Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-04-30, Aktenzeichen 19 W 12/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0430.19W12.01.00

Tenor

1

G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin ist Internetprovider, der Beklagte ein sog.
Reseller, d.h. er kauft Internetservices ein und verkauft diese an
private Nutzer weiter. Am 30.03.1998 übermittelte die Klägerin dem
Beklagten per Fax ein Angebot betreffend
Datenvolumen/Leitungskapazitäten und Einrichtung und Pflege von
Domain Names ("b.. .de" u.a.), wobei die Einrichtung mit einem
einmaligen Preis von 20,00 DM, die laufenden Kosten mit 10,00 DM je
Domain pro Monat und die sog. primary und secondary DNS mit 5,00 DM
im Monat veranschlagt wurden.

4

Der Beklagte nahm dieses Angebot an. Mit der Klage wird Zahlung
von Rechnungen begehrt, wobei die u.a. eingeklagten monatlichen
Kosten für Domains und Datentransfer jeweils einen dreistelligen
Betrag ergaben. Der Beklagte hat die Klageforderung teilweise
anerkannt. Im Streit sind noch Rechnungen mit einem Gesamtbetrag
von 55.600,13 DM. Diese betreffen die sog. "Dial-Out"-Kosten, dies
sind - unstreitig - Telefongebühren, die der Klägerin gegenüber der
Telekom dadurch entstanden sind, dass - abredegemäß - der Router
der Klägerin den Nameserver des Beklagten anrief. Seit September
1998 benutzt der Beklagte für diesen Weg des klägerischen Routers
zu ihm eine Standleitung mit monatlichen Fixkosten von 1.416,96 DM,
welche er selbst trägt.

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Zwischen den Parteien ist streitig, wer - in Ermangelung einer
Regelung im Vertrag - die o.g. Kosten letztlich zu zahlen hat,
weiterhin, ob diese rechnerisch gerechtfertigt sind und ob die
Klägerin bereits zu Beginn des Vertragsverhältnisses auf die
mögliche Kostenersparnis durch eine Standleitung hingewiesen hat.
Das Landgericht hat über die Frage der rechnerischen Richtigkeit
der in den Rechnungen geltend gemachten Kosten Beweis erhoben durch
Sachverständigengutachten. Einen Antrag des Beklagten auf Gewährung
von Prozesskostenhilfe hat es mit Beschluss vom 21.11.2000
zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich seine Beschwerde.

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II.

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Die zulässige Beschwerde des Beklagten hat in der Sache keinen
Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Bewilligung von
Prozesskostenhilfe abgelehnt, da die Rechtsverteidigung des
Beklagten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, § 114
ZPO.

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Das Landgericht hat insoweit frei von Rechtsfehlern ausgeführt,
dass nach dem festgestellten Sachverhalt der Beklagte zur Zahlung
des eingeklagten Betrages vertraglich verpflichtet ist.

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Hierbei kann die Frage dahinstehen, welche Rechtsnatur dem
Vertragsbestandteil der Zugangsvermittlung vom Router zum
Nameserver zukommt; ernstlich in Betracht kommen ohnehin nur
Dienst- oder Werkvertrag. In beiden Fällen ist, das zeigt die
unstreitige Nutzung der Verbindung durch den Beklagten, die
Zugangsleistung für die gesamte Dauer aufgrund eines entsprechenden
Vertrages erbracht worden, selbst wenn - wie der Beklagte
richtigerweise vorträgt - der vom Kläger vorgelegte Vertrag nur den
Zeitraum ab dem 30. März 1998 abdecken kann. Ganz offensichtlich
hatten die Parteien schon vorher Vertragsbeziehungen, was die
Klägerin auch unwidersprochen vorträgt (Bl. 14 d.A.).

10

Angesichts der Vielzahl möglicher Vertragsgestaltungen in dem
Bereich des Telekommunikations- und Internetrechts kann nicht schon
pauschal festgestellt werden, dass die Telekommunikationsentgelte
des Anbieters für die Inanspruchnahme des Netzes in jedem Fall der
Content-Provider (hier also der Beklagte) zu tragen habe (so
allerdings Hoeren/Sieber-Komarnicki, Handbuch Multimediarecht, §
12, Rn. 71; Schuster, Vertragshandbuch Telemedia, 2001, S. 796 (Rn.
60)).

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Die Frage des Entgelts bestimmen vorliegend vielmehr die §§ 612
Abs. 1, 632 Abs. 1 BGB. Eine Vergütung "fehlt" nämlich auch, wenn
die Dienstleistung quantitativ oder qualitativ das Maß
überschreitet, für das eine Vergütung vereinbart wurde
(Erman-Hanau, Band 1 (§§ 1-853), 10. Aufl. (2000), § 612, Rn. 2).
So liegt der Fall hier. Der vom Kläger vorgelegte Vertrag enthält
keine ausdrückliche Regelung zur Kostentragungsfrage der
Nameserververbindungen, obgleich diese in der Folgezeit ein
erhebliches Ausmaß erreichten.

12

Ob ein Entgelt zu erwarten war, ergibt eine Betrachtung der
Einzelfallumstände, wobei es nur darauf ankommt, was objektiv zu
erwarten war; subjektive Erwartungen spielen keine Rolle
(Erman-Hanau, § 612, Rn. 6; Palandt-Sprau, 60. Aufl. (2001), § 632,
Rn. 1). Unter Anwendung dieser Grundsätze kommt der Senat zu dem
Ergebnis, dass ein Entgelt für die Zugangsvermittlung zu erwarten
war:

13

Die Parteien wählten ein Verbindungssystem, bei dem für jede
Anwahl einer Domain ein Anruf des Routers bei dem Nameserver des
Beklagten nötig wurde. Diese Verbindungen, die die Klägerin
zunächst bei der Telekom bezahlte, geschahen im Interesse des
Beklagten, da sie für seinen Internetauftritt nötig waren.

14

Ferner spricht der nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
festgestellte Umfang der angefallenen Kosten dafür, dass die
Entgelte, die durch die Verbindung des Routers zum Nameserver
anfielen, nicht schon mit dem angebotenen Leistungsumfang (Bl. 16
d.A.) abgegolten waren. Die monatlichen Zahlungen aus Traffic
(Datenabruf durch den Beklagten) und Domain Names bewegen sich im
dreistelligen Bereich, den die Verbindungskosten deutlich
übersteigen. Dass sie in der Sache gerechtfertigt sind, steht durch
das Sachverständigengutachten fest. Wenn der Beklagte darauf
verweist, dass im Angebot auch ein primary DNS auftaucht (Bl. 92
d.A.), so ist dies im Ergebnis unerheblich. Jedenfalls in den
streitigen Rechnungen wird allein der secondary DNS abgerechnet,
nicht der primary DNS, der sich tatsächlich beim Beklagten befand
und dessen Anrufe die fraglichen Rechnungsbeträge überhaupt erst
verursachten.

15

Die kostenintensive Nachfrage beim Nameserver des Beklagten
geschah mithin auf dessen Veranlassung und zu seinen Gunsten. Dass
dies zusätzliche Kosten verursachen würde, musste dem Beklagten als
Informatiker klar sein. Auf die zwischen den Parteien streitige
Frage, ob schon zu Beginn der Nutzung auf Kostenersparnisse durch
Installation einer Standleitung hingewiesen wurde, kommt es
insoweit nicht mehr an. Gleichermaßen musste dem Beklagten klar
sein, dass er nicht würde erwarten können, für die am 30. März 1998
vereinbarten Entgelte auch diese Leistungen mit abgegolten zu
haben. Vielmehr ergibt sich eine zusätzliche Vergütungspflicht des
Beklagten gerade aus dem Umstand, dass die Klägerin Zahlungen in
einem solchen Umfang vernünftigerweise nicht würde tragen
wollen.

16

Die in Rechnung gestellten Beträge sind, das ergibt sich aus dem
Sachverständigengutachten, rechnerisch korrekt, und der Aufschlag
ist aufwandsangemessen (Bl. 113 d.A.); damit können sie als übliche
Vergütung, § 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB, angesehen werden und sind
mithin geschuldet.

17

Soweit der Beklagte mit einer Gegenrechnung die Schlüssigkeit
der durch das Gutachten erwiesenen rechnerischen Richtigkeit der
Summen angreifen will (Bl. 138 d.A.), geht dies fehl. Der Beklagte
legt falsche technische Voraussetzungen zugrunde. Wie festgestellt,
fallen die Verbindungsentgelte an, wenn der Router des Klägers den
Nameserver des Beklagten anruft. Da dies (bedingt durch den Versand
der Datenpakete im Internet) schon für einen einzigen Download
mehrere Male geschehen kann, ist es denkbar, dass ein einziger
Nutzer etwa 3-5 Anrufe "provoziert". Man kann die dadurch
entstehende Vielzahl einzelner Anrufe, die solcherart bei nur
einigen hundert Hits pro Tag entstehen, nicht mit den Kosten eines
durchgehenden Telefonats vergleichen. Vielmehr sind auch mehrere
kurze Telefonate kostenintensiver als ein einziges von gewisser
Dauer. Die Summen entstehen also nicht durch den Umfang des
Datentransfers, sondern durch die Häufigkeit der Nachfragen. Diese
- auch dies ist nachvollziehbar - nahmen mit längerer
Bereitstellung des Internetangebots zu, was die Steigerung der
Kosten zur Folge hatte.

18

Auch die Erfolgsaussichten der Hilfsaufrechnung hat das
Landgericht zutreffend verneint.

19

Schließlich weist der Senat darauf hin, dass, anders als der
Beklagte meint, das Ergebnis des Sachverständigengutachtens für die
Prüfung der Erfolgsaussichten im Rahmen der Prozesskostenhilfe
verwendet werden darf. Hierbei kann dahinstehen, ob sich dies schon
grundsätzlich daraus ergibt, dass es für diese Prüfung auf den
Zeitpunkt der Beschlussfassung ankommt (so der erkennende Senat in
MDR 1992, 514, ferner BGH NJW 1982, 1104;
Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, Prozesskostenhilfe und
Beratungshilfe, 2. Aufl. (1999), S. 160). Jedenfalls im
vorliegenden Fall ist eine Verwertung des Gutachtens schon deshalb
nicht zu beanstanden, weil der Beklagte die vollständigen
Unterlagen erst nach Vorliegen des Gutachtens am 02. November 2000
zu den Akten gereicht hat (Bl. 119 d.A.) und erst ab diesem
Zeitpunkt die Erfolgsaussichten des Prozesskostenhilfegesuchs zu
beurteilen waren.

20

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 127 Abs. 4
ZPO).

21

Streitwert: 102.711,37 DM.