Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-09-09, Aktenzeichen 1 B 60/16

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 25. Februar 2016 – 2 L 2003/15 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der dem Beigeladenen entstandenen Kosten, die dieser selbst trägt, fallen dem Antragsteller zur Last.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Die gegen die im Tenor näher bezeichnete Entscheidung des Verwaltungsgerichts des Saarlandes gerichtete Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

Durch den angefochtenen Beschluss wurde das Begehren des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO vorläufig zu untersagen, dem Beigeladenen die Aufgaben des Sachgebietsleiters des Sachgebiets … bei der Zentrale des Landesamtes für Vermessung, Geoinformation und Landentwicklung (nachfolgend: LVGL) zu übertragen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, mit der Begründung zurückgewiesen, es fehle bereits an der für den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO erforderlichen Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes.

Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Antragstellers, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, geben keine Veranlassung, die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern.

Im Ergebnis zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass der für die beantragte einstweilige Anordnung in § 123 Abs. 1 VwGO vorausgesetzte Anordnungsgrund im Sinne der dort postulierten besonderen Dringlichkeit fallbezogen zu verneinen ist. Denn mit der vorläufigen Wahrnehmung der Aufgaben eines Sachgebietsleiters des Sachgebietes beim LVGL durch den Beigeladenen bis zur Entscheidung in der Hauptsache ist für den Antragsteller nicht die Gefahr verbunden, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

sog. Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die im Sinne einer Gegenwehr gegen eine Veränderung des bestehenden Zustandes (Kopp, VwGO, 18. Auflage, § 123 Rdnr. 6) regelmäßig statthaft ist, um im Konkurrentenstreitverfahren die Besetzung der angestrebten Stelle zu verhindern, vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.5.2009 – 2 VR 1.09 –, ZBR 2009, 411, zitiert nach juris, Rdnr. 2

Insbesondere droht dem Antragsteller keine Verletzung seines beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG.

Dies gilt auch, wenn zugunsten des Antragstellers davon ausgegangen wird, dass der streitgegenständliche Dienstposten, der bis zum 30.6.2013 über viele Jahre mit einem Beamten besetzt war, der der Besoldungsgruppe A 13 angehörte, eine Beförderung des in der Besoldungsgruppe A 12 eingestuften Antragstellers trägt und der Antragsgegner sich bei der Auswahl zwischen den Konkurrenten den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen hat.

In der Vergangenheit entsprach es der gefestigten Rechtsprechung des Senats, dass der im Falle der Übertragung eines – auch höherwertigen – Dienstpostens übergangene Beamte regelmäßig keines vorläufigen Rechtsschutzes bedürfe, es mithin an einem Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 VwGO fehle, weil insoweit noch keine endgültige Beförderungsentscheidung getroffen worden sei.

Beschluss des Senats vom 5.12.2007 – 1 B 433/07 –, juris, Rdnrn. 4 ff., unter Hinweis auf den Beschluss vom 10.4.1989 – 1 W 7/89 –, NVwZ 1990, 687 = DÖV 1989, 947, sowie die Beschlüsse des Senats vom 12.2.2004 – 1 W 2/04 –, vom 19.11.2003 – 1 W 41/03 – und vom 7.3.1996 – 1 W 31/95 –

Diese Rechtsprechung beruht auf der – immer noch zutreffenden – Erwägung, dass der ausgewählte Beamte, wenn die Vergabe des Dienstpostens an ihn sich als rechtswidrig erweist und daher auf die Anfechtung des Konkurrenten hin aufgehoben wird, ohne weiteres von dem Dienstposten entfernt und auf einer seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stelle verwendet werden kann. Mit der Dienstpostenvergabe werden daher jedenfalls – anders als im Falle der Ernennung im Beförderungsamt wegen der mit ihr regelmäßig verbundenen Ämterstabilität – unmittelbar keine vollendeten, unumkehrbaren Verhältnisse geschaffen.

Allerdings hat der Senat in seinem Beschluss vom 5.12.2007 (a.a.O.) die – von ihm fallbezogen nicht als entscheidungserheblich angesehene – Frage offen gelassen, ob an der vorstehend zitierten Rechtsprechung uneingeschränkt festzuhalten ist, nachdem andere Beschwerdegerichte ihre Rechtsprechung bereits dahingehend geändert hatten, dass ein Anordnungsgrund darin bestehen könne, die Möglichkeit zu verhindern, dass sich der (ggf. zu Unrecht) ausgewählte Dienstpostenbewerber im Vorfeld einer Beförderungsentscheidung auf dem Beförderungsdienstposten einen Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprung verschaffen könnte.

vgl. die im zitierten Senatsbeschluss vom 5.12.2007 (a.a.O.) insoweit in Bezug genommenen Entscheidungen: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.12.2005 - 4 S 1997/05 -, ZBR 2007, 66; BayVGH, Beschlüsse vom 21.1.2005 - 3 CE 04.2899 -, NVwZ-RR 2006, 346, und vom 24.11.2006 - 3 CE 06. 2680 -, BayVBl. 2007, 342

Für den Fall des Konkurrentenstreits um eine Stelle, die nach dem Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG besetzt werden soll, hatte in der Folge das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 11.5.2009 – 2 VR 1.09 – (a.a.O.) die Auffassung vertreten, der unterlegene Bewerber habe auch dann ein Rechtsschutzbedürfnis für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO, wenn die Stellenbesetzung ohne Beförderung im Wege der Versetzung oder Umsetzung erfolgen solle und daher wieder rückgängig gemacht werden könne, denn der ausgewählte Bewerber gewinne auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sei. Da sich dienstliche Beurteilungen auf den tatsächlich wahrgenommenen Dienstposten unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen beziehen müssten, könnten die auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen in einer zutreffenden dienstlichen Beurteilung wohl nicht ausgeblendet werden, denn die dienstliche Beurteilung müsse den im Beurteilungszeitraum tatsächlich vorhandenen Leistungsstand des Beamten bewerten.

BVerwG, Beschluss vom 11.5.2009 – 2 VR 1.09 –, ZBR 2009, 263, zitiert nach juris, juris-Leitsatz und Rdnr. 4

Von eben dieser Erwägung, welche das Bundesverwaltungsgericht – ebenso wie mehrere Obergerichte – der Annahme eines Rechtsschutzbedürfnisses bzw. Anordnungsgrundes für den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der Verhinderung einer im Wege der Versetzung oder Umsetzung vorgesehenen Dienstpostenvergabe an einen Konkurrenten als tragend zugrunde gelegt hatte, ist das Bundesverwaltungsgericht nunmehr indes ausdrücklich abgerückt.

BVerwG, Beschluss vom 10.5.2016 – 2 VR 2.15 –, IÖD 2016, 147, zitiert nach juris

In dem vorgenannten Beschluss führt das Bundesverwaltungsgericht aus, unbeschadet des Umstandes, dass der Beamte auch für die tatsächlich erbrachte Leistung auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten eine dienstliche Beurteilung erhalten müsse, dürften die dort gezeigten Leistungen dem rechtswidrig übergangenen Beamten, dem die Chance auf eine entsprechende Bewährung vorenthalten worden sei, nicht entgegengehalten werden. Soweit der Senat Gegenteiliges geäußert habe, halte er daran nicht mehr fest.

BVerwG, Beschluss vom 10.5.2016 – 2 VR 2.15 –, juris-Rdnr. 27

Vielmehr müsse in dieser Konkurrentensituation im Falle einer rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft die tatsächlich erbrachte aktuelle dienstliche Leistung ausgeblendet werden.

BVerwG, Beschluss vom 10.5.2016 a.a.O., juris-Rdnr. 32

Da durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden werden könne, ermögliche die Verwendung des Rechtsinstituts der fiktiven Fortschreibung auch die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufs beamtenrechtlicher Konkurrentenverfahren und vermeide damit das Problem einer Stellenblockade. Die Vergabe des Funktionsamtes selbst unterliege dabei auch nicht den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG, solange eine Vorwirkung auf die nachfolgende Statusamtsvergabe vermieden werde. Der Dienstherr müsse die Auswahlentscheidung bezüglich der vorläufigen Besetzung des höherwertigen Dienstpostens aber nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen Verfahren als rechtswidrig erweise. Für diese Überprüfung dürfe nicht auf einen gegebenenfalls erzielten Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers zurückgegriffen werden, der auf der Höherwertigkeit des übertragenen Dienstpostens beruhe. Stehe die Vergabe des höherwertigen Aufgabenbereichs im Streit, müsse derjenige Teil der aktuellen dienstlichen Beurteilung, der die Wahrnehmung spezifisch höherwertiger Aufgaben betreffe, daher unberücksichtigt bleiben.

BVerwG, Beschluss vom 10.5.2016 a.a.O., juris-Rdnr. 33

Der erkennende Senat schließt sich dieser neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an. Insbesondere vor dem Hintergrund einer sonst – unter Umständen über mehrere Jahre hinweg bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Konkurrentenstreits – drohenden Stellenblockade besteht auch aus Sicht des Senats das dringende Bedürfnis, dem Dienstherrn die vorläufige Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens zu ermöglichen und so dem öffentlichen Interesse an einer funktionierenden Verwaltung besser als bisher Rechnung zu tragen, was einerseits nur möglich ist, wenn die vorläufige Stellenbesetzung nicht durch den Konkurrenten durch die Inanspruchnahme einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutzes auf lange Sicht verhindert werden kann, andererseits unter dem Gesichtspunkt der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG aber voraussetzt, dass dem Konkurrenten durch die vorläufige Dienstpostenbesetzung kein unwiederbringlicher Nachteil entsteht. Die vom Bundesverwaltungsgericht aufgezeigte Möglichkeit, die Auswahlentscheidung bezüglich der Besetzung des höherwertigen Dienstpostens durch Ausblenden des Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprungs des (vorläufigen) Dienstposteninhabers nachträglich zu korrigieren, trägt sowohl dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung einer Stellenblockade als auch dem Interesse des zunächst nicht zum Zuge gekommenen Mitbewerbers an einer den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden – und dann auch einer gerichtlichen Überprüfung unterliegenden – Auswahlentscheidung Rechnung.

wie hier: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.7.2016 – 4 S 1083/16 –, juris; ebenso VG Berlin, Beschluss vom 30.6.2016 – 7 L 112.16 –, juris; a. A., die bisherige Rechtsprechung fortführend: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 14.7.2016 – 6 B 653/16 –, vom 12.7.2016 – 6 B 487/16 – und vom 21.6.2016 – 1 B 201/16 –, alle in juris

Der Argumentation in den vorgenannten Entscheidungen des OVG Nordrhein-Westfalen, das vorläufig noch an seiner bisherigen Rechtsprechung zum Bestehen eines Anordnungsgrundes in Fällen der vorliegenden Art festhält, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die zitierten Entscheidungen setzen sich mit dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.5.2016 nicht inhaltlich auseinander, sondern beschränken sich auf die Feststellung, die Entscheidung werfe für eine Vielzahl unterschiedlicher Fallkonstellationen Fragen auf, die der weiteren Vertiefung bedürften. Dem Bundesverwaltungsgericht solle in der - bei Fortführung seines Ansatzes - notwendigen Rechtsfortbildung nicht vorgegriffen werden. Zurzeit könne dementsprechend - schon angesichts der insoweit bestehenden Unklarheiten - aus Gründen effektiver Rechtsschutzgewährung der erforderliche Anordnungsgrund nicht verneint werden.

so ausdrücklich OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.7. 2016 – 6 B 487/16 –, juris-Rdnr. 18

Diese Argumentation lässt außer Acht, dass über das Vorliegen des nach § 123 Abs. 1 VwGO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung vorausgesetzten Anordnungsgrundes jeweils bezogen auf den konkret zu entscheidenden Fall von dem hierzu berufenen Gericht auf der Grundlage der zum Entscheidungszeitpunkt maßgeblichen Rechtslage zu befinden ist und der Anordnungsgrund daher nicht allein mit Blick auf eine abzuwartende künftige Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung bejaht werden kann. Entscheidend ist, ob dem Antragsteller nach derzeitigen Erkenntnissen ohne den begehrten einstweiligen Rechtsschutz ein Nachteil droht, der im Hauptsacheverfahren nicht wieder rückgängig gemacht werden kann. Dass ein derartiger Nachteil in Gestalt des Herbeiführens unabänderlicher vollendeter Tatsachen in Fällen der vorläufigen Dienstpostenübertragung gerade nicht zu besorgen ist, hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 10.5.2016 – 2 VR 2.15 – indes eindeutig klargestellt.

ebenso VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.7.2016 – 4 S 1083/16 –, a.a.O., juris-Rdnr. 10

Die Argumente des Antragstellers, der – vom Senat auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.5.2016 und dessen Relevanz für das Erfordernis des Anordnungsgrundes hingewiesen – an seinem Antrag festgehalten hat, geben zu keiner anderen Betrachtung Anlass.

Der Antragsteller macht diesbezüglich im Wesentlichen geltend, dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall habe eine ganz andere Konstellation zugrunde gelegen als dem vorliegenden. Er habe die lediglich kommissarische Übertragung eines Dienstpostens ohne vorangegangene Auswahlentscheidung zum Gegenstand gehabt, und überdies sei der Vorgang nur insoweit beleuchtet worden, als er im Rahmen des Abbruchs eines Auswahlverfahrens von Bedeutung gewesen sei, während der Antragsgegner im vorliegenden Fall die Auslese für eine spätere Beförderung auf die Auswahl unter den Bewerbern um einen Beförderungsdienstposten vorverlagert und bereits getroffen habe; diese Vorwirkung der Dienstpostenvergabe begründe nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, welche durch dessen Beschluss vom 10.5.2016 nicht obsolet geworden sei, im Falle der Konkurrenz um den Dienstposten einen Anordnungsgrund.

Diese Argumentation verfängt nicht. Zunächst geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern gerade vermieden werden kann und deshalb die Verwendung des Rechtsinstituts der fiktiven Fortschreibung auch die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufs beamtenrechtlicher Konkurrentenverfahren zur Vermeidung einer Stellenblockade ermöglicht.

so ausdrücklich BVerwG, Beschluss vom 10.5.2016 – 2 VR 2.15 – a.a.O., juris-Rdnr. 33

Das bedeutet, dass der Dienstherr während eines laufenden Konkurrentenstreitverfahrens gegen die beabsichtigte Vergabe eines Statusamtes wegen der Ämterstabilität zwar unverändert gehindert ist, dieses Statusamt zu vergeben, er andererseits aber während dieses Zeitraumes das dem Statusamt gegebenenfalls zugehörige Funktionsamt – etwa an den Ausgewählten – vergeben darf. Ebenso kann er während eines laufenden Konkurrentenstreitverfahrens gegen eine beabsichtigte Vergabe eines höherwertigen Funktionsamtes (= Dienstpostens) dieses Funktionsamt vergeben. Bleibt die Auswahlentscheidung im Konkurrentenstreitverfahren unbeanstandet, kann es auch bei der vorgenommenen Vergabe des Funktionsamtes (an den Ausgewählten) verbleiben. Lediglich dann, wenn schlussendlich ein anderer Bewerber das streitbefangene Status- bzw. Funktionsamt bekommen darf bzw. soll als der Beamte, dem während des laufenden Konkurrentenstreitverfahrens das Funktionsamt übertragen worden ist, muss ein Wechsel im Funktionsamt vorgenommen werden.

Dr. von der Weiden, Richter am BVerwG: Anmerkung zu BVerwG, Beschluss vom 10.5.2016 – 2 VR 2.15 – a.a.O., jurisPR-BVerwG 13/2016 Anm. 1

Der auf dem höherwertigen Funktionsamt erlangte Bewährungsvorsprung muss in den Fällen ausgeblendet werden, in denen andernfalls eine unzulässige Vorwirkung der Übertragung des Funktionsamtes während des noch laufenden Konkurrentenstreitverfahrens eintreten würde. Das ist der Fall, wenn die Auswahlentscheidung aufgehoben wird und erneut getroffen werden muss. Hier darf es dem Inhaber des Funktionsamtes gegenüber seinen Mitbewerbern nicht zum Vorteil gereichen, dass er in der Zwischenzeit das höherwertige Funktionsamt innehatte. Die Ausblendung erfolgt durch Nichtberücksichtigung der höherwertigen Tätigkeit.

Dr. von der Weiden, wie vor

Für den vorläufigen Rechtsschutz hat dies zur Folge, dass es eines solchen nicht bedarf, solange keine sich zu Ungunsten des übergangenen Mitbewerbers auswirkende Schaffung unumkehrbarer Verhältnisse droht. Ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, derartige unumkehrbare Verhältnisse zu vermeiden, fehlt demnach in den Fällen der Übertragung eines Dienstpostens regelmäßig, da diese aufgehoben und der Dienstposten nachfolgend anderweitig besetzt werden kann. Dies gilt auch in den Fällen, in denen ein höherwertiger Dienstposten im Vorgriff oder zusammen mit dem Statusamt vergeben werden soll. Die Funktionsämter eines Beamten können vom Dienstherrn in Ausübung seiner Organisationsgewalt jederzeit geändert werden, solange dem Beamten ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt.

Dr. Kenntner, Richter am BVerwG: Rechtsstruktur und Gestaltung von Konkurrentenstreitigkeiten um die Vergabe öffentlicher Ämter, ZBR 2016, 181 ff., IV. „Vorbeugender Rechtsschutz“, 2. „Vorläufige Vergabe des Funktionsamts“, S. 194

Die Vermeidung einer Vorwirkung auf die Vergabe des Statusamts erfolgt in diesen Fällen durch Ausblendung rechtswidrig erlangter Bewährungsvorteile in einer nachfolgenden Konkurrentensituation um die Statusamtsvergabe.

Dr. Kenntner, wie vor, S. 195

Hieraus folgt, dass die im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.5.2016 entwickelten Grundsätze entgegen der Ansicht des Antragstellers auf die vorliegend in Rede stehende Fallkonstellation übertragen werden können. Denn auch fallbezogen kann ein vom Beigeladenen infolge der (vorläufigen) Wahrnehmung des streitgegenständlichen Dienstpostens gewonnener Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprung im Rahmen der dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Überprüfung der Auswahlentscheidung und auch im Falle einer vom Antragsgegner gegebenenfalls vorzunehmenden erneuten Auswahlentscheidung ausgeblendet werden. Dem Antragsteller ist demnach zuzumuten, einen Anspruch auf vorrangige Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens oder auf Wiederholung der Auswahlentscheidung im Hauptsacheverfahren geltend zu machen.

Bei dieser Sachlage braucht nicht entscheidungserheblich der Frage nachgegangen zu werden, ob ein Anordnungsgrund auch deshalb nicht gegeben ist, weil der Beigeladene im Verhältnis zum Antragsteller ein um zwei Besoldungsstufen niedrigeres statusrechtliches Amt innehat und daher eine Konkurrenzsituation um ein Beförderungsamt auf absehbare Zeit nicht gegeben sein dürfte.

Die Beschwerde war nach allem mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt und somit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO auch kein Kostenrisiko übernommen hat.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei Dienstpostenkonkurrenzen.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.