Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2011-05-24, Aktenzeichen 24 U 57/10
ECLI:DE:OLGK:2011:0524.24U57.10.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 6.4.2010 (3 O 515/08) wird zurückgewiesen,

Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Gründe:

2

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Finanzgruppe Stadtsparkasse L und hauptsächlich auf dem Gebiet der Anlageberatung tätig. Die Klägerin nimmt sie unter dem Vorwurf, falsch beraten worden zu sein, auf Schadensersatz in Anspruch. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, ein Anlageberatungsvertrag sei zwischen den Parteien nicht geschlossen worden. Hiergegen spreche schon die von dem Geschäftsführer der Klägerin unterzeichnete Erklärung, wonach der W-Fonds auf seinen Wunsch an ihn herangetragen worden sei. Dies habe der Zeuge N bestätigt, der angegeben habe, der Fonds sei von der Beklagten damals nur passiv vertrieben worden, er habe sich den Emissionsprospekt erst bei einem dafür zuständigen Kollegen besorgen müssen. Wenn der Zeuge sich aber selbst mit dem Produkt noch nicht gut ausgekannt habe und der Geschäftsführer der Klägerin nach diesem Fonds gefragt habe, sei schwer vorstellbar, dass in der Folge tatsächlich eine Beratung stattgefunden haben soll. Hierfür spreche auch, dass nach der Aussage des Zeugen von diesem keine Berechnung angestellt worden sei, sondern der Geschäftsführer der Klägerin sich bereits vor dem Gespräch im Hinblick auf die Höhe der Anlagesumme entschieden haben musste. Dass es sich um Vermittlung und nicht um eine Beratung handelt, werde schließlich durch die Aussage der Zeugin T bestätigt, die erklärt habe, eine Anfrage nach Alternativprodukten sei vor dem Gesprächstermin erfolgt, so dass es in dem Gespräch selbst nur um den streitgegenständlichen Fonds ging. Dieser Würdigung stehe auch nicht entgegen, dass der Zeuge N eine Beratungsdokumentation ausgefüllt habe. Ausweislich dieser Dokumentation seien die Chancen und Risiken der Beteiligung allein anhand des Emissionsprospektes besprochen worden. Wenn aber der Zeuge den Fonds anhand des Emissionsprospektes erörtert habe, so spreche das dafür, dass er über keine weiteren Materialien verfügte und auch selbst kein vertieftes Wissen hierzu hatte. Dem stehe nicht entgegen, dass die Zeugin T der Meinung gewesen sei, ihr Mann habe nicht speziell nach dem W-Fonds gefragt, und sich auch nicht daran habe erinnern können, dass ihr Mann ein diesbezügliches Schreiben unterzeichnet habe. Ob die Zeugin alle im Vorfeld des Gesprächs vom 3.12.2003 geführten Gespräche zwischen ihrem Mann und dem Zeugen oder anderen Mitarbeitern der Beklagten selbst wahrgenommen habe, sei nicht klar.

4

Eine Falschberatung sei bezüglich des Sicherheitskonzepts des Fonds nicht erwiesen. Der Emissionsprospekt, der nach den Angaben beider Zeugen spätestens im Gespräch am 3.12.2003 vorgelegen habe, enthalte eindeutige Angaben dazu, wie dieses Konzept aufgebaut war. Danach habe es eine Fertigstellungsgarantie und eine Schuldübernahme durch die E-Bank gegeben, wobei aus dem Prospekt eindeutig hervorgehe, dass die Schuldübernahme nicht zugunsten der Anleger oder gegenüber den Anlegern, sondern zugunsten des Lizenznehmers gegenüber dem Fonds erfolgen sollte. Die Vernehmung der Zeugin T habe nicht ergeben, dass der Zeuge N Angaben gemacht habe, die denen im Prospekt widersprachen. Die Zeugin habe lediglich bekundet, dass von einem hundertprozentigen Ausfallrisiko nicht gesprochen worden sei und dass ein „gewisses Risiko“, welches immer bestehe, habe abgesichert sein sollen. An konkrete Einzelheiten habe sich die Zeugin nicht mehr erinnern können. Auf das Risiko des Totalverlustes sowie auf die eingeschränkte Handelbarkeit der Beteiligung werde auf Seite 13 des Emissionsprospekts hingewiesen, die ausweislich der „Beratungsdokumentation“ Gegenstand des Gesprächs war. Der Geschäftsführer der Klägerin habe sich also dieser Risiken bewusst sein müssen, zumal in der „Beratungsdokumentation“ als Ziel der Anlage „interessante unternehmerische Beteiligung“ vermerkt sei. In Bezug auf die steuerlichen Risiken finde sich ebenfalls ein Hinweis auf Seite 13 des Prospekts. Darüber hinausgehende Beratung schulde die Beklagte nicht. Im Übrigen hätten diesbezügliche falsche Angaben nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht kausal sein können, weil es ihr auf steuerliche Vorteile nicht ankam. Zu einer Plausibilitätsprüfung oder zu einer Aufklärung über deren Unterlassen sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, da sie keine Beratung, sondern nur eine Vermittlung schuldete. Im Übrigen sei aber auch davon auszugehen, dass der Geschäftsführer der Klägerin dennoch darauf hingewiesen wurde, dass die Beklagte den Fonds nicht geprüft hatte. Dies ergebe sich sowohl aus der von dem Geschäftsführer der Klägerin unterzeichneten Erklärung als auch aus der Aussage des Zeugen N, der betont habe, dass er Herrn T1 explizit darauf hingewiesen habe, dass der Prospekt nicht aktiv geprüft worden sei. Auch für eine fehlende Aufklärung im Hinblick auf Provisionszahlungen sei nichts ersichtlich. Vorliegend handele es sich weder um eine Bank noch um einen Beratungsvertrag. Einem Anleger, der seinerseits keine Vergütung an einen Anlagevermittler zahlt, müsse klar sein, dass der Vermittler von der Fondsgesellschaft Rückvergütungen erhält. Dem Geschäftsführer der Klägerin habe dies schon deswegen klar sein müssen, weil er selbst einen Teil des Agios von der Beklagten erhielt.

5

Gegen dieses den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 19.4.2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 26.4.2010 Berufung eingelegt und ihre Berufung innerhalb der bis zum 19.7.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

6

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge vollumfänglich weiter. Sie wiederholt ihren Sachvortrag erster Instanz und macht geltend, der Anlageentschluss des Geschäftsführers der Klägerin gehe auf eine Beratung durch die Beklagte, erbracht durch ihren Erfüllungsgehilfen N, zurück. Nicht eines der vom Landgericht bemühten „Abgrenzungskriterien“ spreche tatsächlich gegen die Annahme eines solchen Vertragsschlusses. Im Einzelnen führt die Klägerin hierzu aus:

7

- Keineswegs spreche gegen eine Beratung, wenn der Anleger von sich aus den Wunsch nach einem bestimmten Fonds an seinen Berater herantrage. Erforderlich sei nur, dass dieser sich auf eine Beratung einlasse, was hier geschehen sei und das Landgericht im Hinblick auf das Sicherheitskonzept des Fonds selbst annehme.

8

- Selbst ein Impuls von einem Steuerberater spreche nicht gegen die Beratung, zumal er häufig der Grund sein werde für das Herantreten an ein Kreditinstitut oder, wie hier, das von ihm gegründete, unterhaltene und geführte Beratungsunternehmen. Auch insoweit unterliege die Vorinstanz einem Rechtsirrtum, wenn sie diesen Ablauf als gegen die Annahme eines Beratungsvertrages sprechend bewerte.

9

- Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe die Beklagte in Gestalt ihres Beraters die Ansprache der Klägerin zum Anlass genommen, sich über die Anlage durch den Emissionsprospekt zu informieren, zumal bereits einige Monate vorher eine Schulung zu diesem Themenkreis stattgefunden habe. Das bedeute, dass der Berater keineswegs „rundweg“ die Beratung abgelehnt, sondern sich im Gegenteil darauf vorbereitet habe, indem er sich um das Anlageobjekt wenigstens im Hinblick auf die Beschaffung des Prospekts und dessen Studium gekümmert habe. Auch das seien Abläufe, die für die Annahme eines Beratungsvertrages sprächen und nicht dagegen.

10

- Es sei das Bestreben der Beklagten und ihres Mitarbeiters gewesen, durch den Vertrieb des streitbefangenen Produkts eine Provision zu verdienen. Wenn dazu erforderlich gewesen sei, den nachfragenden Kunden zufrieden zu stellen, indem man ihm eine Beratung zuteilwerden lasse, spreche nichts dafür, dass die Beklagte und ihr Mitarbeiter nicht so vorgegangen seien. Das sei keineswegs „... schwer vorstellbar...“, sondern die in vielen Fällen praktizierte Realität. Diese Lebenserfahrung habe die Kammer ausgeblendet und einmal mehr ein Argument verwendet, das wiederum für die Annahme der Beratungssituation spreche und nicht dagegen.

11

- Das Fehlen von Berechnungen, wenn sie nicht doch vorgenommen worden sein sollten, möge einen Eindruck geben von der fehlenden Qualität des Beratungsinhalts, spreche aber ebenfalls nicht gegen die Bewertung als Beratung.

12

- Nicht verständlich sei, warum die von der Kammer angenommene Erkundigung nach Alternativprodukten und die Beschränkung der Beratung auf lediglich den streitgegenständlichen Fonds entscheidende Merkmale für die Annahme nur einer Vermittlung sein sollten. Selbst wenn gezielt nach nur einem Produkt gefragt worden wäre und nur hinsichtlich dieses einen eine Beratung stattgefunden hätte, würde dies nicht gegen die Annahme eines Beratungsvertrages sprechen.

13

- Ein wichtiges Indiz für die Annahme einer Beratung sei das Beratungsprotokoll, das, wie die Kammer ausführe, festhalte, dass die Chancen und Risiken der Beteiligung anhand des Emissionsprospektes besprochen worden seien. Das sei ein klassischer Bestandteil der Beratung.

14

- Wenn nur der Emissionsprospekt Gegenstand der Beratung gewesen sei, spreche dies nicht schon dafür, dass nicht weitere Materialien vorhanden gewesen seien. Ein nicht vorhandenes, ...“vertieftes Wissen...“ des Beraters, das häufig anzutreffen sei, spreche ebenfalls nicht gegen eine Beratung, zumal, wenn dieser Umstand der Kundschaft nicht offenbart und gleichwohl in Beratungstätigkeit eingetreten werde.

15

Des Weiteren macht die Klägerin geltend, selbst wenn bei einer Beratung der Emissionsprospekt vorliege und verwendet worden sei, folge daraus nicht, dass sein gesamter Inhalt dem Anleger bekannt gemacht werden könnte. Das Gegenteil sei der Fall. Da der Prospekt nicht rechtzeitig vor dem Beratungsgespräch übergeben worden sei, könne die Beiziehung in der Beratungssituation nicht zu dem jeglicher Lebenserfahrung widersprechenden Ergebnis führen, der Geschäftsführer der Klägerin sei „vollumfänglich“ informiert worden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei nicht erwiesen, dass die Erkenntnisse aus dem Prospekt vermittelt worden seien; die bloße „Nähe“ des Prospekts zu einer Gesprächssituation reiche hierfür nicht aus. So habe die Zeugin bestätigt, es sei nicht von einem 100 %-igen Ausfallrisiko, d.h. dem Totalverlustrisiko, die Rede gewesen, und angegeben, dass doch vorhandene „Risiken“ durch die Garantie abgesichert werden sollten, was tatsächlich nicht der Fall sei. Aus den gleichen Erwägungen reiche die Erwähnung des Wortes Totalverlust auf S. 13 des Emissionsprospektes nicht aus. Entsprechendes gelte für die nicht genügenden Angaben zu den steuerlichen Risiken im Prospekt. Wenn sich die Beklagte, wovon die Kammer auszugehen scheine, den Inhalt des Prospektes habe zu Eigen machen wollen, habe sie die Richtigkeit und Plausibilität zu überprüfen. Das sei unstreitig nicht geschehen, worauf nicht hingewiesen worden sei. Hätte der Geschäftsführer der Klägerin gewusst, dass lediglich die Angaben aus einem Prospekt „vorgetragen“ wurden, ohne deren Richtigkeit zu hinterfragen, hätte er von der Anlage Abstand genommen. Die korrekte Einschätzung der steuerlichen Situation und der Eintritt der versprochenen „Vorteile“ sei für den Anlageentschluss ein wichtiges Kriterium. Wenn diese Überlegung nicht im Vordergrund gestanden habe, so gebe es doch keine Veranlassung anzunehmen, sie sei dem Geschäftsführer der Klägerin „gleichgültig“ gewesen. Wäre dem so gewesen, hätte es keinen Sinn gemacht, einen Medienfonds zu zeichnen, da dessen Rentabilität maßgeblich davon abhänge, dass die „konzeptionierten“ Steuervorteile auch tatsächlich eintreten.

16

Selbst wenn die Beklagte nur Vermittlerin gewesen sei, wäre ihre Kardinalpflicht die Plausibilitätsprüfung der Anlage gewesen oder der ausdrückliche Hinweis darauf, diese unterlassen zu haben. Dass dem Geschäftsführer der Klägerin dies offenbart worden sei, treffe nicht zu und sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erwiesen.

17

Der Fondsprospekt enthalte keine ausreichenden Angaben darüber, dass und wie viel Provision an das beratende Kreditinstitut fließe. Es könne deshalb nicht von „korrekten“ Prospektangaben ausgegangen werden, zumal der Prospektinhalt nicht ausreichend Gegenstand der Beratungssituation gewesen sei. Keineswegs sei der Geschäftsführer der Klägerin davon ausgegangen, er erhalte einen Teil des Agios von der Beklagten zurück. Nach den Vertragsbedingungen, die ihm präsentiert worden seien, sei Gläubigerin des Agios die Fondsgesellschaft. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür anzunehmen, dieser „Aufschlag“ fließe ungeschmälert der Beklagten zu. Selbst wenn die Klägerin also Bonifikationen erhalten habe, sei damit kein Wegfall der Aufklärungsbedürftigkeit verbunden. Selbst wenn Bonifikationen in Verbindung mit Provisionszahlungen an die Beklagte erbracht worden wären, sei der Geschäftsführer der Klägerin unstreitig nicht über deren Höhe informiert. Selbst wenn hiervon eine Ahnung vorhanden gewesen wäre, verpflichte sie den Anleger nicht, von sich aus Nachfrage zu halten. Die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze für einen „freien Anlageberater“ seien vorliegend nicht anwendbar. Die Klägerin behauptet, die Beklagte unterhalte keine eigenen Geschäftsräume und werde nicht von sich aus aktiv gegenüber potentieller Kundschaft; würde die Beklagte nicht im Umfeld der Stadtsparkasse L1 tätig werden, würde sie über keinen einzigen Kunden verfügen. Ihr Tätigkeitsfeld sei darauf beschränkt, im Interesse der Geschäftsherrin, der Stadtsparkasse L1, deren vermögende Klientel zu betrauen, insbesondere im häuslichen Umfeld. Hieraus folge, dass sie von der Kundschaft als „Abteilung der Stadtsparkasse L1“ angesehen werde. Hiergegen werde nicht nur nichts unternommen, sondern dieser Eindruck werde von der Geschäftsleitung der Beklagten angestrebt und gefördert. Auch die Verantwortlichen der Klägerin seien nicht davon ausgegangen, dass sie mit einem „freien, bankmäßig nicht gebundenen Anlageberater“ Kontakt hatten. Die Klägerin macht geltend, die „Sparkassennähe“ der Beklagten sei evident; da sie „bank/sparkassenmäßiges“ Vertrauen in Anspruch nehme, müsse die sog. kick-back- Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch auf sie Anwendung finden. Aus dem Umstand, dass ihm nicht ausdrücklich eine Entgeltabrede angetragen worden sei, schließe kein Kunde, jedenfalls kein eine „sparkassennahe“ Beratung in Anspruch nehmender Kunde, auf die Absicht eines sein Vertrauen in Anspruch nehmenden Beraters, sich „hintenrum“ in strafrechtlich relevanter Art und Weise zu seinen Lasten eine Vergütung zu sichern, die bei offener Darstellung im Sinne von Transparenz bei der Kundschaft nicht durchzusetzen wäre. Der „sparkassenmäßige“ Kunde sei keine höhere Gebühr gewohnt als maximal eine etwa bei Aktienkäufen berechnete „Provision“ von 1 %. Dass ein freier Anlageberater höhere „Vergütungsansprüche“ haben sollte und dürfte, sei nicht ersichtlich; jedenfalls gehe ein Anleger von mehr als 5 % nicht aus.

18

Schließlich habe das Landgericht die Aussage des Zeugen N kommentarlos hingenommen, ohne sich mit dessen Voreingenommenheit auseinandergesetzt zu haben, der sich einen Spaß daraus gemacht habe, das Anliegen der Klägerin ins „Lächerliche“ zu ziehen.

19

Mit keinem Wort widme sich die angefochtene Entscheidung den Hilfsanträgen auf Rechnungslegung und Zahlung. Selbst wenn von einer Vermittlungssituation auszugehen wäre, wäre dadurch ein Geschäftsbesorgungsverhältnis mit der Folge der Anwendung des Auftragsrechts begründet worden.

20

Die Klägerin beantragt,

21

das angefochtene Urteil abzuändern und

22

1. Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von € 200.000 an der G W-FONDS GmbH & Co. KG der Klägerschaft N1 GmbH die Beklagte zu verurteilen,

23

a. an die Klägerin € 204.000 nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 12.12.2003 zu zahlen;

24

b. mit der Feststellung, dass sie weiter verpflichtet ist, jeden Schaden der Klägerschaft zu ersetzen, der ihr über diese Forderung hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird;

25

2. festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet;

26

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 3.022,45 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

27

hilfsweise,

28

1. die Beklagte zu verurteilen, Rechnung zu legen über die ihr im Hinblick auf den im Klageantrag zu Ziff.1 bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile;

29

2. die Beklagte zu verurteilen, den sich nach Rechnungslegung ergebenden Geldbetrag an die Klägerin zu zahlen.

30

Die Beklagte beantragt,

31

die Berufung zurückzuweisen.

32

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie macht geltend, zwischen den Parteien sei weder ein Anlageberatungs- noch ein Auskunftsvertrag im Rahmen einer Anlagevermittlung zustande gekommen. Eine Plausibilitätsprüfung sei genauso wenig geschuldet wie ein Hinweis auf die der Beklagten gezahlten Provision. Im Übrigen habe die Klägerin Kenntnis von den mit der Beteiligung verbundenen Risiken gehabt. Die Beklagte weist darauf hin, dass sie keine Bankgeschäfte betreibe und rechtlich, personell und organisatorisch selbstständig sei; die Stadtsparkasse L sei nicht ihre Geschäftsherrin. Schließlich hält die Beklagte die Einrede der Verjährung aufrecht.

33

II.

34

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.

35

1.

36

Schadensersatzansprüche wegen eines Beratungsfehlers stehen der Klägerin gegen die Beklagte nicht zu. Dabei kann dahinstehen, ob zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag oder ein Anlagevermittlungsvertrag geschlossen worden ist. In beiden Fällen fehlt es an der für einen Schadensersatzanspruch erforderlichen Pflichtverletzung der Beklagten.

37

a.

38

Ein Anlageberatungsvertrag kommt zustande, wenn dem Anleger gegenüber auf dessen Wunsch eine fachkundige oder fachkundig erscheinende Bewertung und Beurteilung der Anlage vorgenommen wird. Dafür, dass der Zeuge N vorliegend in diesem Sinne tätig geworden ist, spricht nicht nur die Aussage der Zeugin T, die bekundet hat, anlässlich des Anfang Dezember 2003 zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Zeugen N geführten Gesprächs seien ihre finanzielle Situation besprochen und sodann „die Ziele und Wünsche der Anlage dargelegt“ worden, sondern auch der Inhalt der von dem Zeugen N ausgefüllten und sowohl von ihm als auch von dem Geschäftsführer der Klägerin unterzeichneten Beratungsdokumentation, an die der Zeuge N zwar keine konkrete Erinnerung mehr hatte, deren Richtigkeit er aber nicht in Abrede gestellt hat. Danach sind die von der Klägerin mit der Anlage verfolgten Ziele erfragt und das Verhalten der Klägerin hinsichtlich der Vermögensanlage als risikobewusst eingeschätzt worden. „Unter Berücksichtigung der Kundenanlageziele“ sind „die Funktionsweise, Möglichkeiten und Risiken“ des W-Fonds „besprochen“ und anhand der Seiten 12/13 des Emissionsprospektes die Chancen und Risiken erläutert worden. Hätte der Zeuge N sein Auftreten als bloße Vermittlung einer Kapitalanlage verstanden, hätte für ihn kein Grund bestanden, eine „Beratungsdokumentation“ zu erstellen und diese von dem Anleger abzeichnen zu lassen. Dass der Zeuge nicht über vertieftes Wissen verfügte, steht einer, jedenfalls fachkundig erscheinenden, Beratung ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass nur eine einzige Kapitalanlage vorgestellt wurde. Soweit die Klägerin auf Anraten ihres Steuerberaters gezielt nach der streitgegenständlichen Anlage gefragt haben sollte, kann hieraus ebenfalls nicht zwingend geschlossen werden, dass sie auf den fachkundigen Rat eines weiteren Finanzberaters verzichtet hat. Schließlich spricht auch die von dem Geschäftsführer der Klägerin am 4.12.2003 unterschriebene Erklärung nicht gegen die Annahme einer Beratung. Soweit darin bestätigt worden ist, dass der Inhalt des Emissionsprospekts maßgeblich sei für die Beurteilung der Chancen und Risiken, bedeutet dies nicht, dass der Zeuge N diesbezüglich keine eigene Bewertung vorgenommen hat. Dies gilt umso mehr, als nach den unwiderlegten Angaben der Zeugin T „Teile“ aus dem Prospekt erörtert worden sind. Dass der Geschäftsführer der Klägerin eine teilweise Rückerstattung des Agios erreicht hat, steht der Annahme eines Anlageberatungsvertrages ebenfalls nicht entgegen. Auch nach der Aussage des Zeugen N ergibt sich nicht, dass die Beklagte nur deshalb hinzugezogen worden ist, um die Kosten der Klägerin durch die Vereinbarung einer teilweisen Erstattung des Agios zu verringern. Erst im Laufe des Gesprächs soll die Rede hierauf gekommen sein, so dass nicht davon auszugehen ist, dass die Klägerin die Beklagte nur zu dem Zweck eingeschaltet hat, Kosten zu sparen.

39

b.

40

Auch wenn das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis danach entgegen den Darlegungen des Landgerichts als Anlageberatungsvertrag zu qualifizieren sein dürfte, scheidet eine Haftung der Beklagten mangels Verstoßes gegen eine vertragliche Pflicht aus.

41

aa.

42

Ihre Behauptung, die Beklagte habe die Anlage als von der E-Bank und der I-Bank garantierte hochsichere Beteiligung präsentiert, obwohl die Banken dem einzelnen Anleger gegenüber keine unmittelbare Haftung aus einer Garantie übernommen hätten, hat die insoweit beweispflichtige Klägerin nicht nachzuweisen vermocht. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, die Zeugin T habe sich insoweit nicht an Einzelheiten erinnern können, auch auf intensive Nachfrage unter Nennung der E-Bank habe sie keine Erinnerung an Details gehabt, bestehen hiergegen keine Bedenken; auch die Klägerin greift das erstinstanzliche Urteil insoweit nicht an. Der Beklagten kann aber auch nicht vorgeworfen werden, die Klägerin pflichtwidrig nicht auf etwaige mit der Anlage verbundene Risiken hingewiesen zu haben. Nach der schriftlichen Beratungsdokumentation wurden die Risiken der ins Auge gefassten Anlage besprochen; auf Seite 13 des Emissionsprospekts wurde hingewiesen. Gegenteiliges hat auch die Zeugin T nicht bekundet. Ausdrücklich weist der Prospekt an der genannten Stelle darauf hin, dass die Beteiligung eine unternehmerische Anlage ist, die im Extremfall zum Totalverlust des investierten Kapitals führen kann. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist dies deutlich genug. Soweit die Klägerin mit der Klage vorgetragen hat, die Beklagte habe ihrem Geschäftsführer vorab einen Flyer des W-Fonds übersandt mit der Aufschrift „Garantiefonds“, hat die Beklagte dies bestritten. Die Zeugin T hat den Flyer zwar erwähnt, zu dessen genauem Inhalt jedoch keine Angaben gemacht. Soweit es sich bei diesem Flyer um den von der Klägerin in zweiter Instanz in Kopie zu den Akten gereichten handeln sollte, kann die Klägerin hieraus eine Falschberatung der Beklagten nicht herleiten. Zwar trägt der Flyer ebenso wie der Emissionsprospekt die Aufschrift „Garantiefonds“; unter den Stichworten „Garantien“ bzw. „Garantiezahlungen“ ist von der „Absicherung“ bzw. „Garantiezahlung“ von „100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch die E-Bank“ die Rede. Allerdings findet sich auch dort schon die Einschränkung „zu den Voraussetzungen und Bedingungen des Prospekts“. Jedenfalls ist ein bei dem Geschäftsführer der Klägerin aufgrund der Angaben des Flyers ggf. entstandener falscher Eindruck im Rahmen des Beratungsgesprächs richtig gestellt worden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass die in dem Emissionsprospekt aufgeführten Risiken der Anlage während des Beratungsgesprächs besprochen worden sind. Hinzu kommt, dass der Geschäftsführer der Klägerin unter dem 4.12.2003 schriftlich bestätigt hat, dass der Inhalt des Emissionsprospekts maßgeblich sei für die Beurteilung der Chancen und Risiken. Diese Erklärung stellte nach dem eigenen Vortrag der Klägerin den Abschluss der Beratung dar, so dass kein Anlass für die Annahme besteht, die Beklagte habe die Klägerin vor Zeichnung nicht hinreichend über die Risiken der Anlage aufgeklärt.

43

bb.

44

Soweit die Klägerin geltend macht, das vorgestellte Steuermodell sei von vornherein untauglich gewesen, lediglich bis 20 % des Nominalkapitals seien überhaupt für die – unter diesen Umständen nur noch im Ausland realisierbare – Filmproduktion verfügbar gewesen, so dass der steuerlichen Anerkennung nicht nur das Garantiemodell entgegen gestanden habe, sondern auch das Fehlen einer Gewinnabsicht sowie der Umstand, dass als ausländische Produktionen zu bewertende Vorhaben im Inland nicht die Grundlage für Verlustzuweisungen sein können, lässt sich hierauf ein Beratungsfehler der Beklagten ebenfalls nicht stützen. Die Zeugin T hatte keine Erinnerung daran, dass über steuerliche Aspekte gesprochen worden ist; dass insoweit unzutreffende Zusagen gemacht worden sind, ist damit nicht bewiesen. Die Beklagte haftet aber auch nicht für eine unterlassene Aufklärung über die mangelnde steuerliche Anerkennung. Der Zeuge N hat bekundet, dass er der Klägerin vor Zeichnung der Anlage geraten habe, mit ihrem Steuerberater Rücksprache zu nehmen, da es sich um eine ungewöhnliche Konstellation gehandelt habe. Mit seiner schriftlichen Erklärung vom 4.12.2003 hat der Geschäftsführer der Klägerin bestätigt, darüber informiert worden zu sein, dass das streitgegenständliche Beteiligungsangebot von der Beklagten nicht aktiv angeboten und geprüft worden ist. Mit diesem Hinweis hat die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht genüge getan. Dem Geschäftsführer der Klägerin war damit bekannt, dass die Beklagte die mit der Anlage verbundenen steuerlichen Aspekte weder näher recherchiert noch auf ihre Plausibilität im Einzelnen überprüft hatte. Soweit die Klägerin mit der Berufung pauschal in Abrede stellt, dass die Beklagte dies offenbart hat, kann dieses Vorbringen mit der eigenen Erklärung ihres Geschäftsführers vom 4.12.2003 nicht in Einklang gebracht werden; weiterer Sachvortrag fehlt. Die Beklagte hat nach alledem ein besonderes Vertrauen in die Beurteilung des Steuermodells für sich ausdrücklich nicht in Anspruch genommen mit der Folge, dass sie hierüber auch nicht detailliert aufklären musste.

45

cc.

46

Auf die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung ist die Klägerin hinreichend hingewiesen worden. Nach dem gesamten Sach- und Streitstand sowie aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass Seite 13 des Emissionsprospektes erörtert worden ist. Der dort erteilte Hinweis ist allgemein verständlich und deutlich. Ausdrücklich heißt es u.a., dass nicht auszuschließen ist, dass der Verkauf eines Gesellschaftsanteils nicht möglich sein wird, da „allenfalls“ ein eingeschränkter Markt für den Handel mit Kommanditanteilen bestehe. Einem verständigen Leser wird hierdurch hinreichend klar, dass er damit rechnen muss, die streitbefangene Anlage nicht veräußern zu können.

47

dd.

48

Schließlich kann eine Pflichtverletzung der Beklagten auch nicht deshalb angenommen werden, weil sie die Klägerin über ihr zufließende Rückvergütungen nicht ausreichend informiert hat.

49

(1)

50

Für den Bereich der Anlageberatung durch Banken hat es der Bundesgerichtshof für geboten erachtet, dass diese ihre Kunden über (aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten entnommene) umsatzabhängige Rückvergütungen in Kenntnis setzen, die ihnen von Seiten des Kapitalsuchenden gewährt werden (BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 –, BGHZ 170,226,234 ff.; Beschluss v. 20.1.2009 – XI ZR 510/07–, NJW 2009,1416,1417 ff.). Für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater besteht dagegen jedenfalls dann keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden. (BGH, Urt. v. 15.4.2010 – III ZR 196/09 –, WM 2010, 885 ff.; Urt. v. 3.3.2011 – III ZR 170/10 –). Dies folgt daraus, dass sich bei typisierender Betrachtungsweise die Gestaltung der Anlageberatung durch einen freien Anlageberater grundlegend von der Anlageberatung durch eine Bank unterscheidet (BGH, Urt. v. 15.4.2010 – III ZR 169/09 –, a.a.O.). Die hiergegen gerichtete Kritik (s. etwa Buck-Heeb, BKR 2010,315; Jäger, MDR 2010, 903,907; Jansen/Rensen, MDR 2010, 661,663) hat der III. Zivilsenat des BGH zurückgewiesen, da sie außer Acht lasse, dass bei der Erörterung des Bestehens, der Art und der Reichweite von allgemeinen Aufklärungspflichten ( § 242 BGB) eine auf den Regelfall abstellende, typisierende Betrachtung der betroffenen Vertragsverhältnisse vorzunehmen sei (BGH Urt. v. 3.3.2011 – III ZR 170/10 –, zit. nach juris, Tz. 18). Unstreitig handelt es sich bei der Beklagten nicht um ein Kreditinstitut, das entgeltliche Dienstleistungen für den Zahlungs-, Kredit- und Kapitalverkehr anbietet oder sich mit der Kreditvergabe, der Verwaltung von Spareinlagen, dem Handel und mit der Verwahrung von Wertpapieren oder mit allem zusammen befasst. Die Beklagte ist ein juristisch selbstständiges Unternehmen innerhalb der Finanzgruppe Stadtsparkasse L, zu deren Haupttätigkeit nach dem eigenen Vortrag der Klägerin die Beratung bei der Geldanlage gehört. Daran, dass es sich bei ihr um eine freie Anlageberaterin im Sinne der Rechtsprechung des BGH handelt, hat der Senat entgegen der – missverständlichen – Formulierung in seinem Hinweisbeschluss vom 7. Januar 2011, durch die allein die diesbezügliche Auffassung der Klägerin wiedergeben werden sollte, keine Zweifel. Soweit die Klägerin der Beklagten vorwirft, ihre Unabhängigkeit kaschiert zu haben, sie sei davon ausgegangen, von einer Abteilung der Stadtsparkasse betreut zu werden, kann dahinstehen, ob der Beklagten allein deshalb eine Aufklärungspflicht über die Höhe der erwarteten Provision oblag. In erster Instanz hat die Klägerin dargelegt, sie habe bei ihrer Hausbank, der Stadtsparkasse L, um eine Beratung in Anlageangelegenheiten nachgesucht, dort sei sie an die Beklagte verwiesen worden. Danach hat die Sparkasse der Klägerin gegenüber ausdrücklich eine Beratung durch ihre eigenen Mitarbeiter abgelehnt und der Klägerin die Inanspruchnahme eines anderen Unternehmens anheimgestellt. Die Behauptung der Klägerin, sie habe angenommen, die streitgegenständliche Anlageberatung werde durch ihre Hausbank selbst erfolgen, ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Dass ihr Geschäftsführer den Zeugen N für einen Mitarbeiter der Stadtsparkasse L hielt, behauptet die Klägerin selbst nicht. Damit aber finden die von dem XI. Zivilsenat des BGH in Bezug auf Anlageberatungstätigkeiten von Banken entwickelten Grundsätze vorliegend unmittelbar keine Anwendung. Aber auch eine Übertragung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Vielmehr treffen die Überlegungen, die nach den Darlegungen des III. Zivilsenats des BGH dafür sprechen, dass ein freier, nicht bankmäßig gebundener Anlageberater grundsätzlich nicht verpflichtet ist, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, auf die Beklagte zu. Der Klägerin ist zuzugeben, dass der von der Rechtsprechung des BGH verwendete Begriff „bankmäßig“ nicht näher definiert und seine Reichweite jedenfalls bislang offen ist. Auch wenn die Beklagte wegen ihrer Mitgliedschaft zur Finanzgruppe Stadtsparkasse L, ohne selbst Bank zu sein, nicht als „nicht bankmäßig gebundener“ Anlageberater im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung zu qualifizieren sein sollte, besteht nach Auffassung des Senats kein Grund, von ihr grundsätzlich zu verlangen, dass sie – wie eine Bank – ihre Kunden über umsatzabhängige Rückvergütungen in Kenntnis setzt. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank ist üblicherweise auf eine gewisse Beständigkeit und Dauer angelegt und regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden selbst Entgelte oder Provisionen erhält. Es handelt sich im Allgemeinen um ein entgeltliches Geschäftsbesorgungsverhältnis (§§ 611,675 Abs. 1 BGB), das vom Gedanken der Fremdnützigkeit der Geschäftsbesorgung und den Pflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 666,667 BGB maßgeblich mit geprägt und bestimmt wird. Aus diesem Verhältnis ergeben sich einerseits eine besondere Pflicht der Bank, die Interessen ihres Kunden zu wahren und in den Mittelpunkt ihrer Beratung zu stellen, und andererseits ein damit korrespondierendes schützenswertes Kundenvertrauen. Der von seiner Bank bezüglich einer Kapitalanlage beratene Kunde muss nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung vornehmlich eigene Interessen an der Einnahme von (nicht offen gelegten) Rückvergütungen verfolgt. Ihm ist nicht ohne Weiteres erkennbar, dass die Anlageberatung von der Erwartung des Zuflusses von Rückvergütungen bestimmt sein könnte (BGH, Urt. v. 3.3.2011 – III. ZR 170/10 –, zit. nach juris, Tz. 19). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Nach ihrem eigenen Vortrag stand die Klägerin nicht in ständigem Geschäftskontakt mit der Beklagten; auch die jährlichen Kontakte, von denen der Zeuge N berichtet hat, hatte sie danach nicht selbst, sondern der „Privatmann“ T1. Ein Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen den Parteien, in dessen Rahmen die Beklagte für ihre Dienstleistungen Entgelte oder Provisionen erhielt, bestand nicht. Die Klägerin hatte aber auch keinen Anlass für die Annahme, die Beklagte werde ihre Leistungen kostenlos erbringen. Schon um wirtschaftlich existieren zu können, musste die Beklagte sich ihre Dienste vergüten lassen. Das musste sich auch der Klägerin aufdrängen. Davon, dass dies durch die Stadtsparkasse L erfolgen würde, konnte die Klägerin nicht ausgehen. Aus Sicht der Sparkasse hätte es keinen Sinn gemacht, die Anlageberatung einem selbstständigen Unternehmen zu überlassen und diesem hierfür eine Vergütung zu zahlen. Dass die Beklagte finanziell nicht von der Stadtsparkasse unterstützt wurde, sondern anderweitig eigenes Geld erwirtschaften musste, lag auch für die Klägerin auf der Hand. Dies wurde ihr besonders deutlich vor Augen geführt, weil sie zum Anlagebetrag ein Agio in Höhe von 5 % des Anlagebetrages zahlen musste, also einen Ausgabeaufschlag, der dem Kapitalstock ihrer Anlage nicht zu Gute kam. Ist ein Agio für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen, so liegt es für den Anleger klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert (BGH, Urt. v. 3.3.2011 – III ZR 170/10 –, zit. nach juris, Tz. 20). Damit aber war offensichtlich, dass die Beklagte ihr Geld mit Leistungen von Seiten der Kapitalsuchenden verdiente. Ein schützenswertes Vertrauen darauf, dass die Beklagte keine Provisionen von der Fondsgesellschaft erhielt, bestand nach alledem auf Seiten der Klägerin nicht; der auf Seiten der Beklagten – möglicherweise – bestehende vertragswidrige Interessenkonflikt lag vielmehr auf der Hand. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Beklagte einer doppelten vertraglichen Bindung unterlag, nämlich aus der Vertriebsvereinbarung mit der Fondsgesellschaft und deren Hauptvertriebsbeauftragten einerseits und aus dem Beratungsvertrag andererseits. Es geschah in dieser Hinsicht mithin nichts „hinter dem Rücken“ der Klägerin oder „heimlich“. Der Senat sieht nach alledem keinen Anlass, vorliegend von der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH zu der Pflicht eines freien, nicht bankmäßig gebundenen Anlageberaters zur Aufklärung über ihm zufließende Provisionen abzuweichen.

51

(2)

52

Danach wäre die Beklagte nur dann verpflichtet gewesen, die Klägerin, die selbst keine Provision zahlte, ungefragt über ihr zufließende Provisionen zu informieren, wenn ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden, nicht offen ausgewiesen worden wären. Dagegen kann von dem Anlageberater in Anbetracht der berechtigten Wahrung seines Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses grundsätzlich nicht verlangt werden, dass er seine Kunden ohne Anlass oder Nachfrage über die Höhe gegebenenfalls sämtlicher Provisionen für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm enthaltenen Anlagen aufklärt (BGH, Urt. v. 3.3.2011 – III ZR 170/10 –, zit. nach juris, Tz. 21). Vorliegend war das Agio offen ausgewiesen; dass die Beklagte hieran nicht beteiligt wurde, konnte die Klägerin nicht annehmen. Ihr diesbezüglicher Vortrag in der Berufungsbegründung überzeugt nicht. Unter dem 4.12.2003 hat der Zeuge N mit seiner Unterschrift bestätigt, dass dem Geschäftsführer der Klägerin die Erstattung des Agios in Höhe von 3 % zugesagt wurde. Da der Zeuge ersichtlich nicht im Namen der Fondsgesellschaft aufgetreten ist, konnte der Geschäftsführer der Klägerin aufgrund dieser Erklärung nur davon ausgehen, dass die Beklagte eine Provision mindestens in Höhe des Agios erhält. Dass der Zeuge N den Geschäftsführer der Klägerin nicht ausdrücklich auf die der Beklagten zustehenden, das Agio übersteigenden Provisionsansprüche hingewiesen hat – auf die diesbezüglichen Angaben im Emissionsprospekt kann die Beklagte sich nicht beziehen, da nach dem gesamten Sach- und Streitstand und dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen ist, dass dieser nicht rechtzeitig übergeben worden ist –, ist unabhängig davon, ob eine Aufklärung hierüber nach der vorzitierten Rechtsprechung des BGH überhaupt erforderlich ist, vorliegend jedenfalls unschädlich. Nachdem der Geschäftsführer der Klägerin eine Rückerstattung des Agios in Höhe von 3 % erreicht hatte, verblieben der Beklagten hiervon nur noch 2 % des Anlagebetrages. Dass es sich hierbei nicht um die angemessene Vergütung eines Anlageberaters handelt, dessen Provisionsinteresse auf der Hand liegt, war offensichtlich und hätte den Geschäftsführer der Klägerin zu Nachfragen veranlassen müssen. Angesichts dieser Besonderheiten des vorliegenden Falles war die Beklagte dagegen ungefragt nicht gehalten, die Klägerin über die Höhe sämtlicher Provisionen aufzuklären. Eine solche Pflicht lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die Beklagte ungewöhnlich hohe Provisionsansprüche gegen die Anlagegesellschaft hatte, mit denen die Klägerin nicht rechnen konnte. Nach der von der Beklagten zu den Akten gereichten, von ihr am 5.12.2003 unterzeichneten Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung, stand ihr eine Provision von 8 % „des von ihr vermittelten Zeichnungsbetrages ohne Agio“ zu. Die Klägerin selbst hat die Provision auf wenigstens 8,25 %, nicht unwahrscheinlich 13,24 %, beziffert. Diese Prozentsätze bewegen sich noch unterhalb der Obergrenze von 15 %, bis zu der ein Anlageberater nicht gehalten ist, seine Innenprovision offen zu legen (vgl. BGH, Urt. v. 3.3.2011 – III ZR 170/10 –, zit. nach juris, Tz. 22).

53

c.

54

Aber auch wenn das Vertragsverhältnis der Parteien mit dem Landgericht als Anlagevermittlungsvertrag zu werten sein sollte, trifft die Beklagte keine Pflichtverletzung. Dies gilt auch dann, wenn sie im Rahmen eines solchen Vertrages zu einer Plausibilitätsprüfung gehalten war, denn sie hat die Klägerin ausreichend darüber informiert, dass sie eine solche Prüfung nicht vorgenommen hat. Wie bereits ausgeführt, ergibt sich aus der von dem Geschäftsführer der Klägerin unterzeichneten Erklärung vom 4.12.2003, dass dieser Kenntnis davon hatte und dementsprechend auch damit einverstanden war, dass die Beklagte die Anlage nicht aktiv geprüft hat. Eine Aufklärung über die Innenprovision war angesichts deren Höhe ebenfalls nicht erforderlich.

55

2.

56

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte auch keine Schadensersatzansprüche aus Deliktsrecht zu; insbesondere ergibt sich kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Da die Beklagte nicht verpflichtet war, die Klägerin ungefragt über die ihr zufließenden Provisionen aufzuklären, scheidet eine Täuschung hierüber durch unterlassene Aufklärung von vornherein aus.

57

3.

58

Auch auf den Hilfsantrag hin war die Beklagte nicht zu verurteilen. Offen bleiben kann, ob die Regelungen der §§ 666, 667 BGB in dem Verhältnis zwischen dem Anleger und dem freien, vom Anleger nicht vergüteten Anlageberater in Bezug auf die diesem zufließenden Provisionen überhaupt Anwendung finden. Hieraus ergibt sich nämlich jedenfalls deshalb keine Pflicht des Beraters zur Herausgabe von oder zur unaufgeforderten Aufklärung über Vertriebsprovisionen, weil er annehmen darf, dass der Anleger mit derartigen Provisionen allgemein rechnet und deren Zahlung an den Anlageberater billigt (BGH, Urt. v. 3.3.2011 – III ZR 170/10 –, zit. nach juris, Tz. 20 m.w.N.). So liegt der Fall hier.

59

4.

60

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

61

5.

62

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs.2 ZPO liegen vor. Die für die Entscheidung maßgebliche Rechtsfrage, ob es sich bei einem Unternehmen, das zur Finanzgruppe einer Bank oder Sparkasse gehört, um einen „nicht bankmäßig gebundenen“ Anlageberater handelt, sondern um einen hinsichtlich seiner Aufklärungspflichten hiervon grundlegend zu unterscheidenden „bankmäßig gebundenen“ Anlageberater, der selbst nicht Bank ist, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Da diese Rechtsfrage in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist, hat sie grundsätzliche Bedeutung.

63

Streitwert für das Berufungsverfahren: 224.400 (= Zahlungsantrag 204.000 € + 20.400 Feststellungsantrag zu 1 b.. Der Feststellungsantrag zu 2. hat keinen Mehrwert (vgl. BGH, Beschl. v. 6.7.2010 – XI ZB 40/09 –); der Zahlungsantrag zu 3., beinhaltet, unabhängig von der Formulierung, eine Nebenforderung i.S.v. § 4 ZPO und wirkt nicht Wert erhöhend (vgl. BGH NJW-RR 2008,374).