Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-10-12, Aktenzeichen 15 A 4023/02
ECLI:DE:OVGNRW:2004:1012.15A4023.02.00

Tenor

Die Berufung wird unter Neufassung des Tenors in Satz 1 wie folgt
zurückgewiesen:

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 16. Oktober 2000 in
der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 17. Januar 2001 verpflichtet, der
Klägerin auf ihren Antrag vom 11. Oktober 2000 für die angemeldeten 43 Flüchtlinge
aus dem Kosovo eine Erstattung in Höhe von 44.520,74 EUR zu gewähren.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die
Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin
vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Mit Antrag vom 11. Oktober 2000 beantragte die Klägerin bei der Beklagten für
das 3. Quartal 2000 eine Kostenerstattung nach § 4 des
Flüchtlingsaufnahmegesetzes u.a. für 43 Kosovo-Flüchtlinge, die einer ethnischen
Minderheit angehörten. Mit Erlass vom 21. März 2000 hatte das Innenministerium
des Landes Nordrhein-Westfalen an die Ausländerbehörden im Rahmen der
Regelung der Rückführung von Kosovo-Albanern verfügt: "Von
Rückführungsmaßnahmen sind bis auf weiteres ethnische Minderheiten, wie z.B.
Serben und Roma, ausgeschlossen." Mit Erlass vom 31. Oktober 2000 an die
Bezirksregierung Detmold erläuterte das Innenministerium den Erlass wie folgt:
"Einen Abschiebestopp gemäß § 54 des Ausländergesetzes für Angehörige
ethnischer Minderheiten gibt es nicht. Die Betroffenen erhalten Duldungen nach § 55
Abs. 2 des Ausländergesetzes, weil bis auf weiteres ein tatsächliches
Abschiebungshindernis besteht. Mein Erlass vom 21.03.2000 gilt insoweit
unverändert fort."

3

Mit Bescheid vom 16. Oktober 2000 lehnte die Beklagte die beantragte
Erstattung ab, da die in Rede stehenden Personen nicht zum einen
Erstattungsanspruch begründenden Personenkreis zählten. Den dagegen erhobenen
Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
17. Januar 2001 zurück.

4

Mit der rechtzeitig erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiter verfolgt
und vorgetragen: Mit dem Erlass des Innenministeriums vom 21. März 2000 sei eine
Aussetzung von Abschiebungen nach § 54 des Ausländergesetzes verfügt worden,
sodass die davon betroffenen Personen gemäß §§ 4 Abs. 1 und 2, 2 des
Flüchtlingsaufnahmegesetzes zum Kreis der einen Erstattungsanspruch
begründenden Personen zählten. Selbst wenn in dem Erlass eine Anordnung nach §
54 des Ausländergesetzes nicht zu sehen sei, komme der Erlass jedenfalls einer
solchen Verfügung gleich, sodass es sich faktisch um eine solche Maßnahme
handele. Auch das nach dieser Vorschrift erforderliche Einvernehmen des
Bundesministeriums des Innern für einen Abschiebestopp über sechs Monate hinaus
sei gegeben, da auf der Innenministerkonferenz am 10. Mai 2001 ein solches
Einvernehmen herbeigeführt worden sei.

5

Die Klägerin hat beantragt,

6

die Beklagte unter entsprechender Aufhebung
des Bescheides vom 16. Oktober 2000 und unter
Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 17.
Januar 2001 zu verpflichten, der Klägerin gemäß
ihrem Antrag vom 11. Oktober 2000 zum Stichtag 30.
September 2000 für 43 Flüchtlinge aus dem Kosovo,
die einer ethnischen Minderheit angehören, die
Pauschalen nach § 4 des
Flüchtlingsaufnahmegesetzes zu gewähren.

7

Die Beklagte hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Sie hat vorgetragen: In dem Erlass vom 21. März 2000 sei keine Anordnung
nach § 54 des Ausländergesetzes zu erblicken. Vielmehr handele es sich um eine
verwaltungsinterne Weisung, dass tatsächliche Abschiebungshindernisse vorlägen.
Jedenfalls hätte aber eine Anordnung nach § 54 des Ausländergesetzes mangels
einer Einvernehmenserklärung durch das Bundesministerium des Innern nach Ablauf
von sechs Monaten und damit auch zum hier maßgeblichen Stichtag des
30. September 2000 ihre Gültigkeit verloren.

10

Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben.
Dagegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung der
Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft und
weiter ausführt: Eine Anordnung nach § 54 des Ausländergesetzes könne in dem in
Rede stehenden Erlass schon deshalb nicht gesehen werden, weil eine solche
Anordnung die rechtliche und faktische Möglichkeit voraussetze, dass abgeschoben
werden könne. Dies sei im vorliegenden Fall nicht gegeben, da sich die
Zivilverwaltung im Kosovo der Rückführung von Minderheiten widersetzt habe,
sodass selbst eine erfolgte Rückführung spätestens am Zielflughafen gescheitert
wäre. Der Erlass diene daher lediglich der Sicherstellung einer gleichgerichteten
Behördenpraxis und stelle eine bloße Reaktion auf die vorgefundene Situation dar.
Zu Unrecht wende das Verwaltungsgericht auf diesen Erlass die Erstattungsregelung
analog an. Eine Regelungslücke liege nicht vor, da der erstattungsrelevante
Personenkreis in § 2 des Flüchtlingsaufnahmegesetzes abschließend aufgeführt sei.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts erstrebe das
Flüchtlingsaufnahmegesetz keine vollständige Kostenerstattungsregelung, was sich
schon daraus ergebe, dass der erstattungsrelevante Personenkreis in § 2 des
Flüchtlingsaufnahmegesetzes und der Kreis der nach § 1 des
Asylbewerberleistungsgesetzes anspruchsberechtigten Personen nicht kongruent
seien. Auch die Verfassungsrechtsprechung des Landes Nordrhein-Westfalen habe
keine Vollkostenerstattung gefordert und den erstattungsrelevanten Personenkreis in
§ 2 des Flüchtlingsaufnahmegesetzes gebilligt. Im Übrigen entspreche die
Interessenlage des in Rede stehenden Erlasses auch nicht einer Aussetzung von
Abschiebungen nach § 54 des Ausländergesetzes, sodass eine analoge Anwendung
ausscheide. Auch sei es verfehlt, den Erlass wie eine Norm auszulegen, wie es das
Verwaltungsgericht getan habe.

11

Die Beklagte beantragt,

12

das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.

13

Die Klägerin beantragt,

14

die Berufung zurückzuweisen.

15

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend
aus: Der Erlass diene dem Schutz von Flüchtlingen aus ethnischen Minderheiten vor
extremen Gefahren bei der Rückkehr in den Kosovo, wie sich aus Mitteilungen des
Innenministeriums unter Bezugnahme auf den Vertreter des UNHCR ergebe. Dieser
Sachverhalt und insbesondere der fehlende Hinweis auf bestehende tatsächliche
Abschiebehindernisse lasse keinen anderen Schluss zu, als dass es sich bei dem
Erlass um einen faktischen Abschiebestopp nach § 54 des Ausländergesetzes
handele. Im Übrigen rechtfertige der Erlass auch deshalb eine Gleichbehandlung mit
einer ausdrücklichen Aussetzung von Abschiebungen nach § 54 des
Ausländergesetzes, weil das Land es sonst in der Hand hätte, die Wirkungen des §
54 des Ausländergesetzes herbeizuführen, ohne nach dem
Flüchtlingsaufnahmegesetz für die Kosten einzustehen.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu
beigezogenen Vorgänge Bezug genommen.

17

Entscheidungsgründe:

18

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der
zulässigen Klage zu Recht stattgegeben. Die Klägerin hat einen Anspruch auf die
begehrte Erstattung, sodass sie deren Ablehnung in ihren Rechten verletzt (vgl.
§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

19

Der Anspruch ergibt sich aus § 4 Abs. 1 und 2 des Flüchtlingsaufnahmegesetzes
in der Fassung des 5. Änderungsgesetzes vom 18. Februar 1997 (GV NRW S. 24) -
FlüAG -. Danach gewährt das Land für jeden ausländischen Flüchtling i.S.d. § 2
FlüAG, der - wie hier - näher bezeichnete Leistungen erhält, für einen - hier
relevanten - Zeitraum eine Vierteljahrespauschale von 1.935,-- DM und eine
Betreuungspauschale von 90,-- DM. Diese Voraussetzungen liegen auch insofern
vor, als die hier in Rede stehenden 43 Personen zum Personenkreis des § 2 FlüAG
gehören.

20

Von § 2 FlüAG werden Asylbewerber sowie fünf Personengruppen umfasst, die
in Folge einer Entscheidung des Bundes oder Landes über eine
Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung verfügen. Insbesondere waren gemäß Nr. 6
der Vorschrift Personen erfasst, deren Abschiebung auf Grund einer ab dem
1. Januar 1995 getroffenen Anordnung nach § 54 des Ausländergesetzes (AuslG)
ausgesetzt worden war. Nach Satz 1 dieser Vorschrift kann die oberste
Landesbehörde aus völkerrechtlichen oder humanitären Gründen oder zur Wahrung
politischer Interessen der Bundesrepublik Deutschland anordnen, dass die
Abschiebung von Ausländern aus bestimmten Staaten oder von in sonstiger Weise
bestimmten Ausländergruppen allgemein oder in bestimmte Staaten für die Dauer
von längstens sechs Monaten ausgesetzt wird. Die hier in Rede stehende
Personengruppe fällt unter § 2 Nr. 6 FlüAG zumindest in seiner analogen
Anwendung.

21

Es ist allerdings zweifelhaft, ob der Erlass des Innenministeriums vom 21. März
2000 in dem hier maßgeblichen Teil eine Anordnung nach § 54 AuslG enthält.
Maßgebend für die Auslegung einer Willenserklärung der Verwaltung ist nicht der
innere Wille der Behörde, sondern der in der Erklärung zum Ausdruck kommende,
erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte,
wobei Unklarheiten zu Lasten der Verwaltung gehen.

22

BVerwG, Urteil vom 6. Dezember 1999 - 1 A 4.97
-, GewArch 2000, 196; Urteil vom 3. November 1998
- 9 C 51.97 -, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 116, S.
24; Urteil vom 18. Juni 1980 - 6 C 55.79 -, BVerwGE
60, 223 (228 f.).

23

Dieser für das Verhältnis Staat - Bürger in Anlehnung an die zivilrechtlichen
Grundsätze für die Auslegung von Willenserklärungen geltende Maßstab ist auch für
das Verhältnis Aufsichtsbehörde - nachgeordnete Behörde maßgeblich.

24

Gleiches gilt für die Frage, ob ein fehlendes Bewusstsein, eine rechtlich
verbindliche Erklärung abzugeben (Erklärungsbewusstsein), die Existenz einer
Willenserklärung ausschließt, wie es hier die Beklagte wohl geltend machen will,
wenn sie behauptet, das Ministerium habe lediglich von dem Vorliegen tatsächlicher
Abschiebungshindernisse Mitteilung machen wollen, aber keine rechtsverbindliche
Entscheidung über einen Abschiebestopp oder eine sonstige Weisung an die
nachgeordneten Behörden treffen wollen. Ein so fehlendes Erklärungsbewusstsein
hindert die Existenz einer Willenserklärung nicht, wenn der Erklärende bei
Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden
können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als
Willenserklärung aufgefasst werden durfte.

25

Vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2001 - VIII ZR
13/01 -, NJW 2002, 363 (365); Heinrichs, in: Palandt,
BGB, 63. Aufl., Einf v § 116 Rn. 17.

26

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Senat nicht gehindert, den in
Rede stehenden Erlass auszulegen. Richtig ist zwar, dass es für die Frage, ob
jemand auf Grund des Gleichbehandlungsgebots des Art. 3 des Grundgesetzes (GG)
beanspruchen kann, entsprechend einer vorhandenen Verwaltungsvorschrift
behandelt zu werden, nicht auf den Inhalt der Verwaltungsvorschrift in der
gerichtlichen Auslegung ankommt, sondern auf die tatsächliche Verwaltungspraxis.

27

Vgl. dazu Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 6 Rn.
49.

28

Hier geht es jedoch darum, wie eine an eine nachgeordnete Behörde gerichtete
Erklärung einer Aufsichtsbehörde von jener verstanden werden durfte. Das bemisst
sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Auslegung von
Willenserklärungen.

29

Danach enthält die hier in Rede stehende Erklärung eine Weisung an die
Ausländerbehörden, Personen aus ethnischen Minderheiten des Kosovo nicht
dorthin abzuschieben. Schon der Wortlaut (Von Rückführungsmaßnahmen sind ...
ethnische Minderheiten ... ausgeschlossen.") legt dies nahe. Ihm kann nicht
entnommen werden, dass es dem Ministerium um die bloße Mitteilung tatsächlicher
Abschiebungshindernisse ging, da solche nicht angeführt werden, sondern allein ein
Ergebnis (keine Rückführung ethnischer Minderheiten) mitgeteilt wird. Auch der
Zusammenhang mit dem davor stehenden Absatz gibt für eine bloße Mitteilung
tatsächlicher Abschiebungshindernisses nichts her. Dort ist allein davon die Rede,
dass nach Auffassung der Innenminister und -senatoren der Länder und des Bundes
die Rückkehr der Kosovo-Albaner möglich sei. Die vereinbarten Einschränkungen für
Rückführungen im Winter seien entfallen. Das legt sogar eher nahe, dass der
Rückkehr von Flüchtlingen von vorneherein nichts im Tatsächlichen, sondern allein
im Humanitären entgegenstand.

30

Die Passivkonstruktion (Ethnische Minderheiten sind von
Rückführungsmaßnahmen ausgeschlossen.) steht dem Weisungscharakter nicht
entgegen. Im Verhältnis von Aufsichtsbehörden und nachgeordneten Behörden ist es
durchaus üblich, dass Weisungen nicht in dieser direkten Form, sondern etwa in
Form von Bitten oder - wie hier - in Form der Mitteilung des Ergebnisses des
gewünschten Verwaltungshandelns erteilt werden. Auch der Zusammenhang der
Passage mit den übrigen Teilen des Erlasses, die Weisungen bezüglich der
freiwilligen oder zwangsweisen Rückführung von Kosovo-Albanern betreffen, legt es
nahe, dass nicht nur tatsächliche Abschiebungshindernisse mitgeteilt, sondern eine
Rückführungsentscheidung getroffen werden sollte. Das gilt auch und gerade aus
Sicht der mit der Materie vertrauten Ausländerbehörde, für die die Annahme
geradezu fern lag, der Erlass stelle die politisch sensible Frage der Rückführung
ethnischer Minderheiten in den Kosovo in ihre Entscheidung, während sich die
oberste Aufsichtsbehörde auf eine bloße Information über tatsächliche
Gegebenheiten im Kosovo zurückziehe. Jedenfalls bestanden zumindest bis zur
ansatzweisen Klarstellung des Inhalts der genannten Passage mit Erlass vom 31.
Oktober 2000 Zweifel, ob lediglich eine unverbindliche Tatsacheninformation und
keine Weisung vorlag. Das geht zu Lasten der Aufsichtsbehörde, die es hätte
erkennen können, dass der Erlass vom Empfänger im Sinne einer Weisung
verstanden würde, und es in der Hand hatte, dem durch klare Ausdrucksweise
entgegenzuwirken.

31

Ob die Anordnung sich auf § 54 AuslG stützt, kann dem Erlass selbst nicht
entnommen werden. Der Regelungsgegenstand spricht für eine Verankerung in § 54
AuslG. Wie dem Erlass zu entnehmen ist, hielt das Innenministerium eine Rückkehr
der aus dem Kosovo geflohenen Kosovo-Albaner nach Beendigung des Winters ab
dem 21. März 2000 für möglich. Allerdings war die Situation ethnischer Minderheiten,
etwa der Roma, gemessen an der Situation der albanisch-stämmigen Mehrheit nicht
in gleicher Weise im Kosovo gesichert.

32

Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 5. Mai 2000
- 14 A 3334/94.A -, S. 32 ff. des amtlichen Umdrucks.

33

Es ist denkbar, dass dies ein humanitärer Grund i.S.d. § 54 AuslG für das
Abschiebungsverbot in dem genannten Erlass war. Die im Berufungsverfahren
eingereichte Stellungnahme des Ministeriums unterstreicht dies: Danach soll ein
hochrangiger Vertreter der KFOR gegenüber der Bundesregierung geäußert haben,
die Sicherheit von ethnischen Minderheiten könne gegenwärtig noch nicht
gewährleistet werden. Weiter soll der Bundesminister des Innern in einem Schreiben
an den UNHCR-Vertreter in Deutschland geäußert haben, dass bezüglich der
ethnischen Minderheiten im Kosovo die Gefahr bestehe, dass sich eine zweite
ethnische Vertreibung, diesmal ausgehend von den Kosovo-Albanern gegenüber
ethnischen Minderheiten, vollziehe. Dies alles legt es nahe, dass das Ministerium für
ethnische Minderheiten konkrete Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit im Sinne
des § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG bei Abschiebungen in den Kosovo gesehen hat, die
nach Satz 2 der Vorschrift bei Entscheidungen nach § 54 AuslG berücksichtigt
werden.

34

Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Vortrag der Beklagten eine
Anordnung nach § 54 AuslG schon deshalb ausscheide, weil tatsächlich keine
Abschiebung möglich gewesen sei. Die Vorschrift stellt allein darauf ab, dass die
Abschiebung bestimmter Ausländergruppen aus den im Gesetz genannten Gründen
ausgesetzt wird. Ob daneben eine Abschiebung auch tatsächlich nicht durchgeführt
werden kann, ist für die Aussetzung unerheblich. Im Übrigen kann auch nicht ohne
Weiteres davon ausgegangen werden, dass klar war, dass Abschiebungen
tatsächlich nicht möglich waren. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat
der Vertreter der Beklagten keine Präzedenzfälle benennen können, aus denen sich
eine solche Unmöglichkeit ergab.

35

Allerdings spricht gegen diese Einstufung als Entscheidung nach § 54 AuslG,
dass das Innenministerium im Erlass vom 31. Oktober 2000 an die Bezirksregierung
E. die Existenz einer Anordnung nach § 54 AuslG ausdrücklich in Abrede gestellt
und von tatsächlichen Abschiebungshindernissen gesprochen hat. Die bloße
Verwahrung gegen eine Einstufung des in Rede stehenden Erlasses als eines
solchen nach § 54 AuslG ist unbeachtlich, wenn das Verhalten des
Innenministeriums im Erlass vom 21. März 2000 von der Klägerin nach Treu und
Glauben und der Verkehrssitte nur als Ausdruck eines auf eine Anordnung nach § 54
AuslG gerichteten Willens aufgefasst werden konnte. Denn dann würde sich das
Innenministerium in Widerspruch zu seinem eigenen tatsächlichen Verhalten setzen.

36

Vgl. zur Figur der sog. protestatio facto contraria
BGH, Urteil vom 9. Mai 2000 - VI ZR 173/99 -, NJW
2000, 3429 (3431).

37

Das alles kann aber auf sich beruhen, da auch dann, wenn die im Erlass
enthaltene Weisung ihre Grundlage nicht in § 54 AuslG finden sollte, sich die
Erstattungsrelevanz des hier in Rede stehenden Personenkreises bei
Zugrundelegung der ansonsten in Betracht kommenden Ermächtigungsgrundlagen
aus einer analogen Anwendung des § 2 Nr. 6 FlüAG ergibt.

38

Mit dem Erlass wird in den gemeindlichen Wirkungskreis eingegriffen, sodass
eine Ermächtigungsgrundlage für ihn erforderlich ist. Eine solche besteht hier -
abgesehen von § 54 AuslG - nicht. Der Klägerin sind die ausländerrechtlichen
Aufgaben als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung zugewiesen (§ 1 Nr. 2 der
Verordnung über Zuständigkeiten im Ausländerwesen vom 6. Dezember 1990, GV
NRW S. 661, i.V.m. §§ 1 Abs. 3, 3 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes - OBG -
).

39

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. März 1995
- 15 B 2839/93 -, NWVBl. 1995, 300 (301).

40

Die Ermächtigung nach § 9 Abs. 2 Buchst. b OBG zur Erteilung allgemeiner
Weisungen zur zweckmäßigen Erfüllung der ordnungsbehördlichen Aufgaben ist
nicht einschlägig, da sie voraussetzt, dass der Ausländerbehörde hinsichtlich des
angesonnenen Tuns ein Ermessen zusteht. Das war bezüglich der Abschiebung der
hier in Rede stehenden 43 Personen, die nicht über eine Aufenthaltsgenehmigung
verfügten und somit grundsätzlich - bei Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht und nach
einer Abschiebungsandrohung - ausreisepflichtig waren, nicht der Fall. Bei fehlender
freiwilliger Erfüllung waren diese Personen abzuschieben (vgl. §§ 42, 49 Abs. 1
AuslG).

41

Vgl. zum fehlenden Ermessen bei der
Abschiebung Renner, Ausländerrecht, 7. Aufl., § 49
Rn. 2.

42

Ein möglicherweise vorhandenes tatsächliches Abschiebungshindernis hindert
faktisch die Abschiebung, eröffnet aber kein Ermessen, von der Abschiebung
abzusehen.

43

Auch die weitergehende ausländerrechtliche Weisungsbefugnis nach § 9 Abs. 3
OBG gibt nichts für eine Ermächtigungsgrundlage her, da diese sich wie Abs. 2 der
Vorschrift auf die zweckmäßige und damit in das Ermessen der Ausländerbehörde
gestellte Erfüllung ausländerrechtlicher Angelegenheiten bezieht.

44

Somit kommt allenfalls eine Weisung nach § 9 Abs. 1 OBG in Betracht, der eine
solche erlaubt, um die gesetzmäßige Erfüllung der ordnungsbehördlichen Aufgaben
zu sichern. Die hier in Rede stehende Weisung dient jedoch nicht einer solchen
Sicherung. Dem Wortlaut nach untersagt sie die Abschiebung der in Rede stehenden
Personen und widerspricht damit der oben benannten Abschiebungspflicht. Wie auch
schon ausgeführt wurde, erschöpft sich die Weisung auch nicht - was unbedenklich
gewesen wäre - in der bloßen Mitteilung tatsächlicher Umstände, aus denen sich
Abschiebungshindernisse ergeben.

45

Die Behauptung der Beklagten, die in Rede stehenden Personen hätten aus
tatsächlichen Gründen, nämlich mangels Mitwirkungsbereitschaft der UN-
Zivilverwaltung im Kosovo zur Rückführung, nicht abgeschoben werden können,
sodass deshalb gemäß § 55 Abs. 2 AuslG Duldungen hätten ausgesprochen werden
müssen, vermag den Erlass nicht zu stützen. Dies hätte allenfalls die Weisung,
Duldungen nach § 55 Abs. 2 AuslG zu erteilen, gerechtfertigt, wenn die behaupteten
tatsächlich Abschiebungshindernisse vorgelegen haben sollten. Selbst wenn der
Erlass dahin zu verstehen sein sollte, dass nicht das Verbot der Abschiebung,
sondern das Gebot der Erteilung einer Duldung nach § 55 Abs. 2 AuslG wegen
tatsächlicher Abschiebungshindernisse hat ausgesprochen werden sollen, wäre eine
solche in das Ermessen des Innenministeriums gestellte Weisung rechtswidrig. Die
Beklagte hat - auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung - nicht einmal
behauptet, die Klägerin oder andere Ausländerbehörden hätten trotz tatsächlicher
Unmöglichkeit der Abschiebung versucht, solche durchzuführen, und sich geweigert,
Duldungen zu erteilen. Daher wäre eine solche Weisung mangels rechtfertigenden
Anlasses dazu nicht erforderlich und somit ermessenswidrig.

46

Somit erweist sich der in Rede stehende Erlass nur als rechtmäßig, wenn er sich
auf § 54 AuslG stützen sollte. Unerheblich ist, ob das Einvernehmen mit dem
Bundesministerium des Innern gemäß § 54 Satz 2 AuslG hergestellt wurde. § 2 Nr. 6
FlüAG erfordert allein, dass die Abschiebung nach § 54 AuslG ausgesetzt ist. Nicht
erforderlich ist für den Erstattungsanspruch der Gemeinden, ob die Aussetzung
rechtmäßig erfolgt. Sollte sich der Erlass auf § 9 OBG stützen wollen, ist § 2 Nr. 6
AuslG jedenfalls analog anzuwenden. Naturgemäß hat der Gesetzgeber
rechtswidrige Entscheidungen des Landes, die zum Verbleib ausreisepflichtiger
Ausländergruppen führen, nicht bei der Regelung des erstattungsrelevanten
Personenkreises in § 2 FlüAG bedacht, sodass eine Regelungslücke besteht. Diese
nicht geregelte Fallgruppe ist wie die Fallgruppe der angeordneten Aussetzung von
Abschiebungen nach § 54 AuslG zu behandeln, da die Interessenlage vergleichbar
ist: Den kommunalen Ausländerbehörden wird es kraft einer Landesentscheidung
untersagt, ausreisepflichtige Personen abzuschieben.

47

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10,
711 der Zivilprozessordnung.

48

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

49