Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-12-22, Aktenzeichen 16 U 50/93
ECLI:DE:OLGK:1993:1222.16U50.93.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n
d e

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Die Berufung der Kläger ist zulässig
und teilweise begründet. Sie führt zu der aus dem Tenor
ersicht-lichen Abänderung der angefochtenen Entscheidung.
Demgegenüber haben die unselbständigen Anschluß-berufungen der
Beklagten, mit denen sie eine vollständige Abweisung der Klage
erstreben, keinen Erfolg.

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Die von den Klägern im zweiten
Rechtszuge vorge-nommene Klageerhöhung begegnet keinen
durchgrei-fenden Bedenken. Denn es handelt sich lediglich um eine
Erweiterung des Klageantrages ohne Änderung des Klagegrundes, die
gemäß §§ 523, 264 Nr. 2 ZPO auch noch im Berufungsrechtszuge
möglich ist (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 18. Aufl. 1993, § 264 Rdnr.
3). Auch der Umstand, daß die Kläger ihren Zahlungsanspruch nunmehr
vorrangig auf § 635 BGB stützen, führt nicht zur Annahme einer
Klageände-rung, da sich der Streitgegenstand nicht verän-dert. Im
übrigen wäre eine Klageänderung aber auch deshalb zulässig, weil in
der rügelosen Einlas-sung der Beklagten in der mündlichen
Verhandlung eine Einwilligung hierin zu sehen wäre (§§ 523, 267
ZPO).

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Auch die in zweiter Instanz erstmalig
erhobene Feststellungsklage ist zulässig. Denn ausgehend von der
Rechtsauffassung der Kläger, daß ihnen ein Anspruch auf Erstattung
der Kosten für eine fachgerechte Balkonsanierung und für die
Behebung der Feuchtigkeitsschäden in einigen Wohnungen zu-stehe,
die Höhe dieser Kosten aber noch offen sei, haben sie ein
rechtliches Interesse daran, daß die Ersatzpflicht der Beklagten
alsbald festgestellt wird (§ 256 Abs. 1 ZPO).

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Den Klägern steht gegen alle drei
Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung aus der
Vorschrift des § 635 BGB zu.

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Sie haben mit den an der Sanierung
ihrer Balkone beteiligten Handwerkern, nämlich der aus dem
Rechtsvorgänger der Beklagten zu 1. und dem Beklagten zu 2.
bestehenden Gesellschaft bürger-lichen Rechts "S. der Beklagten zu
3. und der Firma J. A. jeweils separate Werkverträge über die
auszuführenden Gewerke geschlossen. Es beste-hen daher zwischen den
Klägern und den Beklagten unmittelbare vertragliche Beziehungen.
Damit un-terscheidet sich der Streitfall von den Fällen, in denen
der Bauherr einen Generalunternehmer be-auftragt, der seinerseits
Subunternehmer einschal-tet. Dort bestehen Erfüllungs- und
Gewährleistung-sansprüche unmittelbar nur gegen den
Generalunter-nehmer, gegenüber den Subunternehmern allenfalls aus
abgetretenem Recht. Vorliegend sind hingegen alle drei Unternehmer
nebeneinander gegenüber den Klägern aus den abgeschlossenen
Werkverträgen ver-pflichtet.

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Unstreitig sind die von den Beklagten
geschulde-ten Werkleistungen ausgeführt, von den Klägern abgenommen
(§ 640 Abs. 1 BGB) und entsprechend den Rechnungen bezahlt
worden.

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Nach dem in jeder Hinsicht
nachvollziehbaren und überzeugenden Gutachten des Sachverständigen
Sch., welches auch von den Beklagten nicht angegriffen wird und dem
sich der Senat anschließt, steht fest, daß die Gewerke sowohl der
Beklagten zu 1. und 2. als auch der Beklagten zu 3. nicht nur
mangelhaft, sondern völlig unbrauchbar sind. Zum einen ist der
Aufbau der Bodenbeläge konstruktiv falsch. Denn zunächst hätte nach
dem Abtragen der vorhandenen Beläge von den Beklagten zu 1. und 2.
der Gefälleestrich aufgebracht werden müssen. Auf diesem Estrich
wären dann von der Beklagten zu 3. die der Abdichtung dienenden
Schweißbahnen und die Wandanschlüsse zu verlegen bzw. anzubringen
gewesen. Tatsächlich wurde jedoch in umgekehrter Reihenfolge
vorgegangen. Die Beklagte zu 3. hat die Abdichtungen auf dem
Rohbeton der Tragplatten aufgebracht, ohne daß gewährleistet war,
daß Nie-derschlagswasser über ein ausreichendes Gefälle des
Untergrundes entweder nach außen - über die Wasserspeier - oder
über die Bodeneinläufe in den Balkonen, die angeblich vorhanden
waren, aber überdeckt wurden, abfließen konnte. Erst auf die-sen
Abdichtungen wurden dann von den Beklagten zu 1. und 2. der Estrich
und von der Firma A. der keramische Belag verlegt. Da beides
materialbe-dingt nicht völlig wasserundurchlässig ist, konnte die
eindringende Feuchtigkeit auf der ohne Gefälle verlegten
Schweißbahn nicht abfließen, so daß es zu den vom Sachverständigen
festgestellten Schä-den, namentlich Rissen in den Fugen und im
Flie-senbelag, kam.

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Es kommt als weiterer Mangel hinzu, daß
die Beklagten zu 1. und 2. den Estrich jedenfalls in Teilbereichen
mit Kontergefälle ausgeführt haben, also statt Gefälle zu den
Außenkanten der Balkone hin mit Gefälle zu den Hauswänden und den
Balkon-türen. Weil die der Abdichtung dienenden Blechauf-kantungen
wegen der niedrigen Türschwellen nicht hoch genug geführt werden
konnten, konnte deshalb Feuchtigkeit in die angrenzenden Räume
eindringen.

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Schließlich waren die von den Beklagten
entspre-chend ihren Angeboten ausgeführten Arbeiten für die
erstrebte Balkonsanierung ungeeignet. Ange-sichts des fehlenden
Gefälles der Tragplatten und der niedrigen Türschwellen, die zum
Teil nur eine Höhe von 55 mm aufweisen, hätte die von dem
Sach-verständigen unter Ziffer 4. b) seines Gutachtens beschriebene
Konstruktion des Bodenaufbaus gewählt werden müssen, um eine
ordnungsgemäße Entwässerung sicherzustellen.

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Auch die gemäß § 634 Abs. 1 BGB
erforderlichen weiteren Voraussetzungen für einen
Schadensersatz-anspruch sind erfüllt.

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Mit Schreiben vom 22.05.1991 hatten die
Kläger den Beklagten zur Behebung der aufgetretenen Mängel eine
Frist von 2 Wochen gesetzt verbunden mit der Androhung der
Ablehnung der Nachbesserung und der Ersatzvornahme. Der Auffassung
des Landge-richtes, die Fristsetzung habe nicht den Erforder-nissen
des § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB genügt, weil nach dem vorgerichtlich
eingeholten Gutachten des Sachverständigen B. vom 23.11.1990 zwei
Nachbesse-rungsmöglichkeiten bestanden, die Kläger aber die Art der
gewünschten Nachbesserung nicht bezeichnet hätten, vermag sich der
Senat nicht anzuschließen. Denn es ist nicht Sache des Bestellers,
die Art und Weise der Mangelbeseitigung dem Unternehmer
vorzuschreiben. Vielmehr bestimmt der Unternehmer, wie er den
Mangel seines Werkes beheben will (vgl. BGH, NJW-RR 1988, 208, 210;
Palandt-Thomas, BGB, 52. Aufl. 1993, § 633 Rdnr. 5 a.E.). Von daher
ist für eine wirksame Aufforderung zur Nachbesserung und die
Fristsetzung lediglich die genaue Bezeich-nung des Mangels durch
den Besteller erforderlich. Im Streitfall waren die Mängel den
Beklagten aber bereits mit den Schreiben vom 10.12.1990, in denen
auf das Gutachten B. Bezug genommen wurde, mitge-teilt worden.

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Im übrigen bedurfte es auch vorliegend
einer Fristsetzung nicht (§ 634 Abs. 2 BGB). Denn eine
Nachbesserung war sowohl für die Beklagten zu 1. und 2. als auch
für die Beklagte zu 3. unmöglich, weil selbst eine vertragsgerechte
Ausführung der Arbeiten die Wasserschäden nicht zu verhindern
vermochte. Die vertraglich vereinbarten und aus-geführten
Leistungen waren nämlich angesichts der örtlichen Gegebenheiten
objektiv nicht geeignet, einen Balkonbodenaufbau zu schaffen, der
Wasser-schäden ausschloß.

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Der Schadensersatzanspruch nach § 635
BGB setzt des weiteren ein Verschulden des Unternehmers voraus.

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Dies ist auf seiten der Beklagten zu 1.
und 2. si-cherlich gegeben und wird von ihnen im
Berufungs-rechtszuge auch nicht mehr in Abrede gestellt. Sie
konnten und mußten erkennen, daß die von ihnen angebotenen und
ausgeführten Leistungen nicht den Regeln der Technik und den
maßgeblichen Richtli-nien für Estricharbeiten entsprachen. Wegen
der Einzelheiten wird auf die Seiten 18 und 19 des Gu-tachtens des
Sachverständigen Sch. Bezug genommen.

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Die Beklagte zu 3. trifft an der
Mangelhaftigkeit und Unbrauchbarkeit ihres Werkes ebenfalls ein
Verschulden. Auch sie konnte und mußte erken-nen, daß angesichts
des fehlenden Gefälles der Tragplatten und der niedrigen
Türschwellen der vorgesehene Aufbau des Bodenbelages technisch
nicht durchführbar war, sollten Feuchtigkeits-schäden verhindert
werden. Zudem hätte sie die Schweißbahnen ohne das erforderliche
Gefälle nicht aufbringen dürfen. Dies sieht die Beklagte zu 3. auch
selbst nicht anders. Soweit sie behauptet, sie habe die Kläger in
Person des klagenden Ehe-mannes zu 12. auf Bedenken gegen die
vorgesehene Bauausführung hingewiesen, dieser habe aber auf einem
Verschließen der Bodeneinläufe bestanden und auch die geäußerten
Bedenken hinsichtlich des fehlenden Gefälles der Balkone zu den
Außenkanten hin zerstreut, vermag dies - die Richtigkeit
un-terstellt - die Beklagte zu 3. gleichwohl nicht zu entlasten.
Denn sie mußte wissen, daß ihre Beden-ken berechtigt und die
Einwände des Klägers H. un-erheblich waren. Da nämlich Estrich- und
Fliesen-belag das Eindringen von Feuchtigkeit jedenfalls nicht
gänzlich verhindern können, mußte ihr klar sein, daß infolge des
Verschließens der Bodenab-läufe und des mangelhaften Gefälles der
Abdichtung ein Abfließen eingedrungenen Wassers nicht möglich sein
werde. Sie hätte deshalb die Abdichtung jedenfalls nicht ohne das
vorherige Aufbringen des Gefälleestrichs verlegen dürfen.

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Der unter Bezugnahme auf die
Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 08.07.1982 (NJW 1983, 875)
erhobene Einwand der Beklagten zu 3., die hier vertretene
Rechtsauffassung überspanne die an die Prüf- und Hinweispflicht des
Unternehmers zu stellenden Anforderungen, ist nicht berechtigt.
Zwar ist es richtig, daß dem Auftragnehmer keine umfassende
Beratung des Bauherren in Planungs- und Ausführungsfragen obliegt.
Allerdings ist er in jedem Falle verpflichtet, seine Leistung so zu
erbringen, daß sie eine geeignete Grundlage für die darauf
aufbauenden Folgeleistungen bildet. Gegen eben diese Verpflichtung
hat die Beklagte zu 3. jedoch hier verstoßen. Denn die auf den
ebenen Balkontragplatten aufgebrachten Dichtungen waren - wie
dargelegt - keine brauchbaren Grundlagen für die Folgegewerke, da
sie geradezu die Gefahr von Feuchtigkeitsschäden
heraufbeschworen.

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Neben dem Verschulden der Beklagten ist
allerdings auch den Klägern - im Einklang mit dem Landge-richt -
ein nicht unerhebliches Mitverschulden an der Entstehung des
Schadens zur Last zu legen, was im Rahmen des § 635 BGB zu
berücksichtigen ist (vgl. Palandt-Thomas, § 635 Rdnr. 8). So hat
der Bundesgerichtshof entschieden, daß einen Bauher-ren, der einem
Nichtfachmann die Herstellung eines Flachdaches ohne
Konstruktionsplan eines Architek-ten überträgt, grundsätzlich ein
Mitverschulden trifft (vgl. BGH, WM 1974, 311). Dieser Grundsatz
hat entsprechend auch hier zu gelten. Zwar handelt es sich bei den
Beklagten jeweils um Meisterbe-triebe für das Estrichleger- bzw.
das Dachdek-kerhandwerk. Daraus läßt sich jedoch nicht ohne
weiteres herleiten, daß sie auch für die Probleme im Zusammenhang
mit einer Balkonsanierung hinrei-chend sach- und fachkundig sind.
Da die Kläger die vollständige Neuverlegung der Balkonbeläge
wünsch-ten und den Auftrag nicht an eine Spezialfirma, sondern an
drei selbständig arbeitende Unternehmen vergeben wollten, lag es
angesichts der bauseiti-gen Gegebenheiten, insbesondere der
niedrigen Tür-schwellen, nahe, sich bei der Planung der
Baumaß-nahmen und im Zuge ihrer Durchführung der Mithilfe eines
Architekten zu bedienen. Dieser hätte dann die erforderliche
Planung erstellen und auf eine den besonderen örtlichen
Verhältnissen entspre-chende Angebotsabgabe und Auftragserteilung
hin-wirken können.

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In diesem Sinne hat auch der
Sachverständige Sch. ausgeführt, daß die Mängel vorwiegend durch
die fehlende Planung verursacht worden seien. Es sei deshalb zu
Angeboten gekommen, die nicht zusammen-gepaßt bzw. die vorhandene
Situation nicht ausrei-chend berücksichtigt hätten.

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Das Mitverschulden der Kläger wirkt
sich dahin aus, daß sie die Beklagten nicht auf Ersatz der Kosten
sowohl für die Beseitigung ihrer mangelhaf-ten und im Ergebnis
unbrauchbaren Gewerke als auch für die Herstellung eines sach- und
fachgerechten Bodenaufbaus, der nach den Gutachten der
Sachver-ständigen B. und Sch. erheblich teurer gewesen wäre, in
Anspruch nehmen können. Hätten die Kläger nämlich ordentlich
geplant, so wären ihnen neben den Architektengebühren die (höheren)
Kosten für die fachgerechte Balkonsanierung ohnehin entstan-den.
Der Umstand, daß sie die ihnen obliegende Planung eingespart haben,
kann dann aber nicht da-zu führen, daß sie nunmehr - im Wege des
Schadens-ersatzes - auf Kosten der Beklagten eine einwand-freie
aber an sich teurere Bauleistung erhalten.

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Der von den Beklagten zu vertretende
Schaden besteht deshalb zum einen darin, daß sie eine un-brauchbare
Leistung mangelhaft erbracht und hier-für eine Vergütung erhalten
haben. Sie haben somit ihren Werklohn zurückzuzahlen und die Kosten
für die Beseitigung ihrer Gewerke zu erstatten.

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Zum anderen haben sie die
Mangelfolgeschäden zu ersetzen, also die Beträge zu zahlen, die zur
Behebung der Feuchtigkeitsschäden in den betref-fenden Wohnungen
aufzuwenden sind. Insoweit sind allerdings nur die Beklagten zu 1.
und 2. in der Pflicht. Denn die Feuchtigkeitseinbrüche beruhen, wie
der Sachverständige Sch. auch insoweit nach-vollziehbar ausgeführt
hat, nicht auf den Abdich-tungsarbeiten der Beklagten zu 3.,
sondern allein auf dem von den Beklagten zu 1. und 2. zu
verant-wortenden Kontergefälle.

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Hiervon ausgehend ergibt sich folgende
Schadensbe-rechnung:

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Die Beklagten zu 1. und 2. haben zunächst

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den Werklohn für die Herstellung des
Estrichs (Position 2 des Angebots/der Rechnung vom
08.10.1988/30.06.1989) zurückzuzahlen. Das sind

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4.408,04 DM.

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Demgegenüber besteht keine
Verpflichtung zur Er-stattung der in Position 1 berechneten
Vergütung für die Entfernung des alten Balkonbelages. Denn diese
Kosten wären den Klägern ohnehin entstanden.

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Ferner haben die Beklagten zu 1. und 2.
die Kosten zu ersetzen, die für die Beseitigung ihres Werkes
anfallen. Diese belaufen sich nach dem Gutachten des
Sachverständigen Sch. (Seite 21, Position 1) auf:

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300,-- DM x 12 = 3.600,-- DM zuzüglich
15 % Mehr-wertsteuer = 4.140,-- DM.

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Schließlich sind von den Beklagten zu
1. und 2. die anfallenden Renovierungskosten zu erstatten.
Ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen Sch. sind von
Feuchtigkeitseinbrüchen allerdings nur die Wohnungen der Kläger zu
2., 3., 4., 5. und 12. betroffen. Die geschätzten
Renovierungskosten pro Wohnung betragen 1.000,-- DM. Damit ergibt
sich folgender Ersatzbetrag:

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1.000,-- DM x 5 = 5.000,-- DM zuzüglich
15 % Mehr-wertsteuer = 5.750,-- DM

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14.298,04 DM.

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Die Beklagten zu 1. und 2. haften als
Gesellschaf-ter einer BGB-Gesellschaft gesamtschuldnerisch (vgl.
Palandt-Thomas, § 718 Rdnr. 8).

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Die Beklagte zu 3. hat ihren gesamten Werklohn zu-

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rückzuzahlen. Das sind: 9.881,06
DM.

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Darüber hinaus hat sie die Kosten für
die Besei-tigung ihrer Arbeiten zu ersetzen. Diese belaufen sich
nach dem Gutachten des Sachverständigen Sch. (Seite 21, Position 2)
auf:

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400,-- DM x 12 = 4.800,-- DM zuzüglich
15 % Mehr-wertsteuer = 5.520,-- DM.

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15.401,06 DM

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Zinsen können die Kläger in Höhe von 4
% - wie beantragt - erst ab Klagezustellung am 07.06.1991 (Beklagte
zu 2. und 3.) bzw. 16.08.1991 (Beklagte zu 1.) beanspruchen (§ 291
BGB). Für einen frühe-ren Verzugseintritt der Beklagten haben sie
keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen.

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Ein Vorschußanspruch in entsprechender
Anwendung des § 633 Abs. 3 BGB, worauf die Kläger ihren
Zahlungsanspruch hilfsweise stützen, steht ihnen nicht (mehr) zu.
Da nämlich die Voraussetzungen der Gewährleistungsansprüche aus den
§§ 634, 635 BGB gegeben sind, ist der Anspruch auf Besei-tigung des
Mangels ausgeschlossen (§ 634 Abs. 1 Satz 3, 2. Halbsatz BGB). Die
Kläger können des-halb nicht mehr Aufwendungsersatz gemäß § 633
Abs. 3 BGB oder einen Vorschuß auf die Kosten der Ersatzvornahme
fordern.

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Die Feststellungsklage ist unbegründet.
Denn es ist nicht ersichtlich, daß in Zukunft weitere Schäden
auftreten könnten, für die die Beklagten einzustehen hätten.

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Der Feststellungsanspruch läßt sich
insbesondere nicht auf den Kostenvoranschlag der Firma A. vom
25.11.1993 stützen. Denn dieses Angebot ist un-brauchbar. Zum einen
geht es nämlich entgegen den Feststellungen des Sachverständigen
Sch. von ei-ner Renovierungsbedürftigkeit sämtlicher Wohnungen aus.
Zum anderen ergeben sich aus dem Sachverstän-digengutachten keine
Anhaltspunkte für die Erneue-rungsbedürftigkeit von Deckenplatten
in sechs Woh-nungen. Schließlich sind die für jede Wohnung in
Ansatz gebrachten Kosten für die Renovierung der Balkondecken nicht
den Beklagten anzulasten. Denn die dortigen
Feuchtigkeitserscheinungen beruhen nicht auf den mangelhaften
Arbeiten der Beklagten.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 und 4, 708 Nr. 10, 711,
713 ZPO.

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Streitwert für das
Berufungsverfahren:

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Berufung der Kläger 38.440,-- DM

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Anschlußberufung der Beklagten
14.000,-- DM

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62.440,-- DM

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Wert der Beschwer:

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für die Kläger 18.740,90 DM

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für die Beklagten zu 1. und 2.
14.298,04 DM

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für die Beklagte zu 3. 15.401,06 DM

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Eine Zulassung der Revision gemäß § 546
Abs. 1 Satz 2 ZPO ist nicht veranlaßt. Die Rechtssache hat weder
grundsätzliche Bedeutung, noch weicht das Urteil - wie ausgeführt -
von einer Entschei-

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dung des Bundesgerichtshofes oder des
gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes ab.