Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-11-09, Aktenzeichen 1 L 1213/99
ECLI:DE:VGK:1999:1109.1L1213.99.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 100.000,- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag der Antragstellerin,

3

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihrem Genehmigungsantrag vom
22.03.1999 für die darin enthaltenen Entgelte für den
Sprachtelefondienst (Änderung von Taktlängen und Tarifeinheitenpreisen für Verbindungen ins Ausland, Anpassung von Optionsangeboten) im Rahmen der Price-Cap-
Regulierung gemäß § 25 Abs. 1 i.V.m. 27 Abs. 1 Nr. 2
TKG für die in diesem Genehmigungsantrag aufgeführten
Preismaßnahmen mit Wirkung bis zum 31.12.1999 auch in
Bezug auf Welt-Verbindungen nach Faroer, Griechenland,
San Marino, Türkei, Portugal und Gibraltar vorläufig
bis zur Entscheidung in der Hauptsache stattzugeben,

4

hat keinen Erfolg.

5

Er ist mangels Rechtsschutzinteresses bereits unzulässig,
soweit er die von der Antragstellerin beantragten Entgelte für
Verbindungen nach Portugal betrifft. Denn vor dem Hintergrund,
dass das Entgelt, das die Antragstellerin von ihren Wettbewerbern für die grenzüberschreitende Zusammenschaltung von Verbindungsleistungen (sog. Leistung 0.1) verlangt, für Verbindungen nach Portugal inzwischen 0,0000 DM/Min. beträgt, hält
die Antragsgegnerin ausweislich ihres Schriftsatzes vom
03.08.1999 insoweit den Versagungsgrund unzulässiger Abschläge
gemäß § 27 Abs. 3 TKG i.V.m. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG nicht mehr
für gegeben und hat für den Fall, dass die Antragstellerin für
die Entgelte für Verbindungen nach Portugal einen neuen Genehmigungsantrag stellt, deren Genehmigung in Aussicht gestellt.
Der beantragten gerichtlichen einstweiligen Regelung bedarf es
insoweit deshalb nicht.

6

Der Antrag im übrigen ist unbegründet. Die Antragstellerin
hat einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.

7

Der Antrag der Antragstellerin läuft auf eine teilweise
Vorwegnahme der mit ihrer Klage vom 17.05.1999 im Verfahren 1
K 3894/99 verfolgten Hauptsache hinaus, weil eine stattgebende
einstweilige Anordnung der Antragstellerin - wenn auch nur
vorläufig - gerade die Rechtsposition vermitteln würde, die
sie im Hauptsacheverfahren anstrebt. Der Erlass einer die
Hauptsache vorwegnehmenden einstweiligen Anordnung nach § 123
Abs. 1 VwGO setzt - neben einem mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bestehenden Anordnungsanspruch - im Rahmen des Anordnungsgrundes voraus, dass ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist und die gerichtliche Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil der Antragsteller sonst Nachteile
zu erwarten hätte, die für ihn unzumutbar wären,

8

vgl. Kopp-Schenke, VwGO, § 123 Rdnr. 13 - 14 c; Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 123 Rdnr. 14; Schoch in
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 123 Rdnr.
141.

9

Sind wie hier wirtschaftliche Nachteile betroffen, ist dies
in der Regel nur dann anzunehmen, wenn es um existenzielle Belange geht und der Antragsteller ohne Erlass der begehrten Anordnung in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre,

10

vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 09. Juni 1992 -
9 TG 2795/91, NVwZ-RR 1993, 145(146); OVG NW, Beschluss
vom 02. Juni 1992 - 19 B 358/92 - NWVBl 1993, 58 und Beschluss vom 1. September 1995
- 4 B 725/95 -.

11

Derartige weitreichende Nachteile, insbesondere eine
wirtschaftliche Existenzgefährdung, hat die Antragstellerin
nicht glaubhaft gemacht. Sie hat noch nicht einmal selbst
behauptet, dass die von ihr befürchteten Verluste von
Marktanteilen im Auslandstelefongeschäft zu einer Gefährdung
ihrer wirtschaftlichen Existenz führen könnten. Ihr Einwand,
dass ihr der durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierter effektiver
Rechtsschutz vorenthalten werde, weil sie auf der einen Seite
eine Hauptsacheentscheidung wegen der nur kurzen halbjährigen
Geltungszeiträume der Sprachtelefondienstentgelte nicht
erreichen könne und ihr auf der anderen Seite einstweiliger
Rechtsschutz nicht gewährt werde, weil sie als wirtschaftlich
stabiles Unternehmen eine existenzielle Bedrohung durch die
versagte Entgeltgenehmigung nicht befürchten müsse, greift
nicht durch. Denn der Erlass einer die Hauptsache
vorwegnehmenden einstweiligen Anordnung setzt nicht in jedem
Fall das Vorliegen einer wirtschaftlichen Existenzgefährdung
voraus. Vielmehr kann sie, auch ohne dass eine solche zu befürchten ist, ausnahmsweise ergehen, wenn dem Antragsteller
der mit dem Hauptsacheverfahren verfolgte Anspruch
offensichtlich und ohne weitere Prüfungen zusteht,

12

vgl. hierzu OVG Lüneburg, Beschluss vom 18.10.1989 - 12
M 107/89 -, NVwZ 1990, 780.

13

Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Antragstellerin
hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr ein Anspruch auf die
begehrte Entgeltgenehmigung offensichtlich zusteht. Nach der
im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur
möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage kann
nicht festgestellt werden, dass der Beschluss der
Antragsgegnerin vom 16.04.1999, soweit mit ihm die Genehmigung
von Entgelten für Verbindungen nach Faroer, Griechenland, San
Marino, Türkei und Gibraltar wegen eines relevanten Verstoßes
gegen die Bestimmung des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG abgelehnt wird,
offensichtlich rechtswidrig ist.

14

Ausgangspunkt der rechtlichen Betrachtung ist die
Bestimmung des § 27 Abs. 3 TKG i.V.m. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG.
Hiernach ist eine Entgeltgenehmigung zu versagen, wenn die
Entgelte offenkundig Abschläge enthalten, die die
Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt
der Telekommunikation beeinträchtigen, es sei denn dass
hierfür ein sachlicher Grund nachgewiesen wird.
Dass die beantragten Entgelte für die betroffenen fünf Länder
Abschläge i.S.v. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG enthalten, d.h. dass
sie die Kosten der effizienten Bereitstellung für Verbindungen
in die genannten Länder unterschreiten, ergibt sich aus einem
Vergleich mit den Entgelten, die die Antragstellerin von ihren
Wettbewerbern für die grenzüberschreitende Zusammenschaltung
von Verbindungsleistungen (sog. Leistung 0.1) verlangt. Für
diese Leistung 0.1 wurden der Antragstellerin mit der
Genehmigung vom 28.08.1998 für Verbindungen in die betroffenen
Länder (Faroer: 0,0000 DM/Min.; Griechenland: 0,0000 DM/Min.;
San Marino: 0,0000 DM/Min.; Türkei 0,0000 DM/Min.; Gibraltar:
0,000 DM/Min.) deutlich höhere Entgelte genehmigt als der
nunmehr von der Antragstellerin beantragte Endkundentarif in
Höhe von 0,0000 DM/Min. Dass die Antragsgegnerin als
Anhaltspunkt für die Kosten einer effizienten Bereitstellung
die Entgelte der Leistung 0.1 herangezogen hat, begegnet im
Rahmen der im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren
nur möglichen summarischen Prüfung keinen durchgreifenden
rechtlichen Bedenken. Dies folgt daraus, dass sich die
Entgelte für die Leistung 0.1 ausweislich der Genehmigung vom
28.08.1998 (Bl. 27) aus denselben Kostenkomponenten, nämlich
den Transitkosten des nationalen Festnetzes der Antragstellerin sowie den an die ausländischen Zielnetzbetreiber
zu entrichtenden Auszahlungsbeträgen zusammensetzen, die auch
im Rahmen der hier streitigen Auslandsendkundentarife für die
Bestimmung der Kosten der effizienten Bereitstellung
maßgeblich sind. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin nicht
bestritten hat, dass die von ihr beantragten Endkundentarife
in Bezug auf die hier betroffenen Länder unter den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung liegen. Vielmehr
bestreitet sie das Vorliegen von Abschlägen allein mit der
Begründung, dass die Antragsgegnerin bei der Bestimmung der
Kosten der effizienten Bereitstellung zu Unrecht nur auf
diejenigen Kosten abgestellt habe, die unmittelbar in Bezug
auf Verbindungen in ein bestimmtes Land entstehen. Die
Zugrundelegung ausschließlich ziellandbezogener Kosten ist
jedoch nicht offensichtlich fehlerhaft. Denn auch im Rahmen
des hier vorliegenden Price-Cap-Verfahrens ist für die Prüfung
des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG auf das Entgelt jeder einzelnen
Dienstleistung abzustellen. Dies ergibt sich aus § 27 Abs. 2
Satz 2 und Abs. 3 TKG. Denn die erstgenannnte Vorschrift lässt
eine über das einzelne Entgelt hinausgehende Betrachtung,
nämlich die Einhaltung der auf der Grundlage von § 27 Abs. 1
Nr. 2 TKG gebildeten Maßgröße, die für eine Vielzahl von in
einem Korb zusammengefasste Dienstleistungsentgelte gilt, nur
für die Einhaltung des Maßstabes des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG zu.
Die Überprüfung des hier streitigen Maßstabes des § 24 Abs. 2
Nr. 2 TKG ist dagegen in § 27 Abs. 3 TKG für das
Einzelgenehmigungsverfahren und das Price-Cap-Verfahren
ausdrücklich gleich geregelt, mit der Folge, dass für die
Einhaltung der Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG jede
einzelne Dienstleistung in den Blick zu nehmen ist.
Auslandsverbindungen stellen je nach Zielland voneinander
abgrenzbare Einzeldienstleistungen dar. Dies ergibt sich
bereits daraus, dass sich ihre Bereitstellungskosten in erheblichem Umfang aus den an die ausländischen Zielnetzbetreiber zu entrichtenden Entgelten zusammensetzen, die
zum Teil - wie die für die Leistung 0.1 genehmigten
Interconnectionentgelte belegen - deutlich voneinander abweichen.

15

Die Antragsgegnerin ist in dem angefochtenen Beschluss vom
16.04.1999 auch nicht offensichtlich fehlerhaft davon
ausgegangen, dass die genannten Abschläge die
Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt
der Telekommunikation beeinträchtigen. Die Beeinträchtigung
anderer Unternehmen ist schon darin zu erblicken, dass
Wettbewerber der Antragstellerin im Auslandstelefongeschäft
aufgrund der von der Antragstellerin vorgenommenen
Mischkalkulation gezwungen wären, ein deren Angebot
vergleichbares umfassendes Leistungsspektrum mit Verbindungen
in die meisten Zielländer anzubieten, um die Kostenunterdeckung für Verbindungen in die hier streitigen Länder ebenso
wie die Antragstellerin durch eine Quersubventionierung
ausgleichen zu können. Beeinträchtigt in ihren
Wettbewerbschancen wären damit solche Unternehmen, die sich
auf bestimmte Zielgruppen (etwa die im Bundesgebiet lebenden
Bevölkerungsgruppen türkischer und griechischer Herkunft)
spezialisiert haben. Der Einwand der Antragstellerin, dass die
von ihr vorgenommene Mischkalkulation keine wesentliche
Behinderung der Wettbewerbsmöglichkeiten bedeute, weil nahezu
sämtliche Auslandstelefondienstanbieter Verbindungen in
wenigstens die verkehrsstärksten Zielländer anböten und sie
deshalb ebenfalls in der Lage seien, Kostenunterdeckungen
durch eine Mischkalkulation auszugleichen, greift nicht. Zum
einen verkennt sie, dass die Vorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 2
TKG anders als die kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht eine
qualifizierte Behinderung des Wettbewerbs im Sinne einer
"erheblichen" oder "unbilligen" (vgl. §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 20
Abs. 4 GWB) Behinderung nach seinem Wortlaut gerade nicht
fordert. Auch vom Gesetzeszweck her ist eine qualifizierte
Wettbewerbsbeeinträchtigung nicht geboten, weil der durch das
telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungsverfahren
bezweckte Schutz des Wettbewerbs und der Wettbewerber bewusst
strenger gefasst ist als der der Missbrauchsaufsicht des GWB,
damit ein wegen der überragenden Marktmacht der
Antragstellerin noch nicht existenter chancengleicher
Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt erst entstehen
kann,

16

vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf: BT-Drs.
13/3609,
S. 43, zum damaligen § 23 TKG, der dem heutigen § 24
TKG wortgleich entspricht.

17

Mit ihrem Hinweis, dass die meisten
Auslandsgesprächsanbieter ebenso wie sie sog.
"Vollsortimenter" seien, verkennt die Antragstellerin darüber
hinaus, dass das Verbot unzulässiger Abschläge i.S.v. § 24
Abs. 2 Nr. 2 TKG nicht nur Wettbewerber auf dem "jeweiligen
Markt der Telekommunikation" (so aber § 24 Abs. 2 Nrn. 1, 3
TKG) vor Behinderungen schützen will, sondern dass es bei den
Abschlägen nach Nr. 2 - wie sich aus der dortigen Anknüpfung
an "einen" Markt der Telekommunikation ergibt - bereits
genügt, wenn dadurch die Wettbewerbsmöglichkeiten eines
anderen Unternehmens auf einem - nicht notwendigerweise
demselben - Teilmarkt der Telekommunikation beeinträchtigt
werden,

18

vgl. BeckTKG-Komm./Schuster/Stürmer, § 24 Rn. 32;
vgl. auch Begründung zum Gesetzesentwurf: BT-Drs.
13/3609, S. 43, zum damaligen § 24 TKG:
"... Deshalb erscheint eine Preisaufsicht auf der
Grundlage des GWB auf diesen Märkten auf absehbare Zeit
nicht ausreichend; es ist erforderlich, den dominanten
Anbieter daran zu hindern, die Nachfrager auf
Teilmärkten mit niedriger Preiselastizität der
Nachfrage durch hohe Preise auszubeuten, um auf anderen
Teilmärkten durch systematische Preisunterbietung
Wettbewerb zu beeinträchtigen."

19

Vor dem Hintergrund, dass aufgrund der von der
Antragstellerin für Verbindungen in die streitigen fünf
Zielländer vorgenommenen Kostenunterdeckungen ein Zutritt für
ziellandspezialisierte Anbieter zu diesen Teilmärkten des
Auslandssprachtelefondienstes erschwert, wenn nicht gar
unmöglich gemacht wird, ist eine Beeinträchtigung anderer
Unternehmen somit gegeben.
Dem kann die Antragstellerin nicht entgegenhalten, dass ihre
Wettbewerber nicht darauf angewiesen seien, ihre Leistung 0.1
in Anspruch anzunehmen; vielmehr könnten sie sich anderer
Carrier bedienen, deren Entgelte für Verbindungen gerade in
die Türkei und Griechenland deutlich niedriger ausfielen als
die ihrer Leistung 0.1. Denn mit dem Hinweis, dass nur 28 %
aller Auslandsverkehrsminuten auf ihr Leistungsangebot 0.1
entfallen und dass andere Carrier Auslandsverbindungen zu
günstigeren Konditionen als sie im Rahmen der Leistung 0.1
anbieten, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht,
dass für ihre Wettbewerber Ausweichmöglichkeiten bestehen, die
es ihnen ermöglichen, insbesondere Verbindungen in die Türkei
und Griechenland zu Endkundenentgelten in Höhe von 0,0000
DM/Min. kostendeckend anzubieten. Die von der Antragsgegnerin
mit Fax vom 27.04.1999 vorgelegte Angebotsliste eines
konkurrierenden Carriers belegt eine kostendeckende
Ausweichmöglichkeit jedenfalls nicht, weil dieses Angebot für
Verbindungen in die Türkei mit 0,0000 DM/Min. und nach
Griechenland mit 0,0000 DM/Min. höhere Entgelte vorsieht als
die Endkundentarife der Antragstellerin.

20

Vor dem Hintergrund, dass nach dem ausdrücklich erklärten
gesetzgeberischen Willen

21

vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf: BT-Drs.
13/3609, S. 43, zu den damaligen §§ 23, 24 TKG,

22

der durch das telekommunikationsrechtliche
Entgeltgenehmigungsverfahren bezweckte Wettbewerbsschutz
bewusst strenger gefasst ist als der der Missbrauchsaufsicht
des GWB, begegnet es im Rahmen des vorliegenden einstweiligen
Verfahrens jedenfalls keinen offensichtlichen Bedenken, wenn
die Antragsgegnerin für die Annahme eines nach § 24 Abs. 2 Nr.
2 TKG unzulässigen Abschlages in Abweichung von
kartellrechtlicher Judikatur weder eine Kausalität zwischen
marktbeherrschender Stellung und Abschlägen noch eine finale
Komponente für erforderlich hält.

23

Schließlich hat die Antragstellerin auch nicht glaubhaft
gemacht, dass für die Abschläge für Verbindungen in die
streitigen Länder offensichtlich ein sachlicher Grund gegeben
sei. Soweit sie die Abschläge damit zu erklären versucht, dass
sie auf einer Zusammenfassung der 12 verkehrsstärksten
Verbindungen in eine Preiskategorie beruhten, die
marktüblichen kaufmännischen Überlegungen entsprächen, spricht
Überwiegendes dafür, dass diese Begründung die
Kostenunterdeckungen nicht zu rechtfertigen vermag. Denn der
Antragstellerin ist es verwehrt, sich mittels Abschlägen von
den Kosten effizienter Bereitstellung ohne weiteres an die
sonstige Preisentwicklung anzupassen. Dies folgt aus der
Systematik der Vorschriften über die Entgeltregulierung, die
durchgehend eine Orientierung der Entgelte der Antragstellerin
an den Kosten effizienter Bereitstellung fordern und zum
anderen Abschläge grundsätzlich für unzulässig erklären,

24

vgl. auch BeckTKG, Schuster/Stürmer, § 24 Rn.
72.

25

Dem kann die Antragstellerin nicht entgegenhalten, dass ihr
marktübliche Wettbewerbsmaßnahmen, wie die von ihr
vorgenommene Mischkalkulation, nicht untersagt werden könnten,
weil dies auf eine asymmetrische Regulierung hinausliefe, die
sie gegenüber ihren Wettbewerbern benachteilige. Entgegen
ihrer Auffassung spricht Überwiegendes dafür, dass dem TKG
recht wohl eine asymmetrische Regulierung zugrundeliegt. Dies
ergibt sich daraus, dass nach dem gesetzgeberischen Willen die
über die Anforderungen der kartellrechtlichen
Missbrauchsaufsicht hinausgehende und damit asymmetrische
Regulierung solange für notwendig erachtet wurde, wie die aus
ihrem ehemaligen Monopol resultierende überragende
Marktstellung der Antragstellerin fortbesteht,

26

vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf: BT-Drs.
13/3609,
S. 43, zum damaligen § 24 TKG:
"... Sprachtelefondienst und Übertragungswegeangebot
sind bislang monopolisiert. An der überragenden
Marktstellung der Deutschen Telekom AG wird sich nach
dem 01. Januar 1998 nur allmählich etwas ändern.
Deshalb erscheint eine Preisaufsicht auf der Grundlage
des GWB auf diesen Märkten auf absehbare Zeit nicht
ausreichend; es ist erforderlich, den dominanten
Anbieter daran zu hindern, die Nachfrager auf
Teilmärkten mit niedriger Preiselastizität der
Nachfrage durch hohe Preise auszubeuten, um auf anderen
Teilmärkten durch systematische Preisunterbietung
Wettbewerb zu beeinträchtigen."

27

Anders als bei Überschreitungen der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung (vgl. dazu: § 3 Abs. 4 Satz 2 TEntgV)
ist für Unterschreitungen dieses Maßstabes eine sachliche
Rechtfertigung noch seltener denkbar. Unter welchen
Voraussetzungen sie anzunehmen wäre, kann hier auf sich
beruhen. Bloße betriebswirtschaftliche Erwägungen können
jedenfalls nicht ausreichen, da anderenfalls der auf den
Schutz des Wettbewerbers ausgerichtete Zweck des § 24 Abs. 2
Nr. 2 TKG leicht umgangen werden könnte.

28

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.