Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-05-07, Aktenzeichen 4 K 2076/01
ECLI:DE:VGAR:2002:0507.4K2076.01.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 18. Mai 2001
und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 6. September
2001 verpflichtet, die Bauvoranfrage des Klägers vom 8./9. Februar 2001 betreffend
die Errichtung einer Windkraftanlage vom Typ Enercon E40/6.44 mit einer
Nennleistung von 600 kW auf dem Grundstück G1 positiv zu bescheiden.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger begehrt die Erteilung eines Bauvorbescheides für die Errichtung einer
Windkraftanlage vom Typ Enercon E40/6.44 auf dem Grundstück G1.

3

Das Vorhaben soll ca. 400 m östlich der zwischen T. und Bad T1.
verlaufenden B 475 und ca. 50 m südlich des T2.-----wegs verwirklicht werden. Etwa
100 m westlich des Vorhabenstandorts betreibt der Kläger auf dem Flurstück 50
einen landwirtschaftlichen Betrieb. Dieses Grundstück ist mit dem Wohnhaus T2.-----
weg 1, einem Stallgebäude sowie einem Güllebehälter bebaut. Der Kläger übernahm
in den 70er Jahren die im Jahre 1961 ausgesiedelte Hofstelle. Mitte der 80er Jahre
stellte er die ursprünglich vorhandenen Tierlaufställe auf Gülle um und errichtete zu
diesem Zweck den besagten Güllebehälter. Hierfür hatte ihm der Beklagte unter dem
5. Februar 1985 antragsgemäß eine Baugenehmigung erteilt, nach deren
Bedingungen für die Umstellung von Fest- auf Flüssigmist eine Nutzungsänderung
zu beantragen war. Bei der Landwirtschaftskammer Westfalen-Lippe gab der Kläger
seinerzeit im Rahmen eines Antrags auf Gewährung einer Zuwendung an, dass er in
seinem Betrieb 500 Mastschweine und 90 Mastbullen halte. Vor einigen Jahren
stellte der Kläger seinen Tierbestand von Mastbullen auf Mastschweine um. Derzeit
hält der Kläger auf dem Betriebsgelände nach eigenen Angaben 660 Mastschweine.
Unter dem 20. November 2001 beantragte er beim Beklagten, die Nutzung des
Schweinestalles für die Haltung von Mastschweinen auf Spaltenboden zu
genehmigen. Der Antrag wurde bislang nicht beschieden.

4

Bereits am 6. Januar 1999 trat die 35. Änderung des Flächennutzungsplans der
Beigeladenen in Kraft, mit der eine Konzentrationszone für die Windenergienutzung
im Gemeindegebiet ausgewiesen wurde. Der für die streitgegenständliche
Windkraftanlage vorgesehene Standort liegt außerhalb der festgesetzten
Vorrangfläche.

5

Unter dem 8./9. Februar 2001 stellte der Kläger beim Beklagten einen Antrag auf
Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheides für die Errichtung einer
Windkraftanlage vom Typ Enercon E40/6.44 mit einer Nennleistung von 600 kW und
einer Nabenhöhe von 77,90 m. Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 9.
Februar 2001 wies er darauf hin, dass für die vorliegende Anlage eine jährliche
Energieerzeugung von 720.000 bis 840.000 kW/h zu erwarten sei und der
Eigenbedarf des Betriebes über 50% der erzeugten Energie liege.

6

Mit Anhörungsschreiben vom 6. März 2001 teilte der Beklagte mit, das Vorhaben
sei gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 3 des Baugesetzbuches (BauGB)
unzulässig, da es außerhalb der im Flächennutzungsplan ausgewiesenen
Vorrangzone verwirklicht werden solle. Auch könne die beantragte Windkraftanlage
nicht nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB beurteilt werden, weil sie sich angesichts einer
Gesamthöhe von 99,90 m nicht dem Betrieb des Klägers unterordne, wie dies Nr.
4.2.3.1 des Windenergie-Erlasses vom 3. Mai 2000 vorschreibe. Überdies müsse der
Kläger zum Nachweis des behaupteten Eigenverbrauchsanteils von mehr als 50%
der erzeugten Energie ein Gutachten eines Sachverständigen beibringen, da seine
Angaben betreffend den zu erwartenden Jahresertrag der Windkraftanlage deutlich
unter den von der Firma Enercon genannten Referenzwerten lägen.

7

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 27. März 2001 machte der
Kläger geltend, für die Privilegierung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB komme es
nach dem Windenergieerlass und der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) lediglich auf eine räumliche Zuordnung der
Windkraftanlage zu den landwirtschaftlichen Betriebsflächen sowie darauf an, dass
der überwiegende Teil der erzeugten Energie im Betrieb verbraucht werde. Die
Anlage müsse sich dagegen nicht nach ihrem äußeren Erscheinungsbild den übrigen
Anlagen unterordnen. Dass mehr als 50% der von der Windkraftanlage erzeugten
Energie im Betrieb verbraucht würden, sei bereits durch Stellungnahmen der
Landwirtschaftskammer belegt worden.

8

Mit Schreiben vom 9. Mai 2001 teilte die Beigeladene dem Beklagten mit, dass
das Einvernehmen gemäß § 36 BauGB hinsichtlich einer Anlage nach § 35 Abs. 1
Nr. 6 BauGB verweigert und hinsichtlich einer Anlage nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
nur für den Fall erteilt werde, dass diese sich dem Betrieb unterordne.

9

Mit Bescheid vom 18. Mai 2001 lehnte der Beklagte den Antrag auf Erteilung
eines Bauvorbescheides ab. Zur Begründung verwies er darauf, dass die geplante
Windkraftanlage außerhalb der im Flächennutzungsplan ausgewiesenen
Vorrangfläche liege und sich darüber hinaus nicht dem Betrieb des Klägers
unterordne.

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Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom
25. Juni 2001 Widerspruch ein.

11

Mit Erlass vom 6. Juni 2001 teilte das Ministerium für Städtebau, Wohnen, Kultur
und Sport für das Land Nordrhein-Westfalen (MSWKS NRW) der Bezirksregierung
Arnsberg mit, dass die beantragte Windkraftanlage die nach dem Windenergie-Erlass
erforderliche räumliche Zuordnung zum landwirtschaftlichen Betrieb des Klägers
aufweise, da sie eine Höhe von 100 m aufweise und ihr Mast 100 m bzw. ihre
äußeren Flügelspitzen 50 m von dem Betrieb entfernt lägen. Auch sei angesichts des
optischen Eindrucks der Anlage mit ihrem schmalen Mast und den schlanken Flügeln
sowie der Größenordnung des Betriebes das Merkmal der Unterordnung erfüllt. Der
Betrieb verbrauche jedoch weniger als 50% der von der Anlage erzeugten Energie.
Die Anlage habe einen Referenzertrag von 1.380.674 kWh/a, was im Binnenland
einem Ertrag von 965.000 kWh/a entspreche. Nach einer Bescheinigung der
Landwirtschaftskammer Westfalen-Lippe vom 17. April 2000 habe der vom Kläger
zum Dämpfen von Essensresten vorgesehene Dampfkessel als der wesentliche
Stromverbraucher jedoch nur einen Strombedarf von 439.460 kWh/a. Entweder
müsse der Kläger daher durch ein Gutachten einen niedrigeren Ertrag der Anlage am
vorgesehenen Standort nachweisen oder die funktionale Unterordnung der Anlage
müsse durch eine entsprechende Auflage in der Baugenehmigung gewährleistet
werden. Mit Schreiben vom selben Tage äußerte das MSWKS NRW gegenüber den
Prozessbevollmächtigten des Klägers, dass die beantragte Anlage als
untergeordnete Nebenanlage des landwirtschaftlichen Betriebes im Sinne von § 35
Abs. 1 Nr. 1 BauGB angesehen werden könne. Es müsse allerdings sichergestellt
werden, dass die Windkraftanlage dem landwirtschaftlichen Betrieb auf Dauer
funktional untergeordnet bleibe.

12

Mit Widerspruchsbescheid vom 6. September 2001 wies die Bezirksregierung
Arnsberg den Widerspruch als unbegründet zurück und führte zur Begründung u.a.
aus: Aus dem Gutachten des Gutachters N. C. über die
Substitutionsmöglichkeiten fossiler Energieträger durch Windenergie auf dem Betrieb
des Klägers vom 24. April 2001 gehe hervor, dass der Hauptenergiebedarf des
Betriebes durch die Speiseerhitzungsanlage hervorgerufen werde, mit welcher der
Futterbedarf der Mastschweine gedeckt werde. Die Voraussetzungen des § 35 Abs.
1 Nr. 1 BauGB seien hinsichtlich der beantragten Windkraftanlage bereits deshalb
nicht erfüllt, weil die Schweinemast keine legale landwirtschaftliche Nutzung
darstelle. Diese sei in ihrer der Antragstellung zu Grunde liegenden Form nicht
genehmigt. Es liege weder eine Baugenehmigung für die ursprüngliche Errichtung
des Betriebes noch für die Umstellungen von Fest- auf Flüssigmist bzw. von
Mastbullen auf Mastschweine vor. Die Schweinemast sei ferner nicht privilegiert im
Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB. Erwerbsmäßig betriebene Tierhaltung falle
nämlich nur dann unter den Begriff der Landwirtschaft im Sinne von § 201 BauGB,
wenn die Tiere überwiegend mit Futter ernährt würden, das auf den zum Betrieb
gehörenden landwirtschaftlichen Grundstücken erzeugt werde. Aus telefonischen
Auskünften des Gutachters C. gehe hervor, dass mehr als 50% des
Futterbedarfs der Mastschweine durch erhitzte Speiseabfälle gedeckt werde. Ein
Vergleich des Energieverbrauchs der Speiseerhitzungsanlage mit dem Futterbedarf
der Mastschweine bestätige, dass es sich hier nicht um eine Tierhaltung auf eigener
Grundlage handele. Aus diesem Grund könne es dahin stehen, ob die
Speiseresteerhitzungsanlage ihrerseits als privilegiert im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1
BauGB anzusehen sei. Auch könne offen bleiben, ob die Windkraftanlage sich
funktional der Schweinehaltung oder der Speiseerhitzungsanlage unterordne. Zwar
habe der Gutachter C. bestätigt, dass der Kläger voraussichtlich mehr als 50%
der von der Anlage erzeugten Energie selbst verbrauche. Es sei jedoch nicht der
Nachweis geführt, dass der Verbrauch in ihrerseits privilegierten baulichen Anlagen
erfolge.

13

Bereits am 15. Mai 2001 hat der Kläger die vorliegende Klage, ursprünglich als
Untätigkeitsklage, erhoben, die er in Ergänzung seines bisherigen Vorbringens im
Wesentlichen wie folgt begründet: Eine Baugenehmigung für das Gebäude und die
betriebene Viehhaltung sei nicht erforderlich, da diese dem Bestandsschutz
unterfielen. Das Gutachten des Sachverständigen C. belege, dass die
streitgegenständliche Anlage einen Ertrag von 956.000 kWh/a erwarten lasse und
sich der Energieverbrauch allein der Hofstelle T2.-----weg auf 545.000 kWh/a
belaufe. Der Betrieb stelle einschließlich der zugehörigen Schweinemast einen
landwirtschaftlichen Betrieb dar, da das auf den Anbauflächen von 119 ha anfallende
Futter zu einem guten Teil an die Tiere verfüttert werde. § 201 BauGB beinhalte
keine dahin gehende Aussage, dass jegliche Tierhaltung nur dann Landwirtschaft
sei, wenn die Tiere überwiegend durch Futter ernährt würden, das auf
betriebszugehörigen landwirtschaftlichen Grundstücken erzeugt werde. Ferner
entspreche es nicht den Tatsachen, dass der Futterbedarf der Mastschweine zu
mehr als 50% durch erhitzte Speiseabfälle gedeckt werde. Eine dementsprechende
telefonische Aussage habe der Gutachter C. , wie sich aus dessen
Stellungnahme vom 29. September 2001 ergebe, auch nicht gemacht. Des Weiteren
stehe die Ausweisung einer Windvorrangfläche im Flächennutzungsplan der
Privilegierung des Vorhabens im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB nicht entgegen,
da der Flächennutzungsplan nichtig sei. Die Beigeladene habe in dem zu Grunde
liegenden Aufstellungsverfahren bereits die rechtlichen Grundlagen und die
abwägungserhebliche Bedeutung der erneuerbaren Energien nicht berücksichtigt.
Die Ausweisung der Vorrangfläche sei nicht geeignet, eine Ausschlusswirkung
gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeizuführen, da es sich hierbei um eine reine
"Feigenblattplanung" handle. Die Beigeladene habe auf einer Gesamtfläche von
63,43 Quadratkilometern nur eine Windvorrangfläche, noch dazu nahe der am
tiefsten gelegenen Stelle des Gemeindegebietes, ausgewiesen, die sich maximal für
die vier dort bereits errichteten Windkraftanlagen eigne. Auf dem Gemeindegebiet
seien jedoch, etwa im Bereich des I. , wesentlich geeignetere Flächen für die
Windenergienutzung vorhanden. Eine flächendeckende Untersuchung des gesamten
Gemeindegebietes sei ebenso wenig erfolgt wie eine echte Weißflächenkartierung.
Ferner seien pauschale, im Einzelnen nicht begründete Abstände zu Wohngebieten
bzw. Wohnbebauungen im Außenbereich zu Grunde gelegt worden.

14

Der Kläger beantragt,

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unter Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 18. Mai 2001
und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom
6. September 2001 den Beklagten zu verpflichten, die Bauvoranfrage vom
8./9. Februar 2001 betreffend die Errichtung einer Windkraftanlage vom
Typ Enercon E40/6.44 mit einer Nennleistung von 600 kW auf dem
Grundstück G1 positiv zu bescheiden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

18

Zur Begründung bezieht er sich auf die Gründe des ablehnenden Bescheides
und macht weiterhin geltend, dass die vom Kläger im Rahmen seiner Bauvoranfrage
vorgelegten Unterlagen, insbesondere im Hinblick auf die Frage des
Eigenverbrauchs, unvollständig gewesen seien.

19

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

21

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

22

Die Klage ist zulässig und begründet.

23

Der Kläger hat einen Anspruch auf Erteilung eines planungsrechtlichen
Bauvorbescheides für die Errichtung der beantragten Windkraftanlage auf dem
Grundstück G1, so dass der ablehnende Bescheid des Beklagten rechtswidrig ist und
ihn in seinen Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
- VwGO -).

24

Gemäß § 71 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 1 Bauordnung für das Land
Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) ist ein Bauvorbescheid zu erteilen, wenn dem
Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Die vorliegend
allein vorzunehmende bauplanungsrechtliche Beurteilung erfolgt auf der Grundlage
von § 35 BauGB, da das Grundstück des Klägers im Außenbereich der Gemeinde
Bad T1. liegt. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Die von § 35 Abs. 1
BauGB für so genannte privilegierte Bauvorhaben im Außenbereich genannten
Voraussetzungen liegen vor.

25

Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei der geplanten Windkraftanlage um ein
privilegiertes Vorhaben im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB handelt. Die
Privilegierung ergibt sich nämlich bereits aus § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB, da die
Windkraftanlage der Nutzung der Windenergie dient.

26

Dem Vorhaben stehen auch keine öffentliche Belange entgegen. Zwar ist durch
die am 6. Januar 1999 in Kraft getretene 35. Änderung des Flächennutzungsplans
der Beigeladenen eine Konzentrationszone für die Windenergienutzung im
Gemeindegebiet ausgewiesen worden, so dass der Errichtung von
Windenergieanlagen außerhalb dieser Vorrangfläche gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3
BauGB in der Regel öffentliche Belange entgegen stehen. In diesem
Zusammenhang kann dahin stehen, ob die 35. Änderung des Flächennutzungsplans
der Beigeladenen rechtswirksam ist, oder ob insbesondere die Nichtberücksichtigung
der unter Nr. 8 des Erläuterungsberichts genannten "neutralen" Flächen östlich von
T. mit der Begründung, diese lägen "im Windschatten von größeren
Ansiedlungen", im Hinblick auf deren Abstand von mehr als 1000 m zur
Wohnbebauung von T. , die dort anzutreffende Bebauungsstruktur sowie die unter
Nr. 4 des Erläuterungsberichts angenommene ausreichende Windhöffigkeit des
Gemeindegebietes - ohne Hinweis auf anderweitige Erkenntnisse für die fraglichen
Flächen östlich von T. - in offensichtlich abwägungsfehlerhafter, nämlich die
physikalische Essenz des Begriffs "Windschatten" verkennender Weise erfolgt ist.

27

Auch im Falle der Wirksamkeit der 35. Änderung des Flächennutzungsplans der
Beigeladenen kommt nämlich im vorliegenden Fall die aus der Ausweisung der
Vorrangfläche folgende Regelwirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht zum
Tragen. Nach der - insoweit die opinio iuris widerspiegelnden - Neufassung des
nordrhein-westfälischen Windenergie-Erlasses vom 3. Mai 2002, die im
Rechtsgespräch anlässlich der Sitzung mit den Beteiligten der mündlichen
Verhandlung thematisiert worden ist, kommt eine Ausnahme von der durch die
Darstellung im Flächennutzungsplan bewirkten Ausschlusswirkung unter anderem
dann in Betracht, wenn das Vorhaben im räumlichen Zusammenhang mit einem
landwirtschaftlichen Betrieb steht und zu einem nicht unbedeutenden Teil
(mindestens 20% der von der Anlage erzeugten Energie) der eigenen
Energieversorgung dient. Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt. Der Kläger
betreibt auf den ihm zur Verfügung stehenden Anbauflächen von 119 ha in
erheblichem Umfang Ackerbau, so dass sein Betrieb bereits aus diesem Grund als
landwirtschaftlicher Betrieb im Sinne von § 201 BauGB anzusehen ist, ohne dass es
darauf ankäme, ob auch die Mastschweinehaltung vollumfänglich als
landwirtschaftliche Nutzung im Sinne der genannten Bestimmung zu beurteilen ist.
Die geplante Windkraftanlage ist dem Betrieb räumlich zugeordnet, da sie in einer
Entfernung von lediglich 100 m zur Hofstelle Spreitweg 1 errichtet werden soll (vgl.
auch den Erlass des MSWKS NRW vom 6. Juni 2001). Ferner dienen deutlich mehr
als 20% der von der Windkraftanlage erzeugten Energie der Versorgung des
Betriebs. Der Sachverständige C. und das MSWKS NRW gehen davon aus,
dass der streitgegenständliche Anlagentyp im Binnenland einen Ertrag von 956.000
kWh/a bzw. 965.000 kWh/a erwarten lässt. Demgegenüber beläuft sich der
Eigenenergieverbrauch des Betriebes des Klägers ausweislich der dem Gericht
vorliegenden Stellungnahmen und Gutachten zwischen 439.460 kWh/a
(Landwirtschaftskammer Westfalen-Lippe vom 17. April 2000) und 545.000 kWh/a
(Sachverständiger C. vom 24. April 2001).

28

Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass dem Vorhaben des Klägers andere
öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB entgegen stehen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für
erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich
dadurch keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Berufung war nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO (in der Fassung des
Gesetzes zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess vom 20.
Dezember 2001, BGBl I S. 3987) nicht zuzulassen, da die Gründe des § 124 Abs. 2
Nr. 3 oder 4 VwGO nicht vorliegen.

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