Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-27, Aktenzeichen 7 L 776/07
ECLI:DE:VGGE:2007:0727.7L776.07.00

Tenor

Die Fa. I. C. sen., D1. Str. 56, I1. , wird
beigeladen.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
aufgegeben, die Antragstellerin durch schriftlichen Bescheid bis Dienstag, den
31. Juli 2007 - 12 Uhr -, per Fax z.Hd. ihrer Prozessbevollmächtigten mit
ihrem Autoskooter „BEE-BOP-DRIVE" zur D. Kirmes 2007 zuzulassen.

Ihm wird weiter aufgegeben, der Antragstellerin den in dem mit Schriftsatz
vom 9. Mai 2007 zum Verfahren 7 L 340/07 überreichten Lageplan (dort
Beiakte Heft 4) eingetragenen Standplatz für den Autoskooter der Fa. C.
zuzuweisen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

Die Fa. I. C. sen. ist gemäß § 65 Abs. 2 VwGO notwendig
beizuladen, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung betroffen
sind. Angesichts der bevorstehenden Eröffnung der D. Kirmes ist eine
Anhörung nicht möglich gewesen.

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Der im Wesentlichen dem Tenor zu 2. entsprechende Antrag ist zulässig.
Soweit er über die Zulassung zur D. Kirmes hinaus auf einen der auf dem
Festgelände vorgesehenen fünf Autoskooter-Standplätze gerichtet ist, fällt er
auch nicht in die Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit. Die Verwaltungspraxis
des Antragsgegners ist nämlich zumindest in den letzten Jahren dadurch
gekennzeichnet, dass mit der Entscheidung über das „Ob" der Zulassung der
Autoskooter zugleich auch die Frage des Standortes mitentschieden wird, da
diese Plätze seit Jahren feststehen, als optimal angesehen werden und schon
deshalb (wie bei anderen größeren Betrieben auch) nicht ohne Not geändert
werden (sollen). Nach dem Vortrag des Antragsgegners stehen die
Autoskooter mindestens seit 2003 immer auf denselben Plätzen; auch 2007
soll dies nach dem in einer Zeitungsbeilage der WAZ abgedruckten
Belegungsplan wieder so sein. Danach ist der spätere Abschluss eines
zivilrechtlichen Vertrags für den Standort nicht mehr konstitutiv. An dieser
rechtlichen Einschätzung ändert der Umstand nichts, dass der Antragsgegner
in den Zulassungsbescheiden erklärt, über den Standort erst später
entscheiden zu wollen, und die zugelassenen Bewerber darauf hinweist, dass
kein Anspruch auf einen bestimmten Standplatz besteht. Dieser Vorbehalt
erleichtert es ihm, bei Bedarf die Standplätze auch nachträglich noch
umzuorganisieren mit der Folge, dass die ausgewählten Bewerber auf den für
sie vorgesehenen Standplatz weniger vertrauen können als auf den Bestand
ihrer Zulassung.

4

Die Festlegung auf einen bestimmten der fünf von der Antragstellerin im
Antrag genannten Standplätze erfolgt, weil, wie unten näher ausgeführt wird,
die Bewerbung der Fa. I. C. sen. mit großer Wahrscheinlichkeit der
Bewerbung der Antragstellerin zu Unrecht vorgezogen worden ist, während
dies im Verhältnis der Antragstellerin zu den anderen zugelassenen
Bewerbern nicht bzw. nicht mit großer Wahrscheinlichkeit festgestellt werden
kann. Allerdings hat nach Angaben des Antragsgegners der Aufbau der D.
Kirmes bereits in dieser Woche begonnen. Es ist daher nicht ausgeschlossen,
dass der Aufbau des Autoskooters der Antragstellerin auf dem für den
Autoskooter der Fa. I. C. sen. vorgesehenen Platz nicht mehr möglich
ist. Vor diesem Hintergrund soll die Tenorierung (getrennte Aussprüche zu
„Ob" und „Wo" der Zulassung) verdeutlichen, dass auch dann, wenn die
Zuweisung eines Standplatzes auf diesem Platz unmöglich ist, die
Verpflichtung des Antragsgegners bestehen bleibt, der Antragstellerin einen
anderen Standplatz mit der Längsseite zu den Laufwegen - wie bei
Autoskootern selbstverständlich - zuzuweisen.

5

Praktische Schwierigkeiten bei der Umsetzung dieser Verpflichtung sind
kein ausreichender Grund, den durch Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes
gewährleisteten Rechtsschutz einzuschränken. Vielmehr ist es dann die im
Einzelnen vom Gericht nicht zu regelnde Sache des Veranstalters, diese
Verpflichtung umzusetzen. Sowohl das öffentliche Recht wie das Privatrecht
halten mit Widerruf und Rücknahme oder der Möglichkeit der
(außerordentlichen) Kündigung, ggf. gegen Schadensersatz für den
rechtswidrig bevorzugten Marktbeschicker, Vorkehrungen für den Fall bereit,
dass die öffentliche Hand eine zunächst gewährte Rechtsposition entziehen
muss.

6

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. August 2002 - 1 BvR 1790/00 -, NJW
2002, 3691.

7

Dabei dürfte im vorliegenden Fall die Änderung der Standplatzzuweisung
angesichts der oben angesprochenen, in dieser Frage bestehenden relativ
großen rechtlichen Befugnisse nicht schwierig sein.

8

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1
Satz 2 VwGO ist auch begründet, weil die Antragstellerin sowohl einen
Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft
gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der erforderliche
Anordnungsgrund, d.h. die Eilbedürftigkeit der begehrten Regelung, ist
gegeben, weil die D. Kirmes am 3. August 2007 beginnt und
Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht mehr rechtzeitig erlangt werden
kann. Die Antragstellerin hat auch den Zulassungsanspruch hinreichend
glaubhaft gemacht. Die Versagung der begehrten Zulassung ist
ermessensfehlerhaft erfolgt; darüber hinaus ist bei der gebotenen
summarischen Prüfung überwiegend wahrscheinlich, dass eine
Neubescheidung zugunsten der Antragstellerin ausgehen müsste. Dies und
der Umstand, dass nicht mehr genügend Zeit besteht, den Zulassungsantrag
der Antragstellerin erneut zu bescheiden, rechtfertigt die getroffenen
Anordnungen, zumal die nur mögliche summarische Prüfung ihrer Natur nach
keine abschließende Entscheidung darüber erlaubt, ob eine
Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. Unter diesem Gesichtspunkt ist auch
die Vorwegnahme der Hauptsache zulässig.

9

Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsgegner seine durch
§ 70 Abs. 3 GewO eingeräumte Ausschlussbefugnis ermessensfehlerhaft
ausgeübt und den Zulassungsantrag der Antragstellerin durch Bescheid vom
17. Juli 2007 (erneut) zu Unrecht abgelehnt hat. Auch im Rahmen der
Neubescheidung ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner die Auswahl der
Autoskooter für die D. Kirmes 2007 rechtsfehlerfrei an dem entsprechend
Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien vorzunehmenden Attraktivitätsvergleich
ausgerichtet hat. Das Gericht geht bei der gebotenen summarischen Prüfung
davon aus, dass ein unvoreingenommener Attraktivitätsvergleich mit großer
Wahrscheinlichkeit nicht zu Lasten des Autoskooters der Antragstellerin
ausgehen kann. Es spricht nämlich viel dafür, dass ihr Autoskooter jedenfalls
attraktiver ist als der Autoskooter der Fa. I. C. sen.

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Die Ermessensfehlerhaftigkeit der Auswahl ergibt sich bereits daraus,
dass der Antragsgegner die ihn bindende Rechtsauffassung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - in
dessen Beschluss vom 13. Juli 2007 (4 B 1001/07) nicht berücksichtigt hat.
Darin heißt es auf Seiten 3 und 4 des amtlichen Umdrucks: „Der Senat ist auf
Grundlage des Akteninhalts der Auffassung, dass die jedenfalls im Gegensatz
zum Fahrbetrieb C. deutlich größere Fahrfläche des Autoscooters der
Antragstellerin sowie das Leuchtband, auf dem Nachrichten der Besucher, die
diese per SMS an eine Rufnummer des Fahrgeschäfts übermittelt haben,
angezeigt werden, als Elemente der Fahrweise bzw. der optischen Gestaltung
nicht den dargelegten Anforderungen entsprechend berücksichtigt worden
sind. Dabei ist hinsichtlich der Fahrfläche nicht nur die je nach Auslastung
unterschiedliche „Verkehrsdichte" in den Blick zu nehmen, sondern vor allem
der grundsätzlich größere Bewegungsradius bei gleicher Verkehrsdichte auf
einer größeren Fahrbahnfläche in Anspruch nehmen können."

11

Unter Außerachtlassung der Vorgaben des OVG NRW stellt der
Antragsgegner in seinem Bescheid vom 17. Juli 2007 die Maßgeblichkeit des
Auswahlkriteriums „Fahrbahnflächengröße" und „Bewegungsradius" in Frage
und reduziert seine Betrachtung auf Überlegungen zur „Verkehrsdichte", für
die er die Zahl der vorhandenen Fahrzeuge zur Fahrbahngröße ins Verhältnis
setzt. Der so ermittelte Bewegungsraum ist mit dem vom OVG NRW in den
Vordergrund gestellten Bewegungsradius jedoch nicht identisch. Vielmehr
hätte aus der Feststellung des Bescheids, nämlich dass sich die Betriebe der
Antragstellerin und der zugelassenen Bewerber nicht wesentlich hinsichtlich
des Bewegungsraums bzw. der Verkehrsdichte unterschieden, folgen
müssen, dass dann die Fahrzeuge auf der 351 qm großen Fahrbahnfläche
des Autoskooters der Antragstellerin einen deutlich größeren
Bewegungsradius haben als die Fahrzeuge auf der nur 288 qm großen
Fahrbahnfläche des Autoskooters der Fa. I. C. sen. Dabei ist die
Berechnung hinsichtlich deren Autoskooter dahingehend zu berichtigen, dass
der Bewegungsraum nicht 13,54 qm pro Fahrzeug, sondern, ausgehend von
288 qm und 24 Fahrzeugen, nur 12 qm beträgt. Dass die Fahrbahnfläche des
Betriebs C. 288 qm groß ist, hat die Antragstellerin unwidersprochen
vorgetragen.

12

Die im Zusammenhang mit der Relevanz der Fahrbahngröße weiter
angestellten Überlegungen, dass beispielsweise Jugendliche wegen der
größeren Möglichkeit zu Karambolagen einen geringeren Bewegungsraum
bevorzugen oder umgekehrt Familien einen größeren Bewegungsraum,
werden den Vorgaben des Beschlusses des OVG NRW nicht gerecht. Soweit
hierdurch zum Ausdruck gebracht werden soll, für die einen seien kleinere
Fahrbahnflächen und für die anderen größere attraktiver, erscheint dies auch
lebensfremd, denn aus Sicht der Kunden ist die Fahrbahngröße und damit der
Bewegungsradius immer ein ganz wesentliches Attraktivitätskriterium. So
wirbt beispielsweise die vom Antragsgegner berücksichtigte Firma I2. -
P. für ihren nach Auffassung des Antragsgegners besonders Jugendliche
ansprechenden Autoskooter u.a. mit der Aussage, er habe mit 350 qm die
größte Fahrbahnfläche aller in Deutschland betriebenen Autoskooter.

13

Entgegen den Vorgaben des OVG NRW geht der Antragsgegner ferner
davon aus, dass die Möglichkeit, Nachrichten der Besucher per SMS auf ein
Leuchtband zu übermitteln, kein die Attraktivität steigerndes Zusatzangebot
sei. Das OVG NRW hatte aber mit seiner Feststellung, dieser Gesichtspunkt
sei als Element der Fahrweise bzw. der optischen Gestaltung nicht den
Anforderungen entsprechend berücksichtigt worden, zu erkennen gegeben,
dass die Attraktivität auch von Autoskootern hierdurch aus seiner Sicht
gesteigert wird. Abgesehen davon liegen die Einwände, es handle sich um
keine Neuerung, auf die zudem kostengünstig aufgerüstet werden könne,
neben der Sache. Auch überzeugt die Annahme nicht, die Möglichkeit der
Übermittlung von Musikwünschen per SMS sei irrelevant. Die Erweiterung der
Angebotspalette ist vielmehr grundsätzlich als Attraktivitätspluspunkt für das
Kirmespublikum anzusehen.

14

Darüber hinaus dürften die Ermessenserwägungen in Bezug auf die
optische Gestaltung (insbes. Fassade, Beleuchtung, Lichteffekte) erneut
ermessensfehlerhaft sein. Eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung setzt
voraus, dass die maßgeblichen Umstände zutreffend erfasst, vollständig
berücksichtigt und in willkürfreier Weise gewürdigt werden.

15

Vgl. OVG NRW, a.a.O. Seite 3 des amtlichen Umdrucks.

16

Dies kann vorliegend nicht festgestellt werden. Zum einen wird die
quantitative Angabe, dass die Dacheckenaufbauten aller anderen Betreiber
höher seien, nicht durch Maßangaben belegt. Der Verweis allein auf die
Bewerbungsphotos trägt diese Feststellung jedenfalls nicht. Es ist entgegen
der zuletzt im Schriftsatz des Antragsgegners vom 27. Juli 2007
vorgetragenen Behauptung nicht erkennbar, dass die Ecken der Autoskooter
von I2. -P. , J. oder U. Q. höher sind als die der
Antragstellerin. Die Bewerbungsunterlagen enthalten auch sonst keine
Angaben, aus denen auf die Höhe der Dachecken rückgeschlossen werden
könnte. Zum anderen fehlt es an einem Gesamtvergleich des Bewerberfeldes
unter Angabe eines Kriterienkatalogs, an dem alle Betriebe gemessen
werden. Vielmehr erscheint es willkürlich, wenn dem antragstellerischen
Autoskooter jeweils im Zweier-Vergleich mit einem anderen Bewerber
(angebliche) Defizite bei einem Prüfmerkmal entgegengehalten werden,
während es gänzlich unberücksichtigt bleibt, dass andere Bewerber eben
diese „Defizite" auch aufweisen. Beispielsweise wird dem antragstellerischen
Autoskooter im Vergleich zu dem Autoskooter der Fa. I3. C. sen.
entgegengehalten, dass der separierte, räumlich „aufgesetzte" Schriftzug sich
weniger harmonisch eingliedert als der in den Dachaufbau integrierte
Schriftzug der Fa. C. . Unberücksichtigt bleibt, dass auch die Autoskooter
von I2. -P. , J. und T. separierte, räumlich aufgesetzte
Schriftzüge tragen. Diese Methode des Zweier-Vergleichs ohne Vorgabe
eines abstrakten Prüfkatalogs mit Beschreibung der Gewichtung der
einzelnen Merkmale ermöglicht bei einem größeren Bewerberfeld die
willkürliche Benachteiligung eines Bewerbers, indem der Vergleich jeweils auf
die für diesen Bewerber nachteiligen Merkmale fokussiert wird.

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Nach alledem ist die beantragte einstweilige Anordnung zu erlassen.
Wegen des anstehenden Beginns der D. Kirmes und der notwendigen
Aufbauzeit ist der festgesetzte Zeitpunkt erforderlich und angemessen.

18

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG; dabei
geht das Gericht in ständiger Praxis in Übereinstimmung mit dem
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (zuletzt: Beschluss
vom 4. Mai 2005 - 4 A 3835/04 -) in Hauptsacheverfahren um die Zulassung
zur D. Kirmes bei vergleichbaren Betrieben von 10.000,00 Euro aus, die
im Eilverfahren halbiert werden.

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