Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2016-12-12, Aktenzeichen 11 ME 157/16

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 10. Kammer - vom 5. Juli 2016 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 EUR festgesetzt.

Gründe

1

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat keinen Erfolg.

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Die Antragstellerin ist eine Gesellschaft mit Sitz in B. und verfügt über eine befristete Glücksspiellizenz des Glücksspielministers in B. (Minister of Gambling). Ausweislich aktueller Registerauszüge aus dem „C. B.“ ist sie eine Tochtergesellschaft der D.. Die Antragstellerin ist Betreiberin der Internetseite E. (auch abrufbar unter F.), über die sie insbesondere Wetten auf die Lotterien des Deutschen Lotto- und Totoblocks vermittelt. Noch bis Ende November 2015 wurden über dieselbe Internetseite, die bis dahin von der G. (vormals H.) betrieben wurde, Spieler aufgrund der Erlaubnis des Niedersächsischen Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 19. Dezember 2012 an staatliche Lotterieveranstalter vermittelt. Unter dem 24. November 2015 erlangte der Antragsgegner Kenntnis davon, dass die oben genannte Internetseite nicht mehr von der G., sondern von der Antragstellerin betrieben wird. Bei den nunmehr angebotenen Wetten handelt es sich um solche auf den Ausgang der Ziehung von Gewinnzahlen u. a. der von den Mitgliedern des Deutschen Lotto- und Totoblocks veranstalteten und in Deutschland konzessionierten staatlichen Lotterien „6aus49“, „Spiel 77“, „Super 6“, „Glücksspirale“ und KENO Euro Jackpot“ sowie der spanischen Lotterie „El Gordo“ (sog. Zweitlotterien). Der Spielvertrag kommt nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin zwischen dem Spieler und der I. zustande. Den Kunden wird im Gewinnfall die Auszahlung eines Betrages versprochen, der der Quote der betreffenden Lotterie entspricht.

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Mit Verfügung vom 26. Januar 2016 untersagte der Antragsgegner der Antragstellerin unter Fristsetzung von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Bescheids und unter Androhung eines Zwangsgeldes für jede Zuwiderhandlung in Höhe von 20.000 EUR (Ziffer 3.), im Internet unerlaubtes öffentliches Glücksspiel in Form von Wetten auf den Ausgang von Lotterien, insbesondere mit den unter den Domains E. und F. aufrufbaren Angeboten, in Niedersachsen zu vermitteln und zu bewerben (Ziffer 1 und 2). Hiergegen hat die Antragstellerin Klage - 10 A 1032/16 - erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Den zugleich gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss abgelehnt.

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Die dagegen vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat als Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen nicht zu einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

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Das Verwaltungsgericht hat rechtsfehlerfrei auf das Fehlen einer Erlaubnis auf der Grundlage nationalen Rechts abgestellt. Es hat zutreffend ausgeführt, dass Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Bescheid des Antragsgegners § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV in Verbindung mit § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG ist. Hiernach sind die Veranstaltung und Vermittlung unerlaubter öffentlicher Glücksspiele und die Werbung hierfür von der zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörde zu untersagen. Nach § 4 Abs. 1 GlüStV und § 4 Abs. 1 NGlüSpG ist für die Veranstaltung und Vermittlung eines Glücksspiels eine Erlaubnis erforderlich, wobei die Erlaubnis für das Vermitteln eines öffentlichen Glücksspiels gemäß § 4 Abs. 5 NGlüSpG nur erteilt werden darf, wenn die Veranstaltung dieses Glücksspiels in Niedersachsen erlaubt worden ist. Über eine derartige Erlaubnis verfügt die Antragstellerin für die hier im Streit stehenden Zweitlotterien unstreitig nicht. Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Ansicht der Antragstellerin zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass eine solche Erlaubnis nicht entbehrlich ist und diese nationale Gesetzeslage sowohl mit nationalem Verfassungsrecht als auch mit Unionsrecht vereinbar ist. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung unterliegt der Erlaubnisvorbehalt keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil er unabhängig von einem etwaigen unionsrechtswidrigen Glücksspielmonopol den verfassungs- und unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung im Wege einer präventiven Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen dient (Senatsbeschl. v. 17.8.2016 - 11 ME 61/16 -, Nds. RPfl. 2016, 378, juris, Rdnr. 25; Bay. VGH, Beschl. v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 -, juris, Rdnr. 20).

6

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin folgt etwas anderes nicht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union - EuGH - (Urt. v. 4.2.2016 - C-336/14 -, NVwZ 2016, 369, juris). Hiernach hindert die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV einen Mitgliedstaat daran, die ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten in seinem Hoheitsgebiet an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in einem anderen Mitgliedstaat eine Lizenz hat, zu ahnden, wenn die Erteilung einer Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten daran geknüpft ist, dass der Wirtschaftsteilnehmer eine Konzession nach einem Verfahren wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden erhält und das vorlegende Gericht feststellt, dass dieses Verfahren den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot nicht beachtet hat, und soweit trotz des Inkrafttretens einer nationalen Bestimmung, nach der privaten Teilnehmern eine Konzession erteilt werden kann, die von den nationalen Gerichten für unionsrechtswidrig befundenen Bestimmungen, mit denen ein staatliches Monopol auf die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten eingeführt wurde, faktisch weiter angewendet werden. Diese Feststellung des EuGH betrifft lediglich im Besonderen die strafrechtliche und damit repressive Ahndung einer ohne erforderliche behördliche Erlaubnis aufgenommenen Vermittlung von Sportwetten. Aus ihr kann hingegen nicht allgemein die Unvereinbarkeit von Bestimmungen eines Mitgliedstaates zur präventiven Gefahrenabwehr hinsichtlich anderer Glücksspielbereiche mit Unionsrecht abgeleitet werden (OVG Saarland, Beschl. v. 12.5.2016 - 1 B 199/15 -, juris, Rdnr. 43; Senatsbeschl. v. 17.8.2016 - 11 ME 61/16 -, a. a. O., juris, Rdnr. 22 ff.).

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Diesen Erwägungen kann nicht mit Erfolg die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 15.6.2016 - BVerwG 8 C 5.15 -, juris) entgegengehalten werden. In dieser von der Antragstellerin in Bezug genommenen Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass das Fehlen einer Erlaubnis die Untersagung der Sportwettenvermittlung auf der Grundlage des Glückspielstaatsvertrages 2008 nicht rechtfertigen kann, wenn das für Private für eine Übergangszeit bis zur Anwendung einer glücksspielrechtlichen Neuregelung eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist oder praktiziert wird und deshalb faktisch ein staatliches Sportwettenmonopol fortbesteht. Im vorliegenden Fall ist nicht die Vermittlung von Sportwetten, sondern die Vermittlung und Bewerbung von Zweitlotterien im Internet untersagt worden. Während für Sportwetten für private Wettanbieter ausnahmsweise ein - von der obergerichtlichen Rechtsprechung allerdings beanstandetes - (bisher begrenztes) Konzessionsverfahren eröffnet worden ist, das ausweislich der Pressemitteilung der Konferenz der Regierungschefs der Länder vom 28. Oktober 2016 dahingehend reformiert werden soll, dass die bisher in § 10a Abs. 3 GlüStV vorgesehene Kontingentierung der Sportwettenkonzessionen für die Dauer der Experimentierphase aufgehoben wird, gibt es im Bereich der hier allein interessierenden Zweitlotterien ein derartiges Konzessionsverfahren nicht, sondern die Vermittlung und Bewerbung von Zweitlotterien im Internet ist nach § 4 Abs. 4 GlüStV ausnahmslos untersagt. Deshalb bleibt es insoweit bei der für den Bereich der Zweitlotterien im Internet getroffenen Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts geklärt ist, dass es mangels unionsrechtlicher Harmonisierung im Glücksspielbereich jedem Mitgliedsstaat überlassen bleibt zu beurteilen und zu entscheiden, ob es erforderlich ist, bestimmte Tätigkeiten im Glücksspielbereich vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu kontrollieren (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015 - BVerwG 8 B 36.14 -, juris, Rdnr. 23 m. w. N.).

8

Auf die von der Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung aufgeworfenen - und von ihr bejahten - Frage, ob nicht nur sogenannte Primärlotterien, sondern auch die streitgegenständlichen Zweitlotterien insbesondere aufgrund der Verwaltungsakzessorietät der Strafvorschriften und des Grundsatzes der Wahrung der Einheit der Rechtsordnung nach Maßgabe des strafrechtlichen Verständnisses des Begriffs „Glücksspiel“ als „Lotterien“ im ordnungsrechtlichen Sinn gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV anzusehen sind und mithin an der Privilegierung des § 4 Abs. 5 GlüStV teilhaben können, kommt es nach den zutreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht entscheidungserheblich an. Das Verwaltungsgericht hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Saarlandes (Beschl. v. 27.7.2015 - 6 L 1544/14 -, juris, Rdnr. 40 ff.) bezweifelt, ob diese Frage zu bejahen ist. Es hat weiter die Frage aufgeworfen, ob die Lockerung des Werbeverbotes für öffentliches Glücksspiel im Internet und im Fernsehen nach § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV und die Werbepraxis der staatlichen Lotterieveranstalter noch mit dem Kohärenzgebot vereinbar sind. Die Beantwortung beider Fragen hat das erstinstanzliche Gericht dahinstehen lassen. Das Verwaltungsgericht hat entscheidungserheblich darauf abgestellt, dass die Antragstellerin hieraus nichts für sich herleiten kann. Es hat ausgeführt, dass die Möglichkeit der Erteilung von Ausnahmen vom Verbot des Vertriebs über das Internet sowie die Zulassung von Werbemaßnahmen an ein auf anderen Vertriebswegen erlaubtes Glücksspiel anknüpft. Ein solcher Fall liege hier indes nicht vor, da die von der Antragstellerin angebotenen Zweitlotterien weder in Niedersachsen noch sonst im Bundesgebiet erlaubt seien. Mit diesen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts maßgebend tragenden Erwägungen setzt sich die Antragstellerin in ihrem Beschwerdevorbringen nicht auseinander, so dass es schon an einer hinreichenden Darlegung der Beschwerdegründe nach § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO fehlt.

9

Die Auffassung des Verwaltungsgerichts begegnet im Übrigen auch keinen rechtlichen Bedenken. Nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 5 GlüStV beschränken sich die Befreiungsmöglichkeiten für Lotterien auf den Eigenvertrieb und die Vermittlung im Internet, während für Sportwetten das Veranstalten und Vermitteln im Internet erfasst wird. Insofern bleibt es für die Veranstaltung von Lotterien im Internet bei dem generellen Verbot aus § 4 Abs. 4 GlüStV. Daraus folgt, dass nur der Internetvertrieb einer auch „offline“ bzw. „terrestrisch“ angebotenen Lotterie erlaubnisfähig sein kann. Die Gestaltung einer eigenständigen Online-Variante einer Lotterie bleibt dagegen verboten (Postel, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 4 GlüStV, Rdnr. 85; so im Ergebnis auch: OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 19.2.2014 - 3 L 20/12 -, juris, Rdnr. 37; VG Saarland, Beschl. v. 27.7.2015 - 6 L 1544/14 -, juris, Rdnr. 49).

10

Die Antragstellerin wendet zu Unrecht ein, die staatliche Monopolstellung im Lotteriebereich sei sowohl verfassungs- als auch unionsrechtswidrig. Eine derartige Monopolstellung der in § 10 Abs. 2 und 3 GlüStV genannten öffentlichen Veranstalter besteht für den hier streitgegenständlichen Bereich der Zweitlotterien nicht. Daher gehen die Erwägungen der Antragstellerin zu einem „fiktiven Erlaubnisverfahren“ in diesem Bereich ins Leere. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist das mit Ausnahme der Bereiche Lotterien (§ 4 Abs. 5 GlüStV), Sportwetten (§§ 4 Abs. 5, 10a Abs. 4 GlüStV) und Pferdewetten (§ 27 Abs. 2 GlüStV), für die Erlaubnisvorbehalte bestehen, in § 4 Abs. 4 GlüStV normierte absolute Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen im Internet, das auch für die hier in Rede stehenden Zweitlotterien gilt, wie oben ausgeführt mit höherrangigem Recht vereinbar.

11

Die Antragstellerin dringt mit ihrem Beschwerdeeinwand, die streitgegenständliche Verfügung sei auch deshalb rechtswidrig, weil ihr eine nach Art. 3 Abs. 1 GG willkürliche und damit rechtsfehlerhafte Störerauswahl zugrunde liege, nicht durch.

12

Der Grundsatz der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG erfordert, dass die zuständige Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände in vergleichbaren Fällen grundsätzlich in der gleichen Art und Weise zu ergreifen oder zu unterlassen hat. In Fällen einer - wie hier - Vielzahl von Verstößen muss die zuständige Behörde aber nicht unbedingt gleichzeitig „flächendeckend“ gegen sämtliche Störer vorgehen. Sofern ein sachlicher Grund vorliegt, kann sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich behandeln und sich eventuell sogar darauf beschränken, einen Einzelfall herauszugreifen. Erst wenn es für die Praxis des Einschreitens an jeglicher Systematik fehlt und für die Art des Vorgehens keine nachvollziehbaren Gründe sprechen, kann von einem willkürlichen Handeln ausgegangen werden (BVerwG, Urt. v. 9.7.2014 - BVerwG 8 C 36.12 -, juris, Rdnr. 25; Bay. VGH, Beschl. v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 -, juris, Rdnr. 47).

13

Unter Berücksichtigung dieses Maßstabes ist im Rahmen der summarischen Prüfung auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens der Antragstellerin weder ein willkürliches, nicht an Sachgründen orientiertes Vorgehen des Antragsgegners erkennbar, noch bestehen durchgreifende Bedenken gegen das gemeinsame Vorgehen der Bundesländer im Glücksspielbereich.

14

Die Länder haben sich zur Gewährleistung eines koordinierten und im Wesentlichen gleich gelagerten Handelns der für den Bereich des Glücksspiels zuständigen Aufsichtsbehörden auf ein gemeinsames Vorgehen gegen unerlaubtes Glücksspiel im Internet geeinigt und deshalb im Juli 2014 gemeinsame Leitlinien festgelegt. Hiernach soll konsequent gegen jede Art des unerlaubten Glücksspiels im Internet vorgegangen werden. Mit Blick auf die personellen Kapazitäten und den unübersichtlichen Markt im Glücksspielbereich wird hiernach danach differenziert, ob eine Legalisierung rechtlich möglich ist und wie gefährlich das jeweilige Glücksspiel ist. Weiter wird in den Leitlinien auf die Größe des Anbieters und die Vielfalt des Angebots abgestellt. Es bestehen keine Bedenken, dass dieses in diesen Leitlinien ausformulierte Konzept der Länder eine Grundlage für eine den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit entsprechende und damit kohärente Verwaltungspraxis darstellt (Senatsbeschl. v. 17.8.2016 - 11 ME 61/16 -, a. a. O., juris, Rdnr. 39; OVG des Saarlandes, Beschl. v. 12.5.2016 - 1 B 199/15 -, juris, Rdnr. 34 ff.).

15

Aus der Beschwerdebegründung der Antragstellerin ergeben sich keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür, dass sich der Antragsgegner in ihrem Fall in willkürlicher Weise nicht an dieses Konzept gehalten hat.

16

Der Einwand der Antragstellerin, mangels einer einheitlichen Verwaltungspraxis sei die streitgegenständliche Untersagungsverfügung ermessensfehlerhaft, ist nicht entscheidungserheblich. Bei der Untersagung unerlaubten Glücksspiels in Niedersachsen auf der Grundlage von § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG handelt es sich nicht um eine Ermessensentscheidung, sondern um eine gebundene Entscheidung.

17

Die Antragstellerin hat Anlass zum Einschreiten gegeben. Die G. unterlag als vormals erlaubter gewerblicher Spielvermittler der bundesweiten Aufsicht durch den Antragsgegner. Daher ist es nicht willkürlich, wenn dieser gegen die Antragstellerin vorgeht, nachdem diese die Internetseite der genannten Gesellschaft übernommen hat und über diese Internetseite unerlaubte Zweitlotterien vermittelt und bewirbt. In seiner Beschwerdeerwiderung hat der Antragsgegner unter Wiederholung seiner Ausführungen in dem angefochtenen Untersagungsbescheid vom 26. Januar 2016 zu Recht darauf hingewiesen, dass ein unverzügliches Einschreiten von seiner Seite als bereits mit der Sache befasste Behörde erforderlich gewesen sei, zumal die Antragstellerin weder Bestands- noch Neukunden über den Wechsel informiert habe.

18

Entgegen der Darstellung in ihrer Beschwerdebegründung handelt es sich bei der Antragstellerin überdies nicht um einen „kleinen Fisch“, gegen den nicht vorrangig eingeschritten werden dürfe. Der Antragsgegner hat in seiner Beschwerdeerwiderung nachvollziehbar ausgeführt, dass die Antragstellerin eine 100%ige Tochter der D. ist und sie ebenso wie diese Wetten an die dahinterstehende I. vermittelt. Ausweislich des aktuellen Quartalsberichts Q1 2016 gemäß § 32 GlüStV wird nach den Ausführungen des Antragsgegners geschätzt, dass die D. und die Antragstellerin im deutschen Markt der Internetlotterien (Primär- und Zweitlotterien) zusammen über einen Marktanteil von 23 % verfügen.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

20

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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