Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-07-10, Aktenzeichen 27 U 4/96
ECLI:DE:OLGK:1996:0710.27U4.96.00

Tenor

1

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

2

3

4

5

Die zulässige Berufung ist
unbegründet.

6

7

Der Klägerin steht gegen die Beklagte
kein Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu. Die Vorschrift setzt
die Entziehung des Auftrages gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B voraus.
Danach kann der Auftraggeber den Vertrag u.a. kündigen, wenn im
Fall des § 5 Nr. 4 VOB/B die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen
ist. Die Rechtsfolge des § 5 Nr. 4 VOB/B - angemessene Fristsetzung
zur Vertragserfüllung und Androhung der Auftragsentziehung nach
fruchtlosem Fristablauf - setzt voraus, daß der Auftragnehmer den
Beginn der Ausführung verzögert. Nach § 5 Nr. 1 VOB/B ist die
Ausführung nach den verbindlichen Fristen (Vertragsfristen) zu
bestimmen. In einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen gelten
nur dann als Vertragsfristen, wenn dies im Vertrag ausdrücklich
vereinbart ist. Das ist hier der Fall. In § 2 Ziff. 2.7 des
Werkvertrages vom 7. März 1994 ist unter Vertragsbestandteil der
Bauzeitenplan aufgeführt. Dieser sah als Beginn der Arbeiten den
29. Juni 1994 vor (Bl. 27, 28 AH). Die Beklagte konnte indessen
nicht mit ihren Arbeiten beginnen, weil der Baufortschritt anderer
Gewerke dies nicht zuließ. Von einer Verzögerung des Beginns der
Arbeiten auf seiten der Beklagten kann daher keine Rede sein, denn
der Begriff der Verzögerung setzt ein auf den Auftragnehmer
zurückgehendes Verhalten voraus, welches die Verzögerung des
Beginns der Ausführung herbeigeführt hat (BGH BauR 1977, 420;
Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl., § 5 Rdn. 35).

8

9

Auf § 5 Nr. 2 VOB/B kann sich die
Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Die Vorschrift setzt voraus, daß
keine Frist vereinbart war. Im Streitfall hatten die Parteien
indessen eine Frist vereinbart. Die Klägerin konnte nicht einseitig
eine neue, allein ihr genehme Frist setzen. Vielmehr hätte sie
diese entweder mit der Beklagten abstimmen oder dieser eine
angemessene auch deren Interessen berücksichtigende neue Frist
setzen müssen. Das hat die Klägerin indessen nicht getan. Sie hat
der Beklagten durch ihre Bauplanerin Sch. mit Schreiben vom
05.07.1994 eine Frist von zwölf Werktagen gesetzt und ist hierbei
auch geblieben, nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 6. Juli 1994
mitgeteilt hatte, sie könne urlaubsbedingt frühestens in der 33.
Kalenderwoche mit den Arbeiten beginnen. Die Auffassung der
Klägerin, auf den Streitfall sei § 5 Nr. 2 VOB/B anzuwenden, sie
habe daher der Beklagten eine Frist gemäß § 5 Nr. 2 Satz 2 VOB/B
setzen können, begünstigt diese einseitig. Sie greift in
unzumutbarer Weise in die Dispositionsbefugnis des Auftragnehmers
ein. Bei der Bestimmung des § 5 Nr. 2 VOB handelt es sich um einen
Fall einseitiger Leistungsbestimmung im Sinne des § 315 BGB, da
hierunter auch die Bestimmung der Erfüllungszeit fällt. Die
Befugnis zur einseitigen Bestimmung der Leistung ist der Klägerin
aber gerade nicht eingeräumt worden.

10

11

Wenn man aber auf § 5 Nr. 2 VOB/B in
einem Fall wie diesem zurückgreifen wollte, müßte sich die Klägerin
eine Verlängerung der Ausführungsfrist gemäß § 6 Abs. 2 (1) a VOB/B
entgegenhalten lassen. Die Beklagte hat auf die Aufforderung der
Klägerin vom 6. Juli 1994 (Bl. 11 AH) unverzüglich geantwortet, daß
sie mit den Arbeiten zu dem von der Klägerin vorgesehenen Termin
urlaubsbedingt erst in der 33. Kalenderwoche beginnen könne. Zu
Unrecht meint die Klägerin, die Beklagte habe schon vorher hierauf
hinweisen müssen, da sie gesehen habe, daß der Termin am 29. Juni
1994 nicht zu halten gewesen sei und sie auch gewußt habe, wann sie
Betriebsferien mache. Die Klägerin kehrt damit die
Verantwortlichkeiten um. Die Beklagte hätte danach gleichsam für
die Klägerin disponieren müssen. Die Beklagte konnte möglicherweise
erkennen, daß der Termin am 29. Juni 1994 nicht zu halten war. Es
ergibt sich aber nichts dafür, daß sie wußte, wann die Bauten so
weit fortgeschritten sein würden, daß sie mit den Arbeiten beginnen
konnte. Es war Sache der Klägerin, die Beklagte auf den
voraussichtlich neuen Termin rechtzeitig hinzuweisen und den
Arbeitsbeginn mit ihr abzustimmen.

12

13

Der Schaden ist im übrigen ebenfalls
nicht belegt; Beweis ist nicht angetreten. Nach dem nicht
bestrittenen Vortrag der Beklagten hat die Klägerin den Auftrag an
die Fa. L. erst am 31. August 1994 erteilt. Mit Recht weist die
Beklagte darauf hin, daß es deshalb einer Beauftragung der Fa. L.
nicht bedurft hätte, da sie bereit gewesen sei, ab der 33.
Kalenderwoche, das war ab 15. August 1994, mit den Arbeiten zu
beginnen.

14

15

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97
ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §
708 Nr. 10 ZPO.

16

17

Streitwert des Berufungsverfahrens und
Beschwer der Klägerin: 12.283,71 DM

18

19

(Antrag auf Zahlung von 4.545,00 DM,
Abweisung der Widerklage von 7.768,71 DM).