Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2009-06-29, Aktenzeichen 8 LC 1/09

Gründe

I.

1

Die Beteiligten streiten um die Rücknahme einer "vorläufigen Approbation".

2

Durch das zum 1. Januar 1999 in Kraft getretene Psychotherapeutengesetz - PsychThG - vom 16. Juni 1998 (BGBl I S. 1311) wurden Berufsbilder für zwei neue Heilberufe festgelegt, nämlich für den Beruf des Psychologischen Psychotherapeuten und für den Beruf des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten. Voraussetzung für die Berufsausübung unter einer der genannten Berufsbezeichnungen ist gemäß § 1 Abs. 1 PsychThG der Besitz einer Approbation. Die Approbation als Psychologischer Psychotherapeut erhält gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. §§ 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 PsychThG nur, wer ein Studium der Psychologie erfolgreich abgeschlossen hat. Für diejenigen Personen, die bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits psychotherapeutisch tätig waren, enthält § 12 PsychThG Übergangsvorschriften. Auch insoweit wird für eine Tätigkeit als Psychologischer Psychotherapeut ein abgeschlossenes Psychologiestudium vorausgesetzt (Abs. 3 und 4).

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Die 1953 geborene Klägerin beantragte am 21. Dezember 1998 gestützt auf die Übergangsregelung des § 12 Abs. 4 PsychThG die Erteilung unter anderem einer Approbation als Psychologische Psychotherapeutin. Sie führte aus, aufgrund einer Tätigkeit als Angestellte in verschiedenen Kliniken die in § 12 Abs. 4 PsychThG genannten Voraussetzungen der Vortätigkeit zu erfüllen. Zwar habe sie kein Studium der Psychologie, sondern ein Studium für das Lehramt an Gymnasien abgeschlossen. Dies sei aber unerheblich, da das Erfordernis eines Psychologiestudiums verfassungswidrig, nämlich mit Art. 12 GG unvereinbar sei.

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Der Funktionsvorgänger des Beklagten lehnte den Antrag mit Bescheid vom 19. April 1999 ab, da die Klägerin kein Studium der Psychologie abgeschlossen habe. Hiergegen legte die Klägerin am 30. April 1999 Widerspruch ein.

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Im Hinblick auf die geltend gemachten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den Ausschluss bislang psychotherapeutisch tätiger Personen ohne abgeschlossenes Psychologiestudium von der Approbation als Psychologischer Psychotherapeut und die daran anknüpfenden sozialversicherungsrechtlichen Folgen sprachen 1999 vereinzelt norddeutsche Verwaltungsgerichte den Betroffenen in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine vorläufige Approbation zu, wobei die Geltungsdauer dieser verwaltungsgerichtlichen Anordnung in der Regel befristet bzw. bedingt wurde. So verpflichtete das Verwaltungsgericht Hannover mit einem Beschluss vom 25. März 1999 (-14 B 1183/99 -) den Funktionsvorgänger des Beklagten, einem Antragsteller ohne abgeschlossenes Studium der Psychologie eine vorläufige Approbation zu erteilen. Der Senat wies die dagegen eingelegte Beschwerde mit Beschluss vom 3. Mai 1999 (- 8 M 1864/99 -) zurück. Zur Begründung führte er aus, die Kernfrage der Verfassungsmäßigkeit der Übergangsvorschrift des § 12 Abs. 3 und 4 PsychThG, soweit sie alle Personen ohne Universitätsabschluss im Fach Psychologie von der Approbation als Psychologischer Psychotherapeut ausschließe, sei im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht klärungsfähig. Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht durch die längstens bis zum 31. Dezember 2000 befristete Erteilung einer vorläufigen Approbation als Psychologischer Psychotherapeut nur eine Entscheidung im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung getroffen.

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Der Funktionsvorgänger des Beklagten erteilte unter anderem der Klägerin am 11. August 1999 eine "vorläufige Approbation als Psychologische Psychotherapeutin". Diese "Approbation" berechtigte nach dem Inhalt der der Klägerin übersandten Urkunde in gleichem Umfang wie eine "vollwertige" Approbation zur Ausübung der heilkundlichen Psychotherapie im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 PsychThG. Eine nähere Erläuterung zur "Vorläufigkeit" dieser Approbation enthielt die ausgestellte Urkunde nicht.

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Der Funktionsvorgänger des Beklagten wies mit Widerspruchsbescheid vom 8. März 2000 den Widerspruch der Klägerin zurück und nahm zur Begründung auf den Ausgangsbescheid vom 19. April 1999 Bezug. Ergänzend wurde auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Juli 1999 (- 1 BvR 1006/99 -, NJW 1999, 2729) zur Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Übergangsregelung in § 12 Abs.3 und 4 PsychThG verwiesen. Damit sei, so führte die Widerspruchsbehörde weiter aus, ihre Rechtsauffassung bestätigt worden. Die Klägerin wurde gebeten, die Approbationsurkunde zurückzusenden, "da mit dieser Entscheidung die Grundlage für die Erteilung der vorläufigen Approbation entzogen sei".

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Die nachfolgende Klage auf Erteilung einer "vollwertigen" Approbation blieb in erster (Urt. des VG Oldenburg - 7. Kammer (Einzelrichterin) - vom 15.7.2004 - 7 A 1721/04 - ) und in zweiter Instanz (Senatsbeschl. v. 20.4.2005 - 8 LA 207/04 -) erfolglos. Zuvor hatte das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 9. Dezember 2004 (- 3 C 11/04 -, NVwZ-RR 2006, 40 ff.) die Verfassungskonformität der Übergangsregelung des § 12 PsychThG bestätigt, soweit als Zugangsvoraussetzung für die Approbation als Psychologischer Psychotherapeut auch für bislang psychotherapeutisch tätige Personen ein abgeschlossenes Studium der Psychologie vorausgesetzt wird. Die gegen diese Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erhobene Verfassungsbeschwerde hatte das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 6. April 2005 (- 1 BvR 505/05 -) nicht zur Entscheidung angenommen (Mitteilung von juris)

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Mit Schreiben vom 19. Dezember 2005 forderte das vorübergehend zuständige Niedersächsische Landesamt für Soziales, Jugend und Familie von der Klägerin die Rückgabe der vorläufigen Approbationsurkunde. Denn mit dem Abschluss ihres vorgenannten Klageverfahrens stünde nunmehr fest, dass sie keinen Anspruch auf Erteilung einer Approbation habe. Somit sei der Sicherungszweck der vorläufigen Approbation weggefallen. Dieser Auffassung widersprach die Klägerin. Sie legte am 2. Januar 2006 vorsorglich Widerspruch ein, der unbeschieden blieb.

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Zum 1. April 2006 ging die Zuständigkeit für die Approbationserteilung in Niedersachsen an den Beklagten über. Er hörte die Klägerin mit Schreiben vom 30. März 2007 zu der nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 PsychThG beabsichtigten Rücknahme der "vorläufigen Approbation" an. Die Klägerin erwiderte, die "vorläufige Approbation" nicht beantragt zu haben. Eine entsprechende Approbation sei ihr von der vormals zuständigen Behörde vielmehr antragslos "aus Gründen des Bestands- und Vertrauensschutzes" erteilt worden und könne auch nur "auf dieser rechtlichen Grundlage" entzogen werden.

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Der Beklagte nahm mit Bescheid vom 10. Juli 2007 die der Klägerin erteilte "vorläufige Approbation" als Psychologische Psychotherapeutin mit Wirkung vom 20. April 2005 zurück. Es bestünden mangels gesetzlicher Grundlage schon erhebliche Zweifel, ob eine "vorläufige Approbation" überhaupt habe erteilt werden dürfen. Zum Zeitpunkt der Erteilung der "vorläufigen Approbation" als Psychologische Psychotherapeutin sei aber noch unklar gewesen, ob das Erfordernis eines abgeschlossenen Psychologiestudiums mit den Vorgaben des Grundgesetzes vereinbar sei. Es sei daher davon auszugehen, dass die Approbation wegen der unsicheren Rechtslage vorläufig auch ohne einen solchen Studienabschluss erteilt worden sei. Inzwischen sei die Verfassungskonformität des § 12 Abs. 3 und 4 PsychThG durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 2000 (- 1 BvR 1453/99 -, DVBl. 2000, 978 ff.) und das bereits benannte Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 9. Dezember 2004 geklärt. Die vorläufige Approbation sei deshalb nunmehr nach § 3 Abs. 1 Satz 1 PsychThG zurückzunehmen. Das verfassungskonform geforderte Psychologiestudium habe die Klägerin nicht abgeschlossen. § 3 Abs. 1 Satz 1 PsychThG enthalte eine das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht (§ 48 VwVfG) verdrängende Spezialregelung, so dass insoweit weder Ermessen auszuüben sei noch Fristen einzuhalten seien. Die Rücknahme sei verhältnismäßig und nicht verwirkt. Zu Gunsten der Klägerin werde die Rückname auf den Zeitpunkt begrenzt, in dem die Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer " voll gültigen" Approbation bestandskräftig geworden sei. Der Klägerin wurde zusätzlich die Möglichkeit eingeräumt, in entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 4 PsychThG mit Wirkung für die Zukunft auf ihre "vorläufige" Approbation zu verzichten. Nach Abgabe eines entsprechenden Verzichts und Übersendung der Approbationsurkunde werde der Rücknahmebescheid widerrufen und sich somit für die Klägerin nicht das Problem einer nachträglichen Auseinandersetzung mit der Kassenärztlichen Vereinigung, der Psychotherapeutenkammer und gegebenenfalls weiteren Behörden für den Zeitraum zwischen dem April 2005 und dem Juli 2007 ergeben. In Anwendung der gebührenrechtlichen Tarifvorschrift für die Rücknahme einer Approbation erhob der Beklagte ergänzend eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 280,- EUR.

12

Die Klägerin hat am 26. Juli 2007 den Verwaltungsrechtsweg beschritten und in der Klageschrift die Vorlage einer Klagebegründung angekündigt, eine solche Begründung trotz wiederholter Aufforderungen jedoch tatsächlich bis zum Jahresende 2007 nicht vorgelegt. Die damalige Berichterstatterin der Kammer hat daraufhin am 14. Januar 2008 eine Betreibensaufforderung erlassen und schließlich - nachdem innerhalb der gesetzten Frist keine Stellungnahme der Klägerin eingegangen war - am 18. März 2008 das Verfahren eingestellt. Am 2. April 2008 hat die Klägerin zunächst Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Begründung beantragt, ihr Bevollmächtigter habe die Klage mit Schreiben vom 23. Januar 2008 begründet, die Begründung sei aber in diesem und in einem Parallelverfahren offenbar "nicht den Akten zugeführt worden". Am 8. April 2008 hat die Klägerin dann die Fortführung des Verfahrens beantragt. In der Sache hat sie geltend gemacht, dass es an einer Rechtsgrundlage für die Rücknahme der "vorläufigen Approbation" mangele.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 10. Juli 2007 aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

17

Er hat sich ergänzend darauf berufen, dass die von ihm angewandte Rücknahmevorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1 PsychThG "erst recht" zur Anwendung kommen müsse, wenn es um die Aufhebung einer "vorläufigen Approbation" gehe.

18

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 21. November 2008 stattgegeben. Es ist davon ausgegangen, dass für den Erlass der Betreibensaufforderung kein hinreichender Anlass bestanden habe und dementsprechend das Verfahren nicht durch eine fingierte Rücknahme gemäß § 92 Abs. 2 VwGO beendet worden sei. Die demnach unverändert anhängige Anfechtungsklage sei zulässig und auch begründet. Bei der der Klägerin am 11. August 1999 erteilten "vorläufigen Approbation" habe es sich um einen echten "vorläufigen Verwaltungsakt" gehandelt. Dieser habe sich mit der rechtskräftigen Ablehnung des Approbationsantrags der Klägerin in der Hauptsache am 20. April 2005 erledigt. Zwar käme in Anwendung des § 48 VwVfG gegebenenfalls auch eine vorsorgliche Rücknahme eines erledigten Verwaltungsakts in Betracht. Dies setze aber eine hier fehlende Ermessensentscheidung darüber voraus, ob es überhaupt des Erlasses eines gesonderten Verwaltungsaktes bedürfe. Die Klägerin sei durch die demnach ermessensfehlerhafte und daher rechtswidrige Rücknahme der erledigten "vorläufigen" Approbation auch belastet, da sie eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 280 EUR tragen müsse.

19

Der Beklagte hat gegen das ihm am 1. Dezember 2008 zugestellte Urteil am 23. Dezember 2008 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und innerhalb der verlängerten Frist am 20. Februar 2009 begründet. Dem Verwaltungsgericht könne insoweit in der Begründung gefolgt werden, als es davon ausgehe, dass es sich vorliegend um die vorsorgliche Rücknahme eines erledigten Verwaltungsaktes handele. Das Verwaltungsgericht sei aber zu Unrecht von der Unzulässigkeit einer entsprechenden Anwendung des § 3 Abs. 1 Satz 1 PsychThG ausgegangen. Eine unmittelbar anwendbare Rechtsgrundlage für den hier zu beurteilenden Sachverhalt bestünde nicht und könne auch nicht bestehen, da das Psychotherapeutengesetz die Erteilung einer vorläufigen Approbation nicht vorsehe. Vorliegend habe es aber einer verbindlichen Entscheidung über den Fortbestand bzw. den Erledigungszeitpunkt der vorläufigen Approbation bedurft, da zwischen den Beteiligten hierüber Streit bestünde und die Klägerin - anders als die überwiegende Zahl der vergleichbar Betroffenen - auf die "vorläufige" Approbation nicht verzichtet und auch ihre Approbationsurkunde nicht herausgegeben habe.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 7. Kammer - vom 21. November 2008 zu ändern und die Klage abzuweisen.

22

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie beruft sich zur Begründung, auch hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Betreibensaufforderung, auf die erstinstanzlichen Urteilsgründe. Ergänzend wird vorgetragen, dass der o. a. Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannovers die Rechtsgrundlage für die Erteilung von vorläufigen Approbationen gebildet habe.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

26

Die Berufung hat Erfolg.

27

Der Senat trifft diese Entscheidung nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss (§ 130a Satz 1 VwGO), weil er die zulässige Berufung einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.

28

Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage zu Unrecht stattgegeben. Zwar ist dem Verwaltungsgericht in seiner Einschätzung zu folgen, dass sich aus den Akten in diesem Verfahren (vgl. aber Senatsbeschl. v. 19.1.2007 - 8 LA 117/06 -) kein hinreichender Anlass für den Erlass einer Betreibensaufforderung ergab. Die Anfechtungsklage gilt somit nicht gemäß § 92 Abs. 2 VwGO als zurückgenommen; auf das Vorliegen von etwaigen Gründen für die Wiedereinsetzung kommt es daher nicht. Die Anfechtungsklage ist damit weiterhin anhängig und auch zulässig. Sie ist jedoch unbegründet, da der angefochtene Bescheid vom 10. Juli 2007 rechtmäßig ist.

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Rechtsgrundlage für die verfügte Rücknahme der "vorläufigen Approbation" ist § 3 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 PsychThG in entsprechender Anwendung.

30

Unmittelbar anwendbar ist diese Bestimmung auf die Rücknahme einer noch wirksamen Approbation im Sinne des § 1 Abs. 1 PsychThG. Kennzeichnend für diese im Psychotherapeutengesetz geregelte Approbation ist, dass sie unbefristet, unbedingt und uneingeschränkt zur Berufsausübung unter der Bezeichnung "Psychologischer Psychotherapeut" berechtigt. Um die Rücknahme einer solchen Approbation geht es vorliegend jedoch nicht. Denn der unter dem 11. August 1999 von dem Funktionsvorgänger des Beklagten erteilten "vorläufigen Approbation" sollte jedenfalls nicht die gleiche Wirkung wie einer (vollwertigen) Approbation i. S. d. Psychotherapeutengesetzes zukommen. In welchem Umfang sie genau hinter der "Approbation" im Sinne des PsychThG zurückbleiben sollte, ergibt sich nicht eindeutig. Hierzu fehlen Angaben in der Approbationsurkunde selbst oder auch in den Verwaltungsvorgängen. Auf die subjektiven Vorstellungen des Ausstellers kommt es nicht an. Wie aus dem Zusatz "vorläufig" deutlich wird, sollte die "Approbation" aber jedenfalls nicht zeitlich unbefristet, sondern nur bis zu einem nicht näher bestimmten Endzeitpunkt, also auflösend bedingt gelten. Als Zeitpunkt, in dem die Geltungsdauer der "vorläufigen Approbation" erlöschen sollte, kommt dabei nicht nur der Zeitpunkt der bestandskräftigen Ablehnung des Approbationsantrages der Klägerin in der Hauptsache in Betracht. Denn mit der vorläufigen Regelung sollte offenbar Zweifeln an der Verfassungskonformität der Übergangsregelung in § 12 Abs. 3 und 4 PsychThG vorübergehend Rechnung getragen werden. Über die Verfassungskonformität dieses Bundesgesetzes kann verbindlich nur das Bundesverfassungsgericht entscheiden. Deshalb kann die Wirksamkeit der vorläufigen Approbation auch an den Erlass einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungskonformität des § 12 Abs. 3 und 4 PsychThG geknüpft worden sein, wie dies möglicherweise die Widerspruchsbehörde im Widerspruchsbescheid vom 8. März 2000 angenommen hat. Die erteilte "vorläufige Approbation" sollte aber nicht nur in dem zuvor dargelegten, nicht eindeutig bestimmbaren zeitlichen Umfang, sondern auch gegenständlich hinter der "vollwertigen" Approbation im Sinne des Psychotherapeutengesetzes zurückbleiben. Denn in der bereits zuvor zitierten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, die den Funktionsvorgänger des Beklagten offenbar zu der entsprechenden allgemeinen Regelung veranlasst hatte, war die Verpflichtung zur Erteilung einer zeitlich befristeten "vorläufigen Approbation" gezielt mit der Wahrung von sozialrechtlichen Übergangsfristen zur bedarfsunabhängigen Zulassung (§ 95 Abs. 10 ff. SGB V) begründet worden. Dem letztgenannten Gesichtspunkt ist nicht näher nachzugehen. Jedenfalls unterschied sich die erteilte "vorläufige Approbation" dadurch, dass sie unter einer auflösenden Bedingung stand, von einer vollwertigen im Sinne des § 1 Abs. 1 PsychThG, so dass die Rücknahmevorschrift des § 3 PsychThG nicht unmittelbar anwendbar ist.

31

Es besteht insoweit aber eine planwidrige Regelungslücke, die interessengerecht durch entsprechende Anwendung des § 3 PsychThG zu schließen ist, soweit - wie vorliegend und in den weiteren von dem Beklagten angeführten wenigen noch offenen Fällen - zwischen den Beteiligten streitig (geblieben) ist, ob eine von dem Funktionsvorgänger des Beklagten erteilte "vorläufige Approbation" heute noch wirksam ist.

32

Eine Klärung dieser Frage durch Verwaltungsakt der Approbationsbehörde ist geboten. Dies gilt nicht nur in dem Verhältnis zwischen dem jeweiligen Inhaber einer vorläufigen Approbationsurkunde und dem Beklagten als (heutiger) Approbationsbehörde, sondern insbesondere auch im Verhältnis zwischen diesen psychotherapeutisch Tätigen, ihren Patienten und den Sozialleistungsträgern, die grundsätzlich an die Entscheidung der Approbationsbehörde über den Bestand einer Approbation gebunden sind (vgl. BSG, Urt. v. 5.2.2003 - B 6 KA 42/02 R -, SozR 4-2500 § 95 Nr. 4). Anderenfalls wäre jeweils im Einzelfall und damit gegebenenfalls mit unterschiedlichem Ergebnis als Vorfrage über den Fortbestand einer Approbation zu entscheiden.

33

Vor Erlass des hier angefochtenen Bescheides mangelte es an einem Verwaltungsakt der Approbationsbehörde, in dem verbindlich über die Wirksamkeit der "vorläufigen Approbation" entschieden worden ist.

34

Der Widerspruchsbescheid des Funktionsvorgängers des Beklagten vom 8. März 2000 enthielt keine solche Entscheidung. Dies gilt zunächst für den darin enthaltenen Satz, dass "mit dieser Entscheidung die Grundlage für die Erteilung der vorläufigen Approbation entzogen" sei. Dieser Satz ist Teil der Begründung und nicht des gesondert ausgewiesenen Entscheidungssatzes des Widerspruchsbescheides. Ihm kommt daher keine Bindungswirkung zu. In diesem Sinne ist der Widerspruchsbescheid auch von den Verfahrensbeteiligten und den Verwaltungsgerichten verstanden worden. Im Übrigen wird aus dem Zusammenhang der Begründung des Widerspruchsbescheides nicht einmal deutlich, welche "Entscheidung" der Erteilung der "vorläufigen Approbation" die Grundlage entzogen haben soll, nämlich die Zurückweisung des Widerspruches oder der in dem vorhergehenden Satz der Begründung angeführte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Juli 1999. Ebenso wenig ist mit der in dem Widerspruchsbescheid ergänzend enthaltenen Bitte zur Zurücksendung der Approbationsurkunde eine verbindliche Entscheidung über das Erlöschen der "vorläufigen Approbation" getroffen worden (vgl. § 52 Satz 1 VwVfG).

35

Gleiches gilt für die in dem Schreiben des Niedersächsischen Landesamtes für Soziales, Jugend und Familie vom 19. Dezember 2005 nochmals wiederholte Bitte um Rücksendung der Approbationsurkunde. Dieses Schreiben kann nach dem maßgeblichen objektiven Erklärungswert auch nicht als eine verbindliche, in Bestandskraft erwachsene und deshalb nunmehr bindende Feststellung über das Erlöschen der "vorläufigen Approbation" angesehen werden. So lautet schon der Wortlaut des Schreibens nicht. Gegen eine solches Verständnis spricht ferner, dass weder die für eine solche Entscheidung notwendige Rechtsgrundlage benannt noch die dann erforderliche Rechtsbehelfsbelehrung erteilt worden ist.

36

Ein Verwaltungsakt des Beklagten als Approbationsbehörde über den Fortbestand der "vorläufigen Approbation" ist ferner nicht deshalb entbehrlich, weil sie sich jedenfalls jetzt ersichtlich erledigt hat. Zum einen wird dies von der Klägerin bestritten. Zum anderen ist zumindest der Zeitpunkt des Eintritts der Erledigung aus den vorgenannten Gründen nicht sicher zu bestimmen.

37

Schon deshalb scheidet es auch aus, den Beklagten darauf zu verweisen, die Erledigung der "vorläufigen Approbation" festzustellen. Im Übrigen würde sich dann - noch mehr als bei einer entsprechenden Anwendung des § 3 PsychThG - die Frage stellen, auf welcher Rechtsgrundlage der Beklagte eine solche, von der Klägerin als Betroffene für rechtswidrig gehaltene Feststellung treffen darf. Schließlich wäre eine solche Feststellung für die Klägerin im Verhältnis zu der erfolgten Rücknahme auch nachteilig, weil der Erledigungszeitpunkt mutmaßlich vor dem April 2005 lag.

38

Würde der Beklagte schließlich unmittelbar die Herausgabe der Approbationsurkunde verlangen oder insoweit Leistungsklage erheben, so würde auch damit nicht verbindlich über den Fortbestand der "vorläufigen Approbation" entschieden werden.

39

Dem Beklagten ist daher in der Auffassung zu folgen, dass die planwidrige Regelungslücke, die durch die Erteilung der gesetzlich nicht vorgesehenen "vorläufigen Approbation" und den Streit um ihren Fortbestand entstanden ist, durch die entsprechende Anwendung des § 3 PsychThG über die Rücknahme einer "vollwertigen" Approbation zu schließen ist. Die danach erforderlichen Voraussetzungen liegen vor.

40

Die am 11. August 1999 erteile "vorläufige Approbation" ist rechtswidrig. Das Psychotherapeutengesetz kennt eine "vorläufige Approbation" nicht. Ob eine (Approbations-)Behörde nach allgemeinem Verwaltungsrecht einen vorläufigen Verwaltungsakt erlassen kann oder dazu einer besonderen, hier fehlenden fachgesetzlichen Ermächtigung bedarf (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35, Rn. 244, 246; Wolff, Brink, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), BeckOK, VwVfG, Stand 1.4.2009, § 35 Rn. 153), muss nicht geklärt werden. Ein vorläufiger Verwaltungsakt mag Unklarheiten bei der Sachverhaltsfeststellung überbrücken oder die Entscheidung von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig machen können (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, a. a. O., Rn. 244; Bumke, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, Rn. 111), er darf aber nicht inhaltlich im Widerspruch zu der maßgeblichen Ermächtigungsgrundlage stehen, d. h. er muss dem Vorrang des Gesetzes genügen. Auch eine vorübergehende Normverwerfungskompetenz (vgl. Gril, Jus 2000, 1080 ff.) steht einer Approbationsbehörde gegenüber einem nachkonstitutionellen Gesetz nicht zu. Nach dem Psychotherapeutengesetz darf aber eine Approbation als Psychologischer Psychotherapeut eindeutig nur einem Antragsteller erteilt werden, der ein Psychologiestudium erfolgreich abgeschlossen hat. Dies gilt auch für die Erteilung auf Grund der Übergangsregelung des § 12 Abs. 3 und 4 PsychThG. An diese Entscheidung des Gesetzgebers ist die Approbationsbehörde und damit auch der Funktionsvorgänger des Beklagten gebunden. Eine § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO entsprechende Vorschrift, wonach eine vorläufige Regelung erfolgen kann, wenn die Vereinbarkeit des zugrundeliegenden Gesetzes mit höherrangigem Recht Gegenstand eines Verfahrens unter anderem beim Bundesverfassungsgericht ist, existiert in dem für den Beklagten und dessen Funktionsvorgänger maßgebenden allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht nicht. Im Übrigen würde auch eine entsprechende Regelung die Behörde gerade nicht dazu ermächtigen, die gesetzlichen Anforderungen an die Approbation vorläufig außer Acht zu lassen, wie dies hier 1999 geschehen ist. Selbst wenn man jedoch diese grundsätzlichen Einwände gegen die Erteilung einer "vorläufigen Approbation" zurückstellt, so hätten dafür auch aus Sicht der Behörde im Erteilungszeitpunkt zumindest durchgreifende Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der übergangenen gesetzlichen Voraussetzung bestehen müssen. Nachdem die 2. Kammer des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts aber bereits mit Beschluss vom 28. Juli 1999 (- 1 BvR 1056/99 -, a. a. O.) zu dieser Frage, wenn auch nicht abschließend, Stellung genommen hat, konnten solche durchgreifenden Bedenken im danach liegenden Zeitpunkt der Erteilung nicht mehr bestehen. Schließlich kann dahinstehen, ob der Funktionsvorgänger des Beklagten zur Erteilung einer "vorläufigen Approbation" gleichwohl ausnahmsweise berechtigt und gegebenenfalls auch verpflichtet gewesen wäre, um einer ständigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung Rechnung zu tragen, wie dies sinngemäß von der Klägerin vorgetragen wird. Denn eine entsprechende einheitliche Rechtsprechung hat es, auch in Niedersachsen, nicht gegeben
(
vgl. die Übersicht bei Spellbrink, NVwZ 2000, 141 ff., Fn. 7). Der Senat hat in seinem vorgenannten Beschluss vom 3. Mai 1999 lediglich in einem Einzelfall die Zulassung der Beschwerde gegen einen so lautenden erstinstanzlichen verwaltungsgerichtlichen Beschluss abgelehnt.

41

Unabhängig von diesen generellen Einwänden gegen den Erlass einer "vorläufigen Approbation" hätte der Funktionsvorgänger des Beklagten zur Wahrung der nach § 37 Abs. 1 VwVfG gebotenen inhaltlichen Bestimmtheit eines solchen Verwaltungsaktes jedenfalls den Regelungsumfang und die Geltungsdauer der gesetzlich nicht vorgesehenen "vorläufigen Approbation" näher konkretisieren müssen (vgl. nochmals Stelkens/Bonk/Sachs, a. a. O., Rn. 247). Dies ist vorliegend zu Unrecht unterblieben.

42

Die Rücknahme der demnach rechtswidrig erteilten "vorläufigen Approbation" in entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 1 Satz 1 PsychThG ist aus den vorgenannten Gründen nicht dadurch ausgeschlossen, dass die der Klägerin erteilte "vorläufige Approbation" mutmaßlich bereits vor ihrer Rücknahme erloschen ist. Denn über den genauen Erlöschensgrund und -zeitpunkt bestehen wegen der mangelnden Bestimmtheit der "vorläufigen Approbation" gerade Unklarheiten. Im Übrigen kann auch ein Bedürfnis bestehen, eine solche zu Unrecht erteilte "vorläufige Approbation" mit Rückwirkung vor dem Zeitpunkt ihres Erlöschens aufzuheben; das ist aber nur in entsprechender Anwendung des § 3 Abs. 1 Satz 1 PsychThG möglich.

43

Der nach § 3 Abs. 1 Satz 1 PsychThG in entsprechender Anwendung bei einem fehlenden Psychologiestudium zwingenden Rücknahme der "vorläufigen Approbation" stand jedenfalls ab dem 20. April 2005 kein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin entgegen. Die Klägerin musste spätestens ab diesem Zeitpunkt annehmen, dass ihre "vorläufige Approbation" durch Eintritt der zuvor genannten auflösenden Bedingungen ohnehin erloschen war. Denn am 20. April 2005 lag neben dem bereits genannten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Juli 1999 noch ein weiterer Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 2000 (- 1 BvR 1453/99 -, NJW 2000, 1779 ff.) zur Verfassungsmäßigkeit des § 12 PsychThG vor. Aus diesem Beschluss hatte das Hamburgische Oberverwaltungsgericht bereits mit Beschluss vom 6. Juni 2000 (- 5 Bs 124/00 -, ArztR 2000, 345) zu Recht den Schluss gezogen, dass danach die Verfassungskonformität der Übergangsregelung des § 12 Abs. 3 und 4 PsychThG nicht mehr bezweifelt werden könne und deshalb in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 23.6.1999 - 5 Bs 118/99 -, NJW 1999, 2754) der Erlass einer einstweiligen Anordnung ausscheide, durch die die zuständige Behörde verpflichtet werde, einem Antragsteller ohne abgeschlossenes Psychologiestudium vorläufig eine Approbation als Psychologischer Psychotherapeuten zu erteilen. Die Verfassungskonformität der hier umstrittenen Übergangsregelung hat das Bundesverwaltungsgericht mit seinem Urteil vom 9. Dezember 2004 (- 3 C 11/04 -, NVwZ-RR 2006, 40 ff.) ebenfalls bestätigt. Die gegen diese Entscheidung erhobene Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 6. April 2005 (- 1 BvR 505/05 -, Mitteilung nach juris) nicht zur Entscheidung angenommen. Dazu vom Senat in ihrem auf die Erteilung der "vollwertigen" Approbation gerichteten Zulassungsverfahren ( - 8 LA 207/04 - ) angehört, hat die anwaltlich vertretene Klägerin selbst keinen weitergehenden Klärungsbedarf mehr aufgezeigt. Dementsprechend hat der Senat ihren Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg, mit dem ihre Klage auf Erteilung einer ("vollwertigen") Approbation abgewiesen worden war, mit Beschluss vom 20. April 2005 abgelehnt. Spätestens mit der damit bestandskräftigen Ablehnung der Erteilung einer "vollwertigen" Approbation konnte die Klägerin also nicht mehr annehmen, weiterhin im Besitz einer zumindest "vorläufigen Approbation" zu sein. Denn ein noch späterer Zeitpunkt, in dem die "Vorläufigkeit" dieser Approbation enden sollte, ist nicht ersichtlich.

44

Der Beklagte hat schließlich auch erkannt, dass sich als Folge der rückwirkend zum 20. April 2005 ausgesprochenen Rücknahme der "vorläufigen Approbation" für die Klägerin gegebenenfalls bezogen auf den Zeitraum zwischen dem April 2005 und dem Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides im Juli 2007 Schwierigkeiten im Verhältnis zu den Sozialleistungsträgern und weiteren Behörden, wie etwa der Kassenärztlichen Vereinigung oder der Psychotherapeutenkammer, ergeben können. Der Beklagte hat diese möglichen Schwierigkeiten aber ermessensfehlerfrei als nachrangig angesehen. Im Übrigen hat der Beklagte der Klägerin zusätzlich die Möglichkeit eröffnet, in entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 4 PsychThG auf die vorläufige Approbation zu verzichten, und ihr für diesen Fall sogar zugesagt, den hier streitigen Rücknahmebescheid zu widerrufen.

45

Die Rücknahme der "vorläufigen Approbation" ist auch nicht deswegen rechtswidrig, weil sie erst im Juli 2007 erfolgte. Der entsprechend anzuwendende § 3 Abs. 1 Satz 1 PsychThG sieht im Interesse des Schutzes der Patienten vor unzureichend qualifizierten Psychotherapeuten bewusst keine Ausschlussfrist für die Rücknahme der an einen Berufsträger ohne das gebotene Psychologiestudium erteilten Approbation als Psychologischer Psychotherapeut vor. Die in § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG für den Fall der Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes enthaltene Jahresfrist findet daher hier keine Anwendung.

46

Schließlich ist die Rücknahmebefugnis auch nicht verwirkt. Weder der Beklagte noch seine Funktionsvorgänger haben gegenüber der Klägerin erkennen lassen, dass sie über den April 2005 hinaus oder gar dauerhaft weiterhin im Besitz einer "vorläufigen Approbation" bleiben solle.

47

Für die demnach rechtmäßig erfolgte Rücknahme durfte schließlich nach §§ 1 ff. NVwKostG i. V. m. Nr. 102.4 der Anlage zu § 1 Abs. 1 AllGO in ebenfalls entsprechender Anwendung auch eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 280 € erhoben werden.

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