Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-24, Aktenzeichen 4 S 1239/11

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 04. April 2011 - 1 K 2117/09 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

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Der Kläger wendet sich gegen seine Entlassung aus der Bundeswehr.

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Der am ...1991 geborene Kläger trat am 01.01.2009 in die Bundeswehr ein und wurde am 09.01.2009 zum Soldaten auf Zeit in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere ernannt. Die Aufforderung zum Dienstantritt hatte er am 01.12.2008 erhalten, die Einplanungsentscheidung (mit einer Verpflichtungszeit von acht Jahren) war ihm unter dem 28.11.2008 mitgeteilt worden. Grundlage war die Bewerbung des Klägers vom 16.06.2008 für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr, eingegangen beim Zentrum für Nachwuchsgewinnung Süd am 20.06.2008. In der vom Kläger am 01.09.2008 unterzeichneten „Eröffnung über die Anforderungen eines Führungszeugnisses für Behörden bzw. einer unbeschränkten Auskunft aus dem Bundeszentralregister und Erklärung über schwebende Verfahren“ heißt es unter anderem:

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„2. Ich erkläre hiermit, dass im Zeitraum von 6 Wochen vor Unterzeichnung meiner Bewerbung bis heute keine Straf- oder Ermittlungsverfahren gegen mich schweben. Polizeiliche Ermittlungen gegen mich sind mir nicht bekannt.

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3. Ich verpflichte mich, bis zum Dienstantritt noch anhängig werdende Straf- oder Ermittlungsverfahren unverzüglich der o. a. Dienststelle mitzuteilen.

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4. Ich bin mir bewußt, dass schwebende Verfahren sowie wahrheitswidrige oder unterlassene Angaben meine Einstellung in die Bundeswehr verhindern bzw. die sofortige Beendigung des Dienstverhältnisses und ggf. nachträglich ein gerichtliches Verfahren zur Folge haben können.“

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Auf die Anklage der Staatsanwaltschaft vom 15.12.2008 wurde der Kläger mit Urteil des Amtsgerichts H..., Jugendrichter, vom 02.04.2009 - rechtskräftig seit 10.04.2009 - des Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte und zugleich der vorsätzlichen Körperverletzung für schuldig befunden; er wurde verwarnt und ihm wurde auferlegt, an die Polizeistiftung Baden-Württemberg einen Geldbetrag von 300,-- EUR zu zahlen. Das Gericht hatte - aufgrund des für glaubhaft erachteten und umfassenden Geständnisses des Klägers - folgenden Sachverhalt festgestellt:

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„Der Angeklagte feierte am 10.07.2008 vor der ...halle in B... seinen Schulabschluss. Gegen 4:10 Uhr wurde die Polizei gerufen, weil die Gruppe von 10 bis 15 Personen, der der Angeklagte angehörte, herumgrölte und laute Musik hörte.

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Da die Gruppe der Aufforderung durch die Polizeibeamten S... und F..., leise zu sein und den Platz zu verlassen, nicht nachkam und die Personen zunehmend aggressiv wurden, wurde ein Platzverweis ausgesprochen, dem jedoch auch keine Folge geleistet wurde. Der Angeklagte, der sich als Rädelsführer hervortat, sollte deshalb zum Polizeirevier verbracht werden. Dabei wehrte sich der Angeklagte massiv, indem er versuchte, sich loszureißen und sich drehte und wand, so dass der Polizeibeamte S... stürzte, wodurch er sich das rechte Knie aufschlug, was der Angeklagte zumindest billigend in Kauf genommen hatte.“

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Nach Kenntniserlangung vom Urteil hörte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Kläger mit Schreiben vom 18.06.2009 zur beabsichtigten Entlassung wegen des Verdachts einer Einstellungserschleichung an. In seiner Stellungnahme vom 26.06.2009 führte der Kläger aus, dass er bei Eintreffen der alarmierten Polizei zu seinem Bedauern stark betrunken gewesen sei; da er zum Tatzeitpunkt noch minderjährig gewesen sei, sei das Urteil sehr mild ausgefallen; dies rühre auch daher, dass der Jugendrichter sehr angetan von seiner Entscheidung gewesen sei, sich für acht Jahre bei der Bundeswehr zu verpflichten; es tue ihm sehr leid und er bereue es auch sehr, was am 10.07.2008 vorgefallen sei. Der Kompaniechef äußerte sich als zuständiger Disziplinarvorgesetzter mit Schreiben vom 30.06.2009 dahingehend, dass der Kläger aus seiner Sicht ein leistungswilliger und lernbereiter Unteroffiziersanwärter sei, der sich durch eine hohe Motivation und ein dementsprechendes Leistungsbild täglich neu präsentiere; mit Blick auf das unter Jugendstrafrecht durchgeführte Verfahren lasse sich aus dem Gesamtzusammenhang nicht auf eine vorsätzlich herbeigeführte Einstellungserschleichung bzw. eine arglistige Täuschung schließen; ein dahingehender Verdacht möge gegeben sein, rechtfertige aber nach den vorliegenden Erkenntnissen nicht eine vorzeitige Beendigung des Dienstverhältnisses. Die Vertrauensperson der Mannschaften sah mit Schreiben vom 01.07.2009 im Kläger einen in der militärischen Gemeinschaft integrierten Soldaten, der den Ansprüchen, die an einen Unteroffiziersanwärter zu stellen seien, erfülle; der Kläger habe erklärt, dass er den Sachverhalt sowohl bei der Einstellung am Zentrum für Nachwuchsgewinnung wie auch seinem damaligen Zugführer in der allgemeinen Grundausbildung gemeldet habe. Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte des Klägers schloss sich unter dem 28.07.2009 der Stellungnahme des Disziplinarvorgesetzten uneingeschränkt an und bat, die Entlassung des Klägers noch einmal zu überdenken.

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Mit Verfügung vom 05.08.2009, zugestellt am 12.08.2009, entließ die Stammdienststelle der Bundeswehr den Kläger mit Ablauf des Tags der Aushändigung gemäß § 55 Abs. 1 i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit, weil er im Rahmen seiner Bewerbung für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr und vor seiner Einstellung ein gegen ihn eingeleitetes polizeiliches und staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren trotz seiner selbst eingegangenen Verpflichtung nicht gemeldet bzw. angezeigt und so den Dienstherrn durch unterlassene Angaben getäuscht und aufgrund des so erregten Irrtums dazu veranlasst habe, ihn in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zu berufen, was bei Anzeige der gegen ihn gerichteten Ermittlungen - zumindest zum geschehenen Zeitpunkt - nicht erfolgt wäre. Die Beschwerde des Klägers, mit der er geltend machte, dass er zu keinem Zeitpunkt das anhängige Ermittlungsverfahren und dessen Stand verschwiegen, vielmehr den jeweiligen Fortschritt der Ermittlungstätigkeit der Polizei und der Staatsanwaltschaft dargestellt und im Übrigen dann auch vor und nach der Hauptverhandlung sich wahrheitsgemäß geäußert habe, wies die Stammdienststelle der Bundeswehr mit Beschwerdebescheid vom 07.10.2009 - unter Anordnung des Sofortvollzugs - zurück. Ergänzend wurde ausgeführt, dass der Kläger bei Mitteilung des gegen ihn eingeleiteten Ermittlungs- und Strafverfahrens zumindest bis zu dessen Abschluss nicht zum Soldaten auf Zeit ernannt worden wäre; am Ende des vom Kläger genannten, Anfang September von einem Diplom-Psychologen und einem Oberstleutnant geführten Interviews seien standardmäßig die Routinefragen nach Straffälligkeiten bzw. schwebenden Verfahren gestellt worden; nach den gleichlautenden Dokumentationen des Interviews habe der Kläger angegeben, im Alter von 11 bzw. 12 Jahren beim Diebstahl von Zigaretten erwischt worden zu sein; zum streitgegenständlichen Vorgang seien jedoch keine Angaben gemacht worden.

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Auf die am 09.11.2009 erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Freiburg mit Urteil vom 04.04.2011 - antragsgemäß - den Entlassungsbescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 05.08.2009 und deren Beschwerdebescheid vom 07.10.2009 aufgehoben. In den Gründen heißt es: Nach § 55 Abs. 1 i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG sei ein Zeitsoldat zu entlassen, wenn er unter anderem seine Ernennung durch arglistige Täuschung herbeigeführt habe. Diese Voraussetzungen seien im Fall des Klägers gegeben. Er sei am 01.09.2008 über die Entscheidungs-/Einstellungsrelevanz eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens informiert und belehrt worden ebenso wie über seine Obliegenheit, auch die erst später, aber vor Dienstantritt liegende Einleitung eines solchen Verfahrens unverzüglich mitzuteilen. Zweifellos habe der Kläger die Bedeutung dieser Belehrung ebenso verstanden wie ihm klar gewesen sei, dass im Fall des Verschweigens bei der Einstellungsbehörde eine relevante Fehlvorstellung von den maßgeblichen Umständen entstehen würde. Anhaltspunkte dafür, er habe sich aufgrund des damals noch minderjährigen Alters (17 Jahre) andere Vorstellungen gemacht, gebe es nicht und er habe dies auch nicht behauptet. Der Kläger habe schließlich auch vor dem 01.01.2009 (Eintritt in die Bundeswehr) die Einstellungsbehörde nicht über das im Anschluss an den Vorfall vom 10.07.2008 gegen ihn geführte Ermittlungsverfahren unterrichtet. Sein Vorbringen, er habe den Vorfall bereits den Interviewpartnern beim Zentrum für Nachwuchsgewinnung mitgeteilt, sei nicht glaubhaft. In seiner eigenen Stellungnahme vom 26.06.2009 finde sich diese Darstellung nicht, sondern erst in der Stellungnahme der Vertrauensperson der Mannschaften vom 01.07.2009. Die dahingehenden Ermittlungen der Stammdienststelle durch Beiziehung der Interviewprotokolle hätten hingegen ebenfalls nichts für eine solche Offenbarung durch den Kläger ergeben. Ihm könne auch nicht geglaubt werden, er habe - ungeachtet des insoweit auftretenden Widerspruchs zum vorher abgehandelten Vorbringen - vor Januar 2009 überhaupt nichts von einem Ermittlungsverfahren gewusst. Sein Prozessbevollmächtigter, der ihn auch im Strafverfahren vertreten habe, sei bereits am 21.07.2008 mandatiert worden und habe am 30.07.2008 vom Polizeirevier B... die Nachricht erhalten, dass das Ermittlungsverfahren an die Staatsanwaltschaft H... abgegeben werde. Am 12.12.2008 seien ihm dann die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten zur Einsicht überlassen worden. Auch wenn sich in seinen Unterlagen keine Korrespondenz mit dem Kläger befinde, halte es das Gericht für ausgeschlossen, dass er in seiner Funktion als Strafverteidiger den Kläger bis zum Dezember 2008 nicht über das geführte Ermittlungsverfahren unterrichtet haben könnte. Gleichwohl sei die Entlassungsentscheidung rechtswidrig. Die Stammdienststelle habe weder im Ausgangs- noch im Beschwerdebescheid eine Ausnahmemöglichkeit nach § 46 Abs. 2 Satz 2 SG geprüft bzw. das für eine solche Entscheidung (intern) zuständige Bundesministerium der Verteidigung nicht beteiligt. Die Ausnahmeregelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG komme auch bei der Entlassung eines Zeitsoldaten zur Anwendung. Zwar verweise § 55 Abs. 1 SG nur auf § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG. Bis zum 31.12.2000 (vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes vom 19.12.2000) sei damit ohne weiteres auch der Verweis auf die bis dahin direkt in § 46 Abs. 2 Satz Nr. 2 SG a.F. enthaltene Ausnahmeregelung verbunden. Deren (textliche) Herausnahme aus dem Entlassungstatbestand und (ebenfalls textliche) Neustatuierung als Satz 2 des § 46 Abs. 2 SG i.d.F. ab 01.01.2001 habe evident jedoch keine inhaltliche Änderung des Systems dargestellt, wonach auf die Entlassung von Zeitsoldaten die Vorschrift über die Entlassung der Berufssoldaten Anwendung finde. Wie sich vielmehr aus den Motiven ergebe, habe die bisher im Text der Nr. 2 genannte Ausnahmemöglichkeit lediglich in Anpassung an § 37 Abs. 2 SG und § 38 Abs. 3 (jetzt: Abs. 2) SG in einen eigenen Satz aufgenommen und hierdurch verdeutlicht werden sollen, dass die Ausnahme von der Entlassung eine Ermessensentscheidung sei. Eine besondere Härte im Sinne des somit anwendbaren § 46 Abs. 2 Satz 2 SG liege hier vor. Die Beklagte selbst habe durch die vorherige Anhörung der Disziplinarvorgesetzten zu erkennen gegeben, dass diese von Bedeutung sein werde. Beide Offiziere aber hätten sich mit Blick auf seine in der bisher zurückgelegten Ausbildungszeit gezeigten Leistungen und Persönlichkeitsmerkmale überaus klar gegen eine Entlassung des Klägers ausgesprochen. Zu dessen Gunsten komme wesentlich hinzu, dass er seine Verfehlung noch im Alter von 17 Jahren begangen habe. Auch das Strafgericht habe unter Hervorhebung der Besonderheit des Vorfalls - nämlich im Übergang vom Schul- in das Berufsleben - eine positive Prognose gestellt, deren tatsächliches Gewicht nicht unberücksichtigt bleiben dürfe. Selbst im Fall von weitaus schwerwiegenderen Straftaten, die gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 SG ein Berufungshindernis darstellten, sehe schließlich § 38 Abs. 2 SG im Einzelfall eine Ausnahmemöglichkeit im Hinblick auf die Persönlichkeitsentwicklung des Täters vor.

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Am 20.04.2011 hat die Beklagte die - wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache - zugelassene Berufung eingelegt, zu deren Begründung sie vorträgt: Der für eine besondere Härteprüfung notwendige Verweis in § 55 Abs. 1 SG auf § 46 Abs. 2 Satz 2 SG existiere nicht. Der gesetzgeberische Wille, die Entlassung nach § 55 Abs. 1 SG unabhängig von einer besonderen Härteprüfung durch das Bundesministerium der Verteidigung als gebundene Entscheidung auszugestalten, werde durch die Streichung der entsprechenden Formulierung innerhalb der Verweisungsnorm des § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG klar ersichtlich. Die Gesetzesänderung habe damit neben einer Anpassung des Wortlauts an die §§ 37 und 38 SG auch die weitere Schärfung der Abgrenzung von Zeit- und Berufssoldaten bezweckt. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG zu prüfen wären, änderte dies nichts an der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung. Das Bundesverwaltungsgericht stelle klar, dass die Verwaltungsgerichte nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik des § 46 Abs. 2 Nr. 2 Halbsatz 2 SG (a.F.) allenfalls zu prüfen hätten, ob eine „besondere Härte“ vorliege. Nur wenn diese bejaht werden könne, sei Raum für Ermessenserwägungen. Dieser Prüfungsmaßstab sei auch im Verwaltungsverfahren anzulegen. Da vorliegend keine „besondere Härte“ vorgelegen habe, seien auch keine Ermessensüberlegungen (nach weiterer Prüfung durch das Bundesministerium der Verteidigung) anzustellen gewesen. Der Begriff „besondere Härte“ erfordere gegenüber den regelmäßigen Folgen einer Entlassung gesteigerte Auswirkungen auf die private Reputation und die finanzielle Absicherung des Soldaten. Regelmäßige Folge einer Entlassung nach § 55 Abs. 1 SG sei der Wegfall von Versorgungsansprüchen, Übergangsgebührnissen und eventueller beruflicher Förderungsansprüche, so dass es insofern bereits an der „Besonderheit“ fehle. Eine „besondere Härte“ könne vorliegen, wenn der Soldat in so außergewöhnlicher und deutlich überdurchschnittlicher Weise seine Dienstpflichten erfüllt habe, dass es gerade zu als „grober Undank“ des Dienstherrn zu verstehen wäre, ihn nunmehr aus dem Dienstverhältnis zu entfernen, wenn die Ernennung des Soldaten lange zurück liege, so dass er atypische Schwierigkeiten hätte, sich zivil zu integrieren, wenn mildernde Umstände vorlägen, unter denen die Täuschung zustande gekommen sei, oder wenn die Täuschung aus aktueller Sicht kein Einstellungshindernis darstellen würde. - Die „positive Prognose“ des Amtsgerichts H... nehme weder charakterliche Vorzüge noch dienstliche Leistungen des Klägers in Bezug, sondern sei einzig damit begründet, dass er nunmehr beruflich Fuß gefasst habe. Der Umstand, dass der Kläger - arglistig täuschend - in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übernommen worden sei, sei aber kaum geeignet, eine besondere charakterliche Festigung und Leistungsfähigkeit zu begründen, sondern belege das Gegenteil. Der Vorwurf des Verwaltungsgerichts, diesen Umstand bei der Entscheidungsfindung unberücksichtigt gelassen zu haben, liefe darauf hinaus, dem Kläger seine rechtswidrige Täuschung zum Vorteil gereichen zu lassen. Auch die Stellungnahmen der Vorgesetzten seien nicht geeignet, das für die Bejahung einer „besonderen Härte“ erforderliche Leistungsbild zu skizzieren. Leistungen des Klägers, die als tadelsfrei zu bezeichnen seien, entsprächen damit einem Leistungsbild, das von jedem Unteroffiziersanwärter zu erwarten sei. Mit einer beanstandungslosen Dienstausübung erfülle der Soldat lediglich seine soldatischen Grundpflichten nach §§ 17 Abs. 2 Satz 1, 7 SG. Zudem sei anerkannt, dass die Entlassung nach § 55 Abs. 1 SG eine Ausgleichsfunktion habe. Der Täuschende solle statusrechtlich so gestellt werden, als hätte er die Täuschung nie begangen. Dies habe zur Folge, dass das Dienstverhältnis gleichsam „ex tunc“ aufgelöst werde und daher dienstliche Leistungen und sonstige - nach der Begründung des Dienstverhältnisses hinzutretende - Umstände nicht zu berücksichtigen seien. Dieser strikte Ausgleichsgrundsatz könne nur bei ganz besonderen Verdiensten durchbrochen werden, die zumindest eine jahrelange tadellose Führung und die Hervorhebung durch besondere soldatische Tapferkeit erforderten. - Der Kläger könne auch keinen lang zurückliegenden Ernennungsakt für sich in Anspruch nahmen, aus dem eine schwierige Eingliederung ins Zivilleben folgen würde. Er sei zum 01.01.2009 in die Bundeswehr eingetreten und mit Ablauf des 12.08.2009 entlassen worden, so dass seine Dienstzeit kürzer als die eines Grundwehrdienstleistenden im Jahr 2009 gewesen sei. Eingliederungsschwierigkeiten würden sich daher kaum ergeben haben. - Die Täuschung sei auch nicht unter mildernden Umständen zustande gekommen. Allein die Tatsache, dass der Kläger zum Zeitpunkt seiner Einstellung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit gerade 17 Jahre alt gewesen sei, genüge insoweit nicht. Sonst würde das Alter als objektiv mit einer Person verbundenes Kriterium dazu führen, dass bei minderjährigen Soldaten ein grundsätzlich weniger strenger Maßstab bei der Prüfung des § 55 Abs. 1 SG anzusetzen wäre. Die Begründung des Verwaltungsgerichts sei im Übrigen weder stringent noch in sich schlüssig. Dass der Kläger die Verfehlung im Alter von 17 Jahren begangen habe und sich im Übergang vom Schul- in das Berufsleben befunden habe - so dass eine positive Prognose zu stellen sei -, seien Umstände, die das Verwaltungsgericht offenbar logisch verknüpfen wolle, die aber tatsächlich nichts miteinander zu tun hätten. Der schlichte Verweis auf das jugendliche Alter des Klägers sei um so unverständlicher, als das Gericht selbst ausführe, dass auch das jugendliche Alter des Klägers keine Anhaltspunkte dafür biete, dass er sich hinsichtlich der Belehrung durch das Zentrum für Nachwuchsgewinnung falsche Vorstellungen gemacht habe. - Die verschwiegene Tat würde auch aus aktueller Sicht einer Ernennung des Klägers zum Soldaten auf Zeit entgegenstehen. Das Bundesministerium der Verteidigung gehe bei einer im engen zeitlichen Zusammenhang mit der beabsichtigten Ernennung stehenden Verurteilung von einer regelmäßigen Sperrfrist von mindestens einem Jahr aus. Dies umfasse alle Vergehen des Strafgesetzbuchs, des Betäubungsmittelgesetzes und weiterer Nebengesetze. Diese Mindestsperrfrist werde jedoch bei Delikten, die sich gegen den Staat, seine Institutionen und seine Amtsträger richteten, regelmäßig nicht ausreichen, da der Bewerber, der selbst Organ der Exekutive werden möchte, zu erkennen gegeben habe, dass seine Einstellung zur Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland nicht gefestigt sei. Daher müsse hier grundsätzlich von einer längeren Bewährungszeit ausgegangen werden. - Soweit das Verwaltungsgericht auf die Regelung des § 38 Abs. 2 SG verweise, wäre hierfür jedoch der Nachweis erforderlich, dass der Kläger seit seiner Verurteilung eine besondere Persönlichkeitsentwicklung durchlaufen habe. Die Bescheinigung einer gerichtlichen Prognose genüge hierfür nicht. Das Verschweigen des laufenden Ermittlungsverfahrens - trotz ausdrücklicher Belehrung - sei als Betrug in Form des Einstellungsbetrugs zu werten. Die Feststellung einer positiven Entwicklung sei daher kaum zu führen. - Sofern das Verwaltungsgericht die Voraussetzungen der „besonderen Härte“ im Fall beanstandungsloser Dienstausübung gesenkt wissen wolle, könne dieses Ansinnen auch unter systematischen Gesichtspunkten nicht bestehen. Zur Auslegung der „besonderen Härte“ könne nämlich auf vergleichbare Begrifflichkeiten im Wehrrecht zurückgegriffen werden, so etwa im Rahmen der §§ 46 Abs. 6 und 55 Abs. 3 SG bzw. des § 12 Abs. 4 und 6 Wehrpflichtgesetz. Auch hier sei jeweils anerkannt, dass der Begriff „besondere Härte“ strenge Prüfungsmaßstäbe vorgebe und zum Teil das Vorliegen geradezu schicksalhafter Wendungen erfordere. Damit stehe fest, dass selbst für den Fall der Anwendbarkeit von § 46 Abs. 2 Satz 2 SG eine Prüfung durch das Bundesministeriums der Verteidigung mangels Härtefall habe unterbleiben können. Hieran ändere nichts, dass die Vorgesetzten des Klägers zu der Entlassung gehört worden seien. Dies gebiete sowohl die Einhaltung des Dienstwegs als auch die Fürsorgepflicht.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 4. April 2011 - 1 K 2117/09 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor: Die Beklagte lasse nach wie vor außer Acht, dass seine Verfehlung in einem äußerst milden Licht zu sehen sei, wenn man bedenke, dass er im Alter von 17 Jahren aus Anlass der Schulabschlussfeier sich „daneben“ benommen habe, bei einem Blutalkoholgehalt von 1,7 Promille. Er habe auch die erschienenen Polizeibeamten nicht angegriffen und/oder diese durch eigene Aktivität an der Gesundheit verletzt. Es sei lediglich so gewesen, dass er einen von den Jugendlichen aus Anlass der Schulabschlussfeier mitgebrachten Bierkasten nicht habe hergeben wollen und an diesem ein Gezerre stattgefunden habe, in dessen Folge dann der Polizeibeamte gefallen sei, sich seine Uniformhose aufgerissen und dabei eine leichteste Schürfwunde am Knie zugezogen habe. Bei der Verurteilung handele es sich lediglich um eine Feststellung der Straftat als solche mit Verwarnung. Im Jugendstrafrecht stehe der Erziehungsgesichtspunkt im Vordergrund, so dass auch deshalb die Staatsanwaltschaft eine mündliche Verhandlung bevorzugt und nicht gemäß § 47 JGG habe verfahren wollen. Vom Gewicht der angeklagten Tat her wäre ansonsten eine Einstellung gerechtfertigt gewesen. Er habe gesehen und sehe seine berufliche Zukunft allein und ausschließlich im Stand eines Soldaten. Dies sollte ihm wegen des dargestellten Sachverhalts nicht verbaut werden. Zu Recht habe deshalb das Verwaltungsgericht eine besondere Härtefallprüfung verlangt und diese dahingehend vorgenommen, dass seine Entlassung aus der Bundeswehr unter den konkreten Umständen nicht geboten sei.

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Dem Senat liegen die Akten der Beklagten vor. Hierauf sowie auf die Gerichtsakten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Beklagten ist nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch sonst zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht begründet worden.

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Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Entlassungsbescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 05.08.2009 und deren Beschwerdebescheid vom 07.10.2009 zu Unrecht aufgehoben. Denn diese Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Rechtsgrundlage für die angefochtene Verfügung ist § 55 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG i.d.F. von Art. 10 des - (insoweit) am 12.02.2009 in Kraft getretenen - Gesetzes zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (Dienstrechtsneuordnungsgesetz - DNeuG) vom 05.02.2009 (BGBl. I S. 160). Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 SG gilt für den Soldaten auf Zeit - wie den Kläger - § 46 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG entsprechend. Nach § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG ist ein Berufssoldat zu entlassen, wenn er seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat. Dass die Voraussetzungen dieser Reglung erfüllt sind, weil der Kläger entgegen der von ihm am 01.09.2008 unterzeichneten Information und Belehrung vor seinem Eintritt in die Bundeswehr zum 01.01.2009 die Stammdienststelle der Bundeswehr als Einstellungsbehörde nicht über das im Anschluss an den Vorfall vom 10.07.2008 gegen ihn geführte Ermittlungs- bzw. Strafverfahren (das mit rechtskräftigem Strafurteil des Amtsgerichts H..., Jugendrichter, vom 02.04.2009 endete) unterrichtet und damit seine Ernennung durch arglistige Täuschung herbeigeführt hat, hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1996 - 2 C 23.96 -, BVerwGE 102, 178 und Beschluss vom 09.12.1998 - 2 B 100.98 -, Juris) zutreffend dargelegt. Hierauf verweist der Senat, zumal der Kläger insoweit im Berufungsverfahren nichts erinnert hat.

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Das Verwaltungsgericht hat die Entlassungsverfügung jedoch zu Unrecht deshalb für rechtswidrig erachtet und aufgehoben, weil die Stammdienststelle der Bundeswehr weder im Ausgangs- noch im Beschwerdebescheid die Möglichkeit einer Ausnahme nach § 46 Abs. 2 Satz 2 SG geprüft bzw. das für eine solche Entscheidung (intern) zuständige Bundesministerium der Verteidigung beteiligt habe. Nach dieser Vorschrift kann das Bundesministerium der Verteidigung in den Fällen des § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulassen.

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Keiner abschließenden Entscheidung bedarf, ob die Ausnahmeregelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG bei einem Soldaten auf Zeit - wie dem Kläger - überhaupt anwendbar ist, was die Beklagte unter Verweis auf den Wortlaut von § 55 Abs. 1 Satz 1 SG in Abrede stellt. Nach dieser Vorschrift gilt - wie bereits erwähnt - für den Soldaten auf Zeit § 46 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG entsprechend. Auf § 46 Abs. 2 Satz 2 SG, der die umstrittene Ausnahmeregelung enthält, wird in § 55 Abs. 1 Satz 1 SG nicht verwiesen. Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht Oldenburg mit Beschluss vom 19.05.2009 - 6 B 1116/09 -, auf den sich die Beklagte beruft, für den Soldaten auf Zeit die Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG für nicht (mehr) anwendbar erachtet und damit eine Prüfung, ob wegen besonderer Härte von der Entlassung abgesehen werden kann, nicht (mehr) für erforderlich gehalten. Das Verwaltungsgericht hat zwar ebenfalls gesehen, dass § 55 Abs. 1 Satz 1 SG nur auf § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG - und nicht auch auf Satz 2 - verweist. Es hat jedoch darauf hingewiesen, dass bis zum 31.12.2000, also vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes und anderer Vorschriften vom 19.12.2000 (BGBl. I S. 1815), mit dem Verweis in § 55 Abs. 1 SG - er bestand nur aus diesem einen Satz - auf § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG wegen der damaligen Fassung dieser Bestimmung auch die darin enthaltene Ausnahmeregelung erfasst war. § 46 Abs. 2 Nr. 2 in der bis zum 31.12.2000 geltenden Fassung des Soldatengesetzes vom 15.12.1995 (BGBl. I S. 1737) lautete: „Ein Berufssoldat ist zu entlassen, wenn er seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat, außer wenn der Bundesminister der Verteidigung wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulässt.“ Mit dem zum 01.01.2001 in Kraft getretenen Gesetz zur Änderung des Soldatengesetzes und anderer Vorschriften vom 19.12.2000 (BGBl. I S. 1815) wurde - unter unveränderter Belassung von § 55 Abs. 1 SG - durch Art. 1 Nr. 33 § 46 Abs. 2 SG dahingehend geändert, dass in Nr. 2 die Wörter „außer wenn der Bundesminister der Verteidigung wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulässt“ gestrichen wurden und folgender Satz 2 angefügt wurde: „In den Fällen der Nummer 2 kann das Bundesministerium der Verteidigung wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulassen.“ Nach Meinung des Verwaltungsgerichts stellt die (textliche) Herausnahme der Ausnahmeregelung aus dem Entlassungstatbestand und deren (ebenfalls textliche) Neustatuierung als Satz 2 des § 46 Abs. 2 SG in der ab 01.01.2001 geltenden Fassung evident jedoch keine inhaltliche Änderung des Systems dar, wonach auch auf die Entlassung von Zeitsoldaten die Vorschrift über die Entlassung der Berufssoldaten Anwendung finde; wie sich vielmehr aus den Motiven ergebe, habe die bisher im Text der Nr. 2 genannte Ausnahmemöglichkeit lediglich in Anpassung an § 37 Abs. 2 SG und § 38 Abs. 3 (jetzt: Abs. 2) SG in einen eigenen Satz aufgenommen und hierdurch verdeutlicht werden sollen, dass die Ausnahme von der Entlassung eine Ermessensentscheidung sei (vgl. BT-Drucks. 14/4062 S. 21).

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Der bis 31.12.2000 geltenden Fassung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG hatte das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz im Beschluss vom 22.03.1995 - 10 B 10755/95 - (Juris) eine „ungewöhnliche Normstruktur“ bescheinigt, weil die zwingende Rechtsfolge („ist zu entlassen“) auch an die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung geknüpft sei, keine Ausnahme zuzulassen, und ein damit vorgegebenes Ermessen auf der Tatbestandsseite der Norm nach heute ganz herrschender Meinung unzulässig sei; Ermessen gebe es aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit lediglich auf der Rechtsfolgeseite der Norm; nach zutreffendem Verständnis des § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG sei diese Norm keine Ermessensvorschrift, sondern enthalte lediglich eine Konkretisierung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, wobei auch unschädlich sei, dass in der (damals angefochtenen) Entlassungsverfügung hierzu keine weiteren Ausführungen enthalten seien. Diese Sicht der Normstruktur hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 24.10.1996 (a.a.O.) nicht geteilt, sondern erkannt, dass nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik des § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG die Verwaltungsgerichte zu prüfen haben, ob überhaupt eine besondere Härte vorliegt; denn nur wenn dies bejaht werden kann, ist Raum für Ermessenserwägungen und deren richterliche Nachprüfung.

25

Durch die zum 01.01.2001 zu Zwecken der Klarstellung und Präzisierung als Ermessensregelung (vgl. BT-Drucks. 14/4062 S. 21) vorgenommene Verselbständigung und Neufassung der Ausnahmevorschrift in § 46 Abs. 2 Satz 2 SG erschien nun ihrerseits die unverändert gebliebene Verweisungsnorm des § 55 Abs. 1 SG unpräzise, wonach für den Soldaten auf Zeit § 46 Abs.1 und Abs. 2 Nr. 1 bis 5 sowie Nr. 7 und 8 SG entsprechend gilt. Denn (nur) einen § 46 Abs. 2 SG mit den genannten Nummern (ohne einen Satz 1 und einen Satz 2) gab und gibt es so nicht mehr. Die genannten Nummern waren und sind nunmehr in § 46 Abs. 2 Satz 1 SG enthalten. Auch in der Neufassung des Soldatengesetzes vom 30.05.2005 (BGBl. I S. 1482) sind § 46 Abs. 2 (Satz 1 und 2) SG sowie insbesondere § 55 Abs. 1 SG (als Verweisungsnorm) unverändert geblieben, so dass der beschriebene Mangel an Präzision weiterhin gegeben war. Erst durch Art. 10 Nr. 26 des am 12.02.2009 in Kraft getretenen Dienstrechtsneuordnungsgesetzes ist § 55 Abs. 1 SG dahingehend neu gefasst worden, dass nach (dem neuen) Satz 1 für den Soldaten auf Zeit § 46 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG entsprechend gilt; es folgen zwei weitere - vorliegend nicht interessierende - Sätze, die in der bisherigen Regelung des § 55 Abs. 1 SG nicht enthalten waren. Die „Umstrukturierung“ des § 46 Abs. 2 (Satz 1 und 2) SG in der seit 01.01.2001 geltenden Fassung ist vom Gesetzgeber also erstmals mit dem am 12.02.2009 in Kraft getretenen Dienstrechtsneuordnungsgesetz in den Blick genommen worden, wobei er in der Neufassung des § 55 Abs. 1 Satz 1 SG nunmehr präzise, allerdings nur noch § 46 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG für entsprechend anwendbar erklärt, nicht aber auch die „verselbständigte“ und nach wie vor ausschließlich auf § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG bezogene und beschränkte Ausnahmeregelung in Satz 2. Ob dies als eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers im Sinne einer - wie die Beklagte meint - „weiteren Schärfung der Abgrenzung zwischen Zeit- und Berufssoldaten“ zu werten ist, erscheint zweifelhaft. In den Materialien (vgl. BT-Drucks. 16/10850 und 16/7076) finden sich jedenfalls keine dahingehenden Erwägungen, wie sie zu erwarten gewesen wären oder doch nahe gelegen hätten, wenn eine bisher auch für den Zeitsoldaten - in (systematischer) Übereinstimmung mit dem Berufssoldaten - im Fall einer Entlassung wegen Herbeiführung der Ernennung durch arglistige Täuschung mögliche Ausnahme bei Vorliegen einer „besonderen Härte“ und damit eine den Zeitsoldaten begünstigende Regelung nicht mehr (entsprechend) gelten soll. Insofern dürfte der in § 55 Abs. 1 Satz 1 SG in der Fassung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes unterbliebene Verweis auch auf Satz 2 des § 46 Abs. 2 SG auf einem Versehen des Gesetzgebers beruhen.

26

In den vom Verwaltungsgericht zur Stützung seiner Auffassung in Bezug genommenen Urteilen des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 15.06.2010 - 5 A 158/09 - und des Verwaltungsgerichts Trier vom 30.10.2008 - 1 K 537/08.TR - (jeweils Juris) ist - ohne ausdrückliche Thematisierung der Problematik - jeweils nur festgehalten, dass die Beklagte auch die Möglichkeit nach § 46 Abs. 2 Satz 2 SG geprüft und ihr dementsprechendes Ermessen ausgeübt habe bzw. dass die Beklagte auch rechtsfehlerfrei zum Ergebnis gelangt sei, dass hier keine besondere Härte im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG vorliege. Dies mag durchaus ein „Beleg“ dafür sein, dass die Beklagte selbst jedenfalls in jenen Verfahren die umstrittene Ausnahmeregelung überhaupt für anwendbar gehalten hat. Gleiches gilt insoweit mit Blick auf den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28.04.2004 - 3 B 00.47 - (Juris), in dem sich zum dortigen Verfahren ebenfalls die Erkenntnis findet, dass die Beklagte das Vorliegen einer „besonderen Härte“ im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG zu Recht verneint habe.

27

Einer abschließenden Entscheidung bedarf die angesprochene Problematik jedoch nicht. Denn auch bei Anwendbarkeit von § 46 Abs. 2 Satz 2 SG sind die angefochtenen Bescheide nicht zu beanstanden.

28

Bereits zu der bis 31.12.2000 geltenden Regelung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 Halbsatz 2 SG hat das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urteil vom 24.10.1996, a.a.O.) entschieden, dass nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik der Vorschrift die Verwaltungsgerichte vor allem zu prüfen haben, ob überhaupt eine besondere Härte vorliegt. Denn nur wenn dies bejaht werden kann, ist Raum für Ermessenserwägungen und deren richterliche Nachprüfung. Aus der seit 01.01.2001 geltenden Fassung des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG ergibt sich nun völlig eindeutig, dass erst die Bejahung einer besonderen Härte den Ermessenspielraum der Beklagten für eine Ausnahme (von der nach § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG eigentlich zwingend vorgeschriebenen Entlassung des Soldaten) eröffnet. Entgegen dem Verwaltungsgericht vermag der Senat in einer Entlassung des Klägers allerdings keine besondere Härte zu erkennen.

29

Eine „besondere Härte“ im Sinne der Ausnahmeregelung liegt nur vor, wenn sie über die mit einer Entlassung regelmäßig verbundene Belastung hinausgeht (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1996, a.a.O.). Für das Verständnis des unbestimmten Rechtsbegriffs „besondere Härte“ sind Sinn und Zweck des § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG in den Blick zu nehmen. Dieser Entlassungstatbestand ist insbesondere auf die Wiederherstellung der Entschließungsfreiheit der Ernennungsbehörde und auch auf die Reinhaltung des öffentlichen Dienstes von Personen gerichtet, die durch unlauteres Verhalten diese Entschließungsfreiheit eingeschränkt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1996, a.a.O., m.w.N.). Die in § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG geregelte zwingende Rechtsfolge der Entlassung des Soldaten ist der vom Gesetz gewollte „Ausgleich“ für die durch die arglistige Täuschung erlangte Einstellung. Der Täuschende wird statusrechtlich so gestellt, als hätte er von Anfang an die Wahrheit gesagt und wäre deshalb niemals eingestellt worden (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 15.12.1998 - 3 B 96.586 -, Juris). Vor diesem Hintergrund kommt ein ausnahmsweises Abweichen von dieser strikten Regel praktisch nur dann in Betracht, wenn die Entlassung für den Betroffenen aufgrund von nachträglich eingetretenen Umständen eine besondere - also außergewöhnliche - Härte bedeuten würde. Solche Gründe können insbesondere sein: langjährige tadelfreie Bewährung in der Bundeswehr, besondere soldatische Tapferkeit, Bereitschaft zu besonders gefährlichen Einsätzen, sonstige besondere Verdienste um das Gemeinwesen (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 15.12.1998, a.a.O.; VG Trier, Beschluss vom 30.10.2008, a.a.O.; ferner Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, 8. Aufl., § 46 RdNr. 10 und GKÖD, Band 1 Teil 5a, Soldatengesetz, § 46 RdNr. 25). Durch solche Umstände kann die - durch arglistige Täuschung bewirkte - Unregelmäßigkeit bei der Ernennung des Zeitsoldaten ausgeglichen werden. Dabei reicht eine lange tadelfreie Führung im Dienst für sich betrachtet jedoch nicht aus, weil sie ohnehin von jedem Soldaten nach §§ 7 und 17 SG als soldatische Grundpflicht erwartet wird (vgl. Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O., § 46 RdNr. 10).

30

Danach genügt für die Annahme einer besonderen Härte in „qualitativer“ Hinsicht nicht, dass der zuständige Disziplinarvorgesetzte und der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte in ihren Stellungnahmen vom 30.06.2009 bzw. 20.07.2009 den Kläger als leistungswilligen und lernbereiten Unteroffiziersanwärter beschrieben haben, der sich durch eine hohe Motivation und ein dementsprechendes Leistungsbild täglich neu präsentiere. Abgesehen davon fehlt es angesichts der nur wenige Monate dauernden Zugehörigkeit des Klägers zur Bundeswehr auch schon an der erforderlichen „Langjährigkeit“ einer tadellosen Bewährung. Soweit das Verwaltungsgericht gemeint hat, die Beklagte selbst habe durch die Anhörung der beiden Disziplinarvorgesetzten zu erkennen gegeben, dass diese von Bedeutung sein werde, ergibt sich daraus weder etwas für eine andere (Höher-)Gewichtung der danach beanstandungsfreien Diensterfüllung durch den Kläger noch für eine irgendwie geartete Bindung der zuständigen Stammdienststelle der Bundeswehr an die (abweichende) Einschätzung der Disziplinarvorgesetzten hinsichtlich des Verhaltens des Klägers und dessen danach in Rede stehender Entlassung. Unerheblich bzw. untauglich ist im vorliegenden Zusammenhang auch die vom Amtsgericht H... im Strafurteil vom 02.04.2009 in erzieherischer Hinsicht angestellte „positive Prognose“, für die es darauf abgestellt hat, dass der Kläger nun beruflich Fuß gefasst habe. Dass dem eine arglistige Täuschung der Einstellungsbehörde zugrunde lag, war dem Gericht nicht bekannt. Die gerade wegen der durch arglistige Täuschung herbeigeführten Einstellung sich zwingend ergebende Rechtsfolge der Entlassung des Klägers kann schwerlich dadurch korrigiert werden, dass die unter Hinweis auf ein derartig unlauter zustande gekommenes berufliches Fußfassen erfolgte „positive Prognose“ des Amtsgerichts dem Kläger zur Begründung einer besondere Härte im Sinne der Ausnahmeregelung zugutegehalten wird. Angesichts der nur wenige Monate dauernden Zugehörigkeit des Klägers zur Bundeswehr ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Entlassung für ihn mit einer besonderen Belastung - etwa mit Blick auf seine (Wieder-)Eingliederung in das Zivilleben - verbunden wäre. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren (allein) versucht, seine Verfehlung vom 10.07.2008 damit zu relativieren, dass er sich im Alter von (erst) 17 Jahren aus Anlass einer Schulabschlussfeier mit einem Blutalkoholgehalt von 1,7 Promille nur „daneben“ benommen habe und auch das Amtsgericht sich mit der Feststellung der Straftat(en) unter Erteilung einer Verwarnung begnügt habe, übersieht er, dass es für die zwingende Rechtsfolge seiner Entlassung nach § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG nicht auf diese Straftat(en) und ihre - wie der Kläger meint „milde“ - Bewertung durch das Amtsgericht ankommt, sondern darauf, dass er durch Unterlassen der Mitteilung des gegen ihn laufenden Ermittlungs- bzw. Strafverfahrens trotz entsprechender Information und Belehrung seine Einstellung als Zeitsoldat durch arglistige Täuschung herbeigeführt hat. Allein sein Alter von (erst) 17 Jahren auch noch zum Zeitpunkt der Täuschung der Einstellungsbehörde reicht ebenfalls nicht zur Begründung einer besonderen Härte, um über die zwingende Rechtsfolge seiner Entlassung aus der Bundeswehr hinwegzukommen. Wie ihm das Amtsgericht im Strafurteil vom 02.04.2009 „Strafreife“ gemäß §§ 1 und 3 JGG attestiert hat, so hat auch das Verwaltungsgericht - im Berufungsverfahren unbeanstandet - angenommen, dass der Kläger zweifellos die Bedeutung der Information und Belehrung vom 01.09.2008 ebenso verstanden habe wie ihm auch klar gewesen sei, dass im Fall des Verschweigens des gegen ihn laufenden Ermittlungs- bzw. Strafverfahrens bei der Einstellungsbehörde eine relevante Fehlvorstellung über die für seine Berufung zum Soldaten auf Zeit maßgeblichen Umstände entstehen werde; Anhaltspunkte dafür, er habe sich aufgrund des damals noch minderjährigen Alters von 17 Jahren andere Vorstellungen gemacht, gebe es nicht und der Kläger habe dies auch nicht behauptet.

31

Soweit das Verwaltungsgericht zur Stützung seiner Auffassung darauf hinweist, dass selbst im Fall von weitaus schwerwiegenderen Straftaten, die gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 SG ein Berufungshindernis darstellten, § 38 Abs. 2 SG im Einzelfall eine Ausnahmemöglichkeit mit Blick auf die Persönlichkeitsentwicklung des Täters vorsehe (vgl. Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O., § 38 RdNr. 12), übersieht es, dass nach dieser Vorschrift das Bundesministerium der Verteidigung „in Einzelfällen“ Ausnahmen von Abs. 1 Nr. 1 (Berufungshindernis bei strafrechtlicher Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bzw. wegen bestimmter staatsbezogener Delikte) zulassen kann. Vom (strengeren) Erfordernis einer „besonderen Härte“ - wie in § 46 Abs. 2 Satz 2 SG - als Voraussetzung für eine im Ermessenswege mögliche Ausnahme spricht § 38 Abs. 2 SG nicht. Im Übrigen ist hierzu zwar anerkannt, dass eine Ausnahme von dem in § 38 Abs. 1 Nr. 1 SG genannten Hinderungsgrund im Hinblick auf die persönliche Entwicklung des Bewerbers in Betracht kommt. Verlangt wird jedoch insoweit, dass der Bewerber durch seine ganze Lebensweise zu erkennen gibt, dass eine nachhaltige Änderung seiner Einstellung zu den Anforderungen eines rechtmäßigen Verhaltens eingetreten ist, so dass ein Absehen von der früheren schweren Verurteilung vertretbar erscheint (vgl. GKÖD, a.a.O., § 38 RdNr. 8). Von einer derartigen Persönlichkeitsentwicklung kann im Fall des Klägers schon angesichts der seit der erschlichenen Einstellung verstrichenen Zeit von nur wenigen Monaten keine Rede sein.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

33

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 1 BRRG gegeben ist.

34

Beschluss vom 24. Januar 2012

35

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG auf 11.481,28 EUR festgesetzt.

36

Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Gründe

19

Die Berufung der Beklagten ist nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch sonst zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht begründet worden.

20

Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Entlassungsbescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 05.08.2009 und deren Beschwerdebescheid vom 07.10.2009 zu Unrecht aufgehoben. Denn diese Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

21

Rechtsgrundlage für die angefochtene Verfügung ist § 55 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG i.d.F. von Art. 10 des - (insoweit) am 12.02.2009 in Kraft getretenen - Gesetzes zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (Dienstrechtsneuordnungsgesetz - DNeuG) vom 05.02.2009 (BGBl. I S. 160). Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 SG gilt für den Soldaten auf Zeit - wie den Kläger - § 46 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG entsprechend. Nach § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG ist ein Berufssoldat zu entlassen, wenn er seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat. Dass die Voraussetzungen dieser Reglung erfüllt sind, weil der Kläger entgegen der von ihm am 01.09.2008 unterzeichneten Information und Belehrung vor seinem Eintritt in die Bundeswehr zum 01.01.2009 die Stammdienststelle der Bundeswehr als Einstellungsbehörde nicht über das im Anschluss an den Vorfall vom 10.07.2008 gegen ihn geführte Ermittlungs- bzw. Strafverfahren (das mit rechtskräftigem Strafurteil des Amtsgerichts H..., Jugendrichter, vom 02.04.2009 endete) unterrichtet und damit seine Ernennung durch arglistige Täuschung herbeigeführt hat, hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1996 - 2 C 23.96 -, BVerwGE 102, 178 und Beschluss vom 09.12.1998 - 2 B 100.98 -, Juris) zutreffend dargelegt. Hierauf verweist der Senat, zumal der Kläger insoweit im Berufungsverfahren nichts erinnert hat.

22

Das Verwaltungsgericht hat die Entlassungsverfügung jedoch zu Unrecht deshalb für rechtswidrig erachtet und aufgehoben, weil die Stammdienststelle der Bundeswehr weder im Ausgangs- noch im Beschwerdebescheid die Möglichkeit einer Ausnahme nach § 46 Abs. 2 Satz 2 SG geprüft bzw. das für eine solche Entscheidung (intern) zuständige Bundesministerium der Verteidigung beteiligt habe. Nach dieser Vorschrift kann das Bundesministerium der Verteidigung in den Fällen des § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulassen.

23

Keiner abschließenden Entscheidung bedarf, ob die Ausnahmeregelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG bei einem Soldaten auf Zeit - wie dem Kläger - überhaupt anwendbar ist, was die Beklagte unter Verweis auf den Wortlaut von § 55 Abs. 1 Satz 1 SG in Abrede stellt. Nach dieser Vorschrift gilt - wie bereits erwähnt - für den Soldaten auf Zeit § 46 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG entsprechend. Auf § 46 Abs. 2 Satz 2 SG, der die umstrittene Ausnahmeregelung enthält, wird in § 55 Abs. 1 Satz 1 SG nicht verwiesen. Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht Oldenburg mit Beschluss vom 19.05.2009 - 6 B 1116/09 -, auf den sich die Beklagte beruft, für den Soldaten auf Zeit die Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG für nicht (mehr) anwendbar erachtet und damit eine Prüfung, ob wegen besonderer Härte von der Entlassung abgesehen werden kann, nicht (mehr) für erforderlich gehalten. Das Verwaltungsgericht hat zwar ebenfalls gesehen, dass § 55 Abs. 1 Satz 1 SG nur auf § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG - und nicht auch auf Satz 2 - verweist. Es hat jedoch darauf hingewiesen, dass bis zum 31.12.2000, also vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes und anderer Vorschriften vom 19.12.2000 (BGBl. I S. 1815), mit dem Verweis in § 55 Abs. 1 SG - er bestand nur aus diesem einen Satz - auf § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG wegen der damaligen Fassung dieser Bestimmung auch die darin enthaltene Ausnahmeregelung erfasst war. § 46 Abs. 2 Nr. 2 in der bis zum 31.12.2000 geltenden Fassung des Soldatengesetzes vom 15.12.1995 (BGBl. I S. 1737) lautete: „Ein Berufssoldat ist zu entlassen, wenn er seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat, außer wenn der Bundesminister der Verteidigung wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulässt.“ Mit dem zum 01.01.2001 in Kraft getretenen Gesetz zur Änderung des Soldatengesetzes und anderer Vorschriften vom 19.12.2000 (BGBl. I S. 1815) wurde - unter unveränderter Belassung von § 55 Abs. 1 SG - durch Art. 1 Nr. 33 § 46 Abs. 2 SG dahingehend geändert, dass in Nr. 2 die Wörter „außer wenn der Bundesminister der Verteidigung wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulässt“ gestrichen wurden und folgender Satz 2 angefügt wurde: „In den Fällen der Nummer 2 kann das Bundesministerium der Verteidigung wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulassen.“ Nach Meinung des Verwaltungsgerichts stellt die (textliche) Herausnahme der Ausnahmeregelung aus dem Entlassungstatbestand und deren (ebenfalls textliche) Neustatuierung als Satz 2 des § 46 Abs. 2 SG in der ab 01.01.2001 geltenden Fassung evident jedoch keine inhaltliche Änderung des Systems dar, wonach auch auf die Entlassung von Zeitsoldaten die Vorschrift über die Entlassung der Berufssoldaten Anwendung finde; wie sich vielmehr aus den Motiven ergebe, habe die bisher im Text der Nr. 2 genannte Ausnahmemöglichkeit lediglich in Anpassung an § 37 Abs. 2 SG und § 38 Abs. 3 (jetzt: Abs. 2) SG in einen eigenen Satz aufgenommen und hierdurch verdeutlicht werden sollen, dass die Ausnahme von der Entlassung eine Ermessensentscheidung sei (vgl. BT-Drucks. 14/4062 S. 21).

24

Der bis 31.12.2000 geltenden Fassung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG hatte das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz im Beschluss vom 22.03.1995 - 10 B 10755/95 - (Juris) eine „ungewöhnliche Normstruktur“ bescheinigt, weil die zwingende Rechtsfolge („ist zu entlassen“) auch an die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung geknüpft sei, keine Ausnahme zuzulassen, und ein damit vorgegebenes Ermessen auf der Tatbestandsseite der Norm nach heute ganz herrschender Meinung unzulässig sei; Ermessen gebe es aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit lediglich auf der Rechtsfolgeseite der Norm; nach zutreffendem Verständnis des § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG sei diese Norm keine Ermessensvorschrift, sondern enthalte lediglich eine Konkretisierung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, wobei auch unschädlich sei, dass in der (damals angefochtenen) Entlassungsverfügung hierzu keine weiteren Ausführungen enthalten seien. Diese Sicht der Normstruktur hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 24.10.1996 (a.a.O.) nicht geteilt, sondern erkannt, dass nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik des § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG die Verwaltungsgerichte zu prüfen haben, ob überhaupt eine besondere Härte vorliegt; denn nur wenn dies bejaht werden kann, ist Raum für Ermessenserwägungen und deren richterliche Nachprüfung.

25

Durch die zum 01.01.2001 zu Zwecken der Klarstellung und Präzisierung als Ermessensregelung (vgl. BT-Drucks. 14/4062 S. 21) vorgenommene Verselbständigung und Neufassung der Ausnahmevorschrift in § 46 Abs. 2 Satz 2 SG erschien nun ihrerseits die unverändert gebliebene Verweisungsnorm des § 55 Abs. 1 SG unpräzise, wonach für den Soldaten auf Zeit § 46 Abs.1 und Abs. 2 Nr. 1 bis 5 sowie Nr. 7 und 8 SG entsprechend gilt. Denn (nur) einen § 46 Abs. 2 SG mit den genannten Nummern (ohne einen Satz 1 und einen Satz 2) gab und gibt es so nicht mehr. Die genannten Nummern waren und sind nunmehr in § 46 Abs. 2 Satz 1 SG enthalten. Auch in der Neufassung des Soldatengesetzes vom 30.05.2005 (BGBl. I S. 1482) sind § 46 Abs. 2 (Satz 1 und 2) SG sowie insbesondere § 55 Abs. 1 SG (als Verweisungsnorm) unverändert geblieben, so dass der beschriebene Mangel an Präzision weiterhin gegeben war. Erst durch Art. 10 Nr. 26 des am 12.02.2009 in Kraft getretenen Dienstrechtsneuordnungsgesetzes ist § 55 Abs. 1 SG dahingehend neu gefasst worden, dass nach (dem neuen) Satz 1 für den Soldaten auf Zeit § 46 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG entsprechend gilt; es folgen zwei weitere - vorliegend nicht interessierende - Sätze, die in der bisherigen Regelung des § 55 Abs. 1 SG nicht enthalten waren. Die „Umstrukturierung“ des § 46 Abs. 2 (Satz 1 und 2) SG in der seit 01.01.2001 geltenden Fassung ist vom Gesetzgeber also erstmals mit dem am 12.02.2009 in Kraft getretenen Dienstrechtsneuordnungsgesetz in den Blick genommen worden, wobei er in der Neufassung des § 55 Abs. 1 Satz 1 SG nunmehr präzise, allerdings nur noch § 46 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG für entsprechend anwendbar erklärt, nicht aber auch die „verselbständigte“ und nach wie vor ausschließlich auf § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG bezogene und beschränkte Ausnahmeregelung in Satz 2. Ob dies als eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers im Sinne einer - wie die Beklagte meint - „weiteren Schärfung der Abgrenzung zwischen Zeit- und Berufssoldaten“ zu werten ist, erscheint zweifelhaft. In den Materialien (vgl. BT-Drucks. 16/10850 und 16/7076) finden sich jedenfalls keine dahingehenden Erwägungen, wie sie zu erwarten gewesen wären oder doch nahe gelegen hätten, wenn eine bisher auch für den Zeitsoldaten - in (systematischer) Übereinstimmung mit dem Berufssoldaten - im Fall einer Entlassung wegen Herbeiführung der Ernennung durch arglistige Täuschung mögliche Ausnahme bei Vorliegen einer „besonderen Härte“ und damit eine den Zeitsoldaten begünstigende Regelung nicht mehr (entsprechend) gelten soll. Insofern dürfte der in § 55 Abs. 1 Satz 1 SG in der Fassung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes unterbliebene Verweis auch auf Satz 2 des § 46 Abs. 2 SG auf einem Versehen des Gesetzgebers beruhen.

26

In den vom Verwaltungsgericht zur Stützung seiner Auffassung in Bezug genommenen Urteilen des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 15.06.2010 - 5 A 158/09 - und des Verwaltungsgerichts Trier vom 30.10.2008 - 1 K 537/08.TR - (jeweils Juris) ist - ohne ausdrückliche Thematisierung der Problematik - jeweils nur festgehalten, dass die Beklagte auch die Möglichkeit nach § 46 Abs. 2 Satz 2 SG geprüft und ihr dementsprechendes Ermessen ausgeübt habe bzw. dass die Beklagte auch rechtsfehlerfrei zum Ergebnis gelangt sei, dass hier keine besondere Härte im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG vorliege. Dies mag durchaus ein „Beleg“ dafür sein, dass die Beklagte selbst jedenfalls in jenen Verfahren die umstrittene Ausnahmeregelung überhaupt für anwendbar gehalten hat. Gleiches gilt insoweit mit Blick auf den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28.04.2004 - 3 B 00.47 - (Juris), in dem sich zum dortigen Verfahren ebenfalls die Erkenntnis findet, dass die Beklagte das Vorliegen einer „besonderen Härte“ im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG zu Recht verneint habe.

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Einer abschließenden Entscheidung bedarf die angesprochene Problematik jedoch nicht. Denn auch bei Anwendbarkeit von § 46 Abs. 2 Satz 2 SG sind die angefochtenen Bescheide nicht zu beanstanden.

28

Bereits zu der bis 31.12.2000 geltenden Regelung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 Halbsatz 2 SG hat das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urteil vom 24.10.1996, a.a.O.) entschieden, dass nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik der Vorschrift die Verwaltungsgerichte vor allem zu prüfen haben, ob überhaupt eine besondere Härte vorliegt. Denn nur wenn dies bejaht werden kann, ist Raum für Ermessenserwägungen und deren richterliche Nachprüfung. Aus der seit 01.01.2001 geltenden Fassung des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG ergibt sich nun völlig eindeutig, dass erst die Bejahung einer besonderen Härte den Ermessenspielraum der Beklagten für eine Ausnahme (von der nach § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG eigentlich zwingend vorgeschriebenen Entlassung des Soldaten) eröffnet. Entgegen dem Verwaltungsgericht vermag der Senat in einer Entlassung des Klägers allerdings keine besondere Härte zu erkennen.

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Eine „besondere Härte“ im Sinne der Ausnahmeregelung liegt nur vor, wenn sie über die mit einer Entlassung regelmäßig verbundene Belastung hinausgeht (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1996, a.a.O.). Für das Verständnis des unbestimmten Rechtsbegriffs „besondere Härte“ sind Sinn und Zweck des § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG in den Blick zu nehmen. Dieser Entlassungstatbestand ist insbesondere auf die Wiederherstellung der Entschließungsfreiheit der Ernennungsbehörde und auch auf die Reinhaltung des öffentlichen Dienstes von Personen gerichtet, die durch unlauteres Verhalten diese Entschließungsfreiheit eingeschränkt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1996, a.a.O., m.w.N.). Die in § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG geregelte zwingende Rechtsfolge der Entlassung des Soldaten ist der vom Gesetz gewollte „Ausgleich“ für die durch die arglistige Täuschung erlangte Einstellung. Der Täuschende wird statusrechtlich so gestellt, als hätte er von Anfang an die Wahrheit gesagt und wäre deshalb niemals eingestellt worden (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 15.12.1998 - 3 B 96.586 -, Juris). Vor diesem Hintergrund kommt ein ausnahmsweises Abweichen von dieser strikten Regel praktisch nur dann in Betracht, wenn die Entlassung für den Betroffenen aufgrund von nachträglich eingetretenen Umständen eine besondere - also außergewöhnliche - Härte bedeuten würde. Solche Gründe können insbesondere sein: langjährige tadelfreie Bewährung in der Bundeswehr, besondere soldatische Tapferkeit, Bereitschaft zu besonders gefährlichen Einsätzen, sonstige besondere Verdienste um das Gemeinwesen (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 15.12.1998, a.a.O.; VG Trier, Beschluss vom 30.10.2008, a.a.O.; ferner Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, 8. Aufl., § 46 RdNr. 10 und GKÖD, Band 1 Teil 5a, Soldatengesetz, § 46 RdNr. 25). Durch solche Umstände kann die - durch arglistige Täuschung bewirkte - Unregelmäßigkeit bei der Ernennung des Zeitsoldaten ausgeglichen werden. Dabei reicht eine lange tadelfreie Führung im Dienst für sich betrachtet jedoch nicht aus, weil sie ohnehin von jedem Soldaten nach §§ 7 und 17 SG als soldatische Grundpflicht erwartet wird (vgl. Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O., § 46 RdNr. 10).

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Danach genügt für die Annahme einer besonderen Härte in „qualitativer“ Hinsicht nicht, dass der zuständige Disziplinarvorgesetzte und der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte in ihren Stellungnahmen vom 30.06.2009 bzw. 20.07.2009 den Kläger als leistungswilligen und lernbereiten Unteroffiziersanwärter beschrieben haben, der sich durch eine hohe Motivation und ein dementsprechendes Leistungsbild täglich neu präsentiere. Abgesehen davon fehlt es angesichts der nur wenige Monate dauernden Zugehörigkeit des Klägers zur Bundeswehr auch schon an der erforderlichen „Langjährigkeit“ einer tadellosen Bewährung. Soweit das Verwaltungsgericht gemeint hat, die Beklagte selbst habe durch die Anhörung der beiden Disziplinarvorgesetzten zu erkennen gegeben, dass diese von Bedeutung sein werde, ergibt sich daraus weder etwas für eine andere (Höher-)Gewichtung der danach beanstandungsfreien Diensterfüllung durch den Kläger noch für eine irgendwie geartete Bindung der zuständigen Stammdienststelle der Bundeswehr an die (abweichende) Einschätzung der Disziplinarvorgesetzten hinsichtlich des Verhaltens des Klägers und dessen danach in Rede stehender Entlassung. Unerheblich bzw. untauglich ist im vorliegenden Zusammenhang auch die vom Amtsgericht H... im Strafurteil vom 02.04.2009 in erzieherischer Hinsicht angestellte „positive Prognose“, für die es darauf abgestellt hat, dass der Kläger nun beruflich Fuß gefasst habe. Dass dem eine arglistige Täuschung der Einstellungsbehörde zugrunde lag, war dem Gericht nicht bekannt. Die gerade wegen der durch arglistige Täuschung herbeigeführten Einstellung sich zwingend ergebende Rechtsfolge der Entlassung des Klägers kann schwerlich dadurch korrigiert werden, dass die unter Hinweis auf ein derartig unlauter zustande gekommenes berufliches Fußfassen erfolgte „positive Prognose“ des Amtsgerichts dem Kläger zur Begründung einer besondere Härte im Sinne der Ausnahmeregelung zugutegehalten wird. Angesichts der nur wenige Monate dauernden Zugehörigkeit des Klägers zur Bundeswehr ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Entlassung für ihn mit einer besonderen Belastung - etwa mit Blick auf seine (Wieder-)Eingliederung in das Zivilleben - verbunden wäre. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren (allein) versucht, seine Verfehlung vom 10.07.2008 damit zu relativieren, dass er sich im Alter von (erst) 17 Jahren aus Anlass einer Schulabschlussfeier mit einem Blutalkoholgehalt von 1,7 Promille nur „daneben“ benommen habe und auch das Amtsgericht sich mit der Feststellung der Straftat(en) unter Erteilung einer Verwarnung begnügt habe, übersieht er, dass es für die zwingende Rechtsfolge seiner Entlassung nach § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG nicht auf diese Straftat(en) und ihre - wie der Kläger meint „milde“ - Bewertung durch das Amtsgericht ankommt, sondern darauf, dass er durch Unterlassen der Mitteilung des gegen ihn laufenden Ermittlungs- bzw. Strafverfahrens trotz entsprechender Information und Belehrung seine Einstellung als Zeitsoldat durch arglistige Täuschung herbeigeführt hat. Allein sein Alter von (erst) 17 Jahren auch noch zum Zeitpunkt der Täuschung der Einstellungsbehörde reicht ebenfalls nicht zur Begründung einer besonderen Härte, um über die zwingende Rechtsfolge seiner Entlassung aus der Bundeswehr hinwegzukommen. Wie ihm das Amtsgericht im Strafurteil vom 02.04.2009 „Strafreife“ gemäß §§ 1 und 3 JGG attestiert hat, so hat auch das Verwaltungsgericht - im Berufungsverfahren unbeanstandet - angenommen, dass der Kläger zweifellos die Bedeutung der Information und Belehrung vom 01.09.2008 ebenso verstanden habe wie ihm auch klar gewesen sei, dass im Fall des Verschweigens des gegen ihn laufenden Ermittlungs- bzw. Strafverfahrens bei der Einstellungsbehörde eine relevante Fehlvorstellung über die für seine Berufung zum Soldaten auf Zeit maßgeblichen Umstände entstehen werde; Anhaltspunkte dafür, er habe sich aufgrund des damals noch minderjährigen Alters von 17 Jahren andere Vorstellungen gemacht, gebe es nicht und der Kläger habe dies auch nicht behauptet.

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Soweit das Verwaltungsgericht zur Stützung seiner Auffassung darauf hinweist, dass selbst im Fall von weitaus schwerwiegenderen Straftaten, die gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 SG ein Berufungshindernis darstellten, § 38 Abs. 2 SG im Einzelfall eine Ausnahmemöglichkeit mit Blick auf die Persönlichkeitsentwicklung des Täters vorsehe (vgl. Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O., § 38 RdNr. 12), übersieht es, dass nach dieser Vorschrift das Bundesministerium der Verteidigung „in Einzelfällen“ Ausnahmen von Abs. 1 Nr. 1 (Berufungshindernis bei strafrechtlicher Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bzw. wegen bestimmter staatsbezogener Delikte) zulassen kann. Vom (strengeren) Erfordernis einer „besonderen Härte“ - wie in § 46 Abs. 2 Satz 2 SG - als Voraussetzung für eine im Ermessenswege mögliche Ausnahme spricht § 38 Abs. 2 SG nicht. Im Übrigen ist hierzu zwar anerkannt, dass eine Ausnahme von dem in § 38 Abs. 1 Nr. 1 SG genannten Hinderungsgrund im Hinblick auf die persönliche Entwicklung des Bewerbers in Betracht kommt. Verlangt wird jedoch insoweit, dass der Bewerber durch seine ganze Lebensweise zu erkennen gibt, dass eine nachhaltige Änderung seiner Einstellung zu den Anforderungen eines rechtmäßigen Verhaltens eingetreten ist, so dass ein Absehen von der früheren schweren Verurteilung vertretbar erscheint (vgl. GKÖD, a.a.O., § 38 RdNr. 8). Von einer derartigen Persönlichkeitsentwicklung kann im Fall des Klägers schon angesichts der seit der erschlichenen Einstellung verstrichenen Zeit von nur wenigen Monaten keine Rede sein.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 1 BRRG gegeben ist.

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Beschluss vom 24. Januar 2012

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Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG auf 11.481,28 EUR festgesetzt.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).