Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2014-08-25, Aktenzeichen VI-3 Kart 300/12 (V)
ECLI:DE:OLGD:2014:0825.VI3KART300.12V.00

Tenor

Ziffer 3 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 09.11.2012, BK7-12-029, wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die jeweilige Leitung der Center

„Technical Management“

„Operations“

„Infrastructure/Europe“

„Key Account Management“

den Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG unterliegt. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander auf- gehoben.

Der Beschwerdewert wird auf 50.000 Euro festgesetzt. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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Gründe

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A.

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Die Bundesnetzagentur hat die Antragstellerin mit Bescheid vom 09.11.2012 gemäß § 4a EnWG als Transportnetzbetreibern zertifiziert. Mit der Beschwerde greift die Antragstellerin Tenorziffer 3 des Beschlusses an, mit der für alle Unternehmensbereiche festgestellt wird, dass die 2. Führungsebene vor und nach Übernahme ihrer Funktion für eine gewisse Zeit nicht bestimmte Aufgaben im Konzernverbund übernehmen darf.

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Die Antragstellerin betreibt mit rund … km einen Teil des Mittel- Europäischen-Hochdruck-Gasleitungsnetzes MEGAL. Sie ist eine 100%- ige Tochter der A, die wiederum eine 100%- ige Tochter der B ist, die das Gasfernleitungsnetz in … betreibt. Die Anteile an der B werden zu 75% von der C und zu 25% von einem Finanzkonsortium gehalten. Die B wurde am 26.01.2012 von der … Regulierungsbehörde als Unabhängiger Transportnetzbetreiber zertifiziert.

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Auf einen Antrag der Antragstellerin vom 02.03.2012 zertifizierte die Bun- desnetzagentur diese am 09.11.2012 als Unabhängige Transportnetz- betreiberin. Die Zertifizierung wurde unter dem Vorbehalt des Widerrufs (Ziffer 5.) und verschiedener Auflagen erteilt (Ziffer 2 des Bescheides), etwa bestimmte Tätigkeiten zu trennen und den entflechtungsrechtlichen Vorgaben entsprechend zu ändern.

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In Ziffer 3 des Tenors stellt die Bundesnetzagentur ferner fest, dass die Leiter aller Bereiche der Antragstellerin, die Bereiche

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„Key Account Management“

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„Operations“

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„Infrastructure/Europe“

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„Finance“

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„Legal and Regulatory Affairs“

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„Technical Management“

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den Vorgaben des § 10 Buchst. c Abs. 6 EnWG unterliegen.

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Die Bundesnetzagentur geht in dem Bescheid von einem weiten Ver- ständnis des § 10c Abs. 6 EnWG aus und versteht unter „für Betrieb, War- tung oder Entwicklung des Netzes verantwortlich“ nicht nur technische, sondern auch rechtliche, kommerzielle wie auch technische Verantwor- tungsbereiche. „Verantwortlich“ seien nicht nur die Abteilungen, die eine direkte Zuständigkeit und Entscheidungsbefugnisse für die drei genannten Bereiche hätten.

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Aus der Aufgabenverteilung bei der Antragstellerin ergebe sich, dass die Leiter aller Bereiche originäre Zuständigkeiten und Entscheidungsbefug- nisse „für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes“ i.S.d. § 10c Abs. 6 EnWG hätten.

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Hierfür spreche schon, dass sie der Unternehmensleitung unmittelbar un- terstellt seien. So verfügten auch Personen der 2. Führungsebene, die nicht für den technischen, sondern für einen kommerziellen oder rechtli- chen Bereich verantwortlich seien, in der Regel über umfangreiche diskri- minierungsrelevante Erkenntnisse des Netzes. Im Zweifel fiele daher die gesamte 2. Führungsebene unter § 10c Abs. 6 EnWG.

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Das Merkmal „Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes“ verliere auch nicht seine Bedeutung, weil es von der unternehmensinternen Orga- nisation abhänge, wie ein Netzbetreiber seine Aufgaben verteile. So exis- tierten Unabhängige Transportnetzbetreiber, bei denen die Leiter einiger Fachbereiche zwar der Unternehmensleitung unterstellt seien, diese aber nur netzfremde Aufgaben zu verantworten hätten, etwa „Zentrale Dienste“, Facility Management“, „Assistance“ oder „Sicherheit, Umwelt und Ge- sundheit“.

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Auch die Gesetzesbegründung lege eine weite Auslegung nahe, weil die- se an die Möglichkeit der Einflussnahme und die Verantwortung für einen der drei, umfangreiche Netzkenntnisse vermittelnden Bereiche „Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes“ anknüpfe. Es sollten nicht nur die Unternehmensleitung, sondern auch Personen erfasst werden, die zwar nicht zur Leitung gehörten, aber eine vergleichbare Stellung wie die Un- ternehmensleitung mit entsprechendem Einfluss und Kenntnissen der technischen Eigenschaften des Netzes und seines Zustandes hätten.

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§ 10c Abs. 6 EnWG beschränke zwar die Berufswahlfreiheit der betroffe- nen Personen, sei aber im Hinblick auf das Ziel, einen diskriminierungs- freien Betrieb des Transportnetzes zu gewährleisten, verhältnismäßig.

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Aufgrund der unterschiedlichen Rechtsauffassungen von Antragstellerin und Bundesnetzagentur seien aus Gründen der Rechtssicherheit – insbe- sondere im Hinblick auf die Gewährleistung der Einhaltung der cooling-off- Vorgaben aus § 10c Abs. 5, 6 EnWG - in Ziffer 3 des Tenors des Beschei- des die Leitungspositionen festgestellt worden, für die die Vorgaben des

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§ 10c Abs. 6 EnWG gelten.

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Die Europäische Kommission hatte am 06.09.2012 zu dem Antrag Stel- lung genommen, sich aber nicht zu einer Auslegung des § 10c Abs. 6 EnWG geäußert (Bl. 2210 VV).

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Die Antragstellerin greift isoliert Tenorziffer 3 des Bescheides an. Ent- scheidungen mit Bezug zu Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes träfe neben der Geschäftsleitung nur der Leiter des Bereichs

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„Technical Management“.

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Die übrigen von der Bundesnetzagentur unzutreffend unter § 10c Abs. 6 EnWG eingestuften Leiter der Bereiche seien nicht für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes verantwortlich. Die weite Auslegung der Bundesnetzagentur, wonach eine bloße Mitwirkung an Entscheidungen in

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den drei relevanten Bereichen ausreiche, bedeute, dass faktisch die ge- samte oder nahezu gesamte 2. Führungsebene von § 10c Abs. 6 EnWG betroffen sei.

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Die Führungskräfte, die nicht zu den genannten Bereichen gehörten, seien zwar der obersten Unternehmensleitung unmittelbar unterstellt, nicht aber für „Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes verantwortlich“. Sie hätten per se keine unmittelbare Entscheidungsbefugnis und Entschei- dungsverantwortlichkeit für die drei relevanten Tätigkeitsbereiche. Sie wirkten nur an Entscheidungen der Geschäftsführung oder der für den

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„Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes“ verantwortlichen Bereiche mit, sei es durch Vorbereitung, Unterstützung oder Beratung. Die Bundes- netzagentur habe jedoch im Wesentlichen auch die Leitungen der Berei- che, die dem „Kaufmännischen Geschäftsbereich“ zuzurechnen seien,

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§ 10c Abs. 6 EnWG unterstellt.

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So habe der Leiter des Bereichs „Key Account Management“ keine Ent- scheidungsbefugnisse für den Betrieb, die Wartung oder die Entwicklung des Netzes. Zu seinen Aufgaben gehörten vor allem die Kundenbetreu- ung, insbesondere das Vertragsmanagement, die Kapazitätsverwaltung, die Verantwortung für das „Hochladen“ der Kapazitäten, sowie das Marke- ting. Darüber hinaus sei er für die Realisierung von Vertriebsprojekten, wie

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z.B. der Kapazitätsbündelung sowie der Auktionierung von Kapazitäten, zuständig. Soweit er Aufgaben mit Bezug zum Netzbetrieb wahrnehme,

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z.B. die Kapazitätsverwaltung, gehe es nicht um den Betrieb des Netzes als solches. Vielmehr sei der Netzbetrieb Voraussetzung für seine Tätig- keit im „Key Account Management“. Die Entscheidungskompetenzen für den Betrieb, die Wartung und Entwicklung des Netzes lägen alleine bei dem Managing Director und dem Leiter des Bereichs „Technical Manage- ment“. Im Übrigen würden zahlreiche früher dem Bereich „Key Account Management“ zugewiesene Aufgaben nunmehr zentral von Plattformen wahrgenommen (Kapazitätsvermarktungsplattform PRISMA, Betrieb eines virtuellen Handelspunktes, Beschaffung von Regel- und Ausgleichsener-

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gie, Bilanzierung von Gasmengen durch den Marktgebietsverantwortlichen für das Marktgebiet NetConnect Germany, ENTSOG).

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Der Leiter „Operations“ sei für die operative Erbringung der Transportleis- tung verantwortlich. Er wickle die Transporte der Kunden ab, indem er auf einer 24-Stunden-Basis den Nominierungs- und Allokationsprozess mit Hilfe der Abteilung „Commercial Dispatching“ führe. Darüber hinaus ent- wickle die Abteilung die damit verbundenen IT-Anwendungen. Da er aber nicht über den Zugang eines Kunden zum Transportnetz entscheide, be- stehe auch kein Diskriminierungspotential.

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Auch der Leiter „Infrastructure/Europe“ habe keine Entscheidungsbefug- nisse im Hinblick auf den Betrieb, die Wartung oder die Entwicklung des Netzes. Er sei für die Netzplanung und -berechnung verantwortlich, arbei- te eng mit den Kooperationspartnern des Marktgebiets NEtConnect Ger- many hinsichtlich der Transportkapazitäten und Netzsteuerung zusam- men. Ferner beteilige er sich an der Aufstellung des Netzentwicklungs- plans und sei stark in die Arbeiten von ENTSOG involviert.

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Der Bereich „Finance“ sei für die kaufmännischen Aufgaben verantwortlich und befasse sich mit allen finanziellen Aspekten der Geschäftstätigkeit, Liquiditätsfragen und Finanzierungen, kümmere sich um die Buchhaltung und Jahresabschlüsse sowie die Budget- und Mittelfrist-Planung. Soweit die Abteilung netzbezogene Aufgaben erledige, etwa in die Bearbeitung von Entgeltanträgen und Investitionsbudgets involviert sei, bereite der Lei- ter der Abteilung diese Aufgaben lediglich vor und unterstütze ohne eige- ne Entscheidungsverantwortung.

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Der Bereich „Legal and Regulatory Affairs“ nehme ebenfalls nur eine un- terstützende Funktion in juristischen Fragen wahr. Eine Entscheidungsbe- fugnis oder -verantwortlichkeit für den Betrieb, die Wartung oder die Ent- wicklung des Netzes bestehe für den Leiter der Abteilung nicht.

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Die cooling-on/cooling-off-Regelungen, beruhend auf zwei europäischen Richtlinien (Richtlinie 2009/73/EG vom 13.07.2009 (GasRL), Richtlinie 2009/72/EG vom 13.07.2009 (StromRL)), schränkten ganz erheblich und rechtswidrig die beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten der betroffenen Personen ein.

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Die Karenzzeiten erschwerten den Wechsel in die Unternehmensleitung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers oder den Wechsel von dort in Führungspositionen des vertikal integrierten Energieversorgungsunter- nehmens oder dessen Mehrheitsanteilseignern. Der berufliche Aufstieg der betroffenen Personen im vertikal integrierten Energieversorgungsun- ternehmen werde faktisch verhindert. Durch die cooling-off-Regelung wer- de darüber hinaus ein Wechsel auf eine weniger bedeutsame Stelle im Unternehmensverbund des vertikal integrierten Energieversorgungsunter- nehmens unmöglich gemacht, weil die cooling-off-Regelung jegliche Tä- tigkeit in den relevanten Unternehmensbereichen verbiete. Die Karenzzei- ten ließen sich daher auch nicht sinnvoll in den Karriereweg der Betroffe- nen einplanen. Es sei auch wenig praktikabel, die betroffenen Personen auf „Abkühlungsstellen“ beim unabhängigen Transportnetzbetreiber zu

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„parken“, um sie dann nach vier Jahren anderweitig einzusetzen. Füh- rungspositionen außerhalb der relevanten Bereiche (im Elektrizitätsbe- reich: Erzeugung, Verteilung, Lieferung oder Kauf, im Gasbereich: Gewin- nung, Verteilung, Lieferung, Kauf oder Speicherung von Erdgas) seien im Übrigen auch nur bei Mehrspartenunternehmen vorhanden, die auch elektrizitäts- und erdgasfremde Geschäfte betrieben.

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Für Führungskräfte sei es daher wenig attraktiv, bei einem Unabhängigen Transportnetzbetreiber zu arbeiten, weil sich dies als „Sackgasse“ darstel- le, dort die Entwicklungsmöglichkeiten und Aufstiegschancen beschränkt seien. Wechselten sie den Arbeitgeber, müssten sie - obwohl nicht zum

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„obersten Management“ gehörend - in einem größeren Maße als andere Arbeitnehmer Umzüge und die damit einhergehenden Folgen für das Pri- vat- und Familienleben in Kauf nehmen. Die beruflichen Entwicklungsmög- lichkeiten würden noch weiter dadurch verschärft, dass mit den cooling-

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on/cooling-off Regelungen nicht nur eine Anstellung beim vertikal integrier- ten Energieversorgungsunternehmen oder deren verbundenen Unterneh- men, sondern daneben Interessen- und Geschäftsbeziehungen verboten seien.

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Die Karenzzeiten seien auch für das Energieversorgungsunternehmen gravierend. Die Beschränkungen machten die betroffenen Stellen beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber unattraktiv und erschwerten die Nachwuchssuche und -förderung. Es werde eine langfristige Personalpla- nung verhindert. Ferner entstehe ein „Karrierestau“ beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber, weil Stelleninhaber, die die Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG zu beachten hätten, in der Regel auf ihrer Position bis zum Ruhestand verblieben. So verschlechterten sich für andere Mitarbeiter die Karrierechancen und es entstünden statische und damit nicht nachhaltige Strukturen beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber. Diese Auswirkun- gen stünden im Widerspruch zum EnWG, wonach die Energieversorgung möglichst preisgünstig und effizient sein (§ 1 Abs. 1 EnWG) und ein lang- fristiger, leistungsfähiger und zuverlässiger Betrieb des Netzes erreicht werden solle (§ 1 Abs. 2 EnWG). Auch im Hinblick auf die Anreizregulierung könnten sich Nachteile ergeben, wenn die fehlende At- traktivität der Stellen beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber durch höhere Vergütungen ausgeglichen werden müsste.

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Die Bundesnetzagentur habe die cooling-on/cooling-off-Regelungen rechtswidrig erweiternd ausgelegt, so dass im Wesentlichen die gesamte

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2. Führungsebene von den Karenzregeln erfasst sei.

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Sie gehe unzutreffend davon aus, dass „im Zweifel sämtliche Personen, die der 2. Führungsebene angehören“, unter die Sperrfristen fielen. So sei die Behörde ohne nähere Begründung und Prüfung davon ausgegangen, dass die hier strittigen Bereiche originäre Zuständigkeiten und Entschei- dungsbefugnisse hätten, die eine eigene Verantwortlichkeit im Sinne des

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§ 10c Abs. 6 EnWG begründeten. Die jeweiligen Leiter der hier streitigen Stellen seien jedoch nicht - wie es § 10c Abs. 6 EnWG fordere - für be-

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stimmte Bereiche, für „Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes“, verantwortlich und hätten für die relevanten Aufgaben keine Entschei- dungsbefugnisse. Sie wirkten allenfalls an Entscheidungen mit Bezug zu

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„Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes“ mit, verantworteten sol- che Entscheidungen aber nicht selbst unmittelbar oder abschließend.

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Die Bundesnetzagentur nehme zu Unrecht an, dass für eine „Verantwort- lichkeit“ bereits eine bloße Mitwirkung an Entscheidungen oder eine Art

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„Mitverantwortung“ ausreiche. Im Ergebnis stelle die Behörde darauf ab, ob in einer Abteilung diskriminierungsrelevantes Wissen vorhanden sei. Außerdem lege die Bundesnetzagentur das einschränkende Merkmal „Be- trieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes“ so weit aus, dass nahezu jegliche Tätigkeit bei dem unabhängigen Transportnetzbetreiber, jede im allerweitesten Sinne dem Netzbetrieb dienende Tätigkeit, erfasst sei.

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Jedoch verdeutliche der Wortlaut des § 10c Abs. 6 EnWG, dass gerade nicht sämtliche Mitglieder der 2. Führungsebene von den Sperrfristen er- fasst werden sollten. Der Begriff „Verantwortlichkeit“ mache deutlich, dass nur solche Stelleninhaber betroffen sein sollten, die eine Entscheidung träfen, nicht hingegen diejenigen, die an Entscheidungen mitwirkten oder diese vorbereiteten. So müsse sich die Tätigkeit gerade auf die Bereiche

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„Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes“ beziehen. Die Begriffe

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„Wartung und Entwicklung des Netzes“ wären aber überflüssig, wenn mit dem „Betrieb“ jegliche Tätigkeit des Unabhängigen Transportnetzbetrei- bers gemeint sei. So erbringe der Unabhängige Transportnetzbetreiber regelmäßig keine transportnetzfremden Tätigkeiten.

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Auch die Gesetzessystematik spreche gegen die erweiternde Auslegung der Bundesnetzagentur. So zeige § 10 Abs. 1 S. 2 EnWG, der die Aufga- ben des Unabhängigen Transportnetzbetreibers aufliste und Einrichtungen wie Rechtsabteilung, Buchhaltung und die IT-Abteilung ausdrücklich nen- ne (§ 10 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 EnWG), dass mit „Betrieb, Wartung oder Ent- wicklung des Netzes“ nicht jegliche, sondern nur ein Ausschnitt der Tätig- keit des Unabhängigen Transportnetzbetreibers gemeint sei. Ferner ma-

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che die gesonderte Nennung der „Erstellung des Netzentwicklungsplans“ neben dem „Netzbetrieb“ in § 10b Abs. 2 EnWG und in § 10d Abs. 2 EnWG deutlich, wie eng der Gesetzgeber den Begriff „Betrieb des Netzes“ gesehen habe.

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Die Gesetzeshistorie zeige, dass der von der Regelung erfasste Perso- nenkreis nicht über Gebühr habe ausgedehnt, sondern auf Personen habe beschränkt werden sollen, die „ebenfalls erheblichen Einfluss und umfang- reiche Erkenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustandes“ hätten (BT-Drs. 17/6072, S. 64). So werde in der Begründung beispielhaft auf den „Hauptbereichsleiter Netz“ verwiesen.

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Auch Sinn und Zweck der Regelung sprächen gegen eine erweiternde Auslegung. So werde in § 10c EnWG maßgeblich auf die Entscheidungs- befugnis der Unternehmensleitung im Sinne des § 3 Nr. 29b und § 3 Nr. 33a EnWG abgestellt. Hieraus folge, dass auch für die Personen der

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2. Führungsebene, die von § 10c Abs. 6 EnWG erfasst werden sollten, eine bloße Kenntnis bestimmter diskriminierungsrelevanter Umstände al- lein nicht ausreichend sei. Im Übrigen bestehe im cooling-on-Fall, bei ei- nem Wechsel vom vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen zum Unabhängigen Transportnetzbetreiber, schon kein Diskriminierungs- potential, weil Informationen aus der Tätigkeit beim vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen für die Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebes nicht relevant seien. So müsse ein Netzbetreiber ohne- hin alle Informationen erhalten, die zur Umsetzung des Netzzugangs er- forderlich seien. Mögliche Loyalitätskonflikte bestünden auch bei einem Wechsel von einem anderen Gasversorgungsunternehmen (Gashändler, Vertriebsgesellschaft). Scheide der betroffene Leiter aus, könne dieser nicht mehr diskriminieren, sondern allenfalls die beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber verbleibenden Kollegen, ggfs. auch die dortigen Sachbearbeiter ohne Führungsverantwortung. Wie im cooling-on-Fall sei das Diskriminierungspotential unabhängig davon, ob ein Wechsel zum vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen oder zu einem ande- ren Wettbewerber erfolge. Die Karenzzeiten rechtfertigten sich auch nicht

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deshalb, weil eine Führungskraft ggfs. im Hinblick auf eine spätere „Be- lohnung“, etwa durch eine entsprechend wohlwollende künftige berufliche Entwicklung, das vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen be- vorzugen könnte.

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Im Übrigen seien die Bestimmungen grundrechtskonform eng auszulegen. Das weite Verständnis der Bundesnetzagentur verletzte die Berufswahl- freiheit der betroffenen Personen, die Berufsausübungsfreiheit des Netz- betreibers, das Eigentumsrecht des vertikal integrierten Energieversor- gungsunternehmen sowie seiner Gesellschafter und den Gleichheitssatz. Die Rechtsanwendung durch die Bundesnetzagentur sei ausufernd und konturenlos, das einschränkende Merkmal für die 2. Führungsebene ver- liere seine Bedeutung. Die Auslegung der Bundesnetzagentur sei weder geeignet, erforderlich noch verhältnismäßig im engeren Sinne. Eine mögli- che Diskriminierung setze eine Entscheidungsbefugnis in den drei rele- vanten Bereichen voraus. Wettbewerbsrelevante Informationen hätten auch Mitarbeiter ohne Entscheidungsverantwortung. Im Hinblick auf die zahlreichen Regelungen und Verbote des EnWG sei eine extensive Aus- legung zudem nicht erforderlich.

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Die Auslegung der Bundesnetzagentur sei auch nicht richtlinienkonform. So nenne Art. 17 Abs. 2 e) GasRL/Art. 17 Abs. 2 e) StromRL ausdrücklich den „Betrieb, die Wartung und den Ausbau eines sicheren, effizienten und wirtschaftlichen Fernleitungsnetzes“ neben der sonstigen Geschäftstätig- keit (Art. 17 Abs. 2 h) GasRL: u.a. Rechtsabteilung, Buchhaltung, IT- Dienste). Auch die englische und französische Fassung der Richtlinie („directly reporting to“, „rendent directement compte“) spreche für eine en- ge Auslegung.

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Die Antragstellerin beantragt,

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Ziffer 3 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 09.12.2012, BK7-12-029 aufzuheben, soweit dort festgestellt wird, dass die je- weilige Leitung der Bereiche

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„Key Account Management“

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„Operations“

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„Infrastructure/Europe“

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„Finance“

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„Legal and Regulatory Affairs“

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den Vorgaben des §10c Abs. 6 EnWG unterliegt.

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Die Bundesnetzagentur beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin begehre mit ihrem Anfechtungsantrag die Aufhebung der Tenorziffer 3 des Bescheides. Die dortige Feststellung beziehe sich aber nur auf die Sachlage zum Zeitpunkt der Entscheidung. Eine Feststel- lung für zukünftige Sachverhalte sei damit nicht verbunden. Soweit be- kannt, halte die Antragstellerin die cooling-on/cooling-off-Vorgaben derzeit auch ein. Aus der Tenorziffer 3 des Bescheides ergäben sich keine Ge- und Verbote. Die Bundesnetzagentur habe nur die kraft Gesetzes gelten- de Rechtslage klargestellt.

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Die cooling-on/cooling-off-Regelungen verstießen nicht gegen das Grund- recht der Berufsfreiheit. Da die Leiter der betroffenen Abteilungen die Möglichkeit hätten, außerhalb des vertikal integrierten Energieversor- gungsunternehmens und deren Tochterunternehmen zu arbeiten, seien sie nicht grundsätzlich in ihrem Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes betroffen. Außerdem greife das Verbot nur innerhalb der dort festgelegten Fristen. Der Eingriff in das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit sei verfassungsrechtlich gerechtfertigt, erfolge nur mit geringer Intensität. Den betroffenen Personen werde nicht die Ausübung ihres jeweiligen Berufs- bildes an sich unmöglich gemacht, sondern lediglich der sofortige Wechsel zu einem bestimmten Arbeitgeber unterbunden. Die Regelung verlange nicht, dass die betroffenen Personen den Konzern verließen. Der Eingriff

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sei geeignet, Transparenz herzustellen sowie die diskriminierungsfreie Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebes und damit einen wirk- samen und unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten. „Abkühlungs- phasen“ oder Karenzzeiten seien als geeignetes Mittel allgemein aner- kannt, um persönliche Interessenkonflikte zu vermeiden (vgl. z.B. § 74 HGB, § 90a HGB). Auch die zeitliche Einschränkung der Berufsausü- bungsfreiheit von 6 Monaten, 3 und 4 Jahren stehe im Hinblick auf die Vernetzung der Führungskräfte im vertikal integrierten Energieversor- gungsunternehmen nicht außer Verhältnis.

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Die übrigen Maßnahmen des EnWG, um die Unabhängigkeit des Netzbe- treibers zu erreichen, stünden dem nicht entgegen. Vielmehr seien die cooling-on/cooling-off-Regelungen als Teil eines „Gesamtpaketes“ zu se- hen, um das Diskriminierungspotenzial zu minimieren. So käme als gleich wirksame Maßnahme die eigentumsrechtliche Entflechtung nach § 8 EnWG in Betracht, die ggfs. aber stärker in die unternehmerische Freiheit und Berufsausübungsfreiheit eingreife. Dann aber stünden den Führungs- kräften des eigentumsrechtlich entflochtenen Transportnetzbetreibers ebenfalls nicht mehr die regelmäßig innerhalb eines Konzerns bestehen- den vielfältigen Karrieremöglichkeiten offen. Diese Karrieremöglichkeiten blieben den Führungskräften im Fall des Unabhängigen Transportnetzbe- treibers jedoch erhalten, wenn auch mit einem gewissen zeitlichen Ver- zug.

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Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Entflechtungsregeln durch das Dritte EU-Energiebinnenmarktpaket und die Änderungen des EnWG 2011 gerade deshalb verschärft worden seien, weil die bisherigen Regelungen nicht zu einer effektiven Entflechtung der Netzbetreiber ge- führt hätten. So habe der Gesetzgeber mit § 10c EnWG darauf reagiert, dass Managementfunktionen von Muttergesellschaft und Netztochter von den gleichen Personen wahrgenommen und so eine Steuerung der Netz- tochter ermöglicht worden sei. Darüber hinaus sei der Verhältnismäßig- keitsgrundsatz berücksichtigt worden, indem Übergangsvorschriften ge- schaffen worden seien, mit denen etwa die cooling-on-Regelungen auf

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Ernennungen vor dem 03.03.2012 keine Anwendung fänden (§ 10c Abs. 2

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S. 3 EnWG).

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Es sei fraglich, ob der Schutzbereich des Art. 14 GG überhaupt tangiert sei, weil dieser allenfalls dann berührt wäre, wenn die Handlungspflichten so weit gingen, dass ein Eingriff in die Substanz des Gewerbebetriebes gegeben sei. Ein derart existenzieller, substanzgefährdender Eingriff liege hier schon nicht vor.

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Die Bundesnetzagentur meint, dass das Merkmal „Verantwortlichkeit für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes“ in einem weiten Sinne auszulegen sei. Hierunter seien rechtliche, kommerzielle und technische Verantwortungsbereiche zu verstehen. Eine Begrenzung auf rein techni- sche Aufgaben sei nicht sachgerecht. Vielmehr seien unter § 10 Abs. 6 EnWG im Zweifel sämtliche Personen der 2. Führungsebene zu subsu- mieren. Eine zu enge Auslegung führe das Entflechtungsmodell ad absur- dum. So verfügten auch Personen der 2. Führungsebene, die für den kommerziellen oder rechtlichen Bereich verantwortlich seien, in der Regel über umfangreiche diskriminierungsrelevante Kenntnisse des Netzes.

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„Verantwortlich“ im Sinne des § 10c Abs. 6 EnWG sei derjenige, der eine direkte Zuständigkeit für und Entscheidungsbefugnisse im Hinblick auf einen der genannten Bereiche habe. „Verantwortlichkeit“ sei von der tat- sächlichen Durchführung bestimmter Aufgaben zu unterscheiden. Eine bloß unterstützende Einbeziehung in einzelne Entscheidungsprozesse reiche für eine Verantwortlichkeit im Sinne des § 10c Abs. 6 EnWG nicht aus. Allerdings komme es nicht auf eine Letztverantwortung für den Be- trieb, die Wartung und die Entwicklung des Netzes an. Diese liege bei der Unternehmensleitung. Es genüge vielmehr jede Art von Verantwortlichkeit für einen der drei relevanten Bereiche, auch für einzelne Teilaspekte. Es sei nicht entscheidend, wer bestimmte Tätigkeiten für das Netz erbringe, sondern wer aufgrund seiner Stellung im Unternehmen ein Diskriminie- rungspotenzial in sich trage, das dem Entflechtungsgedanken des EnWG widerspreche. Es genüge eine Verantwortlichkeit für einen „den Netzbe-

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trieb unterstützenden Bereich“. So stelle etwa die Verantwortung für die IT, die für den Netzbetrieb elementar sei, eine „vollwertige Verantwortlich- keit“ im Sinne des § 10c Abs. 6 EnWG dar. Es könnten im Übrigen - je nach der Organisationsstruktur – durchaus Fachbereiche unmittelbar der obersten Unternehmensleitung unterstellt sein, aber dennoch nur netz- fremde Dienstleistungen zu verantworten haben (z.B. „Zentrale Dienste“,

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„Facility Management“, „Assistance“ oder „Sicherheit, Umwelt“ oder „Ge- sundheit“).

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So sei auch der Begriff „Betrieb des Netzes“ sprachlich weit gefasst und nicht auf technische Abläufe beschränkt. Er sei vielmehr synonym zu den Begriffen „Arbeitsablauf“ oder „Funktionsablauf“ zu verstehen. Auch der Begriff „Entwicklung“ sei in einem planerisch-ökonomischen Sinn auszule- gen. Lediglich der Begriff „Wartung“ sei vorrangig technisch, auf die tat- sächliche Instandhaltung des Netzes gerichtet, gemeint.

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Auch die Gesetzesbegründung zeige, dass relevante Querschnittsaufga- ben als für den Transportbetrieb zugehörig eingestuft werden sollten (BT- Drs. 17/6072, S. 59: „die Einrichtung und den Unterhalt von erforderlichen Einrichtungen für den Transportbetrieb (z.B. Rechtsabteilung)…“). Die Aufzählung der Aufgaben in § 10 Abs. 1 S. 2 EnWG stehe dem nicht ent- gegen. Auch werde der betroffene Personenkreis nicht über Gebühr aus- gedehnt. Soweit in der Gesetzesbegründung beispielhaft auf den „Haupt- bereichsleiter Netz“ verwiesen werde, sei nur ein besonders eingängiger Fall für die von § 10c Abs. 6 EnWG erfassten Tätigkeiten herausgegriffen worden, ohne andere Bereich ausschließen zu wollen.

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Sinn und Zweck der Regelung sprächen ebenfalls für eine weite Ausle- gung. So sei Anknüpfungspunkt die Möglichkeit, Einfluss auf und Verant- wortung für einen der drei relevanten Bereiche, Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes, zu nehmen. Derartige Kenntnisse lägen jedoch auch bei Personen der 2. Führungsebene vor, die für einen kommerziellen oder rechtlichen Bereich verantwortlich seien. Sie könnten ihre Aufgabe nur dann sinnvoll erfüllen, wenn sie über umfangreiche Netzkenntnisse

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verfügten. Diese Auslegung entspreche dem Ziel der Entflechtung. Das Modell des unabhängigen Transportnetzbetreibers stelle hierbei den mil- desten Eingriff dar. Im Unternehmensverbund sei ein Diskriminierungspo- tenzial angelegt und charakteristisch. Der von den Karenzregelungen er- fasste Personenkreis müsse daher so vollständig sein, wie es die auf Transparenz und Vermeidung von Diskriminierungspotenzial ausgerichte- te Entflechtung erfordere. Mit der Gesetzesänderung habe der Gesetzge- ber deutlich gemacht, dass die zuvor geltenden Regeln nicht ausreichend gewesen seien. Auch eine richtlinienkonforme Auslegung belege, dass der Begriff „verantwortlich“ weit auszulegen sei. So werde in der Richtlinie die Formulierung „befasst“ verwendet (vgl. auch Erwägungsgründe 8 und 16 GasRL).

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Bei der Antragstellerin seien daher die Leiter der hier im Streit stehenden Abteilungen unter die cooling-on/cooling-off-Regelungen des § 10 c Abs. 6 EnWG zu fassen.

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Der Leiter „Key Account Management“ sei für die Kapazitätsverwaltung,

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-bündelung, das Vertragsmanagement und das Marketing verantwortlich. So sei etwa hinsichtlich der Tätigkeit „Kapazitätsmanagement“ ein Diskri- minierungspotenzial erkennbar, weil hierzu auch umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Netzes und seines Zustandes erfor- derlich seien. Das Kunden- bzw. Kapazitätsmanagement stelle einen un- verzichtbaren und eigenverantwortlichen Teil des kommerziellen Netzbe- triebs sowie der Netzentwicklung dar.

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Der Bereich „Operations“ sei für die operative Erbringung der Transport- leistung verantwortlich. Diese Abteilung wickle die Transporte der Kunden ab, indem auf einer 24-Stunden-Basis der Nominierungs- und Allokations- prozess geführt werde. Außerdem entwickle die Abteilung die damit ver- bundenen IT-Anwendungen. Dieser Bereich sei ein zentraler Bestandteil des technischen Netzbetriebs. Ohne diese Abteilung könne ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Netz nicht diskriminierungsfrei betrie- ben werden.

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Der Leiter „Infrastructure/Europe“ befasse sich insbesondere mit Fragen der Netzplanung und -berechnung. Dazu gehöre eine enge Zusammenar- beit innerhalb des Marktgebiets NetConnect Germany und mit anderen deutschen Fernleitungsnetzbetreibern. Netzplanung und Netzberechnung seien aber gerade ein elementarer Bestandteil des Netzbetriebs und un- abdingbar für die Entwicklung des Netzes.

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Die Bereiche „Finance“ und „Legal and Regulatory Affairs“ steuerten eben- falls unmittelbar den Netzbetrieb und die Netzentwicklung. Es werde eine eigenständige Bewertung kaufmännischer, regulatorischer und sonstiger rechtlicher Rahmenbedingungen vorgenommen. Die Beratung und Vorbe- reitung von Entscheidungen in diesem Bereich erfordere umfangreiche diskriminierungsrelevante Erkenntnisse des Netzes.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den bei- gezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur sowie das Proto- koll der Senatssitzung vom 04.06.2014 Bezug genommen.

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B.

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Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

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Die Umsetzung der cooling-on/cooling-off-Bestimmungen im EnWG ist verfassungs- und europarechtlich nicht zu beanstanden. Jedoch geht die Bundesnetzagentur von einem zu extensiven Verständnis des § 10c Abs. 6 EnWG aus.

102

Es sind lediglich die im Tenor genannten Leiter der 2. Führungsebene von den Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG erfasst.

103

I.

104

Die Anfechtungsbeschwerde ist zulässig.

105

1.

106

Die isolierte Anfechtung der Tenorziffer 3 des Bescheides, einer trennba- ren Nebenbestimmung, ist zulässig (vgl. BGH, WM 1984, 1294; Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage, 2014,

107

§ 36, Rn. 54 ff.).

108

2.

109

Der Anfechtungsantrag ist zulässig, weil die cooling-on/cooling-off- Bestimmungen die Antragstellerin in ihren Rechten berühren, sie bei der Auswahl des benötigten Personals einschränken.

110

Mit der Feststellung im Tenor zu Ziffer 3. des Zertifizierungsbescheides will die Bundesnetzagentur auch eine verbindliche Rechtsfolge setzen.

111

Ob und wie weit eine verbindliche Regelung getroffen werden soll, ent- scheidet die Behörde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.04.2014, VI-3 Kart 277/12 (V)). Maßgeblich ist der objektive Erklärungswert, d.h. der am objektiven Inhalt zu messende Bindungswille. Entsprechend § 133 BGB ist im Wege der Auslegung daher zu ermitteln, wie ihn der durch die Erklä- rung Betroffene bei verständiger Würdigung verstehen durfte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.04.2014, VI-3 Kart 277/12 (V); OLG Düs- seldorf, Beschluss vom 23.09.2009, VI-3 Kart 25/08 (V) m.w.N.). Unklar- heiten bezüglich der Frage, ob die Behörde die Verwaltungsaktform ge- wählt hat, gehen zu Lasten der Verwaltung (Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage, § 35, Rn. 73a). Im Streitfall ist zwischen einem feststellenden Verwaltungsakt, der lediglich eine bestehende Rechtslage - allerdings rechtsverbindlich – fest- stellt und einem schlichten Hinweis auf die Rechtslage, der bloßen Mittei- lung oder Auskunft ohne Regelungscharakter, zu unterscheiden (vgl.

112

Pietzcker in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 25. Ergänzungslieferung,

113

§ 42, Rn. 26).

114

Hier war erkennbar, dass die Bundesnetzagentur mit ihrer Anordnung eine Rechtsfolge setzen wollte. Dafür spricht bereits, dass sie die Formulie- rung, welche Abteilungen nach ihrer Auffassung unter die Sperrfristen- Regeln fallen sollen, in den Tenor aufgenommen hat. In der Begründung zum Beschluss hat die Bundesnetzagentur dann ausgeführt, dass die Feststellung im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsauffassungen

115

„zur Schaffung von Rechtssicherheit“ getroffen worden sei.

116

Es ist daher nicht plausibel, dass die Bundesnetzagentur nur die geltende Rechtslage habe unverbindlich klarstellen wollen. Es ist der Antragstellerin angesichts der im Bescheid erkennbaren Regelungswirkung daher auch nicht zumutbar, etwa die angefochtene Entscheidung rechtskräftig werden zu lassen und sich erst in einem späteren Verfahren gegen die entspre- chende Bestimmung wehren zu müssen. Hätte die Bundesnetzagentur keine Rechtsfolge verbindlich bestimmen wollen, wäre auch nicht nach- vollziehbar, warum eine solche Feststellung überhaupt getroffen worden ist. So hätte es im Bescheid keinerlei Ausführungen zur cooling-on-Frist bedurft, weil die eingesetzte 2. Führungsebene nicht betroffen ist, denn die Bestimmungen gelten nur für Personen, die erst nach dem 02.03.2012 ihre Position angetreten haben.

117

II.

118

Die Beschwerde ist teilweise begründet.

119

1.

120

Die cooling-on/cooling-off-Bestimmungen sind verfassungsgemäß und greifen nicht in unzulässiger Weise in Grundrechte, sei es aus dem Grundgesetz oder der Grundrechtecharta abgeleiteten Rechten, ein.

121

aa)

122

Da die detaillierten europäischen Vorgaben dem deutschen Gesetzgeber kaum einen Umsetzungsspielraum lassen, spricht einiges dafür, dass die Vorschriften (vorrangig) an der Charta der Grundrechte der Europäischen Union zu messen sind (vgl. hierzu: weites Verständnis der Anwendung europäischen Rechts: EuGH, EuZW 2013, 302, C-617/10; „Rechtssache Åkerberg Fransson“; EuGH, Urteil vom 30.04.2014, C-390/12; einschrän- kend: BVerfG, NJW 2013, „Antiterrordatei“; vgl. hierzu: Winter, NZA 2013, 473; Rabe, NJW 2013, 1407; Thym, NVwZ 2013, 889). So geht die Ge- setzesbegründung zu § 10c EnWG davon aus, dass die europäischen Regeln im Wesentlichen eins zu eins umgesetzt würden, der deutsche Gesetzgeber keinen erkennbaren wesentlichen Umsetzungsspielraum habe (Begr. BR-Drs. 343/11, S. 119).

123

Die Frage kann jedoch dahinstehen, weil die hier ggfs. betroffenen Grund- rechte, die nach deutschem und europäischen Recht weitgehend ähnliche Schutzbereiche aufweisen, weder nach deutschem noch europäischem Recht in unverhältnismäßiger Weise berührt sind.

124

bb)

125

Die cooling-on/cooling-off-Bestimmungen greifen in den Schutzbereich der unternehmerischen Freiheit nach Art. 16 GRCh, der Berufsausübungsfrei- heit der betroffenen Netzbetreiber und die Berufswahlfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG der jeweiligen Leiter der 2. Führungsebene ein.

126

Die cooling-on/cooling-off-Regeln schränken die unternehmerische Frei- heit und Berufsausübung des betroffenen Netzbetreibers und des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens ein. So verweist die An- tragstellerin etwa nachvollziehbar darauf, dass die Personal- und Nach- wuchsplanung erschwert werde. Es kann ggfs. zu verzögerten Beförde- rungen kommen, wenn Stelleninhaber möglichst lange auf einer von § 10c Abs. 6 EnWG erfassten Stellen verbleiben wollen, um nicht in die cooling- off-Zeit zu fallen. Die betroffenen Führungskräfte werden in ihrer Berufs-

127

wahl eingeschränkt, können eine angestrebte Position nicht bzw. erst mit erheblichem zeitlichen Verzug annehmen und müssen daher Nachteile in Kauf nehmen, dürfen innerhalb der Fristen keine Interessen- oder Ge- schäftsbeziehungen im Unternehmensverbund unterhalten. So kann etwa ein Wechsel zu einem externen Arbeitgeber oder ein Umzug erforderlich werden.

128

Der Eingriff durch die Karenzzeiten-Bestimmungen ist aber – auch im Hin- blick auf die erhöhte Rechtfertigungsschwelle für den Eingriff in die Be- rufswahlfreiheit - gerechtfertigt. Die Karenzzeiten-Regeln sind geeignet, das Diskriminierungspotential innerhalb des Unternehmensverbundes zu vermindern. Ein vollständiger Ausschluss möglicher Diskriminierungen kann zwar kaum erreicht werden, ist aber auch zur Zielerreichung nicht erforderlich. In nachvollziehbarer Weise konzentriert sich die Regelung auf die Verbindungen innerhalb eines Unternehmensverbundes. Es liegt auf der Hand, dass innerhalb eines Konzerns, schon aufgrund einer oft jahre- langen Zusammenarbeit in verschiedenen Positionen im Unternehmen, ein relevantes Diskriminierungspotential bestehen kann. Die europäischen Regelungen und mit ihnen das EnWG haben dies gesehen und deshalb für das Entflechtungsmodell des Unabhängigen Transportnetzbetreibers besondere Bestimmungen geschaffen. Die Regeln dienen den Zielen des

129

§ 1 EnWG, u.a. eine preisgünstige und verbraucherfreundliche Versor- gung sowie unverfälschten und wirksamen Wettbewerb sicherzustellen.

130

Die Auffassung der Antragstellerin, das Diskriminierungspotential sei bei dem Entflechtungsmodell des Unabhängigen Transportnetzbetreibers nicht erhöht, ist nicht nachvollziehbar. Vielmehr besteht aufgrund der rechtlichen Gestaltung, anders als etwa bei dem Modell des eigentums- rechtlich entflochtenen Netzbetreibers, eine erhöhte Gefahr von Diskrimi- nierungen. Das Netz bleibt im Unternehmensverbund, was an sich schon dem Grundgedanken einer vollständigen Entflechtung widerspricht. So ist das Entflechtungsmodell auch erst auf Druck u.a. Deutschlands und Frankreichs „als dritte Option“ in die beiden europäischen Richtlinien auf- genommen worden, um letztlich eine „vollständige Entflechtung“ zu ver-

131

meiden (vgl. Säcker/Mohr, Energierecht, 3. Auflage, § 10 EnWG, Rn. 1, 4). Durch die strikte Trennung des Personals von Unabhängigem Transport- netzbetreiber und vertikal integriertem Energieversorgungsunternehmen und die dadurch bewirkte Aufgabentrennung sollten die Voraussetzungen für ein ausschließlich an marktüblichen Preisen orientiertes Wettbewerbs- verhalten des Managements des Unabhängigen Transportnetzbetreibers geschaffen werden (vgl. Säcker/Mohr, N&R 2012, Beilage 2/2012, S. 1). Es ist daher naheliegend, dass für dieses „unvollkommene“ Entflech- tungsmodell besondere gesetzliche Anforderungen normiert werden, um die Unabhängigkeit der Beteiligten sicher zu stellen.

132

Es ist deshalb plausibel, dass die cooling-on/cooling-off-Regeln nicht auch auf Personen ausgeweitet worden sind, die vom Drittunternehmen zum vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen oder Unabhängigen Transportnetzbetreiber wechseln, wenn auch Loyalitätskonflikte mit einem früheren Arbeitgeber nicht ausgeschlossen sind. Die Sperrfristen-Regeln wollen aus den erläuterten Gründen vor allem Diskriminierungspotentiale innerhalb eines Unternehmensverbundes erfassen, weil diese dort typi- scherweise wahrscheinlicher sind. Auch würde ein umfassendes Verbot, für einen bestimmten Zeitraum vor und nach der Tätigkeit bei einem Un- abhängigen Transportnetzbetreiber überhaupt im Energiebereich zu arbei- ten, besonders gravierend die Berufswahl und -ausübungsmöglichkeiten beschränken. Der Anwendungsbereich der Sperrfristen-Norm wäre ferner nur schwer abgrenzbar.

133

Die Richtlinien und das EnWG gehen ferner lebensnah davon aus, dass das Diskriminierungspotenzial umso stärker ausgeprägt sein wird, je her- vorgehobener die Position der Agierenden im Unternehmen ist. Die ge- setzliche Regelung unterscheidet hierbei im Wesentlichen zwischen Auf- sichtsrat, Unternehmensleitung, 2. Führungsebene und sonstigen Mitar- beitern und sieht nachvollziehbar für diese Gruppen jeweils unterschiedli- che Anforderungen vor.

134

Die Bestimmungen sind auch erforderlich, um das Risiko möglicher Dis- kriminierungen im Konzernverbund zu vermindern. So sind die Europäi- sche Union und mit ihr der deutsche Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die Entflechtung bislang noch nicht in dem notwendigen Maße um- gesetzt worden sei, weshalb strengere Entflechtungsregeln erforderlich seien.

135

So kommt auch in den Gas- und Stromrichtlinien zum Ausdruck, dass es noch „Hindernisse für den Verkauf von Erdgas/Strom … zu gleichen Be- dingungen und ohne Diskriminierung oder Benachteiligung“ gebe (Erwä- gungsgrund 4 GasRL/StromRL). Ohne eine wirksame Trennung des Netzbetriebs von der Gewinnung und Versorgung („wirksame Entflech- tung“) bestehe die Gefahr einer Diskriminierung nicht nur in der Ausübung des Netzgeschäfts, sondern auch in Bezug auf die Schaffung von Anrei- zen für vertikal integrierte Unternehmen, ausreichend in ihre Netze zu in- vestieren (Erwägungsgrund 6 GasRL, Erwägungsgrund 9 StromRL). Bei- de Richtlinien gehen davon aus, dass die bisherigen Regeln nicht zu einer tatsächlichen Entflechtung der Übertragungsnetzbetreiber geführt hätten (Erwägungsgrund 7 GasRL, Erwägungsgrund 10 StromRL). Daher müss- ten mit dem wirksamsten Mittel, der Entflechtung, die bestehenden Anrei- ze für vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen beseitigt wer- den, Wettbewerber zu diskriminieren (Erwägungsgrund 8 GasRL, Erwä- gungsgrund 11 StromRL).

136

Diese Wertung der europäischen Richtlinien ist jedenfalls nachvollziehbar. In der Begründung zum Gesetzentwurf wird darauf verwiesen, dass die vorhandene Trennung zwischen Netzgesellschaft und in Wettbewerbsbe- reichen tätigen Konzerngesellschaften verbesserungswürdig sei (Begr. Gesetzentwurf, BR-Drs. 343/11, S. 1). Die Bundesregierung sah die drei Entflechtungsalternativen als „gleichwertig“ an (Begr. Gesetzentwurf, BR- Drs. 343/11, S. 2, 109). Ziel sei es, den Wettbewerb auf vor- und nachge- lagerten Märkten zu stärken (Begr. Gesetzentwurf, BR-Drs. 343/11, S. 5, 109, 117). So war die Änderung erfolgt, um die nicht unübliche Praxis ver- tikal integrierter Energieversorgungsunternehmen, Managementfunktionen

137

von Muttergesellschaft und Netztochter von der gleichen Person wahr- nehmen zu lassen, künftig zu unterbinden und so eine unerwünschte

138

„Wissens- bzw. Informationsschnittstelle“ auszuschalten (Bourwieg/Miller, RdE 2008, 230; Säcker/Mohr in Energierecht, 3. Auflage, § 10c, Rn. 1). Durch die Personenidentität war zuvor eine über die Kontrolle der Rentabi- lität der Netztochter hinausgehende Unternehmenssteuerung möglich ge- wesen (Bourwieg/Miller, RdE 2008, 230; Säcker/Mohr in Energierecht, 3. Auflage, § 10c, Rn. 1).

139

Die Bestimmungen sind auch nicht deshalb von vornherein entbehrlich, weil es zahlreiche andere Vorschriften und Verbote im Energierecht gibt, die ebenfalls das Ziel haben, Diskriminierungen zu vermeiden (u.a. infor- matorische, rechtliche und organisatorische Entflechtung, Zertifizierung, Gleichbehandlungsbeauftragter, allgemeines Diskriminierungsverbot). Mit den cooling-on/cooling-off-Bestimmungen soll „präventiv“ verhindert wer- den, dass Diskriminierungen in besonders sensiblen Unternehmensberei- chen überhaupt erst entstehen. Diese Form der Regulierung geht daher über bloße Verbote oder anderen Vorgaben, die zum Teil vergleichsweise einfach übertreten werden können und oft auch nur schwer zu kontrollie- ren sein werden, in vertretbarer Weise hinaus.

140

Es ist daher plausibel, dass durch organisatorische Maßnahmen im Füh- rungskräftebereich die Entflechtung abgesichert werden soll. So sollen durch die berufliche Handlungsunabhängigkeit der Führung des Unab- hängigen Transportnetzbetreibers zusammen mit den formalen personel- len Entflechtungsregeln Anreize unterbunden werden, das vertikal inte- grierte Energieversorgungsunternehmen aus Gründen der persönlichen Karrierechancen oder Vergütung zu bevorzugen (vgl. Säcker/Mohr, N&R 2012, Beilage 2/2012, S. 1). Die beiden Richtlinien verweisen ebenfalls darauf, dass die Unabhängigkeit des Unabhängigen Transportnetzbetrei- bers gerade auch durch Karenzzeiten sichergestellt werden solle (Erwä- gungsgrund 16 GasRL, Erwägungsgrund 19 StromRL). Die Bundesnetz- agentur erläutert zutreffend, dass die Entflechtungsregeln Teil eines „Ge- samtpakets“ seien, um mögliche Diskriminierungen zu vermeiden. Der

141

Erforderlichkeit steht auch nicht entgegen, dass das Diskriminierungspo- tential zunehmend sinkt, der Ablauf des Netzzugangs und der Netzbetrieb standardisiert werden, einem Netzbetreiber weniger Einfluss auf die Ver- gabe von Kapazitäten verbleibt. Dies macht vielmehr deutlich, dass der Prozess der Entflechtung fortschreitet.

142

Die cooling-on/cooling-off-Regelungen für die 2. Führungsebene sind auch verhältnismäßig im engeren Sinne.

143

Wie bereits erörtert, sind die Bestimmungen geschaffen worden, um das Entflechtungsmodell des Unabhängigen Transportnetzbetreibers umset- zen und gleichzeitig dem Entflechtungsgedanken Rechnung tragen zu können. Die Richtlinien gehen ersichtlich davon aus, dass nur durch die Sperrfristen-Regeln ein solches Maß an Unabhängigkeit erreicht werde, das dem Gedanken einer vollständigen Entflechtung nahe kommt. Die weiterhin erhebliche strukturelle und rechtliche Verbundenheit im Unter- nehmensverbund und das damit verbundene Diskriminierungspotenzial sollen durch teilweise einschneidende Bestimmungen zur Unabhängigkeit des Personals, einschließlich der cooling-on/cooling-off-Bestimmungen reduziert werden. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass für die weiterhin bestehende Unternehmensverbindung die Führungskräfte

144

„im Gegenzug“ in ihren persönlichen Entwicklungsmöglichkeiten be- schränkt werden. Um überhaupt den Zielen der Entflechtung gerecht zu werden, sind die Sperrfristen-Regeln für Führungskräfte, nach Hierarchie- ebenen abgestuft, geschaffen worden.

145

Die Antragstellerin weist zutreffend darauf hin, dass es durch die cooling- on/cooling-off-Bestimmungen zu Schwierigkeiten auf dem Karriereweg kommen kann. Sie erläutert nachvollziehbar, dass es meist wenig prakti- kabel sein wird, die Betroffenen auf „Abkühlungsstellen“ zu parken, um sie dann für einen künftigen Einsatz im Unternehmensverbund einsetzen zu können. Es besteht auch die Gefahr, dass sich der Einsatz auf einer Füh- rungsstelle i.S.d. § 10c Abs. 6 EnWG als „Sackgasse“ im Unternehmens- verbund erweisen oder die berufliche Entwicklung verzögern kann. Diese

146

Beschränkungen gehen jedoch nicht so weit, dass den Betroffenen eine Tätigkeit in ihrem Fachgebiet unmöglich gemacht wird. Vielmehr werden sie in verhältnismäßiger Weise in ihrem Recht beschränkt, ihre Arbeitsstel- le für bestimmte Zeiträume und bei einem bestimmten Arbeitgeber frei zu wählen.

147

So beziehen sich die Sperrfristen nur auf Tätigkeiten im Unternehmens- verbund und entsprechende Interessen- und Geschäftsbeziehungen. Den betroffenen Führungskräften ist es möglich und zumutbar, außerhalb des Unternehmens eine neue Position zu suchen. Ein entsprechender Wech- sel beeinträchtigt die Führungskräfte der 1. und 2. Ebene nicht in unver- hältnismäßiger Weise. Vielmehr ist ein Wechsel auch gerade zwischen verschiedenen Unternehmen für das Berufsbild von Führungskräften nicht untypisch. Führungskräften der 1. und 2. Ebene ist daher ggfs. auch ein Umzug zumutbar. Die deutsche Regelung sieht außerdem Übergangsvor- schriften vor, die ebenfalls dem Ziel dienen, eine angemessene und ver- hältnismäßige Regelung zu schaffen. Auch der Antragstellerin ist es zu- mutbar, ggfs. außerhalb des Unternehmensverbundes nach geeigneten Führungskräften zu suchen. Außerdem wird es, jedenfalls bei Mehrspar- tenunternehmen, im Verbund selbst ggfs. geeignete Führungskräfte oder

148

–stellen geben, die nicht unter die cooling-on/cooling-off-Vorschriften fal- len.

149

Soweit § 10c Abs. 5 und 6 EnWG davon ausgeht, dass etwa nach dem Ausscheiden aus der Führungsstelle bei dem Unabhängigen Transport- netzbetreiber auch bloße Interessen- und Geschäftsbeziehungen zum ver- tikal integrierten Energieversorgungsunternehmen und dessen Unterneh- men schädlich sind (vgl. auch § 10c Abs. 2 EnWG), führt dies ebenfalls nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Regelung. So kommen als Geschäfts- beziehungen nur solche infrage, die von einigem Gewicht sind, etwa Dienst-, Werk- oder Beraterverträge (vgl. Säcker/Mohr in Säcker, Energie- recht, 3. Auflage, § 10c EnWG, Rn. 23). Unter „Interessenbeziehung“ sind etwa finanzielle Beteiligungen zu fassen (vgl. Säcker/Mohr in Säcker, Energierecht, 3. Auflage, § 10c EnWG, Rn. 23).

150

Es ist auch gut nachvollziehbar, dass die cooling-on/cooling-off-Regeln nicht auf die Sachbearbeiter-Ebene ausgedehnt worden sind. Zwar be- steht auch auf dieser Ebene relevantes Wissen. Für einen Sachbearbeiter wird es aber gegenüber einer Führungskraft regelmäßig deutlich schwieri- ger sein, das relevante Wissen auch in diskriminierender Weise zu verwer- ten. So fehlt einem Sachbearbeiter die Entscheidungsbefugnis, ggfs. durch entsprechende Anordnungen potentiell diskriminierungsrelevantes Wissen auch tatsächlich in eine diskriminierende Maßnahme umzusetzen. Eine Ausdehnung der Sperrfristen-Bestimmungen auf die Sachbearbeiter- Ebene würde im Ergebnis dazu führen, dass in ausufernder Weise prak- tisch alle Arbeitnehmer eines Netzbetreibers von den Sperrfristen erfasst wären.

151

Auch die vorgesehenen „Abkühlungszeiten“ von 3 und 4 Jahren sind im Hinblick auf die verfolgten Ziele noch verhältnismäßig.

152

Die Einschränkungen sind differenziert. So wird für die 2. Führungsebene der Anwendungsbereich – wie später näher erläutert – insgesamt erheb- lich durch das Merkmal „für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes verantwortlich“ eingeschränkt. Darüber hinaus wird nicht grundsätzlich eine Tätigkeit im Unternehmensverbund untersagt, sondern nur in den relevanten Bereichen und nur für bestimmte Zeiträume. Jedenfalls in ei- nem Mehrspartenkonzern bestehen damit weiterhin Entwicklungsmöglich- keiten im Unternehmensverbund. Von vornherein ist ein Betroffener nicht gehindert, sich eine Führungsaufgabe außerhalb des Unternehmensver- bundes zu suchen. Wenig praktikabel ist es auch, etwa anstelle „starrer Fristen“ eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen.

153

Der 3- und 4-Jahresfrist steht nicht entgegen, dass aktien- und handels- rechtliche Vorschriften kürzere Karenzzeiten von zwei Jahren vorsehen (vgl. die 2-Jahres-Frist gemäß § 100 II Nr. 4 AktG für den Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat einer börsennotierten Aktiengesellschaft, vgl. auch §§ 74, 90a HGB). Es ist hierbei die unterschiedliche Zielrichtung zu

154

beachten. So dienen die cooling-on/cooling-off-Bestimmungen gemäß

155

§ 10c EnWG dazu, das Diskriminierungspotential im öffentliche Interesse der Allgemeinheit zu minimieren, hingegen die aktien- und handelsrechtli- chen Bestimmungen vorrangig dazu, Einzel- und Partikularinteressen der noch oder früher im Unternehmen Beschäftigten und der beteiligten Un- ternehmen selbst zu schützen. Es ist ferner zu berücksichtigen, dass mit den EnWG-Bestimmungen ein diskriminierungsfreier Netzbetrieb von Gas und Strom gewährleistet werden soll. Der Betrieb eines solchen Netzes ist regelmäßig als „monopolistischer Engpass“ („Bottleneck“) ein natürliches Monopol, bei dem von vornherein ein erhebliches Diskriminierungspoten- zial bestehen kann (vgl. auch die Begründung zum Gesetzentwurf, BR- Drs. 343/11, S. 109; Säcker/Mohr, N&R 2012, Beilage 2/2012, S. 1). Da- rüber hinaus ist das Gas- und Elektrizitätsnetz ein besonders sensibler Bereich der Daseinsvorsorge, der von hoher gesamtwirtschaftlicher Be- deutung ist.

156

Die dargestellten Gründe gelten sinngemäß auch für den betroffenen Netzbetreiber und das vertikal integrierte Energieversorgungsunterneh- men. Das Modell des Unabhängigen Transportnetzbetreibers ist auch in- soweit verhältnismäßig im engeren Sinne und stellt gegenüber dem eigen- tumsrechtlich entflochtenen Netzbetrieb den milderen Eingriff dar. So hat auch die Antragstellerin sich für die Entflechtungsvariante des Unabhängi- gen Transportnetzbetreibers entschieden, obwohl es möglich gewesen wäre, eine der beiden anderen Entflechtungsmöglichkeiten zu wählen. Da die eigentums- und rechtliche Entflechtung bei diesem „dritten“ Modell nur unvollständig erfolgt, sind Einschränkungen im Hinblick auf die Beschäfti- gungsmodalitäten der Führungskräfte hinzunehmen. Auch der Kreis der Betroffenen ist weder ausufernd noch konturenlos, sondern wie erläutert auf bestimmte Führungskräfte beschränkt.

157

cc)

158

Soweit die cooling-on/cooling-off-Regeln als zukunftsgerichtete und ggfs. die künftigen Erwerbschancen beeinträchtigende Normen überhaupt die

159

Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 17 Abs. 1 S. 1 GRCh tan- gieren sollten (vgl. hierzu: BVerfGE 30, 292, „Erdölbevorratung“; Schmidt in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Auflage 2014, Art. 14 GG, Rn. 5), ist dieser Eingriff jedenfalls aus den erörtern Gründen rechtmäßig.

160

dd)

161

Auch der Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG/Art. 20 GRCh ist nicht ver- letzt.

162

Wie bereits dargestellt, ist es sachgerecht, die Wechselmöglichkeiten in- nerhalb des Unternehmensverbundes, aber nicht zu Drittunternehmen zu beschränken. Im Unternehmensverbund ist das Diskriminierungspotential aufgrund der Verbundenheit innerhalb des Konzerns strukturell größer als bei einem Wechsel von oder nach außen.

163

Auch eine mögliche Ungleichbehandlung mit Führungskräften der beiden anderen Entflechtungsvarianten, von eigentumsrechtlich entflochtenen Transportnetzbetreibern oder unabhängigen Systembetreibern, ist ge- rechtfertigt. Mit den cooling-on/cooling-off-Bestimmungen soll mit dem ei- gentlich unvollkommenen Entflechtungsmodell des Unabhängigen Trans- portnetzbetreibers gleichwohl eine weitgehende Entflechtung erreicht wer- den. Hierzu sind strenge Vorschriften an die persönliche Unabhängigkeit der Führungskräfte sinnvoll. Darüber hinaus sind auch bei den beiden an- deren Entflechtungsvarianten Vorschriften zu beachten, die die persönli- che Unabhängigkeit der Handelnden gewährleisten sollen (vgl. z.B. § 8 Abs. 2, § 9 Abs. 2 S. 1 EnWG).

164

Eine unterschiedliche Behandlung von Führungskräften einerseits und sonstigem Personal, etwa Sachbearbeitern, andererseits ist ebenfalls sachgerecht. Beide Gruppen sind nicht vergleichbar. Wie erläutert, besteht bei Führungskräften aufgrund ihrer Entscheidungsmöglichkeiten die er- höhte Wahrscheinlichkeit, dass sie relevante Informationen auch in dis- kriminierender Weise tatsächlich verwenden könnten.

165

Es ist auch plausibel, dass die cooling-on/cooling-off-Bestimmungen nicht für alle Netzbetreiber gelten, sondern nur für die „großen“ Transportnetz- betreiber. Für Verteilernetzbetreiber gelten die Entflechtungsregeln insge- samt nur in einem deutlich reduzierten Umfang (vgl. §§ 7 ff. EnWG). Der deutsche und der europäische Normengeber haben die Bestimmungen nach der Bedeutung und dem ggfs. bestehenden Diskriminierungspotenti- al differenziert. So gehen auch die beiden Richtlinien davon aus, dass die Diskriminierungsproblematik sich weniger auf der Ebene der Verteilung als vielmehr auf der Ebene der Fernleitung stelle, „wo Engpässe und der Ein- fluss von Gewinnungsinteressen im Allgemeinen ausgeprägter als auf der Verteilerebene“ seien (Erwägungsgrund 25 GasRL, Erwägungsgrund 26 StromRL).

166

2.

167

Darüber hinaus schränkt § 10 Buchst. c Abs. 6 EnWG den Anwendungs- bereich der cooling-on/cooling-off-Regelungen für die 2. Führungsebene erheblich dadurch ein, dass nur die Leiter erfasst werden, die für „Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes verantwortlich sind“. Das weite Verständnis der Bundesnetzagentur, wonach „im Zweifel die gesamte 2. Führungsebene“ erfasst sei, entspricht nicht der Auslegung des Merkmals nach Wortlaut, Historie, Systematik und Sinn und Zweck der Vorschrift und würde die als Einschränkung gedachte Bestimmung weitgehend leerlau- fen lassen.

168

So zeigt bereits der Wortlaut des §§ 10 Buchst. c Abs. 6 EnWG, dass nur ganz bestimmte Betriebsbereiche erfasst werden sollen, „Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes“. Der Anwendungsbereich soll ersichtlich durch den Begriff „verantwortlich“ weiter eingeschränkt werden. Es wird der Begriff „verantwortlich“, nicht etwa Bezeichnungen wie „Mitverantwor- tung“, „beteiligt“ o.ä. verwandt. Es sollen auch nicht alle Mitglieder der 2. Führungsebene erfasst werden, sondern nur Personen, die eine persönli- che und sachliche Verantwortung für die drei relevanten Bereiche über-

169

nehmen. Dies macht deutlich, dass „im Zweifel“ nicht die gesamte 2. Füh- rungsebene den Sperrfristen unterliegen soll. Der Wortlaut deutet auch nicht auf eine erweiterte Darlegungslast der jeweils betroffenen Unter- nehmen hin, etwa durch beweis- oder darlegungslastausdrückende For- mulierungen (z.B. „es sei denn…“), mit der Folge, dass insoweit grund- sätzlich von einer Zweifelsregelung zum Nachteil des jeweiligen Unab- hängigen Transportnetzbetreibers ausgegangen werden könnte. Dass die Bundesnetzagentur von einer unzutreffenden Darlegungslastverteilung ausgeht, macht etwa der Zertifizierungsbescheid in der Sache „…“ vom 09.11.2012, BK7-12-033, deutlich. Dort wird in der Be- gründung (S. 49) darauf verweisen, dass „grundsätzlich alle Fachbereichsleiter, die einen kommerziellen, rechtlichen oder technischen Verantwortungsbereich leiten, als Personen dieser sog. zweiten Führungsebene einzustufen seien, es sei denn, sie sind für offensichtlich netzfremde Dienst- leistungen verantwortlich“.

170

Vielmehr legt auch die Systematik der Sperrfristen-Regeln eine entspre- chend engere Auslegung der Vorschrift nahe. So machen die einschrän- kenden Begriffe „Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes“ deutlich, dass mit „Betrieb“ nicht der „Netzbetrieb“ des Netz-„betreiber“s gemeint sein kann. Da das vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen den Netzbetrieb als – alleinige – Aufgabe auf den Unabhängigen Trans- portnetzbetreiber ausgelagert hat, dieser damit faktisch nichts anderes als den „Betrieb eines Netzes“ ausübt, wären bei einem weiten Verständnis die als Einschränkung gewollten Merkmale „Wartung oder Entwicklung“ ohne Bedeutung.

171

Dieses Ergebnis wird auch durch die Wertung des § 10d EnWG bestätigt. So gelten die – nach der Gesetzesbegründung „strengen Vorgaben“ des

172

§ 10c EnWG - Karenzzeiten von drei und vier Jahren nicht einmal für die Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder (§ 10d Abs. 3 EnWG „für die Hälfte der Mitglieder abzüglich eines entsprechend…“, Art. 20 Abs. 3 GasRL/StromRL; vgl. auch S. 161 Begr. Gesetzentwurf, BR-Drs. 343/11; vgl. auch Pisal, Diss. 2011, Entflechtungsoptionen nach dem Dritten Ener-

173

giebinnenmarktpaket, S. 269 ff.). Bewusst sollte für den Aufsichtsrat keine

174

„lupenreine“ Unabhängigkeit geschaffen werden. Vielmehr hatte der Ge- setzgeber beabsichtigt, dass den Repräsentanten der Anteilseigner, dem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen, eine knappe Mehr- heit im Aufsichtsrat verbleiben solle (Säcker/Mohr, N&R 2012, Beilage 2/2012, S. 1).

175

Das extensive Verständnis der Bundesnetzagentur des § 10c Abs. 6 EnWG bedeutet aber im Ergebnis, dass im Regelfall faktisch - bis auf we- nige, eher unbedeutende Abteilungen wie „Zentrale Dienst“ oder „Facility Management“ – die 2. Führungsebene insgesamt von der dreijährigen cooling-on-Zeit erfasst wäre. Im Ergebnis ergäben sich dann für die Grup- pe der 2. Führungsebene insgesamt strengere cooling-on-Zeiten, als etwa für den Aufsichtsrat. Ein derartiges Verständnis überzeugt daher nicht. So weist die Gesetzesbegründung zutreffend darauf hin, dass die 2. Füh- rungsebene im Hinblick auf Einfluss und Kenntnisse mit der Unterneh- mensleitung vergleichbar sei - allerdings nur „eingeschränkt“ (Begr. Ge- setzentwurf BT-Drs. 343/11, S. 160). Der von der Regelung erfasste Per- sonenkreis dürfe nicht über Gebühr ausgedehnt werden, weil beide Per- sonengruppen nur „unvollständig vergleichbar“ seien (Begr. Gesetzentwurf BT-Drs. 343/11, S. 160). Auch dies macht deutlich, dass die Karenzregeln für die 2. Führungsebene jedenfalls im Ergebnis nicht strenger als für Un- ternehmensleitung und Aufsichtsrat sein sollen, sondern tendenziell eher geringer.

176

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur genügt es für eine An- wendung des § 10c Abs. 6 EnWG auch nicht, dass die jeweiligen Bereiche den Netzbetrieb – irgendwie oder in allgemeiner Form - unterstützen. So- weit die Behörde auf die Gesetzesbegründung verweist, wonach relevante Querschnittsaufgaben als für den Transportbetrieb zugehörig eingestuft werden sollten (S. 147 f., Begr. Gesetzentwurf BT-Drs. 343/11: „..die Ein- richtung und den Unterhalt von erforderlichen Einrichtungen für den Transportbetrieb (z.B. Rechtsabteilung)…“), greift diese Argumentation nicht. So sollen nach der Gesetzesbegründung zu § 10 EnWG „im Ergeb-

177

nis … damit dem Unabhängigen Transportnetzbetreiber alle Aufgaben mit wesentlichem Bezug zum Transportnetzbetrieb übertragen werden“ (Begr. Gesetzentwurf BT-Drs. 343/11, S. 147 f.). Zu diesen Aufgaben gehören auch die zum Betrieb benötigten Querschnittsaufgaben, um überhaupt einen „vollwertigen“ Netzbetreiber zu schaffen.

178

Es ist nicht plausibel, weshalb überhaupt noch eine Einschränkung in

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§ 10c Abs. 6 EnWG auf „Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes“ erforderlich wäre, wenn alle Querschnittsaufgaben als sperrfristenrelevant gelten sollten. Eine derartige Auslegung führte dazu, dass im Ergebnis (fast) die gesamte 2. Führungsebene unter die Regeln des § 10c Abs. 6 EnWG fiele, weil - wie bereits erläutert - bei einem Netzbetreiber praktisch alle Abteilungen „für den Netzbetrieb da sind“, diesen unterstützen. Auch eine Abteilung „Facility Management“ wäre in diesem Sinne für den Netz- betrieb essentiell, ein Netzbetrieb ohne diese Abteilung jedenfalls langfris- tig nicht möglich. Ausgehend von der Ansicht der Bundesnetzagentur überzeugt es daher nicht, gerade diese Abteilung aus dem Anwendungs- bereich des § 10c Abs. 6 EnWG herauszunehmen.

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Das engere Verständnis wird auch dadurch bestätigt, dass in § 10 Abs. 1

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S. 2 EnWG – neben den „Aufgaben nach Teil 3 Abschnitt 1 bis 3 (Netzbe- trieb, Netzanschluss, Netzzugang) des EnWG (vgl. § 10 Abs. 1 S. 2 EnWG) - einzelne Abteilungen wie Rechtsabteilung, Buchhaltung oder IT eines Netzbetreibers genannt werden. So wird etwa in Teil 3 Abschnitt 1,

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§ 11 Abs. 1 EnWG der „Betrieb einer Energieversorgungsnetzes“ als Auf- gabe genannt. Dies macht deutlich, dass mit „Betrieb eines Netzes“ i.S.d.

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§ 10c Abs. 6 EnWG nicht die übergeordnete Geschäftstätigkeit „Netzbe- trieb“ eines Netzbetreiber gemeint sein kann. Auch die einschlägige Richt- linie nennt ausdrücklich den „Betrieb, die Wartung und den Ausbau eines sicheren, effizienten und wirtschaftlichen Fernleitungsnetzes“ neben der sonstigen Geschäftstätigkeit (Art. 17 Abs. 2 e) - Art. 17 Abs. 2 h) GasRL/StromRL: u.a. Rechtsabteilung, Buchhaltung, IT-Dienste).

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Auch die historische Entwicklung der Vorschriften spricht dafür, dass mit dem Zusatz „für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes verant- wortlich“ eine maßgebliche Einschränkung für die 2. Führungsebene ge- schaffen werden sollte. So ist schon nicht erkennbar, warum eine entspre- chende Vorschrift in die Gas- und Stromrichtlinie hätte aufgenommen werden sollen, wenn diese im Ergebnis weitgehend bedeutungslos wäre. Es ist darüber hinaus zu sehen, dass das Modell des Unabhängigen Transporttransportnetzbetreibers als „dritter Weg“ ausgestaltet worden ist. Ersichtliches Ziel war es, mit dem Modell des Unabhängigen Transport- netzbetreibers das Entflechtungsregime zwar voranzutreiben, gleichwohl jedoch keine vollständige, „ideale“ Entflechtung zu schaffen. So weist die Gesetzesbegründung darauf hin, dass der Anwendungsbereich des § 10c Abs. 6 EnWG auf Personen beschränkt werden solle, die „erheblichen Einfluss und umfangreiche Erkenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustandes“ hätten (Begr. Gesetzentwurf, BR-Drs. 343/11, S. 159 f.).

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Ferner deutet der Wortlaut der englischen und französischen Übersetzung beider Richtlinien eher auf eine enge Auslegung des Begriffs „verantwort- lich“ hin. Der Bundesnetzagentur verweist zunächst zutreffend darauf, dass der Begriff in der deutschen Richtlinie „befasst“ für ein weites Ver- ständnis des § 10c Abs. 6 EnWG sprechen könnte. So lautet Art. 19 Abs. 8 S. 3 GasRL/StromRL:

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„Unterabsatz 1 sowie die Absätze 4 bis 7 finden Anwendung auf al- le Personen, die der obersten Unternehmensleitung angehören, sowie auf die ihnen unmittelbar unterstellten Personen, die mit dem Betrieb, der Wartung oder der Entwicklung des Netzes befasst sind.“

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Jedoch legen der Wortlaut der englischen und französischen Fassung mit den Formulierungen „reporting“ und „rendent directement compte“ eher ein enges Verständnis nahe, machen deutlich, dass eine echte Verantwor- tung für die drei relevanten Bereiche gemeint ist („…to those directly re-

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porting to them on matters related to the operation, maintenance or deve- lopment of the network.“ und „celles qui leur rendent directement compte àpropos de questions liées à la gestion, à la maintenance ou audéveloppement du réseau“).

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Im Ergebnis kommt eine andere Auslegung auch nicht aus Sinn und Zweck der Bestimmung in Betracht. Die Bundesnetzagentur verweist zu- nächst zutreffend darauf, dass nach Sinn und Zweck ein weites Verständ- nis des § 10c Abs. 6 EnWG durchaus dem Ziel der Entflechtung stärker dienen mag. Allerdings kommt eine solche Auslegung nur dann in Be- tracht, wenn sie mit den übrigen Auslegungsgrundsätzen vereinbar ist und darf sich nicht über das vom europäischen und deutschen Normsetzungs- geber Gewollte hinwegsetzen. Darüber hinaus führt ein engeres Ver- ständnis entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur die gesetzliche Regelung nicht „ad absurdum“.

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Aus den dargelegten Gründen ist hier ein engeres Verständnis sachge- recht und entspricht Sinn und Zweck der Regelung. So ist schon nicht plausibel, dass die 2. Führungsebene im Ergebnis faktisch strengere Vor- gaben als etwa der Aufsichtsrat beachten soll. § 10c Abs. 6 EnWG ver- weist auch nicht allgemein auf die 2. Führungsebene, sondern schränkt den Anwendungsbereich durch zwei erhebliche Tatbestandsmerkmale ein.

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Diese beiden bewusst auf europäischer Ebene vorgesehenen und vom deutschen Gesetzgeber umgesetzten Einschränkungen sind zu beachten, wenn es auch de lege ferenda möglicherweise sinnvoll erscheinen mag, insbesondere kaufmännische Bereiche, die ebenfalls über diskriminie- rungsrelevantes Wissen verfügen, vom Anwendungsbereich der cooling- on/cooling-off-Regeln zu erfassen. Ein derart breiter Anwendungsbereich kann aber nicht dadurch geschaffen werden, dass der Begriff „verantwort- lich“ extensiv ausgelegt wird, damit jede „Mitverantwortung“ für einen Be- reich, der den Netzbetrieb „irgendwie unterstützt“, gemeint sein kann.

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Die Auslegung der Bundesnetzagentur führt dazu, dass allenfalls nur noch untergeordnete „Randabteilungen“, wie etwa „Facility Manage- ment/Hausverwaltung“, vom Anwendungsbereich des § 10c Abs. 6 EnWG ausgenommen wären. Dass dies keineswegs theoretisch ist, zeigen die beim Senat anhängigen Verfahren. So ist die Bundesnetzagentur in die- sen Verfahren von einem so weiten Verständnis des Anwendungsbereich des § 10c Abs. 6 EnWG ausgegangen, dass bis auf die genannten

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„Randabteilungen“ im Wesentlichen die Leiter aller anderen Bereiche die Sperrfristen-Vorgaben zu beachten hätten. In der Sache „…“, VI-3 Kart 300/12 (V), ist die Bundesnetzagentur so- gar davon ausgegangen, dass alle Abteilungen des Unabhängigen Transportnetzbetreibers die Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG zu beachten hätten. Dies macht auch deutlich, dass bei einem derart weiten Verständnis die Voraussetzung „für Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes ver- antwortlich“ ohne praktische Relevanz wäre.

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Ferner sind die Fristen von drei und vier Jahren vergleichsweise lang (vgl. die 2-Jahres-Frist gemäß § 100 II Nr. 4 AktG für den Wechsel vom Vor- stand in den Aufsichtsrat einer börsennotierten Aktiengesellschaft, vgl. auch §§ 74, 90a HGB), weshalb im Sinne einer grundrechtsschonenden Auslegung hier ein erweiterndes Verständnis nicht überzeugt. Aus Grün- den der Verhältnismäßigkeit und der Erheblichkeit des Eingriffs ist daher eine engere, sich am Wortlaut und Systematik orientierende Auslegung sachgerecht.

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3.

196

Ausgehend von der erörterten Auslegung des § 10c Abs. 6 EnWG ergibt sich im vorliegenden Fall, dass bei der Antragstellerin – vorbehaltlich et- waiger späterer Änderungen der Zuständigkeiten – die Leiter der Bereiche

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„Technical Management“

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„Operations“

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„Infrastructure/Europe“

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„Key Account Management“

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unter die cooling-on/cooling-off-Regeln des § 10c Abs. 6 EnWG fallen.

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a)

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Im vorliegenden Fall gehen die Beteiligten unstreitig davon aus, dass der Leiter des Bereichs

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„Technical Management“

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für „Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes“ verantwortlich ist.

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Auch der Leiter des Bereichs „Operations“ fällt unter die Sperrfristen- Regelung, weil er typische Aufgaben in engem Zusammenhang mit dem Netzbetrieb verantwortet. Die Abteilung ist für die operative Erbringung der Transportleistung verantwortlich. Der Bereich wickelt die Transporte der Kunden ab und führt auf einer 24-Stunden-Basis den Nominierungs- und Allokationsprozess mit Hilfe der Abteilung „Commercial Dispatching“ durch. Außerdem werden dort die netzbezogenen IT-Anwendungen entwi- ckelt. Es ist unerheblich, dass möglicherweise nur ein geringeres Diskrimi- nierungspotential besteht, weil in der Abteilung nicht über den Zugang ei- nes Kunden zum Netz entschieden wird.

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Ferner unterliegt der Leiter des Bereichs „„Infrastructure/Europe“ den Vor- gaben des § 10c Abs. 6 EnWG. Er ist für die Netzentwicklung und

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-planung zuständig und arbeitet hierbei mit den zuständigen Stellen zu- sammen. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin dies be- stätigt. Diese Aufgabe ist eine Tätigkeit in Zusammenhang mit dem „Be- trieb“ und der „Entwicklung“ des Netzes i.S.d. § 10c Abs. 6 EnWG.

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Auch der Leiter des Bereichs „Key Account Management“ hat die cooling- Regeln zu beachten. Er ist für die Kundenbetreuung und Kapazitätsver- waltung, das „Hochladen der Kapazitäten“, verantwortlich. Er hat Ver-

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triebsprojekte zu realisieren, etwa Kapazitäten zu bündeln oder Kapazitä- ten zu auktionieren. Dies sind typische Tätigkeiten, die mit dem eigentli- chen Betrieb des Netzes zusammenhängen.

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b)

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Hingegen sind die Leiter der beiden zwischen den Beteiligten strittigen Bereiche

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„Finance“

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„Legal and Regulatory Affairs“

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nicht von den cooling-on/cooling-off-Bestimmungen erfasst. Die Leiter die- ser Bereiche sind nicht in dem hier zugrunde zu legenden engeren Sinne für „Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes“ verantwortlich. Die Leitung von Abteilungen, die andere „netznahe Abteilungen“ allgemein unterstützen, führt nicht dazu, dass diese Leiter § 10c Abs. 6 EnWG zu beachten haben. Dass in diesen Abteilungen, wie bei dem Netzbetreiber insgesamt, durchaus auch diskriminierungsrelevantes Wissen vorhanden sein kann, kann aus den erörterten Gründen eine erweiterte Auslegung des § 10c Abs. 6 EnWG nicht rechtfertigen.

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So genügt der Einfluss im Unternehmen auf finanzielle Mittel, auf Buchhal- tung und Jahresabschluss sowie Personal nicht, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der Netzentwicklung i.S.d. § 10c Abs. 6 EnWG anzu- nehmen. Eine Verantwortlichkeit für die Bearbeitung von Rechtsfragen reicht ebenfalls nicht aus, um die Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG be- achten zu müssen. Auch soweit die Bundesnetzagentur mit Schriftsatz vom 11.07.2014 darauf hinweist, dass die Nichtbeachtung von Hand- lungsempfehlungen der Rechtsabteilung für die Geschäftsleitung mit be- sonderen Haftungsrisiken verbunden sein könne, die Unternehmenslei- tung daher faktisch die Vorgaben der Rechtsabteilung zu beachten habe, führt dies ebenfalls nicht zur Anwendbarkeit des § 10c Abs. 6 EnWG auf den jeweiligen Leiter der Rechtsabteilung. Die Rechtsabteilung ist nicht in dem hier erörterten engen Sinne für „Betrieb, Wartung oder Entwicklung

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des Netzes“ verantwortlich. So kann und wird sich eine Geschäftsleitung durchaus auch über eine von der Rechtsabteilung geäußerte Auffassung hinwegsetzen, wenn dies auch – wie bei der Nichtbeachtung von Hinwei- sen anderer Fachabteilungen – zu erhöhten Haftungsrisiken führen kann. Daher sind die Leiter „Finance“ und „Legal and Regulatory Affairs“ nicht von den Vorgaben erfasst.

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III.

222

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.

223

Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren setzt der Senat im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung und nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten auf 50.000 Euro fest (§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO).

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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entspre- chend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Ent- scheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesge- richt Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechts- beschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbe- schwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Be- schwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der

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Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entschei- dung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten las- sen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).