Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-12, Aktenzeichen 2 L 20/12
ECLI:DE:OVGST:2013:1212.2L20.12.0A

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen eine bergrechtliche Unterlassungs- und Duldungsanordnung.

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Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der S. GmbH (im Folgenden: S-GmbH). Diese baute in den Tongruben E-Stadt und F-Stadt seit den 1990er Jahren Ton ab. Der letzte Hauptbetriebsplan war bis zum 31.08.2008 zugelassen. Mit Bescheid vom 05.03.2004 ließ der Beklagte einen Sonderbetriebsplan zu, der die Verfüllung eines ausgebeuteten Teilfeldes mit Abfällen vorsah. Die S-GmbH verfüllte die Tongrube dann aber nicht nur – wie vorgesehen – mit (hauptsächlich) mineralischen Abfällen, sondern lagerte in großem Umfang auch geschredderten Hausmüll ein. Daraufhin nahm der Beklagte die Sonderbetriebsplanzulassung mit Bescheiden vom 11.03. und 18.04.2008 teilweise zurück, reduzierte den Katalog der zugelassenen Abfälle auf nur noch vier Abfallarten, untersagte die weitere Verfüllung und traf zusätzliche flankierende Maßnahmen. Die S-GmbH hat gegen diese Bescheide zwar erfolgreich um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht (Beschlüsse des VG Magdeburg vom 09.04.2008 [3 B 53/08 MD] und vom 30.05.2008 [3 B 126/08] und des Senats vom 18.08.2008 [2 M 103/08 und 2 M 143/08]). Ihre Klagen blieben aber erstinstanzlich ohne Erfolg (Urteile des VG Magdeburg vom 30.11.2011 (3 A 50/08 MD und 3 A 382/09 MD). Die Berufungen hat der Senat nur hinsichtlich der gestellten Fortsetzungsfeststellungsanträge zugelassen (2 L 25/12 und 2 L 11/12). Diese Anträge hat der Kläger am 11.12.2013 zurückgenommen.

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Am 11.02.2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der S-GmbH eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 23.12.2009 nahm er die Führung der bis dahin anhängigen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Magdeburg auf.

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Mit Bescheid vom 03.02.2010 gab der Beklagte dem Kläger auf, die Tontagebaue E-Stadt und F-Stadt mit Dichtwänden aus Ton zu sichern (Nr. 1 und Nr. 2), damit bis spätestens zum 17.02.2010 zu beginnen (Nr. 3) und es bis zum Abschluss dieser Maßnahmen zu unterlassen, den auf beiden Betriebsgeländen gelagerten Ton an Dritte abzugeben oder sonst wegzuschaffen (Nr. 4). Außerdem erklärte er die Entscheidung für sofort vollziehbar (Nr. 5) und drohte die Ersatzvornahme (Nr. 6) sowie ein Zwangsgeld (Nr. 7) an, wobei er die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme mit 1,7 Mio. € bezifferte (ebenfalls Nr. 6). Zur Begründung führte er aus: Die Anordnung beruhe auf § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 4 Abs. 2 und 3 des Bundesbodenschutzgesetzes (BBodSchG). Sie sei zur Abwehr schädlicher Bodeneinwirkungen erforderlich. In den Tongruben E-Stadt und F-Stadt bestehe die Gefahr, dass kontaminiertes Sickerwasser in das Grundwasser und in Oberflächengewässer eindringe. Der Kläger sei als Insolvenzverwalter Zustandsverantwortlicher nach § 4 Abs. 2 BBodSchG. Eine Inanspruchnahme der S-GmbH scheide aus, weil diese zur Vornahme der kostenintensiven Sicherungsmaßnahme rechtlich und tatsächlich nicht in der Lage sei. Die Unterlassungsverfügung sei notwendig, weil es für den Fall der Ersatzvornahme am effektivsten und kostengünstigsten sei, den für die Sicherungsmaßnahmen benötigten Ton aus den aufgehaldeten Tonvorkommen auf den Betriebsgeländen in E-Stadt und F-Stadt zu entnehmen.

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Da der Kläger untätig blieb, teilte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 25.02.2010 (die Angabe „25.02.2009“ ist offensichtlich unrichtig) mit, dass er die Sicherungsmaßnahmen nunmehr im Wege der Ersatzvornahme durchführen werde. Weiter heißt es in dem Schreiben, die Kosten der Ersatzvornahme würden voraussichtlich 1.700.000,- € betragen und dem Kläger in einem gesonderten Bescheid aufgegeben werden. Das Schreiben enthält eine Rechtsbehelfsbelehrung mit dem Inhalt: „Gegen diesen Bescheid kann innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe Klage zum Verwaltungsgericht Magdeburg … erhoben werden.“

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Mit Bescheid vom 04.04.2011 änderte der Beklagte die Regelung Nr. 4 seines Bescheides vom 03.02.2010. Die geänderte Fassung lautet wie folgt:

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4. a Bis zum Abschluss der unter Ziff. 1. und 2. angeordneten Maßnahmen haben Sie es zu unterlassen, in den Tontagebauen E-Stadt und F-Stadt den dort vorhandenen Ton an Dritte abzugeben oder sonst wegzuschaffen. Das gilt auch für den noch nicht gewonnenen bzw. aufgehaldeten Ton.

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b. Bis zum Abschluss der unter Ziff. 1. und 2. angeordneten Maßnahmen haben sie es zu dulden, dass das LAGB den in der Tongrube F-Stadt im Bereich des Vorfeldes des Teilfeldes II Süd, Flurst.-Nr. 59/1, Flur A der Gemarkung F-Stadt vorhandenen Ton für die unter Ziff. 1 und 2 angeordneten Maßnahmen, die das LAGB im Rahmen einer angeordneten Ersatzvornahme durchführt, verwendet. Dies gilt auch für noch nicht gewonnenen bzw. nicht aufgehaldeten Ton.

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Zur Begründung führte er aus: Nach Beginn der Ersatzvornahme habe sich herausgestellt, dass das bereits aufgehaldete Material wegen seiner Zusammensetzung zur Errichtung von Dichtwänden nicht geeignet sei. Deshalb sei es erforderlich, hierfür nicht nur – wie in der Nr. 4 seines Bescheides vom 03.02.2010 vorgesehen – den bereits abgebauten und auf den Grundstücken gelagerten, sondern auch den noch nicht gewonnenen und nicht aufgehaldeten Ton aus dem Tontagebau F-Stadt zu verwenden. Auch hierzu sei er – der Beklagte – auf der Grundlage des § 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 4 Abs. 2 und 3 BBodSchG berechtigt. Die Zustandsverantwortlichkeit des Klägers ergebe sich aus § 4 Abs. 3 BBodSchG. Die Anordnung sei auch verhältnismäßig. Der noch nicht abgebaute Ton sei zur Errichtung der Dichtwände geeignet. Die Verwendung dieses Tons sei auch erforderlich. Es sei kein gleich effektives Mittel ersichtlich, das den Kläger geringer belaste. Ein Kostenvergleich habe ergeben, dass die Tonentnahme aus der Lagerstätte kostengünstiger sei als eine fachgerechte Trennung des aufgehaldeten oder die Beschaffung auswärtigen Tons. Die Verfügung stehe auch nicht außer Verhältnis zu der mit ihr bezweckten Eindämmung von Umweltgefahren. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Ersatzvornahme gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 SOG LSA auf Kosten des Verpflichteten erfolge. Diese Kosten seien Masseverbindlichkeiten, für die die Insolvenzmasse hafte.

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Mit weiterem Bescheid vom 08.08.2011 änderte der Beklagte die Regelung Nr. 1.1 seines Bescheides vom 03.02.2010 dahingehend, dass die nördliche Dichtwand im Tontagebau E-Stadt nicht aus Ton hergestellt, sondern als Stahlspundwand ausgeführt werden soll. Zur Begründung führte er aus, im Laufe der Sicherungsarbeiten sei festgestellt worden, dass die vorgefundenen Verhältnisse für den Bau einer Dichtwand aus Ton nicht mehr ausreichend stabil seien.

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Mit Bescheid vom 31.08.2011 zog der Beklagte den Kläger zu den Ersatzvornahmekosten für die Errichtung einer Dichtwand im Tagebau E-Stadt in Höhe von 140.526,91 € heran.

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Der Kläger hat gegen sämtliche Bescheide sowie das Schreiben vom 25.02.2010 beim Verwaltungsgericht Magdeburg Klage erhoben und hinsichtlich der Duldungsanordnung (Nr. 4 b des Bescheides vom 04.04.2011) sowie der Kostenheranziehung (Bescheid vom 31.08.2011) um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.

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Mit Beschlüssen vom 11.11.2011 hat das Verwaltungsgericht die Vollziehung der Duldungsanordnung (3 B 155/11 MD) und der Kostenheranziehung (3 B 321/11 MD) ausgesetzt und mit Urteilen selben Datums (3 A 61/10 MD, 3 A 62/10 MD und 3 A 320/11 MD) die angefochtenen Bescheide wie folgt teilweise oder vollständig aufgehoben: Den Bescheid vom 03.02.2010 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 04.04.2011 und 08.08.2011 hinsichtlich der Ziffern 4 und 7 und zusätzlich hinsichtlich der Ziff. 6, soweit sich die angedrohte Ersatzvornahme auf Ton im Sinne der Ziff. 4 bezieht (3 A 61/10 MD), den „Bescheid“ vom 25.02.2010, soweit sich die festgesetzte Ersatzvornahme auf Ton im Sinne der Ziff. 4 des Bescheides des Beklagten vom 03.02.2010 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 04.04.2011 bezieht (3 A 62/10 MD), und den Kostenbescheid vom 31.08.2011 vollständig (3 A 320/11 MD). Zur Begründung dieser Entscheidungen hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Der Beklagte sei zu den angefochtenen Maßnahmen auf der Grundlage des Bodenschutzrechts berechtigt gewesen. Etwas anderes gelte nur insoweit, als er den Kläger dazu verpflichtet habe, die Verwendung des auf den Betriebsgrundstücken vorhandenen Tons zu dulden, die festgesetzte Ersatzvornahme auch auf diesen Ton erstreckt und den Kläger insoweit zu Kosten herangezogen habe. Insoweit bezögen sich die Anordnungen auf Sachen, die gemäß § 35 InsO zur Insolvenzmasse gehörten, von denen keine Gefahr ausgehe und die auch nicht zwangsläufig für die Ausführung der rechtmäßig verfügten Sicherungsanordnungen hätten eingesetzt werden müssen. Der Beklagte habe dem Kläger deshalb die Möglichkeit einer Beschaffung günstigeren Tons auf dem Markt abgeschnitten. Hinsichtlich des vorhandenen Tons erstrecke sich die Ersatzvornahme zudem auf eine Handlung, zu der der Kläger wegen der am 31.08.2008 abgelaufenen Hauptbetriebsplanzulassung selbst nicht mehr berechtigt gewesen sei. Angesichts dieser Umstände entfalle die Rechtswidrigkeit der tonbezogenen Maßnahmen auch nicht deshalb, weil der Beklagte Kostengesichtspunkte im Blick gehabt habe und davon ausgegangen sei, es habe sich um die einfachste und billigste Variante gehandelt.

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Mit Beschlüssen vom 09.05.2012 (2 M 13/12 – Duldungsanordnung –) und vom 22.10.2012 (2 M 22/12 – Kostenanforderung –) hat der Senat die Eilbeschlüsse des Verwaltungsgerichts geändert und die Eilanträge abgelehnt: Soweit der Beklagte den Kläger verpflichtet habe, die Verwendung betriebseigenen Tons zu dulden, sei dies eine auf der Grundlage des Bodenschutzrechts zur Gefahrenabwehr geeignete und erforderliche Maßnahme. Eine Betriebsplanpflicht stehe dem schon deshalb nicht entgegen, weil es sich bei dieser Verwendung nicht um einen bergrechtlichen Gewinnungsbetrieb handle. Soweit dieser Ton zur Insolvenzmasse gehöre, sei dies auch mit Blick auf den Gläubigerschutz unerheblich, weil sich das Vorliegen einer Gefahr und der zu ihrer Abwendung erforderlichen Maßnahmen nach dem insoweit vorrangigen öffentlichen Recht richte. Hinsichtlich der Kostenanforderung greife die Argumentation des Verwaltungsgerichts schon deshalb nicht durch, weil die damit abgerechnete Maßnahme – die Errichtung einer Dichtwand von 75 m Länge im Tagebau E-Stadt – überhaupt nicht mit betriebseigenem Ton aus F-Stadt oder E-Stadt durchgeführt worden sei.

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Gegen die Urteile des Verwaltungsgerichts in den Verfahren 3 A 61/10 MD (Sicherungsanordnung) und 3 A 62/10 MD (Ankündigung der Ersatzvorname) haben sowohl der Kläger als auch der Beklagte die Zulassung der Berufung beantragt. Insoweit hat der Senat die Berufung nur auf Antrag des Beklagten zugelassen und die Zulassungsanträge des Klägers abgelehnt (Beschlüsse vom 04.06.2013 [2 L 20/12 und 2 L 19/12]). Ebenfalls auf Antrag des Beklagten hat er mit Beschluss selben Datums auch die Berufung gegen das Urteil im Verfahren 3 A 320/11 (Kostenanforderung) zugelassen (2 L 21/12).

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Im streitgegenständlichen Verfahren 2 L 20/12 hat der Beklagte zur Begründung seiner Berufung vorgetragen: Da von den Verfüllkörpern eine bodenrechtliche Gefahr ausgehe, sei die Verwendung des auf den Betriebsgrundstücken vorhandenen Tons eine geeignete und erforderliche Abwehrmaßnahme. Es entspreche dem Prinzip des geringsten möglichen Eingriffs, gerade auf diesen Ton zuzugreifen. Mit dem Insolvenzrecht stehe dies nicht nur in Einklang, sondern sei danach sogar geboten, weil bei dieser Vorgehensweise die vorhandene Haftungsmasse eher erhalten werde als beim Ankauf fremden Tons. Der Verwendung stehe auch nicht eine bergrechtliche Betriebsplanpflicht entgegen, weil sich das Verwendungsrecht aus der Duldungsverfügung selbst ergebe. Abgesehen davon handle es sich insoweit auch nicht um eine betriebsplanpflichtige Gewinnung. Selbst wenn man dies anders sähe, hätte der Kläger hierfür einen Betriebsplan aufstellen und seine Zulassung beantragen können.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsrechts Magdeburg vom 30.11.2011 – 3 A 61/10 MD – zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Zur Begründung trägt er vor. Da von dem Ton selbst keine Gefahr ausgehe, habe der Beklagte diesen nicht zum Gegenstand seiner Sicherungsanordnung und der Ersatzvornahme machen dürfen. Zum Abbau des Tons sei er auch weder berechtigt noch verpflichtet gewesen, weil es hierfür an der erforderlichen Betriebsplanzulassung gefehlt habe und er als Insolvenzverwalter nicht verpflichtet sei, eine solche Zulassung zu beantragen. Ebenfalls an einer Berechtigung habe es für die Errichtung der Dichtwände gefehlt, weil hierfür eine Baugenehmigung erforderlich gewesen wäre. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 9 BBodSchG finde dieses Gesetz keine Anwendung, soweit die Vorschriften des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts gälten. Die in der Ziff. 4 b des Bescheides vom 04.04.2011 enthaltene Duldungsverfügung sei auch nicht hineichend bestimmt. Angegeben sei weder die Menge noch der genaue Bereich und die Art und Weise des Abbaus (z.B. Einhaltung einer bestimmten Böschungsneigung). Die Anordnung sei unverhältnismäßig, weil sie ihn daran hindere, den gesamten zur Insolvenzmasse gehörenden Ton in den Tontagebauen E-Stadt und F-Stadt zu verwerten. Die Unterlassungs- und Duldungsverfügung sei ein Dauerverwaltungsakt. Jedenfalls inzwischen, d.h. zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, sei die Berechtigung hierfür entfallen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei in Bezug auf die Aufhebung der Ziffern 4, 7 und 6 auch deshalb richtig, weil sich die Unterlassungs- und Duldungsverfügung in diesen Ziffern auf rechtswidrig angeordnete Sicherungsmaßnahmen beziehe. Die Sicherungsmaßnahme sei anstelle des Abfallrechts oder gegebenenfalls des Bergrechts unzulässigerweise auf das Bodenrecht und damit auf eine falsche Ermächtigungsgrundlage gestützt worden. Die Ersatzvornahme sei auch nicht ordnungsgemäß angedroht worden, weil es insoweit an der Bestimmung einer angemessenen Frist gemäß § 59 Abs. 1 SOG LSA fehle. Diese Gesichtspunkte seien in dem vorliegenden Berufungsverfahren zu berücksichtigen. Zwar habe das Verwaltungsgericht den weitergehenden Klageantrag, der sich auf die restlichen Ziffern des Bescheides vom 03.02.2010 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 04.04.2011 und 08.08.2011 beziehe, abgewiesen und das Oberverwaltungsgericht die Berufung hiergegen nicht zugelassen. Dies könne aber nicht dazu führen, dass die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ziffern 4 a und b des Bescheides ohne Berücksichtigung der Rechtmäßigkeit der Sicherungsmaßnahmen erfolge, auf die sich die Unterlassungs- und Duldungsverfügung beziehe. Denn dies würde bedeuten, dass in der vorliegenden Berufungsinstanz und darüber hinaus sogar in der Revisionsinstanz ein massiver und dauerhafter Eingriff in Art. 14 GG aufrecht erhalten werden müsste, obwohl erkannt werde, dass dieser Eingriff aus anderen, im Berufungsverfahren nicht mehr erheblichen Gründen rechtswidrig sei. Aus verfassungsrechtlichen Erwägungen könne deshalb bezüglich der Ziffern 4 a und b des Bescheides nicht davon ausgegangen werden, dass der Senat hinsichtlich der Ablehnung der weitergehenden Klage an das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 30.11.2011 bzw. seinen Beschluss vom 04.06.2013 gebunden sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vorgelegten Verwaltungsvorgangs verwiesen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung ist begründet.

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Die Klage ist insgesamt abzuweisen, weil der angefochtene Bescheid vom 03.02.2010 in Gestalt der Änderungsbescheide vom 04.04.2011 und vom 08.08.2011 auch hinsichtlich der allein noch in Streit stehenden Unterlassungs- und Duldungsverfügung in Nr. 4 sowie der hierauf bezogenen Androhungen in Ziff. 6 und 7 rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die vom Kläger im Hauptsacheverfahren vorgetragenen Argumente geben dem Senat keinen Anlass, von seiner bereits im Eilverfahren geäußerten Rechtsauffassung abzuweichen (Beschluss vom 09.05.2012 – 2 M 13/12).

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Die Unterlassungs- und Duldungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 10 Abs. 1 Satz 1 des Bundesbodenschutzgesetzes (BBodSchG). Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde zur Erfüllung der sich aus §§ 4 und 7 und den auf Grund von § 5 Satz 1, §§ 6 und 8 erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten die notwendigen Maßnahmen treffen. Nach § 4 Abs. 1 BBodSchG hat sich jeder, der auf den Boden einwirkt, so zu verhalten, dass schädliche Bodenveränderungen nicht hervorgerufen werden. Nach § 4 Abs. 2 BBodSchG sind der Grundstückseigentümer und der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück verpflichtet, Maßnahmen zur Abwehr der von ihrem Grundstück drohenden schädlichen Bodenveränderungen zu ergreifen. Nach § 7 Satz 1 BBodSchG sind der Grundstückseigentümer, der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück und derjenige, der Verrichtungen auf einem Grundstück durchführt oder durchführen lässt, die zu Veränderungen der Bodenbeschaffenheit führen können, verpflichtet, Vorsorge gegen das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen zu treffen, die durch ihre Nutzung auf dem Grundstück oder in dessen Einwirkungsbereich hervorgerufen werden können.

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Das Bundesbodenschutzgesetz ist anwendbar. Es wird durch die Regelungen des Bundesberggesetzes (BBergG) nicht verdrängt. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG findet das BBodSchG auf schädliche Bodenveränderungen Anwendung, soweit Vorschriften des BBergG und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen über die Errichtung, Führung oder Einstellung eines Betriebes Einwirkungen auf den Boden nicht regeln. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die angefochtene Maßnahme dient der Abwehr schädlicher Bodenveränderungen. Sie soll den Boden vor Verunreinigungen schützen, die von den hausmüllartigen Abfällen im Verfüllkörper ausgehen. Auf bergrechtliche Regelungen kann die bodenbezogene Gefahrenabwehrmaßnahme nicht gestützt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lassen sich schädliche Bodenveränderungen infolge einer Verfüllung von Abfällen mit den bergrechtlichen Vorschriften nicht sachgerecht erfassen, weil weder das BBergG noch die auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen Anforderungen an die Verwendung bergbaufremder Abfälle enthalten, durch die schädliche Einwirkungen auf den Boden hervorgerufen werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – 7 C 26/03 – juris; bestätigt in: BVerwG, Beschl. v. 28.07.2010 – 7 B 16/10 – juris). Diese Rechtsprechung bezieht sich zwar auf die bergrechtliche Zulassung eines Abschlussbetriebsplans, der das Verfüllen mit bergbaufremden Abfällen zum Gegenstand hatte. Für die angefochtene Sicherungsverfügung gilt jedoch nichts anderes. Diese kann insbesondere nicht auf § 71 Abs. 1 BBergG gestützt werden. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde im Einzelfall anordnen, welche Maßnahmen zur Durchführung dieses Gesetzes oder der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen zu treffen sind. Anordnungen nach § 71 Abs. 1 BBergG ergänzen den Betriebsplan (vgl. Boldt/Weller, BBergG, 1984, § 71, Rn. 4). Stellt daher das BBergG bereits in Bezug auf einen Betriebsplan keine Anforderungen bereit, die schädliche Einwirkungen auf den Boden betreffen, kann in Bezug auf Anordnungen nach § 71 Abs. 1 BBergG nichts anderes gelten. Zwar enthält diese Vorschrift in Form einer Generalklausel die Ermächtigung, im Einzelfall die Anordnungen zu treffen, die zum Schutz der in § 55 BBergG bezeichneten Rechtsgüter und Belange erforderlich sind (vgl. Boldt/Weller, BBergG, a.a.O.). Anhand der Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 und Abs. 2 BBergG kann indessen die Frage nachteiliger Einwirkungen verfüllter Abfälle auf Boden und Grundwasser gerade nicht sachgerecht beurteilt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005, a.a.O.).

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Das Bundesbodenschutzgesetz wird auch nicht durch abfallrechtliche Vorschriften verdrängt. Der Abgrenzung zum Abfallrecht dient die Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 BBodSchG, wonach das Gesetz auf schädliche Bodenveränderungen und Altlasten Anwendung findet, soweit die Vorschriften des KrWG über die Zulassung und den Betrieb von Abfallbeseitigungsanlagen sowie über die Stilllegung von Deponien Einwirkungen auf den Boden nicht regeln. Damit räumt das BBodSchG, bezogen auf die Stilllegung von Deponien, dem Abfallrecht einen Anwendungsvorrang ein, soweit dieses bodenschützende Vorschriften enthält. Eine bodenschützende Vorschrift im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 findet sich in § 15 Abs. 2 KrWG. Nach Satz 1 dieser Vorschrift sind Abfälle so zu beseitigen, dass das Wohl der Allgemeinheit nicht beeinträchtigt wird; eine Beeinträchtigung liegt nach § 15 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 KrWG u.a. dann vor, wenn Böden schädlich beeinflusst werden. Das KrWG enthält allerdings Ausnahmen vom Anwendungsvorrang des Abfallrechts. So beinhaltet § 40 Abs. 2 Satz 2 eine „Rückausnahme“ zugunsten des BBodSchG; diese Regelung bestimmt, dass dann, wenn von einer endgültig stillgelegten Deponie nach Abs. 3 (des § 40 Abs. 1 KrWG) schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den Einzelnen oder die Allgemeinheit ausgehen, für die Erfassung, Untersuchung, Bewertung und Sanierung die Vorschriften des BBodSchG Anwendung finden. Eine endgültig stillgelegte Deponie dürfte die in Rede stehende Tongrube nicht darstellen (vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 19.09.2013 – 2 M 114/13 – Bl. 8). Eine weitere Ausnahmeregelung enthält indes § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG. Danach gelten die Vorschriften dieses Gesetzes nicht für Böden am Ursprungsort (Böden in situ), einschließlich nicht ausgehobener, kontaminierter Böden und Bauwerke, die dauerhaft mit dem Grund und Boden verbunden sind. Derartiger Boden am Ursprungsort ist hier ausschließlich betroffen, weil sich die angefochtene Unterlassungs- und Duldungsverfügung lediglich auf den im Bereich der Betriebsgelände vorhanden Ton bezieht.

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Ist das Bundesbodenschutzgesetz mithin anwendbar, ist die angefochtene Unterlassungs- und Duldungsverfügung auf dieser Grundlage formell rechtmäßig. Insbesondere war der Beklagte für ihren Erlass zuständig. Solange Betriebe der Bergaufsicht unterliegen, erstreckt sich die Zuständigkeit der Bergbehörden auch auf die Wahrnehmung der Aufgaben nach dem Bundesbodenschutzgesetz (§ 18 Abs. 1 und 3 BBodSchG). Der streitgegenständliche Betrieb unterliegt nach wie vor der Bergaufsicht. Gemäß § 69 Abs. 2 BBergG endet die Bergaufsicht nach der Durchführung des Abschlussbetriebsplans (§ 53 BBergG) oder entsprechender Anordnungen der zuständigen Behörde (§ 71 Abs. 3 BBergG) zu dem Zeitpunkt, in dem nach allgemeiner Erfahrung nicht mehr damit zu rechnen ist, dass durch den Betrieb Gefahren für Leben und Gesundheit Dritter, für andere Bergbaubetriebe und für Lagerstätten, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt, oder gemeinschädliche Einwirkungen eintreten werden. Dieses Stadium ist noch nicht erreicht. Weder ist ein Abschlussbetriebsplan noch sind Anordnungen nach § 71 Abs. 3 BBergG durchgeführt worden. Auch muss gerade hier damit gerechnet werden, dass die genannten Gefahren eintreten.

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Die materiellen Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. §§ 4 und 7 BBodSchG sind ebenfalls erfüllt.

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Es besteht eine Gefahr schädlicher Bodeneinwirkungen. Der Verfüllkörper enthält hausmüllartige Abfälle und damit Schadstoffe, die durch die Ausbreitung von Sickerwasser in den angrenzenden Boden und das Grundwasser gelangen können.

31

Der Kläger ist für die Beseitigung der Gefahr verantwortlich, weil er als Insolvenzverwalter die tatsächliche Gewalt über die Betriebsgrundstücke innehat. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Bergwerkseigentum auf den Kläger als Insolvenzverwalter übergegangen (§ 80 Abs. 1 InsO). Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG ist neben anderen auch der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück verpflichtet, den Boden so zu sanieren, dass dauerhaft keine Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den Einzelnen oder die Allgemeinheit entstehen. Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 BBodschG gehören hierzu auch solche Maßnahmen, die eine Ausbreitung der Schadstoffe langfristig verhindern. Da § 4 Abs. 3 BBodSchG allein an das Innehaben der tatsächlichen Gewalt anknüpft, ist die Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters auch dann zu bejahen, wenn die Gefahr bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden hat (vgl. auch BVerwG, U.v. 23.09.2004 – 7 C 22/03 –, nach juris; BVerwG, Beschl. v. 05.06.2007 – 7 B 25/07 –, nach juris). Der bodenrechtlichen Verantwortlichkeit des Klägers steht auch nicht entgegen, dass der Kreis der verantwortlichen Personen in § 58 Abs. 1 BBergG auf den Unternehmer und die zur Leitung und Beaufsichtigung des Betriebes bestellten Personen beschränkt wird. Die Anwendung des BBodSchG umfasst auch die Regelungen über die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit. Auch insoweit erfolgt kein Rückgriff auf Regeln aus dem Bergrecht, weil das BBodSchG auch die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für Bodenverunreinigungen bundeseinheitlich regelt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.12.1998 – 7 B 211/98 – juris).

32

Die Unterlassungs- und Duldungsanordnung ist auch eine notwendige Maßnahme im Sinne von § 10 Abs. 1 BBodSchG. Durch den Begriff „notwendig“ wird der Bezug zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hergestellt (vgl. Versteyl, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2005, § 10 Rn. 13). Eine Maßnahme ist somit dann notwendig, wenn sie geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne ist. Diese Anforderungen sind erfüllt.

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Die Geeignetheit ergibt sich aus dem Zusammenhang mit der im selben Bescheid unter Ziff. 1 und 2 auferlegten Verpflichtung zur Errichtung von Dichtwänden. Von der Rechtmäßigkeit dieser Sicherungsanordnung geht der Senat mit Rücksicht darauf aus, dass das angefochtene Urteil im Umfang der Ablehnung des klägerischen Zulassungsantrags rechtskräftig geworden ist (Beschluss des Senats vom 04.06.2013 – 2 L 20/12). Die Dichtwände sollen nach dieser Anordnung aus Ton errichtet werden. Mit der Unterlassungs- und Duldungsanordnung in Ziff. 4 wird gewährleistet, dass solcher Ton sofort und in ausreichender Menge auf den Betriebsgrundstücken vorhanden ist. Diese Verfügbarkeit ist auch erforderlich. Erforderlich ist eine Maßnahme, wenn ein milderes, zur Zweckerreichung gleichermaßen effektives Mittel nicht zur Verfügung steht. So liegt es hier. Als milderes Mittel kam hier nur ein vollständiger Verzicht auf den Erlass der angefochtenen Unterlassungs- und Duldungsverfügung in Betracht. Dann hätte der Kläger zwar die Möglichkeit behalten, den Ton im Interesse einer Erhaltung oder Mehrung der Insolvenzmasse zu veräußern oder in anderer Weise über ihn zu verfügen. Dies wäre aber im Hinblick auf die bezweckte Gefahrenabwehr weniger effektiv gewesen, weil der Verbleib des Tons einen direkten Zugriff sichert.

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Die Duldungs- und Unterlassungsverfügung ist auch im engeren Sinne verhältnismäßig. Die mit ihr verbundene Belastung ist als gering einzustufen, weil es dem Kläger schon wegen der Ersparnis von Transportkosten nicht zum Nachteil, sondern sogar zum Vorteil gereicht, wenn er die angeordnete Dichtwanderrichtung mit eigenem Ton durchführt. Unangemessen ist die Maßnahme auch nicht deshalb, weil es sich bei dem Ton um eine Sache handelt, von der selbst keine Gefahr ausgeht. Droht – wie hier – die Gefahr schädlicher Bodeneinwirkungen, hat die Behörde die geeigneten und erforderlichen Maßnahmen zur Abwehr dieser Gefahr zu treffen. Eine Pflicht zur Schonung der im Eigentum des Verantwortlichen stehenden Sachen besteht jedenfalls dann nicht, wenn diese – wie hier – mit der Gefahrenquelle in einem engen sachlichen und räumlichen Zusammenhang stehen und ein geeignetes Mittel der Gefahrenabwehr darstellen. Zwar muss auch bei der Inanspruchnahme sachlicher Mittel des Verantwortlichen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt bleiben. Dem Verantwortlichen ist es deshalb nicht zumutbar, auch mit Vermögen einzustehen, das in keinerlei rechtlichem und/oder wirtschaftlichem Zusammenhang mit dem sanierungsbedürftigen Grundstück steht. Dagegen kann es durchaus zumutbar sein, Vermögen einzusetzen, das zusammen mit dem sanierungsbedürftigen Grundstück eine funktionale Einheit bildet. Eine solche funktionale Einheit ist hier schon deshalb gegeben, weil die beiden streitgegenständlichen Tongruben demselben Unternehmen angehören.

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Der Zugriff auf den Ton ist dem Kläger auch nicht deshalb verwehrt, weil die Gewinnung von Ton der Betriebsplanpflicht des § 51 BBergG unterliegt. Die Verwendung des Tons zur Gefahrenabwehr ist kein betriebsplanpflichtiger Gewinnungsbetrieb, sondern eine durch die Bescheide vom 03.02.2010 und 04.04.2011 gerechtfertigte Maßnahme der Gefahrenabwehr. Dies gilt nicht nur hinsichtlich des Abbauzwecks, sondern auch der Abbaumenge. Nach den unwidersprochenen Angaben des Beklagten werden für die Dichtwand in E-Stadt rund 4.500 m³ Ton und für die Dichtwand in F-Stadt rund 3.400 m³ Ton und damit eine geringe Menge benötigt, die im Normalbetrieb in einem Zeitraum von lediglich ca. zwei Arbeitswochen abgebaut werden kann.

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Die Verwendung des Tons als Mittel der Gefahrenabwehr ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil dieser als Teil der Insolvenzmasse – wie der Kläger geltend macht – grundsätzlich allein den Insolvenzgläubigern zur Verfügung stehen sollte. Jedenfalls bei solchen schädlichen Bodenveränderungen, die – wie hier – vor dem Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenz entstanden sind, ist allein nach den Vorschriften des öffentlichen Rechts darüber zu entscheiden, ob und wie die für die Durchsetzung des Umweltrechts zuständigen Behörden eingreifen können (vgl. Hefermehl, in: Münchner Kommentar zur Insolvenzordnung, beck-online.beck.de, § 55 RdNr. 97 f.). Bei der rechtlichen Bewältigung solcher Pflichten entscheidet allein das öffentliche Recht darüber, wann eine Gefahr vorliegt, wer für die Störungsbeseitigung verantwortlich ist und wer die Kosten der Ersatzvornahme trägt. Insoweit kann weder im Hinblick auf die Kosten der Ersatzvornahme noch im Hinblick auf die direkte Inanspruchnahme der Insolvenzmasse zu Zwecken der Ersatzvornahme mit Erfolg eingewendet werden, die Insolvenzmasse stehe allein den Insolvenzgläubigern zu. Diese haben keinen Anspruch darauf, dass im Interesse ihrer Befriedigungschancen nur mit finanziellen Mitteln der Allgemeinheit in der Masse bereits vor Insolvenzeröffnung vorhandene Altlasten, Kontaminationen oder Abfälle beseitigt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.02.1999 - 11/C 9/97 -, BVerwGE 108, 269 [273]; Hefermehl, a.a.O).

37

Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Der Beklagte hat erkannt, dass er eine Ermessensentscheidung zu treffen hat. Dieses Ermessen hat er in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708, 709 ZPO.

39

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.