Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-03-19, Aktenzeichen 16 Wx 48/2oo1
ECLI:DE:OLGK:2001:0319.16WX48.2OO1.00

Tenor

1

GRÜNDE

2

Die zulässige sofortige weitere Beschwerde (§§ 3, 7 FEVG, 103
AuslG, 27, 29 FGG) ist unbegründet.

3

Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts, das auf
zulässige Erstbeschwerde entschieden hat (§§ 2o, 22 FGG), beruht -
was allein Gegenstand der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren
sein kann (§ 27 FGG) - im Ergebnis nicht auf einer Verletzung des
Gesetzes (§§ 27 FGG, 55o ZPO). Das Landgericht hat den
entscheidungserheblichen Sachverhalt verfahrensfehlerfrei und damit
für den Senat bindend (§ 27 I S. 2 FGG i.V.m. § 561 ZPO)
festgestellt.

4

1) Rechtlich zu beanstanden ist allerdings die Bejahung der
Voraussetzungen des § 57 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AuslG. Der Haftgrund
setzt voraus, dass der Ausländer aufgrund einer unerlaubten
Einreise vollziehbar ausreisepflichtig ist. Die Einreise des
Betroffenen am - nach eigenen Angaben - 25.1.2001 ohne Visum und
Pass war unerlaubt ( §§ 3 Abs. 1 und 4 Abs. 1 AuslG i. V. m. §§ 58
Abs. 1, 8 Abs. 2 AuslG) und blieb es auch nach Stellung des
Asylfolgeantrages am 7.2.2001, da das Bundesamt die Durchführung
eines weiteren Asylverfahrens bislang nicht eingeleitet hat. Ein
Asylfolgeantragsteller erhält eine - dem Erfordernis unerlaubter
Einreise nach § 3 Abs. 1 AuslG entgegenstehende -
Aufenthaltsgestattung nach § 55 Abs. 1 S.1 AsylVfG erst mit
Durchführung eines weiteren Asylverfahrens (vgl. BayObLG,
NVwZ-Beil. 1998, 55, unter Hinweis auf § 71 Abs. 8 AsylVfG). Der
Asylfolgeantrag steht also anders als ein Asylerstantrag der
Ausreisepflicht nicht entgegen. Ein Asylfolgeantrag beseitigt
allerdings vorübergehend die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht (§
71 Abs. 5 S. 2 AsylVfG), die aufgrund der unerlaubten Einreise nach
§ 42 Abs. 2 S.1 Nr. 1 AuslG gegeben ist (vgl. OLG Düsseldorf
InfAuslR 97, 408). Insofern erhält der Ausländer mit Stellung eines
Asylfolgeantrages eine Rechtsstellung, die einer Duldung
entspricht. Erst nach bestandskräftiger Ablehnung des
Asylfolgeantrages stellen die Nebenentscheidungen der
Asylentscheidung nach § 71 Abs. 4 AsylVfG i. V. m. §§ 34-36 AsylVfG
die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht wieder her. Daher beruht
auch die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht auf diesen
Nebenentscheidungen und nicht mehr auf der unerlaubten
Einreise.

5

Ist somit die unerlaubte Einreise nicht mehr Grundlage der
vollziehbaren Ausreisepflicht und liegt somit der Haftgrund des §
57 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AuslG bereits tatbestandlich nicht vor, so
wird er auch nicht durch die Norm des § 71 Abs. 8 AsylVfG fingiert.
Die Vorschrift bedeutet einmal eine Klarstellung dahin, dass die
nach § 57 Abs. 2 S.1 Nr. 2-5 AuslG bereits zulässige Abschiebehaft
trotz eines Asylantrages und damit einer etwa zu erwartenden
Aufenthaltserlaubnis (§ 68 Abs. 1 AsylVfG) angeordnet werden kann,
zum anderen ein Verbot einer Abschiebehaft, sobald das
Asylverfahren durchgeführt wird.

6

2) Rechtsfehlerfrei haben die Vorinstanzen indes
hilfsweise den Haftgrund nach § 57 Abs. 2 S.1 Nr. 5 AuslG bejaht,
so dass im Ergebnis die angefochtene Entscheidung Bestand hat.

7

Als verdachtsbegründende Umstände kommen hier - auch unter dem
Gesichtspunkt rechtsuntreuen Verhaltens - in Betracht: Die
Ersteinreise ohne Pass und Visum, Betreiben des Asylverfahrens
zunächst mit falschen Personalien, Antragsablehnung "als
offensichtlich unbegründet" mit Bescheid vom 31.10.96, nach
negativem Abschluss des Asylverfahrens Verhinderung der
Passersatzbeschaffung, Abschiebung nach vorangegangener
Abschiebehaft und erst nach Vorlage seines Nationalpasses, erneute
Einreise ohne Pass und Visum, und die Dauer des freiwilligen
unerlaubten Aufenthalts von mehr als einer Woche in der
Bundesrepublik ohne behördliche Anmeldung, bis er den
Asylfolgeantrag stellte. Kommt hinzu, dass der Betroffene über
keinen festen Wohnsitz noch eine feste Bindung im Bundesgebiet
verfügt, begründen die Umstände den Verdacht, dass der Betroffene,
wenn seine Abschiebung ansteht, für die Behörde nicht ohne
besondere Umstände sogleich erreichbar sein werde (vgl. BerfG v
13.7.94 - 2 Bvl 12/93 - 45/93-). Der einfache Verwaltungszwang zur
Abschiebung (§ 49 AuslG) genügt nur, wenn der Betroffene für die
Vollstreckungsbehörde greifbar ist.

8

Ob die Abschiebung des Betroffenen zu Recht betrieben wird,
haben die Ausländerbehörde und die Verwaltungsgerichte, nicht die
Haftgerichte zu prüfen (vgl. BayObLGZ 1993, 311/313; OLG
Braunschweig Nds.Rpfl. 1995, 394; OLG Celle Nds.Rpfl. 1995, 216; KG
NVwZ-Beilage 1995, 61). Schließlich steht nicht fest, daß die
Abschiebung des Betroffenen in den nächsten drei Monaten nicht
durchgeführt werden kann (§ 57 Abs. 2 S. 4 AuslG).

9

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 15 Abs. 1, 14 Abs. 3
FEVG.

10

Beschwerdewert: 5.000 DM.