Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-02-25, Aktenzeichen 26 U 41/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0225.26U41.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

I.

3

Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht
gerechtfertigt.

4

II.

5

Dem Beklagten zu 1) steht der widerklagend geltend gemachte und
in dem angefochtenen Schlußurteil festgestellte Anspruch auf
Aufnahme von Zahlungsbeträgen in die Auseinandersetzungsabrechnung
der aufgelösten Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die zwischen ihm
und dem Kläger bestanden hat, in dem zuerkannten Umfang zu. Die
Angriffe der Berufung gegen das sorgfältige Urteil des Landgerichts
sind sämtlich unbegründet. Soweit die Berufung Argumente aufgreift,
die bereits in erster Instanz vorgetragen und in der angefochtenen
Entscheidung behandelt worden sind, sieht der Senat gemäß § 543 ZPO
von der Darstellung der Entscheidungsgründe ab und nimmt auf das
erstinstanzliche Urteil Bezug. Die folgenden Ausführungen sind
daher überwiegend lediglich ergänzend zu verstehen.

6

1.

7

Die Widerklage ist entgegen der Auffassung des Klägers mit dem
in der Leistungsklage enthaltenen Feststellungsbegehren
zulässig.

8

a)

9

Das Landgericht hat zu Recht den gemäß § 33 ZPO erforderlichen
rechtlichen Zusammenhang zwischen der Klage und der Widerklage
darin gesehen, daß die beiderseits geltend gemachten Ansprüche auf
Räumung des Betriebslokals einerseits und Einstellung von
Zahlungsbeträgen in die Auseinandersetzung andererseits auf
demselben rechtlichen Verhältnis, nämlich der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1)
beruhen.

10

b)

11

Auch das von dem Kläger in Zweifel gezogene
Feststellungsinteresse an dem zuerkannten Anspruch auf Einstellung
in die Auseinandersetzung ist gegeben.

12

Die von dem Landgericht vorgenommene Auslegung der
Leistungsklage in die darin enthaltene zuerkannte Feststellung
entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, die der
Bundesgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung zu diesem
Problemkreis (NJW 95, 188) erneut bekräftigt hat. Danach kann jeder
Gesellschafter während der Auseinandersetzung auf Feststellung
klagen, daß eine bestimmte, derzeit nicht einklagbare Forderung zu
seinen Gunsten in die Auseinandersetzungsrechnung eingestellt
wird.

13

2.

14

In überzeugender Würdigung der schriftlichen Unterlagen
(Pachtvertrag vom 31. März 1993, Bl. 8 f, und Zusatzvertrag zum
Pachtvertrag vom 31. März 1993, Bl. 346 f) sowie der Zeugenaussagen
ist die Kammer zu Recht von einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts
zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) ausgegangen, deren
Zweck auch im Betrieb der Pizzeria und nicht nur in deren
Errichtung und Einrichtung bestanden hat. Daß die Ehefrau des
Beklagten zu 1), die Beklagte zu 2), als Konzessionsträgerin und
Inhaberin nur aus steuerlichen Gründen vorgeschoben worden ist und
nicht etwa die Pizzeria wirtschaftlich eigenständig betreiben
sollte, kann sich kaum deutlicher als aus dem Zusatzvertrag zum
Pachtvertrag (Bl. 346) ergeben. Schließlich hat das Landgericht
auch noch zutreffend auf das in dem von dem Klägervertreter
stammenden Entwurf einer Auseinandersetzungsvereinbarung (Bl. 24)
zum Ausdruck kommende Selbstverständnis des Klägers abgehoben, der
unter IV. eine Freistellungsvereinbarung von Verbindlichkeiten
gegenüber Dritten vorsieht, die sich nur aus seiner
Gesellschafterstellung im Rahmen des Betriebes der Pizzeria ergeben
haben können. Die aus den schriftlichen Unterlagen deutlich
ableitbaren tatsächlichen Verhältnisse werden durch die Anhörung
der Beklagten zu 2) im Klageverfahren als Partei (Bl. 266) und ihre
Zeugenaussage im Widerklageverfahren (Bl. 313 f) lediglich
bestätigt.

15

a)

16

Obwohl es wegen der vorliegenden schriftlichen Vereinbarungen
der Parteien und der unstreitigen Indizien für die Bestimmung des
Gesellschaftszweckes auf die Anhörung der Beklagten zu 2) und ihre
Bekundungen als Zeugin ebensowenig ankommt wie für die Leistungen
auf Altschulden der Gesellschaft, die durch die Beurkundungen der
weiteren Zeugen und die von ihnen vorgelegten Abrechnungen
hinreichend belegt sind, ist wegen der entgegenstehenden Auffassung
der Berufung darauf hinzuweisen, daß das Landgericht - jedenfalls
in dem hier vorliegenden Fall der Widerklage - die nur an dem
rechtskräftig abgeschlossenen Klageverfahren als Partei beteiligte
Beklagte zu 2) als Zeugin vernehmen durfte, auch wenn die streitige
Kostenentscheidung einheitlich am Ende des Verfahrens getroffen
werden muß und die Beklagte zu 2) insoweit Partei bleibt. In Bezug
zum Beweisthema der Widerklage ist die Beklagte zu 2) jedoch nicht
mehr in eigener Sache betroffen und damit zeugenfähig (vgl.
Zöller/Greger, 20. Aufl., § 373 Rdnr. 5 a am Ende). Im übrigen
würde selbst ein Verstoß gegen die Regeln über die Zeugenfähigkeit
(Vernehmung einer Partei als Zeuge und umgekehrt) nach Auffassung
des Bundesgerichtshofs regelmäßig keine Partei belasten (vgl. WM
77, 1007 und Thomas/Putzo, 18. Aufl., § 373 Vorbemerkung Rdnr.
9).

17

b)

18

Der Kläger kann sich zum Nachweis dafür, daß er nur als
Angestellter in der Pizzeria tätig gewesen sei, nicht auf das
arbeitsgerichtliche Verfahren berufen. Denn er selbst hat dieses
Verfahren eingeleitet und im Ergebnis keinen Lohn erhalten. Die
vergleichsweise Einigung bestätigt daher eher, daß es sich nur um
ein pro-forma-Arbeitsverhältnis ohne Lohnanspruch gegen die
Beklagte zu 2) gehandelt hat.

19

c)

20

Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, kommt es
auf die weiteren Zeugenaussagen und die Einschätzung der
Verhältnisse durch die Lieferanten für die Entscheidung über den
Zweck der Gesellschaft nicht entscheidungserheblich an. Daß nicht
die Beklagte zu 2), sondern der Kläger als Geschäftsführer für die
mit dem Beklagten zu 1) bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts
den Betrieb führte und es für diese Einschätzung nicht auf die
offizielle Einschaltung der Beklagten zu 2) als Inhaberin und
Konzessionsträgerin ankommt, folgt auch daraus, daß der Kläger, der
das Geschäft seit Rückgabe des Lokals durch die Beklagten mit
seiner eigenen Ehefrau betreibt, diese wiederum als Inhaberin und
Konzessionsträgerin auftreten läßt (Bl. 267), obwohl er nach seinen
Angaben das Geschäft selbst betreibt.

21

d)

22

Vergeblich bemüht sich der Kläger auch, die Verzichtserklärung
der Beklagten zu 2) vom 06.12.1994 (Bl. 18) für seine Darstellung
in Anspruch zu nehmen. Darin erklärt die Beklagte zu 2) zwar, daß
sie den Kläger von allen Rechten und Pflichten am Restaurant
entbinde. Aber die Beklagte zu 2) war nicht Mitgesellschafterin und
konnte schon deshalb den Kläger nicht von Rechten und Pflichten
entbinden. Diese Erklärung ist auch nicht etwa für den Beklagten zu
1) erfolgt. Außerdem steht sie erkennbar im Zusammenhang mit einer
Abfindung für die dauerhafte Übernahme des Betriebs durch die
Beklagten, zu der es nicht gekommen ist.

23

e)

24

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, die Beklagte zu
2) habe mit den streitigen Zahlungen lediglich eigene
Verbindlichkeiten erfüllt. Dabei verkennt er, daß die Beklagte zu
2) diese Geschäfte als Strohfrau eingegangen ist und sämtliche zum
Betrieb der Pizzeria in der steuerlich abgesprochenen Form (mit dem
Kläger als Angestellten) abgeschlossenen Geschäfte zu Lasten der
Gesellschaft gehen. Der Umstand, daß die Geschäfte mit den Dritten
im Namen der Beklagten zu 2) abgewickelt wurden, bedeutet nicht,
daß sie auch die wirtschaftlichen Konsequenzen daraus zu tragen
haben sollte. Ihr steht vielmehr für von ihr auf Lieferungen an die
Gesellschaft erbrachte Leistungen ein Zahlungsanspruch gegen die
Gesellschaft und für eingegangene Verbindlichkeiten, die den
Betrieb der Gesellschaft bürgerlichen Rechts betreffen, ein
Freistellungsanspruch gegen die Gesellschaft zu.

25

f)

26

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, daß der
Beklagte zu 1) die Zahlungen, die auf Belieferungen der
Gesellschaft erbracht wurden, in die noch ausstehende
Auseinandersetzung über das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts einbringen kann, die er mit dem Kläger bis zu deren
Auflösung gebildet hat. Dafür hat das Landgericht in dem
angefochtenen Urteil zwar keine Begründung abgegeben. Sie folgt
jedoch eindeutig aus der Interessenlage der Beklagten. Denn die
Beklagten haben die Pizzeria miteinander ebenfalls als eine
BGB-Gesellschaft gemeinsam fortgeführt. Über die Einnahmen aus
dieser Tätigkeit haben sie gemeinsam verfügt, indem sie die
Altschulden der hier streitigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts
zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) abgetragen haben. Der
direkteste Weg, um den Kläger als früheren Mitgesellschafter an
dieser durch die Beklagten gemeinsam erwirtschafteten Tilgung der
Altschulden zu beteiligen, ist die Einbringung ihrer Zahlungen als
Rechnungsposten zugunsten des Beklagten zu 1) in die noch
ausstehende Auseinandersetzung zwischen ihm und dem Kläger. Es
spricht daher alles dafür, daß die Beklagten sich als
Gesellschafter bürgerlichen Rechts über diese Art der
Geltendmachung einig waren und die hierfür erforderliche Abtretung
eventueller Ansprüche der Beklagten zu 2) an den Beklagten zu 1)
jedenfalls konkludent vorgenommen haben. Ein weiteres Indiz dafür
ist die von der Beklagten zu 2) unwidersprochen hingenommene
Geltendmachung der Zahlungsansprüche durch den Beklagten zu 1) in
erster Instanz, in der beide Beklagte durch denselben
Prozeßbevollmächtigten vertreten waren.

27

g)

28

Auch der weitere Einwand der Berufung, es habe auf Seiten der
Beklagten keine privaten Mittel gegeben, verfängt nicht. Diese
Behauptung ist schon deshalb unzutreffend, weil die Berufung von
einem falschen Beurteilungszeitraum ausgeht. Es steht hier nicht
die Zeit nach dem 06.12.1994, sondern nur die Zeit nach dem
15.01.1995 in Rede. Das Landgericht hat zu Recht diesen Zeitpunkt
als Endzeitpunkt der Gesellschaft zwischen dem Kläger und dem
Beklagten zu 1) gewählt, weil erst von da an auch das
pro-forma-Arbeitsverhältnis des Klägers nach dem Vergleich vor dem
Arbeitsgericht beendet war. Von diesem Zeitpunkt an haben die
Beklagten die Pizzeria in eigener Regie geführt und damit waren
auch die Einnahmen von diesem Zeitpunkt an kein
Gesellschaftsvermögen mehr. Es mag sein, daß die Beklagten mit den
verbliebenen Vorräten weiter gewirtschaftet haben. Das führt aber
nicht dazu, daß die mit diesen Vorräten erwirtschafteten Einnahmen
der Beklagten auch noch über den 15.01.1995 hinaus
Gesellschaftsvermögen waren. Der Wert der übernommenen Waren muß
vielmehr für den Zeitpunkt der Übernahme festgestellt und ebenfalls
in die Auseinandersetzung als Aktivposten der Gesellschaft
eingestellt werden. Diese Auseinandersetzung ist jedoch nicht
Aufgabe dieses Verfahrens. Hier steht nur zur Entscheidung, ob die
Altschulden mit anderen Mitteln als Gesellschaftsvermögen der
früheren BGB-Gesellschaft bezahlt wurden. Dies hat das Landgericht
zu Recht bejaht.

29

3.

30

Zu den Zahlungen im einzelnen:

31

a) B. Brauerei

32

Das Landgericht hat zu Recht die von dem Beklagten zu 1)
erbrachten acht Raten á 150,00 DM für die Zeit vom 15.01. bis
01.09.1995 anerkannt, weil es sich um die Tilgungsraten für ein der
GbR gewährtes Darlehen gehandelt hat. Es mag sein, daß - wie die
Berufung meint - es das Motiv der Beklagten zur Zahlung der Raten
gewesen ist, daß sie das Geschäft weiterführen wollten. Dies
hindert jedoch nicht die Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und
dem Beklagten zu 1) über die im Zeitpunkt der Annahme der
Beendigung der Gesellschaft noch nicht fälligen Raten. Der Beklagte
zu 1) weist nämlich zutreffend darauf hin, daß es nicht auf die
Fälligkeit der Darlehensraten ankommt, weil die aufgelöste GbR das
Darlehen von 15.000,00 DM bereits erhalten hat und sie aufgrund
ihrer Auflösung nicht aus der Haftung entlassen worden ist. Deshalb
stellt die Darlehenstilgung im Rahmen der vorgesehenen Fälligkeit
der Raten eine Leistung für die Gesellschaft dar, mit der der
Rückzahlungsanspruch der B. Brauerei gegen die Gesellschaft
vermindert wurde.

33

b) Firma P.:

34

Die Aussage des Zeugen P. (Bl. 312) ist im Zusammenhang mit der
von ihm vorgelegten Aufstellung (Bl. 328 ZPO) zu verstehen. Danach
hat das Landgericht zutreffend 6 x 100,00 DM für am 21.01.1995
erfolgte Zahlungen auf Lieferungen mit Rechnung bis 29.12.1994 als
Altschuldentilgung anerkannt.

35

Daß von den Lieferungen der Firma P. noch Waren seitens der
Beklagten nach dem 15.01.1995 verbraucht worden sind, muß bei der
Auseinandersetzung Berücksichtigung finden. Dieser Umstand hindert
jedenfalls nicht die Einstellung der geleisteten Zahlungen auf
Gesellschaftsschulden in die Auseinandersetzungsabrechnung.

36

c) Dasselbe gilt für die Leistungen an die Firma C..

37

d) Firma R.:

38

Hierzu ist lediglich anzumerken, daß es nicht auf den Adressaten
der Rechnungen ankommt. Dies folgt bereits aus den obigen
Erörterungen zu der Rolle der Beklagten zu 2) als vorgeschobene
Konzessionärin.

39

e) Steuerberaterkosten:

40

Zutreffend hat das Landgericht die Steuerberaterkosten als
Verbindlichkeiten behandelt, die letztlich die Gesellschaft
treffen, da - wie bereits mehrfach ausgeführt - die Beklagte zu 2)
nur als Strohfrau fungiert hat.

41

f) Berufsgenossenschaft:

42

Entgegen der Angabe der Berufung hat das Landgericht völlig
korrekt nur die gezahlten 1.000,00 DM anerkannt.

43

g) Zahlung Z. (Herd):

44

Der Herd ist für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts
angeschafft worden. Die im Jahre 1995 erbrachten Zahlungen sind in
Höhe von 2.500,00 DM belegt und berücksichtigungsfähig. Zur
Benutzung des Herdes gilt sinngemäß dasselbe wie für den Verbrauch
von Vorräten. Im übrigen ist der Herd nicht durch die Benutzung in
das Eigentum der Beklagten übergegangen. Er soll sich nach dem
unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten auch jetzt noch
im Lokal befinden (Bl. 489).

45

h) Heizöl:

46

Der Verbrauch durch die Beklagten ist nach dem zuvor Gesagten
nicht entscheidend. Der noch zu ermittelnde Heizölbestand im
Zeitpunkt der Auflösung der Gesellschaft wird gegebenenfalls als
Aktivposten der Gesellschaft gegen die Beklagten in die
Auseinandersetzung eingehen.

47

i) Abfallcontainer:

48

Die Berufung beachtet zu Unrecht nur die "Bez"-Vermerke neben
den Ratenzahlungsterminen. In Wirklichkeit sind die Zahlungen aber
ausweislich der Zahlungsbelege erst am 16.01., 14.02., 10.05. und
16.05.1995 angewiesen worden (siehe Anlagenhefter Anlage 21 und 22
= Bl. 39 - 43).

49

j) Firma K.:

50

k) Firma Pr.:

51

Für j) und g) gilt erneut, daß es nicht darauf ankommt, in
wessen Namen die Zahlungen an die Gläubiger erfolgt sind.

52

l) Firma Ro.:

53

Diese Rechnung (Anlage B 25) betrifft eine Reparatur vom
19.11.1994. Mit dem Einwand, die Beklagten hätten das Kühlhaus
weiterbenutzt, kann deshalb die Einstellung der am 27.03.1995
gezahlten Altrechnung der Gesellschaft nicht aus der
Auseinandersetzung herausgehalten werden.

54

4.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus
den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

56

5.

57

Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich
Urteilsbeschwer für den Kläger: bis 10.000,00 DM

58

(§ 3 ZPO).

59

Anders als in erster Instanz, in der das Landgericht über die
Zahlungswiderklage zu befinden hatte, wird der Streitwert der
Berufung durch die seitens des Landgerichts getroffene Feststellung
bestimmt, daß der Beklagte zu 1) zu seinen Gunsten Zahlungen auf
Altschulden der Gesellschaft in Höhe von insgesamt 19.490,20 DM in
die Auseinandersetzungsrechnung mit dem Kläger einstellen darf.
Durch diesen Ausspruch wird der Kläger erheblich weniger belastet
als durch eine normale positive Feststellung einer
Zahlungsverpflichtung, für die bereits in der Regel ein Abschlag
von 20 % erfolgt (vgl. Zöller/Herget, 20. Aufl., § 3 Stichwort
"Feststellung"). Vorliegend handelt es sich nämlich nicht einmal um
die Feststellung einer Zahlungsverpflichtung, sondern lediglich um
die Feststellung der Berechtigung zur Einstellung von
Zahlungsbeträgen auf Altschulden in eine noch ausstehende
Auseinandersetzung. Wegen der ohnehin bestehenden 50%igen
gesamtschuldnerischen Mithaftung des Beklagten zu 1) für
Gesellschaftsschulden führt die Einstellung der Zahlungsbeträge
allenfalls zu einer Veränderung des zu erwartenden Endsaldos um 50
% der eingestellten Beträge. Ferner ist die Realisierung selbst
dieses hälftigen Anteils im Rahmen der Auseinandersetzung völlig
offen. Aus diesen Gründen folgt, daß der Streitwert für das
Berufungsverfahren mit maximal 50 % von 19.420,20 DM zu bewerten
ist.