Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-30, Aktenzeichen 4 S 1918/13

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 26. September 2012 - 1 K 783/10 - geändert. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für in der Zeit vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 geleistete Zuvielarbeit von insgesamt 367,92 Stunden finanziellen Ausgleich nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die beamtenrechtliche Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Bescheid des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz vom 17.11.2009 und der Beschwerdebescheid des Kommandeurs des Sanitätskommandos II vom 02.02.2010 werden aufgehoben, soweit sie dem entgegenstehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Der Kläger trägt 5/6, die Beklagte 1/6 der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt finanziellen Ausgleich für vom 01.01.2002 bis 30.04.2009 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst.

2

Der Kläger stand bis zu seinem Ausscheiden auf eigenen Antrag mit Ablauf des 30.04.2009 als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Vom 01.01.2002 bis 30.04.2009 leistete er als Oberfeldarzt (Besoldungsgruppe A 15) Dienst in der Abteilung XII-Neurochirurgie des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz. Im Rahmen dieses Dienstes fielen regelmäßig Überstunden an, die, soweit ihnen bei einer Überschreitung der wöchentlichen Rahmendienstzeit von 46 Stunden Einzeldienste von bis zu zwölf Stunden sowie Einsätze aus der Rufbereitschaft heraus zugrunde lagen, teilweise auf Grundlage des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung über den Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen der Soldaten (Dienstzeitausgleicherlass) durch Freizeitausgleich abgegolten wurden. Für zusammenhängende Einzeldienste von mehr als zwölf Stunden bis zu 16 Stunden („kleiner Anrechnungsfall“) beziehungsweise von mehr als 16 Stunden bis zu 24 Stunden („großer Anrechnungsfall“) erhielt der Kläger eine finanzielle Vergütung auf Grundlage der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung. Die Dienstzeiterfassung erfolgte eigenständig durch den Kläger und wurde ab dem 01.01.2005 elektronisch geführt.

3

Mit Sonderweisung vom 18.06.2007 informierte der Chefarzt die Soldaten des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz unter dem Betreff „Regelung der Dienstzeit und der Dienstzeiterfassung“ über die Verfahrensweise für Ausgleichsansprüche. Danach waren Ansprüche für entstandene große und kleine „Anrechnungsfälle“ aus den Jahren 2004 bis 2006 grundsätzlich bis zum 30.09.2007 finanziell zu vergüten und wurde für Soldaten, die mehr als 500 Stunden mehrgeleisteten Dienst nachwiesen, eine Nachberechnung der seit dem 01.09.2005 geleisteten Dienstzeiten mit der aktuellen elektronischen Basiserfassungsdatei angeordnet. Der Kläger legte darauf unter dem 22.10.2007 eine Aufstellung der von ihm seit 01.09.2005 geleisteten Überstunden vor, die eine Gesamtzahl vom 968,7 Stunden auswies. Mit Schreiben vom 08.07.2008 teilte er dem Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz mit, dass zwischenzeitlich nochmals etwa 385 Überstunden angefallen seien, er hingegen nur 189 Überstunden habe abbauen können; rechne man den Zeitraum vor dem 01.09.2005 hinzu, liege er bei weit über 2.000 Überstunden; er bitte um Erarbeitung einer Lösungsmöglichkeit zu deren Abbau. Nachdem eine Reaktion hierauf ausgeblieben war, wandte sich der Kläger unter dem 23.09.2008 an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestags.

4

Mit Schreiben vom 09.08.2009 beantragte der Kläger die Auszahlung einer Vergütung für insgesamt 2.360,26 von ihm geleistete Überstunden, für die kein Freizeitausgleich erfolgt sei. Der Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz wies den Antrag mit Bescheid vom 17.11.2009 mit der Begründung zurück, dass für das Begehren keine gesetzliche Anspruchsgrundlage bestehe. Die hiergegen am 15.12.2009 erhobene Beschwerde wurde durch Beschwerdebescheid des Kommandeurs des Sanitätskommandos II vom 02.02.2010 zurückgewiesen. Die Prüfung der Dienstzeiterfassungsbelege des Klägers habe ergeben, dass sein Zeiterfassungskonto zum Zeitpunkt seines Ausscheidens aus der Bundeswehr nicht 2.360,26 Stunden, sondern 1.077,25 Stunden Mehrarbeit ausgewiesen habe. Diese Mehrarbeitsstunden erfüllten die Voraussetzungen für eine finanzielle Vergütung nach der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung nicht und seien daher nur durch Freizeitausgleich abzugelten gewesen. Dem Kläger sei ab dem 20.02.2009 bis zu seinem Ausscheiden aus dem Dienst durchgehend Freizeitausgleich für mehr geleistete Einzelstunden und Rufbereitschaften sowie Urlaub gewährt worden. Die Unmöglichkeit, für die restliche geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich zu nehmen, beruhe nicht auf dienstlichen Erfordernissen, sondern auf seinem Antrag, vorzeitig aus dem Soldatenverhältnis entlassen zu werden. Für den geltend gemachten Vergütungsanspruch gebe es keine Rechtsgrundlage.

5

Am 05.03.2010 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Freiburg Klage erhoben und beantragt, die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 17.11.2009 und 02.02.2010 zu verpflichten, ihm für 2.360,26 Stunden Mehrarbeit, die er bis zum Ende seiner Dienstzeit geleistet hat, antragsgemäß finanziellen Ausgleich zu gewähren mit einem Betrag pro Stunde geleisteter Mehrarbeit, der sich bei der Zugrundelegung seiner im Mehrarbeitszeitraum bezogenen Besoldung nach A 15 BBesO pro Stunde bezogen auf die abzuleistende Rahmendienstzeit berechnet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 26.09.2012 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es eine - in Ansehung von § 2 Abs. 1, § 51 BBesG, § 30 Abs. 1 Satz 1 SG erforderliche - besoldungsrechtliche Grundlage für die vom Kläger begehrte Mehrarbeitsvergütung im nationalen Recht nicht gebe. Dem Kläger könne eine finanzielle Vergütung für die von ihm geleisteten Mehrarbeitsstunden auch nicht auf Grundlage der grundsätzlich auf ihn unmittelbar anwendbaren Richtlinie 2003/88/EG gewährt werden. Art. 6 der Richtlinie sehe lediglich vor, dass die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten dürfe. Die erforderlichen Maßnahmen, um dies sicherzustellen, träfen aber die Mitgliedstaaten. Für den hier zu beurteilenden Fall sei nach deutschem Recht keine finanzielle Vergütung, sondern lediglich ein Freizeitausgleich vorgesehen. Dies sei unter dem Blickwinkel des Art. 6 der Richtlinie nicht zu beanstanden.

6

Mit Beschluss vom 05.09.2013 - 4 S 2311/12 - hat der Senat auf den Antrag des Klägers die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, soweit darin die Klage auf Verpflichtung der Beklagten, ihm finanziellen Ausgleich für Mehrarbeit zu gewähren, die er bis zum Ende seiner Dienstzeit über eine durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistet hat, abgewiesen worden ist. Zu ihrer Begründung macht der Kläger geltend, dass das Verwaltungsgericht nach der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere in den Urteilen vom 26.07.2012, nach Maßgabe der europarechtlichen Bestimmungen zu einem Anspruch auf finanzielle Abgeltung für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit habe gelangen müssen. Das europäische Arbeitszeitrecht gelte auch für Soldaten. Infolge der Nichtumsetzung der Richtlinie 2003/88/EG beziehungsweise deren Vorgänger-Richtlinie 93/104/EG in nationales Recht seien die Voraussetzungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs erfüllt. Die Beklagte könne dem nicht entgegenhalten, sie habe gutgläubig vom Fehlen einer Umsetzungspflicht ausgehen dürfen, zumal eine Weisung des Chefarztes des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz vom 06.03.2006 erkennen lasse, dass ihr die Geltung der Richtlinie 2003/88/EG auch für Soldaten bewusst gewesen sei. Soweit die Beklagte vortrage, es gebe keine gesetzlich festgelegte Dienstzeit für Soldaten und auch keine Verordnung, Vorschrift oder Dienstvereinbarung, die die tägliche, wöchentliche oder monatliche Dienstzeit der Soldaten regele, sei dies für ihn unzutreffend. Zum einen nehme die Sonderweisung des Chefarztes des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz vom 18.06.2007 hinsichtlich der Dienstzeit auf eine „aktuelle Dienstvereinbarung“ Bezug. Zum anderen habe sich die Rahmendienstzeit von 46 Stunden aus dem Dienstzeitausgleicherlass ergeben. Im Übrigen komme es allein auf die Regelungen des europäischen Arbeitszeitrechts an, wonach eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden festgelegt sei. Was den Umfang der unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit angehe, habe er sämtliche Dienstzeiterfassungsbögen erneut ausgewertet, wobei sich bei einer wochengenauen Betrachtung eine Gesamtzahl an Stunden, die er in der Woche über 48 Stunden hinaus geleistet habe und die nicht nach dem Dienstzeitausgleicherlass durch Freizeit abgegolten worden seien, von 2.218,81 ergeben habe. Hiervon entfielen auf den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 1.391,07 Stunden, auf denjenigen vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 827,74 Stunden. Die wochengenaue Betrachtung sei geboten, da der Gesetzgeber von der Möglichkeit, nach Art. 16 der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten festzulegen, keinen Gebrauch gemacht habe und nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Monats- oder Jahresbetrachtung ausscheide. Urlaubs- und Krankheitszeiten seien nach der Richtlinienbestimmung nicht zu berücksichtigen beziehungsweise neutral zu behandeln, weshalb für die entsprechenden Tage entweder von der Erfüllung des jeweiligen Zeitsolls der Wochenarbeitszeit auszugehen oder - bei einer bezugszeitraumbezogenen Betrachtung - der Divisor anzupassen sei. Die Notwendigkeit, die den Zuvielarbeitsstunden zugrunde liegenden Dienste zu verrichten, habe sich aus den dienstlichen Notwendigkeiten im Bundeswehrkrankenhaus Koblenz ergeben. Während des gesamten streitigen Zeitraums sei keine ausreichende Anzahl an Fach- und Assistenzärzten vorhanden gewesen. Dementsprechend sei er bei der Dienstplanerstellung durch den Leiter der Abteilung XII beziehungsweise durch dessen Vertreter berücksichtigt worden. Im Übrigen seien seit September 2005 die Dienstzeiterfassungsbögen vom Abteilungsleiter unterschrieben und die Überstunden somit genehmigt worden. Ein Abbau dieser Überstunden bis zum Dienstzeitende sei ihm nicht möglich gewesen. Von den Zuvielarbeitstunden sei ein Abzug für die finanziell nach der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung abgegoltenen großen und kleinen „Anrechnungsfälle“ nicht vorzunehmen, da es sich lediglich um einen pauschalierten Zuschlag für nationalrechtlich unzulässige Mehrarbeit gehandelt habe, der in den Dienstzeiterfassungsbögen keine Reduktion des Überstundenkontos bewirkt habe. Auch der ihm gewährte Dienstzeitausgleich sei nicht abzusetzen, da er bei der Berechnung der Zuvielarbeitsstunden bereits berücksichtigt worden sei. Allenfalls abzugsfähig seien die Stunden, die er während seiner Dienstzeit für seine Nebentätigkeit aufgewendet habe; hierbei gehe es lediglich um insgesamt 21,58 Stunden. Hinsichtlich der Höhe des Ausgleichs sei ihm eine Vergütung zu gewähren, wie sie sich bei der Rechnung eines „Stundenlohns“ ergebe, wenn man seine Besoldungsgruppe A 15 BBesO als Oberfeldarzt sowie die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit zugrunde lege. Eine Pauschalvergütung nach § 2 Abs. 2 SzBelVergV stelle demgegenüber keine hinreichende Erfüllung des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs dar. Die ihm gewährte finanzielle Vergütung für große und kleine „Anrechnungsfälle“ sei auf den Geldausgleich ebenso wenig anzurechnen wie die ihm für 30 Monate gewährte Erschwerniszulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten, da es sich jeweils nicht um die finanzielle Abgeltung von unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit handle. Was schließlich die Verjährung der Ausgleichsansprüche angehe, ließen die Schreiben an den Chefarzt des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz vom 22.10.2007 und 08.07.2008 erkennen, dass ein diesbezüglicher erster Antrag seinerseits nicht erst aus dem Jahr 2009, sondern bereits aus dem Jahr 2007 stamme. Zudem sei das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.04.2014 auf seinen Fall übertragbar, wonach die Verjährung eines Anspruchs auf Gewährung von Mehrarbeitsvergütung erst mit dem Ende des Kalenderjahrs beginne, in dem die aufschiebende Bedingung einer nicht (mehr) möglichen Dienstbefreiung eingetreten sei, und das subjektive Verjährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht erfüllt sei, wenn der Beamte weder gewusst habe, zu welchem Zeitpunkt sich seine Ansprüche auf Dienstbefreiung in einen Vergütungsanspruch umwandelten, noch bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Zurruhesetzungsverfahrens davon habe ausgehen können, dass er keine Dienstbefreiung mehr nehmen könne.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 26. September 2012 - 1 K 783/10 - zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 17.11.2009 und des Beschwerdebescheids des Kommandeurs des Sanitätskommandos II vom 02.02.2010 zu verpflichten, ihm für in der Zeit vom 01.01.2002 bis 30.04.2009 geleistete Zuvielarbeit von insgesamt 2.218,81 Stunden finanziellen Ausgleich zu gewähren mit einem Betrag pro Stunde geleisteter Zuvielarbeit, der sich bei Zugrundelegung seiner im Zuvielarbeitszeitraum bezogenen Besoldung nach A 15 BBesO (mindestens 24,--EUR pro Stunde) ergibt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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In Bezug auf den vom Kläger behaupteten Anspruch im Zeitraum vor dem 01.01.2006 erhebt sie unter Verweis auf die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für den unionsrechtlichen Ausgleichsanspruch geltende dreijährige Verjährungsfrist nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB die Einrede der Verjährung. Der Kläger habe erstmals mit Schreiben vom 09.08.2009 die Auszahlung der von ihm angeblich geleisteten Überstunden verlangt, obwohl es ihm ein Leichtes gewesen wäre, dies früher zu tun. Seine Schreiben an den Chefarzt des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz vom 22.10.2007 und 08.07.2008 stellten noch keinen Antrag dar. In ihnen sei auch keine Aufnahme verjährungshemmender Verhandlungen nach § 203 BGB zu erblicken, da hierfür eine einseitige Erklärung des Gläubigers nicht ausreiche. Die Erhebung der Verjährungseinrede sei nicht rechtsmissbräuchlich.

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Im Übrigen macht sie geltend, dass dem Kläger der geltend gemachte unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch bereits dem Grunde nach nicht zustehe, da die Nichtumsetzung der Richtlinie 2003/88/EG in nationales Recht keinen hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß darstelle. Die vom Kläger insoweit herangezogene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts helfe nicht weiter, da sie erst nach dem streitgegenständlichen Zeitraum ergangen sei. Ihre Rechtsauffassung, das europäische Arbeitszeitrecht habe für Soldaten nicht gegolten, habe auf einem Verständnis der Besonderheiten der Tätigkeiten von Soldaten beruht, demzufolge diese Tätigkeiten sich grundsätzlich von denjenigen des Zivilpersonals der Streitkräfte unterschieden. Mangels dem entgegenstehender höchstrichterlicher Rechtsprechung habe sie gutgläubig davon ausgehen dürfen, dass die Richtlinie 2003/88/EG für Soldaten nicht umzusetzen gewesen sei. Anlass für ein Überdenken dieser Rechtsauffassung habe erst das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.12.2011 gegeben. Im Übrigen fehle es auch am Kausalzusammenhang zwischen Verstoß und Schaden, da die Nichtumsetzung der Richtlinie 2003/88/EG nicht unmittelbar zu einer unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit des Klägers geführt habe.

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Jedenfalls liege kein Verstoß gegen die Richtlinie 2003/88/EG im vom Kläger behaupteten Umfang vor. Der Tatsachenvortrag zu von ihm geleisteten Überstunden sei bereits unschlüssig. Es gebe keine gesetzlich festgelegte Dienstzeit für Soldaten und auch keine Verordnung, Vorschrift oder Dienstvereinbarung, die die tägliche, wöchentliche oder monatliche Dienstzeit der Soldaten regele. Die Dienstzeit des Soldaten regele vielmehr in militärischen Dienststellen der Disziplinarvorgesetzte durch Befehl. Mit dem eine wöchentliche Rahmendienstzeit von 46 Stunden vorsehenden Dienstzeitausgleicherlass sei lediglich aus Fürsorgegesichtspunkten eine Regelung über den - vorrangig durch Freizeit, nachrangig finanziell - zu gewährenden Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen von Soldaten getroffen worden. Die damit verbundene Praxis der Dienstzeitgestaltung für Soldaten habe dazu geführt, dass Überstunden im hier behaupteten Maß gar nicht erst hätten entstehen können oder jedenfalls durch Freizeit oder finanziellen Ausgleich abgegolten worden seien. Eine derartige Praxis der Dienstgestaltung habe auch im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 gegolten. Der Kläger lege auch nicht dar, aufgrund welchen Befehls die behauptete Zuvielarbeit angeordnet worden sei. Eine Dienstvereinbarung über die Arbeitszeit der Soldaten habe es am Bundeswehrkrankenhaus Koblenz nicht gegeben; das vom Kläger angeführte Dokument vom 18.04.2007 betreffe lediglich die Verteilung der Dienstzeiten, nicht die Anordnung von Mehrarbeit. Bei den behaupteten Überstunden handle es sich daher nicht um unionsrechtswidrig festgesetzte, sondern um selbst gestaltete Mehrarbeit. Diese hätte im Falle der Genehmigung auch weiterhin nach dem Dienstzeitausgleicherlass ausgeglichen werden können, wäre der Kläger nicht auf Antrag vorzeitig aus der Bundeswehr ausgeschieden. Weiterhin sei die zahlenmäßige, im Lauf des Verfahrens mehrfach korrigierte Aufstellung des Klägers, die reine Anwesenheitszeiten aufaddiere, nicht aussagekräftig. Im Gegenteil habe die praktische Anwendung des Dienstzeitausgleicherlasses ihren Wirkungen nach zu einer Beachtung der Vorgaben des europäischen Arbeitszeitrechts geführt. Der Kläger habe vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 insgesamt 71,75 Tage, umgerechnet also 420,25 Stunden, Freizeitausgleich nach dem Dienstzeitausgleicherlass erhalten. Zudem seien von ihm erworbene Freizeitansprüche in Form von halben und ganzen Tagen, insgesamt 66 große und 10 kleine „Anrechnungsfälle“, nach der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung vollumfänglich finanziell abgegolten worden, habe er vom 01.01.2006 bis 31.08.2008 mit Ausnahme der Monate Januar 2007 und 2008, mithin für 30 Monate, eine Erschwerniszulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten erhalten sowie einen Teil seiner Dienstzeit für Nebentätigkeiten aufgewendet. Bei Gewährung eines finanziellen Ausgleichs auf der Grundlage eines unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs drohe deshalb eine Doppelvergütung. Was die Berechnung der unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit angehe, erschienen als Bezugszeiträume neben dem im Dienstzeitausgleicherlass zugrunde gelegten Jahreszeitraum insbesondere ein Viermonatszeitraum oder ein Monatszeitraum möglich. Legte man im Lichte von Art. 6 Buchst. b und Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG einen Viermonatszeitraum zugrunde, ergebe sich aufgrund der beklagtenseits durchgeführten Dienstzeiterfassung im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 lediglich eine über die Höchstgrenze des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG hinausgehende Überstundenzahl von insgesamt 73,57; bei Zugrundelegung eines Monatszeitraums seien es 358,94 Überstunden. Ausgehend vom Zahlenmaterial des Klägers komme man auf 212,23 beziehungsweise 492,17 Überstunden. Diesen Zahlen müsse der bereits abgegoltene Freizeitausgleich von 420,25 Stunden entgegengesetzt werden. In keinem Fall berücksichtigungsfähig seien zudem solche Stunden, die der Kläger während seiner Dienstzeit für seine Nebentätigkeit aufgewendet habe. Sollte danach ein Ausgleichsanspruch bestehen, sei für dessen finanzielle Bemessung die gesetzlich vorgesehene Ausgleichsregelung des § 2 Abs. 2 SzBelVergV heranzuziehen, da eine stundenweise Abgeltung nach der auf Soldaten nicht anwendbaren beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung systemfremd und daher unangemessen wäre. Auf den erst am 01.01.2011 in Kraft getretenen § 50b BBesG könne nicht zurückgegriffen werden.

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Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts und der Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die nach Zulassung durch den Senatsbeschluss vom 05.09.2013 statthafte und auch sonst zulässige Berufung ist teilweise begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (dazu I.), zu Unrecht vollumfänglich abgewiesen. Der Kläger hat für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit von insgesamt 367,92 Stunden einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die beamtenrechtliche Mehrarbeitsvergütung; Ausgleichsansprüche für die Zeit vor dem 01.01.2006 sind hingegen verjährt (dazu II.).

I.

16

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (nur noch) der geltend gemachte Anspruch auf finanziellen Ausgleich für Zuvielarbeit, soweit diese im Zeitraum vom 01.01.2002 bis 30.04.2009 durchschnittlich über eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach den Maßgaben der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 307 vom 13.12.1993 S. 18) sowie der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 299 vom 18.11.2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie) hinaus geleistet wurde (unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit). Soweit der Kläger auch finanziellen Ausgleich für über seine regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende, aber die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG beziehungsweise Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG durchschnittlich nicht überschreitende Mehrarbeit geltend gemacht hatte, hat der Senat den Antrag auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 05.09.2013 abgelehnt.

II.

17

Mit diesem Gegenstand hat die zulässige Klage im tenorierten Umfang Erfolg. Dem Kläger steht für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit im Umfang von 367,92 Stunden ein unionsrechtsrechtlicher Staatshaftungsanspruch auf Geldausgleich nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung (dazu 2.) nebst Rechtshängigkeitszinsen (dazu 3.) zu. Ausgleichsansprüche für vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 geleistete Zuvielarbeit sind hingegen verjährt (dazu 1.).

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1. Ausgleichsansprüche für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit, gleich ob unions- oder nationalrechtlichen Ursprungs, unterliegen den Verjährungsregeln des nationalen Rechts. Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 29.11 -, BVerwGE 143, 381).

19

a. Diese Bestimmungen unterliegen keinen unionsrechtlichen Einwänden. Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung im Interesse der Rechtssicherheit ist mit dem Unionsrecht grundsätzlich vereinbar. Insbesondere verwehrt es das Unionsrecht einem Mitgliedstaat nicht, sich gegenüber Klagen, die einen Verstoß gegen unionsrechtliche Bestimmungen betreffen, auf eine nationale Ausschlussfrist zu berufen, auch wenn dieser Mitgliedstaat seine nationalen Rechtsvorschriften noch nicht dahin geändert hat, dass sie mit diesen Bestimmungen vereinbar sind, sofern diese Frist bei Klagen, die auf das Unionsrecht gestützt werden, nicht ungünstiger ist als bei Klagen, die innerstaatliches Recht heranziehen (Äquivalenzgrundsatz), und sofern nicht das Verhalten der nationalen Behörden zusammen mit der streitigen Frist nachweislich dazu geführt hat, dass dem Kläger jede Möglichkeit genommen oder es ihm übermäßig erschwert wurde, seine Rechte vor den nationalen Gerichten geltend zu machen (Effektivitätsgrundsatz) (vgl. EuGH, Urteil vom 24.03.2009 - C-445/06 -, Danske Slagterier, Slg. 2009, I-02119, RdNr. 31 f. m.w.N.). Mit diesen Prinzipien stehen die hier anzuwendenden zivilrechtlichen Verjährungsvorschriften im Einklang. Sie gelten unabhängig davon, ob ein Anspruch auf das Unionsrecht oder auf das innerstaatliche Recht gestützt wird. Zugleich wurde dem Kläger durch die Fristen nicht nachweislich jede Möglichkeit genommen oder übermäßig erschwert, seine nunmehr mit der Klage verfolgten Ansprüche bereits vor Fristablauf geltend zu machen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013 - 4 B 51.09 -, Juris).

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b. Da es sich beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegt der Anspruch den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.02.2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Bei den - ihr Vorliegen unterstellt - nach dem 31.12.2001 monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen des Klägers beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB), sofern der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Ein Gläubiger hat Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen im Sinn des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, wenn er die Tatsachen kennt, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen. Das subjektive Verjährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bezieht sich regelmäßig nur auf die Tatsachen, nicht auf deren zutreffende rechtliche Würdigung (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).

21

c. Ausgehend von diesen Grundsätzen sind Ausgleichsansprüche des Klägers für vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit verjährt. Die Verjährungsfrist für in diesem Zeitraum entstandene Ansprüche begann mit dem Schluss des jeweiligen Jahres und endete hinsichtlich des (letzten) Jahres 2005 mit Ablauf des 31.12.2008. Danach waren die Ansprüche im August 2009, als der Kläger erstmals die Auszahlung einer Vergütung für von ihm geleistete Überstunden beantragte, bereits verjährt. Eine vorherige Ablaufhemmung ist nicht eingetreten. Auch Gründe, die es der Beklagten verwehrten, sich auf die Verjährung zu berufen, liegen nicht vor.

22

aa. Für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht auf den Schluss des Jahres abzustellen, in dem für ihn wegen der nicht (mehr) bestehenden Möglichkeit einer Dienstbefreiung erstmalig ein Anspruch auf Geldausgleich durchsetzbar war, sondern auf den Schluss des Jahres, in dem die Ausgleichsansprüche als solche entstanden sind. Soweit sich dem - ohnehin nicht zu Ausgleichsansprüchen für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit, sondern zu einem Abgeltungsanspruch für auf (landes)beamtenrechtlicher Grundlage angeordnete beziehungsweise genehmigte Mehrarbeit ergangenen - Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.04.2014 (- 2 A 11163/13 -, NVwZ-RR 2014, 726) etwas anderes entnehmen lässt, folgt der Senat dem nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 26.07.2012 (a.a.O.) festgestellt, dass Ausgleichsansprüche für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit monatsweise entstünden und sofort fällig seien; sie seien zwar zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet, an deren Stelle Ansprüche auf finanziellen Ausgleich erst dann träten, wenn Freizeitausgleich aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen nicht in angemessener Zeit gewährt werden könne; gleichwohl hafte ein vom Dienstherrn geltend zu machender, einem Freizeitausgleich entgegenstehender zwingender dienstlicher Grund den Ausgleichsansprüchen von vornherein an. Damit hat das Bundesverwaltungsgericht deutlich gemacht, dass nur ein einheitlicher Ausgleichsanspruch besteht und sich lediglich der Anspruchsinhalt danach unterscheidet, ob Freizeitausgleich (noch) gewährt werden kann oder nicht. Wenngleich der Anspruch zunächst auf Freizeitausgleich gerichtet ist, entsteht mit dem Eintritt der Unmöglichkeit von dessen Gewährung kein anderer, nunmehr auf finanziellen Ausgleich gerichteter Anspruch, sondern wandelt sich nur der Anspruchsinhalt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., RdNr. 38), ohne dass dies an einer einmal eingetretenen Verjährung des Anspruch als solchen etwas ändern könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.07.2014 - 6 B 49.13 -, Juris). Für den Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt es danach - ohne Rücksicht auf eine Wandelung des Anspruchsinhalts - allein auf die Entstehung des Ausgleichsanspruchs als solchen an.

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bb. Der Kläger besaß auch hinreichende Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen, nämlich von der von ihm in der Vergangenheit geleisteten, über 48 Stunden hinausgehenden wöchentlichen Arbeitszeit (für einen vergleichbaren Fall ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.07.2014 - 6 A 755/13 -, Juris). Aus dem abermals für seinen gegenteiligen Rechtsstandpunkt in Anspruch genommenen Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.04.2014 (a.a.O.) ergibt sich insoweit nichts anderes. Zum einen hat das Oberverwaltungsgericht seine Auffassung, dass der dortige Kläger keine Kenntnis von einer möglichen Verjährung des Anspruchs auf Gewährung von Mehrarbeitsvergütung habe haben können, mit dem Vorliegen einer Verwaltungspraxis des dortigen Dienstherrn begründet, der zufolge die in einem Jahr aufgelaufenen Mehrarbeitsstunden stets in das nächste Kalenderjahr übertragen werden; für eine vergleichbare Verwaltungspraxis der Beklagten hinsichtlich unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeitsstunden hat der Kläger nichts vorgetragen und ist auch nichts erkennbar. Zum anderen kommt es - wie dargelegt - für den Beginn der Verjährungsfrist allein auf die Entstehung des Ausgleichsanspruchs als solchen an, weshalb sich auch das subjektive Verjährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur auf die den Ausgleichsanspruch als solchen begründenden Tatsachen bezieht, nicht hingegen auch auf die Umstände, von denen die Wandelung des Anspruchsinhalts abhängt.

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cc. Die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche ist nicht durch die Schreiben des Klägers vom 22.07.2007 und 08.07.2007 an den Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz gehemmt worden.

25

Nach § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB wird die Verjährung gehemmt durch die Einreichung eines Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird. Der Lauf der Verjährungsfrist wird allerdings nur durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG beziehungsweise § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gehemmt, nicht aber durch den (bloßen) Antrag des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn. Verjährungshemmende Wirkung hat nur das auf eine unmittelbar der Klage vorgeschaltete Entscheidung gerichtete Gesuch des Beamten. Dieses muss den eindeutigen Willen zur gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs gegenüber der Behörde erkennen lassen. Es muss auf eine (nochmalige) Überprüfung der Rechtslage gerichtet sein, um - auch im Interesse der Entlastung der Gerichte - zu vermeiden, dass die Behörde in unnötige Rechtsstreitigkeiten verwickelt wird. Diesem Zweck dient die erstmalige Geltendmachung eines Anspruchs eines Beamten (noch) nicht.

26

Der Antrag des Beamten ist zunächst nur auf die Konkretisierung des sich aus dem Gesetz nur abstrakt ergebenden Anspruchs und damit auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet, der sodann erst in dem der Entlastung der Gerichte dienenden förmlichen Vorverfahren nochmals zu überprüfen ist. Ob die Willenserklärung des Beamten darauf zielt, Widerspruch zu erheben, oder auf den Erlass eines Ausgangsbescheides gerichtet ist, ist anhand der Bedeutung zu klären, die ihr nach ihrem Wortlaut, ihrem Zweck und den sonstigen erkennbaren Begleitumständen zukommt. Nach der auf öffentlich-rechtliche Erklärungen entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 133 BGB ist insoweit eine Auslegung geboten, die nicht beim Wortlaut stehen bleibt, sondern stets Sinn und Begleitumstände einbezieht (vgl. zum Ganzen OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.).

27

Die Schreiben des Klägers vom 22.10.2007 und 08.07.2008 sind danach nicht geeignet gewesen, die Verjährung zu hemmen. Mit ihnen hat der Kläger lediglich eine Aufstellung über die von ihm in der Zeit vom 01.09.2005 bis 30.09.2007 geleisteten Überstunden vorgelegt (Schreiben vom 22.10.2007) beziehungsweise auf deren zeitliche Überholung hingewiesen und darum gebeten, eine Lösungsmöglichkeit zum Abbau der Überstunden zu suchen (Schreiben vom 08.07.2008). Er hat sich hierbei aus der maßgeblichen Sicht des Empfängers auf Hinweise und Anregungen beschränkt und die nähere Konkretisierung etwaiger Ansprüche nach Art (Freizeitausgleich oder finanzielle Entschädigung) und Umfang dem Dienstherrn überlassen. Den Schreiben lässt sich nicht ansatzweise entnehmen, dass der Kläger bereits entschlossen gewesen ist, seinen Anspruch auch unmittelbar im Klagewege durchzusetzen, ohne eine Bescheidung durch seinen Dienstherrn abzuwarten. Sie sind allenfalls auf den Erlass eines Ausgangsbescheides gerichtet gewesen und damit verjährungsrechtlich ohne Bedeutung (für einen vergleichbaren Fall ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.).

28

Der dann mit Schreiben vom 09.08.2009 erstmals gestellte Antrag auf Auszahlung der geleisteten Überstunden konnte hinsichtlich den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 betreffender Ausgleichsansprüche eine hemmende Wirkung schon deshalb nicht entfalten, weil diese Ansprüche zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits verjährt waren.

29

dd. Eine Hemmung der Verjährung ist auch nicht durch Verhandlungen der Beteiligten nach § 203 Satz 1 BGB eingetreten. Nach dieser Vorschrift ist, wenn zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben, die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert.

30

Vorliegend haben die Beteiligten nicht über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände verhandelt. Nach der auch auf die Geltendmachung öffentlich-rechtlicher Ansprüche gegenüber einer Behörde anwendbaren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2014 - 2 B 6.14 -, Juris) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzt der Eintritt der Verjährungshemmung wegen schwebender Verhandlungen nach § 203 BGB voraus, dass ein Beteiligter gegenüber dem anderen klarstellt, dass er einen Anspruch geltend macht und worauf er ihn stützen will. Daran muss sich ein ernsthafter Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen anschließen, sofern der in Anspruch genommene Beteiligte nicht sofort und erkennbar die Leistung ablehnt. Verhandlungen schweben, wenn ein Beteiligter eine Erklärung abgibt, die der anderen Seite die Annahme gestattet, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs oder dessen Umfang ein (BGH, Urteile vom 14.07.2009 - XI ZR 18/08 -, Juris, und vom 12.05.2011 - IX ZR 91/08 -, Juris). Danach fehlt es hier schon deshalb an „Verhandlungen“ im Sinn des § 203 Satz 1 BGB, weil die Beklagte auf die Schreiben des Klägers vom 22.10.2007 und 08.07.2008 nicht reagiert hat.

31

ee. Schließlich liegen auch keine Gründe vor, die es der Beklagten verwehren, sich auf die Verjährung der Ansprüche des Klägers für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 zu berufen.

32

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern nach dem Grundsatz der sparsamen Haushaltsführung grundsätzlich auch verpflichtet, gegenüber Besoldungs- und Versorgungsansprüchen die Einrede der Verjährung geltend zu machen (vgl. Urteil vom 15.06.2006 - 2 C 14.05 -, Buchholz 240 § 73 BBesG Nr. 12). Damit wird dem Rechtsfrieden wie auch möglichen Beweisschwierigkeiten Rechnung getragen, ohne dass der Grundsatz der Alimentationspflicht prinzipiell in Frage gestellt wird. Die Geltendmachung der Einrede kann jedoch unter besonderen Umständen des einzelnen Falls als Verstoß gegen Treu und Glauben zu werten und damit unzulässig sein. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greift dabei aber nicht bei jedem Fehlverhalten der Behörde. Andernfalls wäre die Einrede der Verjährung schon bei jedem rechtswidrigen Verhalten unzulässig. Erforderlich ist vielmehr ein qualifiziertes Fehlverhalten des Dienstherrn, das nicht notwendig schuldhaft zu sein braucht, das aber angesichts der Umstände des Einzelfalls die Einrede der Verjährung deshalb als treuwidrig erscheinen lässt, weil der Beamte/Soldat veranlasst worden ist, verjährungsunterbrechende oder - nunmehr - verjährungshemmende Schritte zu unterlassen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die beamten- beziehungsweise soldatenrechtliche Fürsorgepflicht keine allgemeine Pflicht des Dienstherrn begründet, seine Bediensteten über mögliche Ansprüche zu informieren und über die insofern einschlägigen Vorschriften zu belehren. Unerheblich ist auch, ob der Beamte/Soldat keine Kenntnis von den ihm zustehenden Ansprüchen hatte oder ob er von der rechtzeitigen Geltendmachung bewusst abgesehen hat, weil er nach Treu und Glauben davon ausgehen konnte, der Dienstherr werde sich nicht auf die Verjährung berufen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.06.2006, a.a.O.).

33

Gemessen an diesen Grundsätzen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger durch die Beklagte in unzulässiger Weise dazu veranlasst worden wäre, auf verjährungshemmende Schritte zu verzichten. Der Beklagten fällt kein qualifiziertes Fehlverhalten zur Last. Insbesondere ist vom Kläger nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht zu ersehen, dass er von der Beklagten davon abgehalten worden wäre, seinen Anspruch rechtzeitig durch Widerspruch oder Klage geltend zu machen.

34

2. Für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit kann der Kläger dem Grunde nach Ausgleich unter dem Gesichtspunkt des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs verlangen (dazu a.). Dieser Anspruch ist auf Geldausgleich (dazu b.) nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung (dazu c.) gerichtet. Die Zuvielarbeit des Klägers im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 beträgt insgesamt 367,92 Stunden (dazu d.).

35

a. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte, der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert, und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 - C-429/09 -, Fuß, Slg. 2010, I-12167, RdNr. 47). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 erfüllt.

36

Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG verleiht mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der wortgleichen Vorgängerbestimmung des Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG in das Arbeitszeitrecht der Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).

37

Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 begründet auch einen hinreichend qualifizierten Verstoß. Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des EuGH verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 51 f. m.w.N.). Ausgehend hiervon ist die Nichtbeachtung von Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 als hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht anzusehen.

38

Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23.11.1996 im nationalen Recht zu verankern, die Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG hat keine neue Umsetzungsfrist in Gang gesetzt. Seit dem Urteil des EuGH vom 03.10.2000 (- C-303/98 -, SIMAP, Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 übernommen worden. Damit war die Beklagte als umsetzungspflichtige Gesetz- und Verordnungsgeberin gehalten, für den hier streitigen Zeitraum das Arbeitszeitrecht für Soldaten, die - wie der Kläger - als Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern tätig waren, richtlinienkonform anzupassen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 39 und 85, und vom 15.04.2008 - C-268/06 -, Impact, Slg. 2008, I-02483, RdNr. 85). Danach hat die Beklagte, soweit Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im hier streitigen Zeitraum nicht beachtet worden ist, nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).

39

Entgegen der Auffassung der Beklagten musste vor Beginn des hier streitigen Zeitraums weder durch den EuGH geklärt noch vom Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen werden, dass die beiden Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst von Soldaten erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe, Behörden oder Gerichte die Anwendung der Richtlinien auf den Bundeswehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.

40

Nach dem jeweiligen Art. 1 Abs. 3 der beiden Richtlinien gelten diese für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinn des Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12.06.1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1). Die Beklagte macht zur Rechtfertigung ihres Verhaltens geltend, sie habe den Dienst von Soldaten nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinie(n) ausgenommen halten dürfen, weil sich die Tätigkeiten von Soldaten grundsätzlich von denjenigen des Zivilpersonals der Streitkräfte unterschieden. Demgegenüber ist festzustellen, dass diese Vorschrift hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs eindeutig und klar ist und, soweit es die Tätigkeit des Klägers betrifft, im hier maßgeblichen Zeitpunkt keinen Raum für vernünftige Zweifel an ihrer Nicht-Geltung gelassen hat (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15.12.2011 - 2 C 41.10 -, Buchholz 240 § 50a BBesG Nr. 1; Beschluss vom 26.06.2013 - 1 WRB 2/11 -, Buchholz 449 § 28 SG Nr. 9).

41

Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte („bestimmte spezifische Tätigkeiten … bei den Streitkräften“). Deshalb hat der EuGH bereits im Urteil vom 03.10.2000 (a.a.O., RdNr. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der EuGH vor Beginn des hier streitigen Zeitraums mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 09.09.2003 - C-151/02 -, Jaeger, Slg. 2003, I-8389, RdNr. 89, vom 05.10.2004 - C-397/01 u.a. -, Pfeiffer u.a., Slg. 2004, I-8835, RdNr. 52 ff., und vom 14.07.2005 - C-52/04 -, Personalrat Feuerwehr Hamburg, Slg. 2005, I-7111, RdNr. 42), wobei er dies in den Urteilen vom 05.10.2004 (a.a.O., RdNr. 53) und vom 14.07.2005 (a.a.O., RdNr. 49) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat.

42

Im Urteil vom 14.07.2005 (a.a.O., RdNr. 49 ff.) hat der EuGH zudem den „Grund für das Bestehen dieser Ausnahme“ hervorgehoben, in Anbetracht dessen es nicht zu rechtfertigen wäre, dass ein Mitgliedstaat alle in den betreffenden Bereichen ausgeübten Tätigkeiten allgemein als von dieser Ausnahme erfasst ansieht. Danach bezieht sich Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG nur auf bestimmte besondere Tätigkeiten der betreffenden Dienste, deren Kontinuität unerlässlich ist, um die Unversehrtheit von Menschen und Sachen zu gewährleisten, und die angesichts dieses Kontinuitätserfordernisses so geartet sind, dass eine Anwendung aller Bestimmungen der Unionsregelung über den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer tatsächlich unmöglich ist. Ausgenommen sind deshalb nicht die Dienste als solche, sondern nur bestimmte in diesen Sektoren wahrgenommene besondere Aufgaben, die wegen der unbedingten Notwendigkeit, einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten, eine Ausnahme von den Vorschriften der Richtlinie rechtfertigen. Hierunter fallen lediglich Natur- oder Technologiekatastrophen, Attentate, schwere Unglücksfälle oder andere Ereignisse gleicher Art, deren Schwere und Ausmaß Maßnahmen erfordern, die zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sicherheit des Gemeinwesens unerlässlich sind und deren ordnungsgemäße Durchführung in Frage gestellt wäre, wenn alle Vorschriften der Richtlinien beachtet werden müssten. Hingegen ist die Richtlinie auf die Tätigkeiten der in Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 genannten Bereiche anwendbar, wenn diese Tätigkeiten „unter gewöhnlichen Umständen“ gemäß der dem betreffenden Dienst übertragenen Aufgabe ausgeübt werden, und zwar selbst dann, wenn die Einsätze, die mit diesen Tätigkeiten verbunden sein können, ihrer Natur nach nicht vorhersehbar sind und die eingesetzten Arbeitnehmer hierbei bestimmten Gefahren für ihre Sicherheit und/oder Gesundheit ausgesetzt sein können.

43

In Ansehung des eindeutigen Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG und der präzisierenden Rechtsprechung des EuGH musste sich der Beklagten vor Beginn des hier streitigen Zeitraums aufdrängen, dass die Tätigkeiten im Bundeswehrdienst von der Ausnahme des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG nicht „grundsätzlich“ erfasst werden, sondern vielmehr in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen, sofern sie nur unter gewöhnlichen Umständen ausgeübt werden. Dies trifft jedenfalls auf die Tätigkeit von Soldaten zu, die - wie der Kläger - als Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern eingesetzt werden. Die unter gewöhnlichen Umständen mit diesem Dienst verbunden Tätigkeiten, einschließlich der Arbeitszeiten seines Personals, sind - nicht anders als der Dienst ziviler Klinikärzte - trotz etwa zu bewältigender Notfälle im Voraus planbar (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 05.10.2004, a.a.O., RdNr. 57) und daher einer gesetzlichen Dienstzeitregelung und -begrenzung prinzipiell zugänglich (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O.). Dieser Dienst weist (und wies) daher offensichtlich keine Besonderheit auf, die der Anwendung der Unionsnormen im Bereich der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer zwingend entgegensteht, weshalb im hier maßgeblichen Zeitpunkt gleichsam „auf der Hand lag“, dass er nicht von der Ausnahme des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EG erfasst wird. Wenn die Beklagte gleichwohl - auch unter Zubilligung einer gehörigen Überlegungs- und Reaktionsfrist nach Veröffentlichung der Urteile des EuGH vom 05.10.2004 (a.a.O.) und vom 14.07.2005 (a.a.O.) - davon abgesehen hat, das Arbeitszeitrecht für Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern ab dem 01.01.2006 richtlinienkonform anzupassen, hat sie damit offenkundig die einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG - und damit die Geltung der Richtlinie 2003/88/EG - verkannt.

44

Davon abgesehen ist die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin selbst von der Anwendbarkeit des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG auf die Tätigkeit des Klägers im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 ausgegangen. Dies ergibt sich aus der Antwort der Bundesregierung vom 21.12.2006 auf eine Kleine Anfrage mehrerer Bundestagsabgeordneter zur „Gefährdung des Dienstbetriebs im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr“ (BT-Drs. 16/3962 S. 7 f.). Darin wird die Frage, wie die Einhaltung der durch die Richtlinie 2003/88/EG unter anderem vorgegebenen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von durchschnittlich 48 Stunden für die Klinikärzte in den Bundeswehrkrankenhäusern sichergestellt werde, wie folgt beantwortet:

45

„Für die Ausplanung der militärischen Dienstpostenumfänge der BwKrhs wurde eine Wochenarbeitszeit von 41 Stunden berücksichtigt. Alle Aufwände, die sich aus den Aufgaben der BwKrhs ergeben, darin enthalten auch alle Anwesenheitsbereitschaften, wurden zeitmäßig erfasst und in Bezug zur Jahresarbeitszeit gesetzt. Die daraus resultierenden Dienstpostenumfänge sind in den STAN der BwKrhs abgebildet, sodass die Voraussetzungen zur Einhaltung der Vorgaben der Europäischen Arbeitszeitrichtlinie bestehen. Verantwortlich für die Einhaltung der Richtlinie ist der jeweilige Chefarzt.“

46

Der Kläger hat eine damit im Einklang stehende Weisung des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 06.03.2006 vorgelegt, mit der dieser unter der Überschrift „EG-Arbeitszeit-Richtlinie 2003/88/EG“ „aus gegebenem Anlass“ auf die Einhaltung arbeitsrechtlicher Bestimmungen bei der Umsetzung von Dienstzeitregelungen hinweist. Darin heißt es:

47

„Grundsätzlich findet die EG-Arbeitszeit-Richtlinie auch Anwendung auf die Streitkräfte. Eine Ausnahme in Art. 2 sieht lediglich vor, dass die Richtlinie keine Anwendung findet, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z.B. bei den Streitkräften, zwingend entgegenstehen. Durch Staatssekretär B. wurde bestätigt, dass die Richtlinie 2003/88/EG auch auf die Streitkräfte und ohne Rücksicht auf das Statusverhältnis des Beschäftigten anwendbar ist. Da eine Umsetzung in deutsches Recht bisher nicht erfolgt ist, die Umsetzungsfrist jedoch abgelaufen ist, ist die EG-Arbeitszeit-Richtlinie in Deutschland für Soldaten unmittelbar wirksam.

48

Um nicht gegen geltendes Recht zu verstoßen, ist bei der Erstellung von Dienstplänen darauf zu achten, dass … die durchschnittliche Wochenarbeitszeit, bezogen auf vier Monate, 48 Stunden nicht überschreitet. (…)“

49

Die Beklagte kann danach gegen das Vorliegen einer offenkundigen Überschreitung der ihrem Umsetzungsermessen gesetzten Grenzen auch nicht mit Erfolg einwenden, sie habe in gutem Glauben gehandelt, weshalb die Nichtbeachtung von Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 nicht vorsätzlich, sondern aufgrund einer irrigen Auslegung eines Urteils des EuGH erfolgt sei (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 30.09.2003 - C-224/01 -, Köbler, Slg. 2003, I-10239, RdNr. 122 f., 126).

50

Schließlich besteht entgegen der Auffassung der Beklagten auch ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinie und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre. Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Soldaten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt. Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., m.w.N.).

51

An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, so dass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).

52

b. Der unionsrechtliche Ausgleichsanspruch ist auf zeitlichen Ausgleich der Zuvielarbeit in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde. Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind ohne Abzug in vollem Umfang auszugleichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).

53

Der Ausgleich hat zwar vorrangig durch Freizeit zu erfolgen. Kann aber aus vom Soldaten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebietet der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass der Anspruch nicht untergeht, sondern sich in einen solchen auf finanziellen Ausgleich umwandelt. Dies betrifft unter anderem Fälle, in denen Soldaten - wie der Kläger - nicht mehr in einem aktiven Dienstverhältnis zur Beklagten stehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).

54

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt eine Anrechnung der Soldaten nach den §§ 1 und 2 der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung (SzBelVergV) in der hier maßgeblichen Fassung vom 02.06.1989 (BGBl. I S. 1075) geleisteten Vergütung auf den Geldausgleich nicht in Betracht. Sie dient der Kompensation von Spitzenbelastungen durch zusammenhängenden Dienst von mindestens zwölf Stunden (§ 1 Abs. 1 SzBelVergV) und verfolgt damit einen anderen Zweck als der eine unionsrechtswidrige Praxis - den Verstoß gegen die in Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG aus Gründen „der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer“ festgelegte wöchentliche Höchstarbeitszeit - sanktionierende Geldausgleich. Eine von der Beklagten befürchtete „Doppelvergütung“ des Klägers steht danach nicht im Raum. Entsprechendes gilt, soweit sie auf die dem Kläger vom 01.01.2006 bis 31.08.2008 mit Ausnahme der Monate Januar 2007 und 2008 nach den §§ 3 ff. der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen in der Fassung vom 03.12.1998 (BGBl. I S. 3497) gezahlte Erschwerniszulage verweist.

55

c. Als Anknüpfungspunkt für die Bemessung eines zu gewährenden Geldausgleichs kommen die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung in Betracht.

56

Auf die Besoldung - wie vom Kläger primär begehrt - kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt, sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Soldat mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet. Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung der amtsangemessenen Lebensführung gerichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., m.w.N.). Die von der Beklagten geforderte Anknüpfung an § 2 Abs. 2 SzBelVergV scheidet ebenfalls aus. Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Auch bei einer Umwandlung des Anspruchs in einen Geldausgleich sind die Zuvielarbeitsstunden im vollen Umfang („1:1“) auszugleichen, da andernfalls das Gebot verletzt werden würde, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern. Dies wäre bei einer Sanktionierung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit dergestalt, dass entsprechend § 2 Abs. 2 SzBelVergV lediglich zusammenhängende Zuvielarbeitsstunden als „Anrechnungsfälle“ nach § 1 Abs. 1 SzBelVergV pauschal abgegolten werden, nicht gewährleistet. Schließlich kann zum finanziellen Ausgleich der Zuvielarbeit auch nicht auf die Vergütungssätze nach § 5 der Verordnung zur Regelung der Sanitätsoffiziersvergütung vom 27.04.2012 (BGBl. I S. 1000) zurückgegriffen werden, da diese Regelung im hier streitigen Zeitraum noch nicht galt.

57

Einem Rückgriff auf die Vorschriften der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (in der maßgeblichen Fassung vom 03.12.1998 ) steht nicht entgegen, dass diese auf Soldaten weder unmittelbar noch im Wege der Analogie anwendbar sind (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 05.11.1998 - 2 A 2.98 -, ZBR 1999, 171). Das Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt, dass im Fall einer Verwendung von Soldaten, die mit dem Einsatz der für die gleiche Tätigkeit eingesetzten Beamten identisch ist, und der Abwesenheit von militärischen Gründen für die Schlechterstellung der Soldaten aus Art. 3 Abs. 1 GG die Notwendigkeit folgt, beide Gruppen arbeitszeitrechtlich, das heißt auch in Bezug auf den Umfang der Freistellung, gleich zu behandeln (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O.). Ein solcher Fall liegt hier vor. Dies lässt es als gerechtfertigt erscheinen, auch hinsichtlich der Bemessung des Geldausgleichs für von Soldaten unionrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit wie bei Beamten (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.) an die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte anzuknüpfen.

58

d. Der Kläger ist im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 im Umfang von insgesamt 367,92 Stunden unionrechtswidrig zuviel zum Dienst herangezogen worden. In diesem Umfang überschreitet seine auf der Grundlage viermonatiger Bezugszeiträume ermittelte durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit die nach Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden.

59

Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bestimmt, dass die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten darf. Nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG können die Mitgliedstaaten für die Anwendung des Art. 6 der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten vorsehen und bleiben die nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG gewährten Zeiten des bezahlten Jahresurlaubs sowie die Krankheitszeiten bei der Berechnung des Durchschnitts unberücksichtigt oder sind neutral. Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie 2003/88/EG wiederum lässt Abweichungen von Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bei Tätigkeiten zu, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Kontinuität des Dienstes oder der Produktion gewährleistet werden muss, und zwar insbesondere bei Aufnahme-, Behandlungs- und/oder Pflegediensten von Krankenhäusern oder ähnlichen Einrichtungen. Diese Regelungen lassen eindeutig erkennen, dass bei der Prüfung, ob eine Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit vorliegt, der Vergleichswert der wöchentlichen Arbeitszeit nicht - wie vom Kläger geltend gemacht - wochengenau, sondern als Quotient aus der Summe der in mehreren Wochen geleisteten Arbeitszeit und der Anzahl der Wochen (Durchschnittswert) zu ermitteln ist (vgl. Hamburgisches OVG, Urteil vom 09.02.2011 - 1 Bf 264/07 -; vgl. auch EuGH, Urteil vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 68 ff.).

60

Der Senat legt zur Ermittlung der Durchschnittswerte der vom Kläger im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 geleisteten wöchentlichen Arbeitszeit Bezugszeiträume von vier Monaten zugrunde. Der EuGH hat zwar zu den Art. 16 Buchst. b und Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie 2003/88/EG wortgleich entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie 93/104/EG unter Verweis auf den mitgliedstaatlichen Gestaltungsspielraum und den durch Art. 17 Abs. 4 der Richtlinie 93/104/EG (entspricht Art. 19 der Richtlinie 2003/88/EG) gewährleisteten „Mindestschutz“ festgestellt, dass diese Bestimmungen bei Fehlen nationaler Vorschriften zur Festlegung eines Bezugszeitraums oder zur ausdrücklichen Übernahme einer Abweichung hiervon unmittelbare Wirkung nur insoweit haben, als sie dem Einzelnen einen Anspruch darauf geben, dass der Bezugszeitraum für die Festlegung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit zwölf Monate nicht überschreitet (EuGH, Urteil vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 68 ff.; vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490). Die Beklagte hat indes mit der Weisung des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 06.03.2006, wonach darauf zu achten sei, dass „die durchschnittliche Wochenarbeitszeit, bezogen auf vier Monate, 48 Stunden nicht überschreitet“, in ihrer Eigenschaft als normanwendende Dienstherrin hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass sie zur Ermittlung der durchschnittlichen Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum nach Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von vier Monaten für maßgeblich hält. Der Senat hält es deshalb - auch wenn eine Verwaltungspraxis, die nicht normativ begründet oder verfestigt und zudem nur unzureichend bekannt ist, nicht als eine wirksame Erfüllung der Verpflichtung aus Art. 288 Abs. 3 AEUV anzusehen ist (BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O., m.w.N.) - für sachgerecht, bei der Beantwortung der Frage, ob der Kläger im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 zu unionsrechtwidriger Zuvielarbeit herangezogen worden ist, gleichfalls Bezugszeiträume von vier Monaten zugrunde zu legen (vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.01.2011 - 5 LC 178/09 -, DVBl 2011, 582).

61

Zur Bestimmung der in den Bezugszeiträumen geleisteten Arbeitszeit zieht der Senat die in den Verwaltungsakten befindlichen Dienstzeiterfassungsbelege („korrigierte Belege“) heran, die vom Kläger eigenständig erstellt, vom Leiter der Abteilung XII des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz, Flottenarzt Dr. W., gegengezeichnet und hinsichtlich etwaiger Eintragungs- und Berechnungsfehler zum einen von der Beklagten im Beschwerdeverfahren (s. Schreiben des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 10.11.2009), zum anderen vom Senat durch Abgleich mit der vom Kläger vorgelegten „Dienstzeiterfassung“ (Anlage 3b zur Berufungsbegründung) korrigiert worden sind. Dem kann die Beklagte nicht schon grundsätzlich mit Erfolg entgegenhalten, bei den hieraus hervorgehenden Überstunden handle es sich nicht um eine angeordnete oder genehmigte dienstliche Inanspruchnahme des Klägers, sondern um „selbst gestaltete Mehrarbeit“. Denn jedenfalls durch die Gegenzeichnung der Dienstzeiterfassungsbelege und deren Korrektur im Beschwerdeverfahren sind die darin ausgewiesenen Arbeitszeiten von ihr als Zeiten angeordneten Dienstes im Sinn von III. A Nr. 8 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung über den Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen der Soldaten vom 20.10.1998 in der ab dem 01.02.2003 gültigen Fassung (Dienstzeitausgleicherlass) gebilligt worden. Im Übrigen geht aus der Stellungnahme des Oberstabsarztes Dr. M. vom 27.10.2008 zur Eingabe des Klägers an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages hervor, dass die Anhäufung von dessen Überstunden durch die Personalsituation in der Abteilung XII des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz verursacht worden sei, und hat der von der Beklagten schriftsätzlich als Zeuge benannte Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz unter dem 10.11.2009 mitgeteilt, dass die Dienstzeiterfassungsbelege vom Kläger stets gewissenhaft ausgefüllt worden seien und lediglich die Art der Eintragung zu einer durch ihn nicht zu vertretenden Falschberechnung geführt habe.

62

In die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit sind nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG alle Zeiten einzubeziehen, die vom Kläger im Rahmen von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit in der Dienststelle abgeleistet wurden, unabhängig davon, welche Arbeitsleistungen während dieses Dienstes tatsächlich erbracht wurden (vgl. EuGH, Urteile vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 48, vom 09.09.2003, a.a.O., RdNr. 49, und vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 55). Als Arbeitszeit anzurechnen sind daher auch die Zeiten, in denen der Kläger aus der Rufbereitschaft heraus zum Dienst gerufen wurde. Zeiten, in denen ihm auf Grundlage des Dienstzeitausgleicherlasses Dienstzeitausgleich gewährt wurde („da/h“), sind hingegen keine Arbeitszeit im Sinn des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG und deshalb in Abzug zu bringen. Ebenfalls abzusetzen sind Zeiten, die auf vom Kläger während seiner Arbeitszeit ausgeübte und privat liquidierte Nebentätigkeiten entfallen; denn diese Tätigkeiten sind von der Dienstleistungspflicht des Klägers nicht umfasst gewesen (vgl. für einen leitenden Krankenhausarzt im Beamtenverhältnis BVerwG, Urteil vom 26.06.2014 - 2 C 23.13 -, IÖD 2014, 208), unterlagen somit nicht der Arbeitszeitgestaltung des Dienstherrn und sind daher vom Schutzzweck des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG nicht erfasst. Zur Ermittlung des wöchentlichen Umfangs der auf die Nebentätigkeiten entfallenden Arbeitszeit zieht der Senat die vom Kläger vorgelegte Aufstellung (Anlage 10 zur Berufungsbegründung) heran, gegen die die Beklagte keine inhaltlichen Einwände erhoben hat.

63

Von der wöchentlichen Arbeitszeit nicht abzurechnen sind die Tage, an denen der Kläger sich in Erholungsurlaub befand („URL“) oder krankheitsbedingt nicht arbeiten konnte („kzh“). Nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bleiben Urlaubs- und Krankheitszeiten bei der Berechnung des Durchschnitts unberücksichtigt oder sind neutral. Urlaubs- und Krankheitstage dürfen sich also auf die Durchschnittswerte der wöchentlichen Arbeitszeit nicht auswirken, was ihrer Heranziehung als „Ausgleichstage“ entgegensteht (vgl. zu § 3 ArbZG LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005 - 5 Sa 141/04 -, NZA-RR 2005, 626; VG Köln, Urteil vom 22.11.2012 - 1 K 4015/11 -, Juris; Wank, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl., § 3 ArbzG RdNr. 10). Um diese Tage bei der Durchschnittsberechnung zu neutralisieren, sind sie bei der Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit anzusetzen (ebenso LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005, a.a.O.), die ausweislich der Dienstzeiterfassungsbelege des Klägers, basierend auf einer Regelwochenarbeitszeit von 41 Stunden (vgl. BT-Drs. 16/3962 S. 7 f.), montags bis mittwochs neun Stunden, donnerstags acht Stunden und freitags sechs Stunden betrug. Nach Auffassung des Senats sind dabei alle Urlaubstage einheitlich zu behandeln, obwohl Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG nur den unionsrechtlich gewährleisteten Mindesturlaub von vier Wochen nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG in Bezug nimmt; denn ein sachlicher Grund für eine (abweichende) Berücksichtigung von Urlaubstagen, die über diesen Mindesturlaub hinausgehen (Mehrurlaub), bei der Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit ist nicht erkennbar. Im Gegenteil steht bereits die mit jedem Urlaub definitionsgemäß verbundene Befreiung von der Arbeitsverpflichtung (vgl. BAG, Urteil vom 06.05.2014 - 9 AZR 678.12 -, NZA 2014, 959) einer Zulassung des Mehrurlaubs zum Arbeitszeitausgleich entgegen (ebenso VG Köln, Urteil vom 22.11.2012, a.a.O.). Im Ergebnis Gleiches gilt für gesetzliche Wochenfeiertage („wof“). Diese sind definitionsgemäß und nach dem üblichen Sprachgebrauch keine Werktage, so dass sie bei der Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit gleichfalls nicht als „Ausgleichstage“ herangezogen werden können, sondern wie Urlaubstage durch Ansatz mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit zu neutralisieren sind (vgl. LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005, a.a.O.; VG Köln, Urteil vom 22.11.2012, a.a.O.).

64

Im Grundsatz von der wöchentlichen Arbeitszeit ebenfalls nicht abzurechnen sind Abwesenheitszeiten aufgrund von Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen („LG“) usw. (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn diese Zeiten im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen, was anzunehmen ist, wenn der Soldat deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Dienst geleistet hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.), bedarf anlässlich des vorliegenden Rechtsstreits keiner Entscheidung. Der Kläger hat zwar im Zeitraum vom 04.10.2008 bis 15.11.2008 an einem Auslandseinsatz der Bundeswehr in Afghanistan teilgenommen („eins“) und während dieser Zeit keinen Dienst am Bundeswehrzentralkrankenhaus geleistet. Allerdings kommt es für die im zugehörigen Bezugszeitraum (01.09.2008 bis 31.12.2008) unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit auf die entsprechenden Wochentage nicht an, da sich - wie aus den nachfolgenden Übersichten hervorgeht - für diesen Bezugszeitraum auch im Fall einer zugunsten des Klägers vorgenommenen Neutralisierung der Tage durch Ansatz mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit keine Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden feststellen lässt.

65

Nach diesen Maßstäben ergeben sich für die einzelnen Bezugszeiträume folgende Wochen- und Gesamtarbeitszeiten:

66

01.01.2006 bis 30.04.2006

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

02.01. - 08.01.

45,00

-

-

45,00

09.01. - 15.01.

49,50

-

-

49,50

16.01. - 22.01.

59,25

-

-

59,25

23.01. - 29.01.

54,75

-

-

54,75

30.01. - 05.02.

48,00

-

-

48,00

06.02. - 12.02.

61,50

-

-

61,50

13.02. - 19.02.

56,25

-

-

56,25

20.02. - 26.02.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

27.02. - 05.03.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

06.03. - 12.03.

63,25

-

-

63,25

13.03. - 19.03.

60,42

-

-

60,42

20.03. - 26.03.

55,50

-

-

55,50

27.03. - 02.04.

48,00

-

-

48,00

03.04. - 09.04.

48,25

9,00 (da/h)

-

39,25

10.04. - 16.04.

55,75

-

-

55,75

17.04. - 23.04.

65,75

- (1 x wof)

-

65,75

24.04. - 30.04.

54,25

-

-

54,25

898,42

67

01.05.2006 bis 31.08.2006

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.05. - 07.05.

48,25

- (1 x wof)

-

48,25

08.05. - 14.05.

52,75

-

-

52,75

15.05. - 21.05.

59,25

-

-

59,25

22.05. - 28.05.

50,75

- (1 x wof)

-

50,75

29.05. - 04.06.

61,25

-

-

61,25

05.06. - 11.06.

46,00

- ( 1 x wof)

-

46,00

12.06. - 18.06.

52,25

-

-

52,25

19.06. - 25.06.

56,75

-

-

56,75

26.06. - 02.07.

61,25

-

-

61,25

03.07. - 09.07.

68,50

-

-

68,50

10.07. - 16.07.

53,25

-

-

53,25

17.07. - 23.07.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

24.07. - 30.07.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

31.07. - 06.08.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

07.08. - 13.08.

46,75

-

-

46,75

14.08. - 20.08.

62,50

-

-

62,50

21.08. - 27.08.

64,50

-

-

64,50

28.08. - 31.08.

44,50

- (1 x URL)

-

44,50

951,50

68

01.09.2006 bis 31.12.2006

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.09. - 03.09.

6,00

- (1 x URL)

-

6,00

04.09. - 10.09.

52,50

- (3 x URL)

-

52,50

11.09. - 17.09.

53,75

- (3 x URL)

-

53,75

18.09. - 24.09.

59,50

-

-

59,50

25.09. - 01.10.

56,00

- (1 x URL)

-

56,00

02.10. - 08.10.

51,75

-

-

51,75

09.10. - 15.10.

48,25

-

-

48,25

16.10. - 22.10.

64,50

-

-

64,50

23.10. - 29.10.

47,00

- (1 x URL)

-

47,00

30.10. - 05.11.

41,00

- (4 x URL,1 x wof)

-

41,00

06.11. - 12.11.

51,25

-

-

51,25

13.11. - 19.11.

61,00

- (1 x URL)

-

61,00

20.11. - 26.11.

45,25

- (1 x URL)

-

45,25

27.11. - 03.12.

55,00

-

-

55,00

04.12. - 10.12.

58,50

-

-

58,50

11.12. - 17.12.

52,75

- (1x kzh)

-

52,75

18.12. - 24.12.

66,50

- (1 x URL)

-

66,50

25.12. - 31.12.

50,75

- (2 x wof)

-

50,75

921,25

69

01.01.2007 bis 30.04.2007

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.01. - 07.01.

41,00

- (4 x URL, 1 x wof)

-

41,00

08.01. - 14.01.

54,00

- (1 x URL)

-

54,00

15.01. - 21.01.

63,75

-

-

63,75

22.01. - 28.01.

53,25

-

-

53,25

29.01. - 04.02.

66,00

-

-

66,00

05.02. - 11.02.

51,25

-

-

51,25

12.02. - 18.02.

47,00

- (1 x URL)

-

47,00

19.02. - 25.02.

41,00

- (4 x URL, 1 x wof)

-

41,00

26.02. - 04.03.

49,00

- (1 x URL)

-

49,00

05.03. - 11.03.

55,75

-

-

55,75

12.03. - 18.03.

50,50

-

-

50,50

19.03. - 25.03.

56,00

- (2 x kzh)

-

56,00

26.03. - 01.04.

53,50

- (1 x URL)

-

53,50

02.04. - 08.04.

41,00

- (4 x URL, 1 x wof)

-

41,00

09.04. - 15.04.

41,00

- (4 x URL, 1 x wof)

-

41,00

16.04. - 22.04.

70,25

-

-

70,25

24.04. - 29.04.

53,25

-

-

53,25

30.04.

9,00

9,00 (da/h)

-

0

887,50

70

01.05.2007 bis 31.08.2007

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.05. - 06.05.

37,25

- (1 x wof)

-

37,25

07.05. - 13.05.

52,25

-

-

52,25

14.05. - 20.05.

58,75

- (1 x wof)

-

58,75

21.05. - 27.05.

46,25

6,00 (da/h)

-

40,25

28.05. - 03.06.

50,75

- (1 x wof)

-

50,75

04.06. - 10.06.

41,00

41,00 (da/h)

-

0

11.06. - 17.06.

58,00

6,00 (da/h)

-

52,00

18.06. - 24.06.

56,00

-

-

56,00

25.06. - 01.07.

48,75

-

-

48,75

02.07. - 08.07.

58,00

-

-

58,00

09.07. - 15.07.

48,75

-

-

48,75

16.07. - 22.07.

51,75

-

-

51,75

23.07. - 29.07.

52,00

6,00 (da/h)

-

46,00

30.07. - 05.08.

41,00

41,00 (da/h)

-

0

06.08. - 12.08.

41,00

41,00 (da/h)

-

0

13.08. - 19.08.

49,25

-

-

49,25

20.08. - 26.08.

62,50

8,00 (da/h)

-

54,50

27.08. - 31.08.

53,75

- (1 x URL)

-

53,75

758,00

71

01.09.2007 bis 31.12.2007

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.09. - 02.09.

0,00

-

-

0

03.09. - 09.09.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

10.09. - 16.09.

56,50

- (1 x URL)

-

56,50

17.09. - 23.09.

52,25

-

-

52,25

24.09. - 30.09.

57,00

-

-

57,00

01.10. - 07.10.

46,00

- (1 x wof)

-

46,00

08.10. - 14.10.

47,00

-

-

47,00

15.10. - 21.10.

62,00

-

-

62,00

22.10. - 28.10.

49,25

-

-

49,25

29.10. - 04.11.

51,50

- (1 x wof)

-

51,50

05.11. - 11.11.

62,50

-

1,50

61,00

12.11. - 18.11.

41,50

24,00 (da/h)

-

17,50

19.11. - 25.11.

66,50

-

-

66,50

26.11. - 02.12.

52,50

6,00 (da/h)

-

46,50

03.12. - 09.12.

64,25

-

-

64,25

10.12. - 16.12.

50,50

6,00 (da/h)

-

44,50

17.12. - 23.12.

47,50

6,00 (da/h)

-

41,50

24.12. - 30.12.

52,92

- (3 x wof)

-

52,92

31.12.

9,00

- (1 x wof)

-

9,00

866,17

72

01.01.2008 bis 30.04.2008

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.01. - 06.01.

32,00

23,00 (3 x da/h)
- (1 x wof)

-

9,00

07.01. - 13.01.

45,50

9,00 (1 x da/h)
- (1 x kzh)

-

36,50

14.01. - 20.01.

54,00

9,00 (da/h)

-

45,00

21.01. - 27.01.

44,25

6,00 (da/h)

-

38,25

28.01. - 03.02.

45,75

6,00 (da/h)

-

39,75

04.02. - 10.02.

41,00

41,00 (da/h)

-

0

11.02. - 17.02.

49,50

-

-

49,50

18.02. - 24.02.

60,25

-

-

60,25

25.02. - 02.03.

54,25

6,00 (da/h)

-

48,25

03.03. - 09.03.

63,50

-

-

63,50

10.03. - 16.03.

50,50

- (1 x URL)

-

50,50

17.03. - 23.03.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

24.03. - 30.03.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

31.03. - 06.04.

46,00

- (1 x URL)

-

46,00

07.04. - 13.04.

39,50

6,00 (da/h)

-

33,50

14.04. - 20.04.

67,50

-

0,50

67,00

21.04. - 27.04.

49,25

6,00 (da/h)

4,50

38,75

28.04. - 30.04.

31,50

-

2,50

29,00

736,75

73

01.05.2008 bis 31.08.2008

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.05. - 04.05.

29,42

- (1 x wof)

0,42

29,00

05.05. - 11.05.

43,75

6,00 (da/h)

0,33

37,42

12.05. - 18.05.

41,00

32,00 (4 x da/h)
- (1 x wof)

-

9,00

19.05. - 25.05.

53,25

- (1 x wof)

-

53,25

26.05. - 01.06.

48,00

-

1,92

46,08

02.06. - 08.06.

55,25

-

1,67

53,58

09.06. - 15.06.

66,25

-

-

66,25

16.06. - 22.06.

65,92

-

3,08

62,84

23.06. - 29.06.

43,50

6,00 (da/h)

0,58

36,92

30.06. - 06.07.

67,50

-

0,58

66,92

07.07. - 13.07.

52,25

-

2,75

49,50

14.07. - 20.07.

45,75

6,00 (da/h)

0,42

39,33

21.07. - 27.07.

63,25

-

3,08

60,17

28.07. - 03.08.

53,50

6,00 (da/h)

2,92

44,58

04.08. - 10.08.

55,00

-

2,75

52,25

11.08. - 17.08.

48,33

-

1,08

47,25

18.08. - 24.08.

45,75

6,00 (da/h)

0,83

38,92

25.08. - 31.08.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

834,26

74

01.09.2008 bis 31.12.2008

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.09. - 07.09.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

08.09. - 14.09.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

15.09. - 21.09.

52,25

9,00 (da/h)

-

43,25

22.09. - 28.09.

46,25

6,00 (da/h)

1,25

39,00

29.09. - 05.10.

41,00

8,00 (1 x da/h)
- (1 x wof)

-

33,00

06.10. - 12.10.

41,00

- (eins)

-

41,00

13.10. - 19.10.

41,00

- (eins)

-

41,00

20.10. - 26.10.

41,00

- (eins)

-

41,00

27.10. - 02.11.

41,00

- (eins)

-

41,00

03.11. - 09.11.

41,00

- (eins)

-

41,00

10.11. - 16.11.

41,00

- (eins)

-

41,00

17.11. - 23.11.

41,00

41,00 (da/h)

-

0

24.11. - 30.11.

41,00

41,00 (da/h)

-

0

01.12. - 07.12.

70,42

-

0,58

69,84

08.12. - 14.12.

52,25

-

0,67

51,58

15.12. - 21.12.

57,67

-

2,17

55,50

22.12. - 28.12.

51,67

- (3 x wof)

0,17

51,50

29.12. - 31.12.

27,00

- (1 x wof, 2 x URL)

-

27,00

698,67

75

01.01.2009 bis 30.04.2009

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.01. - 04.01.

14,00

6,00 (1 x da/h)
- (1 x wof)

8,00

05.01. - 11.01.

57,00

-

0,58

56,42

12.01. - 18.01.

42,75

-

0,58

42,17

19.01. - 25.01.

44,08

- (3 x kzh)

-

44,08

26.01. - 01.02.

46,25

-

-

46,25

02.02. - 08.02.

56,42

-

-

56,42

09.02. - 15.02.

44,00

6,00 (da/h)

-

38,00

16.02. - 22.02.

42,75

6,00 (da/h)

0,42

36,33

23.02. - 01.03.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

02.03. - 08.03.

41,00

9,00 (1 x da/h)
- (4 x URL)

-

32,00

09.03. - 15.03.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

16.03. - 22.03.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

23.03. - 29.03.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

30.03. - 05.04.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

06.04. - 12.04.

41,00

- (1 x wof, 4 x URL)

-

41,00

13.04. - 19.04.

41,00

32,00 (4 x da/h)
- (1 x wof)

-

9,00

20.04. - 26.04.

41,00

41,00 (5 x da/h)

-

0

27.04. - 30.04.

35,00

35,00 (4 x da/h)

-

0

614,67

76

Zur Ermittlung der Durchschnittswerte der vom Kläger in den einzelnen Bezugszeiträumen geleisteten wöchentlichen Arbeitszeit sind die jeweiligen Gesamtarbeitszeiten durch die auf einen Viermonatszeitraum entfallenden Wochen zu teilen. Bei einer pauschalierenden Betrachtungsweise (vgl. zu deren Zulässigkeit BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.) sind ausgehend von 52 Wochen im Jahr je Monat (52 : 12 =) 4,33 Wochen, bei vier Monaten somit 17,33 Wochen anzusetzen. Hieraus errechnen sich für die einzelnen Bezugszeiträume folgende durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeiten:

77

Bezugszeitraum

Gesamtarbeitszeit (Stunden)

Durchschnittliche wöchentliche
Arbeitszeit (Stunden)

01.01.2006 - 30.04.2006

898,42

51,84

01.05.2006 - 31.08.2006

951,50

54,90

01.09.2006 - 31.12.2006

921,25

53,16

01.01.2007 - 30.04.2007

887,50

51,21

01.05.2007 - 31.08.2007

758,00

43,74

01.09.2007 - 31.12.2007

866,17

49,98

01.01.2008 - 30.04.2008

736,75

42,51

01.05.2008 - 31.08.2008

834,26

48,14

01.09.2008 - 31.12.2008

698,67

40,32

01.01.2009 - 30.04.2009

614,67

35,47

78

Um hieraus die in einem Bezugszeitraum angefallenen Zuvielarbeitsstunden zu bestimmen, ist - gleichsam spiegelbildlich - die Stundenzahl der jeweiligen Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden (durchschnittliche wöchentliche Zuvielarbeit) mit 17,33 Wochen zu multiplizieren. Eine Aufsummierung dieser Beträge ergibt sodann den Gesamtumfang der vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit. Hiervon ist entgegen der Auffassung der Beklagten kein (erneuter) Abzug des auf Grundlage des Dienstzeitausgleicherlasses gewährten Dienstausgleichs vorzunehmen, da dieser bei der Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereits berücksichtigt worden ist:

79

Bezugszeitraum

Durchschnittliche wöchentliche
Zuvielarbeit (Stunden)

Zuvielarbeit
(Stunden)

01.01.2006 - 30.04.2006

3,84

66,55

01.05.2006 - 31.08.2006

6,90

119,58

01.09.2006 - 31.12.2006

5,16

89,42

01.01.2007 - 30.04.2007

3,21

55,63

01.05.2007 - 31.08.2007

0

0

01.09.2007 - 31.12.2007

1,98

34,31

01.01.2008 - 30.04.2008

0

0

01.05.2008 - 31.08.2008

0,14

2,43

01.09.2008 - 31.12.2008

0

0

01.01.2009 - 30.04.2009

0

0

367,92

80

3. Der Kläger hat, soweit ihm für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit Geldausgleich zu gewähren ist, nach § 291 Satz 1 in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz.

81

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass § 291 Satz 1 BGB im öffentlichen Recht analoge Anwendung findet, wenn - wie hier - das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält. Die Rechtshängigkeit einer Geldschuld im Sinne des § 291 Satz 1 BGB tritt dabei nicht nur bei Klagen auf Verurteilung zur Zahlung einer bezifferten Geldforderung ein, sondern auch bei Klagen, die auf Verpflichtung der Behörde zum Erlass eines die Zahlung einer bestimmten Geldsumme unmittelbar auslösenden Verwaltungsakts gerichtet sind. Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteile vom 07.09.2000 - 3 C 31.99 -, Buchholz 442.01 § 45a PBefG Nr. 9, und vom 26.07.2012, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, so dass dem Kläger Rechtshängigkeitszinsen aus der rechnerisch durch Multiplikation der von ihm unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit mit dem jeweils geltenden Stundensatz für die beamtenrechtliche Mehrarbeitsvergütung zu ermittelnden Geldsumme zustehen.

82

Zu einer Vorlage der Rechtssache an den Gerichtshof der Europäischen Union nach § 267 Abs. 3 AEUV sieht der Senat keine Veranlassung.

83

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

84

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. In einem Revisionsverfahren können insbesondere die Fragen geklärt werden, auf welchen Zeitpunkt für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB abzustellen ist, wenn sich der vorrangig auf Freizeitausgleich gerichtete unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit in einen solchen auf finanziellen Ausgleich umwandelt, und wie bei der Berechnung des Umfangs der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit mit Urlaubs-, Krankheits- und auf gesetzliche Feiertage entfallenden Zeiten zu verfahren ist.

85

Beschluss vom 30. September 2014

86

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird nach § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG auf 54.763,44 EUR festgesetzt.

87

Da der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache zu bestimmen ist (§ 52 Abs. 1 GKG), geht der Senat von der geltend gemachten Gesamtzahl von 2.281,81 Stunden unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit aus, für die der Kläger mit einem Stundensatz von (mindestens) 24,-- EUR entschädigt werden möchte.

88

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

15

Die nach Zulassung durch den Senatsbeschluss vom 05.09.2013 statthafte und auch sonst zulässige Berufung ist teilweise begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (dazu I.), zu Unrecht vollumfänglich abgewiesen. Der Kläger hat für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit von insgesamt 367,92 Stunden einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die beamtenrechtliche Mehrarbeitsvergütung; Ausgleichsansprüche für die Zeit vor dem 01.01.2006 sind hingegen verjährt (dazu II.).

I.

16

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (nur noch) der geltend gemachte Anspruch auf finanziellen Ausgleich für Zuvielarbeit, soweit diese im Zeitraum vom 01.01.2002 bis 30.04.2009 durchschnittlich über eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach den Maßgaben der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 307 vom 13.12.1993 S. 18) sowie der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 299 vom 18.11.2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie) hinaus geleistet wurde (unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit). Soweit der Kläger auch finanziellen Ausgleich für über seine regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende, aber die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG beziehungsweise Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG durchschnittlich nicht überschreitende Mehrarbeit geltend gemacht hatte, hat der Senat den Antrag auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 05.09.2013 abgelehnt.

II.

17

Mit diesem Gegenstand hat die zulässige Klage im tenorierten Umfang Erfolg. Dem Kläger steht für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit im Umfang von 367,92 Stunden ein unionsrechtsrechtlicher Staatshaftungsanspruch auf Geldausgleich nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung (dazu 2.) nebst Rechtshängigkeitszinsen (dazu 3.) zu. Ausgleichsansprüche für vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 geleistete Zuvielarbeit sind hingegen verjährt (dazu 1.).

18

1. Ausgleichsansprüche für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit, gleich ob unions- oder nationalrechtlichen Ursprungs, unterliegen den Verjährungsregeln des nationalen Rechts. Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 29.11 -, BVerwGE 143, 381).

19

a. Diese Bestimmungen unterliegen keinen unionsrechtlichen Einwänden. Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung im Interesse der Rechtssicherheit ist mit dem Unionsrecht grundsätzlich vereinbar. Insbesondere verwehrt es das Unionsrecht einem Mitgliedstaat nicht, sich gegenüber Klagen, die einen Verstoß gegen unionsrechtliche Bestimmungen betreffen, auf eine nationale Ausschlussfrist zu berufen, auch wenn dieser Mitgliedstaat seine nationalen Rechtsvorschriften noch nicht dahin geändert hat, dass sie mit diesen Bestimmungen vereinbar sind, sofern diese Frist bei Klagen, die auf das Unionsrecht gestützt werden, nicht ungünstiger ist als bei Klagen, die innerstaatliches Recht heranziehen (Äquivalenzgrundsatz), und sofern nicht das Verhalten der nationalen Behörden zusammen mit der streitigen Frist nachweislich dazu geführt hat, dass dem Kläger jede Möglichkeit genommen oder es ihm übermäßig erschwert wurde, seine Rechte vor den nationalen Gerichten geltend zu machen (Effektivitätsgrundsatz) (vgl. EuGH, Urteil vom 24.03.2009 - C-445/06 -, Danske Slagterier, Slg. 2009, I-02119, RdNr. 31 f. m.w.N.). Mit diesen Prinzipien stehen die hier anzuwendenden zivilrechtlichen Verjährungsvorschriften im Einklang. Sie gelten unabhängig davon, ob ein Anspruch auf das Unionsrecht oder auf das innerstaatliche Recht gestützt wird. Zugleich wurde dem Kläger durch die Fristen nicht nachweislich jede Möglichkeit genommen oder übermäßig erschwert, seine nunmehr mit der Klage verfolgten Ansprüche bereits vor Fristablauf geltend zu machen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013 - 4 B 51.09 -, Juris).

20

b. Da es sich beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegt der Anspruch den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.02.2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Bei den - ihr Vorliegen unterstellt - nach dem 31.12.2001 monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen des Klägers beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB), sofern der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Ein Gläubiger hat Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen im Sinn des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, wenn er die Tatsachen kennt, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen. Das subjektive Verjährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bezieht sich regelmäßig nur auf die Tatsachen, nicht auf deren zutreffende rechtliche Würdigung (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).

21

c. Ausgehend von diesen Grundsätzen sind Ausgleichsansprüche des Klägers für vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit verjährt. Die Verjährungsfrist für in diesem Zeitraum entstandene Ansprüche begann mit dem Schluss des jeweiligen Jahres und endete hinsichtlich des (letzten) Jahres 2005 mit Ablauf des 31.12.2008. Danach waren die Ansprüche im August 2009, als der Kläger erstmals die Auszahlung einer Vergütung für von ihm geleistete Überstunden beantragte, bereits verjährt. Eine vorherige Ablaufhemmung ist nicht eingetreten. Auch Gründe, die es der Beklagten verwehrten, sich auf die Verjährung zu berufen, liegen nicht vor.

22

aa. Für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht auf den Schluss des Jahres abzustellen, in dem für ihn wegen der nicht (mehr) bestehenden Möglichkeit einer Dienstbefreiung erstmalig ein Anspruch auf Geldausgleich durchsetzbar war, sondern auf den Schluss des Jahres, in dem die Ausgleichsansprüche als solche entstanden sind. Soweit sich dem - ohnehin nicht zu Ausgleichsansprüchen für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit, sondern zu einem Abgeltungsanspruch für auf (landes)beamtenrechtlicher Grundlage angeordnete beziehungsweise genehmigte Mehrarbeit ergangenen - Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.04.2014 (- 2 A 11163/13 -, NVwZ-RR 2014, 726) etwas anderes entnehmen lässt, folgt der Senat dem nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 26.07.2012 (a.a.O.) festgestellt, dass Ausgleichsansprüche für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit monatsweise entstünden und sofort fällig seien; sie seien zwar zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet, an deren Stelle Ansprüche auf finanziellen Ausgleich erst dann träten, wenn Freizeitausgleich aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen nicht in angemessener Zeit gewährt werden könne; gleichwohl hafte ein vom Dienstherrn geltend zu machender, einem Freizeitausgleich entgegenstehender zwingender dienstlicher Grund den Ausgleichsansprüchen von vornherein an. Damit hat das Bundesverwaltungsgericht deutlich gemacht, dass nur ein einheitlicher Ausgleichsanspruch besteht und sich lediglich der Anspruchsinhalt danach unterscheidet, ob Freizeitausgleich (noch) gewährt werden kann oder nicht. Wenngleich der Anspruch zunächst auf Freizeitausgleich gerichtet ist, entsteht mit dem Eintritt der Unmöglichkeit von dessen Gewährung kein anderer, nunmehr auf finanziellen Ausgleich gerichteter Anspruch, sondern wandelt sich nur der Anspruchsinhalt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., RdNr. 38), ohne dass dies an einer einmal eingetretenen Verjährung des Anspruch als solchen etwas ändern könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.07.2014 - 6 B 49.13 -, Juris). Für den Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt es danach - ohne Rücksicht auf eine Wandelung des Anspruchsinhalts - allein auf die Entstehung des Ausgleichsanspruchs als solchen an.

23

bb. Der Kläger besaß auch hinreichende Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen, nämlich von der von ihm in der Vergangenheit geleisteten, über 48 Stunden hinausgehenden wöchentlichen Arbeitszeit (für einen vergleichbaren Fall ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.07.2014 - 6 A 755/13 -, Juris). Aus dem abermals für seinen gegenteiligen Rechtsstandpunkt in Anspruch genommenen Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.04.2014 (a.a.O.) ergibt sich insoweit nichts anderes. Zum einen hat das Oberverwaltungsgericht seine Auffassung, dass der dortige Kläger keine Kenntnis von einer möglichen Verjährung des Anspruchs auf Gewährung von Mehrarbeitsvergütung habe haben können, mit dem Vorliegen einer Verwaltungspraxis des dortigen Dienstherrn begründet, der zufolge die in einem Jahr aufgelaufenen Mehrarbeitsstunden stets in das nächste Kalenderjahr übertragen werden; für eine vergleichbare Verwaltungspraxis der Beklagten hinsichtlich unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeitsstunden hat der Kläger nichts vorgetragen und ist auch nichts erkennbar. Zum anderen kommt es - wie dargelegt - für den Beginn der Verjährungsfrist allein auf die Entstehung des Ausgleichsanspruchs als solchen an, weshalb sich auch das subjektive Verjährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur auf die den Ausgleichsanspruch als solchen begründenden Tatsachen bezieht, nicht hingegen auch auf die Umstände, von denen die Wandelung des Anspruchsinhalts abhängt.

24

cc. Die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche ist nicht durch die Schreiben des Klägers vom 22.07.2007 und 08.07.2007 an den Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz gehemmt worden.

25

Nach § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB wird die Verjährung gehemmt durch die Einreichung eines Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird. Der Lauf der Verjährungsfrist wird allerdings nur durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG beziehungsweise § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gehemmt, nicht aber durch den (bloßen) Antrag des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn. Verjährungshemmende Wirkung hat nur das auf eine unmittelbar der Klage vorgeschaltete Entscheidung gerichtete Gesuch des Beamten. Dieses muss den eindeutigen Willen zur gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs gegenüber der Behörde erkennen lassen. Es muss auf eine (nochmalige) Überprüfung der Rechtslage gerichtet sein, um - auch im Interesse der Entlastung der Gerichte - zu vermeiden, dass die Behörde in unnötige Rechtsstreitigkeiten verwickelt wird. Diesem Zweck dient die erstmalige Geltendmachung eines Anspruchs eines Beamten (noch) nicht.

26

Der Antrag des Beamten ist zunächst nur auf die Konkretisierung des sich aus dem Gesetz nur abstrakt ergebenden Anspruchs und damit auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet, der sodann erst in dem der Entlastung der Gerichte dienenden förmlichen Vorverfahren nochmals zu überprüfen ist. Ob die Willenserklärung des Beamten darauf zielt, Widerspruch zu erheben, oder auf den Erlass eines Ausgangsbescheides gerichtet ist, ist anhand der Bedeutung zu klären, die ihr nach ihrem Wortlaut, ihrem Zweck und den sonstigen erkennbaren Begleitumständen zukommt. Nach der auf öffentlich-rechtliche Erklärungen entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 133 BGB ist insoweit eine Auslegung geboten, die nicht beim Wortlaut stehen bleibt, sondern stets Sinn und Begleitumstände einbezieht (vgl. zum Ganzen OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.).

27

Die Schreiben des Klägers vom 22.10.2007 und 08.07.2008 sind danach nicht geeignet gewesen, die Verjährung zu hemmen. Mit ihnen hat der Kläger lediglich eine Aufstellung über die von ihm in der Zeit vom 01.09.2005 bis 30.09.2007 geleisteten Überstunden vorgelegt (Schreiben vom 22.10.2007) beziehungsweise auf deren zeitliche Überholung hingewiesen und darum gebeten, eine Lösungsmöglichkeit zum Abbau der Überstunden zu suchen (Schreiben vom 08.07.2008). Er hat sich hierbei aus der maßgeblichen Sicht des Empfängers auf Hinweise und Anregungen beschränkt und die nähere Konkretisierung etwaiger Ansprüche nach Art (Freizeitausgleich oder finanzielle Entschädigung) und Umfang dem Dienstherrn überlassen. Den Schreiben lässt sich nicht ansatzweise entnehmen, dass der Kläger bereits entschlossen gewesen ist, seinen Anspruch auch unmittelbar im Klagewege durchzusetzen, ohne eine Bescheidung durch seinen Dienstherrn abzuwarten. Sie sind allenfalls auf den Erlass eines Ausgangsbescheides gerichtet gewesen und damit verjährungsrechtlich ohne Bedeutung (für einen vergleichbaren Fall ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.).

28

Der dann mit Schreiben vom 09.08.2009 erstmals gestellte Antrag auf Auszahlung der geleisteten Überstunden konnte hinsichtlich den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 betreffender Ausgleichsansprüche eine hemmende Wirkung schon deshalb nicht entfalten, weil diese Ansprüche zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits verjährt waren.

29

dd. Eine Hemmung der Verjährung ist auch nicht durch Verhandlungen der Beteiligten nach § 203 Satz 1 BGB eingetreten. Nach dieser Vorschrift ist, wenn zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben, die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert.

30

Vorliegend haben die Beteiligten nicht über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände verhandelt. Nach der auch auf die Geltendmachung öffentlich-rechtlicher Ansprüche gegenüber einer Behörde anwendbaren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2014 - 2 B 6.14 -, Juris) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzt der Eintritt der Verjährungshemmung wegen schwebender Verhandlungen nach § 203 BGB voraus, dass ein Beteiligter gegenüber dem anderen klarstellt, dass er einen Anspruch geltend macht und worauf er ihn stützen will. Daran muss sich ein ernsthafter Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen anschließen, sofern der in Anspruch genommene Beteiligte nicht sofort und erkennbar die Leistung ablehnt. Verhandlungen schweben, wenn ein Beteiligter eine Erklärung abgibt, die der anderen Seite die Annahme gestattet, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs oder dessen Umfang ein (BGH, Urteile vom 14.07.2009 - XI ZR 18/08 -, Juris, und vom 12.05.2011 - IX ZR 91/08 -, Juris). Danach fehlt es hier schon deshalb an „Verhandlungen“ im Sinn des § 203 Satz 1 BGB, weil die Beklagte auf die Schreiben des Klägers vom 22.10.2007 und 08.07.2008 nicht reagiert hat.

31

ee. Schließlich liegen auch keine Gründe vor, die es der Beklagten verwehren, sich auf die Verjährung der Ansprüche des Klägers für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 zu berufen.

32

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern nach dem Grundsatz der sparsamen Haushaltsführung grundsätzlich auch verpflichtet, gegenüber Besoldungs- und Versorgungsansprüchen die Einrede der Verjährung geltend zu machen (vgl. Urteil vom 15.06.2006 - 2 C 14.05 -, Buchholz 240 § 73 BBesG Nr. 12). Damit wird dem Rechtsfrieden wie auch möglichen Beweisschwierigkeiten Rechnung getragen, ohne dass der Grundsatz der Alimentationspflicht prinzipiell in Frage gestellt wird. Die Geltendmachung der Einrede kann jedoch unter besonderen Umständen des einzelnen Falls als Verstoß gegen Treu und Glauben zu werten und damit unzulässig sein. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greift dabei aber nicht bei jedem Fehlverhalten der Behörde. Andernfalls wäre die Einrede der Verjährung schon bei jedem rechtswidrigen Verhalten unzulässig. Erforderlich ist vielmehr ein qualifiziertes Fehlverhalten des Dienstherrn, das nicht notwendig schuldhaft zu sein braucht, das aber angesichts der Umstände des Einzelfalls die Einrede der Verjährung deshalb als treuwidrig erscheinen lässt, weil der Beamte/Soldat veranlasst worden ist, verjährungsunterbrechende oder - nunmehr - verjährungshemmende Schritte zu unterlassen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die beamten- beziehungsweise soldatenrechtliche Fürsorgepflicht keine allgemeine Pflicht des Dienstherrn begründet, seine Bediensteten über mögliche Ansprüche zu informieren und über die insofern einschlägigen Vorschriften zu belehren. Unerheblich ist auch, ob der Beamte/Soldat keine Kenntnis von den ihm zustehenden Ansprüchen hatte oder ob er von der rechtzeitigen Geltendmachung bewusst abgesehen hat, weil er nach Treu und Glauben davon ausgehen konnte, der Dienstherr werde sich nicht auf die Verjährung berufen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.06.2006, a.a.O.).

33

Gemessen an diesen Grundsätzen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger durch die Beklagte in unzulässiger Weise dazu veranlasst worden wäre, auf verjährungshemmende Schritte zu verzichten. Der Beklagten fällt kein qualifiziertes Fehlverhalten zur Last. Insbesondere ist vom Kläger nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht zu ersehen, dass er von der Beklagten davon abgehalten worden wäre, seinen Anspruch rechtzeitig durch Widerspruch oder Klage geltend zu machen.

34

2. Für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit kann der Kläger dem Grunde nach Ausgleich unter dem Gesichtspunkt des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs verlangen (dazu a.). Dieser Anspruch ist auf Geldausgleich (dazu b.) nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung (dazu c.) gerichtet. Die Zuvielarbeit des Klägers im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 beträgt insgesamt 367,92 Stunden (dazu d.).

35

a. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte, der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert, und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 - C-429/09 -, Fuß, Slg. 2010, I-12167, RdNr. 47). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 erfüllt.

36

Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG verleiht mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der wortgleichen Vorgängerbestimmung des Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG in das Arbeitszeitrecht der Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).

37

Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 begründet auch einen hinreichend qualifizierten Verstoß. Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des EuGH verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 51 f. m.w.N.). Ausgehend hiervon ist die Nichtbeachtung von Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 als hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht anzusehen.

38

Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23.11.1996 im nationalen Recht zu verankern, die Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG hat keine neue Umsetzungsfrist in Gang gesetzt. Seit dem Urteil des EuGH vom 03.10.2000 (- C-303/98 -, SIMAP, Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 übernommen worden. Damit war die Beklagte als umsetzungspflichtige Gesetz- und Verordnungsgeberin gehalten, für den hier streitigen Zeitraum das Arbeitszeitrecht für Soldaten, die - wie der Kläger - als Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern tätig waren, richtlinienkonform anzupassen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 39 und 85, und vom 15.04.2008 - C-268/06 -, Impact, Slg. 2008, I-02483, RdNr. 85). Danach hat die Beklagte, soweit Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im hier streitigen Zeitraum nicht beachtet worden ist, nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).

39

Entgegen der Auffassung der Beklagten musste vor Beginn des hier streitigen Zeitraums weder durch den EuGH geklärt noch vom Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen werden, dass die beiden Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst von Soldaten erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe, Behörden oder Gerichte die Anwendung der Richtlinien auf den Bundeswehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.

40

Nach dem jeweiligen Art. 1 Abs. 3 der beiden Richtlinien gelten diese für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinn des Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12.06.1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1). Die Beklagte macht zur Rechtfertigung ihres Verhaltens geltend, sie habe den Dienst von Soldaten nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinie(n) ausgenommen halten dürfen, weil sich die Tätigkeiten von Soldaten grundsätzlich von denjenigen des Zivilpersonals der Streitkräfte unterschieden. Demgegenüber ist festzustellen, dass diese Vorschrift hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs eindeutig und klar ist und, soweit es die Tätigkeit des Klägers betrifft, im hier maßgeblichen Zeitpunkt keinen Raum für vernünftige Zweifel an ihrer Nicht-Geltung gelassen hat (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15.12.2011 - 2 C 41.10 -, Buchholz 240 § 50a BBesG Nr. 1; Beschluss vom 26.06.2013 - 1 WRB 2/11 -, Buchholz 449 § 28 SG Nr. 9).

41

Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte („bestimmte spezifische Tätigkeiten … bei den Streitkräften“). Deshalb hat der EuGH bereits im Urteil vom 03.10.2000 (a.a.O., RdNr. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der EuGH vor Beginn des hier streitigen Zeitraums mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 09.09.2003 - C-151/02 -, Jaeger, Slg. 2003, I-8389, RdNr. 89, vom 05.10.2004 - C-397/01 u.a. -, Pfeiffer u.a., Slg. 2004, I-8835, RdNr. 52 ff., und vom 14.07.2005 - C-52/04 -, Personalrat Feuerwehr Hamburg, Slg. 2005, I-7111, RdNr. 42), wobei er dies in den Urteilen vom 05.10.2004 (a.a.O., RdNr. 53) und vom 14.07.2005 (a.a.O., RdNr. 49) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat.

42

Im Urteil vom 14.07.2005 (a.a.O., RdNr. 49 ff.) hat der EuGH zudem den „Grund für das Bestehen dieser Ausnahme“ hervorgehoben, in Anbetracht dessen es nicht zu rechtfertigen wäre, dass ein Mitgliedstaat alle in den betreffenden Bereichen ausgeübten Tätigkeiten allgemein als von dieser Ausnahme erfasst ansieht. Danach bezieht sich Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG nur auf bestimmte besondere Tätigkeiten der betreffenden Dienste, deren Kontinuität unerlässlich ist, um die Unversehrtheit von Menschen und Sachen zu gewährleisten, und die angesichts dieses Kontinuitätserfordernisses so geartet sind, dass eine Anwendung aller Bestimmungen der Unionsregelung über den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer tatsächlich unmöglich ist. Ausgenommen sind deshalb nicht die Dienste als solche, sondern nur bestimmte in diesen Sektoren wahrgenommene besondere Aufgaben, die wegen der unbedingten Notwendigkeit, einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten, eine Ausnahme von den Vorschriften der Richtlinie rechtfertigen. Hierunter fallen lediglich Natur- oder Technologiekatastrophen, Attentate, schwere Unglücksfälle oder andere Ereignisse gleicher Art, deren Schwere und Ausmaß Maßnahmen erfordern, die zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sicherheit des Gemeinwesens unerlässlich sind und deren ordnungsgemäße Durchführung in Frage gestellt wäre, wenn alle Vorschriften der Richtlinien beachtet werden müssten. Hingegen ist die Richtlinie auf die Tätigkeiten der in Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 genannten Bereiche anwendbar, wenn diese Tätigkeiten „unter gewöhnlichen Umständen“ gemäß der dem betreffenden Dienst übertragenen Aufgabe ausgeübt werden, und zwar selbst dann, wenn die Einsätze, die mit diesen Tätigkeiten verbunden sein können, ihrer Natur nach nicht vorhersehbar sind und die eingesetzten Arbeitnehmer hierbei bestimmten Gefahren für ihre Sicherheit und/oder Gesundheit ausgesetzt sein können.

43

In Ansehung des eindeutigen Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG und der präzisierenden Rechtsprechung des EuGH musste sich der Beklagten vor Beginn des hier streitigen Zeitraums aufdrängen, dass die Tätigkeiten im Bundeswehrdienst von der Ausnahme des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG nicht „grundsätzlich“ erfasst werden, sondern vielmehr in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen, sofern sie nur unter gewöhnlichen Umständen ausgeübt werden. Dies trifft jedenfalls auf die Tätigkeit von Soldaten zu, die - wie der Kläger - als Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern eingesetzt werden. Die unter gewöhnlichen Umständen mit diesem Dienst verbunden Tätigkeiten, einschließlich der Arbeitszeiten seines Personals, sind - nicht anders als der Dienst ziviler Klinikärzte - trotz etwa zu bewältigender Notfälle im Voraus planbar (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 05.10.2004, a.a.O., RdNr. 57) und daher einer gesetzlichen Dienstzeitregelung und -begrenzung prinzipiell zugänglich (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O.). Dieser Dienst weist (und wies) daher offensichtlich keine Besonderheit auf, die der Anwendung der Unionsnormen im Bereich der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer zwingend entgegensteht, weshalb im hier maßgeblichen Zeitpunkt gleichsam „auf der Hand lag“, dass er nicht von der Ausnahme des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EG erfasst wird. Wenn die Beklagte gleichwohl - auch unter Zubilligung einer gehörigen Überlegungs- und Reaktionsfrist nach Veröffentlichung der Urteile des EuGH vom 05.10.2004 (a.a.O.) und vom 14.07.2005 (a.a.O.) - davon abgesehen hat, das Arbeitszeitrecht für Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern ab dem 01.01.2006 richtlinienkonform anzupassen, hat sie damit offenkundig die einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG - und damit die Geltung der Richtlinie 2003/88/EG - verkannt.

44

Davon abgesehen ist die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin selbst von der Anwendbarkeit des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG auf die Tätigkeit des Klägers im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 ausgegangen. Dies ergibt sich aus der Antwort der Bundesregierung vom 21.12.2006 auf eine Kleine Anfrage mehrerer Bundestagsabgeordneter zur „Gefährdung des Dienstbetriebs im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr“ (BT-Drs. 16/3962 S. 7 f.). Darin wird die Frage, wie die Einhaltung der durch die Richtlinie 2003/88/EG unter anderem vorgegebenen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von durchschnittlich 48 Stunden für die Klinikärzte in den Bundeswehrkrankenhäusern sichergestellt werde, wie folgt beantwortet:

45

„Für die Ausplanung der militärischen Dienstpostenumfänge der BwKrhs wurde eine Wochenarbeitszeit von 41 Stunden berücksichtigt. Alle Aufwände, die sich aus den Aufgaben der BwKrhs ergeben, darin enthalten auch alle Anwesenheitsbereitschaften, wurden zeitmäßig erfasst und in Bezug zur Jahresarbeitszeit gesetzt. Die daraus resultierenden Dienstpostenumfänge sind in den STAN der BwKrhs abgebildet, sodass die Voraussetzungen zur Einhaltung der Vorgaben der Europäischen Arbeitszeitrichtlinie bestehen. Verantwortlich für die Einhaltung der Richtlinie ist der jeweilige Chefarzt.“

46

Der Kläger hat eine damit im Einklang stehende Weisung des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 06.03.2006 vorgelegt, mit der dieser unter der Überschrift „EG-Arbeitszeit-Richtlinie 2003/88/EG“ „aus gegebenem Anlass“ auf die Einhaltung arbeitsrechtlicher Bestimmungen bei der Umsetzung von Dienstzeitregelungen hinweist. Darin heißt es:

47

„Grundsätzlich findet die EG-Arbeitszeit-Richtlinie auch Anwendung auf die Streitkräfte. Eine Ausnahme in Art. 2 sieht lediglich vor, dass die Richtlinie keine Anwendung findet, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z.B. bei den Streitkräften, zwingend entgegenstehen. Durch Staatssekretär B. wurde bestätigt, dass die Richtlinie 2003/88/EG auch auf die Streitkräfte und ohne Rücksicht auf das Statusverhältnis des Beschäftigten anwendbar ist. Da eine Umsetzung in deutsches Recht bisher nicht erfolgt ist, die Umsetzungsfrist jedoch abgelaufen ist, ist die EG-Arbeitszeit-Richtlinie in Deutschland für Soldaten unmittelbar wirksam.

48

Um nicht gegen geltendes Recht zu verstoßen, ist bei der Erstellung von Dienstplänen darauf zu achten, dass … die durchschnittliche Wochenarbeitszeit, bezogen auf vier Monate, 48 Stunden nicht überschreitet. (…)“

49

Die Beklagte kann danach gegen das Vorliegen einer offenkundigen Überschreitung der ihrem Umsetzungsermessen gesetzten Grenzen auch nicht mit Erfolg einwenden, sie habe in gutem Glauben gehandelt, weshalb die Nichtbeachtung von Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 nicht vorsätzlich, sondern aufgrund einer irrigen Auslegung eines Urteils des EuGH erfolgt sei (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 30.09.2003 - C-224/01 -, Köbler, Slg. 2003, I-10239, RdNr. 122 f., 126).

50

Schließlich besteht entgegen der Auffassung der Beklagten auch ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinie und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre. Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Soldaten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt. Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., m.w.N.).

51

An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, so dass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).

52

b. Der unionsrechtliche Ausgleichsanspruch ist auf zeitlichen Ausgleich der Zuvielarbeit in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde. Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind ohne Abzug in vollem Umfang auszugleichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).

53

Der Ausgleich hat zwar vorrangig durch Freizeit zu erfolgen. Kann aber aus vom Soldaten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebietet der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass der Anspruch nicht untergeht, sondern sich in einen solchen auf finanziellen Ausgleich umwandelt. Dies betrifft unter anderem Fälle, in denen Soldaten - wie der Kläger - nicht mehr in einem aktiven Dienstverhältnis zur Beklagten stehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).

54

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt eine Anrechnung der Soldaten nach den §§ 1 und 2 der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung (SzBelVergV) in der hier maßgeblichen Fassung vom 02.06.1989 (BGBl. I S. 1075) geleisteten Vergütung auf den Geldausgleich nicht in Betracht. Sie dient der Kompensation von Spitzenbelastungen durch zusammenhängenden Dienst von mindestens zwölf Stunden (§ 1 Abs. 1 SzBelVergV) und verfolgt damit einen anderen Zweck als der eine unionsrechtswidrige Praxis - den Verstoß gegen die in Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG aus Gründen „der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer“ festgelegte wöchentliche Höchstarbeitszeit - sanktionierende Geldausgleich. Eine von der Beklagten befürchtete „Doppelvergütung“ des Klägers steht danach nicht im Raum. Entsprechendes gilt, soweit sie auf die dem Kläger vom 01.01.2006 bis 31.08.2008 mit Ausnahme der Monate Januar 2007 und 2008 nach den §§ 3 ff. der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen in der Fassung vom 03.12.1998 (BGBl. I S. 3497) gezahlte Erschwerniszulage verweist.

55

c. Als Anknüpfungspunkt für die Bemessung eines zu gewährenden Geldausgleichs kommen die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung in Betracht.

56

Auf die Besoldung - wie vom Kläger primär begehrt - kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt, sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Soldat mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet. Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung der amtsangemessenen Lebensführung gerichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., m.w.N.). Die von der Beklagten geforderte Anknüpfung an § 2 Abs. 2 SzBelVergV scheidet ebenfalls aus. Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Auch bei einer Umwandlung des Anspruchs in einen Geldausgleich sind die Zuvielarbeitsstunden im vollen Umfang („1:1“) auszugleichen, da andernfalls das Gebot verletzt werden würde, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern. Dies wäre bei einer Sanktionierung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit dergestalt, dass entsprechend § 2 Abs. 2 SzBelVergV lediglich zusammenhängende Zuvielarbeitsstunden als „Anrechnungsfälle“ nach § 1 Abs. 1 SzBelVergV pauschal abgegolten werden, nicht gewährleistet. Schließlich kann zum finanziellen Ausgleich der Zuvielarbeit auch nicht auf die Vergütungssätze nach § 5 der Verordnung zur Regelung der Sanitätsoffiziersvergütung vom 27.04.2012 (BGBl. I S. 1000) zurückgegriffen werden, da diese Regelung im hier streitigen Zeitraum noch nicht galt.

57

Einem Rückgriff auf die Vorschriften der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (in der maßgeblichen Fassung vom 03.12.1998 ) steht nicht entgegen, dass diese auf Soldaten weder unmittelbar noch im Wege der Analogie anwendbar sind (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 05.11.1998 - 2 A 2.98 -, ZBR 1999, 171). Das Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt, dass im Fall einer Verwendung von Soldaten, die mit dem Einsatz der für die gleiche Tätigkeit eingesetzten Beamten identisch ist, und der Abwesenheit von militärischen Gründen für die Schlechterstellung der Soldaten aus Art. 3 Abs. 1 GG die Notwendigkeit folgt, beide Gruppen arbeitszeitrechtlich, das heißt auch in Bezug auf den Umfang der Freistellung, gleich zu behandeln (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O.). Ein solcher Fall liegt hier vor. Dies lässt es als gerechtfertigt erscheinen, auch hinsichtlich der Bemessung des Geldausgleichs für von Soldaten unionrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit wie bei Beamten (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.) an die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte anzuknüpfen.

58

d. Der Kläger ist im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 im Umfang von insgesamt 367,92 Stunden unionrechtswidrig zuviel zum Dienst herangezogen worden. In diesem Umfang überschreitet seine auf der Grundlage viermonatiger Bezugszeiträume ermittelte durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit die nach Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden.

59

Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bestimmt, dass die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten darf. Nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG können die Mitgliedstaaten für die Anwendung des Art. 6 der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten vorsehen und bleiben die nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG gewährten Zeiten des bezahlten Jahresurlaubs sowie die Krankheitszeiten bei der Berechnung des Durchschnitts unberücksichtigt oder sind neutral. Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie 2003/88/EG wiederum lässt Abweichungen von Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bei Tätigkeiten zu, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Kontinuität des Dienstes oder der Produktion gewährleistet werden muss, und zwar insbesondere bei Aufnahme-, Behandlungs- und/oder Pflegediensten von Krankenhäusern oder ähnlichen Einrichtungen. Diese Regelungen lassen eindeutig erkennen, dass bei der Prüfung, ob eine Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit vorliegt, der Vergleichswert der wöchentlichen Arbeitszeit nicht - wie vom Kläger geltend gemacht - wochengenau, sondern als Quotient aus der Summe der in mehreren Wochen geleisteten Arbeitszeit und der Anzahl der Wochen (Durchschnittswert) zu ermitteln ist (vgl. Hamburgisches OVG, Urteil vom 09.02.2011 - 1 Bf 264/07 -; vgl. auch EuGH, Urteil vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 68 ff.).

60

Der Senat legt zur Ermittlung der Durchschnittswerte der vom Kläger im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 geleisteten wöchentlichen Arbeitszeit Bezugszeiträume von vier Monaten zugrunde. Der EuGH hat zwar zu den Art. 16 Buchst. b und Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie 2003/88/EG wortgleich entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie 93/104/EG unter Verweis auf den mitgliedstaatlichen Gestaltungsspielraum und den durch Art. 17 Abs. 4 der Richtlinie 93/104/EG (entspricht Art. 19 der Richtlinie 2003/88/EG) gewährleisteten „Mindestschutz“ festgestellt, dass diese Bestimmungen bei Fehlen nationaler Vorschriften zur Festlegung eines Bezugszeitraums oder zur ausdrücklichen Übernahme einer Abweichung hiervon unmittelbare Wirkung nur insoweit haben, als sie dem Einzelnen einen Anspruch darauf geben, dass der Bezugszeitraum für die Festlegung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit zwölf Monate nicht überschreitet (EuGH, Urteil vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 68 ff.; vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490). Die Beklagte hat indes mit der Weisung des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 06.03.2006, wonach darauf zu achten sei, dass „die durchschnittliche Wochenarbeitszeit, bezogen auf vier Monate, 48 Stunden nicht überschreitet“, in ihrer Eigenschaft als normanwendende Dienstherrin hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass sie zur Ermittlung der durchschnittlichen Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum nach Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von vier Monaten für maßgeblich hält. Der Senat hält es deshalb - auch wenn eine Verwaltungspraxis, die nicht normativ begründet oder verfestigt und zudem nur unzureichend bekannt ist, nicht als eine wirksame Erfüllung der Verpflichtung aus Art. 288 Abs. 3 AEUV anzusehen ist (BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O., m.w.N.) - für sachgerecht, bei der Beantwortung der Frage, ob der Kläger im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 zu unionsrechtwidriger Zuvielarbeit herangezogen worden ist, gleichfalls Bezugszeiträume von vier Monaten zugrunde zu legen (vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.01.2011 - 5 LC 178/09 -, DVBl 2011, 582).

61

Zur Bestimmung der in den Bezugszeiträumen geleisteten Arbeitszeit zieht der Senat die in den Verwaltungsakten befindlichen Dienstzeiterfassungsbelege („korrigierte Belege“) heran, die vom Kläger eigenständig erstellt, vom Leiter der Abteilung XII des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz, Flottenarzt Dr. W., gegengezeichnet und hinsichtlich etwaiger Eintragungs- und Berechnungsfehler zum einen von der Beklagten im Beschwerdeverfahren (s. Schreiben des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 10.11.2009), zum anderen vom Senat durch Abgleich mit der vom Kläger vorgelegten „Dienstzeiterfassung“ (Anlage 3b zur Berufungsbegründung) korrigiert worden sind. Dem kann die Beklagte nicht schon grundsätzlich mit Erfolg entgegenhalten, bei den hieraus hervorgehenden Überstunden handle es sich nicht um eine angeordnete oder genehmigte dienstliche Inanspruchnahme des Klägers, sondern um „selbst gestaltete Mehrarbeit“. Denn jedenfalls durch die Gegenzeichnung der Dienstzeiterfassungsbelege und deren Korrektur im Beschwerdeverfahren sind die darin ausgewiesenen Arbeitszeiten von ihr als Zeiten angeordneten Dienstes im Sinn von III. A Nr. 8 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung über den Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen der Soldaten vom 20.10.1998 in der ab dem 01.02.2003 gültigen Fassung (Dienstzeitausgleicherlass) gebilligt worden. Im Übrigen geht aus der Stellungnahme des Oberstabsarztes Dr. M. vom 27.10.2008 zur Eingabe des Klägers an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages hervor, dass die Anhäufung von dessen Überstunden durch die Personalsituation in der Abteilung XII des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz verursacht worden sei, und hat der von der Beklagten schriftsätzlich als Zeuge benannte Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz unter dem 10.11.2009 mitgeteilt, dass die Dienstzeiterfassungsbelege vom Kläger stets gewissenhaft ausgefüllt worden seien und lediglich die Art der Eintragung zu einer durch ihn nicht zu vertretenden Falschberechnung geführt habe.

62

In die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit sind nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG alle Zeiten einzubeziehen, die vom Kläger im Rahmen von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit in der Dienststelle abgeleistet wurden, unabhängig davon, welche Arbeitsleistungen während dieses Dienstes tatsächlich erbracht wurden (vgl. EuGH, Urteile vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 48, vom 09.09.2003, a.a.O., RdNr. 49, und vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 55). Als Arbeitszeit anzurechnen sind daher auch die Zeiten, in denen der Kläger aus der Rufbereitschaft heraus zum Dienst gerufen wurde. Zeiten, in denen ihm auf Grundlage des Dienstzeitausgleicherlasses Dienstzeitausgleich gewährt wurde („da/h“), sind hingegen keine Arbeitszeit im Sinn des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG und deshalb in Abzug zu bringen. Ebenfalls abzusetzen sind Zeiten, die auf vom Kläger während seiner Arbeitszeit ausgeübte und privat liquidierte Nebentätigkeiten entfallen; denn diese Tätigkeiten sind von der Dienstleistungspflicht des Klägers nicht umfasst gewesen (vgl. für einen leitenden Krankenhausarzt im Beamtenverhältnis BVerwG, Urteil vom 26.06.2014 - 2 C 23.13 -, IÖD 2014, 208), unterlagen somit nicht der Arbeitszeitgestaltung des Dienstherrn und sind daher vom Schutzzweck des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG nicht erfasst. Zur Ermittlung des wöchentlichen Umfangs der auf die Nebentätigkeiten entfallenden Arbeitszeit zieht der Senat die vom Kläger vorgelegte Aufstellung (Anlage 10 zur Berufungsbegründung) heran, gegen die die Beklagte keine inhaltlichen Einwände erhoben hat.

63

Von der wöchentlichen Arbeitszeit nicht abzurechnen sind die Tage, an denen der Kläger sich in Erholungsurlaub befand („URL“) oder krankheitsbedingt nicht arbeiten konnte („kzh“). Nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bleiben Urlaubs- und Krankheitszeiten bei der Berechnung des Durchschnitts unberücksichtigt oder sind neutral. Urlaubs- und Krankheitstage dürfen sich also auf die Durchschnittswerte der wöchentlichen Arbeitszeit nicht auswirken, was ihrer Heranziehung als „Ausgleichstage“ entgegensteht (vgl. zu § 3 ArbZG LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005 - 5 Sa 141/04 -, NZA-RR 2005, 626; VG Köln, Urteil vom 22.11.2012 - 1 K 4015/11 -, Juris; Wank, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl., § 3 ArbzG RdNr. 10). Um diese Tage bei der Durchschnittsberechnung zu neutralisieren, sind sie bei der Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit anzusetzen (ebenso LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005, a.a.O.), die ausweislich der Dienstzeiterfassungsbelege des Klägers, basierend auf einer Regelwochenarbeitszeit von 41 Stunden (vgl. BT-Drs. 16/3962 S. 7 f.), montags bis mittwochs neun Stunden, donnerstags acht Stunden und freitags sechs Stunden betrug. Nach Auffassung des Senats sind dabei alle Urlaubstage einheitlich zu behandeln, obwohl Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG nur den unionsrechtlich gewährleisteten Mindesturlaub von vier Wochen nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG in Bezug nimmt; denn ein sachlicher Grund für eine (abweichende) Berücksichtigung von Urlaubstagen, die über diesen Mindesturlaub hinausgehen (Mehrurlaub), bei der Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit ist nicht erkennbar. Im Gegenteil steht bereits die mit jedem Urlaub definitionsgemäß verbundene Befreiung von der Arbeitsverpflichtung (vgl. BAG, Urteil vom 06.05.2014 - 9 AZR 678.12 -, NZA 2014, 959) einer Zulassung des Mehrurlaubs zum Arbeitszeitausgleich entgegen (ebenso VG Köln, Urteil vom 22.11.2012, a.a.O.). Im Ergebnis Gleiches gilt für gesetzliche Wochenfeiertage („wof“). Diese sind definitionsgemäß und nach dem üblichen Sprachgebrauch keine Werktage, so dass sie bei der Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit gleichfalls nicht als „Ausgleichstage“ herangezogen werden können, sondern wie Urlaubstage durch Ansatz mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit zu neutralisieren sind (vgl. LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005, a.a.O.; VG Köln, Urteil vom 22.11.2012, a.a.O.).

64

Im Grundsatz von der wöchentlichen Arbeitszeit ebenfalls nicht abzurechnen sind Abwesenheitszeiten aufgrund von Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen („LG“) usw. (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn diese Zeiten im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen, was anzunehmen ist, wenn der Soldat deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Dienst geleistet hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.), bedarf anlässlich des vorliegenden Rechtsstreits keiner Entscheidung. Der Kläger hat zwar im Zeitraum vom 04.10.2008 bis 15.11.2008 an einem Auslandseinsatz der Bundeswehr in Afghanistan teilgenommen („eins“) und während dieser Zeit keinen Dienst am Bundeswehrzentralkrankenhaus geleistet. Allerdings kommt es für die im zugehörigen Bezugszeitraum (01.09.2008 bis 31.12.2008) unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit auf die entsprechenden Wochentage nicht an, da sich - wie aus den nachfolgenden Übersichten hervorgeht - für diesen Bezugszeitraum auch im Fall einer zugunsten des Klägers vorgenommenen Neutralisierung der Tage durch Ansatz mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit keine Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden feststellen lässt.

65

Nach diesen Maßstäben ergeben sich für die einzelnen Bezugszeiträume folgende Wochen- und Gesamtarbeitszeiten:

66

01.01.2006 bis 30.04.2006

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

02.01. - 08.01.

45,00

-

-

45,00

09.01. - 15.01.

49,50

-

-

49,50

16.01. - 22.01.

59,25

-

-

59,25

23.01. - 29.01.

54,75

-

-

54,75

30.01. - 05.02.

48,00

-

-

48,00

06.02. - 12.02.

61,50

-

-

61,50

13.02. - 19.02.

56,25

-

-

56,25

20.02. - 26.02.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

27.02. - 05.03.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

06.03. - 12.03.

63,25

-

-

63,25

13.03. - 19.03.

60,42

-

-

60,42

20.03. - 26.03.

55,50

-

-

55,50

27.03. - 02.04.

48,00

-

-

48,00

03.04. - 09.04.

48,25

9,00 (da/h)

-

39,25

10.04. - 16.04.

55,75

-

-

55,75

17.04. - 23.04.

65,75

- (1 x wof)

-

65,75

24.04. - 30.04.

54,25

-

-

54,25

898,42

67

01.05.2006 bis 31.08.2006

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.05. - 07.05.

48,25

- (1 x wof)

-

48,25

08.05. - 14.05.

52,75

-

-

52,75

15.05. - 21.05.

59,25

-

-

59,25

22.05. - 28.05.

50,75

- (1 x wof)

-

50,75

29.05. - 04.06.

61,25

-

-

61,25

05.06. - 11.06.

46,00

- ( 1 x wof)

-

46,00

12.06. - 18.06.

52,25

-

-

52,25

19.06. - 25.06.

56,75

-

-

56,75

26.06. - 02.07.

61,25

-

-

61,25

03.07. - 09.07.

68,50

-

-

68,50

10.07. - 16.07.

53,25

-

-

53,25

17.07. - 23.07.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

24.07. - 30.07.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

31.07. - 06.08.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

07.08. - 13.08.

46,75

-

-

46,75

14.08. - 20.08.

62,50

-

-

62,50

21.08. - 27.08.

64,50

-

-

64,50

28.08. - 31.08.

44,50

- (1 x URL)

-

44,50

951,50

68

01.09.2006 bis 31.12.2006

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.09. - 03.09.

6,00

- (1 x URL)

-

6,00

04.09. - 10.09.

52,50

- (3 x URL)

-

52,50

11.09. - 17.09.

53,75

- (3 x URL)

-

53,75

18.09. - 24.09.

59,50

-

-

59,50

25.09. - 01.10.

56,00

- (1 x URL)

-

56,00

02.10. - 08.10.

51,75

-

-

51,75

09.10. - 15.10.

48,25

-

-

48,25

16.10. - 22.10.

64,50

-

-

64,50

23.10. - 29.10.

47,00

- (1 x URL)

-

47,00

30.10. - 05.11.

41,00

- (4 x URL,1 x wof)

-

41,00

06.11. - 12.11.

51,25

-

-

51,25

13.11. - 19.11.

61,00

- (1 x URL)

-

61,00

20.11. - 26.11.

45,25

- (1 x URL)

-

45,25

27.11. - 03.12.

55,00

-

-

55,00

04.12. - 10.12.

58,50

-

-

58,50

11.12. - 17.12.

52,75

- (1x kzh)

-

52,75

18.12. - 24.12.

66,50

- (1 x URL)

-

66,50

25.12. - 31.12.

50,75

- (2 x wof)

-

50,75

921,25

69

01.01.2007 bis 30.04.2007

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.01. - 07.01.

41,00

- (4 x URL, 1 x wof)

-

41,00

08.01. - 14.01.

54,00

- (1 x URL)

-

54,00

15.01. - 21.01.

63,75

-

-

63,75

22.01. - 28.01.

53,25

-

-

53,25

29.01. - 04.02.

66,00

-

-

66,00

05.02. - 11.02.

51,25

-

-

51,25

12.02. - 18.02.

47,00

- (1 x URL)

-

47,00

19.02. - 25.02.

41,00

- (4 x URL, 1 x wof)

-

41,00

26.02. - 04.03.

49,00

- (1 x URL)

-

49,00

05.03. - 11.03.

55,75

-

-

55,75

12.03. - 18.03.

50,50

-

-

50,50

19.03. - 25.03.

56,00

- (2 x kzh)

-

56,00

26.03. - 01.04.

53,50

- (1 x URL)

-

53,50

02.04. - 08.04.

41,00

- (4 x URL, 1 x wof)

-

41,00

09.04. - 15.04.

41,00

- (4 x URL, 1 x wof)

-

41,00

16.04. - 22.04.

70,25

-

-

70,25

24.04. - 29.04.

53,25

-

-

53,25

30.04.

9,00

9,00 (da/h)

-

0

887,50

70

01.05.2007 bis 31.08.2007

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.05. - 06.05.

37,25

- (1 x wof)

-

37,25

07.05. - 13.05.

52,25

-

-

52,25

14.05. - 20.05.

58,75

- (1 x wof)

-

58,75

21.05. - 27.05.

46,25

6,00 (da/h)

-

40,25

28.05. - 03.06.

50,75

- (1 x wof)

-

50,75

04.06. - 10.06.

41,00

41,00 (da/h)

-

0

11.06. - 17.06.

58,00

6,00 (da/h)

-

52,00

18.06. - 24.06.

56,00

-

-

56,00

25.06. - 01.07.

48,75

-

-

48,75

02.07. - 08.07.

58,00

-

-

58,00

09.07. - 15.07.

48,75

-

-

48,75

16.07. - 22.07.

51,75

-

-

51,75

23.07. - 29.07.

52,00

6,00 (da/h)

-

46,00

30.07. - 05.08.

41,00

41,00 (da/h)

-

0

06.08. - 12.08.

41,00

41,00 (da/h)

-

0

13.08. - 19.08.

49,25

-

-

49,25

20.08. - 26.08.

62,50

8,00 (da/h)

-

54,50

27.08. - 31.08.

53,75

- (1 x URL)

-

53,75

758,00

71

01.09.2007 bis 31.12.2007

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.09. - 02.09.

0,00

-

-

0

03.09. - 09.09.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

10.09. - 16.09.

56,50

- (1 x URL)

-

56,50

17.09. - 23.09.

52,25

-

-

52,25

24.09. - 30.09.

57,00

-

-

57,00

01.10. - 07.10.

46,00

- (1 x wof)

-

46,00

08.10. - 14.10.

47,00

-

-

47,00

15.10. - 21.10.

62,00

-

-

62,00

22.10. - 28.10.

49,25

-

-

49,25

29.10. - 04.11.

51,50

- (1 x wof)

-

51,50

05.11. - 11.11.

62,50

-

1,50

61,00

12.11. - 18.11.

41,50

24,00 (da/h)

-

17,50

19.11. - 25.11.

66,50

-

-

66,50

26.11. - 02.12.

52,50

6,00 (da/h)

-

46,50

03.12. - 09.12.

64,25

-

-

64,25

10.12. - 16.12.

50,50

6,00 (da/h)

-

44,50

17.12. - 23.12.

47,50

6,00 (da/h)

-

41,50

24.12. - 30.12.

52,92

- (3 x wof)

-

52,92

31.12.

9,00

- (1 x wof)

-

9,00

866,17

72

01.01.2008 bis 30.04.2008

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.01. - 06.01.

32,00

23,00 (3 x da/h)
- (1 x wof)

-

9,00

07.01. - 13.01.

45,50

9,00 (1 x da/h)
- (1 x kzh)

-

36,50

14.01. - 20.01.

54,00

9,00 (da/h)

-

45,00

21.01. - 27.01.

44,25

6,00 (da/h)

-

38,25

28.01. - 03.02.

45,75

6,00 (da/h)

-

39,75

04.02. - 10.02.

41,00

41,00 (da/h)

-

0

11.02. - 17.02.

49,50

-

-

49,50

18.02. - 24.02.

60,25

-

-

60,25

25.02. - 02.03.

54,25

6,00 (da/h)

-

48,25

03.03. - 09.03.

63,50

-

-

63,50

10.03. - 16.03.

50,50

- (1 x URL)

-

50,50

17.03. - 23.03.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

24.03. - 30.03.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

31.03. - 06.04.

46,00

- (1 x URL)

-

46,00

07.04. - 13.04.

39,50

6,00 (da/h)

-

33,50

14.04. - 20.04.

67,50

-

0,50

67,00

21.04. - 27.04.

49,25

6,00 (da/h)

4,50

38,75

28.04. - 30.04.

31,50

-

2,50

29,00

736,75

73

01.05.2008 bis 31.08.2008

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.05. - 04.05.

29,42

- (1 x wof)

0,42

29,00

05.05. - 11.05.

43,75

6,00 (da/h)

0,33

37,42

12.05. - 18.05.

41,00

32,00 (4 x da/h)
- (1 x wof)

-

9,00

19.05. - 25.05.

53,25

- (1 x wof)

-

53,25

26.05. - 01.06.

48,00

-

1,92

46,08

02.06. - 08.06.

55,25

-

1,67

53,58

09.06. - 15.06.

66,25

-

-

66,25

16.06. - 22.06.

65,92

-

3,08

62,84

23.06. - 29.06.

43,50

6,00 (da/h)

0,58

36,92

30.06. - 06.07.

67,50

-

0,58

66,92

07.07. - 13.07.

52,25

-

2,75

49,50

14.07. - 20.07.

45,75

6,00 (da/h)

0,42

39,33

21.07. - 27.07.

63,25

-

3,08

60,17

28.07. - 03.08.

53,50

6,00 (da/h)

2,92

44,58

04.08. - 10.08.

55,00

-

2,75

52,25

11.08. - 17.08.

48,33

-

1,08

47,25

18.08. - 24.08.

45,75

6,00 (da/h)

0,83

38,92

25.08. - 31.08.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

834,26

74

01.09.2008 bis 31.12.2008

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.09. - 07.09.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

08.09. - 14.09.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

15.09. - 21.09.

52,25

9,00 (da/h)

-

43,25

22.09. - 28.09.

46,25

6,00 (da/h)

1,25

39,00

29.09. - 05.10.

41,00

8,00 (1 x da/h)
- (1 x wof)

-

33,00

06.10. - 12.10.

41,00

- (eins)

-

41,00

13.10. - 19.10.

41,00

- (eins)

-

41,00

20.10. - 26.10.

41,00

- (eins)

-

41,00

27.10. - 02.11.

41,00

- (eins)

-

41,00

03.11. - 09.11.

41,00

- (eins)

-

41,00

10.11. - 16.11.

41,00

- (eins)

-

41,00

17.11. - 23.11.

41,00

41,00 (da/h)

-

0

24.11. - 30.11.

41,00

41,00 (da/h)

-

0

01.12. - 07.12.

70,42

-

0,58

69,84

08.12. - 14.12.

52,25

-

0,67

51,58

15.12. - 21.12.

57,67

-

2,17

55,50

22.12. - 28.12.

51,67

- (3 x wof)

0,17

51,50

29.12. - 31.12.

27,00

- (1 x wof, 2 x URL)

-

27,00

698,67

75

01.01.2009 bis 30.04.2009

Woche

Wochenarbeitsstunden

Abzug Dienstzeitausgleich

Abzug Nebentätigkeit

Arbeitszeit (Stunden)

01.01. - 04.01.

14,00

6,00 (1 x da/h)
- (1 x wof)

8,00

05.01. - 11.01.

57,00

-

0,58

56,42

12.01. - 18.01.

42,75

-

0,58

42,17

19.01. - 25.01.

44,08

- (3 x kzh)

-

44,08

26.01. - 01.02.

46,25

-

-

46,25

02.02. - 08.02.

56,42

-

-

56,42

09.02. - 15.02.

44,00

6,00 (da/h)

-

38,00

16.02. - 22.02.

42,75

6,00 (da/h)

0,42

36,33

23.02. - 01.03.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

02.03. - 08.03.

41,00

9,00 (1 x da/h)
- (4 x URL)

-

32,00

09.03. - 15.03.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

16.03. - 22.03.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

23.03. - 29.03.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

30.03. - 05.04.

41,00

- (5 x URL)

-

41,00

06.04. - 12.04.

41,00

- (1 x wof, 4 x URL)

-

41,00

13.04. - 19.04.

41,00

32,00 (4 x da/h)
- (1 x wof)

-

9,00

20.04. - 26.04.

41,00

41,00 (5 x da/h)

-

0

27.04. - 30.04.

35,00

35,00 (4 x da/h)

-

0

614,67

76

Zur Ermittlung der Durchschnittswerte der vom Kläger in den einzelnen Bezugszeiträumen geleisteten wöchentlichen Arbeitszeit sind die jeweiligen Gesamtarbeitszeiten durch die auf einen Viermonatszeitraum entfallenden Wochen zu teilen. Bei einer pauschalierenden Betrachtungsweise (vgl. zu deren Zulässigkeit BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.) sind ausgehend von 52 Wochen im Jahr je Monat (52 : 12 =) 4,33 Wochen, bei vier Monaten somit 17,33 Wochen anzusetzen. Hieraus errechnen sich für die einzelnen Bezugszeiträume folgende durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeiten:

77

Bezugszeitraum

Gesamtarbeitszeit (Stunden)

Durchschnittliche wöchentliche
Arbeitszeit (Stunden)

01.01.2006 - 30.04.2006

898,42

51,84

01.05.2006 - 31.08.2006

951,50

54,90

01.09.2006 - 31.12.2006

921,25

53,16

01.01.2007 - 30.04.2007

887,50

51,21

01.05.2007 - 31.08.2007

758,00

43,74

01.09.2007 - 31.12.2007

866,17

49,98

01.01.2008 - 30.04.2008

736,75

42,51

01.05.2008 - 31.08.2008

834,26

48,14

01.09.2008 - 31.12.2008

698,67

40,32

01.01.2009 - 30.04.2009

614,67

35,47

78

Um hieraus die in einem Bezugszeitraum angefallenen Zuvielarbeitsstunden zu bestimmen, ist - gleichsam spiegelbildlich - die Stundenzahl der jeweiligen Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden (durchschnittliche wöchentliche Zuvielarbeit) mit 17,33 Wochen zu multiplizieren. Eine Aufsummierung dieser Beträge ergibt sodann den Gesamtumfang der vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit. Hiervon ist entgegen der Auffassung der Beklagten kein (erneuter) Abzug des auf Grundlage des Dienstzeitausgleicherlasses gewährten Dienstausgleichs vorzunehmen, da dieser bei der Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereits berücksichtigt worden ist:

79

Bezugszeitraum

Durchschnittliche wöchentliche
Zuvielarbeit (Stunden)

Zuvielarbeit
(Stunden)

01.01.2006 - 30.04.2006

3,84

66,55

01.05.2006 - 31.08.2006

6,90

119,58

01.09.2006 - 31.12.2006

5,16

89,42

01.01.2007 - 30.04.2007

3,21

55,63

01.05.2007 - 31.08.2007

0

0

01.09.2007 - 31.12.2007

1,98

34,31

01.01.2008 - 30.04.2008

0

0

01.05.2008 - 31.08.2008

0,14

2,43

01.09.2008 - 31.12.2008

0

0

01.01.2009 - 30.04.2009

0

0

367,92

80

3. Der Kläger hat, soweit ihm für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit Geldausgleich zu gewähren ist, nach § 291 Satz 1 in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz.

81

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass § 291 Satz 1 BGB im öffentlichen Recht analoge Anwendung findet, wenn - wie hier - das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält. Die Rechtshängigkeit einer Geldschuld im Sinne des § 291 Satz 1 BGB tritt dabei nicht nur bei Klagen auf Verurteilung zur Zahlung einer bezifferten Geldforderung ein, sondern auch bei Klagen, die auf Verpflichtung der Behörde zum Erlass eines die Zahlung einer bestimmten Geldsumme unmittelbar auslösenden Verwaltungsakts gerichtet sind. Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteile vom 07.09.2000 - 3 C 31.99 -, Buchholz 442.01 § 45a PBefG Nr. 9, und vom 26.07.2012, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, so dass dem Kläger Rechtshängigkeitszinsen aus der rechnerisch durch Multiplikation der von ihm unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit mit dem jeweils geltenden Stundensatz für die beamtenrechtliche Mehrarbeitsvergütung zu ermittelnden Geldsumme zustehen.

82

Zu einer Vorlage der Rechtssache an den Gerichtshof der Europäischen Union nach § 267 Abs. 3 AEUV sieht der Senat keine Veranlassung.

83

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

84

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. In einem Revisionsverfahren können insbesondere die Fragen geklärt werden, auf welchen Zeitpunkt für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB abzustellen ist, wenn sich der vorrangig auf Freizeitausgleich gerichtete unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit in einen solchen auf finanziellen Ausgleich umwandelt, und wie bei der Berechnung des Umfangs der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit mit Urlaubs-, Krankheits- und auf gesetzliche Feiertage entfallenden Zeiten zu verfahren ist.

85

Beschluss vom 30. September 2014

86

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird nach § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG auf 54.763,44 EUR festgesetzt.

87

Da der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache zu bestimmen ist (§ 52 Abs. 1 GKG), geht der Senat von der geltend gemachten Gesamtzahl von 2.281,81 Stunden unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit aus, für die der Kläger mit einem Stundensatz von (mindestens) 24,-- EUR entschädigt werden möchte.

88

Der Beschluss ist unanfechtbar.