Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-05-14, Aktenzeichen 9 U 185/98
ECLI:DE:OLGK:2002:0514.9U185.98.00

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 12.11.1998 verkündete Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 24 0 75/96 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Klägern auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Klägern wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,-- EUR abzuwenden, wenn nicht die Be-klagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die jeweiligen Sicherheitsleistungen dürfen auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft eine deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Kläger nehmen die Beklagte als Drittschuldner in Anspruch.
Diese war als Versicherergemeinschaft Haftpflichtversicherer des
Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters W.. Auf Grund des Pfändungs-
und Überweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Augsburg vom
24.01.1995 - 2 M 00550/95 -

3

machen die Kläger mit der vorliegenden Klage den Anspruch des
Zeugen W. gegen die Beklagte aus dem
Haftpflichtversicherungsverhältnis geltend. Dem
Versicherungsvertrag zwischen dem Zeugen W. und der Beklagten lagen
u.a. die Allgemeinen Bedingungen für die
Vermögensschadenhaftpflichtversicherung von Angehörigen der
wirtschaftsprüfenden sowie wirtschafts- und steuerberatenden Berufe
(WT 1 (0/04V) zugrunde. Darin heißt es in § 4 :

4

" Der Versicherungsschutz bezieht sich nicht auf
Haftpflichtansprüche ...

5

6. wegen Schadenverursachung durch wissentliches Abweichen von
Gesetz, Vorschrift, Anweisung oder Bedingung des Auftraggebers oder
durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung ..."

6

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Versicherungsschein
vom 28.07.1987 nebst Nachträgen (Bl. 320 ff) sowie das
Bedingungswerk (Bl. 336 ff) Bezug genommen.

7

Im Jahre 1989 traten die Kläger auf Vermittlung der W. C.
Investment in F. der "MFP - M.-F. P." bei, die sich mit
hochspekulativen Termin-Anlagen an amerikanischen Börsen
beschäftigte. Die Beitrittserklärung enthielt unter anderem die
Erklärung einer Beteiligung an dem Fonds MFP - 12 (Laufzeit 12
Jahre) mit 122.000,-- DM und die Annahme des Angebots, durch den
Zeugen W. als Treuhänder vertreten zu werden. Am 01.04.1991
stellten die Kläger auf den MFP- 6 Fonds um. Dieser hatte eine
Laufzeit von 6 Jahren. Die Kläger reduzierten ihre Beteiligung auf
78.322,01 DM. Die Differenz zu der ursprünglich geleisteten
Beteiligung wurde ihnen ausgezahlt. Im Zusammenhang mit dem
Beitritt zum MFP - 6 Fond erhielten die Kläger verschiedene
Unterlagen, u. a. die Bedingungen des Treuhandvertrages .

8

Darin heißt es u.a.:

9

" R. Capital Management Ltd ist Initiator, Herausgeber der
Emissionsunterlagen, Vertriebskoordinator und Verwalter des MFP-6.
Zur Sicherstellung einer unabhängigen Mittelverwendung ist durch R.
ein deutscher Wirtschaftsprüfer beauftragt, das Treuhandmandat
wahrzunehmen.. Mit Unterzeichnung der Beitrittserklärung zum MFP-6
anerkennen die beigetretenen Anleger rechtsverbindlich dieses
Treuhandmandatsverhältnis und beauftragen ihrerseits den
Treuhänder, ihre Interessen im MFP-6 zu den folgenden
Treuhand-Vertragsbedingungen und zu den Bedingungen der
Beitrittserklärung und der Vertragsbedingungen zur vertreten
...

10

§ 2 Vertragspflichten

11

Die Vertragspflichten des Treuhänders sind folgende: Annahme der
Einzahlungen der Treugeber, Weiterleitung der Gelder gemäß den
Regelungen in den MFP-6-Vertragsbedingungen, Empfang und
Aufbewahrung der Garantieerklärung gemäß den
MFP-6-Vertragsbedingungen, Empfang von Rückzahlungen aus den
Brokerkonten und Verwendung gemäß den MFP-6-Vertragsbedingungen,
Auszahlung der nach den Vertragsbedingungen den Treugebern
zustehenden Beträge an diese. ...

12

Bezüglich von Anlagekapital mit Kapitalabsicherung ist der
Treuhänder insbesondere verpflichtet, die entsprechenden
monatlichen Zeichnungsvolumina erst dann für den Börsenhandel
freizugeben, wenn die entsprechende Kapitalsicherheit gestellt
ist...."

13

Die Vertragsbedingungen des MFP enthielten unter anderem
folgende Bestimmungen: " ...

14

§ 8 Stellung von Kapitalsicherheiten

15

Die R. wird in Abhängigkeit des monatlichen
Neuzeichnungsvolumens verschiedene renommierte Banken mit der
Stellung und Beschaffung von Kapitalsicherheiten beauftragen.
...

16

§ 9 Form der Kapitalsicherheiten

17

Die Kapitalsicherheiten können in Form von Bank-Avalen,
Bankschuldscheinen, Certificates of Deposit,
Inhaberschuldverschreibungen von Banken, Letters of Credit oder
anderen gleichwertigen Dokumenten gestellt werden. ...

18

§ 13 Trading-Freigabe

19

Der Treuhänder wird die wirtschaftliche Verfügung über das
abzusichernde Anlage kapital zulassen und der R. eine Trading
-Freigabe erteilen, wenn im Gegenzug die Kapitalsicherheiten in der
alleinigen Verfügung des Treuhänders sind. ..."

20

In der Folgezeit war der Zeuge W. im Besitz von 5 Urkunden,
bezeichnet als "L. of c.", auf denen als Aussteller eine "H.F.
Group" angegeben war. Hierbei handelte es sich nicht um eine Bank
oder Tochtergesellschaft einer Bank, so dass die Sicherheiten nicht
den vertraglichen Vereinbarungen entsprachen. Gleichwohl gab der
Zeuge W. das Kapital zur Anlage frei. Am 21. 04. 1992 erhielten die
Kläger ein Schreiben, dass von R. kein Geld eingegangen sei. Der
Broker habe negative Salden des Hauptanteilseigners, der R.,
verrechnet und "den MFP auf Null" gestellt. Die Anlagebeträge waren
verloren. Die Kläger erhielten - wie auch zahlreiche andere Anleger
- keine Zahlungen aus dem Pool.

21

Daraufhin nahmen die Kläger den Zeugen W. auf Zahlung von
Schadensersatz wegen Verletzung des Treuhandvertrages in
Anspruch.

22

Das Landgericht Augsburg verurteilte den Zeugen W. durch
rechtskräftiges Urteil vom 27.01.1994 - 8 O 5831/92 -, an die
Kläger 78.322,-- DM nebst 11,5 % Zinsen hieraus seit dem 08.01.1993
zu zahlen. In dem Urteil des Landgerichts Augsburg heißt es u.a.,
den Klägern stehe ein Schadensersatzanspruch in Höhe der von ihnen
bezahlten Einlage aus positiver Vertragsverletzung des
Treuhandvertrages zu. Die Pflichtverletzung des Treuhänders W.
liege in dem Unterlassen, den Einlagenbetrag der Kläger
vertragsgemäß abzusichern. Es habe zu den Vertragspflichten des
Beklagten gehört, die ihm überlassenen Sicherheiten auf ihre
Vereinbarkeit mit den Vertragsbedingungen MFP-6 zu überprüfen. Ein
"L. of c." der H.F. Group habe den vertraglichen Anforderungen an
eine Sicherheit nicht genügt. Der Zeuge W. habe grob fahrlässig
gegen die ihm obliegende Kapitalabsicherungspflicht verstoßen. Der
Schaden der Kläger liege darin, dass ihre Einlage ohne ausreichende
Sicherheit der R. zur Verfügung gestellt worden sei. Hätte sich der
Zeuge vertragsgemäß verhalten, so wäre der Anlagebetrag noch auf
dem Treuhandkonto verblieben und hätte ausgezahlt werden
können.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung wird auf den
Inhalt der beigezogenen Akte LG Augsburg - 8 O 5831/92 - Bezug
genommen.

24

Durch Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15.07.1994 - 6 Kls
19/94 - 167 Js 59075/90 - wurde der Zeuge W. u. a. im Zusammenhang
mit der genannten Tätigkeit als Treuhänder wegen Untreue zu einer
Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 8 Monaten rechtskräftig
verurteilt. Die Strafe ist verbüßt. Der Mitangeklagte W.-F. wurde
wegen Betruges zu einer Freiheitstrafe in derselben Höhe
verurteilt. Nach Ansicht des Gerichts hat der Zeuge W. als
Treuhänder erkannt, dass nach Prospekt und Statuten die
Voraussetzungen für irgendwelche Zahlungen von den
MFP-Treuhandkonten an die Broker nicht gegeben waren, da die
erforderlichen Sicherheiten nicht vorgelegen hätten. Er habe sich
entschlossen, gleichwohl die Gelder zur Verwendung an der Börse
freizugeben. In der in dem Strafurteil befindlichen Liste der
Geschädigten, die mit dem 03.09.1990 beginnt, sind die Kläger nicht
erwähnt. Das Gericht führte aus, dass es die strafbaren Handlungen
erst ab September 1990 ansetze, weil es zugunsten des Zeugen davon
ausgehe, dass sich bei den Verträgen bis August 1990 um
umgewandelte Verträge gehandelt habe und die Anleger ihr Geld im
Zeitpunkt der Annahme des Umwandlungsangebots möglicherweise
bereits verloren hätten. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil
Bezug genommen.

25

Im vorliegenden Rechtsstreit machen die Kläger im Wege der
Einziehungsklage gegen die Beklagte den im Urteil des Landgerichts
Augsburg vom 27.01.1994 zugesprochenen Betrag, den im
Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Augsburg vom
27.06.1994 - 8 O 5831/92 - festgesetzten Betrag von 8.107,27 DM
nebst 4 % Zinsen seit 25.05.1994 sowie Kosten des Pfändungs- und
Überweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Augsburg vom 24.01.1995 -
2 M 00550/95 - in Höhe von 1.135,52 DM geltend. Die Kläger tragen
vor, der Treuhänder W. habe, wie sich - für den vorliegenden
Rechtsstreit bindend - aus dem Urteil des Landgerichts Augsburg im
Haftpflichtprozess ergebe, nur grob fahrlässig gegen seine
Treuhandpflichten verstoßen.

26

Die Klägerin haben beantragt,

27

die Beklagte zu verurteilen, an sie 87.564,79 DM zuzüglich 11,5
%

28

Zinsen aus dem Betrag von 78.322,00 DM seit dem 08.01.1993
sowie

29

4 % Zinsen aus dem Betrag von 8.107,27 DM seit dem 25.05.1994
und

30

4 % Zinsen aus dem Betrag von 1.135,52 DM seit dem
13.01.1995

31

zu zahlen.

32

Die Beklagte hat beantragt,

33

die Klage abzuweisen.

34

Sie hat sich auf Leistungsfreiheit nach § 4 Nr. 6 AVB Vermögen
berufen, weil der Treuhänder wissentlich gegen seine Pflichten
verstoßen habe.

35

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen
ausgeführt, die Feststellungen im Urteil des Landgerichts Augsburg
im Haftpflichtprozess schlössen nicht aus, dass ein vorsätzliches
Handeln des Wirtschaftsprüfers W. vorliege. Wie insbesondere aus
dem strafgerichtlichen Urteil des Landgerichts Stuttgart und dem
Urteil im Haftpflichtprozess hervorgehe, habe der Treuhänder
wissentlich gegen seine Pflichten verstoßen. Er habe entweder die
Sicherheiten nicht überprüft oder das Kapital freigegeben, obwohl
seine Prüfung ergeben habe, dass die Bedingungen für die Freigabe
nicht vorgelegen hätten.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche
Urteil und seine Verweisungen Bezug genommen.

37

Gegen das ihnen am 25.11.1998 zugestellte Urteil haben die
Kläger am

38

28.12.1998 (Montag) Berufung eingelegt und diese nach
Fristverlängerung bis 15.03.1999 mit an diesem Tage eingegangenen
Schriftsatz begründet.

39

Die Kläger machen im Wesentlichen geltend, die rechtskräftigen
Feststellungen im Haftpflichtprozess vor dem Landgericht Augsburg
seien für den Deckungsprozess bindend, so dass vorliegend von einem
grob fahrlässigen Pflichtenverstoß durch den Treuhänder auszugehen
sei. Jedenfalls habe das Landgericht sich nicht den Inhalt des
Strafurteils zueigen machen dürfen, ohne selbst Beweis zu erheben.
Außerdem beziehe sich das Strafurteil nur auf Sachverhalte ab
September 1990 und nicht auf die hier maßgeblichen Vorgänge. Der
Treuhänder W. habe die "L. of c." gar nicht zu Gesicht bekommen und
auf eine vertragsgemäße Absicherung der Einlagen vertraut.

40

Die Kläger beantragen,

41

unter Abänderung des Urteils des
Landgerichts Köln vom 12.11.1998

42

24 O 75/96 - nach ihren erstinstanzlichen Schlussanträgen
zu

43

erkennen,

44

hilfsweise nachzulassen,
Sicherheitsleistung auch in Form einer selbstschuldnerischen
Bankbürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse
erbringen zu können.

45

Die Beklagte beantragt,

46

die Berufung zurückzuweisen.

47

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und vertieft ihr
erstinstanzliches Vorbringen. Sie trägt vor, aus dem Strafurteil
des Landgerichts Stuttgart ergebe sich zweifelsfrei, auch auf Grund
eines Geständnisses, dass der Zeuge W. wissentlich seine Pflichten
aus dem Treuhandvertrag verletzt habe. Das Landgericht Stuttgart
habe sich nur deshalb auf Kapitaleinzahlungen ab dem 03.09.1990
beschränkt, weil das Geld der früheren Anleger bei der Umstellung
auf den MFP-6 Fonds möglicherweise bereits verloren gewesen sei.
Davon ausgehend wäre durch eine Pflichtverletzung des Treuhänders
schon kein Schaden entstanden. Jedenfalls sei die Kapitaleinlage
der Kläger in der vom Strafgericht behandelten Zeit ohne Sicherheit
ausgezahlt worden.

48

Im Hinblick auf die weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze
Bezug genommen.

49

Der Senat hat durch Zwischenurteil vom 11.09.2001 - 9 U 185/98 -
festgestellt, dass der Zeuge W. wegen der Strafsache 515 Js
20857/92 StA Augsburg zur Zeugnisverweigerung nicht berechtigt ist.
Diese Strafsache ist durch Beschluss des Landgerichts Augsburg vom
28.08.2000 im Hinblick auf das rechtskräftige Straferkenntnis im
Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15.07.1994 - 6 KLs 19/94 -
167 Js 59075/90 - eingestellt worden.

50

Sodann hat der Senat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen
W., Auf die Sitzungsniederschrift vom 09.04.2002 (Bl. 456 ff) wird
Bezug genommen.

51

Die beigezogenen Akten 8 O 5831/92 Landgericht Augsburg, 515 Js
20857/ 92 StA Augsburg und 6 KLs 19/94 LG Stuttgart - 167 Js
59075/90 StA Stuttgart sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung
gewesen.

52

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

53

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung ist
unbegründet.

54

Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.

55

I. Die Einziehungsklage ist nicht begründet, weil ein Anspruch
des Schuldners und Versicherungsnehmers W. gegen die Beklage als
Drittschuldnerin aus dem Haftpflicht-Versicherungsverhältnis nicht
bestanden hat.

56

1. Nachdem die Beklagte die Vertragsunterlagen zur
Haftpflicht-Vermögensschaden-Versicherung des Wirtschaftsprüfers
und Steuerberaters W. vorgelegt hat, besteht über den Inhalt der
Bedingungen kein Streit mehr. Danach gelten die Allgemeinen
Bedingungen für die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung von
Angehörigen der wirtschaftsprüfenden sowie wirtschafts- und
steuerberatenden Berufe - WT 1 (0/04 V) -, entsprechend AVB
Vermögen - WB.

57

2. Die Beklagte kann sich mit Erfolg auf den Leistungsausschluss
nach § 4 Nr. 6 der Bedingungen berufen.

58

a) Nach dieser Klausel bezieht sich der Versicherungsschutz
nicht auf Haftpflichtansprüche wegen Schadensverursachung durch
wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Anweisung oder
Bedingung des Auftraggebers oder durch sonstige wissentliche
Pflichtverletzung. Die Bestimmung enthält einen subjektiven
Risikoausschluss, der in zweifacher Weise von der dispositiven
Vorschrift des § 152 VVG abweicht. Sie stellt auf näher beschrieben
Verstöße gegen konkrete Berufspflichten ab und lässt insoweit nicht
bedingten Vorsatz genügen, sondern fordert direkten Vorsatz.
Außerdem muss der Versicherungsnehmer nicht den schädigenden Erfolg
als möglich vorhergesehen und billigend in Kauf genommen haben
(vgl. BGH, r+s 2001, 408 zur entsprechenden Klausel in AVB-RA; r+s
1991, 45; r+s 1987, 99; Voit in Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., § 4,
AVB - Vermögen - WB Rn 5, 6 ).

59

Ein solcher Risikoausschluss in Allgemeinen
Versicherungsbedingungen ist wirksam (vgl. BGH, r+s,2001, 408).

60

b) Der Beklagten ist es auf Grund der Bindungswirkung des
Haftpflichturteils vorliegend nicht verwehrt, sich auf eine
wissentliche Pflichtverletzung des Treuhandvertrages durch den
Versicherungsnehmer zu berufen. Der Senat ist durch die
Bindungswirkung nicht gehindert, eigene Feststellungen zur
Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Treuhandvertrages zu
treffen.

61

Grundsätzlich gilt in der Haftpflichtversicherung das
Trennungsprinzip. Das Haftpflichtverhältnis zwischen dem
geschädigten Dritten und dem Versicherungsnehmer ist von dem
Deckungsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und
Haftpflichtversicherer zu trennen. Im Haftpflichtprozess ist zu
entscheiden, ob und in welcher Höhe der Versicherungsnehmer dem
Dritten gegenüber haftet. Ob der Versicherer dafür
eintrittspflichtig ist, wird im Deckungsprozess geklärt. Die
Bindungswirkung des rechtskräftigen Haftpflichturteils für den
nachfolgenden Deckungsrechtsstreit ist die notwendige Ergänzung des
Trennungsprinzips. Die Bindungswirkung folgt hierbei nicht aus dem
Gesichtspunkt der Rechtskraft des Haftpflichturteils, da der
Versicherer am Haftpflichtprozess als Partei nicht beteiligt ist.
Vielmehr ist sie dem Leistungsversprechen, das der
Haftpflichtversicherer dem Versicherungsnehmer im
Versicherungsvertrag gegeben hat, zu entnehmen (vgl. BGHZ 119, 276
= r+s 92, 406). Das Ergebnis des vorangegangenen
Haftpflichtprozesses ist damit für die Deckungsfrage verbindlich.
Damit wird eine erneute Überprüfung der im Haftpflichtprozess
getroffenen Feststellungen im späteren Deckungsprozess
verhindert.

62

Gleichwohl bleiben dem Versicherer im Deckungsprozess etwaige
versicherungsrechtliche Einwendungen erhalten. Das trifft unter
anderem auf Risikoausschlüsse zu. Ist eine für den Deckungsanspruch
im Hinblick auf einen Risikoausschluss wesentliche Tatsache oder
Rechtsfrage im Haftpflichtrechtsstreit offen geblieben, so ist sie
im Deckungsprozess zu entscheiden (vgl. BGH, r+s 2001, 233, 408;
Voit in Prölss/Martin, a.a.O., § 149 Rn 31). So liegt der Fall
hier.

63

Allerdings entfaltet das Haftpflichturteil im nachfolgenden
Deckungsprozess Bindungswirkung jedenfalls insoweit, als es um den
Haftungstatbestand geht (vgl. Senat, r+s 1999, 234). Dieser umfasst
die tatsächlichen Elemente, die der Tatrichter des
Haftpflichtverfahrens der Haftung des Versicherungsnehmers zu
Grunde gelegt hat. Damit ist bindend festgestellt, dass der Zeuge
W. eine Pflichtverletzung des zwischen den Klägern und ihm
bestehenden Treuhandvertrages dadurch begangen hat, dass er es
unterlassen hat, den Einlagenbetrag der Kläger vertragsgemäß
abzusichern. Zum Umfang der Vertragspflichten des Zeugen gehörte
es, die ihm überlassenen Sicherheiten auf ihre Vereinbarkeit mit
den Vertragsbedingungen zu überprüfen. Aus § 2 des
Treuhandvertrages ergibt sich die Verpflichtung des Treuhänders,
die Anlagebeträge erst dann für den Börsenhandel freizugeben, wenn
die entsprechende Kapitalsicherheit gestellt ist. Das setzt die
Prüfungspflicht voraus, ob die Sicherheit den vertraglichen
Vereinbarungen entspricht. Die dem Zeugen vorliegenden "L. of C."
der H.F. Group haben nicht den Anforderungen des Vertrages zu dem
MFP - 6 entsprochen. Wie aus § 8 des Vertrages hervorgeht, waren
Sicherheiten "renommierter Banken" zu stellen. Eine Erweiterung der
möglichen Sicherungsgeber ist nach den Vereinbarungen nicht
gestattet. Die Sicherheiten sollten nach den übrigen Vereinbarungen
nur durch Banken oder bankähnliche Institutionen gestellt werden
dürfen. Die Person des Sicherungsgebers entsprach hier nicht den
vertraglichen Vereinbarungen. Denn bei der H.F. Group handelt es
sich nicht um eine Bank oder bankähnliche Institution. Die
Absicherung durch eine Bank war aber für den Vertrag
wesentlich.

64

Nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts Augsburg im
Haftpflicht- prozess ist durch die Pflichtverletzung des Zeugen W.
auch ein Schaden der Kläger in Höhe von 78.322,-- DM verursacht
worden. Bei einem vertragsgemäßen Verhalten des Treuhänders wäre
das Geld auf dem Treuhandkonto verblieben und hätte zurückgezahlt
werden können, wie das Landgericht ausgeführt hat.

65

Offen geblieben ist im Haftpflichtprozess hingegen, ob der Zeuge
wissentlich gegen Pflichten verstoßen hat. Das Landgericht Augsburg
hat Feststellungen zum Vorsatz nicht getroffen. Es hat grobe
Fahrlässigkeit angenommen und damit die Frage des bewussten
Pflichtverstoßes offen gelassen. Feststellungen dazu waren auch
nicht erforderlich. Ist aber im Haftpflichtprozess Fahrlässigkeit
festgestellt worden und die Vorsatzfrage offen geblieben, so kann
der Versicherer im Deckungsprozess einwenden, es liege Vorsatz vor
(vgl. Bruck/Möller/Johannsen, VVG, 8. Aufl., Anm. B 63 mit weiteren
Nachweisen).

66

Der nach § 4 Nr. 6 AVB - Vermögen notwendige direkte Vorsatz
erfordert das Wissen und Wollen der Pflichtverletzung. Der
Versicherungsnehmer muss die von ihm verletzte Pflicht positiv
gekannt und subjektiv das Bewusstsein gehabt haben, pflichtwidrig
zu handeln (vgl. BGH, r+s 2001, 408 (409); r+s 1991, 45).

67

Dass dies so war, ergibt sich aus der Vernehmung des Zeugen W.
vor dem Senat.

68

Der Senat konnte insoweit offen lassen, ob das Landgericht Köln
-angesichts des streitigen Vortrages der Parteien- zu Recht
Feststellungen zu Art und Umfang der Pflichtverletzung des
Treuhänders aus dem Strafurteil des Landgerichts Stuttgart hat
übernehmen dürfen.

69

Der Zeuge W. hat vor dem Senat bekundet, dass Herr W.-F., der
ehemalige Mitangeklagte, zu ihm gekommen sei und ihm bedeutet habe,
man werde die Anlagenstrategie ändern. Dies sei in der Weise
geschehen, dass er erklärt habe, er besorge Bankbürgschaften zur
Absicherung der eingezahlten Gelder. Es habe sich hierbei um L. of
C. der H.F. Group gehandelt. Der Zeuge W. hat dann nach seiner
Bekundung über dieses Institut Nachforschungen angestellt. Ihm sei
die Organisationsstruktur, Kapitalausstattung etc. vermittelt
worden und er habe alles "o.K." gefunden. Sodann hat der Zeuge
eingeräumt, eine Bank im Sinne des deutschen Rechts sei es nicht
gewesen. Dies habe er gewusst.

70

Damit war dem Zeugen klar, dass die Sicherheit nicht der
vertraglich vereinbarten entsprach. Dass er - wie er angegeben hat
- jedenfalls versucht hat, die Bonität der H.F. Group anhand von
Handelsregisterauszügen und testierten Bilanzen zu überprüfen,
steht dem nicht entgegen. Er wusste jedenfalls genau, dass er nach
dem Vertrag mit den Anlegern auf Grund einer solchen Sicherheit
keine Freigabe der Anlagegelder erklären durfte. Dies hat der Zeuge
auch im Laufe der Beweisaufnahme vor dem Senat klargestellt. Wenn
er gleichwohl die Anlagebeträge freigegeben hat, dass mit den
Geldern an den Börsen von New York und Chicago spekuliert wurde,
hat er sich bewusst über seine Treuhandpflichten hinweggesetzt. Er
hat bewusst auf jeden Fall gegen die §§ 8, 13 der
Vertragsbestimmungen verstoßen, wenn er eine Trading - Freigabe
erteilt hat, obwohl eine von einer Bank gestellte Sicherheit nicht
vorgelegen hat.

71

Demnach hat sich die Beklagte zu Recht auf Leistungsfreiheit
wegen des Risikoausschlusses berufen. Ein Anspruch im
Deckungsverhältnis hat nicht bestanden.

72

II. Die prozessualen Nebenentscheidungen über die Kosten und die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10,
711 ZPO.

73

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen nach §
543 Abs. 2 ZPO n. F. liegen nicht vor, da die Rechtssache keine
grundsätzliche Bedeutung hat. Die für den vorliegenden Rechtsstreit
entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich
geklärt.

74

Auch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts nicht.

75

Streitwert für das Berufungsverfahren: 44.771,17 EUR (87.564,79
DM)