Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-10-27, Aktenzeichen 1 A 4733/04.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1027.1A4733.04PVL.00

Tenor

1. Das Beschwerdeverfahren des Beteiligten wird eingestellt.

2. Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Stadt C. führt ihr Theater sowie ihr Philharmonisches Orchester als
eigenbetriebsähnliche Einrichtung ohne Rechtspersönlichkeit unter der Bezeichnung
"Bühnen und Orchester der Stadt C. " (im Folgenden: Einrichtung "Bühnen und
Orchester"). Die Leitung dieser Einrichtung obliegt der Werkleitung, die aus dem
Intendanten und dem Verwaltungsdirektor besteht. Die Einrichtung "Bühnen und
Orchester" ist keine selbständige Dienststelle im Sinne des § 1 Abs. 3 LPVG
NRW.

4

Mit einem am 14. März 2002 abgeschlossenen und bis zum 17. Juli 2003
befristeten Dienstvertrag wurde Herr U. C1. als Orchestergeschäftsführer
eingestellt. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages übt Herr C1. eine
überwiegend künstlerische Tätigkeit aus. Darüber hinaus enthält § 4 Abs. 2 des
Vertrages eine inhaltliche Beschreibung der vertragsgegenständlichen Tätigkeit. In
§ 6 Abs. 2 des Vertrages heißt es:

5

„	Im übrigen richtet sich das Vertragsverhältnis nach dem Normalvertrag und
den sonstigen zwischen dem Deutschen Bühnenverein - Bundesverband deutscher
Theater - und der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger abgeschlossenen
Tarifverträgen."

6

Mit im Wesentlichen inhaltsgleichem Vertrag vom 5. Mai 2003 wurde das
Arbeitsverhältnis mit Herrn C1. bis zum 17. Juli 2005 verlängert.

7

Ebenfalls mit befristeten Dienstverträgen wurden Herr G. L. als Technischer
Inspektor, Vertreter des Technischen Direktors in Sanierungs- und Umbaufragen und
Werkstättenleiter für alle Kunstgattungen, Frau L1. N. und Frau B. -L2.
F. als Gewandmeisterinnen für alle Kunstgattungen, Herr S. I. als
Technischer Direktor für alle Kunstgattungen sowie Frau E. T. als
Theatermalerin für alle Kunstgattungen eingestellt.

8

Keiner der Beschäftigten hatte die Beteiligung des Antragstellers beantragt.

9

Trotz eines entsprechenden Verlangens des Antragstellers lehnte der Beteiligte
die Einleitung von Mitbestimmungsverfahren in Hinblick auf die Einstellung der
genannten Beschäftigten ab und verwies den Antragsteller diesbezüglich auf den
Rechtsweg.

10

Am 5. November 2003 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren
eingeleitet.

11

Zur Begründung hat der Antragsteller geltend gemacht: Sein
Mitbestimmungsrecht sei weder nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG
NRW wegen einer Beschäftigung nach dem Bühnennormalvertrag noch nach § 72
Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 Alt. 3 LPVG NRW wegen einer überwiegend künstlerischen
Tätigkeit ausgeschlossen. Grundsätzlich gelte, dass die Bezugnahme auf einen
Tarifvertrag in einem Arbeitsvertrag ebenso wenig zum Ausschluss von
Mitbestimmungsrechten führen könne wie die Vereinbarung, es werde eine
überwiegend künstlerische Tätigkeit ausgeübt. Eine Beschäftigung nach dem
Bühnennormalvertrag liege in keinem der streitgegenständlichen Fälle vor. Der
Begriff „Bühnennormalvertrag" müsse - auch wenn es sich bei der gesetzlichen
Verweisung auf das Bühnentarifrecht um eine dynamische Verweisung handele -
entsprechend der Intention des historischen Gesetzgebers ausgelegt werden und
erfasse nur die Berufsgruppen, die unter die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden
Tarifverträgen NVSolo und NVChor/Tanz gefallen seien. Alle anderen Bühnenberufe,
insbesondere Tätigkeiten im Bereich der Bühnentechnik bzw. der Bühnenverwaltung,
fielen nicht unter diesen Begriff. Die Tatsache, dass der seit dem 1. Januar 2003
geltende Tarifvertrag NVBühne nunmehr zahlreiche Berufe aus dem Bereich der
Bühnentechnik und der Bühnenverwaltung erfasse, ändere daran nichts.
Insbesondere der ursprünglich vom NVSolo erfasste Bereich sei durch den NVBühne
maßlos und über die Intention des historischen Gesetzgebers hinaus erweitert
worden. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der NVBühne in den
Geltungsbereich anderer, von der Dienstleistungsgewerkschaft ver.di
abgeschlossener Tarifverträge (BAT, B-MTG) eingreife. Für den Bereich der
Bühnentechniker sei aber nach wie vor ver.di der kompetente Tarifvertragspartner,
da die Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger bzw. die Vereinigung
Deutscher Opernchöre, die den NVBühne abgeschlossen hätten, kaum Mitglieder
aus diesem Bereich hätten. Außerdem ergebe sich aus der Gesetzessystematik,
dass unter § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG nur Beschäftigte fielen, die
ausschließlich künstlerisch tätig seien. Schließlich sei die Anwendung des NVBühne
auf die Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die - wie im vorliegenden Fall - nicht
künstlerisch tätig seien, rechtsmissbräuchlich. Die betroffenen Beschäftigten seien
auch nicht überwiegend künstlerisch tätig, vielmehr sei ihr Aufgabenbereich von
organisatorischen, technischen oder handwerklichen Aufgaben geprägt, hinter denen
künstlerische Tätigkeiten, so sie überhaupt feststellbar seien, zurückträten.

12

Der Antragsteller hatte zunächst einen abstrakten Hauptantrag und einen
konkreten Hilfsantrag gestellt. Im Anhörungstermin vor der Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen hat der Antragsteller erklärt, den Hauptantrag
nicht weiterzuverfolgen.

13

Der Antragsteller hat beantragt,

14

"festzustellen, dass die in dem Abschluss der Arbeitsverträge mit

15

-	Herrn U. C1. als Geschäftsführer des Orchesters, eingestellt am 15.
März 2002, in der Fassung des Arbeitsvertrages vom 05. Mai 2003,

16

-	Herrn S1. I. als Technischem Direktor, eingestellt am 02. September
2002,

17

-	Herrn L3. G. L. als Technischem Inspektor und Werkstättenleiter,
eingestellt am 01. Oktober 2002, in der Fassung des Arbeitsvertrages vom 01. Juli
2004,

18

-	Frau E. T. als Theaterplastikerin und Theatermalerin, eingestellt am
20. Januar 2003,

19

-	Frau L1. N. als Gewandmeisterin, eingestellt am 27. Mai 2002,

20

-	Frau M. F1. als Gewandmeisterin, eingestellt am 01. März 2004,

21

liegenden Personalmaßnahmen auch ohne Antrag dieser Beschäftigten der
Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG-NRW
unterliegen".

22

Der Beteiligte hat beantragt,

23

den Antrag abzulehnen.

24

Zur Begründung hat er ausgeführt: Der Antrag sei weitgehend
rechtsmissbräuchlich, da ein Mitglied des Personalrates, Herr Heinz T1. , bei der
Einstellung der betroffenen Beschäftigten beteiligt gewesen bzw. nachträglich
informiert worden sei. Das vom Antragsteller geltend gemachte Mitbestimmungsrecht
sei gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW ausgeschlossen, da
sämtliche betroffenen Beschäftigten nach dem Bühnennormalvertrag beschäftigt
würden. Hilfsweise berufe er sich auf § 72 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Alt. 3 LPVG
NRW, da die betroffenen Beschäftigten überwiegend künstlerisch tätig seien.

25

Mit Beschluss vom 29. September 2004 hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen beschlossen, das Verfahren, soweit es um die
Beschäftigten I. , N. und F. geht, abzutrennen und unter dem
Aktenzeichen 12 K 3286/04.PVL fortzuführen.

26

In der Sache hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen in dem
Beschluss vom 29. September 2004 festgestellt, dass die in dem Abschluss der
Arbeitsverträge mit Herrn L. als Technischem Inspektor und Werkstättenleiter und
mit Frau T. als Theaterplastikerin und Theatermalerin liegenden
Personalmaßnahmen auch ohne Antrag dieser Beschäftigten der Mitbestimmung des
Antragstellers gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW unterliegen. Den den
Orchestergeschäftsführer U. C1. betreffenden Antrag hat die Fachkammer
für Landespersonalvertretungssachen abgelehnt. Soweit der Antrag
zurückgenommen worden ist, hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen das Verfahren eingestellt. Zur Begründung hat sie
im Wesentlichen ausgeführt: Die Einstellung der Beschäftigten L. und T.
unterliege nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG
NRW der Mitbestimmung des Antragstellers, da das Mitbestimmungsrecht weder
nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW noch nach § 72 Abs. 1 Satz 2
Halbsatz 1 LPVG NRW entfalle. Bei diesen Beschäftigten handele es sich nicht um
Beschäftigte an Theatern, die nach dem Bühnennormalvertrag beschäftigt würden,
und sie seien auch nicht überwiegend künstlerisch tätig. Ein Mitbestimmungsrecht an
der Einstellung des Beschäftigten C1. scheitere an der Vorschrift des § 72
Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW, da er im Sinne dieser Vorschrift nach
dem Bühnennormalvertrag beschäftigt werde. Sofern auf die erstmalige Einstellung
auf Grundlage des Dienstvertrags vom 14. März 2004 abgestellt werde, liege eine
Beschäftigung nach dem Bühnennormalvertrag vor, da auf den Beschäftigten
C1. der NVSolo Anwendung finde. Der Beschäftigte sei „Person in ähnlicher
Stellung" im Sinne des § 1 Abs. 2 NVSolo, weil er durch seine vertraglich
festgeschriebene Tätigkeit unmittelbar an der Erarbeitung und Umsetzung der
künstlerischen Konzeption der aufgeführten Werke mitwirke. Werde auf eine auf der
Grundlage des Dienstvertrags vom 5. Mai 2003 beruhende Einstellung abgestellt,
liege eine Beschäftigung nach dem Bühnennormalvertrag vor, weil die Geltung des
NVBühne für den von diesem Beschäftigten ausgeübten Beruf gerechtfertigt und die
Einbeziehung dieses Beschäftigten in den von § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3
LPVG NRW erfassten Personenkreis von der dynamischen Verweisung auf den
Bühnennormalvertrag gedeckt sei. Im Übrigen sei das Mitbestimmungsrecht des
Antragstellers hinsichtlich der Einstellung des Beschäftigten C1. auch gemäß
§ 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 Alt. 3 LPVG NRW ausgeschlossen, da dieser
überwiegend künstlerisch tätig sei und keinen Antrag auf Beteiligung des
Antragstellers gestellt habe.

27

Gegen den ihm am 23. Oktober 2004 zugestellten Beschluss hat der
Prozessbevollmächtigte des Beteiligten am 23. November 2004 Beschwerde
eingelegt und diese am 1. März 2005 begründet. Mit Schriftsatz vom 21. April 2006
hat der Prozessbevollmächtigte des Beteiligten die Beschwerde
zurückgenommen.

28

Die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers haben gegen den ihnen am
25. Oktober 2004 zugestellten Beschluss vom 22. November 2004 Beschwerde
eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist um einen
Monat am 24. Januar 2005 begründet.

29

Mit Aufhebungsvertrag vom 27. März 2006 ist der Beschäftigte U. C1.
im gegenseitigen Einvernehmen zum 31. Mai 2006 aus dem Dienstverhältnis mit der
Stadt C. entlassen worden. Die Stelle des Orchestergeschäftsführers hat mit
Vertrag vom 27. März 2006 Herr Frank M. am 11. Juni 2006 übernommen. Dieser
ist auf der Grundlage eines Dienstvertrags beschäftigt, dessen Inhalt demjenigen
entspricht, der mit dem Beschäftigten U. C1. abgeschlossen worden
war.

30

Zur Begründung der Beschwerde trägt der Antragsteller vor: Die
dienstvertragliche Bezugnahme auf den NVBühne könne die Beteiligungsrechte des
Personalrats nicht beseitigen. Die vertraglichen Regelungen verbunden mit dem
Dienstverteilungsplan besagten in keiner Weise, ob die dort genannten Tätigkeiten
auch tatsächlich ausgeführt würden. Der Beschäftigte C1. sei überwiegend im
organisatorischen Bereich tätig und kümmere sich vor allem um die Erstellung von
Dienstplänen sowie das Planen von Veranstaltungen und das Einteilen der Arbeit,
vor allem der Büroarbeiten. Er habe keinerlei künstlerischen Einfluss oder
Verantwortung auf den Spielplan oder die Spielplangestaltung. Eine nähere
Betrachtung des Dienstverteilungsplans belege, dass die gesamte Verantwortung im
künstlerischen und verwaltungstechnischen Bereich allein beim Generalmusikdirektor
bzw. dem Verwaltungsdirektor liege. Aufgrund dessen sei der
Orchestergeschäftsführer nicht an der unmittelbaren Erarbeitung und Umsetzung
einer künstlerischen Konzeption beteiligt. Er schaffe allenfalls organisatorische
Rahmenbedingungen, was aber nicht ausreiche. Der Orchestergeschäftsführer sei
nur weisungsberechtigt gegenüber der Sekretärin des Generalmusikdirektors und
gegenüber den Orchesterwarten. Die künstlerische Konzeption sei allein
Angelegenheit des Generalmusikdirektors. Der Orchestergeschäftsführer sei insoweit
allenfalls organisatorisch ausführendes Organ. Unter den Begriff des
Bühnennormalvertrags im Sinne der gesetzlichen Bestimmung könne nur der
Personenkreis subsumiert werden, der unter dem Geltungsbereich des NVSolo und
des NVChor/Tanz gefallen sei. Der Geltungsbereich des NVSolo habe nur die dort in
§ 1 Nr. 2 genannten Bühnenmitglieder umfasst. Zu diesen zählten insbesondere
nicht die eher dem bühnentechnischen oder dem Bühnenverwaltungsbereich
zuzuordnenden Berufe wie unter anderem der des Orchestergeschäftsführers. Die
Tatsache, dass der neue NVBühne eine ähnliche Bezeichnung habe wie der
Bühnennormalvertrag in der Bestimmung des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3
LPVG NRW mache ihn noch nicht zu einem Bühnennormalvertrag im Sinne der
gesetzlichen Bestimmung. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass
der Beschäftigte C1. überwiegend künstlerisch tätig gewesen sei. Dies ergebe
sich insbesondere nicht aus dem Dienstverteilungsplan und werde im Übrigen im
Hinblick auf die faktische Ausübung seiner Tätigkeit auch ausdrücklich bestritten.

31

Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag, soweit er noch Gegenstand
des Beschwerdeverfahrens ist, dahingehend neu gefasst, dass er beantragt,

32

festzustellen, dass die Einstellung eines Orchestergeschäftsführers unter den
vertraglichen Bedingungen, auf denen das Beschäftigungsverhältnis des aus der
Dienststelle ausgeschiedenen Beschäftigten U. C1. beruhte, der
Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt, auch wenn kein Antrag des
Beschäftigten vorliegt.

33

Der Antragsteller beantragt,

34

den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem erstinstanzlichen Antrag,
soweit er noch Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist, in seiner neuen Fassung
zu entsprechen.

35

Der Beteiligte beantragt,

36

die Beschwerde zurückzuweisen.

37

Zur Begründung führt er an: Da der Orchestergeschäftsführer unter § 1 Abs. 2
des NVBühne falle, sei die Mitbestimmung des Antragstellers nach § 72 Abs. 1
Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW ausgeschlossen. Im Übrigen sei der
Orchestergeschäftsführer auch überwiegend künstlerisch tätig. Schwerpunkt seiner
Arbeit sei die inhaltlich-künstlerische Unterstützung der Programm- und
Konzeptionsarbeit des Generalmusikdirektors im Orchesterwesen. Entgegen der
Auffassung des Antragstellers könne nicht davon ausgegangen werden, dass der
ursprüngliche Bereich des NVSolo durch den NVBühne erweitert und der Versuch
gemacht worden sei, Berufsgruppen in eine Dauerbefristungsregelung zu
transportieren. Vielmehr seien in dem NVBühne die unter § 1 Abs. 2 NVSolo
benannten Personen in ähnlicher Stellung konkretisiert worden und in § 1 Abs. 3
NVBühne die Personen des bisherigen Bühnentechnikertarifvertrags in den
NVBühne aufgenommen worden.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der vom Beteiligten vorgelegten Unterlagen verwiesen.

39

II.

40

1. Nachdem der Beteiligte seine Beschwerde gegen den Beschluss der
Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen mit Schriftsatz vom 21. April
2006 zurückgenommen hat, ist dessen Beschwerdeverfahren einzustellen (§ 79 Abs.
2 Satz 1 LPVG NRW i.V.m. § 89 Abs. 4 Satz 2 ArbGG).

41

2. Die zulässige, insbesondere fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete
Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg.

42

Der Antrag ist mit dem Teil, der allein noch Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens ist, zulässig.

43

Gegen die in diesem Teil erfolgte Neufassung des erstinstanzlichen Antrags
bestehen keine Bedenken. Mit der vorgenommenen Umstellung von einem konkreten
auf einen abstrakten Antrag hat der Antragsteller dem Umstand Rechnung getragen,
dass der Beschäftigte U. C1. im Verlauf des Beschwerdeverfahrens
endgültig aus der Dienststelle ausgeschieden ist und damit der im Zusammenhang
mit dessen Beschäftigungsverhältnis entstandene konkrete Streit seine Erledigung
gefunden hat.

44

Dem abstrakten Antrag fehlt es nicht an dem erforderlichen Feststellungs- und
Rechtsschutzinteresse. Der Streit über die vom Antrag umfasste abstrakte
Rechtsfrage knüpft an einen konkret in der Dienststelle aufgetretenen Vorgang an
und es steht zu erwarten, dass sich die streitige abstrakte Rechtsfrage auch in
Zukunft mit mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit erneut stellen wird. Denn
an Stelle des Herrn C1. ist ein neuer Orchestergeschäftsführer zu im
Wesentlichen gleichen Bedingungen eingestellt worden.

45

Der Antrag ist aber unbegründet.

46

Die Einstellung eines Orchestergeschäftsführers unter den vertraglichen
Bedingungen, auf denen das Beschäftigungsverhältnis des aus der Dienststelle
ausgeschiedenen Beschäftigten U. C1. beruhte, unterliegt nicht der
Mitbestimmung des Antragstellers.

47

Dass bei der Aufnahme der Tätigkeit eines Orchestergeschäftsführers die sich
aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW
ergebenden Tatbestandsmerkmale für das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts
bei einer Einstellung vorliegen, liegt auf der Hand und ist auch zwischen den
Beteiligten nicht streitig. Allerdings besteht dieses Mitbestimmungsrecht nicht
uneingeschränkt. Es ist vielmehr bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 72 Abs. 1
Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW vollständig ausgeschlossen und bei Vorliegen
der Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LPVG NRW von einem
Antrag des jeweiligen Beschäftigten abhängig.

48

Vorliegend ist das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bereits durch § 72
Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW vollständig ausgeschlossen, so dass es
nicht darauf ankommt, ob ein entsprechender Antrag des Beschäftigten vorliegt.

49

Nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW gilt § 72 Abs. 1 Satz 1
LPVG NRW nicht für Beschäftigte an Theatern, die nach dem Bühnennormalvertrag
beschäftigt werden. Diese Voraussetzungen sind in der Person eines
Orchestergeschäftsführers, der unter denselben vertraglichen Bedingungen
eingestellt wird, auf denen das Beschäftigungsverhältnis des aus der Dienststelle
ausgeschiedenen Beschäftigten U. C1. beruhte, erfüllt.

50

Der Bühnennormalvertrag im Sinne der vorbezeichneten Bestimmung ist eine
Sammelbezeichnung für diejenigen tarifvertraglichen Regelwerke, die die
Arbeitsverhältnisse der Bühnenkünstler in verschiedenen Sparten normativ gestalten.
Es waren dies bis 31. Dezember 2002 der Normalvertrag Solo - NVSolo - vom 1. Mai
1924, zuletzt geändert durch Tarifvertrag vom 12. Juli 1993, sowie der Normalvertrag
Chor/Tanz - NVChor/Tanz - vom 2. November 2000, geändert durch Tarifvertrag vom
17. April 2001. Die Verweisung auf das Bühnentarifrecht in § 72 Abs. 1 Satz 2
Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW ist dynamisch. Angesichts der gegenwartsbezogenen
Formulierung der Vorschrift ("... beschäftigt werden") sind die maßgeblichen
Bestimmungen des Bühnentarifrechts in der jeweiligen aktuellen Fassung zugrunde
zu legen, die in demjenigen Zeitpunkt gelten, in welchem die etwaige
personalvertretungsrechtliche Beteiligung ansteht. Aufgrund dieser dynamischen
Verweisung hat als Bühnennormalvertrag im Sinne des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz
2 Nr. 3 LPVG NRW nunmehr der Normalvertrag Bühne - NVBühne - vom 15. Oktober
2002 zu gelten, der ab 1. Januar 2003 den Normalvertrag Solo und den
Normalvertrag Chor/Tanz abgelöst hat (vgl. § 1 Buchst. a und s des
Begleittarifvertrages zum NVBühne).

51

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 6 P 4.03 -,
Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 31 = PersR 2004, 30 = ZTR 2004, 104.

52

Der Orchestergeschäftsführer in der Einrichtung "Bühnen und Orchester" wird
nach dem Normalvertrag Bühne beschäftigt. Als solcher ist er Solomitglied nach § 1
Abs. 1 und 2 NVBühne.

53

Dies folgt allerdings nicht schon daraus, dass sich nach § 6 Abs. 2 des
Dienstvertrags das Vertragsverhältnis über die getroffenen Einzelabreden hinaus
nach dem Normalvertrag und den sonstigen zwischen dem Deutschen Bühnenverein
- Bundesverband deutscher Theater - und der Genossenschaft Deutscher Bühnen-
Angehöriger abgeschlossenen Tarifverträgen richtet. Maßgeblich ist vielmehr, dass
der Orchestergeschäftsführer nach seiner arbeitsvertraglich festgelegten beruflichen
Funktion unter den persönlichen Geltungsbereich des Normalvertrags Bühne fällt.
Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die Tarifvertragsparteien aufgrund ihrer
spezifischen Erfahrung am ehesten in der Lage sind, den Kreis derjenigen Personen
zu definieren, deren Arbeitsverhältnisse aufgrund ihrer besonderen Nähe zum
künstlerischen Geschehen am Theater besonderer Regelungen bedürfen, die sich
von sonst im öffentlichen Dienst geltenden wesentlich unterscheiden. Für die
Bestimmung des von § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW erfassten
Personenkreises sind daher diejenigen Tarifnormen maßgeblich, die den
persönlichen Geltungsbereich des Normalvertrags Bühne beschreiben. Einschlägig
sind hier § 1 Abs. 1 und 2 NVBühne.

54

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 6 P 4.03 -, a.a.O.

55

Dass § 1 Abs. 2 NVBühne mit seiner Definition des Solomitgliedes namentlich mit
Blick auf die umfassende Aufzählung beruflicher Funktionen über die Definition des
Bühnenmitglieds in § 1 Abs. 2 NVSolo hinausgeht, wirft in Bezug auf die Anwendung
im Rahmen von § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW keine Bedenken
auf. Mit seiner Verweisung auf das jeweils aktuelle Bühnentarifrecht hat der
Gesetzgeber zugelassen, dass die Tarifvertragsparteien den Entwicklungen des
modernen Theaterbetriebes folgend den Kreis der Bühnenmitglieder ausweiten
würden.

56

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 6 P 4.03 -, a.a.O.

57

Mit dieser zukunftsoffenen Vorstellung des Gesetzgebers steht im Einklang, dass
§ 1 Abs. 2 NVBühne als Solomitglieder nunmehr ausdrücklich auch
Orchestergeschäftsführer aufführt.

58

Denn die Tätigkeit eines Orchestergeschäftsführers ist gekennzeichnet durch ihre
besondere Anbindung an die - genuin künstlerische - Tätigkeit des
Generalmusikdirektors. Der Orchestergeschäftsführer steht bei seiner Tätigkeit in
einem besonderen Näheverhältnis zum Generalmusikdirektor und arbeitet eng mit
diesem zusammen. Sein Tätigkeitsbereich ist geprägt durch die Unterstützung des
Generalmusikdirektors bei dessen vielfältigen, unzweifelhaft dem künstlerischen
Bereich zuzuordnenden Aufgaben.

59

Dies findet seine Bestätigung in den detailliert aufgeführten Aufgabenstellungen
nach dem Dienstverteilungsplan der Einrichtung "Bühnen und Orchester", die nach
übereinstimmenden Bekundungen des Antragstellers und des Beteiligten typisch für
das Berufsbild eines Orchestergeschäftsführers sind. Dort ist das Tätigkeitsfeld des
Orchestergeschäftsführers allgemein dahingehend beschrieben, dass diesem
grundsätzlich die Aufgaben obliegen, die ein spezielles fachliches Verständnis als
Orchestermusiker voraussetzen. Aus der sich daran anschließenden beispielhaften
Aufzählung der Angelegenheiten, die unter diese allgemeine Aufgabenbeschreibung
zu fassen sind, ist insbesondere hervorzuheben, dass es dem
Orchestergeschäftsführer obliegt, die Orchesterbesetzung für Konzerte, Opern,
Operetten usw. in Zusammenarbeit mit dem Generalmusikdirektor bzw. dem
Kapellmeister zu regeln, dass er für die Spielfähigkeit des Orchesters in der
vorgeschriebenen Besetzung verantwortlich ist und dass er bei der
Programmgestaltung des Orchesters und dessen Präsentation im Außenauftritt nach
den künstlerischen Vorstellungen des Generalmusikdirektors mitarbeitet. Im Weiteren
obliegt dem Orchestergeschäftsführer die Vorbereitung und Durchführung von
Marketingmaßnahmen und Aufgaben der Öffentlichkeitsarbeit in Abstimmung mit
dem Generalmusikdirektor, die Teilnahme an Regiesitzungen, Spielplan- und
Dispositionsgesprächen mit dem Generalmusikdirektor, Intendanten, künstlerischen
Betriebsbüro und Orchestervorstand sowie die Beratung des Generalmusikdirektors
und Verwaltungsleiters bei den ihnen obliegenden Orchesterverwaltungsarbeiten. Zu
erwähnen ist schließlich auch noch, dass der Orchestergeschäftsführer die
Stellenausschreibungen vorbereitet, an der Bewerberauswahl teilnimmt und die
Aushilfsmusiker verpflichtet. All diese Aufgaben belegen - auch unter
Berücksichtigung der ebenfalls wahrzunehmenden Aufgaben im administrativen und
organisatorischen Bereich -, dass das Tätigkeitsfeld des Orchestergeschäftsführers
zwar auf der Schnittstelle zwischen dem künstlerischen Bereich und dem Bereich der
Bühnenverwaltung liegt, seinem Schwerpunkt nach aber durch die besondere
Anbindung an den künstlerischen Bereich und insbesondere die Aufgaben des
Generalmusikdirektors künstlerisch geprägt ist. Damit unterscheidet sich die Tätigkeit
einer Orchestergeschäftsführer auch ganz wesentlich von der Tätigkeit eines
Geschäftsführers in einem wirtschaftlichen Unternehmen.

60

Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist es deshalb - ähnlich wie bei einem
Referenten für Öffentlichkeitsarbeit

61

- vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 6 P 4.03 -, a.a.O. -

62

oder einem Referenten des Intendanten

63

- vgl. dazu Beschluss des Fachsenats vom 9. Juni 2004 - 1 A 2774/02.PVL -,
PersR 2005, 81 = PersV 2004, 420 = ZTR 2005, 110 -

64

gerechtfertigt, dass die Tarifvertragsparteien die Orchestergeschäftsführer
nunmehr grundsätzlich demselben Regelwerk unterwerfen wie die Einzeldarsteller
und alle sonstigen Personen, die traditionell zu den Bühnenmitgliedern zählen. Die
Einbeziehung dieses Personenkreises in den Ausschlusstatbestand des § 72 Abs. 1
Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW ist die Beachtung der aufgezeigten
verfassungsrechtlichen Grenzen von der dynamischen Verweisung auf den
Bühnennormalvertrag gedeckt. Die Orchestergeschäftsführer sind in ähnlicher Weise
kunst- und bühnenbezogen tätig wie diejenigen Personen, die in der Aufzählung des
§ 1 Abs. 2 NVSolo enthalten waren und die der Gesetzgeber bei der Schaffung des
Ausschlusstatbestandes im Blick hatte. Der Gesetzgeber kann die Position eines
Orchestergeschäftsführers als Vertrauensstellung ansehen, deren Besetzung er der
Theaterleitung allein überlassen will. Dass diese tarifliche Weiterentwicklung
Leitvorstellungen des nordrhein-westfälischen Landesgesetzgebers im Bereich des
Personalvertretungsrechts zuwiderläuft, kann nicht festgestellt werden.

65

Da für das Vorliegen einer Beschäftigung auf der Grundlage eines
Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW
maßgeblich darauf abzustellen ist, ob der betreffende Beschäftigte nach seiner
arbeitsvertraglich festgelegten Funktion unter den persönlichen Geltungsbereich des
Normalvertrags Bühne fällt

66

- vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 6 P 4.03 -, a.a.O. -,

67

kommt es nicht auf die vom Antragsteller für erforderlich erachtete Aufklärung an,
wie die konkrete Tätigkeit des Orchestergeschäftsführers U. C1.
ausgestaltet gewesen ist. Dieser Umstand könnte allenfalls dann erheblich sein,
wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass - um die Mitbestimmungsrechte des
Personalrats auszuschließen - nur formal im Arbeitsvertrag eine Funktion festgelegt
worden ist, die aber tatsächlich nicht ausgeübt werden soll. Davon kann vorliegend
aber nicht die Rede. Vielmehr ist im Gegenteil festzustellen, dass der
Orchestergeschäftsführer U. C1. in vielfältiger Weise im künstlerischen
Bereich tätig gewesen ist, indem er etwa den Generalmusikdirektor bei der
Programmgestaltung beraten, selbständig Konzerte und andere musikalische
Produktionen erarbeitet und organisiert sowie die Arbeit der Einrichtung in der
Öffentlichkeit dargestellt hat. Dem entsprechen auch sowohl die Angaben zum
Schwerpunkt der Arbeit des Orchestergeschäftsführers in § 4 Abs. 2 des
Dienstvertrags als auch die Beschreibung der Tätigkeiten des
Orchestergeschäftsführers in der Stellenausschreibung.

68

Dass es sich bei der Einrichtung "Bühnen und Orchester" um eine von einer
deutschen Gemeinde getragene Bühne im Sinne von § 1 Abs. 1 NVBühne handelt,
hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen zutreffend festgestellt,
was von den Beteiligten auch nicht in Frage gestellt worden ist.

69

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.

70

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss zu 2. ist nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

71