Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-28, Aktenzeichen 9 O 222/12
ECLI:DE:LGD:2012:0528.9O222.12.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von jeweils 110% des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand:

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Bei der Klägerin handelt es sich um einen Immobilienfonds mit 7.092 m² und 22.178 m² großen Fondsgrundstücken in A und B. Zweck der Klägerin war der Erwerb und die Nutzung von Gebäuden durch Vermietung und Verpachtung. Nach § 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages verpflichtete sich jeder Gesellschafter, den in der Zeichnungserklärung übernommenen Betrag an die Gesellschaft zu leisten zuzüglich 5 % Aufgeld sowie die persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu übernehmen und Nachschüsse bei fehlender Liquidität zu leisten, jedoch stets nur quotal entsprechend der Beteiligung an der Gesellschaft. § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags sah vor, dass ein Gesellschafter, wenn er seine Pflichten nicht erfüllt, aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann und verwies insoweit auf § 14 des Gesellschaftsvertrags, der vorsah, dass ein Gesellschafter aus wichtigem Grund ausgeschlossen werden kann. § 14 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags normierte die einzelnen Ausschlussgründe. § 18 bestimmte die Nachschusspflicht bei Auflösung der Gesellschaft. § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags sah vor, dass die Beteiligung eines jeden Gesellschafters an der Gesellschaft sich aus dem Verhältnis seiner in der Beitrittserklärung übernommenen Beitragspflicht (Nominalbeteiligung) zur Summe alle von den Gesellschaftern übernommenen Beitragspflichten verhält. Nach § 4 Abs. 2 war vorgesehen, soviele Gesellschafter in die Gesellschaft aufzunehmen, dass eine Gesamtbeitragspflicht von 73.795.000,00 DM bestehe. Zu einer notwendigen Nachfinanzierung konnte das Nominalkapital um bis zu 10 % erhöht werden durch Beitragserhöhung der Gesellschafter oder durch Aufnahme weiterer Gesellschafter. Nach § 4 Abs. 5 konnte sich die Beteiligungsquote verringern, sofern der Gesellschafter bei einer Beitragserhöhung nach § 4 Abs. 2 nicht mitwirkt. § 8 Abs. 8 des Gesellschaftsvertrags sah vor, dass Beschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Der Gesellschaftsvertrag konnte nur mit mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen geändert werden. Der Beklagte erklärte im September 1996 den Beitritt mit einer Beteiligung von 100.000,00 DM.

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Die Grundstücke befinden sich nicht im Eigentum der klagenden Gesellschaft. Diese ist jeweils Erbbauberechtigte bis zum 31.12.2095. Der Erbbauzins wurde in kapitalisierter Form vollständig bezahlt. Die insgesamt 414 Wohnungen werden von der im ersten und zweiten Förderweg öffentlich gefördert. Das Land C entschloss sich in den vergangenen Jahren, im ersten Förderweg die Anschlussförderung nicht zu gewähren. Wegen des Wegfalls der Anschlussförderung geriet die Klägerin in die Situation einer Überschuldung. Die Bankverbindlichkeiten der Gesellschaften beliefen sich zum Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung vom 02.12.2009 ohne Sanierung zum 31.03.2010 auf 66.911.000,00 EUR entsprechend der 28,8-fachen Jahressollmiete - ohne öffentliche Förderung -, was etwa 172 % des Eigenkapitals entsprach. Die D Wirtschaftsprüfungsgesellschaft/Steuerberatungsgesellschaft erstellte unter dem 15.08.2011 eine Auseinandersetzungsbilanz zum 31.03.2011, auf die hinsichtlich der Einzelheiten verwiesen wird Danach ergab sich zum 31. März 2011 eine Unterdeckung von 42.061.540,54 EUR ergab. Zum 31.03.2011 war der Beklagte an der Klägerin mit einer Quote von 0,138083% beteiligt.

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In der Gesellschafterversammlung vom 2. Dezember 2009 wurde folgender Beschluss gefasst:

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„Feststellungsbeschluss

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Die Gesellschafterversammlung stellt in Würdigung sämtlicher bekannten Tatsachen fest:

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a)

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Die Gesellschaft ist sanierungsbedürftig. Ohne Zuführung frischen Kapitals aus Gesellschaftermitteln sind das Scheitern der Gesellschaft und damit deren Auflösung und Liquidation unvermeidlich.

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b)

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Die Gesellschaft ist sanierungsfähig. Insbesondere die Umsetzung des mit der Einladung zu dieser Gesellschafterversammlung versandten Konzeptes zur nachhaltigen Lösung der existenziellen wirtschaftlichen Probleme der Gesellschaft („Sanierung“) bestehend aus den Kernelementen Entschuldung und Erhalt der Förderung i.H.v. 1.686.489,96 € im 1. Förderweg und Erhalt der Tilgungssubventionen i.H.v. 398.110,58 € sowie der Förderung i.H.v. 838.502,70 € im 2. Förderweg (insgesamt „das Sanierungskonzept“) geeignet, die Sanierung der Gesellschaft zu bewirken.

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c)

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Das Eigenkapital der Gesellschaft ist negativ.

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Die Zuführung frischen Kapitals aus Gesellschaftermitteln ist unvermeidlicher Bestandteil einer Sanierung.

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Von den bei der Ermittlung der erforderlichen Stimmen gemäß Gesellschaftsvertrag zu berücksichtigenden Stimmen entfielen 95,53 % auf „ja“ und 4.47 % auf „nein“. Der Beschluss wurde somit mehrheitlich gefasst.“

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Darüber hinaus beschloss die Gesellschafterversammlung mit qualifizierter Mehrheit von 90,71 % eine Kapitalherabsetzung von 38.473.400,00 € auf 38.373,40 € sowie sodann eine Kapitalerhöhung von 36.493.103,40 €.. Die Gesellschafter wurden aufgefordert, zur Sanierung – freiwillig – einen Beitrag auf den Erhöhungsbetrag in derjenigen Höhe zu übernehmen, der sich aus dem Erhöhungsbetrag quotal dem jeweiligen Anteil des Gesellschafters am Vermögen der Gesellschaft entsprach. Als Einzahlungsstichtag wurde der 10. März 2010 beschlossen. Weiterhin wurde ein Beschluss zum Ausscheiden nicht mitwirkungsbereiter Gesellschafter gefasst. Es hieß, dass Gesellschafter, die bis zum Einzahlungsstichtag – spätestens jedoch bis zum Sanierungsstichtag – nicht nach Maßgabe der Bestimmungen einen Anteil in Höhe ihres jeweiligen Gesellschafterbeitrags auf den Erhöhungsbeitrag übernehmen, mit dinglicher Wirkung mit dem Ablauf des Sanierungsstichtags ausscheiden, mit schuldrechtlicher Wirkung mit dem auf den Sanierungsstichtag vorangehenden Tag 24.00 Uhr, und zwar ohne dass es einer weiteren Erklärung der Gesellschaft bedürfe. Der Geschäftsbesorger wurde ermächtigt, eine Auseinandersetzungsbilanz zur Ermittlung des negativen Abfindungsguthabens für die ausscheidenden Gesellschafter zu veranlassen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll vom 2. Dezember 2009 verwiesen.

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Der Beklagte leistete den auf ihn entfallenden Erhöhungsbeitrag nicht, wobei nicht ersichtlich ist, welcher Betrag auf ihn entfallen wäre.

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Die Klägerin behauptet auf der Grundlage der Auseinandersetzungsbilanz zum 31. März 2011 einen Auseinandersetzungsfehlbetrag von 42.061.540,54 €, wonach auf den Beklagten seiner Beteiligung von 0,138083 % entsprechend der Klagebetrag von 58.080,01 € entfalle.

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Die Klägerin bezieht sich zur Begründung des Anspruchs auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Oktober 2009 – II ZR 240/08 (Beck RS 2009, 27914).

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Dazu behauptet sie, dass die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft gedroht habe, dass die Gesellschaft überschuldet gewesen sei, dass die Gesellschafter im Falle des Ausscheidens nicht schlechter gestanden hätten als bei sofortiger Liquidation der Gesellschaft.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 58.080,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Oktober 2011 sowie weitere 1.761,08 € für außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten zu zahlen, hilfsweise Zug um Zug gegen Vorlage einer Erklärung der Klägerin, dass der Beklagte in Höhe des auf ihn entfallenden negativen Auseinandersetzungsfehlbetrags in Höhe von 58.080,01€ von seiner anteiligen persönlichen Haftung für die Verbindlichkeiten der Klägerin befreit ist sowie Zug um Zug gegen Vorlage einer Erklärung der Landesbank E und der Investitionsbank des Landes C, den Beklagten aus seiner anteiligen persönlichen Haftung für die Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber der Landesbank E und der Investitionsbank des Landes C zu befreien und nicht in Anspruch zu nehmen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte sieht die Voraussetzungen des genannten Urteils für das Konzept „Sanieren oder Ausscheiden“ nicht erfüllt. Darüber hinaus meint er, dass der Ausschließungsbeschluss vom 2. Dezember 2009 auch deshalb unwirksam sei, weil es ihm an der notwendigen Bestimmtheit fehle. Er bestreitet, dass er im Falle sofortiger Liquidation schlechter gestanden habe als beim Ausscheiden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst den diesen beigefügten Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Mit Urteil vom 19. Oktober 2009 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass Gesellschafter einer Personengesellschaft ausnahmsweise kraft gesellschaftlicher Treupflicht dazu verpflichtet sein können, einer Änderung des Gesellschaftsvertrags zuzustimmen, durch die sie vor die Wahl gestellt werden, sich entweder an einer zu Sanierungszwecken erfolgenden Kapitalerhöhung zu beteiligen oder aus der Gesellschaft auszuscheiden. Dies sei dann der Fall, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig und überschuldet ist und die Gesellschafter im Fall des Ausscheidens nicht schlechter stehen als bei einer sofortigen Liquidation der Gesellschaft.

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Die Klägerin war dort eine OHG, an der sich die Beklagten als Minderheitsgesellschafter beteiligt hatten. Nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der OHG beschlossen deren Gesellschafter mit der laut Gesellschaftsvertrag erforderlichen ¾-Mehrheit und gegen die Stimmen der dortigen Beklagten, dass Nominalkapital der Gesellschaft zunächst herabzusetzen und anschließend zu Sanierungszwecken zu erhöhen. Gleichzeitig wurde beschlossen, den Gesellschaftsvertrag dahingehend zu ändern, dass ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet, wenn er sich an der beschlossenen Kapitalerhöhung nicht beteiligt. Da die Beklagten jenes Falles sich an der Kapitalerhöhung nicht beteiligt hatten, klagte nun die OHG auf Zahlung des für die Beklagten ermittelten negativen Auseinandersetzungsguthabens. Der Bundesgerichtshof hielt die Änderung des Gesellschaftsvertrags für wirksam. Da die Beklagten jenes Falls die Kapitalerhöhung nicht gezeichnet hätten, seien sie aus der Gesellschaft ausgeschieden und daher dem Grunde nach zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrags verpflichtet (§§ 105 Abs. 3 HGB, 739 BGB). Die Beklagten müssten sich so behandeln lassen, als hätten sie dem Beschluss zugestimmt, da sie aus gesellschaftlicher Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet waren. Die Beklagten jenes Falles verhielten sich treupflichtwidrig, wenn sie zwar an den Sanierungspflichten nicht teilnähmen, aber in der Gesellschaft verbleiben wollten. Der Gesellschafter sei zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer solchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrags zuzustimmen. Eine Zustimmungspflicht komme jedoch dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich sei und die Änderung des Gesellschaftsvertrags dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar sei. Der Versuch, die Gesellschaft unter Aufbringung neuen Kapitals zu sanieren sei – verglichen mit den Folgen der ansonsten unstreitig unvermeidlichen Zerschlagung - wirtschaftlich sinnvoll. Eine Fortführung der Gesellschaft erscheine jedenfalls nicht von vornherein aussichtslos. Nach dem Beschluss der Gesellschafterversammlung sollte jeder Gesellschafter entscheiden können, ob er einen Betrag in Höhe von 60 % des ursprünglich von ihm bereits aufgebrachten Kapitals erneut riskieren wolle – verbunden einerseits mit der Chance der Sanierung der Gesellschaft, aber andererseits mit dem Risiko, auch noch diesen Betrag im Fall des Scheiterns zu verlieren – oder ob er lieber sofort den anteiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag aufbringen und danach für die Zukunft von jeder Zahlungsverpflichtung frei sein wolle. Den risikobereiten Gesellschaftern sei nicht zumutbar gewesen, die Gesellschaft mit den nicht zu weiteren Investitionen bereiten Gesellschaftern fortzusetzen. Denn diese Gesellschafter wären im Fall einer gelungenen Sanierung an einem etwaigen Gewinn beteiligt. Eine Finanzierung der Schuldenfreiheit unter gleichzeitiger Ermöglichung einer Gewinnteilnahme sei den finanzierenden Gesellschaftern im Verhältnis zu den nicht zahlungsbereiten Gesellschaftern unzumutbar. Schützenswerte Belange der nicht zahlungswilligen Gesellschafter stünden dem nicht entgegen. Diese Gesellschafter würden durch ihr Ausscheiden jedenfalls nicht schlechter gestellt als sie im Fall der Liquidation der Gesellschaft gestanden hätten. Im Urteil vom 25. Januar 2011 – II ZR 122/09, NJW 2011, 1667 – regelte der Gesellschaftsvertrag einer Publikumspersonengesellschaft, dass eine Kapitalerhöhung auch im Krisenfall nur einstimmig beschlossen werden kann und dass nicht Erreichen der Einstimmigkeit zur Folge habe, dass die zustimmenden Gesellschafter berechtigt seien, ihre Einlagen zu erhöhen, während die nicht zustimmenden Gesellschafter eine Verringerung ihres Beteiligungsverhältnisses hinzunehmen haben. Für diesen Fall, so entschied der Bundesgerichtshof, seien die zahlungsunwilligen Gesellschafter nicht aus gesellschaftlicher Treuepflicht verpflichtet, einem Beschluss zuzustimmen, dass ein nicht sanierungswilliger Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet.

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In der Entscheidung hieß es, dass ein Gesellschafter im Allgemeinen nicht verpflichtet sei, einer seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrags zuzustimmen. Zwar könne sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben. Danach komme eine Zahlungspflicht in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich sei und die Änderung des Gesellschaftsvertrags dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar sei. Grundlage solche Treuepflichten eines Gesellschafters könne jedoch stets nur die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter sein. Erlaube das eingegangene Gesellschaftsverhältnis keine berechtigte Erwartungshaltung gegenüber einzelnen Gesellschaftern, bestehe auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen. Der Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht rechtfertige es nicht, in eine sachlich nicht unvertretbare gesellschaftsvertragliche Regelung ändernd einzugreifen, nur weil dies für angemessener erachtet werde.

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Für den hier zu beurteilenden Streitfall kommt es danach darauf an, ob eine Erwartungshaltung, dass jeder Gesellschafter in der Schieflage der Gesellschaft weiteres Risiko auf sich nimmt und sich an einer Kapitalerhöhung beteiligt, durch das eingegangene Gesellschaftsverhältnis begründet worden ist.

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Das ist nach der Auffassung des hier entscheidenden Gerichts nicht der Fall.

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Anders als in dem von der Klägerin für sich in Anspruch genommenen Urteil „Sanieren oder Ausscheiden“ geht es nicht um eine OHG, sondern um einen Publikumsfonds in Gestalt einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Der Unterschied ist insofern von Belang, als von einem Kaufmann erwartet werden kann, dass er eigenständig ein von ihm eingegangenes wirtschaftliches Risiko überblickt, während ein in wirtschaftlichen Angelegenheiten häufiger unerfahrenerer Gesellschafter bürgerlichen Rechts einer Publikumsgesellschaft eingehender Belehrung bedarf. In diesem Zusammenhang ist von Belang, dass im Streitfall § 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags festlegt, dass zu einer notwendigen Nachfinanzierung das Nominalkapital um bis zu 10 % erhöht werden könne durch Beitragserhöhung oder durch Aufnahme weiterer Gesellschafter. Zwar betrifft diese Regelung die Investitionsphase. Aber mangels ausdrücklicher Belehrung zu einem Risiko, wie es sich im Streitfall verwirklicht hat, wird ein beitretender Gesellschafter die Regeleung als Risikobegrenzung verstehen und davon ausgehen, dass weitere Forderungen ger Gesellschaft nicht auf ihn zukommen können. Eine vergleichbare Regelung ist aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Oktober 2009 – und auch darin liegt eben ein Unterschied zum vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall – nicht ersichtlich. Im Streitfall geht es um eine weit über 10% hinausgehende Beitragserhöhung: Es sollte eine Kapitalerhöhung von 38.373,40 € auf bis zu 36.493.103,40 € erfolgen; die Gesellschafter hatten also einen Betrag von deutlich mehr als 60 % des ursprünglich von ihnen aufgebrachten Kapitals erneut zu riskieren.

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Schließlich folgt die Kammer, soweit es um die Beurteilung des Gesellschafterbeschlusses vom 2. Dezember 2009 geht, der Einschätzung durch das Landgericht Rottweil (Urteil vom 20. Dezember 2012, 3 O 151/12, http://www.juris.testa-de.net/jportal/portal/t/nm8/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=21&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE130002186&doc.part=L&doc.price=0.0&doc.hl=1#focuspoint):

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Danach gilt, dass selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die nicht zahlungsbereiten Gesellschafter auf Grund der Vereinbarungen vom März 2011 in Folge ihrer mit dem Ausscheiden verbundenen Pflicht, den auf sie entfallenden Auseinandersetzungsfehlbetrag zu leisten, finanziell nicht schlechter stehen, als im Falle der sofortigen Liquidation, im vorliegenden Fall gleichwohl keine gesellschaftliche Treuepflicht des Beklagten zur Zustimmung zu dem Beschluss vom 02.12.2009 besteht.

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Die Entscheidung, ob sich ein Gesellschafter an der Sanierung beteiligt oder aus der Gesellschaft ausscheidet, ist für den einzelnen Gesellschafter von erheblicher wirtschaftlicher Tragweite. Vorliegend war für die Gesellschafter zum Zeitpunkt der Beschlussfassung am 02.12.2009 noch offen, ob es gelingen würde, mit den finanzierenden Banken Sanierungsvereinbarungen zu treffen. Nach den Regelung in Ziff. 7.4.1. des Beschlusses scheiden diejenigen Gesellschafter, die bis zum Einzahlungsstichtag, dem 10.03.2010, spätestens jedoch bis zum Sanierungsstichtag, vorliegend der 31.03.2011, nicht nach Maßgabe der Bestimmungen zu Ziff. 7.3.2 einen Anteil in Höhe ihres jeweiligen Gesellschafterbeitrags auf den Erhöhungsbetrag übernommen und durch Zahlung oder zumindest durch Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung bewirkt haben, aus der Gesellschaft aus. Gem. Ziff. 7.3.2. b) konnte die Gesellschaft allerdings noch bis zum Sanierungsstichtag die Übernahme eines Anteils akzeptieren.

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Vorliegend ist es erst kurz vor dem Sanierungsstichtag, nämlich dem 31.03.2011, gelungen, mit den Banken Vereinbarungen zu treffen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass sie den Beklagten vor dem Sanierungsstichtag über diese Vereinbarungen informiert hat. Damit bestand für den Beklagten keine ausreichende Information über die Umstände, aus denen sich ergibt, dass er durch die mit dem Ausscheiden verbundene Pflicht, den auf ihn entfallenden Auseinandersetzungsbetrag zu leisten, nicht schlechter stünde als im Falle der sofortigen Liquidation. Die Annahme einer gesellschaftlichen Treuepflicht zur Zustimmung zu einem Beschluss bei einer Publikumsgesellschaft kann indes nur angenommen werden, wenn der Gesellschafter von der Gesellschaft über diejenigen Umstände informiert wird, aus denen sich seine Verpflichtung zur Zustimmung ergibt. Dies ist vorliegend nicht geschehen.

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Die Schriftsätze der Parteien vom 23. und 26. April 2013 bringen keine Gesichtspunkte, welche zu einer anderen Bewertung und einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung führen könnten.

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Der Streitwert wird auf 58.080,01 € festgesetzt.

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Dietrich

als Einzelrichter