Landgericht Duisburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-06-17, Aktenzeichen 10 O  199/03
ECLI:DE:LGDU:2005:0617.10O199.03.00

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 107.214,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2003 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 15 % und der Beklagte zu 85 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages.

Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.200,-- € abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Den Parteien wird nachgelassen, die Sicherheit auch durch Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland zu leisten.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin verlangt vom Beklagten Rückzahlung eines diesem überlassenen Geldbetrages.

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Die Klägerin ist verwitwet. Sie bezieht monatlich 539,-- € Rente und 88,-- € Wohngeld. Sie war Eigentümerin des Hausgrundstücks B-Weg in Wesel. Das Grundstück ist etwa 300 m² groß und mit einem Einfamilienhaus bebaut. Der Klägerin war dieses Grundstück von ihrer Mutter im Jahr 1989 im Wege der vorweggenommenen Erbfolge übertragen worden. In Abteilung III. des Grundbuchs waren zu diesem Grundstück zwei Grundschulden zu Gunsten der M AG eingetragen, die Verbindlichkeiten sicherten, welche im Jahr 2002 noch in Höhe von ca. 60.000,-- € valutierten.

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Der Beklagte unterhielt 1999 ein Büro zur Beratung und Vermittlung von Versicherungs-, Finanzierungs- und Kapitaldienstleistungen in X, Q-Straße. Dort hatte auch die G G2 GmbH ihren Sitz, deren Gesellschafter der Beklagte ist und deren Geschäftsführer er zeitweise war.

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Der Beklagte überließ der Klägerin darlehensweise zu verschiedenen Gelegenheiten beginnend im März 2000 bis zum 28. Oktober 2002 Geldbeträge. Die übliche Vorgehensweise war, dass sich die Klägerin beim Beklagten telefonisch meldete und für die Beklagte deren Lebensgefährte, der Zeuge L, das Geld bei dem Kläger abholte. Die Höhe der überlassenen Geldbeträge ist teilweise streitig.

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Am 4. September 2001 gab die Klägerin zusammen mit dem Zeugen L gegenüber dem Beklagten notariell ein Anerkenntnis ab hinsichtlich "einer bestehenden Darlehensschuld für ein dargereichtes Darlehen mit einem Gesamtumfang in Höhe von 6.659,38 € zum 1. September 2001" (Bl. 122). Am 5. März 2002 erklärten die Klägerin und der Zeuge L in einer privatschriftlichen Urkunde gegenüber dem Beklagten ein Anerkenntnis hinsichtlich "einer bestehenden Darlehensschuld für ein dargereichtes Darlehen mit einem Gesamtbetrag in Höhe von 14.435,00 € zum Stand 30. März 2002".

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Schließlich erkannten die Klägerin und der Zeuge L gegenüber dem Beklagten mit privatschriftlicher Urkunde vom 5. Juli 2002 (Bl. 52) "eine bestehende Darlehensschuld für ein dargereichtes Darlehen mit einem Gesamtbetrag in Höhe von 112.500,-- € zum Stand 31. August 2002" an.

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Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 6. August 2003 ließ die Klägerin das Schuldanerkenntnis vom 5. Juli 2002 anfechten (Bl. 64).

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Mit Kaufvertrag vom 12. Juli 2002 (Bl. 8) verkaufte die Klägerin dem Beklagten ihr Hausgrundstück im B-Weg in Wesel zu einem Kaufpreis von 187.500,-- €. Der Kaufvertrag wurde über das Anderkonto des beurkundenden Notars, des Zeugen C, abgewickelt. Die Grundschulden der M AG wurden abgelöst. Der Notar überwies der Klägerin vom Notaranderkonto 126.562,70 €, die am 20. September 2002 auf deren Girokonto gutgeschrieben wurden (Bl. 28).

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Der Beklagte vereinbarte mit der Sparkassenmitarbeiterin MX, diesen Betrag am 25. September 2002 in bar bereit zu stellen. Zusammen mit der Klägerin fuhr der Beklagte am 25. September 2002 zur Verbandssparkasse in T. Dort hob die Klägerin 126.562,70 € von ihrem Konto ab und übergab sie in bar dem Beklagten.

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In der Folgezeit wurde der Beklagte als Eigentümer des von ihm gekauften Hausgrundstückes im Grundbuch eingetragen. Er vermietete der Klägerin (Bl. 33) die im Haus gelegene Erdgeschosswohnung und dem Zeugen L (Bl. 30) die im Obergeschoss gelegene Wohnung beginnend mit dem 1. August 2002.

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Die Klägerin sieht sich durch den Beklagten getäuscht und betrogen, insbesondere bei Unterzeichnung des Schuldanerkenntnisses vom 5. Juli 2002. Die Klägerin behauptet, ihre Erklärung vom 5. Juli 2002 sei schlicht unwahr und vom Beklagten durch Täuschung erlangt. Zu keinem Zeitpunkt habe sie ein Darlehen über 112.500,-- € vom Beklagten erlangt. Im Vertrauen darauf, dass schon alles seine Richtigkeit haben würde, habe sie zusammen mit dem Zeugen L das Schriftstück unterschrieben, ohne es vorher gelesen zu haben, nachdem der Beklagte vorab erklärt habe, die Urkunde würde zu Kaufpreisfinanzierungszwecken benötigt und diene lediglich der ordnungsgemäßen Abwicklung des Grundstückskaufvertrages.

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Die Klägerin behauptet weiter, sie habe sich vom Beklagten zu keiner Zeit Geldbeträge über 300,-- € geben lassen. Soweit - teilweise - größere Beträge quittiert seien, habe der Beklagte die entsprechenden Quittungen durch nachträgliche Eintragungen gefälscht.

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Am 25. September 2002 habe der Beklagte ihr sinngemäß erklärt, dass nunmehr die Kaufpreiszahlung erfolgen solle; zu diesem Zweck sei sie zusammen mit dem Beklagten zur Verbandssparkasse T gefahren und habe dem Beklagten auf dessen Veranlassung die vom Konto abgehobenen 126.562,70 € überlassen.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 126.562,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2003 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er Beklagte behauptet, die Klägerin habe ihn im April 1999 damit beauftragt, sich um ihre finanziellen Verhältnisse und abgeschlossenen Versicherungen zu kümmern. Im Rahmen dieser Tätigkeit habe er bei der Klägerin vorhandene Unterlagen im Hinblick auf die gesamte finanzielle Situation durchforstet, verschiedene Versicherungen aufgelöst und dadurch zu einer Verbesserung der finanziellen Verhältnisse der Klägerin beigetragen. Nachdem die Grundschuldgläubigerin, die M AG, mit der Zwangsversteigerung des ursprünglich der Klägerin gehörenden Grundstück gedroht habe, habe die Klägerin auch mit der G2 GmbH einen Maklervertrag geschlossen. Hierzu legt der Beklagte in Kopie die erste Seite des Vertrages vor (Anlage A 194).

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Der Beklagte behauptet weiter, er habe der Klägerin insgesamt 19.547,87 € überlassen, entsprechend einer von ihm gefertigten Aufstellung (Bl. 215). Er legt hierzu Quittungen vor.

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Der Beklagte behauptet weiter, er habe der Klägerin am 25. September 2002 erklärt, der ihm überlassene Geldbetrag sei zur Tilgung der Verbindlichkeit aus dem Schuldanerkenntnis vom 5. Juli 2002 zu zahlen. Eine Durchschrift dieser Urkunde habe er der Klägerin damals überlassen.

22

Als Aufwandsentschädigung im Rahmen der vereinbarten Betreuung der Klägerin in diversen wirtschaftlichen Angelegenheiten stehe ihm der am 2. Juli 2002 in Rechnung gestellte Betrag von 48.444,98 € (Bl. 121) zu. In zwei Gesprächen am 30. April und 3. Mai 1999 habe er sich mit der Klägerin geeinigt, entgeltlich deren Vermögensbetreuung zu übernehmen. Eine Einigung auf einen Stundenverrechungsatz sei nicht erfolgt; Stundenverrechnungssätze von 95,-- bis 110,-- € seien jedoch ortsüblich. Hinsichtlich der im Rahmen der Auftragsausführung geleisteten Tätigkeit bezieht sich auf eine Aufstellung (Bl. 194 ) und hierzu eingereichte Belege.

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In das Schuldanerkenntnis vom 5. Juli 2002 seien neben diesem Betrag der im notariellen Schuldanerkenntnis vom 4. September 2001 erwähnte Betrag von 6.659,38 € sowie der am 5. März 2002 anerkannte Betrag von 14.435,-- € und die Maklerrechnung der G2 GmbH über 6.525,00 € eingeflossen, sowie der Klägerin darüber hinaus überlassene 1.930,-- €.

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Hinsichtlich der zu 112.500,-€ verbleibenden Differenz von 34.505,64 € seien sich die Parteien einig gewesen, dass der Grundbesitz zu einem deutlich überhöhten Preis vom Beklagten erworben werde. Übereinstimmend seien die Parteien davon ausgegangen, der Grundbesitz sei keinesfalls 187.500,-- € wert. Dieser Kaufpreis sei ausschließlich angenommen worden, um für den Beklagten eine steuerlich eine sinnvolle Gestaltungsmöglichkeit zu eröffnen. Der Betrag von 34.505,64 € stelle letztlich die Summe aus aufgelaufenen Zinsen und dem zu hoch angesetzten Kaufpreis dar. In diesem Zusammenhang erklärt er mit diesem Betrag die Aufrechnung.

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Der Beklagte erklärt die Aufrechnung zum einen mit dem am 5. Juli 2002 seitens der Klägerin anerkannten Betrag, darüber hinaus mit Zinsen unter Hinweis auf die Vereinbarung auf den jeweiligen Quittungen, schließlich mit offenen Mietzinsforderungen.

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Zuletzt behauptet der Beklagte, die Klägerin sei bei Abschluss des Kaufvertrages nicht geschäftsfähig gewesen.

27

Die Klägerin hält den Prozessvortrag des Beklagten für offensichtlich gelogen.

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Sie sieht einen Kreditbetrug des Beklagten gegenüber der Bank darin, dass der Beklagte dort den gesamten Kaufpreis finanziert habe; es sei nie über die Vereinbarung eines überhöhten Kaufpreises gesprochen worden.

29

Die Rechnung vom 2. Juli 2002 sei ihr erstmals im Prozess vorgelegt worden. Es werde nicht deutlich, wofür der Beklagte die aufgeführten Stunden aufgebracht haben wolle. Jedenfalls sei das Verhalten des Beklagten sittenwidrig, da sie in armen Verhältnissen lebe und bei vernünftiger Betrachtung innerhalb von drei Jahren eine Vermögensbetreuung nicht über 48.000,-- € wert sein könne.

30

Eine Maklerprovision sei für den Beklagten nicht angefallen, zumal die Rechnung von der G GmbH gestellt werde. Im übrigen sei eine Maklerprovision nicht angefallen, weil der Beklagte, der hinter der Maklerfirma stehe, den Kaufvertrag abgeschlossen habe.

31

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift zur Sitzung vom 20. Mai 2005 (Bl. 249) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

32

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

33

Die Klage ist überwiegend begründet.

34

Die Klägerin kann vom Beklagten 107.214,83 € aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB verlangen, weil der Beklagte die Klägerin um diesen Betrag betrogen hat.

35

Der Beklagte haftet der Klägerin nach dem Recht der unerlaubten Handlungen; § 263 StGB ist als Schutzgesetz gemäß § 823 Abs. 2 BGB anzusehen.

36

Der Beklagte hat die Klägerin bei Übergabe der 126.562,70 € am 25. September 2002 getäuscht, um sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Über diese wahren Beweggründe hat die Klägerin sich geirrt und deswegen dem Beklagten den Geldbetrag überlassen. Im einzelnen gilt folgendes:

37

Schon am 5. Juli 2002, als die Klägerin eine Darlehensschuld von 112.500,-- € anerkannt hat, hat der Beklagte die Klägerin getäuscht, mit der Folge, dass er sich auf dieses Schuldanerkenntnis nicht berufen kann (§ 242 BGB).

38

Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten hat diesem am 5. Juli 2002 keine Forderung, auch keine aus Darlehen gegen die Klägerin in der angegebenen Höhe zugestanden. Es ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich, dass eine etwaige Schuld der Klägerin bei dem Beklagten darlehensweise angefallen ist, mit Ausnahme der der Klägerin bar überlassenen Geldbeträge, auf die noch weiter einzugehen sein wird. Der Vortrag des Beklagten zur Zusammensetzung dieses Betrages von 112.500,-- € ist offensichtlich falsch.

39

Ein Vertrag der Parteien über eine Vermögensbetreuung des Beklagten ist nicht wirksam zustande gekommen.

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Er ist seitens des Beklagten schon nicht näher unter Beweis gestellt.

41

Schließlich hat der Beklagte den Vertrag seinem eigenen Vortrag zufolge auch nicht selbst erfüllt. Der Beklagte muss sich entgegenhalten lassen, dass ausweislich der von ihm eingereichten Anlagen, nicht er selbst in eigener Person etwaige Leistungen erbracht hat, vielmehr die G2 GmbH. Dies ergibt sich insbesondere aus den Anlagen zum Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 28. April 2005 A 16, A 150, A 128, A 165, A 182 und A 190. Bei der Anlage A 165 handelt es sich um ein Anschreiben der M AG an die G2 GmbH, wonach diese - und nicht der Beklagte - angezeigt hat, von der Klägerin per Maklerauftrag beauftragt worden zu sein, die Verhandlungen betreffend Versicherungen zu führen. In der Anlage ist - nicht vollständig - ein Maklerauftrag zwischen der Klägerin und der G GmbH beigefügt. Mithin wusste der Beklagte, dass er selbst keine Leistungen erbracht hat.

42

Sollte der Vertrag zum Inhalt gehabt haben, die finanzielle Situation der Klägerin zu bessern, kann auf der Grundlage des Vortrags des Beklagten nicht festgestellt werden, dass ein solcher Erfolg eingetreten ist; damit hätte der Beklagte eine Vergütung auch nicht verdient.

43

Seine Angaben widersprechen auch den von ihm eingereichten Anlagen, wonach die G2 GmbH mit der Klägerin einen Vertrag geschlossen haben soll und in diesem die Alleinvertretung der Klägerin übernommen hat.

44

Selbst wenn der vom Beklagten behauptete Vertrag mit der Klägerin und ihm persönlich zustande gekommen wäre, wäre er gemäß § 138 Abs. 2 BGB unwirksam. Unwirksam ist nach § 138 Abs. 2 BGB insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung einer Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zur Leistung stehen. So liegt es hier.

45

Der einzige Vermögensgegenstand der Klägerin von Wert war das Hausgrundstück. Die monatlichen Bezüge der Klägerin aus Rente und Wohngeld waren bescheiden. Ein - wie auch immer gearteter - Vermögensbetreuungsvertrag, der die Klägerin bei diesen Vermögensverhältnissen innerhalb von drei Jahren 48.444,98 € kostet, zwingt zu dem Schluss, dass der Beklagte - oder auch die G2 GmbH - sich die Unerfahrenheit und den Mangel an Urteilsvermögen der Klägerin zum Vorteil gemacht hat und deren erhebliche Willensschwäche ausgenutzt hat, weil das, was der Beklagte für die Klägerin hätte tun können, in einem auffälligen Missverhältnis zu dem in Rechnung gestellten Betrag steht. Der Beklagte hat alle, die Sittenwidrigkeit ausmachenden Umstände positiv gekannt.

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Vor diesem Hintergrund bedarf es keines näheren Eingehens zur Frage mehr, ob ein etwaiger Vertrag auch nach den Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes unwirksam ist. Immerhin hat die G2 GmbH für die Klägerin in einem gerichtlichen Mahnverfahren Widerspruch eingelegt (Anlage A 170). Hierzu korrespondiert, dass ausweislich der Anlage A 148 die Stadtverwaltung X ausweislich der Adressierung dieses Schreibens den Beklagten für einen Rechtsanwalt gehalten hat.

47

Der Beklagte wusste zugleich, dass die Klägerin allenfalls der G2 GmbH ein Maklerhonorar geschuldet hat. Auch insoweit ist die der Klägerin abverlangte Erklärung vom 5. Juli 2002 falsch.

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Soweit der Beklagte persönlich in der Sitzung vom 6. Februar 2004 (Bl. 145) zu Bl. 127 erklärt hat, dieser Rechnung liege ein Geschäftsbesorgungsvertrag vom 5. März 2002 zugrunde, den die Klägerin mit der G2 GmbH geschlossen habe, ist auch für diese ein Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision nicht zustande gekommen. Denn - wie der Beklagte weiter ausgeführt hat - ist er zu diesem Zeitpunkt alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer dieser Gesellschaft gewesen. Voraussetzung für das Entstehen des Provisionsanspruchs ist indes, dass ein Vertrag zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten zustande kommt. Der Beklagte scheidet hier als Gesellschaftergeschäftsführer der Maklerfirma aus (vgl. Palandt, BGB zu § 652 Rdnr. 44).

49

Schließlich ist im Schuldanerkenntnis vom 5. März 2002 über 14.435,-- € der Betrag aus dem notariellen Schuldanerkenntis vom 4. September 2001 enthalten. Dies ergibt sich schon aus der Formulierung des Schuldanerkenntnisses vom 5. März 2002, wonach die gesamte Darlehensschuld zum Stand vom 30. März 2002 anerkannt wird. Es ergibt sich darüber hinaus aus der Aufstellung des Beklagten, wonach insgesamt nur 19.547,87 € übergeben wurden; wären die beiden Schuldanerkenntnisse unabhängig voneinander zu sehen, hätten schon am 5. März 2002 über 21.000,-- € dargeliehen sein müssen, was der Beklagte selbst nicht behauptet. Hierauf in der Sitzung vom 6. Februar 2004 angesprochen (Bl. 145) hat der Beklagte hierzu eine plausible Erklärung angeben können.

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Falsch ist der weitere Erklärungsversuch des Beklagten, ein Teil des Differenzbetrages von 34.505,64 € sei vereinbarungsgemäß so verrechnet worden, dass er - der Beklagte - den Grundbesitz zu einem deutlich überhöhten Preis von der Klägerin erwerbe; der Kaufpreis sei übereinstimmend über dem Wert des Grundbesitzes mit 187.500,-- € vereinbart worden, um für ihn eine steuerlich sinnvolle Gestaltungsmöglichkeit zu eröffnen. Denn es gibt keine steuerlich sinnvolle Gestaltungsmöglichkeit die voraussetzt, dass überhöhte Grundstückspreise notariell vereinbart werden.

51

Der Beklagte weiß auch deswegen, dass sein Vortrag falsch ist, weil der von ihm benannte Zeuge C nicht nur seinen Vortrag nicht bestätigt, sondern widerlegt hat. Nach den glaubhaften Angaben dieses Zeugen hat der Beklagte mit dem Zeugen telefoniert, um in Erfahrung zu bringen, ob man einen Kaufvertrag machen kann, in dem ein Kaufpreis genannt wird, der so zwischen den Parteien nicht vereinbart sei, um das Kreditinstitut zu bewegen, einen höheren Geldbetrag zu finanzieren. Dies hat der Zeuge C gegenüber dem Beklagten ausdrücklich abgelehnt.

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Ob und inwieweit der Beklagte gleichwohl an seinem gegenüber dem Zeugen geäußerten Vorhaben entsprechend seinem Vortrag in diesem Prozess festgehalten hat und er gegenüber der kreditgebenden Bank einen weiteren Betrug begangen hat, bedarf hier keiner Entscheidung.

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Dass die Erklärungsversuche des Beklagten zu dem Schuldanerkenntnis vom 5. Juli 2002 falsch sind, wird darüber hinaus bestätigt durch die Aussage des Zeugen L. Dieser hat in seiner Vernehmung hierzu glaubhaft und überzeugend angegeben, dass die Klägerin und er damals dem Beklagten vertraut haben und alles unterschrieben haben, was er ihnen vorgelegt hat. Danach hat der Beklagte nicht näher erläutert, wie sich der Betrag von 112.500,-- € zusammensetzt.

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Die Gesamtschau der vorbezeichneten Umstände zwingt zu dem Schluss, dass der Beklagte es auch am 25. September 2002 allein darauf abgesehen hat, sich in den Besitz des gesamten dem Girokonto der Klägerin gutgeschriebenen Geldbetrages zu setzen. Dabei kann offenbleiben, ob der Beklagte entsprechend der Behauptung der Klägerin dieser gesagt hat, er benötige das Geld zur Abwicklung des Kaufvertrages oder - wie der Beklagte vorträgt - es sei abgesprochen gewesen, dass ihm das Geld wegen der Schulden der Klägerin zustehe. Denn in beiden Fällen ist ein betrügerisches Verhalten des Beklagten gegeben, auch nach seinem eigenen Vortrag. Denn - wie der Beklagte gewusst hat - hat ihm gegen die Klägerin keine Forderung in dieser Höhe zugestanden.

55

Ein weiteres Indiz für das betrügerische Vorgehen des Beklagten in diesem Zusammenhang ist, dass er sich von der Beklagten nicht allein den anerkannnten Betrag von 112.500,-- € hat geben lassen, sondern den gesamten dem Girokonto der Klägerin gutgeschriebenen Betrag, der vom Anderkonto des den Kaufvertrag abwickelnden Notars überwiesen worden ist.

56

Vor diesem Hintergrund ist die Erwägung des Beklagten, von ihm nicht näher erklärbare Differenzbeträge seien mit Zinsbeträgen zu verrechnen, nicht plausibel. Für den Beklagten ist ersichtlich, dass insoweit Zinsen keinesfalls in Höhe der Differenz zwischen 112.500,-- € und der Klageforderung sowie darüber hinaus zu einem vom Beklagten nicht näher dargelegten Anteil aus 34.505,64 € angefallen sein können, schon gar nicht, wenn man die Grenze sittenwidriger Darlehenszinsen beachtet.

57

Dem Beklagten ist allein hinsichtlich der vor dem 25. September 2002 der Klägerin überlassenen Bargeldbeträge in Höhe von 19.347,87 € nicht der Vorwurf zu machen, er wolle sich rechtswidrig bereichern. Denn nach den vorliegenden Quittungen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht fest, dass der Beklagte der Klägerin Geldbeträge in dieser Gesamtsumme nicht überlassen hat. Nach der Vernehmung des Zeugen L kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte der Klägerin zu keiner Zeit größere Geldbeträge als 300,-- € überlassen hat. Zwar hat der Zeuge zunächst bekundet, sicher zu sein, nie mehr als 500,-- € erhalten zu haben. Bei eingehender Vernehmung hat der Zeuge indes weiter ausgesagt, dass er auf die Quittungen nicht im einzelnen geachtet und bei der Unterschriftsleistung nicht genau hingeschaut hat.

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Allerdings scheint der Verdacht der Klägerin zutreffend, das jedenfalls bei der Quittung vom 20. Mai 2002 die 1000er Stelle des in Zahlen angegebenen Gesamtbetrages und der Gesamtbetrag in Worten mit einem anderen Stift geschrieben ist als der restliche numerisch angegebene Betrag und der übrige Text und insoweit in Erwägung zu ziehen ist, dass der Beklagte dies nachträglich geschrieben hat. Dies gilt in gleicher Weise für die Quittung vom 15. Juni 2002. Da allerdings nicht festgestellt werden kann, ob der Zeuge L in diesen Fällen vor oder nach einem etwaigen Stiftwechsel unterschrieben hat, ist eine weitere Aufklärung nicht möglich.

59

Die Klägerin kann vom Beklagten auch nicht Zahlung weiterer 19.347,87 € aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen, weil nicht festgestellt werden kann, dass der Beklagte insoweit ungerechtfertigt bereichert ist. Denn die Klägerin hat den vom Beklagten dargelegten Rechtsgrund nicht widerlegen können (s.o.).

60

Der Aufrechnung des Beklagten im übrigen steht § 393 BGB entgegen. Nach dieser Vorschrift ist gegen eine Forderung einer vorsätzlich begangen unerlaubten Handlung die Aufrechnung nicht zulässig; dies gilt insbesondere bei einem hier vorliegenden Betrug des Beklagten.

61

Die Entscheidung zu den Zinsen folgt aus § 288 Abs. 1 BGB. Unabhängig von einer Mahnung ist eine Zinspflicht ab dem 1. April 2003 jedenfalls gemäß der Vorschrift des § 849 BGB, welche auch für die Entziehung von Geld gilt (vgl. Palandt BGB zu § 849 Rdnr. 1), gegeben.

62

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

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Streitwert: 126.562,70 €