Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-07-12, Aktenzeichen VII-Verg 39/04
ECLI:DE:OLGD:2004:0712.VII.VERG39.04.00

Tenor

I. Der Antrag der Beigeladenen, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 16. Juni 2004 (VK 1 - 07/2004) bis zur Beschwerdeent-scheidung zu verlängern, wird verworfen.

II. Termin zur mündlichen Verhandlung über die sofortige Beschwerde wird bestimmt auf den

1. September 2004, 11.00 Uhr, Saal A 208.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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A.

Das Begehren der Beigeladenen, den Suspensiveffekt ihres Rechtsmittels bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB), bleibt erfolglos. Der Antrag ist schon unzulässig. Die Beigeladene ist für das genannte Rechtsschutzverlangen nicht antragsberechtigt.

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1. § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gewährt den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nur für den Fall, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abgelehnt hat. Sinn und Zweck dieses einstweiligen Rechtsschutzes ist es, die durch Zustellung des Nachprüfungsantrags bewirkte Zuschlagssperre des § 115 Abs. 1 GWB für die Dauer des Beschwerdeverfahrens aufrecht zu erhalten. Eine solche Fallkonstellation liegt im Streitfall nicht vor. Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss dem Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin in vollem Umfang entsprochen und die Antragsgegnerin verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen und die Angebotswertung sodann zu wiederholen. Aufgrund dieser Anordnung der Vergabekammer dauert das Zuschlagsverbot bereits kraft Gesetzes bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens fort. Das folgt aus § 118 Abs. 3 GWB. Nach der genannten Vorschrift gilt dann, wenn die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag durch Untersagung des Zuschlags stattgegeben hat, das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB so lange fort, bis das Beschwerdegericht die Entscheidung der Vergabekammer aufhebt (§ 123 GWB) oder dem öffentlichen Auftraggeber auf seinen Antrag hin den Vorabzuschlag des ausgeschriebenen Auftrags gestattet (§ 121 GWB). § 118 Abs. 3 GWB kommt dabei nicht nur zur Anwendung, wenn die Vergabekammer ausdrücklich den Zuschlag untersagt. Das Zuschlagsverbot gilt gleichermaßen auch dann, wenn die Vergabekammer - wie hier - dem öffentlichen Auftraggeber eine erneute Wertung unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung aufgegeben hat. Denn auch durch diesen Ausspruch wird - inzident - die Erteilung des Zuschlags untersagt (vgl. Senat, Beschl. v. 31.3.2004 - VI-Verg 10/04 Umdruck Seite 2/3; Beschl. v. 25.2.2004 - VI - Verg 7/04 Umdruck Seite 2; Beschl. v. 13.1.2003 - Verg 67/02 Umdruck Seite 3; NZBau 2001, 582, 583; ebenso: KG, VergabeR 2002, 100, 102; OLG Jena, NZBau 2001, 39, 40; 2. VK des Bundes, WuW/E Verg 405, 406;

a.A.

: Thüringer OLG, VergabeR 2002, 104/105; wohl auch BayObLG, VergabeR 2002, 63, 67). In jenen Fällen ist zur Sicherstellung des (Primär-) Rechtsschutzes der beschwerdeführenden Partei folglich die gerichtliche Anordnung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht erforderlich.

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2. Die Notwendigkeit einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde der Beigeladenen lässt sich nicht mit der Erwägung begründen, dass die Antragsgegnerin dem Vergabekammerausspruch bereits vor Abschluss der Beschwerdeinstanz Folge leisten und die Angebotswertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen wiederholen könne. Hierdurch können die Zuschlagschancen der Beigeladenen im Ergebnis nicht beeinträchtigt werden. Die Antragsgegnerin kann während des laufenden Beschwerdeverfahrens die Angebotswertung rechtswirksam nur für den Fall wiederholen, dass der Senat die Beschwerde der Beigeladenen zurückweist. Sollte die Beschwerde der Beigeladenen demgegenüber Erfolg haben - d.h. der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abgelehnt werden -, verliert eine von der Antragsgegnerin in Befolgung des Vergabekammerbeschlusses durchgeführte (neue) Angebotswertung ihre Wirksamkeit. Kraft der Beschwerdeentscheidung wird vielmehr das ursprüngliche Vergabeverfahren in das Stadium vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens - und damit zugleich in den Stand der zugunsten der Beigeladenen getroffenen Zuschlagsentscheidung - zurückversetzt.

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Während des laufenden Beschwerdeverfahrens kann der ausgeschriebene Auftrag für die Beigeladene auch nicht durch Zuschlag an einen anderen Bieter verloren gehen. Wie ausgeführt, ist nämlich die Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens nach §§ 118 Abs. 3, 115 Abs. 1 GWB an einer wirksamen Zuschlagserteilung gehindert, sofern nicht das Beschwerdegericht dem Auftraggeber gemäß § 121 GWB den Vorabzuschlag gestattet. Dieses Zuschlagsverbot gilt - entgegen der Ansicht der Beschwerde - nicht nur, wenn die Vergabekammer jedwede Zuschlagserteilung untersagt und dem öffentlichen Auftraggeber beispielsweise die vollständige Wiederholung des Vergabeverfahrens aufgegeben hat. § 118 Abs. 3 GWB kommt vielmehr auch zur Anwendung, wenn dem öffentlichen Auftraggeber - wie vorliegend - alleine die Zuschlagserteilung an den von ihm ausgewählten beigeladenen Bieter verboten worden ist. Bereits nach seinem Wortlaut gilt § 118 Abs. 3 GWB dann, wenn "dem Nachprüfungsbegehren" durch Untersagung des Zuschlags stattgegeben worden ist, und dies wiederum ist auch (und vor allem) dann der Fall, wenn die Vergabekammer lediglich die vom Auftraggeber nach dem Ergebnis seiner Angebotswertung konkret beabsichtigte und mit dem Nachprüfungsantrag angegriffene Auftragsvergabe untersagt hat.

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B.

Mit der Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist das weitere Begehren der Beigeladenen, der Antragsgegnerin vorläufig bis zur Bescheidung dieses Eilantrags eine Zuschlagserteilung zu untersagen, gegenstandslos geworden. Überdies wäre der Antrag auf Erlass eines einstweiligen Zuschlagsverbots schon aus verfahrensrechtlichen Gründen zurückzuweisen gewesen. Der Beigeladenen steht ein Rechtsschutzbedürfnis für ihren Antrag nicht zur Seite. Wie dargestellt, ist es der Antragsgegnerin bereits kraft Gesetzes (§§ 118 Abs. 3, 115 Abs. 1 GWB) verboten, vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens den Zuschlag zu erteilen.

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II.

9

Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Über die Kosten des Eilverfahrens ist im Rahmen der abschließenden Beschwerdeentscheidung zu befinden.