Landgericht Arnsberg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-30, Aktenzeichen 3 S 120/10
ECLI:DE:LGAR:2011:0830.3S120.10.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18.08.2010 verkündete Urteil des Amtsgerichts Soest, Az. 13 C 184/10, aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger macht Darlehensrückzahlungsansprüche geltend. Am 09.12.2002 schlossen der Kläger und die Beklagte einen schriftlichen Darlehensvertrag über eine Darlehenssumme in Höhe von 5.798,- Euro, die nach Ziffer 2. des Darlehensvertrages durch die Beklagte ausschließlich dazu verwendet werden durfte, ihre Einlage bei der Grundstücks- und Wohnungs-Genossenschaft E. (im Folgenden: E.) zu finanzieren. Die Parteien vereinbarten unter Ziff. 3. a) des Vertrages eine Verzinsung in Höhe von 6,75 % pro Jahr. Zudem vereinbarten die Parteien eine ratenweise Rückzahlung des Darlehens in Raten in Höhe von 673,07 Euro, welche erstmalig am 31.12.2002 und sodann jeweils zum 31.03. eines jeden Jahres fällig sein sollten. Unter Ziffer 3 c) 1. des Darlehensvertrages ist geregelt, dass die Beklagte sämtliche Ansprüche auf Gewährung von Eigenheimzulage zur Sicherheit an den Kläger abtrete. Wegen der weiteren Einzelheiten des Darlehensvertrages wird auf den Inhalt der Akten (Bl. 1 f. GA) Bezug genommen.

4

Hintergrund des Darlehensvertrages und der Auszahlung an die E. war, dass die Beklagte im Jahr 2002 mit schriftlicher Beitrittserklärung der E. mit einer Beteiligungssumme in Höhe von 5.798,- Euro beigetreten ist, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dieser Beitritt bereits vor dem Abschluss des Darlehensvertrages – wie vom Kläger behauptet – oder mit Abschluss desselben erfolgte.

5

Die E. wurde 1997 auf der Grundlage des damals geltenden Eigenheim-Zulage-Gesetzes gegründet. Danach konnte derjenige, der Anteile einer nach dem 01.01.1995 ins Genossenschaftsregister eingetragenen Genossenschaft in Höhe von mindestens 10.000,00 DM erwarb, die Eigenheimzulage beanspruchen. Der Anspruch auf die Eigenheimzulage war nach damals geltendem Recht unabhängig von der Nutzung einer Genossenschaftswohnung zu eigenen Wohnzwecken. Die Einlage konnten die Genossen durch Eigenkapital oder Kredit erbringen. Mit den Einlagen erwarb die E. Wohnungseigentum, welches sie sanierte und anschließend vermietete. Nach einem Zeitraum von 8 Jahren, der nach damaliger Rechtslage zum Anspruch auf die komplette Eigenheimzulage berechtigte, sollte das Wohnungseigentum veräußert werden und mit dem Verkaufserlös die Rückzahlung der durch Kredit finanzierten Einlagen sichergestellt werden.

6

Im Jahr 1998 erließ das Bundesfinanzministerium einen Erlass, wonach der Anspruch auf die Eigenheimzulage nur den Genossen zustehen sollte, die innerhalb des Förderzeitraums selbst eine Wohnung der Genossenschaft bezogen hatten. In Ausführung des Erlasses gewährten die Finanzämter nicht mehr die beantragten Eigenheimzulagen. In der Folge war es der E. kaum noch möglich, Kapital durch Anwerben neuer Mitglieder zu beschaffen.

7

Daraufhin finanzierte die E. Wohnungseigentum auch mit Fremdmitteln bevor mit Urteil vom 15. Januar 2002 der Bundesfinanzhof den vorgenannten Erlass des Bundesfinanzministeriums aus dem Jahr 1998 aufhob. In der Folgezeit warb die E. wieder verstärkt neue Anleger.

8

Mit Änderung des Eigenheim-Zulage-Gesetzes zum 01.01.2004 wurde der Anspruch auf die Eigenheimzulage – nunmehr gesetzlich – auf die Genossen beschränkt, die selbst eine Wohnung der Genossenschaft bewohnten. Infolge dieser Gesetzesänderung konnte die E. kaum noch Anleger gewinnen und Wohnungseigentum durch Eigenkapital finanzieren. Dies führte letztlich – neben einem größeren Forderungsausfall – zur Überschuldung und zur Insolvenz der E..

9

Daraufhin blieben Zahlungen auf das Darlehen aus. Insgesamt waren zuvor folgende Zahlungen auf das Darlehen (durch die Finanzverwaltung) geleistet worden: Am 23.05.2003 ein Betrag von 1.346,14 €, am 05.05.2004 ein Betrag von 674,- €, am 06.04.2005 ein Betrag von 673,07 € und am 21.03.2006 ein Betrag von 674,- €.

10

Laut Forderungsaufstellung vom 10.11.2009 befand sich die Beklagte zu diesem Zeitpunkt mit einer Summe in Höhe von 4.229,94 € in Verzug. Wegen der Einzelheiten der Forderungsaufstellung wird auf den Inhalt der Akten (Bl. 29 f. GA) Bezug genommen. Der Kläger forderte die Beklagte unter dem 10.03.2009 zur Rückzahlung eines Betrages von 4.916,96 € zuzüglich außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 489,45 Euro auf. Hierbei hatte der Kläger die Tilgungsleistung vom 06.04.2005 in Höhe von 673,07 € unberücksichtigt gelassen.

11

Zur Zahlung der Gesamtsumme setzte der Kläger der Beklagten im Rahmen des Schreibens vom 10.03.2009 eine Frist bis zum 15. April 2009. Desweiteren wies er darauf hin, dass er bei Nichtzahlung das Darlehen kündigen werde. Mit Schreiben vom 30.06.2009 kündigte der Kläger den Darlehensvertrag fristlos und forderte die Beklagte auf, die Gesamtforderung zu begleichen. Mit der Klage begehrt der Kläger die Rückzahlung des noch offenen Darlehenssaldos.

12

Nach Klageerhebung hat der Kläger die Klage in Höhe der zunächst unberücksichtigt gelassenen Teilzahlung von 673,07 € zurückgenommen.

13

Der Kläger hat behauptet, die Darlehenssumme sei am 27.12.2002 (Bl. 85 GA) an die E. ausgezahlt worden.

14

Hintergrund der Darlehensvergabe sei gewesen, dass er von einem der Vorstandsmitglieder der E. angesprochen worden sei, ob er einigen im Sommer 2002 beigetretenen Genossen zur Erfüllung ihrer bestehenden Einlageverpflichtung ein privates Darlehen gewähren wolle, wodurch er höhere Zinsen als "auf dem Sparbuch" erlangen könne. Aus diesem Grunde habe er einigen Genossen entsprechende Darlehen gewährt. Ansonsten habe keine Verbindung zu der E. bestanden. Der Beitritt der Beklagten zu der Genossenschaft sei zeitlich ca. ein halbes Jahr vor dem Abschluss des Darlehensvertrages erfolgt.

15

Der Kläger hat beantragt,

16

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.719,39 € nebst Zinsen in Höhe 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.11.2009 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 489,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

17

Die Beklagte hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie hat behauptet, der Kläger habe einen Strukturvertrieb aufgebaut. Dieser habe Privatpersonen angeworben, die auf Provisionsbasis Kreditverträge abschließen und Anteile an der E. für das Projekt Q. verkaufen sollten. Der Darlehensvertrag sowie der Beitritt zu der E. sei durch den Zeugen I. für den Kläger vermittelt worden. Dieser habe der Beklagten mitgeteilt, dass mit dem Abschluss der Verträge kein Risiko verbunden sei. Der Zeuge I. habe erklärt, dass die E. und der Kläger im Prinzip das Gleiche seien. Die Beklagte solle letztlich mit den Zahlungen nichts zu tun haben. Der Kläger habe alle Zahlungen und Verrechnungen mit der E. vorgenommen. Vereinbart sei gewesen, dass die Beklagte mit dem Abschluss der Verträge einen Gewinn von mehreren Tausend Euro machen würde, zumindest, dass die Beklagte nie auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch genommen würde. Dies ergebe sich unter anderem aus einer Beispielsrechnung, die der Zeuge I. übergeben habe.

20

Das Amtsgericht hat der Klage zum überwiegenden Teil stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens in Höhe von 4.229,94 € aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB habe. Der Darlehensvertrag sei weder gem. § 355 BGB widerrufen, noch ausdrücklich wegen arglistiger Täuschung angefochten worden. Im Übrigen bestehe kein Anfechtungsgrund nach § 123 BGB, da die Beklagte weder Zeit, Ort noch Umstände einer etwaigen Zusicherung des Klägers vorgetragen habe. Im Übrigen stelle das Inaussichtstellen von – tatsächlich gegeben – Steuervorteilen und möglichen Gewinnen keine Täuschung dar. Es habe sich ein allgemeines wirtschaftliches Risiko verwirklicht. Die Auszahlung der Darlehensvaluta sei mit Vorlage des Kontoauszuges der W. vom 21.03.2003 ausreichend nachgewiesen, nachdem dieser durch die Beklagte nicht hinreichend bestritten worden sei.

21

Gegen ihre Verurteilung wendet sich die Beklagte mit der rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung. Sie verweist unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags darauf, dass den Kläger bzw. seinen Berater Herrn I. besondere Aufklärungspflichten getroffen hätten. Der Zeuge habe bei Abschluss des Darlehensvertrages, der in einem Zuge mit dem Beitritt zu der E. erfolgt sei, zugesagt, dass der Darlehensvertrag im Grunde eine reine Formalie sei. Es sei nicht einmal darüber gesprochen worden, ob die Darlehensvaluta tatsächlich ausgezahlt werde. In jedem Fall sei eine Garantieerklärung dahingehend abgegeben worden, dass die Beklagte persönlich aus dem Vertrag nicht in Anspruch genommen werde. Die Beklagte weist darauf hin, dass bereits ihr Klageabweisungsantrag als konkludenter Widerruf des Darlehensvertrages anzusehen sei, und erklärt vorsorglich im Rahmen der Berufungsbegründung den Widerruf des Darlehensvertrages.

22

Die Beklagte beantragt,

23

das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

24

Der Kläger beantragt,

25

die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

26

Der Kläger verteidigt die Auffassung des Amtsgerichts. Er räumt nunmehr ein, für die E. steuerlich beratend tätig gewesen zu sein. Im Übrigen hätten keine Verbindungen mit der E. bestanden. Wenn der Zeuge I. damals erklärt habe, dass sich der Ankauf der Genossenschaftsanteile über die Eigenheimzulage refinanziere, habe dies der damaligen Rechtslage entsprochen.

27

II.

28

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

29

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von 4.229,94 € aus dem Darlehensvertrag vom 09.12.2002 i.V.m. § 488 Abs. 1 S. 2 BGB. Denn die Beklagte hat den Darlehensvertrag, der mit dem Beitritt zur E. einen verbundenen Vertrag i. S. d. § 358 Abs. 3 BGB darstellt, wirksam widerrufen, §§ 495, 355, 357, 358 Abs. 2, § 358 Abs. 4 S. 3 BGB.

30

1.

31

Die Parteien haben ursprünglich einen wirksamen Darlehnsvertrag geschlossen, der nicht wegen Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 S. 1 Kreditwesengesetz (KWG) gem. § 134 BGB nichtig ist.

32

Zwar verstößt der Kläger durch den Abschluss des Darlehensvertrags möglicherweise gegen § 32 Abs. 1 S. 1 KWG, weil der Kläger ohne die erforderliche Erlaubnis i.S.d § 32 KWG Bankgeschäfte bzw. Finanzdienstleistungen erbracht hat.

33

Allerdings folgt aus diesem Gesetzesverstoß nicht die Nichtigkeit des Darlehensvertrags selbst, denn § 32 KWG stellt kein Verbotsgesetz gem. § 134 BGB dar. Verbote i.S.d. § 134 BGB sind Vorschriften, die eine nach der Rechtsordnung grundsätzlich mögliche Regelung wegen ihres Inhaltes oder wegen der Umstände ihres Zusammenkommens untersagen. § 32 KWG verbietet das Betreiben von Bankgeschäften ohne die erforderliche Erlaubnis und spricht damit jedenfalls gegenüber dem Kläger das Verbot aus, jegliche Bankgeschäfte zu betreiben, also Kredit- oder Darlehensverträge abzuschließen. Ein Rechtsgeschäft ist gem. § 134 BGB aber nur dann nichtig, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen. § 32 KWG verfolgt als öffentlich-rechtliche Ordnungsvorschrift den Zweck, die öffentliche Ordnung zu schützen. Es soll z.B. gewährleistet werden, dass die Betreiber solcher Bankgeschäfte die erforderliche persönliche Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende finanzielle Mittel verfügen, die der Betrieb von Bank- und Finanzgeschäften erfordert. Zudem wird vertreten, dass § 32 KWG und die damit in Verbindung stehende Strafandrohung des § 54 KWG auch dem Zweck dient, die Stabilität der Finanzsysteme zu sichern (vgl. VG Frankfurt 1 L 271/10 F Bschl. v. 11.03.2010). Außerdem würden die Vorschriften des KWG dem Anlegerschutz dienen (VG Frankfurt a.a.O). Daher seien etwa länger andauernde Einlagengeschäfte gem. § 134 BGB nichtig (VG Frankfurt ebenda). Allerdings betrifft das in § 32 KWG normierte Verbot nicht die inhaltliche Ausgestaltung einzelner Darlehensverträge. Das Verbot und die damit verknüpfte Strafandrohung richten sich nur gegen diejenigen Personen, die Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen ohne die erforderliche Erlaubnis betreiben bzw. erbringen. Die Abnehmer dieser Dienstleistungen sind auch beim Abschluss verbotener Bankgeschäfte ausreichend geschützt, denn dem Darlehensnehmer steht im Falle des Eintritts eines Schadens jedenfalls ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB zu (vgl. VGH Kassel BeckRS 2009 35846; OLG Karlsruhe VersR 07, 1514.).

34

2.

35

Der Darlehensvertrag ist auch nicht wegen eines Formmangels gem. § 494 Abs. 1 BGB i.V.m. § 492 Abs. 1 Satz 5 BGB nichtig. Denn ein etwaiger Formmangel ist durch die Auszahlung der Darlehensvaluta an die E. gem. § 494 Abs. 2 S. 1 BGB geheilt.

36

Die Kammer geht davon aus, dass die Darlehensvaluta tatsächlich an die E. ausgezahlt wurde. Dafür spricht zum einen der vorgelegte Kontoauszug der W., aus dem sich die Auszahlung der Darlehensvaluta an die E. ergibt. Zum anderen ergibt sich aus der Zahlungsaufstellung des Klägers vom 10.11.2009, dass das Finanzamt T. die Eigenheimzulage gewährt hat. Wäre das Darlehen nicht an die E. ausgezahlt worden, um damit die Genossenschaftsanteile für die Beklagte zu bezahlen, hätte das Finanzamt T. auch keine Zahlung auf das Darlehenskonto der Beklagten veranlasst.

37

3.

38

Die Beklagte hat jedoch den Abschluss des Darlehensvertrages wirksam widerrufen.

39

a)

40

Die Kammer wertet den Klageabweisungsantrag der Beklagten als konkludente Erklärung des Widerrufs, §§ 133, 157 BGB analog. Denn aus dem Beklagtenvorbringen ergibt sich, dass sich die Beklagte in jedem Fall von dem Darlehensvertrag lösen wollte. Jedenfalls hat die Beklagte den Darlehensvertrag im Rahmen der Berufungsbegründung widerrufen.

41

b)

42

Der Widerruf erfolgte fristgemäß, denn der Widerruf konnte gem. § 355 Abs. 3 S. 3 BGB ohne Einhaltung einer Frist erklärt werden, weil der Darlehensvertrag vom 09.12.2002 keine Widerrufsbelehrung enthielt.

43

c)

44

Der Beklagten steht ein Widerrufsrecht gem. §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB zu. Bei dem unter den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag handelt es sich um einen Verbraucherdarlehensvertrag gem. § 491 Abs. 1 BGB.

45

Die Beklagte ist Verbraucherin gem. § 13 BGB, der Kläger Unternehmer gem. § 14 BGB. Bei der Vergabe von Verbraucherdarlehen ist neben Banken, Sparkassen etc. auch derjenige Unternehmer, dF. Geschäftstätigkeit nicht auf Bankgeschäfte gerichtet ist, sofern die Darlehensgewährung der gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen ist (MünchKommBGB/Schürnbrand, 5. Aufl. 2008, § 491 Rn 11; Staudinger BGB/Kessal-Wulf, Stand 2004, § 491 Rn 4). Erforderlich aber auch ausreichend ist dazu ein sachlicher Zusammenhang zur beruflichen Tätigkeit des Darlehensgebers (MünchKommBGB/Schürnbrand, 5. Aufl. 2008, § 491 Rn 14).Ein derartiger Zusammenhang besteht hier offensichtlich.

46

Nach den Umständen der Darlehensvergabe ist die Kammer davon überzeugt, dass der Kläger das Darlehen im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit gewährt hat. Zum einen handelte es sich bei der Beklagten um eine für den Kläger unbekannte Person. Die Parteien hatten niemals persönlichen Kontakt. Die Vertragsabwicklung erfolgte vielmehr über den Vermittler, den Zeugen I.. Weit mehr ins Gewicht fällt der Umstand, dass der Kläger gleichartige Darlehen zum Zwecke des Erwerbes von Genossenschaftsanteilen bei der E. in nicht unerheblichem Umfang an mindestens ca. 15 weitere Privatpersonen vergeben hat. Allein bei dem Landgericht Arnsberg waren 13 Verfahren des Klägers anhängig, die die Darlehensabwicklung mit Privatpersonen zum Gegenstand hatten, die Genossenschaftsanteile bei der E. erworben hatten. Aus den von dem Kläger selbst zur Gerichtsakte gereichten Urteilen ergibt sich ein weiteres Verfahren aus dem gleichen Komplex aus dem Bezirk F.. Zudem hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 21.09.2010 in der Sache 3 S 43/10 erklärt, dass es weitere Verfahren in G. gebe. Bei diesem Umfang ist davon auszugehen, dass der Kläger die Darlehen im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit gewährt hat.

47

Zum anderen besteht ein Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Klägers, denn die Steuerberatungskanzlei des Klägers war von der E. mandatiert. Zwar hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung in der Sache 3 S 43/10 behauptet, dass die Steuerberatungskanzlei für die E. ausschließlich den Jahresabschluss gefertigt habe. Zugunsten des Verbrauchers wird aber vermutet, dass das Kreditgeschäft im Zusammenhang mit der selbständigen beruflichen Tätigkeit steht; es ist dann Sache des Kreditgebers, für den Einzelfall darzulegen und zu beweisen, dass das Verbraucherkreditrecht keine Anwendung findet, weil der Zusammenhang nicht gegeben ist oder schon keine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit vorliegt (Staudinger BGB/Kessal-Wulf, Stand 2004, § 491 Rn 9).

48

Anders als der 14. Zivilsenat des OLG Hamm (derselbe mit Urteil vom 11.05.2011, I-14 U 32/10) vertritt die Kammer nicht die Auffassung, dass im Zweifel auch das rechtsgeschäftliche Handeln freiberuflich tätiger Personen grundsätzlich – bis zum Beweis des Gegenteils – als Verbraucherhandeln anzusehen ist. Dieser zu § 13 Satz 2 BGB vertretenen Auffassung liegt erkennbar der Gedanke zugrunde, einem freiberuflich Tätigen bei möglichen Privatgeschäften mit einem Unternehmer den Verbraucherschutz nicht zu versagen (siehe BGH NJW 2009, 3780: Kauf einer Lampe für den privaten oder beruflichen Bereich durch eine Rechtsanwältin; vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Auflage 2011, § 13 Rdnr. 4). Dieser Schutzzweck greift hier nicht ein, weil es um die Gewährung von Darlehen eines Freiberuflers an Verbraucher geht. Eine Schutzbedürftigkeit des Freiberuflers kommt bei dieser Konstellation von vornherein nicht in Betracht, das Problem stellt sich vielmehr nur dahin, ob je nach der Definition des Verbraucherhandelns und der Beweislastverteilung hierzu der private Kreditnehmer den Verbraucherschutz des § 495 BGB genießt oder nicht.

49

Nach diesem Ansatz zur Abgrenzung zwischen privatem und beruflichem Handeln von Selbständigen folgt hier aus der Anzahl der vergebenen Darlehen und dem Umstand, dass die Darlehen unter Einschaltung Dritter ohne jeglichen persönlichen Kontakt zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer vermittelt worden sind, eindeutig, dass die Tätigkeit der selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzuordnen ist. Der Kläger hat schon keine Tatsachen vorgetragen, die auf einen rein privaten Charakter der Darlehensgewährung hindeuten könnten, wie etwa persönliche Beziehungen oder aus diesem Bereich stammende ähnliche Motive.

50

Die Entscheidung des 14. Zivilsenats des OLG Hamm widerspricht zudem hinsichtlich der Beweislastverteilung der Entscheidung des BGH vom 09.12.2008, NZG 2009, 273, in der der BGH ausführt:

51

"Der erkennende Senat folgt der ganz herrschenden Meinung.

52

(…)

53

Das Abgrenzungskriterium der gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit dient ausweislich der Amtlichen Begründung (BT-Dr 11/5462, S. 17) nur dazu, auf Seiten des Kreditgebers "ausschließlich private” Geschäfte aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes auszuklammern (Senat, BGHZ 155, 240, 246, [= NJW 2003,

NJW Jahr 2003 Seite 2742

). Umgekehrt sollten ausnahmslos alle "kommerziellen” Kredite erfasst werden (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004, § 491 Rdnr.10). Dies bedeutet, dass Kredite nur dann nicht dem Anwendungsbereich der Verbraucherdarlehensvorschriften unterfallen, wenn sie ausschließlich der Privatsphäre zuzuordnen sind. Diese ist jedoch immer verlassen, wenn der gewährte Kredit mit der ausgeübten gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit des Kreditgebers in irgendeinem Zusammenhang steht (v. Westphalen, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 3)."

54

Schließlich hat der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich mit Urteil vom 18.08.2011, Az. XI ZR 472/10, die Revision des Klägers in der bereits zitierten Parallelsache der Kammer I-3 S 43/10 LG Arnsberg zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

55

"Die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 10. August 2011 rechtfertigen keine andere Beurteilung. Dass in dem als Anlage überreichten, in einem anderen Rechtsstreit ergangene Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Mai 2011 – I-14 U 32/10 – die Unternehmereigenschaft des Klägers nicht festgestellt worden ist, ändert nichts daran, dass diese Feststellung in vorliegender Sache aufgrund eines anderen Sachvortrages der Parteien vom Berufungsgericht fehlerfrei getroffen worden ist. Außerdem ist bereits in dem Schreiben vom 5. Juli 2011 darauf hingewiesen worden,

dass in Fällen, in denen der Darlehensgeber – wie hier – gewerblich oder selbständig beruflich tätig ist, auch wenn er kein Kaufmann ist, zugunsten des Verbrauchers vermutet wird, dass die Darlehensgewährung im Rahmen dieser Tätigkeit des Darlehensgebers erfolgt ist

(Hervorhebung durch die Kammer)."

56

d)

57

Das Widerrufsrecht ist nicht gem. § 495 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, denn einer der dort genannten Fälle liegt nicht vor.

58

e)

59

Aufgrund des wirksamen Widerrufs hat der Kläger keinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen gem. 357 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. 346 Abs. 1 BGB. Denn gem. § 358 Abs. 4 S. 3 BGB hat die Rückabwicklung des Darlehensvertrages zwischen dem Kläger und der E. stattzufinden, weil der Darlehensvertrag mit dem Beitritt der Genossenschaft gem. § 358 Abs. 3 BGB einen verbundenen Vertrag darstellt.

60

Ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung und ein Verbraucherdarlehensvertrag sind verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden, § 358 Abs. 3 S. 1 BGB.

61

Der Beitritt zur Genossenschaft E. stellt einen Vertrag über eine entgeltliche Leistung dar, denn mit dem Erwerb der Genossenschaftsanteile verfolgte die Beklagte allein den Zweck, die Eigenheimzulage zu beanspruchen.

62

Grundsätzlich stellt der Beitritt zu einer Genossenschaft keine entgeltliche Leistung dar. Der Zweck einer Genossenschaft ist es, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern, vgl. § 1 Abs. 1 GenG. Die Beteiligung an einer solchen Genossenschaft ist nur zulässig, wenn sie dazu bestimmt ist, diesem Zweck zu dienen, § 1 Abs. 2 GenG. Bei der Beteiligung an einer Genossenschaft steht ebenso wie bei dem Betritt zu einem Verein oder einer Gesellschaft nach dem gesetzgeberischen Willen die Mitgliedschaft im Vordergrund, so dass es an der Entgeltlichkeit einer Leistung fehlt.

63

Steht dagegen bei dem Beitritt zu einer mitgliedschaftlichen Organisationsform die Vermögensanlage im Vordergrund, liegt ein entgeltliches Geschäft vor. Denn die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers ist nicht dadurch geringer, dass die Vermögensanlage mit dem Beitritt zu einer Genossenschaft oder einer Gesellschaft verbunden ist. Im Gegenteil gilt es die Privilegierung solcher Anlagemodelle zu verhindern, die im Gewand der Genossenschafts- oder Gesellschaftsbeteiligung die strengen Verbraucherschutzvorschriften zu umgehen versuchen. Daher hat der BGH zutreffend die Entgeltlichkeit einer Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft zur Vermögensanlage bejaht (BGH NJW–RR 2005, 180, 181 m. w. N.). Soweit in der Rechtsprechung zum Teil unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH NJW 1997 1069, 1070 die Entgeltlichkeit der Genossenschaftsbeteiligung verneint wird, kann dies nicht für die Frage der entgeltlichen Leistung i.S.d. § 358 Abs. 3 BGB gelten. Denn anders als in dem dem Urteil des BGH zugrunde liegenden Fall, in dem es um die Frage der entgeltlichen Leistung bei Haustürgeschäften gem. § 1 Abs. 1 Nr. HWiG a.F. ging, erfordert die Frage des Vorliegens der entgeltlichen Leistung i.S.d. § 358 Abs. 3 BGB eine weite Auslegung. Bei Haustürgeschäften, bei denen das Gesetz sowohl nach dem HWiG a.F. sowie nach § 312 Abs. 1 BGB nur bei Verträgen über entgeltliche Leistungen ein Widerrufsrecht einräumt, ist eine weite Auslegung nicht geboten. Denn im Fall des Haustürgeschäfts besteht auch dann ein Widerrufsrecht, wenn die Vorschriften zum Haustürgeschäft durch anderweitige Vertragsgestaltung umgangen werden, vgl. § 312 g S. 2 BGB bzw. § 5 Abs. 1 HWiG a. F.. Darüber hinaus hat der BGH selbst für den Fall des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG angenommen, dass die Mitgliedschaft in einem Verein oder einer Genossenschaft der Anwendung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG nicht schlechthin entgegensteht (BGH NJW 1996, 1069, 1070).

64

Vorliegend verfolgte die Beklagte mit dem Beitritt zur E. allein den Zweck, Begünstigte der Eigenheimzulage zu werden. Die Beklagte hatte keine Vorstellung davon, Genossin der E. zu werden, um den Zweck der Genossenschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 GenG zu dienen. Es handelte sich vielmehr um eine reine Kapitalanlage.

65

Soweit das OLG Düsseldorf und ihm folgend der 14. Zivilsenat des OLG Hamm, a.a.O., darauf abstellen, dass auch der nur investierende Genosse ein erhebliches Interesse habe, dass der Förderzweck der Genossenschaftsbeteiligung verwirklicht werde, weil dieser dem Förderzweck der Genossenschaft verpflichtet sei (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 01.12.2008, zitiert bei juris), kann dem nicht gefolgt werden. Entscheidend ist nicht der von Gesetzes wegen verfolgte Zweck der Genossenschaftsbeteiligung, sondern allein der von dem Verbraucher mit dem Abschluss des Vertrages beabsichtigte Zweck. Dies war vorliegend allein die beabsichtigte Steuerbegünstigung durch die Eigenheimzulage.

66

Der Beitritt zu der Genossenschaft zum Zwecke der Vermögensanlage stellt daher eine entgeltliche Leistung i.S.d. § 358 Abs. 3 BGB dar (vgl. OLG Hamm 7 U 99/09 Urteil v. 23.04.2010, zitiert bei Juris; OLG Hamm, Urteil v. 15.03.2011, Az. 21 U 159/10; OLG Jena Urteil v. 06.05.2008, BeckRS 2008 18063). Zwischenzeitlich hat der BGH diese Rechtsmeinung bestätigt (Urteil vom 01.03.2011, II ZR 298/08).

67

f)

68

Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Darlehensvertrag allein dem Zweck der Finanzierung der Genossenschaftsbeteiligung gem. § 358 Abs. 3 S. 1 BGB diente und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bildeten. Dies ergibt sich bereits aus dem in dem Darlehensvertrag unter Ziffer 2. bestimmten Zweck. Dort heißt es, dass das Darlehen ausschließlich dazu bestimmt sei, Genossenschaftsanteile der E. zu erwerben. Der Kläger ist selbst davon ausgegangen, dass das Darlehen allein dem Zweck der Finanzierung des Erwerbs der Genossenschaftsanteile diente, denn er hatte sich nach eigenen Bekundungen der E. gegenüber bereit erklärt, einigen Genossen Kredite zu gewähren, die keinen Kredit bei der Bank wollten.

69

Soweit sich der Kläger darauf beruft, die Verträge seien nicht zeitgleich unterzeichnet worden, ist dieser Einwand unerheblich. Denn auf das zeitliche Moment kommt es bei der Frage der Verbundenheit zweier Verträge nicht an (vgl. BGH NJW – RR 2006, 1715). Entscheidend ist allein der Zweck des Darlehens. Soweit mit diesem das Entgelt für die Leistung erbracht werden soll, liegt ein verbundener Vertrag i.S.d. § 358 Abs. 3 BGB vor.

70

4.

71

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10.

72

Die Revision war nicht zuzulassen, nachdem der BGH die im vorliegenden Fall entscheidungserhebliche Frage, ob der Beitritt zu einer Genossenschaft überhaupt ein verbundenes Geschäft i.S.d. § 358 Abs. 3 BGB darstellen kann, mit Urteil vom 01.03.2011, Az. II ZR 298/08 entschieden hat.