Landgericht Magdeburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2017-05-10, Aktenzeichen 36 O 15/16
ECLI:DE:LGMAGDE:2017:0510.36O15.16.0A

Tenor

Die Zwischenfeststellungsklage der Beklagten wird abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung
vorbehalten.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von der Beklagten im Wesentlichen
die Übertragung eines Gasnetzes. Die Beklagte fordert die
Feststellung, dass der Gaskonzessionsvertrag vom 17.06.2015 zwischen
der Stadt Leipzig und der Klägerin nichtig sei.

2

Die Klägerin ist ein kommunales Unternehmen, dessen
Anteil über die Leipziger Versorgung- und Verkehrsgesellschaft mbH
(LVV) zu 100 % von der Stadt Leipzig gehalten werden. Die LVV hält
auch 100 % der Anteile an der Leipziger Verkehrsbetriebe GmbH und
74,65 % der Anteile an der Kommunale Wasserwerke Leipzig GmbH.

3

Während die Klägerin bereits Inhaberin einer Konzession
für das Gasversorgungsnetz für das Stadtgebiet von Leipzig in den
Grenzen von 1993 ist, ist die Beklagte Eigentümerin der
streitgegenständlichen Gasverteilungsanlagen in den ehemaligen
Umlandgemeinden und nunmehr eingemeindeten Ortsteilen der Stadt
Leipzig.

4

Die Stadt Leipzig machte Mitte Juni 2014 das Auslaufen
der Gaskonzessionsverträge im Bundesanzeiger bekannt und forderte
interessierte Energieunternehmen auf, Interessensbekundungen
abzugeben. Am 22.02.2014 versandte die Verfügungsbeklagte einen
ersten Verfahrensbrief, der unter anderen die Grundlagen der Vergabe
und der Vergabekriterien enthielt; auf die Anlage B 3 zur
Klageerwiderung wird verwiesen. Im Oktober 2014 versandte sie einen
zweiten Verfahrensbrief mit der Begründung, sie habe die
Auswahlkriterien aus Rechtsgründen zwischenzeitlich angepasst.
Dieser Verfahrensbrief beschrieb diverse Auswahlkriterien zu den
Kategorien „Regelungen Konzessionsvertrag“, auf die 170 Punkte
entfielen, und „Regelungen des Netzbewirtschaftungskonzepts“ auf die
250 Punkte entfielen; dies entsprach einem Anteil von 49,52 % der
möglichen Gesamtpunktzahl. Das Unterkriterium Versorgungssicherheit
bewertete die Verfügungsbeklagte mit insgesamt 110 Punkten (26,19 %
der möglichen Gesamtpunktzahl). Im Verfahrensbrief wies die Stadt
Leipzig zudem darauf hin, die Angebote nach der so genannten relativ
vergleichenden Bewertungsmethode bewerten zu wollen und so dem
Angebot die volle Punktzahl zu geben, dass im Verhältnis zu den
anderen Angeboten das jeweilige Auswahlkriterien am besten erfüllt,
sowie anderen Angeboten eine dem Erfüllungsgrad, bezogen auf das
Angebot des besten Bewerbers, entsprechend niedrigere Punktzahl zu
erteilen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den
Verfahrensbrief (Anlage B 4) wird Bezug genommen.

5

Nur die Klägerin und die Beklagte bekundeten
Interesse.

6

Am 10.11.2014 fanden Verhandlungen zwischen der Stadt
Leipzig und der Beklagten statt, die daraufhin am 09.12.2014 ein
finales Angebot abgab (Anlage B 6).

7

Am 15.04.2015 beschloss der Rat der Stadt Leipzig, den
neuen Gaskonzessionsvertrag mit der Klägerin abzuschließen.
Grundlage war eine Beschlussempfehlung des Dezernats Allgemeine
Verwaltung, wonach die Stadtwerke Leipzig GmbH den Zuschlag für den
streitgegenständlichen Gaskonzessionsvertrag erhalten sollte und der
Oberbürgermeister ermächtigt wurde, den Konzessionsvertrag
abzuschließen. Der Beschluss wurde einstimmig bei einer Enthaltung
angenommen. Im Stadtrat saßen zum damaligen Zeitpunkt 9 Stadträte,
die als Anteilseignervertreter bei der Klägerin ein
Aufsichtsratsmandat besaßen. Zudem besaßen einige Räte zugleich
Aufsichtsratsmandate in der Holdunggesellschaft LVV sowie bei den
Leipziger Verkehrsbetriebe GmbH und der Leipziger Wasserwerke
GmbH.

8

Die Beklagte erhielt am 29.04.2015 ein Absageschreiben.
Aus diesem ergab sich, dass die Klägerin 414 von 420 Punkten, die
Beklagte 388 von 420 Punkten erzielt hatte. Hinsichtlich der
Begründung wird auf das Schreiben der Stadt (Anlage B 9 zur
Klageerwiderung) Bezug genommen.

9

Die Beklagte beantragte beim Landgericht Leipzig der
Erlass einstweilige Verfügung gegen die Stadt Leipzig um die Vergabe
an die Klägerin zu verhindern, welche das Landgericht Leipzig jedoch
zurückwies. Auf das am 17.06.2015 verkündete Endurteil des
Landgerichts Leipzig (Anlage K 7 zur Klage) wird verwiesen.

10

Am 17.06.2015 schloss die Klägerin mit der Stadt Leipzig
einen Gaskonzessionsvertrag mit Beginn 01.01.2016 ab. Diese
Entscheidung wurde am 07.07.2015 bekannt gegeben und im
Bundesanzeiger veröffentlicht.

11

Die Klägerin meint, die Beklagte sei mit etwaigen Rügen
präkludiert. Sie habe während des Verfahrens keine Verfahrensrügen
erhoben oder Fragen gestellt. Sie habe in dem Verfahren in dem
hiesigen Verfahren Rügen erhoben, die nicht Gegenstand des
Verfahrens vor dem Landgericht Leipzig gewesen sein.

12

Die Klägerin beantragt,

13

1. die Beklagte zu verurteilen,

14

a) der Klägerin das Eigentum an den
Verteilungsanlagen für den Betrieb der Gasnetze der
allgemeinen Versorgung im Gebiet der Ortsteile
Kleinpösna, Miltitz, Rückmarsdorf,
Böhlitz-Ehrenberg, Burghausen, Stahmeln, Wiederitzsch,
Lausen, Mölkau, Liebertwolkwitz, Althen, Lindenthal,
Knautnaundorf, Podelwitz, Radefeld, Baalsdorf, Seehausen,
Hsdorf, Plaußig, Holzhausen,
Lützschena und Engelsdorf der Stadt Leipzig gem. den im
Übersichtsplan (Anlage K2) gekennzeichneten und in Anlage K3
konkretisierten Eigentumsgrenzen und demnach bestehend aus
den Gasverteilungsanlagen im Sinne der Anlage 1 zur
Gasnetzentgeltverordnung (Gasbehälter,
Erdgasverdichteranlagen,
Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen, Mess-, Regel- und
Zähleranlagen sowie Fernwirkanlagen) der im Übersichtsplan
(Anlage K2) rot eingezeichneten Hochdruckebene sowie der
damit verbundenen blau, violett und grün eingezeichneten
Netzebenen Mittel- und Niederdruck zu übertragen;

15

b) alle für den Betrieb der nach Ziff. 1. lit.
a) herauszugebenden Gasverteilungsanlagen bestehenden
schuldrechtlichen und dinglichen Grundstücksnutzungsrechte
an die Klägerin zu übertragen und, soweit erforderlich, ihre
Zustimmung zur Eintragung der Klägerin in das Grundbuch zu
erteilen bzw., soweit eine Übertragung nicht möglich ist, zu
deren Ausübung zu überlassen unter der Maßgabe, dass die
Beklagte die Klägerin von allen Verbindlichkeiten aus diesen
Rechtsverhältnissen freistellt, die bis zum
Übertragungszeitpunkt entstanden sind und die Verträge der
Klägerin im Original übergeben werden;

16

c) der Klägerin alle vorhandenen Informationen
und Unterlagen zu den nach Ziff. 1. lit.) a) und b)
herauszugebenden Gasverteilungsanlagen und Rechten, d. h.
Netzpläne des Hoch-, Mittel- und Niederdrucknetzes in
analoger und digitalisierter Form (GIS), eine digitalisierte
technische und geographische Bestandsdokumentation
(Abnahmeprotokolle, Prüfunterlagen, Störungsberichte und
-protokolle sowie Schadensstatistiken) und Angaben über die
Betriebsmittelausstattung der Übergabestationen sowie der
Leitzentrale, herauszugeben;

17

d) der Klägerin eine zählpunktscharfe Auflistung
aller Anschlussnehmer, Anschlussnutzer und Netznutzer im
Gebiet nach Ziff. 1. lit. a) herauszugebenden
Gasverteilungsanlagen, sowohl einspeise- als auch
bezugsseitig, mit technischen Daten zu den jeweiligen
Messeinrichtungen in elektronischer und weiterverarbeitbarer
sowie in andere Dateiformate konvertierbarer Form
(Excel-Format) mit den dazugehörigen Verträgen im Original
herauszugeben;

18

e) der Klägerin eine zählpunktscharfe Auflistung
aller Marktpartner der Beklagten (insbesondere Lieferanten,
Messstellenbetreiber und Messdienstleister) im Gebiet der
nach Ziff. 1. lit. a) herauszugebenden Gasverteilungsanlagen
mit Kontaktdaten in elektronischer und weiterverarbeitbarer
sowie in andere Dateiformate konvertierbarer Form
(Excel-Format) mit den dazugehörigen Verträgen im Original
herauszugeben;

19

f) der Klägerin eine anlagenscharfe Auflistung
aller an die nach Ziff. 1. lit. a) herauszugebenden
Gasverteilungsanlagen angeschlossenen
Biogasaufbereitungsanlagen mit den dazugehörigen technischen
Daten in elektronischer und weiterverarbeitbarer sowie in
andere Dateiformate konvertierbarer Form (Excel-Format)
herauszugeben;

20

Zug um Zug gegen Zahlung einer Vergütung in Höhe
von 22.128.600,00 EUR zuzüglich der gesetzlichen
Umsatzsteuer,

21

2. der Klägerin Auskunft zu erteilen,

22

a) über den im Zeitpunkt der tatsächlichen
Übergabe aktuellen Bestand der für den Betrieb der
Gasverteilnetze der allgemeinen Versorgung im Gebiet
Ortsteile Kleinpösna, Miltitz,
Rückmarsdorf, Böhlitz-Ehrenberg, Burghausen, Stahmeln,
Wiederitzsch, Lausen, Mölkau, Liebertwolkwitz, Althen,
Lindenthal, Knautnaundorf, Podelwitz, Radefeld, Baalsdorf,
Seehausen, Hsdorf, Plaußig, Holzhausen,
Lützschena und Engelsdorf der Stadt Leipzig notwendigen
Verteilungsanlagen durch die Vorlage eines vollständigen
Mengengerüstes mit der Beschreibung der Anlagen nach Umfang
(Anzahl bzw. Leitungslänge), Art, Alter und Standort,
gegliedert nach:

23

- Gasbehälter
-
Erdgasverdichteranlagen
- Hoch-, Mittel- und
Niederdruckleitungen
- Hausanschlussleitungen
-
Mess-, Regel- und Zähleranlagen
-
Fernwirkleitungen;

24

b) über vereinnahmte und nicht aufgelöste
Ertragszuschüsse (z. B. Baukostenzuschüsse und
Anschlusskostenbeiträge) für die nach Ziff. 2. lit. a) zu
benennenden Anlagengüter, aufgegliedert nach deren
Passivierungsjahr unter Angabe der angesetzten
Nutzungsdauern sowie der Auflösungsmethode;

25

c) über die im jeweiligen Zeitpunkt ihrer
Errichtung erstmalig aktivierten Anschaffungs- und
Herstellungskosten (historische Anschaffungs- und
Herstellungskosten) für die nach Ziff. 2. lit. a) zu
benennenden Anlagengüter mit Angabe des
Aktivierungsjahres;

26

d) über die zuletzt nach § 6 ARegV ermittelten
und von der zuständigen Regulierungsbehörde bei der
Festlegung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der
Erlösobergrenzen zugrunde gelegten kalkulatorischen
Restwerte des Sachanlagevermögens für die nach Ziff. 2. lit.
a) zu benennenden Anlagengüter;

27

e) über die zuletzt für die nach Ziff. 2. lit.
a) zu benennenden Anlagengüter von der zuständigen
Regulierungsbehörde bei der Festlegung des Ausgangsniveaus
für die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen gem.
§ 6 ARegV herangezogenen Nutzungsdauern im Sinne von § 6
Abs. 5 GasNEV;

28

f) über die von der zuständigen
Regulierungsbehörde bei der erstmaligen Ermittlung der
kalkulatorischen Restwerte gem. § 32 Abs. 3 GasNEV zugrunde
gelegten Nutzungsdauern für die nach Ziff. 2. lit. a) zu
benennenden Anlagengüter;

29

g) über die Höhe der jährlichen Wartungs- und
Instandhaltungsaufwendungen, die in dem zuletzt nach § 6
ARegV ermittelten Ausgangsniveau der Erlösobergrenzen der
aktuell laufenden Regulierungsperiode enthalten sind und auf
die nach Ziff. 2. lit. a) zu benennenden Anlagengüter
entfallen,

30

h) über das Unterhaltungskonzept (Inspektion,
Wartung, Instandhaltung) und die Wartungs- und
Instandhaltungsaufwendungen für die nach Ziff. 2. lit. a) zu
benennenden Anlagengüter nach Anlagengruppen, Maßnahme und
Alter sortiert für die letzten drei Geschäftsjahre sowie als
Planwerte für das laufende Geschäftsjahr und die nächsten
fünf Geschäftsjahre;

31

i) über die Investitionen für die nach Ziff. 2.
lit. a) zu benennenden Anlagengüter, sortiert für die
letzten drei Geschäftsjahre sowie als Planwerte für das
laufende Geschäftsjahr und die nächsten fünf
Geschäftsjahre;

32

3. sofern den Klageanträgen zu Ziff. 1. und 2. ganz oder
teilweise stattgegeben wird,

33

a) festzustellen, dass die Parteien gegenseitig
zum Ausgleich desjenigen Betrages verpflichtet sind, der
sich aus der Differenz zwischen der für die Übertragung der
in Ziff. 1. benannten Gegenstände, Rechte und Pflichten von
der Klägerin gem. der rechtskräftigen Entscheidung des
Gerichts Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung und
demjenigen Wert ergibt, der zum tatsächlichen
Übertragungszeitpunkt unter Anwendung der bei der
rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts für die Bestimmung
der Gegenleistung maßgeblichen Bewertungsmethodik und unter
Berücksichtigung der zum tatsächlichen Übertragungszeitpunkt
vorhandenen Kenntnisse;

34

b) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet
ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die
Verzögerung der zum 01.01.2016 geschuldeten
eigentumsrechtlichen Übertragung der nach Ziff. 1. lit. a)
herauszugebenden Gasverteilungsanlagen entstanden ist und
noch entstehen wird.

35

Die Beklagte beantragt,

36

die Klage abzuweisen

37

Sie erhebt widerklagend Zwischenfeststellungswiderklage
und beantragt,

38

festzustellen, dass der zwischen der Stadt
Leipzig und der Klägerin abgeschlossene
Gaskonzessionsvertrag für die Ortsteile der Stadt Leipzig
(Kleinpösna, Miltitz, Rückmarsdorf,
Baalsdorf, Seehausen, Hsdorf, Plaußig,
Holzhausen, Lützschena, Burghausen, Engelsdorf,
Wiederitzsch, Lausen, Böhlitz-Ehrenberg, Stahmeln, Mölkau,
Liebertwolkwitz, Althen, Lindenthal, Knautnaundorf, Radefeld
und Podelwitz) nichtig sei.

39

Die Klägerin beantragt,

40

die Zwischenfeststellungsklage abzuweisen.

41

Die Beklagte meint, die Klage sei teilweise unzulässig,
da mehrere Klageanträge nicht hinreichend bestimmt sein. Und das
Netzentflechtungskonzept der Klägerin sei fehlerhaft. Sie ist der
Auffassung, dass die Klägerin nicht neues
Energieversorgungsunternehmen geworden sei, weil der
Konzessionsvertrag nach §§ 19 Abs. 2 GWB, 46 EnWG, 134 BGB nichtig
sei.

Entscheidungsgründe

I.

42

Die Zwischenfeststellungsklage ist zulässig.

43

§ 256 Abs. 2 ZPO erlaubt dem Beklagten durch Erhebung
einer Widerklage, zu beantragen, dass ein Laufe des Prozesses
streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen die
Entscheidung des Rechtsstreits abhängt, festgestellt wird.

44

Ein streitiges Rechtsverhältnis liegt hier in der Frage,
ob der zwischen der Stadt Leipzig und der Klägerin geschlossenen
Konzessionsvertrag wirksam ist. Diese Entscheidung ist vorgreiflich,
denn ohne die Wirksamkeit des Konzessionsvertrages kann die Klägerin
nicht wirksam Ansprüche eines Neukonzessionärs aus § 46 EnWG geltend
machen.

45

Die begehrte Feststellung bezieht sich auf einen
Gegenstand, der über den rechtskraftfähigen Gegenstand des
Rechtsstreits hinausgeht. Zulässig ist nämlich die
Zwischenfeststellungsklage bereits dann, wenn mit der Hauptklage
mehrere selbständige Ansprüche aus demselben Rechtsverhältnis
geltend gemacht werden, selbst wenn diese in ihrer Gesamtheit alle
denkbaren Ansprüche erschöpfen (BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR
223/11, Rn. 19, RGZ 144, 54, 59 ff.). Die Klägerin macht hier
aufgrund der von ihr behaupteten Stellung als Neukonzessionärin
mehrere Ansprüche – nämlich Herausgabeanspruch, Auskunftsanspruch
und Feststellung eines Schadensersatzanspruchs – geltend, so dass
die Zwischenfeststellungsklage zulässig ist.

46

Der Rechtsstreit ist allerdings noch nicht vollständig
entscheidungsreif, da über die Frage, welches die angemessene
Gegenleistung ist, noch Beweis durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens einzuholen. Ein Teilurteil über die
Zwischenfeststellungsklage vor Entscheidung über die Hauptklage ist
zulässig (BGH, Urteil vom 17.11.2005 – IX ZR 162/04 -, Rn.7, zitiert
nach juris; Zöller, ZPO, 31. Auflage, Rn. 22 zu § 254).

II.

47

Die Zwischenfeststellungsklage ist indes
unbegründet.

48

Der zwischen der Stadt Leipzig und der Klägerin am
17.6.2015 der zwischen der Stadt Leipzig und der Klägerin am
17.06.2015 abgeschlossene Gaskonzessionsvertrag für die
streitgegenständlichen 22 Ortsteile ist nicht nichtig. Er verstößt
nicht gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 EnWG i.V.m. § 134 BGB.

49

Allerdings gilt für die Stadt Leipzig das
Diskriminierungsverbot nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Die Gemeinde ist
marktbeherrschender Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet
(BGH, Urteil vom 17.12.2013 – KZR 66/12 – Stromnetz Berkenthin, Rn
20 ff., zitiert nach juris). Daraus folgt, dass die Gemeinde im
Auswahlverfahren keinen Bewerber um die Konzession unbillig
behindern oder diskriminieren darf.

50

Soweit die Beklagte Verletzungen gerügt hat und damit im
einstweiligen Rechtsschutz unterlegen ist, kann im Hinblick auf den
vorläufigen Charakter des einstweiligen Rechtsschutzes eine
Rechtskraftwirkung nicht erkannt werden.

51

Die Beklagte ist mit ihren weiteren Einwänden auch nicht
deshalb ausgeschlossen, weil sie die nun behaupteten Verfahrens
Rechtsverletzungen nicht bereits während der Ausschreibung oder im
Verfügungsverfahren gegen die Stadt Leipzig gerügt hat. Der BGH
lehnt grundsätzlich eine – unter Heranziehung entsprechender
Vorschriften des GWB begründete - Präklusion ab (BGH, Urteil vom
17.12.2014, a.a.O. Rn. 117). Im Falle einer Konzessionsvergabe liege
eine untypische Situation vor, da der Altkonzessionär einem
Überlassungsanspruch ausgesetzt ist, der allein dem wirksam
beauftragten Konzessionär zusteht. Eine befreiende Netzüberlassung
sei daher nur geboten, wenn der Altkonzessionen unabhängig von
seinem Verhalten im Vergabeverfahren geltend machen kann, dass dem
Vertragspartner der Gemeinde nicht wirksam neuer Konzessionär
geworden ist.

52

Aus dem Diskriminierungsverbot folgen Anforderungen an
das zu beobachtende Verfahren (1.) und an die Beachtung der
materiell-rechtlichen Voraussetzungen (2.), die indes durch die
Klägerin nicht verletzt worden sind.

53

1. Zu den auf das Verfahren bezogenen Anforderungen
gehören die Beachtung des Transparenzgebotes und die Beachtung des
Neutralitätsgebotes.

54

a) Dem Transparenzgebot ist Genüge getan. Dieses
verlangt, dass das Auswahlverfahren so gestaltet werden muss, dass
die interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Stadt
bei der Auswahlentscheidung ankommt (OLG Stuttgart, Urteil vom
19.11.2015 – 2 U 60/15, Rn. 58).

55

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Stadt
Leipzig ihre Erwartungen hinreichend konkretisiert und den Bewerbern
bekannt gemacht. Eine weitere Gewichtung einzelner Auswahlkriterien
war nicht erforderlich.

56

Weder der Gesetzgeber noch die Rechtsprechung haben
bislang Vorgaben aufgestellt, wie die Auswahlkriterien konkret
auszugestalten sind. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass letztlich
eine zu weitgehende Konkretisierung und Fixierung der Erwartungen
die Einbringung neuer Ideen, die grundsätzlich erwünscht ist,
verhindert (vgl. Gemeinsamer Leitfaden des Bundeskartellamts und der
Bundesnetzagentur; LG Köln, Urteil vom 22.12.2015 – 88 O (Kart)
64/15, Rn. 123, zitiert nach juris). Danach muss eine starke
Konkretisierung etwa durch Bildung von Unter-Unterkriterien
vermieden werden, weil sonst eine fortschrittshemmende
Festschreibung erfolgt.

57

Nach diesen Grundsätzen ist eine Detaillierung der
Anforderungen durch Bildung von Kriterien und Unterkriterien über
den hier von der Stadt Leipzig vorgelegten Katalog nicht
erforderlich. Der Konzessionsgeberin muss ein Entscheidungsspielraum
zugestanden werden, ob sie einzelne Aspekte zu einem eigenständigen
Auswahlkriterium macht oder bei einem Kriterium mehrere einzelne
Aspekte in die Bewertung einfließen lässt.

58

Die Kriterien sind im zweiten Verfahrensbrief
hinreichend ausdifferenziert und beschrieben und mit der Angabe der
auf sie im Einzelnen entfallenden Bewertungspunkte in ihren
Schwerpunkten deutlich gewichtet. Sie sind zudem eingehend erläutert
worden. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte haben sich in der
Lage gesehen, im Hinblick auf diese Kriterien, Angebote zu
unterbreiten. Dies gilt insbesondere für das von der Beklagten
gerügte Kriterium "Betriebliche Organisation", bei der beide
Bewerber die volle Punktzahl erhalten hat. Dass die Beklagte die
Bewertungskriterien als hinreichend transparent angesehen hat, folgt
aus dem Umstand, dass sie nicht um Klarstellung gebeten hat.

59

Die von der Beklagten im Einzelnen geübte Kritik
überzeugt nicht:

60

aa) Konkret rügt die Beklagte dass die Stadt Leipzig ein
Unter-Unterkriterium "Instandhaltung und Investitionen" (II. 1. a)
aa) gebildet hat, welches sie mit 30 Punkte gewertet hat, und
welches sie in der Weise erläutert hat, dass die Qualität des
Konzeptes bezogen auf die Versorgungssicherheit bewertet werde. Das
Konzept solle sich zur Instandhaltungs- und Investitionsstrategie
äußern, die Maßstäbe zum Ersatz, Austausch, zur Wartung und zur
Reparatur von Betriebsmitteln aufzeigen und Aussagen zu zukünftigen
Investitionen zum Erhalt der Netzfunktion und der
Versorgungssicherheit beinhalten; Investitionsverpflichtungen, die
die Versorgungssicherheit dauerhaft aufrecht hielten, würden positiv
gewertet. Anders als die Beklagte hält das Gericht dieses Kriterium
mit den gegebenen Erläuterungen nicht für intransparent. Anders als
in der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart vom
19.11.2015 – 2 U 60/15 -, Rn. 63, zitiert nach juris, hat die Stadt
Leipzig nicht zwei verschiedene Kriterien zusammengefasst, ohne
diese zu gewichten. Denn anders als dort lassen sich die von der
Stadt Leipzig beschrieben Investitionen nicht als Investitionen in
die Erweiterung des Netzes verstehen. Vielmehr macht die Erläuterung
deutlich, dass Instandhaltung und Investitionen einem gemeinsamen
Ziel - der Versorgungssicherheit - dienen und eine Expansion nicht
verlangt wird. Eine begrifflich genaue Differenzierung zwischen den
Maßnahmen der Instandhaltung und den Investitionen war an dieser
Stelle nicht erforderlich, weil im Vordergrund das gemeinsame Ziel,
nämlich der Erhalt des Gasnetzes unter dem Aspekt der
Versorgungssicherheit stand.

61

bb) Auch das Unterunterkriterium II. 1. bb)
"Netzentwicklungs- und Modernisierungsstrategie (Allgemein und unter
Berücksichtigung der Energiewende", welches die Stadt Leipzig mit 25
Punkten gewichtet hat, hält die Kammer nicht für intransparent. Die
weitere Erläuterung, wonach das Konzept detaillierte und
nachvollziehbare Aussagen zu Netzentwicklungs- und
Modernisierungsstrategien, zu Strategien zu einer Verbesserung der
Netzstruktur und der Entwicklung zu einem intelligenten Netz und
entsprechende Investitionsverpflichtungen darstellen soll, zeigt
auf, dass es sich um homogene Kriterien handelt. Die Verbesserung
der Netzstruktur hin zu einem intelligenten Netz lässt sich ohne
weiteres unter den Oberbegriff Netzentwicklungs- und
Modernisierungsstrategie fassen. Es gehört zur Vollständigkeit
dieser so aufgezeichneten Maßstäbe, dass auch die zur Verwirklichung
notwendigen Investitionsverpflichtungen mit abgefragt werden.

62

cc) Auch kann es zulässig sein, einzelne Aspekte
beispielhaft zu benennen, wie dies im Kriterium II. 2. b geschehen
ist. Die Stadt Leipzig hat dort beim Kriterium "Qualität des
Konzeptes betreffend die Erhaltung bzw. Steigerung der Effizienz der
Netzstruktur und des Netzbetriebs" einzelne Aspekte mit der
Einleitung "z.B." aufgelistet, nämlich eine effiziente
Ressourcennutzung, die Nutzung von Synergieeffekten, die Darstellung
der Prozesseffizienz und die Steigerung der Anzahl der
Netzanschlüsse. Diese Einleitung macht deutlich, dass die
Darstellung dieser Aspekte eine Möglichkeit, aber kein Muss ist. Sie
fungiert damit einerseits als Ideengeber, lässt aber andererseits
den Bewerbern die Möglichkeit offen, das Kriterium der Effizienz
auszufüllen, und ermöglicht so auch die Einbringung neuer Ideen.

63

dd) Die Beklagte bemängelt beim Unterkriterium II.1.b)
bb) "Reaktionszeiten bei Störungen", dass es in den Erläuterung
heißt, der Konzessionär habe einen 24-Stunden-Notdienst vorzuhalten,
der dem sicheren Netzbetrieb diene. Das Personal müsse dabei zeitnah
zur Verfügung stehen, um Störungen umgehend zu beseitigen. Ein
Verstoß gegen Transparenz ist nicht erkennbar. Der Bieter musste
davon ausgehen, dass in diesem Merkmal nicht die Existenz des
24-Stunden-Notdienstes – die unzweifelhaft gegeben sein musste –,
sondern seine praktische Gewährleistung abgefragt werde.

64

ee) Bedenklich ist auch nicht, dass die Stadt Leipzig
bei dem Unterkriterium "Nähe der Betriebsstätte/dem Stützpunkt zum
Versorgungsgebiet" (Unterkriterium II. 1. b) cc) ausgeführt hat,
dass eine Betriebsstätte in unmittelbarer Nähe des
Versorgungsgebiets grundsätzlich als positiv gewertet werde. Für die
Beklagte war dieses Merkmal hinreichend transparent, um die volle
Punktzahl zu erhalten. Die Angabe konkrete Entfernungen wäre
wettbewerbsbeschränkend gewesen. Es liegt auf der Hand, dass neben
Entfernung z.B. auch konkrete Anbindung von Bedeutung war, um die
unmittelbare Nähe zu gewährleisten. Hier von vornherein
Einschränkungen zu machen oder einen zu großen Detaillierungsgrad
vorzuschreiben, hätte dem Grundsatz der Bestenauslese
widersprochen.

65

ff) Nicht nachvollziehbar ist die Kritik an dem Merkmal
"Prognose der Entwicklung der Höhe der Netznutzungsentgelte im Sinne
der GasNEV" (Unterkriterium II. 2. a). Mit der von der Stadt Leipzig
in den Erläuterungen gegebenen Maßgabe, dass Ausgangspunkt die
derzeitigen Netznutzungsentgelte der Bieter sind und zukünftig
niedrigere Netznutzungsentgelte bei nachvollziehbare Prognose
positiv gewertet würden, ist eine Vermischung von Ist-Zustand und
Zukunftseinschätzung unter dem Merkmal der Preisgünstigkeit nicht
erfolgt. Deutlich wird danach, dass die Stadt Leipzig lediglich eine
Prognose verlangt. Dass für diese Prognose zunächst einmal der
Ausgangspunkt bestimmt werden muss, ändert nichts daran, dass unter
diesem Merkmal ausschließlich eine (anhand vorhandener Daten)
plausibilisierte Zukunftsbetrachtung abgefragt wurde.

66

gg) Soweit die Beklagten beim Kriterium "Einrichtung,
Besetzung und Öffnungszeiten ortsnaher Kundencenter" (Unterkriterium
II. 2. a) aa) meint, hier hätten diverse Unterkriterien gebildet
werden müssen, die zwingend eigenständig zu gewichten wären, so
macht diese Kritik wieder deutlich, dass eine solche Festschreibung
dem Prinzip der Bestenauslese widersprechen kann, da durch eine zu
weitgehende Detaillierung neue Gestaltungsmöglichkeiten verhindert
werden. Die von der Beklagten geforderte Bildung und eigene
Gewichtung von Unter-Unterkriterien in Form von "Einrichtung von
ortsnahen Kundencentern, Besetzung der Kundencenter, Öffnungszeiten
der Kundencenter, Erreichbarkeit der Bieter in den Kundencentren,
Angaben zu sonstigen Kommunikationsmitteln, Bearbeitungsfristen von
Kundenanfragen und vertragliche Zusicherung der Einhaltung der
Fristen" hätte den Blick darauf verhindert, dass zwischen diesen
Merkmalen eine Wechselwirkung besteht, indem z. B. geringere
Öffnungszeiten durch bessere sonstige Erreichbarkeit durch andere
Kommunikationsmittel ausgeglichen werden können, wenige gut gelegene
Kundencentern, vielen außerhalb gelegenen Kundencentern vorzuziehen
sein könnten.

67

hh) Auch bei den Unterkriterien "Qualifikation der
Kundenberater" (Unterkriterium II. 3. a) cc) und "Qualität und
Verbindlichkeit des Beschwerdemanagements" (Unterkriterium II.3. a)
dd) ist nicht ersichtlich, dass weitere Differenzierungen notwendig
waren. Hier sind verschiedene – auch die Aufrechterhaltung des
Qualifikationsniveaus betreffende – Konzepte denkbar, so dass eine
Präzisierung einengend wirken würde.

68

ii) Beim Unterkriterium "Darstellung einschlägiger
Umweltzertifizierung" (Unterkriterium II. 3. b) aa) ist
offensichtlich, dass weitere Erläuterungen entbehrlich sind. Es ist
ohne weiteres anzunehmen, dass Qualität und Zahl für die Bewertung
eine Rolle spielen, ohne dass bereits an dieser Stelle schon ein
Verhältnis genannt zu werden braucht.

69

jj) Im Unterkriterium "Darstellung konkreter Maßnahme
zur Berücksichtigung von Umweltbelangen im Rahmen der Einrichtung
und des Betriebs von Gasversorgungsnetzen" (Unterkriterium III. 3.
b) bb) bemängelt die Beklagte wiederum Unbestimmtheit und meint,
dass die beispielhafte Aufzählung von umweltfreundlichen Fuhrparks,
Minimierung des Flächenverbrauchs, Baumschonung im Rahmen der
Leitungsverlegung deutlich mache, dass zwingend eine Untergewichtung
vorgenommen werden müsse. Doch auch an dieser Stelle wird deutlich,
dass eine weitere Untergewichtung im Wettbewerb letztlich zu einer
Beschränkung auf die von der Stadt Leipzig genannten Gesichtspunkte
geführt hätte, und weitere – vielleicht sogar noch effektivere
Maßnahmen des Umweltschutzes - gar nicht in Erwägung gezogen worden
wären.

70

kk) Die Beklagte meint das Unterkriterium "Bereitschaft
zur Einbindung erneuerbarer Energien in das örtliche
Gasverteilernetz" (Unterkriterium II.3. b) cc) sei als
Auswahlkriterium ungeeignet, weil insofern eine gesetzliche Pflicht
zum unverzüglichen Anschluss an das Netz bestünde. Da der
Gesetzgeber jedoch selbst in § 8 Abs. 6 EEG 2014 den Begriff mit
"spätestens innerhalb 8 Wochen" konkretisiert, besteht durchaus
Spielraum zur Unterschreitung der gesetzlichen Verpflichtungen (Vgl.
OLG Celle, Urteil vom 17.03.2016, a.a.O., Rn. 74). Aber nicht nur
mit kurzen Fristen, sondern auch mit kundenbezogenem Management kann
eine entsprechende Bereitschaft unterstrichen werden, ohne dass
dieses etwa vom Gesetz vorgeschrieben wird.

71

ll) Nicht überzeugend ist die Auffassung der Beklagten
die Unterkriterien "Höhe der Konzessionsabgabe" (Unterkriterium I.
1. a) aa), "Höhe der Kommunalrabattierung" (Unterkriterium I.1. a)
aa) und "Gewährung von Verwaltungskostenbeiträgen" (Unterkriterium
I. 1. b) dd) seien überflüssig, weil alle Bieter die maximal
zulässigen Konzessionen, Rabatte und Kostenbeiträge anbieten würden.
Das mag so sein, geschieht nur, solange diese Posten als
Auswahlkriterium genannt werden. Es wäre daher für die
Konzessionsgeber schädlich, auf diese Kriterien zu verzichten, nur
weil sich alle Bieter bemühen werden, das beste Ergebnis zu
erzielen.

72

mm) Beim Unterkriterium "Abwicklung
Konzessionsabgabenzahlung" (Unterkriterium I. 1. a) bb) ist es nicht
schwer, herauszufinden, auf welche Bedürfnisse der Stadt Rücksicht
genommen werden könnte.

73

nn) Das Merkmal "Verpflichtung zum Rückbau stillgelegter
Anlagen" (Unterkriterium I. 2. d) lässt Differenzierungen, z.B. in
Form von Garantien, Fristsetzungen, zu.

74

oo) Auch das Unterkriterium "Angebot und Bedingungen
eines Zustimmungsvorbehalts zugunsten der Stadt für den Fall einer
Übertragung/Überlassung des Netzeigentums und/oder des Netzbetriebs
und/oder der Konzession an einen Dritten" (Unterkriterium I 4. b)
ist zulässig. An dem legitimen Interesse der Konzessionsgeberin an
dieser Klausel besteht kein Zweifel (OLG Celle, Urteil vom
17.03.2016, a.a.O., Rn. 65). Dass sich die Bieter im Interesse eines
Zuschlags bemühen werden, dieser Forderung nachzukommen, spricht
nicht gegen seine Aufnahme.

75

pp) Schließlich ist nicht ersichtlich, woraus eine
Pflicht der Stadt folgen sollte, einen Muster-Konzessionsvertrag
beizufügen.

76

b) Einen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot kann das
Gericht auch nicht erkennen. Durch den konkreten Beschlussvorschlag
ist keine Diskriminierung der Beklagten erfolgt (aa). Auch bei der
Abstimmung im Stadtrat hat die Stadt Leipzig nicht gegen das
Diskriminierungsverbot verstoßen (bb).

77

aa) Dass das Dezernat Allgemeine Verwaltung den
Beschlussvorschlag in der Weise dem Stadtrat unterbreitet hat, dass
der von ihm als besseres Angebot bewertete Globalzessionsvertrag der
Klägerin angenommen werden solle, stellt keine Diskriminierung der
Beklagten dar. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass Abstimmungen in
größeren Gremien in der Weise erfolgen, dass mit Ja oder Nein
gestimmt wird. Das bedeutet, dass abstimmungstechnisch die Stellung
einer "oder"-Frage nicht zielführend ist. In diesem Fall ist es die
Aufgabe der Exekutive – der Verwaltung – eine Beschlussvorlage in
der Weise vorzubereiten, dass das von ihr als besser bewertete
Angebot zur Abstimmung gestellt wird. Eine Festlegung gegenüber
Stadtrat ist damit nicht verbunden. Dieser kann selbst entscheiden,
ob ihn die Argumentation und die Bewertung der Verwaltung
überzeugen.

78

bb) Schließlich bedeutet auch nicht die Teilnahme von
Mitgliedern, die im Aufsichtsrat der Klägerin sitzen, an der
Abstimmung über den Entschlussentwurf der Verwaltung einen Verstoß
gegen das Neutralitätsverbot. Die Frage, ob Ratsmitgliedern, die
zugleich als Vertreter der Gemeinde im Aufsichtsrat von Firmen
sitzen, bei Konzessionsvergaben mitwirken dürfen, bislang – soweit
ersichtlich – noch nicht rechtlich entschieden ist. Soweit
Rechtsprechung in diesem Themenkreis ergangen ist, betrifft sie
nicht den Fall, dass Aufsichtsratmitglieder als Vertreter der
Gemeinde an der Abstimmung teilnehmen. Auch die von der Beklagten
zuletzt genannte am 26.01.2017 verkündete Entscheidung des
Oberlandesgerichts Celle zieht aus dem Kartellrecht lediglich den
Schluss, dass zur Wahrung des geheimen Wettbewerbs und des
Neutralitätsgebots eine organisatorische und personelle Trennung
zwischen Kommune als verfahrensleitender Stelle und der Kommune als
Bieter erfolgen muss, was hier nicht in Frage steht.

79

Der Ausschluss von Ratsmitgliedern, die im Aufsichtsrat
der Klägerin sitzen, war nicht zur Herbeiführung einer neutralen
Entscheidung geboten. Zwar haben solche Ratsmitglieder eine
Doppelfunktion, doch dies ergibt sich schon aus der gesetzlich
zugelassenen und gewollten Verbindung von gemeindlicher Tätigkeit
und Wahrnehmung von Aufsichtsratpositionen in bestimmten
Unternehmen. Der Bundesgesetzgeber hat in § 46 Abs. 6 EnWG
grundsätzlich als mögliche Konstellation anerkannt, dass
Eigenbetriebe der Kommunen sich am Wettbewerb um Konzessionsverträge
beteiligen. In diesem Fall haben alle Mandatsmitglieder der Gemeinde
eine Doppelfunktion, da sie durch Entscheidung über das Angebot des
Eigenbetriebs zugleich auch über ihre eigenen Interessen
entscheiden.

80

Wollte man hier den Gedanken, dass bei Entscheidung
hierüber eine Befangenheit vorliegt, weiterverfolgen, gebe es kein
unbefangenes Ratsmitglied, könnte also – entgegen der gesetzlichen
Wertung – kein Eigenbetrieb teilnehmen, weil hierüber kein
Ratsmitglied abstimmen könnte. Anderes kann nicht gelten, wenn die
Gemeinde das Versorgungsunternehmen nicht als Eigenbetrieb, sondern
als juristische Rechtspersönlichkeit konstruiert. Wenn der
Gesetzgeber es sogar für zulässig erachtet, dass sich ein
Eigenbetrieb der vergebenden Gemeinde um deren Konzessionen bewerben
kann, also im Grunde die Gemeinde um ihre eigene Konzession, dann
liegt auch ein stärkeres Gewinninteresse als in jener Konstellation
liegt auch nicht vor, wenn eine juristische Person an dem
Konzessionsverfahren teilnimmt, an der die Gemeinde kapitalmäßig
beteiligt ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 05.01.2017 – 2 U 66/16 -,
Rn. 94, zitiert nach juris).

81

Dieser Gedanke steht auch hinter der Bestimmung von § 20
Abs. 1 Ziff. 7 Sächsische Gemeindeordnung, der eine Ausnahme vom
Mitwirkungsverbot für Vorstände, Aufsichts- und Verwaltungsräte oder
vergleichbare Organe dann ausspricht, wenn das Ratsmitglied diese
Tätigkeit als Vertreter der Gemeinde oder auf deren Vorschlag hin
ausübt. Die vom Gesetzgeber gewollte Tätigkeit im Aufsichtsrat eines
Unternehmens und einem Aufsichtsrat darf weder beim Unternehmen
Restriktionen gegen die Tätigkeit des Mandatsträgers (dazu OLG
Stuttgart, a.a.O, Rn. 115), noch im Rat zum Ausschluss der Tätigkeit
des Aufsichtsratsmitglieds führen. Wenn schon nicht die Wahrnehmung
eines Aufsichtsratsposten die gebotene Neutralität verletzt, so gilt
dies erst recht für diejenigen Ratsmitglieder, die in der
Holdinggesellschaft oder anderen dort gehaltenen kommunalen Firmen
eines Position im Aufsichtsrat haben.

82

2. Inhaltlich folgt aus dem Diskriminierungsverbot, dass
die Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien getroffen
werden darf. § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG in der Fassung bis zum 03.02.2017
(EnWG a.F.) gibt vor, dass die Gemeinden bei der Auswahl des
Konzessionärs den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet sind. Die
Gemeinde muss bei der Auswahl des Netzbetreibers vorrangig die
Kriterien berücksichtigen, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG
konkretisieren (BGH, Urteil vom 17.12.2013, a.a.O., Rn. 36, zitiert
nach juris).

83

a) Die Stadt Leipzig hat bei ihrer Ausschreibung die
Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG – eine möglichst sichere, preisgünstige,
verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche
leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit – in einem
vertretbaren Ausmaß berücksichtigt. In ihrem Verfahrensbrief hat sie
unter II. jeweils die einzelnen Kriterien benannt und jeweils
Unterpunkte gebildet. Insgesamt hat sie diesen Teil mit 250 von 420
Punkten und damit nahezu mit 60 % gewichtet. Eine vorrangige
Ausrichtung an den in § 1 EnWG genannten Zielen ist damit
gewährleistet. Das Gericht schließt sich der Auffassung an, wonach
eine vorrangige Gewichtung bereits dann vorliegt, wenn 50 %
überschritten sind (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17.03.2016 – 13 U
141/15 -, Rn. 45, zitiert nach juris; LG Leipzig, Urteil vom
17.06.2015 – 5 O 1339/15, Rn. 32 ff., zitiert nach juris).

84

b) Entbehrlich war die Abfrage des so genannten
Effizienzwertes. Dieser im Rahmen der Anreizregulierung zu
bestimmende Wert bestimmt die Effizienz des Unternehmens und bildet
daher einen Durchschnittswert aus allen Netzbetrieben. Da die
Gemeinden den Blick auf das jeweilige Netzgebiet richten müssen,
spielt der allgemein bestimmte Effizienzwert des Unternehmens keine
bedeutende Rolle. Es ist – trotz im Effizienzwert enthaltener
Pauschalierungen – zwar zulässig, den Effizienzwert abzufragen (OLG
Düsseldorf, Urteil vom 23.12.2015 - VI- 2 U (Kart) 4/15 -, Rn. 22
ff., zitiert nach juris), doch kann sich die Gemeinde im Rahmen
ihres Beurteilungsspielraums auch dazu entscheiden, die für die
Ermittlung des Effizienzwerts notwendigen Daten selbst unter
Anforderung eines konkreten Konzepts vorzunehmen und dabei den
Effizienzwert lediglich mittelbar im Rahmen des Kriteriums der
effizienten und preisgünstigen Versorgung zu berücksichtigen (vgl.
OLG Celle, a.a.O., Rn. 75). Unzutreffend ist auch die Annahme der
Beklagten, die Stadt Leipzig habe für die Effizienz ebenfalls zu
berücksichtigende technische Aspekte, wie Minimierung von
Energieverlusten nicht ausreichend berücksichtigt. Es war dem Bieter
unbenommen, auch technische Aspekte bei der Steigerung der Effizienz
der Netzstruktur und des Netzbetriebes darzustellen. Nachvollziehbar
hat die Klägerin dargelegt, dass anders als etwa im Strombereich ein
Energieverlust durch Gaseintritt schon aus Sicherheitsgründen zu
vermeiden ist und daher nicht noch einmal ausdrücklich abgefragt
werden musste.

85

c) Die Beklagte ist auch nicht durch eine
Untergewichtung der Netzentgelte diskriminiert worden. Dass die
Netzentgelte ein Auswahlkriterium sein muss, steht fest (BGH, Urteil
vom 17.12.2013, Rn. 85) und ist von der Stadt Leipzig auch
berücksichtigt worden unter "Prognose der Entwicklung der Höhe der
Netznutzungsentgelte" mit 30/420 und in der Höhe der
Netzanschlusskosten mit 10/420. Gemeinsam liegen beide auf die
Netzentgelte bezogenen Kriterien bei 9,51 %. Das liegt nahe der von
der Beklagten zitierten von der Landeskartellbehörde vorgeschlagenen
Mindestgewichtung von 10 % für das Kriterium Preisgünstigkeit und
ist nicht zu beanstanden.

86

d) Schließlich ist auch die Versorgungssicherheit nicht
untergewichtet. Tatsächlich gehört die Sicherheit der Versorgung zu
den in § 1 EnWG genannten Zielen. Der BGH hat in seinem Urteil vom
17.12.2013 (a.a.O., Rn. 83 ff.) deutlich gemacht, dass 10 von 170 –
also eine Gewichtung von unter 6 % - willkürlich ist und gegen die
Zielsetzung von § 1 EnWG spricht; als Orientierungshilfe hat der BGH
auf den Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde
Baden-Württemberg verwiesen und eine Mindestgewichtung von 25 %
vorgeschlagen. Dem hat die Stadt Leipzig entsprochen, indem sie
dieses Merkmal mit 110 von 420 – also mit 26 % - gewichtet hat. Ein
Vergleich zu der Gewichtung anderer Kriterien – wie ihn die
Beklagten zu von ihr unter "kommunalen Kriterien" zusammengefassten
Punkten vorgenommen hat – braucht aufgrund des den Gemeinden
zustehenden Gestaltungsspielraums nicht zu erfolgen. (LG Leipzig, K
6). Entscheidend ist allein, dass das Kriterium entsprechend den
Vorgaben des BGH mit über ein Viertel vom Gesamtergebnis in den
Vordergrund gestellt worden ist.

87

e) Schließlich ist auch nicht die von der Stadt Leipzig
gewählte relative Bewertungsmethode zu beanstanden. Diese
Relativität zeigt sich darin, dass im jeweiligen Auswahlkriterium
der Bewerber die Gesamtpunktzahl erhält, der das Kriterium am besten
erfüllt; die anderen Angeboten erhalten eine dem Erfüllungsgrad –
bezogen auf das Angebot des bestens Bewerbers - entsprechend
niedrigere Bepunktung. Auf diese Weise spiegelt die Bewertung der
einzelnen Kriterien immer vor allem den Abstand zwischen den
einzelnen Bietern wieder, ohne dass es ausgehend von einem
Idealzustand eine absolut zu messende Punktzahl gibt. § 1 Abs. 1
EnWG gibt keine Bewertungsmethode vor und auch die Rechtsprechung
des BGH hat sich bislang nicht mit der Bewertungsmethode befasst.
Die Auswahl der Bewertungsmethode unterfällt dem
Beurteilungsspielraum der Gemeinde. Sowohl die absolute als auch die
relative Methode haben Vor- und Nachteile. Bei der relativen Methode
kann es dazu kommen, dass aufgrund der Relativität unter besonderen
Konstellationen der Bieter den Zuschlag erhält, der bei besonders
bedeutsamen Kriterien dem Wettbewerber unterlegen ist (vgl. das
Beispiel des OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2015 -, a.a.O., Rn.
75). Eine absolute Methode zwingt die Gemeinde, einen Idealzustand
zu definieren, und verfestigt so – wie vom Landgericht Leipzig
dargelegt (LG Leipzig, a.a.O., Rn. 36) – den status quo, indem der
Erwartungshorizont auf die vorgegebenen Kriterien festgelegt wird.
Dies führt wiederum dazu, dass neue Ideen und abweichende innovative
Elemente keinen Raum bekommen (OLG Celle, Urteil vom 17.03.2016 – 13
U 141/15 -, Rn. 128, zitiert nach juris). Ein Vergleich der
Ergebnisse beider Methoden im Einzelfall ist nicht zielführend, da
schon die Maßstäbe nicht vergleichbar sind. Nennt die absolute
Methode klare Erwartungen, so überlasst die relative Methode es den
Bietern im Rahmen des beschriebenen Kriteriums sich den Zielvorgaben
anzunähern. Dass danach Differenzen entstehen können, führt nicht
dazu, dass eine der beiden Methoden vorzuziehen ist. Der größere
Beurteilungsspielraum der Gemeinden bei der relativen Methode ist im
Interesse des Wettbewerbs hinzunehmen. Da sich demnach keine der
beiden Methoden als eindeutig besser erweist, darf die
Konzessionsgeberin selbst im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums
entscheiden, ob sie abschließend einen Erwartungshorizont definiert
oder der Einbringung neuer Ideen den Vorzug gewähren will.