Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken ()
Urteil vom 2012-10-29, Aktenzeichen 8 U 22/10
ECLI:DE:POLGZWE:2012:1029.8U22.10.0A

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Zweibrücken vom 19. März 2010 teilweise geändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin … € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. August 2002 zu zahlen.

2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, über den in Ziff. II. des angefochtenen Urteils zuerkannten Betrag in Höhe von … € hinaus, weitere … € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Oktober 2006 zu zahlen.

3. Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Klägerin 5/8 und die Beklagte 3/8 zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des von ihr zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 20 % leistet.

Der Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe des von ihr zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 20 % leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf …€ festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten wechselseitig mit Klage und Widerklage um Ansprüche aus mehreren, die Herstellung und Lieferung von Spritzgusswerkzeugen betreffenden Vertragsverhältnissen.

2

Die Beklagte stellt Autoteile aus Kunststoff her. Dazu benötigt sie für jeden Produkttyp ein eigens hergestelltes Werkzeug, mit dessen Einsatz die erforderlichen Stückzahlen massenweise produziert werden können. Das fertige Werkzeug beinhaltet die Form, in welcher der durch die Erhitzung verflüssigte Kunststoff gepresst wird. Die Klägerin als Rechtsfolgerin der Firma D…, mit welcher die Beklagte seit dem Jahr 1998 in Geschäftsbeziehung stand, betreibt ein Unternehmen zur Herstellung von Spritzgusswerkzeugen mit Sitz in B… Die Firma D… hatte zunächst 13 Werkzeuge für die Beklagte hergestellt. Die Abwicklung dieser Aufträge erfolgte ohne gerichtliche Inanspruchnahme. Bei den letzten 6 Aufträgen traten Meinungsverschiedenheiten auf, die außergerichtlich nicht beigelegt werden konnten.

3

Gegenstand der ursprünglichen Klage waren Vergütungsansprüche der Klägerin aus 16 Rechnungen über einen Gesamtbetrag von … DM (… €). Die Beklagte hat die Fälligkeit der klägerischen Forderungen bestritten, mit Gegenforderungen aufgerechnet und mit einer Widerklage Schadensersatzansprüche wegen der letztlich unterbliebenen Lieferung des Werkzeugs "4-fach-Gehäuseabdeckung 3" aus dem Auftrag-Nr. … geltend gemacht. Wegen der Darstellung des Inhalts der einzelnen Aufträge sowie deren Abwicklung wird Bezug genommen auf den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung (Bl. 884 - 889 d.A.).

4

Die Gesamtsumme von … € machte die Klägerin ursprünglich mit dem Klageantrag zu 1. geltend. Mit ihrem Klageantrag zu 2. begehrte sie darüber hinaus eine Zahlung von … € Zug um Zug gegen Übergabe eines noch bei ihr befindlichen Spritzgusswerkzeugs und eines Zweitwerkzeuges aus dem Auftrag-Nr. ... An diesen Teilen machte die Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht wegen ausstehender Zahlungen der Beklagten geltend. Nach Verkündung eines Beweisbeschlusses über den vertragsgemäßen Zustand des Werkzeugs aus dem Auftragsverhältnis Nr. … und einem gerichtlichen Hinweis, dass die Klägerin die zu dieser Auftrags-Nummer beanspruchte Vergütung teilweise doppelt in Ansatz gebracht hatte, reduzierte die Klägerin den Klageantrag zu 1. auf … € und nahm den Klageantrag zu 2. jeweils mit Zustimmung der Beklagten vollständig zurück.

5

Die Klägerin hat im Wesentlichen vorgetragen:

6

Sie habe der Beklagten die streitgegenständlichen Werkzeuge in einem vertragsgemäßen und funktionsfähigen Zustand geliefert. Unter der vertraglich vereinbarten Erstbemusterung als Fälligkeitsvoraussetzung für die zweite Rate der Gesamtvergütung sei die Herstellung eines Spritzgussmusters zu verstehen. Bis zu diesem Zeitpunkt habe sie lediglich ein Probeexemplar herstellen müssen, an dem noch beiderseits Optimierungsarbeiten hätten vorgenommen werden müssen. Die Erstbemusterung habe sonach lediglich als Grundlage für eine Qualitätsüberprüfung und Optimierung gedient.

7

Im Einzelnen hat sie vorgetragen:

8

Zu Auftrags-Nr. …:

9

Lieferverzögerungen seien ausschließlich darauf zurückzuführen gewesen, dass die Beklagte die von ihr geschuldeten … - Einsätze zu spät geliefert und im Nachhinein Änderungswünsche der Endkundin an sie herangetragen habe. Die Beklagte habe auch die Freigabe der Fertigung verzögert. Geringfügige Fertigungsfehler habe sie - die Klägerin - sofort beseitigt; ihrem Messbericht könne entnommen werden, dass die Maße innerhalb vereinbarter Toleranzen gelegen hätten. Sie habe die vertraglich übernommenen Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt, so dass der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Aufwendungsersatzanspruch dem Grunde und der Höhe nach bestritten werde (vgl. Seite 17 - 25 der Replik, Bl. 297 - 305 d.A.).

10

Zu Auftrags-Nr. …:

11

Sie habe sowohl die Erstbemusterung durchgeführt als auch der Beklagten die entsprechenden Messberichte zur Verfügung gestellt. Die von dieser aufgeführten Verzögerungen bei der Fertigung des Werkzeugs seien darauf zurückzuführen, dass die Beklagte den Heißkanal und die … - Ersatzteile verspätet geliefert und das ihr obliegende Drahtschneiden der speziellen Schieber verzögert habe. Eine mögliche Gratbildung sei auf falsch eingestellte Spritzgussparameter an den von der Beklagten gelieferten Teilen zurückzuführen. Die Erforderlichkeit der von dieser geltend gemachten Nachbesserungsarbeiten einschließlich der Kosten werde bestritten (Seite 25 - 28 der Replik, Bl. 305 - 308 d.A.).

12

Zu Auftrags-Nr. …:

13

Auch insoweit habe sie - die Klägerin - die Erstbemusterung erfolgreich durchgeführt und der Beklagten das Messprotokoll in der von ihr geforderten Form zur Verfügung gestellt. Eine Aufrechnungsforderung werde dem Grunde und der Höhe nach zurückgewiesen.

14

Zu Auftrags-Nr. …:

15

Sie habe die Erstbemusterung erfolgreich durchgeführt und der Beklagten das Messprotokoll zur Verfügung gestellt. Die Konstruktion dieses Werkzeugs sei von der Beklagten erstellt worden. Auch hier habe diese die Teile erst mit Verspätung geliefert. Da sie - die Klägerin - ein verwendungsfähiges Werkzeug geliefert habe, sei der von der Beklagten aufrechnungsweise geltend gemachte Fertigstellungsaufwand nicht nachvollziehbar.

16

Zu Auftrags-Nr. …:

17

Sie habe ihre vertragliche Verpflichtung zur Fertigung dieses Werkzeugs erfüllt (vgl. Seite 33 der Replik, Bl. 313 d.A.).

18

Zu den Auftrags-Nrn. …:

19

Wegen von der Beklagten zu verantwortender Konstruktionsmängel seien Änderungen notwendig geworden. Die Verantwortung für Fehler und Nacharbeiten liege somit in der Risikosphäre der Beklagten (vgl. S. 33 - 35 der Replik, Bl. 313 - 315 d.A.).

20

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

21

die Beklagte zu verurteilen, an sie … € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. August 2002 zu zahlen.

22

Die Beklagte hat beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Widerklagend hat sie beantragt,

25

die Widerbeklagte zu verurteilen, an sie … € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

26

Die Beklagte hat vorgetragen:

27

Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, Werkzeuge herzustellen, die es ihr – der Beklagten - ermöglicht hätten, die in Zeichnungen dargestellten Kunststoffteile in Serie und ohne eigene Nacharbeiten zu produzieren. Basis für den Ablauf der Fertigung und für die Qualität der Fertigung sei die Einhaltung der einschlägigen DIN (…) und VDA (…) Bestimmungen gewesen, die der Klägerin von Anfang an bekannt gewesen seien. Diese habe grundsätzlich Probleme bei der Werkzeugfertigung gehabt und Qualitätsmängel zugelassen, die zu erheblicher Nacharbeit und zur Nichtverwendbarkeit einzelner Produkte geführt hätten.

28

Zu Auftrags-Nr. …:

29

Es sei der Klägerin nicht gelungen, ein Werkzeug zu liefern, das in Serie mangelfreie Kunststoffteile hätte herstellen können. Da die Lieferung der Kunststoffteile sehr dringend gewesen sei, habe keine Zeit für eine weitere Nachbearbeitung durch die Klägerin bestanden. Aus diesem Grunde habe sie - die Beklagte - unter Bezugnahme auf ein vorheriges Ankündigungsschreiben vom 31. Oktober 2001 zu Recht den Rücktritt vom Vertrag erklärt und anschließend das Werkzeug im eigenen Haus mit einem Gesamtkostenaufwand von … € fertiggestellt (vgl. im Einzelnen Seite 12 - 27 der Klageerwiderung, Bl. 235 - 250 d.A.).

30

Zu Auftrags-Nr. …:

31

Auch bei diesem Auftrag sei es der Klägerin nicht gelungen, ein für die Serienproduktion taugliches Werkzeug herzustellen. Die Erstbemusterung sei nicht erfolgreich durchgeführt worden, weil das Hauptproblem der Gratbildung nicht bewältigt worden sei. Das Werkzeug sei unbrauchbar gewesen. Wegen des Vertragsbruchs der Klägerin sei sie auch von diesem Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 21. Januar 2002 berechtigterweise zurückgetreten und habe notgedrungen die Arbeiten mit einem Gesamtaufwand von … € selbst fertigstellen müssen (Seite 27 - 33 der Klageerwiderung, Bl. 250 - 256 d.A.).

32

Zu Auftrags-Nr. …:

33

Dieses Werkzeug sei von der Klägerin Ende Januar mit zahlreichen Mängeln geliefert worden, so dass sie - die Beklagte - aus Zeitgründen gezwungen gewesen sei, die Mängel mit einem Aufwand von … € und … € zu beseitigen. Wegen eines eingetretenen Terminsverzuges sei der Preis um … € und … € zu reduzieren (vgl. Seite 33 - 37 der Klageerwiderung, Bl. 256 - 260 d.A.).

34

Zu Auftrags-Nr. …:

35

Auch dieses Werkzeug habe die Klägerin zu spät und mit zahlreichen Mängeln geliefert. Wegen des entstandenen Terminsdrucks seien weitere Nachbesserungen durch die Klägerin weder zeitlich möglich noch in der Sache erfolgversprechend gewesen. Eine endgültige Freigabe des Werkzeugs habe nicht erteilt werden können. Nachdem ein letzter Fertigungstermin verstrichen sei, habe sie - die Beklagte - die Schieber mit einem Kostenaufwand von … € selbst fertigstellen müssen (vgl. Seite 37 - 45 der Klageerwiderung, Bl. 260 - 268 d.A.).

36

Zu Auftrags-Nrn.: …:

37

Auch insoweit habe sie wegen zahlreicher Fertigungsfehler der Klägerin und wegen eingetretener Terminsüberschreitungen mit Schreiben vom 21. Januar 2002 zu Recht die Annahme verweigert und die Arbeiten selbst fertiggestellt. Dadurch seien ihr Aufwendungen in einer Größenordnung von … € und … € entstanden (vgl. Seite 47 - 52 der Klageerwiderung, Bl. 270 - 275 d.A.).

38

Zur Widerklage hat die Beklagte vorgetragen:

39

Durch die unberechtigte Weigerung, den Auftrag-Nr. … auszuführen, habe die Klägerin sich ihr gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Obwohl sie - die Beklagte - nach einer gerichtlichen Empfehlung die für den Einbau erforderlichen U-Schieber zur Verfügung gestellt habe, sei die Klägerin anschließend grundlos untätig geblieben, so dass sie mit Recht die Vertragsaufhebung erklärt habe. Aus diesem Grund schulde ihr die Klägerin neben der Rückzahlung der geleisteten Anzahlung auch Schadensersatz für die zur Herstellung des Werkzeugs gelieferten Teile. Darüber hinaus müsse die Widerbeklagte die für die Neuherstellung angefallenen Mehrkosten in Höhe von … € erstatten (zur Berechnung vgl. Seite 5 - 6 der Widerklage, Bl. 555 f. d.A. i.V.m. der Aufstellung Bl. 611 d.A.).

40

Die Klägerin hat zur Widerklage vorgetragen:

41

Ihr stehe an dem Werkzeug zur Auftrags-Nr. … ein Zurückbehaltungsrecht wegen noch ausstehender Zahlungen aus den anderen Aufträgen zu. Die Neuherstellung des Werkzeugs durch die Beklagte mit dem behaupteten Kostenaufwand werde bestritten. Zumindest habe die Beklagte eine Schadensminderungspflicht getroffen, weil es durchaus möglich gewesen wäre, ein Ersatzwerkzeug günstiger herzustellen.

42

Das Landgericht hat u. a. Beweis erhoben gemäß der vorbereitenden Verfügung vom 7. Juli 2009 (Bl. 810 und 811 d.A.) zu Mängeln, Mängelrügen, Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungskosten durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 22. Juli 2009 (Bl. 814 f. d.A.). Des Weiteren hat es gemäß Beweisbeschluss vom 15. August 2008 (Bl. 741 und 742 d.A.) Beweis erhoben zu den mit der Widerklage geltend gemachten Mehraufwendungen durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses insoweit wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten vom 7. Februar 2009 (Bl. 766 f. d.A.) sowie dessen mündliche Erläuterung in der Sitzung vom 15. April 2009 (Bl. 790 f. d.A.).

43

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 19. März 2010 dazu verurteilt, an die Klägerin … € nebst Zinsen zu zahlen und der Widerklage in Höhe eines Betrages von …€ stattgegeben. Zur Begründung der Entscheidung ist im Wesentlichen ausgeführt: Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sei das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf (CISG) anwendbar. Nach Art. 13 CISG stünden den Kaufverträgen solche Verträge gleich, die die Lieferung noch herzustellender Waren zum Gegenstand hätten. Die Forderungen der Klägerin folgten aus Art. 53 CISG. Der Kaufpreis sei gemäß Art. 58 CISG fällig. Gegenansprüche stünden der Beklagten nicht zu. Nehme ein Käufer eigene Nachbesserungsarbeiten vor, ohne zuvor die Rechte gemäß Art. 46 CISG geltend zu machen, stünde ihm ein Kostenerstattungsanspruch nicht zu. Ein Nachbesserungsverlangen sei der Beklagten auch nicht unzumutbar im Sinne von Art. 46 Abs. 3 CISG gewesen. Die aus der Rückabwicklung des Auftragsverhältnisses Nr. … und Schadensersatzansprüchen aus diesem Vertragsverhältnis hergeleitete Widerklage sei infolge berechtigter Vertragsaufhebung teilweise begründet. Die Klägerin schulde der Beklagten Rückzahlung der von dieser erbrachten Anzahlung sowie einen Teil der der Beklagten durch die Ersatzbeschaffung entstandenen Mehrkosten. Die Beklagte hätte zur Schadensminderung auch bei der Ersatzbeschaffung ein Unternehmen aus Osteuropa beauftragen können. Dabei hätten die zuvor an die Klägerin gelieferten Teile verwendet werden können. Deren Rückgabe hätte die Beklagte beanspruchen können.

44

Die Beklagte hat gegen das ihr am 9. April 2010 zugestellte Urteil (Bl. 904/908 d.A.) am 3. Mai 2010 Berufung eingelegt (Bl. 907 d.A.) und ihr Rechtsmittel innerhalb bewilligter Fristverlängerung begründet (Bl. 917/918/921 f. d.A.).

45

Sie macht ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen geltend:

46

Aufgrund der hier gegebenen Umstände sei sie - die Beklagte - jeweils befugt gewesen, die Nachbesserung an den jeweiligen Werkzeugen vorzunehmen, ohne der Klägerin ein weiteres Mal Gelegenheit zur Nachbesserung oder Nacherfüllung zu geben. Wer noch Monate nach Ablauf der vereinbarten Liefertermine - wie hier die Klägerin mit Telefax vom 30. Januar 2002 - schreibe, dass sie einen Aktionsplan erstellen werde, wie die diversen Mängel an allen Werkzeugen zu beheben sein könnten, dokumentiere selbst, dass er zu einer Ersatzlieferung oder einwandfreien Nachbesserung nicht in der Lage sei. Eine Nachlieferung im Betrieb der Klägerin - was selbst bei Unterstellen einer technisch einwandfreien, zügigen Arbeit - mehrere Wochen erfordert hätte, sei ihr - der Beklagten - in Anbetracht der jeweils bereits eingetretenen Verzögerungen nicht mehr zumutbar gewesen. Hätte sie die Sache nicht selbst in die Hand genommen, hätte ihr die Insolvenz gedroht, da sie dann die ihr gegenüber entstandenen Schadensersatzansprüche ihrer Abnehmer nicht mehr hätte erfüllen können. Die streitgegenständlichen Werkzeuge seien für die Fa. … bestimmt gewesen. Diese berechne sofort Zusatzkosten sowie jeglichen Ausfall. Der von ihr zur Aufrechnung gestellte Nachbesserungsaufwand sei angefallen und angemessen berechnet. Hinsichtlich der Widerklage habe das Landgericht zu Unrecht eine Ersatzpflicht hinsichtlich der unstreitig von ihr gelieferten Teile mit insgesamt … € verneint. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht liege nicht vor, da es ihr - der Beklagten - nicht zumutbar gewesen sei, die Gegenstände von der Klägerin, gegebenenfalls mit gerichtlicher Hilfe herauszuverlangen. Zudem habe das Landgericht fehlerhaft lediglich einen prozentualen Aufschlag von 20 % auf den mit der Klägerin vereinbarten Herstellungspreis als Mehraufwand zugrunde gelegt.

47

Die Beklagte beantragt,

48

das angefochtene Urteil aufzuheben und

49

1. die Klage abzuweisen;
2. dem Widerklageantrag in vollem Umfang stattzugeben.

50

Die Klägerin beantragt,

51

die Berufung zurückzuweisen.

52

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 18. Oktober 2010 (Bl. 966 f. d.A.) i.V.m. den Schriftsätzen vom 26. Juni 2012 (Bl. 1022 f. d.A.) und 23. August 2012 (Bl. 1083 f. d.A.).

53

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

54

Die in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung führt in der Sache zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

55

Der Klägerin steht gegen die Beklagte noch ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von … € aus den Vertragsverhältnissen Nr. … und … zu. Im Übrigen ist der Anspruch auf Zahlung der restlichen Vergütung entfallen, weil die Beklagte zur Vertragsaufhebung - dies betrifft die Auftragsverhältnisse Nr. …, … und … - berechtigt war und daher gemäß Art. 81 CISG von ihren Vertragspflichten befreit ist.

56

Im Einzelnen gilt hierzu:

57

Klage:

58

Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a CISG kann der Käufer die Aufhebung des Vertrages erklären, wenn eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt. Die Erklärung über die Vertragsaufhebung hat gemäß Art. 26 CISG gegenüber der anderen Vertragspartei zu erfolgen. Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 21. Januar 2002 (Anlage 21 a) - unter Bezugnahme auf ihre Ankündigung gemäß Schreiben vom 31. Oktober 2001 (Anlage 15) - erklärt, von den „oben genannten Verträgen“ - dies betrifft auch die Auftrags-Nrn. … und … - zurückzutreten. Darin liegt eine Aufhebungsklärung im Sinne von Art. 26 CISG. Diese ist auch hinreichend bestimmt, da die Beklagte die betroffenen Werkzeuge mit der jeweiligen Auftrags-Nummer bezeichnet und auf ihre Ankündigung des Rücktritts im vorangegangenen Schreiben vom 31. Oktober 2001 Bezug genommen hat.

59

Die Beklagte war auch zur Vertragsaufhebung berechtigt. Der Käufer ist nach Art. 49 CISG zur Erklärung der Vertragsaufhebung berechtigt, wenn die Nichterfüllung einer dem Käufer obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt. Dem Verkäufer obliegt u. a. die Pflicht, Waren in vertraglich vereinbarter Qualität zu liefern (Art. 35 Abs. 1 CISG). Haben die Parteien nichts vereinbart, gilt die Ware als vertragsgemäß, wenn sie sich für die Zwecke eignet, für die Ware der gleichen Art gewöhnlich gebraucht wird (Art. 35 Abs. 2 lit. a CISG). Die jeweils am 19. Dezember 2001 zu den Auftrags-Nrn. … (Gehäuse-Mittenabgang …) und … (Gehäuseabdeckung-Mittenabgang …) an die Beklagte gelieferten Werkzeuge waren nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme mangelhaft.

60

Die Klägerin schuldete aufgrund der übernommenen Aufträge - ungeachtet der offensichtlich unterschiedlichen Auffassungen der Parteien zu den Einzelheiten ihrer Zusammenarbeit - im Ergebnis die Herstellung und Lieferung für den Herstellungsprozess der Beklagten geeigneter funktionsfähiger Werkzeuge. Demgemäß hat die Klägerin in erster Instanz vorgetragen, dass sie die Werkzeuge vertragsgemäß hergestellt, vertragsgemäß eine Erstbemusterung durchgeführt und an die Beklagte geliefert habe. Die beiden vorgenannten Werkzeuge waren indessen im Zeitpunkt der Auslieferung an die Beklagte nicht frei von Mängeln. Der hierzu in erster Instanz vernommene Zeuge … hat allgemein zu den gelieferten Werkzeugen und damit auch zu dem Werkzeug zu der Auftrags-Nr. … erklärt, dass die Werkzeuge bei der Beklagten „grundbetriebsbereit“ gemacht worden seien. Man habe dafür gesorgt, dass sie eine dichte Kühlung bekommen hätten und die Elektrik an den Werkzeugen verkabelt worden sei. Es seien Arbeiten ausgeführt worden, um überhaupt erst eine Bemusterung durchführen zu können. Der Zeuge … hat zu dem Werkzeug Auftrags-Nr. …bekundet, dass es zu Maßabweichungen von den zulässigen Toleranzen gekommen sei. Insoweit habe es seitens der Klägerin drei Nachbesserungen gegeben. Außerdem sei das Werkzeug elektrisch nicht fertiggestellt gewesen. Es habe Überspritzungen gegeben, auch hätten komplette Konturelemente gefehlt. Bei dem Gehäuse 2 habe es sich um eine Kopie eines zuvor fertiggestellten Gehäuses mit der Nr. 1 gehandelt. Bei dem Gehäuse 2 seien die gleichen Mängel aufgetreten wie zuvor bei dem Gehäuse 1. Insgesamt habe es drei erfolglose Nachbesserungsversuche gegeben. Auch bei dem Werkzeug zur Auftrags-Nr. … habe es Abweichungen von den Maßtoleranzen gegeben. Es habe das Problem der Gratbildung gegeben. Die elektrischen Anschlüsse seien nicht fertiggestellt worden und es habe Probleme mit den Toleranzen der Normalien gegeben. Die Maßabweichungen seien bereits anlässlich der ersten Abnahmebemusterung gerügt worden. Die nach den Abmusterungen vorgenommenen Nachbesserungsversuche hätten nicht vollständig zum Erfolg geführt. Die genannten Mängel seien seitens der Klägerin (Herrn …) Ende Januar 2002 auch anerkannt worden. Die Aussage des von der Klägerin zum Beweis ihrer vertragsgerechten Leistung benannten Zeugen … war nicht ergiebig. Dieser hat lediglich - ohne konkrete Angaben zu den einzelnen Werkzeugen zu machen - erklärt, dass die Beklagte Werkzeuge beanstandet habe. Daraufhin seien jeweils Änderungen und Korrekturen vorgenommen worden. Die - endgültig Ende des Jahres 2001 oder Anfang des Jahres 2002 gelieferten - Werkzeuge seien nach seiner - des Zeugen - Meinung in Ordnung gewesen. Diesen nur vagen Angaben sind keine - insbesondere zur Entkräftung der Aussagen des Zeugen … und … geeigneten - entscheidungserheblichen Erkenntnisse zu entnehmen. Hinzu kommt, dass die Aussagen der beiden zuletzt genannten Zeugen - jedenfalls hinsichtlich des Werkzeugs mit der Auftrags-Nr. … - übereinstimmen und zudem bestätigt werden durch die zu den Akten gereichten Unterlagen. Das Werkzeug Auftrags-Nr. … war Gegenstand einer Bemusterung am 17. Januar 2002. Hierzu ist ein elf Mängel umfassender Abmusterungsbericht erstellt worden, der der Klägerin auch zugegangen war (vgl. Anlage A 20).

61

Die sonach mangelhafte Leistung der Klägerin ist als wesentliche Vertragsverletzung anzusehen. Wesentlich ist eine Vertragsverletzung nach der Definition des Art. 25 CISG dann, wenn sie für die andere Partei einen solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei denn, dass die vertragsbrüchige Partei diese Folge nicht vorausgesehen hat und eine vernünftige Person der gleichen Art diese Folge unter den gleichen Umständen auch nicht vorausgesehen hätte. Entscheidend ist sonach letztlich, ob die Erwartungen des Käufers aufgrund einer schwerwiegenden Verletzung der Verkäuferpflichten derart enttäuscht werden, dass sein Interesse an der Vertragsdurchführung entfällt (Bamberger/Roth/Saenger, BGB, 3. Aufl. Art. 49 CISG Rdnr. 3; Art. 25 Rdnr. 8 a). Entscheidend sind insoweit stets die Umstände des Einzelfalles (BGH NJW 1996, 2364 f., 2366).

62

Ausgehend hiervon lag hinsichtlich der zu den Auftrags-Nrn. … und … gelieferten Werkzeuge eine wesentliche Vertragsverletzung vor. Die genannten Werkzeuge waren jeweils mit verschiedenen Mängeln behaftet. Art und Ausmaß dieser Mängel waren - wie die Zeugen … und … übereinstimmend bekundet haben - so erheblich, dass die Werkzeuge nicht einsatz- und funktionsfähig waren. Vielmehr waren, um die Werkzeuge für die Produktion der Beklagten einsetzen zu können, - wie sich ebenfalls aus den Aussagen der beiden Zeugen ergibt - erhebliche Nachbesserungsarbeiten notwendig. Im Rahmen der Gesamtwürdigung der vorliegend maßgebenden Umstände ist auch das Schreiben der Beklagten vom 31. Oktober 2001 (Anlage A 8) zu berücksichtigen. In dem Schreiben hat diese noch einmal die Gesamtsituation dargelegt, insbesondere darauf verwiesen, dass trotz Betreuung der Arbeit der Klägerin durch ihre - der Beklagten - Mitarbeiter aufgezeigte Mängel nicht beseitigt wurden. Schließlich hat die Beklagte der Klägerin unter Hinweis auf ihre Verpflichtung zu termingerechter Lieferung an ihre Abnehmerin eine letzte Frist gesetzt zur Herstellung eines serienfähigen, fertigen Werkzeugs und den Rücktritt vom Vertrag angekündigt. Dies betrifft die beiden in Rede stehenden Werkzeuge. Dass die von den Zeugen S. und Si. beschriebenen Mängel der Werkzeuge behebbar waren, steht der Annahme einer wesentlichen Vertragsverletzung nicht entgegen. Denn im Rahmen der zur Feststellung einer wesentlichen Vertragsverletzung gebotenen Gesamtwürdigung ist auch zu berücksichtigen, dass es der Klägerin trotz mehrerer Nachbesserungsversuche nicht gelungen war, jeweils ein funktionsfähiges und einsatzfähiges Werkzeug herzustellen und zu liefern. Des Weiteren ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Beklagte ihrerseits - was der Klägerin aufgrund der zu den Akten gereichten umfangreichen Korrespondenz hinreichend bekannt war - wegen bestehender Lieferverpflichtungen gegenüber ihren Abnehmern unter Terminsdruck gestanden hatte. Trotzdem hat die Klägerin der Beklagten noch mit Schreiben vom 30. Januar 2002 mitgeteilt, dass sie „heute einen Aktionsplan für die einzelnen Werkzeuge zusammen(stelle), mit der Zielsetzung, die schon bei Ihnen angelieferten Werkzeuge in Zusammenarbeit mit Ihnen in Ihrem Hause zu gegenseitiger Befriedigung zu bearbeiten, bzw. diese Werkzeuge in serienreifem Zustand vorzubereiten“ (Bl. 497 d.A.). Bei dieser Sachlage bestand ein berechtigtes Interesse der Beklagten an der sofortigen Vertragsaufhebung, da ihr Vertrauen in die Kompetenz der Klägerin zu Recht erschüttert war. Dass die von den Zeugen geschilderten Mängel behebbar waren, steht daher mit Blick auf die weiter zu berücksichtigenden Umstände der Annahme einer wesentlichen Vertragsverletzung - wie bereits ausgeführt - nicht entgegen. Vielmehr überwiegt hier das aufgrund ihrer eigenen Lieferverpflichtungen und des Verlustes des Vertrauens in die Kompetenz der Klägerin begründete Interesse der Beklagten an einer sofortigen Vertragsaufhebung.

63

Die Beklagte kann sich auch auf die Vertragswidrigkeit der genannten Werkzeuge berufen. Hinsichtlich des Werkzeugs der Auftrags-Nr. … liegt eine ordnungsgemäße Rüge im Sinne von Art. 39 CISG vor. Ausweislich der E-Mail des Zeugen …, die der Klägerin zugegangen ist, sind alle in dem Abmusterungsbericht aufgeführten und zusammen mit den Mitarbeitern der Klägerin protokollierten „Mängel“ mit deren Vertreter besprochen worden. Ausweislich des Antwortschreibens der Klägerin vom selben Tag konnten bei dieser sonach keine Unsicherheiten über Art und Ausmaß der noch vorhandenen Mängel entstehen. Letztlich kann für die Entscheidung dahinstehen, ob hinsichtlich der Werkzeuge zu den Auftrags-Nrn. … und … eine den Anforderungen des Art. 39 CISG genügende Mangelanzeige vorlag. Die nicht rechtzeitige oder nicht gehörige Anzeige bleibt gemäß Art. 40 CISG ohne Konsequenzen, wenn der Verkäufer die Tatsachen, auf denen die Vertragswidrigkeit beruht, kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte und die er dem Käufer nicht offenbart hat. „Nicht in Unkenntnis“ sein können ist mehr als grobe Fahrlässigkeit. Es muss sich vielmehr um ins Auge springende Vertragswidrigkeiten handeln (Schlechtriem/Schwenzer, CISG, 5. Aufl. Art. 40 Rdnr. 4). Solche lagen hier aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme hinsichtlich der beiden in Rede stehenden Werkzeuge vor. Laut Aussage des Zeugen … waren zu dem Werkzeug Auftrags-Nr. … etwa die Maßabweichungen bereits anlässlich der ersten Abnahmemusterung gerügt worden. Zwei Nachbesserungsversuche der Klägerin hätten - so der Zeuge - keine vollständige Mangelbeseitigung erbracht. Hauptproblem bei dem Werkzeug zu der Auftrags-Nr. … sei die Gratbildung gewesen. Dies war der Klägerin - ausweislich der E-Mail vom 13. November 2011 (Anlage A 35) - bekannt. Da diese die Werkzeuge selbst hergestellt hatte, konnte ihr in Anbetracht der von dem Zeugen … geschilderten mehrfachen Mangelrügen nicht entgangen sein, dass die gerügten Mängel bei der Lieferung noch vorhanden waren. Dasselbe gilt für die - nach Aussage des Zeugen … - nicht fertiggestellten elektrischen Anschlüsse. Derartige Mängel mussten der Klägerin als Herstellerin „ins Auge springen“, so dass sie darüber nicht in Unkenntnis sein konnte.

64

Die Beklagte hat ihr Recht zur Vertragsaufhebung auch nicht gemäß Art. 49 Abs. 2 lit. b) i) CISG verloren. Hiernach musste sie die Aufhebung innerhalb angemessener Frist erklären, nachdem sie die Vertragsverletzung kannte oder kennen musste. Das hat sie durch ihr Schreiben vom 21. Januar 2002 getan, und zwar nur wenige Tage nachdem die Beklagte trotz vorheriger Nachbesserung durch die Klägerin noch zahlreiche Mängel bei dem Werkzeug der Auftrags-Nr. … festgestellt hatte. Durch das genannte Schreiben ist auch die Frist bezüglich des ebenfalls am 19. Dezember 2001 gelieferten Werkzeugs zu der Auftrags-Nr. … noch gewahrt. Die angemessene Frist im Sinne des Art. 49 Abs. 2 lit. b) i) CISG ist etwas länger als die Rügefrist in Art. 39 CISG. Sie dauert zwar in der Regel nicht mehrere Monate. Fristen bis zu fünf Wochen werden jedoch noch als angemessen erachtet (Staudinger/Magnus, CISG (2005) Art. 49 Rdnr. 38 m.w.N.). Demgemäß ist hinsichtlich der beiden am 19. Dezember 2001 gelieferten Werkzeuge die Frist mit dem Schreiben vom 21. Januar 2002 gewahrt.

65

Bezüglich dieser beiden Werkzeuge war das Setzen einer (weiteren) Nachfrist nach Art. 47 CISG nicht erforderlich. Denn bei der Lieferung vertragswidriger Ware hängt das Recht des Käufers zur Vertragsaufhebung allein davon ab, ob die Vertragsverletzung wesentlich im Sinne von Art. 25 CISG ist (Schlechtriem/Schwenzer, aaO, Art. 47 Rdnr. 1). Eine Nachfristsetzung wird - wie sich schon aus dem Wortlaut des Art. 49 Abs. 1 lit. a/lit. b „oder“) entnehmen lässt - bei einer wesentlichen Vertragsverletzung gerade nicht vorausgesetzt (Schlechtriem/Schwenzer, aaO Art. 49 Rdnr. 8).

66

Die Vertragsaufhebung ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagten die beiden genannten Werkzeuge nicht in dem Zustand zurückgeben kann, in dem sie sie erhalten hatte. Relevant ist die Veränderung nur, wenn sie sich negativ auswirkt. Verbesserungen der Waren führen demgegenüber nicht zum Verlust des Aufhebungsrechts (Staudinger/ Magnus, aaO Art. 82 Rdnr. 8; Ferrari in: Ferrari/Kieninger/Mankowski/Otte/Saenger/ Staudinger/Schulze, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Art. 82 Rdnrn. 5 und 6). So liegen die Dinge hier. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Beklagte die im Zeitpunkt der Lieferung mit Mängeln behafteten Werkzeuge nachgebessert und einen funktionsfähigen Zustand hergestellt. Im maßgebenden Zeitpunkt der Absendung der Aufhebungserklärung war die Rückgabe der Werkzeuge auch noch möglich. Ob die Rückgabe erst später unmöglich oder etwa wieder möglich wird, ist gleichgültig (Staudinger/Magnus, aaO Art. 82 Rdnr. 10).

67

Die Beklagte hat demgemäß mit Schreiben vom 21. Januar 2002 berechtigt die Aufhebung der Vertragsverhältnisse hinsichtlich der Werkzeuge zu den Auftrags-Nrn. … und … erklärt, so dass beide Parteien nach Art. 81 Abs. 1 CISG von ihren Vertragspflichten befreit sind. Die Klägerin kann daher die restliche Vergütung aus diesen Vertragsverhältnissen nicht mehr verlangen.

68

Berechtigt zur Vertragsaufhebung war die Beklagte auch hinsichtlich des Werkzeugs zu Auftrags-Nr. … . Hierzu hat sie mit Schreiben vom 31. Oktober 2001 den Rücktritt wegen Verzuges erklärt und der Klägerin mitgeteilt, dass sie nicht mehr liefern müsse. Damit hat die Beklagte eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie wegen der Verletzung vertraglicher Verpflichtungen durch die Klägerin ihrerseits nicht mehr zur Erfüllung des Vertrages bereit sei. Das dennoch am 26. November 2011 gelieferte Werkzeug wies nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ebenfalls erhebliche Mängel auf. Der Zeuge … hat hierzu erklärt, dass es Probleme mit den Maßtoleranzen und deren Überschreitung gegeben habe. Hierzu habe es sechs Reklamationen gegeben. Zudem sei für dieses Werkzeug die elektrische und hydraulische Ausrüstung nicht komplett erstellt gewesen. Die Mängelbeseitigung habe sich über ein Jahr hingezogen. Zwar war hier nach der Aussage des Zeugen … nach der Lieferung keine Mängelrüge mehr erfolgt. Dies ist mit Blick auf die vorangegangenen Rügen sowie den Umstand, dass z. B. die elektrische und hydraulische Ausrüstung nicht komplett hergestellt worden war, unerheblich, da es sich dabei um „einen ins Auge springenden“ Mangel handelte. Über diesen sowie die daraus resultierende Vertragswidrigkeit konnte sich die Klägerin als Herstellerin insbesondere unter Berücksichtigung der vorangegangenen Mängelrügen nicht in Unkenntnis befunden haben (Art. 40 CISG). Demgemäß ist auch hier die Beklagte nach einer wirksamen Vertragsaufhebung von der Zahlung der restlichen Vergütung befreit.

69

Ein Anspruch auf Zahlung der restlichen Vergütung steht der Klägerin noch aus den Aufträgen zu den Nrn. … über … € sowie … über insgesamt … € zu. Den zuletzt genannten Vertrag hat die Beklagte entgegen ihrer - auf die Anlagen A 71 und A 72 gestützten Auffassung - nicht wirksam aufgehoben. Den genannten Schreiben ist eine entsprechende Vertragsaufhebungserklärung nicht zu entnehmen. Darin werden zwar auch Beanstandungen hinsichtlich der Aufträge-Nr. … erhoben und auf den bereits eingetretenen Verzug hingewiesen. Es fehlt indessen an einer die Vertragsaufhebung deutlich und zweifelsfrei zum Ausdruck bringenden Erklärung.

70

Der der Klägerin noch zustehende Anspruch auf Zahlung einer restlichen Vergütung ist nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten wegen Mangelbeseitigung/Nachbesserung erloschen. Denn diese hat nicht nachgewiesen, dass ihr durch Nachbesserungs-/Reparaturarbeiten Kosten in der jeweils geltend gemachten Höhe entstanden sind. Das Landgericht hat Beweis erhoben zu Nachbesserungsarbeiten und Mangelbeseitigungskosten durch Vernehmung von Zeugen. Aufgrund der Aussagen, insbesondere der Zeugen … und … , steht zwar - wie bereits ausgeführt - fest, dass alle von der Klägerin gelieferten Werkzeuge mit Mängeln behaftet und ohne Nachbesserungen nicht einsatzfähig waren. Dass indessen die zur Mangelbeseitigung von der Beklagten dargelegten Maßnahmen mit dem im Einzelnen hierzu behaupteten Zeitaufwand durchgeführt worden waren, lässt sich aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme jedenfalls nicht mit der gebotenen Gewissheit feststellen. Der Zeuge …, der mit seinen Mitarbeitern die Werkzeuge bearbeitet hatte, hat die zur Mangelbeseitigung und Nachbesserung durchgeführten Arbeiten nicht so konkret beschrieben, dass diese hinsichtlich ihres Zeitaufwandes der jeweiligen Aufstellung der Beklagten zugeordnet und auf ihre Erforderlichkeit und Angemessenheit überprüft werden könnten. Der Zeuge … hat zwar bekundet, dass er in der Regel die jeweiligen Stunden erfasst und auf Zetteln vermerkt habe. Eine Zuordnung zu bestimmten Arbeiten konnte er aber nicht mehr vornehmen. Eine solche ist auch nicht zuverlässig aufgrund der Angaben des Zeugen … möglich. Diese Lücke im Rahmen der Tatsachenfeststellung lässt sich nicht durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens schließen. Nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO bleibt es dem Ermessen des Gerichts überlassen, ob es eine sachverständige Begutachtung anordnet. Die sachgemäße Ausübung des richterlichen Ermessens ist jedoch nur auf der Grundlage hinreichender Anknüpfungstatsachen möglich. Auch dem Sachverständigen müssen konkrete Anknüpfungstatsachen als ausreichende Grundlage für die Schadensermittlung an die Hand gegeben werden. Dies ist vorliegend nicht möglich, da die Zeugen die seitens der Beklagten behaupteten Nachbesserungs- und Reparaturarbeiten nicht im Einzelnen und damit nicht in einer Weise beschrieben haben, dass sie einer Überprüfung zur Schadensermittlung zugänglich sind. Eine Schadensschätzung durch den Senat kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zwar ist - selbst wenn sich ein Tatbestand nicht vollständig aufklären lässt - eine solche vorzunehmen. Jedoch ist eine Schätzung nur möglich, wenn und soweit die festgestellten Umstände hierfür noch eine genügende Grundlage geben. Demgegenüber muss das Gericht von einer Schätzung absehen, wenn diese mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig - in der Luft hängen würde - (BGH NJW 1964, 589). So liegen die Dinge hier. Denn die für die Beurteilung des Aufwandes der Beklagten erforderliche Zuordnung von einzelnen Mangelbeseitigungsmaßnahmen zu dem hierzu erforderlichen Zeitaufwand - insbesondere auch mit Blick darauf, dass Mitarbeiter zu unterschiedlichen Stundensätzen eingesetzt wurden - lässt sich aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht nachvollziehen. Damit fehlt es für die Schätzung eines Mindestschadens an einer diese tragenden gesicherten Grundlage.

71

Der Zinsausspruch zur Klage war hinsichtlich des Zinsbeginnes dem Klageantrag anzupassen. Denn das Landgericht hat unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO Zinsen ab "28.02.2002" zugesprochen, obwohl die Klägerin stets Zinsen ab "28.08.2002" beantragt und in der Klagebegründung selbst auf den Eintritt des Verzuges mit dem "28.08.2002" abgestellt hatte.

72

Widerklage

73

Hierzu hat das Landgericht zutreffend - und von der Klägerin in zweiter Instanz nicht mit einem Rechtsmittel angegriffen - entschieden, dass die Beklagte bezüglich des Werkzeugs zur Auftrags-Nr. … den Vertrag wirksam gemäß Art. 45, 49 Abs. 1 CISG aufgehoben hat, nachdem die Klägerin nach der zuvor reklamierten Überlassung der Schieber die Fertigstellung des Werkzeugs verweigert hatte. Wegen dieser Vertragsverletzung der Klägerin steht der Beklagten gegen diese auch ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen zu, die ihr im Zusammenhang mit der Durchführung des Vertrags in Höhe von … € entstanden sind. Erklärt der Käufer die Vertragsaufhebung, kann er vollen Schadensersatz wegen Nichterfüllung hinsichtlich aller eingetretenen Vermögenseinbußen (z.B. Kosten der Demontage einer vertragswidrigen Sache oder des Deckungsverkaufs, Ersatz für Verzögerungs-, Begleit- und Folgeschäden) verlangen (Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, aaO Art. 45 Rdnr. 27). Anstelle des entgangenen Gewinns kann der Käufer auch vergeblich aufgewandte Kosten als Schaden nach Art. 74 CISG ersetzt verlangen (Schlechtriem/Schwenzer, aaO Art. 74 Rdnr. 38). Die Beklagte hat der Klägerin unstreitig zur Herstellung des Werkzeugs zu der Auftrags-Nr. … verschiedene Teile (Innova-Einsätze, Heißkanal-System und U-Schieber) zur Verfügung gestellt. Die hierzu getätigten finanziellen Aufwendungen der Beklagten sind nutzlos geworden, weil die Klägerin das Werkzeug unstreitig nicht hergestellt hat. Die Beklagte muss sich auch nicht darauf verweisen lassen, dass sie zur Schadensminderung die gelieferten Teile von der Klägerin hätte herausverlangen müssen. Zwar verpflichtet Art. 77 CISG die ersatzberechtigte Partei zur Vornahme angemessener Maßnahmen der Schadensminderung, die unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben erwartet werden dürfen (Schlechtriem/Schwenzer, aaO Art. 77 Rdnr. 7). Insoweit ist hier indessen zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin hinsichtlich des Werkzeugs zu der Auftrags-Nr. … stets - und zwar uneingeschränkt - auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat. Dass sie - wie sie nunmehr behauptet - einer entsprechenden außergerichtlichen Aufforderung der Beklagten zur Herausgabe zügig nachgekommen wäre, ist angesichts des Verhaltens der Klägerin im vorliegenden Prozess nicht glaubhaft. Die Klägerin hatte hinsichtlich des Auftrags-Nr. … stets geltend gemacht, dass die Fertigstellung des Werkzeugs allein an der fehlenden Mitwirkung der Beklagten gescheitert sei. Nachdem die Beklagte im Hinblick auf diesen Einwand der Klägerin und auf einen Hinweis des Gerichts den Schieber an die Klägerin ausgeliefert hatte, hat diese im Termin vom 23. Februar 2007 erklärt, dass sie den von der Beklagten zur Verfügung gestellten Schieber nicht eingebaut habe. In Anbetracht dieser Verhaltensweise kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ohne weiteres zur Herausgabe der Teile an die Beklagte bereit gewesen wäre. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte - wie sie mit der Berufungsbegründung unwidersprochen vorgetragen hat - die Fertigung der Schieber und ... -Einsätze lediglich deshalb übernommen hatte, weil die Klägerin technisch hierzu nicht in der Lage gewesen sei. Die ihrerseits erbrachten Aufwendungen hat die Beklagte getätigt, um die Herstellung eines funktionsfähigen Werkzeugs zu erzielen. Nachdem die Fertigstellung dieses Werks gescheitert ist, muss sie sich nicht darauf verweisen lassen, Einzelteile, die sie vielleicht zu irgendeinem Zeitpunkt noch verwenden kann, wieder zurückzunehmen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Verpflichtung der ersatzberechtigten Partei zur Schadensminderung zumutbar sein muss. Hinsichtlich der Höhe der insoweit geltend gemachten Forderung - die Beklagte hat hierzu entsprechende Belege zu den Akten gereicht - hat die Klägerin jedenfalls keine erheblichen Einwendungen erhoben.

74

Im Übrigen schließt sich der Senat hinsichtlich des durch die Ersatzbeschaffung entstandenen Mehraufwandes der Schätzung des sachverständig beratenen Gerichts erster Instanz an. Das hiergegen gerichtete Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Berufung kein Vorbringen unterbreitet, das die von dem Sachverständigen bei seiner Anhörung angesprochenen Unklarheiten beseitigen könnte. Insoweit verbleibt es daher bei der angefochtenen Entscheidung.

III.

75

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO (Kosten) sowie §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO (vorläufige Vollstreckbarkeit).

IV.

76

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

V.

77

Den Streitwert hat der Senat auf der Grundlage von §§ 45 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG festgesetzt.