Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-06-02, Aktenzeichen 11 Sa 1344/15
ECLI:DE:LAGHAM:2016:0602.11SA1344.15.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 22.07.2015 – 3 Ca 611/15 – wird – einschließlich des Antrags vom 25.05.2016 – auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Zahlungsverurteilung ohne den Zusatz „netto“ erfolgt.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der Kläger beansprucht eine höhere Abfindung mit der Begründung, die Regelung zur Berechnung der Abfindung im Sozialtarifvertrag bzw. Sozialplan aus dem Jahr 2014 benachteilige ihn ungerechtfertigt wegen seiner Schwerbehinderung.

3

Der 1959 geborene Kläger ist schwerbehindert mit einem GdB von 50. Vom 28.02.1990 bis zum 31.12.2014 war er bei der Beklagten beschäftigt. Sein letztes Bruttomonatsentgelt betrug 3.543,93 €. Der Kläger ist tarifgebunden.

4

Die Beklagte beschloss im Jahr 2013, den Produktionsstandort in C zu schließen. Das Werk II sollte zum 31.10.2013 und das Werk I zum 31.12.2014 geschlossen werden. Nach Verhandlungen mit Betriebsrat und IG Metall wurde am 17.11.2013 ein Eckpunktepapier abgeschlossen, wobei eine „absolute Obergrenze“ von EUR 552 Mio für das Gesamtvolumen einer Schließung des Werks C vereinbart wurde (Bl. 82, 83 GA). Im Zuge der vollständigen Stilllegung des Betriebs in C schloss die Beklagte mit der IG-Metall, Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen, einen Sozialtarifvertrag (STV), der am 12.06.2014 in Kraft trat (Sozialtarifvertrag zwischen der IG Metall – Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen und der B P AG über die Schließung der Fahrzeugproduktion am Standort C vom 12.06.2014, Bl. 84 ff GA). Dort heißt es auszugsweise:

5

„(…)

6

C. Sozialplan

7

1. Mobilitätsprämie bei Wechsel an einen anderen Standort

8

(…)

9

2. Arbeitnehmer der Jahrgänge 1949 bis 1959

10

2.1 Arbeitnehmer der Jahrgänge 1949 bis 1954

11

Arbeitnehmer der Jahrgänge 1949 bis 1954 erhalten zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung ein individuelles Angebot zum Ausscheiden aus dem Unternehmen bis zum 31.12.2014. Das Angebot beinhaltet die Zahlung einer gemäß Abschnitt C. Ziffer 2.6 individuell berechneten Abfindung und kann je nach persönlichen Gegebenheiten auch den Eintritt in die Transfergesellschaft 1 vorsehen. Die Laufzeit der befristeten Übernahme in die U O Transfer beträgt maximal 12 Monate. Die Entgeltregelungen in der U O Transfer entsprechen denen der Altersgruppe Jahrgänge 1955 bis 1959.

12

2.2 Arbeitnehmer der Jahrgänge 1955 bis 1959

13

Arbeitnehmer der Jahrgänge 1955 bis 1959 erhalten zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung ebenfalls ein individuelles Angebot zum Ausscheiden aus dem Unternehmen bis zum 31.12.2014. Dies beinhaltet ebenfalls die Zahlung einer gemäß Abschnitt C. Ziffer 2.6 individuell berechneten Abfindung sowie den Wechsel in die Transfergesellschaft 1. Die Laufzeit der befristeten Übernahme in die U O Transfer beträgt maximal 12 Monate.

14

2.3 Arbeitnehmer der Jahrgänge 1960 und 1961 mit anerkanntem GdB von mind. 50 %

15

Arbeitnehmer der Jahrgänge 1960 und 1961, die aufgrund eines anerkannten GdB von mind. 50 % und bei Erfüllung aller sonstigen Bedingungen die vorzeitige Altersrente für Menschen mit Behinderung in Anspruch nehmen können, erhalten zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung alternativ zum Angebot eines Ausscheidens nach Abschnitt C. Ziffer 3 ein individuelles Angebot zum Ausscheiden aus dem Unternehmen zum 31.12.2014. Dies beinhaltet ebenfalls die Zahlung einer gemäß Abschnitt C. Ziffer 2.6 individuell berechneten Abfindung sowie den Wechsel in die Transfergesellschaft 1. Die Laufzeit der befristeten Übernahme in die U O Transfer beträgt maximal ein Jahr.

16

Diese Mitarbeiter können frei zwischen einem Angebot nach C.2.3 oder C.3 wählen.

17

2.3a. Zusatzbetrag

18

Bei der Berechnung der Abfindung erhalten Mitarbeiter in den Fällen 2.1 bis 2.3 für jedes Jahr der Betriebszugehörigkeit, das die 24 übersteigt, zusätzlich einen Pauschalbetrag von EUR 500 brutto.

19

2.4 Härtefond

20

(…)

21

2.5 Leistungen in der Transfergesellschaft gemäß 2.1, 2.2 und 2.3

22

(…)

23

Für die Berechnung der gesetzlichen Abzüge zur Feststellung des Nettobetrags wird die Steuerklasse in Ansatz gebracht, die im letzten Kalenderjahr vor Austritt überwiegend maßgeblich war. Änderungen von Steuermerkmalen aufgrund geänderter Familienverhältnisse und anderweitige Änderungen der Steuerklasse werden bis 30.11.2014 berücksichtigt.

24

2.6 Berechnung der Abfindung zu 2.1, 2.2 und 2.3

25

Das individuelle Abfindungsangebot wird so bemessen, dass es unter Anrechnung von Arbeitslosengeld I und Bezügen aus der P-Altersversorgung (OVK) ab dem 60. Lebensjahr eine 80 prozentige Nettoabsicherung im Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum frühestmöglichen Wechsel in die gesetzliche Rente sicherstellt.

26

Basis der Berechnung ist das zuletzt bezogene Nettomonatseinkommen, das entsprechend Ziffer 2.5 Abs. 1 errechnet wird.

27

Für Zeiten, in denen der Mitarbeiter selbst Beiträge für eine freiwillige Kranken- und Pflegeversicherung aufbringen muss, wird ein monatlicher Betrag in Höhe von 200,00 € netto bei der Berechnung der Abfindung berücksichtigt.

28

Der aus dem gesamten Zeitraum ermittelte 80%ige Nettobedarf sowie die Aufwendungen für die freiwillige Kranken- und Pflegeversicherung werden unter Zuhilfenahme der dem Arbeitgeber bekannten und angezeigten Steuermerkmale auf eine Bruttosumme hochgerechnet. Grundlage für die Ermittlung des Bruttoabfindungsbetrags ist das zu erwartende steuerpflichtige Bruttoarbeitsentgelt im Jahr 2015 in der U O Transfer und den bekannten Steuerparametern des jeweiligen Mitarbeiters. Hierzu wird der Abfindungsrechner im internetauftritt der Süddeutschen Zeitung verwendet, der mit dem offiziellen Steuerablaufplan ausgestattet ist. Sofern der Mitarbeiter darlegen kann, …

29

(…)

30

4. Auszahlung Abfindungen

31

(…)

32

4.2

33

Die Abfindungen nach diesem Sozialtarifvertrag werden mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. im Falle dreiseitiger Verträge mit der letzten Gehaltszahlung fällig, frühestens jedoch einen Monat nach Ausspruch der Kündigung bzw. Abschluss des dreiseitigen Vertrages oder Aufhebungsvertrages.

34

4.6

35

Bei den Abfindungsbeträgen handelt es sich um Bruttobeträge. Die Abrechnung und Auszahlung dieser erfolgt unter Berücksichtigung der jeweiligen steuerlichen Regelungen über die Versteuerung außerordentlicher Einkünfte sowie unter Beachtung der Sozialversicherungsbestimmungen unter Einbehaltung der entsprechenden Abzüge im Rahmen der üblichen Entgeltabrechnung. Etwaige Steuern und Sozialabgaben werden von den Arbeitnehmern in Höher der gesetzlichen Bestimmungen getragen.

36

(…)“

37

Die Beklagte schloss mit dem Betriebsrat am 25.06.2014 die den Sozialtarifvertrag vollziehende Betriebsvereinbarung „Sozialplan“ (SP), um auch Nicht-Gewerkschaftsmitgliedern einen Rechtsanspruch auf die Leistungen aus dem Sozialtarifvertrag zu gewähren, Sozialplan zwischen der B P AG und dem Betriebsrat am Standort C der B P AG vom 25.06.2014, Bl. 101 GA:

38

„…

39

1. Die Ziffern A (…), C, sowie die Ziffer H (ohne 4.), jeweils mit den in Bezug genommenen Anlagen, des o.g. Tarifvertrages werden als betriebsverfassungsrechtlicher Sozialplan nach §§ 111, 112 BetrVG vereinbart. …

40

2. … 4. …

41

G, den 25.06.2014

42

Anlage: Sozialtarifvertrag vom 14.06.2016 mit Anlagen“

43

Die Parteien sowie die U O Transfer GmbH schlossen am 29.09.2014 einen dreiseitigen Vertrag, mit welchem das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum 31.12.2014 aufgehoben wurde und der Kläger zum 01.01.2015 befristet bis zum 31.12.2015 in die Transfergesellschaft wechselte (Textauszug Bl. 68 GA). In dem „dreiseitigen Vertrag“ heißt es auszugsweise wie folgt:

44

„(…)

45

§ 1 Beendigung des Arbeitsvertrags

46

(…)

47

3. Der Mitarbeiter erhält von P als Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes nach Maßgabe der Ziffer C. 2.6 und 2.3a des Sozialtarifvertrages / Sozialplans in entsprechender Anwendung der §§ 9, 10 KSchG 24, 34 EStG einen einmaligen Abfindungsbetrag in Höhe von

48

EUR 123.000,00 brutto

49

…

50

(…)“

51

Die Beklagte zahlte den Nettobetrag zu der im dreiseitigen Vertrag ausgewiesenen Abfindung mit der Abrechnung für Januar 2015 aus. Die Beklagte hat bei der Berechnung der Abfindung als „frühestmöglichen“ Wechsel in die gesetzliche Rente den Zeitpunkt zugrundegelegt, in dem der Kläger erstmals eine vorgezogene Rente gem. § 236 a Abs. 1 2. HS., Abs. 2 SGB VI mit Abschlägen in Anspruch nehmen könnte (vorgezogene Altersrente für schwerbehinderte Menschen), bei dem Kläger war dies der 01.05.2020 (Bl. 6 GA). Hätte die Beklagte statt diesem Zeitpunkt den Zeitpunkt der Vollendung des 63. Lebensjahres (01.03.2022) zugrunde gelegt (vorgezogene Altersrente ohne Schwerbehinderung), so hätte sich für den Kläger ein weiterer Betrag „80 % Nettobedarf“ von 50.878,96 € (Bl. 4 GA) ergeben.

52

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das von der Personalabteilung der Beklagten für das Ausscheiden des Klägers erstellte „Datenblatt zur Berechnung gemäß Sozialtarifvertrag ´C 2.2.2.3 a, 2.5 sowie 2.6 und 3.1.1´“ Bezug genommen (Bl. 6 GA).

53

Mit der am 25.03.2015 bei Gericht eingegangenen Klage macht der Kläger die Zahlung eines Betrages in Höhe von 50.878,96 € netto geltend.

54

Nach Zustellung des erstinstanzlich zugunsten des Klägers ergangenen Urteils vom 22.07.2015 hat die Beklagte am 01.09.2015 an den Kläger 51.569,02 € als Nettobetrag zu 92.603,24 € brutto zuzüglich Zinsen an den Kläger ausgezahlt (92.603,24 € brutto = „bruttoisierter“ Betrag zu den vom Arbeitsgericht ausgeurteilten 50.878,96 €)

55

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass er bei der Berechnung der Abfindung durch das Abstellen auf den frühestmöglichen Renteneintritt gegenüber einem nicht schwerbehinderten Menschen diskriminiert werde. Bei einem nicht schwerbehinderten Arbeitnehmer werde die Abfindung auf Basis des frühestmöglichen Renteneintrittsalters mit 63 Jahren berechnet. Dabei hat sich der Kläger auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 06.12.2012 – C 152/11 – [Odar] berufen. Aufgrund der besonderen Zweckbestimmung im Rentenrecht könne der Vorteil der Möglichkeit des früheren Renteneintritts beim Vergleich der wirtschaftlichen Lage von schwerbehinderten und nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern nicht zu Lasten der schwerbehinderten Arbeitnehmer berücksichtigt werden. Eine sachliche Rechtfertigung für seine Benachteiligung liege nicht vor. Der verfassungsrechtliche Schutz von Art. 9 Abs. 3 GG stehe nicht entgegen. Auch die Tarifvertragsparteien seien an bestehende Gesetze gebunden. Der vorliegende Sozialtarifvertrag sei auch an § 75 BetrVG zu messen, da die Tarifvertragsparteien den Abschluss eines inhaltsgleichen Sozialplans gewollt hätten. Auf andere Weise als eine „Anpassung nach oben“ könne die Gleichbehandlung nicht hergestellt werden. Selbst bei Vorliegen einer Obergrenze von 552 Mio Euro ergebe sich keine andere Bewertung. Art. 1 § 1 Ziff. 15 des dreiseitigen Vertrags stehe nicht entgegen, da dieser nicht erfüllt sei. Im Übrigen sei ein Verzicht auf tarifvertragliche Rechte nicht möglich. Ausgehend von einem Rentenbeginn mit 63 Jahren am 01.03.2022 errechne sich ein weiterer Betrag von 50.878,96 € (36 Monate x 2.212,88 € netto zzgl. 36 x 200,00 € netto / weitere Einzelheiten der Berechnung: Bl. 2- 4 GA und S. 6 des erstinstanzlichen Urteils, Bl. 118 GA).

56

Der Kläger hat beantragt,

57

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 50.878,96 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2015 zu zahlen.

58

Die Beklagte beantragt,

59

die Klage abzuweisen.

60

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die streitgegenständliche Regelung des Sozialtarifvertrags diskriminiere den Kläger nicht wegen seiner Behinderung. Selbst wenn eine Ungleichbehandlung bestehe, so sei die Regelung jedenfalls aufgrund der Besonderheiten der verfassungsrechtlich garantierten Tarifautonomie gerechtfertigt. Der Kläger sei schon nicht mit Arbeitnehmern derselben Altersgruppe, welche keinen Anspruch auf eine vorgezogene Altersrente wegen Schwerbehinderung hätten, vergleichbar. Die Abfindung solle bei rentennahen Jahrgängen zur Überbrückung bis zum Anspruch auf Leistungen aus dem sozialen Sicherungssystem dienen. Diese Überbrückung habe deshalb den Zeitpunkt im Blick, ab dem erstmals eine gesetzliche Rente in Anspruch genommen werden könne. Entscheidend sei, ob die Arbeitnehmer gleichermaßen bis zur „Abfederung“ durch das soziale Sicherungssystem versorgt seien. Die Abfindung sei nicht darauf ausgerichtet, Arbeitnehmern den vollständigen Zeitraum abzusichern, den sie hypothetisch noch zu arbeiten gewillt und in der Lage gewesen wären. Dies sei Aufgabe der Sozialsysteme, nicht der Tarif- oder Sozialpartner. Nach den Regelungen des Sozialtarifvertrags herrsche Gleichbehandlung. Bei Arbeitnehmern mit Schwerbehinderung werde wie auch bei Mitarbeitern ohne Schwerbehinderung auf den frühestmöglichen Zeitpunkt der Inanspruchnahme von Altersrente abgestellt. Jedenfalls sei eine etwaige Ungleichbehandlung gerechtfertigt. Es solle keine Entlassungsabfindung erfolgen für Personen, die durch ein Ersatzeinkommen abgesichert seien. Das Verhandlungsergebnis der Tarifvertragsparteien stehe unter dem verfassungsrechtlichen Schutz der Tarifautonomie, die Tarifvertragsparteien seien frei darin, festzulegen, auf welche Art und Weise sie die wirtschaftlichen Nachteile bewerteten und ausglichen. Dies gelte auch insofern, als dass die Regelung aus dem Sozialtarifvertrag mangels Tarifbindung nicht unmittelbar Anwendung finden würde, sondern die Abfindungsregelung aufgrund der betrieblichen Erstreckungsvereinbarung gelte. Die reine Bezugnahme in der Erstreckungsvereinbarung ändere nichts an dem dargestellten Prüfungsmaßstab für Tarifverträge. Im Rahmen des verfassungsrechtlich zugestandenen Spielraums dürften die Tarifvertragsparteien festlegen, dass lediglich die Zeiten bis zum frühestmöglichen Renteneintritt abgesichert werden sollten. Bei schwerbehinderten Arbeitnehmern greife diese Absicherung eben früher als bei nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern. Wenn die angegriffene Regelung unwirksam sei, fehle eine Regelung zur Berechnung der individuellen Abfindung. Der Sozialtarifvertrag sei dann bezüglich rentennaher Arbeitnehmer seines Kerns komplett beraubt. Ansprüche des Klägers seien im Übrigen nach Art. 1 § 1 Ziff. 15 des „dreiseitigen Vertrags“ vollständig abgegolten. Die Rechtsfolge einer teilweisen Unwirksamkeit der betreffenden Tarifregelung sei nicht die „Anpassung nach oben“. Die Korrektur von Sozialplanbestimmungen dürfe nicht zu einer unzulässigen Erhöhung des Gesamtvolumens führen. Die Sozialtarifvertragsparteien hätten eine verbindliche absolute Obergrenze in Höhe von 551,8 Mio. vereinbart. Diese Maximalsumme sei damit absolut durch die Tarifautonomie gedeckt und sei nicht durch Angemessenheitserwägungen, auch nicht minimal, zu erhöhen. Es sei eine zusätzliche Belastung von 17 Mio. zu erwarten, dies würde sämtliche Absprachen und Grenzen sprengen und läge weit jenseits einer nur ansatzweise zumutbaren Anpassung. Wäre den Sozialtarifvertragsparteien bewusst gewesen, dass diese zusätzliche Summe gezahlt werden müsse, so wäre eine andere Binnenverteilung innerhalb der Leistungen des Sozialtarifvertrags erfolgt. Als milderes Mittel sei den Tarifvertragsparteien zuzugestehen, die aufgrund des festgelegten Budgets vorhandenen Mittel im Rahmen von Neuverhandlungen anders zu verteilen. Allerdings sei dies praktisch schwierig zu gestalten, da insbesondere die Abfindungen schon ausbezahlt seien.

61

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 22.07.2015 insgesamt stattgegeben und die Beklagte verurteilt, den eingeklagten Betrag „netto“ an den Kläger zu zahlen nebst den eingeforderten Zinsen. Der Anspruch ergebe sich entweder direkt aus C. Ziff. 2.6 STV vom 12.06.2014 aufgrund der beiderseitigen Tarifbindung oder jedenfalls i.V.m. der für nicht tarifgebundene Arbeitnehmer den STV vollziehenden Betriebsvereinbarung „Sozialplan“ (SP) vom 25.06.2014. Die Regelung C Ziff. 2.6 STV sei gemäß § 7 Abs. 2 AGG (teil-)unwirksam. Sie stelle eine sachlich nicht gerechtfertigte Benachteiligung von Mitarbeitern mit Schwerbehinderung aufgrund ihrer Schwerbehinderung dar (§§ 1, 3 Abs. 2, 7 Abs. 1 AGG). C Ziff. 2.6 STV stelle eine mittelbare Diskriminierung im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG dar. Es könne dahin stehen, ob sogar von einer „verdeckten“ unmittelbaren Ungleichbehandlung auszugehen sei, weil indirekt an ein Merkmal i.S.d. § 1 AGG angeknüpft werde. Auch bei einer unmittelbaren Diskriminierung ergebe sich der gleiche Prüfungsmaßstab. Die beiden Mitarbeitergruppen seien vergleichbar, wie der EuGH im Urteil vom 06.12.2012 – 152/11 [Odar]. Die Kammer schließe sich den Ausführungen des EuGH an. Dabei mache es keinen Unterschied, ob die benachteiligenden Berechnungsmethoden in einem Sozialtarifvertrag oder in einem Sozialplan vorgesehen würden. Die Benachteiligung sei nicht durch ein rechtmäßiges Ziel gemäß § 3 Abs. 2 AGG gerechtfertigt. § 10 Nr. 6 AGG lasse eine unterschiedliche Behandlung nur wegen des Alters und nicht aufgrund von Schwerbehinderung zu. Nach § 7 Abs. 1 AGG wie auch nach §§ 7 Abs. 2 AGG, 134 BGB führe der Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot zur Unwirksamkeit der betreffenden Regelung. Die Abfindung sei so zu berechnen, wie sie wäre, wenn der Kläger nicht schwerbehindert wäre. Die Ausdehnung des vereinbarten Finanzvolumens sei von der Beklagten hinzunehmen. Die Ausdehnung falle gegenüber dem Gesamtvolumen nicht ins Gewicht. Der Anspruch sei nicht durch Art. 1 § 1 Nr. 15 des dreiseitigen Vertrages ausgeschlossen. Der dreiseitige Vertrag sei nämlich solange nicht ordnungsgemäß erfüllt, wie die Beklagte dem Kläger nicht in diskriminierungsfreier Weise eine Abfindung gewähre. Im Übrigen stehe § 4 Abs. 4 TVG der Annahme eines Verzichts entgegen.

62

Das Urteil ist der Beklagten am 18.08.2015 zugestellt worden. Die Beklagte hat am 17.09.2015 (Montag) Berufung eingelegt und die Berufung nach Verlängerung der Frist bis zum 18.11.2015 am 18.11.2015 begründet.

63

Zur Begründung der Berufung wendet die Beklagte ein, zu Unrecht habe das Arbeitsgericht einen Verstoß gegen das AGG und einen daraus resultierenden Zahlungsanspruch bejaht.

64

1. Die arbeitsgerichtliche Wertung hinsichtlich einer Benachteiligung des Klägers sei rechtsfehlerhaft.

65

a) Entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts sei keine Ungleichbehandlung von Gleichem gegeben. Zu Unrecht nehme das Arbeitsgericht an, die Gruppen der schwerbehinderten Arbeitnehmer und der nicht schwerbehinderten Mitarbeiter seien vergleichbar. Das unterschiedliche Rentenalter stelle eine objektive Differenzierung dar. Selbst wenn die Mitarbeitergruppen vergleichbar wären, würden die schwerbehinderten Arbeitnehmer nicht ungleich behandelt. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Regelung vielmehr eine Gleichbehandlung herstelle. Bei beiden Gruppen werde auf den frühestmöglichen Zeitpunkt der Inanspruchnahme von Altersrente abgestellt und damit die Überbrückung bis zum Bezug einer gesetzlichen Rente sichergestellt (zukunftsgerichtete Ausgleichfunktion). Diese überbrückende Absicherung hätten die Tarifvertragsparteien bei dem Abschluss des STV im Blick gehabt. Diese Absicherung trete bei schwerbehinderten Arbeitnehmern früher ein. Aber auch innerhalb der nicht schwerbehinderten Arbeitnehmer ergäben sich Unterschiede, weil nicht jeder Arbeitnehmer die Voraussetzungen für die sogenannte „Rente mit 63“ (§ 236 b SGB VI) erfülle. Verhindert werden solle, dass ein Arbeitnehmer ohne Absicherung im sozialen Netz ausscheide. Die Überbrückungsfunktion sei hingegen nicht darauf ausgerichtet, den vollständigen Zeitraum abzusichern, den die Arbeitnehmer hypothetisch noch zu arbeiten gewillt und in der Lage gewesen seien.

66

b) Jedenfalls sei die Regelung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und seien die Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich (§ 3 Abs. 2 AGG). Zu beanstanden sei, dass das Arbeitsgericht das Vorliegen einer mittelbaren oder einer unmittelbaren Benachteiligung habe dahinstehen lassen. Bei einer mittelbaren Benachteiligung sei das Vorliegen eines sachlichen rechtfertigenden Ziels sowie der Angemessenheit und Erforderlichkeit bereits auf der Tatbestandsebene zu prüfen. Richtig sei der Prüfungsmaßstab der mittelbaren Benachteiligung, da an den frühestmöglichen Renteneintritt angeknüpft werde. Bei diesem Merkmal werde kein untrennbarer Zusammenhang zu einer bestehenden Behinderung hergestellt. Unterschiede zum Renteneintritt könnten sich auch bei nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern nach § 237 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI (bei Arbeitslosigkeit) oder § 236 b SGB VI („Rente mit 63“) ergeben. Die Regelung sei deshalb bereits nach § 3 Abs. 2 AGG rechtmäßig, auf § 10 AGG komme es nicht an. Die Regelung verfolge ein zulässiges Ziel. Anders als in der EuGH-Entscheidung „Odar“ enthalte die hiesige Regelung eine gleichbleibende Formel, bei der unterschiedslos auf den frühest möglichen Renteneintritt abgestellt werde. Das Arbeitsgericht habe nicht gewürdigt, dass es hier um einen Sozialtarifvertrag und nicht um einen regulären Sozialplan gehe. Zu berücksichtigen seien die Tarifautonomie, die Einschätzungsprärogative und der Gestaltungsspielraum von Tarifvertragsparteien, die Richtigkeitsgewähr von Tarifnormen sowie der Umstand, dass die Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien nicht nach § 112 BetrVG beschränkt sei. Die Regelung im STV verfolge nicht den Ausgleich erdienten Besitzstandes sondern eine zukunftsbezogene Überbrückungsfunktion. Tarifvertragsparteien seien nicht verpflichtet, etwaige gesetzliche Nachteile (geminderte Rentenhöhe), die mit einer gesetzlichen Besserstellung verbunden seien (früherer Renteneintritt), auszugleichen. Die Regelungen des STV bedeuteten keinen „Zwang“ zur Verrentung. Maßgeblich gewesen sei die wirtschaftliche Abfederung bis zum Eingreifen anderer Sicherungssysteme. Die objektive Anknüpfung an die Möglichkeit des Rentenbezugs sei ein angemessenes Mittel zur Erreichung des von den Tarifvertragsparteien verfolgten Ziels und gehe nicht über das hinaus, was hierfür erforderlich sei.

67

2. Die arbeitsgerichtliche Entscheidung sei auch hinsichtlich der Rechtsfolge fehlerhaft.

68

a) Durch die Erledigungsklausel in Art 1 § 1 Ziff. 15 des dreiseitigen Vertrags sei der Anspruch nach der erfolgten Zahlung ausgeschlossen.

69

b) Jedenfalls aber habe keine Anpassung nach oben zu erfolgen. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit ergebe sich bei § 7 Abs. 2 AGG aus § 134 BGB. Eine geltungserhaltende Reduktion im Sinne einer Zurückführung von Bestimmungen auf ein „nicht diskriminierendes Maß“ sei ausgeschlossen. Anders als im Urteil BAG 15.02.2011 – 9 AZR 584/09 – sei eine Anpassung nach oben hier nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes geboten. Da bei der Unwirksamkeit der Regelung weder eine ergänzende Vertragsauslegung noch eine Handhabung nach den Regeln zum blue-pencil-Test in Betracht komme, könne die Regelung nur insgesamt unwirksam sein. Hinzukomme, dass die Sozialpartener 551,8 Mio € als verbindliche Obergrenze vereinbart hätten. Die Maximalsumme sei durch die Tarifautonomie gedeckelt und sei – auch nicht minimal – zu erhöhen. Bei dem Urteil des BAG vom 21.10.2003 – 1 AZR 407/02 – sei es nur um 1,7 Prozent des Gesamtvolumens gegangen. Zu berücksichtigen sei, dass es hier um einen Sozialtarif und nicht lediglich um einen Sozialplan gehe. Eine Neuverteilung der Mittel müsse im Wege einer Neuverhandlung der Abfindungsregelung erfolgen. Die Besonderheiten der verfassungsrechtlich normierten Tarifautonomie stünden einer Erhöhung des Volumens des STV entgegen.

70

3. Zu beanstanden sei auch die Höhe der Verurteilung. Die Gewährung eines Nettoanspruches sei mit dem STV nicht zu vereinbaren. Der Anspruch auf Abfindung richte sich auf einen Bruttobetrag. Stichtag für die Berechnung des Bruttobetrags sei der Zeitpunkt des Abschlusses des dreiseitigen Vertrags (Berechnung regelmäßig auf Basis der nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Januar 2015 maßgeblichen steuerlichen Merkmale). Es sei nicht mit den Regelungen des STV vereinbar, dass das Arbeitsgericht zur Zahlung eines Nettobetrags verurteilt habe. Die Bruttoisierung des Nettobetrags habe nicht auf Basis der steuerlichen Merkmale im Auszahlungszeitpunkt zu erfolgen.

71

Auch aus der Systematik des STV folge, dass dessen Regelungen nicht so ausgelegt oder geändert werden könnten, dass alle betroffenen schwerbehinderten Mitarbeiter so zu behandeln seien, als seien sie nicht schwerbehindert. C 2.3 STV sehe ein Wahlrecht vor für die schwerbehinderten Arbeitnehmer der Jahrgänge 1960 und 1961 zwischen Pension Bridge und Abfindung nebst Transfergesellschaft. Jedenfalls diese Gruppe könne nicht benachteiligt sein, da die nicht schwerbehinderten Mitarbeiter dieser Jahrgänge hätten nur einen Anspruch auf Regelabfindung, die regelmäßig geringer ausgefallen sei als die Pension Bridge-Zahlung.

72

Den nach dem erstinstanzlichen Urteil ausgezahlten Bruttobetrag von 92.603,24 € habe der Kläger für den Fall ihres – der Beklagten – Obsiegen im Berufungsverfahren nach § 717 Abs. 2 ZPO als Schadensersatz zu leisten.

73

Die Beklagte beantragt,

74

das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 22. Juni [gemeint: Juli] 2015 – Az. 3 Ca 611/15 – aufzuheben und die Klage abzuweisen,

75

und für den Fall des Obsiegens im Berufungsverfahren,

76

an die Beklagte EUR 92.603,24 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2015 zu zahlen.

77

Der Kläger beantragt,

78

die Berufung zurückzuweisen.

79

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Zutreffend habe das Arbeitsgericht entschieden, dass die Regelung C. 2.6 STV gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam sei, da dort Schwerbehinderte gegenüber nicht Schwerbehinderten benachteiligt würden. Dies ergebe sich auch aus der Entscheidung des LAG Köln – 12 Sa 692/13 -. Diese Entscheidung sei inzwischen durch das BAG bestätigt worden (BAG 1 AZR 938/13). Etwas anderes folge nicht daraus, dass es sich hier um einen Tarifvertrag und nicht um einen Sozialplan handele. Auch die Tarifvertragsparteien hätten bei der Bewertung und dem Ausgleich wirtschaftlicher Nachteile die Vorgaben des AGG zu beachten. Zutreffend habe das Arbeitsgericht entschieden, dass der Anspruch nicht durch die Erledigungsklausel des dreiseitigen Vertrags ausgeschlossen sei. Entgegen der Argumentation der Beklagten sei eine Anpassung nach oben vorzunehmen. Die Mehrbelastung falle im Verhältnis zum Gesamtvolumen nicht ins Gewicht (3%). Der Einwand der Beklagten, es sei nun ein Bruttobetrag geltend zu machen, sei nicht nachvollziehbar. Entsprechend dem Sozialplan könne er eine Nettoabsicherung verlangen. Es sei dann Sache der Beklagten, die entsprechenden Bruttobeträge zu berechnen und abzuführen.

80

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und wegen weiterer Einzelheiten der rechtlichen Argumente wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst den beigefügten Anlagen verwiesen.

81

Entscheidungsgründe

82

I. Die Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b), Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

83

II. Die Berufung der Beklagten bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.

84

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Die Vorgaben des STV und des SP zur Berechnung des Abfindungsbetrags benachteiligen den Kläger in nicht gerechtfertigter Weise wegen seiner Schwerbehinderung. Daraus folgt ein Anspruch des Klägers auf einen höheren Abfindungsbetrag. Allerdings hatte der Zusatz „netto“ im Urteilstenor des Arbeitsgerichts zu entfallen.

85

1. Die für den schwerbehinderten Kläger maßgebliche Abfindungsregelung unter C. 2.2, 2.6 STV benachteiligt den Kläger in nicht gerechtfertigter Weise wegen seiner Schwerbehinderung (STV = Sozialtarifvertrag zwischen IG Metall – Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen und B P AG über die Schließung der Fahrzeugproduktion am Standort C vom 12.06.2014, Bl. 104 ff GA). Wegen Verstoßes gegen das AGG ist die Regelung zur Berechnung der Abfindung unwirksam.

86

a) Nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG gelten die Diskriminierungsverbote der §§ 1, 7 AGG auch für kollektivrechtliche Vereinbarungen und damit auch für Sozialtarifverträge und für Sozialpläne nach dem BetrVG. Der durch die Tarifautonomie geschützte Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien findet seine Grenzen in entgegenstehendem zwingenden Gesetzesrecht, wozu auch die einfachrechtlichen Diskriminierungsverbote des AGG gehören (BAG 18.02.2016 – 6 AZR 700/14 – Rn. 27; BAG 09.12.2015 – 4 AZR 684/12 – Rn. 26). Die Parteien eines Sozialplans haben wie bei anderen Betriebsvereinbarungen nach § 75 Abs. 1 BetrVG darüber zu wachen, dass jede Benachteiligung von Personen aus den in der Vorschrift genannten Gründen unterbleibt. Der in § 75 Abs. 1 BetrVG enthaltene Begriff der Benachteiligung und die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Behandlung richten sich nach den Vorschriften des AGG (BAG 17.11.2015 - 1 AZR 938/13 – Rn. 16, 17).

87

b) Nach §§ 1, 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen einer bestehenden Behinderung benachteiligt werden. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen einer Behinderung liegt nach § 3 Abs. 1 AGG vor, wenn ein Beschäftigter wegen einer Behinderung eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere nichtbehinderte Person in vergleichbarer Lage erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine mittelbare Benachteiligung wegen einer Behinderung liegt gemäß § 3 Abs. 2 AGG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen einer Behinderung gegenüber anderen nichtbehinderten Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

88

Nach der Entscheidung des EuGH vom 06.12.2012 - C-152/11 – [Odar] ist eine mittelbar auf dem Kriterium der Behinderung beruhende Ungleichbehandlung gegeben, wenn eine Regelung vorsieht, dass einem schwerbehinderten Arbeitnehmer bei Entlassung wegen der Möglichkeit eines früheren Renteneintritts ein geringerer Abfindungsbetrag zu zahlen ist als einem nicht behinderten Arbeitnehmer (EuGH 06.12.2012 – C-152/11 – [Odar] unter 59.). Der Entscheidung des EuGH lag ein Rechtsstreit aus Deutschland zugrunde. Der dort zu beurteilende Sozialplan sah vor, dass die den gekündigten Arbeitnehmern zustehende Abfindung auf der Grundlage des frühestmöglichen Rentenbeginns berechnet wurde. Dass einer solchen Berechnung das Renteneintrittsalter dem Anschein nach neutral zugrunde lag, führte im beurteilten Fall dazu, dass schwerbehinderte Arbeitnehmer , die die Möglichkeit hatten, früher, und zwar mit 60 Jahren statt mit 63 Jahren wie nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer, in Rente zu gehen, wegen ihrer Schwerbehinderung eine geringere Entlassungsabfindung erhielten (EuGH 06.12.2012 – C-152/11 – [Odar] unter 54., 57.). Der EuGH hat die Vergleichbarkeit von schwerbehinderten Arbeitnehmern, die einer kurz vor dem Renteneintritt stehenden Altersgruppe angehören, mit nicht behinderten Arbeitnehmern derselben Altersgruppe bejaht (EuGH 06.12.2012 – C-152/11 – [Odar] unter 60., 61.). Dem stand nach Auffassung des EuGH nicht entgegen, dass den schwerbehinderten Arbeitnehmern kraft Gesetzes der Vorteil gewährt war, mit einem drei Jahre niedrigeren Alter Altersrente in Anspruch nehmen zu können als nicht behinderte Arbeitnehmer (EuGH 06.12.2012 – C-152/11 – [Odar] unter 62.). Dieser Vorteil könne die schwerbehinderten Arbeitnehmer gegenüber den nichtbehinderten Arbeitnehmern nicht in eine besondere Situation bringen. Die nach dem Sozialplan erfolgende Ungleichbehandlung von schwerbehinderten und nicht behinderten Arbeitnehmern sei nicht durch ein sachliches Ziel gerechtfertigt, zu dessen Erreichung die eingesetzten Mittel angemessen seien. Die Minderung der Abfindung sei nicht durch den gesetzlich gewährten Vorteil gerechtfertigt, der darin bestehe, dass schwerbehinderte Arbeitnehmer ab einem Alter, das drei Jahre niedriger sei als bei nichtbehinderten Arbeitnehmern, eine Altersrente in Anspruch nehmen könnten (EuGH 06.12.2012 – C-152/11 – [Odar] unter 62.-67.). Dem stehe entgegen, dass die streitige Maßnahme damit nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt sei, die nichts mit dieser Diskriminierung zu tun hätten. Zum anderen liefe diese Argumentation darauf hinaus die praktische Wirksamkeit der nationalen Vorschriften, die den genannten Vorteil vorsähen, zu beeinträchtigen, deren Daseinsberechtigung allgemein darin bestehe, den Schwierigkeiten und besonderen Risiken Rechnung zu tragen, mit denen schwerbehinderte Arbeitnehmer konfrontiert seien. Die Zahlung eines geringeren Abfindungsbetrags an schwerbehinderte Arbeitnehmer bei betriebsbedingter Kündigung bewirkt danach eine übermäßige Beeinträchtigung der legitimen Interessen schwerbehinderter Arbeitnehmer und geht daher über das hinaus, was zur Erreichung der vom deutschen Gesetzgeber verfolgten sozialpolitischen Ziele erforderlich ist (EuGH 06.12.2012 – C-152/11 – [Odar] unter 70.). Die durch den dortigen Sozialplan bewirkte Ungleichbehandlung von schwerbehinderten Arbeitnehmern durch eine niedrigere Abfindungszahlung hat der EuGH aus diesen Gründen als nicht gerechtfertigt angesehen (EuGH 06.12.2012 – C-152/11 – [Odar] unter 71./ ebenso Richardi-Annuß, BetrVG, 15. Aufl. 2016, § 112 BetrVG Rn. 105; Fitting, 28. Aufl. 2016, §§ 112, 112 a BetrVG Rn. 149).

89

c) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist auch im hier zu entscheidenden Fall eine mittelbare Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung durch die Abfindungsregelung im Sozialtarifvertrag zu bejahen, ohne dass der niedrigere Abfindungsanspruch durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zu seiner Erreichung angemessen und erforderlich sind (§§ 3 Abs. 2, 1, 7 Abs. 1, Abs. 2 AGG).

90

Für den schwerbehinderten Kläger errechnet sich nach C.2.6 STV ein niedrigerer Abfindungsanspruch als für nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer. Dies folgt daraus, dass er als schwerbehinderter Arbeitnehmer nach § 236 a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 SGB VI bereits vor Vollendung des 63. Lebensjahres die Altersrente vorzeitig in Anspruch nehmen kann (§ 236 a Abs. 1, Abs. 2 SGB VI Altersrente für schwerbehinderte Menschen), während für nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer die vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente erst nach Vollendung des 63. Lebensjahres möglich ist, § 236 Abs. 2 SGB VI (§ 236 Abs. 1 SGB VI Altersrente für langjährig Versicherte). Da Berechnungsfaktor der Abfindung eine 80%-Nettoabsicherung im Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum frühestmöglichen Wechsel in die gesetzliche Rente ist, führt ein früherer Renteneintrittstermin zu einem niedrigeren Nettoabsicherungsbedarf und damit zu einem niedrigeren Abfindungsbetrag. Die 80%-Nettoabsicherung fällt bei dem Kläger wegen des früher möglichen Renteneintritts für Schwerbehinderte in Höhe des eingeklagten Betrages niedriger aus als dies bei einem nicht behinderten Arbeitnehmer mit ansonsten identischen Daten der Fall wäre. Als ein dem Geltungsbereich von STV/SP unterfallender Arbeitnehmer befindet sich der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten auch in einer einem nicht schwerbehinderten Arbeitnehmer vergleichbaren Situation. Zur Feststellung der Vergleichbarkeit sind sachlogische Gemeinsamkeiten festzustellen, um die Unterschiede zueinander in Beziehung zu setzen (BAG 09.12.2015 – 4 AZR 684/12 - Rn. 27). Der Kläger ist als ein Arbeitnehmer, der aufgrund seiner Behinderung als schwerbehinderter Mensch anerkannt ist, in Bezug auf seine durch die Betriebsänderung verursachten wirtschaftlichen Nachteile in einer vergleichbaren Situation mit nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern. Ebenso wie diese verliert er infolge der Betriebsänderung und dem damit verbundenen Verlust seines Arbeitsplatzes seinen Anspruch auf das bisher gewährte Arbeitsentgelt (BAG 17.11.2015 – 1 AZR 938/13 – Rn. 26). Aus dem Umstand der Möglichkeit der früheren Inanspruchnahme einer (vorzeitigen) Altersrente aufgrund seiner Schwerbehinderung folgt nicht, dass seine Situation eine andere ist als die eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers (BAG aaO Rn. 26 unter Hinweis auf EuGH 06.12.2012 – C-152/11 – [Odar]). Hinter der Möglichkeit zum früheren Renteneintritt für Schwerbehinderte steht der sozialpolitische Zweck, die Renteneintrittszeiten an die Bedürfnisse behinderter Menschen anzupassen. Der hieraus resultierende „Vorteil“ beim Vergleich der wirtschaftlichen Lage von schwerbehinderten und nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern kann nicht zu Lasten der Schwerbehinderten berücksichtigt werden (s.o.). Als Ausgleich allein aus der Schwerbehinderteneigenschaft resultierender Nachteile muss er – wie die Schwerbehinderung – beim Vergleich der beiden Arbeitnehmergruppen und ihrer Situation bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinweggedacht werden. Anderenfalls würde sich die gesetzliche Kompensation für besondere Erschwernisse, denen Schwerbehinderte ausgesetzt sind, an anderer Stelle zu ihren Lasten auswirken (Hess. LAG 04.09.2015 – 14 Sa 1288/14 – Rn. 58; LAG Köln19.11.2013 – 12 Sa 692/13 – Rn.46 - jeweils unter Bezugnahme auf EuGH 06.12.2012 – C-152/11 [Odar]). Das dem Anschein nach neutrale Kriterium des frühestmöglichen Renteneintritts führt zu einer mittelbaren Diskriminierung des Klägers wegen der Schwerbehinderung (vgl. EuGH 06.12.2012 – C-152/11 – [Odar] 57.-59.)

91

Entgegen der Argumentation der Beklagten ist die Ungleichbehandlung nicht durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und sind die Mittel zur Erreichung dieses Ziels nicht angemessen und erforderlich i. S. d. § 3 Abs. 2 2.HS AGG. Der sachlichen Rechtfertigung und Angemessenheit / Erforderlichkeit steht entgegen, dass die Argumentation der Beklagten darauf hinausliefe die praktische Wirksamkeit der nationalen Vorschrift, die den Vorteil eines früher möglichen Renteneintritts gewährt (236 a Abs. 1 SGB VI), zu beeinträchtigen. Die Daseinsberechtigung des § 236 a Abs. 1 SGB VI besteht darin, dass den Schwierigkeiten und besonderen Risiken Rechnung getragen werden soll, mit denen schwerbehinderte Arbeitnehmer konfrontiert sind. Schwerbehinderte haben im Allgemeinen größere Schwierigkeiten, sich wieder in den Arbeitsmarkt einzugliedern; auch ist zu berücksichtigen, dass Schwerbehinderte unabweisbaren finanziellen Aufwendungen im Zusammenhang mit ihrer Behinderung ausgesetzt sind und/oder dass sich diese finanziellen Aufwendungen mit zunehmendem Alter erhöhen (EuGH 06.12.2012 – C-152/11 – [Odar] 67. – 69.). Die Regelung in C 2.6 STV bewirkt dadurch, dass sie bei betriebsbedingter Kündigung zur Zahlung eines Abfindungsbetrags an einen schwerbehinderten Arbeitnehmer führt, die geringer ist als die Abfindung, die ein nicht behinderter Arbeitnehmer enthält, eine übermäßige Beeinträchtigung der legitimen Interessen schwerbehinderter Arbeitnehmer und geht daher über das hinaus, was zur Erreichung der vom deutschen Gesetzgeber verfolgten sozialpolitischen Ziele erforderlich ist, die Ungleichbehandlung ist deshalb nicht gerechtfertigt (vgl. EuGH aaO, unter 70., 71., zusammengefasst in LS 4).

92

2. Wegen der mittelbaren Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung hat er einen Anspruch auf Gewährung der Leistungen nach Maßgabe der Regelungen für die begünstigte Gruppe, also nach den Regeln für nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer der entsprechenden Altersgruppe.

93

Nach § 7 Abs. 2 AGG führt ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des Abs. 1 zur Unwirksamkeit der verbotswidrigen Regelung. Rechtsfolge einer – mittelbaren – Benachteiligung ist die Nichtanwendung allein der diskriminierenden Regelung. Besteht diese in einer Ausgrenzung der diskriminierten Arbeitnehmer aus dem Geltungsbereich einer vergleichbare Arbeitnehmer begünstigenden Regelung und sind bisher keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung getroffen, so dass die Regelung das einzige Bezugssystem bleibt, ist regelmäßig auf die Angehörigen der durch diese Diskriminierung benachteiligten Gruppe die gleiche Regelung wie auf die begünstigten Arbeitnehmer anzuwenden, um die Benachteiligung zu beseitigen (BAG 09.12.2015 – 4 AZR 684/12 – Rn.53 mwN). Der Kläger kann verlangen, wie ein nicht schwerbehinderter Arbeitnehmer behandelt zu werden (BAG 17.11.2015 – 1 AZR 938/13 – Rn. 34). Der Kläger hat daher Anspruch auf einen Abfindungsbetrag, wie er sich nach dem STV bei Zugrundelegung des frühestmöglichen Renteneintrittstermins für nicht behinderte Arbeitnehmer (Bezugssystem) ergibt (Termin nach § 236 SGB VI statt Termin nach § 236 a Abs. 1, Abs. 2 SGB VI). Der 80%-Nettoabsicherungsbedarf erhöht sich dann unstreitig um den Betrag der Klageforderung.

94

Dieses Ergebnis einer „Anpassung nach oben“ zugunsten der Gruppe der schwer-behinderten Arbeitnehmer führt nicht zu einem unzulässigen Eingriff in die Tarifautonomie. Die Abfindungen für Mitarbeiter der Jahrgänge 1959 und älter waren mit der Gehaltsabrechnung für Januar 2015 abzurechnen und auszuzahlen. Trotz dieses in der Vergangenheit liegenden Zeitraums haben die Tarifvertragsparteien nichts unternommen, den STV wegen der Problematik der Diskriminierung schwerbehinderter Arbeitnehmer abzuändern, um der unzulässigen Benachteiligung der schwerbehinderten Arbeitnehmer entgegenzuwirken. Die Anpassung nach oben betrifft nur eine untergeordnete Teilmenge der ausgeschiedenen Arbeitnehmer und führt zu einer Ausweitung des Gesamtabfindungsvolumens von unter 5 % des Gesamtvolumens (zu diesen Kriterien: BAG 18.02.2016 – 6 AZR 700/14 – Rn. 30 ff; BAG 09.12.2015 – 4 AZR 684/12 – Rn.53; BAG 10.11.2011 – 6 AZR 481/09 – Rn. 32 – 40)

95

3. Weiterhin zutreffend hat das Arbeitsgericht begründet, dass der Anspruch nicht aufgrund von Art. 1 § 1 Nr. 15 des dreiseitigen Vertrags ausgeschlossen ist. Nach dieser Bestimmung sind „mit Erfüllung dieser Vereinbarung“ alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis mit der Beklagten und dessen Beendigung, gleich aus welchem Rechtsgrund, ob bekannt oder unbekannt, abgegolten. Der dreiseitige Vertrag ist solange nicht ordnungsgemäß erfüllt, wie die Beklagte dem Kläger nicht in diskriminierungsfreier Weise eine Abfindungszahlung gewährt. Auch fehlt es an einer Billigung eines Verzichts durch die Gewerkschaft / den Betriebsrat (§§ 4 Abs. 4 TVG, 77 Abs. 4 BetrVG).

96

4. Entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts ist der Zahlungsverurteilung nicht der Zusatz „netto“ beizufügen.

97

Es ist strittig, ob und inwieweit Zahlungsverurteilungen in arbeitsgerichtlichen Urteilen mit einem Zusatz „brutto“ oder „netto“ zu versehen sind. Während sich die Auffassung findet, bei der Tenorierung von Vergütungsansprüchen sei ein Zusatz „brutto“ oder „netto“ stets wegzulassen (Ziemann jurisPR-ArbR 21/2016 Anm. 6 mwN), hat das BAG in seinem Beschluss vom 17.02.2016 ausgeführt, der Zusatz „brutto“ sei keine Einschränkung eines ohne diesen Zusatz gestellten Antrags, sondern verdeutliche nur, was von Gesetzes wegen hinsichtlich Steuer- und Sozialversicherung gelte (BAG 17.02.2016 – 5 AZN 981/15 -). Etwas anderes gilt, so das BAG, wenn aufgrund einer Nettolohnvereinbarung die gesetzlichen Abgaben und Beiträge nicht zu Lasten des Arbeitnehmers, sondern insgesamt zu Lasten des Arbeitgebers gehen sollen. In einem solchen Fall, so das BAG, muss der Arbeitnehmer bei streitiger Zahlungspflicht eine Nettolohnklage erheben. Aus Gründen der Bestimmtheit des Antrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) ist es dann erforderlich, in dem Klageantrag die begehrte Zahlung ausdrücklich als „netto“ zu bezeichnen (BAG aaO).

98

Nach C. 2.6 STV ist der Betrag der 80%-Nettoabsicherung nach den Regeln des vierten Absatzes von C. 2.6 zu „bruttoisieren“, d.h. er ist unter Zuhilfenahme der seinerzeit maßgeblichen Steuermerkmale auf einen Bruttobetrag hochzurechnen, wobei Grundlage das zu erwartende steuerpflichtige Bruttoarbeitsentgelt im Jahr 2015 in der U O Transfer und die bekannten Steuerparametern des jeweiligen Mitarbeiters sind. Die Beklagte schuldet mithin auch nach dem Vorbringen des Klägers die mit einem höheren der 80%-Nettoabsicherung zu berechnende Abfindung nicht als Nettobetrag sondern als Bruttobetrag (C 4.6 STV: „Bei den Abfindungsbeträgen handelt es sich um Bruttobeträge.“). Eine Kennzeichnung des geschuldeten Betrags als „netto“ kommt deshalb – nach beiden Auffassungen - nicht in Betracht.

99

5. Da die Beklagte im Berufungsverfahren unterlegen ist, ist der Antrag der Beklagten auf Erstattung des ausgezahlten Betrags gemäß § 717 Abs. 2 ZPO nicht zur Entscheidung angefallen.

100

III. Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat die unterlegene Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.