Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-01, Aktenzeichen 7 Sa 246/16
ECLI:DE:LAGRLP:2017:0601.7Sa246.16.00

weitere Fundstellen ...

Diese Entscheidung wird zitiert

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 3. März 2016, Az.: 2 Ca 946/15, wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über weitere Vergütungsansprüche des Klägers aus seinem Arbeitsverhältnis, das von den Parteien ursprünglich als freies Mitarbeiterverhältnis eingegangen und behandelt worden ist.

2

Der 1955 geborene, gegenüber seiner Ehefrau und drei Kindern unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 1. April 2002 bei der Beklagten als Übersetzer bzw. landeskundlicher Berater beschäftigt. Unter anderem übersetzt und verschriftlicht er für die Beklagte fremdsprachliche Fernmeldeverkehre und Audio-Dateien unter anderem in Dari, Paschtu sowie Farsi. Den Auswerteprozess unterstützt er durch inhaltliche Vorauswertungen, Zusammenfassungen, Bewertungen und Korrelationen mit anderen Aufklärungs- und Rechercheergebnissen. Darüber hinaus berät und unterrichtet er die mit dem jeweiligen Aufklärungszielgebiet befassten Mitarbeiterkreise sowie die Dienststellenführung zu sprachlichen Besonderheiten und kulturellen Aspekten und Hintergründen. Dazu bedient sich der Kläger seiner muttersprachlichen Kenntnisse der Aufklärungssprache. Über eine anerkannte Ausbildung als Übersetzer oder einen entsprechend zertifizierten Nachweis ausländischer Sprachkenntnisse verfügt der Kläger nicht. Der konkrete Inhalt der Tätigkeit des Klägers unterliegt der Geheimhaltung. Zur Tätigkeit bedarf der Kläger einer entsprechenden gültigen Sicherheitsüberprüfung.

3

Dem Vertragsverhältnis lag zunächst ein Vertrag „auf freiberuflicher Basis“ vom 3. April 2002 zugrunde. Wegen des Inhalts dieses Vertrags im Übrigen wird auf Bl. 131 f. d. A. Bezug genommen.

4

Wie den Kläger beschäftigte die Beklagte auch die weiteren landeskundlichen Berater im Rahmen von freien Dienstverträgen. Im Jahr 2007 trug die Beklagte dem Kläger und seinen Kollegen vergeblich den Abschluss von Arbeitsverträgen auf der Grundlage des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) an. In einem gemeinsamen Schreiben teilten mehrere landeskundliche Berater der Beklagten im Jahr 2007 mit, ihre Tätigkeit sei nicht geeignet, in der Form des Arbeitsvertrages mit umfassendem Direktionsrecht des Arbeitgebers ausgeübt zu werden.

5

Unter dem 26. Februar 2008 schlossen die Parteien sodann einen „Dienstvertrag“, wegen dessen Inhalt auf Bl. 62 f. d. A. Bezug genommen wird. Durch Änderungsvertrag vom 24. April 2008 (Bl. 33 d. A.) sowie zuletzt im Jahr 2010 wurde die zu zahlende Vergütung angepasst. Danach erhielt der Kläger zuletzt für Tätigkeiten an Werktagen zwischen 6.00 und 22.00 Uhr eine Vergütung in Höhe von 38,00 €/Stunde netto sowie für Tätigkeiten außerhalb dieses Zeitrahmens 45,00 €/Stunde netto. Für Bereitschaftszeiten wurden 4,75 bzw. 5,63 € netto/Stunde vereinbart sowie pro Arbeitstag eine weitere Aufwandsentschädigung von 50,00 € netto. Zusätzlich hatte die Beklagte die Mehrwertsteuer zu entrichten. Die jeweilige monatliche Vergütung wurde von dem Kläger in Rechnung gestellt und von der Beklagten geprüft, quittiert und ausgezahlt.

6

Nachdem das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (vgl. nur Urteil vom 15. Mai 2014 - 2 Sa 504/13 - BeckRS 2014, 72303) in mehreren Verfahren entschieden hatte, dass es sich bei den Beschäftigungsverhältnissen der auf Grundlage eines Dienstvertrages tätigen landeskundlichen Berater nicht um freie Mitarbeiter-, sondern sozialversicherungspflichtige Arbeitsverhältnisse handelte, teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 5. März 2015 (Bl. 10 ff. d. A.) mit, dass eine Einzelfallprüfung ergeben habe, dass auch der Kläger eine abhängige Beschäftigung ausübe und sich somit in einem Arbeitsverhältnis zu ihr befinde. Daher werde sein Beschäftigungsverhältnis rückwirkend auf der Grundlage der im öffentlichen Dienst geltenden Vorschriften des Arbeits-, Tarif- und Sozialversicherungsrechts vollzogen. Damit seien auf das Arbeitsverhältnis die Regelungen des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst des Bundes (TVöD), die besonderen Regelungen für die Verwaltung (TVöD – Besonderer Teil Verwaltung), der TVÜ-Bund und die diese ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich des Bundes jeweils geltenden Fassung anzuwenden. Mangels expliziter Vergütungsvereinbarung für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auf arbeitsrechtlicher Grundlage richte sich der Vergütungsanspruch gemäß § 612 Abs. 2 BGB nach der üblichen – tariflichen – Vergütung.

7

Seit dem 1. November 2014 vergütet die Beklagte den Kläger als abhängig Beschäftigten auf der Grundlage einer Eingruppierung nach Tarifgruppe E 10 TVöD.

8

Mit Schreiben des Klägervertreters vom 14. April 2015 (Bl. 7 ff. d. A.) hat der Kläger die Beklagte aufgefordert, die vertraglich geschuldete Vergütung über Oktober 2014 hinaus zu zahlen. Mit vorliegender, am 31. Juli 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage verfolgt er seinen Anspruch weiter.

9

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht,
die Beklagte, die ihm von Anfang an unzulässig den Arbeitnehmerstatus verweigert habe, habe ihn zu Unrecht unter Heranziehung der Verwaltungsanordnung Nr. 5 über die Eingruppierung von Angestellten in der Fernmelde- und Elektro-nischen Aufklärung der Bundeswehr vom 30. Dezember 1964 in der Neufassung vom 1. Dezember 1972 (Bl. 14 ff. d. A.; im Folgenden: Verwaltungsanordnung Nr. 5) in Entgeltgruppe E 10 eingruppiert. Diese Verordnung sei für das vorliegende Arbeitsverhältnis inhaltsleer. Sie kenne die Tätigkeit der landeskundlichen Berater nicht. Er sei vielmehr aufgrund seiner stabsähnlichen interkulturellen Beratungsfunktion mit Gefährdung für ihn und seine Familie, selbst vor der er seine Tätigkeit geheim zu halten verpflichtet sei, mindestens in die Entgeltgruppe E 14 einzugruppieren. Selbst für Dolmetscher der seltenen Sprachen sei ein Stundensatz von 100,00 Euro netto angemessen und üblich. Seine Aufgabe sei es gerade auch herauszufinden, wer welchen feindlichen Text verfasst habe. Die landeskundlichen Berater müssten insbesondere unter Einsatz von Kopfhörern aus telefonischen Gesprächen quasi online die Stimmen ermitteln und Gefährdungslagen beurteilen. Sie würden auch als interkulturelle Einsatzberatung benannt. Sie arbeiteten den militärischen Entscheidungsträgern auf höchster Ebene zu. Als Soldat wäre er als Stabsoffizier zu bewerten.

10

Die ordnungsgemäße Beteiligung einer für ihn nicht gewählten Personalvertretung bei der Eingruppierung sei nicht erfolgt.

11

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

12

die Beklagte zu verurteilen, an ihn

13

1. 8.710,80 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat November 2014 zu zahlen,
2. 10.186,40 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Dezember 2014 zu zahlen,
3. 8.948,80 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Januar 2015 zu zahlen,
4. 8.758,40 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Februar 2015 zu zahlen,
5. 9.091,60 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat März 2015 zu zahlen,
6. 9.520,00 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat April 2015 zu zahlen,
7. 9.044,00 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Mai 2015 zu zahlen,
8. 9.710,40 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Juni 2015 zu zahlen,
9. 9.615,20 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Juli 2015 zu zahlen,
10. 6.711,60 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat August 2015 zu zahlen,
11. 9.282,00 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat September 2015 zu zahlen,
12. 9.186,80 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Oktober 2015 zu zahlen,
13. 8.806,00 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat November 2015 zu zahlen,
14. 9.758,00 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Dezember 2015 zu zahlen,
15. 8.377,60 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Januar 2016 zu zahlen.

14

Die Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Sie hat im Wesentlichen vorgetragen,
ursprünglich seien beide Parteien irrtümlich von einer Selbständigkeit des Klägers, der konkret nicht gefährdet sei und sie nicht aufgefordert habe, ihn als Arbeitnehmer zu beschäftigen, ausgegangen. Im Anschluss an die erfolgreichen Kündigungsschutzklagen der Kollegen des Klägers habe sie nach entsprechender Prüfung ab dem 1. November 2014 alle Honorarzahlungen eingestellt und auch das Beschäftigungsverhältnis des Klägers als abhängige Beschäftigung gewertet. Der Kläger sei rückwirkend auf den Beschäftigungsbeginn nach Teil B der zum Zeitpunkt des Beschäftigungsbeginns geltenden und sich der im BAT hinterlegten Vergütungsgruppen bedienenden Verwaltungsanordnung Nr. 5 tariflich in Vergütungsgruppe IV b BAT eingruppiert und nach § 17 Abs. 7 Satz 1 TVÜ-Bund a. F. der Entgeltgruppe E 10 zugeordnet worden. Der Kläger könne für die abhängige Beschäftigung nicht das Nettostundenhonorar aus dem Dienstvertrag verlangen, da dieses hierfür nicht vereinbart gewesen sei. Dies gelte insbesondere im öffentlichen Dienst, zu dem sie gehöre und wo eine Pauschalvergütung völlig unüblich sei. Die übliche Vergütung sei im öffentlichen Dienst regelmäßig die tarifvertragliche Vergütung, die der Kläger nach korrekter Eingruppierung infolge Tarifautomatik erhalten habe, ohne dass es auf die kollektivrechtliche Beteiligung ankomme.

17

Das Arbeitsgericht Trier hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt,
der Kläger könne aus der im Rahmen des Dienstvertrages gezahlten Vergütung keinen Zahlungsanspruch herleiten, da diese - für den Kläger nach §§ 133, 157 ff. BGB erkennbar - in der Annahme vereinbart worden sei, dass der Kläger freier Mitarbeiter sei und die in der Vergangenheit gezahlte Vergütung nicht als geschuldete Bruttoarbeitsvergütung betrachtet werden könne. Die Beklagte schulde vielmehr die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB, die sich im Öffentlichen Dienst nach dem TVöD bestimme. Einen Vertrauenstatbestand dergestalt, dass die Beklagte sich in jedem Fall an der zugesagten Honorarhöhe habe festhalten lassen wollen, habe der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Dass ihm eine höhere tarifliche Vergütung zustehe, als die Beklagte aus zutreffenden Gründen angenommen habe, habe der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht dargelegt. Dass der Kläger aufgrund seiner besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten eine außerordentlich wichtige Aufgabe erfülle und dass er aufgrund der Gefährlichkeit und der Geheimhaltungsbedürftigkeit seiner Tätigkeit auch persönlichen Einschränkungen und Beeinträchtigungen unterliege, sei unstreitig. Diese Umstände seien für sich genommen nicht vergütungsrelevant, soweit sie keine tariflichen Eingruppierungsmerkmale erfüllten. Unerheblich sei auch, welche Vergütung der Kläger am Markt erzielen könne, wie er als Soldat besoldet würde und welche Zahlungen die Vereinigten Staaten von Amerika mit ähnlichen Aufgaben betrauten Personen gewährten.

18

Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Trier (Bl. 86 ff. d. A.) Bezug genommen.

19

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 6. Mai 2016 zugestellt worden. Der Kläger hat hiergegen mit einem am 6. Juni 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese - innerhalb der durch Beschluss vom 6. Juli 2016 bis zum 8. August 2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist - mit am 8. August 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

20

Zur Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 115 f. d. A.) zusammengefasst geltend,
die Verwaltungsanordnung Nr. 5 sei im Jahr 2002 nicht anwendbar gewesen. Sie habe sich auf Tätigkeiten gerichtet, die im Zusammenhang mit der Überwachung der Sowjetunion gestanden hätten und die es bei Begründung seines Vertragsverhältnisses im Jahr 2002 mindestens 10 Jahre nicht mehr gegeben habe. Der Afghanistaneinsatz könne nicht mit den Einordnungen aus der Verordnung erfasst werden. Dem Wortlaut nach erfasse die Verordnung auch nur Arbeitnehmer, die 1972 im Dienst der Beklagten tätig gewesen seien. Für die Verwaltungsvorschrift gebe es auch keinen Überleitungstarifvertrag. Die Beklagte könne sich auch nicht auf § 17 TVÜ Bund a. F. stützen, der bis zum Jahr 2013 gegolten habe. Im Jahr 2015 habe es keinen Raum gegeben, den bis 2013 geltenden Tarifvertrag anzuwenden. Er habe bereits 2002 und auch 2007 die Ansicht vertreten und darauf hingewiesen, dass das Beschäftigungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis sei. Da es auf Dauer und in Vollzeit angelegt gewesen sei und ihm zum ausschließlichen Lebensunterhalt gedient habe, sei der Beklagten klar gewesen, dass sie ein Arbeitsverhältnis begründet habe. Im Übrigen habe die Beklagte ihn auch insofern falsch eingruppiert, als er als Diplom-Ingenieur für Elektrotechnik über eine akademische Ausbildung verfüge und gleichwohl mit allen anderen landeskundlichen Beratern gleich behandelt worden sei. Es gebe keinen Erfahrungssatz, dass er nach §§ 133, 157 BGB davon habe ausgehen müssen, dass die Vergütung für einen Arbeitnehmer anders wäre als für eine freie Mitarbeit. Vielmehr habe die Beklagte bewusst das Risiko übernommen, dass die Verträge bezüglich der Einordnung als Freiberufler unwirksam gewesen seien. Man habe seinerzeit eine höhere Vergütung gezahlt, um landeskundliche Berater zu finden. Die Fiktion des Arbeitsgerichts, dass es keine Vergütungsvereinbarung gebe, sei ganz verfehlt. Entscheidend sei aber, dass die tarifliche Eingruppierung unzulässig sei.

21

Der Kläger beantragt,

22

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 3. März 2016, Az. 2 Ca 946/15, die Beklagte zu verurteilen, an ihn

23

1. 8.710,80 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat November 2014 zu zahlen;
2. 10.186,40 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Dezember 2014 zu zahlen;
3. 8.948,80 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Januar 2015 zu zahlen;
4. 8.758,40 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Februar 2015 zu zahlen;
5. 9.091,60 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat März 2015 zu zahlen;
6. 9.520,00 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat April 2015 zu zahlen;
7. 9.044,00 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Mai 2015 zu zahlen;
8. 9.710,40 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Juni 2015 zu zahlen;
9. 9.615,20 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Juli 2015 zu zahlen;
10. 6.711,60 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat August 2015 zu zahlen;
11. 9.282,00 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat September 2015 zu zahlen;
12. 9.186,80 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Oktober 2015 zu zahlen;
13. 8.806,00 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat November 2015 zu zahlen;
14. 9.758,00 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Dezember 2015 zu zahlen;
15. 8.377,60 € brutto abzüglich gezahlter 2.298,34 € netto für den Monat Januar 2016 zu zahlen.

24

Die Beklagte beantragt,

25

die Berufung zurückzuweisen.

26

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 7. September 2016, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 121 ff. d. A.), als rechtlich zutreffend.

27

Ursprünglich seien die landeskundlichen Berater wegen fehlender Eingliederung in die Arbeitsorganisation im Rahmen von freien Dienstverhältnissen beschäftigt worden. Bei der Umstellung aller Rechtsverhältnisse der landeskundlichen Berater zum 1. November 2014 habe man mangels konkret auf die landeskundlichen Berater bezogener tarifvertraglicher Vergütungsregelung die Verwaltungsanordnung Nr. 5 als sachnächste Regelung zur Grundlage für eine Einreihung genommen. Diese Verwaltungsanordnung sei seinerzeit im Einvernehmen mit der zuständigen Gewerkschaft erlassen worden. Es handele sich um eine ergänzende Eingruppierungsregelung zum damaligen Vergütungssystem des BAT. Die Einreihung erfolge entsprechend der Verwaltungsanordnung Nr. 5, Teil B in die Vergütungsgruppe IV b BAT. Infolge der Überleitung in den TVöD sei dann nach § 17 TVÜ-Bund eine Einreihung in die Entgeltgruppe 10 vorgenommen worden.

28

In der Zwischenzeit habe das für Tarifangelegenheiten zuständige Bundesministerium des Inneren mit den Eingruppierungsrichtlinien für Sprachauswerterinnen und Sprachauswerter in der Fernmelde- und elektronischen Aufklärung der Bundeswehr vom 1. Juli 2016 (Bl. 133 ff. d. A.) eine ausdrückliche Eingruppierungsregelung im Hinblick auf Sprachauswerter in der Fernmelde- und elektronischen Aufklärung der Bundeswehr vorgenommen. Hiernach seien Sprachauswerter, die sprachliche Äußerungen in mindestens einer Auswertesprache übersetzten und unter ethnischen und kulturellen Gesichtspunkten auswerteten, grundsätzlich in die Entgeltgruppe TVöD 9b einzureihen. Beschäftigte der Entgeltgruppe 9b, die sprachliche Äußerungen in einer weiteren Auswertesprache übersetzten und unter ethnischen und kulturellen Gesichtspunkten auswerteten, seien in die Entgeltgruppe 10 einzureihen. Auch unter Berücksichtigung dieser neuen Eingruppierungsrichtlinie sei der Kläger, der lediglich eine Sprache übersetze und bewerte (wenn auch in unterschiedlichen Dialekten) in keine höhere Entgeltgruppe als seine aktuelle Entgeltgruppe, die EG 10 einzugruppieren. Die richtige Entgeltgruppe wäre wohl sogar die Entgeltgruppe 9b. Selbst wenn man aber Paschtu und Dari als zwei unterschiedliche Sprachen wertete, würde sich keine höhere Eingruppierung als die Entgeltgruppe EG 10 ergeben. Umstände, die eine andere Eingruppierung rechtfertigen würden, habe der Kläger im Übrigen auch nicht vorgetragen.

29

Sie ist der Ansicht, mit der Feststellung des Arbeitnehmerstatus eines zuvor als freien Mitarbeiter behandelten Beschäftigten stehe zugleich fest, dass der Dienstverpflichtete als Arbeitnehmer zu vergüten gewesen sei. Zwar führe die Veränderung eines rechtlichen Status eines Mitarbeiters vom Selbstständigen zum Arbeitnehmer nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit einer bestehenden Vergütungsvereinbarung. Abweichend hiervon gelte dies aber regelmäßig dann, wenn der Arbeitgeber - wie insbesondere im öffentlichen Dienst - selbstständige und freie Mitarbeit in unterschiedlicher Form vergüte. So verhalte es sich vorliegend. Gerichtsbekannt beschäftige die Beklagte bundesweit Angestellte nur nach Tarifvertrag, sofern es sich nicht ausnahmsweise um übertariflich Beschäftigte ausschließlich aufgrund einer gesonderten Regelung durch das Bundesministerium des Inneren handele. Nur für freie Mitarbeiter, die nicht in die Organisation eingebunden seien und keinem arbeitgeberseitigen Weisungsrecht nach § 109 GewO unter-lägen, würden individuelle Vergütungen verhandelt. Hierbei handele es sich dann regelmäßig um deutlich über den tarifvertraglichen Bestimmungen liegende Vergütungen, da weitere Verpflichtungen des Dienstherren nicht entstünden. Der Vertrag des Klägers weiche vollständig in jeder einzelnen Bestimmung von den Maßgaben des TVöD ab und die vereinbarte Vergütung habe erkennbar unter der Maßgabe einer freiberuflichen Tätigkeit gestanden. Die nicht anwendbare Vergütungsvereinbarung sei auch nicht aufgrund eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage durch eine vergleichbare Vergütungsregel zu ersetzen. Zutreffend habe das Arbeitsgericht auch keine Korrektur nach § 242 BGB vorgenommen. Die Unterstellung des Klägers, die Beklagte (wer?) habe vom Status als Arbeitsverhältnis gewusst, sei falsch, da sie ursprünglich gutgläubig gewesen sei und sich erst infolge der tatsächlichen Veränderungen und schließlich durch die zweitinstanzlichen Urteile etwas anderes herausgestellt habe. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen mit § 814 BGB wäre ohnehin ein höherer Grad des Verschuldens, nämlich die positive Kenntnis zugrunde zu legen.

30

Die Auffassung des Klägers, seine Einreihung nach der Verwaltungsanordnung Nr. 5 sei falsch, entbehre jeglicher Grundlage, da es sich hierbei um eine typische Hilfsvorschrift zu den tariflichen Eingruppierungsvorschriften zur Gewährleistung gleicher Arbeitsbedingungen handele und die auf jedes Arbeitsverhältnis Anwendung finde, so lange sie nicht aufgehoben sei. Der Aufgabenbereich der Aufklärung existiere nahezu unverändert seit den 70er Jahren, lediglich die Aufklärungssprachen und -ziele hätten sich verändert. Der TVÜ-Bund in der bis 2013 geltenden Fassung habe für alle Arbeitnehmer des Bundes, deren Arbeitsverhältnis über den 30. September 2005 hinaus bestanden habe und ab 1. Oktober 2005 unter den Geltungsbereich des TVöD gefallen seien und somit auch für den Kläger gegolten.

31

Ungeachtet der rechtlich streitigen Fragen zur konkreten Eingruppierung nach der Verwaltungsanordnung Nr. 5 und der Überleitung in den TVöD sei die dem Kläger gewährte Vergütung nach der Entgeltgruppe 10 für den gesamten Bereich des öffentlichen Dienstes mehr als angemessen und üblich. Schon die Eingruppierung in die geringere Entgeltgruppe 9b TVöD setzt nach dem Tarifvertrag über die Entgeltordnung des Bundes regelmäßig bereits eine abgeschlossene Hochschulausbildung (oder vergleichbare Fähigkeiten) mit einer entsprechenden Tätigkeit voraus. Für die Tätigkeit als landeskundlicher Berater bedürfe es einer solchen Hochschulbildung gerade nicht. Auch erfordere die Tätigkeit keine gründlichen und umfassenden Fachkenntnisse im tariflichen Sinn. Die von ihr vorgenommene Eingruppierung des Klägers in die Entgeltgruppe 10 stelle damit schon eine atypische Heraushebung aus dem üblichen Entgeltsystem des TV EntgO Bund dar.

32

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Sitzung vom 1. Juni 2017 (Bl. 174 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

33

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

B.

34

In der Sache hatte die Berufung des Klägers keinen Erfolg.

35

Das Arbeitsgericht hat in Ergebnis und Begründung zu Recht angenommen, dass dem Kläger weitere Vergütungsansprüche für den streitigen Zeitraum vom 1. November 2014 bis zum 31. Januar 2016 nicht zustehen. Die Berufung war daher zurückzuweisen.

I.

36

Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die auf der Basis seiner bis Oktober 2014 bezogenen Honorarvergütung geltend gemachten Differenzvergütungsansprüche nicht auf der Grundlage der ursprünglichen Vergütungsvereinbarung aus dem zuletzt im Jahr 2010 geänderten Dienstvertrag verlangen kann. Die Vergütungsvereinbarung aus dem Dienstvertrag hat nur für das von den Parteien vereinbarte selbständige Dienstverhältnis Bedeutung besessen. Für den Streitzeitraum war sie nicht maßgeblich. Dies ergibt eine Auslegung der Regelungen des Dienstvertrages.

1.

37

Legen die Parteien ihrer Vergütungsvereinbarung eine unrichtige rechtliche Beurteilung darüber zugrunde, ob die Dienste abhängig oder selbständig erbracht werden, bedarf es einer (ergänzenden) Auslegung. Die Vergütung kann unabhängig von der rechtlichen Einordnung des bestehenden Vertrags gewollt oder gerade an diese geknüpft sein. Maßgebend ist der erklärte Parteiwille, wie er nach den Umständen des konkreten Falls aus der Sicht des Erklärungsempfängers zum Ausdruck kommt (§§ 133, 157 BGB). Für die Beurteilung, was die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, ist ebenso wie für die Feststellung des gewöhnlich nicht ausdrücklich geäußerten Willens die spezifische Fallgestaltung entscheidend. Bestehen, etwa im öffentlichen Dienst, unterschiedliche Vergütungsordnungen für Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter, ist regelmäßig anzunehmen, dass die Parteien die Vergütung der ihrer Auffassung nach zutreffenden Vergütungsordnung entnehmen wollten. Ein Arbeitnehmer, der von seinem Arbeitgeber fälschlicherweise als freier Mitarbeiter nach der für diese Personengruppe geltenden Vergütungsordnung bezahlt wird, kann die Erklärungen seines Arbeitgebers grundsätzlich nicht so verstehen, die Honorarvereinbarung sei unabhängig von dem tatsächlichen Status gewollt und stelle eine übertarifliche Vergütung dar, wenn später festgestellt werde, dass die Tätigkeit tatsächlich in einem Arbeitsverhältnis erbracht wurde (BAG, Urteil vom 9. Februar 2005 - 5 AZR 175/04 - NZA 2005, 814, 816; vom 29. Mai 2002 - 5 AZR 680/00 - NZA 2002, 1328, 1329). Es fehlt dann an einer Vergütungsvereinbarung für das in Wahrheit vorliegende Rechtsverhältnis; die Vergütung richtet sich nach § 612 Abs. 2 BGB. Dagegen ist anzunehmen, die jeweilige Parteivereinbarung solle gemäß § 611 Abs. 1 BGB maßgebend bleiben, wenn der Arbeitgeber Tagespauschalen nur der Höhe nach abhängig von der rechtlichen Behandlung als Selbständiger oder Arbeitnehmer zahlt. Dann ist für eine Anwendung des § 612 Abs. 2 BGB kein Raum (vgl. insgesamt BAG, Urteil vom 12. Januar 2005 - BeckRS 2005, 40635 m. w. N.; vom 12. Dezember 2001 - 5 AZR 257/00 - NZA 2002, 1338, 1339).

38

Im Hinblick auf den öffentlichen Dienst ist allgemein bekannt und entspricht der geltenden Rechtslage, dass die öffentlich-rechtlichen Körperschaften pauschale Stundensätze nur bei freier Mitarbeit vereinbaren und bei Anstellungsverhältnissen die Vergütung aus den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes zugrunde legen (vgl. BAG, Urteil vom 12. Dezember 2001 - 5 AZR 257/00 - NZA 2002, 1338, 1339). Hier ist auch dann, wenn eine einschlägige Tarifgruppe nicht gefunden wird, die Pauschalvergütung unzulässig und völlig unüblich; vielmehr wird eine "passende" Tarifgruppe gewählt. Da für Arbeitnehmer regelmäßig Tarifverträge Anwendung finden und der öffentliche Arbeitgeber grundsätzlich zwischen Tarifgebundenen und Nichttarifgebundenen nicht unterscheidet, kann die Vereinbarung eines Pauschalhonorars nicht für ein Arbeitsverhältnis gelten (vgl. BAG, Urteil vom 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 - NZA 2002, 624, 626).

2.

39

Gemessen hieran ergibt die Auslegung (§§ 133, 157 BGB), dass die zwischen den Parteien ausdrücklich für eine selbstständige Tätigkeit des Klägers getroffene Vergütungsregelung über dessen Stundenhonorar nur für den Fall des tatsächlichen Bestehens eines freien Dienstverhältnisses gelten sollte.

40

a) Hierfür spricht bereits - worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat -, dass der Kläger bei der Beklagten ein Beschäftigungsverhältnis im öffentlichen Dienst eingegangen ist und Arbeitgeber der öffentlichen Hand bei Anstellungsverhältnissen in abhängiger Beschäftigung regelmäßig die Vergütung aus den Tarifverträgen aus dem öffentlichen Dienst anwenden und pauschale Stundensätze nur bei freier Mitarbeit vereinbaren. Dies gilt erst recht angesichts der Tatsache, dass der Kläger vorliegend mit der Beklagten für seine Tätigkeit eine für das Tarifsystem im öffentlichen Dienst sehr hohe Vergütung vereinbart hat, was dafür spricht, dass sie die von einem Selbstständigen selbst zu tragenden Beträge für Kranken- und Rentenversicherung mit abdecken sollte. Auch dass die Beklagte die Vergütung des Klägers nebst Mehrwertsteuer auf dessen Rechnung - sei es auch nach Hilfestellung ihrerseits - ausgekehrt hat, lässt erkennen, dass die Parteien ein freies Dienstverhältnis vergüten wollten und rechtfertigt nicht den Rückschluss, dass diese Vergütung auch in einem Arbeitsverhältnis geschuldet sein sollte (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. Dezember 2016 - 6 Sa 245/16).

41

b) Gründe, aufgrund derer der Kläger in Abweichung von den üblichen Gepflogenheiten hätte davon ausgehen dürfen, dass seine hohe Vergütung - als Bruttobetrag - auch für den Fall vereinbart sein sollte, dass es sich bei der Beschäftigung tatsächlich um ein Arbeitsverhältnis handelt, sind nicht ersichtlich.

42

Soweit der Klägers sich darauf berufen hat, der Beklagten sei von Anfang an bekannt gewesen, dass die landeskundlichen Berater tatsächlich abhängig Beschäftigte gewesen seien, ist er hierfür jeglichen konkreten Sachvortrag schuldig geblieben, aufgrund welcher Tatsachen er darauf schließen durfte, die Beklagte - als öffentliche Arbeitgeberin - wolle ihn rechtswidrig als Scheinselbstständigen beschäftigen. Der Kläger hat weder dargelegt, dass, noch wer ihm gegenüber ausdrücklich oder konkludent Erklärungen abgegeben haben soll, die eine solche Annahme bei ihm hätten hervorrufen dürfen. Auch hat er nicht konkret angegeben, wann genau und wem gegenüber er sich in den Jahren 2002 und 2007 ausdrücklich auf ein Arbeitsverhältnis berufen haben will. Dass das Beschäftigungsverhältnis des Klägers auf eine dauerhafte Tätigkeit angelegt war, die dem Lebensunterhalt des in Vollzeit tätigen Klägers diente, mag als Indiz für den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses relevant sein, rechtfertigt jedoch entgegen der Auffassung des Klägers nicht den Schluss, dass er die von den Parteien ausdrücklich als Honorar für eine selbstständige Tätigkeit vereinbarte Vergütung auch für den Fall des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses erhalten sollte. Selbst wenn die Beklagte angesichts der sich ändernden Umstände des Einsatzes der landeskundlichen Berater Bedenken gehabt haben sollte, ob die rechtliche Annahme gerechtfertigt war, dass es sich in allen Fällen tatsächlich auch zuletzt noch um eine freiberufliche Tätigkeit handelte, hat der Kläger nicht dargetan, dass diese Bedenken bei Vertragsabschluss durch die ihm gegenüber handelnden Vertreter der Beklagten zum Ausdruck gebracht worden sind und er aufgrund dessen hätte davon ausgehen dürfen, dass die vereinbarte Vergütung ihm auf jeden Fall auch in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gewährt werden sollte.

43

Auch aus der Behauptung des Klägers, die vereinbarten Stundensätze resultierten daraus, dass die Beklagte landeskundliche Berater nur zu diesen Bedingungen gefunden habe, folgt kein Anspruch des Klägers auf Zahlung dieser Stundensätze auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses. Zum einen hat der Kläger nicht substantiiert hierzu vorgetragen. Zum anderen ergibt sich aus der für ein freies Dienstverhältnis geforderten bzw. angebotenen Vergütungshöhe auch nicht, zu welchen Bedingungen ein Arbeitsverhältnis mit Kündigungsschutz, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaub etc. von dem Kläger bzw. den landeskundlichen Beratern geschlossen worden wäre.

44

Soweit der Kläger erstinstanzlich gerügt hat, der Personalrat sei bei seiner Eingruppierung ab November 2014 nicht ordnungsgemäß beteiligt worden, weil dieser nicht von und für ihn und seine zum damaligen Zeitpunkt als freie Mitarbeiter betrachteten Kollegen gewählt gewesen sei, hat er diesen Ansatz im Berufungsverfahren nicht weiter verfolgt. Ungeachtet dessen führt die fehlende Beteiligung des Personalrats bei einer Ein- oder Umgruppierung ohne Änderung der Tätigkeit nicht dazu, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, die höhere Vergütung zu zahlen. Bei einer Ein- und Umgruppierung ohne gleichzeitige Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit handelt es sich nicht um eine konstitutive Maßnahme des Arbeitgebers, sondern um einen Akt der Rechtsanwendung (vgl. BAG, Beschluss vom 6. August 2002 - 1 ABR 49/01 - NZA 2003, 386, 389 m. w. N.).

II.

45

Dem Kläger steht ein weiterer Vergütungsanspruch auch nicht als übliche Vergütung nach §§ 611 Abs. 1, 612 Abs. 2 BGB zu. Er hat nicht schlüssig dargelegt, aus welchen Gründen ihm über die von der Beklagten unter Zugrundelegung einer Eingruppierung nach Entgeltgruppe E 10 TVöD ausgekehrten Beträge hinaus weitergehende Ansprüche zustehen sollen.

1.

46

Da es für das Arbeitsverhältnis der Parteien aus den dargestellten Gründen an einer Vereinbarung über die Höhe der Vergütung fehlte, nachdem sich das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien herausgestellt hat, hat der Kläger, dessen Tarifgebundenheit nicht ersichtlich ist (vgl. §§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG), für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses - und nicht nur für die Zukunft - einen Anspruch auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 - NZA 2002, 624, 626).

2.

47

Der Kläger hat nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass ihm weitere Beträge als übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB zustehen, als die Beklagte sie unter Zugrundelegung einer Eingruppierung nach Entgeltgruppe E 10 TVöD ihn gezahlt hat.

48

a) Der für das selbständige Dienstverhältnis vereinbarte Stundensatz stellt keine übliche Vergütung für ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst dar. Eine Honorarregelung auf Stundenbasis ist für Angestellte nicht üblich und angesichts der bestehenden Lohnsteuer- und Sozialversicherungspflicht nicht zulässig. Der Stundenbetrag kann auch nicht einem Bruttomonatsentgelt zugrunde gelegt werden. Er ist nicht darauf zugeschnitten und soll gerade für freie Dienstleistungen gelten.

49

b) Auch die an selbständige Übersetzer gezahlten Stundensätze sind ebenso wenig wie die Besoldung von Soldaten mit vergleichbaren Tätigkeiten als die übliche Vergütung im Sinn des § 612 Abs. 2 BGB anzusehen.

50

c) Im öffentlichen Dienst kann eine tarifliche Vergütung regelmäßig als übliche Vergütung angesehen werden. Unter- oder übertarifliche Vergütung ist hier auf Ausnahmefälle beschränkt (vgl. BAG, Urteil vom 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 - NZA 2002, 624,627 m. w. N.). Die tarifliche Vergütung ist vorliegend die von der Beklagten angeführte Vergütung nach Entgeltgruppe E 10 TVöD. Die Beklagte hat zu Recht geltend gemacht, dass sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien bei Begründung eines Arbeitsverhältnisses in Ermangelung einer anderweitigen Vergütungsgrundlage auf die Verwaltungsanordnung Nr. 5 zurückgegriffen hätte. Vor diesem Hintergrund kann - auch wenn die Verwaltungsanordnung lediglich einen arbeitgeberseits berücksichtigten Verweis auf tarifliche Normen enthält - nach Auffassung der Berufungskammer davon ausgegangen werden, dass die dortigen Regelungen die übliche Vergütung des Klägers aus-machen. Denn unabhängig von einer Tarifgebundenheit des Klägers ist davon auszugehen, dass die Beklagte bei einer abhängigen Beschäftigung des Klägers eben diese Verwaltungsanordnung Nr. 5 der Eingruppierung des Klägers zu-grunde gelegt hätte. Nach Teil B Verwaltungsanordnung Nr. 5 erfolgte die Eingruppierung von Angestellten mit fremdsprachlichen Kenntnissen und entsprechender Tätigkeit und einer dreijährigen Tätigkeit als Auswerter oder Entzifferer, die Teilergebnisse des Sachgebietes, in dem sie tätig sind, zusammenfassend bearbeiten und dabei selbstständige Leistungen erbringen, in die Vergütungsgruppe IV b BAT. Diese ist nach dem für die Überleitung von Eingruppierungen aus BAT nach TVöD auch vorliegend heranzuziehenden § 17 Abs. 7 Satz 1 TVÜ-Bund a. F. der Entgeltgruppe E 10 TVöD zugeordnet. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte geltend macht, die Tätigkeit des Klägers, der Sprachaufzeichnungen aus dem Einsatzgebiet Afghanistan aufgrund seiner Sprachkenntnisse abzuhören, zu übersetzen, auszuwerten und die zuständigen Stellen zu unterrichten hatte, lasse sich der genannten Regelung in Teil B der Verwaltungsanordnung Nr. 5 zuordnen. Es ist den Bestimmungen entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht zu entnehmen, dass diese ausschließlich auf Aufklärungstätigkeiten im Zusammenhang mit der Überwachung der Sowjetunion in den 70er Jahren beschränkt sind (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. Dezember 2016 - 6 Sa 245/16). Dass ihm eine höhere Vergütung nach einer anderen Vergütungsgruppe zustände, hat der Kläger, der hierfür die Tatsachen darzulegen und zu beweisen hätte (vgl. BAG, Urteil vom 14. März 2001 - 4 AZR 152/00 - NZA 2002, 155, 157), nicht dargetan.

51

d) Eine Eingruppierung höchstens nach Entgeltgruppe E 10 TVöD ergibt sich im Übrigen auch unter Zugrundelegung der mit Wirkung zum 1. Juli 2016 in Kraft getretenen Eingruppierungsrichtlinien für Sprachauswerterinnen und Sprachauswerter in der Fernmelde- und elektronischen Aufklärung der Bundeswehr. Danach sind Sprachauswerterinnen und Sprachauswerter, die sprachliche Äußerungen in mindestens einer Auswertesprache übersetzen und unter ethnischen und kulturellen Gesichtspunkten auswerten, in die Entgeltgruppe E 9b einzugruppieren, Beschäftigte der Entgeltgruppe 9b TVöD, die sprachliche Äußerungen in einer weiteren Auswertesprache übersetzen und unter ethnischen und kulturellen Gesichtspunkten auswerten, in die Entgeltgruppe E 10 TVöD. In die Entgeltgruppe E 11 TVöD sind solche Beschäftigte der Entgeltgruppe E 10 einzugruppieren, die sprachliche Äußerungen in mindestens einer weiteren Auswertesprache übersetzen und unter ethnischen und kulturellen Gesichtspunkten auswerten. Der Kläger hat bereits nicht dargelegt, dass es sich bei den von ihm übersetzten "Sprachen" Farsi, Dari und Paschtu um drei unterschiedliche "Sprachen" und nicht nur um unterschiedliche Dialekte oder unterschiedliche Sprachbezeichnungen im Sinn der Richtlinie handelt.

C.

52

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe, die eine Zulassung der Revision im Sinn des § 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst hätten, bestehen nicht.