Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-10-15, Aktenzeichen 12 L 2120/04
ECLI:DE:VGGE:2004:1015.12L2120.04.00

Tenor

1.	Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2.	Der Streitwert wird auf 2500,00 EUR festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag, der der Sache nach darauf gerichtet ist, im Rahmen einer
Vergabe öffentlicher Aufträge die Auftragsvergabe an einen Mitbewerber zu
verhindern, (S. 2 der Antragsschrift) ist unzulässig.
Dies folgt schon daraus, dass der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben
ist.

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Für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt der vierte Teil (§§ 97 ff.) des
Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), soweit dieser Teil
gemäß § 100 GWB anwendbar ist. Nach § 100 Abs. 1 GWB ist der vierte Teil
des Gesetzes nur anwendbar für Aufträge, die einen durch Rechtsverordnung
nach § 127 GWB festgelegten Auftragswert (Schwellenwert) erreichen oder
überschreiten. Diese Schwellenwerte sind in § 2 der Verordnung über die
Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung
vom 11. Februar 2003 (BGBl. I 2003, S. 169) festgelegt. Der Schwellenwert
ist hier nach Mitteilung des Antragsgegners erreicht, da das geschätzte
Bauvolumen 5.642.435,11 EUR betragen habe. Demgemäß sei auch eine
europaweite Ausschreibung durchgeführt worden.

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Gemäß § 102 GWB unterliegt die Nachprüfung der Vergabe unbeschadet
der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden und - etwaigen nach § 103
GWB eingerichteten Vergabeprüfstellen - den Vergabekammern. Gegen die
Entscheidung der Vergabekammern ist die sofortige Beschwerde an das
zuständige Oberlandesgericht statthaft (§ 116 Abs. 3 GWB).
Dieser „Vergaberechtsweg" schließt für den Primärrechtsschutz nach der
ausdrücklichen Regelung in § 104 Abs. 2 GWB die Anrufung anderer Gerichte
aus.

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Vgl. auch die ausführliche Darstellung der
Entstehung des Gesetzes und der Materialien im
Urteil des OLG Schleswig vom 6. Juli 1999 - 6 U
Kart 22/99 - , ZVgR 1999, 249, zitiert nach juris

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Für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bleibt die
Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte allerdings unberührt (§ 104 Abs. 2
Satz 2 GWB).

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Damit ist das Verwaltungsgericht sachlich nicht zuständig.
Dabei ist klarzustellen, dass es für die Frage des Rechtsweges unerheblich
ist, ob möglicherweise der Antragsgegner einen Irrtum beim Antragsteller
erweckt hat, indem er bei der Angebotsanforderung einen Vordruck für
nationale Ausschreibungen verwendet hat.

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Da der Antragsteller davon ausgeht, dass der Schwellenwert nicht erreicht
worden ist, wird - obwohl hier nicht entscheidungserheblich - nur zur
Klarstellung ergänzend darauf hingewiesen, dass auch bei einer
Unterschreitung des Schwellenwertes das Verwaltungsgericht sachlich nicht
zuständig ist.

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Schon aus den Regelungen der 97 ff. GWB ist abzuleiten, dass für
Auftragswerte unterhalb der Schwellenwerte ein (Primär-) Rechtschutz nicht
eingeräumt wird. Dies wird bestätigt durch die Rechtslage vor Ergehen des
Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 26. August 1998 (BGBl. I 1998, S.
2546), durch welches der vierte Teil des GWB (§§ 97 ff.) mit Wirkung vom 1.
Januar 1999 in dieses Gesetz eingefügt worden ist. Bis dahin richtete sich das
Verfahren zur Überprüfung von Vergabeverfahren nach den §§ 57a bis c des
Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG). Mit dem dort geregelten rein
verwaltungsorientierten Überprüfungssystem wollte der Gesetzgeber
- wie den Materialien zu entnehmen ist - grundsätzlich keine individuellen
einklagbaren Rechtsansprüche der Bieter entstehen lassen.

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Vgl. OLG Schleswig a.a.O.

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Es hieß lediglich in § 57 b Abs. 6 HGrG, dass die Regelungen über die vor
den ordentlichen Gerichten geltend zu machenden Schadensersatzansprüche
bei Verstößen gegen Vergabevorschriften unberührt blieben. Lediglich im
Hinblick auf einschlägige EG- Vergaberichtlinien wurde unter dem
Gesichtspunkt der europarechtskonformen Umsetzung dieser Richtlinien für
Auftragsvergaben oberhalb der EG-Schwellenwerte ein Primärrechtsschutz
vor den Zivilgerichten - ausnahmsweise - für denkbar erachtet.

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OLG Schleswig, a.a.O.

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Daraus folgt, dass jedenfalls in den Fällen, in denen diese qualifizierende
Voraus-setzung nicht gegeben war, der unterliegende Bieter auf - keinen
Rechtsweg eröffnende - Prüfungsersuchen etwa bei der
Rechtsaufsichtsbehörde und auf die Geltendmachung von
Schadensersatzansprüchen bei den ordentlichen Gerichten beschränkt war.

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Hieran hat sich durch das Vergaberechtsänderungsgesetz nichts
geändert. Vielmehr ist nunmehr durch die Regelungen im GWB eindeutig
geklärt, dass selbst bei Auftragswerten oberhalb des europarechtlichen
Schwellenwertes Unterlassungsklagen nicht möglich sind. Dies gilt dann erst
recht bei Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte.

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Im übrigen folgt aus den vorstehenden Ausführungen auch, dass allenfalls
die Zivilgerichte hätten zuständig sein können. Denn die Auftragsvergabe wird
nach h.M. der privatrechtlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand zugeordnet.
Das erkennende Gericht hätte deshalb selbst wenn es sich um eine
Auftragsvergabe unterhalb des Schwellenwertes handeln würde, die Sache
nicht an ein Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit verwiesen, sondern den
Antrag auch dann abgelehnt. Denn eine Verweisung setzt voraus, dass das
verweisende Gericht das andere Gericht für zuständig hält. Dies ist aber hier
aus den genannten Gründen nicht der Fall

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Wegen der Unzuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts bedarf
es keiner Erörterung, ob der Antrag nicht auch mangels
Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig (geworden) ist, nachdem nach
Mitteilung des Antragsgegners der Auftrag zwischenzeitlich einem
Mitbewerber erteilt worden ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes (GKG) in der ab 1. Juli 2004 geltenden Fassung,
wobei im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die Hälfte des
Auffangstreitwertes zu Grunde zu legen war. Der Streitwertangabe in der
Antragsschrift ist das Gericht nicht gefolgt. Denn der dort genannte Betrag
(44.000,00 EUR) orientiert sich offenbar an der Höhe des von der
Antragstellerin abgegebenen Angebotes. Dies besagt aber nichts aus über die
Bedeutung der Sache für die Antragstellerin.

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