Verwaltungsgericht Hannover (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-12-05, Aktenzeichen 7 B 5683/06

Gründe

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Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Vergabeentscheidung, mit der die Antragsgegnerin der Beigeladenen die UKW-Hörfunkfrequenz E. für das Programm F. unter Anordnung des Sofortvollzuges zugewiesen hat.

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Die Antragsgegnerin schrieb im Nds. Ministerialblatt vom 29.03.2006 die UKW-Frequenz Hannover E. zur Nutzung durch einen Veranstalter bundes- oder landesweiten Hörfunks aus. Die Antragstellerin sowie 15 weitere Veranstalter bewarben sich. Die Versammlung der Antragsgegnerin entschied in ihrer Sitzung vom 03.07.2006, das Nutzungsrecht an der freien Übertragungskapazität der Beigeladenen zuzuweisen. Mit einem zusammengefassten Bescheid („Gesamtbescheid“) vom 20.07.2006, zugestellt am 24.07.2006, übertrug die Antragsgegnerin der Antragstellerin die ausgeschriebene Hörfunkfrequenz; die Antragsgegnerin lehnte in dem Bescheid die Anträge der Antragstellerin und weiterer Mitbewerber ab und ordnete die sofortige Vollziehung des Gesamtbescheides im öffentlichen Interesse und im überwiegenden Interesse der Beigeladenen an.

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Am 24.08.2006 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Hannover im Verfahren 7 A 5678/06 Drittanfechtungsklage erhoben und zugleich um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die sofortige Vollziehung der Zuweisungsentscheidung nachgesucht. Zu Begründung führt sie unter anderem aus:

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An der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Zuweisungsbescheides bestehe schon deshalb weder ein öffentliches Interesse noch ein überwiegendes Interesse der Beigeladenen, weil die Bundesnetzagentur noch ein Ausschreibungsverfahren für den technischen Sendenetzbetrieb durchführen müsse, was ersichtlich jedenfalls im Jahr 2006 nicht mehr abgeschlossen werden könne. Im Übrigen sei die aufschiebende Wirkung ihrer Anfechtungsklage wiederherzustellen, weil der Zuweisungsbescheid vom 20.07.2006 offensichtlich rechtswidrig sei und sie - die Antragstellerin - in ihrem Recht auf rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Zuweisung von Nutzungskapazitäten im Hörfunk verletze. Insbesondere habe die Antragsgegnerin die Frequenzvergabe ohne erforderliches Zulassungsverfahren durchgeführt, die gesetzlichen Abwägungskriterien des § 8 Abs. 2 NMedienG für unanwendbar erklärt und diese willkürlich durch eigene Abwägungskriterien ersetzt, ohne diese vorab offen zu legen.

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Die Entscheidung der Antragsgegnerin, bei der UKW-Frequenzvergabe von der Durchführung eines Zulassungsverfahrens abzusehen, sei rechtswidrig. Die Vergabe von UKW-Hörfunkfrequenzen sei vom Schutzbereich der Rundfunkfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG umfasst und nach dem NMedienG mangels abweichender Regelung ohne Durchführung eines Zulassungsverfahrens unzulässig. Das Niedersächsische Landesmediengesetz kenne - mit Ausnahme des hier nicht einschlägigen Zuweisungsverfahrens nach § 5 Abs. 3 NMedienG - ebenso wie das Thüringische Landesmediengesetz ausschließlich das Zulassungsverfahren für die Übertragung von Hörfunkfrequenzen.

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Darüber hinaus lägen der Auswahlentscheidung sachfremde Erwägungen zugrunde, wesentliche Gesichtspunkte des Sachverhalts seien nicht ermittelt oder fehlerhaft gewürdigt worden, wesentliche Teile der Auswahlentscheidung seien nicht begründet worden; ferner sei das Auswahlverfahren nicht anhand der von der Antragsgegnerin aufgestellten Kriterien durchgeführt und die gebotene Abwägung nicht oder offensichtlich beurteilungsfehlerhaft durchgeführt worden.

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Die Antragstellerin beantragt,

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* die aufschiebenden Wirkung ihrer Klage 7 A 5678/06 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20.07.2006 wiederherzustellen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Sie verteidigt die angefochtene Zuweisung. Der Sofortvollzug sei nicht zu beanstanden. Zum Zeitpunkt der Entscheidung der Versammlung am 03.07.2006 sei nicht absehbar gewesen, dass der Sendebeginn sich durch das nachgeschaltete Ausschreibungsverfahren der Bundesnetzagentur verzögere, weil in der Vergangenheit hierfür kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt worden sei. Die Versammlung der Antragsgegnerin habe bei ihrer Entscheidung am 03.07.2006 davon ausgehen können, dass die Beigeladene noch im Jahr 2006 zusätzliche Werbeerlöse aus der Nutzung der ausgeschriebene Frequenz generieren könne. Dessen ungeachtet habe das Ausschreibungsverfahren der Bundesnetzagentur keinen Einfluss auf die Entscheidung über die sofortige Vollziehbarkeit, zumal die Beigeladene bei der Bundesnetzagentur eine sogenannte Versuchsfunkzuteilung beantragen könne. Im Übrigen bestehe auch ein öffentliches Interesse am Sofortvollzug der Zuweisungsentscheidung, weil anderenfalls die freie Hörfunkfrequenz bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren brach liege.

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Auch in der Sache habe der Antrag keinen Erfolg. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin habe bei der Übertragung der ausgeschriebenen Hörfunkfrequenz kein Zulassungsverfahren durchgeführt werden müssen. Dem NMedienG sei nicht zu entnehmen, dass die Zuweisung einer Übertragungskapazität zwingend die Erteilung einer Zulassung voraussetzen solle. Der niedersächsische Gesetzgeber habe in § 5 Abs. 2 NMedienG geregelt, dass eine bundesweit gültige Zulassung einer anderen Landesmedienanstalt ebenso Grundlage einer Zuweisung von Übertragungskapazitäten sein könne. Das Landesmediengesetz gebe allerdings für den losgelösten Rechtsakt der Zuweisung von Übertragungskapazitäten („Zulassung im weiteren Sinne“) weder für das Vergabeverfahren noch für die materielle Auswahl direkt die Kriterien vor, obwohl der Gesetzgeber die Möglichkeit der isolierten Zuweisung erkennbar bewusst geschaffen habe. Sie, die Antragsgegnerin, habe damit vor der Aufgabe gestanden, eine analoge Anwendbarkeit der einschlägigen Bestimmungen über die Zulassung auf den nicht im Gesetz geregelten Fall der isolierten Zuweisung von Übertragungskapazitäten zu prüfen. Hierbei sei die Versammlung der Antragsgegnerin der Ansicht gewesen, dass eine analoge Anwendung der §§ 6 Abs. 1, 8 Abs. 1 Satz 1 und 9 Abs. 2 NMedienG sinnvoll und geboten sei, die materiellen Auswahlkriterien des § 8 Abs. 2 NMedienG hingegen nicht - auch nicht analog - anwendbar seien. Die einzig sinnvolle Möglichkeit, diese Regelungslücke des Gesetzes zu schließen, habe darin bestanden, das übergeordnete Auswahlkriterium „Ergänzung der privaten Hörfunklandschaft“ heranzuziehen.

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Die Beigeladene hat sich nicht geäußert.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin und den Inhalt der Gerichtsakte 7 A 5678/06 Bezug genommen.

II.

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Der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und § 80 a Abs. 3 Satz 2 VwGO zulässige Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der im Hauptsacheverfahren 7 A 5678/06 erhobenen Klage ist begründet.

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Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO von dem Verwaltungsgericht zu treffende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der Zuweisungsentscheidung vom 20.07.2006 und dem Interesse der Antragstellerin, vorerst für die Dauer des Hauptsacheverfahrens vom Vollzug dieser Entscheidung verschont zu bleiben, geht zu Gunsten der Antragstellerin aus, weil im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über den vorläufigen Rechtsschutzantrag eine Eilbedürftigkeit nicht vorliegt (a) und die im Hauptsacheverfahren erhobene Anfechtungsklage nach der gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich erfolgreich sein wird (b). Unter diesen Gegebenheiten besteht weder ein überwiegendes öffentliches Vollzugsinteresse noch ein überwiegendes Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Umsetzung der Zuweisungsentscheidung.

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a) Derzeit besteht wegen des noch nicht abgeschlossenen Ausschreibungsverfahrens der Bundesnetzagentur kein öffentliches Interesse am Sofortvollzug der Zuweisung. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass in diesem Verfahren alsbald eine Entscheidung ergeht, da die Ausschreibungsfrist erst am 25.10.2006 endete und das sich anschließende Vergabeverfahren einige Zeit in Anspruch nehmen dürfte. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin im Schriftsatz vom 23.10.2006 erfolgt die Vergabe des technischen Frequenzbetriebs gemäß § 55 Abs. 9 iVm § 61 TKG im Wege eines förmlichen Vergabeverfahrens, sofern sich mehr als ein Bewerber um den technischen Betrieb der Frequenz bei der Bundesnetzagentur bewerben sollten. Für dieses Vergabeverfahren werden zunächst diskriminierungsfreie, nachvollziehbare und objektive Bewertungskriterien in sogenannten Eckpunkten festgelegt, die ein chancengleiches und transparentes Verfahren gewährleisten. Diese Kriterien müssen im Amtsblatt der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Sodann ist dem Kreis der Betroffenen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Dann folgt nach § 132 Abs. 3 iVm § 120 Nr. 2 TKG die gemeinsame Entscheidung der Beschlusskammer in der Besetzung mit dem Präsidenten und dem Beirat, der wiederum etwa alle zwei Monate tagt.

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Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die „nachträglich“ eingetretene Verzögerung des Sendebeginns erheblich für die Frage, ob ein öffentliches Interesse am Sofortvollzug der Zuweisung besteht. Für die Frage der Eilbedürftigkeit der Vollziehung kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Behördenentscheidung, sondern den der gerichtlichen Eilentscheidung an (vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl., Rdnr. 870; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 80 Rdnr. 147; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80 Rdnr. 290). Daher muss der Frage, ob die Antragsgegnerin auch schon im Zeitpunkt der Bescheiderteilung am 03.07.2006 positive Kenntnis von dem nachgeschalteten Vergabeverfahren der Bundesnetzagentur hatte oder hätte haben können, nicht weiter nachgegangen werden.

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Dass die Beigeladene ein besonderes Interesse an der sofortigen Umsetzung der Zuweisungsentscheidung haben könnte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Beigeladene selbst hat sich im vorliegenden Verfahren nicht geäußert. Zwar weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Beigeladene eine sogenannte Versuchsfunkzuteilung nach dem TKG erhalten könne, um den Sendebetrieb schnell aufzunehmen; einen derartigen Antrag hat die Beigeladene aber offenbar nicht gestellt. Damit liegt kein Ausnahmefall vor, der es rechtfertigen würde, vom Regelfall der aufschiebenden Wirkung der erhobenen Anfechtungsklage abzuweichen.

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b) Die Zuweisungsentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen dürfte bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage im Verhältnis zur Antragstellerin auch rechtswidrig sein, weil weder § 5 Abs. 2 noch andere Vorschriften des Niedersächsischen Mediengesetzes eine Ermächtigung für die Antragsgegnerin enthalten, eine freie Übertragungskapazität zuzuweisen.

21

Das NMedienG unterscheidet - wie fast alle anderen Landesmediengesetze auch - zwischen der Zuordnung, Zulassung und Zuweisung. In den Allgemeinen Vorschriften ist in § 3 geregelt, dass freie Übertragungskapazitäten entweder den öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltern oder der Landesmedienanstalt zugeordnet werden können; erhält die Landesmedienanstalt eine Übertragungskapazität zugeordnet, ist sie nach § 4 für die Erteilung der Zulassung für das Veranstalten von privatem Rundfunk zuständig. Die §§ 6 und 7 behandeln die persönlichen und sächlichen Zulassungsvoraussetzungen; das Zulassungsverfahren ist in § 8 geregelt, Rücknahme und Widerruf der Zulassung in § 13.

22

Darüber hinaus bestimmt § 5 Abs. 1, dass die Landesmedienanstalt die ihr zugeordneten terrestrischen Übertragungskapazitäten grundsätzlich auszuschreiben hat. Nach Abs. 2 sind u. a. die hier im Streit stehenden Übertragungskapazitäten nach § 3 Abs. 3 Nr. 4 b einzeln oder zusammengefasst zur Nutzung durch einen Veranstalter bundes- oder landesweiten Rundfunks auszuschreiben. Für den Sonderfall der Zuordnung von Übertragungskapazitäten nach § 3 Abs. 3 Nr. 1 b bestimmt § 5 Abs. 3, dass diese ausnahmsweise ohne Ausschreibung den zugelassenen Veranstaltern zur Versorgung bisher unversorgter Gebiete zuzuweisen sind.

23

Das bedeutet: Erhält die Landesmedienanstalt eine Rundfunkfrequenz, um die Versorgung des Landes mit einem weiteren Programm eines privaten Veranstalters zu ermöglichen, hat sie diese freie Übertragungskapazität auszuschreiben. Das vom Niedersächsischen Mediengesetz hierfür vorgehaltene Verfahren ist das Zulassungsverfahren nach den §§ 4 ff. Allein für den Sonderfall des § 5 Abs. 3 kann auf eine Ausschreibung verzichtet und ein Zuweisungsverfahren durchgeführt werden. Ob die von der Antragsgegnerin vorgetragene Auffassung, wonach das Niedersächsische Mediengesetz zwischen „Zulassung im engeren Sinne“ (Zulassung von Rundfunkveranstaltern nach § 4) und „Zulassung im weiteren Sinne“ (Zuweisung von Übertragungskapazitäten an bereits zugelassene Veranstalter von Rundfunk) unterscheide, ist angesichts des Wortlauts von § 5 Abs. 2 NMedienG fraglich; denn § 5 Abs. 2 NMedienG spricht - anders als Abs. 3 - nicht von bereits zugelassenen Veranstaltern. Auch die Gesetzesmaterialen sprechen gegen eine derartige Unterscheidung; so hat der Gesetzgebungs- und Beratungsdienst beim Niedersächsischen Landtag zutreffend darauf hingewiesen, dass § 5 NMedienG rechtssystematisch eher in den ersten Teil des Gesetzes gehöre, da diese Vorschrift nicht (Hervorhebung durch das Gericht) die Zulassung von Rundfunkveranstaltern betreffe (Stellungnahme vom 15.08.2001 zum Gesetzentwurf der Landesregierung - Drs. 14/2470). Letztlich muss diese Frage von der Kammer in diesem Verfahren aber nicht entschieden werden. Selbst wenn der Auffassung der Antragsgegnerin zu folgen wäre und die Zuweisung ein Unterfall des Oberbegriffs „Zulassung“ ist, krankt die Auswahlentscheidung der Antragsgegner im Ergebnis daran, dass der niedersächsische Gesetzgeber im Landesmediengesetz keine gesonderten Kriterien für die Zuweisung von Übertragungskapazitäten vorgegeben hat. Das Gesetz kennt nur die in § 8 NMedienG aufgeführten Auswahlkriterien, die für die Erteilung einer Zulassung nach § 4 NMedienG maßgeblich sind; für die Zuweisung von Übertragungskapazitäten an bereits zugelassene Veranstalter fehlen hingegen gesetzliche Vorgaben. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, in Kenntnis dieses Umstands das Auswahlverfahren auf Grund von selbstgewählten Kriterien durchzuführen, verstößt gegen den Vorbehalt des Gesetzes. Jede Entscheidung darüber, ob und wie verfügbare Übertragungskapazitäten genutzt werden, wirkt sich zwangsläufig auf die Rundfunklandschaft insgesamt sowie auf die Position der Rundfunkveranstalter im Verhältnis zueinander aus; sie ist also für die Ausgestaltung der Rundfunklandschaft „wesentlich“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beckscher Kommentar zum Rundfunkrecht, § 50 Rdnr. 19, 34; Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., S. 257). Die Länderparlamente müssen die Vergabeentscheidung zwar nicht selbst treffen, müssen aber zumindest gesetzliche Rahmenbedingungen schaffen, die abstrakt und generell Gewähr für eine Entscheidung bieten, die im Rahmen eines rechtstaatlichen Verfahrens alle maßgeblichen materiell-(verfassungs-)rechtlichen Kriterien beachtet (BVerfG, Urt. v. 16.06.1981 - 1 BvL 89/78 -, BVerfGE 57, 295 [327]). Dieser Grundsatz gilt nach Überzeugung der Kammer nicht nur für das Zuordnungs-, sondern auch für das Zulassungs- und das Zuweisungsverfahren. Ein Blick auf andere Landesmediengesetze verdeutlicht, dass viele Länder diese verfassungsmäßigen Vorgaben bereits umgesetzt haben. Während die Länder Hamburg, Sachsen und Thüringen - ebenso wie Niedersachsen - nur das Zuordnungs- und Zulassungsverfahren geregelt haben, erklären einige Landesmediengesetze die Vorschriften des Zulassungsverfahrens auch für das Verfahren der Zuweisung für entsprechend anwendbar, § 16 a Abs. 1 iVm §§ 7 bis 16 BremLMG; ähnliche Vorschriften finden sich in den Landesmediengesetzen von Mecklenburg-Vorpommern (§ 6 Abs. 1 Satz 2 RundfG M-V) und von Schleswig-Holstein (§ 6 Abs. 2 iVm § 17 Abs. 2 LRG). Andere Landesmediengesetze unterscheiden ausdrücklich zwischen Zuordnung, Zulassung und Zuweisung. So regelt das Landesmediengesetz von Hamburg in §§ 25 ff. die Zuweisung von terrestrischen Übertragungskapazitäten. Auch das Landesmediengesetz von Nordrhein-Westfalen unterscheidet zwischen dem Zulassungsverfahren (§§ 4 - 9 LMG NRW), dem Zuordnungsverfahren (§§ 10 und 11 LMG NRW) sowie dem Zuweisungsverfahren in §§ 12 ff. LMG NRW. Ähnliche Vorschriften finden sich im Landesmediengesetz Sachsen-Anhalt, das in § 33 die Zuordnung und Zuweisung von Übertragungskapazitäten regelt, sowie im Landesmediengesetz von Rheinland-Pfalz, das ebenfalls zwischen Zuordnung, Zulassung und Zuweisung unterscheidet, allerdings zum Teil andere Begrifflichkeiten verwendet (vgl. §§ 29 f. LMG RP).

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO; da die Beigeladene einen Antrag nicht gestellt hat, waren ihre außergerichtlichen Kosten nicht für erstattungsfähig zu erklären.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG. Nach Nr. 37.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (idF der am 7./8. Juli 2004 in Leipzig beschlossenen Änderungen, www.bundesverwaltungsgericht.de) beträgt der Streitwert für die Erteilung einer Hörfunklizenz 200.000 €. Da hier lediglich die Zuweisung einer auf das Umland von Hannover beschränkten Hörfunkfrequenz in Streit steht, hat die Kammer pauschal 50 % des oben genannten Wertes in Ansatz gebracht. Ein Abschlag von 90 %, wie ihn das VG Weimar im Verfahren 2 E 1685/01.We, ZUM 2002, 494 vorgenommen hat, dürfte dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin nicht gerecht werden. Eine weitere Reduzierung dieses Werts kommt nicht in Betracht, weil mit der Entscheidung im rundfunkrechtlichen Konkurrentenstreit regelmäßig die Hauptsache vorweggenommen wird (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkataloges).

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