Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-01-21, Aktenzeichen 20 B 1057/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0121.20B1057.04.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragsgegners
zurückgewiesen.

Der Streitwert beträgt auch im Beschwerdeverfahren 235.000,- EUR.

1

G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Der Senat hält das
Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin nunmehr für begründet.

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Wegen der Kriterien, die der Europäische Gerichtshof für die Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes gegenüber Akten der innerstaatlichen Umsetzung
europarechtlicher Vorgaben bei bestehenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit
und Wirksamkeit eben dieser Vorgaben aufgestellt hat, wird auf den Beschluss des
Senats vom 29. Juni 2004 verwiesen, der insoweit vom Bundesverfassungsgericht
nicht beanstandet worden ist und zu dem insoweit auch von den
Verfahrensbeteiligten nach der Aufhebung durch das Bundesverfassungsgericht
nichts Weiteres angebracht worden ist. Neu und anders anzugehen ist hingegen die
Frage nach dem Vorliegen erheblicher Zweifel an der
Gemeinschaftsrechtskonformität der mit der Vierundzwanzigsten Verordnung zur
Änderung der Futtermittelverordnung umgesetzten Regelung aus Art. 1 der Richtlinie
2002/2/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur
Änderung der Richtlinie 79/373/EWG des Rates über den Verkehr mit
Mischfuttermitteln und zur Aufhebung der Richtlinie 91/375/EWG der Kommission
(Richtlinie 2002/2/EG), und zwar zum einen unter dem Aspekt der Voraussetzungen
für eine innerstaatlich zu verfügende Aussetzung des Vollzugs des nationalen
Umsetzungsaktes und zum anderen unter dem Aspekt der Interessengewichtung und
-abwägung. Bei beiden Aspekten ist die tatsächliche und rechtliche Einschätzung
und Gewichtung des von der Antragstellerin als betroffen gesehenen Know-hows von
wesentlicher Bedeutung, da für die erheblichen Zweifel zumindest bei der Prüfung
der Verhältnismäßigkeit der Anforderungen der Richtlinie 2002/2/EG darauf
abzustellen ist und auch das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin davon geprägt
wird. Auf der Stufe der Prüfung der erheblichen Zweifel tritt noch die Frage nach
einer tragfähigen Grundlage der Richtlinie im Vertrag zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft (EGV) hinzu.

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Das vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss des Senats vom 29. Juni 2004
vermisste Einbeziehen der Erwägungen, aus denen andere Gerichte der
Gemeinschaft zu einem abweichenden Ergebnis gelangt sind, hat hinsichtlich der
tatsächlichen und normativen Grundlagen keine weiteren entscheidungserheblichen
Erkenntnisse gebracht. Zwar dürfte die dem aufgehobenen Beschluss des Senats
zugrunde liegende Annahme, die Antragstellerin habe - entsprechend der ihr im
Verfahren nach § 123 VwGO grundsätzlich obliegenden Beibringungspflicht - den
Inhalt der von ihr in Bezug genommenen, aber nicht vollständig vorgelegten
Entscheidungen, soweit sie zu ihren Gunsten sprechen, umfassend wiedergegeben,
sodass die Befassung mit ihrem Vortrag auch eine über die bloß formale Beachtung
hinausgehende Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung der anderen Gerichte
der Gemeinschaft beinhalte, nicht ganz zutreffend gewesen sein; denn wie sich im
Weiteren ergeben hat, lagen die maßgeblichen Entscheidungen der Antragstellerin
wohl nicht vollständig, geschweige denn in der Gerichtssprache vor. In der Substanz
jedoch ergeben die nunmehr in deutscher Übertragung vorliegenden Entscheidungen
- England: High Court vom 6. Oktober 2003 (CO/4474/2003), Frankreich: Conseil
d´État vom 29. Oktober 2003 (Nr. 260768), Italien: Consiglio di Stato vom
11. November 2003 (Nr. 7992/200/Nr. 9908, Jahr 2003), Niederlande: Rechtbank´s-
Gravenhage vom 22. April 2004 (KG 04/317); bei der ebenfalls angesprochenen
spanischen Entscheidung handelt es sich tatsächlich um eine Antragsschrift - für die
sachlichen und normativen Grundlagen der Feststellung von Zweifeln und des
Gewichts der beteiligten Interessen nichts Zusätzliches. Was die Frage nach einer
tragfähigen Grundlage der Richtlinie in Art. 152 EGV angeht, ergibt sich, dass keine
der genannten Entscheidungen die erheblichen Zweifel entscheidend darauf gestützt
hat; demgemäß fehlt es - abgesehen von dem eher die materielle Rechtmäßigkeit als
die Frage der tauglichen Ermächtigungsgrundlage betreffenden Verweis auf den
Aspekt der Verhältnismäßigkeit - an jeder über die Ausführungen des Senats in
seinem Beschluss vom 29. Juni 2004 hinausgehenden Beschäftigung mit der
Problematik. Was das Know-how und seine Schutzwürdigkeit angeht, lässt sich den
genannten Entscheidungen nichts an Darlegungen der Beteiligten oder an
tatsächlichen Feststellungen der Gerichte entnehmen, was über die Behauptungen
und Akte der Glaubhaftmachung der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren
hinausgeht. Auch das Vorbringen der Antragstellerin nach der Zurückverweisung
durch das Bundesverfassungsgericht erschöpft sich letztlich in schon Bekanntem.
Insbesondere fehlt es an einer weitergehenden dezidierten Untermauerung und
Glaubhaftmachung der Bedeutung der Geheimhaltung der genauen Prozentanteile
der Stoffe, aus denen die Mischfuttermittel zusammengestellt werden, unter
Berücksichtigung der Ausführungen des Senats im aufgehobenen Beschluss;
insbesondere ist zum Aspekt, dass alle im Wettbewerb Stehenden gleichermaßen
zur Offenlegung verpflichtet sind, und zur Möglichkeit der Analyse nichts Fundiertes
beigebracht worden. Zum letztgenannten Punkt ergeben auch die in der
Entscheidung des High Court ausgewerteten Erklärungen nichts wirklich Belastbares,
da einmal nur die Möglichkeit verneint wird, mittels "einfacher Analyse"
Feststellungen zu treffen - was sogleich die Frage aufwirft, wie weit angesichts der
behaupteten enormen Kosten für die Entwicklung der Mischungsformel der Aufwand
für genaue und vertiefte Analysen betrieben werden könnte - und zum anderen unter
Hinweis auf Untersuchungen aus der Zeit vor 1999 die erfolgreiche Analyse verneint
wird, ohne auf die Möglichkeit einer Weiterentwicklung der Methoden über die
angesprochene mikroskopische Analyse hinaus einzugehen.

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Die vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss des Senats vom 29. Juni 2004
vermisste inhaltliche Auseinandersetzung mit den Entscheidungen anderer Gerichte
der Gemeinschaft führt zu dem Schluss, dass die von der beanstandeten
Entscheidung des Senats abweichenden Ergebnisse darauf beruhen, dass für die
tatsächlichen Feststellungen zur Bejahung erheblicher Zweifel sowie zur Gewichtung
der Interessen vorbehaltlich eventueller - in jenen Verfahren unterbliebener -
untermauerter Einwände des Verfahrensgegners ganz maßgeblich auf das
Vorbringen der um vorläufigen Rechtsschutz Nachsuchenden abgestellt wird, ohne
dieses von Amts wegen weiter zu hinterfragen, dass aufgeworfene rechtliche
Probleme als solche zugrunde gelegt, aber im Rahmen des vorläufigen
Rechtsschutzes kaum näher angegangen werden, und dass mit ganz beträchtlichem
Gewicht auf eine allgemeine Folgenabschätzung abgehoben wird, wobei nicht zuletzt
der Aspekt der Gleichbehandlung aller Marktbeteiligten in allen Mitgliedstaaten der
Gemeinschaft betont wird. Die Bedeutung, die das Bundesverfassungsgericht der
Einbeziehung der Entscheidungen anderer Gerichte der Gemeinschaft in die
Überzeugungsbildung dadurch gibt, dass es unmittelbar Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in
der Ausprägung der Effektivität des Rechtsschutzes berührt sieht, führt - ungeachtet
der erheblichen und nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisenden Bedenken, die
der Antragsgegner gegenüber dieser Betrachtung angebracht hat - zu dem Schluss,
dass im Anwendungsbereich europarechtlicher Normen und Grundsätze auf
einheitliche Umsetzung Bedacht genommen werden muss, der Rechtsschutz also
nur dann "effektiv" ist, wenn er sich in den Rahmen der gemeinschaftsweiten
Rechtsschutzgewährung einfügt.

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Nach diesen Maßstäben ist das Begehren der Antragstellerin berechtigt.

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Es bedarf zweifellos - vom Senat auch im Beschluss vom 29. Juni 2004 nicht in
Frage gestellt - einer genauen, dem Europäischen Gerichtshof vorbehaltenen
Untersuchung, ob die durch die Richtlinie 2002/2/EG vorgegebene offene
Deklaration dem Gesundheitsschutz im Sinne des Art. 152 Abs. 4 Buchst. b) EGV
zuzuordnen ist und inwieweit etwaige Bedenken auf die Wirksamkeit der Norm
durchschlagen, sowie der Prüfung der Effizienz der offenen Deklaration im Hinblick
auf die verfolgten Ziele (vgl. dazu insbesondere die Erwägungen 4, 5 und 9 zur
Richtlinie) und schließlich und vor allem der Verhältnismäßigkeit zwischen der
Belastung der betroffenen Produzenten von Mischfuttermitteln, die, wenn sie auch
möglicherweise nicht im Eigentumsbereich anzusiedeln ist, jedenfalls die allgemeine
wirtschaftliche Betätigungsfreiheit berührt, und dem Vorteil, der für die Tierhalter, die
konsumierende Bevölkerung und die in der Verantwortung stehenden
Überwachungsbehörden entsteht. Es liegt auch auf der Hand, dass die
klärungsbedürftigen Punkte über einen bloßen Auslegungsbedarf, wie er etwa für ein
Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EGV ausreicht, hinausragen. Legt man
das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zugrunde, so sind die Zweifel, die zur
Einschaltung des Europäischen Gerichtshofes durch andere Gerichte der
Gemeinschaft geführt haben, auch schon als erheblich zu werten. Die Antragstellerin
hat gewichtige Behauptungen zum Wert des Know-hows und zu anderen
ausreichenden Möglichkeiten, das der Richtlinie 2002/2/EG zugewiesene Ziel des
Gesundheitsschutzes zu erreichen, aufgestellt; wengleich der Senat insbesondere
zum ersten Punkt mögliche Fragen aufgezeigt hat, kann das Vorbringen nicht als
schon aus sich heraus gänzlich unplausibel bezeichnet werden; es bedarf vielmehr
einer genauen Aufarbeitung in einem endgültigen Verfahren. Der Antragsgegner hat
den Behauptungen der Antragstellerin letztlich nur ein Bestreiten oder einen
Gegenstandpunkt, aber keine fundierten Fakten entgegengesetzt, obwohl nach den
Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts und in Kenntnis der Entscheidungen, mit
denen sich inhaltlich zu beschäftigen dem Senat aufgegeben worden war, die
Notwendigkeit einer nachvollziehbaren Untermauerung klar war. Selbst die
Kommission hat auf die gerichtliche Frage nach dem Interesse der Gemeinschaft an
der sofortigen Umsetzung der durch die Richtlinie 2002/2/EG aufgegebenen
Änderung der Futtermittelverordnung in ihrem Antwortschreiben vom 5. Oktober
2004 neben den bekannten Grundsätzen zur ausnahmsweisen Außerachtlassung
europarechtlicher Vorgaben durch ein Gericht eines Mitgliedstaates nur ganz
allgemeine Hinweise zu Regelungsgehalt und -ziel der Richtlinie gegeben, aber
nichts zur Gewichtung und Dringlichkeit insbesondere auch vor dem Hintergrund
eventueller milderer Mittel aufgezeigt.

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Ist damit die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellte Forderung nach
erheblichen Zweifeln unter Berücksichtigung der Maßstäbe gemäß dem Verständnis
der Gerichte anderer Staaten der Gemeinschaft zu bejahen, so kommt es, da das
Erfordernis einer Vorlage der Zweifelsfragen an den Gerichtshof schon vielfach erfüllt
ist und weitere Aspekte im vorliegenden Verfahren nicht aufgetreten sind, auf die
Gegenüberstellung der beteiligten Interessen an. Dass die von der Antragstellerin als
Schaden betrachteten Folgen eines Bekanntwerdens der genauen Prozentanteile
der verschiedenen zum Mischfutter verarbeiteten Stoffe, insbesondere die
Zugriffsmöglichkeit Dritter auf die Formel, mit der Befolgung des Gebots der offenen
Deklaration eintritt und nicht rückgängig zu machen ist, ist sicher. Wesentlich ist
daher allein die Gewichtung dieser Folgen. Sie hängt maßgeblich ab von der schon
zur Verhältnismäßigkeit der offenen Deklaration angesprochenen Frage, ob und mit
welchem Grad von Sicherheit von einem Geheimnis und von fehlenden
anderweitigen Schutzmöglichkeiten für die alleinige Verwendung der Formel
ausgegangen werden kann. Ferner ist von Bedeutung, ob mit der Prozent-Formel
ohne Wissen um die Produktionsmethoden und die Herkunft der Einsatzstoffe
wirklich viel verloren oder gewonnen ist. Schließlich ist einzustellen, wie sich
Produktion und Absatz entwickeln, wenn bei voller Um- und Durchsetzung der
Vorgaben der Richtlinie 2002/2/EG jeder Produzent nicht nur seine Formel bekannt
geben muss, sondern zugleich die Möglichkeit der Kenntnis von den Formeln
anderer Produzenten erhält. In nachvollziehbarer und einleuchtender Weise hat die
Antragstellerin dazu nichts unterbreitet, was die in den Raum gestellten
wirtschaftlichen Einbußen glaubhaft macht, sodass zunächst neben der
Notwendigkeit, sich auf geänderte Rahmenbedingungen für die unternehmerische
Tätigkeit einzustellen, lediglich ein gewisses Risiko von Einbußen zugrunde zu legen
ist. In der gegenwärtigen Situation ist aber darüber hinaus zu berücksichtigen, dass
eine umfassende Durchsetzung der offenen Deklaration jedenfalls auf absehbare
Zeit nicht zu erwarten ist, also von einem gewissen Einpendeln des Marktes bei für
alle Marktbeteiligten gleichmäßig geltenden geänderten Bedingungen nicht
auszugehen ist. Abgesehen von der in einigen Staaten erfolgten Suspendierung der
Durchsetzung innerstaatlicher Umsetzungsakte der Richtlinie 2002/2/EG ist auch von
einer unterschiedlichen Handhabung zwischen einzelnen Bundesländern
auszugehen, die teils auf gerichtliche Entscheidung, teils auf Behördenentscheidung
zurückzuführen ist. Dem Senat liegen diesbezügliche Unterlagen insbesondere für
Bayern und Baden-Württemberg vor. Da der zu betrachtende Markt weit über
Nordrhein-Westfalen hinaus reicht, sieht sich die Antragstellerin - bei wohl gleicher
Behandlung aller Produzenten und Händler in Nordrhein-Westfalen gemeinsam mit
diesen - einer Vorleistungspflicht im Vergleich mit überregionaler und überstaatlicher
Konkurrenz ausgesetzt. Ob und inwieweit insofern Grundsätze der Gleichbehandlung
und der wirtschaftlichen Neutralität des (Gesamt-)Staates berührt sind, sei
dahingestellt, jedenfalls gibt diese Situation dem Interesse der Antragstellerin
zusätzliches Gewicht und mindert zugleich das innerstaatliche Vollzugsinteresse
sowie das Gewicht eines Normvollzugsanspruchs auf europarechtlicher Ebene.
Selbst wenn die Erwägung zugrunde gelegt wird, die Durchsetzung der offenen
Deklaration in einer kleineren räumlichen Einheit sei zumindest ein Schritt hin auf die
Erreichung der mit der Richtlinie 2002/2/EG verfolgten Ziele, verbleibt eine erhebliche
Schieflage, die nur dann an Gewicht verlieren würde, wenn dieser Schritt konkrete
und spürbare Vorteile bringen könnte. Dafür aber ist vom Antragsgegner und auch
von der Kommission in ihrer oben angesprochenen Äußerung schlechthin nichts
aufgezeigt. Die Ausführungen erschöpfen sich letztlich im Hinweis auf einen
grundsätzlichen Normgeltungsanspruch bis zu einer Entscheidung des Europäischen
Gerichtshofs über die Unwirksamkeit des Rechtsaktes der Gemeinschaft. Dazu ist
festzustellen, dass der Senat die Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs zur
Außervollzugsetzung innerstaatlicher Umsetzungsakte wegen Bedenken gegen
Vorgaben der Gemeinschaft, namentlich die Forderung einer Prüfung der
Voraussetzungen in jedem Staate weiterhin dahin versteht, dass im Grundsatz das
Interesse der Gemeinschaft nicht schon durch das Ausscheren eines Staats oder
einzelner Staaten wegen mangelnder umfassender Durchsetzung entscheidend
gemindert wird und nicht schon deshalb alle anderen Staaten von der Befolgung
befreit werden können. Mit zunehmender Zahl der vom Vollzug absehenden Staaten
steigt allerdings zwangsläufig die Notwendigkeit, Sinn und Zweck der sofortigen
Durchsetzung im Übrigen darzutun und glaubhaft zu machen. Dazu aber hat sich -
wie gesagt - nichts ergeben, sodass insgesamt dem Interesse der Antragstellerin
Vorrang einzuräumen ist.

9

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG a. F., § 72 Nr. 1 GKG n. F.