Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-05-17, Aktenzeichen 13 A 5293/00
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0517.13A5293.00.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtszüge.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird unter Änderung des erstinstanzlichen Streiwertbeschlusses für beide Rechtszüge auf
jeweils 511 291,88 Euro (1 Mio. DM) festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin erbringt aufgrund entsprechender Lizenz Mobilfunkdienste über ihr
Mobilfunknetz. In diesem Zusammenhang bietet sie seit Oktober 1997 Prepaid-
Produkte an, für die u.a. eine mit einem bestimmten Guthaben "aufgeladene"
Prepaid-Card - Telefonkarte - ausgegeben wird. Der Kunde tritt damit für die noch zu
erbringenden Telekommunikationsdienste durch seine Zahlung in Vorleistung. Auf
Grund dessen ist für die Klägerin die Erhebung personenbezogener Daten des
Kunden für die Begründung des Leistungsverhältnisses oder die Erbringung der
Telekommunikationsdienste - anders als beim Abschluss von Standardverträgen -
nicht erforderlich. Im Vorfeld der Markteinführung der Prepaid-Produkte kam es
zwischen der Klägerin und der Beklagten zu Meinungsverschiedenheiten, ob und in
welchem Umfang die Klägerin zur Erhebung und Überprüfung personenbezogener
Daten der Kunden von Prepaid-Produkten verpflichtet sei.

4

Um die Auskunftsbefugnisse der Strafverfolgungs- und der Sicherheitsbehörden
zu gewährleisten, teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 18. September
1997 bei der Vermarktung von Prepaid-Produkten zu berücksichtigende "Leitlinien"
mit. Nach diesen muss die Identität des Nutzers durch einen amtlichen
Lichtbildausweis (§ 1 Abs. 2 PersonalausweisG oder § 4 Abs. 1 PassG) oder durch
mit Angaben zur Person und einem Lichtbild versehene Bescheinigung gemäß § 63
AsylVfG oder Bescheinigung gemäß § 39 AuslG nachgewiesen werden. Die Nummer
des Ausweispapiers ist vom Produktanbieter in geeigneter Form festzuhalten; die
produktbezogene Ausgestaltung des Identitätsnachweises bleibt dem Anbieter
überlassen. Es muss sichergestellt werden, dass Name und Adresse gemäß
Identitätsnachweis und die zugehörige Rufnummer oder das sonstige
telekommunikationstechnische Kennzeichnungsmerkmal des veräußerten Produkts
unverzüglich in die Verzeichnisse gemäß § 90 Abs. 1 TKG eingestellt werden. Der
Telekommunikationsdienst darf erst nach Abschluss des Identitätsnachweises zur
Nutzung freigegeben werden.

5

Die Klägerin bestätigte unter dem 29. September 1997, dass sie sich -
vorbehaltlich einer rechtlichen Überprüfung - an die gemachten Vorgaben halten
werde. Mit Schreiben vom 30. September 1997 teilte die Beklagte der Klägerin u.a.
mit, gegen die Einführung des Prepaid-Produktes bestünden keine Bedenken, sofern
die mitgeteilten Leitlinien eingehalten würden. Den nachfolgenden Vorschlag der
Klägerin, außer den genannten Ausweispapieren auch andere Ausweisdokumente
für die Kundenidentifizierung zuzulassen, akzeptierte die Beklagte nicht.

6

Mit ihrer am 18. September 1998 erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen:
Die Klage sei als Feststellungsklage zulässig. Eine Anfechtungsklage scheide aus,
weil ein Regelungswille der Beklagten in deren Schreiben vom 18. und 30.
September 1997 nicht erkennbar sei. Bereits Stil und Form der Schreiben stünden
der Annahme eines Verwaltungsakts entgegen. Die Mitteilung der Leitlinien sei im
Rahmen der lizenzvertraglichen Korrespondenz erfolgt, also auf gleichgeordneter
vertraglicher Grundlage. Sie stellten insoweit lediglich eine Stellungnahme zu den
Anforderungen bei der Vermarktung von Prepaid-Produkten dar. Sie sei im Rahmen
der Vermarktung von Prepaid-Produkten nicht zur Erhebung und Überprüfung von
Kundendaten und zur Kundenidentifizierung in bestimmter Art und Weise verpflichtet,
wie durch ein Rechtsgutachten aus August 1998 bestätigt werde. § 90 TKG
begründe keine Pflicht zur Erhebung von Kundendaten; er beschränke nur die Pflicht
zur Führung und Aufnahme von Daten in die Kundenkartei auf die von den Anbietern
gemäß § 89 Abs. 2 TKG i.V.m. der Telekommunikations-Datenschutzverordnung
zulässigerweise erhobenen betriebsnotwendigen Daten. Andernfalls sei § 90 TKG
wegen eines unverhältnismäßigen Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis und damit in
die informationelle Selbstbestimmung der Kunden sowie einer unzumutbaren
Inpflichtnahme der Anbieter verfassungswidrig. Die angegriffene Maßnahme der
Beklagten schränke sie in der Vermarktung von Prepaid-Produkten ein, indem ihr
faktisch der Regalverkauf untersagt werde und die Erhebung und Überprüfung der
Kundendaten einen erhebliche Kosten verursachenden Personaleinsatz fordere.
§ 154 AO sei ein Beispiel für den Aufwand des Gesetzgebers für die Untersagung
anonymer Kundenverhältnisse und die Durchführung von Kundenidentifizierungen.

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

1.	die Verwaltungsakte der Beklagten vom
18. September 1997 und 30. September 1997
aufzuheben,

9

2.	hilfsweise
festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet
ist, Name und Anschrift ihrer Kunden beim
Abschluss von Prepaid-Verträgen zu
erheben,

10

3.	weiter hilfsweise
festzustellen, dass die Beklagte nicht verpflichtet
ist, erhobene Daten ihrer Kunden, insbesondere
für die Identifizierung geeignete Daten, zu
überprüfen,

11

hilfsweise
festzustellen, dass die Beklagte nicht verpflichtet
ist, eine Überprüfung der Identität ihrer Kunden
ausschließlich anhand von amtlichen
Personalausweisen, amtlichen Reisepässen,
Bescheinigungen nach § 39 Ausländergesetz
oder nach § 63 Asylverfahrensgesetz oder
anhand von Truppen-/Dienstausweisen von
Angehörigen der US-Armee durchzuführen,
sondern berechtigt ist, der Identitätsprüfung auch
andere geeignete Ausweisdokumente
zugrundezulegen, insbesondere Führerschein,
Studenten-/Schülerausweis (versehen mit
Dienstsiegel der Universität bzw.
Schule/Schulbehörde), Behinderten-/Schwer-
behindertenausweis, Ausweis der
Zivildienstleistenden, Kreditkarte/Scheckkarte mit
Passbild des Inhabers, Dienstausweis für
Angehörige von Bundes-, Landes und
Kommunalbehörden, sofern diese mit einem
Dienstsiegel und einem Passbild versehen
sind.

12

Die Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie hat vorgetragen: Ihre Schreiben vom 18. und 30. September 1997 stellten
Verwaltungsakte dar. Deren äußere Abfassung sei für ihre Rechtsnatur nicht
maßgeblich, sondern allein die Erkennbarkeit einseitiger hoheitlicher
rechtsverbindlicher Regelungen gegenüber der Klägerin. Dem stehe der zwischen ihr
und der Klägerin geschlossene Lizenzvertrag nicht entgegen, da es sich bei der
Erhebung von Kundendaten um eine Pflicht aus § 90 TKG handele, die unabhängig
von der Ausgestaltung des Lizenzvertrags allein aufgrund des geschäftsmäßigen
Anbietens von Telekommunikationsdienstleistungen bestehe. Die Vorschrift
verpflichte zur Erhebung von Namen, Anschrift und Rufnummer der Kunden sowie
zur Identitätsprüfung anhand bestimmter Ausweispapiere auch bei Prepaid-
Produkten, um anonyme Kundenverhältnisse auszuschließen. § 90 TKG stehe nicht
unter dem Vorbehalt des § 89 TKG und enthalte keine Bezugnahme auf diese Norm.
Beide Vorschriften stünden selbständig nebeneinander und verfolgten vollständig
andere Regelungszwecke. Während § 89 TKG dem Datenschutz diene und
tendenziell die Erhebung und Nutzung von Daten Beschränkungen unterwerfe, diene
§ 90 TKG Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit und schreibe gerade eine
Erhebung und Nutzbarmachung bestimmter Daten vor. Eine Beschränkung auf die
Daten, die vom Diensteanbieter gemäß § 89 TKG i.V.m. der
Telekommunikationsdatenschutzverordnung erhoben worden seien, sei daher
nirgends erkennbar. Eine andere Auslegung des § 90 TKG unterlaufe dessen in der
amtlichen Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebrachten wesentlichen Sinn, den
verschiedenen berechtigten Stellen im Rahmen ihrer gesetzlichen Aufgaben einen
durch die Beklagte vermittelten Zugriff auf vollständige Kundendateien zu
ermöglichen. Würden Kunden der Prepaid-Produkte nicht in die Kundendateien
aufgenommen, würde sich eine erhebliche Zahl von Telekommunikationsteilnehmern
den Ermittlungen berechtigter Stellen entziehen können und die Ermittlung und
Verfolgung von Straftaten wesentlich erschwert. Die Verpflichtung zur Führung
vollständiger Kundendateien beinhalte denknotwendig die Pflicht zur Erhebung der
entsprechenden Daten. Insoweit liege ein zulässiger einfach-gesetzlicher Eingriff in
das informationelle Selbstbestimmungsrecht vor, der den Einzelnen kaum belaste,
für die innere Sicherheit und Strafverfolgung als überragende Gemeinwohlinteressen
außerordentlich wichtig und daher verhältnismäßig sei. Ein Vermarktungsinteresse
der Klägerin finde seine Grenze in den staatlichen Sicherheitsanforderungen. Sinn
und Zweck des § 90 Abs. 1 TKG verlange auch, die Zuverlässigkeit der in die
Kundendatei aufzunehmenden Daten sicherzustellen. Dateien mit falschen Namen
oder Phantasienamen oder unvollständige Dateien seien für die Auskunftsersuchen
wertlos. Im Bereich des Banken- und Sparkassenwesens gebe es auch keine
anonymen Nummernkonten. Die kontoführende Stelle habe sogar die Identität des
Kontoführungsberechtigten zu prüfen und diese Angaben verfügbar zu halten (§ 154
Abs. 2 AO), so dass die Klägerin nicht übermäßig belastet werde.

15

Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage durch das angefochtene Urteil
vom 22. September 2000, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird,
hinsichtlich des Bescheids vom 18. September 1997 stattgegeben und sie im
Übrigen abgewiesen. Die hiergegen vom Senat zugelassene Berufung hat die
Beklagte rechtzeitig begründet.

16

Sie trägt vertiefend vor: Unzutreffend sei das Verwaltungsgericht davon
ausgegangen, dass Diensteanbieter nach § 90 TKG nur zur Aufnahme von
Kundendaten verpflichtet seien, die auf der Grundlage des § 89 Abs. 2 TKG i.V.m.
§ 3 TDSV im Rahmen der Erforderlichkeit zur betrieblichen Abwicklung usw. erhoben
werden dürften. § 89 TKG und § 90 TKG enthielten ausgehend von Wortlaut,
Gesetzessystematik und Entstehungsgeschichte völlig verschiedene, voneinander
unabhängige Regelungen. § 90 Abs. 1 TKG bediene sich bereits nicht der
datenschutzrechtlichen Terminologie und sei keine datenschutzrechtliche Vorschrift.
Der Begriff des "Führens" der Datei beinhalte auch den Begriff des Aufnehmens und
Speicherns von Bestandsdaten und erlaube nicht den Umkehrschluss, die
Datenerhebung sei vom Wortlaut der Norm nicht umfasst. Eine Einschränkung der zu
führenden Daten auf die nach § 89 Abs. 1 TKG zu erheben erlaubten Daten finde
sich im Wortlaut des § 90 Abs. 1 TKG nicht. Die Unrichtigkeit des Verständnisses des
Verwaltungsgerichts werde deutlich in dem Fall, in dem der Diensteanbieter
ausschließlich Prepaid-Produkte anbiete und dann keinerlei Daten in der
Kundenkartei führen müsste. Die systematische Auslegung des § 89 TKG und des
§ 90 TKG zeige, dass sich beide Vorschriften nicht gegenseitig bedingten. Wie
bereits aus der Überschrift des Elften Teils des Telekommunikationsgesetzes
ersichtlich sei, regele dieser Teil verschiedene Bereiche, von denen § 89 TKG den
Bereich Datenschutz und § 90 TKG den Bereich Auskunftsersuchen der
Sicherheitsbehörden betreffe. § 89 Abs. 6 TKG befasse sich mit der
Auskunftserteilung bezüglich sämtlicher für die dort genannten Zwecke erhobener
Daten an alle Auskunft suchenden Stellen, während § 90 TKG nicht an diese Daten,
sondern nur an Bestandsdaten anknüpfe und insoweit eine eigenständige
Verpflichtung zur Erhebung der genannten Bestandsdaten sowie ein Zugriffsrecht
nur der genannten Stellen auf diese Daten begründe. Die Erwägung des
Verwaltungsgerichts, der Umfang der nach § 89 Abs. 6 TKG weiterzuleitenden Daten
werde in unzulässigem Maße erweitert, weil die nach § 90 Abs. 1 TKG erhobenen
Daten auch nach § 89 Abs. 6 TKG ermittelt werden müssten, sei nicht zwingend.
Während nach § 89 Abs. 6 TKG nur über im weitesten Sinne betriebsbezogene
persönliche Daten gemäß Abs. 2 Auskunft erteilt werden dürfe, könnten nach § 90
Abs. 1 TKG nur sicherheitsrelevante Daten mitgeteilt werden, so dass eine Auskunft
über letztere nicht auch gemäß § 89 Abs. 6 TKG möglich sei. Auch bestehe kein
Widerspruch zu § 89 Abs. 10 TKG, wenn § 90 Abs. 1 TKG eine selbständige
Regelung sei. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts sei unzutreffend, die Genese
lasse nicht erkennen, dass § 90 Abs. 1 TKG die Erhebung von Kundendaten über
den in § 89 Abs. 2 TKG vorgeschriebenen Umfang hinaus ermöglichen solle,
vielmehr habe nur eine rein technische Verpflichtung zur Bereitstellung der im
Eigeninteresse geführten Kundendaten für das automatisierte Abrufverfahren
geschaffen werden sollen. Die Bedeutung der Vollständigkeit der nach § 90 TKG
vorzuhaltenden Informationen werde durch Abs. 5 und die Gesetzesbegründung in
BT-Drucks. 13/4864 S. 84 sowie 13/4438 S. 25 f. unterstrichen, wonach
Umgehungsmöglichkeiten ausgeschlossen werden sollten. Die Zurückweisung des
Vorschlages des Bundesrates, einen Zugriff auf Kundendaten auch nach
Beendigung des Kundenverhältnisses zu ermöglichen (BT-Drucks. 13/4438 S. 24 u.
40 zu Nr. 98), belege nicht die Vorstellung der Bundesregierung, dass die Führung
der Datei nach § 90 TKG abhängig von der Datenerhebung nach § 89 TKG sein solle
und den datenschutzrechtlichen Bestimmungen gegenüber der Vollständigkeit der
Kundendatei nach § 90 TKG höhere Priorität eingeräumt werde. Die Ablehnung einer
vorgeschlagenen Mindestspeicherfrist in § 89 Abs. 6 TKG durch die Bundesregierung
u.a. mit der Begründung, "die Rufnummernauskünfte an Strafverfolgungs- oder
Sicherheitsbehörden ... sind ohnehin bereits in § 87 (= § 90 TKG) geregelt", stelle
klar, dass das Auskunftsersuchen nach § 90 TKG ein gesondertes, von § 89 TKG
unabhängiges Verfahren sei.
Sinn und Zweck des § 90 TKG, der nicht auf die Vorbereitung von
Überwachungsmaßnahmen etwa nach der Strafprozessordnung beschränkt sei,
sondern auch Umfeldermittlungen ermöglichen solle, würden bei der Auslegung des
Verwaltungsgerichts verfehlt, weil sich kriminelle Kreise durch Anschaffung von
Prepaid-Produkten der Überwachung weitgehend entziehen könnten. § 90 TKG
enthalte entgegen dem Verwaltungsgericht eine Inhalt und Grenzen der behördlichen
Befugnis hinreichend beschreibende Ermächtigungsgrundlage zur Einschränkung
des auf Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG gestützten informationellen
Selbstbestimmungsrechts in Bezug auf personenbezogene Daten. Der Rechtseingriff
sei für den Bürger nicht besonders belastend; er beziehe sich nur auf die genannten
Bestandsdaten, nicht auf dem Fernmeldegeheimnis unterliegende Verbindungsdaten
und sei daher verhältnismäßig. § 90 TKG stelle zudem mit Blick auf Art. 12 Abs. 1
GG eine zulässige Berufsausübungsregelung dar. Er verstoße auch nicht gegen die
vom Bundesverfassungsgericht im Volkszählungsurteil aufgestellten Anforderungen,
wonach das informationelle Selbstbestimmungsrecht im überwiegenden
Allgemeininteresse auf gesetzlicher, hinreichend bestimmter Grundlage, hier eben
§ 90 TKG, einschränkbar sei. Die nach § 90 Abs. 1 TKG zu speichernden Daten
seien nicht etwa dem Datenschutz entzogen. Nach Beendigung des
Kundenverhältnisses würden sie gelöscht.

17

Die Beklagte beantragt,

18

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
in vollem Umfang abzuweisen.

19

Die Klägerin beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie trägt ihr erstinstanzliches Vorbringen vertiefend vor: Eine Verpflichtung zur
Erhebung von Kundendaten sei ausgehend vom Sprachverständnis der
Formulierung des § 90 Abs. 1 TKG nicht feststellbar. Die Beklagte projiziere ihr
Interpretationsergebnis in den Gesetzeswortlaut hinein. Welche Rufnummern,
Namen und Adressen von der Bezugnahme des § 90 Abs. 1 TKG erfasst würden, sei
Auslegungsfrage. Auch die Einwände der Beklagten zur Gesetzessystematik griffen
nicht durch. Die in § 90 Abs. 1 TKG angesprochenen Kundendaten bedürften, auch
und gerade weil sie nicht für die Vertragsabwicklung erforderlich seien, des
besonderen datenrechtlichen Schutzes. Die Widersprüchlichkeiten zwischen § 89
und § 90 TKG bei der Interpretation der Beklagten könnten nicht durch die
Postulation des selbständigen Nebeneinanders der Vorschriften beseitigt werden. Es
sei unvorstellbar, dass der Gesetzgeber einerseits in § 89 Abs. 10 TKG eine
Untersagung ausspreche, vom Normadressaten an anderer Stelle aber verlange,
sich über diese hinwegzusetzen. Die gesetzgeberische Intention der Strafverfolgung
könne durch die von der Beklagten vertretene Datenerhebung usw. ohnehin nur
bedingt erreicht werden. Die Bundesregierung habe im Gesetzgebungsverfahren den
Versuch des Bundesrats, die Auskunftsmöglichkeiten nach § 89 TKG auszuweiten,
zurückgewiesen. Der Gesetzgeber habe demgemäß auch mit § 90 TKG nicht Tür
und Tor für eine zudem für die Vertragsabwicklung nicht erforderliche
Datenvorratshaltung schaffen wollen. Die Auslegung der Beklagten an Sinn und
Zweck der Vorschrift orientiere sich ausschließlich an den Bedürfnissen der
Sicherheitsbehörden. Der Gesetzgeber habe den sensiblen Bereich der
Datenerhebung in § 89 Abs. 2 TKG im Detail geregelt. Wenn er daneben mit § 90
TKG eine selbständige Verpflichtung hätte begründen wollen, wäre eine ebenso
detailierte Regelung zu erwarten gewesen, an der es jedoch fehle. Das
Bundesverfassungsgericht habe in seinem Fangschaltungsbeschluss einen Eingriff
in das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses, das auch die
Kommunikationsumstände des Fernmeldeverkehrs, also auch die Identifikation der
Teilnehmer erfasse, nicht schon dann für legitimiert bezeichnet, wenn die Befugnis
zur Datenerhebung durch förmliches Gesetz geregelt sei. Ein Überschreiten der
Eingriffsschwelle könne daher entgegen der Beklagten nicht erst in der Auswertung
erhobener Personaldaten durch die Strafverfolgungsbehörden gesehen werden.
Entgegen der Beklagten schränke die Inpflichtnahme zur Datenerhebung ihre (der
Klägerin) Geschäftstätigkeit übermäßig ein, weil die Gewinnung ganzer
Vertriebswege verhindert werde. Dagegen seien andere
telekommunikationsgeeignete nicht überwachbare Medien uneingeschränkt
vertreibbar. Insoweit schränke § 90 TKG auch das Grundrecht der Berufsfreiheit
unzumutbar ein. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei § 90 TKG auch mit den
Grundsätzen des Bundesverfassungsgerichts im Volkszählungsurteil insofern
unvereinbar, als aus der gesetzlichen Eingriffsgrundlage Voraussetzung und Umfang
der Beschränkung nicht klar und erkennbar seien. Der Eingriff sei zudem
unverhältnismäßig, weil über die bloße Kenntnis von Kommunikationsinhalten weit
hinausgehend ein totales Bewegungsprofil ermöglicht und eine geradezu ausufernd
formulierte Möglichkeit der Abfrage zu jedem Zweck und bei weitem Abfragerkreis
eingeräumt werde. Die Geeignetheit und Erforderlichkeit des Eingriffs zu den
angegebenen Zwecken sei angesichts der verbleibenden Möglichkeiten zum
anonymen Telefonieren zweifelhaft. Es fehlten gebotene organisatorische oder
verfahrensrechtliche Abfederungen des Eingriffs in die informationelle
Selbstbestimmung der Betroffenen. Das Europarecht gehe von einer Erleichterung
anonymer Kundenverhältnisse aus; das Verständnis der Beklagten von § 90 TKG
werde der Europäischen Datenschutzrichtlinie nicht gerecht. Die vom Gesetzgeber
gesehene Problematik anonymer Kundenverhältnisse sei entgegen der Beklagten
nicht, allenfalls stillschweigend gelöst, weil angesichts des Spannungsverhältnisses
zu § 89 TKG eine ausdrückliche Regelung nicht geschaffen worden sei. Aus den von
der Beklagten vorgelegten Materialien auf Regierungsebene gehe hervor, dass man
eine Lösung nur auf internationaler Ebene für sinnvoll gehalten habe, so dass auch
von einem Vorerst-Verzicht des Gesetzgebers auf eine nationale Lösung
auszugehen sei. Auch das Teledienst-Datenschutzgesetz lasse die Möglichkeit
anonymer Inanspruchnahme von Telediensten zu. Es sei kein Grund erkennbar,
warum diese Grundentscheidung nur für jenen Bereich gelten solle.

22

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte
und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

23

II.

24

Die zulässige Berufung, über die der Senat wegen einstimmiger Beurteilung ihrer
Erfolgsaussicht und der Erforderlichkeit einer mündlichen Verhandlung nach
Anhörung der Beteiligten im Beschlusswege nach § 130a VwGO entscheidet, ist
begründet.

25

Das Verwaltungsgericht hat der Klage, soweit sie Gegenstand der Berufung ist,
zu Unrecht stattgegeben. Die Klage hat auch mit diesem Teil des Hauptantrages
keinen Erfolg. Überdies hat sie aber auch mit ihren Hilfsanträgen keinen Erfolg,
wobei offen bleiben kann, ob es sich bei diesen um echte Hilfsanträge handelt und
ob sie Gegenstand der Berufung sind.

26

Allerdings hat das Verwaltungsgericht die mit dem Hauptantrag erhobene
Anfechtungsklage gegen das Schreiben der Beklagten vom 18. September 1997
zutreffend für zulässig erachtet. Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht
insbesondere in der Qualifizierung dieses Schreibens als Verwaltungsakt und
verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden Ausführungen
im angefochtenen Urteil, zumal er bereits im Parallelverfahren 13 A 5342/00 mit
Beschluss vom 7. Juni 2001 einem inhaltsgleichen Schreiben des Bundesministers
für Post und Telekommunikation (BMPT) an die Klägerin jenes Verfahrens
Regelungscharakter beigemessen hat. Ob auch das Schreiben des BMPT vom 30.
September 1997 einen Verwaltungsakt darstellt, ist nicht zu entscheiden, weil die
Beklagte die insoweit ergangene klageabweisende und sie nicht beschwerende
Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht mit der Berufung angreift.

27

Die Klage, soweit sie Gegenstand der Berufung ist, ist unbegründet.

28

Der Bescheid des BMPT vom 18. September 1997 mit dem nachfolgend
dargestellten Inhalt ist rechtmäßig.

29

Inhaltlich trifft der angefochtene Bescheid die sinngemäße Feststellung, dass die
Leitlinien für die Vermarktung von Prepaid-Produkten - auch - gegenüber der
Klägerin verbindlich gelten. Die Beklagte verlangt noch kein von ihr vorgezeichnetes
Tun oder Verhalten der Klägerin im einzelnen Anwendungsfall, sondern nur, wenn
auch verbindlich regelnd, dass die Leitlinien zu "berücksichtigen" seien. Damit ist der
Verwaltungsakt auf die Feststellung eines bestimmten Rechtsverhältnisses, nämlich
einer Verpflichtung der Klägerin der Beklagten gegenüber gerichtet.

30

Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde u.a.
Anordnungen treffen, um die Einhaltung der Vorschriften des Elften Teils des
Telekommunikationsgesetzes sicherzustellen. Diese Vorschrift ermächtigt
grundsätzlich auch zum Erlass von Verwaltungsakten, die den einzelnen
Telekommunikationsdiensteanbieter an Leitlinien bindet, die eine gleichmäßige
Einhaltung des § 90 TKG durch die Anbieter bewirken sollen. Im Übrigen ist die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP), deren Funktion bis
Ende 1997 der BMPT gemäß § 98 TKG wahrgenommen hat, nach der
Rechtsprechung des Senats

31

vgl. die Beschlüsse vom 24. August 2000 - 13 B
112/00 -, NVwZ 2001, 696, und vom 27. November
2001 - 13 A 2940/00 -, zur Feststellung der
Vorabgenehmigungspflichtigkeit von Entgelten,

32

entsprechend dem aus den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes,
insbesondere der allgemeinen Aufsichtsbefugnis (§ 71 TKG) erkennbaren Willen des
Gesetzgebers ermächtigt, im Rahmen der Überwachung der Einhaltung des
Telekommunikationsgesetzes feststellende Verwaltungsakte gegenüber Anbietern
von Telekommunikationsdienstleistungen auszusprechen. Wenn die RegTP bzw. vor
ihrer Zeit der BMPT berechtigt ist bzw. war, Missachtungen des
Telekommunikationsrechts durch Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen
mit Bußgeldern zu ahnden, wie hier nach § 96 Nr. 16 TKG, um so auf eine Erfüllung
der telekommunikationsrechtlichen Regelungen hinzuwirken, muss sie bzw. er aus
dem Gesichtspunkt des milderen Mittels auch berechtigt sein, die zu befolgende
Verpflichtung des Anbieters zu einem bestimmten telekommunikationsrechtlich
vorgeschriebenen Verhalten oder Handeln regelnd festzustellen.

33

Die Feststellung, dass die Leitlinien auch von der Klägerin zu beachten sind, ist
rechtmäßig.

34

Sie unterliegt nicht etwa deshalb verfassungsrechtlichen Bedenken aus den
Prinzipien der Gewaltenteilung und/oder des Vorbehalts des Gesetzes, weil sie
exekutiven Bestimmungen gleichsam normative Wirkung vermittelt. Denn der
Aufsichtsbehörde ist es nicht verwehrt, die Einhaltung gesetzlicher Verpflichtungen
sicher zu stellen durch den Erlass von Richtlinien oder Leitlinien auf einer
allgemeinen Stufe und Erhebung dieser Richtlinien/Leitlinien zur Verbindlichkeit
gegenüber den Adressaten. Voraussetzung ist lediglich, dass sich derartige
Richtlinien/Leitlinien im Rahmen derjenigen Gestzesvorschriften halten, deren
Beachtung sie sicher stellen sollen. Verstößt ein Adressat gegen die
Richtlinie/Leitlinie, verstößt er zugleich gegen die zugehörige Gesetzesvorschrift und
berechtigt dies zu aufsichtsrechtlichem Eingreifen.

35

Vgl. hierzu: Eyermann/Rennert, VwGO, 11. Aufl.,
§ 114 Rdn. 19, 28 f.

36

Vorliegend konkretisieren und beschreiben die Leitlinien die Handlungs- und
Verhaltenspflichten der Telekommunikationsdiensteanbieter aus § 90 Abs. 1 TKG.
Sie fordern verkürzt dargestellt 1. eine Identitätsprüfung nach beschriebener
Modalität nebst Notierung des Identitäts-Ausweispapiers, 2. das Einstellen von
Name, Anschrift und Dienstenummer in die Datei und 3. die Dienstefreischaltung erst
nach erfolgtem Identitätsnachweis. Diese Anforderungen leiten sich ohne Weiteres
aus § 90 Abs. 1 TKG ab, so dass ihre Beachtung durch den Anbieter zugleich die
Erfüllung der Verpflichtungen aus dieser Vorschrift beinhaltet.

37

Nach § 90 Abs. 1 TKG ist ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten
verpflichtet, Kundendateien zu führen, in die .... Rufnummer und
Rufnummernkontingente ... sowie Name und Anschrift der Inhaber aufzunehmen sind
... Nach Abs. 2 Satz 1 sind die aktuellen Kundendateien von den Diensteanbietern
verfügbar zu halten, so dass sie die Regulierungsbehörde abrufen kann. Das Führen
von Kundendateien, aus denen Kundendaten abgerufen werden können, setzt
zwingend die Erhebung dieser Kundendaten und ihr Einstellen in die Datei voraus.
Das Führen einer Datei ohne Inhalt wäre unsinnig und kann nicht Anliegen des
Gesetzgebers gewesen sein. Die Erhebung der in die Kundendatei einzustellenden
Daten, nämlich Nummer, Name und Anschrift des Nummerninhabers, ist daher eine
Selbstverständlichkeit, die keiner wörtlichen Erwähnung in § 90 Abs. 1 und 2 TKG
bedurfte.

38

Ebenso selbstverständlich ist, dass es sich bei den in die Datei einzustellenden
Daten um zutreffende Daten handeln muss. Das ergibt sich nicht nur aus Sinn und
Zweck der Vorschrift, nämlich den zuständigen Sicherheitsbehörden die
Strafverfolgung anhand der - von der RegTP - abrufbaren Daten zu ermöglichen oder
zu erleichtern, sondern auch aus der ausdrücklichen Forderung nach "aktuellen"
Daten. Die von den Diensteanbietern abverlangte Identitätsprüfung dient mithin der
Sicherstellung der Richtigkeit der zu erhebenden und in die Datei einzustellenden
Kundendaten (nach der TDSV-Terminologie Bestandsdaten). Diesem Ziel dient auch
die Notierung der Nummer des Identitätsdokuments, weil sie zur Überprüfung von
Inhalt und Echtheit des Dokuments und damit letztlich der Daten selbst erforderlich
sein kann. Die Einstellung der angeführten Daten in die Datei ist, wie erwähnt,
zwingende Voraussetzung zum Datenabruf. Die Freischaltung des Dienstes erst
nach Abschluss des Identitätsnachweises ist notwendige Voraussetzung für eine
ihrem Zweck entsprechende Anwendung der Vorschrift. Ein Abrufen "gesicherter"
Daten eines benutzten oder benutzbaren freigeschalteten Dienstes ist vor Abschluss
der Identitätsprüfung nicht möglich.

39

§ 90 TKG ist entgegen der Ansicht der Klägerin und des Verwaltungsgerichts
auch auf die Prepaid-Produkte der Klägerin anwendbar.

40

Zunächst kann der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht gefolgt werden, dem
Wortlaut des § 90 TKG sei eine Verpflichtung, die entsprechenden Bestandsdaten
ihrer Kunden zu "erheben", nicht zu entnehmen; eine solche sei auch nicht durch
Auslegung der Vorschrift zu gewinnen; vielmehr ergebe sich aus der Systematik des
Gesetzes und seiner Entstehungsgeschichte, dass sich die Verpflichtung zur
Führung von Kundendateien lediglich auf die nach § 89 Abs. 2 TKG i.V.m. der -
seinerzeitigen - Telekommunikationsdienstunternehmen-Datenschutzverordnung
(TDSV) erlaubtermaßen gewonnenen Daten beziehe.

41

§ 89 TKG und § 90 TKG sind zwei selbständig nebeneinander stehende
Regelungen. Weder nimmt § 90 TKG auf § 89 TKG Bezug noch ergänzt § 90 TKG
die Regelungen des § 89 TKG. Anhaltspunkte für eine solche Ergänzung oder
Bezugnahme weist der Wortlaut des § 90 TKG nicht auf. Auch inhaltlich besteht
zwischen beiden Regelungen keine irgendwie geartete Verknüpfung. Charakter und
Zielrichtung beider Vorschriften sind unterschiedlich. Nach § 89 Abs. 2 TKG, der im
Mittelpunkt der Argumentation des Verwaltungsgerichts steht, "dürfen"
Telekommunikationsdienste erbringende oder an der Erbringung mitwirkende
Unternehmen Kundendaten unter den dort genannten Voraussetzungen erheben,
verarbeiten und nutzen. Ihnen wird insoweit eine Befugnis oder Rechtfertigung zum
Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht bezüglich der Kundendaten
zugesprochen, von dem sie mehr oder minder Gebrauch machen können, aber nicht
müssen. § 90 Abs. 1 und 2 TKG "verpflichtet" dagegen den Anbieter - und nicht nur
den Erbringer - von Telekommunikationsdiensten zur Führung von Kundendateien
und, wie ausgeführt, zuvor zur Erhebung und Überprüfung ganz bestimmter
Kundendaten. § 89 Abs. 2 TKG zielt daher, wie in der Überschrift des Elften Teils des
Gesetzes vorgezeichnet, auf den Datenschutz, während § 90 Abs. 1 und 2 TKG den
Bedürfnissen der Strafverfolgungs- und Sicherheitsbehörden im Rahmen ihrer
gesetzlichen Aufgaben dient und unter den in der Überschrift des Elften Teils des
Telekommunikationsgesetzes enthaltenen Begriff "Sicherung" zu fassen ist. Diese an
die frühere Auskunftspflicht des vor der Privatisierung staatlichen Unternehmens
anknüpfende Ausrichtung der Vorschrift ist bereits in der Begründung der Fraktionen
und der Bundesregierung zum Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes,

42

vgl. BT-Drucks. 13/3609, S. 55, zu § 87,

43

herausgestellt worden, während Ausgangspunkt der Begründung zu § 86 des
Entwurfs (= § 89 TKG) der Ausgleich der Unternehmensinteressen bezüglich der
Kundendaten und der Nutzerinteressen war. Eine andere Ausrichtung haben beide
Vorschriften auch durch die Stellungnahme des Bundesrates,

44

vgl. BT-Drucks. 13/4438 S. 24 ff,

45

und durch die Empfehlungen des Ausschusses für Post und
Telekommunikation,

46

vgl. die Begründungen für die vorgeschlagenen
Änderungen in BT-Drucks. 13/4864 S. 83 f,

47

nicht erfahren. Die durch den Wortlaut der Vorschriften, ihren unterschiedlichen
Regelungsinhalt und ihre unterschiedliche Zielrichtung zum Ausdruck kommende
Selbständigkeit der Regelung des § 90 TKG gegenüber § 89 TKG wird noch bestätigt
durch die spezielle Ermächtigung der Regulierungsbehörde zur Reaktion auf
Verstöße des Anbieters gegen seine Verpflichtungen aus § 90, die in entsprechender
Ausgestaltung dem § 89 TKG fehlt.

48

Die von der Klägerin und vom Verwaltungsgericht vertretene Reduzierung des
§ 90 TKG lässt sich nicht aus der Systematik des Gesetzes, insbesondere nicht mit
Blick auf die Auskunftspflicht des Telekommunikationsdiensteerbringers aus § 89
Abs. 6 TKG rechtfertigen. Zwar betreffen § 89 TKG und § 90 TKG den Umgang mit
Daten von Kunden; so schreibt § 89 TKG in Verbindung mit der - früheren -
Telekommunikationsdienstunternehmen-Datenschutzverordnung (jetzt
Telekommunikations-Datenschutzverordnung) detailliert die Behandlung von
Kundendaten vor, während § 90 TKG u.a. die technische Abwicklung des
Datenabrufs regelt. Hieraus folgt aber noch nicht, dass § 90 TKG an § 89 TKG
anknüpft und die nach § 90 Abs. 1 TKG erfassten Daten auf die nach § 89 Abs. 2
TKG erlaubtermaßen erhebbaren, verarbeitbaren und nutzbaren Daten zu reduzieren
sind. Denn es ist sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht zu
unterscheiden zwischen der nach § 89 TKG erlaubterweise und der nach § 90 TKG
bindend zu führenden Datei. Erstere darf, muss aber nicht vom
Telekommunikationsdiensteerbringer angelegt und geführt werden und umfasst ein
relativ weites Datenspektrum; soweit die Datei geführt wird, hat der Diensteerbringer
den in Abs. 6 angeführten Stellen über alle vorgehaltenen Daten Auskunft zu
erteilen; er hat sogar unter den Voraussetzungen des Abs. 2 Nr. 3 auf Antrag eines
privaten Nutzers Daten zu erheben und ihm ggf. preiszugeben. Von dieser Datei ist
die nach § 90 TKG zu führende Datei getrennt zu führen. Das folgt daraus, dass aus
letzterer Datei gemäß § 90 Abs. 2 TKG allein die Regulierungsbehörde Daten
abrufen kann und sicherzustellen ist, dass der Diensteanbieter von einem solchen
Abruf keine Kenntnis nehmen kann. Nicht der Anbieter erteilt die Datenauskunft nach
§ 90 Abs. 1 TKG und nicht er, sondern die Regulierungsbehörde hat die Hoheit über
den Dateiinhalt und prüft kursorisch die Zulässigkeit der Nachfrage der jeweiligen
Behörde; der Anbieter erfährt nicht einmal später von dem erfolgten Datenabruf. Der
Abruf ist zudem auf ein nur drei Daten umfassendes Spektrum (Name, Anschrift,
Anschlussnummer) sowie auf den Kreis der Nachfrage haltenden öffentlichen Stellen
gemäß Abs. 4 beschränkt, der nicht identisch ist mit dem des § 89 Abs. 6 TKG. Nach
alledem trifft es nicht zu, dass § 89 Abs. 6 und § 90 TKG sich nur unterschieden in
der Art und Weise des Zurverfügungstellens der Daten. Der inhaltliche Unterschied
beider Dateien und der Unterschied des Abrufvorgangs sowie der Verwendung des
Dateieninhalts verdeutlichen, dass der Gesetzgeber durch § 90 TKG gerade keine
Verpflichtung zur Führung einer den Anforderungen des § 89 Abs. 2 TKG
unterfallenden Datei begründen und nicht bloß eine Abrufautomatisierung regeln
wollte. Wäre das der Fall gewesen, hätte es nahegelegen, dass er entsprechende
Regelungen in § 89 TKG eingearbeitet und nicht neben diesem eine eigenständige
Vorschrift ebenfalls mit Detailregelungen, nämlich zum ausschließlichen
Datenmaterial, ausschließlichen Verwendungszweck und zur technischen
Durchführung der Auskunft, geschaffen hätte. Nur am Rande sei hier angemerkt,
dass es entgegen der Ansicht der Klägerin von der Sache her keiner weiteren
Detailregelungen zum Schutze des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung in §
90 TKG bedurfte und sich die umfassenden Detailregelungen des § 89 TKG in
Verbindung mit der Telekommunikationsdienstunternehmen-Datenschutzverordnung
bzw. der Telekommunikations-Datenschutzverordnung daraus rechtfertigen, dass
dort Kundendaten allein der relativ ungeschützten Handhabung durch den privaten
Telekommunikationsdiensterbringer unterliegen.

49

Der von der Klägerin und dem Verwaltungsgericht gesehene Widerspruch
zwischen den Regelungen des § 89 Abs. 10 und § 90 Abs. 1 TKG löst sich auf.
Soweit die "Erbringung von Telekommunikationsdiensten" nicht von der Preisgabe
personenbezogener Daten, die für die Erbringung oder Entgeltfestsetzung dieser
Dienste nicht erforderlich sind, abhängig gemacht werden darf, steht das schon vom
Wortlaut her einer Weigerung des Verkaufs der notwendigen Prepaid-Card ohne
Preisgabe der Daten nach § 90 Abs. 1 TKG durch den Kunden nicht entgegen. Im
Übrigen ist die Untersagung aus Absatz 10 im Lichte der Zielrichtung des § 89 TKG
zu interpretieren. Dieser regelt den Umgang mit Kundendaten durch den
Diensteerbringer und den Schutz des Kunden vor unnötiger Verwendung seiner
Daten aus den allein dem Diensteerbringer zugänglichen Dateien. Demgemäß
untersagt Absatz 10 die Koppelung der Diensteerbringung durch den Erbringer mit
der Preisgabe der Daten durch den Kunden - nur - vor den Hintergrund dieser
Dateien. Kundendateien, die der Diensteanbieter gleichsam im zwingenden
Gesetzesaufrag für staatliche Behörden einrichtet, bzw. die in eine solche Datei
einzustellenden Daten werden dagegen von § 89 Abs. 10 TKG nicht erfasst. Eine
Beachtung der Untersagungsregelung im Zusammenhang mit der
Dateiführungspflicht aus § 90 TKG wäre auch unvereinbar mit der Selbständigkeit
der Vorschriften der § 89 und § 90 TKG.

50

Schließlich stützt auch die Entstehungsgeschichte des § 90 TKG die
Rechtsansicht der Klägerin und der Vorinstanz nicht. Dass der Gesetzgeber mit
einem selbständigen § 90 TKG eine direkte und schnelle, weil bei der
Regulierungsbehörde zentralisierte "Rufnummernauskunft" unabhängig von den
Regelungen des § 89 TKG für jede Form der Kommunikation, also auch für anonyme
Kundenverhältnisse schaffen wollte, wird bestätigt durch die von der Beklagten in der
Berufung vorgelegten Vorgänge auf Regierungsebene vor Einbringung des Entwurfs
eines Telekommunikationsgesetzes in das Gesetzgebungsverfahren. Aus dem
Bericht der Bundesregierung über Möglichkeiten zur Überwachung des
Fernmeldeverkehrs bei "modernen Telekommunikationsformen" vom 24.01.1995
geht die Erkenntnis hervor, dass die seinerzeitigen Überwachungsverfahren der
Sicherheitsbehörden, die auf örtlich unveränderbare Anschlüsse ausgerichtet waren,
angesichts der modernen Kommunikationsmöglichkeiten, insbesondere der
Mobilfunknetze (D-Netze) unterlaufen werden konnten und diese Problematik einer
Lösung durch zusätzliche Soft- und Hardware innerhalb der eigentlichen
Telekommunikationssysteme und einer zentralen, neutralen Auskunftsstelle bedurfte.
Hierbei ist auch der Blick gefallen auf ausländische Prepaid-Karten, deren Einsatz als
Folge der Liberalisierung - durch eine nationale Regelung - vermutlich nicht
abwendbar sei, was jedoch entgegen der Ansicht der Klägerin keinen "Vorerst-
Verzicht" des Gesetzgebers und erst recht keine inhaltliche Beschränkung des
Auskunftsersuchens entsprechend den Datenschutzregelungen beinhaltet. Des
gleichen ist die Problematik und sind Lösungsansätze zeitgleich von der
Bundesministerin der Justiz in einem Bericht aus Mai 1995 aufgezeigt worden. Vor
dem Hintergrund dieser Erkenntnisse ist der Entwurf eines
Telekommunikationsgesetzes im Frühjahr 1996 erarbeitet und mit § 87 (dem
späteren § 90 TKG) - einem der vorgeschlagenen Lösungsansätze zumindest
nahekommend - ein separates, zentralisiertes Verfahren u.a. der
Rufnummernauskunft vorgesehen worden. Insofern hat der Gesetzgeber entgegen
der Ansicht der Klägerin das erkannte Problem der weitgehenden
Unüberwachbarkeit von Telekommunikation mit Prepaid-Produkten durch eine
einheitliche Regelung für alle Anbieter hinreichend gelöst. Welche Regelungen
darüber hinaus erforderlich gewesen sein sollen und weshalb deren Fehlen das von
der Klägerin verfochtene Verständnis von § 90 TKG rechtfertigen soll, hat diese nicht
aufgezeigt.

51

Entgegen der Ansicht der Klägerin beinhaltet § 90 TKG auch keinen Eingriff in
das grundrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG) und ist deshalb
auch keine einschränkende verfassungskonforme Interpretation des § 90 Abs. 1 TKG
im Sinne der Klägerin geboten. Das Fernmeldegeheimnis umfasst den Inhalt sowie
die näheren Umstände von Telekommunikation. Die Pflicht zur Führung der Datei
nach § 90 Abs. 1 TKG bzw. das Erheben von Bestandsdaten, deren Einstellen in die
Datei sowie das Verfügbarhalten der Datei berührt den Bereich des einzelnen
Telekommunikationsvorgangs und seiner jeweiligen Umstände nicht, sondern verhält
sich lediglich im Vorfeld dessen. Eine Kenntnisnahme von Inhalt und Umständen des
jeweiligen Telekommunikationsvorgangs erfolgt noch nicht durch Abruf und
Weitergabe der Daten durch die Regulierungsbehörde an die nachfragenden
Strafverfolgungsbehörden und Sicherheitsbehörden, sondern wird erst durch deren
konkreten Zugriff auf einzelne Verbindungen möglich. Einer Auseinandersetzung mit
dem Vorbringen der Klägerin zu Problematiken des Fernmeldegeheimnisschutzes
bedarf es daher nicht.

52

Soweit die Klägerin in § 90 TKG einen Verstoß gegen das Grundrecht der
Berufsfreiheit sieht, greift dies ebenfalls nicht durch. Die Verpflichtung zur Führung
einer Datei über Namen, Anschrift und Nummer/Nummernkontingente des
Anschlussinhabers beinhaltet lediglich eine nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts auf der untersten Stufe der Eingriffsintensität
einzuordnende Berufsausübungsregelung, die durch vernünftige
Gemeinwohlbelange, nämlich die effektive Wahrnehmung der Aufgaben der
Sicherheitsbehörden gerechtfertigt ist. Der Eingriff ist nicht unverhältnismäßig. Die
zur Sicherstellung der Verpflichtung aus § 90 Abs. 1 TKG notwendigen Maßnahmen
der Telekommunikationsdiensteanbieter bei Vertrieb von Prepaid-Produkten führen
zwar möglicherweise zu einem eingeschränkten Umsatz und zu Mehrkosten, was
aber angesichts des angestrebten Sicherheitsgewinns für die Allgemeinheit zumutbar
und nicht unerträglich schwer, etwa für die Anbieter existenzgefährdend ist, zumal
jeder Anbieter in der gleichen Weise betroffen ist. Dass die durch § 90 TKG den
Sicherheitsbehörden eröffneten Möglichkeiten ungeeignet wären, die Wahrnehmung
ihrer Aufgaben zumindest zu fördern, kann nicht festgestellt werden. Daran ändert
nichts, dass die sicherheitsbehördliche telekommunikative Observierung von
Verdächtigen möglicherweise umgangen werden kann und eine internationale
Regelung der Erfassung anonymer Kundenverhältnisse noch nicht erfolgt ist. Bereits
der Effekt der Regelung des § 90 TKG, dass die Begehung von Straftaten unter
Einsatz von Prepaid-Produkten erschwert wird, stellt einen gewissen
Sicherheitsgewinn und eine hinreichende Legitimation für die Einschränkung der
Berufsausübungsfreiheit dar.

53

Dasselbe gilt im Hinblick auf den in § 90 TKG liegenden Eingriff in das aus dem
allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG
abgeleitete Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Die verfassungsrechtlich
gebotenen Vorkehrungen gegen Verletzungen des Persönlichkeitsrechts sehen die
den Zugriff auf die Personendaten regelnden Fachgesetze - z.B.
Strafprozessordnung oder G 10 - vor.

54

Zwar hat der Bundesrat im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens des
Begleitgesetzes zum Telekommunikationsgesetz die Effektivität der Regelung des §
90 TKG in Zweifel gezogen, doch indiziert dies keine Ungeeignetheit des
Eingriffsmittels in Bezug auf das Gesetzesziel und bietet dies erst recht keinen
Anhaltspunkt für eine inhaltliche Einschränkung der Dateiführungspflicht aus § 90
Abs. 1 TKG am Maßstab des § 89 Abs. 2 TKG. Die seinerzeitigen Zweifel des
Bundesrates erklären sich erkennbar dadurch, dass, wie die Bundesregierung an
derselben Stelle eingeräumt hat, der Bund seinerzeit technisch noch nicht in der
Lage war, Rufnummernauskünfte gemäß § 90 TKG zu erteilen, eben weil die für die
Durchführung des Auskunftsverfahrens notwendigen technischen und inhaltlichen
Maßstäbe für die Telekommunikationsdiensteanbieter noch nicht entwickelt waren.
Ihre Ablehnung des Bundesratsvorschlags hierzu begründete die Bundesregierung
u.a. damit, sie sei bemüht, die automatisierte Rufnummernauskunft nach § 90 TKG
schnellstmöglich einzuführen. Gerade diese im Rahmen des
Gesetzgebungsverfahrens des Begleitgesetzes zum Telekommunikationsgesetz
geäußerte Erwägung der Bundesregierung zur Gesetz gewordenen Fassung des
§ 87 spricht nicht, wie das Verwaltungsgericht meint, gegen das von der Beklagten
angelegte Verständnis von § 90 TKG, sondern gerade dafür. Die Bundesregierung
und ihr folgend der TKG-Gesetzgeber wollten von jedem Anbieter von
Telekommunikation in welcher technischen Ausgestaltung auch immer, also auch in
Form des Mobilfunks mit Prepaid-Card, die Verpflichtung zur automatisierten
Rufnummernauskunft nach § 90 TKG.

55

Vgl. hierzu auch die Begründung des
Ausschusses für Post und Telekommunikation, BT-
Drucks. 13/4864 (neu), Seite 84, zu § 87 Abs. 1,
dessen Geltungsbereich sich auf alle Fälle des
geschäftsmäßigen Erbringens von
Telekommunikationsleistungen erstrecken sollte.

56

Diesem deutlich erkennbaren Gesetzesanliegen wird die Interpretation des § 90
TKG durch die Klägerin und die Vorinstanz nicht gerecht.

57

Der angefochtene Bescheid ist auch nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil die
Leitlinien eine Identitätsprüfung nicht an Hand anderer, im Klageantrag zu 3. äußerst
hilfsweise angeführter Ausweisdokumente (Führerschein, Studenten-
/Schülerausweis usw.) erlaubt. Denn es existiert jedenfalls kein Recht
desTelekommunikationsdiensteanbieters zu einer durch diese Dokumente erfolgten
Identitätskontrolle. Die Modalitäten der Überprüfung schreibt § 90 TKG nicht vor, so
dass insoweit die zuständige Behörde die für alle Anbieter gleiche, dem Sinn und
Zweck der Vorschrift Rechnung tragende Identitätsprüfungsmodalität nach
pflichtgemäßem Ermessen bestimmen konnte. Sinn und Zweck der Regelung des §
90 TKG erfordern auch unter Berücksichtigung von Zumutbarkeitserwägungen
zugunsten der Anbieter eine Identitätsüberprüfung bei Bewerbern von Prepaid-
Produkten, die eine angemessene aber gleichwohl hohe Sicherheit für die Richtigkeit
der aufzunehmenden Daten gewährleistet. Eine solche ist bei den im Bescheid der
Beklagten vom 18. September 1997 angeführten Dokumenten und dem von ihr
nachträglich akzeptierten US-amerikanischen Truppenausweis gegeben. Den von
der Klägerin angeführten Dokumenten kommt eine derart hohe Zuverlässigkeit für die
Richtigkeit der Daten jedoch nicht zu. Sie bieten zum einen nicht den erforderlichen
hohen Grad an Sicherheit für die Richtigkeit der in ihnen dokumentierten
Inhaberdaten, weil sie nicht einer regelmäßigen fachbehördlichen Kontrolle und
Aktualisierung unterliegen, mitunter auch gar keine aktuelle Anschrift des Inhabers
(Schülerausweis) und gar kein Lichtbild enthalten, und zum anderen im allgemeinen
Rechtsverkehr isoliert nicht als Identitätspapier, sondern allenfalls als
Statusnachweis anerkannt sind. Hierbei handelt es sich um sachliche
Gesichtspunkte, die es rechtfertigen, die von der Klägerin genannten Dokumente
vom Kreis der akzeptierten Identitätsnachweise auszuschließen, so dass jedenfalls
ein Rechtsanspruch eines Anbieters im Sinne des äußerst hilfsweisen Antrages zu 3.
nicht besteht.

58

Soweit die Klägerin ihre Hilfsanträge in der Berufung weiterverfolgen und ihnen
überhaupt eigenständige Bedeutung zukommen sollte und mit ihrem Klageantrag zu
2. (=erster Hilfsantrag) begehrt festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist,
bestimmte, im Bescheid vom 18. September 1997 benannte Kundendaten zu
erheben und zu überprüfen, ist der Antrag bereits gemäß § 43 Abs. 2 VwGO
unzulässig, weil die Klägerin ihre Rechte insoweit durch Anfechtungsklage verfolgen
kann. Im Übrigen wäre er nach den obigen Ausführungen jedenfalls unbegründet,
weil die Verpflichtung zur Führung von Kundendateien mit abrufbaren Daten
zwingend die Verpflichtung zur Erhebung dieser Daten voraussetzt.

59

Im Grunde dasselbe gilt für den Klageantrag zu 3., erster Teil (=weiterer
Hilfsantrag), der Klägerin. Auch dieser Antrag ist unzulässig, im Übrigen aber auch
unbegründet, weil die Verpflichtung zur Erhebung von Daten nach Sinn und Zweck
der Vorschrift selbstverständlich auf zutreffende Daten gerichtet ist, was
zwangsläufig deren Überprüfung erfordert.

60

Auch der abschließend von der Klägerin äußerst hilfsweise gestellte Klageantrag
zu 3., zweiter Teil, festzustellen, dass sie die Identitätsüberprüfung nicht
ausschließlich anhand der im Bescheid vom 18. September 1997 genannten
Dokumente oder eines US-amerikanischen Truppen-/Dienstausweises
durchzuführen habe, sondern auch anhand anderer geeigneter und dort beispielhaft
angeführter Ausweisdokumente durchzuführen berechtigt sei, hat, selbst wenn es
sich um einen echten Hilfsantrag handelte, keinen Erfolg. Soweit die
Identitätsprüfung durch "andere geeignete Ausweisdokumente" vorgenommen
werden soll, ist der Antrag bereits unzulässig, weil das o.a. Begehren nicht
hinreichend bestimmt ist. Soweit die Klägerin die "anderen geeigneten
Ausweisdokumente" beispielhaft benennt, ist der Antrag nach den obigen
Ausführungen jedenfalls unbegründet.

61

Kann nach alledem die erstinstanzliche Entscheidung keinen Bestand behalten
und ist die Klage in vollem Umfang abzuweisen, folgt die Kostenentscheidung aus
§ 154 Abs. 1 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht
auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

62