Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2018-11-28, Aktenzeichen Verg 25/18
ECLI:DE:OLGD:2018:1128.VERG25.18.00

Tenor

Das Beschwerdeverfahren wird zur Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Union ausgesetzt.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei die Fragen 2 und 3 nur im Falle einer Bejahung der Frage 1 einer Antwort bedürfen:

1. Handelt es sich bei einer schriftlich vereinbarten Softwareüberlassung eines Trägers öffentlicher Verwaltung an einen anderen Träger öffentlicher Verwaltung, die mit einer Kooperationsvereinbarung verknüpft ist, um einen „öffentlichen Auftrag“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24/EU beziehungsweise einen – jedenfalls zunächst, vorbehaltlich von Art. 12 Abs. 4 lit. a) bis c) – in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallenden Vertrag im Sinne von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie, wenn der Softwareübernehmer zwar für die Software weder einen Preis noch eine Kostenerstattung zu leisten hat, die mit der Softwareüberlassung verbundene Kooperationsvereinbarung aber vorsieht, dass jeder Kooperationspartner – und damit auch der Softwareübernehmer – dem jeweils anderen etwaige zukünftige, jedoch nicht verpflichtend herzustellende eigene Weiterentwicklungen der Software kostenfrei zur Verfügung stellt?

2. Müssen nach Art. 12 Abs. 4 lit. a) der Richtlinie 2014/24/EU Gegenstand der Zusammenarbeit der beteiligten öffentlichen Auftraggeber die gegenüber dem Bürger zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen selbst sein, die gemeinsam erbracht werden müssen, oder reicht es aus, wenn sich die Zusammenarbeit auf Tätigkeiten bezieht, die den gleichermaßen, aber nicht zwingend gemeinsam zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen in irgendeiner Form dienen?

3. Gilt im Rahmen von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU ein ungeschriebenes sogenanntes Besserstellungsverbot und, wenn ja, mit welchem Inhalt?

1

G r ü n d e

2

I.

3

1 Die Antragsgegnerin, die größte Stadt in Nordrhein-Westfalen, suchte ab dem 2. Halbjahr 2016 eine neue Einsatzleitstellensoftware für ihre Berufsfeuerwehr. Sie nahm unter anderem die vom Beigeladenen verwendete Software X. der TT. (TT.) in den Blick. Der Beigeladene, ein Stadtstaat und kleines Bundesland, unterhält die größte Berufsfeuerwehr Deutschlands. Die Vereinbarung zwischen dem Beigeladenen und TT. erlaubt dem Beigeladenen, die Software X. kostenfrei an andere Behörden mit Sicherheitsaufgaben (BOS) weiterzugeben.

4

2 Die zuständigen Mitarbeiter der Antragsgegnerin entschieden sich für die Anschaffung von X.. Ein Mitarbeiter vermerkte, dass die kostenlose Weitergabe von Software von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft an eine andere keinen ausschreibungspflichtigen Beschaffungsvorgang darstelle. Er bezog sich dabei auf die sog. Kieler Beschlüsse von 1979. Mit diesen hatte ein Ausschuss von Bund, Ländern und Kommunen Grund-sätze für den Austausch von Software zwischen Trägern öffentlicher Verwaltung aufgestellt. Dazu gehört das Prinzip der allgemeinen Gegenseitigkeit, wonach Softwareentwicklungen, deren Kommerzialisierung durch die Behörden ausgeschlossen ist, unter Verzicht auf eine Kostenverrechnung untereinander weitergegeben werden. Dem liegt die Erwartung zugrunde, dass sich Geben und Nehmen zwischen den öffentlichen Verwaltungen ausgleichen, weil die Verwaltungen nicht in Konkurrenz zueinander stehen.

5

3 Am 10.09.2017 schlossen die Antragsgegnerin und der Beigeladene einen Software-Überlassungsvertrag (EVB-IT Überlassungsvertrag) über die entgeltfreie dauerhafte Überlassung und Nutzung der Software X.. Dieser Vertrag enthält unter anderem die folgenden Regelungen:

6

4 „1. Gegenstand des Vertrages

7

Die nachstehenden Bedingungen gelten für die dauerhafte Überlassung und Nutzung der Individualsoftware „X.“. Der Softwareüberlasser hat die Rechte an dieser Software.

8

Die Individualsoftware „X.“ ist die Einsatzleit-Software des Softwareüberlassers zur Einsatzaufnahme, Disposition und Einsatzverfolgung von Tätigkeiten der Feuerwehr in der Brandbekämpfung, technischen Hilfeleistung, Notfallrettung und im Katastrophenschutz. [...]

9

5 2. Art und Umfang der Leistung

10

2.1 Der Softwareüberlasser überlässt dem Softwareübernehmer die Individualsoftware „X.“ zu den Vereinbarungen im Kooperationsvertrag. [...]

11

6 4. Überlassungsvergütung

12

Es handelt sich um die entgeltfreie Überlassung der Individualsoftware „X.“ als Einsatzleit-Software. [...]“

13

7 Am selben Tag schlossen die Antragsgegnerin und der Beigeladene auch eine Kooperationsvereinbarung, den Software-Kooperationsvertrag „X.“. Dieser enthält unter anderem die folgenden Regelungen:

14

8 „§ 1 Zweck der Kooperationsbereitschaft

15

[...] Die Partner haben sich für eine gleichberechtigte Partnerschaft und, wenn erforderlich, für eine Kompromissbereitschaft entschlossen, um die Software an die jeweiligen Bedürfnisse des Partners anzupassen und dem Kooperationspartner zur Verfügung zu stellen. [...]

16

9 § 2 Bestimmung des Kooperationsziels

17

Die Kooperationspartner verfolgen das Ziel, die Einsatzleitsoftware „X.“ als Einsatzleitrechner in den Leitstellen der Feuerwehr einzusetzen. Das Softwaresystem kann um weitere fachliche Funktionalitäten als Modul erweitert werden und den anderen Kooperationspartnern zur kostenneutralen Nutzung überlassen werden. [...]

18

10 § 5 Ausgestaltung der Kooperation

19

[...] Die Überlassung der Basissoftware erfolgt kostenneutral. Ergänzende und aufbauende fachliche Module werden den Kooperationspartnern kostenneutral angeboten.

20

Die Anpassung der Basissoftware sowie der Module an eigene Prozessabfolgen ist eigenständig zu beauftragen und zu finanzieren. [...]

21

[…]

22

Die Kooperationsvereinbarung ist nur mit dem EVB-IT-Vertrag als gemeinsames Dokument verbindlich.“

23

11 Die Antragstellerin, die Einsatzleitstellensoftware für BOS entwickelt und zum Kauf anbietet, bat die Antragsgegnerin wenig später um Auskunft über die Anschaffung der neuen Einsatzleitstellensoftware, von der sie aus den Medien erfahren habe. Die Antragsgegnerin verwies auf die kostenfreie Überlassung von X. durch den Beigeladenen.

24

12 Daraufhin hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Rheinland gestellt mit dem Ziel, dass die Vertragsschlüsse für unwirksam erklärt werden. Sie hat geltend gemacht, auf die Verträge zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen, die eine rechtliche Einheit bildeten, sei das Kartellvergaberecht anwendbar mit der Folge, dass die Beschaffung europaweit auszuschreiben sei. Die Antragsgegnerin habe damit einen öffentlichen Lieferauftrag vergeben, der den maßgeblichen Schwellenwert überschreite. Es handele sich bei der Vereinbarung um einen entgeltlichen Vertrag. Der Begriff sei weit auszulegen. Die Beteiligung der Antragsgegnerin an der Weiterentwicklung der überlassenen Software stelle den ausreichenden geldwerten Vorteil dar. Im Übrigen ergebe sich die Entgeltlichkeit aus dem Zusammenhang mit dem zu vergebenden Folgeauftrag über die notwendige Anpassung der Software auf die Bedürfnisse der Antragsgegnerin.

25

13 Mit Beschluss vom 20.03.2018 (VK K 66/17 – L) hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen sei nicht eröffnet. Bei den eine rechtliche Einheit bildenden Verträgen zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen handele es sich mangels Entgeltlichkeit nicht um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des Kartellvergaberechts. Es handele sich nicht um einen zweiseitig verpflichtenden Vertrag, sondern um eine gleichberechtigte Kooperation, innerhalb derer die Einsatzleitsoftware unentgeltlich überlassen werde. Der Kooperation fehle die synallagmatische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung, weil innerhalb der Kooperation beide Partner gleichermaßen berechtigt und verpflichtet seien.

26

14 Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt.

27

15 Zur Begründung führt die Antragstellerin aus, die Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen sei ein entgeltlicher Vertrag. Der Beigeladene habe die Software nicht ohne eigenen Vorteil überlassen wollen, anderenfalls hätte er sich auf eine Schenkung beschränken können. Ein geldwerter Vorteil des Beigeladenen für die Softwareüberlassung ergebe sich daraus, dass die Antragsgegnerin aus der Kooperationsvereinbarung verpflichtet sei, dem Beigeladenen von ihr entwickelte ergänzende oder aufbauende Softwaremodule kostenlos zur Verfügung zu stellen. Die Vergabekammer habe auch fehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass die Beschaffung der Basissoftware die Beauftragung des Herstellers mit Folgeaufträgen nach sich ziehe. Für die Anpassung, Pflege und Wartung der Software komme – was zwischen den Verfahrensbeteiligten jedoch streitig ist – nur der Softwarehersteller in Betracht. Ein Dritter könne Pflege und Weiterentwicklung der Software nicht mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand leisten. Infolgedessen könne sich die vergaberechtliche Beurteilung nicht auf die Beschaffung der Basissoftware beschränken.

28

16 Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer als zutreffend. Wenn die Vereinbarung zwischen ihr und dem Beigeladenen als entgeltlich anzusehen sein sollte, so unterfiele sie wegen der Bereichsausnahme des § 108 Abs. 6 GWB nicht dem Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts.

29

17 Die Antragstellerin hält die Voraussetzungen des § 108 Abs. 6 GWB hingegen nicht für gegeben und sieht auch einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen das sog. Besserstellungsverbot. Mit der Durchführung der Kooperation erlange ein privater Dritter, nämlich TT., mit Blick auf die Vergabe der zukünftigen Leistungen der Anpassung und Pflege der bei der Antragsgegnerin eingesetzten Software einen unzulässigen Vorteil.

30

II.

31

18 Der Erfolg des Rechtsmittels hängt nach Auffassung des Senats von der Beantwortung der Vorlagefragen ab. Vor einer Entscheidung ist daher das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. b) und Abs. 2 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen. Für die Vorlageentscheidung spielen folgende rechtliche Überlegungen eine Rolle:

32

1.

33

19 Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen, zu denen der Vergabesenat zählt, ist gemäß § 106 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.06.2013 (BGBl. I S. 1750, ber. S. 3245; zuletzt geändert durch Gesetz vom 12.07.2018, BGBl. I S. 1151) bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen eröffnet, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. Der Begriff des öffentlichen Auftrags wird in § 103 Abs. 1 GWB näher bestimmt. Öffentliche Aufträge sind danach entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

34

20 Nach § 108 Abs. 6 GWB ist der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht eröffnet bei Verträgen, die zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossen werden, wenn, so wörtlich,

35

21 „1. der Vertrag eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern begründet oder erfüllt, um sicherzustellen, dass die von ihnen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden,

36

22 2. die Durchführung der Zusammenarbeit nach Nummer 1 ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt wird und

37

23 3. die öffentlichen Auftraggeber auf dem Markt weniger als 20 Prozent der Tätigkeiten erbringen, die durch die Zusammenarbeit nach Nummer 1 erfasst sind.“

38

24 Vor dem Hintergrund dieser Vorschriften könnte das Rechtsmittel der Antragstellerin erfolgreich sein, wenn die Voraussetzungen der § 106 Abs. 1 Satz 1 und § 103 Abs. 1 GWB entgegen der Ansicht der Vergabekammer zu bejahen und zugleich die Voraussetzungen der Bereichsausnahme des § 108 Abs. 6 GWB zu verneinen wären.

39

2.

40

25 Die Vorlagefragen haben im Einzelnen folgenden rechtlichen Hintergrund:

41

a)

42

26 Die Vorlagefrage 1 erklärt sich aus Zweifeln des Senats am zutreffenden Verständnis der Begriffe des öffentlichen Auftrags nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24/EU sowie des Begriffs des Vertrags im Sinne von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie.

43

27 Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist streitig, ob die Verträge zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 106 Abs. 1 Satz 1 und § 103 Abs. 1 GWB zum Gegenstand haben. Da der dort verwendete Begriff des öffentlichen Auftrags durch das europäische Recht geprägt ist, hängt sein zutreffendes Verständnis vom Verständnis desselben Begriffs in Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24/EU ab.

44

28 Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung – in Annahme einer europarechtlichen Entsprechung dieser Sichtweise – ein weites Verständnis des den öffentlichen Auftrag charakterisierenden entgeltlichen Vertrags im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB vertreten. Er hat irgendeine rechtliche Verknüpfung wechselseitiger Leistungen für ausreichend gehalten. Im Verhältnis gegenseitiger Abhängigkeit nach Art eines klassischen Synallagmas, das heißt einer auf dem Grundsatz des „do ut des“ beruhenden gegenseitigen Zweckbindung der beiden Leistungen, mussten die rechtlich miteinander verknüpften Leistungen nicht stehen (vgl. Senatsbeschluss vom 08.09.2004 – VII-Verg 35/04, zitiert nach juris, Tz. 20). Für die Entgeltlichkeit genügte der Eingang irgendeiner Verpflichtung zu einer geldwerten Leistung (vgl. auch BGH, Beschluss vom 01.02.2005 – X ZB 27/04 [Altpapierverwertung II], zitiert nach juris, Tz. 29).

45

29 Danach wäre hier ein entgeltlicher Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen zu bejahen. Die Verträge zwischen beiden stellen nach Ansicht des Senats eine rechtliche Einheit dar (vgl. auch Gerichtshof, Urteil vom 21.12.2016 – C-51/15 [Remondis], zitiert nach juris, Tz. 37). Zwar folgen sie nicht dem klassischen Synallagma, weil die Softwareüberlassung in eine Kooperation mündet, aus der sich Ansprüche nur dann ergeben, wenn – was jedoch nicht erzwungen werden kann – einer der Kooperationspartner die Software um Funktionalitäten erweitert. Das – trotz der Ungewissheit über zukünftige Softwareweiterentwicklungen nach Ansicht des Senats geldwerte – Kooperationsangebot der Antragsgegnerin kann aber als eine für die rechtliche Verknüpfung ausreichende Voraussetzung für die Softwareüberlassung durch den Beigeladenen angesehen werden. Nach Ansicht des Senats ist nicht nur die wechselseitige Kooperationsbereitschaft von Antragsgegnerin und Beigeladenem rechtlich miteinander verknüpft. Die vorstehende Betrachtungsweise hätte zur Folge, dass die Voraussetzungen der Bereichsausnahme des § 108 Abs. 6 GWB zu prüfen wären.

46

30 Aufgrund der Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil vom 21.12.2016 – C-51/15 – sowie der vorausgegangenen Ausführungen des Generalanwalts P. Mengozzi zu den Begriffen des öffentlichen Auftrags und entgeltlichen Vertrags sieht sich der Senat an einer abschließenden Entscheidung derzeit jedoch gehindert. Dem genannten Urteil und den Schlussanträgen des Generalanwalts könnte ein engeres als vom Senat bislang angenommenes Verständnis der Begriffe des öffentlichen Auftrags und des entgeltlichen Vertrags in Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24/EU zu entnehmen sein, das Konstellationen wie diejenige, die vom Senat vorliegend zu beurteilen ist, nicht erfasst.

47

31 Auslegungsunklarheiten ergeben sich für den Senat auch, weil das vorgenannte Urteil des Gerichtshofs noch nicht auf der Grundlage der Richtlinie 2014/24/EU ergangen ist. Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU nimmt einen zwischen zwei öffentlichen Auftraggebern geschlossenen Vertrag von der Anwendbarkeit der Richtlinie aus, wenn die in Art. 12 Abs. 4 lit. a) bis c) genannten Voraussetzungen vorliegen. Der Vertrag wird in Art. 12 Abs. 4 nicht als entgeltlich bezeichnet. Das könnte dafür sprechen, Kooperationen von öffentlichen Auftraggebern, die sich – wie hier – nicht in den Bahnen klassischer synallagmatischer Verträge bewegen, nicht schon wegen des Fehlens eines entgeltlichen Vertrags beziehungsweise öffentlichen Auftrags vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU auszunehmen (vgl. Fritz, NZBau 2017, 537, 539).

48

32 Der Senat schlägt eine in diese vorgenannte Richtung gehende Beantwortung der Vorlagefrage vor.

49

33 Die Beantwortung der Vorlagefrage 1 erscheint dem Senat nicht deshalb entbehrlich, weil die von der Antragsgegnerin zu vergebenden Aufträge für die Anpassungen und Pflege der Software X. als entgeltlich anzusehen sind. Da es sich hierbei um eigenständige vertragliche Vereinbarungen mit Dritten handelt, die gesondert und nicht zusammen mit der Softwareüberlassung zu betrachten sind, sagen sie nach Ansicht des Senats nichts darüber aus, ob im Verhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen ein öffentlicher Auftrag bejaht werden kann.

50

b)

51

34 Die Vorlagefragen 2 und 3, die bei Bejahung der Vorlagefrage 1 zu beantworten sind, betreffen einzelne Auslegungsfragen zu Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU. Von den Antworten hängt das Verständnis der Bereichsausnahme des § 108 Abs. 6 GWB ab, mit der der deutsche Gesetzgeber die Richtlinienvorschrift weitgehend wortgleich umgesetzt hat.

52

35 Die Vorlagefrage 2 bezieht sich auf den Gegenstand der in Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU genannten Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern. In der Literatur zu § 108 GWB und auch zwischen den Verfahrensbeteiligten werden dazu unterschiedliche Auffassungen vertreten. So wird angenommen, dass sog. Hilfstätigkeiten als Gegenstand der Zusammenarbeit nicht ausreichend sind (so z.B. von Engelhardt/Kaelble, in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 108 Rn. 79; Ganske, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 108 GWB Rn. 95), sondern eine Zusammenarbeit der öffentlichen Auftraggeber bei Erbringung der öffentlichen Dienstleistungen selbst stattfinden müsse.

53

36 Der Senat schlägt aufgrund einer vergleichenden Betrachtung des deutschen, französischen und englischen Richtlinientextes sowie im Hinblick auf die Ausführungen am Ende von Erwägungsgrund 33 der Richtlinie („Diese Zusammenarbeit könnte alle Arten von Tätigkeiten in Verbindung mit der Ausführung der Dienstleistungen [...] erfassen [...].“) eine von der zuvor genannten Auffassung abweichende Antwort auf die Vorlagefrage vor. Vorzugswürdig erscheint dem Senat, dass Gegenstand der Zusammenarbeit nicht unmittelbar die zu erbringenden Dienstleistungen selbst sein müssen, hier also die Feuerwehr- und Rettungsdienstleistungen, sondern Gegenstand der Zusammenarbeit auch diesen dienende Tätigkeiten sein können, die nur Hilfs- oder vorbereitenden Charakter haben, hier zum Beispiel die Überlassung und Weiterentwicklung der Einsatzleitstellensoftware X.. Die Erbringung der öffentlichen Dienstleistungen müsste danach nicht gemeinsam erfolgen, sondern es würde schon genügen, wenn die Zusammenarbeit auf eine von den öffentlichen Auftraggebern in gleicher Weise zu erbringende öffentliche Dienstleistungen bezogen oder mit dieser in irgendeiner Form verbunden ist.

54

37 Die Vorlagefrage 3 bezieht sich auf das in der Rechtsprechung des Gerichtshofs vor Inkrafttreten der Richtlinie 2014/24/EU entwickelte sog. Besserstellungsverbot, auf welches sich die Antragstellerin gegen das von der Antragsgegnerin bejahte Eingreifen der Bereichsausnahme des § 108 Abs. 6 GWB beruft. Sollte es im Rahmen des Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU zu berücksichtigen sein, hätte dies auch Auswirkungen auf das Verständnis des § 108 Abs. 6 GWB. Nach dem vom Gerichtshof entwickelten Besserstellungsverbot ist Voraussetzung einer vergaberechtsfreien horizontalen Kooperation, dass durch die Vereinbarung kein privater Dritter besser gestellt wird als seine Wettbewerber (vgl. Gerichtshof, Urteil vom 13.06.2013 – C-386/11 [Piepenbrock], zitiert nach juris, Tz. 37). Im Text von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU, der nach Ansicht des Senats nicht einfach die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs zu horizontalen Kooperationen kodifiziert, findet sich kein Hinweis auf das Besserstellungsverbot. In Erwägungsgrund 33 der Richtlinie wird es hingegen erwähnt. Danach ist für den Senat unklar, ob das Besserstellungsverbot im Rahmen von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie zu berücksichtigen ist und, wenn ja, mit welchem Inhalt dies zu geschehen hat.

55

3.

56

38 Die zur Vorabentscheidung gestellten Fragen sind aus Sicht des Senats entscheidungserheblich. Der Senat sieht nicht, dass der Rechtsstreit unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten ohne Beantwortung der Fragen entschieden werden könnte.