Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-05-18, Aktenzeichen 27 L 9/09
ECLI:DE:VGD:2009:0518.27L9.09.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 27 K 65/09 gegen die Ziffern 1 - 7 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 18. Dezember 2008 und gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. März 2009 wird angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

2. Der Streitwert wird für den Zeitraum bis zur Verbindung der Verfahren am 21. April 2009 für das Verfahren 27 L 9/09 auf 5.250,00 Euro und für das Verfahren 27 L 424/09 auf 12.500,00 Euro festgesetzt sowie für den Zeitraum nach der Verbindung auf 17.750,00 Euro.

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Gründe:

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, aus der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 18. Dezember 2008 sowie der Zwangsgeldfestsetzung und Zwangsgeldandrohung im Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. März 2009 zu vollstrecken,

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ist unzulässig.

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Der Antrag auf Erlass einer Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist auf Grund der Subsidiarität (§ 123 Abs. 5 VwGO) des § 123 Abs. 1 VwGO gegenüber § 80 Abs. 5 VwGO unstatthaft. Das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO erfasst Verwaltungsakte, gegen welche sich der Antragsteller mit der Anfechtungsklage zur Wehr setzen kann. Es scheidet als Rechtsschutzalternative in Abgrenzung zu dem Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur dann aus, wenn es an einem der Vollziehung fähigen Verwaltungsakt fehlt. Zwar geht die Antragstellerin von einer Nichtigkeit der Ordnungsverfügung vom 18. Dezember 2008 aus, welche von Rechts wegen jede Form der Vollziehbarkeit ausschließt. Ein solcher Verwaltungsakt kann jedoch nicht nur zum Gegenstand einer Nichtigkeitsfeststellungsklage im Sinne des § 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO gemacht werden. Er unterliegt – wie sich aus § 43 Abs. 2 VwGO ergibt – desgleichen der Anfechtung nach § 42 Abs. 1 VwGO. Aus diesem Grund findet § 80 Abs. 5 VwGO auch auf nichtige Verwaltungsakte Anwendung.

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Vgl. VGH BW, Beschluss vom 7. Dezember 1990 - 10 S 2466/90 -, NVwZ 1991, 1195; Kopp / Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Auflage (2007), § 80 Rdn. 16.

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Dies mag abweichend zu bewerten sein, wenn in der Hauptsache ausschließlich eine Nichtigkeitsfeststellungsklage erhoben wird. Die Antragstellerin hat am 5. Januar 2009 jedoch sowohl Nichtigkeitsfeststellungsklage als auch Anfechtungsklage erhoben. Ungeachtet der Zulässigkeit der so erhobenen Klage,

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vgl. Kopp / Schenke, a. a. O. § 43 Rdn. 7 und 32,

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ist der Rechtsschutz im Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu suchen.

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Der in diesem Sinne zugleich gestellte Hilfsantrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 27 K 65/09 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 18. Dezember 2008 sowie gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. März 2009 anzuordnen,

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hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

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I. Soweit die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Gebührenfestsetzung in Ziffer 8 der Ordnungsverfügung vom 18. Dezember 2008 begehrt wird, ist der Antrag unzulässig. Die Antragstellerin hat vor Anrufung des Gerichts weder das nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO erforderliche "Vorverfahren" durchgeführt noch sind die Ausnahmetatbestände des § 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO gegeben. Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten – zu welchen die auf Grundlage der Tarifstelle 17.8 des Allgemeinen Gebührentarifs der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung NRW (AVerwGebO NRW) i. V. m. § 2 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 Gebührengesetz NRW (GebG NRW) erhobenen Verwaltungsgebühren zählen – keine aufschiebende Wirkung. Ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO ist insoweit nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat oder einer der Ausnahmetatbestände des § 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO gegeben ist. Einen solchen Antrag hat die Antragstellerin vor Anrufung des Gerichts nicht gestellt. Vielmehr hat sie sich unmittelbar an das Gericht gewandt. Die Ausnahmetatbestände des § 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO sind offenkundig nicht erfüllt. Die Regelung des § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO begründet eine nicht nachholbare Voraussetzung des Zugangs zum Verwaltungsgericht und muss aus diesem Grund schon bei Rechtshängigwerden des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vorliegen.

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Vgl. Kopp / Schenke, a. a. O., § 80 Rdnr. 185.

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II. Im Übrigen ist der Antrag zulässig und begründet.

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Die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus. Das Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ziffern 1 -7 der Ordnungsverfügung vom 18. Dezember 2008 sowie der Zwangsgeldfestsetzung und Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 17. März 2009. Die Regelungen in den Ziffern 1 - 7 der Ordnungsverfügung vom 18. Dezember 2008,

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"1. Ihnen wird aufgegeben, die von Ihnen registrierte Domain www.xxxxxxxxxx.de zu sperren / zu dekonnektieren mit dem Ziel, den Zugriff auf das mit der Domain aufzurufende Internetangebot zu unterbinden. Die Sperrung / Dekonnektierung ist bis zum 31.12.2010 aufrecht zu erhalten.

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2. die Maßnahme zu 1. ist innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe dieses Bescheides umzusetzen.

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3. für den Fall, dass die Angaben des bisherigen Domaininhabers gelöscht werden sollten, ist an die Stelle des bisherigen Domaininhabers "E Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft eG, L Str. 00-00, 00000 G", für die Dauer der Dekonnektierung einzutragen.

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4. jegliche Hinweise, die ein Auffinden der hinter der Domain liegenden Inhalte ermöglichen, für Nutzer, welche auf die zu sperrende Domain zugreifen wollen, sind zu unterlassen.

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5. die Maßnahmen zu 3. und 4. sind mit Bekanntgabe des Bescheides sicherzustellen.

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6. die Kosten der angeordneten Maßnahmen sind von Ihnen zu tragen.

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7. für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Ziffern 1 bis 3 wird hiermit ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 10.000 Euro (zehntausend Euro) angedroht.",

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sowie die Zwangsgeldfestsetzung und Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 17. März 2009 erweisen sich nach der im Aussetzungsverfahren nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als (zumindest) rechtswidrig.

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1. Dies gilt zunächst in Hinsicht auf die Anordnung der Dekonnektierung der Domain "www.xxxxxxxxxx.de" in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 18. Dezember 2008.

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a) Die in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung angeordnete Dekonnektierung ist nicht von der nach § 9 Abs. 1 GlüStV der Antragsgegnerin zukommenden Regelungsbefugnis gedeckt. Mit dem Erlass der Ordnungsverfügung überschreitet die Antragsgegnerin die Verbandskompetenz des Landes Nordrhein-Westfalen.

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Ein Bundesland ist in seiner Verwaltungshoheit nach dem Territorialitätsprinzip im Grundsatz auf sein Landesgebiet beschränkt (Verbandskompetenz).

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 15. März 1960 - 2 BvG 1/57 -, BVerfGE 11, 6; BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2002 - 9 A 20/01 -, NVwZ 2002, 984; Oldiges, Verbandskompetenz, DÖV 1989, 873 (877), m. w. N.; Isensee, in: ders. / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, 3. Auflage (2008), § 126 Rdnr. 35.

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Dementsprechend ist die Antragsgegnerin nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV, wie sich auch im Vergleich zu der Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 4 GlüStV ergibt, im Grundsatz auf ein Tätigwerden in den Grenzen des Landes Nordrhein-Westfalen beschränkt. Ausnahmsweise kann sie – soweit sie hierzu ermächtigt wird, was hier, soweit ersichtlich, nicht der Fall ist – nach § 9 Abs. 1 Satz 4 GlüStV die Wirkung von Anordnungen auf weitere Bundesländer erstrecken.

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Die Wirkung der Dekonnektierungsanordnung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 18. Dezember 2008 beschränkt sich nicht auf das Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen, sondern erfasst zumindest das ganze Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland.

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Die Überschreitung der Verbandskompetenz und Hoheitsgewalt dürfte zumindest zur Rechtswidrigkeit der Anordnung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 18. Dezember 2008 führen.

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Vgl. BayVGH, Beschluss vom 20. November 2008 - 10 CS 08.3299 -, ZfWG 2008, 455; Oldiges, DÖV 1989, 873; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage (2008), § 44 Rdnr. 161 ff., m. w. N..

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Eine Reduzierung und Aufrechterhaltung der Ordnungsverfügung beschränkt auf das Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen erscheint ausgeschlossen. Ein solche würde voraussetzen, dass die Dekonnektierungsanordnung räumlich teilbar wäre. Zwar mag es Verfügungen geben, deren Tenor sich räumlich teilen lässt. So geht die Kammer davon aus, dass in der räumlich unbeschränkten Untersagung der Veranstaltung von Glücksspiel im Internet und der Werbung für Glücksspiel im Internet als Minus eine auf das Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen beschränkte Untersagung enthalten ist.

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Vgl. Beschlüsse vom 18. Mai 2009 - 27 L 71/09, 27 L 138/09, 27 L 190/09 und 27 L 40/09 -.

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Auch legt sie zugrunde, dass sich diese als Teil räumlich von der Gesamtverfügung abtrennen lässt und als selbstständige Regelung weiter existieren kann, ohne ihren Bedeutungsgehalt zu verändern. Mit der Dekonnektierung wird der Antragstellerin jedoch eine einheitliche und einmalige Handlung abverlangt, welche sich auf Grund der technischen Gegebenheiten nicht räumlich beschränken lässt sondern weltweit wirkt. Die angeordnete Dekonnektierung führt dazu, dass die der Domain "xxxxxxxxxx.de" zugeordneten Inhalte weltweit nicht mehr mit Hilfe dieser Domain abrufbar sind. Ausschließlich die Antragstellerin erbringt als Registrierungsstelle die Nameserverdienste und Registrierungsdatenbankdienste in Bezug auf die Top-Level-Domain ".de". Der von der Antragstellerin zur Verfügung gestellte Nameserver gewährleistet die Zuordnung des Domainnamens ("xxxxxxxxxx.de") zu der zugehörigen IP-Adresse (000.00.00.000) des Rechners, von welchem die vom Nutzer durch Eingabe des Domainnamens aufgerufenen Inhalte abzurufen sind. Die Aufnahme der zu der Zuordnung erforderlichen Informationen in den Nameserver wird als Konnektierung bezeichnet. Die Konnektierung macht die Domain im Internet nutzbar. Als Gegenstück zur Konnektierung werden durch die Dekonnektierung die zur Zuordnung der Domain zu der zugehörigen IP-Adresse erforderlichen Informationen von dem Nameserver gelöscht. Ein Abruf der Inhalte durch Eingabe des Domainnamens wird ausgeschlossen.

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Ob der Verstoß gegen die Verbandskompetenz – wie die Antragstellerin annimmt – nach § 44 Abs. 1 VwVfG NRW weitergehend zur Nichtigkeit führt, kann im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes dahinstehen. Die aufschiebende Wirkung der Klage ist unabhängig von der Rechtswidrigkeit oder Nichtigkeit anzuordnen.

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Ebenso dahingestellt gelassen werden kann, inwieweit im Wege eines gleichzeitigen Einschreitens aller Bundesländer oder im Wege des § 9 Abs. 1 Satz 4 GlüStV durch die Ermächtigung einer Behörde durch die Behörden aller anderen Bundesländer gegen die Antragstellerin eingeschritten werden könnte.

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b) Offen gelassen werden kann weiter, ob die Antragstellerin Störerin ist und die Dekonnektierungsanordnung gegen sie als solche erlassen werden durfte. Dies erscheint insoweit zweifelhaft als die Zurechnung im Rahmen der Verhaltensstörerhaftung – abweichend von der Annahme der Antragsgegnerin in der Begründung der Ordnungsverfügung vom 18. Dezember 2008 – nach der Theorie der unmittelbaren Verursachung auf Ursachen zu begrenzen ist, welche unmittelbar die Gefahr oder Störung setzen und so die Gefahrengrenze überschreiten.

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Vgl. Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage (1986), S. 313.

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c) In gleicher Weise offen gelassen werden kann, ob der Antragsstellerin die aufgegebene Dekonnektierung möglich ist. Nach dem Wortlaut des Tenors der Ordnungsverfügung vom 18. Dezember 2008 wird der Antragstellerin die Dekonnektierung der Third-Level-Domain "www.xxxxxxxxxx.de" aufgegeben. Die Dekonnektierung einer Third-Level-Domain ist der Antragstellerin unzweifelhaft unmöglich. Als Registrierungsstelle hat sie ausschließlich Zugriff auf die Second-Level-Domain "xxxxxxxxxx.de". Zwar ist die Kammer im Beschluss vom 10. März 2009 davon ausgegangen, dass die Regelung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung ausgehend von der Zielsetzung der Ordnungsverfügung dahingehend auszulegen ist, dass sie auf die Dekonnektierung der Second-Level-Domain "xxxxxxxxxx.de" gerichtet ist. Dass an diesem Verständnis gegenwärtig noch festgehalten werden kann, erscheint jedoch zweifelhaft. Die Antragsgegnerin ist im Zwangsgeldfestsetzungsbescheid vom 17. März 2009 in Kenntnis des Beschlusses und der Ausführungen der Kammer unverändert von einer Anordnung der Dekonnektierung der Domain "www.xxxxxxxxxx.de" ausgegangen und hat auf eine – zu erwartende – Klarstellung in dem nachgehenden Schriftsatz vom 8. April 2009 verzichtet.

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2. Aus der Rechtswidrigkeit der Anordnung in Ziffer 1 folgt zugleich die Rechtswidrigkeit der Regelungen in Ziffer 2 - 6 der Ordnungsverfügung.

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3. Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 7 der Ordnungsverfügung stellt sich als rechtswidrig dar, da es nach Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gegen die Ziffern 1 - 6 der Ordnungsverfügung vom 18. Dezember 2009 gerichteten Klage mit dem vorliegenden Beschluss an einem sofort vollziehbaren Grundverwaltungsakt mangelt.

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4. Aus der Rechtswidrigkeit der Regelungen in Ziffer 1 - 7 der Ordnungsverfügung vom 18. Dezember 2009 folgt zugleich die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldfestsetzung und Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 17. März 2009.

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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Der Teil, zu dem die Antragstellerin unterlegen ist, stellt sich im Verhältnis zu dem gesamten Streitgegenstand als geringfügig dar.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 39 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Sie ist an den Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (NVwZ 2004, 1327 = DVBl. 2004, 1525) orientiert. Hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung vom 18. Dezember 2008 angeordneten Dekonnektierung ist im Hauptsacheverfahren von dem Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG (5.000,00 Euro) auszugehen. Da die Höhe des zugleich angedrohten Zwangsgeldes höher als dieser Wert ist, ist der höhere Wert von 10.000,00 Euro festzusetzen (Ziffer 1.6.2 Satz 2 Streitwertkatalog 2004). In Hinsicht auf die angegriffene Gebührenfestsetzung ergibt sich im Hauptsacheverfahren nach § 52 Abs. 3 GKG ein weiter zu berücksichtigender Wert von 1.000,00 Euro. Die Zwangsgeldfestsetzung und Zwangsmittelandrohung vom 17. März 2009 sind im Rahmen der Streitwertfestsetzung im Hauptsacheverfahren in Orientierung an Ziffer 1.6.1 Streitwertkatalog 2004 in Höhe von 25.000,00 Euro zu berücksichtigen. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes sind die Werte in Anwendung von Ziffer 1.5 Satz 1 Streitwertkatalog 2004 in Hinsicht auf die Gebührenfestsetzung zu ¼ anzusetzen und im Übrigen zu halbieren. Die sich ergebenden Werte von 250,00 Euro und 5.000,00 Euro sowie – nach Verbindung der Verfahren – der Wert von 12.500,00 Euro sind nach § 39 Abs. 1 GKG und Ziffer 1.1.1 des Streitwertkatalogs zu addieren.