Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-04-12, Aktenzeichen I-20 U 257/08
ECLI:DE:OLGD:2010:0412.I20U257.08.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 19. November 2008 wird zurückge-wiesen. Die Anschlussberufung der Klägerin wird als unzulässig ver-worfen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstre-ckung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin und der Drittwiderbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

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Gründe

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A)

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Nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Die niederländische die Firma "G." führende Beklagte macht geltend, "zu den erfolgreichsten Newcomern der Bekleidungsindustrie der letzten Jahrzehnte" zu gehören, "innerhalb von knapp zwanzig Jahren als Herstellerin und Vertreiberin von Jeansmode den internationalen Modemarkt erobert" und dabei "für ihre Produkte Weltruf erlangt" zu haben, wobei sie mit ihren Produkten insbesondere Jugendliche und Heranwachsende der Altersgruppe von 14 bis 29 Jahren anspreche. Dabei habe die Angabe "RAW" für ihre "Corporate Identity" besondere Bedeutung. Sie, die sie dem modeinteressierten Verbraucher "Denim in seiner ursprünglichsten Materialbeschaffenheit, Form und Verarbeitungsweise" – "just the product" - zur Verfügung stellen wolle, habe als "Kernaussage ihres Selbstverständnisses" das "Kunstwort ‚RAW Denim’" am Markt eingeführt, und zwar nicht als beschreibenden Hinweis auf die Beschaffenheit des Denim, sondern als selbst kreierte Bezeichnung für "Denim in seiner ursprünglichsten Form". Allgemein werde solcher Denim als "Dry Denim" beschreiben oder auch als "unwashed, uncut and untreated denim". "RAW spiegele aber auch unabhängig vom jeweiligen Produkt ihre "Unternehmensphilosophie insgesamt" wieder. Nach außen habe sie im Rahmen des Marketings und der Präsentation der Waren im Geschäft "die raue (‚raw’) Schale des Rock’n Roll" gewählt, nach innen aber habe das Unternehmen innovativ und im Kern perfekt organisiert zu sein. "RAW" sei zunehmend unabhängig neben den Firmennamen "G." getreten.

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Sie nimmt Rechte an folgenden Marken in Anspruch, wobei sich die Beklagte unbestrittener Weise aufgrund von Lizenzverträgen auch auf die Rechte an Marken einer ungarischen Tochtergesellschaft stützen kann:

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eigene internationale Marke 6… (auf eine Beneluxmarke gestützt mit Schutzanspruch auch für Deutschland und Frankreich), mit Priorität vom 29. September 1997 am 25. März 1998 für "(18) Produits en cuir ou imitations du cuir non compris dans d’autres classes; sacs (non compris dans d’autres classes); portefeuilles; valises; parapluies. (24) Tissus et produits textiles non compris dans d’autres classes. (25) Vêtements, chaussures, chapelleries. » eingetragene Wortmarke "RAW ESSENTIALS",

Gemeinschaftsmarke 1… der ungarischen Tochtergesellschaft G.R.D. Kft., B., aufgrund einer Anmeldung vom 17. Mai 2000 am 12. Juli 2001 für "(3) Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer. (18) Waren aus Leder oder Lederimitation, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Taschen, Brieftaschen, Koffer, Reisekoffer; Regenschirme. (24) Webstoffe und Textilwaren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind. (25) Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen." eingetragene Wortmarke "G. RAW DENIM",

Gemeinschaftsmarke 3… der ungarischen Tochtergesellschaft, aufgrund einer Anmeldung vom 29. August 2003 am 1. Juni 2005 für "(3) Glanzmittel für Gefäße und Glaswaren; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwasser. (18) Waren aus Leder und Lederimitationen und daraus gefertigte Waren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Taschen, Brieftaschen, Reisekoffer und Handkoffer; Ledergürtel für Bekleidungsstücke; Regenschirme. (25) Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen. (35) Franchise-Dienstleistungen; Verwaltungsdienstleistungen in Bezug auf Erstellung und Abschluss von Franchise-Vereinbarungen, unter anderem in Bezug auf Waren wie Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel für die Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Waren aus Leder und Lederimitationen und daraus gefertigte Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, Taschen, Brieftaschen, Reisekoffer und Handkoffer, Regenschirme, Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Bereitstellung aller vorstehend genannten Franchise-Dienstleistungen im Rahmen des gewerblichen Betriebs von Ladenketten, insbesondere für den Verkauf von Bekleidung, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Uhren, Brillen, Schmuckwaren und anderen Modeaccessoires; Hilfe bei der Geschäftsführung; Verwaltungsdienstleistungen; Werbung und Reklame, einschließlich verkaufsfördernde Aktivitäten und verkaufsfördernde Veranstaltungen; Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung; Verwaltungsdienstleistungen; alle vorstehend genannten Dienstleistungen, auch über das Internet." eingetragene Bildmarke

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Gemeinschaftsmarke 3… der ungarischen Tochtergesellschaft, aufgrund einer Anmeldung vom 24. Oktober 2003 am 18. Oktober 2005 für "(9) Brillen, Sonnenbrillen, (Sonnen-)Brillenerzeugnisse, wie Kopfbänder/-kordeln für Brillen, Brillenhalter und Sonnenbrillenhalter. (14) Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte und damit patinierte Waren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteile; Uhren und Zeitinstrumente, einschließlich Armbanduhren und Uhren. (35) Franchising, Verwaltungsdienstleistungen bei Erstellung und Abschluss von Franchisevereinbarungen für Waren, einschließlich Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Waren aus Leder und Lederimitationen und Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, Lederriemen, Taschen, Brieftaschen, Reisekoffer und Handkoffer, Regenschirme, Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Bereitstellung aller vorstehend genannten Franchise-Dienstleistungen im Rahmen des gewerblichen Betriebs von Ladenketten, insbesondere für den Verkauf von Bekleidung, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Uhren, Brillen, Schmuckwaren und anderen Modeaccessoires; Hilfe bei der Geschäftsführung; Büroarbeiten, vorstehend genannte Dienstleistungen, auch über das Internet, Werbung und Reklame, verkaufsfördernde Aktivitäten, verkaufsfördernde Veranstaltungen, auch zur Förderung der Bekanntheit einer Marke; Managementdienstleistungen; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten, Bereitstellung aller vorstehend genannten Dienstleistungen auch über das Internet." eingetragene Wortmarke "G. RAW DENIM",

Gemeinschaftsmarke 4… der ungarischen Tochtergesellschaft, aufgrund einer Anmeldung vom 10. September 2004 am 2. März 2006 für "(3) Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel. (18) Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke. (25) Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen." eingetragene Wortmarke "G-RAW",

eigene Gemeinschaftsmarke 4…, aufgrund einer Anmeldung vom 24. November 2005 am 15. Oktober 2008 - mit einer Bekanntmachung am 20. Oktober 2008 - für "(3) Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; ausgenommen Erzeugnisse in Bezug auf Ringen, Ringen für Unterhaltungszwecke und Ringer. (25) Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Gürtel (Bekleidung); ausgenommen Erzeugnisse in Bezug auf Ringen, Ringen für Unterhaltungszwecke und Ringer. (35) Werbung, Geschäftsführung einschließlich Franchising; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; ausgenommen Dienstleistungen in Bezug auf Ringen, Ringen für Unterhaltungszwecke und Ringer." eingetragene Wortmarke "RAW".

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Der Drittwiderbeklagte, dessen deutsche Markenanmeldung 3… "RAW BLUE" vom 9. Februar 2005 zuvor wegen Fehlens von Unterscheidungskraft und Bestehens eines Freihaltebedürfnisses hinsichtlich der Waren der Klasen 18 und 25 zurückgewiesen worden war, ist Inhaber der

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Gemeinschaftsmarke 4… "Raw Blue", aufgrund einer Anmeldung vom 23. Januar 2006 am 16. Januar 2007 für die Waren "(18) Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren. (25) Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, ausgenommen Arbeitsbekleidung. (35) Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten, ausgenommen Groß- und Einzelhandel in Bezug auf Arbeitskleidung" eingetragene Wortmarke "Raw Blue" (K 1).

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Er macht geltend, die Bezeichnung "Raw Blue" sei bereits ab 2000 von einer K. Trading Corporation in den Vereinigten Staaten als Modelabel für "Hip-Hop Streetwear" sehr erfolgreich aufgebaut worden. 2003 habe er angefangen, diese Kleidung unter dem Label nach Europa, darunter nach Deutschland zu importieren.

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Die Klägerin, die in Europa Bekleidung, besonders aus dem "Urban Streetwear Bereich" vertreibt, war seit dem 15. April 2008 mit der Firma "R. EUROPE GmbH" im Handelsregister eingetragen. Aufgrund eines Beschlusses vom 22. September 2009 firmiert sie als "R.X. Europe GmbH". Als einziger Geschäftsführer ist seit dem 12. Februar 2009 der Drittwiderbeklagte eingetragen. Sie nutzt bei ihrem Bekleidungsvertrieb als ausschließliche Lizenznehmerin die Gemeinschaftsmarke des Drittwiderbeklagten sowie die Domain mit dem Namen "www.r....de".

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Unter Benennung der Wortmarken "RAW ESSENTIALS" und "G-RAW" nahm die Beklagte mit Schreiben vom 25. März 2008 die Klägerin auf Unterlassung, die Bezeichnung "Raw Blue" für Bekleidungsstück im Inland als Firma, Marke oder Internet-Domain zu benutzen, in Anspruch sowie auf Auskunft, Rechnung und Schadenersatz. Die Beklagte forderte ihrerseits die Klägerin mit Schreiben vom 14. April 2008 zu der Erklärung auf, keinerlei Ansprüche wegen Markenverletzung mehr zu erheben.

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Die Klägerin hat die Beklagte zunächst auf Feststellung verklagt, dass sie, die Klägerin, nicht verpflichtet sei, aufgrund von Kennzeichenrechten der Beklagten die Bezeichnung "Raw Blue" im Inland nicht zu benutzen, sowie auf Erstattung der ihr, der Klägerin, mit der diesbezüglichen vorprozessualen Aufforderung in Höhe von 3.560,40 € entstandenen Rechts- und Patentanwaltskosten nebst Zinsen.

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Die Beklagte hat Widerklage gegen die Klägerin und den Drittwiderbeklagten erhoben, nach der die Klägerin zur Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Raw Blue" in der Europäischen Gemeinschaft verurteilt werden sollte, des Weiteren gegen die Klägerin und den Drittwiderbeklagten die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen der Zeichenbenutzung – in Bezug auf den Drittwiderbeklagten zuletzt nur wegen Inlandshandlungen - festgestellt werden sollte, die Klägerin zudem zur Auskunft und Rechnungslegung, zur Löschung der Bestandteile "Raw Blue" ihrer Firma und zur Einwilligung in die Löschung ihrer Internet-Domain verurteilt werden sollte. Schließlich sollte gegenüber der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten die Gemeinschaftsmarke "Raw Blue" für nichtig erklärt werden.

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Die Parteien haben den Rechtsstreit hinsichtlich des Feststellungsbegehrens der Klägerin im Hinblick auf die Widerklage in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Klägerin hat nur ihren Zahlungsanspruch weiterverfolgt.

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Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag der Klägerin in Höhe von 1.780,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Juli 2008 stattgeben. Die weitergehende Klage und die Widerklage hat es abgewiesen. Es hat den Klageanspruch auf Zahlung dem Grunde nach für berechtigt gehalten, weil der Beklagten die wegen der Benutzung des Zeichens "Raw Blue" gegen die Klägerin erhobenen Ansprüche nicht zugestanden hätten. Zu erstatten seien aber nur die Kosten eines Rechtsanwalts und nicht auch die eines Patentanwalts. Demgemäß hat das Landgericht die Kosten hinsichtlich des erledigten Teils des Rechtsstreits ebenfalls der Beklagten auferlegt. Die Ansprüche der Widerklage hat es - unter Bejahung der Zulässigkeit auch des Antrags auf Erklärung der Marke des Drittwiderbeklagten für nichtig – als unbegründet angesehen, da hinsichtlich der sich gegenüberstehenden Zeichen keine Verwechslungsgefahr vorliege. Die zusammengesetzten Marken der Beklagten hat es als von Hause aus durchschnittlich kennzeichnungskräftig eingeschätzt, eine Steigerung der Kennzeichnungskraft aber, bezogen auf den Kollisionszeitpunkt des 23. Januar 2006, für die Marken insgesamt wie auch für ihren Bestandteil "RAW" verneint. Die sich gegenüberstehenden Kombinationszeichen würden nicht allein durch den Bestandteil "RAW" geprägt. Dem Wort komme auch keine selbständig kennzeichnende Stellung zu. Das gelte schon, wenn "RAW" nicht als beschreibende Angabe verstanden werde, erst recht aber, soweit dies in Bezug auf die Waren- und Dienstleistungsverzeichnisse doch der Fall sei. Im Zeichen "Raw Blue" wirke der Bestandteil "Blue" für die Waren- und Dienstleistungen des Verzeichnisses nicht als beschreibende Angabe. Die nach der mündlichen Verhandlung eingetragene Gemeinschaftsmarke "RAW" hat das Landgericht nicht mehr berücksichtigt.

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Gegen das Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ihre Klageabweisungs- und Widerklagebegehren weiterverfolgt. Die Widerklage stützt sie jetzt auch auf die Gemeinschaftsmarke "RAW". Die Beklagte hält aber auch den Bestandteil "RAW" ihrer zusammengesetzten Marken für sich genommen für schutzfähig. Er präge den Gesamteindruck der Marken, habe in ihnen jedenfalls eine selbständig kennzeichnende Stellung. Das Wort verfüge von Haus aus über Unterscheidungskraft und aufgrund seiner umfangreichen Benutzung sogar über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft, ja sogar über Bekanntheit im Rechtssinne. Die Beklagte bejaht bei weitgehender Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr des Zeichens "Raw Blue" mit ihm, jedenfalls im Sinne von Assoziationen. Zudem beeinträchtige die Klägerin durch ihr Zeichen in lauterer Weise die Unterscheidungskraft und Wertschätzung des Klagezeichens "RAW" und nutze dessen Wertschätzung ohne rechtfertigenden Grund aus. Die Beklagte meint, die Gemeinschaftsmarke "Raw Blue" könne im vorliegenden Rechtsstreit für nichtig erklärt werden, weil auf sie die negative Feststellungsklage gestützt gewesen sei.

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Die Beklagte beantragt,

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auf ihre Berufung hin das angefochtene Urteil aufzuheben und auf ihre Widerklage hin

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die Klägerin unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgelds von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft von bis zu zwei Jahren, letztere zu vollziehen am Geschäftsführer der Klägerin, zu verurteilen,

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es zu unterlassen, im Gebiet der Europäischen Gemeinschaft die Bezeichnung "Raw Blue" als Marke, Firma oder Internet-Domain für die Waren "Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen" und für die Dienstleistungen "Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten, ausgenommen Groß- und Einzelhandel in Bezug auf Arbeitskleidung" zu benutzen, insbesondere unter der Bezeichnung "Raw Blue" die genannten Waren herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, in die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft einzuführen, aus den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft auszuführen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen bzw. herstellen, anbieten in den Verkehr bringen, in die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft einführen, aus den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft ausführen zu lassen sowie unter der Bezeichnung "Raw Blue" die genannten Dienstleistungen anzubieten zu erbringen bzw. anbieten oder erbringen zu lassen,

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festzustellen, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte gemeinschaftliche verpflichtet seien, ihr, der Beklagten, sämtlichen Schaden zu ersetzen, welcher ihr durch die Herstellung und den Vertrieb der vorstehend unter 1. bezeichneten Waren mit der Bezeichnung "Raw Blue" in der Bundesrepublik Deutschland entstanden ist und künftig noch entstehen wird, und die Klägerin darüber hinaus verpflichtet sei, ihr, der Beklagten, sämtlichen Schaden zu ersetzen, welcher ihr durch die Herstellung und den Vertrieb der vorstehend bezeichneten Waren mit der Bezeichnung "Raw Blue" in der Europäischen Gemeinschaft entstanden ist und künftig noch entstehen wird,

die Klägerin zu verurteilen, ihr, der Beklagten, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, durch Vorlage von Rechnungen, Buchauszügen oder Inventarlisten, über die Anzahl der von ihr, der Klägerin, oder in ihrem Auftrag durch Dritte im Gebiet der Europäischen Gemeinschaft hergestellten, angebotenen in den Verkehr gebrachten und sich auf Lager befindlichen Waren der vorstehend unter 1. bezeichneten Waren mit der Bezeichnung "Raw Blue" unter Angabe der jeweils erzielten Umsätze, der Einkaufspreise, Gestehungskosten und Verkaufspreise, aufgeschlüsselt nach Monaten,

die Klägerin zu verurteilen, ihr, der Beklagten, Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der vorstehend unter 1. bezeichneten Waren mit der Bezeichnung "Raw Blue", und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses über:
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Namen und Anschriften aller Hersteller sowie der Stückzahl der dort jeweils bestellten und erhaltenen Vervielfältigungsstücke,

Namen und Anschriften aller Vorbesitzer einschließlich Vorlieferanten, Transport- oder Lagerunternehmer usw., unter Angabe der Stückzahlen der von ihnen hergestellten und/oder bestellten und/oder ausgelieferten Vervielfältigungsstücke,

Namen und Anschriften aller gewerblichen Abnehmer und die jeweilige Stückzahl der an diese Abnehmer ausgelieferten Vervielfältigungsstücke,

die Klägerin zu verurteilen, über ihren Internet-Provider bei der Vergabestelle für die Top Level Domain "de", der Denic e.G., in die Löschung ihrer Internet-Domain "www.r....de" einzuwilligen,

die Gemeinschaftsmarke Nr. 4… "Raw Blue" des Drittwiderbeklagten für die vorstehend unter 1. bezeichneten Waren und Dienstleistungen für nichtig zu erklären.

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Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen

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Zurückweisung der Berufung.

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Die Klägerin beantragt weiterhin

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für den Fall einer Berücksichtigung von Ansprüchen aus der Gemeinschaftsmarke "RAW" seitens des Gerichts im Wege der Widerklage diese Gemeinschaftsmarke für die Waren "Bekleidungsstücke, Schuhwaren Kopfbedeckungen; Gürtel; Werbung" für nichtig zu erklären.

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Die Beklagte begehrt hierzu

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die Aussetzung des Verfahrens und die Aufforderung an die Klägerin, beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt die Erklärung der Nichtigkeit zu beantragen.

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Den weitergehenden Antrag der Beklagten auf Verurteilung der Klägerin in die Einwilligung gegenüber dem Amtsgericht – Registergericht – K. in die Löschung der Bestandteile "Raw Blue" ihrer Firma haben die Parteien im Hinblick auf die zwischenzeitliche Firmenänderung der Klägerin in der Hauptsache für erledigt erklärt.

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Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte verteidigen das angefochtene Urteil. Sie verneinen einen Kennzeichenrechtsschutz der Beklagten an der Bezeichnung "RAW" in Alleinstellung schon aufgrund der älteren Marken. Da das Wort im Englischen die Bedeutung "rau","roh", "unbehandelt", "unverarbeitet", "grob" habe, würden die Marken nicht allein durch diesen Bestandteil geprägt. Auch ihr angegriffenes Zeichen werde nicht allein durch den Bestandteil "Raw" geprägt. Seine Unterscheidungskraft liege allein in der Verbindung von "Raw" und "Blue". Der geringe Schutzbereich der kennzeichnungsschwachen Beklagten-Marken umfasse nicht auch das Zeichen "Raw Blue".

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Sie sehen in der Einführung der Gemeinschaftsmarke "RAW" eine Klageerweiterung im Berufungsverfahren, der sie widersprechen. Sie sei nicht sachdienlich. Die Marke sei mangels Unterscheidungskraft löschungsreif. Das englische Wort "raw" für die Waren des Verzeichnisses sei beschreibend. Es dürfe nicht monopolisiert werden. In der Textil- und Bekleidungsbranche gebe viel ältere "RAW"-Kombinationsmarken. Zum maßgeblichen Kollisionszeitpunkt habe es auf Seiten der Beklagten keine gesteigerte Kennzeichnungskraft für "RAW" gegeben, dem Wort komme wegen seines beschreibenden Inhalts allenfalls eine äußerst beschränkte Kennzeichnungskraft zu. "Raw Blue" sei mit den "RAW"-Zeichen der Beklagten nicht verwechslungsfähig. Die Betonung liege auf "Blue".

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Der Drittwiderbeklagte hält die Widerklage gegen seine Gemeinschaftsmarke "RAW" für unzulässig, weil die Beklagte nicht aus ihr in Anspruch genommen werde. Seinen allgemeinen Gerichtstand habe er in G. In Bezug auf den Unterlassungsanspruch der Widerklage gebe es wegen anderer Waren als "Bekleidungsstücke" und wegen Dienstleistungen keine Wiederholungsgefahr. Er meint, die Nennung weiterer Waren und Dienstleistungen im Verzeichnis allein schaffe noch keine Erstbegehungsgefahr.

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Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte werfen der Beklagten vor, mit der Gemeinschaftsmarke "RAW" eine formale Rechtsstellung zu missbrauchen oder treuwidrig vorzugehen, um die, wie sie wisse, auch von Wettbewerbern benutzte beschreibende Angabe "raw" zu monopolisieren und in einen schutzwürdigen Besitzstand von Wettbewerbern einzugreifen.

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Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die von ihnen hier gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt beantragt, die Gemeinschaftsmarke "RAW" für nichtig zu erklären.

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B)

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Die mit ihr weiterverfolgten Ansprüche der Widerklage sind nicht gerechtfertigt. Es bleibt bei der Abweisung der Widerklage, auch soweit sie in der Berufungsinstanz dadurch erweitert worden ist, dass die Widerklageklageanträge auch auf die Gemeinschaftsmarke "RAW" gestützt werden. Mit der Geltendmachung der schon in erster Instanz von den Parteien erörterten, zwischenzeitlich aber auch eingetragenen Marke hat die Beklagte einen neuen Streitgegenstand eingeführt und damit ihre Widerklage geändert. Die Änderung ist nach § 533 ZPO zulässig, weil sie im Sinne der Nummer 2 der Vorschrift auf Tatsachen gestützt werden kann, die der erkennende Senat seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die Eintragung der Marke ist eine neue, allerdings außer Streit stehende Tatsache. Die für die Bestimmung des Schutzumfangs der neu eingeführten Marke bedeutsamen Tatsachen waren schon Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens, weil die Beklagte das den alleinigen Gegenstand der neuen Marke bildende Wort "RAW" zuvor schon als den eigentlichen Schutzgegenstand ihrer älteren, von Anfang an den Streitgegenstand bildenden Kombinationszeichen angeführt hat. Die jetzt nötige Wertung der Tatsachen in Bezug auf die neue Ein-Wort-Marke ist eine Rechtsanwendung, die nach § 533 ZPO vom Berufungsgericht auch in Bezug eine geänderte Klage vorgenommen werden darf. Die Erweiterung der Klage um die neue Marke "RAW" hält der Senat im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO für sachdienlich, weil die zusätzliche Grundlage der Widerklage eng mit den bisherigen Grundlagen zusammenhängt, ähnliche Wertungen getroffen werden müssen und der Streit der Parteien in größerem Umfang entschieden wird.

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Die Beklagte, die das Wort "RAW" nicht in ihrer Firma führt, nimmt nur Markenschutz in Anspruch. Dabei stützt sie sich nur auf formelle Markenrechte. Auf den in erster Instanz beiläufig angesprochenen, vom Landgericht verneinten Schutz einer Benutzungsmarke "RAW" ist die Beklagte nicht zurückgekommen. Grundlage der Widerklage sind danach die internationale Wortmarke "RAW ESSENTIALS", die Gemeinschaftswortmarke "G. RAW DENIM", die Gemeinschaftsbildmarke "G. RAW" sowie die Gemeinschaftswortmarken "G. RAW DENIM", "G-RAW" und "RAW".

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Die Widerklage der Beklagten auf Unterlassung der Benutzung des Zeichens "Raw Blue", die sie hinsichtlich der Gemeinschaftsmarken auf Artikel 9 Abs. 1 Buchstabe a), b) und c), Abs. 2 GMV und hinsichtlich der internationalen Marke auf § 14 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 2 und 3, Abs. 3 und 5, § 107 Abs. 1, § 112 Abs. 1 MarkenG stützt, ist unbegründet; in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen des Verzeichnisses der angegriffenen Gemeinschaftsmarke "Raw Blue" sieht die Beklagte, soweit es nicht schon Benutzungen gebe – sie sind unstreitig für "Bekleidungsstücke" gegeben -, jedenfalls eine Erstbegehungsgefahr.

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Allerdings sind der Bestand und die Schutzfähigkeit der Marken der Beklagten im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit im Sinne des Artikels 96 Buchstabe a) GMV, § 14 Abs. 5 und 6, § 19 MarkenG vorauszusetzen. Der für das nationale Markenrechts ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung geltende Grundsatz ist für Gemeinschaftsmarken in Artikel 99 Abs. 1 GMV normiert. Ein älteres Recht der Klägerin, dessentwegen eine der Marken der Beklagten im Sinne des Absatzes 3 der Vorschrift für nichtig erklärt werden könnte, gibt es nicht.

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Auf einen Schutz identischer Zeichen bei Identität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen nach Artikel 9 Abs. 1 Buchstabe a) GMV, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann sich die Beklagte von vornherein nicht berufen, weil das angegriffene aus zwei Worten bestehende Zeichen "Raw Blue" weder mit einer der ihrerseits mehrteiligen Marken "RAW ESSENTIALS", "G. RAW DENIM", "G. RAW", "G-RAW" noch mit der aus einem einzigen Wort bestehenden Marke "RAW" identisch ist. Der Beklagten kommt aber auch kein Schutz nach Artikel 9 Abs. 1 Buchstabe b) GMV, § 14 Abs. 2 Nr. 2, MarkenG zu, weil das angegriffene Zeichen "Raw Blue" mit den Marken "RAW ESSENTIALS", "G. RAW DENIM", "G. RAW", "G-RAW" und "RAW" der Beklagten selbst in Bezug auf identische Waren und Dienstleistungen nicht verwechslungsfähig ist. Auch kommt den Marken der Beklagten nicht die Bekanntheit zu, von der der erweiterte Markenschutz nach Artikel 9 Abs. 1 Buchstabe c) GMV und § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG abhängt. Der erkennende Senat nimmt hierzu, soweit es nicht um den Schutz der erst nachträglich eingetragenen Gemeinschaftsmarke "RAW" geht, auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug, die er sich zu Eigen macht.

43

Zu Recht hat das Landgericht dabei für die Bestimmung des Schutzumfangs der Marken der Beklagten auf den Zeitpunkt der Kollision des angegriffenen Zeichens "Raw Blue" mit ihnen abgestellt (vgl. BGH GRUR 2002, 544 – Bank 24). Eigene Rechte an diesem Zeichen als Marke macht die Klägerin für die Europäische Gemeinschaft und auch das Inland erst mit dem Zeitrang des 23. Januar 2006 geltend, der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke "Raw Blue"; für die Nutzung als Unternehmenskennzeichen ist der 15. April 2008 anzunehmen.

44

Die dem Markenwort "RAW" zukommende Kennzeichnungskraft ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände zu bestimmen, insbesondere der Eigenschaften, die die Marke von Hause aus besitzt, des Marktanteils der mit der Marke versehenen Waren, der Intensität, der geographischen Ausdehnung und der Dauer der Benutzung sowie des Werbeaufwands (vgl. BGH GRUR 2008,903 [13] – SIERRA ANTIGUO, unter Rückgriff auf die Kriterien des Europäischen Gerichtshofs).

45

Dem einzigen Wort der Gemeinschaftsmarke "RAW" und zugleich dem Wort der übrigen der Widerklage zugrunde liegenden Marken, auf das die Beklagte die geltend gemachte Verwechslungsgefahr stützt, kommt in Bezug auf die Ware "Bekleidungsstücke", für die sie nach ihrem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis geschützt ist, für die die Klägerin das angegriffene Zeichen tatsächlich nutzt und zu der allein die Parteien im Einzelnen vortragen, wegen starker beschreibender Anklänge von Hause aus nur eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Das der englischen Sprache angehörende Wort bedeutet dort lexikalischen Nachweisen zufolge vor allem "roh", auch im Sinne von "grob", "ungekocht", "unbearbeitet" ("ungegerbt", "ungewalkt", "ungesponnenen", "unvermischt", "unverdünnt"), "unwirtlich", "rau", "unerfahren", "gemein" (im Sinne von "unfair"). In diesem Sinne beschreibt das Wort innerhalb der Gattung "Bekleidungsstücke" ein bestimmtes Erscheinungsbild der so bezeichneten Waren, ihre Oberfläche, den Zustand ihrer Verarbeitung oder den des verwendeten Materials oder allgemein die Anmutung der Waren wieder. Das Wort kann seinem Sinn nach auch eine Stilrichtung bezeichnen, der die bezeichneten Waren selbst folgen oder die bei der Präsentation der Waren zum Ausdruck gebracht wird. Auch kann sich ein Unternehmen, das die Waren anbietet, in seiner Selbstdarstellung und der Werbung insgesamt einem "rohen", "groben", "unbearbeiteten", "rauen" Stil verschreiben, um damit einem Lebensgefühl zu entsprechen, das in einem Teil der Gesellschaft und damit der von den Waren angesprochenen Verkehrskreise anzutreffen ist. Mit der Entsprechung zu einem bestimmten Lebensgefühl gibt es zudem einen Bezug zur Verwendung der gekennzeichneten Waren. Die Träger der "rohen" Bekleidungsstücke erscheinen als Teilhaber des Lebensgefühls. Mit dem Charakter des "Rohen" – "just the product" -, der nach ihrer Schilderung die "Philosophie" der Beklagten ausmacht, steht die Beklagte in der Bekleidungsbranche allerdings ersichtlich nicht allein. Als Anknüpfungspunkt für betriebliche Herkunftsvorstellungen ist der Charakter des "Rohen" ungeeignet.

46

Die Wahrnehmung der beschreibenden Anklänge des Wortes "RAW" scheitert nicht daran, dass es der englischen Sprache angehört und nicht der deutschen, in dieser nicht einmal als Fremdwort. Denn es wird Schutz für eine Gemeinschaftsmarke im Gebiet der Europäischen Gemeinschaft in Anspruch genommen. Die Gemeinschaft umfasst aber auch Länder der englischen Sprache, wo das Markenwort den angesprochenen Verkehrskreisen unmittelbar als ein gängiges Adjektiv mit den wiedergegebenen Bedeutungen erscheint. Nach dem Gedanken des Artikels 7 Abs. 2 GMV bedarf es deshalb zum Verständnis des Wortes bei der Gesamtheit oder bei Teilen der im Inland angesprochenen Verkehrskreise keiner weiteren Untersuchung.

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Die von der Beklagten nachterminlich mit zahlreichen Entscheidungen, so etwa der Entscheidung "VITALITE" (GRUR 2001, 332), angeführte Rechtsprechung des heutigen Gerichts der Europäischen Union, dass durch Markenwörter in Bezug auf die jeweils geschützten Waren und Dienstleistungen hervorgerufene bloße Evokationen und Suggestionen kein absolutes Eintragungshindernis nach Artikel 7 Abs. 1 Buchstabe c) GMV bedeuteten, besagt nichts gegen den Grundsatz, dass Marken mit beschreibenden Anklängen in Bezug auf die gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen von Hause kennzeichnungsschwach sind. Von einer Schutzfähigkeit solcher Marken überhaupt ist, wie schon angesprochen wurde, im Verletzungsrechtsstreit ohne Weiteres auszugehen.

48

Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft des Wortes "RAW" für "Bekleidungstücke" durch eine intensive markenmäßige Benutzung lässt sich zum maßgeblichen Kollisionszeitpunkt nicht feststellen. Der Marktanteil der mit "RAW" gekennzeichneten Bekleidungsstücke ist unbekannt. Da die Beklagte zudem eine Reihe von Zeichen benutzt, die neben dem Bestandteil "RAW" noch andere Bestandteile aufweisen, ist ein einfacher Schluss vom Umfang der betriebenen Werbung auf die Bekanntheit gerade des Markenwortes "RAW" von vornherein nicht möglich.

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Das ersichtlich aus dem Jahr 2008 stammende "G. HOUSEBOOK" der Beklagten (Anlage B 1) zeigt auf den Außenseiten zwar nur das Zeichen "RAW" verwendet im Übrigen aber vorwiegend die Bezeichnung "G. RAW", häufig in der Gestalt der Wort-/Bildmarke. Auf der Internetpräsentation der Anlage B 1 und den Wiedergaben von Einzelhandelsgeschäften (Anlage B 3) verhält es sich nicht wesentlich anders. Das Faltblatt der Anlage B 4 wird ebenfalls nicht durch "RAW" in Alleinstellung dominiert. Die Werbekampagnen der Jahre 1998 bis 2008 (Anlage B 5) werden ihrerseits von der Bezeichnung "G. RAW" beherrscht. Zudem ist der örtliche Verwendungsbereich der Werbemittel nicht klar auf die Europäische Gemeinschaft begrenzt.

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Die Steigerung des weltweiten Umsatzes von 332 Mio. € 2005/2006 auf 700 Mio. € 2007/2008 lässt ebenso wie die des Werbeaufwands in der Welt von 4,559 Mio. € und 3,709 Mio. € in "Europa" im Geschäftsjahr 2005 auf 9,676 Mio. € und 6,828 Mio. im Geschäftsjahr 2007 beachtliche geschäftliche Aktivitäten erkennen, erlaubt aber noch keine sicheren Schlüsse darauf, welche wie benutzten Zeichen den angesprochenen Verkehrskreisen für welche Waren und Dienstleistungen wie intensiv begegnet sind. Hierzu sind auch die Aufschlüsselungen der Umsätze des ersten und zweiten Halbjahres 2005 und des ersten Halbjahres 2006 für einzelne Länder der Europäischen Gemeinschaft und die Aufschlüsselungen "Advertising Expenses Magazines & Outdoors" erstes Halbjahr 2005 bis erstes Halbjahr 2008 für einzelne Länder der Europäischen Gemeinschaft (Anlage B 44) unergiebig. Die zeichnerische Darstellung einer Vielzahl von Bekleidungsstücken, die das Zeichen "RAW" prominent und – soweit ersichtlich - in Alleinstellung aufweisen (Anlage B 46), und das für die Zeit von 2005 bis 2009, ist ebenfalls keine sichere Grundlage für die Feststellung, dass gerade dieses Markenwort den angesprochenen Verkehrskreisen in der gesamten Breite hinreichend vertraut geworden ist, und das schon zum Kollisionszeitpunkt Anfang 2006.

51

Das von der Beklagten vorgelegte Meinungsforschungsgutachten der I. GmbH, H., zu "’RAW’, Verkehrsumfrage zur Bekanntheit der Marke in Deutschland, Juni 2008" (Anlage B 15) hat, bezogen auf das Inland, keine Verkehrsbekanntheit dieses Wortes als Hinweis auf die betriebliche Herkunft von "Jeans, Schuhen und/oder Bekleidung" ergeben, die die Annahme einer gesteigerter Kennzeichnungskraft des Wortes als Marke für die Waren "Bekleidungsstücke" rechtfertigen würde. In der Gesamtbevölkerung im Alter ab 14 Jahren, die als Nachfrager hierfür grundsätzlich in Betracht kommt, entnehmen nur 4,7 % dem Wort eine betriebliche Herkunftsfunktion für "Jeans, Schuhe und/oder Bekleidung" und denken nur 11 % an diese Waren, ein Wert der sich bei Nennung des Zusammenhangs auf nur 13,1 % steigert. Die Prozentzahlen erhöhen sich erst bei einer Eingrenzung der Befragten auf die Altersstufe von 14 bis 29 Jahren auf 13,1, 21,2 und 26,9. Eine solche Eingrenzung ist aber nicht gerechtfertigt. Denn von den "Bekleidungsstücken", hinsichtlich derer die Beklagte für das Markenwort "RAW" Schutz in Anspruch nimmt, werden auch die Verkehrskreise mit einem höheren Lebensalter als 29 Jahre angesprochen. Der Schutzanspruch ist nicht begrenzt auf Waren, die nur von Menschen bis zu diesem Alter getragen werden. Selbst wenn er auf Jeansmode begrenzt wäre, kämen ersichtlich Träger höheren Alters in Betracht. Der Schutzanspruch beschränkt sich erst recht nicht auf Waren einer bestimmten "rohen" Mode- oder Stilrichtung. Aber selbst dann könnten ältere Menschen, die sich jung geben wollen, von den entsprechenden Erzeugnissen angesprochen werden. Im Übrigen ist auch mit Personen zu rechnen, die "Bekleidungsstücke" für andere kaufen. Im Übrigen vermindert sich der Wert des vorgelegten Gutachtens, weil die Erhebung mehr als zwei Jahre nach dem Kollisionszeitpunkt erfolgt ist. Zum einen haben sich die Umsätze der Beklagten stark erhöht, so dass die angesprochenen Verkehrskreise im Laufe der Zeit auf mehr gekennzeichnete Ware gestoßen sein werden. Zum anderen wird aber auch der ebenfalls stark gestiegene Werbeaufwand nach und nach zu einer größeren Vertrautheit der Verkehrskreise mit den Marken geführt haben, die in der Werbung benutzt wurden. Schließlich ist unklar, ob nicht während der zwei Jahre auf den Waren und in der Werbung, wie die Klägerin annimmt, das Zeichen oder der Zeichenbestandteil "RAW" zunehmend in den Vordergrund gerückt worden ist.

52

Bei gegebener Warenidentität in Bezug auf "Bekleidungsstücke" reicht die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen nicht aus, eine Gefahr von Verwechslungen im Rechtssinne zu begründen. Hinsichtlich der Zeichenähnlichkeit stimmt der Senat der Auffassung des Landgerichts zu, dass die Wortmarken "RAW ESSENTIALS", "G. RAW DENIM" und "G-RAW" sowie die Wort-/Bildmarke "G. RAW" nicht allein von dem Bestandteil "RAW" geprägt werden. Die Markenbestandteile "G.X." und "G-" prägen als reine Phantasiebildungen stärker. Aber auch der Bestandteil "ESSENTIALS" ist origineller als der Bestandteil "RAW". Hinsichtlich des Wortes "RAW" kommt den Marken kein Teilschutz zu.

53

Das Landgericht hat mit der Annahme recht, dass zwischen den Marken insgesamt und dem angegriffenen ebenfalls nicht von dem Bestandteil "Raw" allein geprägten Zeichen "Raw Blue" keine hinreichende Zeichenähnlichkeit besteht. Eine hinreichende Ähnlichkeit ist jetzt aber auch zwischen den einzigen Wort der neu in den Rechtsstreit eingeführten Gemeinschaftsmarke "RAW" und dem angegriffenen Zeichen "Raw Blue" zu verneinen. Auch für die Bestimmung der Ähnlichkeit auf Seiten des angegriffenen Zeichens kommt es regelmäßig auf den Gesamteindruck an und ist bei einem zusammengesetzten Zeichen zu fragen, durch welchen Bestandteil er geprägt wird. An der Vorgehensweise, die auch als "Prägetheorie" bezeichnet wird, hält der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung "THOMSON LIFE" (GRUR 2005,1042), auf die die Beklagte immer wieder rekurriert, im Grundsatz fest. Der Bundesgerichtshof urteilt nicht anders (GRUR 2008,903 [18] – SIERRA ANTIGUO). Im Streitfall wird der Gesamteindruck des Zeichens "Raw Blue" nicht allein durch das Wort "Raw" geprägt. Vielmehr prägt das weitere Zeichenwort "Blue" den Gesamteindruck wesentlich mit. Das Wort "blue" bezeichnet im Englischen die Farbe Blau. Hinzukommen bestimmte Nebenbedeutungen. Im angegriffenen Gesamtzeichen hat "Raw" keinesfalls ein stärkeres Gewicht als "Blue"; denn dem Wort "Raw" kommen die oben dargestellten deutlich beschreibenden Anklänge zu, während die verbale Angabe "Blue" für "Bekleidungsstücke" insgesamt keine beschreibenden Anklänge hat, jedenfalls keine ebenso gewichtigen wie "Raw". Es gibt zwar einzelne blaue Bekleidungsstücke; die verbale Farbangabe beschreibt ein Angebot der fraglichen Waren aber nicht insgesamt. Sieht man in den beiden Markenworten dennoch jeweils beschreibende Anklänge, steht der Charakterisierung der Waren als "roh", "grob", "unbearbeitet", "rau" die weitere Bezeichnung als "blau" gegenüber. Erscheint das Material "roh" oder seine Oberfläche "rau", das Erzeugnis zudem von "blauer" Farbe, so ist nicht ersichtlich, warum die erstere Angabe deutlicher auf eine betriebliche Herkunft des Erzeugnisses hinweisen sollte als die letztere.

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Der besondere Sachverhalt, dass in einem zusammengesetzten Zeichen ein - mit einer Schutz beanspruchenden Marke übereinstimmender - Bestandteil den Gesamteindruck des Zeichens zwar nicht prägt, im Gesamtzeichen aber eine selbständig kennzeichnende Stellung hat und deshalb im Sinne der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs (GRUR 2005, 1042 – THOMSON LIFE; GRUR 2006, 859 - Malteserkreuz) für sich genommen Träger der Verwechslungsgefahr ist, liegt im Streitfall nicht vor. Auch wenn, dem Bundesgerichtshof folgend (GRUR 2008,258 [35] – INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2008,1002 [36] – Schuhpark), angenommen wird, dass grundsätzlich auch einem kennzeichnungsschwachen Bestandteil in einem zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung zukommen kann, ist dem Wort "Raw" dieser Rang im Streitfall nicht zuzusprechen. Hier schließt nämlich in dem aus zwei Adjektiven gebildeten Gesamtzeichen an ein erstes Wort mit beschreibenden Anklängen hinsichtlich des Materials oder die Oberflächenart der Ware oder einer Stilrichtung ein zweites Wort an, das, wenn es nicht als reine Phantasie wirkt, Anklänge an eine mögliche Farbe der Ware ausdrückt. Als "Marke in der Marke" (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Auflage, § 9 Rn. 359) wirkt "Raw" hier nicht.

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Bei dieser Sachlage weckt "Raw Blue" auch keine Assoziation zu "RAW" im Sinne der "gedanklichen Verbindung" nach dem Gesetz. Es müsste sich um eine mittelbare Verwechslungsgefahr handeln, wobei vor allem an die Zugehörigkeit zu einer Zeichenserie zu denken wäre. Im Streitfall gibt es aber keine mit dem Stammbestandteil "RAW" nach einer festen Regel gebildete Zeichenserie (vgl. hierzu BGH GRUR 2002, 542 – BIG), wie die ganz unterschiedliche Konstruktion der Widerklagemarken belegt. Gegen ein Verständnis von "RAW" als Stammbestandteil einer Zeichenserie sprechen zudem die starken beschreibenden Anklänge des Wortes (vgl. BGH GRUR 2008,903 – SIERRA ANTIGUO).

56

Nach den zur Kennzeichnungskraft des Markenwortes "RAW" zu treffenden Feststellungen kommt den Marken der Beklagten der geltend gemachte erweiterte Schutz wegen Bekanntheit nach Artikel 9 Abs. 1 Buchstabe c) GMV und nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG in Bezug auf "Bekleidungsstücke" erst recht nicht zu. Es steht nicht fest, dass das Wort im Kollisionszeitpunkt dem "bedeutenden Teil" des Publikums in einem "wesentlichen Teil der Europäischen Gemeinschaft", auf den es für diesen erweiterten Schutz ankommt, bekannt gewesen wäre. Die gutachtlich ermittelten Bekanntheitswerte reichen, zudem bei einer Rückrechnung, selbst für Deutschland nicht. Die Angaben zu Umsatzzahlen und Werbeaufwand genügen in diesem Zusammenhang, zumal bei unbekannten Marktanteilen, wiederum nicht.

57

Für die Waren nach dem Verbotsantrag der Widerklage "Leder und Lederimitationen, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind" genießt die Gemeinschaftsmarke "G-RAW" Schutz. Für "Waren aus Leder und Lederimitationen, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind" genießen die internationale Marke "RAW ESSENTIALS" und die Gemeinschaftswortmarken "G. RAW", "G. RAW DENIM", G-RAW" sowie die Gemeinschaftsbildmarke "G.X. RAW" Schutz. Für die Waren "Häute und Felle" genießt die Gemeinschaftsmarke "G-RAW" Schutz. Für die Waren "Reise- und Handkoffer" genießen die internationale Marke "RAW ESSENTIALS", die Gemeinschaftswortmarken "G. RAW DENIM", "G-Raw" sowie die Gemeinschaftsbildmarke "G. RAW" Schutz. Für die Ware "Regenschirme" genießen die internationale Marke "RAW ESSENTIALS", die Gemeinschaftswortmarken "G. RAW DENIM", "G-RAW", sowie die Gemeinschaftsbildmarke "G. RAW" Schutz. Für die Waren "Sonnenschirme und Spazierstöcke" genießt die Gemeinschaftsmarke "G-RAW" Schutz. Die Waren "Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren" sind in den Warenverzeichnissen der Marken der Beklagten nicht gesondert enthalten. Für "Schuhwaren, Kopfbedeckungen" genießen die internationale Marke "RAW ESSENTIALS", die Gemeinschaftswortmarken "G. RAW DENIM", "G-RAW" und "RAW" sowie die Gemeinschaftsbildmarke "G.X. RAW" Schutz.

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Hinsichtlich all dieser Waren, zu denen jedweder ins Einzelne gehender Vortrag der Parteien fehlt, ist die Verwechslungsgefahr des angegriffenen Zeichens "Raw Blue" mit den Marken der Beklagten – nicht anders als hinsichtlich der Ware "Bekleidungsstücke" - zu verneinen. Für sämtliche Waren weist das Wort "RAW" mehr oder weniger starke beschreibende Anklänge auf, wie sie für die Ware "Bekleidungsstücke" bereits dargestellt worden sind. Die hierdurch bewirkte anfängliche Kennzeichnungsschwäche ist nicht durch eine Bekanntheit der "RAW"-Marken im Verkehr ausgeglichen worden, weil hinsichtlich dieser Waren nichts zu einer solchen Bekanntheit oder zu Maßnahmen zwecks Förderung der Bekanntheit vorgetragen ist. In Bezug auf diese Waren ist keine stärkere Stellung des Bestandteils "Raw" im angegriffen Zeichen "Raw Blue" anzunehmen als bei einer Kennzeichnung von "Bekleidungsstücken". Der weitere Bestandteil "Blue" weist in Bezug auf diese Waren keine stärker beschreibenden Anklänge auf als zuvor geprüft.

59

Für die Dienstleistungen "Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten," genießen die Gemeinschaftswortmarken "G. RAW DENIM" (zum Teil) und "RAW" sowie die Gemeinschaftsbildmarke G. RAW" (zum Teil) Schutz. Auch hier fehlt es an jedwedem ins Einzelne gehendenden Vortrag der Parteien zu den für die Feststellung einer Verwechslungsgefahr maßgeblichen Tatsachen. Soweit es nicht um eine Benutzung der Zeichen "RAW" auf der einen und "Raw Blue" auf der anderen Seite gerade für Dienstleistungen in Bezug auf die besonders genannten Waren geht – in diesem Fall schlagen die beschreibenden Anklänge auch hier mit derselben Auswirkung auf die Feststellung der Verwechslungsgefahr durch -, ist eine Schwäche der Kennzeichnungskraft der Beklagtenmarken in Bezug auf den Bestandteil "RAW" von Hause aus nicht anzunehmen. Allerdings lässt sich auch hier keine Stärkung der Kennzeichnungskraft durch Benutzung feststellen. Zudem ist für die fraglichen Dienstleistungen aber auch der Bestandteil "Blue" des angegriffenen Zeichens eine reine Phantasiebezeichnung. Das angegriffene Zeichen wird nicht von "Raw" allein geprägt, und es fehlen Anhaltspunkte, ihm eine selbständig kennzeichnende Stellung zuzuschreiben.

60

Der Antrag der Beklagten, die Gemeinschaftsmarke "Raw Blue" des Drittwiderbeklagten hinsichtlich der im Unterlassungsantrag bezeichneten der Waren und Dienstleistungen für nichtig zu erklären, ist unlässig. Den angerufenen Gemeinschaftsmarkengerichten, im ersten Rechtszug dem Landgericht Düsseldorf und im zweiten dem erkennende Senat, weist die Gemeinschaftsmarkenverordnung für das Begehren des Streitfalls keine entsprechende Kompetenz zu. Nach Artikel 52 GMV kann eine Gemeinschaftsmarke nicht nur auf Antrag beim Amt, sondern auch auf Widerklage im Verletzungsverfahren für nichtig erklärt werden. Der vorliegende Rechtsstreit ist aber kein Verletzungsverfahren hinsichtlich der Gemeinschaftsmarke "Raw Blue". Die Klägerin als Inhaberin einer Lizenz an der Marke macht nicht geltend und hat auch nicht zu Beginn des Rechtsstreits geltend gemacht, dass ihr Zeichen von der Beklagten verletzt werde.

61

Vielmehr war die Klage anfangs auf die Feststellung gerichtet, dass die Klägerin nicht verpflichtet sei, aufgrund von Kennzeichenrechten der Beklagten die Bezeichnung "Raw Blue" nicht zu benutzen, wobei neben der internationalen Marke "RAW ESSENTIALS" die Gemeinschaftsmarke "G-RAW" besonders genannt war. Im Sinne der die Zuständigkeit der Gemeinschaftsmarkengerichte regelnden Norm des Artikels 96 Buchstabe b) GMV ist diese Klage als Klage auf die Feststellung der Nichtverletzung der Gemeinschaftsmarke "G-RAW" durch die Benutzung des Zeichens "Raw Blue" anzusehen. Der Umstand, dass dem Zeichen "Raw Blue" seinerseits Schutz als einer Gemeinschaftsmarke zukommt, ist für die Qualifizierung der erhobenen negativen Feststellungsklage ohne Bedeutung. Die Entstehung von Schutz für die Marke "Raw Blue" hat Auswirkung nur für die Bestimmung des – im vorliegenden Zusammenhang bedeutungslosen - Kollisionszeitpunkts der Zeichen "G-RAW" und "Raw Blue".

62

Der erkennende Senat ist nicht der Auffassung, dass die im Wege einer negativen Feststellungsklage einem Gemeinschaftsmarkengericht unterbreitete Rechtsbehauptung, die Benutzung eines Zeichens verletzte eine bestimmte Gemeinschaftsmarke nicht, dem die Verletzung der Gemeinschaftsmarke außerprozessual behauptenden Inhaber eine Widerklage auf Nichtigerklärung des von ihm außerprozessual angegriffenen Zeichens erlaubt, wenn dieses Zeichen – was ohne Belang für den entstandenen außerprozessualen Verletzungsstreit ist - ebenfalls als Gemeinschaftsmarke eingetragen ist. Vielmehr reicht es aus, wenn der Beklagte seinerseits im Wege der Widerklage das Begehren wegen Verletzung seiner Gemeinschaftsmarke vor das Gemeinschaftsmarkengericht bringt. Insoweit steht er dann als Angreifer einem Kläger nach Artikel 96 Buchstabe a) GMV gleich. Es besteht eine Akzessorietät der Widerklage zur Klage aus der Gemeinschaftsmarke, die auch nicht mit einem Rückgriff auf das nationale Recht der Widerklage überspielt werden darf (Knaak, GRUR Int 2007, 86, 393).

63

Werden die Marken der Beklagten durch die Benutzung der angegriffenen Bezeichnung "Raw Blue" nicht verletzt, so schulden Klägerin und Drittwiderbeklagter ihr auch weder Schadensersatz, den die Beklagte festgestellt sehen will, noch Auskünfte zwecks Bezifferung von Ansprüchen und über Herkunft und Vertriebsweg schutzrechtsverletzender Waren, noch die Löschung der klägerischen Domain, noch ist die Gemeinschaftsmarke "Raw Blue" für nichtig zu erklären, was die Beklagte mit der Widerklage alles zusätzlich begehrt.

64

Die Berufung ist auch insofern unbegründet, als sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung aufgrund der Klage wendet. Gegen den vom Landgericht zugesprochenen Zahlungsanspruch bringt die Beklagte keinen besonderen Berufungsangriff vor. Demgemäß wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Aus den in der Abmahnung benannten Kombinationsmarken konnte die Beklagte, wie das Landgericht erkannt hat, gegen das Zeichen "Raw Blue" keine Ansprüche herleiten. Was jetzt, wie oben begründet, hinsichtlich ihrer neuen Ein-Wort-Marke "RAW" gilt, galt erst recht früher, als die Beklagte Rechte aus dem bloßen Bestandteil "RAW" ihrer älteren zusammengesetzten Marken verfolgte.

65

Auf das Begehren der Klägerin, die Gemeinschaftsmarke "RAW" für nichtig zu erklären, hat der erkennende Senat nach Artikel 101 Abs. 3, Artikel 105 GMV die Verfahrensvorschriften des deutschen Zivilprozessrechts anzuwenden. Danach enthält die Berufungserwiderung der Klägerin vom 8. Juni 2009, selbst wenn der Schriftsatz nicht so bezeichnet ist, eine Anschlussberufung nach § 524 ZPO, die aber nach Absatz 2 Satz 2 der Vorschrift unzulässig ist, weil die Erwiderungsschrift nicht innerhalb der der Klägerin hierzu bis zum 4. Mai 2009 gesetzten Frist eingereicht worden ist. Unter der innerprozessualen Bedingung, dass der erkennende Senat "Ansprüche aus der Gemeinschaftsmarke ‚RAW’ berücksichtige", beantragt die Klägerin im Wege der Widerklage – sie ist als Widerklage gegen die Widerklage der Beklagten zu verstehen –, diese Gemeinschaftsmarke für die Waren "Bekleidungsstücke, Schuhwaren Kopfbedeckungen; Gürtel; Werbung" für nichtig zu erklären. Die Bedingung ist erfüllt, weil der Senat die Erweiterung der Widerklage der Beklagten um die Ansprüche aus der Gemeinschaftsmarke "RAW" für zulässig hält und über die Ansprüche entscheidet, wenn auch verneinend.

66

Wie in der Berufungsverhandlung erörtert worden ist, ist das klägerische Begehren deshalb als Anschlussberufung zu qualifizieren, weil die Klägerin, die gegen das landgerichtliche Urteil selbst keine Berufung eingelegt hat, anders kein Widerklagebegehren, mit dem sie mehr erreichen will als die Zurückweisung der gegnerischen Berufung, in den Rechtstreit einführen kann. Erst wenn mit einer zulässigen Berufung oder Anschlussberufung der Weg zu einer Entscheidung des Berufungsgerichts über einen bestimmten Streitgegenstand eröffnet ist, stellt sich die Frage, ob eine Widerklage in der Berufungsinstanz nach § 533 ZPO zulässig ist (allgemeine Meinung, vgl. Rimmelspacher in MünchKom-ZPO 3. Auflage, § 533 Rn. 37; Gerken ins Wieczorek-Schütze, ZPO, 3. Auflage, § 533 Rn. 3; Heßler in Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 524 Rn. 39; Ball in Musielak, ZPO, ZPO, § 533 Rn. 18; Oberheim in Prütting-Gehrlein, ZPO, § 533 Rn. 2). Dem von der Klägern nachterminlich angeführten Urteil "Tripp-Trapp-Stuhl" des Bundesgerichtshofs (GRUR 2009,856 [14 – 16]) ist nichts anderes zu entnehmen; denn es verhält sich nur zu der Frage, ob dann wenn - anders als im vorliegenden Streitfall – ein teilweise unterlegener Kläger eine zulässige Anschlussberufung zwecks Weiterverfolgung des Klageantrags in voller Höhe eingelegt hat, er nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung den Klageantrag – ohne Änderung des Klagegrundes - noch erhöhen kann. Der Bejahung der Frage durch den Bundesgerichtshof lässt sich kein allgemeines, auch für die vorliegende Verfahrenskonstellation geltendes Prinzip entnehmen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, §§ 91a, 92 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Beklagte unterliegt hinsichtlich der weiterverfolgten Klage weithin und ihrer eigenen Widerklage, soweit sie sich in zweiter Instanz nicht erledigt hat, insgesamt. Soweit die Klage auf Zahlung schon in erster Instanz keinen Erfolg hatte, war die Zuvielforderung verhältnismäßig geringfügig. Soweit die Klage erledigt ist, wäre die Beklagte ohne die Erledigung hier ebenfalls erfolglos gewesen. Die im Berufungsverfahren nicht wirksam eingeführte Widerklage der Klägerin gegen die Widerklage der Beklagten ist ebenfalls verhältnismäßig gering zu bewerten. Denn mit ihr hat die Klägerin die Vernichtung der Gemeinschaftsmarke "RAW" gerade mit Gründen erstrebt, die sie schon zur Verteidigung gegen den Angriff aus dieser Marke angeführt hatte, nämlich den beschreibenden Charakter des Markenwortes. Bei einer Abweisung der Ansprüche aus der Widerklage der Beklagten wäre die mit der eigenen Widerklage zusätzlich erstrebte Vernichtung gerade der Gemeinschaftsmarke "RAW" nicht mehr von hohem Nutzen für die Klägerin.

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Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht nach 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil der Sache grundsätzliche Bedeutung fehlt und auch weder eine Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zu 230.000 €

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Prof. B. Dr. M. Prof. Dr. H.