Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2010-01-14, Aktenzeichen 202 EnWG 38/09

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Bescheid der Landesregulierungsbehörde/Beschwerdegegnerin vom 21.07.2009 wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2. Die Antragstellerin/Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten.

Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

4. Der Beschwerdewert wird durch gesonderten Beschluss festgelegt werden.

Gründe

I.

1

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, sie hat der Sache nach keinen Erfolg.

A.

2

Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Bescheid Bezug genommen.

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Zusammenfassend und ergänzend:

4

Die Beschwerdeführerin ist ein Mehrspartenunternehmen (Strom-, Wasser-, Gas- und Wärmeversorgung, Bäder- und Verkehrsbetriebe). Die letzte kostenbasierte Entgeltgenehmigung erfolgte auf der Grundlage des Geschäftsjahres 2004. Einen Antrag auf Netzentgeltgenehmigung nun auf der Datenbasis des Jahres 2006 hat die Beschwerdeführerin zurückgenommen (vgl. Bl. 64). Ihr Antrag auf Teilnahme am vereinfachten Verfahren gemäß § 24 ARegV ist mit Bescheid vom 10.01.2008 genehmigt worden. Daraufhin wurden von Amts wegen die Erlösobergrenzen durch Bescheid vom 20.11.2008 für die Jahre 2009 bis 2013 festgesetzt.

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Mit Schreiben vom 19.06.2009 hat die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 4, § 10 ARegV mit einem Erweiterungsfaktor von 1,01 gestellt, ausschließlich auf in den Jahren 2007 bis 2008 vorgenommene Erweiterungsinvestitionen gestützt.

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Mit Bescheid vom 21.07.2009 hat die Landesregulierungsbehörde/Beschwerdegegnerin den Antrag ( „Erweiterungsfaktor Strom“ ) zurückgewiesen mit der Begründung (im Kern, Bescheid B 3.4): „Gemäß § 10 ARegV sind nur Erweiterungsinvestitionen die während der Regulierungsperiode, d.h. ab dem 01.01.2009, angefallen sind, berücksichtigungsfähig. Im Antrag der NB sind jedoch nur Investitionen der Jahre 2007 und 2008 enthalten. Die Voraussetzungen des § 10 ARegV sind somit nicht erfüllt, weil keine nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe während der Regulierungsperiode im Sinne des § 10 Abs. 2 Satz 1 mit Satz 2 und/oder Satz 3 ARegV vorliegt. Nach der amtlichen Begründung zur ARegV können nur Kosten berücksichtigt werden, die sich im Laufe der Regulierungsperiode ergeben (vgl. insoweit auch die amtliche Begründung BR-Drs. 417/07, S. 46). Auch kann eine ggf. abweichende Rechtsauffassung anderer Regulierungsbehörden keine Bindungswirkung der LRegB auf diese Rechtsaufassung zur Folge haben.“

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Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde .

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Nachdem die Beschwerdeführerin ausführliche Darlegungen zur Entstehungsgeschichte und dem System der Anreizregulierung gehalten hatte, erklärt sie für unklar, ob der Bescheid den Anpassungsantrag zurückgewiesen habe, weil der Schwellenwert nicht überschritten sei oder weil „nur solche Änderungen der Strukturparameter Berücksichtigung finden könnten, die gegenüber dem Niveau 01.01.2009 stattgefunden haben“ (Bl. 31). Sollte letzteres der tragende Begründungsansatz gewesen sein, so sei dieser fehlsam. Denn schon der Begriff „Versorgungsaufgabe“ in § 10 Abs. 2 S. 1 ARegV entstamme dem Basisjahr 2006 und sei „nur für die Zwecke der Anreizregulierung auf den Beginn der Regulierungsperiode am 01.01.2009 projiziert“ worden (Bl. 32). Dieses Jahr sei danach auch der maßgebliche zeitliche Bezugspunkt für das Merkmal der „Änderung“. So habe es die Beschwerdegegnerin in ihrem Leitfaden selbst gesehen. Dieses Verständnis folge auch zwingend aus der Formel in Anl. 2. Denn die in § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV aufgeführten Strukturparameter würden auf der Grundlage des Basisjahres 2006 den Strukturparametern aus dem jeweiligen Antragsjahr innerhalb der Regulierungsperiode gegenübergestellt. Der Erweiterungsfaktor sei eine Funktion der relativen Veränderung gegenüber diesem Basisjahr. Gleiches ergebe sich aus dem Wort „dies“ im Tatbestandssystem des § 10 Abs. 1 S. 1 ARegV. Damit werde die Verknüpfung zwischen Tatbestand und Rechtsfolge hergestellt. „Wenn aber der Erweiterungsfaktor nach dem Willen des Verordnungsgebers den Umstand einer Veränderung der Versorgungsaufgabe während der Regulierungsperiode berücksichtigen soll und die diesbezügliche eindeutige Berechnungsformel als Bezugspunkt auf das Basisjahr 2006 abstellt, besteht kein Zweifel daran, dass damit alle Veränderungen der Versorgungsaufgabe seit dem Basisjahr 2006 erfasst werden sollen“ (Bl. 34). Deshalb sei die aus der unklaren Fassung des Bescheides möglicherweise ebenso herauszulesende Begründungsalternative, der Schwellenwert des § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV sei, gemessen am Bezugspunkt 01.01.2009, nicht überschritten, erfüllt. Denn auch insoweit gelte nach dem Willen des Verordnungsgebers und der Systematik des Regelwerkes, dass der Erweiterungsfaktor damit dem Umstand Rechnung trage, dass sich die Versorgungsaufgabe innerhalb der Regulierungsperiode im Vergleich zum Basisjahr und hiermit verbunden auch die Kostensituation ändern könne. Dies habe auch der Leitfaden der Beschwerdegegnerin ebenso derjenige der Bundesnetzagentur widergespiegelt, und finde sich auch als Wertungsansatz in § 10 wie § 23 ARegV.

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Die Beschwerdeführerin erfülle die Anforderungen an eine Anpassung gemäß § 4 Abs. 4 ARegV. Der Antrag sei frist- und formgerecht eingereicht, in den Tabellenblättern C bis F sei ausgewiesen, dass der Schwellenwert mit 1,0 % klar überschritten sei.

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Die Beschwerdeführerin beantragt:

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Der Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 21.07.2009 (Az: 1-4455.4-3/109) wird aufgehoben und die Beschwerdegegnerin verpflichtet, dem Antrag der Beschwerdeführerin vom 19.06.2009 auf Einbeziehung eines Erweiterungsfaktors und Anpassung der Erlösobergrenzen für das von ihr betriebene Elektrizitätsverteilernetz stattzugeben.

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Die Beschwerdegegnerin beantragt:

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Die Beschwerde gegen den Bescheid des Wirtschaftsministeriums vom 21.7.2009 wird zurückgewiesen.

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Sie erachtet ihren Bescheid keineswegs für missverständlich, stellt jedoch (nochmals) klar, dass er darauf abgestellt habe, „dass die Erweiterungsinvestitionen vor dem 1.1.2009 angefallen und deshalb nicht berücksichtigungsfähig sind. Dies gilt sowohl für die Berechnung der Änderung der Versorgungsaufgabe nach § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV als auch nach § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV“ (Bl. 56). Der Verordnungsgeber habe damit verhindern wollen, dass das Investitionsverhalten infolge des Systemwechsels ab dem 01.01.2009 deutlich nachlasse. Auch die von der Beschwerdeführerin behauptete starre Grundlage des Basisjahres 2006 treffe nicht zu, da nach § 3 Abs. 1 S. 2 StromNEV Plankosten des Jahres 2007 und 2008 sehr wohl mit zum Ausgangsniveau der Anreizregulierung hätten erhoben werden können, was auch vielfach geschehen sei. Von dieser Möglichkeit habe die Beschwerdeführerin aber gerade keinen Gebrauch gemacht. Zwar habe „der Verordnungsgeber ... in der Formel übersehen, dass im Ergebnis der letzten Kostenprüfung Plankosten für Erweiterungsinvestitionen der Jahre 2007 und 2008 in der Regel einbezogen worden sind, weshalb in diesen Fällen zur Abbildung der Parameteränderung auf das Basisjahr 2006 zuzüglich der Veränderungen 2007 und 2008 abzustellen ist. Andernfalls würden die Investitionen des Netzbetreibers durch das Ausgangsniveau (Ergebnis der letzten Kostenprüfung, § 6 Abs. 2 ARegV) und zudem durch den Erweiterungsfaktor (Parameteränderung) in die Berechnung der Erlösobergrenzen einfließen. Dies ist offensichtlich nicht gewollt“ (Bl. 65). Die angemeldeten Investitionen führten auch zu keiner „nicht beeinflussbaren Belastung“, da sie das Ergebnis einer eigenen unternehmerischen Entschließung des Versorgers seien. Zwar seien § 10 und § 23 ARegV systemverwandt. Da auch dort Investitionen, die vor dem 01.01.2009 betriebsbereit waren, nicht anerkennungsfähig seien, ergebe sich aus dem Verweis das argumentative Gegenteil. Der vormalige Leitfaden mag missverständlich gewesen sein; eine Bindungswirkung gehe von ihm ohnehin nicht aus.

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Die Bundesnetzagentur war beigeladen (Bl. 51).

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Sie hat von ihrer Möglichkeit zur Stellungnahme keinen Gebrauch gemacht.

B.

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1.a) Die sofortige Beschwerde (§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1 und 3 EnWG) ist zulässig, da insbesondere frist- und formgerecht eingelegt. Zwar liegt dem Senat die Urkunde über die Zustellung des Bescheides vom 21.07.2009 nicht vor. Da aber die sofortige Beschwerde am 21.08.2009 eingegangen ist, kann sie gemäß § 78 Abs. 1 EnWG nicht verspätet sein.

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b) Die Bundesnetzagentur ist beteiligt (§ 79 Abs. 2 EnWG; vgl. BGHZ 174, 324 [Tz. 7 f] - Beteiligung der Bundesnetzagentur ). Diese hat von ihrem Beteiligungsstatus aber keinen Gebrauch gemacht.

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c) Bedenken gegen die Antragsfassung (Verpflichtungsantrag, § 83 Abs. 4 EnWG) ergeben sich nicht (vgl. auch Salje, EnWG [2006], § 83, 15).

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aa) Die Festlegung von Erlösobergrenzen gemäß § 21 a Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 EnWG i.V.m. ARegV und § 29 EnWG sind Entscheidungen im Sinn des § 75 Abs. 1 EnWG und damit der Anfechtung zugänglich (vgl. Preedy in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG [2008], § 75, 3 i.V.m. Hanebeck ebenda § 73, 6; Gussone in Danner/Theobald, Energierecht, § 75 EnWG [12/2008], 5).

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bb) Auch in der Fassung als Verpflichtungsbeschwerde (§ 83 Abs. 4EnWG) stehen Zulässigkeitsbedenken nicht entgegen (Gussone a.a.O. § 75, 28 und 26; Preedy a.a.O. § 83, 11; vgl. auch BGH B. v. 23.06.2009 - EnVR 76/07 [Tz. 8]). Eine Bescheidungsbeschwerde ist statthaft, wenn der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf den Erlass der beantragten Entscheidung hat (Salje a.a.O. § 75, 16 und 18). Ein solcher Anspruch besteht immer dann, wenn die materiellen Vorschriften zu Gunsten des Beschwerdeführers ein Antragsrecht vorsehen oder die Vorschrift drittschützenden Charakter hat (Gussone a.a.O. § 75, 27). Zwar ist das Anreizregulierungsverfahren ein von Amts wegen einzuleitendes Verfahren (§ 2 ARegV). Es bedarf danach keines Antrags (Hummel in Danner/Theobald a.a.O. § 2 ARegV [6/2008 8], 1; Ruge in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2. Aufl. [2008], § 18, 70). Innerhalb der ARegV ist mit § 4 Abs. 4 ein reines Antragsverfahren im Rahmen der Anreizregulierung betroffen. Denn gemäß § 4 Abs. 4 ARegV muss die Behörde nur auf Antrag tätig werden (vgl. auch Hummel a.a.O. § 4, 32; BR-Drs. 417/07 S. 45). Folgerichtig lautete denn auch die Entscheidung der Beschwerdegegnerin auf Ablehnung des Antrags. Zeigt ein Verfahrensbetroffener dann eine fehlsame Behandlung, die ihn benachteiligt, auf, genügt es, die Entschließung der Behörde anzugreifen und im Rügepunkt überprüfen und ggf. die Behörde zur Neubescheidung verpflichten zu lassen. Der Betroffene muss nicht ein behördliches Ermittlungsverfahren selbst in Bezug auf sich fingieren, nur um durch einen konkreten Leistungsantrag klagebefugt zu werden. Es genügt eine schlüssige Rüge, welche die Behörde im Erfolgsfall der Beanstandung zu beachten und in ihrer amtswegigen Neuentscheidung aufzunehmen hat.

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Danach ist ein Verpflichtungsantrag grundsätzlich zulässig.

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2. Der Streitgegenstand ist geklärt. Schon der Bescheid hat mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass die Antragsablehnung einzig darauf beruhte, dass die Investitionen schon vor dem 01.01.2009 getätigt/aktiviert worden sind; denn nur Investitionen, die nach diesem Stichtag angegangen worden sind, seien überhaupt nur berücksichtigungsfähig. Dies bestätigt die Beschwerdeerwiderung nur ergänzend.

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3. Der Senat teilt das von der Beschwerdegegnerin angenommene Norm- und Systemverständnis in Bezug auf § 4 Abs. 4 Nr. 1 ARegV.

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a) Schon der Wortlaut steht eindeutig gegen die Sicht der Beschwerdeführerin.

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aa) Eine „Anpassung“ setzt schon eine erstmalige Festsetzung der Erlösobergrenzen voraus, welche nachjustiert werden soll. Eine erstmalige Festsetzung, welche nach dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin gewisse weitere Faktoren aufzunehmen habe, stellt keine Anpassung, sondern eine Erstfestsetzung dar. Das Argument, in § 4 Abs. 4 ARegV fehle eine Abs. 3 S. 3 entsprechende Einschränkung, ist nicht tragfähig für den daran anknüpfenden Umkehrschluss (so aber Hummel a.a.O. § 4, 32; ebenso Weyer RdE 2008, 261, 264 und 265). Denn die Ausgangsregel findet sich in § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV, wonach eine Anpassung der Erlösobergrenze während der laufenden Regulierungsperiode nach Maßgabe der Abs. 3 bis 5 geschehen könne. Mit der zeitlichen Komponente ( „während“ ) wird deutlich gemacht, dass ein durch Festlegungen bereits in sich geschlossenes Regulierungswerk vorausgesetzt wird und es nicht um die Einflussmöglichkeit auf die Festlegung in der ersten Regulierungsperiode durch außerhalb, sprich vor diesem Periodensystem liegende Umstände gehen kann. Die Änderungstatbestände des § 4 Abs. 3 sind denn auch durch Besonderheiten geprägt. § 4 Abs. 3 Nr. 1 ARegV regelt die Fortschreibung der Erlösobergrenze im Hinblick auf inflationäre Entwicklungen. Da nach der Formel in Anlage 1 die Geldwertentwicklung des jeweiligen Vorjahres Eingang gefunden hat in die Bestimmung der Ersterlösobergrenze innerhalb des Regulierungsperiodikums (vgl. hierzu auch Hummel a.a.O. § 8, 1 f), ist es nur folgerichtig, dass das Anpassungssystem - ausnahmsweise - auf außerhalb des Regulierungsperiodenrahmens liegende, aktuellste Daten als Einstiegsgrößen für das Erstjahr zurückgegriffen hat, weshalb sich auch eine weitere und sofortige Korrektur verbietet. Damit ist nur der Umkehrschluss tragfähig, dass die festgelegte Erlösobergrenze, sind die Voraussetzungen des Abs. 4 erfüllt, auch im Erstjahr angepasst werden darf, nicht aber, dass eine Öffnungsgröße in der bloßen Abweichung im Datenbestand für das Erstjahr und den Jahren vor dem Regulierungsperiodikum liege. Da auch § 4 Abs. 3 Nr. 2 ARegV auf ganz bestimmte Kalenderjahre abstellt, auch auf solche innerhalb des Regulierungszeitraums, ist es auch dort systemimmanente Folge, dass das Erstjahr von solchen Sonderanpassungen ausgenommen werden soll. Im Übrigen verbleibt es aber dabei, dass auch im Erstjahr angepasst werden darf, aber entsprechend der Grundregel in § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV nur wegen Veränderungen während des laufenden Regulierungsverbundes und nicht wegen (nachträglicher) Erkenntnisse, die vor dem Erstperiodenjahr liegen und nach dem System der ARegV diese Ausgangsregel auch nicht nachträglich bestimmen sollen. Danach ist nicht gehindert, zumal das Anpassungsverfahren des § 4 Abs. 4 ARegV als Antragsverfahren ausgestaltet ist, die Erstfestsetzung alsbald wieder anpassen zu lassen (so auch Hummel a.a.O. § 4, 32). Die Anpassung innerhalb des Zeitfensters des Regulierungsperiodikums kann aber nur unter den Vorgaben des § 4 Abs. 4 erfolgen.

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bb) Eine Anpassung geschieht aber gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 1 ARegV nur nach Maßgabe des § 10. Damit wird der Vorgabe in § 21 a Abs. 3 S. 3 EnWG Rechnung getragen, wonach nicht vom Netzbetreiber zu vertretende Umstände eine Änderung rechtfertigen sollen (vgl. auch Müller-Kirchenbauer in Danner/Theobald a.a.O. § 21 a EnWG [1/2007], 46). Zwar mag mit „nach Maßgabe des § 10“ keine vollkommene Rechtsvoraussetzungsverweisung geschehen sein. Dessen Kerntatbestandsmerkmale gelten damit aber auch für § 4 Abs. 4 ARegV. In § 10 Abs. 1 ist klar vorgegeben, dass ein Erweiterungsfaktor berücksichtigt werden kann, wenn während der Regulierungsperiode sich die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers nachhaltig ändert. Die Änderung muss danach „während der Regulierungsperiode“ eingetreten sein. Die Änderung während der Regulierungsperiode steht einem Normverständnis entgegen, dass sich die Belastung während der Regulierungsperiode auch nur auswirkt oder fortbesteht. „Während“ beschränkt auf die Regulierungsperiode und schafft zugleich eine zeitliche Zäsur, die den Schnitt beim Beginn dieser Periode ansetzt (so auch Lotze/Thomale WuW 2008, 257, 265 f nach Hummel a.a.O. § 10, 20 FN 1; im Ansatz ebenso Scharf IR 2008, 258, 259). Dies deckt sich auch mit den Materialien. Denn die Vorschrift soll sicherstellen, dass Kosten für Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers im Laufe der Regulierungsperiode ergeben, bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden (BR-Drs. 417/07 S. 49 „zu § 10 Erweiterungsfaktor“). Auch diese andere Art der Umschreibung ( „... im Laufe der Regulierungsperiode ergeben ...“ ) lässt keinen Zweifel an der Anwendung der Vorschrift dahin, wonach die Änderung im Zeitfenster der Regulierungsperiode geschehen muss.

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cc) Soweit Hummel a.a.O. § 10, 20 ausführt: „Es werden Änderungen erfasst, die 'während der Regulierungsperiode' vorliegen. Dies ist nach der Systematik des Erweiterungsfaktors dahingehend auszulegen, dass die Änderungen 'während der Regulierungsperiode' andauern müssen, wenn sie auch bereits zuvor erstmals eingetreten sein mögen. Beispiel: Die Erschließung eines Neubaugebiets in 2007 wirkt noch in 2009 fort“ , kann ihm nicht gefolgt werden. Sein argumentativer Ansatz - der gleiche wie derjenige der Beschwerdeführerin - ist, dass nämlich auf das Basisjahr Bezug genommen werde (Hummel a.a.O. § 10, 19). Dieser Ansatz verfängt jedoch nicht. Wenn in Abkehr von einem kostenbasierten Entgeltgenehmigungsverfahren die Erlöse von den Kosten periodisch abgekoppelt werden (Hummel a.a.O. Einf ARegV 15), eine gemeinsame Datenbasis geschaffen wird (Müller-Kirchenbauer in Schneider/Theobald a.a.O. § 17, 52) und für den Einstieg in diesen Methodenwechsel ein Ausgangsniveau benötigt und durch Bezugnahme auf - hier - das Basisjahr 2006 definiert wird (§ 34 Abs. 3 ARegV; BR-Drs. 417/07 B. v. 21.09.2007 S. 3; Hummel a.a.O. § 6, 5; Weyer RdE 2008, 261, 263; Richter NVwZ 2009, 270, 272), so ist das Basisjahr nur Parameter für eine Wertgröße im Zeitfenster der Regulierungsperiode und jede Veränderung stellt mittelbar immer eine Veränderung gegenüber dieser Teilgröße eines Ausgangsniveaus dar. Dieser argumentative Kunstgriff erlaubt letztlich, das Ausgangsniveau aufzulösen und es jedweder, auch einer rückwirkenden Korrektur zu unterwerfen. Grenzt ein System aber Änderungen zeitlich aus, kann die mittelbare Wirkung (bloße Parameterfunktion) ihres Fortdauerns nicht zum Schlüssel instrumentalisiert werden, die zeitliche Abschichtung zu schleifen. Nicht auf die Änderung gegenüber der Datenbasis wird abgestellt, sondern auf die Änderung im genau bezeichneten Zeitfenster.

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dd) Diese Sicht verträgt sich auch damit, dass der Verordnungsgeber erkannt und gewollt hat, dass im Zuge des Methodenwechsels ein bis zu 3-jähriger Zeitversatz hinsichtlich der Aktualität im Datenbestand entsteht, welcher die Ausgangsgröße für die Anreizregulierung bildet (vgl. auch Richter NVwZ 2009, 270, 272; Weyer a.a.O. 262/63 und 264), was auch die Beschwerdeführerin nicht verkennt (Bl. 27 unten, ebenso Bl. 25 und 36). Dies war geschuldet dem Umstand, dass damit eine einheitliche, konsolidierte und belastbare Datenbasis geschaffen werden sollte, die Grundvoraussetzung für die Durchführung des Effizienzvergleichs ist, und die erforderliche Vergleichbarkeit der Kostenangaben sicherstellt (Groebel in Britz/Heller-mann/Hermes a.a.O. § 21 a EnWG, 24; Rosin RdE 2009, 37, 40). Diese im System angelegte, möglicherweise individuelle Ungerechtigkeit (so Richter a.a.O. 273) ist aber im Hinblick auf das Erfordernis der Einheitlichkeit und Geschlossenheit des Regulierungsmodells grundsätzlich hinzunehmen. Dies gilt umso mehr, als dem Verordnungsgeber das Problem dieses zunehmenden Verlustes der Datenbasisaktualität nicht verborgen geblieben sein konnte, nachdem die Anreizregulierung nicht wie geplant zum 01.01.2008, sondern gar erst zum 01.01.2009 in Wirksamkeit gesetzt werden konnte. Gleichwohl hat es der Verordnungsgeber bei einerseits der schleichend veraltenden Ausgangsgröße und andererseits beim Instrumentarium, das gerade dafür geschaffen worden ist, Belastungen durch Veränderungen aufzufangen (vgl. allg. Schneider IR 2009, 170, 172), belassen, aber mit einer zeitlichen Zäsur verbunden.

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ee) Auch ist - wie vorliegend nachhaltig geltend gemacht - die Anwendbarkeit von § 4 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. § 10 ARegV für Veränderungen zwischen Basisjahr und erstem Regulierungsperiodenjahr nicht deshalb eröffnet, weil die Formel in Anlage 2 das Basisjahr zum maßgeblichen Referenzjahr für die Anpassungsaussage mache und damit einen Anpassungsdruck nach § 10 ARegV schaffe. Läge eine widersprüchliche gesetzgeberische Verlautbarung tatsächlich vor, würde ohnehin gelten: Die Auslegung von „Gesetzen“, zu denen insoweit auch gültige Rechtsverordnungen gehören (vgl. Meyer in v. Münch, GG, 5. Aufl. [2003], Art. 97, 22), hat den objektivierten Willen des Gesetzgebers zu erforschen, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt sind (BVerfGE 48, 246 [juris Tz. 23]; Leibholz/Rinck, GG, Einf. 8 [3/2009]; Sannwald in Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, 11. Aufl. [2008], Vorbem. v. Art. 70, 5). Zu den anerkannten Auslegungsgesichtspunkten gehört vor allem der Wortlaut (Sachs, GG, 4. Aufl. [2007], Einführung 40; vgl. auch Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl. [2007], Einleitung 7). Jede Auslegung des Gesetzes findet ihre Schranke dort, wo der klare Wortlaut ihr entgegensteht (BVerwGE 90, 265 [juris Tz. 20]). Auch die Gesetzesmaterialien stellen eine anerkannte Auslegungshilfe dar (BVerfGE 102, 176 [juris Tz. 72]; Sachs a.a.O. 41; Jarass a.a.O. 7; Sannwald a.a.O. 5). Zwar stehen die Auslegungsmethoden im Verhältnis gegenseitiger Ergänzung (Leibholz/Rinck a.a.O. Einf. 9). Gerade der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt für deren Auslegung Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können (Leibholz/Rinck a.a.O. Einf. 11 m.N.). Wortlaut und Materialien stünden - wie aufgezeigt - dem Normverständnis der Beschwerdeführerin schon nachhaltig entgegen. Ungeachtet dessen gibt es den von der Beschwerdeführerin angenommenen und von der Beschwerdegegnerin für möglich gehaltenen Widerspruch zwischen Wortlaut, Materialien einerseits und Inhalt der Formel in Anlage 2 andererseits gar nicht. Nach § 10 Abs. 1 S. 1 ARegV wird nämlich im Falle einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe dieser Änderungsumstand bei der Bestimmung der Erlösobergrenze (abweichend) durch einen Erweiterungsfaktor berücksichtigt. Voraussetzung aber bleibt, dass die Änderung „während der Regulierungsperiode“ eingetreten ist. Ist entsprechend Satz 1 die Änderung zeitlich und qualitativ gegeben (das Ob), dann erst gibt Satz 2 mit der Formel in der Anlage 2 das Wie der Ermittlung des Erweiterungsfaktors vor. Dass in ihr auf das Basisjahr zurückgegriffen wird, verwundert nicht, da das ganze Regulierungssystem auf dieser Datenbasis gründet und im Falle eines Änderungstatbestandes darauf bezogen die Anpassung folglich zu geschehen hat. Dass ein Sockel im Falle einer nachhaltigen Änderung des Aufbaus für dessen Anpassung wieder Bedeutung erlangt, kann nicht als Argument dahin instrumentalisiert werden, dass jegliche Abweichung vom Sockel die Änderung des Aufbaus notwendig mache.

31

ff) Diese Wertung fordert letztlich auch deshalb keine Korrektur heraus, weil es der Beschwerdeführerin nach dem Regulierungssystem grundsätzlich ohnehin gar nicht verwehrt gewesen war, ihre Investitionen über § 3 Abs. 1 S. 5 StromNEV als Plankosten der Jahre 2007 und 2008 berücksichtigt zu erhalten (vgl. auch Missling in Danner/Theobald a.a.O. § 3 StromNEV [2/2008], 21; Theobald/Zenke in Schneider/Theobald a.a.O. § 16, 69), was bei Investitionen der vorliegenden Art (vgl. etwa Tabellenblatt F zum Antrag vom 19.06.2009 = Bf 3 = Bl. 43 - Anl.), dem naturgemäß damit einhergehenden Planungsvorlauf und der damit geschaffenen frühen verlässlichen Kostenerkenntnis unschwer hätte herbeiführbar sein müssen.

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gg) Auch das weitere Argument der Beschwerdeführerin, da gemäß § 4 Abs. 4 S. 2 ARegV der Antrag zum 30.06. des Kalenderjahres gestellt werden könne und die Anpassung erst zum 01. Januar des folgenden Kalenderjahres erfolge, könne im fünften Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode eine Anwendung des Erweiterungsfaktors nie in Betracht kommen (vgl. Bl. 95), führt zu keinem anderen Systemverständnis. Denn die Regel in Satz 2 stellt auch in Bezug auf das letzte Jahr der Regulierungsperiode keinen solchen Systemwiderspruch dar, dass die von der Beschwerdeführerin vorliegend erstrebte Folge anzunehmen wäre, nämlich dass alle Änderungen, und zwar vor Beginn der Regulierungsperiode auf den Ausgangswert allemal durchschlagen müssten. Denn das in § 4 Abs. 4 S. 2 ARegV niedergelegte Zusammenspiel zwischen Antrags- und Umsetzungsfrist ist nachvollziehbar und in sich systemgerecht. Das System läuft auch nicht im letzten Jahr zwingend leer, da Erhöhungsanträge sich möglicherweise auf die Ausgangsgröße der sich anschließenden zweiten oder weiteren Regulierungsperiode auszuwirken im Stande sind oder bei Änderung der Anreizregulierung insgesamt durch eine Übergangsvorschrift aufgefangen werden können.

b)

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aa) Dass andere Regulierungsbehörden angeblich insoweit einen anderen Wertungsansatz - nämlich den der Beschwerdeführerin - teilen, schafft keine Rechtspflicht für die Beschwerdegegnerin, ihre Rechtsmeinung einer angeblichen bloßen Einheitlichkeit der Verwaltung in anderen Bundesländern zu unterwerfen. Das zieht die Beschwerdeführerin im Ergebnis selbst nicht in Zweifel.

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bb) Auch der Umstand, dass - wie die Beschwerdegegnerin selbst einräumt - ihr ursprünglicher Leitfaden zur Anpassung der Erlösobergrenzen aufgrund eines Erweiterungsfaktors im Sinne der Beschwerdeführerin missverstanden werden konnte (vgl. Bl. 65, nun Leitfaden Juni 2006 - Bf 4 = Bl. 44 S. 3, Ziff. 2.2 [a.E.]), zwingt zu keiner abweichenden Bewertung. Eine Selbstbindung im Sinne einer Verpflichtung, davon im weiteren nicht mehr abzuweichen, trat damit nicht ein. Zwar treffen Behörden Auskunfts- und Betreuungspflichten (vgl. allg. Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. [2008], § 25, 20). Ein Leitfaden kommt einer Beratung oder einer - voraus-eilenden - Auskunft gleich. Eine schuldhafte Verletzung einer Hinweispflicht oder Auskunft mag eine Amtspflichtverletzung darstellen, die, falls Kausalität zwischen Unterlassung oder Fehlerhaftigkeit des Hinweises und dem Schaden besteht, gemäß § 839 BGB, Art. 34 GG zum Schadensersatz verpflichtet (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. [2008], § 25, 19; Schwarz in Hk-VerwR/VwVfG [2006], § 25 VwVfG, 31 f, insbes. 35). Soweit ein Folgenbeseitigungsanspruch angenommen wird (vgl. Schwarz a.a.O. 33 und 34), kann etwa eine Antragsrücknahme als unbeachtlich angesehen werden oder es sind verspätete Anträge als rechtzeitig gestellt zu behandeln (Schwarz a.a.O. 34; Kallerhoff a.a.O. § 25, 16). Eine Übernahme des spezialrechtlich ausgebildeten sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs als Erfüllungsanspruch ist bei falscher Belehrung nicht möglich (BVerwGE 105, 228, 298; Kallerhoff a.a.O. 17). Ungeachtet dessen hat die Beschwerdeführerin selbst vorgetragen, dass der Leitfaden noch vor Ende der gemäß § 4 Abs. 4 S. 2 ARegV am 30.06.2009 abgelaufenen Antragsfrist geändert worden ist (Bl. 21). Ein Vertrauenstatbestand konnte sich daran schon nicht knüpfen. Die Beschwerdeführerin hat im Übrigen auch nichts dafür vorgetragen, dass sie mit welchen nachteiligen Auswirkungen gerade wegen dieser Erläuterung dieses Verfahren statt eines anderen gewählt hätte. Auch darauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen.

35

c) Auch der Vergleich mit § 23 Abs. 6 ARegV gebietet keinen anderen Verständnisansatz des § 4 Abs. 4 i.V.m. § 10 ARegV. Jene Vorschrift stellt - wie auch die Beschwerdeführerin in Anspruch nimmt - eine Parallelnorm zu § 10 dar, der dort auch Erwähnung findet, und ist als in die Zukunft gerichtetes Anpassungsinstrument („notwendig werden“) gestaltet. Aus der Gleichrichtung der Vorschrift kann dann aber gerade kein Gegenargument im Sinne einer Beachtlichkeit von Kostenverschiebungen aus der Vergangenheit gewonnen werden. Die Vorschrift belegt vielmehr, dass im Normalfall das von einem Ausgangsniveau geprägte Regel-system bei Investitionen nur ausnahmsweise und in der Regel schon gar nicht rückwirkend aufgehoben werden kann. Auch § 21 a Abs. 3 S. 3 EnWG (vgl. hierzu Groebel a.a.O. § 21 a, 25; Salje a.a.O. § 21 a, 12; Müller-Kirchenbauer in Danner/Theobald a.a.O. § 21 a [1/2007], 46) meint eine Abweichung innerhalb der Regulierungsperiode vom Ausgangswert der Festsetzung (vgl. Müller-Kirchen-bauer a.a.O. 46). Denn diese Vorgaben sind notwendig, um das Vertrauen der Unternehmen zu schaffen, dass mit zusätzlichen Anstrengungen zur Kostensenkung tatsächlich höhere Gewinne während der Regulierungsperiode erzielt werden können (Müller-Kirchenbauer a.a.O. 46; vgl. auch Salje a.a.O. 12).

36

4. Dem Antrag der Beschwerdeführerin kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV entsprochen werden.

37

a) Eine Änderung „während der laufenden Regulierungsperiode“ im Sinne der Grundregel des § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV ist schon nicht bei auf die Jahre 2007 und 2008 entfallenden Investitionen eingetreten.

38

Ungeachtet sind die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Nr. 2 auch nicht erfüllt.

39

b) Denn ein unvorhersehbares Ereignis liegt nicht vor. Nr. 2 enthält eine Härtefallregelung, die zum Tragen kommt, wenn wegen des Eintritts eines unvorhersehbaren Ereignisses bei der Beibehaltung der Erlösobergrenze eine unzumutbare Härte für den Netzbetreiber entstehen würde, z.B. bei Naturkatastrophen oder Terror-anschlägen (BR-Drs. 417/07 S. 45; vgl. auch Hummel a.a.O. § 4, 37; Richter a.a.O. 272, 273). Eine Unvorhersehbarkeit liegt nicht vor. Dass im Datenbestand ein Zeitversatz eintrat, lag im System und konnte dem Verordnungsgeber nicht verborgen geblieben sein. Dies wird auch darin deutlich, dass er spezielle Anpassungsinstrumente bei Investitionen geschaffen hat (vgl. etwa § 23 oder § 25 ARegV, ferner Böwing/Franz/Thiel N&R 2007, 90, 92; Säcker N&R 2009, 78, 85). Können aber Kostenpositionen - wie dargelegt - gar als gesicherte Erkenntnisse im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 5 Hs. 2 StromNEV anerkannt werden (vgl. auch BGH B. v. 29.09.2009 - EnVR 39/08 [Tz. 5]), so können die hier geltend gemachten Investitionen nicht als unvorhersehbar bezeichnet werden und die Anpassungsregel des § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV ausfüllen. Soweit Hummel sich dafür ausspricht, über den Wortlaut hinaus den Anwendungsbereich dieser - ersichtlichen - Ausnahmevorschrift auszuweiten auf Umstände, die zwar möglicherweise vorhersehbar waren, die aber die zuständige Regulierungsbehörde jedenfalls bei der Entscheidung der Erlösobergrenzen nicht berücksichtigt hat (so Hummel a.a.O. § 4, 37), setzt sich diese Auslegung unvertretbar über den Wortlaut hinweg und ersetzt ihn praktisch durch: von der Regulierungsbehörde nicht vorhergesehen. Dies würde die nach der Verordnungsbegründung restriktive Ausnahmeregelung aber zu einer allgemeinen Korrekturvorschrift machen, und zwar, weil die Anpassung nach § 4 Abs. 4 ARegV einzig vom Netzbetreiber beantragt werden kann, jeweils ausschließlich nur zu seinen Gunsten. Dieser einseitige Ansatz verfehlt Wortlaut und Sinn der Regelung.

40

c) Im Übrigen kann nicht erkannt werden, dass eine unzumutbare Härte eingetreten wäre. Zum einen war es der Beschwerdeführerin nach dem Regulierungssystem grundsätzlich gar nicht verwehrt gewesen, ihre Investitionen über § 3 Abs. 1 S. 5 StromNEV als Plankosten der Jahre 2007 und 2008 berücksichtigt zu erhalten (vgl. auch Missling in Danner/Theobald a.a.O. § 3 StromNEV [2/2008], 21; Theobald/Zenke in Schneider/Theobald a.a.O. § 16, 69). Zudem könnte sich die Beschwerdeführerin hinsichtlich dieses Tatbestandsmerkmals auch nicht auf die Darstellung eines punktuellen Kostenausschnittes beschränken. Vielmehr hätte eine Gesamtdarstellung der behaupteten Nachteile sowie der in der fraglichen Zeit auch eingetretenen Vorteile zu geschehen. Erst die Änderung der Gesamtbelastung rechtfertigte überhaupt nur eine Korrektur, nicht bloß die isolierte Betrachtung eines möglicherweise auch überproportional gewachsenen einzelnen Kostenpunktes. Die Richtigkeit dieser Sichtweise belegt auch § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV, auf dessen 0,5-Wert sich die Beschwerdeführerin auch beruft (Bl. 29). Denn auch dort wird - folgerichtig - nur darauf abgestellt, dass „sich dadurch die Gesamtkosten des Netzbetreibers ... erhöhen“ . Zu diesem gebotenen Ansatz verhält sich - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen hat - die Beschwerde nicht.

41

Danach kann die sofortige Beschwerde keinen Erfolg haben.

II.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

43

Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen. Die vorliegende Entscheidung befasst sich mit grundsätzlichen, in der Literatur kontrovers behandelten und, soweit ersichtlich, bislang auch nicht obergerichtlich entschiedenen Fragen, weshalb sie einer grundsätzlichen oder der Rechtsvereinheitlichung dienenden Klärung durch den Bundesgerichtshof zuzuführen sind.

44

Der Wert des Verfahrensgegenstandes bemisst sich nach der Differenz zwischen den nach der Auffassung der Antragstellerin zu berücksichtigenden, von der Regulierungsbehörde jedoch nur anerkannten Erlösobergrenzen (§ 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO; vgl. auch BGH B. v. 23.06.2009 - EnVR 19/08 [Tz. 34]). Dieser Wertungsansatz für das kostenbasierte Entgeltgenehmigungsverfahren gilt nicht minder für das vorliegende Entgeltgenehmigungsverfahren unter dem Regime der ARegV.

45

Aus dem Vortrag der Beteiligten ergeben sich hierfür bislang keine ausreichenden Anhaltspunkte. Die Festsetzung soll aufgrund dessen durch gesonderten Beschluss erfolgen. Die Beteiligten mögen hierzu binnen drei Wochen vortragen.