Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-06-14, Aktenzeichen 19 U 258/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0614.19U258.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

I.

3

Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt
und begründet worden. Zulässig ist auch die mit der
Berufungsbegründung vorgenommene Kla-geerweiterung um 16.037,86 DM;
diese stellt gemäß §§ 523, 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung dar
und ist daher auch ohne Einwilligung des Beklagten möglich.

4

II.

5

Die Berufung führt auch in der Sache im wesentli-chen zum
Erfolg. Der Beklagte schuldet dem Kläger die Rückzahlung des von
ihm unter dem 12. bzw. 17. Juni 1992 vom Gesellschaftskonto der S.
GbR ab-gehobenen Geldbetrages von 70.000,00 DM. Der Kläger muß sich
auf diesen Anspruch, wie noch auszuführen sein wird, lediglich den
mit der Klageerweiterung geltend gemachten Betrag von 16.037,86 DM
anrechnen lassen.

6

Der Kläger kann von dem Beklagten die Rückzahlung des
abgehobenen Geldbetrages aus einer positiven Vertragsverletzung
(pVV) des zwischen den Parteien bis zum 31. Mai 1992 bestehenden
Gesellschaftsver-hältnisses verlangen. Dieser Anspruch besteht
un-beschadet der von dem Beklagten behaupteten
Abfin-dungsansprüche, die er als Rechtfertigung für seine Entnahme
angeführt hat.

7

Der Beklagte war nach dem 31. Mai 1992 nicht mehr berechtigt,
Verfügungen über das bis dahin als Gesellschaftskonto geführte
Konto bei der Stadtsparkasse ... vorzunehmen. Unstreitig ist, daß
er zu dem genannten Datum aus Gesundheitsgründen aus der
Gesellschaft ausgeschieden ist und das Unternehmen vom Kläger
seither unter dem bisherigen Firmennamen fortgeführt wird. Gleich
welchen der von den Parteien vorgelegten Gesellschaftsverträge man
zugrunde legt (die Regelungen hinsichtlich der Abwicklung bei
Ausscheiden eines Gesellschafters in den §§ 4 bzw.5 der Verträge
unterscheiden sich praktisch nicht), ergibt sich die rechtliche
Folge, daß die Gesellschaft nicht auseinanderzusetzen ist, sondern
gemäß §§ 736 ff. BGB eine Abfindung des ausscheidenden
Gesellschafters stattzufinden hat. Das Gesellschaftsvermögen als
solches ist mit dem Stichtag des 31. Mai 1992 dem Kläger als dem
fort-führenden Gesellschafter angewachsen, ohne daß es hierfür
eines gesonderten Übertragungsaktes bedurft hätte. In der
Rechtsprechung ist mittlerweile aner-kannt, daß diese Form der
Auseinandersetzung auch auf die zweigliedrige BGB-Gesellschaft
anzuwenden ist (vgl. BGH NJW-RR 1993, Seite 1443 f.). Daraus folgt,
daß der Beklagte nach seinem Ausscheiden lediglich schuldrechtliche
Ansprüche auf Auszahlung eines ggfls. zu seinen Gunsten bestehenden
Abfin-dungsguthabens gemäß § 738 BGB geltend machen kann. Ein
solcher Anspruch setzt aber - wie das Land-gericht zutreffend
ausgeführt hat - eine auf den Stichtag des Ausscheidens bezogene
ordnungsgemäße Abschichtungsbilanz auf der Basis des tatsächlichen
Wertes des Gesellschaftsvermögens voraus. Eine die-sen
Anforderungen genügende Abrechnung lag zu dem Zeitpunkt, als der
Beklagte Zugriff auf das Gesell-schaftskonto nahm, wie er selbst
einräumt, nicht vor. Dies hat zur Folge, daß sein
Abfindungsan-spruch zumindest seinerzeit noch nicht fällig war.

8

Da der Beklagte nicht mehr befugt war, über das
Gesellschaftsvermögen zu verfügen, und ihm fällige Ansprüche gegen
den Kläger nicht zustanden, hat er mit der Abhebung der 70.000,00
DM im Juni 1992 sowohl eigenmächtig als auch vertragswidrig
gehandelt. Die Vorgehensweise, wie sie der Beklagte gewählt hat,
entspricht nicht den in den Gesell-schaftsverträgen (§ 4 bzw. § 3)
für Entnahmen getroffenen Regelungen. Inhaltlich handelt es sich um
eine Form verbotener Eigenmacht, durch die der Beklagte in dem
Streit der Parteien über die Höhe des Abfindungsguthabens die
Initiative ergrif-fen und vollendete Tatsachen geschaffen hat. Der
Beklagte kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwen-den, die
Abhebung sei im Zusammenhang mit seinem Ausscheiden im
Einverständnis des Klägers quasi als Abkürzung der
Auseinandersetzung erfolgt. Diese Be-hauptung, die im Ergebnis auf
eine Abschlagszahlung hinauslaufen würde, ist schon deswegen wenig
nach-vollziehbar, weil die Parteien unstreitig den sei-nerzeit für
die Gesellschaft tätigen Steuerberater St. mit der Erstellung eines
Vermögensstatus bezo-gen auf den Stichtag beauftragt hatten. Aus
diesem Grunde ist es nicht naheliegend, daß der Beklagte berechtigt
sein sollte, das Ergebnis dieser Prüfung vorwegzunehmen. Der Kläger
hat dem behaupteten Einverständnis mit der Vorgehensweise des
Beklag-ten auch von Anfang an widersprochen und bereits in erster
Instanz seinen Rückzahlungsanspruch aus-drücklich auch auf die
Tatbestände der ungerecht-fertigten Bereicherung bzw. unerlaubten
Handlung gestützt. Von einer einverständlichen Regelung
hin-sichtlich der Abwicklung, für die der Beklagte im übrigen auch
bis zur mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 1996 keinen Beweis
angetreten hat, kann somit keine Rede sein. Vor diesem Hintergrund
hat der Senat auch keine Veranlassung, auf den innerhalb der
Spruchfrist eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz des
Beklagten vom 29. Mai 1996 die mündliche Verhandlung
wiederzueröffnen und den dort angetretenen Beweisen
nachzugehen.

9

Der Beklagte hat daher mit der Abhebung seine
ge-sellschaftsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Kläger
schuldhaft verletzt, da ihm bewußt sein mußte, daß er in
eigenmächtiger Weise nicht mehr auf das Gutachten zugreifen durfte.
Es ist aner-kannt, daß dem Gesellschafter auch nach seinem
Aus-scheiden weiterhin bestimmte Treuepflichten gegen-über der
Gesellschaft obliegen (vgl. Palandt-Tho-mas, BGB, 54. Aufl., § 738
Rz. 2; § 705 Rz. 20). Hierzu gehört auch die Verpflichtung,
unberechtigte Entnahmen zu unterlassen. Unabhängig von dem evtl.
Bestehen eines Aktivsaldos für sein Gesellschafts-konto ist er
aufgrund dieser Verletzung des Gesell-schaftsvertrages
verpflichtet, den abgehobenen Be-trag zunächst dem
Gesellschaftsvermögen zurückzu-führen. Diese Forderung des Klägers
als dem fort-führenden Gesellschafter besteht außerhalb der
ge-setzlichen Abwicklungssansprüche (vgl. Staudinger-Kessler, BGB,
§ 739 Rz. 3); sie ist nicht - wie das Landgericht meint - ein
unselbständiger Rechnungs-posten im Rahmen der
Auseinandersetzung.

10

Gleichwohl muß sich der Kläger vorliegend auf sei-nen
Rückzahlungsanspruch das auf der Grundlage des von dem
Steuerberater St. zu Gunsten des Beklag-ten errechnete
Abfindungsguthaben von 16.037,86 DM abziehen lassen. Er geht
diesbezüglich selbst von einer endgültigen und verbindlichen
Berechnung des Auszahlungsanspruches aus. Demzufolge hat er diesen
Gegenanspruch in erster Instanz zutreffenderweise der Berechnung
seiner Klageforderung zugrunde ge-legt. Der Beklagte hat die der
Berechnung des Steu-erberaters St. zugrunde liegende Zahlen nicht
sub-stantiiert bestritten, sondern lediglich pauschal den
Standpunkt vertreten, ihm stünde ein weit höhe-res
Abfindungsguthaben zu. Gehen die Parteien aber übereinstimmend
davon aus, daß der Beklagte einen Abfindungsanspruch zumindest in
der Höhe des vom Kläger zugestandenen Betrages von 16.037,86 DM
gel-tend machen kann, so ist der Anspruch zumindest in dieser Höhe
schon zum jetzigen Zeitpunkt fällig und demzufolge mit der aus der
unberechtigten Abhebung resultierenden Rückzahlungsforderung zu
verrechnen.

11

2.

12

Die Klageforderung ist gemäß §§ 284, 286 BGB mit 12,5 % zu
verzinsen. Der Kläger hat bereits in der Klageschrift vorgetragen,
daß er ständig Bankkredit in einer die Klageforderung
übersteigenden Höhe in Anspruch nehme. Diesem Vortrag ist der
Beklagte zunächst nur im Hinblick auf den beanspruchten
Zinszeitraum, nicht jedoch im Hinblick auf die Zinshöhe
entgegengetreten. Erst in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai
1996 vor dem Senat hat er dem Zinsanspruch insgesamt widersprochen.
Dieses verspätete Bestreiten ist unter den Voraussetzungen des §
528 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Es hätte bei Beachtung der
allgemeinen Prozeßförderungspflicht bereits in erster Instanz
geltend gemacht werden können. Seine Zulassung würde die Erledigung
des Rechtsstreits verzögern, da die Vorlage der vom Kläger
angekündigten Bankauskunft einen weiteren Verhandlungstermin
erforderlich machen würde.

13

Entgegen dem Klageantrag schuldet der Beklagte Zinsen gemäß §
291 ZPO erst ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit. Für den vom
Kläger behaupteten früheren Zinsbeginn ab dem 17. Juni 1992 ist
eine rechtliche Grundlage nicht gegeben. Ob der Beklagte für die
Rückzahlung des abgehobenen Geldes auch nach den Vorschriften der
unerlaubten Handlung oder unter den verschärften Voraussetzungen
des § 819 BGB haftet, steht nämlich nicht mit hinreichender
Sicherheit fest. Er behauptet, im Vorgriff auf das Ergebnis der
Prüfung des Steuerberaters St. gehandelt und nur dasjenige
entnommen zu haben, was ihm letztlich ohnehin zustehe. Dabei mußte
ihm zwar klar sein, daß er nach seinem Ausscheiden ohne Ab-sprache
mit dem Kläger nicht mehr über das Guthaben der Gesellschaft
verfügen durfte; auch stand ihm zum Zeitpunkt der Abhebung ein
fälliger Abfindungs-anspruch nicht zu. Der Kläger hat andererseits
aber nicht den Nachweis führen können, daß der Beklagte mit dem
Vorsatz gehandelt hat, sich dauerhaft zu Unrecht auf seine Kosten
zu bereichern und ihn dadurch zu schädigen. Dieses positiv
vorhandene Be-wußtsein des Beklagten wäre aber notwendige
Voraus-setzung dafür, ihn bereits ab dem Zeitpunkt der Ab-hebung
des Geldes haften zu lassen.

14

Der Beklagte schuldet Zinsen vor dem Eintritt der
Rechtshängigkeit auch nicht unter den Vorausset-zungen des
Verzuges. Hierzu hätte es gemäß § 284 Abs. 1 BGB einer Mahnung des
Klägers bedurft. Dem Schreiben seiner erstinstanzlichen
Prozeßbevoll-mächtigten vom 18. Juli 1994(Bl. 17 - 19 d.A.), auf
das sich der Kläger in diesem Zusammenhang beruft, läßt sich eine
verzugsbegründende Mahnung aber nicht entnehmen. Die dort
enthaltene Fristsetzung bis zum 29. Juli 1994 bezog sich nicht auf
eine konkrete Zahlungsaufforderung, sondern der Beklagte ist darin
aufgefordert worden, einen Vorschlag zum Ausgleich eines in einem
anderen Schreiben geltend gemachten Auseinandersetzungssaldos
vorzulegen.

15

III.

16

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO. Dabei
war zu berücksichtigen, daß der Kläger mit dem Zinsanspruch in
erheblicher Höhe teilunterlegen ist. Er hat in erster Instanz 12,5
% Zinsen von 53.962,14 DM seit dem 1. Juni 1992 und in zweiter
Instanz 12,5 % Zinsen von 70.000,- DM seit dem 17. Juni 1992
geltend gemacht. Zugesprochen worden ist ein Zinsanspruch in Höhe
von 12,5 % sei dem 29. April 1995 von 53.962,14 DM. Unabhängig von
§ 4 ZPO waren diese Zuvielforderungen im Wege eines fiktiven
Streitwertes bei der Prüfung des Obsiegens und Unterliegens zu
berücksichtigen (vgl. Zimmermann ZPO, 4. Auflage, § 92 RZ 3; BGH
NJW 1988, S. 2173, 2174). Die Entscheidung über die vorläufige
Voll-streckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

17

Streitwert bis zum 27.2.1996: 53.962,14 DM; ab dem 28.2.1996:
70.000,00 DM; Beschwer des Beklagten: 53.962,14 DM; Beschwer des
Klägers: 16.037,86 DM.