Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-12-13, Aktenzeichen 19 U 224/01
ECLI:DE:OLGK:2002:1213.19U224.01.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten und unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin wird das am 17.08.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 16 O 18/00 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in der selben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Klägerin ist eine Lebensversicherungsgesellschaft die jedoch
über ihren Außendienst auch Produkte der mit ihr verbundenen
Unternehmen vertreibt. Der Beklagte war für die Klägerin in der
Zeit vom 01.06.1997 bis zum 28.02.1999 im Vertrieb tätig. Die
Parteien unterzeichneten am 28.05.1997 einen sogenannten
"Vertretungsvertrag für hauptberufliche Partner". Danach wurden dem
Beklagten die Vertretung der Klägerin in den Sparten "Leben, Sach,
Kranken, Bausparen und Investmentprdukte" übertragen (Ziffer 1 des
Vertrages) und er wurde beauftragt, ihm unterstellte
nebenberufliche Vermittler zu schulen und zu unterstützen (Ziffer
3.3. des Vertrages). Wegen der weiteren Einzelheiten dieses
Vertrages wird auf die vorgelegten Kopien (GA 6 ff, 25 f) Bezug
genommen. Am 05./20.09.1997 unterzeichneten die Parteien eine
Änderungsvereinbarung zu diesem Vertrag (GA 392). Hiernach sollte
der Beklagte ab dem 1.6.1997 eine Leitungsprovision auf das
monatlich abgerechnete Nettogeschäft der von ihm betreuten
Vertriebspartner erhalten. Gem. Ziffer 5 des Vertrages vom
28.05.1997 sollten anfallende Provisionen mit erhaltenen Garantie-
und Provisionsvorschußbeträgen verrechnet werden und zwar wie folgt
(GA 25):

4

"Die anfallenden Provisionen werden
solange dem Provisionsgarantiekonto gutgebracht, bis dieses Konto
ausgeglichen ist. Danach erfolgen Gutschriften auf dem
Provisionsvorschußkonto."

5

Das Garantiekonto und das Provisionsvorschußkonto sollten nach
Beendigung des Vertrages oder Wegfall der Garantie- bzw.
Provisionsvorschußzahlungen abgerechnet werden (GA 25). Ein etwa
dann noch vorhandener Debet-Saldo auf dem Garantiekonto sollte von
der Klägerin "übernommen" werden und ein sich bei der Abrechnung
auf dem Provisionsvorschußkonto ergebender Minusbetrag sollte von
dem Beklagten unverzüglich zurückgezahlt werden (GA 25).

6

Die Klägerin hat an den Beklagten ab Juni 1997 bis
einschließlich Dezember 1998 monatlich eine Garantieprovision von
anfangs 2.500,-- DM und zuletzt 3.500,--DM, einen
Provisionsvorschuß in Höhe von 2.500 ,-- DM und einen Aufbauzuschuß
in Höhe von 1.790 ,-- DM gezahlt.

7

Mit Schreiben vom 30.11.1998 kündigte die Klägerin das
Vertragverhältnis mit dem Beklagten ordentlich zum 28.02.1999.
Hiergegen hat der Beklagte erfolglos Kündigungsschutzklage beim
Arbeitsgericht Köln erhoben, die auch in zweiter Instanz durch das
Landesarbeitsgericht Köln abgewiesen worden ist. Entgegen seiner
Ansicht sahen ihn das Arbeitsgericht und auch das
Landesarbeitsgericht als selbständigen Handelsvertreter, nicht aber
als abhängigen Arbeitnehmer an.

8

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Rückzahlung der an den
Beklagten gezahlten Provisionsvorschüsse in Höhe von insgesamt DM
47.500,--.

9

Die Klägerin hat behauptet, die von dem Beklagte insgesamt
erwirtschafteten Provisionen seien geringer als die erhaltenen
Zahlungen aufgrund der Provisionsgarantien, so daß nach Verrechnung
mit diesen keine Provisionsansprüche mehr vorhanden gewesen seien,
so daß ihr ein Anspruch auf Rückzahlung der Provisionsvorschüsse
zustehe. Sie hat die Meinung vertreten, der Beklagte sei
selbständiger Handelsvertreter gewesen, so daß die
Rückzahlungsforderung gem. §§ 352, 353 HGB mit 5% seit dem 1.3.1999
zu verzinsen sei.

10

Der Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, er sei
als sogenannter "Maklerbetreuer" Arbeitnehmer gewesen und hat
hierzu vorgebracht, der Handelsvertretervertrag sei auf Wunsch des
Bezirksdirektors L. der Klägerin nur zum Schein abgeschlossen
worden, weil seinerzeit in der Bezirksdirektion keine Planstelle
frei gewesen sei. Er hat ferner behauptet, entgegen der
schriftlichen Regelung im Vertrag habe er mit dem Bezirksdirektor
L. der Klägerin vereinbart, daß erzielte Provisionen nicht auf die
Garantiezahlungen sondern nur auf den Provisionsvorschuß
angerechnet werden sollten. Ein eventuell am Jahresende bestehender
negativer Saldo auf beiden Konten habe "gestrichen", ein etwaiges
Guthaben auf dem Provisionskonto hätte an ihn ausgezahlt werden
sollen. Außerdem habe die Klägerin die Provisionsansprüche auch
nicht korrekt abgerechnet. Sein tatsächlicher Provisionsanspruch
dürfe weit über die Klageforderung hinausgehen, so sein Schriftsatz
vom 28.02.2000 (GA 60).

11

Das Landgericht ist u.a. davon ausgegangen, zwischen den
Parteien sei unstreitig, daß der Beklagte keine "anrechenbaren"
Provisionsansprüche erworben habe, und hat der Klage durch Urteil
vom 17.08.2001, auf dessen Inhalt wegen der weiteren Einzelheiten
Bezug genommen wird, in Höhe eines Betrages von 47.500,-- DM zzgl.
4% Zinsen seit dem 14.01.2000 stattgegeben.

12

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner
Berufung. Die Klägerin hat wegen des abgewiesenen Zinsanspruches
Anschlußberufung eingelegt. Beide Parteien wiederholen und
vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

13

Die Klägerin behauptet nunmehr ferner, der Beklagte habe keinen
einzigen Versicherungsvertrag als Eigengeschäft vermittelt, sondern
lediglich Leitungsprovisionen verdient. Die Leistungsblätter gäben
nicht den Provisionsanspruch des Beklagten sondern den des
jeweiligen Vermittlers wieder. Der Beklagte habe lediglich 28
(unechte) Untervertreter gehabt, von denen nur 1/3 während der
Vertragszeit des Beklagten Geschäfte eingereicht hätten. Auf
Provisionsvorschüsse anrechenbare Leitungsprovisionen habe er nicht
verdient. Dies ergäbe sich aus den eingereichten Leistungsblättern
für die Monate August 1997 bis Dezember 1998 (GA 395 - 411), den
Summenblättern 1/98 bis 4/99 (GA 413 - 501), dem
Abrechnungsschreiben vom 14.01.1998 und 12.02.1999 (GA 412 f.)
sowie der Kreditorenübersicht vom 17.07.2002 (GA 502 f.). 1999 habe
der Beklagte keine Leistungen erbracht, weshalb auch keine
Leistungsblätter erstellt worden seien (GA 534 f.).

14

Der Beklagte behauptet hingegen, die Leistungsblätter gäben
Auskunft über die von ihm persönlich vermittelten Geschäfte und die
ihm hierfür zustehenden Provisionen (GA 318). Seine
Leitungsprovisionen seien in sogenannten Leistungsübersichten
enthalten, die unter der Bezeichnung "direkt" auf den
Bezirksdirektor L. der Klägerin ausgestellt gewesen seien (GA 318).
Die von der Klägerin eingereichten Unterlagen seien unvollständig
und darüber hinaus nicht geeignet, den Provisionsanspruch des
Beklagten zu ermitteln. Der Beklagte bringt ferner vor, aus einer
Gesamtübersicht der Beklagten für das Jahr 1998 über das Produkt
"C. Leben" ergäbe sich, daß in diesem Jahr die von ihm betreuten
"Makler" 181 neue Versicherungsverträge zu einem Gesamtumsatz von
15.324.300,-- DM vermittelt hätten (GA 368 f., 372).

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

16

II.

17

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet, die
Anschlußberufung hingegen nicht.

18

Die Klägerin hat einen etwaigen Saldo aus der Geschäftsbeziehung
mit dem Beklagten zu ihren Gunsten nicht schlüssig dargelegt bzw.
nicht nachvollziehbar abgerechnet.

19

Nach ihrem Vorbringen sind für den geltend gemachten
Zahlungsanspruch der am 28.05.1997 geschlossene Vertretungsvertrag
für hauptberufliche Partner (GA 6 ff, 25 f) sowie die am 20.09.1997
vereinbarten Änderungen zu diesem Vertrag (GA 392) maßgebend.
Hiernach sollten das Garantiekonto und das Provisionsvorschußkonto
nach Beendigung des Vertrages oder Wegfall der Garantie- bzw.
Provisionsvorschußzahlungen abgerechnet werden (GA 25).

20

Die Klägerin hat in ihren Schriftsätzen nicht nachvollziehbar
vorgebracht, wie sich an Hand der mit dem Beklagten geschlossenen
Vereinbarungen ihr Anspruch errechnen soll. Sie hat keine
Gesamtabrechnung vorgelegt sondern sich darauf beschränkt, eine
Vielzahl von Summen-, Leistungsblättern und sonstigen Unterlagen zu
überreichen, aus denen sich ihre Ansprüche ergeben sollen (GA 395 -
503). Die Bezugnahme auf solche Anlagen kann aber ein
nachvollziehbares schriftsätzliches Vorbringen nicht ersetzen. Es
geht nicht an, daß der Senat mit viel Phantasie aus der Vielzahl
der Belege den möglichen Rückzahlungsanspruch ableitet, weil durch
eine solche Verfahrensweise im Urteil dem Gegner das rechtliche
Gehör verwehrt würde, weil dieser aus denselben Unterlagen
möglicherweise gegenteilige - ebenso vertretbare - Folgerungen
ziehen könnte. Es ist auch weder dem Gericht noch dem Beklagten
zumutbar, sich das möglicherweise "Passende" aus den von der
Klägerin eingereichten umfangreichen Unterlagen herauszusuchen (s.
Zöller-Greger, ZPO, 23. Aufl., § 130 ZPO, Rn. 2 m.w.N.). Dies gilt
selbst dann, wenn es dem Beklagten leichter möglich wäre, aus den
von der Klägerin überreichten Anlagen seine Provisionsansprüche zu
ermitteln. Denn auch in diesem Falle vermögen die überreichten
Anlagen weder eine nachvollziehbare Provisionsabrechnung noch ein
substantiiertes Klagevorbringen zu ersetzen. Tatsächlich sind die
Anlagen nicht einmal vollständig überreicht worden. Die Klägerin
hat vielmehr trotz des Auflagenbeschlusses vom 21.06.2002 (GA 377)
weder monatliche Abrechnungen eingereicht, aus denen sich ergibt,
in welcher Höhe dem Beklagten eine Provision für die jeweils von
seinen "Untervertretern" abgeschlossenen Verträge zustand, noch
monatliche Abrechnungen für die gesamte Vertragsdauer mit dem
Beklagten überreicht, denen zu entnehmen ist, auf welche Leistungen
der Klägerin an den Beklagten (Garantie und/oder Vorschuß)
Provisionsansprüche in welcher Höhe in welchem Monat angerechnet
wurden. Neben den Summenblättern für das Jahr 1997 fehlen auch die
Leistungsblätter für Juni und Juli 1997. Mithin läßt sich in der
"Abrechnung der Leitungsprovision, Bewertungsmonat Juni - Dezember
1997" (GA 412) nicht nachvollziehen, wie sich die dort aufgeführten
"Bewertete Netto-Lebensvers.-summe" und das "Bewertete
Netto-LV-Beitragsaufkommen" errechnen sollen. Dies ist auch nicht
aus den von der Klägerin überreichten Leistungsblättern für "OI HV
F. H." zu ermitteln (GA 395 ff.), schon weil diese
Leistungsblättern für die Monate Juni und Juli fehlen. Auch die
Leistungsblätter für 1998 ergeben nicht, welche Beträge denn zur
Netto Lebensversicherungssumme gehören und mit 1,5 o/oo zu
verprovisionieren sind und welche mit 0,17 %, weil sie zum
Netto-Beitragsaufkommen gehören, wie die Aufstellung vom 12.02.1999
(GA 413) differenziert. Den Leistungsblättern ist auch nicht zu
entnehmen, welche Provisionsbeträge dem Beklagten für die von
seinen "Untervertretern" vermittelten Geschäfte zustehen. Dies wird
belegt durch die nachfolgende Tabellen, die zeigen, daß die
Darlegungen der Klägerin auch unter Aufwendung erheblicher Mühen
nicht auch nur ansatzweise nachzuvollziehen sind:

21

Bewertung d.
Provision
GA
Summen-
GA

vermittelten
lt. Leistungs

blätter

Geschäftes
blatt für

ab Januar

des UV lt. LBl.
Untervertreter

1998

Jun 97

Jul 97

Aug 97
443.794,00
17.720,00
395

Sep 97
395.517,00
15.257,25
396

Okt 97
286.908,00
11.476,32
397

Nov 97
664.780,00
25.709,72
398

Dez 97

399
4.423,06
für 1997;386, 417, 412

Jan 98
733,00
25,66
400
1,90
386, 417

Feb 98
87.112,00
3.484,48
401
0,22
386, 424

Mrz 98
621.940,00
24.877,60
402
-
387, 425 ff

Apr 98
271.236,00
10.844,03
403
-
387, 432 ff

Mai 98
245.430,00
9.817,15
404
34,53
387, 439,446

Jun 98
68.616,00
2.722,41
405
30,58
388, 453. 456

Jul 98
5.065,00
435,36
406
-
388, 457 ff

Aug 98
295.630,00
11.793,53
407
-
388f, 461 ff

Sep 98
292.721,00
11.703,77
408
360,49
389, 471, 474

Okt 98
- 8.629,00
2.154,84
409
14,52
389, 478

Nov 98
- 148.605,00
- 3.444,20
410
9,44
389, 481

Dez 98
- 642.959,00
- 25.170,11
411
1,16
389, 485

Jan 99

229,56
390, 494

Feb 99

-

1.846,28
für 1998,489,413

2.879.289,00
119.407,81

6.951,74

Summe von oben
Angabe Kl. auf 412, 413

Jun-Dez 97
1.790.999,00
254.274,00
412
bew.Netto-LV-summe

2.377.442,00

bew.netto-LV-Beitragsaufkommen

Jan-Dez 98
1.088.290,00
19.092,00
413
bew.Netto-LV-summe

1.069.198,00

bew.netto-LV-Beitragsaufkommen

22

Von einer geordneten Zusammenstellung aller Abrechnungsposten,
die gedanklich und rechnerisch nachvollzogen werden kann, kann
keine Rede sein.

23

Ist sonach der Hauptanspruch nicht begründet, gilt dies
naturgemäß auch für den mit der Anschlußberufung weiter geltend
gemachten höheren Zinsanspruch.

24

III.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

26

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO n.F.

27

Die Voraussetzungen des § 543 II ZPO zur Zulassung der Revision
sind nicht gegeben; die Rechtssache hat weder grundsätzliche
Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichtes.

28

Streitwert für das Berufungsverfahren: EUR 24.286,35.