Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-07, Aktenzeichen 3 K 3470/04
ECLI:DE:VGMI:2008:0207.3K3470.04.00

Tenor

1. Das von den Beteiligten übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt
erklärte Verfahren wird in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO
eingestellt.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

3. Der Streitwert wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG).

1

Die Kostenregelung beruht auf § 161 Abs. 2 VwGO. Es entspricht billigem
Ermessen, dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil er ohne
das Ereignis, das die Beteiligten zum Anlass für die Abgabe der
Erledigungserklärungen genommen haben, voraussichtlich unterlegen wäre.

2

Maßgeblich bei einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO ist die
Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, hier der
Betriebsschließung im November 2006.

3

Allg. Meinung, vgl. z.B.: OVG NRW, Beschluss vom 03.01.2008 - 4 B
1873/07 -, Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage, § 161 Rdnr. 83
m.w.N.

4

In dem für die Kostenentscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der
Betriebsschließung im November 2006 war die Anfechtungsklage gemäß § 42
Abs. 1 VwGO zulässig und begründet. Die angefochtene Ordnungsverfügung des
Beklagten vom 29.12.2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung E. vom 23.09.2004 war rechtswidrig und verletzte den Kläger
in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

5

Die streitgegenständliche Ordnungsverfügung kann nicht auf § 35 Abs. 9, Abs.
1 GewO gestützt werden. Nach § 35 Abs. 9 GewO finden die Bestimmungen des
§ 35 Abs. 1 - 8 GewO über die Gewerbeuntersagung Anwendung u.a. auf den
Betrieb von Wettannahmestellen aller Art. Danach könnte eine
Gewerbeuntersagung oder eine auf bestimmte Betätigungen zielende
Teiluntersagung der Gewerbeausübung in Betracht kommen. Eine
Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO verfolgt aber das Ziel, einen bestimmten
Gewerbebetreibenden an der gewerblichen Tätigkeit zu hindern, weil er
unzuverlässig ist. Mit der hier angefochtenen Verfügung soll demgegenüber nicht
der Ausschluss eines bestimmten Gewerbetreibenden erreicht werden, sondern
die Verhinderung einer bestimmten Betätigung.

6

Vgl.: BVerwG, Urteil vom 21.06.2006 - 6 C 19.06 -, GewArch 2006,
Seite 412 f.

7

§ 15 Abs. 2 GewO kommt im vorliegenden Fall als Ermächtigungsgrundlage
für die Betriebsschließung ebenfalls nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann
eine gewerberechtlich genehmigungsfähige Tätigkeit, für die die erforderliche
Genehmigung nicht vorliegt, untersagt werden. Dies setzt voraus, dass die
Tätigkeit dem Grunde nach genehmigungsfähig ist, es jedoch versäumt wurde,
diese einzuholen. § 15 Abs. 2 GewO ist jedoch vorliegend nicht einschlägig, da
das Veranstalten von Sportwetten ein nach der Gewerbeordnung grundsätzlich
nicht genehmigungsfähiges Veranstalten eines Glücksspiels ist.

8

Vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 21.06.2006, a.a.O., Bay. VGH, Urteil
vom 29.09.2004 - 24 BV 03.3162 -, GewArch 2005, Seite 78.

9

Die angefochtene Verfügung kann auch nicht auf § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB
und §§ 1, 2 Sportwettengesetz NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 LoStV 2004 gestützt
werden.

10

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

11

Beschluss vom 22.11.2207 - 1 BvR 2218/06 -

12

waren alle sportwettenrechtlichen Untersagungsverfügungen, die - wie hier -
vor dem 28.03.2006 erlassen worden sind, wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1
GG rechtswidrig.

13

Im vorliegenden Verfahren ist bis zur Betriebsschließung im November 2006
auch keine Heilung eingetreten.

14

Soweit die Verfügung auf § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB gestützt worden ist,
folgt dies bereits daraus, dass Verfügungen, die auf Grund des allgemeinen
Polizei- und Ordnungsrechts ergehen und der Gefahrenabwehr dienen,
grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten
Behördenentscheidung zu beurteilen sind. Spätere Änderungen der Sach- und
Rechtslage können sich auf die Rechtmäßigkeit der Behördenentscheidung nicht
mehr auswirken.

15

Vgl.: BVerwG, Urteil vom 06.09.1974 - I C 17.73 -, BVerwGE 47, 31 f.,
Urteil vom 01.07.1975 - I C 35.70 -, BVerwGE 49, 36 f., Urteil vom
21.06.2006, a.a.O., Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr,
9. Auflage, Seite 601.

16

Unabhängig davon ist die Ordnungsverfügung im für die Sach- und
Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der Betriebsschließung aber auch deshalb
rechtswidrig (geblieben), weil die §§ 1, 2 des Sportwettengesetzes NRW, § 12
Abs. 1 Nr. 1 LoStV 2004 gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
gemäß Art. 43 und 49 EGV verstoßen. Wegen des Anwendungsvorranges des
Europäischen Gemeinschaftsrechts führt dies zur Unanwendbarkeit der §§ 14
OBG, 284 Abs. 1, 27 StGB i.V.m. §§ 1, 2 Sportwettengesetz und § 12 Abs. 1 Nr. 1
LoStV 2004.

17

Das Sportwettengesetz NRW a.F. begründete ein staatliches Monopol für die
Durchführung von Sportwetten.

18

Das Bundesverfassungsgericht

19

vgl. Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 - NJW 2006, 1261

20

hat in Übereinstimmung mit dem Europäischen Gerichtshof

21

vgl. Urteil vom 06.11.2003 - C 243/01 - (Gambelli), GewArch 2004,
30

22

festgestellt, dass ein staatliches Wettmonopol nur dann gerechtfertigt ist, wenn
es der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht dient (98) und/oder dem Schutz der
Spieler vor betrügerischen Machenschaften seitens der Wettanbieter und dem
Verbraucherschutz, insbesondere vor der besonders naheliegenden Gefahr
irreführender Werbung (103). Legitimes Ziel eines staatlichen Wettmonopols ist
außerdem die Abwehr von Gefahren aus mit dem Wetten verbundener Folge- und
Begleitkriminalität (105). Demgegenüber scheiden fiskalische Interessen des
Staates als solche zur Rechtfertigung der Errichtung eines Wettmonopols aus
(107).

23

Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, dass das staatliche Monopol
für Sportwetten in der damaligen Ausgestaltung mit dem Grundrecht der
Berufsfreiheit unvereinbar war. Insoweit folgt die Kammer den Feststellungen des
Bundesverfassungsgerichts zur Rechtslage nach dem Bayerischen
Staatslotteriegesetz vom 29.04.1999, die auf die in Nordrhein-Westfalen geltende
Rechtslage in allen wesentlichen Punkten übertragbar sind.

24

Ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 31.10.2006 - 4 B 1046/06 -.

25

Das Bundesverfassungsgericht stellt in seinem Urteil vom 28.03.2006 unter
anderem weiter fest, dass die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts -
die zur Verfassungswidrigkeit der bayerischen gesetzlichen Regelungen führen -
parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof formulierten Vorgaben für die
Einschränkung der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und der
Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV) laufen, die vorliegend betroffen sind, weil es
um die Vermittlung von Sportwetten geht, die in anderen Mitgliedsstaaten der
Europäischen Gemeinschaft veranstaltet werden (144). Hieraus folgt auf der
Grundlage des genannten verfassungsgerichtlichen Urteils ohne weiteres, dass
die bayerischen Regelungen über ein gesetzliches Monopol für die Veranstaltung
von Sportwetten und damit auch die mit ihnen übereinstimmenden Gesetze in
Nordrhein-Westfalen ebenso gegen das europäische Gemeinschaftsrecht
verstoßen. Diese Ausführungen werden durch den Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 27.12.2007 - 1 BvR 3082/06 - nicht in Frage
gestellt.

26

Die Annahme der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des durch die genannten
Vorschriften begründeten Sportwettenmonopols beruht im Übrigen auf folgenden
Erwägungen:

27

Der Europäische Gerichtshof stellte in seinem Urteil vom 06.03.2007 - C-
338/04,
C-359/04 und C-360/04 (Placanica u.a.) - fest, dass es grundsätzlich möglich ist,
auf Grund sittlicher, religiöser und kultureller Besonderheiten und im Hinblick auf
mögliche sittliche und finanziell schädliche Folgen nationale Beschränkungen der
Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen. Diese
Beschränkungen müssen aber den Anforderungen des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügen. Der Europäische Gerichtshof führt
insoweit aus:

28

"Der Gerichtshof hat bereits festgestellt, dass die in den
Ausgangsverfahren fragliche nationale Regelung, die die Ausübung von
Tätigkeiten im Glücksspielsektor ohne eine vom Staat erteilte Konzession
oder polizeiliche Genehmigung unter Strafandrohung verbietet, eine
Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien
Dienstleistungsverkehrs darstellt (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 59 und
Tenor).

... Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob solche Beschränkungen auf
Grund der in den Artikeln 45 EG und 46 EG ausdrücklich vorgesehenen
Ausnahmeregelungen zulässig oder nach der Rechtsprechung des
Gerichts aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt
sind (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 60).

In diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung eine Reihe von
zwingenden Gründen des Allgemeininteresses anerkannt, nämlich den
Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von
Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie
die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen (vgl.
in diesem Sinne Urteile vom 24.03.1994, Schindler, C-275/92, Slg. 1994,
I-1039, Rdnrn. 57 bis 60, vom 21.09.1999, Läärä u.a., C-124/97,
Slg. 1999, I-6067, Rdnrn. 32 und 33, Zenatti, Rdnrn. 30 und 31, sowie
Gambelli u.a., Rdnr. 67).

In diesem Kontext können die sittlichen, religiösen oder kulturellen
Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den
Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spiel und Wetten einhergehen,
ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen rechtfertigen
festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher
und der Sozialordnung ergeben (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 63).

Es steht den Mitgliedsstaaten in dieser Hinsicht zwar frei, die Ziele ihrer
Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls
das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen, jedoch müssen die
von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich aus der
Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen hinsichtlich
ihrer Verhältnismäßigkeit genügen.

Daher ist gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften
auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen, ob die Beschränkung
geeignet ist, die Verwirklichung des von dem fraglichen Mitgliedsstaat
geltend gemachten Ziels oder der von ihm geltend gemachten Ziele zu
gewährleisten, und ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung
dieses Ziels oder dieser Ziele erforderlich ist. Auf jeden Fall dürfen die
Beschränkungen nicht diskriminierend angewandt werden (vgl. in diesem
Sinne Urteil Gebhard, Rdnr. 37, Gambelli u.a., Rdnrn. 64 und 65, sowie
vom 13.11.2003, Lindman, C-42/02, Slg. 2003, I-13519, Rdnr. 25)."

29

Der Europäische Gerichtshof knüpft damit an seine Rechtsprechung an, dass
nationale Maßnahmen, die die vom Vertrag garantierten Grundfreiheiten
beschränken, nur unter vier Voraussetzungen zulässig sind: Sie müssen in nicht
diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen zwingenden Gründen
des Allgemeininteresses entsprechen, sie müssen zur Erreichung des verfolgten
Zieles geeignet sein, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur
Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.

30

Vgl. dazu: EuGH, Urteil vom 26.10.2006 - C-65/05 -, Rdnr. 49.

31

Auch in seinem Urteil vom 05.06.2007 - C-170/04 - (Rosengren) betreffend
das schwedische Importverbot für Alkohol knüpft der Gerichtshof an diese
Grundsätze an.

32

Bereits in dem Urteil vom 23.10.1997 - C-189/95 (Lexezius) Rdnr. 42 heißt es:
"Wie der Gerichtshof wiederholt ausgeführt hat, verlangt Art. 37 des Vertrages
nicht die völlige Abschaffung der staatlichen Handelsmonopole, sondern schreibt
vor, sie in der Weise umzuformen, dass jede Diskriminierung in den Versorgungs-
und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedsstaaten
ausgeschlossen ist."

33

Gemessen an diesen Grundsätzen ist ein staatliches Wettmonopol nur dann
mit Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn es geeignet, erforderlich, angemessen
und nicht diskriminierend ausgestaltet ist. Der Europäische Gerichtshof billigt dem
einzelnen Mitgliedsstaat bei der Umsetzung dieser Grundsätze kein Ermessen zu,
prüft ihre Einhaltung vielmehr an Hand der von ihm selbst gebildeten, als
außerordentlich streng zu wertenden Maßstäbe.

34

So wird in dem Urteil der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofes
vom 06.03.2007 im Ergebnis festgestellt, dass nationale Regelungen - wie
diejenigen in Italien -, nach denen ein privatrechtliches Unternehmen eine Lizenz
nach den gesetzlichen Rahmenbedingungen nicht erhalten kann und die nationale
Behörde es unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ablehnt, entsprechende
Lizenzen zu erteilen, gemeinschaftsrechtswidrig sind. Der Gerichtshof hat in der
Entscheidung ausgeführt, dass selbst das alte italienische Gesetzesmodell -
inzwischen ist in Italien eine Liberalisierung erfolgt -, wonach private
Kapitalgesellschaften keine Lizenz erhalten können, wohl aber Lizenzen an
staatlich kontrollierte Annahmestellen erteilt werden, gegen EU-Recht verstößt,
weil Private nach den dortigen Regelungen praktisch vom Zugang zu einer Lizenz
ausgeschlossen waren. Schon diese Regelung hält der Europäische Gerichtshof
für gemeinschaftsrechtswidrig. Die deutsche Regelung a.F., nach der ein
privatrechtliches Unternehmen überhaupt keine Lizenz erhalten konnte, war daher
erst recht als gemeinschaftsrechtswidrig anzusehen.

35

Eine Diskriminierung von Sportwettenanbietern, die ihren Sitz in anderen
Mitgliedsstaaten der Europäischen Union haben und dort über eine die Veranstaltung von
Sportwetten ermöglichende Erlaubnis oder Konzession verfügen, gegenüber den in
Deutschland zugelassenen Veranstaltern von Sportwetten kann hiernach nur dann verneint
werden, wenn die erstgenannten Sportwettenanbieter ihre Dienstleistung in Deutschland
mindestens in dem Umfang anbieten dürfen, in dem dies deutschen
Sportwettenveranstaltern im Inland möglich ist, wobei dann auch von allen die Einhaltung
von Sicherheitsmaßregeln gefordert werden kann, etwa die Überprüfung der Identität der
Wettteilnehmer, die Erreichung eines Mindestalters, etwa des 21. Lebensjahrs, die
Beachtung von Selbst- und Fremdsperren, Beschränkung der Werbung für
Sportwettenangebote, Angebote für die Aufklärung über die Gefahr, spielsüchtig zu
werden, und Zurverfügungstellung von Rat und Hilfe für Spielsüchtige. Die Tätigkeit von
Personen, die den Abschluss von Sportwetten zwischen inländischen Wettteilnehmern und
Sportwettenanbietern mit Sitz in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union
vermitteln, ist jeweils insoweit durch Art. 43 und 49 EGV gedeckt, als diese
Vermittlungstätigkeit erforderlich ist, um den Sportwettenveranstaltern aus anderen
Mitgliedsstaaten der Europäischen Union als Dienstleistern einen effektiven Zugang zum
deutschen Sportwettenmarkt zu eröffnen.

36

Ferner ist zu berücksichtigen, dass das durch den Lotteriestaatsvertrag a.F.
begründete deutsche Sportwettenmonopol auch gegen die Lindman-
Entscheidung,

37

EuGH, RS L-42/02, Lindman, Slg. 2003, I-13519, Rdnrn. 25 und
26

38

auf die die Placanica-Entscheidung ausdrücklich Bezug nimmt, verstoßen
haben dürfte. Nach der Lindman-Entscheidung ist ein Mitgliedsstaat nur dann
berechtigt, Eingriffe in die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit
vorzunehmen, wenn diese Eingriffe durch tatsächliche Untersuchungen der
Verhältnismäßigkeit begleitet sind. Soweit solche Eingriffe sich - wie in
Deutschland - nicht auf alle Formen von Glücksspielen beziehen, sondern nur auf
bestimmte - etwa auf Sportwetten -, müssten solche Untersuchungen auch die
besondere Gefährlichkeit gerade dieser Art von Glücksspielen erkennen
lassen.

39

Der Europäische Gerichtshof führt in der genannten Entscheidung wörtlich
aus:

40

"Die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedsstaat geltend
gemacht werden können, müssen von einer Untersuchung zur
Zweckmäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden
Maßnahme begleitet werden ...

Im Ausgangsverfahren weisen die dem Gerichtshof vom vorlegenden
Gericht übermittelten Akten kein Element statistischer oder sonstiger Natur
auf, das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren, die mit dem Betrieb
von Glücksspielen verbunden sind, und erst recht nicht auf einen
besonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der
Teilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedslandes an in
anderen Mitgliedsländern veranstalteten Lotterien zuließe."

41

Dieser Untersuchungspflicht sind die Landesgesetzgeber - wie bereits das
Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 06.03.2006 bemängelt hat -
jedenfalls bei der Schaffung der Sportwettengesetze und des
Staatslotteriegesetzes i.d.F. von 2004 nicht nachgekommen.

42

Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom
28.03.2006 eine Übergangsregelung für die bislang geltenden Sportwettengesetze
unter bestimmten Maßgaben getroffen.

43

Die dem Gesetzgeber vom Bundesverfassungsgericht eingeräumte
Übergangsregelung ist aber auf Grund des Anwendungsvorrangs des
Europarechts nicht anwendbar. Die bis zum 31.12.2007 geltende Rechtslage
verstieß - wie bereits ausgeführt - gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV)
und gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV).

44

Anders als § 95 Abs. 3 Bundesverfassungsgerichtsgesetz in der Auslegung,
die diese Vorschrift durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
erfahren hat, kennt das Gemeinschaftsrecht nämlich keine Übergangsregelung in
dem Sinne, dass eine an sich verfassungswidrige Norm für einen
Übergangszeitraum weiterhin Geltung hat. Eine Ausnahme hiervon hat der
Europäische Gerichtshof, der im Übrigen allein hierfür zuständig wäre, bisher nur
in einem einzigen, besonders gelagerten Einzelfall gemacht.

45

Vgl. EuGH, Urteil vom 30.05.2006 - C - 317/04 -.

46

Eine entsprechende Anwendung des dabei zugrundegelegten Rechtssatzes
auf die hier zu beurteilende Fallgestaltung ist weder möglich noch geboten.
Jedenfalls hat ein Verwaltungsgericht selbst nach der Verwaltungsgerichtsordnung
nicht die Befugnis, einer Behörde für eine Übergangszeit die Anwendung einer
verfassungswidrigen Norm zu erlauben.

47

Vgl. insoweit auch ausführlich: OVG Saarlouis, Beschluss vom
04.04.2007 - 3 W 18/06 -.

48

Dass auf Grund der in Art. 23 GG angeordneten Übertragung von
Hoheitsrechten das Gemeinschaftsrecht einen so genannten Anwendungsvorrang
genießt, ist einheitliche Auffassung in Rechtsprechung und Literatur.

49

Vgl.: EuGH, Rs 6/64, Costa/ENEL, Slg 1964, 1141;
EuGH, Rs 106/77, Simmenthal II, Slg 1978, 629;
BVerfG, Beschluss vom 22.10.1986 - 2 BvR 197/83 -, BVerfGE 73, 339
(375); Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Anm. 40 ff.;
Selmayr/Prowald, Abschied von den "Solange"-Vorbehalten, DVBl. 99,
271 ff.;
Rauch, Die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit staatlicher Monopole bei
Sportwetten, GewArch 2001, 102 (110);
Hoeller/Bodemann, Das "Gambelli"-Urteil des EuGH und seine
Auswirkungen auf Deutschland, NJW 2004, 122 (124).

50

Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts fordert, dass nationales
Recht, das gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, ohne Weiteres außer Acht
gelassen wird. Dies deckt sich auch mit der Auffassung des
Bundesverfassungsgerichts, das die Nichtberücksichtigung der Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofs in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren als
Verstoß gegen die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4
GG angesehen hat.

51

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.08.2004 - 1 BvR 1446/04 -.

52

Durch das Bundesverfassungsgericht wurde der Anwendungsvorrang
gegenüber nationalem, einfachem Recht schon vor langem ausnahmslos
anerkannt:

53

"Denn durch die Ratifizierung des EWG-Vertrags ... ist in
Übereinstimmung mit Art. 24 Abs. 1 GG eine eigenständige
Rechtsordnung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft entstanden,
die in die innerstaatliche Rechtsordnung hineinwirkt und von den
deutschen Gerichten anzuwenden ist ... Art. 24 Abs. 1 GG (nunmehr Art.
23 Abs. 1) besagt bei sachgerechter Auslegung nicht nur, dass die
Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen
überhaupt zulässig ist, sondern auch, dass die Hoheitsakte ihrer Organe
vom ursprünglich ausschließlichen Hoheitsträger anzuerkennen sind. Von
dieser Rechtslage ausgehend müssen ... die deutschen Gerichte auch
solche Rechtsvorschriften anwenden, die zwar einer eigenständigen
außerstaatlichen Hoheitsgewalt zuzurechnen sind, aber dennoch auf
Grund ihrer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof im
innerstaatlichen Raum unmittelbare Wirkung entfalten und
entgegenstehendes nationales Recht verdrängen."

54

So: BVerfG, Beschluss vom 09.06.1971 - 2 BvR 225/69 -, BVerfGE 31,
145 (173).

55

Das Bundesverfassungsgericht hat damit festgestellt, dass unmittelbar
anwendbares Primärrecht wie Sekundärrecht im Falle einer Kollision mit späterem
wie früherem einfachen Gesetzesrecht vorgeht. Folge hiervon ist, dass die
deutschen Gerichte im Falle einer Kollision von unmittelbar anwendbarem
Gemeinschaftsrecht mit deutschem Gesetzesrecht nicht das deutsche Gesetz,
sondern die gemeinschaftsrechtliche Bestimmung anzuwenden haben. Ihnen
kommt somit eine Prüfungs- und Verwerfungskompetenz gegenüber
gemeinschaftsrechtswidrigen deutschen Gesetzen zu, wobei es sich rechtlich um
eine "Nichtanwendungspflicht" handelt. Entsprechendes gilt nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes auch uneingeschränkt für die
Verwaltung. Steht ein deutsches Gesetz im Widerspruch zu einer unmittelbar
anwendbaren Bestimmung des Gemeinschaftsrechts, so hat die deutsche
Behörde dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts Geltung zu
verschaffen und muss dieses Gesetz unangewendet lassen.

56

Vgl. EuGH, Rs 103/88, Fratelli Costanzo; Streinz, a.a.O., Art. 10 EGV,
Anm. 35.

57

Der Anwendungsvorrang bewirkt nach alledem, dass Gesetze jedweden
nationalen Rechts, die mit den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts
unvereinbar sind, weder von nationalen Behörden noch den Gerichten angewandt
werden dürfen. Da vorliegend vom Bundesverfassungsgericht zu Recht, wenn
auch nicht mit bindender Wirkung, festgestellt wurde, dass die Sportwettengesetze
a.F. der Bundesländer, die staatliche Monopole anordneten, einerseits gegen die
Niederlassungsfreiheit und andererseits gegen die Dienstleistungsfreiheit
verstießen, durften diese Vorschriften von keiner nationalen Verwaltungsbehörde
herangezogen werden, um die EU-interne Sportwettenvermittlung zu
verbieten.

58

Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Fällen der
vorliegenden Art wegen einer sonst entstehenden "inakzeptablen Gesetzeslücke" den
Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts ausschließen will, vermag sich die Kammer
dem nicht anzuschließen.

59

Vgl. z.B. OVG NRW, Beschluss vom 18.04.2007 - 4 B 1246/06 -;
im Ergebnis wie hier:
OVG des Saarlandes, Beschluss vom 04.04.2007, a.a.O.;
VG Köln, Urteil vom 22.06.2006 - 1 K 2675/04 -;
VG Arnsberg, Beschluss vom 10.10.2007 - 1 K 778/05 -.

60