Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-03-20, Aktenzeichen 7 U 198/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0320.7U198.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d (abgekürzt):

2

Der Kläger, ein inzwischen im Ruhestand befindlicher ehemaliger
Regierungsdirektor beim Bundesministerium der Verteidigung, bewarb
sich auf zwei Ende 1993 von seinem Dienstherrn ausgeschriebene
Referatsleiterstellen (Ministerialrat) der Besoldungsgruppe A 16/B
3. Seiner Bewerbung zugrunde lag eine dienstliche Beurteilung aus
dem Jahre 1992, die mit der Note "gut" abschloß. Gegen diese
Beurteilung hatte er erfolglos Widerspruch eingelegt und sodann
Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht erhoben. Am 8.6.1994
und 12.7.1994 teilte die Beklagte dem Kläger ohne weitere
Begründung mit, daß seine Bewerbung erfolglos bleibe. Die hiergegen
eingelegten Widersprüche wies sie mit zwei Bescheiden zurück, die
dem Kläger am 24.8.1994 zugestellt wurden. Hiergegen erhob der
Kläger Klage vor dem Verwaltungsgericht und bat die Beklagte unter
dem 22.9.1994, ihm eine etwaige Beförderung der erfolgreichen
Konkurrenten 14 Tage zuvor mitzuteilen, damit er gegebenfalls
einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen könne. Zu diesem
Zeitpunkt war allerdings, was der Kläger nicht wußte, der
Mitbewerber B. bereits befördert worden. Die Mitbewerberin W. wurde
am 5.10.1994 befördert, worüber der Kläger am 11.10.1994
unterrichtet wurde. Im Jahre 1995 gab das Verwaltungsgericht der
gegen die dienstliche Beurteilung gerichteten Klage statt. Hierauf
hob die Beklagte die Beurteilung aus dem Jahre 1992 auf die Note
"sehr gut" an. Der Kläger begehrt nunmehr im Wege des
Schadensersatzes die Differenz zwischen den Dienstbezügen der
Besoldungsgruppe A 15 und denjenigen der Besoldungsgruppe A 16. Er
ist der Auffassung, bei einer von Anfang an rechtmäßigen
dienstlichen Beurteilung hätte eine seiner Bewerbungen Erfolg
gehabt. Da die Beklagte durch die vorzeitige Beförderung der beiden
Mitbewerber eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle der
Besetzungsentscheidung unmöglich gemacht habe, trage sie die
Beweislast dafür, daß auch bei rechtmäßiger Regelbeurteilung seine
Bewerbungen erfolglos geblieben wären. Die Beklagte legt im
einzelnen dar, welche Kriterien für die Entscheidung zugunsten der
Mitbewerber maßgeblich waren. Das Landgericht hat die Klage mit der
Begründung abgewiesen, es stehe aufgrund der von der Beklagten
vorgetragenen Kriterien fest, daß die Bewerbungen des Klägers auch
bei anfänglich rechtmäßiger Beurteilung erfolglos geblieben
wären.

3

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

4

1.

5

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Insbesondere liegt keine
unzulässige Klageänderung darin, daß der Kläger im Rahmen des
Berufungsverfahrens sich bei der Frage der Amtspflichtverletzung
ausdrücklich auch auf die vom Verwaltungsgericht für rechtswidrig
erachtete dienstliche Beurteilung aus dem Jahre 1992 beruft, die
den beiden Besetzungsverfahren zugrundelag. Zunächst ist dieser
Sachvortrag keineswegs neu, denn der Kläger hat sehr wohl auch
schon in erster Instanz hinreichend deutlich auf diese Beurteilung
hingewiesen, und diese hat damit als Teil des vorgetragenen
Lebenssachverhalts zur Bestimmung des Streitgegenstandes
beigetragen. Davon abgesehen könnte der Streitgegenstand in einem
Rechtsstreit wie dem vorliegenden aber auch nicht derart eng
verstanden werden, wie die Beklagte hier meint. Wenn ein Beamter
Schadensersatzansprüche geltend macht, weil er der Auffassung ist,
bei einer Stellenbesetzung zu Unrecht übergangen worden zu sein, so
gehören zum Streitgegenstand alle Umstände, die für das
Stellenbesetzungsverfahren von Bedeutung waren, denn der Kern des
dem Streit zugrundeliegenden Lebenssachverhaltes ist die -
möglicherweise fehlerhafte - Besetzung der Stelle an sich. Nicht
aber kann jeder konkrete Einzelumstand, der zu der
Besetzungsentscheidung führte, als eigenständiger Lebenssachverhalt
angesehen werden, der zu einem neuen Streitgegenstand führt. Dies
wäre eine künstlich wirkende, der Sache nicht gerecht werdende
Aufspaltung eines einheitlich zu beurteilenden Geschehens und ginge
zudem am Kern des Streits vorbei. Würden solche Umstände im
Berufungsverfahren erstmals vorgetragen, wären sie lediglich neue
Angriffsmittel im Sinne von § 528 ZPO und ihre Zulassung würde sich
nach den Regeln über verspätetes Vorbringen richten.

6

2.

7

Die Berufung hat in der Sache aber keinen Erfolg. Zwar hat die
Beklagte im Rahmen der beiden Stellenbesetzungsverfahren zumindest
fahrlässig Amtspflichten verletzt, die gerade auch gegenüber dem
Kläger bestanden. Diese sind für den geltend gemachten Schaden aber
nicht ursächlich geworden, denn der Kläger hat letztlich nicht
darlegen können, daß er anstelle eines der beiden erfolgreichen
Mitbewerber zum Zuge gekommen wäre.

8

a)

9

Indem die Beklagte im Rahmen der Besetzungsverfahren eine
Beurteilung des Klägers zugrundelegte, die lediglich mit der Note
"gut" abschloß, obwohl der Kläger richtigerweise mit "sehr gut"
hätte beurteilt werden müssen, hat sie eine dem Kläger gegenüber
bestehende Amtspflicht objektiv verletzt. Die Rechtswidrigkeit der
Beurteilung von 1992 hat das Verwaltungsgericht Köln durch Urteil
vom 25.3.1995 rechtskräftig festgestellt. An diese Feststellung ist
der erkennende Senat im Rahmen der Amtshaftungsprozesses gebunden
(BGHZ 20, 281). Die Amtspflichtverletzung war auch schuldhaft, denn
sowohl der Erstbeurteiler des Klägers als auch der Abteilungsleiter
hätten sich über die im Verteidigungsministerium gängige
Beurteilungspraxis sorgfältig unterrichten können und müssen, und
dabei ohne weiteres erkennen müssen, daß die Note "gut" in Relation
zu anderen Regierungsdirektoren, die überwiegend die Note "sehr
gut" erhielten, eine letztlich nicht gerechtfertigte und wohl noch
nicht einmal beabsichtigte Abqualifizierung des Klägers
bedeutete.

10

Eine schuldhafte Amtspflichtverletzung liegt ferner jedenfalls
auch darin, daß der Kläger entgegen seiner ausdrücklichen Bitte im
Schreiben vom 22.9.1994 nicht über die bevorstehende Beförderung
der Mitbewerberin W. unterrichtet wurde. Angesichts des klar
geäußerten Zwecks der Bitte, nämlich der Möglichkeit der
Wahrnehmung einstweiligen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes,
stellt sich die Nichtbeantwortung der Anfrage vor der erst etwa
zwei Wochen später erfolgenden Beföderung der Mitbewerberin als
eine Vereitelung des klägerischen Rechtsschutzes dar. Selbst wenn
die Auffassung richtig wäre, daß der Kläger auch ohne entsprechende
Informationen seitens seines Dienstherrn einstweiligen Rechtsschutz
hätte beanspruchen können und müssen, durfte der Kläger doch darauf
vertrauen, daß seine Nachfrage nach dem Stand des Verfahrens schon
aus Gründen beamtenrechtlicher Fürsorge nicht erst zu einem
Zeitpunkt beantwortet wurde, als sie für ihn ersichtlich kein
Interesse mehr haben konnte. Mit einem derartigen Verhalten seines
Dienstherrn mußte der Kläger schlechterdings nicht rechnen. Dagegen
kann die Beklagte auch nicht einwenden, das Beförderungsverfahren
sei verwaltungsintern zum Zeitpunkt der Anfrage des Klägers bereits
so weit gediehen gewesen, daß die Beförderung der Mitbewerberin
eine bloße Formalität gewesen sei. Wenn schon die Beklagte selbst
keinen hinreichenden Anlaß sah, die Aushändigung der
Ernennungsurkunde an die Mitbewerberin etwas aufzuschieben, so wäre
dies auf einen entsprechenden Antrag des Klägers beim
Verwaltungsgericht angesichts des noch verbleibenden Zeitraums
durch gerichtliche Entscheidung ohne weiteres noch möglich
gewesen.

11

Letztlich offen bleiben kann die Frage, ob die Beklagte nicht
sogar von sich aus hätte auf die bevorstehenden Beförderungen
hinweisen müssen, so daß der Kläger auch hinsichtlich der Stelle
des Mitbewerbers B. noch einstweiligen Rechtsschutz hätte in
Anspruch nehmen können. Aus Art. 33 Abs.2 in Verbindung mit Art. 19
Abs.4 GG folgt die Pflicht des Dienstherrn, einen unterlegenen
Mitbewerber vor der Ernennung vom Ausgang des Besetzungsverfahrens
zu unterrichten (BVerfG NJW 1990, 501; BGH NJW 1995, 2344). Diese
Pflicht umfaßt jedenfalls die Mitteilung von der Person des
erfolgreichen Bewerbers (daß die Beklagte auch dieser Pflicht hier
nicht nachgekommen ist, war für den Kläger ohne Bedeutung, da ihm
die Namen der erfolgreichen Mitbewerber zuverlässig bekannt waren).
Ob darüber hinaus auch die Pflicht besteht, einen Bewerber über die
bevorstehende Beförderung des Mitbewerbers in Kenntnis zu setzen,
ist bislang - soweit ersichtlich - noch nicht obergerichtlich
entschieden worden. Im Normalfall wird der Bewerber davon ausgehen
müssen, daß die Stelle in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit
dem Besetzungsverfahren nicht nur besetzt, sondern der Mitbewerber
auch sofort oder zumindest alsbald befördert werden wird. Er muß
also damit rechnen und gerichtlichen Schutz ohnehin so schnell wie
möglich beantragen, so daß sich eine gesonderte Mitteilung insoweit
wohl erübrigt. Bei Bundesbeamten ist dies aufgrund der in § 11
Bundeslaufbahnverordnung geregelten Erprobungszeit, die ohne
weiteres ein Jahr überschreiten kann, jedoch anders. Hier könnte
die sofortige Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes voreilig
sein, jedenfalls wäre ein entsprechender Antrag des Beamten mit
Risiken und Unwägbarkeiten behaftet, die nicht ohne weiteres dem
Beamten aufzubürden sein dürften. Daß der Einwand der Beklagten,
der Beamte könne sich ja über den Sachstand beim Dienstherrn
informieren, fragwürdig ist, zeigt nicht zuletzt die eigene
Vorgehensweise bei der Besetzung der Stelle W. Einer abschließenden
Festlegung des Senats in dieser Frage bedarf es aber nicht, da sich
die Klage aus anderem Grund als unbegründet erweist.

12

b)

13

Der Schadensersatzanspruch des Klägers scheitert daran, daß er
nicht darlegen konnte, seine Bewerbung wäre bei einem der beiden
Stellenbesetzungsverfahren erfolgreich gewesen, wenn eine
rechtmäßige dienstliche Beurteilung dem Verfahren zugrunde gelegen
hätte und er rechtzeitig hätte verwaltungsgerichtlichen
Rechtsschutz in Anspruch nehmen können.

14

aa)

15

Für den Verlauf der Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten trägt
grundsätzlich der Kläger die Darlegungs- (und Beweis-)last, wobei
ihm aber erhebliche Erleichterungen zugute kommen (BGH NJW 1995,
2345 f.). Er muß zunächst nur vortragen, daß er aufgrund seiner
eigenen Befähigungsnachweise im Verhältnis zum tatsächlich
Ernannten und im Verhältnis zu allen anderen Mitbewerbern der am
besten Geeignete gewesen wäre. Damit genügt der Kläger zunächst
seiner Darlegungspflicht, und dieser Pflicht ist der Kläger auch
nachgekommen. Der Dienstherr muß nun seinerseits sehr konkret
darlegen (und im Bestreitensfalle beweisen), wie sich die Dinge bei
pflichtgemäßem Verhalten entwickelt hätten, denn der Beamte wird
regelmäßig keine Kenntnis von den Beurteilungskriterien des
Dienstherrn haben. Liegt die Amtspflichtverletzung lediglich in der
Verletzung von Informationspflichten, die den effektiven
Rechtsschutz durch die Verwaltungsgerichte vereitelt haben, genügt
es, daß der Dienstherr die konkreten Eignungs- und
Auswahlerwägungen, die seiner Entscheidung tatsächlich zugrunde
gelegen haben, darlegt (so im Fall des BGH NJW 1995, 2346). Liegt
die Amtspflichtverletzung - wie hier - darüber hinaus darin, daß
eine falsche dienstliche Beurteilung zugrunde gelegt wurde, also in
einer fehlerhaften Entscheidungsbasis, geht die Darlegungslast des
Dienstherrn noch weiter. Dann muß er konkret zu einem
hypothetischen Gang der Dinge vortragen. Er muß nicht nur darlegen,
welche Erwägungen ihn tatsächlich zu seiner Entscheidung bewogen
haben, sondern auch, warum einer besseren dienstlichen Beurteilung
des Abgelehnten keine entscheidende Bedeutung zugekommen wäre. Hier
genügt nicht die bloße entsprechende Behauptung des Dienstherrn, er
muß sie vielmehr durch nachprüfbare Tatsachen untermauern. Solche
Tatsachen können darin bestehen, daß die Maßgeblichkeit der
letztlich entscheidend für den erfolgreichen Bewerber oder gegen
den abgelehnten Bewerber sprechenden Kriterien anhand des konkret
abgelaufenen Besetzungsverfahrens aufgezeigt wird oder daß eine
generelle Übung in Bezug auf bestimmte Kriterien dargelegt wird,
die wiederum anhand von anderen Besetzungsverfahren näher belegt
werden kann. Sie können sich auch aus Besonderheiten der zu
besetzenden Stelle herleiten und in der Stellenausschreibung einen
bestimmten Niederschlag gefunden haben. Dem abgelehnten Beamten
obliegt es nunmehr, diesen Tatsachenvortrag in beachtlicher Weise
zu bestreiten, etwa dahin, daß die vom Dienstherrn vorgetragenen
Kriterein tatsächlich nicht angelegt worden seien, daß sie nicht
üblich seien usw. Vermag er einen substantiierten Tatsachenvortrag
des Dienstherrn in beachtlicher Weise zu bestreiten, wird dem
Dienstherrn auch insoweit, das heißt für die Richtigkeit dieser
Einzeltatsachen, die Beweislast obliegen.

16

Damit aber erschöpfen sich auch die Darlegungs- und
Beweiserleichterungen, die dem Beamten zugute kommen. Er kann
hingegen nicht vom Dienstherrn den Beweis verlangen, daß er selbst
auf keinen Fall die erstrebte Stelle erhalten hätte. Ein solcher
Beweis wäre für einen hypothetischen Geschehensablauf nicht zu
führen. Eine so verstandene Umkehrung der Beweislast, die faktisch
einem automatischen Erfolg der Klage gleichkäme, wäre auch weder
interessengerecht noch kann sie dem Urteil des BGH vom 6.4.1995
(NJW 1995, 2344 ff.) entnommen werden. Sie würde schließlich dem
auch im Schadensersatzprozeß zu beachtenden Grundsatz
widersprechen, wonach dem Dienstherrn bei der Entscheidung ein
weiter Ermessens- und Beurteilungsspielraum zusteht und es allein
dem Dienstherrn überlassen bleibt, welchen sachlichen Umständen er
bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimißt (BVerwGE
68, 109 f. in std. Rechtspr.).

17

Anhand des vom Dienstherrn konkret vorgetragenen hypothetischen
Geschehensablaufes hat dann das Gericht - gegebenenfalls nach
vorheriger Beweisaufnahme - zu prüfen, ob die Erwägungen, die den
Dienstherrn bei seiner Entscheidung geleitet hätten, rechtlich zu
beanstanden sind, also entweder, ob sachwidrige Erwägungen
bestimmend gewesen wären oder ob unbedingt zu berücksichtigende
Erwägungen zu Unrecht nicht in Erwägung gezogen worden wären, wobei
auch hier zu beachten ist, daß sich die gerichtliche Kontrolle nur
auf das Einhalten des - grundsätzlich weiten -
Beurteilungsspielraums des Dienstherrn beschränken darf.

18

bb)

19

Das Vorbringen der Beklagten bezüglich beider
Besetzungsverfahren genügt diesen Anforderungen an die
Darlegungslast. Dem hat der Kläger beachtlichen Sachvortrag nicht
mehr entgegenzusetzen. Die damit als unstreitig anzusehenden
maßgeblichen Kriterien überschreiten auch nicht den dem Dienstherrn
eingeräumten Beurteilungsspielraum.

20

aaa)

21

Hinsichtlich der Besetzung der Stelle U II 5, die dem
Mitbewerber B. übertragen wurde, hat die Beklagte vorgetragen,
entscheidende Bedeutung sei dem Kriterium der besondere Erfahrungen
im Bereich der Bundeswehr- und vor allem der NATO-Liegenschaften
einschließlich der erforderlichen Sprachkenntnisse zugekommen.
Daneben sei von gewisser Bedeutung auch die - arithmetisch genaue -
Note des Bewerbers gewesen. Das steht im Einklang mit der
Stellenausschreibung von November 1993, wo entsprechende
Erfahrungen und Kenntnisse an vorderster Stelle (nach der
Befähigung zum Richteramt) genannt sind. Es steht auch im Einklang
mit dem Inhalt des Besetzungsvorgangs, insbesondere mit dem
Schreiben an das Büro des Staatssekretärs Dr. Wiechers vom
22.3.1994 und der Vorlage an den Minister vom 6.5.1994, wo
hinsichtlich des Bewerbers B. jeweils erwähnt wird, daß er als der
am besten geeignete Bewerber anzusehen sei, weil er die
Qualifikationserfordernisse gemäß der Ausschreibung am besten
erfülle. Davon, daß diese Kriterien als die letztlich maßgeblichen
im Laufe dieses Rechtsstreits etwa nachgeschoben worden wären, kann
also keine Rede sein, auch wenn sie im Laufe des Rechtsstreits
unübersehbar eine etwas stärkere Betonung erfahren haben als in den
(inhaltlich eher dürren) schriftlichen Fixierungen im Rahmen des
Besetzungsverfahrens.

22

Es ist auch vom Kläger nicht vorgetragen, daß bei der
Entscheidung für den Mitbewerber B. etwa Umstände von
ausschlaggebender Bedeutung gewesen seien, die im Besetzungsvorgang
keinen Niederschlag gefunden hätten, oder daß sachwidrige Gründe zu
Lasten des Klägers eine besondere Rolle gespielt hätten. Auch
soweit der Kläger auf den Passus im Stellenbesetzungsbericht
verweist, wonach sein Abteilungsleiter nicht bereit sei, ihn als
Referatsleiter zu akzeptieren, vermag der Senat sachwidrige
Umstände, erst recht solche von entscheidender Bedeutung, nicht zu
erkennen. Die Ablehnung seitens des Abteilungsleiters bezieht sich
auf die aus dessen Sicht geringere Eignung des Klägers, also auf
einen grundsätzlich sachbezogenen Grund, nicht hingegen auf einen
unsachlichen, wie etwa persönliche Abneigung. Daß letzteres der
wahre Hintergrund für eine wiederholte Zurücksetzung des Klägers
sei, ist von ihm nicht plausibel dargelegt.

23

Es ist ferner nicht ersichtlich, daß bei einer von Anfang an
richtigen Beurteilung des Klägers den genannten Kriterien keine
oder eine deutlich geringere Bedeutung zugekommen wäre. Hiergegen
spricht schon, daß die meisten Mitbewerber ebenfalls die Note "sehr
gut" vorzuweisen hatten, andererseits der Kläger - offenbar wegen
seiner Zugehörigkeit zur entsprechenden Abteilung - trotz der
schwächeren Note in den engeren Kreis der aussichtsreichen Bewerber
einbezogen wurde, insgesamt der Note allein also keine besonders
große oder gar ausschlaggebende Bedeutung zukam. Daß in den
Widerspruchsbegründungen der Beklagten demgegenüber nur darauf
hingewiesen wurde, der Mitbewerber des Klägers sei erheblich besser
beurteilt als der Kläger, steht dazu nicht wirklich in Widerspruch.
Hier sollte dem Kläger offensichtlich nur eine kurze und plakative
ablehnende Begründung erteilt werden. Als Beleg dafür, daß
ausschließlich die Note bestimmend für die Besetzungsentscheidung
war, taugen die Widerspruchsbescheide nicht.

24

Diese für die Besetzungsentscheidung maßgeblichen Kriterien sind
rechtlich nicht zu beanstanden. Sie sind ersichtlich nicht
sachwidrig, vielmehr ausgespochen naheliegend, was das
Anforderungsprofil, die einschlägigen Erfahrungen gerade im
NATO-Bereich samt den entsprechenden Sprachkenntnissen und
allgemein die Eignung zum Referatsleiter angeht, letztlich auch,
was die - untergeordnete - Bedeutung des genauen Notenwertes
betrifft. Wenn es zutrifft - was der Kläger nicht bestritten hat -,
daß in Zukunft verstärkt um die Rückgabe und weitere Verwendung von
NATO-Grundstücken verhandelt werden muß, dann drängt es sich auf,
etwa besondere Kenntnisse der NATO-Struktur und der entsprechenden
Persönlichkeiten, die Fähigkeit, in internationalem Rahmen
Verhandlungen zu führen, und, damit verbunden, gute
Sprachkenntnisse mit einem besonders hohen Gewicht zu bewerten. Da
der Umgang mit ausländischen Vertretern zu den besonders sensiblen
Aufgabenbereichen gehört, ist es sogar sachgerecht, in
entsprechenden Erfahrungen und Kenntnissen eines Bewerbers einen
von anderen praktisch nicht zu kompensierenden Vorteil zu sehen. Es
ist schließlich auch nicht sachwidrig, als ergänzendes Kriterium
den genauen Punktwert der Befähigungs-Gesamtnote heranzuziehen,
denn wenn das Gros der Bewerber die Note "sehr gut" aufweist, kommt
einer Einstufung im oberen Notenrahmen durchaus ein gewisser
Aussagewert zu. Daß dieses Merkmal eine unangemessen große
Bedeutung erlangt hätte, ist ohnehin nicht festzustellen.

25

Wenn der Kläger demgegenüber meint, anderen Kriterien müßte ein
stärkeres Gewicht zukommen, wie namentlich dem höheren Dienstalter,
der längeren Verwendung auf einem A 15 - Dienstposten, der längeren
Tätigkeit in einem Grundsatzreferat, der Erfahrung mit
Liegenschaften und Umweltschutz o.ä., so setzt der Kläger hier nur
seine Wertung an die Stelle der des Dienstherrn. Tatsächlich mögen
auch dies sachgerechte Kriterien für die Besetzung einer Stelle
sein. Aber es obliegt allein dem Dienstherrn, welchen Kriterien er
welches Gewicht beimißt, und solange die Kriterien nicht sachwidrig
sind - was sie hier nicht sind - ist diese Bewertung der
gerichtlichen Kontrolle entzogen.

26

Daß der Mitbewerber B. bei Anlegung dieser rechtlich
unbedenklichen Auswahlkriterien zu Recht dem Kläger vorgezogen
wurde, ergibt sich ebenfalls aus dem unbestritten gebliebenem
Vortrag der Beklagten hinsichtlich des beruflichen Werdegangs
beider Bewerber. Der Mitbewerber B. hat die wichtigen
NATO-Erfahrungen in weit größerem Maße als der Kläger und er
besitzt unstreitig die überlegenen Sprachkenntnisse (daß ein viele
Jahre zurückliegender dreimonatiger Sprachkurs nicht die bei einem
vierjährigen NATO-Einsatz in Brüssel erworbenen Sprachkenntnisse,
geschweige denn die sonstigen Kenntnisse und Erfahrungen, aufwiegen
kann, bedarf keiner weiteren Begründung). Schon dies reicht aus, um
die gleichwertigen, möglicherweise sogar überlegenen Erfahrungen
des Klägers auf dem in der Ausschreibung ebenfalls als wesentlich
angesehenen allgemeinen Liegenschaftsbereich, das höhere allgemeine
Dienstalter, die längere Dienstzeit auf einer A 15-Stelle, die
längere Beschäftigung als stellvertretender Referatsleiter und die
lange Verwendung des Klägers im Grundsatzreferat zu kompensieren.
Nicht zu übersehen ist aber auch, daß der erfolgreiche Mitbewerber
B. ebenfalls eine langjährige Erfahrung in diesem Referat
vorzuweisen hat, und daß er in bestimmten nach der Ausschreibung
als wichtig anzusehenden Einzelmerkmalen seiner dienstlichen
Beurteilung wie Initiative, Zusammenarbeit, bürgerfreundliches
Verhalten, Förderung von Mitarbeitern usw. besser beurteilt ist als
der Kläger.

27

bbb)

28

Bei der Stelle H I 2 (Mitbewerberin W.) erscheint dem Senat -
wie dem Landgericht - die Rechtslage eher noch eindeutiger. Auch
hier weichen die von der Beklagten vorgetragenen, als maßgeblich
anzusehenden und rechtlich nicht zu beanstandenden, Kriterien von
denen, die tatsächlich zugrundegelegt wurden, in keiner Weise ab,
und auch hier ist der Kläger der Mitbewerberin bei Anlegung dieser
Kriterien eindeutig unterlegen.

29

Die Beklagte legt dar, daß für diese Stelle (Kassen- und
Rechnungswesen, Bundesrechnungshofangelegenheiten) besondere
Fähigkeiten und Kenntnisse auf dem Gebiet der
Haushaltsangelegenheiten gefordert waren sowie die Fähigkeit zur
Verhandlung mit anderen Bundesministerien und dem
Bundes-rechnungshof. Daneben sah die Ausschreibung noch gründliche
Kenntnisse über die Organisation und die Aufgaben des Ministeriums,
EDV-Erfahrung, Sprachkenntnisse und allgemeine Fähigkeiten wie
Initiative und Mitarbeiterführung vor. Daß insbesondere den
einschlägigen Haushaltskenntnissen und -fertigkeiten maßgebliche
Bedeutung zukommen sollte, ergibt sich nicht nur aus der
Ausschreibung sondern eindeutig aus dem gesamten Besetzungsvorgang,
wo namentlich in der Ministervorlage auf die insoweit vorhandenen
Qualitäten der Bewerberin W. und ihren Vorsprung gegenüber allen
anderen Mitbewerbern ausdrücklich hingewiesen wurde. Von einem
nachgeschobenen Argument aus prozeßtaktischen Erwägungen kann also
auch hier keine Rede sein.

30

Die von der Beklagten angelegten Kriterien sind sachgerecht.
Nach dem Aufgabengebiet (Neuorganisation und Aufsicht über die
Bundeswehrkassen, Geldversorgung und Abrechnungsverfahren,
Rechnungsprüfungsangelegenheiten usw.) muß sogar davon ausgegangen
werden, daß anderen Fähigkeiten als denen auf dem Gebiet des
Haushaltswesens keine oder nur nachrangige Bedeutung zukommen
sollte. Angesichts der unstreitig notwendigen Zusammenarbeit mit
etwa dem Finanzministerium, dem parlamentarischen Raum und dem
Rechnungshof ist auch naheliegend, daß einer insoweit bestehenden
Erfahrung relativ große Bedeutung zukommt. Erst recht gilt dies im
Hinblick auf die unstreitig geplante Zusammenlegung dieses Referats
mit einem Titelreferat. Anhaltspunkte, daß daneben andere,
sachwidrige Kriterien eine Rolle spielten, sind nicht vorgetragen.
Daß den genannten Erfahrungen tatsächlich ein nennenswertes Gewicht
zukommen mußte, wird auch dadurch verdeutlicht, daß der Kläger
"schon wegen seiner bisherigen Verwendung" wie es im
Besetzungsbericht heißt, nicht in die engere Wahl der besten 7
Bewerber genommen wurde.

31

Die Beklagte hat substantiiert dargelegt, daß der Kläger
hinsichtlich der maßgeblichen Kriterien nicht besser qualifiziert
war als die Mitbewerberin. Diese ist schon von ihrer Ausbildung her
(Betriebswirtin und Diplomkauffrau) eher mit
Haushaltsangelegenheiten vertraut als der Kläger (Jurist). Daß die
Mitbewerberin kein 2. Staatsexamen hat, ist unerheblich, da die
Stelle ausdrücklich nur die Befähigung für den höheren
nichttechnischen Dienst vorsah. Die Mitbewerberin war seit ihrem
Einsatz beim Verteidigungsministerium ausschließlich in der
Haushaltsabteilung eingesetzt bzw. als Referentin des für
Haushaltsfragen zuständigen Staatssekretärs mit der eigenen
Zuständigkeit für die Haushaltsangelegenheiten. Demgegenüber hat
der Kläger lediglich eine zu vernachlässigende Verwendung in dieser
Abteilung für knapp ein Jahr vorzuweisen, die fast zwanzig Jahre
zurückliegt, und daneben einen zehnjährigen Einsatz in der
Rüstungsabteilung, wo seiner Befassung mit Haushaltsfragen
unbestritten eine untergeordnete Bedeutung zukam. Die Mitbewerberin
verfügt zudem insbesondere durch die vierjährige Verwendung im Büro
des Staatssekretärs unstreitig über Erfahrungen im Kontakt mit
anderen Ministerien, dem Bundestag und dem Rechnungshof. Der Kläger
hat keine entsprechenden Erfahrungen vorzuweisen. Soweit es um
gründliche Kenntnisse über Organisation und Aufgaben des
Ministeriums geht, hat der Kläger zwar eine deutlich höhere
Verwendungsbreite vorzuweisen, die Mitbewerberin allerdings eine
mehrjährige Tätigkeit im Büro des Staatssaekretärs, was dem Senat
in vergleichbarer Weise geeignet erscheint, den notwendigen
vertieften Überblick über die Organisation und die Aufgaben des
Hauses zu gewährleisten.

32

Soweit der Kläger demgegenüber auf sein erheblich höheres
Lebens- und Dienstalter, die Tatsache, daß er die A 15 -Stelle
erheblich länger bekleidet als die Mitbewerberin, deren geringere
Verwendungsbreite und die Tatsache, daß sie noch nicht
stellvertretende Referatsleiterin war, verweist, mögen dies
wiederum durchaus sachgerechte andere Erwägungen sein, die aber
nicht so zwingend sind, daß der Dienstherr sie höher gewichten
müßte als die tatsächlich zugrundegelegten Kriterien. Daß all dies
nach Auffassung der Beklagten nicht den deutlichen Vorsprung der
Mitbewerberin in Haushaltsfragen auszugleichen vermag, ist eine
nicht sachwidrige Wertung innerhalb des dem Dienstherrn zustehenden
Beurteilungsrahmens und vom Kläger hinzunehmen.

33

3.

34

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 713 ZPO.

35

Streitwert: 39.697,05 DM.