Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-06, Aktenzeichen 20 A 3951/04
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0306.20A3951.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für
beide Instanzen auf 200.000,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag hat keinen Erfolg.

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Er ist zulässig. Zwar ist seine Begründung entgegen § 124 a Abs. 4 Satz 5
VwGO in der seit dem 1. September 2004 geltenden Fassung des Gesetzes vom 24.
August 2004, BGBl. I Seite 2198, nicht innerhalb von zwei Monaten nach der am 20.
Juli 2004 erfolgten Zustellung des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 a Abs. 4 Satz 4
VwGO) beim Oberverwaltungsgericht eingereicht worden. Vielmehr ist die
Begründungsschrift vom 17. September 2004 an diesem Tag dem
Verwaltungsgericht übermittelt worden und nach Weiterleitung durch das
Verwaltungsgericht erst am 27. September 2004 beim Oberverwaltungsgericht
eingegangen. Das führt aber nicht zur Unzulässigkeit des Antrages. Die Einreichung
der Begründung beim Verwaltungsgericht entspricht § 124 a Abs. 4 Satz 5 VwGO in
der bis zum 30. August 2004 geltenden Fassung. Dahingehend war die Klägerin
auch durch die dem Urteil beigefügte Rechtsmittelbelehrung unterrichtet worden. Die
Rechtsmittelbelehrung war ursprünglich richtig, gab aber ab dem 1. September 2004
als Folge der Neufassung des § 124 a Abs. 4 Satz 5 VwGO die Rechtslage nicht
mehr zutreffend wieder. Unter diesen Umständen ist der Klägerin, hält man § 124 a
Abs. 4 Satz 5 VwGO in der neuen Fassung für anwendbar auf am 1. September
2004 - wie hier - laufende Fristen zur Antragsbegründung -

4

vgl. BayVGH, Beschluss vom 23. Juni 2005 - 1 ZB 04.2215 -, NJW 2005, 2634 -

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und des Weiteren die dem Urteil beigefügte Rechtsmittelbelehrung für nach wie
vor ordnungsgemäß -

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vgl. BayVGH, Beschluss vom 31. März 2005 - 8 ZB 04.2279 -, NVwZ-RR 2005,
736 -,

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jedenfalls Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§ 60 Abs. 1
VwGO). Es gereicht der Klägerin nicht zum Verschulden, dass ihre
Verfahrensbevollmächtigten im Einklang mit der Rechtsmittelbelehrung zum
angefochtenen Urteil gehandelt haben. Funktion einer Rechtsmittelbelehrung ist es,
verlässlich Auskunft zu geben über die wesentlichen Voraussetzungen für die
Einlegung eines Rechtsbehelfs, und zwar unabhängig davon, ob diese dem
Rechtsschutzsuchenden tatsächlich nicht bekannt sind und ob er rechtskundig
vertreten wird. Mit dem Zweck einer Rechtsmittelbelehrung sicherzustellen, dass
niemand aus Unklarheit der Rechtslage eines Rechtsbehelfes verlustig geht, ist es
zumindest in aller Regel nicht vereinbar, dem Rechtsschutzsuchenden und/oder
seinen bevollmächtigten Vertretern (§ 85 ZPO, § 173 VwGO) als Verschulden
vorzuwerfen, sich nicht über das hinweggesetzt zu haben, was mit der
Rechtsmittelbelehrung verlautbart worden ist.

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Der Antrag ist nicht begründet. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen
nicht vor.

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Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO) weckt das Antragsvorbringen nicht. Das Verwaltungsgericht hat die mit
der Klage angegriffene Regelung I.2 des Bewilligungsbescheides, wonach das Recht
zur Grundwasserförderung nur soweit und in dem Umfang erteilt wird, wie zuvor die
rechtlich zulässige Fördermenge nach dem preußischen Wasserrecht "F. " vom
3. Februar 1925 rechtswirksam zum Erlöschen gebracht worden ist, als von dem
Ermessen gedeckt angesehen, das der Funktionsvorgängerin des Beklagten bei der
Bewilligung des neuen Wasserrechts zukam. Ermessensfehler zum Nachteil der
Klägerin hat das Verwaltungsgericht verneint. Die hiergegen vorgebrachten
Einwände greifen nicht durch.

10

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr
Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die
gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (§ 40 VwVfG). Das Ermessen
hinsichtlich der Zulassung einer Gewässerbenutzung dient der mit dem
Wasserhaushaltsgesetz bezweckten geordneten, haushälterischen Bewirtschaftung
der Gewässer (§ 1a Abs. 1 Satz 2 WHG). Es wird daher dadurch bestimmt, dass die
wasserwirtschaftlich relevanten Gesichtspunkte zu fördern und vor
Beeinträchtigungen zu bewahren sind und eine gerechte Verteilungsordnung
geschaffen wird.

11

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1987 - 4 C 36.84 -, ZfW 1988,
344.

12

Die Verknüpfung des durch die Bewilligung neu gewährten Rechts für die
Förderung von Grundwasser in N. und des alten Rechts für die
Gewinnungsanlage F. beruht auf dem Gedanken der Bedarfsdeckung und ist,
gemessen an den vorstehend genannten Zielen, sachlich gerechtfertigt. Durch das
neue Recht soll die Klägerin in die Lage versetzt werden, die von ihr als zur
Versorgung erforderlich prognostizierte Wassermenge insgesamt gewinnen zu
können, ohne ihr aber eine rechtliche Absicherung eines darüber hinausgehenden
und für die Versorgung nicht notwendigen Vorrats an Wasser zu gewähren. Die für
das neue Recht zugunsten der Klägerin anerkannte Versorgungslücke im Umfang
von 1 Mio. m³/Jahr beruht auf der Annahme, dass die Ausnutzung des an sich
ebenfalls die Belieferung des Versorgungsgebietes ermöglichenden alten Rechts
lediglich mit 0,35 Mio. m³/Jahr zur Gesamtversorgung beiträgt. Dass eine sachlich
nicht hinreichend veranlasste individuelle Bevorratung mit Wasser und eine dies
gestattende behördliche Zulassung der geordneten Bewirtschaftung der Gewässer
zuwider läuft, kommt darin zum Ausdruck, dass bei Nichtausübung oder erheblicher
Unterschreitung des Umfangs einer zugelassenen Benutzung sogar schon gewährte
Benutzungsrechte sowie Rechte und Befugnisse nach altem Recht ohne
Entschädigung widerrufen werden können (§ 12 Abs. 2 Nr. 1, § 15 Abs. 4 Satz 2
Nrn. 1 und 2 WHG); Erlaubnisse sind von vornherein widerruflich (§ 7 Abs. 1 WHG).
In der Konsequenz der Bedarfsermittlung für das neue Recht liegt es daher,
zwischen diesem und dem alten Recht auch auf rechtlicher Ebene eine innere
Verbindung herzustellen. Davon geht die Klägerin selbst aus.

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Das von ihr bei der im Bewilligungsbescheid gewählten Konstruktion einer
solchen Verbindung gesehene Problem der örtlichen Zuständigkeit einerseits der
Funktionsvorgängerin des Beklagten für die Gewährung des neuen Rechts und
andererseits der Bezirksregierung Arnsberg für einen etwaigen Widerruf des alten
Rechts stellt sich nicht. Das neu bewilligte Recht ist bedarfsorientiert bezogen auf
das im örtlichen Zuständigkeitsbereich der Bezirksregierung Arnsberg gelegene
Versorgungsgebiet der Klägerin. Ebenfalls der Versorgung dieses Gebietes dient die
Gewinnungsanlage F. . Dementsprechend leuchtet das Konzept der
Bewilligungsbehörde, die Erforderlichkeit der begehrten Gewässerbenutzung auf der
Basis einer Bilanzierung des Gesamtversorgungsbedarfs der Klägerin und der ihr
hierfür schon zur Verfügung stehenden, rechtlich abgesicherten Fördermengen zu
ermitteln und die noch nicht anderweitig gedeckte Bedarfslücke zu schließen, sich
hierauf aber auch zu beschränken, ebenso ohne weiteres ein wie die Erwägung, die
Klägerin alternativ auf das Wasser aus der Anlage F. zu verweisen. Für die
Beurteilung der wasserwirtschaftlichen Erfordernisse ist es ohne Belang, dass die zu
bewilligende Förderung in N. und die bereits zugelassene Förderung in
F. nicht im Zuständigkeitsbereich derselben Wasserbehörde liegen; zur
Geltendmachung der wasserwirtschaftlichen Erfordernisse war die
Funktionsvorgängerin des Beklagten als diejenige Behörde berufen, die über das
neue Benutzungsrecht zu entscheiden hatte. I. 2 des Bewilligungsbescheides enthält
auch keinen Widerruf des alten Rechts und nimmt auch nicht in sonstiger Weise der
Bezirksregierung Arnsberg zuständigkeitshalber zugewiesene
Entscheidungsbefugnisse regelnd wahr. Vielmehr wird die Abhängigkeit des neuen
Rechts von dem alten Recht dergestalt geregelt, dass die Klägerin es selbst in der
Hand hat, ersteres zur Rechtswirksamkeit dadurch zu bringen, dass sie das alte
Recht - teilweise - aufgibt. Es ist nicht zweifelhaft, dass ihr dies durch Abgabe von
Verzichtserklärungen möglich ist und dass insoweit ein Widerruf oder eine
verbindliche Klärung der Widerrufsvoraussetzungen entbehrlich ist.

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Auf die Gründe dafür, dass die Klägerin das alte Recht lediglich teilweise
ausnutzt, kommt es dabei nicht an. Entscheidend ist der Aspekt der Gewährung von
Benutzungsrechten nicht über den insgesamt anzuerkennenden Bedarf hinaus.
Dadurch wird die Klägerin der Sache nach daran festgehalten, dass das auf der
Grundlage des neuen Rechts zu gewinnende Wasser die Versorgungslücke
schließen soll, die wegen qualitativer Beeinträchtigungen des in der Anlage F. zu
fördernden Wassers entstanden ist. Die Klägerin jedenfalls der Zielrichtung nach
auch rechtlich so zu stellen, wie sich der von ihr geltend gemachte
Versorgungsbedarf tatsächlich darstellt, ist in sich unabhängig von einer
Widerrufbarkeit des alten Rechts sachgerecht, zumal der Versorgungsbeitrag der
Anlage F. mit 0,35 Mio. m³/Jahr trotz zum Teil beträchtlich höherer
Fördermengen in den letzten Jahren und des ungewissen Ausmaßes der zukünftigen
Ausfälle aus Sicherheitsgründen niedrig angesetzt worden ist.

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Der im Bewilligungsbescheid weiter angeführte Gesichtspunkt der
"Rechtsklärung" ist nicht zu beanstanden. Er greift die Aussagen zur Feststellung des
Gesamtbedarfs auf und bezieht sich auf eine alternativ anstelle von I.2 des
Bewilligungsbescheides erwogene Regelung, das Ruhen des alten Rechts
anzuordnen, also auf seine Ausübung zuzugreifen. Ein solches Nebeneinander des
neuen und des alten Benutzungsrechts für die der Bewilligung einheitlich zugrunde
gelegte Wasserbedarfsmenge von 1 Mio. m³/Jahr wird abgelehnt. Das ist, weil das
Ruhen auf unabsehbare Zeit, angesichts der 30jährigen Laufzeit des neuen Rechts
zumindest langfristig, angelegt sein müsste, bei Ablauf des Zeitraums des Ruhens
die dann bestehende Situation erneut rechtlich zu bewältigen wäre und das
langjährige Innehaben des alten Rechts im Umfang seiner Nichtausnutzung einer am
aktuellen und absehbaren zukünftigen Bedarf ausgerichteten Bewirtschaftung
widersprechen würde, sachlich begründet und frei von Rechtsfehlern. Die von der
Klägerin vorgebrachte Interpretation, die "Rechtsklärung" ziele auf einen der
Bewilligungsbehörde entzogenen "vereinfachten" Widerruf des alten Rechts, blendet
aus, dass der Klägerin keine Verpflichtung auferlegt und in den Fortbestand des
alten Rechts behördlich nicht eingegriffen wird. Die Klägerin wird im Gegenteil in die
Lage versetzt, in eigener Abwägung der Vor- und Nachteile des alten Rechts sowie
des nunmehr bewilligten Rechts das bedarfsadäquate neue Recht wirksam werden
zu lassen. Ihr bleibt es lediglich verwehrt, bezogen auf ihren einheitlichen Bedarf
sowohl das neue Recht zu bekommen als auch an dem alten Recht - ungekürzt -
festzuhalten.

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Das bedeutet nicht die Ausübung eines unzulässigen Drucks auf die Klägerin.
Auch eine Gewässerbenutzung für Zwecke der öffentlichen Wasserversorgung
unterliegt der gesetzlichen Benutzungsordnung und damit den Kriterien für eine
sachgerechte Bewirtschaftung der Gewässer. Ein bestehendes altes Recht
verschafft keine über seinen Bestand hinausführenden Privilegien in Bezug auf die
Gewährung eines neuen Benutzungsrechts, beinhaltet vor allem keine
Rechtsposition dahin, dass eine wegen Ausfalls der durch das alte Recht gesicherten
Wasserförderung faktisch unumgängliche Wasserförderung an anderer Stelle nicht
nach Maßgabe der aktuell geltenden Zulassungskriterien erteilt wird. Ein
Wasserrecht, das - wie hier bezogen auf den Umfang - nicht zweckentsprechend
genutzt wird und auf unabsehbare Zeit nicht zweckentsprechend genutzt werden
kann und bei dem erst nach ungewissen zukünftigen Entwicklungen eine tatsächliche
Gewässerbenutzung zu erwarten ist, ist nicht mehr als eine bloß formale
Rechtsposition. Deren Bewahrung macht Sinn ausschließlich im Hinblick auf das
Offenhalten möglicher Optionen für die Zukunft, reserviert allerdings einen Teil des
begrenzten Wasserschatzes für den Zugriff des Rechtsinhabers und entzieht diesen
Anteil so der allgemeinen Verteilungsordnung. Die dieser Ordnung zugrunde
liegenden wasserwirtschaftlichen Zielsetzungen muten es demjenigen, der ein
zusätzliches Wasserrecht für den- selben Zweck beansprucht, zu, mit einer den
anzuerkennenden tatsächlichen Bedürfnissen angepassten Ausstattung an Rechten
oder Befugnissen auszukommen.

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Soweit die Klägerin beanstandet, maßgeblich für die Bedarfsberechnung sei
nicht das alte Recht, sondern allein dessen Ausnutzbarkeit für Zwecke der
öffentlichen Wasserversorgung, ergibt sich im Hinblick auf die in Frage stehende
Verknüpfung der Wasserrechte nichts anderes. I. 2 des Bewilligungsbescheides
verhält sich nicht über eine vollständige Aufgabe des für die Anlage F.
bestehenden alten Rechts, sondern über eine Aufgabe in dem Umfang, der der
Klägerin als neues Recht gewährt wird.

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Die Auffassung der Klägerin, die Voraussetzungen nach § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2
WHG für einen auch nur teilweisen Widerruf des alten Rechts oder seine
Berücksichtigung im Sinne von I.2 des Bewilligungsbescheides seien nicht gegeben,
weil das alte Recht als Vorkehrung für den Notfall anzusehen sei und benötigt werde,
trifft nicht zu. In die Bedarfsberechnung für das neue Recht sind mehrere Faktoren
eingestellt worden mit dem Ziel, versorgungsmäßig "auf der sicheren Seite" zu
liegen; der pauschale Sicherheitszuschlag ist u. a. mit dem Aspekt der Kompensation
einer der Heberanlagen begründet worden. Die Klägerin zeigt nichts auf, was den
Schluss zulassen könnte, diese Sicherheiten seien insgesamt zu gering bemessen.
Ein darüber noch hinausgehendes Wasserrecht läuft darauf hinaus, zu Lasten der
potentiell Betroffenen und der realen behördlichen Möglichkeiten zur Bewirtschaftung
der Gewässer Wasserrechte losgelöst von konkreten und hinreichend exakt zu
prognostizierenden Bedarfssituationen, letztlich gestützt auf lediglich nicht
auszuschließende Störfälle, zu begründen. Die Klägerin zeigt keine Tatsachen dafür
auf, dass eine solche Vorsorge ungeachtet naheliegender Maßnahmen zur
Verhinderung von Störfällen und zum Schutz der Gewässer allgemein dem
anerkannten wasserwirtschaftlichen Sicherheitsstandard entspricht oder doch unter
den gegebenen örtlichen Verhältnissen bei ihren Anlagen angezeigt ist. Dass die
Klägerin sich zu der nicht vollständigen Ausnutzung des alten Rechts deswegen
gezwungen sieht, weil die Qualität des in der Anlage F. zu gewinnenden
Wassers als Folge u. a. industrieller Tätigkeiten Dritter Beeinträchtigungen
ausgesetzt ist, ist für die Voraussetzungen eines Widerrufs nach § 15 Abs. 4 Satz 2
Nr. 2 WHG, wonach es auf die Tatsache der teilweisen Nichtausübung des Rechts
ankommt, nicht entscheidungserheblich.

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Die von der Klägerin anstelle von I.2 des Bewilligungsbescheides
vorgeschlagene Regelung, alle Wasserrechte übergreifend auf eine zulässige
Gesamtfördermenge von 5,1 Mio. m³/Jahr zu begrenzen, stellt entgegen dem
Antragsvorbringen kein gleich wirksames, aber milderes Mittel dar. Auszugehen ist
insofern von der nach dem Vorstehenden nicht zu beanstandenden Konzeption der
Bewilligung, der Klägerin insgesamt (lediglich) bedarfsangepasste Wasserrechte
einzuräumen. Durch eine auf alle Wasserrechte bezogene Höchstentnahmemenge
bei gleichzeitiger (Fort-)Geltung der einzelnen Wasserrechte in deutlich
überschießendem Umfang kann dieses Ziel nicht erreicht werden. Das Anliegen der
Klägerin, das alte Recht ungekürzt vorzuhalten, um es zukünftig unter noch
unbestimmten Bedingungen stärker ausnutzen zu können als prognostiziert, führt zu
einem den tatsächlichen Bedarf übersteigenden Überschuss an Rechten und ist
unter diesem Gesichtspunkt gerade unverträglich. Wasserwirtschaftlich sind Vorteile
der von der Klägerin befürworteten Lösung unter den gegebenen Verhältnissen
ohnehin nicht zu erkennen. Denn, legt man die im Bewilligungsbescheid
angenommene Bedarfsentwicklung zugrunde, muss sowohl die Anlage F. in
Betrieb bleiben als auch die neue Anlage in Betrieb genommen werden, was dort
potentiell zu bislang nicht vorhandenen Betroffenheiten Dritter führt.

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Besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2
VwGO) weist die Rechtssache nach dem Vorstehenden nicht auf. Die Klägerin greift
insoweit im Wesentlichen diejenigen Gesichtspunkte auf, die sie in Bezug auf
ernstliche Richtigkeitszweifel gleichfalls vorbringt und die die Rechtsauffassung des
Verwaltungsgerichts nicht erschüttern, weil I.2 des Bewilligungsbescheides mit
anerkannten Grundsätzen der Gewässerbewirtschaftung übereinstimmt.
Insbesondere ist festzuhalten, dass bei der Bedarfsberechnung für das neue Recht
als Deckungsbeitrag der Anlage F. eine Fördermenge von nur 0,35 Mio. m³/Jahr
in Ansatz gebracht worden ist, weil - so die Klägerin auch im Parallelverfahren 20 A
3950/04 - mehr als diese Menge nicht verlässlich gewonnen werden kann, und I.2
des Bewilligungsbescheides ein Aufgeben des alten Rechts nur im Umfang der
beabsichtigten Inanspruchnahme des neuen Rechts verlangt. Der Umfang der
Verfahrensakte und die Dauer des Bewilligungsverfahrens sind, was das Vorliegen
besonderer Schwierigkeiten angeht, nicht aussagekräftig. Die Klägerin zeigt nicht
auf, dass diese Umstände gerade auf die den Gegenstand des Verfahrens bildende
"Anrechnung" des alten Rechts zurückzuführen sind. Der Bewilligungsantrag ist im
April 1999 gestellt und mit Bescheid vom 28. Mai 2003 beschieden worden, nachdem
u. a. der Frage, ob und in welchem Umfang überhaupt zugunsten der Klägerin ein
Bedarf für ein zusätzliches Wasserrecht anzuerkennen ist, und den vorgebrachten
Bedenken gegen eine Wassergewinnung gerade an diesem Standort nachgegangen
worden ist. Rückschlüsse auf besondere Schwierigkeiten bei der Beurteilung der in
I.2 des Bewilligungsbescheides enthaltenen Regelung, die auf der Annahme des
Bedarfs beruht, lässt das nicht zu.

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Grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) kommt der von der
Klägerin aufgeworfenen Frage nicht zu. Schon die Entscheidungserheblichkeit der
Frage erschließt sich nicht. Entscheidungserheblich kann nach dem
Bewilligungsbescheid allein sein, ob der Aspekt einer "Rechtsklärung" bei der
Bewilligung eines Wasserrechts, das neben ein für denselben Verwendungszweck
bestehendes und lediglich teilweise ausgenutztes altes Wasserrecht tritt, in der
Weise berücksichtigt werden kann, dass zur Verknüpfung beider Rechte eine
Regelung mit dem Inhalt von I.2 des Bewilligungsbescheides getroffen wird. Es ist
weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass insofern ein grundsätzlicher
Klärungsbedarf bestehen könnte. Prinzipielle, von den Umständen des jeweiligen
Einzelfalles unabhängige rechtliche Hindernisse aus Gründen der begrenzten
örtlichen Zuständigkeit scheiden, wie ausgeführt, insofern schon deshalb aus, weil
die Bewilligungsbehörde dafür zuständig ist, die durch das Vorhaben berührten
wasserwirtschaftlichen Gesichtspunkte in vollem Umfang zu berücksichtigen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a. F., §§ 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 GKG
n. F. Es ist sachgerecht, die Bemessung des Streitwertes am wirtschaftlichen
Interesse der Klägerin am Fortbestand des alten Wasserrechts im bisherigen Umfang
auszurichten. In Rede steht der Verlust des Rechts zur Entnahme von bis zu
1 Mio. m³ Wasser/Jahr, der sich mangels Befristung des Rechts wirtschaftlich auf
unbestimmte Zeit jährlich wiederkehrend aktualisiert. Das alte Recht verkörpert daher
auch unter Berücksichtigung dessen, dass es von der Klägerin derzeit nicht in vollem
Umfang nutzbringend ausgeschöpft wird, einen wirtschaftlichen Wert in ganz
erheblicher Größenordnung. Eine Bewertung mit 200.000,- EUR ist erforderlich, aber
auch angemessen.

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