Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-11-04, Aktenzeichen 11 K 619/00
ECLI:DE:VGGE:2002:1104.11K619.00.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung seiner Bescheide vom 23. März
1999 und 30. März 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3.
Dezember 1999 verpflichtet,
1. der Klägerin die am 12. März 1999 beantragte Zustimmung zur
außerordentlichen Kündigung des Beigeladenen zu erteilen,
2. über den Antrag der Klägerin vom 12. März 1999 auf Zustimmung zur
ordentlichen Kündigung des zwischen ihr und dem Beigeladenen bestehenden
Arbeitsverhältnisses unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu
entscheiden.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Jeder Beteiligte trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst; Gerichtskosten
werden nicht erhoben.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand:

2

Mit dem vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin vom Beklagten die
Zustimmung zur außerordentlichen, vorsorglich zur ordentlichen Kündigung des
zwischen ihr und dem Beigeladenen bestehenden Arbeitsverhältnisses.

3

Der im Jahr 1949 geborene Beigeladene, der mit Bescheid des Arbeitsamtes
S. vom 10. November 1998 bis zum 3. August 2003 einem
Schwerbehinderten gleichgestellt wurde, war seit dem 1. April 1965 zunächst als
Chemiemeister bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin, später im Mitarbeiter-
Service-Center, - Kultur- und Sport - beschäftigt. Seine Aufgabe bestand in der
Koordinierung von Sport- und Kulturaktivitäten der Mitarbeiter der I. AG und der
angeschlossenen GmbHs. Nach dem Wegfall seines Arbeitsplatzes wurde er am
1. Januar 1999 in den I. -Zeit-Service (HZS) versetzt. Der HZS beschäftigt I. -
Mitarbeiter, für die kein fester Arbeitsplatz mehr vorhanden ist. Sie werden bei
Bedarf innerhalb des Chemieparks Marl und ansonsten unter Nutzung der
Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung für alle in Frage kommenden
Tätigkeiten an andere Firmen vermittelt.

4

Der Beigeladene war zugleich bis zu seinem Rücktritt am 1. März 1999
ehrenamtlich als 1. Vorsitzender der Industriemeister-Vereinigung I. e.V. (IMV)
tätig.
Am 18. Januar 1999 hielt der Beigeladene anlässlich einer
Mitgliederversammlung der IMV, zu der - wie üblich - die Presse geladen war,
eine Rede. Er äußerte sich im Rahmen dieser Rede dahingehend, dass der
Verdacht nahe liege, dass ein Zweiklassenarbeitsmarkt im Unternehmen I. mit
seinen GmbHs beabsichtigt sei. Bei Mitarbeitern setze deshalb ein allgemeines
Unbehagen ein wie Perspektivlosigkeit, Herumgeschobenwerden, nicht mehr
dazu gehören, soziales Rückstufen, Arbeitssklave und vieles mehr.

5

Die örtlichen Tageszeitungen griffen diese Anmerkungen auf und titelten
anderntags ihre Berichte mit den Überschriften „Nur noch Arbeitssklaven -
Chemiepark IMV-Vorsitzender kritisiert Zweiklassenarbeitsmarkt bei den GmbHs"
und „Moderne Sklaverei im Chemiepark N. „.
Die Klägerin sah durch diese Äußerung das zwischen ihr und dem Beigeladenen
bestehende Vertrauensverhältnis zerstört und beantragte daher unter dem
10. Februar 1999 bei dem Beklagten die Zustimmung zur außerordentlichen,
vorsorglich zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
Mit Bescheid vom 17. Februar 1999 versagte der Beklagte die Zustimmung zur
außerordentlichen Kündigung. Dieser Bescheid ist inzwischen bestandskräftig.
Mit Bescheid vom 5. Mai 1999 erteilte der Beklagte die Zustimmung zur
ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses, die die Klägerin aussprach. Mit
Urteil vom 4. November 1999 gab das Arbeitsgericht Herne der
Kündigungsschutzklage des Beigeladenen statt. Die gegen diese Entscheidung
von der Klägerin erhobene Berufung beendeten die Beteiligten vor dem
Landesarbeitsgericht Hamm (8 Sa 163/00) mit Vergleich vom 8. Juni 2000.

6

Unter dem 3. März 1999 stellte die Klägerin einen weiteren Antrag auf
Zustimmung zur außerordentlichen, vorsorglich ordentlichen Kündigung beim
Beklagten. Diesem Antrag lag der Vorwurf zu Grunde, dass der Beigeladene die
Reparatur eines Handys veranlasst habe, obwohl er hierzu nicht berechtigt
gewesen sei. Zudem habe er eine Papiertischdecke im Wert von 80,00 DM
bestellt, beide Auftragsscheine habe er kompetenzüberschreitend selbst
unterzeichnet.

7

Im Rahmen der Anhörung des Betriebsrates und der
Schwerbehindertenvertretung äußerten diese schriftlich, dass offensichtlich von
der Klägerin nach Kündigungsgründen gesucht werde. Der gesamte Vorgang
zeige Kommunikationsschwierigkeiten zwischen dem Beigeladenen und seinen
Vorgesetzten. Allenfalls sei eine Abmahnung gerechtfertigt.

8

Das Arbeitsamt S1. erhob arbeitsmarktpolitische Bedenken gegen
eine Zustimmung zur Kündigung.

9

Am 15. März 1999 fand bei der örtlichen Fürsorgestelle eine
Einigungsverhandlung statt, an der neben dem Beigeladenen Vertreter der
Klägerin teilnahmen. Ausweislich des über diese Einigungsverhandlung
gefertigten Protokolls der Vertreterin der örtlichen Fürsorgestelle räumte der
Leiter für Arbeitsrecht und Personalbetreuung Tarif der Klägerin ein, dass es
möglicherweise mit dem früheren Vorgesetzten des Beigeladenen, Herrn
E. , Absprachen mit dem Beigeladenen gegeben habe, die den
Beigeladenen auch zur Unterzeichnung von Materialscheinen berechtigten. Der
Nachfolger des Herrn E. , Herr C. , habe aber für das Jahr 1997 die
Verantwortung getragen und mehrfach erklärt, dass Auftrags- und
Materialscheine nur von ihm oder von seinem nächsten Vorgesetzten, Herrn Dr.
L. , unterzeichnet werden dürften.

10

Mit Bescheiden vom 18. März 1999 lehnte der Beklagte sowohl die
Zustimmung zur außerordentlichen als auch zur ordentlichen Kündigung ab. Den
zunächst erhobenen Widerspruch nahm die Klägerin später zurück.

11

Mit Schreiben vom 12. März 1999 stellte die Klägerin einen weiteren Antrag
auf Zustimmung zur außerordentlichen sowie vorsorglich zur ordentlichen
Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen. Diesem Antrag lagen
folgende Sachverhalte zu Grunde: Am 20. Juni 1995 erteilte der Beigeladene den
Arbeitsauftrag, im Zuge eines Büroumzuges eine interne Telefonnummer zu
verlegen. Am 27. April 1995 erteilte der Beigeladene den Auftrag zur
Beschaffung einer Tischladestation und eines Akkus für ein S3 Mobiltelefon. Mit
Materialanforderungsschein vom 20. Juli 1998 bestellte der Beigeladene einen
Schreibtisch und zwei Stühle -Anlieferstelle: 1486; Empfänger: Sportanlagen-.
Mit Materialanforderungsschein vom 12. November 1998 bestellte der
Beigeladene einen Tisch ohne Fächer und einen Rollcontainer -
Anlieferstelle:1486; Empfänger: Sportanlagen-. Unter dem 19. November 1998
forderte er einen Bürostuhl, -Anlieferstelle: 1486; Empfänger: Sportanlagen- an.
Sämtliche Aufträge und Materialentnahmescheine unterschrieb er selbst.
Nach der Einlassung des Beigeladenen transportierte er den am 12. November
1998 bestellten Tisch und Rollcontainer zu sich nach Hause. Dazu benutzte er
ein Betriebsfahrzeug der Marke VW Golf und bediente sich der Hilfe eines
Mitarbeiters des HZS, der unter dem 8. März 1999 gegenüber dem Werksschutz
folgende Erklärung abgab:

12

„Im Herbst 1998, an den genauen Tag und Monat
kann ich mich nicht mehr erinnern, erschien Herr Q.
etwa gegen 10.45 Uhr am Bau und erteilte mir den
Auftrag, mit ihm zu fahren und beim Ausladen zu
helfen. Ich stieg zu ihm in das Betriebsfahrzeug, Marke
VW Golf, Farbe weiß, auf dessen Ladefläche sich ein
kleiner Schreibtisch befand, der nur an einer Seite mit
Schubfächern ausgerüstet war. Wir fuhren zu seinem
Privathaus nach X. -C1. , wo ich mit ihm
gemeinsam den Schreibtisch auslud und in seiner
Garage abstellte. Andere Büromöbel waren nicht in der
Garage vorhanden. Herr Q. machte keine Angaben
zu dem Schreibtisch. Anschließend brachte mich Herr
Q. wieder zum Bau zurück, wo wir etwa gegen
11.30 Uhr wieder eintrafen. Weitere Angaben zur
Sache kann ich nicht machen".

13

Am 9. März 1999 fand in dem Büro des Leiters Arbeitsrecht und
Personalbetreuung der Klägerin eine Besprechung statt, an der auch der
Beigeladene teilnahm. Hier wurde er mit den Vorwürfen der Klägerin konfrontiert
und führte ausweislich der Aktennotiz aus, bei den beiden Aufträgen aus dem
Jahre 1995 habe er auf Weisung seines damaligen Vorgesetzten gehandelt. Der
Auftrag im Jahre 1998 hinsichtlich eines Schreibtisches und zwei Stühlen sei von
seinem damaligen Vorgesetzten, Herrn C. , initiiert worden. Hinsichtlich der
Anforderung eines Tisches und eines Containers erklärte der Beigeladene, dass
er den Tisch zumindest indirekt auf Veranlassung von Herrn L1. beschafft
habe, weil sein Arbeitsplatz zu diesem Zeitpunkt weggefallen sei und er einen
Schreibtisch benötigte. Hinsichtlich des Verbleibs des Schreibtisches gab der
Beigeladene an, dass er sich im IMV-Büro auf der rechten Seite befinde.
Bezüglich der Beschaffung eines Stuhles erklärte der Beigeladene, dass er
diesen Stuhl für die Loge bestellt habe. Feststellungen ergaben, dass der Stuhl
tatsächlich in der Loge stand. Im Vorfeld dieser Materialanforderung war es
jedoch zu der eindeutigen Aussage seiner Vorgesetzten, Frau T. ,
gekommen, dass hierfür kein weiterer Stuhl beschafft werden sollte.

14

Die Beteiligten verzichteten auf eine weitere Einigungsverhandlung. Der
Beigeladene führte schriftlich unter dem 22. März 1999 zu der beabsichtigten
Kündigung gegenüber dem Beklagten aus, dass es keine feste Regelung über
Unterschriftsbefugnisse, etwa Begrenzungen auf eine bestimmte Betragshöhe
oder in Abhängigkeit von der Vergütung oder beruflichen Stellung bei der
Klägerin gäbe. Die Bestellungen habe er jeweils im Auftrag der Vorgesetzten
vorgenommen. Den Vorwurf der Bereicherung weise er für alle Punkte zurück, da
die Gegenstände für den Betrieb bzw. die Sportanlagen beschafft worden und
dort auch noch vorhanden seien. Dies treffe insbesondere auf den kleinen Tisch
mit dem Rollcontainer zu. Es stimme zwar, dass er diesen nach Hause haben
bringen lassen. Dies sei möglicherweise unglücklich, aber sei nur geschehen, um
den Container zu reparieren. Container und Tisch ständen immer noch im
Gebäude der Industriemeistervereinigung.
Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung widersprachen dem
Kündigungsbegehren. In einem Gespräch mit dem Beigeladenen sei deutlich
geworden, dass es keine klare Dienstanweisung der heutigen Vorgesetzten
(Frau T. ) über den Umgang und das Ausstellen von
Materialanforderungsscheinen gebe. Die ausgestellten Arbeitsscheine aus den
Jahren 1995 seien mit dem damaligen Vorgesetzten des Beigeladenen
abgesprochen worden. Es sei geübte Praxis des Herrn E. gewesen, dass
der Beigeladene regelmäßig Materialanforderungsscheine ausstellen konnte, um
den reibungslosen Ablauf der Sportanlage zu gewährleisten. Zu den
Ausführungen des angeforderten Containers habe keine Stellungnahme
abgegeben werden können, da der Werkschutzbericht als Anlage dem
Betriebsrat nicht zur Einsicht vorgelegen habe. Zum Vorwurf der Beschaffung
des Bürostuhles habe der Beigeladene erklärt, dass der Stuhl aus
Sicherheitsgründen habe beschafft werden müssen.

15

Das Arbeitsamt S1. erhob arbeitsmarktpolitische Bedenken gegen
die beabsichtigte Kündigung.

16

Mit Bescheid vom 23. März 1999 versagte der Beklagte die Zustimmung zur
außerordentlichen Kündigung. Mit Bescheid vom 30. März 1999 begründete er
seine Entscheidung und versagte zugleich die Zustimmung zur ordentlichen
Kündigung. Der Vorwurf der Klägerin, dass der Beigeladene ohne Anweisung
des jeweiligen Vorgesetzten gehandelt habe, rechtfertige keine Kündigung, es
müsse zunächst eine Abmahnung erfolgen. Da diese fehle, sei offensichtlich
weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt.

17

Gegen diese Entscheidungen erhob die Klägerin Widerspruch. Das
eigenmächtige Unterschreiben von Arbeitsaufträgen und
Materialanforderungsscheinen sei ein bewusstes planwidriges Hintergehen der
jeweiligen Vorgesetzten, also eine systematische Untergrabung ihrer Autorität.
Das von dem Beigeladenen behauptete Gespräch mit Herrn L1. , bei dem
der Auftrag angeblich erteilt worden sei, habe erst im Dezember stattgefunden.
Das Material sei aber vom Beigeladenen bereits im November angefordert
worden. Hinsichtlich der Beschaffung eines Bürostuhles habe der Beigeladene
gegen die ausdrückliche Weisung der Frau T. gehandelt. Bei dem
Verbringen des Schreibtisches und des Rollcontainers in seine Privaträume habe
er sich der Hilfe eines Mitarbeiters bedient, obwohl er diesem gegenüber gar
nicht weisungsbefugt gewesen sei. Aufgrund der Aussage des Mitarbeiters
bestehe der Verdacht, dass sich der Beteiligte habe bereichern wollen. Die
gebrauchten Möbel seien neuwertig und keinesfalls reparaturbedürftig gewesen.
Die spätere Aussage des Beteiligten, er habe die Möbel mit dem Pkw seiner
Ehefrau am gleichen Tag zurückgebracht, Zeugen könne er dafür aber nicht
benennen, sei unglaubhaft. Nicht nachvollziehbar sei, dass der Rücktransport der
Möbel nunmehr ohne Hilfe möglich gewesen sei.

18

Mit Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 1999, der Klägerin zugestellt
am 13. Januar 2000, wies der Beklagte die Widersprüche der Klägerin zurück.
Zwar solle gemäß § 21 Abs. 4 des Schwerbehindertengesetzes die
Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung erteilen,
wenn diese aus einem Grund erfolgen solle, der nicht im Zusammenhang mit der
Behinderung stehe. Ein solcher, das Ermessen einschränkender Sachverhalt sei
hier zwar gegeben. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen solle aber die Hauptfürsorgestelle einer
beabsichtigten Kündigung nicht zustimmen, wenn für diese offensichtlich kein
Rechtfertigungsgrund vorliege. Es stehe der öffentlichen Verwaltung nicht zu,
sehenden Auges einer privatrechtlichen Willenserklärung die hoheitliche
Zustimmung zu erteilen, die erkennbar oder offensichtlich rechtswidrig sein
werde. Dies sei vorliegend der Fall. Jeder, der sich mit der Materie beschäftige,
wisse, dass nach dem das Kündigungsschutzrecht beherrschenden Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit eine außerordentliche Kündigung nur dann in Betracht
komme, wenn alle anderen milderen Mittel, die geeignet seien, das in bisheriger
Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen, erschöpft seien. Das für
die außerordentliche Kündigung spezifische mildere Mittel sei die ordentliche
Kündigung. Alle sonstigen, nach den konkreten Umständen zu erwägenden
milderen Mittel (z.B. Abmahnungen) müssten bereits bei der ordentlichen
Kündigung dahin überprüft worden sein, ob sie objektiv möglich und geeignet
seien. Insbesondere bei Störungen im Leistungsbereich sei der Arbeitnehmer bei
pflichtwidrigem Verhalten zunächst abzumahnen, es sei denn, die Abmahnung
sei nicht erfolgversprechend. Dies liege hier jedoch nicht vor.

19

Auch die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung könne nicht erteilt werden,
da eine Interessenabwägung der beiderseitigen Interessen zu Lasten der
Klägerin ausgehen müsse.

20

Daraufhin hat die Klägerin am 14. Februar 2000 (Montag) die vorliegende
Klage erhoben.
Die Versagung der Zustimmung beruhe hinsichtlich der beabsichtigten
außerordentlichen Kündigung auf einer unzutreffenden einseitigen, allein auf
dem Vorbringen des Beigeladenen beruhenden Wertung des
Kündigungssachverhaltes sowie hinsichtlich der beabsichtigten ordentlichen
Kündigung auf einer grob fehlerhaften Interessenabwägung.

21

Die Klägerin beantragt,

22

den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide vom
23. März 1999 und 30. März 1999 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 3. Dezember 1999 zu
verpflichten, der Klägerin die Zustimmung zur
außerordentlichen Kündigung des zwischen ihr und dem
Beigeladenen bestehenden Arbeitsverhältnisses sowie
die Zustimmung zur vorsorglich ordentlichen Kündigung
des Arbeitsverhältnisses zu erteilen.

23

Der Beklagte beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Zur Begründung bezieht er sich auf die Ausführungen im
Widerspruchsbescheid.

26

Der Beigeladene beantragt,

27

die Klage abzuweisen.

28

Er verweist auf seinen Schriftsatz vom 23. September 1999 im
Widerspruchsverfahren.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten (Beiakten Heft 1 bis 3) Bezug genommen, die Gegenstand der
mündlichen Verhandlung gewesen sind.

30

Entscheidungsgründe:

31

Die zulässige Verpflichtungsklage ( § 42 der Verwaltungsgerichtsordnung -
VwGO-) ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

32

A. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur
außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen
gemäß § 21 Abs. 4 des Schwerbehindertengesetzes (SchwbG) gegen den
Beklagten zu.

33

Vorliegend findet das SchwbG in der Fassung vom 26. August 1986 (BGBl I
1421) Anwendung und nicht das ab 1. Juli 2001 geltende Sozialgesetzbuch,
Neuntes Buch (SGB IX), da maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach-
und Rechtslage der Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung ist.

34

Bundesverwaltungsgericht -BVerwG-, Urteil vom
22. Januar 1993, Buchholz, Sammel- und
Nachschlagewerk der Rechtsprechung des BVerwG,
436.62 § 15 SchwbG Nr. 7; Deutsches
Verwaltungsblatt - DVBl. - 1993, S. 803.

35

1. Die beabsichtigte Kündigung des Beigeladenen durch die Klägerin bedarf
der Zustimmung des Beklagten gemäß § 15 ff SchwbG, da es sich bei dem
Beigeladenen im entscheidungserheblichen Zeitraum um einen den
Schwerbehinderten Gleichgestellten im Sinne des § 2 SchwbG handelte.

36

2. Die formellen Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung zur
außerordentlichen Kündigung sind gegeben.
a. Der Beklagte ist die für den Betriebssitz zuständige Hauptfürsorgestelle, § 17
SchwbG.

37

b. Der Betriebsrat, der Schwerbehindertenvertrauensmann und das
Arbeitsamt S1. , das sowohl für den Sitz der Klägerin als auch für den
Wohnsitz des Beigeladenen zuständig ist, haben eine Stellungnahme zur
beabsichtigten Kündigung aus den von der Klägerin mit Schreiben vom 12. März
1999 angeführten Gründen abgegeben. Der Beigeladene selbst wurde zu den
neuerlichen Gründen gehört ( § 17 Abs. 2 SchwbG).

38

c. Die Klägerin als Arbeitgeberin hat die Zustimmung zur außerordentlichen
Kündigung innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 21 Abs. 2 SchwbG beantragt.
Gemäß § 21 Abs. 2 SchwbG kann die Zustimmung zur Kündigung nur innerhalb
von zwei Wochen beantragt werden; maßgebend ist der Eingang des Antrags
beim Beklagten. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von
den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.
Die Frage, ob die Klägerin bereits am 1. März 1999 oder erst durch Vorlage des
Werkschutzberichtes vom 8. März 1999 Kenntnis von den nunmehr erhobenen
Vorwürfen gegen den Beigeladenen erlangte, kann vorliegend dahinstehen.
Selbst unter Zugrundelegung des frühesten Zeitpunkts am 1. März 1999 ist die
Frist des § 21 Abs. 2 SchwbG durch das beim Beklagten am 12. März 1999
eingegangene Fax gewahrt.

39

3. Die Voraussetzungen des § 21 Abs. 4 SchwbG sind auch in materieller
Hinsicht gegeben.
Gemäß § 21 Abs. 4 SchwbG soll die Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur
außerordentlichen Kündigung erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grunde
erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. Der Regelfall, in
dem die Hauptfürsorgestelle nach dem Willen des Gesetzgebers die Zustimmung
zur außerordentlichen Zustimmung zu erteilen hat, ist dadurch gekennzeichnet,
dass die Kündigung einen Schwerbehinderten trifft, aber aus einem Grund
erfolgt, der nicht mit der Behinderung in einem Zusammenhang steht.

40

BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 -5 C 39.90-, DVBl.
1992, 1487, = Behindertenrecht - br - 1992, 165

41

a. Die von der Klägerin vorgetragenen Gründe der beabsichtigten Kündigung
- eigenmächtiges Unterschreiben von Materialanforderungsscheinen durch den
Beigeladenen, Wegschaffen des Tisches nebst Container vom Werksgelände
während der Arbeitszeit in die eigene Garage unter Nutzung eines
Firmenwagens und unter unerlaubter Inanspruchnahme des Herrn Q1. -
stehen mit der Behinderung des Beigeladenen in keinem Zusammenhang.

42

b. Anhaltspunkte für die Annahme eines atypischen Falls, der eine
Ermessensentscheidung des Beklagten ermöglicht und gebietet, sind nicht
ersichtlich.
Insbesondere hat der Beklagte nicht über das Vorliegen eines wichtigen Grundes
für die Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches -BGB- zu
entscheiden.
Zweck des Sonderkündigungsschutzes nach dem Schwerbehindertengesetz ist
es, bereits im Vorfeld der Kündigung die spezifischen Schutzinteressen der
schwerbehinderten Arbeitnehmer zur Geltung zu bringen. Es ist dagegen nicht
Aufgabe des Sonderkündigungsschutzes, den von den Arbeitsgerichten nach
erfolgter Kündigung zu gewährenden arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz zu
ersetzen oder überflüssig zu machen.

43

BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 -5 C 39.90-, DVBl.
1992, 1487, = Behindertenrecht - br - 1992, 165

44

Die Prüfung der arbeitsrechtlichen Wirksamkeit der beabsichtigten
Kündigung obliegt den Arbeitsgerichten.

45

Das ist nur dann zweifelhaft, wenn die vom Arbeitgeber geltend gemachten
Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung offensichtlich nicht zu
rechtfertigen vermögen.
Seidel/Adlhoch, Behindertenrecht 1997, 65 (68),
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 24. April 1989 -13 A
2399/87-, br 1989, 165 f, 168; OVG NRW, Urteil vom 8.
März 1996
-24 A 3340/93-, br 1997, 47; BVerwG, Urteil vom
18. September 1996 -5 B 109/96-, Buchholz, aaO,
436.61 § 21 SchwbG Nr. 8.
Ob dieser Einschränkung zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Es ist jedenfalls -
entgegen der Auffassung des Beklagten- nicht offensichtlich, dass der hier
fragliche Kündigungsgrund eine außerordentliche Kündigung nicht zu
rechtfertigen vermag.

46

Eine offensichtliche Unwirksamkeit kann nur dann angenommen werden,
wenn sie ohne jeden vernünftigen Zweifel und ohne Beweiserhebung in
rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegt und sich jedem
Kundigen geradezu aufdrängt.

47

BVerwG, Beschluss vom 18. September 1996,
- 5 B 109.96 -, Buchholz, 436.61 § 21 SchwbG Nr. 8;
OVG NRW, Urteil vom 8. März 1996 -a.a.O.

48

Die Frage, ob die von der Klägerin erhobenen Vorwürfe, der Beigeladene
habe sich in den Jahren 1995 und 1998 über Anweisungen seiner Vorgesetzten
hinweggesetzt und Materialanforderungsscheine selbst unterschrieben, eine
fristlose Kündigung offensichtlich nicht zu rechtfertigen vermögen, kann hier
dahinstehen. Denn eine derartige Offensichtlichkeit liegt nach Auffassung der
Kammer jedenfalls hinsichtlich des Fortschaffens des Tisches (Schreibtisches)
vom Werksgelände der Klägerin nicht vor.
Bei diesem Hergang ist der Verdacht nicht auszuschließen, dass der
Beigeladene sich Werkseigentum rechtswidrig aneignen wollte. Der
Wegtransport der Möbel ist unter den gegebenen Umständen nicht von
vornherein ungeeignet, eine Verdachtskündigung zu rechtfertigen.

49

§ 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung zu, wenn und soweit der
Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der auf objektive
Tatsachen gegründete Verdacht eines von ihm nicht für sicher gehaltenen oder
erwiesenen strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nötige Vertrauen zerstört, und wenn der
Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts
unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben hat

50

Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteile vom
14. September 1994 - 2 AZR 164/94 - AP Nr. 24 zu
§ 626 BGB; vom 20. August 1997 - 2 AZR 620/96 - AP
Nr. 27 zu § 626 BGB, sowie vom 5. April 2001 - 2 AZR
217/00 -, Neue Juristische Wochenschrift 2001, 3068
mit weiteren Nachweisen.

51

Der Verdacht, ein Eigentums- oder Vermögensdelikt zum Nachteil des
Arbeitgebers begangen zu haben, ist grundsätzlich geeignet, eine
außerordentliche Kündigung zu stützen. Das heißt: solche Delikte stellen an sich
einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Das gilt auch für
den Diebstahl oder die Unterschlagung von Sachen mit nur geringem Wert.

52

BAG, Urteile vom 17. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 - AP
Nr. 14 zu § 626 BGB (Verzehr eines Stücks
Bienenstich); vom 20. September 1984 - 2 AZR 633/82
- AP Nr. 80 zu § 626 BGB (Entwendung dreier Kiwi-
Früchte in einem anderen Warenhaus des
Arbeitgebers); vom 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - AP
Nr. 18 zu § 626 BGB (zum Verdacht der Entwendung
eines Lippenstifts); Beschluss vom 10. Februar 1999 -
2 ABR 31/98 - AP Nr. 42 zu § 15 KSchG (Verkauf von
Metallschrott).

53

Aufgrund der durch den Arbeitsvertrag begründeten Nebenpflicht zur
Loyalität hat der Arbeitnehmer auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers
Rücksicht zu nehmen. Diese Verpflichtung beinhaltet zugleich das Verbot, den
Arbeitgeber rechtswidrig und vorsätzlich durch eine Straftat zu schädigen. Der
Arbeitnehmer bricht durch die Eigentumsverletzung unabhängig vom Wert des
Schadens in erheblicher Weise das Vertrauen des Arbeitgebers. Erschwerend
kommt hinzu, wenn die Straftat mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit des
Arbeitnehmers zusammenhängt, der Arbeitnehmer namentlich eine sich aus dem
Arbeitsvertrag ergebende Obhutspflicht verletzt und das Delikt nicht nur
außerhalb seines konkreten Aufgabenbereichs bei Gelegenheit der
Arbeitsleistung verübt.

54

Nach der Überzeugung der Kammer liegen hier objektive Tatsachen vor, die
eine Verdachtskündigung nicht offensichtlich ausschließen. Der Frage, ob der
von dem Beigeladenen und Herrn Q1. im Herbst 1998 transportierte Tisch
tatsächlich der am 12. November 1998 angeforderte war oder ob es sich nicht
vielmehr um einen anderen gehandelt hatte, weil nach den Angaben des Herrn
Q1. der von ihm Transportierte an einer Seite Schubfächer hatte, brauchte
die Kammer nicht nachzugehen, da diese für das vorliegende Verfahren
dahingestellt bleiben kann. Der Beigeladene hat unstreitig einen
Tisch/Schreibtisch in seine Garage transportiert. Für den Rücktransport kann er
keine Zeugen benennen. Sein Hinweis, der Tisch stehe im IMV-Büro, kann nicht
weiterhelfen, da der Tisch nicht mit einer Inventarnummer versehen war. Ob der
dort Stehende mit dem Transportierten identisch war, unterliegt Zweifeln, da der
in der Garage Abgestellte nach den Erklärungen des Herrn Q1. ein
Schreibtisch war, der an einer Seite mit Schubfächern ausgerüstet war, während
das bestellte Möbel ein Tisch mit Rollcontainer war.
Die Einlassung des Beigeladenen, er habe den Tisch und Container zur
Reparatur in seine Garage transportiert, überzeugt nicht. Denn der aufwendige
Transport des Tisches und Containers unter Inanspruchnahme des Herrn
Q1. und eines Firmenwagens wäre nicht notwendig gewesen, wenn -wie
der Beigeladene auch nochmals in der mündlichen Verhandlung bestätigte- nur
die Rollen des Containers defekt waren.

55

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die von der Klägerin betriebene
Sachverhaltsaufklärung nicht unvollständig mit der Folge, dass diese
Unvollständigkeit die Kündigung als offensichtlich unwirksam erscheinen ließe.
Bei der Frage der ausreichenden Aufklärung handelt es sich nach der
Rechtsprechung des BAG um ein formelles Wirksamkeitserfordernis der
Verdachtskündigung, denn anders als bei einem aufgrund von Tatsachen
bewiesenen Sachverhalt besteht bei einer Verdachtskündigung immer die
Gefahr, dass ein "Unschuldiger" betroffen ist. Der Arbeitnehmer muss daher die
Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe bzw. Verdachtsmomente zu
beseitigen bzw. zu entkräften und gegebenenfalls Entlastungstatsachen geltend
zu machen. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die aus der Aufklärungspflicht
resultierende ihm obliegende Anhörungspflicht, dann kann er sich im Prozess
nicht auf den Verdacht einer strafbaren Handlung bzw. eines pflichtwidrigen
Verhaltens des Arbeitnehmers berufen.

56

BAG, Urteil vom 13. September 1995 -2 AZR
587/94-, Neue Juristische Wochenschrift 1996, 540
ff.

57

Die Klägerin hat den Beigeladenen ausweislich der Aktennotiz vom 11. März
1999 mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen konfrontiert und ihm Gelegenheit
zur Stellungnahme eingeräumt. Soweit der Beklagte rügt, dass die Klägerin dem
Hinweis des Beigeladenen, der Tisch stehe im IMV-Büro, nicht nachgegangen
sei und damit den Sachverhalt nicht vollständig aufgeklärt habe, ist zum einen zu
berücksichtigen, dass nicht überprüfbar war, ob es sich bei dem vom
Beigeladenen bezeichneten Tisch, tatsächlich um den mit Herrn Q1.
transportierten handelte. Denn die bestellten Möbel waren nicht mit einer eigenen
Inventarnummer versehen. Zum anderen übersieht der Beklagte, dass der
Verdacht einer strafbaren Handlung gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer
habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund darstellt, der in
dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den
Kündigungsentschluß maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der
Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung
tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist

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BAG, Urteil vom 20. August 1997 - 2 AZR 620/96 -
AP Nr. 27 zu § 626 BGB.

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Bei einer Verdachtskündigung ist aber der Sachverhalt nicht soweit
aufzuklären, dass sich diese zu einer Tatkündigung verdichtet.

60

Da Anhaltspunkte für das Vorliegen eines atypischen Falles nicht gegeben
sind, verdichtet sich der gesetzlich vorgegebene Entscheidungsmaßstab des
„Soll" dahingehend, dass der Beklagte die Zustimmung zur außerordentlichen
Kündigung erteilen muss.

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B. Soweit die Klägerin mit dem vorliegenden Verfahren auch die Zustimmung zur
ordentlichen Kündigung gemäß § 15 SchwbG begehrt, hat die Klage nur insofern
Erfolg, als der Klägerin gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf
Neubescheidung ihres Antrags vom 12. März 1999 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts zusteht. Insoweit ist der Bescheid des Beklagten
vom 30. März 1999 in der Fassung seines Widerspruchsbescheides vom
3. Dezember 1999 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten ( § 113
Abs. 5 VwGO). Die weitergehende Klage ist abzuweisen.

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1. Die formellen Voraussetzungen des § 17 SchwbG sind gegeben. Die zu
Beteiligenden haben in derselben Stellungnahme sowohl zur außerordentlichen
als auch zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung ihre Auffassung
dargelegt.

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2. Die von dem Beklagten im Rahmen des § 15 SchwbG vorgenommene
Ermessensentscheidung unterliegt nur der eingeschränkten gerichtlichen
Kontrolle des § 114 VwGO.
Dazu ist zunächst festzustellen, ob der Beklagte in seine Entscheidung alle
wesentlichen, den Streit zwischen den Beteiligten kennzeichnenden
Gesichtspunkte eingestellt hat, ob er dabei von einem richtigen Sachverhalt
ausgegangen ist, die dann von ihm vorgenommene Gewichtung der
widerstreitenden Interessen sachgerecht und vertretbar sowie das gewonnene
Abwägungsergebnis nicht schlechterdings unzumutbar ist.
Der Beklagte hat vorliegend seiner Ermessenerwägung einen unzutreffenden
und unvollständigen Sachverhalt zu Grunde gelegt. Seine Ablehnung stützt er
auf den Umstand, dass für eine Störung im Vertrauensbereich des
Arbeitsverhältnisses objektiv nichts vorliege. Der Verdacht, der Beigeladene
habe einen Schreibtisch aus dem Inventar der Klägerin entwendet, sei nicht
begründet.
Wie aus den obigen Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung hervorgeht,
liegen objektive Umstände vor, die eine Störung im Vertrauensbereich des
Arbeitsverhältnisses begründen.
So hat der Beigeladene unstreitig den Tisch/Schreibtisch vom Werksgelände der
Klägerin geschafft und in seine Garage verbracht. Für den von ihm behaupteten
Rücktransport kann er keine Zeugen benennen. Dieser Umstand erstaunt, da er
nicht in der Lage war, das Möbelstück ohne fremde Hilfe in seine Garage zu
transportieren, so dass er auch der Hilfe eines Dritten bedurfte, um einen Wagen
mit den Möbeln wieder zu be- und entladen.

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Darüber hinaus hat der Beklagte nicht den Sachverhalt in seine Erwägungen
eingestellt, dass der Beigeladene unstreitig sachliche und personelle Mittel der
Klägerin eingesetzt hat, um nicht dienstlich bezogene Arbeiten zu erledigen.
Denn der Beigeladene hat für den Transport nicht nur seine eigene Arbeitszeit,
sondern auch die eines Kollegen genutzt, den er unter Vorspiegelung falscher
Tatsachen während der Arbeitszeit für andere Zwecke einsetzte. Hätte er
tatsächlich den Schreibtisch nur zur Reparatur in seine Garage abtransportieren
wollen, hätte er dem Vorgesetzten des Herrn Q1. -unwidersprochen- nicht
wahrheitswidrig erklären müssen, dass er diesen für den Einsatz auf der
Baustelle Nr. 1425 benötigte.

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Auch unter Berücksichtigung dieses Sachverhaltes besteht aber kein
Anspruch der Klägerin auf Erteilung der Zustimmung. Ein solcher ist nur dann
gegeben, wenn der der Behörde grundsätzlich eröffnete Ermessensspielraum
nach den konkreten Umständen des Einzelfalles dahin verdichtet ist, dass sich
nur die Erteilung der begehrten Zustimmung als rechtmäßige
Ermessensbetätigung erweist ( sog. Ermessensreduzierung auf Null).
Angesichts der gegenläufigen Erwägungen überwiegt das Interesse der Klägerin
aber nicht so deutlich, dass die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung die
einzig rechtmäßige Entscheidung darstellt.
Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem
Beigeladenen und der Klägerin objektiv gestört ist und der Klägerin grundsätzlich
nicht zuzumuten ist, an einem Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer
festgehalten zu werden, der verdächtigt wird, zu ihren Lasten ein
Vermögensdelikt begangen zu haben. Darüber hinaus steht dieser
Kündigungsgrund in keinem Zusammenhang mit der Behinderung des
Beigeladenen. Zu Gunsten des Beigeladenen ist sein Alter und der Umstand zu
berücksichtigen, dass er seit dem 1. Januar 1999 nicht mehr auf dem
Arbeitsplatz beschäftigt ist, an dem sich der ihm vorgeworfene Vorfall zugetragen
hat. Zudem ist seit der Niederlegung seines Amtes als Vorsitzender der IMV eine
klare Trennung zwischen der Wahrnehmung seiner Aufgaben für die Klägerin
oder den IMV gewährleistet.
Der Beklagte hat unter Berücksichtigung des gesamten Sachverhalts unter
Abwägung der beiderseitigen Interessen eine erneute Ermessensentscheidung
zu treffen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1,188 VwGO und
entspricht dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen der Hauptbeteiligten.
Es entspricht der Billigkeit gemäß § 162 Abs. 3 VwGO, dass der Beigeladene
seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da er überwiegend erfolglos
beantragt hat, die Klage abzuweisen.
Der Ausspruch hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit der
Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO.

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