Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-07-20, Aktenzeichen 7 U 218/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0720.7U218.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin vermietete mit Vertrag vom 06.11.1995 (Bl. 7, 8 d.
GA) Herrn W. C., Inhaber der im Handelsregister eingetragenen Firma
"G. Recycling W. C." (im folgenden kurz "Firma C." genannt), zu
Lagerungszwecken die auf dem ehemaligen Kasernengelände "C. P." in
A.-B. gelegene Halle 23. Die Höhe des Nutzungsentgelts betrug
1.200,00 DM monatlich.

3

Im Sommer 1997 kam die Firma C., die ein Recyclingunternehmen
betrieb, mit der Zahlung der Mieten für Juli und August in
Rückstand. Kurz darauf - in der Nacht vom 22. zum 23.09.1997 -
brach auf dem ehemaligen Kasernengelände ein Brand aus, bei dem
unter anderem die Halle 23 und das darin lagernde Recyclingmaterial
(vgl. Abbildungen Bl. 42 bis 45 d. GA) stark beschädigt wurden. Die
Beseitigung und Entsorgung des Recyclingmaterials kostet ca.
300.000,00 DM. Das beschädigte Hallentor hat die Klägerin (später)
provisorisch zumauern lassen.

4

Die Klägerin forderte die Firma C. mit Schreiben vom 15.10.1997
(Bl. 11 d. GA) zur Beseitigung aller Brandreste auf und kündigte
nach fruchtlosem Ablauf der von ihr gesetzten Frist mit Schreiben
vom 31.10.1997 fristlos das Vertragsverhältnis wegen
Zahlungsverzuges. Danach forderte sie noch mehrmals die Firma C.
(erfolglos) zur Räumung der Halle 23 auf.

5

Am 01.04.1998 wurde über das Vermögen des Herrn W. C. das
Konkursverfahren eröffnet (vgl. Beschluss Bl. 18 d. GA) Zum
Konkursverwalter wurde der Beklagte bestellt.

6

Im Hinblick auf diese neu eingetretene Entwicklung wies die
Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 08.09.1998 (Bl. 20 d. GA)
darauf hin, dass das Nutzungsverhältnis mit dem Gemeinschuldner am
31.10.1997 fristlos gekündigt worden sei, die Rückgabe der
Mietsache jedoch immer noch nicht erfolgt sei und die Schlüssel zum
Mietobjekt immer noch im Besitz der Firma C. seien. Dem Schreiben
fügte sie überdies einen Schlüssel für das im Haupttor
ausgewechselte Schloss bei. Diesen nebst weiteren 5 Schlüsseln
sandte der Beklagte am 6.10.1998 zurück (S. 5 der Klageschrift).
Mit weiterem Schreiben vom 11.11.1998 (Bl. 21 d. GA) wies die
Klägerin nochmals auf die fristlose Kündigung des
Vertragsverhältnisses hin und bat den Beklagten, die Halle zu
räumen und zurückzugeben. Sie verband dies mit dem Hinweis, dass
der Zutritt zur Liegenschaft jederzeit erfolgen könne. Der Beklagte
übersandte daraufhin der Klägerin am 15.12.1998 die beiden noch
übrigen Schlüssel der Firma C. zur Halle 23 (S. 5 der
Klageschrift), was die Klägerin wiederum zum Anlass nahm, ihn mit
Schreiben vom 17.12.1998 mit Fristsetzung bis zum 31.12.1998 zur
Räumung der Halle aufzufordern. Zugleich teilte sie ihm mit, dass
der Schlüssel zum Haupttor bei ihr abgeholt werden könne. Der
Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach. Vielmehr erwiderte er
mit Schreiben vom 21.12.1998, dass er sämtliche Gegenstände, die
sich noch in der Halle befänden, freigebe.

7

Die Klägerin nimmt deshalb mit der vorstehenden Klage den
Beklagten auf Räumung der Halle 23 in Anspruch.

8

Im wesentlichen hat sie dazu geltend gemacht, dass zur Rückgabe
der Mietsache neben der Verschaffung der tatsächlichen Gewalt auch
die Räumung des Objekts gehöre. Es handele sich um einen
Aussonderungsanspruch, den der Beklagte als Konkursverwalter zu
erfüllen habe.

9

Die Klägerin hat beantragt,

10

den Beklagten zu verurteilen, die Halle
23 des bundeseigenen, ehemaligen Kasernengeländes in ..... A.-B.,
N.straße (C. P.) zu räumen und besenrein und vollständig geräumt
zurückzugeben.

11

Der Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Zur Begründung hat er darauf verwiesen, dass er zur Räumung der
Halle nicht verpflichtet sei. Vielmehr müsse sich die Klägerin an
den Gemeinschuldner halten. Im übrigen habe er sämtliche
Gegenstände aus der Masse freigegeben.

14

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Räumung der
Halle 23 verurteilt. Dazu hat es im wesentlichen ausgeführt: Der
Anspruch nach § 556 Abs. 1 BGB auf Rückgabe der Mietsache umfasse
außer der Verschaffung der tatsächlichen Gewalt auch die Räumung,
die solange nicht erfüllt sei, wie sich eine mehr als nur
geringfügige Menge von Gegenständen des Mieters noch auf dem
Grundstück befinde. Dies gelte nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs grundsätzlich auch im Konkurs des Mieters. Der
Inhalt der Rückgabepflicht ändere sich dadurch nicht. Bei den
Räumungskosten handele es sich um Kosten, die erforderlich seien,
um den Aussonderungsanspruch des Vermieters überhaupt erfüllen zu
können. Derartige Kosten fielen auch der Masse zur Last, wenn es
sich um die Aussonderung beweglicher Sachen handele. Die Freigabe
der auf dem Grundstück liegenden Gegenstände könne die Räumung
nicht ersetzen. Sie führe lediglich dazu, dass nunmehr der
Gemeinschuldner die Befugnis zurückerhielte, über diese Gegenstände
zu verfügen. Schuldner des Anspruchs auf Räumung und Herausgabe
bliebe der Konkursverwalter. Er könne sich dieser Verpflichtung
nicht entziehen, indem er dem Gemeinschuldner wieder die
Verfügungsbefugnis über das Räumungsgut übertrage. Für ihn gelte
nichts anderes als für einen Mieter, der sich seiner Verpflichtung
zur Räumung nicht etwa dadurch entziehen könne, dass er sein
Eigentum an den zurückgelassenen Sachen aufgebe oder einem Dritten
übertrage.

15

Der Beklagte hat gegen das ihm am 29.11.1999 zugestellte Urteil
mit bei Gericht am 29.12.1999 eingegangenem Schriftsatz Berufung
eingelegt, die er innerhalb der ihm bis zum 29.02.2000 gewährten
Fristverlängerung mit bei Gericht am Tage des Fristablaufs
eingegangenem Schriftsatz vom 29.02.2000 begründet hat.

16

Im wesentlichen macht er geltend, dass das von der Kammer für
ihre Entscheidung herangezogene Urteil des XII. Zivilsenats des
Bundesgerichtshofs vom 05.10.1994 (ZIP 1994, 1700) einen anderen
Sachverhalt betreffe. Der hier zu beurteilende Fall unterscheide
sich dadurch, dass der Beklagte niemals beabsichtigt habe, die
Mieträumlichkeiten zu nutzen, und er sie auch tatsächlich niemals
in Besitz genommen habe. Der hier in Rede stehende Anspruch sei
ebenso wie der Zahlungsanspruch vorkonkursrechtlicher Natur. Nach
dem das Konkursrecht beherrschenden Stichtagsprinzip könne es sich
daher grundsätzlich nur um eine Konkursforderung und nicht um einen
Masseanspruch handeln. Für eine Anwendung des § 43 KO bestehe unter
diesen Umständen keine Grundlage. Dies habe das Landgericht
verkannt. Da er den Mietgegenstand nicht zur Masse genommen und
dies auch erkennbar niemals vorgehabt habe, treffe ihn auch keine
Verpflichtung, die Räumung aus der Masse zu leisten.

17

Der Beklagte beantragt,

18

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen,

19

Die Klägerin beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie hält das Urteil des Landgerichts für richtig. Die vom
Beklagten erhobenen Einwände änderten hieran nichts. Bei der
Räumungsverpflichtung handele es sich um einen massebefangenen
Anspruch. Es liege eine tatsächliche Inanspruchnahme für die
Konkursmasse durch die weiterhin auf dem Gelände befindlichen, im
Eigentum des Gemeinschuldners stehenden Rückstände vor. Auf eine
Inbesitznahme durch den Beklagten komme es nicht an. Eine
wirtschaftliche Inanspruchnahme liege im übrigen darin, dass der
Beklagte von der Klägerin wegen des durch den Brand geschädigten
Lagerguts Schadensersatz verlangt habe.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseits gewechselten
Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Akten 4 O 167/99 LG
Aachen und 42 UJs 55/98 StA Aachen, die Gegenstand der Verhandlung
waren, Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

24

Die Berufung des Beklagten ist in formeller Hinsicht
bedenkenfrei. In der Sache selbst hat sie auch Erfolg. Der Klägerin
steht gegen den Beklagten ein auf Herausgabe und Räumung der Halle
23 gerichtetes Aussonderungsrecht nicht zu.

25

I.

26

1)

27

Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass das
Mietvertragsverhältnis mit Schreiben der Klägerin vom 31.10.1997
wegen Zahlungsverzugs wirksam gekündigt worden ist. Dies wird auch
von keiner Seite in Frage gestellt. Die Firma C. war deshalb
verpflichtet, die Halle 23 an die Klägerin zurückzugeben. Die
Rückgabe erfolgt regelmäßig dadurch, das die eingebrachten Sachen
entfernt werden und dem Vermieter der unmittelbare Besitz (§ 854
BGB) eingeräumt wird (BGHZ 104, 285). Dieser Verpflichtung ist die
Firma C. trotz mehrmaliger Aufforderung durch die Klägerin -
Schreiben vom 31.10.1997, 04.11.1997, 05.01.1998 und 09.03.1998 -
nicht nachgekommen. Begründet lag dies darin, dass durch den
vorangegangenen Brand in der Nacht vom 22. zum 23.09.1997 das in
der Halle lagernde Recyclingmaterial stark beschädigt worden war
und die Firma C. die erheblichen Beseitigungs- und
Entsorgungskosten von ca. 300.000,00 DM nicht aufbringen
konnte.

28

2)

29

Das Landgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass
dann, wenn das Mietvertragsverhältnis, wie im Streitfall, bereits
vor Konkurseröffnung beendet wurde, der Mieter aber seiner
Rückgabepflicht nicht nachgekommen ist, sowohl der
Eigentumsherausgabeanspruch des Vermieters nach § 985 BGB als auch
dessen schuldrechtlicher Rückgabeanspruch nach 556 Abs. 1 BGB
grundsätzlich im Wege der Aussonderung nach - der hier noch
einschlägigen Vorschrift des - § 43 KO geltend zu machen ist (BGH
ZIP 1994, 1700 = MDR 1995, 687). Voraussetzung hierfür ist
indessen, dass im Einzelfall ein Aussonderungsrecht überhaupt
besteht. Anders als das Landgericht angenommen hat, ist dies bei
den hier gegebenen besonderen Umständen zu verneinen.

30

3)

31

Ein Aussonderungsanspruch ist nur dann gegeben, wenn der
auszusondernde Gegenstand massebefangen ist, der Konkursverwalter
ihn also in Verwaltungsbesitz hat oder ihn für die Masse in
Anspruch nimmt; anderenfalls kann sich der Berechtigte nur an den
Gemeinschuldner persönlich halten (BGH a.a.O.; Jaeger/Lent, KO, 8.
Auflage, § 43, Rz. 7, 60; Jaeger/Henckel, KO, 9. Auflage, § 1, Rz.
5; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Auflage, § 43, Rz. 9, 71).
Massebefangen und damit aussonderungsfähig ist ein Mietgrundstück
auch dann, wenn der Konkursverwalter zwar das Eigentum des
Vermieters anerkennt, aber das Recht für sich in Anspruch nimmt,
das Grundstück für die Masse zu nutzen und darüber zu entscheiden,
ob, wann und in welcher Weise er es an den Vermieter zurückgibt.
Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Konkursverwalter das
Grundstück auch in Besitz genommen hat (Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., §
43 Rz. 9).

32

4)

33

Nach diesen Maßstäben ist im Streitfall die Massebezogenheit der
Halle 23 mit dem darin lagernden Recyclingmaterial zu
verneinen.

34

a)

35

Nach § 1 KO umfasst das Konkursverfahren das gesamte, einer
Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners,
welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens gehört.
Bei den hier gegebenen Umständen ist indessen davon auszugehen,
dass das (wertlose) Recyclingmaterial zu dem hier maßgeblichen
Zeitpunkt dem Gemeinschuldner nicht mehr gehört hat. Den
mehrmaligen, nachhaltigen Aufforderungen der Klägerin, das
Recyclingmaterial von dem Grundstück zu entfernen, war nämlich die
Firma C. nicht nachgekommen. Bei einem Ortstermin am 05.02.1998 auf
dem Betriebsgelände hat der Gemeinschuldner erklärt, dass er sich
außerstande sehe, die Kosten für die Entfernung und Entsorgung des
Recyclingmaterials in Höhe von ca. 300.000,00 DM zu übernehmen.
Dies lag auch auf der Hand, da er bereits zuvor die Mieten von
monatlich 1.200,00 DM schuldig geblieben war. Auf die letzte
Aufforderung der Klägerin vom 09.03.1998 hat er dann auch überhaupt
nicht mehr reagiert. Hieran zeigt sich, dass dem Gemeinschuldner
das rechtliche Schicksal des Recyclingmaterials gleichgültig war.
Eine wirtschaftliche Verwertung schied angesichts des Brandschadens
aus. Der Gemeinschuldner konnte und wollte sich um die Beseitigung
und Entsorgung des Recyclingmaterials nicht kümmern. Angesichts
seiner finanziellen Verhältnisse, die kurz darauf zum Konkurs
führten, war hieran nicht zu denken. Mit dem Recyclingmaterial
wollte er deshalb nichts mehr zu tun haben. Ausweislich S. 2 des
Schreibens der Klägerin vom 9.3.1998 (Bl. 17 GA) hatte der von
Herrn C. beauftragte Rechtsanwalt vorher auch schon erklärt, dass
"Herr C. die Abfälle unentgeltlich zur Verfügung stellt und keine
Besitz- und Eigentumsrechte mehr geltend macht". Damit hat der
Gemeinschuldner schon vor Konkurseröffnung ausdrücklich, zumindest
aber konkludent erklärt, auf das Eigentum an dem Recyclingmaterial
zu verzichten. Zugleich kann aus dem in dieser Weise geäußerten
Verzichtswillen entnommen werden, dass er den Besitz an dem
Recyclingmaterial aufgeben wollte (vgl. dazu Palandt-Bassenge, BGB,
59. Auflage, § 959, Rz. 1). Die Klägerin hat hierauf in der Weise
reagiert, dass sie die Torzufahrt zugemauert und das Schloss im
Haupttor ausgewechselt hat. Beide Maßnahmen zielten ersichtlich
darauf ab, den Zugriff von außen zu verhindern. Hatte damit aber
die Firma C. Eigentum und Besitz an dem Recyclingmaterial
aufgegeben, so ist dieses gemäss § 959 BGB herrenlos geworden und
schied damit als massefähiger Vermögensgegenstand aus. Der
Eigentumsaufgabe steht nicht entgegen, dass sich die Firma C.
dadurch möglicherweise öffentlichrechtlichen Verpflichtungen
entzogen hat (Palandt-Bassenge, a.a.O. m.w.N.). Bei Eröffnung des
Konkursverfahrens am 01.04.1998 war damit das Recyclingmaterial
nicht massebefangen. Der Umstand, dass ein Mieter den gegen ihn
gerichteten Räumungsanspruch nicht dadurch unterlaufen kann, dass
er Eigentum und Besitz an den eingebrachten Sachen aufgibt, ändert
nichts daran, dass nicht mehr in seinem Eigentum stehende Sachen
nicht zur sog. Soll-Masse i. S. des § 1 KO gehören. Zur - für § 43
KO maßgebenden - Ist-Masse werden sie nur, wenn der
Konkursverwalter sie in Verwaltungsbesitz hat oder für die Masse in
Anspruch nimmt. Daran fehlt es hier, wie sich aus nachfolgenden
Ausführungen ergibt.

36

b)

37

An einer die Aussonderung rechtfertigenden Massebefangenheit
würde es auch dann fehlen, wenn das Recycling-Material z. Zt. der
Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner noch gehört hätte.

38

Die Annahme, der Beklagte könnte das durch den Brand total
geschädigte und damit wertlose Recyclingmaterial in
Verwaltungsbesitz oder für die Konkursmasse in Anspruch genommen
haben, ist völlig lebensfremd. Zwar können im Fall der Aussonderung
nach der vom Bundesgerichtshof und Teilen der Literatur vertretenen
Ansicht (BGH a.a.O., Jaeger/Henckel, a.a.O., § 6, Rz. 62) auch
solche Gegenstände zum Betriebsvermögen gehören, die unverwertbar
sind, und erst die Freigabe löst sie aus dem Konkursbeschlag (BGH
a.a.O.). Im Streitfall ging es aber nicht - neben anderen
verwertbaren Gegenständen - um Baumaterial, Schutt und sonstige
Hinterlassenschaften, die auf dem Betriebsgelände lagerten.
Vielmehr war die Halle 23 angefüllt mit verbranntem und damit
verwendungsunfähig gewordenem Recyclingmaterial, dessen Beseitigung
und Entsorgung mehrere 100.000,00 DM kostete, und das deshalb, wie
die Erörterung vor dem Senat ergab, die Durchführung des Konkurses
bei Übernahme dieser Kosten insgesamt in Frage gestellt hätte. Die
Zuweisung des völlig wertlosen Recyclingmaterials zur Masse würde
deshalb mit dem Ziel des Konkursrechts, den Konkursgläubigern eine
möglichst gleichmäßige Befriedigung zu bieten, nicht zu vereinbaren
sein. Für die Einzelzwangsvollstreckung bestimmt deshalb auch § 803
Abs. 2 ZPO mit gutem Grund, dass die Pfändung zu unterbleiben hat,
wenn die Verwertung der zu pfändenden Gegenstände einen Überschuss
über die Kosten der Zwangsvollstreckung nicht erwarten lässt. Ob
die § 803 Abs. 2 ZPO unterfallenden Gegenstände generell nicht zur
Soll-Masse i. S. des § 1 KO ("das gesamte, einer
Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen") gehören, kann
unentschieden bleiben. Dagegen wird eingewandt, die
Beschlagsfähigkeit sei nicht auf tatsächliche Verwertbarkeit
abgestellt; da die Verwertbarkeit häufig sehr zweifelhaft sei,
würde die Verkehrssicherheit ernstlich bedroht werden durch einen
Rechtssatz, der die Massezugehörigkeit auf die Verwertbarkeit
abstelle (Jaeger-Henckel aaO § 1 Rn. 62).

39

Auch wenn man dies im Grundsatz anerkennt, so ist nach Ansicht
des Senats doch jedenfalls dann eine Ausnahme zu machen, wenn - wie
hier - kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, dass die
betreffenden Sachen völlig wertlos sind, im Gegenteil wegen der
notwendigen Entsorgung nur noch einen (hier ganz erheblichen)
Kostenfaktor darstellen. Die maßgebenden Umstände lagen von
vornherein auf der Hand, waren also auch dem Beklagten bekannt. Es
wäre daher verfehlt gewesen, die in der Halle liegenden Materialien
in Verwaltungsbesitz oder für die Masse in Anspruch zu nehmen, erst
recht nicht die im Eigentum der Klägerin stehende Halle als solche.
Der Beklagte hat das auch nicht getan, sondern von vornherein zu
erkennen gegeben, dass er mit der Halle 23 und dem darin gelagerten
Recyclingmaterial nichts zu schaffen haben wolle und dass er die
Übernahme des Recyclingmaterials und die rechtliche Verantwortung
hierfür ablehne. Befasst wurde der Beklagte mit dem Vorgang
überhaupt erst Monate nach der Konkurseröffnung, als er von der
Klägerin, die zuvor das Hallentor zugemauert und das Schloss zum
Haupttor ausgewechselt hatte, mit Schreiben vom 08.09.1998 den
Hinweis erhielt, dass die Firma die Halle immer noch nicht geräumt
und die Schlüssel zur Halle noch im Besitz habe. Den ihm mit dem
Schreiben übersandten Schlüssel schickte er alsbald - 6.10.1998 -
zurück. Erst mit Schreiben vom 11.11.1998 forderte die Klägerin
alsdann den Beklagten zur Räumung der Halle 23 auf. Der Beklagte
reagierte hierauf in der Weise, dass er am 15.12.1998 weitere
Schlüssel, die er inzwischen offenbar vom Gemeinschuldner erhalten
hatte, zurücksandte. Hieran wird deutlich, dass es der Beklagte
abgelehnt hat, die Halle 23 überhaupt in Besitz zu nehmen und sich
mit dem darin lagernden Recyclingmaterial in irgendeiner Weise zu
befassen. Damit stimmt überein, dass er wenig später - mit
Schreiben vom 21.12.1998 - auf eine weitere Aufforderung der
Klägerin zur Räumung der Halle das Recyclingmaterial "freigegeben"
und damit zu erkennen gegeben hat, das er dieses nicht als
massebefangen betrachte. Eine Inbesitznahme bzw. Inanspruchnahme
für die Masse ist auch nicht darin zu sehen, dass der Beklagte die
Klägerin im Verfahren 4 O 167/99 LG Aachen wegen der Brandschäden
auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat. Der geltend gemachte
Ersatzanspruch hatte keinen Bezug zur Örtlichkeit. Verlangt wurde
wegen angeblicher Mitverantwortung der Klägerin für den Brand
Ersatz des eingetretenen Wertverlustes. Dafür spielte es keine
Rolle, ob die Sachen so vernichtet waren, dass sie gar nicht mehr
vorhanden, oder ob sie als Brandschutt noch vorhanden waren.

40

Bei dieser Sachlage besteht der mit der Klage verfolgte
Räumungsanspruch nicht. Zur Räumung verpflichtet ist vielmehr der
Gemeinschuldner. Dass er Eigentum und Besitz an dem
Recyclingmaterial aufgegeben hat, steht der Verpflichtung nicht
entgegen.

41

II.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

43

Der Streitwert für die Gebühren richtet sich nach der
(zwingenden) Vorschrift des § 16 Abs. 2 GKG und beträgt danach im
Hinblick auf das zuletzt gezahlte Nutzungsentgelt 14.400,00 DM.
Unerheblich ist dabei die (mittelbare) Belastung mit den Kosten der
Räumung (vgl. BGH ZMR 1994, 65).

44

Der Rechtsmittelstreitwert richtet sich hingegen nach den §§ 6,
3 ZPO und wird auf 120.000,00 DM festgesetzt. Dies ist die Beschwer
der Klägerin.