Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-11-24, Aktenzeichen 14 L 2201/03
ECLI:DE:VGGE:2003:1124.14L2201.03.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außgergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.

Der Streitwert beträgt 2.625,00 (.

1

G r ü n d e:

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 13. August 2003 hinsichtlich der Ziffer
II. wiederherzustellen und hinsichtlich der Ziffern IV. und V. anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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Soweit sich der Antrag auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung
hinsichtlich der Ziffer IV. der vorgenannten Ordnungsverfügung richtet, ist er -
jedenfalls derzeit - unzulässig. Zwar ist gemäß § 80 Abs. 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage schon vor Erhebung einer
Anfechtungsklage grundsätzlich zulässig. Vorliegend hat indes der Antragsgegner
die Androhung des Zwangsmittels der Ersatzvornahme, bei der gemäß § 8 des
Ausführungsgesetzes zur VwGO - NRW - die aufschiebende Wirkung von Gesetzes
wegen nicht gegeben ist ( § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO), abhängig gemacht vom Eintritt
der Unanfechtbarkeit der der Zwangsmittelandrohung zugrundeliegenden
Beseitigungsverfügung zu Ziff. I. der Ordnungsverfügung vom 13. August 2003,
gegen die der Antragsteller zeitgleich mit dem vorliegenden Antrag Widerspruch
erhoben hat. Wegen des deshalb zur Zeit noch nicht absehbaren Eintritts der
Bestandskraft dieser Verfügung besteht für eine Entscheidung über die nachrangige
Zwangsmittelandrohung derzeit jedenfalls kein Rechtsschutzinteresse.

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Im Übrigen ist der Antrag unbegründet.

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Die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung im
Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt nur in Betracht, wenn eine
Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Betroffenen an dem
einstweiligen Nichtvollzug gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen
Vollziehung vorrangig erscheint. Das öffentliche Interesse am Sofortvollzug
überwiegt regelmäßig dann, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich
rechtmäßig ist. Umgekehrt überwiegt das Suspensivinteresse des Betroffenen
regelmäßig dann, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Läßt sich
weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts noch dessen
offensichtliche Rechtswidrigkeit feststellen, so findet eine Interessenabwägung unter
Ausklammerung dieser Gesichtspunkte statt.

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Vorliegend spricht alles für die offensichtliche Rechtmäßigkeit des angefochtenen
Bescheides.

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Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der streitigen Ordnungsverfügung
bestehen nicht; insbesondere hat der Antragsteller in dem vorangegangenen
Anhörungsverfahren gemäß § 28 Verwaltungsverfahrensgesetzes NRW ausführlich
Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

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Ermächtigungsgrundlage für das Handlungsgebot in Ziffer II. der
Ordnungsverfügung ist § 14 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG), der über § 12
OBG anwendbar ist. Gemäß § 138 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen
( Landeswassergesetz - LWG -) sind die Wasserbehörden
Sonderordnungsbehörden. Danach kann die untere Wasserbehörde - hier der
Antragsgegner - die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Fall
bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren oder
eine bereits eingetretene Störung zu beseitigen.

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Vorliegend ist eine Störung der öffentlichen Sicherheit gegeben, denn der
Antragsteller hat die streitige Zaunanlage sowie die Pflasterung der dahinter
befindlichen gepflasterten Fläche ohne die hierfür erforderliche Genehmigung
errichtet bzw. vorgenommen. Gemäß § 97 Abs. 6 Satz 2 des LWG bedarf an
fließenden Gewässern zweiter Ordnung eine bauliche Anlage innerhalb von drei
Metern von der Böschungs-oberkante nur zugelassen werden, wenn ein
Bebauungsplan die bauliche Anlage vorsieht oder öffentliche Belange nicht
entgegenstehen.

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Bei dem vorliegend betroffenen Gewässer (ehemals „Gewässer Nr. 44 der Stadt
S. , zukünftig Bestandteil des naturnah auszubauenden Bärenbaches")
handelt es sich um ein fließendes Gewässer zweiter Ordnung. Dabei wird als
Gewässer definiert ein „in der Natur fließendes oder stehendes Wasser einschließlich
Gewässerbett und Grundwasserleiter".

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Vgl. Czychowski/Reinhardt, Wasserhaushaltsgesetz, Kommentar, 8. Aufl., Rdnr.
3 zu § 1.

14

Dass das vom Antragsteller als „Tümpel" bezeichnete Gewässer diesem Begriff
entspricht, wird von ihm selbst nicht in Zweifel gezogen und begegnet auch sonst
keinen Bedenken. Bei diesem handelt es sich auch um ein Gewässer zweiter
Ordnung im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 LWG. Hierunter fallen alle nicht in der Anlage
zu § 3 Abs. 1 Nr. 1 LWG aufgeführten Gewässer, also auch das sog. „Gewässer Nr.
44 „ in S. .

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Soweit der Antragsteller geltend macht, bei diesem handele es sich nicht um ein
fließendes, sondern ein stehendes Gewässer, ist dem nicht zu folgen. Fließende
Gewässer im Sinne des Landeswassergesetzes sind oberirdische Gewässer mit
ständigem oder zeitweiligem Abfluss, die der Vorflut für Grundstücke mehrerer
Eigentümer dienen. Dabei ist unerheblich, ob eine Fließbewegung auch für einen
Beobachter erkennbar ist, vielmehr kommt es auf die Möglichkeit des ungehinderten
Wasserabflusses nach dem vorhandenen Gefälle an.

16

Vgl. Honert/Rüttgers/Sanden, Landeswassergesetz Nordrhein-Westfalen, 4.
Aufl., Anm. 3 zu § 3.

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Der Antragsgegner hat in seiner Antragserwiderung vom 24. September/16.
Oktober 2003 dargelegt, dass das streitbefangene Gewässer aus einem Unterlauf
auf dem Flurstück , dem sog. „Tümpel" nördlich des Grundstücks des Antragstellers,
einem Mittellauf im Bereich des Flurstücks und einem Oberlauf im Bereich der
östlich hiervon liegenden Grundstücke auf dem Flurstück besteht, über die die
anliegenden Grundstücke entwässert werden. Dabei dient das Gewässer namentlich
im Herbst und Winter bei hohen Grundwasserständen der Abführung von
Oberflächen - und Grundwasser und damit der Vorflut der anliegenden Grundstücke,
wobei der Abfluss aus dem Unterlauf zumindest zeitweilig durch eine unter der O.-----
-straße befindliche Verrohrung erfolgt (ein insoweit vergleichbarer Verlauf ist im
übrigen auch für den „C. „ geplant, der erst südlich der L. -M. -T. in
offenem renaturiertem Ausbau weitergeführt werden soll). Dieser Darlegung der
Fließeigenschaft durch den Antragsgegner ist der Antragsteller, abgesehen von
einem pauschalen Bestreiten, nicht in substantiierter Form entgegengetreten. Sie
begegnet im Rahmen der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen
Prüfung auch keinen sonstigen Bedenken.

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Des Weiteren handelt es sich sowohl bei der Pflasteroberfläche als auch bei der
Zaunanlage um bauliche Anlagen im Sinne des § 97 Abs. 6 Satz 2 LWG.

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Anlagen in und an Gewässern sind solche Vorrichtungen, die nicht der
Gewässerbenutzung selbst, dem Ausbau oder der Unterhaltung des Gewässers
dienen. Der Begriff ist weit zu fassen und bezieht sich nicht nur auf größere
Baulichkeiten wie Brücken oder Bootshäuser, sondern auch auf kleinere wie
Treppen, Mauern, Dämme oder Zäune.

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Vgl. Honert/Rüttgers, Sanden, Landeswassergesetz, a.a.O., Anm. 1 zu § 99.

21

Dass es sich danach bei dem vom Antragsteller errichteten massiven (vgl. die
Abbildung Blatt 2 der Verwaltungsvorgänge) Metallzaun um eine bauliche Anlage im
Sinne des § 97 Abs. 6 Satz 2 LWG handelt, ist offensichtlich und bedarf keiner
weiteren Ausführung. Unter diese Definition fällt aber auch die im Uferbereich
eingebrachte Pflasterfläche, da auch von dieser ausgehende Auswirkungen auf den
Wasserabfluss nicht auszuschließen sind

22

Vgl. Honert/Rüttgers/Sanden, a.a.O.

23

Damit handelt es sich bei dieser - jedenfalls in dem hier allein maßgeblichen
wasserrechtlichen Sinn - um eine der Genehmigungspflicht nach § 97 Abs. 6 bzw. §
99 Abs. 1 LWG unterfallende (bauliche) Anlage.

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Der daraus folgenden Störung der öffentlichen Sicherheit lässt sich auch nicht mit
einer nachträglichen Genehmigung der Anlagen begegnen, denn eine solche dürfte,
wie bereits ausgeführt, nur erteilt werden, wenn ein Bebauungsplan die bauliche
Anlage vorsieht oder öffentliche Belange nicht entgegenstehen.

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Ein Bebauungsplan besteht nach Angaben des Antragsgegners für das
vorliegend betroffene Gebiet nicht.

26

Als öffentlichen Belang, der der Genehmigung entgegensteht, bezeichnet die
angefochtene Verfügung die Einhaltung der wasserrechtlichen Schutzvorschriften
und die Wahrung der Gewässerökologie. Hingegen dienten die baulichen Anlagen
nicht dem Nutzen der Allgemeinheit und damit keinem öffentlichen Belang. Dies
begegnet gerichtlicherseits keinen Bedenken.

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Die dem Antragsteller aufgegebene Beseitigung der baulichen Anlagen ist auch
nicht aus anderen Gründen unverhältnismäßig, insbesondere war die dem
Antragsteller gesetzte Frist vor dem Hintergrund der im vorangegangenen
Anhörungsverfahren erfolgten ausführlichen Erörterung nicht zu kurz bemessen.
Soweit sich der Antragsteller in diesem Zusammenhang gegen die ihm auferlegte
Verpflichtung zu sofortigem Handeln wendet, ist darauf zu verweisen, dass der
Antragsgegner mit dem der Aufforderung beigefügtem Zusatz „...den Rückbau bis
spätestens zum 31.08.2003 beendet zu haben" eine hinreichend bestimmte und
auch ausreichende Frist zur Beseitigung des Zaunes und der Pflasteroberfläche
gesetzt hat. Gerade nach Abschluss des bereits angesprochenen
Anhörungsverfahrens musste sich der Antragsteller auf den Einlass einer
Ordnungsverfügung während seiner urlaubsbedingten Abwesenheit vorsorglich
einrichten.

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Spricht nach alledem alles für die offensichtliche Rechtmäßigkeit der
angefochtenen Beseitigungsverfügung mit der Folge, dass die im Rahmen des
vorliegenden Verfahrens vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten des
Antragstellers ausfallen muss, so ist - lediglich ergänzend - im Übrigen darauf zu
verweisen, dass sich die streitigen Anlagen zumindest teilweise nicht auf dem im
Eigentum des Antragstellers stehenden Grundstück, sondern auf dem
Grundeigentum der Stadt S. befinden, das Interesse des Antragstellers am
Fortbestand der von ihm errichteten Anlagen also ohnehin durch einen
zivilrechtlichen Anspruch der Grundstückseigentümerin auf Beseitigung der
Eigentumsstörung (vgl. §§ 985, 1004 BGB) maßgeblich geschwächt ist.

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Die Zwangsmittelandrohung zu Ziff. V. der Ordnungsverfügung ist offensichtlich
gemäß §§ 55, 57 Abs. 1 Ziff. 1, 59 und 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVG NRW - rechtmäßig. Die prognostizierten
Kosten von etwa 2.000,- Euro stehen bei summarischer Prüfung nicht in
offensichtlichem Missverhältnis zu dem erforderlichen Arbeitsaufwand bei Rückbau
der Zaunanlage und der Pflasteroberfläche durch eine beauftragte Fremdfirma.
Überdies ist nichts dafür ersichtlich, dass dem Antragsteller höhere als die tatsächlich
notwendigen Kosten einer Ersatzvornahme in Rechnung gestellt würden, so dass
selbst bei einer - geringfügig - zu hoch gegriffenen Kostenprognose hieraus noch
keine Rechtswidrigkeit der Androhung der Ersatzvornahme abgeleitet werden
könnte.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf den §§ 20 Abs. 3 i. V. m. 13 Abs. 1 GKG und Ziff. I.7. und
8. des Streitwertkataloges 1996 (DVBl 1996, 605); hiernach ist als Wert neben der
Hälfte des Regelstreitwertes für die Verfügung zu Ziff. II. ein Viertel des Betrages der
Zwangsgeldandrohung ( Ziff. IV. der Verfügung) sowie der voraussichtlichen Kosten
der Ersatzvornahme (Ziff. V. der Verfügung) zu Grunde zu legen.

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