Verwaltungsgericht Freiburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-23, Aktenzeichen 5 K 774/14

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt eine Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.

2

Der am ...1958 geborene Kläger ist seit dem 01.04.1991 als Beamter im Justizvollzugsdienst des beklagten Landes tätig. Mit Wirkung vom 01.09.2001 wurde er zum Hauptsekretär im Justizvollzugsdienst, Besoldungsgruppe A8, ernannt und im allgemeinen Vollzugsdienst eingesetzt. Seit dem 05.12.2007 ist für ihn eine Schwerbehinderung mit einem Grad der Behinderung von 50 festgestellt. Zuletzt war er von der Verpflichtung zur Leistung von Spät- und Nachtdienst sowie Wochenenddiensten befreit.

3

Am 08.07.2013 bewarb sich der Kläger um den am 01.07.2013 ausgeschriebenen Dienstposten als stellvertretender Bereichsdienstleiter 4, bewertet nach Besoldungsgruppe A9, bei der Justizvollzugsanstalt Freiburg. In dem Ausschreibungstext hieß es unter anderem: „Bewerben können sich leistungsstarke und belastbare Beamtinnen und Beamten die nicht vom Schicht- und Wechseldienst befreit (gilt nicht für Beamtinnen und Beamten, die mit Erreichen des 55. Lebensjahres nicht mehr zu Nachtdienst verpflichtet sind) und in einer Abteilung auch im Stockwerksdienst eingesetzt sind“. Mit Schreiben vom 28.08.2013, übergeben am 16.09.2013, teilte die Justizvollzugsanstalt dem Kläger mit, dass er für die ausgeschriebene Stelle nicht berücksichtigt werden könne und beabsichtigt sei, sie durch einen Mitbewerber zu besetzen.

4

Mit Schreiben vom 06.11.2013 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Besetzungsentscheidung und machte zugleich „Schadensersatz“ auf Grundlage des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes bei dem Beklagten geltend. Zur Begründung verwies er darauf, dass in der Ausschreibung ohne sachlichen Grund die Teilnahme am Schicht- und Wechseldienst gefordert worden sei. Diese Einschränkung betreffe vor allem Bewerber mit einer (Schwer-)Behinderung. Es bestehe daher der Verdacht, dass bei der Auswahlentscheidung Kriterien herangezogen wurden, die ihn benachteiligten.

5

Mit Widerspruchsbescheid vom 20.02.2014 wies die Justizvollzugsanstalt Freiburg den Widerspruch zurück. Ein Anspruch auf Beförderung bestehe grundsätzlich nicht. Ein Bewerber könne nur verlangen, dass die Auswahl im Bewerbungsverfahren gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen werde. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers sei gewahrt worden. Die Ausschreibung vom 01.07.2013 sei zwar insoweit fehlerhaft, als dass ihr das konstitutive Anforderungsprofil „nicht vom Schicht- und Wechseldienst befreit“ ohne sachlichen Grund zugrunde gelegt worden sei. Dieses Anforderungsprofil habe sich jedoch nicht gegen Schwerbehinderte gerichtet, da die Schwerbehinderteneigenschaft und die Befreiung von Schicht- und Wechseldienst nicht zwangsläufig miteinander verknüpft seien. Im Übrigen sei dem Kläger auch kein Nachteil entstanden, weil er sich gleichwohl auf die Stelle beworben habe und in den Auswahlprozess einbezogen worden sei. Der Kläger sei bei der Besetzung der Stelle allein deshalb nicht berücksichtigt worden, weil der erfolgreiche Bewerber im Hinblick auf Leistung und Befähigung vor ihm gelegen habe. Die Auswahl sei aufgrund der letzten Regelbeurteilung vom März 2012 erfolgt. Diese weise für den erfolgreichen Bewerber bei allen einzelnen Leistungsmerkmalen eine teils deutlich höhere Punktzahl auf als für den Kläger. Im Gesamturteil ergebe sich ein Leistungsvorsprung von 1,50 Punkten. Bei sieben Befähigungsmerkmalen, darunter bei der für den ausgeschriebenen Posten besonders bedeutsamen „Organisationsfähigkeit“ sowie dem „praxisgerechte Arbeiten“, liege der erfolgreiche Bewerber vor dem Kläger, der auch in keinem anderen Merkmal eine bessere Beurteilung habe erreichen können.

6

Der Kläger hat am 26.03.2014 Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus: Der Anspruch auf Entschädigung stehe ihm nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG zu, da er aufgrund seiner Behinderung benachteiligt worden sei. Entgegen § 82 Satz 2 SGB IX sei er nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden. Es fehle ihm insoweit nicht offensichtlich an der fachlichen Eignung. Auch bestehe die gesetzliche Verpflichtung entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch dann, wenn die freie Stelle nicht der Bundesagentur für Arbeit gemeldet werden müsse. Darüber hinaus führe bereits der Verstoß gegen das Gebot zur neutralen Stellenausschreibung gemäß § 11 AGG zu einer Beweislastumkehr nach § 22 AGB und sei Indiz dafür, dass er aufgrund seiner Schwerbehinderung nicht berücksichtigt worden sei. Insoweit falle auch auf, dass die Absage an ihn rasch erfolgt sei und erst der Widerspruchsbescheid sich auf einen Leistungsvorsprung des anderen Bewerbers stütze. Für die Höhe des Entschädigungsanspruchs sei in Ansatz zu bringen, dass die Bewerberauswahl allein aufgrund der Regelbeurteilung aus dem Jahr 2012 erfolgt sei, die ebenfalls eine Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung enthalte, was auf die Benachteiligung bei der Stellenbewerbung durchschlage. Er gehe deshalb gerichtlich auch gegen die Beurteilung vor. Eine Entschädigung in Höhe von mindestens zwei Bruttomonatsgehältern der Besoldungsgruppe A9, Stufe 11 (3.140,09 EUR pro Monat jeweils zuzüglich allgemeiner Stellenzulage i.H.v. 132,69 EUR) sei vor diesem Hintergrund angemessen.

7

Der Kläger beantragt,

8

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger eine angemessene Entschädigung, mindestens jedoch 6.545,56 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

9

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

11

Er trägt ergänzend vor: Bei der ausgeschriebenen Stelle handele es sich lediglich um eine interne Neubesetzung. Für die Erfüllung der mit dem Dienstposten des Abteilungsdienstleiters einhergehenden Aufgaben sei eine Zugehörigkeit zur Laufbahn des Vollzugsdienstes unerlässlich. Erfahrung im Justizvollzugsdienst sei notwendige Voraussetzung für die Bewältigung der Aufgaben. Die Stelle unterliege daher nicht der Meldepflicht des § 82 Satz 1 SGB IX, so dass die Pflicht zur Einladung zum Vorstellungsgespräch keine Anwendung finde. Bei der Stelle handele es sich ferner nur um einen nach A9 bewerteten Dienstposten, nicht um eine Beförderungsstelle von A8 auf A9. In der Justizvollzugsanstalt Freiburg seien 48 Personen vom Schicht- und Wechseldienst befreit, davon 14 als behindert oder schwerbehindert anerkannt. Die übrigen Befreiungen seien überwiegend auf das Erreichen der Altersgrenze von 55. Jahren zurückzuführen, vereinzelt seien Beamte in Eltern- oder Teilzeit befreit, ebenso der Vollzugsdienstleiter und der Personalratsvorsitzende.

12

Dem Gericht liegen die Personalakten der Justizvollzugsanstalt Freiburg für den Kläger (ein Heft) vor.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

14

Die Klage ist - als allgemeine Leistungsklage - zulässig. Das Entschädigungsbegehren setzt eine vorherige Behördenentscheidung in Form eines Verwaltungsakts nicht voraus. Da der Kläger auch weder eine auf dem Gebiet des Beamtenrechts liegende Entscheidung begehrt noch gegen eine solche vorgeht, bedarf es auch keines Vorverfahrens nach § 54 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 07.02.2012 - 4 S 82/12 - AE 2012, 142).

15

Die Klage ist jedoch unbegründet.

16

Die Beteiligten unterfallen zwar dem persönlichen Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (§ 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG).

17

Dem Kläger steht jedoch ein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG nicht zu. Der Beklagte hat den Kläger nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt.

18

Es kann daher offenbleiben, ob der Kläger, der unter dem 06.11.2013 von dem Beklagten „Schadensersatz“ gefordert hat, damit auch sein Entschädigungsbegehren nach § 15 Abs. 4, Abs. 2 AGG rechtzeitig geltend gemacht hat, wozu die Kammer jedoch neigt (a.A. LAG Düsseldorf, Urt. v. 12.11.2008 – 12 Sa 1102/08 – DVP 2010, 349).

19

Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann ein Beschäftigter bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Zu den Gründen, aus denen nach § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG eine Benachteiligung verboten ist, gehört unter anderem auch eine Behinderung. Bereits der Verstoß gegen die Verpflichtung des § 11 AGG, einen Arbeitsplatz benachteiligungsfrei auszuschreiben, kann die Vermutung begründen, die Benachteiligung sei wegen des in der Ausschreibung bezeichneten verbotenen Merkmals erfolgt (BVerfG, Beschl. v. 21.09.2006 - 1 BvR 308/03 - NJW 2007, 137; BAG, Urt. v. 24.04.2008, 8 AZR 257/07 - NJW 2008, 3658).

20

1. Der Beklagte hat die Stelle zum stellvertretenden Bereichsdienstleiter nach Überzeugung der Kammer unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1, § 11 AGG ausgeschrieben. Denn er hat Einstellungsanforderungen aufgestellt, die zwar dem Anschein nach neutrale Kriterien enthalten, tatsächlich aber Bewerber wegen eines in § 1 AGG benannten Grunds schlechter stellen. Dies begründet den Verdacht einer mittelbaren Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG.

21

Für die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung wegen einer Behinderung im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG ist kein statistischer Nachweis erforderlich, dass behinderte Bewerber durch das in Frage stehende Kriterium tatsächlich wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden. Es ist ausreichend, wenn das Merkmal hierzu typischerweise geeignet ist. Dies folgt bereits aus dem Gesetzeswortlaut. Darüber hinaus entspricht es dem unionsrechtlichen Gebot des effet utile, wonach die Regelungen einer Richtlinie innerhalb ihres Geltungsbereichs praktische Wirksamkeit entfalten sollen; eine statistische Erhebung der Benachteiligungswahrscheinlichkeit sieht aber die dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz zugrunde liegende Richtlinie 2000/78/EG nicht vor (vgl. BAG, Beschl. v. 18.08.2009 – 1 ABR 47/08 – BAGE 131, 342 zur Altersdiskriminierung, a.A. wohl VG Göttingen, Urt. v. 18.03.2014 - 1 A 247/12 - juris).

22

Das Einstellungskriterium „nicht vom Schicht- und Wechseldienst befreit“ ist typischerweise geeignet, behinderte gegenüber nichtbehinderten Bewerbern zu benachteiligen.

23

Grundsätzlich sind gemäß Ziffer 1.2.1 der Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums zum Schicht- und Wechseldienst sowie zum Bereitschaftsdienst im Justizvollzug (VwV Schicht- und Wechseldienst) vom 28.07.2011 alle Beamten des allgemeinen Vollzugsdiensts zum Schicht- und Wechseldienst verpflichtet.

24

Im Hinblick auf eine Schwerbehinderung bzw. aus gesundheitlichen Gründen können Beschäftigte allerdings vom Schicht- und Wechseldienst befreit werden. So haben gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Ziffer 4 SGB IX schwerbehinderte Menschen einen Anspruch auf behinderungsgerechte Gestaltung der Arbeitszeit, soweit dessen Erfüllung für den Arbeitgeber nicht unzumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden ist. Daraus kann sich die Pflicht des Arbeitgebers ergeben, einen schwerbehinderten Arbeitnehmer nicht zur Nachtarbeit einzuteilen und dessen Arbeitszeit auf die Fünf-Tage-Woche zu beschränken (BAG, Urt. v. 03.12.2002 - 9 AZR 462/01 - BAGE 104, 73). Ziffer 1.4.2 VwV Schicht- und Wechseldienst sieht für den Nachtdienst als Teil des Schichtdiensts eine Befreiungsmöglichkeit aus gesundheitlichen Gründen vor.

25

Besteht danach für schwerbehinderte Beschäftigte die Möglichkeit, von der allgemeinen Verpflichtung zur Schichtarbeit befreit zu werden, sind Einstellungsvoraussetzungen, die dieses Merkmal als Ausschlusskriterium für eine Bewerbung behandeln, geeignet, behinderte gegenüber nicht behinderten Bewerbern ungünstiger zu behandeln.

26

Dies gilt auch, obwohl die VwV Schicht- und Wechseldienst für eine Befreiung vom Nachtdienst nicht eine Behinderung, sondern entgegenstehende gesundheitliche Gründe voraussetzt. Denn das Merkmal der Behinderung knüpft ebenfalls an den gesundheitlichen Zustand des Bewerbers an (vgl. § 2 Abs. 1 SGB IX). Dabei ist es unerheblich, dass nicht bei jeder Person, die eine Behinderung im Sinne des § 1 AGG aufweist, zugleich gesundheitliche Gründe für eine Befreiung vom Nachtdienst vorliegen müssen und dass auch nicht behinderte Bewerber aus diesem Grund vom Schichtdienst befreit sein können. Denn es genügt, dass von der Einschränkung in der Ausschreibung typischerweise behinderte Bewerber betroffen sind (vgl. BAG, Beschl. v. 18.08.2009 - a.a.O.; siehe auch BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 - 2 C 12/11 - BVerwGE 147, 244, wonach Behinderungen regelmäßig zur Folge haben, dass die Leistungsfähigkeit des Betroffenen eingeschränkt ist oder Einschränkungen zu erwarten sind; vgl. auch EuGH, Urt. v. 11.04.2013 - C-335/11 - NZA 2013, 553, wonach Behinderte ein zusätzliches Risiko tragen, an einer mit der Behinderung zusammenhängenden Krankheit zu erkranken). Insoweit ist auch zu beachten, dass anders als bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, die ggf. behinderte und nicht behinderte Beschäftigte in gleicher Weise treffen kann (vgl. hierzu auch VG Göttingen, Urt. v. 18.03.2014 a.a.O, entgegen EuGH, Urt. v. 11.04.2013 a.a.O.), eine Befreiung vom Schichtdienst in der Regel eine Beeinträchtigung der Gesundheit von gewisser Dauer erfordert, wie es auch eine Behinderung voraussetzt (vgl. § 2 SGB IX).

27

Unerheblich ist insofern auch, dass nach Ziffer 1.3 VwV Schicht- und Wechseldienst bestimmte Dienstposten vom Schicht- und Wechseldienst befreit sind bzw. befreit werden können. Denn dies betrifft lediglich wenige herausgehobene Stellen im Justizvollzugsdienst und steht - bis auf die Befreiung des Vollzugsdienstleiters - im Ermessen der Anstaltsleitung. Die Zahl der von diesem Befreiungstatbestand betroffenen Bewerbern fällt demnach praktisch nicht ins Gewicht. Soweit nach Ziffer 1.4.1 VwV Schicht- und Wechseldienst Bedienstete ab dem 55. Lebensjahr vom Nachtdienst befreit werden können, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, da der Ausschreibungstext diese ausdrücklich von dem Anforderungsmerkmal ausgenommen hat.

28

Bestätigt wird das Vorliegen des Verdachts einer (mittelbaren) Benachteiligung durch das statistische Verhältnis von behinderten und nicht behinderten Beschäftigten, die in der Justizvollzugsanstalt Freiburg vom Schicht- und Wechseldienst befreit sind. Von 48 Befreiungen wurden 14 aufgrund einer Behinderung erteilt. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die übrigen Befreiungen nach Angaben des Beklagten „ganz überwiegend“ Beschäftigte betreffen, welche gemäß Ziffer 1.4.1 VwV Schicht- und Wechseldienst aus Altersgründen keinen Schichtdienst leisten müssen und ohnehin vom streitgegenständlichen Kriterium ausgenommen sind. Das Merkmal betrifft daher in der Justizvollzugsanstalt Freiburg neben dem Vollzugsdienstleiter, dem Personalratsvorsitzenden sowie „vereinzelt“ Beamten in Eltern- bzw. Teilzeit vor allem behinderte Beschäftigte.

29

Die Einstellungsvoraussetzung der Befreiung vom Schicht- und Wechseldienst ist sachlich auch nicht gerechtfertigt, wovon der Beklagte in seinem Widerspruchsbescheid ausdrücklich selbst ausgeht.

30

2. Da der Kläger Tatsachen vorgetragen hat, die eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen, trägt der Beklagte nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorliegt.

31

Der Beklagte hat die vermutete Benachteiligung durch die Nichteinstellung des Klägers widerlegt. Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG besteht zwar bereits dann, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass in dem Motivbündel, das die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst hat, die Schwerbehinderung als negatives Kriterium enthalten ist. Die Behinderung darf bei der Einstellungsentscheidung überhaupt nicht zulasten des schwerbehinderten Bewerbers berücksichtigt werden. Für die Annahme einer Benachteiligung wegen einer Behinderung reicht es aus, dass dieser Benachteiligungsgrund mitursächlich war (BAG, Urt. v. 18.11.2008 - 9 AZR 643/07 - NZA 2009, 728; Urt. v. 12.09.2006 - 9 AZR 807/05 - BAGE 119, 262). Auch die höhere Eignung von Mitbewerbern schließt eine Benachteiligung nicht grundsätzlich aus (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 10.09.2013 – 4 S 547/12 –, NZA-RR 2014, 159; BAG, Urt. v. 03.04.2007 - 9 AZR 823/06 -, BAGE 122).

32

Bei einer Entscheidung, die - wie hier - allein auf die Merkmale des Art. 33 Abs. 2 GG zurückzuführen ist, kommt eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung trotz des Verstoßes gegen die Pflicht zur neutralen Stellenausschreibung jedoch nicht in Betracht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Kläger sich wie im vorliegenden Fall trotz des in der Ausschreibung enthaltenen diskriminierenden Merkmals um die Stelle beworben hat und in das Bewerbungsverfahren mit einbezogen worden ist, ohne von diesem vorab ausgeschieden oder in diesem sonst benachteiligt worden zu sein.

33

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Diese Gesichtspunkte sind die allein zulässigen Kriterien für die Bewerberauswahl. Der Beklagte hat gegen diese Grundsätze nicht verstoßen. Dem steht nicht entgegen, dass - worauf der Kläger in der mündlichen Verhandlung abgestellt hat - in dem Absageschreiben die Gründe für die Entscheidung nicht mitgeteilt wurden. Denn aus der Bewerberübersicht des Beklagten sowie dem Auswahlvermerk (AS 161-165) ergibt sich, dass der Kläger in das Auswahlverfahren miteinbezogen wurde, aber nach Abwägung der aus der Regelbeurteilung hervorgehenden Leistungs- und Befähigungsmerkmale sowie der Gesamtbeurteilung nicht zum Zuge kommen konnte. Insbesondere liegt er bei der Gesamtbeurteilung mit ... Punkten deutlich hinter dem letztlich erfolgreichen Bewerber, der im Gesamturteil ... Punkte vorweisen konnte.

34

Die Kammer verkennt nicht, dass bei der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs - z.B. durch eine entgegen § 82 Satz 2 SGB IX unterlassene Einladung zum Vorstellungsgespräch - andere Kriterien als für die Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG gelten (BAG, Urt. v. 21.07.2009 - 9 AZR 431/08 - NZA 2009, 1087). In diesen Fällen liegt in der Vorenthaltung des Chancenvorteils bereits eine Benachteiligung, die nicht in Zusammenhang steht mit der (späteren) Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG. Anders liegt es jedoch hier, wenn die behauptete Benachteiligung, hier die Nichteinstellung, allein auf den Leistungs- und Eignungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG zurückzuführen ist.

35

3. Auch eine Benachteiligung wegen eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Einladung zu einem Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX liegt nicht vor. Diese Bestimmung räumt schwerbehinderten Bewerbern nach Maßgabe von § 82 Satz 1 und Satz 3 SGB IX einen Anspruch darauf ein, von dem öffentlichen Arbeitgeber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden. Die Einladungspflicht besteht allerdings nicht für die Besetzung aller Arbeitsplätze. Vielmehr gilt sie nur, wenn es um die Besetzung eines Arbeitsplatzes geht, der von der Meldepflicht und dem damit korrespondierenden Informationsanspruch der Agentur für Arbeit erfasst wird. Die Meldepflicht besteht nicht, wenn der öffentliche Arbeitgeber den Arbeitsplatz intern für seine Beschäftigten ausschreibt, weil er sich berechtigterweise gegen die Besetzung mit einem externen Bewerber entschieden hat (zum Ganzen: BVerwG, Urt. v. 15.12.2011 - 2 A 13.10 - NVwZ-RR 2012, 320; rechtskräftiges Urteil der Kammer vom 10.11.2015 - 5 K 1756/13). Ob eine interne Ausschreibung sachlich gerechtfertigt ist hängt davon ab, ob im Einzelfall aufgabenbezogene, personalwirtschaftliche oder haushaltsrechtliche Gründe vorliegen, die nach ihrem Gewicht geeignet sind, den Ausschluss externer Bewerber zu tragen. Ansonsten könnten die öffentlichen Arbeitgeber die gesetzlich vorgeschriebene Förderung der als arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen durch interne Ausschreibungen umgehen (BVerwG, Urt. v. 15.12.2011 - a.a.O.).

36

Der Beklagte war hier aus aufgabenbezogenen Gründen berechtigt, nur eine interne Stellenausschreibung vorzunehmen.

37

Eine Meldepflicht der Bundesagentur für Arbeit bestand nicht. Das Amt des Vollzugsbeamten und die hier angestrebte Funktion als stellvertretender Bereichsdienstleiter im Justizvollzug sind notwendig miteinander verbunden. Dieser Dienstposten stellt ein konkretes Amt in der Laufbahn des Justizvollzugsdiensts dar und setzt damit eine bereits bestehende Zugehörigkeit zum Vollzugsdienst voraus. Aus Gründen der Anstaltssicherheit erfordert er in erheblichem Maße Erfahrung im Strafvollzug. Dementsprechend sieht Ziff. 1.2.1. der zum Zeitpunkt der Ausschreibung geltenden Richtlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren für die Laufbahnen des mittleren Dienstes im Justizvollzug (VwV-Ausschreibung und Beförderung) vom 25.05.2007 nur interne Ausschreibungen - grundsätzlich sogar beschränkt auf die jeweilige Justizvollzugsanstalt - vor.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (§ 124a Abs. 1 VwGO) liegen nicht vor.

Gründe

13

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

14

Die Klage ist - als allgemeine Leistungsklage - zulässig. Das Entschädigungsbegehren setzt eine vorherige Behördenentscheidung in Form eines Verwaltungsakts nicht voraus. Da der Kläger auch weder eine auf dem Gebiet des Beamtenrechts liegende Entscheidung begehrt noch gegen eine solche vorgeht, bedarf es auch keines Vorverfahrens nach § 54 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 07.02.2012 - 4 S 82/12 - AE 2012, 142).

15

Die Klage ist jedoch unbegründet.

16

Die Beteiligten unterfallen zwar dem persönlichen Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (§ 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG).

17

Dem Kläger steht jedoch ein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG nicht zu. Der Beklagte hat den Kläger nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt.

18

Es kann daher offenbleiben, ob der Kläger, der unter dem 06.11.2013 von dem Beklagten „Schadensersatz“ gefordert hat, damit auch sein Entschädigungsbegehren nach § 15 Abs. 4, Abs. 2 AGG rechtzeitig geltend gemacht hat, wozu die Kammer jedoch neigt (a.A. LAG Düsseldorf, Urt. v. 12.11.2008 – 12 Sa 1102/08 – DVP 2010, 349).

19

Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann ein Beschäftigter bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Zu den Gründen, aus denen nach § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG eine Benachteiligung verboten ist, gehört unter anderem auch eine Behinderung. Bereits der Verstoß gegen die Verpflichtung des § 11 AGG, einen Arbeitsplatz benachteiligungsfrei auszuschreiben, kann die Vermutung begründen, die Benachteiligung sei wegen des in der Ausschreibung bezeichneten verbotenen Merkmals erfolgt (BVerfG, Beschl. v. 21.09.2006 - 1 BvR 308/03 - NJW 2007, 137; BAG, Urt. v. 24.04.2008, 8 AZR 257/07 - NJW 2008, 3658).

20

1. Der Beklagte hat die Stelle zum stellvertretenden Bereichsdienstleiter nach Überzeugung der Kammer unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1, § 11 AGG ausgeschrieben. Denn er hat Einstellungsanforderungen aufgestellt, die zwar dem Anschein nach neutrale Kriterien enthalten, tatsächlich aber Bewerber wegen eines in § 1 AGG benannten Grunds schlechter stellen. Dies begründet den Verdacht einer mittelbaren Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG.

21

Für die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung wegen einer Behinderung im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG ist kein statistischer Nachweis erforderlich, dass behinderte Bewerber durch das in Frage stehende Kriterium tatsächlich wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden. Es ist ausreichend, wenn das Merkmal hierzu typischerweise geeignet ist. Dies folgt bereits aus dem Gesetzeswortlaut. Darüber hinaus entspricht es dem unionsrechtlichen Gebot des effet utile, wonach die Regelungen einer Richtlinie innerhalb ihres Geltungsbereichs praktische Wirksamkeit entfalten sollen; eine statistische Erhebung der Benachteiligungswahrscheinlichkeit sieht aber die dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz zugrunde liegende Richtlinie 2000/78/EG nicht vor (vgl. BAG, Beschl. v. 18.08.2009 – 1 ABR 47/08 – BAGE 131, 342 zur Altersdiskriminierung, a.A. wohl VG Göttingen, Urt. v. 18.03.2014 - 1 A 247/12 - juris).

22

Das Einstellungskriterium „nicht vom Schicht- und Wechseldienst befreit“ ist typischerweise geeignet, behinderte gegenüber nichtbehinderten Bewerbern zu benachteiligen.

23

Grundsätzlich sind gemäß Ziffer 1.2.1 der Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums zum Schicht- und Wechseldienst sowie zum Bereitschaftsdienst im Justizvollzug (VwV Schicht- und Wechseldienst) vom 28.07.2011 alle Beamten des allgemeinen Vollzugsdiensts zum Schicht- und Wechseldienst verpflichtet.

24

Im Hinblick auf eine Schwerbehinderung bzw. aus gesundheitlichen Gründen können Beschäftigte allerdings vom Schicht- und Wechseldienst befreit werden. So haben gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Ziffer 4 SGB IX schwerbehinderte Menschen einen Anspruch auf behinderungsgerechte Gestaltung der Arbeitszeit, soweit dessen Erfüllung für den Arbeitgeber nicht unzumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden ist. Daraus kann sich die Pflicht des Arbeitgebers ergeben, einen schwerbehinderten Arbeitnehmer nicht zur Nachtarbeit einzuteilen und dessen Arbeitszeit auf die Fünf-Tage-Woche zu beschränken (BAG, Urt. v. 03.12.2002 - 9 AZR 462/01 - BAGE 104, 73). Ziffer 1.4.2 VwV Schicht- und Wechseldienst sieht für den Nachtdienst als Teil des Schichtdiensts eine Befreiungsmöglichkeit aus gesundheitlichen Gründen vor.

25

Besteht danach für schwerbehinderte Beschäftigte die Möglichkeit, von der allgemeinen Verpflichtung zur Schichtarbeit befreit zu werden, sind Einstellungsvoraussetzungen, die dieses Merkmal als Ausschlusskriterium für eine Bewerbung behandeln, geeignet, behinderte gegenüber nicht behinderten Bewerbern ungünstiger zu behandeln.

26

Dies gilt auch, obwohl die VwV Schicht- und Wechseldienst für eine Befreiung vom Nachtdienst nicht eine Behinderung, sondern entgegenstehende gesundheitliche Gründe voraussetzt. Denn das Merkmal der Behinderung knüpft ebenfalls an den gesundheitlichen Zustand des Bewerbers an (vgl. § 2 Abs. 1 SGB IX). Dabei ist es unerheblich, dass nicht bei jeder Person, die eine Behinderung im Sinne des § 1 AGG aufweist, zugleich gesundheitliche Gründe für eine Befreiung vom Nachtdienst vorliegen müssen und dass auch nicht behinderte Bewerber aus diesem Grund vom Schichtdienst befreit sein können. Denn es genügt, dass von der Einschränkung in der Ausschreibung typischerweise behinderte Bewerber betroffen sind (vgl. BAG, Beschl. v. 18.08.2009 - a.a.O.; siehe auch BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 - 2 C 12/11 - BVerwGE 147, 244, wonach Behinderungen regelmäßig zur Folge haben, dass die Leistungsfähigkeit des Betroffenen eingeschränkt ist oder Einschränkungen zu erwarten sind; vgl. auch EuGH, Urt. v. 11.04.2013 - C-335/11 - NZA 2013, 553, wonach Behinderte ein zusätzliches Risiko tragen, an einer mit der Behinderung zusammenhängenden Krankheit zu erkranken). Insoweit ist auch zu beachten, dass anders als bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, die ggf. behinderte und nicht behinderte Beschäftigte in gleicher Weise treffen kann (vgl. hierzu auch VG Göttingen, Urt. v. 18.03.2014 a.a.O, entgegen EuGH, Urt. v. 11.04.2013 a.a.O.), eine Befreiung vom Schichtdienst in der Regel eine Beeinträchtigung der Gesundheit von gewisser Dauer erfordert, wie es auch eine Behinderung voraussetzt (vgl. § 2 SGB IX).

27

Unerheblich ist insofern auch, dass nach Ziffer 1.3 VwV Schicht- und Wechseldienst bestimmte Dienstposten vom Schicht- und Wechseldienst befreit sind bzw. befreit werden können. Denn dies betrifft lediglich wenige herausgehobene Stellen im Justizvollzugsdienst und steht - bis auf die Befreiung des Vollzugsdienstleiters - im Ermessen der Anstaltsleitung. Die Zahl der von diesem Befreiungstatbestand betroffenen Bewerbern fällt demnach praktisch nicht ins Gewicht. Soweit nach Ziffer 1.4.1 VwV Schicht- und Wechseldienst Bedienstete ab dem 55. Lebensjahr vom Nachtdienst befreit werden können, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, da der Ausschreibungstext diese ausdrücklich von dem Anforderungsmerkmal ausgenommen hat.

28

Bestätigt wird das Vorliegen des Verdachts einer (mittelbaren) Benachteiligung durch das statistische Verhältnis von behinderten und nicht behinderten Beschäftigten, die in der Justizvollzugsanstalt Freiburg vom Schicht- und Wechseldienst befreit sind. Von 48 Befreiungen wurden 14 aufgrund einer Behinderung erteilt. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die übrigen Befreiungen nach Angaben des Beklagten „ganz überwiegend“ Beschäftigte betreffen, welche gemäß Ziffer 1.4.1 VwV Schicht- und Wechseldienst aus Altersgründen keinen Schichtdienst leisten müssen und ohnehin vom streitgegenständlichen Kriterium ausgenommen sind. Das Merkmal betrifft daher in der Justizvollzugsanstalt Freiburg neben dem Vollzugsdienstleiter, dem Personalratsvorsitzenden sowie „vereinzelt“ Beamten in Eltern- bzw. Teilzeit vor allem behinderte Beschäftigte.

29

Die Einstellungsvoraussetzung der Befreiung vom Schicht- und Wechseldienst ist sachlich auch nicht gerechtfertigt, wovon der Beklagte in seinem Widerspruchsbescheid ausdrücklich selbst ausgeht.

30

2. Da der Kläger Tatsachen vorgetragen hat, die eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen, trägt der Beklagte nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorliegt.

31

Der Beklagte hat die vermutete Benachteiligung durch die Nichteinstellung des Klägers widerlegt. Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG besteht zwar bereits dann, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass in dem Motivbündel, das die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst hat, die Schwerbehinderung als negatives Kriterium enthalten ist. Die Behinderung darf bei der Einstellungsentscheidung überhaupt nicht zulasten des schwerbehinderten Bewerbers berücksichtigt werden. Für die Annahme einer Benachteiligung wegen einer Behinderung reicht es aus, dass dieser Benachteiligungsgrund mitursächlich war (BAG, Urt. v. 18.11.2008 - 9 AZR 643/07 - NZA 2009, 728; Urt. v. 12.09.2006 - 9 AZR 807/05 - BAGE 119, 262). Auch die höhere Eignung von Mitbewerbern schließt eine Benachteiligung nicht grundsätzlich aus (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 10.09.2013 – 4 S 547/12 –, NZA-RR 2014, 159; BAG, Urt. v. 03.04.2007 - 9 AZR 823/06 -, BAGE 122).

32

Bei einer Entscheidung, die - wie hier - allein auf die Merkmale des Art. 33 Abs. 2 GG zurückzuführen ist, kommt eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung trotz des Verstoßes gegen die Pflicht zur neutralen Stellenausschreibung jedoch nicht in Betracht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Kläger sich wie im vorliegenden Fall trotz des in der Ausschreibung enthaltenen diskriminierenden Merkmals um die Stelle beworben hat und in das Bewerbungsverfahren mit einbezogen worden ist, ohne von diesem vorab ausgeschieden oder in diesem sonst benachteiligt worden zu sein.

33

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Diese Gesichtspunkte sind die allein zulässigen Kriterien für die Bewerberauswahl. Der Beklagte hat gegen diese Grundsätze nicht verstoßen. Dem steht nicht entgegen, dass - worauf der Kläger in der mündlichen Verhandlung abgestellt hat - in dem Absageschreiben die Gründe für die Entscheidung nicht mitgeteilt wurden. Denn aus der Bewerberübersicht des Beklagten sowie dem Auswahlvermerk (AS 161-165) ergibt sich, dass der Kläger in das Auswahlverfahren miteinbezogen wurde, aber nach Abwägung der aus der Regelbeurteilung hervorgehenden Leistungs- und Befähigungsmerkmale sowie der Gesamtbeurteilung nicht zum Zuge kommen konnte. Insbesondere liegt er bei der Gesamtbeurteilung mit ... Punkten deutlich hinter dem letztlich erfolgreichen Bewerber, der im Gesamturteil ... Punkte vorweisen konnte.

34

Die Kammer verkennt nicht, dass bei der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs - z.B. durch eine entgegen § 82 Satz 2 SGB IX unterlassene Einladung zum Vorstellungsgespräch - andere Kriterien als für die Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG gelten (BAG, Urt. v. 21.07.2009 - 9 AZR 431/08 - NZA 2009, 1087). In diesen Fällen liegt in der Vorenthaltung des Chancenvorteils bereits eine Benachteiligung, die nicht in Zusammenhang steht mit der (späteren) Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG. Anders liegt es jedoch hier, wenn die behauptete Benachteiligung, hier die Nichteinstellung, allein auf den Leistungs- und Eignungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG zurückzuführen ist.

35

3. Auch eine Benachteiligung wegen eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Einladung zu einem Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX liegt nicht vor. Diese Bestimmung räumt schwerbehinderten Bewerbern nach Maßgabe von § 82 Satz 1 und Satz 3 SGB IX einen Anspruch darauf ein, von dem öffentlichen Arbeitgeber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden. Die Einladungspflicht besteht allerdings nicht für die Besetzung aller Arbeitsplätze. Vielmehr gilt sie nur, wenn es um die Besetzung eines Arbeitsplatzes geht, der von der Meldepflicht und dem damit korrespondierenden Informationsanspruch der Agentur für Arbeit erfasst wird. Die Meldepflicht besteht nicht, wenn der öffentliche Arbeitgeber den Arbeitsplatz intern für seine Beschäftigten ausschreibt, weil er sich berechtigterweise gegen die Besetzung mit einem externen Bewerber entschieden hat (zum Ganzen: BVerwG, Urt. v. 15.12.2011 - 2 A 13.10 - NVwZ-RR 2012, 320; rechtskräftiges Urteil der Kammer vom 10.11.2015 - 5 K 1756/13). Ob eine interne Ausschreibung sachlich gerechtfertigt ist hängt davon ab, ob im Einzelfall aufgabenbezogene, personalwirtschaftliche oder haushaltsrechtliche Gründe vorliegen, die nach ihrem Gewicht geeignet sind, den Ausschluss externer Bewerber zu tragen. Ansonsten könnten die öffentlichen Arbeitgeber die gesetzlich vorgeschriebene Förderung der als arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen durch interne Ausschreibungen umgehen (BVerwG, Urt. v. 15.12.2011 - a.a.O.).

36

Der Beklagte war hier aus aufgabenbezogenen Gründen berechtigt, nur eine interne Stellenausschreibung vorzunehmen.

37

Eine Meldepflicht der Bundesagentur für Arbeit bestand nicht. Das Amt des Vollzugsbeamten und die hier angestrebte Funktion als stellvertretender Bereichsdienstleiter im Justizvollzug sind notwendig miteinander verbunden. Dieser Dienstposten stellt ein konkretes Amt in der Laufbahn des Justizvollzugsdiensts dar und setzt damit eine bereits bestehende Zugehörigkeit zum Vollzugsdienst voraus. Aus Gründen der Anstaltssicherheit erfordert er in erheblichem Maße Erfahrung im Strafvollzug. Dementsprechend sieht Ziff. 1.2.1. der zum Zeitpunkt der Ausschreibung geltenden Richtlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren für die Laufbahnen des mittleren Dienstes im Justizvollzug (VwV-Ausschreibung und Beförderung) vom 25.05.2007 nur interne Ausschreibungen - grundsätzlich sogar beschränkt auf die jeweilige Justizvollzugsanstalt - vor.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (§ 124a Abs. 1 VwGO) liegen nicht vor.