Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-06-13, Aktenzeichen 1 K 3225/01
ECLI:DE:VGK:2002:0613.1K3225.01.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin; außergerichtliche Kosten der Bei-
geladenen werden nicht erstattet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist Betreiberin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes mit
ca. 47 Millionen Endkundenanschlüssen, die den Zugang zu ihren am Markt angebo-
tenen Telekommunikationsdienstleistungen ermöglichen. Die Beigeladene bietet auf
der Grundlage der Lizenzklasse 4 Sprachtelefondienst an und ist außerdem Internet-
Diensteanbieterin.

3

Seit September 1999 begehrt die Beigeladene von der Klägerin den Zugang zu
Leistungen und Einrichtungen im Teilnehmernetzbereich der Klägerin, um auf dieser
Basis selbst gestaltete Mischprodukte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung
gegenüber ihren - der Beigeladenen - Endkunden anbieten zu können. Zur Umset-
zung dieses Vorhabens will die Beigeladene bei der Klägerin Endkundenanschlüsse
(analog; ISDN; T-DSL) und Verbindungsminuten für Sprachkommunikation und Da-
tendienstleistungen erwerben. Sie plant, daraus unter Zufügung bestimmter eigener
Komponenten hauptsächlich sog. Konvergenzprodukte zu entwickeln, die Elemente
von Datenübertragung, Festnetz und Mobilfunk beinhalten. Sie will neben der Rech-
nungsstellung sowohl das Marketing und den Vertrieb als auch die Kundenbetreuung
und die Reklamationsbearbeitung übernehmen sowie das Forderungsausfallrisiko
tragen.

4

Nachdem mehrere Gespräche nicht zu einem den Wünschen der Beigeladenen
entsprechenden Angebot der Klägerin geführt hatten, beantragte die Beigeladene im
Juli 2000 bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP),
gegen die Klägerin wegen Verweigerung einer Vereinbarung über ein Reselling von
Dienstleistungen im Teilnehmernetzbereich im Wege der Missbrauchsaufsicht einzu-
schreiten.

5

Mit Bescheid vom 30.03.2001 verfügte die RegTP gegenüber der Klägerin (im
dortigen Beschlusskammerverfahren Betroffene genannt) zunächst :

6

"1. Die Betroffene wird nach § 33 Abs. 2 S. 2 TKG aufgefordert, den Missbrauch
ihrer marktbeherrschenden Stellung abzustellen, der darin besteht, dass die
Betroffene der Beigeladenen .. das Angebot von Leistungen im
Teilnehmernetzbereich (Anschlüsse, Orts- und Cityverbindungen), die diese zum
Zweck des Wiederverkaufs nachgefragt hat, verweigert.
Der Missbrauch ist abzustellen, indem die Betroffene der Beigeladenen .. ein Ange-
bot über solche AGB-Produkte in diesem Bereich macht, die die Beigeladene .. zum
Zwe-cke des Wiederverkaufs nachfragt und welches dieser ermöglicht, auf Basis von
Produkten der Betroffenen selbst gestaltete Produkte in eigenem Namen und auf
eigene Rechnung anzubieten. Den besonderen Rechten und Pflichten, die sich aus
dem Verhältnis der Betroffenen zur Beigeladenen .. als Wiederverkäuferin ergeben,
ist bei der Gestaltung des Angebots Rechnung zu tragen.

7

2. Für die Umsetzung dieser Aufforderung wird der Betroffenen eine Frist von
drei Monaten ab Zugang dieses Beschlusses eingeräumt.

8

3. Die Betroffene wird ferner aufgefordert, binnen 2 Wochen ab Zugang des
vorliegenden Beschlusses gegenüber der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post eine Erklärung darüber abzugeben, dass sie der
Aufforderung nachkommt. ...

9

4. Es wird darauf hingewiesen, dass das Angebot der Betroffenen an die
Beigeladene .. sicherstellen muss, dass die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer
Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt werden."

10

Unter dem 17.04.2001 erklärte die Klägerin gegenüber der RegTP, sie werde der
Aufforderung aus diesem Bescheid nicht nachkommen.

11

Daraufhin verfügte die RegTP gegenüber der Klägerin mit Bescheid vom
11.05.2001:

12

" 1. Der Betroffenen wird nach § 33 Abs. 2 S. 1 TKG auferlegt, den Missbrauch
ihrer marktbeherrschenden Stellung abzustellen, der darin besteht, dass die
Betroffene der Beigeladenen .. das Angebot von Leistungen im
Teilnehmernetzbereich (Anschlüsse, Orts- und Cityverbindungen), die diese zum
Zweck des Wiederverkaufs nachgefragt hat, verweigert.
Die Betroffene wird zu diesem Zweck verpflichtet, der Beigeladenen .. ein Angebot
über solche AGB-Produkte in diesem Bereich zu machen, die die Beigeladene .. zum
Zwecke des Wiederverkaufs nachfragt und welches dieser ermöglicht, auf Basis von
Produkten der Betroffenen selbst gestaltete Produkte in eigenem Namen und auf
eigene Rechnung anzubieten. Den besonderen Rechten und Pflichten, die sich aus
dem Verhältnis der Betroffenen zur Beigeladenen .. als Wiederverkäuferin ergeben,
ist bei der Gestaltung des Angebots Rechnung zu tragen.

13

2. Für die Umsetzung dieser Verpflichtung wird der Betroffenen eine Frist bis zum
30.06.2001 eingeräumt.

14

3. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zur Unterbreitung
eines entsprechenden Angebotes bis zum 30.06.2001 wird der Betroffenen ein
Zwangsgeld in Höhe von 2000,- DM angedroht."

15

Gegen beide Bescheide hat die Klägerin fristgerecht Klage erhoben. Zur
Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die Bescheide seien teilweise
wegen Unbestimmtheit formell rechtswidrig. Es bleibe offen, was in Ziffer 1 Abs. 2
Satz 2 der Anordnungen mit den besonderen Rechten und Pflichten in dem
Verhältnis zur Beigeladenen als Wiederverkäuferin gemeint sei. Auch sei unklar, ob
und inwieweit das verlangte Resale-Angebot allein für Zwecke von City- und
Ortsverbindungen im Teilnehmernetzbereich unterbreitet werden solle oder ob es
auch den Interessen der Anbieter von call-by-call- und Preselectionangeboten
Rechnung tragen müsse. In materieller Hinsicht werde verkannt, dass sie - die
Klägerin - auf dem Markt für Resale-Angebote im Ortsnetzbereich nicht über eine
marktbeherrschende Stellung verfüge. Abgesehen davon handele es sich bei
Leistungen zwischen Netzbetreiber und Reseller nicht um Telekommunikati-
onsdienstleistungen für die Öffentlichkeit. Ferner könne eine Befugnis des Resellers,
die begehrten Produkte in eigenem Namen und auf eigene Rechnung vertreiben zu
können, nicht als wesentliche Leistung im Sinne des § 33 Abs. 1 S. 1 TKG beurteilt
werden. Denn darunter fielen nur Vorprodukte auf niederer betrieblicher Wertschöp-
fungsebene, welche zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf
höherer Ebene eingesetzt würden. Die Beigeladene plane jedoch den bloßen
Vertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, also ohne eigenen
Wertschöpfungsprozess. Abgesehen davon lasse sich das Tatbestandsmerkmal
"wesentlich" nur entsprechend der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 81, 82 EGV im
Sinne der sog. Essential-Facilities-Doctrine auslegen. Mithin komme es darauf an, ob
es nicht nur für die Beigeladene, sondern für jeden anderen Wettbewerber aus
technischen, rechtlichen oder wirtschaftlichen Gründen entweder unmöglich oder
wirtschaftlich unvernünftig wäre, die zum Wiederverkauf erstrebten Produkte und
Leistungen selbst herzustellen und zu erbringen. Davon könne hier nicht die Rede
sein. Dagegen spreche das Beispiel derjenigen Unternehmen, die für das eigene
Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit den
entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung nachfragten und so zum
Ausdruck brächten, dass sie ansonsten in der Lage seien, den eigentlichen
Teilnehmeranschluss zu duplizieren und hierüber selbständig Sprachtelefon- und
Datendienstleistungen im Teilnehmernetzbereich zu erbringen. Außerdem sei der
Vorwurf missbräuchlichen Verhaltens unberechtigt. Die Beigeladene habe ihr Zu-
gangsbegehren, insbesondere den beabsichtigten Verwendungszweck, nicht so kon-
kretisiert, dass sie - die Klägerin - in der Lage gewesen wäre, die für die
Vertragsgestaltung und rechtliche Beurteilung wesentlichen Fragen beantworten zu
können. Eine fehlende sachliche Rechtfertigung der Zugangsverweigerung lasse sich
auch nicht mit dem Hinweis auf § 4 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung
(TKV) begründen. Zunächst bestünden gegen diese Vorschrift verfassungsrechtliche
Bedenken. Auch betreffe sie nur Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen,
woran es jedoch im Verhältnis zwischen Netzbetreiber und Reseller fehle. Zudem sei
sie nur auf Diensteanbieter anwendbar, die ein eigenes wirtschaftliches Risiko
eingingen. Daran fehle es bei der Beigeladenen, da sie nicht den Einkauf eines
bestimmten Leistungskontingents beabsichtige, sondern gegenüber ihr - der Klägerin
- in Abhängigkeit von der Inanspruchnahme durch den Endkunden abrechnen wolle.
Schließlich sei die Regelung in Ziffer 4 des Bescheides vom 30.03.2001 wegen
Unverhältnismäßigkeit rechtswidrig. Die Umsetzung der Verpflichtung, berechtigte
Interessen der Anbieter von call-by-call- oder Preselectionangeboten nicht zu
beeinträchtigen, habe unangemessene Auswirkungen auf die Durchführung des
Inkasso und der Fakturierung von call-by-call-Verbindungen.

16

Die Klägerin beantragt,

17

1) die Bescheide der RegTP vom 30.03.2001 und 10.05.2001 auf-
zuheben,

18

2) hilfsweise, Beweis darüber zu erheben, dass die Beigeladene mit den
nach-
gefragten AGB-Produkten der Klägerin keine selbstgestalteten Produkte er-
bringen wird.

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der
Begründung der angefochtenen Bescheide entgegen.

22

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

23

Sie verteidigt die angefochtenen Bescheide und führt u.a. aus, sie habe ein
bloßes Weiterreichen der begehrten Vorprodukte nie beabsichtigt. Da sie als Reseller
im Ortsnetz auf dem Endkundenmarkt in direktem Wettbewerb mit der Klägerin
stehe, könne sie ihre als Geschäftsgeheimnisse anzusehenden Produktideen nicht
gegenüber der Klägerin vollständig offenlegen.

24

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge-
richtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie der Verfah-
rensakten 1 L 1099/01 und 1 L 1696/01 Bezug genommen.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

26

Die Klage ist unbegründet.

27

Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen daher die Klägerin
nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

28

1.	Die Bescheide vom 30.03.2001 und 11.05.2001 sind formell rechtmäßig. Sie
sind entgegen der Auffassung der Klägerin hinreichend bestimmt. Nach § 37 Abs. 1
VwVfG ist es erforderlich, dass aus der getroffenen Regelung, d.h. aus dem
Entscheidungssatz im Zusammenhang mit den Gründen und den der Betroffenen
sonst bekannten oder den für sie ohne weiteres erkennbaren Umständen klar wird,
was von ihr verlangt wird.

29

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, denn aus dem im Tatbestand
wiedergegebenen Tenor der Bescheide (Ziffer 1 Satz 2) im Zusammenhang mit der
Begründung des Bescheides vom 30.03.2001 (Seite 22) ergibt sich mit hinreichender
Deutlichkeit, dass von der Klägerin die Abgabe eines Angebots gegenüber der
Beigeladenen über ihre AGB-Produkte im Teilnehmernetzbereich zum Zwecke des
Wiederverkaufs verlangt wird, und zwar mit der Maßgabe, dass die Beigeladene auf
dieser Basis selbst gestaltete Produkte in eigenem Namen und auf eigene Rechnung
anbieten kann. Das schließt ein Angebot, bei dem es an einer Endkundenbeziehung
zwischen der Beigeladenen und ihren Kunden fehlt - wie etwa bei dem im Verlauf der
Verhandlungen angebotenen Produkt "Business Call 700" - ebenso aus wie ein
Angebot, welches - wie das sog. "Rebilling" - die Beigeladene in die Lage versetzt,
Leistungen der Klägerin lediglich unverändert weiterzuveräußern.

30

Was mit den "besonderen Rechten und Pflichten, die sich aus dem Verhältnis der
Betroffenen zu der Beigeladenen .. als Wiederverkäuferin ergeben" (jeweils Ziffer 1
Satz 3), zu verstehen ist, erschließt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus der
Begründung auf Seite 28 und 29 des Bescheides vom 30.03.2001. Dort ist näher
dargelegt, dass das zu unterbreitende Angebot die preislichen Strukturen des
Zwischenhandels zu berücksichtigen hat und dass die von der Beigeladenen zu
zahlenden Entgelte grundsätzlich unter den Endkundenentgelten liegen müssen.
Außerdem sind Mengenrabatte einzuräumen, die sich aus den jeweiligen
Kosteneinspareffekten vor allem bei Vertrieb und Marketing ergeben.

31

2.	Die materiellen Voraussetzungen des § 33 TKG für ein Einschreiten gegen die
Klägerin im Wege der Missbrauchsaufsicht lagen im maßgeblichen Zeitpunkt des
Erlasses der Bescheide vor.

32

2.1	Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein Anbieter, der auf einem Markt für Tele-
kommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende
Stellung nach § 22 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verfügt, Wett-
bewerbern auf diesem Markt diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern
genutzten und zu seinen am Markt angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich
sind, zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser
Leistung für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt,
es sei denn, dass die Einräumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt
ist.

33

Gegen diese Verpflichtung hat die Klägerin verstoßen, weil sie der Beigeladenen
kein Angebot über den Bezug von Endkundenanschlüssen (analog, ISDN und T-
DSL) sowie Orts- und Cityverbindungen zum Zwecke des Wiederverkaufs im Sinne
von Ziffer 1 Satz 2 der angefochtenen Bescheide, also mit dem Ziel, auf dieser Basis
selbst gestaltete Produkte in eigenem Namen und auf eigene Rechnung anzubieten
(Resale), unterbreitet hat.

34

2.1.1	Die Klägerin ist auf dem Markt, auf dem sie mit der Beigeladenen im
Wettbewerb steht, marktbeherrschende Anbieterin von
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit.

35

Im vorliegenden Falle ist nur auf den Endkundenmarkt für Sprachkommunikation
und Datendienstleistungen im Teilnehmernetzbereich abzustellen. Denn auf einem
davon zu unterscheidenden etwaigen Zugangs- oder Vorleistungsmarkt für
Resaleprodukte will die Beigeladene selbst nichts anbieten, so dass sie hier im
Verhältnis zur Klägerin von vornherein kein "Wettbewerber auf diesem Markt" i.S.d. §
33 Abs. 1 Satz 1 TKG wäre. In einem solchen Zugangs- oder Vorleistungsmarkt -
unterstellt, er existierte bereits - wäre die Beigeladene nicht konkurrierender Anbieter,
sondern Abnehmer/Kunde.

36

Dass es sich bei der Erbringung von Sprachkommunikation und
Datendienstleistungen im Teilnehmernetzbereich gegenüber Endkunden um
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit handelt, ergibt sich ohne
weiteres aus § 3 Nr. 19 i.V.m. Nrn. 16 und 18 TKG.

37

Darauf, ob es sich auch bei den umstrittenen Vorprodukten und -leistungen
(Endkundenanschlüsse und Verbindungsminuten), um
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit handelt,

38

so: OVG NRW, Beschluss vom 01.10.2001 - 13 B 1156/01 -,
Abdruck S. 5 - 7

39

kommt es allerdings nicht an. Denn schon der Text des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG
unterscheidet zwischen dem Markt für "Telekommunikationsdienstleistungen" und
den "Leistungen", zu denen der Wettbewerber Zugang begehrt. Dass es sich bei
Letzteren gerade nicht um Telekommunikationsdienstleistungen handeln muss, ist
höchstrichterlich

40

vgl. BVerwG, Urteil vom 25.04.2001 - 6 C 6.00 -, NVwZ 2001, 1399 (1404)

geklärt. Abgesehen davon muss es sich bei den Zugangsleistungen auch nicht um
solche "für die Öffentlichkeit" handeln, da § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG alternativ davon
spricht, dass diese Leistungen vom Marktbeherrscher - nur - "intern genutzt" wer-
den.

41

Dass die Klägerin auf dem mithin allein maßgeblichen Endkundenmarkt für Sprach-
kommunikation und Datendienstleistungen im Teilnehmernetzbereich eine marktbe-
herrschende Stellung im Sinne von § 19 GWB hat, ergibt sich ohne weiteres aus
ihrem überragenden Marktanteil im Endkundensektor, der im April 2001 bundesweit
bei etwa 98 % lag

42

so: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, a.a.O. S. 1402

43

2.1.2	Bei den von der Beigeladenen nachgefragten Anschlüssen und Verbindungen
handelt es sich um von der Klägerin intern genutzte Leistungen.

44

Der Begriff der Leistung erfasst alle isoliert nutzbaren Einrichtungen, die der
marktbeherrschende Anbieter intern nutzt oder am Markt anbietet, um
Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen

45

so: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, a.a.O. S. 1403.

46

Dies trifft hier zu, da die nachgefragten Endkundenanschlüsse und
Verbindungsleistungen isoliert nutzbar sind und von der Klägerin tatsächlich -
zumindest - intern genutzt werden, um damit gegenüber ihren eigenen
Endverbrauchern und den Endkunden der mit ihr gemäß § 33 Abs. 3 TKG
verbundenen Unternehmen Sprachkommunikation und Datendienste zu
erbringen.

47

2.1.3	Diese Leistungen sind auch wesentlich.

48

Das lässt sich in Bezug auf die Endkundenanschlüsse allerdings nicht bereits
damit begründen, dass es sich dabei um Teile des Telekommunikationsnetzes
handele und der Zugang dazu bereits wegen des in § 35 Abs. 1 TKG normierten
Anspruchs wesentlich sei. Denn im vorliegenden Falle geht es der Beigeladenen
nicht darum, unmittelbaren Zugang zu den Endkundenanschlüssen im Sinne einer
physischen oder logischen Verbindung (§ 3 Nr. 9 TKG) zu erhalten, um selbst
darüber Telekommunikation zu betreiben. Vielmehr will sie auch insoweit nur als
Wiederverkäuferin tätig werden. Dementsprechend wird die Klägerin in Ziffer 1 Satz 2
der angegriffenen Bescheide auch nicht etwa verpflichtet, der Beigeladenen
unmittelbar Zugriff auf deren Teilnehmeranschlüsse zu gewähren, sondern nur dazu,
zum Zwecke des Wiederverkaufs ein Angebot über "AGB-Produkte" im
Teilnehmernetzbereich zu machen.

49

Für die Wesentlichkeit der Leistung lässt sich entgegen der Auffassung der
Beklagten im vorliegenden Falle auch nichts aus der Regelung in § 4 Abs. 1 Satz 1
TKV entnehmen. Zwar heißt es darin, Betreiber öffentlicher
Telekommunikationsnetze hätten ihr Leistungsangebot so zu gestalten, dass
Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit diese
Leistungen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung vertreiben und ihren
Kunden anbieten können. Doch bezieht sich dies nicht auf jegliche Leistung, sondern
nur auf Telekommunikationsdienstleistungen. Die Bestimmungen der TKV dürfen
nämlich im Hinblick auf Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG nicht weiter gehen als die ihnen
zugrunde liegende gesetzliche Ermächtigungsvorschrift des § 41 Abs. 1 TKG reicht.
Letztere hat aber nur den Schutz der "Nutzer" im Blick. Dieser Personenkreis wird in
§ 3 Nr. 11 TKG verbindlich als Nachfrager nach Telekommunikationsdienstleistungen
definiert. Telekommunikationsdienstleistungen setzen nach § 3 Nr. 18 TKG ein
"gewerbliches Angebot" von Telekommunikation voraus. Daran fehlt es aber, wenn
es - wie hier - um Leistungen geht, die von der Klägerin nur intern angeboten
werden. Soweit die Kammer in den vorangegangenen Eilverfahren

50

VG Köln, Beschlüsse vom 09.07.2001 - 1 L 1099/01 - und
19.11.2001 - 1 L 2061/01 -

51

eine andere Auffassung zur Reichweite des § 4 Abs. 1 Satz 1 TKV vertreten hat,
hält sie daran nicht fest.

52

Das Wesentlichkeitskriterium ist dann erfüllt, wenn der Wettbewerber ohne die
begehrte Leistung faktisch an der Erbringung der von ihm beabsichtigten
Telekommunikationsdienstleistung gehindert ist. Dies beurteilt sich allerdings nicht
nach dem konkreten Bedarf des jeweiligen Wettbewerbers. Vielmehr ist zu fragen, ob
es sich bei den nachgefragten Leistungen um solche handelt, die objektiv für die
Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen erforderlich sind

53

vgl. VG Köln, Urteile vom 05.11.1998 - 1 K 5942/97 - und
08.06.2000 - 1 K 4450/98 -.

54

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Denn der Zugang zum Endkundenmarkt in
der von den Beigeladenen geplanten Art und Weise setzt objektiv die Möglichkeit
voraus, über die nachgefragten Leistungen (Anschlüsse und Verbindungen) der
Klägerin zu verfügen, um - erst - auf dieser Grundlage eigene
Endkundenbeziehungen im Ortnetzbereich aufbauen zu können.

55

Demgegenüber vertritt das OVG NRW einschränkend die Ansicht, wesentlich
könne nur die Leistung sein, welche der Erbringung einer anderen, einer höheren
Wertschöpfungsebene zuzuordnenden Telekommunikationsdienstleistung durch den
Nachfrager diene. Diese müsse sich erkennbar von dem Vorleistungsprodukt etwa
durch inhaltliche Ergänzung oder Verarbeitung abheben. Davon könne -
möglicherweise - noch nicht die Rede sein, wenn der Reseller das identische
Vorleistungsprodukt in eigenem Namen lediglich unter anderem Preis und mit
eigener Rechnungslegung weiterreiche

56

so: OVG NRW, Beschluss vom 01.10.2001 - 13 B 1156/01 -,
Abdruck S. 11 - 13.

57

Es kann aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits dahinstehen, ob dieser
engen Sichtweise zu folgen ist

58

siehe demgegenüber: Kurth, MMR 2001, 653 ff; Piepenbrock in
Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 35 zu § 33 TKG,

59

oder ob ihr die weiten Begriffe "Leistung" (§ 33 Abs. 1 Satz 1 TKG) und
"Dienstleistungsangebot" (§ 33 Abs. 2 Satz 3 TKG) sowie insbesondere der auf
aktive Wettbewerbsförderung ohne etwaige Beschränkung auf den
Infrastrukturwettbewerb ausgerichtete Zweck der Regulierung (§§ 1 und 2 Abs. 2 Nr.
2 TKG) entgegenstehen. Denn auch die vom OVG NRW aufgestellten zusätzlichen
Anforderungen sind hier erfüllt.

60

Wie bereits in anderem Zusammenhang dargelegt wurde, verlangt die RegTP
von der Klägerin nur ein Angebot, welches es der Beigeladenen ermöglicht, auf der
Basis der Endkundenanschlüsse und Verbindungsleistungen der Klägerin "selbst
gestaltete Produkte" in eigenem Namen und auf eigene Rechnung anzubieten. Die
Klägerin ist somit von der RegTP gar nicht verpflichtet worden, ein Angebot zum
Zwecke des bloßen Wieder-/ oder Weiterverkaufs abzugeben. Abgesehen davon
ergibt sich aus der Sachverhaltsdarstellung auf Seite 6 und 7 des Bescheides vom
30.03.2001 und dem Vortrag der Beigeladenen im Klageverfahren, dass diese auch
nicht die Absicht hat, sich auf den bloßen Weiterverkauf der nachgefragten
Leistungen zu beschränken. Vielmehr plant sie, daraus unter Hinzufügung
bestimmter eigener Komponenten hauptsächlich sog. Konvergenzprodukte zu
entwickeln, die Elemente von Datenübertragung, Festnetz und Mobilfunk beinhalten.
Zudem will sie neben der Rechnungslegung sowohl das Marketing und den Vertrieb
als auch die Kundenbetreuung und die Reklamationsbearbeitung übernehmen sowie
das Forderungsausfallrisiko tragen.

61

Die Kammer hat keine Zweifel an der Richtigkeit dieses Vortrags der
Beigeladenen, so dass dem hilfsweise gestellten Beweisantrag der Klägerin nicht zu
entsprechen war. Abgesehen davon, dass dieser Antrag auf ein künftiges Verhalten
der Beigeladenen und damit auf etwas rechtlich Unerhebliches gerichtet ist, bietet
der Inhalt der Akten keinen Anlass für die Annahme der Klägerin, die geschäftlichen
Vorstellungen der Beigeladenen seien nur vorgeschoben. Dabei lässt die Kammer
offen, ob ein derartiger Einwand in Fallgestaltungen der vorliegenden Art überhaupt
rechtlich von Belang sein kann oder ob ihm nicht dadurch Rechnung zu tragen ist,
dass ein der engen Zweckbestimmung in den angefochtenen Bescheiden
entsprechender Vorbehalt in die noch abzuschließende Zugangsvereinbarung
zwischen der Klägerin und der Beigeladenen aufgenommen wird. Denn auch wenn
Ersteres zu bejahen wäre, ginge die Kammer von der Richtigkeit der Darstellung der
Beigeladenen aus. Das OVG NRW hat nämlich im vorangegangenen Eilver-
fahren

62

vgl. Beschluss vom 01.10.2001 - 13 B 1156/01 -, Abdruck S. 14,

63

ausgeführt:

64

"Diese Angaben hat die Beigeladene auf die Aufforderung des
Beschlusskammervorsitzenden durch ein späteres, auch im vorliegenden
Verfahren geheim zu behandelndes Schreiben vertieft und detailliert. Es
unterliegt keinen Zweifeln, dass sich das von der Beigeladenen geplante so
strukturierte Produkt gegenüber dem von der Antragstellerin gelieferten
Vorleistungsprodukt als ein inhaltlich anderes Produkt darstellt. Auch wenn die
Beigeladene ihren Kunden letztendlich auch nur das Aussenden, Übermitteln
und den Empfang von Nachrichten
- Sprache oder Daten - erbringt, wird eine solche
Telekommunikationsdienstleistung inhaltlich und qualitativ anders als der von
der Antragstellerin als Vorleistungsprodukt bereit gestellte Dienst beurteilt
werden müssen. Das geplante Produkt stellt nicht nur eine Summe der Werte
aller Einzelteile, sondern auf Grund eigener Entwicklungsleistungen der
Beigeladenen und der zu erwartenden Wertschätzungen der Endkunden einen
selbständigen Wert dar."

65

Unter diesen Umständen bietet sich auch für die Kammer kein Anlass für Zweifel
an der Richtigkeit der Absichtserklärungen der Beigeladenen.

66

Soweit die Klägerin ferner meint, die nachgefragten Endkundenanschlüsse seien
nicht wesentlich, weil der Beigeladenen als Resale-Alternative die Anmietung
entsprechender Teile der Teilnehmeranschlussleitung offen stehe, vermag sie
ebenfalls nicht durchzudringen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob einem Reseller
überhaupt Geschäftsstrategien angesonnen werden können, die über die Tätigkeit
eines Diensteanbieters hinausgehen und eine Lizenzpflicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 1
i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 c TKG) auslösen. Denn unabhängig davon scheitert dieser
Einwand daran, dass das Erwägen von Alternativleistungen und sonstigen
Ersatzlösungen auf der zur europarechtlichen Missbrauchskontrolle entwickelten sog.
Essential-Facilities-Doctrine

67

vgl. EuGH, Urteil vom 26.11.1998, MMR 1999, 348 f.
(Bronner-Entscheidung)

68

beruht und dass diesem Ansatz, welcher zu Lasten des Wettbewerbers hohe
Anforderungen an den Nachweis der Unzumutbarkeit von Zugangsalternativen stellt,
im Rahmen des § 33 TKG keine rechtserhebliche Bedeutung zukommen kann

69

ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 15.02.2002 - 13 A 4075/00 -;
Scherer, MMR 1999, 315 (320f); a.A.: Trute, in Trute/Spoerr/Bosch,
Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., Rn. 36-39 zu § 33 TKG;
mehr auf subjektive Unzumutbarkeit abstellend und somit von der Bronner-
Entscheidung abweichend: Manssen, Telekommunikationsgesetz- und
Multimediarecht, Kommentar, Rn. 7 zu § 33 TKG; Piepenbrock, a.a.O., Rn. 39
- 42 zu
§ 33.

70

Die sektorspezifische Marktaufsicht nach dem Telekommunikationsgesetz ist
nämlich durch das Konzept der asymetrischen, mithin vorrangig das Problem der
Auflösung des Monopols im Festnetzbereich in den Blick nehmenden Regulierung
bestimmt. Das ergibt sich schon daraus, dass der Gesetzgeber das allgemeine
Kartellrecht nicht für ausreichend hielt, um auf dem bis 1996 staatsmonopolistisch
organisierten Telekommunikationsmarkt funktionsfähigen Dienstleistungswettbewerb
zwischen der Klägerin und "anderen privaten Anbietern" (Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG)
herzustellen. Während die allgemeine kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht auf ein
prinzipiell funktionierendes Wettbewerbsumfeld zugeschnitten ist, muss im
Wirkungsbereich des ehemaligen Staatsmonopols Wettbewerb erst hergestellt
werden

71

vgl. BT-Drs 13/3609 S. 1, 33 f.

72

Dementsprechend soll die "besondere" Missbrauchsaufsicht nach § 33 TKG
verhindern helfen, dass sich die Klägerin ihren Wettbewerbsvorsprung auf Dauer
erhält, indem sie ihre Telekommunikationsdienstleistungen zu günstigeren
Bedingungen als ihre Wettbewerber erbringt. Unter diesen Umständen kann es für
das Verständnis des § 33 TKG nicht auf Kriterien ankommen, die - wie die für den
Zugangsbewerber sehr enge Essential-Facilities-Doctrine - für ein erheblich anderes
Wettbewerbsumfeld entwickelt wurden

73

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, a.a.O., S. 1404 und 1408

74

2.1.4	Die nach dem Text des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG eigentlich zu stellende Frage,
ob der von der Klägerin einzuräumende Leistungszugang "diskrimierungsfrei", d.h.
mit mindestens einer der Lage der Klägerin vergleichbaren unternehmerischen
Dispositionsfreiheit für die Beigeladene bei der Ausgestaltung deren - darauf
aufbauenden - Telekommunikationsdienstleistungen

75

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, a.a.O., S. 1405

76

gewährt wurde, lässt sich noch nicht beantworten, da die nachgefragten
Leistungen von der Klägerin generell abgelehnt wurden. Die Anforderung der
Diskriminierungsfreiheit kann in derartigen Fallgestaltungen nur den Inhalt des erst
noch abzugebenden Angebots betreffen.

77

Auch die weiteren Anforderungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die
Einräumung des Leistungszugangs nicht zu - im Vergleich zum Marktbeherrscher -
ungünstigeren Bedingungen erfolgen darf und die Auferlegung von Beschränkungen
sachlich gerechtfertigt sein muss, sind im hier maßgeblichen Stadium des
Missbrauchsverfahrens nur insoweit entscheidungsrelevant, als im
Beanstandungsbescheid Regelungen getroffen werden. Das ist vorliegend nur
insoweit geschehen, als es in Ziffer 1 Satz 3 der angegriffenen Bescheide heißt, dass
den besonderen Rechten und Pflichten, die sich aus dem Verhältnis der Klägerin zur
Beigeladenen als Wiederverkäuferin ergeben, bei der Gestaltung des Angebots
Rechnung zu tragen ist. Wie bereits oben dargelegt, bedeutet dies, dass das zu
unterbreitende Angebot die preislichen Strukturen des Zwischenhandels zu
berücksichtigen hat. Die von der Beigeladenen zu zahlenden Entgelte müssen somit
grundsätzlich unter den Endkundenentgelten liegen. Außerdem sind Mengenrabatte
einzuräumen.

78

Derartige Preisanforderungen können im Rahmen einer Mißbrauchsverfügung
gestellt werden, soweit - wie hier - die verlangten Leistungen im
Teilnehmernetzbereich größtenteils, d.h. mit Ausnahme der Verbindungsleistungen
für Sprachtelefondienst

79

vgl. dazu: VG Köln, Urteil vom 07.06.2001 - 1 K 8347/99 -,

80

nicht in den Anwendungsbereich der - im Verhältnis zu § 33 TKG - speziellen
Entgeltregulierungsvorschriften der §§ 25 und 39 TKG fallen. Sie sind bei Abwägung
der Interessen der Beteiligten und unter Berücksichtigung der u.a. auf Herstellung
chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des
Telekommunikationsgesetzes (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) auch sachlich gerechtfertigt.
Denn Wiederverkäufer erbringen vertriebliche Leistungen selbst und tragen das
Forderungsausfallrisiko. Außerdem ergeben sich - vergleichbar dem Großhandel -
Kosteneinspareffekte bei Leistungsabnahmen in größeren Mengen.

81

2.2	Die Klägerin hat ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich
ausgenutzt
(§ 33 Abs. 2 Satz 1 TKG).

82

2.2.1 Die Beigeladene hat die von ihr begehrten Leistungen bereits mit
Schreiben vom 08.12.1999 bei der Klägerin hinreichend konkret nachgefragt. Sie hat
überdies im Verlauf der weiteren Gespräche mit der Klägerin ihre Nachfrage
zusätzlich konkretisiert, u.a. durch die Übersendung eines als "Wholesale-Vertrag"
bezeichneten Entwurfs einer entsprechenden Vereinbarung am 30.03.2000. Daraus
ergibt sich (Ziffer 3), dass die Beigeladene im Wesentlichen die auch von der
Klägerin für ihren Endkundenmarkt genutzten Teilnehmeranschlüsse und
Verbindungsleistungen zum Zwecke des Weiterverkaufs von der Klägerin beziehen
möchte. Auf die Frage, ob dieser Vertragsentwurf und seine Bedingungen der
Klägerin zumutbar sind oder ob die Klägerin eine Vereinbarung auf dieser Basis zu
Recht abgelehnt hat, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an. Denn
jedenfalls lässt sich dem Vertragsentwurf und dem Schreiben der Beigeladenen vom
08.12.1999 die Nachfrage der Beigeladenen hinreichend deutlich entnehmen. Etwa
verbliebene Restzweifel wurden spätestens in der mündlichen Verhandlung vor der
RegTP-Beschlusskammer am 22.11.2000 von der Beigeladenen ausgeräumt.

83

2.2.2 Missbräuchliches Verhalten der Klägerin ist darin zu sehen, dass sie bei
objektiver Betrachtung ein Marktergebnis durchgesetzt hat, welches sie bei
funktionsfähigem Wettbewerb nicht hätte erreichen können. Das ergibt sich mit
hinreichender Deutlichkeit aus der Art und Weise, wie sie trotz eindeutiger rechtlicher
Verpflichtung und hinreichend konkreter Nachfrage das Entstehen eines Resale-
Marktes für Festnetzprodukte und -leistungen verzögert hat, noch dazu über einen
derart langen Zeitraum. Dies hätte sie unter Wettbewerbsbedingungen nicht
erreichen können, weil die Beigeladene dann die benötigten Leistungen und
Vorprodukte wahrscheinlich bei anderen Anbietern von Sprachkommunikation und
Datendienstleistungen im Teilnehmernetzbereich, die über eine entsprechende
Infrastruktur verfügen, hätte beziehen können. Dass solche Anbieter bei
funktionierendem Wettbewerb ihrerseits durch Zugangsverweigerung zusätzliche
Konkurrenz im Ortsnetzbereich generell verhindert hätten, kann nicht unterstellt wer-
den. Denn mit der Überlassung von Vorprodukten und -leistungen wird zusätzlicher
Wettbewerb nicht kostenlos ermöglicht. Vielmehr kann damit auch "Geld verdient"
werden, eine Möglichkeit also, die ein ökonomisch denkender Unternehmer nicht
ungenutzt ließe.

84

Dass die Klägerin in Verhandlungen mit der Beigeladenen über die Details eines
Resale-Angebots im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens letztlich eingetreten ist,
vermag an der Qualifizierung ihrer Zugangsverweigerung als missbräuchlich nichts
zu ändern. Dabei kommt es auf die behaupteten Gesichtspunkte einer bewussten
Verfahrensverschleppung durch die Klägerin einerseits bzw. überzogener
Forderungen der Beigeladenen andererseits sowie auf die Ursachen eines
Scheiterns der Verhandlungen nicht an. Vorliegend rechtfertigt sich der Vorwurf der
missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung allein aus der
Nichterfüllung eines Zugangsanspruchs aus § 33 Abs. 1 TKG, dessen Existenz für
die Klägerin unschwer zu erkennen war, und dem langen Zeitablauf, der zwischen
der erstmaligen, hinreichend konkreten Nachfrage der Beigeladenen und dem Erlass
des Bescheides vom 30.3.2001 liegt. Ein Marktbeherrscher darf die Erfüllung seiner
öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen aus § 33 Abs. 1 TKG nicht von einer in jeder
Hinsicht abschlussreifen Zugangsnachfrage abhängig machen. Vielmehr liegt es an
ihm, auf eine entsprechende Nachfrage hin ein zumutbares Angebot zeitnah
vorzulegen. Was für jeden Marktbeherrscher - nach der gesetzlichen Vermutung des
§ 19 Abs. 3 Satz 1 GWB setzt dies einen Marktanteil von mindestens einem Drittel
voraus - gilt, muss erst recht für einen Marktbeherrscher wie die Klägerin gelten, die
im maßgeblichen Zeitpunkt auf dem Endkundenmarkt über einen Anteil von 98 %
verfügte. Dies gilt umso mehr, als die begehrten Leistungen zum Festnetzbereich
gehören, einem Unternehmenssektor der Klägerin, der im Wesentlichen nicht auf
eigener Leistung beruht, sondern mit öffentlichen Mitteln aufgebaut wurde.

85

2.3	Die verfassungsrechtlichen Bedenken der Klägerin greifen nicht durch. Insbe-
sondere wird ihr Eigentumsrecht (Art. 14 Abs. 1 GG) nicht verletzt.

86

Zwar bedeutet die Verpflichtung zur Abgabe eines Resale-Angebots, dass die
Klägerin ihre Konkurrenten unterstützen muss, indem sie diesen die Aufnahme von
Wettbewerb erst ermöglicht. Doch könnte darin unter Umständen eine
Eigentumsbeeinträchtigung nur dann liegen, wenn und soweit infolge der
Zugangsgewährung Endkunden der Klägerin von dieser zum konkurrierenden
Reseller wechselten. Ansonsten führte das durch die angefochtenen Bescheide
aufgegebene Resale-Angebot sogar zu einer Verbesserung der Ertragslage der
Klägerin, da es nicht unentgeltlich ist und eine höhere Auslastung der
entsprechenden Festnetzteile zur Folge hätte.

87

Unabhängig davon ist mit dem BVerwG

88

Urteil vom 25.04.2001, a.a.O., S. 1407

89

entscheidend darauf abzustellen, dass die Netzinfrastruktur der Klägerin unter
dem Schutz eines staatlichen Monopols und unter Verwendung von öffentlichen
Mitteln entstanden ist

90

siehe zu diesem Aspekt auch: BVerfGE 91, 294 (311); Koenig/Braun,
NVwZ 1999, 1056 (1058)

91

Es weist daher einen intensiven sozialen Bezug auf (Art. 14 Abs. 2 GG), dem der
Gesetzgeber mit der Regelung über die Missbrauchsaufsicht in angemessener
Weise Rechnung getragen hat. Zwar hat die Klägerin das Vermögen ihrer
Rechtsvorgängerin und damit das Eigentum an ihrem öffentlichen
Telekommunikationsnetz gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 PostUmwG mit ihrer Eintragung in
das Handelsregister Anfang 1995 erworben. Da aber der Bund zunächst Inhaber
sämtlicher Anteile war, kann von einer materiellen Privatisierung der Inhaberschaft

92

vgl.: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S.
41

93

frühestens ab dem ersten Börsengang der Klägerin am 16.11.1996 ausgegangen
werden. Da zu diesem Zeitpunkt § 33 TKG aber gemäß § 100 Abs. 1 Satz 3 TKG
bereits in Kraft war (01.08.1996) kann sie grundrechtlich geschützte Netzpositionen
von vornherein nur mit den der Herkunft ihres Eigentums entsprechenden Pflichten
aus § 33 TKG belastet erworben haben

94

so im Ergebnis auch: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001 , a.a.O., S.
1407.

95

3.	Die Beklagte hat schließlich das ihr gemäß § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG - so beim
Bescheid vom 30.03.2001 - und § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG - so beim Bescheid vom
11.05.2001 - zustehende Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt. Der über einen
längeren Zeitraum andauernde Verstoß der Klägerin gegen die Verpflichtung aus §
33 Abs. 1 TKG ist im Hinblick auf den Zweck des Gesetzes, chancengleichen und
funktionsfähigen Wettbewerb sicherzustellen, derart gravierend, dass nach den
Grundsätzen des intendierten Ermessens ein missbrauchsaufsichtliches Einschreiten
regelmäßig geboten ist

96

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, a.a.O., S. 1407.

97

Soweit der Bescheid vom 11.05.2001 vor Ablauf der im Beanstandungsbescheid
vom 30.03.2001 unter Ziffer 2 gesetzten Frist von drei Monaten erlassen wurde, ist
auch dies nicht ermessensfehlerhaft. Denn nach dem Sinn und Zweck dieser
Fristbestimmung kann sich die Klägerin auf deren Einhaltung nicht berufen, wenn -
wie hier aufgrund ihres Schreibens vom 17.04.2001 - schon vorher feststand, dass
sie der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots nicht nachkommen werde.

98

4.	Die in Ziffer 2 und 3 des Bescheides vom 30.03.2001 getroffenen Fristregelun-
gen sind ebenfalls nicht zu beanstanden.

99

Gleiches gilt angesichts des langen Vorlaufs und des hinauszögernden
Verhaltens der Klägerin für die Fristbestimmung in Ziffer 2 des Bescheides vom
11.05.2001.

100

5.	Der in Ziffer 4 des Bescheides vom 30.03.2001 enthaltene und ausdrücklich
als ein solcher gekennzeichnete "Hinweis" darauf, dass das abzugebende Angebot
die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen nicht ohne sachlich
gerechtfertigten Grund beeinträchtigen darf, stellt keine Regelung im Sinne des
Verwaltungsaktsbegriffs (§ 35 VwVfG) dar. Er enthält eine sich bereits aus § 38 Abs.
1 TKG ergebende Selbstverständlichkeit.

101

6.	Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des Bescheides vom 11.05.2001 findet
ihre Grundlage in den §§ 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 lit. b, 11 und 13 VwVG.

102

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Außergerichtliche
Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da diese Beteiligte keinen
Antrag gestellt und sich ihrerseits keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3,
162 Abs. 3 VwGO).

103

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr.
3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

104