Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-02, Aktenzeichen 14 L 452/08
ECLI:DE:VGAR:2008:0702.14L452.08.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e:

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Der - sinngemäß gestellte - Antrag der Antragstellerin,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu ver-
pflichten, ihr die Führung ihrer Einraumgaststätte „B. „ in der I.---
straße 92 in I1. in der Form eines geschlossenen Rauch- und
Kneipenclubs zwecks Pflege der Rauch- und Kneipenkultur, d.h. dem
Genuss von Tabakwaren, mit der Möglichkeit alkoholische und nicht-
alkoholische Getränke sowie Speisen zu konsumieren, zu
gestatten,

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bleibt ohne Erfolg.

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Der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) ist im vorliegenden Verfahren eröffnet. Nach dieser Bestimmung ist der
Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten
nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch
Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Ob eine
Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist, richtet sich, wenn eine
ausdrückliche gesetzliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur des
Rechtsverhältnisses, aus dem der Anspruch hergeleitet wird. Öffentlich-rechtlich sind
Streitigkeiten, wenn sie sich als Folge eines Sachverhalts darstellen, der nach
öffentlichem Recht zu beurteilen ist.

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Vgl.	Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar,
15. Auflage 2007, Rdnr. 6 zu § 40 VwGO.

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So liegt der Fall hier. Denn die Antragstellerin beruft sich auf ihr vermeintlich
nach dem Gesetz zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein
Westfalen vom 20. Dezember 2007 (Nichtraucherschutzgesetz NRW
- NiSchG NRW -) zustehende Rechte gegen den Antragsgegner. Bei den Normen
des Nichtraucherschutzgesetzes handelt es sich um solche des öffentlichen Rechts.

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nach § 123 Abs. 1 VwGO
statthaft. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht auf Antrag auch schon vor
Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand
treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden
Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder
wesentlich erschwert werden könnte. Erforderlich ist insoweit, dass die Tatsachen
sowohl für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes als auch eines
Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht sein müssen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in
Verbindung mit §§ 920, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO)). Die Antragstellerin
begehrt vorliegend eine Regelungsanordnung im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2
VwGO, aufgrund derer der Antragsgegner verpflichtet werden soll, das Rauchen mit
entsprechendem Verzehr von Speisen und Getränken für Mitglieder des „1. I2.
Raucherclubs" in ihrer Gaststätte zu gestatten.

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Der danach statthafte Antrag ist jedoch unter mehreren anderen
Gesichtspunkten unzulässig. Zunächst fehlt der Antragstellerin die für die begehrte
einstweilige Anordnung in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO
erforderliche Antragsbefugnis. Nach dieser Vorschrift muss die Antragstellerin im
einstweiligen Anordnungsverfahren die Möglichkeit eines ihr zustehenden Rechtes
geltend machen, aus dem sich die begehrte Regelungsanordnung ergeben kann.
Der Anordnungsanspruch muss danach möglich sein, das heißt, er darf nicht
offensichtlich fehlen.

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Vgl.	Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Rdnr. 20 zu § 123 VwGO.

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Die danach erforderliche Möglichkeit eines der Antragstellerin zustehenden
Rechts gegen den Antragsgegner auf Gestattung der Führung ihrer Gaststätte in der
Form des geschlossenen „1. I2. Raucherclubs" besteht jedoch nicht. Denn es
besteht keine gesetzliche Grundlage für den von der Antragstellerin gegen den
Antragsgegner geltend gemachten Anspruch auf Gestattung. Die Regelungen des
Nichtraucherschutzgesetzes sehen eine Möglichkeit der Genehmigung oder
Gestattung von Ausnahmen des Rauchverbots in Gaststätten durch die zuständige
Behörde nicht vor. Gemäß § 4 Satz 1 NiSchG gilt in Gaststätten Rauchverbot. Die
Einrichtung abgeschlossener Räume, in denen das Rauchen gestattet ist, ist unter
den Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 möglich (Satz 2). Nach Satz 4 der
Vorschrift gelten § 3 Abs. 3 Buchstabe b) und die Absätze 6 bis 8 entsprechend.
Durch die in dieser Vorschrift in Bezug genommene Norm des § 3 Abs. 7 NiSchG
sind vom Rauchverbot Räumlichkeiten von Vereinen und Gesellschaften
ausgenommen, deren ausschließlicher Zweck der gemeinschaftliche Konsum von
Tabakwaren ist. Damit ergibt sich unmittelbar aus den gesetzlichen Vorschriften,
unter welchen Voraussetzungen das Rauchen in Gaststätten erlaubt und unter
welchen es verboten ist. Weitere Ausnahmen, bei deren Vorliegen die zuständige
Behörde das Rauchen in Gaststätten gestatten kann, sind im Gesetz nicht
vorgesehen. Eine solche Möglichkeit ergibt sich insbesondere auch nicht aus § 6
NiSchG, wonach die örtliche Ordnungsbehörde bzw. die Sonderordnungsbehörde
Verstöße gegen das Rauchverbot als Ordnungswidrigkeiten ahnden und verfolgen
kann. Denn dabei handelt es sich ausschließlich um eine Regelung, die die
Ordnungsbehörden zu bestimmten Maßnahmen bei Verstößen gegen das
Rauchverbot ermächtigt, nicht aber zur Erteilung von Ausnahmegenehmigungen
oder Gestattungen in Einzelfällen. Nichts anderes ergibt sich aufgrund der durch die
Antragstellerin beabsichtigten Verabreichung von Speisen an Clubmitglieder.

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Im Übrigen ist der von der anwaltlich vertretenen Antragstellerin formulierte
Antrag auch deshalb unzulässig, weil er die Hauptsache vorweg nimmt, ohne dass
die - engen - Voraussetzungen für die Vorwegnahme der Hauptsache in
einstweiligen Rechtsschutzverfahren erfüllt sind. Dem Wesen und Zweck der
einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige
Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang das
gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Es ist daher
grundsätzlich ausgeschlossen, eine Regelung zu treffen, die rechtlich oder zumindest
faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinausläuft.

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Vgl.	Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Rdnrn. 13 zu § 123 VwGO.

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Das ist aber hier der Fall, weil die Antragstellerin nicht etwa eine vorläufige,
zeitlich begrenzte, sondern im Wege der einstweilige Anordnung eine endgültige
Regelung begehrt. Eine solche kommt im Hinblick auf die Garantie effektiven
Rechtsschutzes aus Artikel 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) indes im Wege der
einstweiligen Anordnung nur dann in Betracht, wenn die Regelung schlechterdings
notwenig ist, das heißt die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller
unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Dies ist
etwa dann der Fall, wenn dem Antragsteller irreparable Nachteile drohen oder er in
existenziellen Belangen betroffen ist.

15

Vgl.	Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Rdnr. 14 zu § 123 VwGO.

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Hier hat die Antragstellerin allerdings nicht dargelegt, aus welchen Gründen eine
vorläufige Regelung für sie zu irreparablen Nachteilen führt oder sie in ihrer Existenz
bedroht.

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Sofern der Antrag der Antragstellerin vor dem Hintergrund des Hinweises in der
Antragschrift, der Antragsgegner habe in der Presse darauf hingewiesen,
Raucherclubs mit Bewirtung nicht zu dulden, gemäß §§ 122, 88 VwGO dahingehend
auszulegen wäre, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung ein
ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die Antragstellerin zu untersagen, wäre er
gleichfalls unzulässig. Zwar kann im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123
Abs. 1 VwGO unter analoger Anwendung des § 43 VwGO grundsätzlich auch die
Verpflichtung der Behörde zur Unterlassung bestimmter Handlungen bzw. auf
vorläufige Feststellungen gerichtet sein, dass ein bestimmten Verhalten vorläufig
zulässig ist.

18

Vgl.	Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, a.a.O., Rdnr. 9 zu § 123
VwGO.

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Erforderlich ist aber das Vorliegen eines konkreten Rechtsverhältnisses. Unter
Rechtsverhältnis sind die aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer
Rechtsnorm des öffentlichen Rechts sich ergebenden rechtlichen Beziehungen einer
Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache zu verstehen.

20

Vgl.	Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Rdnr. 11 zu § 43 VwGO.

21

Gegenstand eines solchen Antrags kann ein Rechtsverhältnis indes nur dann
sein, wenn es durch besondere „konkrete" Umstände bereits hinreichen konkretisiert
ist. Das ist hier indes nicht der Fall. Der Antragsgegner hat konkret in Bezug auf die
Antragstellerin bislang keine Absicht zu erkennen gegeben, gegen die
ausschließliche Führung der von der Antragstellerin gepachteten Gaststätte „B. „
im Form des geschlossenen Rauch- und Kneipenclubs gaststättenrechtlich oder
ordnungsbehördlich einschreiten zu wollen. Der Inhalt des von der Antragsgegnerin
vorgelegten Presseberichts mit dem auszugsweisen Text

22

„Abschließend weist die Stadt I1. darauf hin, dass sogenannte
Raucherclubs Vereine oder Gesellschaften sind, deren ausschließlicher
Vereinszweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist.
Sobald darüber hinaus eine Bewirtung stattfindet, ist das Nichtraucher-
Schutzgesetz anzuwenden..."

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reicht zur Darlegung einer konkreten Absicht des Antragsgegners, gegen die
Führung der Gaststätte der Antragstellerin ausschließlich als Raucherclub
einzuschreiten, jedenfalls nicht aus.

24

Vgl.	zu Raucherclubs in Gaststätten anderer Bundesländer:
Verwaltungsgericht (VG) München, Beschluss vom 16. April
2008 - M 16 S 08.1208 -, in: Gewerbearchiv (GewArch) 2008,
258; VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 1. Februar 2008
- 4 L 58/08.NW -, in: GewArch 2008, 418 ff.

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Lediglich ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass sich dem Wortlaut des
Nichtraucherschutzgesetzes in den hier maßgebenden Bestimmungen der §§ 3
Abs. 7; 4 nichts dafür entnehmen lassen dürfte, dass in Räumlichkeiten von Vereinen
und Gesellschaften, deren ausschließlicher Zweck der gemeinsame Konsum von
Tabak ist, das Verabreichen von Speisen generell nicht gestattet ist. Davon geht
insbesondere auch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes
Nordrhein-Westfalen aus, indem es im Internet im Zusammenhang mit dem
Inkrafttreten des Nichtraucherschutzgesetzes darüber informiert, dass Vereinszweck
sogenannter Raucherclubs der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist, die
Verabreichung von Speisen und Getränken in geringem Umfang möglich ist (vgl.
http://www.mags.nrw.de/03_Gesundheit/1_Aufklaerung_und_Vorbeugung/
Nichtraucherschutz/003_FAQs_NischG1/index.php).

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Sofern der Antrag der Antragstellerin dahingehend zu verstehen sein sollte, den
Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr eine
bestimmte gaststättenrechtliche Erlaubnis des Inhalts zu erteilen, ihr die Führung der
Gaststätte als Raucherclub ausdrücklich im Sinne der §§ 2, 3 des
Gaststättengesetzes (GaststättenG) zu gestatten, fehlt es für den vorliegenden
Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO am Rechtsschutzinteresse. Insoweit ist die
Antragstellerin darauf zu verweisen, zunächst beim Antragsgegner einen
entsprechenden formellen Antrag auf Erteilung einer solchen Erlaubnis nach §§ 2, 3
GastG zu stellen und die Entscheidung des Antragsgegners über diesen Antrag
abzuwarten. Ein solches - erfolgloses - Verwaltungsverfahren hat die Antragstellerin
bislang nicht durchlaufen. Insbesondere ist ihr Antrag an den Antragsgegner vom
17. Juni 2008 nicht in diesem Sinne zu verstehen. Aus dem Inhalt dieses Antrages
ergibt sich nämlich, dass dieser sich als Reaktion auf die Presseveröffentlichung und
Befürchtungen der Antragstellerin gründete, der Antragsgegner werde die zukünftige
Führung ihrer Einraum-Gaststätte zum Zwecke eines geschlossenen Raucherclubs
nicht dulden. Dafür bestehen jedoch auch nach Vorlage der Antragserwiderung
durch den Antragsgegner keine konkreten Anhaltspunkte.

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Die Kostentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Der Streitwert ist gemäß §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes
(GKG) angesichts der Vorläufigkeit des Verfahrens in Höhe der Hälfte des
Auffangstreitwertes ausreichend und angemessen festgesetzt.

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