Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-04-08, Aktenzeichen 13 U 191/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0408.13U191.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin führt den Rechtsstreit wegen nicht abgeführter
Sozialversicherungsbeiträge für Arbeitnehmer der ..-Bau GmbH.

3

Die Beklagten zu 1) und 2) waren aufgrund Gesellschaftsvertrages
vom 13.8.1991 Gesellschafter der ..-Bau GmbH in H.. Nach § 3 des
Gesellschaftsvertrages übernahmen die Beklagten auf das
Stammkapital der Gesellschaft von 50.000,- DM je eine Stammeinlage
von 25.000,- DM. Alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der
GmbH war der Beklagte zu 1).

4

Am 5.8.1993 beantragte der Beklagte zu 1) die Eröffnung des
Konkursverfahrens über das Vermögen der ..-Bau GmbH wegen
Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung. Mit Beschluß vom 16.8.1993 -
6 N 38/93 AG Geilenkirchen - (Bl. 7 f. der Beiakten) wurde die
Sequestration des Vermögens der GmbH angeordnet, ein
Verfügungsverbot verhängt und ein Sequester bestellt. Der Antrag
auf Konkurseröffnung wurde mit Beschluß des Konkursgerichts vom
29.10.1993 (Bl. 32 f. der Beiakten) mangels Masse zurückgewiesen.
Am 15.12.1993 erfolgte die Eintragung der Auflösung der ..-Bau GmbH
im Handelsregister.

5

Mit Pfändungs- und Überweisungsverfügungen vom 4.8.1994 (Bl. 15,
16 d.A.), die den Beklagten zu 1) und 2) als Drittschuldnern
jeweils am 6.8.1994 zugestellt wurden (Bl. 17, 18 d.A.), pfändete
die Klägerin wegen rückständiger Gesamtsozialversicherungsbeiträge
der ..-Bau GmbH in Höhe von 61.147,62 DM deren angebliche Ansprüche
gegen die beiden Beklagten auf Einzahlung bisher nicht erbrachten
Stammkapitals und alle sich aus der nicht vollständigen Einzahlung
des Stammkapitals ergebenden Schadensersatz- oder sonstigen
Ansprüche. Mit Schreiben vom 22.8.1994 forderte die Klägerin die
Beklagten vergeblich auf, einen Betrag von 25.000,- DM bis zum
16.9.1994 an sie zu überweisen.

6

Gegen den Beklagten zu 1) erging in dem gegen ihn geführten
Strafverfahren - 31 Js 1666/93 StA Aachen - am 3.12.1994 ein seit
dem 22.12.1994 rechtskräftiger Strafbefehl des Amtsgerichts
Heinsberg, mit dem ihm zur Last gelegt wurde, als Geschäftsführer
der ..-Bau GmbH für die in diesem Unternehmen tätigen Arbeitnehmer
die fälligen Sozialversicherungsbeiträge von 1.810,80 DM für April
1992, 3.202,25 DM für Mai 1992 und 4.612,51 DM für Juni 1993 nicht
abgeführt und sich daher nach §§ 266 a, 53 StGB strafbar gemacht zu
haben.

7

Mit der gegen beide Beklagten erhobenen und diesen am 25.3.1995
zugestellten Klage hat die Klägerin zunächst die Verurteilung der
Beklagten zur Zahlung von jeweils 12.500,- DM nebst 4 % Zinsen seit
dem 17.9.1994 sowie darüber hinaus die Verurteilung des Beklagten
zu 1) zur Zahlung von 59.926,02 DM nebst 4 % Zinsen seit dem
16.11.1993 verlangt.

8

Die Klägerin hat sich in Hinblick auf die beiden Pfändungs- und
Überweisungsverfügungen vom 4.8.1994 für berechtigt gehalten, von
den Gesellschaftern in die ..-Bau GmbH nicht eingebrachtes
Stammkapital zu fordern. Sie hat in diesem Zusammenhang behauptet,
die Beklagten seien beide ihrer aus dem Gesellschaftsvertrag
resultierenden Pflicht zur Einzahlung von Stammeinlagen von je
25.000,- DM nur zur Hälfte nachgekommen.

9

Die Klägerin hat ferner die Ansicht vertreten, daß der Beklagte
zu 1) als Geschäftsführer der ..-Bau GmbH für die in der Zeit vom
1.1.1992 bis 22.10.1993 nicht abgeführten
Gesamtsozialversicherungsbeiträge gemäß § 823 Abs.2 BGB i.V.m. §
266 a StGB und § 64 Abs.1 GmbHG persönlich einzustehen habe. Die
Höhe des Beitragsrückstandes hat die Klägerin auf 59.926,02 DM
beziffert. Wegen der Einzelheiten wird auf die Zusammenfassung
Seite 6 und 7 der Klageschrift vom 13.3.1995 (= Bl. 6 und 7 d.A.)
in Verbindung mit der zu den Gerichtsakten (Bl. 12 d.A.) gereichten
Aufstellung Bezug genommen.

10

Die Klägerin hat behauptet, auch nach Stellung des
Konkursantrages habe die GmbH bis zum Abschluß des
Konkursverfahrens im November 1993 noch Arbeitnehmer ohne Lohnbezug
beschäftigt.

11

Die tatsächliche Konkursreife der GmbH habe bereits zu
Jahresbeginn 1993 vorgelegen. Der Beklagte zu 1) hätte daher
spätestens im Januar/Februar 1993 den Konkursantrag stellen müssen,
um seinen Geschäftsführerpflichten zur rechtzeitigen und
ordnungsgemäßen Abwicklung einer überschuldeten Gesellschaft
nachzukommen. Dann wäre es zu den Forderungsausfällen der Klägerin
nicht gekommen.

12

Auf Antrag der Klägerin hat das Landgericht den Beklagten zu 2)
durch das im schriftlichen Vorverfahren erlassene
Teilversäumnisurteil vom 4.5.1995 ( Bl. 39, 44/45 d.A.) zur Zahlung
von 12.500,- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.9.1994 an die Klägerin
verurteilt. Einspruch ist hiergegen nicht eingelegt worden.

13

Mit am 13.6.1995 und am 14.6.1995 beim Landgericht eingegangenen
Schriftsatz vom 13.6.1995 hat die Klägerin ihre Klage teilweise
zurückgenommen nunmehr beantragt,

14

15

den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an
sie 59.926,02 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16.11.1993 zu
zahlen.

16

Der Beklagte zu 1) hat beantragt,

17

18

die Klage abzuweisen.

19

Er hat behauptet, mit der ..-Bau GmbH seinerzeit vereinbart zu
haben, daß ihm zustehende fällige Ansprüche auf Zahlung seiner
Geschäftsführervergütung und auf Mietzahlungen für Büroräume der
GmbH, Ansprüche auf Reisekostenvergütung und aus der Ablösung eines
Darlehns bei der F. Kreditbank mit der Forderung der GmbH auf
Zahlung der restlichen Stammeinlage verrechnet werden sollten. Auf
diese Weise sei die Stammeinlage von ihm vollständig erbracht
worden.

20

Die GmbH habe nach Stellung des Konkursantrages keine
Arbeitnehmer mehr beschäftigt.

21

Bis unmittelbar vor Konkursantragstellung sei die GmbH noch
zahlungsfähig und nicht überschuldet gewesen.

22

Das Landgericht hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 20.9.1995
(Bl. 89 d.A.) Beweis durch Vernehmung der Zeugen G. L., H. E., J.
K., Dr. R. W. und H. M. erhoben. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 23.11.1995
(Bl. 105 ff. d.A.) verwiesen.

23

Mit dem am 10.Dezember 1996 verkündeten (Bl. 203 d.A.) und dem
Beklagten zu 1) am 6.1.1997 zugestellten (Bl. 234 d.A.)
Schluß-Urteil hat das Landgericht die zuletzt noch im Streit
befindliche Klageforderung gegen den Beklagten zu 1) in Höhe von
59.926,02 DM nebst 4 % Zinsen aus 52.125,37 DM seit dem 16.11.1993
und aus 7.800,65 DM seit dem 17.9.1994 zugesprochen und die
weitergehende Klage gegen den Beklagten zu 1) abgewiesen. Wegen der
Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf den Inhalt des Urteils
(Bl. 204 ff. d.A.) Bezug genommen.

24

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte zu 1) am 5.2.1997 Berufung
(Bl. 242 d.A.) eingelegt. Er hat sein Rechtsmittel mit der am
7.5.1997 eingegangenen Berufungsschrift (Bl. 253 ff. d.A.)
begründet, nachdem zuvor auf jeweils fristgemäß gestellten Antrag
(Bl. 245, 249 d.A.) die Frist zur Begründung der Berufung zuletzt
bis zum 7.5.1997 einschließlich verlängert worden war (Bl. 246, 251
d. A.).

25

Der Beklagte zu 1) wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen,
das er vertieft und ergänzt. Insbesondere behauptet er, die ..-Bau
GmbH habe bis einschließlich Mai 1993 alle
Sozialversicherungsbeiträge, die fällig gewesen seien, abgeführt.
Nach den eigenen Berechnungen der Klägerin habe ein
Beitragsrückstand bis zum 30.6.1993 nicht bestanden. Die
Nachzahlungen seien im Juni 1993 nicht fällig gewesen. Bei der
durch den Zeugen H. E. für die Klägerin erfolgten Prüfung im Jahre
1994 habe der Zeuge erklärt, daß aufgrund eines Programmfehlers auf
Seiten der Klägerin für die Monate April und Mai 1992 die
Sozialversicherungsbeiträge für ausländische Arbeitnehmer unrichtig
errechnet worden seien; den Beklagten zu 1) treffe daran keine
Schuld.

26

Es fehle ohnehin beklagtenseits an einem schuldhaften Verhalten
hinsichtlich der Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen. Deren
Berechnung habe nicht dem Beklagten zu 1) oblegen, damit sei
vielmehr die Zeugin B. D. befaßt gewesen. Er habe auf die
Richtigkeit ihrer Arbeiten vertraut. Während ihrer Tätigkeit habe
es niemals Anlaß zu Beanstandungen gegeben.

27

Die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge für Juni 1993 sei im Zuge
von Bemühungen des Beklagten zu 1) für die ..-Bau GmbH, erhebliche
Zahlungsrückstände ihres Hauptsubunternehmers, der Firma Th.,
einzutreiben und eine Stundung beim Finanzamt zu erreichen, in
Vergessenheit geraten.

28

Außerdem greift der Beklagte zu 1) das Urteil des Landgerichts
insoweit an, als der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Höhe
von 42.499,81 DM wegen nicht abgeführter Arbeitgeber- und
Arbeitnehmeranteile für die Zeit ab Juli 1993 aus §§ 823 Abs.2 BGB
i.V.m. § 64 GmbHG zugesprochen worden ist. Nach Ansicht des
Beklagten zu 1) sei die Klägerin insoweit nicht als Neugläubigerin
zu behandeln. Deswegen komme allenfalls der Ersatz ihres sog.
Quotenschadens in Betracht, den sie aber - was unstreitig ist -
auch nicht hilfsweise geltend macht. Zudem fehle es an weiteren
Voraussetzungen für eine Haftung des Beklagten zu 1) in Hinblick
auf § 64 GmbHG.

29

Schließlich steht der Klägerin nach Auffassung des Beklagten zu
1) auch kein Anspruch auf die im angefochtenen Urteil zuerkannten
7.800,65 DM aufgrund der ausgebrachten Pfändungs- und
Überweisungsverfügung zu. Zum einen gebe es keine Forderungen der
Klägerin gegen die ..-Bau GmbH. Zum anderen sei er mit seiner
Stammeinlageverpflichtung nicht in Rückstand. Die Aufrechnung sei
nicht gemäß § 19 Abs.2 S.2 GmbHG unzulässig. Hierzu behauptet der
Beklagte zu 1), daß ihm gegenüber die Aufrechnung durch die ..-Bau
GmbH aufgrund Beschlußfassung in einer Gesellschafterversammlung
unter Mitwirkung beider Beklagten als Gesellschafter erklärt worden
sei.

30

Der Beklagte zu 1) beantragt,

31

32

das angefochtene Urteil abzuändern und
die Klage abzuweisen sowie ihm zu gestatten, eine Sicherheit auch
durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder
öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

33

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen und ihr
hilfsweise zu gestatten, Sicherheit durch selbstschuldnerische
Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu
erbringen.

36

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend, nimmt Bezug auf
ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und tritt den Ausführungen des
Beklagten zu 1) zur Rechtfertigung seiner Berufung entgegen. Sie
ist insbesondere der Auffassung, daß der Beklagte zu 1) ihr
nach

37

§ 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 64 GmbHG für die nicht gezahlten
Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge für die Monate Juli bis
Oktober 1993 und die nicht gezahlten Arbeitgeberbeiträge für Juni
1993 persönlich auf den vollen Schaden und nicht nur auf den
Quotenschaden hafte, da sie insoweit als Neugläubigerin anzusehen
sei. Für den Fall, daß der Senat anderer Ansicht sein sollte, regt
sie die Zulassung der Revision an.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

39

Die Akten 12 OH 13/93 LG Aachen, 6 N 38/93 AG Geilenkirchen und
31 Js 1666/93 StA Aachen haben dem Senat vorgelegen und sind zum
Gegenstand der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren gemacht
worden.

40

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

41

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1) ist überwiegend
begründet, im übrigen hat sein Rechtsmittel keinen Erfolg.

42

I.

43

1. Die Klägerin ist gemäß §§ 823 Abs.2 BGB i.V.m. §§ 266 a
Abs.1, 14 Abs.1 StGB berechtigt, von dem Beklagten zu 1)
Schadensersatz für die von der ..-Bau GmbH nicht abgeführten
Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung für die Monate April
und Mai 1992 und Juni 1993 in Höhe von insgesamt 9.625,56 DM zu
verlangen, so daß insoweit die Berufung des Beklagten zu 1)
unbegründet ist.

44

Die Klägerin ist zuständige Einzugstelle für den
Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§§ 28 h Abs.1, 28 i Abs.1 SGB
IV). Sie hat nicht nur einen Zahlungsanspruch in Hinblick auf die
fälligen Sozialversicherungsbeiträge, sondern ist über § 823 Abs.2
BGB bei Verstoß gegen ein Schutzgesetz auch befugt, Schadensersatz
zu verlangen (vgl. etwa BGH GmbHR 1997, 25 ff. 25
m.w.N.).

45

§ 266 a Abs.1 StGB ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs.2 BGB
(BGH GmbHR 1997, 25 ff. 26 m.w.N.). Durch diese
Strafvorschrift wird das rechtswidrige und schuldhafte Vorenthalten
von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung
unter Strafe gestellt (vgl. Schönke/Schröder, StGB, 25.Auflage, §
266 a Rdnr.4; Tröndle, StGB, 48.Auflage, § 266 a, Rdnr.9; dazu auch
Pape, WiB 1996, 829 ff. 833 = Bl. 201 d.A.).

46

Die sozialversicherungsrechtliche (§ 28 e SGB IV ),
strafrechtliche und damit haftungsrechtliche Verantwortung für das
rechtzeitige Abführen der Sozialversicherungsbeiträge von
Arbeitnehmern trifft grundsätzlich den Arbeitgeber, hier die ..-Bau
GmbH. Da juristische Personen jedoch nicht selbst, sondern nur
durch ihre Vertreter handeln können, oblag die Pflicht zur
Abführung dieser Beiträge dem Beklagten zu 1) als dem zur
maßgeblichen Zeit alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der
GmbH. Zu den Aufgaben eines Geschäftsführers einer GmbH gehört es,
dafür Sorge zu tragen, daß sich die Gesellschaft nach außen
rechtmäßig verhält und insbesondere die ihr auferlegten
öffentlich-rechtlichen Pflichten erfüllt. Zu diesen Pflichten
gehört auch die Abführung der Arbeitnehmeranteile der
Sozialversicherungsbeiträge.

47

Demgegenüber obliegen dem Geschäftsführer keine Amtspflichten
gegenüber dem Sozialversicherungsträger, die ihn anhalten, dafür zu
sorgen, daß die Gesellschaft den Arbeitgeberanteil zahlt. Aus
diesem Grund haftet er diesbezüglich selbst dann nicht persönlich
nach § 823 Abs.2 BGB, wenn er bewußt diesen Anteil nicht abführt
(vgl. Scholz, GmbHG, 8.Auflage, § 43 Rdnr. 255 k, m.w.N.).

48

Kommt der Geschäftsführer hingegen seiner Pflicht, die
Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherungsbeiträge abzuführen,
nicht nach, ist er persönlich dafür gemäß §§ 266 a, 14 Abs.1 Nr.1
StGB strafrechtlich und haftungsrechtlich verantwortlich (vgl. BGH
GmbHR 1997, 25 ff. 26; Scholz, a.a.O., § 43 Rdnr.255 i, 255
l).

49

Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung werden dann i.S. des
§ 266 a Abs.1 StGB vorenthalten, wenn sie bei Fälligkeit nicht an
die zuständige Einzugstelle abgeführt werden. Hier waren die
Arbeitnehmeranteile der monatlichen Lohnzahlungen jeweils bis zum
15. des jeweiligen Folgemonats fällig. Davon gehen beide Parteien
übereinstimmend aus.

50

Es besteht kein Zweifel, daß Arbeitnehmeranteile für April 1992
in Höhe von 1.810,80 DM, für Mai 1992 in Höhe von 3.202,25 DM und
für Juni 1993 in Höhe von 4.612,51 DM, insgesamt also 9.625,56 DM
nicht abgeführt worden sind. Für Juni 1993 bestreitet der Beklagte
zu 1) diesen Umstand nicht. Aber auch seine Einlassung zu den
Fehlbeträgen für die Monate April und Mai 1992 stellt ein
erhebliches Bestreiten, das zu Beweiserhebungen Anlaß geben könnte,
nicht dar. Der Beklagte zu 1) behauptet nämlich selbst im zweiten
Rechtszug nicht etwa, daß die im Schreiben der Klägerin vom
28.9.1994 (Bl. 22 f. der Akten 31 Js 1666/93 StA Aachen) erwähnten
Arbeitnehmeranteile für die ausländischen Arbeitnehmer M. G., R.
van der V., H. van der V., T. van V. und G. van der V. von 1.810,80
DM für April 1992 und von 3.202,25 DM für Mai 1992 tatsächlich
abgeführt worden seien. Schon in dem Strafverfahren 31 Js 1666/93
StA Aachen hat der Beklagte zu 1) solches nicht eingewandt, sondern
den gegen ihn ergangenen Strafbefehl vom 3.12.1994 des Amtsgerichts
Heinsberg, der gerade die Nichtabführung dieser Arbeitnehmeranteile
zum Gegenstand hatte, rechtskräftig werden lassen.

51

Das Vorenthalten der Arbeitnehmerbeiträge durch den Beklagten zu
1) geschah schuldhaft.

52

Ohne Erfolg wendet der Beklagte zu 1) ein, mit der Errechnung
der Arbeitnehmerbeiträge und der gesamten Lohnabrechnung sei in der
GmbH nicht er, sondern die Betriebswirtin B. D., befaßt gewesen; er
habe auf die Richtigkeit ihrer Arbeiten vertraut; es habe während
der gesamten Dauer ihrer Tätigkeit niemals Anlaß zu Beanstandungen
gegeben; die Abführung der Beiträge für Juni 1993 sei im übrigen
wegen der Probleme um den an das Finanzamt gerichteten
Stundungsantrag und im Zuge der Bemühungen um die Eintreibung von
Außenständen der GmbH "in Vergessenheit" geraten.

53

Der GmbH-Geschäftsführer kann sich weder durch
Zuständigkeitsverteilungen innerhalb der Geschäftsleitung noch
durch Delegation besonderer Aufgaben auf Personen außerhalb der
Geschäftsleitung seiner Pflichten zur Abführung der
Arbeit-nehmerbeiträge zur Sozialversicherung gänzlich entledigen
(vgl. BGH GmbHR 1997, 25 ff. und 305 ff.). Allerdings können
interne Zuständigkeitsregelungen zu einer Beschränkung der straf-
und haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit führen. Der
Geschäftsführer braucht die in sein Ressort fallenden Aufgaben
nicht in eigener Person zu erledigen, sondern kann sie auf andere
Personen delegieren. Kraft seiner Organisationsgewalt muß er dann
aber sicherstellen, daß die der Gesellschaft obliegenden Aufgaben
durch die damit beauftragten Arbeitnehmer auch tatsächlich erfüllt
werden. Bei ordnungsgemäßer Organisation wird er sich im
allgemeinen auf die Erledigung durch die dazu berufenen Personen
verlassen können, solange zu Zweifeln kein Anlaß besteht. Jedoch
trifft ihn auch insoweit eine Überwachungspflicht, die ihn zum
Eingreifen verpflichten kann (zu allem BGH GmbHR 1997, 25 ff.
26/27 und 305 ff. 307).

54

Der Beklagte zu 1) hat weder dargetan, wann die Zeugin Diederen
die Aufgabe zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge
übernommen und wie lange sie diese Aufgabe in der Folgezeit bis
April/Mai 1992 beanstandungslos ausgeführt haben soll. Hinzu kommt,
daß die Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile für mehrere
Arbeitnehmer über zumindest zwei Monate gerade gegen eine
ordnungsgemäße Organisation spricht, jedenfalls aber auf eine
unzureichende bzw. fehlende Überwachung schließen läßt. Das
Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen für bestimmte
Arbeitnehmer der ..-Bau GmbH für die Monate April und Mai 1992 hat
auch nichts mit "Programmfehlern" auf Seiten der Klägerin zu tun.
Allenfalls liegt darin der Grund, daß der Rückstand erst im Rahmen
der im Jahre 1994 durch die Klägerin erfolgte Betriebsprüfung
aufgefallen ist.

55

Der Vortrag des Beklagten zu 1) zur "versehentlichen"
Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile für Juni 1993 spricht
zusätzlich gegen eine ausreichende innerbetriebliche Organisation
und für eine nicht hinreichend erfolgte Überwachung. Außerdem ist
hier zu beachten, daß den Geschäftsführer eine Überwachungspflicht
insbesondere dann trifft, wenn finanzielle Krisensituationen der
Gesellschaft vorliegen, in denen die laufende Erfüllung der
Verbindlichkeiten nicht mehr gewährleistet erscheint. Vor allem bei
der Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung
müssen die Anforderungen an die Pflicht des Geschäftsführers zum
Eingreifen besonders streng sein, da es sich bei den
Beitragsanteilen um Gelder handelt, die nicht zur freien Verfügung
des Arbeitgebers, sondern seiner Pflicht zur pünktlichen Abführung
unterliegen (vgl. BGH GmbHR 1997, 25 ff. 27 m.w.N.). Die
vom Beklagten zu 1) geschilderte Situation im Juni/Juli 1993 war
eine solche finanzielle Krisensituation, in der es für den
Beklagten zu 1) galt, auf die Abführung der Arbeitnehmeranteile an
die Klägerin in besonderem Maße zu achten. Statt dessen hat er sie
"in Vergessenheit" geraten lassen.

56

2. Der Beklagte zu 1) haftet der Klägerin aus §§ 823 Abs.2 BGB
i.V.m. § 266 a Abs.1, 14 Abs.1 StGB darüber hinaus nicht auch für
nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile für Juli bis Oktober 1993.

57

Ein strafbares und damit haftungsrechtlich relevantes
Unterlassen fällt dem Geschäftsführer nämlich dann nicht zur Last,
wenn die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge im Zeitpunkt der
Fälligkeit wegen Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder aus
anderen Gründen tatsächlich unmöglich gewesen ist. Denn die
Unmöglichkeit normgemäßen Handelns läßt die Tatbestandsmäßigkeit
bei Unterlassungsdelikten entfallen. Auch bei § 266 a StGB ist die
tatsächliche Möglichkeit zur Erfüllung der dem Arbeitgeber
obliegenden Pflicht tatbestandliche Voraussetzung (BGH GmbHR 1997,
25 ff. 27, m.w.N.).

58

Für die nach dem 16.8.1993 fällig gewordenen
Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung, also für die am 15.
des Folgemonats fällig gewordenen Beiträge für August, September
und Oktober 1993 kommt eine Tatbestandsverwirklichung des § 266 a
Abs.1 StGB durch den Beklagten zu 1) schon deswegen nicht in
Betracht, weil ihm mit dem am 16.8.1993 ergangenen Beschluß in der
Konkurssache 6 N 38/93 AG Geilenkirchen (Bl.7 dieser Beiakte) und
der darin getroffenen Anordnung der Sequestration der
"Schuldnerin", also der KS-Bau GmbH, gleichzeitig jede Verfügung
über das Gesellschaftsvermögen untersagt worden war. Diese
Rechtsfolge hat übrigens die Klägerin gemäß ihrem Schreiben vom
28.9.1994 (Bl. 22 der Strafakten) selbst so gesehen.

59

Am 15.8.1993, dem Zeitpunkt der Fälligkeit der
Arbeitnehmerbeiträge für den Monat Juli 1993 bestand zwar das
Verfügungsverbot noch nicht, allerdings war die ..-Bau GmbH zu
dieser Zeit bereits zahlungsunfähig. Der Beklagte zu 1) hatte unter
dem 5.8.1993 die Zahlungsunfähigkeit der GmbH gegenüber dem
Konkursgericht angezeigt und die Eröffnung des Konkursverfahrens
beantragt. In dem Beschluß vom 29.10.1993 - 6 N 38/93 AG
Geilenkirchen - ist die Zahlungsunfähigkeit der GmbH durch das
Konkursgericht bestätigt und die Eröffnung des Konkursverfahrens
sogar mangels Masse abgelehnt worden.

60

II.

61

Entgegen der - auch von der Klägerin geteilten - Auffassung des
Landgerichts hält der Senat einen Schadensersatzanspruch der
Klägerin gegen den Beklagten zu 1) gemäß § 823 Abs.2 BGB i.V.m. §
64 GmbHG in Höhe von 42.499,81 DM (das ist die Summe der
Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile für die Monate Juli bis
Oktober 1993 und der Arbeitgeberanteile für Juni 1993) nicht für
gegeben, so daß insoweit das Rechtsmittel des Beklagten zu 1)
begründet ist.

62

Nach § 64 Abs.1 GmbHG hat der Geschäftsführer die Eröffnung des
Konkursverfahrens bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung
unverzüglich zu beantragen. Die Vorschrift ist Schutzgesetz i.S.
von § 823 Abs.2 BGB zugunsten aller Gläubiger (vgl. Baumbach/Hueck,
GmbHG, 16.Aufl., § 64 Rdnr. 24 m.w.N.). Unter den Schutz des § 64
Abs.1 GmbHG fallen sowohl die Gläubiger der Forderungen, die
bereits vor Konkursreife entstanden sind (Altgläubiger), als auch
diejenigen, die erst nach Konkursreife Gläubiger der GmbH geworden
sind (Neugläubiger) (vgl. Baumbach/Hueck, a.a.O., § 64 Rdnr. 24,
m.w.N.) . Ob hier ein schuldhafter Verstoß des Beklagten zu 1)
gegen § 64 Abs.1 GmbHG anzunehmen ist, kann dahingestellt bleiben.
Denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf den von ihr begehrten
(vollen) Schadensersatz für den Ausfall der betreffenden
Sozialversicherungsbeiträge. Einen evtl. Quotenschaden - das ist
der Betrag, um den sich die Konkursquote, die der Gläubiger bei
rechtzeitiger Konkursanmeldung erhalten hätte, durch die
Verzögerung der Antragstellung verringert hat - macht sie nicht,
auch nicht hilfsweise, geltend.

63

Zwar unterscheidet der Bundesgerichtshof - abweichend von der
früher herrschenden Meinung - seit dem Urteil vom 6.6.1994,
abgedruckt in NJW 1994, 2220 ff. (ebenso in BGH NJW-RR 1995, 398
f.), bezüglich der Höhe des Schadensersatzanspruchs nach § 823
Abs.2 BGB i.V.m. § 64 Abs.1 GmbHG bei Gläubigern mit vertraglich
begründeten Ansprüchen zwischen solchen, die bis zum Zeitpunkt der
Konkursreife Gläubigerstellung erlangt haben (Altgläubiger), und
solchen, die danach bis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung
Gläubiger der GmbH geworden sind (Neugläubiger). Für Altgläubiger
besteht der nach §§ 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 64 Abs.1 GmbHG zu
ersetzende Schaden im sog. Quotenschaden. Den vertraglichen
Neugläubigern ist dagegen der Schaden zu ersetzen, den sie durch
das Unterlassen des Konkursantrages erlitten haben, d.h. das
negative Interesse; sie können verlangen, so gestellt zu werden,
als hätten sie das Geschäft nicht mit der überschuldeten
Gesellschaft abgeschlossen (Uhlenbruck spricht insoweit vom
"Kontrahierungsschaden", vgl. GmbHR 1997, R225).

64

Diese Rechtsprechung beruht darauf, daß der Normzweck der
Konkursantragspflicht nicht allein darin gesehen wird, durch den
Konkurs den Gläubigern das im Augenblick der Insolvenz noch
vorhandene Restvermögen des Schuldners, also der GmbH, zur
gleichmäßigen Befriedigung zu sichern, sondern daß der Normzweck
auch darin gesehen wird, die konkursreife GmbH vom Geschäftsverkehr
fernzuhalten, damit durch ihr weiteres Auftreten keine Gläubiger
geschädigt werden (vgl. BGH NJW 1994, 220 ff. 2223/224).
Wird diese Schutzfunktion des Konkurses vorsätzlich oder fahrlässig
verletzt, muß den betroffenen Gläubigern auf das voll negative
Interesse gehaftet werden. Wären sie nämlich durch den Konkurs
gewarnt worden, hätten sie mit der Gesellschaft selbstverständlich
nicht kontrahiert (vgl. hierzu auch Lutter, GmbHR 1997,329 ff.
332; OLGR Köln 1998, 12 ff. 13).

65

Auf die Klägerin sind diese Grundsätze zur individuellen
Ausfallhaftung nach Ansicht des Senats nicht anwendbar.

66

In dem Aufsatz "Haftungsrisiken des Geschäftsführers einer GmbH"
in GmbHR 1997, 329 ff. 333 weist Lutter zutreffend darauf
hin, daß der individuelle Schadensersatzanspruch des Neugläubigers
gegen den Geschäftsführer auf das negative Interesse nur für
vertragliche und vertragsähnliche Ansprüche gelte. Denn, so Lutter,
nur dann hätte der geschädigte Gläubiger bei rechtzeitiger
Konkursantragstellung vom Vertrag Abstand nehmen können. Dem
Gläubiger eines deliktischen Anspruchs will er daher grundsätzlich
den individuellen Schadensersatzanspruch versagen. Denn deliktische
Ansprüche entstehen unabhängig vom Willen des Geschädigten, der
also insbesondere keinen Einfluß auf den Zeitpunkt der Entstehung
habe (so auch Baumbach/Hueck, a.a.O., § 64 Rdnr. 26).

67

Aus den vorstehenden Erwägungen verneint auch der Senat
vorliegend die Klägerin einen Anspruch der Klägerin auf
individuellen Schadensersatz.

68

Die Privilegierung des vertraglichen bzw. vertragsähnlichen
Neugläubigers im Fall einer Konkursverschleppung hat ihre
Berechtigung nach Ansicht des Senats nur in Hinblick darauf, daß
der Gläubiger anderenfalls, also bei rechtzeitiger
Konkursantragstellung nicht mehr kontrahiert hätte. Demgegenüber
entsteht der Anspruch der Klägerin nach den Vorschriften des SGB IV
von Gesetzes wegen und ist nur von dem - von dem Willen des
Sozialversicherungsträgers nicht zu beeinflussenden -
Bestehen/Fortbestehen eines sozialversicherungspflichtigen
Beschäftigungsverhältnisses abhängig. Die Konkursantragstellung hat
hierauf unmittelbar keinen Einfluß. Es kann daher auch nicht davon
ausgegangen werden, daß bei früherer Konkursantragstellung
Ansprüche der Klägerin nach den Vorschriften des SGB IV nicht mehr
entstanden wären. Unter diesen Umständen sieht der Senat keine vom
Normzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG gedeckte Berechtigung, die Klägerin
im vorliegenden Falle anders zu behandeln als die Altgläubiger, die
auf den Ersatz ihres Quotenschadens beschränkt sind. Einen
Quotenschaden macht die Klägerin jedoch ausdrücklich nicht
geltend.

69

Wegen der vorstehenden, in der höchstrichterlichen
Rechtsprechung - soweit ersichtlich - noch nicht entschiedenen
Rechtsfrage, die grundsätzliche Bedeutung hat, wird die Revision
gegen das diesen Klageanspruch abweisende Urteil des Senates gemäß
§ 546 Abs.1 Nr.1 ZPO entsprechend der Anregung der Klägerin
zugelassen.

70

III.

71

Schließlich hat die Berufung des Beklagten zu 1) insoweit keinen
Erfolg, als sie sich gegen die der Klägerin aus gepfändetem und ihr
überwiesenem Recht der ..-Bau GmbH zuerkannte Forderung in Höhe von
7.800,65 DM wendet.

72

Die Klägerin ist aktivlegitimiert, denn sie hat den Anspruch der
..-Bau GmbH gegen den Beklagten zu 1) auf Leistung der Stammeinlage
in Höhe von noch 12.500,- DM mit Pfändungs- und
Überweisungsverfügung vom 4.8.1994 (Bl. 15 d.A.) wegen der
streitgegenständlichen Restforderungen aus nicht gezahlten
Sozialversicherungsbeiträgen gepfändet und sich zur Einziehung
überwiesen. Die betreffende Pfändungs- und Überweisungsverfügung
ist dem Beklagten als Drittschuldner am 6.8.1994 (Bl. 17 d.A.)
zugestellt worden. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Pfändungs-
und Überweisungsverfügung bestehen nicht.

73

Die Pfändungs- und Überweisungsverfügung ist, wie sich aus der
Forderungsaufstellung Bl. 12 d.A. i.V.m. dem in der
Pfändungsverfügung ausgewiesenen Betrag entnehmen läßt, auch wegen
des Anspruchs der Klägerin gegen die ..-Bau GmbH aus der aufgrund
der Betriebsprüfung erfolgten Nachberechnung für 1992 ausgebracht
worden. Nach Abzug der in der Forderungsaufstellung angegebenen
Gutschriften und bei Berücksichtigung der der Klägerin als
Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1) zuerkannten
Arbeitnehmeranteile für April und Mai 1992 bleibt ein offener Rest
aus der Nachberechnung für 1992 von 7.800,65 DM (13.378,78 DM -
89,06 DM - 476,02 DM = 12.813,70 DM - 1.810,80 DM - 3.202,25 DM),
und zwar 7.115,78 DM für Arbeitgeberanteile und 684,87 DM für
Arbeitnehmeranteile.

74

Die Pfändungs- und Überweisungsverfügung ist nicht ins Leere
gegangen. Der gepfändete Anspruch der ..-Bau GmbH gegen den
Beklagten zu 1) auf Leistung der restlichen Stammeinlage von
12.500,- DM war nicht bereits erfüllt. Einer vom Beklagten zu 1)
erklärten Aufrechnung mit eventuellen Gegenansprüchen bzw. einer
entsprechenden Vereinbarung steht, wie in dem angefochtenen Urteil
des Landgerichts zutreffend ausgeführt worden ist, die Vorschrift
des § 19 Abs.2 S.2 GmbHG entgegen. Soweit der Beklagte zu 1) im
zweiten Rechtszug behauptet, nicht er, sondern die Gesellschaft
habe die Aufrechnung erklärt, fehlt es an einem wirksamen
Gesellschafterbeschluß nach § 47 Abs.1 GmbHG i.V.m. § 46 Nr.2
GmbHG. Der Beklagte zu 1) durfte mit seiner Stimme gemäß § 47 Abs.4
S.1 GmbHG an einer entsprechenden Beschlußfassung nicht mitwirken.
Das aber will er nach seiner eigenen Darstellung getan haben.

75

IV.

76

Hinsichtlich der nach allem lediglich in Höhe von insgesamt
17.426,21 DM begründeten Klage gegen den Beklagten zu 1) besteht
unter keinem rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkt eine
Gesamtschuldnerhaftung des Beklagten zu 1) mit dem durch
rechtskräftiges Teilversäumnisurteil vom 4.5.1995 zur Zahlung von
12.500,- DM nebst Zinsen verurteilten Beklagten zu 2). Insbesondere
sind die Beklagten gegenüber der ..-Bau GmbH in Bezug auf ihre
Pflicht zur Erbringung der vereinbarten Stammeinlage nicht
Gesamtschuldner.

77

Der der Klägerin zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 284 Abs.1,
288 Abs.1 BGB.

78

V.

79

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92
Abs.1, 97 Abs.1, 108 Abs.1, 269 Abs.3, 708 Nr.10, 711 ZPO.

80

Streitwert des Berufungsverfahrens: 59.926,02 DM

81

Beschwer der Klägerin: 42.499,81 DM

82

Beschwer des Beklagten zu 1): 17.426,21 DM