Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-11-13, Aktenzeichen 6 U 115/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1113.6U115.98.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der
Antragstellerin ist nicht nur insgesamt zulässig, sondern auch in
der Sache erfolgreich.

3

Das Rechtsmittel führt zu der aus der Urteilsformel
ersichtlichen Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung, weil
sich die Antragstellerin nach ihrem nunmehr glaubhaft gemachten
tatsächlichen Vorbringen nicht nur auf die gemäß § 25 UWG
eingreifende Vermutung der Dringlichkeit des im Streitfall geltend
gemachten Unterlassungsbegehrens berufen kann, der Antrag auf Erlaß
einer einstweiligen Verfügung folglich zulässig ist. Über das
Vorliegen dieses Verfügungsgrundes der Dringlichkeit hinaus liegen
vielmehr ferner auch die materiellen Voraussetzungen des für die
Begründetheit des Antrags zu fordernden Verfügungsanspruchs vor.
Denn die im Streitfall beanstandete Werbung der Antragsgegnerin mit
dem Hinweis "Einfach billiger telefonieren" erweist sich als
geeignet, zumindest einen nicht unerheblichen Teil des
angesprochenen Verkehrs in wettbewerblich relevanter Weise in die
Irre zu führen und verstößt damit gegen § 3 UWG.

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Der Antragstellerin steht ungeachtet des Umstandes, daß die
streitgegenständliche Werbung der Antragsgegnerin - wie unstreitig
ist - bereits in den Ausgaben der Süddeutschen Zeitung vom
09.04.1998, der Welt am Sonntag vom 12.04.1998 und der FAZ vom
14.04.1998, mithin mehr als zwei Monate vor Einreichen des Antrags
auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung am 17. Juni 1998,
erschienen war, der Verfügungsgrund der Dringlichkeit (§§ 935,940
ZPO) zur Seite. Allerdings ist es richtig, daß die gemäß § 25 UWG
für das Vorliegen des Verfügungsgrundes der Dringlichkeit
sprechende Vermutung durch das eigene Verhalten des Antragstellers
widerlegt werden kann, wenn dieser trotz Kenntnis des als
Wettbewerbsverstoß beanstandeten Verhaltens mit der
Rechtsverfolgung zu lange wartet. Er bringt damit durch sein
eigenes Verhalten zum Ausdruck, daß es ihm mit der Wahrnehmung
seiner gegenüber diesem Verhalten geltend gemachten Rechte in
Wirklichkeit nicht sonderlich dringlich ist. So liegt der Fall hier
aber nicht. Denn die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht,
erstmals am 3. Juni 1998 Kenntnis von der hier in Rede stehenden
Werbeanzeige, die zu diesem Zeitpunkt in der Ausgabe der
Zeitschrift "Der Spiegel" vom 1. Juni 1998 erneut geschaltet worden
war, erhalten zu haben. Aus der antragstellerseits im Termin zur
mündlichen Verhandlung vor dem Senat überreichten eidesstattlichen
Versicherung des Herrn G. H. vom 21. Oktober 1998 geht hervor, daß
diesem von der nach der betrieblichen Organisation der
Antragstellerin hierfür zuständigen sog. "Auswertungsstelle", deren
Mitarbeiter die überregionalen Zeitungen und Zeitschriften u.a.
auch in bezug auf die dort veröffentlichte Werbung von Konkurrenten
auswerten, erstmals am 3. Juni 1998 die streitgegenständliche
Werbeanzeige zugeleitet worden sei und daß er von deren
Veröffentlichung bereits im April 1998 zuvor keine Kenntis erlangt
habe. Auf die danach glaubhaft gemachte erstmalige Kenntnis des
nach der organisatorischen Struktur der Antragstellerin für die
gerichtliche und außergerichtliche Koordinierung und Betreuung
wettbewerbsrechtlicher Auseinandersetzungen in der Rechtsabteilung
zuständigen Herrn G. H. kommt es im gegebenen Zussammenhang auch
entscheidend an. Dabei kann - was durchaus naheliegend scheint -
unterstellt werden, daß die Lektüre u.a. der FAZ zu dem
Standardinformationsmittel der Vorstandmitglieder der Antragsteller
zählt, in deren Ausgabe vom 14. April 1998 aber die im Streitfall
beanstandete Anzeige der Antragsgegnerin veröffentlicht war. Auch
mag weiter davon ausgegangen werden, daß einzelnen oder sogar
sämtlichen Vorstandsmitgliedern der Antragstellerin die in dieser
Ausgabe der FAZ in der Rubrik "Briefe an den Herausgeber"
plazierte, in einem leuchtend roten Farbton grundierte Werbeanzeige
tatsächlich aufgefallen ist. Selbst wenn dies alles der Fall
gewesen sein sollte, so muß sich die Antragstellerin diese etwaige
frühere Kenntis ihrer Vorstandsmitglieder im gegebenen Fall nicht
als dringlichkeitsschädlich entgegenhalten lassen. Denn die
Antragstellerin, bei der es sich um ein Unternehmen beachtlicher
Größe handelt, hat - wie die vorbezeichnete eidesstattliche
Versicherung belegt - die für die Verfolgung vermeintlicher oder
tatsächlicher Wettbewerbsverstöße ihrer Konkurrenten erforderlichen
Betriebsabläufe in einer bestimmten Weise organisiert und Vorsorge
dafür getroffen, daß Wettbewerbsverstöße erkannt und ggf. verfolgt
werden. Es kommt danach auf die Kenntniserlangung der nach der
betrieblichen Struktur und Organisation der Antragstellerin
zuständigen Mitarbeiter an, zu deren Aufgaben die Verfolgung
angeblich wettbewerbswidrigen Verhaltens der Konkurrenz zählte, und
auf deren entsprechendes Tätigwerden die Vorstandsmitglieder der
Antragstellerin - ist ihnen die Werbeanzeige tatsächlich
aufgefallen - sich verlassen durften, so daß auf deren Kenntnis im
Zusammenhang mit der hier zu beurteilenden Widerlegung der
Dringlichkeitsvermutung nicht abgestellt werden kann. Hat danach
aber der in der Rechtsabteilung der Antragstellerin für die
gerichtliche und außergerichtliche Koordinierung und Betreuung
wettbewerbsrechtlicher Auseinandersetzungen zuständige Mitarbeiter
G. H. erstmals am 3. Juni 1998 von der verfahrensbefangenen
Werbeanzeige der Antragsgegnerin erfahren, wurde der nach
ergebnislos gebliebener Abmahnung vom 9. Juni 1998 unter dem Datum
des 17. Juni 1998 angebrachte Antrag auf Erlaß einer einstweiligen
Verfügung innerhalb einer dringlichkeitsunschädlichen Zeitspanne
eingereicht.

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Dabei bestehen weiter auch keine hinreichenden Anhaltspunkte
dafür, daß der nach der betrieblichen Organisation der
Antragstellerin zuständige Mitarbeiter G. H. bereits vor dem sich
aus seiner eidesstattlichen Versicherung ergebenden Zeitpunkt,
nämlich dem 3. Juni 1998, Kenntnis der streitgegenständlichen
Werbeanzeige erlangt hatte. Solche Anhaltspunkte ergeben sich
insbesondere nicht aus dem Umstand, daß die Antragstellerin - wie
die von ihr gegen sonstige Werbmaßnahmen der Antragsgegnerin
betriebenen Abmahnungen und Verfahren belegen - das übrige
Werbeverhalten der Antragsgegnerin beobachtet und rasch gegen
vermeintlich oder tatsächlich darin liegende Wettbewerbsverstöße
eingeschritten ist. Denn dieser Hintergrund des vorliegend zu
beurteilenden Verhaltens der Antragstellerin spricht nicht
eindeutig dafür, daß ihr bzw. ihrem zuständigen Mitarbeiter dann
ebenso wie dies bei den anderen Werbemaßnahmen der Antragsgegnerin
der Fall war auch die hier streitgegenständliche Werbung
unmittelbar nach der erstmaligen Veröffentlichung aufgefallen sein
muß. Der Umstand, daß die Antragstellerin im übrigen gegen für
wettbewerbswidrig erachtetes Werbeverhalten der Antragsgegnerin
unmittelbar und zeitnah vorging, kann indiziell vielmehr ebensogut
als Anzeichen gegen eine vor dem Zeitpunkt des 3. Juni 1998
erlangte Kenntis verwertet werden, da die Antragstellerin
andernfalls ebenso wie in den anderen Fällen verfahren und schon
früher gegen die Anzeige eingeschritten wäre.

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Ist nach alledem die für die Dringlichkeit des
Unterlassungsbegehrens nach Maßgabe von § 25 UWG sprechende
Vermutung nicht widerlegt und der Verfügungsantrag daher zulässig,
erweist dieser sich im übrigen auch gemäß § 3 UWG als
begründet.

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Die in der beanstandeten Werbanzeige der Antragsgegnerin
enthaltene Angabe "Einfach billiger telefonieren" ist geeignet, den
Verkehr in relevanter Weise in die Irre zu führen, was die
Mitglieder des erkennenden Senats, die als potentielle Kunden der
beworbenen Telekommunikationsdienste zu den im Streitfall
angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aus eigener Kenntis und
Erfahrung beurteilen können.

8

Ein nicht nur unerheblicher Teil der angesprochenen Adressaten
der Werbung wird den vorbezeichneten Hinweis "Einfach billiger
telefonieren" dahin verstehen, daß Telefonate unter Vorwahl der
Netzbetreiberkennzahl der Antragsgegnerin "schlicht" billiger als
bei Inanspruchnahme der Dienste konkurrierender Unternehmen sind.
Die Angabe "Einfach billger telefonieren" suggeriert danach aber
nicht etwa nur, daß es in bezug auf die Transparenz der Tarife bzw.
die sich daraus ergebende Verfahrensweise "einfacher" ist, bei der
Antragsgegnerin in den Genuß preisgünstiger bzw. billiger Tarife zu
kommen als bei konkurrierenden Unternehmen, die möglicherweise
ebenso preisgünstige Tarife anbieten, dies aber für den Kunden nach
dem Aufbau ihres Tarifwerks nur schwer durchaubar und handhabbar
gestalten. Vielmehr besagt die von zumindest einem nicht
unerheblichen Teil des Verkehrs als "schlicht billiger
telefonieren" verstandene Werbeaussage der Antragsgegnerin, daß
diese ihre Dienste durchweg oder zumindest überwiegend zu
günstigeren Tarifen als ihre Konkurrenz anbietet. Zu diesem
Verständnis der Angabe wird der Verkehr unter Berücksichtigung des
Kontextes der Anzeige ohne weiteres gelangen: Das gilt zum einen im
Hinblick darauf, daß die Anzeige gerade bestimmte Preise pro
Gesprächsminute für verschiedene Zeittarife blickfangmäßig
hervorgehoben darstellt; schon dies legt es aus der Sicht der
Adressaten nahe, darin einen Hinweis auf besonders günstige Tarife
zu sehen. Dies sowie zum anderen den weiteren, in Zusammenhang mit
den blickfangmäßig hervorgehobenen Preisen gesetzten Hinweis
"...Egal wohin in Deutschland" würdigend, ist die gesamte
Werbeanzeige der Antragsgegnerin darauf angelegt, dem Verkehr die
Bedeutung der Angabe "Einfach billiger telefonieren" dahin
nahezubringen, daß bei Inanspruchnahme der Dienste der
Antragsgenerin durch Wahl ihrer Netzbetreiberkennzahl durchweg und
generell zu günstigeren Tarifen telefoniert werden kann, als bei
den auf dem Markt konkurrierenden Dienstleistern.

9

Versteht aber zumindest ein nicht unerheblicher Teil der
angesprochenen Adressaten die Angabe "Einfach billiger
telefonieren" als Ankündigung, daß bei Wahl der
Netzbetreiberkennzahl der Antragsgegnerin billiger telefoniert
werden könne, werden diese Verbraucher i. S. von § 3 UWG
irregeführt. Denn unstreitig sind die Tarife der Antragsgegnerin
nicht durchweg billiger als diejenigen sämtlicher anderen
Wettbewerber, an deren Tarifen die Antragsgegnerin sich aber messen
lassen muß. Der Tarifvergleich kann dabei insbesondere auch nicht
angesichts des Umstandes, daß zunächst nur die Antragstellerin
aufgrund der früheren Monopolstellung ihrer Rechtsvorgängerin mit
entsprechenden Leistungen auf dem Markt war, auf die Tarife allein
der Antragstellerin verengt werden. Denn zu berücksichtigen ist,
daß schon vor dem 1. Januar 1998 neben der Antragstellerin andere
Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen massiv mit der
Werbung für ihre Leistungen auf den Markt getreten sind. Jedenfalls
ein nicht unbeachtlicher Teil der von der Werbeanzeige
angesprochenen Verbraucher wird daher die Aussage "Einfach billiger
telefonieren" auch auf diese neben der Antragstellerin vorhandenen
Drittbewerber bzw. die von diesen angebotenen
Telekommunikationsdienstleistungen bezogen und deshalb darin einen
Hinweis darauf gesehen haben, daß er bei der Antragsgegnerin (auch)
im Vergleich zu diesen Anbietern durchweg günstiger telefonieren
könne.

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Die vorstehende Fehlvorstellung des Verkehrs ist schließlich
auch von wettbewerblicher Relevanz. Denn sie ist geeignet, die
angesprochenen Verbraucher in ihrer Entscheidung für die
Inanspruchnahme der Dienste der Antragsgenerin zu beeinflussen. Daß
sich ein jedenfalls nicht unerheblicher Teil der Verbraucher einem
Anbieter zuwendet, der bei Inanspruchnahme seiner Dienste einen
Preisvorteil verspricht, liegt auf der Hand. Die im rahmen von § 3
UWG gebotenen Interessenabwägung geht ebenfalls zu Lasten der
Antragsgegnerin, da sie es ohne weiteres in der Hand hat, die
Verbraucher unter Vermeidung einer Irreführung über ihre Tarife
werbend zu unterrichten.

11

Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 91, 97 Abs. 2 ZPO. Im
Hinblick darauf, daß die Antragstellerin erst in der Berufung durch
Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Herrn G. H. die
tatsächlichen Voraussetzungen des Verfügungsgrundes der
Dringlichkeit glaubhaft zu machen vermochte, und sie aus diesem
Grund mit ihrem Rechtsmittel obsiegte, war es angemessen, sie gemäß
§ 97 Abs. 2 ZPO mit den Kosten der Berufung zu belasten.

12

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig, § 545 Abs. 2
ZPO.