Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Beschluss vom 2007-08-14, Aktenzeichen 19 W 16/07

Tenor

1) Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichts Freiburg vom 24. Januar 2007 aufgehoben.

2) Das Verfahren wird zur Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag des Antragstellers an das Landgericht zurückverwiesen.

3) Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

4) Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Auslagen werden nicht erstattet.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller ersucht um Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Klage gegen den Antragsgegner. Der Antragsteller macht geltend, ihm stünden Schadensersatzansprüche aus einem Vertrag mit dem Antragsgegner zu.

2

Der Antragsteller ist Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der I. GmbH (fortan Schuldnerin). Die Schuldnerin betrieb ein Lokal unter der Bezeichnung O’D. in angemieteten Geschäftsräumen in Freiburg. Vermieter der Geschäftsräume waren die Eltern des Antragsgegners. Am 28. Juni 2005 stellte eine Sozialkasse einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Am 1. August 2005 erfolgte ein Eigenantrag der Schuldnerin; anschließend wurde der Pub zunächst geschlossen. Das Amtsgericht Freiburg ordnete mit Beschluss vom 15. August 2005 die vorläufige Insolvenzverwaltung an, erlegte der Schuldnerin ein allgemeines Verfügungsverbot nach § 22 Abs. 1 InsO auf und bestellte den Antragsteller zum vorläufigen Insolvenzverwalter.

3

Noch am gleichen Tag - 15. August 2005 - schloss der Antragsteller mit dem Antragsgegner eine Vereinbarung. Darin hieß es u.a., dass die vorläufige Insolvenzverwaltung dazu diene, Möglichkeiten einer Übernahme des Geschäftsbetriebs zu prüfen. Ziff. 1 der Vereinbarung bestimmt, dass der Antragsteller den Geschäftsbetrieb des Lokals fortführe, sobald eine Regelung mit den Vermietern über die Nutzungsvergütung zustande gekommen sei. In Ziff. 2 der Vereinbarung heißt es: „Der Geschäftsbetrieb wird im Namen und für Rechnung des vorläufigen Insolvenzverwalters fortgeführt.“ Ziff. 3 bestimmte, dass sämtliche Einnahmen dem vorläufigen Insolvenzverwalter zustehen und an diesen abzuliefern seien. Weiter lautet Ziff. 3: „[Der Antragsgegner] verpflichtet sich, insoweit auch die von ihm herangezogenen Mitarbeiter, die ebenfalls auf Namen und für Rechnung des vorläufigen Insolvenzverwalters beschäftigt werden, zu verpflichten und entsprechend zu überwachen. Eine geeignete Computerkasse, die die Tageseinnahmen aufzeichnet, wird hierzu eingesetzt. Die Tageseinnahmen sind jeweils am folgenden Tag auf das Konto des vorläufigen Insolvenzverwalters, nach Eröffnung des Verfahrens auf das Konto des Verwalters einzuzahlen.“ Nach Ziff. 4 der Vereinbarung waren alle mit dem Betrieb zusammenhängenden Ausgaben von der Schuldnerin zu tragen. In Ziff. 5 verpflichtete sich der Antragsgegner, dem Antragsteller alle Unterlagen, die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängen, zur Verfügung zu stellen.

4

Ziff. 6 und 7 regelten die Gewährung eines Darlehens, das der Antragsgegner dem Antragsteller gewähren sollte. Das Darlehen diente dazu, die Betriebskosten, die mit der Wiederinbetriebnahme des Lokals anfallen, abzudecken (Ziff. 6). Es betrug zunächst 15.000 EUR ; der Antragsgegner verpflichtete sich aber, es bei Bedarf auf 25.000 EUR aufzustocken. Eine Rückzahlung des Darlehens sollte nur aus den Überschüssen erfolgen. Außerdem vereinbarten die Parteien einen Rangrücktritt hinter sämtliche Masseverbindlichkeiten (Ziff. 7). Nach Ziff. 8 der Vereinbarung war der Antragsgegner „hinsichtlich der Betriebsfortführung als freier Mitarbeiter des vorläufigen Insolvenzverwalters tätig.“ Die Vergütung sollte die Hälfte des monatlich erwirtschafteten Überschusses betragen.

5

Der Antragsgegner führte den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin auf dieser Grundlage fort. Nachdem das Insolvenzverfahren am 1. Oktober 2005 eröffnet worden war, verhandelten die Parteien über eine Übernahme des Geschäftsbetriebs. Mit Vertrag vom 6. Dezember 2005 übernahm der Antragsgegner den Geschäftsbetrieb mit Wirkung ab 1. Januar 2006. Die Gläubigerversammlung stimmte der Geschäftsübernahme zu. Seither führt der Antragsgegner den Geschäftsbetrieb unter der Bezeichnung „W.“ selbst.

6

Der Antragsteller macht geltend, der Antragsgegner habe während der Betriebsfortführung im Auftrag des Antragstellers entweder Umsätze unterschlagen und die erzielten Einnahmen nicht an den Antragsteller abgeführt oder aber die im Lokal beschäftigten Arbeitskräfte nicht hinreichend überwacht, so dass diese „Schwarzumsätze“ getätigt hätten. Dies ergebe sich aus einem Vergleich des Wareneinsatzes mit den vom Antragsgegner gemeldeten Umsätzen. Daraus folge ein Schadensersatzanspruch.

7

Das Landgericht hat - nach Anhörung der Parteien - mit Beschluss vom 24. Januar 2007 den Zivilrechtsweg für unzulässig erklärt, soweit der Antragsteller Schadensersatz wegen schlechter Geschäftsführung begehre, und das Verfahren insoweit an das Arbeitsgericht Freiburg verwiesen. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers.

II.

8

Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

A)

9

Die Beschwerde ist zulässig (§ 17a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V.m. § 567 ZPO).

10

Ihr steht insbesondere nicht entgegen, dass die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs im Prozesskostenhilfeverfahren ergangen ist. § 17a GVG regelt die Beschwerde eigenständig (Kissel/Mayer, GVG 4. Aufl. § 17 GVG Rn. 26). Die Beschwerdemöglichkeit nach § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG ist auch dann eröffnet, wenn die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs getroffen worden ist, bevor Rechtshängigkeit eingetreten ist. § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG differenziert nicht danach, ob die Entscheidung bereits im streitigen Verfahren oder noch im Prozesskostenhilfeverfahren ergangen ist. Für die von § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG eingeräumte Beschwerdemöglichkeit kommt es nicht darauf an, ob eine Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs hätte ergehen dürfen. Hierfür spricht schon der allgemeine Grundsatz, dass die Statthaftigkeit eines Rechtsmittels unabhängig von der Zulässigkeit der angefochtenen Entscheidung ist (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 26. Aufl., Vor § 511 Rn. 30). Es kommt hinzu, dass der Antragsteller eine ablehnende Entscheidung über die Prozesskostenhilfe in jedem Fall hätte anfechten können (§ 127 Abs. 2 ZPO). Dies wäre insbesondere möglich gewesen, wenn das Landgericht Prozesskostenhilfe mit der Begründung versagt hätte, dass der Rechtsweg zu den Zivilgerichten nicht zulässig sei.

11

Die Entscheidungen des LAG Hamm (Beschl. v. 20. Mai 2006 - 2 Ta 275/05, veröffentlicht in juris) und des OLG Karlsruhe (Beschl. vom 27. März 2007 - 9 W 5/07, veröffentlicht in juris) stehen dem nicht entgegen. Sie sind zwar ebenfalls zu Entscheidungen über die Zulässigkeit des Rechtswegs in einem Prozesskostenhilfeverfahren ergangen, betreffen aber die Beschwerde des Antragsgegners und stützen sich darauf, dass diesem im Prozesskostenhilfeverfahren für den Antragsteller grundsätzlich keine Rechtsmittel zur Verfügung stehen. Damit kann dahinstehen, ob diesen Entscheidungen zu folgen ist. Das OVG Bautzen (VIZ 1998, 702, 703) hat lediglich eine Zulassung der Beschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG für ausgeschlossen gehalten.

B)

12

Die Beschwerde ist auch begründet. Das Landgericht hat zu Unrecht über die Zulässigkeit des Rechtswegs entschieden.

13

1) Eine Entscheidung nach § 17a GVG setzt eine rechtshängige Klage voraus (Kissel/ Mayer, GVG 4. Aufl., § 17 Rn. 6; Zöller/Gummer, ZPO 26. Aufl., Vor §§ 17-17b GVG, Rn. 12). Daran fehlt es bislang. Der Antragsteller hat lediglich ein Prozesskostenhilfegesuch eingereicht und dem einen Klageentwurf beigefügt. Die Klageerhebung hat der Antragsteller ausdrücklich von der Bewilligung von Prozesskostenhilfe abhängig gemacht.

14

2) § 17a GVG ist im Prozesskostenhilfeverfahren nicht entsprechend anwendbar (BayObLG, EWiR 2000, 335; OVG Münster, NJW 1993, 2766; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 7. Februar 2000 - 11 O 281/00, veröffentlicht in juris. Ebenso Zöller/Gummer, aaO.; Kissel/Mayer, aaO. Rn. 6a. A.A. OVG Bautzen, VIZ 1998, 702, 703; OLG Dresden, OLGR Dresden 2003, 217; Gsell/Mehring, NJW 2002, 1991, 1993. Die Entscheidung des VGH Mannheim, NJW 1992, 707, betrifft den Fall einer rechtshängigen Klage, nicht aber ein isoliertes Prozesskostenhilfebegehren). Die von §§ 17ff. GVG geregelte Sachlage unterscheidet sich in maßgeblichen Punkten von einem isolierten Prozesskostenhilfeverfahren. Die den §§ 17ff. GVG zugrunde liegenden gesetzlichen Wertungen treffen auf das Prozesskostenhilfeverfahren nicht zu.

15

a) § 17a GVG beruht auf der Erwägung, dass der Rechtswegfrage ein gegenüber sonstigen Zuständigkeitsfragen größeres Gewicht zukommt. Hierbei spielen nicht nur die Interessen der Parteien ein Rolle, sondern auch das Bestreben, Streitigkeiten derjenigen Gerichtsbarkeit zuzuweisen, die angesichts ihrer Spezialisierung über eine entsprechende Erfahrung und Kompetenz verfügt. Auf der anderen Seite soll die Entscheidung in der Sache nicht durch einen Streit um den richtigen Rechtsweg belastet werden. Insbesondere soll vermieden werden, dass erst nach einem jahrelang anhängigen Streit über die Sache in oberen Instanzen festgestellt wird, dass der beschrittene Rechtsweg unzulässig ist (BT-Drs. 11/7030, S. 36). Daher findet sich in § 17a GVG ein „Vorabverfahren“ (Zöller/Gummer, aaO. Rn. 3), in dem abschließend über die Zulässigkeit des Rechtswegs entschieden wird. Dies trägt sowohl den Interessen der Parteien an einer Entscheidung im „richtigen“ Rechtsweg wie auch einer Verfahrensbeschleunigung und Konzentration der Entscheidung über den Rechtsweg Rechnung.

16

b) Diese Interessenlage findet sich im Prozesskostenhilfeverfahren nicht. Die Frage des Rechtswegs hat hier nur eine untergeordnete Bedeutung. Der Antragsteller verfolgt in erster Linie das Interesse, Prozesskostenhilfe für seine beabsichtigte Klage zu erhalten. Die Entscheidung über die Prozesskostenhilfe ist keine Entscheidung in der Sache. Insbesondere besteht nicht die Gefahr, dass ein jahrelanges Verfahren davon bedroht ist, dass schließlich doch die Zulässigkeit des Rechtswegs verneint wird. Prozesskostenhilfeverfahren dauern regelmäßig nicht lange, weisen nur einen verkürzten Instanzenzug auf und enthalten regelmäßig keinen sachlichen Entscheidungsaufwand, der verloren gehen würde. Die Gegenseite im Prozesskostenhilfeverfahren - der Antragsgegner - hat ohnehin nur ein abgeschwächtes Interesse an der Entscheidung und erst recht daran, welches Gericht über das Prozesskostenhilfegesuch entscheidet. Schließlich ermöglicht eine Vorabentscheidung über den Rechtsweg im Prozesskostenhilfeverfahren nach einhelliger Meinung ohnehin keine verbindliche Klärung für das spätere Streitverfahren. Selbst eine höchstrichterliche Klärung der Rechtswegfrage im Prozesskostenhilfeverfahren entfaltet keine Verbindlichkeit für das Verfahren zur Hauptsache (BGH, NJW-RR 1991, 1342; BAG, NJW 1993, 751, 752; Gsell/Mehring, NJW 2002, 1991, 1992, 1993). Vor Rechtshängigkeit ergehende Verweisungsbeschlüsse binden insoweit nicht (vgl. BAG, NJW 2006, 1371).

17

Auch im übrigen bestehen keine ausreichenden Gründe, die eine entsprechende Anwendung des § 17a GVG im Prozesskostenhilfeverfahren rechtfertigen würden. Hierzu genügt weder das Interesse des Antragstellers, möglichst schnell und sicher eine sachliche Entscheidung über sein Prozesskostenhilfebegehren zu erhalten und einen negativen Kompetenzkonflikt der möglicherweise zuständigen Gerichte zu vermeiden (so aber OLG Dresden, OLGR Dresden 2003, 281; Gsell, NJW 2002, 1991, 1993), noch die Gefahr, dass das angegangene Gericht trotz Zweifeln über die Zulässigkeit des Rechtswegs über die Erfolgsaussicht in materieller Hinsicht zu entscheiden hat (so aber wohl OVG Bautzen, VIZ 1998, 702, 703). Die § 17a GVG zugrunde liegenden gesetzlichen Wertungen beschränken sich nicht auf diese Aspekte; insbesondere beruht die Ausgestaltung des § 17a GVG in entscheidenden Punkten wie z.B. der Zuweisung des Rechtsstreits an einen bestimmten Rechtsweg und den Rechtsmittelmöglichkeiten auf Wertungen, die weit über diese Aspekte hinausgehen. Im Prozesskostenhilfeverfahren geht es lediglich darum, einen negativen Kompetenzkonflikt zu vermeiden und die hinreichende Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung (§ 114 ZPO) - dies ausschließlich im Interesse des Antragstellers - nach den richtigen Maßstäben zu beurteilen. Hingegen kommt weder eine verbindliche Klärung des Rechtswegs noch eine Sachentscheidung in Betracht. Erst recht ist das Prozesskostenhilfeverfahren nicht mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des Rechtswegs behaftet (vgl. BT-Drs. 11/7030, S. 36f.).

18

Eine sinngemäße Anwendung des § 17a GVG auf das Prozesskostenhilfeverfahren ist auch nicht sachgerecht. Es geht in solchen Fällen lediglich darum, verbindlich festzulegen, in welchem Gerichtszweig über das Prozesskostenhilfegesuch zu entscheiden ist. Dies ist weder formal noch der Sache nach eine Entscheidung über die „Zulässigkeit des Rechtswegs“. Zwar mag auf diese Weise eine bindende Entscheidung darüber herbeigeführt werden, welche Gerichtsbarkeit über das Prozesskostenhilfegesuch zu entscheiden hat. Im übrigen führt eine entsprechende Anwendung des § 17a GVG im Prozesskostenhilfeverfahren aber zu erheblichen Nachteilen. Zum einen greift § 17a Abs. 5 GVG nur hinsichtlich des Prozesskostenhilfeverfahrens; die Entscheidung im Prozesskostenhilfeverfahren entfaltet insbesondere keine Bindungswirkung für das spätere Streitverfahren. Weiterhin ist bei entsprechender Anwendung des § 17a GVG auch der in § 17a Abs. 4 GVG geregelte Rechtsmittelzug für das Prozesskostenhilfeverfahren eröffnet. Schließlich führt eine entsprechende Anwendung der Regeln des § 17a GVG auf das Prozesskostenhilfeverfahren dazu, dass auch der Antragsgegner die Zulässigkeit des Rechtswegs rügen darf und somit eine Entscheidung nach § 17a GVG - einschließlich etwaiger Rechtsmittel - erzwingen könnte.

19

Eine entsprechende Anwendung des § 17a GVG im Prozesskostenhilfeverfahren widerspricht der Prozessökonomie (OVG Münster, NJW 1993, 2766). Ziel der Neuregelung war es, eine möglichst schnelle und endgültige Entscheidung über den zulässigen Rechtsweg herbeizuführen (BT-Drs. 11/7030, S. 36f.). Eine gesonderte Prüfung des Rechtswegs anhand des in § 17a GVG vorgegebenen Verfahrens im Prozesskostenhilfeverfahren steht diesen beiden Zielen diametral entgegen. Der von § 17a Abs. 4 GVG vorgesehene Instanzenzug ist für das Prozesskostenhilfeverfahren nicht angemessen und geht weit über die in den einzelnen Gerichtsbarkeiten für Prozesskostenhilfeverfahren bestehenden Rechtsmittelmöglichkeiten hinaus. Dies bewirkt außerdem eine nicht unerhebliche Verzögerung der Prozesskostenhilfeverfahren. Nachdem eine im Prozesskostenhilfeverfahren ergangene Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs für das Streitverfahren nicht bindend ist, besteht zudem die Gefahr einer doppelten Prüfung. Das Gericht, an das der Rechtsstreit im Prozesskostenhilfeverfahren - gegebenenfalls nach entsprechender Klärung in drei Instanzen des zuerst angerufenen Gerichtszweigs - schließlich verwiesen worden ist, darf dann zwar Prozesskostenhilfe nicht mit der Begründung versagen, der Rechtsweg sei nicht eröffnet. Wohl aber kann dieses Gericht nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe den Rechtsweg für unzulässig erklären, woraufhin unter Umständen diese Frage nunmehr durch drei Instanzen des jetzt angerufenen Zweigs der Gerichtsbarkeit geklärt wird. Dies führt dazu, dass über die Frage des Rechtswegs nach einem Prozesskostenhilfeantrag unter Umständen insgesamt sechs verschiedene Gerichte entscheiden. Dies ist weder prozessökonomisch noch zweckmäßig. Entsprechendes gilt, wenn der Rechtsweg zu dem zuerst angegangenen Gericht erst im Beschwerdeweg für zulässig erklärt würde. Auch dann könnte der Beklagte - nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe - den gleichen Rechtsweg noch einmal beschreiten.

20

Diese Konsequenzen lassen sich nur vermeiden, wenn die Regeln des § 17a GVG nicht nur entsprechend angewendet, sondern zusätzlich inhaltlich erheblich modifiziert werden. Soweit aber etwa ein Rechtsmittel des Antragsgegners entgegen § 17a Abs. 4 GVG ausgeschlossen wird (LAG Hamm, aaO.; OLG Karlsruhe, aaO.) oder § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG für nicht anwendbar gehalten wird (OVG Bautzen, aaO.; Gsell/Mehring, NJW 2002, 1991, 1994), handelt es sich nicht mehr um eine entsprechende Anwendung des § 17a GVG, sondern um ein eigenständiges Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Gerichts im Prozesskostenhilfeverfahren, das § 281 ZPO näher steht als § 17a GVG. Dies überschreitet die Befugnisse des Richters.

21

c) Der Antragsteller wird schließlich weder rechtlos gestellt noch wird der Zugang zu den Gerichten in einer gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes verstoßenden Weise beschränkt. Es besteht daher auch kein Bedürfnis, § 17a GVG auf das Prozesskostenhilfeverfahren entsprechend anzuwenden.

22

aa) Negative Kompetenzkonflikte sind zwar nicht auszuschließen, dürften aber selten sein (vgl. auch VGH Mannheim, NJW 1995, 1915, 1916).

23

Prüfungsmaßstab im Prozesskostenhilfeverfahren ist die „hinreichende Erfolgsaussicht“. Sofern der Antragsteller die tatsächlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Rechtswegs schlüssig behauptet, darf Prozesskostenhilfe nicht wegen einer Unzulässigkeit des Rechtswegs versagt werden (vgl. Zöller/Gummer, 26. Aufl., Vor §§ 17-17b GVG, Rn. 8). Es genügt, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt der Prozesskostenhilfe begehrenden Partei aufgrund ihrer Sachverhaltsdarstellung und der vorhandenen Unterlagen für vertretbar hält (Zöller/Philippi, aaO., § 114 Rn. 19). Dabei wird - im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes - zugunsten des Antragstellers ein großzügiger Maßstab anzulegen sein, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Ebensowenig darf das Gericht schon dann Prozesskostenhilfe versagen, wenn lediglich Zweifel am eingeschlagenen Rechtsweg bestehen (VGH Mannheim, NJW 1995, 1915, 1916). So wie Prozesskostenhilfe bei schwierigen oder ungeklärten Rechtsfragen nicht deshalb versagt werden darf, weil das Gericht diese Rechtsfrage zum Nachteil der Prozesskostenhilfe begehrenden Partei beurteilt, darf Prozesskostenhilfe auch bei schwierigen und ungeklärten Fragen über die Zulässigkeit des Rechtswegs nicht versagt werden. Die Gegenansicht führt dazu, dass schwierige und ungeklärte Rechtsfragen über die Zulässigkeit des Rechtswegs zunächst in einem gesonderten Vorabverfahren geklärt werden.

24

Sofern der vom Antragsteller verfolgte Rechtsweg offensichtlich unzulässig ist, hat das zunächst angegangene Gericht zwar Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht zu versagen. Das vom Antragsteller dann angegangene Gericht wird aber unter diesen Umständen Prozesskostenhilfe nicht mangels Zulässigkeit des Rechtswegs versagen können. Dieses Gericht wird die Prozesskostenhilfe versagende Entscheidung des vorhergehenden Gerichts als Indiz zu berücksichtigen haben, so dass unter diesen Umständen im Rahmen eines Prozesskostenhilfeverfahrens lediglich Zweifel an der Zulässigkeit des Rechtswegs bestehen (vgl. auch VGH Mannheim, NJW 1995, 1915, 1916); diese stehen aber einer Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht entgegen.

25

bb) Diese Maßstäbe lassen sich schon deshalb im Prozesskostenhilfeverfahren regelmäßig ohne erhebliche Nachteile für die Prozesskostenhilfe begehrende Partei einhalten, weil dem Antragsteller gegen eine Prozesskostenhilfe versagende Entscheidung regelmäßig die Beschwerde zusteht (§ 127 ZPO, § 146 VwGO, § 78 ArbGG, § 172 SGG). Auch dies sichert eine möglichst einheitliche Handhabung. Materielle Rechtskraft kommt den Entscheidungen über Prozesskostenhilfegesuche nicht zu.

26

Letztlich hat der Antragsteller die Möglichkeit, das zuständige Gericht in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO bestimmen zu lassen. Sollte Prozesskostenhilfe von allen in Betracht kommenden Gerichten mit der Begründung versagt worden sein, dass die Klage mangels Zulässigkeit des angegangenen Rechtswegs keine Aussicht auf Erfolg hat, steht dies einem negativen Kompetenzkonflikt zwischen Gerichten verschiedener Rechtszweige gleich. In diesem Fall ist § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO entsprechend anzuwenden. § 36 ZPO gilt für Zuständigkeitskonflikte im Prozesskostenhilfeverfahren (BGH, NJW-RR 1991, 1342) ebenso wie für negative Kompetenzkonflikte zwischen Gerichten verschiedener Rechtswege (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, NJW 2001, 3631). Eine ausdrückliche Unzuständigkeitserklärung ist nicht erforderlich (Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 36 Rn. 24). Insbesondere genügt ein unanfechtbarer Beschluss im Prozesskostenhilfeverfahren, der Prozesskostenhilfe mangels Zuständigkeit des angegangenen Gerichts versagt (BGH, NJW 1994, 1416). Mithin wird der Antragsteller nicht rechtlos gestellt (so aber - ohne nähere Begründung - OLG Dresden, OLGR Dresden 2003, 217; OVG Bautzen, VIZ 1998, 702, 703).

C)

27

Eine Entscheidung des Senats in der Sache selbst - also über das Prozesskostenhilfegesuch des Antragstellers - ist nicht möglich. Insbesondere kann im Streitfall Prozesskostenhilfe nicht deshalb versagt werden, weil der Rechtsstreit zur Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gehört. Da das Landgericht über die sachliche Erfolgsaussicht der beabsichtigen Klage bislang nicht entschieden hat, ist die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

28

1) Prozesskostenhilfe darf im Streitfall schon deshalb nicht mangels Zulässigkeit des Rechtswegs versagt werden, weil die Unzuständigkeit der Zivilgerichte bzw. die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts keineswegs zweifelsfrei ist. Im Gegenteil ist die Rechtsansicht des Antragstellers, es handele sich um ein normales Dienstverhältnis, auf der Grundlage seines Sachvortrags gut vertretbar.

29

Insbesondere hat der Antragsteller einen Sachverhalt vorgetragen, aufgrund dessen sein Rechtsstandpunkt, es liege kein Arbeitsverhältnis vor, vertretbar ist. Dieser Sachvortrag des Antragstellers wird zudem von den vorgelegten Unterlagen gestützt. Dies genügt für das Prozesskostenhilfeverfahren.

30

2) Unabhängig hiervon weist der Senat darauf hin, dass im Streitfall der Rechtsweg zu den Zivilgerichten zulässig ist. Die Voraussetzungen des § 2 ArbGG sind nicht erfüllt. Insbesondere liegt keine Streitigkeit zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber nach § 2 Abs. 1 Nr. 3a oder Nr. 4a ArbGG vor. Der Antragsgegner war kein Arbeitnehmer.

31

a) Arbeitnehmer ist, wer in persönlicher Abhängigkeit zu einem anderen seine Tätigkeit ausübt. Dies ist der Fall, wenn der Betreffende auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG, EzA § 134 BGB 2002 Nr. 2; BAGE 103, 20ff.; 93, 310ff.). Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des BAG (BAG EzA § 134 BGB 2002 Nr. 2 mwN) darauf an, ob die vertraglich geschuldete Leistung in einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen ist. Die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer, Ort oder sonstige Modalitäten der zu erbringenden Tätigkeit betreffen (BAG ständig). Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (BAGE 103, 20ff.; BAGE 88, 263ff.; BAGE 93, 218, 222). Maßgeblich ist eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls (BAGE 103, 20ff.).

32

b) Im Streitfall folgt aus einer Würdigung sämtlicher Umstände, dass der Antragsgegner nicht als Arbeitnehmer einzuordnen ist. Der Antragsgegner war weder in die Arbeitsorganisation des Antragstellers eingeordnet noch in die der Schuldnerin bzw. des fortgeführten Betriebs. Ein Weisungsrecht in einer Art, die ein Arbeitsverhältnis begründen würde, bestand nicht. Der Antragsgegner konnte seine Tätigkeit vielmehr nach Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort im wesentlichen frei gestalten.

33

aa) Der Antragsgegner ist vom Antragsteller eingesetzt worden, um den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin während des Insolvenzverfahrens fortzuführen. Zweck und Hauptgegenstand des Vertrags vom 15. August 2005 war es, dass der Antragsgegner die von der Schuldnerin nach dem Eigenantrag geschlossene Gaststätte schnellstmöglich wieder öffnet, um auf diese Weise eine Veräußerung des Betriebs zu ermöglichen. Dabei oblag dem Antragsgegner nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien die sachliche und wirtschaftliche Leitung des Betriebs, ohne dass er in dieser Hinsicht Weisungen des Antragstellers unterworfen war. Die Tätigkeit des Antragsgegners sollte zeitlich durch diesen Zweck begrenzt sein, insbesondere automatisch enden, sobald das Unternehmen veräußert worden war.

34

Der Antragsteller hat vorgetragen, dass der Antragsgegner insbesondere hinsichtlich der Auswahl, Beschäftigungsdauer und Vergütung der vom Antragsgegner für erforderlich gehaltenen Mitarbeiter keinerlei Weisungen unterlegen ist. Der Antragsgegner ist diesem Vortrag des Antragstellers nicht substantiiert entgegen getreten. Darüber hinaus konnte der Antragsgegner nach dem unstreitigen Vortrag des Antragstellers eigenständig mit Getränkelieferanten und Brauereien verhandeln und selbst über die Belieferung entscheiden, ein eigenständiges Eröffnungskonzept entwickeln und Veranstaltungen selbständig organisieren und durchführen. Zusätzlich beschäftigte der Antragsgegner einen weiteren Geschäftsführer. Arbeitszeiten waren ebensowenig geregelt wie eine Kündigungsmöglichkeit. Der Antragsgegner hat demgegenüber nur eingewendet, ihm seien die „klassischen Aufgabenbereiche eines Geschäftsführers eines Gastronomiebetriebs“ zugekommen. Hingegen hat der Antragsgegner weder etwas zu konkreten Weisungsrechten des Antragstellers vorgetragen noch konkret dargelegt, inwieweit seine Tätigkeit in tatsächlicher Hinsicht Weisungen des Antragstellers unterworfen war. Vielmehr hat der Antragsgegner selbst ausgeführt, dass es ihm freigestellt gewesen sei, wie und mit wem er den Gastronomiebetrieb aufrecht erhielt. Dass der Antragsgegner für diese Tätigkeit Zeit aufwenden musste, begründet auch dann kein Arbeitsverhältnis, wenn der Antragsgegner seine komplette Arbeitszeit eingesetzt haben sollte, um den Geschäftsbetrieb fortzuführen. Der erforderliche Zeiteinsatz für eine vertragliche Verpflichtung sagt für sich genommen nichts darüber aus, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt oder nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob und inwieweit der Antragsteller den Antragsgegner dazu anhalten konnte, bestimmte Arbeitszeiten für den Geschäftsbetrieb einzuhalten. Dies ist nicht ersichtlich; der Antragsgegner behauptet auch kein solches Weisungsrecht.

35

Im Streitfall liegt danach kein Arbeitsverhältnis vor. Der Antragsgegner konnte seine Tätigkeit nach Inhalt und Durchführung frei gestalten. Zeitliche und örtliche Vorgaben enthielt der Vertrag zwischen den Parteien ebenfalls nicht. Auch die Dauer der Tätigkeit war nicht festgelegt. Ebensowenig bestanden inhaltliche Vorgaben oder Weisungsrechte zum Weiterbetrieb der Gaststätte. Unstreitig war es dem Antragsgegner möglich, die Führung der Gaststätte anderen zu überlassen; tatsächlich beschäftigte er zu diesem Zweck einen eigenen „Geschäftsführer“. Der Antragsgegner hat auch keine Umstände aufgezeigt, die ein Weisungsrecht des Antragstellers begründen würden.

36

bb) Diese eigenständige Stellung des Antragsgegners wird auch dadurch bestätigt, dass der Antragsgegner ein unternehmerisches Risiko bei seiner Tätigkeit übernommen hat.

37

Zum einen konnte der Antragsgegner eine Vergütung für seine Tätigkeit nur erzielen, wenn er den Betrieb erfolgreich führte; die einzige Vergütungsabrede der Parteien gewährte dem Antragsgegner lediglich einen Anspruch auf die Hälfte der monatlich erzielten Überschüsse. Damit hing eine Vergütung maßgeblich vom eigenen Verhalten des Antragsgegners ab. Zum anderen hatte sich der Antragsgegner auch finanziell an der Unternehmensfortführung beteiligt, indem er ein nachrangiges Darlehen von bis zu 25.000 EUR gewährte. Dieses Darlehen diente zunächst entscheidend dazu, die geschlossene Gaststätte wieder in Betrieb zu nehmen und ermöglichte auf diese Art und Weise erst die Fortführung des Betriebs. Es konnte darüber hinaus nach den vertraglichen Vereinbarungen vom Antragssteller nur dann zurückgefordert werden, wenn der vom Antragsgegner geführte Betrieb Überschüsse erzielte, die die sonstigen Masseverbindlichkeiten überstiegen. Im Ergebnis drohte dem Antragsgegner aus der von ihm verantworteten Betriebsfortführung im schlimmsten Fall daher ein Verlust von 25.000 EUR und die Gefahr, für seine Tätigkeit keinerlei Entgelt zu erhalten. Dies ist ein typisches Unternehmerrisiko.

38

Demgegenüber fällt nicht ins Gewicht, dass der Antragsgegner nicht sämtliche Risiken der Betriebsfortführung übernahm. Ebensowenig steht einem unternehmerischen Handeln entgegen, dass ein Teil der wirtschaftlichen Risiken die Insolvenzmasse traf. Auch bei einem wirtschaftlich begrenzten Risiko liegt unternehmerische Tätigkeit vor. Dies gilt umso mehr, wenn - wie im Streitfall - die Begrenzung der wirtschaftlichen Risiken im wesentlichen aus insolvenzrechtlichen Besonderheiten folgt. Der Antragsteller war rechtlich nicht in der Lage, den Geschäftsbetrieb auf den Antragsgegner zu übertragen, um diesen sämtliche Risiken tragen zu lassen (arg. §§ 80 Abs. 1; 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO).

39

cc) Die übrigen Verpflichtungen der Vereinbarung vom 15. August 2005 begründen weder eine hinreichende Abhängigkeit des Antragsgegners noch führen sie zu einer Einordnung als Arbeitnehmer.

40

Die Ablieferung der Tageseinnahmen und die Verpflichtung, Mitarbeiter vom Antragsteller als Arbeitnehmer einstellen zu lassen, unterwerfen den Antragsgegner ebensowenig Weisungen des Antragstellers wie die Verpflichtung, dem Antragsteller sämtliche Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängen. Diese Verpflichtungen folgen zum einen aus der besonderen Stellung des Antragstellers als Insolvenzverwalter. Zum anderen betreffen sie nicht die Tätigkeitsausübung durch den Antragsgegner. Die Übergabe der Unterlagen soll eine Kontrolle ermöglichen, begründet aber kein Weisungsrecht. Zu Recht rügt der Antragsteller, dass es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass (und vor allem in welchem Umfang) der Antragsgegner höchstpersönlich tätig werden musste. Die Vereinbarung enthält hierzu nichts.

41

Zu Unrecht folgert das Landgericht aus dem Wort „ebenfalls“ in Ziff. 3 der Vereinbarung, dass auch der Antragsgegner als Arbeitnehmer einzuordnen sei. Zum einen überschätzt das Landgericht damit Gewicht und Bedeutung eines einzelnen Wortes. Zum anderen geht diese Auslegung schon deshalb fehl, weil das Landgericht weder den Zusammenhang noch Zustandekommen und sonstige Formulierungen der Vereinbarung berücksichtigt. So geht der einschlägigen Regelung Ziff. 2 der Vereinbarung voraus, wonach der Geschäftsbetrieb „im Namen und für Rechnung des vorläufigen Insolvenzverwalters“ fortgeführt wird. Nach dem Kontext bezieht sich das Wort „ebenfalls“ in Ziff. 3 auf diesen Aspekt, weil der folgende Text insoweit wörtlich mit Ziff. 2 übereinstimmt. Hingegen enthalten die Ziff. 1-3 keine konkrete Aussage über Verpflichtungen des Antragsgegners. Es kommt hinzu, dass die Vereinbarung noch am gleichen Tag entworfen und unterzeichnet worden ist, als der Antragsteller zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestimmt worden ist. Schon dies spricht für eine gewisse Eile. Auch ansonsten ist der Text der Vereinbarung nicht sorgfältig formuliert.

D)

42

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 127 Abs. 4 ZPO. Die Rechtsbeschwerde war hinsichtlich der Frage zuzulassen, ob und mit welchen Maßgaben § 17a GVG im Prozesskostenhilfeverfahren entsprechend anzuwenden ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO). Diese Frage hat grundsätzliche Bedeutung, ist höchstrichterlich nicht geklärt und wird von mehreren Obergerichten unterschiedlich beantwortet. Dem steht nicht entgegen, dass grundsätzliche Fragen nicht im Prozesskostenhilfeverfahren zu klären sind, weil das Ob und Wie der entsprechenden Anwendung von § 17a GVG eine Frage des Verfahrens der Prozesskostenhilfe ist (vgl. BGH, NJW 2003, 1126).