Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-02-12, Aktenzeichen 2 Sa 826/02
ECLI:DE:LAGHAM:2003:0212.2SA826.02.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 10.04.2002 - 1 Ca 3991/01 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die erstinstanzlichen Kosten hat der Kläger zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger wendet sich mit seiner am 19.11.2001 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung des Beklagten vom 29.10.2001, die dieser wegen Betriebsstilllegung gemäß § 113 InsO zum 31.01.2002 ausgesprochen hat.

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Der am 22.01.1952 geborene Kläger war seit dem 18.12.1966 bei der D1xxxxxxx Maschinenfabrik AG zuletzt als Gruppenleiter Außenmontage Maschinenbau gegen eine monatliche Vergütung von 8.586,50 DM brutto tätig.

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Am 01.07.2001 wurde über das Vermögen der D1xxxxxxx Maschinenfabrik das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser behauptet, er habe im Oktober 2001 den Entschluss gefasst, den Betrieb der Schuldnerin zum 31.01.2002 stillzulegen, nachdem die Übernahmeverhandlungen mit der finnischen Firma C1xxxx gescheitert und eine Fortführung des Unternehmens wirtschaftlich nicht mehr vertretbar gewesen sei. Andere Übernahmeinteressenten seien nicht vorhanden gewesen. Er habe sowohl die Beschäftigten auf einer Betriebsver-

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sammlung als auch das Insolvenzgericht über das Scheitern der Übernahmeverhandlungen und seine Stilllegungsabsicht informiert. Auf das in der Berufungsinstanz überreichte Schreiben an das Insolvenzgericht vom 08.11.2001 (Bl. 171 und 172 d.A.) wird Bezug genommen.

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Am 26.10.2001 schloss der Beklagte mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich, dem eine Namensliste mit 170 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern beigefügt war. In der Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich heißt es unter I.:

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"Der Geschäftsbetrieb der Firma D1xxxxxxx Maschinenfabrik wird endgültig und auf Dauer in Kürze eingestellt".

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Zur Betriebsratsanhörung heißt es unter II. des Interessenausgleichs:

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"Der Betriebsrat bestätigt, dass er im betriebsverfassungsrechtlichen Anhörungsverfahren ausreichend zu den fristgemäßen Kündigungen der Arbeitnehmer gemäß der als Anlage 1 beigefügten Liste angehört worden ist. Er stimmt der fristgemäßen Kündigung aller Einzelarbeitnehmer gemäß der Liste zu. In der Liste sind alle Arbeitnehmer namentlich gemäß § 125 Abs. 1 InsO genannt.

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Soweit in Einzelfällen Sonderkündigungsschutz besteht, erfolgt der Ausspruch der Kündigung nach Vorlage der hierfür erforderlichen behördlichen Genehmigung, die unverzüglich eingeholt wird. Soweit der Betriebsrat an diesem Verfahren zu beteiligen ist, erhebt er keine rechtlichen Bedenken.

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Die Betriebseinstellung bedingt die ordentliche Kündigung sämtlicher Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen. Der Betriebsrat hat der Stilllegung nicht widersprochen."

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Unter III. des Interessenausgleichs heißt es ferner:

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Die von Kündigungen und Entlassungen betroffenen Mitarbeiter ergeben sich aus der als Anlage 1 dieser Betriebsvereinbarung beigefügten Liste, die mit der vorliegenden Betriebsvereinbarung bei Unterzeichnung fest verbunden ist. Diese feste

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Verbindung bestätigen sich die Parteien mit Unterschrift gegenseitig.

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Mit Unterzeichnung der vorliegenden Betriebsvereinbarung bestätigt der Betriebsrat, dass alle vorzunehmenden Kündigungen und Entlassungen jedes einzelnen Arbeitnehmers erörtert wurden.

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Auf der dem Interessenausgleich beigefügten Namensliste befindet sich auch der Name des Klägers mit Angaben über Funktion, Alter, Familienstand und Kündigungsfrist.

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Am 06.11.2001 zeigte der Beklagte dem Arbeitsamt Recklinghausen die Entlassung von 180 Arbeitnehmerin und Arbeitnehmer an. Als Entlassungsgrund nannte er die Betriebsstilllegung wegen Insolvenz des Unternehmens. Das Arbeitsamt teilte dem Beklagten am 13.12.2002 mit, dass der gemäß § 20 Abs. 1 KSchG beim Arbeitsamt bestehende Ausschuss in seiner Sitzung am 11.12.2001 das Ende der Sperrfrist für die Entlassung von 160 Arbeitskräften auf den 06.12.2001 festgesetzt habe.

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Der Beklagte beschäftigte bis zum 31.01.2002 109 Arbeitnehmer und bis zum 31.03.2002 noch weitere 83 Arbeitnehmer. Diesen 83 Arbeitnehmern wurden befristete Arbeitsverträge bis zum 31.03.2002 angeboten, um - so die Darstellung des Beklagten - die noch vorhandenen Aufträge fertig zu stellen. Die Arbeitskraft des Klägers sei für die Erledigung der Restaufträge nicht erforderlich gewesen. Deshalb habe er kein Angebot auf befristete Weiterbeschäftigung erhalten.

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Die WAZ berichtete in einem Zeitungsartikel vom 01.02.2002, dass gestern offiziell der letzte Arbeitstag in der Maschinenfabrik gewesen sei. Gut 70 Mitarbeiter hätten noch Anschlussverträge für 1 bis 3 Monate bekommen, um die letzten Aufträge abzuwickeln. Nach Einschätzung des Betriebsratsvorsitzenden S1xxxxxxxx gehe der letzte Mitarbeiter aus der Produktion bis April, und im Mai sei auch die Verwaltung abgewickelt. Dann sei die Maschinenfabrik von 1873 nur noch D1xxxxxxx Geschichte.

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In einem weiteren Zeitungsartikel vom 22.02.2002 berichtet die WAZ von einem tags zuvor abgeschlossenen Kaufvertrag zwischen dem Beklagten und der Firma Z1xxxxx Werke. Danach übernehme das süddeutsche Unternehmen ab 01.04.2002 den operativen Teil der D1xxxxxxx Maschinenfabrik am Standort D3xxxxx. Seit Oktober 2001 seien keine neuen Aufträge mehr angenommen worden, so dass es sich um einen tatsächlichen Neubeginn handele. Ferner gebe es einen weiteren Hoffnungsschimmer: Das Know-how des Geschäftszweiges Maschinenbau sei in der Zwischenzeit ebenfalls veräußert worden. Die Firma M2xx AG in A3xxxxxxx schließe nicht aus, diesen Bereich ebenfalls in D3xxxxx und Umgebung fortzuführen.

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Der Kläger bestreitet die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats und meint, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Von einer Betriebsstilllegung könne nicht ausgegangen werden, denn es seien mehr als 80 Arbeitnehmer über den 31.01.2002 hinaus weiterbeschäftigt worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

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Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 10.04.2002 antragsgemäß festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29.10.2001 nicht zum 31.01.2002 aufgelöst worden ist. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Kündigung sei gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, denn der Beklagte habe zur Durchführung des Anhörungsverfahrens keine konkreten Angaben gemacht. Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats ergäbe sich auch nicht aus der Betriebsvereinbarung über den Interessenausgleich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

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Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag in vollem Umfang weiter. Zur Begründung des Rechtsmittels trägt er vor, anders als vom Ar-

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beitsgericht angenommen, sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden. Dieser sei umfänglich über die Gründe der Kündigung informiert worden. Er sei darüber unterrichtet worden, dass der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin in Kürze geschlossen und alle Arbeitnehmer von der Betriebsstilllegung betroffen seien. Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrat sei im Interessenausgleich niedergelegt worden. Dem Interessenausgleich sei eine Namensliste mit allen Sozialdaten der betroffenen Arbeitnehmer beigefügt worden. In der Sache selbst sei die Kündigung sozial gerechtfertigt, denn er habe im Oktober 2001 den endgültigen Entschluss gefasst, den Betrieb der Schuldnerin zum 31.01.2002 stillzulegen. Im Oktober 2001 sei ein Abarbeitungsplan zur Erledigung des vorhandenen Auftragsbestandes bis Ende Januar 2002 entwickelt worden. Die Annahme von Neuaufträgen für das Jahr 2002 sei wegen des erheblichen Vorfinanzierungsbedarfs wirtschaftlich nicht mehr möglich gewesen. Die im Oktober 2001 vorhandenen Auftragsbestände hätten bis Ende Januar 2002 abgewickelt werden können. Die Planungen hätten sich aus folgenden drei Gründen verzögert: Eingeplante Mitarbeiten hätten kurzfristig einen neuen Arbeitsplatz gefunden und das Unternehmen früher als geplant verlassen. Bereits freigestellte Arbeitnehmer hätten erneut eingesetzt werden müssen. Verschiedene Kunden hätten ihre Liefertermine verkürzt oder nach hinten verschoben. Im November 2001 hätte sich die Möglichkeit ergeben, Halbfertigfabrikate eines Sägeautomaten vom Typ Dorsa für 875.000,-- DM unter der Voraussetzung zu veräußern, dass der Automat beim Auftraggeber fertiggestellt würden und die Schuldnerin für diese Arbeiten die Personalkosten übernehme. Die in dieses Projekt eingebundenen Arbeitnehmer hätten daher im Dezember 2001 befristete Arbeitsverträge erhalten. Diese Arbeitsverträge seien jeweils für den laufenden Monat abgeschlossen und bis zum 30.06.2002 nach dem Stand der Restabwicklung einzelvertraglich verlängert worden. Schließlich seien im Januar 2002 überraschend lukrative Service- und Einzelaufträge aus dem Bereich Kalk-Sandstein erteilt worden, welche die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern über den 31.01.2002 hinaus erforderlich gemacht hätten. Bis zum 30.04. bzw. 31.05.2002 sei der Anteil der weiterbeschäftigten Arbeitnehmer auf 32 bzw. 25 reduziert worden. Am 30.06.2002 sei kein Arbeitnehmer mehr beschäftigt worden.

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Der Bereich Außenmontage Maschinenbau, in dem der Kläger tätig gewesen sei, sei bis Ende Januar 2002 geschlossen worden. Zum Zeitpunkt der Restabwicklung habe es keine Gruppen mehr gegeben, die der Kläger hätte koordinieren können. Es seien auch keine Montageaufträge mehr vorhanden gewesen. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe er keine Verhandlungen mehr mit potenziellen Übernahmeinteressenten geführt. Das Angebot der finnischen Getriebefirma Comera für den Bereich Antriebstechnik sei im Oktober 2001 zurückgezogen worden. Für den Bereich Außenmontage sei am 26.10.2001 nur noch ein Auftragsbestand von 233.000,-- DM vorhanden gewesen, der mit den vorhandenen gewerblichen Arbeitnehmern hätte erledigt werden können. Deshalb sei der Kläger wie andere Arbeitnehmer auch zum 09.11.2001 bei unveränderten Bezügen freigestellt worden. Auch die später eingegangenen Aufträge hätten nicht zu einem Bedürfnis für einen Arbeitseinsatz des Klägers geführt. Eine Auftragsakquisitation habe nicht stattgefunden. Ab November 2001 seien ausnahmslos von einzelnen Auftraggebern Aufträge über Serviceeinsätze, Ersatzteile, Verkauf von Halbfabrikaten an die Schuldnerin herangetragen worden. Für die Betriebsbedingtheit der Kündigung berufe er sich auf die gesetzliche Vermutungswirkung gemäß § 125 InsO.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Herne abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend und tritt dem Vorbringen des Beklagten entgegen. Er bestreitet weiterhin die ordnungsgemäße Anhörung des Be-

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triebsrats und die Absicht des Beklagten, den Betrieb stillzulegen, denn dieser sei bis zum 31.03.2002 fortgeführt und ab 01.04.2002 von der Firma Z1xxxxx Werke übernommen worden. Der Kläger meint, der Beklagte habe eine unzulässige Vorratskündigung ausgesprochen. Eine zuverlässige Prognose über den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs am 31.01.2002 habe der Beklagte nicht geliefert. Anders als vom Beklagten dargestellt seien aus seiner Abteilung insgesamt 13 Mitarbeiter über den 31.01.2002 hinaus weiterbeschäftigt worden. Allen anderen Mitarbeitern seiner Abteilung sei von der Firma M2xx AG ein Weiterbeschäftigungsangebot unterbreitet worden. Seine bisherige Tätigkeit bei der Schuldnerin werde bei der Firma M2xx AG von dem Zeugen N2xxxxx ausgeführt. Jedenfalls habe der Beklagte einen sich bis zum 31.01.2002 verringernden Beschäftigungsbedarf nicht konkret dargelegt und nicht erläutert, mit welchen Aufträgen er bei Ausspruch der Kündigung noch gerechnet und inwieweit er für die Abarbeitung dieser Aufträge Arbeitskräfte eingeplant habe. Er bestreite schließlich, dass der Beklagte bei der Auswahl der zu entlassenen Arbeitnehmern soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt habe. Auch bei Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste sei der Beklagte verpflichtet, Auskunft über die soziale Auswahl zu erteilen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Die Klage ist abzuweisen.

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I.

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Anders als vom Arbeitsgericht angenommen, scheitert die Wirksamkeit der Kündigung nicht an der fehlenden oder unzureichenden Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.

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1. Dem Arbeitsgericht ist zunächst darin beizupflichten, dass eine den Anforderungen des § 102 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG genügende Anhörung des Betriebsrats nicht entbehrlich ist, wenn der Insolvenzverwalter wie vorliegend mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste geschlossen hat. Die Anwendung des § 102 BetrVG wird durch § 125 Abs. 1 InsO nicht eingeschränkt. Nur bei der Massenentlassungsanzeige erübrigt es sich, die Stellungnahme des Betriebsrats gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beizufügen (§ 125 Abs. 2 InsO).

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Die Verpflichtung des Insolvenzverwalters, neben den Verhandlungen über einen Interessenausgleich mit Namensliste gemäß den §§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, 125 Abs. 1 InsO den Betriebsrat zu jeder einzelnen Kündigung gesondert anzuhören, führt nicht notwendig zu einer Verdoppelung des Beteiligungsverfahrens. Mit dem Abschluss des Interessenausgleichs kann das Verfahrens nach § 102 BetrVG verbunden werden. Der Betriebsrat kann bei Abschluss des Interessenausgleichs zugleich zum Ausspruch der beabsichtigten Kündigung angehört werden und eine abschließende Stellungnahme dazu abgeben (so ausdrücklich BAG vom 20.05.1999 - 2 AZR 532/98 - NZA 1999, 1101, 1102; Bertram, Die Kündigung durch den Insolvenzverwalter, NZI 2001, 625, 628, 629).

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2. Dies ist vorliegend geschehen. Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz schlüssig vorgetragen, dass gleichzeitig mit dem Abschluss des Interessenausgleichs auch das Anhörungsverfahren gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bezüglich der in der Namensliste genannten Arbeitnehmer eingeleitet worden ist. Dabei sei auch der Kündigungsgrund, nämlich die Stilllegung des Betriebes, angegeben worden. Die

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sozialen Daten jedes einzelnen Arbeitnehmers seien aus der Namensliste ersichtlich gewesen. Im Interessenausgleich sei die betriebsverfassungsrechtliche Anhörung des Betriebsrats und seine abschließende Stellungnahme zu den beabsichtigten Kündigung festgehalten worden.

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3. Der Text des Interessenausgleichs bestätigt diesen Vortrag. Aus II. Absätze 1 bis 3 und III. des Interessenausgleichs vom 26.10.2001 geht bei verständiger Würdigung mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass mit dem Abschluss des Interessenausgleichs gleichzeitig auch das Anhörungsverfahren gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eingeleitet und abgeschlossen worden ist. Mit dem "betriebsverfassungsrechtlichen Anhörungsverfahren" ist nicht das Interessenausgleichsverfahren gemäß § 111 BetrVG gemeint, sondern die Anhörung gemäß § 102 BetrVG. Es heißt nämlich unter II. Abs. 1 Satz 1 des Interessenausgleichs ausdrücklich, dass der Betriebsrat seine Anhörung zu der fristgemäßen Kündigung der Arbeitnehmer gemäß der als Anlage 1 beigefügten Liste bestätigt. Davon zu unterscheiden ist die Beratungs- und Unterrichtungspflicht gemäß § 111 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, denn diese bezieht sich darauf, ob und in welcher Form die geplante Betriebsänderung - wie hier die Stilllegung des Betriebes - durchgeführt wird. Die Durchführung des Anhörungsverfahrens gemäß § 102 BetrVG wird schließlich durch die in III. Abs. 3 des Interessenausgleichs enthaltene Erklärung des Betriebsrats unterstrichen, es seien alle vorzunehmenden Kündigung und Entlassungen jedes einzelnen Arbeitnehmers erörtert worden.

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4. Der Kläger ist dem Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz nicht qualifiziert entgegengetreten. Sein pauschales Bestreiten genügt nicht den Anforderungen des § 138 Abs. 2 ZPO mit der Folge, dass die Darlegungen des Beklagten gemäß § 138 Abs. 3 als zugestanden anzusehen sind (BAG vom 18.09.1997 - 2 AZR 657/95 - n.v.; BAG vom 22.01.1998 - 2 AZR 267/97 - AP Nr. 11 zu § 174 BGB; BAG vom 20.01.2000 - 2 AZR 378/99 - DB 2000, 1079 sowie BAG vom 16.03.2000 - 2 AZR 75/99 - AP Nr. 114 zu § 102 BetrVG 1972). Hat der Beklagte, wie im vorlie-

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genden Fall, die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats schlüssig dargelegt, wäre es nunmehr im Rahmen der abgestuften Darlegungslast Sache des Klägers gewesen, die Fehlerhaftigkeit der Betriebsratsanhörung anhand konkret zu benennender Punkte zu beanstanden. Das pauschale Bestreiten des Klägers, ohne sich näher mit dem Vortrag des Beklagten auseinander zu setzen, genügt diesen Anforderungen nicht.

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5. Schließlich hat der Beklagte die Richtigkeit seiner Darlegungen durch Vorlage des unterschriebenen Interessenausgleichs gemäß § 416 ZPO beweiskräftig unterstrichen. Es handelt sich bei der Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich um eine Privaturkunde im Sinne von § 416 ZPO, die vollen Beweis dafür liefert, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben worden sind.

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II.

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Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus dringenden betrieblichen Erfordernissen wegen beabsichtigter Stilllegung des Betriebes der Insolvenzschuldnerin sozial gerechtfertigt. Gemäß § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, bedingt ist. Soziale Auswahlgesichtspunkte sind gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht verletzt.

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1. Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber rechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG eine Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen. Eine Kündigung wegen Betriebsstilllegung kommt nicht erst bei Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft in Betracht, sondern kann auch auf eine beabsichtigte Stilllegung des Betriebes gestützt werden. Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst

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nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen, sondern er darf bereits dann kündigen, wenn er endgültig entschlossen ist, den Betrieb stillzulegen und abzusehen ist, dass bei Ablauf der Kündigungsfrist ein Weiterbeschäftigungsbedürfnis nicht mehr besteht (BAG vom 10.10.1996 - 2 AZR 477/95 - ZiP 97, 122 m.w.N.). Wird die Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, kann sie ausgesprochen werden, wenn sich im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung konkret und greifbar abzeichnet, dass zum Zeitpunkt des Kündigungstermins mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben ist (BAG vom 22.05.1997 - 8 AZR 101/96 - AP Nr. 154 zu § 613 a BGB).

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2. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, denn der Beklagte war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung entschlossen, den Betrieb der Insolvenzschuldnerin zum 31.01.2002 stillzulegen und die Arbeitnehmer mit abnehmender Tendenz nur noch im Rahmen der Ausproduktion einzusetzen. Nach seiner Planung konnten die vorhandenen Aufträge bis zum 31.01.2002 abgearbeitet werden.

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a) Die Stilllegungsabsicht ist eine innere Tatsache, die einer unmittelbaren objektivierten Wahrnehmung nicht zugänglich ist. Äußere Begleitumstände und tatsächliche Entwicklungen lassen aber Rückschlüsse darauf zu, ob die bloße Behauptung der Stilllegungsabsicht zutrifft. Folgende Anhaltspunkte verifizieren die Stilllegungsabsicht des Beklagten: Die Übernahmeverhandlungen mit dem finnischen Unternehmen C1xxxx waren gescheitert. Andere mögliche Interessenten waren jedenfalls Ende Oktober 2001 nicht auszumachen. Der Beklagte hat das Insolvenzgericht am 08.11.2001 von der Notwendigkeit unterrichtet, kurzfristig die weitere Fortproduktion abzubrechen und in eine Auslaufproduktion überzuleiten. Er hat erläutert, dass die Fortführung der Produktion in das Jahr 2002 hinein an der erforderlichen Vorfinanzierung durch die Banken scheitere. Der Beklagte hat die Belegschaft von dem Scheitern der Übernahmeverhandlungen und der Stilllegung des Betriebes zum 31.01.2002 unterrichtet. Er hat darüber hinaus mit dem Betriebsrat einen entsprechenden Interessenausgleich abgeschlossen und die Arbeitsverhältnisse sämtlicher

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Arbeitnehmer gekündigt. Er hat ferner ein Konzept für die Erledigung der Auslaufproduktion bis zum 31.01.2002 aufgestellt. Bis zum 31.01.2002 sind nicht mehr alle Arbeitnehmer weiterbeschäftigt worden, sondern nur noch 109. Dazu gehörte der Kläger, der während des Laufs seiner Kündigungsfrist ab 09.11.2001 von der Arbeitsleistung freigestellt worden ist.

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Diese nach Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände und Tatsachen lassen die Schlussfolgerung zu, dass der Beklagte bei Ausspruch der Kündigung ernsthaft und endgültig entschlossen war, den Betrieb der Schuldnerin stillzulegen. Dies wurde durch den Bericht der WAZ vom 01.02.2002 über den offiziellen letzten Arbeitstag am 31.01.2002 und dem endgültigen Abschluss der Abwicklung im Mai 2002 unterstrichen.

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b) Selbst wenn der Beklagte auch nach Ausspruch der Kündigungen darum bemüht war, einen Übernehmer zu finden, um zumindest Teile des Betriebes der Insolvenzschuldnerin zu veräußern, steht dies der Ernsthaftigkeit seiner Stilllegungsabsicht nicht entgegen. Die Stilllegungsabsicht beruht auf einer Prognose, welche das Risiko einer neuen tatsächlichen Entwicklung einschließt (BAG vom 07.03.1996 - 2 AZR 298/95 - RzK I 5 f. Nr. 22). Der Insolvenzverwalter muss im Interesse aller Gläubiger offen und verhandlungsbereit sein, den Betrieb oder Betriebsteile zu veräußern, wenn sich dafür doch noch die Möglichkeit ergibt. Sein bloßer Vorbehalt, eine etwaige sich in der Folgezeit ergebende Chance zur Betriebsveräußerung zu nutzen, steht der Annahme seiner endgültigen Stilllegungsabsicht im Kündigungszeitpunkt nicht entgegen (so ausdrücklich BAG vom 07.03.1996 - 2 AZR 298/85 - RzK I 5 f. Nr. 22). Selbst wenn es daher am 01.04.2002 und später zur Übernahme von Teilen des Betriebes der Insolvenzschuldnerin durch die Firmen Z1xxxxx Werke und M2xx AG gekommen ist, lässt dies die bei Ausspruch der Kündigung bestehende Stilllegungsabsicht des Beklagten unberührt.

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3. Es handelt sich nicht um eine unzulässige Vorratskündigung. Der Beklagte hat in der zweiten Instanz nachvollziehbar erläutert, warum die Auslaufproduktion nicht wie vorgehen bis zum 31.01.2002 abgeschlossen werden konnte, sondern noch 83 Arbeitnehmer mit abnehmender Tendenz befristet bis zum 31.03.2002 weiterbeschäftigt werden mussten. Der Einsatz dieser Mitarbeiter erfolgte nicht aufgrund neu angenommener Aufträge, sondern hatte seine Ursache u. a. darin, dass zunächst nicht eingeplante Aufträge von Auftraggebern im Maschinenbau (Serviceeinsätze, Ersatzteile, Verkauf von Halbfabrikaten) an die Schuldnerin herangetragen wurden. Es kann offen bleiben, ob diese und auch die vom Beklagten genannten weiteren Gründe stichhaltig sind. Vorliegend kommt die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung gemäß § 125 Abs. 1 InsO zum Tragen. Die gesetzliche Vermutungswirkung greift ein, weil der Beklagte dargelegt hat, dass eine Betriebsänderung geplant war und er mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste geschlossen hat, auf der sich auch der Name des Klägers befindet.

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a) Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz die Existenz des Interessenausgleichs nebst Namensliste durch komplette Vorlage der Urkunde nachgewiesen. Dabei ist unschädlich, dass nicht der Interessenausgleich selbst die Namensliste enthält, sondern sie dem Interessenausgleich in Form einer Anlage beigefügt ist ( BAG vom 07.05.1998 - 2 AZR 55/98 - NZA 1998, 1110). Gemäß § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist ein Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung schriftlich niederzulegen und vom Unternehmer und vom Betriebsrat zu unterschreiben. Es gilt das gesetzliche Schriftformerfordernis gemäß den §§ 125, 126 BGB. Dem gesetzlichen Schriftformerfordernis ist Genüge getan, wenn wie vorliegend zweifelsfrei feststeht, dass Namensliste und Interessenausgleich

eine

Urkunde bilden (BAG vom 07.05.1998 - 2 AZR 55/98 - NZA 1998, 1110 sowie vom 21.02.2002 - 2 AZR 581/00 - NZA 2002, 1360). Die Betriebsparteien haben unter III. des Interessenausgleichs vom 26.10.2001 auf die Namensliste als Anlage 1 zu der Betriebsvereinbarung ausdrücklich Bezug genommen und ihre feste Verbindung mit der Betriebsvereinbarung durch Unterschrift bestätigt.

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b) Der Kläger ist aufgrund der im Interessenausgleich genannten Betriebsänderung, nämlich der beabsichtigten Stilllegung des Betriebes, entlassen worden. Sein Name ist auf der dem Interessenausgleich beifügten Namensliste enthalten.

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c) Die Vermutungswirkung gemäß § 125 Abs. 1 InsO ist nicht dadurch entfallen, dass sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs gemäß § 125 Abs. 2 InsO wesentlich geändert hat. Eine wesentliche Änderung kann nur dann angenommen werden, wenn Insolvenzverwalter und Betriebsrat bei Abschluss des Interessenausgleichs eine andere Namensliste aufgestellt oder sich die Anzahl der notwendigen Kündigungen aufgrund zwischenzeitlich eingetretener Entwicklungen vermindert hätte (Löwisch/Caspers in MK-InsO, Rdnr. 92 und 93 zu § 125; Uhlenbrock/InsO-Berscheid, 12. Aufl., Rdnr. 81 zu § 125). Weil es maßgebend auf die Verhältnisse bei Ausspruch der Kündigung ankommt, kann eine wesentliche Änderung der Sachlage gemäß § 125 Abs. 2 InsO nur angenommen werden, wenn die Änderung zwischen dem Abschluss des Interessenausgleichs und dem Zugang der Kündigung eintritt (BAG vom 21.02.2001 - 2 AZR 39/00 - ZIP 2001, 1825 unter II 3. der Gründe; Uhlenbruck/InsO-Berscheid, Rdnr. 82 zu § 125; ArbG Aachen vom 06.08.1999, NZA-RR 2000, 420; Löwisch/Caspers in MK-InsO, Rdnr. 94 zu § 125).

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Von einer derartigen wesentlichen Änderung der Verhältnisse nach Abschluss des Interessenausgleichs kann vorliegend keine Rede sein, denn der Beklagte hat sämtliche Arbeitnehmer des Betriebes im unmittelbaren zeitlichen Anschluss an die Betriebsvereinbarungen vom 26.10.2001 entlassen. Die Notwendigkeit zur Weiterbeschäftigung von 83 Arbeitnehmern über den 31.01.2002 hinaus hat sich erst nach Ausspruch der Kündigung während des Laufs der Kündigungsfrist - nach Darstellung des Beklagten im November bzw. Dezember 2001 - ergeben.

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d) Der Kläger kann nicht erfolgreich geltend machen, die Kündigung sei gemäß § 613 a Abs. 4 BGB wegen eines vermeintlichen Betriebsübergangs ausgesprochen worden. Gemäß § 128 Abs. 2 InsO erstreckt sich die Vermutung nach § 125 Abs. 1

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Satz 1 Nr. 1 InsO auch darauf, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht wegen eines Betriebsübergangs erfolgt ist. Der Kläger hat diese Vermutungswirkung nicht widerlegt, denn er hat schon nicht vorgetragen, dass bereits bei Ausspruch der Kündigung ein Betriebsübergang bevorgestanden oder sich abgezeichnet hätte.

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3. Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozialwidrig. W3xx ein Interessenausgleich mit Namensliste geschlossen wurde, kann die soziale Auswahl gemäß § 125 Abs. 1 Nr. 2 ohnehin nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden. Das Problem der sozialen Auswahl stellt sich für den Beklagten vorliegend aber nicht, weil sämtliche Arbeitnehmer entlassen worden sind. Trotz des Vorliegens einer Namensliste kann der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG verlangen, dass der Insolvenzverwalter die sozialen Auswahlgründe angibt (BAG vom 10.02.1999 - 2 AZR 716/98 - NZA 1999, 702). Kommt der Arbeitgeber dem Auskunftsverlangen des Arbeitnehmers nicht nach, kann die streitige Kündigung ohne weiteres als sozialwidrig angesehen werden (BAG vom 10.02.1999 - 2 AZR 716/98 - NZA 1999, 702). Vorliegend hat der Beklagte den Kläger anforderungsgerecht informiert, denn er hat ausgeführt, das Problem der sozialen Auswahl habe sich nicht gestellt, weil alle Arbeitnehmer wegen Stilllegung des gesamten Betriebes entlassen worden seien. Mit der sofortigen und gleichzeitigen Kündigung aller Arbeitsverhältnisse hat der Beklagte gerade keine Differenzierung zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern vorgenommen (BAG vom 18.01.2001 - 2 AZR 514/99 - NZA 2001, 719).

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4. Es war nicht zu entscheiden, ob auch dem Kläger eine befristete Weiterbeschäftigung über den 31.01.2002 hätte angeboten werden müssen. Streitgegenstand ist nur die Wirksamkeit der Kündigung vom 29.10.2001. Die befristete Weiterbeschäftigung von 83 Arbeitnehmern wirft allenfalls die Frage auf, ob der Beklagte mit dem Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses des Klägers bereits zum 31.01.2002 rechnen durfte. Zugunsten des Beklagten greift auch hier die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 InsO ein. Unabhängig davon kann eine auf den 31.01.2002 bezogene hinreichend gesicherte Prognose angenommen werden, weil der Beklagte auf nachträgliche, nicht geplante und nicht absehbare Entwicklungen hingewiesen hat.

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III.

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Der Kläger hat als unterlegene Partei gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Davon ausgenommen sind die Kosten des Rechtsmittelsverfahrens gemäß § 97 Abs. 2 ZPO, weil der Beklagte erst aufgrund seines neuen Vortrags in der Berufungsinstanz obsiegt hat. Er hätte insbesondere bereits erstinstanzlich den Interessenausgleich mit Namensliste in kompletter Fassung vorlegen können. Erst die Vermutungswirkung gemäß § 125 Abs. 1 InsO hat zum Erfolg der Berufung geführt.

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IV.

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Die Berufungskammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zugelassen, weil der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Entscheidung nicht von der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht.

68

gez. Bertram
Volkenrath
Wolf
/Gr.