Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-02-17, Aktenzeichen 6 K 209/02

Tatbestand

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Streitig ist, ob Anteile an einer deutschen GmbH zum Buchwert in eine französische Kapitalgesellschaft eingebracht werden können.

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Die Klägerin (Klin) ist eine große ... einer deutschen Aktiengesellschaft. Sie ist Teil eines internationalen Konzerns ... Aufgrund von Vorgaben ausländischer Behörden mussten Umstrukturierungen erfolgen.

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Die Sparte..., die unter der B-GmbH... (nachfolgend B genannt) zusammengefasst war, wird beim Finanzamt ... veranlagt. Die Anteile an der B-GmbH wurden zu 89,5 % von der Klin und zu 10,5 % von einem Konzernverbundenen Unternehmen gehalten. Durch Beschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der Klin vom 28. Februar 2000 (UR Nr... des Notars ...) stimmten die Aktionäre dem Vorschlag des Vorstandes und Aufsichtsrates zu, die Beteiligung an der B-GmbH an die F.-S.A/Frankreich gegen Aktien dieser Gesellschaft zu veräußern. Die Klin brachte ihre 89,5 %-ige Beteiligung gegen Gewährung von ... Stück neuer Aktien im Wege der Kapitalerhöhung am 28. April 2000 durch notarielle Verträge des Notars .N..., in die ...F.-S.A... ein (vgl. FG-Akte Bl 63 bis 125).

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Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klin und den mit Schriftsatz vom 9. Februar 2005 eingereichten Unterlagen hat die Muttergesellschaft der A-AG sich gegenüber den ausländischen Behörden verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die Aktien, die die einzelnen ...-Gesellschaften für die Einbringung ihrer Unternehmensberatungsaktivitäten erhalten, innerhalb von fünf Jahren veräußert werden. 2000 mussten bei der Klägerin hiervon ..., danach sollten jährlich ... der erhaltenen Aktien verkauft werden. In der Folgezeit sank der Börsenkurs der ...F.-S.A... Aktien erheblich. Die Verkäufe ergeben sich im einzelnen aus der Anlage 6 zur Bilanz 2000 sowie für die Folgezeit aus der Aufstellung in der Anlage zum Schriftsatz vom 9. Februar 2005.

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Die Anteile der B-GmbH wurden in dem zitierten Einbringungsvertrag mit dem Verkehrswert von EUR ... bewertet und in der Handels- und Steuerbilanz der börsennotierten ...F.-S.A in Frankreich mit diesem Wert angesetzt. Die Vereinbarung des Wertes in Euro war nach Art. 1, 2, 8 der EG-Verordnung Nr. 974/98 (Amtsblatt Nr. L 139 vom 1. Januar 1999 S. 1 ff) ab 1. Januar 1999 zulässig. Nach den von der .F.-S.A...... im Klageverfahren erteilten Auskünften war dieser Ansatz zum einen gewollt, weil weitere Gesellschaften im Wege der Umstrukturierung aufgenommen worden seien. Andererseits werde dieses Verfahren bei börsennotierten Gesellschaften nach französischen börsenrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Vorschriften so verlangt. Das Grundkapital der ..F.-S.A... setzte sich nach der Kapitalerhöhung aus insgesamt ... Stück Aktien zusammen. Die Klin war somit zunächst mit ca. 1,5 % an der .F.-S.A. beteiligt. In den Büchern der Klin wurden die erhaltenen .F.-S.A - Aktien mit dem bisherigen Buchwert für die Beteiligung an der B-GmbH fortgeführt. Der Buchwert betrug zum 23. Mai 2000 DM ... (Anlage 6 Bl. 17 zur Bilanz 2000). Nach den Verkäufen im Streitjahr hielt die Klin zum 31. Dezember 2000 noch ... Aktien. Der in der Handelsbilanz ausgewiesene Buchwert betrug zum 31. Dezember 2000 DM ...

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Aufgrund des Teilwertansatzes in der französischen Steuerbilanz der .F.-S.A.. verneinte das beklagte Finanzamt -FA- die Steuerneutralität des Einbringungsvorgangs. § 23 Abs. 4 Satz 1 Umwandlungssteuergesetz (UmwStG) verweise hinsichtlich der Bewertung der erhaltenen neuen Aktien an der übernehmenden Gesellschaft auf § 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG. Danach bestimmten sich die Anschaffungskosten für diese Aktien nach dem Wert, mit dem die aufnehmende Gesellschaft die eingebrachten Anteile ansetze. Die F.-S.-A... habe die Anteile an der B-GmbH mit dem Teilwert angesetzt. Vor diesem Hintergrund führe der Einbringungsvorgang nach den Regeln des § 23 Abs. 4 UmwStG i. V. mit § 20 Abs. 4 UmwStG auf der Ebene der Klin zwingend zur Gewinnrealisierung.

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Das FA setzte daher mit Bescheid vom 27. September 2001 für das Jahr 2000 Vorauszahlungen auf Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag fest. Gegen diesen Bescheid richtete sich der Einspruch der Klin vom 9. Oktober 2001. Am 12. März 2002 ging beim Finanzamt die Körperschaftsteuererklärung für 2000 ein. Diese wurde auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Finanzamts erstellt. Die Veranlagung erfolgte wie erklärt gemäß § 164 der Abgabenordnung (AO) unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Nach § 365 Abs. 3 AO wurde der Körperschaftsteuerbescheid für 2000 vom 24. April 2002 zum Gegenstand des Einspruchsverfahrens. Der Einspruch wurde durch Einspruchsentscheidung vom 10. Juni 2002 als unbegründet zurückgewiesen. Der Vorbehalt der Nachprüfung blieb bestehen. Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht erhobene Klage, mit der die Klin die Fortführung der Buchwerte für die zum 31. Dezember 2000 noch vorhandenen Anteile begehrt.

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Im Verlauf des Klageverfahrens gab die Klin am 15. Juli 2003 eine geänderte Körperschaftsteuererklärung ab, die die nach einer das Jahr 1998 umfassenden Betriebsprüfung erforderlichen Anpassungen enthielt. Die Aktien der .F.-S.A... wurden in der geänderten Steuerbilanz zum 31. Dezember 2000 mit dem Verkehrswert von DM ... bewertet. Der Buchwert It. geänderter Steuerbilanz beläuft sich auf ... Der unstreitige, realisierte Veräußerungsgewinn betrug DM ... Die Steuererklärung wurde durch den weiterhin unter Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Körperschaftsteuerbescheid vom 28. Oktober 2003 mit einer die unstreitigen Abweichungen erläuternden Anlage veranlagt. Die festgesetzte Körperschaftsteuer betrug DM ..., das zu versteuernde Einkommen wurde mit DM ... festgestellt. Der hierin erfasste und im Streit befindliche Einbringungsgewinn beträgt DM ...

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Die Klin trägt vor, dass die Regelung des § 23 Abs. 4 UmwStG im Widerspruch zu den Regelungen der Art. 8 Abs.1 und 2 der Richtlinie des Rates vom 23. Juli 1990 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffend 90/434/EWG ABl. EG Nr. L 225 vom 20. August 1990, Seite 1 ff, (nachfolgend FusionsRL genannt) stehe. Diese sei nicht so umgesetzt worden, wie es von deren Inhalt verlangt werde, da durch die geforderte doppelte Buchwertverknüpfung zusätzliche Voraussetzungen aufgestellt würden, die nach den Rechtsordnungen anderer EU-Länder nicht erfüllbar seien. Da die Regelung des § 23 Abs.4 UmwStG gegen Art. 8 FusionsRL verstoße, seien deren Regelungen unmittelbar anwendbares Recht, die den Bestimmungen der §§ 23 Abs. 4, 20 Abs. 4 UmwStG vorgingen:

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Aus dem eindeutigen Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 der FusionsRL ergebe sich, dass die Zuteilung von Anteilen am Gesellschaftskapital der erwerbenden Gesellschaft, also der .F.-S.A... an den Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft B-GmbH, also die Klin, aufgrund des Austauschs von Anteilen für sich allein keine Besteuerung auslösen dürfe. Art. 8 Absatz 2 Satz 1 der FusionsRL fordere von den Mitgliedstaaten -also auch Deutschland- die Steuerneutralität des Anteilstausches. Es widerspreche sowohl dem Wortlaut, als auch Sinn und Zweck dieser Regelungen, dieses Ergebnis unter den Vorbehalt der doppelten Buchwertverknüpfung zu stellen.

11

Art. 8 Absatz 2 Satz 2 FusionsRL erlaube den Mitgliedstaaten -also auch Deutschland- den Gewinn aus der späteren Veräußerung der erworbenen Anteile (.der F.-S.A.) in gleicher Weise zu besteuern wie den Gewinn aus der Veräußerung der B-GmbH-Anteile. Art. 8 FusionsRL gestatte es den Mitgliedstaaten hingegen nicht, die Steuerneutralität des Anteilstausches, die in Art. 8 Abs. 1 FusionsRL ausdrücklich gefordert werde, unter weitere Vorbehalte wie die doppelte Buchwertverknüpfung zu stellen. Insbesondere lasse es die Richtlinie nicht zu, die Steuerneutralität nur unter der zusätzlichen Voraussetzung zu gewähren, dass der aufnehmende Rechtsträger (in der Terminologie der Richtlinie die erwerbende Gesellschaft) die Buchwerte des einbringenden Rechtsträgers (in der Terminologie der Richtlinie der Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft) übernehme (sog. doppelte Buchwertverknüpfung). § 23 Abs. 4 UmwStG verstoße daher nach fast einhelliger Literaturauffassung gegen Art. 8 Abs. 1 und 2 FusionsRL.

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Die Rechtsauffassung des FA, § 23 Abs. 4 UmwStG stehe in Einklang mit der FusionsRL, sei aus mehreren Gründen unrichtig: Der Wortlaut der FusionsRL lasse insbesondere unter Berücksichtigung der Begriffsbestimmungen des Art. 2 FusionsRL und des Gesamtzusammenhangs mit Art. 8 Abs. 1 und 2 FusionsRL und deren Sinn und Zweck die Auslegung des FA nicht zu. Der französische Originaltext der Richtlinie enthalte die im deutschen Text vermeintlich bestehende Unklarheit nicht. Aus ihm ergebe sich zweifelsfrei, dass mit Gesellschafter nur die ... gemeint sein könne. Sowohl Art. 8 Abs. 2 Satz 1 als auch Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FusionsRL würden - wenn man der Interpretation des FA folgen wollte - keinen Sinn ergeben. Der Zweck der Richtlinie könne nicht erreicht werden, da nahezu alle Mitgliedstaaten - wie auch Frankreich - die Möglichkeit des Buchwertansatzes in Einbringungsfällen nicht vorsähen. Art. 11 FusionsRL wäre obsolet, wenn man der Rechtsauffassung der Klin nicht folgen würde. Dies werde durch die Präambel zur FusionsRL bestätigt. Ziel der Richtlinie sei es nämlich, Unternehmenszusammenschlüsse über die Grenze hinweg zu ermöglichen. Dieses Ziel ließe sich - wenn man der Auslegung des Art. 8 Abs. 2 FusionsRL durch das FA folgt - kaum erreichen, da die Buchwertverknüpfung über die Grenze im Verhältnis zu zahlreichen Mitgliedstaaten nicht möglich sei.

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Art. 11 FusionsRL könne nicht - wie das FA in seiner Einspruchsentscheidung geltend mache - als Legitimationsgrundlage für § 23 Abs. 4 UmwSt angesehen werden. Würde man mit dem FA das Postulat der doppelten Buchwertverknüpfung als Ausfluss von Art. 11 FusionsRL ansehen, so beinhalte dies die Wertung, dass jeder Anteilstausch per se missbräuchlich sei. Dies wiederum widerspreche nicht nur Art. 11 FusionsRL, sondern auch und gerade dem Sinn und Zweck der gesamten Fusionsrichtlinie, die Unternehmensumstrukturierungen, insbesondere auch durch Anteilstausch, steuerneutral ermöglichen solle. Ein Anteilstausch könne dann missbräuchlich sein, wenn er ohne wirtschaftliche Gründe allein zu dem Zwecke durchgeführt werde, um sich von einer Beteiligung im Ergebnis steuerfrei zu trennen.

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Der Annahme des FA, Art. 11 FusionsRL sei die Legitimationsgrundlage für die in § 23 Abs. 4 UmwStG angeordnete doppelte Buchwertverknüpfung, stehe im Übrigen auch ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs -EuGH- vom 17. Juli 1997 Rs - C 28/95 Internationales Steuerrecht -IStR- 1997, 539 -Leur-Bloem- entgegen. Der EuGH habe darin ausdrücklich entschieden, dass eine generelle Vorschrift, mit der bestimmte Gruppen von Vorgängen automatisch und unabhängig davon, ob tatsächlich eine Steuerhinterziehung oder -umgehung vorliegt, vom Steuervorteil ausgeschlossen sein sollen, unzulässig, weil unverhältnismäßig, sei.

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§ 23 Abs. 4 UmwStG sei eine solche generelle Vorschrift. Sie versage die Steuerneutralität eines Anteilstausches immer dann, wenn der aufnehmende Rechtsträger die Buchwerte des einbringenden Rechtsträgers nicht übernehme. Auf die Frage, ob tatsächlich eine Steuerumgehung oder -hinterziehung vorliege, komme es danach nicht an. Darüber hinaus sei die Vorschrift des § 23 Abs. 4 UmwStG auch völlig unverhältnismäßig, da sie vom Steuerpflichtigen Dinge verlange, die von ihm nicht erfüllt werden können. Der zu beurteilende Fall sei auch nicht missbräuchlich. Die Übertragung der B-GmbH-Anteile auf die ..F.-S.A... sei u.a. erfolgt, um den Auflagen der ausländischen Behörde nachzukommen, die weltweiten Aktivitäten des Unternehmens unter einer einzigen Gesellschaft zu bündeln und mit dieser dann am Markt aufzutreten. Es handele sich um typische Umstrukturierungen, die von den Regelungen der FusionsRL gerade erfasst werden sollten.

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Die Klin habe in tatsächlicher Hinsicht keinen Einfluss auf die Bilanzierungspraxis der .F.-S.A... Andere Deutsche, die eine deutsche Kapitalgesellschaft in eine Gesellschaft in einem anderen EU-Staat einbrächten, in dem die doppelte Buchwertverknüpfung möglich sei, könnten die selbst erhaltenen Anteile zu Buchwerten fortführen.

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Der EuGH vertrete in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass günstigere EU-Richtlinien in den EU-Mitgliedstaaten unmittelbar geltendes Recht sein könnten und ggf. Vorrang vor dem nationalen Recht hätten. Dies sei dann der Fall, wenn die Richtlinien für den Steuerpflichtigen günstigere Regelungen enthielten, die klar und unbedingt seien. Dann dürfe der Mitgliedstaat sein entgegenstehendes nationales Gesetzesrecht nicht anwenden. Voraussetzung sei aber, dass die Frist für die Umsetzung der Richtlinie abgelaufen sei. Im vorliegenden Fall seien alle genannten Voraussetzungen erfüllt, der Zeitraum für die Umsetzung der FusionsRL sei am 31. Dezember 1991 abgelaufen (Art. 12 der FusionsRL).

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Diese Auffassung entspreche der ständigen Rechtsprechung des EuGH und gelte auch insbesondere für die Anwendung von Steuerrichtlinien (EuGH-Urteile vom 10. Juni 1982, Amtliche Sammlung der Entscheidungen des EuGH -EuGHE- 1982, 2301; vom 22. Februar 1984 Rs 70/83, Umsatzsteuerrundschau -UR- 1984, 164; vom 14. Juli 1988, Rs 207/87 Höchstrichterlicher Finanzrechtsprechung -HFR- 1988, 541; vom 27. Juni 1989, Rs 50/88 UR 1989, 373). Dieser Rechtsauffassung habe sich auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seiner sog. Maastricht-Entscheidung angeschlossen (BVerfG - Urteil vom 12. Oktober 1993, 2 BvR 2134, 2159/92 Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BVerfG -BVerfGE- 89, 155). Auch die ganz herrschende Auffassung in der Literatur vertrete diese Auffassung. Mit Ausnahme des Beklagten bestreite heute niemand die Unvereinbarkeit des § 23 Abs. 4 UmwStG mit Art. 8 Abs. 2 der Fusionsrichtlinie.

19

Das Finanzgericht könne auch durcherkennen, ohne eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH bedürfe es einer Vorlage an den EuGH durch das nationale Gericht nicht, wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig sei, dass keinerlei Raum für vernünftige Zweifel bleibe. Die Klin hat ein Rechtsgutachten von ... von der Universität ... vorgelegt, in dem ihre Argumente nochmals systematisch und zusammenfassend dargestellt werden.

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In der mündlichen Verhandlung trugen die Vertreter der Klin ergänzend vor, dass sie im Jahr 2000 keine Wahlmöglichkeiten gehabt hätten, den Sachverhalt anders zu gestalten, da sie an den internationalen ...-Gesellschaften nur im geringem Umfang beteiligt gewesen seien. Es sei richtig, dass der Klin bereits vor Abschluss des Einbringungsvertrages bekannt gewesen sei, dass ab dem Veranlagungszeitraum 2001 für sie günstigere Regelungen aufgrund der Körperschaftsteuerreform 2001 in Kraft träten. Die Klin habe weder in zeitlicher, noch in sachlicher Hinsicht aus wirtschaftlichen Gründen den Sachverhalt anders gestalten können.

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Die Klin beantragt,

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1. den geänderten Körperschaftsteuerbescheid für 2000 vom 28. Oktober 2003 nebst den zugehörigen Feststellungen nach § 47 Abs. 2 Satz 2 KStG dahingehend abzuändern, dass ein Einbringungsgewinn in Höhe von DM ........................ außer Ansatz bleibt, die Körperschaftsteuer auf DM .........festgesetzt und die Folgerungen für die übrigen Feststellungen hieraus gezogen werden;

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2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen,

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3. höchst hilfsweise zur Frage der Auslegung des Art. 8 der sog. Fusionsrichtlinie eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen.

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Das beklagte Finanzamt beantragt,

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1. die Klage abzuweisen,

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2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

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Das FA weist darauf hin, dass es durch die Verwaltungsanweisung im BMF-Schreiben vom 25. März 1998 BStBl I 1998, 268 ff Tz. 23.10 bis 23.14 gebunden ist. Es verweist ergänzend auf ein Schreiben des BMF vom 13. Juni 2000 an den Finanzminister des Landes Nordrhein-Westfalen, in dem die Auffassung vertreten wird, die Buchwertverknüpfung sei zur Verhinderung von Missbräuchen und zur Sicherung der Besteuerung der stillen Reserven im Inland erforderlich und mit der FusionsRL vereinbar.

29

Zur Begründung trägt es vor, für einen steuerneutralen Anteilstausch über die Grenze innerhalb des Bereichs der Europäischen Union setze die Vorschrift des § 23 Abs. 4 UmwStG die doppelte Buchwertverknüpfung voraus.

30

Bei der FusionsRL handele es sich um eine Richtlinie und keine Verordnung. Eine Richtlinie lasse den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft - im Unterschied zu einer Verordnung - Raum, den Rahmen, den die Richtlinie vorgebe, entsprechend der Rechtstradition in den einzelnen Ländern auszufüllen. Eine nicht oder nicht ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzte EU-Richtlinie könne nur dann unmittelbare Wirkung entfalten, wenn sie hinreichend genau und von keinen weiteren Bedingungen abhängig sei. Diese Voraussetzungen erfülle die FusionsRL durchweg nicht. Sie eröffne nämlich den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Berechnung der Abschreibungen, der Wertsteigerungen, der Rückstellungen und Rücklagen, der Übernahme von Verlusten und der Ausgestaltung der Missbrauchsklausel weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten, die eine unmittelbare Anwendung in weiten Bereichen ausschlössen.

31

Art. 8 FusionsRL enthalte keine gegenüber § 23 Abs. 4 UmwStG günstigere Regelung. § 23 Abs. 4 UmwStG halte sich innerhalb des Rahmens, den die FusionsRL vorgebe.

32

Entgegen der Auffassung der Klin habe Wassermeyer (DStR 1992, 57) ausgeführt, nach Art. 8 Abs. 2 FusionsRL sei die Steuerbefreiung des Veräußerungsgewinns beim einbringenden Gesellschafter davon abhängig, dass der "Gesellschafter" den erworbenen Anteilen keinen höheren Wert beimesse, als den Anteilen an der erworbenen Gesellschaft unmittelbar vor dem Austausch von Anteilen beigemessen gewesen sei. Diese Regelung werfe die Frage auf, ob unter dem Gesellschafter der einbringende Gesellschafter oder aber die erwerbende Gesellschaft zu verstehen sei. Da der Gesellschafterbegriff sich auf die erworbenen Anteile beziehe und diese nach dem Anteilstausch von der erwerbenden Gesellschaft gehalten werden, komme es auf die Bewertung der erworbenen Anteile durch die erwerbende Gesellschaft an. Art. 8 Abs. 2 FusionsRL entspreche konzeptionell dem § 20 Abs. 4 UmwStG 1977, d.h. die Annahme eines steuerpflichtigen Veräußerungsgewinns beim einbringenden Gesellschafter sei von der Bewertung der erworbenen Anteile durch die erwerbende Gesellschaft abhängig.

33

Der Wortlaut des Art. 8 Abs. 2 FusionsRL lasse beide Auslegungen, die der Klin und die des FA, zu. Dies liege daran, dass "der Gesellschafter" nicht näher erläutert sei. Sowohl der Einbringende als auch die übernehmende Gesellschaft seien Gesellschafter und beide seien in der Position eines Erwerbers.

34

Die besseren Argumente sprächen für die früher von Wassermeyer vertretene Auffassung. Diese sei auf jeden Fall vom Wortlaut der FusionsRL gedeckt. Nachdem eine EU-Richtlinie nur einen Rahmen vorgebe, den die Mitgliedstaaten ausfüllen dürften, brauche die Frage nicht entschieden zu werden, welche Auslegung richtig sei. Damit entspreche § 23 Abs. 4 UmwStG der FusionsRL. Diese enthalte keine günstigere Regelung als das nationale Recht. Die Steuerneutralität des Einbringungsvorgangs könne daher nicht auf Art. 8 der FusionsRL gestützt werden.

35

Der Bundesgesetzgeber habe sich mit den Regelungen in § 23 Abs. 4 UmwStG an den Rahmen gehalten, der ihm durch die FusionsRL vorgegeben gewesen sei. Er habe zwar diesen Rahmen anders ausgefüllt als die meisten anderen Länder, die keine "doppelte" Buchwertfortführung verlangten. Auf der anderen Seite forderten aber auch zwei andere Länder, Frankreich und Österreich, eine "doppelte" Buchwertfortführung. Dies zeige, dass der hier reklamierte Spielraum des nationalen Gesetzgebers vorhanden sei. Dass auch Frankreich eine "doppelte" Buchwertverknüpfung verlange, sei als Hinweis dafür zu werten, dass die französische Fassung der FusionsRL nicht so eindeutig sein könne, wie dies die Klägerin behaupte.

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Die Zulässigkeit der doppelten Buchwertverknüpfung ergebe sich darüber hinaus aus Art. 11 Abs. 1 Buchstabe a FusionsRL. Diese Bestimmung gestatte es den Mitgliedstaaten, die Richtlinienvergünstigung ganz oder teilweise zu versagen oder rückgängig zu machen, wenn eine der von der Richtlinie geregelte Maßnahme "als hauptsächlichen Beweggrund oder als einen der hauptsächlichen Beweggründe die Steuerhinterziehung oder -umgehung hat". § 23 Abs. 4 UmwStG diene der Sicherstellung der Besteuerung der stillen Reserven in den eingebrachten Anteilen. Eine weitere Mißbrauchsverhinderungsvorschrift enthalte § 26 Abs.2 UmwStG. Auch wenn die Vorschrift des § 26 Abs. 2. S. 1 UmwStG als wirkungsvoller angesehen werde als die Vorschrift des § 23 Abs. 4 UmwStG und § 23 Abs. 4 UmwStG in der Literatur als Vorschrift gesehen werde, die umgangen werden könne, ändere dies nichts daran, dass der Gesetzgeber nach Art. 11 Abs. 1 Buchstabe a FusionsRL eine Vorschrift mit dem Inhalt von § 23 Abs. 4 UmwStG formulieren dürfe. Es komme nicht darauf an, wie wirkungsvoll diese Vorschrift sei, sondern nur, welchen Zwecken sie diene.

37

Die Zulässigkeit der Forderung einer "doppelten" Buchwertverknüpfung ergebe sich auch aus Art. 4 Abs. 2 FusionsRL. Diese Vorschrift gelte nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut zunächst nur für Fusionen und Spaltungen. Art. 4 Abs. 2 FusionsRL gelte aber nach Art. 9 FusionsRL entsprechend für die Einbringung von Unternehmensteilen. Bei einer Einbringung von Unternehmensteilen hänge die Steuerneutralität also davon ab, dass die übernehmende Gesellschaft die Buchwerte fortführe. Eine Beteiligung sei aber nichts anderes als ein Unternehmensteil, der ausschließlich aus einem Anteil an einer anderen Kapitalgesellschaft bestehe. Daher sei Art. 9 FusionsRL zumindest analog anwendbar.

38

Die EG-Richtlinie enthalte keine Aussage zur "Buchwertverknüpfung über die Grenze". Dies bedeute, dass diese zulässig und nicht untersagt sei, da die einzelnen Mitgliedstaaten die Richtlinie dann selbst ausfüllen dürften. Dies werde auch von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften bestätigt, da diese mit Datum 17. Dezember 2003 einen Vorschlag für eine Änderung der Fusionsrichtlinie vorgelegt habe, mit der der Teilwertansatz bei der aufnehmenden Gesellschaft bestimmt werden sollte. Dabei sei in der Begründung hierzu unter Tz. 28 ausgeführt worden, dass in Art. 8 der Richtlinie bisher nicht geregelt gewesen sei, wie die Anteile, die die erwerbende Gesellschaft von den Gesellschaftern erhalte, zu bewerten sei. Die geplante Änderung sei jedoch bislang nicht verwirklicht worden, weil das Bundesfinanzministerium Einwendungen hiergegen erhoben habe, um die doppelte Buchwertverknüpfung zu erhalten. Die Kommission sei bei der Prüfung der Umsetzung der Vorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten zum Ergebnis gelangt, dass die Umsetzung vertragsgemäß sei.

39

Ein Verstoß gegen Art. 3 des Grundgesetzes -GG- sei nicht gegeben, weil in allen Inlandsfällen und bei der Einbringung in EU-Kapitalgesellschaften die doppelte Buchwertverknüpfung verlangt werde. Bei der derzeitigen Regelung für inländische Einbringungen sei es gerechtfertigt, auch für EU-Einbringungen die Buchwertverknüpfung zu fordern. Andernfalls würden nämlich Einbringungen von mehrheitsvermittelnden Beteiligungen innerhalb der EU günstiger behandelt als Einbringungen mehrheitsvermittelnder Beteiligungen nur im Inland. Ein Verzicht auf die doppelte Buchwertverknüpfung könne daher einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung darstellen.

40

Ein Verstoß gegen das Übermaßverbot liege nicht vor. Besteuert werde ein zutreffend ermittelter Veräußerungsgewinn. Kursverluste der Aktien der ..F.-S.A... mache die normale Besteuerung eines Veräußerungsgewinns nicht zu einer "übermäßigen" Besteuerung. Wertminderungen von Aktien aufgrund der Änderungen des Börsenkurses würden im Rahmen der Gewinnermittlung der Klin nach den normalen gesetzlichen Bestimmungen berücksichtigt.

41

Bezüglich des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Handelsbilanz, der geänderten Körperschaftsteuererklärung vom 15. Juli 2003 nebst geänderter Steuerbilanz des Streitjahres sowie die im Einspruchs- und Klageverfahren gewechselten Schriftsätze nebst sämtlichen Anlagen verwiesen.

42

In der mündlichen Verhandlung wies das Gericht daraufhin, dass nach den Bestimmungen des französischen Körperschaftsteuerrechts in Art. 210 A Abs. 1 Nr. 3, 210 B eine Buchwertfortführung unter den dort genannten, einschränkenden Bedingungen möglich sei, wenn diese im Einbringungsvertrag vereinbart worden sei. Als Voraussetzung werde hierfür verlangt, dass im Einbringungsvertrag die in den genannten Vorschriften beschriebenen Bestimmungen vereinbart und erfüllt würden. Daran fehle ist im Streitfall. Die Beteiligten verständigten sich in der mündlichen Verhandlung in tatsächlicher Hinsicht darauf, dass die in dem unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Körperschaftsteuerbescheid enthaltene streitige Gewinnauswirkung DM ... betrage.

Entscheidungsgründe

43

Die zulässige Klage ist begründet.

44

Die doppelte Buchwertverknüpfung nach §§ 23 Abs. 4 UmwStG in Verbindung mit § 20 Abs. 4 Satz 1, Abs. 2 UmwStG ist mit Art. 8 Abs. 1 und 2 der FusionsRL nicht vereinbar.

45

Richtlinien auf dem Gebiet der direkten Steuern können nach Art. 94, 95 Abs. 2 des Vertrages über die Europäische Union -EGV-, zuletzt in der Fassung der Verträge vom 07. Februar 1992 in Maastricht und vom 2. Oktober 1997 von Amsterdam (Zustimmungsgesetze hierzu in Bundesgesetzblatt -BGBl- II 1992, 1251 und BGBl II 1998, 387) nur einstimmig von allen Mitgliedstaaten erlassen werden. Dies gilt demnach auch für den Erlass der hier streitigen Bestimmungen des Art. 8 der Fusionsrichtlinie. (Tipke/Lang Steuerrecht,17. Auflage 2002, § 2 Anm. 47).

46

Aufgrund der Vorgaben der FusionsRL vom 23. Juli 1990 erfolgte deren Umsetzung zunächst durch das Steueränderungsgesetz 1992 vom 28. Februar 1992, BGBl I 397, in den Regelungen der §§ 20 Abs. 6 und 8 UmwStG. Diese Bestimmungen wurden im Gesetz zur Änderung des Umwandlungssteuerrechtes vom 28. Oktober 1994, BGBl I 3267, nur redaktionell überarbeitet und in die Regelungen der §§ 23 und 20 Umwandlungssteuergesetz integriert.

47

§ 23 UmwStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung regelt die Einbringung unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtiger Kapitalgesellschaften in eine EU-Kapitalgesellschaft. Werden nach dessen Abs. 4 Anteile an einer solchen Kapitalgesellschaft in eine andere EU-Kapitalgesellschaft eingebracht, so gelten für die Bewertung der Anteile, die die übernehmende Kapitalgesellschaft erhält, § 20 Abs. 2 Satz 1 bis 4 und 6 UmwStG und für die Bewertung der neuen Anteile, die der Einbringende von der übernehmenden Kapitalgesellschaft erhält, 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG entsprechend. Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 UmwStG darf die Kapitalgesellschaft das eingebrachte Betriebsvermögen mit seinem Buchwert oder mit einem höheren Wert ansetzen. Nach Satz 2 der Vorschrift ist der Buchwertansatz auch zulässig, wenn in der Handelsbilanz das eingebrachte Betriebsvermögen nach handelsrechtlichen Vorschriften mit einem höheren Wert angesetzt werden muss. Nach § 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG gilt der Wert, mit dem die Kapitalgesellschaft das eingebrachte Betriebsvermögen ansetzt, für den Einbringenden als Veräußerungspreis und als Anschaffungskosten der Gesellschaftsanteile (sogenannte doppelte Buchwertverknüpfung). Der Gesetzgeber hat damit auch für die Einbringungsvorgänge über die Grenze das für das Inland geltende Prinzip der doppelten Buchwertverknüpfung eingeführt.

48

Der Senat vertritt mit der einhelligen Literatur die Auffassung, dass die Umsetzung der Richtlinie für den Austausch von Anteilen in § 23 Abs. 4 Satz 1 iVm § 20 Abs. 4 UmwStG nicht im Einklang mit Art. 8 Abs. 1 und 2 der FusionsRL steht. Dies ergibt sich aus der Auslegung der Regelung des Art 8 FusionsRL nach dem Wortlaut, der Systematik und deren Sinn und Zweck.

49

Nach Art. 8 Abs. 1 FusionsRL darf die Zuteilung von Anteilen am Gesellschaftskapital der übernehmenden oder erwerbenden Gesellschaft an die Gesellschafter der einbringenden oder erworbenen Gesellschaft gegen Anteile an deren Gesellschaftskapital aufgrund der Fusion oder des Austausches von Anteilen für sich allein keine Besteuerung des Veräußerungsgewinns auslösen. Nach Abs. 2 der Vorschrift machen die Mitgliedstaaten die Anwendung von Abs. 1 von der Voraussetzung abhängig, dass der Gesellschafter den erworbenen Anteilen keinen höheren steuerlichen Wert beimisst, als den Anteilen an der einbringenden oder erworbenen Gesellschaft unmittelbar vor dem Austausch von Anteilen beigemessen war. Nach Satz 2 dieses Absatzes hindert die Anwendung des Absatzes 1 die Mitgliedstaaten nicht, den Gewinn aus einer späteren Veräußerung der erworbenen Anteile in gleicher Weise zu besteuern, wie den Gewinn aus einer Veräußerung der vor dem Erwerb vorhandenen Anteile. Nach Satz 3 gilt als steuerlicher Wert der Wert, der der Ermittlung der Veräußerungsgewinne für die Besteuerung der Veräußerungsgewinne bei den Gesellschaftern zu Grunde gelegt wird. Besteuert werden dürfen nach Abs. 4 nur bare Zuzahlungen.

50

Art. 8 Abs. 1 FusionsRL bezweckt ausschließlich die Verhinderung eines steuerpflichtigen Veräußerungsgewinns auf der Ebene des Gesellschafters, der seine Anteile an der "erworbenen Gesellschaft" (nach Art. 2 Buchstabe g die Gesellschaft, an der beim Austausch von Anteilen eine Beteiligung erworben wurde) im Austausch gegen Anteile an der "erwerbenden Gesellschaft" (nach Art. 2 Buchstabe h die Gesellschaft, die beim Austausch von Anteilen eine Beteiligung erwirbt) hingibt.

51

Den in § 23 Abs. 4 UmwStG geregelten Vorgang bezeichnet die FusionsRL somit in Art. 2 d als "Austausch von Anteilen". Die FusionsRL erlaubt bzw. verpflichtet in Art. 8 Abs. 2 die Mitgliedstaaten, die Anwendung von Abs. 1 von einer Bedingung abhängig zu machen. Beim Austausch von Anteilen darf "der Gesellschafter" den erworbenen Anteilen keinen höheren steuerlichen Wert beimessen, als den Anteilen an der erworbenen Gesellschaft unmittelbar vor dem Austausch von Anteilen beigemessen war. Dabei ist die erworbene Gesellschaft nach der Definition in Art. 2 Buchst. g) FusionsRL als die Gesellschaft zu verstehen, an der beim Tausch von Anteilen eine Beteiligung erworben wurde. Es wird nicht verlangt, dass die aufnehmende Gesellschaft (im Sinne der Richtlinie die erwerbende Gesellschaft nach der Definition in Art. 2 Buchst. h) FusionsRL die erworbenen Anteile mit keinem höheren steuerlichen Wert ansetzt, als den Anteilen an der erworbenen Gesellschaft unmittelbar vor dem Austausch der Anteile zukam. Nach Auffassung des Senats ist bereits der Richtlinientext eindeutig. Daraus folgt, dass die Steuerneutralität des Anteilstausch nur an die Buchwertfortführung auf der Ebene eines Gesellschafters geknüpft werden darf, nicht jedoch an das Vorliegen von zwei Bedingungen, wie es die doppelte Buchwertverknüpfung durch die Übernahme der Buchwerte durch die übernehmende EU-Kapitalgesellschaft und zugleich durch die auf der Ebene des Gesellschafters der eingebrachten Anteile fordert. Hätte der Richtliniengeber dies verlangen wollen, hätte er anstelle des Begriffs "der Gesellschafter" den Begriff "die Gesellschafter" verwenden müssen. Dies ergibt sich nach den zutreffenden Darlegungen in Widmann/Mayer, UmwStG § 23, Anm. 214, denen der Senat folgt, auch aus dem französischen Text; nach den Ausführungen von ... in dem für die Klin erstellten Privatgutachten gilt dies auch für den englischen und spanischen Text.

52

Nur dieses Ergebnis steht auch mit einer systematischen Auslegung sowie Sinn und Zweck der Regelungen in Art. 8 Abs. 1 und 2 FusionsRL in Einklang.

53

Nach Art. 8 Abs. 2 FusionsRL muss eine Besteuerung anlässlich eines Austausches von Anteilen zwar vermieden werden, jedoch nach der Regelung und der Präambel der FusionsRL durch Gewährung eines Steueraufschubes und nicht einer endgültigen Steuerbefreiung, sowie unter Wahrung der finanziellen Interessen des Staates der einbringenden Gesellschaft. Ziel der FusionsRL war, eine wesentliche Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 52 EGV zu beseitigen. Durch die Überführung von Anteilen über die Grenze soll die -einmalige- Besteuerung nicht umgangen werden können. Zwar erlaubt ein Teilwertansatz der erworbenen Anteile durch die ausländische, übernehmende EU-Kapitalgesellschaft, dass diese die eingebrachten Anteile veräußern kann, ohne hierbei einen Veräußerungsgewinn zu realisieren. Die finanziellen Interessen des Mitgliedstaates, in dem der Einbringende ansässig ist, werden jedoch dadurch nicht beeinträchtigt, da die im Zeitpunkt des Anteilstausches vorhandenen stillen Reserven durch die nach Art. 8 Abs. 2 Satz 1 FusionsRL für den einbringenden Gesellschafter zwingend vorgeschriebene Buchwertverknüpfung weiterhin steuerverhaftet sind.

54

Aus der Entstehungsgeschichte der Fusionsrichtlinie ergibt sich weiter, dass die in Art. 11 Abs. 1 Buchstabe a) FusionsRL enthaltene Regelung gegen Missbrauchsfälle geschaffen wurde, um den als missbräuchlich angesehenen Fall einer zeitnahen Veräußerung des zuvor steuerfrei in einen anderen EU-Mitgliedstaat übertragenen Vermögens zu verhindern (Thömmes in Internationale Wirtschaftsbriefe -IWB- 1992, 479, 483). Würde man unterstellen, dass Art. 8 Abs. 2 FusionsRL eine doppelte Buchwertverknüpfung über die Grenze zulassen oder fordern würde, wäre eben dieser Missbrauchsfall von vorneherein undenkbar, da die übernehmende Gesellschaft in diesem Falle einen steuerpflichtigen Veräußerungsgewinns erzielen würde. Daraus folgt, dass bereits die durch Art. 8 Abs. 2 FusionsRL angeordnete Buchwertfortführung nur bei dem einbringenden Gesellschafter im Zusammenhang mit der Regelung des Art. 11 Abs. 1 Buchstabe a) FusionsRL die finanziellen Interessen der Mitgliedstaaten in erforderlicher und ausreichender Weise schützt.

55

Die Buchwertverknüpfung über die Grenze widerspricht nach dieser, nach Auffassung des Senats eindeutigen Auslegung, Art. 8 FusionsRL, da sie deren Voraussetzungen verschärft. Art. 8 Abs. 2 FusionsRL gestattet den Mitgliedstaaten lediglich, eine (einfache) Buchwertfortführung zu verlangen, das heißt, die Übernahme des bisherigen Buchwertes der hingegebenen Anteile bei der Bewertung der im Wege des Anteilstausches eingetauschten Anteile. Eine Wertverknüpfung sieht Art. 8 FusionsRL, anders als für den Fall der Fusion oder Spaltung in Art. 4 Abs. 2 FusionsRL, gerade nicht vor.

56

Entgegen der Auffassung des FA kann eine sofortige Besteuerung auch nicht auf Art. 9 FusionsRL gestützt werden. Nach Art. 9 FusionsRL gelten die Artikel 4, 5 oder 6 FusionsRL für die Einbringung von Unternehmensteilen entsprechend. Dabei sind die einzelnen, von der Richtlinie erfassten Fälle sowohl in der Präambel als auch in Art. 2 Buchst. a) bis d) FusionsRL unter Definitionen jeweils genau bezeichnet. Durch die Verweisung in Art. 9 wird geregelt, dass die Fälle der Einbringung von Unternehmensteilen von Art. 4 gem. Art. 6 FusionsRL erfasst werden, nicht jedoch der hier vorliegende Fall des Anteilstausches. Für den Fall des Anteilstausches gelten hingegen die spezielleren Regelungen des Art. 8 Abs.1 und 2 FusionsRL. Auch eine Analogie scheidet aus, da dies eine Gesetzeslücke voraussetzte, die jedoch aufgrund der speziellen Regelung des Art. 8 FusionsRL gerade nicht vorhanden ist. Außerdem wäre eine Analogie als gesetzesverschärfende Analogie unzulässig.

57

Art. 11 FusionsRL enthält keine Ermächtigungsnorm für den nationalen Gesetzgeber, um die Regelungen der FusionsRL durch im Art. 8 FusionsRL nicht vorgesehene, zusätzliche, belastende Bedingungen zu verschärfen.

58

Die deutschen Umsetzungsregelungen können nicht auf die Verhinderung von Missbräuchen nach Art. 11 FusionsRL gestützt werden. Nach Art. 11 FusionsRL kann ein Mitgliedstaat die Anwendung dieser Regelung ganz oder teilweise versagen oder rückgängig machen, wenn eine Einbringung oder ein Anteilstausch als hauptsächlichen Grund oder als einen der hauptsächlichen Beweggründe die Steuerhinterziehung oder -umgehung hat. Vom Vorliegen eines solchen Beweggrundes kann ausgegangen werden, wenn die Einbringung oder der Austausch von Anteilen nicht auf vernünftigen wirtschaftlichen Gründen - insbesondere der Umstrukturierung oder der Rationalisierung der beteiligten Gesellschaften - beruht. Ziel dieser Regelung war allein, möglichen Missbrauchsfällen auf Grund einer raschen Weiterveräußerung der im Gegenzug erhaltenen Anteile zu begegnen. Deshalb gestattet die Richtlinie den Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer Umsetzungsgesetze eine auch rückwirkende Versagung der Richtlinienvergünstigung. Hiervon ausgenommen sind jedoch ausdrücklich Fälle, die Umstrukturierungen betreffen und für die deshalb wirtschaftlich vernünftige Gründe vorliegen. Ginge man von der Vorstellung des deutschen Gesetzgebers aus, so müsste jede Umstrukturierung, für die bei der aufnehmenden Kapitalgesellschaft eine Buchwertfortführung nicht möglich wäre, als Missbrauch bezeichnet werden. Nach der Rechtsprechung des EuGH im Falle Leur-Bloem im Urteil vom 17. Juli 1997 Rs - C 28/85 aaO muss ein Missbrauch jedoch konkret nachgewiesen und darf nicht durch pauschale Missbrauchsvermutungen ersetzt werden. Legt man diese Maßstäbe an, so ist die beanstandete Regelung unverhältnismäßig und deshalb nicht durch Art. 11 FusionsRL gedeckt.

59

Hinzu kommt, dass dem Missbrauch durch alsbaldigen Anteilsverkauf durch die speziellen Vorschriften, u.a. der Haltefristen in § 26 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 UmwStG, § 8 b Abs 3 KStG in der für den Veranlagungszeitraum 2000 geltenden Fassung begegnet wird. Dadurch wird einem alsbaldigen Anteilsverkauf sowohl auf der Ebene der einbringenden Gesellschaft als auch auf der der übernehmenden Gesellschaft innerhalb eines Zeitraumes von sieben Jahren vorgebeugt. Innerhalb dieses Zeitraums bleiben daher die eingetauschten Anteile an der ..F.-S.A.... auch bei der einbringenden Gesellschaft steuerverhaftet. Diese Regelungen zeigen, dass die doppelte Buchwertverknüpfung hierfür weder geeignet, noch erforderlich ist. Aus Art. 11 Abs. 1 a) FusionsRL ergibt sich ebenfalls, dass die Richtlinie den Mitgliedstaaten die Aufstellung typisierender Missbrauchsregelungen, die nicht im Einklang mit Art. 11 FusionsRL stehen, verbietet (Knobbe-Keuk, DStZ 1992, 675).

60

Die Regelung der doppelten Buchwertverknüpfung führt auch aus steuersystematischen Erwägungen zu unverhältnismäßigen Ergebnissen.

61

Der deutsche Gesetzgeber hat nach fast einhelliger Auffassung die Besonderheiten einer grenzüberschreitenden Einbringung verkannt und ist davon ausgegangen, dass auch diese in das auf dem Grundsatz der Maßgeblichkeit deutscher steuerlicher Buchwerte beruhende System des deutschen Umwandlungssteuergesetzes integriert werden könne. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die deutsche Umsetzung der FusionsRL ist aus der Sicht der Praxis völlig misslungen. Die Inanspruchnahme der Steuerneutralität nach der FusionsRL scheitert in der Praxis regelmäßig daran, dass das System der steuerlichen Gewinnermittlung in den anderen EU-Mitgliedstaaten erheblich von dem deutschen System abweicht. Trotzdem wird für die Steuerneutralität auf der Ebene der einbringenden Gesellschaft oder des deutschen einbringenden Gesellschafters beim Anteilstausch an die Übernahme deutscher steuerlicher Buchwerte auf der Ebene der im Ausland ansässigen aufnehmenden bzw. erwerbenden Gesellschaft angeknüpft (sogenannte Buchwertverknüpfung über die Grenze). Dies zeigt sich insbesondere am Fall von Einbringungen in EU-Kapitalgesellschaften in Mitgliedstaaten, deren Steuerrecht steuerliche Buchwerte im Sinne des deutschen Bilanzsteuerrechtes überhaupt nicht kennt, wie z. B. in Großbritannien oder in Irland, oder wenn eine Buchwertfortführung nach den Regelungen anderer EU-Mitglieder nicht verlangt wird. Das letztere ist der Fall in Dänemark, Griechenland, Irland, Italien, Luxemburg, den Niederlanden, Portugal, Schweden, Spanien und im Vereinigten Königreich. Eine Buchwertfortführung wird nur in Frankreich und in Österreich verlangt, allerdings wirkt sich in Österreich der Ansatz bei der aufnehmenden Gesellschaft nicht auf die Besteuerung des Einbringenden aus (hierzu Thömmes, Beilage 17/98 zu DStR 1998, 47 ff; Widmann/Mayer UmwStG, § 23 Anm. 220, 221). In einigen Mitgliedstaaten wird der Veräußerungsgewinn nicht besteuert, z. B. in Belgien, Dänemark, Luxemburg, den Niederlanden, Österreich und seit 1994 unter den in § 8 b Abs. 2 KStG genannten Voraussetzungen auch in Deutschland. Dies gilt erst recht für die ab dem Veranlagungszeitraum 2001 geltende Fassung des § 8 b Abs. 2 KStG, nach der die Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleibt. Eine Buchwertverknüpfung über die Grenze macht keinen Sinn, wenn selbst im Falle der Übernahme des bisherigen deutschen Buchwertes der Beteiligung durch die ausländische aufnehmende Gesellschaft ein bei dieser im Falle einer Weiterveräußerung entstehender Veräußerungsgewinn ohnehin nach dem ausländischen Steuerrecht steuerbefreit ist.

62

Selbst in den Fällen, in denen das Steuerrecht der ausländischen Kapitalgesellschaft einen steuerlichen Buchwert im Sinne des deutschen Bilanzsteuerrechtes kennt, stößt das Erfordernis der Buchwertverknüpfung oft auf unüberwindliche Schwierigkeiten. Häufig wird nach dem Handelsrecht des Staates der aufnehmenden Gesellschaft zwingend ein Ansatz der eingebrachten Anteile mit deren Teilwert verlangt. Für die ausländische, aufnehmende Gesellschaft ergeben sich daraus regelmäßig keine nachteiligen steuerlichen Folgen, da es sich bei der Einbringung um eine steuerfreie Einlage handelt. Wird allerdings der deutsche Einbringende auf Grund der Buchwertverknüpfung gezwungen, den nach ausländischem Handelsrecht ermittelten Teilwert als Veräußerungspreis für die eingebrachten Anteile nach § 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG einzusetzen, so ergibt sich für ihn zwingend ein Veräußerungsgewinn (vgl. Thömmes in Beilage 17/98 zu DStR 1998, 51, 52).

63

Die bereits im UmwStG 1977 enthaltene Vorschrift des §§ 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG stellt auf reine Inlandssachverhalte ab. Der Kritik hieran aus dem Gesichtspunkt der Verdoppelung der stillen Reserven ist entgegen gehalten worden, dass der Einbringende im Falle einer Ausschüttung der aus einer Aufdeckung der stillen Reserven bei der übernehmenden Gesellschaft entstehenden Gewinne zu einer Anrechnung der auf diese Gewinne von der übernehmenden Gesellschaft gezahlten Körperschaftsteuer anrechnungsberechtigt sei. Bei grenzüberschreitenden Einbringungen - im Gegensatz zu reinen Inlandsfällen - ist diese Anrechnung jedoch nicht gewährleistet, da teilweise andere Körperschaftsteuersysteme bestehen. Dabei sind Vollanrechnungssysteme innerhalb der EU in der Minderzahl. Die Verdoppelung der stillen Reserven kann dann zu einer wirtschaftlichen Doppelbesteuerung der stillen Reserven im Falle einer späteren Ausschüttung der aus deren Auflösung entstehenden Gewinne führen, falls der Veräußerungsgewinn im anderen Staat besteuert wird. Von daher wird das Interesse der aufnehmenden Gesellschaft häufig dahin gehen, die Einbringung zum Teilwert anzusetzen, da dadurch in Höhe der Differenz zwischen Buchwert und Teilwert die Entstehung eines späteren Veräußerungsgewinn in dieser Höhe vermieden und möglicherweise zusätzliches Abschreibungspotenzial erlangt wird.

64

Die Verweisung des §§ 23 Abs. 4 UmwStG auf die Regelungen des §§ 20 Abs. 4 UmwStG führt daher in einer Vielzahl von Fällen zu richtlinienwidrigen Ergebnissen, da sie die von der FusionsRL geforderte Rechtsfolge der Steuerneutralität verhindert. Die von der Fusionsrichtlinie angestrebte steuerliche Begünstigung von Einbringungen innerhalb der EU gereicht ihr im Rahmen der deutschen Umsetzungsregelungen zum Gegenteil. Was als Wohltat gedacht war, wird zum massiven steuerlichen Nachteil. Auch hat der Wertansatz bei der im Ausland ansässigen übernehmenden Gesellschaft mit der Bewertung der Anteile bei der deutschen einbringenden Gesellschaft nicht das geringste zu tun (Thömmes in Flick/Wassermeyer/Becker -FWB-, Kommentar zum Außensteuergesetz, § 23 UmwStG Anm. 186, 268 - 270).

65

Die Buchwertverknüpfung ergibt auch unter dem Gesichtspunkt der Sicherung des Steueraufkommens bei Einbringungen über die Grenze keinen Sinn. Diese sichert nämlich allein dem Staat, in dem die erwerbende Gesellschaft ansässig ist, die Besteuerung der stillen Reserven in den erworbenen Anteilen. Die Sicherung dieses Steueranspruches eines anderen Staates kann aber nicht Aufgabe des deutschen Gesetzgebers sein. Dies zeigt sich besonders dann, wenn der ausländische Staat nach seinen nationalen Rechtsvorschriften Gewinne aus der Veräußerung von Auslandsbeteiligungen nicht besteuert.

66

Die deutschen Regelungen des §§ 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG in Verbindung mit 23 Abs. 4 Satz 1 UmwStG widersprechen damit auch aus steuersystematischen Erwägungen dem Ziel und Sinn und Zweck der FusionsRL bei grenzüberschreitenden Umstrukturierungsvorgängen, die nach den nationalen Regelungen fällige Schlussbesteuerung aufzuheben und sind daher zur Erreichung ihres Zweckes ungeeignet und nicht erforderlich (vgl zu den vorstehenden Ausführungen die ganz herrschende Lehre: Thömmes in FWB, Kommentar zum AStG, § 23 UmwStG Anm. 268; Albrecht in Haritz/Benkert, UmwStG, § 23, Rn 73; Bien u.a, DStR Beilage 17/98, 47 ff, 52; Bogenschütz, IStR 2000, 609; Dehmer in Dehmer, UmwG/UmwStG, § 23 UmwStG, Anm. 88; Grotherr DB 1993, 809; Förster/Dautzenberg DB 1993, 645; Wassermeyer, EuZW Editorial zu Heft 1/1994; Herzig, DB 2000, 2236 ff, 2242; Herzig/Dautzenberg/Heyeres, DB 1991, Beilage Nr. 12, S. 13; Krebs, BB 1997, 2078 ff, 2083; Merkert in Bordewin/Brandt UmwStG Kommentar zum Einkommensteuergesetz Band 7, UmwStG § 23 Rn 30; Sagasser in Sagasser/Bula/Brünger Umwandlungen, Verlag C. H. Beck, 3. Auflage 2002 H 2; Schmitt in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG/UmwStG, § 23 UmwStG, Rn 92; Widmann in Widmann/Mayer, UmwStG, Rn 214 sowie die in Fußnote 3 zu Rn. 215 zusätzlich genannten Autoren und Fundstellen; Knobbe-Keuk, DStZ 1992, 675 ff, 678 zur Vorgängervorschrift des §§ 20 Abs. 6 UmwStG).

67

Das gefundene Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zu dem zunächst von der Kommission vorgeschlagenen, jedoch durch die Weigerung der Bundesrepublik, der Änderung zuzustimmen, nicht zu Stande gekommenen Änderungsvorschlag. Auch wenn die Kommission davon ausgehen sollte, dass die Umsetzung der FusionsRL im großen und ganzen vertragsgemäß sei, so bedeutet dies lediglich, dass sie kein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 230 ff EGV einleitet. Dies bedeutet jedoch nicht, dass nationale Gerichte oder der EuGH nicht im Einzelfall zum Ergebnis kommen können, dass einzelne Umsetzungsregelungen nicht richtlinienkonform sind.

68

Auch die Rechtsprechung des BFH hat in den so genannten Irland-Urteilen darauf hingewiesen, dass die Bundesrepublik Zweifel an Auswirkungen von europäischen Maßnahmen im Rahmen des Verfahrens zum Zustandekommen der Rechtsakte hätte geltend machen müssen (BFH-Urteile vom 19. Januar 2000 I R 94/97 BStBl II 2001, 222; vom 25. Februar 2004 I R 42/02 BFH/NV 2004,1313). Das gleiche gilt auch im Streitfall. Die Bundesrepublik kann nicht dadurch europäisches Recht, dem sie zugestimmt hatte, unterlaufen, indem sie sich mit späteren Gesetzen in Widerspruch hierzu setzt.

69

Die gefundene Auslegung verstößt auch nicht dadurch gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 GG, dass eine doppelte Buchwertverknüpfung zwar im Inland zwingend ist, nicht jedoch bei einem Anteilstausch über die Grenze innerhalb der EU.

70

Nach Art. 1 FusionsRL wendet jeder Mitgliedstaat die Richtlinie auf den Austausch von Anteilen an, wenn daran Gesellschaften aus zwei oder mehr Mitgliedstaaten beteiligt sind. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Bestimmung ergibt sich zwingend, dass Vorgänge, die sich zwischen Gesellschaften eines und desselben Staates abspielen, vom Anwendungsbereich der FusionsRL ausgenommen sind. Dahinter stand die Vorstellung der EG-Kommission, es handele sich um rein nationale Umstrukturierungsvorgänge, für die eine Regelung auf EG-Ebene nicht nötig sei. Außerdem wurden dadurch Vorgänge mit Gesellschaften aus Drittstaaten vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen. Für rein nationale Sachverhalte lässt jedoch die Richtlinie eine Regelung wie die des § 23 Abs. 4 UmwStG zu (Zum Vorstehenden: Herzig/Dautzenberg/Heyeres, Beilage Nr. 12/91 zu Der Betrieb 1991, S. 16 unter II.). Unabhängig hiervon bleibt festzuhalten, dass es nach Art. 1 FusionsRL sachliche Gründe für die Unterscheidung zwischen einem Anteilstausch auf rein nationaler Ebene und dem zwischen zwei EU-Staaten gibt. Wie oben gezeigt, besteht kein Bedürfnis, die Besteuerung der stillen Reserven eines anderen EU-Staates zu sichern, solange dies nicht durch eine Harmonisierung der Ertragssteuern aufgrund neuer EU-Richtlinien gefordert wird. Während es sich im Inland durch die im Streitjahr noch geltenden Regelungen des Anrechnungsverfahrens regelmäßig nicht um endgültige Steuerbelastungen (hierzu Wassermeyer in Der Betrieb -DB- 1990, 855; DStR 1992, 59ff, 60) handelte, treten bei einer Buchwertverknüpfung über die Grenze gerade solche Doppelbesteuerungstatbestände auf. Deren Vermeidung stellt einen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Regelung gegenüber reinen Inlandssachverhalten dar.

71

Die Auslegung des Senats führt für die im Streitjahr 2000 bestehende Rechtslage aus systematischer Sicht nicht zu endgültigen Steuerausfällen. Sie bedeutet lediglich, dass im Inland ein Ansatz der Buchwerte auch dann zulässig bleibt, wenn bei der ausländischen Kapitalgesellschaft der Teilwert angesetzt wird. Werden die eingetauschten Anteile von der inländischen Gesellschaft hingegen veräußert, findet eine Gewinnrealisierung nach allgemeinen Grundsätzen unter den Voraussetzungen der §§ 8 b Abs.2 und 3 KStG im Zeitpunkt der Veräußerung statt. Im Streitfall können sich deshalb wegen gesunkener Börsenkurse Verluste ergeben. Die Besteuerung der stillen Reserven bleibt jedoch aus systematischer Sicht erhalten.

72

Da die Regelungen des §§ 23 Abs. 4 Satz 1, 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG im Widerspruch zu Art. 8 Abs. 1 und 2 FusionsRL stehen, stellen die der FusionsRL nach Auffassung des Senats eine für die Klin günstigere Regelung dar.

73

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind EU-Richtlinien in den Mitgliedstaaten unmittelbar geltendes Recht und haben Vorrang vor dem nationalen Recht, falls folgende Voraussetzungen vorliegen:

74

Der Zeitraum für die Umsetzung der Richtlinie muss abgelaufen sein, die fragliche Vorschrift muss unbedingt und hinreichend genau sein und keinen Raum für eine Entscheidung des Mitgliedstaates lassen, der Zweck der Vorschrift muss genügend klar und präzise sein, und die Richtlinienvorschrift begründet Rechte und keine Verpflichtungen für den einzelnen Bürger (EuGH-Urteile vom 10. Juli 1964 Rs 6/64 EuGHE 64,1251; vom 6. Oktober 1970 - Rs 9/70 EuGHE 16, 825; vom 9. März 1978 - Rs 106/77 EuGHE 78, 629; vom 19. Januar 1982 - Rs 8/81 EuGHE 82, 53; vom 22. April 1984 - Rs 7/83 EuGHE 84, 1975; vom 26. Februar 1986 Rs 152/84 EuGHE 86, 723; Thömmes in FWB, vor § 23 UmwStG Anm. 35 ff).

75

Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der ganz herrschenden Literatur sämtlich erfüllt. Der Zeitraum für die Umsetzung der FusionsRL ist nach deren Art. 12 am 31. Dezember 1991 abgelaufen.

76

In einer Mindermeinung der Literatur und von der Finanzverwaltung wird die Auffassung vertreten, dass die Fusionsrichtlinie keine Aussage zur doppelten Buchwertverknüpfung treffe. Deshalb könne daraus nicht klar und eindeutig abgeleitet werden, dass diese Bedingung von vorneherein ausgeschlossen werde. Eine EG-Richtlinie entfalte nur dann unmittelbare Wirkung, wenn sie eindeutig und genau sei, bedingungsunabhängig und wenn den Mitgliedstaaten kein weiteres Ermessen eingeräumt werde. Diese Voraussetzung erfülle die FusionsRL nicht. Außerdem sei die Mißbrauchsregelung in Art. 11 Abs. 1 FusionsRL so allgemein gehalten, dass kein Rückschluss für die doppelte Buchwertverknüpfung daraus möglich sei (Patt in Dötsch/Eversberg/Jost/Witt, Kommentar zum KStG, § 23 Tz 114). Auch Schaumburg hat ausgeführt, dass die FusionsRL wegen weitreichender Gestaltungsmöglichkeiten in Bezug auf bestimmte, konkret bezeichnete Artikel nicht unmittelbar wirken könne. Die Regelung der Art 8. FusionsRL wird dort allerdings nicht genannt (Schaumburg in Internationales Steuerrecht, 2. Auflage 1998, Tz. 3.68).

77

Dem folgt der Senat nicht, da nach seiner Auffassung die ausschließlich in Art. 8 Abs. 1 und 2 FusionsRL zu beurteilende Vorschrift aus den oben genannten Gründen die Buchwertfortführung nur bei dem einbringenden Gesellschafter verlangt. Eine Ermächtigungsgrundlage für weitere, einschränkende Maßnahmen ist hierin nicht gegeben. Der Wortlaut und Zweck der Vorschrift ist klar und eindeutig, da die Richtlinie auf ein bestimmtes Ziel, die Steuerneutralität, gerichtet ist und Abweichungen nur unter besonders außergewöhnlichen Umständen im Sinne des Art. 11 FusionsRL erlaubt sind. Die FusionsRL räumt den Bürgern oder Unternehmen Rechte ein, indem sie die steuerliche Erfolgsneutralität für bestimmte Vorgänge unter bestimmten Voraussetzungen zweifelsfrei vorsieht und verlangt. Dass die steuerliche Neutralität von bestimmten Bedingungen abhängt, wie zum Beispiel der Verpflichtung nach Art. 8 Abs. 2 FusionsRL, die steuerlichen Werte eines im Tausch weggegebenen Anteils auf den erlangten Anteil zu übertragen, steht dem nicht entgegen. Vielmehr sind diese Bestimmungen Bestandteil einer insgesamt begünstigenden Regelung. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Fusionsrichtlinie auf den Streitfall liegen damit vor (Widmann/Mayer UmwStG § 23, Tz 377 ff m.w.N; Bärtels IStR 1999, 464; Albrecht in Haritz/Benkert § 73 Rnr. 73; Krebs in BB 1997, 2083; Knobbe-Keuk DStZ 1992, 678; Thömmes in FWB vor § 23 UmwStG aaO).

78

Der Senat braucht keine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen. Nach Art. 234 Abs. 2 EGV kann das Finanzgericht eine Frage dem Europäischen Gerichtshof vorlegen, hat jedoch insoweit ein Ermessen. Die Pflicht zur Vorlage besteht nach § 234 Abs. 3 EGV nur für das letztinstanzliche Gericht. Der Senat ist zur Auffassung gelangt, dass die Voraussetzungen für eine Vorlage des Streitfalles nach der Rechtsprechung des EuGH nicht vorliegen.

79

Kommt ein nationales Gericht nach der oben zitierten Rechtsprechung des EuGH zum Ergebnis, dass die Auslegung einer Richtlinie nicht zweifelhaft ist, jedoch ein nationales Gesetz der Richtlinie widerspricht, besteht keine Möglichkeit, diese Frage dem EuGH vorzulegen. Vielmehr darf das nationale Gericht dann lediglich das Gesetz nicht anwenden, sodass insoweit die Richtlinienregelungen vorgehen. (vgl. Widmann/Mayer § 23 UmwStG Anm. 387, 375; EuGH-Urteil vom 9. März 1978 - Rs 106/77 aaO; vom 19. Januar 1982 - Rs 8/81 UStR 1982, 70 ff; vom 14. Juli 1988 - Rs 207/87 HFR 1988, 541).

80

Nach diesen Grundsätzen der Literatur und den Rechtsgrundsätzen des EuGH ist das erkennende Gericht im Streitfall befugt, den Rechtsstreit in der Sache selbst zu entscheiden. Sollte der BFH zu einzelnen Punkten andere Rechtsauffassungen vertreten, besteht für ihn weiterhin die Möglichkeit der Vorlage an den EuGH. Der Senat hält es für zweckmäßiger, eine Entscheidung in der Sache zu treffen und damit dem BFH auch die Möglichkeit zur Überprüfung der Anwendung und Auslegung der nationalen Vorschriften und der FusionsRL im Streitfall zu geben.

81

Der Senat folgt aus den dargelegten Gründen der ganz herrschenden Auffassung in der Literatur und wendet zusätzlich die Rechtsprechung des EuGH an. Danach steht § 23 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG im Hinblick auf die doppelte Buchwertverknüpfung nicht in Einklang mit Art. 8 Abs.1 und 2 FusionsRL. Die zuletzt genannten Vorschriften enthalten diese Voraussetzung nicht und gestatten diese auch nicht, es fehlt somit an einer gemeinschaftsrechtlichen Ermächtigungsgrundlage hierfür. Die Regelungen der FusionsRL gehen daher vor. § 23 Abs. 4 UmwStG verlangt eine "entsprechende" Anwendung des § 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG. Diese entsprechende Anwendung muss zu einer richtlinienkonformen Auslegung führen, die nur möglich ist, wenn der Senat im Streitfall die doppelte Buchwertverknüpfung durch EU-konforme Auslegung bei grenzüberschreitenden Sachverhalten entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschriften unbeachtet lässt. Insoweit ist die FusionsRL als unmittelbar geltendes, höherrangiges Recht anwendbar, das den entgegenstehenden Regelungen des UmwStG vorgeht.

82

Eine missbräuchliche Gestaltung liegt beim streitigen Sachverhalt nicht vor. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klin und den vorgelegten Unterlagen war Anlass für die Umstrukturierung das Verlangen der ausländischen Behörden. Dieser staatlich ausgeübte Zwang wirkte von außen auf die Klin ein, sie konnte sich diesem nicht entziehen. Dem diente die Umstrukturierung, es handelte sich damit um wirtschaftlich beachtliche Gründe im Sinne des Art. 11 FusionsRL. Dies ist auch zwischen den Beteiligten nicht streitig.

83

Die Klin konnte auch gegenüber der französischen .F.-S.A.... nach ihrem unbestrittenen Vortrag eine Buchwertverknüpfung in Frankreich nicht durchsetzen. Der Senat kann dahingestellt sein lassen, ob eine solche nach börsen- oder gesellschaftsrechtlichen Vorschriften überhaupt möglich gewesen wäre. Ausreichend ist, dass die Klin insoweit keine anderweitige Gestaltung durchsetzen konnte, obwohl sie bereits im Zeitpunkt der Gestaltung wusste, dass im Folgejahr günstigere Regelungen Gesetz würden. Dies hat den Senat davon überzeugt, dass sie aus wirtschaftlichen Gründen keinen Gestaltungsspielraum hatte. Im Einbringungsvertrag sind als Werte die Teilwerte eingesetzt. Dies bedeutet nach den Artikeln 209, 210 A, 210 B des Code Général des Impôts (CGI) sowie Art. 301 C, 301 F CGI, Annex II (jeweils abgeduckt in Widmann/Mayer, UmwStG Bd. VII, Anhang 3 Frankreich Anm. F 309), dass ein Wahlrecht nicht besteht, da dieses durch die im notariellen Einbringungsvertrag angesetzten Werte ausgeübt wurde, und die ..F.-S.A... zusätzlich die hierfür erforderlichen Verpflichtungen nach Art. 209, 210 A, 210 B CGI gegenüber der französischen Steuerverwaltung im Einbringungsvertrag nicht einging.

84

Die Höhe des vom beklagten Finanzamt besteuerten Einbringungsgewinns ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Dieser ergibt sich aus der Differenz in der geänderten Steuerbilanz zwischen dem Teilwert zum 31. Dezember 2000 von DM ... und dem Buchwert von DM ... Die Entscheidung des Senats führt aus der Sicht des Veranlagungszeitraums 2000 dazu, dass im Zeitpunkt der jeweiligen Verkäufe der Aktien der .F.-S.A. die jeweils in diesem Zeitpunkt bestehenden Börsenkurse dem steuerlichen Ergebnis zugrunde gelegt werden. Dies entspricht genau dem von der FusionsRL gewollten Stundungseffekt. Soweit der Gesetzgeber in der Folgezeit ab dem Veranlagungszeitraum 2001 günstigere Regelungen geschaffen hat, in deren Genuss die Klin möglicherweise kommen kann, ist der Senat nach Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz hieran gebunden.

85

Die Berechnung der Körperschaftsteuer, des zu versteuernden Einkommens sowie der übrigen Feststellungen nach § 47 Abs. 2 KStG wird dem Finanzamt nach § 100 Abs. 2 FGO übertragen.

86

Da die Klage Erfolg hat, trägt das beklagte Finanzamt die Kosten des Rechtsstreits nach § 135 FG0.

87

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, da es sich um bislang ungeklärte, schwierige Rechtsfragen handelt.

88

Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 FGO i.V. mit § 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO in der Fassung des Justizmodernisierungsgesetzes vom 24. August 2004 BGBl. I 2198.

Gründe

43

Die zulässige Klage ist begründet.

44

Die doppelte Buchwertverknüpfung nach §§ 23 Abs. 4 UmwStG in Verbindung mit § 20 Abs. 4 Satz 1, Abs. 2 UmwStG ist mit Art. 8 Abs. 1 und 2 der FusionsRL nicht vereinbar.

45

Richtlinien auf dem Gebiet der direkten Steuern können nach Art. 94, 95 Abs. 2 des Vertrages über die Europäische Union -EGV-, zuletzt in der Fassung der Verträge vom 07. Februar 1992 in Maastricht und vom 2. Oktober 1997 von Amsterdam (Zustimmungsgesetze hierzu in Bundesgesetzblatt -BGBl- II 1992, 1251 und BGBl II 1998, 387) nur einstimmig von allen Mitgliedstaaten erlassen werden. Dies gilt demnach auch für den Erlass der hier streitigen Bestimmungen des Art. 8 der Fusionsrichtlinie. (Tipke/Lang Steuerrecht,17. Auflage 2002, § 2 Anm. 47).

46

Aufgrund der Vorgaben der FusionsRL vom 23. Juli 1990 erfolgte deren Umsetzung zunächst durch das Steueränderungsgesetz 1992 vom 28. Februar 1992, BGBl I 397, in den Regelungen der §§ 20 Abs. 6 und 8 UmwStG. Diese Bestimmungen wurden im Gesetz zur Änderung des Umwandlungssteuerrechtes vom 28. Oktober 1994, BGBl I 3267, nur redaktionell überarbeitet und in die Regelungen der §§ 23 und 20 Umwandlungssteuergesetz integriert.

47

§ 23 UmwStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung regelt die Einbringung unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtiger Kapitalgesellschaften in eine EU-Kapitalgesellschaft. Werden nach dessen Abs. 4 Anteile an einer solchen Kapitalgesellschaft in eine andere EU-Kapitalgesellschaft eingebracht, so gelten für die Bewertung der Anteile, die die übernehmende Kapitalgesellschaft erhält, § 20 Abs. 2 Satz 1 bis 4 und 6 UmwStG und für die Bewertung der neuen Anteile, die der Einbringende von der übernehmenden Kapitalgesellschaft erhält, 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG entsprechend. Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 UmwStG darf die Kapitalgesellschaft das eingebrachte Betriebsvermögen mit seinem Buchwert oder mit einem höheren Wert ansetzen. Nach Satz 2 der Vorschrift ist der Buchwertansatz auch zulässig, wenn in der Handelsbilanz das eingebrachte Betriebsvermögen nach handelsrechtlichen Vorschriften mit einem höheren Wert angesetzt werden muss. Nach § 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG gilt der Wert, mit dem die Kapitalgesellschaft das eingebrachte Betriebsvermögen ansetzt, für den Einbringenden als Veräußerungspreis und als Anschaffungskosten der Gesellschaftsanteile (sogenannte doppelte Buchwertverknüpfung). Der Gesetzgeber hat damit auch für die Einbringungsvorgänge über die Grenze das für das Inland geltende Prinzip der doppelten Buchwertverknüpfung eingeführt.

48

Der Senat vertritt mit der einhelligen Literatur die Auffassung, dass die Umsetzung der Richtlinie für den Austausch von Anteilen in § 23 Abs. 4 Satz 1 iVm § 20 Abs. 4 UmwStG nicht im Einklang mit Art. 8 Abs. 1 und 2 der FusionsRL steht. Dies ergibt sich aus der Auslegung der Regelung des Art 8 FusionsRL nach dem Wortlaut, der Systematik und deren Sinn und Zweck.

49

Nach Art. 8 Abs. 1 FusionsRL darf die Zuteilung von Anteilen am Gesellschaftskapital der übernehmenden oder erwerbenden Gesellschaft an die Gesellschafter der einbringenden oder erworbenen Gesellschaft gegen Anteile an deren Gesellschaftskapital aufgrund der Fusion oder des Austausches von Anteilen für sich allein keine Besteuerung des Veräußerungsgewinns auslösen. Nach Abs. 2 der Vorschrift machen die Mitgliedstaaten die Anwendung von Abs. 1 von der Voraussetzung abhängig, dass der Gesellschafter den erworbenen Anteilen keinen höheren steuerlichen Wert beimisst, als den Anteilen an der einbringenden oder erworbenen Gesellschaft unmittelbar vor dem Austausch von Anteilen beigemessen war. Nach Satz 2 dieses Absatzes hindert die Anwendung des Absatzes 1 die Mitgliedstaaten nicht, den Gewinn aus einer späteren Veräußerung der erworbenen Anteile in gleicher Weise zu besteuern, wie den Gewinn aus einer Veräußerung der vor dem Erwerb vorhandenen Anteile. Nach Satz 3 gilt als steuerlicher Wert der Wert, der der Ermittlung der Veräußerungsgewinne für die Besteuerung der Veräußerungsgewinne bei den Gesellschaftern zu Grunde gelegt wird. Besteuert werden dürfen nach Abs. 4 nur bare Zuzahlungen.

50

Art. 8 Abs. 1 FusionsRL bezweckt ausschließlich die Verhinderung eines steuerpflichtigen Veräußerungsgewinns auf der Ebene des Gesellschafters, der seine Anteile an der "erworbenen Gesellschaft" (nach Art. 2 Buchstabe g die Gesellschaft, an der beim Austausch von Anteilen eine Beteiligung erworben wurde) im Austausch gegen Anteile an der "erwerbenden Gesellschaft" (nach Art. 2 Buchstabe h die Gesellschaft, die beim Austausch von Anteilen eine Beteiligung erwirbt) hingibt.

51

Den in § 23 Abs. 4 UmwStG geregelten Vorgang bezeichnet die FusionsRL somit in Art. 2 d als "Austausch von Anteilen". Die FusionsRL erlaubt bzw. verpflichtet in Art. 8 Abs. 2 die Mitgliedstaaten, die Anwendung von Abs. 1 von einer Bedingung abhängig zu machen. Beim Austausch von Anteilen darf "der Gesellschafter" den erworbenen Anteilen keinen höheren steuerlichen Wert beimessen, als den Anteilen an der erworbenen Gesellschaft unmittelbar vor dem Austausch von Anteilen beigemessen war. Dabei ist die erworbene Gesellschaft nach der Definition in Art. 2 Buchst. g) FusionsRL als die Gesellschaft zu verstehen, an der beim Tausch von Anteilen eine Beteiligung erworben wurde. Es wird nicht verlangt, dass die aufnehmende Gesellschaft (im Sinne der Richtlinie die erwerbende Gesellschaft nach der Definition in Art. 2 Buchst. h) FusionsRL die erworbenen Anteile mit keinem höheren steuerlichen Wert ansetzt, als den Anteilen an der erworbenen Gesellschaft unmittelbar vor dem Austausch der Anteile zukam. Nach Auffassung des Senats ist bereits der Richtlinientext eindeutig. Daraus folgt, dass die Steuerneutralität des Anteilstausch nur an die Buchwertfortführung auf der Ebene eines Gesellschafters geknüpft werden darf, nicht jedoch an das Vorliegen von zwei Bedingungen, wie es die doppelte Buchwertverknüpfung durch die Übernahme der Buchwerte durch die übernehmende EU-Kapitalgesellschaft und zugleich durch die auf der Ebene des Gesellschafters der eingebrachten Anteile fordert. Hätte der Richtliniengeber dies verlangen wollen, hätte er anstelle des Begriffs "der Gesellschafter" den Begriff "die Gesellschafter" verwenden müssen. Dies ergibt sich nach den zutreffenden Darlegungen in Widmann/Mayer, UmwStG § 23, Anm. 214, denen der Senat folgt, auch aus dem französischen Text; nach den Ausführungen von ... in dem für die Klin erstellten Privatgutachten gilt dies auch für den englischen und spanischen Text.

52

Nur dieses Ergebnis steht auch mit einer systematischen Auslegung sowie Sinn und Zweck der Regelungen in Art. 8 Abs. 1 und 2 FusionsRL in Einklang.

53

Nach Art. 8 Abs. 2 FusionsRL muss eine Besteuerung anlässlich eines Austausches von Anteilen zwar vermieden werden, jedoch nach der Regelung und der Präambel der FusionsRL durch Gewährung eines Steueraufschubes und nicht einer endgültigen Steuerbefreiung, sowie unter Wahrung der finanziellen Interessen des Staates der einbringenden Gesellschaft. Ziel der FusionsRL war, eine wesentliche Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 52 EGV zu beseitigen. Durch die Überführung von Anteilen über die Grenze soll die -einmalige- Besteuerung nicht umgangen werden können. Zwar erlaubt ein Teilwertansatz der erworbenen Anteile durch die ausländische, übernehmende EU-Kapitalgesellschaft, dass diese die eingebrachten Anteile veräußern kann, ohne hierbei einen Veräußerungsgewinn zu realisieren. Die finanziellen Interessen des Mitgliedstaates, in dem der Einbringende ansässig ist, werden jedoch dadurch nicht beeinträchtigt, da die im Zeitpunkt des Anteilstausches vorhandenen stillen Reserven durch die nach Art. 8 Abs. 2 Satz 1 FusionsRL für den einbringenden Gesellschafter zwingend vorgeschriebene Buchwertverknüpfung weiterhin steuerverhaftet sind.

54

Aus der Entstehungsgeschichte der Fusionsrichtlinie ergibt sich weiter, dass die in Art. 11 Abs. 1 Buchstabe a) FusionsRL enthaltene Regelung gegen Missbrauchsfälle geschaffen wurde, um den als missbräuchlich angesehenen Fall einer zeitnahen Veräußerung des zuvor steuerfrei in einen anderen EU-Mitgliedstaat übertragenen Vermögens zu verhindern (Thömmes in Internationale Wirtschaftsbriefe -IWB- 1992, 479, 483). Würde man unterstellen, dass Art. 8 Abs. 2 FusionsRL eine doppelte Buchwertverknüpfung über die Grenze zulassen oder fordern würde, wäre eben dieser Missbrauchsfall von vorneherein undenkbar, da die übernehmende Gesellschaft in diesem Falle einen steuerpflichtigen Veräußerungsgewinns erzielen würde. Daraus folgt, dass bereits die durch Art. 8 Abs. 2 FusionsRL angeordnete Buchwertfortführung nur bei dem einbringenden Gesellschafter im Zusammenhang mit der Regelung des Art. 11 Abs. 1 Buchstabe a) FusionsRL die finanziellen Interessen der Mitgliedstaaten in erforderlicher und ausreichender Weise schützt.

55

Die Buchwertverknüpfung über die Grenze widerspricht nach dieser, nach Auffassung des Senats eindeutigen Auslegung, Art. 8 FusionsRL, da sie deren Voraussetzungen verschärft. Art. 8 Abs. 2 FusionsRL gestattet den Mitgliedstaaten lediglich, eine (einfache) Buchwertfortführung zu verlangen, das heißt, die Übernahme des bisherigen Buchwertes der hingegebenen Anteile bei der Bewertung der im Wege des Anteilstausches eingetauschten Anteile. Eine Wertverknüpfung sieht Art. 8 FusionsRL, anders als für den Fall der Fusion oder Spaltung in Art. 4 Abs. 2 FusionsRL, gerade nicht vor.

56

Entgegen der Auffassung des FA kann eine sofortige Besteuerung auch nicht auf Art. 9 FusionsRL gestützt werden. Nach Art. 9 FusionsRL gelten die Artikel 4, 5 oder 6 FusionsRL für die Einbringung von Unternehmensteilen entsprechend. Dabei sind die einzelnen, von der Richtlinie erfassten Fälle sowohl in der Präambel als auch in Art. 2 Buchst. a) bis d) FusionsRL unter Definitionen jeweils genau bezeichnet. Durch die Verweisung in Art. 9 wird geregelt, dass die Fälle der Einbringung von Unternehmensteilen von Art. 4 gem. Art. 6 FusionsRL erfasst werden, nicht jedoch der hier vorliegende Fall des Anteilstausches. Für den Fall des Anteilstausches gelten hingegen die spezielleren Regelungen des Art. 8 Abs.1 und 2 FusionsRL. Auch eine Analogie scheidet aus, da dies eine Gesetzeslücke voraussetzte, die jedoch aufgrund der speziellen Regelung des Art. 8 FusionsRL gerade nicht vorhanden ist. Außerdem wäre eine Analogie als gesetzesverschärfende Analogie unzulässig.

57

Art. 11 FusionsRL enthält keine Ermächtigungsnorm für den nationalen Gesetzgeber, um die Regelungen der FusionsRL durch im Art. 8 FusionsRL nicht vorgesehene, zusätzliche, belastende Bedingungen zu verschärfen.

58

Die deutschen Umsetzungsregelungen können nicht auf die Verhinderung von Missbräuchen nach Art. 11 FusionsRL gestützt werden. Nach Art. 11 FusionsRL kann ein Mitgliedstaat die Anwendung dieser Regelung ganz oder teilweise versagen oder rückgängig machen, wenn eine Einbringung oder ein Anteilstausch als hauptsächlichen Grund oder als einen der hauptsächlichen Beweggründe die Steuerhinterziehung oder -umgehung hat. Vom Vorliegen eines solchen Beweggrundes kann ausgegangen werden, wenn die Einbringung oder der Austausch von Anteilen nicht auf vernünftigen wirtschaftlichen Gründen - insbesondere der Umstrukturierung oder der Rationalisierung der beteiligten Gesellschaften - beruht. Ziel dieser Regelung war allein, möglichen Missbrauchsfällen auf Grund einer raschen Weiterveräußerung der im Gegenzug erhaltenen Anteile zu begegnen. Deshalb gestattet die Richtlinie den Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer Umsetzungsgesetze eine auch rückwirkende Versagung der Richtlinienvergünstigung. Hiervon ausgenommen sind jedoch ausdrücklich Fälle, die Umstrukturierungen betreffen und für die deshalb wirtschaftlich vernünftige Gründe vorliegen. Ginge man von der Vorstellung des deutschen Gesetzgebers aus, so müsste jede Umstrukturierung, für die bei der aufnehmenden Kapitalgesellschaft eine Buchwertfortführung nicht möglich wäre, als Missbrauch bezeichnet werden. Nach der Rechtsprechung des EuGH im Falle Leur-Bloem im Urteil vom 17. Juli 1997 Rs - C 28/85 aaO muss ein Missbrauch jedoch konkret nachgewiesen und darf nicht durch pauschale Missbrauchsvermutungen ersetzt werden. Legt man diese Maßstäbe an, so ist die beanstandete Regelung unverhältnismäßig und deshalb nicht durch Art. 11 FusionsRL gedeckt.

59

Hinzu kommt, dass dem Missbrauch durch alsbaldigen Anteilsverkauf durch die speziellen Vorschriften, u.a. der Haltefristen in § 26 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 UmwStG, § 8 b Abs 3 KStG in der für den Veranlagungszeitraum 2000 geltenden Fassung begegnet wird. Dadurch wird einem alsbaldigen Anteilsverkauf sowohl auf der Ebene der einbringenden Gesellschaft als auch auf der der übernehmenden Gesellschaft innerhalb eines Zeitraumes von sieben Jahren vorgebeugt. Innerhalb dieses Zeitraums bleiben daher die eingetauschten Anteile an der ..F.-S.A.... auch bei der einbringenden Gesellschaft steuerverhaftet. Diese Regelungen zeigen, dass die doppelte Buchwertverknüpfung hierfür weder geeignet, noch erforderlich ist. Aus Art. 11 Abs. 1 a) FusionsRL ergibt sich ebenfalls, dass die Richtlinie den Mitgliedstaaten die Aufstellung typisierender Missbrauchsregelungen, die nicht im Einklang mit Art. 11 FusionsRL stehen, verbietet (Knobbe-Keuk, DStZ 1992, 675).

60

Die Regelung der doppelten Buchwertverknüpfung führt auch aus steuersystematischen Erwägungen zu unverhältnismäßigen Ergebnissen.

61

Der deutsche Gesetzgeber hat nach fast einhelliger Auffassung die Besonderheiten einer grenzüberschreitenden Einbringung verkannt und ist davon ausgegangen, dass auch diese in das auf dem Grundsatz der Maßgeblichkeit deutscher steuerlicher Buchwerte beruhende System des deutschen Umwandlungssteuergesetzes integriert werden könne. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die deutsche Umsetzung der FusionsRL ist aus der Sicht der Praxis völlig misslungen. Die Inanspruchnahme der Steuerneutralität nach der FusionsRL scheitert in der Praxis regelmäßig daran, dass das System der steuerlichen Gewinnermittlung in den anderen EU-Mitgliedstaaten erheblich von dem deutschen System abweicht. Trotzdem wird für die Steuerneutralität auf der Ebene der einbringenden Gesellschaft oder des deutschen einbringenden Gesellschafters beim Anteilstausch an die Übernahme deutscher steuerlicher Buchwerte auf der Ebene der im Ausland ansässigen aufnehmenden bzw. erwerbenden Gesellschaft angeknüpft (sogenannte Buchwertverknüpfung über die Grenze). Dies zeigt sich insbesondere am Fall von Einbringungen in EU-Kapitalgesellschaften in Mitgliedstaaten, deren Steuerrecht steuerliche Buchwerte im Sinne des deutschen Bilanzsteuerrechtes überhaupt nicht kennt, wie z. B. in Großbritannien oder in Irland, oder wenn eine Buchwertfortführung nach den Regelungen anderer EU-Mitglieder nicht verlangt wird. Das letztere ist der Fall in Dänemark, Griechenland, Irland, Italien, Luxemburg, den Niederlanden, Portugal, Schweden, Spanien und im Vereinigten Königreich. Eine Buchwertfortführung wird nur in Frankreich und in Österreich verlangt, allerdings wirkt sich in Österreich der Ansatz bei der aufnehmenden Gesellschaft nicht auf die Besteuerung des Einbringenden aus (hierzu Thömmes, Beilage 17/98 zu DStR 1998, 47 ff; Widmann/Mayer UmwStG, § 23 Anm. 220, 221). In einigen Mitgliedstaaten wird der Veräußerungsgewinn nicht besteuert, z. B. in Belgien, Dänemark, Luxemburg, den Niederlanden, Österreich und seit 1994 unter den in § 8 b Abs. 2 KStG genannten Voraussetzungen auch in Deutschland. Dies gilt erst recht für die ab dem Veranlagungszeitraum 2001 geltende Fassung des § 8 b Abs. 2 KStG, nach der die Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleibt. Eine Buchwertverknüpfung über die Grenze macht keinen Sinn, wenn selbst im Falle der Übernahme des bisherigen deutschen Buchwertes der Beteiligung durch die ausländische aufnehmende Gesellschaft ein bei dieser im Falle einer Weiterveräußerung entstehender Veräußerungsgewinn ohnehin nach dem ausländischen Steuerrecht steuerbefreit ist.

62

Selbst in den Fällen, in denen das Steuerrecht der ausländischen Kapitalgesellschaft einen steuerlichen Buchwert im Sinne des deutschen Bilanzsteuerrechtes kennt, stößt das Erfordernis der Buchwertverknüpfung oft auf unüberwindliche Schwierigkeiten. Häufig wird nach dem Handelsrecht des Staates der aufnehmenden Gesellschaft zwingend ein Ansatz der eingebrachten Anteile mit deren Teilwert verlangt. Für die ausländische, aufnehmende Gesellschaft ergeben sich daraus regelmäßig keine nachteiligen steuerlichen Folgen, da es sich bei der Einbringung um eine steuerfreie Einlage handelt. Wird allerdings der deutsche Einbringende auf Grund der Buchwertverknüpfung gezwungen, den nach ausländischem Handelsrecht ermittelten Teilwert als Veräußerungspreis für die eingebrachten Anteile nach § 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG einzusetzen, so ergibt sich für ihn zwingend ein Veräußerungsgewinn (vgl. Thömmes in Beilage 17/98 zu DStR 1998, 51, 52).

63

Die bereits im UmwStG 1977 enthaltene Vorschrift des §§ 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG stellt auf reine Inlandssachverhalte ab. Der Kritik hieran aus dem Gesichtspunkt der Verdoppelung der stillen Reserven ist entgegen gehalten worden, dass der Einbringende im Falle einer Ausschüttung der aus einer Aufdeckung der stillen Reserven bei der übernehmenden Gesellschaft entstehenden Gewinne zu einer Anrechnung der auf diese Gewinne von der übernehmenden Gesellschaft gezahlten Körperschaftsteuer anrechnungsberechtigt sei. Bei grenzüberschreitenden Einbringungen - im Gegensatz zu reinen Inlandsfällen - ist diese Anrechnung jedoch nicht gewährleistet, da teilweise andere Körperschaftsteuersysteme bestehen. Dabei sind Vollanrechnungssysteme innerhalb der EU in der Minderzahl. Die Verdoppelung der stillen Reserven kann dann zu einer wirtschaftlichen Doppelbesteuerung der stillen Reserven im Falle einer späteren Ausschüttung der aus deren Auflösung entstehenden Gewinne führen, falls der Veräußerungsgewinn im anderen Staat besteuert wird. Von daher wird das Interesse der aufnehmenden Gesellschaft häufig dahin gehen, die Einbringung zum Teilwert anzusetzen, da dadurch in Höhe der Differenz zwischen Buchwert und Teilwert die Entstehung eines späteren Veräußerungsgewinn in dieser Höhe vermieden und möglicherweise zusätzliches Abschreibungspotenzial erlangt wird.

64

Die Verweisung des §§ 23 Abs. 4 UmwStG auf die Regelungen des §§ 20 Abs. 4 UmwStG führt daher in einer Vielzahl von Fällen zu richtlinienwidrigen Ergebnissen, da sie die von der FusionsRL geforderte Rechtsfolge der Steuerneutralität verhindert. Die von der Fusionsrichtlinie angestrebte steuerliche Begünstigung von Einbringungen innerhalb der EU gereicht ihr im Rahmen der deutschen Umsetzungsregelungen zum Gegenteil. Was als Wohltat gedacht war, wird zum massiven steuerlichen Nachteil. Auch hat der Wertansatz bei der im Ausland ansässigen übernehmenden Gesellschaft mit der Bewertung der Anteile bei der deutschen einbringenden Gesellschaft nicht das geringste zu tun (Thömmes in Flick/Wassermeyer/Becker -FWB-, Kommentar zum Außensteuergesetz, § 23 UmwStG Anm. 186, 268 - 270).

65

Die Buchwertverknüpfung ergibt auch unter dem Gesichtspunkt der Sicherung des Steueraufkommens bei Einbringungen über die Grenze keinen Sinn. Diese sichert nämlich allein dem Staat, in dem die erwerbende Gesellschaft ansässig ist, die Besteuerung der stillen Reserven in den erworbenen Anteilen. Die Sicherung dieses Steueranspruches eines anderen Staates kann aber nicht Aufgabe des deutschen Gesetzgebers sein. Dies zeigt sich besonders dann, wenn der ausländische Staat nach seinen nationalen Rechtsvorschriften Gewinne aus der Veräußerung von Auslandsbeteiligungen nicht besteuert.

66

Die deutschen Regelungen des §§ 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG in Verbindung mit 23 Abs. 4 Satz 1 UmwStG widersprechen damit auch aus steuersystematischen Erwägungen dem Ziel und Sinn und Zweck der FusionsRL bei grenzüberschreitenden Umstrukturierungsvorgängen, die nach den nationalen Regelungen fällige Schlussbesteuerung aufzuheben und sind daher zur Erreichung ihres Zweckes ungeeignet und nicht erforderlich (vgl zu den vorstehenden Ausführungen die ganz herrschende Lehre: Thömmes in FWB, Kommentar zum AStG, § 23 UmwStG Anm. 268; Albrecht in Haritz/Benkert, UmwStG, § 23, Rn 73; Bien u.a, DStR Beilage 17/98, 47 ff, 52; Bogenschütz, IStR 2000, 609; Dehmer in Dehmer, UmwG/UmwStG, § 23 UmwStG, Anm. 88; Grotherr DB 1993, 809; Förster/Dautzenberg DB 1993, 645; Wassermeyer, EuZW Editorial zu Heft 1/1994; Herzig, DB 2000, 2236 ff, 2242; Herzig/Dautzenberg/Heyeres, DB 1991, Beilage Nr. 12, S. 13; Krebs, BB 1997, 2078 ff, 2083; Merkert in Bordewin/Brandt UmwStG Kommentar zum Einkommensteuergesetz Band 7, UmwStG § 23 Rn 30; Sagasser in Sagasser/Bula/Brünger Umwandlungen, Verlag C. H. Beck, 3. Auflage 2002 H 2; Schmitt in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG/UmwStG, § 23 UmwStG, Rn 92; Widmann in Widmann/Mayer, UmwStG, Rn 214 sowie die in Fußnote 3 zu Rn. 215 zusätzlich genannten Autoren und Fundstellen; Knobbe-Keuk, DStZ 1992, 675 ff, 678 zur Vorgängervorschrift des §§ 20 Abs. 6 UmwStG).

67

Das gefundene Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zu dem zunächst von der Kommission vorgeschlagenen, jedoch durch die Weigerung der Bundesrepublik, der Änderung zuzustimmen, nicht zu Stande gekommenen Änderungsvorschlag. Auch wenn die Kommission davon ausgehen sollte, dass die Umsetzung der FusionsRL im großen und ganzen vertragsgemäß sei, so bedeutet dies lediglich, dass sie kein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 230 ff EGV einleitet. Dies bedeutet jedoch nicht, dass nationale Gerichte oder der EuGH nicht im Einzelfall zum Ergebnis kommen können, dass einzelne Umsetzungsregelungen nicht richtlinienkonform sind.

68

Auch die Rechtsprechung des BFH hat in den so genannten Irland-Urteilen darauf hingewiesen, dass die Bundesrepublik Zweifel an Auswirkungen von europäischen Maßnahmen im Rahmen des Verfahrens zum Zustandekommen der Rechtsakte hätte geltend machen müssen (BFH-Urteile vom 19. Januar 2000 I R 94/97 BStBl II 2001, 222; vom 25. Februar 2004 I R 42/02 BFH/NV 2004,1313). Das gleiche gilt auch im Streitfall. Die Bundesrepublik kann nicht dadurch europäisches Recht, dem sie zugestimmt hatte, unterlaufen, indem sie sich mit späteren Gesetzen in Widerspruch hierzu setzt.

69

Die gefundene Auslegung verstößt auch nicht dadurch gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 GG, dass eine doppelte Buchwertverknüpfung zwar im Inland zwingend ist, nicht jedoch bei einem Anteilstausch über die Grenze innerhalb der EU.

70

Nach Art. 1 FusionsRL wendet jeder Mitgliedstaat die Richtlinie auf den Austausch von Anteilen an, wenn daran Gesellschaften aus zwei oder mehr Mitgliedstaaten beteiligt sind. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Bestimmung ergibt sich zwingend, dass Vorgänge, die sich zwischen Gesellschaften eines und desselben Staates abspielen, vom Anwendungsbereich der FusionsRL ausgenommen sind. Dahinter stand die Vorstellung der EG-Kommission, es handele sich um rein nationale Umstrukturierungsvorgänge, für die eine Regelung auf EG-Ebene nicht nötig sei. Außerdem wurden dadurch Vorgänge mit Gesellschaften aus Drittstaaten vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen. Für rein nationale Sachverhalte lässt jedoch die Richtlinie eine Regelung wie die des § 23 Abs. 4 UmwStG zu (Zum Vorstehenden: Herzig/Dautzenberg/Heyeres, Beilage Nr. 12/91 zu Der Betrieb 1991, S. 16 unter II.). Unabhängig hiervon bleibt festzuhalten, dass es nach Art. 1 FusionsRL sachliche Gründe für die Unterscheidung zwischen einem Anteilstausch auf rein nationaler Ebene und dem zwischen zwei EU-Staaten gibt. Wie oben gezeigt, besteht kein Bedürfnis, die Besteuerung der stillen Reserven eines anderen EU-Staates zu sichern, solange dies nicht durch eine Harmonisierung der Ertragssteuern aufgrund neuer EU-Richtlinien gefordert wird. Während es sich im Inland durch die im Streitjahr noch geltenden Regelungen des Anrechnungsverfahrens regelmäßig nicht um endgültige Steuerbelastungen (hierzu Wassermeyer in Der Betrieb -DB- 1990, 855; DStR 1992, 59ff, 60) handelte, treten bei einer Buchwertverknüpfung über die Grenze gerade solche Doppelbesteuerungstatbestände auf. Deren Vermeidung stellt einen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Regelung gegenüber reinen Inlandssachverhalten dar.

71

Die Auslegung des Senats führt für die im Streitjahr 2000 bestehende Rechtslage aus systematischer Sicht nicht zu endgültigen Steuerausfällen. Sie bedeutet lediglich, dass im Inland ein Ansatz der Buchwerte auch dann zulässig bleibt, wenn bei der ausländischen Kapitalgesellschaft der Teilwert angesetzt wird. Werden die eingetauschten Anteile von der inländischen Gesellschaft hingegen veräußert, findet eine Gewinnrealisierung nach allgemeinen Grundsätzen unter den Voraussetzungen der §§ 8 b Abs.2 und 3 KStG im Zeitpunkt der Veräußerung statt. Im Streitfall können sich deshalb wegen gesunkener Börsenkurse Verluste ergeben. Die Besteuerung der stillen Reserven bleibt jedoch aus systematischer Sicht erhalten.

72

Da die Regelungen des §§ 23 Abs. 4 Satz 1, 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG im Widerspruch zu Art. 8 Abs. 1 und 2 FusionsRL stehen, stellen die der FusionsRL nach Auffassung des Senats eine für die Klin günstigere Regelung dar.

73

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind EU-Richtlinien in den Mitgliedstaaten unmittelbar geltendes Recht und haben Vorrang vor dem nationalen Recht, falls folgende Voraussetzungen vorliegen:

74

Der Zeitraum für die Umsetzung der Richtlinie muss abgelaufen sein, die fragliche Vorschrift muss unbedingt und hinreichend genau sein und keinen Raum für eine Entscheidung des Mitgliedstaates lassen, der Zweck der Vorschrift muss genügend klar und präzise sein, und die Richtlinienvorschrift begründet Rechte und keine Verpflichtungen für den einzelnen Bürger (EuGH-Urteile vom 10. Juli 1964 Rs 6/64 EuGHE 64,1251; vom 6. Oktober 1970 - Rs 9/70 EuGHE 16, 825; vom 9. März 1978 - Rs 106/77 EuGHE 78, 629; vom 19. Januar 1982 - Rs 8/81 EuGHE 82, 53; vom 22. April 1984 - Rs 7/83 EuGHE 84, 1975; vom 26. Februar 1986 Rs 152/84 EuGHE 86, 723; Thömmes in FWB, vor § 23 UmwStG Anm. 35 ff).

75

Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der ganz herrschenden Literatur sämtlich erfüllt. Der Zeitraum für die Umsetzung der FusionsRL ist nach deren Art. 12 am 31. Dezember 1991 abgelaufen.

76

In einer Mindermeinung der Literatur und von der Finanzverwaltung wird die Auffassung vertreten, dass die Fusionsrichtlinie keine Aussage zur doppelten Buchwertverknüpfung treffe. Deshalb könne daraus nicht klar und eindeutig abgeleitet werden, dass diese Bedingung von vorneherein ausgeschlossen werde. Eine EG-Richtlinie entfalte nur dann unmittelbare Wirkung, wenn sie eindeutig und genau sei, bedingungsunabhängig und wenn den Mitgliedstaaten kein weiteres Ermessen eingeräumt werde. Diese Voraussetzung erfülle die FusionsRL nicht. Außerdem sei die Mißbrauchsregelung in Art. 11 Abs. 1 FusionsRL so allgemein gehalten, dass kein Rückschluss für die doppelte Buchwertverknüpfung daraus möglich sei (Patt in Dötsch/Eversberg/Jost/Witt, Kommentar zum KStG, § 23 Tz 114). Auch Schaumburg hat ausgeführt, dass die FusionsRL wegen weitreichender Gestaltungsmöglichkeiten in Bezug auf bestimmte, konkret bezeichnete Artikel nicht unmittelbar wirken könne. Die Regelung der Art 8. FusionsRL wird dort allerdings nicht genannt (Schaumburg in Internationales Steuerrecht, 2. Auflage 1998, Tz. 3.68).

77

Dem folgt der Senat nicht, da nach seiner Auffassung die ausschließlich in Art. 8 Abs. 1 und 2 FusionsRL zu beurteilende Vorschrift aus den oben genannten Gründen die Buchwertfortführung nur bei dem einbringenden Gesellschafter verlangt. Eine Ermächtigungsgrundlage für weitere, einschränkende Maßnahmen ist hierin nicht gegeben. Der Wortlaut und Zweck der Vorschrift ist klar und eindeutig, da die Richtlinie auf ein bestimmtes Ziel, die Steuerneutralität, gerichtet ist und Abweichungen nur unter besonders außergewöhnlichen Umständen im Sinne des Art. 11 FusionsRL erlaubt sind. Die FusionsRL räumt den Bürgern oder Unternehmen Rechte ein, indem sie die steuerliche Erfolgsneutralität für bestimmte Vorgänge unter bestimmten Voraussetzungen zweifelsfrei vorsieht und verlangt. Dass die steuerliche Neutralität von bestimmten Bedingungen abhängt, wie zum Beispiel der Verpflichtung nach Art. 8 Abs. 2 FusionsRL, die steuerlichen Werte eines im Tausch weggegebenen Anteils auf den erlangten Anteil zu übertragen, steht dem nicht entgegen. Vielmehr sind diese Bestimmungen Bestandteil einer insgesamt begünstigenden Regelung. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Fusionsrichtlinie auf den Streitfall liegen damit vor (Widmann/Mayer UmwStG § 23, Tz 377 ff m.w.N; Bärtels IStR 1999, 464; Albrecht in Haritz/Benkert § 73 Rnr. 73; Krebs in BB 1997, 2083; Knobbe-Keuk DStZ 1992, 678; Thömmes in FWB vor § 23 UmwStG aaO).

78

Der Senat braucht keine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen. Nach Art. 234 Abs. 2 EGV kann das Finanzgericht eine Frage dem Europäischen Gerichtshof vorlegen, hat jedoch insoweit ein Ermessen. Die Pflicht zur Vorlage besteht nach § 234 Abs. 3 EGV nur für das letztinstanzliche Gericht. Der Senat ist zur Auffassung gelangt, dass die Voraussetzungen für eine Vorlage des Streitfalles nach der Rechtsprechung des EuGH nicht vorliegen.

79

Kommt ein nationales Gericht nach der oben zitierten Rechtsprechung des EuGH zum Ergebnis, dass die Auslegung einer Richtlinie nicht zweifelhaft ist, jedoch ein nationales Gesetz der Richtlinie widerspricht, besteht keine Möglichkeit, diese Frage dem EuGH vorzulegen. Vielmehr darf das nationale Gericht dann lediglich das Gesetz nicht anwenden, sodass insoweit die Richtlinienregelungen vorgehen. (vgl. Widmann/Mayer § 23 UmwStG Anm. 387, 375; EuGH-Urteil vom 9. März 1978 - Rs 106/77 aaO; vom 19. Januar 1982 - Rs 8/81 UStR 1982, 70 ff; vom 14. Juli 1988 - Rs 207/87 HFR 1988, 541).

80

Nach diesen Grundsätzen der Literatur und den Rechtsgrundsätzen des EuGH ist das erkennende Gericht im Streitfall befugt, den Rechtsstreit in der Sache selbst zu entscheiden. Sollte der BFH zu einzelnen Punkten andere Rechtsauffassungen vertreten, besteht für ihn weiterhin die Möglichkeit der Vorlage an den EuGH. Der Senat hält es für zweckmäßiger, eine Entscheidung in der Sache zu treffen und damit dem BFH auch die Möglichkeit zur Überprüfung der Anwendung und Auslegung der nationalen Vorschriften und der FusionsRL im Streitfall zu geben.

81

Der Senat folgt aus den dargelegten Gründen der ganz herrschenden Auffassung in der Literatur und wendet zusätzlich die Rechtsprechung des EuGH an. Danach steht § 23 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG im Hinblick auf die doppelte Buchwertverknüpfung nicht in Einklang mit Art. 8 Abs.1 und 2 FusionsRL. Die zuletzt genannten Vorschriften enthalten diese Voraussetzung nicht und gestatten diese auch nicht, es fehlt somit an einer gemeinschaftsrechtlichen Ermächtigungsgrundlage hierfür. Die Regelungen der FusionsRL gehen daher vor. § 23 Abs. 4 UmwStG verlangt eine "entsprechende" Anwendung des § 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG. Diese entsprechende Anwendung muss zu einer richtlinienkonformen Auslegung führen, die nur möglich ist, wenn der Senat im Streitfall die doppelte Buchwertverknüpfung durch EU-konforme Auslegung bei grenzüberschreitenden Sachverhalten entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschriften unbeachtet lässt. Insoweit ist die FusionsRL als unmittelbar geltendes, höherrangiges Recht anwendbar, das den entgegenstehenden Regelungen des UmwStG vorgeht.

82

Eine missbräuchliche Gestaltung liegt beim streitigen Sachverhalt nicht vor. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klin und den vorgelegten Unterlagen war Anlass für die Umstrukturierung das Verlangen der ausländischen Behörden. Dieser staatlich ausgeübte Zwang wirkte von außen auf die Klin ein, sie konnte sich diesem nicht entziehen. Dem diente die Umstrukturierung, es handelte sich damit um wirtschaftlich beachtliche Gründe im Sinne des Art. 11 FusionsRL. Dies ist auch zwischen den Beteiligten nicht streitig.

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Die Klin konnte auch gegenüber der französischen .F.-S.A.... nach ihrem unbestrittenen Vortrag eine Buchwertverknüpfung in Frankreich nicht durchsetzen. Der Senat kann dahingestellt sein lassen, ob eine solche nach börsen- oder gesellschaftsrechtlichen Vorschriften überhaupt möglich gewesen wäre. Ausreichend ist, dass die Klin insoweit keine anderweitige Gestaltung durchsetzen konnte, obwohl sie bereits im Zeitpunkt der Gestaltung wusste, dass im Folgejahr günstigere Regelungen Gesetz würden. Dies hat den Senat davon überzeugt, dass sie aus wirtschaftlichen Gründen keinen Gestaltungsspielraum hatte. Im Einbringungsvertrag sind als Werte die Teilwerte eingesetzt. Dies bedeutet nach den Artikeln 209, 210 A, 210 B des Code Général des Impôts (CGI) sowie Art. 301 C, 301 F CGI, Annex II (jeweils abgeduckt in Widmann/Mayer, UmwStG Bd. VII, Anhang 3 Frankreich Anm. F 309), dass ein Wahlrecht nicht besteht, da dieses durch die im notariellen Einbringungsvertrag angesetzten Werte ausgeübt wurde, und die ..F.-S.A... zusätzlich die hierfür erforderlichen Verpflichtungen nach Art. 209, 210 A, 210 B CGI gegenüber der französischen Steuerverwaltung im Einbringungsvertrag nicht einging.

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Die Höhe des vom beklagten Finanzamt besteuerten Einbringungsgewinns ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Dieser ergibt sich aus der Differenz in der geänderten Steuerbilanz zwischen dem Teilwert zum 31. Dezember 2000 von DM ... und dem Buchwert von DM ... Die Entscheidung des Senats führt aus der Sicht des Veranlagungszeitraums 2000 dazu, dass im Zeitpunkt der jeweiligen Verkäufe der Aktien der .F.-S.A. die jeweils in diesem Zeitpunkt bestehenden Börsenkurse dem steuerlichen Ergebnis zugrunde gelegt werden. Dies entspricht genau dem von der FusionsRL gewollten Stundungseffekt. Soweit der Gesetzgeber in der Folgezeit ab dem Veranlagungszeitraum 2001 günstigere Regelungen geschaffen hat, in deren Genuss die Klin möglicherweise kommen kann, ist der Senat nach Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz hieran gebunden.

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Die Berechnung der Körperschaftsteuer, des zu versteuernden Einkommens sowie der übrigen Feststellungen nach § 47 Abs. 2 KStG wird dem Finanzamt nach § 100 Abs. 2 FGO übertragen.

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Da die Klage Erfolg hat, trägt das beklagte Finanzamt die Kosten des Rechtsstreits nach § 135 FG0.

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Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, da es sich um bislang ungeklärte, schwierige Rechtsfragen handelt.

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Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 FGO i.V. mit § 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO in der Fassung des Justizmodernisierungsgesetzes vom 24. August 2004 BGBl. I 2198.