Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-10, Aktenzeichen 1 Sa 656/10
ECLI:DE:LAGRLP:2011:0510.1SA656.10.0A

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 22.09.2010 - 8 Ca 2930/09 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf Wiedereinstellung bei der Beklagten.

2

Der Kläger war in der Zeit vom 01.09.1981 bis zum 31.12.1986 bei der Beklagten zuletzt als EDV-Wartungstechniker beschäftigt. Mit Wirkung zum 01.01.1987 ging sein Arbeitsverhältnis durch Betriebsübergang auf die damals neu gegründete C. GmbH über. In der C. Gruppe war der Kläger zuletzt bei der C.S. GmbH beschäftigt. Nach seinem Ausscheiden bei der C.S. GmbH hat der Kläger ein ihm unterbreitetes Beschäftigungsangebot der Firma A. GmbH (im folgenden: Firma A.) angenommen und ist seither bei dieser Gesellschaft zu im Vergleich zu seiner vorherigen Tätigkeit schlechteren Bedingungen tätig.

3

Mit Beschluss vom 01.10.2009 eröffnete das Amtsgerichts M. über das Vermögen der C.S. GmbH das Insolvenzverfahren. Der Insolvenzverwalter kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers am 01.10.2009 zum 31.01.2010. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. Gleichzeitig machte er gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 04.10.2009 einen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bzw. auf Wiedereinstellung bei ihr ab dem 01.02.2010 geltend.

4

Die Beklagte hatte zum 01.01.1987 ihr Geschäftsfeld der kompatiblen Großrechner und Peripheriesysteme in die C. GmbH, einer im Rahmen eines Joint-Venture mit der S. AG neugegründeten Gesellschaft, ausgegliedert. Im Vorfeld hatte die Beklagte mit dem Betriebsrat über die Modalitäten für die von der Ausgründung und dem damit verbundenen Betriebsübergang betroffenen Mitarbeiter verhandelt. Unter anderem erklärte die Beklagte - auf eine entsprechende Forderung des Betriebsrats - in zwischen den Betriebsparteien ausgetauschten Schreiben im Vorfeld einer abzuschließenden Betriebsvereinbarung, den übertretenden Mitarbeitern ein rechtsverbindliches Rückkehrrecht zur Beklagten für den Fall zuzusagen, dass das Arbeitsverhältnis eines überwechselnden Arbeitnehmers mit der neugegründeten Gesellschaft aus betrieblichen Gründen enden würde.

5

Mit Schreiben vom 04.11.1986 (Bl. 152 d. A.), auf dessen Inhalt hiermit Bezug genommen wird, informierte die Beklagte die damals zum Überwechseln vorgesehenen Mitarbeiter, darunter auch den Kläger, über den damals aktuellen Verhandlungsstand des Vorhabens.

6

Am 04.12.1986 schlossen die Betriebsparteien eine Betriebsvereinbarung über "Rahmenbedingungen für in das Joint-Venture B./S. übertretende B. AG-Mitarbeiter" ab.

7

Die Rahmenbedingungen enthielten neben –teilweise nur befristet geltenden- Vereinbarungen zum Erhalt von Altersversorgungs- und weiteren Ansprüchen aus Betriebsvereinbarungen der Beklagten in Nr. 15 folgende Regelung:

8

"Die B. AG garantiert den am 01.01.1987 in die neue Gesellschaft überwechselnden Mitarbeitern ein Rückkehrrecht auf einen adäquaten Arbeitsplatz in der B. AG, sofern eine Weiterbeschäftigung innerhalb der neuen Gesellschaft aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist."

9

Am 04.12.1986 waren sich die Partner des Joint-Ventures über den Namen des neu zu gründenden Unternehmens noch nicht einig. Der zunächst ins Auge gefasste Firmenname "L." war von einem Vertragspartner nicht akzeptiert worden. Später einigten sie sich auf den Namen "C.". Deshalb sprach die Nr. 15 der Rahmenvereinbarung auch nur von "der neuen Gesellschaft". Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Betriebsvereinbarung vom 04.12.1986 verwiesen.

10

Mit Schreiben vom 09.12.1986, das vom Kläger gegengezeichnet worden ist, unterrichtete die Beklagte den Kläger über den Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 04.12.1986, händigte ihm diese aus und wies darauf hin, aus der Betriebsvereinbarung ergäben sich die für den Übergang des Arbeitsverhältnisses maßgebenden Rechte und Pflichten.

11

Der Kläger wechselte zum 01.01.1987 in die C. GmbH über. Das neue Unternehmen war von beiden Vertragsparteien (Beklagte und S. AG) als langfristig agierendes Unternehmen geplant.

12

In den Folgejahren erwarb die Beklagte von der S. AG sukzessive deren Geschäftsanteile an der C. GmbH, kaufte 1991 deren letzten Anteile und verkaufte die Anteile danach in mehreren Transaktionen an Externe. Am 25.10.1999 veräußerte die Beklagte schließlich die restlichen von ihr bis dahin noch gehaltenen Anteile an dieser GmbH. Dadurch schied die C. GmbH aus dem Konzernverbund der Beklagten aus. Ein anlässlich des Ausscheidens von einer Mitarbeiterin der Beklagten erstelltes Gutachten zu den Auswirkungen des Ausscheidens auf die Ansprüche der ehemaligen Arbeitnehmer aus der Betriebsvereinbarung vom 04.12.1986 händigte die Beklagte dem Personalleiter der C. GmbH, Herrn W. aus, welcher sie unter den betroffenen Mitarbeitern zu deren Information kommunizierte.

13

Mit Schreiben vom 09.05.2003 informierte der Personalleiter der C. GmbH, Herr W., die Beklagte über die geplante Ausgliederung der Servicefunktionen in die C.S. GmbH zum 01.09.2003 und bat die Beklage um "Bestätigung, dass die in der Joint-Venture-Regelung vom 04.12.1986 vereinbarte Rückkehrklausel (Punkt 15) auch für diese Gesellschaft Gültigkeit hat". Daraufhin antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 21.05.2003:

14

"Sehr geehrter Herr W.,

15

mit Schreiben vom 09. Mai haben Sie uns von der geplanten Überführung der Servicefunktionen der C. in eine rechtlich selbständige Gesellschaft voraussichtlich zum 01.09.2003 in Kenntnis gesetzt.

16

Sie bitten um Bestätigung, dass für die hiervon ggf. betroffenen ehemaligen B.-Mitarbeiter Ziffer 15 der Joint-venture Regelung vom 04.12.1986 auch nach Ausgliederung weiterhin Gültigkeit behält. Hierauf können wir Ihnen folgendes mitteilen:

17

Soweit für den betroffenen Personenkreis die Joint-Venture Regelung anwendbar ist, bleibt bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen eine nach Maßgabe von Ziffer 15 etwa begründete Rechtsposition von dem Ausgliederungsvorhaben unberührt.

18

…"

19

Darüber hinaus teilte die Beklagte dem Kläger auf Bitte der C. GmbH in einem Schreiben vom 14.08.2003 mit:

20

"Sehr geehrter Herr …,

21

auf Anfrage von C. vom 13.08.2003 bestätigen wir Ihnen für den Fall der uns von C. mitgeteilten geplanten Überführung der Servicefunktionen der C. in eine rechtlich selbständige Gesellschaft zum 01.09.2003 ergänzend zu unserem Schreiben an die C. vom 21.05.2003 gerne auch persönlich folgendes:

22

Sofern Sie von dem genannten Ausgliederungsvorhaben erfasst sind und für Sie die Joint-Venture Regelung vom 04.12.1986 anwendbar ist, bleibt bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen eine nach Maßgabe von Ziffer 15 der Joint-Venture Regelung etwa begründete Rechtsposition von dem Ausgliederungsvorhaben unberührt."

23

Zum 01.09.2003 gliederten die Eigner der C. . GmbH die Serviceleistungen der Gesellschaft in die für diesen Zweck neu gegründete C.S. GmbH aus. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ging zum 01.09.2003 im Wege des Betriebsübergangs auf die C.S. GmbH über, bei der der Kläger bis Herbst 2009 beschäftigt war.

24

Gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch den Insolvenzverwalter hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben und sich auf einen Betriebsübergang auf die Firma A. berufen. Das Arbeitsgericht M. hat der Klage stattgegeben und mit Rechtskraft erlangendem Urteil festgestellt, dass die Kündigung der C.S. GmbH wegen Übergangs des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Firma A. nach § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB unwirksam war.

25

Nach seinem Ausscheiden bei der C.S. GmbH hat der Kläger mit der Firma A. einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen.

26

Diese Gesellschaft wurde im Oktober 2009 neu gegründet und teilte in einer Pressemitteilung vom 17.09.2009 (Bl. 199 d. A.) mit, man habe gegenüber der C.S. GmbH ein Kaufangebot auf Erwerb der Vertragsbeziehungen und Vermögensgegenstände und gegenüber der C.D. GmbH auf Erwerb der Wartungs- und Serviceverträge, die von dieser gehalten wurden abgegeben. Die C.S. GmbH erbrachte einen wesentlichen Anteil ihrer Unternehmensleistungen, die Installation und Wartung von EDV-Produkten, aufgrund eines Dienstleistungsvertrages mit der C.D. GmbH, ihrer Muttergesellschaft, für deren Kunden und nur einen geringen Teil aufgrund eigener Verträge mit Kunden.

27

Mit Schreiben vom 18.09.2009 teilte die A. AG den bisherigen Geschäftspartnern der C.S. GmbH bzw. der C.D. GmbH mit:

28

" Sehr geehrte Damen und Herren,

29

heute am 18. September 2009 wurden zwischen der C. D. GmbH (CXX), und der C.S. GmbH (CXX) mit den jeweiligen vorläufigen Insolvenzverwaltern und der A. AG bindende Verträge zum Erwerb des Wartungs- und Services- Geschäfts abgeschlossen.

30

Diese Verträge regeln die Modalitäten des Übergangs oder Neuabschlusses des Wartungsvertragsbestands sowie den Erwerb der zur Fortführung der Wartungsverträge notwendigen Ersatzteile. Weiter sehen die Verträge die Beschäftigung des wesentlichen Mitarbeiterstamms der CXX zur Leistungserbringung der Wartung und des Management Teams der C. S. GmbH in der A. Gruppe vor. Damit ist für die Wartungskunden ein reibungsloser und unterbrechungsfreier Übergang von Service Leistungen ab dem 01. Oktober 2009 gewährleistet. Bis zu diesem Zeitpunkt werden die Services und Wartungsleistungen wie bisher von der CXX erbracht.(…)"

31

Auf der Homepage der neu gegründeten Firma A. teilte diese mit:

32

" Das in der Ad Hoc-Mitteilung vom 17. September 2009 formulierte Angebot der A. IT gegenüber den Insolvenzverwaltern der C.S. GmbH (CXX) für den Erwerb von Service-Verträgen und Vermögensgegenständen, ist am 04. Oktober 2009 erfolgreich abgeschlossen worden. Unter dem neuen Namen A. GmbH steht insbesondere den alten C.-Bestandskunden und Partnern in Zukunft ein weiterhin leistungsfähiger und kompetenter Service-Partner zur Verfügung.

33

(…) Alle bestehenden Kundenbeziehungen werden unter der Führung der bisherigen Geschäftsleistung Dr. S. V. fortgeführt. Die Leistungen umfassen insbesondere den Bereich Wartungsservices in Rechenzentren (…), die innerhalb der Transaktion auch nahtlos erbracht werden. Neben den Wartungsservices werden I.-Services (…) im Rechenzentrum erbracht, die eine nahtlose Betreuung der Systeme von der Installation über die Wartung bis hin zur qualifizierten Entsorgung nach dem Ende des Lebenszyklus sicherstellen. Zur Unterstützung dieses Leistungsportfolios erwarb die A.IT die entsprechenden Ersatzteile, ebenso wie die notwendige Support-Infrastruktur inklusive Helpdesk und Hotline. Die Leistungen werden wie bisher von hoch qualifizierten Mitarbeitern erbracht, die die erforderlichen Zertifizierungen aller namhafter Hersteller aufweisen. Ehemalige Mitarbeiter der C.S. GmbH sind in vielen Bereichen auch weiterhin Ansprechpartner in der neuen A. GmbH und bleiben somit ihren Kunden auf operativer Ebene erhalten. Weiterhin wird das bekannte Managementteam mit V. E., S. W. und Dr. S. V. die Geschicke der A. GmbH lenken. Die bisherigen Standorte in Ma., M., W., S. und H. bleiben als Servicestellen für Kunden und Partner weiterhin erhalten.

34

Die A. IT GmbH baut durch die Akquisition des Geschäftsbereiches der ehemaligen C.S. GmbH ihre Position am Markt weiter aus (…)."

35

Auf der Homepage stand zudem unter der Rubrik "Management und Kundenbetreuung":

36

" Das Management Team der A. besteht aus einem eingespielten Team aus früheren C. S. Führungskräften, das viele Jahrzehnte an Erfahrung und Service mitbringt und weiß, was Kunden in Rechenzentren und bei geschäftskritischen Infrastrukturen erwarten und wie diese Anforderungen schnell und akkurat zu realisieren sind."

37

Insgesamt stellte die Firma A. 56 von 81 Mitarbeitern der C.S. GmbH ein, wobei das gesamte Führungspersonal der C.S. GmbH weiterbeschäftigt wurde. Zudem erwarb die Firma A. Betriebsmittel wie Werkzeuge, Laptops, Ersatzteile, welche sie für insgesamt 547.000,- Euro vom Insolvenzverwalter der C.S. GmbH gekauft hat. Die bei der Firma A. weiterbeschäftigten Arbeitnehmer führten ihre Tätigkeit zunächst unverändert an ihren alten Arbeitsplätzen fort.

38

Der Kläger war bis zu seinem Ausscheiden aus der C.S. GmbH am 31.01.2010 Mitglied der Pensionskasse der Beklagten.

39

Die Firma A. hat das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 28.04.2011 betriebsbedingt zum 30.06.2011 gekündigt.

40

Der Kläger hat vorgetragen:

41

Das Schreiben der Beklagten vom 04.11.1986 enthalte ein verbindliches Angebot iSv. § 145 BGB auf Wiedereinstellung, das er mit seinem Schreiben vom 04.10.2009 angenommen habe. Zumindest habe er aus der Betriebsvereinbarung vom 04.12.1986 einen Anspruch auf Wiedereinstellung. Dem Wortlaut der Rahmenbedingungen sowie dem Gesamtzusammenhang sei nicht zu entnehmen, dass die Beklagte die Rückkehrzusage auf eine bestimmte juristische Person habe beschränken wollen. Die nicht nähere Bezeichnung der "neuen Gesellschaft" lasse den Schluss zu, dass die Rückkehrzusage gerade nicht nur an eine Beschäftigung bei der C. GmbH gekoppelt sein sollte. Das Verhalten der Beklagten bis zum Jahr 2004 mache zudem deutlich, dass diese der Identität des als "neue Gesellschaft" bezeichneten Rechtsträgers keine Bedeutung zugemessen habe. Der vorliegende Fall unterscheide sich von der der sog. M.-Entscheidung des BAG vom 19.10.2005 (5 AZR 32/05) zugrunde liegenden Fallgestaltung vor allem dadurch, dass die Betriebsvereinbarung vom 04.12.1986 flankiert worden sei durch persönliche Schreiben an ihn in den Jahren 1986 und 2003. Insbesondere das Schreiben vom 14.08.2003 zeige, dass die Beklagte bei ihrem Angebot im Schreiben vom 04.11.1986 bzw. bei Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 04.12.1986 die Rückkehrzusage nicht zeitlich bis zum Ausscheiden der "neuen Gesellschaft" aus dem Konzernverbund habe befristen wollen. Ein weiterer Unterschied zu dem der M.-Entscheidung zugrunde liegenden Fallgestaltung sei, dass es im vorliegenden Fall eine Pensionszusage gegenüber den in die C. GmbH überwechselnden Mitarbeitern gegeben habe, die ausdrücklich an die Zugehörigkeit zum Konzernverbund geknüpft worden sei, die Rückkehrzusage hingegen nicht. Die Beklagte habe die vom Betriebsübergang betroffenen Mitarbeiter so stellen wollen, als seien sie bei der Beklagten geblieben, um ihr Einverständnis mit dem Betriebsübergang zu erreichen. Schließlich habe er aufgrund des Schreibens der Beklagten im Jahr 2003 auch darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte sich weiterhin an die Rückkehrzusage gebunden sah. Durch die betriebsbedingte Kündigung der C.S. GmbH und deren Stilllegung infolge Insolvenz seien die Voraussetzungen von Nr. 15 der Betriebsvereinbarung erfüllt. Die vertraglichen Regelungen zwischen der C. S. GmbH und der Firma A. hätten allenfalls den Übergang eines Betriebsteils, nämlich des Betriebsteils "Service" der C. S. GmbH i.S.d. § 613 a BGB begründet. Damit sei die in Nr. 15 der Rahmenbedingungen vom 04.12.1986 genannte "Gesellschaft" als Ganzes nicht mehr vorhanden und eine Weiterbeschäftigung durch die Betriebsschließung und den Teilbetriebsübergang nicht mehr möglich gewesen. Der mit der Firma A. geschlossene Arbeitsvertrag nehme nicht Bezug auf sein Arbeitsverhältnis mit der C.S. GmbH und es sei für ihn bei Vertragsschluss auch nicht erkennbar gewesen, dass möglicherweise ein Betriebsübergang vorlag. Dementsprechend habe er sein Widerspruchsrecht aus § 613 a Abs. 5 und 6 BGB nicht ausüben können, so dass ein Teilbetriebsübergang nach Treu und Glauben seinem Wiedereinstellungsanspruch nicht entgegenstehen könne.

42

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

43

die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags ab dem 01.02.2010 als technischer Angestellter entsprechend der Gehaltsgruppe E 12 nach dem 6. Tätigkeitsjahr des Bundesentgelttarifvertrags der chemischen Industrie anzunehmen.

44

Die Beklagte hat beantragt,

45

die Klage abzuweisen.

46

Die Beklagte hat vorgetragen:

47

Der Kläger habe weder aus dem Schreiben vom 04.11.1986 noch aus den Rahmenbedingungen vom 04.12.1986 einen Anspruch auf Wiedereinstellung. Nr. 15 der Betriebsvereinbarung gewähre dem Kläger im Jahre 2009 kein Rückkehrrecht mehr, da die Voraussetzungen dieser Regelung nicht erfüllt seien. Das Rückkehrrecht sei begrenzt gewesen auf die Zeitspanne, in der sie Geschäftsanteile an der C. GmbH gehalten habe. Auch sei der Kläger nach den gesellschaftlichen Strukturveränderungen innerhalb der C.-Gruppe nicht mehr Beschäftigter dieser in Nr. 15 genannten "neuen Gesellschaft" gewesen. Das am 14.08.2003 an den Kläger gerichtete Schreiben sei rein deklaratorischer Natur gewesen, was durch die Formulierung einer "etwa begründeten Rechtsposition" zum Ausdruck komme. Es enthalte lediglich Hinweise auf die bestehende Rechtslage, begründe aber keine neuen zusätzlichen Rechte.

48

Einem Rückkehrrecht stünde jedenfalls entgegen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB auf die Firma A. übergegangen sei.

49

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22.09.2010, auf dessen Tatbestand zur näheren Sachverhaltsdarstellung hiermit Bezug genommen wird, abgewiesen.

50

Nach Auffassung des Arbeitsgerichts habe der Kläger keinen Anspruch auf Wiedereinstellung bei der Beklagten.

51

Ein Anspruch des Klägers auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages aus der Regelung von Nr. 15 der Betriebsvereinbarung vom 04.12.1986 sei nicht entstanden, da das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege eines Betriebsübergangs auf die Firma A. übergegangen sei. Die Auslegung von Nr. 15 der Betriebsvereinbarung vom 04.12.1986 ergebe, dass die darin normierte Wiedereinstellungszusage nicht für den Fall habe gelten sollen, dass das Arbeitsverhältnis des betroffenen Arbeitnehmers aufgrund eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB auf einen Betriebserwerber übergehe. Die Rahmenbedingungen enthielten keine Regelung für den Fall eines Betriebsübergangs, welcher von den Betriebsparteien bei Abschluss der Betriebsvereinbarung nicht bedacht worden sei. Das in Nr. 15 der Betriebsvereinbarung normierte Rückkehrrecht habe die betroffenen Arbeitnehmer gegen das Risiko eines Arbeitsplatzverlustes und nicht gegen einen Wechsel des Arbeitgebers aufgrund eines Betriebsübergangs absichern sollen. Da bei einem Betriebsübergang eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei dem Betriebserwerber bestehe, könne nicht von einem Verlust des Arbeitsplatzes i.S.d. § 15 der Betriebsvereinbarung ausgegangen werden. Ein Wahlrecht zwischen der Geltendmachung des Rückkehrrechts zur Beklagten und der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei einem Betriebserwerber bestehe nach Sinn und Zweck der in Nr. 15 enthaltenen Regelung nicht. Das darin formulierte Rückkehrrecht sei subsidiär zu einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei einem Betriebserwerber. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte einen Rückkehranspruch auch für den Fall bestehender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei einem Dritten habe schaffen wollen, bestünden nicht. Eine solche weitgehende Rechtsposition wäre für die Beklagte mit einem nicht kalkulierbaren wirtschaftlichen Risiko verbunden gewesen und lasse sich der Betriebsvereinbarung nicht entnehmen.

52

Gegen dieses dem Kläger am 15.11.2010 zugestellte Urteil hat er mit beim LAG Rheinland-Pfalz am 08.12.2010 eingelegten und am 12.01.2011 begründeten Rechtsmittel Berufung eingelegt.

53

Der Kläger ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe seine Klage zu Unrecht abgewiesen. Sein Anspruch auf Wiedereinstellung bei der Beklagten ergebe sich aus dem an ihn gerichteten Schreiben vom 04.11.1986 bzw. aus Nr. 15 der Rahmenbedingungen vom 04.12.1986. Die Beklagte habe darin allen betroffenen Arbeitnehmern vorbehaltlos eine Wiedereinstellungszusage gemacht, so dass sich nun, da die Zusage geltend gemacht werde, kein für die Beklagte unkalkulierbares wirtschaftliches Risiko verwirkliche. Seine Weiterbeschäftigung bei der C. S. GmbH sei aufgrund der betriebsbedingten Kündigung und der Stilllegung der C.S. GmbH nicht mehr möglich. Sein Arbeitsverhältnis sei auch nicht im Wege des Betriebsübergangs auf die Firma A. übergegangen, da ein Betriebsübergang nicht vorgelegen habe. Er habe vielmehr ein neues und inhaltlich anderes Arbeitsverhältnis mit der Firma A. begründet. Hierzu habe er aufgrund der Kündigung durch den Insolvenzverwalter der C.S. GmbH und der Ablehnung einer Beschäftigung durch die Beklagte keine seine Existenz sichernde Alternative gehabt, so dass sich das durch das Rückkehrrecht abgesicherte Risiko eines Arbeitsplatzverlustes jedenfalls so lange, wie ein Betriebsübergang auf die Firma A. dieser gegenüber nicht rechtskräftig festgestellt worden war, verwirklicht habe.

54

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

55

die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags ab dem 01.02.2010 auf einem adäquaten Arbeitsplatz der Beklagten zu den bei ihr üblichen Bedingungen anzunehmen.

56

Die Beklagte beantragt,

57

die Berufung zurückzuweisen.

58

Sie verteidigt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag das erstinstanzliche Urteil und trägt ergänzend vor:

59

Weder die an den Kläger gerichteten Schreiben vom 04.11.1986 und vom 14.08.2003 noch die Betriebsvereinbarung begründeten einen Anspruch des Klägers auf Wiedereinstellung. Das in der Betriebsvereinbarung normierte Rückkehrrecht gelte nach der Rechtsprechung des BAG nur für die Dauer der Konzernzugehörigkeit der neu gegründeten Gesellschaft. Jedenfalls scheitere ein Anspruch des Klägers auf Wiedereinstellung schon an seiner Weiterbeschäftigung bei der Firma A. aufgrund Betriebsübergangs. Für einen Betriebsübergang auf die Firma A. spreche neben der Übernahme von Beschäftigen, Kunden- und Geschäftsbeziehungen auch die Übernahme wesentlicher sachlicher Betriebsmittel.

60

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren, sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

61

Die Berufung des Klägers ist nach § 64 Abs. 2 lit. a) ArbGG allein schon kraft Zulassung durch das Arbeitsgericht statthaft. Sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingereicht und in gleicher Weise begründet und erweist sich auch sonst als zulässig.

62

In der Sache ist die Berufung bezüglich des vom Kläger im Berufungsverfahren zuletzt gestellten Klageantrags unbegründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht im angefochtenen Urteil festgestellt, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, mit dem Kläger ein Arbeitsverhältnis zu begründen.

1.

63

Die Klage des Klägers ist zulässig. Insbesondere ist der Antrag bestimmt genug i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, zumal der Kläger ausdrücklich ein Datum angegeben hat, zu dem der Vertragsabschluss wirksam werden soll. Der Kläger begehrt den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der Beklagten. Mit Rechtskraft des obsiegenden Urteils gilt die Zustimmung der Beklagten nach § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO als erteilt (vgl. BAG NZA 2000, 1097 und BAG NZA 2008, 1309). Im Streitfalle ist auch unschädlich, dass der Kläger einen rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten verfolgt. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 kommt nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG NZA 2009, 567) auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, mit der ein Vertragsangebot rückwirkend angenommen werden soll.

2.

64

Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, da die Voraussetzungen von Nr. 15 der Betriebsvereinbarung vom 04.12.1986 nicht vorliegen.

65

a) Zum Zeitpunkt der betriebsbedingten Kündigung des Klägers durch den Insolvenzverwalter der Firma CS. GmbH bestand zwischen den Parteien eine vertragliche Bindung an die Zusage aus der Nr. 15 der Betriebsvereinbarung. Ein Rückkehranspruch des Klägers ergab sich im Oktober 2009 nicht mehr allein aus der Nr. 15 der in Form einer Betriebsvereinbarung abgeschlossenen Rahmenbedingungen, weil danach die Beklagte dem Kläger einen solchen Anspruch nur für den Fall zu verschaffen hat, dass sein Arbeitsverhältnis mit der "neuen Gesellschaft" aus betriebsbedingten Gründen beendet wird. Das mit Wirkung vom 01.01.1987 auf die C. GmbH übergegangene Arbeitsverhältnis hat aber nicht dieses Unternehmen gekündigt, sondern die zuvor aus der C. GmbH ausgegründete C. S. GmbH zu der der Kläger mit Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit am 01.09.2003 gem. § 613a BGB übergewechselt war. Eine Rücknahmeverpflichtung bei einem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf spätere Rechtsnachfolger enthalten die Rahmenbedingungen nicht. Vorliegend hat die Beklagte dem Kläger jedoch mit Schreiben vom 14.08.2003 individualrechtlich die Weitergeltung der Rückkehrzusage aus der Betriebsvereinbarung auch nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die C.S. GmbH zugesichert. Wie die Kammer bereits mit Urteil vom 30.11.2010 - 1 Sa 355/10, juris, festgestellt hat, waren die von der Beklagten u.a. auch dem Kläger zugeleiteten Schreiben vom 14.08.2003 als Angebote auf Abschluss eines individualrechtlichen Vertrags auszulegen, deren ausdrückliche Annahme durch die Adressaten gem. § 151 BGB entbehrlich war. Nach Auslegung des Wortlauts der Schreiben, unter Berücksichtigung ihres Sinn und Zwecks und des Gesamtzusammenhangs konnte diese vom Kläger nur als rechtsverbindliche Zusage aufgefasst werden, die den Geltungsbereich von Nr. 15 der Rahmenbedingungen im Hinblick auf die Voraussetzungen der Nr. 15 sowie in zeitlicher Hinsicht über das Jahr 2003 hinaus erweiterte. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Rückkehrzusage aus Nr. 15 auch nicht mit dem Ausscheiden der Firma C.GmbH, der Rechtsvorgängerin der C. S. GmbH aus dem Konzernverbund der Beklagten untergegangen. Denn der Betriebsvereinbarung vom 04.12.1986 lässt sich ein solcher - ungeschriebener - Vorbehalt der Konzernzugehörigkeit der neu gegründeten Gesellschaft - anders als in dem vom BAG im Verfahren 7 AZR 32/05 (NZA 2006, 393) entschiedenen Fall (M.-Entscheidung) - nicht entnehmen. Nachdem das Arbeitsverhältnis des Klägers im Jahr 2003 auf die C.S. GmbH übergegangen und damit die Voraussetzungen für die individualrechtliche Zusage der Beklagten vom 14.08.2003 erfüllt waren, hatte der Kläger im Oktober 2009 einen Anspruch auf Rückkehr zur Beklagten bei Vorliegen der Voraussetzungen aus Nr. 15 der Betriebsvereinbarung. Im Einzelnen wird hierzu auf die Entscheidungsgründe des Urteils der Kammer vom 30.11.2010 - 1 Sa 355/10 Bezug genommen.

66

b) Trotzdem war im vorliegenden Fall die Klage abzuweisen, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers durch Betriebsübergang (§ 613 a BGB) auf die Firma A. übergegangen ist und der Kläger dort durch freiwilliges Überwechseln in Form des "Neuabschlusses" eines Arbeitsvertrages zur Firma A. tatsächlich weiterbeschäftigt worden ist. Zu Recht hat daher das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Voraussetzungen der Nr. 15 der Betriebsvereinbarung mit der Insolvenz der C.S. GmbH zum 01. Oktober 2009 nicht vorlagen. Da die Firma A. jedenfalls den Betriebsteil der C.S. GmbH, in dem der Kläger beschäftigt war, übernommen hat, bestand eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger i.S.d. Nr. 15 der Betriebsvereinbarung.

67

a) Die Wiedereinstellungsklausel in der Nr. 15 der Betriebsvereinbarung ist eine Abschlussnorm, die Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein kann. Betriebsvereinbarungen können ebenso wie Tarifverträge Bestimmungen über Inhalt, Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen enthalten. Grundsätzlich können alle materiellen oder formellen Arbeitsbedingungen Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein (BAG NZA 1990, 816). Erforderlich ist lediglich, dass der Regelungsgegenstand der funktionellen Zuständigkeit des Betriebsrates unterliegt, d. h. ein Bezug zum Betrieb und zu den Interessen der von ihm vertretenen Arbeitnehmer besteht. Dies ist vorliegend der Fall.

68

Das in der Nr. 15 enthaltene Rückkehrrecht ist nach seinem Wortlaut zunächst nur an den Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit in der "neuen Gesellschaft", der C. GmbH, geknüpft. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei einem Rechtsnachfolger dieser Gesellschaft ist nicht erwähnt. Betriebsvereinbarungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des BAG wegen ihres normativen Charakters wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut und den dadurch vermittelten Wortsinn. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Betriebsparteien zu berücksichtigen, soweit er in den Vorschriften seinen Niederschlag gefunden hat. Dabei sind insbesondere der Gesamtzusammenhang sowie der Sinn und Zweck der Regelung zu beachten. Bleiben hiernach noch Zweifel, so können ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien, wie die Entstehungsgeschichte oder auch eine tatsächliche Übung, herangezogen werden. Im Zweifel gebührt der Auslegung der Vorzug, die zu einer gesetzeskonformen, sachgerechten und praktisch handhabbaren Regelung führt (ständige Rechtsprechung des BAG, z. B. NZA 2006, 395).

69

Bei Anwendung dieser Grundsätze war der Geltungsbereich des Rückkehrrechts beschränkt auf den Fall, dass die Weiterbeschäftigung des Klägers weder in der "neuen Gesellschaft" noch bei einer den Betrieb übernehmenden Rechtsnachfolgerin möglich war. Verwenden Betriebsparteien bestimmte Rechts- oder Fachbegriffe, ist im Zweifel anzunehmen, dass diese Begriffe in ihrer zutreffenden rechtlichen oder fachlichen Bedeutung zu verstehen sind (vgl. BAG, Urteil vom 11.11.2010 - 8 AZR 392/09). Nach dem Wortlaut der Regelung in Nr. 15 der Betriebsvereinbarung sollte das Rückkehrrecht nur für den Fall eines Wegfalls der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus betrieblichen Gründen greifen. In der Regel entfällt die Möglichkeit der Beschäftigung eines Arbeitnehmers aus betrieblichen Gründen mit dem Ende seines Arbeitsverhältnisses bzw. bei faktischer Unmöglichkeit der Beschäftigung infolge Stilllegung bei Insolvenz oder Geschäftsaufgabe. Kommt es aber, wie vorliegend, vor Stilllegung zu einer Übernahme des Betriebs durch einen Dritten mit der Folge aus § 613 a Abs. 1 BGB, endet das Arbeitsverhältnis des betroffenen Arbeitnehmers gerade nicht, sondern geht auf den Betriebserwerber über, welcher dann zur (Weiter)beschäftigung des Arbeitnehmers aus dem übernommenen Arbeitsvertrag verpflichtet ist. In diesen Fällen ist der von einem Betriebsübergang erfasste Arbeitnehmer auch nicht mehr vom Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten im abgebenden Betrieb betroffen. Der in Nr. 15 der Betriebsvereinbarung verwendete Wortlaut zielte also auf die umfassende Sicherung des zum 01.01.1987 auf die C. GmbH übergegangenen Arbeitsverhältnisses in seinem Bestand und seinem Inhalt, der tatsächlichen Beschäftigung, vor Beeinträchtigungen aus betriebsbedingten Gründen. Diese Wortlautauslegung wird bestätigt durch die Auslegung der hinter der Regelung stehenden Motivation der Betriebspartner unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs und der Entstehungsgeschichte. Sinn und Zweck der Regelung in Nr. 15 der Betriebsvereinbarung war der Schutz der von dem Betriebsübergang von der Beklagten auf die "neue Gesellschaft" betroffenen Arbeitnehmer vor einem Verlust des Arbeitsplatzes. Die überwechselnden Arbeitnehmer sollten durch den Wechsel nicht schlechter gestellt werden als die bei der Beklagten verbleibenden Arbeitnehmer und der Verlust der Vertragsbeziehung zur Beklagten durch die Regelungen der Betriebsvereinbarung kompensiert werden. Hierzu gehörte auch der Schutz vor dem Verlust des Arbeitsplatzes bei einer gegenüber der Beklagten naturgemäß wirtschaftlich schwächeren neu gegründeten Gesellschaft. Aus den Verlautbarungen der Betriebsparteien im Vorfeld des Abschlusses der Betriebsvereinbarung geht immer wieder die Sorge bzw. die Zusicherung hervor, dass das Risiko des Arbeitsplatzverlustes abgedeckt werden sollte, um die betroffenen Arbeitnehmer zu einem Wechsel und damit der Aufgabe ihres Arbeitsplatzes bei der Beklagten zu motivieren. Die Veräußerung oder Stilllegung eines Betriebs, z.B. wegen Insolvenz und der damit verbundene Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit in diesem Betrieb gehen jedoch dann nicht mit einem Verlust des Arbeitsplatzes einher, wenn der Betrieb(steil) und damit gem. § 613 a BGB auch das Arbeitsverhältnis auf eine dritte Gesellschaft übergeht und der betroffene Arbeitnehmer dort auch weiterbeschäftigt wird. Wie der Rechtsstreit zu entscheiden wäre, wenn der Kläger nicht zur Firma A. übergewechselt wäre aus Gründen von § 613 a Abs. 6 BGB (Widerspruchsrecht), kann vorliegend dahingestellt bleiben, weil der Kläger aus freien Stücken übergewechselt ist. Der Betriebsvereinbarung kann nicht entnommen werden, dass jeder betriebsbedingte Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit in der C. GmbH ohne Berücksichtigung eines Betriebsübergangs und einer damit einhergehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei einer Rechtsnachfolgerin das Rückkehrrecht auslösen sollte. Der Geltungsbereich der Rückkehrzusage in Nr. 15 war damit beschränkt auf den Wegfall einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit.

70

Über die vertragliche Zusage vom 14.08.2003 wurde dieser Geltungsbereich auf den Wegfall einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der C. S. GmbH erstreckt. Nach dem Schreiben vom 14.08.2003, wonach die Rückkehrzusage von dem Betriebsübergang der C. GmbH auf die C.S. GmbH "unberührt" bleiben sollte, galten damit die übrigen tatbestandlichen Voraussetzungen von Nr. 15 der Betriebsvereinbarung ab diesem Zeitpunkt für die Beschäftigung bei der C.S. GmbH.

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bb) Die Voraussetzungen der Rückkehrzusage liegen wegen des Übergangs des für den Kläger maßgeblichen Betriebsteils der Firma C.S. GmbH auf die Firma A. und dem damit verbundenen Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers nach § 613 a BGB nicht vor.

72

Ein Betriebsübergang setzt die Wahrung der Identität der betroffenen wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine wirtschaftliche Einheit besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Die Abwägung, ob eine solche Einheit identitätswahrend übergegangen ist, hat unter Berücksichtigung der gesamten den Vorgang kennzeichnenden Tatsachen, namentlich der Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, des Übergangs der materiellen Aktiva, des Wertes der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, der Übernahme oder Nichtübernahme von wesentlichen Teilen des Personals und/oder der Kundschaft sowie des Grades der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit und der Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit zu erfolgen (vgl. BAG in ständiger Rechtsprechung, zuletzt BAG AP BGB § 613 a, Nr. 353). Der Betriebsübergang nach § 613 a BGB ist insoweit abzugrenzen von einer reinen, nicht den Regeln des § 613 a BGB unterfallenden Funktionsnachfolge, bei der die Tätigkeit eines Unternehmens oder Betriebs durch einen anderen Auftragnehmer fortgeführt wird (vgl. BAG, NZA 2006, 263).

73

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ist vorliegend von dem Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers aufgrund eines Betriebsübergangs zwischen der C.S. GmbH und der Firma A. auszugehen. Die Übernahme der Kerntätigkeiten der C.S. GmbH, der materiellen Betriebsgüter von bedeutendem Wert und des nach Zahl und Sachkunde nahezu kompletten Teils des Personals für die Erbringung von Serviceleistungen im Wartungs- und Installationsbereich sowie der Kundenbeziehungen der durch die Firma A. ohne zeitlich nennenswerte Unterbrechung und unter Beibehaltung der bestehenden Funktionen sprechen für die nach § 613 a BGB erforderliche Wahrung der Identität der von der Übernahme betroffenen auf Dauer angelegten, hinreichend strukturierten, selbstständigen wirtschaftlichen Einheit.

74

Die von der Firma A. erbrachte Dienstleistung entspricht im Wesentlichen der zuvor von der C.S. GmbH ausgeübten Tätigkeit. Die C. S. GmbH erbrachte hauptsächlich IT-Serviceleistungen für Kunden, die in vertraglicher Beziehung zur Muttergesellschaft der C. S. GmbH, der C. D. GmbH standen. Hieran hat sich nach Übernahme dieser Tätigkeit durch die Firma A. nur insofern etwas geändert, als die Serviceleistungen nun aufgrund eigener vertraglicher Beziehungen der Firma A. ausgeführt werden. Dies beeinflusst jedoch nicht den Charakter der Serviceleistungen selbst als Kern der Wertschöpfung des Unternehmens.

75

Die Firma A. hat zudem durch die Verträge vom 18.09.2009 die Möglichkeit erhalten, von der C. D. GmbH gehaltene Verträge weiterführen und damit die Kundenbeziehungen der C.S. GmbH übernehmen zu können. Dass die Übernahme der Kundenbeziehungen von der Zustimmung der betroffenen Kunden abhing, steht der Bewertung dieses Vorgangs als Indiz für einen Betriebsübergang nicht entgegen, weil diese Voraussetzung für jede freiwillige Vertragsübernahme gilt. Entscheidend und ausreichend ist insoweit, dass die Firma A. Zugang zu den Kunden der C. S. GmbH erhielt und die zuvor von dieser Gesellschaft erbrachte Tätigkeit gegenüber demselben Kundenkreis weiter erbringen konnte. Nach Sinn und Zweck des § 613 a BGB, welcher dem Schutz der bestehenden Arbeitsverhältnisse dient, war es auch nicht erforderlich, dass die C.S. GmbH selbst Vertragspartnerin der von ihr betreuten Kunden war. Das Tatbestandsmerkmal des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB, wonach der Betrieb durch Rechtsgeschäft übergehen muss, ist weit zu verstehen. Der Begriff des Rechtsgeschäfts erfasst alle Fälle einer Fortführung der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen vertraglicher und sonstiger rechtsgeschäftlicher Beziehungen, ohne dass unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber bestehen müssen (BAG in ständiger Rechtsprechung, vgl. BAG NZA 2000, 371). Entscheidend ist, dass die verschiedenen Rechtsgeschäfte darauf gerichtet sind, eine wirtschaftliche Einheit auf den Erwerber zu übertragen (BAG NZA 1985, 773). Vorliegend haben die Insolvenzverwalter der C.S. GmbH und der C. D. GmbH, welche Vertragspartnerin eines Großteils der Kunden der C. S. GmbH war, die Kontakte zu denjenigen Kunden, welche von der C.S. GmbH betreut wurden an die Firma A. verkauft, welche sie anschließend nutzte, um die Fortführung der bis dahin von der C. S. GmbH erbrachten Dienstleistung mit diesen Kunden zu vereinbaren.

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Für einen Betriebsübergang spricht im vorliegenden Fall ferner, dass die Firma A. den nahezu kompletten Teil des im Servicebereich eingesetzten Personals der C. S. GmbH sowie deren gesamte Führungsmannschaft übernommen hat. Die Wahrung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die bisherige Tätigkeit, sondern auch einen für die Ausübung dieser Tätigkeit wesentlichen Teil des Personals übernimmt (BAG in ständiger Rechtsprechung, vgl. BAG NZA 2009, 1412). Mit der Übernahme der Servicetechniker hat die Firma A. den Teil des Personals von der C.S. GmbH übernommen, welchen diese vornehmlich zur Erbringung der Serviceleistungen eingesetzt hatte. Diese Übernahme hat die Firma A. auch gegenüber dem bestehenden Kundenstamm mit Schreiben vom 18.09.2009 als wesentliche Voraussetzung für die von ihr beabsichtigte lückenlose Fortführung des Services beworben.

77

Schließlich hat die Firma A. auch materielle Betriebsmittel von erheblichem Wert erworben und die betriebliche Tätigkeit schon nach wenigen Tagen der Unterbrechung mit der vorhandenen Infrastruktur fortgeführt. Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 12.02.2009 – C-466/07, NZA 2009, 251) und mittlerweile auch des BAG (Urteil vom 17.12.2009 – 8 AZR 1019/08, NZA 2010, 499) steht der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen, dass die Firma A. inzwischen möglicherweise Änderungen in der Organisation vorgenommen hat. Denn für die Wahrung der Identität der übergegangenen Einheit ist lediglich erforderlich, dass die bisher in der abgegrenzten Einheit ausgeführten Tätigkeiten im Wesentlichen unverändert fortgeführt werden (vgl. BAG, aaO), nicht aber, dass der Betriebserwerber hierbei die konkrete Organisation der übernommenen Produktionsfaktoren beibehält (vgl. EuGH, aaO). Entscheidend ist vielmehr, dass die funktionelle Verknüpfung der übernommenen Produktionsfaktoren in ihren Wechselbeziehungen und gegenseitigen Ergänzungen erhalten bleibt. Hiervon ist im vorliegenden Fall auszugehen.

78

Keine Entscheidungserheblichkeit hat derzeit der Umstand, dass die Fa. A. mittlerweile am 28.04.2011 das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis betriebsbedingt gekündigt hat. Der Kläger hat im Verhandlungstermin vor dem erkennenden Gericht angekündigt, dagegen Kündigungsschutzklage zu erheben, so dass allein schon von daher das rechtliche Schicksal des Arbeitsverhältnisses im Entscheidungszeitpunkt noch offen ist.

79

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 S 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO.

80

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 1 zuzulassen.