Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-05-20, Aktenzeichen 21 L 234/09
ECLI:DE:VGK:2009:0520.21L234.09.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom
19. Februar 2009 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 27. Januar 2009
wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag der Antragstellerin,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 19.
Februar 2009 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 27. Januar 2009
anzuordnen,

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ist zulässig und begründet.

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Nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 1 TKG haben Widerspruch und
Klage gegen telekommunikationsrechtliche Entscheidungen der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur(BNetzA) keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht kann jedoch gemäß § 80
Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anordnen. Bei
seiner Entscheidung hat das Gericht das öffentliche Vollziehungs- und das private
Aussetzungsinteresse gegeneinander abzuwägen und dabei die Erfolgsaussichten
des Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Das private Interesse überwiegt in der Regel
dann, wenn der Bescheid offensichtlich rechtswidrig ist, denn dann liegt dessen sofortiger Vollzug nicht im öffentlichen Interesse. Dagegen überwiegt regelmäßig ein
öffentliches Interesse, wenn sich der Widerspruch/die Klage wegen offensichtlicher
Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides als aussichtslos erweist und die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
nicht sinnvoll abschätzen (etwa weil dort schwierige Rechtsfragen zu klären wären),
ist eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse an der aufschiebenden Wirkung
und dem allgemeinen öffentlichen Interesse bzw. dem privaten Interesse sonstiger
Beteiligter am Vollzug vorzunehmen. Im Rahmen dieser Abwägung ist auch eine gesetzgeberische Grundentscheidung (für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung) in den Blick zu nehmen,

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.04.1999 - 4 VR 18.98, 4 A
45.98 -, NVwZ-RR 1999, 554 (556); OVG NRW, Beschluss vom
24.02.1989 - 12 B 2166/88 -, NJW 1989, 2770 und Beschluss
vom 17.03.1994 - 15 B 3022/93 -, NVwZ-RR 1994, 617.

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Vorliegend spricht Überwiegendes dafür, dass die in dem angefochtenen Bescheid
vom 27. Januar 2009 ergangene und ausdrücklich auf § 115 Abs. 1 TKG gestützte
Anordnung, dass die Antragstellerin verpflichtet wird, die von ihr bei der Erbringung
öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste für Endnutzer erzeugten oder
verarbeiteten Verkehrsdaten nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 des § 113a TKG
sechs Monate im Inland oder in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union zu speichern, fehlerhaft ist.

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Dabei kann offen bleiben, ob die im Bescheid vom 27. Januar 2009 getroffene
Anordnung schon deshalb an einem zur Rechtswidrigkeit führenden Mangel leidet,
weil in der ausdrücklichen Verpflichtung lediglich der Gesetzeswortlaut des § 113a
Abs. 1 Satz 1 TKG wiederholt wird und es deshalb an einer konkreten „Anordnung"
oder „Maßnahme" fehlen könnte, um die Einhaltung der Vorschriften des Teils 7 des
TKG und der auf Grund dieses Teils ergangenen Rechtsverordnungen sowie der
jeweils anzuwendenden Technischen Richtlinien sicherzustellen. Denn selbst wenn
man der hier ausgesprochenen Verpflichtung trotz des lediglich den Gesetzestext
wiederholenden Wortlauts einen Regelungsgehalt zusprechen könnte, fehlt es
jedenfalls offensichtlich an der Ausübung des nach § 115 TKG erforderlichen
Ermessens. Allein dieser Umstand dürfte die auf § 115 Abs. 1 TKG gestützte
Anordnung rechtsfehlerhaft machen.

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Durch Verwendung des Wortes „kann" in § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG wird der
Bundesnetzagentur auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen eingeräumt. Dieses
Ermessen bezieht sich auf das „ob" eines Einschreitens ebenso wie auf das „wie".
Die Bundesnetzagentur ist also beim Vorliegen der tatbestandlichen
Voraussetzungen nicht zum Eingreifen verpflichtet, muss aber auf eine gleichmäßige
Verwaltungspraxis achten, weil ihre Maßnahmen sonst der Gefahr einer Verletzung
von Art. 3 Abs. 1 GG ausgesetzt sind. Beim „wie" sieht das Gesetz eine Auswahl
zwischen „Anordnungen und andere Maßnahmen" vor. Auf einen abschließenden
Katalog von Maßnahmen hat der Gesetzgeber somit verzichtet,

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vgl. Graulich, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG - Telekommunikationsgesetzt
-, Kommentar, 2008, § 115 TKG Rn. 5 .

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Vorliegend finden sich in der angefochtenen Entscheidung der
Bundesnetzagentur weder Erwägungen zum „ob" eines Einschreitens noch über das
„wie". Vielmehr erschöpfen sich die Ausführungen unter Teil II der Verfügung - Teil I
umfasst eine Sachverhaltsschilderung - in einer Subsumtion des Vorliegens der
Tatbestandsvoraussetzungen des § 113a Abs. 1 Satz 1 TKG, ohne sich aber
ausdrücklich damit zu befassen, ob das Vorliegen der tatbestandlichen
Voraussetzungen auch ein Einschreiten auf der Grundlage des § 115 TKG
rechtfertigt. Insoweit wäre z.B. zu berücksichtigen gewesen, dass sich die
Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und
ein vorsätzlicher oder fahrlässiger Verstoß gegen die Vorratsdatenspeicherung
gemäß § 113a TKG seit dem 01. Januar 2009 gemäß § 149 Abs. 1 Nr. 36 und 37
TKG eine Ordnungswidrigkeit darstellt und somit ein weiteres Einschreiten auf der
Grundlage des § 115 TKG entbehrlich sein könnte. Ferner hätte sich bei der
Entscheidung der Antragsgegnerin, auf der Grundlage des § 115 TKG gegen die
Antragstellerin einzuschreiten, auch aufgedrängt, sich mit der bisherigen
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur bislang noch nicht
abschließend geklärten Verfassungsmäßigkeit der Vorratsdatenspeicherung gemäß
§ 113a TKG in den Beschlüssen vom 11. März 2008 - 1 BvR 256/08 -, 01. September 2008 - 1 BvR 256/08 - und vom 28. Oktober 2008 - 1 BvR 256/08 - auseinander
zu setzen. Schließlich hätte es auch auf der Hand gelegen, bei der Entscheidung auf
Einschreiten gemäß § 115 TKG zu berücksichtigen, dass es aufgrund der unterschiedlichen Handhabung der Vorratsdatenspeicherung durch die verschiedenen
Telekommunikationsunternehmen, die bisher nur teilweise entsprechende Investitionen zur Vorratsdatenspeicherung getätigt haben und den gesetzlichen Verpflichtungen „freiwillig" nachkommen, und der Rechtsprechung des VG Berlin betreffend andere konkurrierende Telekommunikationsunternehmen, die beim VG Berlin vorläufig
erfolgreich um Rechtsschutz nachgesucht haben, zu Wettbewerbsverzerrungen
kommen kann. Entsprechende Erwägungen finden sich jedoch in dem angefochtenen Bescheid nicht.

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Der angefochtene Bescheid lässt darüber hinaus auch Ermessenserwägungen
betreffend das „wie" des Einschreitens vermissen. So wird lediglich ausgeführt, dass
von der Androhung eines Zwangsgeldes. „bis auf Weiteres" abgesehen werde, ohne
die für diese Entscheidung maßgeblichen Erwägungen im Einzelnen darzulegen.

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Das Fehlen von Ermessenserwägungen über das „ob" und „wie" des
Einschreitens lässt sich auch nicht durch die Annahme einer „Ermessensreduktion
auf Null" überkommen. Denn es ist insbesondere aufgrund der vom
Telekommunikationsgesetz der Bundesnetzagentur zur Verfügung gestellten
unterschiedlichen Möglichkeiten, Verstößen gegen § 113a TKG zu begegnen - wie
z.B. Bußgeld oder Anordnungen bzw. Maßnahmen auf der Grundlage des § 115
TKG -, nicht ersichtlich, dass das behördliche Ermessen nur in der Weise ausgeübt
werden konnte, dass die in dem angegriffenen Beschluss erfolgte (zusätzliche)
Verpflichtung der Antragstellerin sich als allein rechtmäßige Entscheidung erweist,
zumal sich an die erfolgte Verpflichtung zumindest derzeit keine weiteren Folgen für
die Antragstellerin knüpfen.

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Ob diese Rechtsfehlerhaftigkeit des angegriffenen Bescheides in rechtlich bedenkenfreier Weise dadurch beseitigt werden kann, dass eine Umdeutung des (fehlerhaften) ausdrücklich auf § 115 TKG gestützten Bescheides in einen (fehlerfreien) auf
§ 113a TKG zu stützenden feststellenden Verwaltungsakt vorgenommen wird, ist
offen und setzt die Klärung schwieriger Rechtsfragen voraus, die dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss.

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Zwar sind auch die Verwaltungsgerichte nach ständiger Rechtsprechung nach
Maßgabe des § 47 VwVfG befugt, fehlerhafte Verwaltungsakte umzudeuten, Die
Umdeutung ist nach § 47 Abs. 1 VwVfG allerdings nur zulässig, wenn der „andere"
Verwaltungsakt, dessen formelle und materielle Voraussetzungen vorliegen müssen,
auf das gleiche Ziel gerichtet ist wie der fehlerhafte Verwaltungsakt. Der angestrebte
Erfolg und die Wirkungen müssen im Wesentlichen gleichartig, wenn auch nicht identisch sein, und die Ziele und Wirkungen des umgedeuteten Verwaltungsakts dürfen
nicht weiter reichen als diejenigen des ursprünglichen Verwaltungsaktes. Der umgedeutete Verwaltungsakt darf gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG der erkennbaren Absicht der Behörde nicht widersprechen und in seinen Rechtsfolgen für den Betroffenen nicht ungünstiger sein als der fehlerhafte Verwaltungsakt. Schließlich verlangt
der Rechtsgedanke des § 47 Abs. 3 VwVfG, der die Umdeutung einer gesetzlich gebundenen Entscheidung in eine Ermessensentscheidung ausschließt, dass die Behörde schon bei der ursprünglichen Entscheidung alle auch für den neuen Verwaltungsakt etwa maßgeblichen Ermessensgesichtspunkte umfassend berücksichtigt
hat,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 29.10.2008 - 6 C 38/07 -, juris, Rn. 61.

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Ob diese Voraussetzungen für eine Umdeutung vorliegen, kann bei der hier nur
gebotenen summarischen Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht abschließend
festgestellt werden. Einerseits könnte sich aus dem Tenor der angefochtenen Verfügung durch die ausdrückliche Bezugnahme auf § 115 TKG und die Verwendung der
Worte „wird verpflichtet" im Gegensatz zu „ist verpflichtet" ergeben, dass die Antragsgegnerin mit dem Erlass des Bescheides nicht nur die Feststellung treffen wollte, dass die Antragstellerin verpflichtet „ist", ihren gesetzlichen Verpflichtungen aus §
113a TKG nachzukommen, sondern vielmehr eine vollziehbare Anordnung treffen
wollte, um hierauf aufbauend später weitere Maßnahmen bei Nichtbeachtung der
gesetzlichen Verpflichtungen aus § 113a TKG durch die Antragstellerin, wie z.B. die
Festsetzung eins Zwangsgeldes, ergreifen zu können. Hierfür könnte auch die gewählte Formulierung sprechen, dass von einer Zwangsgeldandrohung „bis auf weiteres" abgesehen werde.

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Andererseits ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass mit dem Bescheid (nur) die
bloße Feststellung, dass die Antragstellerin verpflichtet ist, ihren gesetzlichen
Verpflichtungen aus § 113a TKG nachzukommen, verbunden werden sollte und auch
nur dies der Absicht der Antragsgegnerin entsprach. Hierfür könnte z.B. sprechen,
dass sich die Antragsgegnerin in der Begründung der Entscheidung u.a. dazu
verhält, dass die Antragstellerin trotz der Entscheidungen des VG Berlin hinsichtlich
anderer Telekommunikationsunternehmen grundsätzlich verpflichtet ist, ihren
gesetzlichen Verpflichtungen aus § 113a TKG nachzukommen. Insoweit könnte
diese ausdrückliche Feststellung einer bestehenden gesetzlichen Verpflichtung der
Klarstellung dienen. Ferner könnte der Umstand, dass vom Maßnahmenkatalog des
§ 115 TKG auf der Rechtsfolgenseite nicht nur kein Gebrauch gemacht wurde,
sondern von der Androhung eines Zwangsgeldes ausdrücklich abgesehen wurde,
dafür sprechen, dass die Antragsgegnerin (nur) die Entscheidung treffen wollte, der
Antragstellerin ihre gesetzlichen Verpflichtungen nochmals verbindlich vor Augen zu
führen.

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Schließlich ist in diesem Zusammenhang auch zu fragen, ob die Wirkungen, die
von dem streitgegenständlichen Bescheid ausgehen - ob nun für § 115 TKG beabsichtigt oder auf § 113a TKG zu stützen - im Wesentlichen gleichartig sind. Zwar
spricht gegen eine Gleichartigkeit zunächst, dass sich die Wirkungen eines
verpflichtenden Verwaltungsakts von denen eines feststellenden Verwaltungsaktes
hinsichtlich seiner Vollziehbarkeit typischer Weise erheblich unterscheiden, so dass
sich die Umdeutung eines verpflichtenden Verwaltungsakts in einen eine
entsprechende Verpflichtung (nur) feststellenden Verwaltungsakt regelmäßig
verbieten dürfte. Ob dies allerdings auch dann gilt, wenn - wie hier - Gegenstand des
feststellenden Verwaltungsaktes gesetzliche Verpflichtungen sind, die schon von sich
aus „vollziehbar" sind, bedarf der weiteren Prüfung und Vertiefung im
Hauptsacheverfahren.

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Die bei dieser Sachlage erforderliche Interessenabwägung fällt zu Lasten der
Antragsgegnerin aus.

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Dabei fällt allerdings zu Gunsten des öffentlichen Interesses an der sofortigen
Vollziehbarkeit - neben der gesetzlichen Gewichtung des § 137 Abs. 1 TKG -
insbesondere das Interesse an einer funktionierenden und nachhaltigen Strafverfolgung, der die in § 113a TKG gesetzlich normierte Vorratsdatenspeicherung dienen
soll, ins Gewicht. Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass
die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vorliegend nicht
bewirkt, dass die Antragstellerin ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur
Vorratsdatenspeicherung vorerst nicht nachzukommen hätte bzw. diese nicht mehr
durchsetzbar wäre. Denn die angegriffene Verfügung stellt nicht die einzige
rechtliche Möglichkeit dar, die gesetzliche Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung
durchzusetzen. Ein Verstoß gegen § 113a TKG stellt nämlich seit dem 01. Januar
2009 gemäß § 149 Abs. 1 Nr. 36 und 37 TKG eine Ordnungswidrigkeit dar und ist
damit bußgeldbewehrt. Unabhängig davon ist es auch nicht ausgeschlossen, die
Antragstellerin in rechtsfehlerfreier Weise durch Erlass entsprechender Anordnungen
auch im Wege des Verwaltungszwangs in Anspruch zu nehmen. Das gewichtige
öffentliche Interesse an einer funktionierenden und nachhaltigen Strafverfolgung wird
durch diese bestehenden Handlungsalternativen stark relativiert.

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Demgegenüber fällt bei der Abwägung zu Gunsten der Antragstellerin
entscheidend ins Gewicht, dass sich die Antragsgegnerin bei der Aufrechterhaltung
der Vollziehbarkeit der ausdrücklich auf § 115 TKG gestützten Verfügung als
berechtigt ansehen könnte, allein aufgrund des vorliegenden fehlerhaften
Bescheides Verwaltungszwangsmaßnahmen einzuleiten, denen die Antragstellerin
dann ausgesetzt wäre, ohne dass die Antragsgegnerin zuvor das nach § 115 TKG
erforderliche Ermessen in rechtmäßiger Weise ausgeübt und dabei auch die zu
Gunsten der Antragstellerin sprechenden Gesichtspunkte berücksichtigt und
abgewogen hätte. Dies hält die Kammer auch unter dem Gesichtspunkt, dass die
Antragsgegnerin derzeit offenbar eine Vollziehung nicht beabsichtigt - von der
Androhung eines Zwangsgeldes hat sie „bis auf Weiteres" ausdrücklich abgesehen -
für nicht hinnehmbar. Vielmehr wertet sie den Umstand, dass die Antragsgegnerin
Maßnahmen des Verwaltungszwangs derzeit ohnehin nicht zu ergreifen beabsichtigt,
als weiteren Beleg dafür, dass das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der
Vollziehbarkeit jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht das private Interesse
der Antragstellerin überwiegt.

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Da der Antrag der Antragstellerin aus den genannten Gründen Erfolg hat,
erübrigt sich im vorliegenden Verfahren eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob §
113a TKG verfassungsgemäß ist oder - wie das VG Berlin meint - wegen einer
fehlenden Entschädigungs- bzw. Erstattungsregelung gegen Grundrechte der
betroffenen Telekommunikationsunternehmen verstößt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

25

Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.