Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2010-11-08, Aktenzeichen 5 U 111/09

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 08.01.2009, Az. 3 O 44/06, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.879,52 EUR zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. aus 26.250,- EUR vom 20.04.2006 bis 18.12.2007 und aus 2.589,30 EUR seit 19.12.2007 Zug um Zug gegen Rückgabe einer wirtschaftlichen Beteiligung in Höhe von 25.000 EUR an der

b) Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 23.660,70 EUR in der Hauptsache erledigt hat.

c) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der wirtschaftlichen Beteiligung gem. lit. a) im Verzug der Annahme befindet.

d) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen der Kläger 4/5 und die Beklagte 1/5.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede der Parteien kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die andere Partei vorher Sicherheit leistet in Höhe von 110% des insgesamt gegen sie vollstreckbaren Betrages.

4. Die Revision wird zugelassen, soweit eine Haftung der Beklagten für die Beteiligung an der unter dem Gesichtspunkt verschwiegener Rückvergütungen („Kickbacks“) geltend gemacht wird.

Streitwert der Berufung:

bis 09.04.2010:

bis 155.000 EUR

ab 10.04.2010:

bis 140.000 EUR

Gründe

I.

1

Der Kläger verlangt - aus eigenem Recht und abgetretenem Recht seiner Ehefrau - Schadensersatz wegen zwei Kapitalanlagen in Filmfonds, die er und seine Ehefrau auf Empfehlung der beklagten Bank tätigten.

2

Der Kläger betreibt als Handwerker ein Einzelunternehmen. Die beklagte Bank ist die Hausbank des Klägers und vertrieb ab Sommer 2001 von ihr initiierte „A...“-Filmfonds, deren Gegenstand die Produktion von internationalen Filmen in den USA waren.

3

Auf Empfehlung des Mitarbeiters S... der Beklagten erwarben der Kläger und seine Ehefrau am 08.10.2001 eine unternehmerische Beteiligung in Höhe von 25.000,- (zzgl. 5 % Agio) an der „... Erste A... Film GmbH & Co. Beteiligungs KG“ (im Folgenden: „A... 1“). Etwas mehr als ein Jahr später, am 06.12.2002, erwarben der Kläger und seine Ehefrau eine wirtschaftliche Beteiligung an der „... Zweite A... Film GmbH & Co. KG“ (im Folgenden: „A... 2“) in Höhe von 75.000 EUR (zzgl. 5 % Agio). Die zweite Beteiligungssumme finanzierten sie zusammen mit einer anderweitigen Anlage in einen Schiffsfonds (64.000 EUR) zu 100 % bei der Beklagten.

4

Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

5

Der Kläger und seine Ehefrau erhielten Ausschüttungen aus der A... 1-Beteiligung in Höhe von 232,48 EUR und aus der A... 2-Beteiligung in Höhe von 536,39 EUR. Die Filmgeschäfte der Beteiligungsgesellschaften übertrafen alle Erwartungen in negativer Hinsicht, so dass die Beklagte aufgrund der übernommenen Garantieverpflichtungen am jeweiligen Ende der Laufzeiten der Fonds zum 31.12. 2007 bzw. 31.12.2009 140 Mio. EUR (A... 1) bzw. 150 Mio. EUR (A... 2) an die Beteiligungsgesellschaften zahlen musste, nämlich 100 % der kompletten Einlagesummen. Der Kläger und seine Frau erhielten eine Rückzahlung aus der A... 1-Beteiligung am 18.12.2007 in Höhe von 23.660,70 EUR, die die Beklagte als Tilgung auf das Schiffsfonds-Darlehen des Klägers verrechnete. Ende Dezember 2009 erhielten der Kläger und seine Frau aus der A... 2-Beteiligung 70.794,95 EUR zurück. Die ihnen aus den Garantien der Beklagten noch zur Verfügung stehenden Differenzbeträge zu den Anlagesummen behalten die Beteiligungsgesellschaften derzeit als Liquiditätsreserve für mögliche Steuernachzahlungen ein, weil die Anlagegelder nach Betriebsprüfungen vom Finanzamt anders als prospektiert behandelt wurden. Den bei der Beklagten aufgenommenen Kredit für A... 2 hat der Kläger am 30.06.2008 in Höhe des noch offenen Betrages von 70.060,42 EUR mit einem neuen Kredit bei der ... Bank abgelöst, der zur Rückzahlung noch offen steht.

6

Der Kläger und seine Ehefrau erzielten aus den Beteiligungen Steuervorteile in Höhe von rund 44.000 EUR. Am 19.05.2009 erließ das für den Kläger und seine Frau zuständige Finanzamt im Hinblick auf die Beteiligungen geänderte Steuerbescheide für die Jahre 2005 und 2006, die zu Nachzahlungen in Höhe von 2.066,20 EUR verpflichteten.

7

Mit der vorliegenden Klage aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau sucht der Kläger so gestellt zu werden, als seien die beiden Beteiligungen nicht gezeichnet worden.

8

Das Landgericht hat im Urteil vom 08.01.2009 die Klage abgewiesen. Es geht davon aus, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist, weil die Beklagte nicht nur informieren, sondern die Anlagemöglichkeiten habe bewerten sollen. Daher sei sie zur anlage- und anlegergerechten Beratung verpflichtet gewesen. Eine etwa ungenügende Aufklärung durch den Angestellten der Beklagten, den Zeugen S..., sei für die beiden Anlageentschlüsse jedoch nicht ursächlich geworden, denn bei der Unterschrift unter den zweiten Beteiligungsvertrag sei der Kläger im Besitz des Prospekts der im Wesentlichen gleichen ersten Beteiligung gewesen. Dort habe er sich umfassend informieren können über Laufzeit und Verlängerungsmöglichkeit, Prognosen (die jedoch keine Zusagen enthielten), steuerliche Risiken durch abweichende Steuergesetzgebung und -anwendung durch die Finanzbehörden, über die Auszahlung der Garantiesumme an den Fonds statt direkt an den Anleger, über die Eigenkapitalvermittlungsgebühr der Beklagten in Höhe von 8,5 % und über die wirtschaftlichen Aspekte einer unternehmerischen Beteiligung inklusive des Insolvenzrisikos und die fehlende Fungibilität. Dass der Kläger und seine Frau trotz Besitzes dieses ersten Prospekts die A... 2-Beteiligung gezeichnet hätten, zeige, dass etwaige Aufklärungsmängel für beide Vertragsschlüsse nicht ursächlich seien. Denn der Kläger und seine Frau hätten aus Gründen der Steuerersparnis die Beteiligungen so oder so erwerben wollen. Im Übrigen sei für die Beklagte ex ante nicht absehbar gewesen, dass die später in Insolvenz gefallene Filmproduktionsfirma und ihr Vorstand in zweifelhaftem Ruf gestanden haben könnten.

9

Das Urteil wurde dem Klägervertreter am 12.01.2009 zugestellt (Bl. IV/574a). Die Berufungsschrift des Klägers ist am 10.02.2009 beim Oberlandesgericht eingegangen (Bl. IV/590) und die Berufungsbegründung innerhalb verlängerter Frist am 14.04.2009 (Bl. IV/598).

10

Die Berufung wiederholt und vertieft im Wesentlichen das erstinstanzliche Vorbringen. Sie rügt, dass das Landgericht nicht beachtet habe, dass beim Beratungsgespräch für die Beteiligung an A... 1 den Angaben der Zeugin G... zufolge das Anlageziel vollständigen Kapitalrückerhalts besprochen worden sei (dieses Vorbringen ist neu und bestritten) und dass die Beklagte auf das Totalverlustrisiko nicht hingewiesen habe. Ebenso sei beim Beratungsgespräch für A... 2 die geringe Risikoneigung des Klägers zum Ausdruck gebracht worden. Nicht gewürdigt worden sei auch, dass die Prospekte von A... 1 und A... 2 den Zeugen G... und S... zufolge vor der Zeichnung entweder gar nicht oder nicht rechtzeitig übergeben worden seien. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sei auch über steuerliche Risiken nicht beraten worden, die sich verwirklicht hätten, denn die Finanzverwaltung erkenne die hohen Verlustzuweisungen von Medienfonds nicht an. Nicht informiert worden sei auch über die besondere Fondskonstruktion in Form eines Liquiditätseinbehalts in Millionenhöhe, über die durch die angebliche „Rückzahlungsgarantie“ getäuscht worden sei; tatsächlich fließe eine etwaige Rückzahlung der Anlage nicht direkt an die Anleger, sondern an die Fondsgesellschaft, was zu jahrelangen Unklarheiten und Prozessen führen könne. Der Kläger und seine Frau hätten nicht gewusst, dass die Beklagte über das Agio hinaus - wie in den Prospekten mitgeteilt - zusätzlich Vertriebsgebühren (im Berufungsverfahren vom Kläger - wie im Prospekt angeben - als Gebühren für die Eigenkapitalvermittlung bezeichnet) in Höhe von 8,5 % kassiert und daher ein erhebliches Eigeninteresse an der Empfehlung gerade der vorliegenden Anlagen gehabt habe. Die anderslautende Aussage des Zeugen S..., es seien keine Provisionen gezahlt worden, sei nachweislich falsch. Folglich habe das Eigeninteresse der Beklagten an den Geschäften nicht eingeschätzt werden können. Hätte die Beklagte pflichtgemäß über diese Interessenkonflikte aufgeklärt, hätten er und seine Frau von den Beteiligungen Abstand genommen. Weiter macht der Kläger geltend, aus der Aussage des Zeugen S... ergebe sich, dass hinsichtlich der Beteiligung an A... 2 nur oberflächlich und nicht anlager- und objektgerecht beraten worden sei, vor allem wegen der 100%-igen Fremdfinanzierung. Das Landgericht habe zu Unrecht die Kausalität der Pflichtverletzungen verneint, weil die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht angewandt worden sei. Im Übrigen stelle es auch keine Pflichtverletzung dar, einen nachträglich übergebenen Prospekt nicht zu lesen, schon gar nicht im Hinblick auf eine andere, später getätigte Geldanlage. Hinzu komme, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die mündlichen Angaben vom Prospektinhalt teilweise erheblich abgewichen seien. Weiter trägt der Kläger vor, die Nachzahlungen aus den im Lauf des Berufungsverfahrens vorgelegten geänderten Steuerbescheiden vom 19.05.2009 belegten die wirtschaftlichen Nachteile der streitgegenständlichen Anlagen. Wenn die Kapitalanlagen als reines Steuersparmodell eingestuft würden, trage er ein hohes steuerliches Risiko. Bei einem anderen Mandanten seines Steuerberaters seien in Bezug auf einen anderen Medienfonds aus dem Jahr 1999 rückwirkend die Gewinnerzielungsabsicht aberkannt und alle Steuerbescheide geändert worden. Ferner hat der Kläger im Lauf des Berufungsverfahrens vorgetragen, die Beklagte habe über die 8,5%-ige Provision für die Eigenkapitalvermittlung hinaus eine der Höhe nach intransparente und somit unbestimmte zusätzliche Eigenkapitalvermittlungsgebühr als Rückvergütung („Kickback“) hinter dem Rücken des Klägers vereinnahmt. Er wirft der Beklagten vor, ihn nicht darüber aufgeklärt zu haben, dass bezüglich der Provisionen von über 7 % wie bei Schmiergeldern ein Herausgabeanspruch nach §§ 675, 667 BGB bestehe; diese seien an ihn auszukehren.

11

Im Schriftsatz vom 08.04.2010 hat der Kläger einseitige Teilerledigungserklärungen abgegeben hinsichtlich der von den Fondsgesellschaften erstatteten Beträge, andererseits aber weitere Finanzierungskosten geltend gemacht und die Schadensberechnung geändert. Der Kläger vertritt auch die Auffassung, die Fehler bei der Beratung im Vorfeld der Beteiligung an A... 1 seien zugleich ursächlich für den Erwerb der zweiten Beteiligung, weil er das zweite nicht ohne das erste Anlagegeschäft abgeschlossen hätte. Die Steuervorteile seien nicht auf den Schaden anzurechnen, weil es sich bei einem Medienfonds um eine gewerbliche Beteiligung als Mitunternehmer handle, bei der Schadensersatzzahlungen als Betriebseinnahmen zu versteuern seien.

12

Der Kläger beantragt zuletzt,

13

1. die Beklagte unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Rottweil vom 08.01.2009, Az. 3 O 44/06, zu verurteilen,

an ihn einen Betrag von 42.807,45 EUR zuzüglich variabel gestaffelter Zinsen (vgl. Bl. 677 d.A.) zu bezahlen Zug um Zug gegen Rückgabe folgender Medienfondsbeteiligungen:

14

- ... Erste A... Film GmbH & Co. KG

... Zweite A... Film GmbH & Co. KG

15

hilfsweise:

16

an ihn einen Betrag in Höhe von 43.321,98 EUR zuzüglich Zinsen in variabel gestaffelter Höhe (vgl. Bl. 678 d.A.) zu bezahlen und den Kläger sowie seine Ehefrau R G..., Adresse wie der Kläger, von ihren Ablösungsdarlehensverbindlichkeiten bei der ... Bank, laufend unter der Vorgangsnummer ...0378...-01 mit Wirkung zum 01.05.2010 freizustellen Zug um Zug gegen Rückgabe von 68.712,30 EUR und folgender Medienfondsbeteiligungen:

17

- ... Erste A... Film GmbH & Co. KG

- ... Zweite A... Film GmbH & Co. KG;

18

2. den Rechtsstreit in Höhe von 94.235,65 EUR für erledigt zu erklären;

19

3. festzustellen, dass sich die Beklagte im Verzug der Annahme befinde;

20

4. festzustellen, dass die Beklagte den Kläger freizustellen hat von etwaigen Nachforderungen des Finanzamts im Hinblick auf die streitbefangenen Fonds A... I und II - einschließlich etwaiger Rückforderungen im Hinblick auf die Nichtabsetzbarkeit von Schuldzinsen für A... II -, die darauf beruhen, dass das steuerliche Konzept der Fonds nicht anerkannt wird.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt dazu im Wesentlichen ihren erstinstanzlich vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Vortrag. Insbesondere betont sie, dass dem Kläger die Prospekte, deren Richtigkeit er nicht einmal in Frage stelle, jeweils vor den Vertragsabschlüssen übergeben worden seien. Unter diesen Umständen spreche keine Vermutung für ein aufklärungsrichtiges Verhalten, sondern der Kläger müsse erst einmal beweisen, dass er bei umfassenderer Aufklärung von den Anlageentscheidungen Abstand genommen hätte. Weiter setzt sich die Beklagte mit den aus ihrer Sicht unglaubwürdigen Aussagen der Zeugin G... zum Zustandekommen des zweiten Vertrags auseinander und verweist darauf, dass die Diskussionen in der Öffentlichkeit um die steuerliche Behandlung der Filmfonds nicht die streitgegenständlichen A...-Fonds beträfen, sondern die späteren „VIP“-Fonds. Im Übrigen seien Änderungen in der steuerlichen Behandlung nicht vorhersehbar gewesen. Zum Zeitpunkt der Anlageentscheidungen habe die Beklagte aufgrund einer verbindlichen Auskunft des zuständigen Finanzamts, das das Fondskonzept geprüft habe, und eines Steuergutachtens einer großen Steuer- und Wirtschaftsprüfergesellschaft davon ausgehen dürfen, dass Fonds und Anleger wie im Prospekt dargestellt besteuert würden. Erstmals beruft sich die Beklagte in der Berufungsinstanz auf Verjährung, weil der Kläger spätestens seit Anfang 2002 im Besitz des Prospektes mit den wesentlichen Informationen gewesen sei.

24

Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze und auf die Protokolle der Berufungsverhandlungen vom 14.06.2010 (Bl. 731 ff.) und vom 18.10.2010 (Bl. 762 ff.) Bezug genommen.

II.

25

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nur hinsichtlich der Beteiligung an A... I begründet.

1.

26

Dass die Beklagte als Anlageberaterin und nicht als bloße Vermittlerin tätig geworden ist, hat das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen und wird von der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht mehr in Frage gestellt. Sie war daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verpflichtet, den Kläger und seine Ehefrau entsprechend deren Wissensstand, ihrer Risikobereitschaft und ihrer Anlageziele über die allgemeinen Risiken sowie die speziellen Risiken des Anlageobjekts zu beraten, also sowohl anleger- wie auch objektgerecht (z.B. BGH, Urteil vom 14.07.2009, XI ZR 152/08, NJW 2009, 3429, Tz. 49).

2.

27

Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen, indem sie den Kläger und seine Ehefrau nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie sich in Bezug auf die Beteiligung am A... I-Fonds aufgrund versteckter Rückvergütungen in einem Interessenkonflikt befand, so dass der Kläger und seine Frau sich kein zutreffendes Bild von der Empfehlung des Mitarbeiters S... der Beklagten und dem dahinter stehenden Umsatzinteresse der Beklagten machen konnten.

28

Ein solcher Interessenkonflikt besteht - anders als bei reinen Provisionen, vgl. unten Ziff. III.2 - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn der Berater am eingeworbenen Anlagekapital dadurch mitverdient, dass er umsatzabhängige Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält (BGH, U. v. 19.12.2006, Az. XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 ff., juris-Tz. 22 f.; BGH, U. v. 22.03.2007, Az. III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925, insbes. unter juris-Tz. 8). Diese Rechtsprechung wendet der Bundesgerichtshof auch außerhalb des Regelungsbereichs des WpHG und speziell bei Medienfonds wie dem vorliegenden an, weil durch solche versteckten Zusatzentgelte ein gesteigertes Anreizsystem geschaffen werde, von dem der Anlagekunde nichts ahne (BGH, B. v. 20.01.2009, XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416, juris-Tz. 12 f.).

29

Diese Voraussetzungen lagen beim ersten Beteiligungsgeschäft zwischen den Parteien vor. Bei A... 1 hatte die Beklagte entgegen ihrer anderslautenden Behauptung im Prozess ohne weiteres umsatzabhängige Rückvergütungen in diesem Sinne erhalten: S. 24 des Beteiligungsprospekts (Anl. K 2/Bl. 53 d.A.) besagt, dass die Beklagte für die Eigenkapitalvermittlung 8,5 % des Kommanditkapitals erhalte zzgl. einer zusätzlichen Gebühr in Höhe eines Teilbetrags des Agios (5 % des Kommanditkapitals abzgl. der Summe aus 3,5 Mio. EUR und 0,5 % des Kommanditkapitals). Jedenfalls diese zusätzliche, aus dem Agio gespeiste Gebühr ist abhängig vom Umsatz und steigerte neben anderen Gegebenheiten den Anreiz für die Beklagte, gerade dieses Beteiligungsangebot zu empfehlen.

30

Die Aufklärungspflicht entfiel auch nicht etwa dadurch, dass der Kläger und seine Frau wussten, dass die Beklagte einen selbst aufgelegten Fonds vertrieb. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten die oben dargestellten Aufklärungspflichten auch für hauseigene Finanzprodukte (BGH, B. v. 20.01.2009, XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 ff. betreffend den CFB Commerz Fonds 140 der hiesigen Beklagten).

3.

31

Eine ausreichende Aufklärung wegen der Rückvergütungen hat nicht stattgefunden. Die Beklagte hat ihre Aufklärungspflichten verletzt.

32

a) Eine Aufklärung durch Überlassung des Beteiligungsprospekts hätte die Beklagte nur dann von der Pflicht zu umfassender (persönlicher) Aufklärung entbunden, wenn der Prospekt dem Kläger und seiner Frau so rechtzeitig vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt worden wäre, dass sie in zumutbarer Weise vom Inhalt noch hätten Kenntnis nehmen können (vgl. BGH, U. v. 21.03.2005, II ZR 140/03, WM 2005, 833, Tz. 39; BGH, U. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, WM 2009, 2306). Tatsächlich kann aber der Prospektinhalt nicht als Wissensstand des Klägers zu Grunde gelegt werden. Die Beklagte trägt selbst vor (Schriftsatz vom 14.02.2008, S. 2/3, Bl. 404/5 d.A. sowie Schriftsatz vom 28.04.2008, S. 6, Bl. 489 d.A.), der Kläger habe den (85-seitigen) Prospekt zu A... 1 im einzigen Beratungsgespräch vom 08.10.2001 erhalten und freiwillig gleich unterzeichnet. Damit war für sie aber erkennbar, dass der Kläger z.B. den für die Rückvergütungen maßgeblichen Teil „Prognoserechnung des Fonds“ (Anl. K 2, S. 24, Bl. 53 d.A.) nicht kannte. Folglich hätte sie auf andere Weise sicherstellen müssen, dass dem Kläger die „Kick-back-Konstruktion“ klar war. Das behauptet die Beklagte nicht einmal. Die beim Beratungsgespräch verwendete Powerpoint-Präsentation (Anl. K1, Bl. 17 ff. d.A.) enthält keine Hinweise auf den teilweisen Rückfluss des Agios.

33

Es kommt daher nicht darauf an, dass der Kläger und seine Frau angeben, der Prospekt sei erst Wochen später und lange nach Unterschrift übersandt worden. Auch kann offen bleiben, ob von einem Anleger überhaupt erwartet werden kann, dass er bei einem aufgrund mündlicher Beratung vertriebenen Finanzprodukt ergänzend zum Beratungsgespräch einen langen und für Laien schwer verständlichen Beteiligungsprospekt liest und auf diese Weise gewissermaßen den fachkundigen Berater kontrolliert, jedenfalls so lange er nicht ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass und ggf. welche Teile des Prospekts die persönliche Beratung ergänzen und vor einer Entscheidung unbedingt zur Kenntnis genommen werden müssen und nicht als „Kleingedrucktes“ oder „Formularkram“ zur Seite geschoben werden.

34

Der Prospektinhalt kann auch nicht deshalb als bekannt zu Grunde gelegt werden, weil der Kläger auf dem Zeichnungsschein eine Tatsachenbestätigung unterschrieben hat, wonach er das Beteiligungsangebot erhalten und zur Kenntnis genommen habe. Eine solche vorformulierte Klausel ist gegenüber Verbrauchern nach § 309 Nr. 12b BGB ohne weiteres unwirksam (zu gleichartigen Bestätigungen vgl. Rechtsprechungsnachweise bei Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 309 Rn 101). Der Kläger hat jeweils als Verbraucher gehandelt, denn die Geldanlagen haben keinen Bezug zu seiner selbständigen Tätigkeit. Die Motivation, Steuern aus gewerblich erzielten Einnahmen zu vermeiden, reicht dazu nicht aus.

35

b) Nach dem für diese Entscheidung maßgeblichen Streitstand hat die Beklagte den Kläger und seine Ehefrau nicht mündlich über die Rückvergütungen aufgeklärt. Der Beklagten ist es teilweise schon nicht gelungen, der ihr obliegenden erweiterten Darlegungslast nachzukommen und vorzutragen, worüber der Kläger mündlich aufgeklärt worden sein soll, auch wenn dies wegen des großen Zeitabstands nachvollziehbarerweise Schwierigkeiten begegnet. Zum anderen hat auch der Angestellte der Beklagten, der erstinstanzlich vernommene Zeuge S..., zu dieser Frage nichts beitragen können. Sowohl nach seinen Angaben als auch nach denen der Ehefrau des Klägers hat man nur „über die wichtigsten Punkte“ gesprochen. Dabei blieb offen, was im Sprachgebrauch der Zeugen „wichtig“ war. Daher kann allenfalls davon ausgegangen werden, dass die Kurzpräsentation (Anl. K 1) durchgesprochen wurde, die als typisches Werbemedium aber die hier relevante Aufklärung nicht enthielt.

4.

36

Entgegen der Beurteilung des Landgerichts ist davon auszugehen, dass die unterlassene Aufklärung des Klägers und seiner Frau über die diesen verborgen gebliebenen, umsatzabhängigen Rückvergütungen für den Anlageentschluss ursächlich waren.

37

a) Dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens auch und gerade für Anlageberatungs-Fälle gilt, in denen für versteckte Rückvergütungen gehaftet werden muss, hat der Bundesgerichtshof in jüngerer Zeit mehrfach bestätigt (z.B. BGH, U. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, NJW 2009, 2998, juris-Tz. 22).

38

b) Die Anwendung der Vermutung scheidet nicht etwa wegen des Bestehens anderer Handlungsalternativen aus (vgl. BGH v. 13.07.2004, XI ZR 178/03, WM 2004, 1774), soweit es den Kunden - wie im vorliegenden Fall - um sichere, rentable, inflationssichere Anlagen geht und nicht etwa um spekulative Geschäfte (BGH, U. v. 02.03.2009, II ZR 266/07, NJW-RR 2009, 689). Die anderslautende, aus Sicht des Senats nicht logische Rechtsprechung des OLG Frankfurt, wonach die Vermutung dem Kunden nicht zu Gute kommt, der nicht nach der Provision fragt (U. v. 24.06.2009, 17 U 307/08, WM 2010, 1313) oder zum Steuersparen anlegt (U. v. 19.08.2009, 17 U 98/09, BB 2009, 2334), ist damit nicht vereinbar, ebenso wenig die des OLG Karlsruhe (U. v. 23.07.2009, 1 U 194/08, WM 2010, 119), das konkreten Vortrag des Bankkunden zu seinen Handlungsalternativen vermisst hat, und auch nicht die des LG Stuttgart (U. v. 17.07.2009, 8 O 129/09, WM 2009, 1697), das die Vermutung nicht anwenden will, weil als Handlungsalternative Verhandlungen mit der Bank über eine Bonifikation in Betracht gekommen wären.

39

Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt damit auch für die Beteiligung des Klägers und seiner Frau am A... I-Fonds. Ihnen stand nur die eine Verhaltensalternative zur Verfügung, entweder dem konkreten Fonds beitreten oder es sein zu lassen; die Konditionen waren nicht verhandelbar. Jedenfalls behauptet die Beklagte solches nicht. Wie zu entscheiden wäre, wenn der Kläger etwa unter Verzicht der Beklagten auf ihren Teil des Agios hätte beitreten können, kann folglich dahinstehen.

40

c) Für eine Entkräftung der Kausalitätsvermutung reicht es nicht aus, dass die Beklagte vorträgt, der Kläger habe wegen der steuerlichen Vorteile so oder so einem Fonds beitreten wollen und sich daher für den Verkaufsprospekt oder Einzelheiten nicht interessiert. Die ex-Post-Betrachtung des Landgerichts überzeugt nicht. Dass der Kläger und seine Ehefrau die zweite Beteiligung gezeichnet haben, ohne den - jedenfalls in der Zwischenzeit erhaltenen - Prospekt der ersten Beteiligung gelesen zu haben oder sich aufgrund seines Inhalts vom zweiten Geschäft abschrecken zu lassen, vermag die Beklagte nicht zu entlasten.

41

Zum einen müssen im Regelfall aufgrund mündlicher Empfehlung geweckte Erwartungen auch durch gleich wirksame und daher im Regelfall also ebenfalls mündliche Risikohinweise ergänzt werden - ggf. in Verbindung mit einem ausdrücklichen Hinweis auf bestimmte Passagen des Prospekts, die der Kunde sich selbst durchsehen möge -, um einem Anleger ein ausgewogenes Bild für seine Entscheidung zu vermitteln. Zum anderen kann nicht unterstellt werden, ein Anleger, der sich nicht die Zeit nimmt oder nicht zutraut, einen 85-seitigen, sprachlich und fachlich anspruchsvollen Beteiligungsprospekt vollständig zu lesen bzw. zu verstehen, interessiere sich nicht für einen etwaigen Interessenkonflikt, in dem sich sein Berater befindet. Gerade bei einem Anleger, der sich mangels ausreichender Sachkenntnis in solchen Geschäften mündlich beraten lässt und aufgrund mündlicher Beratung gleich unterzeichnet, kann nicht unterstellt werden, er habe sich benötigte Informationen selbständig aus den Unterlagen oder aus anderer Quelle beschafft und werde entweder nachfragen oder eben nicht unterschreiben, wenn es ihm auf Einzelheiten ankomme. Vielmehr muss ein Berater die andere Möglichkeit in Betracht ziehen, dass der betreffende Kunde bei mündlich angebahnten Geschäften sich ausschließlich auf das mündlich Vermittelte verlässt. Zumindest muss durch entsprechende Nachfrage sichergestellt werden, ob der betreffende Kunde tatsächlich unabhängig vom Inhalt des Beteiligungsprospekts abschließen will. Unterlässt ein Berater eine solche Nachfrage, riskiert er bewusst eine Vertragsverletzung.

42

Die Begründung des Landgerichts trägt auch deshalb nicht, weil der Kläger nicht verpflichtet war, in seinem Besitz befindliche Prospekte über eine ähnliche, aber nicht identische Anlage durchzuarbeiten. Der Umstand, dass er möglicherweise ein zweites Mal in Unkenntnis des Prospektinhalts unterschrieb, sagt jedenfalls nichts darüber aus, dass ihm ein Interessenkonflikt der Beklagten gleichgültig war. Ebenso gut könnte auf den heutigen Erkenntnisstand des Klägers abgestellt und argumentiert werden, die Klage zeige, dass der Kläger nicht unterzeichnet hätte, wenn man ihm die Risiken deutlich genug vor Augen geführt hätte. Angesichts des fast unüberschaubar großen grauen Kapitalmarkts hätte der Kläger jedenfalls genügend Möglichkeiten gehabt, sein Geld in einer anderen Anlage unterzubringen, hinsichtlich derer er sich objektiv und sachgerecht beraten fühlte. Das gilt hier besonders deshalb, weil der Kläger eigentlich von Anfang an in einen Schiffsfonds investieren wollte und vom Mitarbeiter der Beklagten erst überredet bzw. überzeugt werden musste, mit der A...-Beteiligung die vermeintlich bessere Variante zu erwerben.

43

d) Die aus Sicht des Senats bisher nicht abschließend geklärte Streitfrage, ob die Vermutung im Sinne eines Gegenbeweises widerlegt werden muss oder ob es reicht, die Vermutung zu erschüttern (vgl. BGH, U. v. 30.09.1993, IX ZR 73/93, NJW 1993, 3259; U. v. 16.11.1993, XI ZR 214/92, NJW 1994, 512; U. v. 16.05.2006, XI ZR 6/04, NJW 2006, 2099; U. v. 04.03.2008, XI ZR 288/06, juris-Tz. 27; U. v. 02.03.2009, II ZR 266/07, NJW-RR 2009, 689), kann bei dieser Sachlage offen bleiben.

44

e) Dem Beweisangebot der Beklagten, ihren Mitarbeiter S... zu dieser Frage zu vernehmen, brauchte nicht nachgegangen zu werden, weil die hypothetische Frage, wie der Kläger und seine Frau auf die Information reagiert hätten, außerhalb des Bereichs der Wahrnehmung des Zeugen S... liegt (vgl. OLG Stuttgart, U. v. 06.10.2009, 6 U 126/09, WM 2009, 2185 ff., juris-Tz. 100; OLG München, U. v. 08.02.2010, 17 U 2893/09, WM 2010, 836 ff., juris-Tz. 87).

5.

45

Die Beklagte hat es zu vertreten, dass sie pflichtwidrig über die Interessenkollision nicht aufgeklärt hat. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt es bereits seit Anfang 1990 einen unvermeidbaren Rechtsirrtum dar, wenn die Beklagte davon ausgegangen sein sollte, ihre Kunden nicht über die fraglichen Rückvergütungen aufklären zu müssen (BGH, B. v. 29.06.2010, XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339, Tz. 5 ff.). Die Beklagte hat zumindest in einem rechtlichen Grenzbereich gehandelt (vgl. OLG Stuttgart, U. v. 06.10.2009 a.a.O.; OLG München, Entscheidungsserie vom 08.02.2010, z.B. Az. 17 U 2097/09, 17 U 2893/09 u.a. unter Hinweis auf die vergleichbaren Fälle der Bankiershaftung bei Kommissionen (RG-Rspr.) und der Steuerberaterhaftung). Der der Beklagten nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB obliegende Entlastungsbeweis dahin, dass seinerzeit die verkehrsübliche Sorgfalt beachtet worden sei, ist daher nicht zu führen.

6.

46

Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses, d.h. so gestellt zu werden, als seien er und seine Ehefrau dem A... I-Fond nicht beigetreten. In diesem Fall errechnet sich der Schaden des Klägers und seiner Ehefrau wie folgt:

47

Anlagebetrag A... I

26.250,00 EUR

entgangener Anlagezins (bis 19.04.2006 einschließlich)

4.522,70 EUR

abzgl. Ausschüttung vom 16.06.2004

- 232,48 EUR

abzgl. Rückzahlung vom 18.12.2007

- 23.660,70 EUR

Differenz = Schaden

6.879,52 EUR

48

a) Als Alternative zur Beteiligung an A... I hätten der Kläger und seine Frau ihr Geld etwa in herkömmliche, festverzinsliche Wertpapiere investieren können. Daher besteht ein Anspruch auf entgangenen Zins, der sich an den Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten orientiert (vgl. Anl. K 19, Bl. 228 d.A.). Gemäß der vom Kläger als Anl. K 40 (Bl. 759 d.A.) vorgelegten Aufstellung belaufen sich diese für die Zeit bis 19.04.2006 auf insgesamt 4.522,70 EUR. Zwar ist dort die Ausschüttung in Höhe von 232,48 vom 16.06.2004 nicht berücksichtigt. Andererseits enthält die Zinsaufstellung keine Zinseszinsen, obwohl der Kläger im Fall einer alternativen Festgeldanlage mit großer Wahrscheinlichkeit jährliche Zinszahlungen erhalten hätte. Das rechtfertigt es, gemäß § 287 ZPO von einer geringfügigen Korrektur der Zinsaufstellung abzusehen.

49

b) Ab 20.04.2006 geriet die Beklagte durch die Zurückweisung der Ansprüche im Schreiben vom 19.04.2006 (Anl. K 17/B. 213 d.A.) in Verzug und schuldet seit diesem Zeitpunkt die gesetzlichen Zinsen gem. §§ 286 Abs. 1 u. 2 Nr. 3 i.V.m. 288 Abs. 1 BGB. Letztere decken den Schaden wegen entgangenen Gewinns mit ab, wie sich aus § 288 Abs. 3 BGB ergibt, so dass dem Kläger keine addierten Anlagezinsen und Verzugszinsen („8,9 % über dem Basiszinssatz“), sondern ab dem Verzugszeitpunkt ausschließlich Verzugszinsen zuzusprechen waren.

50

c) Steuervorteile braucht sich der Kläger nicht im Weg der Vorteilsausgleichung abziehen zu lassen.

51

Zwar sind Steuervorteile grundsätzlich auf den Schaden anzurechnen, soweit sie dem Anleger bei der Rückabwicklung verbleiben (zuletzt BGH, U. v. 20.07.2010, IX ZR 465/07, MDR 2010, 1062, juris-Tz. 22, 23). Trotzdem darf der Anleger die erzielten Steuervorteile behalten, wenn diese nicht außergewöhnlich hoch sind und wenn die Schadensersatzleistung der Besteuerung unterliegt, weil in einem solchen Fall ohne nähere Berechnung davon ausgegangen werden kann, dass sich letzten Endes Steuervor- und nachteile in etwa ausgleichen (jüngst BGH, U. v. 15.07.2010, III ZR 336/08, WM 2010, 1641, Tz. 36, 45). Das gilt auch und gerade dann, wenn es sich um Steuerspar-Anlagen handelt, denn diese Rechtsprechung ist anhand von Steuersparimmobilien entwickelt worden und die eben zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zu Beteiligungen an Filmfonds ergangen, die der BGH als Steuersparmodell angesehen hat (juris-Tz. 43).

52

Nach diesen Grundsätzen bleiben im vorliegenden Fall die Steuervorteile außer Betracht. Denn der Kläger hat jedenfalls im Lauf des Berufungsverfahrens die gezogenen Steuervorteile offen gelegt, ohne dass die insoweit nach der BGH-Rechtsprechung darlegungs- und beweispflichtige Beklagte behauptet hätte, dass und warum es sich dabei um außergewöhnlich hohe, dem Kläger auf Dauer verbleibende Steuervorteile handle. Dabei geht der Senat mit dem Kläger aus, dass die Schadensersatzzahlung der Beklagten - nicht anders als die Ende 2007 erhaltene Rückzahlung - als Betriebseinnahme aus der (mittelbaren) unternehmerischen Beteiligung anzusehen und daher gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 u. 2 EStG („Einnahmen aus Gewerbebetrieb“) der Einkommenssteuer unterworfen ist.

7.

53

Der Anspruch ist nicht verjährt, weil nicht dargelegt und auch nicht sonst ersichtlich ist, dass der Kläger und seine Ehefrau bereits seit dem Jahr 2002 über ihre Rechte so weit informiert waren, dass sie imstande waren, die streitgegenständlichen Ersatzansprüche geltend zu machen. Nachdem keine Obliegenheit bestand, die Prospekte zu lesen, also weder bei noch nach Vertragsschluss, kann auch nicht zu Grunde gelegt werden, dass der Kläger dies getan hat und erst recht nicht, dass er und seine Frau als juristische Laien der Lektüre entnommen hätten, dass die Aufklärung der Beklagten unzureichend gewesen sei und die Beteiligung per Schadensersatzforderung rückabgewickelt werden könne. Vielmehr ist - wie in praktisch allen vergleichbaren Fällen - davon auszugehen, dass die für den Beginn der Verjährung notwendigen Kenntnisse (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 EGBGB) erst ab der anwaltlichen Beratung im Zusammenhang mit der Vorbereitung der vorliegenden Klage angenommen werden können.

8.

54

Zugleich folgt aus dem oben unter Ziff. 6 Ausgeführten, dass der auf Freistellung von zukünftigen Nachforderungen des Finanzamts gerichtete Feststellungsantrag des Klägers (Antrag Ziff. 4) nicht begründet ist. Beim zugesprochenen Ersatzbetrag ist berücksichtigt, dass mit der Besteuerung der Anlage und ihrer Geldflüsse zu rechnen ist. Wäre dem nicht so, fehlte es zumindest derzeit an einem Schaden, denn unter Berücksichtigung der bereits erhaltenen Steuervorteile, von denen ca. 9.000 EUR auf A... 1 entfallen, hat die Beteiligung derzeit die Vermögenslage des Klägers verbessert und nicht verschlechtert. Auch wenn ihm die Steuervorteile vollständig genommen werden würden, stünde er, insbesondere unter Berücksichtigung der ihm zugesprochenen Zinsen für eine Alternativanlage, so, wie wenn er die Anlage nicht getätigt hätte. Das ist sein Klagziel.

9.

55

Begründet ist dagegen der Feststellungsantrag, der sich aus der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers im Hinblick auf den Rückzahlungsbetrag aus der A... I-Beteiligung (23.660,70 EUR) ergibt. In dieser Höhe war die Klage zulässig und begründet, ehe die Erstattung die Klagforderung teilweise erledigt hat. Ebenso war aus den angeführten Gründen der Annahmeverzug der Beklagten im Hinblick auf die Entgegennahme der klägerischen Beteiligung festzustellen.

III.

56

Soweit der Kläger die Beklagte auch wegen der Beteiligung am A... II-Fonds in Haftung nehmen will, ist die Berufung nicht begründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen.

1.

57

Die Beteiligung am A... 2-Fonds stellt weder einen Teil des Schadens dar, der dem Kläger und seiner Ehefrau aus der Beteiligung am A... 1-Fonds entstanden ist, noch handelt es sich dabei um eine zurechenbare Folge einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Beratung über die Beteiligung an A... 1. Es erscheint schon fraglich, ob insoweit Kausalität im Sinn der Äquivalenztheorie vorliegt, weil die Beteiligung an A... 2 frei angeboten wurde und nicht nur für Anleger, die bereits in A... 1 investiert hatten. Der Kläger hätte sich auch dann für A... 2 entscheiden können, wenn er von A... 1 nie erfahren hätte oder wenn er bei A... 1 wegen etwaiger Bedenken letztlich nicht unterzeichnet hätte. Dass es vor der zweiten Beteiligung zumindest kein ins Einzelne gehendes Beratungsgespräch mehr gegeben hat, reicht für einen solchen Zusammenhang nicht. Die Beteiligung an A... 1 mag für den Kläger und seine Ehefrau Motiv gewesen sein, auch noch den zweiten Abschluss zu tätigen, aber notwendige Bedingung war sie nicht. Vor allem aber fehlt es am Zurechnungszusammenhang: Die Beratungs- und Aufklärungspflichten der Beklagten in Bezug auf A... 1 dienen nicht dazu, vor Risiken aus allen späteren Geschäftsabschlüssen mit der Beklagten zu schützen, also auch nicht aus denen im Zusammenhang mit der späteren Investition in A... 2.

2.

58

Nach der oben dargestellten Unterscheidung des Bundesgerichtshofs kommt eine Haftung wegen unterlassener Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen nicht in Betracht, soweit diese nicht aus dem Agio oder aus Verwaltungsaufschlägen stammen, sondern feste, unabhängig vom Abschluss des einzelnen Anlagegeschäfts anfallende Entgelte darstellen. Insbesondere Innenprovisionen tragen danach nicht den Charakter hinter dem Rücken des Anlegers gewährter, schmiergeldähnlicher Zahlungen, wie sowohl der frühere als auch der jetzige Vorsitzende des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs diese Rechtsprechung erläutert haben (Nobbe, Anmerkung zu OLG Dresden vom 24.07.2009, 8 U 1240/08, WuB I G 1 Anlageberatung 5.10; Wiechers, Kontinuität und Fortentwicklung, 7. Insolvenzrechtstag 19.03.2010; http://www.insolvenzrecht-und-sanierung. com/7deutscherinsolvenzrechtstag/Vortrag_19_03.pdf). Diese Gelder sind jedenfalls bis zu der Grenze von ungefähr 15 %, ab der wegen übermäßig hoher sog. weicher Kosten eine Aufklärungspflicht entstehen kann (BGH, U. v. 22.03.2007, III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925, insbes. Tz. 8), grundsätzlich nicht besonders aufklärungspflichtig. Zu dieser Gruppe von Entgelten gehören auch Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung (BGH, U. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, WM 2009, 2306, juris-Tz. 31).

59

Nach diesen Kriterien hat die Beklagte beim Verkauf der Beteiligung an A... 2 keine Aufklärungspflichten verletzt. Anders als bei A... 1 erhielt die Beklagte keine zusätzliche Eigenkapitalvermittlungsgebühr aus Teilen des Agios, sondern von vornherein eine feste, nicht vom Umsatz abhängige Gebühr von 12,75 Mio. EUR (nämlich 8,5 % des gezeichneten Kapitals von 150 Mio. EUR) für die Vermittlung des Eigenkapitals und die Platzierungsgarantie (S. 28 des A... 2-Prospekts, Bl. 161 d.A.).

60

Ob diese Unterscheidung danach, aus welchem „Topf“ die Rückvergütung stammt und wie sie sich errechnet, jeder Fallgestaltung gerecht wird oder ob jedenfalls dann, wenn die Anlageberaterin - wie hier - z.B. für die Fremdkapitalbeschaffung zusätzliche Einnahmen aus dem empfohlenen Finanzprodukt erzielt (insbesondere bei der Möglichkeit einer Kapitalaufstockung, die zu einer umsatzabhängigen Vergütung führt, vgl. OLG Stuttgart, U. v. 15.07.2009, Az. 9 U 164/07, insbes. juris-Tz. 28), oder ob die Beraterin gar aufgrund einer Platzierungsgarantie ein ureigenes und damit gesteigertes Interesse an einem möglichst vollständigen Absatz der Anteile hat, kann dahinstehen. Eine Pflicht zu ungefragter Aufklärung auch für solche Formen finanziellen Eigeninteresses hat die höchstrichterliche Rechtsprechung bisher - soweit ersichtlich - nicht statuiert, so dass aus Gründen der Rechtssicherheit zumindest zur Zeit so weitgehende Anforderungen an eine Beratung nicht gestellt werden können. Selbst wenn man insoweit eine noch strengere Aufklärung über jede Form des Interessenkonflikts fordern würde, so fehlte es für eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zumindest am Verschulden, weil in der Vergangenheit für die Beklagte nicht abzusehen war, dass über die oben angeführten Fälle der Vermögensverwalter- und Steuerberaterhaftung hinaus eine Aufklärung geboten sein könnte.

61

Dass - wie in der letzten mündlichen Verhandlung behauptet - entgegen den Prospektvorgaben die Beklagte auch bei A... 2 Teil des Agios erhalten hätte und nicht nur die Provision, hat der Kläger nicht substantiiert dargetan. Ein Anspruch darauf hatte nach dem Prospekt nicht bestanden: Aus S. 27 und 28 des Prospekts (Anl. K 9, Bl. 160/1) ergibt sich, dass die Eigenkapitalvermittlungsgebühr in Höhe von 8,5 % des Kommanditkapitals der Beklagten zusteht. Das Kommanditkapital beträgt - ohne das Agio (vgl. S. 27 des Prospekts, Bl. 160 d.A.) nach dem Investitions- und Finanzierungsplan 150.000.000,- EUR. Folglich fließt die Provision aus dieser Summe an die Beklagte. Demgemäß weist der Finanzierungsplan das Agio getrennt aus, so dass es - auch nicht rechnerisch - keinen Teil der Vergütung der Beklagten darstellt, wie auch die Berechnung auf S. 28 des Prospekts (Bl. 161 d.A.) zeigt. Eine etwaige davon abweichend tatsächliche Handhabung würde u.U. zu einem Ausgleichsanspruch führen können, jedoch als Fehlabwicklung nach Vertragsschluss den Vertragsschluss selbst nicht tangieren und würde einen Anspruch auf Rückabwicklung nicht begründen.

3.

62

Die Beklagte hat keine Aufklärungspflichten verletzt, weil sie den Kläger und seine Ehefrau nicht speziell auf die Möglichkeit eines Totalverlusts oder eines Liquiditätseinbehalts durch die Fondsgesellschaft hingewiesen hat.

63

Abgesehen davon, dass es keine generelle Pflicht gibt darüber zu belehren, dass bei Finanzanlagen Kapital verloren gehen kann (BGH, U. v. 27.10. 2009, XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 (Immobilienfonds); Reinelt, NJW 2009, 1, 4), scheidet eine dahingehende Pflicht im vorliegenden Fall aus, weil die Mindestgarantie der Beklagten einen Totalverlust so gut wie ausschließt. Davon geht auch die worst-case-Darstellung der Erlösbeteiligung in der Verkaufspräsentation (Anl. K1) aus, die dem Kläger bei der Beratung über die erste Beteiligung gezeigt wurde. Danach erhält die Beteiligungsgesellschaft im schlimmsten Fall (d.h. wenn keinerlei Erlöse erzielt werden) am Ende 95,24 % des Anlagebetrages von der Beklagten, womit die aufgewendeten Produktionskosten ersetzt sind. Insofern bleibt nur das Risiko der Insolvenz der Beklagten, über das keine Aufklärung geschuldet war. Das bei Filmfonds im Allgemeinen bestehende “strukturelle” Risiko (vgl. BGH v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, a.a.O.), dass nämlich anders als bei einer Immobilie der Einlage keine Sicherheit in Form eines bleibenden Sachwerts gegenübersteht, sondern die Produktionskosten zunächst einmal verloren sind, ist bei den A...-Fonds durch die als ohne weiteres werthaltig anzusehende Bankgarantie der Beklagten abgesichert.

64

Hinsichtlich des allgemeinen Risikos, dass unvorhersehbare Kosten entstehen oder dass Streitigkeiten innerhalb der Fondsgesellschaft die Auszahlung der Gelder verzögern oder teilweise verhindern oder sich die Phase der Abwicklung und vollständigen Rückzahlung der Gelder hinzieht, ist der streitgegenständliche A... II-Fonds wegen der Bankgarantie der Beklagten eher einem Immobilienfonds oder einem Aktienfonds, mit dem der Kläger bereits zuvor Erfahrung gesammelt hatte, als einem allgemeinen Filmfonds vergleichbar. Die “Restrisiken”, die sich trotz der Garantie der Beklagten verwirklichen können, stellen somit allgemeine Risiken einer derartigen Geldanlage überhaupt dar und begründen jedenfalls im Verhältnis zu einem beruflich selbständigen Anleger wie dem Kläger, der als Selbständiger mit unternehmerischen Chancen und Risiken vertraut sein muss, keine Pflicht zu einem ausdrücklichen Risikohinweis.

65

Soweit das Oberlandesgericht München in den Entscheidungen vom 29.07. 2008 und 29.03.2010 (Az. 5 U 4018/07, WM 2008, 2012 bzw. Az. 17 U 3088/09) die hiesige Beklagte wegen unzureichender Aufklärung über das Totalverlustrisiko im Zusammenhang mit dem Vertrieb des VIP 3-Medienfonds verurteilt hat, lag die Sache insofern anders, als dort auf Nachfrage Garantiezahlungen direkt an den Anleger ausdrücklich bestätigt wurden bzw. die Werbung („Garantiefonds") einen Direktanspruch des Anlegers nahelegte.

66

Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich auch von dem, bei dem der Bundesgerichtshof in Bezug auf einen anderen Medienfonds (Vif Babelsberger KG) eine unzutreffende Risikodarstellung darin gesehen hatte, dass die Kapitalanlage wegen vorhandener Bankgarantien oder abzuschließenden Versicherungen den Eindruck eines begrenzten Risikos („Sicherheitsnetz“) vermittelt hatten, während in Wirklichkeit bei Eintritt außergewöhnlicher Umstände ein Totalverlust oder jedenfalls ein deutlich größerer Verlust nicht gänzlich ausgeschlossen war (Urteil vom 14.06.2007, III ZR 300/05, NJW-RR 2007, 1329; Urteil vom 22.11.2007, III ZR 210/06; Urteil vom 06.03.2008, III ZR 298/05, NJW-RR 2008, 1365).

4.

67

Eine Pflichtverletzung der Beklagten liegt nicht darin, dass sie über steuerliche Risiken nicht besonders aufgeklärt hat.

68

a) Grundsätzlich hat der Anleger - wie jeder Käufer eines Produkts - in eigener Verantwortung zu klären, ob die Anlage seinen Ansprüchen entspricht, auch hinsichtlich der steuerrechtlichen Auswirkungen. Wenn ein Verkäufer aber erkennt, dass sich sein Produkt für den vorausgesetzten und mitgeteilten Zweck des Käufers nicht eignet, trifft ihn eine vorvertragliche Aufklärungspflicht (BGH NJW 2006, 3139, weitere Nachweise bei Palandt/Weidenkaff, 68. Aufl., § 433 Rn. 23). Das gilt erst recht im Rahmen des anzunehmenden Anlageberatungsvertrags. Bei steuersparenden Vermögensanlagen muss darauf hingewiesen werden, dass die steuerlichen Ziele möglicherweise nicht erreicht werden (Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, 7. Aufl., Rn. 364).

69

b) Nimmt man den Klägervortrag ernst, scheidet eine Haftung der Beklagten unter diesem Gesichtspunkt von vornherein aus, soweit er schriftsätzlich in Abrede stellen lässt, sich aus Gründen der Steuerersparnis für die Beteiligung entschieden zu haben. Wenn es dem Kläger auf die steuerlichen Auswirkungen nicht ankam, wäre ein etwaiges Aufklärungsdefizit für die Anlageentscheidung nicht ursächlich geworden.

70

c) Geht man stattdessen mit Blick auf die beträchtlichen Steuervorteile, die der Kläger tatsächlich erzielt hat, und auf die Werbung der Beklagten mit „interessanten steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten“ (Kurzpräsentation Anl. K 1, Folie 7, Bl. 23 d.A.), aber auch mit Blick auf das Ergebnis der Anhörung des Klägers und der Vernehmung seiner Ehefrau, wonach die Steuerersparnis zumindest ein angenehmer Nebeneffekt war, davon aus, dass es einem Anleger stets auf die Gesamtrendite einer Investition nach Steuern ankommt, fehlt es an einer Pflichtverletzung der Beklagten. Aus damaliger Sicht gab es zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung des Klägers und seiner Ehefrau im Jahr 2002 keinen Anlass dafür, auf steuerliche Risiken besonders hinzuweisen. Die Beklagte hatte alle zur Verfügung stehenden und zumutbaren Maßnahmen getroffen, um das steuerliche Konzept abzusichern. Die Besteuerung war nicht nur durch ein Gutachten eines renommierten Wirtschaftsprüfer- und Steuerberatungsunternehmens (vgl. Anl. B 1, Bl. 253 ff. d.A.) untersucht, sondern auch mit dem zuständigen Finanzamt in Form einer verbindlichen Auskunft abgestimmt worden (Anl. B 5, Bl. 305 ff. d.A.). Die Klage zeigt nicht auf, inwiefern das Fondskonzept absehbare Steuerrisiken aufgewiesen hätte, denen mit diesen Maßnahmen nicht wirksam begegnet worden wäre.

71

Selbstverständlich stellen auch ein Gutachten und eine Auskunft des Finanzamts keine Garantie dar für eine bestimmte Entwicklung der Dinge. Eine Aufklärung schuldete die Beklagte nicht in Bezug auf jedes denkbare Risiko, sondern nur wegen nicht ganz unbeträchtlicher Risiken, über die der Kläger für die Beklagte erkennbar nicht informiert war und daher von der Beklagten Aufklärung erwarten durfte. Das Restrisiko, dass sich die Anerkennung einer Gewinnerzielungsabsicht durch Finanzämter und/oder Finanzgerichte ändern könnte, etwa weil das anerkannte Konzept nicht wie angekündigt umgesetzt wurde, gehört dazu nicht. Der Kläger hat trotz Aufforderung durch den Senat im Nachgang zum Berufungstermin vom 14.06.2010 auch nicht näher begründet, warum insoweit ein Aufklärungsbedürfnis und eine Aufklärungspflicht aus damaliger Sicht bestanden haben sollen.

72

d) Dass die Steuerbescheide des Klägers für die Jahre 2005 und 2006 zwischenzeitlich geändert wurden (Bescheide vom 19.05.2009, vorgelegt mit Schriftsatz vom 07.08.2009, Bl. 652 ff. d.A.) führt zu keiner anderen Beurteilung. Zum einen ist schon nicht ersichtlich, dass diese - im Vergleich zu den gewährten Steuervorteilen betragsmäßig geringen - Nachforderungen darauf beruhen, dass das Fondskonzept steuerlich insgesamt nicht anerkannt würde, sondern es dürfte sich um übliche Korrekturen aufgrund eines Abgleichs von Plan- und Ist-Zahlen der Fondsgesellschaft handeln. Zum anderen ist eine ex-post-Betrachtung nicht relevant für die Frage, welche Pflichten sich für die Beklagte aus seinerzeit erkennbaren Risiken ergaben.

5.

73

Auch im Übrigen hat die Beklagte beim Vertrieb der A... 2-Beteiligung keine Pflichten verletzt.

74

a) Die Doppelstellung der Beklagten als Anlageberaterin und Kreditgeberin ist offenkundig und begründet keine spezielle Fürsorge- oder Warnpflicht. Das macht der Kläger auch nicht geltend. Stattdessen ist er der Auffassung, er habe auf das Risiko der vollständigen Fremdfinanzierung hingewiesen werden müssen. Eine Hinweispflicht auf die Risiken einer finanzierten Geldanlage kommt jedoch nur in Betracht, wenn laufende Erlöse die Aufwendungen für die Finanzierung decken sollen und der Anleger erkennbar nicht genügend finanzielle Reserven hat, etwaige Lücken selbst zu schließen. In solchen Fällen gefährdet ein zeitweiliger Zuschussbedarf die gesamte Kapitalanlage. Eine solche Situation liegt etwa vor, wenn Geringverdienern eine sogenannte Schrottimmobilie als finanzierte Anlage verkauft wird, "die sich von selbst trägt". So liegt die Sache aber nicht. Medienfonds werfen in den ersten Jahren bis zur Verwertung der Filme ohnehin keine oder nur ganz geringe Erträge ab, so dass von vornherein fest steht, dass die Kreditkosten aus anderer Quelle aufgebracht werden müssen. Das musste auch dem Kläger bewusst sein, der sich im Übrigen nie über zu geringe Ausschüttungen beklagt hat. Im Übrigen verhält es sich bei Aktienfonds, mit denen der Kläger vertraut war, in Zeiten einer Baisse nicht anders.

75

b) So weit der in der Berufung erhobene Vorwurf, es sei nur oberflächlich beraten worden, dahin verstanden werden könnte, die speziellen Risiken eines Medienfonds, insbesondere des Ausbleibens von Filmerlösen, sei nicht deutlich gemacht worden, wäre er unbegründet, denn gerade dieser Fall ist im worst-case-Szenario in der Kurzpräsentation (Anl. K1), die dem Kläger erläutert wurde, korrekt abgehandelt. Auch greift die Berufung die erstinstanzlichen Behauptungen nicht wieder auf, der Verlauf des Fonds sei zu positiv dargestellt worden und man habe die Risiken der Zusammenarbeit mit einer angeblich unseriösen Produktionsfirma und einer von der Projektierung abweichenden Laufzeit nicht genügend deutlich gemacht.

76

c) Eine unterlassene Aufklärung über die fehlende Rück- und Weiterverkaufsmöglichkeit von Anteilen an geschlossenen Fonds (Fungibilität), über das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung (§§ 171, 172 Abs. 4 HGB), über zu viel weiche Kosten des Projekts oder generell über ungünstige Kostenstrukturen (vgl. BGH, U. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876, juris-Tz. 21), macht der Kläger nicht geltend und es ist auch sonst nichts für eine Pflichtverletzung der Beklagten ersichtlich. Insbesondere trägt der Kläger nicht vor, dass ein anderer Fonds für ihn günstiger gewesen wäre.

77

d) Soweit der Kläger vorträgt, er habe nicht gewusst, dass seine Anteile am A... 1-Fonds bei der späteren Darlehensaufnahme für A... 2 und den Schiffsfonds als Sicherheit verpfändet werden, und damit die Wirksamkeit der Verpfändung und die spätere Verrechnung der Rückzahlung der A... 1-Beteiligung mit der Schuld aus dem Schiffsfonds-Darlehen in Frage stellen will, hat das nichts mit der Verletzung von Pflichten aus dem Anlagevertrag zu tun. Eine etwaige Übersicherung der Beklagten ist nicht dargetan, auch wenn diese zusätzlich eine Grundschuld und ein Pfandrecht an den A... 2-Anteilen erhalten hat.

78

e) Soweit ein Widerspruch zwischen der durch den Beteiligungsprospekt vermittelten Sicherheit der Anlage („Garantiefonds“) und der rechtlichen Umsetzung den Vorwurf der unterlassenen Plausibilitätsprüfung begründen können soll (vgl. OLG München v. 29.03.2010, 17 U 3457/09 und 17 U 3088/09 betreffend die „VIP 3“-Fonds), spielt das für den vorliegenden Fall keine Rolle, da davon auszugehen ist, dass der Kläger die Beteiligungen nicht aufgrund von Prospektangaben gekauft hat, sondern aufgrund mündlicher Beratung (siehe oben).

6.

79

Warum sich, wie der Kläger meint, nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ein Herausgabeanspruch bezüglich der verdienten Provisionen ergeben soll, erschließt sich dem Senat nicht. Soweit die Beklagte Innenprovisionen von anderen Projektbeteiligten erhalten hat, haben diese ihre Grundlage in den Innenbeziehungen zu diesen und nicht in dem Beratungsvertrag mit dem Kläger und seiner Ehefrau. Die Provisionen hat die Beklagte auch nicht aus der Beratung des Klägers erlangt, selbst wenn man den Beratungsvertrag als auftragsähnliches Rechtsverhältnis behandeln wollte, sondern aus diesen anderweitigen Geschäftsbeziehungen. Zudem fehlt es an der Kausalität, soweit die Beklagte im Zusammenhang mit dem Zustandebringen des Anlageprojekts nicht vom Umsatz abhängige Gebühren (z.B. für die Vermittlung des Eigenkapitals) erhalten hat, weil sie diese ohne Rücksicht darauf verdient hat, ob und ggf. wie viele Anleger sie zeitlich später für das Projekt gewonnen hat. Der verschuldensunabhängige Herausgabeanspruch aus Auftragsrecht dürfte somit allenfalls für schmiergeldähnliche Zahlungen Bedeutung erlangen können, sofern sich ein Berater mit Erfolg auf mangelndes Verschulden berufen kann. Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor.

7.

80

Der Schriftsatz des Klägers vom 29.10.2010 gab keinen Anlass, die Berufungsverhandlung wieder zu eröffnen. Wie bereits oben ausgeführt kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte bei A... 2 mehr als die Gebühr für die Eigenkapitalvermittlung von 8,5 % erhalten hat. Das war entgegen den jüngsten Behauptungen des Klägers auch nicht Gegenstand seines erstinstanzlichen Vortrags. Im in Bezug genommenen Schriftsatz vom 04.03.2008, S. 5/6 (Bl. 413 f. d.A.) wird nur behauptet, der Fondsgeschäftsführer Schaumburg habe von einem generellen Vertriebsentgelt von 8 bis 8,5 % gesprochen. Dass darüber hinaus auch Teile des Agios an die Beklagte weitergereicht worden seien, hat offenbar auch Schaumburg nicht berichtet. Schließlich reicht für die Hypothese des Klägers auch nicht aus, dass der Betrag summenmäßig größer ist als das Agio (5 %).

IV.

81

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

82

Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Revision gem. § 543 ZPO liegen nur insoweit vor, als eine Haftung der Beklagten für die Beteiligung an der ... Zweite A... Film GmbH & Co. KG unter dem Gesichtspunkt verschwiegener Rückvergütungen („Kickbacks“) geltend gemacht wird. Die Frage, ob auch weitere, nicht schmiergeldähnliche Formen umsatzabhängiger Entgelte, die ein Anlageberater auf dem Umweg über andere Projektbeteiligten aus dem Anlegergeld erhält, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung derzeit nicht einheitlich beantwortet und bedarf noch höchstrichterlicher Konturierung und Festigung. Wegen aller anderen in Frage kommenden Haftungstatbestände ergibt sich die Entscheidung aus der Anwendung bestehender und gesicherter Rechtsprechung auf einen individuellen Sachverhalt, so dass kein Anlass bestand, die Revision unbeschränkt zuzulassen.