Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-08-15, Aktenzeichen Verg 34/03
ECLI:DE:OLGD:2003:0815.VERG34.03.00

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 19. Mai 2003 (VK 1 - 33/03) wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB einschließlich der notwendigen Aufwendungen zu tragen, die der Antragsgegnerin in der Beschwerdeinstanz entstanden sind. Der Antragstellerin fallen überdies die bis zum 16. Juli 2003 im Beschwerdeverfahren entstanden notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zur Last.

III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Beigeladene auch im Beschwerdeverfahren notwendig.

IV. Der Beschwerdewert wird auf bis 28.000 € festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Recht zurückgewiesen.

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A.

Der Senat hat mit Beschluss vom 7. Juli 2003 den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde zurückgewiesen. Er hat dabei im einzelnen zur Rechtslage Stellung genommen und dargelegt, dass die - seinerzeit beabsichtigte und zwischenzeitlich auch erfolgte - Zuschlagserteilung an die Beigeladene Bieterrechte der Antragstellerin nicht verletzt (§ 97 Abs. 7 GWB). Auf die diesbezüglichen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

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B.

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Beschwerde greifen nicht durch.

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1. Aus der unterbliebenen Berücksichtigung etwaiger Minderkosten, die sich bei einem geringerem als dem in der Leistungsbeschreibung veranschlagten Schädigungsgrad der zu bearbeitenden Flächen ergeben können, kann die Antragstellerin keine Rechte herleiten. Das Argument der Antragstellerin, auch bei den Bedarfspositionen 2.22.221.10, 2.24.243.11, 2.25.251.9 und 2.25.252.6 sei nicht nur der bei einem höheren Schädigungsgrad zu zahlende Mehrpreis, sondern auch der im Falle eines geringeren Schädigungsgrades anzusetzende Minderpreis ausgewiesen worden, widerspricht - wie der Senat in seinem Beschluss vom 7. Juli 2003 dargelegt hat - in eklatanter Weise einer verständigen Auslegung des abgegebenen Angebots. Der gegenteilige Standpunkt der Beschwerde ist ersichtlich durch das Bestreben motiviert, die sich bei redlichem Angebotsverständnis ergebenden rechtlichen Konsequenzen zu vermeiden.

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2. Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin ebenso gegen die personelle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen.

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a) Der Hinweis, die Antragsgegnerin habe im Rahmen ihrer Angebotswertung nicht geprüft, ob die Beigeladene mit der Erteilung von Arbeitserlaubnissen für ihre polnischen Mitarbeiter rechnen könne, greift im Ergebnis nicht durch.

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Zwar kann mit der Beschwerde angenommen werden, dass die Antragsgegnerin in der Wertungsphase die personelle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen nicht vollständig geprüft hat. Denn in der Vergabeakte sind irgendwelche Erwägungen zu den Aussichten der Beigeladenen, für ihre polnischen Mitarbeiter Arbeitserlaubnisse zu erhalten, nicht dokumentiert. Daraus kann die Antragstellerin vorliegend indes keine Rechte herleiten. Die Antragsgegnerin hat nämlich die gebotene Prognose, ob die zur Erledigung des ausgeschriebenen Auftrags benötigten Arbeitserlaubnisse voraussichtlich erteilt werden, im Nachprüfungsverfahren nachgeholt. Auf die Beanstandung der Antragstellerin hat sich die Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer mit der in Rede stehenden Problematik befasst. Sie hat in diesem Zusammenhang auf die Verwaltungspraxis der Arbeitsverwaltung bei der Erteilung von Arbeitserlaubnissen zur Durchführung von Restaurierungsarbeiten an denkmalgeschützten Objekten verwiesen und darauf aufmerksam gemacht, dass die Beigeladene in der Vergangenheit bereits in vergleichbaren Fällen Arbeitserlaubnisse erhalten habe. Aus alledem hat die Antragsgegnerin den Schluss gezogen, dass auch im vorliegenden Fall mit der Erteilung der zur Auftragsdurchführung erforderlichen Arbeitserlaubnisse zu rechnen sei und die personelle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen deshalb außer Frage stehe. Bei dieser Sachlage wäre es eine unnötige Förmelei, das Vergabeverfahren aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die personelle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen unter dem Gesichtspunkt der benötigten Arbeitserlaubnisse für ihre polnischen Arbeitskräfte zu wiederholen. Vielmehr kann die von der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren nachgeholte Beurteilung der personellen Leistungsfähigkeit sogleich einer Überprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterzogen werden (vgl. Senat, VergabeR 2001, 419, 423; Beschl. v. 9.4.2003 – Verg 66/02 Umdruck Seite 39 f.).

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b) Die Beurteilung der Antragsgegnerin, dass die Beigeladene die benötigten Arbeitserlaubnisse für ihr polnisches Personal voraussichtlich erhalten wird, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

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Grundlage für die rechtliche Beurteilung ist Ziffer 2.3.220 des Runderlasses der "Bundesanstalt für Arbeit" vom 3. Dezember 2001. Darin heißt es:

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"Die Arbeitsmarktschutzklausel findet keine Anwendung auf Restauratoren, die im Bereich schutzwürdiger Objekte der Denkmalpflege tätig werden. Der Nachweis, dass es sich um schutzwürdige Objekte der Denkmalpflege handelt, ist durch eine Bescheinigung des Landesamtes für Denkmalpflege oder einer örtlich zuständigen Behörde des Denkmalschutzes zu erbringen. In analoger Anwendung der DA 1.2.128 (Quotierung) gilt das nur, wenn auch tatsächlich überwiegend Restaurierungsarbeiten erbracht werden."

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Bei dem B... in B... handelt es sich ohne Zweifel um ein schutzwürdiges Objekt der Denkmalpflege. Streit besteht zwischen den Parteien deshalb lediglich bei der Frage, ob die ausgeschriebenen Arbeiten zumindest überwiegend Restaurierungsarbeiten im Sinne der zitierten Verwaltungsvorschrift darstellen. Die Antragsgegnerin hat dies bejaht und zur Bestätigung darauf verwiesen, dass der Beigeladenen in der Vergangenheit beispielsweise auch für die Durchführung von Arbeiten am Objekt "B... a... d... P..." in P... und an der "A... N..." in B... Arbeitserlaubnisse erteilt worden seien (Bl. 410-412 der Vergabekammerakte). Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

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aa) Ausweislich Abschnitt I 4 der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin sind die ausgeschriebenen Leistungen Teil der Grundinstandsetzung des B.... Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung sind die Arbeiten zur Restaurierung der Putz-, Stuck- und Rabitzflächen in den Räumen der Mittelachse sowie der Kunststeinwände in der großen Kuppelhalle. Die Arbeiten schließen die Entfernung alter Farbfassungen und die bereichsweise Erneuerung der Oberfläche mit ein, wobei sich die Räume in einem grundsätzlich guten Zustand befinden und größere Fehlstellen in der Substanz nicht vorhanden sind und auch keine großen Reparaturerfordernisse bestehen.

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Die Antragsgegnerin hat die ausgeschriebenen Arbeiten insgesamt als Restaurierungsarbeiten bezeichnet. Das ist zumindest vertretbar. Zwar fallen - wie die Beschwerde zutreffend geltend macht - im Rahmen der Auftragsdurchführung in erheblichem Umfang auch Arbeiten an, die isoliert betrachtet handwerklicher Natur sind und als solche dem Stukkateurhandwerk zuzuordnen sind. Das zwingt indes nicht zu der Annahme, die Ausschreibung habe nicht überwiegend Restaurierungsarbeiten zum Gegenstand. Denn auch die - für sich betrachtet - handwerklichen Arbeiten sind Teil der Gesamtmaßnahme zur Erhaltung und Wiederherstellung der Putz-, Stuck- und Rabitzflächen in den Räumen der Mittelachse sowie der Kunststeinwände in der großen Kuppelhalle des B.... Diese Sichtweise entspricht auch dem Standpunkt des Landesdenkmalamtes Berlin in seiner Stellungnahme vom 10. Juni 2003 (GA 107), welche die Antragsgegnerin mit der Beschwerdeerwiderung vorgelegt hat. Darin heißt es auszugsweise:

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"Das LV ist mit "Putz-,Stuck-, Rabitz- und Kunststeinrestaurierung" bezeichnet. Der betroffene Bereich ist die repräsentative Mittelachse des B... und als solche mit den höchsten Ansprüchen an die Gestaltung und Ausführungsqualität der Bauteile und Oberflächen zu behandeln. Der Auslober handelt nach denkmalfachlicher Auffassung im Rahmen der üblichen Fachterminologie, wenn er die fachgerechte Wiederherstellung der Bauteile und Oberflächen dieses Bereichs nach notwendigen rohbaulichen und sonstigen Ertüchtigungs- und Modernisierungsmaßnahmen als "Restaurierung" bezeichnet. Die im LV enthaltenen Positionen sind grundsätzlich als Restaurierungsarbeiten anzusehen, da im Gesamtzusammenhang der Baumaßnahme hierunter auch die Arbeitsschritte und Einzelmaßnahmen zu rechnen sind, die vom Bieter als "handwerkliche" Arbeiten bezeichnet werden."

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bb) Dass nach der Verwaltungspraxis der Arbeitsverwaltung der Begriff der Restaurierungsarbeiten in Ziffer 2.3.220 des erwähnten Runderlasses in einem anderen Sinne zu verstehen und - wie die Antragstellerin meint - auf solche Arbeiten beschränkt ist, die sich auf das Bewahren der vorhandenen Substanz beschränken, so dass die Überarbeitung, Rekonstruktion oder (teilweise) Neuherstellung von Bauteilen nicht erfasst wird, lässt sich nicht feststellen.

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(1) Ein solches enges Begriffsverständnis kann nicht dem vorgelegten Schreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit vom 17. Juli 2003 (GA 160) entnommen werden. Das Schreiben lautet - soweit vorliegend von Interesse - wie folgt:

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"Es trifft zu, dass .... die Begriffe "Restauratoren" und "Restaurierungsarbeiten" in den Dienstanweisungen der Bundesanstalt für Arbeit nicht näher definiert sind. Bei der Prüfung der Ausnahmeregelung für Restaurateure wird von der Bundesanstalt für Arbeit jedoch im Einzelfall detailliert untersucht, ob es sich bei den auszuführenden Arbeiten tatsächlich überwiegend um Restaurationsarbeiten und nicht etwa um "normale" Bauarbeiten handelt.

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Prüfungsmaßstab sind dabei anerkannte gesetzliche Definitionen (etwa in § 1 des Gesetzes über die Führung der Berufsbezeichnung "Restaurator" des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 9. Nov. 1999). Bei der .... Prüfung greift die Bundesanstalt für Arbeit zudem auf die Datenbank für Ausbildungs- und Tätigkeitsbeschreibungen BERUFEnet der Bundesanstalt für Arbeit zurück. In Zweifelsfällen wird ergänzend der Technische Beratungsdienst der Bundesanstalt für Arbeit oder die Denkmalschutzbehörde selbst unter Übersendung des Leistungsverzeichnisses eingeschaltet."

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Legt man die vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit angegebenen Auslegungshilfen zugrunde, findet das von der Antragstellerin befürwortete Verständnis des Begriffs "Restaurierungsarbeiten" keine Bestätigung. § 1 des Gesetzes über die Führung der Berufsbezeichnung "Restaurator" des Landes M... definiert das Berufsbild des "Restaurators" dahin, dass "die Tätigkeit des Restaurators .... in der materiellen Bewahrung von Kultur- und Kunstgütern .... durch Untersuchung, Erfassung, Konservierung, Restaurierung, Wartung, Beratung und Erforschung und der diesbezüglichen Dokumentation" sowie "in Ausnahmefällen auch in der wissenschaftlich fundierten Rekonstruktion" besteht. In den zur Akte gereichten Ausdrucken aus der "Datenbank für Ausbildungs- und Tätigkeitsbeschreibungen" (GA 164 f.) heißt es zum beruflichen Aufgabenbereich eines Restaurators auszugsweise:

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"Restauratoren/Restauratorinnen im Stuckateurhandwerk leiten Restaurierungsarbeiten an und in Gebäuden sowie an Denkmälern und führen diese auch selbst aus. Sie konservieren, restaurieren, renovieren und rekonstruieren bauliche Originalsubstanz. Dabei setzen sie traditionelle historische Arbeitstechniken und Materialien sowie moderne Ersatzmittel ein.

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.........

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Restauratorinnen und Restauratoren für Wandmalerei und Architekturoberflächen sichern und bewahren den Bestand der ihnen anvertrauten Objekte in ästhetischer, historischer und materieller Hinsicht. Dazu führen sie zunächst Untersuchungen durch, um Aufbau und Erhaltungszustand der Objekte zu bestimmen. Hieraus entwickeln sie das Restaurierungskonzept, das Art und Ausmaß der erforderlichen Behandlung festlegt. Ziel ist es, den gegenwärtigen Bestand zu sichern, weiterem Verfall vorzubeugen und das Objekt in seiner überlieferten Substanz bestmöglich zugänglich zu machen."

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Weder der genannten Gesetzesbestimmung noch den zitierten Tätigkeitsbeschreibungen ist zu entnehmen, dass nur die eigentlichen Arbeiten zum Bewahren der vorhandenen Substanz unter das Berufsbild des Restaurators fallen, und dass die Überarbeitung, Rekonstruktion oder (teilweise) Neuherstellung einzelner Bauteile auch dann nicht zum Betätigungsfeld eines Restaurators gehören, wenn diese Arbeiten - wie hier - Teil der Instandsetzung eines denkmalgeschützten Gebäudes sind. Zieht man - wie im Schreiben es Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit vom 17. Juli 2003 ausgeführt - ergänzend die Beurteilung der zuständigen Denkmalschutzbehörde heran, sind die ausgeschriebenen Putz-, Stuck- und Rabitzarbeiten ohnehin als Restaurierungsarbeiten anzusehen. Das hat das im vorliegenden Fall zuständige Landesdenkmalamt B... bereits in seiner Stellungnahme vom 10. Juni 2003 zum Ausdruck gebracht.

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(2) Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf das Schreiben des Prof. M... vom 25. Juli 2003 (GA 162 f.) berufen. Das gilt schon deshalb, weil die dort aus der Sicht eines Wissenschaftlers der Studienrichtung "Restaurierung" vertretene Begriffsdefinition ohnehin keine Aussagekraft für die Frage hat, ob die Beigeladene nach der Verwaltungspraxis der Arbeitsverwaltung zu Ziffer 2.3.220 des Runderlasses der "Bundesanstalt für Arbeit" vom 3. Dezember 2001 mit der Erteilung von Arbeitserlaubnissen rechnen kann. Überdies bestätigt das Schreiben in Teilen sogar das Verständnis der Antragsgegnerin. Denn es stellt unter Ziffer 2. ausdrücklich klar, dass auch die Arbeiten zur Rekonstruktion von Bauteilen zum Berufsbild des Restaurators gehören.

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II.

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Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB, § 162 Abs. 3 VwGO. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen war eine Kostenerstattungspflicht der Antragstellerin lediglich für die Zeit bis zur Zuschlagserteilung am 16. Juli 2003 auszusprechen. Es entspricht nicht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO analog), der Antragstellerin auch diejenigen Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen, die dieser dadurch entstanden sind, dass sie sich trotz zwischenzeitlich erfolgter rechtswirksamer Zuschlagserteilung - und damit ohne eine eigene Interessenberührung - weiterhin am Beschwerdeverfahren beteiligt hat.

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III.

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Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Der Beschwerdewert entspricht 5 % der streitbefangenen Nettoauftragssumme der Antragstellerin.

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B... D... K...