Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1996-09-19, Aktenzeichen 20 A 5470/95
ECLI:DE:OVGNRW:1996:0919.20A5470.95.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des
Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand
Die Klägerin ist Eigentümerin der G. Straße, einer
Gemeindestraße im Ortsteil K. , für die sie auch
die Straßenbaulast trägt. Im Jahre 1969 errichtete die
Deutsche Bundespost (als Funktionsvorgängerin der Beklagten im
folgenden mit "Beklagte" bezeichnet) im nördlich gelegenen
Gehwegkörper der G. Straße Fernmeldelinien, die
zwischen der K. Straße und der B.
in Kabelkanälen ca. 1,20 m unterhalb der 4. bis
6. Plattenreihe des Gehwegs verlaufen.
In denselben Gehwegkörper, zwischen den straßenseitigen
Hochbordsteinen und den Kabelkanälen, verlegte 1980 die
Gas- und Wasserwerke GmbH eine Gasleitung.
Da der Gehweg Unebenheiten aufwies, die Klägerin aber keine
vollständige Sanierung wollte, ließ die Gas-
und Wasserwerke GmbH bei der Schließung des Leitungsgrabens
die aufgenommenen Gehwegplatten an die Platten im hinteren,
von ihrer Baumaßnahme unberührt gebliebenen Gehwegteil
lediglich anpassen.
Im Jahre 1987 stellte die Beklagte im fraglichen Bereich
mehrere Kabelschächte neu her; die Arbeiten am Gehweg
beschränkten sich dabei jeweils auf deren unmittelbare
Umgebung. Nur dort auch ließ sie die Oberfläche
wiederherstellen, wobei die Platten ebenfalls an den nicht
planebenen umliegenden Gehwegbereich angeglichen wurden.
Am 5. Mai 1989 stellte ein Mitarbeiter des Tiefbauamtes der
Klägerin, der technische Angestellte H. , im Rahmen
einer routinemäßigen Begehung Absackungen im Gehweg der
G. Straße fest. Diese erstreckten sich vom Kabelschacht
an der Einmündung der K. Straße über etwa 110 m
in Richtung B. parallel zu den (seinerzeit)
unbebauten Grundstücken bis zum Haus G. Straße ; der
Tiefpunkt der Absackungen lag überwiegend oberhalb der
Vorderkante des Kabelgrabens der Beklagten, im Bereich der
Fuge zwischen der 4. und 5. Plattenreihe.
Da diese Absackungen nach Ansicht der Klägerin deutlich über
die im November 1988 beobachteten hinausgingen und
reparaturbedürftig waren, forderte sie die Beklagte mit
Schreiben vom 23. Juni 1989 auf, den Gehweg unverzüglich in
einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Diese lehnte das
mit Schreiben vom 16. November 1989 ab, weil die Absackungen
bereits vor Erneuerung der Schächte vorhanden und der Klägerin
seit längerem bekannt gewesen seien. Der weitere
Schriftverkehr führte zu keiner Einigung; die Beklagte berief
sich mit Schreiben vom 27. Juli 1990 zudem auf Verjährung.
Am 30. Juli 1991 beantragte die Klägerin bei dem
Verwaltungsgericht Düsseldorf die Durchführung eines
selbständigen Beweisverfahrens (16 J 2/91), in dem Umfang,
Lage und Ursache der Absackungen sowie die voraussichtlichen
Aufwendungen zu ihrer Behebung geklärt werden sollten. Die
Beklagte trat dem Antrag entgegen und wies wiederum auf die
Verjährung der Ersatzansprüche hin. Überdies wandte sie unter
Vorlage von Fotos ein, daß der Gehweg von Zirkusunternehmen
mit schweren Fahrzeugen be- bzw. überfahren werde.
Das Verwaltungsgericht holte durch Beschluß vom 16. Oktober
1991 ein Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. D. aus
ein, das dieser unter dem 16. September 1992
erstattete. In Beantwortung der Beweisfragen führte der
Gutachter aus, die verzeichneten Absackungen könnten "einzig
und allein auf die Auswahl nicht für die Verfüllung des
Kabelgrabens geeigneter Materialien und zusätzlich
insbesondere auf die mangelhafte Verdichtung derselben
zurückgeführt werden" (Nr. 8.1.3). Dieser Bewertung seiner
Untersuchungsbefunde legte der Gutachter u.a. das Merkblatt
für das Verfüllen von Leitungsgräben (hrsg. von der
Forschungsgesellschaft für das Straßenwesen) aus dem Jahre
1979 zugrunde (Nr. 6). In der "Schlußbemerkung" (Nr. 9) heißt
es ferner, es sei vorstellbar, daß die Absackungen mit den
Arbeiten im Jahre 1980 in Zusammenhang stünden; andererseits
spreche dagegen die Angabe der Klägerin, daß bis zum Jahre
1989 trotz zwischenzeitlicher Kontrollen keine Absackungen
bemerkt worden seien. Aus bodenmechanischer Sicht gebe es für
ihn keine Erklärung für die 'unmotivierte' Entstehung der
Absackungen im Jahre 1989 - ca. 20 Jahre nach der Verfüllung
des Kabelgrabens - oder kurz davor, ohne daß äußere
Einwirkungen dafür verantwortlich gemacht werden könnten.
Erklärlich wären die Absackungen z.B., wenn der Gehweg mit
schweren Fahrzeugen befahren worden sei. Wegen der weiteren
Einzelheiten des Gutachtens wird auf Bl. 54 bis 73 der
Gerichtsakte VG Düsseldorf 16 J 2/91 Bezug genommen.
Die Klägerin ließ die Gehwegschäden in dem vom Gutachter
beschriebenen Bereich beseitigen, wofür ihr Kosten in Höhe von
13.496,83 DM in Rechnung gestellt wurden. Mit Schreiben vom
10. Dezember 1992 forderte die Klägerin die Beklagte auf,
diesen zur Instandsetzung des Gehweges verauslagten Betrag bis
zum 31. Dezember 1993 zu überweisen, was diese ablehnte.
Über die Verjährungsfrage hatten die Parteien während des
Beweisverfahrens 16 J 2/91 einen außergerichtlichen
Schriftwechsel geführt. Die Klägerin hatte der Beklagten mit
Schreiben vom 5. Dezember 1991 vorgeschlagen, zur Vermeidung
einer verjährungsunterbrechenden Klage zunächst bis zum
30. September 1992 "darauf zu verzichten, gegenüber dem
Kostenerstattungsanspruch ..., der dem Beweisverfahren ...
zugrunde liegt, ... die Einrede der Verjährung zu erheben."
Die Beklagte hatte mit Schreiben vom 12. Dezember 1991 (bei
der Klägerin eingegangen am 13. Dezember 1991) erwidert, sie
werde "die Einrede der Verjährung bis zum 30. September 1992
nicht erheben ..., wenn unter Beweis gestellt worden ist, daß
die Straßensetzungsschäden erst im Jahre 1989 aufgetreten"
seien. Die Geltung dieser Erklärung verlängerte die Beklagte
auf Bitte der Klägerin bis zum 30. September 1993.
Die Klägerin hat am 20. April 1993 Klage erhoben und geltend
gemacht, als Ursache der Gehwegabsackungen sei nach dem
Gutachten D. die mangelhafte Verfüllung und Verdichtung
der Kabeltrasse durch die Beklagte im Jahre 1987 erwiesen. Das
Schadensausmaß sei indes erst im Jahre 1989 durch ihren
Angestellten H. festgestellt worden. Wegen dieses
Schadens aus dem Jahre 1989, der allein Klagegegenstand sei,
habe die Beklagte wirksam auf die Einrede der Verjährung
verzichtet; erhoben habe sie die Einrede stets nur im Hinblick
auf früher entstandene Schäden. Einer etwaigen
Verjährungseinrede für spätere Schäden stehe daher der Einwand
der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Der Gehweg sei auch
nicht, wie von der Beklagten behauptet, von Zirkusunternehmen
mit schweren Fahrzeugen befahren worden; die Zufahrt erfolge
ausschließlich von der K. Straße aus. Die vom
Gutachter festgestellten Schäden parallel zur Gehwegbegrenzung
könnten durch das Befahren mit Fahrzeugen schräg bzw. quer zum
Bürgersteig nicht erklärt werden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie
13.496,83 DM zuzüglich 12 % Zinsen seit
dem 1. Februar 1993 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, die Annahme des Gutachters, daß die
Absackungen ohne äußere Einwirkungen (wie z.B. durch Befahren
des Gehwegs mit schweren Fahrzeugen) nicht zu erklären seien,
habe sich bestätigt. Wie sich herausgestellt habe, werde das
an den schadhaften Gehweg angrenzende Freigelände ständig von
Zirkusunternehmen und dergleichen benutzt, die mit Sicherheit
den Gehweg als Zufahrt nutzen würden. Dies ergebe sich aus den
im Beweisverfahren vorgelegten Fotografien, aber auch aus
weiteren Aufnahmen vom 6. Juli 1993. Diese zeigten, daß die
Fahrzeuge den Bürgersteig nicht nur quer, sondern auch in
Längsrichtung benutzten. Der Klägerin werde die Nutzung des
Freigeländes offenbar nicht immer mitgeteilt. Widerlegt sei
auch ihre Behauptung, die Schäden seien erst 1989 aufgetreten;
vielmehr seien Absackungen bereits 1980 vorhanden gewesen, so
daß der Ersatzanspruch verjährt sei.
Das Verwaltungsgericht hat durch Vernehmung von Zeugen Beweis
erhoben zu der Frage, wann die streitigen Absackungen der
Gehwegplatten entstanden sind. Wegen des Beweisergebnisses
wird verwiesen auf das Protokoll des Beweistermins vom
25. Oktober 1994 (Bl. 50 bis 57 der Gerichtsakte). Die Klage
hat es sodann durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug
genommen wird, mit der Begründung abgewiesen, der
Ersatzanspruch sei verjährt.
Hiergegen richtet sich die - rechtzeitige - Berufung, mit der
die Klägerin geltend macht: Ihr stehe ein Anspruch aus § 2
Abs. 3 Satz 2 Telegraphenwegegesetz zu, der nicht verjährt
sei. Da er erst 1989 entstanden sei, sei die Verjährungsfrist
erst mit Ablauf des 31. Dezember 1989 in Gang gesetzt worden.
Gegenüber diesem Ersatzanspruch habe die Beklagte ausdrücklich
auf die Einrede der Verjährung verzichtet und die Einrede auch
nicht erhoben. Ein Schaden am Verkehrsweg liege nicht schon in
der Ausführung der Arbeiten, sondern in den Absackungen, und
zwar dann, wenn diese ein Ausmaß angenommen hätten, das aus
Gründen der Verkehrssicherungspflicht eine Instandsetzung bzw.
Behebung erfordere. Für die Entscheidung sei deshalb von
Bedeutung, zu welchem Zeitpunkt die Absackungen ein solches
Ausmaß angenommen hätten, nicht aber, wann erstmals
Absackungen sichtbar geworden seien. Jede andere
Betrachtungsweise würde zu unvertretbaren Ergebnissen,
insbesondere zu einer Ausuferung der Ersatzpflicht führen. Die
Unterhaltungspflichtigen hätten dann auch für optische Mängel
einzustehen und müßten die Straßen mit unzumutbarem
Verwaltungsaufwand ständig überwachen. Überdies sei der
Ersatzanspruch aus § 2 Telegraphenwegegesetz als Fall der
Gefährdungshaftung zu begreifen, so daß wegen des
Verjährungsbeginns auf § 852 BGB zurückzugreifen sei. Nach
dieser Vorschrift komme es darauf an, wann der Verletzte
Kenntnis vom Schaden erlangt habe. Dies sei in ihrem Fall erst
1989 der Fall gewesen, wie sich aus der Aussage des Zeugen
H. ergebe. Vor dem 5. Mai 1989 seien lediglich
Unebenheiten von 0,5 bis 1 cm, aber keine Schäden vorhanden
gewesen. Soweit sich die Beklagte auf mitwirkende
Schadensursachen berufe, müsse sie diese beweisen. Das
unbebaute Gelände sei aber stets von der K.
Straße aus angefahren worden, was deswegen ohne weiteres
einleuchte, weil von dort seinerzeit eine niveaugleiche
Zufahrt möglich gewesen sei.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und
nach dem erstinstanzlichen Klageantrag
zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält ihren Standpunkt aufrecht, daß der Anspruch bereits
mit dem erstmaligen Sichtbarwerden von Absackungen in der
Straßenoberfläche entstanden und deshalb verjährt sei. Die
Auffassung der Klägerin, es sei auf die
Verkehrssicherungspflicht abzustellen, würde demgegenüber dazu
führen, daß der Zeitpunkt des Entstehens von
Schadensersatzansprüchen nicht mehr objektiv zu bestimmen sei,
sondern von der subjektiven Einschätzung des
Wegeunterhaltungspflichtigen abhinge. Auch könnten
ursprünglich geringe Schäden im Laufe der Zeit einen Umfang
annehmen, der nur mit erhöhtem Aufwand beseitigt werden könne.
Dies widerspreche der Pflicht des Geschädigten zur
Schadensminderung. Auch verlören Ersatzpflichtige in vielen
Fällen die Möglichkeit, Gewährleistungs- und
Rückgriffsansprüche gegen die von ihnen beauftragten
Unternehmer geltend zu machen. Daher sei auf die Erkennbarkeit
und nicht auf den Umfang der Schäden abzustellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des
Beweisverfahrens VG Düsseldorf 16 J 2/91 sowie der
beigezogenen Vorgänge der Beklagten (1 Heft) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Die allgemeine Leistungsklage ist nicht begründet; die
Klägerin kann von der Beklagten nicht Zahlung des geforderter
Betrages verlangen.
Einzig in Betracht kommende Anspruchsgrundlage ist § 2 Abs. 3
des Telegraphenwegegesetzes (TWG), hier noch anzuwenden in
dessen bis zum 30. Juni 1990 geltender (Ursprungs-)Fassung vom
18. Dezember 1899 (RGBl. S. 705). Denn Ansprüche aus
gesetzlichen Schuldverhältnissen, wie sie von § 2 Abs. 3 TWG
begründet werden, sind grundsätzlich nach dem Recht zu
beurteilen, das im Zeitpunkt ihrer Entstehung Geltung
beansprucht. Für den Zahlungsanspruch ergibt sich aus
nachfolgendem Recht Abweichendes nur hinsichtlich der Pflicht,
den geltend gemachten Betrag vor Klageerhebung von der
Verwaltungsbehörde vorläufig festsetzen zu lassen. Dieses in
§ 13 Abs. 2 und 3 TWG statuierte "Vorabverfahren" ist durch
Art. 38 Nr. 4 des Dritten Rechtsbereinigungsgesetzes vom
28. Juni 1990 (BGBl. I S. 1221) beseitigt worden. Die
unterbliebene Festsetzung steht der späteren Klageerhebung
daher nicht entgegen. Hiervon abgesehen ist ein etwaiger
Zahlungsanspruch sowohl durch die Neufassung des
Telegraphenwegegesetzes vom 24. April 1991 (BGBl. I S. 1053)
wie durch das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996
(BGBl. I S. 1120) unberührt geblieben.
Indes sind die Voraussetzungen, unter denen aus § 2 Abs. 3 TWG
Zahlung verlangt werden kann, hier nicht erfüllt. Der Klägerin
ist kein von der Beklagten zu verantwortender und demgemäß von
ihr zu ersetzender Nachteil bzw. Schaden entstanden. Was
jeweils als Schaden im Rechtssinne zu betrachten ist, muß nach
Maßgabe der anspruchsbegründenden Normen durch Auslegung
ermittelt werden; dabei sind insbesondere die durch die
Anspruchsgrundlage geschützten Rechtsgüter in Bedacht zu
nehmen. Im Zusammenhang des § 2 Abs. 3 TWG ist insofern von
folgendem auszugehen:
§ 1 Abs. 1 Satz 1 TWG räumte der Deutschen Bundespost (als
Funktionsvorgängerin der Beklagten in der
Telegraphenverwaltung) die Befugnis ein, Verkehrswege für ihre
öffentlichen Zwecke zu benutzen (sog. Fernmeldeleitungsrecht).
Machte die Post von diesem (Mit-)Benutzungsrecht - wie im Fall
der Klägerin - durch Eingriff in den Erdkörper eines
Verkehrsweges Gebrauch, so begründete dies ein öffentlich-
rechtliches Schuldverhältnisses nach § 2 Abs. 3 TWG: Der
Wegeunterhaltungspflichtige konnte wahlweise Instandsetzung
oder Ersatz der Instandsetzungskosten verlangen (Satz 1 und
Satz 2, 1. Fall) und ggf. Ersatz ihm anderweitig entstandener
Schäden beanspruchen (§ 2 Abs. 3 Satz 2, 2. Fall TWG). Es
handelt sich um ein Korrelat des in § 1 TWG gewährten
unentgeltlichen Mitbenutzungsrechts, dessen Intention es ist,
die duldungspflichtigen Betroffenen von den durch die Ausübung
des Fernmeldeleitungsrechts entstehenden Vermögenseinbußen in
vollem Umfang freizustellen.
Vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1961
- III ZR 202/60 -, NJW 1962, 630 (631).
Dabei unterscheidet § 2 Abs. 3 TWG allerdings zwischen dem
Anspruch auf Instandsetzung des Verkehrsweges und demjenigen
auf Ersatz von (sonstigen) Schäden, die "durch die Arbeiten an
der Telegraphenlinie" entstehen. Beschädigungen des
Verkehrsweges durch Eingriffe in dessen Sachsubstanz bei der
(Mit-)Benutzung des Weges durch die Telegraphenverwaltung
lösen demnach - in der Sprache des Telegraphenwegegesetzes -
keine Schadensersatzpflicht aus; sie sind im Wege der
Instandsetzung auszugleichen. Diese verpflichtet die
Telegraphenverwaltung zur Herstellung einer Wegezustands, der
demjenigen vor Arbeitsbeginn gleichwertig ist. Jede
geringerwertige Wiederherstellung des Verkehrsweges ist i.S.
des Gesetzes Schlecht- oder Nichterfüllung der
Instandsetzungspflicht, die entsprechend § 362 Abs. 1 BGB den
Anspruch aus Satz 1 des § 2 Abs. 3 Satz 1 TWG nicht zum
Erlöschen bringt: Der Wegeunterhaltungspflichtige kann
weiterhin auf einer Instandsetzung im gesetzlich geschuldeten
Umfang bestehen, bis diese - im vorbezeichneten Sinne -
ordnungsgemäß durchgeführt ist. Eine mangelhafte
Instandsetzung des Verkehrsweges führt demnach nicht auf einen
Schaden i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 2 TWG, sondern ist als
ungenügende Restitution des durch die Mitbenutzung des Weges
entstandenen Substanzverlustes anzusehen. Von der
Schadensersatzregelung werden damit schon aus systematischen
Erwägungen heraus nur solche Nachteile erfaßt, deren
Beseitigung nicht unter dem Gesichtspunkt ordnungsgemäßer
Instandsetzung verlangt werden kann. Demgemäß unterscheidet
§ 2 Abs. 3 TWG zwischen den "durch die Arbeiten an der
Telegraphenlinie entstandenen" Schäden (Satz 2) und der "nach"
Beendigung dieser Arbeiten vorzunehmenden Instandsetzung.
Die Unterscheidung zwischen Instandsetzung und Schadensersatz
ist nicht nur von theoretischer Bedeutung: Wird Instandsetzung
stets geschuldet, so hängt die Verpflichtung zum
Schadensersatz vom Auftreten sonstiger, gemessen an der
vorgesehenen Grundstücksbenutzung "unplanmäßiger"
Vermögenseinbußen ab. Der Zeitpunkt ihres Eintritts bestimmt
auch den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung, während
Instandsetzung bereits mit der "Beendigung der Arbeiten an der
Telegraphenlinie" verlangt werden kann. Dementsprechend
unterschiedlich ist der Lauf der Verjährungsfristen
anzusetzen, für den gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 TWG das Jahr der
Entstehung des jeweiligen Anspruchs maßgeblich ist. Nicht
zuletzt ergeben sich deutliche Abweichungen auf der
Rechtsfolgenseite, wo sich die Instandsetzung auf das
Integritätsinteresse (vgl. § 249 Sätze 1 und 2 BGB)
beschränkt, während die entsprechend heranzuziehenden §§ 249
bis 254 BGB für die Bemessung des Schadens gemäß § 2 Abs. 3
Satz 2 TWG zusätzliche Maßstäbe aufweisen.
Vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Aufl.,
Vorbem. v. § 249 Rdnrn. 7 ff., 50-53;
BGH, Urteil vom 18. Dezember 1961,
a.a.O., S. 631.
Nach diese Systematik könnte der Klägerin hier allenfalls ein
Anspruch auf Instandsetzung zustehen, an dessen Durchsetzung
sie indes wegen der insoweit eingetretenen und geltend
gemachten Verjährung gehindert ist. Als tatsächlicher
Ansatzpunkt für den Anspruch kommt einerseits die
Beschaffenheit des Untergrundes des fraglichen Wegeteils in
Betracht, auf den die Klägerin die Absackungen der
Gehwegoberfläche zurückführt und für dessen Erneuerung sie
Auslagenersatz verlangt; andererseits sind die Absackungen
selbst, etwa als "Schaden", denkbarer Bezugspunkt der Prüfung.
Unterstellt man zugunsten der Klägerin eine unzureichende
Verfüllung und Verdichtung des Fernmelde-Kabelgrabens, so
hätte die Beklagte seinerzeit die Instandsetzung nicht so wie
geschuldet vorgenommen bzw. vornehmen lassen. Der Anspruch auf
ordnungsgemäße Verfüllung ist mit der Fertigstellung der
Fernmeldelinien im Jahre 1969 entstanden. Denn später,
insbesondere 1987, hat die Beklagte im schadhaften Bereich
keine Arbeiten durchführen lassen; der Gutachter hat sogar
ausdrücklich festgestellt, daß der Bereich um die 1987
erneuerten Kabelschächte herum beanstandungsfrei war. Die
Verjährungsfrist für den Anspruch auf ordnungsgemäße
Verfüllung lief daher mit dem Schluß des Jahres 1971 ab. Dies
folgt aus § 13 Abs. 1 TWG, der auf sämtliche Ansprüche gegen
die Telegraphenwegeverwaltung aus § 2 TWG anwendbar ist. Mit
dem in § 13 TWG verwendeten Terminus "Ersatzansprüche" sind
neben den Ansprüchen auf Ersatz von Schäden im engeren Sinne
hinaus alle Ansprüche gemeint, die auf Ausgleich der mit der
Benutzung von Grundstücken durch die Post einhergehenden
Einbußen und Beeinträchtigungen abzielen. Dementsprechend ist
in § 13 Abs. 2 TWG unterscheidungslos von "Ersatzansprüchen
aus den §§ 2, 4, 5 und 6" die Rede. Auch fehlt für eine
Differenzierung nach Schadensersatz- und anderen Ansprüchen
der Anlaß, hätte diese doch zur Folge, daß die weitaus meisten
Ansprüche nach dem Telegraphenwegegesetz gemäß § 195 BGB in 30
Jahren verjähren würden. Im Gegenteil trifft der für die kurze
Frist des § 13 Abs. 1 Satz 1 TWG maßgebliche Gesetzeszweck, im
Interesse der Telegraphenverwaltung eine umfassende und rasche
Klärung der Verhältnisse herbeizuführen, auf sämtliche
Ansprüche aus § 2 Abs. 3 TWG gleichermaßen zu.
Vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Dezember
1973 - III ZR 154/71 -, LM
TelegrafenwegeG Nr. 3/4 (zu III).
Die Beklagte hat gegenüber einem Instandsetzungsanspruch die
Einrede der Verjährung auch erhoben, wie erstmals ihrem
Schreiben an die Klägerin vom 27. Juli 1990 zu entnehmen ist
und auch die Klägerin nicht bezweifelt. Von den späteren
Vereinbarungen der Parteien über die Verjährung wird dieser
Anspruch nicht erfaßt.
Die 1989 festgestellten Absackungen der Gehwegplatten - der
zweite tatsächliche Ansatzpunkt für einen Anspruch - können
nicht als ein gegenüber dem Instandsetzungsanspruch rechtlich
selbständig zu behandelnder Mangel oder Schaden bewertet
werden. Dafür ist die von der Klägerin aufgeworfene Frage ohne
Bedeutung, welches Ausmaß Gehwegunebenheiten erreichen müssen,
um als Schaden qualifiziert werden zu können. Denn nach dem
oben zur Abgrenzung von Instandsetzung und Schaden Dargelegten
unterfallen dem Begriff "Schaden" i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 2,
2. Fall TWG nur solche Nachteile, die der
Wegeunterhaltungspflichtige an seinem Vermögen und seinen
sonstigen rechtlich geschützten Rechtsgütern außerhalb des
wiederherzustellenden Bereichs eines Verkehrsweges erleidet.
Nachteilige Veränderungen von Verkehrswegen, deren Beseitigung
als Instandsetzung verlangt werden könnte, sind nicht als
Schaden i.S. der genannten Vorschrift anzusehen. Darunter
fallen namentlich alle Oberflächenbeeinträchtigungen, in denen
sich eine mangelhafte Instandsetzung des Untergrundes
unmittelbar realisiert, sei es auch erst lange nach Abschluß
der Wiederverfüllungsarbeiten. Um nichts anderes aber handelt
es sich hier, folgt man der Klägerin darin, daß die
Absackungen auf ungenügende Verfüllung des Kabelgrabens
zurückzuführen sind. Die Absackungen werden als Mangel des
"Gewerkes" von der Verjährung des Instandsetzungsanspruchs
mitumfaßt. Insofern gilt für Instandsetzungsmängel im Bereich
des Telegraphenwegerechts der Sache nach nichts anderes als
zivilrechtlich für Mängel, die nach Ablauf der
Gewährleistungsfristen des Kauf- oder Werkvertragsrechts
auftreten.
Keine günstigere Beurteilung folgt daraus, daß die Klägerin
von der mangelhaften Instandsetzung und deren Folgen erst im
Mai 1989 Kenntnis erlangt hat. Für die Entstehung der
Ansprüche aus § 2 Abs. 3 TWG ist - wie allgemein - die
Kenntnis des Berechtigten von den anspruchsbegründenden
Tatsachen grundsätzlich nicht erforderlich; Unkenntnis hindert
deshalb weder die Anspruchsentstehung noch den Lauf der
Verjährungsfrist.
Palandt/Heinrichs, BGB, § 198 Rdnrn.
1 f. und 11; Staudinger/Dilcher, BGB,
12. Aufl., § 198 Rdnrn. 6, 11;
Münchener Kommentar/von Feldmann, BGB,
2. Aufl., § 198 Rdnr. 1.
Die Vorschrift des § 852 Abs. 1 BGB, wonach die
Verjährungsfrist für Ansprüche auf Ersatz des aus einer
unerlaubten Handlung entstandenen Schadens von dem Zeitpunkt
an zu berechnen ist, "in welchem der Verletzte von dem Schaden
und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt", ist
auf Ansprüche aus § 2 Abs. 3 TWG weder direkt noch
entsprechend anwendbar. § 13 Abs. 1 TWG geht § 852 BGB als
- voraussetzungsmäßig in jeder Hinsicht abweichende -
Sonderbestimmung vor.
Die vorstehende Auslegung bürdet keiner der Parteien des
gesetzlichen Schuldverhältnisses aus § 2 Abs. 3 TWG
unverhältnismäßige Lasten oder (Haftungs-)Risiken auf. Mit ihr
wird dem Wegeunterhaltungspflichtigen lediglich zugemutet, die
Wiederherstellung seiner Verkehrswege im eigenen Interesse
ausreichend zu überwachen, was von seinem fachkundigen
Personal ohne weiteres geleistet werden kann.
Ein Anspruch der Klägerin ist aber auch dann nicht zu bejahen,
wenn man die Beschaffenheit des Untergrundes bzw. die
Absackungen des Gehwegs als denkbare Schäden bewerten würde.
Die Klägerin hat nämlich weder vorgetragen noch belegt, daß
sich der Gehweguntergrund im fraglichen Bereich vor Verlegung
der Fernmeldelinie 1969 in einem besseren Zustand befunden
hat, als ihn die Beklagte 1969 wiederhergestellt hat. Ein
Instandsetzungs- oder Schadensersatzanspruch setzt aber
voraus, daß der Gehweg gegenüber dem Ausgangszustand
minderwertiger wiederhergerichtet worden ist; eine
Verbesserung des Verkehrsweges - mag sie auch
straßenbautechnischen Anforderungen entsprechen - kann der
Unterhaltungspflichtige nicht verlangen.
Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 4. Oktober
1979 - 337 VI 78 -.
Deshalb können Verschlechterungen des Gehwegs nicht als
Schäden begriffen werden, wenn sie auf eine Instandsetzung
zurückgehen, die den Erfordernissen des § 2 Abs. 3 Satz 1 TWG
genügt hat.
Abgesehen davon hat die Klägerin nicht substantiiert
vorgetragen, daß die 1989 vorgefundene Verfüllung überhaupt
mangelhaft war. Maßstäblich können insofern nur Anforderungen
sein, die für das Jahr 1969 (bei Entstehen der
Instandsetzungspflicht) für die straßenbauliche Herrichtung
des Gehwegs Geltung hatten. Einen insoweit gültigen Maßstab
hat die Klägerin nicht bezeichnet. Er ist auch nicht dem
Gutachten D. zu entnehmen, denn dort ist ein Merkblatt
zugrunde gelegt, das nach dem eigenen Verständnis des Gutachters für Verfüllungen von
Leitungsgräben gilt, welche unterhalb von mit Fahrzeugen befahrenen Straßenkörpern
liegen (vgl. Nr. 6). Die Überlegungen des Gutachters zu der von ihm gleichwohl
befürworteten Heranziehung dieses Merkblatts überzeugen nicht. Sie verkennen in
rechtlicher Hinsicht, daß Straßen (zu denen auch die Gehwege gehören) nach § 9 Abs. 1
Satz 2 Straßen- und Wegegesetz NW in einem "dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis
genügenden Zustand" zu unterhalten sind. Die Ordnungsmäßigkeit des Untergrundes kann
deshalb nicht an außergewöhnlichen Belastungen gemessen werden, wie dem Befahren von
Gehwegen mit Fahrzeugen, das gemäß § 2 Abs. 1 StVO straßenverkehrsrechtswidrig ist und
schon deswegen nicht dem "regelmäßigen Verkehrsbedürfnis" entspricht. Letztlich wird
die Überzogenheit des gutachterlichen Maßstabs dadurch belegt, daß die Klägerin die
Beplattung des Gehwegs rund 20 Jahre als im wesentlichen einwandfrei betrachtet hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Eines
gesonderten Ausspruchs hinsichtlich der Kosten des
selbständigen Beweisverfahrens bedarf es nicht. Diese gehören
zu den Verfahrenskosten i.S. des § 162 Abs. 1 VwGO, über die
im Kostenfestsetzungsverfahren mitzuentscheiden ist.
Vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1996
- X ZR 3/94 -, NJW 1996, 1749
(1750 f.); Baumbach/Lauterbach, ZPO,
54. Aufl., § 91 Rdnr. 193 m.w.N.;
Zöller, ZPO, 17. Aufl., § 490 Rdnrn.
5 ff.; ferner: OVG Schleswig, Beschluß
vom 13. September 1991 - 2 P 1/91 -,
NVwZ-RR 1992, 444 (Nr. 48).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
nach §§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO nicht gegeben sind.

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