Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-08-20, Aktenzeichen 6 B 274/19
ECLI:DE:OVGNRW:2019:0820.6B274.19.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist unbegründet. Aus der Antragsbegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag zu Unrecht stattgegeben hat, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, den nach Besoldungsgruppe A 12 LBesG NRW bewerteten Dienstposten "Sachgebietsleitung Grunderwerb" mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen zu befördern, bis über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung dieser Entscheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist.

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Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, die zu Lasten der Antragstellerin getroffene Auswahlentscheidung sei rechtsfehlerhaft, weil sie auf einer rechtswidrigen fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin beruhe und es nicht ausgeschlossen erscheine, dass diese bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge kommen werde.

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Diese näher begründeten Annahmen stellt der Antragsgegner mit der Beschwerde nicht mit Erfolg in Frage. Er hält die von ihm vorgenommene Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin für rechtmäßig. Er habe dargelegt, dass 62,50 % der Beamten der gebildeten Vergleichsgruppe im Beurteilungszeitraum (1. Juli 2013 bis 30. Juni 2016) eine gleichbleibende Leistung gezeigt hätten. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass die in Ziffer 7.3.2 der heranzuziehenden Beurteilungsrichtlinien

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Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten (Beamtinnen und Beamten) im Geschäftsbereich des Ministeriums für Bauen, Wohnen, Stadtentwicklung und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen, Runderlass vom 28. Mai 2014 - I.3 - 14. BRL 2014, im Folgenden: BRL -

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festgelegten Richtsätze durch § 92 Abs. 1 Satz 7 LBG NRW i.V.m. § 8 Abs. 3 Satz 1 LVO NRW vorgegeben seien. Es sei vom Landesgesetzgeber gewollt, dass nur ein geringer Teil der Beamten eine Spitzenbeurteilung erhalte. Wenn sich danach der überwiegende Teil der Mitglieder der Vergleichsgruppe nicht verbessere, stellte es eine ungerechtfertigte Begünstigung des freigestellten Personalratsmitglieds dar, wenn es im Wege der Nachzeichnung dennoch eine bessere Beurteilung erhielte. Es sei zudem nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin auch mit der ihr erteilten Beurteilung befördert werde, wenn sich im Bewerberfeld kein besser beurteilter Konkurrent finde. Im Übrigen sei kein Mitglied der Vergleichsgruppe seit Freistellung der Antragstellerin zum 1. Juli 2013 bis zur Erstellung der Nachzeichnung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 befördert worden.

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Damit dringt der Antragsgegner nicht durch.

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§ 9 Abs. 1 Nr. 4 LVO NRW (im Wesentlichen gleichlautend Ziff. 16 BRL) bestimmt, dass (unter anderem) im hier gegebenen Fall der Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung einer Beamtin oder eines Beamten unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamter diese fiktiv fortzuschreiben ist (Nachzeichnung), wenn - wie hier - keine aktuelle dienstliche Beurteilung vorliegt. Damit wird dem in § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW verankerten personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot Rechnung getragen.

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Bei der fiktiven Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung muss der Dienstherr ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung des Beamten eine Referenz-

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oder Vergleichsgruppe mit anderen Beamten bilden und ermitteln, wie die durchschnittliche berufliche Entwicklung der vergleichbaren Beamten verlaufen ist. In diesem Maß kann er zugunsten des freigestellten Beamten eine berufliche Entwicklung unterstellen, wie sie ohne die Freistellung voraussichtlich verlaufen wäre.

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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. Juli 2016 - 1 WB 8.16 -, juris Rn. 36, und vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 -, IÖD 2014, 220 = juris Rn. 14, sowie Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 -, NVwZ-RR 2011, 371 = juris Rn. 9; OVG NRW, etwa Beschlüsse vom 7. März 2017 - 1 B 1355/16 -, juris Rn. 35, und vom 15. März 2013 - 1 B 133/13 -, NVWBl 2013, 320 = juris Rn. 72 f., m. w. N.

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Dabei ist mithin einer zu erwartenden Leistungssteigerung angemessen Rechnung zu tragen. Mit dem Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung vergangener Beurteilungen wird nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung fingiert, sondern auch eine Fortentwicklung der Leistungen entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter unterstellt. Es muss "auf irgendeine Weise auch der Gesichtspunkt der durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung" erfasst werden.

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BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46 = juris Rn. 28; auch Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Loseblatt Stand Juli 2019, B IV Rn. 222 b.

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Denn wenn auch kein Rechtsgrundsatz des Inhalts existiert, dass Folgebeurteilungen bei gleichbleibender oder sich steigernder Leistung im gleichen Amt stets besser ausfallen müssten,

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BVerwG, Beschluss vom 16. April 2013 - 2 B 134.11 -, IÖD 2013, 146 = juris Rn. 11,

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so ist doch in den meisten Verwaltungen festzustellen, dass die Beurteilungsergebnisse von Beamten im Regelfall mit zunehmender dienstlicher Erfahrung ansteigen.

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Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 B 1355/16 -, a. a. O. Rn. 35.; Baden, PersV 2019, 213 (215).

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Die Beobachtung dieses faktischen Trends des kontinuierlichen Ansteigens von Beurteilungsergebnissen liegt der Nachzeichnungsbestimmung überhaupt zugrunde, die Beamten mit bestimmten Ausfallzeiten ermöglichen soll, an der (faktischen) Entwicklung in gleicher Weise teilzuhaben wie andere Beamte.

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An der in der Vergangenheit geäußerten abweichenden oder zumindest missverständlichen Auffassung, es sei grundsätzlich anzunehmen, dass das freigestellte Personalratsmitglied auch weiterhin gleiche Leistungen erbracht hätte (Hervorhebung nur hier),

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OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Januar 2010 - 6 A 2025/07 -, juris Rn. 11, vom 14. Dezember 2007 - 6 B 1155/07 -, PersR 2008, 131 = juris Rn. 11, und vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 -, PersV 2005, 271 = juris Rn. 17;

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- was bei unverändertem Beurteilungsmaßstab zu einem (stets) gleichbleibenden Ergebnis der dienstlichen Beurteilung bzw. des Beurteilungssurrogats führen

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müsste -, hält der Senat nicht fest.

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Das Verwaltungsgericht hat zutreffend dargelegt, dass die Bildung der Vergleichsgruppe bei der Ermittlung der voraussichtlichen Entwicklung von entscheidender Bedeutung ist. Hierbei ist dem Dienstherrn zwar Ermessen eröffnet, das den Verwaltungsaufwand in praktikablen Grenzen halten darf; es muss aber sichergestellt sein, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen.

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Bay. VGH, Beschluss vom 25. Januar 2016 - 3 CE 15.2012 -, juris Rn. 27.

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Hierfür sollten Beamte herangezogen werden, die zum selben Zeitpunkt (Beginn der Freistellung) derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Um die zu erwartende Leistungssteigerung unter Berücksichtigung der regelmäßigen dynamischen Entwicklung von Beurteilungsergebnissen zu erfassen, bietet es sich darüber hinaus an, in die Vergleichsgruppe lediglich solche Beamte einzubeziehen, die eine (möglichst) ähnliche

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Verweildauer (auch als Steh- oder Standzeit bezeichnet) im aktuellen Statusamt aufweisen.

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OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. August 2012 - 2 B 10673/12 -, DÖD 2013, 35 = juris Rn. 23 f.

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In Betracht mag auch kommen, die "allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten" zu berücksichtigen.

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BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2016 - 1 WB 8.16 -, a. a. O. Rn. 30.

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Wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat, genügt hingegen der Blick auf das Durchschnittsergebnis einer Gruppe von Beamten im gleichen statusrechtlichen Amt im aktuellen Regelbeurteilungszeitraum, wie ihn der Antragsgegner (wohl) nur vorgenommen hat, den genannten Anforderungen insbesondere bei (konsequenter) Anwendung von Richtsätzen bzw. Quoten nicht. Die Beachtung von Richtsätzen für gehobene Beurteilungen legt Ziff. 7.3.2 BRL u. a. für den Bereich des Landesbetriebs Straßenbau NRW fest. Danach darf im Grundsatz die Gesamtnote von fünf Punkten in höchstens 10 v.H. und die Gesamtnote von vier Punkten in höchstens 20 v.H. der Fälle vergeben werden. Diese Vorgaben werden im Bereich des Landesbetriebs Straßenbau NRW offenbar auch beachtet. Anders, als die Beschwerde meint, hat das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung die Anwendung der Richtwerte - die in der Tat durch die Sollvorschrift des § 8 Abs. 3 Satz 1 LVO NRW normativ vorgegeben ist - als solche nicht beanstandet; hierzu besteht auch kein Anlass. Das Gericht hat vielmehr zu Recht festgestellt, dass bei dieser Ausgangslage in aller Regel der ganz überwiegende Teil einer Gruppe zuvor durchschnittlich beurteilter Beamter keines der quotierten Beurteilungsergebnisse erreichen wird; gegen einen Beamten, der ein solches Beurteilungsergebnis aufweist, werden sie sich mithin in einer Beförderungskonkurrenz nicht durchsetzen können. Damit allein wird die durchschnittliche Entwicklung vergleichbarer Beamter, an der gemäß § 9 Abs. 1 LVO NRW und Ziff. 16 BRL die Nachzeichnung zu orientieren ist, indes nicht zureichend erfasst. Dafür, dass der Antragsgegner - wie angezeigt - zusätzliche Gesichtspunkte wie die Verweildauer im aktuellen Beförderungsamt bzw. die Beförderungszeiten in die Betrachtung einbezogen hätte, ist nichts erkennbar. Der Umstand, dass weder der (nachfolgend noch zu erörternden) Dokumentation der fiktiven Nachzeichnung noch dem Vorbringen des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren dazu etwas zu entnehmen ist, lässt vielmehr annehmen, dass dies nicht geschehen ist.

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Hinzu tritt, dass die fiktive Laufbahnnachzeichnung der Antragstellerin unzulänglich dokumentiert und deshalb nicht hinreichend nachvollziehbar ist. Die für die Laufbahnnachzeichnung maßgeblichen Erwägungen sind vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich so ausführlich niederzulegen, dass die Bewerberauswahl unter Zugrundelegung der Nachzeichnung auch für Dritte nachvollziehbar wird.

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OVG NRW, Urteil vom 2. Februar 2015 - 1 A 596/12 -, juris Rn. 58 ff., und Beschluss vom 5. Oktober 2012 - 1 B 681/12 -, OVGE MüLü 55, 197 = juris Rn. 25 ff.; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 4. Oktober 2016 - 2 LB 31/15 -, juris Rn. 82; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. August 2012 - 2 B 10673/12 -, a. a. O. Rn. 20, 28.

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Zu Unrecht beruft sich der Antragsgegner für seine Auffassung, dazu reiche die Nennung der Namen der Angehörigen der Referenzgruppe aus, auf den Beschluss des 1. Senats des beschließenden Gerichts vom 15. März 2013 - 1 B 133/13 -, a. a. O. In diesem ist vielmehr ausdrücklich ausgeführt, im Hinblick auf die fiktive Fortschreibung der früheren Beurteilung eines Mitbewerbers müsse die Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen hinreichende Informationen über das zu Grunde liegende Tatsachenmaterial sowie über das Ergebnis der Fortschreibung enthalten, mithin jedenfalls eine Beschreibung des Ergebnisses der letzten dienstlichen Beurteilung und Darlegungen zur Bildung der Vergleichsgruppe, ihrer Eignung zur vergleichsweisen Heranziehung, zu früheren Leistungen der Gruppenmitglieder sowie deren Leistungsentwicklung. Diesen Grundsätzen werde der Dienstherr nicht gerecht, wenn er im Rahmen der Auswahlentscheidung dem betroffenen Beamten lediglich das Ergebnis der Fortschreibung mitteile.

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OVG NRW, Beschlüsse vom 15. März 2013 - 1 B 133/13 -, a. a. O. Rn. 79 ff., sowie bereits vom 5. Oktober 2012 - 1 B 681/12 -, a. a. O. Rn. 25 ff., m. w. N.; zur Frage, ob dies auch die - hier gerade vorgenommene - Nennung der Namen umfasst, Hess. VGH, Beschluss vom 18. Juli 2016 - 1 A 1529/14.Z -, DÖD 2016, 313 = juris Rn. 24 einerseits und VG Düsseldorf, Urteil vom 14. März 2012 - 10 K 6848/11 -, ZfPR 2012, 105 = juris Rn. 27 andererseits.

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Den demnach geltenden Anforderungen hat der Antragsgegner nicht entsprochen. Dem Vermerk vom 16. Januar 2018 über die Nachzeichnung im Streitfall sind lediglich die Namen (und damit auch die Anzahl) der acht Angehörigen der Vergleichsgruppe zu entnehmen. Diese Zahl mag für sich genommen (noch) ausreichend sein.

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BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2016 - 1 WB 8.16 -, a. a. O. Rn. 40; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 4. Oktober 2016 - 2 LB 31/15 -, a. a. O. Rn. 81 m. w. N.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. August 2012 - 2 B 10673/12 -, a. a. O. Rn. 16.

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Was für die Bildung der Referenzgruppe maßgeblich war, ist indessen unklar. In dem Vermerk heißt es, es sei "eine Vergleichsgruppe aller derselben Besoldungsgruppe angehörigen Beamtinnen/Beamten zu bilden, die vergleichbar beurteilt waren". Selbst wenn man unterstellt, dass damit lediglich im Bereich des Landesbetriebs Straßenbau NRW beschäftigte Beamte gemeint sind, ist die (geringe) Zahl von acht schon nicht mit den Angaben in dem den Verwaltungsvorgängen zu entnehmenden Beurteilungsspiegel vereinbar: Danach gehörten der "Vergleichsgruppe Bes.Gr. A 11" zum Stichtag 1. Juli 2013 115 Beamte an, von denen nicht weniger als 80 mit einem Gesamturteil von drei Punkten beurteilt waren. Welche Erwägungen dazu geführt haben, aus dieser großen Zahl von Beamten die nur acht Angehörigen der Referenzgruppe auszuwählen, geht aus dem genannten Vermerk nicht hervor. Es trifft nicht einmal zu, dass nur "vergleichbar" beurteilte Beamte in die Referenzgruppe einbezogen worden sind, denn einer der Beamten wies in seiner Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Juli 2013 mit vier Punkten ein höheres Gesamturteil auf. Das allerdings ist - mangels jedweder näheren Darlegungen im Vermerk über die fiktive Laufbahnnachzeichnung - lediglich den auf Aufforderung des Verwaltungsgerichts nachgereichten Unterlagen über die dienstlichen Beurteilungen der Angehörigen der Referenzgruppe zu entnehmen.

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Das Verwaltungsgericht hat ferner zu Recht festgestellt, es erscheine nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge kommen werde. Die Beschwerde wendet hiergegen auch nichts ein.

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Der Senat weist im Hinblick auf die vom Antragsgegner neu zu treffende Auswahlentscheidung allerdings darauf hin, dass die Vermeidung des unterlaufenen Fehlers nicht zwangsläufig dazu führen muss, dass die Antragstellerin dem Beigeladenen vorgezogen wird. Er merkt darüber hinaus an, dass die von der Antragstellerin im Übrigen geltend gemachten Rügen nicht zum Erfolg des Antrags geführt hätten. Insoweit gilt Folgendes:

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Soweit im Fehlen der Begründung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen vom 4. Oktober 2016 einschließlich der Gewichtung der Einzelmerkmale,

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vgl. zu diesem Erfordernis nur BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, BVerwGE 161, 240 = juris Rn. 44 ff.,

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auch unter Berücksichtigung der Allgemeinen Rundverfügung Nummer 15 der Hauptabteilung 1 Personal, Recht, Arbeits- und Dienstrecht vom 15. März 2016 ein Mangel gesehen würde, wäre dieser auswirkungslos. Dabei kann unentschieden bleiben, ob sich hier eine Gesamtbewertung von vier Punkten im Wege einer Ermessensreduzierung auf Null aufgedrängt hätte, nachdem die Bewertungen der Einzelmerkmale im Bereich der Leistungsbeurteilung ausschließlich auf vier Punkte lauten. Denn jedenfalls käme mit Blick darauf, dass sämtliche Einzelmerkmale im Bereich der Befähigungsbeurteilung ausschließlich mit der Bestnote D bewertet sind, plausiblerweise allenfalls ein besseres, nicht aber ein schlechteres Gesamturteil in Betracht.

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Dass die sogenannte Koppelmann-Regelung im Landesbetrieb Straßenbau NRW zum Beurteilungsstichtag Ende 2016 noch Anwendung gefunden hat, hat der Antragsgegner - wenn auch (bereits) für August 2013 - bestritten und die Antragstellerin nicht weiter substantiiert.

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Die Rüge, die Konkurrentenmitteilung genüge den Anforderungen nicht,

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vgl. dazu etwa OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2018 - 6 B 557/18 -, juris Rn. 11 f. m. w. N.

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ist für sich genommen berechtigt, aber ohne Relevanz für den Erfolg des Antrags. Der hier liegende Fehler ist jedenfalls auswirkungslos geblieben. Die Konkurrentenmitteilung als solche betrifft nicht die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, sondern ausschließlich deren Kommunikation gegenüber den nicht berücksichtigten Bewerbern. Sie hat deshalb lediglich Bedeutung für das Verfahren der Rechtsschutzgewährung, schlägt aber nicht auf die materiell-rechtliche Beurteilung der Auswahlentscheidung selbst durch.

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BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 2 A 5.18 -, NVwZ 2019, 968 = juris Rn. 43; OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2018 - 6 B 557/18 -, a. a. O. Rn. 17.

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Die zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen bzw. das Beurteilungssurrogat waren schließlich im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht, wie für die Antragstellerin vorgetragen worden ist, überaltert. Grundsätzlich ist eine hinreichende Aktualität einer zu einem bestimmten Stichtag erstellten Regelbeurteilung dann anzunehmen, wenn dieser im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr als drei Jahre zurückliegt.

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OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2016 - 6 B 487/16 -, NWVBl 2016, 499 = juris Rn. 4 m. w. N.

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Das war hier der Fall, da die Beurteilungen zum Stichtag 30. Juni 2016 erstellt waren. Für eine Ausnahme vom genannten Grundsatz ist nichts ersichtlich. Allerdings ist anzunehmen, dass inzwischen - nachdem mittlerweile ein Zeitraum von drei Jahren seit dem 30. Juni 2016 abgelaufen ist - neue Regelbeurteilungen erstellt sind (vgl. Ziff. 3.1 Satz 1 BRL). Ist das der Fall, dürften diese der neuen Auswahlentscheidung zugrunde zu legen sein. Es entspricht dem Leistungsgrundsatz, dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der zu treffenden neuen Auswahlentscheidung maßgeblich ist, wenn ein Auswahlverfahren zur Besetzung einer Beförderungsstelle nach gerichtlicher Beanstandung der ersten Auswahlentscheidung fortgesetzt wird.

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BVerwG, Beschluss vom 29. April 2016 - 1 WB 27.15 -, NVwZ-RR 2016, 628 = juris Rn. 18; OVG NRW, Beschluss vom 29. Mai 2018 - 6 B 462/18 -, juris Rn. 17; Hess. VGH, Beschluss vom 28. Mai 2018 - 1 B 27/18 -, juris Rn. 19.

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Einen Anspruch darauf, dass das ursprüngliche Bewerberfeld im Rahmen einer wiederholten Auswahlentscheidung unverändert bleibt, umfasst der Bewerbungsverfahrensanspruch nicht.

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Bay. VGH, Beschluss vom 5. April 2019 - 3 CE 19.314 -, juris Rn. 17 m. w. N.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).