Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-06, Aktenzeichen 3 K 772/09
ECLI:DE:VGMI:2009:0506.3K772.09.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinter-legung in
Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Der Beklagte richtet seit Jahrzehnten das M.fest aus, eine nach § 69 der
Gewerbeordnung festgesetzte Veranstaltung. Im Jahr 2009 soll das Fest vom 25.07.
bis 02.08. stattfinden.

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Der Kläger war im Herbst 2008 mit einem Geschäft zugelassen. Am 10.10.2008
bewarb er sich mit seinem Spielgeschäft "G. -E1. " um eine Teilnahme am
M.markt 2009.

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Mit Bescheid vom 12.03.2009 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Zur
Begründung führte er aus, bei der Planung der Veranstaltung 2009 und zukünftiger
Veranstaltungen sei nach dem Willen des Fachausschusses zur Steigerung der
Attraktivität des Festplatzes Raum für die Aufstellung von Großfahrgeschäften
(Achterbahn, Wasserbahn, etc.) zu schaffen und das im Veranstaltungsjahr 2005
erstmals zugelassene und sehr gut angenommene U. E. dem Bedarf
entsprechend weiter auszubauen. Auf Grund der stetigen Zunahme der
Besucherzahlen des M.festes sei zudem der Publikumslauf nach Vorgaben des
Fachausschusses zu erweitern. Diese Vorgaben seien auf dem Festgelände M.
nicht einfach umzusetzen und führten zu einer weiteren Verknappung von
verbleibenden Standflächen. Für den vom Kläger beworbenen Bereich
"Spielgeschäfte" seien für das M.volksfest 2009 104 Bewerbungen fristgerecht
eingegangen. Die Auswahl der Bewerber richte sich nach den anerkannten Kriterien
"bekannt und bewährt", der Attraktivität und der Möglichkeit zur Platzierung auf dem
Festgelände. Von den 16 zugelassenen Spielgeschäften seien drei Bewerber auf
Wechselplätzen zugelassen worden. Bei der Auswahl der Bewerber sei auch zu
beachten gewesen, dass Reihengeschäfte wie das G. -C. des Klägers nicht
im Mittelbereich des Festplatzes zur Aufstellung gelangen könnten, sondern hierfür
lediglich der Straßenbereich des M. zur Verfügung stehe.

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Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Zur
Begründung führt er aus, der Beklagte habe zu Unrecht zwei Konkurrenten
bevorzugt, die seit Jahren eine Zulassung erhielten. Diese Geschäfte seien aber
nicht attraktiver als seines. Die Platzprobleme seien nur vorgeschoben.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 12.03.2009 aufzuheben und den
Beklagten zu verpflichten, die Bewerbung des Klägers zum M.volksfest
Sommer 2009 gemäß § 70 Abs. 3 GewO unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts bis zu einem vom Gericht festzusetzenden
Zeitpunkt erneut zu bescheiden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er wiederholt und vertieft die Gründe des angefochtenen Bescheides.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug
genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

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Die Auswahlentscheidung des Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der
angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen
Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat demgemäß keinen
Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags vom 10.10.2008.

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Aus § 70 Abs. 1 Gewerbeordnung folgt der grundsätzliche Anspruch eines
Schaustellers auf Zulassung zu einer Veranstaltung im Sinne des § 69 Abs. 1
Gewerbeordnung. Dieser Anspruch kann nach § 70 Abs. 3 Gewerbeordnung aus
sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere bei nicht ausreichender Platzgröße
für alle Bewerber, eingeschränkt werden. Das einem Veranstalter sodann
zustehende Auswahl- bzw. Ausschließungsermessen muss dem auf § 70 Abs. 1
GewO beruhenden Grundsatz der Marktfreiheit gerecht werden. Daraus folgt, dass
der vom Veranstalter anzulegende Verteilungsmaßstab sachlich gerechtfertigt sein
und den Bewerbern eine reale Zulassungschance bieten muss. Insoweit unterliegt
die Ermessensentscheidung der vollen richterlichen Überprüfung.

16

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984 - 1 C 24.82 -, GewArch 1984,
265; OVG NRW, Beschluss vom 23.12.2004 - 4 A 659/03 -.

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Gemessen an diesem Maßstab hatte der Kläger keinen Anspruch auf Zulassung
zum M.markt 2009.

18

Im Fall der Kapazitätserschöpfung muss der Veranstalter eine Auswahl unter den
vorhandenen Bewerbern treffen. Die Auswahl orientiert sich notwendig an der
Veranstaltungskonzeption, welche ihrerseits im Gestaltungsermessen des
Veranstalters steht. Ihrer Eigenart entsprechend, unterliegt die Gestaltungsbefugnis
keinen engen rechtlichen Grenzen.

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Vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 10.07.1991 - 4 B 1635/91 -,
GewArch 1991, Seite 435; VGH München, Beschluss vom 29.01.1991
- 22 B 90.2122 -; NVwZ-RR 91, 550, Tettinger/Wank, Gewerbeordnung,
7. Auflage, § 70 Anm. 39.

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Die von dem Beklagten zur Begründung seiner ablehnenden Entscheidung
herangezogenen Erwägungen sind frei von Ermessenfehlern.

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Der Beklagte hat in dem angefochtenen Bescheid vom 12.03.2009 und
ergänzend im Klageverfahren (§ 114 Satz 2 VwGO) dargelegt, dass sich das
Spielgeschäft des Klägers schon allein wegen seiner Ausmaße nicht in das
Gesamtkonzept des M.festes einfügt. Bei seiner Entscheidung über die Vergabe der
Stellplätze auf dem diesjährigen M.fest hatte der Beklagte zunächst zu
berücksichtigen, dass wesentlich mehr Bewerbungen um Standplätze eingegangen
waren, als Standplätze zur Verfügung standen. Es galt daher zunächst, eine
Entscheidung über die Art und Anzahl der einzelnen Geschäfte zu treffen. Um ein
möglichst attraktives Angebot schaffen zu können, beabsichtigte der Beklagte die
Aufstellung von Großfahrgeschäften, das U. E. auszubauen und den
Publikumslauf zu erweitern. Diese Entscheidung führte zu einer weiteren
Verknappung der verbleibenden Standflächen. Dem Beklagten lagen 104
Bewerbungen für Spielgeschäfte vor, von denen 16 angenommen wurden. In diesem
Zusammenhang entschied sich der Beklagte für die Zulassung von zwei
V.geschäften. Diese Begrenzung war sachlich gerechtfertigt. Sie entsprach dem Ziel,
ein möglichst breit gefächertes Programmangebot auf dem Markt zur Verfügung zu
stellen.

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Bei der Entscheidung über die Ablehnung des Klägers spielten zum einen die
örtlichen Gegebenheiten eine maßgebliche Rolle. Reihengeschäfte, wie die des
Klägers, können nicht im Mittelbereich des Festplatzes zur Aufstellung gelangen,
sondern lediglich im Straßenbereich des M. Dies hat der Kläger auch nicht bestritten.
Wie der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung an Hand des
Aufstellungsplanes 2009 nachvollziehbar erläuterte, hätte der Betrieb des Klägers
auf Grund seiner Abmessungen, wie sie sich aus seiner Bewerbung ergeben, dort wo
seine zwei Mitbewerber einen Standplatz zugewiesen bekommen haben, nicht
platziert werden können. Der zugelassene Betrieb des Mitbewerbers C1. weist
eine Frontabmessung von 7 m auf und ist mit weiteren Stammbeschickern im
mittleren Bereich des M. aufgestellt. Die Unterbringung des Betriebes des Klägers
mit einer Front von 9 m an Ort und Stelle würde dazu führen, dass der Rettungsweg
zum Festzelt U. E. oder aber auch die Rettungszufahrt im Bereich des
Feuerwehrmals durch die zusätzlichen 2 m Aufstellfläche verstellt würden. Der
Aufstellungsort des ebenfalls zugelassenen Betriebes der Mitbewerberin I. vor
den Häusern M. 31 bis 35 kann nur Geschäfte mit einer Tiefe von 3 m
aufnehmen, da vor den Häusern eine Feuerwehraufstellfläche von 5,5 m Tiefe
freizuhalten ist. Danach kommt die Aufstellung des Betriebes des Klägers mit einer
Tiefe von 3,8 m hier auch aus Gründen des Brandschutzes nicht in Betracht. Der
Aufstellungsplan des Beklagten ist nach alledem von seinem Gestaltungsermessen
gedeckt und rechtlich nicht zu beanstanden.

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Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Beklagte habe den
Maßstab der Attraktivität in Bezug auf seine beiden Mitbewerber fehlerhaft
angewendet.

24

Die Beurteilung von Art, Ausstattung oder Betriebsweise und damit der
"Attraktivität" enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis
höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigene - nicht
notwendig richtigere - Einschätzung an die Stelle derjenigen des Beklagten setzen.
Dem Beklagten steht deshalb insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf
geprüft werden kann, ob die Beurteilung auf Grund zutreffender Tatsachen erfolgt ist,
ob gegen Denkgesetze
oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob sachwidrige
Erwägungen angestellt worden sind und ob Verfahrensfehler gemacht wurden. Die
dem Veranstalter eröffnete Einschätzungsprärogative schließt - innerhalb der
erwähnten Grenzen - auch die Befugnis ein, zwischen mehreren für die Attraktivität
bedeutsamen Merkmalen - mögen sie auch geringfügig sein - zu gewichten.

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Vgl. u.a. OVG NRW, Beschluss vom 17.02.2004 -4 A 659/03-; OVG
NRW, Beschluss vom 08.08.2006 -14 A 2040/06- und VG Oldenburg,
Beschluss vom 01.07.2004 -12 B 1203/04-, GewArch 2004, Seite
419.

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Danach ist es nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte zunächst davon
ausgegangen ist, dass eine unmittelbare Vergleichbarkeit des Betriebes der
Mitbewerberin I. (...) mit dem des Klägers nicht gegeben ist, weil bei der
Mitbewerberin das Q. überwiegt und ihr damit unter dem Gesichtspunkt der
Vielfältigkeit des Angebots der Vorzug zu geben ist.

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Die Erwägungen des Beklagten, den C2. des Bewerbers C1. als
attraktiver einzustufen, sind unter Beachtung der oben angegebenen Grundsätze
ebenfalls nicht fehlerhaft. Der C2. ist nach Auffassung des Beklagten von der
Bemalung und der Beleuchtung her optisch ansprechender und er verfügt über ein
größeres Angebot an C2.stationen. Der Kläger hat demgegenüber nur eine technisch
veraltete Q.anlage, die nach Auffassung des Beklagten von den Besuchern des
Festes nicht als anziehend betrachtet würde. Diese Überlegungen des Beklagten
sind von seiner Einschätzungsprärogative gedeckt.

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Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO, die Anordnung zu
ihrer vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711
Satz 1 ZPO.