Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-06-15, Aktenzeichen 11 U 26/94
ECLI:DE:OLGK:1994:0615.11U26.94.00

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung ist begründet und führt zur vollständigen
Klageabweisung.

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Der Beklagte schuldet der Klägerin weder aufgrund vertraglicher
Verpflichtung noch nach Rechtsscheinsgrundsätzen Bezahlung der am
01.07.1991 bei ihr bestellten und ausgelieferten Getränke.

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Der Beklagte wurde zunächst als Gründer einer GmbH, nämlich der
H. und K. Großhandelsgesellschaft mbH, jedenfalls in Höhe der noch
nicht geleisteten Einlage, maximal bis zu 2.500,00 DM, verpflichtet
(vgl. BGHZ 80, 129, 135; BGH NJW 78, 1978; BGH WM 80, 955 m.w.N.).
Es handelt sich um ein Geschäft im Gründungsstadium der erst am
31.10.1991 eingetragenen GmbH. Seine persönliche Haftung für die
Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft enden jedenfalls bei der
Entstehung der GmbH durch Eintragung im Handelsregister.

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Da bei der Bestellung am 01.07.1991 die Frage der Person des
Vertragspartners nicht angesprochen wurde, die Bestellung aber in
den Geschäftsräumen des Getränkegroßhandels erfolgte, handelt es
sich um ein unternehmensbezogenes Geschäft, bei dem der
tatsächliche Betriebsinhaber als Vertragspartner verpflichtet wird
(siehe dazu BGH NJW 90, 2678; BGH NJW 84, 1347; BGH BB 90, 86). Der
erwiesene Sachverhalt rechtfertigt keine Haftung des Beklagten aus
diesem Gesichtspunkt.

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Inhaberin des Getränkegroßhandels war zur damaligen Zeit die H.
und K. Großhandels mbH in Gründung. Dies ergibt sich zweifelsfrei
als Ergebnis der Beweisaufnahme im Zusammenhang mit den vorgelegten
Unterlagen.

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Die von der Zeugin K. geschilderte Gründung einer GmbH durch
ihren Ehemann und Herrn H. Ende 1990/Anfang 1991 wird durch den
vorgelegten Gesellschaftsvertrag, die Gründungsurkunde vom
16.12.1990 und die Eintragung im Handelsregister des AG Kerpen
bestätigt. Gegenstand dieses Unternehmens war ein Lebensmittel- und
Getränkegroßhandel, den der Beklagte zunächst als Gewerbe unter
seinem Namen angemeldet hatte und mit Beteiligung von Herrn H. bis
Ende 1990 betrieben hat. Unter Berücksichtigung der zur Zeit der
Bestellung verwendeten Firma, wie sie aus dem Bestellformular
ersichtlich ist, "H. und K., Frischdienst und Getränkegroßhandel",
kommt als Unternehmensträgerin des im Geschäftslokal in F.,
M.straße betriebenen Unternehmens nur die damals in Gründung
befindliche GmbH in Betracht. Denn die Namen der Beteiligten, die
Bezeichnung "Großhandel" und der Gegenstand des Geschäftsbetriebs
stimmen überein. Offensichtlich handelte es sich um eine
Niederlassung der zunächst in Kerpen ansäßigen GmbH, oder es wurde
die erst am 06.01.1994 eingetragene Sitzverlegung nach F.
tatsächlich bereits 1991 vorgenommen.

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Anhaltspunkte für eine Zuordnung des von dem Zeugen He.
aufgesuchten Betriebes zu einem anderen Betriebsinhaber als der
GmbH in Gründung sind nicht erkennbar. Die von der Klägerin
behauptete Gründung einer zweiten GmbH in F. wurde von ihr nicht
weiter konkretisiert und ist nicht belegt. Ebenso fehlt es an einem
ausreichenden Sachvortrag und konkreten Hinweisen, daß der Beklagte
und der Zeuge H. neben der GmbH in Gründung noch eine weitere
Gesellschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder als oHG mit
gleicher geschäftlicher Ausrichung betrieben haben. Der Beklagte,
der bis Ende 1990 den Großhandel unter seinem Namen geführt hatte,
kommt ebenfalls nicht als Betriebsinhaber in Betracht. Nach eigenen
Angaben, die seine Ehefrau bestätigt hat, ruhte dieses Geschäft
seit 01.01.1991. Im übrigen spricht das von dem Zeugen He.
ausgefüllte Formular mit der Firma: "H. und K." gegen eine
Einzelfirma spricht ebenso wie der Ort des Geschäftslokals. Sitz
des vom Beklagten betriebenen Großhandels war nämlich Sp. und nicht
F. (vgl. dazu die Gewerbegenehmigung vom 01.03.1990 und die
Gewerbeabmeldung vom 31.01.1992). Für das Bestehen einer in diesem
Zusammenhang von der Klägerin angesprochenen oHG, wohl in
Fortführung der Einzelfirma des Beklagten, fehlt es bereits an der
erforderlichen Eintragung ins Handelsregister, § 106 HGB. Ferner
haben der sonstige Sachvortrag und die Beweisaufnahme dazu
keinerlei Hinweise ergeben. Daß Betriebsinhaberin und damit
Vertragspartnerin der Klägerin die GmbH in Gründung geworden ist,
hat die Klägerin bereits in erster Instanz selber angenommen.

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Da die Getränkebestellung im Einverständnis mit dem Beklagten
als Gründer der Gesellschaft erfolgte, was nach der Aussage der
Zeugin K. angenommen werden muß, wurde dieser bis zur Eintragung
der GmbH insoweit verpflichtet, als er seiner Einlagenschuld in
Höhe von 2.500,00 DM noch nicht nachgekommen war. Mit Eintragung
der GmbH ins Handelsregister am 31.10.1991 (vgl. AG Kerpen, HRB
1754) entfällt allerdings die Haftung der Gründer (siehe BGHZ 80,
129, 144 m.w.N.).

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Die Frage, ob der Beklagte als Handelnder gemäß § 11 Abs. 2
GmbHG haftet, weil er möglicherweise wie ein Geschäftsführer
aufgetreten ist und die streitgegenständliche Bestellung aufgegeben
hat, kann dahinstehen, denn auch diese Haftung würde mit Eintragung
der Gesellschaft erlöschen (vgl. BGH a.a.O., Seite 143 f.; BGHZ 80,
182).

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Eine neben der Gründer- und Handelndenhaftung und unabhängig von
dieser in Betracht kommende Haftung aus Rechtsscheinsgrundsätzen
(entsprechend § 179 BGB) kann entgegen der Meinung der Klägerin im
vorliegenden Fall nicht festgestellt werden.

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Zwar hat der hier für die GmbH in Gründung Handelnde -
vermutlich der Zeuge H. - bei der Getränkebestellung nicht deutlich
gemacht, daß der Vertrag mit einer GmbH oder einer GmbH in
Gründung, also einer juristischen Person mit beschränkter Haftung,
abgeschlossen wird. Ein für das Unternehmen Handelnder, sei es
dessen Geschäftsführer, sei es ein Angestellter, der die
Gesellschaft vertritt, haftet für die Verpflichtungen aus diesem
Geschäft in vollem Umfang, wenn bei Vertragsabschluß wegen
fehlenden Hinweises der Eindruck entsteht, daß mindestens ein
Inhaber unbeschränkt haftet (vgl. dazu BGH NJW 90, 2678; BGH NJW
91, 2627). Das ist hier der Fall, wie die vom Vertreter He.
verwendete Betriebsbezeichnung zeigt. Diese Haftung setzt weiter
ein Handeln in Vertretung für das Unternehmen voraus, also ein
Tätigwerden des Geschäftsführers oder eines in Vertretung
handelnden Angestellten. Der Beklagte, der der Aussage der Zeugin
K. zufolge bis Herbst 1991 bei der GmbH angestellt war, hat jedoch
nicht als Vertreter der GmbH in Gründung mit dem Zeugen He.
verhandelt. Nach Aussage des Zeugen hat ein ihm namentlich
unbekannter oder jedenfalls nicht sicher bekannter Mann aus
Westdeutschland die Bestellung aufgegeben, den er eventuell
wiedererkennen würde. Der aus Sp. stammende Beklagte scheidet somit
als Besteller aus. Es kann darüber hinaus nicht sicher festgestellt
werden, daß er die zweite Person war, die bei der Bestellung
anwesend war. Allein seine mitteldeutsche Herkunft reicht zu einer
Identifizierung nicht aus. Die vom Kläger dazu beantragte
nochmalige Vernehmung des Zeugen unter Gegenüberstellung mit dem
Beklagten kam nicht in Betracht, § 398 ZPO. Die Aussage des Zeugen,
der umfassend vor dem Rechtshilfegericht gehört wurde, würdigt der
Senat in gleicher Weise wie das Erstgericht. Zur Identifizierung
des Beklagten als anwesende zweite Person ist er ungeeignet, da er
nach eigenen Angaben allenfalls den Besteller wiedererkennen
würde.

13

Selbst wenn zugunsten der Klägerin die Anwesenheit des Beklagten
bei der Getränkebestellung unterstellt wird, fehlt es an einer
ausreichenden geschäftlichen Tätigkeit seinerseits. Denn die aus
Westdeutschland stammende Person hat die Bestellung aufgegeben,
während der zweite Mann, dessen Stellung auch dem Zeugen He.
unbekannt blieb, daneben saß, ohne selber tätig zu werden. Nachdem
auch sonst keinerlei Hinweise auf eine irgendwie geartete
Beteiligung dieser Person an der Bestellung oder an eventuell
vorangegangenen Verhandlungen vorliegen, kann lediglich deren bloße
Anwesenheit bei den Vertragsverhandlungen festgestellt werden.
Selbst wenn diese mit Billigung des - unterstellt - anwesenden
Beklagten geführt worden wären, stellt sich sein gesamtes Verhalten
nicht als Auftreten eines Vertreters des Unternehmens und als ein
Handeln für dieses da (vgl. dazu BGH NJW 91, 2627).

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Andere Anknüpfungspunkte für die von der Klägerin geltend
gemachte Rechtsscheinshaftung sind nicht ersichtlich. Insbesondere
liegt keine geduldete Fortführung der Einzelfirma vor, da dazu aus
den bereits dargelegten Gründen kein Rechtsschein gesetzt
wurde.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO; die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708
Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Klägerin:
6.221,39 DM.