Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1996-09-16, Aktenzeichen 9 A 1722/96
ECLI:DE:OVGNRW:1996:0916.9A1722.96.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit
in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks U. 3-4 in
E. , das an die städtische Kanalisation angeschlossen
ist.

3

Mit Grundbesitzabgabenbescheid vom 27. Januar 1995 zog der
Beklagte den Kläger u.a. zu Entwässerungsgebühren für das Jahr
1995 heran.

4

Nach erfolglosem Vorverfahren hat der Kläger hiergegen
Klage erhoben und die Höhe der Entwässerungsgebühren u.a. im
Hinblick auf die Einbeziehung von Nachveranlagungsbeiträgen
des Lippeverbandes für die Jahre 1992 bis 1994 in die
Gebührenkalkulation für das Jahr 1995 beanstandet.

5

Der Kläger hat beantragt,

6

den Grundbesitzabgabenbescheid vom
27. Januar 1995 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 30. Juni
1995 hinsichtlich der festgesetzten
Entwässerungsgebühren aufzuheben.

7

Der Beklagte hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Zur Begründung hat er insbesondere die Auffassung vertreten,
die Nachveranlagungsbeiträge des Lippeverbandes aus den
Haushaltsjahren 1992 bis 1994 hätten als Kosten der
Abrechnungsperiode 1995 behandelt werden können.

10

Mit dem angefochtenen Gerichtsbescheid hat das
Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat
es im wesentlichen ausgeführt, daß der Gebührensatz in der der
Veranlagung zugrundeliegenden Gebührensatzung unwirksam sei,
weil der Beklagte die vom M. erhobenen und die
Haushaltsjahre 1992 bis 1994 betreffenden
Nachveranlagungsbeiträge in die Gebührenkalkulation für das
Jahr 1995 eingestellt habe.

11

Hiergegen richtet sich die fristgerecht eingelegte Berufung
des Beklagten. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein
Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren. Hilfsweise
legt er eine das Haushaltsjahr 1995 betreffende
Nachkalkulation vor und führt dazu aus, daß die zulässigen
Kostenansätze zwar um mehr als 3 % überschritten seien, es
gleichwohl nicht zwingend erscheine, daß dies zur
Unwirksamkeit der gesamten Satzung und zur Aufhebung der
angegriffenen Abgabenbescheide führe.

12

Der Beklagte beantragt,

13

den angefochtenen Gerichtsbescheid
zu ändern und die Klage abzuweisen.

14

Der Kläger beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein Vorbringen
aus dem erstinstanzlichen Verfahren unter Einbeziehung der
Darlegungen des Verwaltungsgerichts.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des
Vorbringens der Beteiligten im übrigen wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der zu diesem Verfahren sowie zu dem
Verfahren 9 A 1721/96 beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung
gemacht worden sind, Bezug genommen.

18

Entscheidungsgründe:

19

Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.

20

Der Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 27. Januar
1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juni
1995 ist, soweit darin Entwässerungsgebühren festgesetzt sind,
rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113
Abs. 1 Satz 1 VwGO).

21

Als Rechtsgrundlage für die Festsetzung der
Entwässerungsgebühren kommt die Satzung über die Erhebung von
Benutzungsgebühren für die Entwässerung in der Stadt E.
vom 22. Dezember 1994 (EGS) nicht in Betracht. Die Satzung
erfüllt nicht die in § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG NW für die Erhebung
von Abgaben normierten Voraussetzungen, weil schon der
Gebührenmaßstab (Frischwassermaßstab) in § 3 Abs. 2 EGS
unwirksam ist.

22

Die Unwirksamkeit des Gebührenmaßstabes folgt aus der
Unwirksamkeit der Regelung in § 3 Abs. 4 EGS. Hiernach sind
von dem nach § 3 Abs. 2 EGS grundsätzlich vorgesehenen Abzug
der nachweislich auf dem Grundstück verbrauchten oder
zurückgehaltenen Wassermengen ausgeschlossen:

23

a) Wassermengen bis 60 cbm jährlich, sofern
es sich um Wasser für laufend wiederkehrende
Verwendungen handelt,
b) das hauswirtschaftlich genutzte Wasser,
c) das zur Speisung von Heizungsanlagen
verbrauchte Wasser,
d) das zur Sprengung von Vor- und Hausgärten
verwendete Wasser.

24

Schon die 60-cbm-Grenzwertregelung in § 3 Abs. 4 a EGS ist
mit dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG)
unvereinbar, weil ihr auch unter Zugrundelegung der Grundsätze
der Typengerechtigkeit und der Verwaltungspraktikabilität die
vom Gleichheitssatz gebotene Differenzierung der Gebühr nach
der Benutzungsintensität fehlt.

25

BVerwG, Beschluß vom 28. März 1995
- 8 N 3.93 -, DÖV 1995, 826 -; OVG NW,
Urteile vom 18. März 1996 - 9 A 384/93
- und - 9 A 428/93 -, sowie Urteil vom
2. September 1996 - 9 A 5000/94 -.

26

Dies gilt für die Ausschlußtatbestände des § 3 Abs. 4 b - d
EGS erst recht, weil sie im Gegensatz zu der Grenzwertregelung
jeglichen Abzug von Wassermengen verhindern und ihre
vollständige Ausschlußwirkung sich zudem auf wesentliche
Fallgestaltungen erstreckt, in denen Wassermengen nicht der
Kanalisation zugeleitet werden.

27

Die Nichtigkeit der Grenzwertregelung und der
Ausschlußtatbestände führt zur Nichtigkeit des
Frischwassermaßstabs (§ 3 Abs. 2 EGS). Denn es kann nicht
davon ausgegangen werden, daß, hätte der Satzungsgeber von der
Nichtigkeit der Grenzwertregelung und der Ausschlußtatbestände
gewußt, an dem Frischwassermaßstab ohne jede Beschränkung der
Abzugsmöglichkeit festgehalten hätte. Vielmehr ist aus dem
Umstand der - unüblich - weitreichenden Ausschlußtatbestände
und der für 1996 vorgenommenen Reduzierung allein der
Grenzwertregelung auf 20 cbm indiziell zu ersehen, daß der Rat
der Stadt E. - etwa aus Praktikabilitätserwägungen - im
Rahmen des Frischwassermaßstabes an Beschränkungen der
Abzugsmöglichkeiten festhalten und gerade nicht jede auf dem
Grundstück zurückgehaltene Wassermenge in Abzug bringen
wollte.

28

Ob neben dem Frischwassermaßstab auch der Gebührensatz von
4,95 DM/cbm Abwasser in § 4 Abs. 2 EGS wegen Verstoßes gegen
das Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NW
unwirksam ist, kann der Senat bei dieser Sachlage offenlassen;
allerdings spricht nach bisherigem Erkenntnisstand viel für
dessen Unwirksamkeit. Dies ergibt sich aus folgendem:

29

Der Ansatz der die vergangenen Veranlagungszeiträume 1992
bis 1994 betreffenden Nachforderungsbeiträge des
Lippeverbandes in Höhe von 2.575.124,00 DM unter der
Ausgabenposition „Beiträge zu Abwasserverbänden" in der
Gebührenkalkulation für das Jahr 1995 ist unzulässig, weil es
sich hierbei - ebenso wie bei Verlustüberträgen aus
vergangenen Leistungszeiträumen - um periodenfremde Kosten
handelt, wie das Verwaltungsgericht dies zutreffend auf Seite
5 des Entscheidungsabdrucks ausgeführt hat. Zur Vermeidung von
Wiederholungen nimmt der erkennende Senat hierauf gemäß § 130
b VwGO Bezug. Zweifelhaft erscheint allerdings, ob als
Ermächtigungsgrundlage für die Abwälzung von zu zahlenden
Verbandsbeiträgen und -umlagen bzw. der Umlage der
Abwasserabgaben auf die Gebührenpflichtigen § 6 Abs. 2 KAG NW
herangezogen werden kann oder ob nicht vielmehr allein § 7 KAG
NW bzw. - zur Abwälzung der Abwasserabgaben - § 65 Abs. 1 Nr.
3 LWG iVm. §§ 6 und 7 KAG NW einschlägig sind. Eine
Entscheidung kann im vorliegenden Fall jedoch offen bleiben,
weil die Stadt E. nach § 2 Abs. 1 Satz 1 EGS die
„Gesamtkosten dieser Einrichtung" (öffentliche Abwasseranlage)
und damit auch die diesbezüglichen Verbandsbeiträge sowie die
Umlage der Abwasserabgabe (vgl. § 1 Abs. 4 EGS) im Wege der
Benutzungsgebühr auf die Benutzer abgewälzt hat. Das Verbot
der Berücksichtigung periodenfremder Kosten folgt aus dem
Wesen der Benutzungsgebühr selbst, die gemäß § 4 Abs. 2 KAG NW
als Gegenleistung für die Inanspruchnahme öffentlicher
Einrichtungen und Anlagen erhoben wird. Der Einbeziehung der
hier angesprochenen Nachveranlagungsbeiträge in die
Gebührenkalkulation 1995 steht eine Gegenleistung in demselben
Jahr nicht gegenüber, da die Nachveranlagungsbeiträge bereits
für die Inanspruchnahme in den Jahren 1992 bis 1994 angefallen
sind und somit für das Jahr 1995 keine Nutzungsmöglichkeiten
mehr eröffnen.

30

Der unzulässige Kostenansatz kann nicht anhand der von dem
Beklagten im Laufe des Berufungsverfahrens vorgelegten
Nachkalkulation als ausgeglichen angesehen werden. Die
Nachkalkulation führt nach der ersten Berechnung des Beklagten
zu einem gerechtfertigten Gebührensatz von lediglich 4,71 DM,
mithin 0,24 DM weniger als in der hier maßgebenden
Entwässerungsgebührensatzung festgesetzt ist (4,95 DM). Der
ursprüngliche Gebührensatz ist danach um rund 5,1 % übersetzt
und liegt damit ebenfalls über der Bagatellgrenze von
höchstens 3 %.

31

Vgl. hierzu: OVG NW, Urteil vom
5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, KStZ
1994, 213.

32

Die von dem Beklagten auf Veranlassung des Senats vorgelegte
Nachberechnung zu der Berücksichtigung der
Ingenieureigenleistungen im Rahmen der kalkulatorischen
Abschreibungen und der Bewertung der Sonderbauteile nach dem
Wiederbeschaffungszeitwert ergab lediglich eine nicht ins
Gewicht fallende Erhöhung des Kostenanteils um 7400,00 DM, so
daß die Überdeckung immer noch über der genannten
Bagatellgrenze liegt.

33

Der vorliegende Fall bietet keine Veranlassung, die Grenze
von 3 % nach oben zu verschieben. Die Bagatellgrenze trägt
lediglich dem Umstand Rechnung, daß die bei der
Gebührenkalkulation vorzunehmende Prognose mit zahlreichen
Unwägbarkeiten belastet ist, so daß es angesichts dieses
Prognoserisikos nicht gerechtfertigt ist, bereits geringste
Prognosefehler, die sich zu Gunsten der Gemeinde auswirken,
zur Unwirksamkeit der Gebührensatzung führen zu lassen. Mit
einer Marge von 3 % sind diese Unwägbarkeiten angemessen
bewertet.

34

vgl. OVG NW, Urteil vom 5. August
1994 a.a.O.,

35

Offen lassen kann der Senat auch die aufgeworfene Fragen
hinsichtlich der Berücksichtigung der Investitionspauschale
bei dem sog. Abzugskapital. Selbst wenn man die
Investitionspauschale für das Jahr 1995 mit 508.426,00 DM bei
der Verzinsung des Eigenkapitals nicht in Abzug brächte und in
voller Höhe dem Eigenkapital zurechnete, erhöhte sich der
Zinsbetrag bei einem zulässigen Zinssatz von 8 %

36

vgl. OVG NW, Urteil vom 5. August
1994 a.a.O.,

37

auf 1.056.356.83 DM (1.015.682,75 DM + 40.674,08 DM). Die
gebührenrelevanten Gesamtkosten erhöhten sich danach auf
9.916.311,98 DM (9.875.637,90 DM + 40.674,08 DM). Unter
Zugrundelegung des für 1995 veranschlagten - bereinigten -
Wasserbezuges (= tatsächlicher Wasserbezug des Jahres 1993
(§ 3 Abs. 2 EGS)) von 2.093.341,00 cbm errechnet sich ein
Gebührensatz von allenfalls rund 4,74 DM/cbm, der zu einer
immer noch beachtlichen Überdeckung von 0,21 DM, mithin rund
4,4 % führt.

38

Offen bleibt ebenfalls die Frage der Einhaltung des
Doppelbelastungsverbots des § 7 KAG NW, weil sich weder die
Einleitungsverhältnisse in der Stadt E. noch die
Behandlung der Abgabepflichtigen, die selbst von dem (Lippe-)
Verband für die Inanspruchnahme seiner Einrichtung und Anlagen
oder für die von ihm gewährten Vorteile zu Verbandslasten oder
Abgaben herangezogen worden sind (§ 7 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2
Satz 3 KAG NW), aus den dem Senat zur Verfügung gestellten
Kalkulations- und sonstigen Unterlagen ergeben.

39

Soweit der Beklagte im Rahmen der Nachkalkulation bei der
Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen den Wert des
Anlagevermögens nunmehr nach dem Wiederbeschaffungszeitwert
vorgenommen hat, ist dies allerdings zulässig. Im Rahmen des
Organisationsermessens steht es der Kommune grundsätzlich
frei, aus den rechtlich zulässigen Bewertungsmethoden eine
Methode auszuwählen. Dies ist mit der für die Bemessung der
kalkulatorischen Abschreibungen zulässigen Bewertung nach dem
Wiederbeschaffungszeitwert

40

vgl. OVG NW, Urteil vom 5. August
1994 a.a.O.

41

erfolgt. Der sachliche Grund für den Wechsel der
Bewertungsmethode liegt angesichts der Nachteile, die mit der
Bewertung des Anlagevermögens allein nach dem Anschaffungs-
/Herstellungswert ohne Inflationsausgleich verbunden sind, auf
der Hand, so daß eine den Rahmen der zulässigen
Ermessensbetätigung sprengende, willkürliche Änderung der
Bewertungsmethode von vornherein nicht angenommen werden
kann.

42

Auch das nunmehr von dem Beklagten zur Ermittlung des
Wiederbeschaffungszeitwertes gewählte Mengenverfahren ist dem
Grunde nach nicht zu beanstanden.

43

Vgl. OVG NW, Urteil vom 24. Juli 1994
- 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 470.

44

Da der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen
der einschlägigen Gebührenvorschriften entsprechen muß, ist
hinsichtlich des Wechsels der Bewertungsmethode und des -
verfahrens eine Beteiligung des Rates der Stadt E. nicht
erforderlich.

45

vgl. OVG NW, Urteil vom 5. August
1994 a.a.O.,

46

Ob die der Ermittlung der kalkulatorischen Kosten
zugrundeliegenden Einsatzwerte im einzelnen zutreffen, muß
allerdings ebenso offen bleiben, wie die weitere Frage, ob der
mit lediglich 9,25 % außergewöhnlich niedrig angesetzte
städtische Eigenanteil die tatsächlichen Verhältnisse richtig
wiederspiegelt.

47

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf
§ 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

48

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

49