Finanzgericht Düsseldorf (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-29, Aktenzeichen 16 K 1482/03 E
ECLI:DE:FGD:2005:0929.16K1482.03E.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

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Der Kläger erzielte im Streitjahr 2000 einen hohen Verlust aus einer gewerblichen Tätigkeit als Immobilienmakler und positive Einkünfte aus Kapitalvermögen gem. § 20 des Einkommensteuergesetzes (EStG) und Vermietung und Verpachtung gem. § 21 EStG. Da der Beklagte (das Finanzamt --FA--) die Regelungen zur sog. Mindestbesteuerung gem. § 2 Abs. 3 EStG i.d.F. des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (künftig: § 2 Abs. 3 EStG alte Fassung -a.F.-) anwendete, kam es im Einkommensteuerbescheid vom 26. März 2002 zu einer Festsetzung von Einkommensteuer (ESt) und Solidaritätszuschlag (SolZ), obwohl der Einkünftesaldo negativ war.

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Dagegen legte der Kläger fristgemäß Einspruch ein, den er u.a. damit begründete, dass die Beschränkung des Verlustausgleichs gem. § 2 Abs. 3 EStG a.F. verfassungswidrig sei. Im Rahmen des Einspruchsverfahrens ergingen am 12. August 2002 und am 9. Dezember 2002 Einkommensteueränderungsbescheide. Zuletzt ergaben sich - u.a. aufgrund des Ergebnisses einer Betriebsprüfung - folgende Besteuerungsgrundlagen:

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Einkünfte aus Gewerbebetrieb
-984.817 DM

Einkünfte aus Kapitalvermögen
167.101 DM

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung
776.416 DM

Sonstige Einkünfte (§ 23 EStG)
-5.157.502 DM

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Das FA ermittelte darauf basierend die ESt wie folgt:

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Summe der positiven Einkünfte
943.517 DM

Summe der negativen Einkünfte (ohne § 23)
984.817 DM

Davon ausgleichsfähig nach § 2 Abs. 3 EStG
521.759 DM

Summe der Einkünfte
421.758 DM

Zu versteuerndes Einkommen
408.143 DM

Festgesetzte ESt
186.110 DM

Festgesetzter SolZ
10.236 DM

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Der Einkommensteueränderungsbescheid vom 9. Dezember 2002 erging teilweise vorläufig gem. § 165 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO), da das FA die Höhe der über ein Konto bei der LB abgewickelten Devisenoptionsgeschäfte i.S.d. § 23 EStG noch nicht endgültig geprüft hat. Laut einem Schreiben der LB vom 13.6.2002 beliefen sich die Prämien-Einnahmen für das Jahr 2000 auf 25.224.814 EUR und die Prämien-Ausgaben auf 25.052.238 EUR. Nach Auffassung des Klägers war allerdings nicht der sich daraus ergebende Überschuss in Höhe von 172.575 EUR, sondern ein Verlust in Höhe von 2.343.475 EUR anzusetzen. Die Differenz ergibt sich daraus, dass der Kläger den Betrag in Höhe von 172.575 EUR zum einen um im Folgejahr angefallene Optionsprämien (2.695.750 EUR) für die Glattstellung von im Streitjahr eingeräumten Optionen (short-Positionen) minderte. Zum anderen ordnete der Kläger im Streitjahr verausgabte Prämien für im Jahr 1999 eingeräumte Optionen dem Vorjahr zu (179.700 EUR). Das FA legte im zuletzt ergangenen Einkommensteuerbescheid schließlich Einkünfte gem. § 23 EStG in Höhe von -5.157.502 DM zugrunde. Dieser Betrag ergibt sich aus den im Einkommensteueränderungsbescheid vom 12.8.2002 angesetzten Einkünften gem. § 23 EStG in Höhe von 114.926 DM und der vom Kläger vorgenommenen Minderung um 2.695.750 EUR.

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Der Verlust aus Gewerbebetrieb resultiert im Wesentlichen aus einer Teilwertabschreibung auf Aktien, die der Kläger dem Betriebsvermögen zugeordnet hat. Der Kläger hatte insoweit zu Beginn des Jahres 2000 eine Festgeldanlage in Höhe von ca. 4 Mio. DM in das Betriebsvermögen überführt und diese Einlage zeitnah in der von ihm selbst erstellten Buchführung dokumentiert. Diese Buchung wurde später in die von der Steuerberaterin erstellte DATEV-Buchführung übernommen. Aus der eingelegten Festgeldanlage finanzierte der Kläger sodann die im Laufe des Jahres vorgenommenen Aktienkäufe. Es handelte sich dabei ausschließlich um in den USA gehandelte Aktien. Alle Käufe wurden in US$ abgewickelt. Da die Kurse sämtlicher im Depot befindlicher Aktien bis zum 31. Dezember 2000 gesunken waren, nahm der Kläger jeweils Wertberichtigungen vor. Die zu Lasten des Gewinns verbuchte Teilwertabschreibung belief sich auf insgesamt 1.150.100,71 DM.

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In den Einkünften gem. § 21 EStG sind Abschreibungen in Höhe von ca. 1,5 Mio. DM enthalten. Dabei handelt es sich zumeist um "individuell" ausgehandelte Abschreibungen über die tatsächliche Nutzungsdauer (§ 7 Abs. 4 Satz 2 EStG). Ein Teil der Abschreibungen (Objekte Z-Strasse in Z Stadt) resultiert jedoch auch aus der Verteilung von Modernisierungsaufwendungen nach § 4 Abs. 3 des Fördergebietsgesetzes (107.276 DM).

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Den Einspruch des Klägers gegen den Einkommensteueränderungsbescheid vom 9. Dezember 2002 wies das FA mit Einspruchsentscheidung vom 17. Februar 2003 als unbegründet zurück. Gem. § 2 Abs. 3 EStG a.F. sei die Summe der positiven Einkünfte, soweit sie den Betrag von 100.000 DM übersteige, durch negative Summen der Einkünfte aus anderen Einkunftsarten nur bis zur Hälfte zu mindern. An der Verfassungsmäßigkeit dieser Verlustausgleichsbeschränkung bestünden keine Zweifel.

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Hiergegen richtet sich die fristgemäß erhobene Klage. Der Kläger macht zum einen geltend, dass der Verlust aus Gewerbebetrieb ohne Berücksichtigung der Verlustausgleichsbeschränkung des § 2 Abs. 3 EStG zum Verlustausgleich zuzulassen sei. Ansonsten bleibe ein Verlust in Höhe von 463.058 DM unberücksichtigt, obwohl dieser im Streitjahr entstanden sei. Darin liege ein Verstoß gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Zum anderen sei aber der Verlust aus Devisenoptionsgeschäften, den das FA bisher als Einkünfte gem. § 23 EStG erfasst habe, ohnehin richtigerweise im Rahmen der Einkünfte gem. § 21 EStG anzusetzen. Auch unter Berücksichtigung des verfassungswidrigen Systems des § 2 Abs. 3 EStG sei bei einer entsprechenden Umqualifizierung ein erweiterter horizontaler Verlustausgleich möglich. Der Sache nach stünden die Devisenoptionsgeschäfte auch in einem objektiven und subjektiven Kausalzusammenhang mit dem Tatbestand des § 21 EStG. Der Kläger vermiete seit Jahren mehr als vierzig Objekte. Die Mietüberschüsse seien bis 1998 auf einem Festgeldkonto der LB angelegt worden. Über die LB seien sämtliche Geldgeschäfte im Zusammenhang mit der "Vermietungssphäre" (Mieteingänge, Darlehensauszahlungen, Erhaltungsaufwendungen, Schuldzinsen etc.) abgewickelt worden. Ferner seien aus den auf dem Konto befindlichen Geldern regelmäßig Reinvestitionen in neue Objekte vorgenommen worden. Im Jahr 1998 sei die LB mit dem Vorschlag an den Kläger herangetreten, mit den Überschüssen, die bis dato in kurzfristige, festverzinsliche Anlagen geflossen waren, Devisenoptionsgeschäfte zu tätigen. Um jederzeit über Liquidität verfügen zu können, seien solche Geschäfte getätigt worden, bei denen zeitlich zunächst der Veräußerungserlös zugeflossen und erst später der Kaupreis abgeflossen sei. Der Kläger habe der Bank vertraut und aus diesen Geschäften einen hohen Verlust erzielt. Das ändere aber nichts daran, dass die Mittel eigentlich für Reinvestitionszwecke gedacht gewesen seien, mit der Folge, dass ein Veranlassungszusammenhang zu den Einkünften gem. § 21 EStG bestehe. Nach § 23 Abs. 2 Satz 1 EStG seien Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften anderen Einkunftsarten zuzurechnen, soweit sie zu diesen gehören würden (Subsidiaritätsprinzip). Wann eine solche vorrangige Zuordnung zu erfolgen habe, sei bisher finanzgerichtlich noch nicht entschieden. Insoweit könne aber auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zum § 20 Abs. 3 EStG zurückgegriffen werden. Die in den Urteilen vom 10. September 1965 VI 173/65 U (Bundessteuerblatt --BStBl-- III 1965, 664) und vom 9. November 1982 VIII R 188/79 (BStBl II 1983, 172) getroffene - abweichende - Zuordnungsentscheidung lasse sich auch auf die vorliegende Frage übertragen, mit der Folge, dass die Einkunftsart des § 23 EStG durch die Einkunftsart des § 21 EStG verdrängt werde.

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Der Kläger beantragt,

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die Einkommensteuer 2000 unter Abänderung des Einkommensteuerbescheides 2000, zuletzt geändert durch Verwaltungsakt vom 9. Dezember 2002, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17. Februar 2003, auf DM 0,00 festzusetzen sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären.

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Das FA beantragt,

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Klageabweisung.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist unbegründet.

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Der Antrag des Klägers, die festgesetzte Einkommensteuer auf Null DM herabzusetzen, hat in der Sache keinen Erfolg.

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I. Bei den vom Kläger im Streitjahr erzielten Verlusten aus Devisenoptionsgeschäften handelt es sich um Einkünfte gem. § 23 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 4 EStG (Prämien aus erworbenen Optionen) und gem. § 22 Nr. 3 EStG (Prämien aus eingeräumten Optionen). Eine Verrechnung der daraus erzielten Verluste mit den positiven Einkünften des Klägers aus anderen Einkunftsarten scheidet aus, denn gem. § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG dürfen Verluste nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steuerpflichtige im gleichen Kalenderjahr aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt hat, ausgeglichen werden. Diese Verlustausgleichsbeschränkung ist nach Auffassung des Senats auch verfassungsgemäß. Der Senat schließt sich insoweit den Entscheidungen des Finanzgerichts (FG) Köln vom 15. September 2004 7 K 1268/03 (EFG 2004, 1843, Revision eingelegt, Az. des BFH IX R 45/04) und des FG Berlin vom 22. Juni 2004 7 K 7500/02 (EFG 2004, 1842, Revision eingelegt, Az. des BFH IX R 31/04) an. Gleiches gilt in Bezug auf die Prämien, die der Kläger aus von ihm eingeräumten Optionen bezogen hat und die nach § 22 Nr. 3 EStG zu versteuern sind. Gem. § 22 Nr. 3 Satz 3 EStG dürfen Werbungskostenüberschüsse aus dieser Einkunftsart nicht mit Gewinnen bzw. Überschüssen aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden.

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II. Die Einkünfte aus Devisenoptionsgeschäfte sind auch - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gem. § 21 EStG zuzuordnen mit der Folge, dass zumindest teilweise ein Verlustausgleich stattfinden könnte.

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1. Die Subsidiaritätsklauseln der §§ 23 Abs. 2 Satz 1, 22 Nr. 3 Satz 1 1. Alt. EStG, wonach Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften bzw. aus Leistungen den Einkünften aus anderen Einkunftsarten zuzurechnen sind, soweit sie zu diesen gehören, greifen im Streitfall nicht. Nach Auffassung des Senats besteht kein so enger wirtschaftlicher Zusammenhang der Devisenoptionsgeschäfte mit der "Vermietungssphäre", dass eine Zurechnung zu den Einkünften gem. § 21 EStG gerechtfertigt wäre. Der Senat unterstellt die Behauptung des Klägers, dass die Mittel, mit denen die Devisenoptionsgeschäfte getätigt wurden, zur Gänze aus Vermietungseinnahmen stammten, als wahr. Gleiches gilt für den klägerischen Vortrag, dass die bei der LB angelegten Finanzmittel grundsätzlich dazu bestimmt waren, die mit den Vermietungseinkünften zusammenhängenden laufenden Kosten zu decken sowie die Anschaffung weiterer Vermietungsobjekte zu ermöglichen. Dies ändert aber nichts daran, dass während der Zeit dieser Anlage, und sei sie auch nur zur Überbrückung eines gewissen Zeitraums unternommen worden, die Absicht des Klägers allein darauf gerichtet war, das erwirtschaftete Kapital außerhalb der Einkunftsart des § 21 EStG im Wege von Termingeschäften "renditeoptimiert" zu vermehren. Ein Veranlassungszusammenhang der daraus erzielten Verluste besteht daher in erster Linie zu den Einkünften gem. § 23 Abs. 1 Nr. 2 und 4 EStG bzw. § 22 Nr. 3 EStG. Der wirtschaftliche Zusammenhang mit den Einkünften gem. § 21 EStG ist allenfalls mittelbar und rechtfertigt keine Verdrängung dieser Einkunftsarten. Entgegen der Ansicht des Klägers existiert steuerlich auch keine Vermietungssphäre, innerhalb derer die aus § 21 EStG erzielten Mittel wegen der zukünftig beabsichtigten Reinvestition verbleiben. Bei einer Zwischenanlage dieser Mittel mit dem Ziel, Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften bzw. aus Leistungen zu erzielen, werden diese vielmehr unmittelbar Gegenstand dieser Einkunftserzielungstatbestände, ohne dass es einer "Entnahme" - wie sie im Betriebsvermögen zur Lösung des betrieblichen Veranlassungszusammenhangs eines Wirtschaftsgutes erforderlich ist - bedürfte.

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2. Nichts anderes ergibt sich aus den vom Kläger angeführten Urteilen des BFH vom 10. September 1965 VI 173/65 U (BStBl III 1965, 664) und vom 9. November 1982 VIII R 188/79 (BStBl II 1983, 172) betreffend die Subsidiarität von Einkünften aus Kapitalvermögen gegenüber solchen aus Vermietung und Verpachtung. Zwar hat der VIII. Senat des BFH Bausparzinsen in ständiger Rechtsprechung grundsätzlich als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung i.S.v. § 21 EStG angesehen, sofern das Bausparguthaben in engem wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Erwerb eines Grundstücks, eines Gebäudes oder der Herstellung, Anschaffung, Reparatur oder dem Ausbau eines Gebäudes steht und das Grundstück oder Gebäude der Erzielung von Einkünften aus Vermietung oder Verpachtung dient (vgl. Urteile vom 18. November 1980 VIII R 194/78, Sammlung der Entscheidungen des BFH --BFHE-- 132, 522, BStBl II 1981, 510, 515 unter 2. d; vom 9. November 1982 VIII R 188/79, BFHE 137, 300, BStBl II 1983, 172, und VIII R 198/81, BFHE 137, 304, BStBl II 1983, 297; vom 8. Februar 1983 VIII R 163/81, BFHE 138, 202, BStBl II 1983, 355; vom 8. Dezember 1992 VIII R 78/89, BFHE 169, 442, BStBl II 1993, 301; Beschluss vom 19. April 1996 VIII B 41/95, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH --BFH/NV-- 1996, 745).

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Derselbe Senat hat jedoch in Abgrenzung zu dieser Rechtsprechung in seinem Urteil vom 18. November 1980 VIII R 194/78 (BFHE 132, 522, BStBl II 1981, 510) ausdrücklich entschieden, dass Zinsen aus der Anlage vereinnahmter Mieten im Allgemeinen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören, weil die verzinsliche Anlage nicht mehr im Zusammenhang mit der Vermietung stehe und deswegen nicht hinter den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zurücktrete (vgl. § 20 Abs. 3 EStG). Die Kapitalanlage sei unter diesen Umständen vielmehr als Einkommensverwendung anzusehen, durch die ein eigener Besteuerungstatbestand verwirklicht werde. Dieser Auffassung hat sich der I. Senat in seinem Urteil vom 15. März 2000 I R 69/99 (BFHE 191, 382, BStBl II 2000, 355) ausdrücklich angeschlossen. In dem Ausgangsfall hatte die Klägerin aus einer Grundstücksvermietung erzielte Überschüsse verzinslich angelegt, um damit bei Ende der Kreditlaufzeit Tilgungen auf die im Zusammenhang mit dem vermieteten Grundbesitz aufgenommenen Darlehen vornehmen zu können. Auch der I. Senat kam zu dem Ergebnis, dass durch diese Anlage nicht eigener Grundbesitz, sondern ausschließlich der Mietüberschuss und damit eigenes Kapitalvermögen verwaltet oder genutzt wurde. Darauf, dass die Kapitalanlage einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung im Rahmen der Grundstücksverwaltung entsprochen habe, komme es nicht an. Anhand beider Entscheidungen wird deutlich, dass es sich bei der Rechtsprechung zu den Bausparzinsen um eine Ausnahmekonstellation handelt, die nicht verallgemeinert werden kann. Im Regelfall - und das trifft auch auf den Streitfall zu - ist die Anlage von Überschüssen aus Vermietung und Verpachtung als Einkommensverwendung anzusehen, durch die der Veranlassungszusammenhang zur ursprünglichen Einkunftsquelle auch dann gelöst wird, wenn die angelegten Mittel und die daraus erwirtschafteten Erträge hernach wiederum für Zwecke der Erzielung von Einkünften gem. § 21 EStG eingesetzt werden.

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3. Eine andere rechtliche Bewertung ergibt sich schließlich auch nicht aus der Entscheidung des IX. Senats vom 21. Juni 1994 IX R 57/89 (BFH/NV 1995, 106). Danach besteht ein wirtschaftlicher Zusammenhang von Verzugszinsen mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung mit der Folge, dass die Einnahmen statt den Einkünften aus Kapitalvermögen denjenigen aus Vermietung und Verpachtung zugerechnet werden, erst von dem Zeitpunkt an, zu dem sich anhand objektiver Umstände feststellen lässt, dass der Entschluss, mit dem zinsbringenden Geldbetrag Einkünfte aus dieser Einkunftsart zu erzielen, endgültig gefasst ist. Zur Begründung des wirtschaftlichen Zusammenhangs mit den Einkünften gem. § 21 EStG reicht nach Auffassung des IX. Senats ein bloßer Willensentschluss allerdings nicht aus, da der Verkäufer im allgemeinen beliebig über den zugeflossenen Kaufpreis disponieren kann. Ausnahmsweise hielt der IX. Senat jedoch in dem zu entscheidenden Fall eine Zuordnung der Verzugszinsen zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung für gerechtfertigt, da der Verkäufer schon im vorhinein im Kaufvertrag über den Einsatz der Verkaufspreises für Zwecke der Darlehenstilgung eines vermieteten Objektes verfügt hatte.

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Vergleichbare Umstände lassen sich im Streitfall nicht feststellen. Überträgt man die Grundsätze der o.g. Entscheidung auf die Subsidiaritätsklauseln der §§ 22 Nr. 3 und 23 Abs. 2 EStG, reicht der bloße Wille des Klägers, mit dem angelegten Geldbetrag zu einem späteren Zeitpunkt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu erzielen, nicht für eine Verdrängung dieser Einkunftsarten aus. Im Streitfall ist nicht erkennbar, dass der Wille zur Erzielung von Einkünften gem. § 21 EStG zum Zeitpunkt der Zwischeninvestitionen bereits in ein konkretes Stadium getreten war. Denn bei den durchgeführten Devisentermingeschäften war ein Totalverlust des eingesetzten Kapitals von vornherein nicht auszuschließen. Gerade bei hochriskanten Anlagen kann daher regelmäßig nicht von einem endgültigen Entschluss im Hinblick auf zukünftig zu erzielende Einkünfte aus anderen Einkunftsarten ausgegangen werden. Hinzu kommt, dass der Kläger einen ungewissen Zeitraum abwarten musste, bis sich infolge von Währungsschwankungen überhaupt eine angemessene Renditemöglichkeit eröffnete. Gerade im Bereich der Einkünfte gem. § 21 EStG ist insoweit nicht nachvollziehbar, wie vor diesem Hintergrund Reinvestitionen oder laufende Instandhaltungen planmäßig abgewickelt werden sollten. Selbst wenn der Kläger vorwiegend solche Termingeschäfte abgeschlossen haben sollte, "bei denen das Veräußerungsgeschäft vor dem Erwerbsgeschäft lag", war die Liquidität letztlich gebunden, da angesichts des erheblichen Umfangs der eingegangenen Engagements auch laufend Glattstellungsgeschäfte abgeschlossen werden mussten.

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4. Da im Streitfall die vom Kläger beantragte Umqualifizierung der Verluste aus Devisenoptionsgeschäften in Einkünfte gem. § 21 EStG nicht in Betracht kam, konnte der Senat dahinstehen lassen, ob diese der Höhe nach zutreffend ermittelt sind. Selbst wenn der von der LB mitgeteilte Überschuss der Optionsprämien-Einnahmen (25.224.813 EUR) über die Prämien-Ausgaben (25.052.238 EUR) anzusetzen wäre, käme es vorliegend zu keiner anderen Entscheidung, da der Senat die Steuerfestsetzung nicht über den gestellten Antrag hinaus zu Lasten des Klägers "verbösern" dürfte.

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III. Die beantragte Herabsetzung der Steuer auf Null konnte schließlich auch nicht deshalb erfolgen, weil das FA die vom Kläger erzielten Verluste gem. § 15 EStG in Höhe von 984.817 DM in vollem Umfang zum Verlustausgleich mit den positiven Einkünften gem. § 20 EStG (167.101 DM) und § 21 EStG (776.416 DM) hätte zulassen müssen. Der Senat folgt der vom Kläger vertretenen Auffassung, die sog. Mindestbesteuerung gem. § 2 Abs. 3 EStG a.F. sei verfassungswidrig, zumindest für die im Streitfall gegebene Konstellation nicht.

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1. Der Senat schließt sich der Auffassung des BFH an, dass nach dem verfassungsrechtlichen Leistungsfähigkeitsprinzip nicht jedweder Verlust mit positiven Einkünften einer anderen Einkunftsart im selben Veranlagungszeitraum auszugleichen ist. Es genügt vielmehr, dass Verluste nach der im Gesetz angelegten Systematik überhaupt, sei es auch in einem anderen Veranlagungszeitraum, verrechnet werden können. Wenn danach im Grundsatz die in einem Veranlagungszeitraum erzielten negativen Einkünfte von Verfassungs wegen nicht im Verlustentstehungsjahr auszugleichen sind, sondern auch mit positiven Einkünften in anderen Veranlagungszeiträumen verrechnet werden können, begegnet eine gesetzliche Regelung, wonach der Vortrag der Verluste zeitlich über mehrere Veranlagungszeiträume gestreckt wird, ebenfalls keinen ernstlichen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BFH-Beschluss vom 9.5.2001 XI B 151/00, BFHE 195, 314, BStBl II 2001, 552).

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2. Allerdings hat der BFH in mehreren (im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ergangenen) Entscheidungen insoweit Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Mindestbesteuerung geäußert, als aufgrund des begrenzten Verlustausgleichs eine Einkommensteuer auch dann festzusetzen ist, wenn dem Steuerpflichtigen von seinem im Veranlagungszeitraum Erworbenen nach Erfüllung seiner Einkommensteuerschuld nicht einmal das Existenzminimum verbleibt (vgl. etwa BFH-Beschlüsse vom 25. Februar 2005 XI B 78/02, BFH/NV 2005, 1279; vom 7. Juli 2004 XI B 231/02, BFH/NV 2005, 178; vom 6. März 2001 XI B 7/02, BFHE 202, 141, BStBl II 2003, 516; vom 6. März 2003 XI B 76/02, BFHE 202, 147, BStBl II 2003, 523). Der BFH hat seine ernsthaften Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 2 Abs. 3 EStG a.F. unterdessen auf die Fälle sog. "echter Verluste" beschränkt, also solcher Verluste, die durch den tatsächlichen Abfluss von Mitteln entstanden sind. Für den Fall, dass die Verluste im Wesentlichen auf der Inanspruchnahme von Sonderabschreibungen beruhen (sog. "unechte" Verluste), hat der BFH die Verfassungswidrigkeit verneint (vgl. BFH-Beschluss vom 9. Mai 2001 XI B 151/00, BFHE 195, 314, BStBl II 2001, 552).

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Die Einzelheiten, wie "echte" von "unechten" Verlusten abzugrenzen sind, sind derzeit allerdings noch ungeklärt. Zunächst hatte der BFH unter "echten" Verlusten wohl solche Verluste verstanden, die nicht aufgrund von Subventionstatbeständen entstanden sind (vgl. den BFH-Beschluss vom 9. Mai 2001 XI B 151/00, BFHE 195, 314, BStBl II 2001, 552), während er in den jüngsten Beschlüssen allgemein darauf abgestellt hat, ob mit dem zum Verlust führenden Aufwand ein tatsächlicher Mittelabfluss verbunden war (vgl. BFH-Beschluss vom 25. Februar 2005 XI B 78/02, BFH/NV 2005, 1279). Ob auch insoweit ernstliche Zweifel an der Verfassungswidrigkeit bestehen, als die negativen Einkünfte nicht mit einem entsprechenden Mittelabfluss verbunden sind, hat der BFH offen gelassen (vgl. BFH-Beschluss vom 6. März 2003 XI B 76/02, BFHE 202, 147, BStBl II 2003, 523). Ungeklärt ist ebenfalls die sich daran anschließende Frage, ob für Zwecke der Steuerfreistellung des Existenzminimums eine Liquiditätsberechnung erforderlich ist, die alle Einkünfte danach korrigiert, ob sie im Veranlagungszeitraum zu entsprechenden tatsächlichen Mittelzuflüssen und Mittelabflüssen geführt haben. In diesem Fall würde sich schließlich die Frage stellen, ob bei einer solchen Berechnung das Existenzminimum auch dann nach Abzug der festgesetzten Einkommensteuer noch gewahrt bleiben muss, wenn die festgesetzte Einkommensteuer - anders als etwa im Fall festgesetzter Vorauszahlungen - nicht in dem betreffenden Veranlagungszeitraum zu entrichten ist.

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3. Vor diesem Hintergrund ist der Senat der Auffassung, dass im Streitfall nicht von einer Verfassungswidrigkeit der Mindestbesteuerung ausgegangen werden kann.

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Der Senat kann offen lassen, ob er der Annahme des BFH, die Mindestbesteuerung verstoße dann gegen das subjektive Nettoprinzip, wenn infolge des begrenzten Verlustausgleichs eine Steuer festgesetzt werde, obwohl dem Steuerpflichtigen von seinem im Veranlagungszeitraum Erworbenen nicht genug verbleibe, um sein Existenzminimum zu bestreiten (so etwa der BFH in seinem Beschluss vom 6. März 2003 XI B 7/02, BFHE 202, 141, BStBl II 2003, 516), folgen könnte. Wie Weber-Grellet (Steuerberatung 2004, 31, 37) aus Sicht des Senats zutreffend dargelegt hat, soll das subjektive Nettoprinzip lediglich sicherstellen, dass die existenznotwendigen Privataufwendungen steuerlich berücksichtigt werden. Ob dagegen das Fehlen liquider Mittel zur Steuerzahlung tatsächlich ein geeigneter Maßstab ist, an dem eine Verletzung des subjektiven Nettoprinzips zu messen ist, erscheint durchaus fraglich. Eine derartige "liquiditätsbezogene" Betrachtung ist schon deshalb problematisch, weil sich die Einkünfteermittlung des EStG nicht konsequent an einem in einer konkreten Periode erwirtschafteten Markteinkommen und damit letztlich an einer Einnahmen/Ausgaben-Rechnung orientiert. Ein bilanzierender Steuerpflichtiger muss beispielsweise Erträge aus Forderungen ausweisen und versteuern, auch wenn die entsprechende Liquidität erst in der folgenden Bilanzperiode zufließt. Das EStG kennt des Weiteren sog. Ersatzrealisationstatbestände (etwa die Entnahme gem. § 4 Abs. 1 Satz 2 EStG), bei deren Erfüllung die entstehende Steuerlast schon in Ermangelung eines Umsatzaktes nicht aus erwirtschafteten Mittel entrichtet werden kann. Der in der Literatur kritisierte Umstand, dass die Mindestbesteuerung dazu führe, dass die Einkommensteuer zu einer Soll-Ertragsteuer degeneriere (so etwa Herzig/Briesemeister, DStR 1999, 1377, 1382), blendet daher aus, dass Substanzsteuereffekte auch durch die "Normalbesteuerung" eintreten können. In Bezug auf die Deckung des Lebensunterhalts macht es aber keinen Unterschied, ob jemand Steuern zahlen muss, dessen Einkünfte per saldo unter dem Existenzminimum liegen, oder ob der Gewerbetreibende, der ein ausgeglichenes Jahresergebnis aus "aktiver" Tätigkeit erzielt hat, zusätzlich einen Entnahmegewinn versteuern muss, zumal der Substanzsteuereffekt im erstgenannten Fall durch den unbeschränkten Verlustvortrag in den Folgezeiträumen - zumindest wenn Gewinne erzielt werden - wieder rückgängig gemacht werden kann. Die These, ob der mit der Mindestbesteuerung verbundene Liquiditätsentzug daher tatsächlich "die freiheitsrechtliche Komponente" des Nettoprinzips verletzt (so Lang/Englisch, Steuer und Wirtschaft 2005, 3, 4), bedarf daher der Überprüfung.

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b) Dessen ungeachtet ist aber auch nach Maßgabe der dargestellten Rechtsprechungsgrundsätze im Streitfall nicht von einer Verfassungswidrigkeit des § 2 Abs. 3 EStG auszugehen. Zwar hat der Kläger im Streitjahr einen negativen Einkünftesaldo erzielt (41.300 DM), der für die Ermittlung der zur Existenzsicherung benötigten Mittel nach Ansicht des Senats zudem um die festgesetzte ESt (186.110 DM) und den SolZ (10.236 DM) sowie den Grundfreibetrag gem. § 32a Abs. 1 EStG (13.499 DM) zu erhöhen ist. Der sich daraus ergebende Negativbetrag (-251.145 DM) bliebe auch dann bestehen, wenn man die in den - allerdings positiven - Einkünften aus Vermietung und Verpachtung enthaltenen "unechten" Verluste (Abschreibungen nach dem Fördergebietsgesetz in Höhe von 107.276 DM) eliminieren würde.

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Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass der Verlust gem. § 15 EStG (984.817 DM) in diesem Zusammenhang um die darin enthaltene Teilwertabschreibung in Höhe von 1.150.100 DM auf die dem Betriebsvermögen zugeordneten Aktienanlagen zu bereinigen ist. Diese Abschreibung durfte der Kläger zwar steuerlich gem. § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG vornehmen. Die Aktien gehörten zum Betriebsvermögen. Der Kläger hatte sie aus betrieblichen Mitteln erworben, denn dass die hierzu verwendeten Festgelder in Höhe von ca. 4 Mio. DM in das Betriebsvermögen eingelegt werden sollten, hatte der Kläger durch die zeitnahe Verbuchung in seiner Buchführung zu Beginn des Streitjahres zum Ausdruck gebracht. Anhaltspunkte dafür, dass der Anschaffung der Aktien eine Entnahme voranging, bestehen nicht. Wie die Steuerberaterin des Klägers in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt hat, sollten durch die Kapitalanlage die Erträge des rückläufigen Maklergeschäfts gestärkt werden. Zum Bewertungsstichtag war auch von einer voraussichtlich dauernden Wertminderung der Aktienpositionen auszugehen. Angesichts der im Jahr 2000 geplatzten Blase an den Aktienmärkten handelte es sich nicht um eine übliche Kursschwankung, sondern um einen längerfristigen Abwärtstrend (vgl. i.e. zur Zulässigkeit einer Teilwertabschreibung auf Wertpapiere Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG und KStG, § 6 EStG, Anm. 1095). Im Hinblick auf die hier zu erörternde Rechtsfrage ist jedoch zu bedenken, dass derartige Teilwertabschreibungen auf dem kaufmännischen Vorsichtsprinzip, und zwar in seiner Konkretisierung durch das Imparitätsprinzip (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 1. Halbsatz des Handelsgesetzbuchs --HGB--) beruhen. Danach sind Verluste am Bilanzstichtag auch dann zu berücksichtigen, wenn sie noch nicht realisiert sind, sich aber bereits abzeichnen. Dies entspricht dem dem HGB zugrunde liegenden Gedanken des Gläubigerschutzes, führt aber unter steuerlichen Leistungsfähigkeitsgesichtspunkten zu einer Verlustantizipation. Es handelt es sich mithin um reine Buchverluste, die nicht durch den tatsächlichen Abfluss von Mitteln entstanden sind. Zwar hat der BFH die Frage, ob sich die ernstlichen Zweifel auch auf negative Einkünfte beziehen, die nicht auf einem entsprechenden Abfluss beruhen, offen gelassen (zuletzt im BFH-Beschluss vom 25. Februar 2005 XI B 78/02, BFH/NV 2005, 1279). Da der BFH die Verletzung des subjektiven Nettoprinzips jedoch mit der fehlenden Liquidität für die Bestreitung des Existenzminimums gerechtfertigt hat, hält der Senat es für konsequent, die Vornahme einer Teilwertabschreibung bei der Berechnung, ob das subjektive Nettoprinzip verletzt ist, nicht zu berücksichtigen. Die dem Kläger demnach zur Verfügung stehenden positiven Einkunftsbeträge reichten daher zur Deckung des Existenzminimums aus.

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5. Ob die lineare Gebäudeabschreibung gem. § 7 Abs. 4 EStG, bei deren Einführung allerdings möglicherweise - ebenso wie bei der degressiven AfA nach § 7 Abs. 5 EStG - wohnungspolitische Gründe und damit Subventionsgesichtspunkte eine Rolle gespielt haben (vgl. zur Entstehungsgeschichte Görbing, Deutsche Steuerzeitung 1964, 193), als "echter Verlust" zu qualifizieren ist, konnte der Senat daher ebenfalls dahinstehen lassen. Der BFH hat insoweit in seinem Beschluss vom 7. Juli 2004 XI B 231/02 (BFH/NV 2005, 178) ausgeführt, er "neige" dazu, die durch die Normal-AfA entstehenden negativen Überschüsse als "echte Verluste" zu beurteilen.

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IV. Eine Aussetzung des Verfahrens gem. § 74 FGO kam vorliegend nicht in Betracht. Insoweit wird auf die Begründung des BFH-Beschlusses vom 6. Mai 2005 XI B 181/04 (BFH/NV 2005, 1607) Bezug genommen.

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V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

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VI. Der Senat hat die Revision gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der hier zu entscheidenden Fragen zugelassen, ob die Mindestbesteuerung nach § 2 Abs. 3 EStG in der im Streitjahr gültigen Fassung sowie die Verlustausgleichsbeschränkungen der § 22 Nr. 3 Satz 1 und § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG verfassungsgemäß sind.