Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2007-01-11, Aktenzeichen I-2 U 65/05
ECLI:DE:OLGD:2007:0111.I2U65.05.00

Tenor

1.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 26. April 2005 verkünI Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

2.

Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleis-tung in Höhe von 45.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

4.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 500.000,-- Euro.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin und die Beklagte zu 1) stellen her und vertreiben Klimageräte, die insbesondere durch Anlagen zur elektronischen Datenverarbeitung oder zur Telefonvermittlung hoch wärmebelastete Räume klimatisieren sollen. Der einzige inländische Abnehmer war und ist bisher die A AG und deren Rechtsvorgängerin, die B AG, die diese Geräte zur Klimatisierung fernmelIchnischer Einrichtungen wie zentraler Vermittlungsstellen einsetzt, insbesondere im Bereich der digitalen Vermittlungstechnik (DIV).

4

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patentes 43 43 xxx (Klagepatent, Anlage K 1) betreffend ein Klimagerät; aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.

5

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 16. Dezember 1993 unter Inanspruchnahme der Priorität der deutschen Patentanmeldung 42 43 xxx (Anlage K 7, nachfolgend: Voranmeldung) vom 16. Dezember 1992 eingereicht und am 23. Juni 1994 offengelegt, die Patenterteilung am 9. April 1998 veröffentlicht. Anspruch 1 des Klagepatentes lautet wie folgt:

6

Klimagerät mit einem Gehäuse (1), das Öffnungen für Außenluft (21), Fortluft (22), Abluft (23) und Zuluft (24) aufweist, mit folgenden Merkmalen:

7

das Gehäuse (1) ist in mehrere Bereiche (10, 12, 120 bis 125) aufgeteilt, die durch Klappensysteme (51 bis 55, 58, 59; 561, 562, 571, 572; 62 bis 69; xxx, 612; 71 bis 75, 77 bis 79) verbunden sind,

8

in den Bereichen (10, 12; 120 bis 125) sind Einrichtungen zur Luftbehandlung (Filter 81, Kondensator 82, Verdampfer 83, Kompressor 15, 16) und Ventilatoren (Zuluftventilator 41, Fortluftventilator 31) zur Erzeugung von Luftströmen in den und aus dem zu klimatisierenden Raum angeordnet, wobei

9

in mindestens einem Bereich ein zusätzlicher Ventilator als Redundanzventilator (32 oder 42) angeordnet ist, und wobei

10

die Klappensysteme (51 bis 55, 58, 59; 561, 562, 571, 572; 62 bis 69; xxx, 612; 71 bis 75, 77 bis 79) so steuerbar sind, dass

11

der Redundanzventilator (32 oder 42) in den Strömungsweg eines der Ventilatoren (31, 41) einschaltbar ist und wobei

12

bei Ausfall einer der Wärmebehandlung der Luftströme dienenden Einrichtung (81 bis 83) ein erhöhter Volumenstrom erzeugbar ist, indem

13

die Ventilatoren (31, 41) und/oder der Redundanzventilator (32 oder 42) mit erhöhter Drehzahl betreibbar sind oder

14

die Ventilatoren (31, 41) und der Redundanzventilator (32 oder 42) gleichzeitig aktivierbar sind.

15

Die nachstehend wiedergegebenen Figuren 1, 3 und 18 zeigen verschiedene Ausführungsformen erfindungsgemäßer Geräte, wobei sich in den Ausführungsbeispielen gemäß Figuren 1 und 3 die Ventilatoren und die Geräte zur Wärmebehandlung sämtlich im Kernbereich des Gehäuses befinden, während bei dem Ausführungsbeispiel gemäß Figur 18 der Kernbereich neben den Vorrichtungen zur Wärmebehandlung lediglich die beiden Hauptventilatoren aufweist und die Redundanzventilatoren in oberhalb und unterhalb des Kernbereichs angeordneten Zusatzbereichen angeordnet sind.

16

Die durch Gesellschaftsvertrag vom 16. Mai 2001 gegrünI und am 12. September 2002 in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Saarbrücken eingetragene Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2. ist (vgl. den Handelsregisterauszug Anlage K 16), stellt her und vertreibt unter der Bezeichnung XY 1 Kombi-Klimageräte, die in dem Prospekt gemäß Anlage K 8 näher beschrieben sind und dem am 10. Januar 1994 von der D Stahlbau GmbH (nachfolgend: D) angemelIn deutschen Gebrauchsmuster 94 00 xxx (Anlage B 2) entsprechen, dessen Figur 1 nachstehend wiedergegeben ist (insoweit übereinstimmende Darstellungen enthalten die Zeichnungen gemäß Anlage B 38 und Bl. 3 des als Anlage BB 2 vorgelegten Prospektes und die obere Prinzipskizze der Anlage B 11). Ein derartiges Klimagerät lieferte die Beklagte zu 1. für ein Bauvorhaben der T in Rülzheim; es entspricht der in Anspruch 1 des Klagepatentes umschriebenen technischen Lehre wortsinngemäß.

17

Die Beklagte zu 1. übernahm aufgrund eines schriftlichen Kaufvertrages vom 9. Juni 2001 (vgl. Anlage B 14) von D deren Teilbetrieb "Gerätebau und industrielle Fertigung", zu dem die Produktionsstätte des Standortes XXX und die in der Anlage 4 dieses Vertrages (Anlage B 28) aufgelisteten Schutzrechte – darunter das vorbezeichnete Gebrauchsmuster –, Schutzrechtsanmeldungen und Nutzungsrechte an Schutz- und Urheberrechten gehörten.

18

Die Beklagten haben sich gegenüber dem Vorwurf der Klägerin, die gewerbliche Nutzung des genannten Klimagerätes verletze das Klagepatent, auf ein nach ihrer Ansicht von D erworbenes privates Vorbenutzungsrecht berufen. Sie haben vor dem Landgericht vorgetragen, für die bei dem angegriffenen Gerät verwirklichte Ausführung mit nur einem wahlweise in den Zu- oder Fortluftstrom einschaltbaren Redundanzventilator könne das Klagepatent nicht die Priorität der Voranmeldung in Anspruch nehmen, sondern nur diejenige seines Anmeldetages. Die Voranmeldung offenbare nur Ausführungsformen mit jeweils zwei Redundanzventilatoren. In der Zeit zwischen dem Eingang der Voranmeldung und der Anmeldung des Klagepatentes habe D das streitgegenständliche Klimagerät entwickelt und in Benutzung genommen, jedenfalls aber Veranstaltungen dazu getroffen. D habe die Benutzung bis zum Betriebsteilübergang aufrecht erhalten, und die Beklagte zu 1. habe sie seither ununterbrochen fortgesetzt. Um ihre Anlagen der Vermittlungstechnik betriebssicher zu halten, habe die T verlangt, bei Ausfall bestimmter Einheiten der Klimageräte müssten andere Vorrichtungen deren Funktion übernehmen. Die Klägerin habe 1993 auf der Internationalen Sanitär- und Heizungsausstellung in Frankfurt ein Redundanzgerät ausgestellt, das mit einem Zuluftventilator nebst Ersatzventilator und einem Fortluftventilator nebst Ersatzventilator für je 100 % und einer Kälteanlage für 100 % Nennleistung ausgerüstet gewesen sei, bei deren Ausfall alle vier Ventilatoren eingeschaltet worden seien, um den benötigten Volumenstrom von 150 % zu erreichen. Da D befürchtet habe, ein solches von ihr gebautes Gerät werde für die vorgesehenen Einsatzorte zu groß sein, habe sie ein neues Gerät mit nur einem zusätzlichen Ventilator entwickelt, der als Reserve sowohl für den Zu- als auch für den Fortlüfter gedient habe, wobei jeder dieser drei Ventilatoren für den Fall eines Kälteanlageausfalls auf einen Volumenstrom von 150 % ausgelegt gewesen sei. Dieses Gerät habe die T im Mai 1993 zunächst abgelehnt, dann aber im September 1993 anerkannt. Unmittelbar im Anschluss hieran habe D der T und den für diese planenden Ingenieurbüros Geräteskizzen mit den Abmessungen zur Verfügung gestellt und einen Prototypen gebaut. Am 8. November 1993 habe D entsprechende Geräte für die Ortsvermittlungsstellen (OVSt) Pondorf und Burggriesbach angeboten und am 13. Dezember 1993 einen Lieferauftrag erhalten. Dass das in Auftrag gegebene und nach der Anmeldung des Klagepatentes gelieferte Gerät keine Kälteanlage aufgewiesen habe, sei unerheblich, da von Anfang an vorgesehen gewesen sei, die Kälteanlage später nachzurüsten. Gleichwohl habe D damals auch schon über entsprechende Geräte mit Kälteanlage verfügt; dies ergebe sich aus den am 20. Oktober, am 15. November und am 22. November 1993 an den damaligen Patentanwalt übersandten Unterlagen zur Vorbereitung und Ausarbeitung der späteren Gebrauchsmusteranmeldung 94 00 xxx (vgl. Anlagen B 37/38, B 2/B 33 und B 39). Außerdem hätten die an den Entwicklungsarbeiten verantwortlich beteiligten Mitarbeiter von D, die Zeugen Helmut H und Josef J, am 14. November 1993 ihrer Geschäftsleitung einen entsprechenden Verbesserungsvorschlag vorgelegt (vgl. Anlage B 1). Weiterhin seien am 5. November 1993 eine Fertigungszeichnung (Anlagen B 12 a und 32) und am 1. Dezember 1993 ein Stromlaufplan (Anlage B 12) erstellt worden. Ein weiteres Gerät mit Kälteanlage habe D am 1. Dezember 1993 für die OVSt Pilsting angeboten und nach Auftragserteilung vom 16. März 1994 am 2. August 1994 geliefert. Ein weiteres Gerät mit Kälteanlage habe D für die OVSt Nideggen am 23. März 1994 angeboten und am 26. Juli 1994 dorthin geliefert.

19

Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung von Zeugen durch Urteil vom 26. April 2005 abgewiesen und ein von D auf die Beklagte zu 1) übergegangenes privates Vorbenutzungsrecht anerkannt. Es hat zur Begründung ausgeführt, für ein Gerät mit nur einem Redundanzventilator könne das Klagepatent nicht die Priorität der Voranmeldung beanspruchen, die nur eine Vorrichtung mit mehreren Ersatzventilatoren offenbare. Vor dem somit maßgeblichen Anmeldetag des Klagepatentes – dem 16. Dezember 1993 – habe D bereits ein Klimagerät mit zwei Hauptventilatoren und einem Redundanzventilator entwickelt und in Benutzung genommen, das der technischen Lehre des Klagepatentes entsprochen habe. Jedenfalls seit Spätsommer 1993 habe sie über ein solches Gerät verfügt, das geeignet und dazu bestimmt gewesen sei, an die T verkauft zu werden. Der Erfindungsbesitz ergebe sich aus dem Verbesserungsvorschlag der Zeugen H und J vom 14. November 1993 (Anlage B 1) der Auftragsbestätigung von D an SC vom 13. Dezember 1993 (Anlage B 12), der den Angeboten Pondorf und Burggriesbach beigefügten Zeichnung (Anlage B 36), den Schreiben der D an ihren Patentanwalt betreffend die spätere Gebrauchsmusteranmeldung, des weiteren aus der internen Mitteilung vom 16. November 1993 (Anlage B 41), dem Messdiagramm vom 17. November 1993 (Anlage B 42), den Berechnungsunterlagen vom 11. Dezember 1993 (Anlage B 45) sowie der Zeichnung vom 15. November 1993 (Anlage B 46). Dass diese Unterlagen ein Redundanzgerät mit drei Ventilatoren beträfen, habe die Klägerin nicht in Abrede gestellt; auch hätten die vernommenen Zeugen J, H und M den Erfindungsbesitz von D bestätigt.

20

D habe diesen Erfindungsbesitz betätigt, indem sie das entsprechende fertigungsreife Klimagerät der T für die OVSt Burggriesbach und Pondorf im November 1993 angeboten und einen entsprechenden Auftrag erhalten habe. Dies ergebe sich aus der Auftragsbestätigung SC vom 13. Dezember 1993 (Anlage B 12), dem Bestätigungsschreiben der I Immobilien vom 15. Dezember 2003 (Anlage B 31) und den Aussagen der Zeugen J und M.

21

Erfolglos bleibe ferner der Einwand der Klägerin, das Vorbenutzungsrecht sei unbeachtlich, weil das angegriffene Gerät die in der Voranmeldung offenbarte Ausführungsform mit vier Ventilatoren mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln verletze. Für Äquivalenzüberlegungen sei in diesem Zusammenhang kein Raum; entscheidend sei allein, ob die Voranmeldung die Erfindung des Klagepatentes offenbare und mithin beide dieselbe Erfindung beträfen. Vorliegend bestehe diese Identität nicht, und für den Gegenstand der Voranmeldung sei das Schutzrecht nicht erteilt worden.

22

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Begehren weiter und führt zur Begründung aus, das Landgericht sei zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, das Klagepatent könne die innere Priorität der Voranmeldung nicht für eine Ausführungsform mit zwei Hauptventilatoren und einem Redundanzventilator in Anspruch nehmen. Es habe die technische Lehre des Klagepatentes unzutreffend auf Ausführungsformen beschränkt, bei denen der Redundanzventilator bifunktional sowohl dem Zu- als auch dem Abluftventilator zugeordnet werden könne. Nach Anspruch 1 genüge es jedoch, dass der Redundanzventilator nur einen der beiden Hauptventilatoren ersetzen könne. Die so verstandene technische Lehre offenbare die Voranmeldung in Ausgestaltungen, die einen oder mehrere Zusatzbereiche mit jeweils einem Redundanzventilator aufwiesen.

23

Ebenso fehlerhaft habe das Landgericht aufgrund der Aussagen der vernommenen Zeugen das Vorliegen der das geltend gemachte Vorbenutzungsrecht begründenden Tatsachen festgestellt. Bei zutreffender Würdigung der Zeugenaussagen müsse davon ausgegangen werden, dass der Prototyp des hier in Rede stehenden Gerätes erst nach Eingang des ersten Auftrages vom 15. Dezember 1993 gebaut worden sei. In einem Parallelverfahren gegen die N GmbH (vormals D) habe der Zeuge J ausgesagt, der erste Prototyp sei erst im Januar 1994 fertig gestellt worden. Vorher habe es keinen Erfindungsbesitz gegeben. Da das gelieferte Gerät keine Kälteaggregate besessen habe und demzufolge auch keine Maßnahmen für deren Ausfall vorgesehen gewesen seien, fehle auch die Betätigung des Erfindungsbesitzes. Sie beschäftige jetzt einen Mitarbeiter, der im fraglichen Zeitraum bei D Assistent und Stellvertreter des Zeugen J gewesen sei und als Zeuge bestätigen könne, D habe sich Anfang 1993 auf die Entwicklung eines konventionellen Gerätes für kleine Typengebäude konzentriert und kein Redundanzgerät entwickelt. Für das Angebot betreffend das Bauvorhaben Pilsting hätten ihm keine Unterlagen zur Verfügung gestanden, die eine genaue Kalkulation des Angebots ermöglicht hätten.

24

Die Klägerin beantragt,

25

das angefochtene Urteil abzuändern und

26

1.

27

die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung bei eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro,

28

ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, letztere zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten zu 1., dem Beklagten zu 2.

29

zu unterlassen,

30

ein Klimagerät mit einem Gehäuse, das Öffnungen für Außenluft, Fortluft, Abluft und Zuluft aufweist,

31

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen,

32

wenn

33

das Gehäuse in mehrere Bereiche aufgeteilt ist, die durch Klappensysteme verbunden sind,

in den Bereichen Einrichtungen zur Luftbehandlung und Ventilatoren zur Erzeugung von Luftströmen, in den und aus dem zu klimatisierenden Raum angeordnet sind, und

34

- in mindestens einem Bereich ein zusätzlicher Ventilator als Redundanzventilator angeordnet ist und

35

- die Klappensysteme so steuerbar sind, dass

36

- der Redundanzventilator in den Strömungsweg eines der Ventilatoren einschaltbar ist und wobei

37

- bei Ausfall einer der Wärmebehandlung der Luftströme dienenden Einrichtung ein erhöhter Volumenstrom erzeugbar ist, indem

38

- die Ventilatoren und/oder der Redundanzventilator mit erhöhter Drehzahl betreibbar sind oder

39

- die Ventilatoren und der Redundanzventilator gleichzeitig aktivierbar sind.

40

2.

41

die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu 1. bezeichneten und seit dem 16. Mai 2001 begangenen Handlungen Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe

42

der Herstellungsmengen und –zeiten,

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen sowie Typenbezeichnungen und den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen sowie Typenbezeichnungen und Namen und Anschriften der Abnehmer,

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagen, Verbreitungszeiträumen und Verbreitungsgebieten,

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

43

wobei den Beklagten vorbehalten bleiben möge, den Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger anstelle der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und den Wirtschaftsprüfer ermächtigen und zugleich verpflichten, der Klägerin auf konkrete Nachfrage Auskunft darüber zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist.

44

3.

45

festzustellen, dass die Beklagten gegenüber der Klägerin verpflichtet sind, allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend unter 1. bezeichneten Handlungen seit dem 16. Mai 2001 entstanden ist oder noch entstehen wird.

46

Die Beklagten beantragen,

47

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

48

Sie führen aus, die Berufungsbegründung genüge nicht den formalen Voraussetzungen des § 520 Abs. 3 ZPO; konkrete Verfahrensfehler oder Verletzungen materiellen Rechts würden ebenso wenig aufgezeigt wie Widersprüche des angefochtenen Urteils oder Verstöße gegen Denkgesetze. In der Sache verteidigen sie das angefochtene Urteil und treten dem Vorbringen der Klägerin im wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen.

49

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

50

II.

51

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Beklagte zu 1. an dem angegriffenen Klimagerät von D ein privates Vorbenutzungsrecht erworben hat. Die Berufungsangriffe der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts rechtfertigen keine andere Bewertung.

52

A.

53

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufung zulässig; die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die im Streitfall allein in Betracht kommenden Vorgaben in den Ziffern 2 und 3 des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO sind erfüllt. Die Berufungsbegründung lässt erkennen, dass die Berufung auf eine Rechtsverletzung im Sinne der §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO gestützt wird, weil das Landgericht durch die nach Auffassung der Klägerin zu Unrecht erfolgte Zuerkennung eines privaten Vorbenutzungsrechtes § 12 PatG nicht richtig angewendet haben soll, und dass ferner begehrt wird, ausgehend von nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung zu treffen, indem die Beweiswürdigung durch das Landgericht und seine auf die Zeugenaussagen gestützten Tatsachenfeststellungen angegriffen werden. Damit sind gleichzeitig die Umstände bezeichnet, aus denen sich nach Ansicht der Klägerin die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit ergeben, und es werden auch konkrete Anhaltspunkte angegeben, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung im angefochtenen Urteil begründen könnten und deshalb nach Ansicht der Klägerin eine erneute Feststellung gebieten. Ist die Voranmeldung im Sinne der Berufungsbegründung auszulegen, oder enthält die Beweiswürdigung Fehler, ändert sich auch die Tatsachengrundlage.

54

B.

55

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen und den Beklagten ein privates Vorbenutzungsrecht an der angegriffenen Ausführungsform zuerkannt, so dass die Benutzung der unter Schutz gestellten technischen Lehre nicht rechtswidrig ist.

56

1.

57

Das Klagepatent bezieht sich auf ein Klimagerät mit einem Gehäuse, das Eingänge für aus der Außenatmosphäre kommende Außenluft und aus dem zu klimatisierenden Raum aufgenommene Abluft und Ausgänge für in den Raum abgegebene Zuluft und ins Freie abgeführte Fortluft aufweist. Die aus dem Raum geförderte Abluft kann mit einem beliebigen Anteil Außenluft vermischt und, falls erforderlich, nach Wärmebehandlung – in aller Regel Kühlung – dem zu klimatisierenden Raum als Zuluft wieder zugeführt werden, wobei überschüssige Luftmengen als Fortluft nach außen abgeführt werden. Darüber hinaus kann im reinen Umluftbetrieb die Abluft – gegebenenfalls nach Wärmebehandlung – wieder in den Raum geleitet oder sie kann vollständig durch Außenluft ersetzt werden, wobei die aus dem Raum geförderte Abluft insgesamt als Fortluft ins Freie gelangt.

58

Wie die Klagepatentschrift einleitend ausführt (Spalte 1, Zeilen 18 bis 27), müssen Räume mit hohen inneren Wärmelasten, die etwa von Anlagen zur elektronischen Datenverarbeitung, zur Telefonvermittlung oder ähnlichen Wärmequellen ausgehen, klimatisiert werden, um die Betriebsbereitschaft der Anlagen zu gewährleisten. Da diese Anlagen ohne Unterbrechung betrieben werden müssen, unterliegen auch die benötigten Klimageräte, die ebenfalls im Dauerbetrieb arbeiten müssen, hohen Anforderungen an ihre Wirtschaftlichkeit, insbesondere im Hinblick auf den Energieverbrauch, ihre Qualität und ihre Betriebssicherheit. Bei einem Ausfall einzelner Funktionsteile des Klimagerätes müssen andere Vorrichtungsteile deren Funktionen übernehmen; diese Fähigkeit wird als Redundanz bezeichnet. Weiterhin wird angestrebt, den Energieverbrauch bei vorrangiger Sicherstellung der Raumklimatisierung mit möglichst konstanter Temperatur und Luftfeuchtigkeit neben den mechanischen Kühleinrichtungen zu reduzieren. Das ist vor allem deshalb wichtig, weil Netzersatzanlagen, die mit einer Notstromversorgung bei Störungen des Versorgungsnetzes für eine begrenzte Zeit einen autonomen Betrieb sicherstellen, einen hohen Investitionsaufwand für einen selten auftretenden Störungsfall verursachen, und weil die in den in Betracht kommenden Gebäuden installierten Einrichtungen zur Versorgung mit Batteriestrom im Störfall nur für die Datenverarbeitungsanlage selbst nutzbar ist und zum Notbetrieb von Klimageräten nicht herangezogen werden können, da die Klimageräte üblicherweise nur mit der üblichen Netzspannung arbeiten und nicht umschaltbar sind (Klagepatentschrift, Spalte 2, Zeilen 30 bis 55).

59

Wie die Klagepatentschrift weiter ausführt (Spalte 1, Zeilen 6 bis 17), ist aus der deutschen Patentschrift 40 04 519 (Anlage K 2) ein Klimagerät der eingangs genannten Art bekannt, das in seinem Gehäuse Einrichtungen zur Luftbehandlung wie Filter (10, 11, 19; Bezugszeichen entsprechen den nachstehend wiedergegebenen Figuren 1 und 2 der älteren Druckschrift), Wärmepumpe, Kondensator (7), Verdampfer (8), Kompressor oder dergleichen aufweisen. Je ein Ventilator für Zuluft (3) und Fortluft (4) erzeugen die Außenluft-, Umluft- oder Mischströme in den und aus dem zu klimatisierenden Raum; ein Klappensystem steuert die Luftströme so durch das Klimagerät, dass sie entweder durch die Luftbehandlungseinrichtungen hindurch oder um sie herum geführt werden können. Ziel der dort beschriebenen technischen Lehre ist es, den Energiebedarf zu verringern; hierzu soll insbesondere die Leistung des Fortluftventilators an den aktuellen Bedarf angepasst werden, wozu ein Drallregler, ein polumschaltbarer Antriebsmotor oder eine Drehzahlregelung mittels eines Frequenzumformers vorgeschlagen werden. Redundanzventilatoren werden nicht erwähnt.

60

Nach den weiteren Ausführungen der Klagepatentschrift (Spalte 1, Zeilen 28 bis 68) wird in der Literatur (Kälte- und Klimatechnik, 11/1978, S. 526 bis 532 [Anlage K 3]) vorgeschlagen, zur Sicherung einer ununterbrochenen Klimatisierung die gesamte Anlage mitsamt Ein- und Auslassöffnungen sowie klimatechnischen Einrichtungen doppelt auszuführen, wobei ein Gerät in Betrieb ist und das andere bei Ausfall des ersten Gerätes dessen Funktionen übernimmt. Daran wird in der Klagepatentschrift beanstandet, der hierfür benötigte Raum stehe nicht immer zur Verfügung; scheitere die Installation eines Redundanzgerätes an beengten Platzverhältnissen, erfordere die Herstellung der Redundanz bauliche Maßnahmen, die derartige Einrichtungen erheblich verteuerten.

61

Als weiterer Lösungsweg wird in derselben Literaturstelle vorgeschlagen, mehrere Kleinaggregate zu Multikreisanlagen aneinander zu reihen, bei denen drei oder mehr unabhängige Kreisläufe vorhanden sind. Durch das Aufsplitten der erforderlichen Leistung eines Klimageräts in mehrere kleinere Einheiten verliert der Ausfall eines Einzelaggregates an Bedeutung, und das Hinzufügen eines einzelnen Aggregates kann den Ausfall eines für den Normalbetrieb vorgesehenen Einzelaggregates kompensieren, so dass eine entsprechende Redundanz erzielt wird (Klagepatentschrift, Spalte 2, Zeilen 1 bis 21).

62

Aus SBZ, 4/1989, S. 222 bis 234 (Anlage K 4) ist es bekannt, ein Klimagerät als Redundanz aufzustellen und mitlaufen zu lassen, so dass bei Ausfall eines Gerätes der störungsfreie Betrieb des Rechenzentrums gesichert ist und Wartungsarbeiten an den Klimageräten ohne Zeitdruck durchgeführt werden können (a.a.O., S. 230 rechte Spalte und Klagepatentschrift, Spalte 2, Zeilen 22 bis 29). Außerdem können Ventilatoren mit jeweils zwei Antriebsaggregaten ausgerüstet werden, von denen eines bei Ausfall durch das zweite ersetzt wird (Anlage K 4, S. 230 Abschnitt 4).

63

Die Aufgabe (das technische Problem) der unter Schutz gestellten Erfindung besteht nach den Angaben der Klagepatentbeschreibung (Spalte 3, Zeilen 2 bis 7) darin, die Betriebssicherheit eines Klimagerätes unter Berücksichtigung seiner Baugröße zu optimieren und einen ganzjährig wirtschaftlichen Betrieb zu gewährleisten.

64

Die in Anspruch 1 des Klagepatentes zur Lösung dieser Problemstellung vorgeschlagene Vorrichtung kombiniert folgende Merkmale:

65

1.

66

Es handelt sich um ein Klimagerät mit einem Gehäuse;

67

2.

68

das Klimagerät weist Öffnungen für Außenluft (21), Fortluft (22), Abluft (23) und Zuluft (24) auf;

69

3.

70

das Gehäuse ist in mehrere Bereiche (10, 12, 120-125) aufgeteilt;

71

4.

72

die Bereiche sind durch Klappensysteme (51-55, 58, 59; 561, 562, 571, 572; 62-69; xxx, 612; 71-75, 77-79) verbunden;

73

5.

74

in den Bereichen sind Einrichtungen zur Luftbehandlung (Filter 81, Kondensator 82, Verdampfer 83, Kompressor 15, 16) und Ventilatoren (Zuluftventilator 41, Fortluftventilator 31) zur Erzeugung von Luftströmen in den und aus dem zu klimatisierenden Raum angeordnet;

75

6.

76

in mindestens einem Bereich ist ein zusätzlicher Ventilator als Redundanzventilator (32 oder 42) angeordnet;

77

7.

78

die Klappensysteme sind so steuerbar, dass der Redundanzventilator in den Strömungsweg eines der Ventilatoren einschaltbar ist;

79

8.

80

bei Ausfall einer der Wärmebehandlung der Luftströme dienenden Einrichtung (81-83) ist ein erhöhter Volumenstrom erzeugbar, indem

81

a)

82

die Ventilatoren und/oder der Redundanzventilator mit erhöhter Drehzahl betreibbar sind oder

83

b)

84

die Ventilatoren und der Redundanzventilator (32 oder 42) gleichzeitig aktivierbar sind.

85

Die in Anspruch 1 bzw. seinen Merkmalen 6 bis 8 der vorstehenden Merkmalsgliederung beschriebene Ausführungsform mit nur einem Redundanzventilator schafft ein Klimagerät mit geringem Platzbedarf und erhöht mit minimalem Aufwand und bei geringem Energieverbrauch die Betriebssicherheit. Der Redundanzventilator kann den Hauptventilator, dem er zugeordnet ist, bei Ausfall durch Störung oder Wartungsarbeiten oder auch im Rahmen zyklischer Umschaltung ersetzen; ist er – entsprechend einer besonders bevorzugten Ausführungsform - wahlweise in den Strömungsweg eines jeden der beiden Hauptventilatoren einschaltbar, kann er die Funktionen eines jeden von ihnen übernehmen (vgl. Klagepatentschrift Spalte 3, Zeilen 26 bis 42; Spalte 5, Zeilen 9 bis 20 und 44 bis 50; Spalte 7, Zeilen 16 bis 25; Spalte 12, Zeilen 25 bis 37; Spalte 16, Zeilen 1 bis 12; Spalte 19, Zeile 54 bis Spalte 20, Zeile 22 und Spalte 25, Zeilen 42 bis 56); er kann ferner entweder allein oder zusammen mit einem oder beiden Hauptventilatoren einen erhöhten Volumenstrom erzeugen, wenn eine Einrichtung zur Kühlung der Luftströme ausfällt und durch das Prinzip der freien Kühlung ersetzt werden soll (Klagepatentschrift, Spalte 4, Zeilen 10 bis 32; Spalte 5, Zeilen 28 bis 43; Spalte 12, Zeilen 38 bis 49; Spalte 19, Zeilen 45 bis 53 und Spalte 25, Zeilen 28 bis 33). Mit Hilfe des Klappensystems können die Luftströme zur Energieeinsparung die Kühlungseinrichtungen umgehen (Klagepatentschrift, Spalte 7, Zeilen 35 bis 43; Spalte 20, Zeilen 23 bis 43 und Spalte 22, Zeilen 49 bis 66). Die benötigte Stellfläche kann bei entsprechender Anordnung der Ventilatoren derjenigen für ein konventionelles nicht redundantes Klimagerät entsprechen (Klagepatentschrift, Spalte 11, Zeilen 40 bis 47 und Spalte 29, Zeilen 58 bis 64), unabhängig davon, ob insgesamt nur drei oder wie in sämtlichen Ausführungsbeispielen beschrieben insgesamt vier Ventilatoren vorgesehen werden.

86

Die Mindestanforderungen der in Anspruch 1 umschriebenen technischen Lehre bestehen nach seinem Wortlaut darin, einem der beiden Hauptventilatoren einen Redundanzventilator zuzuordnen und die Klappensysteme so steuerbar auszubilden, das dieser Redundanzventilator in den Strömungsweg des ihm zugeordneten Hauptventilators einschaltbar ist, um diesen bei Bedarf ersetzen zu können. Mehr verlangen die Merkmale 6 und 7 nach ihrem Wortlaut nicht; insbesondere setzt Anspruch 1 nicht voraus, dass der Redundanzventilator auch bei Ausfall der Wärmebehandlungseinrichtungen einsetzbar ist. Die diesbezüglichen Vorgaben in der Merkmalsgruppe 8 sind nur fakultativ; es genügt, dass zur Kompensation des Ausfalls der Kälteaggregate allein die Hauptventilatoren mit erhöhter Drehzahl betrieben werden können. Das schließt es freilich nicht aus, eine Einschaltbarkeit des Redundanzventilators in den Strömungsweg jedes der beiden Hauptventilatoren vorzusehen oder ihn im Rahmen der Merkmale 8 a und b bei Ausfall der Wärmbehandlungsaggregate zur Erzeugung des benötigten erhöhten Volumenstromes heranzuziehen oder entsprechend den in der Klagepatentbeschreibung erörterten Ausführungsbeispielen jedem Hauptventilator einen eigenen Redundanzventilator zuzuordnen. Dieses anhand des Anspruchswortlautes gewonnene Verständnis findet der Durchschnittsfachmann in der Beschreibung bestätigt. Die Patentbeschreibung (Spalte 3, Zeilen 26 ff. und Spalte 25, Zeilen 42 bis 56) zeigt als Vorteil der in Anspruch 1 beschriebenen 3-Ventilatoren-Lösung nur auf, dass der Redundanzventilator jedenfalls einen der Hauptventilatoren ersetzen oder auch zur erhöhten Luftförderung dienen kann. Wie diese Vorgaben des Anspruches 1 im Einzelfall strömungstechnisch und konstruktiv umgesetzt werden, bleibt dem Belieben des Durchschnittsfachmanns überlassen. Ein solches den Mindestanforderungen des Anspruches 1 entsprechendes Gerät kann etwa den Zuluftventilator ersetzen oder für den Fall, dass die Kühlungseinrichtungen versagen ergänzen. Ob diese Einsatzmöglichkeiten, bei denen für den Ausfall des zweiten Ventilators keine Vorsorge getroffen ist, die Ansprüche der T erfüllen, ist unerheblich, weil die sich daraus ergebenden Anforderungen nicht Gegenstand des Klagepatentanspruches 1 sind und auch ein solches den Mindestanforderungen des Anspruches 1 genügendes Gerät bereits wesentliche Redundanzfälle abdeckt und die Raumklimatisierung in diesen Fällen unterbrechungsfrei fortsetzt.

87

Auch kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin die in Anspruch 1 unter Schutz gestellte Ausführungsform mit insgesamt drei Ventilatoren selbst herstellt oder ob sie dazu in der Lage ist oder nicht. Sollten die Beklagten mit diesem Vortrag geltend machen wollen, die Lehre des Klageschutzrechtes sei insoweit nicht ausführbar, könnten sie damit im vorliegenden Verletzungsverfahren nicht gehört werden; insoweit hätten sie im Hinblick auf die §§ 21 Abs. 1 Nr. 2, 22 Abs. 1 PatG Nichtigkeitsklage erheben müssen.

88

Unerheblich ist auch der Einwand der Beklagten, das ältere japanische Patent 1 088 300 (Anlage B 15; deutsche Übersetzung Anlage B 16) offenbare raumlufttechnische Geräte mit jeweils zwei Haupt- und zwei Redundanzventilatoren und beschränke den Schutzbereich des Klagepatentes auf den engstmöglichen Wortlaut seines Anspruches 1. Diese Druckschrift kann zur Auslegung der hier in Rede stehenden Merkmale 6 und 7 nicht herangezogen werden, weil sie in der Klagepatentbeschreibung nicht als Stand der Technik erörtert wird. Ersichtlich haben die Beklagten diesen Einwand auch nur erhoben, um das Vorbringen der Klägerin zu entkräften, die angegriffene Ausführungsform verwirkliche die in der Voranmeldung offenbarte 4-Ventilatoren-Lösung mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln, mit dem jedoch auch die Klägerin nicht gehört werden kann, weil aus der Voranmeldung kein Schutzrecht hervorgegangen ist und auch aus ihr keine Schutzwirkungen geltend gemacht werden. Nichts anderes gilt im Ergebnis für die als Anlage B 17 vorgelegte deutsche Offenlegungsschrift 39 17 448, die im übrigen nur eine Schaltungsanordnung für mehrere Geräte betrifft, von denen eines als Redundanzgerät dient, und damit dem in der Klagepatentbeschreibung erörterten Stand der Technik gemäß Anlage K 3 (vgl. Spalte 1, Zeilen 28 ff.) entspricht.

89

Soweit die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren vorgetragen hat, zur Erfüllung der in Anspruch 1 des Klagepatentes beschriebenen technischen Lehre genüge es, einen der beiden Hauptventilatoren einen Redundanzventilator zuzuordnen, ist sie damit nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Mit diesem Vorbringen hat sie kein neues Angriffsmittel in das Verfahren eingeführt. Die Klagepatentschrift und insbesondere der Wortlaut des Anspruches 1, der für das Vorbringen der Klägerin die einzige tatsächliche Grundlage für ein dahin gehendes vom Durchschnittsfachmann gewonnenes technisches Verständnis enthält, lagen schon in erster Instanz vor. Da die Auslegung des Klagepatentes im übrigen im wesentlichen eine Rechtsfrage ist (BGH GRUR 1999, 977, 980 – Räumschild; GRUR 2004, 1023, 1025 – Bodenseitige Vereinzelungsvorrichtung; Urteil vom 7. Juni 2006 – X ZR 105/04 – Luftabscheider für Milchsammelanlage, Umdruck Tz. 13), hat die Klägerin letztlich nur eine Rechtsauffassung geäußert, was ihr unabhängig von § 531 Abs. 2 ZPO stets unbenommen bleibt (vgl. Baumbach/Albers, ZPO, 60. Auflage, § 531 Rdnr. 11 a.E.).

90

2. a)

91

Dass das angegriffene Klimagerät der in Anspruch 1 des Klagepatentes umschriebenen technischen Lehre wortsinngemäß entspricht, ist auch in der Berufungsinstanz – zu Recht – unstreitig geblieben und bedarf keiner weiteren Erörterungen.

92

aa)

93

Gleichwohl ist die Benutzung der unter Schutz gestellten technischen Lehre nicht rechtswidrig. Da der Beklagten zu 1) an der angegriffenen Ausführungsform ein privates Vorbenutzungsrecht zusteht. Dass dieses Vorbenutzungsrecht von der D Stahlbau GmbH durch die im Jahre 2001 erfolgte Teilbetriebsübernahme auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt; hiergegen hat die Klägerin im Berufungsverfahren auch keine Angriffe mehr erhoben.

94

bb)

95

Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Klagepatent für die angegriffene Vorrichtung mit drei Ventilatoren nicht die Priorität der Voranmeldung in Anspruch nehmen kann. Das Berufungsvorbringen der Klägerin führt zu keiner anderen Beurteilung.

96

Nach § 40 Abs. 3 PatG kann die Priorität einer früheren inländischen Patentanmeldung nur für solche Merkmale in Anspruch genommen werden, die in der Gesamtheit ihrer Unterlagen deutlich als zur Erfindung gehörig offenbart sind. Für die Anforderungen an die Offenbarung gelten die zu § 34 PatG entwickelten Grundsätze (Benkard/Schäfers, PatG und GbMG, 10. Auflage, § 40 PatG Rdnr. 9; Schulte, PatG, 7. Auflage, § 40 Rdnrn. 17, 18). Für die Beurteilung der identischen Offenbarung gelten die Grundsätze der Neuheitsprüfung (BGH GRUR 2004, 133, 135 – Elektronische Funktionseinheit). Der Offenbarungsgehalt umfasst allerdings nicht nur ausdrücklich in den Ansprüchen und/oder der Beschreibung erwähnte oder in der Zeichnung dargestellte Merkmale, sondern auch alles, was für den Durchschnittsfachmann als selbstverständlich oder nahezu unerlässlich zu ergänzen ist oder was er bei aufmerksamer Lektüre der Schrift ohne weiteres erkennt und in Gedanken gleich mitliest (vgl. BGH GRUR 1995, 330, 332 – Elektrische Steckverbindung). Das gilt auch für die Ermittlung des Inhaltes einer für die wirksame Inanspruchnahme eines Prioritätsrechtes maßgeblichen ursprünglichen Anmeldung mit der Maßgabe, dass es darauf ankommt, ob der Durchschnittsfachmann eine solche selbstverständliche Ergänzung als zur angemelIn Erfindung gehörend entnehmen kann (BGH GRUR 2002, 146, 148 – Luftverteiler. Glatte Äquivalente, wie sie die frühere Rechtsprechung auf der Grundlage der Dreiteilungslehre mit berücksichtigt hatte (vgl. BGH GRUR 1977, 483, 484 – Gardinenrollenaufreiher m. w. Nachw.), können jedenfalls nach den nunmehr geltenden Regeln der Neuheitsprüfung nicht mehr einbezogen werden (in diesem Sinne aber noch Benkard/Schäfers, a.a.O., § 34 PatG Rdnr. 14 e a.E). Einer ausreichenden Offenbarung steht es nicht entgegen, dass der Durchschnittsfachmann das betreffende Merkmal erst durch Schlussfolgerung aus anderen Angaben in den Anmeldungsunterlagen erkennen kann, sofern er diese ohne weiteres anstellt, wenn er die Unterlagen liest und ohne nähere Überlegung zu diesem Schluss gelangen kann (BGH GRUR 1974, 208, 209 – Scherfolie; Benkard/Schäfers, a.a.O., Rdnr. 27 m. w. Nachw.; Schulte, a.a.O., § 34 PatG Rdnr. 335 Ziff. 10).

97

Im Streitfall lässt sich der Voranmeldung nach den maßgebenden Grundsätzen der Neuheitsprüfung eine Ausführungsform mit zwei Hauptventilatoren und einem einzigen Redundanzventilator nicht als offenbart entnehmen. Ausdrücklich erwähnt wird sie in der Voranmeldung nicht. Die angemelIn Ansprüche beschreiben nur Klimageräte mit mindestens je einem Haupt- und einem Redundanzventilator für Zu- und Fortluft, wobei entweder im Plural von Haupt- und Redundanzventilatoren die Rede ist (Ansprüche 1, 3, 6 und 10) oder ausdrücklich alle vier Ventilatorarten genannt werden (Ansprüche 4, 5 und 7). Auch die Beschreibung und sämtliche Zeichnungen stellen nur Geräte mit jeweils zwei Haupt- und Redundanzventilatoren dar. Beide Redundanzventilatoren sind monofunktional und ausschließlich einem der beiden Hauptventilatoren zugeordnet; die Möglichkeit, einen oder jeden der beiden Redundanzventilatoren sowohl in den Zu- als auch in dem Fortluftstrom einschalten zu können, ist nicht vorgesehen. Aus den Ausführungen auf S. 6 Abs. 2 der Anmeldungsunterlagen ergibt sich nichts anderes. Die dortigen Ausführungen besagen nur, dass bei Ausfall eines Hauptventilators auf den ihm zugeordneten Redundanzventilator und bei Ausfall beider bzw. mehrerer Hauptventilatoren auf die ihnen jeweils zugeordneten Redundanzventilatoren umgeschaltet werden kann (vgl. auch S. 14 Abs. 3). Die philologisch mögliche Interpretation, auch bei Ausfall mehrerer Hauptventilatoren könne auf den (einzigen) Redundanzventilator umgeschaltet werden, kommt für den angesprochenen Durchschnittsfachmann nach dem Gesamtzusammenhang der Beschreibung nicht in Betracht und kann nicht als Beleg dafür dienen, die Voranmeldung offenbare auch Ausführungsformen mit einem einzigen, dafür aber bifunktionalen Redundanzventilator, der im übrigen auch nicht gleichzeitig in beiden Luftströmen wirken könnte. Auch die Figur 7 der Voranmeldung stützt die Auffassung der Klägerin nicht. Sie steht im Zusammenhang mit den Figuren 3 und 6 und den Erläuterungen auf S. 25 Abs. 2 der älteren Anmeldung. Dargestellt wird dort die im Grundsatz zu Figur 3 erläuterte Konfiguration mit jeweils einem Haupt- und einem Zusatzventilator für Zuluft und Abluft in einem modifizierten Außenluftbetrieb, wobei in Figur 7 abweichend vom in Figur 6 gezeigten reinen Außenluftbetrieb durch Öffnen der Klappe (68) auf der Saugseite des Zuluftventilators (42) dem Außenluftstrom etwas Abluft beigemischt wird. Auch hier sind die Redundanzventilatoren monofunktional. Auch der in Figur 7 gezeigten Funktionsweise entnimmt dern Durchschnittsfachmann nicht die Möglichkeit, nach einem Ausfall des Zuluftventilators (42) könne der Ventilator (31) auch an dessen Stelle treten und nicht nur den Ventilator (32) ersetzen. Eine solche Anordnung der Ventilatoren wäre bei er dort gezeigten Anlage für den Außenluft- und für den Mischbetrieb unbrauchbar. Da der Außenluftstrom auf der Druckseite des Ventilators (31) ankommt, kann dieser keine Außenluft fördern. Es mag zwar sein, dass der durch die Klappen (68) und (64) durch die Kammer (132) hindurch laufende Abluftstrom geringfügige Mengen Außenluft mitnimmt. Das kann aber nicht mit einer gezielten Außenluftförderung durch den Ventilator (42) gleichgesetzt werden. Dass der Ventilator (42) nicht benötigt wird, erscheint allenfalls bei einem reinen Umluftbetrieb über die Klappen (68) und (64) vorstellbar. Sobald der Zuluftstrom jedoch ausschließlich oder auch nur teilweise aus Außenluft besteht, ist einer der beiden Ventilatoren (41) oder (42) unverzichtbar.

98

Unter diesen Umständen stellt die in der Voranmeldung an keiner Stelle erwähnte Ausführungsform mit nur einem Redundanzventilator auch keine zur angemelIn Erfindung gehörende Selbstverständlichkeit dar, die der Durchschnittsfachmann beim Studium der Anmeldungsunterlagen gleich mitliest. Dass eine solche Ausführungsform durch die Nichterwähnung in den ursprünglichen Unterlagen auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird, reicht dazu nicht aus. Es genügt auch nicht, dass die Voranmeldung monofunktionale Redundanzventilatoren offenbart, denn sie geht ersichtlich davon aus, dass sowohl der Fort- als auch der Zuluftventilator ersetzt werden können und auch müssen. Eine Vorrichtung, die nur für einen der beiden Hauptventilatoren einen monofunktionalen Redundanzventilator vorsieht, würde die von der offenbarten Vorrichtung bewältigten Funktionen nur unvollkommen lösen, weil bei Ausfall des jeweils alleinstehenden Hauptventilators besondere Maßnahmen notwendig wären, etwa ein zweiter Antriebsmotor für den Redundanzfall vorgesehen werden müsste. Zu solchen Maßnahmen äußert sich die Voranmeldung nicht, und sie enthält auch keine entsprechende Schlussfolgerungen anregenden Hinweise. Erst recht wird der Durchschnittsfachmann vor diesem Hintergrund keine Ausführungsform als selbstverständlich zur Erfindung gehörend mitlesen, die nur einen einzigen Redundanzventilator hat, der aber wahlweise in den Fort- oder in den Zuluftstrom eingeschaltet werden kann.

99

Ebenso wenig wird der Durchschnittsfachmann einer Ausführungsform mit einem bifunktionalen Redundanzventilator aus dem Umstand ableiten, dass in den Zusatzbereichen jeweils ein Redundanzventilator angeordnet sein kann (vgl. Voranmeldung Anspruch 10 und S. 8 Abs. 2, S. 11 Abs. 2 und 3 und S. 31 ff. in Verbindung mit den Figuren 18 bis 32), wobei nach Anspruch 1 ein einziger Zusatzbereich genügt. Der Annahme, der Fachmann werde hieraus schließen, bei einer solchen Ausgestaltung genüge ein einzelner Redundanzventilator, steht schon die in Anspruch 1 enthaltene Vorgabe jeweils mehrerer Haupt- und Redundanzventilatoren entgegen. Auch diejenigen in der Voranmeldung dargestellten Ausführungsformen, bei denen in einem Zusatzbereich jeweils ein Redundanzventilator angeordnet ist, weisen stets zwei monofunktionale Redundanzventilatoren für Zu- und Fortluft auf (Voranmeldung S. 14 Abs. 1 und 3, S. 31 ff.). Bestätigt werden die vorstehend dargelegten Ausführungen durch das Verhalten der Fachleute vom FernmelIchnischen Zentrum Darmstadt (FTZ), die die von D präsentierte 3-Ventilatoren-Lösung zunächst nicht als einem Gerät mit je zwei Haupt- und Redundanzventilatoren gleichwertig einstuften und ihre Haltung erst vier Monate später nach weiteren Gesprächen mit Vertretern der D änderten. Hätte in der Fachwelt die Vorstellung bestanden, statt zweier Redundanzventilatoren komme man ebenso gut mit einem aus und beide Alternativen seien praktisch gleich, wären die D-Geräte auch beim FTZ sofort anerkannt worden. Auch wenn das Fachwissen der dortigen Sachbearbeiter nicht demjenigen des hier zugrunde zu legenden Durchschnittsfachmannes entsprechen muss, sind sie doch fachkundige Personen und ist ihr Verhalten ein Hinweis darauf, wie weit in einschlägigen Fachkreisen eine Lösung mit einem einzigen bifunktionalen Redundanzventilator von einer solchen mit zwei monofunktionalen Redundanzventilatoren entfernt lag.

100

Eine weitere Kontrollüberlegung bestätigt das. Wäre das Klagepatent nur im Umfang der vorangemelIn Lehre erteilt worden, könnte die angegriffene Ausführungsform bzw. die Vorbenutzungsform nicht als wortlautgemäße Benutzung der angemelIn technischen Lehre angesehen, sondern allenfalls in Betracht gezogen werden, ob sie die geschützte technische Lehre mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln benutzt. Auch das müsste jedoch verneint werden, weil auf der Grundlage der in den Ansprüchen der Voranmeldung beschriebenen Erfindung weder angenommen werden könnte, der Fachmann habe eine Ausführungsform mit nur einem, dafür aber bifunktionalen Resonanzventilator ohne erfinderisches Bemühen der in den durch die Beschreibung erläuterten Ansprüchen ausschließlich dargestellten Bauweise mit zwei jeweils monofunktionalen Zusatzventilatoren als gleichwirkendes und insbesondere gleichwertiges Mittel entnehmen können.

101

Die japanische Patentanmeldung 1 088 300 (Anlagen B 15/16) und die deutsche Offenlegungsschrift 39 17 482 (Anlage B 17) haben auch für die Ermittlung des Offenbarungsgehaltes der Voranmeldung keine Bedeutung; auch in der dortigen Beschreibung werden diese Druckschriften nicht erörtert.

102

b)

103

Zu Recht hat das Landgericht auf der Grundlage der in der Zeitspanne zwischen der Einreichung der Voranmeldung gemäß Anlage K 7 beim Deutschen Patentamt – dem 16. Dezember 1992 – und der am 16. Dezember 1993 erfolgten Anmeldung des Klagepatentes stattgefundenen Benutzungshandlungen auch die tatsächlichen Voraussetzungen eines privaten Vorbenutzungsrechtes für gegeben erachtet. Der Senat verkennt nicht, dass die erhobenen Beweise zum Nachweis der ein Vorbenutzungsrecht begründenden Tatsachen sehr kritisch zu würdigen und an ihren Beweis strenge Anforderungen zu stellen sind (Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 12 Rdnr. 52), weil erfahrungsgemäß nach Offenlegung brauchbarer Erfindungen häufig andere Personen behaupten, entsprechendes schon vorher gemacht zu haben (vgl. BGH GRUR 1963, 311, 312 rechte Spalte – Stapelpresse; Bruchhausen, GRUR Int.1964, 405, 408). Andererseits dürfen die Anforderungen an den Beweis nicht so hoch gespannt werden, dass der Nachweis eines privaten Vorbenutzungsrechtes praktisch unmöglich gemacht wird. Das gilt insbesondere dann, wenn schriftliche Unterlagen oder andere objektive Umstände die Aussagen der vernommenen Zeugen bestätigen. In solchen Fällen treten die einer Zeugenaussage in aller Regel anhaftenden und insbesondere durch das nachlassende Erinnerungsvermögen der Zeugen verursachten Unsicherheiten umso weiter zurück, je mehr objektive Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Aussage sprechen.

104

Geht man hiervon aus, bestehen im Hinblick auf die zahlreichen schriftlichen Unterlagen, die die Aussagen der vor dem Landgericht vernommenen Zeugen erhärten, keine konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der vom Landgericht diesbezüglich getroffenen tatsächlichen Feststellungen, so dass diese gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch der Entscheidung des Senats im Berufungsverfahren zugrunde zu legen sind. Aus ihnen ergibt sich, dass D sich vor dem Anmeldetag des Klageschutzrechtes im Erfindungsbesitz befand und diesen auch betätigt hat.

105

aa)

106

Der Erfindungsbesitz setzt voraus, dass der Berechtigte am maßgeblichen Prioritätstag im Erfindungsbesitz war, die unter Schutz gestellte technische Lehre also derart erkannt hat, dass ihm die Nacharbeitung planmäßig, dauerhaft und nicht nur in Form von "Zufallstreffern" möglich war und er auch nicht mehr ausprobieren musste, ob er auf dem richtigen Weg war (Benkard/Rogge, a.a.O., § 12 PatG, Rdnr. 5) und dass er am Anmeldetag die Erfindung bereits im Inland in Benutzung genommen oder zumindest die dafür erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Diese Regelung soll aus Billigkeitsgründen einen vorhandenen oder bereits angelegten gewerblichen Besitzstand schützen und die unbillige Zerstörung zulässig und rechtlich unbedenklich geschaffener Werte verhindern (BGH GRUR 2002, 231, 233 f. – Biegevorrichtung m.w.N.). Der Begriff der Inbenutzungnahme nach § 12 PatG umfasst die § 139 PatG die in den §§ 9, 10 PatG umschriebenen Benutzungsarten, zu denen der Schutzrechtsinhaber ausschließlich befugt ist und die er jedem anderen untersagen kann, wobei jede einzelne der Benutzungsarten genügt und alle einander gleichwertig sind (vgl. Benkard/Rogge, a.a.O., Rdnr. 11 m.w.N.). Gleichwohl begründen sie ein privates Vorbenutzungsrecht nur dann, wenn sie bereits die Ernsthaftigkeit einer gewerblichen Nutzungsabsicht in die Tat umsetzen. Ist diese Voraussetzung erfüllt, genügt zur Herstellung die Fertigung kleiner Serien in Handarbeit (vgl. Benkard/Rogge, a.a.O., Rdnr. 11 m.w.N.) und sogar eines einzigen verkaufsreifen Modells; mangels Erkennbarkeit eines ernsthaften Benutzungswillens ist dagegen die einmalige Anfertigung eines unverkäuflichen Modells noch keine Herstellung im Sinne des § 12 PatG (Benkard/Rogge, a.a.O. Rdnr. 12); eine solche Maßnahme kann aber als Veranstaltung ein privates Vorbenutzungsrecht begründen (RGZ 158, 291, 293 – Federeinlage). Auch die Herstellung eines noch zu testenden Prototyps verwirklicht noch keine ernsthafte Benutzungsabsicht, weil der endgültige Produktionsbeginn noch völlig offen ist (vgl. RG GRUR 1943, 286, 287, 288 – Verbinderhaken; Benkard/Rogge, a.a.O., Rdnr. 14 Abs. 6). Geht man hiervon aus, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass D vor der Anmeldung des Klagepatentes in Erfindungsbesitz war und diesen auch durch ernsthafte gewerbliche Nutzung betätigt hat.

107

Der Erfindungsbesitz vor dem Anmeldetag des Klagepatentes ergibt sich zunächst daraus, dass D nach dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme im Jahre 1993 einen entsprechenden zum Verkauf bestimmten Prototypen gebaut hat. Ob der Bau dieses Gerätes schon im September 1993 stattgefunden hat, kann offen bleiben. Der Zeuge Helmut H hat das zwar bekundet (S. 9 und 12 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 17. Juni 2004 [Bl. 226, 229 d. A.]), der Zeuge Josef J hat den Bau des Prototypen dagegen auf Ende 1993, aber noch vor Dezember 1993 datiert (a. a. O., S. 6, Bl. 223 d. A.), so dass nach dieser Aussage der Bau des Gerätes im wesentlichen im November 1993 stattgefunden haben muss. Dass das Gerät nach den Bekundungen des Zeugen J im Labor gestanden hat (S. 6 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 17. Juni 2004; Bl. 223 d.A.), stimmt überein mit der Zeichnung Anlage B 12 a vom 5. November 1993, die nach ihren weiteren Angaben ein Labor-Testgerät betrifft. Das dort dargestellte Gerät entspricht dem angegriffenen in den hier interessierenden Merkmalen (vgl. die verkleinerte Darstellung der genannten Zeichnung in Anlage B 32). Zu dieser Datierung passen auch die als Anlagen B 45 vorgelegten Berechnungen vom 6. und 11. Oktober 1993, die einen Direktverdampfer und einen Kondensator betreffen, wobei als Projekt ein Gerät mit der Bezeichnung "XY Redundant" angegeben ist. Die Differenz in den Aussagen der Zeugen J und H rechtfertigt keine Zweifel daran, dass unabhängig vom genauen Zeitpunkt seiner Erstellung und Vollendung jedenfalls vor dem Anmeldetag des Klagepatentes mit dem Bau eines entsprechenden Prototypen begonnen worden ist. Nach den übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen H und M existierte die als Anlage B 12 a vorgelegte Zeichnung vom 5. November 1993 jedenfalls in dem besagten Novembermonat und stellte die ursprüngliche Fertigungszeichnung dar, auf die auch für spätere Herstellungsvorgänge zurückgegriffen worden ist (vgl. Aussage Helmut H, S. 12 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift [Bl. 229 d.A.]; Aussage Günter M, S. 15 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift [Bl. 232 d. A.]). Ebenso wenig ergeben sich Zweifel an einer Fertigung des Gerätes vor dem Anmeldetag des Klageschutzrechtes daraus, dass das Gerät nach den Angaben des Zeugen J im Testlabor stand, während es nach den Bekundungen des Zeugen H erst mit dem ersten auf Ende September 1993 datierten Auftragseingang gefertigt worden ist und für die Auslieferung vorgesehen war, der erste einschlägige Auftrag nach den Bekundungen des Zeugen H jedoch derjenige für die Vermittlungsstellen Burggriesbach und Pondorf war (S. 9 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 226 d.A.), der erst auf ein im November 1993 abgegebenes Angebot erteilt wurde. Übereinstimmend haben alle Zeugen nämlich ausgesagt, die neuen Geräte seien im wesentlichen auftragsbezogen und nicht auf Vorrat produziert worden (Aussage J, S.7 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 224 d.A.; Aussage H, a.a.O., S. 12, Bl. 229 d.A.; Aussage M, a.a.O., S. 14, Bl. 231 d.A.). Dass eines der für den ersten Auftrag vorgesehenen Geräte nach den Bekundungen des Zeugen J im Testlabor von FTZ-Mitarbeitern besichtigt worden ist (a.a.O., S. 6; Bl. 223 d.A.), steht dem nicht entgegen, denn diese Besichtigung kann, da das Gerät erst nach der vom Zeugen J geschilderten und auf Ende 1993, aber noch vor Dezember datierten Fertigstellung der Ventilatoren und der Klappensteuerung im Labor ausgestellt worden sein kann, auch erst in dieser Zeit stattgefunden haben. Zu diesem Zeitpunkt hatte D auch bei auftragsbezogener Fertigung Anlass, mit der Fertigung der für Burggriesbach und Pondorf vorgesehenen Geräte zu beginnen, denn der diesbezügliche Auftrag war ausweislich des Bestätigungsschreibens von D an die Firma SC vom 13. Dezember 2006 (Anlage B 12d) schon mündlich und aufgrund vorausgegangener Verhandlungen erteilt worden.

108

Dass der Stromlaufplan erst am 1. Dezember 1993 in seiner ursprünglichen Fassung erstellt war, konnte der Zeuge J zwar nicht erklären (a. a. O., Bl. 224 d. A.), das schließt aber ebenfalls nicht aus, dass die übrigen Komponenten des Prototypen schon zu diesem Zeitpunkt fertiggestellt waren, zumal die für die ersten beiden Aufträge betreffend die Ortsvermittlungsstellen Burggriesbach und Pondorf vorgesehenen Geräte erst im März 1994 ausgeliefert wurden.(vgl. Anlage B 31)].

109

Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Bekundungen der Zeugen unglaubhaft sein könnten. Dass die Zeugen H, M und J sämtlich an einer Vorbesprechung mit den Prozessbevollmächtigten der Beklagten teilgenommen haben und in dieser Besprechung verabredet worden ist, welche Unterlagen die Zeugen zu ihrer Vernehmung mitbringen sollen, was zugleich voraussetzt, dass auch im übrigen über den Gegenstand der Vernehmung gesprochen worden ist, steht dem nicht entgegen. Hier besteht nämlich die Besonderheit, dass die Zeugen gleichzeitig den Beklagten vorprozessual und während des Rechtsstreits die benötigten Informationen geliefert haben und als unmittelbar an den hier interessierenden Vorgängen Beteiligte auch die einzigen Personen waren, die hierfür Informationen aus erster Hand liefern konnten. Dass sich die Beklagte von den damals bei D an der Entwicklung und den Angebotshandlungen beteiligten Mitarbeitern die Informationen für ihren Sachvortrag besorgt hat, ist ebenso wenig zu beanstanden wie die spätere Benennung dieser Personen als Zeugen. Zwar muss gerade in solchen Fällen sorgfältig geprüft werden, inwieweit die Zeugen das von ihnen BekunI noch selbst in Erinnerung haben oder inwieweit ihre Erinnerung durch den Inhalt von Vorbesprechungen beeinflusst worden ist. Für eine solche Beeinflussung oder gar eine inhaltliche Abstimmung der Aussagen ist hier jedoch nichts ersichtlich, zumal die Aussagen der Zeugen in Einzelheiten voneinander abweichen und auch im wesentlichen sowohl durch die überreichten schriftlichen Unterlagen belegt und, soweit es um die Auftragserteilung und deren Zeitpunkt geht, auch durch die Aussage des Zeugen Hans SC (a.a.O., S. 17 – 19; Bl. 234 – 236 d.A.) bestätigt worden sind. Unter diesen Umständen hat der Senat keine Bedenken, den Aussagen jedenfalls soweit zu folgen, wie sie sich aus den schriftlichen Unterlagen bestätigen lassen.

110

Auch das Vorbringen der Klägerin auf S. 29 ff. ihrer Berufungsreplik vom 2. November 2006 (Bl. 561 ff. d.A.), der Zeuge J habe am 22. Dezember 2005 in einem Parallelverfahren gegen N GmbH abweichend von seinen vorstehend wiedergegebenen Bekundungen vor dem Landgericht ausgesagt, der Prototyp sei erst im Januar 1994 fertiggestellt worden, vermag die Richtigkeit der Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil nicht in Frage zu stellen. Die von der Klägerin nunmehr behauptete abweichende Aussage des Zeugen J kann vom Senat nicht näher überprüft werden, weil das Vernehmungsprotokoll nicht vorgelegt worden ist. Welche Bedeutung diese angebliche Aussage hat, lässt sich nur dann sachgerecht bewerten, wenn der Zusammenhang berücksichtigt wird, in dem die Bekundungen des Zeugen gefallen sind; dazu muss bekannt sein, in welchen Geschehensablauf der Zeuge seine Aussage gestellt hat. Dass der Prototyp erst im Januar 1994 fertiggestellt worden ist, schließt nicht aus, dass mit dem Bau schon vor dem Anmeldetag, nämlich am 16. November 1993, begonnen worden ist, wie die Beklagte auf S. 10 ihres Duplikschriftsatzes vom 16. November 2006 (Bl. 600 d.A.) behauptet, und dass die später hinzugefügten Einzelheiten aus der Sicht der Erfindung unbedeutend waren, während das Gerät in den erfindungswesentlichen Teilen schon vor der Anmeldung des Klagepatentes vorhanden war.

111

Auf dem Hintergrund der Zeugenaussagen ergibt sich der Erfindungsbesitz von D auch aus dem Verbesserungsvorschlag der Zeugen H und J vom 14. November 1993 (Anlage B 1), den die Zeugen nach den einleuchtenden Bekundungen des Zeugen J (a. a. O., S. 5 und 6, Bl. 222, 223 d. A.) erst auf eine im Oktober 1993 ergangene Aufforderung ihres Geschäftsführers eingereicht hatten, der seinerseits mit der entsprechenden Aufforderung gewartet hat, bis sich die von ihm zur Voraussetzung gemachte Umsatzfähigkeit abzeichnete, was spätestens mit der Freigabe der Geräteversion mit drei Ventilatoren durch das FTZ im September 1993 der Fall war. Als der Vorschlag eingereicht wurde, waren auch die ersten Angebote von D schon unterbreitet worden.

112

Des weiteren ergibt sich der Erfindungsbesitz von D aus den Unterlagen, die D unter dem 20. Oktober 1993 und dem 15. November 1993 an ihren damaligen Patentanwalt übersandte, wobei es zunächst um die Prüfung der Frage ging, ob die neue Konstruktion möglicherweise Patente der Klägerin verletzt und ob sie ihrerseits patentfähig ist (vgl. Anlagen B 37/38) und die später den Auftrag an den Patentanwalt zur Ausarbeitung der am 10. Januar 1994 dann eingereichten Anmeldung des Gebrauchsmusters 94 00 xxx enthielten (vgl. Anlage B 2, 33 und 39).

113

bb)

114

D hat ihren Erfindungsbesitz auch vor den Anmeldetag des Klagepatentes mehrfach betätigt. Diese Betätigung erfolgte zunächst durch die im November 1993 erfolgte, jedenfalls aber begonnene Herstellung des Prototypen. Da nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen J, H und M nur auftragsbezogen produziert wurde, kann auch davon ausgegangen werden, dass der Prototyp, auch wenn er zunächst Test- und Besichtigungszwecken gedient haben mag, von Anfang an auch zum Verkauf bestimmt war.

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D hat darüber hinaus aber noch vor der Anmeldung des Klagepatentes für insgesamt drei Vorhaben eine Vielzahl von Angeboten des angegriffenen Gerätes abgegeben hat. So hat D der Z GmbH & Co. KG auf deren telefonische Anfrage vom 22. November 1993 (Anlage BB 8) unter dem 1. Dezember 1993 ein Angebot betreffend die Ortsvermittlungsstelle Pilsting unterbreitet. Das Angebot bezieht sich nach dem Text des Schreibens (Anlage BB 9) auf Klimageräte "D1" gemäß beiliegendem Leistungsverzeichnis, wobei das Leistungsverzeichnis nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten dem als Anlage BB 10 vorgelegten Text entspricht, der seinerseits mit Anlage BB 7 übereinstimmt und eine vervollständigte Fassung der Anlage B 12 e darstellt. Danach bezog sich das Angebot in erster Linie auf Kombiklimageräte, die permanent in Betrieb sein und im Störungsfall durch ein separates Splitgerät ersetzt werden sollten. Wie der Vergleich mit der ersten Eventualposition 10 A (Anlage BB 10, S. 8) zeigt, sollte dieses Gerät auch eine Kältemaschine aufweisen. Als Alternativen sind hierzu angeboten worden ein Kompaktgerät nebst Splitgerät ohne Kältetechnik, das nur nach dem Prinzip der freien Kühlung arbeiten sollte (Anlage BB 10, S. 8, Pos. 10 A) aber auch die – später zur Ausführung gekommene – Alternative eines Redundanzgerätes, das – wie die Bezugnahme auf die Hauptposition 1.1.10 zeigt – auch mit Kälteeinrichtungen ausgerüstet war (Anlage BB 10, S. 8 unten). Aus der erwähnten Bezeichnung "D2" ergibt sich, dass es sich hierbei um die auch dem angegriffenen Gerät entsprechende Ausführungsform mit zwei Haupt- und einem wahlweise beiden zuordbaren Redundanzventilator handelte; dass D unter der genannten Bezeichnung Redundanzgeräte in einer anderen, insbesondere vier Ventilatoren umfassende Ausführungsform vertrieben hat, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht behauptet.

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Dass in dem Angebotstext zunächst nur der Preis für das in erster Linie angebotene Kombigerät mit Splitgerät bezog und für die anderen Alternativen in dem Anschreiben keine konkreten Preise genannt waren, besagt nach dem einleuchtenden Sachvortrag der Beklagten lediglich, das primär die Version mit Splitgerät angeboten wurde, aber der Angebotsempfänger die Möglichkeit haben sollte, auch eine der beiden ersatzweise genannten Alternativen auszusuchen, deren Preise dann den Angaben des Leistungsverzeichnisses zu entnehmen waren. Dass in Anhang 2 des Leistungsverzeichnisses zur Luftförderung jeweils zwei Ventilatoren für die Zu- und die Fortluft gefordert waren, steht dem nicht entgegen, weil eine solche Ausführungsform von D zu keinem Zeitpunkt hergestellt worden ist; die Ursache für diese Unstimmigkeit liegt darin, dass diese Richtlinien nach den Bekundungen des Zeugen J (S. 4 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 221 d. A.) erst 1994 geändert worden sind und dies auch allen Beteiligten klar war (a. a. O., S. 5, Bl. 222 d. A.), was der Zeuge zwar nur für die Aufträge betreffend die Ortsvermittlungsstellen Burggriesbach und Pondorf ausgesagt hat, aber in gleicher Weise auch für den Auftrag Pilsting gilt. Dass D dieses Projekt bis zur im August 1994 erfolgten Auslieferung (vgl. Anlage BB 17) zügig weiterverfolgt hat, belegt ihren bis zum Anmeldetag ununterbrochen vorhandenen Willen zur gewerblichen Nutzung der Erfindung.

117

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet hat, D habe für die OVSt Pilsting kein Redundanzgerät, sondern ein solches konventioneller Ausführungsform angeboten, steht das im Widerspruch zu den vorgenannten anderslautenden Unterlagen, deren Richtigkeit die Klägerin nach wie vor nicht angezweifelt hat.

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Nichts anderes ergibt sich aus den Angeboten für die Ortsvermittlungsstellen Pondorf und Burggriesbach (vgl. Anlagen B 23 und 24). Sie betreffen zwar primär Geräte der Bauart "D3", die nach den Angaben des Zeugen J (S. 2 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 219 d. A.) keine Redundanzgeräte sind. Gegen-stand des Angebots war jedoch das Leistungsverzeichnis gemäß Anlage B 25, von dem die Beklagten im Berufungsverfahren als Anlage B 48 eine vervollständigte Fassung vorgelegt haben, die auch das angebotene Grundgerät erkennen lässt. Alternativ wurde auch unter Ziff. 2 (Anlage B 48 und Anlage B 25 jeweils S. 56) ein Redundanzgerät angeboten, wobei sich aus der Bezeichnung ""D4"" ergibt, dass es sich um ein Gerät mit drei Ventilatoren und nicht wie im Text angegeben mit jeweils zwei Zuluft- und Fortluftventilatoren handelte; insoweit ist die Beschreibung, die das ursprünglich dort genannte Gerät der Klägerin betrifft, nicht abgeändert worden, weil nach den Bekundungen des Zeugen J allen Beteiligten klar war, dass das D-Gerät nur drei Ventilatoren aufwies. Im Gegensatz zu dem später zur Ausführung gekommenen Gerät wies das als erste Alternative angebotene auch integrierte Kälteeinrichtungen auf und entsprach damit in den hier interessierenden Einzelheiten der angegriffenen Ausführungsform. Dass später die Ausführung ohne Kälteeinrichtungen in Auftrag gegeben und geliefert worden ist, ändert nichts daran, dass das Angebot der D auch die Alternative mit Kälteeinrichtungen umfasste und als solches auch ernst gemeint war. Denn nach der Abgabe der Angebote konnte der Angebotsempfänger frei entscheiden, welche der ihm angebotenen Alternativen er zum Gegenstand des dann geschlossenen Vertrages machen wollte. D musste, solange sie das Angebot aufrecht erhielt, damit rechnen, dass die Wahl des Kunden auf ein Gerät mit Kälteaggregaten fiel, und auch für diesen Fall lieferbereit sein. Dass D wegen fehlender Lieferbereitschaft ihren Kunden veranlasst hat, ein Gerät ohne Kälteeinrichtungen zu liefern, ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht behauptet.

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Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren erstmals vorgetragen hat, der jetzt bei ihr beschäftigte Mitarbeiter Schmitt könne bestätigen, dass das Redundanz-Klimagerät der Beklagten erst nach dem Anmeldetag des Klagepatentes habe fertiggestellt sein können, weil D sich Anfang 1993 auf die Entwicklung konventioneller Geräte für kleine Geräte konzentriert und nicht mit Redundanzgeräten befasst habe, und er habe auch für das von ihm erstellte Angebot Pilsting keine Unterlagen für eine genaue Kalkulation zur Verfügung gehabt, und für dieses Vorbringen ihren Mitarbeiter Schmitt als Zeugen benannt hat (Berufungsreplik S. 42, Bl. 574 d.A.), konnte beides gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Die Klägerin hat nicht näher dargelegt, was sie daran gehindert hat, dieses Vorbringen nebst Beweisangebot schon in das erstinstanzliche Verfahren einzuführen. Dass der als Zeuge benannte Mitarbeiter "jetzt" bei ihr tätig ist, besagt nichts darüber, ob der Eintritt dieses Mitarbeiters in ihre Dienste schon längere Zeit zurückliegt oder ob nicht aus anderen Gründen eine Kontaktaufnahme zu einem früheren Zeitpunkt möglich war. Ohne weiteren Vortrag hierzu muss davon ausgegangen werden, dass dieses Vorbringen auch schon in erster Instanz in das Verfahren hätte eingeführt werden können und die Einführung aus Nachlässigkeit unterblieben ist.

120

III.

121

Da die Berufung der Beklagten keinen Erfolg hatte, waren ihr nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.

122

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

123

Zur Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die Rechtsache als reine Einzelfallentscheidung weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfordern.

124

R1 R2 R3