Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-11-21, Aktenzeichen 4 K 3162/00
ECLI:DE:VGMI:2001:1121.4K3162.00.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des jeweiligen Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

:

2

Der Kläger steht als Oberbrandmeister im Dienst der
beklagten Stadt. Seit Februar 1999 ist er in der
Kreisleitstelle der Berufsfeuerwehr M. als Disponent
eingesetzt.

3

Mit Schreiben vom 7.7.1999 beantragte der Kläger im
Hinblick auf seine Tätigkeit in der Kreisleitstelle sinngemäß
Mehrarbeitsvergütung.

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Diesen Antrag lehnte die Beklagte durch Bescheid vom
14.10.1999 mit der Begründung ab, es sei nicht feststellbar,
dass der Kläger in der Kreisleitstelle abgeltungsfähige
Mehrarbeit geleistet habe.

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Hiergegen legte der Kläger am 19.10.1999 Widerspruch ein. Er
trug vor, er habe während seiner Dienstschichten in der
Kreisleitstelle jeweils mehr als 17 Arbeitsstunden geleistet;
deshalb müssten die Schichten insgesamt als Arbeitszeit
berücksichtigt werden, also jeweils im Umfang von 24 Stunden
pro Schicht. Daraus ergebe sich, dass laufend Mehrarbeit
angefallen sei, für die Vergütung gezahlt werden müsse.

6

Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers durch
Widerspruchsbescheid vom 2.8.2000 zurück.

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Am 29.8.2000 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht
ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen geltend, die
Tätigkeit in der Kreisleitstelle sei nicht etwa teilweise
(nur) als Bereitschaftsdienst, sondern in vollem Umfang als
Arbeitsleistung zu bewerten, woraus sich eine wöchentliche
durchschnittliche Arbeitszeit von 54 Stunden ergebe. Diese
rechtliche Bewertung stehe mit dem Urteil des Europäischen
Gerichtshofs vom 3.10.2000 - C-303/98 -, das auch in seinem
Fall anwendbar sei, im Einklang. Angesichts der Vielzahl der
eingehenden Anrufe und der zu veranlassenden Einsätze gebe es
selbst in den Nachtstunden keine Ruhezeiten; dies sei u.a. auf
die geringe personelle Ausstattung der Kreisleitstelle
zurückzuführen. Der 14-stündige Bereitschaftsdienst sei neben
der Zeit des Arbeitsdienstes jedenfalls dann insgesamt als
Arbeitszeit anzusetzen, wenn während der Bereitschaftszeit
mehr als die Hälfte der Zeit tatsächlich Dienst zu leisten
gewesen sei. Die Mehrarbeit sei zwar bisher nicht angeordnet
worden; er - der Kläger - habe jedoch einen Anspruch auf
nachträgliche Genehmigung, zumal er Mehrarbeitsvergütung für
den Zeitraum ab März 1999 bereits im Juli 1999 beantragt
habe.

8

Der Kläger beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 14.10.1999 in Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 2.8.2000 aufzuheben und die
Beklagte zu verpflichten, dem Kläger auf seinen Antrag vom
7.7.1999 Mehrarbeitsvergütung für die Tätigkeit in der
Leitstelle der Berufsfeuerwehr M. - ab März 1999 - zu
gewähren,

10

außerdem

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1. hilfsweise festzustellen, dass der Kläger in der
Zeit ab März 1999 Mehrarbeit geleistet hat,

12

2. weiter hilfsweise festzustellen, dass die gesamte
Zeit des "Bereitschaftsdienstes" des Klägers in der
Leitstelle der Berufsfeuerwehr M. als
"Arbeitszeit" anzurechnen ist.

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Die Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor, eine nachträgliche Genehmigung etwaiger
Mehrarbeit komme vorliegend nicht in Betracht, weil der zu
genehmigende Zeitraum bereits länger zurückliege und ihr - der
Beklagten - nicht bewusst gewesen sei, dass es zu Mehrarbeit
gekommen sei. Außerdem habe der Kläger nicht nachgewiesen,
dass er Mehrarbeit erbracht habe. Mehrarbeit sei im Falle des
Klägers nur anzunehmen, wenn die tatsächliche Arbeitsleistung
während einer Schicht mehr als 16,93 Stunden betragen habe,
der Kläger also neben seinem Arbeitsdienst von 9,86 Stunden
pro Schicht mehr als 50% der Bereitschaftszeit effektiv Dienst
geleistet habe. Dies sei aber selbst dann nicht feststellbar,
wenn die gesamte Zeit der reinen Anwesenheit des Klägers im
Bereitschaftsraum als Dienstzeit zu Grunde gelegt werde,
unabhängig davon, in welchem Maße er während der Anwesenheit
dienstlich tätig gewesen sei. Abgesehen hiervon seien dem
Leitstellenraum vielfach mehrere Beamte zugleich zugeteilt
gewesen, von denen häufig nur jeweils einer effektiv Dienst
geleistet habe oder sich überhaupt nur in Bereitschaft
befunden habe. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom
3.10.2000 habe auf den vorliegenden Fall keine unmittelbare
Auswirkung.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten
beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die Gegenstand der
mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

17

Entscheidungsgründe:

18

Die Klage ist in vollem Umfang ohne Erfolg.

19

Bezüglich des Hauptantrages ist die Klage zulässig, jedoch
unbegründet. Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf eine
Mehrarbeitsvergütung für seine Tätigkeit in der
Kreisleitstelle der Berufsfeuerwehr der beklagten Stadt.

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Als Rechtsgrundlage für die Gewährung der begehrten
Mehrarbeitsvergütung kommt ausschließlich § 78 a Abs. 2 LBG
i.V.m. § 48 Abs. 1 BBesG und den Regelungen der Verordnung
über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte
(MVergV) in Betracht.

21

Die genannte Verordnung ist im vorliegenden Fall
grundsätzlich anwendbar. Der Kläger erhält Dienstbezüge aus
einer Besoldungsgruppe mit aufsteigendem Gehalt (§ 2 Abs. 1
MVergV) und übt seine Tätigkeit als Disponent in der
Kreisleitstelle im Rahmen eines Schichtdienstes i.S.d. § 2
Abs. 2 Nr. 2 MVergV aus.

22

Vgl. dazu OVG Münster, Urteil vom 5.8.1998
- 12 A 3011/95 - RiA 2000, 147.

23

Weiterhin steht nach Ansicht der Kammer fest, dass der
Kläger auf Grund seiner Tätigkeit in der Kreisleitstelle in
der Zeit ab März 1999 tatsächlich Mehrarbeit geleistet
hat.

24

Die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten des
feuerwehrtechnischen Dienstes, die - wie der Kläger - in
Schichten Dienst leisten, beträgt gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 der
Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des
feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden
und Gemeindeverbände des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu)
in der seit dem 1.1.1999 geltenden Fassung unter
Berücksichtigung des Dienstes in Bereitschaft wöchentlich im
Durchschnitt 54 Stunden. Davon sollen nach § 1 Abs. 1 Satz 2
AZVOFeu in der Regel nicht mehr als 23 Stunden wöchentlich auf
den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallen. Die Regelungen
des § 1 Abs. 1 AZVOFeu basieren auf der Vorstellung, dass
diejenige Zeit, in der ein Beamter des feuerwehrtechnischen
Dienstes (lediglich) Bereitschaft leistet, nicht in gleicher
Weise wie die Zeit des Arbeits- und Ausbildungsdienstes als
Arbeit zu qualifizieren ist. Hieraus folgt, dass Mehrarbeit
u.a. möglicherweise dann entstehen kann, wenn diejenige
Zeitspanne, die in § 1 Abs. 1 AZVOFeu als Zeit der
Bereitschaft vorausgesetzt wird, bei richtiger Bewertung als
Arbeitszeit einzustufen ist.

25

Für die Beurteilung der Frage, ob Arbeitszeit zu bejahen
ist, sind Inhalt, Umfang und Intensität der dienstlichen
Inanspruchnahme maßgeblich.

26

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 27.2.1996
- 12 K 3866/93 - Bl. 7 der Urteilsabschrift m.w.N.

27

Weiterhin sind insoweit die Regelungen der Europäischen
Gemeinschaften zur Verbesserung der Sicherheit und des
Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Gem.
Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993
(RL 93/104/EG) ist Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie jede
Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den
einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten
arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine
Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Diese Vorschrift ist
dahin zu verstehen, dass Zeiten, in denen ein Arbeitnehmer
Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit im
Bereich des Arbeitgebers leistet, Arbeitszeiten darstellen;
bei Bereitschaftsdienst in Form ständiger Erreichbarkeit
(Rufbereitschaft) ist hingegen nur diejenige Zeit, die für die
tatsächliche Erbringung von Dienstleistungen aufgewandt wird,
als Arbeitszeit anzusehen.

28

Vgl. EuGH, Urteil vom 3.10.2000 - C-303/98 -
Bl. I-17 ff. des Urteilsabdrucks.

29

Art. 2 RL 93/104/EG ist gem. Art. 1 Abs. 3 RL 93/104/EG
i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der (Grund)Richtlinie 89/391/EWG des
Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 12.6.1989
(RL 89/391/EWG) grundsätzlich auf alle privaten oder
öffentlichen Tätigkeitsbereiche anwendbar. Abweichend hiervon
finden die genannten Richtlinien gem. Art. 2 Abs. 2 Satz 1
RL 89/391/EWG keine Anwendung, soweit dem Besonderheiten
bestimmter Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z.B. bei den
Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer
Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend
entgegenstehen. Ob die Tätigkeit bei der Feuerwehr generell
oder insbesondere die Tätigkeit als Disponent in der
Kreisleitstelle überhaupt zu denjenigen Tätigkeiten zu rechnen
ist, die in der zitierten Ausnahmevorschrift aufgeführt sind,
kann dahinstehen. Denn selbst wenn dies zu bejahen wäre, wäre
Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG vorliegend anwendbar.

30

Sowohl aus dem Ziel der Grundrichtlinie 89/391/EWG, der
Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der
Arbeitnehmer bei der Arbeit, als auch aus dem Wortlaut ihres
Art. 2 Abs. 1 ergibt sich, dass der Anwendungsbereich der
Richtlinie weit zu verstehen ist. Folglich sind die Ausnahmen
vom Anwendungsbereich der Grundrichtlinie einschließlich der
in ihrem Art. 2 Abs. 2 vorgesehenen Ausnahmen eng auszulegen.

31

EuGH, Urteil vom 3.10.2000, a.a.O., Bl. I-16 der
Urteilsabschrift.

32

Es mag bei den in Art. 2 Abs. 2 RL 89/391/EWG bezeichneten
Tätigkeiten zwar geboten sein, die in den Richtlinien
89/391/EWG und 93/104/EG festgelegten verschiedenartigen
Schutzrechte teilweise einzuschränken oder sogar insgesamt
vorzuenthalten, weil ansonsten die ordnungsgemäße Ausübung der
Arbeitstätigkeit ausgeschlossen wäre.

33

Vgl. den Schlussantrag des Generalanwalts Saggio vom
16.12.1999 im Verfahren C-303/98 des EuGH.

34

Ein solches Bedürfnis besteht vorliegend aber jedenfalls
nicht bezüglich der in Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG enthaltenen
Begriffsbestimmung zur Arbeitszeit. Es ist nämlich nicht
ersichtlich, dass die Verwendung dieser Begriffsbestimmung in
dem hier gegebenen Tätigkeitsbereich der ordnungsgemäßen
Berufsausübung entgegenstehen könnte: Die letztgenannte
Vorschrift definiert lediglich einen arbeitsrechtlichen
Begriff, beinhaltet hingegen selbst keine konkreten
Arbeitnehmerrechte wie beispielsweise Ansprüche auf
Ruhezeiten, Pausen, Arbeitszeiten oder Ähnliches, die mit der
Tätigkeit des Klägers in der Kreisleitstelle möglicherweise
unvereinbar sein könnten.

35

Unter Beachtung der somit im vorliegenden Fall verbindlichen
Vorschrift des Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind die gesamten
Zeiten einschließlich der Bereitschaftszeiten, die der Kläger
im Verlaufe seiner 24-stündigen Dienstschichten in der
Leitstelle der Berufsfeuerwehr M. verbracht hat, als
Arbeitszeiten zu bewerten. Da die Arbeitszeiten des Klägers
infolgedessen den in § 1 Abs. 1 AZVOFeu vorgegebenen Rahmen
der regelmäßigen Arbeitszeit überschritten haben, ist
Mehrarbeit angefallen.

36

Diese Mehrarbeit ist von der Beklagten nicht vorher
angeordnet worden. Schicht- oder Dienstpläne u.s.w., durch
welche die Einteilung des Klägers in Schichten und die
Abgrenzung von Arbeits- und Bereitschaftszeiten vorgenommen
worden ist, stellen keine Anordnungen von Mehrarbeit dar,
sondern lediglich innerdienstliche Weisungen, mit denen Arbeit
angeordnet worden ist. Demgegenüber kann Mehrarbeit allein
mittels eines Verwaltungsakts angeordnet werden; dabei hat der
Dienstherr zu prüfen, ob nach der dienstlichen Notwendigkeit
Mehrarbeit überhaupt zwingend erforderlich ist (vgl. § 78 a
Abs. 1 LBG), welchem Beamten sie übertragen werden soll und ob
sie durch Dienstbefreiung ausgeglichen werden kann (vgl.
§ 78 a Abs. 1 und 2 LBG). Derartige Entscheidungen hat die
Beklagte in Bezug auf die Tätigkeit des Klägers in der
Kreisleitstelle - soweit erkennbar - zu keinem Zeitpunkt
getroffen. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die
Beklagte sich bewusst gewesen ist, dass sie vom Kläger ein
Überschreiten der regelmäßigen Arbeitszeit verlangt oder dies
zumindest billigend in Kauf genommen hat.

37

Vgl. OVG NW, Urteil vom 5.8.1998, a.a.O., S. 148.

38

Vielmehr war sie bisher der Auffassung, der Kläger habe als
Disponent im Rahmen seiner 24-stündigen Schichten keine
Mehrarbeit erbracht.

39

Eine nachträgliche Genehmigung der bei ihm angefallenen
Mehrarbeit kann der Kläger von der Beklagten nicht
beanspruchen. Denn eine ständige, regelmäßig bei jeder
Dienstschicht sich ergebende Mehrarbeit in dem oben
dargelegten Umfang ist gar nicht genehmigungsfähig: Mehrarbeit
darf nur angeordnet oder genehmigt werden, wenn die Umstände,
auf denen sie beruht, lediglich vorübergehender Natur sind und
eine Ausnahme gegenüber den sonst üblichen Verhältnissen
darstellen. Mehrarbeit darf hingegen nicht zur Regel werden,
weil es sich sonst um eine unzulässige Verlängerung der
regulären Wochenarbeitszeit unter Umgehung der diesbezüglichen
arbeitsrechtlichen Bestimmungen handeln würde.

40

Vgl. OVG NW, Urteil vom 5.8.1998, a.a.O., S. 150.

41

Ist somit die hier betroffene Mehrarbeit des Klägers weder
vorab angeordnet worden noch im Nachhinein zu genehmigen, ist
ein Anspruch auf Vergütung der Mehrarbeit nicht gegeben, wie
sich aus § 78 a Abs. 1 LBG, § 3 Abs. 1 MVergV zwingend
ergibt.

42

Dem Ergebnis, dass der Kläger für die von ihm geleistete
Mehrarbeit keine Vergütung beanspruchen kann, stehen die
Vorschriften der o.g. beiden Richtlinien der Europäischen
Gemeinschaften nicht entgegen. Jene Richtlinien haben
ausschließlich die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer
im Auge und die Zielrichtung, die Arbeitszeit zu begrenzen;
sie sind jedoch nicht dazu bestimmt, den finanziellen
Interessen der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Berechnung
des Entgelts für ihre Arbeit zu dienen.

43

Vgl. den Schlussantrag des Generalanwalts Saggio vom
16.12.1999 im Verfahren C-303/98 des EuGH.

44

Da die vom Kläger mit seinen beiden Hilfsanträgen begehrten
Feststellungen im Rahmen der rechtlichen Prüfung des
Hauptantrages getroffen werden konnten und auch getroffen
worden sind, war für die hilfsweise erhobenen
Feststellungsklagen kein Raum; diese Klagen waren deshalb
- ebenfalls - abzuweisen.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.