Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-24, Aktenzeichen 8 Sa 597/09
ECLI:DE:LAGRLP:2010:0324.8SA597.09.0A

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 2.9.2009, Az.: 9 Ca 107/09, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.12.2008, noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.12.2008 aufgelöst worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Klägerin und die Beklagte haben jeweils 50 % der erstinstanzlichen Kosten zu tragen. Die Kosten des Berufungsver-fahrens werden zu 60 % der Klägerin und zu 40 % der Beklagten auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer Kündigungen sowie über einen von der Beklagten im Wege der Widerklage geltend gemachten Anspruch auf Erstattung von Detektivkosten.

2

Von einer (wiederholenden) Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen streitigen Sachvortrages der Parteien wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 02.09.2009 (Bl. 120 bis 126 d. A.).

3

Die Klägerin hat beantragt,

4

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.12.2008 aufgelöst worden ist,

5

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die "ersatzweise" erklärte fristgerechte Kündigung "zum heutigen Tag" vom 23.12.2008 aufgelöst worden ist oder aufgelöst wird,

6

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch weitere fristlose Kündigung der Beklagten vom 05.01.2009 aufgelöst worden ist,

7

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die "ersatzweise fristgerecht" erklärte Kündigung "zum 23.12.2008", datiert auf den 05.01.2009, aufgelöst worden ist bzw. aufgelöst werden wird,

8

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht auf sonstige Art und Weise aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

9

Die Beklagte hat beantragt,

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1. die Klage abzuweisen

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2. die Klägerin zu verurteilen, an sie 3.656,30 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 14.04.2009 zu zahlen.

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Die Klägerin hat beantragt,

13

die Widerklage abzuweisen.

14

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Volker W und der Zeugin V. Zur Darstellung des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 02.09.2009 (Bl. 105 ff. d. A.) verwiesen.

15

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 02.09.2009 die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 8 bis 23 dieses Urteils (= Bl. 126 bis 141 d. A.) verwiesen.

16

Die Klägerin hat gegen das ihr am 25.09.2009 zugestellte Urteil am 02.10.2009 Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihr mit Beschluss vom 30.11.2009 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 28.12.2009 begründet.

17

Die Klägerin rügt in ihrer Berufungsbegründung eingehend die vom Arbeitsgericht vorgenommene Beweiswürdigung, insbesondere die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen. Darüber hinaus macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, sowohl bei der Kündigungserklärung vom 23.12.2008 als auch bei der vom 05.01.2009 handele es sich um unklare, widersprüchliche und perplexe Erklärungen, was zur Unwirksamkeit der betreffenden Kündigungen führe. Die Kündigung vom 23.12.2008 sei auch bereits gemäß § 174 BGB unwirksam, da - wie durch Vorlage des entsprechenden Handelsregisterauszuges bewiesen - die Geschäftsführerin U, welche das Kündigungsschreiben unterzeichnet habe, nicht allein vertretungsberechtigt sei. Auch eine interne Bevollmächtigung der Geschäftsführerin U sei seitens der Beklagten weder dargelegt, noch unter Beweis gestellt worden. Die Kündigung sei zu Recht mit Schreiben vom 30.12.2008 wegen Nichtvorlage einer Original-Vollmacht zurückgewiesen worden. Das erstinstanzliche Urteil sei auch deshalb fehlerhaft, weil das Arbeitsgericht die von ihr - der Klägerin - gestellten Beweisanträge unberücksichtigt gelassen habe. Dies gelte sowohl bezüglich der angebotenen Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sowie auch für den Antrag auf Vernehmung des sie - die Klägerin - behandelnden Facharztes für Orthopädie. Auch könne - entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts - selbst unter Zugrundelegung der Aussage des Zeugen W nicht davon ausgegangen werden, dass sie wiederholte und zeitlich nicht unerhebliche Arbeitsleistungen während der Krankschreibung im Nagelstudio ihrer Nichte erbracht habe. Vielmehr habe sie sich, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, ausschließlich deshalb im Geschäft ihrer Nichte aufgehalten, um Verwandte zu treffen und mit diesen Tee zu trinken. Dem Genesungsprozess sei dieses Verhalten nicht abträglich gewesen. Auch mit Rückenschmerzen sei man durchaus in der Lage, Freunde und Bekannte aufzusuchen. Letztlich müsse auch die durchzuführende Interessenabwägung in jedem Fall zu ihren Gunsten ausfallen. Die von der Beklagten erhobenen Widerklage sei bereits deshalb unbegründet, weil die Beklagte nicht dargelegt habe, dass bei Beauftragung der Detektei ein konkreter Verdacht für ein vertragswidriges Verhalten ihrerseits vorgelegen habe. Darüber hinaus seien die angefallenen Detektivkosten völlig unangemessen. Es hätte in jedem Fall der Schadensminderungspflicht der Beklagten entsprochen, nicht eine Detektei in Düsseldorf, sondern eine ortsansässige Detektei zu beauftragen. Letztlich sei das erstinstanzliche Urteil auch bezüglich des Kostenausspruchs fehlerhaft, da unberücksichtigt geblieben sei, dass die Beklagte ihre Widerklage zum Teil zurückgenommen habe.

18

Zur Darstellung aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf deren Berufungsbegründungsschrift vom 28.12.2009 (Bl. 200 bis 213 d. A.) Bezug genommen.

19

Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 02.09.2009 - 9 Ca 107/09 - aufzuheben und

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.12.2008 aufgelöst worden ist,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die "ersatzweise" erklärte fristgerechte Kündigung "zum heutigen Tag" vom 23.12.2008 aufgelöst worden ist,

23

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch weitere fristlose Kündigung der Beklagten vom 05.01.2009 aufgelöst worden ist,

24

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die "ersatzweise fristgerecht" erklärte Kündigung "zum 23.12.2008", datiert auf den 05.01.2009, aufgelöst worden ist,

25

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht auf sonstige Art und Weise aufgelöst worden ist,

26

die Widerklage der Beklagten und Berufungsbeklagten abzuweisen

27

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

29

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 01.03.2010 (Bl. 235 bis 242 d. A.), auf den Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe

I.

30

Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das somit insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch nur zum Teil Erfolg.

II.

31

1. Der von der Klägerin im Berufungsverfahren weiterverfolgte Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht auf sonstige Art und Weise aufgelöst worden ist (Berufungsantrag zu 5.) ist unzulässig. Diesem allgemeinen Feststellungsantrag fehlt das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

32

Die Feststellungsklage nach § 256 ZPO setzt auch im Kündigungsschutzprozess ein besonderes Feststellungsinteresse voraus. Dies besteht nicht schon deshalb, weil eine bestimmt bezeichnete Kündigung ausgesprochen worden und wegen dieser ein Kündigungsschutzrechtsstreit anhängig ist. Es ist vielmehr erforderlich, dass der klagende Arbeitnehmer durch Tatsachenvortrag weitere streitige Beendigungstatbestände in den Prozess einführt oder wenigstens deren Möglichkeit darstellt und damit belegt, warum dieser, die Klage nach § 4 KSchG erweiternde Antrag zulässig sei, d.h. warum an der - noch dazu alsbaldigen - Feststellung ein rechtliches Interesse bestehen soll (BAG vom 13.03.1997 - 2 AZR 512 - AP-Nr. 38 zu § 4 KSchG 1969, m. w. N.).

33

Vorliegend sind zwischen den Parteien mit Ausnahme der mit den Klageanträgen zu 1. bis 4. angegriffenen Kündigungen keine weiteren Beendigungstatbestände im Streit. Solche sind im Übrigen auch nicht ersichtlich. Die Klage erweist sich daher insoweit als unzulässig.

34

2. Die Kündigungsschutzklage ist begründet, soweit sie sich gegen die mit Schreiben der Beklagten vom 23.12.2008 erklärte fristlose Kündigung sowie gegen die im selben Schreiben hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung richtet (Klageanträge zu 1. und 2.).

35

Diese Kündigungen sind gemäß § 174 Satz 1 BGB unwirksam. Nach dieser Vorschrift ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

36

Das Kündigungsschreiben vom 23.12.2008 ist nur von der Mitgeschäftsführerin U unterzeichnet worden. Wie sich jedoch aus dem vorgelegten Handelsregisterauszug (Bl. 11 d. A.) ergibt, wird die Beklagte, bei der zwei Geschäftsführer bestellt sind, entweder durch beide Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten. Zwar können zwei Geschäftsführer, die nur zusammen zur Vertretung einer GmbH berechtigt sind, ihre Gesamtvertretung in der Weise ausüben, dass ein Gesamtvertreter den anderen intern formlos zur Abgabe einer Willenserklärung ermächtigt und der zweite Gesamtvertreter allein die Willenserklärung abgibt. Auf eine solche Ermächtigung sind die Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Stellvertretung entsprechend anzuwenden. Dies gilt auch für § 174 BGB, so dass ein Arbeitnehmer, dem einer von mehreren Gesamtvertretern einer GmbH kündigt, die Kündigung unverzüglich mit der Begründung zurückweisen kann, eine Ermächtigungsurkunde sei nicht vorgelegt worden.

37

Im Streitfall wurde der Klägerin im Zusammenhang mit der Kündigung vom 23.12.2008 keine die Ermächtigung zum Kündigungsausspruch der Mitgeschäftsführerin U beinhaltende Urkunde vorgelegt.

38

Die Zurückweisung war auch nicht gemäß § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist eine Zurückweisung ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hat. Ein Inkenntnissetzen der Klägerin darüber, dass die Mitgeschäftsführerin U allein zum Ausspruch einer Kündigung berechtigt ist, ist im Streitfall nicht erfolgt. Ein Inkenntnissetzen ergibt sich nämlich nicht bereits aus dem Umstand, dass die Mitgeschäftsführerin U den Arbeitsvertrag auf Seiten der Beklagten alleine unterzeichnet hat. Aus dem Bestehen einer Einstellungsvollmacht ergibt sich nämlich nicht zugleich auch das Bestehen einer Kündigungsvollmacht (LAG Köln vom 07.08.2009 - 4 Sa 1394/08 -). Hierfür spricht auch die in § 14 Abs. 2 KSchG enthaltene Formulierung: "Einstellung oder Entlassung". Darüber hinaus setzt § 174 Satz 2 BGB ein Inkenntnissetzen durch den Vollmachtgeber voraus. Es genügt nicht, dass der Geschäftsgegner - hier: der gekündigte Arbeitnehmer - die Kenntnis in anderer Weise, z. B. im Wege der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages durch den Bevollmächtigten, erlangt hat.

39

Die Klägerin hat die fehlende Vorlage einer Vollmachtsurkunde auch unverzüglich i. S. v. § 174 Satz 1 BGB, nämlich mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 30.12.2008, welches der Beklagten per Telefax noch am selben Tag zuging, gerügt. Der zwischen dem 23.12.2008 und dem 30.12.2008 liegende Zeitraum steht der Annahme der Unverzüglichkeit - insbesondere im Hinblick auf die dazwischen liegenden Weihnachtsfeiertage und das Wochenende - nicht entgegen.

40

3. Die Klage erweist sich als unbegründet, soweit sie sich gegen die mit Schreiben vom 05.01.2009 ausgesprochene fristlose Kündigung sowie gegen die mit dem selben Schreiben hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung richtet.

41

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist mit Zugang der fristlosen Kündigung vom 05.01.2009 aufgelöst worden.

42

a. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die im erstinstanzlichen Urteil wiedergegebene Kündigungserklärung vom 05.01.2009 nicht bereits wegen eines widersprüchlichen Erklärungsinhalts unwirksam. Das Kündigungsschreiben vom 05.01.2009 beinhaltet seinem Wortlaut nach eine fristlose Kündigung, rückwirkend zum 23.12.2008. Zwar kann eine fristlose Kündigung nicht rückwirkend ausgesprochen werden. Dies führt jedoch nicht deshalb zur Unwirksamkeit der Kündigung, weil die beabsichtigten Rechtsfolgen nicht voll erreicht werden können. Vielmehr wird das Arbeitsverhältnis mit Zugang der Kündigungserklärung beendet. Im Übrigen ist der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis nicht rückwirkend, sondern erst mit Zugang des Kündigungsschreibens aufgelöst werden konnte, zwischen den Parteien nicht im Streit.

43

b. Die fristlose Kündigung erweist sich wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB als rechtswirksam.

44

Das Berufungsgericht folgt insoweit den ausführlichen und sorgfältig dargestellten Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I.3. des erstinstanzlichen Urteils (dort Seite 11, 2. Absatz bis Seite 21, 1. Absatz = Bl. 129 bis 139 d.A.) und stellt dies gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Von der Darstellung eigener vollständiger Entscheidungsgründe wird daher insoweit abgesehen. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Klägerin erscheinen lediglich folgende ergänzenden Klarstellungen angezeigt:

45

Ein wichtiger Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB ist nach der gesetzlichen Definition gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die es dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortzusetzen. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt - ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles - (überhaupt) geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden. Sodann ist zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist, d.h. ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis des zu dem gemäß § 626 Abs. 1 BGB relevanten Zeitpunkt fortzusetzen.

46

Bleibt ein Arbeitnehmer der Arbeit unter Vortäuschung einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit fern, so ist dieses Verhalten an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen (BAG vom 26.08.1993 - 2 AZR 154/93 - AP Nr. 112 zu § 626 BGB; BAG vom 07.12.1995 - 2 AZR 849/94).

47

Zu Recht ist das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass die Klägerin die für den Zeitraum vom 15.12.2008 bis 24.12.2008 ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat. Zwar begründet ein ärztliches Attest in der Regel den Beweis für die Tatsache der arbeitsunfähigen Erkrankung. Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, so muss er die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um dadurch die Beweiskraft des Attestes zu erschüttern. Ist dies dem Arbeitgeber allerdings gelungen, so tritt hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast wieder der selbe Zustand ein, wie er vor Vorlage des Attestes bestand. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, nunmehr angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche Medikamente z.B. bewirkt haben, dass er zwar immer noch nicht die geschuldete Arbeit bei seinem Arbeitgeber verrichten konnte, aber zu leichten anderweitigen Tätigkeiten in der Lage war. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und den behandelnden Arzt von seiner Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast die behauptete Arbeitsunfähigkeit widerlegen (BAG vom 26.08.1993 a. a. O.). Vorliegend ist es der Beklagten gelungen, den Beweiswert der von der Klägerin vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht nämlich auch zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass die Klägerin während der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsleistungen im Nagelstudio ihrer Nichte erbracht hat. Die sehr ausführliche Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts im erstinstanzlichen Urteil ist zutreffend und in keiner Hinsicht zu beanstanden. Dies gilt auch für die vom Arbeitsgericht unter eingehender Begründung vorgenommene Glaubwürdigkeitsbeurteilung der vernommenen Zeugen. Auch die Ausführungen der Klägerin unter Ziffer 5 bis Ziffer 7 der Berufungsbegründung (Bl. 207 bis 210 d. A.) begründen letztlich keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Beweiswürdigung hervorrufen und deshalb eine erneute Beweisaufnahme geboten erscheinen lassen könnten.

48

In Ansehung des Umstandes, dass der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschüttert ist, ist die Klägerin der ihr nunmehr wieder zu- fallenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Zwar hat die Klägerin vorgetragen, sie sei aufgrund von Rückenschmerzen arbeitsunfähig, allerdings nicht bettlägerig erkrankt gewesen. Die Klägerin hat jedoch nicht dargetan, welche Verhaltensmaßregeln ihr der Arzt gegeben hat und insbesondere, aus welchen Gründen sie zwar immer noch nicht die geschuldete Arbeit bei der Beklagten verrichten konnte, aber zu Tätigkeiten im Nagelstudio ihrer Nichte in der Lage war. Vielmehr hat die Klägerin auch im Berufungsverfahren bestritten, anderweitige Arbeitsleistungen erbracht zu haben. Dem steht indessen - wie bereits ausgeführt - das Ergebnis der Beweisaufnahme entgegen.

49

Nachdem der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert und die Klägerin ihrer daraus resultierenden Darlegungslast nicht nachgekommen ist, bestand auch kein Anlass, dem Beweisangebot der Klägerin auf Vernehmung des sie behandelnden Arztes für das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit nachzukommen. Dies gilt auch für das Angebot der Klägerin auf Vernehmung ihres Ehemannes für die Behauptung, dass sie am 18.12.2008 nicht im Nagelstudio ihrer Nichte gewesen sei. Das Arbeitsgericht hat nämlich bei seiner Entscheidung offen gelassen, ob die Klägerin auch an diesem Tag anderweitige Arbeitsleistungen erbracht hat. Eine Notwendigkeit zur Vernehmung des Ehemannes der Klägerin bezüglich des 18.12.2008 ergibt sich - entgegen der Ansicht der Klägerin - auch nicht daraus, dass der von der Beklagten beauftragte Detektiv etwa mitgeteilt hat, er habe die Klägerin am 18.12.2008 nicht identifizieren können, diese jedoch am 19.12.2008 identifiziert, wobei es sich dabei um die selbe Person gehandelt habe, die bereits am 18.12.2008 im Nagelstudio gewesen sei. Ausweislich des von der Beklagten zu den Akten gereichten Detektivberichts (Bl. 98 ff. d. A.) konnte der Detektiv eine der beiden am 18.12.2008 im Nagelstudio arbeitenden Personen deshalb nicht identifizieren, weil sie einen Mundschutz trug. Auch am 19.12.2008 arbeiteten in dem betreffenden Ladenlokal, ausweislich des Detektivberichts, zwei weibliche Personen. Aus dem Bericht ergibt sich sowohl von daher als auch in Ansehung der sonstigen, schriftlich dort niedergelegten Feststellungen gerade nicht, dass es sich bei der am 19.12.2008 identifizierten Person um die selbe Person gehandelt haben muss, deren Identifizierung am Vortag noch nicht möglich gewesen war.

50

Hinsichtlich der Entbehrlichkeit einer vorherigen Abmahnung sowie des Ergebnisses der durchzuführenden Interessenabwägung ist den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts nicht hinzuzufügen.

51

4. Die von der Beklagten erhobene Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der entstandenen Detekteikosten.

52

Ein Arbeitgeber kann die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten ersetzt verlangen, wenn er den Detektiv anlässlich eines konkreten Tatverdachts mit der Überwachung des Arbeitnehmers beauftragt hat und der Arbeitnehmer dann einer vorsätzlichen Vertragsverletzung überführt wird (BAG v. 28.05.2009 - 8 AZR 226/08 - NZA 2009, 1300; BAG v. 17.09.1998 - 8 AZR 5/97 - AP Nr. 113 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers).

53

Vorliegend bestand im Zeitpunkt der Beauftragung der Detektei (16.12.2008) noch kein konkreter Tatverdacht gegen die Klägerin, dass diese während der Zeit ihrer Krankschreibung einer anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgeht und daher vom Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit auszugehen ist. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, ihr sei bereits im Jahr 2007 aufgefallen, dass die Klägerin Nebentätigkeiten in erheblichem Umfang ausübe und dass die Klägerin im Jahr 2007 an insgesamt 77 Arbeitstagen krankgeschrieben gewesen sei. Hieraus lässt sich jedoch noch kein konkreter Verdacht bezüglich einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit herleiten.

III.

54

Nach alledem war zu entscheiden wie geschehen.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 ZPO, wobei zu berücksichtigen war, dass die Beklagte erstinstanzlich ihre Widerklage zum Teil zurückgenommen hat.

56

Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), werden beide Parteien hingewiesen.