Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-10-04, Aktenzeichen 13 A 5146/00
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1004.13A5146.00.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Beigeladenen zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 100.000 DM
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

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Die von der Beigeladenen geltend gemachten Zulassungsgründe
liegen nicht vor.

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1. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der
Richtigkeit des angegriffenen Urteils des Verwaltungsgerichts
(§ 124 Abs. 2 Nr.1 VwGO), wobei es maßgeblich auf das Ergebnis
und nicht auf die Entscheidungsgründe im Einzelnen ankommt.

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a) (i)Soweit die Beigeladene die der
Fortsetzungsfeststellungsklage mit dem Hilfsantrag stattgebende
Entscheidung für unrichtig hält, weil die Klägerin für die
Ausgangsklage nicht klagebefugt gewesen sei, greift das nicht
durch. Die Klägerin war klagebefugt. Sie konnte geltend machen,
einen verfahrensrechtlichen Anspruch gegen die Beklagte zu
haben, dass diese ermessensfehlerfrei im Sinne einer
Ermessensreduzierung auf Null über die Genehmigung bzw.
Festsetzung zuvor von der Beigeladenen beantragter Entgelte für
den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung von Amts wegen
entscheidet. Dieses Recht der Klägerin ergibt sich aus § 71
Satz 1 TKG i.V.m. §§ 73 Abs. 1, 74 Abs. 1 TKG i.V.m. § 28
Abs. 1 und 2 TKG. Zum Auftrag der Regulierungsbehörde gehört
die Überwachung der Einhaltung des Telekommunikationsgesetzes
und damit auch der Einhaltung der Regulierungsziele aus § 2
Abs. 2 Nr. 2 TKG. Die Beklagte kann Verfahren u. a. des Dritten
Teils des Telekommunikationsgesetzes, wozu die
Entgeltregulierung gehört, auch von Amts wegen einleiten und
sodann in der vorgesehenen Verfahrensweise zur Entscheidung
bringen. Genehmigungsbedürftige Entgelte, wie hier für den
Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, sind der
Regulierungsbehörde schriftlich vorzulegen (§ 28 Abs. 1 Satz 1
TKG); über Entgeltanträge entscheidet die Regulierungsbehörde
innerhalb von maximal zehn Wochen (§ 28 Abs. 2 TKG).

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Nach der Formulierung des § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG setzt die
Entgeltgenehmigung einen Antrag des entgeltregulierten
Unternehmens nicht zwingend voraus.

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Vgl. hierzu bereits Beschluss des
Senats vom 5. Juli 2000 - 13 B
2018/99 -, MMR 2000, 779 = NVwZ 2001,
698.

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Zwar spricht Abs. 2 Satz 1 des § 28 TKG von Entgeltanträgen;
der diesbezügliche Antragsteller bleibt allerdings offen, so
dass als solcher selbst der entgeltpflichtige Wettbewerber
denkbar ist. Überdies liegt die wesentliche Regelung dieser
Vorschrift in der Festlegung der Entscheidungsfrist. Dem
entgeltregulierten Unternehmen ist damit zwar ermöglicht, für
seine dem § 25 Abs. 1 TKG unterfallenden Leistungen die
Genehmigung der von ihm kalkulierten Entgelte zu beantragen und
es ist ihm diesbezüglich sogar ein Initiativrecht zuzuerkennen,
was schon daraus folgt, dass die Entgelte vorrangig auf der
Grundlage der von ihm gemäß den Anforderungen der
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vorzulegenden
Kostennachweise ermittelt werden sollen.

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Vgl. hierzu auch Beschluss des
Senats vom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 -,
MMR 2001, 548.

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Es kann seinen Antrag auch jederzeit zurücknehmen und einen
neuen anbringen. Damit setzt das Ex-ante-Regulierungsverfahren
jedoch noch nicht einen Antrag des Unternehmens im Sinne einer
zwingenden Verfahrenseinleitungsvoraussetzung nach § 22 Satz 2
Nr. 2 VwVfG voraus. Die Vorschrift des § 28 TKG schließt sogar
nicht aus, dass jedenfalls betreffend die Genehmigung bzw.
Festsetzung von Zusammenschaltungsentgelten ein entsprechender
auf §§ 37 Abs. 1 Satz 1, 39 Alt. 2 TKG gestützter Antrag von
dem die Zusammenschaltung begehrenden Wettbewerber gestellt
wird. Weiter spricht vieles dafür, dass auch im Falle des
besonderen Netzzugangs - ein solcher ist nach dem Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 25. April 2001 - 6 C 7.00 - auch
der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung - der Zugang nehmende
Wettbewerber einen Entgeltantrag auf Genehmigung eines
konkreten Betrages oder auf Festsetzung eines von der
Beschlusskammer zu ermittelnden Betrages stellen kann.
Allerdings hat die Klägerin einen solchen Antrag bei der
Regulierungsbehörde nicht eingebracht. Die Vorschrift schließt
ferner nicht aus, dass die Beklagte - ggf. nach verbindlicher
Feststellung der Ex-ante-Regulierungspflichtigkeit eines
Leistungsentgelts

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vgl. hierzu Beschluss des Senats vom
24. August 2000 - 13 B 112/00 -,

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und bei Wahrung des o.a. unternehmerischen Initiativrechts -
über die Genehmigung bzw. Festsetzung eines vom regulierten
Unternehmen beabsichtigten Entgelts von Amts wegen befindet,
selbst wenn dieses einen ihm möglichen Genehmigungsantrag nicht
gestellt oder einen solchen zwecks Nachschiebens von Nachweisen
in einem neuen Genehmigungsverfahren zurückgenommen hat.

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Die Formulierung der angeführten Regelungen des § 28 Abs. 1
und 2 TKG sowie ihre Zielrichtung stehen einem Ex-ante-
Regulierungsverfahren von Amts wegen nicht im Sinne des § 22
Satz 2 Nr. 2 VwVfG entgegen. Die Formulierung ist insoweit
offen und nicht zwingend an einen Genehmigungsantrag des der
Entgeltregulierung unterworfenen Marktbeherrschers gebunden.
Insbesondere aus der Fristenregelung des § 28 Abs. 2 TKG ist zu
schließen, dass die Regelung auch den Interessen der
Wettbewerber dient, welche alsbaldige Planungsklarheit und
-sicherheit benötigen, um sich zum Kauf der angebotenen
Leistung des Marktbeherrschers entschließen und die Preise für
ihre eigenen Produkte kalkulieren zu können. § 28 Abs. 2 TKG
kommt daher drittschützende Wirkung - jedenfalls auch -
zugunsten der Wettbewerber insofern zu, als ihr Interesse an
alsbald feststehenden endgültigen Entgelten bei der
Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Durchführung
eines Regulierungsverfahrens betreffend endgültige
Leistungsentgelte des regulierten Unternehmens zu
berücksichtigen ist. Vor dem Hintergrund ist die Annahme einer
grundsätzlich auch von Amts wegen durchführbaren Ex-ante-
Regulierung mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts
Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Oktober 1985 - 11 A 16/84 -,
NVwZ 1986, 576, keinesfalls unvereinbar. Denn anders als in dem
vom OVG Rheinland-Pfalz entschiedenen Fall (Genehmigung von
Tierversuchen) dient § 28 Abs. 2 TKG zumindest auch
öffentlichen Interessen. Zudem verlieren die im Initiativrecht
und Kostennachweisrecht zum Ausdruck kommenden Interessen des
entgeltregulierten Unternehmens sowie die für eine gewisse
Vorrangigkeit des Antragsverfahrens sprechenden Gesichtspunkte
dann an Gewicht, wenn das Unternehmen - mehrfach - seiner
Kostennachweispflicht nicht hinreichend nachkommt und den
Entgeltgenehmigungsantrag trotz Entscheidungsreife zurücknimmt
und auf diese Weise die Fristenregelung aus § 28 Abs. 2 TKG
unterläuft.

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§ 22 Satz 1 VwVfG stellt allerdings die Frage, ob eine
Behörde ein Verfahren - ggf. von Amts wegen - durchführt, in
ihr pflichtgemäßes Ermessen. Hierbei hat die Behörde neben
anderen Erwägungen - etwa dass in Kürze ein Genehmigungsantrag
des regulierten Unternehmens nebst notwendigen Nachweisen
berechtigterweise zu erwarten ist oder dass die Sache aufgrund
zwischenzeitlich gewonnener Erkenntnisse auch ohne Antrag
entscheidungsreif ist oder dass im Vorfeld noch Auskunftsbedarf
im Sinne des § 31 TKG besteht - auch die schutzwürdigen und vor
allem normativ durch § 28 Abs. 2 TKG zum Ausdruck gebrachten
Interessen der Wettbewerber zu berücksichtigen. Das wiederum
führt zu einem Anspruch der Wettbewerber auf eine auch ihre
Schutzinteressen ermessensfehlerfrei berücksichtigende
Entscheidung der Regulierungsbehörde, ob die Genehmigung bzw.
Festsetzung endgültiger Leistungsentgelte des regulierten
Unternehmens von Amts wegen durch Einleitung eine
Regulierungsverfahrens oder Fortsetzung eines anhängigen
Regulierungsverfahrens nach Rücknahme des ihm zu Grunde
liegenden Genehmigungsantrages herbeigeführt werden soll oder
nicht. Die Klägerin konnte daher im Ausgangsverfahren geltend
machen, dass dieses Ermessen im gegebenen Regulierungsfall im
Sinne des Klagebegehrens auf Null reduziert gewesen und sie
durch Nichtfortführung des Regulierungsverfahrens durch die
Beschlusskammer in ihrem dargestellten subjektiv-öffentlichen
Recht verletzt sei.

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Ob eine solche Ermessensreduzierung tatsächlich eingetreten
war und das Klagebegehren grundsätzlich trug, ist eine Frage
der Begründetheit der Ausgangsklage bzw. der
Fortsetzungsfeststellungsklage. Die Ausführungen des
Verwaltungsgerichts zu den anspruchsbegründenden Besonderheiten
des vorliegend zu betrachtenden Entgeltregulierungsverfahrens,
denen im Ergebnis eine ermessensreduzierende Wirkung zuerkannt
werden kann, hat die Beigeladene nicht mit zulassungsrelevanten
Gründen angegriffen.

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Auf die Frage, ob sich aus § 24 TKG eine Klagebefugnis der
Klägerin ableiten lässt, kommt es nicht an. Die Klägerin hat
nicht geltend gemacht, durch die Höhe konkreter Entgelte, etwa
durch unzulässige Aufschläge, Abschläge oder Vorteile zugunsten
Dritter, in eigenen Rechten verletzt zu sein, sondern durch die
überhaupt unterbliebene Genehmigung bzw. Festsetzung von
Entgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung durch
die Beklagte nach Rücknahme des letzten Genehmigungsantrages
der Beigeladenen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend
erkannt, dass allein entscheidungserheblich ist, ob ein
Anspruch der Klägerin auf eine Genehmigungsentscheidung nach §§
29, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG überhaupt besteht, sobald die
Genehmigungsentscheidung entscheidungsreif ist (vgl. Blatt 19
des Urteilsabdrucks). Im Übrigen wäre die Klägerin auch bei der
Höhe nach umstrittenen, konkreten Entgelten klagebefugt, weil
zu genehmigende oder festzusetzende Entgelte unmittelbar
rechtsgestaltend in die vorvertraglichen Rechtsbeziehungen
zwischen der Klägerin und der Beigeladenen eingriffen, wodurch
eine unmittelbare Rechtsbetroffenheit der Klägerin folgte.

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Vgl. hierzu Beschlüsse des Senats
vom 4. Juli 2001 - 13 E 189/01 und 13 E
190/01 -.

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Ebenfalls kommt es nicht auf die Frage an, ob die
Genehmigung bzw. Festsetzung von Entgelten für einen besonderen
Netzzugang einen vorher hierüber geschlossenen Einzelvertrag
voraussetzt. Hier jedenfalls liegt ein solcher vor und eine
Klagebefugnis kann nicht mit der Erwägung verneint werden,
nicht in jedem Falle liege eine solche Vereinbarung vor.

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(ii) Soweit die Beigeladene das Fehlen eines
Rechtsschutzbedürfnisses der Klägerin für die Ausgangsklage
rügt, weil sie Anfechtungsklage gegen die vorläufig
festgesetzten Entgelte habe erheben können, greift auch das
nicht durch. Denn diese Klagemöglichkeit ist kein adäquater Weg
für das Ziel, eine Regulierungsentscheidung über endgültige
Entgelte zu erlangen. Sie führte - bei einem Erfolg der Klage -
zum Wegfall selbst der vorläufigen Entgelte, womit noch keine
durchsetzbare Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung bzw.
Festsetzung endgültiger Entgelte festgestellt wäre.

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b) Soweit die Beigeladene einen Anspruch der Klägerin auf
Genehmigungsentscheidung durch die Beklagte trotz vorheriger
Rücknahme des Genehmigungsantrages verneint, begründet das
ebenfalls keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der
erstinstanzlichen Entscheidung.

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Bereits unter dem Gesichtspunkt der Klagebefugnis ist
ausgeführt, das ein Wettbewerber, der auf vertraglicher
Grundlage eine entgeltpflichtige Leistung des
entgeltregulierten Unternehmens in Anspruch nimmt, von der
Beklagten beanspruchen kann, über endgültige Leistungsentgelte
des Marktbeherrschers alsbald von Amts wegen zu entscheiden,
wenn sich insoweit das Entschließungsermessen der Behörde auf
eine solche Verfahrensweise als die einzig interessengerechte
verdichtet hat. Zwar hat die Klägerin ihr Klagebegehren dahin
formuliert, die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der
Beigeladenen auf Genehmigung der Entgelte vom 21. September
1998 ... abschließend zu entscheiden, bzw. eine dahingehende
vormals bestehende Verpflichtung festzustellen und kann ein
nicht mehr existenter Antrag nicht mehr beschieden werden. Doch
ist diese Formulierung unter Berücksichtigung des Klageziels
dahin zu verstehen, dass die Beklagte zu einer festsetzenden
Entscheidung über die mit Antrag der Beigeladenen vom 21.
September 1998 - der Leistung und Höhe nach - bestimmten
Entgelte verpflichtet war. Diese marginale unkorrekte
Formulierung des Klagebegehrens kann ernstliche Zweifel an der
Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils nicht begründen.

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Die Beigeladene hat im Zulassungsverfahren lediglich den
Anspruch des Wettbewerbers auf eine Entgeltentscheidung durch
die Beklagte von Amts wegen auch ohne Genehmigungsantrag des
entgeltregulierten Unternehmens dem Grunde nach verneint. Sie
hat nichts dazu vorgetragen, weshalb im gegebenen Streitfall
eine grundsätzlich mögliche Verpflichtung der Beklagten zur
Genehmigung bzw. Festsetzung der endgültigen Entgelte für den
Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung von Amts wegen nicht
bestehe, etwa dass sachliche Erwägungen eine Fortsetzung der
früheren Praxis der Beklagten erzwängen oder für sie sprächen.
Die vom Verwaltungsgericht festgestellten und von der
Beigeladenen mit Zulassungsgründen nicht angegriffenen
Besonderheiten des vorliegenden Streitfalles, von denen der
Senat daher in diesem Zulassungsverfahren auszugehen hat,
vermögen die Begründung einer Verpflichtung der Beklagten zur
Genehmigung bzw. Feststellung der mit Antrag vom 21. September
1998 geltend gemachten Entgelte von Amts wegen durchaus zu
tragen, so dass jedenfalls ernstliche Zweifel an der
Richtigkeit des erstinstanzlichen Entscheidungsergebnisses
nicht bestehen.

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2. Besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten
(§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) weist die Rechtssache nicht auf. Eine
Aufklärung tatsächlicher Entscheidungsvoraussetzungen ist nicht
erforderlich. Die sich stellende Rechtsfrage lässt sich ohne
weiteres aus dem Gesetz heraus beantworten. Im Übrigen war die
Antwort durch die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss
vom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 -, a.a.O., wonach die
Regulierungsbehörde dann, wenn der Zusammenschaltungspflichtige
nach Aufforderung einen Genehmigungsantrag nebst Nachweisen
nicht stellt, mit den ihr nach der Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung verbleibenden Möglichkeiten die
Entgelte dem Maßstab des § 24 TKG entsprechend festsetzen kann
und muss, bereits vorgezeichnet. Ein das normale
Schwierigkeitsmaß verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten
überschreitende Schwierigkeit weist die Rechtssache nicht auf.

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3. Ihr kommt ausgehend von den Darlegungen der Beigeladenen
auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO)
zu. Die von der Beigeladenen für grundsätzlich
klärungsbedürftig gehaltenen Fragen zu 1. und 2. beantworten
sich bereits im Zulassungsverfahren mit dem oben beschriebenen
Ergebnis unmittelbar aus dem Gesetz. Der Durchführung einer
Berufung bedarf es daher nicht. Überdies kann die Frage nach
einer Verpflichtung der Beklagten zur Entgeltentscheidung im
Sinne der Frage 1) und des Anspruchs des Wettbewerbers auf
Entgeltentscheidung durch die Beklagte im Sinne des Frage 2) im
vorliegenden Rechtsstreit nicht mit Auswirkung für eine
Vielzahl künftiger gleichartiger Streitfälle abschließend
geklärt werden, weil ihre Beantwortung entscheidend von den
ermessensrelevanten Umständen des Einzelfalles und den
diesbezüglichen Erwägungen der Regulierungsbehörde abhängt. In
dieser Hinsicht lässt die Durchführung der Berufung im
vorliegenden Streitfall fallübergreifende,
verallgemeinerungsfähige Erkenntnisse nicht erwarten.

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4. Schließlich greift auch der Zulassungsgrund der Divergenz
(§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) nicht durch. Eine etwaige Divergenz
ist nämlich nicht entscheidungserheblich. Denn unabhängig von
der Frage, ob § 24 TKG ohne weiteres drittschützende Wirkung
entfaltet, war die Klägerin aus den oben dargestellten Gründen
klagebefugt und behielte die erstinstanzliche Entscheidung in
Bezug auf die von der Beigeladenen im Zulassungsverfahren
geführten Angriffe auch in der Berufung Bestand. Jedenfalls hat
das Verwaltungsgericht die Klagebefugnis der Klägerin, wenn
auch mit Blick auf § 24 Abs. 2 TKG, entscheidungstragend auch
darauf gestützt, dass die begehrte Entgeltgenehmigung bzw.
-festsetzung der Beklagten unmittelbar privatrechtsgestaltende
Wirkung im Hinblick auf den zwischen der Klägerin und der
Beigeladenen geschlossenen Vertrag habe. Das entspricht der
Rechtsprechung des Senats im Beschluss vom 4. Juli 2001 - 13 E
189/01 - und - 13 E 190/01 - .

26

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und
§§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 3 GKG.

27

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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