Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-01-26, Aktenzeichen 6 U 162/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0126.6U162.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

3

Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten aus § 13 Abs. 2 Nr. 3
UWG in Verbindung mit § 1 UWG zur Unterlassung verurteilt,
Abonnenten periodisch erscheinender Druckerzeugnisse - wie im
Streitfall geschehen - unaufgefordert weitere entgeltliche
Druckschriften zu übersenden.

4

Das von der klagenden Verbraucherzentrale geltend gemachte
Unterlassungsbegehren in der Fassung des in der mündlichen
Verhandlung bei dem Senat umformulierten Unterlassungsantrags ist
nicht nur zulässig, sondern auch als begründet zu erachten.

5

I. Soweit der Beklagte die für die Zulässigkeit der Klage
vorauszusetzende Bestimmtheit des Unterlassungsantrags (§ 253 Abs.
2 Nr. 2 ZPO) deshalb für nicht gewahrt ansieht, weil die in der
Antragsformulierung verwendeten Begriffe des "Verbrauchers" und des
"Druckerzeugnisses" unklar seien, vermag er damit nicht
durchzudringen. Denn der Begriff des "Verbrauchers" erfährt in § 13
BGB ebenso eine Definition, wie die Frage keinerlei
Auslegungsprobleme aufwirft, was unter einem "Druckerzeugnis" zu
verstehen ist.

6

Entgegen des von dem Beklagten vertretenen Standpunkts bestehen
gegenüber der aus § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG herzuleitenden
Prozessführungsbefugnis der klagenden Verbraucherzentrale keine
Bedenken. Soweit der Beklagte beanstandet, dass der Klägerin keine
erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehöre, die Waren oder
Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art wie er selbst
vertreiben oder anbieten, steht das der sich auf die erwähnte
Bestimmung gründenden Prozessführungsbefugnis von vornherein nicht
entgegen. Denn das vom Beklagten vermisste Merkmal ist lediglich
für die Prozessführungsbefugnis der Verbände im Sinne von § 13 Abs.
2 Nr. 2 UWG erforderlich, nicht hingegen für die sich auf § 13 Abs.
2 Nr. 3 UWG stützende Klagebefugnis der Verbraucherschutzverbände.
Die Prozessführungsbefugnis des Klägers ist weiter auch nicht durch
die mit Wirkung vom 30.06.2000 aufgrund von Art. 4 Nr. 1 des
"Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des
Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro"
vom 27.06.2000 (BGBl. I 397 ff.) in Kraft getretenen Neufassung von
§ 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG entfallen. Durch diese Neufassung können
Unterlassungsansprüche aus § 1 UWG zwar nur noch von solchen
Verbraucherschutzverbänden geltend gemacht werden, die nachweisen,
in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 22 a des
AGB-Gesetzes in der Fassung von Art. 3 Nr. 7 des vorerwähnten
Gesetzes über Fernabsatzverträge vom 27.06.2000 eingetragen zu
sein. Diese Eintragung hat die Klägerin indessen durch Vorlage der
Bescheinigung des Bundesverwaltungsamtes vom 11.10.2000 im Termin
beigebracht.

7

II. Der Klägerin steht der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG auch in der Sache zu. Dass und
warum die Zusendung unbestellter Waren unter dem Gesichtspunkt des
Anreißens von Kunden durch Belästigung im Grundsatz als im Sinne
von § 1 UWG unlauter zu erachten ist, hat bereits das Landgericht
in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (dort Seite 7
f.; vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., Rn.
72 ff./74 f. zu § 1 UWG) zutreffend ausgeführt. Der Senat nimmt
diese Ausführungen zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 543
Abs. 1 ZPO in bezug und macht sie sich vollinhaltlich zu eigen. Der
Streit der Parteien erstreckt sich vorliegend auch nicht auf die
grundsätzliche Frage, ob das Zusenden unbestellter Waren unter dem
vorerwähnten Gesichtspunkt der Belästigung als wettbewerbswidrig
einzuordnen ist, sondern lediglich darauf, ob sich die im konkreten
Fall zu beurteilende Zusendung des Sonderheftes "Geschäftsidee
Spezial 1998" an Herrn T. ausnahmsweise deshalb nicht als unlauter
darstellt, weil infolge des seit 1998 bestehenden
Abonnementvertrags zwischen Herrn T. und dem Beklagten betreffend
das Periodikum "Geschäftsidee" bereits eine Geschäftsbeziehung
bestand. Mit dem Landgericht ist das zu verneinen. Allein das
Bestehen einer laufenden Geschäftsverbindung nimmt der Zusendung
unbestellter Ware nicht den Charakter der wettbewerblich
beanstandungswürdigen Belästigung. Eine bestehende Kundenbeziehung
kann allenfalls Anlass für die Annahme bieten, dass dem Kunden die
unverlangte Zusendung von Waren nicht unerwünscht ist oder sogar
seinem Interesse entspricht und daher ausnahmsweise nicht als
wettbewerbswidrig unter dem Gesichtspunkt der Belästigung zu
erachten ist. Ihr Vorhandensein rechtfertigt indessen für sich
allein nicht die Annahme, dass der Kunde die Zusendung von Waren
nicht als Belästigung empfindet (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O.,
Rdn. 74 zu § 1 UWG). Danach stellt sich die Zusendung des Heftes
"Geschäftsidee Spezial 1998" an Herrn T. im Streitfall unter dem
Gesichtspunkt der Belästigung aber als unzulässig dar. Denn auch
wenn ein thematischer Bezug zu dem im Abonnement bezogenen
Periodikum "Geschäftsidee" sowie dem unaufgefordert übersandten
Heft "Geschäftsidee Spezial" unübersehbar ist, konnte der Beklagte
zum einen aufgrund des nicht unerheblichen Preises von rund 40,--
DM sowie vor allem aber aufgrund des Umstandes, dass Herr T.
bereits im Jahre 1996 im Rahmen eines früheren Abonnementvertrages
eine "Sonderausgabe Geschäftsidee" zum Preis von 49,60 DM storniert
hatte (vgl. Bl. 120 d.A.), nicht ohne weiteres alleine aufgrund des
in 1998 erneut eingegangenen Abonnementvertrages davon ausgehen,
dass Herr T. dieses Mal an der Zusendung eines Sonderheftes
interessiert sei. Hinzu kommt weiter, dass der Beklagte nach der
Gestaltung der Rechnung vom 15.07.1998 den Eindruck erweckte, die
Übersendung des Sonderheftes "Geschäftsidee Spezial" gehe auf eine
bereits erteilte Bestellung des Herrn T. zurück. Ungeachtet der
Frage, ob diese Rechnungsgestaltung für sich genommen bereits ein
Verbot aus § 3 UWG wegen Irreführung rechtfertigte, verstärkt dies
aber jedenfalls noch die sich unter dem dargestellten Aspekt der
"Belästigung" ergebende Wettbewerbswidrigkeit des angegriffenen
Verhaltens des Beklagten. Denn selbst wenn Herr T. erkannt hat,
dass in Wirklichkeit keine Bestellung des Sonderheftes vorlag, so
ist doch der mit der Rechnung hervorgerufene Eindruck einer
angeblich bereits vorliegenden Bestellung gleichwohl geeignet, die
Bereitschaft des Herrn T. zu fördern, sich auf die zugesandte Ware
einzulassen bzw. das hierfür geforderte Entgelt zu entrichten und
ihn daher für das Geschäft "einzufangen", weil er der subjektiv als
lästig und unbequem empfundenen Auseinandersetzung mit dem
Beklagten über die Streitfrage der Bestellung des vorbezeichneten
Sonderheftes aus dem Weg gehen will. Eben dieser Gesichtspunkt
stellt einen der Gründe dar, die die Beurteilung der Zusendung
unbestellter Waren als unter dem Aspekt der Belästigung
grundsätzlich wettbewerbswidrige Maßnahme des Kundenfangs tragen
(vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 72 zu § 1 UWG). Von Gewicht
ist zusätzlich, dass in dem der Rechnung beigefügten vorbereiteten
Überweisungsformular die Gesamtrechnungssumme - also der Preis für
das Halbjahresabonnement des Periodikums "Geschäftsidee" sowie
derjenige für die Sonderausgabe "Geschäftsidee Spezial" - in einem
Betrag eingetragen war. Wollte Herr T. daher dem Erwerb des
erwähnten Sonderheftes aus dem Wege gehen, war er gezwungen, eigens
einen neuen, lediglich den Bezugspreis für das Halbjahresabonnement
ausweisenden Überweisungsträger auszustellen. Auch dieser, für die
Abwehr des mit dem Übersenden des Sonderheftes durch den Beklagten
erstrebten Geschäftes erforderliche Aufwand, stellt eine
Unbequemlichkeit dar, die aus den oben aufgezeigten Gründen den
Vorwurf der wettbewerblichen Unlauterkeit unter dem Gesichtspunkt
der Belästigung trägt.

8

Dass im übrigen die Zusendung des Sonderheftes "Geschäftsidee
Spezial 1998" unbestellt war, kann keinem Zweifel unterliegen.
Soweit der Beklagte insoweit auf das Impressum der Hefte
"Geschäftsidee" bzw. den darin enthaltenen Hinweis "Sonderausgaben
(1 bis 2 pro Jahr) werden extra in Rechnung gestellt. Bei
Nichtgefallen kann die Sonderausgabe innerhalb einer Frist von drei
Wochen an den Verlag zurückgesandt werden" verweist, vermag dies
aus den vom Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend
dargestellten Gründen (vgl. Seite 7 des erstinstanzlichen Urteils)
und im übrigen mangels einer für die Annahme einer Bestellung des
Herrn T. in jedem Fall erforderlichen Willenserklärung keine
abweichende Würdigung zu rechtfertigen.

9

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist ferner ungeachtet der
zwischenzeitlichen Übertragung des Verlagsgeschäftes an den V.
Verlag für die D. W. AG weiterhin vom Fortbestand der
materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzung der
Wiederholungsgefahr auszugehen, an deren Wegfall ohne Abgabe einer
strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung strenge
Anforderungen zu stellen sind. Nur dann, wenn sichergestellt ist,
dass der Verletzer seinen Geschäftsbetrieb und damit im
Zusammenhang stehende Verletzungshandlung endgültig
aufgegeben hat, kann ausnahmsweise die Wiederholungsgefahr auch
ohne eine solche Erklärung entfallen. Dass der insoweit darlegungs-
und beweispflichtige Beklagte seine Betätigung im hier betroffenen
Bereich des Wirtschaftslebens endgültig eingestellt habe, ist
jedoch nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund bestand und
besteht aber weiterhin die Besorgnis, dass er künftig eine
Tätigkeit aufnimmt, bei der es zur Wiederholung der im Streitfall
bereits verwirklichten Verletzungshandlung kommen wird.

10

Was die beklagtenseits erhobene Verjährungseinrede angeht,
greift diese ebenfalls nicht. Maßgeblich für den Beginn der
Verjährungsfrist des § 21 UWG ist die Kenntnis des
Anspruchsberechtigten. Da § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG den
Verbraucherschutzvereinen eine eigene Anspruchsberechtigung bzw.
einen eigenen Unterlassungsanspruch verschafft, ist die Kenntnis
dieser Anspruchsberechtigten, mithin des jeweils betroffenen
Verbraucherschutzvereins, maßgeblich. Da der Kläger erstmals Ende
September 1999 mit dem Erhalt des Beschwerdeschreibens des Zeugen
T. Kenntnis von dem Verstoß des Beklagten erhielt, wurde die
sechsmonatige Verjährungsfrist mit der am 03.01.2000 erfolgten
Klageerhebung rechtzeitig unterbrochen. Der in diesem Zusammenhang
vorgebrachte Einwand des Beklagten, bei Abstellen auf die eigene
Kenntnis des Klägers sei letztlich die Verfolgung von
Wettbewerbsverstößen bis zum "Sankt Nimmerleinstag" möglich, vermag
dabei mit Blick auf die dreijährige absolute Verjährungsfrist keine
Überzeugungskraft zu entfalten.

11

Der Kläger ist schließlich auch aktiv legitimiert, den sich aus
dem Wettbewerbsverstoß des Beklagten ergebenden
Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Denn dieser
Wettbewerbsverstoß betrifft eine Handlung, durch die wesentliche
Belange der Verbraucher berührt werden (§ 13 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2
UWG). Soweit der Beklagte einwendet, er habe sich mit dem Angebot
seiner Zeitschrift "Geschäftsidee" sowie der Sonderausgabe
"Geschäftsidee Spezial 1998" überhaupt nicht an Verbraucher im
Sinne der Definition des § 13 BGB gewandt, so dass folglich auch
keine "Verbraucherinteressen" - schon gar nicht aber wesentliche -
tangiert sein könnten, ist das nicht erheblich. Zwar ist es
richtig, dass der Verbraucherbegriff des § 13 BGB nur solche
Bereiche erfasst, in denen eine natürliche Person außerhalb ihres
gewerblichen oder beruflichen Tätigkeitskreises handelt (vgl.
Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., Rn. 2 zu § 13). In eben diesem
Bereich wurde Herr T., bei dem es sich um einen angestellten
Informatiker handelt, aber tätig. Dass die von ihm abonnierte
"Geschäftsidee" Vorschläge zur Gründung eigener Gewerbebetriebe und
Informationen hierzu enthält, ist demgegenüber unschädlich. Denn
allein das durch keinerlei eigene Aktivitäten nach außen hin
dokumentierte unspezifische Interesse für die Bedingungen der
Aufnahme einer selbständig gewerblichen Tätigkeit begründet noch
nicht die gewerbliche Tätigkeit selbst. Daran ändert auch der
Umstand nichts, dass bestimmte Handlungen, die im Vorfeld der
Gründung eines selbständigen Unternehmens stattfinden, der
gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.
Letzteres setzt jedenfalls ein solches konkretes Vorstadium voraus,
dass danach nicht nur die Frage geklärt ist, ob überhaupt ein
bestimmtes gewerbliches Vorhaben begonnen werden soll, sondern
darüber hinaus auch ein Bezug des in Frage stehenden
Rechtsgeschäfts zu eben diesem beabsichtigten Unternehmen erkennbar
wird. An diesen Voraussetzungen fehlt es hier.

12

Der von der klagenden Verbraucherzentrale geltend gemachte
Unterlassungsanspruch betrifft weiter auch eine Handlung, durch die
wesentliche Belange der Verbraucher berührt werden. Denn mit Blick
auf die Auswirkungen der hier zu beurteilenden anreißerischen
Praktik, mittels der Verbraucher durch Belästigung für Geschäfte
eingefangen werden sollen, werden über den Einzelfall hinaus die
Belange einer größeren Anzahl von Verbrauchern nicht lediglich am
Rande berührt und ist der Verstoß von einem den kollektiven
Verbraucherschutz rechtfertigenden Gewicht (vgl.
Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 43 zu § 13 UWG).

13

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO i.V. mit § 269
Abs. 3 ZPO. Soweit die Klägerin im Termin zur mündlichen
Verhandlung den Unterlassungsantrag umformuliert hat, ist hiermit
eine teilweise Klagerücknahme verbunden, der der Beklagte
zugestimmt hat. Denn der Wortlaut des ursprünglichen
Unerlassungsantrags ging weiter und erfasste auch solche
Verhaltensweisen der Zuwendung unbestellter Waren durch den
Beklagten, in denen nicht - wie im Fall des Herrn T. konkret
geschehen und in der nunmehrigen Fassung des Unterlassungsantrags
berücksichtigt - eine bestimmte Rechnungsgestaltung gewählt worden
ist. Die Anpassung des Unterlassungsantrags an die mit dem
Verhalten des Beklagten gegenüber Herr T. begangene konkrete
Verletzungshandlung bewirkte daher eine sachliche Reduktion des mit
dem bisherigen Klageantrag verfolgten Petitums, mithin eine
teilweise Klagerücknahme, die in dem aus der Urteilsformel
ersichtlichen Umfang zur anteiligen Kostenbelastung der Klägerin
führt.

14

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

15

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert des Unterliegens des Beklagten im vorliegenden
Rechtsstreit.

16

Streitwert: bis zu der im Termin am 20.12.2000 erfolgten
Teilklagerücknahme: 50.000,00 DM; danach: 40.000,-- DM.