Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-03-31, Aktenzeichen 25 A 5587/94
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0331.25A5587.94.00

Tenor

Die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts
Minden vom 12. Oktober 1994 wird auf Kosten des Klägers
zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen
Festsetzung für beide Instanzen auf 45.569,16 DM
festgesetzt.

1

Gründe:
Der Senat entscheidet nach Anhörung der
Beteiligten durch Beschluß nach § 130 a Satz 1
VwGO. Denn er hält die Berufung des Klägers mit
dem sinngemäßen Antrag,
das angefochtene Urteil zu
ändern und den Beklagten
unter Aufhebung seines
Ablehnungsbescheides vom
17. September 1992 und des
Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung D. vom
25. Januar 1993 zu
verpflichten, dem Kläger eine
Wirtschaftsbeihilfe in Höhe
von 45.569,16 DM nebst 14 %
Zinsen seit dem 1. Januar
1991 zu gewähren,
einstimmig für unbegründet und eine mündliche
Verhandlung nicht für erforderlich.
Die Berufung ist zulässig. Dem Kläger ist auf
seinen fristgerechten Antrag vom 19. Dezember
1994 Wiedereinsetzung in die versäumte
Berufungsfrist nach § 60 Abs. 1 VwGO zu gewähren.
Denn er hat glaubhaft gemacht, daß der um einen
Tag verspätete Eingang des Berufungsschriftsatzes
seiner jetzigen Prozeßbevollmächtigten beim
Verwaltungsgericht am 22. November 1994 nicht auf
ein eigenes oder ein ihm nach § 173 VwGO in
Verbindung mit § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes
Verschulden seiner Prozeßbevollmächtigten
zurückzuführen ist, sondern daß die Ursache
hierfür in einer Verzögerung der Briefbeförderung
durch die Deutsche Post AG liegt. Soweit eine
Fristversäumnis ihre Ursache in der Postlaufzeit
hat, dürfen im Rahmen der verfahrensrechtlichen
Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand dem Bürger Verzögerungen der
Briefbeförderung oder- zustellung durch die
Deutsche Post AG nicht als Verschulden
angerechnet werden. Der Bürger kann darauf
vertrauen, daß die nach den organisatorischen und
betrieblichen Vorkehrungen der Post für den
Normalfall festgelegten Postlaufzeiten
eingehalten werden. Versagen diese Vorkehrungen,
so darf das dem Bürger, der darauf keinen Einfluß
hat, im Rahmen der Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand nicht als Verschulden zur Last
gelegt werden. In seinem Verantwortungsbereich
liegt es allein, das zu befördernde Schriftstück
so rechtzeitig und ordnungsgemäß zur Post zu
geben, daß es nach deren organisatorischen und
betrieblichen Vorkehrungen bei normalem Verlauf
der Dinge - d. h. nach den amtlichen
Postlaufzeiten - den Empfänger fristgerecht
erreichen kann.
BVerfG, Beschluß vom 15. Mai
1995 - 1 BvR 2440/94 -, NJW
1995, S. 2546 f.
Ein solcher Fall liegt hier vor. Denn die
Prozeßbevollmächtigten des Klägers haben durch
Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihrer
Büroangestellten ... glaubhaft gemacht, den
Berufungsschriftsatz vom 17. November 1994 noch
an diesem Tag (Donnerstag) gegen Mittag in
B. zur Post gegeben zu haben. Nicht
entscheidend gegen diesen Geschehensablauf
spricht der Umstand, daß der Briefumschlag den
Poststempel vom 21. November 1994 trägt. Denn es
kann nicht hinreichend sicher ausgeschlossen
werden, daß der Brief trotz Einwurfs in den
Briefkasten am 17. November 1994 erst am
21. November 1994 (Montag), dem Tag des Ablaufs
der Berufungsfrist, gestempelt und in den
Beförderungsgang gegeben worden ist. Nach der zum
Verfahren eingeholten Auskunft der Deutschen Post
AG vom 27. Januar 1995 wird ein Brief, der durch
einen Briefkasten eingeliefert wird, nur "in der
Regel" noch am Einlieferungstag gestempelt.
Angesichts der von der Deutschen Post AG
eingeräumten Möglichkeit von Fehlverteilungen und
Fehlleitungen in Ausnahmefällen (vgl. Auskunft
vom 16. Januar 1995) ist diese Auskunft nicht
geeignet, die an Eides Statt versicherte Übergabe
am 17. November 1994 durchgreifend zu
erschüttern. Ist aber von einer Übergabe des
Berufungsschriftsatzes an die Deutsche Post AG an
diesem Tag auszugehen, so hatten die
Prozeßbevollmächtigten des Klägers alles
pflichtgemäßer Sorgfalt Entsprechende getan, um
den rechtzeitigen Eingang bei Gericht unter
Zugrundelegung regulärer Postlaufzeit
sicherzustellen. Denn die regelmäßige
Beförderungsdauer eines gewöhnlichen Briefes
betrug nach der erwähnten Auskunft vom 16. Januar
1995 ein Werktag, so daß die
Prozeßbevollmächtigten mit einem Eingang beim
Verwaltungsgericht am Freitag, dem 18. November
1994, spätestens aber am Montag, dem 21. November
1994, dem Tag des Fristablaufs, rechnen durften.
Die danach zulässige Berufung ist nicht
begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage
zu Recht abgewiesen. Die Klage ist als
Verpflichtungsklage zulässig, aber unbegründet.
Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom
17. September 1992 und der Widerspruchsbescheid
der Bezirksregierung D. vom 25. Januar 1993
sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in
seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Der Kläger hat keinen Anspruch auf die beantragte
Wirtschaftsbeihilfe bestehend in der Erstattung
angeblicher Lohnkosten in Höhe von 45.569,16 DM
nebst Zinsen für den erstinstanzlich als Zeugen
vernommenen H. ... , in bezug auf den der
Kläger geltend macht, dieser sei aus Anlaß des
vom Kläger vom 2. Januar 1990 bis zum
31. Dezember 1990 geleisteten Wehrdienstes in der
Zeit von März 1990 bis zum 15. Oktober 1990 als
Ersatzkraft in dem vom Kläger seit dem 24. Mai
1984 betriebenen Kunst- und Antiquitätenhandel in
B. tätig gewesen. Nach den §§ 2 Nr. 1
Buchst. h), 7 b Abs. 1 des Gesetzes über die
Sicherung des Unterhalts der zum Wehrdienst
einberufenen Wehrpflichtigen und ihrer
Angehörigen (Unterhaltssicherungsgesetz - USG -)
in der bis heute unverändert geltenden Fassung
des Änderungsgesetzes vom 15. Dezember 1989
(BGBl. I S. 2205) erhalten Wehrpflichtige, die
bei Beginn des Grundwehrdienstes mindestens zwölf
Monate Inhaber eines Gewerbebetriebes oder
Betriebes der Land- und Forstwirtschaft sind oder
eine andere selbständige Tätigkeit ausüben, zur
Sicherung dieser Erwerbsgrundlage
Wirtschaftsbeihilfe nach den Absätzen 2 und 3.
Wird der Betrieb oder die selbständige Tätigkeit
des Wehrpflichtigen während des Wehrdienstes
fortgeführt, erhält der Wehrpflichtige Ersatz der
angemessenen Aufwendungen für Ersatzkräfte,
soweit diese Aufwendungen nicht aus dem
Geschäftsergebnis gedeckt werden können (§ 7 b
Abs. 2 Satz 1 USG). Das Verwaltungsgericht hat zu
Recht nicht geprüft, ob die erste und die letzte
der Voraussetzungen des § 7 b Abs. 2 Satz 1 USG,
nämlich die Betriebsfortführung und die fehlende
Deckungsmöglichkeit aus dem Geschäftsergebnis,
erfüllt sind. Denn es hat den geltend gemachten
Anspruch mit der zutreffenden Erwägung verneint,
der Kläger habe nicht nachgewiesen, daß ihm wegen
seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit
Aufwendungen für den angeblich als Ersatzkraft
eingestellten H. ... in der geltend gemachten
Höhe entstanden sind (S. 8 des Urteilsabdrucks).
Ersatzkraft im Sinn des § 7 b Abs. 2 Satz 1 USG
ist, wer mit Rücksicht auf die wehrdienstbedingte
Abwesenheit des Betriebs- oder Praxisinhabers
eingestellt worden ist und an dessen Stelle tätig
wird (§ 7 b Abs. 2 Satz 2 USG). Aufwendungsersatz
für eine Ersatzkraft setzt damit voraus, daß
diese Kraft auf der Grundlage eines schriftlichen
oder mündlichen Anstellungsvertrages im Betrieb
des Wehrpflichtigen bisher von diesem
wahrgenommene Aufgaben übernommen und für diese
Tätigkeit eine Vergütung erhalten hat.
Ersatzfähig ist diese Vergütung, soweit sie eine
angemessene Entlohnung für die von der
Ersatzkraft zum Zweck der Betriebsfortführung
tatsächlich erbrachten Leistungen darstellt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom
7. November 1986 - 8 C
12.84 -, Buchholz 448.3 § 7 b
USG Nr. 2; Beschluß vom
28. Januar 1988 - 8 B
112.87 -, JURIS.
In bezug auf diese Umstände ist der
Wehrpflichtige auf Verlangen der zuständigen
Behörde verpflichtet, die erforderlichen
Auskünfte zu erteilen und jede Änderung der
Verhältnisse, die für die Bemessung der
Wirtschaftsbeihilfe von Einfluß ist, unverzüglich
anzuzeigen (§ 20 Abs. 1 USG). Mit diesen Maßgaben
ist der Wehrpflichtige, wie das
Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht
angenommen hat, für die tatsächlichen
Voraussetzungen des Anspruchs auf
Wirtschaftsbeihilfe darlegungs- und
beweispflichtig.
Am Maßstab dieser Anforderungen hat das
Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend
angenommen, daß der Kläger sowohl den Nachweis
eines Anstellungsvertrages mit H. ... mit dem dem
Erstattungsantrag zugrundegelegten Inhalt als
auch den Nachweis eines tatsächlichen
Tätigwerdens des H. ... als auch den Nachweis von
erstattungsfähigen Vergütungszahlungen an H. ...
schuldig geblieben ist. Auf die im wesentlichen
zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts
nimmt der Senat insoweit gemäß § 122 Abs. 2
Satz 3 VwGO mit folgenden Klarstellungen und
Ergänzungen Bezug:
Vom grundsätzlichen Ausgangspunkt her haben der
Beklagte und das Verwaltungsgericht an den
Nachweis erstattungsfähiger
Ersatzkraftaufwendungen im Fall des Klägers zu
Recht keine geringen Anforderungen gestellt. Denn
den mündlichen, insbesondere aber auch den
schriftlichen Angaben, die der Kläger zu den
tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf
Wirtschaftsbeihilfe gemacht hat, ist schon
deshalb mit besonderer Skepsis zu begegnen, weil
nach Aktenlage vieles dafür spricht, daß der
Kläger die beiden Anstellungsverträge vom
20. Februar 1990 ausschließlich zu dem Zweck
abgeschlossen hat, Erstattungsleistungen nach dem
Unterhaltssicherungsgesetz zu erhalten, mit denen
er seine wirtschaftliche Situation zu verbessern
trachtete. Denn das in diesen beiden
Anstellungsverträgen mit Frau ... und H. ...
vereinbarte Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von
jeweils monatlich 9.000,-- DM war nicht nur am
Maßstab vergleichbarer Tarifverträge für den
Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen deutlich
überhöht, sondern darüber hinaus auch
betriebswirtschaftlich völlig unvertretbar. Wie
sich nämlich aus der Stellungnahme der Industrie-
und Handelskammer Ostwestfalen zu B. vom
5. Juni 1990 ergibt, hat der Kläger mit seinem
Betrieb im Geschäftsjahr 1989 Erlöse in Höhe von
lediglich rund 157.000,-- DM und einen Gewinn von
knapp 49.000,-- DM erzielt. Das Frau ... und
H. ... angeblich versprochene
Geschäftsführergehalt von 108.000,-- DM jährlich
hätte deshalb zur Aufzehrung des mit rund
38.000.-- DM ausgewiesenen Eigenkapitals und zu
einem deutlichen Verlust, wahrscheinlich sogar
einer Existenzgefährdung des Betriebes des
Klägers geführt. Denn nach eigenen Angaben hatte
der Kläger bei Beginn des Wehrdienstes
Verbindlichkeiten in der Größenordnung zwischen
300.000,-- und 400.000,-- DM. Zudem hat er
gegenüber dem Beklagten wiederholt erklärt, das
vereinbarte Geschäftsführergehalt für Frau ...
und H. ... nicht bezahlen zu können.
Unter Zugrundelegung dessen hat das
Verwaltungsgericht zunächst im Ergebnis
zutreffend angenommen, daß der Kläger den
Nachweis eines Anstellungsvertrages mit H. ...
mit dem dem Erstattungsantrag zugrundegelegten
Inhalt schuldig geblieben ist. Die Zweifel am
Zustandekommen des Änderungsvertrages, mit dem
der ursprüngliche Anstellungsvertrag vom
20. Februar 1990 auf Stundenbasis umgestellt
worden sein soll, ergeben sich in erster Linie
aus den widersprüchlichen Angaben des Klägers
einerseits und des Zeugen ... andererseits zum
Inhalt dieser Vertragsänderung. Insoweit
enthalten auch die Berufungsbegründungen des
Klägers vom 11. Mai 1995 und vom 16. November
1995 nichts, was die Würdigung des
Verwaltungsgerichts in Frage stellt. Im Ergebnis
zutreffend ist auch die Annahme der Vorinstanz,
die Angaben des Klägers und des Zeugen seien in
bezug auf den angeblichen Zeitpunkt dieser
Vertragsanpassung widersprüchlich, wenngleich die
Erwägung, der Kläger habe den Beklagten bereits
mit dem am 28. März 1990 eingegangenen
Erstattungsantrag von der behaupteten
Vertragsänderung in Kenntnis setzen müssen, auf
der Grundlage der protokollierten Angaben des
Klägers in der erstinstanzlichen mündlichen
Verhandlung nicht ohne weiteres nachvollziehbar
erscheint. Danach ist der Arbeitsvertrag vom
20. Februar 1990 "noch im März 1990"
einverständlich aufgehoben worden, also
möglicherweise zu einem Zeitpunkt, der nach der
Absendung des auf den 1. März 1990 datierten
Erstattungsantrags liegt. An der Richtigkeit der
Würdigung des Verwaltungsgerichts ändert dies
jedoch im Ergebnis nichts, weil die
Vertragsumstellung nach den Angaben des Klägers
spätestens etwa einen Monat nach Abschluß des
Anstellungsvertrages vom 20. Februar 1990 erfolgt
sein soll, während der Zeuge ... noch zwei bis
drei Monate lang von der Gültigkeit des
Anstellungsvertrags vom 20. Februar 1990
ausgegangen sein will.
Die vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang
herausgestellten Zweifelspunkte werden noch
zusätzlich dadurch verstärkt, daß der Kläger für
die angeblich noch im März 1990 vorgenommene
Vertragsumstellung keinen nachvollziehbaren Grund
genannt hat. Wenn er tatsächlich, wie er in der
mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts
behauptete, gehofft hat, die Behörde werde die
Vergütung ... zahlen, dann bleibt unverständlich,
weshalb der Anstellungsvertrag vom 20. Februar
1990 schon vor einer definitiven Stellungnahme
des Beklagten zu dem darin vereinbarten
Bruttolohn wieder aufgehoben worden sein soll. In
diesem Punkt weniger fragwürdig ist die
Darstellung des Zeugen ..., der auf eine
Verweigerung der Anerkennung des
Anstellungsvertrages vom 20. Februar 1990 durch
den Beklagten hingewiesen hat. Auch diese
Darstellung kann jedoch nicht von einer
einvernehmlichen Umstellung auf Stundenbasis im
Jahr 1990 überzeugen: Ein Grund für eine
derartige Umstellung hätte bestanden, wenn der
Beklagte den Kläger über die Stellungnahme der
Industrie- und Handelskammer Ostwestfalen zu
B. vom 5. Juni 1990, in der der in diesem
Anstellungsvertrag vereinbarte monatliche
Bruttolohn in Höhe von 9.000,-- DM als "deutlich
überhöht" bezeichnet wurde, zeitnah in Kenntnis
gesetzt hätte. Das läßt sich jedoch dem dem Senat
vorliegenden Akteninhalt nicht entnehmen. Wenn
eine derartige Mitteilung zeitnah erfolgt wäre
und der Kläger daraufhin mit H. ... die
behauptete Vertragsumstellung mündlich vereinbart
hätte, hätte es zudem nahegelegen, auch diese
Vereinbarung (ebenso wie den Anstellungsvertrag
vom 20. Februar 1990) schriftlich niederzulegen
und dem Beklagten umgehend bekanntzugeben.
Zumindest aber war der Kläger nach § 20 Abs. 1
Satz 2 USG verpflichtet, auch eine nur mündlich
vereinbarte Vertragsumstellung dem Beklagten
unverzüglich zur Kenntnis zu geben, denn hierbei
handelte es sich erkennbar um einen Umstand, der
für die Bemessung der Wirtschaftsbeihilfe von
Einfluß war. Insbesondere das am 2. April 1990
geführte Telefongespräch mit dem zuständigen
Sachbearbeiter des Beklagten bot sich für eine
derartige Mitteilung an. Tatsächlich hat der
Kläger aber eine mündliche Vertragsumstellung
erstmalig in der Klageschrift vom 19. Februar
1993 behauptet. Spätestens im Anschluß an den
Widerspruchsbescheid über vorläufige Leistungen
vom 31. Januar 1991, in dem der Kläger auf den
Widerspruch zwischen dem im Anstellungsvertrag
vom 20. Februar 1990 vereinbarten Bruttolohn und
den beiden Rechnungen ... vom 2. September und
15. Oktober 1990 (Stundenbasis) hingewiesen
wurde, hätte der Kläger Veranlassung gehabt, die
angebliche Umstellung mitzuteilen.
Ebensowenig hat der Kläger den Nachweis geführt,
daß Herr ... tatsächlich anstelle des Klägers
tätig geworden ist. Auch dies hat das
Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die
Unsubstantiiertheit und die fehlende
Nachvollziehbarkeit der beiden Rechnungen vom
2. September 1990 und vom 15. Oktober 1990 sowie
schließlich auf die fehlende Anerkennung dieser
Tätigkeit durch das Finanzamt ... überzeugend
dargelegt (Seite 10 des Urteilsabdrucks). Soweit
die letztgenannte Rechnung bereits eine
Barzahlung des Klägers vom 24. Oktober 1990
bestätigt, drängt sich der Verdacht einer
Rückdatierung auf. Beide Rechnungen erwecken
zudem den Eindruck, als habe der erstinstanzlich
vernommene Zeuge die Anzahl der von ihm in den
jeweiligen Monaten geleisteten Arbeitsstunden
nachträglich geschätzt und nicht - wie es den
Gepflogenheiten des kaufmännischen
Geschäftsverkehrs entspricht und nach seiner
Darstellung mit dem Kläger auch vereinbart war -
von Anfang an notiert und dann zusammengerechnet.
Denn es fällt auf, daß die für die einzelnen
Monate eingetragenen Stundensummen ausschließlich
aus runden Zahlen bestehen (260, 250 Stunden
usw.), was aber als Ergebnis einer Addition
einzelner Stundennachweise gänzlich
unwahrscheinlich wäre. Der Verdacht einer
nachträglichen Schätzung ohne erkennbare
realistische Grundlage wird zusätzlich erhärtet
durch die widersprüchlichen Angaben, die der
Kläger und der Zeuge ... zu dieser Frage in ihrer
Vernehmung durch das Verwaltungsgericht gemacht
haben: Während der Kläger behauptete, die Anzahl
der von ... geleisteten Arbeitsstunden auch ohne
schriftlichen Stundennachweis nachgehalten zu
haben, gab der Zeuge ... an, Notizen darüber
angefertigt und diese dem Kläger jeweils am
Wochenende ausgehändigt zu haben. Der Zeuge ...
widersprach sich zudem selbst mit der Aussage,
doch noch Unterlagen gehabt zu haben, die ihm zur
Erstellung der Rechnungen die rückwirkende
Rekonstruktion der Stundenanzahl erlaubt hätten,
während er zuvor ausdrücklich bestätigt hatte,
keine derartigen Unterlagen mehr gehabt zu haben.
Einen Versuch zu erklären, welche dieser
verschiedenen Versionen zutrifft, haben der
Kläger und der Zeuge weder in der
erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung noch im
Berufungsverfahren unternommen. Insbesondere hat
keiner von beiden die angesprochenen
schriftlichen Notizen über die tatsächlich vom
Zeugen ... geleisteten Arbeitsstunden vorgelegt.
Ebensowenig können die Umsatzsteuervoranmeldungen
und -bescheide, die der Kläger im
Verwaltungsverfahren vorgelegt hat, ein
Tätigwerden des Zeugen ... im klägerischen
Antiquitätenhandel belegen. Aus ihnen ergibt sich
nämlich nur, daß auch im Geschäftsjahr 1990
Umsätze im dort angegebenen Umfang getätigt
worden sind, nicht aber, von wem diese Umsätze
getätigt wurden.
Schließlich ist dem Verwaltungsgericht auch darin
beizupflichten, daß der Kläger Aufwendungen für
H. ... als Ersatzkraft nicht nachgewiesen hat
und insbesondere die für 1990 vorgelegten
Quittungen des Zeugen ...
Gefälligkeitsbescheinigungen ohne Beweiswert
sind. Auch der Betriebsprüfungsbericht des
Finanzamtes ... vom 13. August 1993, auf den sich
der Kläger im Berufungsrechtszug erneut berufen
hat und nach dem Vertreterkosten in Höhe von
43.009,-- DM in der Buchführung 1990 enthalten
sind, vermag ein abweichendes Ergebnis nicht zu
rechtfertigen. Denn die Eintragung dieser
Position in die Buchführung 1990 belegt
jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen
nicht, daß Zahlungen in dieser Höhe und für
diesen Zweck auch tatsächlich geflossen sind.
Denn das Finanzamt ... hat in dem genannten
Bericht festgestellt, daß die Buchführung für die
Jahre 1989 und 1990 nicht ordnungsmäßig ist, und
bezeichnenderweise gerade in bezug auf die für
die Tätigkeit des Zeugen ... eingesetzten
Vergütungen keine Übereinstimmung erzielt werden
konnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2
VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht
auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 2
GKG. Die Änderungsbefugnis ergibt sich aus § 25
Abs. 2 Satz 2 GKG.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht
gegeben sind.

2