Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-10-13, Aktenzeichen I-15 U 11/04
ECLI:DE:OLGD:2004:1013.I15U11.04.00

Tenor

Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird auf die Be-rufung der Klägerin das am 4. Dezember 2003 verkündete Urteil des Ein-zelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abge-ändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin, 26.434,44 EUR nebst jeweils 4% Zinsen p.a. aus 15.338,76 EUR seit 28. Mai 1999, aus 2.556,46 EUR seit 22. Oktober 1999, aus 102,64 EUR seit 5. Januar 2000, aus 5.112,92 EUR seit 14. Februar 2000, aus 2.045,16 EUR seit 6. September 2000, aus 1.278,25 EUR für die Zeit vom 5. Februar 2002 bis 6. Mai 2003 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.278,25 EUR seit 7. Mai 2003 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung sämtlicher Fondsanteile der Klägerin aus den Fonds "A", "B", "C", "D", E" und "F".

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben diese und die Beklagte zu 1) jeweils 50% zu tragen. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) zu tragen. Die Beklagte zu 1) hat ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger und die Beklagte zu 1) dürfen die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

1

I.

2

Die Beklagte zu 1) vertreibt als Handelsvertreterin von der Aachener und Münchener Versicherungsgesellschaft bereitgestellte Versicherungsprodukte, zudem aufgrund eines Handelsvertretervertrags mit dem G (XXXXX), einem gemeinsamen Tochterunternehmen der Bank und der H, dessen Fonds. Sie hat eine Außendienstorganisation mit mehr als 30.000 hauptberuflichen Außendienstmitarbeitern, darunter die Beklagte zu 2).

3

Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) kam es erstmals am 4. Januar 1999 und 8. Januar 1999 zu Kontakten, wobei die Beklagte zu 2) die Klägerin mindestens einmal in deren Wohnung aufsuchte. Im Mai 1999 kam es zu einem weiteren telefonischen Kontakt. Unter dem 7. Mai 1999 erstellte die Beklagte zu 2) eine mit Grafiken und Tabellen versehene als Anlage 1 zur Klageschrift vorgelegte "Vermögensplanung" für die Klägerin, die den Abschluss einer Risikolebensversicherung der I und den Erwerb von Fondsanteilen in folgender Mischung zum Gegenstand hatte:

4

Einmaliger Erwerb von J für 10.000,00 DM,

5

einmaliger Erwerb von K für 10.000,00 DM,

6

einmaliger Erwerb von F für 10.000,00 DM.

7

Der Fonds J investierte als Rentenfonds überwiegend in festverzinsliche Wertpapiere, der Fonds Industria als Aktienfonds in europäische Standardwerte, der Aktienfonds F nach dem vorgelegten Fonds-Portrait in "Aktien europäischer Unternehmen, die auf mittlere Sicht überdurchschnittliche Ertragszuwächse und somit eine vergleichsweise günstige Kursentwicklung erwarten lassen".

8

Die Klägerin erteilte am 12. Mai 1999 den Auftrag zum Erwerb der mit der "Vermögensplanung" vorgeschlagenen Fondsanteile. Sie zeichnete bis 31. August 2000 weitere Kauf- und darüber hinaus Tauschaufträge. Wegen der Einzelheiten wird auf die dem Schriftsatz der Beklagten vom 15. Juli 2003 anliegende Aufstellung (Bl. 38 GA) Bezug genommen.

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Sie nahm darüber hinaus im August 2000 an einer mit "Exklusiv-Seminar: Finanzielle Unabhängigkeit" betitelten Veranstaltung der Beklagten zu 1) teil.

10

Die Klägerin investierte insgesamt 26.434,44 EUR. Per 20. Juni 2002 hatten ihre Beteiligungen einen Wert von noch 15.863,69 EUR.

11

Sie hat geltend gemacht:

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Sie sei im Hinblick auf Kapitalanlagen völlig unerfahren gewesen und habe sich daher an die Beklagte zu 2) gewandt. Bis dahin habe sie nur über ihr von der Bank empfohlene Festgeldanlagen verfügt und sowohl im ersten Gespräch als auch später immer wieder darauf hingewiesen, dass sie eine äußerst konservative und möglichst sichere Geldanlage wünsche, denn es sei ihr um die Absicherung der finanziellen Ausstattung ihrer Kinder und ihrer eigenen Altersversorgung gegangen. Sämtliche Transaktionen hätten allein auf den Empfehlungen der Beklagten zu 2) beruht, dieser habe sie als Mitarbeiterin der ihr seriös erscheinenden Beklagten zu 1) völlig vertraut. Die Beklagte zu 2) habe sie, als die Kurse gefallen seien, nie gewarnt, vielmehr dazu ermuntert, weiterzukaufen, da bald auch wieder mit steigenden Kursen gerechnet werden könne. Auch zu den Tauschtransaktionen habe die Beklagte zu 2) sie, die Klägerin, überredet. In diesem Zusammenhang habe die Beklagte zu 2) auch auf den immer wieder vorgetragenen Wunsch nach einer sicheren Vermögensanlage stets vermittelt, dass kein Risiko vorliege, der Tausch lediglich vorteilhaft sei. Die Beklagten hätten zu keinem Zeitpunkt auf das Risiko des Totalverlusts hingewiesen oder auch - mit Ausnahme des Seminars - nur Prospekte oder sonstiges Informationsmaterial zur Verfügung gestellt. Die Umschichtungen hätten nur dem Provisionsinteresse der Beklagten gedient. In einem Gespräch im Jahre 2002 habe die Beklagte zu 2) schließlich die Verantwortung für die erlittenen Verluste übernommen.

13

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, mit beiden Beklagten seien Beratungsverträge zustande gekommen. Angesichts der gewünschten konservativen Anlage habe die Beklagte zu 2) nur zur Anlage in festverzinslichen Wertpapieren und Rentenfonds raten dürfen. Die Umschichtungen innerhalb des Depots der Klägerin seien angesichts der jeweils zu zahlenden Ausgabeaufschläge wirtschaftlich sinnlos und kapitalvernichtend gewesen. Darüber hinaus hat die Klägerin gemeint, dass die Beklagten auch aus unerlaubter Handlung hafteten, denn für die Beklagte zu 2) habe, so hat die Klägerin behauptet, ausschließlich das Provisionsinteresse im Vordergrund gestanden, deshalb habe diese ihre Beratungs- und Aufklärungspflichten bewusst grob vernachlässigt.

14

Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagten schuldeten ihr die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals gegen Übertragung der erworbenen Fonds-Anteile; ferner hätten die Beklagten sie so zu stellen, als hätten sie ihre Beratungspflicht ordnungsgemäß erfüllt, in diesem Fall wäre eine mindestens vierprozentige Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu erreichen gewesen.

15

Die Klägerin hat beantragt,

16

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie, die Klägerin, 26.434,44 EUR nebst jeweils mindestens 4% Zinsen aus 15.338,76 EUR seit 28. Mai 1999, aus 2.556,46 EUR seit 22. Oktober 1999, aus 102,64 EUR seit 5. Januar 2000, aus 5.112,92 EUR seit 14. Februar 2000 und aus 2.045,16 EUR seit 6. September 2000 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.278,25 EUR seit 5. Februar 2002 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung ihrer sämtlichen Fondsanteile aus den Fonds "A", "B", "C", "D", E" und "F".

17

Die Beklagten haben beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Die Beklagten haben bestritten, dass die Klägerin eine konservative Anlage gewünscht habe, vielmehr habe sie ihre Erwartung nach guter Rendite betont. Im ersten Gespräch am 4. Januar 1999 habe die sehr gut informierte Klägerin angegeben, sie habe sich schon längst bei anderen Banken erkundigt. Beim zweiten Gespräch am 8. Januar 1999 sei es um die Wiederanlage einer Auszahlung aus einer Kapitallebensversicherung gegangen, die so habe angelegt werden sollen, dass die Klägerin beim Eintritt ins Rentenalter Nutzen ziehen könne. Angesichts von noch 16 Berufsjahren habe es sich um eine längerfristige Anlage handeln sollen. Die Klägerin habe sich im Gespräch über die verschiedenen Fondsarten, die Chancen und Risiken, Ausgabeaufschläge und Durchschnittskosteneffekt sehr aufgeklärt gezeigt. Die Klägerin habe nie erkennen lassen, dass sie eine besondere Beratung wünsche, überdies sei ihr Interesse nur auf G-Produkte ausgerichtet gewesen. Die Beklagte zu 2) habe darauf hingewiesen, dass hohen Gewinnchancen ebensolche Verlustrisiken entgegenstünden, die Klägerin habe dies als ihr bekannt abgetan. Dennoch habe die Beklagte zu 2) folgende Anlagen vorgeschlagen:

20

10.000,00 DM K, mtl. 150,00 DM,

21

10.000,00 DM J, mtl. 150,00 DM,

22

7.000,00 DM Europazins,

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4.500,00 DM Sparbuch.

24

Erst vier Monate später habe sich die Klägerin telefonisch an die Beklagte zu 2) gewandt und als ihre Anlageentscheidung bekannt gegeben, dass 30.000,00 DM in der dann auch tatsächlich zur Anlage gekommenen Mischung investiert werden sollten. Die Klägerin habe die ihr angeratene Beimischung eines Rentenfonds ebenso ausdrücklich abgelehnt wie ein Engagement in Sparplänen. Es sei nur auf die Empfehlung der Beklagten zu 2) zurückzuführen, dass die Klägerin am 22. Oktober 1999 den Anlagebetrag von 2.556,46 EUR wenigstens zur Hälfte in den sicheren Geldmarktfonds "L" investiert habe. Am 25. Oktober 1999 habe die Klägerin telefonisch mitgeteilt, sie wolle unter Nutzung des Cost-Average-Effekts monatlich 100,00 EUR in den Fonds "K" einzahlen, die Beklagte zu 2) habe die Fonds-Auswahl nicht beeinflussen können. In einem Gespräch am 28. Januar 2000 habe die Beklagte zu 2) der Klägerin ausdrücklich geraten, das Geld aus den Aktienfonds herauszunehmen und in Cash Fonds zu sichern; die Klägerin habe dies abgelehnt, weil die Kurse weiter steigen könnten. Nach längerem Überlegen habe die Klägerin dann die Entscheidung getroffen, die Anteile der Fonds "K" und "F" durch Umschichtung in den Fonds "J" hälftig zu sichern; ihr Engagement in den Technologiefonds habe die Klägerin entgegen den Warnungen der Beklagten zu 2) mit der Begründung, dieses dauere erst drei Monate an, bestehen lassen. Nach der Teilnahme an dem Seminar, in dessen Verlauf nochmals intensiv auch auf alle Risiken hingewiesen worden sei, habe die Klägerin erklärt, sie verfüge über noch weitere 4.000,00 DM, die sie nunmehr auch in Aktienfonds investieren wolle, überdies wolle sie wieder 8.000,00 DM aus dem Fonds "J" zugunsten von Aktienfonds umschichten.

25

Die Beklagten haben geltend gemacht, dass, hätte die Klägerin die behauptete Empfehlung der Beklagten zu 2) vom 28. Januar 2000 befolgt, einen weiteren Gewinn von 11% erwirtschaftet hätte.

26

Sie haben die Auffassung vertreten, dass es zum Abschluss eines Beratungsvertrags deshalb nicht gekommen sei, weil die Klägerin die Beklagte zu 2) lediglich als Vermittlerin zum Erwerb von Fondsanteilen genutzt habe.

27

Das Landgericht hat die Klage nach informatorischer Anhörung der Klägerin und der Beklagten zu 2) mit der Begründung abgewiesen, zwar sei zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ein Beratungsvertrag zustande gekommen, eine Verletzung dieses Vertrages durch die Beklagten sei jedoch nicht feststellbar. Die "Vermögensplanung" enthalte deutliche Hinweise auf das Verlustrisiko. Die Klägerin trage die Beweislast für eine Verletzung der Beratungspflicht, habe diesen Beweis jedoch nicht führen können. In den Depotumschichtungen liege keine Pflichtverletzung der Beklagten, denn diese hätten die Umschichtungen nicht eigenmächtig durchgeführt. Ein Beratungsvertrag der Klägerin mit der Beklagten zu 2) sei nicht abgeschlossen worden. Auch für eine Haftung der Beklagten zu 2) aus unerlaubter Handlung sei nichts ersichtlich.

28

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin, mit der diese geltend macht: Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagten die sich aus dem Beratungsvertrag ergebenden Pflichten verletzt hätten. Wichtige Informationen seien in den Hinweisen der Beklagten weggelassen worden, denn der Hinweis auf Gefahren und Chancen sei zu Lasten der ersteren völlig ungleich gewichtet gewesen. Die Beklagte zu 2) hafte gleichfalls wegen ihres eigenen unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses an der Vermittlung von Kapitalanlagen und auch aus Delikt, weil sie der Klägerin die Anlagen förmlich aufgeschwatzt habe.

29

Die Klägerin beantragt,

30

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 4.12.2003 - 3 O 134/03 - aufzuheben und die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie, die Klägerin, 26.434,44 EUR nebst jeweils 4% Zinsen aus 15.338,76 EUR seit 28. Mai 1999, aus 2.556,46 EUR seit 22. Oktober 1999, aus 102,64 EUR seit 5. Januar 2000, aus 5.112,92 EUR seit 14. Februar 2000 und aus 2.045,16 EUR seit 6. September 2000 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.278,25 EUR seit 5. Februar 2002 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung ihrer sämtlichen Fondsanteile aus den Fonds "A", "B", "C", "D", E" und "F".

31

Die Beklagten beantragen,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Sie halten das angefochtene Urteil insoweit für rechtsfehlerhaft, als es vom Bestehen eines Vertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ausgehe. Die Beklagte zu 1) vermittle lediglich im Rahmen ihres Allfinanzangebots Finanzdienstleistungen. Im Übrigen erachten sie das Urteil unter Bezugnahme auf die vom Landgericht durchgeführte Anhörung der Klägerin und der Beklagten zu 2) für zutreffend.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie die zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

35

II.

36

1.

37

Die Berufung hat teilweise Erfolg, denn die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage ist im Wesentlichen begründet.

38

Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen.

39

Die Beklagte zu 1) war im Interesse des Kapital suchenden G mit dem Vertrieb vom G aufgelegter Fondsbeteiligungen tätig und in dieser Eigenschaft mindestens Anlagenvermittlerin (vgl. Heinrichs in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Aufl., 2004, § 280 BGB Rn. 53 m.w.N.). Auch zwischen dem Anlagenvermittler und dem Anlageninteressenten kommt in der Regel stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande (Palandt/Heinrichs ebenda). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Vorliegen eines stillschweigend abgeschlossenen Beratungsvertrags immer dann zu bejahen, wenn Auskünfte erteilt werden, die für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung sind und die dieser zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse oder Maßnahmen machen will. Das gilt insbesondere dann, wenn der Auskunftsgeber für die Erteilung der Auskunft sachkundig ist oder wenn bei ihm ein eigenes wirtschaftliches Interesse im Spiel ist. Das Fehlen sonstiger vertraglicher Beziehungen schließt einen solchen haftungsbegründenden Auskunftsvertrag nicht aus; dieser kommt gerade mit der Erteilung der Auskunft zustande (BGHZ 74, 103 = NJW 1979, 1449). Der stillschweigende Abschluss eines solchen Beratungsvertrags ist bislang sogar schon für den Fall der widerspruchslosen Annahme eines Angebots zur Vermittlung einer in jenem Fall hochrentierlichen Anlage sowie des Erhalts und der Weiterleitung der entsprechenden Gelder angenommen worden (OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 2003, 414). Erst recht muss daher im Streitfall vom Abschluss eines Beratungsvertrags ausgegangen werden:

40

Die Klägerin konnte schon angesichts der Bezeichnung der Beklagten als "Vermögensberatung" Beratung bei der Geldanlageplanung erwarten. Unstreitig wandte sie sich auch im Januar 1999 zum Zwecke der Beratung an die Beklagte zu 2), jedenfalls in diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin noch keine konkrete Vorstellung darüber, welche Anlageform gewählt werden sollte. Die Parteien streiten nur darüber, in welchem Umfang die Anlagen sicherheits- oder renditeorientiert sein sollten. Die von der Beklagten zu 2) der Klägerin mit der Anlage K1 zur Klageschrift vorgelegten Unterlagen über die "Vermögensplanung" hatten überdies tatsächlich beratenden Charakter. Es handelte sich nicht nur um der Klägerin überlassene vom G erstellte Fondsportraits, sondern um eine individuell auf die Klägerin zugeschnittene "Vermögensplanung", da diese ausdrücklich "für Frau ... X" erstellt wurde.

41

Die Tatsache, dass Kontakte im Wesentlichen nur zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) stattfanden, die Beklagte zu 2) aber nicht Angestellte der Beklagten zu 1), sondern ihrerseits selbständige Unternehmerin im Sinne des § 84 Abs. 3 HGB war, hat nicht zur Konsequenz, dass ein Vertragsverhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 1) ausgeschlossen ist, statt dessen lediglich von vertraglichen Beziehungen der Klägerin zur Beklagten zu 2) auszugehen wäre. Entscheidend ist, ob die Beklagte zu 2) nach außen als selbständige Unternehmerin und Anlagenvermittlerin in Erscheinung trat. Verhielte es sich so, so erschienen vertragliche Beziehungen der Klägerin zur Beklagten zu 1) als fraglich. Anders liegt es wieder, wenn die Beklagte zu 2) als in die Unternehmensstruktur der Beklagten zu 1, deren Dienste in Anspruch genommen werden sollten, eingebundene eher untergeordnete Mitarbeiterin auftrat.

42

Vom letzteren ist nach dem Sachvortrag beider Parteien auszugehen. Aus Sicht der Klägerin stellte sich das Büro der Beklagten zu 2) als Niederlassung der Beklagten zu 1) dar, woraus folgt, dass die Klägerin die Beklagte zu 1) als ihre Vertragspartnerin, die Beklagte zu 2) als deren Mitarbeiterin ansah. Die Beklagte zu 1) hat ausgeführt, dass die Beklagte zu 2) zwar selbständige Handelsvertreterin, jedoch in ihrem Außendienst eingebundene "Untervertreterin" gewesen sei. Regelmäßig geht ein am Vertragsabschluss Interessierter bei Verhandlungen mit einem Außendienstmitarbeiter eines Unternehmens davon aus, dass der Vertrag mit dem Unternehmen zustande kommt, nicht mit dem Außendienstmitarbeiter.

43

Auch die Vertragsdurchführung indiziert das Bestehen einer vertraglichen Beziehung der Klägerin zur Beklagten zu 1): Die aus der Anlage K 1 ersichtliche "Vermögensplanung" war zwar von der Beklagten zu 2) erstellt, aber mit einem Copyright der Beklagten zu 1) versehen. Damit drückte die Beklagte zu 1) aus, dass ihr die Planung als geistige Leistung zugerechnet werden sollte. Die als Anlage K 10 vorgelegte Aufstellung lässt die Beklagte zu 1) als Ausstellerin erkennen und benennt als starkes Indiz einer Vertragspartnerschaft eine der Klägerin von der Beklagten zu 1) zugeteilte Kundennummer. Die Beklagte zu 2) ist auf jener Anlage nur als mit einer Mitarbeiternummer versehene Erstellerin bezeichnet.

44

Dass die Dienste der Beklagten zu 1) für die Klägerin in dem Sinne unentgeltlich waren, als die Klägerin die Beklagte zu 1) nicht entlohnte, steht der Annahme eines Beratungsvertrags nicht entgegen (Palandt/Heinrichs ebenda). Auch für den Auftrag als unentgeltliche Geschäftsbesorgung ist anerkannt, dass sich aus ihm Prüfungs-, Belehrungs- und Warnpflichten des Beauftragten ergeben können, deren Verletzung zum Schadensersatz verpflichten kann (Palandt/Sprau § 662 BGB Rn. 9).

45

Entgegen der Annahme der Beklagten im Schriftsatz vom 2. August 2004 bestanden keine ein Vertragsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1) ausschließende vertragliche Beziehungen der Klägerin zum G. Irgendein Hinweis, dass die Beklagten gegenüber der Klägerin zum Ausdruck brachten, im Verhältnis zu dieser lediglich als Vertreter des G oder dessen Erfüllungsgehilfen auftreten zu wollen, fehlt. Die als Anlage K 1 vorgelegte "Vermögensplanung" rechtfertigt eine derartige Annahme unter keinem Gesichtspunkt, wird doch schon neben den G-Fonds eine Lebensversicherung der I empfohlen, die mit dem G in keinem Zusammenhang steht. Die Beklagten legen nicht dar, die Klägerin zu einem anderen Zeitpunkt auf ihre angebliche Vertretereigenschaft hingewiesen zu haben. Tritt aber, so bestimmt es § 164 Abs. 2 BGB, der Wille, im fremden Namen zu handeln, nicht hervor, so ist der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, unerheblich.

46

Dem entsprechend bestimmt sich der Inhalt der Beratungspflicht nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze. Welche Sorgfaltspflichten der Vermittler bei der Beratung seiner Kunden im einzelnen zu erfüllen hat, kann nicht allgemein bestimmt werden, sondern nur im Hinblick auf die einzelnen für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände. Danach muss der Vermittler dem Kunden alle Informationen, die für seinen Anlageentschluss wesentliche Bedeutung haben oder haben können, erteilen (BGH NJW 1990, 2161, 2163). Eine Bewertung dieser Umstände schuldet er nicht (Palandt/Heinrichs § 280 BGB Rn. 53 m.w.N.). Im Übrigen spielt es für die Sorgfaltspflicht des Beraters eine Rolle, ob er erkennbar auf der Anbieterseite steht oder unabhängig und individuell berät (BGH ebenda). Im ersten Fall muss der Kunde mit geschönter, werbehaft anpreisender Darstellung von Vorteilen rechnen, im zweiten muss der etwa für den Kunden sogar entgeltlich handelnde Berater die für die Anlageentscheidung maßgeblichen Tatsachen ermitteln, fachmännisch bewerten, daraus Schlüsse ziehen und im Ergebnis unter Berücksichtigung der Anlageziele, der Risikobereitschaft und der Risikofähigkeit seines Kunden positive oder negative Empfehlungen geben (BGH WM 2000, 1441 ff.). Von einer Pflichtverletzung ist jedenfalls im Falle von ersichtlich in die Irre führenden, nicht als bloße werbehafte Anpreisungen zu qualifizierenden Auskünften auszugehen.

47

So liegt es hier. Eine derartige Irreführung der Klägerin ist durch die von der Beklagten zu 2) erstellte und der Beklagten zu 1) nach § 278 BGB zurechenbare "Vermögensplanung" dokumentiert. Die aus der "Vermögensplanung" ersichtlichen Empfehlungen waren bereits nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten fehlerhaft, denn sie stehen im Widerspruch zu dem von der Beklagten zu 2) angeblich mündlich erteilten Ratschlägen. Entscheidend ist hier die "Zusammenfassung" der "Vermögensplanung" (Blatt 8 der Anlage K1). Die dort aufgeführten Anlagen sind als Vorschläge der Beklagten zu 2), gekennzeichnet, denn es heißt, dass damit alle "Vorteile" genutzt werden könnten, als Beginn der 1. Juli 1999 "vorgeschlagen" werde. Von Nachteilen und Risiken ist in der Zusammenfassung nicht die Rede. Vielmehr wird bei den jeweils beschriebenen Fondsengagements unterschiedslos die jeweils angenommene Wertentwicklung von 6% p.a. über 3 - 5 Jahre angegeben, was beim unbefangenen Leser den Eindruck hervorrufen muss, dass wohl eine Wertsteigerung in etwa dieser Höhe zu erwarten sei. Der "Zusammenfassung" voran geht eine auf die jeweiligen Fonds bezogene Beispielrechnung, in der im Übrigen von einem "empfohlenen Anlagebetrag" von "einmalig 10.000,00 DM" die Rede ist und die Entwicklungen in einer Bandbreite von Wertsteigerungen zwischen 5% und 7% wiedergegeben ist. Daraus konnte sich das Gefühl ergeben, wenn es schlecht laufe, betrage die Rendite statt bei normalem Verlauf erwarteter 6% eben nur 5%. Daran ändert der im unterhalb der Rechnung enthaltene Passus "Die Entwicklung der Anteilspreise unterliegt jedoch ständigen und erheblichen Schwankungen, nach unten oder nach oben. Dadurch können sich sowohl bei vorzeitiger Liquidierung der Anlage als auch am Ende der Anlagedauer verminderte Kapitalguthaben, jedoch auch deutlich höhere Gewinne ergeben", nichts. Der Begriff "Schwankung" verniedlicht das Risiko erheblicher Verluste. Die Wortwahl "verminderte Kapitalguthaben" euphemisiert und verharmlost, im Besonderen, wenn sodann zugleich von "deutlich" höheren Guthaben die Rede ist, was beim unbefangenen Leser den Eindruck zu erwecken geeignet ist, dass die Gewinnaussicht jedenfalls wahrscheinlicher bewerten ist als das Verlustrisiko. Der "Vermögensplanung" beigefügt waren zwar Fondsportraits mit Hinweisen auf fallende Kurswerte sowie darauf, dass Wertzuwächse der Vergangenheit sich nicht ohne weiteres für die Zukunft unterstellen ließen. Ausdrücklich nahm die "Zusammenfassung" auf diese Risikobeschreibungen jedoch nicht Bezug, wobei im Übrigen innerhalb der Fondsportraits wiederum von "sofortigen Einmalbeträgen und "empfohlener" Anlagedauer" die Rede ist, was bei unvoreingenommener Betrachtung dahin zu verstehen ist, dass in jedem der Fonds ein einmaliges Engagement mit einer bestimmten Anlagedauer empfohlen wird. Auch die graphische Darstellung und die Tabelle "Erwartete Kapitalauszahlung" eingangs der "Vermögensplanung" gehen unterschiedslos von einer Verzinsung von 6% p.a. aus und lassen daher den Gedanken an die Möglichkeit auch des Verlustes des eingesetzten Kapitals erst gar nicht ernstlich aufkommen.

48

Diese Empfehlungen gehen durch die Individualisierung der Vorschläge über werbehafte Anpreisungen deutlich hinaus. Werbung ist die allgemein gehaltene Hervorhebung der Vorzüge eines bestimmten Produkts. Darum geht es hier aber nicht. Hier bot die Beklagte zu 1) durch die Beklagte zu 2) nach Erhebung von Daten der Klägerin über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse unter ihrer, der Beklagten, Bezeichnung als "Vermögensberatung" eine vom äußeren Erscheinungsbild her bewusst und individuell auf die Klägerin zugeschnittene "Vermögensplanung" an, die die Grenzen unverbindlicher Reklame erheblich überschritt.

49

Im diametralen Gegensatz zu den Empfehlungen der "Vermögensplanung" stehen die Behauptungen der Beklagten, die Beklagte zu 2) habe auf die erheblichen Verlustrisiken hingewiesen und andere weniger riskante Anlagen empfohlen.

50

Es ist schlechterdings nicht nachvollziehbar, warum die angeblichen Verlustwarnungen in der "Vermögensplanung" nicht Eingang fanden und im Besonderen in der "Zusammenfassung" nicht den angeblichen mündlichen Warnungen entsprechende Minuszahlen bei der angenommenen Wertentwicklung eingesetzt wurden. Die Beklagten haben auch nicht dargelegt, wie die Beklagte zu 2) dem durch die "Vermögensplanung" vermittelten Eindruck der Risikolosigkeit der Fondsanlagen in den Gesprächen mit der Klägerin entgegen gewirkt und zum Ausdruck gebracht haben soll, dass sie, die Klägerin, die Verheißungen des Prospekts nicht für bare Münze nehmen solle.

51

Der Nachweis für die Entbehrlichkeit einer derartigen Richtigstellung wegen ohnehin vorhandener Kenntnisse der Klägerin zu den Anlagerisiken ist den Beklagten nicht gelungen. Die Aussagen der Klägerin und der Beklagten zu 2) anlässlich ihrer Anhörung durch das Landgericht zu den Umständen der ersten Anlage am 12. Mai 1999 widersprechen einander erheblich. Die Beklagte zu 2) hat die Klägerin als gut informierte Kundin dargestellt, die sich vor der Anlage am 12. Mai 1999 bei anderen Banken kundig gemacht habe und ihre eigenen Vorstellungen entgegen den von ihr, der Beklagten zu 2), im Januar 1999 auf breitere Risikostreuung abzielenden Vorschlägen habe durchsetzen wollen. Die Klägerin schilderte die Sachlage hingegen so, dass es Gespräche mit anderen Banken nicht gegeben habe, sie sich vertrauensvoll in die Hände der Beklagten zu 2) gegeben und diese ihr erklärt habe, dass bei den Fonds ein Verlustrisiko wie bei Aktien nicht bestehe.

52

Welche dieser Darstellungen zutrifft, lässt sich - unter Außerachtlassung der "Vermögensplanung" - nicht anhand objektivierbarer Tatsachen überprüfen. Keine der Aussagen kann von vorneherein als richtig oder falsch angesehen. Diese Ungewissheit geht im Streitfall zu Lasten der Beklagten zu 1). Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin das Vorliegen einer Pflichtverletzung als Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs aus positiver Vertragsverletzung nach allgemeinen Grundsätzen zu beweisen hat, denn eine anfängliche objektive Pflichtwidrigkeit steht mit der Überreichung der grundsätzlich zur Irreführung geeigneten "Vermögensplanung" bereits fest.

53

Das Verschulden der Beklagten zu 1) wird nach § 282 BGB a.F. vermutet.

54

Die bereits anfängliche Fehlberatung der Klägerin durch die Beklagte zu 2) war zudem im Sinne der Adäquanztheorie für sämtliche von der Klägerin erlittene Anlageverluste ursächlich. Sie war nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umstände geeignet, die Verluste herbeizuführen. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin zunächst nur J-Anteile, K-Anteile und F-Anteile für jeweils 10.000,00 DM kaufte, sich die Verluste erst im Laufe der Zeit dadurch weiter intensivierten, dass Tauschtransaktionen durchgeführt und Anteile noch spekulativeren Charakters erworben wurden und diesen Transaktionen schriftliche von der Klägerin unterzeichnete Aufträge zu Grunde lagen. Ursächlichkeit im Sinne der Adäquanztheorie ist auch zu bejahen, wenn der Schaden durch eine Handlung verursacht wird, die auf einem Willensentschluss des Verletzten beruht. Voraussetzung ist, dass der Schaden nach Art und Entstehung nicht außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegt und unter den Schutzzweck der Norm fällt. Das gilt im Besonderen, wenn der Schädiger eine gesteigerte Gefahrenlage geschaffen hat und der Fehlentschluss maßgeblich auf diese zurückzuführen ist (vgl. Palandt/Heinrichs, 63. Aufl., Rn. 77 vor § 249 BGB).

55

So liegt es hier. Durch die Überreichung der zur Irreführung geeigneten "Vermögensplanung" wurde eine derartige Gefahrenlage geschaffen. Die "Vermögensplanung" vermittelte die fehlerhafte Vorstellung, dass Wertzuwächse der Anlagen zwischen 5% und 7% p.a. über Anlagezeiträume zwischen drei und fünf Jahren mit großer Wahrscheinlichkeit zu erwarten seien. Die Gefahr des Kapitalverlustes wurde - wie bereits dargestellt - heruntergespielt. Der Ursachenzusammenhang zwischen dieser Gefahrenlage und der Erstanlageentscheidung am 12. Mai 1999 steht außer Frage. Hier streitet die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens für die Klägerin. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, dafür beweispflichtig, daß der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte also den Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH NJW 1994, 512).

56

Die beschriebene Gefahrenlage wirkte jedoch über die Erstanlageentscheidung am 12. Mai 1999 hinaus und beeinflusste sämtliche weiteren Anlageentscheidungen der Klägerin bis zum 31. August 2000. Davon ist nach den beschriebenen Grundsätzen der Vermutung "aufklärungsrichtigen Verhaltens" auszugehen. Die Beklagten haben nicht dargetan, dass die "Vermögensplanung" später keine Rolle mehr spielte. Das liegt auch nicht auf der Hand. Es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass die Klägerin die Fehlerhaftigkeit der Risikodarstellung vor ihrer letzten hier im Streit stehenden Entscheidung am 31. August 2000 erkannte. Tatsächlich stiegen die Kurse nach der ersten Anlageentscheidung am 12. Mai 1999 zunächst noch kräftig und waren die bis 31. August 2000 eingetretenen Kursverluste nicht so stark, dass die in der "Vermögensplanung" prognostizierten Wertzuwächse nicht mehr erreichbar schienen. Es lag auch nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit, dass die Klägerin, nachdem sie mit ihrem ersten Kauf am 12. Mai 1999 "Lunte gerochen" hatte, weitere Fondsanteilskäufe tätigen würde.

57

Der Senat übersieht in diesem Zusammenhang nicht etwa, dass der Bundesgerichtshof den oben unter Bezugnahme auf seine frühere Entscheidung vom 16. November 1993 (NJW 1994, 512) dargestellten Beweislastgrundsatz im Urteil vom 13. Juli 2004 (ZIP 2004, 1636) gerade für die Ende der neunziger Jahre erworbenen Aktien des Neuen Marktes gewissen Einschränkungen unterworfen hat. Danach setzt die Kausalitätsvermutung bei Aufklärungspflichten immerhin voraus, dass es nur eine Möglichkeit "aufklärungsrichtigen Verhaltens" gibt. Hingegen ist diese Vermutung nicht begründet, wenn eine gehörige Aufklärung beim Vertragspartner einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab.

58

Ein solcher Entscheidungskonflikt wäre nach Auffassung des Senats im Falle zutreffender Risikoaufklärung bei der Klägerin schon deshalb nicht ausgelöst worden, weil sie die Gelder nach eigenem Vorbringen, an dessen Richtigkeit zu zweifeln der Senat keinen Anlass sieht, anders als in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Juli 2004 zu Grunde liegenden Sachverhalt, langfristig, nämlich zur finanziellen Ausstattung ihrer Kinder und zur eigenen Altersversorgung hat anlegen wollen.

59

Aus dieser Entscheidung ergibt sich zudem der auch für den Streitfall relevante Aspekt (s.o.), dass ein erst nach dem Erstgeschäft erteilter warnender Hinweis keine andere Beurteilung rechtfertigt, weil der Anleger diesem Hinweis unter dem Eindruck des Erstgeschäfts nicht mehr unvoreingenommen gegenübersteht.

60

Ein den Anspruch der Klägerin nach § 254 Abs. 1 BGB minderndes Mitverschulden ist nicht ersichtlich. Hinweise auf Erkenntnismöglichkeiten der Klägerin bezüglich der Risiken der Fondsanlagen etwa aus anderer Quelle fehlen.

61

Ein Mitverschulden der Klägerin ist zunächst nicht damit begründbar, dass jeder durchschnittliche Bürger um Verlustrisiken bei Aktienfonds wissen mag (so OLG Frankfurt/M. vom 24.3.2003, 17 U 82/03, im Anlagenhefter Nr.1). Die schriftliche "Vermögensplanung" war durch die Verharmlosung der Risiken gerade auf die Ausschaltung dieses Bewusstseins gerichtet. Aus dem Erfolg dieser Strategie kann ein Mitverschulden der Klägerin schwerlich hergeleitet werden.

62

Die Missachtung der von den Beklagten behaupteten Empfehlung der Beklagten zu 2) an die Klägerin in einem Gespräch am 28. Januar 2000, die Klägerin möge das Geld aus den Aktienfonds herausnehmen und insgesamt in Cash-Fonds investieren, führt ebenfalls zu keiner Anspruchskürzung nach § 254 Abs. 1 BGB. Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass die Empfehlung mit der Warnung, ihre Missachtung könne zu einem Verlust des eingesetzten Kapitals führen, verbunden war. Die Beklagten geben nur an, die Aktienfondsanlage der Klägerin habe zu dem genannten Zeitpunkt einen Gewinn von 46,9% aufgewiesen, der Klägerin sei die Realisierung dieses Gewinns mit der Maßgabe angeraten worden, dass sie bei niedrigeren Kursen wieder einsteigen könne. Der Empfehlung war lediglich der Hinweis des möglichen Gewinnverlusts zu entnehmen. Eine Andeutung dahin, dass die Klägerin im Fall der Nichtbefolgung mit Verlustrisiken hinsichtlich des ursprünglich eingesetzten Kapitals und der Enttäuschung der durch die "Vermögensplanung" geweckten Gewinnerwartung von 5 - 7% p.a. rechnen musste, kann aus der Empfehlung nicht hergeleitet werden.

63

Ein Mitverschulden der Klägerin lässt sich schließlich nicht daraus ableiten, dass sie im Anschluss an das von der Beklagten zu 1) veranstaltete Seminar im August 2000 weitere Anlagen in Aktienfonds tätigte. Die Beklagten geben zwar an, in dem Seminar seien alle verschiedenen Fondsarten beschrieben worden. Auch der mögliche Eintritt eines Totalverlusts sei Thema des Seminars gewesen. Zum einen ergibt sich aus ihrem Vortrag jedoch nicht, dass gerade die Fonds, deren Anteile die Klägerin erworben hatte und nach dem Seminar noch erwarb, konkret Gegenstand der Veranstaltung waren. Zum anderen legt die Beklagte zu 1) nicht dar, dass die in dem Seminar erworbenen Kenntnisse die Klägerin zu einer Überprüfung und Neubewertung der Aussagen der "Vermögensplanung" und des durch sie vermittelten Eindrucks der Risikolosigkeit von Aktienfondsanlagen veranlassen mussten. Derartige Empfehlungen, wie sie die Beklagte zu 2) der Klägerin in Gestalt der "Vermögensplanung" ausgehändigt hatten, wurden - davon ist auch nach dem Sachvortrag der Beklagten auszugehen - in dem Seminar überhaupt nicht angesprochen. Aus dem Vorbringen der Beklagten folgt schließlich nur, dass die Möglichkeit des Totalverlusts im Seminar erwähnt wurde, nicht aber, dass die Wahrscheinlichkeit eines derartigen Verlusts anders als in der schriftlichen "Vermögensplanung" dargestellt wurde.

64

Nach § 249 S. 1 BGB a.F ist die Klägerin so zu stellen, als wäre sie nicht falsch, sondern richtig beraten worden. Dabei streitet für den Geschädigten die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens. Bei pflichtgemäßem Verhalten hätte die Beklagte zu 2) in der "Vermögensplanung" darauf hingewiesen, dass sich die Aktien in einer Hausse befanden und die Verlustrisiken wenigstens im gleichen Maß wie die Gewinnchancen hervorgehoben. Selbst wenn sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr feststellen ließe, ob eine derartige pflichtgemäße Beratung die Klägerin von den Fondstransaktionen abgehalten hätte, würde dieser Umstand zu Lasten der Beklagten zu 1) gehen. Hier entscheidet allein, welche Nachteile der Klägerin bei fehlerfreier Beratung erspart worden wären. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin bei fehlerfreier Beratung nicht in Aktienfonds investiert und damit keine Kapitalverluste erlitten hätte.

65

Der Anspruch ist nicht um der Klägerin ausgezahlte Ertragsausschüttungen aus der Fondsanlage zu kürzen. Aus den vorgelegten Kontounterlagen ergibt sich, dass die jeweiligen Ausschüttungen der Anlage wieder zugeführt wurden.

66

Zum als negatives Interesse nach § 249 S. 1 BGB a.F. zu ersetzenden Schaden zählt auch der entgangene Gewinn nach § 252 BGB (Palandt/Heinrichs, 63. Aufl., § 252 BGB Rn. 1). Die Klägerin behauptet unwidersprochen, dass mit dem Geld, hätte es die Fehlberatung der Beklagten zu 2) nicht gegeben, eine Rendite von mindestens 4% p.a. erzielt worden wäre, die mithin nach § 252 BGB zu ersetzen ist.

67

Insofern die Klägerin hinsichtlich eines Teilbetrages von 1.278,25 EUR einen Zinsschaden von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend macht, ist ihr Vorbringen allerdings unschlüssig, soweit der Zeitraum bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit betroffen ist, denn sie legt weder den Eintritt des Verzugs der Beklagten zu 1) zu einem früheren Zeitpunkt dar noch, warum gerade hinsichtlich dieses Teilbetrages mehr als 4% Rendite p.a. zu erzielen gewesen wären. Möglicherweise spielt die Klägerin mit der Geltendmachung dieses Prozentsatzes auf § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB an. Allerdings werden 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz dort als Verzugszinssatz bestimmt. Hier geht es jedoch um Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt entgangenen Gewinns. Mithin kann die Klägerin auf den Teilbetrag von 1.278,25 EUR Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erst ab 7. Mai 2003, die Zustellung der Klageschrift an die Beklagte zu 1) ist an diesem Tag erfolgt, verlangen. Die im Klageantrag bezeichneten Zeitpunkte geben an, wann welche Teilbeträge angelegt wurden. Ab diesen Zeitpunkten hätte jeweils - unbestritten - eine Rendite von 4% p.a. erzielt werden können.

68

2.

69

Die Berufung ist erfolglos, soweit mit ihr der die Teilabweisung der Klage betreffende Teil des Urteils des Landgerichts angegriffen wird.

70

Einen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) hat die Klägerin nicht.

71

Ein eigenständiger Vertrag wurde zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) nicht geschlossen. Jedoch kann unter Umständen nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden gewohnheitsrechtlichen Rechtsinstitut der culpa in contrahendo, ab 1. Januar 2002 ausdrücklich in § 311 Abs. 3 BGB geregelt, eine Eigenhaftung des den Vertragspartner Vertretenden gegeben sein, wenn dieser ein eigenes wirtschaftliches Interesse hat oder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt.

72

Beide Voraussetzungen sind bezüglich der Beklagten zu 2) nicht erfüllt.

73

Die Klägerin möchte das wirtschaftliche Interesse der Beklagten zu 2) mit deren Provisionsansprüchen im Falle ihrer, der Klägerin, erfolgreicher Veranlassung zum Erwerb von Fonds-Anteilen begründen. Indessen entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein eigenes mittelbares Interesse des Vertreters zur Begründung der Eigenhaftung nicht ausreicht; als lediglich mittelbares Interesse wird auch das des Vertreters am Erlangen von Provisionen angesehen (BGH NJW-RR 1991, 1241, 1242 m.w.N.).

74

Hinsichtlich des von der Beklagten zu 2) persönlich in Anspruch genommenen Vertrauens argumentiert die Klägerin damit, dass die Beklagte zu 2) ihre besondere Sachkunde zu Kapitalanlagen durch Angaben zur früheren Mitarbeit in einer Bank herausgestellt habe. Ein Hinweis auf besondere eigene Sachkunde reicht jedoch zur Begründung eines besonderen Vertrauenstatbestands nicht aus (BGH NJW 1990, 506). Voraussetzung ist vielmehr, dass der Vertreter dem anderen Teil eine zusätzliche, gerade von ihm persönlich ausgehende Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Geschäfts übernimmt (BGH NJW-RR 1992, 605, 606). Derartige Umstände sind hier nicht ersichtlich. Statt dessen trägt die Klägerin auf Blatt 6 des Schriftsatzes vom 3. September 2003 vor, sie habe sich an die Beklagte zu 1) als Vermögensberaterin gewandt, diese habe ihr gegenüber eine besondere Vertrauensstellung gehabt, die Beklagte zu 2) habe jenes Vertrauen vermittelt.

75

Auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung hat die Klägerin gegen die Beklagte zu 2) nicht.

76

Die Beklagte zu 2) hat kein Schutzgesetz nach § 823 Abs. 2 BGB verletzt.

77

Betrug nach § 263 StGB setzt eine Täuschung über Tatsachen voraus. Eine solche ergibt sich aus Anlage K1 nicht. Zwar werden die Risiken im Verhältnis zu den Gewinnchancen, dazu ist schon ausgeführt worden, untergewichtet, weshalb die Verletzung einer Beratungspflicht angenommen worden ist. Bei der künftigen Wertentwicklung der Fonds handelte es sich aber nicht um eine Tatsache im Sinne des § 263 StGB, sondern um eine Prognose. Etwas Zukünftiges ist noch keine Tatsache, es wird zur Tatsache erst mit seinem Eintritt (Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 26. Auflage 2001, § 263 StGB, Rn. 8).

78

Bei § 266 StGB bleibt die Verwirklichung des Missbrauchstatbestands außer Betracht, denn eine Befugnis der Beklagten über das Vermögen der Klägerin zu verfügen oder diese zu verpflichten bestand nicht.

79

Auch die Voraussetzungen des Treubruchtatbestands sind nicht erfüllt. Der Treubruchstatbestand setzt voraus, dass der Täter innerhalb eines nicht unbedeutenden Pflichtenkreises zur fremdnützigen Vermögensfürsorge verpflichtet ist. Indes fällt nicht jede auf Grund eines solchen Verhältnisses oder im Zusammenhang mit ihm stehende Verpflichtung ohne weiteres in den Kreis jener fremdnützigen Pflichten, deren Verletzung das Handlungsunrecht des Treubruchstatbestandes verwirklicht. Hinzukommen muss vielmehr, dass dem Täter die ihm übertragene Tätigkeit nicht durch ins einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist, sondern ihm Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit belässt. Das ist hier zu verneinen. Die Beklagte zu 2) konnte und durfte nur auf Weisung der Klägerin tätig werden; entsprechend ist sie in allen Fällen des Wertpapierkaufs, -verkaufs und -tauschs tätig geworden. Es lagen Aufträge der Klägerin vor, mögen diese auch durch eine fehlerhafte Beratung verursacht worden sein. Dass die Beklagte zu 2) wider besseres Wissen falsche Ratschläge erteilt haben soll, rechtfertigt keine andere Beurteilung, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass sie beratend tätig geworden ist (vgl. BGH NJW 1991, 2574, Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 26. Auflage, 2001, Rn. 23a m.w.N.).

80

Schließlich hat die Klägerin gegen die Beklagte zu 2) keinen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB. Zwar nimmt die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Haftung für unrichtige Prospekte und Informationen des Anlegers bei der Vermittlung von Warenterminoptions- und Börsentermingeschäften unter vergleichsweise weiten Voraussetzungen eine Haftung des Vermittlers nach § 826 BGB an. So trifft den Vermittler eines Warenterminoptionsgeschäftes die Pflicht, den unerfahrenen Kunden über die Zusammensetzung des Preises einer Warenterminoption, insbesondere die Höhe des Gewinnaufschlags auf den Börsenkurs, aufzuklären; verletzt er diese, haftet er nach § 826 BGB. Begründet wird dies allerdings mit den besonderen Risiken dieser Geschäfte und dem Wissensvorsprung des Beraters gegenüber einem unerfahrenen Geschäftspartner (BGH NJW 1994, 512, 514; Spindler in Bamberger/Roth, Bürgerliches Gesetzbuch, 1. Aufl., § 826 BGB Rn. 67 m.w.N.). Diesen Geschäften ist die Anlage in Aktienfonds einer deutschen Großbank mit Sicht auf Spekulationscharakter und Verlustrisiko nicht vergleichbar. In einem Fall wie dem vorliegenden ist ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB bei Werbung mit nicht einhaltbaren Versprechen in dem Bewusstsein, dass dem Anleger der Verlust der Anlage droht, anzunehmen (vgl. Palandt/Sprau, 63. Aufl., § 826 BGB Rn. 41 m.w.N.). Ein solches Versprechen kann der von der Beklagten zu 2) erstellten Vermögensplanung indessen nicht entnommen werden. Hierbei ist voranzustellen, dass nicht jeder Beratungsfehler bereits die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Handlung erfüllt. In der von der Beklagten zu 2) erstellten Vermögensplanung sind die Gewinnchancen im Vergleich zu den Verlustrisiken zwar geschönt dargestellt, jedoch sind auch mehrere Hinweise auf Verlustrisiken enthalten. Die einzelnen mit Anlage K1 zur Klageschrift vorgelegten Fondsportraits beschreiben die Möglichkeit von Kapitalverlusten. In der Beispielrechnung selbst wird immerhin die Möglichkeit "verminderter Kapitalanlagen" erwähnt. Insgesamt vermittelt die "Vermögensplanung" - wie ausgeführt - zwar den Eindruck sonniger Aussichten bei einer Kapitalanlage in den beschriebenen Fonds, konkrete verbindliche Versprechungen ergeben sich aber nicht, das Risiko wird nicht völlig unter den Tisch gekehrt. Unter Berücksichtigung der Anlageform und der Unentgeltlichkeit der Beratung erscheint die Schwelle zur vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung noch nicht überschritten, zumal die von der Klägerin erworbenen Fondsanteile im Zeitpunkt des Erwerbs dem gezahlten Kaufpreis entsprachen und noch über einen gewissen Zeitraum Kurssteigerungen aufwiesen. Zudem stand keineswegs fest, dass die Kurse fallen würden, so dass es als zweifelhaft erscheinen muss, dass die Beklagte zu 2) bei Erstellung der Vermögensplanung ihr eigenes Provisionsinteresse als so maßgeblich ansah, dass sie einen Schaden der Klägerin durch eintretende Kursverluste wenigstens billigend in Kauf nahm. Schließlich darf bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit die Relation der von der Klägerin vorgegebenen Risikobereitschaft zum Risiko der einzelnen in der "Vermögensplanung" angebotenen Fonds nicht außer Betracht bleiben. Als sittenwidrig könnte die Auswahl der Fonds nur erscheinen, wenn die Klägerin, wie von ihr behauptet, tatsächlich eine äußerst konservative und sichere Anlage gewünscht hätte, wobei nach ihrem Vortrag der Fonds "J" als Rentenfonds diesen Anforderungen sogar entsprochen hätte. Indessen haben die Beklagten die Behauptung der Klägerin bestritten, vielmehr habe die Klägerin eine renditeorientierte Anlage gewünscht. Trifft dieser Vortrag zu, so könnte mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nicht ohne weiteres von einer der Klägerin nachteiligen Auswahl der Fonds in der "Vermögensplanung" ausgegangen werden. Von der Wahrheit der Darstellung der Klägerin kann nicht ohne weiteres ausgegangen werden, da sie für ihre Behauptung des Wunsches nach konservativer Anlage keinen Beweis angeboten hat. Eine amtswegige Vernehmung der Klägerin nach § 448 ZPO zum Beweis ihrer Behauptung kommt nicht in Betracht, da es an der erforderlichen Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit der streitigen Behauptung fehlt. Eher erscheint das Vorbringen der Klägerin sogar wenig wahrscheinlich, denn sie hatte ihr Geld zuvor fest bei der Sparda-Bank angelegt und wollte diese sichere Anlageform offensichtlich nicht beibehalten. Als plausibler Grund für einen Anlagenwechsel kommt in erster Linie der nach höherer Rendite in Betracht.

81

Sonstige Anknüpfungspunkte, aus welchen sich eine Haftung der Beklagten zu 2) unter dem Gesichtpunkt der unerlaubten Handlung herleiten ließe, fehlen. Zwar trägt die Klägerin in diesem Zusammenhang im Besonderen vor, sie sei erst von der Beklagten zu 2) im weiteren Verlauf zu - unsinnigen - Tauschtransaktionen überredet worden, die Beklagte zu 2) habe sie nie über irgendwelche Risiken aufgeklärt. Jedoch ist dieses Vorbringen streitig und bietet die im Rahmen des § 826 BGB darlegungs- und beweispflichtige Klägerin keine Beweismittel an. Die Klägerin ist nicht nach § 448 ZPO als Partei dazu zu vernehmen, ob ihr Vortrag, die Beklagte zu 2) habe ihr sämtliche Transaktionen, die nicht Gegenstand der schriftlichen "Vermögensplanung" waren, aufgeschwatzt. Auch hier fehlt es an der für die Vernehmung von Amts wegen erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit der Richtigkeit der Behauptungen der Klägerin. Die Klägerin hat zum Procedere dieser Transaktionen vorgetragen, die Beklagte zu 2) habe sie jeweils angerufen und die erforderlichen Formulare geschickt, die sie, die Klägerin dann unterschrieben zurückgesendet habe. Bei ihrer Anhörung vor dem Landgericht hat die Klägerin diesen Hergang nicht uneingeschränkt bestätigt. Sie hat dort angegeben, sie wisse nicht mehr, ob sie oder aber die Beklagte zu 2) immer angerufen habe. Kann sich die Klägerin indessen selbst nicht mehr genau an die Abläufe erinnern, so erscheint es nicht als wahrscheinlich, dass der von ihr vorgetragene Sachverhalt in jeder Hinsicht den Tatsachen entspricht und ihre Vernehmung den Beweis für diese Tatsachen erbringen kann.

82

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 97, 708 Ziffer 10, 711, 108 ZPO.

83

Begründeter Anlass für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO besteht nicht.

84

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 26.434,44 EUR festgesetzt. Bei Klagen auf Leistung gegen Gegenleistung bestimmt sich der Streitwert nach dem Wert der Leistung ohne Rücksicht auf den Wert der mit dem Klageantrag angebotenen Gegenleistung (RGZ 45, 402, 404; zur Verneinung der Berücksichtigung der Gegenleistung bei der Beschwer: BGH MDR 1999, 1022; Herget in Zöller, ZPO, 24. Aufl., § 3 ZPO, Rn. 16 "Zug-um-Zug-Leistungen"; Schneider/Herget, Streitwertkommentar für den Zivilprozess, 11. Aufl., Rn. 1893 m.w.N.; Müller, Streitwertbeschlüsse im Klageverfahren MDR 2003, 248).