Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-11-02, Aktenzeichen 9 S 2217/11

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 1. Juli 2011 - 13 K 1079/11 - geändert. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig zur zweiten Wiederholungsprüfung im Lektürekurs Mittlere Geschichte (Prüfungs-Nr. ...) zuzulassen. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen Antragsteller und Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe

1

Die zulässige Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem die Antragsgegnerin verpflichtet worden ist, den Antragsteller vorläufig so zu behandeln, als sei sein Prüfungsanspruch für die Bachelor-Vorprüfung im Studiengang Geschichte nicht erloschen und ihn erneut zur ersten Wiederholung der schriftlichen Prüfung im Lektürekurs Mittlere Geschichte zuzulassen, ist teilweise begründet. Entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung hat das Verwaltungsgericht durch die Einbeziehung der nicht ausdrücklich gerügten ersten Wiederholungsprüfung zwar weder verfahrensrechtliche Vorschriften verletzt (1.) noch eine insoweit bestehende Bestandskraft verkannt (2.). Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen Beurteilung nach Aktenlage liegt aber der vom Verwaltungsgericht angenommene Verfahrensfehler bei der ersten Wiederholungsprüfung nicht vor (3.) Hinsichtlich der zweiten Wiederholungsprüfung ist ein Anordnungsanspruch dagegen glaubhaft gemacht (4).

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1. Die mit der Beschwerde geltend gemachten Verstöße gegen Verfahrensrecht liegen nicht vor.

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a) Zutreffend hat die Antragsgegnerin zwar darauf verwiesen, dass durch die in § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO enthaltene Verpflichtung, Anordnungsanspruch und -grund glaubhaft zu machen, die Aufklärungspflicht des Gerichts aus § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO modifiziert wird. Das Verwaltungsgericht wäre daher mangels entsprechendem Vortrages wohl nicht verpflichtet gewesen, von sich aus weitere Nachforschungen zur Ordnungsgemäßheit der ersten Wiederholungsprüfung anzustellen (vgl. zur Verpflichtung umfassenden Rechtsschutzes und unbeschränkter Sachverhaltsaufklärung im Eilverfahren bei irreversiblen und unzumutbaren Nachteilen aber etwa BVerfG, Beschluss vom 31.03.2004 - 1 BvR 356/04 -, NVwZ 2004, 1112). Hiervon unberührt bleibt aber die Befugnis des Gerichts, auch im Eilverfahren Umstände zu berücksichtigen, die sich aus den beigezogenen Behördenakten ergeben. Die im Interesse einer zügigen Entscheidung für das Verfahren der einstweiligen Anordnung angeordneten Erleichterungen heben die Sachaufklärungsbefugnis des Gerichts nicht auf. Auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist dem Verwaltungsgericht daher eine eigenständige Sachaufklärung nicht verwehrt, wenn diese im Rahmen des für die Entscheidung zur Verfügung stehenden Zeitraums geleistet werden kann (vgl. etwa Breunig, in: Posser/Wolff, VwGO, § 86 Rn. 12 m.w.N.).

4

Im Übrigen wäre dem Antragsteller wohl jedenfalls die Möglichkeit zuzubilligen, sich auf die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Tatsachen im Beschwerdeverfahren zu berufen. Denn abgesehen von - hier nicht gegebenen - Sonderkonstellationen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 24.01.2008 - 9 S 958/07 - und vom 08.11.2004 - 9 S 1536/04 -, NVwZ-RR 2004, 74) enthält § 146 Abs. 4 VwGO grundsätzlich keine Präklusion, so dass auch im Beschwerdeverfahren noch neue oder bisher nicht vorgetragene Tatsachen eingeführt werden können (vgl. hierzu etwa Happ, in: Eyermann, VwGO-Kommentar, 13. Aufl. 2010, § 146 Rn. 29 m.w.N. sowie BVerwG, Beschluss vom 14.06.2002 - 7 AV 1/02 -, NVwZ-RR 2002, 894 für das Berufungszulassungsverfahren).

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b) Das Verwaltungsgericht hat mit der Berücksichtigung der angenommenen Verfahrensmängel in der ersten Wiederholungsprüfung auch nicht den Streitgegenstand des Verfahrens verlassen. Denn das Begehren des Antragstellers richtete sich sowohl ausweislich des gestellten Antrags als auch im Hinblick auf die sachlichen Einlassungen (vgl. § 88 VwGO) gegen den von der Antragsgegnerin mit Bescheid vom 26.10.2010 festgestellten Verlust des Prüfungsanspruchs im Teilstudiengang Bachelor of Arts Hauptfach Geschichte, der auf das endgültige Nichtbestehen der Prüfungen im Lektürekurs Mittlere Geschichte (Prüfungs-Nr. ...) gestützt war. Streitgegenstand ist damit die im Bescheid ausgesprochene Regelung des Verlusts des Prüfungsanspruchs. Die hierzu führenden einzelnen Prüfungen dagegen weisen keine rechtlich selbständige Bedeutung auf, sie bilden nur die Grundlage für die Feststellung, ob der Prüfungsanspruch erloschen ist (vgl. zur Bestimmung des Streitgegenstands in Prüfungsangelegenheiten auch BVerwG, Urteil vom 16.03.1994 - C 5/93 -, NVwZ-RR 1994, 582). Von dem Begehren ist daher nicht nur die zweite Wiederholungsprüfung umfasst, sondern das Gesamtgeschehen, das zur Feststellung des endgültigen Nichtbestehens des Lektürekurses Mittlere Geschichte führt. Die vom Verwaltungsgericht angenommenen Mängel der ersten Wiederholungsprüfung lagen somit im zulässigen Entscheidungsraum des Verwaltungsgerichts.

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2. Entgegen der von der Antragsgegnerin vorgetragenen Auffassung steht der Annahme des Verwaltungsgerichts auch nicht die Bestandskraft eines Notenauszugs vom 03.09.2009 entgegen.

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Dies folgt zunächst bereits daraus, dass die Existenz des von der Antragsgegnerin behaupteten Bescheids nicht verifiziert werden kann. Unstreitig befindet er sich nicht in den Akten, deren Führung im Übrigen Fragen aufwirft. Abgesehen davon, dass zwischen Blatt 50 und Blatt 60 eine Lücke klafft, ist gerade hinsichtlich der Notenauszüge völlig unklar, welche der abgehefteten „Bescheide“ Entwürfe oder interne Vorbereitungen darstellen und ob und in welcher Fassung sie dem Antragsteller übermittelt worden sind. So finden sich etwa unter dem 14.07.2010 zwei verschiedene Bescheide mit unterschiedlichem Inhalt (vgl. Bl. 38 bis 41 der Prüfungsakte Bachelor-Teilstudiengang Geschichte/Hauptfach), die wiederum teilidentisch mit zwei unterschiedlichen Bescheiden mit Datum vom 27.07.2010 (vgl. Bl. 35 bis 37 der Prüfungsakte) sind. Ob, wann und welcher der Auszüge tatsächlich verschickt worden ist, kann der Akte nicht entnommen werden, ein „Bescheid“ vom 03.09.2009 findet sich gar nicht.

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Selbst wenn man indes unterstellt, dass ein entsprechender Notenauszug dem Schreiben vom 03.09.2010 (Bl. 66 sowie wohl identisch Bl. 68 der Prüfungsakte) beigefügt gewesen sein sollte, ergäbe sich hieraus nichts anderes. Denn eine endgültige Regelung ist dort nicht getroffen. Vielmehr wird ausgeführt, dass der Antragsteller „zurzeit“ den Prüfungsanspruch verloren habe und zur Fortführung des Studiums einen Prüfungsrücktritt beantragen müsse. Nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont des Schreibens war mit dem als Anlage beigefügten „Notenauszug“ damit keine abschließende Regelung über das endgültige Nichtbestehen der Prüfung im Lektürekurs Mittlere Geschichte getroffen, sondern gerade auf die noch bestehende Möglichkeit eines Rücktrittsantrags verwiesen. Die dann noch mögliche Wiederholungsmöglichkeit steht der Annahme eines endgültigen Nichtbestehens aber entgegen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 08.07.2008 - 9 S 442/08 -, VBlBW 2009, 24).

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Dem entspricht im Übrigen auch das nachfolgende Verhalten der Antragsgegnerin. Denn einen abschließenden Bescheid mit entsprechender Begründung hat sie erst unter dem 26.10.2010 erlassen. Jedenfalls läge hiermit ein Zweitbescheid vor, der dem Antragsteller die erneute Möglichkeit einer Sachprüfung eröffnete (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 10.12.2008 - 9 S 1099/08 -, VBlBW 2009, 226). Dementsprechend ist auch im Widerspruchsbescheid vom 17.02.2011 eine eigenständige und umfassende Sachprüfung gerade der vom Antragsteller im Lektürekurs Mittlere Geschichte erbrachten Prüfungsleistungen vorgenommen worden, ohne dass der „Bescheid“ vom 03.09.2009 überhaupt nur erwähnt worden wäre. Die Frage, ob die Notenauszüge inhaltlich als Prüfungsbescheide im Sinne von § 17 Abs. 2 der Bachelorprüfungsordnung - und wie von der Antragsgegnerin offenbar angenommen auf alle gelisteten Kurse bezogen - erachtet werden könnten, kann daher offen bleiben.

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3. Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist der Senat aber der Auffassung, dass dem Antragsteller nach dem Nichtbestehen seiner ersten Wiederholungsprüfung eine mündliche Nachprüfung nicht hätte angeboten werden müssen und der im angegriffenen Beschluss vom Verwaltungsgericht angenommene Verfahrensfehler damit auch nicht besteht.

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Zwar ordnet § 16 Abs. 1 Satz 2 der hier noch anwendbaren Bachelorprüfungsordnung - Allgemeiner Teil - der Antragsgegnerin vom 01.06.2002 (PO) an, dass im Falle des Nichtbestehens der Wiederholungsprüfung „in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang eine mündliche Fortsetzung von etwa 20 Minuten Dauer“ stattzufinden hat. Diese Regelung folgt aber auf Satz 1 des Absatzes, in dem festgelegt wird, dass nicht bestandene Prüfungen nur einmal wiederholt werden können, und bezieht sich unmittelbar deshalb nur auf die dort geregelte „finale“ Wiederholungsprüfung. Die ausnahmeweise mögliche zweite Wiederholung von Prüfungen der Bachelor-Vorprüfung dagegen ist erst in § 16 Abs. 3 Satz 2 PO geregelt. Eine Klarstellung, ob sich die in § 16 Abs. 1 Satz 2 PO angeordnete mündliche Nachprüfung in dieser Konstellation nur auf die letzte Wiederholungsmöglichkeit oder (zusätzlich) auch schon auf den ersten Wiederholungsversuch bezieht, enthält die Prüfungsordnung nicht. Die somit erforderliche Auslegung der Norm führt nach Auffassung des Senats aber dazu, dass die mündliche Fortsetzung nur als ultima ratio für den letztmöglichen Wiederholungsversuch Anwendung finden kann.

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Dies folgt zunächst bereits aus der Konzeption der mündlichen Nachprüfung in § 16 Abs. 1 Satz 2 PO. Denn dort ist eine Konstellation erfasst, bei der das Nichtbestehen der schriftlichen Prüfung endgültig und nicht mehr reparabel ist. Um diese Folge zusätzlich abzusichern und das endgültige Nichtbestehen nicht vorschnell feststellen zu müssen, wird eine mündliche Fortsetzung der Prüfung angeordnet, die einen Gesamteindruck zulässt und bei der allen Beteiligten die Bedeutung der Entscheidung klar sein muss und Einflüsse aus mangelnder schriftlicher Ausdrucksfähigkeit ausgeblendet werden können. Der Charakter eines letzten „Rettungsankers“ wird auch daran deutlich, dass die Gesamtnote nach Durchführung einer mündlichen Fortsetzung nur auf „ausreichend (4,0)“ festgesetzt werden darf. Die beschriebene Einordnung wird durch den systematischen Aufbau des Paragraphen bestätigt. Denn § 16 Abs. 3 PO regelt nur die Frage, in welchen Fällen ausnahmsweise auch eine zusätzliche zweite Wiederholung zulässig ist. Anhaltspunkte dafür, dass die mündliche Fortsetzung hier auch schon in der ersten Wiederholungsprüfung Anwendung finden soll, sind dem Absatz aber nicht zu entnehmen. Die Gesamtschau des in § 16 PO enthaltenen Regelungsgefüges ergibt daher, dass als „Wiederholungsprüfung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 2 PO nur die letztmögliche Wiederholung angesehen werden kann. Dies ist in § 20 Abs. 4 Satz 1 der Bachelorprüfungsordnung vom 05.11.2008 nunmehr auch ausdrücklich klargestellt.

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Dem Antragsteller hätte nach dem Nichtbestehen seiner ersten Wiederholungsprüfung im Lektürekurs Mittlere Geschichte vom 12.02.2009 daher nicht eine mündliche Fortsetzung angeboten werden müssen. Vielmehr war nach § 16 Abs. 3 Satz 2 PO i.V.m. Teil 8 Ziffer I. § 3 Abs. 2 Buchstabe b) der Bachelorprüfungsordnung Besonderer Teil vom 09.07.2004 im Falle des Antragstellers zunächst eine zweite Wiederholungsprüfung vorgesehen.

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Hiervon gingen im Übrigen auch die Beteiligten aus. Dies gilt nicht nur für den Dozenten Dr. F., der den Antragsteller auf die Möglichkeit einer Nachholklausur verwiesen hatte (vgl. hierzu etwa die von ihm abgegebene Stellungnahme vom 24.08.2010, Bl. 79 der Prüfungsakte). Vielmehr war auch der Antragsteller selbst davon ausgegangen, dass zum Bestehen der Leistung eine weitere Nachholklausur erforderlich sein würde. Dies hat er selbst im Rücktrittsgesuch vom 09.12.2010 (Bl. 138 der Prüfungsakte) ausgeführt und entspricht auch dem Vortrag seines Bevollmächtigten (vgl. Schriftsatz vom 22.12.2010, Bl. 121 der Prüfungsakte). Entsprechend ist die Antragsgegnerin offenbar auch in den Parallelverfahren vorgegangen.

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Damit kann auch offen bleiben, ob sich der Antragsteller auf einen entsprechenden Mangel trotz fehlender Rüge nunmehr noch berufen könnte.

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4. Der Antragsteller hat aber einen Anordnungsanspruch auf erneute Zulassung zur zweiten Wiederholungsprüfung glaubhaft gemacht.

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a) Nach § 16 Abs. 2 PO sind Wiederholungsprüfungen spätestens im Rahmen der Prüfungstermine des jeweils folgenden Semesters abzulegen, bei Versäumnis dieser Frist gilt die Prüfung als mit „nicht ausreichend (5,0)“ bewertet. Diese Regelung musste dem Antragsteller jedenfalls deshalb bekannt sein, weil er von der Verwaltung der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 10.07.2008 (Bl. 27 der Prüfungsakte) ausdrücklich darauf hingewiesen worden war. Im Zusammenhang mit dem Nichtbestehen der Prüfung Nr. 1750 war dem Antragsteller mitgeteilt worden, dass Wiederholungsprüfungen nach der Prüfungsordnung spätestens im Folgesemester abgelegt werden müssen und die einzige Abhilfemöglichkeit hierzu in einem Rücktritt besteht.

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An der Wiederholungsprüfung vom 27.07.2009, die institutsüblich bekannt gemacht worden war, nahm der Antragsteller aber nicht teil. Er hatte insoweit auch einen Rücktritt nicht beantragt, obwohl ihm das Procedere des Rücktrittsantrages bekannt und geläufig war (vgl. etwa die von ihm gestellten Rücktrittsanträge vom 15.07.2008, vom 10.11.2009 oder vom 04.02.2010). Der Rücktrittsantrag wurde vielmehr erst geraume Zeit später mit Schriftsatz vom 09.12.2010 und damit nicht mehr „unverzüglich“ im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 3 PO eingereicht.

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b) Es kann nach gegenwärtiger Aktenlage aber nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller nach der Kommunikation mit seinem Dozenten Dr. F. von der Annahme ausgehen durfte, für die Vereinbarung eines späteren Nachschreibetermins bedürfe es keines Rücktritts, so dass seine Nichtteilnahme an der zweiten Wiederholungsprüfung vom 27.07.2009 auf einem „triftigen Grund“ im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 PO beruhte.

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Wann, wie und mit welchem Inhalt Gespräche zwischen dem Antragsteller und dem Dozenten Dr. F. des Lektürekurses geführt und e-mails gewechselt wurden, ist im Einzelnen streitig. Auch der Dozent hat indes eingeräumt, dass er dem Antragsteller nach Veröffentlichung der Ergebnisse der Klausur vom 12.02.2009 im Hinblick auf die geltend gemachte Erkrankung mitgeteilt hatte, er solle sich hinsichtlich des Nachschreibetermins bei ihm melden, sobald es ihm besser gehe und er sich zur Prüfung in der Lage fühle (vgl. e-mail vom 16.01.2011, Bl. 164 der Prüfungsakte). Es mag zwar sein, dass der Dozent dabei nur eine Bandbreite innerhalb des Folgesemesters im Auge gehabt hatte; dass dies in seiner Auskunft zum Ausdruck gekommen wäre, lässt sich seinen Stellungnahmen indes nicht entnehmen. Dies gilt um so mehr, als der zur Verfügung stehende Zeitraum im Zeitpunkt des Gespräches nur noch wenige Monate umfasste und der Dozent selbst jedenfalls von einer „einige Wochen“ in Anspruch nehmenden Kur ausgegangen war.

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Der Antragsteller jedenfalls hat die Äußerungen dahingehend aufgefasst, dass er von der Teilnahme an der Wiederholungsprüfung des Folgesemesters befreit worden war und ein eigenständiger Nachholtermin vereinbart werden würde (vgl. e-mail vom 23.12.2010, Bl. 161 der Prüfungsakte). Dafür, dass das Entgegenkommen des Dozenten aus maßgeblicher Empfängersicht auch dahin verstanden werden durfte, spricht bereits der äußere Anlass des Geschehens. Denn unmittelbare Folge der nichtbestandenen Prüfung war die im Folgesemester anstehende Wiederholungsprüfung. Wenn sich der Antragsteller in dieser Situation an seinen Dozenten wendet und eine gravierende Erkrankung vorträgt, so liegt nahe, dass hiermit die mögliche Prüfungsunfähigkeit im anstehenden Nachholtermin thematisiert werden soll. Die Mitteilung, man werde einen eigenen Termin vereinbaren, wenn es dem Antragsteller wieder besser geht, durfte vom Antragsteller daher wohl so verstanden werden, dass damit eine Anwesenheitspflicht zum Wiederholungstermin vom 27.07.2009 aufgehoben worden ist.

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Dass eine derartige Anordnung nicht vom Dozenten alleine entschieden werden könnte und eines Rücktritts bedürfte, ist insoweit ohne Belang. Denn eine derartige Kenntnis des Antragstellers trotz anderslautender Belehrung kann nicht erwartet oder vorausgesetzt werden. Dafür, dass der Antragsteller die Äußerungen seines Dozenten aber als „Dispens“ verstanden hatte, spricht, dass er, obwohl entsprechende Atteste vorhanden waren, von dem - ihm wohlbekannten - Instrumentarium des Rücktrittsgesuchs keinen Gebrauch gemacht hat.

23

Nach Aktenlage muss daher davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller zum Termin seiner zweiten Wiederholungsprüfung aus „triftigen Gründen“ nicht erschienen ist und ihm damit auch noch ein Anspruch auf Teilnahme an einer zweiten Wiederholungsprüfung zusteht.

24

c) Im Übrigen ist die Antragsgegnerin - jedenfalls in dem gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO maßgeblichen Widerspruchsbescheid (vgl. dessen S. 2) - auch von einem falschen Sachverhalt ausgegangen.

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Entgegen ihrer Darstellung handelte es sich bei der Prüfung vom 12.02.2009 nicht um die Wiederholungsprüfung für eine bereits im Sommersemester 2008 von Dr. F. abgehaltene Veranstaltung. Vielmehr hatte der Antragsteller im Sommersemester 2008 einen ganz anderen und auch nicht von Dr. F. gehaltenen Kurs besucht (vgl. hierzu die Stellungnahme Dr. F vom 29.07.2010, Bl. 61 der Prüfungsakte). Die Klausur vom 12.02.2009 war daher keine Wiederholungsprüfung, sondern die reguläre Abschlussklausur der von Dr. F. abgehaltenen Veranstaltung. Für den Antragsteller indes beinhaltete sie - angesichts der nicht bestandenen Prüfung bei Frau H. im Sommersemester 2008 - den zweiten Prüfungsversuch im Lektürekurs Mittlere Geschichte. Die Tatsache, dass der Antragsteller den Lektürekurs bereits im Sommersemester 2008 bei einer anderen Lehrkraft besucht und nicht bestanden hatte sowie der hieraus folgende Umstand, dass die Klausur vom 12.02.2009 für den Antragsteller bereits einen Wiederholungsversuch beinhaltete, war dem Dozenten des im Wintersemester 2009/09 abgehaltenen Lektürekurses Mittlere Geschichte Dr. F. jedoch nicht bekannt (vgl. hierzu dessen Stellungnahme des vom 16.01.2011, Bl. 164 der Prüfungsakte). Sie wurde auch in den Entscheidungen der Antragsgegnerin nicht berücksichtigt.

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5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 18.3 und Nr. 36.4 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327), wobei der Ansatz im Hinblick auf die Vorläufigkeit des einstweiligen Anordnungsverfahrens zu halbieren war. Eine Vorwegnahme der Hauptsache liegt nicht vor, weil die begehrte Entscheidung per rechtskräftiger Klagabweisung wieder rückgängig gemacht werden könnte (vgl. Senatsbeschluss vom 08.07.2008 - 9 S 442/08 - VBlBW 2009, 24).

28

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).