Amtsgericht Duisburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-28, Aktenzeichen 62 IN 145/09
ECLI:DE:AGDU1:2010:0428.62IN145.09.00

Tenor

In dem Insolvenzöerffnungsverfahren wird der sofortigen Beschwerde der Schuldnerin vom 06.04.2010 gegen den Beschluss vom 08.03.2010 nicht abgeholfen (§§ 6, 4 InsO, § 572 Abs. 1 ZPO) und die Sache dem Landgericht Duisburg zur Entscheidung vorgelegt.

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G r ü n d e

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I.

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Nach Rücknahme der Eröffnungsanträge des ehemaligen Geschäftsführers und der Gesellschafterin der schuldnerischen GmbH hat das Insolvenzgericht mit dem angefochtenen Beschluss vom 8.3. 2010 entschieden, dass die Schuldnerin die Vergütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters in Höhe von insgesamt 12.765,34 EUR zu tragen hat. Hiergegen hat die Schuldnerin, nunmehr vertreten durch ihre Liquidatorin, die ehemals antragstellende Gesellschafterin R, sofortige Beschwerde eingelegt. Sie rügt die sachliche Unzuständigkeit des Insolvenzgerichts für die getroffene Vergütungsentscheidung und macht ferner Einwendungen gegen die angesetzte Berechnungsgrundlage und die Höhe des Vergütungssatzes geltend.

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II.

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Die sofortige Beschwerde ist zwar statthaft (§6 Abs.1, §21 Abs.2 Nr.1, §64 Abs.3 InsO) und auch im übrigen zulässig (§4 InsO, §569 ZPO), kann aber in der Sache keinen Erfolg haben. Die Gründe der angefochtenen Entscheidung gelten unverändert fort. Die Beschwerdebegründung gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

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A. Das Amtsgericht Duisburg als Insolvenzgericht ist im vorliegenden Fall für die Festsetzung der Vergütung und der zu erstattenden Auslagen (künftig nur noch: Vergütung) des vorläufigen Insolvenzverwalters gegen die Schuldnerin nach Grund und Höhe sachlich zuständig, denn diese Entscheidung ist auch nach Rücknahme des Eröffnungsantrags vom Insolvenzgericht zu treffen.

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1. Die sachliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts für diese Entscheidung ergibt sich unmittelbar aus §21 Abs.2 Nr.1 i.V.m. §64 Abs.1 InsO. Danach setzt das Insolvenzgericht die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters durch Beschluss fest. Allein diese Regelung ist einschlägig. Sie gilt auch, wenn das Insolvenzverfahren wegen Rücknahme des Eröffnungsantrags nicht eröffnet wird.

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2. Die von §21 Abs.2 Nr.1 i.V.m. § 64 Abs.1 InsO abweichende Auffassung des Bundesgerichtshofs, die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters könne, wenn das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden sei, nicht vom Insolvenz-gericht festgesetzt werden, sondern der vorläufige Insolvenzverwalter sei wegen seines materiell-rechtlichen Vergütungsanspruchs gegen den Schuldner auf den ordentlichen Rechtsweg zu verweisen (BGH, Beschluss vom 3. 12. 2009 – IX ZB 280/08, NZI2010, 98f. = ZIP 2010, 89f. = ZInsO 2010, 107 f.), ist unzutreffend.

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Der Bundesgerichtshof führt zur Begründung seine Auffassung im wesentlichen aus, die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters könne nur aufgrund einer entsprechenden Kostengrundentscheidung gegen den Schuldner festgesetzt werden. Eine solche Entscheidung zugunsten des vorläufigen Insolvenzverwalters könne jedoch nicht das Insolvenzgericht erlassen, weil es hierfür keine gesetzliche Grundlage gebe. Im Insolvenzeröffnungsverfahren stünden sich nur der antragstellende Gläubiger und der Schuldner ähnlich wie die Parteien eines Zivilprozesses gegenüber; der vorläufige Insolvenzverwalter sei nicht Partei des Verfahrens.

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Diese Argumentation ist nicht überzeugend. Sie ist zu Recht auf einhellige Kritik gestoßen (vgl. Riewe NZI 2010, 131 ff., 134; Uhlenbruck NZI 2010, 161 ff.; Mitlehner EWiR 2010, 195 f.).

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a) Der Bundesgerichtshof erwähnt in dem gesamten Beschluss mit keinem Wort die gesetzliche Regelung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO mit ihrer Verweisung auf § 64 InsO. Dies ist zumindest methodisch ungewöhnlich. In dem von ihm entschiedenen Fall hatten nämlich beide Vorinstanzen die genannte Rechtsgrundlage der sachlichen Zuständigkeit ausdrücklich angesprochen (AG Duisburg, Nichtabhilfebeschluss vom 18.8. 2008 – 64 IN 65/06, ZInsO 2010, 635; LG Duisburg, Beschluss vom 10. 10. 2008 – 7 T 175/08, juris).

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b) Eine Vernachlässigung dieser gesetzlichen Regelung ist sachlich nicht gerechtfertigt. Sedes materiae ist ausschließlich § 21 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 64 Abs. 1 InsO (ebenso Uhlenbruck NZI 2010, 161, 162, 165; Riewe NZI 2010, 131, 133; Mitlehner EWiR 2010, 195, 196). Danach setzt das Insolvenzgericht die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des vorläufigen Insolvenz-verwalters durch Beschluss fest. Eine Unterscheidung zwischen später eröffneten und nicht eröffneten Verfahren macht das Gesetz nicht. Sie lässt sich auch weder aus der Systematik des Gesetzes noch aus dem Zweck oder der Entstehungsgeschichte der Norm (vgl. Begr. RegE InsO, 2002, BT-Drucks. 12/2443, S. 115 ff.) herleiten.

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Mit der Bestimmung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO haben die Gesetzgebungsorgane das Ergebnis einer Rechtsentwicklung kodifiziert, die unter der Geltung der Konkursordnung (§ 106 KO) und der Vergleichsordnung (§ 11 VglO) zur Rechtsfigur des konkursrechtlichen Sequesters und des vorläufigen Vergleichsverwalters geführt hatte (vgl. dazu BGHZ 35, 13 = BGH NJW 1961, 1304, 1305; BGHZ 86, 190 = NJW 1983, 887, 888; Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl. 1973, § 106 Anm. 12; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 106 RdNr. 6, 7; Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997, § 106 KO Anm. 4; Bley/Mohrbutter, VglO, 7. Aufl. 1979, § 11 RdNr. 7; Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, hrsgg. vom BMJ, 1985, S. 101 ff.; Uhlenbruck KTS 1990, 15 ff.). Auf sie wurden die Bestimmungen über den Konkurs- oder Vergleichsverwalter unter Berücksichtigung des Sicherungszwecks der Bestellung sinngemäß angewandt. Hierzu gehörten auch die Regelungen über die Vergütung und über die Zuständigkeit des Konkurs- oder Vergleichsgerichts zu ihrer Festsetzung. Bei allem Meinungsstreit um Einzelheiten der Höhe und der Kostenschuldnerschaft war allgemein anerkannt, dass die Vergütung des Sequesters oder vorläufigen Vergleichsverwalters vom Konkurs- oder Vergleichsgericht festgesetzt wurde (§ 85 Abs. 1 KO analog; vgl. auch § 11 Abs. 2, § 43 Abs. 2 VglO). Dabei wurde nicht danach unterschieden, ob das Verfahren letztlich eröffnet worden war oder nicht (Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl. 1973, § 106 Anm. 12, 14; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 106 RdNr. 6a, 20, 20d; Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997, § 106 KO Anm. 4, Stichwort: Vergütung; Bley/Mohrbutter, VglO, 7. Aufl. 1979, § 11 RdNr. 9 b Abs. 2).

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An diese Rechtslage knüpft § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO mit der Verweisung auf § 64 Abs. 1 InsO an (vgl. Begr. RegE InsO, 2002, BT-Drucks. 12/2443, S. 115 ff.). Der selbe Rechtsgedanke liegt auch dem § 25 Abs. 2 InsO zugrunde, der dem starken vorläufigen Insolvenzverwalter in Fällen, in denen es nicht zur Eröffnung kommt und deshalb die angeordneten Sicherungsmaßnahmen aufgehoben werden, ausdrücklich die Aufgabe zuweist, aus dem von ihm verwalteten Vermögen die entstandenen Kosten zu berichtigen; hierzu gehören auch seine Vergütung und seine Auslagen (Begr. RegE InsO, 2002, BT-Drucks. 12/2443, S. 118; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 25 RdNr. 18). Das Gesetz setzt in § 25 Abs. 2 InsO die Vergütungsfestsetzung des Insolvenzgerichts und dessen entsprechende Zuständigkeit als selbstverständlich voraus (so auch Uhlenbruck NZI 2010, 161, 162).

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c) Die genannten besonderen Regelungen des Insolvenzverfahrensrechts haben nach § 4 InsO Vorrang vor den allgemeinen zivilprozessrechtlichen Regelungen über Kostengrundentscheidung und Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 91 ff., 103 ff. ZPO). Die entgegengesetzten Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 3. 12. 2009 treffen nicht den Kern der Sache. Zwar ist der vorläufige Insolvenzverwalter ohne Zweifel weder Partei im Streit zwischen einem antragstellenden Gläubiger und dem Schuldner über die Zulässigkeit und Begründetheit des Eröffnungsantrags noch im Fall des Eigenantrags die Gegenpartei des Schuldners. Er ist jedoch ein besonderer, im Sicherungsinteresse der Gläubigergesamtheit von Amts wegen eingesetzter Verfahrensbeteiligter eigener Art (vgl. auch Uhlenbruck NZI 2010, 161, 163), der unter den Parteien eines Zivilprozesses keine Entsprechung hat. Deshalb sind auf ihn im insolvenzgerichtlichen Verfahren die kostenrechtlichen Regelungen des Zivilprozessrechts nicht, auch nicht entsprechend, anwendbar.

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Entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs kommt es weder auf den Anwendungsbereich des § 54 Nr. 2 InsO an noch darauf, dass die Insolvenzordnung keine insolvenzgerichtliche Kostengrundentscheidung zugunsten des vorläufigen Insolvenzverwalters vorsieht. Eine solche Entscheidung ist (entgegen der differenzierenden Ansicht von Frind, ZInsO 2010, 108 f.) nicht erforderlich. Das Gesetz setzt in § 21 Abs. 2 Nr. 1, § 25 Abs. 2 InsO unmittelbar voraus, dass die Vergütung des vorläufigen Insolvenz-verwalters immer aus dem Vermögen des Schuldners zu leisten ist (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 249 zu Nr. 3, S. 262 zu Nr. 3); dies hat der Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen klargestellt (vgl. BGHZ 175, 48 Tz. 27 ff., 34 ff. = NJW 2008, 583, 585 = NZI 2008, 170, 173 = ZIP 2008, 228; BGH NZI 2010, 98 f. Tz. 11 = ZIP 2010, 89 f. = ZInsO 2010, 107 f.; vgl. auch Uhlenbruck NZI 2010, 161, 162). Eine gerichtliche Entscheidung ist nur hinsichtlich der Höhe der Vergütung gesetzlich geboten; die Entscheidung über den Grund hat allenfalls deklaratorische Bedeutung, ein gerichtlicher Entscheidungsspielraum besteht insoweit nicht (vgl. Riewe NZI 2010, 131, 134; Uhlenbruck NZI 2010, 161, 165; Mitlehner EWiR 2010, 195, 196).

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Aus der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Vergütung des konkursrechtlichen Sequesters (BGH, Beschluss vom 23. 7. 2004 – IX ZB 256/03, juris = ZInsO 2010, 108; BGH, Urteil vom 13. 12. 2007 – IX ZR 196/06, BGHZ 175, 48 = NJW 2008, 583 = NZI 2008, 170 = ZIP 2008, 228), auf die er sich im Beschluss vom 3.12. 2009 beruft, lassen sich für die Rechtslage nach der Insolvenzordnung in diesem Zusammenhang keine Erkenntnisse gewinnen. Weder die Gesamtvollstreckungsordnung, die in den entschiedenen Fällen maßgebend war, noch die zu ihrer Ergänzung herangezogene Konkursordnung oder die konkursrechtliche Vergütungsverordnung (abgedruckt in: Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, Anhang III) enthielten eine ausdrückliche Regelung über den Sequester und seine Vergütung (vgl. § 106 KO, § 2 Abs. 3 GesO). Angesichts der Bestimmung des § 13 GVG mag es deshalb entgegen der damals allgemein herrschenden Rechtsauffassung noch vertretbar gewesen sein, die Zuständigkeit des Konkurs- oder Gesamtvoll-streckungsgerichts zur Festsetzung der isolierten Sequestervergütung zu verneinen. Nach Schaffung der ausdrücklichen und klarstellenden Regelung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO ist dies nicht mehr der Fall.

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B. In der Sache selbst gibt die Beschwerdebegründung ebenfalls keinen Anlass, die angefochtene Entscheidung abzuändern. Hinsichtlich der Berechnungsgrundlage der Vergütung wiederholt sie im wesentlichen wörtlich die Stellungnahme des schuldnerischen Verfahrensbevollmächtigten vom 7.1. 2010 und ergänzt sie lediglich an einigen Stellen durch sachlich unerhebliche Zusätze. Auch die Einwendungen gegen den angesetzten Vergütungssatz in Höhe von 55 % des Regelsatzes sind nicht gerechtfertigt. Mit der Hervorhebung der "unklaren Lage" des schuldnerischen Unternehmens sowie der Unkenntnis und Hilflosigkeit der Gesellschafterin während der Amtszeit des vorläufigen Insolvenzverwalters bestätigt die Beschwerdebegründung, dass die Schuldnerin nicht nur rechtlich führungslos war, sondern auch schwerwiegende und fortgeschrittene organisatorische Auflösungserscheinungen aufwies. Diese erforderten einen erheblichen Mehraufwand des vorläufigen Insolvenzverwalters, für den er angemessen zu vergüten ist.

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Duisburg, 28.04.2010

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Amtsgericht