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Urteil vom 2007-11-21, Aktenzeichen 5 K 1031/07

Tenor

Der Gebührenbescheid des Beklagten vom 02.10.2006 und der Widerspruchsbescheid aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.06.2007 werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Der Streitwert wird auf 1.416,60 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen einen Gebührenbescheid, mit dem der Beklagte von ihm Gebühren in Höhe von 1.416,60 Euro für die Erteilung einer Abweichung wegen der Unterschreitung der erforderlichen Abstandsfläche verlangt.

Der Kläger errichtete an der Grenze zum Nachbargrundstück eine aus 31 jeweils 1 m breiten Fertigbetonelementen bestehende, nach § 61 Abs. 1 Nr. 6 c und 11 h LBO 2004 verfahrensfreie Stützmauer mit Hinterfüllung durch Erdmassen, um die Nutzung des rückwärtigen Geländes über einen Außenzugang zu ermöglichen. Da er zuvor keinen Antrag auf Abweichung wegen Unterschreitung der vorgeschriebenen Abstandsfläche gestellt hatte, stellte der Beklagte zunächst die Bauarbeiten mit Bescheid vom 18.08.2006 ein.

Auf den nachgereichten, auf die ungünstigen Geländeverhältnisse gestützten Antrag hin erteilte der Beklagte mit Bescheid vom 02.10.2006 die Abweichung wegen Unterschreitung der vorgeschriebenen Tiefe der Abstandsfläche (§ 7 LBO) gemäß § 68 Abs. 1 LBO und verlangte dafür 1.416,60 Euro Gebühren. Diese berechnen sich ausweislich der Akten wie folgt:

Tarifstelle
Bezeichnung
Betrag

27.2.2
Abweichungsgebühr: Unterschreitung der erforderlichen Abstandsfläche;
Berechnungsformel: Fläche 22 m x 3 m
= 66 qm x Bodenrichtwert 70 EUR x nutzungsabhängiger %-Satz 15% = 693 EUR x 2 =
1.386,00

Nachforderung von Unterlagen
25,00

Zustellgebühr
5,60

Gesamtbetrag in Euro
1.416,60

Der Bescheid wurde dem Kläger am 13.10.2006 zugestellt. Am 09.11.2006 erhob er beim Beklagten Widerspruch: Der Gebührenbescheid enthalte keine Rechtsnorm. Die von ihm errichtete Stützmauer mit Aufschüttung sei zwar eine bauliche Anlage im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 LBO, jedoch keine Nebenanlage, für die der 15%-Satz gemäß Nr. 27.2.1 GebVerzBauaufsicht gelte. Für die Erhebung der doppelten Gebühr für ein verfahrensfreies Vorhaben fehle es an einer Rechtsgrundlage. Bei der Erteilung einer Abweichung für eine bauliche Anlage werde nur dann die doppelte Gebühr fällig, wenn die Anlage keiner Baugenehmigung bedürfe oder aber im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nicht geprüft werde. Zwei sei die Erstellung einer Stützmauer zur Sicherung einer Aufschüttung nach § 61 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Nr. 11 h verfahrensfrei. Für diese Vorhaben werde nur dann eine Gebühr nach Nr. 27.1.6 GebVerzBauaufsicht fällig, wenn die Abweichung eine Überschreitung der Abstandsfläche betreffe, nicht aber – wie vorliegend - im Falle der Unterschreitung.

Mit Widerspruchsbescheid aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.06.2007 wies der Rechtsausschuss den Widerspruch zurück: Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung sei Nr. 27.2.3 GebVerzBauaufsicht, die auf die Berechnungsformel der Nr. 27.2.1 verweise. Zu Recht habe der Beklagte angenommen, dass die Erteilung einer Abweichung von den Vorschriften über die Einhaltung von Abstandsflächen erforderlich gewesen sei. Nach § 7 Abs. 7 LBO müssten bauliche Anlagen einen Mindestgrenzabstand von 3 m einhalten, von denen Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen. In § 8 LBO habe der Gesetzgeber generell zulässige Abweichungen von der Pflicht zur Einhaltung von Abstandsflächen geregelt. Danach seien offene erhöhte Terrassen in der Abstandsfläche zulässig, wenn diese an der Grundstücksgrenze im Mittel nicht mehr als 50 cm erhöht seien. Die Aufschüttung des Klägers sei ausweislich des vorgelegten Planes sowohl im Bereich der Terrasse als auch daran anschließend im Mittel mehr als 50 cm erhöht. Dabei habe der Beklagte die ersten 9 m der Stützmauer nicht mit gerechnet. Auch bei nach § 61 LBO verfahrensfreien Vorhaben seien die öffentlich-rechtlichen Vorschriften einzuhalten. Vorliegend sei davon auszugehen, dass es sich bei der Stützmauer mit Aufschüttung um eine bauliche Anlage im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 LBO handele, die sich als Nebenanlage zu dem Wohngebäude darstelle. Als Nebenanlage in diesem Sinne kämen nicht allein Gebäude in Betracht; vielmehr umfasse dieser Begriff alle baulichen Anlagen, die nicht einem Gewerbe oder dem Wohnen dienten und keine Garagen seien. Die Gebührenerhebung nach Nr. 27.2.3 GebVerzBauaufsicht beschränke sich nicht allein auf freigestellte Vorhaben, greife vielmehr immer dann ein, wenn – wie vorliegend – eine bauliche Anlage keine Baugenehmigung, wohl aber einer Abweichung bedürfe. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 26.07.2007 zugestellt.

Mit der am 16.08.2007 erhobenen Klage ficht der Kläger den Gebührenbescheid weiter an. Zu deren Begründung wiederholt er sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren, die Befreiungsgebühr sei vom Beklagten ohne die erforderliche Rechtsgrundlage erhoben worden. Der Beklagte habe für die Berechnung der Gebühr nach Nr. 27.2.3 GebVerzBauaufsicht den Flächenvorteil mit 66 qm angenommen. Das entspreche nicht den Gegebenheiten. Ausweislich des vorgelegten Planes betrage die Aufschüttung bei den Elementen 1 – 9 ca. 40 – 60 cm und überschreite damit im Mittel die zulässigen 50 cm nicht. Auch bei den Elementen 10 – 14 finde eine Geländeerhöhung nur zwischen 20 und 50 cm und damit im Mittel nicht über 50 cm statt. Dasselbe betreffe die Elemente 25 – 31, bei denen 0 – 40 cm aufgeschüttet seien. Die 50 cm-Marke werde nur bei den Elementen 15 – 24 und damit auf einer Länge von 10 m überschritten. Daraus ergebe sich eine Vorteilsfläche von 30 qm anstelle der angenommenen 66 qm. Allerdings müsste die Aufschüttung im Bereich der Elemente 20 – 24 außer Betracht bleiben, weil sich diese nicht in der Abstandsfläche befänden, sodass schließlich noch 15 qm Vorteilsfläche übrig bleibe. Die tatsächliche Aufschüttung sei sogar noch geringer. Rechtlich könne nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass von der Aufschüttung um etwas mehr als 50 cm im Verständnis von § 7 Abs. 7 LBO 2004 (= § 6 Abs. 6 LBO 1996) Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgingen. Schließlich könne nur als unverständlich bezeichnet werden, dass die nunmehr angeforderte Gebühr für die Abweichung mit 1.416,60 Euro genauso hoch sei wie die sieben Jahre zuvor verlangte Gebühr für die Baugenehmigung (1.420,37 Euro). Diese Höhe lasse sich weder mit dem Verwaltungsaufwand noch der Bedeutung der Angelegenheit oder der damit verbundenen Verantwortung begründen. Unverständlich sei zudem, weshalb bei freigestellten Vorhaben nach Nrn. 27.2.3 und 27.2.1 GebVerzBauaufsicht die doppelte Gebühr wie bei genehmigungspflichtigen Vorhaben anfalle. Im Übrigen habe der Beklagte zum einen auf die Verfahrensfreiheit des § 61 Abs. 11 h LBO abgestellt, demzufolge Aufschüttungen bis zu 2 m Höhe und 36 qm Grundfläche keiner Baugenehmigung bedürfen, zum Anderen aber den Flächenvorteil mit 66 qm angesetzt. Auch § 63 Abs. 2 Nr. 3 LBO nehme bauliche Anlagen, die eine Abweichung nach § 68 LBO erforderten, ausdrücklich von der Genehmigungsfreiheit aus. Gleiches gelte nach § 64 Abs. 2 Nr. 2 LBO für die Erteilung von Abweichungen im Rahmen eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens.

Der Kläger beantragt,

den Gebührenbescheid des Beklagten vom 02.10.2006 und den Widerspruchsbescheid aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.06.2007 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er weist darauf hin, dass sie das Besondere Gebührenverzeichnis anwenden müsse und insoweit keinen Entscheidungsspielraum habe. Für die Berechnung der Gebühr komme es allein auf die eingereichten Bauvorlagen, nicht auf die tatsächlichen Gegebenheiten an. Die Diskrepanz zwischen den Gebühren für die Erteilung der Baugenehmigung einerseits und die Abweichung andererseits beruhe zum Einen auf der Änderung der Rechtslage. Die Baugenehmigung sei noch zur Zeit der Geltung der LBO 1996 erteilt worden. Seinerzeit habe das Gebührenverzeichnis für Befreiungen einen Pauschalbetrag von 60 DM vorgesehen. Die Intention des Gesetzgebers beim Erlass des Besonderen Gebührenverzeichnisses vom 10.04.2003 habe darin bestanden, dass sich Bauherrn mehr an die gesetzlichen Vorgaben halten sollten. Seitdem sei die Zulassung von Abweichungen mit der Abschöpfung des finanziellen Vorteils verbunden, der in dem Flächenvorteil zum Ausdruck komme.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakten einschließlich der beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten und des Rechtsausschusses, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der angegriffene Gebührenbescheid ist in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Als Rechtsgrundlage für die Befreiungsgebühr hat sich der Beklagte der Sache nach auf § 1 Abs. 1 a und Abs. 2 SGebG und § 7 Abs. 1 SGebG in Verbindung mit den Tzn. 27.2.1. und 27.2.3. des Besonderen Gebührenverzeichnisses für die Bauaufsichtsbehörden des Saarlandes (GebVerzBauaufsicht) (vom 10.04.2003 (ABl. S. 1194 <1204>), geändert durch Gesetz vom 18.02.2004 (ABl. S. 822)) gestützt.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 a SGebG sind für Amtshandlungen der Verwaltungsbehörden des Landes Gebühren zu erheben, soweit die Amtshandlungen in dem Allgemeinen oder einem Besonderen Gebührenverzeichnis aufgeführt sind. Das Allgemeine und die Besonderen Gebührenverzeichnisse werden nach § 1 Abs. 2 SGebG durch Rechtsverordnung gemäß den §§ 5 und 6 erlassen. § 5 Abs. 2 SGebG ermächtigt den zuständigen Minister durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Minister der Finanzen und Bundesangelegenheiten die Besonderen Gebührenverzeichnisse sowie ihre Durchführungsbestimmungen, Änderungen und Ergänzungen zu erlassen. In das Allgemeine und die Besonderen Gebührenverzeichnisse dürfen nach § 6 Abs. 1 SGebG nur Amtshandlungen und Inan-spruchnahmen staatlicher Einrichtungen aufgenommen werden, die dem überwiegenden Interesse Einzelner dienen. Die Gebührenverzeichnisse enthalten feste Gebühren, Wert- und Rahmengebühren (§ 6 Abs. 2 SGebG). Nach § 6 Abs. 3 SGebG richten sich die Gebühren bei den festen und den Rahmengebühren nach dem auf die Amtshandlung entfallenden durchschnittlichen Aufwand des Verwaltungszweiges, bei der Bemessung der Höhe der Verwaltungsgebühren ist der Nutzen der staatlichen Leistung für den Gebührenschuldner zu berücksichtigen.

Auf dieser Grundlage hat das Ministerium für Umwelt im Einvernehmen mit dem Ministerium für Finanzen und Bundesangelegenheiten mit Verordnung vom 10.04.2003 (ABl. S. 1194) ein Besonderes Gebührenverzeichnis für die Bauaufsichtsbehörden des Saarlandes (GebVerzBauaufsicht) erlassen.

Nach der hier im Streit stehenden Tz. 27.2.1 wird u.a. für die Unterschreitung der erforderlichen Abstandsfläche eine Gebühr erhoben, die sich nach dem Flächenvorteil bemisst. Die Berechnungsformel lautet dabei Flächenvorteil (qm) x Bodenrichtwert (Euro/qm) x nutzungsabhängiger Prozentsatz. Der Prozentsatz beträgt dabei 50 % für Gewerbe, 30 % für Wohnen und 15 % für Garagen und Nebenanlagen. Soweit sich der Kläger gegen die Anwendung und Berechnung der einzelnen Faktoren wendet, hat er damit keinen Ansatz für eine Rechtswidrigkeit der Gebührenerhebung dargetan.

Allerdings liegt zur Überzeugung des Gerichts bereits die Grundvoraussetzung für die Anwendung von Tz. 27.2.1 nicht vor, dass nämlich die erforderliche Abstandsfläche durch das in den Plänen des Klägers dargestellte Vorhaben unterschritten wurde. Dementsprechend fehlt es auch an einem „Flächenvorteil“ für den Kläger. Denn bei einer Befreiung von den Abstandsflächenvorschriften ist für die Gebührenberechnung auf die Fläche der durch den Dispens auf dem Grundstück „ersparten“ Abstandsflächen abzustellen. (vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 28.02.2005 -1 R 9/04 -)

Die Gebührenerhebung ist nicht bereits deshalb rechtmäßig, weil der Kläger die Abweichung wegen der Unterschreitung der Abstandsfläche beantragt und mit Bescheid vom 02.10.2006 erhalten hat. Denn den Antrag hat er erst gestellt, nachdem der Beklagte ihm die Bauarbeiten mit Bescheid vom 18.08.2006 eingestellt hatte. Den Bescheid vom 18.08.2006 anzufechten, hätte keinen Sinn gehabt, weil dessen rechtliche Voraussetzungen aller Voraussicht nach vorlagen; denn die Baueinstellung soll zunächst die Prüfung der Rechtmäßigkeit ermöglichen und die Schaffung vollendeter Tatsachen verhindern. Den Antrag auf Abweichung zu stellen, um den Fortgang der Bauarbeiten zu ermöglichen, führt nicht zur Rechtmäßigkeit der Erteilung der Abweichung. Den Bescheid vom 02.10.2006 hätte der Kläger nicht mit Erfolg anfechten können, weil dieser für ihn nicht belastend, sondern rechtlich allein vorteilhaft war. Deshalb kommt es für die Rechtmäßigkeit des Gebührenbescheides entscheidend darauf an, ob der Kläger des Dispenses (= der Abweichung) von der Abstandsfläche bedurfte.

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LBO 2004 sind vor den Außenwänden von Gebäuden oder vor den Abschnitten von Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden sowie von Anlagen nach Absatz 7 freizuhalten (Abstandsflächen). Die Abstandsfläche muss nach § 7 Abs. 5 Satz 4 LBO 2004 mindestens 3 m betragen und nach § 7 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004 auf dem Grundstück selbst liegen.

Da der Kläger kein Gebäude im Verständnis von § 2 Abs. 2 LBO 2004 („Gebäude sind selbständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen, die von Menschen betreten werden können und geeignet oder bestimmt sind, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen.“) errichtet, vielmehr sein Grundstück im Grenzbereich aufgeschüttet und die Aufschüttung durch eine aus Einzelbetonelementen hergestellte Stützmauer gesichert hat, greift § 7 Abs. 1 Satz 1 LBO nur dann, wenn die mit der Stützmauer gesicherte Aufschüttung die Voraussetzungen des § 7 Abs. 7 LBO erfüllen würde. Nach dieser Bestimmung gelten die Absätze 1 bis 6 entsprechend für solche baulichen Anlagen, von denen "Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen".

Ob von einer baulichen Anlage „Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen“, ist im Hinblick auf die Rechtsgüter zu beurteilen, deren Schutz die Abstandsflächenbestimmungen dienen. Das sind in erster Linie Belichtung, Belüftung, Besonnung, Brandschutz und Wohnfrieden. Gebäudegleiche Wirkung kommt deshalb solchen oberirdischen Anlagen zu, die Gebäuden vergleichbare Abmessungen haben und aus diesem Grunde die mit den Abstandsflächen verfolgten Zwecke beeinträchtigen. Das wird im Allgemeinen bei Höhen um die 2,00 m und/oder Längen ab 3,00 bzw. 5,00 m angenommen, (Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Aufl., VIII Rdnr. 57; VG des Saarlandes, Urteil vom 17.04.1997 - 2 K 208/93 -; bestätigt durch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 08.10. 1997 - 2 Q 6/97 -, unter Hinweis auf die seinerzeitige Kommentierung von Simon, BayBauO, Art. 6 Rdnr. 1 a); nunmehr: Simon, BayBauO (Stand: September 2007), Art. 6 Rdnr. 288 ff. (Stand dieser Kommentierung: August 2006); OVG Lüneburg, Urteil vom 29.09.1988, BRS 48 Nr. 164 <Lärmschutzwand mit einer Höhe zwischen 5,80 und 6,30 m auf einer Länge von 160 m>; OVG Münster, Urteil vom 27.11.1989, BRS 50 Nr. 185 <mehr als 2 m hohe Hügelanlage>; OVG des Saarlandes, Urteil vom 28.09.1993 - 2 R 25/92 -; VG des Saarlandes, Urteil vom 28.10.1993 - 2 K 225/91 -) d.h. wenn sie von der Länge oder Breite sowie Höhe der Ausdehnung von Gerätehütten oder Schuppen vergleichbar sind. (OVG des Saarlandes, Urteil vom 26.11.1996 - 2 R 20/95 -, BRS 58 Nr. 175)

Der mit der Stützmauer gesicherten Aufschüttung mit einer Höhe von 40 - 60 cm im Bereich der Elemente 01-09, von 20 – 50 cm im Bereich der Elemente 10 – 14, von ca. 70 – 80 cm im Bereich der Treppenelemente 15 – 17, von 90 – 120 cm im Bereich der Elemente 18 – 20, von 70 – 90 cm im Bereich der Elemente 22 – 22, von 40 – 70 cm im Bereich der Elemente 23 – 24 und schließlich von 0 – 40 cm im Bereich der Elemente 25 – 31 kommt in diesem Verständnis - auch unter Berücksichtigung der Länge - keine solche gebäudegleiche Wirkung zu. Was die (Stütz-) Mauer angeht, hätte der Kläger unter dem hier allein in Betracht zu ziehenden Gesichtspunkt des Abstandsflächenrechts auf der Grundlage von § 8 Abs. Abs. 2 Nr. 10 b) LBO 2004 eine durchgängig 2,00 m hohe (Sichtschutz-) Mauer errichten dürfen. Dementsprechend käme ein Eingreifen von § 7 Abs. 7 LBO allein wegen der Aufschüttung (vom Nachbargrundstück aus gesehen) hinter bzw. (vom Grund des Klägers aus gesehen) vor der Stützmauer in Betracht. Dass von dieser Aufschüttung „Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen“, ist zur Überzeugung des Gerichts auszuschließen. (Mit Urteil vom 19.02.2003 – 5 K 105/02 – hat die Kammer eine Anordnung zur Beseitigung einer befestigten Aufschüttung mit einer Höhe von zwischen 60 und 75 cm auf einer Länge von 40 m aufgehoben. Das OVG des Saarlandes hat den Antrag auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 17.11.2003 – 1 Q 44/03 – zurückgewiesen.)

Diesem Ergebnis, dass eine befestigte Aufschüttung an der Nachbargrenze mit einer Höhe von zwischen 0 und 120 cm nicht von der Abstandsflächenregelung des § 7 LBO 2004 erfasst wird, steht auch nicht die Bestimmung des § 8 LBO 2004 entgegen, auf die sich der Beklagte maßgebend stützt. Nach § 8 Abs. 2 LBO 2004 sind in Abstandsflächen sowie ohne eigene Abstandsfläche zulässig:

2. erhöhte Terrassen, an der Grundstücksgrenze im Mittel bis zu 0,50 m erhöht;

10. Einfriedungen, Stützmauern zur Sicherung des natürlichen Geländes und Sichtschutzwände

a) in Gewerbe- und Industriegebieten,

b) in sonstigen Gebieten bis zu 2,00 m Gesamthöhe über der Geländeoberfläche; offene Umwehrungen zur Sicherung des höherliegenden Grundstücks werden auf die zulässige Gesamthöhe nicht angerechnet,

11. zur Grundstücksgrenze geneigte Aufschüttungen; das Neigungsverhältnis darf 1,5 zu 1 zur Geländeoberfläche nicht überschreiten.

Entgegen der Einschätzung des Beklagten führt eine am Willen des Gesetzgebers ausgerichtete „Auslegung“ von § 7 Abs. 7 LBO 2004 im Lichte des § 8 Abs. 2 Nrn. 2, 10 und 11 LBO 2004 nicht dazu, dass für eine mittels Stützmauer gesicherte Aufschüttung an der Grenze von mehr als 50 cm, die überwiegend als Rasenfläche und in geringem Umfang als Treppe genutzt wird, eine „Wirkung wie von oberirdischen Gebäuden“ (mehr oder weniger) fingiert wird.

Die erkennende Kammer hat bereits in den Urteilen vom 28.08.2002 - 5 K 180/00 – und vom 19.02.2003 – 5 K 105/02 - zu diesem Problem ausgeführt, dass § 7 Abs. 3 Nr. 4 b LBO 1996 (= § 8 Abs. 2 Nr. 10 b LBO 2004) keine (gegenüber § 6 LBO 1996, nunmehr: § 7 LBO 2004 speziellere) abschließende Regelung über die Zulässigkeit von Stützmauern enthalte. Das ergibt sich ohne Weiteres aus einer gesetzessystematischen Auslegung. So regelt § 7 LBO 2004 (= § 6 LBO 1996) schon ausweislich von dessen Überschrift die "Abstandsflächen" und § 8 LBO 2004 (= § 7 LBO 1996) die "Abweichungen von den Abstandsflächen". Zu "Abweichungen von den Abstandsflächen" kann man systematisch erst kommen, wenn vom Grundsatz her nach § 7 LBO 2004 (= § 6 LBO 1996) die Einhaltung einer Abstandsfläche geboten ist. Für diesen - hier nicht gegebenen - Fall regelt § 8 Abs. 2 Nr. 10 LBO 2004 (= § 7 Abs. 3 Nr. 4 LBO 1996) die maximal zulässige Höhe von Stützmauern "zur Sicherung des natürlichen Geländes". (ebenso zu vergleichbaren Rechtslagen in Rheinland-Pfalz: OVG Koblenz, Urteil vom 13.10.1993 – 8 A 12355/92 -, BRS 55 Nr. 115 (betr. eine 2,40 m hohe Drahteinfriedung); in Nordrhein-Westfalen: OVG Münster, Urteil vom 27.11.1989 – 11 A 195/88 -, BRS 50 Nr. 185 (betr. eine im rückwärtigen Gartenbereich grenznah errichtete Hügelanlage))

Diese bekannte rechtliche Einschätzung des Verhältnisses von der Regelung über die Einhaltung von Abstandsflächen zu den anschließend geregelten „Abweichungen“ hat den Landesgesetzgeber auch nicht veranlasst, im Rahmen der Reform der LBO im Jahre 2004 für eine „Bereinigung“ zu sorgen.

Die Bestimmung mit der Überschrift "Abweichungen von den Abstandsflächen" (§ 7 LBO 1988 und 1996 = § 8 LBO 2004) ist im Zuge der Änderungen der Landesbauordnung von der Fassung 1974 zur Fassung 1988, in deren Rahmen sich die Änderung vom sog. Bauwich (§ 7 LBO 1974) zur sog. Abstandsfläche (§ 6 LBO 1988) vollzog, nicht mit geändert worden. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 LBO 1974 waren "bauliche Anlagen" im Bauwich grundsätzlich verboten. § 6 LBO 1988/1996 bzw. § 7 LBO 2004 regelt demgegenüber - wie sich aus den Absätzen 1 und 7 (LBO 2004) bzw. 8 (LBO 1988/1996) ergibt - die Abstandsflächen vor Gebäude wänden bzw. vor solchen baulichen Anlagen, anderen Anlagen und Einrichtungen, von denen Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen. Waren somit etwa kleinere Aufschüttungen, offene Einfriedungen oder unterirdische Gebäude nach der LBO 1974 im Bauwich grundsätzlich verboten, sind sie nach der LBO 1988/1996/2004 in der Abstandsfläche aber zulässig. Die geringe Aufschüttung des Klägers nebst Stützwand widerspricht § 7 LBO 2004 nicht. Sie ist keine Gebäudewand; von ihr gehen auch keine Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden aus. Hätte der Landesgesetzgeber dies regeln wollen, hätte er seit 1988 dazu Gelegenheit gehabt.

Auch die Einschätzung im einzigen literarischen Werk zur LBO Saarland (Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Aufl., VIII Rdnr. 65) führt zu keiner abweichenden Einschätzung. Zwar heißt es dort:

„Etwas komplizierter gestaltet sich die Interpretation des § 8 Abs. 2 Nr. 2 LBO 2004. Danach sind offene erhöhte Terrassen , an der Grundstücksgrenze „im Mittel“ bis zu 0,50 m erhöht, ohne eigene bzw. in Abstandsflächen zulässig. Mit der Einführung dieser aus § 7 Abs. 3 Nr. 2 LBO 1996 übernommenen Regelung sollte nach dem Willen des Gesetzgebers die Höhe der Terrasse an den Nachbargrenzen „aus Gründen des Nachbarschutzes“ beschränkt werden. (Vgl. die Gesetzesbegründung, Landtagsdrucksache 11/332 vom 14.06.1995, S. 9) Will man diesem Anliegen bei der Anwendung des Gesetzes Rechnung tragen und die genannte Höhe überschreitende Terrassen an der Grenze nicht zulassen, so muss man das grundsätzliche Abstandserfordernis zuerst einmal in den § 8 LBO hineininterpretieren, da sich ein solches – auch für Terrassen – aus dem § 7 LBO 2004 nicht ergibt. In diesem Falle läge die „Abweichung“ von den Abstandsflächen im Sinne der Überschrift des § 8 LBO 2004 dann kurioser Weise darin, dass die Nr. 2 in Satz 1 des Absatzes 2 für die Terrassen „abweichend“ von § 7 LBO ein Abstandsflächenerfordernis gegenüber Grundstücksgrenzen erst einmal begründet und davon dann Terrassen, deren Erhöhung an der Grenze gemittelt 0,50 m nicht überschreitet, wieder ausnimmt. Dass dies dem Willen des Gesetzgebers entspricht, erscheint eindeutig. Dieses Auslegungsergebnis dürfte sich mit den Mitteln juristischer Interpretation auch herbeiführen lassen. Ansonsten machte die Vorschrift keinen Sinn.“

Ob sich dieses Auslegungsergebnis mit den Mitteln juristischer Interpretation für Terrassen herbeiführen lässt und die Vorschrift ansonsten keinen Sinn macht, bedarf aus Anlass des vorliegenden Falles keiner Entscheidung, weil die Gebühr nicht wegen der Errichtung einer Terrasse an der Grenze, sondern wegen einer befestigten Aufschüttung erhoben wurde. Dazu heißt es in dem zuletzt zitierten Werk weiter:

„In dem Zusammenhang ist aber auf die entgegenstehende Rechtsprechung des VG (Urteile vom 19.02.2003 – 5 K 105/02 – und vom 28.08.2002 – 5 K 180/00 -) betreffend die sich im Rahmen des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 LBO 2004 stellende vergleichbare Problematik zu der insoweit gleichlautenden Vorläuferbestimmung hinzuweisen. Danach sind Einfriedungen und Stützmauern in Gewerbe- und Industriegebieten generell und im Übrigen bis zu einer Gesamthöhe von 2 m über der Geländeoberfläche privilegiert, Stützmauern jedoch ausdrücklich nur zur „Sicherung natürlichen Geländes“. (Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 08.10.1997 – 2 Q 6/97 -, SKZ 1998, 111 Leitsatz Nr. 37, zum insoweit gleich lautenden § 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 LBO 1996, wonach die Regelung nur solche Stützmauern erfasst, die sich in ihrer Funktion auf die Absicherung eines natürlichen Geländes beschränken und durch diese Zweckbestimmung auch hinsichtlich ihrer Ausgestaltung und ihrer Abmessungen „abschließend geprägt“ sind) Sieht man die Vorschrift isoliert, ließe sich daraus herleiten, dass Stützmauern an der Grenze, die nicht zur Sicherung natürlichen Geländes, sondern einer Geländeauffüllung im Grenzbereich dienen, generell von der Vergünstigung ausgenommen werden, also insoweit grenzabstandspflichtig bleiben, was letztlich wohl auch gewollt ist. (Vgl. die Gesetzesbegründung, Landtagsdrucksache 11/332 vom 14.06.1995, Begründung, S. 10, wonach die damals ausdrücklich vorgenommene Einschränkung gegenüber der LBO 1988 im „Interesse des Nachbarn“ erfolgt ist) Auch in diesem Zusammenhang stellt sich aber das Problem, dass sich aus § 7 LBO 2004 für Stützmauern mangels Eigenschaft als Gebäudeteil (Wand) ein Abstandsflächenerfordernis im Grundsatz überhaupt nicht, bzw. erst bei gebäudegleichen Auswirkungen (§ 7 Abs. 6 Satz 1 LBO 2004) ergibt. Das hat das VG in den genannten Entscheidungen veranlasst, einen Verstoß gegen das Grenzabstandsrecht (damals §§ 6, 7 LBO 1996) auch bei einer zur Abstützung von aufgeschüttetem Gelände auf der Grenze ausgeführten Stützmauer im Wege „gesetzessystematischer Auslegung“ zu verneinen. Ein solcher lässt sich, wie bei den Terrassen zu § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBO 2004 dargestellt, nur dann aus dem Gesetz herauslesen, wenn man § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 LBO 2004 selbst als „Abweichung“ von § 7 LBO 2004 ein eigenständiges Abstandsflächenerfordernis für Stützmauern entnimmt, das allerdings nicht für solche gilt, die der Abstützung natürlichen Geländes dienen und in der Gesamthöhe, also einschließlich etwaiger Bodenerhöhungen oder Aufbauten das Maß von 2 m nicht übersteigen. (Vgl. in diesem Zusammenhang auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 17.11.2003 – 1 Q 44/03 -, SKZ 2004, 86, Leitsatz Nr. 41, wo der Berufungszulassungsantrag eines Grenznachbarn gegen das Urteil des VG vom 19.02.2003 – 5 K 102/02 – zwar zurückgewiesen wurde, weil der Antragsteller die Unrichtigkeit der Entscheidung unter diesem Aspekt nicht geltend gemacht hatte, die Richtigkeit der Interpretation des § 7 Abs. 3 Nr. 4 b LBO 1996 allerdings ausdrücklich in Frage gestellt wurde; das VG bezieht sich für seine Auffassung hingegen auf OVG Koblenz, Urteil vom 13.10.1993 – 8 A 12355/92 -, BRS 55 Nr. 115, und OVG Münster, Urteil vom 27.11.1989 – 11 A 195/85 -, BRS 50 Nr. 185)

Sollte der Landesgesetzgeber dieses Ergebnis bezweckt haben, hat er es jedenfalls nicht in einer Weise umgesetzt, die sich mit dem grundsätzlichen Erfordernis verständlicher Normen vereinbaren lässt. Denn es wäre ohne weiteres in diesem Sinne verständlich, wenn die so angeblich bezweckten Abstandsflächenregelungen für Terrassen, Stützmauern und Aufschüttungen im Wege der Fiktion (Etwa: Als Anlagen in diesem Sinne gelten auch a) offene erhöhte Terrassen, die … b) Stützmauern zur Sicherung von Aufschüttungen .., c) Aufschüttungen an der Grundstücksgrenze mit einem Neigungsverhältnis von …) in § 7 Abs. 7 LBO 2004 wären.

Wenn die Bestimmung des § 8 LBO nicht als Ausnahmeregelung von § 7 LBO 2004, sondern als Fiktion des Vorliegens der Voraussetzungen des § 7 Abs. 7 LBO 2004 zu verstehen wäre, hätte das etwa auch für offene Einfriedungen (etwa einfache Maschendrahtzäune) zur Folge, dass diese 2,00 m nicht übersteigen dürften, obwohl von ihnen ersichtlich keine Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen, sie vielmehr von weitem gar nicht wahrnehmbar sind und keinen Einfluss auf die Belichtung, Belüftung, Besonnung des Nachbargrundstücks, den Brandschutz und Wohnfrieden haben. So werden im Handbuch Bauordnungsrecht (Reichel/Schulte, Handbuch Bauordnungsrecht, 2004, Kap. 3 Rdnr. 48 (S. 238)) denn auch offene, nicht mit Kletterpflanzen bewachsene Drahtgitterzäune unabhängig von ihrer Höhe als solche baulichen Anlagen aufgeführt, die keine gebäudegleiche Wirkung haben. Terrassen haben danach im Übrigen keine gebäudegleiche Wirkung, wenn sie nur eine geringe Höhe haben. (Vgl. Bay. VGH vom 28.02.2003 – 14 CS 03.142 – zu einer bis an die Grundstücksgrenze heranreichenden, nicht überdachten Terrasse, die 0,75 m hoch angelegt war)

Hinsichtlich Aufschüttungen wird in dem bereits mehrfach zitierten Werk „Baurecht Saarland“ unter der Überschrift Abweichungen von den Abstandsflächen (§ 8 LBO 2004) auf die Ausführungen zu § 7 Abs. 7 Satz 1 LBO 2004 verwiesen. (Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Aufl., VIII Rdnr. 69) Dort wiederum (Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dütt, Baurecht Saarland, 2. Aufl., VIII Rdnr. 57) wird darauf abgestellt, dass durch das nunmehr in § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 LBO 2004 geregelte Neigungsverhältnis sichergestellt werde, dass im Abstand von 3 m zur Grenze eine maximale Höhe von 2 m erreicht werde. Der Vorschrift lasse sich weder eine Differenzierung zwischen selbständigen und unselbständigen (= im Zusammenhang mit der Ausführung eines anderen Bauvorhabens ausgeführten) Aufschüttungen noch eine Höhenbegrenzung entnehmen. Die Regelung bezwecke aber die Erleichterung der Verwendung des Bodenaushubs auf den Baugrundstücken. Bezogen auf den Böschungsfuß werde eine gebäudegleiche Wirkung bei Aufschüttungen mit einer Höhe von 2 m und/oder Längen ab 5 m angenommen.

Die Kammer hält angesichts des Umstandes, dass das OVG die erstinstanzliche Einschätzung im Beschluss vom 17.11.2003 – 1 Q 44/03 - „nur“ in Frage gestellt hat und die gegenteilige Einschätzung im Werk „Baurecht Saarland“ zutreffend als „kurios“ bezeichnet wird, deshalb an seiner bisherigen Einschätzung fest, dass sich der Gesetzgeber bei der Systematik der LBO und die Differenzierung zwischen der Einhaltung von Abstandsflächen (§ 7 LBO 2004) und den Abweichungen von den Abstandsflächen (§ 8 LBO 2004) mit System erfolgt ist.

Nach alledem hat der Beklagte die angegriffene Gebühr rechtswidrig erhoben.

Folglich ist der Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Die Berufung wird gemäß § 124 a Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 52 Abs. 3 i.V.m. § 63 Abs. 2 GKG.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der angegriffene Gebührenbescheid ist in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Als Rechtsgrundlage für die Befreiungsgebühr hat sich der Beklagte der Sache nach auf § 1 Abs. 1 a und Abs. 2 SGebG und § 7 Abs. 1 SGebG in Verbindung mit den Tzn. 27.2.1. und 27.2.3. des Besonderen Gebührenverzeichnisses für die Bauaufsichtsbehörden des Saarlandes (GebVerzBauaufsicht) (vom 10.04.2003 (ABl. S. 1194 <1204>), geändert durch Gesetz vom 18.02.2004 (ABl. S. 822)) gestützt.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 a SGebG sind für Amtshandlungen der Verwaltungsbehörden des Landes Gebühren zu erheben, soweit die Amtshandlungen in dem Allgemeinen oder einem Besonderen Gebührenverzeichnis aufgeführt sind. Das Allgemeine und die Besonderen Gebührenverzeichnisse werden nach § 1 Abs. 2 SGebG durch Rechtsverordnung gemäß den §§ 5 und 6 erlassen. § 5 Abs. 2 SGebG ermächtigt den zuständigen Minister durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Minister der Finanzen und Bundesangelegenheiten die Besonderen Gebührenverzeichnisse sowie ihre Durchführungsbestimmungen, Änderungen und Ergänzungen zu erlassen. In das Allgemeine und die Besonderen Gebührenverzeichnisse dürfen nach § 6 Abs. 1 SGebG nur Amtshandlungen und Inan-spruchnahmen staatlicher Einrichtungen aufgenommen werden, die dem überwiegenden Interesse Einzelner dienen. Die Gebührenverzeichnisse enthalten feste Gebühren, Wert- und Rahmengebühren (§ 6 Abs. 2 SGebG). Nach § 6 Abs. 3 SGebG richten sich die Gebühren bei den festen und den Rahmengebühren nach dem auf die Amtshandlung entfallenden durchschnittlichen Aufwand des Verwaltungszweiges, bei der Bemessung der Höhe der Verwaltungsgebühren ist der Nutzen der staatlichen Leistung für den Gebührenschuldner zu berücksichtigen.

Auf dieser Grundlage hat das Ministerium für Umwelt im Einvernehmen mit dem Ministerium für Finanzen und Bundesangelegenheiten mit Verordnung vom 10.04.2003 (ABl. S. 1194) ein Besonderes Gebührenverzeichnis für die Bauaufsichtsbehörden des Saarlandes (GebVerzBauaufsicht) erlassen.

Nach der hier im Streit stehenden Tz. 27.2.1 wird u.a. für die Unterschreitung der erforderlichen Abstandsfläche eine Gebühr erhoben, die sich nach dem Flächenvorteil bemisst. Die Berechnungsformel lautet dabei Flächenvorteil (qm) x Bodenrichtwert (Euro/qm) x nutzungsabhängiger Prozentsatz. Der Prozentsatz beträgt dabei 50 % für Gewerbe, 30 % für Wohnen und 15 % für Garagen und Nebenanlagen. Soweit sich der Kläger gegen die Anwendung und Berechnung der einzelnen Faktoren wendet, hat er damit keinen Ansatz für eine Rechtswidrigkeit der Gebührenerhebung dargetan.

Allerdings liegt zur Überzeugung des Gerichts bereits die Grundvoraussetzung für die Anwendung von Tz. 27.2.1 nicht vor, dass nämlich die erforderliche Abstandsfläche durch das in den Plänen des Klägers dargestellte Vorhaben unterschritten wurde. Dementsprechend fehlt es auch an einem „Flächenvorteil“ für den Kläger. Denn bei einer Befreiung von den Abstandsflächenvorschriften ist für die Gebührenberechnung auf die Fläche der durch den Dispens auf dem Grundstück „ersparten“ Abstandsflächen abzustellen. (vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 28.02.2005 -1 R 9/04 -)

Die Gebührenerhebung ist nicht bereits deshalb rechtmäßig, weil der Kläger die Abweichung wegen der Unterschreitung der Abstandsfläche beantragt und mit Bescheid vom 02.10.2006 erhalten hat. Denn den Antrag hat er erst gestellt, nachdem der Beklagte ihm die Bauarbeiten mit Bescheid vom 18.08.2006 eingestellt hatte. Den Bescheid vom 18.08.2006 anzufechten, hätte keinen Sinn gehabt, weil dessen rechtliche Voraussetzungen aller Voraussicht nach vorlagen; denn die Baueinstellung soll zunächst die Prüfung der Rechtmäßigkeit ermöglichen und die Schaffung vollendeter Tatsachen verhindern. Den Antrag auf Abweichung zu stellen, um den Fortgang der Bauarbeiten zu ermöglichen, führt nicht zur Rechtmäßigkeit der Erteilung der Abweichung. Den Bescheid vom 02.10.2006 hätte der Kläger nicht mit Erfolg anfechten können, weil dieser für ihn nicht belastend, sondern rechtlich allein vorteilhaft war. Deshalb kommt es für die Rechtmäßigkeit des Gebührenbescheides entscheidend darauf an, ob der Kläger des Dispenses (= der Abweichung) von der Abstandsfläche bedurfte.

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LBO 2004 sind vor den Außenwänden von Gebäuden oder vor den Abschnitten von Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden sowie von Anlagen nach Absatz 7 freizuhalten (Abstandsflächen). Die Abstandsfläche muss nach § 7 Abs. 5 Satz 4 LBO 2004 mindestens 3 m betragen und nach § 7 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004 auf dem Grundstück selbst liegen.

Da der Kläger kein Gebäude im Verständnis von § 2 Abs. 2 LBO 2004 („Gebäude sind selbständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen, die von Menschen betreten werden können und geeignet oder bestimmt sind, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen.“) errichtet, vielmehr sein Grundstück im Grenzbereich aufgeschüttet und die Aufschüttung durch eine aus Einzelbetonelementen hergestellte Stützmauer gesichert hat, greift § 7 Abs. 1 Satz 1 LBO nur dann, wenn die mit der Stützmauer gesicherte Aufschüttung die Voraussetzungen des § 7 Abs. 7 LBO erfüllen würde. Nach dieser Bestimmung gelten die Absätze 1 bis 6 entsprechend für solche baulichen Anlagen, von denen "Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen".

Ob von einer baulichen Anlage „Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen“, ist im Hinblick auf die Rechtsgüter zu beurteilen, deren Schutz die Abstandsflächenbestimmungen dienen. Das sind in erster Linie Belichtung, Belüftung, Besonnung, Brandschutz und Wohnfrieden. Gebäudegleiche Wirkung kommt deshalb solchen oberirdischen Anlagen zu, die Gebäuden vergleichbare Abmessungen haben und aus diesem Grunde die mit den Abstandsflächen verfolgten Zwecke beeinträchtigen. Das wird im Allgemeinen bei Höhen um die 2,00 m und/oder Längen ab 3,00 bzw. 5,00 m angenommen, (Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Aufl., VIII Rdnr. 57; VG des Saarlandes, Urteil vom 17.04.1997 - 2 K 208/93 -; bestätigt durch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 08.10. 1997 - 2 Q 6/97 -, unter Hinweis auf die seinerzeitige Kommentierung von Simon, BayBauO, Art. 6 Rdnr. 1 a); nunmehr: Simon, BayBauO (Stand: September 2007), Art. 6 Rdnr. 288 ff. (Stand dieser Kommentierung: August 2006); OVG Lüneburg, Urteil vom 29.09.1988, BRS 48 Nr. 164 <Lärmschutzwand mit einer Höhe zwischen 5,80 und 6,30 m auf einer Länge von 160 m>; OVG Münster, Urteil vom 27.11.1989, BRS 50 Nr. 185 <mehr als 2 m hohe Hügelanlage>; OVG des Saarlandes, Urteil vom 28.09.1993 - 2 R 25/92 -; VG des Saarlandes, Urteil vom 28.10.1993 - 2 K 225/91 -) d.h. wenn sie von der Länge oder Breite sowie Höhe der Ausdehnung von Gerätehütten oder Schuppen vergleichbar sind. (OVG des Saarlandes, Urteil vom 26.11.1996 - 2 R 20/95 -, BRS 58 Nr. 175)

Der mit der Stützmauer gesicherten Aufschüttung mit einer Höhe von 40 - 60 cm im Bereich der Elemente 01-09, von 20 – 50 cm im Bereich der Elemente 10 – 14, von ca. 70 – 80 cm im Bereich der Treppenelemente 15 – 17, von 90 – 120 cm im Bereich der Elemente 18 – 20, von 70 – 90 cm im Bereich der Elemente 22 – 22, von 40 – 70 cm im Bereich der Elemente 23 – 24 und schließlich von 0 – 40 cm im Bereich der Elemente 25 – 31 kommt in diesem Verständnis - auch unter Berücksichtigung der Länge - keine solche gebäudegleiche Wirkung zu. Was die (Stütz-) Mauer angeht, hätte der Kläger unter dem hier allein in Betracht zu ziehenden Gesichtspunkt des Abstandsflächenrechts auf der Grundlage von § 8 Abs. Abs. 2 Nr. 10 b) LBO 2004 eine durchgängig 2,00 m hohe (Sichtschutz-) Mauer errichten dürfen. Dementsprechend käme ein Eingreifen von § 7 Abs. 7 LBO allein wegen der Aufschüttung (vom Nachbargrundstück aus gesehen) hinter bzw. (vom Grund des Klägers aus gesehen) vor der Stützmauer in Betracht. Dass von dieser Aufschüttung „Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen“, ist zur Überzeugung des Gerichts auszuschließen. (Mit Urteil vom 19.02.2003 – 5 K 105/02 – hat die Kammer eine Anordnung zur Beseitigung einer befestigten Aufschüttung mit einer Höhe von zwischen 60 und 75 cm auf einer Länge von 40 m aufgehoben. Das OVG des Saarlandes hat den Antrag auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 17.11.2003 – 1 Q 44/03 – zurückgewiesen.)

Diesem Ergebnis, dass eine befestigte Aufschüttung an der Nachbargrenze mit einer Höhe von zwischen 0 und 120 cm nicht von der Abstandsflächenregelung des § 7 LBO 2004 erfasst wird, steht auch nicht die Bestimmung des § 8 LBO 2004 entgegen, auf die sich der Beklagte maßgebend stützt. Nach § 8 Abs. 2 LBO 2004 sind in Abstandsflächen sowie ohne eigene Abstandsfläche zulässig:

2. erhöhte Terrassen, an der Grundstücksgrenze im Mittel bis zu 0,50 m erhöht;

10. Einfriedungen, Stützmauern zur Sicherung des natürlichen Geländes und Sichtschutzwände

a) in Gewerbe- und Industriegebieten,

b) in sonstigen Gebieten bis zu 2,00 m Gesamthöhe über der Geländeoberfläche; offene Umwehrungen zur Sicherung des höherliegenden Grundstücks werden auf die zulässige Gesamthöhe nicht angerechnet,

11. zur Grundstücksgrenze geneigte Aufschüttungen; das Neigungsverhältnis darf 1,5 zu 1 zur Geländeoberfläche nicht überschreiten.

Entgegen der Einschätzung des Beklagten führt eine am Willen des Gesetzgebers ausgerichtete „Auslegung“ von § 7 Abs. 7 LBO 2004 im Lichte des § 8 Abs. 2 Nrn. 2, 10 und 11 LBO 2004 nicht dazu, dass für eine mittels Stützmauer gesicherte Aufschüttung an der Grenze von mehr als 50 cm, die überwiegend als Rasenfläche und in geringem Umfang als Treppe genutzt wird, eine „Wirkung wie von oberirdischen Gebäuden“ (mehr oder weniger) fingiert wird.

Die erkennende Kammer hat bereits in den Urteilen vom 28.08.2002 - 5 K 180/00 – und vom 19.02.2003 – 5 K 105/02 - zu diesem Problem ausgeführt, dass § 7 Abs. 3 Nr. 4 b LBO 1996 (= § 8 Abs. 2 Nr. 10 b LBO 2004) keine (gegenüber § 6 LBO 1996, nunmehr: § 7 LBO 2004 speziellere) abschließende Regelung über die Zulässigkeit von Stützmauern enthalte. Das ergibt sich ohne Weiteres aus einer gesetzessystematischen Auslegung. So regelt § 7 LBO 2004 (= § 6 LBO 1996) schon ausweislich von dessen Überschrift die "Abstandsflächen" und § 8 LBO 2004 (= § 7 LBO 1996) die "Abweichungen von den Abstandsflächen". Zu "Abweichungen von den Abstandsflächen" kann man systematisch erst kommen, wenn vom Grundsatz her nach § 7 LBO 2004 (= § 6 LBO 1996) die Einhaltung einer Abstandsfläche geboten ist. Für diesen - hier nicht gegebenen - Fall regelt § 8 Abs. 2 Nr. 10 LBO 2004 (= § 7 Abs. 3 Nr. 4 LBO 1996) die maximal zulässige Höhe von Stützmauern "zur Sicherung des natürlichen Geländes". (ebenso zu vergleichbaren Rechtslagen in Rheinland-Pfalz: OVG Koblenz, Urteil vom 13.10.1993 – 8 A 12355/92 -, BRS 55 Nr. 115 (betr. eine 2,40 m hohe Drahteinfriedung); in Nordrhein-Westfalen: OVG Münster, Urteil vom 27.11.1989 – 11 A 195/88 -, BRS 50 Nr. 185 (betr. eine im rückwärtigen Gartenbereich grenznah errichtete Hügelanlage))

Diese bekannte rechtliche Einschätzung des Verhältnisses von der Regelung über die Einhaltung von Abstandsflächen zu den anschließend geregelten „Abweichungen“ hat den Landesgesetzgeber auch nicht veranlasst, im Rahmen der Reform der LBO im Jahre 2004 für eine „Bereinigung“ zu sorgen.

Die Bestimmung mit der Überschrift "Abweichungen von den Abstandsflächen" (§ 7 LBO 1988 und 1996 = § 8 LBO 2004) ist im Zuge der Änderungen der Landesbauordnung von der Fassung 1974 zur Fassung 1988, in deren Rahmen sich die Änderung vom sog. Bauwich (§ 7 LBO 1974) zur sog. Abstandsfläche (§ 6 LBO 1988) vollzog, nicht mit geändert worden. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 LBO 1974 waren "bauliche Anlagen" im Bauwich grundsätzlich verboten. § 6 LBO 1988/1996 bzw. § 7 LBO 2004 regelt demgegenüber - wie sich aus den Absätzen 1 und 7 (LBO 2004) bzw. 8 (LBO 1988/1996) ergibt - die Abstandsflächen vor Gebäude wänden bzw. vor solchen baulichen Anlagen, anderen Anlagen und Einrichtungen, von denen Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen. Waren somit etwa kleinere Aufschüttungen, offene Einfriedungen oder unterirdische Gebäude nach der LBO 1974 im Bauwich grundsätzlich verboten, sind sie nach der LBO 1988/1996/2004 in der Abstandsfläche aber zulässig. Die geringe Aufschüttung des Klägers nebst Stützwand widerspricht § 7 LBO 2004 nicht. Sie ist keine Gebäudewand; von ihr gehen auch keine Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden aus. Hätte der Landesgesetzgeber dies regeln wollen, hätte er seit 1988 dazu Gelegenheit gehabt.

Auch die Einschätzung im einzigen literarischen Werk zur LBO Saarland (Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Aufl., VIII Rdnr. 65) führt zu keiner abweichenden Einschätzung. Zwar heißt es dort:

„Etwas komplizierter gestaltet sich die Interpretation des § 8 Abs. 2 Nr. 2 LBO 2004. Danach sind offene erhöhte Terrassen , an der Grundstücksgrenze „im Mittel“ bis zu 0,50 m erhöht, ohne eigene bzw. in Abstandsflächen zulässig. Mit der Einführung dieser aus § 7 Abs. 3 Nr. 2 LBO 1996 übernommenen Regelung sollte nach dem Willen des Gesetzgebers die Höhe der Terrasse an den Nachbargrenzen „aus Gründen des Nachbarschutzes“ beschränkt werden. (Vgl. die Gesetzesbegründung, Landtagsdrucksache 11/332 vom 14.06.1995, S. 9) Will man diesem Anliegen bei der Anwendung des Gesetzes Rechnung tragen und die genannte Höhe überschreitende Terrassen an der Grenze nicht zulassen, so muss man das grundsätzliche Abstandserfordernis zuerst einmal in den § 8 LBO hineininterpretieren, da sich ein solches – auch für Terrassen – aus dem § 7 LBO 2004 nicht ergibt. In diesem Falle läge die „Abweichung“ von den Abstandsflächen im Sinne der Überschrift des § 8 LBO 2004 dann kurioser Weise darin, dass die Nr. 2 in Satz 1 des Absatzes 2 für die Terrassen „abweichend“ von § 7 LBO ein Abstandsflächenerfordernis gegenüber Grundstücksgrenzen erst einmal begründet und davon dann Terrassen, deren Erhöhung an der Grenze gemittelt 0,50 m nicht überschreitet, wieder ausnimmt. Dass dies dem Willen des Gesetzgebers entspricht, erscheint eindeutig. Dieses Auslegungsergebnis dürfte sich mit den Mitteln juristischer Interpretation auch herbeiführen lassen. Ansonsten machte die Vorschrift keinen Sinn.“

Ob sich dieses Auslegungsergebnis mit den Mitteln juristischer Interpretation für Terrassen herbeiführen lässt und die Vorschrift ansonsten keinen Sinn macht, bedarf aus Anlass des vorliegenden Falles keiner Entscheidung, weil die Gebühr nicht wegen der Errichtung einer Terrasse an der Grenze, sondern wegen einer befestigten Aufschüttung erhoben wurde. Dazu heißt es in dem zuletzt zitierten Werk weiter:

„In dem Zusammenhang ist aber auf die entgegenstehende Rechtsprechung des VG (Urteile vom 19.02.2003 – 5 K 105/02 – und vom 28.08.2002 – 5 K 180/00 -) betreffend die sich im Rahmen des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 LBO 2004 stellende vergleichbare Problematik zu der insoweit gleichlautenden Vorläuferbestimmung hinzuweisen. Danach sind Einfriedungen und Stützmauern in Gewerbe- und Industriegebieten generell und im Übrigen bis zu einer Gesamthöhe von 2 m über der Geländeoberfläche privilegiert, Stützmauern jedoch ausdrücklich nur zur „Sicherung natürlichen Geländes“. (Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 08.10.1997 – 2 Q 6/97 -, SKZ 1998, 111 Leitsatz Nr. 37, zum insoweit gleich lautenden § 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 LBO 1996, wonach die Regelung nur solche Stützmauern erfasst, die sich in ihrer Funktion auf die Absicherung eines natürlichen Geländes beschränken und durch diese Zweckbestimmung auch hinsichtlich ihrer Ausgestaltung und ihrer Abmessungen „abschließend geprägt“ sind) Sieht man die Vorschrift isoliert, ließe sich daraus herleiten, dass Stützmauern an der Grenze, die nicht zur Sicherung natürlichen Geländes, sondern einer Geländeauffüllung im Grenzbereich dienen, generell von der Vergünstigung ausgenommen werden, also insoweit grenzabstandspflichtig bleiben, was letztlich wohl auch gewollt ist. (Vgl. die Gesetzesbegründung, Landtagsdrucksache 11/332 vom 14.06.1995, Begründung, S. 10, wonach die damals ausdrücklich vorgenommene Einschränkung gegenüber der LBO 1988 im „Interesse des Nachbarn“ erfolgt ist) Auch in diesem Zusammenhang stellt sich aber das Problem, dass sich aus § 7 LBO 2004 für Stützmauern mangels Eigenschaft als Gebäudeteil (Wand) ein Abstandsflächenerfordernis im Grundsatz überhaupt nicht, bzw. erst bei gebäudegleichen Auswirkungen (§ 7 Abs. 6 Satz 1 LBO 2004) ergibt. Das hat das VG in den genannten Entscheidungen veranlasst, einen Verstoß gegen das Grenzabstandsrecht (damals §§ 6, 7 LBO 1996) auch bei einer zur Abstützung von aufgeschüttetem Gelände auf der Grenze ausgeführten Stützmauer im Wege „gesetzessystematischer Auslegung“ zu verneinen. Ein solcher lässt sich, wie bei den Terrassen zu § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBO 2004 dargestellt, nur dann aus dem Gesetz herauslesen, wenn man § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 LBO 2004 selbst als „Abweichung“ von § 7 LBO 2004 ein eigenständiges Abstandsflächenerfordernis für Stützmauern entnimmt, das allerdings nicht für solche gilt, die der Abstützung natürlichen Geländes dienen und in der Gesamthöhe, also einschließlich etwaiger Bodenerhöhungen oder Aufbauten das Maß von 2 m nicht übersteigen. (Vgl. in diesem Zusammenhang auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 17.11.2003 – 1 Q 44/03 -, SKZ 2004, 86, Leitsatz Nr. 41, wo der Berufungszulassungsantrag eines Grenznachbarn gegen das Urteil des VG vom 19.02.2003 – 5 K 102/02 – zwar zurückgewiesen wurde, weil der Antragsteller die Unrichtigkeit der Entscheidung unter diesem Aspekt nicht geltend gemacht hatte, die Richtigkeit der Interpretation des § 7 Abs. 3 Nr. 4 b LBO 1996 allerdings ausdrücklich in Frage gestellt wurde; das VG bezieht sich für seine Auffassung hingegen auf OVG Koblenz, Urteil vom 13.10.1993 – 8 A 12355/92 -, BRS 55 Nr. 115, und OVG Münster, Urteil vom 27.11.1989 – 11 A 195/85 -, BRS 50 Nr. 185)

Sollte der Landesgesetzgeber dieses Ergebnis bezweckt haben, hat er es jedenfalls nicht in einer Weise umgesetzt, die sich mit dem grundsätzlichen Erfordernis verständlicher Normen vereinbaren lässt. Denn es wäre ohne weiteres in diesem Sinne verständlich, wenn die so angeblich bezweckten Abstandsflächenregelungen für Terrassen, Stützmauern und Aufschüttungen im Wege der Fiktion (Etwa: Als Anlagen in diesem Sinne gelten auch a) offene erhöhte Terrassen, die … b) Stützmauern zur Sicherung von Aufschüttungen .., c) Aufschüttungen an der Grundstücksgrenze mit einem Neigungsverhältnis von …) in § 7 Abs. 7 LBO 2004 wären.

Wenn die Bestimmung des § 8 LBO nicht als Ausnahmeregelung von § 7 LBO 2004, sondern als Fiktion des Vorliegens der Voraussetzungen des § 7 Abs. 7 LBO 2004 zu verstehen wäre, hätte das etwa auch für offene Einfriedungen (etwa einfache Maschendrahtzäune) zur Folge, dass diese 2,00 m nicht übersteigen dürften, obwohl von ihnen ersichtlich keine Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen, sie vielmehr von weitem gar nicht wahrnehmbar sind und keinen Einfluss auf die Belichtung, Belüftung, Besonnung des Nachbargrundstücks, den Brandschutz und Wohnfrieden haben. So werden im Handbuch Bauordnungsrecht (Reichel/Schulte, Handbuch Bauordnungsrecht, 2004, Kap. 3 Rdnr. 48 (S. 238)) denn auch offene, nicht mit Kletterpflanzen bewachsene Drahtgitterzäune unabhängig von ihrer Höhe als solche baulichen Anlagen aufgeführt, die keine gebäudegleiche Wirkung haben. Terrassen haben danach im Übrigen keine gebäudegleiche Wirkung, wenn sie nur eine geringe Höhe haben. (Vgl. Bay. VGH vom 28.02.2003 – 14 CS 03.142 – zu einer bis an die Grundstücksgrenze heranreichenden, nicht überdachten Terrasse, die 0,75 m hoch angelegt war)

Hinsichtlich Aufschüttungen wird in dem bereits mehrfach zitierten Werk „Baurecht Saarland“ unter der Überschrift Abweichungen von den Abstandsflächen (§ 8 LBO 2004) auf die Ausführungen zu § 7 Abs. 7 Satz 1 LBO 2004 verwiesen. (Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Aufl., VIII Rdnr. 69) Dort wiederum (Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dütt, Baurecht Saarland, 2. Aufl., VIII Rdnr. 57) wird darauf abgestellt, dass durch das nunmehr in § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 LBO 2004 geregelte Neigungsverhältnis sichergestellt werde, dass im Abstand von 3 m zur Grenze eine maximale Höhe von 2 m erreicht werde. Der Vorschrift lasse sich weder eine Differenzierung zwischen selbständigen und unselbständigen (= im Zusammenhang mit der Ausführung eines anderen Bauvorhabens ausgeführten) Aufschüttungen noch eine Höhenbegrenzung entnehmen. Die Regelung bezwecke aber die Erleichterung der Verwendung des Bodenaushubs auf den Baugrundstücken. Bezogen auf den Böschungsfuß werde eine gebäudegleiche Wirkung bei Aufschüttungen mit einer Höhe von 2 m und/oder Längen ab 5 m angenommen.

Die Kammer hält angesichts des Umstandes, dass das OVG die erstinstanzliche Einschätzung im Beschluss vom 17.11.2003 – 1 Q 44/03 - „nur“ in Frage gestellt hat und die gegenteilige Einschätzung im Werk „Baurecht Saarland“ zutreffend als „kurios“ bezeichnet wird, deshalb an seiner bisherigen Einschätzung fest, dass sich der Gesetzgeber bei der Systematik der LBO und die Differenzierung zwischen der Einhaltung von Abstandsflächen (§ 7 LBO 2004) und den Abweichungen von den Abstandsflächen (§ 8 LBO 2004) mit System erfolgt ist.

Nach alledem hat der Beklagte die angegriffene Gebühr rechtswidrig erhoben.

Folglich ist der Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Die Berufung wird gemäß § 124 a Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 52 Abs. 3 i.V.m. § 63 Abs. 2 GKG.