Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-02-02, Aktenzeichen 31 O 578/02
ECLI:DE:LGK:2006:0202.31O578.02.00

Tenor

I. Die Beklagten werden verurteilt,

es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

im Gebiet des Bundeslandes F Wetten aus Anlass von sportlichen Veranstaltungen und sonstigen Ereignissen gegen Entgelt anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder entgegenzunehmen und/oder zu bewerben wie nachstehend wiedergegeben:

1

(Es folgt eine mehrseitige Darstellung)

2

II. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.

3

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4

Die Sicherheitsleistung beträgt hinsichtlich der

5

Unterlassung: 150.000 €,

Kosten: 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

6

Tatbestand

7

Die Klägerin organisiert und veranstaltet im Gebiet des Bundeslandes F mit behördlicher Erlaubnis eine Vielzahl von Lotterie- und Glücksspielen, unter anderem LOTTO, TOTO und die Sportwette ODDSET. Diese Veranstaltungen finden in Abstimmung mit den übrigen 15 Landeslotteriegesellschaften statt, die jeweils für ihr Bundesland über die erforderlichen Genehmigungen verfügen.

8

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) bis zum 10.3.2003 war, ist ein Wettunternehmen mit Sitz in P, das durch die T- Landesregierung fürs Glücksspiel konzessioniert ist, aber nicht über eine deutsche Genehmigung hierfür verfügt. Sie bietet Sportwetten unterschiedlicher Art an, u.a. aus den Bereichen Fußball, Boxen, Golf, Motorsport, Leichtathletik und Tennis. Die Teilnahme an den Wetten erfolgt gegen Einsatz. Der mögliche Gewinn richtet sich nach der von der Beklagten zu 1) vorgegebenen Quote; die maximale Gewinnsumme beträgt pro Kunde 500.000 €. Die Abgabe der Wetten ist schriftlich, telefonisch, digital, per Fax, per Internet, per E-Mail und per WAP möglich. Die Beklagte zu 1) bietet an und bewirbt ihre Sportwetten ausdrücklich auch gegenüber potentiellen Kunden aus der Bundesrepublik Deutschland und damit auch im Bereich des Bundeslandes F. Im Mai 2002 versandte sie ihre Werbebroschüre samt Spielschein an einen potentiellen Teilnehmer aus N2. Für die Einzelheiten der Broschüre wird auf die Anlage K 3 (Bl. 14 d.A.) verwiesen. Die Beklagte zu 1) wirbt mit dem Slogan "Deutschlands beste Wettquoten" und stellt für ihre Kunden aus Deutschland eine deutsche Bankverbindung bereit.

9

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagten handelten als Veranstalter des beschriebenen Angebots wettbewerbswidrig gemäß den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. den §§ 284, 287 StGB, weil es sich dabei um in Deutschland unerlaubte Glücksspiele bzw. Lotterien ohne behördliche Genehmigung handele. Weil und soweit Veranstaltungsort Deutschland sei, komme es auf eine Genehmigung ausländischer Behörden nicht an.

10

Die Klägerin beantragt,

11

wie erkannt.

12

Die Beklagten beantragen,

13

die Klage abzuweisen,

14

Sie sind der Ansicht, dass es neben der salzburgischen Konzession keiner Genehmigung einer deutschen Behörde bedürfe. Dies folge aus der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit. Nach der Rechtsprechung des EuGH seien Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch innerstaatliches Recht zwar zulässig; diese müssten jedoch durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden. Staatliche Monopole auf dem Glücksspielsektor müssten notwendig und geeignet sein, um die anerkennenswerten Ziele auch zu erreichen. Ermuntere der Staat die Verbraucher auch dazu, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, könnten sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen. Genau dies sei jedoch vorliegend der Fall. Die staatlichen Lottogesellschaften betrieben intensive Werbung für die von ihnen veranstalteten Glücksspiele mit dem Ziel, möglichst hohe Einnahmen zu generieren. Das staatliche Monopol diene folglich nicht der sozialpolitisch gewünschten Kanalisierung und Eindämmung des Spieltriebes, sondern ganz oder überwiegend fiskalischen Zwecken. Im Übrigen werde die Beklagte zu 1) in Deutschland gar nicht aktiv, sondern biete ihre Wetten ausschließlich an ihrem Sitz in P an. Dort sei sie berechtigt, auch Wetten von Personen, die in F wohnen, anzunehmen. Es könne auch gar keine Rede davon sein, dass es sich bei den Sportwetten um Glücksspiele handele. Schließlich könne der Beklagte zu 2) schon deswegen nicht haftbar gemacht werden, weil er bereits vor Zustellung der Klage als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) ausgeschieden sei.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

16

Entscheidungsgründe

17

Die zulässige Klage ist begründet.

18

Der Unterlassungsanspruch folgt aus § 8 UWG, weil das Angebot von Glücksspielen, insbesondere Sportwetten in der beanstandeten Form gegen die §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. §§ 284, 287 StGB verstößt und deshalb unlauter ist.

19

Bei der hier gegebenen Konstellation ist § 284 StGB tatbestandlich einschlägig für das Angebot von Casinospielen und Sportwetten. Es entspricht praktisch einhelliger Auffassung und wurde auch von der Kammer stets so gesehen, dass auch Sportwetten unter den Begriff des Glücksspiels im Sinne dieser Vorschrift fallen, weil ihr Wesen darin besteht, dass die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht wesentlich von den Kenntnissen und Fähigkeiten der Spieler, sondern hauptsächlich von dem ihrer Einwirkungsmöglichkeit entzogenen Zufall abhängt (vgl. nur BGH, NStZ 2003, 372 f. sowie BGH a.a.O. Sportwetten m. w. N.). Dass bestimmte Spielausgänge aus Sicht eines bewanderten Spielers möglicherweise zu Recht als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen mögen, ändert daran nichts, zum einen weil dies bereits bei der Festsetzung der Wettquote Berücksichtigung findet und zum anderen, weil auch weniger kenntnisreiche Spieler zu den Teilnehmern zählen.

20

Die Beklagte zu 1) haftet dabei als Veranstalterin von Glücksspielen in Deutschland, der Beklagte zu 2) als ihr – im Zeitpunkt der Tathandlung (Mai 2002) – organschaftlicher Vertreter. Als Veranstalter im Sinne der §§ 284, 287 StGB ist jeder anzusehen, der verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung des Glückspiels schafft und der Bevölkerung auf diese Weise den Abschluss von Spielverträgen ermöglicht (vgl. BGH, NStZ 2003, 372, 374; Tröndle/Fischer, StGB, 50. Aufl., § 284, Rz 11, § 287, Rz 1b; Lackner/Kühl, StGB, 25. Aufl., § 284, Rz 11). Dies geschieht, indem die Beklagte zu 1) ihr Glücksspielangebot gezielt für Spieler mit Wohnsitz in Deutschland zugänglich macht. Veranstaltungsort ist damit auch Deutschland als Erfolgsort im Sinne des § 9 Abs. 1 StGB, an dem die Beteiligungsmöglichkeit für Spieler aus Deutschland eröffnet wird.

21

Die objektiven tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 284, 287 StGB sind nach alledem erfüllt. Gleiches gilt auch für die subjektiven Tatbetandsvoraussetzungen und für das Verschuldenserfordernis. Insoweit genügt es, dass die Beklagten in Kenntnis der den objektiven Tatbestand erfüllenden Umstände handelten.

22

Aus der wettbewerbsrechtlichen Haftung der Beklagten führen desweiteren auch die im einzelnen angesprochenen gemeinschaftsrechtlichen Aspekte nicht heraus. Vielmehr bleibt die Kammer auch nach erneuter Überprüfung – und unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH und des BVerfG – bei ihrer in ständiger Rechtsprechung geäußerten Auffassung, dass das Angebot von Glücksspielen in Deutschland wettbewerbsrechtlich unlauter im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. §§ 284, 287 StGB ist, wenn diese nicht behördlich erlaubt wurden, insbesondere eine solche Erlaubnis noch nicht einmal beantragt ist. Sie sieht sich insoweit in vollständiger Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH vor und nach der O-Entscheidung (vgl. BGH GRUR 2002, 636 ff. - Sportwetten einerseits und BGH NJW, 2158 ff. - Schöner Wetten andererseits) sowie der nahezu einhelligen instanzgerichtlichen wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung (vgl. nur OLG Hamburg MMR 2004, 752; OLG München, a.a.O.; OLG Köln, Urteil vom 9.12.2005, 6 U 91/05).

23

Im Einzelnen:

24

Zur Vermeidung einer Strafbarkeit gemäß §§ 284, 287 StGB bedarf die öffentliche Veranstaltung von Glücksspielen in Deutschland der Erlaubnis einer zuständigen inländischen Behörde und nicht etwa nur irgendeiner Behörde innerhalb der Gemeinschaft. Dies ist von den Gerichten stets so gesehen worden (vgl. nur BGH a.a.O. Sportwetten, Schöner Wetten). Dies ergibt sich bereits aus der Natur der Sache. Im gemeinschaftsrechtlich nicht harmonisierten Bereich des Glücksspielwesens steht es nämlich im Ermessen eines jeden Mitgliedstaates, ob und ggf. welche Regelungen er hierzu treffen will (vgl. nur BGH a.a.O. Sportwetten, Schöner Wetten m. w. N.). Von daher versteht es sich von selbst, dass behördliche Genehmigungen immer nur in den Grenzen des jeweiligen Mitgliedstaates, nicht aber für das Gebiet der anderen Mitgliedstaaten gelten können. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte zu 1) in Deutschland als Wettveranstalterin tätig ist, kann sie sich insoweit nicht auf eine ihr erteilte T- Konzession berufen.

25

Der Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 284, 287 StGB, die wettbewerbsbezogene Normen darstellen (BGH a.a.O. Sportwetten, Schöner Wetten), welche auch dem Schutz der Verbraucher dienen, führt dementsprechend zur Unlauterkeit des Handelns der Beklagten gemäß den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und lässt gemäß § 8 UWG den geltend gemachten Unterlassungsanspruch entstehen.

26

Soweit die Beklagten die landes- und bundesgesetzlichen Regelungen, die bislang – faktisch – ein Monopol der staatlich kontrollierten Landesgesellschaften zur Veranstaltung von Sportwetten vorsehen, unter Darlegung der Bedenken vor allem im Hinblick auf die O-Entscheidung des EuGH für europarechtswidrig halten, braucht hierüber nicht entschieden zu werden. Diese Fragestellungen betreffen bei Lichte betrachtet lediglich die Problematik, ob die bisherige Erlaubnispraxis der deutschen Behörden gemeinschaftsrechtlich diskriminierungsfrei erfolgt oder ob der Gesetzgeber und/oder die Behörden gehalten sind, hier künftig andere Maßstäbe anzulegen.

27

Diese gesamte Diskussion ändert aber nichts daran, dass die Vorschriften der §§ 284, 287 StGB als solche nach zutreffender Auffassung nicht gegen die durch Art. 43 und 49 EG-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit verstoßen. Der BGH hat hierzu – in Kenntnis und unter Berücksichtigung der O-Entscheidung des EuGH – in seiner Entscheidung Schöner Wetten ausgeführt:

28

"Die Strafvorschrift des § 284 StGB verbietet jedoch lediglich das Veranstalten eines Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis und ist insoweit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ... Sie trifft selbst keine Entscheidung darüber, ob und inwieweit Glücksspiele abweichend von ihrer grundsätzlichen Unerlaubtheit zugelassen werden können oder nicht (vgl. Bundesverwaltungsgericht, NJW 2001, 2648), und verstößt als solche schon deshalb nicht gegen die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit... Nach europäischem Gemeinschaftsrecht steht es im Ermessen der Mitgliedsstaaten, Glücksspiele auch vollständig zu verbieten (es folgen Zitate von EuGH - Entscheidungen). Selbst wenn die landesrechtlichen Vorschriften über die Erteilung einer behördlichen Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen nicht mit Artikel 46 und 49 EG vereinbar sein sollten... wäre deshalb die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet für inländische Teilnehmer nicht erlaubnisfrei zulässig (vgl. BGH GRUR 2002 636 Sportwetten; a.A. – in einem Eilverfahren – VGH Kassel, GewArch 2004, 153)."

29

Nach Auffassung der Kammer bergen Glücksspiele ein erhebliches Gefahrenpotential bei der Förderung der Spielleidenschaft und Spielsucht in sich und dürfen deshalb aus übergeordneten Interessen der Allgemeinheit reglementiert werden. Das betont auch ausdrücklich der EuGH in ständiger Rechtsprechung, zuletzt in der O-Entscheidung. Ein probates, verhältnismäßiges Mittel ist insoweit sicher der Erlaubnisvorbehalt, der strikt zu trennen ist von der Frage nach den Kriterien für die Erlaubniserteilung oder -versagung. Lediglich letzteres mag einer Überprüfung bedürfen, nicht aber der Grundsatz als solcher.

30

Auch der EuGH geht in seiner O-Entscheidung nicht davon aus, dass bereits ein strafbewehrtes Verbot der Veranstaltung von Wetten als solches eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt, sondern – wie er in Beantwortung der Vorlagefrage (Erwägung Nr. 76) ausführt – nur dann, wenn der betreffende Mitgliedstaat keine Konzession oder Genehmigung erteilt. Nur dann stellt sich überhaupt die Frage, ob die einer solchen ablehnenden Entscheidung zugrunde liegenden Regelungen angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten den damit verfolgten anerkennenswerten Zielen Rechnung tragen.

31

Etwas anderes ergibt sich für die Beurteilung des vorliegenden Falles auch nicht aus der Entscheidung des BVerfG vom 27.04.2005, die auf die O-Entscheidung des EuGH Bezug nimmt. Diese – im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ergangene – Entscheidung betrifft den besonderen Fall der lediglich vorläufigen Vollziehbarkeit einer behördlichen Untersagungsverfügung. Damit ist aber nichts darüber gesagt, ob die behördliche Untersagung einer nicht genehmigten Glücksspielveranstaltung im Hauptsacheverfahren nicht weiter Bestand haben kann. Davon geht bislang die weit überwiegende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung aus. So führt etwa der Hessische Verwaltungsgerichtshof aus, es gebe keinen Anspruch eines privaten Sportwettenveranstalters darauf, seiner Tätigkeit ohne Genehmigung bis zur endgültigen rechtlichen Klärung in der Hauptsache nachzugehen (VGH Kassel, Urteil vom 29.08.2005, 11 TG 1460/05).

32

Im vorliegenden Fall geht es weder um die eine, noch um die andere, sondern um die wiederum anders gelagerte Frage nach dem wettbewerbswidrigen Verhalten eines Veranstalters, der Glücksspiele anbietet, ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis eingeholt oder auch nur beantragt zu haben. Auch dafür kann aus der Entscheidung des BVerfG nichts unmittelbar hergeleitet werden.

33

Das BVerfG hat im übrigen in zwei weiteren Entscheidungen vom 27.09.2005 (1 BvR 757/05; 1 BvR 789/05) ausgeführt, für den Fall, dass der Gesetzgeber ein präventives Kontrollregime für die Tätigkeit des Wettvermittelns vorsehe, seien Gewerbetreibende jedenfalls gehalten, sich zunächst bei der zuständigen Behörde um die Erteilung einer entsprechenden Genehmigung zu bemühen und ggf. den verwaltungsgerichtlichen Rechtsweg zu beschreiten, um etwaige Zweifel an der Europarechtskonformität der Genehmigungsvorschriften klären zu lassen. Solange die Möglichkeit eines solchen Genehmigungsverfahren nicht ausgeschöpft worden ist, könne der Veranstalter eines öffentlichen Glücksspiels gegen eine Untersagungsverfügung nicht mit Aussicht auf Erfolg im Wege einer Verfassungsbeschwerde vorgehen. Auch nach der Auffassung des BVerfG kann also die Rechtmäßigkeit der Durchführung von Sportwetten in Deutschland ungeachtet der vorstehend erörterten europarechtlichen Fragestellungen von der Erteilung einer Erlaubnis abhängig gemacht werden (so auch OLG Köln, a.a.O.).

34

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 5. und 18.1.2006 bieten keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

36

Streitwert: 500.000 €