Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-06-28, Aktenzeichen 6 U 26/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0628.6U26.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Bei dem Kläger handelt es sich um eine rechtsfähige Vereinigung
von Gewerbetreibenden und Verbänden von Gewerbetreibenden zur
Bekämpfung von Verstößen gegen das Gesetz gegen den unlauteren
Wettbewerb. Zu seinen Mitgliedern gehören neben verschiedenen
Einzelhandelsverbänden unter anderem auch große Kaufhauskonzerne.
Die Beklagte verkauft in ihren Geschäften Gegenstände des täglichen
Bedarfs wie z.B. Textilien und Elektrogeräte, namentlich aber auch
Lebensmittel.

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Im Januar 1999 ließ die Beklagte den im Urteilstenor in
Schwarz/-Weiß-Fotokopie wiedergegebenen farbigen Werbeprospekt
verteilen. Auf Seite 1 dieser Werbebeilage sind unter der dominant
hervorgehobenen Überschrift

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"Jetzt tauen wir die Preise auf ...

6

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WSV ... vom 25.1. bis 6.2.99."

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6 Produkte abgebildet, nämlich eine Mikrowelle für 199,00 DM,
eine Steppjacke für 35,00 DM sowie 4 verschiedene Lebensmittel.
Neben der bildlich wiedergegebenen Steppjacke ist oberhalb des
Preises von 35,00 DM ein durchgestrichener Preis von 79,95 DM
angegeben. Die unter dem Preis "35,00 DM" stehende Euroangabe
lautet "17,90". Wegen der näheren Ausgestaltung des Werbeprospekts
wird auf das Original der Werbebeilage verwiesen, das sich in Hülle
Blatt 36 der beigezogenen einstweiligen Verfügungsakte 81 O 16/99
LG Köln befindet.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Inhalt des
Werbeprospekts verstoße gegen § 7 und auch § 3 UWG, weil der
Verbraucher angesichts der konkreten Aufmachung des Prospekts
glauben müsse, nicht schlussverkaufsfähige Ware, hier die
Mikrowelle und Lebensmittel, würden im Rahmen des
Winterschlussverkaufes zu besonders günstigen Preisen
abgesetzt.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte bei gleichzeitiger
Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
blickfangmäßig herausgestellt anzukündigen:

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"Jetzt tauen wir die Preise auf ...

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WSV ... vom ... bis ..."

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und im Zusammenhang damit nicht
schlussverkaufsfähige Waren, insbesondere Lebensmittel und/oder
Mikrowellen zu bewerben, wenn dies wie aus der nachstehend
wiedergegebenen Werbebeilage ersichtlich geschieht:

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[Es folgt die im Urteilstenor
wiedergegebene konkrete Verletzungsform]

21

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Klageantrag sei
nicht hinreichend bestimmt. In der Sache selbst hat sie
insbesondere geltend gemacht, sie habe keine Waren in den
Winterschlussverkauf einbezogen, die nicht schlussverkaufsfähig
seien. Auch habe sie beim Verbraucher diesbezüglich keinen falschen
Eindruck erweckt. Der Verbraucher komme nicht auf die Idee, die auf
Seite 1 ihres Prospekts beworbenen Lebensmittel wie auch die
Mikrowelle könnten im Rahmen des bevorstehenden
Winterschlussverkaufes Absatz finden. Die beworbenen Waren seien in
ausreichendem Maße von einander getrennt präsentiert worden, mit
Ausnahme der Titelseite sei nur dort nicht schlussverkaufsfähige
Ware angeboten worden, wenn und soweit sich ein Hinweis auf den
Winterschlussverkauf dort nicht befinde. Das Schlussverkaufsangebot
sei überdies dadurch abgegrenzt, dass die schlussverkaufsfähigen
Waren jeweils mit Preisgegenüberstellungen beworben worden
seien.

22

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
verwiesen wird (Blatt 88 ff. d.A.), hat das Landgericht die
Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Zur Begründung
seiner Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt, der
Klageantrag sei hinreichend bestimmt, aufgrund der konkreten
Gestaltung des angegriffenen Werbeprospekts erhelle sich dem
Verbraucher nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit, welche Ware in
den Schlussverkauf einbezogen sei und welche nicht. Dies gelte um
so mehr, als die Beklagte entgegen ihrer Darstellung auch
schlussverkaufsfähige Ware nicht mit Preisgegenüberstellungen
beworben habe.

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Gegen das ihr am 12.01.2000 zugestellte Urteil hat die Beklagte
am 11.02.2000 Berufung eingelegt und diese mit einem am 08.03.2000
bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagte
wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und meint
weiterhin, der Klageantrag sei nicht hinreichend bestimmt. Ein
Unterlassungsanspruch aus § 7 Abs. 1 oder § 3 UWG stehe dem Kläger
nicht zu, weil von einer unzulässigen Einbeziehung nicht
schlussverkaufsfähiger Ware in den Winterschlussverkauf keine Rede
sein könne. Sie - die Beklagte - habe schlussverkaufsfähige und
nicht schlussverkaufsfähige Ware hinreichend deutlich voneinander
getrennt. Alle Schlussverkaufsangebote seien von den anderen
Offerten deutlich getrennt. Das ergebe sich auch daraus, dass bei
der schlussverkaufsfähigen Ware mit Preisgegenüberstellungen
(durchgestrichene Preise) geworben worden sei. Soweit bestimmte
schlussverkaufsfähige Ware, hier Unterwäsche und Strümpfe, nicht
mit Preisgegenüberstellungen beworben worden sei, bedeute das nur,
dass diese Waren nicht im Schlussverkauf angeboten worden seien, es
sich also nicht um Schlussverkaufsangebote gehandelt habe.

24

Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und
die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten mit der
Maßgabe zurückzuweisen, dass das Wort "insbesondere" in seinem
erstinstanzlichen Klageantrag durch das Wort "nämlich" ersetzt
werden soll.

30

Auch der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches
Sachvorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil.

31

Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen verwiesen, die allesamt - ebenso wie die Akte 81 O 16/99
des Landgerichts Köln - Gegenstand der mündlichen Verhandlung
waren. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom
08.06.2000 hat vorgelegen.

32

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

33

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen
Erfolg. Das Berufungsvorbringen der Beklagten gibt dem Senat keinen
Anlass, den Inhalt des streitgegenständlichen Werbeprospekts unter
wettbewerbsrechtlichen Aspekten anders zu beurteilen, als das
Landgericht es getan hat. Vielmehr hat das Landgericht der Klage zu
Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat zur
Vermeidung von Wiederholungen vorab verweist (§ 543 Abs. 1 ZPO),
stattgegeben.

34

Dem Klageantrag mangelt es nicht an hinreichender Bestimmtheit
im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Nach dieser Vorschrift darf
ein Unterlassungsantrag und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf
beruhende Verurteilung nicht derart undeutlich gefasst sein, dass
der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und
Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind,
sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im
Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber
überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (ständige
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; vgl. zuletzt BGH, Urteil vom
24.11.1999, MD 2000, 262, 266 "Gesetzeswiederholende
Unterlassungsanträge"; BGH, Urteil vom 15.07.1999, GRUR 1999, 1017
= WRP 1999, 1035 "Kontrollnummernbeseitigung"; BGH, Urteil vom
09.04.1992, GRUR 1992, 561, 562 "Unbestimmter Unterlassungsantrag
II" und BGH GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 162 "Unbestimmter
Unterlassungsantrag I"). Der Klageantrag genügt diesen
Anforderungen. Das Klagebegehren ist eindeutig gekennzeichnet, der
sich an der konkreten Verletzungsform orientierende Klageantrag ist
der Auslegung fähig. Für diese ist nach gefestigter Rechtsprechung
der Sachvortrag des jeweiligen Klägers heranzuziehen (vgl. nur:
BGH, a.a.O., GRUR 1992, 561, 562 "Unbestimmter Unterlassungsantrag
II"; weitere Nachweise bei Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche
Ansprüche, 7. Auflage, Kapitel 51 Rnr. 10, dort Fußnote 42). Im
Streitfall ergibt sich aus dem Sachvortrag des Klägers und seinem
Klageantrag aber eindeutig, was er verboten wissen will, nämlich
die werbliche Ankündigung eines Schlussverkaufes in einer konkreten
Form, in der unter einer bestimmten blickfangmäßigen Hervorhebung
nicht schlussverkaufsfähige Waren, hier Lebensmittel und
Mikrowellen, werblich in den Schlussverkauf einbezogen werden.
Damit ist der Umfang des Klagebegehrens und auch der eines
entsprechenden Unterlassungstitels eindeutig umrissen. Lediglich
der Klarstellung halber hat der Senat im Termin zur mündlichen
Verhandlung vom 26.05.2000 angeregt, im Klageantrag das Wort
"insbesondere" durch das Wort "nämlich" zu ersetzen, weil dadurch
noch deutlicher wird, was zu unterlassen der Kläger von der
Beklagten verlangt.

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In der konkreten Form verstößt die Werbung der Beklagten gegen §
7 Abs. 1 UWG. Denn die Beklagte wirbt für eine
Verkaufsveranstaltung im Einzelhandel, die außerhalb des
regelmäßigen Geschäftsverkehrs stattfindet, der Beschleunigung des
Warenabsatzes dient und den Eindruck besonderer Kaufvorteile
hervorruft. Dies bedarf angesichts der blickfangmäßigen
Hervorhebung

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"Jetzt tauen wir die Preise auf ...

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... WVS ..."

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keiner näheren Begründung, zumal auch die Beklagte das nicht in
Zweifel zieht. Aus diesem Grund ist die konkrete Werbung (und nur
diese) zu unterlassen, es sei denn, es würde sich um eine zulässige
Werbung für einen Winterschlussverkauf im Sinne des § 7 Abs. 3
Ziff. 1 UWG handeln, auf den § 7 Abs. 1 UWG keine Anwendung findet.
Das ist jedoch nicht der Fall. Denn eine zulässige
Schlussverkaufswerbung würde voraussetzen, dass ausschließlich für
schlussverkaufsfähige Ware (dazu: Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 21. Auflage, 1999, § 7 UWG Rnr. 43) geworben
wird. Wird dagegen nicht schlussverkaufsfähige Ware in den
Schlussverkauf einbezogen, handelt es sich um eine unzulässige und
deshalb zu unterlassende Sonderveranstaltung (Baumbach/Hefermehl,
a.a.O., § 7 UWG Rnr. 47). Das Einbeziehen verstößt dann gegen § 7
Abs. 3 UWG und wegen Irreführung über den Gegenstand des
Schlussverkaufs auch gegen § 3 UWG (Baumach/Hefermehl, a.a.O., Rnr.
47).

39

Danach ist die angegriffene Werbung schon deshalb zu
unterlassen, weil - das können die Mitglieder des Senats als Teil
der von der Werbung der Beklagten potenziell angesprochenen
Verbraucher ebenso aus eigener Sachkunde und Erfahrung beurteilen
wie die Mitglieder der Kammer - keineswegs jeder Verbraucher weiß,
dass Mikrowellen nicht zum Abschluss einer bestimmten Saison
besonders günstig als Schlussverkaufsware angeboten werden dürfen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kann von einer deutlichen
Trennung zwischen schlussverkaufsfähiger und nicht
schlussverkaufsfähiger Ware in ihrem Werbeprospekt keine Rede sein.
Von den sechs auf der Titelseite des Prospekts beworbenen Produkten
ist nur eines, nämlich die Steppjacke, schlussverkaufsfähig; der
Prospekt vermittelt indessen, wegen seiner konkreten Aufmachung und
insbesondere wegen des Blickfangs

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"Jetzt tauen wir die Preise auf ...

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... WVS ..."

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auch dem durchschnittlich informierten und verständigen
Durchschnittsverbraucher den Eindruck, im Rahmen des von der
Beklagten in bestimmter Zeit durchgeführten Schlussverkaufes könne
man ein Elektrogerät und auch Lebensmittel besonders preisgünstig
erwerben.

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Die hiergegen vorgebrachten Argumente der Beklagten überzeugen
nicht. Dass der Verbraucher aus der Tatsache, dass auf der ersten
Seite nur ein Produkt mit einer Preisgegenüberstellung beworben
worden ist, nicht rückschließt, nur dieses Produkt sei
schlussverkaufsfähig, hat bereits das Landgericht zutreffend
ausgeführt. Dies gilt um so mehr, als die Beklagte im weiteren
Verlauf des Prospekts selbst schlussverkaufsfähige Ware nicht mit
Preisgegenüberstellungen beworben hat. Dass der Verkehr hier
annehmen könnte, in Wirklichkeit handele es sich bei dieser nicht
mit Preisgegenüberstellungen beworbenen Ware um
schlussverkaufsfähige Ware, die Beklagte wolle diese Ware nur im
Rahmen des konkreten Schlussverkaufes nicht in den Schlussverkauf
einbeziehen, liegt nach Auffassung des Senats fern.

44

Auch das Argument der Beklagten, es müsse ihr gestattet sein, in
Schlussverkaufszeiten beide Warengruppen, nicht
schlussverkaufsfähige und schlussverkaufsfähige, in einem Prospekt
zu bewerben, ein Verbot der konkreten Werbung mache ihr das
unmöglich, verfängt nicht. Selbstverständlich - und nur hierauf
zielte der Hinweis des Senats auf die in WRP 1991, 26
veröffentlichte Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs über
das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14.07.1998 (WRP
1989, 23 ff.) - bleibt es der Beklagten unbenommen, in einem
Prospekt schlussverkaufsfähige und nicht schlussverkaufsfähige
Waren zu bewerben, wenn denn eine hinreichend deutliche Trennung
zwischen diesen beiden Warengruppen erfolgt. Verboten ist es der
Beklagten lediglich, in einer bestimmten Weise, nämlich der
konkreten Verletzungsform, nicht schlussverkaufsfähige und
schlussverkaufsfähige Ware so zu bewerben, dass der Verbraucher
glauben muss, bei der Beklagten könne er im Rahmen des
Schlussverkaufes eine Mikrowelle und auch Lebensmittel besonders
preisgünstig erwerben.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO. Soweit
der Kläger auf Anregung des Senats in seinem Klageantrag das Wort
"insbesondere" durch "nämlich" ersetzt hat, beinhaltet dies
lediglich eine Klarstellung und keine sich kostenmäßig auswirkende
Teil-Klagerücknahme. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

46

Der gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Wert der Beschwer der
Beklagten übersteigt 60.000,00 DM.