Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-08-29, Aktenzeichen 7 A 629/95
ECLI:DE:OVGNRW:1997:0829.7A629.95.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung
F. , Flur 33, Flurstück 434. Das Grundstück ist Teil
einer Geländekuppe, die land- bzw. forstwirtschaftlich genutzt
wird. Auf dem Grundstück steht das Wohnhaus des Klägers.
Westlich an die Parzelle 434 grenzt auf einer Länge von etwa
95 m die ebenfalls mit einem Wohnhaus nebst Schuppen und
Garage bebaute Parzelle 435 des Beigeladenen an. Teil dieser
Parzelle ist ein knapp 3 m breiter, geteerter Weg, der entlang
der Grenze zum Grundstück des Klägers verläuft und in
nordwestlicher Richtung zu den in etwa 150 m Entfernung
gelegenen Häusern des X. "Oertchen", in südwestlicher zu
dem in mehr als 100 m Entfernung gelegenen Häusern entlang der
S. Straße führt.

3

Auf seinem Grundstück errichtete der Kläger eine
Windenergieanlage mit einer Nennleistung von 80 kW. Der
Mittelpunkt des Stahlbetonturms der Windenergieanlage hält zur
Parzelle 435 des Beigeladenen in westlicher Richtung einen
Mindestabstand von 17,25 m, zu dessen nordwestlich gelegenem
Wohnhaus von gut 62 m, zu dem Anbau an das Wohnhaus - den der
Beigeladene zu Wohnzwecken ausbauen möchte und hierfür nach
seinen Angaben im Ortstermin bereits eine Baugenehmigung
erlangt hat - einen Abstand von gut 56 m. Der Turm hat im
Bereich des 50 cm über die Geländeoberkante hinausragenden
Fundaments einen Durchmesser von 1,20 m, unterhalb der
Rotorgondel einen Durchmesser von 0,70 m. Er erreicht bis zur
Nabe des dreiflügligen Rotors oberhalb Geländeoberkante eine
Höhe von 28,5 m; dieses Maß wird von der Rotorgondel um
weitere 0,95 m verlängert. Der Rotordurchmesser beträgt 17,2
m. Die Umlaufgeschwindigkeit des Rotors variiert in
Abhängigkeit von der Windstärke zwischen 20 und 55 Umdrehungen
je Minute.

4

Im vorliegenden Verfahren geht es um die Rücknahme der dem
Kläger für die Errichtung der Windenergieanlage erteilten
Baugenehmigung. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des
Sachverhalts nimmt der Senat gemäß § 130 b Satz 1 VwGO auf den
Tatbestand des angefochtenen Urteils mit folgender Ergänzung
bezug:

5

Gegen das ihm am 28. Dezember 1994 zugestellte,
klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 6.
Dezember 1994 hat der Kläger am 27. Januar 1995 Berufung
eingelegt. Er vertieft sein Vorbringen, wonach die
bauplanungsrechtlich zulässige Anlage öffentliche Belange
nicht beeinträchtige. Aus der gutachterlichen Stellungnahme
des Diplomphysikers Dr. H. vom 15. Juli 1995 ergebe sich,
daß nur 0,017 % des F. Außenbereichs für die
Windenergienutzung geeignet seien; daher seien
Windkraftanlagen in F. als ortsgebundene Anlagen
anzusehen. Unter Berücksichtigung der nur zum Teil durch Wald-
und Wiesengelände, im übrigen aber auch durch die benachbarte
Müllkompostierungsanlage, Wohnbebauung sowie zwei Funktürme
geprägten Umgebung des Vorhabens werde insbesondere die
natürliche Eigenart und Erholungsfunktion der Landschaft durch
die Windkraftanlage nicht verletzt. Spezifische
naturschutzrechtliche oder landschaftspflegerische Belange
stünden dem Vorhaben nicht entgegen. Für den Großteil der
Bevölkerung stellten Windkraftanlagen keinen bedrohlichen
Eingriff in die Natur dar und störten das Landschaftsbild
nicht, wie eine im Auftrage des Ministers für Soziales,
Gesundheit und Energie des Landes Schleswig-Holstein (in
Kooperation mit der Universität Kiel) erarbeitete Studie
belege. Die filigrane Windkraftanlage übe auch keine Wirkungen
auf ein Nachbargrundstück wie ein Gebäude aus und löse daher
keine Abstandflächen aus. Das Ministerium für Bauen und Wohnen
des Landes Nordrhein-Westfalen habe noch 1992 eine Ergänzung
der Verwaltungsvorschriften zu § 6 BauO nW erwogen, um
klarzustellen, daß von Windkraftanlagen keine Wirkungen wie
von Gebäuden ausgingen. Gebäudegleiche Wirkungen könne im
Hinblick auf Sinn und Zweck des § 6 BauO NW nur baulichen
Anlagen mit einer einem Gebäude vergleichbaren Baumasse
zukommen. Denn die Baumasse sei kausal für die
Beeinträchtigungen, denen die Abstandbestimmungen begegnen
wollten (Brandgefahr, ausreichende Belichtung und Belüftung,
Wahrung des Wohnfriedens). Der systematische Zusammenhang zu §
6 Abs. 11 BauO NW bestätige, daß der Gesetzgeber mit § 6 Abs.
10 BauO NW nur solche Anlagen habe erfassen wollen, die wegen
ihrer besonderen Fläche oder wegen ihrer Baumasse
Beeinträchtigungen hervorriefen. Bestätigt würde dieser
Zusammenhang ferner durch die Regelungen des Nachbargesetzes.
Daß es widersinnig wäre, Windkraftanlagen mit einem Gebäude
gleichzustellen, werde auch daran deutlich, daß anderenfalls
solche Anlagen ohne nachvollziehbaren Grund in einem
Kerngebiet lediglich einen Abstand von 0,5 H, im Außenbereich
jedoch 0,8 H einhalten müßten. Von einer spürbaren
Beeinträchtigung des Grundstücks des Beigeladenen könne
ohnehin nicht gesprochen werden. Schatteneinwirkungen seien
allenfalls in 36 Stunden im Jahr zu erwarten. Selbst wenn
entgegen seiner, des Klägers, Ansicht die
Abstandflächenbestimmungen Anwendung fänden, so könne er sich
dann auf das sogenannte Schmalseitenprivileg berufen. Von den
Bestimmungen des § 6 BauO NW sei schließlich angesichts der
finanziellen Folgen einer etwaigen dauernden Stillegung der
Anlage zu befreien, jedenfalls aber angesichts der nur
minimalen Beeinträchtigungen des Nachbargrundstücks eine
Erleichterung zu gestatten.

6

Der Kläger beantragt,

7

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach dem Schlußantrag erster
Instanz zu erkennen.

8

Der Beklagte und der Beigeladene beantragen,

9

die Berufung zurückzuweisen.

10

Der Beigeladene tritt dem Vorbringen des Klägers im
wesentliche unter Bezug auf das Urteil des Verwaltungsgerichts
und die Entscheidung des Senats im Verfahren auf Gewährung
einstweiligen Rechtsschutz - 7 B 2904/91 -, BRS 54 Nr. 197
entgegen.

11

Der Berichterstatter hat die Örtlichkeit in Augenschein
genommen. Wegen des Ergebnisses der Augenscheinseinnahme wird
auf die Niederschrift vom 25. Juni 1997 verwiesen.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der vom Beklagten
und von den Prozeßbevollmächtigten des Beigeladenen
überreichten Verwaltungsvorgänge und sonstigen Unterlagen
Bezug genommen.

13

Entscheidungsgründe:

14

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

15

Die zulässige Klage ist unbegründet.

16

Der Bescheid des Beklagten vom 11. September 1992 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides des Oberkreisdirektors des
F. -S. -Kreises vom 10. März 1993 ist rechtmäßig und
verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1
Satz 1 VwGO). Der Beklagte hat die Baugenehmigung vom
17. Dezember 1990 zur Errichtung einer Windenergieanlage auf
dem Grundstück Gemarkung F. , Flur 33, Flurstück 434
rechtsfehlerfrei zurückgenommen.

17

Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NW kann ein rechtswidriger
Verwaltungsakt mit Wirkung auch für die Vergangenheit
zurückgenommen werden. Die Rücknahmemöglichkeit ist nicht nach
Maßgabe der Regelungen des § 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 bis 4
VwVfG NW beschränkt, da der Beklagte die Baugenehmigung
während des vom Beigeladenen durch seinen Nachbarwiderspruch
eröffneten Vorverfahrens aufgehoben hat (vgl. § 50 VwVfG
NW).

18

Die Baugenehmigung vom 17. Dezember 1990 ist rechtswidrig.
Im Rahmen der gegen die Rücknahmeentscheidung gerichteten
Anfechtungsklage sind Änderungen der Rechtslage zu Gunsten des
Bauherren zu berücksichtigen.

19

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Oktober
1969- IV C 3.65 -, BVerwGE 22, 129
(133); Beschluß vom 22. April 1996
- 4 B 54.96 -; OVG NW, Urteil vom
27. Juni 1996 - 7 A 3590/91 -.

20

Auch unter Berücksichtigung der nach Erlaß des
Rücknahmebescheides in Kraft getretenen, die Errichtung von
Windenergieanlagen begünstigenden Ergänzung des § 35 Abs. 1
BauGB durch Ziffer 7, wonach seit dem 1. Januar 1997 im
bauplanungsrechtlichen Außenbereich Windenergieanlagen
privilegiert zulässig sind (Vgl. ÄndG vom 30. Juli 1996, BGBl.
I, 1189), ist die Baugenehmigung vom 17. Dezember 1997
(weiterhin) rechtswidrig. Die Windenergieanlage ist bereits
mit Vorschriften des Bauordnungsrechts nicht vereinbar.

21

Gemäß § 6 Abs. 10 BauO NW 1984, der durch die Bauordnung in
der Fassung vom 7. März 1995, GV NW 218 (BauO NW 1995) keine
Veränderung erfahren hat, gelten die Absätze 1 bis 9 des § 6
für bauliche Anlagen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden
ausgehen, gegenüber Nachbargrenzen sinngemäß. Von der
genehmigten Windenergieanlage gehen Wirkungen wie von einem
Gebäude aus.

22

Die Beurteilung, welche Wirkungen einer baulichen Anlage
mit denen eines Gebäudes vergleichbar sind, hat anhand des
Gebäudetypischen zu erfolgen, vor dem § 6 BauO NW schützen
kann und soll. Sein Schutzzweck liegt darin, daß er durch
Mindestabstände der Gefahr der Brandübertragung, der
Beeinträchtigung der Belichtung und Belüftung sowie der
unangemessenen optischen Beengung sowie der Störung des
Wohnfriedens vorbeugen und ganz allgemein vermeiden soll, daß
die Lebensäußerungen der in der Nachbarschaft wohnenden und
arbeitenden Menschen zu intensiv aufeinander einwirken.

23

Vgl. OVG NW, Urteil vom 8. Septem-
ber 1987 - 7 A 1671/86 -; Urteil vom
18. September 1992 -11 A 276/89 -, NW
VBL 1993, 224.

24

Diesen einem Gebäude typischerweise zuzuordnenden
Erscheinungen vergleichbar sind die von der genehmigten
Windenergieanlage ausgehenden Beeinträchtigungen jedenfalls
hinsichtlich ihrer optischen und auch ihrer akustischen
Auswirkungen auf die Nachbargrenze. Was den optischen Eindruck
der Windenergieanlage anlangt, gibt es entgegen der Annahme
des Klägers keinen Anhalt in der gesetzlichen Abstandregelung,
wonach nur aus der Baumasse folgende Beeinträchtigungen des
Abstandbereichs von Belang sein könnten. Die Baumasse eines
Gebäudes ist hinsichtlich optischer Beeinträchtigungen aus
Nachbarsicht ohnehin ein Maß sekundärer Bedeutung, denn
entscheidend ist insoweit in erster Linie die Flächengröße der
der Grundstücksgrenze zugewandten Gebäudeseite. Dies ergibt
sich nicht nur aus optischen Gesetzen, sondern ist vom
Gesetzgeber durch die Regelungen über die Berechnung
erforderlicher Grenzabstände aufgegriffen worden: Die Tiefe
der Abstandfläche wird senkrecht zur Wand nach Maßgabe der
Wandhöhe und nicht etwa nach Maßgabe der Baumasse gemessen
(vgl. § 6 Abs. 4 Satz 1 BauO NW 1984/1995). Darüber hinaus
ergibt der Wortlaut des § 6 Abs. 4 Satz 1 BauO NW 1984/1995,
daß auch das absolute Flächenmaß - vorbehaltlich der sich aus
dem sogenannten Schmalseitenprivileg (vgl. 6 Abs. 6 BauO NW
1984/1995) ergebenden Gesichtspunkte - für den Gesetzgeber bei
seiner Bewertung der abstandrelevanten Folgewirkungen von
baulichen Anlagen völlig in den Hintergrund trat, denn das
absolute Maß des erforderlichen Grenzabstandes bemißt sich
nach der Wandhöhe und nicht der Wandbreite. Ein schmales, aber
hohes Gebäude muß von den diesen Grundsatz nur partiell
durchbrechenden Regelungen über das Schmalseitenprivileg
einmal abgesehen einen größeren Grenzabstand einhalten, als
ein niedrigeres Gebäude, auch wenn dessen absolute Wandfläche
größer ist. Damit ist hinsichtlich des optischen
Erscheinungsbildes für die Bewertung der Frage, ob von einer
Anlage - im abstandrechtlichen Sinne - Wirkungen wie von
Gebäuden ausgehen, vorrangig zunächst deren Höhe in den Blick
zu zunehmen.

25

Aus dem vom Kläger bemühten systematischen Zusammenhang zu
§ 6 Abs. 11 BauO NW 1984/1995 ergibt sich nicht, daß § 6
Abs. 10 BauO NW 1984/1995 auf Windenergieanlagen nicht
anwendbar ist. § 6 Abs. 11 BauO NW 1984/1995 regelt für
bauliche Anlagen bestimmter Nutzung aus städtebaulichen
Erwägungen eine Ausnahme von den sich sonst aus § 6 Abs. 1 bis
10 ergebenden Abstanderfordernissen und ist schon deshalb
nicht im klägerischen Sinne auslegungsfähig. Im übrigen sind
die in § 6 Abs. 11 BauO NW 1984/1995 aufgezählten baulichen
Anlagen nicht etwa deshalb ohne eigene Abstandfläche zulässig,
weil wegen ihrer (geringen) Baumasse keine nachbarerheblichen
Beeinträchtigungen hervorgerufen werden könnten. Auch § 6
Abs. 11 BauO NW 1984/1995 stellt nicht auf die Baumasse der
privilegierten Baukörper, sondern - mit Ausnahme von
Abstellräumen und Gewächshäusern - auf ihre Höhe und Länge
ab.

26

§ 2 b des Nachbarrechtsgesetzes vom 15. April 1969, GV NW
190, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. März 1995, GV NW 193
(NachbG NW) führt nicht auf eine Auslegung des 6 Abs. 10 BauO
NW 1984/1995 in dem vom Kläger gewünschten Sinne, und zwar
schon deshalb nicht, weil das Nachbarrechtsgesetz des Landes
Nordrhein-Westfalen zivilrechtliche Nachbarverhältnisse
ordnet, sich aber zu bauordnungsrechtlichen Abstandfragen
nicht verhält (vgl. § 49 Abs. 2 NachbG NW). Im übrigen sind in
§ 2b NachbG NW Windenergieanlagen nicht aufgezählt.

27

Angemerkt sei, daß - soweit ersichtlich - in Rechtsprechung
und Literatur nicht in Zweifel gezogen worden ist, daß die
Abstandregelungen auf Windenergieanlagen entsprechende
Anwendung finden.

28

Vgl. von Mutius, Rechtliche
Voraussetzungen und Grenzen der
Erteilung von Baugenehmigungen für
Windenergieanlagen, DVBl. 1992, 1469
(1471). Die vom Kläger wiedergegebenen
Erwägungen des Ministeriums für Bauen
und Wohnen des Landes Nordrhein-
Westfalen aus dem Jahre 1992 sind
zwischenzeitlich überarbeitetet worden,
vgl. Grundsätze für Planung und
Genehmigung von Windenergieanlagen,
Gemeinsamer Runderlaß des Ministeriums
für Bauen und Wohnen - II A 1 - 901.3/
202 -, des Ministeriums für Umwelt,
Raumordnung und Landwirtschaft
- VI A 6-30.04.04 - und des
Ministeriums für Wirtschaft und
Mittelstand, Technologie und Verkehr -
521 - 00 - 19 - vom 29. November 1996,
MBl. NW. 1864 (Runderlaß vom 29.
November 1996), IV 3, 3.1.

29

Von diesem Ausgangspunkt aus verbleibt der Senat unter
Berücksichtigung des Vorbringens der Beteiligten an seiner im
Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - Beschluß
vom 2. Juli 1992 - 7 B 2904/91 -, a.a.O. im einzelnen
begründeten Ansicht, daß der Windenergieanlage des Klägers
eine optisch beengende, belastende Wirkung zukommt, die die
Einhaltung bauordnungsrechtlich vorgeschriebener
Abstandflächen fordert. Bereits die Anlagenhöhe - und gerade
die Höhe einer Anlage ist, wie gezeigt, bedeutsamer Anhalt
einer möglichen Belastung der Nachbarschaft - wirft die Frage
auf, ob sie von belastender Wirkung ist, wobei offenbleiben
kann, ob dem Stahlbetonmast der Windenergieanlage in seinen
konkreten Abmessungen für sich betrachtet gebäudegleiche
Wirkung zukommt. Hierauf kommt es nicht an, da die
Windenergieanlage aus Mast nebst Rotorgondel und dem Rotor
selbst besteht, dieser aber die Windenergieanlage in ihren
optischen Dimensionen deutlich vergrößert und bestimmt. Allein
der Rotorkreis hat eine Größe von rund 232 qm und damit auch
in dieser Fläche, die angesichts der sich über ihren gesamten
Bereich bewegenden Rotorflügel auch insgesamt und nicht nur in
dem jeweils von den Flügelflächen überdeckten Teilen in
Erscheinung tritt, gebäudegleiche Abmessungen. Bereits dies
fordert die Einhaltung bauordnungsrechtlicher
Abstandbestimmungen, wie der Vergleich zu einem 37,10 m hohen
(entsprechend dem höchsten Punkt der vom Rotor bestrichenen
Fläche) und über 6 m breiten Gebäude, also einem Gebäude dem
Rotorkreis vergleichbarer Wandfläche verdeutlicht. Hinzu kommt
die Rotorbewegung, denn diese verstärkt die belastende Wirkung
der Anlage auf die Nachbarschaft. Es kommt unter
abstandrechtlichen Gesichtspunkten nicht einmal darauf an, ob
der durch den Rotor ausgelöste Hell-Dunkel-Effekt in der
Schattenbildung oder der durch reflektierende Sonnenstrahlen
ausgelöste sogenannte Diskoeffekt dem Nachbarn unzumutbar sind
oder durch entsprechende Anlagenmodifikation insoweit
reduziert werden könnten, als die Windenergieanlage bei
Schattenbildung auf den schützenswerten Grundstücksteilen des
Nachbargrundstücks verursachendem Sonnenstand abgeschaltet
werden könnte. Auch sind die Lärmemissionen der
Windenergieanlage in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.
Bereits die Drehbewegung als solche über eine Fläche von rund
232 qm löst Unruhe aus und bewirkt dadurch eine optische
Beeinträchtigung des Nachbarbereichs. Ein bewegtes Objekt
erregt die Aufmerksamkeit in höheren Maße als ein statisches:
Eine Bewegung wird selbst dann noch registriert, wenn sie sich
nicht direkt in der Blickrichtung des Betroffenen, sondern
seitwärts von dieser befindet. Sie wird um so stärker
verspürt, je näher sich das bewegte Objekt zum Betrachter
befindet bzw. je größer die Dimension der Bewegung ist, denn
von diesen Komponenten hängt es ab, in welchem Maße sich
innerhalb des Gesamtblickwinkels des Betroffenen Bewegung
vollzieht. Eine nur durch Phasen relativer Windstille
unterbrochene ständige, nach Windstärke in der
Umdrehungsgeschwindigkeit differierende Bewegung im oder am
Rande des Blickfeldes kann schon nach kurzer Zeit, erst recht
auf Dauer unerträglich werden. Ein sich bewegendes Monument
zieht den Blick nahezu zwanghaft auf sich. Es kann
Irritationen hervorrufen und die Konzentration auf andere
Tätigkeiten wegen der steten, kaum vermeidbaren Ablenkung
erschweren.

30

Vgl. OVG NW, Urteil vom 15. November
1983 - 7 A 1613/83 -, BRS 40 Nr. 66;
Beschluß vom 2. Juli 1992 - 7 B 2904/91
-, a.a.O.; Beschluß vom 22. Oktober
1996 - 10 B 2385/96 -, BauR 1997,
279.

31

Neben den optischen Beeinträchtigungen, gehen von der
Windenergieanlage akustische Beeinträchtigungen aus, ohne daß
es in diesem Zusammenhang auf Detailfragen der Lärmberechnung
und -bewertung oder darauf ankäme, ob auch am Wohnhaus des
Klägers mit unzumutbaren Lärmimmissionen zu rechnen ist. Die
Windenergieanlage ist nahe der Grenze - und dies ist bei der
Prüfung der Frage, ob von ihr gebäudegleiche Wirkungen im
Sinne des § 6 Abs. 10 BauO NW 1984/1995 ausgehen,
entscheidend - bei entsprechenden Windverhältnissen jedenfalls
deutlich wahrnehmbar und auch unter diesem Gesichtspunkt
geeignet, den mit den entsprechenden Auswirkungen eines
Gebäudes vergleichbar Wohnfrieden im Grenzbereich und damit
dort zu stören, wo nach der gesetzgeberischen Wertung von
nicht privilegierten baulichen Anlagen ausgehende Geräusche
ungeachtet des konkreten Lärmpegels grundsätzlich nicht
hingenommen werden müssen.

32

Die Berechnung der Abstandfläche ergibt sich gemäß des
entsprechend anwendbaren § 6 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 BauO
NW 1984/1995 ausgehend von dem höchsten Punkt der vom Rotor
bestrichenen Fläche mit 29,68 m (37,10 m * 0,80 H = 29,68 m).
Die im Runderlaß vom 29. November 1996, Zif. IV 3, 3.1
vertretene Ansicht, wonach die "Wandhöhe" nach dem sich von
der Geländeoberfläche bis zur Achse des Rotors zuzüglich der
Hälfte des Rotorradius ergebenen Maß zu berechnen sei, findet
im Gesetz keine Grundlage. Der in Bezug genommene § 6 Abs. 4
Satz 4 BauO NW 1984/1995 gibt für diese Berechnungsweise
keinen Anhalt. Nach § 6 Abs. 4 Satz 4 BauO NW 1984/1995 sind
Dächer, Dachteile, Dachaufbauten, Giebelflächen im Bereich von
Dächern und Dachteilen nach Maßgabe weiterer Voraussetzungen
der Wandhöhe voll, zu einem Drittel oder gar nicht
hinzurechnen, und zwar in Abhängigkeit von der Dachneigung.
Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung an Bauformen
angeknüpft, die gegenüber einer senkrecht stehenden Wandfläche
mindere Auswirkungen haben, weil die in Bezug genommenen
Bauteile in sich verjüngender oder gegenüber der Außenwand
zurücktretender Form auf den Abstandbereich einwirken. Diese
auf die Wirkung ruhender Gebäudeteile bezogene
gesetzgeberische Wirkung läßt sich auf rotierende Flächen
nicht übertragen. Zuzustimmen ist dem Erlaß allerdings
insofern, als bei der Ermittlung der Abstandfläche nicht vom
Mast, sondern von dem der Nachbargrenze nächstgelegenen Punkt
der Rotorfläche auszugehen sein dürfte; auf nähere
Einzelheiten kommt es im vorliegenden Verfahren nicht an, da
das Abstandmaß von 29,68 m zur Grenze des Grundstücks des
Beigeladenen auch vom Rotormast gemessen nicht zur Verfügung
steht.

33

Die Tiefe der Abstandfläche beträgt 0,8 H und nicht wie im
Kerngebiet 0,5 H. Weshalb es, wie der Kläger meint, "nicht
nachvollziehbar" sei, in Kerngebieten das Abstandmaß von
0,5 H, im Außenbereich mit vereinzelter Wohnbebauung jedoch
0,8 H zugrundezulegen, ist unerfindlich. In Kerngebieten ist
wegen des gewöhnlich hohen Nutzungsmaßes und der zulässigen
Nutzungsarten eine bauliche Verdichtung ein durchaus
gerechtfertigtes städtebauliches Anliegen. Im übrigen läßt die
entsprechende Anwendung nach Maßgabe des § 6 Abs. 1 bis Abs. 9
BauO NW 1984/1995 nur eine Anwendung dieser Vorschriften,
nicht aber eine Abstandflächenbestimmung nach freiem Belieben
zu.

34

Das sich aus § 6 Abs. 4, Abs. 5 BauO NW 1984/1995 ergebende
Abstandmaß ist nicht gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NW 1984/1995
um die Hälfte zu reduzieren. Eine Anwendung des sogenannten
Schmalseitenprivilegs scheidet aus, da sich die Regelung des §
6 Abs. 6 BauO NW 1984/1995 wegen der variablen Ausrichtung und
der Kreisförmigkeit der durch das Objekt ausgelösten
Abstandfläche auf Windenergieanlagen generell nicht übertragen
läßt.

35

Vgl. OVG NW, Beschluß vom
2. Juli 1992 - 7 B 2904/91 -, a.a.O.;
so nunmehr auch der Runderlaß vom
29. November 1996, a.a.O., Zif. IV 3,
3.1.1.

36

Darüber hinaus geht der Rotordurchmesser mit 17,2 m über das
allenfalls vergleichbare Maß der Länge einer Gebäudeaußenwand
(16 m) hinaus, bis zu der nach § 6 Satz 1 BauO NW 1984/1995
die Anwendung des Schmalseitenprivilegs in Betracht kommen
kann.

37

Von den sich aus § 6 BauO NW 1984/1995 ergebenden
Abstandanforderungen konnte nicht gemäß § 68 BauO NW 1984
befreit werden. Hierzu hat das Verwaltungsgericht in dem
angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe der Senat
zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit gemäß § 130b Satz 2
VwGO Bezug nimmt, das Erforderliche ausgeführt. Ergänzend ist
zum auf die finanziellen Folgewirkungen gestützten Vortrag des
Klägers anzumerken, daß er die Windenergieanlage in Kenntnis
des Nachbarwiderspruchs und damit auf eigenes Risiko errichtet
hat.

38

Auch eine Abweichung nach § 73 BauO NW 1995 kommt nicht in
Betracht. § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NW 1995 macht die
Anwendbarkeit der Norm davon abhängig, daß ein Vorhaben "
unter Würdigung nachbarlicher Interessen" mit den öffentlichen
Belangen vereinbar ist. Es versteht sich von selbst, daß damit
nicht nur das Erfordernis einer Würdigung als reiner
Verfahrensvorgang gemeint ist, sondern daß die nachbarlichen
Interessen materiell die Zulässigkeit einer Abweichung
mitbestimmen sollen. Ist - wie im vorliegenden Fall - ein
eindeutiger Verstoß gegen materielle nachbarschützende
Vorschriften des Abstandrechts und damit ein dadurch bedingter
Eingriff in die materiell-rechtlich geschützte Rechtssphäre
des Nachbarn festzustellen, dann ist die Zulassung der
Abweichung jedenfalls dann unter keinem denkbaren
Gesichtspunkt ermessengerecht, wenn - wie hier -
gleichgewichtige öffentliche Belange nicht entgegengehalten
werden können. Die Belange des Bauherrrn selber scheiden
insoweit schon deshalb als Gegengewicht aus, weil der
Gesetzgeber in dieser Hinsicht bereits durch die die
gegenläufigen Interessen benachbarter Grundeigentümer
regelnden Abstandvorschriften abschließende Festlegungen
getroffen hat, die im vorliegenden Fall zu Gunsten des
Nachbarn sprechen und in Bezug auf die Anhaltspunkte dafür,
daß diese Festlegungen in der vorliegenden Fallgestaltung den
Zielvorstellungen des Gesetzgebers nicht entsprechen könnten,
nicht gegeben sind.

39

Vgl. zu den Voraussetzungen einer
Abweichung: OVG NW; Beschluß vom
28. August 1995 - 7 B 2117/95 -.

40

Im vorliegenden Falle fehlt es bereits an einer atypischen
Situation und auch an sonstigen öffentlichen Belangen, die
trotz der Verletzung der Abstandregelung im Rahmen einer
Gesamtbetrachtung einen Verzicht auf die Einhaltung des
erforderlichen Abstandes rechtfertigen könnte. Dabei geht es
nicht um den ökologischen Wert von Windenergieanlagen im
allgemeinen, sondern lediglich um die Frage, ob in der
gegebenen örtlichen Situation eine Windenergieanlage an dem
gewählten Standort und unter Verletzung nachbarlicher
Abstandbelange errichtet werden durfte.

41

Dem Kläger war schließlich keine Erleichterung gemäß § 50
BauO NW 1984/§ 54 BauO NW 1995 zu gewähren. Eine Erleichterung
kann danach im Einzelfall gestattet werden, soweit es der
Einhaltung von Vorschriften - auch hinsichtlich der Abstände
von Nachgrenzen - wegen der besonderen Art der Nutzung
baulicher Anlagen nicht bedarf. Angesichts der oben
dargestellten Auswirkungen einer Windenergieanlage auf die
Nachbarschaft ist von vornherein kein Fall gegeben, in dem es
der Einhaltung der - vor allem eben diesem Nachbarschutz
dienenden - Vorschriften des Abstandrechts nicht bedarf.

42

Die Rücknahmeentscheidung ist ermessensfehlerfrei erfolgt.
Bei der Rücknahme einer rechtswidrigen Baugenehmigung ist das
Ermessen in aller Regel - und so auch hier - auf Null
reduziert, wenn die Baurechtswidrigkeit einer Anlage auf der
Verletzung von nachbarschützenden Vorschriften des
öffentlichen Rechts beruht.

43

Vgl. OVG NW, Urteil vom 14. Janu-
ar 1993 - 7 A 287/91 -.

44

Da die Windenergieanlage mit den bauordnungsrechtlichen
Anforderungen über den erforderlichen Grenzabstand nicht
vereinbar ist, kommt es nicht darauf an, ob die Anlage
bauplanungsrechtlich genehmigungsfähig wäre. Angemerkt sei im
Hinblick auf eine etwaige Absicht des Klägers, die
Windenergieanlage nahe ihrem jetzigen Standort zu errichten,
folgendes: Die zwischenzeitliche Änderung des § 35 Abs. 1
BauGB durch das Gesetz vom 30. Juli 1996, BGBl. I 1189
dahingehend, daß nunmehr auch Windenergieanlagen zu den im
Außenbereich privilegierten Anlagen gehören, hat die
Errichtung von Windenergieanlagen (vorbehaltlich einer
Entscheidung nach § 245b BauGB) zwar erleichtert, jedoch nicht
von den Anforderungen freigestellt, die sich aus dem Gebot der
Rücksichtnahme ergeben. Hierauf und nicht auf eine etwa
fehlende Privilegierung der Anlage hatte der Senat bereits in
seinem Beschluß vom 9. Juli 1992 - 7 B 2904/91 -, a.a.O.
abgestellt. Eine abschließende Klärung der insoweit
aufgeworfenen Frage kommt im vorliegenden Verfahren nicht in
Betracht, da die Windenergieanlage des Klägers - wie
ausgeführt - bereits bauordnungsrechtlich unzulässig ist. Ob
die Windenergieanlage in immissionschutzrechlicher Hinsicht
den Beigeladenen unzumutbar belasten könnte, hätte angesichts
der vom Kläger zwischenzeitlich vorgelegten und der vom
Beklagten eingeholten Gutachten zu durch die Windenergieanlage
verursachten Immmissionen möglicherweise weiterer Klärung auch
durch Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurft. Nur
vorsorglich merkt der Senat an, daß die vorliegenden Gutachten
Fragen offenlassen. So geht etwa die Stellungnahme der
Landesanstalt für Immissionsschutz Nordrhein-Westfalen und die
hierzu vorgelegte Ausarbeitung von Piorr, Schallemissionen und
-immissionen von Windenergieanlagen vom 12. September 1991 von
einer Bewertung der ermittelten Lärmwerte nach TA-Lärm aus,
ohne sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die, wenn das
Rotorblatt, das durch den Mast der Windenergieanlage gestörte
Windfeld durchquert, dann entstehen tieffrequenten
Geräuschimmissionen einer besonderen (Messung und vor allem)
Bewertung unterworfen
werden müßten. (vgl. hierzu den vom Beigeladenen überreichten
Entwurf der DIN 45680). Während in der Ausarbeitung vom
12.September 1991 dieses Geräusch von Piorr als impulshaltig
beschrieben wird, geht Piorr in seinem Bericht vom
29. April 1994 (Seite 7) davon aus, daß "nach dem subjektiven
Höreindruck ... das Geräusch der Windenergieanlage nicht
impulshaltig (ist)". Seine Annahme, daß die Überschreitung des
vermeintlich vorgegebenen Nachtrichtwertes von 45 db(A) in 5 %
der Nächte (Seite 14, 11 der Stellungnahme vom 29. April 1994)
zumutbar sei, ist - abgesehen davon, daß die Frage der
Zumutbarkeit an sich keine dem Gutachter, sondern originär
eine der zur Rechtsanwendung verpflichteten Verwaltung, im
Falle des Rechtsstreits letzlich dem Gericht obliegende
Bewertung erfordern dürfte - ebenfalls nicht näher erläutert,
insbesondere nicht in Bezug gesetzt zu den dann erwarteten
Lärmpegeln. Ob eine Mittelung der Geräuschwerte in der
gewählten Weise gerechtfertigt ist, obwohl Wind gewöhnlich
nicht mit konstanter Stärke weht, ist ebenfalls nicht bewertet
worden.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3
VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit
stützt sich auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713
ZPO.

46

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

47