Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-10, Aktenzeichen 31 O 825/07
ECLI:DE:LGK:2008:0410.31O825.07.00

Tenor

I. Der Beklagte zu 1. wird verurteilt,

1. es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,

a) wie nachstehend wiedergegeben anzukündigen

„Gesundheits-und

Wellness-Reisen

Der neue Katalog

ist in der Apotheke

erhältlich“:

(Es folgt eine 2-seitige Darstellung)

und in der Apotheke den nachstehend wiedergegebenen Katalog zu verteilen:

(Es folgt eine 54-seitige Darstellung)

c) wie auf Seite 4 des unter Ziffer I.1a) eingeblendeten Katalogs und nachstehend

wiedergegeben mit dem Hinweis

"Gesundheitsreisen"

und/oder

"Gesundheitsreisen aus der Apotheke"

zu werben:

(Es folge eine 1-seitige Darstellung)

2. an die Klägerin 189,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.12. 2007 zu zahlen.

II. Die Beklagte zu 2. wird verurteilt,

1. es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,

a) Apotheker mit dem nachstehend wiedergegebenen Vertrag

(Es folgt eine 8-seitige Darstellung)

zu veranlassen, den nachstehend wiedergegebenen Katalog in der Apotheke

zu verteilen:

(Es folgt eine 52-seitige Darstellung)

b) wie auf Seite 4 des unter Ziffer II.1.a) eingeblendeten Katalogs und nachstehend wiedergegeben mit dem Hinweis

"Gesundheitsreisen"

und/oder

"Gesundheitsreisen aus der Apotheke" zu werben:

(Es folgt eine 1-seitige Darstellung)

2. an die Klägerin 189,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.12. 2007 zu zahlen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Beklagte zu 1. zu 1/3 und die Beklagte zu 2. zu 2/3 zu tragen.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheitsleistung beträgt

- hinsichtlich Ziffer I.1.a) 15.000,00 EUR

- hinsichtlich Ziffer I.1.b) 2.500,00 EUR

- hinsichtlich Ziffer I.1.c) 2.500,00 EUR

- hinsichtlich Ziffer I.2. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags

- hinsichtlich Ziffer II.1.a) 50.000,00 EUR

- hinsichtlich Ziffer II.1.b) 10.000,00 EUR

- hinsichtlich Ziffer II.2. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags

- hinsichtlich Ziffer III. 110 % der jeweils zu vollstreckenden Kosten

1

T a t b e s t a n d

:

2

Die Klägerin ist ein gerichtsbekannt branchenübergreifend und bundesweit tätiger Verein zur Förderung gewerblicher Interessen, der sich die Wahrung der Regeln des lauteren Wettbewerbs zur Aufgabe gemacht hat.

3

Die Beklagte zu 2. ist eine Reiseveranstalterin, die unter anderem Reisen mit besonderen Gesundheitsleistungen und/oder medizinischer Betreuung anbietet. Sie hat im Jahr 2007 mit dem unter der Bezeichnung "M. Die Apothekengruppe" agierenden Marketing-Verein Deutscher Apotheker (MVDA) e.V. eine Kooperationsabsprache über das Angebot so genannter "Gesundheitsreisen aus der Apotheke" geschlossen. Danach kann jeder der dem MVDA e.V. angeschlossene Apotheker mit der Beklagten zu 2. vertraglich eine Zusammenarbeit dahingehend vereinbaren, dass er – periodisch neu aufgelegte sowie mit dem Adressaufkleber seiner Apotheke und einem Identifizierungs-Code zu versehende - Kataloge der Beklagten zu 2. betreffend "Gesundheitsreisen" zum Selbstkostenpreis bezieht, in seiner Apotheke auslegt und seinen Kunden an Hand des ihnen auszuhändigenden Katalogs bestimmte Reisen empfiehlt. Eine weitergehende Beratung sowie die Buchung erfolgt sodann telefonisch und/oder schriftlich bei der Beklagten zu 2.. Bei Abschluss eines Reisevertrags erhält der – an Hand des bei der Buchung anzugebenden Codes zu identifizierende – Apotheker eine Provision zwischen 5 % und 10 %, deren genaue Höhe sich nach der mit seiner Hilfe erzielten Reiseumsätze im Geschäftsjahr ermittelt.

4

Der Beklagte zu 1. ist Mitglied des MVDA e.V. und Inhaber einer so genannten "M"-Apotheke in Köln. Im September 2007 wurde an der Verkaufstheke seiner Apotheke der im Tenor eingeblendete, auf der Rückseite mit seiner Anschrift und einer Identifizierungsnummer versehene Katalog abgegeben, in dem die Beklagte zu 2. unter dem Schlagwort "Gesundheitsreisen aus der Apotheke" für die Zeit zwischen September 2007 und Januar 2009 mehrtägige Reisen ins In-und Ausland – entweder inklusive oder zuzüglich optional buchbarer therapeutischer Anwendungen vor Ort oder in Reisebegleitung eines deutschen Arztes - anbot. Zur Bewerbung dieser Zusatzleistung brachte der Beklagte zu 1. im Schaukasten neben dem Eingang seiner Apotheke ein Schild mit dem Hinweis "Gesundheits- und Wellness-Reisen - Der neue Katalog ist in der Apotheke erhältlich" an.

5

Mit Schreiben vom 03.08.2007 und vom 31.08.2007 mahnte die Klägerin den Beklagten zu 1. und die Beklagte zu 2. wegen angeblicher Unvereinbarkeit der Reisevermittlung in der Apotheke unter anderem mit apothekenrechtlichen Bestimmungen erfolglos ab.

6

Die Klägerin meint, der Beklagte zu 1. werde von der Beklagten zu 2. im Rahmen der Zusammenarbeit veranlasst, durch die Vermittlung von Reisen gegen die wettbewerbsrelevanten Vorschriften des § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) und des § 18 Abs. 1 Abs. 2 Nr. 5 der Berufsordnung der Apothekerkammer Nordrhein zu verstoßen. Danach sei dem Beklagten zu 1. nicht gestattet, in seiner Apotheke mit der entgeltlichen Vermittlung von Reisen eine Dienstleistung zu erbringen, die mit der ihm als Apotheker gesetzlich zugewiesenen Aufgabe zur Arzneimittelversorgung nicht in sachlichem Zusammenhang stehe. Letzteres sei jedoch insbesondere bei denjenigen Reisen der Fall, deren einzige gesundheitsrelevante Reiseleistung in der Begleitung durch einen deutschen Arzt bestehe.

7

Dementsprechend sei auch die Bewerbung eines solchen Angebots als "Gesundheitsreisen" mangels gesundheitsförderlicher Inhalte der Reisen in Gestalt von medizinischen oder therapeutischen Anwendungen irreführend. Dies gelte erst recht hinsichtlich des Zusatzes "aus der Apotheke", der den fehlsamen Eindruck erwecke, die Reisen seien unter Einbeziehung des besonderen Fachwissens von Apothekern entwickelt und zusammengestellt worden.

8

Die Klägerin beantragt,

9

wie erkannt.

10

Die Beklagten beantragen,

11

die Klage abzuweisen.

12

Sie vertreten die Ansicht, ein Verstoß gegen die Regelung des – der räumlichen Abgrenzung von Gewerbebetrieben dienenden - § 4 Abs. 5 ApBetrO scheide schon deshalb aus, weil abzutrennende anderweitig gewerblich genutzte Räume in der Apotheke des Beklagten zu 1. nicht existierten, sondern dieser seinen Kunden die Reisen im Apothekenbetriebsraum empfehle. Im Übrigen übe der Beklagte zu 1. im Einklang mit den apotheken- und berufsrechtlichen Vorschriften ein den Arzneimittelversorgungsauftrag nicht beeinträchtigendes Nebengeschäft aus. Indem er Empfehlungen für oder gegen eine - auf Grund seines Sonderwissens über den Gesundheitszustand des Kunden als (un)geeignet angesehene - Reise ausspreche und den Kunden auf die Beklagte zu 2. als Anbieterin von Gesundheitsreisen hinweise, werde er der Funktion des Apothekers als Gesundheitsexperte gerecht. Das Reiseangebot der Beklagten zu 2. weise durchweg einen präventiven und/oder therapeutischen Gesundheitsbezug auf, indem auch Kunden mit gesundheitlichen Beschwerden wegen der Begleitung durch einen deutschen Arzt die Reiseteilnahme ermöglicht werde.

13

Dann aber sei die Bewerbung des Angebots als "Gesundheitsreisen" nicht irreführend. Dies gelte auch für den teilweise verwendeten Zusatz "aus Ihrer Apotheke" im Katalog, den der Leser als Hinweis nicht auf eine Reiseorganisation durch Apotheker, sondern allein auf die Empfehlung der von der Beklagten zu 2. veranstalteten Reisen durch den Apotheker als Gesundheitsfachmann auffasse.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

15

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

:

16

Die Klage ist begründet.

17

1. Die nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimierte Klägerin kann vom Beklagten zu 1. aus den §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG, 4 Abs. 5 ApBetrO verlangen, dass dieser es unterlässt, in seiner Apotheke einen Katalog über Reisen wie diejenigen in der Ausgabe "Reisen für Ihre Gesundheit - Winter 07/08" zu verteilen und die darin angebotenen Reisen zu bewerben. Durch ein solches Angebot verstößt der Beklagte zu 1. gegen das in § 4 Abs. 5 ApBetrO normierte Gebot der Trennung der Apothekenbetriebsräume von anderweitig genutzten Räumen. Die Vorschrift des § 4 Abs. 5 ApBetrO soll den Patienten auf optische Weise die Besonderheit der Ware "Arzneimittel" im Vergleich zu anderen Waren ins Bewusstsein bringen und dient damit der Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Versorgung mit Arzneimitteln (vgl. BVerwG NJW 1995, 800, 801; Pfeil/Pieck/Blume, § 4 ApBetrO Rn. 28 d). Sie stellt damit eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 26. Auflage, § 4 UWG Rn. 11.76 f.).

18

Die – von der Beklagten zu 2. im Erfolgsfall mit einer Provision belohnte - Abgabe des streitgegenständlichen Katalogs stellt eine anderweitige gewerbliche Tätigkeit des Beklagten zu 1. im Sinne des § 4 Abs. 5 ApBetrO dar. Jene Regelung gebietet, vom Arzneimittelversorgungsauftrag des Apothekers nicht abgedeckte gewerbliche Tätigkeiten in optisch getrennten Räumlichkeiten auszuüben, und verbietet darum nach ihrem Sinn und Zweck zur Vermeidung der räumlichen Vermischung weitere, mit der Aufgabe des Apothekers nicht zusammenhängende gewerbliche Angebote in den Apothekenbetriebsräumen. Dabei gilt § 4 Abs. 5 ApBetrO unabhängig von Art und Umfang des anderen Gewerbes sowie auch für den Fall, dass die anderweitige gewerbliche Tätigkeit vom Apothekenleiter selbst ausgeübt wird (vgl. Pfeil/Pieck/Blume § 4 ApBetrO Rn. 26).

19

Die Verteilung des streitgegenständlichen Katalogs ist von der dem Beklagten zu 1. als Apotheker gesetzlich zugewiesenen Aufgabe nicht gedeckt. Zwar kann dieser gemäß § 25 Nr. 2 ApBetrO auch Gegenstände oder Informationsträger abgeben, die der menschlichen Gesundheit dienen oder diese fördern. Der in Rede stehende Gesamtkatalog impliziert eine solche Wirkung jedoch weder un- noch mittelbar in Form der angebotenen Reisen, da diese nicht durchweg einen speziellen Gesundheitsbezug beinhalten. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die – an attraktiver Eingangsstelle des Katalogs über jeweils zwei Seiten beschriebenen - Rundreisen in Südafrika, Myanmar, Ägypten und Spanien/Portugal (S. 8 f., 10 f., 14 f., 16 f. des Katalogs). Jene Reisen unterscheiden sich mangels Umfassung besonderer medizinischer und/oder therapeutischer Leistungen inhaltlich nicht von üblicher Weise angeboten Erlebnisreisen. Die in jenen Reiseangeboten eingeschlossene Begleitung durch einen deutschen Arzt beinhaltet keinen spezifischen Gesundheitsbezug der Reise selbst, sondern dient allenfalls der Absicherung des Risikos einer Erkrankung oder als Anreiz dafür, dass auch Menschen mit gesundheitlichen Beschwerden die Reise buchen. Im Fall der Ägypten-Rundreise tritt noch verschärfend hinzu, dass ein deutscher Arzt die Reise ohnehin erst ab 20 Teilnehmern begleitet. Vergleichbares gilt für die Fernreise nach Kerala/ Südindien (S. 12 f. des Katalogs), bei der die angebotenen Ayurveda-Pakete in der Grundreiseleistung nicht enthalten, sondern nur gegen Aufpreis optional buchbar sind.

20

Besteht aber demgemäß bei einem nicht unbeträchtlichen Anteil der im streitgegenständlichen Katalog angebotenen Reisen kein spezifischer Gesundheitsbezug, so können sich die Beklagten nicht darauf berufen, nach der Gesamtkonzeption der Apothekenbetriebsordnung seien dem Apotheker sämtliche Tätigkeiten erlaubt, in denen sich sein besonderes Fachwissen als Gesundheitsexperte widerspiegele. Ein derartiges Sonderwissen ist bei den vorgenannten Reisen gerade nicht gefragt. Ebenso wenig kann die apothekenrechtliche Gesetzeskonformität der Vermittlung von Reisen nach Art der vorgenannten Angebote daraus hergeleitet werden, dass der Verordnungsgeber von der Ermächtigung in § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApG, in der Apothekenbetriebsordnung Regelungen über Nebengeschäfte zu treffen, keinen Gebrauch gemacht hat. Auch bei fehlender ausdrücklicher Regelung sind nur solche Nebengeschäfte als erlaubt anzusehen, hinsichtlich derer weder dem Apothekengesetz noch der Apothekenbetriebsordnung inzident Einschränkungen zu entnehmen sind (vgl. BGH GRUR 2001, 352, 353 – "Kompressionsstrümpfe").

21

Schon aus § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApG ergibt sich indes, dass nur solche Dienstleistungen gestattet sein sollen, die einen Bezug zur Arzneimittelversorgung als Kernaufgabe des Apothekers aufweisen und daher kein Zusatz-, sondern nur ein Nebengeschäft darstellen. Auch der Regelung zu den apothekenüblichen Waren in § 25 ApBetrO lässt sich entnehmen, dass das ergänzende Angebot mit der besonderen Fachkompetenz des Apothekers in sachlichem Zusammenhang stehen muss. Dann aber kann für zusätzliche Dienstleistungen des Apothekers nichts anderes gelten. Dementsprechend ist in § 18 Abs. 2 Nr. 5 der Berufsordnung der Apothekerkammer Nordrhein ausdrücklich festgehalten, dass die Erbringung von Dienstleistungen, die nicht mit der Ausübung des Apothekerberufs und den apothekenüblichen Waren in Zusammenhang stehen, nicht erlaubt ist. Dies ist bei der Vermittlung von Reisen ohne speziellen Gesundheitsbezug, wie im angegriffenen Katalog enthalten, indes der Fall.

22

Neben dem Beklagten zu 1. haftet auch die Beklagte zu 2. auf Unterlassung. Indem sie ersteren durch die Überlassung der Prospekte und das Versprechen einer Provision zur Vermittlung von Reisen unter Verstoß gegen die §§ 4 Nr. 11 UWG, 4 Abs. 5 ApBetrO veranlasst hat, ist sie als Teilnehmerin und damit eigenständige Verletzerin passivlegitimiert (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 8 UWG Rn. 2.6).

23

2. Der Klägerin kann weiter aus den §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3, 5 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 1 UWG beanspruchen, dass die Beklagten die im streitgegenständlichen Katalog angebotenen Reisen - sei es im Katalog selbst, sei es, wie vor der Apotheke des Beklagten zu 1. geschehen, auf gesonderten Hinweisschildern - als "Gesundheitsreisen" (in ersterem Fall mit dem Zusatz "aus der Apotheke") bezeichnen. Durch den Begriff "Gesundheitsreise" wird aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ein unmittelbarer Bezug zwischen den angebotenen Reisen und der menschlichen Gesundheit dergestalt hergestellt, dass die im Katalog präsentierten Reisen besondere gesundheitsförderliche Inhalte, etwa in Gestalt spezieller Anwendungen, umfassen. Tatsächlich aber enthalten die eingangs des Katalogs vorgestellten attraktiven Fernreisen derartige Leistungen nicht oder jedenfalls nicht zwingend.

24

Die durch die Bezeichnung des Angebots als "Gesundheitsreisen" hervorgerufene Fehlvorstellung der Interessenten ist wettbewerbsrechtlich relevant. Die irreführende Bezeichnung als "Gesundheitsreise" wird einen nicht unbeträchtlichen Anteil der angesprochenen Verbraucher erst dazu bewegen, sich mit dem Reiseangebot der Beklagten zu 2. näher zu befassen. Bei näherem Studium des Katalogs wird dann zwar der genaue Leistungsumfang der jeweiligen Reise deutlich. Eine mit einer Anlockwirkung einher gehende Irreführung ist aber auch dann relevant, wenn sie noch vor der endgültigen Marktentscheidung der angesprochenen Verbraucher richtig gestellt wird (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 5 UWG Rn. 2.193).

25

26

3. Die Zahlungsbegehren der Klägerin sind aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG gerechtfertigt. Für ihre ausweislich der vorstehenden Ausführungen berechtigten Abmahnungen kann die Klägerin anerkanntermaßen jeweils eine Kostenpauschale in Höhe von 176,94 EUR zuzüglich 7 % Mehrwertsteuer verlangen (vgl. Hefermehl/ Köhler/Bornkamm § 12 UWG Rn. 1.98). Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

28

Streitwert

:

29

- für den Antrag zu I.1.a) 7.000,00 EUR

30

- für den Antrag zu I.1.b) 1.500,00 EUR

31

- für den Antrag zu I.1.c) 1.500,00 EUR

32

- für den Antrag zu II.1.a) 17.000,00 EUR

33

- für den Antrag zu II.1.b) 3.000,00 EUR

34

insgesamt 30.000,00 EUR