Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-05-14, Aktenzeichen 7 U 136/91
ECLI:DE:OLGK:1992:0514.7U136.91.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d:

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Die Klägerin verlangt aus abgetretenem
Recht der Firma L. KG Schadensersatz wegen eines angeb-lich
rechtswidrigen Bauvorbescheids der Beklagten, hilfsweise wegen
einer von der Beklagten erteilten und auf Nachbarklage vom OVG
Münster aufgehobenen Baugenehmigung.

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Die KG erwarb aufgrund notariellen
Vertrages vom 4.6.1982 (S. 1 ff. im Anlagenband I) die in K.
gelegenen Grundstücke Flur .. Nr. 1O45 (5O77 qm) und 1O48 (9OO qm)
zum Preis von 2,6 Mio. DM. Ferner vereinbarte sie mit den
Verkäufern am 7.6.1982 privatschriftlich den Erwerb von deren
Bauplanung zum Preis von 4OO.OOO,- DM. Die Verkäufer leisteten
ausweislich III.1) des Vertrages vom 4.6.1982 Ge-währ für die
Zulässigkeit der Bebauung und sicher-ten zu, daß das Grundstück mit
einer GRZ von O,3 und einer GFZ von O,6 bebaut werden könne.

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Der Zeuge G. L., persönlich haftender
Gesellschaf-ter der KG, beauftragte den Zeugen Rechtsanwalt Le.,
eine formelle Bestätigung der Beklagten be-treffend die angegebene
GRZ bzw. GFZ zu erwirken. Bezüglich der GRZ gelang das nicht; die
Beklagte war nicht bereit, eine höhere GRZ zu akzeptieren, als sie
der genehmigten Bauplanung der Voreigen-tümer zugrundelag (O,23
oder O,24). Antragsgemäß erteilte sie der KG jedoch am 2O.7.1982
einen Vorbescheid u.a. mit dem Inhalt, daß die Errichtung von
zweigeschossigen Wohnhäusern mit ausgebautem Dachgeschoß zulässig
sei, wobei eine GFZ von O,6 nicht überschritten werden dürfe (Bl.
13 f. im Anlagenband I). Ausweislich der Berechnung auf dem dem
Vorbescheid zugrundeliegenden Plan (Bl. 4O5 im Anlagenband III),
bezog sich die GFZ von O,6 auf beide Grundstücke, also auf eine
Fläche von ca. 6OOO qm. Das hat die Beklagte im übrigen später,
nämlich mit Schreiben vom 19.4.1983 (Bl. 4O6 im An-lagenband III),
ausdrücklich bestätigt.

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Den Kaufpreis von 2,6 Mio. DM zahlte
die KG nach Behauptung der Klägerin erst nach Erhalt des
Vorbe-scheids, und zwar im August 1982. Die Beklagte be-hauptet, er
sei schon vorher, unabhängig vom Vorbe-scheid, gezahlt worden.

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11

Am 13./14.8.1982 schloss die KG mit
einer Firma I. R. GmbH eine Vereinbarung über die Vermarktung des
Grundbesitzes im Bauherrenmodell (Bl. 1O1 ff. im Anlagenband I).
Daraufhin wurde eine Bauherren-gemeinschaft "A. d. S. " gegründet.
Die Beklagte erteilte dieser am 1O.1O.1983 die Genehmigung zur
Errichtung von zwei Mehrfamilienhäusern mit Tiefga-rage (Bl. 19 ff.
im Anlagenband I). Der Vorbescheid war zu diesem Zeitpunkt bereits
wirkungslos gewor-den. Zwar hatte die KG im Juli 1983 einen
Verlänge-rungsantrag gestellt. Dem hatte die Beklagte aber nicht
entsprochen.

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Gegen die Baugenehmigung erhob ein
Nachbar Wi-derspruch und anschließend Klage, die in zweiter Instanz
Erfolg hatte. Das OVG Münster führte in seinem Urteil vom 28.3.1985
(Bl. 129 ff. der beigezogenen Akte 2 K 1198/84 VG Köln) u.a. aus,
das Baugrundstück liege im Außenbereich und könne als nicht
privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BBauG nicht zugelassen
werden, da es das Gebot der Rücksichtnahme gegenüber dem klagenden
Nachbarn verletze.

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Die Außenbereichslage ist zwischen den
Parteien mittlerweile unstreitig, ebenso, daß ein Teil des
Grundbesitzes im Landschaftsschutzgebiet lag und liegt. Zu einer
Bebauung ist es bisher nicht ge-kommen.

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17

Im Jahre 1986 wurde die
Zwangsversteigerung beider Grundstücke angeordnet. Das
Versteigerungsgericht setzte den Verkehrswert nach Einholung von
Gutach-ten des Sachverständigen E. (Bl. 6O ff., 114 ff. der
beigezogenen Akte 92 K 4O2/86 AG Köln) mit Beschluß vom 6.7.1988
(Bl. 122 ff. der genannten Akte) in Übereinstimmung mit dem
Sachverständigen auf 1,95 Mio. DM fest, davon 1,59 Mio. DM für das
Flurstück Nr. 1O45, O,36 Mio. DM für 1O48. Im Versteigerungstermin
am 27.2.1989 war die Klägerin mit einem Gebot von 1,3 Mio. DM
(Gesamtausgebot für beide Grundstücke) Meistbietende. Zu diesem
Betrag wurden ihr die Grundstücke mit Beschluß vom 2O.3.1989 (Bl.
263 der genannten Akte) zuge-schlagen.

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Die Klägerin begehrt im Wege der
Teilklage Scha-densersatz in Höhe von 5OO.OOO,- DM, und zwar in
erster Linie wegen eines Minderwerts der Grundstük-ke infolge
fehlender Bebaubarkeit - die KG habe, wie sich im nachhinein,
insbesondere aufgrund des Urteils des OVG Münster vom 28.3.1985
herausge-stellt habe, kein Bauland erworben, sondern Acker-land im
Wert von allenfalls 1 Mio. DM -, in zweiter Linie wegen der für die
KG nutzlosen Zahlung von 4OO.OOO,- DM an die Verkäufer für deren
Bauplanung, schließlich wegen von der KG unnütz aufgewendeter
Zinsen und Kosten; insoweit wird auf die Aufschlüs-selung im
Schriftsatz vom 12.12.1988 (Bl. 114 ff. GA) Bezug genommen.

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Die Klägerin hat vorgetragen, der
Vorbescheid vom 2O.7.1982 sei rechtswidrig. Eine Ausnutzung des
Grundstücks mit einer GFZ O,6 sei nicht möglich gewesen und auch
heute nicht möglich. Dem Vorbescheidsantrag habe keine detaillierte
Planung zugrundegelegen, sondern nur der im Prozeß vorgelegte
Lageplan (Bl. 4O5 im Anlagenband III). Dementsprechend sei im
Vorbescheid die Aufstellung der Baukörper nicht vorgegeben und die
KG in der Aufteilung der Gesamtnutzfläche von ca. 36OO qm (6O % von
ca. 6OOO qm) frei gewesen. Die spätere Planung, die der 1983
erteilten Baugenehmigung zu-grundegelegen habe, habe sich daher im
Einklang mit dem Vorbescheid befunden. Aus den vom OVG Münster zur
Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung ausgeführ-ten Gründen folge
deshalb auch die Rechtswidrigkeit des Vorbescheids. Hätte die
Beklagte pflichtgemäß den Vorbescheidsantrag abgelehnt, so wäre die
KG von den mit den Verkäufern geschlossenen Verträgen vom 4. und
7.6.1982 zurückgetreten. Hierzu wäre sie wegen der - objektiv
falschen - Zusicherung einer GRZ O,3 und einer GFZ O,6 berechtigt
gewesen. Im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vorbescheids habe
sie stattdessen nach dessen Erhalt den Grundstückskaufpreis von 2,6
Mio. DM am 19.8.1982 gezahlt. Daß die Beklagte nicht bereit gewesen
sei, eine GRZ von O,3 zu genehmigen, habe die KG dagegen nicht zum
Anlaß für einen Rücktritt genommen, weil es ihr im wesentlichen auf
die durch die GFZ vorge-gebene Gesamtnutzfläche angekommen sei.

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23

Nachdem die Klägerin am 12.7.1988 ein
Versäumnisur-teil über 5OO.OOO,- DM nebst 8 % Zinsen seit dem
12.4.1988 - dem Tag der Zustellung der Klage - erwirkt und die
Beklagte dagegen am 22.7.1988 Ein-spruch eingelegt hatte, hat die
Klägerin beantragt,

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das Versäumnisurteil
aufrechtzuerhalten.

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Die Beklagte hat beantragt,

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31

die Klage unter Aufhebung des
Versäumnisurteils abzuweisen.

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Sie hat geltend gemacht, auf den
Vorbescheid vom 2O.7.1982 könnten Ansprüche schon deshalb nicht
gestützt werden, weil dessen Wirkung im Juli 1983 ausgelaufen
sei.

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35

Außerdem sei der Vorbescheid rechtmäßig
gewesen. Aus dem Urteil des OVG Münster vom 28.3.1985 könne nichts
Gegenteiliges hergeleitet werden, weil die Planung, die der damals
im Streit befindlichen Bau-genehmigung zugrundegelegen habe, in
wesentlichen Punkten von derjenigen abgewichen sei, die Gegen-stand
des Vorbescheids gewesen sei - insbesondere: Dachgeschoß als
zusätzliches Vollgeschoß, Errich-tung einer Tiefgarage, Veränderung
der Stellung des Baukörpers, Abgrabungen im hinteren
Grundstücksbe-reich mit dem Ziel, im Kellergeschoß weitere
Woh-nungen zu errichten -.

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37

Ferner sei die Erteilung des
Vorbescheids nicht ursächlich für die behaupteten Aufwendungen. Die
Kaufpreiszahlung sei im Vertrag vom 4.6.1982 nicht von der
Erteilung des Vorbescheids abhängig gemacht worden, dessen
Versagung hätte deshalb die KG nicht zum Rücktritt vom Kaufvertrag
berechtigt. Tatsächlich sei der Kaufpreis auch unabhängig von der
Erteilung des Vorbescheids schon vorher bezahlt worden. Erst recht
fehle es am Ursachenzusammenhang zwischen der Baugenehmigung vom
1O.1O.1983 und den geltend gemachten Aufwendungen. Außerdem habe
die KG aus dieser Genehmigung nichts herleiten können, weil sie
nicht ihr, sondern der - in Wahrheit gar nicht rechtlich wirksam
begründeten - Bauherrenge-meinschaft erteilt worden sei. Eine
realistische Chance, den Grundbesitz im Bauherrenmodell zu
ver-markten, habe es ohnehin nicht gegeben.

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39

Die Beklagte hat ferner ein
Mitverschulden der KG geltend gemacht. Diese habe mit
Nachbarwidersprü-chen rechnen müssen, zumal sie gewußt habe, daß
die Verkäufer die Grundstücke von einem Nachbarn erwor-ben hätten
mit der Verpflichtung, nicht mehr als acht Einzelhäuser zu
errichten und diese Verpflich-tung auch späteren Erwerbern
aufzuerlegen - was tatsächlich im Vertrag vom 4.6.1982 allerdings
nicht geschehen ist -. Auch habe die KG es sich selbst
zuzuschreiben, daß ihre Beschwerde gegen die Nichtzulassung der
Revision gegen das Urteil des OVG Münster erfolglos geblieben sei
(Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.1O.1985, Bl. 193 f.
in 2 K 1198/84 VG Köln), weil sie auf die Aus-nutzung der
Baugenehmigung verzichtet habe.

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41

Schließlich bestreitet die Beklagte den
Schadensum-fang, macht insbesondere geltend, der Grundbesitz könne,
soweit außerhalb des Landschaftsschutzgebie-tes gelegen, in
begrenztem Umfang bebaut werden, so z.B. mit acht
Einfamilienhäusern, wie das der Pla-nung der Voreigentümer
entsprochen habe.

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43

Das Landgericht hat
Sachverständigenbeweis erho-ben. Insoweit wird verwiesen auf die
Ausführungen des Sachverständigen J. in dessen Gutachten vom
12.12.1989 und 12.9.199O sowie im Termin vom 5.3.1991 (Bl. 2O5 ff.,
269 ff., 312 ff. GA).

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45

Mit dem angefochtenen und hiermit in
Bezug genom-menen Urteil vom 16.4.1991, das der Beklagten am
24.4.1991 zugestellt worden ist, hat das Landge-richt das
Versäumnisurteil vom 12.7.1988 aufrech-terhalten. Hiergegen richtet
sich die am 23.5.1991 eingelegte und nach entsprechender
Fristverlän-gerung am 12.7.1991 begründete Berufung der
Be-klagten.

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47

Beide Parteien wiederholen und ergänzen
ihr erstin-stanzliches Vorbringen nach Maßgabe der im
Beru-fungsrechtszug gewechselten Schriftsätze.

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49

Die Beklagte erklärt hilfsweise die
Aufrechnung mit Kostenerstattungsansprüchen in Höhe von insgesamt
8.764,6O DM (Schriftsatz vom 24.1O.1991 mit Anla-gen, Bl. 433 ff.
GA).

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51

Die Beklagte beantragt,

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54

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils vom 16.4.1991 das Versäumnisurteil vom 12.7.1988 aufzuheben
und die Klage abzuweisen,

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57

hilfsweise,

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59

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ihr nachzulassen, Sicherheit auch in
Form der Bürgschaft einer deutschen Großbank oder einer
öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

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62

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen und ihr zu
gestat-ten, Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft
einer deutschen Großbank, Genossen-schaftsbank oder öffentlichen
Sparkasse leisten zu können.

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67

Sie widerspricht der Zulassung der
Aufrechnung, hält außerdem die der Aufrechnungserklärung
zugrun-deliegenden Kostenerstattungsansprüche für erlo-schen, weil
sie ihrerseits vorher mit Kostenerstat-tungsansprüchen aus den
Prozessen 2 K 38 u. 39/9O VG Köln aufgerechnet habe - diese
Erstattungsan-sprüche sind weder rechtskräftig festgesetzt noch
unstreitig; die genannten Prozesse befinden sich z.Zt. in der
Berufung beim OVG Münster -. Außerdem erklärt die Klägerin die
"Gegenaufrechnung" mit ih-ren Kostenerstattungsansprüchen aus dem
vorliegen-den Rechtsstreit, die in erster Instanz festgesetzt
worden sind.

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69

Ergänzend wird auf die gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der beigezo-genen,
S. 1 des Sitzungsprotokolls vom 5.3.1992 (Bl. 516 GA) bezeichneten
Akten Bezug genommen.

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71

Der Senat hat gemäß dem Beschluß vom
21.11.1991 (Bl. 488 GA) durch Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf die
Sitzungsniederschrift vom 5.3.1992 (Bl. 516 ff. GA).

72

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73

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
:

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75

Die Berufung ist zulässig, hat aber nur
wegen und in Höhe der von der Beklagten in zweiter Instanz
erklärten Aufrechnung einen relativ geringfügigen Teilerfolg. Die
Beklagte war der KG nach §§ 39 Abs. 1 b, 4O OBG zum Schadensersatz
zumindest in Höhe des geltend gemachten Teilbetrages von 5OO.OOO,-
DM verpflichtet, weil der Vorbescheid vom 2O.7.1982 rechtswidrig
war, die KG im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vorbescheids
davon abgesehen hat, den Kaufvertrag vom 4.6.1982 zu wandeln, einen
Wandlungsanspruch gegen die Verkäufer später nicht mehr durchsetzen
konnte und deshalb die Grundstücke behalten mußte, obwohl diese den
Kaufpreis von 2,6 Mio. DM nicht wert waren, infolge des späteren
Zwangsversteigerungsverfahrens für die KG sogar nur einen
Vermögensposten in Höhe von 1,3 Mio. DM dar-stellen. Auf die
hilfsweise geltend gemachten Scha-denspositionen - Zahlung von
4OO.OOO,- DM an die Verkäufer für die Übernahme von deren
Bauplanung, Zinsen und Kosten für die eigene Planung - kommt es
deshalb nicht an. Der Ersatzanspruch ist aufgrund Abtretung auf die
Klägerin übergegangen.

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1.)

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79

Der auf § 84 BauO NW a.F. beruhende
Vorbescheid vom 2O.7.1982 war eine ordnungsbehördliche Maßnahme im
Sinne des § 39 OBG. Die Bauaufsichtsbehörden sind Ordnungsbehörden.
Die ihnen obliegenden Aufgaben gelten als solche der Gefahrenabwehr
(§§ 77 Abs. 2 BauO NW a.F., 57 Abs. 2 BauO NW vom 26.6.1984). Der
Anwendung der §§ 39, 4O OBG steht nicht entgegen, daß die Erteilung
eines Vorbescheids ebenso wie die einer Baugenehmigung ein den
Antragsteller begünstigender Verwaltungsakt ist. Ein Vorbescheid
bezweckt zumindest auch, dem Bauherrn hinsichtlich der gestellten
Fragen (siehe § 84 Abs. 1 BauO NW a.F.) eine verlässliche Grundlage
für seine weite-ren Planungen und wirtschaftlichen Dispositionen zu
verschaffen (BGH, Urteil vom 3O.6.1988, NJW 1988, 2884 f.). Wird
dieses Vertrauen entäuscht, so besteht deshalb - nicht anders als
im Anwendungsbe-reich des § 839 BGB (siehe insoweit BGH a.a.O. und
BGHZ 6O, 112; NJW 1969, 234; 1975, 1968) - ein An-spruch auf Ersatz
nutzloser Aufwendungen.

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81

2.)

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83

Obwohl die KG zur Zeit des Vorbescheids
noch nicht Grundstückseigentümerin war, war sie in dessen
Schutzbereich einbezogen. Sie war Antragstellerin und Adressatin
des Bescheids. Aufgrund Kaufvertrags vom 4.6.1982 stand ihr ein
Anspruch auf Eigentums-übertragung zu und war sie berechtigt, den
Grundbe-sitz zu bebauen. Unter dieser Voraussetzung ist der Käufer
selbst dann geschützt, wenn er - anders als hier - am
Genehmigungsverfahren nicht formell be-teiligt war (BGHZ 93,
87).

84

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85

Entgegen der Ansicht der Beklagten
spielt es keine Rolle, daß der Vorbescheid nicht aufgehoben worden
ist, sondern nach einem Jahr mangels Verlängerung seine
Bindungswirkung verloren hat (BGH NJW 1988, 2884 ff.). Der KG kam
es auf die bauliche Aus-nutzbarkeit des Grundbesitzes in einem
bestimmten Umfang, insbesondere mit GFZ O,6, an. Sie wollte die
Gewissheit haben, den Grundbesitz in einem bestimmten Umfang
baulich nutzen zu können. Das war für die Bediensteten der
Beklagten ohne wei-teres erkennbar. Auf die streitige Frage, ob der
Beklagten mit dem Vorbescheidsantrag eine Abschrift des
Kaufvertrags vorgelegt worden ist, kommt es nicht an. Der positive
Vorbescheid bildete für die KG keine Vertrauensgrundlage, die der
gebotenen Ablehnung der Bauvoranfrage gleichwertig war. Im Falle
der Zurückweisung ihres Antrags hätte sie, wie noch ausgeführt
werden wird, den Kaufvertrag gewandelt. Stattdessen hat sie im
Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Bescheides den Kaufpreis
ge-zahlt. Ihr berechtigtes Vertrauen beschränkte sich nicht darauf,
innerhalb der Bindungsdauer von einem Jahr die Grundstücke mit
einer GFZ O,6 bebauen zu können, vielmehr hat sie auch darauf
vertraut und durfte darauf vertrauen, daß bei unveränderter
bauplanungsrechtlicher Lage eine Bebauung mit GFZ O,6 auch später
möglich sein werde. Tatsächlich hat sich an den planungsrechtlichen
Grundlagen nichts geändert. Im übrigen hätte der Vorbescheid, weil
rechtswidrig (siehe unter 3.), nicht verlängert werden dürfen (BGH
NJW 1988, 2884 ff.).

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87

An der Vertrauensgrundlage ändert der
formularmäßi-ge Vorbehalt der eventuell notwendigen Zustimmung des
Regierungspräsidenten nach § 36 Abs. 2 BBauG (Hinweis Ziff. 1 im
Vorbescheid) nichts. Primär hatte die Beklagte selbst die
Zulässigkeit des Vor-habens speziell unter dem Aspekt der GFZ O,6
zu be-urteilen.

88

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89

Der sachliche Schutzbereich eines
Vorbescheids erstreckt sich nicht nur auf unnütz aufgewendete Bau-
und Planungskosten, sondern auch auf die Kauf-preiszahlung des
Käufers, der im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Bescheids das
Grundstück, das er andernfalls nicht erworben hätte, erwirbt (BGH
a.a.O. zu Finanzierungskosten des Käufers). Darum geht es hier.

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91

3.)

92

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93

Der Vorbescheid war rechtswidrig.

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95

Auf den Streit der Parteien darüber, ob
das im Jahre 1983 genehmigte Vorhaben den Rahmen einhielt, der
durch den Vorbescheid abgesteckt war, kommt es nicht an. Zum einen
ist die Entscheidung des OVG Münster vom 28.3.1985, da sie die
Baugenehmigung und nicht den Vorbescheid betraf, für den Senat
ohnehin nicht bindend; er hält allerdings die Ent-scheidung nebst
Begründung für zutreffend. Zum an-deren ist folgendes zu
berücksichtigen:

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97

Das VG Köln und das OVG Münster hatten
über eine Nachbarklage zu befinden. Deshalb genügte nicht irgendein
Rechtsverstoß für die Aufhebung der Bau-genehmigung, erforderlich
war vielmehr die Verlet-zung einer nachbarschützenden Norm -
seinerzeit in Betracht kommend: Verletzung des
Rücksichtnahmege-bots -. Im Verhältnis zum Bauherren ist das
anders. Der Bundesgerichtshof bejaht in ständiger Recht-sprechung
(z.B. BGH 6O, 112; NJW 1969, 234; 1975, 1968) einen Ersatzanspruch
des Bauherren mit der Begründung, das Verbot, ohne Genehmigung zu
bauen, sei nur eine präventive Beschränkung der aus dem
Grundeigentum fließenden Baufreiheit, deren Wegfall durch Erteilung
der Genehmigung für den Bauherren einen Vertrauenstatbestand des
Inhalts schaffe, daß dem Bauvorhaben öffentlich-rechtliche
Hinder-nisse nicht entgegenstünden und er dementsprechend
wirtschaftlich disponieren könne. Daraus folgt die Berechtigung des
Ersatzanspruchs unabhängig von der Art der Rechtsverletzung.
Zwischen Baugenehmigung und Vorbescheid besteht insoweit kein
relevanter Unterschied, auch wenn dieser - wie hier - vom "Noch -
nicht - Eigentümer" beantragt worden ist.

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99

Der Vorbescheid war planungsrechtlich
unzulässig. Er verstieß gegen § 35 BBauG.

100

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101

Im Anschluß an das Urteil des OVG
Münster besteht kein Streit mehr darüber, daß jedenfalls die für
die Bebauung vorgesehene Parzelle 1O45 (5O77 qm) - die Parzelle
1O48 (9OO qm) sollte nur als Er-schließungsfläche dienen - im
Außenbereich lag. Der Senat hält im übrigen die betreffenden
Ausführungen des OVG Münster für überzeugend und schließt sich
ihnen in vollem Umfang an.

102

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103

Das dem Vorbescheid zugrundeliegende
Vorhaben war nicht privilegiert im Sinne des § 35 Abs. 1 BBauG.
Nicht privilegierte Vorhaben konnten nach § 35 Abs. 2 BBauG (jetzt:
§ 35 Abs.2 BauGB) im Einzel-fall zugelassen werden, wenn ihre
Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht
beeinträchtig-te. Diese Voraussetzung lag und liegt nicht vor.

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105

Unzulässig war jedenfalls eine Bebauung
im Land-schaftsschutzgebiet. Das zieht die Beklagte selbst nicht in
Zweifel. Die Landschaftsschutzgrenze ver-läuft mitten durch das
Flurstück 1O45 (Bl. 233 GA - dort grün markiert -; Anlage zum
Gutachten des Sachverständigen J. vom 12.12.1989). Nach der
Berechnung des Sachverständigen S. 11 des genannten Gutachtens (Bl.
215 GA) fallen 2982 qm ins Land-schaftsschutzgebiet, so daß die
verbleibende Bau-fläche auf Nr. 1O45 2O95 qm beträgt. Das Flurstück
1O48 war als Erschließungsfläche vorgesehen; schon wegen seines
Zuschnitts (siehe Bl. 233 GA) kam sei-ne Bebauung nicht oder
jedenfalls nicht in nennens-wertem Umfang in Betracht. Wie auf der
verbleiben-den Baufläche eine GFZ von O,6, d.h. eine
Geschoss-fläche von annähernd 36OO qm, was einer Wohnfläche von
knapp 3OOO qm entspricht, mit zweigeschossigen Wohnhäusern mit
ausgebautem Dachgeschoß verwirk-licht werden sollte, ist
unerfindlich. Die Beklagte trägt das auch nicht nachvollziehbar
vor. Daß sich die GFZ O,6 auf die Gesamtfläche beider Grundstük-ke,
also knapp 6OOO qm bezog, ergibt sich nicht erst aus dem Schreiben
der Beklagten vom 19.4.1983 (Bl. 4O6 im Anlagenband III), sondern
schon aus der Berechnung auf dem Lageplan (Bl. 4O5 im Anlagenband
III), der dem Vorbescheid zugrundelag. Ausweislich dieses Lageplans
besteht im übrigen kein Zweifel, daß der dort eingezeichnete
Baukörper zum Teil im Landschaftsschutzgebiet liegt. Davon ist auch
der Regierungspräsident in seinem Schreiben vom 29.6.1983 (Bl. 7O
f. in 2 K 1198/84 VG Köln) zu Recht ausgegangen. Nach den
Feststellungen des VG Köln im Verfahren 2 L 9O7/84 lag der
Baukörper ausweislich der Baunterlagen ca. 13,5 m innerhalb der
Grenze des Landschaftsschutzgebiets (S. 3 des Beschlusses vom
5.9.1984, Bl. 129 der beigezogenen Akte 15 O 635/83 LG Köln).

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Die planungsrechtliche Unzulässigkeit
des dem Vor-bescheid zugrundeliegenden Vorhabens folgt ferner aus
dem Ausmaß der vorgesehenen und geplanten baulichen Nutzung, die
außer jedem Verhältnis zum Charakter der Nachbarbebauung gestanden
hätte, die noch innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile im
Sinne des § 34 BBauG lag. Allerdings hat das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 22.6.199O (NVwZ 1991, 64
ff.) entschieden, daß in der Überschreitung des in der
Nachbarschaft verwirklichten Maßes der baulichen Nutzung durch ein
Vorhaben im Außenbereich regelmäßig keine Beeinträchtigung
öffentlicher Belange im Sinne von § 35 Abs. 2, 3 BauGB liegt. Zum
einen ging es dort aber nur um den Ausbau eines ohnehin im
Außenbe-reich gelegenen Gewerbebetriebs. Zum anderen hat das
Bundesverwaltungsgericht bei erheblich größeren Unterschieden im
Maß der Bebauung, als sie in dem ihm zur Beurteilung vorliegenden
Fall vorlagen, eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange für
mög-lich gehalten. Hier sollte nach dem dem Vorbescheid
zugrundeliegenden Plan ein in der Mitte durch einen nur 5 m breiten
Durchlaß getrennter massiver Baukörper errichtet werden, und zwar
nicht "auf der grünen Wiese", sondern in der Nähe einer dem
In-nenbereich zugehörigen Bebauung völlig anderen Cha-rakters.

108

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109

Schließlich folgt die
planungsrechtliche Unzu-lässigkeit auch aus den Gründen des Urteils
des OVG Münster vom 28.3.1985, denen sich der Senat anschließt. Das
OVG hat S. 12, 13 des Urteils ausgeführt, angesichts der im 1983
genehmigten Bauvorhaben vorgesehenen 36 Wohneinheiten seien auf der
Zuwegung (Flurstück 1O48) so erhebliche Ver-kehrsvorgänge zu
erwarten, daß dadurch die Wohnruhe auf dem Grundstück des damaligen
Klägers erheblich gestört werde. Das ist ohne weiteres auf das dem
Vorbescheid zugrundeliegende Vorhaben übertragbar. Ob bei einer GFZ
von O,6, d.h. einer Wohnfläche von knapp 3OOO qm, mit der
Erstellung von 36 Wohn-einheiten zu rechnen war, ist nicht
entscheidend. Jedenfalls waren bei einer solch großen Fläche so
viele Bewohner zu erwarten, daß die Anlieger des Erschließungswegs
erhebliche, im Vergleich zu ihrer bis dahin ruhigen Wohnlage
unzumutbare Verkehrsbe-einträchtigungen hätten ertragen müssen.
Belanglos ist, daß die 1983 erteilte Genehmigung sich auch auf eine
Tiefgarage erstreckte - anders als der Vorbescheid vom 2O.7.1982 -.
Die Störung der Wohn-ruhe wäre nicht von der Tiefgarage als solcher
aus-gegangen, sondern von dem über den Erschließungsweg zu- und
abfließenden Kraftfahrzeugverkehr.

110

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111

An der planungsrechtlichen
Unzulässigkeit haben auch weder der Regierungspräsident noch das VG
Köln noch das OVG Münster (die beiden letzteren ausdrücklich
allerdings nur zur Baugenehmigung vom 1O.1O.1983, da sie über den
Vorbescheid nicht zu befinden hatten) Zweifel gehabt. Im Prozeß 2 K
1198/84 VG Köln ist die Nachbarklage in erster Instanz nicht etwa
deshalb abgewiesen worden, weil das VG Köln das genehmigte Vorhaben
für zulässig hielt (das Gegenteil ergibt sich aus dem Beschluß vom
5.9.1984 im Verfahren 2 L 9O7/84, Bl. 127 ff. der beigezogenen Akte
15 O 635/83 LG Köln), sondern weil das VG Köln die Verletzung einer
nachbarschützenden Norm nicht feststellen zu können glaubte. Die
Beklagte ist offenbar nur deshalb zu einer gegenteiligen
Beurteilung gelangt, weil sie irrig davon ausging, die Baufläche
gehöre nicht zum Außenbereich im Sinne des § 35 BBauG, sondern zu
dem im Zusammenhang bebauten Ortsteil im Sinne des § 34 BBauG
(siehe Schreiben vom 27.9.1982, Bl. 1O7 im Anlagenband I; Bekundung
des Zeugen Rechtsanwalt Le. am 16.1O.1984 im Verfahren 15 O 635/83
LG Köln, dort Bl. 147).

112

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113

4.)

114

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115

Die Kausalität der Pflichtverletzung
wird weder dadurch in Frage gestellt, daß die KG keine
Verlän-gerung des Vorbescheids - die wegen dessen Rechts-widrigkeit
im übrigen unzulässig gewesen wäre - erwirkt hat, noch dadurch, daß
sie den Vorbescheid nicht innerhalb der Bindungsfrist von einem
Jahr ausgenutzt hat. Ebensowenig fehlt es am Ursachen-zusammenhang
deshalb, weil nicht die Beklagte die später beantragte Genehmigung
verweigert hat, die-ses Vorhaben vielmehr am Widerspruch eines
Nachbarn gescheitert ist. Die KG befand sich spätestens nach
Rechtskraft des Urteils des OVG Münster vom 28.3.1985 genau in der
Lage, in der sie sich bei rechtmäßigem Handeln - Ablehnung des
Vorbescheids-antrages - nicht befunden hätte und die sie durch den
Vorbescheidsantrag gerade vermeiden wollte: Sie hatte zu einem
Preis von 2,6 Mio. DM ein Grundstück erworben, das sie aus
planungsrechtlichen Gründen allenfalls in sehr eingeschränktem Maße
bebauen konnte.

116

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117

Aufgrund der Bekundung des Zeugen L. im
Termin vom 5.3.1992 (S. 2 ff. des Sitzungsprotokolls, Bl. 517 ff.
GA) hat der Senat keinen Zweifel daran, daß der Zeuge namens der KG
den Kaufvertrag gewandelt hät-te, wenn die Beklagte nicht mit dem
Vorbescheid ei-ne GFZ von O,6 bestätigt hätte. Der Senat verkennt
dabei nicht das persönliche Interesse des Zeugen am Ausgang des
Rechtsstreits. Er ist ersichtlich des-sen Initiator und derjenige,
dem ein Prozeßerfolg wirtschaftlich zugute kommt. Die Wandlung im
Fall der Versagung des Vorbescheids lag aber nach Lage der Dinge so
nahe, daß trotz dieses persönlichen Interesses die Bekundung des
Zeugen glaubhaft ist.

118

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119

Die Fälligkeit des Kaufpreises war im
Vertrag vom 4.6.1982 zwar nicht abhängig gemacht von der Ertei-lung
eines Bauvorbescheids. Der Kaufpreis sollte aber gemäß II 2 des
Vertrages erst innerhalb von vier Wochen nach Eigentumsumschreibung
an den Notar gezahlt werden. Dieser Zeitraum reichte aus, um eine
Entscheidung der Beklagten über die planungs-rechtliche
Zulässigkeit eines Bauvorhabens und das Maß der baulichen Nutzung
herbeizuführen. Daß dies für die KG von wesentlicher Bedeutung war,
ergibt sich schon daraus, daß sie ein Wohnungsbauunterneh-men
betrieb. Sie wollte den Grundbesitz mit Gewinn vermarkten. Das Maß
der baulichen Nutzbarkeit war dabei von entscheidender Bedeutung.
Dessen erhebli-che Relevanz kommt auch darin zum Ausdruck, daß sie
sich im Vertrag vom 4.6.1982 nicht nur eine GRZ von O,3, sondern
auch und vor allem ein GFZ von O,6 hat zusichern lassen. Die
Rentabilität des Erwerbs hing dabei in erster Linie von der GFZ ab,
da letztlich diese die zulässige Wohnfläche bestimmte. Von daher
ist es verständlich und kein ins Gewicht fallendes Indiz gegen die
Annahme, daß die KG im Falle der Versagung des Vorbescheids den
Kaufvertrag gewandelt hätte, daß sie schon vor Erlaß des
Vorbe-scheids wußte, daß die Beklagte nicht bereit war, eine GRZ
von O,3 zu akzeptieren, sie dies allein aber nicht zum Anlaß für
eine Wandlung genommen hat. Offenbar schon zur Zeit der
Antragstellung war ihr bekannt, daß eine GRZ von O,3 nicht
erreichbar sein würde. Das ergibt sich aus der Berechnung der GRZ
mit O,24 auf dem dem Vorbescheid zugrun-deliegenden Plan (Bl. 4O5
im Anlagenband III). Im Prozeß 15 O 635/83 LG Köln hat die KG die
Verkäufer wegen der geringeren GRZ als O,3 auf Minderung in
Anspruch genommen. Daß sie sich auf diese - statt auf Wandlung -
auch dann beschränkt hätte, wenn der Vorbescheid versagt worden
wäre, sie deshalb nicht auf der Grundlage einer GFZ O,6 hätte
disponieren können, ergibt sich daraus nicht. Das Urteil des OVG
Münster vom 28.3.1985, aufgrund dessen die KG zumindest erhebliche
Zweifel an der Erreichbarkeit einer GFZ O,6 haben mußte, ist erst
lange nach Rechtshängigkeit des Minderungsanspruchs ergangen,
nämlich während des damaligen Berufungsverfahrens.

120

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121

Für die Wesentlichkeit der formellen
Bestätigung einer GFZ 0,6 spricht ferner, daß der Ankauf der
Grundstücke von der ...bank kreditiert werden soll-te. Das ergibt
sich nicht nur aus der Bekundung des Zeugen L., sondern auch aus
den mit Schriftsatz vom 30. Dezember 1991 überreichten Anlagen. Die
Kreditsumme sollte sich auf über 3.000.000,-- DM belaufen. Es
drängt sich geradezu auf, daß die Bank dazu nur bereit war, wenn
die bauliche Ausnutzung in dem Umfang gesichert war, der der
Planung der KG zugrundelag. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang
der Vermerk des Banksachbear-beiters auf dem Schreiben der KG vom
27. Juli 1982 "reicht aus". Diesem Schreiben war der Vor-bescheid
vom 20. Juli 1982 nebst Bauzeichnung bei-gefügt. Gerade hierauf
bezog sich ersichtlich der Vermerk.

122

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123

Dafür, daß die KG im Falle der
Versagung des Vor-bescheids den Kaufvertrag gewandelt hätte,
spricht unterstützend - ohne daß es letztlich hierauf an-kommt -
auch die Bekundung des Zeugen Rechtsanwalt Le., seines Erachtens
spreche von der Mentalität des Herrn L. her, den er seit vielen
Jahren in Baurechtsfragen berate, alles dafür, daß dieser versucht
hätte, sich vom Grundstückskaufvertrag zu lösen, wenn der Antrag
auf Erteilung eines Vorbe-scheids abgelehnt worden wäre (Seite 2
des Proto-kolls vom 5. März 1992, Bl. 517 GA).

124

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125

Der Senat hat auch keinen Zweifel
daran, daß der Kaufpreis erst nach Erteilung des Vorbescheids
gezahlt worden ist. Das hat der Zeuge L. bekundet (Seite 3 des
Protokolls vom 5. März 1992, Bl. 518 GA). Dafür spricht ferner, daß
die KG nach Ertei-lung des Vorbescheids mit Schreiben vom 27. Juli
1982 unter Beifügung des Vorbescheids bei der Bank um Auszahlung
des Darlehens auf das Anderkonto des Urkundsnotars gebeten hat.
Schließlich war im Prozeß 15 O 635/83 LG Köln zwischen den dortigen
Parteien - KG und Verkäufer - unstreitig, daß der Kaufpreis am 19.
August 1982 gezahlt worden ist. Die damaligen Parteien hatten
keinen vernünftigen Grund, ein falsches Zahlungsdatum
anzugeben.

126

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127

Unzutreffend ist die von der Beklagten
vertretene Ansicht, die KG hätte sich auch bei Ablehnung des
Vorbescheidsantrags vom Kaufvertrag nicht lösen können. Die
Verkäufer hatten GRZ 0,3 und GFZ 0,6 zugesichert im Sinne von § 459
Abs. 2 BGB. Weder das eine noch das andere war erreichbar. Wie oben
unter 3. ausgeführt, war und ist eine GFZ 0,6 auf dem im
Außenbereich gelegenen Grundstück nicht zu verwirklichen. Dies
hätte die KG durch eine ablehnende Entscheidung der Beklagten über
ihren Vorbescheidsantrag ohne weiteres belegen können. Im übrigen
kommt es für die Wandlungsberechtigung dar-auf letztlich noch nicht
einmal an, weil unstreitig jedenfalls eine GRZ 0,3 nicht zu
erreichen war. Jedenfalls darauf hätte die KG die Wandlung stützen
können, wenn die Verkäufer eingewendet hätten, aus der Ablehnung
des Vorbescheidsantrags ergebe sich nicht, daß GFZ 0,6 auch nicht
durch eine andere Art der Planung erreichbar sei. Zwar wollte sich
die KG wegen der unter 0,3 liegenden GRZ ersichtlich nicht vom
Vertrag lösen, angesichts der Zusicherung der Verkäufer hätte sie
darauf aber ohne weiteres die Wandlung stützen können, wenn sie
wegen Versagung des Vorbescheids davon ausging, daß auch eine GFZ
0,6 nicht zu verwirklichen sei, die Verkäufer dies aber bestritten
hätten. Im Prozeß 15 O 635/83 LG Köln, der im wesentlichen um die
GRZ geführt worden ist, ist die KG - abgesehen von der
Verjäh-rungseinrede - nur deshalb erfolglos geblieben, weil der 24.
Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln Seite 10, 11 seines Urteils
vom 18. Dezember 1985 (Bl. 349, 350 der genannten Akte) angenommen
hat, mit Zahlung des Kaufpreises am 19. August 1982 in Kenntnis der
Nicht- Erreichbarkeit von GRZ 0,3 sei Verwirkung eingetreten. Im
Falle der Ablehnung des Vorbescheidsantrags hätte die KG jedoch
nicht gezahlt, der Einwand der Verwirkung wäre deshalb nicht
begründet gewesen.

128

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129

Es unterliegt auch keinem Zweifel, daß
die KG im Falle der Versagung des Vorbescheids innerhalb der
kaufrechtlichen Gewährleistungsfrist gewandelt hätte. Erst infolge
des Urteils des OVG Münster vom 28. März 1985 erlangte sie Kenntnis
davon, daß der Grundbesitz in geringerem Umfang baulich ausnutzbar
war, als das dem Vorbescheid entsprach. Zu diesem Zeitpunkt waren
Gewährleistungsansprüche gegen die Verkäufer nicht mehr mit
Aussicht auf Erfolg durch-zusetzen.

130

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131

5.)

132

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133

Die KG trifft kein Mitverschulden.

134

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135

Von der Fehlerhaftigkeit des
Vorbescheids hat sie keine Kenntnis gehabt. Sie hätte diese auch
nicht haben müssen. Es entspricht ständiger Rechtspre-chung, daß
der Staatsbürger auf Belehrungen und Erklärungen eines Beamten ihm
gegenüber grundsätz-lich vertrauen darf; in der Regel gereicht es
ihm deshalb nicht zum Verschulden, wenn er nicht klüger ist als der
Beamte (BGH NJW 1991, 1168, 1170 m.w.N.). Es bestehen keine
hinreichenden Anhalts-punkte, hier von dieser Regel eine Ausnahme
zu ma-chen. Es mag sein, daß die KG angesichts der Größe ihres
Bauvorhabens mit Nachbarwidersprüchen rechnen mußte und - so die
Behauptung der Beklagten-- auch wußte, daß die Verkäufer mit dem
früheren Eigen-tümer vereinbart hatten, daß der Grundbesitz mit
höchstens 8 Einfamilienhäusern mit Einliegerwohnun-gen bebaut
werden sollte. Diese Verpflichtung hat-te sie aber nicht
übernommen. Nachbarwidersprüche gegen größere Bauvorhaben sind
nicht ungewöhnlich; daß mit ihnen zu rechnen ist, begründet für
sich allein nicht den Mitverschuldenseinwand. Aus der Sicht der KG
erschien die Entscheidung der Beklag-ten damals auch nicht
unvertretbar. Das Bauvorhaben lag praktisch auf der Grenze zwischen
Innen- und Außenbereich im Sinne der §§ 34, 35 BBauG. Wenn die
Beklagte von § 34 BBauG ausging - was sich später als falsch
herausstellte -, so war das aus der da-maligen Sicht der KG nicht
erkennbar falsch. Es ist auch nicht ersichtlich, daß der KG die
genaue Gren-ze des Landschaftsschutzgebiets bekannt war.

136

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137

Ein Mitverschulden der KG deshalb, weil
sie auf die Ausnutzung der im Jahre 1983 erteilten Bauge-nehmigung
verzichtet hat und - so die Meinung der Beklagten - deshalb die
Beschwerde gegen die Nicht-zulassung der Revision gegen das Urteil
des OVG Münster vom 28. März 1985 erfolglos geblieben ist, scheidet
aus. Die KG war überhaupt nicht verpflich-tet,
Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen. Auf die Richtigkeit der
Entscheidung des OVG Münster durfte sie vertrauen. Davon abgesehen
hätte die Beschwerde auch aus sachlichen Gründen keinen Erfolg
gehabt. Der Senat hält die vom OVG Münster getroffene Ent-scheidung
für richtig.

138

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139

Ein Mitverschulden ist auch nicht
deshalb zu beja-hen, weil die KG weder rechtzeitig die Verlängerung
der Wirkungsdauer des Vorbescheids beantragt noch innerhalb der
einjährigen Bindungsfrist mit dem Bauvorhaben begonnen hat (siehe
hierzu auch BGH NJW 1988, 2884, 2886). Einem Verlängerungsantrag
hätte schon deshalb nicht entsprochen werden können, weil der
Vorbescheid, wie oben unter 3.) ausgeführt, rechtswidrig war.
Innerhalb eines Jahres brauchte die KG das Bauvorhaben nicht zu
beginnen, weil sie während dieses Zeitraums keine Zweifel an der
Rechtmäßigkeit des Vorbescheids haben mußte.

140

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141

6.)

142

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143

Der Schaden beläuft sich unabhängig von
den Ausfüh-rungen des Landgerichts und denen des Sachverstän-digen
J. schon aus folgendem Grund auf mindestens 500.000,-- DM:

144

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145

Im Falle der Ablehnung des
Vorbescheidsantrags hätte die KG den Kaufvertrag gewandelt und den
Kaufpreis - zu Recht - nicht gezahlt. Ihr Schaden belief sich
deshalb ursprünglich auf die volle Kaufpreissumme von 2,6 Mio. DM.
Die Beklagte war in dieser Höhe zum Ersatz verpflichtet, konnte
aller-dings Zug um Zug gegen Zahlung die Übereignung des
Grundbesitzes verlangen. Zur Übereignung ist die KG nicht mehr in
der Lage, nachdem die Grundstücke im Jahre 1989 zwangsversteigert
worden sind. An ihre Stelle tritt der Versteigerungserlös in Höhe
von 1,3 Mio. DM. Die Zwangsversteigerung steht in inne-rem
Zusammenhang mit der den Schadensersatz begrün-denden
Pflichtverletzung. Es liegt auf der Hand, daß in Anbetracht der
Höhe des Kaufpreises, der zudem kreditiert werden mußte, die KG in
erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten mußte, wenn sie
das Bauvorhaben nicht wie geplant durchführen konnte. Ersichtlich
diese Schwierigkeiten haben zur Zwangsversteigerung geführt. Sie
wurde u.a. von der kreditierenden Bank betrieben, und zwar wegen
eines Betrages von 3,5 Mio. DM nebst 20 % Zinsen seit dem 25.
August 1982. Angemeldet hat sie im Verstei-gerungsverfahren
dementsprechend einen Betrag von mehr als 4,5 Mio. DM (Bl. 201 der
Zwangsversteige-rungsakte 92 K 402/86 Amtsgericht Köln). Die
Scha-densberechnung unter Berücksichtigung des
Verstei-gerungsverfahrens hält sich unter diesen Umständen im
Rahmen des § 40 OBG.

146

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147

Unerheblich ist, daß die Klägerin -
Mutter des Zeugen und persönlich haftenden Gesellschafters der KG
L. - Ersteherin war. Auch wenn hinter ihr prak-tisch der Zeuge
stehen dürfte, so kann rechtlich doch nicht von einer Identität der
KG als früherer Eigentümerin und der Klägerin oder dem Zeugen
ausgegangen werden. Es ist daher unerheblich, daß die Klägerin in
eigener Person zur Übereignung der Grundstücke an die Beklagte in
der Lage war und evtl. auch jetzt noch ist.

148

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149

Davon abgesehen geht der Senat davon
aus, daß der tatsächliche Wert der Grundstücke im Jahre 1982
jedenfalls nicht höher als 2,1 Mio. DM war, also mindestens
500.000,-- DM hinter dem Kaufpreis zu-rückblieb. Die Wertermittlung
des Sachverständigen J. Seite 20 seines Gutachtens vom 12. Dezember
1989 (Bl. 224 GA) mit knapp 2,9 Mio DM beruht auf der Grundlage
einer offenen Einfamilienhausbebauung mit einer GFZ von 0,6,
bezogen allerdings nur auf das Flurstück 1045. Es ist nicht
ersichtlich, daß die-ser Grad baulicher Nutzung erreichbar war. Die
Be-klagte legt nicht konkret dar, daß sie - nach Klä-rung der
planungsrechtlichen Fragen durch das Ur-teil des OVG Münster vom
28.03.1985 - zur Erteilung einer Baugenehmigung zu einem Vorhaben
entsprechen-den Umfangs bereit war. Den Wert in 1989, ausgehend von
einer Aufteilung in 6 Einfamlienhausgrundstük-ke, hat der
Sachverständige J. Seite 17, 24 des ge-nannten Gutachtens (Bl. 221,
228 GA) auf etwas über 1,5 Mio. DM angesetzt. Ein deutlich höherer
Wert für 1982 kann nicht angenommen werden, da sich in der
Zwischenzeit an den planungsrechtlichen Grund-lagen nichts geändert
hat. Im Zwangsversteigerungs-verfahren ist der Sachverständige E.
nach Rückspra-che bei der Beklagten über die Bebaubarkeit des
Grundbesitzes von einem Wert von 1,95 Mio DM, bezo-gen auf 1987,
ausgegangen (Gutachten vom 23. Juli 1987, Bl. 60 ff. in 92 K 402/86
Amtsgericht Köln). Schließlich ergibt sich aus dem eigenen
Sachvor-trag der Beklagten, daß ein Verkehrswert von über 2,1 Mio.
DM in 1982 nicht angenommen werden kann. Seite 7 ihres
Schriftsatzes vom 16. Mai 1989 (Bl. 183 GA) hat sie
vorgetragen:

150

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151

Die KG habe selbst unter
Berücksichtigung einer GFZ 0,6 den Grundbesitz völlig überteuert
erworben. Per 1987 könne bei einer GFZ 0,6 allenfalls ein Wert von
2,5 Mio. DM angesetzt werden. Für den Er-werbszeitpunkt 1982 habe
der realistische Marktwert noch erheblich darunter gelegen.

152

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153

Bei solchen Wertangaben bezüglich einer
GFZ 0,6 kann nicht ernstlich zweifelhaft sein, daß bei der
tatsächlich geringeren baulichen Ausnutzbarkeit der Wert im
Erwerbszeitpunkt nicht über 2,1 Mio DM lag.

154

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155

7.)

156

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157

Die von der Beklagten in zweiter
Instanz erklärte Hilfsaufrechnung mit Kostenerstattungsansprüchen
in Höhe von insgesamt 8.764,60 DM hat Erfolg.

158

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159

Der Senat läßt die Aufrechnung gemäß §
530 Abs. 2 ZPO als sachdienlich zu. Über sie kann ohne Verzö-gerung
des Rechtsstreits entschieden werden.

160

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161

Die Kostenerstattungsansprüche sind
durch die mit Schriftsatz vom 24. Oktober 1991 vorgelegten
Unter-lagen (Bl. 435 ff. GA) belegt. Sie sind nicht durch die
"Gegenaufrechnung" der Klägerin erloschen. De-ren
Kostenerstattungsansprüche sind weder unstrei-tig noch
rechtskräftig festgesetzt. Die Aufrech-nung mit einem prozessualen
Kostenerstattungsan-spruch kann im Rechtsstreit nur dann
berücksichtigt werden, wenn dieser Anspruch auch seiner Höhe nach
unumstritten oder wenn er im Kostenfestsetzungsver-fahren
rechtskräftig festgesetzt worden ist (BGH LM Nr. 5 zu § 104 ZPO).
Das folgt aus der Selbstän-digkeit des
Kostenfestsetzungsverfahrens. Über die Höhe prozessualer
Kostenerstattungsansprüche ist in diesem zu befinden und nicht im
Erkenntnisverfah-ren. Die Zulassung einer Aufrechnung mit weder
rechtskräftig festgesetzten noch unstreitigen
Ko-stenerstattungsansprüchen würde dagegen zur Prüfung ihrer Höhe
im Erkenntnisverfahren nötigen.

162

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163

Für die von der Beklagten erklärte
Aufrechnung greift diese Einschränkung nicht ein, denn der ihr
zugrundeliegende Kostenfestsetzungsbeschluß ist un-streitig
rechtskräftig. Infolge ihrer mithin wirk-samen
Aufrechnungserklärung ist der Ersatzanspruch deshalb in
entsprechender Höhe gemäß § 389 BGB er-loschen.

164

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165

Die Klägerin hat die
Aufrechnungserklärung nicht zum Anlaß genommen, ihre Teilklage über
500.000,-- DM in Höhe der zur Aufrechnung gestell-ten Beträge zu
erhöhen.

166

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167

8.)

168

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169

Die Entscheidung über die Kosten beruht
auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, die über die vorläu-fige
Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es besteht kein
Anlaß, zugunsten der Klägerin die Revision zuzulassen. Für die
Beklagte ist das Ur-teil ohnehin revisibel.

170

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171

Streitwert zweiter Instanz: 508.764,60
DM

172

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173

Die Beschwer der Beklagten beträgt
500.000,-- DM, die der Klägerin 8.764,60 DM.