Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-19, Aktenzeichen 3 Sa 71/11
ECLI:DE:LARBGSH:2011:0919.3SA71.11.0A

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Lübeck vom 14.01.2011 – öD 4 Ca 1801 b/10 – wird auf
seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt die Erhöhung seiner Arbeitszeit von 5,5
Stunden auf 19,75 Stunden wöchentlich sowie –
berufungserweiternd – die Feststellung, dass sich der
Beklagte mit entsprechender Beschäftigungspflicht seit dem
25.02.2010 in Verzug befindet.

2

Der am ….1947 geborene Kläger nahm am 01.11.2006 bei dem
Beklagten eine Tätigkeit als Verwaltungsangestellter mit einem
Stundenumfang von 19,75 Stunden pro Woche auf. Seit dem 01.08.2008
arbeitet er mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 5,5 Stunden im
Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses bei dem
Beklagten als Schuldnerberater. Der Kläger hat 1970 bis 1973 an der
HWP in H... einige Semester Soziologie studiert, verfügt aber über
kein abgeschlossenes Studium. Er war mit Unterbrechungen in der
Zeit von 1974 bis 1994 als Finanzbuchhalter tätig (Anlage B 2
– 101f d.A.).

3

Der Kläger bat mehrfach um Aufstockung seiner Arbeitszeit.
Zuletzt bat er mit Schreiben vom 25.02.2010 um Aufstockung auf 50 %
der Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten. Der Beklagte lehnte
dieses mit Schreiben vom 08.03.2010 mit dem Hinweis ab, es stehe
kein entsprechender Arbeitsplatz zur Verfügung.

4

Der Beklagte beschäftigt seit 2009 Frau F... als Praktikantin.
Sie verfügt über ein abgeschlossenes Studium der Sozialpädagogik
und russische Sprachkenntnisse. Zum 01.05.2010 stellte der Beklagte
sie befristet bis zum 31.12.2010 als „Sozialarbeiterin in der
Schuldnerberatung“ in Vollzeit mit einer Wochenstundenzahl
von 39 Stunden ein. Das Arbeitsverhältnis wird mittlerweile über
den 31.12.2010 hinaus befristet fortgesetzt. Gemäß dem
Anforderungsprofil waren ein abgeschlossenes Studium als
Sozialpädagoge sowie russische Sprachkenntnisse für die Besetzung
dieses Arbeitsplatzes erforderlich. Ziel des Beklagten war es, mit
dieser Stelle eine Schnittstelle zwischen Migrationsberatung und
Schuldnerberatung zu schaffen und so nicht nur an den Symptomen,
sondern vorrangig an den Ursachen der Verschuldungen
anzusetzen.

5

Mit dem vorliegenden Verfahren versucht der Kläger
durchzusetzen, dass der Beklagte im Rahmen der Besetzung der o. g.
Stelle seinen geäußerten Aufstockungswunsch habe vorrangig
berücksichtigen müssen. Mit Schriftsatz vom 12.10.2010 hat der
Kläger erstmals erklärt, er sei auch bereit, in Vollzeit zu
arbeiten (Bl. 11 d. A.). Zu diesem Zeitpunkt war die Stelle schon
besetzt.

6

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, weil es die
Voraussetzungen des § 9 TzBfG nicht als erfüllt angesehen hat.
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand, Anträge und
Entscheidungsgründe der Entscheidung vom 14.01.2011 verwiesen.

7

Gegen dieses dem Kläger am 25.01.2011 zugestellte Urteil hat er
form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese auch innerhalb
der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

8

Er ist nach wie vor der Ansicht, der Beklagte habe bei der
Besetzung des Arbeitsplatzes mit Frau F... seinen
Aufstockungswunsch vorrangig berücksichtigen müssen. Zwischen ihm
und Frau F... bestehe kein Qualifikationsunterschied, beide seien
als Schuldnerberater tätig, russische Sprachkenntnisse seien für
die Tätigkeit von Frau F... nicht erforderlich, der Beklagte habe
die Vollzeitstelle teilen können und müssen. Der Großteil der zu
beratenden Personen weise keinen Migrationshintergrund auf; die
Existenz einer Schnittstelle zur Migration sei nicht ersichtlich.
Der Antrag auf Feststellung, dass sich der Beklagte seit dem
25.02.2010 in Verzug befinde, sei im Hinblick auf noch gesondert zu
berechnende Schadensersatzansprüche geboten.

9

Der Kläger beantragt,

10

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Lübeck vom
14.01.2011 zum Az.: öD 4 Ca 1801b/10

1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Schuldnerberater mit
einer wöchentlichen Arbeitszeit von 19,75 Stunden zu
beschäftigen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit dieser
Beschäftigungspflicht seit dem 25.02.2010 in Verzug befindet.

11

Der Beklagte beantragt,

12

die Berufung zurückzuweisen.

13

Er hält das angefochtene Urteil sowohl in tatsächlicher als auch
in rechtlicher Hinsicht für zutreffend. Es habe kein dem Begehren
des Klägers „entsprechender“ freier Arbeitsplatz zur
Besetzung angestanden. Zudem sei der Kläger nicht gleich geeignet
gewesen. Er erfülle die Anforderungen des festgelegten
Anforderungsprofils nicht.

14

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf den mündlichen
Vortrag der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

15

Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht
eingelegt und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist auch
begründet worden. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das
Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem folgt das
Berufungsgericht, wie schon im Prozesskostenhilfe verweigernden
Beschluss vom 01.07.2011 dargelegt.

16

1. Gemäß § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen
teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer
Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt
hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes
bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn,
dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer
teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer dem entgegenstehen. Dieser
Vorschrift hat auch § 9 Abs. 3 KAT inhaltlich vergleichbar Rechnung
getragen.

17

2. Der Anspruch aus § 9 TzBfG setzt voraus, dass ein dem Wunsch
des Arbeitnehmers entsprechender freier Arbeitsplatz vorhanden ist.
Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, einen entsprechenden freien
Arbeitsplatz zur Erfüllung des Verlängerungsverlangens des
Teilzeitbeschäftigten anders zuzuschneiden (Annuß/Thüsing, TzBfG,
2. Auflage, Rz. 14 zu § 9 m. w. N.). Die Ausgestaltung und der
Zuschnitt des Arbeitsplatzes durch den Arbeitgeber bilden
grundsätzlich den Rahmen für die Berücksichtigung der
Arbeitszeitwünsche der Arbeitnehmer. Der Teilzeitbeschäftigte hat
Anspruch auf den freien Arbeitsplatz, so wie dieser vom Arbeitgeber
angeboten wird (Laux/Schlachter, TzBfG, 2. Auflage, Rz. 29 zu § 9
m. w. N.).

18

3. Bereits vor diesem rechtlichen Hintergrund kann das Begehren
des Klägers keine Aussicht auf Erfolg haben. Zum 1. Mai 2010 hatte
der Beklagte eine Vollzeitstelle zu besetzen. Der Kläger hatte
zuvor stets lediglich den Wunsch geäußert, in Teilzeit bis zu 19,75
Stunden wöchentlich arbeiten zu wollen. Damit entspricht sein
Teilzeitwunsch nicht dem freien Arbeitsplatz, der ab Mai 2010 zu
besetzen war. Das nachträgliche schriftsätzliche Vorbringen des
Klägers vom 12.10.2010, er sei auch bereit, in Vollzeit zu
arbeiten, ist insoweit unbeachtlich. Zu diesem Zeitpunkt war der
freie Arbeitsplatz schon besetzt. Weitergehende Arbeitskapazitäten
waren nicht zu vergeben. Abgesehen davon erscheint die geäußerte
Bereitschaft zur Arbeit in Vollzeit angesichts des in der
Berufungsbegründung erneut angekündigten Beschäftigungsbegehrens
des Klägers mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 19,75 Stunden
nicht glaubhaft und auch nicht ernst gemeint.

19

4. Es fehlt auch, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt
hat, die gemäß § 9 TzBfG erforderliche gleiche Eignung. Weil es um
die Freiheit der unternehmerischen Entscheidung geht, legt zunächst
der Arbeitgeber das Anforderungsprofil fest. Eine gleiche Eignung
liegt vor, wenn der Teilzeitbeschäftigte im Vergleich zum
Mitbewerber über insgesamt dieselben persönlichen und fachlichen
Fähigkeiten, theoretischen und praktischen Kenntnisse, Erfahrungen
und Fertigkeiten verfügt und im bisherigen Berufsleben dieselben
Leistungen erbracht hat (LAG S-H vom 24.09.2008 - 6 Sa 3/08
– zitiert nach Juris, Rz. 60 m. w. N.). Auch diese
Voraussetzungen erfüllt der Kläger nicht. Ausweislich des in der
Akte befindlichen Lebenslaufes (Anlage B 2, Bl. 101 f d. A.)
verfügt der Kläger weder über ein abgeschlossenes Hochschulstudium
des Faches Sozialpädagogik noch über russische Sprachkenntnisse.
Auch sein gesamter beruflicher Werdegang lässt keinerlei
gleichwertige zu berücksichtigende Fähigkeiten erkennen.

20

Es sind auch keinerlei Tatsachen vorgetragen, aus denen auf ein
willkürlich gestaltetes Anforderungsprofil geschlossen werden
könnte. Der Beklagte hat das Ziel seines Anforderungsprofils
dargelegt. Er wollte im Zusammenhang mit der Stellenbesetzung die
Beratung anders konzeptionieren. Sein Ziel war es, mit dieser
Stelle eine Schnittstelle zwischen Migrationsberatung und
Schuldnerberatung zu schaffen und so nicht nur an den Symptomen,
sondern vorrangig an den Ursachen der Verschuldungen anzusetzen.
Bei diesem durchaus sinnvollen Ansatz handelt es sich um eine freie
unternehmerische Entscheidung, für deren Willkür es keinerlei
Anhaltspunkte gibt.

21

Auf Nachfrage hat der Kläger in der Berufungsverhandlung
vorgetragen, er könne keine näheren Angaben zur konkreten Tätigkeit
der Kollegin F... machen, weil er sie praktisch kaum sehe. Dann
fehlt aber auch seiner gleichwohl aufgestellten Behauptung, Frau
F... mache das gleiche wie er, jegliche Substanz.

22

5. Vor diesem rechtlichen Hintergrund kommt es auf das weitere
Vorbringen des Klägers zur Berechtigung und Existenz der von dem
Beklagten erhobenen Voraussetzungen für die Besetzung der Stelle
nicht mehr an.

23

6. Aus den genannten Gründen ist der Klagantrag zu 1. zu Recht
abgewiesen worden. Hinsichtlich des Klagantrags zu 2. bestehen
schon formelle Bedenken, da das erforderliche
Feststellungsinteresse nicht ersichtlich ist. Das
Feststellungsbegehren ist nicht geeignet, etwaige künftige
Streitigkeiten über die Höhe eines etwaigen Verzugslohns
abschließend mit zu erledigen.

24

7. Aus den genannten Gründen ist der Berufung der Erfolg
versagt. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die
Berufung war daher zurückzuweisen.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

26

Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor, so
dass die Revision nicht zuzulassen war. Vorliegend handelt es sich
ausschließlich um eine Einzelfallentscheidung.