Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-08-11, Aktenzeichen 13 L 848/11
ECLI:DE:VGD:2011:0811.13L848.11.00

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, dem Beigeladenen nicht, auch nicht kommissarisch die Dienststellenleitung beim G-Amt F zu übertragen, bis über die Bewer¬bung des Antragstellers unter Beach¬tung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Aus-nahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die die-ser selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 27. Mai 2011 bei Gericht eingegangene sinngemäße, dem Entscheidungstenor entsprechende Antrag hat Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

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Im vorliegenden Fall konkurrieren ein Versetzungsbewerber, nämlich der Antragsteller, und ein Beförderungsbewerber, nämlich der Beigeladene, um die Besetzung eines Dienstpostens. Dieser ist der Besoldungsgruppe A 16 BBesO zugeordnet und stellt somit nur für den Beigeladenen einen Beförderungsdienstposten dar, weil dieser ein Amt nach A 15 BBesG inne hat, der Antragsteller demgegenüber aber bereits ein Amt nach A 16 BBesO. Soll bei einer solchen Fallgestaltung - wie hier - der Dienstposten dem Beförderungsbewerber übertragen werden, folgen daraus nicht ohne weiteres Nachteile zu Lasten des übergangenen Versetzungsbewerbers. Denn die Übertragung eines Dienstpostens kann gegebenenfalls wieder rückgängig gemacht werden, wenn sich im Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte. Hier droht dem Antragsteller jedoch ein wesentlicher Nachteil, weil der Beigeladene bei einer - nicht ganz kurzzeitigen - Übertragung in die Lage versetzt würde, sich auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu bewähren und auf diese Weise im Hinblick auf den herausgehobenen Charakter des Dienstpostens einen erheblichen Eignungsvorsprung zu erlangen. Dieser könnte zur Folge haben, dass bei einer gegebenenfalls vorzunehmenden erneuten Auswahl allein aus diesem Grunde eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers mit den Grundsätzen der Bestenauslese möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren wäre.

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So schon Beschluss der Kammer gleichen Rubrums vom 26. November 2010 - 13 L 1173/10 -; vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Oktober 2009 6 B 1232/09 -, vom 30. September 2009 - 6 B 1046/09 - und vom 13. August 2009 - 1 B 1149/09 -; alle NRWE und juris.

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Darüber hinaus hat der Antragsteller ebenfalls einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz [GG], § 9 Beamtenstatusgesetz [BeamtStG], § 20 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz [LBG]). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach der Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, m.w.N., NRWE und juris.

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Das gilt entsprechend, wenn der Beamte - wie hier der Antragsteller - in einem Auswahlverfahren als Versetzungsbewerber die Übertragung eines bestimmten Dienstpostens anstrebt. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird. Dies gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind oder ob eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht und insoweit gegebenenfalls auch Gründe der Gleichbehandlung eine gleichmäßige Anwendung der Auswahlkriterien gebieten können.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Oktober 2009 6 B 1232/09 -, m.w.N., NRWE und juris.

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Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die vom Antragsgegner im Rahmen des Beförderungsauswahlverfahrens zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist.

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Die dem Antragsteller mit Schreiben vom 11. Juni 2011 bekannt gegebene Auswahlentscheidung ist allerdings nicht deshalb rechtswidrig, weil sie aufgrund der neuen Ausschreibung von 16. März 2011 getroffenen worden ist. Denn der Antragsgegner hat das ursprüngliche - mit der Ausschreibung 30. April 2010 eingeleitete - Stellenbesetzungsverfahren in rechtlich nicht zu beanstandender Weise abgebrochen. Insoweit wird auf die Ausführungen in dem Urteil der Kammer vom 26. Mai 2011 - 13 K 4724/10 - (Seite 8 ff. des Entscheidungsabdrucks) verwiesen, an denen das Gericht auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragstellers im vorliegenden Verfahren festhält.

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Die dem Antragsteller mit Schreiben vom 11. Juni 2011 bekannt gegebene Auswahlentscheidung ist darüber hinaus auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Ausgestaltung der neuen Ausschreibung vom 16. März 2011 den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Es kann nicht festgestellt werden, dass das Vorgehen Antragsgegners insoweit unter keinem sachlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt ist. Auch insoweit wird auf das erwähnte Urteil der Kammer vom 26. Mai 2011 (Seite 9 f.) verwiesen.

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Es bestehen jedoch durchgreifende Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung als solcher. Sie ist zwar formell fehlerfrei zustande gekommen. Insbesondere ist die Gleichstellungsbeauftragte beteiligt worden. Die Auswahlentscheidung verletzt den Antragsteller aber materiell-rechtlich in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch.

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Es ist in erster Linie Sache der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben. Demgegenüber können frühere dienstliche Beurteilungen allenfalls nachrangig eine Rolle spielen. Eine aktuelle dienstliche Beurteilung (jeweils zum Stichtag 31. Dezember 2009) liegt hier sowohl für den Antragsteller (dienstliche Beurteilung vom 28. Juli 2010) als auch für den Beigeladenen (dienstliche Beurteilung vom 8. Juni 2010) vor. Der Antragsteller ist als Leitender Regierungsdirektor (Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO) im Gesamturteil mit "gut" beurteilt worden, der Beigeladene als Regierungsdirektor (Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO) mit "sehr gut". Des Weiteren ist dem Antragsteller die Beförderungseignung nicht zuerkannt worden, wohl aber dem Beigeladenen.

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Liegen dem Dienstherrn bei der Bewerberauswahl Beurteilungen vor, die - wie hier wegen der Beurteilung aus unterschiedlichen Statusämtern - nicht unmittelbar vergleichbar sind, ist er gehalten, miteinander vergleichbare Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber auf geeignete Weise herzustellen.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. August 2009 1 B 446/09 -, NRWE und juris.

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Dabei steht dem Dienstherrn eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative zu. Er hat nach Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese die Leistungen der Konkurrenten miteinander zu vergleichen. Die wertende Entscheidung, welchen Umständen er dabei welches Gewicht beimisst, kontrolliert das Gericht nur begrenzt, insbesondere auf Willkürfreiheit und Plausibilität

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 22. Juli 2010 - 6 B 668/10 - und vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 -, beide NRWE und juris.

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Die Entscheidung des Dienstherrn ist, ähnlich wie bei der inhaltlichen Ausschöpfung unmittelbar vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen mit derselben Abschlussnote,

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vgl. zu Letzterem: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschlüsse vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 - und vom 15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, beide NRWE und juris,

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im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, wenn ein unrichtiger Sachverhalt zu Grunde gelegt worden ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine u.U. erhöhte Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

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So schon Beschluss der Kammer gleichen Rubrums vom 26. November 2010 - 13 L 1173/10 -, NRWE und juris.

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Nimmt der Dienstherr - wie hier - die Auswahlentscheidung anhand eines wertenden Vergleichs zwischen den in verschiedenen Ämtern erteilten Beurteilungen der Konkurrenten vor, hat er zugrunde zu legen, dass der in einem höherwertigen Amt erzielten dienstlichen Beurteilung ein höheres Gewicht zukommt als der gleichlautenden Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt, weil mit dem höherwertigen Amt höhere Leistungs- und Befähigungsanforderungen verbunden sind und der Maßstab für die dienstlichen Beurteilungen sich nach dem innegehaltenen Amt im statusrechtlichen Sinne bestimmt. Dementsprechend muss sich die Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen an den abstrakten Anforderungen dieser Statusämter orientieren. Insoweit entspricht es weit verbreiteter, von der Rechtsprechung im Prinzip gebilligter Praxis zumindest im Bereich der Polizeibeamten, die um einen Punktwert besser ausgefallene Beurteilung im rangniedrigeren Amt der im ranghöheren Amt erteilten Beurteilung gleichzustellen.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 22. Juli 2010 - 6 B 668/10 - und vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 -, beide NRWE und juris.

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Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen im Verhältnis zu dem Antragsteller fehlerhaft. Zwar hat der Antragsgegner ausweislich des Besetzungsvermerks vom 11. Mai 2011 Überlegungen mit dem Ziel angestellt, eine vergleichbare Aussage über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber herzustellen. Diese genügen jedoch in Teilen nicht den rechtlichen Anforderungen.

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Allerdings ist soweit ersichtlich nicht zu beanstanden, wie der Antragsgegner die Gesamturteile, die dem Antragsteller und dem Beigeladenen jeweils in der aktuellen dienstlichen Beurteilung zuerkannt worden sind ("gut" ohne Beförderungseignung bzw. "sehr gut" mit Beförderungseignung) vergleichend bewertet hat. Dazu heißt es in dem Besetzungsvermerk vom 11. Mai 2011, da beide Beurteilungen in unterschiedlichen Statusämtern erteilt worden seien, sei eine unmittelbare Vergleichbarkeit der Gesamturteile nicht gegeben. Die Beurteilung des Beigeladenen werde daher um eine Notenstufe abgesenkt gewertet. Damit würden beide Bewerber mit der Note "gut" gewertet und erreichten insoweit einen Gleichstand. Auf eine Differenzierung im Hinblick auf die Beförderungseignung werde verzichtet. Dass der Antragsgegner dadurch zu Lasten des Antragstellers beispielsweise allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hätte, ist nicht erkennbar. Auch der Antragsteller sieht das soweit erkennbar nicht anders.

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Zu beanstanden ist jedoch, wie der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung in einem weiteren Schritt die Einzelurteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen miteinander verglichen hat.

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In dem Besetzungsvermerk vom 11. Mai 2011 werden der Antragsteller und der Beigeladene im Abschnitt c) - in Anlehnung an das vom Finanzministerium allgemein festgelegte "Anforderungsprofil für Dienststellenleiterinnen und Dienststellenleiter" - in Bezug auf zehn im einzelnen aufgeführte Auswahlkriterien bewertet. Grundlage sind die in der jeweiligen aktuellen Beurteilung enthaltenen Einstufungen zu den Untermerkmalen im Teil III. (Leistungsbeurteilung) und im Teil IV. (Befähigungsbeurteilung) sowie die Ausführungen in Teil V. (Zusammenfassende Würdigung). Bei den Darlegungen zu den einzelnen Auswahlkriterien werden beide Bewerber jeweils miteinander verglichen. Bei fünf Auswahlkriterien wird u.a. ausgeführt, dass der Antragsteller die Anforderungen übertreffe bzw. bei ihm eine näher benannte Fähigkeit stark ausgeprägt sei, während der Beigeladene die Anforderungen erheblich übertreffe bzw. bei ihm diese Fähigkeit sehr stark ausgeprägt sei. Bei den übrigen fünf Auswahlkriterien wird jeweils zum Ausdruck gebracht, dass der Beigeladene (zumindest) ebenso zu bewerten sei wie der Antragsteller.

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Zusätzlich dazu wird in Abschnitt f) des Besetzungsvermerks vom 11. Mai 2011 ausgeführt, für den Vorsteher eines Finanzamtes für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung seien mit Blick auf die besonderen Aufgaben u.a. folgende Eigenschaften von besonderer Bedeutung: Entscheidungs- und Entschlussfähigkeit, Verhandlungs- und Durchsetzungsfähigkeit sowie eine Arbeitsweise, die durch große Eigenständigkeit, Initiative, Flexibilität und ein hohes Organisationsvermögen geprägt sei. Ein diesbezüglicher Vergleich der beiden Beurteilungen ergebe, dass dem Beigeladenen bei diesen Kriterien ein erhöhter Punktwert zuerkannt worden sei. Bei der Bewertung der Einzelkriterien würden die Höchstpunktzahlen für die Leistungen und Fähigkeiten vergeben, die die Stärken der zu beurteilenden Person besonders kennzeichneten. Die gebotene Herabstufung der Einzelurteile des Beigeladenen um eine Notenstufe ändere nichts daran, dass dessen persönliche Stärken auf den genannten Gebieten erhalten blieben. Im vorliegenden gerichtlichen Verfahren hat der Antragsgegner diese Ausführungen lediglich wiederholt (Schriftsatz vom 14. Juli 2011, Seite 9), ohne eine inhaltliche Ergänzung oder Präzisierung vorzunehmen.

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Vgl. zur Zulässigkeit einer ergänzenden Plausibilisierung einer Auswahlentscheidung: Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. April 2005 6 B 2711/04 - und vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, beide NRWE und juris,

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Zur Erläuterung ist darauf hinzuweisen, dass dem Antragsteller in der aktuellen dienstlichen Beurteilung bei den beiden zuerst genannten Kriterien (Entscheidungs- und Entschlussfähigkeit, Verhandlungs- und Durchsetzungsfähigkeit) der Ausprägungsgrad "C" (stark ausgeprägt) zuerkannt worden ist, dem Beigeladenen dagegen "D" (sehr stark ausgeprägt; das ist der höchstmögliche Ausprägungsgrad). Bei dem Kriterium Arbeitsweise hat der Antragsteller den Punktwert 3 (entspricht den Anforderungen) erhalten, der Beigeladene hingegen den Punktwert 5 (übertrifft erheblich die Anforderungen; das ist der höchstmögliche Punktwert).

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Diese Bewertungen in den Abschnitten c) und f) des Besetzungsvermerkes vom 11. Mai 2011 sind in die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung eingegangen. Das kommt unzweideutig in dem abschließenden Abschnitt g) zum Ausdruck, wo es zu Anfang heißt, "diese Umstände" rechtfertigten nach einem Vergleich der Einzelurteile der Beurteilungen und des zusätzlichen Anforderungsmerkmals "Fachkenntnisse" die Annahme, dass der Beigeladene den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens besser gerecht werde als der Antragsteller. Im Übrigen wäre etwa auch nicht erklärlich, weshalb die sich über mehrere Seiten erstreckenden Ausführungen in Abschnitt c) in den Besetzungsvermerk aufgenommen worden sind.

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Dieser bewertende Vergleich der Einzelurteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen in den Abschnitten c) und f) des Besetzungsvermerkes vom 11. Mai 2011 ist nicht frei von Rechtsfehlern. Der Antragsgegner hat nicht in ausreichendem Maße beachtet, dass der in einem höherwertigen Amt erzielten dienstlichen Beurteilung ein höheres Gewicht zukommt als der gleichlautenden Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt und dass dementsprechend einem in einem niedrigeren Amt erzielten Einzelurteil nicht ohne weiteres ein größeres Gewicht zukommt als einem in einem höherwertigen Amt erzielten weniger guten Einzelurteil.

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Bei den Darlegungen in Abschnitt c) wird eine nach diesen Maßgaben vorzunehmende Gewichtung im Bezug auf die unterschiedlichen Statusämter des Antragstellers (Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO) und des Beigeladenen (Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO) nicht in den Blick genommen. Vielmehr wird bei den fünf Auswahlkriterien, bei denen nach den Darlegungen des Antragsgegners der Beigeladene ebenso zu bewerten ist wie der Antragsteller, eine Gewichtung im Bezug auf die unterschiedlichen Statusämter nicht in die Überlegungen einbezogen. In gleicher Weise, d.h. ohne die gebotene Gewichtung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen und der darin enthaltenen Einzelbewertungen, wird bei den übrigen fünf Auswahlkriterien zum Ausdruck gebracht, dass der Beigeladene angesichts besserer Einzelbewertungen dem Antragsteller gegenüber im Vorteil ist.

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Was den Abschnitt f) des Besetzungsvermerks vom 11. Mai 2011 angeht, wird zwar - in Bezug auf Entscheidungs- und Entschlussfähigkeit, Verhandlungs- und Durchsetzungsfähigkeit sowie eine Arbeitsweise, die durch große Eigenständigkeit, Initiative, Flexibilität und ein hohes Organisationsvermögen geprägt ist - ausgeführt, dass (angesichts seines niedrigeren Statusamtes) eine Herabstufung der Einzelurteile des Beigeladenen um eine Notenstufe geboten sei. Dass aber offenbar dennoch ein Vorsprung des Beigeladenen angenommen wird, wird jedoch nicht hinreichend plausibel begründet. Die Erwägung, dass - angesichts der für die in Rede stehenden Einzelkriterien erteilten Bestnoten - die persönlichen Stärken des Beigeladenen auf den genannten Gebieten erhalten blieben, beschränkt sich auf eine Einschätzung der Leistungen und Fähigkeiten des Beigeladenen. Dabei bleibt unerwähnt, wie im Verhältnis dazu der Antragsteller zu beurteilen ist und insbesondere was es in diesem Zusammenhang bedeutet, dass der Beigeladene in einem niedrigeren Amt beurteilt worden ist. Das hätte aber einer näheren Darlegung und ggf. Substantiierung bedurft.

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Ist nach alledem die Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft, erscheint im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers zudem jedenfalls möglich.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen.