Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2007-07-25, Aktenzeichen 5 ME 137/07

Gründe

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Die mit dem Antrag geführte Beschwerde,

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unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Hannover vom 29. 01. 2007, bekannt gegeben am 31. 01. 2007 (Az: 2 B 8796/06), der Antragsgegnerin aufzugeben, die in dem Zuständigkeitsbereich des Polizeipräsidiums Nord beabsichtigte Beförderung in die Besoldungsgruppe A 13 gehobener Dienst nicht auszusprechen und darüber erneut entsprechend der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden,

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ist lediglich teilweise in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet und muss im Übrigen erfolglos bleiben.

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Die Prüfung der durch den Antragsteller dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ergibt, dass nicht nur - im Hinblick auf die Unumkehrbarkeit einer einmal erfolgten Ernennung der Beilgeladenen - ein Anordnungsgrund für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gegeben ist, sondern dass der Antragsteller auch den nach § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i. V. m. den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass der ergehenden Sicherungsanordnung vorausgesetzten Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Das Auswahlverfahren ist nämlich mit erheblicher Wahrscheinlichkeit fehlerhaft und es lässt sich nicht ausschließen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Entscheidung der Antragsgegnerin ausgewählt werden wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24. 9. 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 [201]).

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Zu Recht wendet sich der Antragsteller dagegen, dass das Verwaltungsgericht davon ausgegangen ist, zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung habe seine dienstliche Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2006 bereits in vollständiger und überprüfbarer Form vorgelegen. Diese Einschätzung der Vorinstanz beruht nämlich auf der unrichtigen Annahme, die Mitteilung des Bundespolizeipräsidiums Nord vom 11. Dezember 2006 über „Ernennungsmaßnahmen im Verwaltungsbereich“ (Bl. 66 f. GA) sei lediglich eine „Absichtserklärung“ gewesen, der die Auswahlentscheidung und ein sie bekannt gebender Bescheid noch habe nachfolgen können und sollen. Die Antragsgegnerin erlässt jedoch in Beförderungsverfahren der vorliegenden Art keine gesonderten Bescheide gegenüber den unterlegenen Konkurrenten. Vielmehr erfolgt lediglich gemäß Abschnitt 6, Abs. 4, der „Richtlinien für die Beförderung der Beamtinnen und Beamten im Bundesgrenzschutz (BefördRLBGS)“ (Bl. 124 ff. GA) in der Fassung des Erlasses des Bundesministeriums des Innern vom 25. August 2005 - B I 3 660 234/1 - (Bl. 285 f. GA) eine „Information der (nicht berücksichtigten) Beamtinnen und Beamten“ in „allgemeiner Form“. Die „allgemeine Form“ dieser „Information“ ändert allerdings nichts daran, dass es sich insoweit um die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes (§ 35 Satz 1 VwVfG) handelt, nämlich der Entscheidung, dass jene Beamten der Beförderungsrangfolge, die nicht die in der „Information“ genannten vorderen Ranglistenplätze innehaben, nicht ausgewählt sind und deshalb bei der anstehenden Beförderung keine Berücksichtigung finden sollen. Dieser rechtlichen Einordnung steht es nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin Beförderungsstellen der vorliegenden Art nicht ausschreibt, sodass in der „Information“ nicht zugleich die Ablehnung einer ausdrücklichen Bewerbung (vgl. hierzu: BVerwG, Urt. v. 25. 8. 1988 - BVerwG 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127 [129]) liegt. Indem die Antragsgegnerin die Beförderungsrangfolge und die Mitteilung des Beförderungsrangs auf Anfrage regelt (vgl. Abschnitt 6 BefördRLBGS), gibt sie nämlich selbst zu erkennen, dass sie sich darüber im Klaren ist, dass eine Beförderung dem mutmaßlichen Begehren aller in die Rangfolge aufgenommenen Beamten entspricht. Vor diesem Hintergrund kann der Umstand, dass den Beamten aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung keine Gelegenheit gegeben wird, sich - etwa auf eine Ausschreibung - ausdrücklich zu bewerben, nicht von entscheidender Bedeutung für die rechtliche Qualifizierung der „Information“ sein. Vielmehr stellt sich im Verhältnis zu den nicht berücksichtigten Beamten auch die unerbetene Versagung der widerleglich als begehrt vermuteten Beförderung als belastende hoheitliche Regelung dar. Die Vorgehensweise der Antragsgegnerin weist dementsprechend nur die Besonderheit auf, dass die „Mitteilung“ des Bundespolizeipräsidiums Nord vom 11. Dezember 2006 als Sammelverfügung (wegen der Abgrenzung zur personenbezogenen Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 Satz 2 VwVfG vgl.: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, Rn 105 zu § 35) erging, die gegenüber einem bestimmten Personenkreis, nämlich allen in die Beförderungsrangfolge aufgenommenen, aber nicht ausgewählten Konkurrenten, erlassen wurde. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Antragsteller, dem seine Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2006 am 11. Dezember 2006 noch nicht eröffnet war, die Mitteilung vom 11. Dezember 2006 erst durch eine Nachfrage bei seinem unmittelbaren Vorgesetzten und Erstbeurteiler vollständig zu verstehen vermochte. Denn insoweit handelt es sich lediglich um Mängel der Bestimmtheit (§ 37 Abs. 1 VwVfG) und Begründung (§ 39 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 VwVfG) des Verwaltungsaktes.

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Geht man davon aus, dass im vorliegenden Falle eine Auswahlentscheidung - etwa in Gestalt des am 1. Dezember 2006 von dem Leiter der Verwaltung zur Kenntnis genommenen Vermerks vom Dezember 2006 (letzte Seiten BA A) - bereits vor dem 11. Dezember 2006 getroffen worden ist, erweist sich diese Auswahl schon deshalb als rechtswidrig, weil sie in wesentlicher Hinsicht auf einem unrichtigen Sachverhalt gestützt wurde. Ihr lag dann nämlich die fehlerhafte Annahme zugrunde, es existierten feststehende Gesamtnoten der Regelbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu Stichtag 1. Oktober 2006, die berücksichtigt werden könnten. Solche Regelbeurteilungen waren jedoch für die Beigeladenen erst am 14. Dezember 2006 (Bl. 198 ff. GA) und für den Antragsteller nicht vor dem 14. Dezember 2006 (Bl. 204 ff. - GA -) vorhanden. Ohne Erfolg hält dem die Antragsgegnerin entgegen, dass die Gesamtnoten der letzten Regelbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen bereits zum Beurteilungsstichtag, dem 1. Oktober 2006, oder kurz danach festgestanden hätten und die Ausstellung sowie Eröffnung der Beurteilungen lediglich „ein hieran anschließender formeller Akt“ sei, durch den die festgesetzten Noten nicht mehr verändert würden. Diese Sicht der Dinge entspricht nämlich nicht der Rechtslage. Vielmehr ergibt sich mittelbar aus § 40 Abs. 1 Satz 3 BLV, der bestimmt, dass die Beurteilung zu den Personalakten zu nehmen ist, dass eine dienstliche Beurteilung nur schriftlich, nicht mündlich, vorgenommen werden kann. Bis zu ihrer Unterzeichnung durch die Beurteiler ist sie daher als Beurteilung im Rechtssinne nicht existent. Darüber hinaus kann sie - selbst nach ordnungsgemäßer schriftlicher Ausfertigung - vor ihrer Eröffnung und Besprechung noch keine voll geeignete Grundlage für Auswahlentscheidungen nach dem Leistungsgrundsatz sein (Krafft, in: Schröder u. a., Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Komm., Stand: Sep. 2006, Rn 46 und 47 zu §§ 40/41 BLV).

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Außerdem ist zweifelhaft, ob eine bereits vor den 11. Dezember 2006 vorgenommene verbindliche Auswahl von der dafür zuständigen Person getroffen wäre. Gemäß I. c) erster Spiegelstrich der Anordnung über die Ernennung und Entlassung von Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern (BGBl. I 2005, S. 2298) war der Präsident des Bundespolizeipräsidiums Nord für Ernennungen der hier umstrittenen Art zuständig. Deshalb dürfte bei ihm auch die Zuständigkeit für die solchen Ernennungen vorausgehende Auswahlentscheidung gelegen haben (vgl. Hess. VGH Beschl. v. 28. 6. 2006 - 1 UE 981/05 -, NVwZ-RR 2007, 42 [43]; Bay. VGH, Beschl. v. 16. 10. 1989 - 3 CE 89.02833 -, NVwZ 1990, 285 [286] - allerdings zum jeweiligen Landesrecht). Eine Befassung des damaligen Präsidenten des Bundespolizeipräsidiums Nord mit der hier umstrittenen Auswahl ist jedoch für einen Zeitpunkt vor der Verfügung vom 11. Dezember 2006 weder ersichtlich noch behauptet.

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Dem entspricht es, dass die Antragsgegnerin nunmehr im Beschwerdeverfahren geltend macht, die Auswahlentscheidung sei erst getroffen worden, als unter dem 15. Dezember 2006 der damalige Präsident des Bundespolizeipräsidiums Nord die Ernennungsurkunde über die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen unterzeichnete. Auch dann würde sich jedoch die Ablehnung der Beförderung des Antragstellers durch die Verfügung vom 11. Dezember 2006 nicht als rechtmäßig darstellen. Zwar lagen am 15. Dezember 2006 bereits die schriftlichen Regelbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zum Stichtag 1. Oktober 2006 vor. Es war aber dem Antragsteller auch damals die eigene Beurteilung noch nicht eröffnet worden; dies geschah erst am 20. Dezember 2006 (Bl. 134 GA).

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Außerdem konnte die Verfügung vom 11. Dezember 2006 mit dem Inhalt der etwaigen Auswahlentscheidung vom 15. Dezember 2006 nicht mehr nachträglich rechtmäßig begründet werden.

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Gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG kann eine Behörde die erforderliche Begründung eines Verwaltungsaktes bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachholen. Dies betrifft allerdings nur den Fall, dass diejenigen Gründe, die für den Erlass des Verwaltungsaktes tatsächlich maßgebend waren und die lediglich in der zunächst gegebenen Begründung nicht oder nicht ausreichend wiedergegeben worden waren, nachträglich bekanntgegeben werden, nicht aber ein „Nachschieben von Gründen“, in dem Sinne, dass die von der Behörde tatsächlich angestellten Erwägungen im nachhinein korrigiert und durch neue oder andere Erwägungen ergänzt oder ausgewechselt werden (Nds. OVG, Beschl. v. 16. 5. 2007 - 5 ME 116/07 -, Juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, Rn 18 und 19 zu § 45). Erwägungen einer Auswahlentscheidung vom 15. Dezember 2006, die an die Beurteilungen des Antragstellers vom 15. Dezember 2006 (Bl. 204 ff. GA) und der Beigeladenen vom 14. Dezember 2006 (Bl. 198 ff. GA) anknüpfen, können aber schon aufgrund des zeitlichen Ablaufs für den Erlass der Verfügung vom 11. Dezember 2006 nicht maßgeblich gewesen sein.

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Die Anwendbarkeit des § 114 Satz 2 VwGO ist hier ebenfalls nicht zu bejahen. Diese Vorschrift bestimmt zwar, dass die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, und ermöglicht damit sogar ein „Nachschieben von Gründen“ in dem oben umrissenen Sinne. Sie ist allerdings von vornherein nicht anwendbar, wenn - wie die Antragsgegnerin nunmehr geltend macht - die eigentliche Auswahlentscheidung erst am 15. Dezember 2006 getroffen worden ist. Dann kann nämlich auch das Auswahlermessen nicht vor dem 15. Dezember 2006 ausgeübt worden sein, sodass keine Ergänzung zuvor vorhandener Ermessenserwägungen in Betracht kommt, sondern mit der erstmaligen Ausübung des Ermessens eine neue Entschließung gefasst worden ist. Auf solche Fälle ist § 114 Satz 2 VwGO schon seinem Wortlaut nach nicht anwendbar (Rennert, in: Eyermann, VwGO, Komm., 12. Aufl. 2006, Rn 89 zu § 114).

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Selbst wenn man aber (unabhängig davon, ob die Auswahlentscheidung als bis zum 11. Dezember oder erst am 15. Dezember 2006 getroffen angesehen wird) von einem Fall der Ergänzung bereits vorhandener Ermessenserwägungen ausginge, stünde der Vortrag der Antragsgegnerin dem teilweisen Erfolg der Beschwerde nicht entgegen. Denn auch in solchen Fällen findet die Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO ihre Grenze dort, wo das Wesen des ursprünglichen Verwaltungsaktes verändert wird (BVerwG, Beschl. v. 20. 08. 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - in Schütz, BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 107), indem ihn der Dienstherr gleichsam mit einem neuen argumentativen „Unterbau“ versieht (Nds. OVG, Beschl. v. 16. 5. 2007 - 5 ME 116/07 - und v. 31. 05. 2006 - 5 ME 254/05 -; Bay. VGH, Beschl. v. 21. 01. 2005 - 3 CE 04.2899 -, NVwZ-RR 2006, 346 [346 f.]). Einen neuen argumentativen Unterbau stellt es indessen dar, wenn die Versagung einer Beförderung, die an noch nicht existente Regelbeurteilungen anknüpft, damit begründet wird, dass nunmehr nachträglich Regelbeurteilungen, die eine solche Entscheidung zu rechtfertigen vermögen, erstmals erstellt und eröffnet worden seien.

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Die Versagung einer Beförderung des Antragstellers durch die Verfügung vom 11. Dezember 2006 stellt sich nach alledem im gegenwärtigen Zeitpunkt, in dem das Widerspruchsverfahren noch nicht abgeschlossen ist, als rechtswidrig, das Auswahlverfahren als fehlerhaft dar.

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Der Erlass einer Sicherungsanordnung, die die beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen unterbindet, erübrigt sich auch nicht deshalb, weil sich ausschließen ließe, dass der Antragsteller im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin erfolgreich sein kann. Allerdings hat er in seiner Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2006 lediglich die Gesamtnote „7 = Übertrifft die Anforderungen durch häufig herausragende Leistungen“ erhalten, wohingegen die Beigeladene zum selben Stichtag um eine Vollnote besser mit „8 = Übertrifft die Anforderungen durch überwiegend herausragende Leistungen“ beurteilt worden ist. Dem Verwaltungsgericht dürfte auch darin zuzustimmen sein, dass sich eine Aktualisierung der Beförderungsrangfolge anhand der Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. Oktober 2006 nicht bereits unter dem Gesichtspunkt der Abweichung von der inhaltlich überholten Regelung des Abschnitts 6, Abs. 1, BefördRLBGS verboten hat. Es hätten hierzu allerdings die schriftlichen Erstellungen und - zumindest grundsätzlich - auch die Eröffnungen der Beurteilungen abgewartet werden müssen. Im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin dürften diese Mängel behoben sein. Der Antragsteller hat jedoch seine Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2006 auch inhaltlich angegriffen. Entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts lässt sich nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass sich seine Einwände in einem Hauptsachverfahren als unberechtigt erweisen dürften. Angesichts der Umstände, dass die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2006 erst nach der Verfügung vom 11. Dezember 2006 erfolgte, der Zweitbeurteiler des Antragstellers zugleich der Erstbeurteiler der Beigeladenen war und der Unterschied in den Gesamtnoten der Konkurrenten darauf beruht, dass der Zweitbeurteiler des Antragstellers dessen Gesamtnote gegenüber der Bewertung des Erstbeurteilers herabsetzte, ist eine kritische Prüfung der Rechtmäßigkeit der letzten Regelbeurteilung des Antragstellers angezeigt. Denn nach dem Geschehensablauf könnte zweifelhaft sein, ob der Zweitbeurteiler des Antragstellers noch hinreichend ergebnisoffen an seine Aufgabe heranging. Außerdem rügt die Beschwerde im Ergebnis zu Recht, dass die Begründung, die der Zweitbeurteiler für die Herabsetzung der Benotung gegeben hat, nicht ohne weiteres zu überzeugen vermag. Der Zweitbeurteiler hat nämlich dieselben Bewertungen der einzelnen Leistungsmerkmale und dieselbe Gesamtnote vergeben wie in dem Aktuellen Leistungsnachweis zum Stichtag 1. Oktober 2005 (letzte Seiten BA B). Die dortigen Bewertungen resultierten aber offenbar daraus, dass mit ihnen zwei heterogene Leistungsbilder, die der Antragsteller einerseits im Zeitraum vom 1. Oktober 2004 bis zum 31. Mai 2005 (vgl. den entsprechenden Beurteilungsbeitrag des LtdPD D. in BA B) und andererseits im Zeitraum vom 1. Juni 2005 bis 30. September 2005 gezeigt haben soll, miteinander zu einer übergreifenden Bewertung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2004 bis zum 30. September 2005 verschmolzen wurden. Wenn nun der Zweitbeurteiler in der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2006 seine Notengebung damit begründet, gegenüber dem Aktuellen Leistungsnachweis zum Stichtag 1. Oktober 2005 sei eine Leistungssteigerung des Antragstellers nicht festzustellen, setzt dies im Grunde voraus, dass der Antragsteller in dem für die letzte Regelbeurteilung hinzugetretenen Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 30. September 2006 - zufälligerweise - gerade denjenigen Leistungsstand gezeigt haben müsste, der sich für den Aktuellen Leistungsnachweis zum Stichtag 1. Oktober 2005 erst als „Durchschnittsleistung“ zweier heterogene Leistungsbilder aus unterschiedlichen Zeiträumen ergeben hatte. Das ist zwar immerhin möglich. Der Antragsteller weist aber darauf hin, dass er von seinem aktuellen Erstbeurteiler (wieder) dieselbe Gesamtnote („8“) erhalten sollte, wie in seiner Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2004, wobei die Vergabe der Einzelbewertungen durch den nunmehrigen Erstbeurteiler in Nuancen durchaus von derjenigen in dieser Regelbeurteilung abweicht. Der nunmehrige Erstbeurteiler hat sich also erkennbar eine eigene Meinung gebildet und nicht nur - wie der Zweitbeurteiler - eine bereits einmal erfolgte Benotung wiederholt. Des weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Erstbeurteiler, der an der Erstellung des Aktuellen Leistungsnachweises zum Stichtag 1. Oktober 2005 mitwirkte, - im Gegensatz zu den Erstbeurteilern, die die vorausgegangenen und nachfolgenden Regelbeurteilungen des Antragstellers mitverfassten - nicht Leiter des Bundesgrenzschutz- bzw. Bundespolizeiamtes E. war, sondern (nur) Leiter des dortigen Hauptsachgebiets Einsatz. Da der Antragsteller Leiter des dortigen Hauptsachgebiets Verwaltung ist, liegt es nach der Lebenserfahrung nicht ganz fern, dass es - wie der Antragsteller zurückhaltend geltend macht - zwischen ihm und dem offenbar vertretungsweise als Behördenleiter tätigen Leiter des Hauptsachgebiets Einsatz (gerade während der Vertretung) zu erheblichen persönlichen Differenzen gekommen ist. Diese könnten einen möglicherweise nicht gerechtfertigten Niederschlag in dem Aktuellen Leistungsnachweis zum Stichtag 1. Oktober 2005 und in der an diesen inhaltlich anknüpfenden Benotung durch den Zweitbeurteiler in der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2006 gefunden haben. Dem wäre in einem Hauptsacheverfahren weiter nachzugehen.

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Nach alledem ist die aus der Entscheidungsformel ersichtliche Sicherungsanordnung zu erlassen.

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Dagegen kann die weitergehende Beschwerde des Antragstellers, mit der er begehrt, der Antragsgegnerin im Wege der Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) aufzugeben, ihn hinsichtlich der versagten Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, keinen Erfolg haben. Mit einem solchen Ausspruch im Eilverfahren würde nämlich die Hauptsache vollständig vorweggenommen, ohne dass dies um wesentliche Nachteile von dem Antragsteller abzuwenden oder aus anderen Gründen als nötig erscheint.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es hätte nicht der Billigkeit entsprochen die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen einem der anderen Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen. Diese Kosten sind daher nicht erstattungsfähig.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Der Streitwert beträgt die Hälfte desjenigen Betrages, der gemäß den §§ 47 Abs. 1 und 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG in einem Hauptsacheverfahren maßgeblich wäre.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO; 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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