Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-12-29, Aktenzeichen VI-Kart 17/04 (V)
ECLI:DE:OLGD:2004:1229.VI.KART17.04V.00

Tenor

I. Die Beschwerden des Beteiligten gegen die Beschlüsse des Bun-deskartellamts vom 6. Mai 2004 (B 10 - 37202 - N - 97/02 - 1) und vom 13. Mai 2004 (B 10 - 97/02 - 1) werden zurückgewiesen.

II. Der Beteiligte hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die notwendigen Auslagen zu tragen, die dem Bundeskar-tellamt sowie den Beigeladenen zu 1. und zu 2. in der Beschwer-deinstanz entstanden sind.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

IV. Der Beschwerdewert wird vorläufig auf 250.000 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

I.

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Der Beteiligte ist öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger für die in seinem Kreisgebiet anfallenden Abfälle. Zur Erfüllung der sich hieraus ergebenden Aufgaben hat er am 1. Januar 1995 den "A. des Landkreises N.-U." (nachfolgend: "A.") als Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit gegründet. Die wirtschaftliche Führung des "A." obliegt der Werkleitung, die aus dem Werkleiter und seinem Stellvertreter besteht.

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Durch Übertragungsverordnung hat der Beteiligte den kreisangehörigen Gemeinden auferlegt, getrennte Erfassungssysteme im Hol- und Bringsystem für Altpapier einzurichten. Er selbst stellt dazu ein flächendeckendes Netz von Containern zur Erfassung von PPK-Abfall (Pappe, Papier, Karton) bereit.

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Die "D. G. P. - D. S. D. AG" (nachfolgend: "D.-AG") betreibt seit 1992 ein flächendeckendes System zur haushaltsnahen Rücknahme gebrauchter Verkaufsverpackungen im Sinne von § 6 Abs. 3 Satz 1 VerpackV. Die "D. AG" war und ist nicht selbst operativ tätig, sondern beauftragt Entsorgungsunternehmen mit der Sammlung, Sortierung und Vermarktung des Verpackungsmülls. Von Beginn an ist die "D. AG" auch im Landkreis des Beteiligten tätig.

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In den Jahren 1992 bis 2003 war die Entsorgung des PPK-Abfalls im Landkreis N.-U. dergestalt organisiert, dass der Beteiligte und die "D. AG" die von ihnen benötigten Entsorgungsleistungen demselben Unternehmen - nämlich der "K. GmbH S." - in Auftrag gegeben hatten. Der Beteiligte hatte dabei die Entsorgung des kommunalen Papiermülls und die "D. AG" die Entsorgung der von ihr lizenzierten Verkaufsverpackungen beauftragt. Zwischen dem Beteiligten und der "D. AG" bestand Einvernehmen, dass der auf die "D. AG" entfallende Mengenanteil am gesamten Sammelgut mit geschätzten 25 % veranschlagt wird. Tatsächlich dürfte der Anteil der von der "D. AG" lizenzierten Verkaufsverpackungen am gesamten PPK-Abfall bei maximal 15 % liegen. Entsprechend der geschätzten Mengenanteile übernahm die "D. AG" die Vergütung der "K. GmbH S." zu einem Anteil von 25 %. Vor Ort wurden beide Entsorgungsmengen in ein und dieselben Depotcontainer der "K. GmbH S." gesammelt. Anschließend ließ die "D. AG" die auf sie entfallende 25 %ige Müllmenge auf eigene Rechnung vermarkten.

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Mit Wirkung zum 1. Januar 2004 ist der Beteiligte von dieser langjährigen Handhabung abgerückt. Nach Durchführung eines Vergabeverfahrens hat er mit Vertrag vom 21. Oktober 2003 die - aus der "K. GmbH S." und der "W. H. GmbH & Co. KG" gebildete - "A. K./H." beauftragt, den gesamten im Kreisgebiet anfallenden PPK-Abfall unter Einschluss des Verpackungsmülls zu sammeln und zum Abfallverwertungsbetrieb zu transportieren. Der Entsorgungsvertrag sieht dabei vor, dass die "A. K./H." insgesamt 216 Depotcontainer an 157 vorgegebenen Standorten im Kreisgebiet von N.-U. aufstellt, die Container bedarfsgerecht leert und den eingesammelten PPK-Müll zum Altpapierentsorger transportiert. Die dem Vertrag zugrunde liegenden Ausschreibungsbedingungen enthalten überdies den Hinweis, dass der Beteiligte Eigentümer des erfassten Altpapiers bleibt und den rechtlichen Zugriff auf den gesamten Papierstrom behält.

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Mit der gewählten Vertragskonstruktion will der Beteiligte erreichen, dass die "D. AG" nicht mit der "A. K./H." über den Abschluss eines eigenen Entsorgungsvertrages, sondern stattdessen mit ihm (dem Beteiligten) über eine "Mitbenutzung" des Entsorgungsvertrages vom 21. Oktober 2003 verhandelt. Der Beteiligte ist der Ansicht, dass er mit Blick auf seine Entsorgungspflicht, die nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG auch für Verpackungsmüll bestehe, berechtigt gewesen sei, einen Entsorgungsvertrag über den gesamten PPK-Abfall (einschließlich der gebrauchten Verkaufsverpackungen) abzuschließen. An dem dadurch geschaffenen Entsorgungssystem müsse sich die "D. AG"- so meint er - beteiligen. Diese Verpflichtung ergebe sich zum einen aus § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV, wonach der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger vom Betreiber eines dualen Systems verlangen kann, dass dieser die für die Abfallsammlung und Abfallsortierung erforderlichen Einrichtungen gegen ein angemessenes Entgelt übernimmt oder mitbenutzt. Außerdem könne er aufgrund der mit dem Entsorgungsvertrag vom 21. Oktober 2003 erfolgten Anmietung der Depotcontainer eine Mitbenutzung der Sammelbehälter für Entsorgungsleistungen an die "D. AG" unterbinden. Schließlich - so meint der Beteiligte - erwerbe er Alleineigentum am gesamten Sammelgut und dürfe deshalb der "A. K./H." auch eine Vermarktung des Verpackungsmülls für die "D. AG" untersagen.

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Seinen Rechtsstandpunkt hat der Beteiligte sowohl gegenüber der "A. K./H." als auch gegenüber der "D. AG" zum Ausdruck gebracht. In einem - vom stellvertretenden Werkleiter der "A." unterzeichneten - Schreiben des "A." an die "A. K./H." vom 28. Januar 2004 heißt es auszugsweise:

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".... aus gegebenem Anlass möchten wir auf folgenden Sachverhalt hinweisen:

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Auf Grund des Vertrages über die Erfassung und Transport von Papier, Pappe und Kartonagen (PPK) aus dem Landkreis N.-U. inklusive Behältergestellung vom 22.08./21.10.2003 zwischen der A. K. S. GmbH/W. H. GmbH & Co. KG (A.) und dem A. des Landkreises N.-U. (A.) ist die A. verpflichtet, das gesamte im Landkreis N.-U. im Auftrag des A. erfasste Altpapier der Firma A. U. zuzuführen. Der A. bleibt Eigentümer des Papiers bis zur Weitergabe an die Papierfabrik. Dies gilt für die gesamte PPK-Fraktion, also auch für Verkaufsverpackungen, die unter die Verpackungsverordnung fallen.

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Es findet sich im vorgenannten Vertrag keine Regelung oder ein Vorbehalt für die A., welcher zusätzlich den Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten zum Beispiel der D. über die Erfassung und Vermarktung des im Auftrag des A. erfassten PPK rechtfertigen würde.

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Aus den genannten Gründen untersagen wir der A. den Abschluss einer Vereinbarung mit Dritten (D.) über die Erfassung und Vermarktung von PPK, soweit es sich um PPK handelt, welches im Auftrag und mit dem Erfassungssystem des A. erfasst wurde.

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Für den Fall, dass die A. gegen diese Untersagung ohne gesonderte, schriftliche Zustimmung des A. verstößt, begeht die A. gegenüber dem A. eine schuldhafte Vertragsverletzung! Wir behalten uns die entsprechenden vertraglichen und rechtlichen Sanktionsmöglichkeiten wie z.B. Abmahnung, Kündigung und Klage auf Schadensersatz vor ....

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Wie bereits mündlich mitgeteilt, empfehlen wir der A. dringend, von einem Vertragsabschluss mit der D. ohne Zustimmung des A. Abstand zu nehmen, jedenfalls so lange, bis die Rechtslage unter Beteiligung der kommunalen Spitzenverbände, D. und des Kartellamtes sicher geklärt ist."

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Das Schreiben des "A." an die "D. AG" vom 17. März 2004 - unterschrieben vom Werkleiter der "A." - lautet auszugsweise:

17

".... Außerdem teilen wir Ihnen wie gewünscht unsere Rechtsauffassung zu der von Ihnen offenbar beabsichtigten vorläufigen Beauftragung der privaten Entsorger mit der Miterfassung und Verwertung/Vermarktung der über das Erfassungssystem des A. erfassten PPK-Verkaufsverpackungen mit.

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Wir vertreten weiterhin die Auffassung, dass die D. AG mit dem A. die Mitbenutzungsvereinbarung über die Miterfassung und Verwertung/Vermarktung der PPK-Verkaufsverpackungen abzuschließen hat.

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Wir untersagen deshalb sowohl der D. AG als auch den mit der PPK-Erfassung im Landkreis N.-U. durch uns beauftragten Firmen den Abschluss einer vorläufigen Beauftragung ohne Zustimmung des A..

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Wir behalten uns vor, den uns insgesamt entstehenden Schaden aus der (aktuell) vorläufigen Beauftragung der Miterfassung und Verwertung von PPK-Verkaufsverpackungen durch die D. AG an die von uns mit der PPK-Erfassung im Landkreis N.-U. beauftragten Firmen von der D. AG einzufordern und gegebenenfalls auch einzuklagen.

21

Wir behalten uns ebenso vor, den uns insgesamt entstehenden Schaden aus der Vorenthaltung des Eigentums an den über unser Erfassungssystem miterfassten PPK-Verkaufsverpackungen sowohl gegenüber der D. AG, als auch gegenüber den von der D. AG vorläufig beauftragten Firmen einzufordern und gegebenenfalls auch einzuklagen."

22

Das Bundeskartellamt ist der Auffassung, dass das an die "A. K./H." gerichtete Schreiben vom 28. Januar 2004 ein Boykottaufruf im Sinne von § 21 Abs. 1 GWB darstellt und das Schreiben an die "D. AG" vom 17. März 2004 gegen das Umgehungsverbot des § 21 Abs. 2 GWB verstößt. Es hat deshalb gegen den Beteiligten eine entsprechende Untersagungsverfügung erlassen und ihm sofort vollziehbar untersagt,

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"1. a)

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die von ihm mit Schreiben des A. N.-U., W. (A.) vom 21. Oktober 2003 mit der Erfassung und dem Transport von Papier, Pappe und Kartonagen (PPK) aus dem Landkreis N.-U. inklusive Behältergestellung (Los 1 und 2 der Ausschreibung des A. vom August 2003) beauftragte Arbeitsgemeinschaft der K. S. GmbH, V., und der W. H. GmbH & Co. KG, S./B., dazu aufzufordern, mit Betreibern dualer Systeme im Sinne von § 6 Abs. 3 Satz 1 Verpackungsverordnung keine Vereinbarungen über die Erfassung, Sortierung und Verwertung gebrauchter PPK-Verkaufsverpackungen aus dem Landkreis N.-U. abzuschließen,

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b)

26

der G. P. - D. S. D. AG, K. ("D.") zu untersagen, mit den von ihm beauftragten Entsorgern einen Vertrag über die Erfassung, Sortierung und Verwertung gebrauchter PPK-Verkaufsver-packungen aus dem Landkreis N.-U. zu schließen, oder D. anzukündigen, dass er ihr gegenüber den ihm aus einem solchen Vertrag entstehenden Schaden einfordern oder gerichtlich geltend machen werde, oder D. anzukündigen, dass er gegenüber ihr oder den von ihm beauftragten Entsorgern den Schaden einfordern oder gerichtlich geltend machen werde, der ihm dadurch entstehe, dass die über das Erfassungssystem des Landkreises N.-U. miterfassten PPK-Verkaufsverpackungen für D. vermarktet werden."

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Dagegen wendet sich der Beteiligte mit seiner Beschwerde. Er begehrt die Aufhebung der Untersagungsverfügung vom 6.Mai 2004 und des dazugehörigen Kostenbeschlusses vom 13. Mai 2004. Zur Begründung seiner Rechtsmittel wiederholt und vertieft er seinen - vorstehend dargestellten - Rechtsstandpunkt.

28

Der Beteiligte beantragt,

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die Beschlüsse des Bundeskartellamts vom 6. Mai 2004 (B 10 - 37202 - N - 97/02 - 1) und vom 13. Mai 2004 (B 10 - 97/02 - 1) aufzuheben.

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Das Bundeskartellamt und die Beigeladenen zu 1., zu 2. und zu 4. beantragen,

31

die Beschwerden zurückzuweisen.

32

Sie verteidigen die angefochtenen Beschlüsse und treten den Rechtsausführungen des Beteiligten im Einzelnen entgegen.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

34

II.

35

Die zulässigen Beschwerden haben keinen Erfolg.

36

Das Bundeskartellamt hat mit Recht das Schreiben des Beteiligten an die "A. K./H." vom 28. Januar 2004 als einen Boykottaufruf im Sinne von § 21 Abs. 1 GWB gewertet sowie das Schreiben des Beteiligten an die "D. AG" vom 17. März 2004 als einen Verstoß gegen das Umgehungsverbot des § 21 Abs. 2 GWB beurteilt und gegen den Beteiligten gemäß § 32 GWB eine entsprechende Untersagungsverfügung erlassen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Beschwerde greifen nicht durch. Demzufolge bleibt auch das Rechtsmittel des Beteiligten gegen den Kostenbeschluss erfolglos.

37

A.

Schreiben vom 28. Januar 2004

38

Die angefochtene Untersagungsverfügung ist im Ausspruch zu Ziffer 1. a) mit Recht ergangen. Zutreffend hat das Bundeskartellamt angenommen, dass der Beteiligte mit Schreiben seines Abfallwirtschaftsbetriebs vom 28. Januar 2004 die "A. K./H." zum Boykott der "D. AG" im Sinne von § 21 Abs. 1 GWB aufgerufen hat. Nach der genannten Vorschrift dürfen Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen nicht ein anderes Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen in der Absicht, bestimmte Unternehmen unbillig zu beeinträchtigen, zu Liefersperren oder Bezugssperren auffordern. Gegen dieses kartellrechtliche Verbot hat der Beteiligte verstoßen.

39

1. Der Beteiligte hat der "A. K./H." mit Schreiben vom 28. Januar 2004 dringend empfohlen (und an anderer Stelle sogar "untersagt"), ohne seine Zustimmung mit der "D. AG" (k)eine Vereinbarung über die Erfassung und Vermarktung lizenzierter Verkaufsverpackungen abzuschließen, und für den Fall einer Zuwiderhandlung (u.a.) die Kündigung des Entsorgungsvertrages vom 21. Oktober 2003 sowie die Geltendmachung von Schadensersatz angedroht. Mit diesem Inhalt enthält das Schreiben die an die "A. K./H." gerichtete Aufforderung zu einer Liefersperre gegenüber der "D. AG".

40

Die Beschwerde kann dem nicht entgegen halten, dass die "A. K./H." zur Aufnahme der in Rede stehenden Vertragsbeziehungen ohnehin nicht berechtigt gewesen sei, so dass es an der Aufforderung zu einer Liefersperre schon im Ansatz fehle.

41

a) Allerdings trifft es zu, dass § 21 Abs. 1 GWB die freie Willensentschließung des Adressaten schützt, mit einem Dritten Lieferbeziehungen aufzunehmen oder aufrecht zu erhalten, und dass entsprechend diesem Regelungszweck die Aufforderung zur Willensbeeinflussung geeignet gewesen sein muss. Ein Boykottatbestand scheidet deshalb aus, wenn der Aufgeforderte bei der Frage, ob er Lieferbeziehungen zum Verrufenen aufnehmen oder fortsetzen soll, keinen eigenen Entscheidungsspielraum besitzt. Verstoßen die Lieferbeziehungen beispielsweise gegen eine dem Auffordernden gegenüber rechtswirksam bestehende vertragliche oder gesetzliche Unterlassungspflicht, liegt keine Boykottaufforderung vor, wenn der Adressat lediglich auf den Verstoß hingewiesen und zur Unterlassung aufgefordert wird (OLG Stuttgart, WuW/E DE-R 256, 257; Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 21 Rn. 25, 26; Schultz in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Aufl., § 21 Rn. 27; Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 21 Rn. 4 a.E.).

42

b) Im Entscheidungsfall kann sich der Beteiligte auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt indes nicht berufen. Denn die "A. K./H." war (und ist) im Verhältnis zum Beteiligten weder vertraglich noch gesetzlich gehindert, mit der "D. AG" Vertragsbeziehungen darüber einzugehen, dass die von der "D. AG" lizenzierten Verkaufsverpackungen gemeinsam mit dem kommunalen PPK-Abfall in denselben Behältern gesammelt und die Verkaufsverpackungen sodann für die "D. AG" verwertet werden.

43

aa) Der Entsorgungsvertrag zwischen dem Beteiligten und der "A. K./H." vom 21. Oktober 2003 steht einer dahingehenden Beauftragung der "A. K./H." durch die "D. AG" nicht entgegen. Zu Unrecht reklamiert die Beschwerde einen mietvertraglichen Unterlassungsanspruch und meint, die "A. K./H." sei verpflichtet, dem Beteiligten die zur Sammlung des kommunalen PPK-Abfalls eingesetzten Container zum alleinigen Gebrauch unter Ausschluss der "D. AG" zu überlassen.

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(1) Bei dem Entsorgungsvertrag vom 21. Oktober 2003 handelt es sich - entgegen der Ansicht des Bundeskartellamts und der Beigeladene zu 2. - nicht um einen (reinen) Werkvertrag über die Sammlung des PPK-Mülls im Landkreis N.-U. und dessen Transport zum Altpapierentsorger, sondern - wie der Beteiligte mit Recht vertritt - um einen typengemischten Vertrag, der hinsichtlich der Bereitstellung von Sammelbehältern (Depotcontainer) durch die "A. K./H." als Mietvertrag zu beurteilen ist und demzufolge auch die Vertragspflicht zur Gebrauchsüberlassung der Sammelbehälter an den Beteiligten (§ 535 Abs. 1 BGB) beinhaltet. Das ist nach dem Vertragswortlaut eindeutig. Die - dem Entsorgungsvertrag zugrunde liegenden - Ausschreibungsbedingungen des Beteiligten bezeichnen an zahlreichen Stellen (z.B. Ziffer 2.1, 3.12.1, 4.3, 4.3.1, 4.4, 4.4.1 der Leistungsbeschreibung) die mietweise Gestellung der Depotcontainer als Auftragsgegenstand. In Ziffer 4.3.1 Absatz 5 der Leistungsbeschreibung wird zudem ausdrücklich klargestellt, dass "die Behälter vom Auftraggeber gemietet" werden. Dementsprechend sieht die vertragliche Vergütungsabrede (Ziffer 5.1.1, 5.2.1 und 5.2.2 der Leistungsbeschreibung) auch die Zahlung eines monatlichen Mietzinses pro Container vor. Dass die von der "A. K./H." zur Verfügung zu stellenden Sammelbehälter bei Vertragsabschluss nicht individualisiert, sondern lediglich der Gattung nach bestimmt worden sind (vgl. Ziffer 4.3.1 Absatz 2 der Leistungsbeschreibung), steht - anders als die Beigeladene zu 2. meint - der Annahme eines Mietvertrages nicht entgegen (vgl. Voelskow in Münchener Kommentar, Schuldrecht Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 535 Rn. 36).

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(2) Gleichwohl kann der Beteiligte als Mieter der Sammelbehälter der "A. K./H." nicht vertraglich untersagen, die betreffenden Container auch für die "D. AG" zur Sammlung gebrauchter Verkaufsverpackungen zu verwenden. Der aus dem Mietvertrag resultierende Anspruch des Beteiligten auf Gebrauchsüberlassung der Sammelbehälter steht einer solchen "Zweitnutzung" der Container nicht entgegen.

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(2.1) Gemäß § 535 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB wird der Vermieter durch den Mietvertrag verpflichtet, dem Mieter während der Mietzeit die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietvertragsdauer in diesem Zustand zu erhalten. Gebrauchsüberlassung erfordert dabei nicht notwendig eine Besitzverschaffung. In welcher Art und Weise die Gebrauchsüberlassung zu erfolgen hat, bestimmt sich vielmehr nach dem jeweiligen Inhalt des Mietvertrages. Verlangt der vertragsgemäß vorgesehene Mietgebrauch keine Besitzübertragung, so erfüllt der Vermieter seine Pflicht zur Gebrauchsüberlassung regelmäßig dadurch, dass er dem Mieter die vertraglich vorgesehene Benutzung der Sache durch einmalige oder wiederholte Gewährung des ungestörten Zutritts zu ihr ermöglicht (vgl. BGH, WM 1989, 724; Weidenkaff in Palandt, BGB, 63. Aufl., § 535 Rn. 35; Voelskow, a.a.O. 41). Ebenso entscheidet sich nach dem Inhalt des Mietvertrages, ob dem Mieter der alleinige Gebrauch der Mietsache zu gewähren ist (RGZ 108, 204; Weidenkaff, a.a.O.).

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(2.2) Nach diesen Rechtsgrundsätzen kann der Beteiligte von der "A. K./H." nicht die Überlassung der Depotcontainer zum alleinigen Gebrauch unter Ausschluss der "D. AG" beanspruchen. Das ergibt die verständige Auslegung des Entsorgungsvertrages vom 21. Oktober 2003 (§§ 133, 157 BGB), die sich vor allem am Vertragszweck und an der bestehenden Interessenlage der Vertragsparteien zu orientieren hat (vgl. nur: Heinrichs in Palandt, a.a.O. § 133 Rn. 18 m.w.N.).

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Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes war die "K. GmbH S." in den Jahren 1992 bis 2003 mit der Entsorgung des PPK- Abfalls im Landkreis N.-U. beauftragt. Die Abfallentsorgung war während des gesamten Zeitraums dergestalt organisiert, dass der Beteiligte die Entsorgung des kommunalen Papiermülls und die "D. AG" die Entsorgung der lizenzierten Verkaufsverpackungen in Auftrag gab. Dabei bestand Einvernehmen, dass der auf die "D. AG" entfallende Mengenanteil am gesamten Sammelgut mit geschätzten 25 % veranschlagt wird und die "D. AG" in Höhe dieser Quote folglich auch die Vergütung der "K. GmbH S." zu tragen hatte. Vor Ort wurden beide Entsorgungsmengen in ein und dieselben Depotcontainer der "K. GmbH S." gesammelt, so dass die für den kommunalen PPK-Abfall bereitgestellten Sammelbehälter zugleich für die "D. AG" zur Sammlung der lizenzierten Verkaufsverpackungen verwendet wurden.

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Dass der Beteiligte durch Abschluss des Entsorgungsvertrages vom 21. Oktober 2003 von dieser langjährigen Handhabung abgerückt ist und die "A. K./H." fortan nicht mehr berechtigt sein sollte, die Sammelbehälter auch zur Auftragserledigung für die "D. AG" einzusetzen, ist dem Entsorgungsvertrag nicht zu entnehmen.

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(a) Der Vertragstext enthält eine solche Absprache nicht.

51

Aus dem vereinbarten Leistungsumfang der "A. K./H." und der damit in Zusammenhang stehenden Vergütungsabrede ist - entgegen der Auffassung der Beschwerde - ein exklusives Gebrauchsüberlassungsrecht des Beteiligten ebenfalls nicht mit der nötigen Gewissheit herzuleiten. Nach dem Entsorgungsvertrag vom 21. Oktober 2003 ist die "A. K./H." mit der Erfassung und dem Transport des gesamten im Kreisgebiet anfallenden PPK-Mülls unter Einschluss der verbrauchten Verkaufsverpackungen beauftragt (Ziffer 2.1 Absatz 2 der Leistungsbeschreibung) und hat der Beteiligte der "A. K./H." für jeden bereitgestellten Depotcontainer einen monatlichen Mietzins zu zahlen sowie für das Leeren der Sammelbehälter und den Transport des Sammelgutes zum Altpapierentsorger zusätzlich eine Vergütung pro Tonne Altpapier zu entrichten (Ziffer 5.1 der Leistungsbeschreibung). Der Beteiligte hat damit lediglich seinen Vertragswillen bekundet, neben der Entsorgung des kommunalen PPK-Mülls fortan auch die Beseitigung der von der "D. AG" lizenzierten Verkaufsverpackungen beauftragen zu wollen. Weitergehende Schlüsse, die "A. K./H." müsse dem Beteiligten das ausschließliche Nutzungsrecht an den bereitzustellenden Sammelbehältern gewähren und sei infolge dessen vertraglich gehindert, in jenen Depotcontainern auch für die "D. AG" - die durch einen parallel erteilten Entsorgungsauftrag zusammen mit dem Beteiligten Gesamtgläubigerin der Entsorgungsdienste (§ 428 BGB) sowie Gesamtschuldnerin des Entgelts für die Entsorgung des Verpackungsabfalls (§§ 421, 426 BGB) wäre - zu sammeln, lassen sich daraus nicht ziehen.

52

(b) Das gilt umso mehr, als eine Mitbenutzung der Depotcontainer für die "D. AG" ohne störende Wirkungen auf die Erfüllung des Entsorgungsauftrags des Beteiligten möglich ist. Nach dem Entsorgungsvertrag hat die "A. K./H." insgesamt 216 Depotcontainer an 157 vorgegebenen Standorten im Kreisgebiet von N.-U. aufzustellen (Ziffer 4.3. und 4.3.1 Absatz 1 der Leistungsbeschreibung), die Container bedarfsgerecht zu leeren, so dass keine Überfüllung eintritt (Ziffer 4.3.2 Absatz 2 der Leistungsbeschreibung) und den eingesammelten PPK-Müll zum Altpapierentsorger zu transportieren (Ziffer 4.3.2 Absatz 11 der Leistungsbeschreibung). Zur Erledigung dieser Vertragspflichten ist es ohne jede Bedeutung, wenn die für den Beteiligten bereitgestellten Depotcontainer von der "A. K./H." zugleich auch zum Sammeln der Verkaufsverpackungen für die "D. AG" eingesetzt werden. Denn durch eine solche Zweitnutzung der Sammelbehälter wird der vertraglich vorgesehene Verwendungszweck der Depotcontainer für den Beteiligten in keiner Weise beeinträchtigt. Da die Sammelbehälter nach den Ausschreibungsbedingungen (Ziffer 2.1 Absatz 2 der Leistungsbeschreibung) auch zur Erfassung der von der "D. AG" lizenzierten Verkaufsverpackungen dienen sollen, ist insbesondere eine Überfüllung der Container ausgeschlossen.

53

(c) Die Statthaftigkeit einer "Zweitnutzung" der Sammelbehälter entspricht schließlich dem wohlverstandenen Interesse des Beteiligten. Der Beteiligte würde nämlich rechtswidrig in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der "D. AG" eingreifen und aus § 823 Abs. 1 BGB haftbar sein, wenn er sich von der "A. K./H." ein alleiniges und ausschließliches Gebrauchsrecht an den Sammelbehältern einräumen ließe, um vermöge einer solchen Rechtsposition die "D. AG" daran zu hindern, die ihr nach der Verpackungsverordnung (§ 6 Abs. 3 Satz 1 und 2, §§ 4, 5 VerpackV) obliegenden Dienstleistungen ungestört in der bislang praktizierten Weise an das Entsorgungsunternehmen in Auftrag geben zu können.

54

(aa) Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb ist als sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB anerkannt. Er umfasst alles, was den wirtschaftlichen Wert eines Geschäftsbetriebs ausmacht, und schützt den Betriebsinhaber vor jedwedem Eingriff in seine freie unternehmerische Entfaltung (BGHZ 8, 142, 144; 36, 18, 22; Thomas in Palandt, a.a.O. § 823 Rn. 20 m.w.N.). Rechtsverletzend ist dabei nicht nur ein gesetzlich unerlaubtes Verhalten, sondern jede Beeinträchtigung der gewerblichen Betätigung, die außerhalb der Wahrnehmung berechtigter Interessen erfolgt (BGH, a.a.O.). Dementsprechend ist in der höchstrichterlichen Judikatur als ein rechtswidriger Eingriff in den Gewerbebetrieb beispielsweise die Veröffentlichung von inhaltlich zutreffenden Kreditschutzlisten beurteilt worden, sofern die Bekanntgabe nicht durch ein berechtigtes und die Belange des betroffenen Unternehmens überwiegendes Interesse gerechtfertigt ist. Der Bundesgerichtshof hat im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung dabei eine sorgfältige Prüfung gefordert, wie weit der Eingriff in die gewerbliche Tätigkeit des Unternehmens nach Lage des Falles unbedingt geboten war und ob er in der schonendsten Form vorgenommen worden ist (BGHZ 8, 142, 144; 36, 18, 22; Thomas in Palandt, a.a.O. § 823 Rn. 24).

55

(bb) Im Entscheidungsfall würde der Beteiligte in unzulässiger Weise in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der "D. AG" eingreifen, wenn sie sich von der "A. K./H." das ausschließliche Gebrauchsrecht an den Sammelbehältern für den PPK-Abfall im Kreisgebiet einräumen ließe. Durch eine derartige Vereinbarung würde der "D. AG" die - bislang praktizierte - Möglichkeit genommen, das mit dem Einsammeln des kommunalen PPK-Mülls beauftragte Entsorgungsunternehmen eigenständig mit der Erfassung der gebrauchten Verkaufsverpackungen zu betrauen. Die "D. AG" wäre für die Erbringung der ihr nach der Verpackungsverordnung obliegenden Entsorgungsdienste vielmehr von dem Beteiligten abhängig und darauf angewiesen, dass dieser ihr die Mitbenutzung der Sammelbehälter zu annehmbaren Konditionen gestattet. Darin läge ein schwerwiegender Eingriff in die freie unternehmerische Entfaltung der "D. AG". Eine Ausweichalternative stünde der "D. AG" dabei nicht zur Verfügung. Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist außer Streit, dass der Aufbau eines separaten (eigenen) Entsorgungssystems der "D. AG" für restentleerte Verkaufsverpackungen im Landkreis N.-U. sowohl aus wirtschaftlichen Gründen als auch mit Rücksicht auf die begrenzte Bereitschaft der Bürger zur Sortierung ihres Hausabfalls nicht in Betracht kommt.

56

Der Eingriff in die gewerbliche Betätigungsfreiheit der "D. AG" wäre auch rechtswidrig. Dem Beteiligten stünden berechtigte Belange, die überdies das Interesse der "D. AG" an einer ungestörten gewerblichen Betätigung überwiegen, nicht zur Seite. Wie dargelegt, ist ein ausschließliches Gebrauchsrecht des Beteiligten an den Sammelbehältern der "A. K./H." für die Erledigung der kommunalen Entsorgungsleistungen im PPK-Bereich weder erforderlich noch mit irgendwelchen nennenswerten Vorteilen für den Beteiligten verbunden. Sonstige rechtfertigende Umstände sind ebenfalls nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Nach Lage der Dinge würde der Ausschluss eines Mitbenutzungsrechts der "D. AG" vielmehr alleine dem Zweck dienen, den Geschäftsbetrieb der "D. AG" im Landkreis N.-U. zu stören, indem diese an einer eigenständigen Beauftragung der "A. K./H." gehindert wird.

57

Der Beteiligte kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass die Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen bereits Gegenstand seines Entsorgungsvertrages vom 21. Oktober 2003 sei und aus diesem Grund ein Bedarf der "D. AG" an Entsorgungsleistungen überhaupt nicht mehr bestehe. Die Argumentation verkennt, dass der Beteiligte für die Entsorgung des in seinem Kreisgebiet anfallenden Verpackungsmülls lediglich gleichberechtigt neben der "D. AG" zuständig (§ 15 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG) und deshalb nicht befugt ist, durch eine Ausschreibung der betreffenden Entsorgungsleistungen die "D. AG" als Entsorgungsträger für Verpackungsmüll zu verdrängen. Mit der Verpackungsverordnung hat der Normgeber die Aufgabe der Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen auf die beteiligte Privatwirtschaft übertragen. Gemäß § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV ist den Herstellern und Vertreibern von Verkaufsverpackungen die Pflicht auferlegt, vom Endverbraucher gebrauchte, restentleerte Verkaufsverpackungen am Ort der tatsächlichen Übergabe oder in dessen unmittelbarer Nähe unentgeltlich zurückzunehmen und zu verwerten. Von dieser Verpflichtung sind die Hersteller und Vertreiber freigestellt, wenn sie sich einem dualen System anschließen, das flächendeckend die Rücknahme und Verwertung jener Verkaufsverpackungen gewährleistet (§ 6 Abs. 3 Satz 1 VerpackV) und behördlich festgestellt ist (§ 6 Abs. 3 Satz 11 VerpackV). Gleichzeitig ist der Endverbraucher hinsichtlich der restentleerten Verkaufsverpackungen von der nach § 13 Abs. 1 KrW-/ AbfG an sich bestehenden Verpflichtung befreit, seinen Abfall dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zur Entsorgung zu überlassen (vgl. §§ 13 Abs. 3 Nr. 1, 24 KrW-/AbfG), so dass es in sein freies Belieben gestellt ist, ob er das gebrauchte Verpackungsmaterial der Privatwirtschaft (d.h. dem Hersteller, dem Vertreiber oder dem von ihnen beauftragten dualen System), einer privaten Werkstoffsammlung (vgl. § 13 Abs. 3 Nr. 2 und 3 KrW-/AbfG) oder dem öffentlichen Entsorgungsträger (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG) zukommen lässt. Die Entsorgungszuständigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers hängt folglich davon ab, dass der Endverbraucher seine Wahlfreiheit zugunsten des öffentlichen Entsorgungssystems ausübt. Das schließt es für den öffentlichen Entsorgungsträger aus, seine Entsorgungstätigkeit vor einer Auswahlentscheidung des Endverbrauchers eigenmächtig auf jenen Verpackungsabfall auszudehnen und restentleerte Verkaufsverpackungen beim Endverbraucher gezielt und unter Verdrängung der Privatwirtschaft zu erfassen (ebenso: Hessischer VGH, GewArch 2004, 36, 38). Dieses Verbot muss umso mehr gelten, als die "D. AG" nach Anhang I Nr. 3 Abs. 3 Nr. 2 der VerpackV die von ihr benötigten Entsorgungsleistungen (Erfassung, Sortierung, Verwertung) soweit wie möglich im Bieterwettbewerb zu beauftragen hat. Die Ausschreibungspflicht steht einer Befugnis des öffentlichen-rechtlichen Entsorgungsträgers entgegen, die Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen eigenmächtig unter Verdrängung der "D. AG" an sich zu ziehen.

58

Gegen das dargestellte verpackungsrechtliche Verbot hat der Beteiligte verstoßen, indem er mit Vertrag vom 21. Oktober 2003 auch die Entsorgung der gebrauchten Verkaufsverpackungen in Auftrag gegeben hat. Der Beteiligte hat seine Nachfrage nicht - wie dies rechtlich geboten gewesen wäre - auf diejenigen Verkaufsverpackungen beschränkt, die ihm vom Endverbraucher überlassen werden und folglich auch von ihm entsorgt werden müssen (§ 15 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG). Er hat in den Entsorgungsvertrag vielmehr die Gesamtmenge des Verpackungsmülls - und damit auch die an sich in die Entsorgungs(mit)zuständigkeit der "D. AG" fallenden Verpackungen - einbezogen. Die Beteiligte hat dabei erklärtermaßen in Verdrängungsabsicht gehandelt, und zwar mit dem Ziel, die "D. AG" am Abschluss eines eigenen Entsorgungsvertrages für jenes Verpackungsmaterial zu hindern und sie zu zwingen, mit ihm (dem Beteiligten) eine Beteiligung an den Kosten des Entsorgungsvertrages vom 21. Oktober 2003 zu verhandeln.

59

(2.3) Im Ergebnis ist somit die "A. K./H." aus dem Entsorgungsvertrag vom 21. Oktober 2003 nicht gehindert, in den Depotcontainern des Beteiligten gebrauchte Verkaufsverpackungen auch im Auftrag der "D. AG" zu sammeln.

60

Das gilt im Übrigen auch dann, wenn man - entgegen den vorstehenden Ausführungen - annehmen wollte, dass die "A. K./H." dem Beteiligten die Sammelbehälter zum alleinigen Gebrauch unter Ausschluss der "D. AG" vermietet hat. In diesem Fall wäre der Beteiligte der "D. AG" wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in deren Gewerbebetrieb aus § 823 Abs. 1 BGB ersatzpflichtig und gemäß § 249 Satz 1 BGB verpflichtet, die "D. AG" so zu stellen, wie diese ohne die zum Schadensersatz verpflichtende Handlung - d.h. ohne das exklusive Gebrauchsrecht an den Depotcontainern - stehen würde. Dem Beteiligten wäre es infolge dessen verwehrt, sich der "D. AG" gegenüber auf sein alleiniges Nutzungsrecht an den Sammelbehältern zu berufen.

61

bb) Der Beteiligte kann der "A. K./H." ebenso wenig untersagen, von der "D. AG" einen Auftrag zur Verwertung gebrauchter Verkaufsverpackungen anzunehmen. Zu Unrecht beruft sich die Beschwerde auf Alleineigentum am gesamten von der "A. K./H." gesammelten PPK-Müll einschließlich des von der "D. AG" lizenzierten Verpackungsmaterials.

62

(1) Mit dem Einwurf der gebrauchten Verkaufsverpackungen in den Depotcontainer der "A. K./H." erwirbt zunächst die "D. AG" das Eigentum an dem betreffenden (lizenzierten) Verpackungsabfall.

63

(1.1) Der Eigentumserwerb am PPK-Abfall bestimmt sich - weil der Bundesgesetzgeber insoweit von seiner Gesetzgebungskompetenz (Art. 72 Abs. 1 Nr. 1, 72 GG) abschließend Gebrauch gemacht hat - ausschließlich nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (vgl. Kunig in Kunig/Paetow/Versteyl, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, 2. Aufl., § 13 Rn. 9). Der Beteiligte kann aus diesem Grund sein Eigentum an den von der "D. AG" lizenzierten Verkaufsverpackungen von vornherein weder auf Ziffer 3.6 der Ausschreibungsbedingungen - wonach er selbst Eigentümer des von der "A. K./H." erfassten Altpapiers bleibt und den rechtlichen Zugriff auf den gesamten Papierstrom behält - noch auf § 8 Abs. 2 seiner Abfallwirtschaftssatzung stützen. Maßgebend für den Eigentumserwerb sind vielmehr alleine die Erwerbstatbestände des bürgerlichen Rechts, und zwar vorliegend § 929 Satz 1 BGB. Nach dieser Vorschrift wird Eigentum an einer beweglichen Sache übertragen, indem der Eigentümer die Sache an den Erwerber übergibt und beide über den Eigentumswechsel einig sind. Für die Übergabe reicht es dabei aus, dass dem Besitzmittler des Erwerbers der unmittelbare Besitz an der Sache eingeräumt wird (BGH, WM 1976, 153; NJW 1986, 1166). Bei der Einigung ist überdies Stellvertretung möglich. Ist dem Veräußerer die Person des Erwerbers gleichgültig, muss nach den Rechtsgrundsätzen der "Übereignung an den, den es angeht" die Stellvertretung auf Erwerberseite nicht einmal offen gelegt werden. Es genügt vielmehr, dass der handelnde Dritte für den, den es angeht, erwerben will (vgl. Bassenge in Palandt, a.a.O. § 929 Rn. 25; Quack in Münchener Kommentar, Band 6, 3. Aufl., § 929 Rn. 69).

64

(1.2) Nach diesen Rechtsgrundsätzen gehen die in den Depotcontainer der "A. K./H." geworfenen Verkaufsverpackungen zunächst in das Eigentum der "D. AG" über. Durch Einwurf in die Sammelbehälter der "A. K./H." will der Endverbraucher seinen PPK-Abfall an denjenigen, den es angeht, übereignen. Hinsichtlich lizenzierter Verkaufsverpackungen ist beabsichtigter Erwerber die "D. AG", während der kommunale PPK-Müll an den jeweils zuständigen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger überlassen wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die "D. AG" ihren Verpflichtungen nach der Verpackungsverordnung zum Sammeln und Verwerten gebrauchter Verkaufsverpackungen nachkommt und entweder separate Erfassungsgeräte bereitstellt oder die die vom öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger eingesetzten Container mitbenutzt. Dass auch die Beteiligte gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG für die Entsorgung des Verpackungsmülls zuständig ist, steht dem solange nicht entgegen, wie der Endverbraucher das Verpackungsmaterial nicht - wie etwa durch Einwurf in die Restmülltonne - gezielt und ausschließlich dem Beteiligten überlässt. Entsprechend den Vorgaben des Endverbrauchers will auch die "A. K./H." Eigentum am PPK-Abfall erwerben. Als Stellvertreter bei der Einigungserklärung und als Besitzmittler der Erwerberseite nimmt sie den kommunalen Papiermüll für den Beteiligten und die gebrauchten Verkaufsverpackungen für die "D. AG" entgegen. Dies entspricht nicht nur dem Willen und der Vorgehensweise der "A. K./H." in der Vergangenheit bis Ende 2003. Auch zukünftig beabsichtigt die "A. K./H.", die gebrauchten Verkaufsverpackungen nach den Rechtsgrundsätzen der Übereignung an den, den es angeht, für die "D. AG" zu erwerben. Dies belegen die Schreiben der "K. GmbH S." an die "D. AG" und an den Abfallwirtschaftsbetrieb des Beteiligten vom 24. Dezember 2003. In dem Schreiben an die "D. AG" heißt es auszugsweise:

65

"Nachdem Sie in Abstimmung mit dem Kartellamt für die Zuständigkeit des D.-PPK-Anteils weiterhin mit dem tatsächlichen Leistungserbringer, d.h. der Firma K. als tatsächlicher Sammler u. Containereigentümer, die vertragliche Vereinbarung treffen, werden wir auch weiterhin, also über den 31.12.2003 hinaus, das Handling (verpressen u. vermarkten) des D.-Papieranteils in gewohnter, zuverlässiger und fachkundiger Weise erbringen."

66

Das Schreiben an den Beteiligten lautet:

67

"nachdem die D. AG in Abstimmung mit dem Kartellamt die vertragliche Vereinbarung über die D.-Papiermenge mit dem tatsächlichen Leistungserbringer, d.h. der Firma K. als Papiererfasser und als Containereigentümer, schließen wird bzw. die jetzige Vereinbarung über den 31.12.03 hinaus verlängert wird, teilen wir Ihnen der Ordnung halber mit, dass wir weiterhin, also über den 31.12.03 hinaus, das Handling (verpressen u. vermarkten) des D.-Papieranteils (Verkaufsverpackungen aus PPK) in gewohnter, zuverlässiger und fachkundiger Weise erbringen werden."

68

Hierdurch hat die "A. K./H." ihren Willen bekundet, auch in Zukunft die in ihre Depotcontainer geworfenen Verkaufsverpackungen für die "D. AG" erwerben (und sodann vermarkten) zu wollen.

69

(2) Dass die gebrauchten Verkaufsverpackungen und der kommunale PPK-Abfall in demselben Depotcontainer gesammelt werden, führt nicht zum Eigentumsverlust der "D. AG". Nach den Grundsätzen der Vermischung (§§ 948 Abs. 1 und 2, 947 BGB) werden die "D. AG" und der Beteiligte vielmehr im Verhältnis ihrer jeweiligen Müllmengenanteile Miteigentümer des Sammelgutes. Aufzuheben ist die Miteigentümergemeinschaft sodann durch Teilung in Natur, d.h. im Wege einer Aufteilung der Gesamtmüllmenge auf die beiden Teilhaber nach dem Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile (§ 752 Satz 1 BGB).

70

2. Die Aufforderung an die "A. K./H." zu einer Liefersperre gegenüber der "D. AG" stellt eine unbillige Behinderung im Sinne des Boykotttatbestands dar. Mit Recht hat das Bundeskartellamt angenommen, dass der Aufruf unter Abwägung aller in Betracht kommenden Interessen sowie unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Kartellgesetzes (vgl. BGH, WuW/E 2562, 2563 - markt-intern-Dienst; WuW DE-R 303, 306 Taxi-Krankentrans-porte) nicht zu tolerieren ist.

71

a) Der Appell an die "A. K./H.", von der "D. AG" keinen Auftrag zur Entsorgung (Erfassung und Vermarktung) gebrauchter Verkaufsverpackungen im Landkreis N.-U. anzunehmen, beeinträchtigt in erheblicher Weise die unternehmerische Betätigungsfreiheit der "D. AG". Der "D. AG" soll die Möglichkeit genommen werden, ihre in Bezug auf lizenzierte Verkaufsverpackungen bestehende Entsorgungsaufgabe autonom durch Abschluss eines eigenen Entsorgungsvertrages wahrzunehmen. Stattdessen soll die "D. AG" gezwungen werden, sich zu den Konditionen des Beteiligten an dessen Entsorgungsvertrag mit der "A. K./H." zu beteiligen. Darin liegt ein gewichtiger Eingriff in das Marktgeschehen zum Nachteil der "D. AG".

72

Die damit verbundenen nachteiligen Wirkungen können nicht mit dem Argument in Abrede gestellt werden, dass die "D. AG" ihre Entsorgungsleistungen ohnehin an das von dem Beteiligten ausgewählte Entsorgungsunternehmen beauftragen müsse und es qualitativ keinen Unterschied mache, ob sie ihre Vertragskonditionen mit diesem Entsorgungsunternehmen oder mit dem Beteiligten aushandele. Der Standpunkt lässt zum einen die Feststellung unberührt, dass der "D. AG" ein möglicher Vertragspartner entzogen und ihr der Beteiligte als neuer Vertragspartner aufgedrängt wird. Bereits darin liegt eine ins Gewicht fallende Beeinträchtigung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit der "D. AG". Der Beteiligte verharmlost zudem die wirtschaftlichen Konsequenzen, die sich für die "D. AG" an den erzwungenen Wechsel der Vertragspartei knüpfen können. Durch das Vorgehen des Beteiligten wird der "D. AG" die Fortsetzung einer langjährigen Vertragsbeziehung zu ihrem Entsorgungsunternehmen unmöglich gemacht. In der Vergangenheit hatte die "D. AG" bereits die "K. GmbH S.", die in einer Bietergemeinschaft auch ab 2004 die Entsorgungsleistungen erbringen soll, beauftragt. Aus dieser langjährigen Geschäftsbeziehung können sich Verhandlungsvorteile ergeben, die durch das Verhalten des Beteiligten zunichte gemacht werden und die der "D. AG" im Verhältnis zum Beteiligten gerade nicht zur Verfügung stehen.

73

b) Eingegriffen wird darüber hinaus in die wettbewerbliche Betätigungsfreiheit der "A. K./H.". Das gilt jedenfalls insoweit, wie es um die Entgegennahme eines Auftrags der "D. AG" zur Vermarktung ihres Verpackungsmülls geht. Denn dieser Teil der Abfallentsorgung ist - anders als das Sammeln der Verkaufsverpackungen - nicht bereits durch den Entsorgungsvertrag vom 21. Oktober 2003 vertraglich gebunden.

74

c) Berechtigte Belange, die den dargestellten Markteingriff zu Lasten der "D. AG" rechtfertigen können, stehen dem Beteiligten nicht zur Seite.

75

aa) Aus dem Entsorgungsvertrag vom 21. Oktober 2003 war der Beteiligte - wie vorstehend ausgeführt - nicht berechtigt, der "A. K./H." den Abschluss eines Vertrages über das Sammeln gebrauchter Verkaufsverpackungen zu untersagen. Der Beteiligte war - wie gleichfalls bereits festgestellt - ebenso wenig befugt, der "A. K./H." die Vermarktung des Verpackungsmülls für die "D. AG" zu verbieten.

76

bb) Der Beteiligte kann sich zur Verteidigung ihres Vorgehens ebenso wenig auf den verpackungsrechtlichen Mitbenutzungsanspruch aus § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV stützen. Nach der genannten Vorschrift kann der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger vom Betreiber eines dualen Systems verlangen, dass dieser die für die Abfallsammlung und Abfallsortierung erforderlichen Einrichtungen gegen ein angemessenes Entgelt übernimmt oder mitbenutzt.

77

Im Ergebnis zutreffend hat das Amt angenommen, dass der Abfallentsorgungsauftrag, den der Beteiligte der "A. K./H." für die gesamte PPK-Fraktion einschließlich der gebrauchten Verkaufsverpackungen erteilt hat und an dem sich die "D. AG" nach dem Willen des Beteiligten kostenmäßig beteiligen soll, nicht unter den Begriff der "Einrichtung" im Sinne von § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV fällt. Dabei kann es auf sich beruhen, ob schuldrechtliche Verträge überhaupt von der genannten Bestimmung erfasst werden. Dahin stehen kann ebenso, ob - wie das Bundeskartellamt unter Hinweis auf den vom Verordnungsgeber erstrebten Investitionsschutz des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers meint - von vornherein nur solche Entsorgungseinrichtungen unter § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV fallen, die bei In-Kraft-Treten der Verpackungsverordnung im Jahre 1992 bereits vorhanden waren. Im Streitfall gehört der Entsorgungsvertrag vom 21. Oktober 2003 nämlich schon aus einem anderen Grund nicht zu den Einrichtungen, deren Übernahme oder Mitbenutzung nach § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV gefordert werden kann. Wie ausgeführt, hat der Beteiligte durch den Abschluss seines Entsorgungsvertrages gegen die Verpackungsverordnung verstoßen. Indem er der "A. K./H." die Entsorgung des gesamten Verpackungsmülls in Auftrag gegeben hat, hat er die "D. AG" - die für gebrauchte Verkaufsverpackungen gleichrangiger Entsorgungsträger ist - in unzulässiger Weise verdrängt und an der Wahrnehmung ihrer Entsorgungsaufgabe gehindert. Es versteht sich von selbst, dass der Beteiligte nicht berechtigt sein kann, über § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV von der insoweit geschädigten "D. AG" die "Mitbenutzung" dieses verpackungsrechtswidrigen Entsorgungsvertrages zu verlangen.

78

Der Hinweis des Beteiligten, mitzubenutzende "Einrichtung" seien im Streitfall nicht nur die Dienstleistungen der "A. K./H." aus dem Entsorgungsvertrag vom 21. Oktober 2003, sondern die Gesamteinrichtung der PPK-Entsorgung im Landkreis N.-U. - wozu auch die 157 Container-Standorte, die vorhandenen Werkstoffhöfe und ihre Unterhaltung, die jährlich stattfindenden Vereinssammlungen sowie die gesamte Organisationsstruktur zur Entsorgung des PPK-Abfalls gehörten -, geht in diesem Zusammenhang fehl. Das gilt schon deshalb, weil sich die angefochtene Untersagungsverfügung auf das Verbot beschränkt, die "A. K./H." unter Hinweis auf den Entsorgungsvertrag vom 21. Oktober 2003 zu einer Liefersperre gegenüber der "D. AG" aufzufordern, und sie nicht darüber hinaus auch Anordnungen in Bezug auf die weiteren von der Beschwerde angeführten Bestandteile des Entsorgungssystems der Beteiligten enthält. Überdies wird die verpackungsrechtliche Unzulässigkeit des Entsorgungsvertrages und die daraus resultierende Unanwendbarkeit des § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV ohnehin nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Vertrag nur Teil eines umfassenderen Entsorgungssystems der Beteiligten ist.

79

Mit den vorstehenden Erwägungen ist zugleich das Argument der Beschwerde hinfällig, die "D. AG" werde bei einem Vertragsschluss mit dem Beteiligten sogar begünstigt, weil der Beteiligte gemäß § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV nur eine "angemessene" Vergütung verlangen dürfe, die zudem gerichtlich überprüfbar sei, während die "A. K./H." beim Abschluss eines Entsorgungsvertrages dieser Angemessenheitsgrenze nicht unterliege. Denn § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV findet im Entscheidungsfall gerade keine Anwendung.

80

cc) Das Verhalten des Beteiligten lässt sich gleichfalls nicht mit gebührenrechtlichen Erwägungen rechtfertigen. Es bedarf vorliegend keiner Klärung, ob der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger oder die "D. AG" die Kosten für die Entsorgung von Verkaufsverpackungen zu tragen hat, die von sog. Trittbrettfahrern - d.h. von Produktherstellern oder Produktvertreibern, die weder einem System nach § 6 Abs. 3 Satz 1 VerpackV angeschlossen sind noch selbst eine Rücknahme der gebrauchten Verkaufsverpackung am Übergabeort sicherstellen - stammen. Dahin stehen kann insbesondere, ob es dem gebührenrechtlichen Äquivalenzprinzip widerspricht, wenn der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger jene Kosten (ganz oder teilweise) in seine Abfallentsorgungsgebühren einfließen lässt und ob - wie die Beschwerde meint - deshalb eine Abstimmung zwischen dem Beteiligten und der "D. AG" über die auf Trittbrettfahrerunternehmen entfallende Müllmenge stattfinden müsse. Selbst wenn der Standpunkt der Beschwerde zutrifft, kann der Beteiligte daraus nicht die Berechtigung herleiten, die Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen verpackungsrechtswidrig an sich zu ziehen und die "D. AG" zu zwingen, die benötigten Entsorgungsleistungen bei ihm (dem Beteiligten) nachzufragen. Denn eine - unterstellt: gebührenrechtlich erforderliche - Verständigung zwischen dem Beteiligten und der "D. AG" in der Trittbrettfahrerproblematik kann ohne weiteres auch dann stattfinden, wenn die "D. AG" ihre Entsorgungsdienste durch einen eigenen Vertrag beim Abfallentsorgungsunternehmen beschafft.

81

dd) Der Beteiligte kann sein Vorgehen schließlich nicht mit dem Risiko begründen, dass das beauftragte Entsorgungsunternehmen - im Streitfall also die "A. K./H." - Müllmengen doppelt abrechne und die Kosten für die Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen nicht nur der "D. AG" in Rechnung stelle, sondern darüber hinaus verdeckt auch ihm (dem Beteiligten) aufbürde. Abgesehen davon, dass es sich nach Lage der Dinge um eine durch nichts begründete Unterstellung handelt, ist die Befürchtung des Beteiligten auch von der Sache her unberechtigt. Gibt die "D. AG" - wie von ihr beabsichtigt - die Entsorgung der lizenzierten Verkaufsverpackungen mit einem eigenen Entsorgungsvertrag in Auftrag und erfasst das beauftragte Entsorgungsunternehmen das Verpackungsmaterial in denselben Depotcontainern, die es auch zur Sammlung des kommunalen PPK-Abfalls verwendet, ist die Entsorgungszuständigkeit zwischen dem Beteiligten und der "D. AG" klar abgegrenzt. Der Beteiligte ist für den gesammelten kommunalen PPK-Müll zuständig; die gebrauchten Verkaufsverpackungen fallen in die (alleinige) Entsorgungszuständigkeit der "D. AG". Denn beim Einwurf in einen von der "D. AG" mitbenutzten Sammelbehälter wird der Verpackungsmüll dieser und nicht dem Beteiligten als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger (§ 15 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG) überlassen. Die Gefahr einer ungerechtfertigten Kostenbelastung des Beteiligten besteht unter diesen Umständen nicht. Eine gerechte Verteilung der im PPK-Bereich anfallenden Entsorgungskosten erfordert nur die möglichst genaue Feststellung, wie hoch der Anteil des kommunalen PPK-Mülls und der gebrauchten Verkaufsverpackungen am gesamten Sammelgut ist. Sie ist problemlos möglich. Aufschluss kann beispielsweise eine stichprobenartige Auswertung des Inhalts einzelner, repräsentativ ausgewählter Depotcontainer geben, wie sie bereits in der Vergangenheit durchgeführt worden ist. Nach dem Verhältnis der beiden Müllmengen muss das Entsorgungsunternehmen von dem Beteiligten einerseits und von der "D. AG" andererseits beauftragt und bezahlt werden. Angesichts dessen ist der Beteiligte für eine zutreffende und gerechte Aufteilung der Entsorgungskosten nicht darauf angewiesen, die Entsorgung des gesamten Verpackungsmülls an sich zu ziehen und die "D. AG" zu zwingen, mit ihm (dem Beteiligten) den auf die Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen entfallenden Kostenanteil zu verhandeln. Das in Rede stehende Vorgehen verschafft dem Beteiligten auch keine sonstigen berücksichtigungsfähigen Vorteile. Es befreit den Beteiligten insbesondere nicht von der Notwendigkeit, den Anteil des Verpackungsmülls am Sammelgut zu quantifizieren. Denn dieser Müllmengenanteil muss in gleicher Weise dann ermittelt werden, wenn die "D. AG" nach dem vom Beteiligten angestrebten Modell mit ihm über die Höhe ihrer Beteiligung an den Gesamtentsorgungskosten verhandelt.

82

d) Bei dieser Interessenlage erweist sich - zumal mit Blick die die Zielsetzung des GWB, die Freiheit des Wettbewerbs zu gewährleisten - die Aufforderung des Beteiligten an die "A. K./H.", ohne seine Zustimmung keinen Entsorgungsvertrag mit der "D. AG" abzuschließen, als eine unbillige Behinderung der "D. AG".

83

Dem steht nicht entgegen, dass der Beteiligte in seinem Schreiben vom 28. Januar 2004 lediglich seinen Rechtsstandpunkt zur Reichweite des Entsorgungsvertrages vom 21. Oktober 2003 dargestellt, die "A. K./H." zur Einhaltung ihrer - wie der Beteiligte meinte - (vertraglichen und gesetzlichen) Unterlassungspflicht aufgefordert und für den Fall einer Zuwiderhandlung die Geltendmachung der sich aus der angenommenen Vertragsverletzung ergebenden Rechte angedroht hat. Zwar ist jedermann im Rahmen der Gesetze berechtigt, seinem Vertragspartner gegenüber einen ihm günstigen Rechtsstandpunkt zu vertreten, die aus dieser Rechtsposition resultierenden Ansprüche zu reklamieren und die gerichtliche Klärung und Durchsetzung der erhobenen Forderung anzudrohen (vgl. BGH, WuW/E BGH 1474, 1479 - Architektenkammer; WuW/E BGH 2688, 2692/2693 - Warenproben in Apotheken). Das schließt es indes nicht aus, ein solches Verhalten unter den besonderen Umständen des Einzelfalles als unbillige Wettbewerbsbeeinträchtigung zu beurteilen. In Betracht kommt dies etwa, wenn sich der Handelnde nicht auf die Geltendmachung umstrittener Ansprüche beim anderen Vertragsteil beschränkt, sondern er darüber hinaus auch auf außenstehende Dritte einwirken will, um sie zu einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten zu veranlassen (vgl. BGH, a.a.O.). Solche besonderen Umstände liegen auch im Streitfall vor. Der Entsorgungsvertrag vom 21. Oktober 2003, auf den der Beteiligte seine vermeintlichen Ansprüche stützt, ist nicht nur verpackungsrechtswidrig, sondern zielt auch (und vor allem) darauf ab, die "A. K./H." am Abschluss eines gesonderten Entsorgungsvertrages über das Einsammeln und Vermarkten gebrauchter Verkaufsverpackungen mit der "D. AG" zu hindern. Das Vertragswerk bezweckt damit im Sinne einer Liefersperre die Verhinderung vertraglicher Lieferbeziehungen der "A. K./H." zur "D. AG". Mit diesem Inhalt beeinträchtigt nicht nur der Entsorgungsvertrag vom 21. Oktober 2003 als solcher die wettbewerbliche Betätigungsfreiheit der "D. AG" unbillig, sondern stellt gleichermaßen auch die auf jenen Vertrag gestützte Geltendmachung des vermeintlichen Vertragsanspruchs auf Nichtbelieferung eine unbillige Behinderung der "D. AG" dar.

84

3. Der Beteiligte hat das Schreiben vom 28. Januar 2004 auch in der Absicht verfasst, die "D. AG" unbillig zu behindern. Insoweit genügt die Feststellung, dass er das Schreiben in Kenntnis aller das Unwerturteil der Unbilligkeit begründenden Tatsachen mit dem Ziel versandt hat, die "A. K./H." vom Abschluss eines Entsorgungsauftrags mit der "D. AG" abzuhalten. Die Vorstellung des Beteiligten, kartellrechtswidrig zu handeln, ist darüber hinaus nicht notwendig. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung muss sich die Absicht, das zu boykottierende Unternehmen zu beeinträchtigen, nicht im Sinne eines zielgerichteten Verhaltens auch auf die Unbilligkeit der Beeinträchtigung erstrecken. Für ein auf den Boykottaufruf gestütztes Unterlassungsbegehren ist gleichfalls nicht erforderlich, dass der Auffordernde die zur Feststellung der Unbilligkeit führende Interessenabwägung zumindest in der Parallelwertung der Laiensphäre zutreffend vorgenommen hat. Dementsprechend ist es auch ohne Bedeutung, ob der zum Boykott Aufrufende sein Verhalten für rechtmäßig hält. Vielmehr genügt die Kenntnis derjenigen Umstände, die den Vorwurf der unbilligen Behinderung rechtfertigen (BGH, WuW/E BGH 3067, 3072 - Fremdleasingboykott II; WuW DE-R 303, 307 - Taxi-Krankentransporte; WuW DE-R 395, 398 - Beteiligungsverbot für Schilderpräger). Diese Kenntnis besaß der Beteiligte.

85

B.

Schreiben vom 17. März 2004

86

Die Untersagungsverfügung ist im Ausspruch zu Ziffer 1. b) ebenfalls zu Recht ergangen. Das an die "D. AG" gerichtete Schreiben des Beteiligten vom 17. März 2004 verwirklicht den Tatbestand der §§ 21 Abs. 2, 1 GWB. Nach der erstgenannten Vorschrift ist es Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen (u.a.) verboten, anderen Unternehmen Nachteile anzudrohen oder zuzufügen, um sie zu einem Verhalten zu veranlassen, das nach dem GWB nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf. Nach der zweitgenannten Bestimmung sind (u.a.) Vereinbarungen zwischen miteinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen, die eine Verhinderung oder Einschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, untersagt.

87

1. Der Beteiligte hat der "D. AG" mit Schreiben vom 17. März 2004 seine Rechtsauffassung zu deren Absicht mitgeteilt, die "A. K./H." vorläufig mit der Entsorgung des Verpackungsmülls zu beauftragen. Er hat in diesem Zusammenhang den Standpunkt vertreten, dass aufgrund der im Entsorgungsvertrag vom 21. Oktober 2003 getroffenen Vereinbarungen die "D. AG" die Erfassung und Verwertung der gebrauchten Verkaufsverpackungen ausschließlich mit ihm (dem Beteiligten) und nicht mit der "A. K./H." verhandeln dürfe. Unter Hinweis auf diese Rechtsansicht hat der Beteiligte der "D. AG" sodann untersagt, ohne seine Zustimmung die "A. K./H." vorläufig mit der Entsorgung des Verpackungsmülls zu beauftragen, und sich für den Fall der Zuwiderhandlung die Geltendmachung von Schadensersatz vorbehalten.

88

2. Durch dieses Verhalten ist das kartellrechtliche Umgehungsverbot der §§ 21 Abs. 2, 1 GWB verletzt worden.

89

a) Der Beteiligte hat der "D. AG" Nachteile im Sinne von § 21 Abs. 2 GWB zugefügt und angedroht.

90

aa) § 21 Abs. 2 GWB dient der Aufrechterhaltung des Wettbewerbs. Die Vorschrift schützt die unternehmerische Entscheidungsfreiheit gegen bestimmte Einflussnahmen und will der Gefahr vorbeugen, dass Verbote des Kartellgesetzes durch Anwendung von Druck oder Lockmitteln umgangen werden. Entsprechend diesem Regelungszweck ist der Begriff der "Nachteile" weit zu verstehen. Es genügt, wenn dem Adressaten ein Übel zugefügt oder in Aussicht gestellt wird, das bei objektiver Beurteilung geeignet ist, seinen Willen zu beeinflussen und ihn zu einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten im Sinne der Vorschrift zu bestimmen. Ob der zugefügte oder angedrohte Nachteil für sich betrachtet rechtmäßig oder rechtswidrig ist, spielt keine Rolle. Denn § 21 Abs. 2 GWB ordnet die Rechtswidrigkeit aller Druckmittel an, sofern durch sie ein tatsächliches Verhalten erreicht werden soll, das nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Regelung gemacht werden darf (BGH WuW/E BGH 1474, 1478/1479 - Architektenkammer; WuW/E BGH 2688, 2692 - Warenproben in Apotheken).

91

bb) Der "D. AG" sind Nachteile in diesem Sinne sowohl zugefügt als auch angedroht worden. Durch Abschluss des Entsorgungsvertrages vom 21. Oktober 2003 hat der Beteiligte unter Verstoß gegen das geltende Verpackungsrecht die Entsorgung der in seinem Landkreis anfallenden gebrauchten Verkaufsverpackungen an sich gezogen und die Entsorgungszuständigkeit der "D. AG" aus § 6 Abs. 3 Satz 1 VerpackV beeinträchtigt. Hierdurch hat er der "D. AG" einen Nachteil zugefügt. Mit Schreiben vom 17. März 2004 hat der Beteiligte der "D. AG" darüber hinaus einen Nachteil angedroht, indem er sich für den Fall, dass die "D. AG" die "A. K./H." mit der Entsorgung des Verpackungsabfalls beauftragen sollte, die Geltendmachung von Schadensersatz vorbehalten hat. Beide Maßnahmen stehen dabei in einem untrennbaren Zusammenhang. Sie sind nach dem Konzept des Beteiligten unabdingbare Bestandteile einer Gesamtmaßnahme, die darauf abzielt, die "D. AG" am Abschluss eines eigenen Entsorgungsvertrages mit der "A. K./H." zu hindern.

92

Der Geltung des § 21 Abs. 2 GWB steht nicht entgegen, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung alleine die Darlegung des eigenen Rechtsstandpunkts und die Androhung von sich daraus ergebenden Ersatzansprüchen noch keine Nachteilsandrohung im Sinne von § 21 Abs. 2 GWB ist (BGH, WuW/E BGH 1474, 1479 - Architektenkammer; WuW/E BGH 2688, 2692/2693 - Warenproben in Apotheken). Denn der Beteiligte hat sich hierauf gerade nicht beschränkt. Er hat vielmehr durch Abschluss des Entsorgungsvertrages vom 21. Oktober 2003 in die Entsorgungszuständigkeit der "D. AG" eingegriffen sowie anschließend unter Berufung auf jenen Vertrag (vermeintliche) Unterlassungsansprüche gegen die "D. AG" geltend gemacht und versucht, seine Forderung durch die Androhung von Schadensersatzverlangen durchzusetzen. Dieses in seiner Gesamtheit zu würdigende Verhalten erschöpft sich nicht in der Wahrnehmung berechtigter Rechtsinteressen, sondern ist als das Zufügen und in Aussicht stellen eines Nachteils im Sinne von § 21 Abs. 2 GWB zu werten.

93

b) Der Beteiligte hat auch mit dem Ziel gehandelt, die "D. AG" zu einem Verhalten zu veranlassen, das bei einvernehmlicher Handhabung den Verbotstatbestand des § 1 GWB erfüllen würde.

94

aa) Ohne Erfolg bezweifelt die Beschwerde die Anwendbarkeit von § 1 GWB im Entscheidungsfall. Der Beteiligte macht dazu geltend, dass er die "D. AG" gemäß § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV auf Mitbenutzung ihres Entsorgungsvertrages in Anspruch nehmen und mit ihr einen öffentlich-rechtlichen Mitbenutzungsvertrag abschließen wolle. Auf öffentlich-rechtliche Verträge sei - so meint die Beschwerde - § 1 GWB von vornherein nicht anwendbar.

95

Ob dieser Standpunkt zutrifft (dafür: Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 1 Rn. 10; dagegen wohl: Leo in Gemeinschaftskommentar "Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Europäisches Kartellrecht", 5. Aufl., § 19 Rn. 221), bedarf keiner Entscheidung. Die Argumentation des Beteiligten geht nämlich schon aus anderen Gründen fehl. Zum einen kann - wie ausgeführt - der Beteiligte sein "Mitbenutzungsverlangen" nicht auf § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV stützen, so dass sich schon im Ansatz die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsproblematik nicht stellt. Zum anderen lässt sich eine Beteiligung der "D. AG" an den Kosten des Entsorgungsvertrages vom 21. Oktober 2003 nicht nur in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag vereinbaren, sondern kann ebenso gut in einem privatrechtlichen Vertrag geregelt werden. Dass gleichwohl für den Beteiligten ausschließlich der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages in Betracht kommt, ist seinem Schreiben vom 17. März 2004 nicht zu entnehmen.

96

bb) Der Beteiligte hat mit seinem Vorgehen auch eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von § 1 GWB beabsichtigt.

97

(1.) Das Bundeskartellamt hat angenommen, das Schreiben vom 17. März 2004 sei darauf gerichtet gewesen, die "D. AG" bei der Beschaffung ihrer Entsorgungsdienstleistungen in eine nach § 1 GWB verbotene Einkaufsgemeinschaft zu zwingen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Beteiligte habe für sein Kreisgebiet das Einsammeln des gesamten PPK-Abfalls beauftragt, um die "D. AG" auf "Mitbenutzung" ihres Entsorgungsvertrages in Anspruch nehmen zu können. Ziel sei es gewesen, dass die "D. AG" die in der Ausschreibung des Entsorgungsvertrages festgelegten Konditionen im Wege eines im Voraus oder nachträglich erklärten Einverständnisses gegen sich gelten lasse und für den von ihr zu entsorgenden Verpackungsmüll die von ihm (dem Beteiligten) in Auftrag gegebenen Entsorgungsleistungen der "A. K./H." gegen Zahlung eines Entgelts "mitbenutze". Eine solche gemeinsame Beschaffung von Entsorgungsleistungen durch den Beteiligten und die "D. AG" unterfalle § 1 GWB, weil sie den zwischen den Genannten bestehenden Nachfragewettbewerb um diese Dienstleistungen beeinträchtige.

98

Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Der Tatbestand der §§ 21 Abs. 2, 1 GWB erfordert, dass das mit Druckmitteln erstrebte Verhalten, wenn es zum Gegenstand einer Vereinbarung gemacht würde, unter das kartellrechtliche Primärverbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen von Konkurrenten (§ 1 GWB) fiele. Vorliegend geht es um eine Beeinträchtigung des Nachfragewettbewerbs. Der Beteiligte als Entsorgungsträger für den kommunalen PPK-Abfall und die "D. AG" als Entsorgungsträger für von ihr lizenzierte Verkaufsverpackungen stehen - wie das Bundeskartellamt richtig angenommen hat - bei der Nachfrage von Entsorgungsdienstleistungen in einem Nachfragewettbewerb, und das Verhalten des Beteiligten zielt darauf ab, die Nachfrage der "D. AG" bei der Beschaffung solcher Entsorgungsdienstleistungen einzuschränken. Im Entscheidungsfall ist demzufolge entscheidend, ob der Beteiligte die "D. AG" mit Druck zu einem Verhalten veranlassen wollte, das den zwischen ihnen an sich stattfindenden Nachfragewettbewerb gegenüber der "A. K./H." verhindert oder einschränkt. Dies ist der Fall. Erklärtes Ziel des Beteiligten war es, die "D. AG" an einer eigenständigen Nachfrage von Entsorgungsdienstleistungen bei der "A. K./H." zu hindern und sie dadurch als konkurrierende Nachfragerin auszuschalten. Zu diesem Zweck hat der Beteiligte seinen Entsorgungsvertrag auf gebrauchte Verkaufsverpackungen erstreckt und die "D. AG" im Anschluss aufgefordert, von einer eigenen Beauftragung der "A. K./H." abzusehen und stattdessen die zur Entsorgung des Verpackungsmülls benötigten Leistungen bei ihm (dem Beteiligten) zu beschaffen. Wäre dieses Vorgehen zwischen dem Beteiligten und der "D. AG" vereinbart worden, läge der Tatbestand des § 1 GWB vor. Denn die entsprechende Vereinbarung wäre unmittelbar auf das Ziel gerichtet gewesen, den zwischen dem Beteiligten und der "D. AG" bestehenden Nachfragewettbewerb bei der Beschaffung von Entsorgungsdiensten der "A. K./H." zu verhindern. Dass keine gemeinsame Beschaffung von Entsorgungsdienstleistungen im Rahmen einer Einkaufsgemeinschaft, sondern eine gestufte Leistungsbeziehung anstrebt worden wäre, indem der Beteiligte die zur Entsorgung des Verpackungsabfalls erforderlichen Dienstleistungen beschaffen und sie sodann an die "D. AG" weiterveräußern soll, spielt - entgegen der Ansicht der Beschwerde - keine Rolle. Denn ebenso wie die Bildung einer Einkaufsgemeinschaft hätte auch die Verabredung einer gestuften Lieferkette eine Ausschaltung des ansonsten stattfindenden Nachfragewettbewerbs zwischen dem Beteiligten und der "D. AG" im Verhältnis zur "A. K./H." bezweckt.

99

100

(2) Das Verhalten des Beteiligten zielte auch auf eine spürbare Beeinträchtigung des Nachfragewettbewerbs. Zutreffend ist das Amt davon ausgegangen, dass die Spürbarkeit im Sinne des § 1 GWB nur dann zu verneinen ist, wenn die Wirkungen der Kartellabsprache bloß theoretischer Natur sind und sie praktisch nicht ins Gewicht fallen (BGH, GRUR 1998, 739, 743 - Car-Partner m.w.N.). Beizutreten ist dem Bundeskartellamt auch in der Beurteilung, dass die Ausschaltung der "D. AG" als Nachfragerin von Entsorgungsleistungen im Landkreis N.-U. die Spürbarkeitsschwelle überschreitet. Dabei kann es auf sich beruhen, ob der von der Wettbewerbsbeschränkung betroffene Markt in sachlicher Hinsicht - wie das Amt meint - die Nachfrage nach der haushaltsnahen Sammlung, Sortierung und Verwertung des PPK-Abfalls umfasst oder ob er - wie die Beschwerde unter Hinweis darauf befürwortet, dass der Entsorgungsvertrag vom 21. Oktober 2003 nur das Sammeln und Transportieren des PPK-Mülls beinhaltet - einerseits auf die Nachfrage nach der haushaltsnahen Sammlung und dem anschließenden Transport von Abfällen zu begrenzen ist, andererseits aber neben dem PPK-Abfall auch Siedlungsabfälle, Leichtverpackungen und Glas einzubeziehen sind. Selbst wenn man die vom Beteiligten vertretene Marktabgrenzung zugrunde legt, ist eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung gegeben. Findet - wie der Beteiligte durch sein Vorgehen anstrebt - im Landkreis U. bei der Nachfrage nach den Dienstleistungen zum Erfassen und Transportieren des Verpackungsmülls keinerlei Wettbewerb mehr statt, beeinträchtigt dies die als Anbieter jener Entsorgungsdienste in Betracht kommenden Entsorgungsunternehmen mehr als nur völlig belanglos. Das gilt nicht zuletzt deshalb, weil der betroffene Markt in räumlicher Hinsicht regional abzugrenzen ist und er nur Anbieter umfasst, die in einem Radius von etwa 50 km um das Kreisgebiet von N.-U. geschäftsansässig sind. Für jene Entsorgungsunternehmen ist es nicht bloß von theoretischer Natur, wenn der Nachfragewettbewerb beim Sammeln und Transportieren des im Kreis N.-U. anfallenden Verpackungsabfalls beseitigt wird und die "D. AG" als Nachfragerin ausscheidet. Schon aufgrund dieser Erwägungen kann eine spürbare Beeinträchtigung des Nachfragewettbewerbs nicht verneint werden. Es kommt hinzu, dass das Vorgehen des Beteiligten Signalwirkung haben und andere öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger zur Nachahmung veranlassen kann. Mit Recht hat das Bundeskartellamt in diesem Zusammenhang berücksichtigt, dass das Verhalten des Beteiligten den verlautbarten Empfehlungen kommunaler Spitzenverbände entspricht. Das begründet die nahe liegende Gefahr, dass auch andere kommunale Entsorgungsträger dem Beispiel des Beteiligten folgen und versuchen werden, die Entsorgung des Verpackungsmülls an sich zu ziehen, um die "D. AG" an dem Abschluss eines eigenen Entsorgungsvertrages mit dem für den kommunalen PPK-Müll zuständigen Entsorger zu hindern.

101

Im Ergebnis erfüllt das Schreiben des Beteiligten vom 17. März 2004 damit die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 21 Abs. 2, 1 GWB und durfte vom Amt zum Anlass genommen werden, gegen den Beteiligten nach § 32 GWB eine entsprechende Untersagungsverfügung zu erlassen.

102

C.

Kostenbeschluss vom 13. Mai 2004

103

Das Bundeskartellamt hat dem Beteiligten zu Recht eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 5.000 EUR auferlegt. Der Beteiligte ist Kostenschuldner. Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 hat die Kartellbehörde zur Deckung ihrer Verwaltungskosten (u.a.) für das Verfahren zum Erlass einer Untersagungsverfügung nach § 32 GWB eine Gebühr zu erheben, Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 2 GWB. Gegen die Höhe der festgesetzten Gebühr bestehen ebenfalls keine Bedenken. Die Höhe der für ein Missbrauchsverfahren anfallenden Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Behörde unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung, die der Gegenstand der gebührenpflichtigen Handlung hat, und beträgt maximal 25.000 EUR. Dass der festgesetzte Betrag von 5.000 EUR nach diesen Bemessungsgrundsätzen fehlerhaft ist, macht die Beschwerde selbst nicht geltend; dazu ist auch sonst nichts ersichtlich.

104

II.

105

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 78 Satz 2 GWB. Danach fallen dem Beteiligten als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei sowohl die Gerichtskosten als auch die notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts und der Beigeladenen zu 1. und zu 2. zur Last. Demgegenüber entspricht es nicht der Billigkeit, den Beteiligten auch mit den außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 4. zu belasten. Denn diese hat das Verfahren weder durch eigenen schriftsätzlichen Vortrag noch durch Vorbringen in der mündlichen Verhandlung gefördert.

106

III.

107

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB.

108

Rechtsbehelfsbelehrung

:

109

Diese Beschwerdeentscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder beim Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

110

Dr. M.