Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2009-05-27, Aktenzeichen VI-Kart 10/08 (V)
ECLI:DE:OLGD:2009:0527.VI.KART10.08V.00

Tenor

I. Die Beschwerden der Beteiligten zu 1. bis zu 6. gegen den Be-schluss des Bundeskartellamtes vom 2. Juli 2008 (B2-359/07) wer-den zurückgewiesen.

II. Die Beteiligten zu 1. bis zu 6. haben die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Sie haben darüber hinaus dem Bundeskartellamt die in der Beschwerdeinstanz zur zweckentspre-chenden Rechtsverteidigung entstandenen Auslagen zu erstatten.

III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beteiligte zu 1. (nachfolgend: Unternehmensgruppe T. M.) bezeichnet sich selbst als Marktführer bei Molkereiprodukten in Deutschland. Zur ihrer Unternehmensgruppe gehören eine Vielzahl von Tochterunternehmen in insgesamt vier europäischen Ländern, die in der Herstellung und im Vertrieb von Molkereiprodukten tätig sind. Die gesamte Unternehmensgruppe erzielte im Geschäftsjahr 2006 weltweit Umsätze von ca. … Mrd. Euro. Innerhalb Deutschlands betragen die Umsätze rund … Mrd. Euro.

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Die Beteiligte zu 2. (nachfolgend: K. L.) ist seit Ende 1998 eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Unternehmensgruppe T. M.. Sie produziert und vertreibt ausschließlich Sauermilch- bzw. Kochkäse. Im Jahr 2007 hat die K. L. 14130 Tonnen Käse produziert und damit einen Umsatz von … Mio. Euro erzielt. Hiervon entfielen auf die Produktion von Sauermilchkäse 12.593 Tonnen bzw. … Mio. Euro Umsatz sowie auf die Produktion von Kochkäse 1.537 Tonnen bzw. … Mio. Euro Umsatz. In der Käseproduktion ist die Unternehmensgruppe T. M. neben der K. L. über die Tochtergesellschaft S. M. AG, L., sowie über eine …-%ige Beteiligung an der W. H. GmbH & Co. KG, F., tätig. Die Unternehmensgruppe T. M. hat im Jahr 2007 insgesamt 84.283 Tonnen Käse produziert und damit Umsätze von … Mio. Euro erzielt.

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Die Beteiligte zu 4. (nachfolgend: K. P.), die Beteiligte zu 5. (nachfolgend: K. R.) sowie die Beteiligte zu 6. (nachfolgend: H.-K. Vertrieb) - nachfolgend zusammenfassend: P.-Gruppe - sind die operativ tätigen Unternehmen der im Eigentum der Brüder B. und K. P. stehenden Beteiligten zu 3. (nachfolgend: P. Holding). Die P.-Gruppe ist ebenfalls in der Produktion und im Vertrieb von Käseprodukten tätig, wobei der Schwerpunkt in der Produktion von Sauermilchkäse liegt. Es sind während des Verwaltungsverfahrens unterschiedliche Angaben zu den Produktions- und Umsatzzahlen für die P.-Gruppe gemacht worden. Das Bundeskartellamt hat im Rahmen der materiellen Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens die von der P. Holding angegebenen Werte von einer Produktion (2006) von 6.167 Tonnen und einem Umsatz von schätzungsweise … Mio. Euro zu Grunde gelegt.

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Mit Schreiben vom 21. Dezember 2007 hat die Unternehmensgruppe T. M. namens und im Auftrag der K. L. beim Bundeskartellamt folgendes Zusammenschlussvorhaben angemeldet: Die Unternehmensgruppe T. M. beabsichtigt den Erwerb sämtlicher Anteile an der P.-Gruppe. Zu diesem Zweck wurde zwischen der Verkäuferin, der P. Holding GmbH, und der zu der Unternehmensgruppe T. M. gehörenden K. L. sowie Herrn S. M. ein notarieller Unternehmenskaufvertrag geschlossen, durch den die K. L. jeweils … % an der K. P. und der K. R. sowie … % an H.-K. Vertrieb erwirbt; die restlichen Anteile an der K. P. und der K. R. hat Herr S. M. erworben. Da der Anteilserwerb von Herrn S. M. ausweislich der unternehmensinternen Genehmigungsvorlage vom 18. Dezember 2007 lediglich zur Vermeidung des Anfalls von Grunderwerbssteuer erfolgt und der K. L. eine diesbezügliche Call-Option eingeräumt wird, wird der vorliegende Erwerb unstreitig als ein 100%iger Erwerb der P.-Gruppe durch die K. L. angesehen.

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Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Bundeskartellamt den angemeldeten Zusammenschluss gem. § 36 Abs. 1 GWB untersagt, weil zu erwarten sei, dass der beabsichtigte Erwerb der P.-Gruppe jedenfalls zu der Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Unternehmensgruppe T. M. führe. Den für die Beurteilung des Zusammenschlusses relevanten Markt hat das Bundeskartellamt in räumlicher Hinsicht auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begrenzt, ohne dass sich die Beschwerde dagegen wendet. In sachlicher Hinsicht hat das Bundeskartellamt einen eigenständigen Produktmarkt für die Herstellung von Sauermilchkäse abgegrenzt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen auf die fehlende Austauschbarkeit von Sauermilchkäse mit anderen Käsesorten, insbesondere mit Weichkäse wie z. B. Camembert oder Brie, hingewiesen. Aufgrund von Marktbeobachtungen und aufgrund von Informationen der internen Beschaffungsmarktforschung des Lebensmitteleinzelhandels lasse sich - so hat es dazu ausgeführt - feststellen, dass Sauermilchkäse eine überwiegend nur von Stammkunden erworbene Käsespezialität sei, die schwerpunktmäßig auch nur in bestimmten Regionen Deutschlands verzehrt werde, so dass ein solcher spezieller Käse aus Sicht der Verbraucher nicht gegen andere (Weichkäse-)Sorten funktionell austauschbar sei. Zudem hat das Bundeskartellamt zur Begründung seiner sachlichen Marktabgrenzung auf Unterschiede in der Herstellung von Sauermilchkäse zu anderen Käsesorten, insbesondere im Vergleich mit Weichkäse verwiesen. Die durchgeführten Ermittlungen zur Produktionsumstellungsflexibilität seien ebenfalls zu dem Ergebnis gelangt, dass von einem eigenständigen Produktmarkt für die Herstellung von Sauermilchkäse ausgegangen werden müsse. Auf den Produktionsanlagen für Sauermilchkäse könne kein Weichkäse hergestellt werden. Auch in der umgekehrten Konstellation fehle es an einer Umstellungsflexibilität der Hersteller, denn die Aufnahme einer Sauermilchkäseproduktion sei mit einem erheblichen Kosten- und Zeitaufwand sowie mit dem lebensmittelhygienischen Risiko einer Lysterininfektion der übrigen Käseherstellung verbunden. Schließlich verweist das Bundeskartellamt darauf, dass auch in der deutschen Käseverordnung Sauermilchkäse als eigenständige Gruppe von Käse geführt werde.

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Unstreitig beläuft sich der gemeinsame Produktions- und Umsatzanteil der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem vom Amt abgegrenzten Markt der Herstellung von Sauermilchkäse auf über 75%. Stellt man - wie von der Beschwerde reklamiert - hingegen auf einen einheitlichen Produktmarkt für die Herstel-lung von Weichkäse einschließlich Sauermilchkäse ab, erreichen die Unternehmensgruppe T. M. und die P.-Gruppe insgesamt einen fusionskontrollrechtlich unbedenklichen gemeinsamen Marktteil von nur etwa 10%.

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Nach Auffassung des Bundeskartellamts wird die fusionsbedingte Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht nur durch den enorm hohen Marktanteil von über 75% nahegelegt, sondern durch Strukturbetrachtungen des betroffenen Marktes bestätigt. Der deutsche Markt für die Herstellung von Sauermilchkäse stagniere seit mehreren Jahren. Dieser Markt sei auch durch die früher von der Unternehmensgruppe T. M. getätigten Übernahmen einem starken Konzentrationsprozess ausgesetzt gewesen. Nach dem Zusammenschluss der K. L. und der P.-Gruppe verbleibe mit der K. H. B. GmbH, H., nur noch ein namhafter Wettbewerber. Selbst wenn die K. B. ihre Produktionsmenge verdoppeln sollte, entfiele ein gemeinsamer Marktanteil von etwa .. auf die Unternehmensgruppe T. M. und die P.-Gruppe. Zudem produziere die Unternehmensgruppe T. M. als einziger Hersteller von Sauermilchkäse das für die Herstellung von Sauermilchkäse notwendige Vorprodukt Sauermilchquark selbst, was zu signifikanten Vorteilen auf der Beschaffungsseite führe. Auf der Absatzseite verfüge das zusammenschlussbedingt entstehende Unternehmen zudem über ein flächendeckendes logistisches Vertriebsnetz. Aus diesen beiden Gründen könne die Unternehmensgruppe T. M. die bisherige Produktionsmenge der P.-Gruppe künftig günstiger anbieten. Dadurch werde die Marktführerschaft der Unternehmensgruppe T. M. weiter gefestigt. Die überragende Finanzkraft der Unternehmensgruppe ermögliche zudem eine jederzeitige Steigerung wettbewerblicher Aktivitäten. Weder der Handel noch aktuelle oder potentielle Wettbewerber könnten der Unternehmensgruppe T. M. disziplinierend entgegentreten. Bei einem gemeinsamen umsatzmäßigen Marktanteil von ..% (Handelsmarken) bzw. ..% (Herstellermarken) seien Auslistungen des Handels zukünftig nicht zu erwarten. Die Unternehmensgruppe T. M. stelle zudem ein umfangreiches Sortiment an Milchprodukten her. Hierzu gehörten auch einige sog. "must-have-Produkte" für den Handel. Andere Käseproduzenten könnten das künftige wettbewerbsmäßige Verhalten der Unternehmensgruppe T. M. ebenso wenig spürbar beeinflussen. Mangels ausreichender Kapazitäten sei selbst der nachfolgende Konkurrent, das Unternehmen B., nicht in der Lage, den deutlichen Marktführer im Wege einer Produktionsausweitung herauszufordern. Hersteller anderer Käsesorten ließen keine konkrete Bereitschaft erkennen, in die wenig lukrative Herstellung von Sauermilchkäse eintreten zu wollen.

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Gegen die Untersagungsverfügung richtet sich die Beteiligten zu 1. bis 6. mit ihren form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Beschwerden.

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Sie greifen in erster Linie die vom Bundeskartellamt vorgenommene sachliche Marktabgrenzung an und tragen dazu umfangreich vor. Die vom Bundeskartellamt angefertigte Regressionsanalyse zur Ermittelung der Kreuzpreiselastizität zwischen Sauermilchkäse und Weichkäse leide - so machen sie unter anderem geltend - unter gravierenden konzeptionellen und systematischen Schwächen und könne daher die Abgrenzung eines eigenständigen Produktmarktes für Sauermilchkäse nicht belegen. Dies bestätige ein im Zusammenhang mit dem in Aussicht genommenen Zusammenschluss für die Unternehmensgruppe T. M. erstelltes Gutachten von L. & A. GmbH. Zudem verweist die Beschwerde auf die Ergebnisse einer von den Zusammenschlussbeteiligten in Auftrag gegebenen Verbraucherbefragung.

12

Die angefochtene Untersagungsverfügung leide überdies - so meint die Beschwerde - unter einer fehlerhaften Würdigung der Machtverhältnisse auf den deutschen und europäischen Lebensmittelmärkten. Das Bundeskartellamt habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Handel durchaus in der Lage sein könne, u. a. durch langfristige Abnahmezusagen neue Wettbewerber aufzubauen, so dass vor diesem Hintergrund der Verhaltensspielraum der Zusammenschlussbeteiligten im Bereich Sauermilchkäse auch nach einem Vollzug des Zusammenschlusses durch den Markt hinreichend kontrolliert werde.

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Die Beteiligten zu 1. bis 6. beantragen,

14

den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 2. Juli 2008 (Az.: B2 – 359/07) aufzuheben.

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Das Bundeskartellamt beantragt,

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die Beschwerde gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 2. Juli 2008 (B2 – 359/07) zurückzuweisen.

17

Es tritt dem Vorbringen der Beteiligten im Einzelnen entgegen und wiederholt und vertieft seine Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss.

18

Es hat nochmals betont, dass wegen des Spezialitätencharakters von Sauermilchkäse eine enge Begrenzung des sachlich-relevanten Marktes begründet sei, weil dieses Produkt aus Sicht der Verbraucher nicht mit anderen Produkten austauschbar sei. Das vorgelegte Gutachten von L. & A. GmbH könne an diesem Befund nichts ändern. Es sei aus verschiedenen Gründen nicht überzeugend. Dem Gutachten liege bereits eine unzutreffende Einordnung der vom Bundeskartellamt durchgeführten Regressionsanalyse zugrunde. Zudem überzeuge auch die in dem Gutachten vorgebrachte Kritik aus verschiedensten Gründen nicht. Der Verweis auf die angeblich differierende Praxis der EU-Kommission und anderer nationaler Kartellbehörden gehe fehl, weil auch diese Behörden im Bereich der Konsumgüter sachlich relevante Märkte eng gefasst haben. Im Hinblick auf den Käsemarkt habe z. B. die britische Competition Commission für einen einzelnen Käse – "Blue Stilton" - aufgrund seines Spezialitätencharakters einen eigenen Markt abgegrenzt.

19

Der hohe Marktanteil der an dem Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen werde auch nicht dadurch relativiert, dass ein Wettbewerber durch Abnahmezusagen des Handels gezielt aufgebaut werden könne. Dies sei eher fern liegend, weil die herausragende Marktposition der Unternehmensgruppe T. M. und die geringe Bedeutung von Sauermilchkäse im Sortiment des Lebensmitteleinzelhandels dagegen sprächen.

20

Wegen der weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der angefochtenen Amtsentscheidung sowie auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

21

II.

22

Die zulässigen Beschwerden haben keinen Erfolg. Das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben zu Recht untersagt. Die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB sind erfüllt, weil der von der Unternehmensgruppe T. M. über seine 100%-ige Tochter - der K. L. - beabsichtigte Erwerb der Anteile an der P.-Gruppe die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Unternehmensgruppe T. M. auf dem Markt für die Herstellung von Sauermilchkäse erwarten lässt.

23

1.

24

Der Anteilserwerb der Unternehmensgruppe T. M. an der P.-Gruppe erfüllt den Zusammenschlusstatbestand des Anteilserwerbs gem. § 37 Abs. 1 Nr. 3 a GWB, und zwar unabhängig davon, ob der Erwerb von Minderheitsbeteiligungen an zwei Unternehmen der P.-Gruppe durch Herrn S. M. der K. L. bzw. der Unternehmensgruppe T. M. unmittelbar zuzurechnen ist oder nicht. Zudem wird wegen des damit einhergehenden Erwerbs der alleinigen Kontrolle der Unternehmensgruppe T. M. über die P.-Gruppe auch der Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB erfüllt.

25

2.

26

Das Bundeskartellamt hat zu Recht angenommen, dass durch einen Zusammenschluss der Unternehmensgruppe T. M. mit der P.-Gruppe das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung der Unternehmensgruppe T. M. auf den bundesweit abzugrenzenden Markt für die Herstellung von Sauermilchkäse zu erwarten ist.

27

a)

28

Der räumlich-relevante Markt ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Das steht zwischen den Verfahrensbeteiligten außer Streit.

29

b)

30

Das Bundeskartellamt hat auch den sachlich-relevanten Markt zutreffend abgegrenzt.

31

Die sachliche Marktabgrenzung erfolgt nach dem modifizierten Bedarfsmarktkonzept. Nach ständiger Rechtsprechung sind demnach sämtliche Güter, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet und miteinander austauschbar ansieht, in einen Markt einzubeziehen. Dabei steht bei der Feststellung einer funktionellen Austauschbarkeit der Gesichtspunkt des Verwendungszwecks - und bei Waren damit eng zusammen hängend der Eigenschaften - im Vordergrund, während der Gesichtspunkt des Preises bzw. des Preisunterschieds zurücktritt (vgl. Senat, Beschl. vom 26.2.2009 – Kart 7/07 (V) Umdruck Seite 10 m.w.N.) Neben der Austauschbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite sind nach ständiger Praxis außerdem die Möglichkeiten von Herstellern anderer Produkte einzubeziehen, ihre Herstellung auf die vom Zusammenschluss betroffenen Waren umzustellen (BGH, WuW/E DE-R 1925 Tz. 19 - National Geographic II; WuW/E DE-R 2268 Tz. 23 – Soda-Club II). Nach der Rechtsprechung des BGH bedarf das Bedarfmarktkonzept im Einzelfall der Korrektur, wenn und soweit es nicht geeignet ist, die Frage nach den auf die beteiligten Unternehmen wirkenden Wettbewerbskräfte zutreffend und umfassend zu beantworten (BGH, WuW/E DE-R 2451 Tz. 17 - E.ON/Stadtwerke Eschwege). Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend freilich nicht ersichtlich.

32

Aus Sicht des verständigen Verbrauchers stellt Sauermilchkäse eine Käsespezialität dar, die nicht durch andere Käsesorten substituierbar ist. Insbesondere ist aus Verbrauchersicht Sauermilchkäse nicht durch andere Weichkäsesorten austauschbar. Denn aufgrund der Gesamtheit der für Sauermilchkäse typischen Eigenschaften (namentlich der sehr geringe Fettgehalt von 9% i.Tr. gegenüber mindestens 40 % i.Tr. bei den anderen Weichkäsesorten sowie der hohe Mineralstoffgehalt von Sauermilchkäse), seiner Konsistenz und seines ganz besonderen, pikanten Geschmacks und Geruchs hat dieser Käse aus Sicht der Verbraucher ein Alleinstellungsmerkmal im Vergleich zu anderen Käsesorten. Zwar mag es auch Weichkäse Sorten geben, wie z. B. "Limburger" oder "Romadur", die in ihrer Konsistenz, ihrem Äußeren und ihrem Geschmack bestimmten Sauermilchkäseprodukten ähneln, doch können derartige Gemeinsamkeiten noch keine Austauschbarkeit mit Sauermilchkäse begründen. Der verständige Verbraucher sieht in Sauermilchkäse nämlich eine besondere Spezialität, die oftmals mit spezifischen, größtenteils regionalen Verbrauchsgewohnheiten in Zusammenhang gebracht wird und dazu führt, dass in der Produktvorstellung der Verbraucher Sauermilchkäse einzigartig ist. Auch der Umstand, dass sowohl Weichkäse als auch Sauermilchkäse üblicherweise als Brotbelag verzehrt werden, ändert an der fehlenden Austauschbarkeit der Produkte nichts, denn allein die gleichartige Verwendung eines Produktes begründet noch nicht seine Austauschbarkeit (vgl. dazu: KG, WuW/E OLG 1983, 1984 – Rama-Mädchen, wonach aus Verbrauchersicht Butter und Margarine zwei getrennte sachliche Märkte bilden, obwohl beide vom Verbraucher zur gleichen Verwendung herangezogen werden). Die Feststellung, dass Sauermilchkäse aufgrund der beschriebenen Besonderheiten aus Sicht des Endverbrauchers nicht mit anderen Weichkäsesorten austauschbar ist, können die Mitglieder des Senats, die zu dem angesprochenen Nachfragerkreis gehören, aufgrund eigener Lebenserfahrung selbst treffen (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1925 Tz. 15 - National Geographic II). Vor diesem Hintergrund kommt es auf eine Auseinandersetzung mit der vom Bundeskartellamt durchgeführten und von der Beschwerde in Frage gestellten Regressionsanalyse von vornherein nicht entscheidend an. Das gilt umso mehr, als sich die Beurteilung des Senats mit dem Ergebnis der vom Bundeskartellamt durchgeführten Ermittlungen deckt, in deren Verlauf sowohl Käsehersteller als auch der Lebensmitteleinzelhandel befragt worden sind.

33

aa)

34

Das Bundeskartellamt hat Auskunftsersuchen an die fünfzehn führenden Lebensmittelhändler gerichtet, auf die ein Marktanteil von ca. 90% entfällt. Sämtliche befragten Unternehmen haben übereinstimmend Sauermilchkäse als ein eigenständiges, nicht austauschbares Produkt des Käsesortiments beschrieben, das aufgrund seines besonderen, einzigartigen Geschmacks, seines Aromas und seinen extrem niedrigen Fettgehalts eine Sonderstellung einnehme und durch keine andere Käsesorte ersetzt werden könne. Besonders aussagekräftig sind in diesem Zusammenhang die detaillierten Aussagen der R.-Gruppe, die in allen Bereichen Deutschlands ein Vollsortimentsangebot vorhalten und daher einen umfassenden Überblick über die Verbrauchergewohnheiten im Hinblick auf Sauermilchkäse und eine etwaige Substituierbarkeit durch andere Käsesorten hat. Dass ein befragtes Lebensmitteleinzelhandelsunternehmen dem Sauermilchkäse auch Schafs- und Ziegenkäse sowie Frischkäse zugeordnet hat, spielt in diesem Zusammenhang keine maßgebliche Rolle. Es stellt in der Gesamtschau der eigenen Beurteilung durch die Senatsmitglieder, der sonstigen Ermittlungsergebnisse sowie der nachfolgend erörterten weiteren Gesichtspunkte die vom Senat befürwortet sachliche Marktabgrenzung nicht in Frage.

35

bb)

36

Darüber hinaus hat das Bundeskartellamt auch Käsehersteller befragt, und zwar sowohl die Produzenten von Sauermilchkäse als auch die Hersteller anderer Käsesorten. Auch diese Unternehmen haben den Sauermilchkäse als eine nicht substituierbare Käsespezialität eingeordnet.

37

Diese übereinstimmende Einschätzung der Käseproduzenten und Handelsunternehmen, die aufgrund ihrer Markttätigkeit das Verbraucherverhalten kennen und deshalb eine äußerst fundierte und verlässliche Aussage über die Verbrauchersicht machen können, bestätigen die Richtigkeit der vom Senat vorgenommenen Marktabgrenzung. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die vom Amt befragten Unternehmen unzutreffende Auskünfte erteilt haben, weil sie - wie die Beschwerde mutmaßt - dem Zusammenschlussvorhaben skeptisch oder sogar ablehnend gegenüber stehen, liegen nicht vor. Sie werden auch von der Beschwerde nicht aufgezeigt.

38

cc)

39

Das Bundeskartellamt war über die durchgeführten Ermittlungen hinaus nicht gehalten, zusätzlich eine Verbraucherbefragung durchzuführen (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1925 Tz. 15 - National Geographic II). Für eine Verbraucherbefragung besteht nur in besonderen Ausnahmefällen Veranlassung, nämlich dann, wenn durch andere Methoden keine belastbaren Aussagen zu erlangen sind, ob Waren oder Dienstleistungen aus Sicht des Endabnehmers funktionell austauschbar sind. Das ist vorliegend nicht der Fall. Im Konsumbereich - und so auch hier - stellen Ermittlungen bei der unmittelbaren Marktgegenseite der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ein geeignetes Mittel dar, um die Konsumentengewohnheiten der Endverbraucher zu ermitteln. Denn die Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels als unmittelbare Marktgegenseite der Produzenten bilden die Erwartung der Endabnehmer in besonders gutem Maße ab, weil die Erkenntnisse des Einzelhandels im Konsumbereich spiegelbildlich das allgemeine Konsumverhalten der Verbraucher wiedergeben. Aufgrund des hohen Wettbewerbsgrads im Einzelhandel kann auch sicher ausgeschlossen werden, dass das Konsumverhalten der Verbraucher in relevantem Maße von den Einzelhandelsunternehmen vorgegeben wird, so dass die durch die Befragung des Einzelhandels erzielten Ergebnisse das Verbraucherbild nur verzerrt oder unzutreffend wiedergäben.

40

dd)

41

Mit Recht hat das Bundeskartellamt den von der Unternehmensgruppe T. M. vorgelegten Verbraucherbefragungen keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Zwar mögen repräsentative Verbraucherbefragungen ein geeignetes Mittel sein, die Verbrauchergewohnheiten zu ermitteln und auf diesem Wege Aussagen über die Austauschbarkeit von Produkten zu erhalten. Dies gilt allerdings unter dem Vorbehalt, dass die Befragung eine repräsentative Personengruppe erfasst und ferner die Befragungsmethodik die Gewähr für ein objektives, unbeeinflusstes Befragungsergebnis bietet. In diesem Kontext muss insbesondere ausgeschlossen sein, dass den Befragten durch Inhalt, Art oder Anordnung der Fragen bestimmte Antworten nahegelegt werden. Es liegt auf der Hand, dass dann ein zuverlässiges und aussagekräftiges - weil unbeeinflusstes - Befragungsergebnis nicht zu erzielen ist. Im vorliegenden Fall teilt der Senat die vom Bundeskartellamt geäußerten durchgreifenden Zweifel an der Aussagekraft der in den Verbraucherbefragungen ermittelten Ergebnisse. Was die Verbraucherbefragung der Fa. I. GmbH "Sauermilchkäse – Zur Ermittlung der Käsesorte" betrifft, kann auf sich beruhen, ob sich die diesbezüglichen Bedenken nicht bereits aus der Tatsache ergeben, dass ohne nähere Eingrenzung ein repräsentativer Querschnitt der Bevölkerung befragt worden ist. Die Befragungsergebnisse sind jedenfalls deshalb zu verwerfen, weil durch die gewählte Methode der "gestützten Fragetechnik" und die Befragungsart bei den Befragten gegenüber der Eindruck erweckt worden ist, dass Sauermilchkäse keine Alleinstellung besitze, sondern irgendeiner - größeren - Gruppe von Käsesorten zuzuordnen sei. Ähnliche Bedenken hat das Bundeskartellamt zu Recht auch gegen die zweite Verbraucherbefragung erhoben. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf die entsprechenden Ausführungen des Bundeskartellamt in dem angefochtenen Beschluss (dort Seiten 30 bis 37) sowie in der Beschwerdeerwiderung (dort Seiten 28 bis 32), denen er beitritt.

42

ee)

43

Das Bundeskartellamt ist bei der Abgrenzung des sachlich-relevanten Marktes - anders als die Beteiligten meinen - nicht an seine in früheren Zusammenschlusskontrollverfahren im Hinblick auf die Unternehmensgruppe T. M. anweichend vorgenommenen Entscheidungen gebunden. Die Abgrenzung des räumlich- und sachlich-relevanten Marktes ist stets einzelfallbezogen durchzuführen, weil nur auf diesem Weg gewährleistet werden kann, dass die tatsächlichen wettbewerblichen Gegebenheiten im konkreten Fall berücksichtigt werden und eine für den individuellen Fall belastbare Grundlage für eine Zukunftsbetrachtung der durch einen Zusammenschluss indizierten konkreten Strukturverschlechterungen auf einem Markt geschaffen wird (vgl. Ruppelt: in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 36 GWB, Rn. 20, 22). Das schließt eine irgendwie geartete Bindung des Amtes an frühere Beurteilungen der Marktgrenzen in aller Regel aus. Anhaltspunkt für einen Vertrauensschutz der Zusammenschlussbeteiligten liegen nicht vor.

44

ff)

45

Vergeblich hält die Beschwerde der vom Senat befürworteten sachlichen Marktabgrenzung die Entscheidungspraxis der EU-Kommission sowie allgemeine kartellrechtliche Erwägungen entgegen.

46

(1)

47

Eine Bindungswirkung des Bundeskartellamtes an Entscheidungen der EU-Kommission besteht nicht, weshalb sich schon im Ansatz mit dem Verweis auf die europäische Verwaltungspraxis nicht die Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Verfügung begründen lässt. Im Übrigen lässt sich aus der Fallpraxis der EU-Kommission zwar einerseits die Tendenz erkennen, eine Zersplitterung des Käsemarktes in eine Vielzahl von Einzelmärkten zu vermeiden; andererseits ist aber auch die Bereitschaft zu einer im Einzelfall sogar sehr engen sachlichen Marktabgrenzung festzustellen, wenn es sich bei dem zur Beurteilung stehenden Produkt um eine Käsespezialität handelt oder nationalen Besonderheiten Rechnung getragen werden muss (vgl. die Entscheidungen der Kommission v. 24. 4. 2006, COMP/M.4135 – Lactalis/Galbani; v. 18. 10. 2007, COMP/M.4761 – Bongrain/Sodiaal; Entscheidung der UK Competition Commission v. 19. 12. 2008 – "Long Clawson Dairy Ltd./Millway). Vor diesem Hintergrund ist die von der Beschwerde reklamierte Abweichung von der europäischen Kartellrechtspraxis nicht zu erkennen.

48

(2)

49

Die Begrenzung des sachlich relevanten Marktes auf die Herstellung von Sauermilchkäse begegnet auch nicht deshalb rechtlichen Bedenken, weil sie zu einer Zersplitterung des Marktes für Käse - und in deren Folge zu einem wesentlichen Funktionsverlust der Zusammenschlusskontrolle auf diesem Marktgebiet - führen würde. Zentraler Ansatzpunkt in der Zusammenschlusskontrolle ist die Beurteilung der Struktur und die damit einhergehenden wettbewerblichen Auswirkungen auf den betroffenen Märkten. Dabei kommt es im Wesentlichen darauf an zu ermitteln, welchen Wettbewerbskräften die Unternehmen ausgesetzt sind (vgl. Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 19, Rn. 18). Ein wichtiger, aber nicht der alleinige Ansatzpunkt hierzu ist die Feststellung, mit welchen Unternehmen die Unternehmen, die sich zusammenschließen möchten, in einem Wettbewerbsverhältnis stehen. Dies ist nach dem Bedarfsmarktkonzept zu ermitteln (BGH, WuW/E DE-R 2451 Tz. 15 – E.ON/Stadtwerke Eschwege). Die Wettbewerbsverhältnisse sind dabei stets im Einzelfall festzustellen, so dass gegebenenfalls auch enge Abgrenzungen von Märkten nicht ausgeschlossen sind. Eine derartige enge Abgrenzung präjudiziert dabei keineswegs die enge Abgrenzung anderer Märkte. Es ist im Gegenteil ein Kennzeichen des Bedarfsmarktkonzeptes, dass es über den Blickwinkel der jeweiligen Marktgegenseite bestehende Besonderheiten eines Marktes berücksichtigen kann und damit im Ergebnis die Funktionstüchtigkeit der Zusammenschlusskontrolle gerade gewährleistet. Dass es vor allem im Konsumgüterbereich zur Annahme enger sachlich-relevanter Märkte kommen kann, liegt in den dort geltenden Marktbesonderheiten, insbesondere darin begründet, dass aufgrund spezieller Verbrauchererwartungen an Produkte die Austauschbarkeit mit anderen Produkten gering sein kann.

50

c)

51

Auf dem vorstehend abgegrenzten Markt sind die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB vor.

52

aa)

53

Das Bundeskartellamt hat zu Recht angenommen, dass durch den streitbefangenen Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung der K. L. entstehen würde, weil der wertmäßige Marktanteil dieses Unternehmens zusammenschlussbedingt auf über .. % anstiege. Die Schwelle der Marktbeherrschungsvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB wäre damit weit überschritten. Bereits dieser extrem hohe Marktanteil und der damit zugleich verbundene enorme Marktanteilsvorsprung des zusammengeschlossenen Unternehmens gegenüber seinem nächsten Wettbewerber B., auf den ein Marktanteil von lediglich .. % bis .. % entfällt, sprechen für die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung.

54

bb)

55

Dieser Befund wird bestätigt durch eine Betrachtung der weiteren relevanten Marktstrukturkriterien. Der nächst größere Wettbewerber B. würde keinen disziplinierenden Wettbewerbsdruck ausüben können, selbst wenn man die dort vorhandenen freien Produktionskapazitäten in Rechnung stellt und davon ausgeht, dass dieser Anbieter seine Produktion kurzfristig verdoppeln könnte. Abgesehen davon, dass in diesem Fall unverändert ein ganz erheblicher Marktanteilsvorsprung der Zusammenschlussbeteiligten vorliegen würde, ist die genannte Produktionsausweitung durch B. auch wenig wahrscheinlich. Zwischen den Verfahrensbeteiligten steht außer Streit, dass es sich bei dem bundesdeutschen Markt für Sauermilchkäse um einen stagnierenden Markt handelt, der in den letzten Jahren sogar rückläufig war und auf dem die Marktanteile im Wesentlichen bereits "verteilt" sind. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht zu erwarten ist, dass in Zukunft neue Anbieter auf den Markt treten werden. Auch aktuelle Produzenten von anderen Käsesorten kommen aufgrund der geringen Attraktivität des Sauermilchkäsemarktes und der nicht unwesentlichen Kosten für die Umstellung der Produktion auf Sauermilchkäse als potenzielle Wettbewerber, von denen ein hinreichender Wettbewerbsdruck zu erwarten ist, nicht in Betracht.

56

Überzeugend hat das Bundeskartellamt ferner dargelegt, dass ein Zusammenschluss erhebliche negative Auswirkungen auf den Beschaffungsmarkt des für die Herstellung von Sauermilchkäse notwendigen Sauermilchquarks haben wird, weil die Unternehmensgruppe T. M. als einziger Hersteller von Sauermilchkäse auch Sauermilchquark produziert und der Zusammenschluss der K. L. mit der P.-Gruppe deshalb nicht nur einen weiteren Nachfrager von Sauermilchquark dem Markt entziehen würde, sondern auch (und vor allem) dem zusammengeschlossenen Unternehmen für sein dann gestiegenes Gesamtproduktionsvolumen die aus der Eigenproduktion des Sauermilchquarks resultierenden Kostenvorteile zufallen werden. Hinzu tritt die im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Finanzkraft der Zusammenschlussbeteiligten, die in einem Konzern mit einem jährlichen Umsatz von mehr als .. Mrd. Euro eingebunden wäre.

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(4)

58

Der von den Beteiligten behauptete Wettbewerbsdruck durch eine gegengewichtige Nachfragemacht des Lebensmittelhandels ist nicht festzustellen. Voraussetzung für die Etablierung von gegengewichtiger Marktmacht ist die Möglichkeit des Lebensmitteleinzelhandels, seine Aufträge nach marktstrategischen Überlegungen gezielt auf Wettbewerber zu verteilen, um nicht von einem oder mehreren Anbietern abhängig zu werden (vgl. BGH WuW/W 1749, 1752 – Klöckner/Becorit). Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass trotz der dargestellt hohen Marktkonzentration, die fusionsbedingt eintreten würde, eine solche Möglichkeit vorliegend besteht. Es kommt hinzu, dass alle Anbieter von Sauermilchkäse gleichermaßen einer Nachfragemacht der Lebensmitteleinzelhandelsunternehmen ausgesetzt wären, weshalb eine die starke Marktstellung der Zusammenschlussbeteiligten hinreichend disziplinierende Wirkung nicht zu erwarten ist.

59

2.

60

Zu den Voraussetzungen der Abwägungsklausel des § 36 Abs. 1 2. Halbsatz GWB ist weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auf zusammenschlussbedingte Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen auf einem anderen Markt beruft sich die Beschwerde selbst nicht.

61

III.

62

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.

63

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 74 Abs. 2 GWB besteht kein Anlass, weil der Senat den Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden hat.

64

Dr. J. Kühnen Richter am OLG Breiler Prof. Dr. Ehricke ist orts- abwesend und deshalb an der Unterschrift ge- hindert.

65

Dr. J. Kühnen

66

Rechtsmittelbelehrung

:

67

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.