Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-12-20, Aktenzeichen 19 U 85/96
ECLI:DE:OLGK:1996:1220.19U85.96.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung
der Klägerin führt in der Sache bis auf einen Teil des
Zinsanspruchs zum Erfolg.

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I.

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1.

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Zwischen der Zedentin N.-S. GbR und den Beklagten ist auf der
Grundlage des Rahmenvertrages vom 15. September 1994 (Bl. 1 - 3 AH)
ein wirksamer Werkvertrag über die Montage der Küchen
zustandegekommen. Die Arbeiten sind bis zum 7. Oktober 1994
vollständig ausgeführt und zumindest von den Beklagten abgenommen
worden, da diese ihrerseits mit Rechnung vom 17. Oktober 1994
gegenüber der Hauptauftraggeberin, Firma E., abgerechnet haben.

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2.

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Die Klägerin ist hinsichtlich der Werklohnforderung auch
aktivlegitimiert, da ihr der Anspruch von der Werkunternehmerin am
21. März 1995 (Bl. 6 AH) wirksam abgetreten worden ist. Zu diesem
Zeitpunkt war die Zedentin zwar nicht Inhaberin der Forderung, denn
aus dem Schreiben des Finanzamts Aachen vom 28. Februar 1996 (Bl.
16 AH) geht hervor, daß die an den Fiskus zur Sicherung abgetretene
Werklohnforderung jedenfalls nicht vor dem 23. März 1995 an die
N.-S. GbR rückübertragen worden ist. Aufgrund der nachträglichen
Rückabtretung der Forderung durch das Finanzamt ist aber ein Fall
der Konvaleszenz gemäß § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB eingetreten. Die
N.-S. GbR als Zedentin hat nämlich die Inhaberschaft an der
Forderung auf diesem Wege wiedererlangt, wodurch ihre Verfügung
über den Anspruch im nachhinein in vollem Umfange wirksam geworden
ist.

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Das Landgericht hat den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin
gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt gelassen und davon abgesehen,
die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen. Dabei
handelt es sich um einen erheblichen Verfahrensfehler. Daß die
Klägerin Inhaberin der Forderung geworden ist, ist schon im ersten
Rechtszug unstreitig geworden. Nachdem die Beklagten zunächst - den
Tatsachen entsprechend - vorgetragen hatten, der Werklohnanspruch
sei am 1. März 1995 an das Finanzamt Aachen-Außenstadt abgetreten
worden, daher sei die Klägerin nicht aktivlegitimiert, haben sie
diesen Einwand im Schriftsatz vom 29. Dezember 1995 mit Rücksicht
auf das zwischenzeitlich von der Klägerin vorgelegte Schreiben des
Finanzamts Aachen-Außenstadt vom 24. Mai 1995 fallengelassen und
zur Sache vorgetragen. Aus diesem Grunde könnte bereits schon ein
Geständnis gemäß § 288 ZPO bezüglich der Rückabtretung vorgelegen
haben. Jedenfalls mußte sich die Klägerin auf einen Einwand, der
von der Gegenseite ersichtlich fallengelassen worden ist, aufgrund
der geänderten Prozeßlage nicht mehr einlassen. Wenn das
Landgericht gleichwohl Bedenken gegen die Aktivlegitimation hegte,
so hätte es die Klägerin gemäß § 139 ZPO rechtzeitig vor dem
Verhandlungstermin vom 19. Januar 1996 auf diesen Umstand hinweisen
müssen. Daß ein solcher Hinweis erfolgt ist, ergibt sich aus dem
Akteninhalt nicht. Sollte er in der mündlichen Verhandlung erteilt
worden sein - in der Sitzungsniederschrift findet sich dafür
allerdings kein Anhaltspunkt - so hätte das Gericht der Klägerin
Gelegenheit geben müssen, nach der Verhandlung weitere
schriftsätzliche Ausführungen zu machen. Jedenfalls hätte es aber,
nachdem durch Vorlage des Schreibens des Finanzamts
Aachen-Außenstadt vom 28. Februar 1996 der Rückabtretung belegt
worden ist, die mündliche Verhandlung wiedereröffnen und sich den
eigentlichen Problemen des Rechtsstreits widmen müssen.

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3.

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Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß die Zedentin als
Werklohn grundsätzlich einen Vergütungsanspruch in Höhe von
12.880,00 DM inklusive Mehrwertsteuer zu beanspruchen hat, wenn dem
Bestimmungen des zwischen den Parteien geschlossenen
Rahmenvertrages nicht entgegenstehen.

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Die Beklagten können nicht mit Erfolg einwenden, es sei ein 25
%iger Abzug vom

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Werklohn gemäß Ziffer (3) 3. des Rahmenvertrages vorzunehmen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die Bestimmungen dieses
Vertrages zwar grundsätzlich auf den vorliegenden Werkvertrag
anwendbar, jedoch liegt der dort in Ziffer (3) 3. geregelte Fall
aus mehreren Gründen nicht vor. Die Abrede der Parteien geht davon
aus, daß der Subunternehmer (also hier die N.-S. GbR) im Wege des
Inkassos Forderungen des Auftraggebers (also der Beklagten)
vereinnahmt und bestimmte Prozentsätze von der Vergütung
weiterzuleiten hat. Dieser Fall ist hier nicht gegeben, da die
Beklagten gegenüber der Firma E. selbst abgerechnet haben und der
Werklohnanspruch von ihnen mit der Zedentin nachträglich
abgesprochen worden ist. Der Abzug von 25 % betrifft im übrigen nur
die Montage von Produkten bestimmter Hersteller, nämlich der Firmen
N., K. und M. sowie W.. Die Beklagten haben nicht vorgetragen, daß
die Zedentin in ihrem Auftrag Küchen gerade dieser Hersteller
montiert hat.

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4.

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Die Werklohnforderung ist auch in voller Höhe fällig, obgleich
die Beklagten von der Hauptauftraggeberin, Firma E., bislang keine
Zahlungen erhalten haben. Ziffer (6) 1. des Rahmenvertrages vom 15.
September 1994 steht dem nicht entgegen. Danach ist zwar für den
Fall, daß ein Kunde die Zahlung verweigert, vom Auftraggeber
zunächst nur eine Vorabzahlung in Höhe von 50 % des Werklohnes zu
leisten. Bezüglich der zweiten Hälfte der Vergütung heißt es dort:
"Verweigert der Kunde die Zahlung aus unberechtigten Gründen, so
verbleibt die Restzahlung bis zur gerichtlichen Klärung unberührt.
Nach Klärung ist der noch offenstehende Betrag dem Subunternehmer
unwiderruflich auszuzahlen." Obgleich die Beklagten durch
Klageschrift vom 23. Dezember 1994 die Hauptauftraggeberin Firma E.
unter dem Aktenzeichen 1 O 397/94 vor dem Landgericht Hechingen auf
Zahlung des Werklohnes in Anspruch genommen haben, können sie sich
aufgrund der seitdem verstrichenen Zeit von annähernd zwei Jahren
gegenüber der Klägerin nicht mehr auf die im Rahmenvertrag
vereinbarte Stundungsabrede berufen. Aus der beigezogenen Akte
ergibt sich, daß die Beklagten als die dortigen Kläger insgesamt
92.296,98 DM als Werklohnforderung geltend machen. Die Firma E. hat
daraufhin eine 94-seitige Klageerwiderung zu den Akten gereicht.
Darin werden u.a. zahlreiche Mängel - und zwar substantiiert -
eingewandt, von denen aber nicht klar ist, ob sie die Arbeiten der
hiesigen Beklagten oder der von ihnen beauftragten Subunternehmer
treffen. Die Beklagten haben das Verfahren in Hechingen unter
Hinweis auf Schwierigkeiten mit ihrem Verkehrsanwalt zunächst
annähernd zehn Monate nicht betrieben. Nach einigen versäumten
Fristverlängerungen zur Replik ruht es nunmehr seit Dezember 1995
gänzlich. Damit ist aber die Grundlage für die Geltendmachung der
Stundungsabrede im Verhältnis der Parteien nicht mehr gegeben.
Stillschweigende Voraussetzung dieser Vereinbarung ist es, daß die
Frage der Berechtigung von Einbehalten der Hauptauftraggeberin in
einem gerichtlichen Verfahren möglichst zügig geklärt wird.
Angesichts der in dem Prozeßverfahren mittlerweile vertanen Zeit
ohne konkrete Aussicht auf eine baldige Wiederaufnahme durch die
Beklagten ist deren Berufung auf die Fälligkeitsregelung im
Rahmenvertrag unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gemäß §
242 BGB nicht zulässsig; der Klägerin ist ein weiteres Zuwarten
nicht mehr zuzumuten. Auch wenn es zutreffend sein sollte, daß der
Verkehrsanwalt der Beklagten in diesem Rechtsstreit, so wie sie in
der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, bis auf die
Klageerhebung "nichts unternommen hat" und sie an dem Stillstand
des Verfahrens keine Schuld treffen würde, können sie diese
Schwierigkeiten in dem Vertragsverhältnis zu ihrer Subunternehmerin
nicht einwenden. Eine solch weitgehende Verlagerung des
Vergütungsrisikos in die Sphäre der Subunternehmerin läßt sich der
Stundungsvereinbarung in dem Rahmenvertrag nämlich nicht entnehmen.
Die Beklagten haben im übrigen zu den Einzelheiten der
Auseinandersetzung mit ihrem früheren Verkehrsanwalt nicht
ausreichend vorgetragen. Das letzte Schreiben an diesen in der
beigezogenen Akte des Landgerichts Hechingen datiert vom 7. Juni
1995 (Bl. 197 BA) und liegt daher 1 1/2 Jahre zurück. Ob in der
Zwischenzeit weitere Bemühungen unternommen worden sind, um das
Verfahren weiterbetreiben zu können, haben die Beklagten dagegen
nicht mitgeteilt. Es ist daher auch nicht ohne weiteres davon
auszugehen, daß sie sich hinsichtlich der Verzögerungen zu
exkulpieren vermögen.

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Die Beklagten können auch nicht aufgrund der angeblich unter dem
29. Oktober 1994 mit allen beteiligten Subunternehmern mündlich
erzielten Stundungsabrede die Zahlung der Werklohnforderung
weiterhin zurückhalten. Der Senat hält den Vortrag zum Inhalt
dieser Abrede für unglaubhaft und lebensfremd. Das "verschworene
Team" aus Subunternehmern, das sich zusammentut, um gemeinsam mit
dem Auftraggeber, für den es vorher noch Geld einsammelt, gegen den
Endkunden vorzugehen, gibt es in der Wirklichkeit nicht. Noch
weniger glaubhaft ist die Behauptung der Beklagten, die
Subunternehmer wären bereit gewesen, finanzielle Einbußen im
Verhältnis zum Auftraggeber widerspruchslos hinzunehmen.
Schließlich ist auch kaum nachvollziehbar, warum die Zedentin
darüber hinaus für Mängel, die gar nicht ihr Gewerk betrafen,
einstehen sollte. All dies kann aber dahinstehen, da die Beklagten
nicht vorgetragen haben, daß ein Vertreter der N.-S. GbR bei der
behaupteten Absprache vom 29. Oktober 1994 überhaupt zugegen war.
Da dies nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht der Fall war,
hätten sie darlegen müssen, wann und in welcher Form die N.-S. GbR
der behaupteten Vereinbarung der übrigen Subunternehmer
nachträglich zugestimmt haben soll. Offensichtlich ist dies nicht
geschehen, denn in dem Schreiben der N.-S. GbR vom 21. November
1994 (Bl. 10 AH) ist von einer Zurückstellung der Fälligkeit nicht
die Rede. Dort ist vielmehr unmißverständlich Zahlung des
Werklohnes verlangt worden. Die Beklagten haben auf dieses
Schreiben aber nicht etwa mit dem Einwand der Stundung reagiert,
wie es nach ihrem Vortrag im Prozeß eigentlich zu erwarten gewesen
wäre.

16

5.

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Den Beklagten steht auch aus §§ 633, 273 BGB kein
Zurückbehaltungsrecht wegen bislang nicht erledigter
Nachbesserungsarbeiten zu. Die angeblichen Mängel in der
Werkleistung der Zedentin sind bislang nicht hinreichend
substantiiert dargelegt worden. Die Anlagen B 3 bis 6 (Bl. 12 bis
15 AH) sind schon deswegen nicht aussagefähig, weil die Beklagten
selbst einräumen, daß sich die dort aufgeführten Mängel auf die
Gewerke mehrerer Subunternehmer beziehen. Welche hiervon auf die
Arbeiten der Zedentin entfallen, ist nicht ersichtlich, zumal die
meisten Beanstandungen Tapezier- und Teppicharbeiten betreffen, die
von der N.-S. GbR nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin
gar nicht zu erbringen waren.

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II.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708
Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer der Beklagten:
12.880,00 DM