Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-04-20, Aktenzeichen 7 A 1195/96
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0420.7A1195.96.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung B. , Flur 15,
Flurstücke 290,291 in B. -B. . Er wendet sich gegen eine Ordnungsverfügung, mit der
ihm die Beseitigung eines Gartenhauses und eines Hundezwingers aufgegeben worden sind.

3

Die Siedlung B. ist entlang einer Straße gleichen Namens bzw. zweier hiervon
abzweigender Wege errichtet. Die Straße B. verläuft von der L 58 aus in nördlicher
Richtung für mehrere hundert Meter durch unbebautes Gelände und trifft dann auf ein erstes,
vereinzelt stehendes Wohnhaus. In weiterer nördlicher Richtung sind nach ca. 60 m zunächst
östlich und sodann beidseitig der leicht abschüssig in das Tal des Bornheimer Baches
verlaufenden Straße insgesamt knapp unter zwanzig Wohnhäuser mit Garagen und - zum Teil
landwirtschaftlich genutzten - Nebengebäuden errichtet. Die vorgenannte Bebauung bildet
den räumlichen Geltungsbereich einer am 6. August 1994 bekanntgemachten Satzung der
Stadt B. über die Festlegung der Grenzen für den im Zusammenhang bebauten Ortsteil
B. . In Anschluß an diese Bebauung fällt das Gelände in weiterer nördlicher Richtung
stark abschüssig in das Tal hinein ab. Das klägerische Grundstück, daß von der Satzung nicht
erfaßt wird, liegt mit seinem bebauten Teil in der Talsohle; der - mit Ausnahme einer älteren
Holzscheune - unbebaute, als Gartenfläche genutzte Bereich des klägerischen Grundstücks
erstreckt sich den steilen Hang hinauf. Westlich und östlich des klägerischen Grundstücks
liegen unbebaute Flächen, nördlich des Grundstücks ist noch ein größeres Wohngebäude
errichtet, an das sich in weiterer nördlicher Richtung ebenfalls unbebautes Gelände anschließt.
Der im Januar 1979 bekanntgemachte Flächennutzungsplan der Stadt B. , 1. Ergänzung,
stellt das klägerische Grundstück als Fläche für die Landwirtschaft dar.

4

Auf dem klägerischen Grundstück stehen neben einem Wohnhaus u.a. ein nach Angaben
des Klägers 1954 errichtetes, massiv gebautes Gartenhaus mit Satteldach sowie ein nach
Angaben des Klägers Anfang der 70er Jahre aus Metall und Holz errichteter Hundezwinger
mit schräg abfallendem Pultdach. Das L-förmig angelegte Gartenhaus weist die Abmessungen
7,55 m x 2,88 bzw. 3,58 m bei einer Firsthöhe von 3,20 m auf. Der Hundezwinger ist in den
Abmessungen 2,35 m x 4,15 m bei einer Dachhöhe von 1,70 m bis 2 m erstellt worden. Das
Gartenhaus und der Zwinger sind an der östlichen, gemeinsamen Grenze des klägerischen
Grundstücks mit dem benachbarten, leicht ansteigenden Flurstück Nr. 795 teilweise
grenzständig, teilweise grenznah mit einem Abstand von bis zu maximal 0,70 m errichtet. Die
südöstliche Außenwand des Gartenhauses grenzt unmittelbar an den dahinter steil
ansteigenden Hang an, der Hundezwinger liegt versetzt oberhalb des Gartenhauses am Hang.

5

Nachdem der Beklagte anläßlich einer Kontrolle im November 1991 u.a. von dem
Gartenhaus Kenntnis erlangt hatte und der Eigentümer des angrenzenden Flurstücks 795 sich
über die grenzständige bzw. grenznahe Errichtung des Gartenhauses beschwert hatte, gab der
Beklagte dem Kläger nach vorheriger Anhörung mit einer ersten Ordnungsverfügung vom
5. April 1992 die Beseitigung des Gartenhauses auf. In einem sich anschließenden
verwaltungsgerichtlichen Verfahren hob der Beklagte diese Ordnungsverfügung wegen
Zweifeln an ihrer Bestimmtheit im Jahre 1994 wieder auf.

6

Unter dem 29. August 1994 erließ der Beklagte sodann die angefochtene neue
Ordnungsverfügung, mit der er dem Kläger unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe
von 1.000,-- DM aufgab, innerhalb einer Woche nach Unanfechtbarkeit der Verfügung das
Gartenhaus und den Hundezwinger zu beseitigen. Der Verfügung war ein Plan beigefügt, in
dem die zutreffende Lage und Abmessungen dieser Baulichkeiten dargestellt sind. Zur
Begründung führte der Beklagte aus: Das Gartenhaus und der Hundezwinger seien formell
illegal, da die erforderlichen Baugenehmigungen hierfür nicht vorlägen. Eine Genehmigung
könne auch nicht erteilt werden. Die Anlagen verstießen zum einen gegen planungsrechtliche
Vorschriften. Das Grundstück liege im Außenbereich und die Anlagen würden als nicht
privilegierte Vorhaben öffentliche Belange beeinträchtigen. Im Falle ihrer Zulassung sei eine
Erweiterung bzw. Verfestigung der Splittersiedlung im Außenbereich zu befürchten. Im
übrigen liege das Grundstück in einem ausgewiesenen Landschaftsschutzgebiet und der
Flächennutzungsplan weise es als Fläche für die Landwirtschaft aus. Zum anderen verstießen
die Anlagen auch gegen die bauordnungsrechtliche Vorschrift des § 6 BauO NW, da sie die
erforderlichen Grenzabstände zu dem angrenzenden Nachbargrundstück (Flurstück 795) nicht
einhielten. Zur Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes habe er sich entschlossen,
die Beseitigung des Gartenhauses und des Zwingers zu verlangen. Eine Duldung des jetzigen
Zustandes komme namentlich aus Gründen der Gleichbehandlung sowie zur Vermeidung
einer ansonsten zu befürchtenden weiteren unorganischen und städtebaulich unerwünschten
Entwicklung nicht in Betracht.

7

Den hiergegen unter dem 7. September 1994 eingelegten, in der Folgezeit nicht weiter
begründeten Widerspruch des Klägers wies die Bezirksregierung K. durch
Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 1995, zugestellt am 22. Mai 1995, unter Bezugnahme auf
die Gründe des Ausgangsbescheides zurück.

8

Der Kläger hat daraufhin am 22. Juni 1995 Klage erhoben und zur Begründung unter
Bezugnahme auf sein Vorbringen im früheren verwaltungsgerichtlichen Verfahren
vorgetragen: Das bereits seit Mitte der 50er Jahre bestehende Gartenhaus sei nicht mit
Störungen für die Nachbarn verbunden. Da es seit 40 Jahren hingenommen worden sei, sei die
nunmehr geforderte Entfernung unverhältnismäßig. Dies gelte um so mehr, als ihm die
Funktion einer stützenden Mauer in dem hängigen Gelände zukomme und allein durch das
Gartenhaus auch eine Zersiedlung nicht zu befürchten sei.

9

Der Kläger hat beantragt,

10

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 29. August 1994 und den
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung K. vom 17. Mai 1995 aufzuheben.

11

Der Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Zur Begründung hat er sich auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden
bezogen.

14

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Gerichtsbescheid vom 8. Januar 1996, auf
dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, abgewiesen.

15

Der Kläger hat gegen den am 31. Januar 1996 zugestellten Gerichtsbescheid am
29. Februar 1996 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat er sein bisheriges Vorbringen wie
folgt ergänzt und vertieft: Es sei zu berücksichtigen, daß das Gartenhaus mit zwei
Außenwänden in den Hang hineingebaut sei und somit Abstützfunktionen übernehme. Wenn
das Gartenhaus entfernt werde, müßten an gleicher Stelle entsprechende Stützmauern errichtet
werden. Bereits daran werde die Unzulänglichkeit der Ordnungsverfügung deutlich. Wegen
seiner geringen Größe und weil es durch das Hineinbauen in den Hang kaum zu sehen sei,
seien auch die Befürchtungen, es könne einer Zersiedlung Vorschub leisten, unbegründet. Im
übrigen sei zu berücksichtigen, daß die materiell-rechtlichen Vorschriften, auf die sich der
Beklagte nunmehr berufe, im Zeitpunkt der Errichtung des Gartenhauses noch nicht
einschlägig gewesen seien. Schließlich stelle sich das Entfernungsverlangen aufgrund der
langen Zeitdauer auch als unverhältnismäßig dar.

16

Der Kläger beantragt,

17

den angefochtenen Gerichtsbescheid zu ändern und nach dem erstinstanzlichen
Klageantrag zu erkennen.

18

Der Beklagte beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Zur Begründung bezieht er sich auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden
und in dem Gerichtsbescheid.

21

Der Berichterstatter hat die Örtlichkeit am 26. Januar 1998 in Augenschein genommen;
auf die Terminsniederschrift wird verwiesen.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge und die sonstigen von dem Beklagten überreichten
Unterlagen Bezug genommen.

23

Entscheidungsgründe:

24

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

25

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

26

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 29. August 1994 und der hierzu ergangene
Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 1995 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in
seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

27

Zunächst kann dahinstehen, ob vor Erlaß der angefochtenen Ordnungsverfügung eine -
unterbliebene - nochmalige Anhörung des Klägers hätte erfolgen müssen, weil er im früheren
Verfahren lediglich zur Beseitigung des Gartenhauses angehört worden war. Ein daraus ggf.
resultierender formeller Mangel ist jedenfalls mit der Durchführung des
Widerspruchsverfahrens geheilt worden (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NW).

28

Ihre Rechtsgrundlage findet die Ordnungsverfügung in § 58 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO
NW 1984, der bei Erlaß der Ordnungsverfügung und des Widerspruchsbescheides noch galt.
Danach haben die Bauaufsichtsbehörden darüber zu wachen, daß die öffentlich-rechtlichen
Vorschriften eingehalten werden und in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem
Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die gleiche Befugnis kommt der
Bauaufsichtsbehörde im übrigen nunmehr nach § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NW 1995 zu.

29

Die vorgenannte Befugnis ermächtigt den Beklagten, dem Kläger die Beseitigung des
Gartenhauses und des Hundezwingers aufzugeben.

30

Beide baulichen Anlagen sind formell illegeal und auch nicht genehmigungsfähig.

31

Der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, daß das Gartenhaus und der Zwinger seit
ihrer jeweiligen Errichtung formell illegal sind. Das niemals förmlich genehmigte Gartenhaus
bedurfte bereits im Zeitpunkt seiner Errichtung im Jahre 1954 einer Baugenehmigung. Die
Genehmigungsbedürftigkeit ergab sich - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt
hat - aus § 1 A a) der fortgeltenden Baupolizeiverordnung für die Stadtgemeinden des
Regierungsbezirks K. vom 22. Mai 1930 in der seinerzeit maßgeblichen Fassung vom
18. Juni 1952. Auch nach Inkrafttreten der BauO NW 1962 war für das Gartenhaus als
bauliche Anlage eine Baugenehmigung nach § 80 Abs. 1 BauO NW 1962 erforderlich; es
unterfiel aufgrund seiner Größe von mehr als 30 cbm umbauten Raumes sowie wegen des
Vorhandenseins von Aufenthaltsräumen insbesondere nicht den Freistellungen der §§ 80
Abs. 2 Nr. 1 (Freistellung von der Genehmigungspflicht), 81 Abs. 1 Nr. 1 (Freistellung von
der Anzeigepflicht) BauO NW 1962. Entsprechendes galt nach Inkrafttreten der BauO NW
1970, die in ihren §§ 80 Abs. 1, 2 Nr. 1, 81 Abs. 1 Nr. 1 gleichlautende Regelungen enthielt.
Auch die Verordnung über genehmigungs- und anzeigefreie Vorhaben nach der
Landesbauordnung - Freistellungsverordnung - vom 5. September 1978 (GVBl NW 1978,
S. 526), geändert durch Änderungsverordnung vom 30. Juni 1980 (GVBl NW S. 700),
begründete, ebenso wie die BauO NW 1984, keine Genehmigungsfreiheit für das Gartenhaus.
Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 der genannten Verordnung sowie nach dem, eine Ausnahme von der
grundsätzlichen Genehmigungspflicht baulicher Anlagen gemäß § 60 Abs. 1 BauO NW 1984
begründenden, § 62 Abs. 1 Nr. 1 BauO NW 1984 war eine Baugenehmigung wiederum
lediglich für die Errichtung solcher Gebäude entbehrlich, die - neben weiteren
Voraussetzungen für den Fall einer Lage im Außenbereich - keine Aufenthaltsräume
umfaßten und eine Größe von 30 cbm umbauten Raumes nicht überschritten. Entsprechendes
ist auch nunmehr in §§ 63 Abs. 1, 65 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauO NW 1995 geregelt.

32

Der Zwinger erweist sich ebenfalls seit seiner Errichtung Anfang der 70er Jahre als
formell illegal. Zwar war für den Zwinger nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 BauO NW 1970 keine
Baugenehmigung erforderlich, weil es sich um ein Gebäude ohne Aufenthaltsräume mit
einem Raumvolumen unter 30 cbm umbauten Raumes handelte. Der Zwinger unterfiel aber
nach der letztgenannten Vorschrift einer Anzeigepflicht, da er jedenfalls von Anfang an eine
Raumgröße von mehr als 5 cbm aufwies. Die erforderliche Anzeige ist nicht erfolgt, so daß
der Zwinger mangels daraufhin ergangener ausdrücklicher oder konkludenter Zustimmung
durch die Behörde (vgl. § 89 Abs. 3 BauO NW 1970) formell illegal war. Die Anzeigepflicht
entfiel auch nicht durch § 1 Abs. 2 Nr. 3 der oben erwähnten Freistellungsverordnung, da der
Zwinger - wie nachfolgend noch weiter auszuführen ist - seit seiner Errichtung im
Außenbereich liegt und auch keiner land-, forstwirtschaftlichen oder erwerbsgärtnerischen
Nutzung diente. Aus dem gleichen Grund unterfiel der Zwinger mit Inkrafttreten der BauO
NW 1984, nach dessen § 60 Abs. 1 er als Gebäude im Sinne von § 2 Abs. 2 BauO NW 1984
genehmigungspflichtig wurde, nicht der Freistellung von der Genehmigungspflicht nach § 62
Abs. 1 Nr. 1 BauO NW 1984. Entsprechendes ist nunmehr in §§ 63 Abs. 1, 65 Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 BauO NW 1995 geregelt.

33

Die demnach von Anfang an formell illegalen Anlagen sind auch nicht
genehmigungsfähig. Ihnen stehen sowohl bauplanungsrechtliche als auch
bauordnungsrechtliche Vorschriften entgegen (§ 70 Abs. 1 Satz 1 BauO NW 1984, § 75
Abs. 1 Satz 1 BauO NW 1995).

34

Das Gartenhaus und der Hundezwinger sind bauplanungsrechtlich unzulässig. Das
klägerische Grundstück, auf dem sich die Anlagen befinden, liegt außerhalb des
Geltungsbereichs eines Bebauungsplans und außerhalb eines im Zusammenhang bebauten
Ortsteils im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB, mithin im Außenbereich nach § 35 Abs. 1
BauGB.

35

Ein Bebauungsplan für den betroffenen Bereich besteht nicht.

36

Das klägerische Grundstück liegt auch nicht innerhalb eines im Zusammenhang bebauten
Ortsteils im Sinne von § 34 BauGB.

37

Das Grundstück wird nicht von dem räumlichen Geltungsbereich der am 6. August 1994
bekanntgemachten Satzung der Stadt B. , die die räumlichen Grenzen des im
Zusammenhang bebauten Ortsteils B. festlegt, erfaßt.

38

Es ist auch nicht zu beanstanden, daß das klägerische Grundstück nicht in den räumlichen
Geltungsbereich dieser Satzung mit einbezogen worden ist. Das Grundstück nimmt nach dem
vorliegenden Karten- und Luftbildmaterial sowie dem vom Berichterstatter im Ortstermin
gewonnen und dem Senat vermittelten Eindruck an dem südlich gelegenen
Bebauungszusammenhang, wie er von der Satzung erfaßt wird, nicht mehr teil. Die südlich
des klägerischen Grundstücks gelegene Bebauung erhält dadurch ihre, den Zusammenhang
herstellende, optisch wahrnehmbare Prägung, daß die Gebäude im Bereich des nur leicht
abfallenden Hanges deutlich erhöht über dem Teil des B. Baches liegen und in ihrer
räumlichen Anordnung in direkter Aufeinanderfolge durch den Verlauf der Straße B.
bzw. eines hiervon südöstlich und eines südwestlich abzweigenden Weges bestimmt werden.
Der durch diese Gegebenheit gekennzeichnete Bebauungszusammenhang reicht bis zu dem
südwestlich abzweigenden Weg, findet dort seine Grenze und erfaßt von daher das nördlich
des Weges liegende klägerische Grundstück nicht mehr. Der nördlich des Weges einsetzende
steile Abfall des Geländes in das Tal hinein bewirkt eine topographisch bedingte, deutlich
wahrnehmbare Unterbrechung, die die im Tal gelegene Bebauung, welche lediglich aus dem
Wohnhaus des Klägers sowie dem gegenüberliegenden größeren Wohngebäude einschließlich
deren Nebenanlagen besteht, nicht mehr als der am südlichen Hang errichteten Bebauung
zugehörig erscheinen läßt. Dieser Eindruck wird zusätzlich dadurch verstärkt, daß die
geringfügige Bebauung im Tal im Sinne einer Streubebauung von Wald- und Wiesenflächen
umgeben ist und - anders als die am südlichen Hang gelegene, im wesentlichen durchgängig
entlang der Straße B. bzw. der zwei von ihr abzweigenden Wege errichtete Bebauung -
abseits der Straße am Ende eines bis dahin unbebauten kleineren Zufahrtsweges liegt.
Angesichts dessen ist der für die Annahme eines Bebauungszusammenhanges erforderliche
Eindruck der Zusammengehörigkeit des klägerischen Grundstücks mit der oberhalb am
südlichen Hang gelegenen Bebauung, wie sie von der erwähnten Satzung erfaßt wird, nicht
gegeben.

39

Im Außenbereich sind das Gartenhaus und der Hundezwinger als nicht privilegierte
sonstige Vorhaben gemäß § 35 Abs. 2 BauGB nicht genehmigungsfähig. Sie beeinträchtigen
öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB. Das Gartenhaus führt zu einer
unzulässigen Verfestigung und Erweiterung des vorhandenen Siedlungssplitters (§ 35 Abs. 3,
8. Spiegelstrich BauGB a.F./§ 35 Abs. 3 Nr. 7 BauGB n.F.). Auch ein Gartenhaus leistet
regelmäßig einen Beitrag zu einer unorganischen und städtebaulich unerwünschten
Siedlungsweise im Außenbereich, die zu vermeiden ein öffentlicher Belang ist.

40

Vgl. OVG NW, Urteil vom 12. November 1992 - 7 A 1767/90 - sowie Beschluß vom
23. September 1996 - 10 A 4443/95 -.

41

So liegt der Fall auch hier. Das Gartenhaus steht im östlichen Bereich des klägerischen
Grundstücks und erweitert und verfestigt den vorhandenen Siedlungssplitter in Richtung des
anschließenden unbebauten Geländes. Dies gilt um so mehr, als es sich um ein massiv
gemauertes Gartenhaus handelt, welches eine erhebliche, die Abmessungen gewöhnlicher
Gartenhäuser deutlich übersteigende Größe aufweist. Daß sich das Gartenhaus dem Betrachter
aufgrund seiner konkreten Lage, namentlich wegen des teilweisen "Hineingebautseins" in den
Hang möglicherweise nicht unmittelbar optisch aufdrängt, ist im Hinblick auf die allein
maßgebliche städtebaulich unerwünschte Verfestigungswirkung ohne Bedeutung.

42

Der Hundezwinger und in gleicher Weise das Gartenhaus beeinträchtigen zudem deshalb
öffentliche Belange, weil sie den Darstellungen des Flächennutzungsplans der Stadt B. ,
1. Ergänzung widersprechen (§ 35 Abs. 3, 1. Spielgelstrich BauGB a.F./§ 35 Abs. 3 Nr. 1
BauGB n.F.), welcher das klägerische Grundstück als Fläche für die Landwirtschaft darstellt.
Dem Flächennutzungsplan kommt auch trotz der vorhandenen Bebauung im hier betroffenen
Bereich (noch) hinreichende Aussagekraft zu,

43

vgl. zum Verlust der Aussagekraft eines Flächennutzungsplans BVerwG, Beschluß vom
1. April 1997 - 4 B 11.97 - in: NVwZ 1997, S. 898,

44

weil das den Darstellungen des Flächennutzungsplans widersprechende Baugeschehen
nicht von so erheblichem Umfang und Gewicht ist, daß es die Verwirklichung des Planes in
dem in Rede stehenden Bereich auf Dauer und endgültig ausschließen kann.

45

Unabhängig von der zuvor dargestellten planungsrechtlichen Unzulässigkeit des
Gartenhauses und des Hundezwingers sind die Anlagen aber auch bauordnungsrechtlich
unzulässig. Sowohl das Gartenhaus als auch der Hundezwinger halten den nach § 6 Abs. 5
Satz 3 BauO NW 1984 bzw. nach § 6 Abs. 5 Satz 4 BauO NW 1995 erforderlichen
Mindestabstand von 3 m zur östlichen Grundstücksgrenze nicht ein. Das Gartenhaus und der
Hundezwinger unterfallen auch nicht den abstandrechtlich privilegierten Vorhaben nach § 6
Abs. 11 BauO NW 1984/1995, welche ohne eigene Abstandflächen an der Grenze errichtet
werden durften bzw. dürfen.

46

Die demnach für den zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung bzw. für das
nunmehr geltende Recht festzustellende materielle Illegalität der beiden im Streit stehenden
Anlagen ist auch - wie vom Beklagten zutreffend angenommen - bereits seit der jeweiligen
Errichtung der Anlagen gegeben.

47

Mit Blick auf das Gartenhaus folgt dies zunächst daraus, daß die unter dem Gesichtspunkt
der Verfestigung bzw. Erweiterung einer Splittersiedlung zur planungsrechtlichen
Unzulässigkeit der Anlage führenden Regelungen des § 35 Abs. 2, 3 BauGB bereits in den
früheren Fassungen des BauGB sowie in § 35 Abs. 2, 3 des BBauG in seinen ab 1960 jeweils
geltenden Fassungen im wesentlichen inhaltsgleich enthalten waren. Diese Bestimmungen
waren auch jeweils über § 29 Satz 1 BauGB bzw. § 29 Satz 1 BBauG auf das Gartenhaus
anwendbar, da es sich hierbei - wie oben dargelegt - immer um eine genehmigungspflichtige
Anlage gehandelt hat und das klägerische Grundstück auch in früheren Zeiten, als die
Bebauung in B. von allenfalls geringerem Gewicht war, dem Außenbereich zuzuordnen
war. Vor dem Inkrafttreten des BBauG im Jahre 1960 war das Gartenhaus nach § 3 Abs. 1 der
bis dahin fortgeltenden Verordnung über die Regelung der Bebauung vom 15. Februar 1936
im Außenbereich planungsrechtlich unzulässig, da die erforderliche Genehmigung nach dieser
Vorschrift für Anlagen im Außenbereich versagt werden sollte, wenn ihre Ausführung der
geordneten Entwicklung des Gemeindegebietes oder einer ordnungsgemäßen Bebauung
zuwiderlief. Dies war hier angesichts der durch das Gartenhaus bewirkten unorganischen und
städtebaulich unerwünschten Siedlungsweise im Außenbereich der Fall.

48

Die ausgeführte planungsrechtliche Unzulässigkeit des Hundezwingers ist auf der
Grundlage von § 35 Abs. 2, 3 BauGB jedenfalls seit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des
Flächennutzungsplans, dessen Darstellungen er widerspricht, mithin seit Januar 1979
gegeben. Ob der Hundezwinger auch vor diesem Zeitpunkt planungsrechtlich unzulässig war,
kann dahinstehen. Ausweislich der Begründung der angefochtenen Ordnungsverfügung hat
sich der Beklagte hinsichtlich der von ihm angenommenen, auch früheren materiellen
Illegalität des Zwingers nicht nur auf planungsrechtliche, sondern auch auf
bauordnungsrechtliche Aspekte gestützt. Der Beklagte hat von daher im Rahmen seiner
Ermessensausübung in nicht zu beanstandender Weise zwei, das Einschreiten nach dem
Kontext der Ordnungsverfügung jeweils eigenständig tragende Gründe genannt, so daß
unerheblich ist, daß mit Blick auf den Hundezwinger einer dieser angenommenen Gründe,
nämlich die planungsrechtliche Unzulässigkeit des Zwingers, möglicherweise für einen
beschränkten Zeitraum in der Vergangenheit bis 1979 nicht gegeben war. Der Zwinger war
jedenfalls seit seiner Errichtung, wie insofern vom Beklagten auf jeden Fall zu Recht
angenommen, deshalb materiell-illegal, weil er immer gegen die bauordnungsrechtlichen
Abstandsflächenvorschriften verstieß. Denn als Vorläuferregelung des § 6 BauO NW
1984/1995 bestimmte bereits § 7 Abs. 2 BauO NW 1970, daß Gebäude - hierunter fiel auch
ein überdachter Hundezwinger gemäß § 2 Abs. 3 BauO NW 1970 - einen Bauwich von
mindestens drei Metern zu der jeweiligen seitlichen Grundstücksgrenze einzuhalten
hatten.

49

Ein von Anfang an gegebener Verstoß gegen die bauordnungsrechtlichen
Abstandsflächenvorschriften ist in gleicher Weise für das, auch aus diesem Grund seit der
Errichtung materiell illegale Gartenhaus festzustellen. Der nach § 7 Abs. 2 BauO NW 1970
erforderliche Bauwich von mindestens drei Metern war nach der gleichlautenden
Vorgängerregelung des § 7 Abs. 2 BauO NW 1962 ebenfalls einzuhalten. Nichts anderes galt
für den davorliegenden Zeitraum. Insofern ordnete § 8 Abs. 2 Nr. 1 der erwähnten
Baupolizeiverordnung für die Stadtgemeinden des Regierungsbezirkes K. vom 22. Mai
1930 in der seinerzeitigen Fassung einen von Gebäuden einzuhaltenden Abstand zur
Grundstücksgrenze von mindestens drei Metern an.

50

Die Anlagen genießen auch keinen Bestandsschutz. Ein Bestandsschutz setzt voraus, daß
die jeweils betroffene bauliche Anlage entweder formell legal errichtet wurde oder aber im
Zeitpunkt ihrer Errichtung bzw. später während eines nennenswerten Zeitraums materiell mit
dem geltenden Baurecht insgesamt übereingestimmt hat.

51

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Januar 1971 - 4 C 62.66 - in: BRS 24 Nr. 193 und vom
5. Dezember 1986 - 4 C 31.85 - in: BRS 46 Nr. 13.

52

Diese Voraussetzungen sind jedoch - wie dargelegt - für die in Streit stehenden Anlagen
nicht erfüllt.

53

Der Beklagte war auch nicht wegen eines länger andauernden Hinnehmens der Anlagen
nach dem Grundsatz von Treu und Glauben daran gehindet, die streitige Ordnungsverfügung
zu erlassen. Es fehlt bereits an jeglichen Anhaltspunkten dafür, daß der Beklagte die Anlagen
überhaupt über einen längeren Zeitraum hinweg hingenommen haben könnte. Nach
Kenntniserlangung von dem Gartenhaus anläßlich einer aus anderen Gründen durchgeführten
Ortsbesichtigung im November 1991 ist der Beklagte tätig geworden und hat zunächst die
später allein wegen ihrer fehlenden Bestimmtheit wieder aufgehobene Ordnungsverfügung
vom 5. April 1992 erlassen, mit der er dem Kläger erstmalig die Beseitigung des
Gartenhauses aufgab. Nach der Aufhebung dieser Ordnungsverfügung, als der Beklagte auch
von dem Zwinger erfahren hatte, hat er sogleich die vorliegend angefochtene
Beseitigungsverfügung erlassen. Von einem Hinnehmen der baulichen Anlagen kann bei
dieser Sachlage keine Rede sein. Im übrigen steht eine alleinige längere Untätigkeit der
Behörde gegenüber einem illegalen Vorhaben dem Erlaß einer Ordnungsverfügung, mit der
- wie hier - ein baurechtmäßiger Zustand wiederhergestellt werden soll, ohnehin nicht
entgegen. Insofern ist vielmehr erforderlich, daß die Bauaufsichtsbehörde über das bloße
Hinnehmen hinaus ein Verhalten gezeigt hat, welches bei dem Betroffenen ein
schutzwürdiges Vertrauen darauf begründen konnte, die Behörde werde künftig nicht mehr
einschreiten.

54

Vgl. OVG NW, Urteile vom 6. Juli 1988 - 7 A 529/85 - und vom 25. September 1990
- 11 A 1938/87 - in: Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl.) 1991, S. 193,
194.

55

Daß solche Umstände vorliegend gegeben sein könnten, ist nicht ersichtlich. Soweit der
Kläger im Anhörungsverfahren vor Erlaß der ersten, später aufgehobenen Ordnungsverfügung
noch geltend gemacht hat, der Bau des Gartenhauses sei seinerzeit vom "Amt...per
Handschlag genehmigt" worden, kann dahinstehen, ob diese Angaben tatsächlich zutreffend
sind. Die so beschreibenen Vorgänge haben jedenfalls nicht zu einer Genehmigung des
Vorhabens geführt und haben auch nicht zur Folge, daß der Beklagte gehindert wäre,
nunmehr wieder baurechtmäßige Zustände zu bewirken und hierzu die erforderliche
Beseitigungsverfügung gegenüber dem Kläger zu erlassen.

56

Vgl. zur Unbeachtlichkeit eines solchen Fehlverhaltens eines Amtsträgers: OVG NW,
Urteil vom 13. Februar 1987 - 10 A 29/87 - in: BRS 47 Nr. 193 sowie auch OVG NW, Urteil
vom 25. September 1990 - 11 A 1938/87 -, a.a.O.

57

Ein sonstiges weitergehendes Verhalten des Beklagten bzw. früherer
Bauaufsichtsbehörden, welches bei dem Kläger ein schutzwürdiges Vertrauen im oben
dargestellten Sinne ausgelöst haben könnte, ist auch bei Zugrundelegung des klägerischen
Vorbringens im vorliegenden Verfahren nicht feststellbar.

58

Die Beseitigungsverfügung ist auch nicht unverhältnismäßig. Der Umstand, daß das
Gartenhaus bereits seit über 40 Jahren errichtet ist, begründet für sich genommen - wie
gezeigt - weder einen Hinderungsgrund für ein Einschreiten des Beklagten noch vermag
dieser Umstand eine Unverhältnismäßigkeit des Beseitigungsverlangens zu begründen.

59

Das Beseitigungsverlangen erweist sich mit Blick auf das Gartenhaus auch nicht etwa
deshalb als unverhältnismäßig, weil nach den Angaben des Klägers zwei Außenwände des
Gartenhauses teilweise eine abstützende Funktion wahrnehmen und nach ihrer Entfernung an
ihrer Stelle entsprechende Stützmauern errichtet werden müßten. Dieses Vorbringen steht
weder der Geeignetheit noch der Erforderlichkeit des in der Ordnungsverfügung verlangten
vollständigen Abrisses des Gartenhauses, der der Wiederherstellung baurechtmäßiger
Zustände dienen soll, entgegen. Soweit ein Gebäude, wie hier das Gartenhaus,
planungsrechtlich und bauordnungsrechtlich wegen Verstoßes gegen die
Abstandsflächenvorschriften unzulässig ist, ist die Behörde sowohl unter dem Gesichtspunkt
der Geeignetheit als auch der Erforderlichkeit ermächtigt, den vollständigen Abriß des
Gebäudes anzuordnen.

60

Es ist auch nicht ersichtlich, daß durch den Abriß einer neuer ordnungswidriger Zustand
geschaffen werden könnte. Nach den örtlichen Gegebenheiten kann nicht davon ausgegangen
werden, daß die Beseitigung der an den Hang angrenzenden Außenwand des Gartenhauses
ein, ggf. eine echte Gefahr im ordnungsrechtlichen Sinne begründendes, Abrutschen größerer
Teile des darüberliegenden Hanges zur Folge haben könnte. Dies ergibt sich schon daraus,
daß der Hang oberhalb des Gartenhauses im Zuge der Errichtung des dort befindlichen
Zwingers abgegraben und eingeebnet worden ist. Von daher weist der Hang im Bereich
unmittelbar oberhalb des Gartenhauses weder ein solch starkes Gefälle noch eine solche Höhe
auf, daß nach Beseitigung der Außenwand ein Abrutschen so großer Erdmengen zu erwarten
wäre, daß hiermit eine echte Gefahr im ordnungsrechtlichen Sinne verbunden wäre.
Entsprechendes gilt für die zum östlich angrenzenden Nachbargrundstück gelegene
Außenwand des Gartenhauses. Das Gelände weist dort bereits in seinem natürlichen Zustand
kein allzu erhebliches Gefälle auf, so daß auch in diesem Bereich ein durch die Entfernung
der Wand bewirktes Abrut-

61

schen größerer Erdmassen nicht zu befürchten ist. Die somit allein als Folge der
Beseitigung des Gartenhauses in Betracht zu ziehenden kleineren Erdbewegungen im
unmittelbaren Nahbereich des jetzigen Standortes des Gartenhauses vermögen eine
ordnungsrechtlich relevante Gefahr nicht zu begründen. Ihnen kann, wie dies häufig im Fall
der Entfernung vorhandener baulicher Anlagen erforderlich wird, durch eine entsprechende
geringfügige Geländeangleichung begegnet werden. Im übrigen bleibt es dem Kläger - soweit
er derartige kleinere Geländeangleichungen nicht vornehmen will - unbenommen, als
Austauschmittel gemäß § 21 Satz 2 OBG NW anzubieten, ein bzw. zwei Wände des
Gartenhauses lediglich bis zu einer gewissen Höhe abzutragen, um diese sodann als ggf.
baurechtlich zulässige Stützmauern weiter zu nutzen.

62

Die angefochtenen Bescheide lassen auch im übrigen keine Ermessensfehler erkennen.
Die Androhung des Zwangsgeldes, die in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NW
ihre Rechtsgrundlage findet, begegnet ebenfalls keinen Rechtmäßigkeitsbedenken.

63

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

64

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708
Nr. 10, 711, 713 ZPO.

65

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen.

66