Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2005-12-08, Aktenzeichen 5 U 57/04
ECLI:DE:OLGSH:2005:1208.5U57.04.0A

Tenor

Auf die wechselseitigen Berufungen der Kläger zu 2.) und 3.) sowie der Beklagten wird das am 7. April 2004 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen (Az. 6 O 17/03) geändert und insgesamt - wie folgt neu gefaßt:

Es wird festgestellt, daß der Beschluß der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Januar 2003, durch welchen dem sogenannten MC Settlement Agreement vom 20. November 2002 zwischen der Beklagten, der M. Holding GmbH und M. Multimedia GmbH einerseits und der F.T. SA sowie der W. S. B. SA andererseits zugestimmt worden ist (Ziff. 1 der Tagesordnung), nichtig ist.

Im übrigen werden die Klagen sowie die Berufungen der Klägerin zu 1.) ab- bzw. zurückgewiesen.

Die gerichtlichen Kosten in erster Instanz tragen der Kläger zu 2.) zu 9 % sowie - insoweit gesamtschuldnerisch haftend mit ihm - die Klägerin zu 5 % und die Beklagte zu 91 %. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten erster Instanz tragen die Klägerin zu 1.) insgesamt selbst, der Kläger zu 2.) zu 9 % und die Beklagte zu 91 %. Im übrigen werden die außergerichtlichen Kosten der ersten Instanz des Klägers zu 2.) der Beklagten zu 91 %, der Klägerin zu 3.) der Beklagten insgesamt sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten dem Kläger zu 2.) zu 9 % auferlegt.

Von den außergerichtlich in erster Instanz entstandenen Kosten der Streithelfer zu 4.) und 5.) der Kläger tragen die Streithelfer selbst jeweils 9 % und die Beklagte 91 %.

Die gerichtlichen Kosten in zweiter Instanz tragen der Kläger zu 2.) zu 7 % sowie - insoweit gesamtschuldnerisch haftend mit ihm - die Klägerin zu 3 % und die Beklagte zu 93 %. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten erster Instanz tragen die Klägerin zu 1.) insgesamt selbst, der Kläger zu 2.) zu 7 % und die Beklagte zu 93 %. Im übrigen werden die außergerichtlichen Kosten der ersten Instanz des Klägers zu 2.) der Beklagten zu 93 %, der Klägerin zu 3.) der Beklagten insgesamt sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten dem Kläger zu 2.) zu 7 % auferlegt.

Von den außergerichtlich in zweiter Instanz entstandenen Kosten der Streithelfer zu 4.) und 5.) der Kläger tragen die Streithelfer selbst jeweils 7 % und die Beklagte 93 %. Die Streithelferin der Beklagten trägt die ihr entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jedoch können die Parteien die Vollstreckung der jeweils gegnerisch Beteiligten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden sofern nicht der jeweils Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages leistet.

Gründe

1

Die Kläger und ihre als Nebenintervenienten beigetretenen Streithelfer sind Aktionäre der Beklagten und wenden sich gegen zwei auf der außerordentlichen Hauptversammlung vom 27. Januar 2003 der Beklagten gefaßte Beschlüsse zu Tagesordnungspunkt 1 und 2, durch die (TOP 1) eine Vergleichsvereinbarung zwischen der Beklagten und ihr zuzurechnende Gesellschaften einerseits und der F.T. und ihr zuzurechnende Gesellschaften andererseits geschlossen worden (M.-Settlement Agreement, im Folgenden: MCSA) sowie (TOP 2) drei Positionen im Aufsichtsrat der Beklagten neu besetzt worden sind.

2

Die Beklagte ist ein bekanntes und deutschlandweit agierendes Telekommunikationsunternehmen. Die ihr im Rahmen des Berufungsverfahrens als Nebenintervenientin beigetretene Streithelferin (Bl. 1129 d. A.) ist ebenfalls Aktionärin der Beklagten. Die Beklagte selbst wurde 1991 als GmbH und reiner Provider für die damaligen Mobilfunknetze D 1, D 2 und E Plus gegründet. 1996 übernahm der spätere Vorstandsvorsitzende und Ehemann der Klägerin zu 1.) S. als Mehrheitsgesellschafter die Geschäftsführung, der mit der Beklagten am 10. März 1997 einen Börsengang unternahm, die seitdem eine Aktiengesellschaft ist. Gemäß § 6 der Satzung der Beklagten haben die Mitglieder des Vorstandes die Geschäfte der Gesellschaft zu führen, wobei die Gesellschaft vertreten wird durch zwei Mitglieder des Vorstandes oder durch ein Mitglied des Vorstandes zusammen mit einem Prokuristen oder - sofern der Vorstand nur aus einem Mitglied besteht - aus dem einzelnen Vorstandsmitglied allein.

3

Gemäß Ziff. 7 Abs. 1 der Satzung besteht der Aufsichtsrat der Beklagten aus 12 Mitgliedern, von denen jeweils 6 von der Hauptversammlung gewählt werden, sowie aus 6 weiteren Mitgliedern der Arbeitnehmerseite, deren Wahl sich nach dem Mitbestimmungsgesetz von 1976 zu richten hat. In § 7 Abs. 3 heißt es zudem:

4

„Mitglieder des Aufsichtsrates können ihr Amt durch schriftliche Erklärung an den Vorsitzenden des Aufsichtsrates oder den Vorstand mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende niederlegen.“

5

Der Emissionspreis der Aktie der Beklagten betrug im März 1997 31,95 €, die erste Börsennotierung lag bei 48,57 €.

6

1998 erweiterte die Beklagte ihr Geschäftsfeld auch auf den Festnetz- und Internetbereich und prosperierte in der Folgezeit. Als in 1999/2000 im Telekommunikationsbereich die technische Entwicklung soweit gediehen war, daß sich für den Mobilfunk die Möglichkeit der UMTS-Übertragungstechnik realisieren ließ, beschloß die Beklagte, sich auch dieses Geschäftsfeld zu eröffnen. Für die vom Bund hierfür zu erwerbende Lizenz und den Aufbau des Netzes waren jedoch finanzielle Mittel in vielfacher Milliardenhöhe notwendig, die die finanziellen Kapazitäten der Beklagten überschritten hätten. Deswegen suchte die Beklagte einen finanziell leistungsfähigen Kooperationspartner, den sie in der F.T. fand. Für die Verwirklichung des Projektes schlossen die Beklagte, ihr Mehrheitsaktionär S. sowie die FT am 23. März 2000 einen Vertrag, durch den die FT eine weitgehende Finanzierungsverpflichtung für den Aufbau des UMTS-Geschäftes übernahm und gleichzeitig eine Beteiligung von rund 28,5 % an der Beklagten erhielt (Cooperation Framework Agreement, im folgenden CFA). Beide Seiten gründeten zusammen eine Tochterfirma, die MCM, über welche die Realisierung des Projektes erfolgen sollte; außerdem war eine weitere Tochterfirma der FT, die W.S.B. SA in das Projekt eingebunden. Im August 2000 ersteigerte die MCM vom Bund eine UMTS-Lizenz für 4,48 Mrd. € und erhielt hierfür von einem Bankenkonsortium ein Darlehen von rund 4,2 Mrd. € (Senior Interim Facility = SIF Loans). Die FT sagte der Beklagten darüber hinaus im April 2001 ein Darlehen über weitere 10 Mrd. € für den Aufbau des UMTS-Netzes zu. Mit dem Netzbetreiber E Plus einerseits und den Geräteherstellern E. und N. andererseits schloß die MCM außerdem Verträge über den Ausbau des Netzes, wobei die beiden letztgenannten Firmen ihrerseits Beträge von insgesamt 1,2 Mrd. € sich einzubringen verpflichteten (Vendor Loans).

7

Bereits kurz nach Beginn der Realisierung des Projektes ergaben sich dann aber Differenzen zwischen den beiden Vertragsseiten, insbesondere zwischen dem Mehrheitsgesellschafter Schmid einerseits und der FT andererseits, wobei es - wenigstens auch - um Vorwürfe der FT gegenüber S. ging, der unberechtigter Weise Zahlungen der Beklagten in Höhe von rund 71 Mio. € an die Firma Mi. seiner Ehefrau, der Klägerin zu 1., veranlaßt haben soll. Auch hatten sich starke Verluste aus dem Geschäftsjahr 2001 in Höhe von 200 Mio. € abgezeichnet; der Kurs der Aktie war auf 15 € gesunken.

8

Im Gefolge dieser Schwierigkeiten überschlugen sich dann die Ereignisse:

9

- In der Hauptversammlung der Beklagten am 20. Mai 2002 wurde dem Vorstandsvorsitzenden S. der Rücktritt nahegelegt.

10

- Am 11. Juni 2002 kündigte die FT den Kooperationsvertrag (CFA) fristlos, welcher Schritt von der Beklagten allerdings am 14. Juni 2002 zunächst zurückgewiesen wurde.

11

- Am 21. Juni 2002 berief der Aufsichtsrat der Beklagten den Vorstandsvorsitzenden S. ab und berief statt dessen den bisherigen Finanzvorstand G.. Unter dessen Leitung plante der Vorstand der Beklagten ein Sanierungskonzept, das im wesentlichen auf Restrukturierungsmaßnahmen und auf eine Konzentration auf das Kerngeschäft sowie auf einen Rückzug aus dem UMTS-Geschäft gerichtet war (Einfrieren des UMTS-Projektes, Verminderung der Mitarbeiter, Verwertung der UMTS-Aktivitäten mit Ausnahme der ersteigerten Lizenz).

12

- Am 31. Juli 2002 einigte sich die unter neuer Führung agierende Beklagte mit dem darlehensgebenden Bankenkonsortium über eine Stundung der an sich fälligen Darlehen in Höhe von rund 4,7 Mrd. €.

13

- Am 13. September 2002 stellte schließlich die FT ihr gesamtes finanzielles Engagement zugunsten der Beklagten endgültig ein, was schließlich zu einem Tiefstand des Aktienkurses von 0,73 € führte. Die Beklagte widersprach zwar diesem Rückzug der FT und behielt sich Erfüllung für die Schadensersatzansprüche vor, wodurch die FT allerdings nicht zu einer Weiterführung ihres Engagements bewegt werden konnte.

14

Nachdem die Bundesregierung und das Land Schleswig-Holstein der Beklagten Unterstützungsbereitschaft insbesondere durch Zurverfügungstellung einer Bürgschaft zugesagt hatten, nahmen die Beklagte und die FT noch im September 2002 Vergleichsgespräche auf. Dies wiederum führte dazu, daß die Beklagte, die wegen der finanziellen Krise weder das bislang gestundete Darlehen des Bankenkonsortiums in Höhe von 4,7 Mrd. € (Sif-Loans) noch die von den Kooperationspartnern N. und E. zur Verfügung gestellten Mittel in Höhe von 1,2 Mrd. € (Vendor-Loans) auf absehbare Zeit bedienen konnte, eine weitere Stundung für das Sif-Loans erreichte und außerdem in Verhandlungen bezüglich einer Übernahme des Vendor-Loans eintrat. Außerdem gab die Beklagte der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D. + P. ein Gutachten in Auftrag zur Überprüfung des von ihr entwickelten Restrukturierungskonzepts und hinsichtlich einer Aussage zur Sanierungsfähigkeit des Unternehmens und einer entsprechenden Machbarkeitsstudie.

15

Mitte November 2002 kam es darüber hinaus zu einem Treuhandvertrag zwischen S. und der Mi. GmbH der Klägerin zu 1. einerseits und Prof. T., dem früheren Chef des Senders R., andererseits, in dessen Gefolge S. und Mi. GmbH insgesamt knapp 28 Mio. Stück Aktien auf Th. übertrugen, der damit einen Stimmenanteil von 42,42 % der Stimmen hielt.

16

Da im Rahmen des Rückzuges von FT auch die beiden von der FT besetzten Aufsichtsratspositionen frei geworden waren, bestimmte das AG Schleswig durch Beschluß vom 19. November 2002 die Dres. P. und D. als weitere Aufsichtsratsmitglieder, die insoweit für S. bzw. T. verpflichtet worden waren (Band III Anlage K 2 Bl. 20).

17

Am 20. November 2002 kam es dann zu der im vorliegenden Rechtsstreit im Mittelpunkt stehenden Vergleichsvereinbarung MCSA zwischen der Beklagten und den ihr angegliederten Firmen einerseits sowie der FT und den ihr angegliederten Firmen andererseits, durch welche sich beide Seiten über eine vergleichsweise Beendigung der Kooperation zwischen der FT und der M.-Gruppe sowie über den Rückzug der M.-Gruppe aus dem UMTS-Geschäft bis zum 31. Dezember 2003 einigten (Band II Anlage K 4). Im Wesentlichen beinhaltete dieses in - englischer Sprache gefaßte - MCSA folgende Regelungen:

18

- Übernahme aller der Beklagten entstandenen Verbindlichkeiten aus dem UMTS-Geschäft durch die FT in Höhe von rund 6,9 Mrd. € sowie weiterer 800 Mio. € gegenüber E-Plus zuzüglich einer weiteren Zahlung von bis zu 370. Mio. € durch die FT an die Beklagte zwecks Abwicklung des UMTS-Geschäftes.

19

- Im Gegenzug erhielt die FT 90 % der sich aus der UMTS-Abwicklung ergebenden Erlöse.

20

- Beide Parteien gaben wechselseitig für weitere Ansprüche, insbesondere Schadensersatzansprüche, Verzichtserklärungen ab.

21

- Keine zukünftige Organstellung von S. oder der Klägerin zu 1. in der M.-Gruppe.

22

- Rückzahlung von rund 71 Mio. € seitens der M. GmbH der Klägerin zu 1. an die FT bis zum 31. März 2003.

23

- Dabei stand diese Vereinbarung unter dem Vorbehalt der Genehmigung der FT-Aktionäre sowie einer Zustimmung der M.-Aktionäre, welche nach der Vereinbarung als erteilt galt,

24

„
wenn sie im notariellen Protokoll der M.-Hauptversammlung entsprechend dokumentiert wird.“

25

Da durch die Unruhe in der Führungsebene von M. weitere Umbesetzungen im Aufsichtsrat vorgenommen werden sollten, erklärte das Aufsichtsratmitglied Me. am 15. Dezember 2002 in einem Schreiben an Herrn Prof. T. - Treuhänder und Mitglied des Aufsichtsrates -, daß er sein Aufsichtsratmandat zum 31. Dezember 2002 niederlege und übersandte das Schreiben per Fax zeitgleich an den Aufsichtsratsvorsitzenden R. „z. K.“ (Band III Anlage K 3 Bl. 26). Die Niederlegung seines Aufsichtsratsmandates widerrief Me. dann aber wenig später am 11. Dezember 2002 (Band III Anlage K 7, Bl. 52).

26

Per Bekanntmachung im Bundesanzeiger am 28. Dezember 2002 lud die Beklagte dann zu einer am 27. Januar 2003 angesetzten Hauptversammlung ein, wobei sie als Tagesordnungspunkt 1 die Zustimmung zum MCSA sowie als Tagesordnungspunkt notwendige Ergänzungswahlen im Aufsichtsrat ansetzte. In einer am 20. Januar 2003 zu TOP 2 stattfindenden Aufsichtsratsitzung kam es anschließend mit 3 Stimmen der Aktionärsvertretung und 6 Stimmen der Arbeitnehmervertretung sowie 3 Enthaltungen der Aktionärsvertreter zu dem Vorschlag, in der Hauptversammlung den Kandidaten Dr. Di. als Ersatz für den zurückgetretenen Aufsichtsrat M. vorzuschlagen.

27

Am 27. Januar 2003 wurde die Hauptversammlung der Beklagten durchgeführt, wobei die Vorschläge des Vorstandes der Beklagten zu TOP 1 (Zustimmung der Hauptversammlung zum MCSA) und zu TOP 2 (Wahl des Dr. Di. zum Aufsichtsrat) zur Abstimmung kamen. Im Rahmen dieser Hauptversammlung ließen die Kläger sowie andere Aktionäre wegen verschiedener Rügen am Gang der Hauptversammlung Widersprüche protokollieren. Wenig später erhoben die Kläger mit verschiedener Zielrichtung Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklagen gegen die in der Hauptversammlung zu TOP 1 und TOP 2 gefaßten Beschlüsse; während der Kläger zu 2. sich von Anbeginn an gegen alle insoweit gefaßten Beschlüsse wandte, betrifft die Klage der Klägerin zu 1. lediglich die Beschlüsse im Rahmen des Tagesordnungspunktes 2, während die Klage der Klägerin zu 3. auf eine Anfechtung bzw. Nichtigkeit der zu TOP 1 gefaßten Beschlüsse zielt. Sowohl die Klägerin zu 1. als auch die Klägerin zu 3. haben sich aber im Rahmen der Nebenintervention als Streithelfer auch den von ihnen zunächst nicht gestellten Anträgen der jeweils anderen Kläger angeschlossen, wie ebenfalls die beiden Streithelfer der Kläger, die als Anlagegesellschaften Aktionäre der Beklagten sind, auf eine Anfechtung bzw. Nichtigkeit aller Beschlüsse zielen.

28

Die Kläger und ihre Streithelfer haben insoweit zu TOP 1 geltend gemacht:

29

Der Zustimmungsbeschluß der Versammlung zum MCSA sei unter verschiedenen Gesichtspunkten rechtswidrig. Insbesondere seien die Informationsrechte der Aktionäre sowohl im Vorfeld als auch bei der Hauptversammlung in gravierender Weise verletzt worden. Dabei sei in erster Linie zu rügen, daß die Beklagte den Aktionären keine hinreichende Kenntnis von dem ursprünglich am 23. März 2000 zwischen der FT, der Beklagten und dem damaligen Mehrheitsaktionär S. geschlossenen Kooperationsvertrag (CFA) vermittelt habe. Weder sei den Aktionären das CFA im Vorfeld zur Verfügung gestellt worden noch sei es während der Hauptversammlung in einer so ausreichenden Anzahl ausgelegt worden, daß jeder Interessierte Einsicht habe nehmen können. Es seien lediglich wenige, in englischer Sprache gefaßte Exemplare ausgelegt gewesen, die zahlenmäßig in keiner Weise ausgereicht hätten. Auf diese Weise seien die Exemplare ständig vergriffen gewesen. Ohnehin habe es sich bei dem CFA um ein solch umfangreiches und kompliziertes Regelwerk gehandelt, daß die bloße Auslage während der Hauptversammlung schon aus zeitlichen Gründen in keiner Weise geeignet gewesen sei, ihnen, den Klägern und den Streithelfern sowie den anderen Aktionären eine ausreichende Information über das CFA zu geben. Ohne Kenntnis des CFA sei aber den Aktionären eine Beurteilung des MCSA in keiner Weise möglich gewesen. Seien doch die Regelungen des MCSA vereinbart worden, um die sich aus dem CFA ergebende Rechtslage hinsichtlich der Rechte und Pflichten beider Vertragsparteien abzulösen. Gerade die Sinnhaftigkeit wie auch die Nützlichkeit des MCSA für die Beklagte könne daher aus sich selbst heraus gar nicht beantwortet werden. Sei doch die Beklagte selbst davon ausgegangen, daß die Kündigung des CFA durch die FT ungerechtfertigt gewesen sei; in einem derartigen Falle habe sich die FT daher in ganz erheblicher Weise gegenüber der Beklagten und ihren Aktionären schadensersatzpflichtig gemacht, auf welche Ansprüche nun durch das MCSA verzichtet worden sei. Es könne nicht einmal ausgeschlossen werden, daß die der Beklagten durch die Kündigung und den Rückzug seitens der FT entstandenen Schadensersatzansprüche den Unternehmenswert der Beklagten um ein Vielfaches überstiegen hätten. Selbst wenn die Beklagte durch den Rückzug der FT möglicherweise in die Insolvenz geraten wäre, habe dies daher keineswegs das Ende der Beklagten bedeuten müssen, die aufgrund ihrer Schadensersatzansprüche gegenüber der FT in erheblicher Weise werthaltig gewesen wäre. Wegen der fehlenden Information über das CFA habe man sich daher in keiner Weise ein Bild darüber machen können, ob das MCSA tatsächlich der richtige und günstigste Weg für die M-Gruppe gewesen sei. Dies alles zeige ein erhebliches, von der Geschäftsleitung der Beklagten zu verantwortendes Informationsdefizit.

30

Dabei sei im vorliegenden Falle die Informationspflicht des Vorstandes gegenüber der Hauptversammlung besonders evident. Zum einen habe es sich ohnehin um eine grundlegende Entscheidung zur Geschäftsausrichtung der Beklagten gehandelt, da mit der im MCSA vertraglich vereinbarten Aufgabe des Geschäftsfeldes UMTS der Gesellschaftszweck grundsätzlich verändert worden sei. Wenigstens aber sei die Beklagte hier zu einer umfassenden Information deswegen verpflichtet gewesen, weil sich die Geschäftsführung, also der Vorstand, durch die Vorlage des MCSA die Hauptversammlung möglicherweise eigener aus der organschaftlichen Stellung als Geschäftsführung heraus bestehender Entscheidungsbefugnisse begeben habe.

31

Auch sei es zu einer Verletzung des Gleichheitsgebotes unter den Aktionären gekommen, da einigen Aktionären das CFA, sei es im Vorfelde, sei es während der Hauptversammlung, zur Verfügung gestellt und zugänglich gemacht worden sei. Selbst wenn man daher davon ausgehe, daß bezüglich des CFA kein umfassender Informationsanspruch der Aktionäre bestanden habe, ergebe sich dieser doch aus dem Gleichheitsgrundsatz.

32

Gleiches gelte im übrigen auch für das MCSA selbst, das einigen Aktionären mit der Einladung zur Hauptversammlung in deutscher bzw. englischer Sprache zur Verfügung gestellt worden sei, keineswegs aber allen. Daneben wird von Klägerseite gerügt, daß auch weitere Unterlagen, insbesondere das Kündigungsschreiben der FT sowie die Dokumentationen über die SIF und Vendor Loans, im Vorfeld erstellte Gutachten der Rechtsanwälte W. & C. sowie andere Unterlagen nicht zur Verfügung gestellt worden seien, die ebenfalls für das Abstimmungsverhalten der Aktionäre entscheidend gewesen seien.

33

Auch sei das Rede- und Fragerecht der Aktionäre, also auch ihres - der Kläger - in der Hauptversammlung verletzt worden. So sei das Rederecht des Vertreters der Klägerin zu 3. vom Versammlungsleiter nach etwa 15 Minuten trotz fehlender Redezeitbegrenzung unterbrochen worden, während es dann erst zu einer Redezeitbegrenzung gekommen sei. Aber auch gestellte Fragen seien in keiner Weise ausreichend und informativ beantwortet, sondern vom zuständigen Vorstand teilweise wenig erschöpfend bis hin zu einer nichts sagenden Floskelhaftigkeit abgetan worden.

34

Letztlich sei aber auch die Einladung zur Hauptversammlung in sich bereits so unkonkret, daß die Rügen gegen die insoweit gefaßten Beschlüsse bereits hierauf gestützt werden könnten. Denn auch in der Einladung sei auf das CFA selbst inhaltlich nicht konkret eingegangen worden und auch das MCSA sei allenfalls in groben Zügen dargestellt worden. Damit habe sich aber auch bereits im Vorfeld nicht die Möglichkeit ergeben, sich auf die Hauptverhandlung und insbesondere auf zu stellende Fragen ausreichend vorzubereiten.

35

Die gegen die Wirksamkeit der zu Tagesordnungspunkt 2 (Neubesetzung des Aufsichtsrates) gefaßten Beschlüsse gerichteten Rügen haben die Kläger und ihre Streithelfer damit begründet,

36

- daß die Wahl des Aufsichtsratsmitgliedes Di. bereits deswegen unwirksam sei, weil durch dessen Wahl die Anzahl der zuständigen Aufsichtsratsmitglieder in ungesetzlicher Weise überschritten worden sei.

37

Zwar habe das Aufsichtsratsmitglied Me. durch Schreiben vom 5. Dezember 2002 gegenüber dem Aufsichtsratsmitglied und Treuhänder von S. Prof. T. mitgeteilt, „daß er sein Aufsichtsratsmandat zum 31. Dezember 2002 niederlege“, und dieses Schreiben auch per Fax an den Vorsitzenden des Aufsichtsrates R. gesandt. Eine wirksame Mandatsniederlegung sei dadurch indes nicht erfolgt, da ein Aufsichtsrat sein Mandat nach der Satzung nur durch Erklärung gegenüber dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates oder gegenüber dem Vorstand niederlegen könne. Beides sei vorliegend aber nicht erfolgt. Prof. T. sei lediglich einfaches Aufsichtsratsmitglied gewesen, so daß ihm gegenüber die Mitteilung nicht Wirksamkeit habe entfalten können. Gegenüber dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates R. sei die Erklärung aber gerade nicht erfolgt. Dieser habe sie nämlich von Me. lediglich „z. K.“, also zur Kenntnis erhalten, womit klar zum Ausdruck gebracht worden sei, daß es sich nicht um eine Erklärung gegenüber R. habe handeln sollen. Überdies habe Me. seine Erklärung bezüglich der Niederlegung des Aufsichtsratsmandates durch Schreiben vom 11. Dezember 2002 wirksam widerrufen und angefochten. Wenn daher der Vorstand der Beklagten am 18. Dezember 2002 die Niederlegungserklärung des Aufsichtsratsmitgliedes Me. bestätigt habe, habe sich diese Bestätigung lediglich auf eine unwirksame Niederlegungserklärung bezogen, selbst also keine Wirkung entfalten können.

38

Da sich der Aufsichtsrat der Beklagten aber entsprechend den Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes lediglich aus 6 Aktionärsvertretern (sowie 6 Arbeitnehmervertretern) zusammensetze, sei durch die Wahl des Dr. Di. ein überzähliges Aufsichtsratsmandat besetzt worden, da Meyer ja nach wie vor Mitglied im Aufsichtsrat geblieben sei.

39

- daß der zu TOP 2 gefaßte Beschluß jedenfalls anfechtbar sei. Abgesehen davon, daß im Einladungsschreiben zur Hauptversammlung als „Ersatzmitglied“ für Me. noch das Aufsichtsratsmitglied G. genannt worden sei und nicht etwa Dr. Di., fehle es hinsichtlich der Wahl von Dr. Di. auch an einem entsprechenden Vorschlag des Aufsichtsrates bezüglich seiner Person. Anders als man den Aktionären habe glauben machen wollen, sei ein Beschluß, Dr. Di. für den Aufsichtsrat vorzuschlagen, im Aufsichtsrat nicht gefaßt worden. Für einen entsprechenden Vorschlag hätten von den insoweit allein stimmberechtigten Aufsichtsratmitgliedern der Anteilseigner lediglich drei gestimmt, während die drei anderen gegen den Vorschlag gestimmt hätten.

40

- daß trotz entsprechenden Verlangens einigen Aktionären in der Hauptversammlung die den angeblichen Rücktritt von Meyer betreffende Unterlagen nicht vorgelegt worden seien.

41

Die Klägerin zu 1. hat den Antrag gestellt,

42

die Nichtigkeit des Beschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Januar 2003 zu TOP 2 zur Wahl des Herrn Dr. Di. aus B. zum Mitglied des Aufsichtsrates der Beklagten festzustellen,

43

hilfsweise,

44

den Beschluß für nichtig zu erklären,

45

hilfsweise

46

die Unwirksamkeit des Beschlusses festzustellen.

47

Der Kläger zu 2. hat beantragt,

48

1. der Beschluß der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Januar 2003, durch welchen dem sogenannten MCSA vom 20. November 2002 zwischen der Beklagten, der M. Holding GmbH und M. Multimedia GmbH einerseits und der F.T. SA sowie der W. S. B. SA andererseits zugestimmt worden ist (Ziff. 1 der Tagesordnung), wird für nichtig erklärt;

49

2. der Beschluß der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Januar, durch welchen Herr Prof. Dr. P., Herr Dr. D. und Herr Dr. Di. in den Aufsichtsrat der Beklagten gewählt worden sind, Ziff. 2 der Tagesordnung, ist nichtig,

50

hilfsweise

51

die Nichtigkeit des zu TOP 1 gefaßten Beschlusses festzustellen.

52

Die Klägerin zu 3. hat beantragt,

53

der in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Januar 2003 zu Punkt 1 der Tagesordnungspunkt gefaßte Beschluß über die Zustimmung zum MCSA vom 20. November 2002 zwischen der Beklagten, der M. Holding GmbH und M. Multimedia GmbH einerseits und der F.T. SA sowie der W. S. B. SA andererseits wird für nichtig erklärt,

54

hilfsweise,

55

die Nichtigkeit dieses Beschlusses festzustellen.

56

Darüber hinaus hat die Streithelferin zu 4.) auf Klägerseite (P. GmbH) sich den Anträgen der Kläger insgesamt angeschlossen.

57

Demgegenüber hat die Beklagte den Antrag gestellt,

58

die Klagen - insgesamt - abzuweisen.

59

Sie hat vorgebracht,

60

die Angriffe der Kläger gegen die zu den Tagesordnungspunkten 1 und 2 gefaßten Beschlüsse seien unbegründet.

61

So sei der das MCSA betreffende Beschluß immerhin von einer Mehrheit von 98,95 % der an der Abstimmung teilnehmenden Stimmberechtigten gefaßt worden, wobei entgegen der Behauptung der Kläger gerade die F.T. mit ihren Stimmen an dieser Abstimmung nicht teilgenommen habe. Das MCSA sei für das Überleben der Beklagten von existenzieller Bedeutung gewesen, weswegen die Kläger gegen ihre gesellschaftliche Treueverpflichtung verstießen, wenn sie gegen diesen Beschluß vorgingen. Für sie gelte insoweit ein Obstruktionsverbot. Zwar sei es richtig, daß auch von ihrer, der Beklagten, Seite der Kündigung des CFA durch die F:T. widersprochen worden sei. Gleichwohl habe sich für sie, die Beklagte, keine andere Möglichkeit ergeben, als dem MCSA zuzustimmen; denn selbst wenn die Kündigung der FT unberechtigt gewesen sei und ihr, der Beklagten, Schadenersatzansprüche zugestanden hätten, so habe sich für sie, die Beklagte, in der konkreten Situation keine Alternative zum MCSA ergeben. Durch die ausbleibenden Zahlungsmittel seitens der FT habe sie, die Beklagte, nämlich ihren finanziellen Verpflichtungen gegenüber dem Bankenkonsortium nicht mehr nachkommen, geschweige denn eine wirtschaftlich sinnvolle Fortführung ihrer Geschäftstätigkeit erbringen können. Da die FT unter keinen Umständen mehr zu einer weiteren Zusammenarbeit bereit gewesen sei, hätte man von Seiten der Beklagten ohne das MCSA nur mit den zur Verfügung stehenden prozessualen Mitteln versuchen können, Forderungen gegenüber der FT durchzusetzen. Wegen des großen Volumens des Geschäftes und der Komplexität der Angelegenheit hätte ein solcher justizieller Klärungsprozeß aber einen Zeitraum beansprucht, während dessen sie, die Beklagte, nicht wirtschaftlich habe überleben können. Das MCSA sei die einzige Möglichkeit gewesen, in einem solchen Maße von den finanziellen Belastungen freizukommen, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit weiter habe durchgeführt werden können. Es widerspreche daher dem Obstruktionsverbot, wenn sich die Kläger als Gesellschafter der Beklagten - überhaupt - gegen das MCSA wendeten.

62

Aber auch Rechtsverletzungen von Relevanz seien im Vorfeld und bei der Abstimmung über den TOP 1 nicht zu erkennen. So habe sie, die Beklagte, im Vorfeld keine Exemplare oder Schriften des CFA verteilt oder an einzelne Gesellschafter ausgelegt. Während der Hauptversammlung hätten dann wenigstens 50 Exemplare am Meldetisch zur Einsichtnahme ausgelegen. Daß dort zu wenig Exemplare vorhanden gewesen seien, werde bestritten. Nicht einmal der Kläger zu 2 selbst, der insoweit seine Klage begründe, habe während der Hauptversammlung fehlende Einsichtsmöglichkeit bemängelt.

63

Ohnehin habe das CFA nicht einmal ausgelegt werden müssen. Denn, anders als die Kläger meinten, sei das CFA weder ein notwendiger innerer Bestandteil des MCSA, noch sei die Kenntnis vom Inhalt des CFA für das Verständnis des MCSA erforderlich. Das unter TOP 1 genehmigte MCSA sei nämlich auch aus sich selbst heraus und völlig ohne Kenntnis des CFA verständlich. Insbesondere sei im Gegensatz zur Ansicht der Kläger im MCSA keineswegs der Rückzug der Beklagten aus dem UMTS-Geschäft geregelt bzw. vereinbart worden. Daß dieses Geschäftsfeld aufgegeben werde, sei eine unmittelbare, sich aus dem faktischen Rückzug der FT ergebende Notwendigkeit gewesen und dementsprechend vom Vorstand der Beklagten bereits vor dem Hauptversammlungsbeschluß bestimmt worden. Anders als die Kläger meinten, habe die Hauptversammlung mit dem gefaßten Beschluß gerade nicht inzidenter die Aufgabe des UMTS-Geschäftsfeldes beschlossen, da diese Notwendigkeit bereits zuvor vom Vorstand gesehen und entsprechend reagiert worden sei. Das MCSA regele vielmehr - völlig unabhängig vom CFA - allein die Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten, einerseits also der Beklagten sowie andererseits der FT nebst ihren jeweiligen Firmen und Firmengruppen. Durch das MCSA sei die Auseinandersetzung zwischen beiden Vertragsparteien lediglich auf eine eigenständige feste vertragliche Grundlage gestellt worden. Ein untrennbarer innerer Zusammenhang zwischen beiden Verträgen, aus dem allein heraus sich auch eine Notwendigkeit für die Vorlage des CFA ergeben könne, bestehe gerade nicht.

64

Aus demselben Grunde seien auch die übrigen von den Klägern verlangten Unterlagen im einzelnen nicht bekannt zu machen oder herauszugeben gewesen. Vielmehr hätten im Hinblick auf das Auskunftsrecht der Aktionäre gemäß § 131 AktG die hierzu in der Hauptverhandlung auf den entsprechenden Fragen gegebenen Antworten völlig ausgereicht. Aber auch hinsichtlich des MCSA selbst sei es ausreichend gewesen, im Vorfeld im Zusammenhang mit der Einladung den wesentlichen Inhalt der Vereinbarung darzustellen (§ 124 Abs. 2 Satz 2 AktG), so daß auf eine Übersendung des gesamten Vertragswerkes habe verzichtet werden können. Im übrigen sei es aber auch nicht richtig, daß einzelne - andere - Aktionäre entsprechende Unterlagen erhalten hätten und es insoweit zu einer Ungleichbehandlung unter den Aktionären hinsichtlich des Informationsrechtes gekommen sei. Zwar könne nicht ausgeschlossen werden, daß einige der in der Hauptverhandlung ausgelegten Unterlagen von einzelnen Aktionären nicht zurückgegeben worden seien. Dies könne jedoch ihr - der Beklagten - nicht vorgehalten werden.

65

Aus dem gleichen Grunde habe auch keine Pflicht oder Notwendigkeit bestanden, die anderen von den Klägerin gerügten Unterlagen vorzulegen, insbesondere die von der Beklagten bei den Anwälten W. & C. angeforderte rechtliche Einschätzung ihrer, der Beklagten, Situation im Hinblick auf das Vertragsverhältnis zur FT. Eine Vorlagepflicht habe insoweit allerdings auch schon deswegen nicht bestanden, weil ein Bekanntwerden dieses Gutachtens der Beklagten wesentliche Nachteile hätte zufügen können, da auch dann die FT ohne Schwierigkeiten die eigene rechtliche Einschätzung der Beklagten hätte zur Kenntnis nehmen können, was für die der FT gegenüber „zu fahrende“ Strategie äußerst schädlich gewesen sei.

66

Gleiches gelte im übrigen für von den Klägerin geforderte Informationen zu den Hintergründen der Kündigung, die von ihr, der Beklagten, nicht öffentlich gemacht werden müßten.

67

Aber auch der Sache nach hätten die Kläger mit ihrem Vorbringen Unrecht, ihr, der Beklagten, sei durch das MCSA ein erheblicher Schaden entstanden. Ob sich nämlich andererseits für die FT letztlich überhaupt Vorteile aus dem Vergleichsschluß ergeben hätten, sei zweifelhaft. Ohnehin könne ein Schaden lediglich dadurch ermittelt werden, daß die Ist-Situation einerseits mit der hypothetischen Situation verglichen werde, die sich ergeben hätte, wenn es nicht zum Vergleichsschluß gekommen wäre.

68

Selbst wenn im übrigen im MCSA festgehalten worden sei, daß dieses unter der Bedingung der Zustimmung der Aktionäre bei der Beklagten stehe, sei der Abschluß des MCSA ohnehin wirksam. Denn wenigstens nach außen hin sei ihr, der Beklagten, Vorstand, berechtigt gewesen, sie, die Beklagte, zu vertreten (§ 82 Abs. 2 AktG).

69

Durch das MCSA ergebe sich aber auch nicht etwa ein Sondervorteil für einzelne Aktionäre, so daß auch eine Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs. 2 AktG nicht gegeben wäre. Ein solcher Sondervorteil setzte nämlich eine sachwidrige Bevorzugung einzelner Aktionäre voraus, wovon hier aber insbesondere im Hinblick auf die FT nicht ausgegangen werden könne. Ein Schaden bei der Beklagten sei durch das MCSA ohnehin nicht eingetreten. Vielmehr sei sie, die Beklagte, durch das MCSA in die Lage versetzt worden, wirtschaftlich weiter zu arbeiten, wie sich im übrigen auch an der steten Festigung des Aktienkurses ergebe.

70

Soweit der Treuhänder T. an der Abstimmung teilgenommen habe, schade auch dies nichts. Ein Stimmrechtsverbot ergebe sich insoweit gemäß § 136 Abs. 1 AktG nicht. Bezüglich der Person des Treuhänders T. könne hier ohnehin nicht ausgegangen werden, da er persönlich durch das MCSA von irgendwelchen Verbindlichkeiten nicht befreit werde. Aber auch bezüglich des früheren Vorstandsvorsitzenden S. ergebe sich insoweit kein Stimmrechtsverbot, da im MCSA gerade nichts geregelt sei, was eine Entlastung, eine Befreiung von einer Verbindlichkeit oder geltend machen von Ansprüchen ihn gegenüber betreffe. Insoweit ergebe sich auch für ihn, S., keinerlei Sondervorteil.

71

Auch werde durch das MCSA nicht etwa gegen die Vorschrift des § 117 bzw. 117 Abs. 4 AktG i. V. mit § 93 Abs. 4 Satz 3 und 4 AktG verstoßen, weil sie, die Beklagte, im MCSA auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber der FT verzichtet habe. Denn die Vorschrift des § 117 AktG beziehe sich lediglich auf deliktische Ansprüche; daß derartige Ansprüche gegenüber der FT überhaupt im Raume stünden, sei von den Klägerin aber nicht einmal ansatzweise konkret vorgetragen worden. Im übrigen sei durch das MCSA auf diese Ansprüche auch gar nicht verzichtet worden, sondern lediglich auf schuldrechtliche, nicht aber auf gesetzliche Schadensersatzansprüche.

72

Schließlich sei in der Hauptverhandlung auch das Rede- und Fragerecht der einzelnen Aktionäre nicht in unzulässiger Weise verkürzt oder verletzt worden.

73

Aber auch das Vorbringen der Kläger zu den bezüglich TOP 2 gefaßten Hauptversammlungsbeschlusses greife nicht. Zwar sei es richtig, daß das - frühere - Aufsichtsratsmitglied Me. in seinem Niederlegungsschreiben vom 14. November 2002 als Adressaten den insoweit für eine wirksame Niederlegungserklärung unzuständigen Prof. T. eingesetzt habe. Das Schreiben habe Me. jedoch gleichzeitig auch per Fax an den Aufsichtsratsvorsitzenden R. gesandt, welcher satzungsmäßiger Erklärungsempfänger gewesen sei. Ohnehin sei Me. selbst von der Wirksamkeit seiner Niederlegungserklärung ausgegangen, wie sein dann am 20. Dezember 2002 erklärter Widerruf bzw. seine Anfechtung erkennen lasse. Ohnehin sei der Rücktritt des Herrn Me. vom Aufsichtsratsposten in der vorangegangenen Aufsichtsratssitzung ausdrücklich und einvernehmlich beschlossen und besprochen worden. Dort seien die Aufsichtsratsmitglieder übereingekommen, Me. nicht abzuberufen, sondern er habe seinem Rücktritt zugestimmt. Bereits in der Aufsichtsratssitzung sei daher die Niederlegung seines Aufsichtsratsmandates wenigstens konkludent erfolgt.

74

Im Gegensatz zur Ansicht des Beklagten sei auch der Vorschlag, Dr. Di. in den Aufsichtsrat zu wählen, auf einen entsprechenden Vorschlag des Aufsichtsrates zurückzuführen. Ausweislich des entsprechenden Protokolls der Aufsichtsratssitzung sei es nämlich hinsichtlich dieses Beschlußvorschlages nicht zu einer einzigen Gegenstimme gekommen. Vielmehr hätten die freien Aufsichtsratmitglieder der Anteilseigner sowie die 6 Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmerschaft für einen entsprechenden Vorschlag gestimmt, während sich die drei übrigen Mitglieder der Anteilseigner der Stimme enthalten hätten, so daß der Vorschlag sogar ohne Gegenstimmen beschlossen worden sei.

75

Soweit von Klägerseite gerügt werde, daß hinsichtlich des vorgeschlagenen Kandidaten Dr. Di. keine ausreichenden Informationen in der Hauptverhandlung gegeben worden seien, so ziele auch dieser Angriff ins Leere. Denn allgemeine Fragen zu Aufsichtsratsmitgliedern müßten nicht beantwortet werden. Eine derartige Verpflichtung bestehe nur bezüglich Fragen, die die Eignung des entsprechenden Kandidaten beträfen.

76

Das Landgericht hat durch Zeugenvernehmung Beweis zu den Fragen erhoben, ob der Klägerin zu 3. auf ihre Bitte hin das MCSA bereits vor der Hauptversammlung hin versandt worden sei sowie darüber, ob das Aufsichtsratmitglied Me. über das Faxschreiben vom 5. Dezember 2002 hinaus in anderer Weise schriftlich gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Niederlegung seines Mandates zum 30. Dezember 2002 angezeigt hat. Das Landgericht hat der Klage dann insoweit stattgegeben, als es die Beschlußfassung der Hauptversammlung hinsichtlich der Berufung des Dr. Di. zum Aufsichtsrat der Beklagten als nichtig festgestellt hat. Dies hat das Landgericht damit begründet, daß es in dem Faxschreiben vom 5.12.2002, welches dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates nur „z. K.“ zugegangen ist, keinen ausreichenden Erklärungswillen dem Aufsichtsratsvorsitzenden gegenüber erkannt hat. Demzufolge sei Me. gerade nicht aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden, so daß im Ergebnis durch die Wahl des Dr. Dietz zum Aufsichtsratsmitglied die Höchstgrenze der Aufsichtsratsmitglieder überschritten worden sei und zudem entgegen den Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes, in denen das Verhältnis zwischen Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseignern und der Arbeitnehmern geregelt sei, gehandelt worden sei.

77

Im übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dies zum einen hinsichtlich des Beschlusses zu TOP 2, durch den neben dem Dr. Dietz weitere Aufsichtsratsmitglieder berufen worden sind. Soweit habe die Klägerseite ausreichende Gründe für die Unwirksamkeit der Wahl der Mitglieder P. und D. nicht dargetan. Aber auch hinsichtlich des Beschlusses zu TOP 1 seien die Klagen unbegründet, da weder Anfechtungs- noch Nichtigkeitsgründe vorlägen. Nachdem von der Geschäftsführung die Frage einer Zustimmung zum MCSA der Hauptversammlung vorgelegt worden sei, sei die Beklagte auch verpflichtet gewesen, der Hauptversammlung bzw. den Aktionären die für diesen Beschluß notwendigen Informationen zukommen zu lassen. Insoweit ergäben sich indes keine Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsgründe. Das MCSA sei in der Einladung zur Hauptversammlung in ausreichender Weise dargestellt worden. Somit sei sein wesentlicher Inhalt ausreichend bekannt gemacht worden (§ 124 Abs. Satz 2 AktG). Jedem Aktionär habe es auch freigestanden, den in den Räumlichkeiten der Beklagten ausgelegten Vertragstext des MCSA nachzulesen. Auch ergeben sich eine Zustimmungspflicht hinsichtlich des MCSA lediglich bezüglich dieser Vereinbarung selbst, nicht aber hinsichtlich weiterer in dem MCSA aufgeführten gesonderten zustimmungspflichtigen Maßnahmen. Insbesondere ergeben sich aus dem MCSA nicht, daß die Hauptversammlung auch der Aufgabe des UMTS-Geschäftsfeldes sowie umfassenden Restrukturierungsmaßnahmen habe zustimmen sollen bzw. müssen.

78

Auch habe die Beklagte keine Auskunftspflichten gemäß § 131 AktG verletzt. Ebenso wie das MCSA habe auch der Bericht des Vorstandes in den Geschäftsräumen der Beklagten zu 1. ausgelegen, worauf alle Aktionäre hingewiesen worden seien. Interessierten Aktionären und insbesondere der Klägerin zu 3. hätten die Beklagte ihre diesbezügliche Informationspflicht zudem dadurch erfüllt, daß sie das MCSA sogar noch mal übersandt habe. Dies habe die Beweisaufnahme ergeben. Daß irgendwelche andere Aktionäre, die ebenfalls den Vertragstext angefordert haben, ihn nicht erhalten hätten, werde von Klägerseite selbst nicht vorgetragen.

79

Dagegen sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, in gleicher Weise auch im Vorfelde bereits das CFA den Aktionären zur Kenntnis zu geben. Das CFA sei nämlich kein mit dem MCSA innerlich so eng verbundener Vertrag, daß es nicht auch aus sich selbst heraus verstanden werden könne. Hinsichtlich des CFA hätten die Aktionäre lediglich Anspruch auf mündliche Auskunftserteilung in der Hauptverhandlung, welchem Anspruch die Beklagte Genüge getan habe. Bezüglich der anderen von Klägerseite verlangten Unterlagen seien auf entsprechende Fragen hin in der Hauptversammlung Antworten gegeben worden. Dies genüge. Die anderen Unterlagen, insbesondere das Kündigungsschreiben der F.T. sowie die Dokumentation S. L. und die Dokumentation V. L. sowie das Gutachten der Berater zu Schadensersatzansprüchen hätten nicht auch ausgelegt werden müssen. Schließlich habe die Beklagte auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz gemäß § 53 a AktG verstoßen. Selbst wenn man zugunsten der Klägerseite davon ausgehe, daß Aktionäre vor der Hauptversammlung in unterschiedlicher Weise unterrichtet worden seien, gebe dies lediglich das Recht in der Hauptverhandlung auch entsprechend informiert zu werden. Voraussetzung des Rechtes auf eine derartige Information sei jedoch eine gezielte Nachfrage seitens der Aktionäre; erst wenn diese dann nicht ausreichend beantwortet werde, könne im Einzelfall das Recht auf eine gleichmäßige Information verletzt werden. Hierfür sei jedoch nichts vorgetragen.

80

Auch daß der Versammlungsleiter eine zeitliche Begrenzung beim Rederecht vorgenommen habe, sei lediglich eine zulässige Ordnungsmaßnahme. Endlich seien auch Abstimmungsmängel nicht etwa deswegen zu erkennen, weil nicht stimmberechtigte Aktionäre bei den beiden Beschlüssen mitgewirkt hätten.

81

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf das Urteil insgesamt verwiesen, gegen welches von seiten beider Parteien wechselseitige Berufungen eingelegt worden sind.

82

So greifen die Kläger und ihre Streithelfer das Urteil an, soweit das Landgericht die gegen die Beschlußfassung zu TOP 1 von ihnen vorgebrachten Rügen für unbegründet angesehen hat. Diese Beschlußfassung verstieße gegen die Vorschriften der §§ 124, 131, 179 a Satz 2 analog sowie 293 f Abs. 1 Nr. 1 AktG. Insbesondere sei entgegen dem Landgericht davon auszugehen, daß die Beklagte ihren Informationspflichten in erheblicher Weise nicht gerecht geworden sei, denn durch die Vorenthaltung des CFA sei gerade nicht die Möglichkeit gegeben gewesen, das MCSA hinreichend beurteilen zu können. Sei doch das MCSA ein Vergleich, durch welchen die Regelungen des CFA außer Kraft gesetzt werden sollten. Eine konkrete wirtschaftliche wie auch rechtliche Beurteilung des MCSA sei daher nur möglich, wenn auch durch ausreichende Information über das CFA die Situation nachvollzogen werden könne, die sich auf dessen Grundlage ergeben hätte. Wie bei einem „regulären“ Vergleich wären für eine Einschätzung seiner Folgen auch Informationen darüber notwendig, wie sich die Situation im Falle eines Nichtabschlusses des Vergleichs darstellte. Dementsprechend müßte hier der mögliche Schaden bzw. Schadensersatz eingeschätzt werden können, der durch die Kündigung des CFA im Raume gestanden hätte. Tatsächlich sei das CFA ein faktischer Beherrschungsvertrag der Beklagten durch die FT und schon deswegen so eng mit dem MCSA verbunden gewesen, daß ausreichende Informationen und eine Inkenntnissetzung hierüber notwendig gewesen sei. Insoweit habe das Landgericht den Umfang der Auskunftspflichten der Beklagten verkannt,

83

- da das MCSA alle Rechte abschließend regele, seien auch die vorangegangenen Rechte zu definieren.

84

- da aus dem MCSA heraus die Tragweite des von der Beklagten sich ergebenden Verzichtes gar nicht zu beurteilen sei. Unbedingte Voraussetzung sei daher eine Inkenntnissetzung über das CFA gewesen, was aber unstreitig nicht erfolgt sei. Das CFA habe in den Geschäftsräumen nicht ausgelegen und sei auch nicht übersandt worden. Die Auslage während der laufenden Hauptversammlung sei wegen der geringen Anzahl, wegen der keineswegs eine Information für alle Interessierten möglich gewesen wäre, und auch weil nur die englische Fassung des Vertrages ausgelegen habe, mangelhaft gewesen.

85

Auch habe das Landgericht verkannt, daß vorliegend ein strukturelles Informationsgefälle zwischen der Beklagten einerseits und den Aktionären andererseits bestanden habe. Das Landgericht habe daher zu Unrecht darauf abgehoben, daß die Klägerseite einen konkreten Schaden, der durch den Abschluß des MCSA entstanden sei, nicht habe darlegen können. Denn die Darlegungs- und Beweislast dürfe nicht auf Tatsachen ausgedehnt werden, die nicht in ihrer, der Kläger, Sphäre lägen. Im Zusammenhang mit einem durch das MCSA entstandenen Schaden sei es daher ausreichend, wenn von Klägerseite Anhaltspunkte für eine ausreichende Unredlichkeit dargetan würden. Das aber sei hier geschehen. Denn die FT habe unstreitig ihre Vertragspflichten gebrochen. Tragende Gründe hierfür habe diese nicht dargetan. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, daß sie allein wegen der durch das CFA auf sie zukommenden finanziellen Belastungen „ausgestiegen“ sei. Dies sei eine offensichtliche Vertragsbrüchigkeit, aus der offensichtliche Schadensersatzverpflichtungen resultierten. Daß mögliche Ansprüche auch bestünden, ergebe sich im übrigen aus § 117 AktG, nach welcher Vorschrift ein Verzicht auf deliktische Ansprüche gerade nicht möglich sei.

86

Insoweit seien auch die Aktionäre im übrigen vom Vorstand der Beklagten getäuscht worden, da ihnen in der Hauptversammlung vorgegaukelt worden sei, auf sämtliche wechselseitige Ansprüche sei verzichtet worden. Tatsächlich aber sei ein derartiger Verzicht auf deliktische Ansprüche gerade nicht möglich.

87

Auch ergebe sich aus dem MCSA ein Sondervorteil für die FT, da sie in erheblicher Weise finanziell und wirtschaftlich entlastet werde. Bezüglich der FT habe daher ein Stimmrechtsverbot gemäß § 136 Abs. 1 AktG bestanden.

88

Schließlich sei die Bekanntmachung des Tagesordnungspunktes 1 der Hauptversammlung fehlerhaft gewesen. Tatsächlich sei nämlich nicht lediglich über das MCSA zu beschließen gewesen, sondern der Vertrag habe auch einen Verzicht auf Schadensersatzansprüche enthalten, so daß es sich der Sache nach um zwei eigenständige aktienrechtliche Beschlußgegenstände gehandelt habe, für die unterschiedliche Berichtspflichten gelten. Hierauf sei in der Einladung in keiner Weise hingewiesen worden, wie es auch daran fehle, daß mit dem MCSA das Geschäftsfeld der Beklagten in erheblicher Weise reduziert worden sei, nämlich um die Geschäftstätigkeit hinsichtlich der UMTS-Lizenz. Auch habe es nicht ausgereicht, das MCSA lediglich in der Hauptversammlung auszulegen. Angesichtes der Komplexität des Regelwerks und der den Aktionären im Rahmen ihrer Einsicht zur Verfügung stehenden Zeit sei eine auch nur annähernd zufriedenstellende Auseinandersetzung mit den Vorschriften des MCSA nicht möglich gewesen. Immerhin sei es um ein Kapitalvolumen von rund 18 Mrd. € gegangen, also dem Fünfzigfachen des damaligen Eigenkapitals der Beklagten bzw. dem Hundertfünfzigfachen des damaligen Jahresgewinnes. Angesichts dieses erheblichen Umfanges habe die Beklagte besondere Bekanntmachungspflichten gehabt, die durch die skizzenhaften Erläuterungen in keiner Weise hätten erfüllt werden können.

89

Die Kläger beantragen

90

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beschluß zu TOP 1 der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Januar 2003 für nichtig zu erklären, durch welchen dem MCSA vom 20. November 2002 zwischen der Beklagten, der M. Holding GmbH und M. Multimedia einerseits und der F.T. SA sowie der W. S.B. SA andererseits zugestimmt worden ist.

91

Der Kläger zu 2. und 3) beantragen darüber hinaus,

92

hilfsweise

93

die Nichtigkeit des Beschlusses festzustellen.

94

Dementsprechend beantragen auch die Streithelfer der Kläger

95

unter Abänderung des angefochtenen Urteils der Klage in vollem Umfang stattzugeben.

96

Dagegen beantragen die Beklagte und ihre ihr im Berufungsrechtszuge beigetretene Streithelferin

97

die Berufungen der Kläger zurückzuweisen,

98

sowie ihrerseits

99

abändernd die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

100

Hiergegen stellen die Kläger den Antrag,

101

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

102

Außerdem beantragt die Klägerin zu 3.)

103

den Beitritt der Streithelferin der Beklagten zurückzuweisen.

104

Dem Vorbringen der Klägerseite treten die Beklagte sowie ihre ihr im Berufungsrechtszuge im Wege der Nebenintervention beigetretene Streithelferin - eine ihrer Aktionärinnen aus dem geschäftlichen Umfeld der FT - entgegen. Ihrer Ansicht nach mangelt es den Anfechtungsklägern bereits am erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Rein aktienrechtlich sei sie, die Beklagte, nicht einmal verpflichtet gewesen, das MCSA der Hauptversammlung überhaupt vorzulegen. Zwar sei im MCSA eine Vorlage der Vereinbarung in der Hauptversammlung und Zustimmung der Hauptversammlung normiert. Diesem Zustimmungserfordernis sei jedoch bereits dadurch Rechnung getragen worden, daß entsprechend der Bestimmung des MCSA gemäß dem notariellen Protokoll der Hauptversammlung die Annahme der Vereinbarung mit 91,95 % niedergelegt worden sei. Spätere Nichtigkeitserklärungen bzw. Anfechtungen könnten daher das MCSA nicht wieder hinfällig werden lassen.

105

Informationspflichtverletzungen habe sie, die Beklagte, ebenfalls nicht begangen. Die Tagesordnung sei ausreichend bekannt gemacht worden. Der fünfzehnseitige Vorstandsbericht stelle alle wirtschaftlichen und rechtlichen Umstände in ausreichender Weise dar. Sowohl das MCSA wie auch der Vorstandsbericht seien jedem zur Verfügung gestellt worden, der dies im Vorfeld gewollt habe. Zur Übersendung weiterer Unterlagen sei sie, die Beklagte, nicht verpflichtet gewesen. Zudem habe während der Hauptversammlung sogar das CFA in englischer und deutscher Sprache in ausreichenden Exemplaren ausgelegen. Dementsprechend sei der wesentliche Vertragsinhalt bekannt gemacht worden. Auch sei nicht in unzulässiger Weise auf Ersatzansprüche verzichtet worden. Ob die FT das CFA wirksam gekündigt habe, lasse sich abschließend nicht klären. Dies hänge von einer unsicheren Prognose und komplizierten rechtlichen Wertungen ab. Soweit die Klägerseite einen zwischenzeitlich vorgelegten Sonderprüfungsbericht eines von ihr beauftragten Prüfers Dr. Ma. vorgelegt habe, der ein Kündigungsrecht der FT verneint, tue dies nichts zur Sache, denn eine abschließende Klärung lasse sich auch dadurch gerade auch nicht herbei führen.

106

Von einer Beherrschung der Beklagten durch die FT könne ebenfalls nicht ausgegangen werden. Und auch ihren Auskunftsverpflichtungen mit § 131 AktG sei sie, die Beklagte, in ausreichender Weise nachgekommen. In der Hauptversammlung seien die gestellten Fragen ordnungsgemäß beantwortet worden und auch die Redezeit der einzelnen Aktionäre sei nicht in unzulässiger Weise verkürzt worden.

107

Die Beklagte hat ihrerseits Berufung eingelegt, soweit die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds Dr. Di. vom Landgericht nicht für wirksam gehalten worden ist. Die Beklagte wiederholt und vertieft insoweit ihr erstinstanzliches Vorbringen, in dem sie insbesondere davon ausgeht, daß das vom Aufsichtsratmitglied Me. am 5.12.2002 an den Treuhänder T. versandte Schreiben wenigstens deswegen eine ausreichende Mandatsniederlegung darstelle, weil es gleichzeitig per Fax auch an den Vorsitzenden des Aufsichtsrates gesandt worden sei. Dementsprechend sei eine entsprechende Willenserklärung abgegeben worden, die auch erkennbar an den „richtigen“ Erklärungsempfänger abgesandt worden sei. Im übrigen sei zwischenzeitlich in einer weiteren Hauptversammlung das Aufsichtsratsmitglied Me. nunmehr vorsorglich nochmals abberufen und Dr. Di. als weiteres Aufsichtsratsmitglied berufen worden.

108

Im übrigen wiederholen und vertiefen die Beteiligten ihr erstinstanzliches Vorbringen. Bezüglich des weiteren Parteivorbringens wird des weiteren auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen; dabei ist nach Schluß der mündlichen Verhandlung von den Parteien weiteres Vorbringen gehalten worden, indem insbesondere der Kläger zu 2.) durch Schriftsatz vom 20. Oktober 2005 das MCSA in deutscher und englischer Fassung vorgelegt und die Beklagte durch Schriftsatz vom 11. November 2005 hierzu umfänglich Stellung genommen hat.

109

Bis auf die eigene Berufung der Klägerin zu 1.) haben die wechselseitigen Berufungen der Parteien und ihrer Streithelfer jeweils Erfolg.

A.

110

Die Berufungen sind zulässig, ebenso wie der Beitritt der Streithelferin auf Beklagtenseite.

111

So ist zunächst dem Antrag der Klägerin zu 3) auf Zurückweisung dieses Beitritts der Streithelferin auf Beklagtenseite nicht stattzugeben. Zwar ist es richtig, daß ein mittelbares, bloßes wirtschaftliches Interesse für einen Beitritt gem. § 66 ZPO nicht ausreicht. Gleichwohl betreffen die hier streitigen Fragen die Rechte der einzelnen Aktionäre unmittelbar, wie ja auch die Klägerin zu 3) ihre eigene Klagebefugnis hierauf stützt. Da zudem der Begriff des „rechtlichen Interesses“ i. S. d. § 66 ZPO weit auszulegen ist (Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Aufl. § 66 Rn. 8), kann an dem Beitrittsrecht der Streithelferin der Beklagten kein Zweifel bestehen.

112

Auch steht die Vorschrift des § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG, wonach ein Aktionär sich als Nebenintervenient nur „innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung“ ab Erhebung der Klage an dieser beteiligen kann, dem Beitritt der Streithelferin der Beklagten nicht entgegen. Ist diese, eine Befristung des Beitrittes enthaltende Vorschrift doch erst durch Art. 1 Ziff. 22 b des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 27. September 2005 (BGBl 2005, Teil I, 2802) eingefügt worden. Nach Art. 3 dieses Gesetzes ist die Befristung des Anfechtungsrechtes am Tag der Verkündung des Gesetzes in Kraft getreten, also am 28. September 2005. Der Beitritt der Streithelferin der Beklagten ist dagegen bereits mit bei Gericht am 8. August 2005 eingegangen Schriftsatz erfolgt. Dieser Schriftsatz ist zwar versehentlich nicht zugestellt worden. Dies steht einem wirksamen Beitritt indes nicht entgegen, da dieser bereits „durch Einreichung eines Schriftsatzes bei dem Prozeßgericht“ erfolgt (§ 70 Abs. 1 ZPO). Soweit die Zustellung eines dieses Schriftsatzes an beide Parteien nicht förmlich erfolgt ist, ist dadurch folglich die Wirksamkeit des Beitrittes nicht gehindert worden (Zöller-Vollkommer, a.a.O. , § 70 Rn. 1; OLGR Karlsruhe 2003, 298).

113

Schließlich fehlt es den Klagen selbst nicht an dem für ihre Zulässigkeit notwendigen Rechtsschutzbedürfnis. Denn das erklärte Klageziel ist es, mit Wirkung für und gegen jedermann die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses feststellen zu lassen. Nur die Anfechtungs- oder die Nichtigkeitsklage nach §§ 241 ff. AktG kann dieses Rechtsschutzziel der Aktionäre herbeiführen. Das Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit bzw. an der Vernichtung des rechtswidrigen Beschlusses folgt schon aus der Stellung als Aktionär (bzw. Organmitglied). Diese Personen haben ein Recht darauf, daß die Hauptversammlung nur solche Beschlüsse faßt, die mit Gesetz und Satzung vereinbar sind. Die gesellschaftsrechtliche Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklage ist das Instrument zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Handelns der Kapitalgesellschaft. Zweck des Anfechtungsrechtes insbesondere der Aktionäre ist u. a. die Kontrolle der Rechtmäßigkeit. Das Rechtsschutzinteresse erfolgt daher bereits aus der Wahrnehmung dieses Kontrollzweckes.

114

Dies entspricht einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. statt aller Henze, HRR Aktienrecht, Rn 1170; Heidel in AnwKomm Aktienrecht, § 246 Rn. 15).

115

Schließlich vermag der Senat auch der Annahme der Beklagten, die Klagen, soweit sie sich gegen Pkt. 1 der Tagesordnung der außerordentlichen Hauptversammlung vom 27. Januar 2003 richten, seien mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig, weil gemäß der vertraglichen Regelung in Ziff. 3 Pkt. 9 des MCSA der Vergleich bereits allein durch die Protokollierung wirksam geworden sei, nicht ohne weiteres zu folgen. Denn anderenfalls hätte es der Vorstand in der Hand, aus seiner Sicht zustimmungspflichtige Verträge durch entsprechende Klauseln unanfechtbar zu machen.

B.

116

Während die den Tagesordnungspunkt 1 (Beschlußfassung über das MCSA) betreffende eigene Berufung der Klägerin zu 1.) keinen Erfolg haben kann (I.), sind die von den Klägern zu 2.) und 3.) insoweit eingelegten Berufungen, bei denen sie von der Klägerin zu 1.) als Streithelferin sowie von den weiteren Streithelfern zu 4.) und zu 5.) auf Klägerseite unterstützt werden, ebenso erfolgreich (II.) wie die den Tagesordnungspunkt 2 betreffende Berufung der Beklagten und ihrer Streithelferin (III.)

I.

117

Die Berufung der Klägerin zu 1. ist unbegründet. Die Klägerin hat ihr Recht zur Anfechtung der Beschlüsse der Hauptversammlung vom 27. Januar 2003 gemäß § 28 WpHG verloren, weil sie es entgegen § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG unterlassen hat, rechtzeitig eine wesentliche Veränderung ihres Stimmrechtsanteils der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) anzuzeigen.

118

Gemäß § 28 Satz 1 WpHG bestehen Rechte aus Aktien, die einem Meldepflichtigen gehören oder aus denen ihm Stimmrechte gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 zugerechnet werden, nicht für die Zeit, für welche die Mitteilungspflichten nach § 21 Abs. 1 WpHG nicht erfüllt werden. Die Verletzung der Mitteilungspflicht läßt zwar nicht die Mitgliedschaft als solche entfallen, führt aber zum Verlust der Mitverwaltungsrechte, insbesondere zum Verlust des Auskunftsrechts sowie zum Verlust der Befugnis zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen nach § 245 AktG (vgl. Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 28 Rn. 30; Schwark in Kapitalrechtskommentar, 3. Aufl., § 28 Rn. 7). Den Mitteilungspflichten ist dabei ein Meldepflichtiger schon dann nicht nachgekommen, wenn er nur der Gesellschaft oder nur der BaFin den meldepflichtigen Sachverhalt mitgeteilt hat. Allein die Mitteilung an die Gesellschaft oder an die Bundesanstalt reicht nicht aus (Hüffer, AktG 5. Aufl., Anhang § 22: § 28 WpHG Rn. 2; Assman/Schneider, a.a.O., § 28 Rn. 12; Schwark a.a.O., Rn.3).

119

Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG ist u. a. das Unterschreiten von 5 % der Stimmrechte an einer börsennotierten Gesellschaft durch Veräußerung oder auf sonstige Weise unverzüglich, spätestens innerhalb von 7 Kalendertagen meldepflichtig sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch der Bundesanstalt.

120

Diese Mitteilungspflicht hat die Klägerin zu 1.) aber verletzt, weil sie als Alleingesellschafterin der Mi. GmbH sämtliche MC-Aktien (5.636.633 Stück) aufgrund der Vereinbarung vom 14. November 2002 im Rahmen des Treuhandvertrages mit Prof. Dr. T. diesem als Treuhänder übertragen und diese Übertragung erst mit Schreiben ihres Prozeßbevollmächtigten vom 6. Dezember 2004 der BaFin angezeigt hat. Die Übertragung der Aktien war aber bereits mit Abschluß des Treuhandvertrages am 14. November 2002 (I Ziffer 1 des Treuhandvertrages Bl. 1078, 1079 d.A.) gem. §§ 929 S. 1, 931 BGB wirksam geworden, so daß die Mitteilung verspätet ist. Hierin liegt ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht aus § 21 i. V. mit § 22 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 und Ziffer 1 WpHG.

121

Daß die BaFin u.U. auf andere Weise - Publikationen in den Medien - von dem mitteilungspflichtigen Vorgang erfahren hat, begünstigt die Klägerin zu 1.) als Meldepflichtige nicht. § 28 WpHG bleibt anwendbar (Schwark, a.a.O., § 28 Rn. 5; MüKo-AktG/Bayer, 2. Aufl., § 22 Anhang: § 28 WpHG).

122

Gemäß § 22 Abs. 1 Ziff. 2 WpHG stehen für den Mitteilungspflichtigen nach § 21 Abs. 1 WpHG den Stimmrechten des Meldepflichtigen Stimmrechte aus Aktien der börsennotierten Gesellschaft gleich, „die einem Dritten gehören und von ihm für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden“. Danach war die Klägerin zu 1.) meldepflichtig. Denn sie war die Alleingesellschafterin (und Geschäftsführerin) der Mi. GmbH und hielt über diese im Depot der BHF-Bank 3,6 Mio. und bei der Dresdner Bank 2.036.633 Stück Aktien der Beklagten.

123

Die Mi. GmbH verwaltete nämlich die Beteiligung an der Beklagten ausschließlich im Interesse ihrer Alleingesellschafterin, der Klägerin zu 1.). Bei einer Vermögensverwaltungsgesellschaft aber - wie der M. GmbH -, die ihre Stimmrechte an der Beklagten nach Weisung ihrer Alleingesellschafterin (und Geschäftsführerin) ausübt oder ausüben müßte, sind die Aktien unter den Voraussetzungen nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG den Treugebern zuzurechnen. Ohne Relevanz ist in diesem Zusammenhang, daß der treuhänderische Zweck nicht ausdrücklich in der Satzung der Mi. GmbH aufgenommen ist. Denn die Chancen und Risiken der Beteiligung werden dem Alleingesellschafter über die Mitgliedschaft an der Vermögensverwaltungsgesellschaft vermittelt. Der Gesellschafter bestimmt aufgrund einer solchen Gestaltung die Ausübung der Stimmrechte. Es macht deshalb keinen Unterschied, ob das Halten „für fremde Rechnung“ auf schuldrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Grundlage geschieht (Assman/Schneider a.a.O., § 22 Rn. 65). Damit aber war nicht nur die Mi. GmbH als solche meldepflichtig, sondern wegen der Zurechnung der Stimmrechte der Aktien an die Klägerin zu 1.) als Alleingesellschafterin auch diese selbst (Assmann/Schneider a.a.O., Rn. 66).

124

Im übrigen ergibt sich die Meldepflicht der Klägerin zu 1.) auch aus ihrer Stellung als Alleingesellschafterin der Mi. GmbH, die von ihr beherrscht wurde (§ 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 WpHG). Ein Tochterunternehmen im Sinne §§ 22 Abs. 3 WpHG, 290 HGB liegt nämlich deshalb vor, weil die Klägerin zu 1) als natürliche Person in ihrer Eigenschaft als Alleingesellschafterin einen direkten Einfluß auf die M. GmbH besaß, der es ihr erlaubte, das Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit zu führen (vgl. Schwark, a.a.O., § 22 Rn. 27).

125

Aufgrund der Übertragung der Aktien auf den Treuhänder unterschritt die Höhe der Stimmrechte der M. GmbH an den Aktien der Beklagten die Schwelle von 5 %, weil der Aktienbestand insgesamt weggegeben wurde. Meldepflichtig war danach nicht nur die Mi. GmbH selbst, sondern auch die Klägerin zu 1.), weil im Sinne des § 22 Abs. 1 Ziffer 2 WpHG die Aktien „einem Dritten gehör(t)en und von ihm für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten“ wurden.

126

Da zum Zeitpunkt der Hauptversammlung am 27. Januar 2003 die Pflichtverletzung noch fortdauerte, hat die Pflichtverletzung den Verlust der Befugnis zur Folge, Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Januar 2003 anzufechten. Die nachträgliche Anzeige hat auf den Rechtsverlust keinen Einfluß, denn eine Heilung des Rechtsverlustes infolge nachträglicher Meldung ist ausgeschlossen (MüKo-Akt/Bayer a.a.O., § 20 AktG Rdn.44 i. V. m. § 22 Anhang: § 28 WpHG Rdn.7; Schwark a.a.O. § 28 Rn. 12). Die Klage war deshalb insoweit abzuweisen.

127

Ist aber die Klägerin zu 1.) aus § 28 WpHG heraus gehindert, Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten anzufechten, kann sie sich auch nicht am Anfechtungsverfahren Dritter im Wege des Beitritts beteiligen. Ihr Beitritt als Streithelferin der Kläger zu 2.) und 3.) ist deshalb unwirksam.

II.

128

Dagegen sind die den Tagesordnungspunkt 1 betreffenden Klagen und Berufungen der Kläger zu 2.) und 3.), der sich - neben der Klägerin zu 1.) - die beiden Streithelfer auf Klägerseite zu 4.) und 5.) als Nebenintervenienten angeschlossen haben, nicht nur zulässig - da insbesondere nicht verfristet (1.) -, sondern auch begründet (2.).

129

1. So ist zunächst dem Einwand der Beklagtenseite entgegenzutreten, die Klage der Klägerin zu 3.) sei verfristet. Dies ist nicht der Fall.

130

Nach dem Wortlaut des § 246 AktG erfolgt die Fristwahrung durch „Klagerhebung“. Eine Klage ist gem. § 253 Abs. 1 ZPO mit ihrer Zustellung erhoben. Die Zustellung erfolgte hier nun zwar erst am 11. März 2003 (Bd. II Bl. 29, 30 d. A.). Der angegriffene Beschluß ist dagegen bereits am 27. Januar 2003 gefaßt worden. Gem. § 270 Abs. 3 ZPO genügt jedoch die rechtzeitige Einreichung der Klageschrift bei Gericht, wenn nur die Zustellung „demnächst“ erfolgt. Das ist hier der Fall gewesen; denn die Klage ist bei Gericht noch innerhalb der Monatsfrist am 27. Februar 2003 (Bl. 1, Bd. II d. A.) anhängig gemacht worden.

131

Unschädlich ist es entgegen der Ansicht der Beklagten, daß die Einreichung der Klage bei dem unzuständigen Landgericht Kiel erfolgt ist. Denn diese Einreichung hat die Zustellung der Klage an die Beklagte gerade bewirkt und das Prozeßrechtsverhältnis wirksam gem. § 261 ZPO begründet. Diese Sichtweise des Senats entspricht nicht nur der ganz herrschenden Ansicht zum Prozeßrecht allgemein (BGHZ 86, 313, 322f.; BGHZ 97,155, 161; BGH NJW 1998, 2255), sondern auch der nahezu einhelligen Auffassung zu § 246 AktG (Karsten Schmidt in Großkommentar z. AktG, 4. Aufl., § 246 Rn. 17; KK-Zöllner, § 246 Rdn.59; Hüffer, a.a.O. , 6. Aufl. § 246 Rn. 24; MüKo-AktG/Hüffer, § 246 Rn. 38). Die Gegenmeinung übersieht, daß die Fristwahrung gerade durch eine Prozeßrechtshandlung erfolgen muß und deshalb insoweit auch die prozessualen Grundsätze herangezogen werden können und müssen (zutreffend OLG Dresden AG 1999, 274 f. gegen Henn, AG 1989, 230, 232). Soweit das Kammergericht (AG 2000, 364) in Bezug auf §§ 305, 306 UmwG eine andere Ansicht vertritt, ist dies dort ausdrücklich mit den Besonderheiten des UmwG begründet worden und daher hier nicht einschlägig.

132

2. Die auf Nichtigkeit des Beschlusses zielenden Klagen der Kläger zu 2.) und 3.) sind auch begründet. Denn der Beschluß der Beklagten auf der Hauptversammlung vom 27. Januar zu TOP 1 ist von den Klägern zu 2. und 3.) wirksam jedenfalls bereits gem. § 243 AktG wegen Verstoßes gegen §§ 124 II Satz 2, 131 AktG angefochten worden.

133

a.) So verstößt der Beschluß der Hauptversammlung zu TOP 1 gegen § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG. Nach dieser Vorschrift ist „der wesentliche Inhalt des Vertrages bekannt zu machen“, wenn die Hauptversammlung über einen Vertrag beschließen soll, der nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam wird.

134

Dabei ist § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG auch einschlägig, da das MCSA unstreitig u. a. unter der Bedingung steht, daß die Hauptversammlung der Beklagten dessen Regelungen zustimmt. Unter Punkt 3 der Bedingungen (Deutsche Übersetzung S. 12 - Anlage K 4) heißt es insoweit nämlich:

135

„3. Bedingungen

136

Mit Ausnahme der Klausel 2.3 (f) sind die Verpflichtungen und Zusagen von FT im Rahmen dieser Vereinbarung aufschiebend bedingt durch die in dieser Klausel 3 festgelegten Regelungen, mit Ausnahme der Zusagen von FT und der Klausel 2.3, die nicht den Bedingungen 3.9 bis 3.11 unterliegen.

...

3.9

137

Die Hauptversammlung von M. hat mit der Mehrheit des in einer solchen Versammlung vertretenen Kapitals zum oder vor dem 30. Januar 2003 ihre Zustimmung zum Abschluß dieser Vereinbarung durch M. erteilt. Diese Voraussetzung gilt als erfüllt, wenn sie im notariellen Protokoll der Hauptversammlung (die „M.-Hauptversammlung“) entsprechend dokumentiert wird.“

138

Damit ist ein Anwendungsfall des § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG gegeben.

139

Bei Verträgen nämlich, die nicht schon kraft geschriebenen oder ungeschriebenen Gesetzes, wohl aber auf Grund eines vertraglich vereinbarten Zustimmungsvorbehaltes der Zustimmung der Hauptversammlung bedürfen, ist die vorherige Bekanntmachung des wesentlichen Vertragsinhaltes im Sinne des § 124 Abs. 2 S. 2 AktG an die Aktionäre erforderlich, um sachgerecht über die Zustimmung zum Vertragswerk entscheiden zu können (BGHZ 146, 288, 253; MüKo-AktG/Kubis, § 124 Rn. 34; Werner, a.a.O. , § 124, Rn. 49; Semmler in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. IV, Aktienrecht, § 35, Rn. 25; a. A. KK-Zöllner, a.a.O. , § 124 Rn. 25).

140

Darüber hinaus unterliegt der Vertrag auch auf Grund seiner wesentlichen Bedeutung für die Gesellschaft einer ungeschriebenen Zuständigkeit der Hauptversammlung nach § 119 AktG (dazu MüKo-AktG/Kubis. a.a.O. , § 124 Rn. 34; ders. § 119 Rn. 31 ff.) und löst damit die Informationsrechte nach § 124 II S. 2 AktG aus. Entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, von welcher abzuweichen der vorliegende Fall keine Veranlassung bietet, ist davon auszugehen, daß eine Zuständigkeit der Hauptversammlung begründet werden kann, wenn „tief in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse“ eingegriffen wird (BGHZ 83, 122, 131 - „Holzmüller“) oder wenn „wichtige Grundentscheidungen getroffen“ werden, die sich „auf die eigene Rechtsstellung (der Aktionäre) nachhaltig auswirken können“ (BGHZ 146, 288, 296); demzufolge spricht hier angesichts des Umstandes, daß das wirtschaftliche Volumen des Vertrages die Bilanzsumme der Beklagten (für dieses Kriterium etwa MüKo-AktG/Kubis, a.a.O. , § 119 Rn. 46, 47 m. Nw.) deutlich überschreitet, alles dafür, eine solche ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung auch für den vorliegenden Fall anzunehmen ist.

141

Zwar hat die genannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zwischenzeitlich gewisse Einschränkungen dahingehend erfahren, daß eine derartige ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung nur ausnahmsweise und in engen Grenzen anzunehmen ist, was allein dann in Betracht kommen soll, wenn eine vom Vorstand in Aussicht genommene Umstrukturierung der Gesellschaft an die Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen, rührt (BGH ZIP 2004, 993 ff., 1001 ff.). Aber selbst unter Zugrundelegung dieser im Verhältnis zum Holzmüller-Fall engeren Voraussetzungen gebieten die inhaltliche Bedeutung wie auch das finanzielle Volumen des der Hauptversammlung vorgelegten MCSA eine Vorlagepflicht. Stand doch einerseits mit dem möglichen Ausstieg aus dem UMTS-Geschäft eine Neustrukturierung der gesamten Geschäftsausrichtung der Gesellschaft in Rede, was bereits dadurch deutlich geworden ist, daß der Vorstand selbst den gesamten Komplex als derart bedeutsam angesehen hat, daß er von sich aus die Entscheidung der Hauptversammlung vorgelegt hat. Zum anderen stand - wie bereits angesprochen - nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten für den Fall des Nichtabschlusses des MCSA deren eigene finanzielle und wirtschaftliche Existenz auf dem Spiel und wäre wegen der verweigernden Haltung der FT hochgradig gefährdet gewesen.

142

b.) Nach Auffassung des Senats ist „der wesentliche Inhalt“ des MCSA im Sinne des § 124 Abs. 2 AktG nicht bekannt gemacht worden.

143

Die Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts von zustimmungsbedürftigen Verträgen hat den Zweck, den Aktionären durch die Einberufung und die Unterrichtung über den wesentlichen Inhalt des Vertrages eine angemessene Zeit zur Bildung ihres Urteils zu lassen. Dabei ist für die Auslegung des Begriffs des angemessenen Inhalts darauf abzustellen, daß diejenigen Bestimmungen dargestellt werden, „von denen ein verständiger Dritter seine Entscheidung abhängig machen würde,“ ob er dem Vertragswerk zustimmen würde oder nicht (vgl. Semler a.a.O. , § 35 Rn. 50; Geßler/Hefermehl/Eckhard, AktG, § 124 AktG Rn. 59). Der Aktionär muß also in die Lage versetzt werden, sich ein ungefähres Bild von den Vorzügen und Nachteilen des Vertrages und seiner kritischen Punkte machen zu können. Der Inhalt des Vertrages muß danach so deutlich und vollständig angegeben werden, daß jeder Aktionär ersehen kann, um was es sich bei dem Vertrag handelt, was das Wesen seiner Regelung ausmacht und wie Leistung und Gegenleistung geregelt sind (Werner, a.a.O. , § 124 Rn. 50). Dabei geht der Senat davon aus, daß die Anforderungen an den Inhalt der Erläuterung der Tagesordnung um so größer sind, je einschneidender das zu billigende Vertragswerk in die Struktur der Gesellschaft und damit in die Belange der Aktionäre eingreift.

144

Bei dem am 20. November 2002 geschlossenen MCSA zwischen der Beklagten, der M. Holding GmbH sowie der MCM einerseits und der F.T. sowie der W. S. B. S. A. andererseits handelt es sich um einen komplizierten neunzehnseitigen Vertrag, dessen wirtschaftliches Volumen rund 18. Mrd. Euro betraf und von dem - nach der eigenen Darstellung der Beklagten - deren wirtschaftliches Überleben abhing. Angesichts dieser dem Vergleich zukommenden Dimension und seiner Bedeutung für die Beklagte und ihre Aktionäre, kann nicht davon ausgegangen werden, daß der „wesentliche Inhalt“ des MCSA im Sinne des § 124 Abs. 2 S.2 AktG ausreichend bekannt gegeben worden ist.

145

Vergleicht man zunächst die Einladung der Beklagten vom 18. Dezember 2002 (Band I Bl. 24 f.) zur Hauptversammlung am 27. Januar 2003 mit dem Vertragswerk, dann ist festzustellen, daß die nachfolgenden Punkte, die in dem Vertrag geregelt sind, in der Einladung gar nicht mehr angesprochen worden sind:

146

- Es fehlt jede Bezugnahme auf das in der Präambel unter C erwähnte „CFA“ zwischen der FT, der Beklagten und dem damaligen Großaktionär und Vorstandsvorsitzenden der Beklagten S.

147

- Es fehlt eine Bezugnahme auf die Präambel, lit. E, des MCSA, wonach die Beklagte die Kündigung des CFA durch FT und das daran anschließende Verhalten von FT als unbegründet zurückgewiesen und sich Erfüllungsansprüche sowie Schadensersatzforderungen im Zusammenhang mit dem CFA vorbehalten hat.

148

- Es fehlt ein Hinweis auf den nicht unbedeutenden Inhalt von Ziff. 2.3 lit. c: Hier verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der FT, monatlich einen detaillierten Kostenplan für die jeweils nächsten 3 Monate aufzustellen, der von der FT genehmigt werden sollte.

149

- Gleichermaßen ist nicht dargetan, daß gem. sich FT gem. Ziff. 2.8 des MCSA verpflichtet, in ihrer Eigenschaft als Anteilseignerin der Beklagten bis spätestens 30. Juni 2004 in der Hauptversammlung der Beklagten diejenigen Anträge des Vorstands der Beklagten zu unterstützen, mit welchen die durch den Vertrag und in Übereinstimmung damit beabsichtigten Transaktionen umgesetzt werden sollen, in welcher Bestimmung eine Stimmrechtsbindung gesehen werden könnte.

150

- Auch enthält die Einladung enthält keinen Hinweis auf die Regelungen in § 3.3. zum Treuhandvertrag zwischen dem damaligen Vorstandsvorsitzenden Schmid und der M. GmbH, die alle ihre Anteile treuhänderisch einer Person übergeben sollten, die für FT akzeptabel war; dabei sollten im Rahmen des Treuhandvertrages S. und die Mi. GmbH zwar wirtschaftliche Eigentümer der Aktien der Beklagten bleiben, wohingegen aber das rechtliche Eigentum an diesen Aktien „einschließlich der sich daraus ergebenden Stimmrechte auf den Treuhänder übergehen und diese Rechte nur von ihm ausgeübt werden“ sollten.

151

- Die Einladung enthält auch keinen Hinweis darauf, daß die Beklagte alle Informationen, die sie den Banken im Rahmen des Kreditvertrages vorlegt, gleichzeitig FT vorzulegen und darüber hinaus sicherzustellen hatte, daß FT, WSB und deren Berater in „angemessener Form Zugang zu den Beschäftigten und Akten jedes Unternehmens der MB-Gruppe erhalten“.

152

Damit ist das bereits das MCSA als solches in der Tagesordnung unzureichend bekannt gemacht worden.

153

c.) Es ist darüber hinaus unstreitig, daß den Aktionären zur Hauptversammlung am 27. Januar 2003 der wesentliche Inhalt des CFA weder in der Einladung selbst noch vor der Hauptverhandlung in anderer Form zugänglich gemacht worden ist. Auch hierin liegt ein Verstoß gegen § 124 II Satz 2 AktG.

154

aa.) Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 82, 188, 195) davon aus, daß die Informationspflicht gegenüber den Aktionären sich nicht darauf beschränkt, ausschließlich den Vertrag, über den abgestimmt werden sollte, den Aktionären gegenüber in angemessener Form darzustellen und bekannt zu geben. Denn wenn der bekannt zu machende Inhalt eines Vertrages mit dem Inhalt eines weiteren Vertrages in einem so engen inneren Zusammenhang steht, daß die Aktionäre die Bedeutung des ihnen zur Beschlußfassung vorgelegten Vertrages ohne Kenntnis des weiteren Vertrages nicht zutreffend erfassen können, muß auch der wesentliche Inhalt des weiteren Vertrages mitgeteilt werden. Dies entspricht auch der ganz herrschenden Auffassung in der Literatur (Werner, a.a.O. , § 124 Rn. 52; KK-Zöllner, a.a.O. , § 124 Rn. 24). Mit dem MCSA sollte unstreitig das UMTS-Projekt eingefroren werden; zugleich wurde in § 2.6 von Seiten der Beklagten mit Wirkung vom Tag der Einigung an „auf jegliche Ansprüche gegen FT, WSB S.A.und alle anderen Unternehmen der FT-Group sowie gegen deren Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, unabhängig davon, ob diese Ansprüche bekannt oder unbekannt sind“ verzichtet. Die FT sollte mit anderen Worten aus ihren vertraglichen Verpflichtungen aus dem CFA entlassen und von allen Schadensersatzansprüchen jeglicher Art freigestellt werden. Um die Bedeutung einer Zustimmung zu den MCSA zu erfassen, war es deshalb unabdingbar geboten, die Aktionäre über den Inhalt des CFA ebenso wie über möglicherweise bestehende Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen FT und deren Vorstandsmitglieder angemessen zu informieren.

155

bb.) Zudem ist bereits in der ersten Instanz in Bezug auf diesen Vertrag unstreitig gewesen, daß die Beklagte zusammen mit der FT eine UMTS-Lizenz für den Mobilfunk erwerben sollte. Dabei sollte FT die Beklagte in die Lage versetzen, ein vollwertiges UMTS-Netz zu betreiben. FT sollte nach Erwerb der Lizenz ihre Anteile am gemeinsam gehaltenen Erwerbsunternehmen im Tausch gegen Aktien der Beklagten in die Beklagte einbringen, um so hinter dem damaligen Großaktionär S. der zweitgrößte M.-Aktionär zu werden. Dabei sollte FT die Geschäftsausrichtung der Beklagten bestimmen. Mit Abschluß des CFA und während der Nutzung des SBV sollte die Beklagte gemeinsam von dem Großaktionär S. und FT geleitet werden, wobei FT für die Entscheidungsbefugnis ein letztes Entscheidungsrecht eingeräumt wurde. Im Wege einer Option wurde dem Großaktionär S. das Recht eingeräumt, seine M.-Aktien an FT zu verkaufen, während FT berechtigt wurde, im Wege einer Call-Option den Verkauf der MobilCom-Aktien von S. an sich selbst zu verlangen. Für die Gewährung dieses Optionsrechts sollte FT an S. 75,6 Mio. Euro zahlen, was auch geschehen ist.

156

Unstreitig ist insoweit weiter, daß FT sich in der CFA verpflichtete, sämtliche finanziellen Mittel bereit zu stellen, um das UMTS-Bieterverfahren erfolgreich zu durchlaufen und den Aufbau des UMTS-Netzes für die Beklagte zu finanzieren. Dazu sollte FT den SBV ein Darlehen in Höhe von rund 3,8 Mrd. Euro zum Erwerb der UMTS-Lizenz gewähren. Ferner war vereinbart worden, daß der Vorstand der Beklagten das Kapital durch eine Sacheinlage erhöht durch Verwendung des genehmigten Kapitals für die Ausgabe von 18.600.009 Aktien. Diese neuen Aktien sollten an FT abgegeben werden zu einem Kurs, der nach einem fest definierten Wert zu bestimmen war.

157

Es wurde ferner vereinbart, daß ein Aufsichtsratsmitglied von FT bestimmt wird. FT und S. verpflichteten sich, in der Hauptversammlung der Beklagten so zu stimmen, daß der von FT vorgeschlagene Kandidat für den Aufsichtsrat gewählt und zum stellvertretenden Vorsitzenden des Aufsichtsrats ernannt wird. Sobald der Aufsichtsrat der Beklagten nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes zu besetzen ist, sollten sich die von FT zu bestimmenden Aufsichtsratsmitglieder auf zwei erhöhen und ein von FT vorgeschlagenes Mitglied zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats ernannt werden, wobei die Benennung durch FT in Absprache mit S. erfolgen sollte. Die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats sollte dahingehend geändert werden, daß alle Handlungen des Vorstandes der Beklagten, die sich auf wichtige Angelegenheiten beziehen, vom Aufsichtsrat zu genehmigen seien. Ein Mitglied des Vorstands sollte von FT bestimmt werden. Eben dieses Mitglied sollte für die Unternehmensentwicklung und Strategie der Beklagten und für die Einbindung in den Konzern FT zuständig sein; auch sollte ein Koordinationsausschuß bestimmt werden - besetzt von FT einerseits und S. andererseits. Bei unterschiedlichen Auffassungen über die Unternehmensausrichtung war FT in dem Vertrag des Recht eingeräumt, die Entscheidung zu bestimmen.

158

cc.) Über den Umfang dieses vorstehend dargestellten Pflichtenprogramms, dessen wirtschaftlicher Wert von den Klägern unwidersprochen mit 18 Mrd. Euro angegeben worden ist, mußten die Aktionäre rechtzeitig umfassend informiert werden. Es kann gar keinem Zweifel unterliegen, daß die Grundlage für das MCSA das CFA war und dessen Kündigung durch die FT. Daraus folgt aber, daß es zu dem wesentlichen und daher bekannt zu gebenden Inhalt des Vertrages gehörte, die Ausgangslage darzulegen, die durch das MCSA geändert werden sollte. Ohne eine solche Einordnung der Regelung des MCSA war für die Aktionäre nicht ohne Rückfrage zu erkennen, worüber verhandelt und beschlossen werden sollte.

159

d) Ein Verstoß gegen § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG ist schließlich auch darin zu sehen, daß die Aktionäre nicht darauf hingewiesen worden sind, daß mit einer zustimmenden Beschlußfassung als solcher - gleichgültig ob der Beschluß nichtig oder nur anfechtbar sei - der Vergleich wirksam werden sollte (Regelung § 3.9: „Diese Voraussetzung gilt als erfüllt, wenn sie im notariellen Protokoll der Hauptversammlung („die MC-Hauptversammlung“) entsprechend dokumentiert wird“ - (Hervorhebung durch den Senat).

160

Die nicht als Bagatellverstöße festzustellenden Verletzungen des § 124 Abs. 2 S. 2 AktG führen zwar nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses, aber zu dessen Anfechtbarkeit (BGH ZIP 2003, 290, 292; Werner, a.a.O. § 124 Rn. 97; Hüffer, AktG., a.a.O. , § 124 Rdn.18).

161

2. Darüber hinaus ist zudem ein die Anfechtbarkeit des streitigen Beschlusses herbeiführender Verstoß gegen § 131 Abs. 1 AktG zu konstatieren.

162

Daß die Beklagte sowohl seit der Einberufung der Hauptversammlung in ihren Geschäftsräumen als auch für den Zeitraum der Hauptversammlung selbst am 27. Januar 2003 das CFA den Aktionären nicht zur Einsichtnahme ausgelegt und auf Anfrage auch nicht zur Verfügung gestellt hat, beinhaltet einen Verstoß gegen § 131 AktG. Nach dem oben Dargelegten konnte nämlich durch die Aktionäre ohne Kenntnis des CFA die Tragweite des MCSA nicht erfaßt werden. Daher war die Beklagte verpflichtet, schon im Vorfeld der Hauptversammlung als auch in der Hauptversammlung selbst neben dem MCSA auch dessen rechtliche Ausgangslage, das CFA, auszulegen, weil nur auf diese Weise den Aktionären all diese Informationen an die Hand gegeben werden konnten, die diese für eine sachgerechte Willensbildung benötigten (BGHZ 146 288, 293 f).

163

Angesichts des unstreitigen Inhalts des CFA stellt daher auch die Erklärung des früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten Dr. G. in der Hauptversammlung

164

„das CFA regelt die Rechtsverhältnisse zwischen M., F.T. und S. zum UMTS-Geschäft, mehr gibt es dazu nicht zu sagen“

165

sowie der Umstand, daß weitere Erklärungen und Informationen zum CFA mündlich nicht erteilt wurden, eine Verletzung des Informationsrechts der Aktionäre gemäß § 131 AktG dar.

166

Dabei kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, das CFA am späten Nachmittag des Hauptversammlungstages am Rednertisch im Ballsaal ausgelegt zu haben. Insoweit ergibt sich aus Anlage K 2 des Protokolls über die Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Januar 2003 des Notars Dr. H., (527/2003 A) Seite 11 sub IV, daß das CFA-Dokument erst „im Zuge der Hauptversammlung“ vom Vorstand der Gesellschaft „im Laufe des Nachmittags an dem Wortmeldetisch im Ballsaal“ ausgelegt worden ist. Es ist darüber hinaus unstreitig, daß das CFA in vertragsverbindlich englischer Sprache gefaßt und auch nur in dieser Form am Wortmeldetisch ausgelegt worden ist. Die der Hauptversammlung zur Verfügung zu stellenden Unterlagen sind jedoch in der Sprache vorzulegen, in der die Hauptversammlung durchgeführt wird. Um allen Aktionären auf der Hauptversammlung der Beklagten am 27. 1. eine Kenntnisnahme von dem Inhalt des CFA zu ermöglichen war deshalb auch eine Übersetzung des CFA in deutscher Sprache auszulegen (Mülbert in Großkommentar, vor § 118 - 147, Rn. 138; Butzke in Obermüller/Werner/Winden, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft 4. Aufl., S 128 f ; MüKo-AktG/Kubis, a.a.O. , § 119 Rdn.54; Hüffer, a.a.O. , § 119 Rn. 19; Schlitt in Semler/Stengel UmwG, 2003, Anhang, § 173 Rn. 63;LG München I, ZIP 2001, 1148, 1150). Es bedarf keiner weiteren Ausführung, daß die nur zeitweise Auslegung eines umfangreichen juristischen Vertragswerks allein in einer Fremdsprache, in welcher die Hauptversammlung nicht durchgeführt wird, den vorstehenden Anforderungen nicht genügt, die an ein ausreichendes Informationsrecht der Aktionäre zu stellen sind. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage der genauen Anzahl der am Nachmittag des 27.1. ausgelegten Exemplare des CFA kommt es deshalb nicht an. Hierin liegt jedenfalls ein Verstoß gegen §§ 124, 131 AktG.

167

3. Schließlich mag manches dafür sprechen, daß der streitige Beschluß zu TOP 1 der Hauptversammlung sogar nichtig ist wegen Verstoßes gegen §§ 317 Abs. 1, 3, 4,309 Abs. 3 AktG (a.) oder sogar wegen möglicher Nichtigkeit des MCSA selbst (b.)

168

a.) Denn nach dem unstreitigen Sachverhalt, wie er sich bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darstellte, liegen Anhaltspunkte sowohl dafür vor, daß die Beklagte durch den Inhalt des CFA ein von der FT letztlich faktisch beherrschtes Unternehmen geworden war, als auch dafür, daß die Beklagte durch den nach der von FT ausgesprochenen Kündigung des CFA erfolgten Abschlusses des MCSA zu einem für sie nachteiligen Rechtsgeschäft oder einer nachteiligen Maßnahme im Sinne des § 317 Abs. 1 AktG veranlaßt worden ist.

169

Auch wenn die FT nämlich in 2000 mit knapp 30 % Beteiligung keine Mehrheitsaktionärin der Beklagten war, kommt nach dem bis zur mündlichen Verhandlung gegebenen unstreitigen Sachverhalt eine Beherrschungssituation, wie sie § 317 AktG voraussetzt, doch unter dem Gesichtspunkt einer über Stimmbindungsverträge abgeleiteten Stimmenmacht in Betracht (KK-Koppensteiner, 3. Aufl., § 17 Rn. 45, 46; MüKo-AktG/Bayer, a.a.O. , § 17 Rn. 37; OLG Düsseldorf ZIP 1993, 1791).

170

Als ein solcher Stimmbindungsvertrag mag möglicherweise das zwischen der Beklagten, der FT und S. am 22. März 2000 geschlossene CFA zu bewerten sein, auch wenn FT zu diesem Zeitpunkt noch keine Aktionärin der Beklagten gewesen ist. S. verfügte nämlich unstreitig bis zur Übertragung seiner Aktien auf den Treuhänder Prof. T. auf Grund des Vertrages vom 14. November 2002 über 22.227.340 Aktien an der Beklagten (s. Treuhandvertrag sub I Ziff. 2, Bl.1079 d.A.) und hielt damit knapp 35% des Grundkapitals. Infolge der Zusammenrechnung der Stimmenanteile ergab sich über diesen Vertrag - ungeachtet des Umstandes, daß dieser Vertrag wegen des dem Aktionär S. gewährenden Sondervorteils (ca. 75 Mio. € für eine Option) gemäß § 112 AktG wegen fehlerhafter Vertretung der Beklagten insgesamt unwirksam, möglicherweise sogar nichtig war - eine Mehrheit im Sinne des § 17 Abs. 2 AktG. Da S. sich nach dem unstreitigen Inhalt des CFA, wie es oben dargestellt ist (unter B II 2 c bb), aber in vielfältiger Weise verpflichtet hatte, mit der FT nicht nur zusammenzuarbeiten sondern sich auch an ihre Vorgaben zu halten, liegen durchaus erhebliche Anhaltspunkte dafür vor, daß die Beklagte als ein von der FT abhängiges Unternehmen angesehen werden könnte.

171

Zudem kann hier auch nicht ausgeschlossen, daß sich das MCSA als ein durch die FT veranlaßtes nachteiliges Rechtsgeschäft darstellt.

172

Denn zum einen gibt vorliegend die Sachverhaltsgestaltung einiges dafür her, daß die FT auf Grund des CFA die Beklagte veranlaßt hat, in das UMTS-Geschäft einzusteigen, und hierfür finanzielle Verpflichtungen einzugehen, die - zur Ersteigerung der UMTS-Lizenz - mit einer Größenordnung von gut 8 Mrd. € - sowie - für den gesamten Aufbau des UMTS-Geschäftes - mit einem ins Auge gefaßten Volumen von rd. 18 Mrd. € nicht nur das Eigenkapital der Beklagten um ein Vielfaches, sondern auch ihr eigene finanzielle Leistungsfähigkeit bei weitem überstieg. Der Rückzug der FT aus diesem Geschäft hat - was zwischen den Parteien auch gar nicht streitig ist - durchaus zu einer schweren Existenzkrise der Beklagten geführt.

173

Im Ergebnis liegt es daher nicht eben fern, daß sich bei einer objektiven Überprüfung der Voraussetzungen ein auf Verletzung der §§ 317 Abs. 1, 3, 4, 309 AktG zu stützender Nichtigkeitsgrund ergeben könnte.

174

b.) Schließlich könnte sich eine Nichtigkeit des Zustimmungsbeschlusses zu TOP 1 auch dann ergeben, wenn das MCSA selbst nichtig wäre. Diese Ansicht der Kläger erscheint deswegen nicht abwegig, weil in der Verzichtserklärung in Ziff. 2.6 des MCSA „auf jegliche Ansprüche gegen FT sowie gegen deren Vorstands- und Aufsichtsratmitglieder unabhängig davon, ob diese Ansprüche bekannt oder unbekannt sind“, verzichtet wird, worin ein Verstoß gegen die §§ 93 Abs. 4 Satz 3, 117 Abs. 4, 309, 317 AktG gesehen werden könnte.

175

Ob in diesem Zusammenhang - wovon das Landgericht ausgegangen ist - die Voraussetzungen möglicher Schadensersatzansprüche nicht wenigstens schlüssig dargelegt worden sind, kann dabei insbesondere angesichts der Tatsache, daß die Beklagte selbst im Bericht ihres Vorstandes zu Punkt 1 der Tagesordnung der Hauptversammlung vom 27.01. (Anlage BK 1, S. 14) vom Bestehen von Schadensersatzansprüchen gegen FT ausgegangen ist, durch aus zweifelhaft sein. Hinzu kommt, daß sogar die aufgrund des Beschlusses der außerordentlichen Hauptversammlung vom 27.01.2003 durchgeführte Sonderprüfung nach § 142 Abs. 1 AktG ergeben hat, daß die Kündigung der FT ungerechtfertigt gewesen sein soll.

176

Es kommt hinzu, daß ein wirksamer Verzicht gem. § 309 Abs. 3 AktG wie auch nach § 317 AktG, nach dessen Absatz 4 § 309 Abs. 3 AktG entsprechend gilt, einen Sonderbeschluß voraussetzt, der ersichtlich nicht vorliegt. Nach Auffassung des Senats dürfte ein solcher Sonderbeschluß auch für die Wirksamkeit eines Verzichts gemäß §§ 93 Abs. 4, 117 Abs. 4 AktG erforderlich sein.

177

Ob zudem - wie das Landgericht der Beklagten folgend meint - die salvatorische Klausel in § 4.12 MCSA einer möglichen Gesamtnichtigkeit des MCSA entgegensteht, erscheint ebenfalls angesichts der eindeutig erscheinenden Bestimmungen

178

4.) Letztlich bedurften hier die unter der vorangegangen Ziff. 3.) angesprochenen Fragen zu einer möglichen Nichtigkeit des unter Tagesordnungspunkt 1) gefaßten Beschlusses einer abschließenden Klärung jedoch nicht, da bereits die von den Klägern zu 2.) und 3.) wirksam erhobene Anfechtungsklage durchsteht.

179

Während in der höchstrichterlichen Rechtsprechung in der Vergangenheit die Annahme vorherrschte, die Ziele der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage seien nicht identisch (vgl. RGZ 170, 83, 87 f.; BGH NJW 1952, 98; BGHZ 32, 318, 322), stand der ganz überwiegende Teil der Literatur bereits in der Vergangenheit auf dem Standpunkt, mit Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage werde ein und dasselbe Klageziel verfolgt, nämlich eine richterliche Klärung der Nichtigkeit des Beschlusses, die für und gegen jedermann wirkt (Schilling in Großkommentar, 3. Aufl., § 246 Anm. 5; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 17. Aufl., Anh. § 47 Rn. 83; KK/Zöllner, § 246 Rn 47 ff.; Geßler/Hefermehl/Hüffer, AktG, § 246 Rn. 19 f. m. w. Nw.).

180

Dieser Ansicht wird nun auch unter ausdrücklicher Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung vom Bundesgerichtshof vertreten, der mit der Literatur davon ausgeht, daß Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage auf einen identischen Streitgegenstand gerichtet sind, so daß etwa bei Stattgabe einer auf eines der Klagziele gerichteten Klagen eine weitere auf das jeweils andere Klagziel gerichtete Klage wegen Identität des Streitgegenstandes unzulässig sei (BGHZ 134, 364 ff.). Dem tritt auch der erkennende Senat bei.

181

Dementsprechend konnte hier auch auf eine die Gründe einer möglichen Nichtigkeit des zu Tagesordnungspunkt 1 gefaßten Beschlusses endgültig untersuchende Beurteilung verzichtet werden, nachdem bereits die wirksame Anfechtung des Beschlusses Platz greift. Dies bedeutet aber zugleich, daß es für den vorliegenden Rechtsstreit auch einer konkreten Auseinandersetzung mit dem erst nach mündlicher Verhandlung vor dem Senat vorgelegten CFA und dessen einzelnen Bestimmungen nicht bedurfte. Soweit die Parteien bzw. ihre Streithelfer in den nachgereichten Schriftsätzen weiter vertiefende Ausführungen hierzu gemacht haben, geben diese dem Senat daher auch keine Veranlassung zu einer weiteren inhaltlichen Auseinandersetzung insoweit oder - wie von der Beklagten beantragt - zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

III.

182

Aber auch die Berufung der Beklagten bzgl. der vom Landgericht festgestellten Nichtigkeit der Berufung des Dr. Di. zum Mitglied des Aufsichtsrates muß erfolgreich sein.

183

Dabei ist dem Landgericht durchaus darin zu folgen, daß diese Frage der Nichtigkeit danach zu beurteilen ist, ob das frühere Aufsichtsratsmitglied Me. zuvor wirksam von seinem Amt als Aufsichtsrat zurückgetreten ist; denn nur in diesem Falle kann sich die Berufung des Mitgliedes Dr. Di. durch den angefochtenen Beschluß der Hauptversammlung am 27. Januar 2003 als wirksam darstellen, da - wovon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist - anderenfalls eine unzulässige zahlenmäßige Überbesetzung des Aufsichtsrates vorgelegen hätte. Eine solche Überbesetzung ist indes nicht anzunehmen.

184

Denn bei der Wahl des Dr. Di. zum Mitglied des Aufsichtsrates ist die gesetzliche Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder beachtet worden, §§ 250 Abs. 1 Ziff. 3, 101 Abs. 1 Satz 1, 95 AktG.

185

Aufgrund der Anzahl der regelmäßig Beschäftigten setzt sich der Aufsichtsrat der Beklagten unstreitig aus je sechs Mitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammen (§ 7 Abs. 1 der Satzung der Beklagten). Nachdem in der Hauptversammlung zwei der sechs Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, nämlich Prof. Dr. P. und Dr. D. als Nachfolger für die bisherigen Mitglieder B. und B. gewählt worden waren, wurde in einem weiteren getrennten Wahlgang Dr. Di. anstelle des vormaligen Aufsichtsratsmitgliedes Me. bestimmt.

186

Dieser aber hatte sein Amt wirksam niedergelegt durch schriftliche Erklärung vom 5. Dezember 2002. Dabei ist es zwar unstreitig, daß dieses Schreiben unmittelbar an den Treuhänder und Mitglied des Aufsichtsrates Prof. T. gerichtet war und nicht an den damaligen Vorsitzenden des Aufsichtsrates R.. Die bloße Adressierung des Schreibens an das Aufsichtsratsmitglied Prof. T. steht angesichts der konkreten Umstände des vorliegenden Falles einer Wirksamkeit der Kündigung des Aufsichtsratsmandates allerdings - anders als die Kläger und das Landgericht meinen - nicht entgegen. Denn zusätzlich ist das Schreiben, auf dem vom Aufsichtsrat M.ausdrücklich der Vermerk „Herrn R. z. K.“ aufgebracht worden war, per Fax auch an den Vorsitzenden R. übermittelt worden, der die Erklärung - was hier von besonderer Relevanz ist - auch aufgenommen hat.

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Eine derartige Amtsniederlegung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung (KK-Mertens, a.a.O. , § 103 Rn. 58; MüKo-AktG/Semler, a.a.O. , § 103 Rn. 113 m. w. Nw.). Daß Herr Me. diese Niederlegung am 5. Dezember 2002 erklärte, ist dabei ebenso außer Streit wie sein diesbezügliches Erklärungsbewußtsein. Daß er nämlich selbst von einer wirksamen Amtsniederlegung ausging, wird hinreichend dokumentiert durch sein sechs Tage später formuliertes Schreiben, mit dem er die Niederlegung seines Mandates widerrief und hilfsweise anfocht (Anl. BZ 4, Bl. 52 Bd. III). Auch hat der Aufsichtsrat Me. in seiner erstinstanzlichen Vernehmung ausdrücklich bekundet, „daß das Schreiben eine wirksame Rücktrittserklärung enthielt“. Weiter hat er erklärt: „Ich wollte damals meinen Rücktritt erklären und habe das auch getan“.

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Diese subjektive Willensrichtung des Aufsichtsrates Me. stand dabei auch im Einklang mit den im Einvernehmen mit ihm zuvor getroffenen Absprachen. So war in Gegenwart des Aufsichtsrates Me. in der Aufsichtsratssitzung vom 4. Dezember 2002 bereits beschlossen worden, als Tagesordnungspunkt 2 für die Hauptversammlung am 27. Januar 2003 eine Ergänzungswahl für den Aufsichtsrat u. a. deswegen anzusetzen, weil „Herr Me. ... sein Aufsichtsratsmandat mit Wirkung zum 31. 12. 2002 niedergelegt“ hat. Unstreitig hatte der Aufsichtsrat Prof. T. am 4. Dezember 2002 Herrn Me. auch diesbezüglich um eine Amtsniederlegung gebeten.

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Wenn der Aufsichtsrat Me. dann am unmittelbar folgenden Tage die Niederlegung seines Mandates zum 31. Dezember 2002 schriftlich fixiert, kann dies auch objektiv nur als eine entsprechende Rücktrittserklärung aufgefaßt werden. Auch der Vermerk, das Schreiben dem Vorsitzenden zur Kenntnis zu geben, und die von ihm durchaus gewollte Weiterleitung des Schreibens an den Vorsitzenden R. lassen erkennen, daß es dem Aufsichtsrat Me. - wenigstens auch - darum ging, dem Vorsitzenden R. diese Rücktrittserklärung als wirksam zugehen zu lassen. Zu Recht verweist die Beklagte insoweit darauf, daß es für die Abgabe einer derartigen Willenserklärung erforderlich, aber auch ausreichend ist, daß sie mit dem Willen des Erklärenden in den Verkehr gelangt und der Erklärende damit rechnen konnte und gerechnet hat, die Erklärung werde (auf welchem Wege auch immer) den Erklärungsgegner erreichen (BGH NJW 1979,2032). Nichts anderes ist hier geschehen.

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Hinzu kommt, daß die Erklärung nicht nur den Aufsichtsratsvorsitzenden erreicht hat, sondern von ihm auch als wirksame Amtsniederlegungserklärung aufgefaßt worden ist. So hat der Vorsitzende R. tags darauf diese Erklärung zusammen mit seiner eigenen Niederlegungserklärung an den Vorstand der Beklagten gefaxt, um diesen von den Niederlegungen zu informieren. Daraus erhellt aber zur Überzeugung des Senates zweifelsfrei, daß nicht nur der objektive Erklärungswert des Kündigungsschreibens eine wirksame Amtsniederlegung bedeutete sondern dies auch dem subjektiven Verständnis der satzungsgemäßen Erklärungsempfängers entsprach.

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Damit aber lagen hier die Voraussetzungen für eine wirksame Amtsniederlegung vor. Soweit der Aufsichtsrat Me. diese dann am 11. Dezember 2002 widerrief, ließ sich dadurch die Wirksamkeit der Niederlegung ebensowenig beseitigen wie durch die gleichzeitig erklärte hilfsweise Anfechtung, da ihm Anfechtungsgründe nicht zur Seite standen. Aufgrund der wirksamen Amtsniederlegung des - früheren - Aufsichtsrates Me. stand aber am 27. Januar 2003 eine weitere Aufsichtsratsposition zur Wahl offen, so daß die deswegen erfolgte Wahl des Dr. Di. zum neuen Aufsichtsrat nicht zu beanstanden ist.

C.

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Alles in allem war das landgerichtliche Urteil daher, wie erkannt, abzuändern; der Senat hat aber von einer Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO abgesehen, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch zur Fortbildung des Rechtes oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung erforderlich ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97, 101 ZPO; die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.