Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-10-09, Aktenzeichen 12 E 1256/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1009.12E1256.07.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss und der Kostenfestsetzungsbeschluss der
Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 16. April 2007 werden teilweise geändert.
Die von der Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten werden auf 1.290,70
Euro festgesetzt.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Kläger zu zwei Dritteln und die
Beklagte zu einem Drittel.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
begründet; im Übrigen ist sie unbegründet.

3

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für die
Kostenfestsetzung in Bezug auf die Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten der
Kläger im Widerspruchsverfahren die Bestimmungen des RVG anzuwenden
sind.

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Gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 RVG ist die Bundesgebührenordnung für
Rechtsanwälte (BRAGO) weiter anzuwenden, wenn der unbedingte Auftrag zur
Erledigung derselben Angelegenheit im Sinne des § 15 RVG vor dem 1. Juli 2004
erteilt oder der Rechtsanwalt vor diesem Zeitpunkt gerichtlich bestellt oder
beigeordnet worden ist. Da im vorliegenden Fall weder eine gerichtliche Bestellung
noch eine Beiordnung des Prozessbevollmächtigten der Kläger vor dem 1. Juli 2004
erfolgt ist, setzt eine Anwendung der BRAGO auf die Tätigkeit des
Prozessbevollmächtigten der Kläger in dem nach dem 1. Juli 2004 anhängig
gewordenen Widerspruchsverfahren voraus, dass

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die Kläger ihrem Prozessbevollmächtigten vor dem 1. Juli 2004 einen
unbedingten Auftrag nicht nur für das Betreiben des Verwaltungsverfahrens, sondern
darüber hinaus auch für das Betreiben des Widerspruchsverfahrens erteilt haben,
und (kumulativ)

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es sich bei dem Verwaltungsverfahren und dem Widerspruchsverfahren um
dieselbe Angelegenheit im Sinne des § 15 RVG handelt.

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Die unter Nr. 2 aufgeführte Tatbestandsvoraussetzung ist hier nicht gegeben, so
dass für das Widerspruchsverfahren das RVG anzuwenden ist. Mit dem
Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass Verwaltungsverfahren und
Widerspruchsverfahren verschiedene Angelegenheiten sind. § 61 Abs. 1 Satz 1 RVG
stellt ausdrücklich darauf ab, ob es sich um dieselbe Angelegenheit „im Sinne des §
15 RVG" (Hervorhebung durch den Senat) handelt. Aufgrund der ausdrücklichen und
eindeutigen Verweisung auf § 15 RVG entscheidet sich die Frage, wann dieselbe
Angelegenheit vorliegt, nicht nach der BRAGO, sondern allein nach § 15 RVG sowie
nach den weiteren Bestimmungen des RVG, die den in § 15 Abs. 2 RVG
verwendeten Begriff „derselben Angelegenheit" näher konkretisieren und inhaltlich
ausgestalten (insbesondere also die §§ 16 bis 21 RVG).

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Vgl. Mayer, in: Gerold/Schmid, RVG, 18. Aufl. 2008, Rn. 11 zu § 60.

9

Gemäß der ausdrücklichen gesetzlichen Festlegung in § 17 Nr. 1 RVG sind das
Verwaltungsverfahren und das Widerspruchsverfahren jeweils verschiedene
Angelegenheiten.

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Die Bedenken, die die Beklagte gegen die sich hieraus ergebende Anwendung
des RVG auf die Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten der Kläger in dem nach dem
1. Juli 2004 erfolgten Widerspruchsverfahren erhoben hat, teilt der beschließende
Senat nicht. Soweit geltend gemacht wird, Sinn der Übergangsregelung des § 61
RVG sei es, die Einführung anderer als im Zeitpunkt der Auftragserteilung geltender
Kosten zu verhindern, führt dies nicht weiter. Der beschließende Senat vertritt in den
hier in Rede stehenden Fällen - ebenso wie hier das Verwaltungsgericht - die der
Lebenswirklichkeit geschuldete Auffassung, dass bei einer Auftragserteilung vor und
auch noch während des Verwaltungsverfahrens diese in der Regel auch das
Widerspruchsverfahren umfasst, weil dieses gegenüber derselben Behörde
durchzuführen ist und sich als - abgestufte - Fortsetzung des Verwaltungsverfahrens
darstellt. Da der Ausgang des Verwaltungsverfahrens bei der Auftragserteilung
jedoch nicht absehbar und damit in diesem Zeitpunkt offen ist, ob es der
Durchführung eines Widerspruchsverfahrens überhaupt bedarf, kann mit Blick auf
den Grundsatz der Privatautonomie dem Auftraggeber nicht ohne weiteres unterstellt
werden, bereits im Zeitpunkt der Auftragserteilung im Innenverhältnis auch einen
unbedingten Auftrag zur Durchführung des Widerspruchsverfahrens erteilen zu
wollen. Daher ist im Regelfall davon auszugehen, dass in Bezug auf das Betreiben
des Verwaltungsverfahrens ein unbedingter Auftrag und hinsichtlich des Betreibens
des sich ggf. anschließenden Widerspruchsverfahrens ein weiterer, allerdings durch
die Erfolglosigkeit des Verwaltungsverfahrens bedingter Auftrag erteilt wird, der erst
mit dem Eintritt der Bedingung Wirksamkeit entfaltet.

11

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2008

12

- 12 E 275/08 -.

13

Tritt die Bedingung erst unter der Geltung neuen Rechts ein, fehlt es danach
unter der Geltung alten Rechts an einem wirksamen Auftrag zum Betreiben des
Widerspruchsverfahrens, so dass sich insoweit auch kein Vertrauen auf die
Fortgeltung des alten Gebührenrechts bilden kann.

14

Soweit die Beklagte dem entgegenhält, es werde allgemein nur ein einheitlicher
Auftrag angenommen, wenn der weitere Auftrag zu den gleichen Gebühren führt, die
ohne die Erweiterung angefallen wären, wird verkannt, dass die Konstruktion einer
Auftragserweiterung anstelle von mehreren Aufträgen lediglich dem Zweck dienen
soll, zu vermeiden, eine Gebühr teilweise nach der BRAGO und teilweise nach dem
RVG berechnen zu müssen.

15

Vgl. Mayer, a.a.O., Rn. 9 zu § 60: „Anerkannt ist, dass dieselbe Gebühr sich nicht
teilweise nach der BRAGO und teilweise nach dem RVG richten kann. Um dem
Rechnung zu tragen, bleibt nichts anderes übrig, als eine Auftragserweiterung
anstelle von mehreren Aufträgen vorzunehmen".

16

Die Notwendigkeit einer derartigen, lediglich aus Praktikabilitätsgründen zur
Vermeidung rechtssystematischer Brüche erfolgenden rechtlichen Wertung des
Auftragsverhältnisses (die mit Blick auf die gesetzliche Regelung in § 119 Abs. 1
BRAGO ohnehin entbehrlich gewesen ist) entfällt jedoch dann, wenn es sich zwar
weiterhin um die gleiche Angelegenheit handelt, aber andere Gebühren anfallen.

17

Vgl. Mayer, a.a.O., Rn. 9 zu § 60.

18

Dies ist hier der Fall, da mit dem Inkrafttreten des RVG das
Widerspruchsverfahren gemäß § 17 Nr. 1 RVG und Nr. 2401, nunmehr Nr. 2301, der
Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG (im folgenden: VVRVG) gebührenrechtlich
verselbständigt worden ist. Hier besteht kein Grund (mehr), einen einheitlichen
Auftrag zu konstruieren, „die Aufträge können bleiben, was sie sind, mehrere
gesonderte Aufträge".

19

Vgl. Mayer, a.a.O.,Rn. 9 zu § 60.

20

Die gesonderte Gebührenberechnung für das Betreiben des
Widerspruchsverfahrens nach neuem Recht wirkt sich auch nicht auf eine nach altem
Recht (§§ 118, 119 Abs. 1 BRAGO) vorzunehmende Gebührenbemessung für das
Betreiben des Verwaltungsverfahrens aus. Insoweit würde es bei der im Regelfall
anzusetzenden lediglich hälftigen Mittelgebühr (zzgl. der Hälfte der ggf. beantragten
Postpauschale) verbleiben.

21

Vgl. zur Aufteilung der Geschäftsgebühr: OVG NRW, Beschluss vom 15.
September 2006

22

- 12 E 1018/05 -.

23

Eine anteilige Berechnung derselben Gebühr einerseits nach der BRAGO und
andererseits nach dem RVG ist damit ebenso wenig verbunden wie die von der
Beklagten angeführte Doppelbezahlung des Widerspruchsverfahrens.

24

Die der Kostenfestsetzung zugrundegelegte Geschäftsgebühr für das
Widerspruchsverfahren (anwaltliche Gebühren für die Tätigkeit im
Verwaltungsverfahren können im Kostenfestsetzungsverfahren nicht geltend
gemacht werden - vgl. § 162 Abs. 1 und 2 VwGO) ist allerdings zu reduzieren. Ist der
Rechtsanwalt auch in dem einem Widerspruchsverfahren vorausgehenden
Verwaltungsverfahren tätig gewesen, gilt für die Bemessung der Gebühr für die
Tätigkeit in dem Widerspruchsverfahren nicht der Gebührenrahmen der Nr. 2400
VVRVG, sondern der niedrigere Gebührenrahmen der Nr. 2401 VVRVG (nunmehr
Nr. 2300 bzw. Nr. 2301 VVRVG). Nach Satz 2 der Nr. 2401 VVRVG beträgt die
Gebühr 2400 „für das weitere, der Nachprüfung des Verwaltungsakts dienende
Verwaltungsverfahren" 0,5 bis 1,3, wobei gemäß Ziffer 2 eine Gebühr von mehr als
0,7 nur gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war.
Letzteres ist hier nicht ersichtlich, so dass statt der angesetzten 985,40 Euro lediglich
530,60 Euro gerechtfertigt sind. Eine weitere Reduzierung der Gebühr von 0,7 mit
Blick auf den Einwand der Beklagten, wonach der Schwerpunkt der Tätigkeit des
Prozessbevollmächtigte im Verwaltungsverfahren gelegen habe, kommt nicht in
Betracht. Nach Ziffer 1 der Nr. 2401 VVRVG ist bei der Bemessung der Gebühr
gerade nicht zu berücksichtigen, dass der Umfang derTätigkeit infolge der Tätigkeit
im Verwaltungsverfahren geringer ist.

25

Die Gebühr von 530,60 Euro ist nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 Satz 1 VVRVG
zur Hälfte (265,30 Euro) auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens
anzurechnen,

26

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008

27

- 12 E 165/08 -,

28

so dass sich die Verfahrensgebühr 3100 VVRVG von 985,40 Euro auf 720,10
Euro reduziert.

29

Danach betragen die Kosten, die die Beklagte den Klägern zu erstatten hat,
insgesamt 1.290,70 Euro, was die Beteiligten auf den entsprechenden Hinweis des
Senats

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mittlerweile zustimmend zu Kenntnis genommen haben.

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Gebühr nach Nr. 2401 VVRVG:	530,60 Euro

32

Auslagenpauschale nach Nr. 7002 VVRVG:	20,00 Euro

33

Gebühr nach 3100 VVRVG: 985,40 Euro, reduziert auf	720,10 Euro

34

Auslagenpauschale nach Nr. 7002 VVRVG:	20,00 Euro.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.

36

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

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