Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-01-30, Aktenzeichen 25 WF 216/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0130.25WF216.97.00

Tenor

1

G r ü n d e

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Die gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 zulässige Beschwerde des Beklagten
hat auch in der Sache zum ganz überwiegenden Teil Erfolg. Der
Kläger kann nämlich auch für die Zeit vor Rechtshängigkeit gegen
den Beklagten Unterhaltsansprüche geltend machen.

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Dem Kläger steht nach § 1613 Abs. 1 BGB ein Unterhaltsanspruch
für die Vergangenheit in Höhe von insgesamt 23.589,30 DM zu.

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Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist der Senat der
Überzeugung, daß der Beklagte spätestens zum 11.09.1992 mit seinen
Unterhaltszahlungen in Verzug geraten ist. Der Kläger hat insoweit
ein Schreiben vom 01.09.1992 (Bl. 27 GA) zu den Akten gereicht, in
welchem der Beklagte zur Zahlung von Unterhalt ab September 1992
aufgefordert wurde. Das Schreiben war verfaßt von den damaligen und
heutigen Prozeßbevollmächtigten des Klägers. Es war gerichtet an
Herrn Rechtsanwalt R. T.. Dieser war im Wohnungszuweisungsverfahren
Verfahrensbe-vollmächtigter des Beklagten. Durch dieses Schreiben
ist der Beklagte spätestens zum 11.09.1992 in Verzug geraten. Zwar
kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß durch die
Übersendung des Zahlungsaufforderungsschreibens an die damaligen
Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten der Beklagte automatisch
in Verzug geriet. Denn insoweit fehlt es an einem konkreten Vortrag
des Klägers, daß Rechtsanwalt T., der nur für das
Wohnungszuweisungsverfahren beauftragt war, auch bevollmächtigt
gewesen wäre, Zahlungsaufforderungen für den Beklagten
entgegenzunehmen. Allerdings, so meint der Senat, kann ohne
weiteres davon ausgegangen werden, daß Rechtsanwalt T. dieses
Schreiben an seinen Mandanten weiterleitete.

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Dies gilt umsomehr, als der Beklagte im späteren
Scheidungsverfahren (Anhängigkeit am 31.12.1992, Bl. 1 BA 63 F 1/93
AG Bergheim) einen Prozeßkostenhilfeantrag stellte und im
Prozeßkostenhilfeverfahren erklärte, daß bezüglich des Sohnes M.
der zu zahlende Unterhalt noch festgelegt werde. Diese Erklärung
erfolgte am 13.02.1993 (Bl. 1 PKH-Heft 63 F 1/93).

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Auch in der Folgezeit ist der Beklagte nochmals durch Schreiben
vom 03.11.1993 zur Zahlung aufgefordert worden (Bl. 76 GA). Auch
dieses Schreiben stammt von den Prozeßbevollmächtigten des Klägers
und war an die Prozeßbevollmächtigten des Beklagten im
Scheidungsverfahren gerichtet. Aufgrund der dortigen umfassenden
Vollmacht (vgl. Bl. 11 BA 63 F 1/93) ist davon auszugehen, daß die
damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten auch
bevollmächtigt waren, eine solche Zahlungsaufforderung
entgegenzunehmen. Jedenfalls kann ohne weiteres davon ausgegangen
werden, daß sie diese Zahlungsaufforderung an den Beklagten
weitergeleitet haben. Dies gilt umsomehr, als deren Antrag, sie von
der Beiordnung zu entbinden, erst am 07.12.1994 (Bl. 68 BA 63 F
1/93) erfolgte.

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Unabhängig von der Frage, ob diese Zahlungsaufforderungen dem
Beklagten zugegangen sind, dürfte vorliegend eine Mahnung auch wohl
entbehrlich gewesen sein. Nach Treu und Glauben ist die Mahnung als
Voraussetzung für den Verzugseintritt nämlich dann entbehrlich,
wenn der Schuldner die Leistung vor oder nach Fälligkeit ernsthaft
und endgültig verweigert. Bei einem Unterhaltsanspruch genügt es,
daß der Schuldner die Familie verläßt und seine Leistungen
einstellt (vgl. OLG Schleswig FamRZ 1985, 734, 735). Bereits vor
der Trennung der Parteien traf den Beklagten die Verpflichtung, aus
seinem Arbeitseinkommen den für den Kläger erforderlichen
Barunterhalt zu leisten und ihn dessen gesetzlicher Vertreterin
jeweils für einen angemessenen Zeitraum im Voraus zur Verfügung zu
stellen. Indem der Beklagte dann jedoch seine Familie einfach
verließ und für den Kläger jede Unterhaltsleistung einstellte, kann
er im Umfange des grundsätzlich zu erbringenden Regelunterhaltes
auch ohne Mahnung in Verzug geraten sein. Denn sein Verhalten war
dem Umständen nach dahingehend zu verstehen, daß er die Erfüllung
seiner laufenden Unterhaltsverbindlichkeit ernsthaft und endgültig
verweigerte. In einem solchen Falle bedarf es nach ständiger
Rechtsprechung zufolge des Grundsatzes von Treu und Glauben für den
Verzugsbeginn keiner Mahnung (vgl. OLG Schleswig a.a.O. m.w.N.).
Dabei ist vorliegend noch zu berücksichtigen, daß der Beklagte
durch ständigen Wohnsitzwechsel - teilweise unbekannten
Aufenthaltes - es dem Kläger nahezu unmöglich machte, ihn zu
erreichen. Dieses Verhalten kann nur so gewertet werden, sich
gegenüber dem Kläger jeglicher Unterhaltszahlung entziehen zu
wollen. Bei dieser Sachlage wäre es reine Förmelei, für den
Verzugseintritt noch zusätzlich eine Zahlungaufforderung zu
verlangen.

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Welche Schwierigkeiten bestanden haben und noch bestehen, den
Beklagten zu erreichen, zeigen das Scheidungsverfahren und auch das
vorliegende Verfahren in eindringlicher Weise. Im
Scheidungsverfahren haben die beigeordneten Anwälte des Beklagten
um Entpflichtung gebeten, weil sie diesen im Jahre 1994 über
län-

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gere Zeit nicht erreichen konnten. Im vorliegenden Verfahren ist
es bisher nicht gelungen, eine ladungsfähige Anschrift des
Beklagten zu erhalten. Deswegen ist die Klage im Wege der
öffentlichen Zustellung zugestellt worden.

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Bei dieser Sachlage erscheint es auch nicht gerechtfertigt, den
Anspruch des Klägers auf Zahlung rückständigen Unterhaltes als
verwirkt anzusehen. Es kann nämlich nicht unberücksichtigt bleiben,
welche Schwierigkeiten der Beklagte dem Kläger bereitete, um diesen
zu erreichen. Dadurch, daß sich der Beklagte dem Zugriff des
Klägers immer wieder entzog, wurde auch kein Vertrauenstatbestand
dahin geschaffen, daß der Beklagte davon ausgehen konnte, der
Kläger werde für die Vergangenheit keinen Unterhalt fordern. Das
Gegenteil scheint eher der Fall zu sein. Es liegt nämlich nahe
anzunehmen, daß der Beklagte jedenfalls auch wegen drohender
Unterhaltsleistungen gegenüber dem Kläger sich unauffindbar machte.
In diesem Fall verstieße es aber gegen Treu und Glauben, sich auf
Verwirkung zu berufen. Dies ist ebenso wie der
Verwirkungstatbestand von Amts wegen zu berücksichtigen.

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Damit ist aber der Beklagte jedenfalls zum 11.09.1992 in Verzug
geraten. Es kann davon ausgegangen werden, daß die an die damaligen
Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten gerichtete
Zahlungsaufforderung vom 01.09.1992 bei einer unterstellten
Bearbeitungszeit spätestens zum 10.09.1992 in den Machtbereich des
Beklagten gelangt ist.

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Damit ergibt sich aber folgende Berechnung für
Unterhaltsrückstände seit dem 11.09.1992:

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1. In der Zeit vom 11.09.1992 bis 03.08.1993 fiel der Kläger
noch in die zweite Altersstufe. Bei fingierter Leistungsfähigkeit
des Beklagten ist zumindest von dem Mindestunterhalt - nicht mehr
begehrt der Kläger - auszugehen. Der Beklagte ist insoweit für
seine mangelnde Leistungsfähigkeit darlegungs- und

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beweispflichtig. Bisher ist hierzu nichts vorgetragen. Vielmehr
muß aufgrund der gesamten Umstände davon ausgegangen werden, daß
dieser - soweit er nicht gearbeitet hat - sich bewußt
leistungsunfähig gehalten hat. Auch der vorübergehende Aufenthalt
in der JVA rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zunächst ist
davon auszugehen, daß der Beklagte diesen Aufenthalt selbst
verschuldet hat und sich somit vorsätzlich leistungsunfähig gemacht
hat. Im übrigen kann allenfalls von einer vorübergehenden
Leistungsunfähigkeit ausgegangen werden, die für den gesamten
Zeitraum nicht ins Gewicht fällt.

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Gemäß der Düsseldorfer Tabelle betrug der Mindestunterhalt für
die zweite Altersstufe 353,00 DM. Hiervon war anteiliges Kindergeld
in Höhe von 35,00 DM abzuziehen, so daß ein Unterhaltsbetrag von
monatlich DM 318,00 geschuldet wurde. Für die Zeit vom 11.09.1992
bis 03.08.1993 ergibt dies einen Gesamtunterhaltsrückstand in Höhe
von 3.423,80 DM.

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2. Ab dem 04.08.1993 ist der Kläger in die dritte Altersstufe
einzustufen. Der Mindestunterhalt betrug dort bis zum 31.12.1995
418,00 DM. Abzüglich des anteiligen Kindergeldes von 35,00 DM
ergibt sich eine Unterhaltsschuld von 383,00 DM/Monat. Für die Zeit
vom 04.08.1993 bis 31.12.1995 ergibt sich damit ein
Gesamtunterhaltsrückstand von 11.068,70 DM.

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3. Ab dem 01.01.1996 erhöhten sich die Bedarfssätze der
Düsseldorfer Tabelle. In der höchsten Altersstufe (bis 18 Jahre)
beträgt der Mindestunterhalt nunmehr 502,00 DM. Im Jahre 1996
betrug das Kindergeld 200,00 DM. Hiervon waren auf die
Unterhaltsschuld des Beklagten anteilig 100,00 DM anzurechnen, so
daß sich eine Unterhaltsschuld von 402,00 DM/Monat ergab. Für den
gesamten Zeitraum vom 01.01.1996 bis 31.12.1996 ergibt sich somit
ein Unterhaltsrückstand von insgesamt 4.824,00 DM.

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4. In 1997 haben sich die Bedarfssätze nicht geändert.
Allerdings hat sich das Kindergeld auf 220,00 DM erhöht, so daß von
dem Bedarfssatz von 502,00 DM/Monat 110,00 DM anteiliges Kindergeld
abzuziehen waren, so daß sich der monatliche Unterhaltsanspruch im
Jahre 1997 auf 392,00 DM verminderte. Am 27.11.1997 ist durch die
öffentliche Zustellung der Klage für den laufenden Unterhalt
Rechtshängigkeit eingetreten. Unterhaltsrückstände gemäß § 1613
Abs. 1 BGB sind nur bis zu diesem Zeitpunkt eingetreten. Insgesamt
beläuft sich der Unterhaltsrückstand für die Zeit vom 01.01.1997
bis 27.11.1997 auf 4.272,80 DM.

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5. Damit ergeben sich folgende Gesamtunterhaltsrückstände:

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a) 11.09.1992 - 03.08.1993 3.423,80 DM

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b) 04.08.1993 - 31.12.1995 11.068,70 DM

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c) 01.01.1996 - 31.12.1996 4.824,00 DM

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d) 01.01.1997 - 27.11.1997 4.272,80 DM

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Gesamtrückstand: 23.589,30 DM.

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Zurückzuweisen war der PKH-Antrag des Klägers nur insoweit, als
er Unterhaltsrückstand vor dem 11.09.1992 - nämlich seit dem
01.09.1992 - fordert und soweit er ab 1997 weiterhin 402,00
DM/Monat Unterhalt geltend macht. Hierbei hat er nämlich nicht
berücksichtigt, daß sich das Kindergeld ab dem 01.01.1997 von
200,00 DM auf 220,00 DM erhöht hat. Insoweit war sein PKH-Antrag
zurückzuweisen.

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Gerichtsgebühr: keine (im Hinblick auf die ganz geringe
Erfolglosigkeit der PKH-Beschwerde)