Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2008-01-15, Aktenzeichen 5 LA 223/04

Gründe

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung, mit dem der Kläger ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) geltend macht, hat keinen Erfolg.

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1. Ernstliche Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrages und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (BVerfG, Beschl. v. 23.6.2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458). Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 27.3.1997 - 12 M 1731/97 -, NVwZ 1997, 1225; Beschl. v. 31.8.2007 - 5 LA 260/07 -; BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838). Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substanziell mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen (Happ, in: Eyermann, VwGO, Kommentar, 12. Aufl. 2006, Rn. 63 zu § 124a). Welche Anforderungen an Umfang und Dichte der Darlegung zu stellen sind, hängt dementsprechend wesentlich von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist (vgl. Happ, a. a. O., Rn. 64 zu § 124a, m. w. N.).

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Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Einweisung in die höhere Besoldungsgruppe A 12 BBesO durch die Ablehnung seines Antrags nicht verletzt. Die Beklagte habe sich dabei zulässigerweise auf Ziffer 101 der ZDv 20/7 gestützt, bei der es sich um eine das Ermessen der Verwaltung lenkende Verwaltungsvorschrift handele und nach der die Beförderung eines Soldaten nur dann zulässig sei, wenn seine Verwendung auf einen im Frieden zu besetzenden Dienstposten verfügt worden sei, dessen Bewertung mindestens dem Beförderungsdienstgrad entspreche. Eine solche Verfügung liege nicht vor; der Kläger sei nicht auf einen solchen Dienstposten versetzt worden. Auch eine „fiktive“ Versetzung auf einen derartigen Dienstposten, der es im Hinblick auf die Freistellung des Klägers als Mitglied des Personalrats bedurft hätte, sei nicht erfolgt, was einer Einweisung in eine höhere Besoldungsgruppe entgegenstehe. Mit seiner Ermessensentscheidung verstoße die Beklagte auch nicht gegen das in §§ 8, 46 Abs. 3 BPersVG geregelte Benachteiligungsverbot, wonach die Freistellung eines Personalratsmitglieds nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen dürfe. Eine Benachteiligung in diesem Sinne liege schon deshalb nicht vor, weil die Ablehnung der Einweisung allein darauf beruhe, dass der Kläger nicht auf einem für die Beförderung geeigneten Dienstposten (fiktiv) verwendet worden sei, unabhängig von seiner Tätigkeit als Personalrat. Eine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO ohne Vorliegen der in Ziffer 101 der ZDv 20/7 normierten Voraussetzungen führe zu einer nach § 8 BPersVG ausdrücklich verbotenen Privilegierung von Personalratsmitgliedern.

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Demgegenüber wendet der Kläger zur Begründung der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ein, das angefochtene Urteil sei unvollständig und im Ergebnis unrichtig, weil es nur auf Ziffer 101 der ZDv 20/7 abstelle und § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG sowie die dazugehörigen Sonderregelungen außer Betracht lasse. Fehlerhaft sei, dass er - der Kläger - vor einer Beförderung auf einen höherwertigen Dienstposten gesetzt werden müsse. Er werde als freigestelltes Personalratsmitglied auf einer Planstelle „zur besonderen Verfügung“ (z. b. V.) geführt, die vom Ministerium außerhalb des Stellenplans und der STAN zugewiesen würden; es könne sich daher nicht die Frage stellen, ob ein vom Kläger wahrgenommener Dienstposten höherwertig im Sinne der ZDv 20/7 wäre. Unzutreffend sei das Urteil auch, soweit ihm vorgeworfen werde, er habe sich nicht gehörig um einen „höherwertigen Dienstposten“ bemüht. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass die Beklagte nach dem Rundschreiben R 6/02 des BMVg - PSZ I 1 - verpflichtet sei, ihn kontinuierlich zu betrachten. Nach diesen Richtlinien habe er als Ausnahmefall nach Abschnitt H des Beförderungsauswahlverfahrens behandelt werden müssen. Es hätte daher in seinem Fall jeweils die Entscheidung des nächsthöheren Vorgesetzten im PersABw herbeigeführt werden müssen, wobei die Beklagte den Vorschlag und die Entscheidung als Vermerk zur Personalakte hätte nehmen und dokumentieren müssen. Die Beklagte habe in Anwendung der bundesverfassungs- und bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung eine Amtspflichtverletzung begangen, weil ihm bei der Auswahl vor Vollzug der Entscheidung die Maßnahme nicht bekannt gegeben worden sei. Eine Laufbahnnachzeichnung habe es nicht gegeben. Auch seien die Entscheidungen der Vorgesetzten nicht herbeigeführt bzw. dokumentiert worden. Aus diesem Grunde hätte der Kläger in eine höhere Planstelle eingewiesen werden müssen. Auswahlmitteilungen, gegen die er einstweiligen Rechtsschutz hätte erlangen können, habe er nicht erhalten. Das Verwaltungsgericht hätte ermitteln müssen, welche Einweisung nach A 12 die Beklagte seit der Freistellung des Klägers vorgenommen habe und ob gegebenenfalls andere Soldaten unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG an ihm vorbei „gefördert“ worden seien. Dazu hätte die Beklagte ihm die Einweisungen zumindest einmal prüffähig offen legen müssen. Auch habe sich das Verwaltungsgericht nicht damit auseinandergesetzt, dass die maßgebliche Norm des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG durch das Rundschreiben des Bundesinnenministeriums vom 12. März 2002 konkretisiert und ausgeformt und dieses Rundschreiben rechtsverbindlich von der Beklagten anerkannt worden sei, auch soweit es über das Rundschreiben R 6/02 hinaus gehe.

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Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Annahme von ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils zu begründen.

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Zutreffend verweist der Kläger darauf, dass er als freigestelltes Personalratsmitglied eine Planstelle „z. b. V“ außerhalb eines Dienstpostens besetzt (vgl. Ziffern 1.4 und 2.2.14 der Richtlinien zur Inanspruchnahme von Planstellen „z. b. V.“ und Planstellen „z. b. V. (Schüleretat)“ - MBl. BMVg 1997, S. 1) und er daher einen Dienstposten im Sinne der Ziffer 101 der ZDV 20/7 nicht bekleiden kann. Hierauf hat jedoch das Verwaltungsgericht nicht entscheidungserheblich abgestellt, sondern ausgeführt, dass es vor der vom Kläger begehrten Einweisung in eine höherwertige Planstelle infolge seiner Freistellung jedenfalls einer „fiktiven“ Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten bedarf. Der Hinweis des Klägers auf seine Verwendung „z. b. V.“ stellt daher die erstinstanzliche Entscheidung nicht schlüssig in Frage.

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Die Auffassung des Klägers, er sei auch ohne eine solche fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten in jedes Auswahlverfahren mit einzubeziehen, wobei die Beklagte vor den Entscheidungen nach Maßgabe der einschlägigen Richtlinien die Entscheidungen der Vorgesetzten hätte einholen und in seiner Personalakte dokumentieren müssen, ist ebenfalls unzutreffend. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts begegnet auch mit Blick auf die vom Kläger zu § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG angeführten Richtlinien keinen durchgreifenden Bedenken. § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG bestimmt, dass die Freistellung von Mitgliedern des Personalrats nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen kann. Entsprechendes enthält die Vorschrift des § 8 BPersVG, wonach Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem BPersVG wahrnehmen, darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen, was auch für ihre berufliche Entwicklung gilt. Diese Vorschriften gelten auch für Soldaten, die als Mitglieder der Personalvertretungen freigestellt sind (siehe § 48 Soldatenbeteiligungsgesetz). Das Verfahren zur Verwirklichung des Grundsatzes, das freigestellte Personalratsmitglieder in ihrem beruflichen Werdegang durch die Tätigkeit im Personalrat weder benachteiligt noch begünstigt werden dürfen, liegt insbesondere im Hinblick auf fehlende dienstliche Beurteilungen im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dieser darf dabei in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken (vgl.: BVerwG, Urt. v. 10.4.1997 - BVerwG 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46). Diesen Anforderungen genügen die von der Beklagten erlassenen Richtlinien, die das ihr zustehende Ermessen konkretisieren. Die Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 (PSZ I 1 16-32-00/28 - R 6/02) sieht vor, dass Soldaten, die als Mitglieder von Personalvertretungen freigestellt sind, wie alle Soldaten mit gleichen Laufbahnvoraussetzungen zu fördern sind (Ziffer 1), dass sie - wenn sie wie der Kläger auf einer Planstelle „z. b. ‚V’“ geführt werden - so zu stellen sind, als würden sie einen STAN-Dienstposten besetzen (Ziffer 2 Satz 1) und dass sie regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen sind (Ziffer 3) dergestalt, dass sie während ihrer Freistellung (gegebenenfalls zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen sind (Ziffer 3.1), der Zeitpunkt der „fiktiven Versetzung“ auf einen höher bewerteten Dienstposten durch die personalbearbeitende Stelle festzustellen und ihnen schriftlichen mitzuteilen ist (Ziffer 3.2) sowie von diesem Zeitpunkt an in die Beförderungsauswahl einbezogen werden und die nach dem jeweiligen Auswahlverfahren vorgesehenen Punkte für die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten erhalten (Ziffer 3.3). In den Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung ist eine Gleichbehandlung der freigestellten Soldaten mit den nicht freigestellten Soldaten sicherzustellen, wobei angesichts des Fehlens von Beurteilungen der freigestellten Soldaten die Freistellung als „besonderer Umstand“ im Sinne der Auswahlverfahren zu werten ist (Ziffer 4 der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten). Schließlich sind nach Ziffer 6 der genannten Richtlinie zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidung u. a. heranzuziehen das Beurteilungsbild vor der Freistellung (Ziffer 6.1), das Ergebnis eines Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (des gleichen Werdegangs bzw. Verwendungsbereichs), die im gleichen Jahr wie der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind (Ziffer 6.2), und die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten in der jeweiligen Laufbahn/im jeweiligen militärischen Organisationsbereich des freigestellten Soldaten (Ziffer 6.3). Entsprechende Vorschriften waren bereits zu Beginn der Freistellung des Klägers in den Vorläufigen Richtlinien für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldaten - PersKM 1/97 - enthalten.

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Anhaltspunkte, dass die Beklagte mit diesen Richtlinienbestimmungen das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, sind weder vom Kläger vorgetragen noch ersichtlich. Das vom Verwaltungsgericht zutreffend herangezogene Erfordernis einer zumindest fiktiven Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten als Voraussetzung für die Einbeziehung des Klägers in ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO gewährleistet gerade die in den §§ 8 und 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG beabsichtigte Gleichstellung mit den anderen Soldaten, die nach Ziffer 101 der ZDv 20/7 ebenfalls vor einer Beförderung auf einem entsprechenden Dienstposten verwendet werden müssen. Der als Grundlage für eine Versetzung und anschließenden Auswahlentscheidung vorgesehene Vergleich des freigestellten Personalratsmitglieds mit Soldaten seiner Verwendungsebene im Rahmen einer fiktiven Nachzeichnung seines Werdegangs genügt hierbei dem Ausgleich zwischen dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot und dem Gebot, die Eignung für einen Dienstposten festzustellen (vgl. dazu: BVerwG, Urt. v. 21.9.2006 - BVerwG 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333).

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Demzufolge rechtfertigt der klägerische Einwand, er sei auch ohne fiktive Versetzung in ein Auswahlverfahren einzubeziehen, nicht die Annahme von Richtigkeitszweifeln. Da der Beklagte den Kläger noch nicht auf einen höherwertigen Dienstposten fiktiv versetzt hatte, kommt es für die Entscheidung nicht darauf, ob die Beklagte nach einer solchen Versetzung gehalten war, in einem Auswahlverfahren die Vorgesetzten des Klägers zu beteiligen, diese Beteiligung zu dokumentieren und die Freistellung als „besonderen Umstand“ zu berücksichtigen. Mangels fiktiver Versetzung des Klägers auf einen höherwertigen Dienstposten musste die Beklagte ihn auch nicht über Auswahlentscheidungen in seine Vergleichsgruppe betreffende Beförderungsverfahren informieren.

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Soweit das Verwaltungsgericht nach Auffassung des Klägers hätte ermitteln müssen, ob die Beklagte Soldaten seiner Vergleichsgruppe in unzulässiger Weise gefördert - also auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt bzw. in eine entsprechende Planstelle eingewiesen - habe, fehlt es an einer den ausreichenden Darlegung der ernstlichen Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Seinem Zulassungsvorbringen sind Anhaltspunkte für ein solches unzulässiges Verhalten der Beklagten, die das Verwaltungsgericht zu weiteren Sachverhaltsfeststellungen hätten veranlassen, nicht zu entnehmen. Allein der Hinweis, die Beklagte habe seine Laufbahn nicht fiktiv nachgezeichnet und Versetzungen oder Einweisungen ihm gegenüber nicht offengelegt, reicht nicht aus. Denn dieses Vorbringen lässt außer Acht, dass die Beklagte am Ende ihres Beschwerdebescheides vom 15. Mai 2003 darauf hingewiesen hat, dass die Vergleichsgruppe des Klägers aus insgesamt fünf Soldaten besteht, die alle im Jahre 1993 erstmals auf einen A 11-dotierten Dienstposten versetzt worden sind, er auf der Grundlage seines Beurteilungsbildes vor der Freistellung und dem Beurteilungsbild der Vergleichsgruppe eingereiht worden ist und derzeit den 5. Rangplatz mit einem fiktiven Beurteilungsschnitt zum 31. März 2002 von 5,5574 Punkten belegt und bereits zwei Soldaten der Vergleichsgruppe auf einen förderlichen Dienstposten versetzt worden sind, wobei der Beurteilungsschnitt der übrigen Soldaten der Vergleichsgruppe sich zwischen 5,69 und 6,07 bewegt. Unter Berücksichtigung dieser Angaben und den im Beschwerdevorgang enthaltenen Unterlagen betreffend die fiktive Nachzeichnung der Beurteilung des Klägers war das Verwaltungsgericht nicht gehalten, weitere Sachverhaltsermittlungen dahingehend anzustellen, ob der Kläger an Stelle der beiden Soldaten seiner Vergleichsgruppe am Maßstab von Eignung, Befähigung und Leistung auf einen höherwertigen Dienstposten hätte versetzt werden müssen.

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Ebenso wenig hat der Kläger in einer den Anforderungen des geltend gemachten Zulassungsgrundes der ernstlichen Richtigkeitszweifel genügenden Weise dargelegt, aus welchem Grunde die Bezugnahme des von ihm zitierten Erlasses der Beklagten vom 30. Oktober 2003 - PSZ III 4 15-01-01/2 - betreffend die Behandlung von freigestellten Personalratsmitgliedern und freigestellten Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen auf die „Grundsätzlichen Hinweise zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder“ des Bundesministeriums des Innern zu einer von der Auffassung des Verwaltungsgerichts abweichenden Einschätzung führt. Allein der Hinweis, dass diese Grundsätze, soweit sie über die Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 hinausgehen, auf freigestellte Soldaten entsprechend anzuwenden sind, genügt dem Darlegungserfordernis nicht.

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2. Ein Berufungsverfahren ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO durchzuführen. Grundsätzliche Bedeutung in diesem Sinne hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine tatsächliche oder rechtliche Grundsatzfrage aufwirft, die im Berufungsrechtszug entscheidungserheblich ist und im Interesse der Rechtseinheit geklärt werden muss (vgl.: Nds. OVG, Beschl. v. 25.4.2005 - 5 LA 162/04 -). Eine solche Grundsatzfrage hat der Kläger mit seinem Zulassungsvorbringen nicht aufgeworfen. Sein Vorbringen, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts widerspreche der bundesverfassungs- und bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, wonach vor dem Vollzug einer Auswahlentscheidung einem unterlegenen Bewerber durch Bekanntgabe der Entscheidung die Möglichkeit der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes eingeräumt werden müsse und die Verletzung dieser Pflicht eine zum Schadensersatz führende Amtspflichtverletzung darstelle, lässt eine solche Grundsatzfrage nicht erkennen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 72 Nr. 1, 2. HS., 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Demnach beträgt der Streitwert die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 12 BBesO nebst ruhegehaltfähiger Zulagen zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Berufungszulassungsantrags (13.7.2004), also ½ x 13 x (3.487,38 EUR + 70,51 EUR) = 23.126,29 EUR.

15

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 63 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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