Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2012-03-15, Aktenzeichen I-5 U 89/11
ECLI:DE:OLGD:2012:0315.I5U89.11.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer - Einzelrichter – des Landgerichts Düsseldorf vom 17.05.2011, Az. 1 O 329/10, wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Das angefochtene Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistungen vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der d… GmbH (im Folgenden Insolvenzschuldnerin). Er verlangt von der Beklagten Zahlung eines Restbetrages in Höhe von 16.489,77 Euro aus der Rechnung Nr. R 5624 vom 04.05.2009 (Anlage K 3) für die Schaltung eines Riesenposters im Monat Juni 2009 auf dem E… in K….

4

Die Beklagte veranlasste die Reservierung dieses Standortes und beauftragte die Insolvenzschuldnerin am 17./19.02.2009 mit der Herstellung und dem Aushang des Riesenposters für die Zeiträume 01.05. bis 31.05.2009 und 01.06. bis 30.06.2009. Die Insolvenzschuldnerin produzierte das Riesenposter bis Ende April 2009 und ließ es am 01.05.2009 am vereinbarten Ort anbringen. Dort blieb es bis zum 30.06.2009 hängen. Die Vergütung für den Monat Juni 2009 war mit Zugang der Rechnung vom 04.05.2009 fällig.

5

Die Beklagte hat Ende Juni 2009 die Aufrechnung gemäß der Gutschrift der Insolvenzschuldnerin Nr. G 5625 vom 04.05.2009 in Höhe von 16.489,77 Euro (Anlage K 4) erklärt. Zugrunde liegt die SMV- und Zahlungs-Vereinbarung vom 03./10.06.2008 (Anlage B 1). Gemäß Abschnitt C. dieser Vereinbarung erhält die Beklagte von der Insolvenzschuldnerin für besondere Anstrengungen in der Spezialvermittlung und komplexe Themen eine zusätzliche Spezialmittlervergütung (SMV). Weiter ist geregelt, dass diese im Februar des Folgejahres errechnet, auf Kundenbasis ausgewiesen und im Gutschriftverfahren vergütet wird (Abschnitt D.).

6

Der Kläger hält die Aufrechnung für unzulässig, weil die Beklagte wirksam auf eine Aufrechnung verzichtet und die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Handlung erlangt habe.

7

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

8

Das Landgericht hat mit Urteil vom 17.05.2011 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger könne keine weitere Vergütung in Höhe von 16.489,77 Euro verlangen, weil der entstandene Anspruch durch die Aufrechnung der Beklagten mit Gegenansprüchen in dieser Höhe untergegangen sei.

9

Die Aufrechnung sei nicht durch die Erklärung der Beklagten vom 27.05.2009 ausgeschlossen, weil sie keinen Aufrechnungsverzicht hinsichtlich vor der Insolvenzantragstellung entstandener Ansprüche enthalte. Der Vergütungsanspruch sei aber bereits mit dem Abschluss der Vereinbarung zur Schaltung des Riesenposters im Februar 2009 entstanden. Aus den Erläuterungen zur Verzichtserklärung ergebe sich nicht, dass es nach dem Willen des Klägers auf die Erbringung der Leistung und nicht auf die Entstehung der Forderung ankommen solle.

10

Die Aufrechnung sei ferner nicht gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO i. V. m. § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig. Zum Einen sei die Rechtshandlung nicht im letzten Monat vor der Insolvenzantragstellung vorgenommen worden. Die Aufrechnungslage sei vielmehr bereits im Februar 2009 hergestellt worden, als die Forderung der Insolvenzschuldnerin entstanden sei. Zum Anderen liege keine inkongruente Deckung vor. Wegen der SMV- und Zahlungsvereinbarung habe die Beklagte gegenüber der später entstandenen Werklohnforderung der Insolvenzschuldnerin aufrechnen können; diese Art der Befriedigung sei gerade durch die Vereinbarung vom 10.06.2008 gedeckt gewesen.

11

Zuletzt gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Handlung der Beklagten unter andere Anfechtungstatbestände der §§ 130 ff. InsO falle. Die Beklagte habe unstreitig weder Kenntnis von einer Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin noch von einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht gehabt.

12

Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers, die er form- und fristgerecht begründet hat. Er verfolgt mit der Berufung seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiter.

13

Der Kläger trägt vor, entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts erstrecke sich der Aufrechnungsverzicht der Beklagten vom 27.05.2009 auf Ansprüche, die zwar formal bereits vor Insolvenzantragstellung entstanden sein mögen, allerdings erst aufgrund von nach Antragstellung erbrachten Leistungen werthaltig geworden seien. Das ergebe sich aus der Zielsetzung des Schreibens, die in mehreren Formulierungen ihren Niederschlag gefunden habe. Mit dem Schreiben habe erkennbar sichergestellt werden sollen, dass Leistungen der Insolvenzschuldnerin nach Antragstellung tatsächlich bezahlt werden und nicht etwa eine Aufrechnung erfolge, ohne dass der Insolvenzmasse entsprechendes Vermögen zufließe.

14

Abgesehen davon sei die Aufrechnung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig. Die Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO seien entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil erfüllt. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift sei eröffnet, weil die Gegenforderung der Beklagten frühestens mit Erteilung der Gutschrift am 04.05.2009 durchsetzbar gewesen sei. Das Landgericht habe ferner zu Unrecht eine inkongruente Deckung verneint. Maßgebend dafür sei, ob die Beklagte einen Anspruch auf die Herstellung der Aufrechnungslage gehabt habe. Das sei nicht der Fall gewesen, weil sich aus der SMV-und Zahlungsvereinbarung kein Anspruch auf Auftragserteilung zur Durchführung der hier in Rede stehenden Leistung ergebe.

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Jedenfalls greife § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO ein mit der Folge, dass die Aufrechnung selbst bei Kongruenz anfechtbar sei. Denn die Forderung der Insolvenzschuldnerin sei zwar bereits im Februar 2009 entstanden. Zu diesem Zeitpunkt sei sie allerdings weder fällig noch werthaltig gewesen. Solange der Unternehmer nichts geleistet habe, wofür eine Vergütung geschuldet werde, könne sich der Auftraggeber wegen fälliger Gegenforderungen keine Befriedigung im Wege der Aufrechnung verschaffen. Deswegen sei darauf abzustellen, wann die Vergütungsforderung werthaltig geworden sei. Das sei erst mit Erbringung der Leistung im Juni 2009 der Fall gewesen. Wie sich aus der Verzichtserklärung vom 27.05.2009 ergebe, habe die Beklagte zu diesem Zeitpunkt auch Kenntnis vom Insolvenzeröffnungsantrag gehabt.

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17

Der Kläger beantragt,

18

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 17.05.2011, Az. 1 O 329/10 zu verurteilen, an ihn 16.489,77 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.09.2009 zu zahlen.

19

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, der Wortlaut der Verzichtserklärung vom 27.05.2009 stelle eindeutig auf die Entstehung der Forderung und nicht auf die Erbringung der Leistung ab. Abgesehen davon habe die Insolvenzschuldnerin alle vertraglichen Leistungen – Produktion des Riesenposters und Anbringung am vereinbarten Ort – bereits vor dem 01.05.2009 erbracht. Im Zeitraum Juni 2009, der Gegenstand der Rechnung vom 04.05.2009 sei, habe das Poster nur hängen bleiben sollen. Die Leistung habe lediglich noch darin bestanden, den Aushang nicht zu entfernen. Aus diesem Grunde sei die Forderung zudem bereits vor Insolvenzantragstellung werthaltig gewesen.

23

Ferner sei die Aufrechnung nicht gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig. Die Vornahme der Rechtshandlung sei nicht innerhalb der kritischen Zeit des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfolgt. Vielmehr habe die Aufrechnungslage ab dem Zeitpunkt der Auftragserteilung und damit mehr als drei Monate vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung bestanden. Ein Fall der inkongruenten Deckung liege zudem nicht vor, da sie aufgrund der Regelung im Abschnitt D. der SMV- und Zahlungsvereinbarung einen Anspruch auf Herstellung der Aufrechnungslage gehabt habe. Ebenso wenig seien die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfüllt, da eine Aufrechnungslage bereits im Februar 2009 bestanden habe und die Forderung der Insolvenzschuldnerin vor Insolvenzantragstellung werthaltig gewesen sei.

24

II.

25

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

26

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer weiteren Vergütung in Höhe von 16.489,77 Euro aus § 631 Abs. 1 BGB i. V. m. § 80 Abs. 1 InsO.

27

1.

28

Die Insolvenzschuldnerin kann von der Beklagten unstreitig restliche Vergütung in Höhe von 16.489,77 Euro für die Schaltung eines Riesenposters im Monat Juni 2009 aus der Rechnung von 04.05.2009 verlangen.

29

Bei der Vereinbarung vom 17./19.02.2009 handelt es sich um einen Werkvertrag, so dass die besonderen insolvenzrechtlichen Vorschriften der §§ 110, 114 InsO für Miet- und Dienstverträge nicht anwendbar sind. Ein Vertrag, in dem sich der Auftragnehmer verpflichtet, für eine bestimmte Dauer Werbeplakate für den Auftraggeber an bestimmten Werbeflächen eines Dritten zum Aushang zu bringen, ist als Werkvertrag einzuordnen (vgl. BGH NJW 1984, 2406; NJW-RR 2008, 1155). So liegt der Fall hier: Die Insolvenzschuldnerin hat sich gegenüber der Beklagten verpflichtet, das Riesenposter zu produzieren, am Europaplatz in Karlsruhe anzubringen und für einen dauernden Aushang in den Monaten Mai und Juni 2009 zu sorgen. Der Aushang während der Vertragszeit war der vertraglich geschuldete Erfolg. Dem Auftraggeber kommt es nicht auf die Tätigkeit des Unternehmers als solche, sondern auf die während der Vertragsdauer erzielte Werbewirkung an. Da die Insolvenzschuldnerin die Werbefläche der Beklagten nicht zum eigenen Gebrauch überlassen hat, liegt auch kein Mietvertrag vor.

30

2.

31

Der Anspruch ist gemäß §§ 387, 389 BGB durch die Aufrechnung der Beklagten mit einer Gegenforderung in gleicher Höhe erloschen.

32

a)

33

Die Beklagte hat gegenüber der Insolvenzschuldnerin Anspruch auf Zahlung einer Zusatz-Spezialmittlervergütung (Zusatz-SMV) in Höhe von 16.489,77 Euro aus der SMV-und Zahlungsvereinbarung vom 03./10.06.2008. Dieser Betrag steht ihr unstreitig für besondere Vermittlungsleistungen aus dem Jahr 2008 zu.

34

b)

35

Die von der Beklagten Ende Juni 2009 erklärte Aufrechnung ist gemäß § 94 InsO wirksam, weil sie bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Aufrechnung berechtigt gewesen ist.

36

Die Aufrechnung ist insbesondere nicht gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig. Die Beklagte hat die Möglichkeit der Aufrechnung nicht durch eine anfechtbare Rechtshandlung im Sinne der §§ 129 ff. InsO erlangt.

37

Unerheblich ist, dass die Beklagte die Aufrechnung Ende Juni 2009 und damit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.08.2009 erklärt hat. Die Regelung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO gilt gleichermaßen für die Aufrechnung vor und nach Verfahrenseröffnung (BGH NJW 2007, 78; Brandes in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band I, 2. Aufl., § 96 Rn. 3, 37).

38

aa)

39

Die Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind nicht erfüllt, weil sich die Beklagte keine „inkongruente Deckung“ verschafft hat.

40

Eine Deckung ist „inkongruent“, wenn sie einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Hat er bekommen, was ihm zusteht, so handelt es sich demgegenüber um eine kongruente Deckung (vgl. Gottwald/Huber, Handbuch des Insolvenzrechts, 4. Aufl., § 47 Rn. 20).

41

Die Rechtshandlung im Sinne von § 140 Abs. 1 InsO ist dabei nicht die Aufrechnungserklärung der Beklagten Ende Juni 2009. Ebenso wenig ist Anfechtungsgegenstand das zugrunde liegende Rechtsgeschäft, sondern nur die dadurch bewirkte Herstellung der Aufrechnungslage gemäß §§ 387, 389 BGB, die den Vertragspartner und späteren Insolvenzgläubiger nach materiellem Recht zur Aufrechnung mit seiner Gegenforderung berechtigte (vgl. Kirchhof in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band II, 2. Aufl., § 140 Rn. 11b; Gottwald/Huber, aaO, § 46 Rn. 14).

42

Die Herstellung der Aufrechnungslage führt zu einer inkongruenten Deckung, wenn der Aufrechnende vorher keinen Anspruch auf die Vereinbarung hatte, welche die Aufrechnungslage entstehen ließ (BGH ZIP 2001, 885; NJW 2004, 3118). Demgegenüber ist die Herstellung einer Aufrechnungslage kongruent, falls sich die Aufrechnungsbefugnis aus dem zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger zuerst entstandenen Rechtsverhältnis ergibt (vgl. BGH NZI 2006, 345). Wird der Gläubiger, der vom Insolvenzschuldner eine Zahlung zu fordern hat, durch pflichtgemäßes Verhalten seinerseits Schuldner einer Gegenforderung des späteren Insolvenzschuldners, so ist die Aufrechnungslage ebenfalls kongruent hergestellt. Dies trifft z.B. zu, wenn die Aufrechnungslage durch eine entgeltliche Nutzung von Gegenständen entsteht, welche der Anfechtungsgegner schon vor der kritischen Zeit zu beanspruchen hatte (Kirchhof, aaO, § 131 Rn. 17; BGH ZInsO 2010, 673, zitiert nach juris Rn. 27). Anders verhält es sich, wenn der Gläubiger die Verpflichtung – insbesondere durch Abschluss eines Vertrages – innerhalb der kritischen Zeit begründet. Hat er z.B. seinem Schuldner in den Fristen des § 131 InsO einen Werkleistungsauftrag erteilt oder von ihm einen Gegenstand gekauft und damit für seine Insolvenzforderung eine Aufrechnungslage geschaffen, dann ist diese Deckung inkongruent (MüKo/Kirchhof, aaO, § 131 Rn. 17).

43

Wendet man diese Grundsätze an, so ist die Aufrechnungslage kongruent hergestellt worden: Die Gegenforderung auf Zahlung einer Zusatz-SMV, mit der die Beklagte die Aufrechnung erklärt hat, ergibt sich aus dem zuerst entstandenen Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Insolvenzschuldnerin. Sie ist Ende 2008 in vollem Umfang entstanden, weil sie auf der SMV- und Zahlungsvereinbarung vom 03./10.06.2008 und auf besonderen Leistungen der Beklagten in der Spezialvermittlung im Jahr 2008 beruht. Gemäß Abschnitt D. der SMV- und Zahlungsvereinbarung wird die Zusatz SMV im Februar des Folgejahres errechnet, auf Kundenbasis ausgewiesen und im Gutschriftverfahren vergütet. Demnach war die Forderung der Beklagten in Höhe von 16.489,77 Euro bereits Ende Februar 2009 fällig. Gleichzeitig folgt aus dieser Regelung, dass die Zusatz-SMV im Wege der Gutschrift mit einer späteren Werklohnforderung der Insolvenzschuldnerin verrechnet wird; mithin vereinbarten sie schon im Juni 2008 eine Befriedigung der Beklagten durch Aufrechnung gegenseitiger Forderungen.

44

Die Hauptforderung der Insolvenzschuldnerin auf Zahlung von Werklohn wurde erst danach im Februar 2009 begründet, indem sie mit der Beklagten die Vereinbarung vom 17./19.02.2009 zur Schaltung des Riesenposters traf. Die Beklagte hatte ab diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf die Werkleistung. Das war vor der kritischen Zeit des § 131 Abs. 1 InsO, weil der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erst am 19.05.2009 und damit mehr als einen Monat später gestellt wurde. Nur auf die Monatsfrist des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO und nicht auf die längeren Fristen von Nr. 2 und 3 kommt es an, da es keine Anhaltspunkte für eine Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin oder eine Kenntnis der Beklagten von einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht im Februar 2009 gibt.

45

Der Kläger ist der Auffassung, die Herstellung der Aufrechnungslage sei nicht kongruent, weil keine Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin zum Abschluss des Werkvertrages bestanden habe. Es kommt aber nicht darauf an, ob die Beklagte einen Anspruch auf Vereinbarung des konkreten Rechtsgeschäfts vom 17./19.02.2009 hatte: Maßgebend ist vielmehr, dass vor der kritischen Zeit Vereinbarungen getroffen worden sind, die gegenseitige Forderungen begründet haben, welche später die Aufrechnungslage entstehen ließen. Ferner ergibt sich bereits aus dem ersten Rechtsgeschäft die Befugnis der Beklagten zur Aufrechnung, indem dort die Vergütung der Zusatz-SMV im Gutschriftverfahren vereinbart worden ist. Sie sollte mit einer späteren Vergütungsforderung der Insolvenzschuldnerin verrechnet werden. Die Beklagte hatte damit vor der kritischen Zeit einen Anspruch auf genau diese Art der Erfüllung ihrer Gegenforderung durch Aufrechnung.

46

bb)

47

Die Vorschrift des § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist ebenfalls nicht anwendbar. Danach ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung ermöglicht hat anfechtbar, wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

48

Die Rechtshandlung gilt gemäß § 140 Abs. 1 InsO als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Das ist bei einer Aufrechnung gemäß §§ 387, 389 BGB grundsätzlich der Zeitpunkt, in dem die Gegenforderung, mit welcher der Insolvenzgläubiger aufrechnet, voll wirksam, fällig und durchsetzbar sowie die Hauptforderung des Insolvenzschuldners zumindest erfüllbar ist (vgl. Kirchhof, aaO, § 131 Rn. 43a).

49

Wie bereits ausgeführt, war die Gegenforderung der Beklagten auf Zahlung der Spezialmittlervergütung Ende Februar 2009 fällig. Sie war zudem spätestens mit Erteilung der Gutschrift am 04.05.2009 durchsetzbar, mithin vor dem Insolvenzeröffnungsantrag am 19.05.2009. Die Hauptforderung der Insolvenzschuldnerin auf Vergütung für die Schaltung des Riesenposters im Monat Juni 2009 ist mit dem wirksamen Vertragsschluss am 17./19.02.2009 entstanden und an sich ab diesem Zeitpunkt schon erfüllbar gewesen, vgl. § 271 Abs. 1 und 2 BGB. Allerdings reicht dies für das Bestehen einer Aufrechnungslage nicht aus, sondern die Forderung des Insolvenzschuldners muss darüber hinaus werthaltig sein.

50

Der Bundesgerichtshof hat dazu ausgeführt (ZInsO 2010, 673):

51

„b) § 140 Abs. 3 InsO ist auch im Rahmen von § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO für die Anfechtbarkeit und damit die Unzulässigkeit von Aufrechnungen von Bedeutung. Ist zumindest eine der gegenseitigen durch Rechtsgeschäft entstandenen Forderungen befristet oder von einer Bedingung abhängig, so kommt es für die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Aufrechnungslage nicht darauf an, wann die Aufrechnung zulässig wurde, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem die spätere Forderung entstand und damit das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde... Abzustellen ist grundsätzlich auf den "Abschluss der rechtsbegründenden Tatumstände". Bei mehraktigen Rechtshandlungen treten deren Wirkungen erst mit dem letzten zur Erfüllung des Tatbestandes erforderlichen Teilakt ein. Von einer solchen mehraktigen Rechtshandlung ist auch bei der Herstellung der Aufrechnungslage auszugehen. Insolvenzrechtlich von Bedeutung sind die im wirtschaftlichen Ergebnis einer Vollstreckung gleichkommenden Rechtsfolgen der Aufrechnung. Allein eine mit Abschluss eines Vertrages entstandene Aufrechnungslage bringt dem Gegner noch keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzen. Solange der Schuldner nichts geleistet hat, wofür der Gläubiger eine Vergütung schuldet, besteht für ihn keine Befriedigungsmöglichkeit im Wege der Aufrechnung. Die Aufrechnungslage als Befriedigungsmöglichkeit entsteht vielmehr erst durch die Inanspruchnahme der Leistung des Schuldners. Es kommt also darauf an, wann dessen Forderung werthaltig geworden ist. Erst dann sind die rechtlichen Wirkungen eingetreten, die für die Beurteilung der Aufrechnungslage nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO maßgebend sind (BGH, Urt. v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 207/00, ZIP 2001, 2055, 2056 [zu § 2 Abs. 4 GesO]; G. Fischer ZIP 2004, 1679, 1683 rechte Spalte).“

52

Eine Werklohnforderung ist noch nicht mit Abschluss des Werkvertrages, sondern erst werthaltig, wenn und soweit der Unternehmer Leistungen erbracht hat (vgl. BGH ZIP 2001, 2055). Gegenstand der streitgegenständlichen Rechnung Nr. R 5624 ist der weitere Aushang des Riesenposters im Monat Juni 2009. Das ist der vertraglich geschuldete Erfolg. Würde man darauf abstellen, so wäre die Forderung erst nach der Insolvenzantragstellung am 19.05.2009 werthaltig geworden. Die rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung „Herstellung der Aufrechnungslage“ (§ 140 Abs. 1 InsO) wären in der kritischen Zeit des § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO eingetreten, so dass die Aufrechnung – da sie zudem objektiv eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger herbeigeführt hätte und die Beklagte Kenntnis vom Eröffnungsantrag hatte – gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig wäre.

53

Nach Auffassung des Senats kommt es für die Werthaltigkeit einer Werklohnforderung indes nicht auf den Eintritt des Erfolges im Sinne des § 631 BGB, sondern darauf an, wann die dafür erforderlichen Aufwendungen erbracht worden sind. Denn mit dem Erfordernis der „Werthaltigkeit“ sollen die Insolvenzgläubiger davor geschützt werden, dass der Schuldner nach dem Eröffnungsantrag Aufwendungen erbringt, aber die Gegenleistung nicht der Insolvenzmasse zufließt. Auf diese Weise wird verhindert, dass der Gläubiger gegenüber Forderungen aufrechnen darf, die einen Vermögenswert erst aufgrund von Aufwendungen darstellen, welche der Schuldner nach dem Eröffnungsantrag erbracht hat (vgl. BGH ZIP 2001, 2055). Dieser Schutzzweck greift indes nicht ein, wenn sämtliche Aufwendungen schon vor dem Eröffnungsantrag angefallen sind. So ist es hier, weshalb die Werklohnforderung schon vorher werthaltig geworden ist: Die Insolvenzschuldnerin hat unstreitig sämtliche Arbeiten, die zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung erforderlich waren, vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung erbracht. Sowohl die Produktion des Riesenposters als auch die Anbringung am vereinbarten Ort sind bis zum 01.05.2009 erfolgt. Anschließend brauchte sie das Riesenposter bloß noch hängen zu lassen. Es ist nicht ersichtlich, dass dies für die Insolvenzschuldnerin noch mit irgendwelchen Aufwendungen verbunden war.

54

Abgesehen davon wird eine Forderung jedenfalls werthaltig, sobald Fälligkeit eintritt, selbst wenn der Schuldner noch keine Leistung erbracht hat. Vereinbaren die Parteien eines Werkvertrages wirksam, dass die Vergütung des Unternehmers abweichend von § 641 Abs. 1 BGB im Voraus fällig ist (vgl. BGH NJW 2010, 1449), so schuldet der Auftraggeber sie schließlich ab diesem Zeitpunkt. Da der Unternehmer die Vergütung verlangen kann, hat sie für den Auftraggeber nunmehr auch unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzen, weil ihm spätestens die Fälligkeit der Hauptforderung eine Befriedigungsmöglichkeit im Wege der Aufrechnung verschafft. Das war hier Anfang Mai 2009 und damit vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung der Fall: Die Insolvenzschuldnerin hat der Beklagten die Forderung für den Monat Juni 2009 bereits am 04.05.2009 in Rechnung gestellt. Die Beklagte hat dazu unwidersprochen vorgetragen, sie sei zu diesem Zeitpunkt fällig gewesen. Die Rechnung Nr. R 5624 bestätigt dies, indem es dort heißt „Zahlbar sofort ohne Abzug“. Davon ausgehend ist die Vergütungsforderung der Insolvenzschuldnerin aber mit Zugang der Rechnung vom 04.05.2009 fällig und somit jedenfalls zu diesem Zeitpunkt für die Beklagte werthaltig geworden.

55

Da auch die Gegenforderung mit Erteilung der Gutschrift am 04.05.2009 durchsetzbar war, sind die rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung „Herstellung der Aufrechnungslage“ vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 19.05.2009 eingetreten und die Aufrechnung ist nicht gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO i. V. m. § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO unzulässig.

56

c)

57

Die Beklagte hat mit der Erklärung vom 27.05.2009 nicht auf die Aufrechnung verzichtet.

58

Nach dem eindeutigen Wortlaut von Ziffer 2 b) betrifft der Verzicht nur Forderungen der Insolvenzschuldnerin, die nach Insolvenzantragstellung entstanden sind oder noch entstehen. Die Werklohnforderung aus dem Auftrag vom 17./19.02.2009 ist indes vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 19.05.2009 entstanden. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

59

Abgesehen davon hatte die Verzichtserklärung ausdrücklich keine konstitutive, sondern lediglich deklaratorische Wirkung. Die Beklagte hat nur auf das Recht zur Aufrechnung „verzichtet“, soweit eine Aufrechnung nach dem Insolvenzrecht ohnehin unzulässig ist, nicht aber auf insolvenzrechtlich wirksame Rechtshandlungen. Das ergibt sich zum Einen aus der Erläuterung des Klägers zum Verzicht, dass die Erklärung lediglich den Stand der insolvenzrechtlichen Rechtsprechung widerspiegle und keine Benachteiligung des Gläubigers darstelle. Zum Anderen folgt es aus dem handschriftlichen Zusatz der Beklagten bei Abgabe der Erklärung am 27.05.2009, wonach das Einverständnis nur gilt, soweit die Erklärungen mit den gesetzlichen Bestimmungen identisch sind. Dadurch hat sie eindeutig klargestellt, dass sie nicht über die gesetzlichen Unzulässigkeitsgründe hinaus auf das Recht zur Aufrechnung verzichtet.

60

Der Kläger beruft sich deshalb ohne Erfolg darauf, andere Teile der Erklärung enthielten Anhaltspunkte dafür, dass es nicht auf die Entstehung der Forderung, sondern auf die Erbringung der Leistung durch die Insolvenzschuldnerin ankomme. Da der „Verzicht“ nach dem erkennbaren Willen der Beklagten keine eigenständigen Rechtsfolgen entfalten soll, sondern nur die bestehende Rechtslage wiedergibt, kommt es darauf nicht an.

61

Ungeachtet dessen ist ein Verzicht im Zweifel eng auszulegen und setzt einen unmissverständlichen rechtsgeschäftlichen Willen des Erklärenden voraus (vgl. Palandt/ Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 70. Aufl., § 397 Rn. 6). Nach dem eindeutigen Wortlaut von 2. b) Satz 1 der Erklärung vom 27.05.2009 ist der Verzicht jedoch auf die dort genannten Forderungen beschränkt. Nachfolgende Erläuterungen oder Formulierungen in anderen Abschnitten des Schreibens vermögen daran wegen der gebotenen restriktiven Auslegung von Verzichtserklärungen nichts zu ändern. Das gilt umso mehr, als der Kläger das Schreiben vorformuliert hat und die Beklagte, die mit dem Insolvenzrecht nicht vertraut ist, offenkundig die vom Kläger geschilderten Zusammenhänge bei Abgabe der Erklärung nicht berücksichtigt hat.

62

III.

63

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

64

IV.

65

Der Senat lässt die Revision zur Fortbildung des Rechts gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Werklohnforderung erst werthaltig, wenn und soweit der Insolvenzschuldner Leistungen erbracht hat. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich bisher – soweit ersichtlich – noch nicht damit befasst, ob dies auch gilt, wenn die Werklohnforderung im Voraus fällig ist und wann sie werthaltig wird, wenn Aufwendungen des Insolvenzschuldners und Eintritt des vertraglich geschuldeten Erfolges zeitlich auseinanderfallen.

66

Streitwert für das Berufungsverfahren: 16.489, 77 Euro