Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2018-01-26, Aktenzeichen 12 ME 242/17

Tenor

Auf die Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stade - 2. Kammer - vom 21. November 2017- geändert.

Der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Genehmigung des Antragsgegners vom 9. Dezember 2016 wird in vollem Umfang abgelehnt.

Die weiter gehende Beschwerde der Beigeladenen und die Anschlussbeschwerde des Antragstellers werden verworfen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im ersten Rechtszug und dreier Viertel ihrer außergerichtlichen Kosten im zweiten Rechtszug, die im Übrigen nicht erstattungsfähig sind.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für den zweiten Rechtszug auf 10.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Beteiligten streiten um die von dem Verwaltungsgericht bezogen auf drei von vier Windkraftanlagen wiederhergestellte aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs des Antragstellers mit Schriftsatz vom 7. Januar 2017 (vgl. Bl. 60 des Bandes I der Gerichtsakte - Bd. I GA), den dieser gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erhoben hat, die der Antragsgegner der Muttergesellschaft und Rechtsvorgängerin (vgl. Bl. 133 ff. Bd. I GA) der Beigeladenen für die Errichtung und den Betrieb dieser Anlagen erteilte.

2

Der Antragsgegner genehmigte der „Muttergesellschaft“ der Beigeladenen durch Bescheid vom 9. Dezember 2016 (Bl. 23 ff. Bd. I GA -) unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Errichtung und den Betrieb von vier Windkraftanlagen. Der Bescheid enthielt unter III. 7.8 (Bl. 31 [Rückseite] Bd. I GA) unter anderem eine durch den Kennbuchstaben „(B)“ als Bedingung gekennzeichnete (vgl. Bl. 26 Bd. I GA) naturschutzrechtliche Nebenbestimmung. Diese Nebenbestimmung wurde auf den Widerspruch der Beigeladenen mit dem (Widerspruchs- und) Abhilfebescheid des Antragsgegners vom 11. Juli 2017 (Bl. 363 f. Bd. II GA) durch die Streichung bzw. Hinzufügung der im folgenden Text entsprechend gekennzeichneten Passagen geändert.

3

„Zur Reduzierung des Kollisionsrisikos für nahrungssuchende Störche und Greifvögel während der Wiesenmahd (im Umkreis von 100 m um die WEA) sind alle betroffenen WEA für 3 Tage und Nächte (von einer Stunde vor Sonnenaufgang bis 1 Stunde nach Sonnenuntergang) ab dem Zeitpunkt der Mahd abzuschalten. Die Abschalteregelungen umfassen den Zeitraum der 1. und 2. Mahd von Anfang Mai bis Anfang Juli für die gesamte Betriebsdauer der Anlagen. (B)“

4

Dadurch wurde dem Widerspruch der „Muttergesellschaft“ der Beigeladenen (teilweise) mit der Begründung stattgegeben, dass die Abschaltregelung vorrangig dem Schutz der tagaktiven Greifvögel und Störche diene, weshalb auf Abschaltregelungen in der Nachtzeit verzichtet werden könne.

5

Der Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 9. Dezember 2016 enthielt darüber hinaus unter III. 7.18 die Bestimmung, dass im vorliegenden Falle die Kompensationsverpflichtung für die Eingriffe in das Schutzgut „Landschaftsbild“ über eine Ersatzzahlung nach § 15 Abs. 6 BNatSchG erbracht werde, sowie unter III. 7.19 den Vorbehalt der Festsetzung dieser Ersatzzahlung in einem gesonderten Bescheid (Bl. 32 Bd. I GA).

6

Diesen gesonderten Bescheid erließ der Antragsgegner unter dem 22. August 2017 (Bl. 441 f. Bd. II GA) gegenüber der Beigeladenen. Er legte darin u. a. als Auflage zu dem Genehmigungsbescheid vom 9. Dezember 2016 fest, dass die Kompensationsverpflichtung für die Eingriffe in das Landschaftsbild über eine Ersatzgeldzahlung von 483.176,94 EUR zu erbringen sei, und machte es zur Bedingung der genehmigten Inbetriebnahme, dass die Überweisung der anteiligen Ersatzgelder von 334.057,04 EUR an ihn selbst und von 148.426,90 EUR an den Landkreis F. (G.) vor der Inbetriebnahme der ersten Windenergieanlage erfolge.

7

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers (vgl. Bl. 12 f. Bd. I GA), die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 9. Dezember 2016 wiederherzustellen, teilweise, und zwar hinsichtlich der Anlagen 2 bis 4, stattgegeben und ihn im Übrigen, d. h. bezogen auf die Anlage 1, abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

8

Dem Antrag sei hinsichtlich der Anlagen 2 bis 4 zu entsprechen, weil sich insoweit ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Genehmigungsbescheides vom 9. Dezember 2016 ergäben. Der Antragsgegner habe für die Beurteilung der Zulässigkeit des Vorhabens kein i. S. d. § 3a Satz 4 UVPG (a. F.) nachvollziehbares Ergebnis gefunden, soweit – anders als für die Anlage 1 – für die Anlagen 2 bis 4 zum Schutz der Fledermäuse keine Abschaltzeiten vorgesehen seien. Darauf könne sich der Antragsteller berufen, weil die Abschaltzeiten gewährleisten sollten, dass das Tötungsverbot im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in dem erforderlichen Umfang beachtet werde. Die Anlagen 2 bis 4 sollten etwa halbkreisförmig in einem nach Nord-West zeigenden „Bogen“ errichtet werden (vgl. Bl. 84 Bd. I GA). Zum Teil innerhalb, zum Teil außerhalb des Bogens befinde sich ein Waldbestand, der sich nach Süd-Osten fortsetze und an dessen Südrand mehrere Teiche lägen. Eine Mehrzahl von Fledermausarten befinde sich in diesem Teichgebiet. Nordwestlich der genannten drei Anlagen solle die Anlage 1 errichtet werden, wobei sich in diesem Bereich Ackerflächen, unterbrochen durch Heckenstrukturen, befänden. Diese Heckenstrukturen seien der Grund für den Einsatz der Abschaltregelung für die Anlage 1. Sei dieses aber der Fall, so sei nicht nachvollziehbar, dass es für die Anlagen 2 bis 4 an Abschaltregelungen fehle. Denn die gefährdeten Tiere gelangten nicht gleichsam „aus dem Nichts“ zu der Anlage 1, sondern orientierten sich bei ihren Flugbewegungen an den angesprochenen Heckenstrukturen. Davon ausgehend müssten sie die Gefährdungsbereiche der Anlagen 3 und 4 passieren, denn diese Anlagen lägen zwischen dem dargestellten Wald-/Teichgebiet und der Anlage 1. Eine entsprechende Überlegung gelte für die Anlage 2.

9

Keine durchgreifenden Bedenken bestünden demgegenüber hinsichtlich der Anlage 1. Das Tötungsverbot werde erst dann verletzt, wenn sich durch ein Vorhaben das Tötungsrisiko in signifikanter Weise erhöhe. Der Antragsgegner habe für die Anlage 1 in Ziffer 7.4 der Nebenbestimmungen zum Schutz der Fledermäuse die dort ersichtlichen Abschaltzeiten vorgesehen. Diese Abschaltregelungen seien nach Auffassung der Kammer ausreichend. Der Antragsteller könne sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, es habe Defizite bei der (Brut-)Vogelerfassung gegeben mit der Konsequenz, dass die Genehmigung gegen das Tötungsverbot hinsichtlich verschiedener Vogelarten verstoße. Die Verletzung eines artenschutzrechtlichen Verbots im Hinblick auf den Mäusebussard, den Turmfalken und die Feldlerche sei nicht feststellbar, weil diese vom Antragsteller angesprochenen Vogelarten im Windenergieerlass Niedersachsen nicht als windenergieempfindliche Arten angesehen würden. Für den Schwarzstorch, der allerdings zu den windenergieempfindlichen Arten zähle, gelte, dass der Antragsteller bereits nicht mit der erforderlichen Sicherheit das Vorkommen dieser Art habe vortragen können.

10

Gegen die teilweise Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch diese gerichtliche Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Beigeladenen.

11

Die Beigeladene beantragt (Bl. 876 f. Bd. I GA OVG),

12

1. festzustellen, dass die Genehmigung vom 9. Dezember 2016 in der Fassung des Teilwiderspruchs- und Teilabhilfebescheides vom 11. Juli 2017 und des Änderungsbescheides vom 22. August 2017 sofort vollziehbar ist und dass der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts Stade vom 21. November 2017 - 2 B 601/17 - gegenstandslos ist,

13

2. hilfsweise, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Stade vom 21. November 2017 - 2 B 601/17 -, zugegangen am 29. November 2017, teilweise abzuändern und den Antrag des Antragstellers vom 10. Februar 2017 auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs abzulehnen,

14

3. hilfsweise, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Stade vom 21. November 2017 - 2 B 601/17 - teilweise abzuändern und die sofortige Vollziehung der Genehmigung vom 9. Dezember 2016 in der Fassung des Teilwiderspruchs- und Teilabhilfebescheides vom 11. Juli 2017 und des Änderungsbescheides vom 22. August 2017 mit der Maßgabe anzuordnen, dass die Nebenbestimmungen Nr. III. 7.4 bis Nr. III. 7.7 und Nr. III. 7.9 der Genehmigung vom 9. Dezember 2016 in der Fassung des Teilwiderspruchs- und Teilabhilfebescheid vom 11. Juli 2017 und des Änderungsbescheides vom 22. August 2017 auch bei dem Betrieb der Windenergieanlagen 2 bis 4 zu beachten sind,

15

4. der Beigeladenen durch Erlass einer Zwischenverfügung für die Dauer des Beschwerdeverfahrens vorläufig zu gestatten, die mit der Genehmigung vom 9. Dezember 2016 in der Fassung des Teilwiderspruchs- und Teilabhilfebescheides vom 11. Juli 2017 und des Änderungsbescheides vom 22. August 2017 zugelassenen Windenergieanlagen 2 bis 4 unter Anwendung der Nebenbestimmungen Nr. III. 7.4 bis Nr. III. 7.7 und Nr. III. 7.9 der Genehmigung vom 9. Dezember 2016 in der Fassung des Teilwiderspruchs- und Teilabhilfebescheides vom 11. Juli 2017 und des Änderungsbescheides vom 22. August 2017 auf diese Windenergieanlagen zu betreiben.

16

Der Antragsteller hat Anschlussbeschwerde eingelegt und beantragt dementsprechend (Bl. 1013 Bd. II GA OVG und Bl. 948 Bd. I GA OVG),

17

1. die Beschwerde gemäß den Anträgen zu 1. bis 3. zurückzuweisen,

18

2. den Antrag auf Erlass einer Zwischenverfügung (Antrag zu 4.) abzuweisen,

19

3. unter teilweiser Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Stade vom 21. November 2017 - 2 B 601/17 - die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung - 66-61-0-2033/15 - zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windenergieanlagen des Typs H. V 112 in I., Gemarkung J., vom 9. Dezember 2016 auch hinsichtlich der Anlage 1 wiederherzustellen.

20

Der Antragsgegner stellt keinen ausdrücklichen Antrag, ist aber der Auffassung, dass jedenfalls dem Antrag zu 2. des Antragstellers stattzugeben sein werde (Bl. 920 Bd. I GA OVG). Denn in Form des Rechtsscheins des Bestehens einer aufschiebenden Wirkung in Bezug auf die immissionsschutzrechtliche Genehmigung liege eine materielle Beschwer der Beigeladenen vor.

II.

21

Die Beschwerde der Beigeladenen ist mit dem Beschwerdeantrag zu 1) unzulässig (1.), hat jedoch mit dem Beschwerdeantrag zu 2) Erfolg (2.). Der begehrten Zwischenentscheidung des Senats [Antrag zu 4) der Beigeladenen] bedarf es daher nicht mehr. Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers ist unzulässig (3.).

22

1. Die Beschwerde der Beigeladenen ist mit dem Beschwerdeantrag zu 1) unzulässig, weil die Beigeladene mit diesem Antrag einen abweichenden Sachantrag im Sinne des § 66 Satz 2 VwGO formuliert, der anstelle der sofortigen Vollziehbarkeit des Genehmigungsbescheides vom 9. Dezember 2016 in seiner Ursprungsfassung erstmalig [vgl. dazu auch im Folgenden unter II. 2. b) aa)] die sofortige Vollziehbarkeit dieses Bescheides in der Fassung der Bescheide vom 11. Juli 2017 und 22. August 2017 sowie die Rechtswirkungen der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung zum Gegenstand des Verfahrens erhebt. Unabhängig davon, ob diese Veränderung des Streitgegenstandes nicht ohnehin die prozessualen Befugnisse überschreitet, die § 66 Satz 2 VwGO dem notwendig Beigeladenen einräumt (vgl. Czybulka, in: Sodan/Ziekow [Hrsg.], VwGO, 4. Aufl. 2014, § 66 Rn. 21), ist sie jedenfalls in einem – hier vorliegenden – Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 VwGO unzulässig. Denn in Verfahren über Beschwerden im Sinne des § 146 Abs. 4 VwGO ist eine Antragsänderung durch den Antragsteller (analog § 91 VwGO) in der Regel nicht zulässig, weil dies dem Zweck der erstgenannten Vorschrift zuwiderläuft, das Oberverwaltungsgericht von quasi erstinstanzlichen Prüfungen zu entlasten (vgl. Sächs. OVG, Beschl. v. 27.1.2017 - 5 B 287/16 -, juris, Rn. 3, m. w. N.). Entsprechendes muss erst recht für einen Beigeladenen gelten, wenn dieser in einer der Widerklage (§ 89 VwGO) vergleichbaren Weise vorläufige Feststellungen im Verhältnis zu dem Antragsteller erstreiten möchte. Ausnahmsweise und in engen Grenzen kann zwar im Interesse der Effektivität des Rechtsschutzes oder der Prozessökonomie auch im Verfahren über Darlegungsbeschwerden eine Antragsänderung zulässig sein (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 7.9.2017 - 12 ME 249/16 -, VerkMitt 2017, Nr. 74, hier zitiert nach juris, Rn. 88, m. w. N.). Eine solche Ausnahme ist aber im vorliegenden Falle mit Blick auf das Interesse der Beigeladenen daran, Klarheit über die Rechtswirkungen der angefochtenen Entscheidung der Vorinstanz zu gewinnen, nicht gerechtfertigt, weil dieses Anliegen hinreichend mit dem Beschwerdeantrag zu 2) verfolgt werden kann. Die Beantwortung der weiteren Frage, ob die Genehmigung vom 9. Dezember 2016 auch in der Fassung der Bescheide vom 11. Juli 2017 und 22. August 2017 sofort vollziehbar ist, ohne dass es hierzu einer erneuten Anordnung des Sofortvollzuges durch den Antragsgegner bedurft hätte (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 30.11.2005 - 7 ME 147/05 -, juris, Rnrn. 4 und 5, sowie OVG NRW, Beschl. v. 18.12.2015 - 8 B 1108/15 -, juris, Rn. 34), führt das Verfahren auf neue Felder, ohne dass – was namentlich für die etwaige Vorwerfbarkeit des weiteren Verhaltens der Beigeladenen unter ordnungsrechtlichem Gesichtspunkt maßgeblich sein dürfte – der Antragsgegner sie bislang verneint hätte. Von daher ist auch unter dem Blickwinkel effektiven Rechtsschutzes kein Bedürfnis für ihre sofortige verbindliche obergerichtliche Klärung erkennbar. Zumal der Genehmigungsbescheid vom 9. Dezember 2016 in der Fassung der Bescheide vom 11. Juli 2017 und 22. August 2017 kein gegenüber dem Genehmigungsbescheid vom 9. Dezember 2016 völlig anderes Vorhaben (aliud) betrifft, könnte im Übrigen einiges für Folgendes sprechen. Der Sofortvollzug an der geänderten Genehmigung setzte sich nur dann nicht fort, wenn die durch die letztgenannten Bescheide bewirkten Abweichungen von der Genehmigung in ihrer Ursprungsfassung der Interessenabwägung, die der Anordnung der sofortigen Vollziehung unter dem 9. Dezember 2016 zugrunde lag, erkennbar die Grundlage entzögen. Das dürfte hier nicht der Fall sein, käme aber etwa dann in Betracht, wenn sich das Maß der mit dem Sofortvollzug von der Behörde willentlich hingenommenen irreparablen Umweltschäden erheblich verändern würde – wie es namentlich bei nachträglich erstmals erteilte Ausnahmen (§ 45 Abs. 7 BNatSchG) von den artenschutzrechtlichen Tötungsverboten der Fall sein kann.

23

2. Mit dem Beschwerdeantrag zu 2) hat das Rechtsmittel der Beigeladenen dagegen Erfolg, weil der Senat insoweit eine Beschwer und ein Rechtsschutzbedürfnis der Beigeladenen bejaht (a) und die dargelegten Beschwerdegründe, die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen sind, die begehrte teilweise Abänderung des angefochtenen Beschlusses der Vorinstanz rechtfertigen (b).

24

a) Voraussetzung für die von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeit des Rechtsmittels eines erstinstanzlich Beigeladenen ist grundsätzlich eine materielle Beschwer, die nur vorliegt, wenn der Beigeladene geltend machen kann aufgrund der Bindungswirkung der angefochtenen Entscheidung möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein (vgl. Bay. VGH, Beschl. v. 18.7.2017 - 20 ZB 16.182 -, juris, Rn. 3).

25

Der Senat ist in seinem ein Klageverfahren betreffenden Beschluss vom 14. September 2017 - 12 LA 15/16 - (UPR 2018, 37 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 9) davon ausgegangen, dass für die „Verteidigung“ einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung in ihrer Ursprungsfassung nach deren erstinstanzlicher Aufhebung kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, wenn sie sich in dieser Ursprungsfassung infolge ergangener Änderungs- oder Ergänzungsbescheide erledigt habe.

26

Das legt es nahe, auch für die „Verteidigung“ des Sofortvollzuges der Ursprungsfassung einer solchen Genehmigung keinen Raum zu sehen, wenn das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs wiederhergestellt hat, der sich lediglich gegen die Ursprungsfassung richtete und damit ins Leere ging. Mit dieser Sichtweise würde aber möglichen Besonderheiten der Bindungswirkung gerichtlicher Entscheidungen über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs nicht hinreichend Rechnung getragen. Denn es ist anerkannt, dass dann, wenn ein Gericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen eine von der Behörde für sofort vollziehbar erklärte immissionsschutzrechtliche Genehmigung wiederhergestellt hat, der Erlass einer Verfügung, durch welche die ursprüngliche Genehmigung ergänzt oder geändert wird, die gerichtliche Entscheidung unberührt lässt. Der Erlass einer modifizierten Genehmigung verhilft dem Träger des Vorhabens folglich für sich allein nicht zu einer nunmehr ohne Weiteres ausnutzbaren Genehmigung. Soll erreicht werden, dass von der (geänderten) Genehmigung Gebrauch gemacht werden darf, muss vielmehr ein Änderungsantrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO gestellt werden mit dem Ziel, dass der zunächst erfolgreiche Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO abgelehnt wird (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 18.7.2017 - 3 S 101/17 -, juris, Rn. 9, m. w. N.). Dies lässt es jedenfalls als möglich erscheinen, dass auch dann, wenn das Verwaltungsgericht nicht vor dem Ergehen eines ändernden Bescheides, sondern unter Außerachtlassung eines solchen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen die Ursprungsfassung einer Genehmigung ausgesprochen hat, die Bindungswirkung der gerichtlichen Entscheidung einem Vollzug der Genehmigung in der geänderten Fassung entgegensteht.

27

Ist hiernach aber die Möglichkeit gegeben, dass die zugunsten des Antragstellers ergangene Entscheidung der Vorinstanz zulasten des Antragsgegners und der Beigeladenen eine Bindungswirkung entfaltet, die zur Rechtswidrigkeit einer Vollziehung des Genehmigungsbescheides vom 9. Dezember 2016 in der Fassung der Bescheide vom 11. Juli 2017 und 22. August 2017 führt, so sind auch eine Beschwer und ein Rechtsschutzbedürfnis für das eingelegte Rechtsmittel der Beigeladenen zu bejahen. Denn im Falle einer solchen Bindungswirkung würde sich die Beigeladenen – wie sie überzeugend darlegt – der Gefahr aussetzen, aufgrund eines Betriebs der Anlagen 2 bis 4 mit Sanktionen überzogen zu werden.

28

b) Die zulässige Beschwerde hat mit dem Beschwerdeantrag zu 2) auch in der Sache Erfolg. Wie die Beigeladene im 2. Teil (Bl. 880 ff. Bd. I GA OVG) ihres am 29. Dezember 2017 (dem letzten Tag der Beschwerdebegründungsfrist) eingegangenen Schriftsatzes vom selben Tage überzeugend ausführt, hat das Verwaltungsgericht zu Unrecht die Zulässigkeit des Eilantrages des Antragstellers bejaht, obwohl sich dieser Antrag lediglich auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines nur gegen die erledigte Ursprungsfassung der Genehmigung vom 9. Dezember 2016 gerichteten Widerspruchs gerichtet hat.

29

aa) Die These des Antragstellers (Bl. 1018 f. Bd. 2 GA OVG), prozessual sei die ausdrückliche Einbeziehung der Änderungen des Genehmigungsbescheides vom 9. Dezember 2016 durch die Bescheide vom 11. Juli 2017 und 22. August 2017 in den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht erforderlich gewesen, sondern „stillschweigend“ erfolgt, ist unrichtig. Aus der Übertragung der dafür zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 18.3.2009 - BVerwG 9 A 31.07 - NVwZ 2010, 63 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 23) ergibt sich lediglich, dass ein Kläger im Hauptsacheverfahren ohne Rücksicht auf die Klagefrist die ausdrückliche Einbeziehung von Änderungsbescheiden in seinen Rechtsbehelf bis zur mündlichen Verhandlung aufschieben kann. Die Frage der Einhaltung solcher Fristen würde sich jedoch gar nicht stellen, wenn es keiner ausdrücklichen Einbeziehung bedürfte. Dementsprechend wäre es (auch) im vorliegende Falle erforderlich gewesen, zum einen die hier in Rede stehenden Änderungsbescheide ausdrücklich in den Widerspruch einzubeziehen und zum anderen das Begehren nach Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des so erweiterten Widerspruchs zum Gegenstand des erstinstanzlichen Eilverfahrens zu machen, und zwar in vorhersehbarer Ermangelung einer mündlichen Verhandlung durch einen bestimmenden Schriftsatz. Beides hat der Antragsteller indessen in erster Instanz versäumt.

30

bb) Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 14. September 2017 - 12 LA 15/16 - (UPR 2018, 37 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 9) ausgeführt hat, bilden jedoch ändernde Bescheide, die – wie hier die Bescheide vom 11. Juli 2017 und 22. August 2017 – eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung lediglich modifizieren, mit der ursprünglichen Genehmigung eine untrennbare Einheit, sodass die Genehmigung in ihrer Ursprungsfassung keinen eigenständigen Regelungsgehalt mehr hat, sich erledigt und daher auch ihre sofortige Vollziehbarkeit grundsätzlich kein zulässiger Gegenstand gerichtlicher Verfahren mehr sein kann. Entgegen der Annahme des Antragstellers steht dem Eintritt dieser Erledigung weder entgegen, dass die Bescheide vom 11. Juli 2017 und 22. August 2017 nicht als Änderungsgenehmigungen im Sinne des § 16 BImSchG zu qualifizieren sind, noch, dass sich die mit ihnen verfügten Änderungen lediglich auf Nebenbestimmungen beziehen. Denn es trifft nicht zu, dass von den Änderungen, die gegenüber dem ursprünglichen Bescheid erfolgten, die „grundsätzliche Gestattung“ von Errichtung und Betrieb der Anlagen unberührt geblieben sei. Vielmehr wurden durch die genannten nachträglichen Bescheide geänderte bzw. weitere Bedingungen für den Betrieb der Anlagen aufgestellt, die im Falle ihrer Nichterfüllung diesen Betrieb nicht zuließen. Hätte sich die Beigeladene dauerhaft nicht in der Lage gesehen, eine dieser Bedingungen (etwa die zeitgerechten Zahlungen des festgesetzten Ersatzgeldes) zu erfüllen, läge die Bedeutung der Bedingungen auch für den Antragsteller auf der Hand. Zudem verschärfte sich durch die mit dem Bescheid vom 11. Juli 2017 vorgenommene Änderung der Nebenbestimmung unter III. 7.8 der Genehmigung gerade die Problematik der von dem Antragsteller unter A) II. 1. seiner Anschlussschrift (Bl. 955 f. Bd. II GA OVG) – auch – im Verfahren des zweiten Rechtszuges als unzureichend beanstandeten Vermeidungsmaßnahmen zu Gunsten bestimmter Vogelarten. Anhand dieser Änderung wird ebenfalls deutlich, weshalb das Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtung der Genehmigung in ihrer ursprünglichen Fassung durch einen nur gegen sie gerichteten Widerspruch entfallen ist. Denn es hat erkennbar keinen Sinn, im Widerspruchsverfahren – und dann mittelbar im Verfahren des vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes – u. a. darüber zu entscheiden, ob ein Betrieb der umstrittenen Anlagen unter der von dem Antragsteller bereits für unzureichend gehaltenen Nebenbestimmung zu III. 7.8 in der Fassung des Genehmigungsbescheides vom 9. Dezember 2016 (noch) zulässig wäre, wenn schon feststeht, dass der Betrieb nach der Nebenbestimmung zu III. 7.8 in der Fassung des Bescheides vom 11. Juli 2017 nicht nur unter dieser einschränkenden Bedingung, sondern in einem zeitlich ausgedehnteren Umfang stattfinden soll. Unerheblich ist, dass der Antragsteller nunmehr nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist mit Schreiben vom 17. Januar 2018 (Bl. 1025 Bd. 2 GA OVG) in seinen Widerspruch gegen die Genehmigung vom 9. Dezember 2016 die Bescheide vom 11. Juli 2017 und 22. August 2017 einbezogen hat. Denn zum einen dürfte diese Änderung des Sachverhalts nach dem Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist in dem vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht zulasten der Beigeladenen zu berücksichtigen sein, und zum anderen würde selbst ihre Berücksichtigung nichts daran ändern, dass sich der erstinstanzliche Beschluss nicht auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dieses erweiterten Widerspruchs, sondern nur des ursprünglichen, unzulässig gewordenen Widerspruchs bezieht.

31

3. Der Senat stellt bestehende Bedenken (vgl. Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 146 Rn. 47) gegenüber der Statthaftigkeit einer Anschlussbeschwerde im Verfahren über Rechtsmittel im Sinne des § 146 Abs. 4 VwGO zurück. Selbst wenn eine solche Anschlussbeschwerde nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 267 Abs. 3 Satz 1 ZPO statthaft sein sollte, ist sie im vorliegenden Falle nicht zulässig. Denn die Anschließung soll den Anschlussbeschwerdeführer lediglich von den Folgen eines etwaigen Beschwerdeverzichts oder des Verstreichens der Beschwerdefrist freistellen. Indessen besteht kein Anlass, ihn darüber hinaus in der Weise zu privilegieren, dass es ihm ermöglicht würde, eine im Falle der selbstständigen Einlegung der Beschwerde unzulässige Änderung des Streitgegenstandes vorzunehmen. Auch dürfte es unter dem Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“ nicht angezeigt sein, an die Bestimmtheit seiner Antragstellung geringere Anforderungen zu stellen, als im Rahmen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Hiernach dürfte die Anschlussbeschwerde des Antragstellers schon deshalb unzulässig sein, weil der gestellte Beschwerdeantrag vor dem Hintergrund der auf die Beschwerde der Beigeladenen mit der Eingangsverfügung des Senatsvorsitzenden gegebenen Hinweise nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit erkennen lässt, ob in Bezug auf die Anlage 1 die Wiederherstellung der aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen die Genehmigung vom 9. Dezember 2016 in deren Ursprungsfassung oder in der Fassung der Änderungen und Ergänzungen durch die Bescheide vom 11. Juli und 22. August 2017 begehrt wird. Auch unabhängig von der Frage der Bestimmtheit des Antrages ist die Beschwerde unzulässig. Sollte sich das Beschwerdebegehren nämlich auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs in seiner Ursprungsfassung richten, ist dafür – wie soeben unter II. 2. b) bb) ausgeführt – im Hinblick auf die Erledigung der Ursprungsfassung der Genehmigung kein Rechtsschutzbedürfnis anzuerkennen. Verstünde man das Beschwerdebegehren dagegen in entsprechender Anwendung des § 88 VwGO dahin, dass nunmehr eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des erweiterten Widerspruchs begehrt werde, läge damit – entgegen der Auffassung des Antragstellers – eine Änderung des Streitgegenstandes vor, die im Verfahren über Beschwerden nach § 146 Abs. 4 VwGO regelmäßig – und so auch hier – nicht zulässig ist. Weder unter den Blickwinkeln der Prozessökonomie, des effektiven Rechtschutzes oder der Billigkeit ist hiervon im vorliegenden Falle eine Ausnahme zu machen. Denn es ist keinem Umstand zu verdanken, auf den der Antragsteller im ersten Rechtszug nicht hätte reagieren können (z. B. eine kurzfristige weitere Änderung der Genehmigung „zwischen den Instanzen“), sondern seiner trotz anwaltlicher Vertretung bereits im ersten Rechtszug aus Sicht des Senats nicht sachgerechten Disposition über den Streitgegenstand [vgl. oben unter II. 2. b) aa)] geschuldet, dass die erstinstanzliche Entscheidung gleichsam an der aktuellen Fassung der umstrittenen Genehmigung vorbeigeht. Außerdem wirft das Verfahren ausweislich der mit der Eingangsverfügung des Vorsitzenden gegebenen Hinweise über die bereits erstinstanzlich thematisierten Streitpunkte hinaus weitere Rechtsfragen auf, die an die Einhaltung der verfahrensrechtlichen Anforderungen nach § 20 Abs. 1a Satz 1 und Abs. 1b Satz 1 der 9. BImSchV anknüpfen und von der Vorinstanz bislang nicht erkennbar berücksichtigt worden sind. Es ist nicht geboten, aufgrund verfahrensrechtlicher Versäumnisse diese Rechtsfragen ggf. erstmalig im zweiten Rechtszug aufzugreifen.

32

Der Kostenausspruch beruht auf § 154 Abs. 2 und Abs. 3 i. V. m. § 155 Abs. 1 Satz 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind dem Antragsteller nicht in vollem Umfang auferlegt worden, weil die Beigeladene im Verfahren über die Anschlussbeschwerde keinen Sachantrag gestellt hat.

33

Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf die §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 1 und Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an den Vorschlägen unter den Nrn. 1.2 und 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11).

34

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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