Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-08-09, Aktenzeichen 8 A 1359/05
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0809.8A1359.05.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Februar 2005 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Minden wird
zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin beantragte bei der Beklagten am 1. April 2003 ursprünglich die
Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den
Betrieb von fünf Windkraftanlagen des Typs GE Wind Energy 1,5 sl mit jeweils einer
Nennleistung von 1.500 kW und einer Gesamthöhe von 138,5 m auf dem Grundstück
Gemarkung S. , Flur , Flurstücke und , in T. . Das Baugrundstück liegt
unmittelbar an der Gemeindegrenze zur Stadt T1. -T2. und befindet sich
in einem Bereich, der im Flächennutzungsplan der Stadt T. als
Konzentrationszone für Windkraftanlagen dargestellt ist. Ferner setzte der
Bebauungsplan Nr. 32 - "M. " - (im Folgenden: Bebauungsplan) für diesen
Bereich ein sonstiges Sondergebiet mit der Zweckbestimmung "Windpark" fest.
Durch Baugrenzen bestimmte er drei quadratische überbaubare Grundstücksflächen
mit einer Kantenfläche von jeweils 40 m, innerhalb derer die Errichtung jeweils einer
Windkraftanlage zulässig sein sollte. Ferner beschränkte der Bebauungsplan die
zulässige Gesamthöhe der Windkraftanlagen auf 74 m und gab für jede der drei
möglichen Windkraftanlagen einen maximalen Schallleistungspegel von 101 dB (A)
vor.

3

In ihrem Antrag kündigte die Klägerin an, sie werde die Unterlagen zur
Vorprüfung der Umweltverträglichkeit nachreichen und wolle mit der zuständigen
Fachbehörde abstimmen, wie die standortbezogene Vorprüfung erfolgen solle.

4

Das Staatliche Umweltamt C. teilte der Klägerin mit Schreiben vom 15. April
2003 mit, dass es im Auftrag der Beklagten den Antrag vorprüfe. Ferner wies es
darauf hin, welche Antragsunterlagen einer Ergänzung bedürften, um alle
Genehmigungsvoraussetzungen beurteilen zu können. Insbesondere machte es auf
das Fehlen der UVP-Screening-Unterlagen aufmerksam. Außerdem teilte es der
Klägerin mit, dass das Vorhaben hinsichtlich der Anzahl der Windkraftanlagen, der
Höhe und des Schallleistungspegels von den Festsetzungen des Bebauungsplans
abweiche, so dass es sachgerecht sei, zunächst die Stellungnahme der
Beigeladenen abzuwarten, ob diese als Trägerin der Planungshoheit bereit sei,
diesen Abweichungen zuzustimmen. Im Anschluss daran solle über die Anforderung
ergänzender Unterlagen, die Einleitung weiterer Prüfschritte
- insbesondere auch die standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls nach dem
Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) - entschieden werden.

5

Die Beigeladene teilte dem Staatlichen Umweltamt C. mit Schreiben vom 8.
Mai 2003 mit, dass das gemeindliche Einvernehmen zu dem Vorhaben nicht erteilt
werde. Zur Begründung führte sie aus: Das beantragte Vorhaben weiche in
erheblichem Maße von den Festsetzungen des Bebauungsplans ab. Zudem stelle
das Vorhaben einen Eingriff in die Natur und Landschaft dar und trage den
denkmalschutzrechtlichen Belangen der Burg T2. , der Stadtsilhouette von
T2. sowie den Vorgaben der Wehrbereichsverwaltung für das dort
bestehende Tieffluggebiet nicht Rechnung.

6

Auch die Stadt T1. -T2. äußerte Bedenken gegen das Vorhaben, da
dieses Auswirkungen auf den auf ihrem Gemeindegebiet vorgesehenen Windpark
und die neue Wohnbaufläche im Ortsteil M1. haben könne. Zudem ergäben sich
mit Blick auf die Burg T2. und die Stadtsilhouette auch aus
denkmalpflegerischer Sicht erhebliche Bedenken gegen das Vorhaben.

7

Mit Bescheid vom 25. Juni 2003 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin ab.
Zur Begründung führte sie aus: Das Vorhaben weiche von den Festsetzungen des
Bebauungsplans ab. Die Beigeladene habe ihr Einvernehmen verweigert. Eine
Befreiung könne nicht erteilt werden, da das Vorhaben nicht städtebaulich vertretbar
sei. Auch habe die Stadt T1. -T2. städtebauliche und denkmalrechtliche
Bedenken geäußert. Ferner seien die Antragsunterlagen, insbesondere im Hinblick
auf die UVP-Screening-Unterlagen, unvollständig, jedoch sei von einer
entsprechenden Anforderung abgesehen worden, da bereits auf der Grundlage der
vorgelegten Antragsunterlagen und der eingeholten Stellungnahmen habe beurteilt
werden können, dass die Genehmigungsvoraussetzungen nicht vorgelegen hätten
und ihre Erfüllung auch nicht durch Nebenbestimmungen hätten sichergestellt
werden können.

8

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 16. Juli 2003
Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie aus: Der Bebauungsplan sei
Gegenstand eines Normenkontrollverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen und sei auf den ersten Blick erkennbar nichtig.
Öffentliche Belange, insbesondere Natur und Landschaft, stünden dem im
Außenbereich privilegierten Vorhaben nicht entgegen. Dies ergäbe sich bereits
daraus, dass die Beigeladene den in Rede stehenden Bereich in ihrem
Flächennutzungsplan als Konzentrationszone für Windkraftanlagen dargestellt habe.
Auch der Umgebungsschutz der Baudenkmäler sei wegen der sehr großen Abstände
nicht berührt.

9

Während des laufenden Widerspruchsverfahrens nahm die Klägerin den
Genehmigungsantrag im Hinblick auf die nördlichste der beantragten
Windkraftanlagen zurück und reduzierte ihren Antrag im Übrigen auf die Erteilung
eines Vorbescheids gemäß § 9 BImSchG bezogen auf die bauplanungsrechtliche
Zulässigkeit des Vorhabens. Ferner reichte sie die Koordinaten für die Standorte der
Windkraftanlagen, ein Schattenwurfgutachten und eine Schallimmissionsprognose
nach.

10

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2003 erteilte die Beigeladene ihr Einvernehmen
auch nicht für das insoweit reduzierte Vorhaben. Zur Begründung führte sie aus,
dass das Vorhaben weiterhin in erheblichem Maße von den Festsetzungen des
Bebauungsplans abweiche.

11

Die Beklagte wies daraufhin den Widerspruch der Klägerin durch
Widerspruchsbescheid vom 4. November 2003 zurück und führte zur Begründung
aus: Der Erteilung des beantragten Vorbescheids stehe das fehlende, aber zwingend
erforderliche Einvernehmen der Beigeladenen entgegen. An diese Entscheidung der
Gemeinde sei sie sowohl als Genehmigungs- wie auch als Widerspruchsbehörde
gebunden.

12

Am 24. November 2003 hat die Klägerin Klage erhoben.

13

Zur Begründung der Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen: Der
Bebauungsplan sei grob abwägungsfehlerhaft und diene zusammen mit der
Flächennutzungsplanung offensichtlich nur dem Ziel, die Errichtung von
Windkraftanlagen auf dem Stadtgebiet der Beigeladenen zu verhindern. Die
planungsrechtliche Beurteilung des Vorhabens habe daher nach § 35 BauGB zu
erfolgen. Öffentliche Belange stünden dem Vorhaben nicht entgegen. Das Vorhaben
sei auch mit den Bauleitplanungen auf dem Gebiet der benachbarten Stadt T1. -
T2. vereinbar.

14

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

15

den Bescheid der Beklagten vom 25. Juni 2003 und den Widerspruchsbescheid
vom 4. November 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr einen
Vorbescheid gemäß § 9 BImSchG bezogen auf die bauplanungsrechtliche
Zulässigkeit des Vorhabens zu erteilen.

16

Während des anhängigen Rechtstreits hat der 7. Senat des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen den Bebauungsplan Nr.
32 - "M. " - der Beigeladenen durch Urteil vom 27. Mai 2004 - 7a D 55/03.NE -
für nichtig erklärt. Der Bau- und Planungsausschuss der Beigeladenen hat am 8. Juni
2004 die erneute Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 32 und der Rat der
Beigeladenen hat am 19. Juli 2004 eine Veränderungssperre für den hier in Rede
stehenden Bereich beschlossen, die am 30. Juli 2004 in Kraft getreten ist.

17

Die Klägerin hat dann beantragt,

18

festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 25. Juni 2003 in der Gestalt
ihres Widerspruchsbescheides vom 4. November 2003 rechtswidrig war und die
Beklagte bis zum 29. Juli 2004 verpflichtet war, ihr einen Vorbescheid gemäß § 9
BImSchG bezogen auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens zu
erteilen,

19

hilfsweise festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 25. Juni 2003 in
der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 4. November 2003 rechtswidrig war
und sie bis zum 29. Juli 2004 einen Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheids
gemäß § 9 BImSchG bezogen auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des
Vorhabens hatte.

20

Die Beklagte hat beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Sie hat zur Begründung vorgetragen: Ein Vorbescheid beinhalte immer auch die
vorläufige Gesamtbeurteilung der Anlage. Der Widerspruchsbescheid sei zwar auf
das verweigerte Einvernehmen der Beigeladenen gestützt worden. Im
Ausgangsbescheid habe sie aber auch bauplanungs- und denkmalrechtliche Gründe
angeführt. Diese Gründe hätten einer Genehmigungserteilung entgegen gestanden,
auch wenn das verweigerte Einvernehmen ersetzt worden wäre.

23

Die Beigeladene hat beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Sie hat ausgeführt: Der Erteilung des Vorbescheids hätten neben der Versagung
des gemeindlichen Einvernehmens auch erhebliche städtebauliche und
denkmalrechtliche Gründe entgegen gestanden. Diese Gründe seien seitens der
Klägerin bis heute nicht ausgeräumt worden. Darüber hinaus seien die
Antragsunterlagen nicht vollständig gewesen. Insbesondere hätten die UVP-
Screening-Unterlagen gefehlt. Auch nach Aufhebung des Bebauungsplans hätten die
Voraussetzungen für die Erteilung eines Vorbescheids nicht vorgelegen. Ferner sei
das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen bis zum
Inkrafttreten der Veränderungssperre am 30. Juli 2004 noch nicht rechtskräftig
gewesen, da die erhobene Revisionsnichtzulassungsbeschwerde erst mit Schriftsatz
vom 4. August 2004 zurückgenommen worden sei.

26

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Februar 2005 ergangenen Urteil abgewiesen und zur Begründung
ausgeführt: Der Hauptantrag sei unzulässig und der hilfsweise gestellte Antrag
unbegründet. Die Voraussetzungen für die Erteilung des von der Klägerin begehrten
Vorbescheids hätten nicht vorgelegen, da die Auswirkungen der geplanten Anlage
bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre nicht hätten ausreichend beurteilt
werden können. Ferner habe die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung eines
Vorbescheids gehabt, weil die Entscheidung im behördlichen Ermessen liege und
dieses nicht auf Null reduziert gewesen sei. Das Verwaltungsgericht hat die Berufung
wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

27

Die Klägerin hat gegen das ihr am 15. März 2005 zugestellte Urteil am 11. April
2005 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor: Spätestens unmittelbar nach
Abschluss des Normenkontrollverfahrens hätte die Beklagte feststellen müssen, ob
eine Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehe.
Unter der Voraussetzung der Annahme der Unwirksamkeit des Bebauungsplans oder
weitergehender Umweltauswirkungen hätte die Beklagte diese Entscheidung sogar
bereits zu Beginn des Verfahrens treffen müssen. Da das Vorhaben keine
Auswirkungen auf Gebiete im Sinne der Anlage 2 Nr. 2 zum UVPG habe, hätte eine
Umweltverträglichkeitsprüfung keinesfalls verlangt werden dürfen. Selbst wenn man
anderer Auffassung wäre, hätte der Beklagten bei Weiterverfolgung der
Verpflichtungsklage und im Rahmen der nunmehr geänderten
Fortsetzungsfeststellungsklage aufgegeben werden müssen, die Vorprüfung und ggf.
auch die Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen. Beide Feststellungen bzw.
Handlungen seien nicht mit selbständigen Rechtsbehelfen zu erzwingen bzw.
angreifbar. Die Entscheidung über einen Vorbescheid sei nur im ersten Schritt eine
Ermessens- und im Übrigen eine Rechtsentscheidung. Das Ermessen der Behörde
bestehe nur hinsichtlich der Frage, ob der Vorbescheid überhaupt zum Einsatz
komme. Die Entscheidung über die Erteilung des beantragten Vorbescheids sei
sodann eine gebundene Entscheidung. Der vom Verwaltungsgericht
eingenommenen Rechtsauffassung, wonach das behördliche Ermessen bei der
Entscheidung über einen Vorbescheid nicht eingeschränkt sei, stehe der
Eigentumsschutz gemäß Art. 14 GG und die mit ihm grundsätzlich gewährleistete
Baufreiheit entgegen. Daraus folge, dass die inhaltliche Entscheidung über einen
Antrag oder eine Voranfrage nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz stets eine
gebundene Entscheidung darstelle. Hinsichtlich der Bewertung der
bauplanungsrechtlichen Fragen sei das Ermessen der Beklagten auch auf Null
reduziert gewesen, so dass der beantragte Vorbescheid hätte erteilt werden müssen.
Bauordnungsrechtlich relevante Unterlagen seien nicht einzureichen gewesen, da es
im vorliegenden Verfahren allein um die Frage der bauplanungsrechtlichen
Zulässigkeit des Vorhabens gegangen sei.

28

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin erklärt, dass der bisherige
Hauptantrag nicht darauf gerichtet gewesen sei, eine Pflichtwidrigkeit oder ein
Verschulden der Beklagten festzustellen. Mit dem Begriff "Verpflichtung" im
Hauptantrag habe lediglich die "Kehrseite" des geltend gemachten Anspruchs zum
Ausdruck gebracht werden sollen.

29

Die Klägerin beantragt,

30

das auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2005 ergangene Urteil des
Verwaltungsgerichts Minden zu ändern und festzustellen, dass der Bescheid der
Beklagten vom 25. Juni 2003 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom
4. November 2003 rechtswidrig war und sie bis zum 29. Juli 2004 einen Anspruch auf
Erteilung eines Vorbescheides gemäß § 9 BImSchG bezogen auf die
bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens hatte.

31

Die Beklagte beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Sie führt aus: Die Auswirkungen des Vorhabens hätten nicht ausreichend
beurteilt werden können. Im Rahmen der standortbezogenen Vorprüfung hätte
insbesondere noch die untere Landschaftsbehörde beteiligt werden müssen. Deren
Stellungnahme wäre bei der Frage, ob für das Vorhaben eine
Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen gewesen wäre, berücksichtigt
worden.

34

Die Beigeladene beantragt,

35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Sie trägt zur Begründung vor: Die Voraussetzungen zur Erteilung des
Vorbescheids hätten nicht vorgelegen, da die Auswirkungen des geplanten
Windparks bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre nicht ausreichend hätten
beurteilt werden können. Eine standortbezogene Vorprüfung sei noch nicht
durchgeführt worden, so dass bis zum Eintritt des Erledigungszeitpunktes nicht
geklärt worden sei, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung hätte durchgeführt werden
müssen. Das Ergebnis einer solchen Vorprüfung sei auch noch völlig offen gewesen.
Die in der Anlage 2 Nr. 2 zum UVPG aufgeführten Schutzkriterien seien nicht allein
ausschlaggebend. Auch bei standortbezogenen Vorhaben würden die Kriterien nach
der Anlage 2 Nr. 1 bis 3 zum UVPG benötigt, um die relevanten
Umweltauswirkungen sachgerecht erfassen zu können. Für die Durchführung einer
Umweltverträglichkeitsprüfung spreche, dass mit der Vorprüfung nicht geklärt werden
solle, ob es tatsächlich bzw. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu
erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen komme. Vielmehr gehe es um die
Einschätzung der Behörde, ob solche Auswirkungen möglich seien, also um die
Feststellung eines Besorgnispotentials. Im Zweifel sei eine
Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen. Die Beklagte habe sich ihrer
Verpflichtung zur standortbezogenen Prüfung auch nicht entziehen wollen. Die
Prüfung sei deshalb noch nicht durchgeführt worden, weil die Beklagte das von der
Klägerin geplante Vorhaben ohnehin für nicht genehmigungsfähig gehalten habe, da
die Beigeladene das zwingend erforderliche Einvernehmen aus triftigen Gründen
verweigert habe. Das Verwaltungsgericht habe auch zutreffend ausgeführt, dass die
Entscheidung über die Erteilung eines Vorbescheids im behördlichen Ermessen
stehe.

37

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf die Gerichtsakte zum vorliegenden Verfahren, die Gerichtsakte zum
Verfahren 7a D 55/03.NE und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Beklagten.

38

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

39

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht
hat die Klage zu Recht abgewiesen.

40

I. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig.

41

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass
auch bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens in entsprechender Anwendung
von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig ist,
wenn die ursprüngliche Verpflichtungsklage zulässig gewesen ist, ein erledigendes
Ereignis eingetreten ist, ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis besteht und ein
Feststellungsinteresse vorliegt.

42

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 -, NVwZ 1992, 563, und
vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 -, NVwZ 1998, 1295.

43

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

44

Insbesondere ist ein erledigendes Ereignis eingetreten. Mit Inkrafttreten der
Veränderungssperre am 30. Juli 2004 - die durch Beschluss des Rates der
Beigeladenen vom 19. Juni 2006 mit Wirkung zum 1. August 2006 um ein weiteres
Jahr verlängert wurde - hat sich die bisher den Gegenstand des Verfahrens bildende
Rechtsgrundlage derart verändert, dass dem ursprünglichen Begehren der Klägerin
auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids der Boden entzogen
wurde. Eine solche Konstellation ist nach ständiger Rechtssprechung einer
Erledigung gleichzustellen.

45

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1998
- 4 B 72.98 -, NVwZ 1999, 523; OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 2006 - 10 A
3413/03 -, juris, und Beschluss vom 23. Januar 2001 - 7 A 2683/99 -; VGH Bad.-
Württ., Urteil vom 17. Oktober 1995
- 3 S 1/93 -, BRS 57 Nr. 201.

46

Die Klägerin hat im Hinblick auf die zu klärende Frage, ob sie bis zum
Inkrafttreten der Veränderungssperre einen Anspruch auf Erteilung des beantragten
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids hatte, auch ein berechtigtes Interesse an
der Feststellung. Das Verfahren dient der Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder
Entschädigungsprozesses vor dem zuständigen Zivilgericht. Eine solche
beabsichtigte Schadensersatzklage begründet ein Feststellungsinteresse für eine
Fortsetzungsfeststellungsklage allerdings nur dann, wenn ein entsprechender
Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und nicht offensichtlich
aussichtslos ist.

47

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. August 1987 - 4 C 31.86 -, NJW 1988, 926, vom 3.
Mai 1989 - 4 C 33.38 -, NVwZ 1989, 1156, vom 29. April 1992
- 4 C 29.90 -, NVwZ 1992, 1092, und vom 30. Juni 2004 - 4 C 1.03 -, DVBl. 2004,
1294.

48

Davon ist vorliegend auszugehen. Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie einen
solchen zivilgerichtlichen Prozess gegen die Beklagte und die Beigeladene
anstrengen wird, wenn sie im vorliegenden Verfahren Erfolg hat. Es ist auch nicht
ersichtlich, dass die behaupteten Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche
unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen können. Neben einem
verschuldensabhängigen Anspruch aus § 839 BGB gegenüber der Beigeladenen
kommt auch ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NRW gegenüber der
Beigeladenen und der Beklagten in Betracht. Nach dieser Vorschrift ist der Schaden,
den jemand durch rechtswidrige Maßnahmen der Ordnungsbehörden - auch durch
die rechtswidrige Versagung eines Vorbescheids - erleidet, unabhängig davon zu
ersetzen, ob die Behörde ein Verschulden trifft oder nicht.

49

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 13. November 1998 - 11 A 2641/94 - und vom 17.
Januar 2006 - 10 A 3413/03 -, a.a.O.

50

II. Die Klage ist aber nicht begründet.

51

Die Klägerin hat bis zum 29. Juli 2004 keinen Anspruch auf Erteilung eines
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids gehabt.

52

Nach § 9 Abs. 1 BImSchG kann durch Vorbescheid über einzelne
Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage entschieden
werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden
können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheids besteht.
Der Standort einer Anlage umfasst insbesondere bauplanungsrechtliche Fragen, die
als einzelne Genehmigungsvoraussetzung zum Gegenstand eines Vorbescheids
gemacht werden können.

53

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2002 - 7 B 119.02 -, DVBl. 2003,
543; Peschau, in: Feldhaus, Bundes-Immissionsschutzgesetz, Kommentar, Band 1,
Teil 1, § 9 Rdnr. 10.

54

1. Im vorliegenden Fall kam die Erteilung eines Vorbescheids schon deshalb
nicht in Betracht, weil die Auswirkungen des geplanten Vorhabens bis zum
Inkrafttreten der Veränderungssperre am 30. Juli 2004 nicht ausreichend beurteilt
werden konnten.

55

a) Für die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids gelten
insoweit folgende Grundsätze:

56

Hinsichtlich der zur Entscheidung gestellten Genehmigungsvoraussetzungen
gleicht die im Vorbescheidsverfahren durchzuführende Prüfung der, die im
Genehmigungsverfahren stattfinden muss. Das heißt, dass sich auf der Grundlage
der vom jeweiligen Antragsteller vorzulegenden Zeichnungen, Erläuterungen und
sonstigen Unterlagen, den hiergegen erhobenen Einwendungen und den
einzuholenden Stellungnahmen der Behörden, deren Aufgabenbereich durch das
Vorhaben berührt wird, mit hinreichender Sicherheit feststellen lassen muss, ob die
Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 BImSchG vorliegen (vgl. § 10 Abs. 9 i.V.m.
§ 10 Abs. 1, 2, 3 und 5 BImSchG).

57

Vgl. Ule/Laubinger, Bundes-Immissionsschutzgesetz, Kommentar, Teil 1, § 9
Rdnr. 3; Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG, § 9 Rdnr.
30 f.

58

Die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids setzt weiter
voraus, dass die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden
können. In Anlehnung an die Regelung zur Teilgenehmigung in § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr.
3 BImSchG fällt die danach vorzunehmende vorläufige Gesamtbeurteilung der
Anlage positiv aus, wenn dem Vorhaben keine von vornherein unüberwindlichen
rechtlichen Hindernisse entgegenstehen.

59

Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. März 1972 - 1 C 49.70 -, DVBl. 1972, 678, vom 9.
Juli 1982 - 7 C 54.79 -, DVBl. 1982, 960, und vom 19. Dezember 1985 - 7 C 65.82 -,
NVwZ 1986, 208; OVG NRW, Urteil vom 6. April 1989 - 21 A 952/88 -, NWVBl. 1990,
91; Peschau, in: Feldhaus, a.a.O., BImSchG, § 9 Rdnr. 15 bis 19, Jarass, Bundes-
Immissionsschutzgesetz, Kommentar, 6. Auflage, 2005, § 9 Rdnr. 8.

60

Dementsprechend sind nach § 23 Abs. 4 i.V.m. § 22 Abs. 1 Satz 2 der
9. BImSchV bei Anträgen auf Erlass eines Vorbescheids zusätzlich Angaben zu
machen, die bei einer vorläufigen Beurteilung des Gesamtvorhabens ein
ausreichendes Urteil darüber ermöglichen, ob die Genehmigungsvoraussetzungen
im Hinblick auf die Errichtung und den Betrieb der gesamten Anlage vorliegen
werden.

61

Bei Vorhaben, die einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen, erstreckt sich

62

die vorläufige Gesamtbeurteilung auch auf die erkennbaren Auswirkungen der
gesamten Anlage auf die in § 1 a der 9. BImSchV genannten Schutzgüter (§ 23 Abs.
4 i.V.m. § 22 Abs. 3 Satz 1 der 9. BImSchV). Bereits im Verfahren auf Erteilung eines
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids müssen die Auswirkungen des
Vorhabens auf die Umwelt ermittelt, beschrieben und bewertet werden. Ein
Vorbescheid darf also erst nach Durchführung der erforderlichen
Umweltverträglichkeitsprüfung erteilt werden (vgl. auch § 13 UVPG). Diese Regelung
trägt nicht nur dem Gesichtspunkt der Frühzeitigkeit der
Umweltverträglichkeitsprüfung Rechnung (vgl. § 1 UVPG). Vielmehr soll
insbesondere auch sichergestellt werden, dass keine für die Genehmigung des
Gesamtvorhabens bindende Teil- oder Vorabentscheidung ergeht, ohne dass
insoweit eine (ggf. erforderliche) Umweltverträglichkeitsprüfung stattgefunden hat.

63

Bei Vorhaben, für die eine allgemeine oder standortbezogene Vorprüfung des
Einzelfalls nach § 3 c Sätze 1 und 2 UVPG vorgeschrieben ist, muss sich die
vorläufige Gesamtbeurteilung daher auch auf die Frage erstrecken, ob für das
Vorhaben die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist.

64

b) In Anwendung dieser Grundsätze konnten bis zum Inkrafttreten der
Veränderungssperre die Auswirkungen des geplanten Vorhabens nicht ausreichend
beurteilt werden. Bis zu diesem Zeitpunkt war noch offen, ob für das Vorhaben eine
Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich war.

65

aa) Für das von der Klägerin geplante Vorhaben - Errichtung von vier
Windkraftanlagen mit einer jeweiligen Gesamthöhe von 138,5 m - war nach § 3 c
Satz 2 UVPG i.V.m. Nr. 1.6.3 Spalte 2 der Anlage 1 zum UVPG eine
standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalles (sog. Screening) durchzuführen. Nach
§ 3 c Satz 2 UVPG wird im Rahmen eines solchen Verfahrens von der Behörde
überschlägig geprüft, ob von dem geplanten Vorhaben aufgrund besonderer örtlicher
Gegebenheiten gemäß den in Nr. 2 der Anlage 2 zum UVPG aufgeführten
Schutzkriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten sind. Ist dies
nach der "Einschätzung" der Behörde der Fall, ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung
durchzuführen.

66

Im vorliegenden Verfahren ist bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses eine
solche Vorprüfung nicht durchgeführt worden, weil die Beklagte das Vorhaben der
Klägerin schon wegen des nicht erteilten Einvernehmens der Beigeladenen als nicht
genehmigungsfähig eingestuft hat.

67

bb) Die Feststellung, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung als Ergebnis einer
standortbezogenen Vorprüfung hätte durchgeführt werden müssen, kann im
vorliegenden Fall nicht vom Gericht getroffen werden. Zwar ist das Gericht auch im
Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage grundsätzlich gehalten, die
Spruchreife herzustellen, um die begehrte Feststellung treffen zu können.

68

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 -, NVwZ 1998, 1295; OVG
NRW, Urteil vom 17. Januar 2006 - 10 A 3413/03 -, a.a.O.

69

Daran ist der Senat hier aber deshalb gehindert, weil der Genehmigungsbehörde
im Rahmen der Vorprüfung ein - gerichtlich nur begrenzt überprüfbarer -
Beurteilungsspielraum eingeräumt ist,

70

Vgl. Sangenstedt, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band III, UVPG, § 3 c
Rdnr. 5, 15; Dienes, in: Hoppe, UVPG, 2. Auflage, 2002, § 3 c Rdnr. 7.; Beckmann,
DVBl. 2004, 791 (799); Junker/de LaRiva/Schwarz, Genehmigungsverfahren und
Umweltschutz, Band I, UVPG, § 3 c,

71

der nicht derart reduziert war, dass die Erforderlichkeit einer
Umweltverträglichkeitsprüfung von vorneherein ausschied.

72

(1) Nach § 3 c Sätze 1 und 2 UVPG kommt es für die Frage, ob eine
Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist, auf die "Einschätzung" der
zuständigen Behörde an. Bereits dem Wortlaut der Vorschrift ist zu entnehmen, dass
der Gesetzgeber auf eine Bewertung der Genehmigungsbehörde abstellt. Diese
Auslegung wird durch die Gesetzesmaterialien gestützt. So hatte sich der
Wirtschaftsausschuss des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren dafür
eingesetzt, die Worte "nach Einschätzung der zuständigen Behörde" in Absatz 1 Satz
1 zu streichen, um die Eröffnung eines gerichtlich nicht nachprüfbaren
Beurteilungsspielraums der Behörde zu vermeiden.

73

Vgl. BR-Drucks. 674/1/00, S. 19

74

Dass die ursprünglich im Regierungsentwurf vorgesehene Formulierung
beibehalten wurde, zeigt, dass der Gesetzgeber den Genehmigungsbehörden
bewusst einen solchen Beurteilungsspielraum einräumen wollte.

75

Die Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung. Für die im
Rahmen der standortbezogenen Vorprüfung zu treffende Entscheidung, ob das
Vorhaben einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen ist, bedarf es einer
wertenden Beurteilung der zuständigen Behörde, die insbesondere auch von
Prognoseelementen geprägt ist. Eine derartige Beurteilung kann durch das
Verwaltungsgericht nicht ersetzt werden.

76

(2) Der behördliche Beurteilungsspielraum war im vorliegenden Fall nicht
dahingehend eingeschränkt, dass für das Vorhaben der Klägerin die Durchführung
einer Umweltverträglichkeitsprüfung unter keinem denkbarem Gesichtspunkt in
Betracht kam.

77

Im Rahmen einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalles hat die
Behörde einzuschätzen, ob von dem Vorhaben aufgrund der besonderen örtlichen
Gegebenheiten gemäß den Schutzkriterien nach § 3 c Satz 2 UVPG i.V.m. Nr. 2 der
Anlage 2 zum UVPG erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten sind.
Für die Annahme einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung
reicht insoweit grundsätzlich die begründete Möglichkeit erheblicher
Beeinträchtigungen aus.

78

Vgl. Sangenstedt, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., UVPG, § 3 Rdnr. 33; ähnlich
Beckmann, DVBl. 2004, 791 (792).

79

Hiervon ausgehend war nicht ausgeschlossen, dass nach Einschätzung der
Genehmigungsbehörde die begründete Möglichkeit bestand, von dem Vorhaben der
Klägerin könnten erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen ausgehen. Das
geplante Vorhaben umfasste zwar lediglich die Errichtung von vier Windkraftanlagen.
Auf der Grundlage der bereits vorliegenden Stellungnahmen des
Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe - Westfälisches Amt für Denkmalpflege -
vom 24. Oktober 2002 sowie der Stadt T1. -T2. vom 13. Mai 2003 und
der Beigeladenen vom 3. Juni 2003 gab es aber gewichtige Gesichtspunkte, die die
Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung begründen konnten.

80

Nach § 3 c Satz 4 UVPG kommt es insoweit unter anderem darauf an, inwieweit
die Prüfwerte für Größe oder Leistung überschritten werden. Eine
Umweltverträglichkeitsprüfung ist umso eher durchzuführen, je deutlicher die
Prüfwerte über schritten werden.

81

Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf des UVPG, BT-Drucks. 14/4599, S. 97

82

Insoweit wäre im Rahmen der Vorprüfung auch zu berücksichtigen gewesen,
dass die geplanten Anlagen eine Höhe von jeweils 138,5 m haben sollten. Damit
hätten die Anlagen die Höhe von 35 m, die nach Nr. 1.6 der Anlage 1 zum UVPG in
der bis zum 30. Juni 2005 geltenden Fassung,

83

vgl. UVPG in der Fassung vom 5. September 2001 (BGBl. I S. 2350, 2360),
geändert durch Artikel 2 und 3 der Verordnung zur Änderung der Verordnung über
genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes
über die Umweltverträglichkeit vom 20. Juni 2005 (BGBl. I S. 1687),

84

die standortbezogene Einzelfallprüfung notwendig gemacht hat, fast um das
Vierfache überschritten.

85

Es bestanden auch hinreichende Anhaltspunkte für Auswirkungen des
Vorhabens auf denkmalschutzrechtliche Belange, die nach Nr. 2.3.9 der Anlage 2
zum UVPG zu berücksichtigen sind. Insoweit hatten sowohl der Landschaftsverband
Westfalen-Lippe als auch die Stadt T1. -T2. und die Beigeladene
erhebliche Bedenken gegen das geplante Vorhaben geäußert, weil die vier
Windkraftanlagen die Blickbeziehungen auf die denkmalgeschützte Burg T2.
empfindlich stören würden.

86

Ferner gab es auf der Grundlage der vorgenannten Stellungnahmen
Anhaltspunkte für eine mögliche Beeinträchtigung der Natur und Landschaft gemäß
Nr. 2.2 der Anlage 2 zum UVPG. Der Landschaftsverband Westfalen-Lippe hatte
darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Zusammenwirken von
Landschaftstopographie, Stadtsilhouette und Burg T2. sowie der zugehörigen
Freiflächen gerade aus südwestlicher Richtung um eine selten anzutreffende und
deshalb schützenswerte Situation handele. Auch die Beigeladene hatte vorgetragen,
dass das geplante Vorhaben einen Eingriff in die Natur und Landschaft darstelle.

87

Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei der von der Klägerin beabsichtigten
Errichtung eines Windparks um ein nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegiertes Vorhaben
handelt. Die öffentlichen Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege
sowie die Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes nach § 35 Abs. 3 Nr. 5
BauGB können grundsätzlich auch einem nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten
Vorhaben entgegen stehen. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus,
dass der Standort des geplanten Vorhabens im Flächennutzungsplan der
Beigeladenen als Konzentrationszone für Windkraftanlagen dargestellt ist. Der
Flächennutzungsplan kann - unabhängig von der Frage, ob darin die öffentlichen
Belange des Natur- und Landschaftsschutzes angemessen abgewogen worden sind
- jedenfalls als vorbereitender Bauleitplan einen Anspruch auf Zulassung eines
Vorhabens nicht begründen; im Außenbereich kann er einem Vorhaben als
öffentlicher Belang lediglich entgegen stehen (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3
BauGB).

88

Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 26. April 2006 - 4 B 7.06 -, juris.

89

c) Die standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalles ist im vorliegenden Fall
auch nicht während des gerichtlichen Verfahrens durch die Genehmigungsbehörde
nachzuholen, weil sie nicht entscheidungserheblich wäre. Denn im maßgeblichen
Zeitpunkt des Inkrafttretens der Veränderungssperre war die Bewertungsgrundlage
für die Vorprüfung noch so lückenhaft, dass auch eine nachträglich durchgeführte
Vorprüfung nichts daran ändern würde, dass eine ausreichende Beurteilung der
Auswirkungen des geplanten Vorhabens jedenfalls bis zum Eintritt des erledigenden
Ereignisses nicht möglich war. Denn die Beklagte hielt noch die Einholung einer
Stellungnahme der unteren Landschaftsbehörde für erforderlich.

90

Zwar hat die Vorprüfung nach § 3 c Sätze 1 und 2 UVPG nur aufgrund einer
überschlägigen Prüfung zu erfolgen. Eine ins Detail gehende Untersuchung
(insbesondere durch Sachverständigengutachten etc.), ob erhebliche nachteilige
Umweltauswirkungen tatsächlich vorliegen, soll erst mit der eigentlichen
Umweltverträglichkeitsprüfung vorgenommen werden.

91

Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drucks. 14/4599, S. 95.

92

Das heißt allerdings nicht, dass es der Genehmigungsbehörde verwehrt ist,
bereits im Screening-Verfahren zur Ausräumung von Bewertungsunsicherheiten im
Einzelfall Stellungnahmen der Fachbehörden einzuholen.

93

Anderer Ansicht Sangenstedt, in: Landmann/

94

Rohmer, a.a.O., UVPG, § 3 a Rdnr. 12 f.

95

Eine solche Vorgehensweise liegt auch im Interesse der Vorhabensträger. Denn
anderenfalls würde die Genehmigungsbehörde im Hinblick auf Vorhaben, für die -
wie hier - eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls vorgesehen ist, bei
Bewertungsunsicherheiten dazu neigen, im Zweifel immer die Durchführung einer
Umweltverträglichkeitsprüfung zu fordern. Dies würde für den Vorhabensträger einen
erheblich größeren Verfahrens- und Zeitaufwand mit sich bringen und dem
Beschleunigungseffekt, den § 3 a Satz 1 UVPG im Blick hat, gerade
zuwiderlaufen.

96

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte sowohl im Verwaltungsverfahren als auch
im gerichtlichen Verfahren hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass sie
insbesondere vor dem Hintergrund der Einwände des Landschaftsverbandes
Westfalen-Lippe, der Stadt T1. -T2. und der Beigeladenen zur
ausreichenden Beurteilung der Auswirkungen des Vorhabens auf die Natur und
Landschaft vor Durchführung der Vorprüfung eine Stellungnahme der unteren
Landschaftsbehörde eingeholt hätte.

97

Die Einholung einer solchen Stellungnahme der unteren Landschaftsbehörde war
auch nicht deshalb entbehrlich, weil bereits im Verfahren über die Aufstellung des
Bebauungsplans Nr. 32 "M. " die Umweltauswirkungen von Windkraftanlagen für
diesen Bereich untersucht und abgewogen worden sind. Diese Untersuchungen
enthielten keine Aussagen zu den Umweltauswirkungen des konkreten Vorhabens
der Klägerin. Gegenstand der Standortuntersuchungen im Verfahren über die
Aufstellung des Bebauungsplans waren Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe bis
zu 74 m. Demgegenüber sollten die Anlagen, für die die Klägerin die Erteilung eines
Vorbescheids beantragt hat, eine Gesamthöhe von 138,5 m haben. Das Vorhaben
der Klägerin hätte schon aufgrund der Höhe der Anlagen - die nach § 14
Luftverkehrsgesetz auch mit einer Tages- und Nachtkennzeichnung auszustatten
gewesen wären - qualitativ andere Umweltauswirkungen gehabt, als die Anlagen, die
im Rahmen der Aufstellung des Bebauungsplans Gegenstand umweltbezogener
Untersuchungen waren.

98

Vor diesem Hintergrund war ohne die einzuholende Stellungnahme der unteren
Landschaftsbehörde für die Beklagte die Bewertungsgrundlage für die Vorprüfung im
Hinblick auf die Erforderlichkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung noch so
lückenhaft, dass - für den Senat nachvollziehbar - eine ausreichende Beurteilung der
Auswirkungen des hier in Rede stehenden Vorhabens bis zum Eintritt des
erledigenden Ereignisses noch nicht möglich war. Abgesehen davon hatte auch die
Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt - obwohl die Beklagte hierauf in dem Bescheid vom
25. Juni 2003 gesondert abgestellt hat - keine eigene Stellungnahme zur
Erforderlichkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung anhand der Prüfkriterien der
Nr. 2 der Anlage 2 zum UVPG vorgelegt.

99

2. Ob die Klägerin im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses auch deshalb
keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten Vorbescheids hatte, weil der
Genehmigungsbehörde möglicherweise (erneut) ein verfahrensrechtliches Ermessen
im Hinblick auf eine Entscheidung durch Vorbescheid zustand, kann offen bleiben;
denn aus den dargelegten Gründen war bereits eine ausreichende Beurteilung der
Auswirkungen des geplanten Vorhabens bis zum Eintritt des erledigenden
Ereignisses i.S.d. § 9 BImSchG nicht möglich.

100

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind aus Gründen der Billigkeit
erstattungsfähig, weil sie sich mit der Antragstellung dem sich aus § 154 Abs. 3
VwGO ergebenden Kostenrisiko ausgesetzt hat.

101

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO
i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

102

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO
liegen nicht vor.

103