Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-12-08, Aktenzeichen 1 A 3842/05
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1208.1A3842.05.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der Kläger ist Richter am Amtsgericht in B. . In B. ist er seit langem
Mitglied des Rates und verschiedener Ratsausschüsse, seit 1992 zudem
Vorsitzender einer Fraktion. Vom Rat wird er in die Aufsichtsräte städtischer
Gesellschaften entsandt, unter anderem in denjenigen der Stadtwerke B. AG
(T. ). Bei ihr handelt es sich um eine Aktiengesellschaft, welche über die als
Holding fungierende Energieversorgungs- und Verkehrsgesellschaft mbH B. (F.)
vollständig von der Stadt B. beherrscht wird. Gegenstand der T. ist die
Versorgung mit Elektrizität, Gas, Wasser und Wärme, ferner die Erfüllung anderer
Ver- und Entsorgungsaufgaben sowie die grundbesitzwirtschaftliche Betätigung.

3

Wegen seiner kommunalpolitischen Tätigkeit ist der Kläger seit 1990 zu einem
Viertel von den Dienstgeschäften als Richter freigestellt. Für die Mitgliedschaft in den
Aufsichtsräten der T. und weiterer Gesellschaften wurden ihm jeweils
Nebentätigkeitsgenehmigungen erteilt. Nachdem der Kläger vom Aufsichtsrat der
T. zum Vorsitzenden gewählt worden war, beantragte er unter dem 3. Januar
2002 auch hierfür eine Genehmigung. Der Präsident des Oberlandesgerichts L.
entsprach diesem Antrag mit Bescheid vom 24. Januar 2002 befristet für die Dauer
von zwei Jahren, verlängerte die Genehmigung für den Aufsichtsratsvorsitz durch
anschließenden Bescheid vom 11. Februar 2004 jedoch nur noch im Sinne einer
Übergangsregelung bis zur Kommunalwahl im Herbst 2004, längstens bis zum
Ablauf der Ratsperiode. Zur Begründung stützte er sich auf den zwischenzeitlich
ergangenen Erlass des Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom
25. Juni 2003 (Az.: 3110-IB.18). Darin wird eine Mitgliedschaft von Richtern des
Landes in Ratsausschüssen und Gesellschaftsorganen eines privaten
Unternehmens, an dem eine Kommune mehrheitlich beteiligt ist, als mit dem
Richteramt unvereinbar betrachtet bei herausgehobener Stellung im Unternehmen
und/oder Tätigkeit im Außenverhältnis mit Vertretungsbefugnis (Geschäftsführung,
Vorstands- oder Aufsichtsratsvorsitz) und/oder bei Überschreitung des Rahmens von
Tätigkeiten, die mit der Mandatswahrnehmung traditionell verbunden sind. Die
Tätigkeit als Aufsichtsratsvorsitzender der T. sei nach Maßgabe dieser Erlasslage
nicht mehr zulässig. Da dem Kläger diese Nebentätigkeit aber bereits genehmigt
worden sei, erscheine die weitere Wahrnehmung für eine Übergangsfrist bis zur
anstehenden Kommunalwahl vertretbar.

4

Der Kläger wurde bei der Kommunalwahl 2004 abermals in den Rat der Stadt
B. gewählt und beantragte im Hinblick auf seinen fortbestehenden Vorsitz im
T. -Aufsichtsrat hierfür erneut eine Nebentätigkeitsgenehmigung. Der Präsident
des Oberlandesgerichts L. versagte diese nunmehr mit hier streitigem Bescheid
vom 30. November 2004 unter Hinweis auf den Erlass vom 25. Juni 2003 und seine
Ausführungen in der Verfügung vom 11. Februar 2004. Die Funktion des
Aufsichtsratsvorsitzenden stelle eine herausgehobene Stellung in einem
Unternehmen dar und beinhalte eine Tätigkeit mit Vertretungsbefugnis im
Außenverhältnis. Dies sei mit dem Amt eines Richters inkompatibel.

5

Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, es treffe nicht zu, dass die
Funktion des Aufsichtsratsvorsitzenden mit Vertretungsbefugnissen im
Außenverhältnis verbunden sei; nach dem Aktiengesetz werde die Gesellschaft
gerichtlich und außergerichtlich durch den Vorstand vertreten. In Nordrhein-
Westfalen sei es Richtern über Jahrzehnte hinweg nicht verwehrt worden, den
Aufsichtsratsvorsitz von Gesellschaften wahrzunehmen, die mehrheitlich im
kommunalen Besitz stünden. Auch ihm sei diese Genehmigung über Jahre hinweg
erteilt worden, weshalb der nunmehr eingenommene Standpunkt willkürlich sei. Die
Versagung bedeute einen Eingriff in seine Grundrechte, die es auch Richtern
gestatteten, sich kommunalpolitisch zu betätigen.

6

Mit Widerspruchsbescheid vom 24. Februar 2005 wies der Präsident des
Oberlandesgerichts L. den Widerspruch als unbegründet zurück. Die Tätigkeit des
Klägers als Vorsitzender des Aufsichtsrats der T. sei nach § 4 Abs. 1 DRiG mit
dem Amt eines Richters unvereinbar. Der vollziehenden Gewalt sei auch die
Daseinsvorsorge der Gemeinden durch von ihnen beherrschte Kapitalgesellschaften
zuzurechnen. Zwar sei Richtern die Tätigkeit in der Vertretung einer kommunalen
Gebietskörperschaft erlaubt; dies gelte grundsätzlich auch für die bloße
Mitgliedschaft im Aufsichtsrat eines privatrechtlich organisierten kommunalen
Unternehmens, sofern die Mitgliedschaft mit der Wahrnehmung des Mandates
verbunden sei. Nicht mehr vertretbar sei jedoch eine Auslegung, nach der es einem
Richter gestattet sei, über die einfache Mitgliedschaft im Aufsichtsrat hinaus in ihm
eine herausgehobene Stellung einzunehmen, wie sie mit dem Aufsichtsratsvorsitz
verbunden sei. Die Genehmigung vergleichbarer Nebentätigkeiten in der
Vergangenheit rechtfertige keine andere Beurteilung. Der rechtsstaatlich gebotene
Vertrauensschutz hindere nicht daran, eine bestehende Verwaltungspraxis zu
überprüfen und sie gegebenenfalls unter Einräumung einer Übergangsfrist
entsprechend dem Ergebnis der Überprüfung zu ändern. So sei im Bescheid vom
11. Februar 2004 mit der Erteilung der Genehmigung bis zum Ablauf der
Wahlperiode des Rates verfahren worden.

7

Der Kläger hat am 5. April 2005 Klage erhoben und seine Auffassung aus dem
Vorverfahren zur Vertretungsbefugnis der Gesellschaft und zur Position des
Vorsitzenden des Aufsichtsrats vertieft. Eine herausgehobene Position in der
Gesellschaft habe nur der Vorstand der Aktiengesellschaft inne, was im Erlass des
Justizministeriums vom 25. Juni 2003 ungenügend berücksichtigt werde.

8

Der Kläger hat beantragt,

9

das beklagte Land unter Abänderung des Bescheides des Präsidenten des
Oberlandesgerichts L. vom 30. November 2004 sowie Aufhebung dessen
Widerspruchsbescheides vom 24. Februar 2005 zu verpflichten, ihm auf seinen
Antrag vom 15. Oktober 2004 eine Nebentätigkeitsgenehmigung für die Tätigkeit als
Aufsichtsratsvorsitzender der T. über das Ende der im Oktober 2004
abgelaufenen Ratsperiode des Rates der Stadt B. hinaus zu erteilen,

10

hilfsweise,

11

den Beklagten unter Abänderung des Bescheides des Präsidenten des
Oberlandesgerichts L. vom 30. November 2004 sowie Aufhebung des
Widerspruchsbescheides vom 24. Februar 2005 zu verpflichten, über seinen Antrag
vom 15. Oktober 2004 auf Genehmigung einer Nebentätigkeit nach Maßgabe des
Hauptantrages neu zu entscheiden.

12

Der Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Zur Begründung hat er seine Ausführungen aus den angefochtenen Bescheiden
vertieft.

15

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug
genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur
Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Erteilung der erforderlichen
Nebentätigkeitsgenehmigung komme nach § 4 Abs. 1 DRiG nicht in Betracht. Die
Tätigkeit der T. sei als vollziehende Gewalt einzuordnen, weil es sich um ein
Unternehmen handele, das im Auftrag der Kommune Leistungen der
Daseinsvorsorge erbringe. Unabhängig von der privatrechtlich organisierten
Aufgabenerfüllung würden damit Exekutivaufgaben der Kommune wahrgenommen.
Schon die einfache Mitgliedschaft im Aufsichtsrat eines solchen Unternehmens sei
gemäß § 4 Abs. 1 DRiG mit dem Amt eines Richters unvereinbar. Der (zulässigen)
Ausübung des Ratsmandates könne sie nicht zugeordnet werden. Die Versagung
der Genehmigung verletze auch keine Grundrechte des Klägers, denn diese seien
durch die verfassungsrechtlich vorgegebene Dreiteilung der staatlichen Gewalten
beschränkt. Der Erlass des Justizministers vom 25. Juli 2003 und die darauf
gestützte Versagungsentscheidung seien daher nicht zu beanstanden. Deshalb
bedürfe es keiner Entscheidung, ob auch der Versagungsgrund des § 68 Abs. 2 Nr. 6
LBG NRW vorliege. Allerdings teile die Kammer die Erwägungen in der
Stellungnahme des Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 28. Januar 2003 zum Entwurf des Erlasses vom 25. Juni
2003. Danach sei die weisungsgebundene Tätigkeit eines Richters in einem
Unternehmen einer Kommune in der maßgeblichen Sicht der Öffentlichkeit mit dem
durch Unabhängigkeit und Neutralität geprägten Richterbild unvereinbar. Die
Aufgabe des Vorsitzenden des Aufsichtsrats sei auch nicht von der Genehmigung
zur Tätigkeit als einfaches Aufsichtsratsmitglied gedeckt.

16

Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher
Bedeutung zugelassene Berufung des Klägers. Er macht geltend, die Funktion des
Aufsichtsratsvorsitzenden sei bereits von der ihm erteilten Genehmigung zur
Tätigkeit als einfaches Aufsichtsratsmitglied gedeckt. Die gegenteilige Auffassung
des Verwaltungsgerichts sei nicht nachvollziehbar, denn der Wortlaut des § 68 Abs. 1
Nr. 4 LBG NRW besage das Gegenteil. Die erteilte Genehmigung sei demgemäß auf
den gesamten Aufsichtsrat bezogen. Davon abgesehen sei die Genehmigung zu
erteilen; § 4 Abs. 1 DRiG stehe dem Anspruch nicht entgegen. Als
Aufsichtsratsvorsitzender der T. nehme er nicht grundsätzlich und überwiegend
Aufgaben der vollziehenden Gewalt im Sinne dieser Vorschrift wahr. Zwar treffe es
zu, dass die Versorgungstätigkeit der T. zu den Verwaltungsaufgaben der
Kommune gehöre. Nicht jede Betätigung dieses Unternehmens und seines
Aufsichtsrates sei aber unmittelbar der Daseinsvorsorge zuzurechnen, wie das
Verwaltungsgericht meine. Auch im Erlass des Justizministeriums werde daher die
einfache Aufsichtsratsmitgliedschaft für unbedenklich gehalten. Für die Funktion des
Aufsichtsratsvorsitzenden könne dann aber nichts anderes gelten. Der Vorsitzende
habe zwar eine gewisse Außenwirkung, agiere in der Öffentlichkeit jedoch nicht
besonders hervorgehoben. Die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der
Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern sei insofern als
Ausnahmevorschrift für einen speziellen Fall zu werten. Grundsätzlich sei die
Stellung des Aufsichtsrates gesellschaftsrechtlich nur diejenige eines nach innen
wirkenden, selbstverantwortlichen Kontrollorgans, das keine Einflussnahme von
außen vertrage. Im Übrigen seien die von einer Gemeinde entsandten
Aufsichtsratsmitglieder kommunalverfassungsrechtlich ähnlich stark an die
kommunalen Interessen gebunden wie Ratsmitglieder. Das Kommunalmandat eines
Richters aber sei gemäß einer langjährigen Staatspraxis erlaubt; wegen der
entsprechenden Bindung von Aufsichtsratsmitgliedern an die Gemeindeinteressen
müsse dies aber genauso für die Tätigkeit eines Richters als entsandtes Ratsmitglied
gelten.

17

Die Versagung der Genehmigung könne auch nicht auf § 68 Abs. 2 Nr. 6 LBG
NRW gestützt werden. Dienstliche Interessen würden durch die Tätigkeit als
Aufsichtsratsvorsitzender wegen dessen Bindung an die Gemeindeinteressen nicht
beeinträchtigt. Der in dem angefochtenen Urteil zitierte Fall eines Verwaltungsrichters
lasse sich nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Die interessierte Öffentlichkeit
könne sehr wohl zwischen den Positionen unterscheiden. Diese Auslegung verstoße
auch nicht gegen das Mäßigungsgebot des § 39 DRiG. Dieses dürfe nicht abstrakt,
sondern müsse einzelfallabhängig betrachtet werden. Dabei sei wiederum die Nähe
der Nebentätigkeit zur erlaubten Wahrnehmung des Ratsmandats ausschlaggebend.

18

Der Kläger beantragt,

19

das angefochtene Urteil zu ändern und nach den Anträgen I. Instanz zu
erkennen.

20

Der Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend an, die Tätigkeit als
Aufsichtsratsvorsitzender sei nicht von der Nebentätigkeitsgenehmigung vom
30. November 2004 gedeckt, was im Übrigen zur Unzulässigkeit der
Verpflichtungsklage führen würde. Einfache Mitgliedschaft und Vorsitz im Aufsichtsrat
seien sehr wohl zu unterscheiden, denn der Aufsichtsratsvorsitzende wirke an den
Verwaltungsaufgaben der Gesellschaft mit. Bedürfe der Kläger einer Genehmigung,
so stehe deren Erteilung das Verbot der gleichzeitigen Wahrnehmung von
vollziehender Gewalt aus § 4 DRiG entgegen. Der Kläger räume ein, dass die T.
Aufgaben der vollziehenden Gewalt erfülle und beschreibe zutreffend den
Aufsichtsrat als das verantwortliche Kontrollorgan der Gesellschaft. Dann aber lasse
sich der Anspruch auf Genehmigung auch nicht daraus herleiten, dass das beklagte
Land gegen die Ratsmitgliedschaft des Klägers keine dienstrechtlichen Bedenken
erhebe. Diese in der Praxis entwickelte - wenn auch höchstrichterlich bisher nicht
bestätigte - Ausnahme sei keiner Erweiterung auf sonstige Exekutivaufgaben
zugänglich. Deshalb müsse auch nicht entschieden werden, ob die einfache
Mitgliedschaft im Aufsichtsrat unter Berücksichtigung der
kommunalverfassungsrechtlichen Bindungen als bloße Annextätigkeit zu einer
Ratsmitgliedschaft anzusehen sei; denn jedenfalls überschreite die Übernahme des
Vorsitzes im Aufsichtsrat wegen der damit verbundenen Repräsentationsfunktionen
den Rahmen zulässiger kommunalpolitischer Betätigung. Für diese Wertung spreche
auch das Mäßigungsgebot des § 39 DRiG, das in der Öffentlichkeit den Eindruck
einer zu großen Nähe des Richters zur Exekutive verhindern solle. Ein solcher
Eindruck müsse auch dann vermieden werden, wenn es sich um einen Richter der
ordentlichen Gerichtsbarkeit handele. Unter diesem Gesichtspunkt sei dem
Verwaltungsgericht schließlich darin zuzustimmen, dass § 68 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6
LBG NRW als Versagungsgrund eingreife.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (1 Heft)
verwiesen.

24

Entscheidungsgründe

25

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

26

Die Klage ist mit Haupt- und Hilfsantrag unbegründet. Die Erteilung der
begehrten Nebentätigkeitsgenehmigung ist dem Kläger zu Recht versagt worden;
daher kann er auch nicht beanspruchen, dass der Beklagte verpflichtet wird, ihn
diesbezüglich erneut zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 Sätze 1 und 2 VwGO).

27

Der Kläger benötigt eine Nebentätigkeitsgenehmigung vor Aufnahme (bzw.
Fortführung) der Tätigkeit als Vorsitzender des Aufsichtsrates eines kommunalen
Versorgungsunternehmens wie der T. . Dies folgt aus § 68 Abs. 1 Nr. 4
Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen (LBG NRW), der für Richter
entsprechend gilt, § 4 Abs. 1 Satz 1 des Richtergesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen (LRiG). Der Genehmigungsvorbehalt des § 68 Abs. 1 Nr. 4 LBG NRW
umfasst unter anderem den "Eintritt [eines Richters] in den Vorstand, Aufsichtsrat,
Verwaltungsrat oder in ein sonstiges Organ einer Gesellschaft oder eines in einer
anderen Rechtsform betriebenen Unternehmens, soweit diese einen wirtschaftlichen
Zweck verfolgen".

28

Bei der T. handelt es sich um eine Gesellschaft, die einen wirtschaftlichen
Zweck verfolgt. Die T. ist eine Aktiengesellschaft, also eine Gesellschaft mit
eigener Rechtspersönlichkeit (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Aktiengesetz - AktG) und
Kaufmannseigenschaft (§ 3 Abs. 1 AktG, § 6 Abs. 1 Handelsgesetzbuch). Allein
damit ist die wirtschaftliche Ausrichtung der Zweckverfolgung jedoch nicht
hinreichend festgestellt. § 68 Abs. 1 Nr. 4 LBG NRW verlangt mit der Einleitung des
Relativsatzes "soweit diese" (nicht: "dieses") für alle im vorangehenden Hauptsatz
aufgeführten Unternehmen das Vorliegen eines wirtschaftlichen Zwecks, der im
Einzelnen bestimmt werden muss. Dies gilt auch bei Handelsgesellschaften und
Formkaufleuten, obwohl sie sich regelmäßig eines in kaufmännischer Weise
eingerichteten Gewerbebetriebes bedienen. Jedoch ist gerade die
Aktiengesellschaft, obwohl sie regelmäßig für Tätigkeiten mit
Gewinnerzielungsabsicht errichtet wird, gesellschaftsrechtlich nicht auf wirtschaftliche
Betätigungen festgelegt (vgl. auch § 52 AO 1977). Einer Gemeinde steht sie deshalb
grundsätzlich sowohl im Hinblick auf ihre wirtschaftlichen wie ihre
nichtwirtschaftlichen Unternehmungen offen.

29

Vgl. Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Aufl. 2006,
Rn. 129.

30

Im Falle der T. ergibt sich der wirtschaftliche Zweck aus ihrem
Unternehmensgegenstand; Anhaltspunkte für das Betreiben nichtwirtschaftlicher,
ideeller Zwecke bestehen nicht. Die T. bietet ihre Ver- und
Entsorgungsleistungen planmäßig und dauerhaft gegen Entgelt am Markt an und
erwirtschaftet dabei zielgerichtet Gewinne, welche aufgrund eines
Gewinnabführungsvertrages über die F. als Holding-Gesellschaft zum
überwiegenden Teil der Stadt B. zufließen. Damit erfüllt die T. auch die
Legaldefinition der wirtschaftlichen Betätigung in § 107 Abs. 1 Satz 3
Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW), welche als der
Betrieb solcher Unternehmen zu verstehen ist, die als Hersteller, Anbieter oder
Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die
Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung
erbracht werden könnte. Die Merkmale dieser Definition erfüllen zugleich den Begriff
des wirtschaftlichen Zwecks im Sinne der hier entscheidenden beamtenrechtlichen
Norm. Die Ausnahmen des § 107 Abs. 2 GO NRW greifen vorliegend nicht ein,
sodass es keiner Entscheidung bedarf, inwiefern die dort vorgesehene gesetzliche
Fiktion nichtwirtschaftlicher Betätigung, die ohnehin unmittelbar nur „im Sinne dieses
Abschnitts" der Gemeindeordnung gilt, auf das beamtenrechtliche
Nebentätigkeitsrecht durchschlägt.

31

Wegen der genannten Art der Betätigung stellt es die Erwerbswirtschaftlichkeit -
und damit das Eingreifen des Genehmigungsvorbehalts - nicht infrage, dass die T.
jedenfalls zum überwiegenden Teil typische, als Daseinsvorsorge zu qualifizierende
Aufgaben einer kommunalen Gebietskörperschaft erfüllt.

32

Zu diesen Aufgaben vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 16. Mai 1989 - 1 BvR
705/88 -, NJW 1990, 1783; Urteil vom 10. Dezember 1974 - 2 BvK 1/73 -, BVerfGE
38, 258, 270 f.; BVerwG, Urteil vom 29. November 1972 - VI C 19.69 -, BVerwGE 41,
195 f.

33

Denn für die Wirtschaftlichkeit des Zwecks maßgebend ist nicht die Qualifizierung
der Aufgaben, sondern die - ideelle oder wirtschaftliche - Art und Weise ihrer
Erfüllung. Über diese besagt die Einordnung von Aufgaben als solche der
kommunalen Daseinsvorsorge wegen der insofern bestehenden Wahlfreiheit
hinsichtlich der Aufgabenerfüllung jedoch nichts.

34

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1985 - 3 C 6.83 -, BVerwGE 71, 1; BGH,
Urteil vom 5. April 1984 - III ZR 12/83 -, DVBl. 1984, 1118 f.

35

Entscheidend ist demnach, dass die T. die ihr zugeordneten
Daseinsvorsorgeaufgaben insgesamt in erwerbswirtschaftlichen Formen erledigt, die
ihr im Rahmen der durch die Rechtsordnung gezogenen Grenzen zur Verfügung
stehen. Für diese Betrachtung spricht auch § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW, in
dem vorausgesetzt wird, dass sich eine Gemeinde zur Erfüllung ihrer Aufgaben
gerade im Bereich der Energie- und Wasserversorgung wirtschaftlich betätigen darf.

36

Die Ausübung des Aufsichtsratsvorsitzes ist nicht bereits von der
Nebentätigkeitsgenehmigung für die Wahrnehmung der Aufgaben eines einfachen
Aufsichtsratsmitglieds umfasst. Andernfalls wäre die begehrte Genehmigung
entbehrlich und die formulierte Verpflichtungsklage - wie vom Beklagten
hervorgehoben - unzulässig, jedoch in eine Feststellungsklage umzudeuten. Denn
die erteilte Genehmigung deckt die Tätigkeit in einem Aufsichtsrat nicht schlechthin
ab, also nicht ohne Rücksicht auf die jeweils innegehaltene Position. Vom
Normzweck her ist § 68 Abs. 1 Nr. 4 LBG NRW vielmehr strikt funktions- bzw.
konkret tätigkeitsbezogen zu verstehen. Der Genehmigungsvorbehalt soll dem
Dienstherrn die Möglichkeit eröffnen, die Vereinbarkeit der Nebentätigkeit mit
dienstlichen Interessen zu prüfen und erkannten Beeinträchtigungen jederzeit durch
Versagung oder Widerruf der Genehmigung zu begegnen (arg. § 68 Abs. 4 LBG
NRW). Auf ein konkret-funktionales Verständnis deutet auch § 68 Abs. 3 Satz 1 LBG
NRW hin, wonach die Genehmigung "für jede einzelne Nebentätigkeit zu erteilen" ist.
Daher ist die Formulierung in § 68 Abs. 1 Nr. 4 LBG NRW, der Genehmigung bedürfe
es "zum Eintritt" in den Aufsichtsrat, nicht im Sinne des Klägers allumfassend zu
verstehen, sondern dem Normzweck gemäß auszulegen: Einer (erneuten)
Genehmigung bedarf es deshalb bei jeder Veränderung einer - als solche
genehmigten - Tätigkeit, welche die Frage möglicher Beeinträchtigung dienstlicher
Interessen neu oder anders aufwirft. Dies ist bei Übernahme einer anders gearteten
Funktion innerhalb eines der in § 68 Abs. 1 Nr. 4 LBG NRW genannten Organe stets
der Fall, was sich gerade am Beispiel des Aufsichtsratsvorsitzenden in einem
kommunalen Versorgungsunternehmen zeigt, dessen Bedeutung für die von ihm mit
lebenswichtigen Gütern versorgten Einwohner der Gemeinde (und darüber hinaus
alle Kunden) schwerlich überschätzt werden kann. Die herausgehobene Funktion
des Aufsichtsratsvorsitzenden ist gesetzlich fixiert und kann keineswegs auf
Randbereiche reduziert werden, wie es der Kläger darstellt. Denn dem
Aufsichtsratsvorsitzenden steht es nicht nur zu, die Aktiengesellschaft nach "innen",
d.h. gegenüber Vorstand und Hauptversammlung zu vertreten, sondern er hat die
Gesellschaft überdies nach "außen", also der Öffentlichkeit gegenüber zu
repräsentieren.

37

Zu den Funktionen im Einzelnen vgl. Hüffer,
Aktiengesetz, Kommentar, 6. Aufl. 2004, § 107 Rn. 5 f.; vom Stein/Weber,
Vereinbarkeit von Richteramt und Mitwirkung in Gesellschaftsorganen kommunaler
Unternehmen, DÖV 2003, 278, 286.

38

Die Nebentätigkeitsgenehmigung für den Aufsichtsratsvorsitz ist dem Kläger zu
Recht versagt worden. Es greifen die Versagungsgründe aus § 4 Abs. 1 des
Deutschen Richtergesetzes (DRiG) und - nicht mehr entscheidungserheblich - aus
§ 68 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW ein.

39

Nach § 4 Abs. 1 DRiG darf ein Richter Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt
und Aufgaben der gesetzgebenden oder der vollziehenden Gewalt nicht zugleich
wahrnehmen. Der Kläger nähme jedoch mit der Position des
Aufsichtsratsvorsitzenden in der T. Aufgaben der vollziehenden Gewalt wahr, und
zwar, da er weiterhin Richter des Landes bleiben will, zugleich (im Sinne einer
zeitlichen Parallelität der Innehabung der Rechtsstellungen) mit Aufgaben der
rechtsprechenden Gewalt.

40

Vollziehende Gewalt im Sinne des § 4 DRiG ist nach hergebrachter, am
Organisationsschema der Dreiteilung der Staatsgewalt (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG)
ausgerichteter Auffassung jede staatliche Tätigkeit, die weder Gesetzgebung noch
Rechtsprechung ist, insbesondere also die Verwaltung.

41

Vgl. BVerwG, Urteile vom 10. April 2002 - 6 C 22.01 -, NJW 2002, 2263 f., vom
29. November 1972, a.a.O. S. 195, vom 27. Oktober 1966 - II C 103.63 -, BVerwGE
25, 210, 215; Schmidt-Räntsch, Deutsches Richtergesetz, 5. Aufl. 1995, § 4 Rn. 7;
Silberkuhl, in: GKÖD, Band IV T, § 4 DRiG Rn. 16; Staats, Mit dem Richteramt
unvereinbare Mitwirkung an der gesetzgebenden und der vollziehenden Gewalt,
DRiZ 2001, 103, 105 f. m.w.N.

42

Die Tätigkeit der Gemeinden und sonstigen Gebietskörperschaften gehört nach
einhelliger Auffassung in der Rechtsprechung und im juristischen Schrifttum zur
Verwaltung, und zwar ohne Unterschied, ob sie sich normsetzend oder verwaltend
vollzieht und ob sie öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet ist. Das
Grundgesetz hat sich mit Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG für einen innerhalb der
Verwaltungen der Länder dezentral, nach Verwaltungsebenen gegliederten, auf
Selbstverwaltungskörperschaften ruhenden Staatsaufbau entschieden. Auf dieser
Grundlage bestimmt § 2 GO NRW die Gemeinden zu den ausschließlichen und
eigenverantwortlichen Trägern der öffentlichen Verwaltung auf ihrem Gebiet.

43

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. November 1988 - 2 BvR 1619, 1628/83 -,
BVerfGE 79, 127, 148 f., und vom 22. November 1983 - 2 BvL 25/81 -, BVerfGE 65,
283, 289; BVerwG, Beschluss vom 7. September 1992 -, 7 NB 2.92 -, BVerwGE 90,
359, 362; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 28. April 1999 - 2 L 206/98 -,
DÖV 1999, 1003; Silberkuhl, in: GKÖD, a.a.O. Rn. 14, 16 m.w.N.; Stern, Staatsrecht
I, 2. Aufl. 1984, § 12 I 1; vom Stein/Weber, a.a.O. S. 279; Staats, a.a.O. S. 106.

44

Der Kläger nimmt im Aufsichtsrat der T. eine kommunale
Selbstverwaltungsaufgabe der Stadt B. wahr. Diese Bewertung ist nicht davon
abhängig, dass man die unternehmerische Betätigung der T. als solche dem
gemeindlichen Aufgabenvollzug in privatrechtlichen Formen zurechnet. Für diese,
vom Verwaltungsgericht bevorzugte Betrachtungsweise spricht freilich deutlich die
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des
Bundesverwaltungsgerichts,

45

vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 16. Mai 1989 - 1 BvR 705/88 -, NJW 1990,
1783; Beschluss vom 7. Juni 1977 - 1 BvR 108/73 u.a. -, NJW 1977, 1960, 1961 (zu
II.1); ebenso schon BVerwG, Urteil vom 29. November 1972, a.a.O. S. 196,

46

wonach es für die Zuordnung einer daseinsfürsorgenden Leistung nicht auf die
privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Form der Aufgabenwahrnehmung ankommt,
sondern allein darauf, dass die Leistung "ihrer Rechtsnatur nach in Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe erbracht wird", was mit Blick auf die Leistungen der T.
jedenfalls zum allergrößten Teil fraglos der Fall ist. Entscheidend ist aber, dass der
Kläger nicht als Privatperson (von der Hauptversammlung, vgl. § 101 Abs. 1 Satz 1
AktG) in den Aufsichtsrat der T. gewählt, sondern vom Rat der Stadt B.
dorthin entsandt worden ist. Damit unterliegt der Kläger der Verpflichtung aus § 113
Abs. 1 Satz 1 GO NRW, die Interessen der Stadt im Aufsichtsrat zu verfolgen. Kraft
dieser Aufgabenstellung jedenfalls ist seine Tätigkeit ausschließlich dem
gemeindlichen Selbstverwaltungsbereich und also der vollziehenden Gewalt
zuzuordnen.

47

Das Instrument der Entsendung (§ 101 AktG, § 113 GO NRW) sichert im
Kommunalrecht der an einer Kapitalgesellschaft (und sei es über eine Holding)
beteiligten Gemeinde einen Einfluss, um die - von der Gemeinde zu definierende -
gemeinwohlorientierte Erfüllung der mit der Eigengesellschaft verfolgten öffentlichen
Zwecke im gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang durchzusetzen. Das
Gesellschaftsrecht gewährt aus sich heraus keine vergleichbaren
Einwirkungsmöglichkeiten der Gesellschafter auf die Entscheidungsgremien der
Gesellschaft, lässt insbesondere nicht die unmittelbare Kontrolle durch Anteilseigner
zu. Erst die (Mit-)Beherrschung des Aufsichtsrats, der seinerseits den Vorstand der
Aktiengesellschaft bestellt (§ 84 Abs. 1 AktG) und überwacht (§ 111 AktG),
gewährleistet, dass die Gemeinde die ihre wirtschaftliche Betätigung legitimierenden
öffentlichen Interessen (§ 107 Abs. 1 GO NRW) angemessen zur Geltung zu bringen
vermag. Dementsprechend ist jede Gemeinde kommunalverfassungsrechtlich
verpflichtet, bei der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages einer
Kapitalgesellschaft darauf hinzuwirken, dass ihr das Recht eingeräumt wird,
Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden (§ 113 Abs. 3 Satz 1 GO NRW).

48

Vgl. dazu Schwintowski, Gesellschaftsrechtliche Bindungen für entsandte
Aufsichtsratsmitglieder in öffentlichen Unternehmen, NJW 1995, 1316 ff.;
Cronauge/Westermann, a.a.O. Rn. 209 ff.; Hoppe/Uechtritz, Handbuch Kommunale
Unternehmen, 2004, § 15 Rn. 44 m.w.N.

49

Auf der Grundlage einer entsprechenden Bestimmung in der Satzung der T.
ist auch die Stadt B. aktienrechtlich zur Entsendung von Gemeindevertretern
berechtigt (vgl. § 101 Abs. 2 AktG). Diese sind gemäß § 113 Abs. 1 Sätze 1 und 2
GO NRW an die Beschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse gebunden und
verpflichtet, der jeweiligen Beschlusslage entsprechend die Interessen der Gemeinde
im Aufsichtsrat zu verfolgen.

50

Vgl. Cronauge/Westermann, a.a.O. Rn. 128.

51

Bereits aus diesen Zusammenhängen wird deutlich, dass die vom Rat
entsandten Mitglieder des Aufsichtsrats eines kommunalen
Versorgungsunternehmens an Selbstverwaltungsaufgaben der Gemeinde im Bereich
der Daseinsvorsorge mitwirken. Auf die privatrechtliche Tätigkeit des
Aufsichtsratsmitglieds kommt es schon deswegen nicht an, weil - wie oben gesagt -
die Rechtsform der Ausführung einer öffentlichen Aufgabe für ihre Zuordnung zum
Bereich der vollziehenden Gewalt ohne Bedeutung ist. Hinzu kommt hier, dass die
Entsendung eine öffentlich-rechtliche Sonderrechtsbeziehung zwischen der
Gemeinde und dem Entsandten entstehen lässt, die selbstständig neben die
Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden tritt und eigenen, nämlich
kommunalverfassungsrechtlichen Regeln unterliegt. Deswegen lässt sich gegen die
vorstehenden Erwägungen nicht berechtigt einwenden, dass entsandte
Aufsichtsratsmitglieder aktienrechtlich diejenige persönliche Unabhängigkeit für sich
in Anspruch nehmen können, die Aufsichtsratsmitgliedern allgemein eingeräumt ist,
dass sie also - ungeachtet ihrer Bindungen aus § 113 GO NRW - innerhalb des
Aufsichtsrats weisungsfrei agieren dürfen.

52

Vgl. Schwintowski, a.a.O. S. 1318 m.w.N.;

53

Cronage/Westermann, a.a.O. Rn. 209; Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung für

54

Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Band II, 2. Aufl. (Stand: Oktober 2004), § 113
GO Erl. IV 1 ff.; vom Stein/Weber, a.a.O. S. 285.

55

Dieser Umstand begründet keine unabhängige Stellung entsandter
Ratsmitglieder mit der Folge, dass diese aus der Beteiligung an der kommunalen
Aufgabensteuerung herausgenommen wären. Die aktienrechtliche, bundesrechtlich
(Art. 31 GG) vorrangige Weisungsfreiheit ist lediglich innerhalb der
Aufsichtsratstätigkeit gewährleistet; die kommunalrechtliche Bindung des Entsandten
an die Gemeindeinteressen innerhalb seiner öffentlich-rechtlichen Sonderbeziehung
zur Gemeinde und die daran anknüpfenden Rechtsfolgen bleiben unberührt.
Unbeschadet der Wirksamkeit interessenwidrigen Verhaltens im Aufsichtsrat kann
ein Verstoß gegen Weisungen oder Rats- oder Ausschussbeschlüsse deshalb einen
sachlichen und rechtlich beachtlichen Grund zur Abberufung eines entsandten
Aufsichtsratsmitglieds (§ 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW) bilden.

56

Vgl. Cronauge/Westermann, a.a.O. Rn. 211; Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung
für Nordrhein-Westfalen, a.a.O. § 113 GO Erl. III. 3.

57

Die Einordnung der Aufsichtsratstätigkeit als vollziehende Gewalt hängt auch
nicht davon ab, mit welchem Umfang die Gemeinde an einer Aktiengesellschaft
beteiligt ist und ob die Beteiligung unmittelbar oder - wie im vorliegenden Fall - über
eine Holding besteht. § 113 Abs. 2 Satz 1 GO NRW unterscheidet weder nach dem
Beteiligungsumfang noch nach der Art der rechtlichen Konstruktion, sondern setzt
lediglich voraus, dass die Gemeinde überhaupt an einer der genannten
Gesellschaften beteiligt ist. Dies erklärt sich daraus, dass die Zwecke der
Entsendung von Art und Umfang der Beteiligung unabhängig sind: In jedem Falle soll
die Gemeinde über ihre Vertrauensperson im Aufsichtsrat ihre Interessen zur
Geltung bringen können.

58

Schließlich kann die Tätigkeit des entsendeten Ratsmitglieds nicht deshalb für
zulässig erachtet werden, weil es sich lediglich um eine Annextätigkeit zum
Ratsmandat des Klägers handelte, dessen Wahrnehmung vom Beklagten allgemein
und seit langem gebilligt wird.

59

In diesem Sinne aber vom Stein/Weber, a.a.O. S. 285.

60

Der Senat kann insofern dahingestellt sein lassen, ob der Ausgangspunkt der
Argumentation zutrifft, dass die Wahrnehmung eines Kommunalmandates durch
einen Richter zulässig ist. Diese - höchstrichterlich nicht geklärte, im Schrifttum
äußerst umstrittene - Prämisse ließe sich angesichts der umfassenden Geltung des
Verbotes aus § 4 Abs. 1 DRiG nur auf dem zweifelhaften Weg der Ableitung einer
ungeschriebenen Ausnahme begründen.

61

Zum Streitstand vgl. Silberkuhl, in: GKÖD, a.a.O. Rn. 19; Schmidt-Räntsch,
a.a.O. Rn. 11; Kissel/ Mayer, Gerichtsverfassungsgesetz, Kommentar, 4. Aufl. 2005,
§ 1 Rn. 32, jeweils m.w.N.

62

Jedenfalls aber dürfte eine derartige Ausnahme auf Verwaltungstätigkeiten eines
Richters außerhalb des Rates nicht ausgedehnt werden.

63

So schon OVG NRW, Urteil vom 21. Juli 1989
- 15 A 48/86 -, DRiZ 1990, 181, 182; bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 16.
Oktober 1989 - 7 B 138.89 -, DVBl 1990, 158 = NWVBl 1990, 119.

64

Dafür sind zwei Erwägungen maßgeblich: Zum einen kann die Tätigkeit als
Aufsichtsratsvorsitzender nicht als bloßer Annex der Ratstätigkeit betrachtet werden.
Zum anderen bedürfte die vom Kläger begehrte Anerkennung einer Ausnahme vom
Verbot des § 4 Abs. 1 DRiG einer gesetzlichen Grundlage; denn insofern greift der
Gesetzesvorbehalt ein.

65

Die Tätigkeit als Aufsichtsratsvorsitzender in einem kommunalen
Versorgungsunternehmen ist im Rechtssinne nicht mit der Ratsmitgliedschaft
gleichzusetzen; sie ist weder deren Teil noch ihre Fortsetzung. Richtig ist lediglich,
dass der Rat über die Entsendung zu befinden hat (§ 113 Abs. 3 Satz 2 GO NRW)
und sich dabei in aller Regel für Rats- oder Ausschussmitglieder entscheidet. Indes
ist der Rat keineswegs auf diese festgelegt. Vielmehr dürfen ebenso Bedienstete der
Gemeinde und sogar außenstehende Dritte als Vertreter der Gemeinde entsandt
werden.

66

Vgl. Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung für Nordrhein-Westfalen, a.a.O. § 113
GO Erl. 2; Held/Becker/Decker/Kirchhoff/Krämer/Wansleben,
Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Band 1, (Stand:
Dezember 2004), § 113 GO Anm. 6.1.

67

Die Tätigkeit entsendeter Personen kann mithin nicht als originäre Tätigkeit von
Ratsmitgliedern gedeutet werden. Die praktisch fast durchweg erfolgende Auswahl
von Ratsmitgliedern erklärt sich lediglich daraus, dass Ratsmitglieder wegen ihrer
Einbindung in die Willensbildungsprozesse der Gemeinde dem Rat als Personen mit
der zu fordernden Eignung bekannt sind und ihnen in tatsächlicher Hinsicht das
Vertrauen in eine sachgerechte Interessenvertretung entgegengebracht wird. Die
Verschiedenheit der Rechtsstellungen wird weiterhin darin deutlich, dass ein
entsandtes Ratsmitglied in dieser Eigenschaft nicht die ihm gemäß § 43 Abs. 1 GO
NRW sonst zukommende Unabhängigkeit genießt, sondern kraft Gesetzes darauf
festgelegt ist, die Interessen der Gemeinde weisungsgebunden zu verfolgen (§ 113
Abs. 1 Sätze 1 und 2 GO NRW).

68

Abgesehen von diesem Ergebnis der vorstehenden Analyse der
kommunalverfassungsrechtlichen Verhältnisse steht der Erstreckung der für das
Kommunalmandat entwickelten Grundsätze - deren rechtliche Bedenkenfreiheit hier
unterstellt - auf den Aufsichtsratsvorsitz in einem kommunalen
Versorgungsunternehmen entgegen, dass sie als Ausnahme vom Verbot des § 4
Abs. 1 DRiG einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedürfte. Dies ergibt sich
hier schon - im Sinne eines Formvorbehalts - daraus, dass das Verbot selbst eine
formalgesetzliche Form gefunden hat. Was aber durch Gesetz verboten ist, kann
auch nur durch ein Gesetz (ganz oder teilweise) wieder erlaubt werden, wie es in § 4
Abs. 2 DRiG für genau umrissene Fälle geschehen ist. Darüber hinaus greift - im
Sinne eines Sachvorbehalts - der allgemeine rechtsstaatliche Gesetzesvorbehalt ein.
Insofern ist daran zu erinnern, dass § 4 Abs. 1 DRiG den Grundsatz der
Gewaltenteilung für den Bereich der Rechtsprechung im einfachen Gesetzesrecht
entfaltet. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG verlangt, dass die Staatsgewalt durch "besondere"
Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung
ausgeübt wird. Zwar ist dieser Grundsatz vielfach durchbrochen, weil die Verfassung
bestimmte Überschneidungen der Funktionsbereiche toleriert. Für den
Funktionsbereich der Rechtsprechung ist die Gewaltenteilung und -trennung jedoch
zur Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG) verschärft und
daher konsequent durchgeführt. Das erfordert eine klare Trennung von Richteramt
und Amtsausübung in der Verwaltung, die organisatorisch wie personell strikt
gewahrt sein muss. Eine persönliche Verbindung zwischen Ämtern der
Rechtsprechung und der Verwaltung oder der Legislative ist damit grundsätzlich
ausgeschlossen.

69

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 17. Dezember 1969 - 2 BvR 271/68 -, BVerfGE 27,
312, 321, und vom 24. November 1964 - 2 BvL 19/63 -, BVerfGE 18, 241, 254; Stern,
Staatsrecht I, a.a.O., § 11 III 6 (S. 359); Staatsrecht II, 1980, § 43 II 4 a (S. 909).

70

Eine Durchbrechung dieser Trennung in personeller Hinsicht, wie sie auch hier in
Rede steht, ist demnach zwar nicht prinzipiell ausgeschlossen, bedarf aber als
wesentliche organisatorische Regelung eines formellen Gesetzes, das die
Verzahnung ausdrücklich zulässt und ihren Umfang im Einzelnen festlegt. Eine
solche Vorschrift ist hier nicht ersichtlich, was auch der Kläger nicht bezweifelt.

71

Ist dem Kläger mithin die angestrebte Position durch § 4 Abs. 1 DRiG verwehrt,
so bedarf es keiner Entscheidung der Frage mehr, ob auch § 68 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6
LBG NRW eingreift, wonach die Genehmigung zu versagen ist, wenn die
Nebentätigkeit "dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein kann". Im
Hinblick auf den Streitstoff des bisherigen Verfahrens sieht der Senat gleichwohl
Veranlassung, auf diese Vorschrift klarstellend einzugehen. Denn sie zielt - in ihrer
entsprechenden Anwendung auf Richter nach § 4 Abs. 1 Satz 1 LRiG - gerade auf
Fälle exponierter, potenziell öffentlichkeitswirksamer Positionen ab, wie sie der
Aufsichtsratsvorsitzende in einem bedeutenden Unternehmen verkörpert, ohne dass
es insofern darauf ankäme, ob die herausgehobene Position innerhalb oder
außerhalb der öffentlichen Verwaltung eingenommen wird. Der
Aufsichtsratsvorsitzende hat in seiner Person nicht nur die gesellschaftsrechtlichen
Funktionen des Aufsichtsrates nach innen und außen zu vermitteln, sondern prägt zu
einem guten Teil auch die Außerdarstellung des Unternehmens selbst. Die einseitig
unternehmerische Interessenwahrnehmung, auf die der Aufsichtsratsvorsitzende
aktienrechtlich verpflichtet ist, verträgt sich prinzipiell nicht mit dem durch Neutralität
und Zurückhaltung - auch außerhalb des Dienstes - geprägten Richterbild der
Verfassung (Art. 97 Abs. 1 GG) und des einfachen Rechts (§ 39 DRiG). In der
Öffentlichkeit, auf deren Blickwinkel der Versagungsgrund des § 68 Abs. 2 Satz 2
Nr. 6 LBG NRW mit dem Merkmal der Ansehensgefährdung abhebt, wird dadurch
fast zwangsläufig der Eindruck begründet oder verstärkt, ein Richter stehe einem
bestimmten Unternehmen persönlich nahe, was für sich gesehen das Vertrauen der
Bevölkerung in eine prinzipiell unbefangene und unbeeinflusste
Entscheidungsfindung beeinträchtigen kann. Mehr als eine ernstzunehmende
derartige Möglichkeit setzt der Versagungsgrund aber nicht voraus. Deshalb ist eine
Betrachtung der Verhältnisse des Einzelfalls nicht angezeigt. Denn die
entsprechende Anwendung des § 68 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW auf Richter soll
allgemein verhindern, dass Richter in gewichtigere Interessenzusammenhänge
verstrickt werden können, die den Verdacht mangelnder Unbeteiligtheit im weitesten
Sinne erwecken könnten. Somit ist es unerheblich, ob und in welchem Maße die
Öffentlichkeit zwischen Richterämtern zu differenzieren weiß und inwieweit die
Möglichkeit ausgeschlossen erscheint, dass der Richter gar in einem Prozess über
Angelegenheiten zu Gericht sitzen muss, die Interessen des Unternehmens
berühren.

72

Liegen somit Versagungsgründe vor, so kann der Kläger aus früheren
Erteilungen der Genehmigung für den Aufsichtsratsvorsitz nichts herleiten. Diese
Genehmigungen waren objektiv rechtswidrig, ihre weitere Erteilung kann der Kläger
nicht verlangen. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf die Fortsetzung konnte der Kläger
übrigens schon deswegen nicht entwickeln, weil die Nebentätigkeitsgenehmigungen
- entsprechend der Vorgabe in § 68 Abs. 3 LBG NRW - stets befristet erteilt worden
sind und kraft Gesetzes unter dem Vorbehalt einer entscheidungserheblichen
Veränderung der Sach- und Rechtslage stehen (vgl. § 68 Abs. 4 LBG NRW), mag
diese auch in besserer Rechtserkenntnis gründen.

73

Schließlich greift die Versagung auch nicht in Grundrechte des Klägers ein, denn
diese werden in verfassungsmäßiger Weise durch die Regelung des § 4 DRiG
begrenzt. Diese Vorschrift verwirklicht lediglich die verfassungsrechtlichen Prinzipien
der Gewaltentrennung und der richterlichen Unabhängigkeit im einfachen
Gesetzesrecht und ist schon deswegen Bedenken wegen Unvereinbarkeit mit
höherrangigem Recht entzogen. Dass der Gesetzgeber für die in Rede stehende
Fallgestaltung keine Ausnahme vorgesehen hat, überschreitet angesichts der
vorstehenden Ausführungen nicht die durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip
gezogenen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit, zumal es dem Kläger freisteht, sein
Richteramt niederzulegen und sich sodann beliebigen anderen Tätigkeiten
zuzuwenden.

74

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1966 - II C 103.63 -, BVerwGE 25,
210, 220 f.

75

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708
Nr. 10, 711 ZPO.

76

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Denn die Genehmigungsfähigkeit der Nebentätigkeit eines
Richters als Vorsitzender des Aufsichtsrats eines kommunalen
Versorgungsunternehmens ist höchstrichterlich nicht geklärt und hat Bedeutung für
eine erhebliche Zahl von Richtern mit kommunalem Mandat.

77