Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-07-08, Aktenzeichen 7 U 161/92
ECLI:DE:OLGK:1993:0708.7U161.92.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d Die Klägerin nimmt den Beklagten auf
Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung in Anspruch.

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Die Klägerin war Eigentümerin zahlreicher im west- deutschen
Raum gelegener Grundstücke, die sie in den 8Oiger Jahren nach und
nach unter Einschaltung verschiedener Notare veräußerte. Ihre
Interessen nahm dabei ihr damaliger Anwalt E. wahr, dem es gegen
Zahlung einer Provision in Höhe von jeweils 2% des Kaufpreises
oblag, die Verhandlungen mit den Käufern zu führen, die notarielle
Beurkundung vorzubereiten und mit den Notaren den bei der Ab-
wicklung der Verträge anfallenden Schriftverkehr zu führen. Bei der
Beurkundung selbst trat er für die Klägerin jeweils als Vertreter
ohne Vertretungs- macht auf. Den Kaufpreis zahlten die Käufer
regel- mäßig auf ein Konto des beurkundenden Notars, der davon
zunächst die nicht übernommenen Belastungen ablöste und die zu
Gunsten der Klägerin verbleiben- den Restbeträge auf ein von E. bei
der Volksbank B. eingerichtetes "Anderkonto H." überwies. E.
leitete davon nur einen geringen Teil an die Klägerin wei- ter. Er
veruntreute rund 2,3 Millionen DM. Die Klä- gerin hat gegen ihn
erfolglos die Zwangsvollstrek- kung betrieben.

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Der Beklagte beurkundete für die Klägerin am 29. November 1985
einen Kaufvertrag mit dem Foto- grafen V.P. aus K.. Nach § 3 des
Kaufvertrages war der Kaufpreis, der 185.OOO,OO DM betrug, auf ein
Anderkonto des Beklagten zu zahlen, der den nach Ablösung
verschiedener Verbindlichkeiten ver- bleibenden Kaufpreisrest auf
ein Konto der Klägerin bei der Volksbank R. zu überweisen hatte.
Die Ablösung nahm mehrere Jahre in Anspruch, da ein verloren
gegangener Grundschuldbrief im Aufgebots- verfahren für kraftlos
erklärt werden mußte. Mit Schreiben vom 2. August 1988 bat E. den
Beklagten, den verbliebenen Betrag auf das "Anderkonto H." bei der
Volksbank B. zu überweisen. Der Beklagte über- wies daraufhin am
15. Oktober 1988 auf dieses Konto 31.39O,96 DM.

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Die Klägerin hat dem Beklagten vorgeworfen, seine Amtspflichten
verletzt zu haben, indem er Zahlungen an E. geleistet habe, ohne
sich eine entsprechende Geldempfangsvollmacht vorlegen zu lassen.
Tatsäch- lich habe sie E. keinerlei Vollmachten erteilt.

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Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie
31.39O,76 DM nebst 7,5% Zinsen seit dem 14. Januar 1986 zu
zahlen.

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Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat geltend
gemacht, E. sei von der Klägerin bevoll- mächtigt gewesen, die
Grundstücke zu veräußern. Dies habe auch die Vollmacht
eingeschlossen, die für die Klägerin bestimmten Zahlungen in
Empfang zu nehmen. Jedenfalls müsse sich die Klägerin das Han- deln
E.s unter dem Gesichtspunkt der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht
zurechnen lassen.

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Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 3O. Juni 1992 bis
auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Es hat gemeint, der
Beklagte habe amtspflichtwidrig gehandelt, weil er an E. gezahlt
habe, ohne sich eine Vollmacht vorlegen zu lassen. Tatsächlich sei
E. nicht bevollmächtigt gewesen. Bei der Beurkundung des
Kaufvertrages sei er aus- drücklich als Vertreter ohne
Vertretungsmacht auf- getreten. Für eine spätere
Vollmachtserteilung und für das Vorliegen einer Duldungs- oder
Anscheins- vollmacht habe der Beklagte keine ausreichenden
Tatsachen vorgetragen. Ein Mitverschulden falle der Klägerin nicht
zur Last, da sie jedenfalls bis Oktober 1988 keinen Anlaß zu
Mißtrauen gegenüber E. gehabt habe. Dieser sei auch nicht ihr
Erfüllungs- gehilfe gewesen, sondern habe seine Manipulationen nur
"bei Gelegenheit" seiner Tätigkeit für die Klä- gerin
vorgenommen.

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Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen Kla-
geabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung
der Berufung.

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Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf das angefochtene Urteil und auf die in der Berufungsinstanz
gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der Senatssit-
zung vom 25. März 1993 Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie
führt im Ergebnis zur Klageabweisung.

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Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen
Amtspflichtverletzung gemäß § 19 BNotO nicht zu. Soweit dem
Beklagten eine Pflichtverletzung zur Last fällt, ist hierdurch
nicht die Klägerin, sondern der Käufer geschädigt, der trotz der
von ihm geleisteten Zahlung nicht von seiner Kaufpreis-
verbindlichkeit gegenüber der Klägerin freigeworden ist. Ein
Schadensersatzanspruch steht daher nur dem Käufer zu. Ob sich
dieser Anspruch gegen den Be- klagten, die Klägerin oder beide
Parteien richtet, kann im Ergebnis dahinstehen, da die Klägerin
eine sie treffende Haftung nicht als eigenen Vermögens- schaden auf
den Beklagten abwälzen kann. Im einzel- nen gilt folgendes:

13

I.

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Der durch den Kaufvertrag vom 29. November 1985 begründete
Kaufpreisanspruch ist in Höhe des von E. veruntreuten Betrags noch
nicht erloschen.

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1. Durch die Zahlung des Kaufpreises auf das Notar-An- derkonto
ist eine Erfüllung nicht eingetreten. Die treuhänderische
Verwahrung von Geldern durch den Notar hat regelmäßig nicht die in
§§ 378, 379 BGB für die Hinterlegung festgelegten Wirkungen (BGHZ
87, 156, 16O). Dafür, daß zwischen der Klägerin und dem Käufer
ausnahmsweise vereinbart wurde, die "Hinterlegung" des Kaufpreises
bei dem Beklagten als Erfüllung gelten zu lassen, ergeben sich
weder aus dem Wortlaut des notariellen Vertrags noch aus dem
sonstigen Vorbringen der Parteien irgendwelche Anhaltspunkte.

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2. Erfüllt ist der Anspruch nur in Höhe des Teils des
Kaufpreises, der vereinbarungsgemäß dazu ver- wendet wurde, die
nicht übernommenen Grundpfand- rechte abzulösen. Der restliche
Anspruch in Höhe von 31.39O,96 DM wäre durch die Überweisung auf
das "Anderkonto H." bei der Volksbank B. nur dann er- loschen, wenn
E. entweder von der Klägerin bevoll- mächtigt gewesen wäre, das
Geld für sie in Empfang zu nehmen, oder wenn die Voraussetzungen
für ei- ne entsprechende Duldungs- oder Anscheinsvollmacht
vorgelegen hätten. Beides war nicht der Fall.

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Daß E. von der Klägerin weder ausdrücklich noch stillschweigend
zum Geldempfang bevollmächtigt war, hat das Landgericht im
einzelnen zutreffend ausge- führt. Insoweit wird auf die
zutreffenden Entschei- dungsgründe des angefochtenen Urteils
(Seiten 7 bis 9, GA Bl. 52 bis 54) Bezug genommen. In diesem Punkt
wird das Urteil von den Parteien auch nicht angegriffen. Neue
Tatsachen haben sie dazu in der Berufungsinstanz nicht vorgetragen.
Auch die vom Senat durchgeführte persönliche Anhörung des Ver-
waltungsrats der Klägerin, Dr. G., hat dazu keine von den
Feststellungen des Landgerichts abweichen- den Erkenntnisse
erbracht. Vielmehr entspricht seine Darstellung im wesentlichen dem
Parteivor- trag der Klägerin, wonach E. nicht nur bei den
Grundstückskaufverträgen, sondern auch in sonstigen Angelegenheiten
nicht bevollmächtigt war, für sie Geschäfte abzuschließen. Das galt
auch für die Entgegennahme von Zahlungen, die nach Darstellung Dr.
G.s ausschließlich auf Konten der Klägerin zu erfolgen hatten.

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Zutreffend hat das Landgericht auch das Vorliegen einer
Duldungs- oder Anscheinsvollmacht verneint. Allerdings ist der
Sachverhalt in diesem Punkt nicht bei allen Verträgen gleich
gelagert. Maßge- bender Zeitpunkt für die Beurteilung ist im
vorlie- genden Fall der 15. Oktober 1988. Zu dieser Zeit hatte E.
für die Klägerin bereits mehrfach Verträge beurkunden lassen, in
denen er unter Abkehr von der früheren Praxis nicht mehr das Konto
der Klägerin bei der Volksbank R. und auch nicht ein "noch anzu-
gebendes Konto", sondern sein Konto bei der Volks- bank B. als
Zahlstelle angegeben hatte. Aus dem gegen E. ergangenen Strafurteil
des Landgerichts Bonn vom 29. November 1991 (27 E 4/91) folgt, daß
bereits bis Mitte 1988 drei derartige Verträge abgeschlossen worden
waren (Strafurteil Seiten 5O bis 53: UR Nr. 4O4/88 und 75O/88 Dr.
Jackschath in St. Augustin und UR Nr. 4O7/88 Notarin Ilges in
Königswinter). Da die Kaufpreiszahlungen in allen drei Fällen
bereits bis Ende August 1988 geleistet waren, ist davon auszugehen,
daß die Klägerin die drei Verträge bis dahin auch genehmigt hatte.
Daß solche Verträge genehmigt wurden, hat ihr Verwal- tungsrat Dr.
G. bei seiner Anhörung durch den Senat auch nicht in Abrede
gestellt. Er zog daraus nach seiner Darstellung nur nicht die
richtige Schluß- folgerung, weil er annahm, das in den Verträgen
angegebene "Anderkonto H. " sei ein Konto, über das nicht E.,
sondern die Klägerin verfügungsberechtigt sei. Bei dieser Sachlage
spricht viel dafür, daß der Klägerin jedenfalls für den Zeitraum ab
Ende August 1988 Fahrlässigkeit zur Last fällt. Einer
abschließenden Stellungnahme bedarf es dazu nicht. Die
Anscheinsvollmacht setzt nämlich neben dem schuldhaft gesetzten
Rechtsschein einer Vollmacht weiter voraus, daß der Geschäftsgegner
auf den Rechtsschein vertraut hat (Palandt-Heinrichs, BGB,
52.Auflage, § 173 Rdn. 16). An dieser Voraussetzung fehlt es, da
der Beklagte von dem Inhalt der frag- lichen Verträge keine
Kenntnis hatte. Darauf beruft er sich auch nicht.

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Die Klägerin ist unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§
242 BGB) nicht gehindert, den Käufer noch auf Zahlung des
Kaufpreises in Anspruch zu nehmen. Das gilt auch dann, wenn ihr
wegen des Nichterlöschens der Kaufpreisforderung ein Verschulden
zur Last fällt. Eine unzulässige Rechtsausübung kommt nicht in
Betracht. Dem Bedürf- nis, unbillig erscheinende Auswirkungen der
formal strengen Vollmachtsvorschriften durch den Rückgriff auf §
242 BGB zu korrigieren, wird bereits durch die Regeln über die
Duldungs- und Anscheinsvoll- macht Rechnung getragen, durch die das
Verbot der unzulässigen Rechtsausübung für diesen Bereich eine
spezielle Ausprägung erfahren hat (vgl. Palandt- Heinrichs, aaO, §
242 Rdn. 85). Über den Anwen- dungsbereich der Duldungs- und
Anscheinsvollmacht hinaus kann deshalb dem vollmachtlos Vertretenen
die Berufung auf das Fehlen der Vollmacht nicht versagt werden.

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III.

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Soweit die Klägerin dazu beigetragen hat, die Erfüllung des
Kaufpreisanspruches zu vereiteln, kann ihr im Verhältnis zum Käufer
eine positive Vertragsverletzung zur Last fallen. Der sich daraus
ergebende Schadensersatzanspruch des Käufers wäre darauf gerichtet,
von der Klägerin nicht mehr auf Zahlung in Anspruch genommen zu
werden (vgl. BGH NJW 197O, 383, 384).

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1. Nach Auffassung des Senats braucht sich die Kläge- rin die
Veruntreuung des Geldes durch E. nicht nach § 278 BGB zurechnen zu
lassen.

23

Nach den Regeln über die Stellvertretung hat der vollmachtlos
Vertretene die Wahl, das Handeln des Vertreters zu genehmigen und
damit gegen sich gelten zu lassen (§ 177 Abs. 1 BGB) oder die
Genehmigung zu versagen und damit dem Vertreter selbst die Haftung
für die Folgen seines Handelns aufzubürden (§ 179 BGB). Diese
Regelung darf durch die haftungsrechtliche Norm des § 278 BGB, die
den Vertretenen auch gegen seinen Willen für den als vollmachtloser
Vertreter handelnden Erfüllungs- gehilfen einstehen läßt, nicht
unterlaufen werden. Nach der Rechtsprechung wird zwar durch die
Haftung des Vertreters nach § 179 BGB, wenn das Zustande- kommen
eines Vertrags am Fehlen der Vertretungs- macht scheitert, die
Haftung des Vertretenen auf Ersatz des negativen Interesses aus dem
Gesichts- punkt des Verschuldens bei Vertragsabschluß nicht
ausgeschlossen (BGHZ 6, 33O, 334; 92, 164, 175). Dies steht mit der
vertretungsrechtlichen Regelung der §§ 177, 179 BGB noch in
Einklang, da diese nur das Erfüllungsinteresse betreffen, den
Vertre- tenen aber nicht davor schützen, auf Ersatz des negativen
Interesses in Anspruch genommen zu werden (vgl. Palandt-Heinrichs,
aaO, § 276 Rdn. 92). Die §§ 177, 179 BGB werden aber unterlaufen,
wenn die Haftung des Vertretenen nach § 278 BGB auf dassel- be
Ergebnis hinausläuft wie die Wirksamkeit des ohne Vertretungsmacht
vorgenommenen Rechtsgeschäfts (vgl. Canaris, JuS 198O, Seite 334).
Das ist na- mentlich dann der Fall, wenn der Erfüllungsgehilfe
vollmachtlos Geld oder sonstige Leistungen entgegen nimmt, die er
nicht an den von ihm vertretenen Gläubiger weiterleitet.
Dementsprechend hat es auch der Bundesgerichtshof abgelehnt, dem
Gläubiger das unbefugte Inkasso durch einen Vertragsabschlußge-
hilfen als Verschulden bei Vertragsabschluß nach § 278 BGB
zuzurechnen (VersR 1982, 95O, 951).

24

Letztlich bedarf die Frage im vorliegenden Rechts- streit keiner
Entscheidung. Muß sich die Klägerin das Verhalten E.s nach § 278
BGB zurechnen las- sen, dann trifft sie, wie der Beklagte mit Recht
geltend macht, ohnehin die alleinige Haftung, da die vom Beklagten
zu vertretende Fahrlässigkeit bei der Abwägung der beiderseitigen
Verantwortung nach § 254 BGB gegenüber dem von der Klägerin nach §
278 BGB zu vertretenden Vorsatz in vollem Umfang zurücktritt. Die
Klage ist auch dann abzuweisen.

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2. Es kann auch unentschieden bleiben, ob der Klägerin ein
Eigenverschulden zur Last fällt.

26

Wie bereits ausgeführt, war für die Klägerin jeden- falls ab
Ende August 1988 erkennbar, daß sich E. bei der Abwicklung des
Zahlungsverkehrs nicht mehr an die ihm erteilten Weisungen hielt.
Insoweit kann sie sich dem Käufer gegenüber aus dem Gesichtspunkt
der mangelnden Überwachung ihres Vertreters scha-
densersatzpflichtig gemacht haben (vgl. OLG Köln, 19. Zivilsenat,
NJW-RR 1992, 915; Palandt-Hein- richs, aaO § 179 Rdn. 9). Diese
Schadensersatz- pflicht führt aber nicht dazu, daß ihr die Geltend-
machung des Kaufpreisanspruchs in vollem Umfang versagt ist.
Vielmehr kann sie sich gegenüber dem Käufer auf ein Mitverschulden
berufen, da der Be- klagte bei der Abwicklung der Kaufpreiszahlung
als Erfüllungsgehilfe des Käufers anzusehen ist (vgl.
Palandt-Heinrichs, aaO § 278 Rdn. 33). Der Senat hat die Parteien
in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, daß bei der dann
vorzunehmenden Abwägung des beiderseitigen Verschuldens eine Quo-
tierung im Verhältnis 5O:5O naheliegend erscheint.

27

Einer Entscheidung bedarf es dazu, nachdem der vom Senat
vorgeschlagene Vergleich nicht zustand- gekommen ist, im
vorliegenden Rechtsstreit nicht. Der Klägerin steht unabhängig von
der Quote, mit der sie dem Käufer gegenüber haftet, kein Anspruch
gegen den Beklagten zu. In Höhe der Quote, die bei der Abwägung des
beiderseitigen Verschuldens auf den Beklagten entfällt, kann sie
ihren Kaufpreisan- spruch noch gegen den Käufer durchsetzen, der im
Wege des Regresses wiederum den Beklagten in An- spruch nehmen
kann. Die auf sie selbst entfallende Quote kann sie weder ganz noch
teilweise auf den Beklagten abwälzen, da ein beiderseitiger Regreß
dem nach § 254 BGB gewonnenen Abwägungsergebnis zu widerlaufen
würde. Die Klage ist daher in jedem Fall abzuweisen.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

29

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreck- barkeit und
Sicherheitsleistung folgt aus §§ 7O8 Nr. 1O, 711 ZPO.

30

Der Senat hat die Revision auch im Hinblick darauf zugelassen,
daß noch mehrere gleichgelagerte Ver- fahren anhängig sind, in
denen teilweise die Revi- sionssumme erreicht wird. Im übrigen geht
es teil- weise um Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeu- tung.

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Berufungsstreitwert und Wert der Beschwer: 31.39O,96 DM