Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2006-04-21, Aktenzeichen 6 U 145/05
ECLI:DE:OLGK:2006:0421.6U145.05.00

Tenor

1.)

Die Berufung der Beklagten zu 1) bis 3) gegen das am 14.7.2005 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 30/05 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der verbalisierte Teil des Urteilsausspruches zu A I 1.) wie folgt neu gefasst wird:

Die Beklagten zu 1) bis 3) werden unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie nachfolgend wiedergegeben in der Bundesrepublik Deutschland ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben: (Es folgen die aus S. 3 und 4 der angefochtenen Entscheidung ersichtlichen Internetausdrucke).

2.)

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen verteilen sich wie folgt:

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese 1/5 und die Beklagten zu 1) bis 3) 4/5. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) bis 3) tragen diese selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 4) und 5) trägt die Klägerin.

3.)

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten zu 1) bis 3) können jedoch die Vollstreckung des Unterlassungsanspruches durch Sicherheitsleistung in Höhe von je 100.000 EUR und die-jenige des Auskunftsanspruches durch Sicherheitsleistung in Höhe von je 25.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet.

Die Vollstreckung des Kostenanspruches können die Beklagten zu 1) bis 3) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kostenanspruch der Beklagten zu 4) und 5) ist ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar.

4.)

Der Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten zu 1) bis 3) wird zurückgewiesen.

5.)

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

B e g r ü n d u n g

2

I

3

Wegen des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs.1 S.1 Ziff.1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln Bezug genommen.

4

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das Ziel der Abweisung der Klage weiterverfolgen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Klägerin, die im übrigen die Zurückweisung der Berufung beantragt hat, die Klage gegen die Beklagten zu 4) und 5) mit deren Einverständnis zurückgenommen und den Klageantrag zu 1) entsprechend der vorstehend unter 1) tenorierten Fassung modifiziert.

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II

6

Die Berufung ist zulässig, hat aber, soweit der Senat nach der Teilklagerücknahme noch über sie zu entscheiden hat, in der Sache keinen Erfolg. Die Klage ist gegen die Beklagten zu 1) bis 3) zulässig und begründet. In der Neufassung des Klageantrags zu 1) liegt eine (weitere) Teilklagerücknahme nicht.

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1.)	Die gegen die Beklagten zu 1) bis 3) gerichtete Klage ist zulässig, insbesondere besteht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Die Bestimmung des § 513 Abs.2 ZPO, wonach die Berufung nicht darauf gestützt werden kann, das Gericht des ersten Rechtszuges habe seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen, steht der Prüfung der internationalen Zuständigkeit in Berufungsverfahren zwar nicht entgegen (vgl. BGH NJW 03, 426; Zöller-Heßler, ZPO, 25. Auflage, § 513 Rz 8), die Prüfung führt jedoch zu dem Ergebnis, dass das Landgericht bezüglich aller drei Beklagten die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte mit Recht seiner Entscheidung zugrundegelegt hat.

8

Das ergibt sich für die Beklagte zu 3), die ihren Sitz in dem EU-Mitgliedsland Österreich hat, ohne weiteres aus Art. 5 Nr. 3 i.V.m. Art. 60 Abs.1 lit. a EuGVVO. Danach können Gesellschaften und juristische Personen wie die Beklagte zu 3) wegen Ansprüchen aus unerlaubter Handlung oder diesen gleichgestellten Handlungen vor dem Gericht des Ortes in Anspruch genommen werden, in denen das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Die Beklagte zu 3) wird - wie die Beklagten zu 1) und 2) - wegen gem. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 284 Abs. 1 und 4 StGB, § 1 SportwettenG NRW wettbewerbswidriger Durchführung von nicht genehmigten Sportwetten, mithin einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 823 BGB, in Anspruch genommen und das schädigende Ereignis, nämlich die unkontrollierte Teilnahmemöglichkeit von Interessenten an ungenehmigten privaten Sportwetten, tritt (auch) in der Bundesrepublik Deutschland ein.

9

Ein anderes ergibt sich auch für die Beklagte zu 1) nicht. Hinsichtlich der Beklagten zu 1) (und damit auch des Beklagten zu 2)) ist davon auszugehen, dass sie entsprechend dem von der Klägerin gewählten Rubrum ihren Sitz in O. auf Zypern hat. Die Beklagte zu 1) hat in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen erklärt, ihr Sitz sei unverändert auf Zypern und die von der Klägerin angesprochene maltesische Gesellschaft sei ein anderes, eigenständiges Unternehmen.

10

Bezüglich der Beklagten zu 1) kann ungeklärt bleiben, ob sich deren Sitz im griechischen oder dem türkischen Teil der Stadt O. befindet. Sofern die Beklagte zu 1) ihren Sitz im griechischen Teil der Stadt hat, ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus den vorstehend bezüglich der Beklagten zu 3) dargelegten Gründen aus Art. 5 Nr. 3 i.V.m. Art. 60 Abs.1 lit. a EuGVVO. Denn der griechische Teil der Insel Zypern ist seit dem Jahre 2004 Mitglied der europäischen Union und die EuGVVO ist auch auf Gesellschaften mit Sitz in diesem Teil Zyperns anwendbar. Sofern die Beklagte zu 1) ihren Sitz im nicht der EU zugehörigen türkischen Teil der Stadt hat, gilt im Ergebnis nichts anderes. Es ist dann die EuGVVO nicht anwendbar und die internationale Zuständigkeit ergibt sich mangels anderer gesetzlicher oder völkerrechtlicher Regelungen nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 95, 1225 f m.w.N.) aus den Regeln über die örtliche Zuständigkeit. Danach sind die deutschen Gerichte in Anwendung des § 14 UWG international zuständig. § 14 UWG Abs. 2 S.1 UWG begründet den Gerichtsstand der hier aus den dargelegten Gründen in Rede stehenden unerlaubten Handlung an dem Ort, an dem diese begangen worden ist. Der Beklagten zu 1) ist einzuräumen, dass sie selbst die ihr vorgeworfenen Handlungen nicht vom Boden der Bundesrepublik Deutschland aus vornimmt. Das steht indes der Annahme der internationalen Zuständigkeit nicht entgegen. Denn der Beklagten zu 1) wird - wie sogleich darzustellen ist: zu Recht - vorgeworfen, als Mittäterin gemeinsam mit den Beklagten zu 2) und 3) die beanstandeten Sportwetten zu veranstalten. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 95, 1225 f), von der abzuweichen kein Anlass besteht, muss sich bei bestehender Mittäterschaft jeder Beteiligte die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 Abs.1 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen. Das muss auch in Anwendung des spezialgesetzlich dem § 32 ZPO vorgehenden § 14 Abs.2 S.1 UWG gelten, weil die Vorschrift inhaltlich dem § 32 ZPO entspricht (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 14 UWG Rz 13). Bei der Bestimmung des Begehungsortes im Sinne des § 14 Abs. 2 S.1 UWG ist auf die Handlung abzustellen, welche den Tatbestand des behaupteten Wettbewerbsverstoßes verwirklicht. Dabei genügt es, dass an dem betreffenden Ort eines von mehreren Tatbestandsmerkmalen verwirklicht wird. Für Kennzeichenstreitigkeiten hat der BGH entschieden, dass Begehungsort auch der Ort ist, an dem dritten Personen die streitgegenständlichen Informationen im Internet bestimmungsgemäß zur Kenntnis gebracht werden (BGH GRUR 2005, 431 f - "Hotel Maritim"). Ein Anlass, diese Frage für wettbewerbsrechtliche Ansprüche anders zu entscheiden, besteht nicht. Begehungsort ist daher zumindest auch die Bundesrepublik Deutschland. Denn der Internetauftritt ist für das deutsche Publikum bestimmt. Er ist in deutscher Sprache gehalten und den Interessenten wird für die Zahlungen der Wetteinsätze ein Konto eines deutschen Bankinstitutes genannt. Der bloße Umstand, dass sich angesichts der technischen Möglichkeiten, die das Internet bietet, keiner der Beklagten in das Territorium der Bundesrepublik Deutschland begeben muss, um hier die streitgegenständlichen Sportwetten zu veranstalten, ändert nichts daran, dass die beanstandeten Sportwetten hier angeboten, die gemeinschaftlichen Tathandlungen also (auch) hier begangen werden.

11

Schließlich ist aus den vorstehenden, die Beklagte zu 1) betreffenden Gründen entweder aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO oder aus § 14 Abs.2 S.1 UWG auch bezüglich des Beklagten zu 2) die internationale Zuständigkeit gegeben.

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2.)	Die danach zulässige Klage ist gegen die Beklagten zu 1) bis 3) gem. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 284 Abs. 1 und 4 StGB, § 1 SportwettenG NRW auch begründet.

13

Der Rechtsstreit ist nach materiellem deutschem Recht zu beurteilen. Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB gilt für deliktische Ansprüche grundsätzlich das Recht des Handlungsortes. Es kann offen bleiben, ob als Handlungsort auch in materiellrechtlicher Hinsicht aus den vorstehenden Gründen (auch) die Bundesrepublik Deutschland anzusehen ist. Denn die Klägerin hatte gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB das Recht, die Anwendung des Rechtes am Erfolgsort, hier also des deutschen Rechts, zu wählen, und hat von diesem Recht, das auch konkludent ausgeübt werden kann (vgl. Palandt-Heldrich, 65. Aufl., Art. 40 EGBGB Rz. 4 sub c), durch Berufung auf das deutsche materielle Recht in der Klageschrift Gebrauch gemacht.

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Der Unterlassungsantrag ist auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten zu 1) bis 3) gegen diese aus den zutreffenden Gründen der landgerichtlichen Entscheidung, auf die einleitend zustimmend Bezug genommen wird, begründet. Das beanstandete Angebot der Beklagten zu 1) im Internet zur Teilnahme an Sportwetten verstößt gegen § 284 Abs.1 und 4 StGB, weswegen der Klägerin der geltendgemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.1 und Abs. 3 Nr.1 UWG zusteht. Das gilt auch vor dem Hintergrund der vorgebrachten europa- und verfassungsrechtlichen Aspekte der Auseinandersetzung, die entgegen der Auffassung der Beklagten ein Vorlageverfahren gem. Art. 234 EGV nicht veranlassen. Schließlich ist auch der hilfsweise gestellte Verweisungsantrag unbegründet, weil die Entscheidung des Streitfalls ein Eingehen auf kartellrechtliche Fragen nicht erfordert.

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Die Veranstaltung von Sportwetten durch die Beklagten im Internet verstößt als Glücksspiel gegen § 284 Abs.1 StGB. Ein Glücksspiel im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn bei einem Spiel ein nicht unerheblicher Einsatz erbracht werden muss und die Entscheidung über Gewinn und Verlust zumindest im Wesentlichen nicht von Fähigkeiten, Kenntnissen oder dem Grade der Aufmerksamkeit des Spielers, sondern vom Zufall abhängt (vgl. BGHSt 2,274,276; 29,152,157; 36,74,80; NStZ 03,372). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Teilnehmer setzen - wovon ohne weiteres auszugehen ist - Beträge in nicht unerheblicher Höhe auf den Ausgang eines bevorstehenden Sportereignisses. Die Entscheidung über den nach festen Quoten ausgelobten Gewinn hängt damit zumindest ganz wesentlich vom Zufall ab. Der Ausgang von Sportwettkämpfen wird naturgemäß von der aktuellen körperlichen Verfassung und sonstigen "Tagesform" der beteiligten Sportler beeinflusst, weswegen auch für denjenigen Teilnehmer, der auf Grund besonderer Kenntnisse die Chancen der beteiligten Sportler gut einzuschätzen vermag, letztlich der unkalkulierbare und unbeeinflussbare Zufall über den Ausgang der Wette und den Gewinn der ausgelobten Quote oder den Verlust des nicht unerheblichen Einsatzes entscheidet. Dementsprechend werden Sportwetten sowohl in der strafrechtlichen (BGH NStZ 03, 372) als auch in der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung (BGH GRUR 02,636 - "Sportwetten"; GRUR 04,693,695 - "Schöner Wetten") einhellig als Glückspiele im Sinne des § 284 StGB angesehen (vgl. auch Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl., § 284 Rz 7 m.w.N.). Auch das Bundesverfassungsgericht hat seiner im Internet unter www.bundesverfassungsgericht.de veröffentlichten Entscheidung vom 28.3.2006 - 1 BvR 1054/01 - zugrundegelegt, dass Sportwetten ungeachtet der verfassungsrechtlichen Problematik den Tatbestand des § 284 StGB erfüllen (a.a.O., Rz. 120, 129, 159).

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Die im Internet und damit öffentlich veranstalteten Glücksspiele werden auch in Deutschland, namentlich in Nordrhein-Westfalen, durchgeführt (§§ 3, 9 StGB). Das Angebot der Beklagten richtet sich aus den zur Frage der internationalen Zuständigkeit bereits dargelegten Gründen (auch) an den deutschen Verbraucher. Es werden auch - was unstreitig ist - Anmeldungen und Wetteinsätze aus Deutschland und damit auch aus Nordrhein-Westfalen entgegengenommen.

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Schließlich erfolgt die als Glücksspiel zu qualifizierende Veranstaltung von Sportwetten in Nordrhein-Westfalen auch ohne behördliche Erlaubnis. Gem. § 1 Sportwettengesetz NRW ist die Zulässigkeit von Sportwetten in Nordrhein-Westfalen von der Erteilung einer Genehmigung der Landesregierung abhängig. Eine solche Genehmigung ist keinem der Beklagten und auch keinem der weiter an der Durchführung der Sportwetten Beteiligten erteilt worden. Auf die Frage, ob einem der Beteiligten in Zypern oder Österreich eine Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten erteilt worden ist, kommt es nicht an. Die Zulässigkeit der Durchführung von Glücksspielen in Deutschland setzt die Erteilung einer Erlaubnis durch eine inländische zuständige Behörde voraus (vgl. BGH a.a.O. "Sportwetten" S. 637; "Schöner Wetten" S. 695; OVG Münster NVwZ-RR 2003, 351 f). An einer solchen fehlt es.

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Ist damit der objektive Tatbestand des § 284 Abs.1 StGB erfüllt, so teilt der Senat auch die Auffassung der Kammer, wonach die Beklagten zu 1) bis 3) gemeinschaftlich im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB gehandelt haben und daher als Mittäter Unterlassungsschuldner sind. Die Beklagte zu 1) ist nach eigenen Angaben in der Klageerwiderung Veranstalterin der streitgegenständlichen, mit Hilfe des Internets durchgeführten Sportwetten. Der Beklagte zu 2) vertritt die Beklagte zu 1), eine juristische Person, als deren Direktor und ist daher mit ihr gemeinschaftlich handelnder Mittäter. Das gilt auch für die Beklagte zu 3). Diese stellt die Internetdomain www.j.com zur Verfügung, auf der das Angebot betrieben wird, an Sportwetten teilzunehmen, und erbringt - wie das Landgericht festgestellt hat - im Innenverhältnis zu der Beklagten zu 1) bestimmte im Zusammenhang mit der Durchführung der Sportwetten stehende Dienstleistungen. Damit ist auch die Beklagte zu 3) gemeinschaftlich, nämlich arbeitsteilig handelnde Mittäterin. Das gilt auch dann, wenn es sich bei den angesprochenen Dienstleistungen um untergeordnete Tätigkeiten handeln sollte, weil die Durchführung von Sportwetten im Internet eine Internetdomain voraussetzt und die Beklagte zu 3) durch die Überlassung der Domain www.j.com eine wesentliche Voraussetzung des Spielbetriebs schafft. Die Domain beschreibt unmittelbar, dass Wetten angeboten werden, und bietet so die Gewähr, von Interessenten besonders leicht gefunden werden zu können.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) bis 3) berechtigen weder europarechtliche noch verfassungsrechtliche Vorgaben zur Durchführung der streitgegenständlichen Sportwetten in Deutschland ohne behördliche Genehmigung.

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Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht in seiner bereits erwähnten Entscheidung vom 28.3.2006 bezüglich des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29.4. 1999 entschieden, dass das darin festgeschriebene staatliche Wettmonopol einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs.1 GG darstelle und angesichts der derzeitigen Ausgestaltung des Wettmonopols in Bayern verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt sei (a.a.O. Rz 92 f). Das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol stelle einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar, weil es in seiner konkreten Ausgestaltung nicht der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten diene (Rz 119). Das Bundesverfassungsgericht hat sich ausdrücklich darauf beschränkt, die gesetzliche Regelung in Bayern für nicht mit dem Grundgesetz vereinbar zu erklären, und demgegenüber nicht erklärt, dass die angegriffene Rechtslage nichtig sei (Rz 126 f). Dies sei deswegen geboten, weil der Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten zur Beseitigung des verfassungswidrigen Zustandes habe. So könne er entweder das bestehende staatliche Wettmonopol beibehalten und konsequent so ausgestalten, dass es wirklich der Suchtbekämpfung diene, oder durch eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung der gewerblichen Veranstaltung von Sportwetten durch private Wettunternehmen die Verfassungswidrigkeit beseitigen (Rz 148). Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber für die Neuregelung ein Frist bis zum 31.12.2007 eingeräumt und ausdrücklich erklärt, dass in der Übergangszeit bis zu diesem Zeitpunkt das gewerbliche Veranstalten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfen (Rz 156, 158).

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Die Grundsätze dieser Entscheidung beanspruchen auch für die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen Geltung, weil durch §§ 1, 2 Sportwettengesetz NW auch hier ein staatliches Monopol für die Durchführung von Sportwetten gesetzlich normiert ist und die von dem Bundesverfassungsgericht beanstandete tatsächliche Ausgestaltung der staatlich durchgeführten Sportwetten sich nicht auf das Land Bayern beschränkt, sondern durch die insgesamt 16 Landeslotteriegesellschaften bundesweit einheitlich praktiziert wird. Ihre Anwendung führt allerdings nicht zum Erfolg der Berufung, weil auch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts die Durchführung von Sportwetten durch private Unternehmen in Deutschland zumindest bis zum 31.12.2007 untersagt werden darf. Die Formulierung des Urteils in Rz 158, wonach das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen "ordnungsrechtlich" unterbunden werden dürfe, ist nicht im Sinne einer Ausschließlichkeit dahin zu verstehen, dass das Verbotsrecht auf die Ordnungsbehörden beschränkt sei und privaten, aus § 8 Abs. 1 und 3 Ziff.1 UWG aktivlegitimierten Personen wie der Klägerin eine Klagerecht nicht zustehe. Der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lag ein verwaltungsrechtliches Verfahren zugrunde und Gesichtspunkte, die dafür sprechen könnten, den Ordnungsbehörden die Verfolgung zu gestatten, den Landeslotteriegesellschaften das Klagerecht auf privatrechtlicher Ebene aber zu versagen, sind nicht ersichtlich.

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Nachdem das Bundesverfassungsgericht auf die beschriebene Weise über die Verfassungsmäßigkeit entschieden hat, bedarf es eines Eingehens auf seine einschlägigen früheren Entscheidungen in Eilverfahren vom 27.4.2005 (1 BvR 223/05) und 27.9.2005 (1 BvR 757/05 und 1 BvR 789/05) nicht mehr.

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Entgegen der von den Beklagten zu 1) bis 3) in deren Schriftsatz vom 7.4.2006 geäußerten Auffassung gibt die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts keinen Anlass, das Verfahren bis zum 31.12.2007 auszusetzen, um der nach diesem Datum eintretenden Rechtslage Rechnung zu tragen. Für dieses Ansinnen fehlt es schon an einer in Betracht kommenden gesetzlichen Grundlage. Überdies ist der Unterlassungsanspruch zumindest bis zum 31.12.2007 begründet und besteht kein Anlass, der Klägerin den ihr zustehenden Rechtsschutz bis zu diesem Zeitpunkt zu verweigern. Zudem wird den Beklagten im vorliegenden Verfahren die Durchführung und Bewerbung von Sportwetten nur deswegen verboten, weil ihnen hierfür eine Erlaubnis einer zuständigen Behörde nicht erteilt worden ist. Dass der Gesetzgeber befugt wäre, jedermann ohne jegliche behördliche Kontrolle die Durchführung von Sportwetten zu gestatten, wie dies die Beklagten für sich in Anspruch nehmen, ergibt sich indes - worauf noch einzugehen ist - aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichtes nicht.

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Ohne Erfolg stützen sich die Beklagten zu 1) bis 3) auch auf die Rechtsprechung des EuGH. Dieser hat in der Entscheidung "Gambelli" (NJW 04,139) unter Fortführung seiner früheren Rechtsprechung (EWS 94,204 - "Schindler"; EuZW 00,148 - "Läärä"; EuZW 00,151 - "Zenatti") allerdings entschieden, dass nationale Regelungen, die strafbewehrte Verbote der Durchführung von Sportwetten enthalten, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach den Art. 43 und 49 EGV darstellen, wenn der betreffende Mitgliedsstaat keine Konzession oder Genehmigung erteilt. Diese Beschränkungen seien - abgesehen von den hier nicht einschlägigen Art. 45, 46 EGV - nur aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt und müssten jedenfalls dem Ziel dienen, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern. Soweit demgegenüber Behörden eines Mitgliedsstaates die Verbraucher dazu ermunterten, an Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zuflössen, sei die staatliche Regulierung nicht mit der Begründung zu rechtfertigen, es müsse im Sinne der sozialen Ordnung die Gelegenheit zum Spiel vermindert werden (a.a.O., Rz 62,63,65,69). Der EuGH hat damit im wesentlichen auf dieselben Gesichtspunkte abgestellt wie nunmehr das Bundesverfassungsgericht, worauf dieses selbst hingewiesen hat (a.a.O., Rz 136).

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Es mag angesichts der von den Beklagten zu 1) bis 3) ausführlich geschilderten Werbeaufwendungen der Klägerin und der übrigen Landeslotteriegesellschaften und des Umstandes, dass nach ihrer, der Beklagten, Darstellung die EU-Kommission wegen Verstoßes gegen die Niederlassungsfreiheit auf dem Gebiet der Sportwetten ein Verfahren gem. Art. 226 EU-Vertrag gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet hat, zweifelhaft sein, ob das mit dem Staatsmonopol (auch) in NRW verfolgte Ziel, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, nicht inzwischen so weit in den Hintergrund getreten ist, dass mit dieser Begründung die durch den Genehmigungsvorbehalt des § 1 Sportwettengesetz NRW auf staatliche Unternehmen bewirkte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nicht mehr gerechtfertigt ist. Das lässt der Senat ausdrücklich als nicht entscheidungserheblich offen. Denn auch wenn dies der Fall sein sollte, wären - wie bereits die Kammer zutreffend ausgeführt hat - die Beklagten zu 1) -3) jedenfalls nicht berechtigt, in der beanstandeten Weise ohne behördliche Genehmigung private Sportwetten anzubieten. Vielmehr obläge es ihnen, bei der Landesregierung NW den Antrag auf Erteilung einer Zulassung zu stellen. In dem sich anschließenden Verwaltungsverfahren wäre den Belangen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit im Lichte der EuGH-Rechtsprechung - und nunmehr auch derjenigen des Bundesverfassungsgerichts - Rechnung zu tragen. Auch der BGH hat in Kenntnis des "Gambelli"-Urteils des EuGH in seiner Entscheidung "Schöner Wetten" (GRUR 04,693,695) durch die in dem angefochtenen Urteil auf S.14 zitierte Formulierung entschieden, dass ein etwaiger Verstoß einzelner Landesvorschriften gegen die Art. 46 und 49 EGV nicht zur Erlaubnisfreiheit führt, sondern (nur) bei der Erteilung einer beantragten Erlaubnis zu berücksichtigen ist. Dem schließt sich der Senat gegen die von den Beklagten zu 1) bis 3) in der Berufungsbegründung geäußerten Bedenken an. Es trifft nicht zu, dass die EuGH-Entscheidung "Gambelli" einer Anwendung des § 284 StGB entgegenstünde. Der EuGH hat das staatliche (italienische) Sportwettenmonopol, wie es Gegenstand seiner Entscheidung war, nur unter der oben näher beschriebenen Voraussetzung der Geeignetheit, der Spielsucht entgegenzuwirken und die Gelegenheit zum Spiel zu verringern, für mit Art. 46, 49 EGV vereinbar erklärt. Das bedeutet nicht, dass in einem Land, in dem das staatliche Glücksspielmonopol diesen sozialordnenden Zwecken nicht nachkommt, sondern (auch) zu dem Zweck genutzt wird, Geld für den Fiskus zu erwirtschaften, jedermann nach Belieben Glücksspiele und insbesondere auch Sportwetten betreiben dürfte. Vielmehr erklärt die Entscheidung für diesen Fall, in dem das Ziel einer Eindämmung der Glückspiele durch das Verhalten der staatlichen Lotteriegesellschaften in der Tat konterkariert wird, lediglich das staatliche Monopol auf dem Gebiet des Glücksspiels für unwirksam. Es steht damit einer nationalen Regelung aber nicht entgegen, die die Rechtmäßigkeit von Glücksspielveranstaltungen von einem - im Lichte der vorstehenden Grundsätze auszulegenden - Erlaubnisvorbehalt abhängig macht. Insbesondere schließt die Entscheidung "Gambelli" es nicht aus, dass die Erteilung der Erlaubnis von der persönlichen Zuverlässigkeit und Bonität des Betreibers abhängig gemacht wird, wie dies in § 2 Sportwettengesetz NRW geschieht. Das Sportwettenmonopol dient auch den Interessen der Teilnehmer, indem es eine Gefährdung von deren Wetteinsätzen und Gewinnen durch unseriöse Spielmacher ausschließt. Sofern es sich wegen der Werbeaktivitäten der Klägerin und der übrigen Landeslotteriegesellschaften als mit Art. 46 und 49 EGV nicht vereinbar erweisen sollte, wäre dies kein Anlass, das Vermögen der Teilnehmer durch eine ungeprüfte Zulassung von Anbietern zu gefährden, die es auch unseriösen, z.B. wegen Vermögensdelikten vorbestraften oder verschuldeten Interessenten ermöglichen würde, Sportwetten anzubieten. Dementsprechend hat auch das Bundesverfassungsgericht (a.a.O., Rz 148) bei der Darstellung der schon erwähnten, dem Gesetzgeber zur Verfügung stehenden beiden alternativen Lösungsmöglichkeiten eine "gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Veranstaltung (von Sportwetten) durch private Wettunternehmen" aufgeführt und es damit gerade nicht für geboten oder auch nur zulässig angesehen, jedem Interessierten das Anbieten von privaten Sportwetten frei und ohne jegliche behördliche Kontrolle zu gestatten. Angesichts dieser Rechtslage berufen sich die Beklagten zu 1) bis 3) ohne Erfolg auf die auf S. 64 der Berufungsbegründung im einzelnen angeführten Entscheidungen des EuGH. Ebenfalls führen die von ihnen in ihrem Schriftsatz vom 7.4.2006 zusätzlich angeführten Entscheidungen zum sogenannten Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts nicht zum Erfolg der Berufung. Da das Verbot, ohne behördliche Erlaubnis keine Sportwetten anzubieten und durchzuführen, nicht per se gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, ist der Senat nicht wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts gehalten, durch eine Abweisung der Klage im praktischen Ergebnis anstelle der zuständigen Behörde die in Rede stehende Erlaubnis zu erteilen. Ebenso stellt sich entgegen der Meinung der Beklagten nicht die Frage,

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ob ein gemeinschaftsrechtswidriger Zustand vorübergehend - etwa auch bis zum 31.12.2007 - geduldet werden könne. Das allein in Rede stehende Verbot, Sportwetten ohne behördliche Genehmigung und damit ohne jegliche Kontrolle der Seriosität und Bonität der Veranstalter durchzuführen und zu bewerben, ist nicht gemeinschaftsrechtswidrig und - auch über diesen Zeitpunkt hinaus - aus den dargelegten Gründen rechtmäßig.

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Aus diesen Gründen kommt auch ein Vorlageverfahren an den EuGH nicht in Betracht, zumal dieser in der Entscheidung "Gambelli" ausdrücklich entschieden hat (a.a.O. Ziff. 75), es sei Sache der nationalen Gerichte festzustellen, ob die nationalen Regelungen den Zielen Rechnung trügen, die sie rechtfertigen könnten.

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Schließlich kann für die Entscheidung auch offen bleiben, ob den Beklagten zu 1) bis 3) ein Anspruch auf Erteilung der fehlenden Genehmigung mit der Begründung zustehen könnte, die Klägerin und die übrigen Landeslotteriegesellschaften missbrauchten eine im Sinne der §§ 19, 20 GWB marktbeherrschende Stellung. Infolgedessen kommt die von den Beklagten zu 1) bis 3) hilfsweise beantragte Verweisung der Sache an den Kartellsenat des OLG Düsseldorf zur Klärung dieser Frage nicht in Betracht. Auch wenn ein Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung auf kartellrechtliche Vorschriften gestützt werden können sollte, bleibt das Betreiben der Sportwetten aus den vorstehenden Gründen solange unzulässig, bis eine Genehmigung erteilt worden ist.

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Die Beklagten zu 1) bis 3) handeln auch im Sinne des § 284 Abs.1 StGB vorsätzlich. Ihnen sind sämtliche Umstände bekannt, die die Strafbarkeit wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels begründen. Das stellen sie auch selbst nicht in Abrede, sondern berufen sich auf den Umstand, dass in der Rechtsprechung eine gewisse Unsicherheit über die Zulässigkeit privat durchgeführter Sportwetten eingetreten sei. Sie berufen sich damit der Sache nach auf einen Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB. Das geht jedoch fehl. Der auf eine Verletzung der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG gegründete Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs.1 UWG setzt anders als der Strafanspruch des Staates ein Verschulden nicht voraus. Der Verletzer hat daher den Verstoß gegen eine von § 4 Nr. 11 UWG erfasste gesetzliche Vorschrift auch dann zu unterlassen, wenn er irrtümlich meint, zu seinem Handeln berechtigt zu sein. Es kommt hinzu, dass spätestens mit der Veröffentlichung der Entscheidung "Schöner Wetten" des BGH feststand, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch in Ansehung der "Gambelli"-Entscheidung des EuGH ohne Erlaubnis durchgeführte private Sportwetten in Deutschland unzulässig sind.

30

Durch den Verstoß gegen die Strafnorm des § 284 Abs.1 StGB handeln die Beklagten zu 1) bis 3) im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG einer gesetzlichen Vorschrift zuwider, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Verbraucher das Marktverhalten zu regeln (vgl. BGH "Sportwetten" a.a.O., S. 637; "Schöner Wetten" a.a.O. S.695; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23.Aufl., § 4 Rz. 11.178 m.w.N.).

31

Die Beklagten zu 1) - 3) haben in der Berufungsbegründungsschrift die Auffassung vertreten, die Klage müsse als rechtsmissbräuchlich abgewiesen werden. Das Land NRW, das letztlich hinter der Klägerin stehe, greife einerseits die privaten Unternehmen an, die Sportwetten anbieten, ohne im Besitz einer Genehmigung zu sein, und sorge andererseits mit der restriktiven staatlichen Erlaubnispraxis dafür, dass private Anbieter eine Genehmigung überhaupt nicht erhalten könnten. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Es geht schon nicht an, die klagende Gesellschaft privaten Rechts aufgrund etwaiger staatlicher Einflussmöglichkeiten mit dem Bundesland NRW gleichzusetzen und ihr unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs anzulasten, was die Regierung und die Behörden des Landes vielleicht falsch machen. Zudem gründet sich der Klageanspruch auf eine Verletzung strafrechtlicher Vorschriften, die ein Konkurrent im Wettbewerb nicht hinnehmen muss. Schließlich ändert die von den Beklagten kritisierte staatliche Genehmigungspraxis nichts daran, dass die Genehmigung im Rechtsstaat notfalls mit Hilfe der Fachgerichte erstritten werden kann, wenn ihre Verweigerung nicht rechtmäßig ist.

32

Dem Antrag der Beklagten zu 1) bis 3), das Verfahren bis zur Entscheidung des Rechtsstreits 12 O 396/05 LG Düsseldorf auszusetzen, ist nicht stattzugeben. Die Voraussetzungen der hierfür allein in Betracht kommenden Bestimmung des § 148 ZPO liegen ersichtlich nicht vor. In jenem Verfahren soll nach der als Anlage BK 11 vorgelegten Klageschrift das Land Nordrhein-Westfalen verpflichtet werden, der hiesigen Beklagten zu 3) eine Genehmigung dafür zu erteilen, von ihrem Firmensitz aus über das Internet Sportwetten anzubieten. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist demgegenüber der Antrag der Klägerin, (unter anderem) der Beklagten zu 3) zu untersagen, ohne eine solche Erlaubnis Sportwetten anzubieten. Das Verfahren vor dem LG Düsseldorf ist damit offenkundig dem vorliegenden, in dem es allein um den Zeitraum bis zu einer eventuellen Erteilung einer Genehmigung geht, nicht vorgreiflich. Sollte der Beklagten zu 3) zu einem späteren Zeitpunkt eine behördliche Erlaubnis zur Betreibung von Sportwetten erteilt werden, so verstößt die Durchführung und Bewerbung von Sportwetten von jenem Zeitpunkt an nicht mehr gegen das im vorliegenden Verfahren auszusprechende Verbot.

33

Schließlich gehen die Einwände der Beklagten zu 1) bis 3) gegen die Antragsfassung fehl. So ist das Unterlassungsgebot zunächst nicht wegen fehlender Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs.2 Ziff. 2 ZPO unzulässig. Durch die Einblendung des Internetauftrittes als untersagter konkreter Verletzungsform ist eindeutig festgelegt, welche Art von Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben den Beklagten untersagt wird.

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Es trifft auch nicht zu, dass die Neufassung des Unterlassungsantrages in der mündlichen Berufungsverhandlung neben der Rücknahme der Klage gegen die Beklagten zu 4) und 5) eine weitere Teilklagerücknahme enthalte. Die Neufassung des Wortlautes des Unterlassungsantrages stellt lediglich eine Anpassung an die Rechtsauffassung des Senats dar, wonach es sich bei den Beklagten zu 1) bis 3) um Mittäter handelt, von denen jeder gem. § 830 Abs. 1 BGB für jeden Tatbeitrag der übrigen Mittäter einstehen muss. Angesichts dessen kommt den früheren Antragsalternativen "Vermittlung" und/oder "Entgegennahme von Anträgen zur Beteiligung an solchen Sportwetten" keine eigenständige Bedeutung zu, weswegen deren Wegfall keine Kostenfolge als Teilrücknahme hat.

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Nach dem Vorstehenden sind aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs.1 und 3 Nr.1 UWG i.V.m. § 242 BGB bzw. § 9 UWG auch der Auskunftsantrag sowie der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht begründet. Die Beklagten zu 1) bis 3), die aus den dargelegten Gründen schuldhaft gehandelt haben, sind verpflichtet, der Klägerin zur Vorbereitung von bezifferten Schadensersatzansprüchen die begehrten Auskünfte über die in dem geltendgemachten Zeitraum erzielten Umsätze zu erteilen. Dabei wird von den Beklagten zu 1) bis 3) entgegen deren Auffassung keine unmögliche Leistung verlangt. Diese haben Auskünfte über die in ihrer Sphäre erzielten Umsätze zu erteilen. Entgegen den von den Beklagten geäußerten Bedenken ist dem Senat auch nicht ersichtlich, warum etwa bei konkreter Schadensberechnung die Zubilligung eines Schadensersatzes für die Klägerin als Mitbewerberin schon dem Grunde nach ausscheiden sollte, weil dies vom Schutzzweck der Norm nicht erfasst sei.

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Der Antrag der Beklagten zu 1) bis 3), ihnen gem. § 712 Abs.1 ZPO das Recht einzuräumen, die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung der Klägerin abzuwenden, ist unbegründet. Die Beklagten zu 1) bis 3) haben keine ihnen durch eine Vollstreckung drohenden Nachteile vorgetragen, die über diejenigen hinausgingen, die üblicherweise mit der Vollstreckung von Unterlassungstiteln im gewerblichen Rechtsschutz verbunden sind.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1, 100 Abs.1, 269 Abs.3 S.2 , 525 ZPO. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, hat sie gem. §§ 269 Abs. 3 S.2, 525 ZPO die Kosten in vollem Umfange zu tragen. Entgegen ihrer Auffassung sind die insoweit angefallenen Kosten nicht teilweise den Beklagten zu 4) und 5) aufzuerlegen. § 269 Abs.3 S.2 2. Alt. ZPO lässt zwar von dem Grundsatz, dass nach der Rücknahme der Klage die Kostenlast den Kläger trifft, eine Ausnahme für den Fall zu, dass die Kosten "dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind". Dieser Ausnahmefall betrifft aber nach der Gesetzesbegründung (BT- Drucksache 13/7338, S. 33) nur den hier nicht vorliegenden unterhaltsrechtlichen Fall des § 93 d ZPO (vgl. BGH NJW 04, 223 f m.w.N.). Die Fallgestaltung im vorliegenden Verfahren gibt auch für eine etwaige erweiternde Auslegung oder analoge Anwendung der Bestimmung des § 269 Abs.3 S.2 2. Alt. ZPO keinen Anlass. Die Klägerin hat die Klage gegen die Beklagten zu 4) und 5) zurückgenommen, weil sie gegen diese Beklagten auch in dem Parallelverfahren 31 O 600/04 LG Köln = 6 U 91/05 OLG Köln = I ZR 13/06 BGH vorgeht (§ 261 Abs.3 S.2 ZPO). Es oblag indes allein ihr, vor Klageerhebung sicherzustellen, dass sie dieselben Beklagten wegen desselben Vorwurfes nicht zweimal verklagte. Dass nicht nur ihr selbst, sondern auch den Beklagten zu 4) und 5) bis zur mündlichen Berufungsverhandlung die doppelte Inanspruchnahme entgangen ist, kann daher eine auch nur teilweise Belastung dieser Beklagten mit Kosten nicht rechtfertigen.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

39

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die der Entscheidung zugrundeliegenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich insbesondere durch die oben angeführten Entscheidungen "Gambelli" des EuGH, die Entscheidung des BVerfG vom 28.3.2006 - 1 BvR 1054/01 - sowie die Urteile "Sportwetten" und "Schöner Wetten" des BGH geklärt. Die Anwendung dieser Rechtsfragen auf den vorliegenden Einzelfall hat nicht im Sinne des § 543 Abs.2 Ziff.1 ZPO grundsätzliche Bedeutung. Ebenso ist aus diesem Grunde eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs.2 Ziff.2 ZPO). Das gilt im Hinblick auf das erwähnte, in NJW 95, 1225 veröffentlichte Urteil des BGH auch für die Frage der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte.

40

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Abänderung des Senatsbeschlusses vom 4.11.2005 wie folgt festgesetzt:

41

1.)	für den Zeitraum bis zur Rücknahme der Klage gegen die Beklagten zu 4) und 5) in der mündlichen Verhandlung am 17.02.2006 auf:

500.000 EUR,

2.)	für den anschließenden Zeitraum auf:
400.000 EUR.

42

Von dem ursprünglichen Gesamtstreitwert von 500.000 EUR entfallen auf die Ansprüche gegen die Beklagten zu 4) und 5) insgesamt 100.000 EUR.

43

Das für die Wertfestsetzung maßgebliche Interesse der Klägerin an der Durchsetzung ihrer Ansprüche gegen die beiden Vorstandsmitglieder der Beklagten zu 3) ist nach dem gem. §§ 48 Abs.1 GKG, 3 ZPO auszuübenden Ermessen des Senats deutlich niedriger als ihr Verfolgungsinteresse gegen die Beklagte zu 3), die Inhaberin der für das Wettangebot benutzten Internetdomain "www.j.com", und auf je

44

50.000 EUR festzusetzen. Für eine Differenzierung zwischen den Beklagten zu 4) und 5) besteht kein Anlass, weil nicht dargelegt worden ist, dass der Beklagte zu 5) in dem gem. §§ 48 Abs.1 GKG, 4 Abs.1 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt der Einlegung der Berufung schon nicht mehr Vorstandsmitglied der Beklagten zu 3) gewesen ist. Die von den Beklagten nach der mündlichen Verhandlung bezüglich der Wertfestsetzung beantragte Zulassung einer "Rechtsbeschwerde" kommt nicht in Betracht, weil gem. §§ 66 Abs. 3 S. 3, 68 Abs. 1 S. 5 GKG eine Beschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes nicht stattfindet.