Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-05-13, Aktenzeichen 10 S 1307/15

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 10. März 2015 – 6 K 1327/13 – geändert.

Der Bescheid der Beklagten vom 18. Juli 2012 und ihr Widerspruchsbescheid vom 2. Mai 2013 werden aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, über den Zuweisungsantrag der Klägerin vom 26. Juni 2012 erneut zu entscheiden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

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Die Beteiligten streiten um die Zuweisung von gefährlichen Abfällen zur Beseitigung an die Sonderabfalldeponie Billigheim (SAD Billigheim).

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Die Klägerin ist ein Entsorgungsunternehmen, das gefährliche Abfälle zur Beseitigung einsammelt. Diese Abfälle werden am Betriebsstandort in ... vorsortiert und vorbehandelt. Die Klägerin sowie die R GmbH, die eine Sonderabfalldeponie in K/Nordrhein-Westfalen betreibt, gehören zum R-Konzern, dessen Muttergesellschaft die R SE & Co. KG ist. Seit Anfang des Jahres 2015 ist die R GmbH eine Tochtergesellschaft der Klägerin. Die Klägerin wiederum ist eine Tochtergesellschaft der R GmbH & Co. KG.

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Die Klägerin reichte bei der Beklagten am 01.07.2011 einen Entsorgungsnachweis über 5.000 Tonnen vorgemischte Abfälle ein, die die Klägerin als „gefährlichen Abfall zur Beseitigung“ einstufte (Abfallschlüssel 19 02 04*). Diesen Abfall wollte die Klägerin auf der SAD K entsorgen. Mit Schreiben vom 19.07.2011 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass die Andienungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 Sonderabfallverordnung Baden-Württemberg (SAbfVO) gegenüber der SAD Billigheim bestehe. Am 26.06.2012 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Zuweisung der gefährlichen Abfälle zur Beseitigung zur SAD K; zur Begründung machte die Klägerin eine wirtschaftliche Härte geltend, da ihr bei Zuweisung der Abfälle zur SAD Billigheim Mehrkosten von 27,00 EUR pro Tonne, d. h. in Höhe von etwa 35 Prozent, entstünden (SAD K: Entsorgungskosten von 50,00 EUR und Transportkosten von 28,00 EUR; SAD Billigheim: Entsorgungskosten von 85,00 EUR und Transportkosten von 20,00 EUR).

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Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 18.07.2012 ab und wies den Abfall bis 29.06.2016 der SAD Sonderabfall-Deponiegesellschaft Baden-Württemberg mbH zur Beseitigung in der SAD Billigheim zu. Zur Begründung verwies die Beklagte auf § 5 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 SAbfVO und erklärte, ein Härtefall (§ 5 Abs. 2 SAbfVO) liege nicht vor; denn die Rechtsprechung akzeptiere Preisunterschiede von zum Teil über 50 Prozent, ohne einen Härtefall anzunehmen.

5

Gegen den Zuweisungsbescheid der Beklagten erhob die Klägerin am 10.08.2012 Widerspruch, den sie am 12.11.2012 begründete. Die Klägerin machte geltend, sie sei gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO von der Andienungspflicht ausgenommen, da sie beabsichtige, die in Rede stehenden Abfälle auf der – vor dem 01.01.1996 in Betrieb genommenen – unternehmenseigenen Sonderabfalldeponie K abzulagern. Mangels sachlicher Rechtfertigung der Ungleichbehandlung müssten Betreiber von eigenen Anlagen außerhalb Baden-Württembergs von der Andienungspflicht ausgenommen werden, weil Unternehmen mit eigener Entsorgungsmöglichkeit bundesgesetzlich durch § 17 Abs. 1 Satz 2 und 3 KrWG berechtigt seien, Abfälle aus sonstigen Herkunftsbereichen in eigenen Anlagen zu beseitigen. Jedenfalls greife der Befreiungstatbestand des § 3 Abs. 2 SAbfVO ein. Unabhängig von der Preisdifferenz zwischen der SAD K und der SAD Billigheim habe die Klägerin ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an der Auslastung der eigenen Sonderabfalldeponie; die Befreiung von der Andienungspflicht sei auch ganz offensichtlich mit den öffentlichen Belangen, insbesondere mit der Abfallwirtschaftsplanung des Landes, vereinbar. Verneine man sowohl eine Ausnahme als auch eine Befreiung von der Andienungspflicht, müsse die Beklagte nach § 5 Abs. 2 SAbfVO eine Zuweisung der Abfälle zu der von der Klägerin vorgeschlagenen Anlage vornehmen. Die Klägerin schlage eine eigene Anlage und nicht etwa eine Fremdanlage vor; es sei eine offensichtlich nicht beabsichtigte Härte, ein Unternehmen auf die Entsorgung der in seinen Anlagen anfallenden Abfälle in einer Fremdanlage zu verweisen, wenn die Möglichkeit der Eigenbeseitigung „in einem benachbarten Bundesland“ bestehe. Unter Wettbewerbsgesichtspunkten komme hinzu, dass der Betreiber der SAD Billigheim, die H GmbH, in starkem Wettbewerb zu der R GmbH & Co. KG stehe; die Zuweisung von Abfällen zu einer Deponie von Wettbewerbern trotz Vorhandenseins einer eigenen Beseitigungsanlage sei eine Konstellation, die der Verordnungsgeber nicht im Blick gehabt habe, sodass auch dieser Umstand zu einer offensichtlich nicht beabsichtigten Härte führe. Zu berücksichtigen sei ferner, dass sich die Entsorgungssituation seit der vor über zehn Jahren ergangenen einschlägigen Rechtsprechung entspannt habe, sodass das Land Hessen die Andienungspflicht aufgehoben habe; das zwischenzeitlich veränderte Marktumfeld müsse bei der Bewertung der Preisdifferenz dergestalt berücksichtigt werden, dass die Anforderungen an die Begründung eines Härtefalles eher gering seien. Ein Vergleich mit den Preisen anderer Sonderabfalldeponien zeige, dass die Entsorgungskosten in der SAD Billigheim – gemessen am Marktpreisniveau – völlig überhöht und ohne Andienungspflicht nicht marktfähig seien; zum Beleg präsentierte die Klägerin entsprechende Angebote von Sonderabfalldeponien in Nordrhein-Westfalen mit Preisen von 39,00 EUR, 43,00 EUR und 54,00 EUR pro Tonne.

6

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 2.05.2013 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass eine Ausnahme von der Andienungspflicht (§ 3 Abs. 1 SAbfVO) nicht gegeben sei, weil nur Entsorgungsanlagen am Standort des Abfallerzeugers, die bereits 1996 von diesem betrieben worden seien, von dem Ausnahmetatbestand erfasst würden; die SAD K befinde sich nicht am Betriebsstandort der Klägerin in ... und habe bis 1997 als Deponie den Betriebszwecken der damaligen H. AG gedient. Eine Befreiungslage von der Andienungspflicht bestehe schon mangels besonderer Härte nicht, sodass die Vereinbarkeit einer Befreiung mit öffentlichen Belangen nicht geprüft werden müsse. Die Andienungspflicht gelte für alle baden-württembergischen Abfallerzeuger gleichermaßen; zu einer besonderen Härte gerade ihrer Andienungspflicht habe die Klägerin nichts vorgetragen. Die Abschaffung der Andienungspflicht in Hessen sei für Baden-Württemberg ohne Belang. Die getroffene Zuweisungsentscheidung sei nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil dem Vorschlag der Klägerin hätte gefolgt werden müssen; denn es fehle an der von § 5 Abs. 2 SAbfVO vorausgesetzten „offensichtlich nicht beabsichtigten Härte“. Unabhängig davon müsste eine solche Härte bei Abwägung mit den öffentlichen Interessen als nachrangig bewertet werden. An einer unbeabsichtigten Härte fehle es schon deshalb, weil die betreffenden Abfälle, wenn sie einzeln anzudienen wären, ebenfalls der SAD Billigheim zugewiesen werden müssten. Auch die ökonomischen Interessen der Klägerin würden nicht in unzumutbarer Weise beeinträchtigt. Der Entsorgungspreis der SAD Billigheim von 85,00 EUR pro Tonne sei nicht außergewöhnlich hoch, wie ein Vergleich mit der Sonderabfallentsorgung der Bayern GmbH (mit einem Preisfenster von 120,00 EUR bis 160,00 EUR pro Tonne) zeige. Zudem gehe es bei den in Rede stehenden Abfällen – bezogen auf die gesamten Eingänge an gefährlichen Abfällen – für die Klägerin nur um eine Menge von untergeordneter Bedeutung. Die Zuweisung der fraglichen Abfälle an die SAD Billigheim diene der Entsorgungssicherheit der baden-württembergischen Abfallerzeuger, sodass öffentliche Belange einer Zuweisung zu der SAD K entgegenstünden. Die Schaffung wirtschaftlicher Vorteile zu Gunsten der H GmbH als Betreiberin der SAD Billigheim sei nicht zu beanstanden, weil das Andienungs- und Zuweisungsverfahren sowie die Bereitstellung einer zentralen Einrichtung nach der Sonderabfallverordnung nicht zum Ziel hätten, reglementierend in den Wettbewerb einzugreifen; Beschränkungen der Wettbewerbsfreiheit auf Grund der Andienungspflicht und der daran anknüpfenden Zuweisung in zentrale Einrichtungen müssten, was gerichtlich bestätigt sei, hingenommen werden.

7

Mit Schreiben vom 27.05.2013 teilte die Beklagte der Klägerin mit Blick auf die seitens der Klägerin angekündigte Klageerhebung mit, die Klage habe aufschiebende Wirkung. Solange die Rechtmäßigkeit des Widerspruchsbescheids verwaltungsgerichtlich nicht bestätigt sei, könnten die in Rede stehenden Abfälle auf der Grundlage eines gültigen Entsorgungsnachweises zur SAD K verbracht und dort abgelagert werden.

8

Gegen den am 14.05.2013 zugestellten Widerspruchsbescheid hat die Klägerin am 3.06.2013 Klage erhoben. Die Klägerin hat ihre Argumentation – mit Ergänzungen – wiederholt: Die reklamierte Ausnahme von der Andienungspflicht ergebe sich aus einer grundrechtskonformen bzw. analogen Anwendung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO; § 17 Abs. 1 Satz 2 und 3 KrWG zeigten, dass das grundgesetzlich geschützte Recht an der Ausübung des eigenen Betriebes besonders geschützt sei und der Anlagenbetreiber daher grundsätzlich das Recht zur Abfallentsorgung (bei Abfällen aus sonstigen Herkunftsbereichen) in eigenen Anlagen habe. Werde die Ausnahme von der Andienungspflicht verneint, bestehe gemäß § 3 Abs. 2 SAbfVO eine Befreiung aus Gründen des allgemeinen Wohls, weil ohne Befreiung eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung und Wettbewerbsbeschränkung eintrete; dies ergebe sich aus einem Vergleich derjenigen Unternehmen, die eine eigene Anlage innerhalb des Lands betrieben, mit Unternehmen, die über eine eigene Anlage zur Abfallentsorgung außerhalb Baden-Württembergs verfügten. Jedenfalls bedeute die Zuweisung der Abfälle zu der von einem Wettbewerber betriebenen Anlage angesichts der Möglichkeit, die erzeugten Abfälle in einer konzerneigenen Anlage beseitigen zu können, eine unbeabsichtigte Härte; zudem sei es für die Klägerin unzumutbar, einen Preisunterschied von etwa 35 Prozent zwischen der Entsorgung auf der SAD Billigheim und der konzerneigenen SAD K hinzunehmen.

9

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Eine Ausnahme von der Andienungspflicht bestehe nicht, da die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO nicht erfüllt seien; denn die SAD K liege nicht in Baden-Württemberg, sei keine betriebseigene Anlage der Klägerin (sondern der R GmbH) und sei auch am 01.01.1996 nicht von der Klägerin, sondern von der ... AG betrieben worden. § 17 KrWG habe keine neue Rechtslage geschaffen, und Art. 12 Abs. 1 GG sei nicht verletzt. Auch der Befreiungstatbestand gemäß § 3 Abs. 2 SAbfVO sei nicht erfüllt; denn „Gründe des Wohls der Allgemeinheit“ seien die Entsorgungssicherheit sowie die Umweltverträglichkeit der Entsorgung, nicht jedoch Aspekte des Wettbewerbs. Die von der Klägerin geforderte Befreiung von der Andienungspflicht wäre überdies mit öffentlichen Belangen nicht vereinbar, weil es um die Entsorgungssicherheit der baden-württembergischen Primärerzeuger gehe und ein betriebswirtschaftlich tragfähiger Betrieb der SAD Billigheim ein jährliches Abfallaufkommen von etwa 25.000 Tonnen erfordere. Eine offensichtlich nicht beabsichtigte Härte liege bei der Klägerin nicht vor. Eine Zuweisung der Abfälle zu der von der Klägerin vorgeschlagenen Anlage komme nicht in Betracht. Eine unbeabsichtigte Härte im Sinne des § 5 Abs. 2 SAbfVO sei nicht schon deshalb gegeben, weil die Klägerin die Entsorgung in einer konzerneigenen Deponie vornehmen könnte; handele es sich bei der Zuweisung zur SAD Billigheim um eine Härte, dann sei dies eine beabsichtigte Härte. Aus dem Umstand, dass die Zuweisung zu einer „Wettbewerbsanlage“ erfolge, ergebe sich nichts anderes; der Verordnungsgeber habe Konstellationen wie die von der Klägerin geschilderte bewusst hingenommen, da bei einer Rücksichtnahme auf etwaige Wettbewerbssituationen die mit der Sonderabfallverordnung verfolgten Zielsetzungen (Entsorgungssicherheit, Umweltverträglichkeit) gefährdet gewesen wären. Die Entsorgungskosten bei der SAD Billigheim führten bei der Klägerin nicht zu einer unbeabsichtigten Härte, da sie nur eine Gleichbehandlung mit ihrer Konkurrenz in Baden-Württemberg erfahre, außerdem die Gewährleistung der Entsorgungssicherheit ihren ökonomischen Preis habe und die Preisgestaltung bei der Sonderabfallentsorgung in Bayern (120,00 EUR bis 160,00 EUR pro Tonne) zeige, dass sich der Entsorgungspreis der SAD Billigheim mit 85,00 EUR pro Tonne in einem vertretbaren Rahmen bewege. Die von der Klägerin angeführte Entspannung auf dem Entsorgungsmarkt sei im vorliegenden Zusammenhang unbehelflich; denn für Baden-Württemberg gehe es um die langfristige Sicherstellung der Entsorgungssicherheit in Gestalt einer zentralen Anlage für die Beseitigung gefährlicher Abfälle.

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Durch Urteil vom 10.03.2015 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die angefochtene Zuweisungsentscheidung sei rechtmäßig und verletze die Klägerin daher nicht in ihren Rechten. Eine Ausnahme von der Andienungspflicht bestehe nicht. Selbst wenn die SAD K als Konzernanlage abfallrechtlich noch als „betriebseigen“ angesehen werden könne, befinde sie sich jedoch weder in Baden-Württemberg noch sei sie am Stichtag (01.01. 1996) von der Klägerin oder einem mit dieser im Konzernverbund stehenden Unternehmen als Entsorgungsanlage für Abfälle der streitgegenständlichen Art bereits betrieben worden. Auf die Rechtsnachfolge hinsichtlich des Betriebs der Deponie komme es nicht an, weil die Ausnahmeregelung ansonsten uferlos ausgedehnt würde und nicht als grundsätzlich eng auszulegender Ausnahmetatbestand fungiere. Auf Bestandsschutz könne sich die Klägerin, die ihre Geschäfte in Baden-Württemberg erst im Jahr 2011 aufgenommen habe, demnach nicht berufen. Einer grundrechtskonformen Auslegung, wie von der Klägerin favorisiert, sei § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO angesichts seines eindeutigen Wortlauts nicht zugänglich; eine analoge Anwendung der Bestimmung scheitere bereits an der fehlenden Planwidrigkeit einer eventuellen Regelungslücke. Eine Befreiung von der Andienungspflicht gemäß § 3 Abs. 2 SAbfVO könne die Klägerin ebenfalls nicht beanspruchen. Gründe des Wohls der Allgemeinheit erforderten die Erteilung einer Befreiung nicht; denn die Klägerin mache nur zu ihrem subjektiven Schutz dienende individuelle Rechte geltend. Die Andienungspflicht als solche begründe für die Klägerin auch keine offensichtlich nicht beabsichtigte Härte; insoweit unterscheide sich die Lage der Klägerin nicht von der Situation anderer Entsorgungsbetriebe in Baden-Württemberg, die ebenfalls nicht von billigeren Entsorgungsangeboten in anderen Bundesländern profitieren könnten. Eine besondere Härte für die Klägerin entstehe auch nicht aus der von ihr beschriebenen Wettbewerbssituation; denn wirtschaftliche Vorteile könne die Betreiberin erst aus der Zuweisungsentscheidung und nicht schon aus der verordnungsrechtlichen Andienungspflicht ziehen. Die Klägerin könne schließlich auch keine Zuweisung der Abfälle in die SAD K verlangen, weil die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 SAbfVO nicht vorlägen. Denn die Zuweisung zur SAD Billigheim treffe die Klägerin nicht unzumutbar hart. Der Preisunterschied zwischen der SAD K und der SAD Billigheim falle nicht aus dem üblichen Rahmen, sodass die ökonomischen Interessen der Klägerin nicht in unzumutbarer, wirtschaftlich völlig unvertretbarer Weise beeinträchtigt würden. Eine offensichtlich nicht beabsichtigte Härte könne auch nicht auf eine Atypik dergestalt gestützt werden, dass die Klägerin konzernintern über eine alternative Entsorgungsmöglichkeit verfüge; denn die Nutzung der auf dem Markt vorhandenen Möglichkeiten zur Optimierung der Deponiekosten sei allen andienungspflichtigen Entsorgungsunternehmen gleichermaßen verwehrt, in wettbewerblicher Hinsicht stelle sich die Zuweisung zur SAD Billigheim daher als grundsätzlich neutral dar. Eine Besonderheit könne sich hier allenfalls aus dem Umstand ergeben, dass der Vertrag über den Betrieb der SAD Billigheim mit der H GmbH ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens und zudem ohne Beschränkung der Laufzeit geschlossen worden sei. Einem Vergaberechtsverstoß sei jedoch allein vergaberechtlich zu begegnen, auf die abfallrechtliche Beurteilung der Zuweisungsentscheidung könne jener Rechtsverstoß nicht durchschlagen.

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Die Klägerin hat gegen das ihr am 21.05.2015 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 22.06.2015, einem Montag, die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und mit Schriftsatz vom 02.07.2015 begründet. Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren bisherigen Vortrag. Erneut beruft sie sich auf den Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei es unbeachtlich, dass die Deponie K. am 01.01.1996 nicht von der Klägerin, sondern von der ... AG betrieben worden sei, denn darauf komme es nach dem Wortlaut des Ausnahmetatbestandes nicht an. Unbeachtlich sei auch der Umstand, dass sich die SAD K in Nordrhein-Westfalen befinde; der Vertrauensschutz von Unternehmen bezüglich der Nutzung eigener Entsorgungsanlagen werde durch § 17 Abs. 1 Satz 2 und 3 KrWG anerkannt; daher sei eine Privilegierung von Unternehmen mit einer betriebseigenen Anlage in Baden-Württemberg gegenüber Unternehmen mit Anlagen in benachbarten Bundesländern sachlich nicht gerechtfertigt. Jedenfalls bestehe nach § 3 Abs. 2 SAbfVO ein Anspruch auf Befreiung von der Andienungspflicht, und zwar sowohl aus Gründen des Allgemeinwohls als auch wegen einer offenbar nicht beabsichtigten Härte. Zunächst stelle die Vermeidung von Grundrechtsbeeinträchtigungen (Wettbewerbsbeschränkung für Unternehmen mit betriebseigener Entsorgungsanlage, Ungleichbehandlung von Unternehmen mit Entsorgungsanlage außerhalb Baden-Württembergs) einen Gemeinwohlbelang dar; dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 48 BBergG. Gründe des Wohls der Allgemeinheit erforderten zudem eine Befreiung von der Andienungspflicht, um die Folgen der Missachtung des Vergaberechts zu beseitigen; nicht nur müsse das Vertragsverhältnis zwischen der H GmbH als Betreiberin der Deponie Billigheim und der SAD Sonderabfall-Deponiegesellschaft Baden-Württemberg wegen des Vergaberechtsverstoßes unverzüglich beendet werden, auch müsse das Land Baden-Württemberg als Gesellschafter der SAD Sonderabfall-Deponiegesellschaft dafür sorgen, dass der Vergaberechtsverstoß unverzüglich abgestellt werde, was zu einer Beendigung der Zuweisung von Abfällen an die SAD Billigheim führe. Der vom Verwaltungsgericht festgestellte Verstoß gegen das Vergaberecht sei zugleich eine Verletzung des Beihilfeverbots gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV und missachte Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV (Notifizierung) und Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV (Durchführungsverbot); daraus ergebe sich nach § 134 BGB die Unwirksamkeit des Vertrags zwischen der SAD Sonderabfall-Deponiegesellschaft Baden-Württemberg und der H GmbH, sodass eine Zuweisung an die SAD Billigheim ausscheide. Unabhängig davon sei eine Befreiung von der Andienungspflicht auch deshalb erforderlich, weil die SAD Sonderabfall-Deponiegesellschaft Baden-Württemberg mbH als Trägerin der zentralen Entsorgungseinrichtung entgegen § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 LAbfG BW, § 1 Abs. 1 SAbfVO die Anlage nicht selbst betreibe, sondern rechtlich unzulässig die H GmbH die Deponie betreiben lasse. Die Befreiung von der Andienungspflicht bestehe zudem auf Grund einer offensichtlich nicht beabsichtigten Härte; diese folge sowohl aus der erheblichen Preisdifferenz zwischen der Entsorgung auf der SAD K im Vergleich zur Entsorgung auf der SAD Billigheim als auch aus der Pflicht der Klägerin zur Nutzung der von dem Wettbewerber H GmbH betriebenen Anlage trotz Existenz einer Deponie im eigenen Konzern. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ergebe sich der Härtefall nicht erst aus der Zuweisungsentscheidung, sondern schon aus der Andienungspflicht, weil bereits damit ein wirtschaftlicher Vorteil des Anlagenbetreibers verbunden sei. Dass eine Befreiung von der Andienungspflicht mit öffentlichen Belangen vereinbar sei, zeige die Abfallwirtschaftsplanung des Landes; danach habe die SAD Billigheim bei einer Jahresmenge von 30.000 Tonnen an gefährlichen Abfällen noch eine Laufzeit von etwa 13 Jahren, sodass zur Schonung der Kapazitäten die Erteilung einer Befreiung bei solchen andienungspflichtigen Unternehmen gerechtfertigt sei, die über eine eigene Ablagerungsmöglichkeit verfügten. Lehne man eine Ausnahme oder eine Befreiung von der Andienungspflicht ab, bedürfe es zumindest einer Zuweisung der Abfälle an die von der Klägerin vorgeschlagene eigene Anlage. Im Sinne des § 5 Abs. 2 SAbfVO sei es eine offensichtlich nicht beabsichtigte Härte, ein Unternehmen auf die Entsorgung seiner Abfälle in einer Fremdanlage zu verweisen, wenn die Möglichkeit der Eigenbeseitigung in einem benachbarten Bundesland bestehe. Hinzu komme hier, dass die Zuweisung an die von einem Wettbewerber auf dem Entsorgungsmarkt betriebene Anlage erfolge, der überhöhte und – ohne Andienungspflicht – nicht marktfähige Preise in Rechnung stelle. Der Hinweis auf die Situation in Bayern übersehe, dass die dort zuständige Gesellschaft GSB auf Grund der landesrechtlichen Überlassungspflichten bei der Entsorgung von Sonderabfällen in Bayern über ein Entsorgungs- und Preismonopol verfüge; die Preise in Bayern entsprächen nicht dem Marktpreisniveau.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 10. März 2015 – 6 K 1327/13 – zu ändern, den Bescheid der Beklagten vom 18. Juli 2012 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 2. Mai 2013 aufzuheben und

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festzustellen, dass die Klägerin hinsichtlich solcher Abfälle mit der Abfallschlüssel-Nr. 190204*, die sie auf der Sonderabfalldeponie K ablagert, von der Andienungspflicht ausgenommen ist,

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hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin hinsichtlich der von ihr mit Schreiben vom 26. Juni 2012 angedienten Abfälle von der Andienungspflicht zu befreien,

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weiter hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, die von der Klägerin angedienten Abfälle zur Beseitigung mit der Abfallschlüssel-Nr. 190204* der Sonderabfalldeponie K zuzuweisen,

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weiter hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, über den Zuweisungsantrag der Klägerin vom 26. Juni 2012 erneut zu entscheiden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

20

Zur Begründung trägt die Beklagte vor, eine Ausnahme von der Andienungspflicht bestehe nicht; das Verwaltungsgericht habe zutreffend erkannt, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO nicht vorlägen. Demgegenüber gehe der Hinweis der Klägerin auf § 17 Abs. 1 Satz 2 und 3 KrWG fehl; hier sei § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG maßgebend, der die landesrechtlichen Andienungs- und Überlassungspflichten für gefährliche Abfälle zur Beseitigung bundesgesetzlich absichere. Eine Befreiung von der Andienungspflicht bestehe ebenfalls nicht; zu § 3 Abs. 2 SAbfVO habe das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass sich die Klägerin nicht auf einen Gemeinwohlbelang berufe, sondern nur dem subjektiven Schutz dienende Rechte geltend mache. Dagegen könne die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 48 BBergG nicht angeführt werden, weil es jener Judikatur um den Schutz der Grundrechte im Verfahren gegangen sei. Ein Gemeinwohlbelang im Sinne des § 3 Abs. 2 SAbfVO werde auch nicht durch einen eventuellen Verstoß gegen das Vergaberecht begründet, da die Beklagte am Vertrag über den Betrieb der SAD Billigheim nicht beteiligt sei. Im Rahmen ihrer Aufgaben und Zuständigkeiten habe die Beklagte nicht privatrechtlich ausgestaltete Pachtverträge über den Betrieb der SAD Billigheim auf ihre Rechtswirksamkeit hin zu prüfen. Etwaige vergaberechtliche Verstöße beim Abschluss von Verträgen, an denen die Beklagte nicht beteiligt sei, seien im abfallrechtlichen Zuweisungsverfahren nicht zu berücksichtigen. Der von der Klägerin behauptete Verstoß gegen das Beihilfeverbot liege nicht vor, da die Zuweisung von gefährlichen Abfällen zur Beseitigung in der SAD Billigheim keine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV darstelle; es würden keine staatlichen Mittel an den Anlagenbetreiber geleistet, weil der Staatshaushalt durch die Zuweisungsentscheidung nicht belastet werde, sondern die Bezahlung der H GmbH als Anlagenbetreiberin durch Private, deren gefährliche Abfälle beseitigt würden, erfolge. Ein Gemeinwohlbelang entstehe auch nicht dadurch, dass die SAD Sonderabfall-Deponiegesellschaft Baden-Württemberg mbH ihre Trägerfunktion nach § 1 Abs. 1 SAbfVO missachte. Ob die Übertragung des Betriebs der SAD Billigheim auf die H GmbH zulässig sei oder ob die Beklagte hierdurch etwaige Pflichten nach dem Landesabfallgesetz Baden-Württemberg oder der Sonderabfallverordnung verletze, spiele für die Rechtmäßigkeit der Zuweisungsentscheidung der Beklagten keine Rolle. Denn die Art und Weise des Betriebs der SAD Billigheim ändere nichts an der Andienungspflicht nach § 2 Abs. 1 SAbfVO, sodass es unerheblich sei, wer die SAD Billigheim operativ betreibe. Unabhängig davon gebe es keine Vorschrift, die den Betrieb der Anlage durch die H GmbH nicht zulasse. Eine Befreiung von der Andienungspflicht bestehe für die Klägerin auch nicht wegen einer offenbar nicht beabsichtigten Härte; die dazu getroffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts seien zutreffend. Zudem sei eine Abweichung vom System der Andienungspflicht mit öffentlichen Belangen nicht vereinbar. Aus der Sonderabfall-Entsorgung in Bayern lasse sich für § 3 Abs. 2 SAbfVO nichts ableiten. Zum Entsorgungsvorschlag der Klägerin habe das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Verfügbarkeit einer konzerneigenen Sonderabfalldeponie eine offensichtlich nicht beabsichtigte Härte im Sinne des § 5 Abs. 2 SAbfVO nicht zu begründen vermöge. Auch der besondere Umstand, dass die Zuweisung der in Rede stehenden Abfälle zu einer „Wettbewerbsanlage“ erfolge, begründe keine Atypik im Vergleich zu anderen Andienungspflichtigen; denn die Pflicht zur Entsorgung der Abfälle in der zentralen Einrichtung sei für sich genommen kein Eingriff in den Wettbewerb auf dem Entsorgungsmarkt, sodass sich die Zuweisung zur SAD Billigheim in wettbewerblicher Hinsicht als grundsätzlich neutral darstelle. Ein Härtefall im Sinne des § 5 Abs. 2 SAbfVO ergebe sich auch nicht aus den Preisdifferenzen am Entsorgungsmarkt; denn die Nutzung der auf dem Markt vorhandenen Möglichkeiten zur Optimierung der Deponiekosten sei allen andienungspflichtigen Entsorgungsunternehmen gleichermaßen verwehrt. Unabhängig davon sei die Preisgestaltung in der SAD Billigheim nicht so außergewöhnlich hoch, dass die ökonomischen Interessen der Klägerin in unzumutbarer und wirtschaftlich völlig unvertretbarer Weise beeinträchtigt würden; dies habe das Verwaltungsgericht mit Zahlen belegt, wobei es bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Preisgestaltung die mit Baden-Württemberg vergleichbare Situation in Bayern zu Recht nicht außer Betracht gelassen habe.

21

Dem Senat liegen die das Verfahren betreffenden Verwaltungsakten sowie die Gerichtsakten des VG Karlsruhe zum Verfahren 6 K 1327/13 vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Akten sowie auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung ist zulässig und mit dem 3. Hilfsantrag begründet, im Übrigen ist sie unbegründet. Die von der Beklagten vorgenommene Zuweisung der ihr von der Klägerin angedienten Abfälle in die zentrale Einrichtung des Landes ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Beklagte ist verpflichtet, über die Zuweisung in die von der Klägerin vorgeschlagene Abfallentsorgungsanlage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Mangels Spruchreife ergeht kein Verpflichtungsurteil, sondern ein Bescheidungsurteil.

A.

23

Die angegriffene Zuweisungsentscheidung hat die Beklagte auf § 5 der Verordnung des Umweltministeriums Baden-Württemberg über die Entsorgung gefährlicher Abfälle zur Beseitigung (Sonderabfallverordnung – SAbfVO) vom 23.10.2008 (GBl. S. 405) gestützt. Diese Verordnung ist rechtswirksam. Die von der Klägerin geltend gemachten Bedenken unter dem Aspekt des Grundrechtsschutzes (Wettbewerbsfreiheit, Gleichheitssatz) sind unbegründet.

I.

24

Die Sonderabfallverordnung des Landes ist verschiedentlich Gegenstand verwaltungsgerichtlicher Verfahren gewesen. In seinem Beschluss vom 24.11.1997 – 10 S 3287/96 – hat der Senat einen Normenkontrollantrag gegen zentrale Bestimmungen der SAbfVO 1996 abgewiesen (NVwZ-RR 1998, 744 = VBlBW 1998, 263 = DVBl 1998, 343 = EuZW 1998, 221). Das Bundesverwaltungsgericht hat das Revisionsverfahren ausgesetzt und mit Beschluss vom 29.07 1999 – 7 CN 2.98 – dem Europäischen Gerichtshof vier Fragen zur Auslegung der (damals geltenden) EG-Abfallverbringungsverordnung (VO 259/93/EWG) vorgelegt (NVwZ 1999, 1228). Nach der Entscheidung des Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 13.12.2001 – Rs. C-324/99 – Slg. 2001, I-9897 = EuZW 2002, 89 = NVwZ 2002, 582 = DVBl 2002, 246 = ZUR 2002, 217) wurde die Revision in dem Normenkontrollverfahren zurückgewiesen (BVerwG, Urteil vom 11.04.2002 – 7 CN 1.02 – DVBl 2002, 1127 = UPR 2002, 390 = ZUR 2002, 409).

25

In seinem Urteil vom 22.05.2001 (- 10 S 1405/99 - ZUR 2002, 51) hat der Senat Grundfragen der Andienungspflicht für besonders überwachungsbedürftige Abfälle zur Beseitigung behandelt und die Rechtswirksamkeit der maßgebenden gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Vorschriften bejaht. Auch diese Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht bestätigt und ausdrücklich erklärt, gegen die Andienungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 SAbfVO 1999 (zuvor: § 3 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO 1996) bestünden keine rechtlichen Bedenken (BVerwG, Beschluss vom 31.01.2002 - 7 B 1.02 - DVBl 2002, 569). Da die Grundstrukturen und die wesentlichen Inhalte der hier relevanten verordnungsrechtlichen Bestimmungen unverändert fortbestehen, ist an der früher geäußerten Rechtsauffassung festzuhalten; das betrifft insbesondere die Andienungspflicht nach § 2 Abs. 1 SAbfVO 2008 (§ 4 SAbfVO 1999) und die dazu bestehenden Ausnahmen und Befreiungen gemäß § 3 SAbfVO (§ 5 SAbfVO 1999) sowie die Regelung der Zuweisung von Abfällen zur Beseitigung seitens der Beklagten nach § 5 SAbfVO (§ 6 SAbfVO 1999). Die Klägerin hat keine Gründe vorgetragen, die die höchstrichterlich bestätigte Rechtsprechung des Senats zur Andienungspflicht sowie zur Ausgestaltung der Ausnahme- und Befreiungstatbestände erschüttern könnten. Das gilt auch bei Einbeziehung der Veränderungen im Realbereich der Abfallwirtschaft, die der Senat erkennt; denn die Abfallentsorgungsinfrastruktur als solche ist im Bereich der gefährlichen Abfälle auf Langfristigkeit angelegt und auf Nachhaltigkeit angewiesen (dazu A. III.). Substantiellen Einwänden der Klägerin aus Gründen des Einzelfalles gegenüber der Zuweisungsentscheidung der Beklagten kann im Wege der Auslegung und Anwendung der bestehenden verordnungsrechtlichen Vorschriften Rechnung getragen werden. Die aufgeworfenen Rechtsfragen betreffen nicht die Normgeltung, sondern die Normanwendung.

II.

26

An der Rechtswirksamkeit der hier maßgeblichen Vorschriften der SAbfVO 2008 (§ 2 Abs. 1, § 3, § 5 Abs. 1 und 2) hat sich auch durch das neue Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) des Bundes vom 24.02.2012 (BGBl. I S. 212) nichts geändert. Der wiederholte Hinweis der Klägerin auf § 17 Abs. 1 Satz 2 und 3 KrWG, aus dem sich im vorliegenden Fall ein Vorrang der Eigenentsorgung gegenüber der Andienungspflicht ergeben soll, greift zu kurz. Entscheidend ist hier die spezielle Regelung des § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG. Danach können die Länder zur Sicherstellung der umweltverträglichen Beseitigung Andienungs- und Überlassungspflichten für gefährliche Abfälle zur Beseitigung bestimmen. Diese bundesgesetzliche Bestandsschutzklausel legitimiert die landesrechtlich fortbestehenden Regelungen zu den Andienungs- und Überlassungspflichten für gefährliche Abfälle zur Beseitigung (Karpen-stein/Dingemann, in Jarass/Petersen, KrWG, 2014, § 17 Rn. 203 f., 219).

27

§ 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG normiert keine Erforderlichkeitsklausel, nach der nachgewiesen werden müsste, dass – zur Rechtfertigung der Andienungs- und Überlassungspflichten – die umweltverträgliche Abfallbeseitigung nicht anderweitig sichergestellt werden kann. Das entspricht der vorherigen Rechtslage (§ 13 Abs. 4 KrW-/AbfG). Für landesrechtliche Andienungs- und Überlassungspflichten für besonders überwachungsbedürftige Abfälle zur Verwertung war bundesgesetzlich – zusätzlich – normiert, dass eine ordnungsgemäße Verwertung nicht anderweitig gewährleistet werden kann (§ 13 Abs. 4 Satz 2 KrW-/AbfG). Da diese Anforderung hinsichtlich der Andienungs- und Überlassungspflichten bei besonders überwachungsbedürftigen Abfällen zur Beseitigung nicht vorgesehen war (vgl. § 13 Abs. 4 Satz 1 KrW-/AbfG), blieb nur die Schlussfolgerung, dass bei diesen Abfällen gesetzlich keine Erforderlichkeitsprüfung verlangt wird (BVerwG, Urteil vom 29.07.1999 – 7 CN 1.98 – BVerwGE 109, 236, 240 f.; BVerwG, Beschluss vom 31.01.2002 – 7 B 1.02 – DVBl 2002, 569, 570; BVerwG, Urteil vom 19.02.2004 – 7 C 10.03 – NVwZ 2004, 739, 740 = DVBl 2004, 660, 661).

28

Nach dem ausdrücklich bekundeten Willen des Gesetzgebers schreibt § 17 Abs. 4 KrWG diese Rechtslage fort (BT-Drucks. 17/6052 S. 88). Deshalb gilt auch nach der jetzigen Gesetzeslage, dass der Fortbestand landesrechtlicher Andienungs- und Überlassungspflichten nicht von einer Erforderlichkeitsprüfung abhängt (Karpenstein/Dingemann, a.a.O, § 17 Rn. 216; Klement in Schmehl, GK-KrWG, 2013, § 17 Rn. 192). Die von der Klägerin mehrfach geltend gemachte Abschaffung der Andienungspflicht in Hessen ist demnach eine rechtspolitische Entscheidung, aber nicht etwa eine Umsetzung bundesgesetzlicher Vorgaben; aus der Änderung der Rechtslage in Hessen folgt nichts für den Gesetz- und Verordnungsgeber in Baden-Württemberg; die Sonderabfallverordnung des Landes findet vielmehr in § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG ihre bundesgesetzliche Legitimationsgrundlage.

III.

29

Unverändert geblieben im Vergleich mit der vorherigen Rechtslage (§ 13 Abs. 4 Satz 1 KrW-/AbfG) ist auch die inhaltliche Leitlinie für landesrechtlichen Andienungs- und Überlassungspflichten bei gefährlichen Abfällen zur Beseitigung. Diese Pflichten müssen zwecks Sicherstellung der umweltverträglichen Abfallbeseitigung normiert sein. Dafür genügt die Eignung der maßgeblichen Regelungen der Sonderabfallverordnung (Senatsbeschluss vom 24.11.1997 – 10 S 3287/96 – NVwZ-RR 1998, 744, 745). Der Normgeber ist keineswegs gehalten, auf tatsächliche Schwankungen am Entsorgungsmarkt (z. B. Ablösung eines vormaligen Entsorgungsengpasses durch Entspannung der Entsorgungslage) – permanent – zu reagieren. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausdrücklich erklärt, die (durch § 4 Abs. 1 SAbfVO 1999 fortgeschriebene) Andienungspflicht (des vormaligen § 3 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO 1996) verfehle das Ziel der Sicherstellung einer umweltverträglichen Abfallbeseitigung auch dann nicht, wenn bei Erlass der Verordnung der Rückgang des andienungspflichtigen Abfallvolumens erkennbar sei; denn die staatliche Abfallwirtschaftsplanung sei auf die langfristige und nachhaltig gewährleistete Entsorgungssicherheit ausgerichtet (BVerwG, Beschluss vom 31.01.2002 – 7 B 1.02 – DVBl 2002, 569). Der geltende Abfallwirtschaftsplan für Baden-Württemberg, Teilplan gefährliche Abfälle, vom April 2013, erklärt (S. 9), dass die Andienungspflicht nach der Sonderabfallverordnung „Folge und Kehrseite der Verantwortung des Landes für eine gesicherte, ordnungsgemäße und umweltgerechte Beseitigung gefährlicher Abfälle“ sei. Auf der Normgeltungsebene wird demnach den inhaltlichen Direktiven des § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG entsprochen.

30

Damit wird dem Normgeber keineswegs eine Art „Recht zur Beliebigkeit“ eingeräumt. Andienungs- und Überlassungspflichten stellen rechtsdogmatisch in Bezug auf die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) einen Grundrechtseingriff dar, weil die Dispositionsbefugnis des Pflichtigen über den Abfall eingeschränkt wird (Klement, a.a.O., § 17 Rn. 208; Schwind in v. Lersner/Wendenburg, Recht der Abfallbeseitigung, § 17 KrWG Rn. 233 [EL 1/14]). Dieser Eingriff in die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit von Abfallerzeugern und Abfallbesitzern ist jedoch aus Gründen der umweltverträglichen Abfallbeseitigung gerechtfertigt (BVerfG, 1. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 13.12.2000 – 2 BvR 999/00 – NVwZ 2001, 551, 552; Senatsurteil vom 22.05.2001 – 10 S 1405/99 – ZUR 2002, 51, 53).

31

Die Legitimation des Grundrechtseingriffs ist allerdings bundesgesetzlich an eine umweltrechtliche Zwecksetzung gebunden. Nach der Vorgabe des § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG („Sicherstellung der umweltverträglichen Beseitigung“) dürfen Andienungs- und Überlassungspflichten nicht auf andere Ziele ausgerichtet sein (BVerwG, Beschluss vom 31.01.2002 – 7 B 1.02 – DVBl 2002, 569; BVerwG, Urteil vom 19.2.2004 – 7 C 10.03 – NVwZ 2004, 739, 740 = DVBl 2004, 660, 661 – jeweils zu § 13 Abs. 4 Satz 1 KrW-/AbfG). Insbesondere darf die Andienungspflicht nicht auf wirtschaftlichen Erwägungen beruhen (Karpenstein/Dingemann, a.a.O., § 17 Rn. 216). Ausweislich der zitierten Aussage im Abfallwirtschaftsplan des Landes wird die Sonderabfallverordnung diesen Anforderungen gerecht. Die von der Klägerin vielfach vorgetragenen wettbewerblichen Aspekte zur Zuweisungsentscheidung der Beklagten betreffen nicht die Normgeltungsebene, sondern die Auslegung und Anwendung des geltenden Rechts.

B.

32

Die Klägerin unterliegt mit den von ihr deklarierten gefährlichen Abfällen zur Beseitigung der verordnungsrechtlichen Andienungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 SAbfVO (I. 1.); Ausnahmen (§ 3 Abs. 1 SAbfVO) oder Befreiungen (§ 3 Abs. 2 SAbfVO) von der Andienungspflicht greifen nicht ein (I. 2.). Allerdings ist die Zuweisungsentscheidung der Beklagten wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 SAbfVO rechtswidrig, sodass die Klägerin auf der Grundlage dieser Ermessensnorm einen Anspruch auf eine neue, ermessensfehlerfreie Entscheidung hat (II.).

I.

33

Nach der Grundregel der behördlichen Zuweisung (Vorrang der Entsorgung in einer zentralen Einrichtung) hat die Beklagte ihr ordnungsgemäß angediente Abfälle dem Träger einer zentralen Einrichtung zur dortigen Beseitigung zuzuweisen, sofern die Abfälle in dieser Einrichtung beseitigt werden können (§ 5 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO). Die Beklagte hat im Ausgangspunkt richtig erkannt, dass die in Rede stehenden Abfälle der Andienungspflicht unterliegen und Ausnahmen oder Befreiungen nicht bestehen.

34

1. Ordnungsgemäß angedient im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO sind diejenigen gefährlichen Abfälle zur Beseitigung, die der Andienungspflicht unterliegen. Diese Pflicht erfasst primär Erzeuger und Besitzer von gefährlichen Abfällen zur Beseitigung, die in Baden-Württemberg angefallen sind oder dort behandelt, gelagert oder abgelagert werden sollen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO). Die von der Klägerin der Beklagten angedienten Abfälle entstehen in der Vorbehandlungsanlage der Klägerin am Standort ..., also in Baden-Württemberg. Die vorgemischten Abfälle mit dem Abfallschlüssel AVV 19 02 04* sind im Rechtssinne gefährliche Abfälle zur Beseitigung (§ 3 Abs. 5 und § 48 Satz 2 KrWG i. V. m. § 3 Abs. 1 AVV); dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Als Erzeuger (§ 3 Abs. 8 Nr. 2 KrWG) und Besitzer (§ 3 Abs. 9 KrWG) gefährlicher Abfälle war die Klägerin demnach gemäß § 2 Abs. 1 SAbfVO verpflichtet, die Abfälle der Beklagten anzudienen, bevor die Abfälle in eine Abfallentsorgungsanlage gebracht oder einem Dritten überlassen werden. Die grundsätzlich bestehende Andienungspflicht ist demnach nicht zweifelhaft.

35

2. Die Andienungspflicht besteht im konkreten Fall nur dann nicht, wenn entweder ein Ausnahmetatbestand (§ 3 Abs. 1 SAbfVO) gegeben ist oder eine Befreiung von der Pflicht (§ 3 Abs. 2 SAbfVO) eingreift. Beides ist hier nicht der Fall.

36

a) Ausgenommen von der Andienungspflicht nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO sind die in § 3 Abs. 1 SAbfVO genannten Erzeuger und Besitzer gefährlicher Abfälle. Hier kommt von den Ausnahmetatbeständen allenfalls § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO in Betracht. Danach besteht eine Ausnahme von der Andienungspflicht für Erzeuger, soweit diese ihre Abfälle im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO in einer betriebseigenen Anlage in Baden-Württemberg entsorgen, die für die betreffende Entsorgung zugelassen ist und am 01.01.1996 bereits betrieben wurde.

37

aa) Die Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestandes sind nicht erfüllt. Es war im Zeitpunkt der Zuweisungsentscheidung der Beklagten bereits zweifelhaft, ob im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO von einer „betriebseigenen“ Anlage gesprochen werden konnte. Die SAD K wurde nicht von der Klägerin, sondern von der R GmbH betrieben, die ihrerseits – ebenso wie die Klägerin – zum R-Konzern gehört. § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO spricht aber nicht von einer „konzerneigenen“ und auch nicht von einer „unternehmenseigenen“, sondern von einer „betriebseigenen“ Anlage. Inzwischen hat sich in diesem Punkt die Situation dadurch geändert, dass die R GmbH im R-Konzern als Tochtergesellschaft der Klägerin fungiert und dieser sämtliche Geschäftsanteile der Betreiberin der SAD K gehören. Die Frage nach eventuellen Konsequenzen dieser Umstrukturierung kann aber offen bleiben, ebenso die weitere Frage, ob die Anlage am Stichtag 01.01.1996 von der Klägerin selbst (und nicht von der ... AG) betrieben sein musste, um den Ausnahmetatbestand bejahen zu können; denn es handelt sich jedenfalls nicht um eine in Baden-Württemberg gelegene Anlage.

38

Dies räumt auch die Klägerin ein, meint jedoch, § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO müsse erweiternd ausgelegt werden, weil die verordnungsrechtliche Privilegierung von Unternehmen mit einer betriebseigenen Anlage in Baden-Württemberg eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber Unternehmen mit Anlagen in benachbarten Bundesländern darstelle, zumal nach § 17 Abs. 1 Satz 2 und 3 KrWG für Abfälle aus anderen Herkunftsbereichen (als privaten Haushaltungen) die Abfallbeseitigung in eigenen Anlagen bevorzugt werde. Diese Argumentation ist in doppelter Hinsicht fehlerhaft. Bundesrechtlich ist im vorliegenden Zusammenhang nicht § 17 Abs. 1 Satz 2 und 3 KrWG maßgebend, sondern § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG (vgl. oben A. II.); daraus ergibt sich unschwer die sachliche Rechtfertigung für die in § 2 Abs. 1 i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO getroffene Regelung. Methodisch stellt die von der Klägerin vorgeschlagene Norminterpretation, wie das Verwaltungsgericht zutreffend betont hat, keine Auslegung dar; denn eine (verfassungskonforme) Auslegung findet ihre Grenze am eindeutigen Wortlaut einer Norm, sodass der normative Gehalt einer Regelung gerichtlich nicht dergestalt neu bestimmt werden darf, dass der betreffenden Norm ein vom Wortlaut abweichender oder gar entgegengesetzter Sinn verliehen wird (BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 15.09.2011 – 1 BvR 2232/10 – NVwZ 2012, 429 Rn. 45). Der verordnungsrechtliche Begriff „Anlage in Baden-Württemberg“ ist eindeutig; der klare territoriale Bezug belässt keinen Auslegungsspielraum. Eine Anlage in Nordrhein-Westfalen wird von dem Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO nicht erfasst.

39

bb) Die von der Klägerin vorgeschlagene analoge Anwendung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO bezüglich einer in Nordrhein-Westfalen angesiedelten Anlage kommt nicht in Betracht. Die analoge Anwendung einer Norm setzt zunächst deren planwidrige Unvollständigkeit voraus. Ist eine abschließende Regelung getroffen worden, scheidet die Analogie aus. Die Beantwortung der Frage, ob eine Gesetzeslücke oder eine abschließende Regelung vorliegt, ist im Streitfall gerichtlich anhand der üblichen Interpretationsmethoden und der mit dem betreffenden Normbereich verbundenen Wertungen zu ermitteln (BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 28.07.2010 – 1 BvR 2133/08 – NVwZ 2011, 159, 160). Danach ist die Rechtslage im vorliegenden Zusammenhang eindeutig. Zu § 5 Abs. 1 Nr. 3 SAbfVO 1999 (GBl. S. 683), der dem geltenden § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO entspricht, hat der Verordnungsgeber ausdrücklich erklärt: „In Absatz 1 Nr. 3 wird klargestellt, dass die Privilegierung der 'betriebseigenen Anlagen' nur für Anlagen gilt, die sich an den Betriebsstandorten befinden, wo der Abfall angefallen ist“ (Umweltministerium Baden-Württemberg, Begründung für die Neufassung der Sonderabfallverordnung vom 11.08.1999, S. 8). Ganz in diesem Sinne spricht das Bundesverwaltungsgericht von betriebseigenen Anlagen „in“ Baden-Württemberg (BVerwG, Beschluss vom 31.01.2002 – 7 B 1.02 – DVBl 2002, 569, 570). Demnach hat der Verordnungsgeber mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO eine nicht analogiefähige abschließende Regelung getroffen. Dazu war er auch befugt; auf der Grundlage des § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG dürfen die Andienungsregelungen – in Übereinstimmung mit dem europäischen Abfallrecht – an dem Prinzip der Entsorgungsautarkie und an dem Näheprinzip ausgerichtet werden (BVerwG, Urteil vom 19.02.2004 – 7 C 10.03 – NVwZ 2004, 739, 741 = DVBl 2004, 660, 661 – zur Vorgängerregelung gemäß § 13 Abs. 4 Satz 1 KrW-/AbfG).

40

In der Sache verlangt die Klägerin mit der Erstreckung des Ausnahmetatbestandes auf Anlagen in Nordrhein-Westfalen eine unzulässige richterliche Rechtsfortbildung. Eine Fortbildung des positiven Rechts durch die Rechtsprechung ist prinzipiell zwar zulässig, stößt jedoch dort an Grenzen, wo ein klarer Widerspruch zu dem Ergebnis der lege artis gewonnenen Auslegung aufträte und der Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG, Art. 25 Abs. 2 LV BW) missachtet würde, weil sich ein Gericht aus der Rolle des Normanwenders in die Rolle einer normsetzenden Instanz begeben würde (BVerfG, Beschluss vom 25.01.2011 – 1 BvR 918/10 – BVerfGE 128, 193, 209 f. = NJW 2011, 836 Rn. 51 f.). Gerichten ist es auf Grund ihrer verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Bindung „an Gesetz und Recht“ (so gleichlautend Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 25 Abs. 2 LV BW) verwehrt, sich über den eindeutigen Wortlaut einer Rechtsvorschrift und den aus der Entstehungsgeschichte ersichtlichen Willen des Normgebers hinwegzusetzen (BVerfG, Beschluss vom 16.12.2014 – 1 BvR 2142/11 – BVerfGE 138, 64 Rn. 90, 93 = NVwZ 2015, 510 Rn. 90, 93). Hier weist § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO keinen offen formulierten Wortlaut auf, der einer richterlichen Rechtsfortbildung zugänglich wäre. Im Gegenteil, die Begrifflichkeit „Anlage in Baden-Württemberg“ ist eindeutig, entstehungsgeschichtlich genau so gewollt, stellt zum Standort der Anlage folglich eine abschließende Regelung dar und ist deshalb – wie ausgeführt – nicht analogiefähig. Jeder insoweit vorgenommene richterliche Akt der Erweiterung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO wäre keine legitime richterliche Rechtsfortbildung, sondern ein unzulässiger Übergriff des Senats in die Kompetenz des Normgebers. Ob eine großzügigere Fassung des Ausnahmetatbestandes zweckmäßig(er) wäre, ist eine rechtspolitische Frage, die in diesem Verfahren nicht zu beantworten ist. Nach geltendem Recht bleibt es bei dem für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebenden Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO, sodass zu Gunsten der Klägerin eine Ausnahme von der Andienungspflicht nicht eingreift. Damit scheitert der entgegengesetzte Feststellungsantrag der Klägerin.

41

b) Auch der 1. Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg, denn die Klägerin kann von der Andienungspflicht auch nicht auf Antrag oder von Amts wegen befreit werden. Der Befreiungstatbestand des § 3 Abs. 2 SAbfVO ist weder in seiner ersten Alternative (Wohl der Allgemeinheit) noch in seiner zweiten Alternative (unbeabsichtigte Härte) erfüllt; folglich fehlt es schon an den Voraussetzungen, um im Wege der verordnungsrechtlich vorgesehenen Ermessensentscheidung seitens der Beklagten über die Befreiung entscheiden zu können.

42

aa) Nach der ersten Alternative des § 3 Abs. 2 SAbfVO setzt die Befreiung tatbestandlich voraus, dass Gründe des Wohls der Allgemeinheit dies erfordern. Keiner der von der Klägerin vorgetragenen Gesichtspunkte erfüllt diese Voraussetzungen.

43

(1) Das gilt zunächst für den von der Klägerin angeführten Topos der Vermeidung von Grundrechtsbeeinträchtigungen. Dass die Andienungspflicht als Grundrechtseingriff zu bewerten ist, steht außer Frage; diese die Berufsausübungsfreiheit beeinträchtigende Pflicht ist jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt (vgl. oben A. III.). Infolgedessen bedarf es keiner Befreiung von der Andienungspflicht, um deren Rechtmäßigkeit herzustellen.

44

Deshalb ist auch die von der Klägerin bemühte Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts zu § 48 Abs. 2 BBergG unbehelflich. In dieser Entscheidung ging es um die rechtliche Austarierung des Verhältnisses zwischen Bergwerkseigentum und Grundeigentum und um die damit verknüpfte Frage, ob es verfassungsrechtlich zulässig wäre, dem Bergwerkseigentum stets den Vorrang zuzuweisen und einen beeinträchtigten Oberflächeneigentümer auf das Bergschadensrecht (§§ 114 ff. BBergG) zu verweisen (Schmidt-Aßmann/Schoch, Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, 1994, S. 95 ff.). Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht erkannt, § 48 Abs. 2 BBergG (behördliche Beschränkung oder Untersagung der Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen, „soweit ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen.“) lasse sich zum Schutz des Oberflächeneigentümers (Art. 14 Abs. 1 GG) verfassungskonform deuten: § 48 Abs. 2 BBergG sei offen für eine Auslegung, wonach die Bergbehörde den Grundrechtsschutz zu Gunsten des Oberflächeneigentums in ihren Verfahren in geeigneter Weise und in dem erforderlichen Umfang sowohl formell als auch materiell zu gewährleisten habe, wenn nur dadurch eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung des Oberflächeneigentums vermieden werden könne; insoweit sei § 48 Abs. 2 BBergG auch nachbarschützend (BVerwG, Urteil vom 16.03.1989 – 4 C 36.85 – BVerwGE 81, 329, 346 = NVwZ 1989, 1157, 1162 = DVBl 1989, 663, 668 [m. Anm. Beckmann] = JZ 1990, 133, 138 [m. Anm. Kühne]). Die von der Klägerin behauptete Parallele des § 3 Abs. 2 SAbfVO mit § 48 Abs. 2 BBergG besteht weder strukturell noch inhaltlich. Im vorliegenden Zusammenhang geht es nicht um die Gewährleistung des verfassungsrechtlich gebotenen Grundrechtsschutzes und auch nicht um die Sicherung einer angezeigten verfassungskonformen Auslegung des einfachen Rechts; in Rede steht ferner nicht die Strukturierung einer Abwägungsentscheidung und schon gar nicht die Gewährung von Nachbarschutz oder Schadenersatz bzw. Entschädigung. Die rechtliche Bewältigung bergbaulicher Sachgesetzlichkeiten (Schulte, NVwZ 1989, 1138 ff.) gibt unter dem Topos der Allgemeinwohlbelange für die abfallrechtliche Befreiung von der Andienungspflicht nichts her.

45

(2) Eine Befreiung von der Andienungspflicht gemäß § 3 Abs. 2 SAbfVO ist nicht etwa deshalb angezeigt, weil die SAD Sonderabfall-Deponiegesellschaft Baden-Württemberg mbH ihre Trägerfunktion (§ 1 Abs. 1 Satz 2 SAbfVO) missachtet, indem die H GmbH den Deponiebetrieb ausübt. Die Klägerin meint, die staatlichen Aufgaben der Sonderabfallentsorgung seien gemäß § 13 Abs. 2, § 14 Abs. 2 Satz 1 LAbfG, § 5 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO zwischen der Beklagten und dem Träger der zentralen Einrichtung aufgeteilt worden; daraus ergebe sich, dass der Träger der zentralen Einrichtung die Beseitigung von gefährlichen Abfällen eigenverantwortlich vornehmen müsse und den Anlagenbetrieb nicht auf einen Dritten übertragen dürfe. Diese Rechtsauffassung ist unzutreffend.

46

Nach § 22 Satz 1 KrWG können die zur Verwertung und Beseitigung Verpflichteten Dritte mit der Erfüllung ihrer Pflichten beauftragen. Diese Regelung, der mit Blick auf die lediglich funktionale Privatisierung (vgl. § 22 Satz 2 KrWG) ohnehin nur eine deklaratorische Funktion zukommt, gilt – soweit nicht spezielle abweichende Regelungen bestehen – für das gesamte Abfallrecht (Dieckmann in Jarass/Petersen, KrWG, 2014, § 22 Rn. 3); eingeschlossen darin ist die Betrauung besonderer (öffentlicher) Stellen mit der Entsorgung gefährlicher Abfälle zur Beseitigung auf der Grundlage von Andienungs- und Überlassungspflichten (Dieckmann, a.a.O., § 22 Rn. 11; Klement, a.a.O., § 17 Rn. 57 und § 22 Rn. 4). Insoweit hat sich gegenüber dem vorherigen Rechtszustand (§ 16 Abs. 1 KrW-/AbfG) nichts geändert (so ausdrücklich die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 17/6052 S. 90). Der Dritte wird nicht etwa Aufgabenträger, er wird vielmehr lediglich in die (tatsächliche) Aufgabenerledigung eingeschaltet (BVerwG, Urteil vom 28.06.2007 – 7 C 5.07 – BVerwGE 129, 93 Rn. 16 ff. – zu § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG). Der Dritte fungiert demnach als Verwaltungshelfer (Dieckmann, a.a.O., § 22 Rn. 24, 30: „Erfüllungsgehilfe“).

47

Vor diesem bundesgesetzlichen Hintergrund ist gegen die Einschaltung der H GmbH in die Sonderabfallbeseitigung prinzipiell nichts einzuwenden. Die Verantwortlichkeit für die ordnungsgemäße Abfallentsorgung bleibt trotz der funktionalen Privatisierung der Abfallbeseitigung unberührt (§ 22 Satz 2 KrWG). An der Zuverlässigkeit der H GmbH im Sinne des § 22 Satz 3 KrWG sind Zweifel nicht erkennbar. Die Einschaltung eines Dritten zur Aufgabenerfüllung, also die Entscheidung über das „Ob“ der funktionalen Privatisierung, steht im Ermessen der verantwortlichen Stelle; zum Entschließungsermessen sind Ermessensfehler nicht erkennbar. Erfolgt die Drittbeauftragung, kann dies bei der Umsetzung, d. h. beim Auswahlermessen („Wie“), allerdings vergaberechtliche Konsequenzen haben (Dieckmann, a.a.O., § 22 Rn. 26, 37; Versteyl in ders./Mann/Schomerus, KrWG, 2012, § 22 Rn. 7). Doch dies ist keine Frage der Trägerschaft der zentralen Einrichtung im Sinne des § 1 Abs. 1 SAbfVO.

48

Die in der mündlichen Verhandlung seitens der Klägerin vertretene These, § 22 KrWG sei im vorliegenden Zusammenhang nicht maßgebend, weil nach Landesrecht der Träger der Einrichtung auch deren Betreiber sein müsse, findet im geltenden Gesetzes- und Verordnungsrecht keine Grundlage. Deshalb kann unentschieden bleiben, ob das Landesrecht vor dem Hintergrund des § 22 KrWG eine derartige „Engführung“ kompetenzrechtlich überhaupt vornehmen könnte. Landesgesetzlich sind Vorgaben für den „Träger“ der Einrichtung normiert (§ 13 Abs. 2, § 13 Abs. 3 Satz 1 und 3, § 14 Abs. 2 LAbfG); Direktiven zum „Betreiber“ der zentralen Einrichtung(en) zur Entsorgung gefährlicher Abfälle (§ 13 Abs. 1 Satz 1 LAbfG) kennt das Landesabfallgesetz nicht. Konsequenterweise befasst sich § 1 Abs. 1 Satz 2 SAbfVO allein mit dem „Träger“ der zentralen Einrichtung für die Ablagerung gefährlicher Abfälle zur Beseitigung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO. Folgerichtig hat die Beklagte die ihr ordnungsgemäß angedienten Abfälle dem „Träger“ jener Einrichtung – und nicht dem „Betreiber“, wer immer dies sein mag – zuzuweisen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO). Das Landesrecht bietet demnach keinen Anhaltspunkt dafür, dass Trägerschaft und Betrieb der SAD Billigheim „in einer Hand“ liegen müssen.

49

(3) Zutreffend hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die landesseitige Übertragung des Betriebs der SAD Billigheim auf die H GmbH mit hoher Wahrscheinlichkeit unter Verletzung des Vergaberechts erfolgt ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Verwaltungsgerichts ist dieser Umstand für ihre Zuweisungsentscheidung nicht etwa unbeachtlich. Die Folgen eines Vergaberechtsverstoßes münden jedoch nicht in eine Befreiung von der Andienungspflicht; denn auch wenn die H GmbH den Betrieb der Anlage vergaberechtswidrig durch einen Pachtvertrag übernommen hat, scheitert die Befreiung nach § 3 Abs. 2 SAbfVO daran, dass Gründe des Wohls der Allgemeinheit eine Befreiung nicht „erfordern“. Dem Schutzbedürfnis der Klägerin kann auf der Grundlage des § 5 Abs. 2 SAbfVO Rechnung getragen werden.

50

(a) Der Umgang mit Abfällen stellt unionsrechtlich eine Dienstleistung dar (EuGH, Urteil vom 10.11.2005 – Rs. C-29/04 – Slg. 2005, I-9722 Rn. 32 = NVwZ 2006, 70 Rn. 32). Der Senat kann im vorliegenden Fall unentschieden lassen, ob die Übertragung des Betriebs der SAD Billigheim auf die H GmbH als Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession zu werten ist (vgl. zur Abgrenzung Dieckmann, a.a.O., § 22 Rn. 47, 55). Bei einem Dienstleistungsauftrag kam bei der Auftragsvergabe die Ausschreibungspflicht nach der RL 92/50/EWG des Rates vom 18.06.1992 über die Koordinierung öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABlEG Nr. L 209/1) zur Anwendung; im Fall eines Müllentsorgungsvertrages der Stadt Braunschweig ohne vorherige Vergabebekanntmachung hat der Europäische Gerichtshof erkannt, die Pflicht zur Ausschreibung gelte – sofern nicht gegenläufige technische Gründe vorlägen – auch dann, wenn der Vertragspartner tatsächlich das einzige Unternehmen gewesen sei, dem der Auftrag habe erteilt werden können, und eine Ausschreibung an dem Ergebnis daher nichts geändert hätte (EuGH, Urteil vom 10.04.2003 – Rs. C-20/01 und Rs. C-28/01 – Slg. 2003, I-3609 Rn. 56 ff. = NVwZ 2003, 1231 Rn. 56 ff.). Mit seinem Pochen auf die Ausschreibung will der Gerichtshof der Gefahr einer Verletzung des Diskriminierungsverbots vorbeugen (EuGH a.a.O. Rn. 63). Sollte die Vergabe zu Gunsten der H GmbH als Dienstleistungskonzession zu werten sein, galten die aus den Grundfreiheiten abgeleiteten Gebote der Gleichbehandlung potentieller Bieter und der Transparenz; das völlige Fehlen einer Ausschreibung bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession stellt eine Rechtsverletzung dar (EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03 – Slg. 2005, I-8585 Rn. 50 = NVwZ 2005, 1407 Rn. 50; EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – Rs. C-196/08 – Slg. 2009, I-9913 Rn. 50 = EuZW 2009, 849 Rn. 50). Die grenzüberschreitende Wirkung einer Auftragsvergabe sieht der Europäische Gerichtshof – sofern nicht gegenteilige Indizien vorliegen – in der Möglichkeit eines Bieters aus einem anderen Mitgliedstaat (EuGH, Urteil vom 21.07.2005 – Rs. C-231/03 – Slg. 2005, I-7287 Rn. 17 = NVwZ 2005, 1052 Rn. 17; EuGH, Urteil vom 14.11.2013 – Rs. C-221/12 – EuZW 2014, 69 Rn. 28 ff.).

51

Die Beachtung des (europäischen) Vergaberechts vor dem Vertragsschluss mit der H GmbH ist nicht erkennbar. Ein entsprechender Vortrag seitens der Beklagten ist trotz der unmissverständlichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Berufungsverfahren nicht erfolgt. Der objektive Ablauf der Privatisierung der SBW Sonderabfallentsorgung Baden-Württemberg GmbH lässt unter zeitlichen Vorzeichen nur den Schluss zu, dass ein Vergabeverfahren nicht durchgeführt worden ist und seitens des Landes auch gar nicht in Betracht gezogen worden ist. Die für jene Privatisierung entscheidende parlamentarische (Ausschuss-)Beratung fand am 02.02 2000 statt und mündete in den Vorschlag der Landesregierung, „die SBW zu privatisieren, sie auf die H GmbH zu übereignen und die H als neuen Träger künftig die operativen Aufgaben wahrnehmen zu lassen“ (LT-Drucks. 12/4823 S. 2). Der „Geschäftsanteilskauf- und Abtretungsvertrag“ mit der H GmbH datiert vom 08.02.2000. Die Durchführung eines Vergabeverfahrens in der Zeit zwischen dem 02. und dem 08.02.2000 ist nicht zu erkennen.

52

(b) Zu Unrecht meint die Beklagte, da sie nicht Vertragspartei des Pachtvertrags mit der H GmbH sei, seien Fragen zur Einhaltung des Vergaberechts für sie unbeachtlich. Auf die formaljuristischen Konstruktionen einer (bloßen) Organisationsprivatisierung der Sonderabfallentsorgung im Land kann sich die Beklagte nicht berufen; die materielle Verantwortlichkeit des Landes besteht trotz der Organisationsprivatisierung uneingeschränkt fort. Denn die Beklagte ist als Beliehene eine Behörde des Landes (§ 12 Abs. 2 Satz 1 LAbfG), und sie unterliegt der Fachaufsicht (§ 12 Abs. 2 Satz 2 LAbfG) des Landesumweltministeriums als oberster Abfallrechtsbehörde (§ 23 Abs. 2 Nr. 1 LAbfG). Die als GmbH organisierte Sonderabfallagentur (§ 12 Abs. 1 Satz 1 LAbfG) hat das Land Baden-Württemberg als alleinigen Gesellschafter (Abfallwirtschaftsplan BW, a.a.O., S. 9). Auf der anderen Seite fungiert die Sonderabfall-Deponiegesellschaft Baden-Württemberg mbH, Träger der zentralen Einrichtung für die Ablagerung gefährlicher Abfälle zur Beseitigung (§ 1 Abs. 1 Satz 2 SAbfVO), als hundertprozentiges Tochterunternehmen des Landes (so LT-Drucks. 12/4823 S. 2). Ausdrücklich ist dokumentiert, dass sich das Land selbst als Eigentümer der Deponie Billigheim sieht (LT-Drucks. 12/4823 S. 4 und S. 18). Ferner hat das Land in Gestalt der obersten Abfallrechtsbehörde die Bestimmungsmacht darüber, dass Erzeuger und Besitzer gefährlicher Abfälle zur Beseitigung diese Abfälle der Sonderabfallagentur anzudienen haben (§ 14 Abs. 1 Satz 1 LAbfG) und dass die Sonderabfall-agentur die angedienten Abfälle dem Träger der zentralen Einrichtung zuweist (§ 14 Abs. 2 Satz 1 LAbfG).

53

Es ist demnach materiell ausnahmslos das Land, das im vorliegenden Zusammenhang agiert: in Gestalt der obersten Abfallrechtsbehörde als Verordnungsgeber, in Gestalt der als GmbH organisierten Sonderabfallagentur als Beliehene (Behörde) und als Deponieträger (ebenfalls in der Rechtsform der GmbH) in Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe (Sonderabfallentsorgung). Dass es sich angesichts dieser Strukturen bei der Einschaltung der H GmbH in das operative Geschäft der Sonderabfallentsorgung vergaberechtlich um einen öffentlichen Auftrag handelt, unterliegt keinem Zweifel. Der Europäische Gerichtshof bezeichnet die Zwischenschaltung eines Privatrechtssubjekts, das von der öffentlichen Hand beherrscht wird, vor der Auftragsvergabe vergaberechtlich als eine „künstliche Konstruktion“ (EuGH, Urteil vom 10.11.2005 – Rs. C-29/04 – Slg. 2005, I-9722 Rn. 40 = NVwZ 2006, 70 Rn. 40).

54

(c) Selbst wenn die Übertragung des operativen Betriebs der SAD Billigheim auf die H GmbH vergaberechtswidrig gewesen ist, „erfordern“ Gründe des Wohls der Allgemeinheit keine Befreiung von der Andienungspflicht. Diese Schlussfolgerung wäre nur in Betracht zu ziehen, wenn der Verstoß gegen das Vergaberecht zur Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit des Vertrages mit der H GmbH führte, sodass kein legaler Deponiebetrieb stattfände. Das ist jedoch nicht der Fall. Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert die Anwendung des § 3 Abs. 2 SAbfVO allerdings nicht bereits daran, dass eine rechtliche Reaktion auf den Vergaberechtsverstoß gleichsam ausschließlich vergaberechtsintern erfolgen müsste. Ein Rechtssatz, der dies anordnet, ist nicht ersichtlich. Folglich scheidet als Reaktion auf die Rechtsverletzung die Verfolgung vergaberechtsexterner Funktionen nicht von vornherein aus (Burgi, NZBau 2014, 595, 596).

55

Die Verneinung des Befreiungstatbestands gemäß § 3 Abs. 2 SAbfVO ist darin begründet, dass der Senat von einem wirksamen Vertrag mit der H GmbH ausgehen muss. Vergaberechtlich liegt nach den erkennbaren Umständen eine echte de-facto-Vergabe vor. Auf § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB (in Kraft bis zum 17.04.2016) bzw. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB (in Kraft seit dem 18.04.2016) kann die Annahme einer Unwirksamkeit des Pachtvertrages – unabhängig von der Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts und unabhängig von einer Feststellung des Vergaberechtsverstoßes in einem Nachprüfungsverfahren (§ 101b Abs. 2 GWB a. F. bzw. § 135 Abs. 2 GWB n. F.) – schon deshalb nicht gestützt werden, weil Vergabeverfahren, die vor dem 24.04.2009 (so § 131 Abs. 2 GWB a. F.) bzw. vor dem 18.04.2016 (so § 186 Abs. 2 GWB n. F.) stattgefunden haben, nach dem früheren Recht zu beurteilen sind. Auf einer de-facto-Vergabe beruhende Verträge wurden nach der vormaligen Rechtslage, d. h. unter der Geltung des Kartellvergaberechts von 1998, zwar für nichtig erklärt (§ 13 Satz 4 VgV 2001, § 13 Satz 6 VgV 2003), jedoch galt dies – da es ausschließlich um den „Bieter“schutz im Wettbewerb ging (Höfler/Bert, NJW 2000, 3310, 3313 f.; Horn, LKV 2001, 241, 243 f.; Putzier, DÖV 2002, 517, 518 f.) – anerkanntermaßen nur in Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber vor der Zuschlagserteilung unter mehreren Bietern ausgewählt hatte; ging es indessen – wie hier – nur um einen Bieter (potentiellen Vertragspartner), war die Nichtigkeitsregelung nicht anwendbar, der Vertrag mithin trotz de-facto-Vergabe wirksam (Mentzinis, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 2. Aufl. 2015, § 101b GWB Rn. 13, m. w. Nachw.). Verträge, die in dieser Weise unter Missachtung des Vergaberechts ohne Ausschreibung abgeschlossen worden waren, wurden als rechtswirksam behandelt („pacta sunt servanda“); Europarecht stand dem nicht entgegen (Putzier, DÖV 2002, 517, 519). Das galt – sofern nicht eine bewusste Missachtung des Vergaberechts nachgewiesen ist – in Sonderheit auch für die de-facto-Vergabe bei der Abfallentsorgung (OLG Düsseldorf, NJW 2004, 1331; Bergmann/Grittmann, NVwZ 2004, 946, 948). Hinzu kommt, dass die Informationspflicht vor der Auftragsvergabe im Bieterwettbewerb nur Verfahren betraf, die nach dem 01.02.2001 begonnen worden waren (Otting, NVwZ 2001, 775, 776); vor diesem Stichtag bereits begonnene Vergabeverfahren waren nach dem Recht, das zum Zeitpunkt des Beginns des Verfahrens galt, zu beenden (§ 23 VgV 2001). Jenes Recht (Vergabeverordnung vom 22.02.1994, BGBl. I S. 321, i. d. F. der Änderungsverordnung vom 29.09.1997, BGBl. I S. 2384) sah indes überhaupt keine Informationspflicht im Bieterwettbewerb vor. Der Grundsatz „pacta sunt servanda“ galt erst recht.

56

(d) Der Befreiungstatbestand des § 3 Abs. 2 SAbfVO lässt sich schließlich nicht damit begründen, dass die Kombination aus Andienungspflicht (§ 2 Abs. 1 SAbfVO), Zuweisung der andienungspflichtigen Abfälle an die zentrale Einrichtung (§ 5 Abs. 1 SAbfVO) und Betrieb der zentralen Einrichtung (§ 1 Abs. 1 SAbfVO) durch die H GmbH als unzulässige staatliche Beihilfe qualifiziert werden könnte, was zu einer Befreiung der Klägerin führen müsse. Richtig ist allerdings, dass ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot gemäß Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV (zuvor: Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV) mit der Nichtigkeitsfolge bewehrt ist. Seit geraumer Zeit ist geklärt, dass jene Bestimmung als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB zu qualifizieren ist (BGH, NVwZ 2004, 636; Pütz, NJW 2004, 2199; Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106). Darauf könnte gegebenenfalls die Annahme der Illegalität des Deponiebetriebs seitens der H GmbH mit der weiteren Konsequenz gestützt werden, dass von der Andienungspflicht zu befreien ist. Vorliegend ist jedoch der Beihilfetatbestand nicht erfüllt, sodass jene denkbaren Folgen keine rechtliche Grundlage haben.

57

Als „Beihilfen“ im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV sind nur solche Vorteile anzusehen, die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden, dem Staat also letztlich zuzurechnen sind (EuGH, Urteil vom 15.07.2004 – Rs. C-345/02 – Slg. 2004, I-7139 Rn. 35 = EuZW 2004, 571 Rn. 35). Ein Vorteil wird unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln nur dann gewährt, wenn dem Vorteil des Begünstigten eine Belastung des Staates bzw. seiner Einrichtungen gegenübersteht (v. Wallenberg/Schütte in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 107 AEUV Rn. 33 [EL 10/2011] m. Nachw. zur EuGH-Rechtsprechung). Bereits in seinem Urteil „PreussenElektra“ hat der Europäische Gerichtshof geklärt, dass nicht einmal eine staatliche Regelung, die durch die Einführung einer Pflicht zur Abnahme bestimmter Produkte zu Mindestpreisen bestimmten Unternehmen Vorteile gewährt und für andere Unternehmen Nachteile mit sich bringt, als staatliche Beihilfe zu qualifizieren ist (EuGH, Urteil vom 13.03.2001 – Rs. C-379/98 – Slg. 2001, I-2099 Rn. 59, 61 = EuZW 2001, 242 Rn. 59, 61). An dieser Rechtsauffassung hat der Gerichtshof festgehalten (EuGH, Urteil vom 30.05.2013 – Rs. C-677/11 – EuZW 2013, 582 Rn. 29). Für die Annahme einer verbotenen Beihilfe (Art. 107 Abs. 1 AEUV) reicht es deshalb nicht aus, dass ein Privatrechtssubjekt dem Staat oder einer von diesem beauftragten Einrichtung auf Grund gesetzlicher Regelungen Geld schuldet (Schroeder, EuZW 2015, 207, 209). Und was die Belastung des staatlichen Haushalts betrifft, ist sogar gesetzlich ausdrücklich bestimmt, dass die Errichtung einer zentralen Einrichtung zur Entsorgung gefährlicher Abfälle eine Verpflichtung des Landes zur finanziellen Beteiligung an der Einrichtung nicht begründet (§ 13 Abs. 1 Satz 2 LAbfG). Auch ansonsten ist eine finanzielle Beteiligung des Landes am Betrieb der SAD Billigheim nicht ersichtlich; im Gegenteil, die H GmbH entrichtet sogar eine Pacht (33,-- EUR pro Tonne).

58

Die vorliegende Fallgestaltung ist von jener Konstellation, die beihilferechtlich unproblematisch ist, sogar noch ein gutes Stück weiter entfernt. Die Zuweisung von Abfällen zu der von der H GmbH betriebenen SAD Billigheim mit der Folge, dass die betroffenen Abfallerzeuger und Abfallbesitzer die von der H GmbH vorgegebenen Entsorgungsentgelte zu entrichten haben, erfüllt den Beihilfetatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV offensichtlich nicht. Vom Einsatz staatlicher Mittel im Sinne des Beihilferechts kann keine Rede sein.

59

bb) Der Befreiungstatbestand ist auch nicht aus Gründen des § 3 Abs. 2 Alt. 2 SAbfVO erfüllt. Denn die Andienungspflicht als solche führt für die Klägerin nicht zu einer offensichtlich nicht beabsichtigten Härte. Insoweit kann der Senat auf die Entscheidungsgründe im Urteil des Verwaltungsgerichts verweisen (§ 130b Satz 2 VwGO). Tragend ist die Erwägung, dass für die Klägerin auf abstrakt-genereller Ebene keine Sondersituation vorliegt; ihre Lage unterscheidet sich nicht von der Lage anderer Entsorgungsbetriebe in Baden-Württemberg, die ebenfalls nicht von preisgünstigeren Entsorgungsangeboten in anderen Ländern Gebrauch machen können.

60

II. Die auf § 5 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO gestützte Zuweisungsentscheidung der Beklagten ist rechtswidrig, weil der Vorschlag der Klägerin, nach § 5 Abs. 2 SAbfVO zu verfahren, zu Unrecht abgewiesen worden ist. Maßgebend sind insoweit die spezifischen Umstände der vorliegenden Fallgestaltung; der Senat weist ausdrücklich darauf hin, dass es sich in diesem Punkt um eine Einzelfallentscheidung handelt, die nur die in Rede stehenden vorgemischten Abfälle und den insoweit maßgeblichen Zeitraum der Zuweisungsentscheidung der Beklagten bis zum 29.06.2016 betrifft.

61

1. Nach § 5 Abs. 2 SAbfVO kann die Beklagte Abfälle der vom Andienenden vorgeschlagenen Abfallentsorgungsanlage zuweisen, wenn die Zuweisung nach § 5 Abs. 1 SAbfVO zu einer offensichtlich nicht beabsichtigten Härte führen würde und die Abweichung mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. In seiner Entscheidung vom 22.05.2001 – 10 S 1405/99 – (ZUR 2002, 51, 54) hat der Senat (zu der Vorgängerregelung in § 5 Abs. 2 SAbfVO 1999) darauf hingewiesen, dass der – vergleichbare – Begriff „unbillige Härte“ nicht zu eng ausgelegt werden darf. Außerdem hat der Senat in dieser Entscheidung betont, dass angesichts der grundrechtsbeeinträchtigenden Wirkung von Andienungspflichten (dazu oben A. III.) dem Übermaßverbot dadurch entsprochen werden kann, dass atypischen Fallkonstellationen Rechnung getragen wird (ZUR 2002, 51, 53; bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 31.01.2002 – 7 B 1.02 – DVBl 2002, 569, 570). Im Unterschied zu § 3 Abs. 2 SAbfVO, der auf einen Dispens von der Andienungspflicht als solcher zielt, dient § 5 Abs. 2 SAbfVO der Einzelfallgerechtigkeit. Das zwingt zu einer Betrachtung und Einbeziehung aller relevanten Umstände des konkreten Falles, um das Vorliegen einer „offensichtlich nicht beabsichtigten Härte“ ermitteln zu können.

62

a) Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die H GmbH, die die SAD Billigheim betreibt, in starkem Wettbewerb zu ihr stehe. An der H GmbH sei ein internationaler Wettbewerber deutscher Entsorgungsunternehmen mehrheitlich beteiligt. Die H GmbH, die ihre Entsorgungsdienstleistungen bundesweit anbiete, betreibe eine Sonderabfallverbrennungsanlage sowie mehrere Behandlungsanlagen und eine Sonderabfalldeponie, beeinflusse zudem zahlreiche Zwischenlager und sei gemeinsam mit ihrer Schwestergesellschaft, der ...-Gesellschaft mbH, im Konzernverbund eines der führenden Unternehmen der Sonderabfallentsorgung.

63

Damit liegt die Wettbewerbssituation auf der Hand. Die Klägerin, Teil des R-Konzerns, muss im Fall der Zuweisung ihrer andienungspflichtigen Sonderabfälle zur zentralen Einrichtung des Landes tatsächlich einen Wettbewerber am Markt – und eben nicht den in § 1 Abs. 1 Satz 2 SAbfVO ausgewiesenen Träger der Einrichtung – beliefern und das vom Wettbewerber geforderte Entgelt entrichten. Dieser Umstand als solcher löst noch keine bestimmte Rechtsfolge aus, er ist jedoch im Rahmen des Tatbestandes des § 5 Abs. 2 SAbfVO bei der Konturierung der unbestimmten Rechtsbegriffe von Belang.

64

b) Auf der anderen Seite hat das Land durch die Schaffung der beschriebenen Organisationsstrukturen in der Sonderabfallentsorgung (vgl. oben B. I. 2 b aa (3) (b)) ein kartellähnliches Gebilde geschaffen. Legalität und Legitimität der Organisationsprivatisierungen stehen dennoch außer Frage. Im Rahmen des § 5 Abs. 2 SAbfVO geht es jedoch um Effekte jener Strukturen im Einzelfall, zumal wenn der Betreiber der zentralen Einrichtung auch noch eine vom Land geschaffene Monopolstellung innehat.

65

Die starke Position der H GmbH in Hessen (krit. dazu Schwind, a.a.O., § 17 KrWG Rn. 221: bundesweit einmalige und auch europarechtlich nicht unbedenkliche Monopolstellung eines ausschließlich privaten Trägers) ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Von Belang ist allerdings, dass die Übernahme des operativen Betriebs der SAD Billigheim die H GmbH in eine monopolartige Stellung in Baden-Württemberg rückt: Die H GmbH ist exklusiver Betreiber einer Einrichtung für die Ablagerung gefährlicher Abfälle zur Beseitigung in Baden-Württemberg; das Land hat der H GmbH zugesagt, die Andienungspflicht nicht abzuschaffen (LT-Drucks. 12/4823 S. 19); die H GmbH hat im Rahmen der Verhandlungen vor der Übernahme des Betriebs der SAD Billigheim erklärt, sie benötige eine Mindestmenge baden-württembergischen Sondermülls, um die Deponie wirtschaftlich betreiben zu können (LT-Drucks. 12/4823 S. 21); das Land sorgt durch die Zuweisung gemäß § 5 Abs. 1 SAbfVO im Regelfall dafür, dass die H GmbH mit den angedienten Abfällen beliefert wird; die H GmbH setzt – ungeachtet des § 13 Abs. 3 Satz 2 LAbfG – die Entsorgungspreise fest, die die Andienenden zu zahlen haben.

66

Der Senat braucht nicht zu klären, ob und inwieweit wirtschaftliche Interessen der H GmbH die Zuweisungsentscheidungen der Beklagten nach § 5 Abs. 1 SAbfVO beeinflussen; denn die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 SAbfVO sind unabhängig davon zu bejahen (B. II. 2.). Der vorliegende Fall gibt allerdings Anlass zu dem Hinweis, dass die Andienungspflicht nur im Rahmen der Zwecksetzung des § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG gerechtfertigt ist, sodass ökonomische Erwägungen ausscheiden müssen (vgl. oben A. III.). Diese bundesgesetzlichen Vorgaben dürfen nicht dadurch unterlaufen werden, dass auf der Ebene der Zuweisungsentscheidung wirtschaftlichen Interessen Rechnung getragen wird; denn die Zuweisung von gefährlichen Abfällen setzt die Andienungspflicht voraus und kann daher sachlich nicht weiter reichen als die die Andienungspflicht legitimierende umweltgerechte Abfallentsorgung. In einem Vermerk der Beklagten vom 13.03.2013 ist dargelegt, dass die von der H GmbH an das Land zu zahlende Pacht von der jährlich abgelagerten Abfallmenge abhängig sei; die Pacht betrage 33,00 EUR pro Tonne. Die H GmbH mache darauf aufmerksam, dass die SAD Billigheim nur dann wirtschaftlich betrieben werden könne, wenn auf der Anlage jährlich 25.000 bis 30.000 Tonnen abgelagert würden. Gegenüber dem Land habe die H GmbH bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass sie aus dem Pachtvertrag aussteigen werde, wenn absehbar sei, dass diese Menge dauerhaft nicht mehr zustande komme. Das Land habe indes ein großes Interesse daran, die H GmbH bis zur endgültigen Stilllegung der Deponie als Pächter/Betreiber zu behalten. Aus Gründen des wirtschaftlichen Betriebs der SAD und der weiteren Zusammenarbeit mit der H GmbH bestehe von Seiten des Landes ein großes Interesse daran, dass die jährliche Ablagerungsmenge bei der SAD nicht unter 25.000 Tonnen liege; die SAD habe die mit einer Ablagerungsmenge von rund 25.000 Tonnen verbundenen Pachteinnahmen eingeplant. Die ökonomische Rationalität der Interessen des Landes und der H GmbH hat der Senat nicht zu beurteilen; ebenso kann die tatsächliche Wirksamkeit des Vorbehalts gemäß § 13 Abs. 3 Satz 2 LAbfG bei der Genehmigung der Entsorgungsentgelte offen bleiben. Das System der Sonderabfallentsorgung ist – unabhängig von tatsächlichen Gepflogenheiten – rechtlich indessen nicht auf wirtschaftliche Zielsetzungen ausgerichtet, sondern zur Sicherstellung der umweltverträglichen Beseitigung gefährlicher Abfälle. Einrichtungen für die Ablagerung gefährlicher Abfälle zur Beseitigung sind infolgedessen im Rechtssinne keine wirtschaftlichen Unternehmen (mit der Absicht der Gewinnerzielung), sondern Einrichtungen im Dienste des Umweltschutzes. Diese Zielsetzung liegt bei gesetzeskonformem Verständnis auch § 5 SAbfVO zu Grunde.

67

2. a) Vor dem skizzierten Hintergrund (B II. 1.) stellt es im vorliegenden Fall eine offensichtlich nicht beabsichtigte Härte für die Klägerin dar, ihren in Rede stehenden Sonderabfall der von der H GmbH betriebenen SAD Billigheim zuführen zu müssen. Ausschlaggebend hierfür ist nicht ein einzelner Faktor, etwa die Divergenz der Entsorgungskosten in Baden-Württemberg und in Nordrhein-Westfalen. Entscheidend ist vielmehr, was den Charakter der Einzelfallentscheidung in diesem Zusammenhang unterstreicht, das Zusammenwirken mehrerer Faktoren: Der Preisunterschied zwischen der SAD Billigheim und der von der Klägerin für die Abfallentsorgung vorgeschlagenen SAD K ist nicht exorbitant, aber mit etwa 35 Prozent durchaus signifikant; die von der Klägerin vorgeschlagene Anlage ist eine konzern- bzw. betriebseigene Anlage und nicht irgendeine Abfallentsorgungsanlage am Markt; die von der Beklagten veranlasste Zuführung der Sonderabfälle zu der H GmbH zu deren Konditionen zwingt die Klägerin zu der Stärkung eines Wettbewerbers, was für sich schon kaum zumutbar erscheint; gestärkt wird zudem ein Wettbewerber der Klägerin, der den Betrieb der SAD Billigheim offensichtlich vergaberechtswidrig erlangt hat. Das Zusammenwirken dieser Umstände stellt für die Klägerin eine besondere Härte dar, die auch grundrechtlich äußerst problematisch ist.

68

Diese Härte ist vom Verordnungsgeber offensichtlich nicht beabsichtigt. Der Fall der Klägerin stellt eine nicht vorhergesehene atypische Konstellation dar. Von der Beklagten ist – auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung – kein einziger weiterer Fall vorgetragen worden, in dem sich der Andienende in einer der Klägerin vergleichbaren Situation, insbesondere im Wettbewerb mit der H GmbH und der zugleich bestehenden Möglichkeit der Abfallentsorgung in einer konzern- bzw. betriebseigenen Anlage, befindet. Parallele Fallgestaltungen wären jedoch notwendig, um die Atypik in Bezug auf die Klägerin verneinen zu können. Und zur Zielsetzung („Absicht“) der Härtefallklausel ist der Abfallwirtschaftsplan des Landes, Teilplan gefährliche Abfälle, aussagekräftig. Dort heißt es zu § 5 Abs. 2 SAbfVO: „Bei Billigheim relevanten Abfällen spielt diese Regelung beispielsweise auch in solchen Fällen eine Rolle, in denen ein baden-württembergischer Abfallerzeuger aus der Chemiebranche seinen Abfall auch auf der konzerneigenen Sonderabfalldeponie, die sich außerhalb von Baden-Württemberg befindet, entsorgen könnte“ (Abfallwirtschaftsplan BW, a.a.O., S. 10). Dieses vom Land selbst gebildete Beispiel zeigt eine nicht zu verkennende Parallele mit der vorliegenden Fallkonstellation auf. Nimmt man den erwähnten Wettbewerbsaspekt hinzu und erkennt, dass die Zuweisungsentscheidung der Beklagten die Klägerin zur Stärkung eines Konkurrenten am Markt zwingt, liegt geradezu der Musterfall einer offensichtlich nicht beabsichtigten Härte im Sinne des § 5 Abs. 2 SAbfVO vor.

69

b) Die Zuweisung der von der Klägerin der Beklagten angedienten Abfälle zu der von der Klägerin vorgeschlagenen Abfallentsorgungsanlage ist mit den von § 5 Abs. 2 SAbfVO geforderten öffentlichen Belangen vereinbar.

70

aa) Entscheidend ist insoweit zunächst die von § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG statuierte umweltverträgliche Beseitigung der gefährlichen Abfälle. Es ist nicht erkennbar, dass die von der Klägerin vorgeschlagene SAD K den Standards der umweltverträglichen Abfallbeseitigung nicht genügt. Abweichendes hat sich auch in der mündlichen Verhandlung nicht ergeben; im Gegenteil, an der umweltgerechten Abfallentsorgung durch die SAD K ist kein Zweifel aufgekommen.

71

Die ordnungsgemäße Abfallentsorgung in der SAD K wurde auch von der Beklagten von Anfang an offensichtlich nicht bezweifelt. Anders ist es kaum zu erklären, dass die Beklagte die Klägerin auf die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs gemäß § 80 Abs. 1 VwGO hingewiesen und erklärt hat, auf der Grundlage eines gültigen Entsorgungsnachweises könnten die in Rede stehenden Abfälle zur SAD K verbracht und dort abgelagert werden. Eine andere Einschätzung der Beklagten hätte Anlass geboten, von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO Gebrauch zu machen.

72

bb) Ein „öffentlicher Belang“ im Sinne § 5 Abs. 2 SAbfVO, der einer Zuweisung der der Beklagten angedienten Abfälle an die vom Andienenden vorgeschlagene Abfallentsorgungsanlage entgegenstehen kann, kann auch eine Gefährdung der Infrastruktur im Land für die Entsorgung gefährlicher Abfälle sein. Aspekte der Langfristigkeit und der Nachhaltigkeit der Entsorgungssicherheit legitimieren nicht nur die Andienungspflichten bei gefährlichen Abfällen als Element der staatlichen Abfallwirtschaftsplanung (A. III.), sondern sind – selbstverständlich – ebenso Teilgehalte von „öffentlichen Belangen“ gemäß § 5 Abs. 2 SAbfVO. Bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass im Falle einer Zuweisungsentscheidung nach § 5 Abs. 2 SAbfVO die zentrale Einrichtung für die Ablagerung gefährlicher Abfälle zur Beseitigung (§ 1 Abs. 1 SAbfVO) in ihrem Bestand oder in ihrer Funktionsfähigkeit gefährdet ist, darf die Beklagte nach § 5 Abs. 1 SAbfVO verfahren. Die Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf jene Gefährdungslage obliegt der Beklagten; denn die Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit des Andienenden bedarf im Rechtsstaat der Rechtfertigung.

73

Die Beklagte befürchtet insbesondere einen „Staubsaugereffekt“, falls die Klägerin die betreffenden Abfälle in Nordrhein-Westfalen entsorgen darf; andere Abfallbesitzer und Abfallerzeuger im Land könnten es der Klägerin gleichtun und die Entsorgung gefährlicher Abfälle auf Deponien in Nordrhein-Westfalen anstreben, weil dort die Entsorgungskosten niedriger seien als bei der SAD Billigheim. Ferner sei zu befürchten, dass als Folge jenes Effekts die zur SAD Billigheim verwiesenen Andienenden (noch) höhere Kosten zu tragen hätten, sodass auf Dauer eine nachhaltige Abfallbeseitigung auf der SAD Billigheim zu vertretbaren Entsorgungskosten gefährdet wäre. Mit diesem Szenario äußert die Beklagte indes lediglich allgemeine (abstrakte) Befürchtungen, benennt jedoch keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte, die die Prognose zur Gefährdung der Entsorgungsinfrastruktur im Land stützen könnten. Die fassbaren und im vorliegenden Zusammenhang relevanten Anhaltspunkte sprechen gegenwärtig sogar eher für das Gegenteil.

74

Zunächst hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass die aufgezeigte atypische Situation, in der sich die Klägerin befindet, gegenwärtig allein auf diese zutrifft; R unterscheide sich von allen anderen Andienungspflichtigen durch die eigene Deponie. Es ist nicht dargelegt und auch sonst nicht zu erkennen, dass andere Andienungspflichtige in absehbarer Zeit eigene Sonderabfalldeponien errichten und betreiben könnten bzw. wollten; schon von daher ist der apostrophierte „Staubsaugereffekt“ Zweifeln ausgesetzt. Sodann ist die Akzeptanz der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO) des Rechtsbehelfs der Klägerin seitens der Beklagten auch dem Umstand geschuldet, dass in dem hier maßgeblichen Zeitraum (bis zum 29.06.2016) offensichtlich keine Abfallmengenprobleme für die SAD Billigheim auftreten; wäre dies anders (gewesen), hätte die Beklagte von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO Gebrauch machen können. Schließlich hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass ohnehin nur ein Teil der andienungspflichtigen Abfälle nach § 5 Abs. 1 SAbfVO zugewiesen wird; das betrifft die produktionsspezifischen Abfälle, während bei anderen, ebenfalls für die SAD Billigheim in Betracht kommenden Abfällen (z. B. asbesthaltige Abfälle, sonstige kontaminierte Abfälle, Bauschutt) großzügiger verfahren und die Entsorgung in der Nähe der Abfallerzeuger gestattet werde. Auch dies zeigt, dass gegenwärtig bei den gefährlichen Abfällen kein „Mengenproblem“ besteht, das bei einer Zuweisungsentscheidung zu Gunsten der Klägerin nach § 5 Abs. 2 SAbfVO die SAD Billigheim in ihrer Existenz oder Funktionsfähigkeit gefährden könnte. Würde und wird aber das Ziel, der SAD Billigheim im Jahr 20.000 bis 30.000 Tonnen gefährliche Abfälle zur Beseitigung zuzuweisen, erreicht – wie in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt worden ist –, ist auch nicht zu erwarten, dass ein rückläufiges Abfallaufkommen die Schwelle von 25.000 Tonnen unterschreitet und die „verbleibenden“ Andienungspflichtigen infolgedessen höhere Entsorgungskosten zu tragen hätten.

75

Sollten sich in Zukunft die Verhältnisse ändern, kann die Beklagte im Rahmen des § 5 SAbfVO darauf reagieren. Gegenwärtig liegen jedoch zu Gunsten der Klägerin die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 SAbfVO vor. Allein darauf kommt es in diesem Rechtsstreit an. Künftige Szenarien zur „Belieferung“ der SAD Billigheim mit gefährlichen Abfällen zur Beseitigung sind damit in keiner Weise rechtlich vorgezeichnet.

76

c) Auf Grund der rechtsirrigen Verneinung der Härtefallklausel gemäß § 5 Abs. 2 SAbfVO hat die Beklagte kein Ermessen ausgeübt. Die Zuweisung der Abfälle zu der von dem Andienenden vorgeschlagenen Entsorgungsanlage stellt keine gebundene Verwaltungsentscheidung dar; es handelt sich vielmehr um eine behördliche Ermessensentscheidung („kann“), die der Senat nicht ersetzen kann. Damit bleibt auch der 2. Hilfsantrag erfolglos. Da es im Rahmen des § 5 Abs. 2 SAbfVO um die Bewältigung einer atypischen Fallkonstellation geht, wird die Beklagte allerdings zu prüfen haben, welche Gesichtspunkte im Rahmen der Ermessensausübung (nach Bejahung der tatbestandlichen Voraussetzung einer offensichtlich nicht beabsichtigten Härte) noch Berücksichtigung finden können.

C.

77

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

78

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil angesichts des nicht revisiblen Landesrechts keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

79

Beschluss vom 13. Mai 2016

80

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Anlehnung an die Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG auf 135.000,-- EUR festgesetzt.

81

Der Streitwertbeschluss ist unanfechtbar.

Gründe

22

Die Berufung ist zulässig und mit dem 3. Hilfsantrag begründet, im Übrigen ist sie unbegründet. Die von der Beklagten vorgenommene Zuweisung der ihr von der Klägerin angedienten Abfälle in die zentrale Einrichtung des Landes ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Beklagte ist verpflichtet, über die Zuweisung in die von der Klägerin vorgeschlagene Abfallentsorgungsanlage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Mangels Spruchreife ergeht kein Verpflichtungsurteil, sondern ein Bescheidungsurteil.

A.

23

Die angegriffene Zuweisungsentscheidung hat die Beklagte auf § 5 der Verordnung des Umweltministeriums Baden-Württemberg über die Entsorgung gefährlicher Abfälle zur Beseitigung (Sonderabfallverordnung – SAbfVO) vom 23.10.2008 (GBl. S. 405) gestützt. Diese Verordnung ist rechtswirksam. Die von der Klägerin geltend gemachten Bedenken unter dem Aspekt des Grundrechtsschutzes (Wettbewerbsfreiheit, Gleichheitssatz) sind unbegründet.

I.

24

Die Sonderabfallverordnung des Landes ist verschiedentlich Gegenstand verwaltungsgerichtlicher Verfahren gewesen. In seinem Beschluss vom 24.11.1997 – 10 S 3287/96 – hat der Senat einen Normenkontrollantrag gegen zentrale Bestimmungen der SAbfVO 1996 abgewiesen (NVwZ-RR 1998, 744 = VBlBW 1998, 263 = DVBl 1998, 343 = EuZW 1998, 221). Das Bundesverwaltungsgericht hat das Revisionsverfahren ausgesetzt und mit Beschluss vom 29.07 1999 – 7 CN 2.98 – dem Europäischen Gerichtshof vier Fragen zur Auslegung der (damals geltenden) EG-Abfallverbringungsverordnung (VO 259/93/EWG) vorgelegt (NVwZ 1999, 1228). Nach der Entscheidung des Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 13.12.2001 – Rs. C-324/99 – Slg. 2001, I-9897 = EuZW 2002, 89 = NVwZ 2002, 582 = DVBl 2002, 246 = ZUR 2002, 217) wurde die Revision in dem Normenkontrollverfahren zurückgewiesen (BVerwG, Urteil vom 11.04.2002 – 7 CN 1.02 – DVBl 2002, 1127 = UPR 2002, 390 = ZUR 2002, 409).

25

In seinem Urteil vom 22.05.2001 (- 10 S 1405/99 - ZUR 2002, 51) hat der Senat Grundfragen der Andienungspflicht für besonders überwachungsbedürftige Abfälle zur Beseitigung behandelt und die Rechtswirksamkeit der maßgebenden gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Vorschriften bejaht. Auch diese Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht bestätigt und ausdrücklich erklärt, gegen die Andienungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 SAbfVO 1999 (zuvor: § 3 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO 1996) bestünden keine rechtlichen Bedenken (BVerwG, Beschluss vom 31.01.2002 - 7 B 1.02 - DVBl 2002, 569). Da die Grundstrukturen und die wesentlichen Inhalte der hier relevanten verordnungsrechtlichen Bestimmungen unverändert fortbestehen, ist an der früher geäußerten Rechtsauffassung festzuhalten; das betrifft insbesondere die Andienungspflicht nach § 2 Abs. 1 SAbfVO 2008 (§ 4 SAbfVO 1999) und die dazu bestehenden Ausnahmen und Befreiungen gemäß § 3 SAbfVO (§ 5 SAbfVO 1999) sowie die Regelung der Zuweisung von Abfällen zur Beseitigung seitens der Beklagten nach § 5 SAbfVO (§ 6 SAbfVO 1999). Die Klägerin hat keine Gründe vorgetragen, die die höchstrichterlich bestätigte Rechtsprechung des Senats zur Andienungspflicht sowie zur Ausgestaltung der Ausnahme- und Befreiungstatbestände erschüttern könnten. Das gilt auch bei Einbeziehung der Veränderungen im Realbereich der Abfallwirtschaft, die der Senat erkennt; denn die Abfallentsorgungsinfrastruktur als solche ist im Bereich der gefährlichen Abfälle auf Langfristigkeit angelegt und auf Nachhaltigkeit angewiesen (dazu A. III.). Substantiellen Einwänden der Klägerin aus Gründen des Einzelfalles gegenüber der Zuweisungsentscheidung der Beklagten kann im Wege der Auslegung und Anwendung der bestehenden verordnungsrechtlichen Vorschriften Rechnung getragen werden. Die aufgeworfenen Rechtsfragen betreffen nicht die Normgeltung, sondern die Normanwendung.

II.

26

An der Rechtswirksamkeit der hier maßgeblichen Vorschriften der SAbfVO 2008 (§ 2 Abs. 1, § 3, § 5 Abs. 1 und 2) hat sich auch durch das neue Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) des Bundes vom 24.02.2012 (BGBl. I S. 212) nichts geändert. Der wiederholte Hinweis der Klägerin auf § 17 Abs. 1 Satz 2 und 3 KrWG, aus dem sich im vorliegenden Fall ein Vorrang der Eigenentsorgung gegenüber der Andienungspflicht ergeben soll, greift zu kurz. Entscheidend ist hier die spezielle Regelung des § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG. Danach können die Länder zur Sicherstellung der umweltverträglichen Beseitigung Andienungs- und Überlassungspflichten für gefährliche Abfälle zur Beseitigung bestimmen. Diese bundesgesetzliche Bestandsschutzklausel legitimiert die landesrechtlich fortbestehenden Regelungen zu den Andienungs- und Überlassungspflichten für gefährliche Abfälle zur Beseitigung (Karpen-stein/Dingemann, in Jarass/Petersen, KrWG, 2014, § 17 Rn. 203 f., 219).

27

§ 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG normiert keine Erforderlichkeitsklausel, nach der nachgewiesen werden müsste, dass – zur Rechtfertigung der Andienungs- und Überlassungspflichten – die umweltverträgliche Abfallbeseitigung nicht anderweitig sichergestellt werden kann. Das entspricht der vorherigen Rechtslage (§ 13 Abs. 4 KrW-/AbfG). Für landesrechtliche Andienungs- und Überlassungspflichten für besonders überwachungsbedürftige Abfälle zur Verwertung war bundesgesetzlich – zusätzlich – normiert, dass eine ordnungsgemäße Verwertung nicht anderweitig gewährleistet werden kann (§ 13 Abs. 4 Satz 2 KrW-/AbfG). Da diese Anforderung hinsichtlich der Andienungs- und Überlassungspflichten bei besonders überwachungsbedürftigen Abfällen zur Beseitigung nicht vorgesehen war (vgl. § 13 Abs. 4 Satz 1 KrW-/AbfG), blieb nur die Schlussfolgerung, dass bei diesen Abfällen gesetzlich keine Erforderlichkeitsprüfung verlangt wird (BVerwG, Urteil vom 29.07.1999 – 7 CN 1.98 – BVerwGE 109, 236, 240 f.; BVerwG, Beschluss vom 31.01.2002 – 7 B 1.02 – DVBl 2002, 569, 570; BVerwG, Urteil vom 19.02.2004 – 7 C 10.03 – NVwZ 2004, 739, 740 = DVBl 2004, 660, 661).

28

Nach dem ausdrücklich bekundeten Willen des Gesetzgebers schreibt § 17 Abs. 4 KrWG diese Rechtslage fort (BT-Drucks. 17/6052 S. 88). Deshalb gilt auch nach der jetzigen Gesetzeslage, dass der Fortbestand landesrechtlicher Andienungs- und Überlassungspflichten nicht von einer Erforderlichkeitsprüfung abhängt (Karpenstein/Dingemann, a.a.O, § 17 Rn. 216; Klement in Schmehl, GK-KrWG, 2013, § 17 Rn. 192). Die von der Klägerin mehrfach geltend gemachte Abschaffung der Andienungspflicht in Hessen ist demnach eine rechtspolitische Entscheidung, aber nicht etwa eine Umsetzung bundesgesetzlicher Vorgaben; aus der Änderung der Rechtslage in Hessen folgt nichts für den Gesetz- und Verordnungsgeber in Baden-Württemberg; die Sonderabfallverordnung des Landes findet vielmehr in § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG ihre bundesgesetzliche Legitimationsgrundlage.

III.

29

Unverändert geblieben im Vergleich mit der vorherigen Rechtslage (§ 13 Abs. 4 Satz 1 KrW-/AbfG) ist auch die inhaltliche Leitlinie für landesrechtlichen Andienungs- und Überlassungspflichten bei gefährlichen Abfällen zur Beseitigung. Diese Pflichten müssen zwecks Sicherstellung der umweltverträglichen Abfallbeseitigung normiert sein. Dafür genügt die Eignung der maßgeblichen Regelungen der Sonderabfallverordnung (Senatsbeschluss vom 24.11.1997 – 10 S 3287/96 – NVwZ-RR 1998, 744, 745). Der Normgeber ist keineswegs gehalten, auf tatsächliche Schwankungen am Entsorgungsmarkt (z. B. Ablösung eines vormaligen Entsorgungsengpasses durch Entspannung der Entsorgungslage) – permanent – zu reagieren. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausdrücklich erklärt, die (durch § 4 Abs. 1 SAbfVO 1999 fortgeschriebene) Andienungspflicht (des vormaligen § 3 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO 1996) verfehle das Ziel der Sicherstellung einer umweltverträglichen Abfallbeseitigung auch dann nicht, wenn bei Erlass der Verordnung der Rückgang des andienungspflichtigen Abfallvolumens erkennbar sei; denn die staatliche Abfallwirtschaftsplanung sei auf die langfristige und nachhaltig gewährleistete Entsorgungssicherheit ausgerichtet (BVerwG, Beschluss vom 31.01.2002 – 7 B 1.02 – DVBl 2002, 569). Der geltende Abfallwirtschaftsplan für Baden-Württemberg, Teilplan gefährliche Abfälle, vom April 2013, erklärt (S. 9), dass die Andienungspflicht nach der Sonderabfallverordnung „Folge und Kehrseite der Verantwortung des Landes für eine gesicherte, ordnungsgemäße und umweltgerechte Beseitigung gefährlicher Abfälle“ sei. Auf der Normgeltungsebene wird demnach den inhaltlichen Direktiven des § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG entsprochen.

30

Damit wird dem Normgeber keineswegs eine Art „Recht zur Beliebigkeit“ eingeräumt. Andienungs- und Überlassungspflichten stellen rechtsdogmatisch in Bezug auf die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) einen Grundrechtseingriff dar, weil die Dispositionsbefugnis des Pflichtigen über den Abfall eingeschränkt wird (Klement, a.a.O., § 17 Rn. 208; Schwind in v. Lersner/Wendenburg, Recht der Abfallbeseitigung, § 17 KrWG Rn. 233 [EL 1/14]). Dieser Eingriff in die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit von Abfallerzeugern und Abfallbesitzern ist jedoch aus Gründen der umweltverträglichen Abfallbeseitigung gerechtfertigt (BVerfG, 1. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 13.12.2000 – 2 BvR 999/00 – NVwZ 2001, 551, 552; Senatsurteil vom 22.05.2001 – 10 S 1405/99 – ZUR 2002, 51, 53).

31

Die Legitimation des Grundrechtseingriffs ist allerdings bundesgesetzlich an eine umweltrechtliche Zwecksetzung gebunden. Nach der Vorgabe des § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG („Sicherstellung der umweltverträglichen Beseitigung“) dürfen Andienungs- und Überlassungspflichten nicht auf andere Ziele ausgerichtet sein (BVerwG, Beschluss vom 31.01.2002 – 7 B 1.02 – DVBl 2002, 569; BVerwG, Urteil vom 19.2.2004 – 7 C 10.03 – NVwZ 2004, 739, 740 = DVBl 2004, 660, 661 – jeweils zu § 13 Abs. 4 Satz 1 KrW-/AbfG). Insbesondere darf die Andienungspflicht nicht auf wirtschaftlichen Erwägungen beruhen (Karpenstein/Dingemann, a.a.O., § 17 Rn. 216). Ausweislich der zitierten Aussage im Abfallwirtschaftsplan des Landes wird die Sonderabfallverordnung diesen Anforderungen gerecht. Die von der Klägerin vielfach vorgetragenen wettbewerblichen Aspekte zur Zuweisungsentscheidung der Beklagten betreffen nicht die Normgeltungsebene, sondern die Auslegung und Anwendung des geltenden Rechts.

B.

32

Die Klägerin unterliegt mit den von ihr deklarierten gefährlichen Abfällen zur Beseitigung der verordnungsrechtlichen Andienungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 SAbfVO (I. 1.); Ausnahmen (§ 3 Abs. 1 SAbfVO) oder Befreiungen (§ 3 Abs. 2 SAbfVO) von der Andienungspflicht greifen nicht ein (I. 2.). Allerdings ist die Zuweisungsentscheidung der Beklagten wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 SAbfVO rechtswidrig, sodass die Klägerin auf der Grundlage dieser Ermessensnorm einen Anspruch auf eine neue, ermessensfehlerfreie Entscheidung hat (II.).

I.

33

Nach der Grundregel der behördlichen Zuweisung (Vorrang der Entsorgung in einer zentralen Einrichtung) hat die Beklagte ihr ordnungsgemäß angediente Abfälle dem Träger einer zentralen Einrichtung zur dortigen Beseitigung zuzuweisen, sofern die Abfälle in dieser Einrichtung beseitigt werden können (§ 5 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO). Die Beklagte hat im Ausgangspunkt richtig erkannt, dass die in Rede stehenden Abfälle der Andienungspflicht unterliegen und Ausnahmen oder Befreiungen nicht bestehen.

34

1. Ordnungsgemäß angedient im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO sind diejenigen gefährlichen Abfälle zur Beseitigung, die der Andienungspflicht unterliegen. Diese Pflicht erfasst primär Erzeuger und Besitzer von gefährlichen Abfällen zur Beseitigung, die in Baden-Württemberg angefallen sind oder dort behandelt, gelagert oder abgelagert werden sollen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO). Die von der Klägerin der Beklagten angedienten Abfälle entstehen in der Vorbehandlungsanlage der Klägerin am Standort ..., also in Baden-Württemberg. Die vorgemischten Abfälle mit dem Abfallschlüssel AVV 19 02 04* sind im Rechtssinne gefährliche Abfälle zur Beseitigung (§ 3 Abs. 5 und § 48 Satz 2 KrWG i. V. m. § 3 Abs. 1 AVV); dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Als Erzeuger (§ 3 Abs. 8 Nr. 2 KrWG) und Besitzer (§ 3 Abs. 9 KrWG) gefährlicher Abfälle war die Klägerin demnach gemäß § 2 Abs. 1 SAbfVO verpflichtet, die Abfälle der Beklagten anzudienen, bevor die Abfälle in eine Abfallentsorgungsanlage gebracht oder einem Dritten überlassen werden. Die grundsätzlich bestehende Andienungspflicht ist demnach nicht zweifelhaft.

35

2. Die Andienungspflicht besteht im konkreten Fall nur dann nicht, wenn entweder ein Ausnahmetatbestand (§ 3 Abs. 1 SAbfVO) gegeben ist oder eine Befreiung von der Pflicht (§ 3 Abs. 2 SAbfVO) eingreift. Beides ist hier nicht der Fall.

36

a) Ausgenommen von der Andienungspflicht nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO sind die in § 3 Abs. 1 SAbfVO genannten Erzeuger und Besitzer gefährlicher Abfälle. Hier kommt von den Ausnahmetatbeständen allenfalls § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO in Betracht. Danach besteht eine Ausnahme von der Andienungspflicht für Erzeuger, soweit diese ihre Abfälle im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO in einer betriebseigenen Anlage in Baden-Württemberg entsorgen, die für die betreffende Entsorgung zugelassen ist und am 01.01.1996 bereits betrieben wurde.

37

aa) Die Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestandes sind nicht erfüllt. Es war im Zeitpunkt der Zuweisungsentscheidung der Beklagten bereits zweifelhaft, ob im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO von einer „betriebseigenen“ Anlage gesprochen werden konnte. Die SAD K wurde nicht von der Klägerin, sondern von der R GmbH betrieben, die ihrerseits – ebenso wie die Klägerin – zum R-Konzern gehört. § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO spricht aber nicht von einer „konzerneigenen“ und auch nicht von einer „unternehmenseigenen“, sondern von einer „betriebseigenen“ Anlage. Inzwischen hat sich in diesem Punkt die Situation dadurch geändert, dass die R GmbH im R-Konzern als Tochtergesellschaft der Klägerin fungiert und dieser sämtliche Geschäftsanteile der Betreiberin der SAD K gehören. Die Frage nach eventuellen Konsequenzen dieser Umstrukturierung kann aber offen bleiben, ebenso die weitere Frage, ob die Anlage am Stichtag 01.01.1996 von der Klägerin selbst (und nicht von der ... AG) betrieben sein musste, um den Ausnahmetatbestand bejahen zu können; denn es handelt sich jedenfalls nicht um eine in Baden-Württemberg gelegene Anlage.

38

Dies räumt auch die Klägerin ein, meint jedoch, § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO müsse erweiternd ausgelegt werden, weil die verordnungsrechtliche Privilegierung von Unternehmen mit einer betriebseigenen Anlage in Baden-Württemberg eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber Unternehmen mit Anlagen in benachbarten Bundesländern darstelle, zumal nach § 17 Abs. 1 Satz 2 und 3 KrWG für Abfälle aus anderen Herkunftsbereichen (als privaten Haushaltungen) die Abfallbeseitigung in eigenen Anlagen bevorzugt werde. Diese Argumentation ist in doppelter Hinsicht fehlerhaft. Bundesrechtlich ist im vorliegenden Zusammenhang nicht § 17 Abs. 1 Satz 2 und 3 KrWG maßgebend, sondern § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG (vgl. oben A. II.); daraus ergibt sich unschwer die sachliche Rechtfertigung für die in § 2 Abs. 1 i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO getroffene Regelung. Methodisch stellt die von der Klägerin vorgeschlagene Norminterpretation, wie das Verwaltungsgericht zutreffend betont hat, keine Auslegung dar; denn eine (verfassungskonforme) Auslegung findet ihre Grenze am eindeutigen Wortlaut einer Norm, sodass der normative Gehalt einer Regelung gerichtlich nicht dergestalt neu bestimmt werden darf, dass der betreffenden Norm ein vom Wortlaut abweichender oder gar entgegengesetzter Sinn verliehen wird (BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 15.09.2011 – 1 BvR 2232/10 – NVwZ 2012, 429 Rn. 45). Der verordnungsrechtliche Begriff „Anlage in Baden-Württemberg“ ist eindeutig; der klare territoriale Bezug belässt keinen Auslegungsspielraum. Eine Anlage in Nordrhein-Westfalen wird von dem Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO nicht erfasst.

39

bb) Die von der Klägerin vorgeschlagene analoge Anwendung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO bezüglich einer in Nordrhein-Westfalen angesiedelten Anlage kommt nicht in Betracht. Die analoge Anwendung einer Norm setzt zunächst deren planwidrige Unvollständigkeit voraus. Ist eine abschließende Regelung getroffen worden, scheidet die Analogie aus. Die Beantwortung der Frage, ob eine Gesetzeslücke oder eine abschließende Regelung vorliegt, ist im Streitfall gerichtlich anhand der üblichen Interpretationsmethoden und der mit dem betreffenden Normbereich verbundenen Wertungen zu ermitteln (BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 28.07.2010 – 1 BvR 2133/08 – NVwZ 2011, 159, 160). Danach ist die Rechtslage im vorliegenden Zusammenhang eindeutig. Zu § 5 Abs. 1 Nr. 3 SAbfVO 1999 (GBl. S. 683), der dem geltenden § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO entspricht, hat der Verordnungsgeber ausdrücklich erklärt: „In Absatz 1 Nr. 3 wird klargestellt, dass die Privilegierung der 'betriebseigenen Anlagen' nur für Anlagen gilt, die sich an den Betriebsstandorten befinden, wo der Abfall angefallen ist“ (Umweltministerium Baden-Württemberg, Begründung für die Neufassung der Sonderabfallverordnung vom 11.08.1999, S. 8). Ganz in diesem Sinne spricht das Bundesverwaltungsgericht von betriebseigenen Anlagen „in“ Baden-Württemberg (BVerwG, Beschluss vom 31.01.2002 – 7 B 1.02 – DVBl 2002, 569, 570). Demnach hat der Verordnungsgeber mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO eine nicht analogiefähige abschließende Regelung getroffen. Dazu war er auch befugt; auf der Grundlage des § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG dürfen die Andienungsregelungen – in Übereinstimmung mit dem europäischen Abfallrecht – an dem Prinzip der Entsorgungsautarkie und an dem Näheprinzip ausgerichtet werden (BVerwG, Urteil vom 19.02.2004 – 7 C 10.03 – NVwZ 2004, 739, 741 = DVBl 2004, 660, 661 – zur Vorgängerregelung gemäß § 13 Abs. 4 Satz 1 KrW-/AbfG).

40

In der Sache verlangt die Klägerin mit der Erstreckung des Ausnahmetatbestandes auf Anlagen in Nordrhein-Westfalen eine unzulässige richterliche Rechtsfortbildung. Eine Fortbildung des positiven Rechts durch die Rechtsprechung ist prinzipiell zwar zulässig, stößt jedoch dort an Grenzen, wo ein klarer Widerspruch zu dem Ergebnis der lege artis gewonnenen Auslegung aufträte und der Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG, Art. 25 Abs. 2 LV BW) missachtet würde, weil sich ein Gericht aus der Rolle des Normanwenders in die Rolle einer normsetzenden Instanz begeben würde (BVerfG, Beschluss vom 25.01.2011 – 1 BvR 918/10 – BVerfGE 128, 193, 209 f. = NJW 2011, 836 Rn. 51 f.). Gerichten ist es auf Grund ihrer verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Bindung „an Gesetz und Recht“ (so gleichlautend Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 25 Abs. 2 LV BW) verwehrt, sich über den eindeutigen Wortlaut einer Rechtsvorschrift und den aus der Entstehungsgeschichte ersichtlichen Willen des Normgebers hinwegzusetzen (BVerfG, Beschluss vom 16.12.2014 – 1 BvR 2142/11 – BVerfGE 138, 64 Rn. 90, 93 = NVwZ 2015, 510 Rn. 90, 93). Hier weist § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO keinen offen formulierten Wortlaut auf, der einer richterlichen Rechtsfortbildung zugänglich wäre. Im Gegenteil, die Begrifflichkeit „Anlage in Baden-Württemberg“ ist eindeutig, entstehungsgeschichtlich genau so gewollt, stellt zum Standort der Anlage folglich eine abschließende Regelung dar und ist deshalb – wie ausgeführt – nicht analogiefähig. Jeder insoweit vorgenommene richterliche Akt der Erweiterung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO wäre keine legitime richterliche Rechtsfortbildung, sondern ein unzulässiger Übergriff des Senats in die Kompetenz des Normgebers. Ob eine großzügigere Fassung des Ausnahmetatbestandes zweckmäßig(er) wäre, ist eine rechtspolitische Frage, die in diesem Verfahren nicht zu beantworten ist. Nach geltendem Recht bleibt es bei dem für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebenden Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b SAbfVO, sodass zu Gunsten der Klägerin eine Ausnahme von der Andienungspflicht nicht eingreift. Damit scheitert der entgegengesetzte Feststellungsantrag der Klägerin.

41

b) Auch der 1. Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg, denn die Klägerin kann von der Andienungspflicht auch nicht auf Antrag oder von Amts wegen befreit werden. Der Befreiungstatbestand des § 3 Abs. 2 SAbfVO ist weder in seiner ersten Alternative (Wohl der Allgemeinheit) noch in seiner zweiten Alternative (unbeabsichtigte Härte) erfüllt; folglich fehlt es schon an den Voraussetzungen, um im Wege der verordnungsrechtlich vorgesehenen Ermessensentscheidung seitens der Beklagten über die Befreiung entscheiden zu können.

42

aa) Nach der ersten Alternative des § 3 Abs. 2 SAbfVO setzt die Befreiung tatbestandlich voraus, dass Gründe des Wohls der Allgemeinheit dies erfordern. Keiner der von der Klägerin vorgetragenen Gesichtspunkte erfüllt diese Voraussetzungen.

43

(1) Das gilt zunächst für den von der Klägerin angeführten Topos der Vermeidung von Grundrechtsbeeinträchtigungen. Dass die Andienungspflicht als Grundrechtseingriff zu bewerten ist, steht außer Frage; diese die Berufsausübungsfreiheit beeinträchtigende Pflicht ist jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt (vgl. oben A. III.). Infolgedessen bedarf es keiner Befreiung von der Andienungspflicht, um deren Rechtmäßigkeit herzustellen.

44

Deshalb ist auch die von der Klägerin bemühte Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts zu § 48 Abs. 2 BBergG unbehelflich. In dieser Entscheidung ging es um die rechtliche Austarierung des Verhältnisses zwischen Bergwerkseigentum und Grundeigentum und um die damit verknüpfte Frage, ob es verfassungsrechtlich zulässig wäre, dem Bergwerkseigentum stets den Vorrang zuzuweisen und einen beeinträchtigten Oberflächeneigentümer auf das Bergschadensrecht (§§ 114 ff. BBergG) zu verweisen (Schmidt-Aßmann/Schoch, Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, 1994, S. 95 ff.). Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht erkannt, § 48 Abs. 2 BBergG (behördliche Beschränkung oder Untersagung der Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen, „soweit ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen.“) lasse sich zum Schutz des Oberflächeneigentümers (Art. 14 Abs. 1 GG) verfassungskonform deuten: § 48 Abs. 2 BBergG sei offen für eine Auslegung, wonach die Bergbehörde den Grundrechtsschutz zu Gunsten des Oberflächeneigentums in ihren Verfahren in geeigneter Weise und in dem erforderlichen Umfang sowohl formell als auch materiell zu gewährleisten habe, wenn nur dadurch eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung des Oberflächeneigentums vermieden werden könne; insoweit sei § 48 Abs. 2 BBergG auch nachbarschützend (BVerwG, Urteil vom 16.03.1989 – 4 C 36.85 – BVerwGE 81, 329, 346 = NVwZ 1989, 1157, 1162 = DVBl 1989, 663, 668 [m. Anm. Beckmann] = JZ 1990, 133, 138 [m. Anm. Kühne]). Die von der Klägerin behauptete Parallele des § 3 Abs. 2 SAbfVO mit § 48 Abs. 2 BBergG besteht weder strukturell noch inhaltlich. Im vorliegenden Zusammenhang geht es nicht um die Gewährleistung des verfassungsrechtlich gebotenen Grundrechtsschutzes und auch nicht um die Sicherung einer angezeigten verfassungskonformen Auslegung des einfachen Rechts; in Rede steht ferner nicht die Strukturierung einer Abwägungsentscheidung und schon gar nicht die Gewährung von Nachbarschutz oder Schadenersatz bzw. Entschädigung. Die rechtliche Bewältigung bergbaulicher Sachgesetzlichkeiten (Schulte, NVwZ 1989, 1138 ff.) gibt unter dem Topos der Allgemeinwohlbelange für die abfallrechtliche Befreiung von der Andienungspflicht nichts her.

45

(2) Eine Befreiung von der Andienungspflicht gemäß § 3 Abs. 2 SAbfVO ist nicht etwa deshalb angezeigt, weil die SAD Sonderabfall-Deponiegesellschaft Baden-Württemberg mbH ihre Trägerfunktion (§ 1 Abs. 1 Satz 2 SAbfVO) missachtet, indem die H GmbH den Deponiebetrieb ausübt. Die Klägerin meint, die staatlichen Aufgaben der Sonderabfallentsorgung seien gemäß § 13 Abs. 2, § 14 Abs. 2 Satz 1 LAbfG, § 5 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO zwischen der Beklagten und dem Träger der zentralen Einrichtung aufgeteilt worden; daraus ergebe sich, dass der Träger der zentralen Einrichtung die Beseitigung von gefährlichen Abfällen eigenverantwortlich vornehmen müsse und den Anlagenbetrieb nicht auf einen Dritten übertragen dürfe. Diese Rechtsauffassung ist unzutreffend.

46

Nach § 22 Satz 1 KrWG können die zur Verwertung und Beseitigung Verpflichteten Dritte mit der Erfüllung ihrer Pflichten beauftragen. Diese Regelung, der mit Blick auf die lediglich funktionale Privatisierung (vgl. § 22 Satz 2 KrWG) ohnehin nur eine deklaratorische Funktion zukommt, gilt – soweit nicht spezielle abweichende Regelungen bestehen – für das gesamte Abfallrecht (Dieckmann in Jarass/Petersen, KrWG, 2014, § 22 Rn. 3); eingeschlossen darin ist die Betrauung besonderer (öffentlicher) Stellen mit der Entsorgung gefährlicher Abfälle zur Beseitigung auf der Grundlage von Andienungs- und Überlassungspflichten (Dieckmann, a.a.O., § 22 Rn. 11; Klement, a.a.O., § 17 Rn. 57 und § 22 Rn. 4). Insoweit hat sich gegenüber dem vorherigen Rechtszustand (§ 16 Abs. 1 KrW-/AbfG) nichts geändert (so ausdrücklich die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 17/6052 S. 90). Der Dritte wird nicht etwa Aufgabenträger, er wird vielmehr lediglich in die (tatsächliche) Aufgabenerledigung eingeschaltet (BVerwG, Urteil vom 28.06.2007 – 7 C 5.07 – BVerwGE 129, 93 Rn. 16 ff. – zu § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG). Der Dritte fungiert demnach als Verwaltungshelfer (Dieckmann, a.a.O., § 22 Rn. 24, 30: „Erfüllungsgehilfe“).

47

Vor diesem bundesgesetzlichen Hintergrund ist gegen die Einschaltung der H GmbH in die Sonderabfallbeseitigung prinzipiell nichts einzuwenden. Die Verantwortlichkeit für die ordnungsgemäße Abfallentsorgung bleibt trotz der funktionalen Privatisierung der Abfallbeseitigung unberührt (§ 22 Satz 2 KrWG). An der Zuverlässigkeit der H GmbH im Sinne des § 22 Satz 3 KrWG sind Zweifel nicht erkennbar. Die Einschaltung eines Dritten zur Aufgabenerfüllung, also die Entscheidung über das „Ob“ der funktionalen Privatisierung, steht im Ermessen der verantwortlichen Stelle; zum Entschließungsermessen sind Ermessensfehler nicht erkennbar. Erfolgt die Drittbeauftragung, kann dies bei der Umsetzung, d. h. beim Auswahlermessen („Wie“), allerdings vergaberechtliche Konsequenzen haben (Dieckmann, a.a.O., § 22 Rn. 26, 37; Versteyl in ders./Mann/Schomerus, KrWG, 2012, § 22 Rn. 7). Doch dies ist keine Frage der Trägerschaft der zentralen Einrichtung im Sinne des § 1 Abs. 1 SAbfVO.

48

Die in der mündlichen Verhandlung seitens der Klägerin vertretene These, § 22 KrWG sei im vorliegenden Zusammenhang nicht maßgebend, weil nach Landesrecht der Träger der Einrichtung auch deren Betreiber sein müsse, findet im geltenden Gesetzes- und Verordnungsrecht keine Grundlage. Deshalb kann unentschieden bleiben, ob das Landesrecht vor dem Hintergrund des § 22 KrWG eine derartige „Engführung“ kompetenzrechtlich überhaupt vornehmen könnte. Landesgesetzlich sind Vorgaben für den „Träger“ der Einrichtung normiert (§ 13 Abs. 2, § 13 Abs. 3 Satz 1 und 3, § 14 Abs. 2 LAbfG); Direktiven zum „Betreiber“ der zentralen Einrichtung(en) zur Entsorgung gefährlicher Abfälle (§ 13 Abs. 1 Satz 1 LAbfG) kennt das Landesabfallgesetz nicht. Konsequenterweise befasst sich § 1 Abs. 1 Satz 2 SAbfVO allein mit dem „Träger“ der zentralen Einrichtung für die Ablagerung gefährlicher Abfälle zur Beseitigung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO. Folgerichtig hat die Beklagte die ihr ordnungsgemäß angedienten Abfälle dem „Träger“ jener Einrichtung – und nicht dem „Betreiber“, wer immer dies sein mag – zuzuweisen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO). Das Landesrecht bietet demnach keinen Anhaltspunkt dafür, dass Trägerschaft und Betrieb der SAD Billigheim „in einer Hand“ liegen müssen.

49

(3) Zutreffend hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die landesseitige Übertragung des Betriebs der SAD Billigheim auf die H GmbH mit hoher Wahrscheinlichkeit unter Verletzung des Vergaberechts erfolgt ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Verwaltungsgerichts ist dieser Umstand für ihre Zuweisungsentscheidung nicht etwa unbeachtlich. Die Folgen eines Vergaberechtsverstoßes münden jedoch nicht in eine Befreiung von der Andienungspflicht; denn auch wenn die H GmbH den Betrieb der Anlage vergaberechtswidrig durch einen Pachtvertrag übernommen hat, scheitert die Befreiung nach § 3 Abs. 2 SAbfVO daran, dass Gründe des Wohls der Allgemeinheit eine Befreiung nicht „erfordern“. Dem Schutzbedürfnis der Klägerin kann auf der Grundlage des § 5 Abs. 2 SAbfVO Rechnung getragen werden.

50

(a) Der Umgang mit Abfällen stellt unionsrechtlich eine Dienstleistung dar (EuGH, Urteil vom 10.11.2005 – Rs. C-29/04 – Slg. 2005, I-9722 Rn. 32 = NVwZ 2006, 70 Rn. 32). Der Senat kann im vorliegenden Fall unentschieden lassen, ob die Übertragung des Betriebs der SAD Billigheim auf die H GmbH als Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession zu werten ist (vgl. zur Abgrenzung Dieckmann, a.a.O., § 22 Rn. 47, 55). Bei einem Dienstleistungsauftrag kam bei der Auftragsvergabe die Ausschreibungspflicht nach der RL 92/50/EWG des Rates vom 18.06.1992 über die Koordinierung öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABlEG Nr. L 209/1) zur Anwendung; im Fall eines Müllentsorgungsvertrages der Stadt Braunschweig ohne vorherige Vergabebekanntmachung hat der Europäische Gerichtshof erkannt, die Pflicht zur Ausschreibung gelte – sofern nicht gegenläufige technische Gründe vorlägen – auch dann, wenn der Vertragspartner tatsächlich das einzige Unternehmen gewesen sei, dem der Auftrag habe erteilt werden können, und eine Ausschreibung an dem Ergebnis daher nichts geändert hätte (EuGH, Urteil vom 10.04.2003 – Rs. C-20/01 und Rs. C-28/01 – Slg. 2003, I-3609 Rn. 56 ff. = NVwZ 2003, 1231 Rn. 56 ff.). Mit seinem Pochen auf die Ausschreibung will der Gerichtshof der Gefahr einer Verletzung des Diskriminierungsverbots vorbeugen (EuGH a.a.O. Rn. 63). Sollte die Vergabe zu Gunsten der H GmbH als Dienstleistungskonzession zu werten sein, galten die aus den Grundfreiheiten abgeleiteten Gebote der Gleichbehandlung potentieller Bieter und der Transparenz; das völlige Fehlen einer Ausschreibung bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession stellt eine Rechtsverletzung dar (EuGH, Urteil vom 13.10.2005 – Rs. C-458/03 – Slg. 2005, I-8585 Rn. 50 = NVwZ 2005, 1407 Rn. 50; EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – Rs. C-196/08 – Slg. 2009, I-9913 Rn. 50 = EuZW 2009, 849 Rn. 50). Die grenzüberschreitende Wirkung einer Auftragsvergabe sieht der Europäische Gerichtshof – sofern nicht gegenteilige Indizien vorliegen – in der Möglichkeit eines Bieters aus einem anderen Mitgliedstaat (EuGH, Urteil vom 21.07.2005 – Rs. C-231/03 – Slg. 2005, I-7287 Rn. 17 = NVwZ 2005, 1052 Rn. 17; EuGH, Urteil vom 14.11.2013 – Rs. C-221/12 – EuZW 2014, 69 Rn. 28 ff.).

51

Die Beachtung des (europäischen) Vergaberechts vor dem Vertragsschluss mit der H GmbH ist nicht erkennbar. Ein entsprechender Vortrag seitens der Beklagten ist trotz der unmissverständlichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Berufungsverfahren nicht erfolgt. Der objektive Ablauf der Privatisierung der SBW Sonderabfallentsorgung Baden-Württemberg GmbH lässt unter zeitlichen Vorzeichen nur den Schluss zu, dass ein Vergabeverfahren nicht durchgeführt worden ist und seitens des Landes auch gar nicht in Betracht gezogen worden ist. Die für jene Privatisierung entscheidende parlamentarische (Ausschuss-)Beratung fand am 02.02 2000 statt und mündete in den Vorschlag der Landesregierung, „die SBW zu privatisieren, sie auf die H GmbH zu übereignen und die H als neuen Träger künftig die operativen Aufgaben wahrnehmen zu lassen“ (LT-Drucks. 12/4823 S. 2). Der „Geschäftsanteilskauf- und Abtretungsvertrag“ mit der H GmbH datiert vom 08.02.2000. Die Durchführung eines Vergabeverfahrens in der Zeit zwischen dem 02. und dem 08.02.2000 ist nicht zu erkennen.

52

(b) Zu Unrecht meint die Beklagte, da sie nicht Vertragspartei des Pachtvertrags mit der H GmbH sei, seien Fragen zur Einhaltung des Vergaberechts für sie unbeachtlich. Auf die formaljuristischen Konstruktionen einer (bloßen) Organisationsprivatisierung der Sonderabfallentsorgung im Land kann sich die Beklagte nicht berufen; die materielle Verantwortlichkeit des Landes besteht trotz der Organisationsprivatisierung uneingeschränkt fort. Denn die Beklagte ist als Beliehene eine Behörde des Landes (§ 12 Abs. 2 Satz 1 LAbfG), und sie unterliegt der Fachaufsicht (§ 12 Abs. 2 Satz 2 LAbfG) des Landesumweltministeriums als oberster Abfallrechtsbehörde (§ 23 Abs. 2 Nr. 1 LAbfG). Die als GmbH organisierte Sonderabfallagentur (§ 12 Abs. 1 Satz 1 LAbfG) hat das Land Baden-Württemberg als alleinigen Gesellschafter (Abfallwirtschaftsplan BW, a.a.O., S. 9). Auf der anderen Seite fungiert die Sonderabfall-Deponiegesellschaft Baden-Württemberg mbH, Träger der zentralen Einrichtung für die Ablagerung gefährlicher Abfälle zur Beseitigung (§ 1 Abs. 1 Satz 2 SAbfVO), als hundertprozentiges Tochterunternehmen des Landes (so LT-Drucks. 12/4823 S. 2). Ausdrücklich ist dokumentiert, dass sich das Land selbst als Eigentümer der Deponie Billigheim sieht (LT-Drucks. 12/4823 S. 4 und S. 18). Ferner hat das Land in Gestalt der obersten Abfallrechtsbehörde die Bestimmungsmacht darüber, dass Erzeuger und Besitzer gefährlicher Abfälle zur Beseitigung diese Abfälle der Sonderabfallagentur anzudienen haben (§ 14 Abs. 1 Satz 1 LAbfG) und dass die Sonderabfall-agentur die angedienten Abfälle dem Träger der zentralen Einrichtung zuweist (§ 14 Abs. 2 Satz 1 LAbfG).

53

Es ist demnach materiell ausnahmslos das Land, das im vorliegenden Zusammenhang agiert: in Gestalt der obersten Abfallrechtsbehörde als Verordnungsgeber, in Gestalt der als GmbH organisierten Sonderabfallagentur als Beliehene (Behörde) und als Deponieträger (ebenfalls in der Rechtsform der GmbH) in Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe (Sonderabfallentsorgung). Dass es sich angesichts dieser Strukturen bei der Einschaltung der H GmbH in das operative Geschäft der Sonderabfallentsorgung vergaberechtlich um einen öffentlichen Auftrag handelt, unterliegt keinem Zweifel. Der Europäische Gerichtshof bezeichnet die Zwischenschaltung eines Privatrechtssubjekts, das von der öffentlichen Hand beherrscht wird, vor der Auftragsvergabe vergaberechtlich als eine „künstliche Konstruktion“ (EuGH, Urteil vom 10.11.2005 – Rs. C-29/04 – Slg. 2005, I-9722 Rn. 40 = NVwZ 2006, 70 Rn. 40).

54

(c) Selbst wenn die Übertragung des operativen Betriebs der SAD Billigheim auf die H GmbH vergaberechtswidrig gewesen ist, „erfordern“ Gründe des Wohls der Allgemeinheit keine Befreiung von der Andienungspflicht. Diese Schlussfolgerung wäre nur in Betracht zu ziehen, wenn der Verstoß gegen das Vergaberecht zur Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit des Vertrages mit der H GmbH führte, sodass kein legaler Deponiebetrieb stattfände. Das ist jedoch nicht der Fall. Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert die Anwendung des § 3 Abs. 2 SAbfVO allerdings nicht bereits daran, dass eine rechtliche Reaktion auf den Vergaberechtsverstoß gleichsam ausschließlich vergaberechtsintern erfolgen müsste. Ein Rechtssatz, der dies anordnet, ist nicht ersichtlich. Folglich scheidet als Reaktion auf die Rechtsverletzung die Verfolgung vergaberechtsexterner Funktionen nicht von vornherein aus (Burgi, NZBau 2014, 595, 596).

55

Die Verneinung des Befreiungstatbestands gemäß § 3 Abs. 2 SAbfVO ist darin begründet, dass der Senat von einem wirksamen Vertrag mit der H GmbH ausgehen muss. Vergaberechtlich liegt nach den erkennbaren Umständen eine echte de-facto-Vergabe vor. Auf § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB (in Kraft bis zum 17.04.2016) bzw. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB (in Kraft seit dem 18.04.2016) kann die Annahme einer Unwirksamkeit des Pachtvertrages – unabhängig von der Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts und unabhängig von einer Feststellung des Vergaberechtsverstoßes in einem Nachprüfungsverfahren (§ 101b Abs. 2 GWB a. F. bzw. § 135 Abs. 2 GWB n. F.) – schon deshalb nicht gestützt werden, weil Vergabeverfahren, die vor dem 24.04.2009 (so § 131 Abs. 2 GWB a. F.) bzw. vor dem 18.04.2016 (so § 186 Abs. 2 GWB n. F.) stattgefunden haben, nach dem früheren Recht zu beurteilen sind. Auf einer de-facto-Vergabe beruhende Verträge wurden nach der vormaligen Rechtslage, d. h. unter der Geltung des Kartellvergaberechts von 1998, zwar für nichtig erklärt (§ 13 Satz 4 VgV 2001, § 13 Satz 6 VgV 2003), jedoch galt dies – da es ausschließlich um den „Bieter“schutz im Wettbewerb ging (Höfler/Bert, NJW 2000, 3310, 3313 f.; Horn, LKV 2001, 241, 243 f.; Putzier, DÖV 2002, 517, 518 f.) – anerkanntermaßen nur in Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber vor der Zuschlagserteilung unter mehreren Bietern ausgewählt hatte; ging es indessen – wie hier – nur um einen Bieter (potentiellen Vertragspartner), war die Nichtigkeitsregelung nicht anwendbar, der Vertrag mithin trotz de-facto-Vergabe wirksam (Mentzinis, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 2. Aufl. 2015, § 101b GWB Rn. 13, m. w. Nachw.). Verträge, die in dieser Weise unter Missachtung des Vergaberechts ohne Ausschreibung abgeschlossen worden waren, wurden als rechtswirksam behandelt („pacta sunt servanda“); Europarecht stand dem nicht entgegen (Putzier, DÖV 2002, 517, 519). Das galt – sofern nicht eine bewusste Missachtung des Vergaberechts nachgewiesen ist – in Sonderheit auch für die de-facto-Vergabe bei der Abfallentsorgung (OLG Düsseldorf, NJW 2004, 1331; Bergmann/Grittmann, NVwZ 2004, 946, 948). Hinzu kommt, dass die Informationspflicht vor der Auftragsvergabe im Bieterwettbewerb nur Verfahren betraf, die nach dem 01.02.2001 begonnen worden waren (Otting, NVwZ 2001, 775, 776); vor diesem Stichtag bereits begonnene Vergabeverfahren waren nach dem Recht, das zum Zeitpunkt des Beginns des Verfahrens galt, zu beenden (§ 23 VgV 2001). Jenes Recht (Vergabeverordnung vom 22.02.1994, BGBl. I S. 321, i. d. F. der Änderungsverordnung vom 29.09.1997, BGBl. I S. 2384) sah indes überhaupt keine Informationspflicht im Bieterwettbewerb vor. Der Grundsatz „pacta sunt servanda“ galt erst recht.

56

(d) Der Befreiungstatbestand des § 3 Abs. 2 SAbfVO lässt sich schließlich nicht damit begründen, dass die Kombination aus Andienungspflicht (§ 2 Abs. 1 SAbfVO), Zuweisung der andienungspflichtigen Abfälle an die zentrale Einrichtung (§ 5 Abs. 1 SAbfVO) und Betrieb der zentralen Einrichtung (§ 1 Abs. 1 SAbfVO) durch die H GmbH als unzulässige staatliche Beihilfe qualifiziert werden könnte, was zu einer Befreiung der Klägerin führen müsse. Richtig ist allerdings, dass ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot gemäß Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV (zuvor: Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV) mit der Nichtigkeitsfolge bewehrt ist. Seit geraumer Zeit ist geklärt, dass jene Bestimmung als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB zu qualifizieren ist (BGH, NVwZ 2004, 636; Pütz, NJW 2004, 2199; Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106). Darauf könnte gegebenenfalls die Annahme der Illegalität des Deponiebetriebs seitens der H GmbH mit der weiteren Konsequenz gestützt werden, dass von der Andienungspflicht zu befreien ist. Vorliegend ist jedoch der Beihilfetatbestand nicht erfüllt, sodass jene denkbaren Folgen keine rechtliche Grundlage haben.

57

Als „Beihilfen“ im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV sind nur solche Vorteile anzusehen, die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden, dem Staat also letztlich zuzurechnen sind (EuGH, Urteil vom 15.07.2004 – Rs. C-345/02 – Slg. 2004, I-7139 Rn. 35 = EuZW 2004, 571 Rn. 35). Ein Vorteil wird unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln nur dann gewährt, wenn dem Vorteil des Begünstigten eine Belastung des Staates bzw. seiner Einrichtungen gegenübersteht (v. Wallenberg/Schütte in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 107 AEUV Rn. 33 [EL 10/2011] m. Nachw. zur EuGH-Rechtsprechung). Bereits in seinem Urteil „PreussenElektra“ hat der Europäische Gerichtshof geklärt, dass nicht einmal eine staatliche Regelung, die durch die Einführung einer Pflicht zur Abnahme bestimmter Produkte zu Mindestpreisen bestimmten Unternehmen Vorteile gewährt und für andere Unternehmen Nachteile mit sich bringt, als staatliche Beihilfe zu qualifizieren ist (EuGH, Urteil vom 13.03.2001 – Rs. C-379/98 – Slg. 2001, I-2099 Rn. 59, 61 = EuZW 2001, 242 Rn. 59, 61). An dieser Rechtsauffassung hat der Gerichtshof festgehalten (EuGH, Urteil vom 30.05.2013 – Rs. C-677/11 – EuZW 2013, 582 Rn. 29). Für die Annahme einer verbotenen Beihilfe (Art. 107 Abs. 1 AEUV) reicht es deshalb nicht aus, dass ein Privatrechtssubjekt dem Staat oder einer von diesem beauftragten Einrichtung auf Grund gesetzlicher Regelungen Geld schuldet (Schroeder, EuZW 2015, 207, 209). Und was die Belastung des staatlichen Haushalts betrifft, ist sogar gesetzlich ausdrücklich bestimmt, dass die Errichtung einer zentralen Einrichtung zur Entsorgung gefährlicher Abfälle eine Verpflichtung des Landes zur finanziellen Beteiligung an der Einrichtung nicht begründet (§ 13 Abs. 1 Satz 2 LAbfG). Auch ansonsten ist eine finanzielle Beteiligung des Landes am Betrieb der SAD Billigheim nicht ersichtlich; im Gegenteil, die H GmbH entrichtet sogar eine Pacht (33,-- EUR pro Tonne).

58

Die vorliegende Fallgestaltung ist von jener Konstellation, die beihilferechtlich unproblematisch ist, sogar noch ein gutes Stück weiter entfernt. Die Zuweisung von Abfällen zu der von der H GmbH betriebenen SAD Billigheim mit der Folge, dass die betroffenen Abfallerzeuger und Abfallbesitzer die von der H GmbH vorgegebenen Entsorgungsentgelte zu entrichten haben, erfüllt den Beihilfetatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV offensichtlich nicht. Vom Einsatz staatlicher Mittel im Sinne des Beihilferechts kann keine Rede sein.

59

bb) Der Befreiungstatbestand ist auch nicht aus Gründen des § 3 Abs. 2 Alt. 2 SAbfVO erfüllt. Denn die Andienungspflicht als solche führt für die Klägerin nicht zu einer offensichtlich nicht beabsichtigten Härte. Insoweit kann der Senat auf die Entscheidungsgründe im Urteil des Verwaltungsgerichts verweisen (§ 130b Satz 2 VwGO). Tragend ist die Erwägung, dass für die Klägerin auf abstrakt-genereller Ebene keine Sondersituation vorliegt; ihre Lage unterscheidet sich nicht von der Lage anderer Entsorgungsbetriebe in Baden-Württemberg, die ebenfalls nicht von preisgünstigeren Entsorgungsangeboten in anderen Ländern Gebrauch machen können.

60

II. Die auf § 5 Abs. 1 Satz 1 SAbfVO gestützte Zuweisungsentscheidung der Beklagten ist rechtswidrig, weil der Vorschlag der Klägerin, nach § 5 Abs. 2 SAbfVO zu verfahren, zu Unrecht abgewiesen worden ist. Maßgebend sind insoweit die spezifischen Umstände der vorliegenden Fallgestaltung; der Senat weist ausdrücklich darauf hin, dass es sich in diesem Punkt um eine Einzelfallentscheidung handelt, die nur die in Rede stehenden vorgemischten Abfälle und den insoweit maßgeblichen Zeitraum der Zuweisungsentscheidung der Beklagten bis zum 29.06.2016 betrifft.

61

1. Nach § 5 Abs. 2 SAbfVO kann die Beklagte Abfälle der vom Andienenden vorgeschlagenen Abfallentsorgungsanlage zuweisen, wenn die Zuweisung nach § 5 Abs. 1 SAbfVO zu einer offensichtlich nicht beabsichtigten Härte führen würde und die Abweichung mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. In seiner Entscheidung vom 22.05.2001 – 10 S 1405/99 – (ZUR 2002, 51, 54) hat der Senat (zu der Vorgängerregelung in § 5 Abs. 2 SAbfVO 1999) darauf hingewiesen, dass der – vergleichbare – Begriff „unbillige Härte“ nicht zu eng ausgelegt werden darf. Außerdem hat der Senat in dieser Entscheidung betont, dass angesichts der grundrechtsbeeinträchtigenden Wirkung von Andienungspflichten (dazu oben A. III.) dem Übermaßverbot dadurch entsprochen werden kann, dass atypischen Fallkonstellationen Rechnung getragen wird (ZUR 2002, 51, 53; bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 31.01.2002 – 7 B 1.02 – DVBl 2002, 569, 570). Im Unterschied zu § 3 Abs. 2 SAbfVO, der auf einen Dispens von der Andienungspflicht als solcher zielt, dient § 5 Abs. 2 SAbfVO der Einzelfallgerechtigkeit. Das zwingt zu einer Betrachtung und Einbeziehung aller relevanten Umstände des konkreten Falles, um das Vorliegen einer „offensichtlich nicht beabsichtigten Härte“ ermitteln zu können.

62

a) Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die H GmbH, die die SAD Billigheim betreibt, in starkem Wettbewerb zu ihr stehe. An der H GmbH sei ein internationaler Wettbewerber deutscher Entsorgungsunternehmen mehrheitlich beteiligt. Die H GmbH, die ihre Entsorgungsdienstleistungen bundesweit anbiete, betreibe eine Sonderabfallverbrennungsanlage sowie mehrere Behandlungsanlagen und eine Sonderabfalldeponie, beeinflusse zudem zahlreiche Zwischenlager und sei gemeinsam mit ihrer Schwestergesellschaft, der ...-Gesellschaft mbH, im Konzernverbund eines der führenden Unternehmen der Sonderabfallentsorgung.

63

Damit liegt die Wettbewerbssituation auf der Hand. Die Klägerin, Teil des R-Konzerns, muss im Fall der Zuweisung ihrer andienungspflichtigen Sonderabfälle zur zentralen Einrichtung des Landes tatsächlich einen Wettbewerber am Markt – und eben nicht den in § 1 Abs. 1 Satz 2 SAbfVO ausgewiesenen Träger der Einrichtung – beliefern und das vom Wettbewerber geforderte Entgelt entrichten. Dieser Umstand als solcher löst noch keine bestimmte Rechtsfolge aus, er ist jedoch im Rahmen des Tatbestandes des § 5 Abs. 2 SAbfVO bei der Konturierung der unbestimmten Rechtsbegriffe von Belang.

64

b) Auf der anderen Seite hat das Land durch die Schaffung der beschriebenen Organisationsstrukturen in der Sonderabfallentsorgung (vgl. oben B. I. 2 b aa (3) (b)) ein kartellähnliches Gebilde geschaffen. Legalität und Legitimität der Organisationsprivatisierungen stehen dennoch außer Frage. Im Rahmen des § 5 Abs. 2 SAbfVO geht es jedoch um Effekte jener Strukturen im Einzelfall, zumal wenn der Betreiber der zentralen Einrichtung auch noch eine vom Land geschaffene Monopolstellung innehat.

65

Die starke Position der H GmbH in Hessen (krit. dazu Schwind, a.a.O., § 17 KrWG Rn. 221: bundesweit einmalige und auch europarechtlich nicht unbedenkliche Monopolstellung eines ausschließlich privaten Trägers) ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Von Belang ist allerdings, dass die Übernahme des operativen Betriebs der SAD Billigheim die H GmbH in eine monopolartige Stellung in Baden-Württemberg rückt: Die H GmbH ist exklusiver Betreiber einer Einrichtung für die Ablagerung gefährlicher Abfälle zur Beseitigung in Baden-Württemberg; das Land hat der H GmbH zugesagt, die Andienungspflicht nicht abzuschaffen (LT-Drucks. 12/4823 S. 19); die H GmbH hat im Rahmen der Verhandlungen vor der Übernahme des Betriebs der SAD Billigheim erklärt, sie benötige eine Mindestmenge baden-württembergischen Sondermülls, um die Deponie wirtschaftlich betreiben zu können (LT-Drucks. 12/4823 S. 21); das Land sorgt durch die Zuweisung gemäß § 5 Abs. 1 SAbfVO im Regelfall dafür, dass die H GmbH mit den angedienten Abfällen beliefert wird; die H GmbH setzt – ungeachtet des § 13 Abs. 3 Satz 2 LAbfG – die Entsorgungspreise fest, die die Andienenden zu zahlen haben.

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Der Senat braucht nicht zu klären, ob und inwieweit wirtschaftliche Interessen der H GmbH die Zuweisungsentscheidungen der Beklagten nach § 5 Abs. 1 SAbfVO beeinflussen; denn die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 SAbfVO sind unabhängig davon zu bejahen (B. II. 2.). Der vorliegende Fall gibt allerdings Anlass zu dem Hinweis, dass die Andienungspflicht nur im Rahmen der Zwecksetzung des § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG gerechtfertigt ist, sodass ökonomische Erwägungen ausscheiden müssen (vgl. oben A. III.). Diese bundesgesetzlichen Vorgaben dürfen nicht dadurch unterlaufen werden, dass auf der Ebene der Zuweisungsentscheidung wirtschaftlichen Interessen Rechnung getragen wird; denn die Zuweisung von gefährlichen Abfällen setzt die Andienungspflicht voraus und kann daher sachlich nicht weiter reichen als die die Andienungspflicht legitimierende umweltgerechte Abfallentsorgung. In einem Vermerk der Beklagten vom 13.03.2013 ist dargelegt, dass die von der H GmbH an das Land zu zahlende Pacht von der jährlich abgelagerten Abfallmenge abhängig sei; die Pacht betrage 33,00 EUR pro Tonne. Die H GmbH mache darauf aufmerksam, dass die SAD Billigheim nur dann wirtschaftlich betrieben werden könne, wenn auf der Anlage jährlich 25.000 bis 30.000 Tonnen abgelagert würden. Gegenüber dem Land habe die H GmbH bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass sie aus dem Pachtvertrag aussteigen werde, wenn absehbar sei, dass diese Menge dauerhaft nicht mehr zustande komme. Das Land habe indes ein großes Interesse daran, die H GmbH bis zur endgültigen Stilllegung der Deponie als Pächter/Betreiber zu behalten. Aus Gründen des wirtschaftlichen Betriebs der SAD und der weiteren Zusammenarbeit mit der H GmbH bestehe von Seiten des Landes ein großes Interesse daran, dass die jährliche Ablagerungsmenge bei der SAD nicht unter 25.000 Tonnen liege; die SAD habe die mit einer Ablagerungsmenge von rund 25.000 Tonnen verbundenen Pachteinnahmen eingeplant. Die ökonomische Rationalität der Interessen des Landes und der H GmbH hat der Senat nicht zu beurteilen; ebenso kann die tatsächliche Wirksamkeit des Vorbehalts gemäß § 13 Abs. 3 Satz 2 LAbfG bei der Genehmigung der Entsorgungsentgelte offen bleiben. Das System der Sonderabfallentsorgung ist – unabhängig von tatsächlichen Gepflogenheiten – rechtlich indessen nicht auf wirtschaftliche Zielsetzungen ausgerichtet, sondern zur Sicherstellung der umweltverträglichen Beseitigung gefährlicher Abfälle. Einrichtungen für die Ablagerung gefährlicher Abfälle zur Beseitigung sind infolgedessen im Rechtssinne keine wirtschaftlichen Unternehmen (mit der Absicht der Gewinnerzielung), sondern Einrichtungen im Dienste des Umweltschutzes. Diese Zielsetzung liegt bei gesetzeskonformem Verständnis auch § 5 SAbfVO zu Grunde.

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2. a) Vor dem skizzierten Hintergrund (B II. 1.) stellt es im vorliegenden Fall eine offensichtlich nicht beabsichtigte Härte für die Klägerin dar, ihren in Rede stehenden Sonderabfall der von der H GmbH betriebenen SAD Billigheim zuführen zu müssen. Ausschlaggebend hierfür ist nicht ein einzelner Faktor, etwa die Divergenz der Entsorgungskosten in Baden-Württemberg und in Nordrhein-Westfalen. Entscheidend ist vielmehr, was den Charakter der Einzelfallentscheidung in diesem Zusammenhang unterstreicht, das Zusammenwirken mehrerer Faktoren: Der Preisunterschied zwischen der SAD Billigheim und der von der Klägerin für die Abfallentsorgung vorgeschlagenen SAD K ist nicht exorbitant, aber mit etwa 35 Prozent durchaus signifikant; die von der Klägerin vorgeschlagene Anlage ist eine konzern- bzw. betriebseigene Anlage und nicht irgendeine Abfallentsorgungsanlage am Markt; die von der Beklagten veranlasste Zuführung der Sonderabfälle zu der H GmbH zu deren Konditionen zwingt die Klägerin zu der Stärkung eines Wettbewerbers, was für sich schon kaum zumutbar erscheint; gestärkt wird zudem ein Wettbewerber der Klägerin, der den Betrieb der SAD Billigheim offensichtlich vergaberechtswidrig erlangt hat. Das Zusammenwirken dieser Umstände stellt für die Klägerin eine besondere Härte dar, die auch grundrechtlich äußerst problematisch ist.

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Diese Härte ist vom Verordnungsgeber offensichtlich nicht beabsichtigt. Der Fall der Klägerin stellt eine nicht vorhergesehene atypische Konstellation dar. Von der Beklagten ist – auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung – kein einziger weiterer Fall vorgetragen worden, in dem sich der Andienende in einer der Klägerin vergleichbaren Situation, insbesondere im Wettbewerb mit der H GmbH und der zugleich bestehenden Möglichkeit der Abfallentsorgung in einer konzern- bzw. betriebseigenen Anlage, befindet. Parallele Fallgestaltungen wären jedoch notwendig, um die Atypik in Bezug auf die Klägerin verneinen zu können. Und zur Zielsetzung („Absicht“) der Härtefallklausel ist der Abfallwirtschaftsplan des Landes, Teilplan gefährliche Abfälle, aussagekräftig. Dort heißt es zu § 5 Abs. 2 SAbfVO: „Bei Billigheim relevanten Abfällen spielt diese Regelung beispielsweise auch in solchen Fällen eine Rolle, in denen ein baden-württembergischer Abfallerzeuger aus der Chemiebranche seinen Abfall auch auf der konzerneigenen Sonderabfalldeponie, die sich außerhalb von Baden-Württemberg befindet, entsorgen könnte“ (Abfallwirtschaftsplan BW, a.a.O., S. 10). Dieses vom Land selbst gebildete Beispiel zeigt eine nicht zu verkennende Parallele mit der vorliegenden Fallkonstellation auf. Nimmt man den erwähnten Wettbewerbsaspekt hinzu und erkennt, dass die Zuweisungsentscheidung der Beklagten die Klägerin zur Stärkung eines Konkurrenten am Markt zwingt, liegt geradezu der Musterfall einer offensichtlich nicht beabsichtigten Härte im Sinne des § 5 Abs. 2 SAbfVO vor.

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b) Die Zuweisung der von der Klägerin der Beklagten angedienten Abfälle zu der von der Klägerin vorgeschlagenen Abfallentsorgungsanlage ist mit den von § 5 Abs. 2 SAbfVO geforderten öffentlichen Belangen vereinbar.

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aa) Entscheidend ist insoweit zunächst die von § 17 Abs. 4 Satz 1 KrWG statuierte umweltverträgliche Beseitigung der gefährlichen Abfälle. Es ist nicht erkennbar, dass die von der Klägerin vorgeschlagene SAD K den Standards der umweltverträglichen Abfallbeseitigung nicht genügt. Abweichendes hat sich auch in der mündlichen Verhandlung nicht ergeben; im Gegenteil, an der umweltgerechten Abfallentsorgung durch die SAD K ist kein Zweifel aufgekommen.

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Die ordnungsgemäße Abfallentsorgung in der SAD K wurde auch von der Beklagten von Anfang an offensichtlich nicht bezweifelt. Anders ist es kaum zu erklären, dass die Beklagte die Klägerin auf die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs gemäß § 80 Abs. 1 VwGO hingewiesen und erklärt hat, auf der Grundlage eines gültigen Entsorgungsnachweises könnten die in Rede stehenden Abfälle zur SAD K verbracht und dort abgelagert werden. Eine andere Einschätzung der Beklagten hätte Anlass geboten, von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO Gebrauch zu machen.

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bb) Ein „öffentlicher Belang“ im Sinne § 5 Abs. 2 SAbfVO, der einer Zuweisung der der Beklagten angedienten Abfälle an die vom Andienenden vorgeschlagene Abfallentsorgungsanlage entgegenstehen kann, kann auch eine Gefährdung der Infrastruktur im Land für die Entsorgung gefährlicher Abfälle sein. Aspekte der Langfristigkeit und der Nachhaltigkeit der Entsorgungssicherheit legitimieren nicht nur die Andienungspflichten bei gefährlichen Abfällen als Element der staatlichen Abfallwirtschaftsplanung (A. III.), sondern sind – selbstverständlich – ebenso Teilgehalte von „öffentlichen Belangen“ gemäß § 5 Abs. 2 SAbfVO. Bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass im Falle einer Zuweisungsentscheidung nach § 5 Abs. 2 SAbfVO die zentrale Einrichtung für die Ablagerung gefährlicher Abfälle zur Beseitigung (§ 1 Abs. 1 SAbfVO) in ihrem Bestand oder in ihrer Funktionsfähigkeit gefährdet ist, darf die Beklagte nach § 5 Abs. 1 SAbfVO verfahren. Die Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf jene Gefährdungslage obliegt der Beklagten; denn die Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit des Andienenden bedarf im Rechtsstaat der Rechtfertigung.

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Die Beklagte befürchtet insbesondere einen „Staubsaugereffekt“, falls die Klägerin die betreffenden Abfälle in Nordrhein-Westfalen entsorgen darf; andere Abfallbesitzer und Abfallerzeuger im Land könnten es der Klägerin gleichtun und die Entsorgung gefährlicher Abfälle auf Deponien in Nordrhein-Westfalen anstreben, weil dort die Entsorgungskosten niedriger seien als bei der SAD Billigheim. Ferner sei zu befürchten, dass als Folge jenes Effekts die zur SAD Billigheim verwiesenen Andienenden (noch) höhere Kosten zu tragen hätten, sodass auf Dauer eine nachhaltige Abfallbeseitigung auf der SAD Billigheim zu vertretbaren Entsorgungskosten gefährdet wäre. Mit diesem Szenario äußert die Beklagte indes lediglich allgemeine (abstrakte) Befürchtungen, benennt jedoch keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte, die die Prognose zur Gefährdung der Entsorgungsinfrastruktur im Land stützen könnten. Die fassbaren und im vorliegenden Zusammenhang relevanten Anhaltspunkte sprechen gegenwärtig sogar eher für das Gegenteil.

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Zunächst hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass die aufgezeigte atypische Situation, in der sich die Klägerin befindet, gegenwärtig allein auf diese zutrifft; R unterscheide sich von allen anderen Andienungspflichtigen durch die eigene Deponie. Es ist nicht dargelegt und auch sonst nicht zu erkennen, dass andere Andienungspflichtige in absehbarer Zeit eigene Sonderabfalldeponien errichten und betreiben könnten bzw. wollten; schon von daher ist der apostrophierte „Staubsaugereffekt“ Zweifeln ausgesetzt. Sodann ist die Akzeptanz der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO) des Rechtsbehelfs der Klägerin seitens der Beklagten auch dem Umstand geschuldet, dass in dem hier maßgeblichen Zeitraum (bis zum 29.06.2016) offensichtlich keine Abfallmengenprobleme für die SAD Billigheim auftreten; wäre dies anders (gewesen), hätte die Beklagte von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO Gebrauch machen können. Schließlich hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass ohnehin nur ein Teil der andienungspflichtigen Abfälle nach § 5 Abs. 1 SAbfVO zugewiesen wird; das betrifft die produktionsspezifischen Abfälle, während bei anderen, ebenfalls für die SAD Billigheim in Betracht kommenden Abfällen (z. B. asbesthaltige Abfälle, sonstige kontaminierte Abfälle, Bauschutt) großzügiger verfahren und die Entsorgung in der Nähe der Abfallerzeuger gestattet werde. Auch dies zeigt, dass gegenwärtig bei den gefährlichen Abfällen kein „Mengenproblem“ besteht, das bei einer Zuweisungsentscheidung zu Gunsten der Klägerin nach § 5 Abs. 2 SAbfVO die SAD Billigheim in ihrer Existenz oder Funktionsfähigkeit gefährden könnte. Würde und wird aber das Ziel, der SAD Billigheim im Jahr 20.000 bis 30.000 Tonnen gefährliche Abfälle zur Beseitigung zuzuweisen, erreicht – wie in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt worden ist –, ist auch nicht zu erwarten, dass ein rückläufiges Abfallaufkommen die Schwelle von 25.000 Tonnen unterschreitet und die „verbleibenden“ Andienungspflichtigen infolgedessen höhere Entsorgungskosten zu tragen hätten.

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Sollten sich in Zukunft die Verhältnisse ändern, kann die Beklagte im Rahmen des § 5 SAbfVO darauf reagieren. Gegenwärtig liegen jedoch zu Gunsten der Klägerin die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 SAbfVO vor. Allein darauf kommt es in diesem Rechtsstreit an. Künftige Szenarien zur „Belieferung“ der SAD Billigheim mit gefährlichen Abfällen zur Beseitigung sind damit in keiner Weise rechtlich vorgezeichnet.

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c) Auf Grund der rechtsirrigen Verneinung der Härtefallklausel gemäß § 5 Abs. 2 SAbfVO hat die Beklagte kein Ermessen ausgeübt. Die Zuweisung der Abfälle zu der von dem Andienenden vorgeschlagenen Entsorgungsanlage stellt keine gebundene Verwaltungsentscheidung dar; es handelt sich vielmehr um eine behördliche Ermessensentscheidung („kann“), die der Senat nicht ersetzen kann. Damit bleibt auch der 2. Hilfsantrag erfolglos. Da es im Rahmen des § 5 Abs. 2 SAbfVO um die Bewältigung einer atypischen Fallkonstellation geht, wird die Beklagte allerdings zu prüfen haben, welche Gesichtspunkte im Rahmen der Ermessensausübung (nach Bejahung der tatbestandlichen Voraussetzung einer offensichtlich nicht beabsichtigten Härte) noch Berücksichtigung finden können.

C.

77

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

78

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil angesichts des nicht revisiblen Landesrechts keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

79

Beschluss vom 13. Mai 2016

80

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Anlehnung an die Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG auf 135.000,-- EUR festgesetzt.

81

Der Streitwertbeschluss ist unanfechtbar.