Landgericht Bonn (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-05-31, Aktenzeichen 2 O 393/03
ECLI:DE:LGBN:2005:0531.2O393.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu voll-streckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der T AG (im Folgenden: T AG) von der Beklagten zu 1. die Rückzahlung und Verzinsung eines Darlehens. Die Beklagte zu 2. wird unter dem Gesichtspunkt des Schuldbeitritts zu den Verpflichtungen der Beklagten zu 1. in Anspruch genommen. Außergerichtlich hat die Beklagte zu 2. die Aufrechnung mit Darlehensansprüchen erklärt, welche der Kläger unter Berufung auf ein vertragliches Aufrechnungsverbot sowie Insolvenzanfechtung für unzulässig bzw. unwirksam hält.

3

Die T AG ist eine Holdinggesellschaft mit ursprünglich 29 Tochtergesellschaften. Diese befinden sich zurzeit im Insolvenzverfahren oder sind bereits liquidiert worden. Die T AG war börsennotiert mit einem Grundkapital von 36 Mio. DM. Mit Beschluss vom 1. Juli 2002 eröffnete das Amtsgericht Charlottenburg das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter.

4

Bis Anfang 2000 gehörte die T AG zum F-Konzern, dessen zentrale Holdinggesellschaft die Beklagte zu 1. war. Unter der Beklagten zu 1. existierten fünf operativ tätige Beteiligungsgesellschaften (C. AG, T AG, M AG, S AG, I GmbH) mit jeweils einer größeren Anzahl von Tochtergesellschaften. Darüber hinaus war die Beklagte zu 1. zu 88% an der F Beteiligungen (im Folgenden F GmbH) beteiligt, welche ihrerseits eine Beteiligung von 99,96% an der I GmbH hielt. Die F GmbH entfaltete keine operative Geschäftstätigkeit und diente als "Drehscheibe" für die Verteilung der Gelder innerhalb des Konzerns. An der M AG hielt die Beklagte zu 1. eine Beteiligung von 75%, an der S AG von 100%. Die Beteiligung an der C. AG erfolgte mittels der N Holding GmbH (eine weitere hundertprozentige Tochter der Beklagten zu 1.). An der T AG hielt die Beklagte zu 1. eine Beteiligung von 75%, die restlichen Aktien befinden sich in Streubesitz.

5

Gesellschafter der Beklagten zu 1. waren die Gebrüder N zu je 40% sowie die J GmbH zu 20%.

6

Im Jahr 1998 geriet der F-Konzern in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Die Gebrüder N wurden wegen des Verdachts gesellschaftsrechtlicher Bilanzdelikte, der Steuerhinterziehung sowie von Verstößen gegen das Börsen- und Wertpapierhandelsgesetzes verhaftet. Nach Bekanntwerden dieser Vorwürfe gegen die Gebrüder N beauftragte der Aufsichtsrat der T AG im Dezember 1998 die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft U AG mit der Überprüfung des Jahresabschlusses 1997/1998 der T AG sowie des Teilkonzern-Abschlusses der T AG für das Jahr 1997/1998. Dabei wurde mit Bericht vom 27.01.1999 ein Wertberichtigungsbedarf für die T AG von TDM 66.702 und für den Teilkonzern von TDM 111.982 festgestellt. In einem späteren, zweiten Bericht derselben Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wurde für die T AG ein Wertberichtigungsbedarf von nunmehr TDM 83.865 und für den Teilkonzern von nunmehr TDM 136.177 ermittelt.

7

Im April 1999 wurde auf Konzernebene ein mit "Sanierungskonzept" überschriebenes Krisenpapier über die Neustrukturierung des F-Konzerns erarbeitet. Hierbei wurde für die T AG ein Liquiditätsbedarf von 40 Mio. DM zum 30. Juni 1998 ermittelt. Für das operative Geschäft aller Gesellschaften sollte durch D ein Sanierungskonzept erarbeitet werden. Parallel erarbeitete die T AG auf Teilkonzernebene ein mit "Sanierungskonzept und Prämissen der Unternehmensplanung" überschriebenes Papier, welches neben operativen Maßnahmen (Personalbbau bei der T AG um 259 Stellen, Verringerung der Anzahl operativ tätiger GmbHs von 30 auf 13) eine Liquiditätsplanung für den Zeitraum April 1999 bis September 1999 beinhaltete.

8

Mit Forderungskauf- und Abtretungsvertrag vom 21.04.1999 (Anlage K 16) verkaufte und übertrug die T AG der Beklagten zu 1. eine Forderung von 31.715.283,32 DM gegen die F GmbH zum Nennbetrag der Forderung. Ausweislich eines undatierten Vertrages aus Juli 1999 (Anlage K 27) wurde der sich aus diesem Vertrag ergebende Kaufpreisanspruch der T AG gegen die Beklagte zu 1. in ein Vereinbarungsdarlehen, zur Rückzahlung fällig am 31.12.1999, umgewandelt.

9

Im Mai 1999 legte D einen "Bericht zur Restrukturierung der F-Gruppe" vor. Danach war die Sanierungsfähigkeit der T AG bei Bankenverzichten in Höhe von 97 – 101 Mio. DM und Umsetzung der in den internen Sanierungskonzepten enthaltenen Maßnahmen gegeben.

10

Mit Kauf- und Übertragungsvertrag vom 27.01.2000 (Anlage B 2) übernahm die Beklagte zu 2., deren Alleingesellschafterin die X AG ist, alle Beteiligungen der Beklagten zu 1. bzw. der F GmbH an den operativ tätigen Beteiligungsgesellschaften des F Konzerns, damit auch die Beteiligung von 75% an der T AG. Der Vertrag wurde nach Genehmigung durch das Bundeskartellamt am 23.02.2000 wirksam. In der Präambel heißt es, die Käuferin (Beklagte zu 2.) sei mit Liquidität in Höhe von 150 Mio. DM ausgestattet worden, um die Sanierung von operativen Beteiligungsgesellschaften der Verkäuferinnen voranzutreiben. Der Vertrag enthielt in § 7 ein Rücktrittsrecht der Beklagten zu 2. vom Anteilserwerb an der T AG für den Fall, dass notwendige Bankenverzichte nicht erreicht würden.

11

Nach Abschluss des Vertrages vom 27.01.2000 verhandelte die Beklagte zu 2. Bankenverzichte für die T AG in Höhe von insgesamt 128,5 Mio. DM, bestätigt durch ein Schreiben der Sozietät K& Partner vom 29.06.2000. Des Weiteren verhandelte die Beklagte zu 2. mit dem Konkursverwalter über das Vermögen der O GmbH & Co. KG, Herrn Z - der gegen die T AG Forderungen in Höhe von 78 Mio. DM stellte - einen Vergleich in der Größenordnung von 5,5 Mio. DM, von denen 2,5 Mio. DM auf die Beklagte entfielen.

12

Am 29.02.2000 (Anlage K 36) erklärte die Beklagte zu 2. den Schuldbeitritt zur Forderung der T AG gegen die Beklagte zu 1. aus dem Vereinbarungsdarlehen.

13

Mit Vertrag vom 09.03.2000 (Anlage K 20) gewährte die Beklagte zu 2. der T AG ein Darlehen in Höhe von 600.000 DM, zurückzuzahlen bis zum 30.06.2000. Im Folgenden gewährte die Beklagte zu 2. der T AG eine Reihe weiterer Darlehen, jeweils als "Tagegelder" bezeichnet und ohne schriftlichen Darlehensvertrag. Anfallende Zinsen wurden dem Darlehenskonto zugeschlagen. Bis zum 01.07.2001 ergab sich insofern ein Betrag von 42.683.977,37 DM (21.823.971,09 €). Wegen der Einzelheiten zum Verlauf der Darlehensbeziehung zwischen der T AG und der Beklagten zu 2. wird auf die Anlage K 23 verwiesen.

14

In einem "Vertrag über Schuldbeitritt" vom 04.12./07.12./08.12.2000 (Anlage K 28) zwischen der M AG, der T AG, der I GmbH und den Beklagten wiederholte die Beklagte zu 2. den Schuldbeitritt zur Forderung der T AG gegen die Beklagte zu 1.. Nach Verrechnung wechselseitiger Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen der T AG und der Beklagten zu 1. wurde die Höhe der Verbindlichkeit auf 28.436.623,78 DM (14.539.414,83 €) beziffert. In der Vereinbarung heißt es unter Nr. 2, Schuldbeitritt: "V verpflichtet sich hiermit als Gesamtschuldner neben der F zur Erfüllung der in der Präambel genannten Verbindlichkeit der F gegenüber T mit wirtschaftlicher Wirkung zum 30. September 2000, also zur Zahlung dieses Saldos einschließlich etwaiger auf diesen Saldo anfallender Zinsen". Dieselbe Formulierung wurde hinsichtlich der Schuldbeitritte der M AG und der I GmbH gewählt. Die Beklagten schlossen am 08.12.2000 einen "Vertrag über den Gesamtschuldnerausgleich und Rangrücktritt" (Anlage K 37), in welchem sich die Beklagte zu 2. unter Ziffer 1 verpflichtete "Im Falle einer Inanspruchnahme der F durch M, T oder I …. auf erstes Anfordern der F und unter Verzicht auf sämtliche Einwendungen oder Einreden aus bestehenden oder künftigen Rechtsverhältnissen zur F oder zur M, T oder zur I, auf die eingeforderte Schuld unmittelbar an den jeweiligen Gläubiger zu leisten". Ziffer 2 enthält einen Regressanspruch der Beklagten zu 2. gegen die Beklagte zu 1. in voller Höhe des getilgten Betrags; ein Regressanspruch der Beklagten zu 1. gegen die Beklagte zu 2. wird dagegen ausgeschlossen.

15

Am 19.02.2001 erklärte die X AG in einer Ad-hoc-Mitteilung, man beabsichtige, sich von den durch die Beklagte zu 2. gehaltenen Anteilen an der T AG zu trennen. Am 18.10.2001 sprach die Beklagte zu 2. einen teilweisen Verzicht in Höhe von 11.648.734,03 DM auf ihre Darlehensforderungen gegen die T AG aus; im Anschluss daran erfolgten keine weiteren Zahlungen der Beklagten zu 2. an die T AG mehr.

16

Am 06.11.2001 erklärte die Beklagte zu 2. die Aufrechnung mit ihren Forderungen aus dem Tagegeldkonto (Darlehen) gegen ihre Verbindlichkeiten gegenüber der T AG aus dem Schuldbeitritt. Der wechselseitige Forderungsbestand wurde bezüglich des Anspruchs der Beklagten zu 2. gegen die T AG aus dem Tagegeldkonto auf 31.628.556,50 DM (Betrag ergibt sich durch Abzug des Betrags aus dem Forderungsverzicht), bezüglich des Anspruchs der T AG gegen die Beklagte zu 2. auf 29.178.434,71 DM (28.436.623,78 DM zuzüglich zwischenzeitlich aufgelaufener Zinsen) beziffert.

17

Am 07.11.2001 wies die T AG die Aufrechnung unter Berufung auf ein vertragliches und eigenkapitalersatzrechtliches Aufrechungsverbot zurück. Es folgten Zahlungsaufforderungen der T AG an die Beklagte zu 2. am 19.11.2001 und - hinsichtlich eines Teilbetrags von 7,5 Mio. DM - an die Beklagte zu 1. am 13.03.2002.

18

Im April 2002 weigerten sich die Kreditinstitute, weitere Forderungsverzichte zu erklären bzw. die Kreditlinien zu verlängern, weshalb am 24.04.2002 Insolvenzantrag gestellt wurde.

19

Der Kläger behauptet, die Gebrüder N hätten den Konzerngesellschaften bis zur Jahresmitte 1998 "konzerngerecht" Liquidität in Höhe von 310 Mio. DM entzogen. Der Beklagten zu 1. stehe insofern ein entsprechender Zahlungsanspruch in Höhe von 310 Mio. DM gegen die Gebrüder N zu, den operativ tätigen Beteiligungsgesellschaften entsprechende Ansprüche gegen die Beklagte zu 1. bzw. die F GmbH. Der T AG habe insofern ein Anspruch in Höhe von 31 Mio. DM gegen die F GmbH zugestanden, dem nach Kenntnis des Klägers wiederum ein entsprechender Anspruch der F GmbH gegen die Beklagte zu 1. gegenüber gestanden habe. Bei diesem Anspruch handele es sich infolge des späteren Forderungskauf- und Abtretungsvertrages zwischen der T AG und der Beklagten zu 1. um den "wirtschaftlichen Vorgänger" des Klageanspruchs.

20

Der Kläger ist der Ansicht, die Aufrechnung der Beklagten zu 2. sei wegen eines vertraglichen Aufrechnungsverbots unzulässig und aufgrund von Insolvenzanfechtung unwirksam, da es sich um eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfen handele und zugunsten der Beklagten zu 2. kein Sanierungsprivileg eingreife.

21

Aus der Formulierung "verpflichtet sich zur Zahlung" ergebe sich die Vereinbarung eines konkludenten Aufrechnungsverbots. Der Kläger behauptet hierzu, Sinn des Schuldbeitritts sei neben der Verhinderung einer bilanziellen Überschuldung der T AG die Sicherstellung ausreichender Liquidität gewesen. Deshalb sei man sich einig gewesen, die Verpflichtungen der Beklagten zu 2. aus dem Schuldbeitritt könnten nur durch Zahlung beglichen werden.

22

Der Kläger meint, die Aufrechnung sei jedenfalls aufgrund Insolvenzanfechtung nicht wirksam. Er behauptet insofern, die Finanzierungshilfen seien der T AG in einem Zeitpunkt gewährt worden, in dem diese kreditunwürdig gewesen sei. Deshalb, so meint er, handele es sich um kapitalersetzende Darlehen im Sinne des § 135 Nr. 2 InsO mit der Folge einer entsprechenden insolvenzrechtlichen Anfechtungsmöglichkeit. Hilfsweise behauptet er, die Darlehen seien jedenfalls zum Zeitpunkt der später eingetretenen Kreditunwürdigkeit "stehengelassen" worden und deshalb zu Eigenkapitalersatz geworden. Daneben beruft sich der Kläger auf die §§ 95, 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Er meint, die Beklagte zu 2. könne sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf ein Sanierungsprivileg in entsprechender Anwendung von § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG berufen. An einen Anteilserwerb "zum Zweck der Sanierung" im Sinne dieser Vorschrift seien hohe Anforderungen zu stellen. Notwendig sei in subjektiver Hinsicht ein Sanierungswille und in objektiver Hinsicht das Vorliegen eines objektiv seriösen Sanierungsversuchs, woran es jedenfalls fehle, wenn bei Anteilserwerb kein hinreichend plausibles Sanierungskonzept vorläge. Er behauptet hierzu, die Beklagte zu 2. habe von Anfang an ein Zerschlagungskonzept verfolgt. Sie habe weder ein schlüssiges Sanierungskonzept erstellt noch detaillierte und verlässliche Überlegungen zur operativen Ertragskraft und zur der Liquidität der T AG angestellt. Weder die internen Konzepte der F AG und der T AG noch das auf diesen aufbauende Konzept von D seien objektiv taugliche Sanierungskonzepte. Die Finanzierungshilfen seien nicht als Bestandteil einer ernsthaften Sanierung gewährt worden, sondern nach dem "Feuerwehrprinzip" immer dann, wenn die Liquidität der T AG nicht mehr anders zu gewährleisten gewesen sei.

23

Der Kläger beantragt,

24

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 14.920.776,63 € nebst 6 % Zinsen auf den Betrag von 13.096.432,09 € für die Zeit zwischen dem 01.10.2001 und Rechtshängigkeit (Beklagte zu 1.: 09.11.2002, Beklagte zu 2.: 06.12.2002) sowie Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag von 13.096.432,09 € ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

25

Die Beklagten beantragen,

26

die Klage abzuweisen.

27

Die Beklagte zu 1. bestreitet die Werthaltigkeit der Forderung der T AG gegen die F GmbH. Sie meint, der vom Kläger erhobene Darlehensanspruch der T AG unterliege selbst den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen über den Eigenkapitalersatz und könne ihr gegenüber deshalb nicht geltend gemacht werden. Da es sich bei dem Darlehensanspruch bei wirtschaftlicher Betrachtung um den Nachfolger der Forderung der T AG gegen die F GmbH handele, könne sie in entsprechender Anwendung von § 417 BGB der Klageforderung den Einwand des eigenkapitalersatzrechtlichen Abzugsverbots entgegensetzen. Die Forderung der T AG gegen die F GmbH habe als Forderung zwischen Schwestergesellschaften eines verbundenen Unternehmens den Regeln über den Eigenkapitalersatz unterlegen. Dies könne sie der Inanspruchnahme durch die T AG entgegenhalten. Die Regeln über den Eigenkapitalersatz fänden auch Anwendung, wenn innerhalb eines Konzerns eine Tochtergesellschaft der Muttergesellschaft ein Darlehen gewähre. Durch die Umwandlung der Kaufpreisforderung in ein Vereinbarungsdarlehen sowie die anschließende Stundung des Darlehensanspruchs habe die T AG zur Finanzierung der Beklagten zu 1. beigetragen und deren Insolvenz vermieden. Sie sei deshalb als ein den Gesellschaftern gleichzustellender Dritter im Sinne von § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG anzusehen. Hilfsweise beruft sich die Beklagte zu 1. auf die Wirksamkeit der Aufrechnung.

28

Die Beklagte zu 2. bestreitet die Umwandlung des Kaufpreisanspruchs der T AG gegen die Beklagte zu 1. in ein Vereinbarungsdarlehen im Juli 1999. Sie bestreitet ferner die Wirksamkeit des Schuldbeitritts. Darüber hinaus beruft sie sich auf die Wirksamkeit der Aufrechnung. Sie behauptet hierzu, ein vertragliches Aufrechnungsverbot sei nicht vereinbart worden. Zweck des Schuldbeitritts sei nicht die Zuführung von Liquidität, sondern die Verhinderung einer bilanziellen Überschuldung der T AG bei Wertberichtigung des Anspruchs gegen die Beklagte zu 1. gewesen. Dies ergebe sich daraus, dass die Formulierung "verpflichtet sich zur Zahlung" auch beim Schuldbeitritt zur Forderung der I gegen die Beklagte zu 1. verwendet wurde, welche keine Liquiditätsprobleme gehabt habe. Zur Frage der Insolvenzanfechtung ist die Beklagte zu 2. der Ansicht, es handele sich bei den Finanzierungshilfen (Aufrechnungsforderung) nicht um kapitalersetzende Darlehen. Sie behauptet hierzu, die Finanzierungshilfen seien der T AG weder im Zeitpunkt der Kreditunwürdigkeit gewährt worden, noch sei die Kreditunwürdigkeit erkennbar gewesen. Sie meint, die Aufrechnung sei jedenfalls wegen Eingreifens des Sanierungsprivilegs gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG wirksam. Hierzu behauptet sie, zum Zeitpunkt ihres Erwerbs der Geschäftsanteile der T AG am 23.02.2000 sei die T AG kreditunwürdig gewesen, der Erwerb der Anteile sei zu Sanierungszwecken erfolgt; die T AG sei sanierungsfähig gewesen, die Sanierungsmaßnahmen objektiv geeignet und seriös. Man habe einen führenden europäischen Recycling-Konzern aufbauen wollen. Die Sanierungsabsicht ergebe sich bereits aus der Präambel des Kauf- und Übertragungsvertrags sowie aus der vereinbarten Rücktrittsklausel für den Fall nicht ausreichender Bankenverzichte. Die Geeignetheit und Seriosität des Sanierungsvorhabens ergebe sich aus der Höhe der verhandelten Bankenverzichte und Finanzierungshilfen sowie aus dem Restrukturierungskonzept von D, den konzernweiten Überlegungen der Beklagten zu 1. und dem auf Teilkonzernebene entwickelten Konzept der T AG. Das Konzept von D sei vor dem 27.01.2000 durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft A AG auf Plausibilität überprüft worden.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

30

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A1, A2,A3, A4, A5, A6, A7, A8, A9 und A10. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der Sitzungen vom 09.03.2005 (Bl. 446 ff. d.A.) und 05.04.2005 (Bl. 497 ff. d.A.) verwiesen.

31

Entscheidungsgründe:

32

Die Klage ist unbegründet.

33

Die T AG hat allerdings gegen die Beklagten die mit der Klage geltend gemachte Forderung erlangt, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gemäß § 80 Abs. 1 InsO von dem Kläger als Insolvenzverwalter geltend zu machen ist (I.). Diese Forderung unterliegt insbesondere nicht ihrerseits dem Eigenkapitalersatzrecht (I.2.). Sie ist jedoch durch die von der Beklagten zu 2. erklärte Aufrechnung mit Wirkung für beide Beklagte untergegangen (II.). Die Aufrechnung ist ungeachtet einer möglichen Eigenkapitalersatzqualität der Gegenforderung (Aufrechnungsforderung) wirksam, weil zugunsten der Beklagten zu 2. das Sanierungsprivileg gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG Anwendung findet (II.1.). Ein konkludent vereinbartes vertragliches Aufrechnungsverbot kann weder aus der Formulierung "verpflichtet sich zur Zahlung" noch aus Sinn und Zweck des Schuldbeitritts entnommen werden (II.2.).

34

I. Anspruch der T AG gegen die Beklagten

35

1. Anspruchsgrundlagen

36

Der T AG ist gegen die Beklagte zu 1. ein Anspruch auf Zahlung von 14.920.776,63 € nebst Zinsen aus §§ 607, 609 BGB a.F., Art. 229 § 5 Sätze 1, 2 EGBGB entstanden. Die T AG und die Beklagte zu 1. haben, wie der Kläger unter Vorlage der Anlagen K 16 und K 27 vorgetragen und belegt hat, mit Vertrag von Juli 1999 einen Anspruch der T AG gegen die Beklagte zu 1. aus einem Forderungskauf- und Abtretungsvertrag vom 21.04.1999 in einen Darlehensanspruch umgewandelt. Der Anspruch gegen die Beklagte zu 2. ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Schuldbeitritts. Ausweislich der Anlagen K 28 bzw. 36 haben die T AG und die Beklagte zu 2. am 29.02.2000 bzw. 04.12./07.12./08.12.2000 eine Vereinbarung, überschrieben mit "Vertrag über Schuldbeitritt", getroffen, durch die die Beklagte zu 2. der Forderung der T AG gegen die Beklagte zu 1. beigetreten ist. Soweit die Beklagte zu 2. den Abschluss der entsprechenden Verträge bestreitet, ist ihr Bestreiten – worauf die Vorsitzende der Kammer bereits unter dem 14.04.2004 hingewiesen hat - angesichts der vorgelegten Urkunden unsubstantiiert und steht im Übrigen im Widerspruch zu ihrem vorprozessualen Verhalten. Wenn die Beklagte zu 1. keinem Anspruch der T AG aus dem Darlehensvertrag von Juli 1999 ausgesetzt war, muss sich die Beklagte zu 2. fragen lassen, weshalb sie den Vertrag von Dezember 2000 geschlossen hat. Wenn die Beklagte zu 2. nicht aus dem Vertrag von Dezember 2000 verpflichtet war, fragt sich, weshalb sie - vorprozessual unbedingt – die Aufrechnung erklärte.

37

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2. kann – worauf die Parteien ebenfalls bereits am 14.04.2004 hingewiesen worden sind - dem Vertrag von Dezember 2000 schon nach seinem Wortlaut auch nicht der von den Beklagten gewünschte Sinn einer Bürgschaftserklärung mit der möglichen Folge der Einrede aus § 771 BGB entnommen werden. Die Vertragsschließenden verwandten mehrfach den Begriff "Schuldbeitritt". Soweit von einem "wirtschaftlich bürgschaftsähnlichen Charakter" die Rede ist, wird dies im nachfolgenden Satz mit einer internen Regelung zwischen den Beklagten erläutert. Es kommt hinzu, dass die Parteien juristisch beraten waren und eine Verwechslung der Begriffe "Schuldbeitritt" und "Bürgschaft" danach nicht angenommen werden kann.

38

2. Kein eigenkapitalersatzrechtliches Rückzahlungs- und Tilgungsverbot analog § 57 AktG

39

Dem Anspruch der T AG auf Rückzahlung des Vereinbarungsdarlehens steht im Verhältnis zur Beklagten zu 1. kein eigenkapitalersatzrechtliches Rückzahlungs- und Tilgungsverbot analog § 57 AktG entgegen. Der Anspruch unterliegt nicht den im GmbH-Recht begründeten, aber auf "Unternehmer-Aktionäre" mit Finanzierungsverantwortung entsprechend anwendbaren (BGHZ 90, 381, 384 ff.) Regelungen über den Eigenkapitalersatz, weil es sich um eine "aufsteigende Finanzierungshilfe" handelt (a)). Die Beklagte zu 1. kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der wirtschaftliche Vorgänger der Klageforderung, die Forderung der T AG gegen die F GmbH, habe den Eigenkapitalersatzregeln unterlegen. Denn auch bei der ursprünglichen Forderung der T AG gegen die F GmbH handelt es sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise um eine aufsteigende Finanzierungshilfe. Insofern scheidet auch der Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 417 BGB aus (b)).

40

a) Keine Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts auf aufsteigende Finanzierungshilfen.

41

Die Frage, ob das Eigenkapitalersatzrecht auch auf Darlehen anwendbar ist, die eine Tochtergesellschaft der Muttergesellschaft gewährt, ist höchstrichterlich noch nicht ausdrücklich entschieden. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in einer Entscheidung vom 12.12.1996 (OLG Düsseldorf ZIP 1997, 521 ff.) eine Finanzierungsleistung der dortigen Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft als eigenkapitalersetzend qualifiziert, allerdings ohne die Frage der aufsteigenden Finanzierungshilfe zu problematisieren. Soweit das Problem innerhalb der Literatur diskutiert wird, geht die überwiegende Auffassung davon aus, derartige "aufsteigende Finanzierungshilfen" unterfielen nicht dem Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts (vgl. v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 12.19 S. 415 f.; Roth/Altmeppen, GmbHG § 32 a Rdn. 173; Altmeppen, FS für Kropff 1997 S. 641, 662 ff.).

42

Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage ist die Vorschrift des § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG. Danach werden den Gesellschaftern/Unternehmer-Aktionären, die es nach dem Grundgedanken des Eigenkapitalersatzrechts aufgrund ihrer Finanzierungsverantwortung hinzunehmen haben, dass Darlehen oder wirtschaftlich vergleichbare Leistungen, die sie der Gesellschaft in einer Situation, in der diese zu marktüblichen Bedingung von Dritten keine Kredite mehr bekommen hätte (Kreditunwürdigkeit), gewährt haben, wie Eigenkapital behandelt werden, bestimmte Dritte gleichgestellt, deren Darlehen zwar nicht rechtlich, aber wirtschaftlich von den Gesellschaftern/Unternehmer-Aktionären stammen (vgl. § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Dadurch sollen Umgehungen verhindert werden (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Auflage § 32 a Rdn. 61). Für mit der Gesellschaft oder einem Gesellschafter verbundene Unternehmen im Sinne der §§ 15 ff. AktG, die nicht selbst Gesellschafter sind, wird vielfach wegen der wirtschaftlichen Einheit die generelle oder doch weitgehende Einbeziehung nach § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG gefordert (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Auflage § 32 a Rn. 24). Da die T AG und die Beklagte zu 1. verbundene Unternehmen im Sinne des § 17 AktG sind, könnte insofern eine Einordnung des durch die T AG (Tochtergesellschaft) an die Beklagte zu 1. (Muttergesellschaft) gewährten Darlehens - bzw. der Stundung des Kaufpreisanspruchs als gleichzusetzende Maßnahme (vgl. dazu: v.Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 5.50 S. 164) - als eigenkapitalersetzend in Betracht kommen.

43

Stellt man ausschließlich auf das Kriterium "Unternehmensverbund" ab, müssten auch aufsteigende Finanzierungshilfen vom Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts erfasst sein. Der Bundesgerichtshof hat sich bislang zur Frage aufsteigender Finanzierungshilfen nicht ausdrücklich geäußert. Er hat aber wiederholt die Gleichstellung eines Dritten gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG mit dem Unternehmensverbund begründet (vgl. BGHZ 81, 311; BGH ZIP 1991, 366; BGH GmbHR 1999, 916; BGH NJW 2001, 1490). Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seiner bereits zitierten Entscheidung vom 12.12.1996 (OLG Düsseldorf ZIP 1997, 521 ff.) maßgeblich darauf abgestellt, im Falle der Beteiligung verbundener Unternehmen sei das handelnde Unternehmen als Dritter im Sinne des § 32 a Abs. 3 S. 1 GmbHG zu qualifizieren. Bei verbundenen Unternehmen sei der Nachweis nicht möglich, dass es im Einzelfall an dem beherrschenden Einfluss gefehlt habe, was im Hinblick auf Umgehungsmöglichkeiten auch gerechtfertigt sei.

44

Weite Teile der Literatur fordern eine Differenzierung zumindest danach, ob das Darlehen innerhalb verbundener Unternehmen von einem ober- oder untergeordneten Unternehmen stammt (vgl. v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 12.19 S. 415 f.; Roth/Altmeppen, GmbHG § 32 a Rdn. 173; Altmeppen, FS für Kropff 1997 S. 641, 662 ff; Rohwedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Auflage Rn. 82; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Auflage § 37 IV a S. 1159). Finanzierungsleistungen der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft unterfielen danach grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts (vgl. v. Gerkan/Hommelhoff, aaO; Roth/Altmeppen, aaO; in diesem Sinne auch: Rohwedder/Schmidt-Leithoff, aaO). Zur Begründung wird darauf verwiesen, der Tochtergesellschaft komme keine Finanzierungsverantwortung für die Mutter zu, die Rechtsgrundsätze über eigenkapitalersetzende Darlehen könnten mit Eigenkapitalerhaltungsvorschriften bei der Tochtergesellschaft (§ 30 Abs. 1 GmbHG, § 57 AktG) kollidieren.

45

Die Kammer schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an. Das Abstellen alleine auf das Kriterium des Unternehmensverbundes hat zwar den Vorteil größerer Praktikabilität und Rechtssicherheit und bietet größeren Schutz vor Umgehungsmöglichkeiten. Die Gefahr, Gesellschafter könnten durch Einschaltung verbundener Unternehmen die Anwendung der Grundsätze über kapitalersetzende Leistungen umgehen, ist auch nicht von der Hand zu weisen. Entscheidend muss jedoch sein, ob der Sinn und Zweck des Eigenkapitalersatzrechts es rechtfertigt und gebietet, es auf aufsteigende Finanzierungshilfen anzuwenden. Daran fehlt es. Die Rechtfertigung des Eigenkapitalersatzrechts wird übereinstimmend in der Finanzierungsfolgenverantwortung gesehen. Warum die Tochtergesellschaft innerhalb eines Konzerns Finanzierungsverantwortung für die Muttergesellschaft tragen sollte, an der sie keine Anteile hält, lässt sich nicht begründen. Weder beherrscht die Tochtergesellschaft die Muttergesellschaft, noch kommen der Tochtergesellschaft Gewinne der Mutter zugute, noch verfügt sie über hinreichend verbandsrechtlich abgesicherte Einflussmöglichkeiten auf die Muttergesellschaft (vgl. v.Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 12.19 S. 415). Hinzu kommt, dass die Rechtsgrundsätze über eigenkapitalersetzende Darlehen mit Eigenkapitalerhaltungsvorschriften der Tochtergesellschaft (§ 30 Abs. 1 GmbHG, § 57 AktG) kollidieren können (vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG § 32 a Rdn. 173). Es wäre sinnwidrig, wenn eine Finanzierungsleistung der Tochtergesellschaft, die den Tatbestand der verbotenen Einlagenrückgewähr erfüllt und deshalb zurückzugewähren ist (§ 31 GmbHG bzw. § 62 AktG), zu Lasten der Gläubiger der Tochtergesellschaft den Regelungen über eigenkapitalersetzende Darlehen unterfallen würde (mit einem daraus resultierenden Rückzahlungsverbot). Dies zeigt sich gerade in der vorliegenden Konstellation: Wirtschaftlicher Vorgänger des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs ist eine Forderung der T AG gegen die F GmbH. Nach dem durch die Beklagte zu 1. nicht bzw. nicht substantiiert bestrittenen Vortrag des Klägers resultierte diese Forderung daraus, dass die Gebrüder N den Gesellschaften des F-Konzerns über die F GmbH konzerngerecht Vermögen entzogen. Auch die Beklagte zu 1. trägt hierzu ausdrücklich vor, die F GmbH habe keine operative Geschäftstätigkeit entfaltet, vielmehr lediglich als "Drehscheibe" zur Verteilung der Gelder innerhalb des N-Konzerns gedient (S. 3 des Schriftsatzes vom 31.10.2003). Ohne dass es hierbei darauf ankäme, ob im konkreten Fall die Darlehensgewährung der T AG an die F GmbH tatsächlich den Tatbestand der verbotenen Einlagenrückgewähr erfüllt, zeigt dies, dass ein alleiniges Abstellen auf die Verbundformel ohne Differenzierung nach den Einflussmöglichkeiten der zahlenden Gesellschaft jedenfalls bei aufsteigenden Finanzierungshilfen nicht sachgerecht ist. Vielmehr dürfen aufsteigende Finanzierungshilfen grundsätzlich nicht den Regeln über den Eigenkapitalersatz unterfallen. Umgehungsgeschäfte können unter Rückgriff auf die Figur der mittelbaren Stellvertretung erfasst werden.

46

b) Keine Anwendung des Eigenkapitalersatzrechts auf das von der T AG der F GmbH gewährte Darlehen

47

aa) Nach dem Ausgeführten beruft sich die Beklagte zu 1. auch ohne Erfolg darauf, das Darlehen der T AG an die F GmbH sei eigenkapitalersetzend gewesen, was sie nunmehr in entsprechender Anwendung von § 417 BGB auch der Inanspruchnahme durch den Kläger entgegenhalten könne.

48

Zwar sind die Eigenkapitalersatzregeln in bestimmten Konstellationen auch zwischen Schwestergesellschaften innerhalb eines verbundenen Unternehmens anwendbar. Dies kann aber jedenfalls dann nicht gelten, wenn innerhalb eines Konzerns der empfangenden Schwestergesellschaft die Rolle einer "Drehscheibe" zur Verteilung von Geldern zukommt und mittels dieser Drehscheibe den Konzerngesellschaften Gelder entzogen werden. Die Darlehensgewährung an die Schwestergesellschaft kommt in diesem Fall vielmehr bei wirtschaftlicher Betrachtung einer Darlehensgewährung der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft, das heißt einer aufsteigenden Finanzierungshilfe, gleich. Der Vortrag des Klägers, die Klageforderung resultiere wirtschaftlich daraus, den Gesellschaften des F-Konzerns sei durch die Gebrüder N konzerngerecht Liquidität entzogen, die F GmbH habe dabei hinsichtlich der T AG dahingehend mitgewirkt, dass der T AG gegen die F GmbH, dieser wiederum gegen die Beklagte zu 1. ein Anspruch zustand, ist durch die Beklagte zu 1. - der ein ausdrückliches und substantiiertes Bestreiten ohne weiteres möglich gewesen wäre - nicht bestritten worden. Vielmehr trägt die Beklagte zu 1. selbst durch den Hinweis auf die "Drehscheibenfunktion" der F GmbH innerhalb des N Konzerns in diesem Sinne vor. Es gilt deshalb insofern zumindest im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 1. gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, dass wirtschaftlicher Vorgänger der Klageforderung der "konzerngerechte" Entzug von Vermögenswerten durch die Gebrüder N mittels der F GmbH sowie der Beklagten zu 1. war. Dafür spricht im Übrigen auch, dass ein Auszug aus der Prüfung des Jahresabschlusses der F GmbH aus dem Jahr 1998 (überreicht mit der Anlage K 16) Verbindlichkeiten der F GmbH gegenüber verbundenen Unternehmen in Höhe von insgesamt 96,893 Mio DM (darunter die Forderung der T AG) ausweist. Die Forderung der T AG gegen die F GmbH richtete sich damit bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise von Anfang gegen die Beklagte zu 1. als "Verursacherin" des Vermögensentzugs. Durch den Forderungskauf sowie die abschließende Umwandlung des Kaufpreisanspruchs in ein Vereinbarungsdarlehen ist dies dann gleichsam bestätigt worden. Es geht deshalb ins Leere, wenn die Beklagte zu 1. sich nunmehr darauf beruft, sie könne in entsprechender Anwendung von § 417 BGB der Inanspruchnahme durch den Kläger entgegenhalten, die Ursprungsforderung der T AG gegen die F GmbH habe den Regelungen über den Eigenkapitalersatz unterlegen. Es ist vielmehr im Gegenteil so, dass die Eigenkapitalersatzregeln gerade wegen der wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung (konzerngerechter Liquiditätsentzug) bereits im Verhältnis zwischen der T AG und der F GmbH nicht anwendbar waren. Dies gilt nunmehr "erst recht" im Verhältnis zwischen der T AG und der Beklagten zu 1..

49

bb) Abgesehen davon scheidet eine Anwendung des Rechtsgedankens von § 417 BGB auf den vorliegenden Forderungskauf- und Abtretungsvertrag ohne eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien aus. Sofern sich die Beklagte zu 1. hier auf die gebotene "wirtschaftliche" Betrachtungsweise beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass in diesem Fall nicht nur die Beziehungen zwischen der T AG und der F GmbH, sondern innerhalb des gesamten F-Konzerns zu betrachten wären, was wiederum nur dazu führen kann, dass der T AG ein Anspruch auf Rückgewähr entzogener Mittel gerade gegen die Beklagte zu 1. zusteht.

50

II. Aufrechnung

51

Der Anspruch der T AG gegen die Beklagten ist durch die am 06.11.2001 erklärte Aufrechnung der Beklagten zu 2. gemäß § 389 BGB untergegangen. Nach § 422 Abs. 1 S. 2 BGB wirkt die Aufrechnung auch für die Beklagte zu 1..

52

Der Beklagten zu 2. stand am 06.11.2001 ein vollwirksamer und fälliger Anspruch gegen die T AG auf Rückzahlung der gewährten Darlehen/Tagegelder in Höhe von 31.628.556,50 DM (16.171.424,15 €) zu, mit dem sie wirksam gegen die erfüllbare Forderung der T AG in Höhe von damals 29.178.434,71 DM (14.918.696,77 €) aufrechnen konnte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte zu 2. der T AG Darlehen in Höhe von insgesamt 31.628.556,50 DM (16.171.424,15 €) gewährte, wobei sich diese Summe nach Abzug des teilweisen Forderungsverzichts der Beklagten zu 2. ergibt.

53

1. Keine Unwirksamkeit der Aufrechnung wegen Eigenkapitalersatzqualität der Aufrechnungsforderung

54

a) Keine Unwirksamkeit wegen Insolvenzanfechtung nach § 135 Nr. 2 InsO oder wegen § 96 Nr. 3 InsO

55

Die Aufrechnung unterliegt weder der Insolvenzanfechtung gemäß § 135 Nr. 2 InsO, noch ist sie unwirksam gemäß § 96 Nr. 3 InsO. Es kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob die der T AG durch die Beklagte zu 2. gewährten Darlehen (Aufrechnungsforderung) jeweils dem Eigenkapitalersatzrecht unterfielen. Zugunsten der Beklagten zu 2. greift jedenfalls das Sanierungsprivileg analog § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG.

56

Gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG finden die Regeln über den Eigenkapitalersatz auf bestehende oder neugewährte Kredite keine Anwendung, wenn ein Darlehensgeber in der Krise der Gesellschaft Geschäftsanteile zum Zweck der Überwindung der Krise erwirbt. Nach inzwischen wohl allgemeiner Meinung gilt dieses in direkter Anwendung der Vorschrift nur für die GmbH geltende sog. Sanierungsprivileg in entsprechender Anwendung im Rahmen des gesamten geltenden Kapitalersatzrechts (v.Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 4.22 S. 112; Bieder NZI 2000, 514, 521; Pentz GmbHR 2004, 529, 535; Pichler WM 1999, 411, 419), damit auch für eigenkapitalersetzende Aktionärsdarlehen und im Rahmen von § 135 InsO.

57

Das Sanierungsprivileg setzt einen Anteilserwerb in der Krise zum Zweck der Überwindung der Krise voraus. Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt (aa), bb)). Die ausgereichten Darlehen/Tagegelder werden auch von der Reichweite des Sanierungsprivilegs erfasst (cc)).

58

aa) Anteilserwerb in der Krise

59

Der Anteilserwerb der Beklagten zu 2. erfolgte in der Krise der T AG.

60

Die Krise der Gesellschaft bezeichnet den Zeitpunkt, in dem die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten (vgl. § 32 a Abs. 1 GmbHG). Der Bundesgerichtshof konkretisiert dieses Kriterium mit dem Merkmal der Kreditunwürdigkeit. Kreditunwürdig ist eine Gesellschaft, wenn sie von dritter Seite keine weiteren Kredite zu marktüblichen Konditionen erhalten hätte (BGHZ 76, 326, 330; BGH NJW 1999, 3120, BGH NJW 2001, 1490, 1492).

61

In dieser Situation befand sich die T AG im Zeitpunkt des Anteilserwerbs am 23.02.2000. Dass die die T AG und ihre Tochtergesellschaften finanzierenden Banken im Februar 2000 nicht mehr bereit waren, der T AG weitere Kredite zu gewähren und die Gesellschaft sich zu diesem Zeitpunkt in gravierenden Liquiditätsschwierigkeiten befand, hat der Kläger nicht nur nicht substantiiert bestritten, sondern - bezogen auf den geringfügig späteren Zeitpunkt der ersten Darlehenstranche - selbst vorgetragen.

62

bb) Zum Zweck der Überwindung der Krise

63

Der Anteilserwerb erfolgte auch zum Zweck der Überwindung der Krise.

64

(1) Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "zum Zweck der Überwindung der Krise" ist in der Literatur in den Einzelheiten noch nicht abschließend geklärt. Einigkeit besteht darüber, dass der Erwerber mit Sanierungswillen gehandelt haben muss und das Eingreifen des Sanierungsprivilegs nicht vom tatsächlichen Eintritt des Sanierungserfolgs abhängen kann.

65

Teilweise wird ergänzend zum Sanierungswillen gefordert, die Gesellschaft müsse objektiv noch sanierungsfähig sein und es dürften an der Seriosität des Sanierungsversuchs keine Zweifel bestehen (vgl. v.Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 4.55 S. 129). In dieselbe Richtung geht die Auffassung, nach der die getroffenen Maßnahmen in ihrer Gesamtschau zur Sanierung der Gesellschaft im konkreten Fall bei ex-ante Betrachtung objektiv geeignet sein müssen (vgl. Dörrie ZIP 1999, 12, 14; Pentz GmbHR 1999, 437, 449; Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 32 a Rdn. 84).

66

Eine andere Ansicht hält derartig weitgehende Einschränkungen des Sanierungsprivilegs - für die der Wortlaut keinen Anhaltspunkt gebe - unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Intention, die Sanierung von Gesellschaften zu erleichtern, nicht für gerechtfertigt (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG §§ 32 a, b Rdn. 198; ähnlich: Vollmer/Smerdka DB 2000, 759).

67

Höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage gibt es bislang nicht. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat sich in der bisher einzigen obergerichtlichen Entscheidung dazu der Auffassung von Dörrie und Pentz angeschlossen und zur Begründung ausgeführt, der gesetzgeberische Zweck des Sanierungsprivilegs sei es, insbesondere bei mittelständischen Kapitalgesellschaften eine mögliche Sanierung nicht durch die Eigenkapitalersatzregeln zu blockieren. In dieser Linie liege es, das Gesetz so auszulegen, dass keine übertrieben harten Anforderungen an die Voraussetzungen für das Sanierungsprivileg geknüpft würden, anderenfalls liefe der gesetzgeberische Wille leer (OLG Düsseldorf GmbHR 2004, 564, 566). Unter dieser Prämisse prüft das Oberlandesgericht Düsseldorf die objektive Sanierungstauglichkeit der Gesellschaft und die objektive Tauglichkeit der beabsichtigten Sanierungsmaßnahmen, beides – wie sich in Bezug auf das erste Kriterium aus der Bejahung dieses Kriteriums wegen des Vorliegens eines überzeugenden Konzepts, in Bezug auf das zweite Kriterium aus einer entsprechenden ausdrücklichen Formulierung des Oberlandesgerichts Düsseldorf ergibt - aus der ex-ante Sicht eines ordentlichen Geschäftsmanns. Ferner verlangt es einen Sanierungswillen des Anteilserwerbers, der indes bei Vorliegen der objektiven Voraussetzungen zu vermuten sein soll (OLG Düsseldorf aaO.).

68

Dieser Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist zu folgen. Da die Privilegierung des Sanierungsgesellschafters die Risiken der Sanierung im Wesentlichen auf die übrigen Gläubiger der Gesellschaft verschiebt, ist ein Abstellen alleine auf das subjektive Kriterium des Sanierungswillens nicht ausreichend. Zum Schutz dieser Gläubiger bedarf es vielmehr objektiver Kriterien. Bei der Bestimmung dieser Kriterien ist neben dem gebotenen Schutz der Gläubiger der Sinn und Zweck des Sanierungsprivilegs zu berücksichtigen, volkswirtschaftlich erwünschte Sanierungsversuche zu fördern und die "Sanierungsfeindlichkeit" des Eigenkapitalersatzrechts abzumildern (vgl. dazu: Götz/Hegerl DB 2000, 1385). Es muss darum gehen, einerseits für seriöse Sanierungsvorhaben einen attraktiven rechtlichen Rahmen zu schaffen, andererseits unseriöse Sanierungsvorhaben vom Sanierungsprivileg auszunehmen. Dafür sind die vom Oberlandesgericht Düsseldorf aufgestellten Kriterien geeignet. Dafür ist es insbesondere wichtig, mit dem Oberlandesgericht Düsseldorf für die Beurteilung der objektiven Sanierungstauglichkeit der Gesellschaft und der objektiven Tauglichkeit der ergriffenen Sanierungsmaßnahmen auf die ex-ante Sicht eines ordentlichen Geschäftsmanns abzustellen. Dieser Maßstab stellt sicher, dass die Privilegierung erkennbar ungeeigneten Sanierungsvorhaben nicht zu Gute kommt, und enthebt zugleich den Sanierer von Risiken der Sanierung, die er im Zeitpunkt des Anteilserwerbs nicht vorhersehen kann.

69

(2) Die T AG war im Zeitpunkt des Anteilserwerbs der Beklagten zu 2. aus der damaligen Sicht eines ordentlichen Geschäftsmanns objektiv sanierungstauglich und die von der Beklagten zu 2. durchgeführten Sanierungsmaßnahmen waren objektiv tauglich (a). Die danach begründete Vermutung, dass die Beklagte zu 2. auch mit Sanierungswillen handelte, ist nicht widerlegt (b).

70

(a) Es kann dahinstehen, ob – wie in der Literatur (z.B. Pentz, GmbHR 1999, 437, 449) vertreten wird - das Merkmal der Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft von untergeordneter Bedeutung ist, weil bei ausreichender Kapitalzuführung de facto jede Gesellschaft saniert werden kann. Jedenfalls ergibt sich die objektive Sanierungstauglichkeit der T AG zum Zeitpunkt des Anteilserwerbs aus den damals unstreitig vorliegenden Konzepten zur Restrukturierung der T AG sowie des Teilkonzerns. Aus einer Gesamtbetrachtung dieser Konzepte und der unstreitig von der Beklagten zu 2. durchgeführten Maßnahmen ergibt sich ferner die objektive Tauglichkeit der ergriffenen Sanierungsmaßnahmen.

71

(aa) Im Zeitpunkt des Anteilserwerb durch die Beklagte zu 2. lagen das im April 1999 auf Konzernebene erarbeitete, mit "Sanierungskonzept" überschriebene Krisenpapier über die Neustrukturierung des F-Konzerns, das von der T AG auf Teilkonzernebene erarbeitete, mit "Sanierungskonzept und Prämissen der Unternehmensplanung" überschriebene Papier und der im Mai 1999 von D verfasste "Bericht zur Restrukturierung der F-Gruppe" vor. Ferner gab es die im Auftrag der Beklagten zu 2., nach deren Vortrag zur Plausibilisierung des Konzepts von D verfasste Arbeit der A AG.

72

(bb) Ob sich aus diesen Konzepten aus der Sicht eines ordentlichen Geschäftsmanns die Sanierungsfähigkeit der T AG und die Tauglichkeit der von der Beklagten zu 2. ergriffenen Maßnahmen für eine Sanierung ergaben, ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht von einem Sachverständigen, sondern von der Kammer zu prüfen, denn es handelt sich dabei nicht um eine Tatsachen-, sondern um eine Rechtsfrage. Maßgebend sind die Anforderungen, die an einen ordentlichen Geschäftsmann in dieser Situation gestellt werden. Bei der Bestimmung dieser Anforderungen sind wiederum der gebotene Schutz der Gläubiger einerseits und die mit dem Sanierungsprivileg bezweckte Förderung volkswirtschaftlich erwünschter Sanierungen andererseits im Auge zu halten. Werden die Anforderungen zu niedrig angesetzt, geht das zu Lasten der Gläubiger; werden sie zu hoch gesteckt, wird der Zweck des Sanierungsprivilegs nicht erreicht. Vor diesem Hintergrund kann von einem sorgfältig handelnden Geschäftsmann jedenfalls nicht mehr erwartet werden, als sich an einem von einer renommierten Wirtschaftsberatungsgesellschaft erarbeiteten Restrukturierungskonzept zu orientieren. Ob das in dieser Weise erstellte Konzept seinerseits von zutreffenden Voraussetzungen ausgeht und inhaltlich richtig ist, ist in diesem Zusammenhang grundsätzlich unerheblich, weil der ordentliche Geschäftsmann von der Richtigkeit des von einem Fachmann erstellten Konzepts ausgehen kann, sofern er keine konkreten Anhaltspunkte für seine Unrichtigkeit hat. Würde man das anders sehen, könnte sich kein Sanierer annähernd sicher sein, dass seine Sanierungsbemühungen im Nachhinein nicht als unzulänglich eingestuft würden. Eine solche Auslegung des Sanierungsprivilegs stünde im Widerspruch zur gesetzgeberischen Intention, die Sanierungsfeindlichkeit des Eigenkapitalersatzrechts abzumildern. Folge wäre eine nachträgliche "Bestrafung" sich im Nachhinein als untauglich erweisender Sanierungsbemühungen anstelle der gebotenen Verhinderung von Missbrauch.

73

(cc) Ein ordentlicher Geschäftsmann konnte aufgrund der im Zeitpunkt des Anteilserwerbs der Beklagten zu 2. vorliegenden Sanierungskonzepte, insbesondere der Ausarbeitung von D, davon ausgehen, dass die T AG und der Teilkonzern sanierungsfähig und die von der Beklagten zu 2. ergriffenen Maßnahmen sanierungstauglich waren. Sämtliche Konzepte kamen zu dem Ergebnis, dass die T AG und der Teilkonzern sanierungsfähig waren. D stellte in seinem Bericht zur "Restrukturierung der F Gruppe" fest, bei Implementierung der in den internen Konzepten enthaltenen operativen Maßnahmen (unter anderem: Personalabbau, Verringerung der Zahl operativ tätiger GmbHs, Konzentration auf weniger Geschäftsfelder) und einer Entschuldung in Größenordnung von 97 – 101 Mio. DM könne der "break-even" erreicht werden. Die in den Konzepten vorgesehenen und dort für ausreichend erachteten Maßnahmen hat die Beklagte zu 2. verwirklicht. Sie hat insbesondere die in den Konzepten als unabdingbar angesehenen Bankenverzichte (Teilentschuldung) erreicht und noch überschritten, indem sie unstreitig Bankenverzichte in Höhe von 128,5 Mio. DM verhandelt hat. Die Implementierung der operativen Maßnahmen hat der Kläger jedenfalls nicht substantiiert bestritten, durch die Vorlage der Anlage K 22 (Liquiditätsplan 2000 des Teilkonzerns der T AG vom 30.06.2002, dort Anlage V), in der es unter anderem heißt: "Die im Rahmen der Sanierungskonzeption getroffenen Maßnahmen werden planmäßig umgesetzt", im Übrigen auch selbst vorgetragen. Nach dem insofern zumindest nicht substantiiert bestrittenen Vorbringen der Beklagten zu 2. ist an operativen Maßnahmen unter anderem eine Konzentration der T AG auf drei Geschäftsfelder (metallische Wertstoffe, Bauschutt/Containerdienste, DSD und sonstige Wertstoffe) durchgeführt worden. Zudem hat die Beklagte zu 2. der T AG zusätzlich Darlehen (Liquidität) in Höhe von insgesamt 43 Mio. DM gewährt, dabei einen Forderungsverzicht in Höhe von 11.648.734,07 DM erklärt und einen Vergleich mit dem Konkursverwalter Z ausgehandelt.

74

Der Annahme, dass danach die objektiven Voraussetzungen des Sanierungsprivilegs vorliegen, kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass auf Seite 123 des zum Stichtag 21.05.1999 erstellten Berichts zur "Restrukturierung der F Gruppe" von D die bis zu diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Arbeiten als "Stufe 1: Grobkonzept und erster Maßnahmenkatalog" bezeichnet werden und sich eine "Stufe 2: Konzeptdetaillierung und Umsetzung" anschließen soll, für die unter Anderem die "Detaillierung des Grobkonzeptes zur Restrukturierung und strategischen Neuausrichtung" vorgesehen ist. Ein ordentlicher Geschäftsmann musste diese Formulierung schon wegen der weiteren Aussagen auf derselben Seite der Ausarbeitung nicht dahingehend verstehen, dass D seinen Bericht selbst nicht als Sanierungskonzept angesehen hat. Dieser Seite lässt sich nämlich zugleich entnehmen, dass gleich nach dem 21.05.1999 – parallel zur Konzeptdetaillierung - mit der Umsetzung begonnen werden sollte. Die genannte Stufe 1 beinhaltete neben der Erfassung der Restrukturierungsbasis und der strategischen Neuausrichtung auch bereits die Maßnahmendefinition. An diese sollte sich – wie aus der graphischen Darstellung zweifelsfrei hervorgeht – parallel zu der für die Stufe 2 vorgesehenen Konzeptdetaillierung die Umsetzung anschließen. Hat D aber selbst bereits die Umsetzung vorgesehen, ergibt sich daraus im Gegensatz zu der Auffassung des Klägers, dass er das Konzept als ausreichende Grundlage für den Beginn der Sanierung angesehen hat. Dafür spricht zudem, dass es in der Überschrift derselben Seite heißt, für den Fall, dass die kurzfristige Veräußerung des gesamten F-Konzerns nicht in Betracht komme, sollte das Restrukturierungskonzept zügig umgesetzt werden.

75

Ob die Restrukturierungskonzepte, wie der Kläger behauptet, in wesentlichen Punkten unzutreffend waren, insbesondere was die Punkte "Verkennung der bilanziellen Ausgangssituation", "fehlerhafte Ertragsplanung" und "falsch ermittelter Liquiditätsbedarf" betrifft, kann dahinstehen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass ein ordentlicher Geschäftsmann das hätte erkennen können und müssen. Angesichts der Komplexität der Finanzströme innerhalb des F-Konzerns, die auch Gegenstand strafrechtlicher Ermittlungen sind bzw. waren, fehlen dafür auch jegliche Anhaltspunkte.

76

Der Annahme, dass die objektiven Voraussetzungen des Sanierungsprivilegs vorliegen, steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 2. offenbar kein (weiteres) eigenes schriftliches Sanierungskonzept erarbeitete. Entscheidend ist nicht, ob durch den Sanierer ein eigenes Sanierungskonzept erarbeitet wird. Ausreichend ist vielmehr, dass überhaupt ein aus ex-ante Sicht taugliches Konzept vorliegt und verfolgt wird. Von wem dieses stammt, hat auf die Tauglichkeit des Sanierungsversuchs keinen Einfluss.

77

Ohne Erfolg beruft der Kläger sich schließlich darauf, die Beklagte zu 2. habe durch die Formulierung im Darlehensvertrag vom 09.03.2000 "bis zur Fertigstellung und Realisierung des Sanierungskonzeptes haben einige der Unternehmen Liquiditätsbedarf" (Anl. K 20) selbst zu erkennen gegeben, dass sowohl zu diesem Zeitpunkt als auch zum Zeitpunkt des Anteilserwerbs noch kein Sanierungskonzept vorgelegen habe. Diese Wertung überzeugt nicht. Aus der zitierten Formulierung ergibt sich im Gegenteil, dass ein lediglich noch "fertig zu stellendes" Konzept vorlag und auch realisiert werden sollte. Es ist insofern plausibel und ohne weiteres nachvollziehbar, wenn die Beklagte zu 2. hierzu behauptet, man sei sich zu diesem Zeitpunkt (unmittelbar nach Anteilserwerb) lediglich noch nicht sicher gewesen, ob der Liquiditätsbedarf hinreichend genau beziffert gewesen sei.

78

(b) Liegen danach die objektiven Voraussetzungen eines Erwerbs zum Zweck der Überwindung der Krise vor, wird der Sanierungswille der Beklagten zu 2. vermutet. Indem der Kläger diesbezüglich "davon ausgeht", die Beklagte zu 2. habe in Wahrheit ein Zerschlagungskonzept verfolgt (S. 25 des Schriftsatzes vom 2.10.2003), hat er konkrete Anhaltspunkte, die die Vermutung widerlegen könnten, weder hinreichend dargelegt noch unter Beweis gestellt. Für den Sanierungswillen der Beklagten zu 2. spricht im Übrigen die Rücktrittsklausel in § 7 des Kauf- und Übertragungsvertrags vom 23.02.2000.

79

cc) Darlehen von der Reichweite des Sanierungsprivilegs erfasst

80

Die einzelnen Darlehen/Tagegelder werden auch von der Reichweite des Sanierungsprivilegs erfasst.

81

(1) Die Privilegierung gilt nach allgemeiner Meinung nicht nur für bestehende Altkredite und Sanierungsdarlehen, sondern auch für nach Anteilserwerb gegebene Kredite, solange sie vom Sanierungsversuch umfasst sind (v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 4.58b S. 131; Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 32 a Rdn. 85). Dies ist bezüglich sämtlicher durch die Beklagte zu 2. gewährter Darlehen der Fall. Im Darlehensvertrag vom 09.03.2000 heißt es hierzu, das Darlehen würde "angesichts des Sanierungs- und Liquiditätsbedarfs" gegeben. Mangels anderer Anhaltspunkte ist von dieser Zweckbestimmung auch für die weiteren Darlehenstranchen, nunmehr als Tagesgelder bezeichnet, auszugehen.

82

(2) Die Sanierungskredite sind auch nicht aufgrund zwischenzeitlicher durchgreifender Sanierung der T AG zu "normalen Krediten" geworden, die den Regelungen über "stehengelassene" Kredite unterfallen könnten. Zwar wird teilweise davon ausgegangen, nach Überwindung der Krise würden Sanierungsdarlehen zu normalen, bei Eintritt einer weiteren Krise nicht mehr privilegierten Krediten (v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 4.60 S. 132 f.). Die T AG ist aber nach dem als unstreitig zu wertenden Parteivorbringen zu keinem Zeitpunkt umfassend saniert gewesen. Soweit der Kläger sich zur Behauptung des Gegenteils hilfsweise auf die Behauptung der Beklagten stützt, die Organe der T AG hätten Ende 2000 öffentlich verlautbaren lassen, die Sanierung sei bereits gelungen (S. 13 des Schriftsatzes der Beklagten zu 1. vom 31.10.2003; S. 20 f des Schriftsatzes der Beklagten zu 2. vom 31.10.2003), steht sein Vorbringen der vorgenannten Beurteilung nicht entgegen. Denn die Beklagten haben, wie sich aus der Berücksichtigung des Gesamtvorbringens ergibt, mit diesem Vorbringen keineswegs behauptet, die Sanierung sei tatsächlich abgeschlossen gewesen. Sie haben sich damit lediglich gegen den Vorwurf verteidigt, es habe kein Sanierungskonzept gegeben. Entsprechendes - nicht hilfsweises - Vorbringen des Klägers wäre unbeachtlich, weil es im Widerspruch zu seinem Vortrag im Schriftsatz vom 2.10.2003 stünde, wonach die T AG sich fortwährend in der Krise befand.

83

(3) Die Privilegierung der Kredite der Beklagten zu 2. ist auch nicht dadurch "verloren gegangen", dass nach dem Scheitern der Sanierung nicht unverzüglich die Darlehen zurückgefordert wurden und das Insolvenzverfahren beantragt wurde. Es wird insofern zwar vertreten, die Privilegierung entfalle nach dem Scheitern eines Sanierungsversuches, wenn der Sanierungsgesellschafter trotz erkennbaren Ausbleibens des Sanierungsverfolgs binnen angemessener Zeit weder für die Zuführung neuen ausreichenden Eigenkapitals noch für die Liquidation der Gesellschaft bzw. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sorge (vgl. v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 4.61). Dem wird aber zu Recht entgegen gehalten, der Zeitpunkt der Erkennbarkeit des Scheiterns des Sanierungsversuches sei nicht hinreichend präzise bestimmbar, von einem jederzeit "zum Absprung angehaltenen" Sanierer seien keine angemessenen Signale für andere Beteiligte zu erwarten, die Sanierung doch noch zu retten (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 32 a, b Rdn. 88). Hinzu kommt, dass den möglichen Gefahren für Neugläubiger durch die drohende Haftung wegen Insolvenzverschleppung ausreichend begegnet wird.

84

b) Keine Unwirksamkeit wegen Insolvenzanfechtung gemäß § 95 Abs. 1 InsO

85

Der Wirksamkeit der Aufrechnung steht auch nicht § 95 Abs. 1 InsO entgegen. § 95 Abs. 1 InsO regelt den Fall, dass die Aufrechnungslage erst während des Insolvenzverfahrens entsteht. In diesem Fall ist eine Aufrechnung nicht möglich, wenn die Gegenforderung des Insolvenzgläubigers (Aufrechnungsforderung) nicht vor der Hauptforderung fällig wird (Hess/Weis/Wieberg, InsO § 95 Rdn. 8). Hier dagegen bestand die Aufrechnungslage bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Gegenforderung (Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten zu 2.) war bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig. Einer Kündigung gemäß § 609 Abs. 2 BGB a.F. bedurfte es nicht. Dies ergibt sich bezüglich des ersten Darlehens in Höhe von 600.000 DM, für das ein schriftlicher Darlehensvertrag vorliegt, bereits daraus, dass das Darlehen bis zum 30.06.2000 befristet war. Bezüglich der übrigen Darlehen ohne schriftlichen Vertrag ergibt sich aus der Bezeichnung "Tagegelder" die konkludente Vereinbarung der jederzeitigen Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs. Abgesehen davon liegt in der Aufrechnungserklärung vom 06.11.2001 eine konkludente Kündigung der Darlehen, weshalb der Darlehensrückzahlungsanspruch zwei Monate später (am 06.01.2002), d.h. ebenfalls vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, fällig geworden wäre (§ 609 Abs. 2 BGB a.F.). Die Begründung des Klageabweisungsantrags im Schriftsatz der Beklagten zu 2. vom 31.10.2003 enthielt durch die Berufung auf die Aufrechnung eine konkludente Aufrechnungserklärung. § 94 InsO stellt für diese Fälle ausdrücklich klar, dass eine bestehende Aufrechnungslage im Insolvenzverfahren enthalten bleibt.

86

2. Kein vertragliches Aufrechnungsverbot/Ausschluss der Aufrechnung nach Treu und Glauben

87

a) Der Wirksamkeit der Aufrechnung steht auch kein vertraglicher Aufrechnungssauschluss entgegen. Ein ausdrückliches Aufrechnungsverbot ist nicht vereinbart worden. Die Formulierung "zur Zahlung dieses Saldos" rechtfertigt auch nicht die Annahme eines stillschweigend vereinbarten vertraglichen Aufrechnungsverbots.

88

Aus der Formulierung unter Ziffer 2 des Vertrages über Schuldbeitritt vom 04.12.2000 (Anl. K 28) "V verpflichtet sich hiermit als Gesamtschuldner …, also zur Zahlung dieses Saldos …" für sich genommen kann nicht auf die Vereinbarung eines Aufrechnungsverbotes geschlossen werden. Es ginge zu weit, jedem Vertrag, der die Formulierung "zur Zahlung dieses Saldos" enthält, ein stillschweigendes Aufrechnungsverbot zu entnehmen. Davon abgesehen lässt sich die Verwendung dieser Formulierung hier damit erklären, dass vorangehend Verrechnungen zwischen der T AG und der Beklagten zu 1. zur Bestimmung des Saldos der "beizutretenden" Forderung erfolgten. Es spricht viel dafür, dass hiervon die Leistungsverpflichtung der Beklagten zu 2. sprachlich abgegrenzt werden sollte. Im Übrigen wurde die identische Formulierung auch bezüglich der Schuldbeitritte zu Forderungen der I und der M gewählt, was darauf schließen lässt, dass die Formulierung (trotz rechtlicher Beratung) untechnisch gemeint war. Dem steht es auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 2. bereits am 29.2.2000 (Anlage K 36) mit insoweit identischer Formulierung den Schuldbeitritt zur Forderung der T AG gegen die Beklagte zu 1. erklärte. Hieraus ließe sich allenfalls entnehmen, dass die genannte Formulierung standardmäßig verwandt wurde, was aber eher dagegen spräche, einer derartigen Formulierung die Bedeutung eines Aufrechnungsausschlusses zuzumessen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vertrag über Rangrücktritt und Schuldnerausgleich zwischen den Beklagten. Zweck dieses Vertrags war es zu gewährleisten, dass die Beklagte zu 1. von einer Inanspruchnahme der T, M oder I effektiv freigestellt wird, indem die Beklagte zu 2. bei Inanspruchnahme der Beklagten zu 1. unter Verzicht auf Einwendungen unverzüglich an die jeweiligen Gläubiger "leisten" sollte. Im Gegenzug wurde der Gesamtschuldnerausgleich zu Lasten der Beklagten zu 1. geregelt. Dieser internen Regelung zwischen den Gesamtschuldnern kann kein im Außenverhältnis wirkendes Aufrechnungsverbot entnommen werden. Schließlich hat auch die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass die Parteien mit der gewählten Formulierung die Vereinbarung eines konkludenten Aufrechnungsverbots beabsichtigten. Keiner der zu dieser Frage vernommenen Zeugen hat ein solches Verständnis der Vertragsparteien von der getroffenen Regelung bestätigt. Einzig der Zeuge A10, der zum damaligen Zeitpunkt im Vorstand der T AG war, hat ausgesagt, er sei persönlich davon ausgegangen, dass aufgrund des Vertrages Geld von der Beklagten zu 2. fließen würde. Auch er hat diese Einschätzung aber als seine persönliche Einschätzung dargestellt und im Übrigen in Übereinstimmung mit den anderen Zeugen bekundet, dass die Frage eines vertraglichen Aufrechnungsverbotes in den Vertragsverhandlungen nicht angesprochen worden und die Formulierung "zur Zahlung" nicht Gegenstand von Erörterungen gewesen ist.

89

b) Ein Aufrechnungsverbot ergibt sich auch nicht aus den Gesamtumständen, insbesondere dem Zweck des Schuldbeitritts.

90

Es ist allerdings anerkannt, dass die Aufrechnung ausgeschlossen sein kann, wenn sie nach Treu und Glauben mit dem Inhalt des Schuldverhältnisses oder dem Zweck der geschuldeten Leistung nicht vereinbar ist (vgl. BGHZ 25, 211, 215; BGHZ 113, 90, 93; Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. § 387 Rdn. 15). Daran wäre zu denken, wenn der Schuldbeitritt entsprechend der Behauptung des Klägers neben der Bilanzsicherung gerade auch der Liquiditätssicherung dienen sollen, womit eine Aufrechnungsmöglichkeit nicht vereinbar wäre.

91

Diese Behauptung hat der insoweit beweispflichtige Kläger indes nicht zu beweisen vermocht. Nur der Zeuge A10 hat bekundet, Hintergrund der Verträge mit der Beklagten zu 2.) sei die Sicherung des Liquiditätszuflusses gewesen. Einige Sätze später hat er ausgesagt: "Ich hatte bereits erwähnt, dass es für uns um den Liquiditätszufluss ging." Dieser Aussage ist unter Berücksichtigung dieses Nachsatzes zu entnehmen, dass der Schuldbeitritt aus Sicht des Zeugen A10 als Vorstandsmitglied der T AG dazu diente, die Liquidität der T AG zu sichern. Sie lässt aber keinen ausreichend sicheren Schluss darauf zu, dass es sich dabei um die gemeinsame Vorstellung der Vertragspartner handelte. Aufgrund der Aussagen der anderen Zeugen kann das nicht angenommen werden. Der Zeuge A3 hat zwar bekundet, es sei "mittelbar um Liquiditätssicherung" gegangen. Seiner Erläuterung dieser Formulierung ist aber zu entnehmen, dass er damit keine Liquiditätssicherung durch Zahlung gemeint hat, sondern die Vermeidung eines Liquiditätsentzugs durch Gläubigerbanken im Falle einer bilanziellen Überschuldung. Die Zeugen A1, A4 A5 und A9 haben übereinstimmend bekundet, der Vertrag habe einen bilanziellen Hintergrund gehabt. Während der Zeuge A1 seine Aussage noch vorsichtig dahingehend formuliert hat, es sei aus seiner Sicht in erster Linie um die bilanzielle Komponente gegangen, der Vertrag habe dem Zweck gedient, die Forderungen festzuschreiben, haben die Zeugen A4 und A5 eine solche Einschränkung nicht gemacht. Der Zeuge A9 hat ausgesagt, es sei allein darum gegangen, die Forderung der T AG gegen die Beklagte zu 1. bilanziell zu sichern.

92

Gegen die Annahme, der Schuldbeitritt habe gerade (auch) der Liquiditätssicherung dienen sollen, spricht im Übrigen das unstreitige Verhalten der T AG im Zusammenhang mit der Geltendmachung und Durchsetzung ihrer Ansprüche gegen die Beklagte zu 2.. Wie der Kläger zutreffend ausführt, waren die Verpflichtungen der Beklagten zu 2. aus dem Schuldbeitritt mangels anderweitiger Vereinbarung sofort fällig, § 271 BGB. Da die Beklagte zu 2. den Schuldbeitritt erstmals am 29.03.2000 erklärte (Anl. K 36) und die Hauptforderung aus dem Vereinbarungsdarlehen bereits am 31.12.1999 fällig war, war der Anspruch der T AG gegen die Beklagte zu 2. aus dem Schuldbeitritts danach bereits am 29.03.2000 fällig. Hätte der Schuldbeitritt gerade (auch) der Liquiditätssicherung dienen sollen, ließe sich nicht erklären, weshalb die T AG erst im Herbst 2001 - fast anderthalb Jahre nach Fälligkeit - begann, die Forderung gegen die Beklagte zu 2. auch durchzusetzen. Es hätte dann nahe gelegen, die Forderung durchzusetzen, gerade unter Berücksichtigung der finanziellen Situation der T AG. Stattdessen erhielt die T AG noch bis zum 25.06.2001 weitere Tagegelder/Darlehen der Beklagten zu 2. und unternahm keinerlei Anstrengung, die vermeintlich liquiditätssichernde Forderung gegen die Beklagte zu 2. durchzusetzen. Dafür, dass die Liquiditätssicherung weiterhin mittels der Tagegelder erfolgte, spricht auch, dass die T AG im Herbst 2001 mit der Durchsetzung der Forderung aus dem Schuldbeitritt gegen die Beklagte zu 2. begann, in einem Zeitpunkt, in dem die Beklagte zu 2. keine weiteren Tagegelder mehr auszahlte und die Banken "Druck" in diese Richtung ausübten. So heißt es in dem als Anl. K 30 vorgelegten Protokoll über eine Bankenrunde, die Banken hätten sich nach dem Schicksal der Forderung gegen die Beklagten "erkundigt".

93

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 Sätze 1, 2 ZPO.

94

Streitwert: 14.920.776,63 €.