Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2013-07-12, Aktenzeichen I-4 U 149/11
ECLI:DE:OLGD:2013:0712.I4U149.11.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 9. Juni 2011 verkündete Urteil der9. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Dieses Urteil und das landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Gründe:

2

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht aus einem D & O Versicherungsvertrag in Anspruch. Sie stützt ihre Klage auf angebliche Pflichtverletzungen ihres (geschäftsführenden) Vorstandsmitglieds W. im Zusammenhang mit dem Abschluss von Währungsgeschäften im Jahr 2008.

3

Bei der Klägerin handelt es sich um die polnische Tochtergesellschaft der O. G. GmbH. Sie trägt die Unternehmensform der Sp. z o.o., welche nach polnischem Recht einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung entspricht. In ihrem Innenverhältnis gilt die Geschäftsordnung der Klägerin. Diese sind als By-Laws of O. P. bezeichnet.

4

Die Beklagte ist die deutsche Niederlassung der C. I. C. of Europe S.E.. Ihre Tätigkeit in der deutschen Niederlassung umfasst vorwiegend den Bereich der gewerblichen Versicherungen.

5

Seit dem 15. September 1998 unterhielt die Beklagte mit der O. G. GmbH einen Directors & Officers Versicherungsvertrag unter der Police Nr. … (Anlage K 10). Diesem Vertrag lagen die Versicherungsbedingungen C. OLA 2008 Primeline Classic für Funk in der Version vom 01.01.2009 zugrunde (nachfolgend: OLA), die besonderen Bedingungen Nr. 1 und 2 sowie eine Maklerklausel.

6

Der Versicherungsvertrag gewährt den versicherten Personen Versicherungsschutz für den Fall, dass diese wegen einer Pflichtverletzung in Ausübung einer Tätigkeit in versicherter Eigenschaft erstmals schriftlich für einen Vermögensschaden auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Sie können insofern von der Beklagten Freistellung beanspruchen. In Nr. 12.4 OLA ist die Abtretung des Deckungsanspruchs geregelt. Danach ist eine Abtretung an den geschädigten Dritten durch die versicherte Person zulässig. Anderweitige Abtretungen von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag sind vor ihrer endgültigen Feststellung unzulässig.

7

Zu den versicherten Personen zählen alle natürlichen Personen, die bei der Versicherungsnehmerin oder einem ihrer Tochterunternehmen Mitglieder des Vorstands oder der Geschäftsführung sind, sowie leitende Angestellte oder Prokuristen (1.3 OLA). Die Versicherung umfasst auch die sogenannte Innenhaftung der Organmitglieder und sonstiger versicherter Manager, also Vermögensschäden, auf deren Ersatz die versicherten Personen von der Versicherungsnehmerin oder deren Tochterunternehmen wegen einer pflichtwidrigen Herbeiführung „in Ausübung einer Tätigkeit als versicherte Person“ in Anspruch genommen werden (vgl. 1.1.1 sowie 1.3 OLA).

8

Die Klägerin zahlt aufgrund ihres Sitzes in Polen den Großteil ihrer Verbindlichkeiten in Zloty. Die Zahlungen für ihre nach Europa verkauften Produkte erhält sie in Euro. Zur Erfüllung ihre Verbindlichkeiten musste die Klägerin somit den Euro-Zahlungsüberschuss für das Jahr 2008 in Zloty umtauschen. Die Mitarbeiter der Klägerin, Herr K. C. und Herr T. W. W., befürchteten für das Jahr 2008 eine Erstarkung des Zloty. Der erwartete Zahlungsüberschuss in Euro sollte vor Verlusten abgesichert werden.

9

Hierzu wurden am 17. März 2008, 06. August 2008 und 14. August 2008 Währungsgeschäfte mit der Bank Z. WBK geschlossen sowie am 07. August 2008 ein Währungsgeschäft mit der Bank C. H..

10

Entgegen den Erwartungen erstarkte der Zloty Kurs im Laufe des Jahres 2008 nicht, sondern fiel.

11

Die Klägerin hatte außergerichtlich mit Schreiben vom 13.02.2009 (K7, Anlagenordner) zunächst ihren damaligen zu den versicherten Personen gehörenden Prokuristen C. wegen angeblich pflichtwidrigen Abschlusses der Währungsgeschäfte in Anspruch genommen. Das Beschäftigungsverhältnis mit C. ist auf der Grundlage eines Aufhebungsvertrags vom 24.11.2008 mittlerweile beendet (Anlage K 13, dortige Anlage 1.2).

12

Die Pflichtverletzung, die die Klägerin in ihrem Anspruchsschreiben geltend machte, sollte in dem „Abschluss von Währungssicherungsgeschäften über das notwendige Maß hinaus“ und der „verzögerten Meldung der daraus drohenden Schäden“ liegen. C. wies mit Anwaltsschreiben vom 14.03.2009 (Anlage K 8) eine Haftung u.a. mit dem Argument zurück, dass sowohl der Vorstand der Klägerin als auch die Muttergesellschaft O. G. GmbH (letztere aufgrund der Monatsberichte und einer Präsentation am 22./23.09.2008) über die Währungssicherungsgeschäfte und deren bis zum 31.10.2008 positives Ergebnis informiert gewesen seien. Zudem verwies er auf eine nach polnischem Recht geltende Haftungsbeschränkung auf drei Monatsgehälter. In einer Besprechung des damaligen Sachbearbeiters der Beklagten, Dr. Wi., mit den anwaltlichen Vertretern der Klägerin am 15.10.2009 über die Möglichkeit einer vergleichsweisen Regulierung auch unter Berücksichtigung einer möglichen Inanspruchnahme der Vorstände der Klägerin (vgl. hierzu das Schreiben der Klägerin vom 1.10.2009, Antwortschreiben der Beklagten vom 2.10.2009 sowie Email der Beklagten vom 26.10.2009, Anlagen K 17- K 19) erklärte die Beklagte, ihre grundsätzliche Strategie bei Schäden der in Streit stehenden Größenordnung sei es, die Haftungsfrage zunächst gerichtlich klären zu lassen. Die Klägerin führte aus, sie habe kein Interesse an einem Haftungsprozess in Polen und kündigte an, nunmehr auch die unbeschränkt haftenden Vorstände in Anspruch zu nehmen und „zwecks Beschleunigung der Schadensabwicklung im Wege einer Abtretung des Versicherungsanspruchs“ an sie, die Klägerin, in einem Prozess in Deutschland gegen die Beklagte die Haftungs- und Deckungsfrage zu klären (Bl. 9 GA). Nach (nochmaliger) Ablehnung einer vergleichsweisen Lösung mit Schreiben der Beklagten vom 24.11.2009 beschlossen die Gesellschafter der Klägerin, die O. G. GmbH und die Wr. Industrie Holding GmbH & Co. KG, vertreten durch ein- und denselben polnischen Anwalt, am 8. Dezember 2009, den Vorstand der Klägerin W. wegen des der Klägerin durch den „Abschluss von Währungssicherungsgeschäften über das erforderliche Maß hinaus“ angeblich entstandenen Schadens „in Höhe von mindestens PLN 3.266.723“ in Anspruch zu nehmen (Gesellschafterbeschluss Anlage K 42). Am 6.1.2010 bestimmten die Gesellschafter der Klägerin Herrn V. B. zum Bevollmächtigten der Klägerin für den Abschluss von Verträgen mit Vorstandsmitgliedern (Gesellschafterbeschluss vom 6.1.2010, Anlage K 21). Als Bestandteil der Anlage K 20 hat die Klägerin ein an W. gerichtetes Anspruchsschreiben vom 8.3.2010 vorgelegt. Mit Anwaltsschreiben vom 17.3.2010 (Anlage K 20) meldete die Klägerin der Beklagten den Eintritt des Versicherungsfalls „aufgrund der Inanspruchnahme von Herrn W.“. In diesem Schreiben wurde ihr eine Frist zur Schadensbegleichung bis zum 30. April 2010 gestellt.

13

Als Anlage K 22 hat die Klägerin die Kopie eines von B. und W. unterzeichneten Abtretungsvertrags betreffend die Abtretung des Freistellungsanspruchs W. aus dem D & O-Versicherungsvertrag an die Klägerin vom 1.04.2010 vorgelegt.

14

Die Klägerin hat behauptet:

15

Herr C. sei zum streitgegenständlichen Zeitpunkt der Finanzdirektor und Prokurist der Klägerin gewesen. Bei Herrn W. habe es sich um den Vorstand für Finanzen sowie um ein geschäftsführendes Organ der Klägerin gehandelt.

16

Die Währungsgeschäfte mit der Bank Z. WBK habe Herr K. C. getätigt. Er habe dies auf Grundlage eines am 19. Dezember 2007 geschlossenen Rahmenvertrages mit der Bank getan, welcher gemeinsam von Herr W. und Herr C. unterschrieben worden sei.

17

Inhalt des Währungsgeschäfts vom 17. März 2008 sei ein Eintauschrecht der Klägerin von 400.000,00 € zu einem Kurs von 3,6405 PLN/EUR verbunden mit einer Verkaufspflicht in Höhe von 1.200.000,00 € gewesen.

18

Inhalt des Währungsgeschäfts vom 06. August 2008 sei ein Eintauschrecht der Klägerin von 600.000,00 € zu einem Kurs von 3,31 PLN/EUR verbunden mit einer Verkaufspflicht in Höhe von 1.500.000,00 € gewesen.

19

Inhalt des Währungsgeschäfts vom 07. August 2008 sei ein Eintauschrecht der Klägerin von 500.000,00 € zu einem Kurs von 3,36 PLN/EUR verbunden mit einer Verkaufspflicht in Höhe von 1.800.000,00 € gewesen.

20

Das Währungsgeschäft vom 07. August 2008 mit der Bank C. H. hätten Herr C. und Herr W. gemeinsam aufgrund eines Vertrages vom selben Tag getätigt, welcher von beiden Personen unterschrieben worden sei.

21

Inhalt des Währungsgeschäfts vom 07. August 2008 sei ein Eintauschrecht der Klägerin von 1.500.000,00 € zu Kursen von 3,23 bis 3,38 PLN/EUR verbunden mit einer Verkaufspflicht in Höhe von 3.000.000,00 € gewesen.

22

All diese Währungsgeschäfte seien in der grundsätzlichen Regelung gleich gewesen. Im Falle eines Erstarkens des Zlotys über den vereinbarten Umtauschkurs habe die Klägerin das Recht erworben, zu diesem Kurs insgesamt 3.000.000,00 € in Zloty zu diesem Kurs einzutauschen. Bei einem Fallen des Zloty Kurses unter den vereinbarten Umtauschkurs habe die Klägerin die Verkaufspflicht gehabt, insgesamt 7.500.000,00 € in Zloty umzutauschen.

23

Ihr, der Klägerin, sei hierbei ein Verlust in Höhe von 3.423.165,00 PLN entstanden. Dieser habe sich aus Verlusten durch die aus den Währungsgeschäften geregelten Verkaufspflichten, sowie Prämienzahlungen zur Schadensminderung zusammengesetzt. Die Sowieso-Kosten seien bei dem geltend gemachten Schaden in Abzug gebracht worden.

24

Währungsgeschäfte dieser Art seien zur Absicherung gegen die erwartete Erstarkung des Zloty nicht angezeigt gewesen. Durch den Kauf von sogenannten Call-Options sei eine derartige Absicherung günstiger und ohne ein vergleichbar großes Risiko zu erwerben gewesen. Hierbei hätte man durch eine Prämienzahlung vom 215.000,00 € das Recht erworben, Euro zu einem festen Kurs gegen Zloty umzutauschen. Bei einem Fallen des Kurses unter den vereinbarten habe man dieses Geschäft ohne Verpflichtung auslaufen lassen können.

25

Zum Zeitpunkt des Abschlusses der streitgegenständlichen Währungsgeschäfte mit der Bank Z. WBK habe Herr W. den Prokuristen Herr C. trotz deren immanenter Wichtigkeit für die Klägerin nicht überwacht.

26

Zudem habe Herr W. das Währungsgeschäft mit der Bank C. H. geschlossen, ohne sich vorher über die ihm innewohnenden Risiken zu informieren. Insbesondere habe er es unterlassen, sich vorher über die bereits mit der Bank Z. WBK getätigten Währungsgeschäfte zu informieren.

27

Herr W. habe es unterlassen, die streitgegenständlichen Währungsgeschäfte an die Muttergesellschaft O. G. GmbH zu melden. Er habe es zudem versäumt, das nach den By - Laws of O. P. notwendige Einverständnis zu den Währungsgeschäften von der O. G. GmbH einzuholen.

28

Auch am 04. November 2008 habe er auf dem Boardmeeting der Klägerin die eingetretenen und drohenden Verluste aus den Währungsgeschäften nicht gemeldet, obwohl zu diesem Zeitpunkt aus einigen der Währungsgeschäften schon Verkaufspflichten entstanden seien.

29

Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, Herr W. habe diverse seiner Pflichten als Vorstand für Finanzen verletzt. Er habe die ihm obliegende Vermögens-betreuungspflicht durch die Kombination der Eintauschrechte mit Verkaufspflichten in den streitgegenständlichen Währungsgeschäften verletzt. Ihm sei eine unterlassene Überwachung des Herr C. bei den Währungsgeschäften mit der Bank Z. WBK zur Last zu legen. Zudem habe er eine Risikoanalyse bei dem Währungsgeschäft mit der Bank C. H. unterlassen.

30

Er habe gegen die By - Laws of O. P. (Sektion 3 Ziffer 3.1, Sektion 4 Ziffer 14, Sektion 4 Ziffer 18) verstoßen und sei seiner Meldepflicht auch bei dem Boardmeeting vom 04.November 2008 nicht nachgekommen. Herr W. habe seine Sorgfaltspflichten aus Artikel 293 § 2 Kodeks Spolek verletzt und habe seinen Ermessensspielraum mit der Entscheidung bezüglich der streitgegenständlichen Währungsgeschäfte überschritten.

31

Die Abtretung des Anspruchs des Herr W. an die Klägerin sei zulässig und wirksam.

32

Die Klägerin hat beantragt,

33

die Beklagte zu verurteilen, an sie den PLN 3.423.165,00 entsprechenden EUR-Betrag zum Wechselkurs der EZB am Tag der Urteilsverkündung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01. Mai 2010 zu zahlen.

34

Die Beklagte hat beantragt,

35

die Klage abzuweisen.

36

Sie hat behauptet, der Klägerin sei es nur daran gelegen, den Versicherungsschutz aus dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag auszulösen. Hierzu habe sie ihren Sachvortrag in vergangenen Anschreiben immer wieder angepasst.

37

Sie ist der Ansicht gewesen, die Abtretung sei gemäß Nummer 12.4 OLA, § 108 Abs. 2 VVG n.F. unwirksam, da es sich bei der Klägerin nicht um eine außerhalb des Versicherungsverhältnisses stehende (geschädigte) Dritte handele. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Währungssicherungsgeschäfte pflichtwidrig gewesen seien. Die Muttergesellschaft O. G. GmbH sei hierüber informiert gewesen. Herr W. selbst habe in einer Besprechung mit der Beklagten am 18.1.2011 in D. erklärt, dass derartige Währungssicherungsgeschäfte Standard seien und von allen polnischen Gesellschaften vorgenommen würden, die mit Geschäftspartnern aus dem Euro- Raum Geschäfte machten. Die getätigten Geschäfte seien auf Anraten der befassten Banken abgeschlossen worden (Bl. 184 GA). Herr W. habe in der Besprechung auch erklärt, die Gesellschafter der Klägerin seien mit dem Abschluss solcher Währungssicherungsgeschäfte ausdrücklich einverstanden gewesen, diese seien von der Muttergesellschaft der Klägerin, der O. G. GmbH, verlangt worden (Bl. 185 GA). Die Schadensberechnung der Klägerin sei nicht nachvollziehbar. Eine Kausalität zu den behaupteten Pflichtverletzungen habe sie nicht dargelegt. Der Klageanspruch sei auch nicht fällig. Eine Haftung des Vorstands W. sei nicht festgestellt. Dementsprechend habe auch kein Freistellungsanspruch gegen sie, die Beklagte, bestanden (§ 106 WG n.F.). Allenfalls könne W. einen Anspruch auf Abwehrdeckung haben. Dieser trage aber nicht den geltend gemachten Zahlungsanspruch. Solange wie hier nur Abwehrschutz im Raum stehe, könne der Zessionar des Deckungsanspruchs ausschließlich aus dem abgetretenen Anspruch, also aus der gewährten Abwehrdeckung vorgehen, nicht aber weitergehende Ansprüche gegenüber der Versicherung und insbesondere keine fälligen Zahlungsansprüche herleiten. Solange die haftungsrechtlichen Fragen im Verhältnis des geschädigten Dritten zur versicherten Person nicht abschließend geklärt seien, könne auch eine vorhergehende Abtretung des Freistellungsanspruchs aufgrund der Beschränkung auf den Abwehrschutz keine unmittelbaren Zahlungsansprüche gegen den D & O-Versicherer begründen (Bl. 97 GA). Die Beklagte hat die Zulässigkeit der Vertretung der Klägerin durch ihren Vorstand W. im vorliegenden Prozess bestritten, weil es in dem Verfahren um einen Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzungen gegen W. gehe und dieser als Vertreter der Klägerin im vorliegenden Verfahren implizit selbst behaupten müsse, die vorgetragenen Pflichtverletzungen begangen zu haben (Bl. 84, 182 GA). Auch die Zulässigkeit des Abschlusses eines Abtretungsvertrags zwischen einem für die Klägerin handelnden „Bevollmächtigten“ und W. nach polnischem Recht bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen.

38

Weiter meint die Beklagte, dass ein Versicherungsfall im Sinne von Nummer 1.1.1. OLA nicht eingetreten sei. Versicherungsschutz könne nur in Anspruch genommen werden, wenn die versicherte Person wegen ihrer Tätigkeit in versicherter Eigenschaft erstmals schriftlich auf Schadensersatz in Anspruch genommen werde. Diese Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen setze aber eine ernstliche Inanspruchnahme voraus. Es dürfe kein Zweifel bestehen, dass der Anspruchsteller beabsichtige, gegen die versicherte Person vorzugehen. An der Ernstlichkeit der Inanspruchnahme fehle es, wenn der Anspruchsteller - wie hier die Klägerin - gar nicht beabsichtige, von der versicherten Person selbst Leistungen zu verlangen. Die Klägerin habe nicht ernsthaft beabsichtigt, gegen W. vorzugehen. Sie habe lediglich im Zusammenwirken mit W. eine Situation schaffen wollen, auf deren Basis sie gegen die Beklagte vorgehen könne. Die Klägerin habe bewusst vermieden, ihre Haftungsansprüche nach polnischem Recht geltend zu machen. Hilfsweise hat die Beklagte geltend gemacht, für den Fall, dass die von dem Prokuristen und W. getätigten Geschäfte reine Wetten auf den Kursverlauf des PLN und für die angestrebten Sicherungszwecke ungeeignet gewesen seien, liege hierin eine wissentliche Pflichtverletzung im Sinne von Ziffer 7.1.1 bzw. 7.1.3 OLA (Bl. 206 GA).

39

Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, bei der Beurteilung einer pflichtwidrigen Übersicherung habe die Verkaufspflicht in Höhe von 7.500.000,00 Euro außer Betracht zu bleiben und nur das Umtauschrecht in Höhe von 3.410.000,00 Euro sei für die Beurteilung relevant.

40

Mit seinem am 9. Juni 2001 verkündeten Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 247 ff. GA), hat die 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter – die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

41

Die Klägerin sei nicht durch Abtretungsvereinbarung mit W. Inhaberin von dessen Leistungsanspruch gegen die Beklagte geworden. Nach Ziffer 12.4 OLA sei eine Abtretung nur an den geschädigten Dritten durch die versicherte Person zulässig. Nach Auffassung der Kammer könne Dritter nur sein, wer außerhalb des Versicherungsverhältnisses stehe. Auch ein Tochterunternehmen des Versicherungsnehmers, zu dessen Gunsten der D&O-Versicherungsvertrag abgeschlossen worden ist, könne danach nicht Dritter sein. Zwar werde teilweise die Auffassung vertreten, „Dritter“ sei jeder, der gegen den Versicherungsnehmer oder einen diesem gleichstehenden Versicherten einen in den Bereich des Versicherungsvertrags fallenden Haftpflichtanspruch habe oder erhebe. Das damit einhergehende Missbrauchsrisiko ändere daran nichts.

42

Allerdings sei nicht zu übersehen, dass bei Zulässigkeit der Abtretung des Freistellungsanspruchs durch das versicherte Organmitglied an die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin kollusives Zusammenwirken zwischen Versicherungs-nehmer und versicherter Person zum Nachteil des Versicherers drohe und dieses Risiko besonders hoch sei, wenn der Versicherungsnehmer Inhaber der Schadensersatzforderung und zugleich des Freistellungsanspruchs gegen den Versicherer sei. Der Anspruch verwandele sich dann in der Hand dessen, dem gegenüber zu befreien sei, in einen Zahlungsanspruch um. Der Versicherungs-nehmer, der den Versicherer bei der Abwehr des Anspruchs unterstützen soll, werde selbst Anspruchsinhaber.

43

Die deshalb gebotene Einschränkung der Auslegung des Begriffs des Dritten stehe zum Zweck des § 108 Abs. 2 VVG in keinem Widerspruch. Dem Gesetzgeber sei es darum gegangen, dem Versicherungsnehmer zu ermöglichen, sich aus der gesamten Schadensangelegenheit herauszuhalten, indem er dem Dritten einen Zahlungsanspruch verschafft habe. Sei der Dritte hingegen zugleich Versicherungsnehmer, so gelinge die Verlagerung der Auseinandersetzung auf ein Rechtsverhältnis außerhalb des Versicherungsverhältnisses nicht. Zum anderen sollte der Geschädigte, der oft keine Kenntnis vom Innenverhältnis des schädigenden Versicherungsnehmers zum Versicherer hat, vor Nachteilen bei nachlässiger Behandlung der Angelegenheit durch den Versicherungsnehmer sowie vor dessen Insolvenz bewahrt werden. Derartige Nachteile seien nicht zu befürchten, wenn es sich bei dem Geschädigten um den Versicherungsnehmer handele.

44

Gegen dieses der Klägerin am 15.6.11 zugestellte Urteil hat sie mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 13.7.11 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie mit einem am 15.8.11 eingegangenen Schriftsatz begründet.

45

Mit der Berufung verfolgt sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags den geltend gemachten Schadensersatzanspruch. Sie wendet sich mit der Berufung insbesondere gegen die Rechtsansicht des Landgerichts, nach Nr. 12.4 OLA sei die Abtretung des Freistellungsanspruchs ausgeschlossen. Auch im Hinblick auf § 108 Abs. 2 VVG sei ein Ausschluss der Abtretung nicht möglich. Der vorliegende Fall sei als „Normalfall“ einesD & O–Versicherungsfalls anzusehen; die Versicherung werde nicht nur im Interesse der versicherten Person, sondern auch im Interesse des Unternehmens abgeschlossen. Der geschädigte Versicherungsnehmer sei als „Dritter“ i.S. vonNr. 12.4. AVB anzusehen. Auch ausgehend von der Annahme, dies sei nicht der Fall, hätte das Landgericht die Aktivlegitimation wegen eines Verstoßes von Nr. 12.4 AVB gegen § 108 Abs. 2 VVG bejahen müssen.

46

Der Zahlungsanspruch stehe ihr in der geltend gemachten Höhe zu; der Versicherungsfall sei eingetreten, da sie Herrn W. als versicherte Person mit Schreiben vom 8.2.10 (Anlage K 9) in Anspruch genommen habe. Die Abtretung des Freistellungsanspruchs sei wirksam.

47

Die Klägerin beantragt,

48

das angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 9. Juni 2011 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie den PLN 3.423.165,00 entsprechenden EUR-Betrag zum Wechselkurs der EZB am Tag der Urteilsverkündung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01. Mai 2010 zu zahlen.

49

Die Beklagte beantragt,

50

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

51

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt sie die landgerichtliche Entscheidung als zutreffend. Das Landgericht habe insbesondere auch zutreffend darauf hingewiesen, dass bei der Abtretung des Freistellungsanspruchs durch das versicherte Organmitglied an die Gesellschaft eine erhöhte Gefahr kollusiven Zusammenwirkens bestehe. Derartige Kollusionsabsichten hätten vorliegend auch konkret der Abtretung zugrunde gelegen; diese sei daher jedenfalls nach § 242 BGB unwirksam.

52

Auch liege ein Versicherungsfall nicht vor, da es an einer ernstlichen Inanspruchnahme der versicherten Person fehle.

53

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 15.8.2011 (Bl. 301 ff. GA), ihren Schriftsatz vom 23.1.2012 (Bl. 397 ff. GA) und auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom 15.11.2011 (Bl. 354 ff. GA) sowie ihren Schriftsatz vom 13.2.2012 (Bl. 490 ff. GA) Bezug genommen.

54

B.

55

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

56

I.

57

Es kann dahinstehen, ob der Versicherungsnehmer (bzw. vorliegend die Tochtergesellschaft des Versicherungsnehmers) Dritter i.S. des § 108 VVG n.F. / Nr. 12.4 OLA ist (zum Meinungstand vergl. Prölls/Martin-Voit, VVG, 28. A., AVB-AVG 10 Rn. 2). Dafür spricht allerdings, dass durch die D & O Versicherung auch Versicherungsfälle abgedeckt werden, die auf einer Schädigung des Versicherungsnehmers beruhen (Innenhaftungsfälle). Damit ist zwangsläufig, dass in solchen Fällen der Versicherungsnehmer auch der Geschädigte ist. Die Abtretung an den Geschädigten soll aber nach § 108 Abs. 2 VVG grundsätzlich möglich sein; sie kann deshalb auch durch die AVB nicht ausgeschlossen werden.

58

Die Gefahr einer Kollusion besteht ungeachtet einer Abtretung. Der Versicherte und der Versicherungsnehmer können nicht nur im Direktprozess zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer, sondern ebenso im Haftpflichtprozess gegen den Versicherten eine Absprache treffen, um einen behaupteten Haftpflichtanspruch begründet erscheinen zu lassen.

59

II.

60

Es fehlt jedoch an einer bedingungsgemäßen Inanspruchnahme des Herrn W., so dass ein Versicherungsfall i.S. der Nummer 1.1.1 OLA 2008 nicht vorliegt.

61

1.

62

Nach Nr. 1.1.1. OLA 2008 (Anlage K 10) ist Voraussetzung für den Versicherungsschutz, dass die versicherte Person „erstmals schriftlich“ für einen Vermögensschaden auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird.

63

Die Klägerin hat von Herrn W. mit anwaltlichem Schreiben vom 8.2.2010 (Anlage K 9) Schadensersatz in Höhe der Klageforderung (PLN 3.266.723) verlangt.

64

In formaler Hinsicht liegt daher ein Anspruchsschreiben i.S. der Versicherungsbe-dingungen vor.

65

Für den Eintritt des Versicherungsfalls reicht es aber nicht, wenn die Versicherungsnehmerin die versicherte Person nur der Form halber in Anspruch nimmt, sondern sie muss dies tatsächlich (ernstlich) tun.

66

Die Klausel Nr. 1.1.1 OLA 2008 ist aus der Sicht eines objektiven Dritten (als Versicherungsnehmer bzw. versicherter Person) so zu verstehen, dass nicht ein bloßes Anschreiben genügt, sondern ein Versicherungsfall vorausgeht, dass die versicherte Person tatsächlich in Anspruch genommen wird. Die Versicherung gewährt ausweislich der Überschrift der Klausel „Manager-Haftpflichtschutz bei Schadensersatzansprüchen“. Sie soll die versicherte Person vor der Inanspruchnahme aus Schadensersatzansprüchen schützen. Maßgeblich für die Gewährung des Versicherungsschutzes ist nicht, ob das Unternehmen, das den Vertrag abgeschlossen hat, einen Schaden erlitten hat, sondern ob die versicherte Person einem Schadensersatzanspruch ausgesetzt ist.

67

Aus der Sicht des objektiven Dritten ist das aber nur dann der Fall, wenn die versicherte Person tatsächlich in Anspruch genommen wird. Andernfalls besteht kein Haftungsfall, für den Versicherungsschutz gewährt werden muss. Weder die versicherte Person noch ein Unternehmen als Versicherungsnehmer erwartet nach der Klausel eine Deckung für den Fall, dass Ansprüche gegen die versicherte Person gar nicht verfolgt werden sollen.

68

2.

69

Für den Gläubiger, der nicht zugleich Versicherungsnehmer ist, ist anerkannt, dass eine versicherte Person nur dann tatsächlich in Anspruch genommen wird, wenn sich der Gläubiger entschlossen hat, Schadenersatzansprüche gerade gegen den Versicherungsnehmer geltend zu machen und er diesen Entschluss in einer Art und Weise zu erkennen gibt, die als ernstliche Erklärung der Inanspruchnahme des Versicherten verstanden werden kann (ständige Rechtsprechung, BGH Urteil vom 20.1.66 - II ZR 233/63 - , zit. nach Juris, dort Rz. 18; BGH r + s 2004, 411, 412; Senatsurteil vom 28.10.1980 – 4 U 41/80, VersR 1981, 1072; OLG Frankfurt, r + s 2010, 61, 62). Während eine nur mögliche oder wahrscheinliche Inanspruchnahme den Versicherungsfall nicht auslöst (OLG Frankfurt, r + s, 2010, 61), führt ihn die gerichtliche Inanspruchnahme regelmäßig herbei, auch wenn sie nicht zwingend erforderlich ist (BGH r + s 2004, 411).

70

Diese Rechtsgrundsätze gelten entsprechend für die Inanspruchnahme der versicherten Person durch den Versicherungsnehmer. Das die Versicherung nehmende Unternehmen ist bei der Innenhaftung seiner Organe gleichermaßen Gläubiger des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wie ein Unternehmensfremder. Sachliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung eines Gläubigers, der nicht Versicherungsnehmer ist und eines Gläubigers, der zugleich Versicherungsnehmer ist, bestehen insoweit nicht.

71

In aller Regel stellt ein Schreiben des Gläubigers, mit dem Schadensersatz gefordert wird, eine ausreichende Inanspruchnahme dar (vergl. OLG Hamm, r + s 1991, 408, 409). Das gilt insbesondere dann, wenn – wie vorliegend – über die Schriftlichkeit hinaus durch die Versicherungsbedingungen keine besonderen Anforderungen an die Inanspruchnahme gestellt werden.

72

Gleichwohl ist die Beurteilung, ob – ungeachtet der Schriftlichkeit – tatsächlich eine ernstliche Inanspruchnahme vorliegt, eine tatrichterliche Frage, die von den Umständen des Einzelfalls abhängig ist (OLG Hamm, r + s 1991, 408).

73

Die Darlegungs- und Beweislast für diese anspruchsbegründenden Umstände liegt nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen bei der versicherten Person; im Falle der Abtretung damit beim Gläubiger des Anspruchs, hier der Klägerin.

74

3.

75

Die Klägerin hat sich hinsichtlich der Inanspruchnahme des Herrn Wozniak allein auf ihr Anspruchsschreiben vom 8.2.2010 berufen (vergl. Klageschrift vom 19.10.2010, Bl. 31 GA, dort Nr. 2.2; Schriftsatz vom 4.2.2011, Bl. 157 GA, Schriftsatz vom 26.5.2011, Bl. 244 GA, Berufungsbegründung vom 15.8.2011, Bl. 320 GA, dort Nr. 3.2; Schriftsatz vom 23.1.2012, Bl. 417 GA, dort Nr. 3.1), obwohl die Beklagte eine ernstliche Inanspruchnahme fortlaufend bestritten hat (Klageerwiderung vom 8.11.2010, Bl. 84 GA, Nr. 2; Schriftsatz vom 27.4.2011, Bl. 206 GA, dort Nr. 1), Berufungserwiderung vom 15.11..2011, Bl. 369 GA, dort Nr. 2).

76

a)

77

Bei einer Gesamtschau des unstreitigen Sachverhalts kann nicht festgestellt werden, dass Herr W. tatsächlich persönlich in Anspruch genommen werden soll. Dafür spricht allein das Anspruchsschreiben vom 8.2.2010, während zahlreiche Umstände den Rückschluss zulassen, dass es sich nur dem Schein nach um eine Inanspruchnahme handelt, während tatsächlich die Klägerin den Zeugen W. nicht ernsthaft schadensersatzpflichtig macht und dies von der versicherten Person auch so verstanden wird. Nach den Umständen ist davon auszugehen, dass zwischen der Klägerin und dem Zeugen W. ein Einvernehmen darüber besteht, dass der gegen ihn möglicherweise bestehende Anspruch nur der Form halber gegen ihn geltend gemacht worden ist, jedoch nicht durchgesetzt wird, vielmehr tatsächlich nur die Leistung aus dem Versicherungsvertrag ausgelöst werden soll.

78

Entgegen der Auffassung der Berufung ist die Inanspruchnahme nicht bereits deshalb ernstlich, weil ein Interesse des Unternehmens besteht, die Versicherungssumme erhalten zu können. Der Abschluss der D & O Versicherung durch das Unternehmen ändert nichts daran, dass das versicherte Risiko ein Vermögensschaden der versicherten Personen ist. Droht ein solcher Vermögensschaden nicht, weil das Unternehmen gar nicht bereit ist, Ansprüche gegen die versicherte Person selbst durchzusetzen, fehlt es an einer ernstlichen Inanspruchnahme.

79

Auch wenn ein Teil der Motivation für eine Inanspruchnahme sein kann, im Hinblick auf eine vorhandene Versicherung wirtschaftlich jedenfalls in Höhe der Versicherungssumme erfolgreich einen Vermögensschaden geltend machen zu können, setzt der Versicherungsfall voraus, dass die versicherte Person tatsächlich einem Haftungsrisiko ausgesetzt ist. Die Versicherungssumme ist dabei kein eigenständiger Vermögensbestandteil, sondern dient dem Schutz der versicherten Person bei Eintritt des Versicherungsfalls.

80

Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Regelungszwecks des § 108 Abs. 2 VVG, den die Bestimmung Nr. 12.4 OLA 2008 aufgreift. Danach ist die Abtretung des Freistellungsanspruchs an den geschädigten Dritten durch die versicherte Person zulässig; Einschränkungen bestehen nicht.

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Hintergrund der gesetzlichen Regelung sind sowohl die Interessen des Geschädigten als auch die des Versicherungsnehmers. Der Versicherungsnehmer

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kann ein Interesse daran haben, den Geschädigten an den Versicherer zu verweisen, wenn dieser einen Haftpflichtanspruch in Frage stellt, den der Versicherungsnehmer – vielleicht wegen seiner Beziehungen zu dem Geschädigten

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– nicht einfach zurückweisen möchte (vergl. zur Intention des Gesetzgebers BT-Drs. 16/3945 S. 86 f.). Dabei ist der Gesetzgeber aber ersichtlich nicht davon ausgegangen, dass der Geschädigte zugleich der Versicherungsnehmer ist, weil er als weiteren Grund für den Ausschluss eines Abtretungsverbots die fehlende Kenntnis des Geschädigten vom Innenverhältnis zwischen schädigendem Versicherungsnehmer und dem Haftpflichtversicherer angegeben hat. Nach der gesetzgeberischen Intention sollten zwar Interessen aus einer Beziehung zwischen dem Geschädigten und dem Versicherungsnehmer geschützt werden, aber nicht der Versicherungsnehmer als zugleich Geschädigter davon entbunden werden, Ansprüche gegen die versicherte Person tatsächlich zu verfolgen. Die Fälle eines solchen „Eigenschadens“ sind der Situation nicht vergleichbar, dass der Versicherte, der zugleich Versicherungsnehmer ist, ein Interesse daran hat, durch eine Abtretung des Anspruchs die Anspruchsverfolgung des Geschädigten von seiner Person zu lösen.

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b)

85

Aufgrund des unstreitigen Sachverhalts und der Einlassung der Klägerin steht fest, dass diese von vorneherein nicht bereit war, gegen den ursprünglich in Anspruch genommenen Herrn C. eine Klage in Polen zu erheben (vergl. Anlage K 17, Schreiben vom 1.10.2009). Die Klägerin hat zwar insoweit erklärt, eine Klage in Polen mache „auf Grund der wahrscheinlich auch für einen Prokuristen bestehenden Haftungsbeschränkung ... keinen Sinn“ (Anlage K 17). Tatsächlich aber hat Herr C. im wesentlichen seine Verteidigung gegen die Inanspruchnahme durch Schreiben der Klägerin vom 13.2.2009 (Anlage K 7) gar nicht auf diesen Gesichtspunkt gestützt. Er hat vielmehr durch anwaltliches Schreiben vom 14.3.2009 (Anlage K 8) deutlich gemacht, dass er vor allem dem Grunde nach keinen Haftungsanspruch sieht. Die Beschränkung der Haftung auf die 3-monatige Vergütung ist nur ein Unterpunkt der Argumentation (vergl. S. 2 unten des Schreibens vom 14.3.2009). Dieser Zusammenhang zeigt, dass die Klägerin von vorneherein – zunächst nur in Bezug auf C., gegen den zu diesem Zeitpunkt allein Ansprüche geltend gemacht worden waren – nicht bereit war, einen Schadensersatzanspruch gegen in Polen ansässige Personen zu verfolgen, und nicht deshalb von einer Rechtsverfolgung abgesehen hat, weil sie aufgrund einer beschränkten Haftung hieran kein Interesse (mehr) hatte.

86

Diese grundsätzliche Haltung, keinen Prozess gegen vermeintliche Schädiger führen zu wollen, hat die Klägerin auch hinsichtlich des dann deutlich später in Anspruch genommenen Herrn W. eingenommen. Die Klägerin hat in der Klageschrift ausgeführt, sie habe bei einem dem Schreiben vom 1.10.2009 nachfolgendem Treffen am 15.10.2009 klargestellt, dass sie „kein Interesse an einem Haftungsprozess in Polen“ habe (Bl. 9 oben GA). Auch dies hat sie zwar unter Berufung auf die Haftungsbeschränkung zunächst auf Herrn C. bezogen. Die deshalb avisierte Inanspruchnahme der Vorstände wollte die Klägerin jedoch nur in Deutschland auf der Grundlage eines abgetretenen Anspruchs führen. Sie hat damit – zu einem Zeitpunkt, als ihr der Anspruch noch nicht abgetreten war, die Abtretung wurde erst am 1.4.2010 vereinbart (Anlage K 22) - bereits den festen Standpunkt eingenommen, die nicht näher bezeichneten Vorstände nicht persönlich in Polen verklagen zu wollen.

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Zwar steht der Ernsthaftigkeit einer Inanspruchnahme noch nicht entgegen, dass zunächst nur Vergleichsgespräche mit der Versicherung geführt werden sollen. Steht aber von vornherein fest, dass der Gläubiger des Schadensersatzanspruchs nicht bereit ist, losgelöst von einer Abtretung diesen gegen den Versicherten geltend zu machen, liegt eine solche nicht vor. Der Versicherungsnehmer und der versicherte Schädiger gehen dann davon aus, dass die Ansprüche ausschließlich im Prozess zwischen Versicherungsnehmer und Versicherung geltend gemacht werden. Der Versicherte sieht sich in einer solchen Situation weder vor der Abtretung noch nach einer Abweisung der Deckungsklage einer Anspruchsverfolgung ausgesetzt. Er weiß, dass das Anspruchsschreiben allein dazu dienen soll, die Versicherung unmittelbar in Anspruch zu nehmen. Der Gläubiger ist gerade nicht entschlossen, den Schadensersatzanspruch gegen die versicherte Person geltend zu machen. Ein vor solchem Hintergrund verfasstes Anspruchsschreiben ist tatsächlich keine ernstliche Inanspruchnahme, sondern soll nur den Anschein einer solchen erwecken.

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c)

89

Dass auch Herr W. von einer fehlenden Ernsthaftigkeit der Inanspruchnahme ausging, zeigt der Umstand, dass er – anders als Herr C. – dem Schadensersatzanspruch überhaupt nicht entgegengetreten ist. Er hat sich weder persönlich noch über einen Anwalt gegen die erhobenen Ansprüche gewandt, obwohl eine hohe Schadensersatzforderung im Raum stand. Er hat insbesondere nicht von sich aus versucht, in Kontakt mit der Beklagten zu treten, obwohl ihm nach dem Versicherungsvertrag auch die Kosten der Verteidigung gegen Schadensersatzansprüche zugestanden hätten (OLA 2008 Nr. 1.1.1 a.E.).

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Nach der Lebenserfahrung wie der langjährigen Berufserfahrung des Senats, von dem zwei Mitglieder früher mit handels- und gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten befasst waren, verhalten sich leitende Angestellte nicht so, wenn sie ernsthaft vom Unternehmen auf hohen Schadensersatz in Anspruch genommen werden.

91

d)

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Von Auffälligkeit ist auch der zeitliche Abstand der Inanspruchnahme der Herren C. und W..

93

Obwohl die Klägerin nach ihrem eigenem Vorbringen bereits am 15.10.09 davon ausging, dass sie Ansprüche gegen C. nicht mehr weiterverfolgen wird, und stattdessen „Vorstände“ in Anspruch zu nehmen beabsichtigte, hat sie tatsächlich erst Monate später das Schreiben vom 8.2.2010 verfasst. Dabei wusste die Klägerin bereits seit dem 26.10.2009, dass die Beklagte eine vergleichsweise Einigung ablehnte (Bl. 9 GA, vergl. auch Anlage K 19). Der Beklagten wurde die Inanspruchnahme dann mit Schreiben vom 17.3.2010 gemeldet und eine Zahlungsfrist bis zum 1.4.2010 gesetzt (Anlage K 20). Noch am gleichen Tag trat Herr W. die Ansprüche an die Klägerin ab (Anlage K 22). Auch dieser zeitliche Ablauf legt nahe, dass die Klägerin von Anfang an allein gegen die Beklagte – auf der Grundlage eines abgetretenen Anspruchs – vorgehen wollte, aber zu keinem Zeitpunkt tatsächlich Ansprüche gegen den Vorstand W. durchzusetzen bereit war.

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Dafür spricht auch, dass die Klägerin bereits am 6.1.2010 einen Bevollmächtigten - Herrn B. – für den Abschluss von Verträgen mit Vorstandsmitgliedern bestimmt hatte (K 21). Es ist nicht ersichtlich, dass diese Bestellung anderen Zwecken als der Vorbereitung einer Abtretungserklärung diente. Einen plausiblen anderen Grund hat auch die Klägerin nicht aufgezeigt.

95

e)

96

In dieses Bild fügt sich auch ein, dass die Klägerin das Beschäftigungsverhältnis mit Herrn W. fortführt. Dabei ist zwar zutreffend, dass der Eintritt des Versicherungsfalls nicht von einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses abhängig ist. Eine entsprechende Bedingung ist zwischen den Parteien nicht vereinbart. Die Fortführung des Beschäftigungsverhältnisses ist aber ein weiteres Indiz dafür, dass eine ernstliche Inanspruchnahme nicht vorliegt, weil regelmäßig eine solche Auseinandersetzung die Dienstverhältnisse belastet, was bei einem Vorstand/leitenden Mitarbeiter in besonders hohem Maße unternehmensschädlich ist.

97

Die Klägerin hat auch nicht generell an einer Beschäftigung der von ihr für verantwortlich gehaltenen Personen festgehalten. Sie hat den Vertrag mit Herrn C., den sie zunächst in Anspruch genommen hat, durch Aufhebungsvertrag vom 24.11.2008 beendet (Anlage K 13, dortige Anlage 1.2).

98

Wie der Geschäftsführer der Muttergesellschaft im Senatstermin vom 28.5.2013 persönlich erklärt hat, war der Vorstand W. für die polnische Tochtergesellschaft so wichtig, weil ohne ihn der Vertrieb zusammengebrochen wäre. Deshalb sei die Entscheidung getroffen worden, ihn zu behalten. In dieses Bild passt aber nicht, dass die Klägerin ihren Vorstand W. tatsächlich persönlich in Anspruch nehmen will.

99

f)

100

Die Klägerin hat dementsprechend auch keine Einzelheiten zu der Inanspruchnahme des Herrn W., die über den Verweis auf das Anspruchsschreiben hinausgehen, mitgeteilt. Sie hat lediglich den Sachvortrag der Beklagten als „unsachlich“ und „unzutreffend“ bezeichnet, ohne näher darzulegen, wie eine Inanspruchnahme, vor allem auch für den Fall, dass Versicherungsleistungen nicht erlangt werden können, aussehen soll.

101

4.Bei einer Gesamtschau der genannten Umstände steht nicht nur nicht fest, dass die Klägerin die versicherte Person W. ernstlich in Anspruch genommen hat, der Senat ist nach den unstreitigen Umständen sogar vom Gegenteil überzeugt. Der Versicherungsfall ist daher nicht eingetreten.

102

III.

103

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

104

Die Revision wird zugelassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Zulassung dient der Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. Abs. 2 Nr. 2; 1. Alt. ZPO) zu der Frage, ob eine ernstliche Inanspruchnahme auch dann vorliegt, wenn nur der Deckungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag ausgelöst werden soll, die versicherte Person aber nicht persönlich in Anspruch genommen werden soll.

105

Streitwert für die Berufungsinstanz: 836.673,27 €.