Landgericht Hamburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-30, Aktenzeichen 324 O 662/16

Tenor

I. Die einstweilige Verfügung vom 31.10.2016 wird aufgehoben und der ihr zugrundeliegende Antrag zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

III. Der Antragsteller darf die Kostenvollstreckung durch den Antragsgegner durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Antragsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1

Die S. AG ist ein Medizintechnik-Unternehmen, das im Bereich bioabsorbierbarer, metallischer Implantate tätig ist. Das Material, das die S. für ihre Produkte verwendet, ist der Werkstoff M.®. Bei den aus M.® gefertigten Materialien handelt es sich um Medizinprodukte der Klasse III, für die eine Zertifizierung durch eine staatlich benannte Stelle erforderlich ist. Die Hersteller müssen die technische Sicherheit und die klinische Leistungsfähigkeit für ihre Produkte belegen können. Die für die Markteinführung erforderliche Freigabe ist bei einem Medizinprodukt der Klasse III an hohe inhaltliche und finanzielle Hürden geknüpft. Der Zulassungsprozess kann mehrere Jahre dauern.

2

Der Antragsgegner ist einer der Gründer der S. AG. Er ist deren größter Aktionär und derzeit Aufsichtsratsvorsitzender.

3

Der Antragsteller ist Geschäftsführer der MM Geschäftsführungs GmbH, einem Unternehmen der M. Group. Zu dieser Gruppe gehört auch die MM Familien KG, die die zweitgrößte Aktionärin der S. AG ist. Für diese, die MM Familien KG, war der Antragsteller bis zum 22.06.2016 Mitglied im Aufsichtsrat der S. AG.

4

Hauptwettbewerber der S. AG ist die A. AG.

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Der Antragsteller schrieb am 27.08.2015, um 01:04 Uhr, eine E-Mail an Herrn R. S., den Mehrheitseigentümer der A. AG. In dieser E-Mail heißt es unter anderem:

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„Neben dem Durchmesser 3.2 sind mittlerweile auch die Größen 2.0, 2.7 und 4.7 verfügbar. Das Portfolio wird in den nächsten Monaten konsequent erweitert (Pins, Interferenzschrauben, Fadenanker und als krönender Abschluss hoffentlich auch Platten), zudem wird die Internationalisierung (aktuell 19 Länder, darunter auch die Türkei und Singapur) weiter vorangetrieben.

7

Bitte lassen Sie mich wissen, wenn Sie zusätzliche Informationen benötigen. Gerne stelle ich auch den Kontakt zum operativen Management her.

8

Wegen der Frage der Lieferbarkeit des Ausgangsstoffes komme ich morgen separat auf Sie zu.

9

Herzliche Grüße aus dem Norden, natürlich ganz besonders auch an Ihre liebe Ehefrau
K. S.“

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Anlage K 2 Bezug genommen. Um die Frage, ob die in dieser E-Mail mitgeteilten Informationen der Geheimhaltung unterlagen oder nicht, streiten die Parteien.

11

Am 27.08.2015 fand eine Aufsichtsratssitzung der S. AG statt, an der der Antragsteller teilnahm. In dieser Aufsichtsratssitzung ging es um eine geplante Kapitalerhöhung der S. AG. Am Vorabend erhielt der Antragsteller Unterlagen zu der Aufsichtsratssitzung, die unter anderem Informationen über die geplante Kapitalerhöhung enthalten haben. Mit diesem Wissen unterhielt sich der Antragsteller mit Herrn Dr. C. M. darüber, dass die Gesellschaft am Folgetag aus genehmigtem Kapital eine Barkapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss beabsichtige und es Erwägungen gebe, die neuen Aktien zu einem deutlich niedrigeren Ausgabebetrag als bisher an einen Dritten auszugeben. Der Antragsgegner hat diesbezüglich ein Schreiben des Antragstellers an den Vorstand der S. AG vom 13.09.2016 als Anlage S 5 vorgelegt.

12

In der „H. Allgemeine Zeitung“ vom 27.09.2016 wurde auf Seite 9 ein Interview mit dem Antragsgegner veröffentlicht, in dem dieser die streitgegenständliche Äußerung verbreitete. Der Antragsgegner ließ sich dort unter anderem wie folgt zitieren:

13

„Im August 2015 wollte M. die Mehrheit an S. übernehmen. Nachdem dies nicht gelang, hat ein leitender Mitarbeiter seiner Gruppe, der auch Mitglied des S.-Aufsichtsrats war, eine Kooperation mit einem strategischen Wettbewerber angeregt, die der Vorstand für abwegig erachtete und nicht weiter verfolgte.“ […]

14

„Wie eng die Beziehung zu jenem Unternehmen [sc. der Hauptwettbewerber von S.] ist, kann man allerdings schon daran ersehen, dass M.s Mitarbeiter zum Thema S. mit dem Mehrheitseigentümer des genannten Wettbewerbers in E-Mail-Korrespondenz stand, ihn über die der Geheimhaltung unterliegenden anstehenden Maßnahmen zur Erweiterung des Produktportfolios von S. unterrichtete und herzliche Grüße ‚natürlich ganz besonders auch an Ihre liebe Ehefrau‘ ausrichtete. Ein Schelm, wer Böses dabei denkt.“

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Interviews mit dem Antragsgegner wird auf die Berichterstattung in Anlage K 1 Bezug genommen.

16

Mit Schreiben vom 29.09.2016 verlangte der Antragsteller von dem Antragsgegner eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hinsichtlich der streitgegenständlichen Äußerung, Anlage K 6. Eine Reaktion des Antragsgegners erfolgte nicht.

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Die Parteien streiten nun um den Bestand einer einstweiligen Verfügung der Kammer vom 31.10.2016, mit der dem Antragsgegner unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde,

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zu behaupten bzw. behaupten zu lassen, zu veröffentlichen bzw. veröffentlichen zu lassen und/oder sonst zu verbreiten bzw. sonst verbreiten zu lassen,

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M.s Mitarbeiter (sc. Dr. K. S.) habe den Mehrheitseigentümer eines Wettbewerbers der S. AG „über die der Geheimhaltung unterliegenden anstehenden Maßnahmen zur Erweiterung des Produktportfolios von S. unterrichtet.“

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wie geschehen in „H. Allgemeine Zeitung“ vom 27.09.2016.

21

Zur Begründung der einstweiligen Verfügung hatte die Kammer ausgeführt:

22

Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Prozessual ist von der Identifizierbarkeit des Antragstellers auszugehen, da er die einzige Person ist, die Mitglied des S. Aufsichtsrat war und „leitender Mitarbeiter seiner (sc. M.s) Gruppe“.

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Der Antragsteller hat die Unwahrheit glaubhaft gemacht. Aus den von ihm vorgelegten Anlagen ergibt sich, dass die in der fraglichen E-Mail mitgeteilten Details bereits bekannt waren. Hiergegen spricht auch nicht das Vorbringen des Antragsgegners, der sich im übrigen selbst gegenüber der Presse in Bezug auf die in Rede stehenden Produkte und den damit verbundenen Einsatzbereich öffentlich geäußert hat (Anlage K 9).

24

Der Vortrag des Antragsgegners, dass die Anlage K 4 eine Seite zeige, die nicht öffentlich zugänglich gewesen sei, greift nicht durch. Auch nach seinem Vorbringen wurde diese durch die Wayback Machine gefunden. Die Wayback Machine kann jedoch - so wie andere Crawler - nur solche Seiten finden, die frei zugänglich sind.

25

Zudem war mit einer zügigen Erweiterung auf das übrige Produktangebot im Hinblick auf die eigene Außendarstellung von S. zu rechnen (Anlagen K 9, K 5).

26

Der Antragsteller hat einen Screenshot von der Seite s..de als Anlage K 3 vorgelegt. Dabei handelt es sich um Texte zur Produktstrategie, die vor der E-Mail an R. S. abrufbar waren und auch heute noch abrufbar sind. Der Antragsteller hat zudem einen Screenshot als Anlage K 4 vorgelegt, von dem er vorträgt, dass die abgebildeten Informationen aus der unter web. a..org abrufbaren, sog. „Wayback Machine“, die ein Internet-Archiv zum Abruf bereithält, zumindest schon am 17.06.2015 auf der Internetseite der S. AG vorhanden gewesen seien (Anlage K 4 weist ebenso wie Anlage K 7 ein Erfassungsdatum am 17.07.2015 aus). Schließlich hat er als Anlage K 5 eine WIPO-Patentschrift der S. AG vom 14.03.2013 vorgelegt.

27

Der Antragsteller hat - hinsichtlich der Mitteilung „Schrauben 2.0, 2.7, 4.7, Pins, Interferenzschrauben“ in seiner E-Mail vom 27.08.2015 - weiter einen Screenshot als Anlage K 7 vorgelegt, zu dem er vorträgt, es handele sich um Informationen, die auf der Internet-Seite der S. AG bereits am 15.07.2015 aufgeführt worden seien.

28

Zu „Platten“ hat der Antragsteller ein Pressestatement des damaligen Medical Director der S. AG, Herrn Prof. Dr. M. H. K., als Anlage K 8 vorgelegt, in dem es unter anderem heißt: „Denn: werden erst Schrauben und Platten aus M.® gefertigt, gehören nicht absorbierbare metallische Werkstoffe der Vergangenheit an. Daran arbeiten wir - für alle diejenigen Patienten, bei denen eine Operation mit Metallimplantaten notwendig ist.“.

29

Hinsichtlich der „Fadenanker“ hat der Antragsteller ein Zitat des Antragsgegners in der „H. Allgemeine Zeitung“ vom 02.07.2015 als Anlage K 9 vorgelegt. Darin heißt es unter anderem: „In 16 Ländern werden die Schrauben bereits angeboten, neun weitere sollen in diesem Jahr hinzukommen.“ und „‚Wir planen den Rollout über die ganze Welt und über alle Produktgruppen‘“. Er hat zudem die erste Seite einer Patentschrift der S. AG aus dem Jahre 2013 (WO 2.) als Anlage K 10 (= Anlage K 5) vorgelegt, in der es im „Abstract“ unter anderem heißt: „[…] a method for producing a medical implant, in particular […] a suture anchor […]“.

30

Zur Internationalisierung hat der Antragsteller einen Screenshot als Anlage K 11 vorgelegt, zu dem er vorträgt, dass sich diese Informationen noch am 24.10.2016 und auch am 27.08.2015 auf der Internetseite der S. AG befunden hätten. Erwähnt wird auf dieser Seite, für die die „Wayback Machine“ ein Erfassungsdatum am 31.08.2015 angibt, unter anderem: „Markteintritte […] Türkei“ und „M. IST IN mittlerweile 19 Ländern verfügbar“. Er hat zudem eine Pressemitteilung der S. AG vom 01.07.2015 als Anlage K 12 vorgelegt, in der es unter anderem heißt: „Das Unternehmen ist […] derzeit in 16 Ländern aktiv.“

31

Am 24.10.2016 wurde eine überarbeitete Internetseite der S. AG freigeschaltet. Auf dieser sind die Informationen, von denen nur die Antragstellerseite vorträgt, dass sie auf der Internetseite zu einem früheren Zeitpunkt enthalten gewesen seien, nicht vorhanden.

32

Der Antragsgegner hat eine eidesstattliche Versicherung des Vorstandsvorsitzenden der S. AG, T. M., als Anlage S 3 vorgelegt. Er hat weiter im Zusammenhang mit der Abberufung des Antragstellers als Aufsichtsrat der S. AG eine E-Mail des Antragstellers vom 21.07.2016 sowie eine Erklärung von ihm vom 25.07.2016 als Anlagenkonvolut S 4 vorgelegt.

33

Weiter hat der Antragsgegner die der E-Mail des Antragstellers vom 27.08.2016 beigefügten Unterlagen - „Patienteninformation“ (Stand: 30.07.2015) und „Produktinformation“ für Ärzte (Stand: 30.04.2015) - als Anlagen S 7 und S 8 vorgelegt.

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Der Antragsgegner trägt vor,
er bestreite die Identifizierbarkeit des Antragstellers, dieser werde von ihm nicht namentlich genannt. In dem Beitrag habe er, der Antragsgegner, allgemein die offenkundige Verbindung zwischen dem Antragsteller bzw. Herrn M. und dem strategischen Wettbewerber angesprochen. Der Antragsteller sei einer der allerengsten Vertrauten des Herrn M., sei faktisch dessen Mitarbeiter und weisungsabhängig. Der Antragsteller sei auch mit Herrn S. persönlich bekannt, er habe ihn wohl noch am 26.08.2015 bei einer Beurkundung in Herrn M.s Villa am S. See getroffen, als diese Villa dem Erwerber, Herrn S., überschrieben worden sei, wie ein Beitrag in der Zeitschrift B. (44/2015) gemäß Anlage S 6 belege.

35

Die S. AG benötige in ihrer Wachstumsphase noch immer die Zufuhr von Kapital durch Eigenkapitalgeber. Es habe ein externer Investor gefunden werden sollen, begleitet durch zwei Finanzinstitute. Dabei seien Schwierigkeiten aufgetreten. Die E-Mail des Antragstellers habe es Herrn M. und der MM Familien KG ermöglicht, kurz vor der entscheidenden Aufsichtsratssitzung am 27.08.2015 ein eigenes Angebot zu präsentieren, dieses sei vom Vorstand abgelehnt worden.

36

Es liege keine unzulässige Falschbehauptung und erst recht keine Ehrverletzung vor. Vielmehr handele es sich umgekehrt um einen ungeheuerlichen Vorgang seitens des Antragstellers, wenn dieser mitten in der Nacht weniger als acht Stunden vor einer Aufsichtsratssitzung zu einer des von ihm vertretenen Aktionärs nicht gewünschten Kapitalerhöhung vertrauliche Informationen an den unmittelbaren Wettbewerber weiterleite. Dieser Wettbewerber stehe „zufällig“ auch noch in einer freundschaftlichen Verbindung zum Inhaber des von dem Antragsteller vertretenen Aktionärs.

37

Die vorgelegten Unterlagen würden den Vorwurf einer Falschaussage durch den Antragsgegner nicht belegen. Jedenfalls wiesen die Unterlagen nicht annähernd den Detaillierungsgrad auf, wie das streitgegenständliche E-Mail-Schreiben des Antragstellers. Bei dem Vorwurf der Geheimnisverletzung handele es sich um eine wahre Tatsachenbehauptung. Es seien in weit größerem Umfang vertrauliche Informationen an den Mitbewerber offenbar worden, als vermeintlich öffentlich bekannt gewesen seien, dies zeige eine Gegenüberstellung der E-Mail mit den Informationen aus den Anlagen K 3 und K 4. Wesentliche Informationen, die der Antragsteller weitergegeben habe, seien in den vermeintlich öffentlich bekannten Unterlagen nicht enthalten. Konkret seien folgende Umstände nicht vorher öffentlich bekannt gewesen:

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- Weitere Durchmesser bereits verfügbar - nicht erst in naher Zukunft
- Portfolio werde in den nächsten Monaten konsequent erweitert - nicht nur in Planung
- Fadenanker und Platten
- Bereits aktuell in 19 Ländern - nicht nur Expansion mit Entwicklungshorizont von mehreren Jahren

39

Die Anlagen K 3 und K 4 würden erhebliche Fragezeichen aufwerfen. Der Vortrag zur Herkunft der Anlage K 3 sei ungeeignet. Die Formulierung des Antragstellers - „Längst vor Absendung der E-Mail“ - lasse offen, was dies zeitlich bedeuten solle, es fehle an jeglicher Glaubhaftmachung. Die schwarze Hintergrundfarbe, wie auf dem Screenshot, gebe es erst seit dem Relaunch im Oktober 2015 auf der S.-Homepage, davor sei der Hintergrund weiß gewesen. Es habe auch keine Subsektion „arzt“ auf der „öffentlich verfügbaren S.-Homepage“ im August 2015 gegeben. Die Untergliederung nach Nutzergruppen (Arzt, Patient, Kostenträger) sei erst mit dem Relaunch im Oktober 2015 eingeführt worden. Auch die Anlage K 4 habe es so nicht gegeben. Der Text sei Bestandteil einer „nicht öffentlich zugänglichen Testversion für eine spätere S.-Webseite“ gewesen. Diese Seite sei nicht „live“ geschaltet worden, wie die eidesstattliche Versicherung gemäß Anlage S 10 belege. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass diese Seite „bereits temporär im Hintergrund ‚online‘“ gewesen sei, dies sei aber nicht gleichbedeutend mit öffentlicher Zugänglichkeit. Wenn überhaupt, sei der Text gemäß Anlage K 4 allenfalls temporär und nur für kurze Zeit Bestandteil einer nicht öffentlich zugänglichen Testversion für eine spätere S.-Webseite gewesen. Diese Seite habe nie der offiziellen bzw. veröffentlichten Homepage der S. AG entsprochen, sie sei nicht „live“ geschaltet worden, sei nirgends verlinkt worden und es habe ohne Kenntnis des konkreten Links (sc. URL) keine Chance bestanden, auf diese Webseite zu gelangen. Die Homepage von S. sei am 23./24. Oktober 2016 - ebenso wie im Vorjahr - einem Relaunch unterzogen worden, rechtzeitig zum Deutschen Kongress für Orthopädie und Unfallchirurgie, der für S. die wichtigste Veranstaltung des Jahres darstelle. Der Vortrag des Antragstellers, es seien am 24.10.2016 alle entlastenden Fakten von der Webseite der S. gelöscht worden, sei ein weiterer Versuch der Täuschung des Gerichts.

40

Klarzustellen sei, dass es das „Internet Archive“ nicht gebe. Die „Wayback Machine“ sei lediglich ein Onlinedienst, mit dem man gespeicherte Seiten aufrufen könne. Der von Antragstellerseite vorgelegte Ausdruck solle eine Archivierung der S.-Webseite vom 07.04.2015 sein, wie Anlage S 4 zeige. Zu diesem Zeitpunkt habe es für die in Anlage K 4 genannten Kompressionsschrauben noch nicht einmal eine Zulassung gegeben, so dass „in naher Zukunft“ ein größeres Angebot solcher Schrauben nicht zur Verfügung habe stehen können. Die Fadenanker seien seinerzeit in keiner öffentlich zugänglichen Unterlage der S. AG erwähnt worden. Sie seien ein Produkt, das einen völlig neuen Anwendungsbereich ermöglichen werde und daher eine besonders hohe strategische Bedeutung habe. Es handele sich um ein echtes Substitutionsprodukt insbesondere für die klinische Anwendung in der arthroskopischen Chirurgie. Dies gelte erst recht hinsichtlich der Platten.

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Eingrenzende zeitliche Angaben in einem solchen Zusammenhang habe es weder auf der Homepage noch sonst seitens der S. AG gegeben, wohingegen der Antragsteller in seiner E-Mail einen klaren Zeitbezug - „in den nächsten Monaten“ - vorgenommen habe. Die Brisanz dieser Information ergebe sich auch daraus, dass die Pins tatsächlich in den nächsten Monaten nach seiner E-Mail in den Markt gekommen seien, nämlich Ende 2015. Zum damaligen Zeitpunkt habe es metallische Pins mit bioabsorbierenden Eigenschaften auf dem Markt nicht gegeben, S. sei das erste Unternehmen gewesen. Gerade im Hinblick auf den vom Antragsteller vorgenommenen Zeitbezug sei die Information entsprechend wettbewerbsrelevant gewesen. Es komme hinzu, dass niemand im Wettbewerb habe davon ausgehen können, dass alle wichtigen Wettbewerbssegmente künftig besetzt werden sollten. Genau diese Information habe der Antragsteller an den Wettbewerber gegeben.

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Es habe nicht nur einen mehrfachen und schwerwiegenden Geheimnisverrat gegeben, sondern der Antragsteller habe auch einen (weiteren) Geheimnisverrat beabsichtigt.

43

Die in der E-Mail an Herrn S. bekanntgegebenen Informationen seien gerade nicht allgemein bekannt gewesen, der Antragsteller habe dafür seine im Rahmen der Aufsichtsratstätigkeit zugänglich gewordenen Kenntnisse verwandt. In dem Patientenflyer (Anlage S 7) werde lediglich die Kompressionsschraube erwähnt, aber nicht Pins, Interferenzschrauben, Fadenanker und Platten. Gleiches gelte für die Ärzteinformation gemäß Anlage S 8. Ein allgemein bekannter, öffentlich zugänglicher Informationsstand hätte sofort Eingang in eine Ärzte-Informationsbroschüre gefunden, da diese die wesentliche Zielgruppe darstellten. Da Ende August 2015 aber noch der Stand vom 30.04.2015 (der Ärzte-Information) gegolten habe, habe es eben keine weiteren öffentlich bekannt zu machenden Informationen gegeben. In den Unterlagen werde auch nur die Schraube mit dem Durchmesser 3.2 mm erwähnt, wie auch die Produktübersicht auf Seiten 13 und 14 der Produktinformation belegen würden. Die Zulassung für die von dem Antragsteller genannten weiteren Schraubengrößen habe die S. erst am 20.08.2015 erhalten - Anlagenkonvolut S 9 - und erst am 25.08.2015 seien die Mitarbeiter, am 26.08.2015 die Vertriebsmitarbeiter und am 28.08.2015 erst die sonstigen Partner darüber informiert worden, wie die eidesstattliche Versicherung in Anlage S 10 belege. Die allgemein gehaltene Unternehmensabsicht in den Anlagen K 3, K 4 und K 7 würde keine Information zu dem verfügbaren Produktportfolio wiedergeben.

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Aufgrund der strengen Anforderungen an Medizinprodukte der Klasse III sei die Information, in welchen Bereichen die nächsten Investitionen erfolgen würden, höchst relevant, ebenso wie die Information, dass die Freigabe erteilt worden sei. Es bestehe ein erheblicher Unterschied zwischen einer Planung und einer Verfügbarkeit. Die Information über die Verfügbarkeit der Schrauben sei so neu gewesen, dass sie dem Mitbewerber als aktuelles, noch nicht allgemein bekanntes Geschäftsgeheimnis mitgeteilt worden sei. Dies zeige sich auch daran, dass die Informationen über die weiteren Schrauben von dem Antragsteller mitgeteilt wurden, die in den der E-Mail beigefügten Unterlagen nicht erwähnt worden seien. Diese Informationen gingen vielmehr weit über den Inhalt der Broschüren hinaus.

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Dies gelte auch hinsichtlich der Fadenanker, PINS und Interferenzschrauben. Anlage K 8 belege lediglich eine allgemeine unternehmerische Absicht, keineswegs aber eine konkrete Planung, ebenso wie Anlage K 9 und Anlage K 10 und Anlage K 11 (nur Hinweis auf Schraube 3.2) und Anlage K 12. Der Geheimnisverrat durch den Antragsteller betreffe die Konkretisierung und die Zeitachse der geplanten Produkteinführungen.

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Der Antragsteller sei als Aufsichtsratsmitglied über das Produktportfolio und die Zeitschiene informiert gewesen. Die Zeitschiene, die der von dem Antragsteller mitgeteilten Reihenfolge entspreche, sei Teil einer Aufsichtsratspräsentation aus dem Januar 2015 gewesen. Nur aus dieser Unterlage habe der Antragsteller wissen können, dass „in den nächsten Monaten“, nämlich im 4. Quartal 2015 und im 2. Quartal 2016, das „Portfolio“ der S. „konsequent“ erweitert werden solle. Dieser Planungsstand sei der letzte, dem Antragsteller bekannte Stand. Die Vertraulichkeit dieser Unterlage sei dem Antragsteller bewusst gewesen. Auch zu der Interferenzschraube seien in jener Unterlage Planungsinformationen enthalten gewesen, aus denen sich auch der Ablauf und die zeitliche Planung des Zulassungsverfahrens ergebe. Die Interferenzschraube sei ein zentraler Bestandteil für S.. Es habe dazu eine besondere Befassung gegeben, die Interferenzschraube sei in der Aufsichtsratssitzung am 11.11.2014 vorgestellt worden. Mit der Interferenzschraube habe der „Polylactid“-Markt - das bisher verwendete Material - aufgerollt werden sollen, auf dem A. Marktführer sei. Die Weitergabe der bisher weder öffentlich noch anderweitig extern bekanntgegebene Information zur Erweiterung des Portfolios der S. um Interferenzschrauben an eben diesen Wettbewerber, dessen Marktsegment S. angreifen wolle, sei ein Geheimnisverrat, der nicht zu steigern sei. Hintergrund sei die tags zuvor stattgefundene Multi-Millionen-Euro-Immobilien-Transaktion zwischen dem Chef des Antragstellers (M.) und dem durch die Informationsweitergabe begünstigten Chef des Hauptwettbewerbers von S., bei der der Antragsteller anwesend war.

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Dass die „Platten“ eher eine Zukunftsvision gewesen seien, sei ebenfalls nicht allgemein bekannt gewesen. Hierzu habe es im Januar 2015 eine Aufsichtsratspräsentation gegeben, in der das Vorhaben als „ambitioniert“ und „mindestens 2-fach konditioniert“ bezeichnet worden sei und eine früheste Zulassung für „Ende 2018“ in Aussicht gestellt worden sei. Auch hier habe der Antragsteller die Reihenfolge der geplanten Produkteinführungen und den deutlich niedrigeren Realisierungsstand verraten („als krönender Abschluss“).

48

Es ergebe sich ein mindestens siebenfacher Geheimnisverrat (Schrauben 2.0, 2.7, 4.7 und Pins, Interferenzschrauben, Fadenanker, Platten). Eine Zeitschiene für die weiteren Produkte ergebe sich aus den vorgelegten Anlagen indes nicht, so dass auch der Hinweis in der E-Mail „in den nächsten Monaten … (Pins, Interferenzschrauben, Fadenanker, … Platten)“ einen vierfachen Geheimnisverrat darstelle. Keine dieser hochgradig wettbewerbsrelevanten Informationen sei vor dem 27.08.2015 öffentlich zugänglich gewesen, wie Anlage S 10 belege. Es gehe in der E-Mail um sämtliche relevanten in der Entwicklung befindlichen Produkte. Dass diese Produkte überhaupt kurzfristig zur Markteinführung kommen würden, habe Herr S. nicht annehmen können, da dies von dem von außen nicht einsehbaren Entwicklungsprozess und den Zulassungs- und Markteinführungsaktivitäten abhängig sei. Selbst wenn bekannt gewesen wäre, dass an all diesen Themen bei S. gearbeitet werde, hätte niemand davon ausgehen können, dass die Markteinführung „in den nächsten Monaten“ bevorstehe. Auch die Zulassung wäre ungewiss gewesen, und der Zulassungsprozess bei Klasse III-Medizinprodukten mit großen Unsicherheiten und Unwägbarkeiten verbunden. Auch wenn ein Schraubendurchmesser bereits zugelassen war (3.2, unstreitig), müsse jedes weitere Derivat dieser Schraube einzeln zugelassen werden und den hochkomplexen Zulassungsprozess durchlaufen.

49

Es komme hinzu, dass die tatsächlich „in den nächsten Monaten“ eingeführten Pins eine besonders große Marktbedrohung für A. darstellten. Es habe im Grunde zuvor Pins aus Metall nicht gegeben und A. sei Marktführer bei den Pins gewesen. Der S. Pin habe eine etwa fünffache Stabilität. Er sei nach Ansicht des S. Vorstands geeignet, A. vollständig vom Markt zu verdrängen.

50

Diese Informationen seien nicht allgemein bekannt oder leicht zugänglich gewesen. In den PCT-Anmeldungen seien Informationen über konkrete Produktplanungen nicht enthalten. Auch die alten Beta-Webseiten hätten keinen Anhaltspunkt für konkrete Produktplanungen mitgeteilt. Schließlich sei auch der Bericht in der Lokalzeitung HAZ vom 02.07.2015 und die Pressemitteilungen, die allenfalls von der Presse wahrgenommen würden, ohne konkrete Produktplanungen. Im Grunde sei der Geheimnisverrat unstreitig, denn auch der Antragsteller behaupte nicht, dass auch nur eine einzige dieser hochgradig wettbewerbsrelevanten Informationen jemals vor dem 27.08.2015 öffentlich zugänglich gewesen sei.

51

Das Verhalten des Antragstellers stelle objektiv einen Verstoß gegen die Geheimhaltungspflicht gemäß § 404 Abs. 1 und 2 AktG und des Verrats von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gemäß § 17 UWG dar. Es handele sich um Geheimnisse der S.. Was aus aktienrechtlicher Sicht ein „Geheimnis“ sei, definiere das Gesetz und darauf aufbauend der Vorstand. Dies sei im Grunde alles, was nicht vom Vorstand zur Veröffentlichung freigegeben sei. Die Relation zwischen dem Antragsteller und Herrn S. sei niemandem im Aufsichtsrat der S. bekannt gewesen und der Antragsteller habe dies auch in der Sitzung am 27.08.2015 nicht angesprochen. Das Tatbestandsmerkmal der fehlenden Offenkundigkeit sei daher ebenfalls erfüllt, selbst wenn man annehme, die Website-Informationen seien tatsächlich wie behauptet zugänglich gewesen. Es habe auch ein Geheimhaltungsinteresse bestanden. Es sei schon nicht Aufgabe eines Aufsichtsratsmitglieds, die Informationen in den mitgesendeten Flyern weiterzugeben, sondern dies sei Aufgabe des Vorstandes, über die Weitergabe von Informationen an Interessenten zu befinden. Der Antragsteller habe zudem einen Geheimnisverrat beabsichtigt.

52

Die Gesamtumstände würden jedenfalls die in der Erstmitteilung wiedergegebene Bewertung tragen.

53

Der Antragsgegner beantragt,

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die einstweilige Verfügung der Kammer vom 31. Oktober 2016 aufzuheben und den ihr zugrundeliegenden Antrag zurückzuweisen.

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Der Antragsteller beantragt,

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die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

57

Er trägt vor,
die inkriminierte Passage sei falsch und ehrverletzend, ihm werde eine grobe Verletzung seiner Pflichten als Aufsichtsrat unterstellt. Bei der in dem Beitrag als „M. Mitarbeiter“ genannten Person handele es sich um ihn, den Antragsteller. In dem Beitrag bezeichne der Antragsgegner jene Person als „Übeltäter“ und „einen leitenden Mitarbeiter seiner Gruppe, der auch Mitglied des S.-Aufsichtsrats war“, dies treffe auf ihn, den Antragsteller, zu.

58

Es würden nach dem Vortrag des Antragsgegners nur drei Vorwürfe übrigbleiben, die nicht bereits durch die vorgelegten Dokumente widerlegt seien:

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- die Verwendung von „verfügbar“ statt „in Planung“ im Zusammenhang mit den Kompressionsschrauben

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Hierzu sei festzuhalten, dass die E-Mail offensichtlich werbenden Charakter gehabt habe. Die Größe 4.7 gebe es bis heute nicht, auch nicht die eigentlich gemeinte Größe 4.8. Der Text in Anlage K 4 habe bis einschließlich 23.10.2016 auf der S.-Webseite gestanden;

61

- die Formulierung „nächste Monate“ im Zusammenhang mit sonstigen Produktgattungen

62

Diese Formulierung - „in den nächsten Monaten“ - tauge nicht als Zeitbestimmung für einen Geheimnisverrat, es gebe bis auf die Pins bis heute weder einen Fadenanker, noch eine Interferenzschraube oder eine Platte;

63

- der Hinweis auf die Reihenfolge der Produktentwicklungen

64

Die Reihenfolge „Pins, Interferenzschrauben, Fadenanker, Platten“ folge einer zwangsläufigen Logik. S. habe in Anlage K 4 selbst „Pins vor Interferenzschrauben“ angegeben.

65

Die Anlagen K 13 und K 14 würden belegen, dass die S.-Seite mit den hier relevanten Informationen am 30.06.2015 allgemein zur Verfügung gestanden habe, während der alte Stand noch am 22.06.2015 online gewesen sei. Innerhalb der acht Tage zwischen dem 22.06 und dem 30.06.2015 vor der großen Pressekonferenz am 01.07.2015 sei die Webseite auf den Stand gebracht worden, den der Antragsgegner heute ungeschehen machen möchte, und es habe schon damals eine Rubrik „Arzt“ gegeben.

66

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

67

Nach dem Ergebnis der Widerspruchsverhandlung war die einstweilige Verfügung aufzuheben. Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu, insbesondere ergibt sich ein solcher nicht aus §§ 823 Abs. 1 und 2, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog i.V.m. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG aufgrund der rechtswidrigen Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die angegriffene Äußerung des Antragsgegners war nicht rechtswidrig.

68

1. Der Antragsteller ist im Kontext der angegriffenen Äußerung erkennbar, auf eine namentliche Nennung kommt es nicht an. Denn die beiden Merkmale, die der Antragsgegner in dem Interview im Hinblick auf den von ihm gemeinten Mitarbeiter mitteilt - ein leitender Mitarbeiter der M. Gruppe und Mitglied des Aufsichtsrats der S. AG - treffen nur auf den Antragsteller zu. Mit diesen Informationen können jedenfalls informierte Kreise den Antragsteller als den Mitarbeiter identifizieren, den der Antragsgegner meinte.

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2. Die angegriffene Äußerung

70

M.s Mitarbeiter (sc. Dr. K. S.) habe den Mehrheitseigentümer eines Wettbewerbers der S. AG „über die der Geheimhaltung unterliegenden anstehenden Maßnahmen zur Erweiterung des Produktportfolios von S. unterrichtet.“

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verletzt den Antragsteller jedoch nicht rechtswidrig in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Der Äußerung liegt der Vorwurf zugrunde, der Antragsteller habe geheimhaltungsbedürftige Informationen an Herrn S., den Mehrheitseigentümer von A., weitergegeben. Dieser Vorwurf ist nach dem Ergebnis der Widerspruchsverhandlung als wahr anzusehen.

72

a) An der Verbreitung dieser Information besteht ein hohes Öffentlichkeitsinteresse, weil der Umstand, dass ein Aufsichtsratsmitglied der S. AG unmittelbar vor einer Aufsichtsratssitzung den maßgeblichen Wettbewerber über bevorstehende Erweiterungen des Produktportfolios der S. informiert, ungewöhnlich ist. Die Weitergabe von Informationen von einem Aufsichtsratsmitglied an den maßgeblichen Wettbewerber ist bereits unabhängig von der Frage, ob dabei vertrauliche Informationen weitergegeben werden, von hohem Interesse, weil der Aufsichtsrat gemäß §§ 116, 93 AktG die Interessen der Gesellschaft zu wahren hat und namentlich über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft Stillschweigen zu bewahren hat. In diesem Lichte wirft die E-Mail des Antragstellers, auf die sich der Antragsgegner in seiner Äußerung bezieht, Fragen auf, die die Öffentlichkeit interessieren. Soweit der Antragsteller vorträgt, die E-Mail habe werbenden Charakter gehabt, bleibt wiederum offen, inwiefern die Mitteilung des zukünftigen Produktportfolios der Gesellschaft an den davon betroffenen und möglicherweise in Zukunft beeinträchtigten Wettbewerber diesen Zweck der Werbung erfüllen sollte. Auch dies begründet ein erhebliches öffentliches Interesse.

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b) Die mitgeteilten Informationen waren zum Zeitpunkt ihrer Weitergabe an den Wettbewerber nicht öffentlich bekannt, jedenfalls ist davon prozessual auszugehen. Im Hinblick auf die angegriffene Äußerung kommt es dabei nicht darauf an, ob sämtliche mitgeteilten Details des künftigen Produktportfolios

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- Verfügbarkeit Schrauben 2.0, 2.7, 4.7
- Erweiterung in den nächsten Monaten auf Pins, Interferenzschrauben, Fadenanker, hoffentlich auch Platten
- Weitere Internationalisierung, gegenwärtig 19 Länder, darunter Türkei und Singapur

75

der Öffentlichkeit zuvor nicht bekannt gewesen sind. Es reicht insofern angesichts der allgemein gehaltenen Aussage des Antragsgegners, dass irgendeines der mitgeteilten Details zum künftigen Produktportfolio in der Öffentlichkeit nicht bekannt gewesen ist.

76

aa) Dies trifft auf die Verfügbarkeit der weiteren Schraubendurchmesser, neben 3.2, zu. Unabhängig davon, dass es wohl statt „4.7“ „4.8“ hätte heißen müssen und dass eine Schraube mit einem solchen Durchmesser nach dem Vortrag der Parteien auch gegenwärtig nicht verfügbar ist, ist jedenfalls die Mitteilung, dass die Schrauben 2.0 und 2.7 zum Zeitpunkt der E-Mail „verfügbar“ waren, in der Öffentlichkeit nicht bekannt gewesen und unterlag demgemäß als Teil der Produktstrategie der S. AG der Geheimhaltung.

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Es kann dahinstehen, ob der von dem Antragsteller vorgelegte Ausdruck aus der Wayback-Machine gemäß Anlage K 7 (und ebenso die Anlagen K 3 und K 4) eine hinreichende Glaubhaftmachung dafür ist, dass die dort wiedergegebene Seite von der Homepage der S. AG unter www. s..de aus erreichbar war oder ob dies lediglich ein Beleg dafür ist, dass diese Seite unter der angegebenen URL (in einem Unterverzeichnis) gespeichert war. Richtig ist allerdings, dass die Wayback-Machine einen Crawler verwendet, der naturgemäß die Funktion der Verlinkung nutzt, um Seiten im Internet zu finden. Dieser Umstand spricht dafür, dass die Seite in irgendeiner Form verlinkt war. Die Antragsgegnerseite hat demgegenüber vorgetragen, dass es sich um eine Seite handeln soll, die nirgends verlinkt gewesen sei und ohne konkrete Kenntnis der URL nicht habe erreicht werden können. Es kann weiter dahinstehen, ob in diesem Falle - die Seite ist nur bei konkreter Kenntnis ihrer URL erreichbar - von einer in der Öffentlichkeit verbreiteten Information auszugehen wäre.

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Denn maßgeblich ist, dass auf dieser Seite lediglich steht, dass die Schraubendurchmesser 2.0 und 2.7 (und 4,8) „in naher Zukunft“ zur Verfügung stehen werden. Diese Mitteilung lässt für den Leser offen, welcher Zeitraum für die Produkterweiterung avisiert ist, weil diese Angabe wenige Wochen bis mehrere Monate umfassen kann. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass diese Produkte einem aufwändigen Zulassungsverfahren unterliegen, lässt sich aus dieser Mitteilung allenfalls erkennen, dass das Zulassungsverfahren vermutlich im Gange ist. Anlage K 7 zufolge soll diese Information jedenfalls am 17.07.2015 im Internet abrufbar gewesen sein.

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Die Mitteilung des Antragstellers in der E-Mail vom 27.08.2015, die Schraubendurchmesser 2.0 und 2.7 seien „verfügbar“ ist gegenüber der Angabe, derartige Schrauben stünden „in naher Zukunft“ zur Verfügung, ein erheblicher Unterschied im Hinblick auf das Produktportfolio der S. AG. Zu berücksichtigen ist hierbei nicht nur das Maß an Konkretisierung, dass der Angabe „mittlerweile … verfügbar“ im Unterschied zu „in naher Zukunft … verfügbar“ innewohnt. Entscheidend ist, dass letztere Angabe lediglich auf ein laufendes Zulassungsverfahren hindeutet, während die vom Antragsteller mitgeteilte Information beinhaltet, dass das Zulassungsverfahren für diese beiden Schraubendurchmesser erfolgreich abgeschlossen wurde. Dem Wettbewerber wurde damit ein Umstand offenbart, der für ihn von hoher Brisanz ist, weil nun mit einem Markteintritt dieser Schraubendurchmesser unmittelbar - und nicht erst „in naher Zukunft“ - zu rechnen ist.

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Die Mitteilung, die Schraubendurchmesser 2.0 und 2.7 seien verfügbar, war danach eine Information, die zuvor in der Öffentlichkeit nicht bekannt war. Dass sie so lange der Geheimhaltung unterliegt, liegt auf der Hand.

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Soweit der Antragsteller in seiner E-Mail zudem mitteilt, eine Schraube mit dem Durchmesser 4.7 sei verfügbar, die es unstreitig nicht gibt, kommt es darauf für die Zulässigkeit der angegriffenen Äußerung nicht an. Denn der Umstand, dass der Antragsteller in seiner E-Mail auch eine unzutreffende Angabe weitergegeben hat, entwertet nicht sämtliche Angaben in der E-Mail, auch soweit sie zutreffend waren. Zudem geht es in der angegriffenen Äußerung nur um die Frage, ob die mitgeteilten Informationen der Geheimhaltung unterlagen. Dies mag zwar für einen Schraubendurchmesser 4.7 nicht der Fall sein, weil es ihn nicht gibt, für die beiden anderen Schraubendurchmesser hingegen schon.

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bb) Auch die Information über die geplante Erweiterung des Portfolios und die konkrete Reihenfolge der weiteren Produkteinführungen beinhaltete Angaben, die in der Öffentlichkeit zuvor nicht bekannt gewesen waren.

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Unter Berücksichtigung von Anlage K 7 (K 3, K 4) waren unter anderem „Magnesium-PINs“ und „Interferenzschrauben“ „in Planung“. Demgegenüber teilte der Antragsteller in seiner E-Mail mit, dass das Portfolio „in den nächsten Monaten konsequent erweitert“ wird, und setzte hinzu „(Pins, Interferenzschrauben, Fadenanker und als krönender Abschluss hoffentlich auch Platten)“. Der Unterschied zwischen beiden Formulierungen - „in Planung“ und „konsequent erweitert werden“ - ist zwar erheblich geringer als bei den Schrauben. Gleichwohl stellt es für den Wettbewerber einen Unterschied - und damit Wissensvorsprung - dar, ob weitere Produkte in Planung sind, ohne eine konkrete Zeitplanung zu kennen, oder ob „in den nächsten Monaten“ weitere Produkte auf den Markt kommen werden. Denn die Angabe, weitere Produkte seien in Planung, lässt offen, wie weit die Forschung, die Entwicklung und die Zulassung dieser Produkte bereits im Gange ist oder vorangeschritten ist. Demgegenüber kann die Mitteilung, das Portfolio werde „in den nächsten Monaten … erweitert“, als Hinweis darauf verstanden werden, dass diese Produkte die Planungsphase bereits verlassen haben und sich im Zulassungsprozess befinden. Jedenfalls für die Pins traf dies zu, denn diese wurden - soweit erkennbar unstreitig - wenige Monate nach der E-Mail zugelassen.

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Insofern ist auch die Reihenfolge der weiteren Produkte zu berücksichtigen, die der Antragsteller dem Wettbewerber mitgeteilt hat. Auch hier war die Mitteilung, dass die Pins als erstes neues Produkt auf den Markt kommen, vorher nicht bekannt.

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Hinsichtlich der „Interferenzschrauben“, „Fadenanker“ und „Platten“ offenbart die E-Mail des Antragstellers, dass an diesen Produkten gearbeitet wird. Keines dieser Produkte ist jedoch - soweit vorgetragen - gegenwärtig verfügbar.

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Aus Anlage K 5, der Patentschrift aus dem Jahre 2013, lässt sich insoweit zwar entnehmen, dass die Erfindung für Schrauben, Nägel, Pins, Platten und Fadenanker geeignet sein soll, und in der Zusammenschau mit Anlage K 9, der Äußerung des Antragsgegners in der HAZ vom 02.07.2015, dass S. plane, sämtliche Produktgruppen zu besetzen. Beiden Dokumenten lässt sich jedoch nur eine Planung entnehmen, und nicht eine konkrete Produktentwicklung oder Reihenfolge der weiteren Produkte. K 5 und K 9 bleiben danach in ihrem Aussagewert für die Öffentlichkeit noch hinter K 7 zurück. Auch Anlage K 8 lässt sich insoweit nichts Weitergehendes entnehmen, soweit der damalige Medical Director der S. AG, Herr Prof. Dr. M. H. K., dort wie folgt zitiert wird: „Denn: werden erst Schrauben und Platten aus M.® gefertigt, gehören nicht absorbierbare metallische Werkstoffe der Vergangenheit an. Daran arbeiten wir - für alle diejenigen Patienten, bei denen eine Operation mit Metallimplantaten notwendig ist.“. Es bleibt danach offen, ob und wieweit die Arbeit an Schrauben und Platten bereits vorangekommen ist und ob und wann mit einer Produkteinführung zu rechnen ist.

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cc) Nach alledem kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob auch die geplante Internationalisierung, die der Antragsteller in seiner E-Mail anspricht, in dem mitgeteilten Umfang („aktuell 19 Länder, darunter auch die Türkei und Singapur“) bereits bekannt war oder von dem Antragsteller zumindest in Details erstmals offenbart wurde. Anlage K 9 ist lediglich eine Zahl von 16 Ländern zu entnehmen. Anlage K 11 zeigt eine Internetseite der S., wie sie am 31.08.2015 erfasst wurde, mithin nach der streitgegenständlichen E-Mail. Dort wird unter anderem die Türkei als Markteintrittsland erwähnt und mitgeteilt dass M.® in 19 Ländern verfügbar sei. Der Antragsteller hat zwar vorgetragen, dass diese Seite auch am 27.08.2015 in dieser Form vorhanden war, hierfür fehlt jedoch eine Glaubhaftmachung. Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an. Denn auf dieser Seite - und auch in den übrigen vorgelegten Unterlagen - wird Singapur nicht erwähnt. Allerdings ist insofern nicht erkennbar, inwieweit der Umstand, dass Produkte in einem bestimmten Land verfügbar sind, vor der Öffentlichkeit geheim bleiben kann, da zumindest die Öffentlichkeit in jenem Land von der Verfügbarkeit erfahren muss, um einen entsprechenden Absatz zu generieren. Es mag daher hier um die Frage der Zulassung der Produkte der S. in Singapur gehen und damit um einen erst unmittelbar bevorstehenden Markteintritt, jedoch fehlt hierfür entsprechender Vortrag der Parteien, um eine hinreichende Glaubhaftmachung, auch insoweit habe ein Geheimnisverrat stattgefunden, anzunehmen.

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Nach alledem war die einstweilige Verfügung aufzuheben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.