeurteilt hat, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt berechtigt. Sie hat, da die Stiftung noch nicht errichtet war, auf eigenes Risiko den Bestand des mit der Erblasserin geschlossenen Treuhandgeschäfts verteidigt und kann dieses Risiko nicht dadurch auf die unbekannten Erben abwälzen, dass sie treuhänderisch erlangtes Geld für die ihr dadurch entstandenen Ausgaben verwendet.

70

Da ein wichtiger Grund zur Entlassung vorliegt, hat der Senat geprüft, ob nach pflichtgemäßem Ermessen gleichwohl überwiegende Gründe vorliegen, die für die Beibehaltung des Amtes durch die ernannte Testamentsvollstreckerin sprechen. Diese Frage kann jedoch nicht bejaht werden, weil die Beteiligte zu 1) durch ihr Verhalten gezeigt hat, dass sie ein Vermögen in der hier in Rede stehenden Größenordnung nicht ordnungsgemäß treuhänderisch verwalten kann.

71

Die Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 84 FamFG. Der Senat hat keinen Anlass gesehen, von dem gesetzlichen Regelfall der Erstattungspflicht des unterlegenen Rechtsmittelführers abzusehen.

72

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 4, § 30 KostO.

73

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.