Oberlandesgericht Koblenz ()
Urteil vom 2015-02-02, Aktenzeichen 2 OLG 3 Ss 170/14
ECLI:DE:OLGKOBL:2015:0202.2OLG3SS170.14.0A

Tenor

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil der 5. kleinen Strafkammer des Landgerichts Koblenz vom 25. Juni 2014 wird als unbegründet verworfen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens und die dem Angeklagten insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Gründe

I.

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1. Mit Anklageschrift vom 3. Juli 2013 wurden dem Angeklagten zunächst sieben Fälle einer veruntreuenden Unterschlagung zur Last gelegt (Verbundverfahren 2020 Js 61198/12). Im Verfahren 2020 Js 29929/13 klagte ihn die Staatsanwaltschaft am 10. Oktober 2013 wegen gewerbsmäßigen Betrugs in 46 Fällen an (davon ein Versuch). Nach dem zuletzt bezeichneten Anklagevorwurf soll der Angeklagte, der bis Oktober 2012 als Auslieferungsfahrer bei der Firma Sp. Handels GmbH in R. (im Folgen: die Geschädigte) beschäftigt war, zu einem nicht näher bezeichneten Zeitpunkt aus dem Lagerbüro seines Arbeitgebers eine von der S. (S.) auf die Geschädigte ausgestellte Tankkarte (S./Esso Card) entwendet, sich die dazugehörige persönliche Identifikationsnummer (PIN) verschafft und nach seinem Ausscheiden aus der Firma in der Zeit vom 7. Januar bis zum 17. (richtig: 7.) Mai 2013 in 46 Fällen bei verschiedenen Shell-Tankstellen auf Kosten der Geschädigten Kraftstoff getankt haben (vgl. Bl. 101 ff. d.A.).

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2. Mit Beschluss vom 15. Januar 2014 ließ das Amtsgericht Montabaur die Anklage vom 10. Oktober 2013 zur Hauptverhandlung zu und eröffnete das Hauptverfahren vor dem Schöffengericht mit der Maßgabe, dass die angeklagten Straftaten abweichend von der Anklageschrift als gewerbsmäßig begangener Computerbetrug in der Tatbestandsalternative der unbefugten Verwendung von Daten (§§ 263a Abs. 1 und 2, 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB) anzusehen seien. Darüber hinaus wurden beide Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden (Bl. 116 d.A.).

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Im Hauptverhandlungstermin vom 5. Februar 2014 stellte das Amtsgericht das Verfahren in Bezug auf drei Fälle des gewerbsmäßigen Betrugs bzw. Computerbetrugs aus der Anklageschrift vom 10. Oktober 2013 und sämtliche Tatvorwürfe aus der Anklageschrift vom 3. Juli 2013 gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig ein (Bl. 126 d.A.). Sodann verurteilte es den Angeklagten wegen gewerbsmäßig begangenen Computerbetrugs in 43 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten.

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3. Auf die hiergegen vom Angeklagten eingelegte Berufung hat die 5. kleine Strafkammer des Landgerichts Koblenz das Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und den Angeklagten freigesprochen.

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Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte seit April 2009 bei der Geschädigten als Auslieferungsfahrer beschäftigt und erhielt für diese Tätigkeit eine S.-Tankkarte seines Arbeitgebers. Nachdem diese (erste) Karte aufgrund Zeitablaufs ungültig geworden war und er sie zurückgegeben hatte, gelangte eine weitere S.-Tankkarte in seinen Besitz, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, dass ihm diese ein verantwortlicher Mitarbeiter der Geschädigten ausgehändigt hatte. Diese Tankkarte, die zum Tanken an Tankstellen des Anbieters Shell auf Kosten der Geschädigten berechtigte, nutzte er für dienstlich veranlasste Tankvorgänge bis zu seinem Ausscheiden aus der Firma. Wegen der Vorgänge, die Gegenstand des Verfahrens wegen veruntreuender Unterschlagung (Az. 2020 Js 61198/12) waren, kündigte die Geschädigte das Arbeitsverhältnis Anfang Oktober 2012 und forderte den Angeklagten auf, sämtliche noch in seinem Besitz befindlichen Arbeitsmittel zurückzugeben. Dieser behielt die in seinem Besitz befindliche Tankkarte jedoch zurück, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, dass er sie zunächst vergaß und erst später in seinem Portemonnaie wieder entdeckte. Zu einem nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkt Ende des Jahres 2012 fasste er dann den Entschluss, die Tankkarte für sich zu verwenden, wobei ihm bewusst war, dass er hierzu gegenüber der Geschädigten nicht befugt war. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass er dies deswegen tat, weil er der Auffassung war, ihm sei die Lohnzahlung für den Monat September 2012 zu Unrecht vorenthalten worden. Unter Einsatz der Tankkarte verschaffte sich der Angeklagte in der Zeit vom 7. Januar bis zum 7. Mai 2013 bei verschiedenen Tankstellen in 43 Fällen insgesamt 3.790 Liter Diesel im Wert von insgesamt 5.334,92 Euro, den er für einen Preis von 0,80 bis 0,90 Euro pro Liter an Dritte weiterverkaufte. Der Geschädigten, die als Karteninhaberin für die vom Angeklagten veranlassten Tankvorgänge aufkommen musste, entstand hierdurch ein Schaden in Höhe von 5.334,92 Euro.

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4. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Rüge der Verletzung des materiellen Rechts gestützten Revision. Die Staatsanwaltschaft ist der Auffassung, der Angeklagte habe sich in den noch verfahrensgegenständlichen 43 Fällen des gewerbsmäßigen Computerbetrugs nach § 263a Abs. 1, Abs. 2 iVm. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB strafbar gemacht, da er durch den Einsatz der Tankkarte als nicht mehr Berechtigter unbefugt auf den Ablauf eines Datenverarbeitungsvorgangs eingewirkt und dadurch den bei der Geschädigten eingetretenen Vermögensschaden herbeigeführt habe.

II.

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Die Revision ist zulässig, insbesondere in der gesetzlich vorgeschriebenen Form und Frist eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Angeklagten zu Recht freigesprochen.

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1. Zutreffend geht die Strafkammer zunächst davon aus, dass sich der Angeklagte nicht wegen (vollendeten oder versuchten) Betrugs gemäß § 263 Abs. 1 StGB zum Nachteil der Geschädigten strafbar gemacht hat. Dies kommt in den Fällen der Nutzung einer Tankkarte dann in Betracht, wenn der Täter die ihm vom Arbeitgeber überlassene Tankkarte für eigene Zwecke einsetzt und seinen Arbeitgeber über die fehlende berufliche Veranlassung des Tankvorgangs täuscht. Dies kann etwa dadurch geschehen, dass er die entsprechenden Tankquittungen auf dem hierfür vorgeschriebenen Weg beim Arbeitgeber einreicht und damit konkludent wahrheitswidrig zum Ausdruck bringt, die entsprechenden Tankvorgänge seien beruflich veranlasst gewesen. Die Vermögensverfügung des insoweit getäuschten Arbeitgebers liegt in solchen Fällen darin, dass er es im Vertrauen auf die berufliche Verwendung der mit der Tankkarte bezahlten Waren unterlässt, Regressansprüche gegen den Arbeitnehmer geltend zu machen (vgl. Senat, 2 Ss 157/13 v. 1.4.2014; OLG Celle, 1 Ws 277/10 v. 5.11.2010 - StV 2011, 164 <Rn. 20 f. n. juris>; Küpper, jurisPR-StrafR 6/2011, Anm. 3 mwN; Brand/ Hotz, JuS 2015, 714 <717>).

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Vorliegend hat der Angeklagte die Geschädigte in Bezug auf die hier verfahrensgegenständlichen Tankvorgänge, die allesamt nach seinem Ausscheiden aus der Firma erfolgten, nicht im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB getäuscht. Er hat ihr gegenüber weder ausdrücklich noch konkludent zum Ausdruck gebracht, die Tankvorgänge seien beruflich veranlasst gewesen.

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Auch in der Konstellation des sogenannten Dreiecksbetrugs erfüllt das Handeln des Angeklagten nicht den Tatbestand von § 263 Abs. 1 StGB. Zwar mag der Angeklagte die jeweiligen Tankstellenbetreiber durch die Benutzung der Tankkarte bei den veranlassten Tankvorgängen darüber getäuscht haben, dass er im Innenverhältnis zur Geschädigten als Karteninhaberin zur Nutzung der Tankkarte nicht mehr berechtigt war. Dabei ist schon zweifelhaft, ob sich die Tankstellenbetreiber überhaupt Gedanken über das Bestehen einer Nutzungsbeschränkung für den Angeklagten im Innenverhältnis zur Geschädigten gemacht haben. Durch die Herausgabe des Kraftstoffs verfügten die Tankstellenbetreiber jedenfalls nicht über das Vermögen der Geschädigten, sondern über ihr Eigenes, wobei ihnen auch kein Vermögensschaden entstand, da die Bezahlung des Kraftstoffes durch den ordnungsgemäßen Einsatz der Tankkarte gesichert war.

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2. Rechtsfehlerfrei geht die Strafkammer auch davon aus, dass sich der Angeklagte nicht wegen Computerbetrugs strafbar gemacht hat. Der Tatbestand des § 263a StGB in der hier allein in Betracht zu ziehenden Tatvariante der unbefugten Verwendung von Daten (§ 263a Abs. 1, 3. Alt. StGB) ist nicht erfüllt.

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a) Bei der vom Angeklagten eingesetzten Tankkarte handelt es sich um eine Codekarte, die - wie eine ec-Karte bzw. Barcodekarte oder Geldkarte - im bargeldlosen Zahlungsverkehr eingesetzt wird. Der Zahlungsvorgang an der Kasse des Tankstellenbetreibers erfolgt dadurch, dass die Karte in das entsprechende Lesegerät eingeschoben und die dazugehörige PIN eingegeben wird. Der Computer überprüft anhand der auf der Karte gespeicherten Daten, ob die eingegebene PIN zu der benutzten Tankkarte passt und belastet, wenn dies der Fall ist, das Konto des Kartenausstellers mit dem eingegebenen Betrag.

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Der Angeklagte hat zwar durch das Bezahlen mit der Tankkarte auf einen Datenverarbeitungsvorgang im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB eingewirkt, denn die auf der Karte gespeicherten Informationen waren für eine im Wege der automatisierten Verarbeitung nutzbaren Darstellungsform kodiert und wurden eingesetzt, um Rechenergebnisse nach einem Computerprogramm zu erzielen (vgl. hierzu Fischer, StGB, 62. Aufl., § 263a Rn. 3; Brand/Hotz, JuS 2014, 714 <716>). Wie dargestellt, überprüft das Computerprogramm die Übereinstimmung von Karte und PIN und generiert, wenn dies der Fall ist, die den Zahlungsvorgang ersetzende Belastungsbuchung. § 263a Abs. 1 StGB setzt nicht voraus, dass der Täter einen bereits laufenden Datenverarbeitungsvorgang nachträglich beeinflusst. Es reicht aus, wenn der Vorgang - wie hier - überhaupt erst durch den Täter und die von ihm benutzte Codekarte in Gang gesetzt wird (BGH, 2 StR 376/91 v. 22.11.1991 - BGHSt 38, 120 <Rn. 5 n. juris>).

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b) Die mit der Benutzung der Tankkarte verbundene Einwirkung auf das Datenverarbeitungssystem durch den Angeklagten erfolgte in den hier verfahrensgegenständlichen Fällen jedoch nicht unbefugt im Sinne des § 263a Abs. 1, 3. Alt. StGB.

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aa) Der Tatbestand des § 263a Abs. 1 StGB ist wegen seiner Struktur- und Wertgleichheit mit dem Betrugstatbestand betrugsspezifisch auszulegen (vgl. BGH, 2 StR 260/01 v. 21.11.2011 - BGHSt 47, 160 <Rn. 10 n. juris>; 1 StR 482/03 v. 31.3.2004 - StraFo 2004, 284 <Rn. 7 n. juris>; OLG Koblenz, 1 Ss 161/98 v. 17.6.1998). Deshalb ist nur eine solche Verwendung von Daten als „unbefugt“ anzusehen, welche täuschungsäquivalent ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Verwendung der Daten gegenüber einem menschlichen Empfänger, der sich mit denselben Fragen befasst, die auch das Computerprogramm prüft, eine Täuschung darstellen würde (vgl. BGHSt 47, 160 aaO.; 4 StR 580/11 v. 20.12.2012 - NJW 2013, 1017 <Rn. 62 n. juris>).

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Im Fall des Einsatzes einer Tankkarte wird - wie dargestellt - vom Datenverarbeitungssystem nur überprüft, ob die zur Bezahlung verwendete Karte mit der ihr zugeordneten PIN übereinstimmt. Ist dies der Fall, so wird automatisch eine Belastungsbuchung erstellt. Dieser Vorgang beruht auf der Annahme, dass - jedenfalls im Regelfall - die PIN nur demjenigen Besitzer der Karte bekannt ist, der die Karte als Berechtigter benutzt, sei es, weil ihm die Karte gehört oder weil er seine Berechtigung auf den Karteninhaber zurückführen kann. Würde der Kartennutzer diese Zugangsdaten gegenüber einer natürlichen Person - etwa dem Kassierer des Tankstellenbetreibers - verwenden, so würde er deshalb seine Berechtigung, die Karte mit Wissen und Wollen des Karteninhabers einsetzen zu dürfen, zumindest konkludent miterklären (vgl. Schönke-Schröder/Perron, StGB, 29. Aufl. § 263a Rn. 9 mwN). Täuschen würde er diese natürliche Person dann, wenn er seine Berechtigung zur Verwendung gerade nicht auf den Aussteller der Karte bzw. den berechtigten Karteninhaber zurückführen kann.

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Nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist in den Fällen des Einsatzes von Codekarten die für die Erfüllung von § 263a StGB zu fordernde Täuschungsäquivalenz daher nur dann gegeben, wenn der Täter die Karte gefälscht, manipuliert oder mittels verbotener Eigenmacht erlangt hat (BGH NJW 2013, 1017 aaO.; 4 StR 559/04 v. 29.6.2005 - BGHSt 50, 174 <Rn. 20 n. juris>; 1 StR 482/03 v. 31.3.2004 - StraFo 2004, 284 <Rn. 7 n. juris>). Mit verbotener Eigenmacht handelt, wer dem Besitzer ohne dessen Willen den Besitz entzieht oder ihn im Besitz stört, sofern nicht das Gesetz die Entziehung oder Störung gestattet (§ 858 Abs. 1 BGB). Nur in einem solchen Fall, also wenn der Täter die Karte gegen den Willen des Besitzers erlangt hat, würde der Täter im Falle der Verwendung der Daten gegenüber einer natürlichen Person konkludent über seine Berechtigung täuschen, die Karte verwenden zu dürfen. Der Getäuschte würde über die Befugnis eines solchen Kartennutzers irren, denn er würde davon ausgehen, dass es sich angesichts der Verwendung der Kombination von PIN und Karte um einen berechtigten Kartennutzer handeln würde, was tatsächlich aber nicht der Fall ist.

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Demgegenüber stellt die nur im Innenverhältnis abredewidrig erfolgte Benutzung einer im Außenverhältnis wirksam überlassenen Codekarte keine für § 263a StGB erforderliche täuschungsgleiche Handlung dar (vgl. BGH, 1 StR 412/02 v. 17.12.2002 - BGHR StGB § 263a Anwendungsbereich 1 <Rn. 2 n. juris>; 1 StR 482/03 v. 31.3.2004 - NStZ 2005, 213 <Rn. 7 n. juris>; OLG Celle, 1 Ws 277/10 v. 5.11.2010 - NStZ 2011, 218 <Rn. 8 n. juris> für Tankkarte; OLG Köln, Ss 624/90 v. 9.7.1991 - NJW 1992, 125 <126 f.> für EC-Karte; LG Bonn, 32 Qs 144/99 v. 18.6.1999 - NJW 1999, 3726 für Mobilfunkcodekarte; Fischer, aaO. Rn. 13; Schönke/Schröder-Perron, aaO. Rn. 16; Küpper, jurisPR-StrafR 6/2011 Anm. 3; LK-StGB-Tiedemann/Valerius, 12. Aufl. § 263a Rn. 55; Brand/Hotz, JuS 2014, 714 <716>). Die abredewidrige Benutzung entspricht dem Missbrauch einer im Außenverhältnis wirksamen Bankvollmacht, weshalb es an der erforderlichen Täuschungsgleichheit regelmäßig fehlt. Das Computerprogramm überprüft nicht - ebenso wenig, wie dies eine natürliche Person tun könnte -, ob die im Außenverhältnis wirksame Berechtigung zur Nutzung der Karte, die aus dem Besitz der Karte und Kenntnis der PIN folgt, im Innenverhältnis durch etwaige Absprachen eingeschränkt ist. Deshalb macht sich derjenige, der mit der ihm vom Arbeitgeber überlassenen Tankkarte auch sein privates Fahrzeug betankt, grundsätzlich nicht gemäß § 263a Abs. 1 StGB strafbar.

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bb) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den hier zu entscheidenden Fall führt dazu, dass der Angeklagte die Karte nicht täuschungsäquivalent eingesetzt hat. Nach den Feststellungen der Strafkammer kann nicht ausgeschlossen werden, dass ihm die Karte von einer für die Geschädigte verantwortlich handelnden Person samt dazugehöriger PIN ausgehändigt worden war. In diesem Fall war er auch ermächtigt, die Karte im Außenverhältnis einzusetzen. Dass er die Karte, wie ihm mit Anklageschrift vom 10. Oktober 2013 vorgeworfen wurde, gestohlen hatte, konnte nicht nachgewiesen werden. Damit scheidet eine Besitzerlangung durch verbotene Eigenmacht aus. Auch hat er die Karte nach den Feststellungen der Strafkammer nicht gefälscht oder sonst manipuliert. Auch wenn er die Tankkarte unter Überschreitung seiner Rechte aus dem Innenverhältnis einsetzte, um sich zu bereichern, handelte er nicht unbefugt im Sinne von § 263a Abs. 1 StGB.

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Dass der Angeklagte die Karte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zurückgegeben hat, stellt keine verbotene Eigenmacht dar. Zwar ist ein Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich verpflichtet, dem Arbeitgeber alles, was er zur Ausführung der ihm übertragenen Arbeit erhalten und was er aus dem Arbeitsverhältnis erlangt hat, herauszugeben (vgl. BAG, 10 AZR 283/10 v. 14.12.2011, Rn. 17 n. juris). Dementsprechend hatte die Geschädigte den Angeklagten auch aufgefordert, alle in seinem Besitz befindlichen Arbeitsmittel zurückzugeben. Mit verbotener Eigenmacht handelt jedoch nur derjenige, der in gesetzlich nicht gestatteter Weise den unmittelbaren Besitzer in der Ausübung der tatsächlichen Gewalt beeinträchtigt (Staudinger/Gutzeit, BGB, Neubearb. 2012, § 858 Rn. 4). Die Geschädigte hatte aber nur mittelbaren Besitz an der Tankkarte, nachdem sie diese dem Angeklagten zur berechtigten Nutzung ausgehändigt hatte (§ 868 BGB). Unmittelbarer Besitzer der Tankkarte war der Angeklagte selbst. Die Fortsetzung des eigenen bestehenden Besitzes ist selbst dann keine verbotene Eigenmacht, wenn eine Pflicht zur Herausgabe besteht (MüKo-Joost, BGB, 6. Aufl. § 858 Rn. 3).

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Nach alldem scheidet eine Verurteilung wegen Computerbetrugs aus.

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3. Eine Strafbarkeit wegen Untreue gemäß § 266 StGB hat die Strafkammer mangels Vorliegen einer qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten zutreffend verneint (vgl. auch OLG Celle, aaO. Rn. 6 mwN).

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Auch eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Missbrauchs von Kreditkarten gemäß § 266b Abs. 1 StGB kommt hier nicht in Betracht. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei der hier verwendeten Tankkarte um eine Universalkreditkarte im Sinne dieser Vorschrift handelt, was nur dann der Fall wäre, wenn sich die S. als Aussteller der Karte gegenüber den angeschlossenen Tankstellenbetreibern unter Abgabe einer entsprechenden Garantie dazu verpflichtet hätte, deren Forderungen gegenüber der Geschädigten als Karteninhaber auszugleichen (sog. Drei-Partner-System, vgl. OLG Koblenz, 1 Ss 161/98 v. 17.6.1998; Fischer, aaO. § 266b Rn. 10a mwN). Ob dies der Fall ist, lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen. In der Regel werden Tankkarten jedoch als Zahlungskarten im Zwei-Parteien-System ausgegeben, d.h. der Aussteller räumt dem Karteninhaber Kredite ein, die dieser sodann durch Zahlungen gegenüber dem Aussteller auszugleichen hat (vgl. OLG Celle aaO. Rn. 10 mwN; Schönke/Schröder-Perron, StGB, 29. Aufl. § 266b Rn. 5; LK-StGB/Möhrenschläger, 12. Aufl. § 266b Rn. 33; Brand/Hotz, JuS 2014, 714 <715>). Für eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 266b StGB fehlt es jedenfalls an einer Tathandlung in Gestalt des Missbrauchs der Karte, die nur darin gesehen werden kann, dass der berechtigte Karteninhaber sein rechtliches Können im Außenverhältnis unter Überschreitung des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis zum Kartenaussteller ausnutzt (vgl. Fischer, aaO. Rn. 15). Das ist für den vorliegenden Fall zu verneinen, weil es der Geschädigten im Innenverhältnis gestattet war, die Tankkarte an ihre Mitarbeiter weiterzugeben, damit diese sie für von ihnen getätigte Tankvorgänge einsetzen. Auch ist weder der S. noch den Tankstellenbetreibern ein Schaden entstanden, weil die Geschädigte entsprechend ihrer vertraglichen Pflichten im Innenverhältnis die von der S. möglicherweise kreditierten Zahlungsvorgänge des Angeklagten rückerstattet hat.

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4. Der Angeklagte hat sich auch nicht wegen Unterschlagung des von ihm mit der Tankkarte bezahlten Kraftstoffs strafbar gemacht (§ 246 Abs. 1 StGB). Die Übertragung des Eigentums an dem Kraftstoff (§ 929 Satz 1 BGB) erfolgte nicht an die Geschädigte, sondern an den Angeklagten selbst, wobei es den Tankstellenbetreibern nur auf die durch die ordnungsgemäße Verwendung der Tankkarte gesicherte Bezahlung ankam; wer Eigentümer des Kraftstoffes wurde, war ihnen gleichgültig. Fragen des Innenverhältnisses zwischen dem Angeklagten und der Geschädigten als Karteninhaberin berührten die Tankstellenbetreiber nicht (vgl. OLG Celle aaO. Rn. 11).

III.

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Nach alledem hat das Landgericht den Angeklagten zu Recht freigesprochen, so dass die zu seinen Ungunsten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft mit der Kostenfolge des § 473 Abs. 1 und 2 StPO als unbegründet zu verwerfen ist.