Landgericht Stuttgart (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-08-31, Aktenzeichen 38 O 17/06 KfH

Tenor

1. Der Beklagten wird es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

Angebote oder sonstige Werbung per Telefax zu versenden, sofern ein Einverständnis mit dieser Art der Werbung durch den Empfänger nicht vorliegt.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 189.00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%, über dem Basiszinssatz seit 9.2.2006 zu bezahlen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung der Klägerin in Höhe von Euro 10.000–

Streitwert: 8.189,– Euro

Tatbestand

1

Die Beklagte faxte der Rechtsanwaltskanzlei ... am 5. September 2005 ein Werbe-Telefaxschreiben betreffend einen zu eröffnenden Internet-Marktplatz zu.

2

Die Klägerin, die einen Wettbewerbsverstoß annahm, forderte die Beklagte mit Abmahnschreiben vom 8. September 2005 auf, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

3

Die Beklagte teilte daraufhin mit Schreiben vom 9.9.2005 mit, dass es der generellen Praxis ihres Hauses entspreche, ihre potentiellen Kunden vor dem Zufaxen des jeweiligen Vertragsformulars von ihren Telefonistinnen anrufen zu lassen und dabei die entsprechende Zustimmung zum Zufaxen des Formulars sowie die Telefaxnummer des Angerufenen geben zu lassen. Die Telefonanrufe ihrer Telefonistinnen würden immer dokumentiert, so daß die Gespräche nachgewiesen werden könnten.

4

Auch hinsichtlich des der Anwaltskanzlei in E zugefaxten Vertragsformulars habe ihre Mitarbeiterin ... am 27.6.2005 um 8.57 Uhr bei der Anwaltskanzlei angerufen, um eine entsprechende Zustimmung für das Zufaxen des Vertragsformulars und die Faxnummer einzuholen. Die Mitarbeiterin der Anwaltskanzlei, ..., habe dann der Telefonistin der Beklagten die Telefaxnummer mitgeteilt, die bis zu diesem Zeitpunkt unbekannt gewesen sei. Der Anruf habe keine unzumutbare Belästigung dargestellt.

5

Eine Einigung zwischen den Parteien konnte auch nicht vor der am 17.10.2005 angerufenen Einigungsstelle zur Beilegung von Wettbewerbs-Streitigkeiten der IHK S herbeigeführt werden. Vielmehr wurde das Verfahren dort am 11. Januar 2006 für gescheitert erklärt.

6

Die Beklagte betreibt bundesweit virtuelle Marktplätze in Form von Regional-Portalen im Internet.

7

Hierzu bedient sie sich der First-Level-Domains "de" und "com". Die Sekond-Level-Domains sind jeweils zusammengesetzt aus dem Begriff "Marktplatz" und dem Namen des jeweiligen Gebiets, auf welches sich das jeweilige Informationsangebot bezieht.

8

Auf diesen virtuellen Marktplätzen verbreitet sie Informationen zu dem jeweiligen Gebiet, der Stadt oder Ortschaft, insbesondere mit geschichtlichen, touristischen und geschäftlichen Inhalten.

9

Wesentlicher Bestandteil ihres Internet-(Informations-)Angebots sind elektronische Branchenverzeichnisse.

10

Diesbezüglich bietet sie den Gewerbetreibenden eines betreffenden Gebietes die Möglichkeit eines sogenannten "kostenlosen Grund-Eintrages" an.

11

Über diesen kostenlosen Grund-Eintrag hinaus können zusätzliche – kostenpflichtige-Dienste in Anspruch genommen werden, wie etwa

12

– eine Verlinkung zu der jeweiligen Homepage,

13

– Eintragungen in die von der Beklagten betriebenen virtuellen Marktplätze benachbarter Gemeinden

14

– sowie Werbetexte und dergleichen.

15

Die Anwaltskanzlei ... hat in W und in E Kanzleiräume.

16

Die Klägerin trägt vor und führt aus:

17

Zwischen der Rechtsanwaltskanzlei und der Beklagten habe weder eine Geschäftsverbindung bestanden noch habe das Einverständnis seitens der Rechtsanwaltskanzlei zur Übersendung des Faxschreibens vorgelegen. Die Zustimmung könne allenfalls durch den Telefoninhaber selbst erteilt werden. Die Beklagte sei auch bereits in der Vergangenheit mehrfach durch die unaufgeforderte Übersendung von Werbe-Telefaxschreiben aufgefallen.

18

Die Klägerin beantragt

19

wie erkannt.

20

Die Beklagte beantragt

21

Klagabweisung.

22

Die Parteien haben der Entscheidung durch den Vorsitzenden zugestimmt.

23

Die Beklagte trägt vor und führt aus:

24

Sie habe lediglich im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung einen Datenabgleich vorgenommen.

25

Sie nehme zur Kenntnis, dass die W Dependance des Beschwerdeführers des Klägers noch nicht einmal an einem kostenlosen Grundeintrag in dem virtuellen Branchenverzeichnis der Beklagten unter der Domain "m.de" interessiert ist und werde dies im Rahmen ihrer zukünftigen Datenbestandspflege beachten.

26

Die Gewährleistung der Aktualität der jeweiligen Branchenverzeichnisse erfordere einen Datenabgleich in regelmäßigen Abständen. Die Rechtsanwaltskanzlei habe ihr bereits am 24.4.2003 den schriftlichen Auftrag zur Veröffentlichung eines kostenlosen Grundeintrages auf dem Internetportal unter der Domain "m.de" erteilt.

27

Im Sommer 2005 habe sich abgezeichnet, dass sie im Herbst ihr Internetportal für die Stadt Erfurt in Betrieb nehmen werde.

28

Obwohl dies im Hinblick auf die bestehende Geschäftsbeziehung gar nicht notwendig gewesen wäre, habe sie die Zustimmung der Anwaltskanzlei zur Übermittlung des ihren neuen Marktplatz betreffenden Faxschreibens vom 5.9.2005 vorher eingeholt durch das Telefonat ihrer Mitarbeiterin ... vom 8.6.2005 um 8:57 Uhr. Es sei dabei fernmündlich angefragt worden, ob im Hinblick auf die bevorstehende Eröffnung des neuen Internet-Portals vor dem Hintergrund der mit der Rechtsanwaltskanzlei bereits bestehenden Geschäftsverbindung ein Telefax über mittelt werden dürfe, mit welchem auch die E Dependance der Anwaltskanzlei einen kostenlosen Grund-Eintrag sowie kostenpflichtige Zusatzleistungen bei ihr buchen könne. Die Mitarbeiterin der Anwaltskanzlei habe ausdrücklich erklärt, daß zu diesem Zweck sehr gerne ein Telefax an die E Dependance der Kanzlei geschickt werden könne.

29

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen ... und .... Wegen des Ergebnisses Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll vom 16. Mai 2006.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird verwiesen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

31

Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg.

32

Die Klagebefugnis der Klägerin folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

33

Die Beklagte ist verpflichtet, die streitgegenständliche Werbung im Wege des Zufaxens zu unterlassen und den im Zusammenhang mit der Abmahnung geforderten Betrag zu bezahlen.

34

Die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten beruht auf § 7 Abs. 1, 2 Nr. 3 i. V. m. § 3 UWG. Denn die Werbung unter Verwendung von Telefax-Anschlüssen ohne Einwilligung der Adressaten stellt eine unzumutbare Belästigung dar. Die Empfängerin des Telefaxes stand nicht in geschäftlichem Kontakt mit der Beklagten. Es bestand auch kein sonstiges Interesse der Empfängerin, das Telefaxschreiben zu erhalten.

I.

35

1. Das Gericht ist auf Grund der Aussage der Mitarbeiterin der Beklagten nicht davon überzeugt, dass die als Zeugin vernommene Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskanzlei sich mit der Übersendung eines Telefaxschreiben der Beklagten Ende Juni 2005 einverstanden erklärt hat.

36

a. Bei der Würdigung der Aussagen der beiden Zeuginnen war grundsätzlich zu berücksichtigen, dass für die Mitarbeiterin der Beklagten die aktive Führung des Telefonats bzw. solcher Telefonate im Kernbereich ihrer Tätigkeit erfolgt, während die Entgegennahme und eventuelle eigenständige Bescheidung des Zustimmungsanliegens auf Empfängerseite eher im Randbereich der Tätigkeit des Anwaltssekretariats stehen. Die Beklagte beschäftigt schließlich die als Zeugin vernommene Mitarbeiterin und weitere Mitarbeiterinnen neben ihr gerade zu dem Zweck, derartige Telefonate zu führen, die Zustimmung der Angerufenen möglichst zu erlangen, sie zu dokumentieren und später gegebenenfalls zuverlässig bezeugen zu können.

37

b. Die Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskanzlei bekundete als Zeugin, dass keine Zustimmung zur Übermittlung des Faxschreibens erteilt worden sei. Es stellte sich bei näherer Nachfrage heraus, dass die Zeugin keine konkrete Erinnerung an ein Telefonat mit der Mitarbeiterin der Beklagten hatte.

38

Im Gegensatz zu den Ausführungen des Beklagtenvertreters in der Beweisaufnahme war es nicht als unstreitiger Sachverhalt beider Parteien dem Gericht vorgetragen und zugrunde zu legen, dass überhaupt ein Telefonat zwischen den beiden Zeuginnen stattgefunden hätte. Vielmehr bestritt die Klägerin stets die Erteilung einer Zustimmung grundsätzlich und umfassend. Das Telefonat war nach Beklagtenvortrag Grundlage der behaupteten Zustimmung. Es war nicht als solches ausdrücklich oder stillschweigend zugestanden worden. Daß auf den – bereits vorprozessual so erfolgten – Beklagtenvortrag zu dem Telefonat eine Recherche stattfand, bei der sich herausstellte, daß zu der angegebenen Zeit die genannte Mitarbeiterin der Anwaltskanzlei tatsächlich anwesend gewesen sein konnte, bedeutete noch nicht, daß im Prozeß von der Klägerin ein solches Telefonat zugestanden worden war, auch wenn sich die Klägerin für die fehlende telefonische Zustimmung auf das Zeugnis der betreffenden Mitarbeiterin berufen hatte. Das Telefonat ist auch nicht von der Klägerin auf die Vereinbarkeit mit dem UWG problematisiert worden.

39

Die als Zeugin vernommene Mitarbeiterin der Anwaltskanzlei in Erfurt bekundete auf Nachfrage des Beklagtenvertreters weiter nachvollziehbar, daß über sämtliche eingehenden Gespräche von Belang eine Liste geführt wurde. Sie führte aus, daß ein Eintrag über ein Gespräch mit der Mitarbeiterin der Beklagten nicht in dieser Liste vorhanden ist. Zu der von der Mitarbeiterin der Beklagten angegebenen Uhrzeit hatte sie jedoch tatsächlich Dienst.

40

Es ist nach Überzeugung des Gerichts auszuschließen, daß ein Telefonat zwischen den beiden Zeuginnen mit dem Inhalt geführt wurde, dass die Mitarbeiterin der Anwaltskanzlei sich die Faxübermittlung ausdrücklich verbeten hätte. In diesem Fall hätte die Mitarbeiterin der Kanzlei nämlich entweder eine konkrete Erinnerung an das Telefonat behalten oder aber eine Aufnahme des Telefonats in die von ihr beschriebene Anrufliste aufgenommen.

41

Die Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskanzlei wirkte bei ihrer Vernehmung leicht unsicher. Sie hatte ihre Arbeitsstelle bei der Rechtsanwaltskanzlei noch nicht lange inne und war – auch wenn sie bereits in anderer ähnlicher Position tätig gewesen ist – doch in dieser Kanzlei ein Neuling und noch nicht eingearbeitet. Sie konnte sich nach eigener Bekundung zum fraglichen Zeitpunkt, dem 27.6.2005, zu dem sie am 8. Arbeitstag in ihrer neuen Position tätig war, auch nicht an die schon länger in der Rechtsanwaltskanzlei tätige Kollegin wenden, weil diese nicht anwesend war.

42

Verständlich ist unter diesen Umständen, wenn das Telefonat tatsächlich geführt wurde, die Nichtaufnahme in dieser Liste dann, wenn die Zeugin, die offensichtlich damals zugleich ihre abwesende Kollegin mit zu vertreten hatte, dem Anruf keine weitere Bedeutung zumaß und in der in der Einarbeitungsphase ohne weiteres nachvollziehbaren Einschätzung handelte, dass man die Überprüfung des Anliegens der Anruferin auf die Zeit nach dem Eintreffen des Telefaxschreibens vorlegen kann.

43

Das kann jedoch dahinstehen, da es nicht mehr darauf ankommt.

44

c. Die Zeugenaussage der Mitarbeiterin der Beklagten war in sich widerspruchsfrei. Die Zeugin wirkte sehr glaubwürdig. Sie beschönigte nicht, berichtete ohne Umschweife und konzentriert. Sie verfügte jedoch nicht über eine konkrete Erinnerung an das mit der Mitarbeiterin der Anwaltskanzlei angeblich vor ca. einem Jahr geführte kurze Gespräch.

45

Den allgemeinen Ablauf der Gespräche zur Erlangung der Zustimmung schildert sie wie folgt:

46

"Ich rufe da an und melde mich mit (....) Internet AG. Ich sage dann

47

"mein Name ist (...), ich rufe an, weil wir in Kürze den Marktplatz jetzt hier auch (in ..) im Internet eröffnen.

48

Ich sage dann weiter:

49

"Da haben Sie die Möglichkeit sich kostenlos ins Internet einzutragen. Wir würden Ihnen dazu gerne ein Fax zuschicken, haben aber keine Faxnummer."

50

Dann warte ich erstmal ab, wie meine Gesprächspartnerin reagiert. Wenn mir die Faxnummer dann gegeben wird, habe ich dann gesagt:

51

"wir faxen Ihnen dann zum Abgleich der Daten"

52

Meistens komme ich nicht bis zum Schluss, es wird dann meistens gesagt:

53

"geben Sie mir bitte erstmal das Fax, wir werden ... dann drauf reagieren".

54

Wenn Sie mir die Faxnummer geben, frage ich auch nach dem Namen, mit wem ich gesprochen habe, und verabschiede mich dann. Das ist der allgemeine Vorgang den ich geschildert habe, so bin ich eingewiesen worden, mich zu verhalten."

55

Dabei stellte die Telefonistin der Beklagten den sich ständig wiederholenden Gesprächsablauf sehr plastisch dar und das Gericht könnte auf Grund der abgespeicherten zutreffenden Namensbezeichnung der Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskanzlei und abgefragten Telefaxnummer zu der Überzeugung gelangen, daß diese Datenspeicherung korrekt durch die Zeugin aufgrund eines Anrufs bei der Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskanzlei zu der angegebenen Uhrzeit am angegebenen Tag erfolgte und an die Beklagte weitergegeben wurde und der gefertigte Ausdruck daher Daten enthält, die im Zusammenhang mit dem Anruf aufgenommen wurden. Das hätte aber nur geschehen können, wenn die Zeugin damals einen Ausdruck gefertigt und mit ihrer Unterschrift versehen hätte und dies zusätzlich bekunden könnte.

56

Es liegt jedoch weder eine eigene Erinnerung der Zeugin vor, die ca. 300 solcher Anrufe pro Tag unternimmt, noch ein von ihr handabgezeichnetes Dokument, aufgrund dessen sie ohne konkrete Erinnerung die Zustimmung dahin hätte absichern können, dass sie sich einmal darüber im klaren war, dies dann nachvollziehbar dokumentiert hat und wieder vergessen kann. Es ist auch sonst keine evtl. mit neuen technischen Mitteln vergleichbar sicher erstellte Erinnerungshilfe vorhanden. Bei ca. 300 Gesprächen am Tag hatte die Zeugin (bei ca. 480 Minuten entsprechend 8 Stunden) für jedes Gespräch nur im Bereich von ca. 1,5 Minuten Zeit.

57

Der Eintrag in einer nicht weiter sicher zu rekonstruierenden elektronischen Datei oder das Vorhandensein der Daten in einem bestimmten PC kann insoweit ein handabgezeichnetes Dokument, das der eigenen Erinnerungsabsicherung dient, nicht ersetzen. Die Zeugin erklärte, dass sie die Daten elektronisch weitergebe und dass sie auch in ihrem PC noch vorhanden sein müßten.

58

Das von der Zeugin bei ihrer Vernehmung vorgelegte Datenblatt (Bl. 38), welches ihr von der Beklagten zur Verfügung gestellt worden war, enthält im übrigen keine Spalte oder gesonderte Angabe zur Bejahung einer Zustimmung zum Zufaxen, jedoch das vorgedruckte Wort "Ergebnis" zu welchem aber keine weiteren Angaben draufstehen.

59

Das hängt damit zusammen, dass eine positive Zustimmung von der Telefonistin nicht ausdrücklich dokumentiert wird, sondern sich mittelbar aus der Nennung der Fax-Nummer nach Schilderung des Anliegens ergeben soll. Die Telefonistin der Beklagten füllt demnach die Spalte "Ergebnis" nur dann aus, wenn sie eine Zustimmung nicht erhält.

60

Die Beklagte nimmt, wie sich hier zeigt, eine Einkleidung ihres Zustimmungsanliegens derart vor, dass die Bejahung mit der Angabe der Faxnummer zugleich erfolgt. In diesem Zusammenhang spielt eine Rolle, dass die Faxnummer meistens leicht auch auf andere Weise zu erlangen ist und bei ihrer Preisgabe normalerweise wenig Vorsicht eingehalten wird.

61

Denn an die Faxnummer kommt man beispielsweise ganz einfach durch einen Anruf außerhalb der Geschäftszeit oder durch einen Blick in das Branchentelefonbuch. Da die Beklagte sowieso für die Telefonistin die Telefonnummer zuvor ermitteln lässt, verhält es sich mit der Frage nach der Faxnummer eher um einen Vorwand, oder ein trickreiches Vorgehen um das eigentliche Anliegen in den Schatten treten zu lassen.

62

Gleichwohl würde das Gericht vorliegend aufgrund der Vernehmung der uneingeschränkt glaubwürdigen Zeugin wegen der stimmen (könnenden) Daten zu der Anrufzeit, der Faxnummer und des Namens in richtiger Schreibweise der Mitarbeiterin der Anwaltskanzlei einerseits von der Erlangung der drei Daten in diesem Telefonat ausgehen und andererseits davon, dass mit der Mitteilung der Fax-Nummer auch die Zustimmung zum Zufaxen in der Art und Weise, wie die Zeugin ... den Ablauf der Gespräche schilderte, erfolgt ist. Insoweit fehlte es aber – wie ausführlich dargelegt – an einer zuverlässigen konkreten individuellen Informationshilfe für die Zeugin.

63

Da diese Informationshilfe für die Zeugin nicht vorlag, ist nicht hinreichend sicher, dass der vorgelegte Ausdruck als Ergebnis des von der Beklagten behaupteten Geschehens zustande kam.

64

2. Davon unabhängig konnte eine eventuelle Zustimmung vorliegend aber eine Wirkung auch deshalb nicht mehr entfalten, weil das mit ihr in Zusammenhang stehende Faxschreiben erst mehr als vier Wochen nach dem behaupteten Zustimmungs-Gespräch übermittelt wurde. Es erfolgte erst ca. drei Monate nach dem streitigen Telefonat.

65

Auch bei den anderen von der Klägerin gegenüber der Beklagten beanstandeten Vorfällen von Übersendungen von Faxschreiben fällt auf, dass die von der Beklagten behaupteten Zustimmungen gegenüber der tatsächlichen Faxübermittlung sich jeweils in einiger Vergangenheit verhalten haben sollten.

66

Grundsätzlich kann jedoch dann nicht mehr von einer wirksamen Zustimmung ausgegangen werden, wenn seit den zustimmenden Erklärungen von Kanzleiangestellten zur Entgegennahme eines Telefaxschreiben bereits mehr als vier Wochen vergangen sind.

67

a. Die entsprechende Zustimmung ist nämlich eine Erklärung des täglichen Lebens, die den Büroablauf in übersichtlicher Zeitdauer betrifft. Regelmäßig werden die Kanzleiangestellten zu ihr befugt sein. Sie gerät nach einiger Zeit aus dem Überblick oder in Vergessenheit und es ist nicht zumutbar, über derartige Handlungen, die erkennbar und offensichtlich den nahen Geschäftsablauf betreffen, besondere Aufzeichnungen zu führen. Das Faxgerät wird schließlich nach allgemeinem Verständnis im wesentlichen zur schnellen Übermittlung von Daten und Texten benutzt. Die vorliegend abgefragte Zustimmung zu dem Werbefax-Schreiben war daher grundsätzlich auch auf eine solche zeitlich relativ nahe Übermittlung bezogen und insoweit mit einer immanenten Einschränkung versehen.

68

b. Wollte man das anders handhaben, müsste man unverhältnismäßigen Aufwand betreiben, um Gespräche mit so wenig Belang, die am Rande des Lästigkeitsfaktors sind – soweit sie überhaupt zulässig sind – festzuhalten. Das ist regelmäßig nicht gewollt und man würde die Zustimmung eher nicht erteilen, als sich einem solchen Überwachungsaufwand auszusetzen, um sich gegen nicht gewollte Fax – Werbeschreiben noch wirksam zur Wehr setzen zu können.

69

c. Es kann insoweit auch der Rechtsgedanke des § 147 Abs. 2 BGB herangezogen werden, wonach ein Angebot nur in der Zeit angenommen werden kann, in der man die Annahme unter normalen Umständen des Falles erwarten kann. Wollte die Beklagte die Zustimmung für einen längeren Zeitraum einholen, so hätte sie dies zum Ausdruck bringen müssen.

70

3. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten kam es vorliegend nicht darauf an, dass sie von der Rechtsanwaltskanzlei eine Zustimmung zur Aufnahme in die von ihr geführte Internetseite Weimar erlangt hatte. Aus dieser bloßen Zustimmung ergab sich noch keine Geschäftsbeziehung. Die Beklagte hatte im Zusammenhang mit der Aufnahme der Rechtsanwaltskanzlei in die anderen Orts von ihr geführte Internetseite auch keine Verpflichtungen gegenüber der Anwaltskanzlei übernommen. Daraus, dass die Beklagte eine Zustimmung der Kanzlei bekommen hatte, diese in ihrer Internetseite zu erwähnen, ergibt sich keine relevante Geschäftsbeziehung. Die Kanzlei hatte von dem weiteren über die bloße Erlaubnis- bzw/Zustimmungsbitte hinausgehend in dem Schreiben der Beklagten noch enthaltenes Geschäftsangebot der Beklagten gerade keinen Gebrauch gemacht.

71

Es war auch nicht so, daß die Beklagte der Anwaltskanzlei gegenüber Verpflichtungen übernommen hätte, ausgenommen evtl. diejenige, bei Gebrauchmachen von der Erlaubnis die Daten auch korrekt anzugeben einschließlich der bei der Erlaubnis handschriftlich ergänzten Mailadresse. Die kostenlose Aufnahme in die Internetseite der Beklagten für Weimar war ausdrücklich unverbindlich erfolgt bzw. bei Einholung der notwendigen Zustimmung hierzu angekündigt worden.

72

Es handelte sich im übrigen vorliegend eben gerade nicht um eine Anfrage zur Abgleichung oder zur evtl. Aktualisierung oder sonstigen Überprüfung der im Rahmen der vor über zwei Jahren für einen ganz anderen Ort gegebenen Zustimmung und deren korrekter Ausnutzung.

73

Wäre im übrigen das Gespräch so geführt worden, wie von Beklagtenseite vorgetragen, nämlich unter Berufung auf eine angeblich bestehende Geschäftsbeziehung, die aber tatsächlich nicht angenommen werden kann, wäre die Zustimmung unter Berücksichtigung dieser unrichtigen Behauptung erfolgt und wiederum nicht auf eine neue Geschäftsanbahnung bezogen gewesen.

74

Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten konnte vorliegend nach den Umständen des Falles auch kein sonstiges Interesse der Rechtsanwaltskanzlei am Erhalt des Werbe-Faxschreibens aus dem Umstand der Offerierung einer besonders günstigen (kostenlosen) Gelegenheit angenommen werden. Denn die meisten Orte haben heute im Internet eine eigenständige Seite mit ähnlichen Angaben, wie sie die Beklagte bietet.

75

4. a. Gegenteiliges vermag das Gericht auch der von der Beklagten vorgelegten Entscheidung des Landgerichts Konstanz vom 8.6.2005 (Az. 3 O 110/05 D) für den hier streitigen Fall nicht zu entnehmen. Im dort entschiedenen Rechtstreit war die Ausgangslage anders. Es ging nämlich um eine Anfrage, welche die korrekte Ausnutzung oder Fortführung der einmal gegebenen Zustimmung für einen bestimmten Ort (Konstanz) betraf, während es sich hier um ein neues anderes Internetangebot handelte, das lediglich dem anderen vergleichbar ist. Die erste Zustimmung war anlaßbezogen und ortsbezogen. Hier handelte es sich um einen neuen Anlaß, nämlich die Einrichtung einer anderen Internetseite und um einen ganz anderen Ort und es bestand zudem eine prägnante zeitliche Distanz. Denn die Zustimmung zur Aufnahme in die andere Internetseite hinsichtlich des anderen Ortes lag mehr als 2 Jahre zurück.

76

b. Die Sendung des streitgegenständlichen Telefaxschreibens fiel auch nicht unter die Bestimmung des § 7 Abs. 3 UWG. Denn die Beklagte hatte die Telefaxadresse des Empfängers nicht im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistungen erhalten, noch liegen die weiteren Voraussetzungen dieser Ausnahmeregelung vor.

77

c. Die Übersendung derartiger Telefax-Schreiben ist auch geeignet, den Wettbewerb nicht nur unwesentlich zu beeinträchtigen.

II.

78

Die Beklagte ist schließlich in Zusammenhang mit der erfolgten Abmahnung zur Zahlung der von der Klägerin insoweit begehrten 189,– Euro verpflichtet (§§ 683, 670 BGB; 12 Abs. 1 Satz 2 UWG).

III.

79

Der Klage war daher insgesamt mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO stattzugeben. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Androhung von Ordnungsmitteln findet ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO.

Gründe

31

Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg.

32

Die Klagebefugnis der Klägerin folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

33

Die Beklagte ist verpflichtet, die streitgegenständliche Werbung im Wege des Zufaxens zu unterlassen und den im Zusammenhang mit der Abmahnung geforderten Betrag zu bezahlen.

34

Die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten beruht auf § 7 Abs. 1, 2 Nr. 3 i. V. m. § 3 UWG. Denn die Werbung unter Verwendung von Telefax-Anschlüssen ohne Einwilligung der Adressaten stellt eine unzumutbare Belästigung dar. Die Empfängerin des Telefaxes stand nicht in geschäftlichem Kontakt mit der Beklagten. Es bestand auch kein sonstiges Interesse der Empfängerin, das Telefaxschreiben zu erhalten.

I.

35

1. Das Gericht ist auf Grund der Aussage der Mitarbeiterin der Beklagten nicht davon überzeugt, dass die als Zeugin vernommene Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskanzlei sich mit der Übersendung eines Telefaxschreiben der Beklagten Ende Juni 2005 einverstanden erklärt hat.

36

a. Bei der Würdigung der Aussagen der beiden Zeuginnen war grundsätzlich zu berücksichtigen, dass für die Mitarbeiterin der Beklagten die aktive Führung des Telefonats bzw. solcher Telefonate im Kernbereich ihrer Tätigkeit erfolgt, während die Entgegennahme und eventuelle eigenständige Bescheidung des Zustimmungsanliegens auf Empfängerseite eher im Randbereich der Tätigkeit des Anwaltssekretariats stehen. Die Beklagte beschäftigt schließlich die als Zeugin vernommene Mitarbeiterin und weitere Mitarbeiterinnen neben ihr gerade zu dem Zweck, derartige Telefonate zu führen, die Zustimmung der Angerufenen möglichst zu erlangen, sie zu dokumentieren und später gegebenenfalls zuverlässig bezeugen zu können.

37

b. Die Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskanzlei bekundete als Zeugin, dass keine Zustimmung zur Übermittlung des Faxschreibens erteilt worden sei. Es stellte sich bei näherer Nachfrage heraus, dass die Zeugin keine konkrete Erinnerung an ein Telefonat mit der Mitarbeiterin der Beklagten hatte.

38

Im Gegensatz zu den Ausführungen des Beklagtenvertreters in der Beweisaufnahme war es nicht als unstreitiger Sachverhalt beider Parteien dem Gericht vorgetragen und zugrunde zu legen, dass überhaupt ein Telefonat zwischen den beiden Zeuginnen stattgefunden hätte. Vielmehr bestritt die Klägerin stets die Erteilung einer Zustimmung grundsätzlich und umfassend. Das Telefonat war nach Beklagtenvortrag Grundlage der behaupteten Zustimmung. Es war nicht als solches ausdrücklich oder stillschweigend zugestanden worden. Daß auf den – bereits vorprozessual so erfolgten – Beklagtenvortrag zu dem Telefonat eine Recherche stattfand, bei der sich herausstellte, daß zu der angegebenen Zeit die genannte Mitarbeiterin der Anwaltskanzlei tatsächlich anwesend gewesen sein konnte, bedeutete noch nicht, daß im Prozeß von der Klägerin ein solches Telefonat zugestanden worden war, auch wenn sich die Klägerin für die fehlende telefonische Zustimmung auf das Zeugnis der betreffenden Mitarbeiterin berufen hatte. Das Telefonat ist auch nicht von der Klägerin auf die Vereinbarkeit mit dem UWG problematisiert worden.

39

Die als Zeugin vernommene Mitarbeiterin der Anwaltskanzlei in Erfurt bekundete auf Nachfrage des Beklagtenvertreters weiter nachvollziehbar, daß über sämtliche eingehenden Gespräche von Belang eine Liste geführt wurde. Sie führte aus, daß ein Eintrag über ein Gespräch mit der Mitarbeiterin der Beklagten nicht in dieser Liste vorhanden ist. Zu der von der Mitarbeiterin der Beklagten angegebenen Uhrzeit hatte sie jedoch tatsächlich Dienst.

40

Es ist nach Überzeugung des Gerichts auszuschließen, daß ein Telefonat zwischen den beiden Zeuginnen mit dem Inhalt geführt wurde, dass die Mitarbeiterin der Anwaltskanzlei sich die Faxübermittlung ausdrücklich verbeten hätte. In diesem Fall hätte die Mitarbeiterin der Kanzlei nämlich entweder eine konkrete Erinnerung an das Telefonat behalten oder aber eine Aufnahme des Telefonats in die von ihr beschriebene Anrufliste aufgenommen.

41

Die Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskanzlei wirkte bei ihrer Vernehmung leicht unsicher. Sie hatte ihre Arbeitsstelle bei der Rechtsanwaltskanzlei noch nicht lange inne und war – auch wenn sie bereits in anderer ähnlicher Position tätig gewesen ist – doch in dieser Kanzlei ein Neuling und noch nicht eingearbeitet. Sie konnte sich nach eigener Bekundung zum fraglichen Zeitpunkt, dem 27.6.2005, zu dem sie am 8. Arbeitstag in ihrer neuen Position tätig war, auch nicht an die schon länger in der Rechtsanwaltskanzlei tätige Kollegin wenden, weil diese nicht anwesend war.

42

Verständlich ist unter diesen Umständen, wenn das Telefonat tatsächlich geführt wurde, die Nichtaufnahme in dieser Liste dann, wenn die Zeugin, die offensichtlich damals zugleich ihre abwesende Kollegin mit zu vertreten hatte, dem Anruf keine weitere Bedeutung zumaß und in der in der Einarbeitungsphase ohne weiteres nachvollziehbaren Einschätzung handelte, dass man die Überprüfung des Anliegens der Anruferin auf die Zeit nach dem Eintreffen des Telefaxschreibens vorlegen kann.

43

Das kann jedoch dahinstehen, da es nicht mehr darauf ankommt.

44

c. Die Zeugenaussage der Mitarbeiterin der Beklagten war in sich widerspruchsfrei. Die Zeugin wirkte sehr glaubwürdig. Sie beschönigte nicht, berichtete ohne Umschweife und konzentriert. Sie verfügte jedoch nicht über eine konkrete Erinnerung an das mit der Mitarbeiterin der Anwaltskanzlei angeblich vor ca. einem Jahr geführte kurze Gespräch.

45

Den allgemeinen Ablauf der Gespräche zur Erlangung der Zustimmung schildert sie wie folgt:

46

"Ich rufe da an und melde mich mit (....) Internet AG. Ich sage dann

47

"mein Name ist (...), ich rufe an, weil wir in Kürze den Marktplatz jetzt hier auch (in ..) im Internet eröffnen.

48

Ich sage dann weiter:

49

"Da haben Sie die Möglichkeit sich kostenlos ins Internet einzutragen. Wir würden Ihnen dazu gerne ein Fax zuschicken, haben aber keine Faxnummer."

50

Dann warte ich erstmal ab, wie meine Gesprächspartnerin reagiert. Wenn mir die Faxnummer dann gegeben wird, habe ich dann gesagt:

51

"wir faxen Ihnen dann zum Abgleich der Daten"

52

Meistens komme ich nicht bis zum Schluss, es wird dann meistens gesagt:

53

"geben Sie mir bitte erstmal das Fax, wir werden ... dann drauf reagieren".

54

Wenn Sie mir die Faxnummer geben, frage ich auch nach dem Namen, mit wem ich gesprochen habe, und verabschiede mich dann. Das ist der allgemeine Vorgang den ich geschildert habe, so bin ich eingewiesen worden, mich zu verhalten."

55

Dabei stellte die Telefonistin der Beklagten den sich ständig wiederholenden Gesprächsablauf sehr plastisch dar und das Gericht könnte auf Grund der abgespeicherten zutreffenden Namensbezeichnung der Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskanzlei und abgefragten Telefaxnummer zu der Überzeugung gelangen, daß diese Datenspeicherung korrekt durch die Zeugin aufgrund eines Anrufs bei der Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskanzlei zu der angegebenen Uhrzeit am angegebenen Tag erfolgte und an die Beklagte weitergegeben wurde und der gefertigte Ausdruck daher Daten enthält, die im Zusammenhang mit dem Anruf aufgenommen wurden. Das hätte aber nur geschehen können, wenn die Zeugin damals einen Ausdruck gefertigt und mit ihrer Unterschrift versehen hätte und dies zusätzlich bekunden könnte.

56

Es liegt jedoch weder eine eigene Erinnerung der Zeugin vor, die ca. 300 solcher Anrufe pro Tag unternimmt, noch ein von ihr handabgezeichnetes Dokument, aufgrund dessen sie ohne konkrete Erinnerung die Zustimmung dahin hätte absichern können, dass sie sich einmal darüber im klaren war, dies dann nachvollziehbar dokumentiert hat und wieder vergessen kann. Es ist auch sonst keine evtl. mit neuen technischen Mitteln vergleichbar sicher erstellte Erinnerungshilfe vorhanden. Bei ca. 300 Gesprächen am Tag hatte die Zeugin (bei ca. 480 Minuten entsprechend 8 Stunden) für jedes Gespräch nur im Bereich von ca. 1,5 Minuten Zeit.

57

Der Eintrag in einer nicht weiter sicher zu rekonstruierenden elektronischen Datei oder das Vorhandensein der Daten in einem bestimmten PC kann insoweit ein handabgezeichnetes Dokument, das der eigenen Erinnerungsabsicherung dient, nicht ersetzen. Die Zeugin erklärte, dass sie die Daten elektronisch weitergebe und dass sie auch in ihrem PC noch vorhanden sein müßten.

58

Das von der Zeugin bei ihrer Vernehmung vorgelegte Datenblatt (Bl. 38), welches ihr von der Beklagten zur Verfügung gestellt worden war, enthält im übrigen keine Spalte oder gesonderte Angabe zur Bejahung einer Zustimmung zum Zufaxen, jedoch das vorgedruckte Wort "Ergebnis" zu welchem aber keine weiteren Angaben draufstehen.

59

Das hängt damit zusammen, dass eine positive Zustimmung von der Telefonistin nicht ausdrücklich dokumentiert wird, sondern sich mittelbar aus der Nennung der Fax-Nummer nach Schilderung des Anliegens ergeben soll. Die Telefonistin der Beklagten füllt demnach die Spalte "Ergebnis" nur dann aus, wenn sie eine Zustimmung nicht erhält.

60

Die Beklagte nimmt, wie sich hier zeigt, eine Einkleidung ihres Zustimmungsanliegens derart vor, dass die Bejahung mit der Angabe der Faxnummer zugleich erfolgt. In diesem Zusammenhang spielt eine Rolle, dass die Faxnummer meistens leicht auch auf andere Weise zu erlangen ist und bei ihrer Preisgabe normalerweise wenig Vorsicht eingehalten wird.

61

Denn an die Faxnummer kommt man beispielsweise ganz einfach durch einen Anruf außerhalb der Geschäftszeit oder durch einen Blick in das Branchentelefonbuch. Da die Beklagte sowieso für die Telefonistin die Telefonnummer zuvor ermitteln lässt, verhält es sich mit der Frage nach der Faxnummer eher um einen Vorwand, oder ein trickreiches Vorgehen um das eigentliche Anliegen in den Schatten treten zu lassen.

62

Gleichwohl würde das Gericht vorliegend aufgrund der Vernehmung der uneingeschränkt glaubwürdigen Zeugin wegen der stimmen (könnenden) Daten zu der Anrufzeit, der Faxnummer und des Namens in richtiger Schreibweise der Mitarbeiterin der Anwaltskanzlei einerseits von der Erlangung der drei Daten in diesem Telefonat ausgehen und andererseits davon, dass mit der Mitteilung der Fax-Nummer auch die Zustimmung zum Zufaxen in der Art und Weise, wie die Zeugin ... den Ablauf der Gespräche schilderte, erfolgt ist. Insoweit fehlte es aber – wie ausführlich dargelegt – an einer zuverlässigen konkreten individuellen Informationshilfe für die Zeugin.

63

Da diese Informationshilfe für die Zeugin nicht vorlag, ist nicht hinreichend sicher, dass der vorgelegte Ausdruck als Ergebnis des von der Beklagten behaupteten Geschehens zustande kam.

64

2. Davon unabhängig konnte eine eventuelle Zustimmung vorliegend aber eine Wirkung auch deshalb nicht mehr entfalten, weil das mit ihr in Zusammenhang stehende Faxschreiben erst mehr als vier Wochen nach dem behaupteten Zustimmungs-Gespräch übermittelt wurde. Es erfolgte erst ca. drei Monate nach dem streitigen Telefonat.

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Auch bei den anderen von der Klägerin gegenüber der Beklagten beanstandeten Vorfällen von Übersendungen von Faxschreiben fällt auf, dass die von der Beklagten behaupteten Zustimmungen gegenüber der tatsächlichen Faxübermittlung sich jeweils in einiger Vergangenheit verhalten haben sollten.

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Grundsätzlich kann jedoch dann nicht mehr von einer wirksamen Zustimmung ausgegangen werden, wenn seit den zustimmenden Erklärungen von Kanzleiangestellten zur Entgegennahme eines Telefaxschreiben bereits mehr als vier Wochen vergangen sind.

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a. Die entsprechende Zustimmung ist nämlich eine Erklärung des täglichen Lebens, die den Büroablauf in übersichtlicher Zeitdauer betrifft. Regelmäßig werden die Kanzleiangestellten zu ihr befugt sein. Sie gerät nach einiger Zeit aus dem Überblick oder in Vergessenheit und es ist nicht zumutbar, über derartige Handlungen, die erkennbar und offensichtlich den nahen Geschäftsablauf betreffen, besondere Aufzeichnungen zu führen. Das Faxgerät wird schließlich nach allgemeinem Verständnis im wesentlichen zur schnellen Übermittlung von Daten und Texten benutzt. Die vorliegend abgefragte Zustimmung zu dem Werbefax-Schreiben war daher grundsätzlich auch auf eine solche zeitlich relativ nahe Übermittlung bezogen und insoweit mit einer immanenten Einschränkung versehen.

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b. Wollte man das anders handhaben, müsste man unverhältnismäßigen Aufwand betreiben, um Gespräche mit so wenig Belang, die am Rande des Lästigkeitsfaktors sind – soweit sie überhaupt zulässig sind – festzuhalten. Das ist regelmäßig nicht gewollt und man würde die Zustimmung eher nicht erteilen, als sich einem solchen Überwachungsaufwand auszusetzen, um sich gegen nicht gewollte Fax – Werbeschreiben noch wirksam zur Wehr setzen zu können.

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c. Es kann insoweit auch der Rechtsgedanke des § 147 Abs. 2 BGB herangezogen werden, wonach ein Angebot nur in der Zeit angenommen werden kann, in der man die Annahme unter normalen Umständen des Falles erwarten kann. Wollte die Beklagte die Zustimmung für einen längeren Zeitraum einholen, so hätte sie dies zum Ausdruck bringen müssen.

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3. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten kam es vorliegend nicht darauf an, dass sie von der Rechtsanwaltskanzlei eine Zustimmung zur Aufnahme in die von ihr geführte Internetseite Weimar erlangt hatte. Aus dieser bloßen Zustimmung ergab sich noch keine Geschäftsbeziehung. Die Beklagte hatte im Zusammenhang mit der Aufnahme der Rechtsanwaltskanzlei in die anderen Orts von ihr geführte Internetseite auch keine Verpflichtungen gegenüber der Anwaltskanzlei übernommen. Daraus, dass die Beklagte eine Zustimmung der Kanzlei bekommen hatte, diese in ihrer Internetseite zu erwähnen, ergibt sich keine relevante Geschäftsbeziehung. Die Kanzlei hatte von dem weiteren über die bloße Erlaubnis- bzw/Zustimmungsbitte hinausgehend in dem Schreiben der Beklagten noch enthaltenes Geschäftsangebot der Beklagten gerade keinen Gebrauch gemacht.

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Es war auch nicht so, daß die Beklagte der Anwaltskanzlei gegenüber Verpflichtungen übernommen hätte, ausgenommen evtl. diejenige, bei Gebrauchmachen von der Erlaubnis die Daten auch korrekt anzugeben einschließlich der bei der Erlaubnis handschriftlich ergänzten Mailadresse. Die kostenlose Aufnahme in die Internetseite der Beklagten für Weimar war ausdrücklich unverbindlich erfolgt bzw. bei Einholung der notwendigen Zustimmung hierzu angekündigt worden.

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Es handelte sich im übrigen vorliegend eben gerade nicht um eine Anfrage zur Abgleichung oder zur evtl. Aktualisierung oder sonstigen Überprüfung der im Rahmen der vor über zwei Jahren für einen ganz anderen Ort gegebenen Zustimmung und deren korrekter Ausnutzung.

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Wäre im übrigen das Gespräch so geführt worden, wie von Beklagtenseite vorgetragen, nämlich unter Berufung auf eine angeblich bestehende Geschäftsbeziehung, die aber tatsächlich nicht angenommen werden kann, wäre die Zustimmung unter Berücksichtigung dieser unrichtigen Behauptung erfolgt und wiederum nicht auf eine neue Geschäftsanbahnung bezogen gewesen.

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Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten konnte vorliegend nach den Umständen des Falles auch kein sonstiges Interesse der Rechtsanwaltskanzlei am Erhalt des Werbe-Faxschreibens aus dem Umstand der Offerierung einer besonders günstigen (kostenlosen) Gelegenheit angenommen werden. Denn die meisten Orte haben heute im Internet eine eigenständige Seite mit ähnlichen Angaben, wie sie die Beklagte bietet.

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4. a. Gegenteiliges vermag das Gericht auch der von der Beklagten vorgelegten Entscheidung des Landgerichts Konstanz vom 8.6.2005 (Az. 3 O 110/05 D) für den hier streitigen Fall nicht zu entnehmen. Im dort entschiedenen Rechtstreit war die Ausgangslage anders. Es ging nämlich um eine Anfrage, welche die korrekte Ausnutzung oder Fortführung der einmal gegebenen Zustimmung für einen bestimmten Ort (Konstanz) betraf, während es sich hier um ein neues anderes Internetangebot handelte, das lediglich dem anderen vergleichbar ist. Die erste Zustimmung war anlaßbezogen und ortsbezogen. Hier handelte es sich um einen neuen Anlaß, nämlich die Einrichtung einer anderen Internetseite und um einen ganz anderen Ort und es bestand zudem eine prägnante zeitliche Distanz. Denn die Zustimmung zur Aufnahme in die andere Internetseite hinsichtlich des anderen Ortes lag mehr als 2 Jahre zurück.

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b. Die Sendung des streitgegenständlichen Telefaxschreibens fiel auch nicht unter die Bestimmung des § 7 Abs. 3 UWG. Denn die Beklagte hatte die Telefaxadresse des Empfängers nicht im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistungen erhalten, noch liegen die weiteren Voraussetzungen dieser Ausnahmeregelung vor.

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c. Die Übersendung derartiger Telefax-Schreiben ist auch geeignet, den Wettbewerb nicht nur unwesentlich zu beeinträchtigen.

II.

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Die Beklagte ist schließlich in Zusammenhang mit der erfolgten Abmahnung zur Zahlung der von der Klägerin insoweit begehrten 189,– Euro verpflichtet (§§ 683, 670 BGB; 12 Abs. 1 Satz 2 UWG).

III.

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Der Klage war daher insgesamt mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO stattzugeben. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Androhung von Ordnungsmitteln findet ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO.