Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-08-10, Aktenzeichen 4 L 476/06
ECLI:DE:VGMS:2006:0810.4L476.06.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten
der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner durch einstweilige Anordnung zu
untersagen, zwei der dem Antragsgegner zum 1. Juni 2006
zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 9 mD mit den
ausgewählten Konkurrenten zu besetzen, bis über die
Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden
ist,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antragsteller hat den für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung
nach § 123 Abs. 1 VwGO erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft
gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Es lässt sich
nicht feststellen, dass der Antragsteller durch die zu Gunsten der Beigeladenen
getroffene Auswahlentscheidung in einem durch eine einstweilige Anordnung nach §
123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähigen Anspruch verletzt ist. Vielmehr ist nach
der im einstweiligen Rechtschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung
die vom Antragsgegner beabsichtigte Besetzung der hier in Rede stehenden Stelle
mit den Beigeladenen - im Konkurrenzverhältnis zum Antragsteller - rechtlich nicht zu
beanstanden.

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Ein Beamter hat nach geltendem Dienstrecht grundsätzlich keinen Anspruch auf
Übertragung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat Beförderungen jedoch
gemäß §§ 25 Abs. 6, 7 Abs. 1 LBG NRW auf Grund einer Auslese der Bewerber
nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Ist ein Bewerber
besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation
der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.
Der einzelne Bewerber hat insoweit lediglich ein Recht auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über die Stellenbesetzung. Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO sicherungsfähig.

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Der Erlass einer entsprechenden Sicherungsanordnung setzt voraus, dass die
Verletzung des Rechts des betroffenen Beamten auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit
besteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur
Beförderung des Antragstellers führt. D. h., jeder Fehler im Auswahlverfahren,
einschließlich etwaiger Fehler der dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen vermag
den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden
dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität
für das Auswahlergebnis,

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vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001
- 6 B 1776/00 -.

9

Für eine am Bestenausleseprinzip orientierte Auswahlentscheidung sind
grundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten
ausschlaggebend. Zeitnahe und aussagekräftige dienstliche Beurteilungen sollen
verlässlich Auskunft geben über die maßgeblichen Beförderungskriterien
Befähigungen, fachliche Leistung und Eignung. Das Vorliegen formell und materiell
ordnungsgemäßer Beurteilungen der Konkurrenten und damit die Beachtung von
Transparenz und Nachvollziehbarkeit ist Voraussetzung für ein rechtmäßiges
Auswahlverfahren,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2002 - 6 B
2400/02 - m. w. N.

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Hinsichtlich der Beigeladenen zu 1. gelten indes Besonderheiten, die daraus
resultieren, dass sie sich vom 5. April 2001 bis zum 1. Mai 2004 und erneut vom 15.
September 2004 bis zum 25. Mai 2007 in der Elternzeit befand bzw. befindet. Ihre
letzte dienstliche Beurteilung, die sie im Amt einer Polizeiobermeisterin (A 8) erhielt,
bezieht sich als Anlassbeurteilung auf den Zeitraum vom 2. Januar 2000 bis zum 5.
April 2001 (Datum der ersten Beurlaubung) und lautet auf das Gesamtergebnis „drei
Punkte", wobei sie in dem Hauptmerkmal Leistungsverhalten mit „vier Punkten" und
in den Hauptmerkmalen Leistungsergebnis und Sozialverhalten mit jeweils „drei
Punkten" benotet wurde. Diese Beurteilung stellt keine hinreichend aktuelle und
aussagekräftige Grundlage für die bei der Entscheidung über die Besetzung der
Beförderungsstellen zu treffende Auswahl mehr dar. Dass die Beurteilung,
ausgehend von dieser Situation, im Wege sog. Nachzeichnung der
Leistungsentwicklung seitens des Antragsgegners zu dem aktuellen
Beurteilungsergebnis „vier Punkte" fortgeschrieben wurde, ist rechtlich nicht zu
beanstanden. Auszugehen ist dabei von Folgendem: Nach §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG
NRW darf eine Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen das berufliche
Fortkommen nicht beeinträchtigen. Diese für die Beurlaubung nach § 85 a LBG NRW
ausdrücklich getroffene Regelung muss dem Rechtsgedanken nach auch für die
Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit gelten. In beiden Fällen geht
es um Nachteile, die aus der Geburt und der Betreuung von Kindern erwachsen
können,

12

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 -
.

13

Hierzu kann auch die Verzögerung einer Beförderung gerechnet werden. Solche
und ähnliche Nachteile sollen nach den angeführten Vorschriften vermieden
werden,

14

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 -
.

15

Es ist, davon ausgehend, Aufgabe des Dienstherrn, in derartigen Fällen das
Erfordernis einer hinreichend aussagekräftigen Grundlage für den vorzunehmenden
Qualifikationsvergleich und das Benachteiligungsverbot der §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG
NRW in geeigneter Weise in Einklang zu bringen, wobei das hierbei zu wählende
Verfahren in seinem Ermessen liegt. Als vergleichbar zu erachten sind dabei die
Fälle der Beteiligung eines freigestellten Mitgliedes der Personalvertretung an einem
Stellenbesetzungsverfahren, in denen der Dienstherr gleichfalls eine tragfähige
Grundlage für die Auswahlentscheidung trotz des Fehlens einer aussagekräftigen
Beurteilung des betreffenden Beamten zu schaffen hat,

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vgl. zu dem Vorstehenden insgesamt: OVG NRW,
Beschluss vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 - sowie VG Münster,
Beschluss vom 1. August 2006 - 4 L 427/06 -.

17

Unter weiterer Berücksichtigung auch der in der Rechtsprechung aufgestellten
Grundsätze zur Nachzeichnung der Leistungsentwicklung freigestellter
Personalratsmitglieder

18

- vgl. hierzu ausführlich: OVG NRW, Beschluss vom
14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 - m. w. N. -

19

stellt sich das im vorliegenden Fall gewählte Verfahren der
Leistungsfortschreibung als ermessensfehlerfrei dar. Insbesondere ist es nicht
zutreffend, wenn der Antragsteller meint, es könne keinesfalls möglich sein, dass
eine Beamtin, die nicht im Dienst war, ihre Leistungen steigere. Ein solcher
zwangsläufiger Ausschluss würde gerade auf eine - nach §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG
NRW untersagte - Benachteiligung des betroffenen, Elternzeit in Anspruch
nehmenden Beamten hinauslaufen. Vielmehr ist es sachgerecht, wenn der
Dienstherr zum Zwecke der Nachzeichnung einen Vergleich mit dem Werdegang
bzw. der Leistungsentwicklung vergleichbarer Kollegen anstellt,

20

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 B
2496/03 - und VG Münster, Beschluss vom 1. August 2006 - 4 L
427/06 -.

21

Der insoweit vom Antragsgegner vorgenommene Vergleich mit
Polizeiobermeistern bzw. Polizeiobermeisterinnen, die im vergleichbaren Zeitraum
angestellt und zu einer vergleichbaren Zeit zur Polizeiobermeisterin/zum
Polizeiobermeister ernannt wurden, ist im Vermerk vom 12. Juni 2006 ausführlich
und nachvollziehbar dokumentiert. Er lässt Ermessensfehler nicht erkennen und führt
schlüssig - unter Berücksichtigung der in den verschiedenen Beurteilungen enthalten
Haupt- und Submerkmalen - zu dem Ergebnis, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer
Vergleichsgruppe als Leistungsträgerin anzusehen und ihr Werdegang
dementsprechend mit der Note „vier Punkte" im Ergebnis und in allen
Hauptmerkmalen nachzuzeichnen war.

22

Eine Bevorzugung der mithin als besser beurteilt anzusehenden Beigeladenen
zu 1. dem Antragsteller gegenüber, der seinerseits lediglich die Gesamtnote „drei
Punkte" in seiner dienstlichen Beurteilung vom 23. Februar 2006 erhalten hat, ist
demnach rechtlich nicht zu beanstanden. Auch soweit der Antragsteller in seiner
Antragsschrift die Herabstufung seiner eigenen Beurteilung durch den Endbeurteiler
auf die Note „drei Punkte" rügt, folgt hieraus keine andere Bewertung des
Konkurrenzverhältnisses. Der Antragsteller hat insoweit lediglich pauschal darauf
verwiesen, der Endbeurteiler kenne ihn persönlich nicht gut genug, um eine solche
Herabstufung vorzunehmen. Dem gegenüber ist der vom Antragsgegner gegebene
und in der Beurteilung niedergelegte Hinweis auf den sog. Quervergleich, der
innerhalb der Vergleichsgruppe durchgeführt wurde, ausreichend. Bei summarischer
Prüfung und unter Würdigung der lediglich pauschalen Herabsetzungsrüge des
Antragstellers, der gegen seine Beurteilung auch nicht im Wege der
Widerspruchseinlegung vorgegangen ist, ist indes nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit erkennbar, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers auf
Grund der Notenherabsetzung an Widersprüchlichkeitsmängeln leiden könnte. Auch
sonstige Mängel sind bei summarischer Prüfung nicht erkennbar.

23

Dass der Antragsgegner im Rahmen seiner Beförderungsauswahlentscheidung
dem Antragsteller auch den Beigeladenen zu 2. vorzuziehen beabsichtigt, begegnet
ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Der Beigeladene zu 2. hat im Rahmen seiner
letzten dienstlichen Beurteilung die Gesamtnote „drei Punkte" erhalten. Ebenso wie
der Antragsteller hat er dabei in zwei Hauptmerkmalen die Bewertung „drei Punkte"
und in einem Hauptmerkmal die Bewertung „vier Punkte" erreicht, sodass unter
Berücksichtigung auch der Pflicht zur qualitativen Ausschärfung aktueller
Beurteilungen im Rahmen der Bestenauslese

24

- vgl. hierzu u. a.: OVG NRW, Beschlüsse vom 10.
September 2004 - 6 B 1584/04 und 6 B 1685/04 -, vom
27. Oktober 2004 - 6 B 2026/04 - sowie vom 5. November 2004
- 6 B 2182/04 -

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zunächst von einem leistungsmäßigen Gleichstand auszugehen war, der - im
nächsten Schritt - den Rückgriff auf den Gesichtspunkt der Leistungskonstanz und
damit auf einen Vergleich der Vorbeurteilungen notwendig macht,

26

vgl. hierzu unter Hinweis u. a. auf die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts: OVG NRW, Beschluss vom 29.
Juli 2004 - 6 B 1212/04 -.

27

Die zusätzliche Berücksichtigung vorausgegangener dienstlicher Beurteilungen
bei der Auswahl ist mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine
Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlich gleich beurteilten
Beamten zu treffen ist. So liegt der Fall hier. Der Antragsgegner hat dabei für den
Beigeladenen zu 2. in nicht zu beanstandender Weise eine bessere
Leistungskonstanz in Ansatz gebracht als bei dem Antragsteller, da er die von
Ersterem als Polizeimeister (Besoldungsgruppe A 7) erlangte Note „fünf Punkte" in
nicht ermessensfehlerhafte Weise als Note „vier Punkte" der Besoldungsgruppe A 8
gewertet hat, wohingegen der Antragsteller in seiner letzten vorangegangenen
dienstlichen Beurteilung, die vom 14. Februar 2003 datiert, lediglich das Gesamturteil
„drei Punkte" erhalten hat. Auch die Bevorzugung des Beigeladenen zu 2. entspricht
daher den in der Rechtsprechung zur Bestenauslese entwickelten Grundsätzen und
unterliegt keiner rechtlichen Beanstandung.

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Der Antrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu
erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko
beteiligt haben (§§ 162 Abs. 2, 154 Abs. 3 VwGO).

29

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG. Der sich daraus
ergebende Auffangwert war wegen des vorläufigen Charakters dieses
Rechtsschutzverfahrens um die Hälfte zu reduzieren.

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