Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-05-18, Aktenzeichen 1 L 3263/04
ECLI:DE:VGK:2005:0518.1L3263.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin,
einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen
zu 6), 8) und 9); die übrigen Beigeladenen tragen ihre
außergerichtlichen Kosten selbst.

2.	Der Streitwert wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag,

3

1.

4

a) die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 27.10.2004 (1 K 7668/04) anzuordnen und

5

b) im Wege einer einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die in dem Beschluss vom 29.09.2004 (BK 3b-04/019) genehmigten Entgelte ab dem 01.10.2004 nicht genehmigungspflichtig sind,

6

2. hilfsweise zu 1. b):

7

3.

8

gemäß § 123 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der Antragstellerin vom 27.10.2004 (1 K 7668/04) ein Entgelt i.H.v. 0,7944 EUR
(netto) je angefangene 10 kbit/s, monatlich auf Basis der Preisformel gem. Preisliste ermittelt, für die Nutzung der T-DSL-ZISP-basic-Anschlüsse für den Zeitraum vom 01.10.2004 bis 31.10.2005 zu genehmigen,

9

4. hilfsweise zu 2.:

10

5.

11

gemäß § 123 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG die Antragsgegnerin zu verpflichten, ein Entgelt i.H.v. 0,7944 EUR (netto) je angefangene 10 kbit/s, monatlich auf der Preisformel gem. Preisliste ermittelt, vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der Antragstellerin vom 27.10.2004 (1 K 7668/04) für den Zeitraum vom 01.10.2004 bis 31.10.2005 zu genehmigen,

12

6. hilfsweise zu 1.:

13

7.

14

die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 27.10.2004 (1 K 7668/04) gegen die Nebenbestimmung in Ziffer 6.1 des Tenors des streitgegenständlichen Beschlusses anzuordnen,

15

hat keinen Erfolg.

16

Der Hauptantrag zu 1. a) ist zulässig, aber unbegründet.

17

Die Kammer legt das im Verfahren 1 K 7668/04 von der Antragstellerin verfolgte
Klagebegehren angesichts der Begründung des vorliegenden Eilantrages gemäß
§ 88 VwGO zugunsten der Antragstellerin dahingehend aus, dass diese in erster
Linie die fehlende Genehmigungspflichtigkeit des Entgeltes für die Nutzung des T-
DSL-ZISP-basic-Anschlusses im Wege einer - nach der Rechtsprechung der
Kammer grundsätzlich zulässigen - kombinierten Anfechtungs- und
Feststellungsklage geltend machen will. Hiervon ausgehend ist der Antrag auf
Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 7668/04 gegen den Bescheid
der Antragsgegnerin vom 29. September 2004 statthaft.

18

Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

19

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen
dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der gesetzlich angeordneten
sofortigen Vollziehbarkeit der im Streit befindlichen Maßnahme (§ 137 Abs. 1 TKG)
und dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zu
Lasten der Antragstellerin aus, weil die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid vom
29. September 2004 zu Recht von der Genehmigungspflichtigkeit der Entgelte für die
Nutzung der T-DSL-ZISP-basic-Anschlüsse der Antragstellerin ausgegangen ist und
die nur insoweit von der Antragstellerin angefochtene Entgeltgenehmigung deshalb
aller Voraussicht nach im Hauptsacheverfahren Bestand haben wird.

20

Eine Genehmigungspflicht der Entgelte für die Nutzung von T-DSL-ZISP-basic-
Anschlüssen ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung der RegTP im
angegriffenen Bescheid nicht aus § 39 Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996
- TKG a.F. -, da das TKG a.F. am 26. Juni 2004 außer Kraft getreten (§ 152 Abs. 2
TKG) und mithin auf die am 29. September 2004 getroffene
Genehmigungsentscheidung nicht anwendbar ist.

21

Das außer Kraft getretene Recht gilt auch nicht aufgrund der Übergangsvorschrift
des § 150 TKG fort. Nach § 150 Abs. 1 TKG bleiben lediglich die "vor Inkrafttreten
dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie
die daran anknüpfenden Verpflichtungen" wirksam, nicht jedoch die vorher geltende
Rechtslage insgesamt. Insbesondere erfasst die Vorschrift des § 150 Abs. 1 TKG
nicht die Maßstäbe, nach denen sich die Genehmigungsfähigkeit von Entgelten nach
dem TKG a.F. richtete. Eine "extensive Auslegung" des § 150 Abs. 1 TKG im dem
Sinne, dass bis zum Abschluss eines Marktanalyseverfahrens "alles beim alten
bleiben" soll, würde den Wortlaut der Norm sprengen und überdies nicht dem Sinn
und Zweck der Übergangsregelung entsprechen.

22

Vgl. dazu die Beschlüsse der erkennenden Kammer
vom 6. September 2004 - 1 L 1832/04 -, vom 24. März 2005
- 1 L 6/05 - und vom 11. April 2005 - 1 L 277/05 -.

23

Eine Genehmigungspflicht der vorliegend in Rede stehenden Entgelte folgt
entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht aus § 150 Abs. 1 TKG
i.V.m. den zuvor ergangenen Entgeltgenehmigungen betreffend T-DSL-ZISP-basic-
Anschlüsse, insbesondere der Entgeltgenehmigung vom 17. Februar 2004. Zwar
gelten vor Inkrafttreten des TKG-2004 erlassene Entgeltgenehmigungen nach den
obigen Ausführungen auch nach dem Außerkrafttreten des TKG a.F. über § 150 Abs.
1 TKG als an die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung anknüpfende
Verpflichtungen fort. Dies gilt jedoch nur bis zum Ablauf der in der
Entgeltgenehmigungsentscheidung regelmäßig (vgl. § 28 Abs. 3 TKG a.F.)
festgelegten Frist, da § 150 TKG lediglich die Fortgeltung konkret-individueller
Verpflichtungen anordnet, welche deshalb in ihrer Reichweite durch den
Regelungsinhalt der konkret getroffenen Entscheidung begrenzt wird. Dies bedeutet,
dass die Genehmigungspflichtigkeit nach den Vorschriften des TKG-2004 zu prüfen
ist, wenn eine unter der Geltung des TKG a.F. erlassene und befristete
Entgeltgenehmigung nach dem Inkrafttreten des TKG-2004 ausläuft.

24

Vgl. hierzu Scherer/Mögelin, Regulierung im Übergang,
K&R Beilage 4/2004, S. 3 (13)

25

So liegt der Fall auch hier. Die von der Antragsgegnerin zuletzt ausgesprochene
Entgeltgenehmigung betreffend T-DSL-ZISP-basic-Anschlüsse vom 17. Februar
2004 war bis zum 30. September 2004 befristet. Für den hier in Rede stehenden
Genehmigungszeitraum ab 1. Oktober 2004 war die Genehmigungspflichtigkeit daher
auf der Grundlage des TKG-2004 zu prüfen.

26

Die Genehmigungspflichtigkeit von Entgelten für Zugangsleistungen ist in § 30
TKG geregelt. Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG unterliegen - vorbehaltlich der
nachfolgenden Absätze - Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für nach § 21
TKG auferlegte Zugangsverpflichtungen einer Genehmigung durch die
Regulierungsbehörde nach Maßgabe des § 31 TKG.

27

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

28

Zwar hat die Antragsgegnerin auf der Grundlage neuen Rechts bislang weder
Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht der Antragstellerin getroffen noch der
Antragstellerin eine Zugangsleistung nach § 21 TKG auferlegt, da zum maßgeblichen
Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides ein Marktanalyseverfahren
nach § 9 bis 13 TKG noch nicht abgeschlossen war.

29

Allerdings enthalten die Vorgängergenehmigungen zur vorliegend in Rede
stehenden Entgeltgenehmigung konkret-individuelle Feststellungen zur
marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin, die nach § 150 Abs. 1 S. 1 TKG
wirksam geblieben sind und deshalb die fehlenden Feststellungen zur beträchtlichen
Marktmacht im Sinne des § 30 Abs. 1 S. 1 TKG ersetzen.

30

Die bislang fehlende Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG wird durch die unter
dem 26.02.2003 bzw. 23.09.2003 ergangenen unbefristeten
Zusammenschaltungsanordnungen, die nach § 150 Abs. 1 S. 3 i.V.m. S. 1 TKG
wirksam geblieben sind, ebenfalls ersetzt.

31

Vgl. hierzu auch Beschluss der Kammer vom 24. März 2005
- 1 L 6/05 -.

32

Zwar sollte durch die im Gesetzgebungsverfahren durch den
Vermittlungsausschuss eingeführte Regelung des § 150 Abs. 1 S. 3 TKG ausweislich
des Berichts über die Ergebnisse der Verhandlungen der "Arbeitsgruppe
Vermittlungsausschuss TKG" (Ergebnisprotokoll der Sitzung vom 3. Mai 2004) zur
Änderung von § 148 Abs. 1 des Regierungsentwurfs in erster Linie klargestellt
werden, dass auch für nicht marktbeherrschende Telekommunikationsunternehmen
bestehende Verpflichtungen fortgelten.

33

Diese Erläuterung macht indes bereits durch ihre Formulierung (auch für nicht
marktbeherrschende Telekommunikationsunternehmen) deutlich, dass die Regelung
- erst Recht - für marktbeherrschende Unternehmen gelten sollte (sofern eine
Fortgeltung von Verpflichtungen sich für diese nicht bereits aus § 150 Abs. 1 S. 1
TKG ergibt). Auch Sinn und Zweck der Übergangsvorschrift sprechen für eine
derartige Auslegung der Vorschrift, da marktbeherrschende Unternehmen in der Zeit
bis zum Abschluss der anstehenden Marktanalyseverfahren ersichtlich nicht
gegenüber nicht marktbeherrschenden Unternehmen privilegiert und aus
bestehenden Zusammenschaltungsverpflichtungen entlassen werden sollten.

34

Einer Ersetzung der Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG durch eine
Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG a.F. steht auch nicht entgegen,
dass es sich bei letzterer um eine privatrechtsgestaltende Regelung im Verhältnis
zweier bestimmter Zusammenschaltungspartner handelt, während die Verfügung
nach § 21 TKG - im Vorfeld der eigentlichen Zusammenschaltungs- bzw.
Zugangsanordnung nach § 25 TKG - auf eine einseitige Verpflichtung eines über
beträchtliche Marktmacht verfügenden Betreibers eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes gerichtet ist, einem beliebigen Kreis anderer
Unternehmen Zugang zu gewähren. Wollte man wegen der genannten Unterschiede
eine Ersetzung der Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG ausschließen, würde § 150
Abs. 1 S. 3 TKG letztlich leerlaufen, da das TKG a.F. keine dem neuen Recht
entsprechende mehrstufige Zusammenschaltungsregelung mit einer einseitigen
Verpflichtung zur Zugangsgewährung kannte.

35

Ist die Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG vorliegend mithin durch die oben
genannten Zusammenschaltungsanordnungen ersetzt, so bedarf es - anders als in
Fällen, in denen es an einer Zusammenschaltungsverpflichtung nach altem Recht
fehlt,

36

vgl. insoweit Beschluss der Kammer vom 11. April 2005
- 1 L 277/05 -,

37

im Rahmen einer Entscheidung nach § 30 Abs. 1 TKG auch keiner Prüfung der
übrigen in § 21 TKG genannten Voraussetzungen für eine Zugangsverpflichtung
(z.B. der Prüfung nach § 21 Abs. 1 S. 2 TKG, ob die Zugangsverpflichtung
gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen
nach § 2 Abs. 2 TKG steht, und der Prüfung der weiteren in § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis
7 TKG aufgeführten Gesichtspunkte) und auch nicht der in § 21 Abs. 1 TKG ("kann")
vorgesehenen Ermessensausübung.

38

Offengelassen im Beschluss der Kammer vom 24. März
2005
- 1 L 6/05 -.

39

Unterlag das in Rede stehende Entgelt mithin der Genehmigungspflicht, so hat
neben dem Antrag zu 1.a) auch der auf die gegenteilige Feststellung gerichtete
Antrag zu 1.b) auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg.

40

Der Hilfsantrag zu 2. bleibt ebenfalls erfolglos.

41

Die Kammer legt den Antrag gemäß § 88 VwGO dahingehend aus, dass die
Antragstellerin die Anordnung der vorläufigen "Zahlung" eines von ihr beantragten
nutzungsabhängigen Entgeltes für die Leistung T-DSL-ZISP-basic in Höhe von
0,7944 EUR pro 10 kbit/s gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG begehrt, da nach dem
eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift die Erteilung einer Genehmigung eines
entsprechenden Entgeltes durch das Gericht nicht in Betracht kommt.

42

Der Antrag ist unbegründet.

43

Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin ein Anspruch
auf Genehmigung des geforderten höheren Entgeltes zusteht.
Von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist dann auszugehen, wenn eine
höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines derartigen Anspruchs spricht, als
für das Nichtbestehen des Anspruchs.

44

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Maßstab der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit im Hinblick auf den Umstand, dass das Gericht möglicherweise
abschließend für den Leistungszeitraum bis zum Ergehen einer
Hauptsachenentscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch entscheidet,
keiner einschränkenden Auslegung dahingehend zugänglich, dass von einer
überwiegenden Wahrscheinlichkeit bereits dann auszugehen ist, wenn die Kammer
nach Ausschöpfung aller Erkenntnismittel nicht ausschließen kann, dass ein (die
Verwendung des Wortes "kein" auf Seite 3 des Schriftsatzes der Antragstellerin vom
27. April 2005 dürfte ein Schreibfehler sein) Anspruch besteht. Die fehlende
Rückwirkung der Entgeltgenehmigung ist die in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausdrücklich
vorgesehene Rechtsfolge des Unterbleibens einer Zahlungsanordnung, d.h. dem
Gesetzgeber war die Endgültigkeit der Entscheidung des Gerichts über den
Leistungszeitraum bis zum Ergehen der Hauptsacheentscheidung bewusst. Wenn er
gleichwohl die Zahlungsanordnung von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des
Bestehens eines Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgeltes abhängig
macht, muss es bei diesem Maßstab verbleiben. Soweit die Regelung des § 35 Abs.
5 Satz 3 TKG verfassungsrechtliche Bedenken aufwerfen sollte, kann diesen
gegebenenfalls im Klageverfahren nachgegangen werden.

45

Das Bestehen eines Anspruchs der Antragstellerin auf Genehmigung des von ihr
beanspruchten höheren nutzungsabhängigen Entgeltes in Höhe von 0,7944 EUR pro
10 kbit/s im Rahmen der Leistung T-DSL-ZISP-basic ist nicht wahrscheinlicher als
das Nichtbestehen dieses Anspruchs. Ob ein derartiger Anspruch besteht, ist
vielmehr bei Heranziehung der im vorliegenden Eilverfahren verfügbaren
Erkenntnismittel offen.

46

Die Antragstellerin hat zur Begründung des Anspruchs auf Genehmigung des
genannten höheren Entgeltes lediglich geltend gemacht, dass die in die Berechnung
des nutzungsabhängigen Entgeltes einfließende durchschnittliche Bandbreite der T-
DSL-Anschlussnutzung nicht - wie von der RegTP im Bescheid vom 30. September
2004 angenommen - 55kbit/s, sondern lediglich 36 kbit/s betrage. Dies
zugrundegelegt, ergibt sich nach der in der Antragschrift (Bl. 29) angeführten
Berechnungsformel, die zwischen den Beteiligten nicht umstritten ist, rein
rechnerisch das von der Antragstellerin geltend gemachte nutzungsabhängige
Entgelt von 0,7944 EUR pro 10 kbit/s.

47

Indes ist für die Kammer offen, ob für den vorliegenden Genehmigungszeitraum
tatsächlich von einer durchschnittlichen Bandbreite von nur 36 kbit/s ausgegangen
werden kann.

48

Dieser Wert beruht auf einer Prognose der Antragstellerin, die im Wesentlichen
davon ausgeht, dass die durchschnittlich genutzte Bandbreite nach zunächst
kontinuierlichem Anstieg in den Jahren 2000 bis 2002 (insoweit besteht zwischen
den Beteiligten kein Streit) seit Februar 2003 absinkt und im maßgeblichen
Genehmigungszeitraum nur noch 36 kbit/s beträgt. Diese Prognose findet in den im
Beschlusskammerverfahren von der Antragstellerin vorgelegten Kostenunterlagen
keine hinreichende Stütze. Die Kostenunterlagen setzen auf einem sog.
Releasestand von 2002/2003 auf. Dies bedeutet, dass die Kostenermittlung
grundsätzlich nur für das Jahr 2002 auf Ist-Werten (aus DELKOS), ab 2003 dagegen
bereits auf sog. Budgetwerten (Planwerten) beruht. Darüber hinaus kann den
Kostenunterlagen entnommen werden, dass die Antragstellerin aus ihrem
Statistikserver Daten mit Stand Juli 2003 u.a. zur Ermittlung der Anschlussbandbreite
in ihrer Kostenrechnung berücksichtigt hat.
Dieses Datenmaterial lässt angesichts der Schnelllebigkeit der Entwicklung des
Internetverkehrs schon aufgrund seines Alters keine hinreichend aussagekräftigen
Rückschlüsse auf das behauptete Absinken der durchschnittlich genutzten
Bandbreite in einem über ein Jahr später beginnenden Genehmigungszeitraum (1.
Oktober 2004 bis 30. September 2005) zu, zumal im Jahre 2002, wie bereits
ausgeführt, noch von einem Anstieg der durchschnittlichen Bandbreite auszugehen
ist und ein Rückgang der Bandbreite lediglich für Juli 2003 aufgrund einer
Datenerhebung belegt ist. Zu Recht hat die RegTP daher die Antragstellerin unter
dem 13. August 2004 zur Vorlage aktueller Messdaten aufgefordert. Dem ist die
Antragstellerin zunächst nicht nachgekommen und hat in ihrem Antwortkatalog vom
2. September 2004 eine Stellungnahme als irrelevant abgelehnt (Ziff 4.i.iii ff). Unter
dem 16. September 2004 hat sie allerdings Ergebnisse von vier am 3., 7., 9. und 12.
September 2004 durchgeführten Testmessungen an einem Standort (PoP Berlin) mit
Angaben u.a. zur Bandbreite pro Session mitgeteilt. Die Darstellung enthält allerdings
keine - im Schreiben vom 13. August von der RegTP geforderte - separate
Ausweisung von upstream- und downstream-Verkehren und lässt nicht erkennen (es
wurden fünf ISP-Gate- bzw. OC-Kunden sowie ein T-DSL-ZISP-Kunde aufgeführt),
ob sämtliche Nachfrager von T-DSL-ZISP am Standort einbezogen wurden. Ob die
Messdaten bereits aus diesem Grunde nicht als ausreichender Kostennachweis
anerkannt werden können - wie die RegTP offensichtlich meint -, kann letztlich offen
bleiben, da jedenfalls zweifelhaft und damit zumindest offen erscheint, ob die
übermittelten relativ wenigen Messdaten betreffend einen einzigen Standort
eindeutige Rückschlüsse auf die von der Antragstellerin angenommene
durchschnittliche Bandbreite von 36 kbit/s an allen PoP zulassen. Diese Frage
vermag die Kammer ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht zu
entscheiden, wofür im vorliegenden Eilverfahren jedoch kein Raum ist (§ 123 Abs.
3VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2 und 294 Abs. 2 ZPO).

49

Soweit die Antragstellerin im vorliegenden Eilverfahren weitere Unterlagen
(Anlagen) mit näheren Erläuterungen präsentiert hat, aus denen sie ein Absinken der
durchschnittlichen Bandbreite seit Mitte 2003 herleiten will, kann dies keine
Berücksichtigung (mehr) finden. Dies folgt aus dem Umstand, dass das von der
Antragstellerin im Hauptsacheverfahren (hilfsweise) verfolgte Verpflichtungsbegehren
auf Genehmigung eines höheren Entgeltes nach den rechtlichen und tatsächlichen
Verhältnissen im Zeitpunkt der Entscheidung der RegTP zu beurteilen ist. Hieraus
ergibt sich, dass nur die im Beschlusskammerverfahren bis zur Entscheidung der
RegTP vorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden können,

50

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember
2001 - 13 B 1362/01 - und ständige Rechtsprechung
der Kammer, zuletzt Urteil vom 17. Februar 2005
- 1 K 8312/01 -,

51

wie sich nunmehr auch aus § 33 Abs. 5 S. 1 TKG ergibt.

52

Dem Einwand der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 29. März 2005 (S. 30),
sie sei nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 TKG im Verwaltungsverfahren lediglich zur Darlegung
der Nachfragestruktur im Hinblick auf das Vorleistungsprodukt T-DSL-ZISP-basic und
nicht zur Darlegung des Nutzungsverhaltens von Endkunden verpflichtet gewesen,
vermag die Kammer nicht zu folgen. Die Kosten für die Nutzung des
Konzentratornetzes durch das Produkt T-DSL-ZISP-basic hängen nämlich
maßgeblich von der Bandbreite der Nutzung des Produkts T-DSL ab, wie die
Antragstellerin selbst in ihrer Antragsschrift (S.20) dargelegt hat. Die
durchschnittliche Bandbreite je Endkundenanschluss unterliegt daher ebenfalls der
Nachweispflicht nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 TKG.

53

Der von der Antragstellerin prognostizierte Rückgang der durchschnittlichen
Bandbreite auf 36 kbit/s erscheint auch nicht aufgrund der von den Parteien zitierten
VATM-Studie über die Verkehrsmengenentwicklung überwiegend wahrscheinlich.
Zwar geht das Gericht davon aus, dass die sich aus dieser erst nach Erlass des
Bescheides der RegTP veröffentlichten Studie ergebenden Daten der RegTP im
Verwaltungsverfahren bereits bekannt waren. Indes beruhen die in der Studie
genannten sinkenden Zahlen für 2004 nicht auf tatsächlichen Angaben, sondern auf
Schätzungen. Zudem wird von einem allenfalls 10%igen Rückgang der
Verkehrsmenge (von 7,48 auf 6,72 Gbyte je As je Monat) ausgegangen, dem die
RegTP durch Ansatz einer gegenüber dem Vorgängerbescheid (55 kbit/s nur
downstream) um 20% niedrigeren Bandbreite (55 kbit/s up- und downstream) bereits
hinreichend Rechnung getragen hat, so dass aus der VATM-Studie für ein weiteres
Absinken der durchschnittlichen Bandbreite nichts hergeleitet werden kann.

54

Die von der Antragstellerin zugrundegelegte durchschnittliche Bandbreite lässt
sich auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit aus dem von der RegTP
herangezogenen WIK-Kostenmodell herleiten. Mit Hilfe dieses Modells sollen,
ausgehend von bestimmtem Nachfrageparametern (u.a. der Zahl der DSL
Anschlüsse und der durchschnittlichen Bandbreite), die erforderliche
Dimensionierung des Konzentratornetzes und dessen Kosten bestimmt werden.
Hieran wird deutlich, dass die hier umstrittene durchschnittliche Bandbreite mit Hilfe
des Modells nicht ermittelt werden kann, da diese ihrerseits eine Eingabegröße zur
Ermittlung der Kosten des Konzentratornetzes darstellt (WIK-Studie, S. 10). Zu Recht
hat die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung im Übrigen ausgeführt, dass das
Modell rechnerisch das Ergebnis der RegTP ebenso stütze wie das der
Antragstellerin. So ergeben sich bei Zugrundelegung von zwei der vier im Modell
kalkulierten Szenarien (Wettbewerber 2 und 3) bei denen entsprechend den
Angaben der RegTP eine Zahl von 6 Mio. DSL-Anschlüssen und eine
durchschnittlichen Bandbreite von 54 kbit/s zugrundegelegt wurden, Kosten von 0,50
EUR bzw. 0,47 EUR je 10 kbit/s, also ein noch unter dem im angefochtenen
Bescheid genehmigten Entgelt liegender Wert.

55

Eine durchschnittliche Bandbreite von 36 kbit/s lässt sich auch nicht auf der
Grundlage des Telefonica-Kostenmodells der Beigeladenen zu 8) herleiten, mit dem
ein ATM-Konzentratornetz eines hypothetischen ZISP-Einzugsbereichs modelliert
werden soll, um Aussagen über die Kosten eines solchen Netzes, insbesondere
Skaleneffekte zu treffen. Auch bei diesem Modell sind die durchschnittliche
Bandbreite und die Nutzerzahlen Eingabegrößen für eine Kosten- bzw.
Entgeltbestimmung, die demnach nicht selbst mit Hilfe des Modells bestimmt werden
können.

56

Schließlich lässt sich der Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes
auch nicht auf die von der RegTP herangezogene Vergleichsmarktstudie (Analysis)
stützen. Dabei mag dahinstehen, inwieweit diese - wie die Antragstellerin meint -
methodisch fehlerhaft erstellt ist, weil sich aus dieser Annahme unmittelbar nichts für
den geltend gemachten Anspruch auf Genehmigung eines höheren als des
genehmigten Entgeltes herleiten lässt.
Dies gilt auch, soweit die Antragstellerin ausgeführt hat, das von ihr geforderte
Entgelt von 0,7944 EUR pro 10 kbit/s liege innerhalb sämtlicher Prognoseintervalle,
die im Gutachten von Prof. Küchenhoff in Ergänzung zur Analysis-Studie aufgeführt
sind, da sie dies in ihrer Antragsschrift (S. 48) selbst letztlich nicht für aussagekräftig
hält und die Vergleichsmarktstudie wegen der fehlenden Signifikanz der
Regressionsmodelle als Prüfungsmaßstab gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG insgesamt
abgelehnt hat.
Im Übrigen bedürfte es für die Untersuchung der Richtigkeit der Ergebnisse der
Vergleichsmarktstudie (bei Entscheidungserheblichkeit) der Einholung eines
Sachverständigengutachtens, für die - wie bereits oben ausgeführt - im vorliegenden
Eilverfahren kein Raum ist.

57

Der Hilfsantrag zu 3) kann aus den Gründen der Ablehnung des Hilfsantrages zu
2) ebenfalls keinen Erfolg haben.

58

Der Hilfsantrag zu 4) ist unzulässig.
Die Antragstellerin hat kein Rechtsschutzinteresse für eine Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 7668/04 gegen Ziff 6.1 des
streitgegenständlichen Bescheides, mit der ihr auferlegt worden ist, bis zum
30.11.2004 nachzuweisen, dass sie ihre Verträge über die Leistungen T-
OnlineConnect (OC) und ISP-Gate mit Wirkung ab dem 1.12.2004 in der Art
geändert hat, dass der jeweilige Kunde für die Nutzung des Konzentratornetzes ein
das hier genehmigte Entgelt nicht unterschreitendes Entgelt zu zahlen hat.
Abgesehen davon, dass die Antragstellerin bislang keinen entsprechenden
Klageantrag gestellt hat, kann sie kein Bedürfnis an einer Aufhebung dieser
Bestimmung haben, da nach eigenem Vortrag in ihren OC- und ISP-Gate-Verträgen
derzeit für das Konzentratornetz ein nutzungsabhängiges Entgelt in Höhe von 0,6325
EUR pro 10 kbit/s vereinbart ist, welches mithin über dem von der RegTP
genehmigten Entgelt von 0,52 EUR pro 10 kbit/s für T-DSL-ZISP-basic liegt und
daher nicht in Widerspruch zu Ziff. 6.1 des streitgegenständlichen Bescheides steht.
Soweit die Antragstellerin geltend gemacht hat, das in den OC- und ISP-Gate-
Verträgen vereinbarte Entgelt unterschreite im Falle der von ihr beantragten
Anordnung eines Entgeltes in Höhe von 0,7944 EUR pro 10 kbit/s das T-DSL-ZISP-
basic-Entgelt, kann dies nicht zur Annahme eines Rechtsschutzinteresses führen, da
die beantragte Entgeltanordnung - wie oben ausgeführt - abzulehnen war.

59

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3
VwGO.

60

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 GKG.

61

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 TKG.

62