Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2006-07-25, Aktenzeichen 1 U 89/05

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29.8.2005 verkündete Urteil des Einzelrichters der 22. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart - 22 O 340/04 - (Bl. 301 ff.d.A.)

abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 36.746,73 EUR zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 19.3.2004 Zug um Zug gegen Übergabe eines Films gemäß § 1 und § 3 des Vertragsangebots der Klägerin vom 7.11.2003 (Bl. 20 ff.d.A.) - ohne Sprechertext - einschließlich dazugehörigem Manuskript.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehenden Berufung wird

zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug trägt die Klägerin 1/4, die Beklagte trägt 3/4. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 3/20, die Beklagte trägt 17/20.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert im 2. Rechtszug:
60. 519,40 EUR

Gründe

A.

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Rundfunkanstalt aus einer vorzeitig beendeten Filmproduktion auf Zahlung von Vergütung für die bis zur Beendigung erbrachten Arbeiten in Anspruch. Die Parteien streiten im Wesentlichen um die Frage, ob die Beklagte berechtigt war, ihr Vertragsangebot vom 7.11.2003 wegen eines Vorfalls vom 28.11.2003 in Anlehnung an die Grundsätze einer fristlosen Kündigung zu widerrufen. Ferner besteht Streit darüber, wie die erbrachten Leistungen der Klägerin abzurechnen sind, ob dem Anspruch angebliche Mängel des Films entgegengehalten werden können und ob der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe zusteht, mit dem sie hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat.

I.

2

Wegen des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat die Klage - nach Vernehmung der Zeugen O. und M. (Bl. 256 ff.d.A.) - abgewiesen. Die Beklagte sei zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen. Zwar sei die - unzulässige - Veröffentlichung von Fotos und Filmausschnitten mit dem Logo der ARD und der Beklagten auf der Homepage der Klägerin nicht so schwerwiegend, dass allein hierauf eine fristlose Kündigung gestützt werden könne. Diese sei aber gerechtfertigt gewesen im Hinblick auf eine grobe Vertragsverletzung des Sohnes der Gesellschafter der Klägerin, M., im Rahmen der Besprechung vom 28.11.2003 mit dem Redakteur der Beklagten, O. . Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass F. am 28.11.2003 nach kurzem Vorgespräch die Frage des Internet-Auftritts angesprochen und gefragt habe, ob M. die Angelegenheit geklärt habe. Dieser habe erwidert, dass die Sache noch nicht geklärt sei und auch nicht in seine Zuständigkeit falle. Daraufhin habe F. die Besprechung unvermittelt abgebrochen, weil er die Internetproblematik vorab klären müsse. Die geplante Besichtigung des bereits produzierten Teils des Films sei an diesem Tag nicht mehr möglich. Durch dieses Verhalten habe M. O. „wie einen dummen Jungen stehen lassen“, obwohl die Frage der Homepage mit dem Filmprojekt eigentlich nichts zu tun gehabt habe und auch noch zu einem späteren Zeitpunkt hätte geklärt werden können. Dieses Vorgehen von M. bedeute eine grobe Vertragsverletzung. Sie habe die notwendige Vertrauensgrundlage zerstört und rechtfertige die fristlose Kündigung des Vertrages. Dementsprechend schulde die Beklagte auch keine Vergütung für die erbrachten Leistungen, weil das erstellte 17-minütige Teilwerk für die Beklagte wertlos sei.

II.

4

Gegen das ihr am 2.9.2005 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 14.9.2005 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 27.10.2005 (Bl. 320 ff.d.A.), eingegangen am 28.10.2005, begründet.

5

Sie macht geltend, eine Pflichtverletzung, die eine fristlose Kündigung rechtfertige, liege nicht vor. Insbesondere hätten sich die Vorgänge am 28.11.2003 anders abgespielt, als von der Beklagten behauptet.

6

Der Termin vom 28.11.2003 sei kein vertraglich vereinbarter und auch kein besonders wichtiger Termin für die weitere Zusammenarbeit der Parteien gewesen. Die Rohschnittvorführung sei erst für den 8.12.2003 verbindlich vereinbart gewesen. Dieser Termin hätte auch problemlos eingehalten werden können; ebenso wenig sei die fristgerechte Fertigstellung des Films gefährdet gewesen.

7

Eine etwaige Pflichtverletzung wiege aber keinesfalls so schwer, dass sie eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertige. Bei der Würdigung und Bewertung der Vorgänge vom 28.11.2003 sei zu berücksichtigen, dass der Redakteur M. im Auftrag der Vertragsabteilung der Beklagten - Herrn P. - am 24.11.2003 wegen der Entfernung der unzulässigen Inhalte von der Homepage angesprochen habe. F. habe sich sofort und bedingungslos bereit erklärt, für die Beseitigung bis Mitte Dezember 2003 zu sorgen. Gleichwohl habe die Rechtsabteilung der Beklagten am 25.11.2003 eine „rechtsverbindlichen Erklärung“ verlangt. M. habe keinen Fehler begehen wollen und deshalb O. am 26.11.2003 angerufen und gebeten, bei Herrn Wi., dem zuständigen Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Beklagten, die erforderliche Klärung herbeizuführen und insbesondere zu erfragen, was dieser unter „rechtsverbindlich“ verstehe. Er, F., habe bereits bei diesem Telefonat am 26.11.2003 gegenüber O. deutlich gemacht, dass der vorgesehene Besichtigungstermin am 28.11.2003 nur stattfinden können, wenn zuvor geklärt sei, was Herr Wi. unter einer „rechtsverbindlichen Erklärung“ verstehe. Vor diesem Hintergrund habe sich M. am 28.11.2003 bei O. nach dem Stand der Internet-Angelegenheit erkundigt. Als dieser erklärt habe, dass er mit Herrn Wi. nicht gesprochen habe und die Klärung auch nicht als seine Aufgabe betrachte, habe F. - was legitim gewesen sei - entgegnet, dann müsse er die Sache selbst mit Herrn Wi. abklären. Deshalb müsse das gemeinsame Anschauen des Films vorläufig zurückgestellt werden. Daraufhin habe O. von sich aus gefragt, ob das tatsächlich so sei, und schließlich - in ruhigem Ton - erklärt, er könne dann gehen und habe die Räume verlassen.

8

Es treffe also nicht zu, dass F. den Redakteur M. gewissermaßen hinausgeworfen oder wie einen dummen Jungen stehen gelassen habe. Sein Bestreben um vorherige Abklärung der Internet-Angelegenheit sei im Hinblick darauf, dass Herr Wi. Fristen ins Spiel gebracht habe, absolut berechtigt gewesen, zumal zu befürchten gewesen sei, dass Herr Wi. zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr zu erreichen wäre. M. sei auch in der Folge immer bereit gewesen, den Film nach vorheriger Abklärung anzusehen und habe dies schon am 1.12.2003, dem auf den 28.11.2003 folgende Arbeitstag, per E-Mail ausdrücklich angeboten.

9

Eine fristlose Kündigung sei daher nicht gerechtfertigt, zumal keine vorherige Abmahnung erfolgt sei und der Beklagte auch weiterhin - wie bereits seit Jahrzehnten - die Dienste der Klägerin bzw. F.s in Anspruch nehme.

10

Die Klägerin rechnet ihren Anspruch auf der Grundlage der bis zum 1.12.2003 (Zugang des Widerrufsschreibens) erbrachten Arbeiten ab (vgl. Bl. 290/291 d.A.). Ausgehend von der vereinbarten Vergütung von 47.728,03 EUR lässt sie sich als Ersparnis sieben Arbeitstage ihres Mitarbeiters F. zu je 230.-EUR (1.610.-EUR netto = 1.722,70 EUR brutto) sowie in den Positionen Nr. 442 und 443 des Angebots Beträge von 103,36 EUR und 109,57 EUR anrechnen. Pos. 09 sei um 109,57 EUR zu mindern. Bei den Reisekosten sei ein Abzug von 273.-EUR vorzunehmen, so dass sich insgesamt ein Betrag von 45.519,40 EUR ergebe. Soweit das Filmmaterial anderweit in Gestalt eines Films für SPIEGEL TV verwertet worden sei, habe die Klägerin einen Gewinn nicht erwirtschaftet, so dass insoweit auch kein anderweiter Erwerb anzurechnen sei. Den erzielten Einnahmen in Höhe von 13.075,15 EUR seitens SPIEGEL TV stünden Aufwendungen in diese übersteigender Höhe gegenüber, weil für Akquisition und Herstellung des Films insgesamt 13.127,34 EUR hätten aufgewandt werden müssen.

11

Die Klägerin beantragt,

12

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.8.2005 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 45.519,40 EUR zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 19.3.2004 Zug um Zug gegen Übergabe eines Filmes gemäß § 1 und § 3 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages vom 7.11./26.11.2003 (allerdings ohne Sprechertext) einschließlich dazugehörigem Manuskript,

13

hilfsweise, das Urteil samt Verfahren aufzuheben und die Sache an das Landgericht Stuttgart zurückzuverweisen.

14

Die Beklagte beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Sie ist der Ansicht, die fristlose Kündigung sei wegen grob vertragswidrigen und vertrauenszerstörenden Verhaltens des M. auch ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt. F. habe durch sein Verhalten am 28.11.2003 die - bereits zuvor durch immer wieder ausgesprochene Beleidigungen in Richtung der Vertragsabteilung des Beklagten stark strapazierte - Vertrauensgrundlage endgültig zerstört, so dass der Beklagten eine Fortsetzung der Vertragsbeziehungen nicht zuzumuten gewesen sei.

17

Das Geschehen vom 28.11.2003 habe sich genau so zugetragen, wie es O. als Zeuge vor dem Landgericht geschildert habe und wie er es in seinem internem Vermerk vom 28.11.2003 (B 11) festgehalten habe. Danach habe es sich bei der geplanten Besichtigung der erstellten 17-minütigen Rohfassung um einen ganz wesentlichen und grundlegenden Schritt auf dem Weg der Erstellung eines sendefähigen Filmwerks gehandelt. Die Klägerin bzw. M. hätten zuvor zwar bereits für die Beklagte und die ARD Filmprojekte bearbeitet, aber noch nie einen Film von 45 Minuten Länge erstellt, der den hohen Ansprüchen der Sendereihe „Betrifft“ genügen musste. Dementsprechend sei man im Haus der Beklagten auch skeptisch und gespannt gewesen, inwieweit es der Klägerin bzw. F. gelingen würde, ein sendefähiges Produkt herzustellen. Aus der Sicht der Redaktion, insbesondere des verantwortlichen Redakteurs O. , sei es daher am 28.11.2003 darum gegangen, zu sehen, inwieweit die Arbeit der Klägerin den Vorstellungen des Beklagten entspreche und inwieweit Korrekturen erforderlich würden.

18

Es treffe nicht zu, dass O. gegenüber M. zugesagt oder in Aussicht gestellt habe, die Internetangelegenheit mit Herrn Wi. zu klären. O. habe insoweit nur Vermittlerdienste geleistet und bei dem Telefonat vom 26.11.2003 gegenüber M. auch klargestellt, dass er von ihm erwarte, dass er sich selbst mit Herrn Wi. ins Benehmen setze. Er habe ihm empfohlen, doch einfach durch Abgabe der verlangten rechtsverbindlichen Erklärung die Sache ins Reine zu bringen. Die Angelegenheit habe im Übrigen wegen der erklärten Bereitschaft von Herrn Wi., F. eine Frist bis Mitte Dezember zu gewähren, auch überhaupt nicht geeilt, so dass umso weniger Anlass bestanden habe, dieses Thema am 28.11.2003 überhaupt wieder aufzugreifen.

19

Vollkommen unrichtig sei auch die Darstellung der Klägerin zum Gang der Ereignisse selbst. M. habe, nachdem ihm O. erklärt habe, dass er sich selbst um die Online-Angelegenheit kümmern müsse, keineswegs nur einen kurzfristigen Aufschub der Besprechung bis zur telefonischen Kontaktaufnahme mit Herrn Wi. in Aussicht gestellt. F. habe vielmehr unmissverständlich mit dem offensichtlichen Ziel einer Demütigung und Brüskierung von O. diesem zu verstehen gegeben, dass zuerst die Problematik der Homepage geklärt werden müsse und er nicht bereit sei, die Besprechung durchzuführen. Um den Arbeitstag von M. täte es ihm leid. Dessen Frage, ob er dann gehen könne, habe F. - breit grinsend - bejaht.

20

Diese bewusste und gezielte Provokation gegenüber dem verantwortlichen Redakteur und der dadurch absichtlich herbeigeführte Eklat sei eine so schwerwiegende Vertragsverletzung, dass eine sofortige Kündigung aus wichtigem Grund ohne vorherige Abmachung gerechtfertigt sei, zumal sich F. bereits in der Vergangenheit ständig in unflätiger und abfälliger Weise über die Beklagte und deren Mitarbeiter geäußert habe und deshalb auch bereits seitens des Redakteurs O. ermahnt worden sei. Mit dem Verhalten am 28.11.2003 habe F. das Fass zum Überlaufen gebracht und vorsätzlich und endgültig das für die weitere Zusammenarbeit notwendige Vertrauensverhältnis zum verantwortlichen Redakteur zerstört.

21

Die Beklagte schulde daher keine Vergütung. Die zum Zeitpunkt der Kündigung vorliegende Rohfassung von 17 Minuten Länge sei nicht mehr als ein unbrauchbares Fragment gewesen, welches im Übrigen den geschuldeten quantitativen und qualitativen Anforderungen nicht entsprochen habe, sondern mangelhaft gewesen sei. Das Thema des Films habe - gerade wegen seiner politischen Brisanz und seiner Komplexität - eine klare Erzählform verlangt, der auch der „Normalzuschauer“ ohne große Vorkenntnisse hätte folgen können. Der vorgelegte Beitrag habe - auch in der der Beklagen im Januar 2004 übersandten Fassung - keinen roten Faden gehabt, keine klar herausgearbeiteten Protagonisten, er sei kleinteilig und konzeptionslos geblieben, so dass es für den Zuschauer nicht möglich gewesen wäre, dem darzustellenden Sachverhalt zu folgen. Der Film habe weder textlich noch gestalterisch die bei der Beklagten bestehenden Bewertungs- und Abnahmekriterien erfüllt, in Bezug auf die der Beklagten ein erheblicher redaktioneller und journalistischer Beurteilungsspielraum zustehe.

22

Zumindest müsse sich die Klägerin ersparte Personal- und Subunternehmerkosten anrechnen lassen. Dass eine erhebliche Ersparnis bestehe, ergebe sich per se aus der Tatsache, dass der Film zur Zeit der Kündigung nur zum Teil fertiggestellt gewesen sei. Die Klägerin habe nicht hinreichend dargelegt, ob und in welchem Umfang sie durch die vorzeitige Vertragsbeendigung Personalkosten für F. und sonstige Aufwendungen erspart habe. Die Abrechnung sei nicht prüfbar. Außerdem habe die Klägerin durch den Verkauf einer Kurzfassung des Films an SPIEGEL TV einen Erlös in Höhe von 13.075,15 EUR erzielt, den sie sich anrechnen lassen müsse, ohne die angeblichen Aufwendungen der Fa. PR... P..... (Inhaber: M.) entgegenhalten zu können. Abwegig seien insbesondere die angeführten Akquisekosten, die unmöglich angefallen sein könnten, weil SPIEGEL TV von Anfang an als Interessent bekannt gewesen sei und eine Akquise auch nicht durch tageslanges Herumreisen, sondern durch telefonische Kontaktaufnahme oder per E-Mail erfolge.

23

Hilfsweise rechnet die Beklagte - erstmals im zweiten Rechtszug - mit Ansprüchen auf Zahlung einer Vertragsstrafe auf, die sie - schriftsätzlich (Bl. 409 d.A.) - auf einen Betrag von 10.000.-EUR beziffert (vgl. demgegenüber das Schreiben des Beklagten vom 20.3.2006, in dem 15.000.-EUR verlangt werden, Bl. 410 ff. d.A.). Das Verhalten F.s am 28.11.2003 stelle eine vorsätzliche Verletzung von Vertragspflichten dar, so dass die in § 14 Abs.3 des Vertrages vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt sei.

III.

24

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen vom 10.1.2006 (Bl. 371 ff.d.A.) und vom 20.6.2006 (Bl. 559 ff.d.A.) sowie auf die weiteren Urteilsgründe (unten B.) Bezug genommen.

B.

25

Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Der Klägerin steht ein Vergütungsanspruch in Höhe von 36.746,73 EUR als Vergütung für die bis zum 1.12.2003 erbrachten Leistungen zu. Dies ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung der Abrechnungsgrundsätze des § 649 BGB. Die Klägerin muss sich allerdings die durch die anderweite Verwertung des Films über SPIEGEL TV erzielten Einnahmen anrechnen lassen, die sie nur wegen der vorzeitigen Vertragsbeendigung erwirtschaften konnte. Die übrigen Einwendungen der Beklagten greifen im Ergebnis nicht durch. Gründe, die einen Widerruf des bindenden Vertragsangebots entsprechend § 314 BGB (Kündigung bzw. Widerruf aus wichtigem Grund) rechtfertigen könnten, bestehen nicht. Mängel, die gegebenenfalls Gewährleistungsrechte begründen könnten, sind nicht schlüssig dargetan. Schließlich sind auch die im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Vertragsstrafenansprüche nicht begründet.

26

Im Einzelnen:

I.

27

Dem Anspruch der Klägerin steht nicht entgegen, dass sie das Vertragsangebot der Beklagten vom 7.11.2003 (Bl. 20 ff.d.A.) erst am 2.12.2003 angenommen hat und diese Erklärung der Beklagten erst am 3.12.2003 zugegangen ist (Bl. 168 d.A.). Zu diesem Zeitpunkt war die Frist, innerhalb derer eine Annahme erfolgen konnte (§ 147 Abs.2 BGB), noch nicht abgelaufen, so dass die Beklagte an ihr Angebot rechtlich gebunden war.

28

1. Die Beklagte hatte der Klägerin unter dem 7.11.2003 ein Angebot auf Abschluss eines Filmproduktionsvertrages unterbreitet, welches bei der Klägerin - unstreitig - am 24.11.2003 eingegangen war. Dadurch war eine rechtliche Bindung der Beklagten an ihr Angebot eingetreten (§ 130 Abs.1 Satz 1 BGB), so dass die Erklärung grundsätzlich nicht mehr widerrufen werden konnte (vgl. § 130 Abs.1 Satz 2 BGB) und das Zustandekommen des Vertrages nur noch von der Annahme durch die Klägerin abhing. Die Annahme wurde am 2.12.2003 erklärt. Die Erklärung ging der Beklagten am 3.12.2003 zu (Bl. 168 d.A.).

29

2. Die Annahme des Angebot konnte gemäß § 147 Abs.2 BGB innerhalb des Zeitraums erfolgen, in dem die Beklagte unter regelmäßigen Umständen den Eingang einer Antwort erwarten durfte. Dies Frist war weder zur Zeit des Widerrufs des Angebots durch die Beklagte (1.12.2003) noch bei Zugang der Annahmeerklärung der Klägerin (3.12.2003) abgelaufen.

30

a) Die Länge der Annahmefrist des § 147 Abs.2 BGB kann nicht allgemein und unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls bestimmt werden. Entscheidend ist, bis zu welchem Zeitpunkt der Antragende unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Falles mit dem Eingang der Antwort rechnen konnte. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, wie viel Zeit für die Prüfung des Angebots angemessen ist, was wiederum unter anderem von der Komplexität und Schwierigkeit der Materie und der - vor allem wirtschaftlichen - Bedeutung des Vertrages abhängt. So wurde bei Mietverträgen eine Frist von 2 bis 3 Wochen für angemessen erachtet (OLG Dresden, NZG 2005, 72; OLG Naumburg, NZG 2005, 75), während beim Erwerb einer Eigentumswohnung eine Zeitspanne von 6 Wochen zugebilligt wurde (OLG Dresden, BauR 2005, 559).

31

b) Im vorliegenden Fall ging das am 21.11.2003 übermittelte Angebot bei der Klägerin am 24.11.2003 ein, so dass die Zeit bis zum Widerruf (1.12.2003) lediglich 7 Tage betrug. Bis zum Zugang der Annahmeerklärung (3.12.2003) waren 9 Tage verstrichen. Berücksichtigt man, dass sich die Vertragsverhandlungen der Parteien über mehrere Monate hingezogen hatten, sich die Beklagte selbst mit der Übermittlung des bereits am 7.11.2003 unterzeichneten Angebots mehr als 2 Wochen Zeit gelassen hatte und dass es sich um ein rechtlich kompliziertes Vertragswerk handelte, welches eine sorgfältige Prüfung - auch unter Hinzuziehung eines rechtlichen Beraters - als ratsam erscheinen ließ, so kann nicht angenommen werden, dass die Annahmefrist am 1.12.2003 bereits abgelaufen war, als die Beklagte ihr Angebot widerrief. Dies würde auch gelten, soweit es auf den Zeitpunkt der Annahme ankäme, weil eine Prüfungs- und Überlegungsfrist von 9 Tagen nicht als zu lang erscheint.

32

c) Dies bedeutet, dass die Beklagte bei Zugang des Widerrufsschreibens vom 28.11.2003, also am 1.12.2003, noch an ihren Antrag gebunden war und sie sich hiervon grundsätzlich auch nicht lösen konnte.

II.

33

Der Widerruf vom 28.11.2003 ist aber wie eine vorweggenommene Kündigung des in Aussicht genommenen Vertrages zu behandeln.

34

1. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 28.11.2003 (Bl. 31/32 d.A.) ergibt sich, dass die Beklagte die vertraglichen Beziehungen mit der Klägerin im Hinblick auf den Vorfall vom selben Tag in jedem Fall beenden wollte und zu einer weiteren Zusammenarbeit auf der Grundlage des in Aussicht genommenen Vertrages unter keinen Umständen mehr bereit war.

35

2. Der Senat teilt die Auffassung, dass ein - noch nicht angenommenes - Vertragsangebot keine stärkere Bindung entfalten kann als ein bereits geschlossener Vertrag und daher im Zeitraum zwischen dem Zugang des Angebots und seiner Annahme eine Beendigung der Bindung des Antragenden in entsprechender Anwendung der für den jeweiligen Vertrag geltenden Kündigungsvorschriften möglich sein muss (so für die fristlose Kündigung OLG Düsseldorf, NJW-RR 1991, 31; Kramer in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage, RN 18 zu § 145 BGB). Dies gilt nicht nur bei außergewöhnlich langen Annahmefristen, sondern - aus Gründen teleologischer Rechtsanwendung - allgemein. Wäre sogar die Kündigung eines bereits geschlossenen Vertrages möglich, so muss die Bindung an ein bloßes Vertragsangebot
erst recht
beendet werden können.

III.

36

Da es sich bei dem in Aussicht genommenen Filmproduktionsvertrag um einen Werkvertrag (§§ 631 ff.BGB) gehandelt hätte, konnte sich die Beklagte von ihrem Angebot nach den Grundsätzen der fristlosen Kündigung (§ 314 BGB) oder aber - soweit ein wichtiger Grund nicht vorlag - entsprechend § 649 BGB (sog. freie Kündigung) lösen. Die Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund lagen nicht vor (unten 3.), so dass die Ansprüche der Klägerin nach § 649 BGB abzurechnen sind (unten 4.).

37

1. Bei dem in Aussicht genommenen Auftragsproduktionsvertrag (Bl. 20 ff.d.A.) handelt es sich - wovon beide Parteien zu Recht ausgehen - um einen Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB), weil die Klägerin nicht nur die Erbringung einer Dienstleistung, sondern die Erstellung eines körperlichen und zugleich geistigen Werks und damit einen Erfolg ihrer Tätigkeit geschuldet hätte.

38

2. Dass ein Werkvertrag - ungeachtet der Möglichkeit einer freien Kündigung nach § 649 BGB - in den Fällen einer gravierenden, das Vertrauensverhältnis zerstörenden positiven Vertragsverletzung gekündigt werden kann mit der Folge, dass dem Unternehmer für die nicht erbrachten Leistungen keine Vergütung zusteht und der Anspruch auf Bezahlung der bereits erbrachten Leistungen entfällt, soweit diese für den Besteller ohne Wert sind, war vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes in der Rechtsprechung anerkannt (BGHZ 45, 372; BGH NJW 1993, 1972; NJW-RR 1996, 1108; OLG Hamm, NJW-RR 1998, 380; Palandt-Sprau, BGB, 61. Auflage, RN 2 zu § 649 BGB).

39

Diese Grundsätze gelten - in der Sache unverändert - auch nach dem 1.1.2002 jedenfalls dann, wenn es sich um ein längerfristiges Vertragsverhältnis handelt und das gegenseitige Vertrauen der Vertragspartner als Voraussetzung einer erfolgreichen Zusammenarbeit unabdingbar ist (Palandt-Sprau, BGB, 65. Auflage, RN 10 zu § 649 BGB; Busche in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage, RN 32 zu § 649 BGB). Grundlage des Kündigungsrechts ist der Rechtsgedanke des § 314 BGB, der bei Dauerschuldverhältnissen eine vorzeitige Vertragsbeendigung erlaubt, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beidseitigen Interessen eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

40

Im vorliegenden Fall eines auf die Erstellung eines sendefähigen Filmbeitrags gerichteten Produktionsvertrages handelt es sich um ein längerfristiges Vertragsverhältnis in dem genannten Sinn, weil die Leistungserbringung der Klägerin nicht nur einen längeren Zeitraum beanspruchte, sondern während der Produktionsphase ein mehr oder minder häufiger Kontakt der Parteien zum Zwecke der Abstimmung und Kooperation erforderlich war, was die Vertragsbeziehungen - jedenfalls in Teilen - einem Dauerschuldverhältnis annäherte. Daher geht der Senat zu Gunsten der Beklagten davon aus, dass ein Widerruf ihres Angebots entsprechend § 314 BGB grundsätzlich in Betracht kam.

41

3. Die Voraussetzungen des § 314 BGB lagen bei Zugang des Widerrufsschreiben vom 28.11.2003, also am 1.12.2003, aber nicht vor. Insbesondere rechtfertigte der Vorfall vom 28.11.2003 weder für sich betrachtet, noch in Zusammenschau mit dem behaupteten früheren Verhalten des M. eine sofortige Beendigung der weiteren Zusammenarbeit aus wichtigem Grund.

42

a) Ein wichtiger Grund nach § 314 BGB liegt vor, wenn Umstände gegeben sind, die dem kündigenden Teil eine Fortsetzung des Vertrags unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beidseitigen Interessen als nicht mehr zumutbar erscheinen lassen. Gemäß § 314 Abs.2 BGB ist, soweit der Kündigungsgrund in einer Vertragsverletzung besteht, grundsätzlich eine vorherige Abmahnung erforderlich, es sei denn, dass diese wegen Vorliegens der Voraussetzungen des § 323 Abs.2 BGB im konkreten Fall entbehrlich ist. Als Umstände, die eine sofortige Beendigung des Vertrags ohne Abmahnung auch unter Berücksichtigung der Interessen des anderen Teil rechtfertigen können, kommen insbesondere gravierende Vertragsverletzungen in Betracht. Eine Kündigung ohne Abmahnung ist aber auch insoweit nur gerechtfertigt, wenn die notwendige Vertrauensgrundlage als Basis der weiteren Zusammenarbeit nicht mehr besteht und auch durch künftiges vertragsgerechtes Verhalten nicht wiederhergestellt werden kann.

43

b) In Anwendung dieser Grundsätze erscheint das von der Beklagten behauptete Verhalten von M. am 28.11.2003 als nicht so schwerwiegend, dass es der Beklagten nicht zuzumuten gewesen wäre, die Klägerin abzumahnen, um ihr bzw. ihrem Mitarbeiter F. zu signalisieren, dass künftige ähnliche Verhaltensweisen nicht mehr toleriert werden würden und mit der sofortigen Beendigung des Vertrags zu rechnen sein würde.

44

aa) Der Senat lässt offen, ob einer Kündigung aus wichtigem Grund ohne vorherige Abmahnung nicht bereits der - formale - Umstand entgegensteht, dass M. selbst nicht Vertragspartner der Beklagten war und auch nicht behauptet ist, dass sein Fehlverhalten - insbesondere vor dem 28.11.2003 - den Gesellschaftern der Klägerin bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Es erscheint jedenfalls nicht ausgeschlossen, eine vorherige Abmahnung schon deshalb zu verlangen, um den von M. personenverschiedenen Gesellschaftern der Klägerin die Möglichkeit zu geben, auf F. einzuwirken und ihn durch geeignete Maßnahmen von künftigem Fehlverhalten abzuhalten.

45

bb) Weder das behauptete Verhalten von M. am 28.11.2003 noch die behaupteten vorangegangen Beschimpfungen von Mitarbeitern der Beklagten, insbesondere während der Vertragsverhandlungen, rechtfertigten eine Kündigung aus wichtigem Grund ohne vorherige Abmahnung.

46

(1) Soweit die Beklagte behauptet, M. habe sich bereits vor dem 28.11.2003 mehrfach in abfälliger und beleidigender Weise über Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere aus der Vertragsabteilung, geäußert, so kann dies als wahr unterstellt werden. Dieses Verhalten mag - je nach Anlass - ungebührlich gewesen sein und hätte gegebenenfalls eine deutliche Rüge und Ermahnung gegenüber der Klägerin gerechtfertigt. Eine solche ist aber offensichtlich nicht erfolgt, jedenfalls nicht durch die zuständigen Entscheidungsträger der Beklagten. Soweit die Beklagte - allerdings nur sehr wenig konkret - behauptet, der Redakteur O. habe M. aufgefordert, Beleidigungen zu unterlassen, so stellte dies keine Erklärung im Sinne einer Abmahnung dar, weil M. hierzu nicht bevollmächtigt war und - auch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten - eine Beendigung der Zusammenarbeit nie - ernsthaft - angedroht wurde. Vielmehr hat die Beklagte ungeachtet der angeblichen Beleidigungen die Zusammenarbeit fortgesetzt und der Klägerin den Abschluss des Vertrages angeboten. Sie hat damit selbst zu erkennen gegeben, dass sie das Fehlverhalten als nicht so schwerwiegend ansah, dass es der Zusammenarbeit entgegenstand. Daher kann sie - ohne sich mit ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch zu setzen (§ 242 BGB) - eine fristlose Kündigung nicht auf etwaige Verfehlungen stützen, die sich in der Phase der Vertragsverhandlungen ereignet haben sollen.

47

(2) Ein wichtiger Grund zur sofortigen Beendigung der Zusammenarbeit ohne vorherige Abmahnung ergibt sich auch nicht aus dem Vorfall vom 28.11.2003. Dabei geht der Senat - zu Gunsten der Beklagten - von den vom Landgericht getroffenen Feststellungen aus (LG-Urteil S.7, Bl. 307 d.A.), wonach M. gegenüber O. die Frage des Internet-Auftritts von sich aus ansprach und - nachdem M. ihm zu verstehen gegeben hatte, dass er sich insoweit nicht für zuständig hielt - erklärte, dass er sich nun zuerst um diese Angelegenheit kümmern müsse und deshalb ein Anschauen des Films nicht mehr in Frage komme.

48

Selbst wenn sich die Vorgänge - ungeachtet der gegenteiligen bzw. stark relativierenden Aussage von M. - in dieser Weise abgespielt haben sollten, hat M. sich zwar höchst ungehörig und vertragswidrig verhalten, so dass die Klägerin gegebenenfalls für die durch eine Wiederholung des Termins entstehenden Mehrkosten hätte einstehen müssen. Der Senat kann auch gut nachvollziehen, dass sich O. brüskiert und provoziert fühlte. Allerdings ist bei der Gesamtbewertung auch zu berücksichtigen, dass M. sich schon am darauffolgenden Arbeitstag, dem 1.12.2003, per E-Mail (Bl. 171 d.A.) bei O. entschuldigte und ihm anbot, den Film gemeinsam anzuschauen, wann immer M. wollte. Dieser Umstand erscheint - auch wenn der Widerruf bereits am 28.11.2003 erklärt wurde - nicht belanglos. Aber auch unabhängig davon war es - zumal im Hinblick auf den bereits erreichten Arbeitsstand - der Beklagten zumutbar, die Klägerin zunächst abzumahnen und ihr so eine „zweite Chance“ einzuräumen, zumal dies auch zeitlich gesehen möglich gewesen wäre.

49

Es kann unterstellt werden, dass es sich bei der geplanten Besprechung vom 28.11.2003 um einen - aus Sicht der Beklagten - wichtigen Termin handelte, bei dem es darum ging, die bisherige Arbeit von M. zu begutachten, um gegebenenfalls Hinweise für die endgültige Erstellung der Produktion erteilen zu können. Vertraglich verbindlich war die Rohschnittvorführung allerdings erst für den 8.12.2003 vorgesehen und die Fertigstellung hatte bis zum 15.12.2003 zu erfolgen. Sendetermin sollte erst im Januar 2004 sein.

50

Es ist weder substantiiert behauptet noch plausibel, dass diese Termine bei einer Verzögerung der Besichtigung um wenige Tage nicht hätten eingehalten werden können. Aus der vorgelegten Korrespondenz zur Vereinbarung des Termins vom 28.11.2003 lässt sich jedenfalls eine besondere Dringlichkeit oder zeitliche Enge nicht erkennen. Es ist daher davon auszugehen, dass eine fristgerechte Durchführung des Filmprojektes nicht ernsthaft gefährdet gewesen wäre, wenn sich die Beklagte bzw. O. bereit erklärt hätten, in der Woche ab dem 1.12.2003 einen erneuten Termin zu vereinbaren. Dass dies wegen anderweiter Planungen nicht möglich gewesen wäre, hat die Beklagte weder behauptet noch ergibt es sich aus dem Vermerk von O. vom 28.11.2003 (Bl. 95/96 d.A.), in dem der zeitliche Aspekt ohnehin nur eine untergeordnete Rolle spielt.

51

c) Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände und unter Abwägung der beidseitigen Interessen der Parteien geht der Senat daher davon aus, dass das vom Landgericht festgestellte und auch das von der Beklagten behauptete Verhalten M.s zwar eine Abmahnung rechtfertigte, dass aber die Voraussetzungen einer sofortigen Kündigung nach §§ 314 Abs.2, 323 Abs.2 BGB nicht gegeben waren.

52

4. Daraus folgt allerdings nicht, dass der Widerruf vom 28.11.2003 unwirksam wäre. Er ist vielmehr - in entsprechender Anwendung des § 649 BGB - wie eine freie Kündigung zu behandeln, so dass der Klägerin Anspruch auf die zugesagte Vergütung zusteht. Es hat also eine Abrechnung zu erfolgen, wie wenn eine Kündigung nach § 649 BGB erfolgt wäre. Auf Grund dieser Abrechnung steht der Klägerin der zugesprochene Betrag zu.

53

a) Das Schreiben vom 28.11.2003, der Klägerin zugegangen per Fax am 1.12.2003, ist auch als freier Widerruf entsprechend § 649 BGB auszulegen. Zwar mag die Rechtsabteilung der Beklagten - insbesondere Herr Wi. (vgl. dessen Schreiben vom 5.12.2003, Bl. 30 d.A.) - irrigerweise angenommen haben, dass der Widerruf eines Vertragsangebots nicht nur bis zu dessen Zugang beim Empfänger (§ 130 Abs.1 Satz 2 BGB), sondern bis zur Annahme möglich sei. Aus dem Schreiben vom 28.11.2003 ergibt sich aber, wie auch aus den folgenden Schreiben vom 4.12.2003 (Bl. 88 d.A.) und vom 5.1.2004 (Bl. 30 d.A.) mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Beklagte unter keinen Umständen mehr an der weiteren Zusammenarbeit mit der Klägerin interessiert war und die Rechtsbeziehungen in jedem Fall beenden wollte. Daher ist die Erklärung vom 28.11.2003 - ungeachtet der gesetzlichen Rechtsfolgen einer grundsätzlich fortbestehenden Zahlungspflicht - als Widerruf entsprechend § 649 BGB anzusehen.

54

b) Daraus folgt, dass der Klägerin im Ausgangspunkt die volle Vergütung entsprechend dem Angebot der Beklagten vom 7.11.2003 zusteht und sie sich hierauf anrechnen lassen muss, was sie dadurch erspart hat, dass der Vertrag nicht zur vollständigen Durchführung gelangt ist (§ 649 BGB entsprechend). Ferner ist der Erlös aus der anderweiten Verwertung des Filmes bei SPIEGEL TV anzurechnen, den die Klägerin zwar nicht im Wortsinne durch „anderweitige Verwendung der Arbeitskraft“ erzielt hat, den sie aber nur deshalb erwirtschaften konnte, weil ihr wegen des Wegfalls der Bindung die Verwertungsrechte verblieben sind.

55

aa) Die Klägerin verlangt - von einem Teil der Kosten des Schnittplatzes abgesehen - Vergütung nur für die bis zum 1.12.2003
erbrachten Leistungen
. Bis zur Kündigung erbrachte Leistungen sind - auch beim vorzeitig gekündigten Vertrag - nach § 632 BGB abzurechnen (BGH NJW-RR 2000, 309). Da im vorliegenden Fall aber ein Pauschalpreis vorgesehen war, ist zunächst eine Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen vorzunehmen, um den auf die erbrachten Leistungen entfallenden Vergütungsanteil überhaupt feststellen zu können.

56

Im Prozess über die Abrechnung eines vorzeitig gekündigten Werkvertrages hat der Werkunternehmer zunächst substantiiert vorzutragen, welche Leistungen er bis zu Kündigung (1.12.2003) bereits erbracht hat und in welchem Verhältnis diese - wertmäßig - zu den noch nicht erbrachten Leistungen stehen. Diese Darlegung ist so weit zu konkretisieren, dass dem Besteller eine Überprüfung der Abrechnung und eine sachgerechte Verteidigung möglich ist (BGH NJW 2001, 85 = BauR 2001, 251; NJW-RR 2002, 1532). Genügt der Vortrag des Unternehmers diesen Anforderungen, so kann sich der Besteller nicht darauf beschränken, die Abrechnung der Klägerin pauschal oder mit Nichtwissen zu bestreiten. Vielmehr hat er sich inhaltlich und substantiiert mit der vorgetragenen Abrechnung auseinander zu setzen. Er hat im Streitfall zu beweisen, dass die behaupteten Leistungen nicht erbracht wurden und sich daher eine höhere als die vorgetragene Ersparnis ergibt (Palandt-Sprau, BGB, 65. Auflage, RN 8 zu § 649 BGB: Abrechnung nur vorzutragen).

57

bb) Der Vortrag der Klägerin genügt den Anforderungen an eine substantiierte Abrechnung. Sie hat mit Schriftsatz vom 12.8.2005 (Bl. 289 ff.d.A.) vorgetragen, dass der Film am 8.12.2003 bis auf die Sprachaufnahme und die Ton-Mischung fertiggestellt gewesen sei. Zum Stand am 1.12.2003, auf den es ankommt, hat sie mit Schriftsatz vom 3.5.2006 (Bl. 428/429 d.A.) dargelegt, dass bereits sämtliches Filmmaterial hergestellt gewesen sei, alle notwendigen Recherchen erfolgt seien und sie bereits am 25.11.2003 mit dem Schnitt begonnen habe. Die Konzeption habe gestanden, Archivarbeit, Recherchen, Dreharbeiten seien abgeschlossen gewesen; 10 Drehkassetten seien gesichtet gewesen, man habe auch bereits detaillierte Inhaltsangaben für jede Einzelkassette mit Erläuterungen der Kameraeinstellungen erstellt gehabt. Ferner seien die für den Schnitt notwendigen Passagen bereits ausgewählt und von dem auf 10 Tage angesetzten Schnitt bereits 5 Tage absolviert gewesen (vgl. Bl. 423, 429 d.A.). Gefehlt hätten nur noch die Sprachaufnahme und die Vertonung.

58

Anhand dieser Angaben ist - jedenfalls für einen Fachkundigen - nachvollziehbar und verständlich, welcher Arbeitsstand am 1.12.2003 gegeben war, zumal auch vorgetragen ist, dass für die endgültige Fertigstellung des Films nur noch 7 Arbeitstage von M. erforderlich gewesen wären, an denen auch der restliche Schnitt noch hätte vollendet werden können.

59

Detaillierterer Vortrag kann der Klägerin - jedenfalls als Einstieg - nicht abverlangt werden. Das Vorbringen genügt zunächst, um der Beklagten eine sachgerechte Verteidigung zu ermöglichen.

60

cc) Auf dieser Grundlage wäre es Sache der Beklagten gewesen, den vorgetragenen Leistungsstand nicht nur - pauschal und mit Nichtwissen - zu bestreiten, sondern zumindest konkret aufzuzeigen, inwieweit und aus welchen Gründen der Anteil der erbrachten Leistungen im Verhältnis zu den nicht erbrachten Leistungen anders zu bewerten ist. Erst dann wäre zu erwägen gewesen, von der Klägerin eine weitere Vertiefung ihres Vortrags zu verlangen. Das Vorbringen der Beklagten beschränkt sich im Wesentlichen auf pauschales Bestreiten, womit die Beklagte die Abrechnung der Klägerin nicht zu Fall bringen kann.

61

(1) Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 20.3.2006 (Bl. 398 ff.d.A.) im Hinblick auf den Beschluss des Senats vom 7.2.2006 (Bl. 392 ff.dA.) mit der Auflage, zur Höhe des Anspruchs Stellung zu nehmen, lediglich vorgetragen, es sei festzustellen, dass am 28.11.2003 lediglich ca. 1/3 des abzuliefernden Films produziert gewesen sei und - was freilich mit dem Leistungsstand nichts zu tun hat - völlig unklar sei, ob die Klägerin für die weitere Tätigkeit von M. noch irgend eine Vergütung geleistet habe (Bl. 404 d.A.). Ferner hat sie, was allerdings mit der Fragestellung ebenfalls nichts zu tun hat, fehlende Darlegungen zum Vertragsverhältnis mit M. gerügt. Die weiteren Ausführungen (Bl. 406 d.A.) beziehen sich nicht auf den Leistungsstand, sondern auf die Frage einer kalkulatorischen Ersparnis, die sich in Bezug auf die erbrachten Leistungen aber so nicht stellt. Mit Schriftsatz vom 9.6.2006 (Bl. 552 ff.) hat die Beklagte den klägerischen Vortrag - pauschal - mit Nichtwissen bestritten und - im Gegensatz zu ihrem früheren Vorbringen - erklärt, sie könne noch nicht einmal zugestehen, dass ein 17-minütiger Film vorgelegen habe.

62

(2) Dieser Vortrag genügt nicht, die Abrechnung der Klägerin in Zweifel zu ziehen. Erst recht hat die Beklagte ihrer eigenen, sich aus § 649 BGB ergebenden Darlegungs- und Beweislast nicht Genüge getan. Die Beklagte hat sich inhaltlich mit den einzelnen Behauptungen der Klägerin zum Leistungsstand überhaupt nicht näher auseinandergesetzt und zum weiteren Vorbringen im Schriftsatz vom 3.5.2003 (Bl. 429 ff. d.A.) nicht einmal Stellung genommen. Daher ist der Abrechnung das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 12.8.2005 (Bl. 289 ff.d.A.) zu Grunde zu legen.

63

c) Diese Abrechnung - auf die der Senat Bezug nimmt und die rechnerisch von der Beklagten auch nicht in Zweifel gezogen wurde - ergibt einen Anspruch von 45.519,40 EUR.

64

aa) Die Behauptung der Beklagten, für M. sei ein höherer Stundensatz zu veranschlagen als die eingesetzten 230.-EUR netto, ist unerheblich, weil die Abrechnung auf der Grundlage der Kalkulation des Pauschalpreises zu erfolgen hat und im Angebot vom 15.9.2003 (Bl. 138/139 d.A.) dieser Stundensatz enthalten ist.

65

bb) Soweit die Klägerin hinsichtlich der Kosten für die Anmietung des Schnittplatzes Bezahlung für den gesamten vorgesehenen Zeitraum von 10 Tagen verlangt und damit auch Vergütung für nicht erbrachte Leistungen beansprucht, steht ihr dieser Anspruch unter dem Blickwinkel des § 649 BGB zu. Insoweit hat die vorzeitige Beendigung des Projektes aus Sicht der Klägerin zu keiner Ersparnis geführt, weil sie die Rechnung der Fa. D. & K. vom 15.12.2003 (Bl. 176 d.A.) für den angemieteten Schnittplatz in voller Höhe (7.021,48 EUR) zu bezahlen hatte. Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass insoweit eine Ersparnis eingetreten ist.

66

cc) Daraus folgt, dass der Klägerin im Ausgangspunkt eine Vergütung von 45.519,40 EUR zusteht, auf die sie sich jedoch den Erlös aus der anderweiten Verwertung des Films über SPIEGEL TV anrechnen lassen muss. Dieser Erlös in Höhe von - unstreitig - 13.075,15 EUR wurde zwar nicht durch die „anderweite Verwendung der Arbeitskraft“ erzielt. Er ist aber gleichwohl eine (mittelbare) Folge davon, dass der Vertrag nicht durchgeführt wurde. Wäre der Vertrag - wie geplant - zur Durchführung gelangt, so hätten die Nutzungsrechte im Inland ausschließlich bei der Beklagten gelegen (§ 6 des Vertragsentwurfs, Bl. 23 d.A.) und eine Verwertung des Materials bei SPIEGEL TV hätte nicht erfolgen können.

67

Es ist anerkannt, dass der aus einer anderweiten Veräußerung des erstellten Werks erzielte Erlös dem Unternehmer in analoger Anwendung des § 649 BGB entgegengehalten werden kann (BGH NJW-RR 1986, 1026; NJW-RR 1992, 1077; Busche in Münchener Kommentar zum BGB, RN 27 zu § 649 BGB). Entsprechendes muss gelten, wenn die anderweiten Einnahmen sonst im Hinblick auf den Wegfall der vertraglichen Bindungen erzielt werden konnten.

68

Die Klägerin kann diesem Erlös die Rechnung des M. (PR... P.....) vom 31.5.2004 (Bl. 181/182 d.A.) nur insoweit entgegenhalten, als es sich um Aufwendungen handelt, die ihrerseits mit der Produktion für SPIEGEL TV in Zusammenhang stehen. Dies ist hinsichtlich der Positionen 601, 602, 605, 606, 607 sowie der Titel 03 und 04 der Fall, nicht aber bezüglich der Kosten für die Akquise (Pos. 604) in Höhe von 7.660.-EUR zuzüglich 7 % Mehrwertsteuer (536,20 EUR). Hinsichtlich dieser Akquise bei verschiedenen TV-Redaktionen hat die Klägerin zwar umfangreiche Unterlagen vorgelegt (Bl. 481 ff. d.A.). Es ist aber weder vorgetragen noch nahe liegend, dass die umfangreichen Bemühungen von M. dazu dienten, den Auftrag von SPIEGEL TV zu erlangen, zumal die Reisekosten für SPIEGEL TV in der Rechnung vom 31.5.2004 (Bl. 181/182 d.A.) auch gesondert abgerechnet sind. Soweit die in Rechnung gestellten Aufwendungen angefallen sind, um auch andere Interessenten zu kontaktieren, so können sie dem erzielten Erlös von SPIEGEL TV nicht entgegengehalten werden. Zu einem großen Teil sind ausländische Interessenten betroffen, denen nach dem avisierten Vertrag (vgl. § 6) das Material ohnehin hätte angeboten werden dürfen, so dass sich die Klägerin auch einen etwaigen Verwertungserlös nicht hätte anrechnen lassen müssen.

69

Damit verbleibt aus der Rechnung der Fa. PR... P..... ein Betrag von 4.302,48 EUR, den die Klägerin mit dem Erlös verrechnen kann. Im Ergebnis hat sie daher aus der Verwertung bei SPIEGEL TV einen Netto-Erlös von 8.772,48 EUR erzielt, der von der Vergütung (45.519,40 EUR) abzuziehen ist. Der Klägerin steht daher eine Vergütung in Höhe von
36.746,92
EUR zu.

IV.

70

Gegen diese Forderung kann die Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, das Werk der Klägerin sei mangelhaft gewesen, weil es nicht den Anforderungen an einen sendefähigen Beitrag entsprochen habe.

71

1. Auch in den Fällen des § 649 BGB steht dem Besteller allerdings - grundsätzlich - der Einwand offen, dass die erbrachten Leistungen, von der fehlenden Vollständigkeit abgesehen, mangelhaft seien (BGH NJW 1997, 259; BGHZ 136, 33). Werden Mängel schlüssig und substantiiert geltend gemacht, so trägt der Unternehmer die Beweislast dafür, dass sein Werk - von der Unvollständigkeit abgesehen - mangelfrei erbracht ist (BGH NJW 1997, 259; Palandt-Sprau, BGB, 65. Auflage, RN 8 zu § 649 BGB).

72

2. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte behauptet, der - nach dem 28.11.2003 - fertig gestellte und der Beklagten im Januar 2004 übersandte Film habe grundlegende konzeptionelle und dramaturgische Schwächen gehabt; es habe der rote Faden gefehlt, es seien keine klar herausgearbeiteten Protagonisten vorhanden gewesen, er sei kleinteilig und konzeptionslos geblieben, und es sei einem „Normalzuschauer“ nicht möglich gewesen, dem darzustellenden Sachverhalt zu folgen (Bl. 405 d.A.). Insgesamt habe der Film nicht den Ansprüchen genügt, die die Beklagte für die Reihe „Betrifft“ erhebe (Bl. 405 d.A.).

73

3. Es kann dahinstehen, ob die von der Beklagten behaupteten Eigenschaften überhaupt einer objektiven Beurteilung als „mangelhaft“ zugänglich sind. Letztlich handelt es sich - zumindest ganz überwiegend - um Werturteile und Einschätzungen, die sich der Feststellung als Tatsachen entziehen. So ist bereits der Begriff des „Normalzuschauers“ kaum zu definieren. Genauso wenig lässt sich die Bewertung als „konzeptionslos“ objektivieren und als gegeben oder nicht gegeben feststellen. So waren im Vertragsangebot der Beklagten vom 7.11.2003, welches gegebenenfalls als Maßstab in Betracht käme, keine Vorgaben zu bestimmten Qualitätsanforderungen enthalten, an denen der Film gemessen werden könnte. Schon aus diesen Gründen hat der Senat erhebliche Zweifel, ob die Behauptungen der Beklagten überhaupt als schlüssige Mängelrüge angesehen werden könnten, zumal sich der Vortrag ersichtlich auf die im Januar 2004 übersandte Fassung bezieht.

74

Dies kann aber im Ergebnis offen bleiben. Die von der Beklagten angeführten Kriterien mögen zwar bei der Beurteilung eines fertigen Filmwerks von Bedeutung sein. Dass und inwieweit sie schon der Beurteilung der Rohfassung eines noch in der Entstehung befindlichen Films zu Grunde zu legen wären, hat die Beklagte nicht dargetan.

75

Am 1.12.2003, auf den die Abrechnung der Klägerin bezogen ist, musste gerade kein fertiges, sendefähiges Produkt erstellt sein. Ein solches hat die Klägerin der Abrechnung auch nicht zu Grunde gelegt, sondern ausdrücklich vorgetragen, dass ein großer Teil des Schnitts und die gesamte Vertonung des Filmes noch ausgestanden hätten und erst nach dem 1.12.2003 erfolgt seien.

76

Ausgehend von diesem Leistungsstand bedeuten angebliche konzeptionelle Mängel in der Darstellung des Endprodukts, wie es der Beklagten im Januar 2004 vorgelegen hatte und die nicht das recherchierte und verfilmte Material als den Hauptteil der erbrachten Leistungen betreffen konnten, keinen Mangel. Jedenfalls hätten sie im Rahmen der Fertigstellung ohne Weiteres bereinigt werden können. Dass bereits das Rohfilmmaterial mangelhaft gewesen wäre, hat die Beklagte nicht behauptet.

V.

77

Schließlich greift auch die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Ansprüchen auf Zahlung einer Vertragsstrafe nicht durch.

78

1. Dem Anspruch steht bereits entgegen, dass zur Zeit des Ereignisses vom 28.11.2003 der Vertrag der Parteien noch nicht zustande gekommen war und daher auch eine wirksame Vertragsstrafenvereinbarung fehlte. Auch ohne Kündigung käme nur ein nach Vertragsschluss liegender Vorfall als Grund für den Verfall der Vertragsstrafe in Betracht.

79

2. Abgesehen davon kann das beanstandete Verhalten von M. vom 28.11.2003 auch nicht als „Verletzung von Leistungs- und Gewährleistungspflichten“ i.S. des § 14 Ziff.2 des Vertrages angesehen werden. Unter „Gewährleistungspflichten“ sind vertragliche oder gesetzliche Mängelgewährleistungsansprüche zu verstehen. „Leistungspflichten“ können - je nach Willen der Parteien - neben den gegenseitigen Hauptleistungspflichten zwar auch vertragliche Nebenpflichten umfassen, soweit sie auf die Erbringung einer (Neben)Leistung gerichtet sind und sich nicht in bloßen Verhaltens- oder Schutzpflichten i. S. des § 241 Abs.2 BGB erschöpfen. Eine vertragliche Nebenleistungspflicht hat die Klägerin durch die Absage des Termins aber nicht verletzt, weil am 28.11.2003 keine bestimmte Leistung zu erbringen war, sondern nur O. Gelegenheit zu einer Sichtung gegeben werden sollte, was nicht als „Leistung“ im Sinn des § 14 angesehen werden kann.

VI.

80

Auf Grund der vorstehenden Ausführungen steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Vergütungsanspruch in Höhe von 36.746,73 EUR zu, der - wie ausgeurteilt - unter Verzugsgesichtspunkten gemäß § 288 Abs.2 BGB ab dem 19.3.2004 mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist. Entsprechend ihrem Antrag (§ 308 Abs.1 ZPO) kann die Klägerin den genannten Betrag aber nur Zug um Zug gegen Übergabe eines Films nach Maßgabe des Vertragsangebots vom 7.11.2003 - ohne Sprechertext - fordern.

81

Da sich die Berufung somit in dem genannten Umfang als erfolgreich erweist, ist das angefochtene Urteil entsprechend abzuändern. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs.1 ZPO. Für den ersten Rechtszug ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin zunächst 47.728,03 EUR geltend gemacht hatte und die Klage erst nach der mündlichen Verhandlung ermäßigt hat, als sämtliche Gebühren bereits angefallen waren. In der Berufung hat die Klägerin erstmals die Hilfsaufrechnung mit einer Vertragsstrafe von 15.000.-EUR geltend gemacht, was - da hierüber entschieden wurde - zu einer entsprechenden Streitwerterhöhung (§ 45 Abs.3 GKG) führt und bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigten ist.

VII.

82

Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (§ 543 Abs.2 ZPO) sind nicht gegeben. Weder hat die Sache grundsätzliche, d.h. über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung noch kommt eine Fortbildung des Rechts in Betracht. Auch weicht der Senat nicht von Entscheidungen anderer Gerichte ab, so dass auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht in Frage steht.