Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2012-03-12, Aktenzeichen 2 Wx 184/11
ECLI:DE:OLGK:2012:0312.2WX184.11.00

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 2. 8. 2011 - KL-4862-37 - wird zurückgewiesen.

Die Beteiligte zu 1) hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.372.800,-- € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Beteiligte zu 1) ist Eigentümerin des im Rubrum näher bezeichneten Grundstücks. Im Grundbuch ist für dieses Grundstück in Abteilung II folgende Eintragung enthalten: „Bauverbot und Parkrecht. Mit Bezug auf die Bewilligung vom 25. April 1958 für die Stadt L eingetragen am 18. März 1959...“. Die in Bezug genommene Bewilligung wurde in einer notariellen Urkunde der Notare Dr. X und I vom 25. 4. 1958 (UR-Nr. 0000/1958) erteilt und lautet:

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„Die Beteiligten ... bewilligen und beantragen sodann, daß auf dem von ihnen erworbenen Grundstück Gemarkung L, Ecke N, Parkplatz, groß 517 qm, eingetragen im Grundbuch von L Band 000 Blatt 00000 gleichzeitig mit dem Eigentumswechsel zugunsten der Stadt L folgende beschränkt persönliche Dienstbarkeit eingetragen wird:

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,Die Stadt L hat das Recht, die ebenerdige Fläche des Grundstücks Kraftfahrzeugbesitzern zur Abstellung von Kraftfahrzeugen in dem gleichen Maße wie bei einem öffentlichen Parkplatz zu überlassen.

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Das Grundstück darf nicht bebaut werden.‘“

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Mit Schreiben vom 29. 6. 2011 an das Grundbuchamt regte die Beteiligte zu 1) an, die Eintragung von Amts wegen zu löschen und den entsprechenden Antrag auf Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit mit dem vorgenannten Inhalt zu Gunsten der Stadt L, der Beteiligten zu 2), zurückzuweisen. Zur Begründung führte sie aus, dass die Eintragung inhaltlich unzulässig sei. Sie meint, die Eintragung sei unklar und unbestimmt, außerdem sei sie nicht ausdrücklich - wie es geboten sei - als beschränkte persönliche Dienstbarkeit bezeichnet. Ferner sei der Inhalt der Eintragung gesetzlich unzulässig, da ihr als der Eigentümerin des Grundstücks jedwede Nutzungsmöglichkeit entzogen werde.

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Mit Beschluss vom 2. 8. 2011, auf den wegen der Einzelheiten der Begründung Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht Köln den Antrag der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1), mit der sie beantragt, das Amtsgericht Köln - Grundbuchamt - anzuweisen, die oben näher bezeichnete Eintragung zu löschen und den entsprechenden Antrag auf Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zurückzuweisen. Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

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II.

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1. Die Beschwerde, mit der sich die Beteiligte zu 1) gegen die Ablehnung ihrer Anregung auf Löschung der Dienstbarkeit und der Zurückweisung des Eintragungsantrags von Amts wegen wendet, ist zulässig (§ 71 Abs. 2 S. 2 GBO), insbesondere formgerecht eingelegt worden.

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2. Die Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Mit Recht ist das Grundbuchamt der Anregung, die Eintragung zu löschen, nicht nachgekommen.

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a) Nach § 71 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO können nur inhaltlich unzulässige Eintragungen gelöscht werden können. Inhaltlich unzulässig im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO ist eine Eintragung nur dann, wenn ein Recht mit dem Inhalt oder in der Ausgestaltung, wie es eingetragen ist, aus Rechtsgründen - also schlechterdings, unabhängig von dem konkret gegebenen Sachverhalt - nicht bestehen kann (OLG München, Beschl. v. 27. 5. 2008 - 34 Wx 130/07 - juris Rn. 13; Beschl. v. 30. 7. 2008 - 34 Wx 49/08 - juris Rn. 21; Demharter, GBO, 28. Aufl. 2012, § 53, Rn. 42), wenn also eine Eintragung ein nach dem Gesetz nicht eintragungsfähiges Recht verlautbart oder ein an sich eintragungsfähiges Recht nicht mit dem gesetzlich gebotenen Inhalt oder mit einem gesetzlich nicht erlaubten Inhalt wiedergibt (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 28. 5. 1997 - 20 W 179/97 - juris Rn. 8). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

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b) Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1) ist die Eintragung hinreichend bestimmt und nicht unklar.

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Im Eintragungsvermerk müssen die allgemeine rechtliche Natur und die besondere Art des Rechts selbst gekennzeichnet sein, da die Bezugnahme gemäß § 874 BGB nur zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Rechts gestattet ist. Die juristische Bezeichnung des Rechts genügt, wenn sie bereits eine hinreichende Vorstellung seines Inhalts vermittelt, beispielsweise bei einem Nießbrauch oder einem Vorkaufsrecht. Bei anderen Rechten, wie Grunddienstbarkeiten und beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten, ist die wenigstens schlagwortartige Kennzeichnung ihres wesentlichen Inhalts erforderlich (BGH, Beschl. v. 22. 9. 1961 - V ZB 16/61 - NJW 1961, 2157, 2158; OLG Hamm, Beschl. v. 28. 5. 1996 - 15 W 448/95 - juris Rn. 16; OLG München, Beschl. v. 9. 5. 2008 - 34 Wx 139/07 - juris Rn. 19; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 12. 9. 1997 - 3 W 176/97 - juris Rn. 9; Demharter, GBO, 28. Aufl. 2012, § 44 Rn. 17 m. w. N.). Die Inhaltsbezeichnung muss so bestimmt sein, dass ein Dritter nach vernünftigem Ermessen in der Lage ist, den Umfang des Rechts zu erkennen; dabei dürfen allerdings keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Dem Grundsatz der Bestimmtheit ist genügt, wenn das Rechtsverhältnis objektiv bestimmbar ist, also im Streitfall ein Richter nach verständigem Ermessen in der Lage ist, eine Abgrenzung vorzunehmen (RG, Beschl. v. 25. 6. 1927 - V B 11/27 - RGZ 117, 323, 327; Staudinger/Mayer, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1018 Rn. 88).

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So hat das Oberlandesgericht Hamm die Eintragung „Baubeschränkung“, deren näherer Inhalt (1 ½ geschossige Bauweise) sich erst aus der Bewilligung ergab, für ausreichend bestimmt gehalten (OLG Hamm, Beschl. v. 28. 5. 1996 - 15 W 448/95 - juris Rn. 17). Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Zweibrücken soll die Eintragung „Mitbenutzungsrecht“ genügend bestimmt sein (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 12. 9. 1997 - 3 W 176/97 - juris Rn. 9). Auch die Eintragung „Kraftfahrzeugabstellrecht“ ist ausreichend bestimmt (OLG München, Beschl. v. 9. 5. 2008 - 34 Wx 139/07 - juris Rn. 19). Schließlich hat auch der Bundesgerichtshof die Eintragung eines „Geh-, Fahr- und Kraftfahrzeugabstellrechts“ nicht als zu unbestimmt beanstandet (BGH, Beschl. v. 23 .9. 1993 - V ZB 27/92 - NJW 1993, 3197f.).

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Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Eintragung eines „Parkrechts“ ebenso wenig zu beanstanden wie die eines „Kraftfahrzeugabstellrechts“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 9. 5. 2008 - 34 Wx 139/07 - juris Rn. 19). Soweit die Beteiligte zu 1) beanstandet, es sei unklar, was dieses Recht konkret beinhalte, insbesondere im Hinblick auf Ausgestaltung und Umfang, so ist es nicht erforderlich, dass sich dies der Eintragung entnehmen lässt. Der Begriff des „Parkens“ ist gesetzlich definiert als das Abstellen von Kraftfahrzeugen (§ 12 Abs. 2 StVO), und ein „Parkrecht“ lässt sich daher von einem verständigen Dritten ebenso gut bestimmen und abgrenzen wie ein Recht zum Abstellen eines Kraftfahrzeugs.

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Auch im Hinblick auf die Eintragungsbewilligung, auf die die Eintragung verweist, ergeben sich hinsichtlich der Bestimmtheit des Rechts keine Bedenken. Nicht nachvollziehbar ist es, wenn die Beteiligte zu 1) die Ansicht vertritt, es sei nicht eindeutig, ob die Beteiligte zu 2) einen privaten oder allgemein zugänglichen Parkplatz schaffen dürfe, da in der Eintragungsbewilligung ausdrücklich das Recht „im gleichen Maße wie bei einem öffentlichen Parkplatz“ bewilligt wurde. Die von der Beteiligten zu 1) vermissten Regelungen, ob das Parken unbeaufsichtigt oder beaufsichtigt, kostenpflichtig oder kostenfrei erlaubt sein solle, sind ebenfalls nicht erforderlich: Die der Beteiligten zu 2) eingeräumte Nutzungsmöglichkeit umfasst alle genannten Varianten; es ist ihr überlassen, ob sie einen beaufsichtigten oder einen kostenfreien Parkplatz einrichten will.

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Nicht erforderlich ist es ferner, dass das Recht im Grundbuch ausdrücklich als beschränkte persönliche Dienstbarkeit gekennzeichnet ist, wie das Grundbuchamt mit zutreffender Begründung ausgeführt hat. Ein „Parkrecht und Bauverbot“ zugunsten einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft lässt sich zweifelsfrei als eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit im Sinn des § 1090 BGB einordnen, so dass eine ausdrückliche Kennzeichnung als solche nicht erforderlich ist (BayObLG, Beschl. v. 26. 3. 1981 - BReg. 2 Z 91/80 - RPfleger 1981, 295, 296; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rn. 1145).

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c) Auch inhaltlich stellt sich die Eintragung der Dienstbarkeit mit dem Inhalt „Bauverbot und Parkrecht“ nicht als unzulässig dar. Ihr steht insbesondere nicht entgegen, dass der Beteiligten zu 1) keine eigene nennenswerte wirtschaftliche Nutzungsmöglichkeit verbleibt.

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aa) Ob eine Dienstbarkeit (Grunddienstbarkeit oder beschränkte persönliche Dienstbarkeit) in Abgrenzung zum Nießbrauch nur dann eingetragen werden kann, wenn dem Eigentümer des Grundstücks noch eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung verbleibt (materielle Abgrenzung), oder dann, wenn allein in der der Grundbucheintragung zu Grunde liegenden Eintragungsbewilligung eine bestimmte Nutzungsart oder konkret spezifizierte Nutzungsmöglichkeiten genannt sind (formelle Abgrenzung), ist in der Literatur umstritten und bislang letztinstanzlich nicht entschieden worden (vgl. BGH, Urt. v. 14. 3. 2003 - V ZR 304/02 - NJW-RR 2003, 733, 735; Lemke, in: Festschrift für Joachim Wenzel, 2005, S. 391, 407). Legt man, wie die Beteiligte zu 1) es vertritt, eine materielle Sicht zugrunde, wäre die hier in Rede stehende beschränkte persönliche Dienstbarkeit nicht eintragungsfähig.

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Im vorliegenden Fall hat die Beteiligte zu 2) nach der Bewilligung das Recht, das Grundstück Dritten zum Parken ihrer Kraftfahrzeuge „wie bei einem öffentlichen Parkplatz“ zu überlassen. Die Beteiligte zu 1) ist folglich gehalten, das als „Parkplatz“ im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs eingetragene Grundstück der Beteiligten zu 2) zur Verfügung zu stellen, damit diese dort einen öffentlichen Parkplatz einrichten kann. Durch das gleichzeitig eingetragene Bauverbot ist die Beteiligte zu 1), wie sie zutreffend ausführt, selbst an einer unterirdischen Nutzung des Grundstücks gehindert.

22

Die vorliegende Dienstbarkeit unterscheidet sich damit von einer Dienstbarkeit, nach deren Inhalt das Grundstück zum Abstellen „dauernd offenzuhalten“ war, wobei die Nutzung des Grundstücks durch den Eigentümer zu diesem Zweck ausdrücklich unberührt blieb, und die das Bayerische Oberste Landesgericht - ausgehend von einer materiellen Abgrenzung - für zulässig gehalten hat. In dieser Konstellation ist dem Eigentümer das Mitbenutzungsrecht verblieben, so dass er im Ergebnis daher nicht von der Nutzung ausgeschlossen worden war, sondern ihm nur eine bestimmte Nutzungsart vorgeschrieben war (BayObLG, Beschl. v. 7. 5. 1965 - BReg. 2 Z 21/65 - NJW 1965, 1484; vgl. Senat, Beschl. v. 16. 11. 1981 - 2 Wx 37/81 - DNotZ 1982, 443, 443).

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Zwar kann die Beteiligte zu 1) bei der hier vorliegenden Gestaltung, bei der sie das Grundstück der Beteiligten zu 2) zur Einrichtung eines Parkplatzes überlassen muss, ebenfalls wie jeder Dritte auch Fahrzeuge auf dem öffentlichen Parkplatz abstellen. Sie hat insoweit aber keine andere Rechtsstellung als jeder andere Dritte, und darin liegt gerade keine der Beteiligten zu 1) vorbehaltene eigentumsspezifische Nutzungsmöglichkeit. Ausgehend von einer materiellen Betrachtungsweise hat der Senat daher eine Dienstbarkeit, durch die dem Berechtigten das Recht zum Betrieb eines Freizeitzentrums eingeräumt werden sollte, für unzulässig gehalten, auch wenn der Eigentümer das Grundstück nach wie vor das Grundstück wie jeder Dritte auch betreten konnte (Senat, Beschl. v. 16. 11. 1981 - 2 Wx 37/81 - DNotZ 1982, 443, 443; vgl. Lemke, in: Festschrift für Joachim Wenzel, 2005, S. 391, 400).

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Der Senat hat sich damit in der zitierten Entscheidung auf den Standpunkt einer materiellen Abgrenzung gestellt. Dem Eigentümer müsse an dem Grundstück, an dem die Dienstbarkeit bestellt werden solle, zumindest eine „wirtschaftlich sinnvolle oder wertvolle Nutzungsmöglichkeit“ verbleiben (Senat, Beschl. v. 16. 11. 1981 - 2 Wx 37/81 - DNotZ 1982, 443, 443). Dieser Standpunkt ist von anderen Oberlandesgerichten geteilt worden.

25

So hat das Bayerische Oberste Landesgericht entschieden, dem Eigentümer müssten nicht nur unwesentliche Nutzungsmöglichkeiten verbleiben, er dürfe nicht von jeder anderen Art der Nutzung praktisch ausgeschlossen werden (BayObLG, Beschl. v. 19. 12. 1979 - BReg. 2 Z 55/79 - DNotZ 1980, 540, 542; vgl. auch die bereits zitierte Entscheidung v. 7. 5. 1965 - BReg. 2 Z 21/65 - NJW 1965, 1484). Auf diesen Standpunkt haben sich auch die Oberlandesgerichte Frankfurt (Beschl. v. 8. 7. 1985 - 20 W 197/85 - DNotZ 1986, 93) und Schleswig (Beschl. v. 16. 3. 2011 - 2 W 47/10 - juris Rn. 22) gestellt. Eine in diesem Zusammenhang wiederholt zitierte Entscheidung OLG Hamm, RPfleger 1981, 105 (Urt. v. 20. 10. 1980 - 5 U 69/80) betrifft allerdings das Verhältnis zweier Wegerechte untereinander und ist damit für die hier zu entscheidende Frage nicht aussagekräftig. Die an der gleichen Stelle abgedruckte Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (Beschl. v. 28. 10. 1980 - BReg. 2 Z 4/80) betreffend eine Hotelbetriebs-Dienstbarkeit behandelt eine Dienstbarkeit, durch die (unzulässigerweise) die rechtliche Verfügungsbefugnis des Eigentümers beschränkt werden sollte.

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Die Literatur hat sich dem teilweise angeschlossen. Die Dienstbarkeit dürfe nicht den Verpflichteten von jeglicher wirtschaftlich sinnvoller Nutzung des Grundstücks ausschließen (Meincke, in: Bauer/v. Oefele, Grundbuchordnung, 2. Aufl. 2006, § 53 Rn. 107; MünchKomm/Joost, BGB, 5. Aufl. 2009, § 1018 Rn. 28; § 1090 Rn. 10; so auch Hub, Der Inhalt von Dienstbarkeiten, 1966, S. 46f.). Stürner (in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1989, § 1018 Rn. 12) hat zunächst sogar die Auffassung vertreten, die „wesentlichen“ Nutzungsbefugnisse müssten dem Eigentümer verbleiben. Diese Abgrenzung entspricht der des römischen Rechts (vgl. Paul. D. 8, 3, 6 pr.). Später hat Stürner diese Auffassung allerdings aufgegeben (AcP 194 (1994), 265, 282).

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Demgegenüber stellt eine formelle Betrachtungsweise alleine auf den Inhalt der Eintragungsbewilligung ab. Wenn dort eine bestimmte Nutzungsart oder konkret spezifizierte Nutzungsmöglichkeiten genannt sind, dem Berechtigten mithin nicht umfassend die „Nutzung“ des Grundstücks gestattet wird, liegt danach eine eintragungsfähige Dienstbarkeit vor. Vom Standpunkt dieser Auffassung aus begegnet die hier in Rede stehende Eintragung keinen Bedenken: Der Beteiligten zu 1) wird eine bestimmte Nutzungsart (Bebauung) untersagt, der Beteiligten zu 2) eine bestimmte Nutzungsart eingeräumt (Nutzung als Parkplatz). Andere Nutzungsarten - zum Beispiel die Nutzung durch Verkaufsstände oder für Außengastronomie - sind der Beteiligten zu 2) nicht eingeräumt worden, so dass sie nicht über ein umfassendes Nutzungsrecht verfügt. Dass der Beteiligten zu 1) dabei keine eigenständige wirtschaftlich sinnvolle Nutzungsmöglichkeit verbleibt, ist vom Standpunkt einer formellen Abgrenzung aus unerheblich.

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Diese formelle Betrachtungsweise stößt zunehmend auf Zustimmung. So hat das Bayerische Oberste Landesgericht zu erkennen gegeben, dass es seine in früheren Entscheidungen vertretene Auslegung des § 1018 BGB, nach der dem Eigentümer eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzungsmöglichkeit verbleiben müsse, für zweifelhaft gehalten hat (BayObLG, Beschl. vom 3. 11. 1987 - BReg. 2 Z 132/86 - DNotZ 1998, 313, 314; Beschl. v. 23. 11. 1989 - BReg. 2 Z 55/89 - DNotZ 1991, 254, 255). Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob die Bestellung einer Grunddienstbarkeit zur Voraussetzung habe, dass dem Eigentümer eine nicht nur unwesentliche Möglichkeit der Nutzung bleibe, bisher ausdrücklich offen gelassen (Urt. v. 25. 10. 1991 - V ZR 196/90 - DNotZ 1993, 55; Urt. v. 14. 3. 2003 - V ZR 304/02 - NJW-RR 2003, 733, 735; vgl. Lemke, in: Festschrift für Joachim Wenzel, 2005, S. 391, 400).

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Auch in der Literatur wird zunehmend die Ansicht vertreten, dass für die Abgrenzung allein auf formelle Gesichtspunkte abzustellen ist (Alpmann, in: Juris-PK, BGB § 1090 Rn. 22; Ertl, MittBayNot 1988, 53, 56; Lemke, in: Festschrift für Joachim Wenzel, 2005, S. 391, 405; Palandt/Bassenge, BGB, 71. Aufl. 2012, § 1018 Rn. 15; Schmenger, BWNotZ 2007, 73, 80; Schöner, DNotZ 1982, 416, 420; Schöner/Stöber, a.a.O., Rn. 1130; Staudinger/Mayer, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1018 Rn. 191; Staudinger/Frank, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1090 Rn. 13 unter Aufgabe der in früheren Auflagen des Kommentars vertretenen Ansicht; Stürner, AcP 194 (1994), 265, 282). Dieser Ansicht schließt sich der Senat unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung an.

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bb) Nach dem Wortlaut des § 1090 BGB kommt es nur darauf an, dass dem Berechtigten die Befugnis eingeräumt wird, das Grundstück “in einzelnen Beziehungen” zu benutzen; soll er dagegen alle Nutzungen ziehen dürfen, handelt es sich um einen Nießbrauch (§ 1030 Abs. 1 BGB). Auch wenn im Einzelfall die dem Berechtigten eingeräumte „einzelne Beziehung”, in der er das Grundstück benutzen darf, eine anderweitige „sinnvolle” Benutzung des Grundstücks unmöglich macht, so ist dem Berechtigten dadurch keineswegs die Befugnis eingeräumt, alle Nutzungen des Grundstücks zu ziehen; er darf das Grundstück vielmehr nur in den einzelnen, ihm gestatteten Beziehungen benutzen (BayObLG, Beschl. vom 3. 11. 1987 - BReg. 2 Z 132/86 - DNotZ 1998, 313, 314 zu § 1018 BGB). Der Wortlaut des Gesetzes erfordert mithin keine materielle Abgrenzung.

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cc) Der Systematik der gesetzlichen Regelung lassen sich ebenfalls keine Hinweise entnehmen, dass eine andere als die formelle Betrachtungsweise geboten sein könnte. Bereits die Vorschrift des § 1093 BGB zeigt, dass beschränkte persönliche Dienstbarkeiten dem Eigentümer nicht notwendig bestimmte Nutzungen lassen müssen; es dürfte nur sehr schwer möglich sein, eine wirtschaftliche Nutzungsmöglichkeit für ein Wohngebäude zu finden, an dem ein Dritter ein ausschließliches Wohnrecht hat. Der historische Gesetzgeber hat § 1093 BGB auch nicht in das Gesetz eingefügt, um eine ansonsten unzulässige, weil den Eigentümer weitgehend ausschließende Dienstbarkeit als Ausnahme zuzulassen (so aber OLG Schleswig, Beschl. v. 16. 3. 2011 - 2 W 47/10 - juris Rn. 22; MünchKomm/Joost, BGB, 5. Aufl. 2009, § 1090 Rn. 10). Tatsächlich sollte durch die Vorschrift des § 1050 Abs. 1 des ersten Entwurfs, dem Vorläufer des § 1093 BGB, nur klargestellt werden, dass auch ein so umfassendes Recht wie ein Wohnrecht kein Nießbrauch, sondern eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist (Mugdan, Materialien III, S. 318 f.). Den Materialien lässt sich kein Hinweis darauf entnehmen, dass der historische Gesetzgeber mit dieser Vorschrift eine Durchbrechung eines dem § 1090 BGB inhärenten Grundsatzes beabsichtigte.

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Ferner stellt sich vom Boden einer materiellen Abgrenzung aus das Problem, dass damit bestimmte Benutzungsbefugnisse nicht mehr dinglich gesichert werden können. Wenn neben einer bestimmten Benutzungsart weitere wirtschaftlich sinnvolle Nutzungsarten nicht mehr möglich sind, ist nach dieser Auffassung die Eintragung einer Dienstbarkeit nicht möglich. Die Eintragung als Nießbrauch würde dagegen daran scheitern, dass ein Nießbrauch gemäß § 1030 BGB nicht auf eine einzelne Nutzungsart beschränkt werden kann (Lemke, in: Festschrift für Joachim Wenzel, 2005, S. 391, 402f.; MünchKomm/Pohlmann, BGB, 5. Aufl. 2009, § 1030 Rn. 63; Schöner, DNotZ 1982, 416, 417).

33

Bereits das Bayerische Oberste Landesgericht hat in seiner bereits zitierten Entscheidung vom 3. 11. 1987 darauf hingewiesen, dass auch die höchstrichterliche Rechtsprechung in der Praxis „wohl nicht stets die Folgerungen aus dem eingangs genannten Satz gezogen hat, dem Eigentümer müssten nach der Dienstbarkeitsbestellung noch sinnvolle Nutzungsmöglichkeiten verbleiben“. Das Gericht verwies dabei auf Holznutzungsrechte, Kies- und Mineralienausbeutungsrechte oder Tankstellendienstbarkeiten, die als möglicher Inhalt von Dienstbarkeit gesehen worden seien, ohne dass ihre Zulässigkeit unter dem eben genannten Gesichtspunkt erörtert worden wäre, obwohl dies nahegelegen hätte (BayObLG, Beschl. vom 3. 11. 1987 - BReg. 2 Z 132/86 - DNotZ 1998, 313, 314; weitere Beispiele bei Hub, Der Inhalt von Dienstbarkeiten, 1966, S. 44f.).

34

Zu Tankstellendienstbarkeiten ist zwar ausgeführt worden, dem Besteller einer solchen Dienstbarkeit verblieben noch Nutzungsmöglichkeiten, ohne dass diese Nutzungsmöglichkeiten allerdings näher dargelegt worden wären (Senat, Beschl. v. 16. 11. 1981 - 2 Wx 37/81 - DNotZ 1982, 442, 443; Wehrens, DNotZ 1959, 386, 387 Fn. 4). Nutzungsmöglichkeiten an einem Grundstück, auf dem ein Dritter eine Tankstelle betreiben darf und dem Eigentümer seinerseits der Betrieb einer Tankstelle untersagt ist (wie dies der übliche Inhalt einer solchen Dienstbarkeit ist, vgl. BGH, Beschl. v. 22. 9. 1961 - V ZB 16/61 - NJW 1961, 2157, 2158), sind aber nur schwer vorstellbar, wenn der Tankstellenbetrieb das gesamte Grundstück beansprucht (Schöner, DNotZ 1982, 416, 418 mit Fn. 16). Gleiches gilt für traditionell durch Dienstbarkeiten gesicherte Rechte wie Holznutzungsrechte an Waldgrundstücken oder Kiesabbaurechte (Schöner a. a. O. S. 420).

35

So hat das Bayerische Oberste Landesgericht die Eintragung eines Holznutzungsrechts als Nießbrauch ausdrücklich abgelehnt, da ein auf eine einzige Nutzungsart beschränkter Nießbrauch nicht eingetragen werden könne (BayObLG, Beschl. v. 7. 7. 1981 - BReg. 2 Z 45/81 - DNotZ 1982, 438, 441). Allerdings hat das Bayerische Oberste Landesgericht in dieser Entscheidung durchaus gesehen, dass weitere wirtschaftlich sinnvolle Nutzungen an einem Waldgrundstück neben der Holznutzung nur schwer vorstellbar sind. Zutreffend hat es die Annahme der Vorinstanz, dem Eigentümer verbleibe die Möglichkeit, Vieh unterzustellen, als „vielleicht weitgehend überholt“ charakterisiert. Aber auch die von dem Bayerischen Obersten Landesgericht statt dessen in Erwägung gezogenen Nutzungsarten zu Erholungszwecken oder als Waldlehrpfad (a. a. O.) dürften für den Eigentümer kaum eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung eines durch einen Dritten forstwirtschaftlich genutzten Grundstücks darstellen (Schöner, DNotZ 1982, 416, 418 Fn. 15; Staudinger/Mayer, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1018 Rn. 101).

36

Auch der Senat hat in seiner Entscheidung vom 16. 11. 1981 die Schwierigkeit gesehen, das von den Beteiligten erstrebte Ziel einer dinglichen Absicherung zu erreichen, und für die Errichtung eines Tennis-, Squash- und Freizeitzentrums die Einräumung eines Dauernutzungsrechts gemäß § 31 Abs. 2 WEG als Möglichkeit in Erwägung gezogen (Senat, Beschl. v. 16. 11. 1981 - 2 Wx 37/81 - DNotZ 1982, 442, 444). Für die vorliegende Fallkonstellation eines Parkrechts scheidet diese Möglichkeit allerdings aus, da das Recht nach § 31 Abs. 2 WEG nur an Räumen bestehen kann.

37

Teilweise kommen daher die Befürworter einer rein materiellen Abgrenzung zu dem Ergebnis, dass auf dieser Grundlage eine Lücke im Recht der Grunddienstbarkeiten, das an sich für jede Form der Grundstücksnutzung ein dingliches Recht zu Verfügung stellen wollte, geschaffen wird (Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl. 1989, § 1018 Rn. 13). Ein solches Ergebnis würde jedoch dem praktischen Bedürfnis nach einer freien Wahl zwischen Nießbrauch und Grunddienstbarkeit, abhängig von den konkreten Bedürfnissen der Parteien, widersprechen (Lemke, in: Festschrift für Joachim Wenzel, 2005, S. 391, 405; Schöner, DNotZ 1982, 416, 420; Staudinger/Mayer, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1018 Rn. 101; Stürner, AcP 194 (1994), 265, 282). Es widerspräche auch, wie noch zu zeigen sein wird, den Absichten des historischen Gesetzgebers. Eine systematische Betrachtungsweise spricht daher dafür, die Abgrenzung allein nach formellen Kriterien vorzunehmen.

38

dd) Auch der Gesetzgebungsgeschichte der §§ 1018, 1090 BGB lässt sich nicht entnehmen, dass es eine Voraussetzung für die Eintragung einer Dienstbarkeit sein sollte, dass dem Eigentümer noch wirtschaftlich sinnvolle Nutzungsbefugnisse verblieben. In den Motiven zum Entwurf des § 966, dem Vorläufer des § 1018 BGB, ist eine „Maximalgrenze für den Umfang der dem Berechtigten einzuräumenden Befugnisse“ ausdrücklich abgelehnt worden. Die Begrenzung folge allein daraus, dass eine umfassende Rechtseinräumung als Nießbrauch begründet werde (Mugdan, Materialien III, S. 267).

39

Damit ist zugleich auch klar, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass es zwischen Dienstbarkeit und Nießbrauch keine „Lücke“ im System geben sollte, sondern vielmehr ein Recht, das sich nicht mehr als Grunddienstbarkeit qualifizieren läßt, ohne weiteres in den Anwendungsbereich des Nießbrauchs fallen sollte. Dementsprechend wurde auch das Wohnungsrecht - das als ausschließliches Recht, ein Wohngebäude zu Wohnzwecken zu nutzen, dem Eigentümer kaum eine anderweitige wirtschaftliche Verwendungsmöglichkeit des Grundstücks offen lässt - nicht etwa geregelt, um ausnahmsweise eine derart umfassende Dienstbarkeit zu ermöglichen. Der Grund für die Einführung des § 1050 des Entwurfs lag allein daran, dass dem Zweifel vorgebeugt werden sollte, ob ein so umfassendes Recht nicht vielmehr einen Nießbrauch darstelle (Mugdan, Materialien III, S. 318 f.). Auch hier wird deutlich, dass der historische Gesetzgeber keine Bedenken hatte, ein Recht, das den Eigentümer weitgehend von der wirtschaftlichen Nutzung des Grundstücks ausschließt, systematisch als beschränkte persönliche Dienstbarkeit einzuordnen.

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ee) Schließlich erfordert auch nicht der Zweck der gesetzlichen Regelung die Auslegung, dass dem Eigentümer noch tatsächliche Nutzungsmöglichkeiten verbleiben müssten.

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Im Gegenteil: Die Frage, ob die Dienstbarkeit wirksam bestellt werden kann, könnte immer oder so gut wie immer erst nach Prüfung und Würdigung der örtlichen tatsächlichen Gegebenheiten, nicht aber allein nach dem Inhalt der auf die Bestellung der Dienstbarkeit gerichteten rechtsgeschäftlichen Erklärungen beantwortet werden. Es käme beispielsweise darauf an, ob neben der Ausübungsstelle für die Dienstbarkeit noch genügend Platz für eine anderweitige Betätigung und Nutzung durch den Eigentümer verbleibt; das kann - bei gleichem Wortlaut der rechtsgeschäftlichen Erklärungen - je nach Größe und Lage und Art des Grundstücks einmal der Fall sein, das andere Mal nicht. Es würde sich um tatbestandliche Voraussetzungen handeln, für deren Beurteilung jedenfalls das Grundbuchverfahren ungeeignet ist. Im Antragsverfahren ist es dem Grundbuchamt versagt, Ermittlungen vorzunehmen (BayObLG, Beschl. vom 3. 11. 1987 - BReg. 2 Z 132/86 - DNotZ 1998, 313, 314; Alpmann, in: Juris-PK, BGB § 1090 Rn. 22; Lemke, in: Festschrift für Joachim Wenzel, 2005, S. 391, 404 f.; Palandt/Bassenge, BGB, 71. Aufl. 2012, § 1018 Rn. 15; Staudinger/Mayer, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1018 Rn. 101). Die von Stürner ursprünglich vorgeschlagene Lösung, das Grundbuchamt solle „im Zweifel“ eintragen, und der materielle Streit sei im Prozessverfahren auszufechten (Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl. 1989, § 1018 Rn. 13), ist mit Recht als wenig praxistauglich abgelehnt worden (Schöner/Stöber, a.a.O., Rn. 1130 Fn. 56).

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Schließlich zeigt die - in der Praxis auch von der Rechtsprechung akzeptierte - Zulassung von Grunddienstbarkeiten, die dem Eigentümer allenfalls theoretische Nutzungsrechte belassen (dazu oben aa), dass offensichtlich ein praktisches Bedürfnis nach der Zulassung von Rechten besteht, die dem Berechtigten - nur - eine bestimmte Nutzungsmöglichkeit erlauben, auch wenn dem Eigentümer daneben keine eigenständigen Nutzungsmöglichkeiten mehr bleiben (so ausdrücklich für die notariellen Praxis Schöner, DNotZ 1982, 416, 420).

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Gewichtige materielle Argumente, die gegen ihre Zulassung sprechen würden, werden dagegen auch von den Gegnern dieser Auffassung nicht angeführt. Lediglich Stürner erwähnt den Umstand, dass beim umfassenden Nießbrauch die Verpflichtung zur Lastentragung der Nutzungsberechtigung folge, während eine rein formelle Abgrenzung der Grunddienstbarkeit zur Folge haben könnte, dass der Eigentümer zwar die mit dem Grundstück verbundenen Lasten zu tragen habe, ohne die Nutzungen ziehen könne (AcP 194 (1994), 265, 270). Aber auch Stürner zieht daraus nicht die Konsequenz, dass aus diesem Grund eine materielle Abgrenzung geboten sei (a. a. O. S. 282). Mayer (in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1018 Rn. 101) weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass in der Praxis die Frage der Lastentragung durchweg sachgerecht durch Vereinbarung geregelt werde.

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Es sind somit keine materiellen Gesichtspunkte erkennbar, die der Zulassung von Grunddienstbarkeiten oder beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten, die dem Eigentümer keine wesentlichen Nutzungsmöglichkeiten mehr lassen, entgegenstehen. Der Senat entscheidet daher die eingangs gestellte Frage dahingehend, dass eine Grunddienstbarkeit eingetragen werden kann, wenn in sie sich auf eine bestimmte Nutzungsart oder konkret spezifizierte Nutzungsmöglichkeiten bezieht (formelle Abgrenzung). Unzulässig wäre eine Grunddienstbarkeit lediglich dann, wenn sie den Inhalt hätte, ein Grundstück „zu nutzen oder nutzen zu lassen“; (nur) ein solches Recht lässt sich allein als Nießbrauch gemäß § 1030 BGB eintragen (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 5. 1. 1982 - 3 W 89/71 - DNotZ 1982, 444, 445).

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d) Auch der Umstand, dass das Recht der Beteiligten zu 2) zeitlich nicht befristet ist, steht seiner wirksamen Eintragung nicht entgegen. Es gibt keinen Grundsatz, dass beschränkte persönliche Dienstbarkeiten stets befristet sein müssen. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass das Gesetz ausdrücklich vorsieht, eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zugunsten einer juristischen Person zu bestellen (§ 1092 Abs. 2 und 3 BGB; BayObLG, Beschl. v. 22. 5. 2000 - 2 Z BReg. 43/00 - NJW-RR 2001, 1022, 1023; vgl. auch BGH, Urt. v. 29. 1. 1988 - V ZR 310/86 - NJW 1988, 2364).

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e) Anhaltspunkte für eine verfahrensfehlerhafte Eintragung des Rechts sind nicht ersichtlich. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht daher kein Anlass zur Amtslöschung des Rechts.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

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Der Wert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat, ausgehend von einem Bodenrichtwert für das betroffene Grundstück von 2.400 €/m² (Quelle:

http://www.boris.nrw.de/borisplus/portal/BRW.do

) auf 572 x 2.400 € = 1.372.800,-- € festgesetzt, da die Beteiligte zu 1) im Fall eines Erfolgs ihrer Beschwerde das bisher als Parkplatz genutzte Grundstück als Baugrundstück nutzen dürfte.

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Die Rechtsbeschwerde war nach § 78 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GBO zuzulassen. Die Frage, ob die Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit im Grundbuch nur zulässig ist, wenn dem Eigentümer ein wirtschaftlich verwertbares Restnutzungsrecht an dem Grundstück verbleibt, oder ob es genügt, wenn die beschränkte persönliche Dienstbarkeit lediglich formal dem Berechtigten die Benutzung des Grundstücks in einzelnen Beziehungen zu benutzen, ist von grundsätzlicher Bedeutung und vom Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden worden. Ferner weicht der Senat mit dieser Entscheidung von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ab.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gegeben. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichung einer in deutscher Sprache abgefassten und unterschriebenen Beschwerdeschrift eines bei dem Bundesgerichtshofs zugelassenen Rechtsanwalts bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: Bundesgerichtshof, 76125 Karlsruhe) einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt wird. Sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, ist die Rechtsbeschwerde innerhalb einer Frist von einem Monat zu begründen; diese Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses und kann auf Antrag durch den Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden.

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