Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Teilurteil vom 2009-09-03, Aktenzeichen I-2 U 48/07
ECLI:DE:OLGD:2009:0903.I2U48.07.00

Tenor

I.

Die auf das deutsche Patent 43 18 341 gestützte Klageerweiterung vom 16. März 2009 ist zulässig.

II.

Über die klageerweiternden Ansprüche soll in einem gesonderten Verfahren ver-handelt und entschieden werden.

Zu den Akten des abgetrennten Verfahrens werden die Anlagen KLE 1 bis KLE 21 sowie von der Klägerin nachzureichende Exemplare der Anlagen K 9 bis K 13 sowie ein Exemplar des Nichtigkeitsurteils vom 08.11.2007 (2 Ni 59/05 (EU)) ge-nommen.

III.

Der Streitwert für die Klageerweiterung wird auf 150.000 € festgesetzt.

1

I.

2

Der Geschäftsführer der Klägerin ist eingetragener Inhaber des mit Wirkung unter anderem für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 620 528, das die Bezeichnung "Verfahren zur Lagerung von Stückgut und Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens" trägt (Klagepatent I). Der im vorliegenden Rechtsstreit interessierende Patentanspruch 1 hat in deutscher Verfahrenssprache folgenden Wortlaut:

3

Verfahren zur Lagerung von Stückgut (1) an einer Lagerstelle (12) in einem Lager (11) mit in der Höhe begrenzten, unterschiedlich hohen und übereinander angeordneten Lagerstellen (12), bei dem das Stückgut (1) vermessen wird, wobei als Messgröße die Abmessungen (ap) des Stückgutes (1) herangezogen werden,

4

bei dem das Stückgut (1) identifiziert wird,

5

bei dem die Abmessungen (ap) als Signal einem Rechner zugeführt werden,

6

bei dem anhand dieses Signals eine entsprechende Lagerstelle (12) ausgesucht wird, an der das jeweilige Stückgut (1) unter Berücksichtigung der Lagerhöhe unter optimaler Raumausnutzung des Lagers (11) abgelegt wird,

7

bei dem als Lager (11) ein Regal oder ein Schubladenlager verwendet wird,

8

bei dem die Stückgüter (1) ausschließlich nebeneinander liegend auf der Lagerfläche der Lagerstelle (12) abgelegt werden,

9

bei dem die Stückgüter (1) nach der Vermessung und Identifizierung direkt auf der Lagerfläche abgelegt werden,

10

bei dem die Lage der abgelegten Stückgüter (1) mit dem Rechner erfasst wird

11

und bei dem die Entnahme der Stückgüter (1) aus dem Lager (11) rechnergestützt wird.

12

Die nachfolgenden Abbildungen (Figuren 1b bis 3 der Klagepatentschrift) verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele.

13

Die Beklagte zu 1., deren – im Berufungsrechtszug mitverklagte - Geschäftsführer die Beklagten zu 5. und 6. sind, stellt Kommissionierungssysteme zur automatischen Einlagerung von Medikamenten in Apotheken her, welche von der Beklagten zu 2. vertrieben werden. Es handelt sich um die Systeme M. und E.. Zum Vertriebsprogramm der Beklagten gehört außerdem der Kommissionierautomat R., der ein System M. oder E. mit einer sogenannten Speedbox kombiniert. Sämtliche Ausführungsformen werden nach dem Vorbringen der Klägerin auch von der Beklagten zu 3. hergestellt und in Verkehr gebracht. Zu den konstruktiven Einzelheiten der streitbefangenen Automaten hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:

14

Bei dem Einlagerungssystem des M. werden zunächst die Arzneimittelverpackungen vom Apothekenpersonal manuell in eine Einlagerungstür gelegt. Dort werden die nebeneinander liegenden Packungen Reihe für Reihe gescannt, wobei Breite, Tiefe und die Position der einzelnen Arzneimittelpackungen registriert werden. Durch ein Handlingsystem werden die Verpackungen auf eine Scanvorrichtung gelegt, wo der Barcode der Verpackung gelesen wird. Von der Scanvorrichtung wird die Arzneimittelverpackung an ihre Lagerstelle gebracht, wobei die Verpackungen während des gesamten Vorgangs diejenige Ausrichtung beibehalten, die durch die Einlegung in die Einlagerungstür vorgegeben wird. Bei dem E. wird die Pharmazentralnummer der Arzneimittelverpackungen zunächst manuell eingescannt und die Verpackungen sodann in die Einlagerungstür gelegt, wobei streitig ist, ob die Verpackungen daraufhin in allen drei Dimensionen vermessen werden. Der E. unterscheide sich nach den Behauptungen der Klägerin dadurch von den anderen Ausführungsformen, dass dort das Personal die Packungen einzeln scanne, wodurch die Pharmazentralnummern erfasst würden. Im Übrigen würden aber – ebenso wie beim M. – die Verpackungen in der gescannten Reihenfolge in der Einlagerungstür vermessen und danach automatisch eingelagert.

15

Gestützt auf ein vertragliches Nießbrauchrecht sowie eine Abtretungserklärung des Patentinhabers hat die Klägerin sämtliche angegriffenen Ausführungsformen des Kommissionierungssystems als mittelbare Verletzung des Klagepatents beanstandet.

16

Mit Urteil vom 03.05.2007 hat das Landgericht die Klage mangels Patentverletzung abgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt und beantragt,

17

I.

18

die Beklagten zu verurteilen,

19

1.

20

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € - ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 1) an ihrem jeweiligen Geschäftsführer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

21

Kommissioniersysteme für die Durchführung eines Verfahrens, das Folgendes umfasst:

22

Lagerungen von Stückgut an einer Lagerstelle in einem Lager mit in der Höhe begrenzten, unterschiedlich hohen und übereinander angeordneten Lagerstellen, bei dem das Stückgut vermessen wird, wobei als Messgröße die Abmessungen (ap) des Stückgutes herangezogen werden,

23

im räumlichen Geltungsbereich des deutschen Teils des europäischen Patents EP 0 620 528 B2 anzubieten oder zu liefern,

24

bei dem das Stückgut identifiziert wird,

25

bei dem die Abmessungen (ap) als Signal einem Rechner zugeführt werden,

26

bei dem anhand dieses Signals eine entsprechende Lagerstelle ausgesucht wird, an der das jeweilige Stückgut unter Berücksichtigung der Lagerhöhe unter optimaler Raumausnutzung des Lagers abgelegt wird,

27

bei dem als Lager ein Regal verwendet wird,

28

bei dem die Stückgüter ausschließlich nebeneinander liegend auf der Lagerfläche der Lagerstelle abgelegt werden,

29

bei dem die Stückgüter nach der Vermessung und Identifizierung direkt auf der Lagerfläche abgelegt werden,

30

bei dem die Lage der abgelegten Stückgüter (1) mit dem Rechner erfasst wird,

31

und bei dem die Entnahme der Stückgüter aus dem Lager rechnergestützt wird,

32

insbesondere, wenn der Rechner ein Handhabungsgerät steuert, mit dem das Stückgut in der richtigen Lage auf der vom Rechner ausgesuchten Lagerstelle abgelegt wird,

33

und/oder wenn die Stückgüter unsortiert aufgegeben werden,

34

und/oder wenn die Stückgüter während oder am Ende ihres Transportes, vorzugsweise mittels eines Bar-Codes oder durch OCR-Lesung, identifiziert werden,

35

und/oder wenn die Vermessung mechanisch und/oder optoelektronisch erfolgt,

36

und/oder wenn die Regalfächer des Regals eine Höhe haben, welche die Lage des Stückgutes im entsprechenden Regalfach unter maximaler Flächenausnutzung bestimmt;

37

2.

38

der Klägerin in einer geordneten Aufstellung unter Vorlage von Belegen darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 02.08.1997 begangen haben, und zwar unter Angabe

39

a)

40

der Herstellungsmengen und –zeiten, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen,

41

b)

42

der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

43

c)

44

der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen, der jeweiligen Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

45

d)

46

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und - preisen, den jeweiligen Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

47

e)

48

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

49

f)

50

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise den unter 1. bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,

51

w o b e i

52

den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist;

53

II.

54

festzustellen, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. Bezeichneten und seit dem 02.08.1997 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

55

Während des Berufungsverfahrens hat das Bundespatentgericht den deutschen Teil des Klagepatents I mit – nicht rechtskräftigem - Urteil vom 08.11.2007 (2 Ni 59/05 (EU)) für nichtig erklärt. Der Senat hat hierauf mit Beschluss vom 26.11.2007 den Rechtsstreit bis zum Abschluss des Nichtigkeitsberufungsverfahrens ausgesetzt.

56

Mit Schriftsatz vom 16.03.2009 hat die Klägerin ihre Klage erweitert, indem sie das für ihren Geschäftsführer eingetragene deutsche Patent 43 18 341 (Klagepatent II) in das Berufungsverfahren eingeführt hat. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents II –gegen das ein Einspruch anhängig ist - wurde am 19.02.2009 veröffentlicht. Die vorliegend interessierenden Patentansprüche 1 und 15 haben folgenden Wortlaut:

57

1.

58

Verfahren zur Lagerung von Apothekenartikeln (1), mit in drei Dimensionen variablen Abmessungen, in einem Lager (11), das eine Mehrzahl von Lagerstellen (12) in Form räumlich getrennter Ablageflächen aufweist, wobei jede Lagerstelle (12) zur Anordnung einer Mehrzahl von Artikeln (1) geeignet ist, mit folgenden Verfahrensmerkmalen:

59

Die Artikel (1) werden identifiziert und ihre Abmessungen herangezogen.

60

Anhand der Abmessungen der einzelnen einzulagernden Artikel (1) werden Rechner gestützt im Rahmen des Einlagerungsverfahrens unter Heranziehung der von sämtlichen Lagerstellen (12) gespeicherten Daten über deren Fläche und, sofern die Lagerstellen (12) ungleich hoch sind, deren Höhe, individuelle Ablageorte errechnet.

61

Die Berechnung der Ablageorte erfolgt unter Berücksichtigung der bereits eingelagerten und, soweit erforderlich, der bereits zur Einlagerung erfassten Artikel (1) unter optimaler Flächen- oder Raumausnutzung des Lagers (11).

62

Für die Ermittlung der Ablageorte steht die einzelne Lagerstelle (12) ohne vorgegebene Aufteilung zur Verfügung.

63

Die berechneten, den Ablageort bestimmenden Lagekoordinaten werden mit dem Rechner erfasst.

64

Die Artikel (1) werden an den Ablageorten gelagert.

65

15.

66

Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach einem der Ansprüche 1 bis 14,

67

68

mit einem eine Mehrzahl von Lagerstellen (12) aufweisenden Lager (11) zur Ablage von Apotheken-Artikeln (1) und wenigstens einer Transporteinrichtung (2), mit der die Artikel (1) in Richtung auf das Lager (11) transportierbar sind,

69

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t ,

70

dass die Vorrichtung mindestens eine Vereinzelungseinheit (3) aufweist, der mindestens eine Vermessungseinrichtung (9) und/oder mindestens eine Erfassungseinrichtung (4) für die Artikel (1) nachgeschaltet ist, dass die Vermessungseinrichtung (9) und/oder die Erfassungseinrichtung (4) an wenigstens einen Rechner angeschlossen sind, und dass dem Lager (11) mindestens ein Handhabungsgerät zugeordnet ist, das rechnergesteuert die Artikel (1) in das Lager (11) einlagert.

71

Die Patentzeichnungen des Klagepatents II entsprechen denen des Klagepatents I.

72

Aus dem Klagepatent II greift die Klägerin die bereits beim Landgericht streitbefangenen Kommissionierungssysteme M., E. und R. wegen unmittelbarer (nur die Beklagten zu 1., 5. und 6.) und mittelbarer Verletzung des Verfahrensanspruchs 1 sowie unmittelbarer und mittelbarer Verletzung des Vorrichtungsanspruchs 15 an. Zur Begründung bezieht sie sich darauf, dass zumindest die Beklagte zu 1. nicht nur Kommissionierautomaten herstelle und über die Beklagten zu 2. und 3. vertreibe, sondern darüber hinaus einen Einrichtungsservice vor Ort anbiete, in dessen Rahmen es auch zu Testläufen komme. Zur Funktionsweise der aus Hard- und Software bestehenden Automaten verweist die Klägerin auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und die landgerichtlichen Feststellungen zu den aus dem Klagepatent I angegriffenen Ausführungsformen, die auch weiterhin und im Hinblick auf das Klagepatent II Gültigkeit besäßen. Unter der Bezeichnung "F.-I.-B." vertrieben die Beklagten neuerdings außerdem eine (auch zur Nachrüstung geeignete) Vereinzelungsvorrichtung mit integrierter Scann-Station als fakultatives Ausstattungsmodul. Als Einsteigermodell biete die Beklagte zu 1. seit März 2008 ferner einen Kommissionierautomaten unter der Bezeichnung P. an, der – insoweit abweichend vom E. – über eine 3-D-Scan-Station verfüge.

73

Gestützt auf das Klagepatent II nimmt die Klägerin die Beklagten nicht nur – wie hinsichtlich des Klagepatents I geschehen – auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadenersatz, sondern darüber hinaus auf Entschädigung, Vernichtung, Rückruf und Urteilsbekanntmachung in Anspruch.

74

Die Beklagten zu 2. bis 4. widersprechen der Klageerweiterung, die sie auch nicht für sachdienlich halten. Die Beklagten zu 1., 5. und 6. haben dem mit der Klageerweiterung gestellten Antrag der Klägerin, das Klagepatent II in ein eigenes Verfahren abzutrennen, zugestimmt.

75

Am 27.05.2009 hat der Senat angeordnet, über die Zulässigkeit der Klageerweiterung abgesondert zu verhandeln.

76

II.

77

Die Einführung des deutschen Patents 43 18 341 (Klagepatent II) in das Berufungsverfahren stellt eine Klageerweiterung dar (Senat, InstGE 10, 248 – Occluder; InstGE 6, 47 – Melkautomat; OLG München InstGE 6, 57 – Kassieranlage). Sie ist, soweit die Beklagten zu 2. bis 4. ihre Einwilligung verweigert haben, gemäß § 533 ZPO als sachdienlich zuzulassen. Hinsichtlich der Beklagten zu 1., 5. und 6. liegt eine Zustimmung vor, nachdem die Beklagten zu 1., 5. und 6. dem Abtrennungsantrag der Klägerin – und damit zwangsläufigerweise auch der dem Abtrennungsbegehren zugrunde liegenden Klageerweiterung - zugestimmt haben. Die Zustimmungserklärung ist als Prozesshandlung unwiderruflich (Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 263 Rn. 12).

78

1.

79

Zwar handelt es sich bei dem das Klagepatent II betreffenden Vorbringen der Klägerin um neue Angriffsmittel (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO). Sie sind jedoch zu berücksichtigen, weil das Klagepatent II erst viele Monate nach der Beendigung des landgerichtlichen Verfahrens erteilt worden ist und deshalb der Umstand, dass die Klägerin den betreffenden Klageangriff nicht bereits im ersten Rechtszug vorgebracht hat, nicht auf einer Nachlässigkeit beruht (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

80

Prozessrechtlich unbeachtlich ist der Vorwurf der Beklagten zu 1., 5. und 6., die Klägerin habe das Erteilungsverfahren rechtsmissbräuchlich verzögert und dadurch absichtlich dafür gesorgt, dass das Klagepatent II nicht schon während des landgerichtlichen Verfahrens zur Erteilung gekommen ist und in das dortige Klageverfahren eingeführt werden konnte. Die Präklusionsvorschriften sind rein verfahrensrechtlicher Natur. Sie sollen die Parteien anhalten, zu einem bereits vorliegenden Tatsachenstoff rechtzeitig vorzutragen; sie verfolgen demgegenüber nicht den Zweck, auf eine beschleunigte Schaffung der materiell rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen hinzuwirken (BGH, MDR 2006, 201). Das gilt nicht nur, wenn es darum geht, in Bezug auf einen bestimmten streitgegenständlichen Klagegrund (z.B. eine konkrete Werklohnforderung) eine sachliche Anspruchsvoraussetzung herbeizuführen (z.B. deren Fälligkeit durch eine (neue) prüffähige Schlussrechnung herbeizuführen (dazu: BGH, MDR 2006, 201), sondern erst recht, wenn – wie hier - ein völlig neuer Klagegrund in Rede steht, der bislang überhaupt noch nicht Gegenstand des Rechtsstreits war. Wann der Kläger eine weitere Anspruchsgrundlage (ein neues Patent) entstehen lässt, liegt in seinem Belieben; erst nachdem der Klagegrund (das neue Patent) vorliegt, kann ihn die mit Verspätungsfolgen sanktionierte Pflicht treffen, hierzu im Prozess rechtzeitig vorzutragen.

81

2.

82

Die Klageerweiterung ist auch sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO).

83

a)

84

Die Sachdienlichkeit setzt zunächst voraus, dass durch die Mitbehandlung der Klageerweiterung im anhängigen Verfahren ein ansonsten drohender neuer Rechtsstreit zwischen den Parteien vermieden wird (Senat, InstGE 10, 248 – Occluder). Davon ist im Streitfall ohne weiteres auszugehen, weil die Einführung des deutschen Patents 43 18 341 in das Berufungsverfahren den festen Willen der Klägerin erkennen lässt, ihre aus diesem Schutzrecht folgenden Ausschließlichkeitsrechte ungeachtet der erstinstanzlichen Vernichtung des deutschen Teils des Klagepatents I gegen die Beklagten durchzusetzen.

85

b)

86

Für die Anerkennung der Sachdienlichkeit bedarf es darüber hinaus der Feststellung, dass für die Beurteilung der erweiterten Klage der bisherige Streitstoff verwendet werden kann (Senat, InstGE 10, 248 – Occluder). In Patentverletzungsstreitigkeiten fehlt es hieran in aller Regel, wenn der Verletzungsgegenstand zwar derselbe ist, die von Anfang an angegriffene Ausführungsform jedoch aus einem weiteren Patent oder Gebrauchsmuster bekämpft wird,

ohne dass

der Schutzrechtsinhaber hierzu nach § 145 PatG gezwungen ist (Senat, InstGE 10, 248 – Occluder).

87

Die zuletzt genannte Einschränkung trägt dem Umstand Rechnung, dass § 145 PatG den Patentinhaber zwingt, in einem Verletzungsrechtsstreit Ansprüche auch wegen der widerrechtlichen Benutzung anderer ihm zustehender Patente mit geltend zu machen, wenn diese weiteren Schutzrechte durch dieselbe oder eine gleichartige Handlung beeinträchtigt werden. Die bestehende Pflicht zur Klagenkonzentration – die für die Dauer der Anhängigkeit des Rechtsstreits zu beachten ist und deshalb auch dann eingreift, wenn das weitere Patent für den Verletzungskläger erst während des Berufungsverfahrens über das erste Patent verfügbar wird (Senat, InstGE 6, 47 – Melkautomat) – muss für die Bestimmung dessen, was "sachdienlich" ist, Berücksichtigung finden. Denn nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung kann ein prozessuales Verhalten, das die eine Gesetzesvorschrift gebietet (Erstreckung der anhängigen Klage auf ein weiteres Patent gemäß § 145 PatG) nicht unter Berufung auf eine gleichrangige andere Bestimmung (§ 533 Nr. 1 ZPO wegen mangelnder Sachdienlichkeit) unterbunden werden.

88

Die Sachdienlichkeit ist nicht nur dann zu bejahen, wenn tatsächlich ein Fall des § 145 PatG vorliegt, d.h. objektiv ein Sachverhalt gegeben ist, bei dem mehrere Patente durch "dieselbe oder eine gleichartige Handlung" verletzt sind. Bei einer derartigen, allein auf die objektive Rechtslage abstellenden Betrachtung würde der Kläger in unzumutbarer Weise der Gefahr ausgesetzt, die Rechtslage entschuldbar falsch zu beurteilen und deswegen erhebliche Nachteile (in Form eines Verlustes der Einklagbarkeit des weiteren Patents) hinnehmen zu müssen. Solches wäre umso weniger akzeptabel, als die Frage, wann "dieselbe oder eine gleichartige Handlung" vorliegt, im Einzelfall ganz beträchtliche Auslegungs- und Abgrenzungsschwierigkeiten mit sich bringen kann, weswegen dem Kläger eine etwaige Fehlbeurteilung im Einzelfall nicht wirklich vorwerfbar sein kann. Entscheidend und ausreichend für die Sachdienlichkeit muss vor diesem Hintergrund sein, dass der Kläger in dem Zeitpunkt, in dem das weitere Patent für ihn verfügbar wird und er darüber zu befinden hat, ob er die bereits anhängige Klage erweitert oder aber neu klagt, ernsthaft damit rechnen muss, dass ihm im Falle einer separaten Klageerhebung aus dem weiteren Schutzrecht mit gewichtigen Argumenten § 145 PatG entgegen gehalten werden kann.

89

Aus denselben Erwägungen heraus kann dem Kläger nicht das Risiko für eine möglicherweise gegebene Verfassungswidrigkeit des § 145 PatG aufgebürdet werden. Sie wird zwar von einem Teil der Literatur vertreten; letztlich ist jedoch nicht absehbar, ob das Bundesverfassungsgericht die geäußerten Bedenken an einer Vereinbarkeit der Vorschrift mit dem Grundgesetz teilen wird. Es ist schlechterdings unakzeptabel, dem Verletzungskläger anzusinnen, unter Berufung auf die mangelnde Verfassungsmäßigkeit des § 145 PatG von einer Erweiterung der bereits anhängigen Klage abzusehen und damit sehenden Auges in Kauf zu nehmen, dass die Vorschrift letztendlich doch Bestand hat und der Kläger – mangels Klageerweiterung im laufenden Verletzungsprozess – seine gerichtlich verfolgbaren Rechte aus dem weiteren Patent einbüßt. Für sein prozessuales Verhalten darf sich der Verletzungskläger, solange keine anderslautende Verfassungsgerichtsentscheidung vorliegt, vielmehr auf den Standpunkt stellen, dass § 145 PatG geltendes Recht ist und diese Vorschrift ihn bei vernünftiger Argumentation dazu anhält, das weitere Schutzrecht in den laufenden Verletzungsprozess einzuführen.

90

c)

91

Im Streitfall sprechen ganz erhebliche Gründe dafür, dass die Klägerin gemäß § 145 PatG gezwungen ist, das deutsche Patent 43 18 341 im Wege der Klageerweiterung in das bereits anhängige Verfahren wegen Verletzung des deutschen Teils des EP 0 620 528 einzuführen. Beide Schutzrechte betreffen – ungeachtet ihrer sprachlich etwas abweichenden Anspruchsformulierung – der Sache nach dieselbe Erfindung und sie werden von der Klägerin gegen denselben Verletzungsgegenstand, nämlich die Kommissionierungsautomaten M., E., R. und eine damit praktisch übereinstimmende neue Modellvariante P., geltend gemacht. Soweit die Klägerin in anderem Zusammenhang selbst den Standpunkt vertritt, die Fassung der Ansprüche des Klagepatents II unterschieden sich wesentlich von denen des Klagepatents I, geschieht dies ersichtlich mit Rücksicht darauf, dass der deutsche Teil des Klagepatents I vom Bundespatentgericht erstinstanzlich für nichtig erklärt worden ist und die Klägerin bestrebt ist, dahin zu argumentieren, dass für das Klagepatent II nicht dieselbe rechtliche Beurteilung Platz greifen darf.

92

aa)

93

Was zunächst die beiderseitigen Verfahrensansprüche 1 betrifft, unterscheiden sich diese nicht nennenswert voneinander. Dies wird bereits anhand der nachfolgenden Gegenüberstellung von Merkmalsgliederungen für das Klagepatent I und das Klagepatent II deutlich.

94

Klagepatent I
Klagepatent II

Verfahren zur Lagerung von Stückgut (1) an einer Lagerstelle (12) in einem Lager (11).

Als Lager (11) wird ein Regal oder ein Schubladenlager verwendet.

Das Lager (11) hat Lagerstellen (12), die

in der Höhe begrenzt,

unterschiedlich hoch und

übereinander angeordnet sind.

Das Verfahren zeichnet sich dadurch aus, dass

das Stückgut (1) identifiziert wird,

das Stückgut (1) vermessen wird, wobei als Messgröße die Abmessungen (ap) des Stückgutes (1) herangezogen werden,

die Abmessungen (ap) des Stückgutes (1) als Signal einem Rechner zugeführt werden,

anhand dieses Signals eine entsprechende Lagerstelle (12) ausgesucht wird, an der das jeweilige Stückgut (1) abgelegt wird, und zwar

unter Berücksichtigung der Lagerhöhe

unter optimaler Raumausnutzung des Lagers (11),

die Stückgüter (1) ausschließlich nebeneinander liegend auf der Lagerfläche der Lagerstelle (12) abgelegt werden,

die Stückgüter (1) nach der Vermessung und Identifizierung direkt auf der Lagerfläche der Lagerstelle (12) abgelegt werden,

die Lage der abgelegten Stückgüter (1) mit dem Rechner erfasst wird,

die Entnahme der Stückgüter (1) aus dem Lager rechnergestützt wird.

(1) Verfahren zur Lagerung von Apotheken-Artikeln (1) mit in drei Dimensionen variablen Abmessungen in einem Lager (11).
(2) Das Lager (11)

weist eine Mehrzahl von Lagerstellen (12) in Form räumlich getrennter Ablageflächen auf,

wobei jede Lagerstelle (12) zur Anordnung einer Mehrzahl von Artikeln (1) geeignet ist.

(3) Das Verfahren zeichnet sich dadurch aus, dass

die Artikel (1) identifiziert und

ihre Abmessungen herangezogen werden,

anhand der Abmessungen der einzelnen einzulagernden Artikel (1) individuelle Ablageorte errechnet werden,

die berechneten, den Ablageort bestimmenden Lagekoordinaten mit einem Rechner erfasst werden und

die Artikel (1) an den Ablageorten gelagert werden.

Die Berechnung der Ablageorte geschieht

rechnergestützt im Rahmen des Einlagerungsverfahrens,

unter Heranziehung der von sämtlichen Lagerstellen (12) gespeicherten Daten über deren Fläche und, sofern die Lagerstellen (12) ungleich hoch sind, deren Höhe,

unter Berücksichtigung der bereits eingelagerten und, soweit erforderlich, der bereits zur Einlagerung erfassten Artikel (1) unter optimaler Flächen- oder Raumausnutzung des Lagers (11),

wobei die einzelne Lagerstelle (12) ohne vorgegebene Aufteilung zur Verfügung steht.

95

Beide Schutzrechte befassen sich – mindestens bevorzugt – mit der Einlagerung von Apothekenpräparaten in ein Lager, wobei die Präparate naturgemäß unterschiedlich lang, breit und/oder hoch dimensioniert sind und das Lager in Gestalt von Regalen oder Schubladenschränken mehrere räumlich voneinander getrennte Ablageflächen aufweist, deren jede nicht nur ein, sondern mehrere Präparat(e) aufnehmen kann. Dem Inhalt nach betreffen die Merkmale (1) bis (3) des Klagepatents I und die damit korrespondierenden Merkmale (1) und (2) des Klagepatents II insofern dasselbe.

96

Die Verfahrungsschritte stimmen ebenfalls weitestgehend überein. Vorgesehen ist jeweils als erstes, dass das einzelne einzulagernde Präparat identifiziert wird, um festzuhalten, um welches Produkt (z.B. welches Arzneimittel) es sich handelt (Merkmal (4a) des Klagepatents I; Merkmal (3a) des Klagepatents II). Danach wird das betreffende (identifizierte) Präparat vermessen (Merkmal (4b) des Klagepatents I; Merkmal (3b) des Klagepatents II) und anhand der gewonnenen Messwerte der jeweilige Ablageort innerhalb des Lagers ermittelt (Merkmale (4c) und (4d) des Klagepatents I; Merkmal (3c) des Klagepatents II). Schließlich werden die für das einzulagernde Präparat maßgeblichen Lagekoordinaten von einem Rechner erfasst und der Apothekenartikel an der für ihn ausgewählten Position abgelegt (Merkmale (4f) und (4g) des Klagepatents I; Merkmale (3d) und (3e) des Klagepatents II). In der Art und Weise, wie der konkrete Ablageort für das Präparat generiert wird, gibt es gleichfalls weitestgehende Übereinstimmung. Die Bestimmung erfolgt jeweils rechnergesteuert (Merkmal (4c) i.V.m. Merkmal (4d) des Klagepatents I; Merkmal (4a) des Klagepatents II) unter Berücksichtigung der Lagerhöhe sowie unter optimaler Raumausnutzung des Lagers (Merkmale (4d), (aa) und (bb) des Klagepatents I), was bedingt, dass in die Auswahlentscheidung nicht nur die Ablageflächen aller Lagerstellen des Lagers und ggfs. deren Höhe einfließt (Merkmal (4b) des Klagepatents II), sondern auch derjenige Lagerraum berücksichtigt wird, der durch bereits eingelagerte oder vorrangig zur Einlagerung anstehende Präparate ausgeschöpft ist (Merkmal (4c) des Klagepatents II). Dass innerhalb einer Lagerstelle Präparate nicht übereinander, sondern ausschließlich nebeneinander abgelegt werden, ist genauso Gegenstand beider Schutzrechte (Merkmal (4e) des Klagepatents I; Merkmal (4b) des Klagepatents II) wie beide – das Klagepatent I mindestens bevorzugt - davon ausgehen, dass die Ablagefläche jeder Lagestelle prinzipiell vollständig und ohne vorgegebene Aufteilung zur Einlagerung bereitsteht (Merkmal (4d) des Klagepatents II).

97

Der vorstehend dargelegte Gleichklang der von den Klagepatenten unter Schutz gestellten technischen Lehre bringt es mit sich, dass auch die Argumentation zur Patentverletzung übereinstimmt. In ihrem Klageerweiterungsschriftsatz verweist die Klägerin demgemäß zur Darlegung einer Benutzung des Klagepatents II auch vollständig auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und diejenigen tatrichterlichen Feststellungen, die das Landgericht mit Blick auf das Klagepatent I zum Aufbau und zur Funktionsweise der dort streitbefangenen Kommissionierungsautomaten getroffen hat. Bei dieser Sachlage kann kaum zweifelhaft sein, dass die behauptete Verletzung des Klagepatents II in "derselben" Handlung – nämlich im Vertrieb von mit den Merkmalen des Patentanspruchs I des Klagepatents I ausgestatteten Kommissionierungssystemen – liegt, deretwegen von der Klägerin eine Verletzung des Klagepatents I reklamiert worden ist.

98

bb)

99

Nachdem – wie ausgeführt – die Sachdienlichkeit der Klageerweiterung zu bejahen ist, soweit mit ihr eine Verletzung von Verfahrensanspruch I des Klagepatents II dargetan wird, kann für die geltend gemachte Verletzung des nebengeordneten Vorrichtungsanspruchs 15 keine andere Beurteilung greifen. Er hängt schon deshalb unmittelbar mit dem Verfahrensanspruch zusammen, weil er einen Automaten unter Schutz stellt, der zur Durchführung des anspruchsgemäßen Einlagerungsverfahrens nach Anspruch 1 geeignet ist. Für seine Benutzung verweist die Klägerin – folgerichtig – ebenfalls weitestgehend auf die im Hinblick auf das Klagepatent I getroffenen landgerichtlichen Feststellungen, die sie lediglich insoweit ergänzt, als sie sich auf einen zum Angebotsprogramm der Beklagten zu 1. gehörenden Vereinzelungsautomaten "F. . …" bezieht.