Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-13, Aktenzeichen 2 O 99/13
ECLI:DE:LGK:2014:0213.2O99.13.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits und die Kosten der Nebenintervention trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

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Tatbestand

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Die Klägerin macht Ansprüche auf Schadensersatz wegen fehlerhafter steuerlicher Beratung aus eigenem sowie aus abgetretenem Recht der F1 Stiftung, Vaduz, gegen die Beklagte zu 1) als ihre ehemalige Steuerberatungsgesellschaft sowie gegen die Beklagten zu 2) bis 4) aus der akzessorischen Haftung als Gesellschafter der Beklagten zu 1) geltend.

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Ursprünglich war die Unternehmerin EB (nachfolgend EB) Alleingesellschafterin der Klägerin. Mit Vertrag vom 15.05.2001 veräußerte diese ihre Anteile an die F1 Stiftung (nachfolgend Stiftung) in Liechtenstein, die von EB am 27.04.2001 errichtet worden war. Der vereinbarte Kaufpreis wurde der Stiftung von EB in Form eines zinslosen Darlehens gestundet. Die Vermögensumschichtung erfolgte zur steuerrechtlichen Optimierung der Vermögensverhältnisse der EB.

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Mit der Entwicklung eines entsprechenden steuerlichen Gesamtkonzeptes wurde die Beklagte zu 1) von EB im Jahr 1999/2000 beauftragt. Das Mandat wurde federführend vom zwischenzeitlich verstorbenen Steuerberater Dr. C betreut. Die Beklagte zu 1) legte ihr Konzept, das von Wolfgang C stammte, am 15.01.2001 vor (K 8, Bl. 50 ff). Die Abrechnung der erbrachten Leistungen erfolgte u.a. auch gegenüber der Klägerin und der liechtensteinischen Stiftung. Das Konzept, welches EB beratungskonform umsetzte, empfahl die Errichtung einer Stiftung in Liechtenstein und die Übertragung der Gesellschaftsanteile der Klägerin sowie deren Anteile an einer weiteren Gesellschaft, der D N.V. mit Sitz in Curacao (im nachfolgenden D), an die Stiftung.

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Zur Durchführung wurde zudem empfohlen, dass die Klägerin ein verzinstes Darlehen, das sie von der D bereits am 03.04.2000 erhalten hatte, zurückzahlt. Zur Aufbringung der Darlehensvaluta war ein weiteres, aber zinsloses Darlehen zwischen der Klägerin und der Stiftung über 23.570.000 DM vorgesehen. Den entsprechenden Darlehensvertrag entwarf die Beklagte zu 1) und übersandte diesen an die Klägerin mit Schreiben vom 27.04.2001 als ersten Entwurf. Im Entwurf war Zinsfreiheit und ein Platzhalter für ein etwaiges Rückzahlungsdatum enthalten (K 7, Bl. 46f). Am 15.05.2001 legte der Beklagte zu 2) der Klägerin eine weitere Entwurfsfassung des Darlehensvertrages vor, die das Darlehen für unverzinslich und fällig auf Verlangen erklärte. Der am 15.05.2001 unterzeichnete Vertrag entsprach dem letzten Entwurf (K 13, Bl. 66). Die Auszahlung der Darlehensvaluta erfolgte am 05.06.2001.

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Am 28.12.2001 tilgte die Klägerin einen Teilbetrag des Darlehens von 51.129,19 €.

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In der Zeit vom 15.12.2009 bis 19.07.2011 fand bei der Klägerin eine steuerliche Außenprüfung für die Zeiträume 2004-2008 statt. Hierbei beanstandete das Finanzamt, dass die Klägerin die unverzinsliche Darlehensverbindlichkeit nicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG abgezinst hatte. Im Rahmen der Betriebsprüfung verständigte die Klägerin sich mit dem Finanzamt tatsächlich auf eine fiktive Laufzeit des Darlehens von 6,5 Jahren. Diese Annahme basierte in tatsächlicher Hinsicht darauf, dass die Klägerin den Darlehensvertrag mit Wirkung zum 30.06.2014 mit einem Zinssatz von 0,5 % verzinslich stellte. Gestützt hierauf erließ das Finanzamt für die Jahre 2004-2008 korrigierte Steuerbescheide, die insgesamt zu steuerlichen Mehrbelastungen von 1.276.313,62 € und der Festsetzung von Nachforderungszinsen i.H.v. 399.274,25 € führten, deren beider Ersatz mit der Klage geltend gemacht wird.

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Aus den korrigierten Gewerbesteuerbescheiden für das Jahr 2006 und 2007 ergaben sich aufgrund der Betriebsprüfung Steuererstattungen von insgesamt 3972 €.

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Mit Schreiben vom 20.06.2011 sowie vom 25.04.2012 wurde der Schadensersatzanspruch gegenüber den Beklagten mit Fristsetzung zur Zahlung bis zum 31.05.2012 geltend gemacht.

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Mit Vertrag vom 1. März 2013 trat die Stiftung etwaige ihr zustehenden Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagten wegen fehlerhafter steuerlicher Beratung an die Klägerin ab (K 36, Bl. 136).

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Die Klägerin behauptet, der Beratungsauftrag habe alle von ihr kontrollierten rechtlichen Einheiten und Rechtsträger im Sinne einer Minimierung der Gesamtsteuerlast zum Gegenstand gehabt. Sie behauptet weiter, sie beziehe allein nach § 8 Buchst. b KStG steuerfreie Beteiligungserträge.

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Die Klägerin meint, sie sei im Zuge der Entwicklung des Gesamtkonzeptes selbst Vertragspartnerin der Beklagten zu 1) geworden. Jedenfalls sei sie vom Schutzbereich des Vertrages mit EB erfasst.

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Die Klägerin meint, eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) sei gegeben, da diese bei der Entwicklung des Gesamtkonzeptes das Abzinsungsgebot des § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG nicht hinreichend berücksichtigt habe. Die Beklagte zu 1 habe die Klägerin nicht auf die gewinnerhöhenden Folgen der Abzinsung hingewiesen, die bei zinslos gewährten Gesellschafterdarlehen mit Laufzeiten von mehr als einem Jahr bestehen. Die negativen Folgen seien durch die Vereinbarung eines Zinssatzes von einem Prozent vermeidbar gewesen. Im Falle eines Hinweises hätte sich die Klägerin beratungskonform verhalten. Steuerliche Nachteile wären nicht entstanden, da die Zinserträge in Liechtenstein nicht der Besteuerung unterlägen. Da den fiktiven Zinszahlungen Zinserträge bei der Stiftung gegenüberstünden, würden diese den Schaden im Sinne einer „konsolidierten Schadensbetrachtung“ auch nicht mindern. Eine Minderung in den Folgejahren durch Aufzinsung hätte bei der Klägerin keine Wirkung gehabt, weil mangels Erträgen steuerlich nur ein so genannter Verlustvortrag erzielt werden könnte.

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Hilfsweise macht die Klägerin einen Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht der Stiftung geltend. Sie meint, der Stiftung sei ein Schaden in Form von Wertverlusten der Beteiligung an der Klägerin in Höhe des Nachzahlungsbetrages entstanden. Sie selbst sei nur eine Holding, so dass es nicht auf ihren Ertragswert ankomme.

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Sie hat hilfsweise zunächst Zahlung beantragt. In der mündlichen Verhandlung vom 05.12.2014 hat sie den Hilfsantrag auf einen hilfsweisen Feststellungsantrag umgestellt.

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Die Klägerin beantragt nunmehr,

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die Beklagten zu 1-4) als unechte Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.675.587,87 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2012 zu zahlen.

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Hilfsweise beantragt sie,

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festzustellen, dass der Klägerin Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht der F1 Stiftung gegen die Beklagten zu 1-4) zustehen, aufgrund des im Zuge der Beratung in den Jahren 1999 bis 2001 unterlassenen Hinweises auf das Abzinsungsgebot des § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG.

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Die Beklagten sowie die Streithelferin beantragen,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagten behaupten, ihre Aufgabe sei es lediglich gewesen, ein Konzept für EB zu entwickeln. Davon sei nicht umfasst gewesen, die steuerlichen Auswirkungen hinsichtlich des streitgegenständlichen Darlehensvertrages zu prüfen.

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Sie meinen, im Hinblick auf den Entwurf des Darlehensvertrages allein rechtsberatend durch den Beklagten zu 2) tätig geworden zu sein und erheben die Einrede der Verjährung. Mangels Buchführungsauftrag seien sie auch für die Passivierung des Darlehens in den streitgegenständlichen Jahren nicht verantwortlich gewesen. Vor allem hinsichtlich der Nachzahlungszinsen meinen sie, es sei ein Mitverschulden entlastend zu berücksichtigen. Ferner habe das Konzept nicht vorgesehen, dass der Darlehensvertrag eine Laufzeit von zwölf Monaten überschreite.

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Sie vertreten die Rechtsansicht, dass die Verzinsung von 1 % Prozent steuerlich dem Fremdvergleich nicht standgehalten hätte. Aus diesem Grund hätte eine Beratung dahingehend erfolgen müssen, einen fremdüblichen Zins zu vereinbaren.

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Zur Schadenshöhe vertreten sie die Rechtsauffassung, dass die erforderliche Abzinsung durch eine Aufstockung in den Folgejahren steuerlich kompensiert werde, weil der Wertansatz in den Folgejahren erfolgswirksam aufzustocken sei. Jedenfalls sei eine entsprechende Korrektur im Jahr 2011 zu veranlassen gewesen, weil das Darlehen ab dann nicht mehr unverzinslich vereinbart gewesen ist.

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Sie meinen auch, dass eine Schadensberechnung im Sinne einer Gesamtbetrachtung von Stiftung und Klägerin unzulässig sei und deshalb die Zinsbelastung ebenso wie die Gewerbesteuererstattungen der Jahre 2006 und 2007 im Rahmen der fiktiven Schadensberechnung zu berücksichtigen seien. Dabei sei von einer jährlichen Zinsbelastung von 120.511,50 € auszugehen. Im Falle einer 1%-igen Verzinsung der verbleibenden Darlehensvaluta i.H.v. 12.000.020,45 € wären für den Zeitraum vom 15.05.2001 bis 30.06.2011 Zinsen i.H.v. 1.215.454,13 € angefallen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist im Hauptantrag unbegründet. Der Hilfsantrag ist unzulässig.

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I. Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Schadensersatzanspruch aus eigenem Recht gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. dem abgeschlossenen Steuerberatungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1) und EB.

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1. Ein solcher Anspruch kommt grundsätzlich in Betracht, weil die Klägerin in den Schutzbereich des Beratungsvertrages über ein steuerliches Gesamtkonzept zur Steueroptimierung der EB einbezogen war und die Beklagte zu 1) ihre vertraglichen Pflichten dadurch verletzte, dass sie dazu riet, das verzinsliche Darlehen der D durch ein unverzinsliches Darlehen der Stiftung abzulösen, ohne auf die steuerlichen Folgen des Abzinsungsgebotes gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 EStG hinzuweisen.

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2. Der Klägerin ist dadurch jedoch kein Schaden entstanden.

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Für die Schadensberechnung im Rahmen der Differenzmethode muss die tatsächliche Vermögenslage derjenigen gegenübergestellt werden, die sich ohne den Fehler des rechtlichen Beraters ergeben hätte. Das erfordert einen Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst. Hierbei ist grundsätzlich die gesamte Schadensentwicklung bis zur letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen in die Schadensberechnung einzubeziehen (BGH Urt.v. 19.1.2006, IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923 f; Urt.v. 20.1.2005, IX ZR 416/00, MDR 2005, 866; Urt.v. 23.10.2003, IX ZR 249/02 , NJW 2004, 444 f). Es geht bei dem Gesamtvermögensvergleich nicht um Einzelpositionen, sondern um eine Gegenüberstellung der hypothetischen und der tatsächlichen Vermögenslage.

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a) Im Hinblick auf die tatsächliche Vermögenslage der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass die nachgeholte Abzinsung der Darlehensverbindlichkeit der Klägerin gegenüber der Stiftung in den Jahren 2004-2008 zu Steuernachforderungen i.H.v. 1.276.313,62 € und Nachforderungszinsen i.H.v. 399.274,25 € führte. Gegenzurechnen sind die sich aufgrund der Betriebsprüfung ergebenden Steuererstattung von insgesamt 3.972 € aus den korrigierten Gewerbesteuerbescheiden für das Jahr 2006 und 2007.

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b) Bei pflichtgemäßer Beratung wäre der entsprechende Nachzahlungsbetrag nicht angefallen, denn es kann aufgrund der beherrschenden Stellung der EB im Stiftungsvorstand sowie bei der Klägerin davon ausgegangen werden, dass die Klägerin sich beratungskonform verhalten hätte und eine Verzinsung des Darlehens vorgenommen hätte.

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c) Im hypothetischen Vermögensverlauf sind jedoch die Zinsen schadensmindernd zu berücksichtigen, die die Klägerin bei entsprechender Verzinsung des Darlehns an die Stiftung hätte bezahlen müssen. Für die hypothetische Berechnung der Zinsen ist dabei ein Zinssatz von deutlich über einem Prozent zugrundezulegen, denn dies wäre von der Beklagten zu 1) als steuerlicher Beraterin im Jahr 2001 im Sinne einer Beratung zum steuerlich sichersten Weg vorzuschlagen gewesen.

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Für das hypothetische Alternativverhalten ist der Zinssatz zu berücksichtigen, den ein steuerlicher Berater im Jahr 2001 im Sinne einer Beratung zum steuerlich sichersten Weg vorgeschlagen hätte. Auch wenn sich die Rechtsprechung inzwischen dahingehend konkretisiert hat, dass die 1%-Verzinsung genügt, hätte im Jahr 2001 der Vorschlag des Steuerberaters noch deutlich über 1 % gelegen. Denn im Jahr 2001 gab es hierzu nur Rechtsprechung zu ähnlichen bewertungsrechtlichen Gesetzesvorschriften sowie das BMF-Schreiben vom 01. Juli 1999, wonach die Vereinbarung eines Zinssatzes nahe 0 % im Einzelfall als missbräuchliche Gestaltung im Sinne von § 42 AO zu beurteilen sein könne. Unter vorsichtiger Auslegung dieser Formulierung und in Anbetracht des damals viel höheren allgemeinen Zinsniveaus hätte ein steuerlicher Berater im Sinne einer Beratung zum steuerlich sichersten Weg zu einer höheren Verzinsung als 1 % geraten, um jeglichen Missbrauchsvorwurf auszuschließen. Schon im Fall einer 2%-igen Verzinsung der verbleibenden Darlehensvaluta i.H.v. 12.000.020,45 € wären jedoch für den Zeitraum ab Auszahlung der Darlehensvaluta am 05.06.2001 bis 30.06.2011 Zinsen in einer Höhe angefallen, die die geltend gemachten Mehrbelastungen der Klägerin überstiegen hätten mit der Folge, dass ein Schaden nicht besteht.

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Es kann auch ausgeschlossen werden, dass die Klägerin – abweichend von einem fiktiven, pflichtgemäßen Rat, eine Verzinsung zu mindestens 2 % zu vereinbaren – einen niedrigeren Zinssatz mit der Stiftung vereinbart hätte.

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Die Klägerin hat ursprünglich behauptet, dass sie mit der Stiftung im Falle ordnungsgemäßer Beratung einen Zinssatz von 1 % vereinbart hätte. Die in der mündlichen Verhandlung vom 5.12.2013 persönlich angehörte Geschäftsführerin der Klägerin hat hingegen angegeben, ihr Ziel sei „eine Konstruktion“ gewesen, „die dem Land entspricht“, und dass sie einen Zinssatz von 3 % „genommen“ hätte, wenn Herr Steuerberater C ihr gesagt hätte, dass ein solcher sicherer als einer von 1 % sei, denn das Unternehmen habe “Cash“ gehabt.

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Diese Angaben müssen bei der zu treffenden Entscheidung als vorrangiger Sachvortrag der Klägerin zum hypothetischen Schadensverlauf Berücksichtigung finden. Generell gilt im Anwaltsprozess, dass bei sich widersprechenden Erklärungen der Partei und ihres Bevollmächtigten das Gericht nach § 286 ZPO abwägen muss, welchem Vorbringen der Vorzug zu geben ist. In der Regel wird zu Gunsten der Partei zu entscheiden sein, da der Anwalt seine Information von ihr erhält (BGH VersR 1969, 58, zitiert nach juris; Zöller, ZPO, 30. Auflage § 85 Rn. 8). Wesentlich für die Abwägung ist, dass es um ein Alternativverhalten geht, über das die Geschäftsführerin der Klägerin im Jahr 2001 die Entscheidung getroffen hätte. Es ist offensichtlich, dass ihre eigenen Angaben über Motive und Gründe für wesentliche Unternehmensentscheidungen aufgrund ihrer Sachnähe die höhere Richtigkeitsgewähr bieten. Unter Berücksichtigung der persönlichen Angaben der Geschäftsführerin der Klägerin in der mündlichen Verhandlung ist als ihr maßgebliches Vorbringen anzusehen, dass die Höhe des Zinssatzes allein vom Vorschlag des steuerlichen Beraters abhängig gewesen wäre. Dies überzeugt auch, weil der abgeschlossene Beratungsvertrag gerade zum Inhalt hatte, ein steuerliches Gesamtkonzept zur Steueroptimierung zu entwickeln. Gründe, die gegen die Vereinbarung einer höheren Verzinsung sprechen, sind nicht ersichtlich. Zum einen verfügte die Klägerin nach Bekundung der Geschäftsführerin über ausreichend Liquidität. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass bei einer Verzinsung des Darlehens Zinsen lediglich innerhalb der Vermögensmasse, d.h. von einem der beteiligten Rechtsträger an den anderen, gezahlt worden und ein Abfluss aus der Vermögensmasse insgesamt nicht eingetreten wäre.

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d) Die Kammer hat bedacht, dass der Vermögensminderung durch die Zinsbelastung bei der Klägerin eine entsprechende Vermögensmehrung bei der Stiftung durch die Zinseinnahmen gegenübergestanden hätte. Für die im Hauptantrag in Rede stehende Ermittlung des Schadens der Klägerin ist diese Vermögensmehrung jedoch bedeutungslos, da in die Gesamtsaldierung nur die dem Geschädigten selbst entstandenen oder fiktiv entstehenden Vor- und Nachteile einzustellen sind und Belastungen Dritter bei der Differenzrechnung außer Betracht zu bleiben haben.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt eine Anwendung der Rechtsprechung zur sogenannten konsolidierten Schadensbetrachtung im Steuerrecht nicht in Betracht, da die in Bezug genommenen Entscheidungen mit der vorliegenden Fallkonstellation nicht vergleichbar sind.

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Der Bundesgerichtshof hat dazu bei Vermögensübertragungen zwischen Eheleute und nahen Familienangehörigen, die gemeinsam wirtschaften, entschieden, diese als schadensrechtliche Einheit zu betrachten, weil es der Lebenserfahrung entspricht, dass es ihnen nur darauf ankommt, dass alle zusammen „unter dem Strich“ weniger Steuern zahlen. Ausgehend davon hat der Bundesgerichtshof in diesen Fällen die Anwendung der Grundsätze des Gesamtvermögensvergleiches im Hinblick auf die Vermögensübertragung dahingehend eingeschränkt, dass die Vermögensverschiebung als solche weder einen Schaden, noch das hypothetische Unterbleiben der Vermögensverschiebung einen mit dem Steuerschaden verrechenbaren Vermögensvorteil darstellt (BGH, Beschluss vom 09.03.2006, IX ZR 133/03 zitiert nach juris; Urteil vom 28.11.1984, WM 85, 319; Urteil vom 20.03.2008, WM 2008, 1042). Ein solcher Fall einer einmaligen Vermögensübertragung ist vorliegend nicht gegeben.

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Das Oberlandesgericht Köln hat mit Urteil vom 16.01.2014 (8 U 7/13) die Grundsätze der konsolidierten Schadensbetrachtung weiter auf die Konstellation der Übertragung von Gesellschaftsanteilen auf Familienangehörige angewendet, die der Einsparung von Sozialabgaben für die mitarbeitenden Familienmitglieder diente. Eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise war dabei geboten, weil der Vorteil der Vermeidung der Sozialversicherungspflicht für die Mitarbeiter der GmbH nur dadurch erreicht werden konnte, dass umgekehrt auf Seiten des Klägers als vormaligem Alleingesellschafter der GmbH Vermögensnachteile in Form von Einkommensteuerzahlungen in Kauf zu nehmen waren. Besonderer Anknüpfungspunkt in diesem Fall - und damit wesentlicher Unterschied zum vorliegenden Fall - waren die gesetzlichen Bestimmungen zur Schuldnerschaft der Sozialversicherungsbeiträge, die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber aufgeteilt ist.

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Im Übrigen gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Prinzip der getrennten schadensrechtlichen Beurteilung, weil im Rahmen der Schadensberechnung die rechtliche Verschiedenheit zwischen juristischen und natürlichen Person nicht aufgelöst werden darf und die einzelnen Personen für die schadensrechtliche Beurteilung weiter als selbstständige Zurechnungsobjekte zu behandeln sind (vergleiche hierzu die ständige Rechtsprechung zur Ein-Mann-GmbH BGH, NJW 1992, 290, 291f; NJW 1998, 1486, 1487f; Senat, GI 2002, 241, 247). Diese Grundsätze sind ebenfalls anzuwenden, wenn sich eine Vermögensmasse – wie hier – auf mehrere juristische Personen verteilt mit der Folge, dass die Schäden bei den verschiedenen Personen getrennt zu beurteilen sind (Kammer, Urteil vom 21.06.2013, 2 O 667/05 – zitiert nach juris).

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von Klägerin in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.12.1996 (WM 1997, 333), die im Fall einer steuerlichen Verschmelzungsberatung von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise mit konsolidierten Schadensbetrachtung zweier GmbHs wegen der besonderen Konstellation ausging, dass die Kapitalgesellschaft, bei der ein Schaden eingetreten wäre, wegen der Verschmelzung nicht mehr existierte. Die Besonderheit dieses Falles lag gerade darin, dass durch die Verschmelzung die Rechtsträger nicht mehr selbstständig nebeneinander bestanden. Hiervon zu unterscheiden ist der vorliegende Fall, in dem nicht eine Verschmelzung Beratungsgegenstand war, sondern auch nach der neuen Gestaltung sowohl die Klägerin als auch die Stiftung weiterhin als selbstständige Rechtsträger nebeneinander bestanden.

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II. Ist die Klage nach alledem aufgrund des Hauptantrags nicht begründet, so ist über den Hilfsantrag zu entscheiden, dessen Umstellung auf einen Feststellungsantrag gemäß § 264 Nr.2 ZPO zulässig ist.

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Die Feststellungsklage ist jedoch unzulässig, weil ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO nicht gegeben ist.

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Bei einem reinen Vermögensschaden, wie er vorliegend Gegenstand des Hilfsantrages ist, hängt bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab. Die reine Möglichkeit eines Schadenseintritts genügt für das Feststellungsinteresse hingegen nicht (BGH, Urteil vom 24.01.2006, XI ZR 384/03, zitiert nach juris, BGH, Urteile vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 260, vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 242/94, WM 1996, 548, 549, vom 2. Dezember 1999 - IX ZR 415/98, WM 2000, 199, 202, vom 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 742, vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98, WM 2002, 29, 32 und vom 6. Juli 2004 - XI ZR 250/02, BGHReport 2005, 78, 79).

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Der Eintritt des von der Klägerin behaupteten Beteiligungsschadens ist nicht hinreichend wahrscheinlich. Denn wenn auf Ebene der Klägerin als Gesellschaft - wie unter I.2 ausgeführt - ein Schaden nicht entstanden ist, kann auch ein Beteiligungsschaden auf Seiten der Stiftung nicht entstanden sein bzw. entstehen. Auch für die Schadensermittlung im Hinblick auf den Beteiligungswert ist dabei unter Anwendung der Differenzmethode die tatsächliche Vermögenslage derjenigen gegenüberzustellen, die sich ohne den Fehler des rechtlichen Beraters ergeben hätte.

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Tatsächlich ist der Beteiligungswert durch die zusätzlichen Steuerbelastungen der klagenden Gesellschaft gesunken, die bei pflichtgemäßer Beratung nicht angefallen wären. Eine entsprechende Minderung hätte sich jedoch auch im hypothetischen Vermögensverlauf ergeben, weil der Beteiligungswert dann durch die Belastung mit den Zinszahlungen negativ mindestens im gleichen Umfang beeinflusst gewesen wäre.

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Der Umstand, dass im hypothetischen Vermögensverlauf Betriebseinnahmen in Höhe der Zinsen bei der Stiftung angefallen wären, führt zu keiner abweichenden Beurteilung hinsichtlich der Schadenberechnung. Denn nach der Schutzzwecklehre ist die Zurechnung von Schadensfolgen normativ dahingehend einzuschränken, dass der geltend gemachte Schaden nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck des verletzten Vertrages fällt. Auch bei Verletzung von Beratungspflichten entscheidet der Schutzzweck über den Haftungsumfang (Palandt, 73. Auflage, BGB, Vorb v § 249 Rn. 29f.). Gegenstand und Ziel der streitgegenständlichen Gestaltungsberatung war es nicht, zukünftige Einnahmen der Stiftung zu sichern. Aus diesem Grund folgt aus der Anwendung der Schutzzwecklehre, die fiktiven Betriebseinnahmen unberücksichtigt zu lassen.

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III. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 24.01.2014 sowie der Klägerin vom 7.2.2014 bieten keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.

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IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 101, 269 Abs. 3 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

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Streitwert: 3.351.175,74 €

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