Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-12-01, Aktenzeichen 11 K 8685/04
ECLI:DE:VGK:2006:1201.11K8685.04.00

Tenor

Der Bescheid des Beklagten vom 17. Juni 2004 und der
Widerspruchsbescheid vom 12. November 2004 werden aufgehoben, soweit darin
Sondernutzungs-gebühren für ein Wandtelefon in Höhe von 316,80 Euro enthalten
sind.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

1

Tatbestand

2

Der Beklagte erteilte der Klägerin Sondernutzungsgenehmigungen für das
Aufstellen von öffentlichen Münz- bzw. Kartenfernsprechern auf den Straßen der
Stadt Köln.
Die Doppeltelefone der Klägerin haben eine Grundfläche von 1,48 x 1,40 m, die
Wandtelefone eine Tiefe von 0,3 m. Mit Bescheid vom 17. Juni 2004 erhob der
Beklagte für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2004
Sondernutzungsgebühren in Höhe von 22.426,00 Euro.

3

Grundlage der Gebührenbescheide war die Satzung der Stadt Köln über
Erlaubnisse und Gebühren für Sondernutzungen an öffentlichen Straßen vom 13.
Februar 1998 in der Fassung der 2. Änderungssatzung vom 15. August 2003 - SN-
Satzung -. Durch die 1. Änderungssatzung im Jahr 2001 war Ziff. 18 des
Gebührentarifs eingeführt worden, wonach für die früher gebührenfreien öffentlichen
Fernsprecheinrichtungen nun eine Gebühr von 0,50 - 50,00 Euro pro Stück/Monat
vorgesehen wurde. Durch die 2. Änderungssatzung wurden die Gebühren pauschal
um 10 % angehoben. Die Höhe der Gebühr richtet sich nach der Attraktivität des
Standortes, wobei sechs unterschiedliche Tarifzonen vorgesehen sind. Der Beklagte
erhob für die Telefone der Klägerin je nach Standort Gebühren in Höhe von 22 bis 55
Euro/Monat. Die Gebühr für Wandtelefone beträgt 80 % der Gebühr für
Standgeräte.

4

Zur Sicherung der Versorgung mit öffentlichen Telefonzellen auch an
unrentablen Standorten schloss die Klägerin mit der Deutschen Telekom AG (DTAG)
im Jahr 1998 einen Vertrag mit einer Laufzeit von 10 Jahren ab, worin diese sich
verpflichtete, den damaligen Bestand von 814 öffentlichen Telefonstellen im
wesentlichen zu erhalten und einzelne Standorte nicht eigenmächtig aufzugeben.
Nach Auskunft der Klägerin werden nach diesem Vertrag von der Deutschen
Telekom AG für erste Standortgruppe (41 Telefone) Gebühren in Höhe von 50
Euro/Monat, für die zweite Gruppe (123 Telefone) 25 Euro/Monat, für die dritte
Gruppe (260 Telefone) 15 Euro/Monat und für die vierte Gruppe (390 Telefone) 0,5
Euro/Monat erhoben.

5

Gegen den Gebührenbescheid legte die Klägerin am 22. Juni 2004 Widerspruch
ein, weil die Beklagte bei der Tarifgestaltung in der Satzung das öffentliche Interesse
an der Bereitstellung von öffentlichen Telefonzellen nicht ausreichend berücksichtigt
habe. Den Widerspruch gegen den Bescheid vom 17. Juni 2004 wies der Beklagte
mit Bescheid vom 12. November 2004 zurück.

6

Dagegen hat die Klägerin am 10. Dezember 2004 Klage erhoben. Sie behauptet,
die Beklagte erhebe bundesweit die höchsten Gebühren. In anderen Städten
betrügen die Gebühren nur einen Bruchteil (5,00 Euro/mtl. in Bonn) dieses Betrages
oder würden gar nicht erhoben. Die Klägerin ist der Ansicht, dass ein erhebliches
öffentliches Interesse am Aufstellen öffentlicher Fernsprecher bestehe. Die
flächendeckende Bereitstellung von öffentlichen Telefongeräten gehöre zur
notwendigen Grundversorgung der Bevölkerung, so dass nach § 9 Abs 5 SN-
Satzung überhaupt keine Gebühren erhoben werden dürften.

7

Die Sondernutzungsgebühren für öffentliche Telefonstellen seien eingeführt
worden, weil man davon ausging, dass die Zulassung privater Anbieter zu einer
erhöhten Nachfrage nach Standorten führen würde. Diese Annahme sei wegen des
zunehmenden Gebrauchs von Mobiltelefonen falsch gewesen. Die DTAG habe in der
Zeit von 1996 bis 2002 60.000 öffentliche Telefonstellen abgebaut und es seien nur
4.000 neue Telefonstellen privater Anbieter hinzugekommen. Von den Geräten der
Klägerin könnten kostenlose Notrufe abgesetzt werden, so dass dadurch in vielen
Fällen Leben gerettet und Straftaten aufgeklärt würden. Die Rentabilität sei gering,
weil die Gebühren für Gespräche aus öffentlichen Telefonstellen erschwinglich sein
müssten. Die hohen Gebühren widerspächen auch dem Ziel des
Telekommunikationsgesetzes, den Wettbewerb zu fördern.

8

Der Beklagte hätte das Interesse der Allgemeinheit und den grundgesetzlichen
Gewährleistungsanspruch zumindest bei der Bemessung der Gebührenhöhe stärker
berücksichtigen müssen. Die Gebühren für stumme Zeitungsverkäufern betrage nur
5,20 Euro/Monat und auch für Schaukästen, Werbetafeln oder nicht zugelassene
Fahrzeuge werde flächenbezogen nur eine geringere Gebühr erhoben. Der
Platzbedarf einer Telefonhaube der Klägerin betrage nur 0,75 qm.

9

Auch die Gebühr für Wandtelefone sei nicht gerechtfertigt. Diese ragten wie ein
Zigarettenautomat weniger als 0,3 m in den Straßenraum hinein. Trotzdem werde
nicht wie bei einem Automaten nur eine Jahresgebühr von 15,00 Euro, sondern von
(12 x 26,40) 316,80 Euro gefordert. Der Betrieb von Wandtelefonen sei deshalb ein
Verlustgeschäft, weil zusätzlich noch die Wandmiete anfalle. Wie bei
Zigarettenautomaten seien in der Vergangenheit immer wieder erhebliche
Investitionen zur Umrüstung der Geräte an die jeweiligen Bedürfnisse des Marktes
notwendig gewesen und dies werde auch in Zukunft so sein.

10

Bei der gesamten Gebührenerhöhung in der Sondernutzungssatzung sei
versäumt worden, die Interessen der Gebührenschuldner angemessen zu
berücksichtigen. Der Beklagte erkläre nicht, auf Grund welcher Faktoren sich das
Preisniveau in den letzten Jahren um 10 % erhöht haben solle. Die Beklagte ziehe
deshalb in Erwägung, einen großen Teil ihrer Geräte in Köln abzubauen.

11

Der DTAG würden Sonderbedingungen eingeräumt, die die übrigen Anbieter
benachteiligten. So habe sich der Beklagte z. B. verpflichtet, in einem Umkreis von
50 m um eine Telefonstelle der DTAG keine Telefonstelle anderer Anbieter
zuzulassen. Die DTAG sei bisher auch nicht universaldienstpflichtig und sei nur eine
freiwillige Selbstverpflichtung eingegangen. Die Tarifzonen der Gebührensatzung
und die Fallgruppen im Vertrag mit der DTAG entspächen einander nicht; der
Standort Hohenzollernring 56 werde z. B. für die Klägerin und die DTAG in die zweite
Tarif- bzw. Fallgruppe eingeordnet, die aber sehr unterschiedliche Gebühren
vorsähen(44 bzw. 27,50 Euro). Der Klägerin werde die Möglichkeit vorenthalten, an
unattraktiven Standorten bezuschusst zu werden, obwohl auch sie zur
Grundversorgung beitrage.

12

Die Klägerin beantragt,

13

den Bescheid des Beklagten vom 17. Juni 2004 und den
Widerspruchsbescheides vom 12. November 2004 aufzuheben.

14

Der Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Er weist darauf hin, dass nach § 9 Abs. 5 der SN-Satzung nur Sondernutzungen
ohne Gewinnstreben, d. h. für gemeinnützige, sportliche oder wohltätige Zwecke
gebührenfrei seien; die Klägerin sei aber gewerblich tätig. Nach § 68 TKG sei nur
das Verlegen von Leitungen privilegiert. Die Grundversorgung an öffentlichen
Telefonstellen werde in Köln von der DTAG sichergestellt. Für die Standorte der
Fallgruppe vier (Wohngebiete, vandalismusintensive Bereiche und defizitäre
Standorte) bestehe wegen der geringer Verdienstmöglichkeiten z. B. kein Interesse
bei den privaten Anbietern, so dass diese Standorte nur durch Verträge über die
Gesamtversorgung gesichert werden könnten. Die Klägerin könne ihre öffentlichen
Telefone dagegen allein nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten aufstellen. Der
Anspruch auf Grundversorgung setze auch nicht voraus, dass diese kostenlos
möglich sein müsse.
Im Übrigen werde der Beklagte nach Auslaufen der Vertragsbindung den Vertrag mit
der DTAG kündigen und für alle Anbieter Gebühren nach der
Sondernutzungssatzung erheben. Allerdings werde er - gerade bei entlegenen
Standorten - aber auch in Zukunft Gebührenermäßigung gewähren.

17

Die Telefonhauben der Klägerin nähmen mehr Platz in Anspruch als z. B. die
stummen Zeitungsverkäufer, nämlich rd. 3 qm. Außerdem werde bei den
Zeitungsverkäufern die Sonderstellung der grundgesetzlich gewährten Pressefreiheit
gebührenmindernd berücksichtigt. Bei der Gebührenfestsetzung für das Wandtelefon
werde berücksichtigt, dass ein Telefongespräch mehr Zeit in Anspruch nehme als
der Kauf an einem Warenautomat. Außerdem seien die Automatenhersteller durch
die mehrfach notwendige Umrüstung der Automaten zusätzlich belastet. Die
generelle Anhebung der Gebührensätze um 10 % sei gerechtfertigt,da sie der
allgemeinen Steigerung der Lebenshaltungskosten entspreche. Im übrigen würden
auch in anderen Städten in Zone 1 Gebühren in Höhe von 51,13(Düsseldorf), 40,90
(Essen) oder 20 Euro (Dortmund) gefordert.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, und der Akten der Verfahren 11 K 869/06 und 11 L 1147/06 und
der zu diesen Verfahren vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

20

Über die Klage kann nach § 101 Abs. 2 VwO ohne mündliche Verhandlung
entschieden werden, weil die Beteiligten darauf verzichtet haben.

21

Die Klage ist zulässig.

22

Sie ist hinsichtlich der Gebühr für die Standgeräte aber nicht begründet. Die
angefochtenen Bescheide sind insoweit rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht
in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

23

Rechtsgrundlage der Gebührenerhebung ist § 19a des Straßen- und
Wegegesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen i. d. F. der Bekanntmachung vom
23. September 1995, GV. NW. 1995 S. 1028, - StrWG NRW - und die
Sondernutzungssatzung der Stadt Köln vom 13. Februar 1998 i. d. F. der
2. Änderungssatzung vom 15. August 2003, ABl. der Stadt Köln vom 10. September
2003, Nr. 41. Eine Sondernutzungsgebühr ist die Gegenleistung dafür, dass die
Benutzung einer öffentlichen Straße über den Gemeingebrauch hinaus erlaubt ist
und damit gleichzeitig eine Beeinträchtigung der gemeingebräuchlichen
Nutzungsmöglichkeiten in Kauf genommen wird. Nach Art. 19 a Abs. 2 Satz 2 StrWG
NW sind für die Bemessung der Sondernutzungsgebühren Art und Ausmaß der
Einwirkung auf die Straße und auf den Gemeingebrauch sowie das wirtschaftliche
Interesse des Gebührenschuldners zu berücksichtigen.

24

Die Gebührenerhebung ist zunächst nicht schon deshalb rechtswidrig, weil der
Bund nach § 68 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004, BGBl. I S,
1190 TKG (§ 50 TKG a.F.) befugt ist, Verkehrswege für öffentliche
Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen und dieses Recht auch auf
andere Betreiber übertragen kann. Beim Verlegung von Telekommunikationslinien
entsteht zwischen dem Lizenznehmer und dem jeweiligen Baulastträger ein
öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis nach den Vorschriften des
Telekommunikationsgesetzes, das einen Rückgriff auf die allgemeinen Regelungen
des Straßenrechts ausschließt.

25

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2001, - 6 B 55/00 -, NVwZ 2001,
1170- und Urteil vom 1. Juli 1999 - 4 A 27.98 -, NVwZ 2000, 316.

26

„Telekommunikationslinien" sind nach der Legaldefinition in § 3 Ziff. 26 TKG
Kabelanlagen einschließlich der zugehörigen Schalt- und
Verzweigungseinrichtungen, Masten, Unterstützungen Kabelshächte und
Kabelkanalrohre. Dazu gehören öffentliche Münz- oder Kartentelefone nicht. Sie sind
nach § 3 Ziff 15 TKG der Allgemeinheit zur Verfügung stehende Telefone und damit
Teilnehmerendeinrichtungen i. S. des § 3 Abs. 3 TKG a.F. Die Nutzung des
Endgerätes ist von der Nutzung des Netzes zu unterscheiden.

27

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -, MMR
2003, 615.

28

Teilnehmerendgeräte wie Telefone fallen deshalb schon vom Wortlaut und von
der Systematik des Gesetzes her nicht in den Anwendungsbereich des § 68 TKG.
Denn es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die in § 3 TKG definierten Begriffe
auch im übrigen Gesetzestext entsprechend ihrer Definition verwendet und mit der
Verwendung des Begriffes „Telekommunikationslinien" auch nur diese meint.

29

Auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergibt sich nichts anderes.
Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 3 TKG a.F. sollte bewusst nicht an
frühere Begriffsbestimmungen angeknüpft werden.

30

Vgl. Bundestagsdrucksache 13/3609, S. 37.

31

§ 1 des früheren Telegrafen-und Wegegesetzes (TWG), der auch den Begriff
Fernmelde"linien" verwendete, wurde allerdings so verstanden, dass darunter auch
öffentliche Fernsprecher fielen.

32

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 1984 - 13 A 2138/83 -, ArchivPF 1987,
172

33

In der Gesetzesbegründung zu § 50 TKG a. F. wird im Gegensatz zu der
Begründung zu § 51-55 TKG nicht auf das TWG verwiesen.

34

Vgl. Bundestagsdrucksache 13/3609, S. 57

35

Diese unterschiedliche Vorgehensweise spricht dafür, dass der Gesetzgeber mit
§ 50 TKG a. F. eine eigenständige Regelung geschaffen hat und nicht den früheren §
1 TWG unter bloßer Anpassung an die Belange der Privatisierung übernehmen
wollte. Insofern hat sich die Rechtslage mit dem Inkrafttreten des TKG und dem
Außerkrafttreten des § 1 TWG geändert.

36

Vgl. VG Berlin, Urteil vom 13. Juni 2003 - 3 A 17.02 -, NVwZ 2004, 1014
zu § 50 TKG a.F.; Demmel in Manssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, C § 50 Rdnr. 21; Ulmen in Scheuerle/Mayen,
Telekommunikationsgesetz, 2002, Rdnr. 38/39; Dörr in Berliner Kommentar
zum TKG, § 68 Anm. 31; a. A. Schütz in Beckscher TKG-Kommentar, 3.
Aufl.2006, § 68 Anm.21; Bauer in Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl. 1999,
Kap. 27, Rdr. 128.

37

Bei der Neufassung des TKG im Jahr 2004 ist die Vorschrift des § 50 TKG a.F.
im wesentlichen unverändert in den neuen § 68 TKG übernommen worden.

38

Vgl. Bundestagsdrucksache 15/2316, Begründung zu § 66.

39

Für eine einschränkende Auslegung spricht auch der Zweck des Gesetzes. Die
Zielsetzung des § 68 TKG ist es, die Möglichkeit der Benutzung der öffentlichen
Verkehrswege zum Zwecke der Verlegung auch neuer Telekommunikationslinien in
jeder Hinsicht sicherzustellen und dadurch auch neuen Wettbewerbern den Aufbau
eines Verbindungsnetzes zu ermöglichen. Die Interessen des Baulastträgers hat der
Gesetzgeber mit dem Vorbehalt gewahrt, dass der Widmungszweck des
Verkehrsweges nicht dauernd beschränkt werden darf.

40

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2001 - 6 B 55/00 -, NVwZ 2001,
1170.

41

Gerade dies ist bei Telefonstellen, die sich auf der öffentlichen Straßenfläche
befinden, aber der Fall, während die Kabel und Leitungen, die die
Telekommunikationslinien i. e. S. bilden, im wesentlichen unter oder hoch über der
Erdoberfläche verlegt sind und den Gemeingebrauch dadurch nicht einschränken.

42

Im Übrigen ist auch der sachliche Grund für die erweiterte Auslegung des
Begriffs „Fernmeldelinien" in § 1 TWG entfallen. Durch diese weite Auslegung war es
vor der Postreform möglich, die Telefonzellen in das Planfeststellungsverfahren der
Deutsche Bundespost nach § 7 TWG einzubeziehen, so dass darüber hinaus keine
weiteren Genehmigungen erforderlich waren. Denn die Deutsche Bundespost war
vor der Postreform als Bundesoberbehörde nach Art. 87 Abs. 1 GG in der Lage, im
Planungsverfahren alle verschiedenen Gesichtspunkte selbst gegeneinander abzu-
wägen.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1967 - IV C 36.66 -, BVerwGE 27,
253.

44

Dieses Planungsprivileg ist mit der Privatisierung der Post entfallen, so dass die
notwendig Abwägung zwischen dem Bedürfnis nach öffentlichen Telefonstellen und
den sonstigen Belangen der Straßenbenutzer nun wieder in die Zuständigkeit des
Straßenbaulastträger zurückfallen muss.

45

Auch Art. 87 f Abs. 1 des Grundgesetzes(GG) und das Gebot der
Wettbewerbsförderung nach § 1 TKG erfordern keine unentgeltliche Bereitstellung
öffentlicher Verkehrsflächen. Öffentliche Telefonstellen können und müssen deshalb
u. U. als Universaldienstleistung nach § 78 Abs. 2 TKG straßenrechtlich als
Sondernutzung zugelassen werden. Dies schließt eine Gebührenerhebung aber nicht
aus. Universaldienstleistungen müssen nicht kostenlos sein, sondern nach § 78 Abs.
1 TKG nur zu einem „erschwinglichen Preis" zur Verfügung stehen. Dies erfordert
Mäßigung bei der Gebührenerhebung, stellt aber kein absolutes Verbot der
Gebührenerhebung dar.

46

In der Gebührenerhebung liegt auch keine dem Gleichbehandlungsgebot des Art.
3 GG und § 1 TKG unzuwiderlaufende Wettbewerbsbeschränkung, sofern alle
öffentlichen Telefonstellen der Gebührenpflicht unterliegen und nicht einzelne
Netzbetreiber bevorzugt oder benachteiligt werden.

47

Auch die europarechtlichen Vorgaben in Art. 11 der Rahmenrichtlinie 2002/21,
ABl. EG Nr. L 108 vom 24. April 2002, s. 33 - RRL - erfordern keine unentgeltliche
Bereitstellung von öffentlichen Telefonstellen. Art. 11 RRL verlangt nur, dass Rechte
für die Installation von Einrichtungen auf öffentlichen Grundbesitz auf der Grundlage
transparenter, nicht diskriminierender Verfahren erteilt werden. Auch Art. 6 der
Universaldienstrichtlinie 2002/22, ABl. EG L 108 vom 7. März 2002, S. 51 - URL -
fordert nur, dass die nationalen Regulierungsbehörden den Unternehmen
Verpflichtungen zur Bereitstellung von öffentlichen Münz- oder Kartentelefonen
auferlegen können. Vorgaben hinsichtlich der kostenlosen Benutzung von Straßen
oder Grundstücken sind in beiden Vorschriften nicht enthalten. Kostenlos und ohne
Verwendung eines Zahlungsmittels möglich muss nach Art. 6 Abs. 3 URL nur das
Absetzen von Notrufen sein. Gerade diese Regelung spricht dafür, dass die Frage,
ob die Benutzung der öffentlichen Wege kostenlos sein muss, nicht europarechtlich
vorgegeben ist, sondern dem nationalen Gesetzgeber überlassen bleibt. Ein
Anspruch auf umfassende unentgeltliche Nutzung des öffentlichen Grundes,

48

vgl. Österr. OGH, Urteil vom 17. 3. 2005 - 6 Ob 310/04 -, MR 2005,
221.

49

ergibt sich auch nicht aus dem Erwägungsgrund 23 zu der dem TKG a. F.
zugrundeliegende Richtlinie 96/19, ABl EG Nr. L 74 vom 22. März 1996, S. 13. In
diesem Erwägungsgrund wird ausgeführt, dass die früheren Monopolbetriebe
Straßen und Wege früher unentgeltlich nutzen konnten und dass die Mitgliedstaaten
neuen Anbietern deshalb vergleichbare entgeltfreie Möglichkeiten bieten müssen, um
neue Netze aufzubauen. Dem hat das deutsche TKG mit § 50 TKG a F. und § 68
TKG durch die Möglichkeit, die öffentlichen Wege und Straßen für
Telekommunikationslinien unentgeltlich nutzen zu können, Rechnung getragen. Die
öffentlichen Telefonstellen sind aber - wie oben ausgeführt - nicht notwendiger
Bestandteil eines Verbindungsnetzes, sondern selbstständige Teilnehmer-
endeinrichtungen an einzelnen Netzabschlusspunkten.

50

Für die Bemessung der Gebührenhöhe nach der SN-Satzung im Wesentlichen der
Maßstab "Quadratmeter beanspruchte Straßenfläche je Zeiteinheit" verwendet.
Dieses Kriterium orientiert sich zum einen an der Art der den Gemeingebrauch
übersteigenden Straßenbenutzung, nämlich der unmittelbaren Inanspruchnahme
einer Verkehrsfläche unter gleichzeitigem Ausschluß Dritter vom Gemeingebrauch,
und erfasst auch das räumliche und zeitliche Ausmaß der Nutzung.

51

Für die öffentlichen Fernsprecher gilt nach Tarifstelle Nr. 18 allerdings eine
einheitliche Rahmengebühr, weil sich die Standflächen der verschiedenen Telefone
jedenfalls dann nicht wesentlich unterscheiden, wenn die Telefone benutzt werden.
Der Tarif ist nur nach Stadtzonen gestaffelt. Damit kommt zum Ausdruck, dass die
Einwirkung auf die Straße wie auch die Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs je
nach Dichte und Intensität des Straßenverkehrs unterschiedlich zu bewerten ist.
Auch dieser Parameter ist Ausdruck einer pauschalierenden Bewertung von Art und
Ausmaß der Sondernutzung, die aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität
unumgänglich und nach dem allgemein im Abgabenrecht geltenden Grundsatz der
Typengerechtigkeit auch unbedenklich ist.

52

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 1962 - 1 BvR 845/58 -, BVerfGE
13, 331; BVerwG, Urteil vom 16. September 1981 - 8 C 48.81 - Buchholz
401.84 Benutzungsgebühren Nr. 45, 15 f. m.w.N.;

53

Die Staffelung nach Stadtgebiet und damit auch nach Verdienstmöglichkeit
berücksichtigt auch das wirtschaftliche Interesse des Gebührenschuldners. In
welchem Ausmaß dies zu geschehen hat, ist durch § 19a StrWG NW nicht
vorgegeben. Der Satzungsgeber ist aber auch beim Maßstab des wirtschaftlichen
Interesses befugt, eine typisierende, an den Regelfall anknüpfende und die
Besonderheiten atypischer Einzelfälle außer acht lassende generalisierende
Betrachtung anzustellen. Maßgebend ist also der objektivierte wirtschaftliche Nutzen
einer bestimmten Art von Sondernutzung, während ein besonders großer oder
geringer wirtschaftlicher Vorteil einzelner Gebührenschuldner unbeachtlich ist.

54

Vgl. OVG NRW Urteil vom 18. September 1972, Az: II A 535/70 DÖV
1973, 246.

55

Vergleichbar sind hier Gebührentatbestände, bei denen Anlagen für eine lange
Zeit fest auf der Straßenfläche aufgestellt sind und die nicht nur - wie Werbeanlagen
oder Automaten - in den Luftraum der Straße hineinragen. Ausserdem ist zu berück-
sichtigen, ob die Anlage unmittelbar der Abwicklung von Geschäften dient oder diese
nur mittelbar fördert. Von da her sind die öffentlichen Telefonstellen am ehesten mit
Verkaufseinrichtungen mit festem Standort zu vergleichen. Für diese wird nach Ziff. 1
des Gebührentarifs eine Gebühr von 17 bis 173 Euro je qm /Monat erhoben. Geht
man davon aus, dass eine Telefonstelle der Klägerin etwa einen Platzbedarf von 1
bis 1,5 qm hat, so ist die Gebühr für eine Verkaufsstelle mit festem Standort etwa
drei- bis viermal höher als die einer Telefonstelle. Werbeanlagen und Vitrinen, für die
geringere Gebühren erhoben werden, sind nicht vergleichbar, weil dort die Geschäfte
nicht unmittelbar abgewickelt werden und damit keine unmittelbare Erwerbsquelle
entsteht.

56

Der Gebührenmaßstab hält auch verfassungsrechtlichen Maßstäben und hier
insbesondere den Anforderungen des Äquivalenzprinzips stand. Das
Äquivalenzprinzip als gebührenrechtliche Ausprägung des Verhältnismäßigkeits-
grundsatzes besagt, dass die Gebühr nicht in einem Mißverhältnis zu der von der
Verwaltung erbrachten Leistung stehen darf.

57

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juli 1988 - 7 C 5/87.-, BVerwGE 80, 36 und
vom 6. Mai 1977 - 7 C 67.75 -, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 34;
OVG NRW, Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 366/00 -, NWVBl. 2002, 115.

58

Hier kann trotz der erheblichen Höhe der Jahresgebühr noch nicht von einem
Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gesprochen werden. Art und
Ausmaß der Einwirkung auf die Straße und den Gemeingebrauch sind angesichts
des Platzverbrauchs der Telefonstellen gerade auf vielbegangenen Gehwegen und
in Fußgängerzonen nicht zu unterschätzen. Außerdem ist bei der Beurteilung des
Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung auch auf das durch die
Sondernutzung vermittelte wirtschaftliche Interesse abzustellen. Der wirtschaftliche
Nutzen der Sondernutzung ist an guten Standorten wahrscheinlich beachtlich. Auch
die Erhöhung aller Gebühren um 10 % durch die 2. Ändrungssatzung führt nicht zu
einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung.

59

Ausdruck des Äquivalenzprinzips ist auch die Regelung in § 9 Abs. 5 SN-
Satzung, wonach keine Gebühren erhoben werden, wenn die Sondernutzung
„überwiegend" im öffentlichen Interesse liegt. Wenn die Leistung eher der
Allgemeinheit dient als dem (potentiellen) Gebührenschuldner, wäre es nicht
angemessen, den Nutzer mit Gebühren zu belasten.

60

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1970 - IV C 72.69 -, BVerwGE 36,
155.

61

Im vorliegenden Fall steht die Leistung, d.h. die Einschränkung des Gemein-
gebrauchs durch Aufstellen der Telefonstellen, der Klägerin näher als die
Allgemeinheit. Denn die Klägerin stellt die Telefone als Gewerbetreibende
ausschließlich im eigenen wirtschaftlichen Interesse, zur Gewinnerzielung, auf. Damit
ist der Tatbestand des § 9 Abs. 5 Satz 2 SN-Satzung nicht erfüllt.

62

Aber selbst wenn der Nutzen der Allgemeinheit nicht zu einer vollständigen
Gebührenbefreiung führt, muss er sich doch in der Bemessung der Gebührenhöhe
niederschlagen. Durch eine entsprechende Staffelung bei den Gebührensätzen muss
sichergestellt werden, dass ein Missverhältnis zwischen der von der Verwaltung
erbrachten Leistung und der Gebühr vermieden wird. Wie hoch der konkrete Ab-
schlag dabei mindestens zu sein hat, lässt sich nicht punktgenau angeben. Dies
hängt vor allem von dem Gewicht des öffentlichen Interesses ab, das der
Satzungsgeber der Gestattung der den Gemeingebrauch einschränkenden Nutzung
beimisst.

63

Hier hat der Satzungsgeber das Interesse der Allgemeinheit bei den
Standtelefonen dadurch angemessen berücksichtigt, dass die Gebühr für eine
Verkaufsstelle mit festem Standort - wie oben ausgeführt - etwa drei- bis viermal
höher ist als die einer Telefonstelle.

64

Dass für „stumme Zeitungsverkäufer" nur eine Gebühr von 5,20 Euro/Monat
erhoben wird und diese damit weitergehend privilegiert werden, ist nicht zu
beanstanden. Denn der Satzungsgeber ist nicht daran gehindert, die verschiedenen
öffentlichen Interesse unterschiedlich zu gewichten und der Versorgung der
Bevölkerung mit Presseartikeln eine noch höhere Priorität einzuräumen als dem
Bereitstellen von Telefonstellen. Diese unterschiedliche Priorität kann er auch in der
Gebührenhöhe zum Ausdruck zu bringen. Auch bei der Bewertung dieser Umstände
kommt dem Satzungsgeber ein breiter Spielraum normativen Ermessens zu. Erst
wenn erkennbar wird, dass der Satzungsgeber die auch im öffentlichen Interesse
liegende Nutzung im Verhältnis zu vergleichbaren, rein privatnützigen
Sondernutzungstatbeständen hinsichtlich der Gebührenhöhe ohne sachlichen Grund
nicht in einem noch spürbaren Maße abgestuft hat, hat er gegen den Zweck der
Satzungsermächtigung verstoßen und den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum
überschritten.

65

Vgl. Bay VGH, Urteil vom 9. 11. 1999 - 8 B 99.850 -, NVwZ-RR 2000,
390.

66

Auch die gebührenrechtliche Sonderbehandlung der Deutschen Telekom AG (DTAG)
stellt hier keinen Verstoß gegen Verstoß gegen Art. 3 GG und Art. 11 RRL dar.

67

Das Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) wäre verletzt, wenn der
Satzungsgeber wesentlich Gleiches willkürlich ungleich oder wesentlich Ungleiches
willkürlich gleich behandelt hätte Die Merkmale, nach denen Sachverhalte als
hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu behandeln, sind grundsätzlich
vom Normgeber zu bestimmen. Dessen Gestaltungsfreiheit endet erst dort, wo ein
einleuchtender Grund für eine vorhandene oder unterlassene Differenzierung nicht
mehr erkennbar ist.

68

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1969, - 2 BvL 15/67 -, BVerfGE 25,
371.

69

Hier liegen unterschiedliche Sachverhalte vor, die eine unterschiedliche
Gebührenerhebung rechtfertigten. Die Sonderbehandlung beruht auf einem
unmittelbar nach Beginn der Liberalisierung der Sprachtelefonie mit der DTAG
geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag, mit dem die Grundversorgung an
öffentlichen Telefonstellen in Köln sichergestellt werden sollte. Damals gab es zwar
noch nicht die jetzige flächendeckende Versorgung mit Mobiltelefonen, aber trotzdem
schon die Befürchtung, dass die unrentablen und vandalismusgefährdeten
öffentlichen Telefonstellen von der nur noch gewinnorientiert arbeitenden DTAG
abgebaut würden und dass an unrentablen Standorten auch kein Interesse privater
Anbieter am Aufstellen von öffentlichen Telefonen bestehen würde. Die Richtigkeit
dieser Befürchtung zeigte sich in der Folgezeit in einer extrem geringen Nachtfage
nach öffentlichen Telefonstellen.

70

Vgl. Cornelis in Beckscher TKG-Kommentar, a.a.O., § 78 Rdnr. 37 m. w.
Nw.

71

Deshalb ging die Beklagte davon aus, dass unrentable, aber notwendige
Standorte nur durch Verträge über die Gesamtversorgung gesichert werden könnten.
Dass sich die Entwicklung nun möglicherweise geändert hat und auch private
Anbieter durch eine andere Gestaltung der Telefonstellen und eine andere
Produktpalette Interesse an den früher als defizitär eingestuften Standorten haben,
war nicht vorhersehbar. Der Beklagte wird dies nach seiner Erklärung in Zukunft
berücksichtigen und den Vertrag mit der Deutschen Telekom AG zum
frühestmöglichen Zeitpunkt kündigen.

72

Der Vertrag war damals auch sachgerecht und angemessen. Die
Gebührensatzung sah an den Standorten der Gruppe 1 zunächst die gleiche Gebühr
(50 Euro) vor wie der Vertrag mit der DTAG. Die Höchstgebühr hat sich erst durch
die Anhebung aller Gebühren um 10 % gegenüber der vertraglich gebundenen
Gebühr für die DTAG erhöht. Dass die unterschiedliche Gruppenaufteilung - vier
Fallgruppen im Vertrag mit der DTAG und sechs Tarifgruppen nach der
Gebührensatzung - zu unterschiedlichen Einstufungen und Gebührensprüngen führt,
ergab sich aus der zeitlichen Entwicklung und stellt keine unsachliche
Unterscheidung dar. Angesichts der Tatsache, dass von den 814 öffentlichen
Telefonen der DTAG 390, d. h, fast die Hälfte, an defizitären oder vandalismusge-
fährdeten Standorten aufgestellt sind und unterhalten werden müssen, ist nichts
dagegen einzuwenden, dass für andere, an Orten wie dem Hohenzollernring und
anderen Standorten der Gruppe Zwei aufgestellten Telefonen
Gebührenermäßigungen gewährt werden. Denn eine Gebührenreduzierung für
defizitäre Standorte allein reicht nicht aus, um Verdienstmöglickeiten an diesem
Standort zu schaffen und damit einen wirtschaftlichen Anreiz zum Aufstellen von
öffentlichen Telefonen an diesen Stellen zu bieten. Deshalb will der Beklagte nach
dem Auslaufen des Vertrages mit der DTAG auch in Zukunft weiterhin
Gebührenermäßigungen anbieten, wenn defizitäre Standorte mit versorgt werden.
Dies muss dann auch für die Klägerin gelten.

73

Die Klage ist allerdings nicht begründet, soweit Gebühren für ein Wandtelefon in
Höhe von 80 % der Gebühr für Standgeräte erhoben worden sind. Die
Gebührenerhebung für dieses Gerät widerspricht dem Äquivalenzprinzip.

74

Die Wandgeräte der Klägerin entsprechen von ihrem Ausmaß her
Wandautomaten oder Warenauslagen. Selbst wenn das Wandtelefon benutzt wird,
hält sich der Nutzer unmittelbar an der Gebäudewand auf und damit in einem
Bereich, in dem Waren der anliegenden Geschäfte ausgestellt und Schaufenster
betrachtet werden. Dieser Bereich dient verstärkt dem Anliegergebrauch und wird
vom fließenden Fußgängerverkehr weniger genutzt. Eine Sondernutzung dort
schränkt den Gemeingebrauch deshalb weniger ein als in den sonstigen Bereichen
des Gehweges oder der Fußgängerzone. Das rechtfertigt die Gebührenfreiheit für
Warenauslagen bis zu 50 cm und für Schaukästen und Vitrinen bis zu 30 cm nach
den Tarifstellen 3 und 7 des Gebührentarifs.

75

Diese geringere Einschränkung des Gemeingebrauchs, die vom Satzungsgeber
auch bei anderen Sondernutzungen gebührenmindernd oder gebührenbefreiend
berücksichtigt worden ist, muss auch in der Gebührenhöhe für Wandtelefone zum
Ausdruck kommen. Für Warenautomaten, die wie das Wandtelefon der Klägerin als
gewerbliche Verkaufsstätte unabhängig von einem Ladengeschäft dienen und die
ebenso wie die Wandtelefone der Klägerin nicht mehr als 0,3 m in die Straßen
hineinragen, wird nur eine Jahresgebühr von 15 Euro erhoben. Diese Gebühr ist 3-
bis 30-fach niedriger als die Jahresgebühr für Wandtelefone in Höhe von 528 bis
52,80 Euro. Die ist nicht angemessen, selbst wenn die Verweildauer - auf diesen
Gesichtspunkt stellt der Beklagte ab - vor einem Automaten geringer sein sollte als
vor einem Telefon.

76

Das notwendige Umrüsten von Warenautomaten rechtfertigte keine Besser-
stellung in dem gegenwärtigen Ausmaß, weil auch bei Telefonen Wartungs- und
Umrüstarbeiten anfallen und diese Apparate auf Grund der komplizierteren
technischen Ausstattung möglicherweise weniger robust sind als Warenautomaten.
Zudem dürfte zu berücksichtigen sein, dass auch bei Wandautomaten in einem nicht
zu vernachlässigenden Umfang öffentliches Straßenland blockiert wird, wenn die
Automaten mit neuen Waren bestückt werden müssen. Dieser Vorgang entfällt bei
Wandtelefonen.

77

Darüber hinaus ist auch zu berücksichtigen, dass öffentliche Telefone der
Grundversorgung der Bevölkerung und dank der Notruffunktion auch in besonderen
Maße den Interessen der Allgemeinheit dienen. Dieser Nutzen der Allgemeinheit
muss sich auch - wie oben ausgeführt - in eine Gebührenreduktion für Wandtelefone
im Verhältnis zu den Warenautomaten niederschlagen. Dieser Anforderung wird der
Gebührentarif nicht gerecht.

78

Wegen dieser nicht durch sachgerechte Erwägungen zu begründenden
Schlechterstellung der Wandtelefone war der Gebührenbescheid in Höhe von 316,80
Euro aufzuheben.

79

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO, wobei das
Unterliegen des Beklagten wegen des geringen Anteils kostenmäßig nicht ins
Gewicht fällt.