Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-10-27, Aktenzeichen 12 L 738/09
ECLI:DE:VGGE:2009:1027.12L738.09.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des
Antragstellers gegen den Bescheid vom 23. Juni 2009 wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der dem Tenor (zu 1.) entsprechende Antrag hat Erfolg.

3

Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig. Bei der
Zuweisung einer Tätigkeit in einem Tochterunternehmen der Deutschen
Telekom AG gemäß § 4
Abs. 4 Satz 2 Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG) handelt es sich um
einen versetzungsähnlichen Verwaltungsakt, für den die aufschiebende
Wirkung eines Rechtsbehelfs allerdings nicht bereits gemäß § 80 Abs. 2 Satz
1 Nr. 3 VwGO i.V.m.
§ 126 Abs. 4 des am 12. Februar 2009 in Kraft getretenen
Bundesbeamtengesetzes - BBG n.F. - (vormals: § 172 BBG a.F. i.V.m. § 126
Abs. 3 Nr. 3 BRRG) entfällt.

4

Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen eine Zuweisung
entfällt demnach nur, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung anordnet.
Eine solche Anordnung hat die Antragsgegnerin im Rahmen des Bescheides
vom 23. Juni 2009 vorgenommen.

5

Der Antrag ist auch begründet.

6

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 23. Juni 2009 enthält eine
den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügende Begründung.
Inwieweit die Gründe tragfähig sind und ein überwiegendes öffentliches
Interesse an der sofortigen Vollziehung anzunehmen ist, ist an dieser Stelle
nicht zu prüfen, sondern erlangt erst im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO
vom Gericht selbst vorzunehmenden Interessenabwägung Bedeutung.

7

Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden Entscheidung hat
das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der
angefochtenen Verfügung abzuwägen gegen das Interesse des Betroffenen,
von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind
auch die Erfolgsaussichten in einem Hauptsacheverfahren einzubeziehen. Ist
der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen
sofortiger Vollziehung niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Ist der
Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein
überwiegendes öffentliches Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs.
5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen
Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des
Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches
Interesse schwerer wiegt.

8

Im vorliegenden Fall ist der streitbefangene Bescheid nicht offensichtlich
rechtmäßig. Vielmehr sprechen im Gegenteil überwiegende Gründe dafür,
dass sich dieser Bescheid in einem etwaigen Hauptsacheverfahren als
rechtswidrig erweisen wird.

9

1. Der Bescheid vom 23. Juni 2009 unterliegt bereits unter dem
Gesichtspunkt der Bestimmtheit rechtlichen Bedenken. Dem Antragsteller
wird nach dem Eingangssatz des Bescheides dauerhaft eine Tätigkeit bei
dem Unternehmen Deutsche Telekom Netzproduktion GmbH (DT NP)
übertragen. Andererseits heißt es am Ende unter einer auch durch
Unterstreichung besonders hervorgehobenen Überschrift
(Widerrufsvorbehalt), die Zuweisung erfolge nach § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
unter dem Vorbehalt des Widerrufs. Ein gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
einem Verwaltungsakt beigefügter Widerrufsvorbehalt berechtigt aber die
Behörde ohne weitere Voraussetzungen zum Widerruf des Verwaltungsaktes
(vgl. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG). Im vorliegenden Zusammenhang
kommt es nicht darauf an, ob der hier ausgesprochene Widerrufsvorbehalt im
Rahmen einer Zuweisungsentscheidung überhaupt rechtlich zulässig ist und
ob er im Falle einer Anfechtung Bestand haben könnte. Maßgeblich ist
insoweit , dass die Antragsgegnerin mit diesem Vorbehalt des Widerrufs der
Zuweisung objektiv eine Regelung trifft , wonach sie berechtigt ist, die
Zuweisung jederzeit ohne weiteres zu widerrufen. Damit stellt die
Antragsgegnerin die Dauerhaftigkeit ihrer Zuweisung in Frage und lässt die
Zielrichtung ihrer Organisationsmaßnahme offen.

10

Dieser Würdigung steht nicht entgegen, dass auch eine dauerhafte
Zuweisung i.S. von § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG letztlich nicht bedeutet,
dass sie unabänderlich ist. So wie eine auf Dauer angelegte Versetzung (vgl.
§ 28 Abs. 1 BBG n.F.) etwa eine anschließende weitere Versetzung nicht
ausschließt, ist es nicht zweifelhaft, dass auch nach einer dauerhaften
Zuweisung eine weitere Zuweisung oder eine Versetzung rechtlich
grundsätzlich möglich ist. Dies kann dann jedoch nur unter den im Gesetz
genannten Voraussetzungen erfolgen. Diese allgemeinen beamten-
rechtlichen Möglichkeiten sind aber mit dem in den Bescheid eingefügten und
besonders hervorgehobenen Widerrufsvorbehalt ersichtlich nicht gemeint.
Andernfalls ginge der Widerrufsvorbehalt auch von vornherein ins Leere.

11

Von daher vermag auch die von der Antragsgegnerin angeführte
Rechtsprechung, die einen Widerrufsvorbehalt der vorliegenden Art als
unbedenklich ansieht, nicht zu überzeugen. Wenn in dem von der
Antragsgegnerin zitierten Beschluss des VGH München vom 29. Juli 2009 -
15 CS 09.1174 - ein derartiger Widerrufsvorbehalt als unbedenklich
angesehen und in diesem Zusammenhang ausgeführt wird, der Vorbehalt
könne nur dahingehend verstanden werden, dass die Antragsgegnerin
angesichts wechselnder unternehmerischer Erfordernisse den Einsatz in
einem Tochter- oder Enkelunternehmen möglichst flexibel (Hervorhebung
durch die beschließende Kammer) gestalten möchte (S. 6 des Umdrucks, Bl.
163 der Gerichtsakte), so geht das genannte Gericht offenbar davon aus,
dass auf Grund des Widerrufsvorbehaltes die Beendigung der Zuweisung
über die normalen beamtenrechtlichen Instrumente hinaus in einer
erleichterten Weise erfolgen kann. Die dortige nachfolgende Formulierung, die
Übertragung eines anderen Funktionspostens sei nur im Rahmen einer
anderweitigen Zuweisung oder Versetzung möglich, steht dazu in einem nicht
aufgelösten Widerspruch. In diesem Zusammenhang besteht Anlass zu der
Feststellung, dass eine statusändernde Maßnahme der Antragsgegnerin, die
(allein) auf den Widerrufsvorbehalt gestützt würde, aus Sicht der
beschließenden Kammer zwar voraussichtlich keinen Bestand haben könnte.
Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass der Widerrufsvorbehalt für
die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des streitbefangenen Bescheides vom
23. Juni 2009 keine Bedeutung hat. Denn die Schaffung dieses "flexiblen"
Instrumentes legt nahe, dass die Antragsgegnerin beabsichtigt, ggf. davon
auch Gebrauch zu machen. Deshalb führt auch der Hinweis des VGH
München a.a.O. nicht weiter, der Widerruf könne in dem Fall nicht rechtmäßig
ausgeübt werden, in dem der Beamte in den Zustand ohne abstrakt-
funktionelles Amt (bei der Organisationseinheit Vivento) zurückfallen würde.
Zudem hat die Vergangenheit gezeigt, dass häufig Beamte, die zu Vivento
"versetzt" worden waren und denen vorübergehend eine Tätigkeit zugewiesen
worden war, anschließend wieder in die Beschäftigungslosigkeit bei Vivento
zurückgeführt worden sind. Der Antragsteller, dessen Versetzung zu Vivento
im Zusammenhang mit seiner hiergegen gerichteten Klage von der
Antragsgegnerin aufgehoben worden ist, und der demnach organisatorisch
wieder bei der Niederlassung Personalbetreuung für zu Inlandstöchtern
beurlaubte Mitarbeiter (PBM-NL) geführt wird, befindet sich strukturell in
keiner anderen Situation als die unmittelbar noch von Vivento betreuten
Beamten.

12

2. Es bestehen weiterhin Zweifel, ob die Zuweisung vom 23. Juni 2009
den Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG entspricht.

13

a) Allerdings dürfte entgegen der Auffassung des Antragstellers
grundsätzlich ein dringendes betriebswirtschaftliches bzw.
personalwirtschaftliches Interesse der Deutschen Telekom AG i.S. des § 4
Abs. 4 Satz 2 PostPersRG zu bejahen sein. Da die Deutsche Telekom AG die
dem Dienstherrn (Bund) obliegenden Rechte und Pflichten gegenüber den bei
ihr beschäftigten Beamten wahrzunehmen hat (§ 1 Abs. 1 Satz 1
PostPersRG), liegen Maßnahmen, die geeignet sind, für derzeit beschäftigungslose
Beamte deren Anspruch auf Beschäftigung zu verwirklichen, schon
aus diesem Grund im betrieblichen Interesse i.S. des § 4 Abs. 4 Satz 2
PostPersRG. Außerdem ist in diesen Fällen (zusätzlich) auch ein
personalwirtschaftliches Interesse gegeben, das darin zu sehen ist, dass die
Deutsche Telekom AG, die die Kosten der Alimentierung der bei ihr
beschäftigten Beamten trägt, von diesen Beamten auch eine Dienstleistung
erhält. Deshalb sind insbesondere Zuweisungsentscheidungen an
beschäftigungslose Beamte jedenfalls im Ausgangspunkt rechtlich nicht zu
beanstanden, sofern die Rechtmäßigkeit im Übrigen gegeben ist.

14

Diese grundsätzlichen und sich geradezu aufdrängenden Erwägungen
bedürfen keiner vertieften Begründung in jedem Einzelfall. Deshalb führt
insbesondere der Umstand, dass die Antragsgegnerin diese Gründe
ausschließlich in der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung
angeführt hat, nicht zur Rechtswidrigkeit des Zuweisungsbescheides.

15

b) Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG
ist jedoch aus anderen Gründen zweifelhaft.

16

Eine Zuweisung gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG muss dem
Beamten nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar sein.

17

In der Rechtsprechung ist geklärt, dass auch Beamte bei der Deutschen
Telekom AG als Postnachfolgeunternehmen sowie deren Tochter- oder
Enkelunternehmen einen Anspruch auf Übertragung sowohl eines
abstraktfunktionellen Amtes als auch eines konkret-funktionellen Amtes haben,
welche im Regelfall seinem statusrechtlichen Amt entsprechen.

18

Vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 26/05 -,
BVerwGE 126, 182.

19

Die Gleichwertigkeit der einem Beamten übertragenen Tätigkeit bei dem
Postnachfolgeunternehmen bzw. einem Tochter- oder Enkelunternehmen ist
auf Grund eines Funktionsvergleiches mit den Tätigkeitsbereichen bei der
Deutschen Bundespost zu beurteilen. Soll der Beschäftigungsanspruch - wie
hier - durch eine Zuweisung zu einem Tochter- oder Enkelunternehmen
gemäß § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG erfüllt werden, müssen die
strengen Voraussetzungen dieser Regelungen erfüllt sein.

20

BVerwG, Urteil vom 18. September 2008
- 2 C 126/07 -, BVerwGE 132, 40;
juris-Rdnrn 12 und 13.

21

Die diesbezüglichen Anforderungen sind in der jüngeren obergerichtlichen
Rechtsprechung (weiter) präzisiert worden:

22

Der betroffene Beamte muss danach bereits mit der Zuweisung sowohl
ein abstrakt-funktionelles Amt als auch ein konkret-funktionelles Amt
übertragen bekommen. Dies ist daraus abzuleiten, dass durch die
Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG sichergestellt
sein muss, dass dem Beamten dort auch tatsächlich ein amtsangemessener
Tätigkeitsbereich übertragen wird. Die dienstrechtlichen Befugnisse müssen
bei dem Postnachfolgeunternehmen verbleiben und dürfen nicht dem
aufnehmenden Unternehmen überlassen werden. Die Befugnis dieser
Unternehmen zur Erteilung von Anordnungen gemäß § 4 Abs. 4 Satz 8
PostPersRG (betriebliches Direktionsrecht) erstreckt sich nicht auf die
dienstrechtlichen Entscheidungen.

23

So wie innerhalb der öffentlichen Verwaltung durch die Übertragung eines
abstrakt-funktionellen Amtes eine Eingliederung erfolgt, beinhaltet der Begriff
der dauerhaften Zuweisung zu einem Tochter- oder Enkelunternehmen die
Übertragung eines dem statusrechtlichen Amt entsprechenden "abstrakten
Tätigkeitsbereiches", worunter die dauerhafte Bindung zwischen dem
Beamten und einem bestimmten Aufgabenkreis zu verstehen ist. Darüber
hinaus erfordert die Zuweisung auch die Übertragung eines konkreten
Arbeitspostens, der zum Kreis der "abstrakten" Tätigkeiten gehört, zu denen
die Zuweisung eine dauerhafte Bindung begründet hat.

24

Vgl. zum Ganzen: OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. Januar 2009 - 5
ME 427/08 -, ZBR 2009, 279; OVG Münster, Beschluss vom 16. März 2009
- 1 B 1650/08 -, juris.

25

c) Diesen Maßstäben dürfte der Zuweisungsbescheid vom 23. Juni 2009
nicht gerecht werden.

26

Im Zuweisungsbescheid vom 23. Juni 2009 werden zwar neun
Aufgabenbereiche genannt, auf die sich der Einsatz des Antragstellers
erstrecken soll. Es wird allerdings nicht deutlich, ob es sich dabei um den
"abstrakten Aufgabenbereich"
(i.S. eines abstrakt-funktionellen Amtes) oder um den konkreten Arbeitsposten
(i.S. eines konkret-funktionellen Amtes) handelt. Die Vielzahl der genannten
Aufgaben könnte darauf hindeuten, dass es sich um den abstrakten
Aufgabenbereich handelt. Indessen könnte die Formulierung, der
Antragsteller werde in den genannten Aufgabenbereichen eingesetzt,
andererseits dafür sprechen, dass mit den aufgeführten Arbeitsbereichen der
konkrete Arbeitsposten gemeint ist. Wäre letzteres der Fall, würde es an der
Bestimmung eines abstrakten Aufgabenbereiches
(i.S. eines abstrakt-funktionellen Amtes) gänzlich fehlen. Wäre umgekehrt mit
der Aufgabenbeschreibung der abstrakte Aufgabenbereich gemeint, bliebe
unklar, welche von den neun angeführten Aufgabenbereichen der
Antragsteller ganz oder teilweise tatsächlich konkret auf seinem Arbeitsposten
bearbeiten soll.

27

Durch die aufgezeigte Unbestimmtheit kann keine Feststellung erfolgen,
ob der Antragsteller bei der DT NP gemäß seinem statusrechtlichen Amt
eingesetzt wird. Da sich die Amtsangemessenheit sowohl auf den "abstrakten
Arbeitsbereich" als auch auf die auf dem konkreten Arbeitsposten
auszuführenden Tätigkeiten erstrecken muss, ist die bloße Feststellung im
Zuweisungsbescheid, es handele sich um eine amtsangemessene
Beschäftigung sowie der wiederholte pauschale Vortrag der Antragsgegnerin
im vorliegenden Verfahren, die vorgesehene Tätigkeit entspreche der
Bewertung der Besoldungsgruppe A 8, insoweit nicht ausreichend. Zwar ist
andererseits auch die Infragestellung der amtsangemessenen Beschäftigung
seitens des Antragstellers gänzlich unsubstanziiert. Es obliegt jedoch
zunächst der Antragsgegnerin, die Amtsangemessenheit der übertragenen
Tätigkeiten zu belegen. Wie bereits dargelegt worden ist, bedarf es dazu
eines Funktionsvergleiches mit den Tätigkeitsbereichen bei der Deutschen
Bundespost. Ein solcher Vergleich mag im Einzelfall entbehrlich sein, wenn
ein hinreichend konkret definiertes Aufgabenfeld ohne weiteres einem
abstrakten oder konkretem Amt im dienstrechtlichen Sinne zugeordnet
werden kann. Das ist vorliegend aber nicht der Fall.

28

3. Die gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG erforderliche Zumutbarkeit
der Zuweisung nach allgemeinen beamtenrechtliche Grundsätzen erstreckt
sich auch auf die Zumutbarkeit bei Berücksichtigung der sozialen oder
familiären Situation. Auch unter diesem Gesichtspunkt bestehen nicht
unerhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zuweisungsbescheides.

29

Der Antragsteller hat sich auf eine ärztliche Bescheinigung vom 7. Januar
2009 der Ärztin T. -L. von der BAD Gesundheitsvorsorge und
Sicherheitstechnik GmbH, die für die Deutsche Telekom AG betriebsärztliche
Aufgaben übernommen hat, berufen. In dieser Bescheinigung wird hinsichtlich
des Arbeitsweges ohne weitere Erläuterungen eine zeitliche Einschränkung
"bis 60 Minuten" gemacht. Diese bezieht sich sowohl auf den Arbeitsweg mit
öffentlichen Verkehrsmitteln als auch mit den Pkw. Die mangelnde
Differenzierung ist zwar nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Denn es drängt
sich jedenfalls nicht auf, dass aus medizinischer Sicht eine Fahrt mit
öffentlichen Verkehrsmitteln genau so belastend ist wie eine Autofahrt. Es
besteht jedoch kein Anlass, diese ärztliche Stellungnahme im vorliegenden
Verfahren zu hinterfragen, zumal auch die Antragsgegnerin die von der
Betriebsärztin angegebene undifferenzierte Einschränkung hinsichtlich der
zumutbaren Zeit für den Weg zur Arbeit zugrunde gelegt hat. Im
Zuweisungsbescheid ist der Antragsteller indirekt lediglich auf einen
möglichen Umzug verwiesen worden, indem ihm eine
Umzugskostenvergütung zugesagt worden ist. Im vorliegenden Verfahren ist
dann von der Antragsgegnerin ausgeführt worden, dass für eine Fahrt des
Antragstellers vom Wohnort (V. ) zum vorgesehenen Beschäftigungsort
(M. ) mit dem PKW weniger Zeit als eine Stunde benötigt werde. Bei
Nutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln habe der Antragsteller zwar
erheblich längere Wegezeiten hinzunehmen. Insoweit sei es ihm aber
zuzumuten, den Wohnsitz näher an den Dienstort zu verlegen.

30

Indessen ist ein Umzug, der einem Beamten jedenfalls dann grundsätzlich
zugemutet werden kann, wenn andere Möglichkeiten einer Verwendung
ausscheiden, dem Antragsteller jedenfalls deshalb nicht zuzumuten, weil der
Zuweisungsbescheid mit dem bereits angesprochenen Widerrufsvorbehalt
versehen worden ist. Mit dem Widerrufsvorbehalt gibt die Antragsgegnerin zu
erkennen, dass der Antragsteller von vornherein nicht darauf vertrauen kann,
dass die "dauerhafte" Zuweisung an den Beschäftigungsort M. Bestand
haben wird. Unter diesen Umständen erscheint ein Umzug unzumutbar.

31

Angesichts dieser Sachlage braucht nicht auf die weiteren Einwände des
Antragstellers abschließend eingegangen werden. Es sei lediglich
klarstellend angemerkt, dass der Vortrag der psychotherapeutischen
Behandlung an seinem Heimatort und das Vorbringen hinsichtlich der
Betreuung seiner Eltern, insbesondere seines Vaters, voraussichtlich nicht zur
Annahme der Unzumutbarkeit der Dienstaufnahme geführt hätte. Selbst wenn
der Antragsteller ständig betreuende Tätigkeiten für den Vater ausüben sollte
- was nicht als gesichert angesehen werden kann - würde dies nicht ohne
Weiteres zu einer Unzumutbarkeit der Dienstaufnahme führen können. Ein
Beamter kann nicht einerseits in einem aktiven Beamtenverhältnis stehen und
entsprechend alimentiert werden und sich andererseits auf die Übernahme
anderer, dienstfremder Verpflichtungen berufen, wenn diese Tätigkeiten -
auch wenn sie aus familiären Gründen erfolgen - mit der Aufnahme einer
Diensttätigkeit nicht zu vereinbaren sind. Der Beamte muss für den Dienst
zur Verfügung stehen und hat sich mit vollem persönlichen Einsatz seinem
Beruf zu widmen (§ 61 Abs. 1 Satz 1 BBG n.F.).

32

4. Die vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der
Antragsgegnerin aus, insbesondere wenn auch die überwiegend
wahrscheinliche Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 23. Juni 2009
einbezogen wird. Das Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung
vorläufig verschont zu werden, folgt aus den gleichen Gründen, aus denen für
den Antragsteller die Zumutbarkeit der Zuweisung nach allgemeinen
beamtenrechtlichen Grundsätzen i.S. des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG
fraglich erscheint. Dem stehen keine vergleichbaren Interessen der
Antragsgegnerin gegenüber. Das oben angesprochene generelle
betriebswirtschaftliche bzw. personalwirtschaftliche Interesse der
Antragsgegnerin an einer Beschäftigung des Antragstellers hat insoweit
weniger Gewicht und muss daher zurückzutreten.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

34

Die Streitwertfestsetzung beruht auf 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2
Gerichtskostengesetz (GKG).