Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-11-21, Aktenzeichen 19 U 128/97
ECLI:DE:OLGK:1997:1121.19U128.97.00

Tenor

1

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

2

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung des Beklagten
hat in der Sache selbst keinen Erfolg.

3

Das Landgericht hat die auf Zahlung einer BTX-Anbietervergütung
in Höhe eines Betrages von insgesamt 46.120,71 DM gerichtete Klage
zu Recht für begründet erachtet. Der Klägerin steht gegen den
Beklagten in dieser Höhe ein Gebührenanspruch für dessen
Inanspruchnahme ihrer Programme in den Monaten Juni bis September
1994 zu. Unter Berücksichtigung des Vortrags beider Parteien und
des Inhalts der von ihnen überreichten Unterlagen steht zur
hinreichenden Überzeugung des Senats fest, daß der Beklagte in dem
Umfang, der sich betragsmäßig aus den Stornolisten der Telekom für
die betreffenden Monate ergibt, vergütungs-pflichtige Leistungen
der Klägerin genutzt hat.

4

Die vom Beklagten im Berufungsverfahren gegen das
landgerichtliche Urteil erhobenen Einwände greifen insgesamt nicht
durch. Auch sein weiteres Vorbringen rechtfertigt keine abweichende
Entscheidung.

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1. Der Beklagte bestreitet in 2. Instanz nicht mehr, die von der
Klägerin angebotenen Dialog-Programme in gewissem Umfang in
Anspruch genommen zu haben. Die Parteien haben in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend erklärt, daß die Klägerin
für die Nutzung des Programms "Sexclub" pro Minute eine Vergütung
von 0,80 DM und für die Nutzung der anderen Dialog-Programme, etwa
des Programms "Europa-Center", eine solche von 1,30 DM pro Minute
in Rechnung stellt.

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Gegen die zutreffende Feststellung des Landgerichts, daß durch
die jeweilige Inanspruchnahme dieser Dialog-Systeme durch den
Beklagten Verträge über eine entgeltliche Nutzung zu den genannten
Konditionen zustandegekommen sind, wendet sich der Beklagte
vergeblich.

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a) Soweit er zunächst die Ansicht vertritt, es seien bereits
deshalb keine wirksamen Nutzungsverträge zustandegekommen, weil die
Eingabe der Ziffernkombination "19" nicht die Annahme des Angebots
zum Vertragsschluß dargestellt habe, da nicht die vorherige
Möglichkeit bestanden habe, Kenntnis von den Teilnahmebedingungen
und damit vom Vertragsinhalt zu erlangen, kann dem nicht gefolgt
werden. Denn auf der den Programmen jeweils vorgeschalteten
Einführungsseite wies die Klägerin ausdrücklich auf die
Teilnahmebedingungen hin, die durch Eingabe der Ziffern 220224 a) -
g) abgerufen werden konnten, bevor mit der Eingabe der Ziffern 19
der Einstieg in das jeweilige Dialog-System erfolgte. Die Existenz
einer Vorschaltseite mit jedenfalls diesem Inhalt im betreffenden
Zeitraum Juni bis September 1994 hat der Beklagte auch nicht in
Abrede gestellt.

8

b) Ebenfalls erfolglos bleibt der Einwand des Beklagten, es
fehle jedenfalls deshalb an einer wirksamen Vereinbarung der
Entgeltlichkeit der Nutzung, weil er die Teilnahme-bedingungen vor
Eingabe der Ziffernkombination 19 tat-sächlich nicht zur Kenntnis
genommen habe. Zwar ist gemäß § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz u. a.
Voraussetzung dafür, daß Allgemeine Geschäftsbedingungen
Vertragsbestandteil werden, daß die andere Vertragspartei - hier
der Beklagte - mit ihrer Geltung einverstanden ist. Dieses
Einverständnis kann, soweit für den Vertrag keine Formvorschrift
besteht, auch schlüssig erklärt werden (vgl. Palandt/Heinrichs,
BGB, 56. Auflage, § 2 AGB-Gesetz Rn. 16). Wenn der Beklagte trotz
des auf der Vorschaltseite vorhandenen rämulich deutlich
abgesetzten Hinweises auf die Teilnahmebedingungen von deren Inhalt
bewußt keine Kenntnis nahm, bevor er die Ziffernkombination 19
eingab, so hat er aus der objektivierten Sicht der Klägerin
jedenfalls schlüssig sein Einverständnis mit ihrer Geltung
erteilt.

9

c) Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das Landgericht
ferner zu Recht festgestellt, daß die Teilnahmebedingungen der
Klägerin jeweils Vertragsinhalt geworden sind, weil für den
Beklagten wie für jeden anderen Dialog-Kunden die Möglichkeit
bestand, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen, §
2 Abs. 1 Ziff. 2 AGB-Gesetz. Insoweit sind zwar gerade für durch
Bildschirmtext übermittelte Allgemeine Geschäfts-bedingungen
strenge Anforderungen zu Lasten des Verwenders zu stellen, weil der
über Bildschirm angezeigte Text auch bei längerer Einblendung
flüchtig bleibt. Die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme setzt
deshalb voraus, daß es sich um relativ kurze Texte handelt, die
übersichtlich und klar gegliedert sind und sich problemlos abrufen
lassen (vgl. LG Freiburg NJW-RR 1992, 1118 f.; vgl. zu dieser
Problematik auch LG Aachen NJW 1991, 2159 f; LG Bielefeld NJW-RR
1992, 955; LG Ravensburg CR 1992, 472 ff.; LG Frankenthal NJW-RR
1992, 954 f.). Diesen Anforderungen genügen im vorliegenden Fall
Form und Inhalt der Teilnahmebedingungen der Klägerin in Verbindung
mit dem Hinweis auf der Vorschaltseite. Die aus insgesamt 15
Ziffern bestehenden Teilnahmebedingungen, die sich über insgesamt
sieben Bildschirmseiten erstrecken, sind kurz gefaßt und
übersichtlich gegliedert. Die wichtigste Klausel über die Höhe des
Nutzungsentgelts findet sich sogleich unter Ziffer 1, also an einer
Stelle, auf die der Nutzer seine zu diesem Zeitpunkt noch nicht
durch längeres Lesen möglicherweise reduzierte Aufmerksamkeit
zuerst richtet.

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d) Der Beklagte kann schließlich nicht mit seinem Vortrag gehört
werden, er bestreite, daß im fraglichen Zeitraum die
Teilnahmebedingungen in der von der Klägerin im vorliegenden
Verfahren präsentierten Form in den Dialog-Programmen eingespeist
gewesen seien. Dieses Bestreiten und die Behauptung, die Klägerin
habe erst Ende des Jahres 1994 mit einer Änderung ihrer Benutzungs-
und Geschäftsbedingungen reagiert, stehen in nicht erklärbarem
Widerspruch zu seinem Vortrag, er habe die Teilnahmebedingungen
überhaupt nicht zur Kenntnis genommen. Von daher ist nicht
nachvollziehbar, wenn der Beklagte heute vorgibt, Angaben darüber
machen zu können, welche Bedingungen der Klägerin mit welchem
Inhalt im fraglichen Zeitraum abrufbar waren. Im übrigen hat er im
Rahmen seiner Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat auch nicht mehr in Abrede gestellt, daß die von der Klägerin
im vorliegenden Prozeß eingereichten Teilnahme-bedingungen
seinerzeit bereits existierten. Bezeichnend ist in diesem
Zusammenhang, daß der Beklagte insbesondere bezüglich der
unterschiedlichen Nutzungsentgelte für das Dialog-System "Sexclub"
einerseits und die anderen Programme andererseits genau Bescheid
wußte.

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2. Die mit der Inanspruchnahme der angebotenen Dialog-Systeme
jeweils zwischen den Parteien zustandegekommenen Nutzungsverträge
sind nicht nichtig.

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a) Die Nichtigkeit ergibt sich nicht aus § 134 BGB. Soweit der
Beklagte meint, das gesamte Vertragsangebot der Klägerin sei wegen
des fehlenden Hinweises auf den weit überwiegenden Einsatz von
Animateuren auf betrügerisches Verhalten angelegt gewesen, so daß
die zwischen ihr und den Nutzern geschlossenen Verträge wegen
Gesetzesverstoßes nichtig seien, kann dem nicht gefolgt werden.
Denn selbst wenn dieser Betrugsvorwurf zutreffend wäre, würde nicht
etwa der Inhalt der jeweiligen Rechtsgeschäfte gegen ein
gesetzliches Verbot verstoßen, sondern lediglich das Verhalten
einer Partei bei Vertragsschluß. In einem derartigen Fall findet §
134 BGB keine Anwendung. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob man
in dem möglicherweise nicht hinreichend klaren Hinweis der Klägerin
auf den Einsatz von Animateuren einen wettbewerbsrechtlichen
Verstoß in Form irreführender Angaben im Sinne von § 3 UWG sehen
kann (so OLG Frankfurt/Main, CR 1996, 602 ff., in Bezug auf den in
der von der Klägerin überreichten Vorschaltseite enthal-tenen
Hinweis auf den Einsatz von Animateuren). Ein Verstoß gegen diese
Vorschrift würde jedenfalls nicht unter § 134 BGB fallen, da sie
nur die Art des Zustandekommens, aber nicht den Inhalt des
Rechtsgeschäfts betrifft (vgl. BGHZ 110, 156, 175;
Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 134 Rn. 24).

13

Die Rechtsgeschäfte wären bei einem wettbewerbsrechtlichen
Verstoß im vorgenannten Sinne auch nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB
nichtig. Denn Sittenwidrigkeit im Sinne dieser Bestimmung folgt
nicht schon daraus, daß ein Vertrag unter Einfluß von
sittenwidrigem Wettbewerb zustandegekommen ist. Dazu müssen
vielmehr zusätzliche sittenwidrige Umstände hinzutreten (vgl. BGHZ
110, 156, 174; BGH NJW-RR 1995, 240, 242, jeweils zu § 1 UWG; vgl.
auch Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 138 Rn. 18).

14

b) Soweit der Beklagte geltend macht, die einzelnen Verträge
über die Nutzung der Dialog-Systeme seien gemäß § 138 Abs. 2 BGB
nichtig, da sich die Klägerin einen im auffälligem Mißverhältnis
zur Leistung stehenden Vermögensvorteil habe gewähren lassen, kann
dem nicht gefolgt werden. Ein auffälliges Mißverhältnis läßt sich
nämlich bei einem Engelt von 1,30 DM pro Minute, also einem
Stundenpreis von 78,00 DM, und erst recht bei einem Entgelt von
0,80 DM pro Minute, was pro Stunde 48,00 DM ausmacht, nicht
feststellen. Zu einem Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung
hat der Beklagte weiter nichts vorgetragen.

15

Die Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte gemäß § 138 Abs. 2 BGB läßt
sich auch nicht mit dem Hinweis des Beklagten begründen, die
Klägerin habe seine "sexuelle Zwangslage" ausgenutzt. Abgesehen
davon, daß sein Vortrag, er sei "in eine Abhängigkeit geraten, die
ihm seine Steuer-rungsfähigkeit genommen habe, er sei der
Faszination der freizügigen Dialoge erlegen", sehr allgemein
gehalten ist, kann nicht davon ausgegangen werden, daß seitens der
Klägerin sexuelle Zwänge und Abhängigkeiten der Nutzer, die über
triebhafte Wünsche der Nutzer hinausgehen, ihr im einzelnen aber
unbekannt waren, bewußt ausgenutzt wurden. Gleiches gilt auch
hinsichtlich des Vorwurfs des Beklagten, seine Unerfahrenheit als
"BTX-Neuling" sei ausgenutzt worden. Insoweit kann auf die
zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden,
welches eine sittenwidrige Ausnutzung der "Spielleidenschaft" der
Kunden auch unter dem Gesichtspunkt des Einsatzes von Animateuren
zu Recht verneint hat.

16

c) Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das Landgericht
auch zutreffend entschieden, daß die Dienstleistungen der Klägerin
nicht deshalb als sittenwidrig mit der Folge der Nichtigkeit der
Verträge gemäß § 138 Abs. 1 BGB zu erachten sind, weil die
betreffenden Dialog-Systeme vornehmlich zur Führung von erotischen
und sexualbezogenen Gesprächen, auch in derber und obszöner Form,
genutzt werden, was der Klägerin, die unstreitig zu etwa 80 %
eigene Animateure einsetzt, bekannt ist. Die Klägerin stellt mit
ihren Dialog-Systemen eine elektronische Plattform zur Verfügung,
auf die der Benutzer mit anderen Personen sexualbezogen
"kommunizieren" kann (vgl. den Senatsbeschluß vom 30. April 1993 -
19 U 134/94 -, abgedruckt in VersR 1993, 840, 841). Auch wenn sie
durch den weitreichenden Einsatz von ihr bezahlter Animateure auf
die Art und Weise dieser Kommunikation Einfluß nimmt, so ist dem
Landgericht jedenfalls zuzustimmen, daß dies nicht mit
Telefonsex-Gesprächen gleichzusetzen ist. Es kann deshalb
dahingestellt bleiben, ob das Anbieten von Telefonsex gegen Entgelt
gegen die guten Sitten verstößt, weil es sich um eine Art der
Prostitution handelt (bejahend OLG Hamm, Beschluß vom 26.01.1989 -
1 Ws 354/88 -, abgedruckt in NJW 1989, 2551; LG Bonn NJW 1989, 2544
f.; LG Mannheim NJW 1985, 3398 f.; verneinend: OLG Hamm, Urteil vom
21.03.1995 - 4 U 195/94 -, abgedruckt in NJW 1995, 2797;
Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 138 Rn. 52). Die hier in Rede
stehenden Verträge über die Eröffnung der Möglichkeit der sexuellen
Kommunikation über Bildschirmtext sind jedenfalls mit Verträgen
über entgeltlichen Geschlechtsverkehr nicht zu vergleichen. Das
Landgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, daß bei der
Kommunikation über Bildschirmtext neben dem beim Geschlechtsverkehr
im Vordergrund stehenden unmittelbaren körperlichen Kontakt auch
der den Telefonsex prägende akustische Kontakt fehlt. Das Fehlen
einer akustischen Stimulation bewirkt eine zusätzliche
Mittelbarkeit, weil sich der BTX-Kunde nicht nur das Aussehen
seines Dialogpartners, sondern auch dessen Stimme vorstellen muß,
die die auf dem Bildschirm sichtbaren Worte "sagt" und die erregend
auf ihn wirken könnte. Beide Dialogpartner müssen also das von
ihnen Gelesene zunächst in ihrer Phantasie umsetzen, um dadurch
möglicherweise zu sexueller Erregung und/oder Befriedigung zu
gelangen. Wegen dieses zusätzlichen Elements scheidet eine
Gleichstellung mit Telefonsex-Gesprächen und erst recht mit
entgeltlichem Geschlechtsverkehr aus.

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Es fehlt hier zudem das entwürdigende Moment, welches den
angesprochenen Dialog-Partner oder - hierauf stellt der Beklagte ab
- den BTX-Kunden selbst zum bloßen "Lustobjekt" herabsetzt.
Angesichts der technischen Beschaffenheit der Verbindung zwischen
dem Kunden und dem Gesprächspartner bleiben beiden Personen
ausreichend Fluchträume, die sie dem jeweils anderen nicht
ausgeliefert sein lassen. Von daher läßt sich auch aus den
Wertentscheidungen des Grundgesetzes zum Schutz der Menschenwürde
nach Art. 1 Abs. 1 GG ein allgemeines Unwerturteil nicht ableiten.
Die Anonymität, in der sich die von der Klägerin ermöglichte
sexuelle Kommunikation - da es jedem Kunden freisteht, sich eines
Pseudonyms zu bedienen - abspielen kann, läßt die sozial-ethische
Belastung des Gemeinschaftslebens als vergleichsweise gering
erscheinen. Somit läßt sich ein sittliches Verdikt über die von der
Klägerin angebotenen Dienstleistungen nicht feststellen.

18

3. Der Höhe nach hat das Landgericht den Vergütungsanspruch der
Klägerin zu Recht mit dem mit der Klage geltend gemachten Betrag
von insgesamt 76.120,71 DM angesetzt, der der Summe der vier
Einzelbeträge aus den Stornolisten der Telekom für die Monate Juni
bis September 1994 entspricht.

19

a) Zutreffend geht die Kammer des Landgerichts dabei zunächst
davon aus, daß die Klägerin durch die Vorlage der Stornolisten
ihrer prozessualen Pflicht zur hinreichenden Darlegung des Umfangs
ihrer vom Beklagten in diesem Zeitraum in Anspruch genommenen
Leistungen genügt hat. Grundsätzlich bestreitet der Beklagte im
Berufungsverfahren eine derartige Inanspruchnahme nicht mehr; er
stellt lediglich noch den behaupteten Umfang und damit die Höhe der
Forderung in Abrede. Wenn er gegenüber dem Vortrag der Klägerin,
sie sei aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht in der Lage,
Datum, Uhrzeit und Dauer der einzelnen Inanspruchnahmen
aufgeschlüsselt darzulegen, weil diese Daten bereits vernichtet
gewesen seien, als ihr die Stornolisten von der Telekom übersandt
worden seien, behauptet, die Telekom habe die Nutzerzeiten
dokumentiert und könne diese heute noch zur Verfügung stellen, so
ist dies nicht nachvollziehbar. Denn nach § 6 Abs. 3 der damals
gültigen Telekom-Datenschutzverordnung - TDSV - vom 24. Juni 1991
sowie nach den entsprechenden Vorschriften des BTX-Staatsvertrages
vom 31.12.1991 war die Telekom verpflichtet, spätestens 80 Tage
nach Versendung der Entgeltrechnung sämtliche bis dahin etwa
gespeicherten Verbindungsdaten zu löschen (vgl. hierzu OVG Bremen,
CR 1994, 700 ff.). Infolgedessen ist davon auszugehen, daß es der
Klägerin zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht mehr möglich war,
ihre Forderung durch Aufschlüsselung der Verbindungsdaten zu
konkretisieren. Soweit der Beklagte das Gegenteil behauptet, hat er
keinerlei Anhaltspunkte mitgeteilt, die dies belegen könnten.

20

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, daß der
Klägerin aus dieser Sach- und Rechtslage im vorliegenden Prozeß
keine Nachteile dergestalt entstehen dürfen, daß ihre Forderung als
nicht genügend spezifiziert zurückgewiesen wird. Etwas anderes
könnte nur dann gelten, wenn die Klägerin - die zwar die technische
Möglichkeit gehabt hätte, selbst die den einzelnen BTX-Nutzer
betreffenden Verbindungsdaten zu speichern, was ihr aus
datenschutzrechtlichen Gründen indes versagt war - zu einem
Zeitpunkt, zu dem die den Beklagten betreffenden Daten noch bei der
Telekom gespeichert waren, die Möglichkeit und Veranlassung gehabt
hätte, diese anzufordern. Hiervon kann aber nicht ausgegangen
werden. Denn es ist nicht ersichtlich, daß seitens des Beklagten,
nachdem dieser die jeweiligen Entgeltrechnungen der Telekom
erhalten hatte, bezüglich des Umfangs der Inanspruchnahme gegenüber
der Klägerin zeitnahe Einwände erhoben wurden. So hat er in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, er habe sich nach
Erhalt der zweiten Rechnung zwar an die Verbraucherschutzzentrale
in Alsdorf gewandt, habe aber weder von der Telekom noch von der
Klägerin eine Aufschlüsselung der in Rechnung gestellten
BTX-Anbietervergütungen erbeten. Gemäß Ziff. 4 d und f der
Telekom-Bedingungen für die Inanspruchnahme des Datex-J-Dienstes
und für die Nutzung von Bildschirmtext (Teilnehmer) bietet die
Telekom nach Vereinbarung als zusätzliche Leistungen die
"schriftliche Aufstellung über die Zusammensetzung der in Rechnung
gestellten Anbietervergütungen" sowie die "Abrechnung der Preise
für die Inanspruchnahme des Datex-J-Dienstes, die Nutzung von
Bildschirmtext und der Anbietervergütungen über eine gesonderte
Rechnung (gesonderte Rechnungslegung)" an. Es wäre dem Beklagten
also durchaus möglich und auch zumutbar gewesen, sich selbst
zeitnah die entsprechenden Einzeldaten zu beschaffen, um die
Berechtigung der Forderung überprüfen und ggf. widerlegen zu
können. Derartiges hat er selbst nach Einschaltung seiner
anwaltlichen Vertreter nicht unternommen. In deren Schreiben vom
20.10.1994 an die Klägerin, in dem auf die Forderungen für die
Monate Juni und Juli 1994 und die diesbezüglichen Stornolisten
konkret Bezug genommen wurde, ist auch keine Rede davon, daß der
mit den Beträgen von 23.984,30 DM sowie 12.059,17 DM verbundene
Umfang der Inanspruchnahme bestritten und um Überprüfung gebeten
werde. Für die Klägerin bestand deshalb keine Veranlassung,
ihrerseits die konkreten Einzeldaten von der Telekom zugunsten des
Beklagten anzufordern. Sie konnte vielmehr davon ausgehen, daß dies
erforderlichenfalls der Beklagte selbst mit Hilfe seiner
anwaltlichen Vertreter tun würde. Sie selbst hätte die Daten von
der Telekom nicht erhalten, da diese nur dem Anschlußinhaber zur
Verfügung gesetllt werden.

21

b) Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, daß angesichts
der zweifachen Sicherung des Zugangs zum BTX-Netz, nämlich durch
das Erfordernis der Eingabe einer Kennziffer sowie des persönlichen
Kennworts eines Benutzers, die tatsächliche Vermutung dafür
streitet, daß eine mißbräuchliche Benutzung des BTX-Anschlusses nur
durch Zutun des Inhabers ermöglicht worden sein kann. Der Beklagte
als Anschlußinhaber ist also beweisbelastet für die Tatsache eines
nicht veranlaßten Mißbrauchs seines BTX-Anschlusses (vgl. OLG
Oldenburg NJW 1993, 1400 f. = CR 1993, 558 f.; vgl. auch das o. a.
Senatsurteil).

22

Diesen Beweis hat der Beklagte nicht geführt. Er hat damit die
Berechtigung der Höhe der Klageforderung nicht widerlegt oder
zumindest erschüttert.

23

Zunächst ist in diesem Zusammenhang festzustellen, daß sein
Vortrag im Verlaufe des vorliegenden Rechtsstreits bezüglich des
Umfangs der Inanspruchnahme der Dialog-Systeme der Klägerin in
erheblicher Weise widersprüchlich ist. Während er in 1. Instanz
eine Nutzung noch nicht einmal grundsätzlich mit hinreichender
Deutlichkeit zugestanden hatte, hat er in der
Berufungsbegründungs-schrift zunächst eingeräumt, im fraglichen
Zeitraum die Sex-Dialog-Systeme der Klägerin in Anspruch genommen
zu haben, nämlich "alle zwei Tage möglicherweise ein bis zwei
Stunden". Mit diesem Eingeständnis ist es nicht in Einklang zu
bringen, wenn der Beklagte im Schriftsatz vom 23.10.1997 dann
wiederum vortragen läßt, eine stunden- und tagelange Nutzung habe
nicht statt-gefunden, die Gespräche hätten sich "lediglich über
Minuten" hingezogen. Dieses widersprüchliche und wechselhafte
Vorbringen des Beklagten entspringt nach Überzeugung des Senats
seinem Bestreben, die Inanspruchnahme der Dienste der Klägerin zu
bagatellisieren und die Forderung auf ein nicht gerechtfertigtes
Maß herunterzudrücken. Daß der Beklagte von vornherein auch nicht
die Vorstellung hatte, die Sex-Dialog-Systeme nur "minutenweise" zu
nutzen, belegt der von ihm in der mündlichen Verhandlung
eingeräumte Umstand, daß er bei der Telekom sogleich die generelle
Freischaltung von der Sperre beantragte, die normalerweise bei
Erreichen eines Entgelt-betrags von insgesamt 600,00 DM in einem
Abrech-nungszeitraum, also in einem Monat, automatisch wirksam wird
(vgl. hierzu Ziff. 3 der genannten Telekom-Bedingungen). Auffällig
ist auch, daß der Beklagte für den betreffenden Zeitraum Juni bis
September 1994 neben der Klägerin auch von anderen
Sex-Dialog-Anbietern auf Zahlung von Nutzungsvergütungen, wenn auch
in geringerem Umfang, in Anspruch genommen wird. Er behauptet
nicht, daß diese Inanspruchnahmen bereits dem Grunde nach
unbegründet seien. Dies verdeutlicht, daß der Beklagte damals im
Bereich der Dialog-Systeme insgesamt eine durchaus rege Tätigkeit
entfaltet hat.

24

Die Überzeugung des Senats von der Berechtigung des Umfangs der
Gebührenforderungen der Klägerin beruht vor allem aber auf dem
Inhalt des bereits erwähnten, an die Klägerin gerichteten
Schreibens des anwaltlichen Bevollmächtigten des Beklagten vom
20.10.1994. Dieses Schreiben kommt nahezu einem Anerkenntnis
gleich. Die jedenfalls bereits bekannten enormen Forderungen für
die Monate Juni und Juli 1994 wurden in diesem Schreiben nicht etwa
als überhöht bezeichnet; die Klägerin wurde auch nicht um
Überprüfung oder Nachweis der Berechtigung der Ansprüche ersucht.
Vielmehr wurde ihr anheimgestellt, unter zusätzlicher
Berücksichtigung der zu erwartenden Vergütungsforderungen für
August und September 1994 die Gesamtvergütung vorab zu ermitteln
und mitzuteilen, um eine Basis für Vergleichsverhandlungen zu
erhalten. Hätte der Beklagte auch nur ansatzweise das Bewußtsein
von überhöhten Forderungen der Klägerin gehabt, so hätte nichts
näher gelegen, als seine anwaltlichen Vertreter darauf hinzuweisen,
um sodann in nachdrücklicher Weise der Klägerin einen
entsprechenden Einwand entgegenzuhalten und sie zur Überprüfung und
zum Nachweis der Berechtigung des Anspruchs aufzufordern. Daß
derartiges unterblieben ist, läßt sich nach Auffassung des Senats
nur damit plausibel erklären, daß aus Sicht des Beklagten die
Forderung trotz der Höhe tatsächlich nicht überzogen war.

25

Die vom Beklagten zwecks Erschütterung der Berechtigung der
Klageforderung vorgebrachten Gesichtspunkte überzeugen insgesamt
nicht und gäben auch keine Veranlassung zur Erhebung angebotener
Beweise.

26

Soweit er darauf hinweist, er sei unter Berücksichtigung seines
Schlafbedürfnisses und seiner Arbeitstätigkeit kaum möglich
gewesen, täglich 10 bis 12 Stunden vor dem Bildschirm zu sitzen,
ist dies nicht zwingend. Zudem ergibt sich eine Gesamtnutzungszeit
dieser Größenordnung nur für den Monat Juni 1994, für den die
Klägerin Gebühren in Höhe von insgesamt 23.984,30 DM in Rechnung
stellt. Die Behauptung des Beklagten, er sei im Juni 1994 bis zum
19. krankgeschrieben und derart geschwächt gewesen, daß er
außerstande gewesen sei, täglich mehrere Stunden vor dem Bildschirm
zu verbringen, ist mangels näherer Konkretisierung dieser
"Schwächung" und deren Auswirkungen nicht beachtlich. Im übrigen
spricht nach Auffassung des Senats der Umstand, daß der Beklagte in
den beiden ersten Dritteln dieses Monats nicht gearbeitet hat,
gerade dafür, daß er sich die Zeit mit vermehrter Benutzung seines
Computers vertrieben hat, zumal seine Ehefrau, wie sich aus den
überreichten PKH-Unterlagen ergibt, berufstätig ist.

27

Eine Vernehmung der Ehefrau des Beklagten, die er als Zeugin
dafür benannt hat, daß der von der Klägerin behauptete
Nutzungsumfang unzutreffend sei, hatte zu unterbleiben. Denn dieser
Beweisantritt ist mangels Darlegung konkreter Tatsachen, zu denen
die Zeugin Bekundungen machen soll, zu unbestimmt und damit
unbeachtlich. Der Beklagte trägt nämlich selbst nicht vor, ob und
inwieweit seine berufstätige und damit zwangsläufig zeitweise außer
Haus befindliche Ehefrau über seine Freizeitgestaltung Angaben
machen kann. Daß sie die überwiegende Tageszeit in seiner Nähe
verbracht hat, behauptet der Beklagte nicht. Dafür, daß sie seine
Aktivitäten am Computer verfolgt hat, sind ebenfalls keine
Anhaltspunkte ersichtlich. Dagegen spricht sogar die Behauptung des
Beklagten, nur er habe Zugriff zu dem BTX-Anschluß gehabt, da
selbst seine Ehefrau das Kennwort nicht gekannt habe.

28

Soweit der Beklagte unter Hinweis auf die Stellungnahme des
C.-Computer-Club e.V. vorträgt, eine unbefugte Nutzung seines
BTX-Anschlusses durch Dritte, ein "Anzapfen" seiner Telefonleitung
sei unschwer möglich gewesen, gibt dies keine Veranlassung zur
Erhebung des von ihm insoweit angebotenen Sachverständigenbeweises.
Denn ein Sachver-ständiger könnte nur generell untersuchen, ob
Mani-pulationen möglich sind, ohne damit jedoch eine Benutzung
durch den Beklagten selbst ausschließen zu können (vgl. in diesem
Sinne auch das o.a. Senatsurteil). Der Beklagte hat auch keine
konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die geeignet wären, den
Rückschluß zuzulassen, daß im betreffenden Zeitraum im Rechner der
Telekom eine Störung vorgelegen haben könnte, die eine reibungslose
und ordnungsgemäße Gebührenerfassung beeinträchtigt haben
könnte.

29

Auch aus seinem Hinweis auf den "Telekom-Skandal" Ende 1994 kann
der Beklagten nichts zu seinem Gunsten herleiten. Denn konkrete
Verdachtsmomente dahin, daß Mitarbeiter der Telekom in seinem Fall
die Gebührenhöhe manipuliert haben könnten, sind weder vorgetragen
noch sonst ersichtlich. Das pauschale und allgemeine Vorbringen des
Beklagten reicht hierfür nicht aus, zumal der "Telekom-Skandal"
Manipulationen im Fernsprechbereich betraf. Der Beklagte hat keinen
Fall benannt, in dem auch die Manipulation von BTX-Gebühren in Rede
stand (vgl. in diesem Sinne auch LG Bad Kreuznach CR 1997,
215).

30

4. Der Beklagte kann dem Klageanspruch keinen eigenen
Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung aus §§ 823 Abs. 2
BGB, 263 StGB entgegensetzen, der die Klägerin verpflichten würde,
ihn so zu stellen, als seien die Nutzungsverträge nie abgeschlossen
worden (negatives Interesse), der dem eingeklagten Anspruch damit
auf Dauer die Durchsetzbarkeit nehmen würde. Es kann zugunsten des
Beklagten unterstellt werden, daß seine in diesem Zusammenhang
aufgestellte Behauptung, die Klägerin habe im betreffenden Zeitraum
auf den von ihr geschalteten Bildschirmseiten, insbesondere auf der
Vorschaltseite, noch nicht auf den Einsatz eigener Animateure als
Gesprächspartner und darauf hingewiesen, daß jeder Animateur auch
unter mehrerer Pseudonymen auftreten könne. Diese Streitfrage ist
entgegen der anfänglichen Ansicht des Beklagten nicht unter dem
Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit von Bedeutung, sondern könnte
allenfalls unter dem Aspekt der unerlaubten Handlung in Form des
Betruges eine Schadensersatzverpflichtung der Klägerin auslösen. In
diesem Sinne hat der Beklagte zuletzt auch vorgetragen, das gesamte
Vertragsangebot der Klägerin sei auf "betrügerisches Verhalten"
angelegt.

31

Im Ergebnis kann jedoch nicht festgestellt werden, daß die
Klägerin den Beklagten betrogen hat mit der Folge, daß er einen
Schadensersatzanspruch gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB in Höhe
der Klageforderung hätte. Der hinsichtlich sämtlicher
Tatbestandsmerkmale des § 263 StGB darlegungs- und beweispflichtige
Beklagte hat nämlich keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen, die
die Annahme einer täuschungs- und irrtumsbedingten Schädigung
rechtfertigen würden. Er wirft der Klägerin nur in allgemeiner Form
vor, diese habe durch den fehlenden Hinweis auf den Einsatz einer
Vielzahl von Animateuren "den Kunden" bewußt getäuscht und ihm die
Möglichkeit vorgegaukelt, er könne über den Dialog in ihrem System
eine persönliche und sexuelle Beziehung aufbauen. Auf seine eigene
Person bezogen trägt er lediglich vor, ihm sei vorgespiegelt
worden, er könne auf schriftlichem Wege die sexuelle Animation
erhalten, die ihm aufgrund seiner Sprachbehinderung beim Telefonsex
versagt bleiben müsse. Diese Vorbringen reicht indes nicht aus, um
die Erfüllung des Betrugstatbestandes zu seinem Nachteil
anzunehmen. Es fehlt bereits an der Darlegung, welche konkreten
Vorstellungen der Beklagte bei Inanspruchnahme des Dialog-Systems
tatsächlich hatte. Wenn auch allgemein davon ausgegangen werden
kann, daß ein Teil der Nutzer Wert darauf legt, nur mit einem
Partner zu kommunizieren, der ebenfalls den Austausch aus echtem
sexuellen Interesse sucht, was bei einem vom Anbieter eingesetzten
Animateur im Regelfall nicht zu erwarten ist, so versteht es sich
andererseits keineswegs von selbst, daß diese Einstellung bei jedem
Nutzer vorherrscht. Ein Teil der Kunden wird nämlich unabhängig
davon, ob sein Partner ebenfalls ein externer Teilnehmer oder aber
ein Animateur ist, sogar gerade deshalb den Dialog suchen, weil er
davon ausgeht, auf einen im Sex-Gespräch erfahrenen Animateur zu
treffen, den er für besonders geeignet hält, ihm die gewünschte
sexuelle Animation und Befriedigung zu verschaffen.

32

Selbst wenn aber der Beklagte bei der Inanspruchnahme der
Dialog-Systeme der Klägerin stets die Vorstellung gehabt haben
sollte, dort lediglich auf externe Teilnehmer treffen zu können,
wenn er also einem täuschungsbedingten Irrtum unterlegen gewesen
wäre, so stünde damit noch nicht fest, daß er dadurch bedingt auch
einen Vermögensschaden im Sinne des Betrugstatbestandes erlitten
hätte. Er hat die entgeltpflichtigen Dienste der Klägerin jeweils
bewußt in Anspruch genommen, wobei er sich darüber klar war, daß
dadurch Zahlungsansprüche gegen ihn erwuchsen. Zwar entfällt die
Annahme einer täuschungs- und irrtumsbedingten Schädigung nicht
schon deshalb, weil sich der Getäuschte der nachteiligen Wirkung
seiner Verfügung auf sein Vermögen bewußt ist. Die (bewußte)
Vermögens-einbuße kann nämlich nach den Vorstellungen des Gebenden
durch Erreichen eines bestimmten Zweckes ausgeglichen werden; wird
dieser Zweck verfehlt, so wird das Vermögensopfer auch
wirtschaftlich zu einer unvernünftigen Ausgabe, die auf Täuschung
beruht. Allerdings kann, soll § 263 StGB nicht seines Charakters
als Vorschrift zum Schutze des Vermögens beraubt und zu einer
Vorschrift zum Schutze der Dispositionsfreiheit umgestaltet werden,
nicht jeder auf Täuschung beruhende Motivirrtum die Strafbarkeit
begründen. Erforderlich ist deshalb vielmehr die Verfehlung eines
Zweckes, der dem Verfügenden in der konkreten Situation notwendig
und sinnvoll erscheint (vgl. insoweit zur Problematik des sog.
Spenden-, Bettel- oder Schenkungsbetrugs BGH NJW 1995, 539
m.N.).

33

Gemessen an diesen Grundsätzen kann nicht konkret festgestellt
werden, daß der Beklagte einen täuschungs- und irrtumsbedingten
Vermögensschaden erlitten hat. Nicht auszuschließen ist nämlich,
daß seine Fehlvorstellung über den Einsatz von Animateuren einen
unbeachtlichen Motivirrtum darstellte. Denn der Beklagte trägt
selbst nicht vor, er hätte die Dialog-Systeme der Klägerin nicht
oder jedenfalls nicht im Umfang wie geschehen in Anspruch genommen,
wenn er Kenntnis davon gehabt hätte, daß in weitreichendem Maße
Animateure eingesetzt wurden, die auch unter verschiedenen
Pseudonymen im System waren. Daß er in dieser Weise reagiert hätte,
versteht sich auch nicht von selbst. Deshalb läßt sich nicht die
Feststellung treffen, daß der vom Beklagten mit der Inanspruchnahme
der Dialog-Systeme angestrebte Zweck verfehlt worden wäre, er also
durch aus seiner Sicht sinnlose Vermögensopfer einen Schaden im
Sinne von § 263 StGB erlitten hätte.

34

5. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs.
1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

35

6. Der Senat sah sich nicht veranlaßt, entsprechend der Anregung
des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten gemäß § 546 Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 ZPO die Revision gegen diese Urteil zuzulassen.

36

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer des
Beklagten: 46.120,71 DM.