Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-02-13, Aktenzeichen 10 B 2290/97
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0213.10B2290.97.00

Tenor

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen die
Baugenehmigung des Antragsgegners vom 11. Juni 1997 angeordnet wird.

Der Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde des Beigeladenen ist unbegründet. Das
Verwaltungsgericht hat den Antragstellern zu Recht vorläufigen
Rechtsschutz gegen die Baugenehmigung gewährt, die der
Antragsgegner dem Beigeladenen für die Errichtung eines
Biergartens mit Gebäude für den Verkauf auf dem Grundstück
Alte N. straße 12 in X. erteilt hat.

3

Die angefochtene Baugenehmigung des Antragsgegners ist
nunmehr gem. § 212 a Abs. 1 BauGB in der Fassung des Gesetzes
zur Änderung des Baugesetzbuchs und zur Neuregelung des Rechts
der Raumordnung (Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 - BauROG -)
vom 18. August 1997 (BGBl. I S. 2081) sofort vollziehbar. Nach
dieser Vorschrift haben Widerspruch und Anfechtungsklage eines
Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens
keine aufschiebende Wirkung. Die Vorschrift ist gem. Art. 11
Abs. 1 BauROG zum 1. Januar 1998 in Kraft getreten. Sie
schließt mit ihrem Inkrafttreten die aufschiebende Wirkung von
Widersprüchen Dritter gegen Baugenehmigungen aus. Die
Vorschrift erfaßt auch Widersprüche und Anfechtungsklagen, die
vor dem 1. Januar 1998 von Dritten gegen eine Baugenehmigung
oder gegen eine andere bauaufsichtliche Zulassung eines
Vorhabens eingelegt worden sind. Aus der allgemeinen
Überleitungsvorschrift des § 233 Abs. 1 BauGB ergibt sich
nichts anderes. Soweit in den besonderen
Überleitungsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, werden
nach dieser Vorschrift Verfahren "nach diesem Gesetz", die vor
dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung förmlich eingeleitet
worden sind, nach den bisher geltenden Rechtsvorschriften
abgeschlossen. Mit "Verfahren nach diesem Gesetz" sind nur
Verfahren nach dem Baugesetzbuch gemeint, wie z. B. Verfahren
der Bauleitplanung oder andere Satzungsverfahren nach dem
Baugesetzbuch. Das Baugenehmigungsverfahren und das
Widerspruchsverfahren eines Dritten gegen eine erteilte
Baugenehmigung fallen darunter nicht. Sie sind in den
Landesbauordnungen bzw. in der Verwaltungsgerichtsordnung
geregelt und deshalb keine Verfahren "nach diesem Gesetz". In
das Baugesetzbuch ist keine spezielle Überleitungsvorschrift
aufgenommen worden, wie sie § 18 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG in
wechselnden Fassungen für die jeweils unterschiedlichen
Regelungen des § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG enthielt, der
- entgegen dem Vorschlag der Expertenkommission zur
Novellierung des Baugesetzbuches (vgl. deren Bericht vom 28.
November 1995, S. 119 f. Rdn. 199) - dem § 212 a BauGB als
Vorbild diente. Mangels einer anderen Überleitungsvorschrift
erfaßt daher § 212 a Abs. 1 BauGB auch bereits anhängige
Widerspruchsverfahren und schließt mit seinem Inkrafttreten
die aufschiebende Wirkung von Widersprüchen Dritter gegen
Baugenehmigungen aus. Dies folgt aus dem allgemeinen Grundsatz
des Prozeßrechts, nach dem Änderungen des Verfahrensrechts mit
ihrem Inkrafttreten grundsätzlich auch anhängige
Rechtsstreitigkeiten erfassen. Dieser Grundsatz gilt auch
dann, wenn der Gesetzgeber sich bei der Aufnahme des § 212 a
BauGB ohne eigene Übergangsregelung in das Baugesetzbuch der
daraus zu ziehenden Folgerungen nicht bewußt gewesen sein
sollte. Es besteht kein Anlaß, etwa aus Gründen des
Vertrauensschutzes von diesem Grundsatz des intertemporalen
Prozeßrechts Ausnahmen zuzulassen. Der vorläufige Rechtsschutz
des Dritten, der Widerspruch gegen eine Baugenehmigung
eingelegt hat, bleibt gewahrt. Zwar verkehrt § 212 a BauGB mit
seinem umfassenden Geltungsbereich den Regelfall in sein
Gegenteil, der dem § 80 a VwGO zugrundeliegt. Diese Vorschrift
ist gerade mit Blick auf den Nachbarschutz im Baurecht erst
durch das 4. VwGO-Änderungsgesetz vom 17. Dezember 1990 (BGBl.
I S. 2809) in die Verwaltungsgerichtsordnung eingefügt worden.
Der Nachbar konnte gleichwohl nicht darauf vertrauen, eine
durch seinen Widerspruch ausgelöste aufschiebende Wirkung
werde bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen
Rechtsbehelf anhalten. Die Bauaufsichtsbehörde hatte jederzeit
die Möglichkeit, etwa einen eingelegten Widerspruch zum Anlaß
zu nehmen, die sofortige Vollziehung der von ihr erteilten
Baugenehmigung zugunsten des Bauherrn anzuordnen,

4

vgl. hierzu im einzelnen: OVG NW,
Beschluß vom 23. Januar 1998 - 7 B
2984/97 -.

5

Danach ergibt sich seit dem 1. Januar 1998 die sofortige
Vollziehbarkeit der angefochtenen Baugenehmigung des
Antragsgegners aus der gesetzlichen Regelung des § 212 a Abs.
1 BauGB, nicht mehr aber aus der Anordnung der sofortigen
Vollziehung durch den Antragsgegner. Dies führt indes nicht zu
einer Erledigung des Verfahrens. Gegenstand des Verfahrens war
und ist die sofortige Vollziehbarkeit der angefochtenen
Baugenehmigung und der Anspruch der Antragsteller auf
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hiergegen. Für den
Streitgegenstand ist hingegen unerheblich, woraus sich die
sofortige Vollziehung der Baugenehmigung ergibt bzw. aus
welchem Grund die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
entfallen ist. Lediglich der Antrag ist nunmehr sinngemäß
darauf gerichtet, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
anzuordnen (nicht mehr: sie wiederherzustellen). Demgemäß war
auch der Tenor des angefochtenen Beschlusses neu zu fassen und
der geänderten Rechtslage anzupassen.

6

Das Interesse der Antragsteller daran, das Vorhaben des
Beigeladenen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über
ihren Rechtsbehelf vorerst zu verhindern, überwiegt das
Interesse des Beigeladenen daran, die ihm erteilte
Baugenehmigung sofort ausnutzen zu dürfen.

7

Bei der erforderlichen Abwägung der beiderseitigen
Interessen hat das Gewicht, das den Interessen des Bauherrn
zukommt, sich nicht dadurch verändert, daß Widersprüche
Dritter gegen Baugenehmigungen nunmehr kraft Gesetzes keine
aufschiebende Wirkung haben. Damit hat der Gesetzgeber keine
materielle Bewertung der Interessen vorgenommen. Eine
gegenteilige Annahme mag so lange gerechtfertigt gewesen sein,
als der Gesetzgeber lediglich einzelne Vorhaben besonders
hervorgehoben hat und ihrer Verwirklichung durch den Ausschluß
aufschiebender Wirkung von Rechtsbehelfen Dritter ein
herausgehobenes Interesse zuerkannt hat, wie dies in § 10 Abs.
2 BauGB-MaßnahmenG für Vorhaben geschehen ist, die der Deckung
des Wohnbedarfs dienen. Für den umfassenden Ausschluß
aufschiebender Wirkung von Rechtsbehelfen Dritter gegen
Baugenehmigungen läßt sich eine solche materielle Wertung des
Gesetzgebers hingegen nicht mehr feststellen. Der Gesetzgeber
hat mit § 212 a BauGB vielmehr lediglich eine Verfahrenslast
anders als bisher verteilt. Statt des Bauherrn (vgl. § 80 a
Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO) muß der Nachbar das Verfahren auf
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes einleiten.

8

Die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des
Antragsgegners vom 11. Juni 1997 wird in dem eingeleiteten
Rechtsbehelfsverfahren voraussichtlich keinen Bestand haben.
Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand des Senats verletzt
die Baugenehmigung öffentlich-rechtliche Vorschriften, die
auch den Interessen der Antragsteller als Nachbarn zu dienen
bestimmt sind. Sie dürfte mit den nachbarschützenden
Vorschriften des Bauplanungsrechts nicht vereinbar sein.

9

Bauplanungsrechtlich richtet sich das Vorhaben des
Beigeladenen nach § 34 BauGB. Es soll nicht im Geltungsbereich
eines Bebauungsplans, aber innerhalb eines im Zusammenhang
bebauten Ortsteils verwirklicht werden. Nach dem Ergebnis der
Ortsbesichtigung läßt sich die Eigenart der näheren Umgebung
des Grundstücks, auf dem der Biergarten errichtet werden soll
(Flurstück 493), keinem der Baugebiete der
Baunutzungsverordnung eindeutig zuordnen. Den Bereich nördlich
des Grundstücks nehmen die umfangreichen Gebäude des
Kolpinghauses und des Kolpingsaales ein. Sie füllen einen
Großteil des Winkels, den die Alte N. straße und die
Straße "X. " hier bilden. Die Gebäude des (privaten)
Kolpinghauses liegen überwiegend an der Alten N. straße ,
umfassen eine Gaststätte, Fremdenzimmer, Versammlungsräume und
im Obergeschoß eine Wohnung, reichen aber mit der zu ihnen
gehörenden Kegelbahn tief in den rückwärtigen Bereich des
Grundstücks hinein. Die Gebäude des (städtischen)
Kolpingsaales sind von der Straße X. aus erschlossen;
sie werden mit Fest- und Veranstaltungsräumen für ein
kulturelles "Begegnungszentrum" der Stadt X. genutzt.
Westlich des Flurstücks 493 reicht von der Alten
N. straße aus tief in den Innenbereich ein
mehrgeschossiges Gebäude mit einem Lebensmittelgeschäft im
Erdgeschoß. Geprägt wird der rückwärtige Bereich der
Grundstücke an der X. aber auch durch die weiteren
Nutzungen an der Alten N. straße . So befinden sich in
dem Haus Alte N. straße 6 im Erdgeschoß zwei Spielhallen
mit kerngebietstypischer Größe (150 qm und 160 qm). Im ersten
Geschoß dieses Hauses befindet sich ein Parkdeck, das über
eine Rampe im rückwärtigen Grundstücksbereich angefahren wird.
Ebenfalls tief im Hintergelände befindet sich ein Parkplatz,
der offensichtlich (auch) zu dem Kino im Nachbargebäude
gehört. Andererseits stehen an der Straße X. südlich
des Flurstücks 493 fünf Wohnhäuser. In deren rückwärtigen
Grundstücksbereich ragt wiederum das Gelände der X. -
Schule, einer städtischen Grundschule, deren Gelände tief von
der T. straße aus nach Norden in den Bereich hineinreicht
und ihn mitprägt. Südlich der fünf Wohnhäuser liegt an der
X. ein großes Stuck- und Fliesenfachgeschäft mit einer
Art Baustofflager. Inwieweit die frühere Nutzung des Geländes,
auf dem der Biergarten eingerichtet werden soll, mit seiner
früheren Nutzung die nähere Umgebung noch prägt, kann der
Senat in diesem Verfahren nicht klären. Zwischen den
Beteiligten ist streitig geblieben, ob das Flurstück 493
früher eine Obstwiese war (so die Antragsteller) oder für ein
Gartenrestaurant und später von einem Taubenzüchterverein für
das allwöchentliche Beladen eines Sattelschleppers mit
Taubenkörben nebst Bewirtung der Taubenzüchter genutzt wurde
(so der Beigeladene); in der Örtlichkeit noch weiteres
erkennbar sind diese Nutzungen nicht mehr. Ein Biergarten der
hier geplanten Größe mit 60 Sitzplätzen und einer Betriebszeit
bis 22.30 Uhr fügt sich in die Eigenart dieser diffusen
Umgebung nicht ein, weil er auf die angrenzende Wohnbebauung
nicht die erforderliche Rücksicht nimmt. Dieses Gebot der
Rücksichtnahme ist in dem Erfordernis eines Sich-Einfügens in
die Eigenart der näheren Umgebung enthalten und vermittelt den
dadurch Begünstigten Nachbarschutz. Das Vorhaben des
Beigeladenen fügt sich noch nicht deshalb im Sinne des § 34
Abs. 1 BauGB ein, weil ein Biergarten die Spannbreite
möglicher Nutzungen noch nicht überschreitet, welche die
Eigenart der näheren Umgebung "an sich" zuläßt. Ein Vorhaben,
das sich innerhalb des aus seiner näheren Umgebung
hervorgehenden Rahmens hält, fügt sich ihm (ausnahmsweise)
dann nicht ein, wenn es die gebotene Rücksichtnahme auf die in
der unmittelbaren Umgebung vorhandene Bebauung fehlen läßt,

10

vgl. beispielsweise:
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom
15. Dezember 1994 - 4 C 13.93 - BRS 56
Nr. 61.

11

Zu dieser unmittelbaren Umgebung gehört die Wohnbebauung an
der X. südlich des geplanten Biergartens mit dem
nächstgelegenen Wohnhaus X. 6 der Antragsteller.

12

Ein Biergarten kann die Wohnruhe empfindlich stören. Der
Betrieb des Biergartens macht sich in der Nachbarschaft durch
die mehr oder weniger lauten Unterhaltungen der Gäste, durch
Rufen, lautes oder schrilles Lachen weithin bemerkbar. Ein
Biergarten wird erfahrungsgemäß insbesondere in den
Abendstunden und an Wochenenden verstärkt besucht. In dieser
Zeit ist aber die Ruhe auf den angrenzenden Grundstücken
besonders schutzwürdig. Zwar wird ein Biergarten nicht
ständig, sondern nur an wärmeren Tagen genutzt. In dieser Zeit
möchten aber auch die Bewohner angrenzender Wohnhäuser den
Außenbereich ihrer Grundstücke (Garten, Terrassen) nutzen oder
sich jedenfalls bei geöffneten Fenstern in ihrem Haus
aufhalten. Die angefochtene Baugenehmigung enthält keine
Auflagen, die geeignet wären, die Wohnruhe auf dem
angrenzenden Grundstücken, insbesondere auf dem Grundstück der
Antragsteller sicherzustellen. Zwar enthält die Baugenehmigung
die Auflage, die genehmigte Anlage sei schalltechnisch so zu
errichten und zu betreiben, daß die von ihr verursachten
Geräuschimmissionen auf dem Grundstück der Antragsteller die
Werte von 60 dB(A) bei Tage und 45 dB(A) bei Nacht gemessen
und bewertet nach der Technischen Anleitung zum Schutz gegen
Lärm (TA-Lärm) in Verbindung mit der Richtlinie VDI 2058
"Beurteilung von Arbeitslärm in der Nachbarschaft" nicht
überschreiten. Diese Auflagen führen aber nicht dazu, daß
schon ihretwegen von dem zugelassenen Betrieb keine
unzumutbaren Beeinträchtigungen ausgehen können. Die
Belastbarkeit von Menschen mit Lärm hängt von einem Bündel von
Faktoren ab, die vielfach nur unvollkommen in einem
einheitlichen Meßwert aggregierend erfaßt werden können. Die
Regelwerke sind ein Mittel, quantitative Grenzen für Lärm
festzulegen, jedoch untauglich, qualitative Grenzen für Lärm
festzulegen. Lästige und wegen ihrer Qualität unzumutbare
Komponenten des Lärms können in der Regel nicht durch
Lärmvorgaben, sondern nur durch konkrete Nutzungsregeln
verhindert werden. Zudem ist ein Mittelungspegel bei nicht
gewerblichen Geräuschen - wie hier -, die sich nicht konstant
über den für die Mittelung maßgeblichen Zeitraum wiederholen,
für deren Lästigkeit nur eingeschränkt aussagekräftig.
Beurteilt werden hier ferner Geräusche, die vornehmlich durch
menschliches Verhalten verursacht werden. Dieses Verhalten
kann von dem Beigeladenen nicht gesteuert werden. Dadurch
unterscheidet sich der Lärm, der typischerweise von einem
Biergarten ausgeht, vom gewerblichen Lärm im herkömmlichen
Sinne. Ob die Geräusche laut, leise, schrill oder dumpf sind,
hängt vom Naturell des einzelnen Biergartenbesuchers ab. Es
läßt sich damit weder durch Auflagen an den Betreiber steuern
noch hochrechnen. Schutzauflagen, durch die höchstzulässige
Lärmwerte, sei es als Richtwerte, sei es als Spitzenwerte,
vorgegeben werden, sind allenfalls tauglich, wenn sie durch
den Betreiber mit technischen oder baulichen Maßnahmen oder
durch eine konkrete, von ihm abhängige Art der Nutzung
umgesetzt und eingehalten werden können,

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vgl.: OVG NW, Beschluß vom
16. Januar 1998 - 7 A 4640/97 -;
Beschluß vom 19. Januar 1996 -
7 B 3172/95 - jeweils mit weiteren
Nachweisen.

14

Zudem sind in dem Lärmschutzgutachten, das der Beigeladene
vorgelegt hat und auf dem die Auflagen beruhen, nicht die
Geräusche eingerechnet, die von dem Kinderspielplatz ausgehen.
Dieser Kinderspielplatz ist Teil der genehmigten Anlage. Fehl
geht der Hinweis, ein kleiner Spielplatz, wie er hier
genehmigt sei, sei auch in einem reinen Wohngebiet zulässig.
Der Spielplatz dient nicht der Versorgung des angrenzenden
Wohngebiets. Er ist Teil des Biergartens; die von ihm
ausgehenden Geräusche spielender Kinder sind seinem Betrieb
zuzurechnen. Der Spielplatz steigert die Attraktivität des
Biergartens, indem dort erwachsene Gäste ihre Kinder spielen
lassen können.

15

Spricht danach derzeit alles dafür, daß der Betrieb des
Biergartens mit unzumutbaren Beeinträchtigungen für die
Antragsteller verbunden ist und aus diesem Grunde die erteilte
Baugenehmigung rechtswidrig ist, drängt sich als Ergebnis der
Abwägung auf, ihrem Interesse an einer vorläufigen
Verhinderung des Biergartens den Vorrang einzuräumen.

16

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und Abs. 3
VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 20 Abs. 3, §
13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

17

Dieser Beschluß ist unanfechtbar.