Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2015-05-18, Aktenzeichen I-14 U 173/14
ECLI:DE:OLGD:2015:0518.I14U173.14.00

Tenor

Die Berufungen der Beklagten und ihrer Streithelferin gegen das am 22.08.2014 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichtes Düsseldorf – Az.: 8 O 253/11 – werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklage und die Streithelferin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Berufungsführerinnen wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kläger gegen Sicherheitsleistung in Hohe von 12 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

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Gründe

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I. Die Kläger nehmen die Beklagte im Zuge von Börsentermingeschäften auf Schadensersatz in Anspruch.

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Hinsichtlich des Sachverhalts und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

4

Gegen dieses Urteil, auf das auch wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, wenden sich die Berufungen der Beklagten und ihrer Streithelferin.

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Zur Begründung ihrer Rechtsmittel führen die Berufungsführerinnen an, das Landgericht sei zu Unrecht von der internationalen Zuständigkeit ausgegangen. Ein in Deutschland, namentlich in Düsseldorf gelegener deliktischer Handlungsort sei nicht feststellbar.

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Es fehle ferner an tragfähigen Feststellungen des Landgerichts zu einer konkreten Haupttat und zu einem in objektiver und subjektiver Hinsicht haftungsrelevanten Tatbeitrag der Beklagten.

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Die Beklagte habe keine Kenntnis von der Abwicklung der Geschäfte im Verhältnis zu den Klägern gehabt und auch nicht über einschlägige Kenntnisse des deutschen Rechts verfügt. Insgesamt unterscheide sich die vorliegende Fallgestaltung wesentlich von anderen – bereits höchstrichterlich entschiedenen – Fällen, in denen Einzelkonten für die jeweiligen Anleger geführt wurden. Das unter Zwischenschaltung der J geführte Omnibuskonto habe dagegen aus Sicht der Beklagten nicht einmal die Zuordnung zu bestimmten Anlegern und auch nicht zu den behaupteten ‑ und bestrittenen ‑ Einzahlungen der Kläger ermöglicht.

8

Außerdem habe das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen zu einem etwa entstandenen Schaden getroffen. Es sei davon auszugehen, dass die Kläger in anspruchsmindernder Weise Aus- bzw. Rückzahlungen vereinnahmt hätten.

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Die Streithelferin macht ergänzend geltend, eine Beihilfe der Beklagten scheide vorliegend schon deshalb aus, weil die etwaige Haupttat der S schon mit der Vereinnahmung der Anlegergelder (Schecks) beendet gewesen sei. Dies stehe der Annahme einer Beihilfe seitens der Beklagten zwingend entgegen.

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Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen jeweils,

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die Klage unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

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Die Kläger beantragen,

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die Berufungen zurückzuweisen.

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Die Kläger verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags.

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Der Senat hat den Berufungsführerinnen mit Beschluss vom 12.03.2015 Hinweise erteilt, zu denen von den Berufungsführerinnen Stellungnahmen unterbreitet worden sind.

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Im Übrigen wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II. Die Berufungen der Beklagten und der Streithelferinnen sind gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

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Das Landgericht hat die Klageansprüche im zuerkannten Umfang mit Recht als begründet erachtet.

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Zur Begründung kann zunächst auf die vom Senat erteilten Hinweise Bezug genommen werden, die zur Sache wie folgt lauten:

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„Die Rechtsmittel haben aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Sache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung; auch erfordern die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung durch Urteil des Berufungsgerichts. Schließlich ist nach den Umständen des Falls auch sonst keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 ZPO).

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Die Berufung kann gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Solche Umstände zeigen die Berufungsbegründungen nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise auf.

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Das Berufungsvorbringen gibt lediglich Veranlassung zu folgenden Klarstellungen und Ergänzungen:

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1. Das Landgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit ebenso mit Recht bejaht wie die Anwendbarkeit deutschen Rechts.

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a) Die vom Landgericht zutreffend zugrunde gelegten rechtlichen Kriterien für die Bestimmung des international zuständigen Gerichts greifen die Berufungsbegründungen nicht an.

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b) Nach dem gegebenen Sachstand ist von einem in Deutschland – und zwar in Düsseldorf – gelegenen Handlungsort auszugehen. Die Kläger haben nicht nur schlüssig dargetan, dass die S in Düsseldorf ein Büro unterhielt und von hier aus durch ihre Verkäufer operierte; diese Tatsache ist auch durch das erstinstanzliche Beweisergebnis bestätigt worden. Der Zeuge M hat als sachkundiges Mitglied des Gläubigerausschusses (im Schweizer Nachlassverfahren) bestätigt, dass die S auf der L in D ein Büro besaß, wo die „Verkäufer-Truppe“ des in Düsseldorf wohnhaften S-Hintermanns Si residierte. Nichts anderes ergibt sich aus den vom Landgericht zutreffend verwerteten Erkenntnissen aus dem Strafverfahren, das zur Verurteilung des Si führte (vgl. Anlage K 7), der im Strafverfahren gestanden hat, von Düsseldorf aus Kunden akquiriert und die Geldeingänge bei der S in Düsseldorf weiter geleitet zu haben.

26

c) Demgegenüber können sich die Beklagte und die Streithelferin nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 05.09.2013 – I-6 U 159/12 – (vgl. Bl. 377 ff. d.A.) stützen, denn hiermit sind die vorstehend angeführten Umstände nicht als rechtlich unerheblich behandelt worden. Der 6. Zivilsenat (a.a.O.) hat die damalige Klägerpartei mit ihrem gleich gelagerten Sachvortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht zugelassen. Ein Ausschluss nach § 531 Abs. 2 ZPO kommt vorliegend unter keinem Gesichtspunkt in Betracht, denn der Senat verwertet insoweit lediglich den bereits erstinstanzlich aufgearbeiteten Sachstand.

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2. Ohne Erfolg bleiben die Rechtsmittel auch in der Sache. Sie wenden sich nur mit untauglichen Mitteln gegen die Feststellung des Landgerichts, wonach die Verantwortlichen der S Haupttäter einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger i.S.v. § 826 BGB waren. Dass die S ein konzeptionell auf eine Anlegerschädigung ausgelegtes Geschäftsmodell betrieb, hat das Landgericht zutreffend dargestellt. Hiermit setzen sich beide Berufungen nicht konkret auseinander und beschränken sich im Kern auf ein pauschales Bestreiten.

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a) Der Rechtsverteidigung der Beklagten ist nicht im Ansatz zu entnehmen, dass die von der S selbst ausgewiesene Gebührenstruktur mit einer Kommission von 175,00 USD pro Optionskontrakt, die unabhängig vom Kontraktwert und vom etwaigen Verkauf – d. h. auch beim Verfall von Kontrakten - anfiel, sowie mit einer Gewinnbeteiligung von 20 % (vgl. Anlage K 1) den Anlegern noch realistische Chancen beließ, Erträge zu erwirtschaften. Desgleichen blenden die Berufungsbegründungen den substantiierten und urkundlich belegten Klagevortrag aus, wonach die S – für die Beklagte erkennbar – den weit überwiegenden Teil der Anlagegelder (ca. 2/3) auf persönliche Konten des Geschäftsführers T und des Si abfließen ließ (Anlage K 2). Unter Berücksichtigung allfälliger Verluste bei den Optionsgeschäften verbleibt dann aber kein Raum mehr für die Annahme eines auch nur annähernd ausgewogenen Chancen-Gewinn-Verhältnisses.

29

b) Soweit die Beklagte sich diesen Sachvortrag zu eigen gemacht und damit unstreitig gestellt hat, aus dieser Tatsache jedoch ableiten will, dass zumindest ein Drittel der Anlagebeträge an die Kunden der S ausgekehrt worden sein muss (vgl. etwa S. 3 unten, 4 des Schriftsatzes vom 03.04.2013, Bl. 76 f. d.A.), verkehrt sie in ihrer Bewertung die zugrunde liegenden Tatsachen in ihr Gegenteil.

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Es besteht schon keinerlei Grundlage für den Rückschluss, dass die nicht durch den Gebührenabfluss verbrauchten Anlagegelder spiegelbildlich als Anlageertrag, d.h. als Gewinn der Anleger, zu beurteilen wären. Abgesehen von den auch auf Beklagtenseite berechneten Gebühren – besteht schon kein Erfahrungssatz, dass die hochriskanten Optionsgeschäfte in Anbetracht der enormen Hebelwirkung per Saldo überhaupt einen Gewinn abwarfen.

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Selbst etwaige (Zwischen-) Gewinne, die jeweils die zusätzliche Gewinnbeteiligung (von 20 %) zugunsten der S auslösten, unterlagen bei sich anschließenden Folgegeschäften erneut der Kommissionszahlungspflicht und allfälligen Verlustrisiken. Das eklatante Missverhältnis zwischen der Gesamtanlagesumme und ihrer Vereinnahmung durch die S indiziert vielmehr, dass die Geldmittel der Anleger in einem solchen Umfang in die Taschen der S-Verantwortlichen flossen, dass die Anleger praktisch chancenlos waren. Danach dienten die Geschäfte erkennbar dazu, fortlaufend Gebührenansprüche der S bis zum Verbrauch der Anlagegelder zu generieren.

32

c) Nichts anderes ergibt sich aus den im Strafverfahren gegen Si gewonnenen Erkenntnissen.

33

Wenngleich im Zivilprozess keine Bindung an die strafgerichtlichen Feststellungen besteht, darf das Zivilgericht bei engem rechtlichen und sachlichen Zusammenhang von Zivil- und Strafverfahren rechtskräftige Strafurteile nicht unberücksichtigt lassen. Er ist vielmehr gehalten, sich mit den Feststellungen auseinander zu setzen, die für seine eigene Sachverhaltswürdigung relevant sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2005, IV ZR 140/04, juris, mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung; OLG Zweibrücken, Urteil vom 1. Juli 2010, 4 U 7/10, juris).

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Vorliegend hat Si im Strafverfahren zugestanden (Anlage K 7), die Anleger als faktischer Geschäftsführer der S mittels seiner Telefonverkäufer durch die Vortäuschung unrealistischer Gewinnaussichten dazu veranlasst zu haben, Geldmittel zur Verfügung zu stellen. Soweit es überhaupt zu Rückzahlungen an die Anleger kam, beruhte dies überwiegend nicht auf tatsächlichen Gewinnen sondern auf Reklamationen und unter dem Druck angedrohter rechtlicher Schritte. Auch diese Erkenntnisse blenden die Berufungen aus.

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3. Zu der sittenwidrigen Anlegerschädigung hat die Beklagte mit zumindest bedingtem Vorsatz Beihilfe geleistet, § 830 BGB.

36

a) Der objektive Tatbeitrag der Beklagten ergibt sich schon aus dem unstreitigen Sachverhalt. Unstreitig hat die Beklagte über die zwischengeschaltete J das Konto geführt, über welches die S die Termingeschäfte abwickelte. Unstreitig ist auch, dass die Beklagte der S den Zugang zur Stock Exchange in New York eröffnet hat.

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b) Dieser Tatbeitrag steht nicht dadurch in Frage, dass das Konto der S als sog. Omnibuskonto geführt wurde und dass die Kläger mangels eines ihnen konkret zugeordneten Transaktionskontos nicht im Einzelnen nachverfolgen und darlegen können, wie die Geldflüsse erfolgten.

38

aa) Die gestaffelte Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen stellt für sich weder den objektiven noch den subjektiven Tatbestand der Beihilfe in Frage (BGH, Urteile vom 17.05.2011, XI ZR 352/08, juris; vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, juris). Insoweit kann ein kollusives Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorliegen.

39

bb) Ein solches Zusammenwirken hat das Landgericht verfahrensfehlerfrei dargestellt.

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Demgegenüber können sich die Berufungsführer nicht auf ein Bestreiten zurückziehen, wonach die einzelnen Scheckeinreichungen nicht nachweislich bei der Beklagten „angelangt“ sein sollen. Allfällige Unklarheiten über die einzelnen Geldflüsse ändern schon im Ansatz nichts an der objektiven Tatförderung, für die es ausreicht, dass die Haupttat in irgendeiner Form gefördert wird und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 15.05.2012, VI ZR 166/11, juris; BGH, Urteil vom 09.03.2010, XI ZR 93/09, juris).

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Eine solche Unterstützung liegt jedoch schon objektiv darin, dass die Beklagte der S eine Plattform bot, auf der die von der S verfolgte Anlegerschädigung konzeptionell umgesetzt werden konnte. Die Beklagte hat damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. BGH, Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, juris; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, juris; vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, juris, jew. m.w.N.).

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cc) Beide Berufungsbegründungen liefern auch keine aussagekräftigen Anknüpfungstatsachen dafür, dass das auf Anlegerschädigung ausgelegte Geschäftsmodell konzeptionell in Frage stünde. Anders als die Kläger wären sowohl die Beklagte als auch die Streithelferin (als Rechtsnachfolgerin der J) unschwer in der Lage, Tatsachen darzutun, aus denen sich ergäbe, dass die Geschäfte der S nicht auf die festgestellte Weise sondern ggf. auf anderem Wege abgewickelt wurden.

43

c) Auch die subjektive Tatseite ist vom Landgericht zutreffend bejaht worden.

44

aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind grundsätzlich erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, juris, m.w.N.).

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bb) Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (BGH, Urteile vom 17.05.2011, XI ZR 352/08, juris; vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, juris; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, juris, jew. m.w.N.).

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Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Landgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.

47

cc) Dass die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit der S und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland kannte und auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Fällen unzureichender Risikoaufklärung hatte, unterliegt keinem durchgreifenden Zweifel. Sie wusste daher auch, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Es ist allgemein und gerichtsbekannt, dass die Beklagte zu einem global agierenden Bankkonzern gehört, der auch in Deutschland Niederlassungen unterhält. Bei der Beklagten handelt es sich um ein großes US-amerikanisches Online-Brokerhaus, das seinerseits zahlreiche Geschäftsbeziehungen in das Ausland unterhält.

48

Der Beklagten war bekannt, dass Börsentermingeschäfte mit privaten Anlegern hochspekulativ und mit erheblichen Risiken für den Anleger verbunden sind und deshalb besondere Aufklärungspflichten begründen. Als Unternehmen, das selbst der US-amerikanischen Börsenaufsicht unterliegt, war ihr nach ihrem eigenen Vortrag im Vorprozess vor dem 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf - Urteil vom 17.11.2008, I-9 U 109/08, juris - ohnehin bekannt, dass Vermittlerunternehmen in Deutschland der Aufsicht der BaFin unterstehen und über eine Erlaubnis nach dem KWG verfügen müssen.

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Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie der S den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger billigend in Kauf genommen.

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dd) Selbst wenn die Beklagte das gegenüber den Klägern praktizierte Geschäftsmodell nicht positiv kannte, stünde dies der Annahme eines bedingten Vorsatzes nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte, die der S mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat die S nach Belieben "schalten und walten" lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells verschloss und es gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung der Verantwortlichen der S geleistet.

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ee) Diese Feststellungen stehen nicht dadurch zur Disposition, dass eine Einzelzuordnung der Geschäfte zu bestimmten Anlegern wegen der Benutzung eines sog. Omnibuskontos nicht möglich war. Die Rechtsprechung des BGH zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (BGH, Urteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) steht der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegen, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht um die Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. BGH, Urteile vom 17.05.2011, XI ZR 352/08, juris; vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, jew. m.w.N.). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (BGH, Urteile vom 17.05.2011, XI ZR 352/08, juris; vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, juris).

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Erst recht führt die Zwischenschaltung eines zusätzlichen Finanzdienstleisters unter Verwendung von Omnibuskonten nicht zu dem Freibrief, dass der Broker aufgrund der so herbei geführten Anonymität der Anleger sich selbst komplett freizeichnen und den Geschäften gänzlich unkontrollierten Fortgang geben darf. Der Senat hält es vielmehr mit dem BGH (BGH, Urteil vom 17.05.2011, XI ZR 352/08, juris) für selbstverständlich, dass ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung ins Ausland zunächst den Inhalt des dortigen Rechts ermitteln und sich vergewissern muss, dass potentielle Geschäftspartner die erforderliche Erlaubnis tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden.

53

Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn eine besondere Gefährdungslage besteht, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell des potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. BGH a.a.O.; Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, juris; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, juris; vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, juris, jew. mwN).

54

ff) Die Beachtung der vorstehend aufgezeigten Pflichten hat zur Konsequenz, dass es dem Broker auch versagt ist, sich in Bezug auf den tatsächlichen Aktions- und Geschäftsbereich des auf Kundenebene agierenden Finanzdienstleisters schlicht auf Unkenntnis zu berufen und auf dieser Grundlage etwa geltend zu machen, über das einschlägige Recht im Unklaren gewesen zu sein. Auch insoweit wäre es schlechthin systemwidrig, die strukturelle Anonymisierung der Anleger in einen Freibrief zugunsten des letzten Glieds in der Kette der beteiligten Finanzdienstleister umzumünzen, die Geschäfte gänzlich unkontrolliert laufen lassen zu dürfen. Das Gegenteil ist der Fall, denn wer sich in einem hochsensiblen Geschäftsbereich konzeptionell der gebotenen Vergewisserung verschließt, genießt in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten keinen Gutglaubensschutz.

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gg) Daher ist es den Rechtsmittelführern auch versagt, sich auf Ungewissheiten in Bezug auf das einschlägige (deutsche) Heimatrecht (der Anleger) zu berufen.

56

Soweit die Streithelferin geltend macht, aus den Abwicklungsmodalitäten sei allenfalls darauf zu schließen gewesen, dass rechtliche Belange der Schweiz tangiert gewesen seien, steht das Gebot, sich der tatsächlichen Geschäftsgegebenheiten zu vergewissern, nicht in Frage.

57

In tatsächlicher Hinsicht kommt hinzu, dass die Beklagte ihr Wissen um den Deutschlandbezug nicht einmal in Abrede stellt (§ 138 Abs. 3 ZPO). Als Nebenintervenientin darf die Streithelferin sich nicht in Widerspruch zum Vortrag der Beklagten setzen, § 67 ZPO.

58

hh) Die vom Landgericht weiter angeführten Verdachtsmomente für die sich aus Sicht der Beklagten aufdrängenden Sittenwidrigkeitsmerkmale sind ebenfalls stichhaltig.

59

Dies gilt namentlich auch für die Zwischenschaltung der J. Das hier praktizierte Geschäftsmodell war schon für sich erkennbar dazu angetan, den Kreis der betroffenen Anleger konzeptionell zu verschleiern. Dass die Beklagte hieraus keine Entschuldigung ableiten kann, war bereits auszuführen.

60

Soweit an diesem Konstrukt in Gestalt der J eine Gesellschaft beteiligt war, gegen die von der NASD bereits – pressewirksam - eine Strafzahlung wegen überhöhter Preisaufschläge verhängt worden war, gab dies auch nach Auffassung des Senats Veranlassung für die Beklagte, die ohnehin auffällige und für die Durchführung von Optionsgeschäften nicht erforderliche Führung von Sammelkonten zu überprüfen.

61

ii) Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten ist auch ohne besondere weitere Feststellungen indiziert, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom vorstehend behandelten Anknüpfungstatsachen ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.2011, XI ZR 352/08, juris, m.w.N.).

62

4. Ohne Erfolg wenden sich die Berufungen ferner gegen den vom Landgericht festgestellten Schaden.

63

a) Wenngleich es – entgegen den insoweit missverständlichen Ausführungen des Landgerichts – Sache der Geschädigten ist, die erlittene Vermögenseinbuße als Schaden darzulegen, ist insoweit nicht von der Darlegungsfälligkeit der Kläger auszugehen. Nach deren substantiiertem Vorbringen besteht der adäquat kausal erlittene Schaden in ihren Zahlungen an die S.

64

b) Nach den Bekundungen des Zeugen M sind die Zahlungen von der S bzw. von Si auch vereinnahmt worden. Hierauf sowie auf die vom Zeugen vorgelegten Zahlungsbestätigungen (Bl. 166 ff. d.A.) gehen die Berufungsbegründungen nicht im Zusammenhang ein.

65

c) Die Kläger sind auch nicht in Bezug auf etwaige Aus- oder Rückzahlungen darlegungs- oder beweisfällig geblieben.

66

Schon im Ansatz verfehlt ist insoweit die – bereits behandelte – Argumentation der Beklagten, aus dem Klagevortrag zum Umfang der vereinnahmten Kommissionen ergebe sich, dass es im Übrigen (Gewinn-) Auszahlungen seitens der S gegeben haben müsse. Dem sind die Kläger auch schon erstinstanzlich konkret entgegen getreten und haben ihrerseits darauf abgestellt, dass dieser Rückschluss argumentativ verfehlt sei, was aus den bereits behandelten Gründen zutreffend ist.

67

Die Kläger haben dabei auch in tatsächlicher Hinsicht keinen Zweifel daran gelassen, dass Rückzahlungen oder dauerhaft vereinnahmte Gewinnauszahlungen nicht zu verbuchen seien. Etwaige Zwischengewinne, die alsdann wieder neuen Optionsgeschäften zugeführt und in diesem Rahmen aufgezehrt wurden, hätten ohnehin nicht zu einer Schadensminderung geführt.

68

Nach den – in der Sache nicht angegriffenen – Bekundungen des Zeugen M besteht auch kein Hinweis darauf, dass die Kläger aus den im Zuge des Nachlassverfahrens vorhandenen Geldquellen Rückzahlungen oder Entschädigungen erhalten haben.

69

d) Soweit die Rechtsmittelführer demgegenüber gleichwohl behaupten wollen, die Kläger hätten – in welcher Weise auch immer – schadensmindernde Zahlungen erhalten, ist dieser Vortrag ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt. Es handelt sich um eine dem (Gegen-) Beweis nicht zugängliche Behauptung, für die tatsächliche Anhaltspunkte nicht ansatzweise ersichtlich sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2012, VII ZR 199/11, juris; BGH, Urteil vom 23. April 1991, X ZR 77/89, juris). Sie hat auch keine (Anfangs-) Wahrscheinlichkeit für sich.

70

Dass es in einem Parallelverfahren letztlich zugestandene Rückzahlungen der S gegeben haben soll, besagt für den vorliegenden Fall nichts. Es liegt vielmehr ‑ gerichtsbekannt – in der Natur sittenwidrig betriebener Optionsgeschäfte, dass diese konzeptionell darauf angelegt sind, die Anlegergelder zu vereinnahmen und den Anlegern nicht etwa dauerhaft Gewinne zuteil werden zu lassen. Konkrete Anknüpfungstatsachen oder Indizien, denen zufolge die Kläger eine wie auch immer geartete Schadenskompensation erhielten, sind dem Sachstand nicht zu entnehmen.“

71

Die zu den Hinweisen des Senats vorgelegten Stellungnahmen der Beklagten und der Streithelferin rechtfertigen im Ergebnis keine abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage:

72

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Streithelferin verbleibt es bei der Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit. Soweit die Berufungsführer einen in Düsseldorf gelegenen Handlungsort für die Haupttat in Frage stellen wollen, verkennen sie sowohl die Reichweite der klägerischen Darlegungslast als auch die der vom Landgericht getroffenen Feststellungen.

73

Die Tatsache, dass die S in D Büroräume unterhielt und von dort aus durch ihre Verkäufer operierte, stellen die Berufungsführer nicht konkret in Frage. Soweit sie gleichwohl darauf insistieren, ein in Deutschland gelegener Handlungsort für den jeweiligen Einzelfall stehe nicht fest, ignorieren sie maßgebliche Kriterien für die gerichtliche Überzeugungsbildung. Nach der Lebenserfahrung und Verkehrsanschauung indiziert ein in Deutschland installierter Organisations- und Arbeitsbereich der S bei sach- und lebensnaher Würdigung zugleich, dass dieser auch tatsächlich zweckentsprechend – d.h. zur Kundenakquise in Deutschland – genutzt wurde. In tatsächlicher Hinsicht vermittelt das Berufungsvorbringen keine konkreten Anhaltspunkte für eine abweichende Praxis.

74

2. Gleichermaßen überzogen ist das Postulat der Beklagten, den genauen Zahlungsfluss zeitlich und rechnerisch nachvollziehen können zu müssen. Dies ist für die Feststellung der von klägerischer Seite eingesetzten Geldmittel und des vom Landgericht zutreffend angenommenen Schadens nicht erforderlich. Insbesondere folgt aus dem Umstand, dass vorliegend ein weiterer Finanzdienstleister (J) zwischengeschaltet war, nicht zugleich das prozessuale Erfordernis für die Anleger, dessen Aktivitäten im Einzelnen zu eruieren und darzulegen, was praktisch unmöglich sein dürfte. Ein schlichtes Bestreiten mit Nichtwissen ist der Streithelferin in diesem Zusammenhang ohnehin verwehrt. Sie trägt insoweit zur Sachaufklärung nichts bei.

75

Auch der Beklagten ist ein solches Bestreiten versagt, weil die Beklagte die für die Anleger konzeptionell vorgegebene Schwierigkeit, die einzelnen Geschäfte nachzuvollziehen und den Geldfluss bis zur Beklagten hin rekonstruieren zu können, ihrerseits mit zu verantworten hat. Sie hat wissentlich ein anonymisiertes Börsenzugangsverfahren praktiziert, sich damit eines unmittelbaren Kontakts zu den einzelnen Anlegern begeben und damit auch der Möglichkeit, die Geschäfte ihrerseits zu überblicken und zu kontrollieren. Wie bereits im Hinweisbeschluss auszuführen war, kann sich jedoch derjenige, der das unkontrollierte Betreiben eines Geschäftsmodells ermöglicht, nicht auf fehlendes Wissen berufen, denn er überlässt die Verwirklichung sich aufdrängender Gefahren dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zur unerlaubten Handlung eines Vermittlers (BGH, Urteil vom 12. April 2011 – XI ZR 101/09 –, Rn. 30, juris; BGH, Urt. vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025; vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421; vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214). Dazu genügt es, dass das Geschäftsmodell vor Beginn der Zusammenarbeit mit dem/den Vermittler/n keiner Überprüfung unterzogen wird, sondern bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung zu erkennen gegeben wird, ihn unkontrolliert nach Belieben schalten und walten zu lassen (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 157/09 –, Rn. 32, juris). Eine Haftungsfreizeichnung zugunsten der Beklagten hat nach dem unstreitigen Inhalt der Streitverkündung vorgelegen.

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3. Entgegen der Auffassung der Streithelferin stellt sich der objektive Tatbeitrag der Beklagten, die unstreitige Bereitstellung ihrer Geschäftsplattform, als Beihilfehandlung dar. Diese Annahme scheitert nicht daran, dass die Haupttat (der S-Verantwortlichen) schon mit der Vereinnahmung der Geldmittel (Schecks) beendet gewesen wäre.

77

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann Beihilfe unter Zugrundelegung der strafrechtlichen Anknüpfungsnormen zwar nur bis zur Beendigung der Haupttat geleistet werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. Oktober 2007 - 3 StR 384/07, NStZ 2008, 152; vom 1. Februar 2011 - 3 StR 432/10, NStZ 2011, 637). Die Beendigung der Tat tritt jedoch erst in dem Zeitpunkt ein, in dem das Tatunrecht seinen tatsächlichen Abschluss findet und wenn eine endgültige Sicherung des Taterfolgs eingetreten ist (BGH, Urteil vom 18. Juni 2003 – 5 StR 489/02 –, Rn. 11, juris; BGH, Beschluss vom 11. September 2014 – 4 StR 312/14 –, Rn. 8, juris).

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Beides verwirklichte sich vorliegend nicht schon mit der Hingabe bzw. Vereinnahmung von Schecks seitens der S sondern bei tatsächlicher Durchführung von Termingeschäften erst mit der Verwendung und Vereinnahmung der betreffenden Geldmittel im Rahmen der Termingeschäfte. Die Hingabe der Geldmittel und deren weitere Verwendung lassen sich im tatsächlichen Zusammenhang der sittenwidrigen Schädigung nicht voneinander trennen, denn das Tatunrecht fand nicht schon darin seinen Abschluss, dass die Geldmittel bei der S eingingen. Der Schaden realisierte sich durch die Abwicklung der chancenlosen Geschäfte, bei denen die Beklagte objektiv mitwirkte. Danach umschrieb die Vereinnahmung der Schecks nur einen Teilakt der Tatbestandsverwirklichung, an den zwar – im Zusammenhang mit dem Handlungsort - für die internationale Zuständigkeit, nicht jedoch für die Tatbeendigung anzuknüpfen ist.

79

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass vorliegend ein Teil der Anlegermittel von Vorneherein abgezweigt und nicht für Termingeschäfte verwendet wurde. Zum einen steht schon nicht fest, dass so auch im vorliegenden Komplex vorgegangen wurde. Selbst wenn dem so wäre, würde dies den sich hier darbietenden Unrechtszusammenhang nicht in Frage stellen. Der Gehilfe braucht nicht sämtliche Einzelheiten der Haupttat zu kennen und muss nicht einmal eine bestimmte Vorstellung von ihr haben (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 3 StR 420/10, NStZ 2011, 399, 400; Urteil vom 18. April 1996 - 1 StR 14/96, BGHSt 42, 135, 137). Eine andere rechtliche Einordnung der Tat ist für den Gehilfenvorsatz unschädlich, sofern die vorgestellte Haupttat in ihrem Unrechtsgehalt von der tatsächlich begangenen nicht gänzlich abweicht (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2012 – 3 StR 435/11 –, Rn. 4, juris). Im Rahmen des konzeptionell vorgegebenen Geschäftsmodells, das insbesondere auch hinsichtlich der Beteiligung der Beklagten und der J auf Intransparenz angelegt war, macht es für den Unrechtscharakter der Anlegerschädigung keinen erheblichen Unterschied, ob die Anleger ausnahmslos im Zusammenhang chancenloser Termingeschäfte geschädigt wurden oder ob ein Teil der Geldmittel unter bloßer Vortäuschung solcher Geschäfte veruntreut bzw. unterschlagen wurde. Das Gesamtkonzept der Anlegerschädigung, das jedenfalls die Einbeziehung der Beklagten voraussetzte, um gegenüber den Anlegern ein im Markt installiertes Geschäftsmodell propagieren zu können, wurde hiervon in seinem Unrechtsgehalt nicht tangiert. Die Mitwirkung der Beklagten bewirkte damit auch im Rahmen solcher Veruntreuungen oder Unterschlagungen eine Tatförderung, denn die Hingabe der Geldmittel durch die Anleger erfolgte mit dem Ziel, Börsentermingeschäfte durchzuführen, die den durch die Beklagte gewährleisteten Börsenzugang voraussetzten. Selbst soweit in diesen Fällen schon mit der Vereinnahmung der Geldmittel durch die Verantwortlichen der S von der Beendigung der Haupttat auszugehen wäre, hätte die Beklagte durch ihre Einbindung in dieses Geschäftskonzept die Haupttat zuvor gefördert.

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4. Was die subjektive Tatseite angeht, sind zwar aus der im Hinweisbeschluss irrtümlich erfolgten Bezugnahme auf eine Entscheidung des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf (I-9 U 109/08) keine einschlägigen tatsächlichen Schlussfolgerungen für die Prozessbeteiligten dieses Rechtsstreits zu ziehen; die Hinweise zur subjektiven Tatseite erledigen sich dadurch jedoch nicht. Vielmehr erschöpfen sich die Stellungnahmen der Berufungsführer darin, den Wissenstand der Beklagten in Bezug auf die deutschen Rechts- und Geschäftsgepflogenheiten zu relativieren. Dabei ignorieren die Stellungnahmen die bereits vorstehend und im Hinweisbeschluss referierten Grundsätze, wonach der Gehilfe sich nicht erfolgreich auf sein fehlendes Wissen berufen kann, wenn er den Haupttäter nach eigenem Belieben schalten und walten lässt.

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5. Schadensmindernde (Rück-) Zahlungen sind auch derzeit nicht zu veranschlagen. Über vage Mutmaßungen hinaus unterbreitet das Berufungsvorbringen keinerlei Anhaltspunkt für einen entsprechenden Geldfluss. Auf die Hinweise des Senats gehen die Stellungnahmen nicht konkret ein. Die Streithelferin schweigt sich dazu in tatsächlicher Hinsicht aus.

82

6. Eine revisionsrelevante Divergenz zur Rechtsprechung des 6. Zivilsenats ist nach wie vor nicht auszumachen, weil die von den Berufungsführern angeführten Unterschiede lediglich die Behandlung von Tatfragen in unterschiedlichen Prozesssituationen betreffen.

83

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 424.837,75 €