Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-11-12, Aktenzeichen I-23 U 98/09
ECLI:DE:OLGD:2010:1112.I23U98.09.00

Tenor

1.

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 15.5.2009 verkündete Urteil der Ein-zelrichterin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 8.917,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4.6.2008 sowie weitere 20.062,98 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.10.2010 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin weitere Gewerbesteuerbelastungen und damit verbundene Kosten steuerlicher Beratung zu ersetzen, soweit sie der Klägerin dadurch entstanden sind oder noch entstehen, dass die Tätigkeitsvergütungen ihrer Geschäftsführer in den Veranlagungsjahren 2001 bis 2005 nicht als Werbungskosten absetzbar waren. Von dieser Feststellung sind ausgenommen nicht nur die im vorliegenden Prozess bezifferten Gewerbesteuerbelastungen der Klägerin, sondern auch die Gewerbesteuerbelastungen und damit verbundene Kosten steuerlicher Beratung, die Gegenstand der außerprozessualen Aufrechnungserklärungen der Klägerin vom 27.9.2006 und vom 26.10.2006 gegenüber Ansprüchen des Beklagten zu 2 sind.

2.

Die Kosten des Rechtsstreits fallen den Beklagten zur Last.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen mangelhafter Steuerberatung im Jahre 2002 im Zusammenhang mit der Gründung von atypisch stillen Gesellschaftsverträgen zwischen ihr und ihren Gesellschafter-Geschäftsführern auf Schadensersatz in Anspruch.

4

Die Verträge zur Gründung der atypisch stillen Gesellschaften wurden auf Empfehlung der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 (der W und Partner Steuerberatungsgesellschaft mbH, die 2004 im Wege des Formwechsels in die jetzt bestehende Partnerschaftsgesellschaft umgewandelt wurde) von den Gesellschafter-Geschäftsführern der Klägerin im Jahre 2002 unter Rückdatierung auf den 18.12.2000 mit Wirkung ab 1.1.2001 unterzeichnet.

5

Der Beklagte zu 2 war bis 2007 Partner der Beklagten zu 1. und schon für die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 – neben der jetzigen Partnerin der Beklagten zu 1, Frau U, die bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 angestellt war, - als Berater der Klägerin tätig. Er beteiligte sich durch Vertrag vom 1.3.2002 persönlich ebenfalls als atypisch stiller Gesellschafter an der Klägerin. Dieser Vertrag wurde auf Grund des Auseinandersetzungsvertrages vom 28.3.2006 zum 31.3.2006 beendet, wobei Ausgleichsansprüche des Beklagten zu 2 gegen die Klägerin vereinbart wurden.

6

Mit ihrer Zahlungsklage verlangt die Klägerin Erstattung der für ihre 3 Standorte für die Veranlagungsjahre 2006, 2007 und 2008 festgesetzten Gewerbesteuern, und zwar in Höhe von 8.917,00 Euro für das Veranlagungsjahr 2006 (Berechnung GA 108 bis 114), in Höhe von 7.751,00 Euro für das Veranlagungsjahr 2007 und in Höhe von 12.311,98 Euro für das Veranlagungsjahr 2008 (Berechnungen GA 470 bis 479).

7

Die Gewerbesteuerlast der Klägerin für das Veranlagungsjahr 2004 in Höhe von 5.972,07 Euro ist neben Kosten in Höhe von 5.987,07 Euro für die Steuerberatung im Zusammenhang mit der "Reparatur" der atypisch stillen Gesellschaft im Jahre 2006 Gegenstand einer außerhalb dieses Prozesses von der Klägerin mit Schriftsatz ihres Anwalts vom 27.9.2006 (GA 313) gegenüber Forderungen des Beklagten zu 2 aus der Beendigung seiner stillen Beteiligung an der Klägerin erklärten Aufrechnung. Die Gewerbesteuerlast der Klägerin für das Veranlagungsjahr 2005 in Höhe von 36.907,50 Euro ist Gegenstand der ebenfalls außerhalb dieses Prozesses von der Klägerin mit Schriftsatz ihres Anwalts vom 26.10.2006 (GA 317) erklärten Aufrechnung gegenüber Forderungen des Beklagten zu 2.

8

Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz von Gewerbesteuer ab dem Veranlagungsjahr 2009 bis zum Verbrauch des in den Jahren 2001 bis 2005 durch den Wegfall der Möglichkeit des Abzugs der Geschäftsführervergütungen als Werbungskosten aufgezehrten Verlustvortrags von 885.329,46 Euro und der Anspruch auf Ersatz von damit zusammenhängenden weiteren Steuerberaterkosten sind Gegenstand der in diesem Prozess erhobenen Feststellungsklage.

9

Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts verwiesen.

10

Das Landgericht hat nach informatorischer Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin, Herrn D, und der Partnerin der Beklagten zu 1, Frau U, (Protokoll GA 144 f) die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Eine Pflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 könne nicht darin gesehen werden, dass sie es unterlassen hat der Klägerin zu empfehlen, mit den Ehefrauen ihrer Gesellschafter eine stille Gesellschaft zu gründen. Die Ehefrauen hätten hierdurch eine Gesellschafterstellung erhalten und wären in die Haftung geraten, obwohl die Klägerin bereits erhebliche finanzielle Probleme gehabt habe und nicht in der Lage gewesen sei, einen weiteren Mittelzufluss zu gewährleisten. Wenn die Gesellschafter der Klägerin dies gewünscht hätten, hätten sie selbst einen derartigen Vorschlag machen müssen. Ob die von der Klägerin alternativ vorgeschlagene Konstruktion eines "bedingten Rangrücktritts" der Gesellschafter ausgereicht hätte, um einen Schaden zu verhindern, könne dahinstehen, da die Klägerin den ihr angeblich entstandenen Schaden nicht ausreichend dargelegt habe. Den gewerbesteuerlichen Nachteilen ständen die Vorteile entgegen, die den Gesellschafter-Geschäftsführern durch Minderung ihrer Einkommensteuerlast zu Gute gekommenen seien, weil ihnen aus den stillen Gesellschaftsverträgen Verluste der Klägerin zugerechnet worden seien.

11

Die Klägerin hat Berufung eingelegt und diese unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen wie folgt begründet:

12

Die Tatbestandsfeststellungen des Landgerichts träfen zu, bis auf eine Ausnahme: Die vom Landgericht ihr, der Klägerin, zugeschriebene Behauptung, die Beklagten hätten einen "ebenenübergreifenden" Auftrag zur Erhöhung der liquiden Mittel erhalten, sei nicht Kläger- sondern Beklagtenvortrag in der Klageerwiderung gewesen. Sie, die Klägerin, habe diese Behauptung der Beklagten stets bestritten. Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass die Beklagten (gemeint sei wohl die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1, vertreten durch den Beklagten zu 2) ihr vorgeschlagen hätten, mit ihren Gesellschaftern stille Gesellschaften zu bilden. Die Motivationslage zur Begründung der atypisch stillen Gesellschaft ergebe sich aus den Vorbemerkungen der Verträge zur Gründung der stillen Gesellschaften. Danach sei der zentrale Beweggrund die Abwendung ihrer buchmäßigen Überschuldung und nicht etwa ein steuerlicher Einspareffekt gewesen. Dies ergebe sich auch aus der falschen Bilanzierung der Einlagen der stillen Gesellschafter als Gesellschafterkapital statt, wie es richtig gewesen wäre, als sonstige Verbindlichkeiten der GmbH. Durch die Gründung der stillen Gesellschaften sei kein neues Eigenkapital in die GmbH eingebracht worden. Vielmehr sei es lediglich zu einer Umschichtung im Bereich des Fremdkapitals der GmbH gekommen. Die Übernahme der Bankschulden durch die stillen Gesellschafter als eigene Verbindlichkeiten habe sich nur im Innenverhältnis ausgewirkt. Sie sei nicht geeignet gewesen, das Ziel der Beseitigung der Überschuldenslage der GmbH zu erreichen, da es an einer qualifizierten Rangrücktrittsvereinbarung der stillen Gesellschafter gefehlt habe. Nur durch eine solche Vereinbarung wäre die für die Bewertung der atypisch stillen Gesellschaftseinlagen als Eigenkapital der GmbH notwendige Nachrangigkeit der Einlagen erreicht worden, weil erst hierdurch bewirkt worden wäre, dass der Rückzahlungsanspruch der stillen Gesellschafter im Liquidationsfall erst nach Befriedigung aller Gläubiger und im Insolvenzfall nicht als Insolvenzforderung geltend gemacht werden kann. Eine korrekte Bilanzierung hätte nicht zum Entfallen der Passivierungspflicht der Verbindlichkeiten geführt. Wenn – was nicht unterstellt werden könne - die Bilanzierung nicht bewusst, sondern nur in der irrigen Annahme, die bloße Gründung der atypisch stillen Gesellschaften führe zum Fortfall der bilanziellen Überschuldungslage, vorgenommen worden sei, sei damit zugleich auch belegt, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 sie, die Klägerin, falsch beraten habe. Bei richtiger Beratung hätte die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 zunächst auf den einfachen und ein hohes Maß an Sicherheit bietenden Weg des bedingten Rangrücktritts ihrer Gesellschafter verweisen müssen. Ein solcher Rat sei nicht erteilt worden. Auf ihre Behauptung in der Klageschrift, sie hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die gewerbesteuerlichen Folgen der Gründung stiller Gesellschaften mit den Gesellschafter-Geschäftsführern statt dessen mit deren Ehefrauen stille Gesellschaften gegründet, komme es hiernach nicht an. Zumindest hätte das Landgericht, das dies anders gesehen habe, hierzu die als Zeugen angebotenen Ehefrauen vernehmen müssen. Seit dem Jahre 2006 sei im Übrigen genauso vorgegangen worden, um eine Vertiefung des Schadens zu vermeiden. Der potentielle Gesamtschaden betrage insgesamt 116.243,43 Euro (Berechnungen GA 273-276). Die Auffassung des Landgerichts, die Einkommensteuervorteile ihrer, der Klägerin, Gesellschafter seien schadensmindernd in Abzug zu bringen, sei rechtsfehlerhaft. Im Übrigen habe das Landgericht hierbei nicht beachtet, dass die atypisch stillen Gesellschafter nur mit einer Quote von 11,6 % an ihrem Gewinn und Verlust beteiligt gewesenen seien. Der größte Teil ihrer Jahresfehlbeträge sei bei ihr verblieben und habe nicht ausgenutzt werden können.

13

Nach Hinweisen des Senats in den Beschlüssen vom 27.10.2009 (GA 293), 26.3.2010 (GA 359) und 18.5.2010 (GA 442) trägt die Klägerin ergänzend vor:

14

Dass die Behauptung der Beklagten, Ziel der rechtswidrigen Gestaltung sei die Gewinnung kurzfristiger Liqulidität gewesen, nicht der Wahrheit entspreche, ergebe sich bereits daraus, dass ein Liquiditätszufluss bei den Gesellschaftern erst durch Einkommen-steuererstattungen für das Jahr 2001 im Jahre 2003 erfolgt sei (20.814,30 Euro für D, GA 394, 22.781,78 Euro für G, GA 398). Der kurzfristige Liquiditätsbedarf der Klägerin habe nach dem Sanierungskonzept vom 4.2.2002 (GA 398) anderweitig gedeckt werden können, und zwar durch Teilzahlungsvereinbarung mit dem Lieferanten D (GA 399), durch im März und April 2002 geschlossene Verträge über stille Beteiligungen des Beklagten zu 2 und der Herren K und K G an der Klägerin (GA 381, 401, 402, 404), durch im Juli 2002 ausgezahlte Darlehn des Herrn S (GA 410) und durch Umsatzsteuererrückerstattung (GA 411/412). Wenn es bei Gründung der streitgegenständlichen atypisch stillen Gesellschaften, wie sie, die Klägerin, stets vorgetragen habe, ausschließlich um den angestrebten Effekt der Umschaffung von bilanziellem Fremd- in Eigenkapital gegangen sei, hätten die Beklagten zwingend auf alle denkbaren Gestaltungsalternativen, somit auch auf die bereits diskutierte Ehegattenalternative, umfassend hinweisen müssen, und zwar ebenso, wie sie für die technisch korrekte Umsetzung, also die Ergänzung der Verträge durch Rangrücktrittserklärungen der atypisch stillen Gesellschafter, hätte Sorge tragen müssen. Die Ehefrauen wären bereit gewesen, atypische stille Gesellschaftsverträge nebst Rangrücktrittserklärungen einzugehen, sofern sie denn seinerzeit gefragt worden wären. Sie hätten schon in den Jahren 1999 und 2000 für die Klägerin Bürgschaftserklärungen über jeweils 50.000 DM abgegeben (GA 492, 493) Den Ehefrauen hätte aufgezeigt werden können, dass das Liquiditätsproblem der Klägerin durch die zur Verfügung stehenden kurzfristigen Liquiditätszuflüsse lösbar sei, wovon ja auch der Beklagte zu 2 ausgegangen sei, da er selbst 100.000 Euro zur Verfügung gestellt habe. Es wäre nur noch darum gegangen, durch eine bilanzpolitische Maßnahme die Bilanz der Klägerin aufzubessern. Dass die Ehefrauen zur Übernahme von Verbindlichkeiten der Klägerin bereit gewesen wären, ergebe sich auch aus der tatsächlichen Übernahme ab dem 1.1.2006 im Zusammenhang mit der an sie erfolgten Schenkung der Geschäftsanteile durch ihre Ehemänner. Die Übernahme der Verbindlichkeiten durch die Ehefrauen wäre für diese auch dann nicht mit einer Beeinträchtigung ihrer privaten Liquidität verbunden gewesen, wenn sie bereits im Jahre 2002 erfolgt wäre. Nach dem Konzept der Beklagten habe die Klägerin die Zins- und Tilgungsleistungen auf die Darlehen an die Sparkasse K tatsächlich weiterhin erbracht und in ihren Bilanzen hierüber Verbindlichkeiten ausgewiesen, und zwar gegenüber ihren Gesellschafter-Geschäftsführern bis 2005 und gegenüber deren Ehefrauen ab 1.1.2006 (GA 418 bis 420, Jahresabschluss 2006, Anlage zum SS vom 15.10.2010). Gleiches hätte sie getan, wenn die Ehegattinnen von Anfang an stille Gesellschafter geworden wären. Im Übrigen hätten die Beklagten nicht plausibel dargelegt, dass sie ausreichend über die negativen gewerbesteuerlichen Folgen der Beteiligung der Gesellschafter-Geschäftsführer an der Klägerin hingewiesen haben. Die von den Beklagten zum Nachweis herangezogene Anlage B 1 (GA 151) habe vor Unterschriftsleistung der Gesellschafter-Geschäftsführer (Februar 2002) noch nicht vorgelegen. Sie sei erst mit der Bilanz des Jahres 2001 am 16.8.2002 erstellt worden (GA 388/423). Wären, wie von den Beklagten angeblich von vornherein geplant, die Verträge zwischen der Klägerin und den Gesellschafter-Geschäftsführern nach Erreichen der Gewinnschwelle gekündigt worden, hätten die als Kapitalrücklage verbuchten Beträge wieder als Verbindlichkeiten ausgewiesen werden müssen. Damit wäre wieder eine bilanzielle Überschuldung eingetreten, und zwar zum 31.12.2003 auf – 430.849,19 Euro, zum 31.12.2004 auf - 459.095,30 Euro und zum 31.12.2005 auf – 417.216,57 Euro, was wiederum eine Insolvenzantragspflicht der Geschäftsführer ausgelöst hätte. Eine Schadenskompensation zwischen Gesellschafter- und Gesellschaftsebene komme nicht in Betracht. Im Übrigen hätte der Aspekt der Einkommensteuerersparnis im "Ehegattenmodell" mit erzielt werden können. Die Verluste aus Gewerbebetrieb wären durch gemeinsame Veranlagung der Ehegatten (GA 490, 495 bis 576) mit den positiven Einkünften beider Ehegatten verrechnet worden. Die Klägerin hätte hiervon dadurch profitieren können, dass der Einkommensteuererstattungsbetrag sofort mit eigenen Umsatzsteuern hätte verrechnet werden können.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 8.917,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4.6.2008 und weitere 20.062,98 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 1.9.2010 zu zahlen,

festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch solange verpflichtet sind, sämtliche bei ihr entstandenen und zukünftig entstehenden Gewerbesteuer-Zahlungsverpflichtungen sowie damit verbundene Kosten steuerlicher Beratung zu ersetzen, bis der aufgrund der gewerbesteuerlichen Nichtabzugsfähigkeit der Tätigkeitsvergütungen ihrer Geschäftsführer in den Jahren 2001 bis 2005 ent-standene Gesamtbetrag von 885.329,46 Euro aufgebraucht worden ist und die Zahlungsverpflichtung der Beklagten nicht bereits durch ihre Aufrechnungserklärungen vom 27.9.2006 in Höhe von 16.837,07 Euro und vom 26.10.2006 in Höhe von 36.138,00 Euro erloschen ist bzw. die Zahlungsverpflichtung vom Zahlungsantrag zu 1. erfasst worden ist.

17

Die Beklagten beantragen,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Sie erwidern auf die Berufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen:

20

Die Klägerin habe bis heute nicht unter Beweis gestellt, dass sie und ihre Gesellschafter nicht über die steuerlichen Folgen der Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft richtig und umfassend beraten wurden. Die unstreitige Falschbilanzierung reiche nicht aus, um einen im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Schaden hinreichend kausalen Pflichtverstoß darzulegen. Ein Steuerberater schulde nicht die Empfehlung, in eine Gesellschaftsgründung die Ehefrauen seiner Mandanten mit einzubeziehen und mit Verbindlichkeiten zu belasten. Die Ausführungen der Klägerin zur vermeintlichen Schadenshöhe blieben ausdrücklich bestritten.

21

Nach Hinweisen des Senats in den Beschlüssen vom 27.10.2009 (GA 293), 26.3.2010 (GA 359) und 18.5.2010 (GA 442) tragen die Beklagten ergänzend vor:

22

Die Verträge über die stillen Gesellschaften seien nicht durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 oder den Beklagten zu 2 erstellt worden. Den Gesellschaftern der Klägerin sei vielmehr auf deren ausdrücklichen Wunsch ein Vertragsmuster aus den Heidelbergermusterverträgen zur Verfügung gestellt worden. Die auf der Grundlage der Ergebnisermittlung für 2001 erfolgte Beratung sei für die Errichtung der stillen Gesellschaften erheblich gewesen. Der Jahresabschluss 2001 sei zwar endgültig erst im August 2002 fertig gestellt worden; das Zahlenmaterial eines vorläufigen Abschlusses, darunter die Anlage B 1, habe jedoch schon seit Beginn des Jahres 2002 vorgelegen und sei zur Entscheidungsfindung der Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin eingeführt worden. Der Vertrag des Beklagten über die atypisch stille Gesellschaft und die entsprechenden Verträge der Gesellschafter-Geschäftsführer seien nach Erinnerung der Steuerberaterin U nicht zeitgleich erfolgt. Der Zeiterfassung der Beklagen sei zu entnehmen, dass Anfang August 2002 der Beklagte zu 2 bezüglich der atypisch stillen Verträge der Herren G und D tätig gewesen sei. Unbestritten sei, dass die Handelsbilanz der Klägerin durch Ausweis der Einlagen der stillen Gesellschafter unter dem Eigenkapital falsch waren. Durch eine Rangrücktrittserklärung sei die Herausnahme der Verbindlichkeiten aus der Handelsbilanz nicht erreichbar gewesen; es hätte sich dadurch nur etwas an dem Überschuldungsstatus i.S.d. § 19 Abs. 2 InsO geändert. Folglich hätte auch eine Kündigung nichts an der Bilanzierung beim Eigen- und Fremdkapital geändert. Die Klägerin sei fortgesetzt bilanziell überschuldet gewesen. Dies sei für sich kein Insolvenzantragsgrund gewesen, weil die Klägerin fortführungsfähig gewesen sei. Ein insolvenzrechtliches Mandat habe nicht vorgelegen. Im Übrigen sei der Fehler in der Handelsbilanz für den geltend gemachten Schaden nicht kausal. Die Beratung der Gesellschafter sei ausreichend gewesen. Ihnen sei es damals nur darum gegangen, den Liquiditätsvorteil der Rückerstattung gezahlter Lohnsteuer einzustreichen. Die Beklagten seien nicht verpflichtet gewesen, den Gesellschafter-Geschäftsführern der Klägerin die steuerlichen Folgen der Einbeziehung ihrer Ehefrauen aufzuzeigen, da die Beratung zur Übertragung eines Teils ihres Unternehmens weit über eine steuerliche Alternative zur Optimierung von Verlustnutzungsmöglichkeiten hinausgehe.

23

Der Senat hat Beweis erhoben und die Parteien informatorisch angehört. Wegen des Ergebnisses hierzu wird auf die Berichterstattervermerke vom 23.3.2010 (GA 356) und vom 26.10.2010 (GA 502) verwiesen.

24

II.

25

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO); die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung.

26

Die Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 sind gemäß §§ 611, 280 BGB, die Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagte zu 2 als mit der Angelegenheit befasster früherer Partner der Beklagten zu 1 sind gemäß §§ 611, 280 BGB i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 PartGG begründet. Die Abweichung des Feststellungstenors gegenüber dem Antrag der Klägerin beinhaltet keine (teilweise) Klageabweisung, sondern nur eine von Amts wegen vorgenommene klarstellende Korrektur des missverständlichen Feststellungsantrags zur Einhaltung der Bestimmtheitsanforderungen gemäß § 253 Abs. 2 ZPO. Die prozessualen Ansprüche müssen klar von den außerprozessual geltend gemachten Ansprüchen getrennt werden; ihr Umfang kann nicht von dem Erfolg der außerprozessual geltend gemachten Ansprüche abhängig gemacht werden.

27

1.

28

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 (im folgenden abgekürzt: Beklagte zu 1) beziehungsweise der mit der Sache befasste Beklagte zu 2 und Frau U haben es pflichtwidrig unterlassen, die Klägerin bzw. ihre Gesellschafter-Geschäftsführer vor Unterzeichnung der von ihnen vorgeschlagenen Verträge über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft ausreichend über die Folgen der Verträge zu unterrichten, insbesondere es pflichtwidrig unterlassen darauf hinzuweisen, dass im Falle der Beteiligung der Ehefrauen der Gesellschafter-Geschäftsführer an der Klägerin der Vorteil des Abzugs der Geschäftsführergehälter als Werbungskosten der Klägerin erhalten bleibe und zugleich der in ihrem Sanierungskonzept vorgesehene Liquiditätsvorteil für die Gesellschafter-Geschäftsführer durch Einsparung von Lohn- und Einkommensteuer erreicht werden könne. Ferner haben sie es unterlassen darauf hinzuweisen, das zur Beseitigung der bilanzmäßigen Überschuldung der Klägerin in einer bei Insolvenzgefahr notwendigen Überschuldungsbilanz die stillen Gesellschafter eine Rangrücktrittserklärung abgeben müssten, da nur für diesen Fall die Einlagen der stillen Gesellschafter in einer Überschuldensbilanz als statuarisches Gesellschafterkapital ausgewiesen werden könnten.

29

a.

30

Nach dem Ergebnis der Anhörung der Parteien im Senatstermin vom 18.5.2010 in Verbindung mit den Vorbemerkungen in den streitgegenständlichen Verträgen vom 18.12.2000 hatten die Beklagten mit der Empfehlung der Verträge über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft eine Gestaltungsberatung übernommen mit dem Ziel, die in den Jahren 2001/2002 akute wirtschaftliche Krise und buchmäßige Überschuldung der Klägerin zu überwinden; es sollten durch die Übernahme von Darlehnsver-bindlichkeiten im Innenverhältnis zur Klägerin deren buchmäßige Überschuldung beseitigt werden, Liquidität für die Klägerin geschaffen werden und auf privater Ebene der Gesellschafter-Geschäftsführer eine Einkommensteuerentlastung herbeigeführt werden.

31

Zur vollständigen Gestaltungsberatung gehörte zweifellos die Aufklärung der Klägerin über sämtliche steuerlichen Folgen der vorgeschlagenen Verträge. Die rechtliche Beratung durch den Steuerberater dient der Information des Mandanten für dessen eigene freie Entscheidung und soll diesen in die Lage versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und eine Fehlentscheidung zu vermeiden. Daher hat der Steuerberater seinen Mandanten umfassend zu beraten und ungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu unterrichten (BGH Urt.v.19.5.2009, IX ZR 43/08, DStR 2009, 1767). Die Beratung auch zu den gewerbesteuerlichen Folgen der streitgegenständlichen Verträge entfiel nicht deshalb, weil die Gewerbesteuer wegen des Anfang 2002 bestehenden hohen Verlustvortrags kein akutes Problem der Klägerin war. Angesichts der hohen Tätigkeitsvergütungen der Geschäftsführer D und G (2001: 180.230 DM + 172.323 DM) war nämlich vorhersehbar, dass ohne den Abzug dieser Vergütungen als Werbungskosten der Klägerin deren Verlustvortrag im Falle der künftigen Erzielung von Gewinnen in wenigen Jahren aufgezehrt sein würde mit der Folge, dass dann wieder Gewerbesteuer anfallen würde.

32

Hat ein vom Steuerberater vorgeschlagener Vertrag den Verlust solch hoher Werbungskosten zur Folge, muss der Steuerberater prüfen, ob der Verlust der Werbungskosten durch eine andere Vertragsgestaltung vermeidbar ist. Er kann sich nicht darauf beschränken den Gesellschafter-Geschäftsführern vorzuschlagen, die stille Beteiligung rechtzeitig vor Aufzehrung des Verlustvortrags zu beenden und auf diese Weise die Aufzehrung des Verlustvortrags hinauszuzögern, sondern muss prüfen, ob günstigere steuerliche Gestaltungen realisierbar sind. Hier lag es nahe in Erwägung zu ziehen, ob an Stelle der Gesellschafter-Geschäftsführer deren Ehefrauen die streitgegenständlichen Verträge unterzeichnen, da die Ehegatten, wie den Beklagten bekannt war, schon vor 2002 gemeinsam zur Einkommensteuer veranlagt worden waren, so dass nach ihrer Kenntnis der für die Gesellschafter-Geschäftsführer angestrebte Einkommensteuervorteil durch Verlustzuweisungen an die Ehefrauen erreicht werden konnte. Die ausnahmsweise im Jahre 2002 getrennte Veranlagung der Ehegatten G / O V steht dem nicht entgegen, da die Entscheidung über die getrennte Veranlagung im Zeitpunkt der Beratung noch nicht getroffen war; es hätte nach Beteiligung der Ehefrau an der Klägerin für 2002 noch die gemeinsame Veranlagung gewählt werden können. Dass die Ehefrauen auf Grund ihres Einkommens (die Ehefrau des Geschäftsführers G verdiente 2001 aus Vollzeittätigkeit als Psyschologin noch rund 42.000 Euro, die Ehefrau des Geschäftsführers D rund 19.000 Euro) finanziell kaum in der Lage waren, die Zins- und Tilgungsleistungen für die zu übernehmenden Darlehen von jeweils 169.000 Euro tragen konnten, machte die Ehefrauenlösung nicht undurchführbar, da nach dem Konzept der Beklagten die Klägerin ohnehin weiter die Zins- und Tilgungsleistungen tragen sollte, und zwar unter Ausweisung entsprechender Forderungen gegen die stillen Gesellschafter in ihren Bilanzen. Es wäre trotz der damals drohenden Insolvenz der Klägerin auch nicht unverantwortlich gewesen, die Ehefrauen einzubeziehen. Die Klägerin hatte nämlich mit Hilfe der Beklagten ab Februar 2002 eine Sanierung in die Wege geleitet, die eine günstige Fortbestehensprognose erlaubte. Ihre Liquidität wurde entsprechend ihrem Sanierungsplan schon im Jahre 2002 durch Einlagen weiterer stiller Gesellschafter, darunter des Beklagten zu 2 mit 100.000 Euro, die schon Anfang März 2002 bezahlt wurden, sowie durch eine Teilzahlungsvereinbarung mit dem Lieferanten D und eine Umsatzsteuererstattung wesentlich verbessert.

33

Ein weiteres Thema der Beratung ergibt sich aus den Vorbemerkungen der Verträge vom 18.12.2000. Danach stand für die Klägerin infolge der sich stark verschlechterten Branchenkonjunktur die Problematik der buchmäßigen Überschuldung an; die Darlehensübernahmen durch die Gesellschafter-Geschäftsführer sollten danach der Stärkung und Verbesserung des Unternehmenskapitals dienen. Auch wenn dieser Aspekt gegenüber dem vom Beklagten zu 2 in seiner informatorischen Anhörung vom 23.3.2010 in den Vordergrund gestellten Aspekt der schnellen Schaffung von Liquidität auf Gesellschafterebene nachrangig gewesen sein sollte, musste er bei den Beratungen berücksichtigt werden. Die Beklagten hätten daher vorschlagen müssen, dass die stillen Gesellschafter mit einer Rangrücktrittserklärung zum Ausdruck bringen, sie wollten ihre Einlagerückgewähransprüche erst nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger berücksichtigt haben, also so behandelt werden, als handele es sich bei ihren Einlagen um statuarisches Kapital, um auf diese Weise zu erreichen, dass die Darlehensübernahmen in einer Überschuldensbilanz der Klägerin als Gesellschaftskapital ausgewiesen werden konnten (BGH Urt.v. 8.1.2001, II ZR 88/99, WM 2001, 317).

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Die Notwendigkeit der Berücksichtigung dieses Aspektes, die wegen der unstreitig latenten Unterkapitalisierung der Klägerin für die Beklagten im Jahre 2002 erkennbar künftig nicht schon dadurch entfallen würde, dass die Klägerin wieder Gewinne erwirtschaftete, legte es noch näher, die Ehegattenlösung in Erwägung zu ziehen, da bei einer – von den Beklagten angeblich vorgeschlagenen - Beendigung der Verträge der Gesellschafter-Geschäftsführer mit Beginn der Erwirtschaftung von Gewinnen das Problem der bilanzmäßigen Überschuldung voraussichtlich wieder aufgetreten wäre.

35

Die Auffassung der Beklagten, es sei grundsätzlich nicht Aufgabe eines Steuerberaters, den Mandanten zu raten, ihre Ehegatten in steuerlich günstige Vertragsgestaltungen einzubeziehen, ist in dieser Allgemeinheit nicht gerechtfertigt. Der Steuerberater muss zumindest auf – zulässige - günstige steuerliche Vertragsgestaltungen mit Ehegatten hinweisen, um den Mandanten in die Lage zu versetzen, eigenverantwortlich seine Interessen und Rechte zu wahren.

36

b.

37

Die Beratung der Beklagten entsprach nicht den vorstehenden Anforderungen.

38

Unstreitig haben die Beklagten nicht auf die Ehefrauenlösung und die Notwendigkeit einer Rangrücktrittserklärung hingewiesen. Ihrem Vortrag ist nicht einmal mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass sie die Gesellschafter-Geschäftsführer rechtzeitig vor der Unterzeichnung der Verträge über die Gründung einer atypisch stillen Gesellschaft über die gewerbesteuerlichen Folgen durch den Wegfall der Abzugsfähigkeit der Geschäftsführergehälter aufgeklärt haben.

39

Soweit der Fehler des Beraters in einer unterlassenen Beratung besteht, wird dem Auftraggeber zwar ebenfalls die Beweislast für eine Pflichtverletzung des Beraters aufgebürdet. Sein berechtigtes Interesse, mit seiner Klage nicht infolge unerfüllter Beweisanforderungen zu scheitern, wird jedoch insoweit gewahrt, als das Bestreiten des Beraters nur erheblich ist, wenn er konkrete nachprüfbare Angaben zur Beratung macht (BGH URt.v. 4.6.1996, IX ZR 246/95, NJW 1996, 2571). Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Beklagten nicht gerecht; auch nicht die Aussagen des Beklagten zu 2 und der Frau U anlässlich ihrer informatorischen Anhörung. Der genaue Zeitpunkt der angeblichen Beratung ergibt sich nicht aus der von den Beklagten vorgelegten Zeittafel (GA 485). Weder der Beklagtenvortrag noch die Zeittafel stellen den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 27.4.2010 zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Verträge (Februar 2002) substantiiert in Frage. Daher kann offenbleiben, ob die Anlage B1 (GA 151), die nach Darstellung der Frau U bei der Belehrung der Klägerin über die steuerlichen Folgen der Verträge eine maßgebliche Rolle gespielt hat, eine ausreichende Grundlage zur Belehrung der Klägerin über die gewerbesteuerlichen Folgen war.

40

Die Zeittafel gibt lediglich Aufschluss darüber, dass die Beratung über atypisch stille Gesellschaftsverträge ab Februar 2002 stattfand, wobei Beratungen durch den Beklagte zu 2 für den 21.2, 26.2., 28.2. 7.3., 14.3, .9.8., 12.8., 14.8.2002 und durch Frau U für den 7.3., 2.4., 14.8., 22.8., 6.11. und 19.12.2002 eingetragen sind. Die Beschreibungen der Beratungen durch Frau Uphues am 14.8.2002 "Atyp.still Ges`ter Ergverteilg" und durch den Beklagten am 14.8.2002 "Auswirkg Stille" sind eher Indizien dafür, dass (erst) an diesem Tag die Anlage B 1 erörtert wurde. Dies steht im Einklang mit dem Vortrag der Klägerin, dass die Anlage B 1 erst mit der Erstellung des Jahresabschlusses 2001 im August 2002 erstellt worden sei. Weder aus der Zeittafel noch aus den Aussagen der Frau U und des Beklagten zu 2 anlässlich ihrer informatorischen Anhörung kann jedoch entnommen werden, dass die streitgegenständlichen Gesellschaftsverträge ebenfalls erst im August 2002 unterzeichnet wurden. Der Beklagte zu 2 hat im Senatstermin vom 23.3.2010 sogar angegeben, dass die Verträge schon im Jahre 2001 unterzeichnet worden seien (GA 356), was nach der Zeittafel nicht richtig sein kann. Frau U hat im Senatstermin vom 23.3.2010 zwar angegeben, die Unterzeichnung könnte im Jahre 2002 erfolgt sein; eine konkretere Zeitangabe war ihr jedoch nicht möglich, auch nicht im Senatstermin vom 26.10.2010, in dem sie eingeräumt hat, dass sie bei der Unterzeichnung der Verträge nicht dabei gewesen sei und daher zum Zeitpunkt der Unterzeichnung nichts Genaues sagen könne. Ihre Vermutung im Senatstermin vom 26.10.2010, die Unterzeichnung sei erst im August 2002 erfolgt, beruht auf einer nicht zwingenden Schlussfolgerung. Die Aufdeckung des fehlerhaften Lohnsteuerabzugs, die nach Angaben von Frau U im Juli 2002 entdeckt worden sein soll und zu Korrekturen rückwirkend ab 1.1.2002 (richtig ist wohl: 1.1.2001) geführt hat, ist eher ein Indiz dafür, dass die Verträge über die Beteiligung der Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin als atypisch stille Gesellschafter schon früher geschlossen wurden. Etwas anderes würde – wenn dies angesichts des in den Gesellschaftsverträgen angegebenen Datums des Beginns der Verträge überhaupt möglich gewesen wäre – nur dann gelten, wenn der Lohnsteuerabzug nicht für die Vergangenheit korrigiert worden, sondern lediglich für die Zukunft geändert worden wäre. Für die Darstellung der Klägerin, dass die Verträge bereits im Februar 2002 unterzeichnet wurden, spricht auch der zeitliche Zusammenhang mit ihrem Sanierungsplan vom 4.2.2002 (GA 398) und der Erbringung der Einlage von 100.000 Euro durch den Beklagten zu 2 am 4.3.2002 (GA 401). Der Beklagte zu 2 hat nach eigenen Angaben einen vorformulierten (Heidelberger-) Mustervertrag über die Gründung einer atypisch stillen Gesellschaft unterzeichnet, der ähnlich den Verträgen formuliert war, die er den Gesellschafter-Geschäftsführern der Klägerin übergab und die von diesen ohne Änderung unterzeichnet wurden. Die aufgezeigten Unklarheiten zum Zeitpunkt der angeblichen Belehrung über die gewerbesteuerlichen Folgen gehen zu Lasten der Beklagten. Sie sind im Übrigen wegen der oben aufgezeigten weiteren – unstreitigen – Unterlassungen der Beklagten nicht entscheidungserheblich.

41

2.

42

Die aufgezeigten pflichtwidrigen Unterlassungen sind ursächlich für den geltend gemachten Gewerbesteuerschaden.

43

Im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität gelten die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO; die Klägerin muss also lediglich beweisen, dass bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Ehefrauenlösung gewählt worden wäre. Diesen Nachweis hat sie geführt.

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Dass die Gesellschafter-Geschäftsführer bei ordnungsgemäßer Beratung diese Lösung ihren Ehefrauen vorgeschlagen hätten, ist wegen der oben aufgezeigten für sie und die Klägerin verbundenen finanziellen Vorteile sogar zu vermuten. Sie haben dies im Übrigen anlässlich ihrer Anhörung im Senatstermin vom 23.3.2010 bestätigt.

45

Dass ihre Ehefrauen ihrem Vorschlag, sich an ihrer Stelle an der Klägerin zu beteiligen, gefolgt wären, ergibt sich aus deren Aussagen im Senatstermin vom 26.10.2010 in Verbindung mit unstreitigen Indizien. Beide Ehefrauen haben im Senatstermin glaubhaft mitgeteilt, dass sie sich, wäre ihnen die Ehefrauenlösung von ihren Ehemännern unter Aufzeigen der damit verbundenen Vorteile vorgeschlagen worden, hierfür entschieden hätten. Sie haben ihre Aussagen auch überzeugend begründet. Beide haben glaubhaft das Fortbestehen der Klägerin als wichtigste Entscheidungsgrundlage dargestellt mit der Begründung, dass ihre Familien maßgeblich auf die Einkünfte der Ehemänner als Gesellschafter-Geschäftsführer angewiesen gewesen seien. Beide haben glaubhaft bestätigt, dass sie das im Jahre 2002 bestehende Risiko einer Insolvenz der Klägerin für ihr persönliches Einkommen eingegangen wären. Bestätigt werden diese Aussagen dadurch, dass beide Ehefrauen – wie die Klägerin urkundlich belegt hat - schon in den Jahren 1999 / 2000 für Verbindlichkeiten der Klägerin Bürgschaften in Höhe von jeweils 50.000 DM übernommen hatten. Die Zeugin D hat darüber hinaus mitgeteilt, dass auch das gemeinsame Haus mit ihrer Zustimmung zur Sicherung von Verbindlichkeiten der Klägerin belastet worden sei. Ein weiteres sehr wichtiges Indiz ist das tatsächliche Verhalten der Ehefrauen im Jahre 2006, als sie die stille Beteiligung ihre Ehemänner an der Klägerin zusammen mit den Darlehen der Klägerin übernahmen. Auch wenn zu dieser Zeit wegen der zwischenzeitlich von der Klägerin wieder erwirtschafteten Gewinne trotz der fortbestehenden Unterkapitalisierung die Insolvenzgefahr nicht mehr so groß war wie im Jahre 2002, bestätigt die Entscheidung der Ehefrauen im Jahre 2006 jedenfalls ihre grundsätzliche Bereitschaft, dazu beizutragen, dass die Klägerin von ihren Ehemännern mit Erfolg fortgeführt wird und das Einkommen der Familie beständig sichert. Die zunächst bestehenden Zweifel des Senats und der Beklagten daran, dass die Ehefrauen im Jahre 2006 im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Klägerin im Innenverhältnis zur Klägerin auch deren Bankdarlehen von jeweils 169.000 Euro übernommen haben, hat die Klägerin ebenso urkundlich ausgeräumt wie die Zweifel der Beklagten an der grundsätzlich fortlaufenden gemeinsamen Einkommensteuerveranlagungen der Ehegatten (GA 489 f, GA 595 f, Bilanz 2006 Anlage 39).

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3.

47

Zum Schaden:

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Allein der Verbrauch eines Verlustvortrags führt noch nicht zu einem Schaden. Ein Schaden ist vielmehr erst dann entstanden, wenn sich der Verbrauch des Verlustvortrags zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz konkret ausgewirkt hat oder die Auswirkungen zumindest absehbar sind. Künftige Entwicklungen sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie auf Grund der vorgetragenen Tatsachen mit einer für die Anwendung von § 287 ZPO ausreichenden Wahrscheinlichkeit beurteilt werden können (BGH Urt.v. 5.2.2009, IX ZR 6/06, BGH-Report 2009, 622). Auf dieser Grundlage hat die vorliegende Zahlungs- und Feststellungsklage in vollem Umfang Erfolg.

49

a.

50

Mit der Ehefrauenlösung wären die Geschäftsführergehälter weiter als Werbungskosten abzugsfähig gewesen mit der Folge, dass die tatsächliche Aufzehrung des Gewerbesteuerverlustvortrags der Klägerin durch den Wegfall der Abzugsfähigkeit der Werbungskosten in den Jahren 2001 bis 2005 in Höhe von 885.329,46 entfallen wäre mit der Folge, dass sich die tatsächlich ab 2004 eingetretene Gewerbesteuerbelastung der Klägerin trotz der ab dem Jahre 2003 erzielten Gewinne verzögert hätte. Unstreitig wäre es dann nicht zu der streitgegenständlichen Gewerbesteuerbelastung der Klägerin in den Jahren 2006 bis 2008 gekommen. Der Senat entnimmt den unbestrittenen Berechnungen der Klägerin auf Seite 9 der Berufungsbegründung vom 11.8.2009 (GA 274), dass dann der Verlustvortrag zum 31.12.2007 noch 431.109,46 Euro betragen hätte, und schließt daraus, dass das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten auch noch Einfluss auf die Gewerbesteuer 2009 hat. Die Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadens in Gestalt von Gewerbesteuern und / oder damit zusammenhängenden Kosten steuerlicher Beratung reicht zur Begründetheit der Feststellungsklage aus. Angesichts der Unwägbarkeiten der Höhe des bisher nicht bezifferten Schadens hat der Senat den Wert der Feststellungsklage nur noch auf 5.000 Euro festgesetzt.

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b.

52

Die Anrechnung der tatsächlichen Einkommensteuervorteile der Gesellschafter der Klägerin betreffend das Veranlagungsjahr 2002 und für spätere Jahre durch Zuweisung von Verlusten der Klägerin scheidet schon deshalb aus, weil diese Einkommensteuervorteile auch bei ordnungsgemäßer Beratung dadurch erzielt worden wären, dass die Verluste den Ehefrauen der Gesellschafter als (hypothetische) stille Gesellschafter zugewiesen worden wären und die Gesellschafter über die gemeinsame Einkommensteuerveranlagung an diesen Vorteilen teilgenommen hätten.

53

Die Anrechnung der tatsächlichen Einkommensteuervorteile der Gesellschafter der Klägerin betreffend das Veranlagungsjahr 2001, in dem die Klägerin ebenfalls Verluste erwirtschaftete, scheidet aus anderen Gründen aus.

54

Für das Veranlagungsjahr 2001 kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Einkommensteuervorteile den Gesellschaftern auch bei ordnungsgemäßer Beratung zugeflossen wären, da die streitgegenständliche pflichtwidrige Beratung der Beklagten erst im Jahre 2002 stattgefunden hat mit der Folge, dass die Ehefrauenlösung erst im Jahre 2002 hätte steuerwirksam werden können. Es kann im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität nicht unterstellt werden, dass bei ordnungsgemäßer Beratung ebenso, wie es tatsächlich geschehen ist, für das Veranlagungsjahr 2001 die Lohnbuchhaltung rückwirkend geändert und gegenüber dem Finanzamt falschen Angaben über das Datum der Unterzeichnung der Gesellschaftsverträge und deren in Vollzugsetzung gemacht worden wären.

55

Ob die Anrechnung der Einkommensteuervorteile der Gesellschafter auf einen Gewerbesteuerschaden der Gesellschaft deshalb ausscheidet, weil im Wege der Vorteilsausgleichung nur die mit dem Schadensereignis zugleich verbundenen Vorteile, die dem Geschädigten (hier die Klägerin) selbst entstanden sind, bei der Schadensberechnung in Abzug zu bringen sind (OLG Köln, Urt.v. 16.3.1995, 7 U 96/94, GI 1996, 172), braucht nicht entschieden zu werden. Der Senat ist hiervon früher ausgegangen, hat jedoch inzwischen Bedenken bekommen und beabsichtigt demnächst, wenn es einmal darauf ankommen sollte, zu dieser Frage die Revision zuzulassen, da es – soweit ersichtlich - hierzu bisher noch keine konkrete BGH-Rechtsprechung gibt.

56

Ebenfalls kann offenbleiben kann, welchen Einfluss es auf die Frage der Anrechnung der Einkommensteuervorteile der Gesellschafter auf die Gewerbesteuernachteile der Gesellschaft hat, dass die Einkommensteuervorteile der Gesellschafter für das Veranlagungsjahr 2001 auf falschen Angaben gegenüber dem Finanzamt über den Beginn der stillen Gesellschaften beruhen.

57

Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass zur Entscheidung der vorstehenden Fragen und der Revisionszulassung, da die Einkommensteuervorteile der Gesellschafter aus dem Veranlagungsjahr 2001 und die streitgegenständlichen Gewerbesteuerbelastungen der Klägerin aus einem anderen Grunde nicht verrechnet werden können. Es ist nämlich die Kongruenz zwischen Vor- und Nachteil nicht feststellbar. Nach den Grundsätzen des BGH zur Vorteilsausgleichung (u.a. Urt.v. 6.6.1997, V ZR 115/96, NJW 1997, 2378) sind nur solche Vorteile berücksichtigungsfähig, deren Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, d.h. den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt. Ob dies der Fall ist, kann vor einer Gesamtsaldierung der Vermögenslagen allerdings nur in Bezug auf die einzelnen Schadenspositionen beurteil werden, weil grundsätzlich nur solche Vorteile anrechenbar sind, die mit einem bestimmten Nachteil korrespondieren. Die Vorteilsausgleichung erfolgt also nicht bei der Endsaldierung aller Aktiv- und Passivposten gegenüber dem Gesamtbetrag des Schadens, sondern betrifft nur den Schadensposten, "dem der Vorteil seiner Art nach entspricht", d.h. der mit dem Vorteil "kongruent" ist bzw. die gerade mit dem geltend gemachten Nachteil in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, der beide "gewissermaßen zu einer Rechnungseinheit verbindet" (BGH a.a.O.). Das diese Voraussetzung hinsichtlich des Einkommensteuervorteils der Gesellschafter für das Veranlagungsjahr 2001 und dem Gewerbesteuernachteil der Klägerin hinsichtlich der Veranlagungsjahre 2006 bis 2008 erfüllt, ist, kann jedoch nicht festgestellt werden. Die Unklarheiten gehen zu Lasten der Beklagten, die die Voraussetzungen einer Vorteilsanrechnung darlegen und beweisen müssen. Ein qualifizierter Zusammenhang des Einkommensteuervorteils der Gesellschafter betreffend das Veranlagungsjahr 2001 müsste – wenn dies überhaupt zulässig sein sollte – zunächst mit den Gewerbesteuernachteilen der Klägerin für die Veranlagungsjahre 2004 und 2005 hergestellt werden, denn in dem Veranlagungsjahre 2004 wurde erstmals nach der im Jahre 2001 begonnen Aufzehrung des Gewerbesteuerverlustvortrags Gewerbesteuer zu Lasten der Klägerin festgesetzt. Die von der Klägerin für die Veranlagungsjahre 2004 und 2005 festgesetzte Gewerbesteuer ist nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses, sondern Gegenstand der Aufrechnung der Klägerin gegenüber Ansprüchen des Beklagten zu 2 in Höhe von insgesamt (5.972,07 + 36.907,50 =) 42.879,57 Euro. Dass die durch die Gründung der atypisch stillen Gesellschaften verursachten Einkommensteuervorteile der Gesellschafter der Klägerin G und D für das Jahr 2001 den Betrag von 42.879,57 Euro übersteigen und daher auch noch in einem qualifizierten Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Gewerbesteuer der Veranlagungsjahre ab 2006 stehen könnte, ist dagegen nicht feststellbar. Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 27.4.2010 nebst Anlagen mitgeteilten und belegten Einkommensteuererstattungen an die Gesellschafter G und D für das Veranlagungsjahr 2001 in Höhe von (20.814,30 + 22.781,78 =) 43.596,08 Euro übersteigen zwar geringfügig um 716,51 Euro die Gewerbesteuerbelastungen der Klägerin für die nicht streitgegenständlichen Veranlagungsjahre 2004 und 2005. Es ist jedoch nicht feststellbar, ob, ggf. inwieweit die Steuererstattungen gerade auf der Gründung der atypisch stillen Gesellschaften beruhen. Die pauschale Einlassung der Beklagten zur Höhe der Einkommensteuervorteile der Gesellschafter auf Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 25.2.2009 (GA 184), die Entlastung in den Jahren 2001 bis 2004 hätte mindestens ca. 53.000 Euro für den Gesellschafter D und mindestens 43.000 Euro für den Gesellschafter G betragen, ist unsubstantiiert, da hieraus die Einkommensteuervorteile der Gesellschafter speziell für 2001 nicht herausgerechnet werden können. Für dieses Jahr hätte die Beklagte die durch die rückdatierten Gesellschaftsverträge verursachten Einkommensteuervorteile der Gesellschafter genau beziffern können, da sie für 2001 noch die Einkommensteuererklärungen der Gesellschafter erstellt hat.

58

4.

59

Ein Mitverschulden der Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin, das sich die Klägerin anrechnen lassen müsste, an der Entstehung und Höhe des Schadens ist zu verneinen. Der Vorwurf der Beklagten, die Gesellschafter-Geschäftsführer hätten es unterlassen, rechtzeitig in den Jahren 2003 / 2004, als die Klägerin wieder Gewinne machte, die Verträge über die atyisch stillen Gesellschaften zu beenden, ist nicht gerechtfertigt. Abgesehen davon, dass die Beklagten zu dieser Zeit noch das steuerliche Mandat der Klägerin hatten und daher verpflichtet gewesen wären, einen solchen Vorschlag von sich aus zu machen, wäre die Beendigung der stillen Gesellschaften nach dem Konzept der Beratung im Jahre 2002, wonach die atypisch stillen Gesellschaften auch der Verbesserung der bilanziellen Überschuldung dienten, wegen der latenten Unterkapitalisierung der Klägerin nicht sachgerecht gewesen. Die Ehefrauenlösung war den Klägern erst nach dem Wechsel des Beraters durch den Nachfolger der Beklagten zu 1 empfohlen worden und dann zum 1.1.2006 auch zügig in Vollzug gesetzt worden.

60

III.

61

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 286, 288, 291 BGB, 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

62

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.

63

Streitwert für die Berufung: (8.917 + 20.062,98 + 5.000 =) 33.979,98 Euro.

64

B e s c h l u s s

65

hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht D-K, die Richterin am Oberlandesgericht L-L und den Richter am Oberlandesgericht Dr. M am 30.11.2010

66

b e s c h l o s s e n :

67

Der erste Satz der Begründung des Urteils des Senats vom 12.11.2010 (Seite 10, II.) wird gemäß § 319 ZPO wegen offensichtlicher Unrichtigkeit wie folgt berichtigt:

68

Statt: "Die Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet." heißt es: "Die Berufung ist zulässig

und begründet.

" Der offensichtliche Fehler im Eingangssatz der Begründung des Urteils ergibt sich schon aus dem Nachfolgesatz, in dem steht, dass die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung beruht und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.