Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-09-20, Aktenzeichen 19 U 23/96
ECLI:DE:OLGK:1996:0920.19U23.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1., gerichtet gegen ihre
Verurteilung nach dem Hilfsantrag 1.a. der Klägerin, ist zwar
begründet, doch hat andererseits auch die ebenfalls zulässige
Anschlußberufung der Klägerin Erfolg, auf die hin die Beklagte zu
1. nach dem Hauptantrag zu verurteilen war.

3

Der Verwaltervertrag mit dem Beklagten zu 2. (Bl. 2 ff. AH) ist
als Auftrag (§ 662 BGB) zu werten. Soweit der Hausverwaltervertrag
als ein auf Geschäftsbesorgung gerichteter Dienstvertrag angesehen
worden ist (BGH WM 1965, 1181; KG DR 1940, 1018), lag den
Entscheidungen jeweils ein entgeltlicher Vertrag zugrunde,
den § 675 BGB im Gegensatz zum Auftragsrecht voraussetzt
(Palandt/Thomas, BGB 55. Aufl., § 675 Rn. 1). Der mit dem Beklagten
zu 2. geschlossene Verwaltervertrag enthält jedoch keine
Vergütungsregelung, ebensowenig der zwischen der Klägerin und dem
Beklagten zu 2. vor dem AG Leverkusen in dem Rechtsstreit 29 C
66/93 geschlossene Vergleich (Bl. 6 AH). Die Berufungsbegründung
räumt auch die unentgeltliche Tätigkeit des Beklagten zu 2.
ausdrücklich ein. Soweit der Beklagte zu 2. Aufwendungsersatz
erhalten sollte (vgl. § 670 BGB), würde das an der
Unentgeltlichkeit nichts ändern (Palandt/Thomas, a.a.O., § 662 Rn.
8).

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Der Verwaltervertrag ist nach den §§ 2038, 745 BGB im Rahmen der
ordnungsmäßigen Verwaltung kündbar (KG a.a.O.; Palandt/Edenhofer,
a.a.O., § 2038 Rn. 5; Staudinger/Werner, BGB 12. Aufl., § 2038 Rn.
17). Im vorliegenden Fall kann er, da es sich um ein
Auftragsverhältnis handelt, nach der gesetzlichen Regelung vom
Auftraggeber jederzeit widerrufen werden (§ 671 I BGB). Die
Parteien des Vorprozesses haben aber in Ziff. 2. des erwähnten
Vergleichs vereinbart, daß der Verwaltervertrag für die Dauer des
Bestehens der Erbengemeinschaft nicht ordentlich kündbar sein soll,
mithin ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung
vorliegen muß. Ob diese Regelung im Hinblick darauf, daß die
Beklagte zu 1. an dem Vergleich nicht beteiligt war, rechtlichen
Bedenken begegnet, kann offen bleiben, weil das Landgericht mit
Recht einen wichtigen Kündigungsgrund bejaht hat. Hierzu nimmt der
Senat auf die Seiten 10 und 11 des landgerichtlichen Urteils Bezug
und schließt sich diesen Ausführungen ausdrücklich an. Eine
ordentliche Rechnungslegung nach § 259 BGB legt auch die
Berufungsbegründung nicht dar. Die Vorlage von Unterlagen bzw.
Journalen ersetzt keine geordnete Abrechnung. Dies ist bereits in
der mündlichen Verhandlung näher erörtert worden.

5

Wie das Landgericht eingangs seiner Entscheidungsgründe
ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, kann die Klägerin als Miterbin
die Beklagte zu 1. auf die nach den §§ 2038, 745 BGB erforderliche
Zustimmung zur Kündigung verklagen (s. außer den Zitaten des
Landgerichts auch Palandt/Edenhofer, a.a.O., Rn. 7;
Staudinger/Werner, a.a.O., Rn. 16), wobei diese dem Interesse aller
Miterben nach billigem Ermessen entsprechen muß (a.a.O.). Das ist
hier der Fall, weil ein Interesse eines Miterben an der weiteren
Tätigkeit eines pflichtwidrig handelnden Verwalters nicht anerkannt
werden kann (Staudinger/Werner, a.a.O., Rn. 17).

6

Da die Klage auf Zustimmung zur Kündigung die nicht zustande
gekommene Beschlußfassung nach § 745 I BGB ersetzt, geht es nicht
darum, eine vorweggenommene einseitige und daher unwirksame
Maßnahme (Staudinger/Werner, a.a.O., Rn. 20) zu genehmigen, sondern
den Kündigungsbeschluß erst zu fassen, indem das Urteil die
verweigerte Zustimmung der Beklagten zu 1. nach § 794 ZPO ersetzt.
Das hat auch die Klägerin so gesehen und deshalb ihren Hauptantrag
entsprechend formuliert (vgl. Bl. 81 d.A.). Das Landgericht hat
gemeint, der Antrag könne in dieser Form keinen Erfolg haben, weil
nicht festgestellt werden könne, ob eine zukünftige Kündigung
überhaupt berechtigt sei. Dem kann der Senat nicht folgen. Den
Kündigungsgrund hat das Landgericht selbst festgestellt; es kann
also nur darum gehen, ob dieser Grund noch berücksichtigt werden
kann, oder ob etwa die Frist des § 626 II BGB versäumt ist. Das ist
nicht der Fall. Zwar ist § 626 II BGB auf
Geschäftsbesorgungsverträge entsprechend anwendbar (Palandt/Putzo,
a.a.O., § 626 Rn. 1), ein solcher ist der Verwaltervertrag mit dem
Beklagten zu 2. aber gerade nicht, sondern Auftrag. Dem
Auftragsrecht ist aber eine Ausschlußfrist dieser Art fremd (vgl. §
671 BGB). Auch für die Kündigung eines Verwaltervertrages nach dem
WEG gilt im übrigen § 626 II BGB nicht, sie muß nur in angemessener
Frist erfolgen (Palandt/Bassenge, a.a.O., § 26 WEG Rn. 12 m.N.).
Diese ist hier, wollte man sie im Rahmen eines
Auftragsverhältnisses für erforderlich halten, jedenfalls
eingehalten, gerade wenn man die Notwendigkeit der Zustimmungsklage
und die Dauer des Verfahrens berücksichtigt. Der BGH hat in einem
Fall, in dem es um die Kündigung eines Verlagsvertrages ging,
ausgeführt, es hänge im Einzelfall von der Art des
Dauerschuldverhältnisses ab, ob die kurze Kündigungsfrist des § 626
II BGB den Interessen der Beteiligten gerecht werde. Dabei hat er
ausdrücklich erwähnt, daß eine nach dieser Vorschrift rechtzeitige
Kündigung in Fällen, in denen - wie hier - das Kündigungsrecht
mehreren gemeinschaftlich zusteht, oft nicht möglich sein werde,
weil es nur selten gelingen werde, die erforderliche Zustimmung
fristgerecht einzuholen (NJW 1982, 641). Auch unter diesem Aspekt
ist die Kündigung hier rechtzeitig.

7

Der Streit über die Anwendung von § 182 BGB auf die Kündigung
der Klägerin - darauf stützt sich die Berufungsbegründung im
wesentlichen - kann auf sich beruhen, weil der Hauptantrag Erfolg
hat; denn hierbei handelt es sich nicht um die nachträgliche
Genehmigung eines einseitigen Rechtsgeschäfts, die bei Anwendung
dieser Vorschrift wohl nicht möglich wäre (vgl. Palandt/Heinrichs,
a.a.O., § 182 Rn. 5). Im übrigen ist zweifelhaft, ob die Beklagte
zu 1. als Mitglied der kündigungsberechtigten Erbengemeinschaft
"Dritte" in diesem Sinne ist.

8

Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf den §§
91, 92 I, 91 a ZPO, für die Berufungsinstanz auf § 97 I ZPO. Im
Ergebnis ist die Beklagte zu 1. aufgrund des Erfolges der
Anschlußberufung der Klägerin unterlegen.

9

Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig
vollstreckbar.

10

Streitwert für die erste Instanz: 30.486,57 DM (der Hilfsantrag
hat neben dem Hauptantrag keinen eigenen Streitwert).

11

Streitwert für die Berufungsinstanz und Wert der Beschwer der
Beklagten zu 1.: 10.000,00 DM.