Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2008-11-28, Aktenzeichen 5 LA 104/05

Gründe

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In entsprechender Anwendung des § 88 VwGO versteht der Senat die selbst verfassten Schriftsätze des Klägers vom 5. und 24. November 2008 dahin gehend, dass der Kläger nicht nur in dem Zulassungsverfahren - 5 LA 104/05 -, welches er aufgrund seiner Gegenvorstellung (Schriftsatz seines Anwalts vom 7. November 2008) fortzuführen beantragt hat, sondern auch in dem Verfahren - 5 LA 447/08 - über seine Anhörungsrüge (Schriftsatz seiner Anwältin vom 5. November 2008) Ablehnungsgesuche angebracht hat. Denn der Kläger macht erkennbar ein diese beiden Verfahren übergreifendes Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Gerichtspersonen geltend.

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Die Verbindung der Zwischenverfahren über die Ablehnungsgesuche des Klägers erfolgt in entsprechender Anwendung des § 93 Satz 1 VwGO.

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Die Ablehnungsgesuche sind als unzulässig zu verwerfen, weil sie der Kläger, der sich nicht gemäß § 67 Abs. 4 Satz 6 VwGO selbst vertreten kann, persönlich angebracht hat, anstatt sich auch insoweit vor dem Oberverwaltungsgericht durch einen hierzu befugten Prozessbevollmächtigten vertreten zu lassen - was entgegen seiner Auffassung gemäß § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO erforderlich gewesen wäre. Zu Unrecht meint der Kläger unter Berufung auf den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (Beschl. v. 21. 4. 2006 - 9 BV 05.1863 -, juris, Rn. 5), es ergebe sich aus den §§ 54 Abs. 1 VwGO, 42 Abs. 3, 44 Abs. 1 Halbs. 2, 78 Abs. 5 Halbs. 2 ZPO sowie im Umkehrschluss aus § 147 Abs. 1 Satz 2 VwGO, dass auch nach der jüngsten Änderung des § 67 VwGO Ablehnungsgesuche nicht dem Vertretungszwang des § 67 Abs. 4 VwGO unterlägen. Schon auf der Grundlage des bis zum 30. Juni 2008 geltenden Rechts war diese vermeintliche Ausnahme von dem Vertretungszwang umstritten (sie ablehnend: Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 67 Rn. 26; differenzierend: Cyzbulka, in: Sodan/Ziekow [Hrsg.], VwGO, 2. Aufl. 2006, § 67 Rn. 77 und Rn. 78). Jedenfalls nach der Neufassung des § 67 VwGO durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2840) kann sie keine Anerkennung mehr finden. Denn nicht nur der Wortlaut des § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO ist eindeutig, sondern eindeutig sind auch die Gesetzesmaterialien (Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, Begründung, BT-Drucks. 16/3655, S. 97, Zu Abs. 4), in denen es zu dem Vertretungszwang vor den Oberverwaltungsgerichten ausdrücklich heißt: "Eine Ausnahme vom Vertretungszwang vor diesen Gerichten besteht nach Satz 1 nur in Prozesskostenhilfeverfahren. In allen übrigen Angelegenheiten, insbesondere bei der Abgabe von weitreichenden Prozesshandlungen wie etwa Erledigungserklärungen und Rechtsmittelrücknahmen, besteht künftig Vertretungszwang. Gleiches gilt für Streitwert- und Kostenbeschwerden." Damit ist eine erkennbar abschließende Bestimmung über das Verfahren getroffen, die für eine entsprechende Anwendung des § 78 Abs. 5 ZPO auf der Grundlage des § 173 Satz 1 VwGO keinen Raum lässt. Die durch § 147 Abs. 1 Satz 2 VwGO lediglich vorgenommene Klarstellung rechtfertigt nicht den von dem Kläger aus ihr gezogenen Umkehrschluss. Vielmehr verdeutlicht sie noch einmal, dass im Verwaltungsprozess der Grundsatz nicht gilt, dass Prozesserklärungen, die zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle - also in der Terminologie des § 44 Abs. 4 Halbs. 2 ZPO "vor der Geschäftsstelle zu Protokoll" - erklärt werden können, allein deshalb von dem Vertretungszwang des § 67 Abs. 4 VwGO ausgenommen sind. Hätte der Gesetzgeber einen derartigen Grundsatz anerkennen wollen, so hätte er im Zuge der zum 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Angleichung der Vertretungsregelungen verschiedener Prozessordnungen unmittelbar in § 67 VwGO eine dem § 78 Abs. 5 ZPO entsprechende Vorschrift aufgenommen, so wie dies etwa in § 11 Abs. 4 Satz 1 ArbGG geschehen ist (vgl. dazu Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, Begründung, BT-Drucks. 16/3655, S. 93, Zu Abs. 4). Auch durch § 54 Abs. 1 VwGO wird eine entsprechende Geltung zivilprozessualer Vorschriften über den Vertretungszwang (einschließlich derjenigen des § 78 Abs. 5 ZPO) nicht angeordnet.

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Zu Unrecht beruft sich der Kläger auf die Kommentierung von Hänlein (in: Umbach/ Clemens, GG, Mitarbeiterkommentar und Handbuch, Heidelberg 2002, Art. 101 Rn. 79 und Rn. 82) für seine These, es ergebe sich aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, dass auch unzulässige Ablehnungsgesuche von Amts wegen auf ihre Begründetheit geprüft werden müssten. Diese Kommentierung ist nämlich lediglich dahin gehend zu interpretieren, dass unzulässige Ablehnungsgesuche grundsätzlich ausdrücklich zu bescheiden sind, und nicht einfach übergangen werden dürfen (vgl. hierzu unter dem Blickwinkel fehlender Postulationsfähigkeit auch: Hartung, in: Posser/Wolff, VwGO, München 2008, § 67 Rn. 54). Denn sowohl nach der von dem Kläger zu Rate gezogenen Kommentierung Hänleins (a. a. O., Art. 101 Rn. 81) als auch gemäß der dort angeführten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 5. 10. 1977 - 2 BvL 10/75 -, BVerfGE 46, 35 [36 ff.]) ist eine Prüfung der Frage von Amts wegen, ob ein Richter Anlass zur Besorgnis der Befangenheit gegeben hat, durch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gerade nicht geboten, sondern unstatthaft. Nach geltendem Recht erfolgt sie nur aufgrund einer Verfahrenshandlung (insbesondere in Gestalt eines Ablehnungsgesuchs), die dann - selbstverständlich - wirksam sein muss.

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Da die unzulässigen Ablehnungsgesuche des Klägers nicht auf ihre Begründetheit zu prüfen sind, hat es vor der Entscheidung des Senats nicht der Einholung dienstlicher Äußerungen (§ 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 44 Abs. 3 ZPO) der abgelehnten Richter und der abgelehnten Richterin zu den Ablehnungsgründen bedurft.

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Dem Kläger ist vorab auch kein weiterer, über die Verfügung vom 6. November 2008 hinausgehender Hinweis auf eine Absicht des Senats zu geben gewesen, seine Ablehnungsgesuche als unzulässig zu verwerfen. Dies gilt umso mehr, als seine Annahme fehl geht, im Falle eines solchen Hinweises würde sein Anwalt - nach entsprechender Beauftragung - lediglich sein bisheriges Vorbringen "zum Ablehnungsgesuch dem Gericht nochmals neu vorzutragen" haben. Dem Gebot anwaltlicher Vertretung wird nämlich nur genügt, wenn ein Schriftsatz von dem Rechtsanwalt erarbeitet worden ist. Diesem bleibt insbesondere eine Übernahme persönlicher Ausführungen eines Beteiligten verwehrt, die nicht erkennen lässt, dass sie das Ergebnis einer eigenen Prüfung, Sichtung, rechtlichen Durchdringung und Würdigung ist (vgl. Bader, in: Bader u. a., VwGO, 4. Aufl. 2007, § 67 Rn. 4). Das hat gerade im Falle der Anbringung von Ablehnungsgesuchen seinen guten Sinn. Denn die Erfahrung lehrt, dass eine gar nicht selten zu beobachtende, wenig überzeugende Neigung besteht, den Richter allzu rasch für befangen zu halten (so: Hartmann, in: Baumbach u. a., ZPO, 66. Aufl. 2008, § 42 Rn. 12), von der sich ein Anwalt eher wird fern halten können, als die durch gerichtliche Entscheidungen unmittelbar betroffene Naturalpartei.

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