Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-05-22, Aktenzeichen 11 U 276/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0522.11U276.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die in förmlicher Hinsicht unbedenkliche Berufung hat in der
Sache keinen Erfolg.

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Wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, steht der
Klägerin der geltend gemachte Restwerklohn aus § 631 BGB zu.

4

1.

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Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag über diverse
Dachdeckerarbeiten zustande gekommen. Der danach geschuldete
Werklohn ergibt sich aus den Rechnungen der Klägerin vom 01.10.1991
über 47.540,64 DM und 2.784,45 DM. Da der Beklagte auf die
geschuldete Werklohnforderung (50.325,09 DM) lediglich
Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 40.257,57 DM geleistet
hat, steht der Klägerin noch ein Zahlungsanspruch in Höhe der
Klageforderung zu.

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Die Rechnungen der Klägerin entsprechen der zwischen den
Parteien zustande gekommenen Vergütungsvereinbarung. Mit Angebot
vom 20.02.1991 hat die Klägerin für die Eindichtung eines
Flachdachs und Herrichtung eines Vordachs einen Festpreis berechnet
und in diesem Angebot ausgeführt, daß sonstige nicht erfaßte
Arbeiten nach Lohn- bzw. Materialaufwand abgerechnet werden. Im
weiteren wurden in diesem Angebot die Stundenlohnsätze genannt.
Dieses Angebot hat der Kläger mit Schreiben vom 20.02.1991
angenommen.

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Dies steht aufgrund des als gerichtliches Geständnis gemäß § 288
Abs. 1 ZPO zu qualifizierenden Parteivortrags des Beklagten erster
Instanz fest. Die Rechnungen der Klägerin, die bereits vor der
gerichtlichen Auseinandersetzung Gegenstand intensiver Erörterungen
zwischen den Parteien waren, wurden insbesondere hinsichtlich der
Abrechnungsweise bezüglich der Arbeiten am "Zwiebelturm" zu keinem
Zeitpunkt in Zweifel gezogen. Mit Schriftsätzen vom 25.11.1993 und
17.01.1994 wurde das Fehlen des im Schreiben des Beklagten vom
20.02.1991 angesprochenen Angebots für die Eindeckung des
Zwiebelturms nur bezüglich der Materialauswahl aufgegriffen. Die
Abrechnungsweise blieb unbestritten. Auch nachdem das Landgericht
in der mündlichen Verhandlung vom 14.7.1994 ausdrücklich darauf
hingewiesen hat (vgl. landgerichtliches Urteil Bl. 10, 3.Abs.), daß
bezüglich der einzelnen Positionen der Schlußrechnung keine
substantiierten Einwände vorgebracht worden sind, blieb die
Abrechnung der Arbeiten am Zwiebelturm unstreitig. Wie der
Bundesgerichtshof zutreffend entschieden hat (u.a. NJW 1983,
1496(1497), kommt dem Nichtbestreiten Geständniswirkung gemäß § 288
Abs. 1 ZPO zu, wenn es in Zusammenhang mit weiteren Umständen den
Willen erkennen läßt, den gegnerischen Vortrag nicht bestreiten zu
wollen. So lagen die Dinge angesichts der geschilderten Umstände
hier. Da trotz des gerichtlichen Hinweises kein Vortrag zur
Rechnungshöhe erfolgte, mußte das Landgericht von der Richtigkeit
der Abrechnung ausgehen.

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2.

9

Der Beklagte kann nicht mit dem erstmals in der
Berufungsbegründung erhobenen Einwand, die Eindeckung des
Zwiebelturms hätte nicht mit Stundenlohn und nach Materialaufwand
abgerechnet werden dürfen, durchzudringen.

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Es kann letztlich dahinstehen, ob die Voraussetzungen eines
Widerrufs des erstinstanzlichen Geständnisses gemäß §§ 532, 290 ZPO
vorliegen. Spätestens nachdem in der Berufungserwiderung der
Klägerin eine die Abrechnung rechtfertigende Vereinbarung behauptet
worden ist, hätte es näheren Beklagtenvortrags dazu bedurft, warum
erstinstanzlich irrig nicht bestritten worden ist ( § 290 ZPO).

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Denn dieses -erstmals fast 5 Jahre nach Rechnungsstellung
erhobene- Bestreiten kann jedenfalls gemäß §§ 528 Abs. 1 und Abs. 2
ZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Der Einwand ist entgegen §
275 Abs. 1 ZPO und der in § 282 Abs. 1 ZPO normierten
Prozeßförderungspflicht verspätet. Bereits in der Klageerwiderung
hätten die Einwände zur Berechnung der Vergütung für die Eindeckung
des Zwiebelturms vorgebracht werden müssen. Die Klägerin hatte
nämlich bereits mit der Klageschrift ihre Rechnungen überreicht,
nach denen die entsprechenden Arbeiten auf Stundenlohnbasis und
nach Materialaufwand abgerechnet wurden. Statt dessen hat sich der
Beklagte mit anderen Einwänden gegen die Klageforderung verteidigt,
die nunmehr zum Teil im Berufungsrechtszug nicht mehr
weiterverfolgt werden.

12

Die Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens in der
Berufungsbegründung würde zu einer Verzögerung des Rechtsstreits
führen. Nachdem die Klägerin nämlich in der Berufungserwiderung
substantiiert eine dem Angebot vom 20.02.1991 entsprechende
Vergütungsvereinbarung bezüglich der Arbeiten am Zwiebelturm
behauptet und durch Zeugnis des Architekten des Beklagten unter
Beweis gestellt hat, hätte hierzu und ggfls. zur Angemessenheit der
Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB durch
Sachverständigengutachten Beweis erhoben werden müssen. Die Klärung
dieser umfangreichen tatsächlichen Fragen erst im zweiten Rechtszug
hätte bei der Gesamtbetrachtung des Prozeßverlaufs eine beachtliche
Verfahrensverlängerung bewirkt.

13

Einer Verzögerung des Rechtsstreits konnte nicht durch
terminsvorbereitende Maßnahmen gemäß § 273 ZPO entgegengewirkt
werden. Die zur Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung gemäß §
632 Abs. 2 BGB bei Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens des
Beklagten erforderliche Sachverständigengutachten hätte bis zum
Verhandlungstermin vor dem Senat nicht eingeholt werden können.

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3.

15

Der Geltendmachung der Restwerklohnforderung steht nicht die
"Schlußzahlungseinrede" gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B entgegen.
Zwar war die Geltung der VOB zwischen den Parteien vereinbart. Das
Landgericht hat jedoch mit zutreffenden Erwägungen das Vorliegen
der Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 VOB verneint. Nach
dieser Bestimmung steht nur die eindeutige Erklärung des Bauherrn,
nicht mehr zahlen zu wollen, der Schlußzahlung gleich. Dies folgt
daraus, daß eine die Schlußzahlungseinrede auslösende
Zahlungsverweigerung weitreichende Konsequenzen für den
Werkunternehmer hat. Nur einer unzweideutigen schriftlichen
Zahlungsverweigerung kommt die nötige Warnfunktion zu. Insbesondere
dann, wenn der Auftragnehmer den Eindruck vermittelt, eine weitere,
endgültige Prüfung der Schlußrechnung stehe noch aus, fehlt es an
der erforderlichen Bestimmtheit der Ablehnung (BGH Baurecht 1983,
476; Ingenstau/Korbion, VOB, 10. Aufl., B § 16 Rnr. 46 b). Da das
Schreiben des Beklagten vom 02.12.1991 auch als Ankündigung einer
weiteren Überprüfung der Schlußrechnung der Klägerin verstanden
werden kann, entbehrt es der nach der Rechtsprechung erforderlichen
Eindeutigkeit. Dies folgt daraus, daß der Beklagte am Ende dieses
Schreibens ankündigt, auf die Angelegenheit noch einmal
zurückkommen zu wollen. Daß sich diese Wendung nur auf die im davor
stehenden Absatz angesprochenen Überzahlung beziehen sollte, ist
nicht eindeutig. Sie kann genau so gut dahingehend verstanden
werden, daß die gesamte Angelegenheit einschließlich der in dem
Schreiben gleichfalls angesprochen angeblichen Mängel am
Zwiebelturms nochmals erörtert werden sollte.

16

4.

17

Dem Beklagten steht schließlich kein Minderungsanspruch in Höhe
der Klageforderung zu.

18

a.

19

Es kann hierbei dahinstehen, ob der Minderungseinwand
hinsichtlich seiner Berechnungsgrundlage schlüssig vorgetragen ist.
Hierzu hätte es nachprüfbarer Angaben zum Wert des Werks mit Mangel
und zum Wert des Werks ohne Mangel bedurft. Insofern fehlen jedwede
Darlegungen. Ohne den Vortrag von Anknüpfungstatsachen wäre auch
eine gerichtliche Schätzung gemäß § 287 ZPO ausgeschlossen.

20

b.

21

Was die Gestaltung der Eindeckung des Zwiebelturms anbelangt,
ist der Minderungseinwand jedenfalls aus den vom Landgericht im
angegriffenen Urteil genannten Gründen ohne Erfolg. Nach der
Vernehmung des Zeugen Löffelsender und der Begutachtung des
Sachverständigen B. steht eindeutig fest, daß das Werk mangelfrei
ist. Die Bekundungen des Sachverständigen stehen in Übereinstimmung
mit den Angaben des Zeugen Löffelsender im Termin vor dem
Landgericht. Der Zeuge, der als Architekt des Beklagten mit der
Angelegenheit befaßt war, hat bei seiner Vernehmung angegeben, daß
es sich nach seiner Einschätzung bei der von der Klägerin
vorgenommenen Zinkeindeckung um eine "einwandfreie Arbeit" handele.
Auch auf dem in Ablichtung zu den Akten gereichten Foto macht der
Zwiebelturm einen ordentlichen Eindruck. Bei einer handwerksmäßigen
Leistung sind aus den vom Sachverständigen nachvollziehbar
angeführten Gründen gewisse Unregelmäßigkeiten hinzunehmen. Der
Sachverständige hat darüber hinaus nachvollziehbar dargestellt, daß
der ungleichmäßige Verlauf einzelner Zinkblechsegmente bei der
vorgegebenen Form des Unterbaus unvermeidbar war.

22

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist das Werk auch nicht
deshalb mangelhaft, weil ein noch besserer optischer Eindruck
möglicherweise dann erzielbar gewesen wäre, wenn Unebenheiten des
Untergrunds mit einer Filzunterlage ausgeglichen worden wären.
Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob die ästhetische
Gestaltung eines Werks, das im übrigen die vertraglich vorgesehenen
Funktionen erfüllt, als vertragsgemäß angesehen werden kann, ist
grundsätzlich der für den Auftraggeber erkennbare Bestellerwille
(BGH BauR 1981, 284). Werden vom Bauherrn keine besonderen Wünsche
geäußert, ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Der Beklagte hat
hier nicht hinreichend vorgetragen, daß er über das gewöhnliche Maß
hinausgehende Vorstellungen hinsichtlich der ästhetischen
Gestaltung des Zwiebelturms geäußert hat. Insofern war die Klägerin
berechtigt, entsprechend den DIN-Vorschriften die Zinkeindeckung
dem Untergrund anzupassen.

23

5.

24

Schadensersatzansprüche aus § 4 Nr. 7 VOB/B scheiden im
Zusammenhang mit der optischen Gestaltung der Eindeckung des
Zwiebelturms gleichfalls aus. Denn es bedurfte insofern keines
Hinweises der Klägerin gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B, da die Funktion der
Eindeckung durch die gewählte Vorgehensweise nicht berührt wurde
und die optischen Auswirkungen einer fehlenden Filzunterlage nach
dem zu den Akten gereichten Foto, den Bekundungen des Zeugen
Löffelsender und den der Begutachtung des Sachverständigen B. nur
marginal waren. Insofern hat das Landgericht bereits zutreffend
darauf hingewiesen, daß der Beklagte durch einen sachkundigen
Architekten vertreten wurde, dem die Konsequenzen des Unterbaus für
die optische Gestaltung der Zinkblecheindeckung bekannt sein
mußten. Nach ständiger Rechtsprechung (z. B. OLG Karlsruhe BauR
1972, 380) orientieren sich die Hinweispflichten des Unternehmers
regelmäßig an den auf seiten des Auftragnehmers vorauszusetzenden
Kenntnissen. Insbesondere würde es die Hinweispflicht nach § 4 Nr.
3 VOB überspannen, wenn dem Unternehmer gegenüber einem von einem
Architekten beratenen Besteller Erklärungen zur optischen Wirkung
technisch ordnungsgemäßer Werkleistungen abverlangt würden. Die
planerische Gestaltung ist nämlich Sache des Architekten (vgl.
Ingenstau/Korbion, VOB, 10. Aufl., § 4 Rdnr. 87 a).

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6.

26

Der Beklagte kann der Klageforderung auch nicht entgegenhalten,
daß es im Bereich des Zwiebelturms angeblich mehrfach zu
Feuchtigkeitseinbrüchen gekommen ist. Diese Behauptung kann schon
aus Rechtsgründen den vom Beklagten geltend gemachten
Minderungseinwand nicht ausfüllen. Nach § 13 Nr. 6 Satz 1 VOB/B
kommt eine Minderung nur dann in Betracht, wenn die Beseitigung des
Mangels unmöglich ist oder der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung
wegen eines unverhältnismäßig hohen Aufwands ablehnt. Die
Mängelbeseitigung war nach dem Vorbringen des Beklagten möglich.
Der Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, daß die Klägerin auf
entsprechende Aufforderung hin die Mangelbeseitigung ablehnte. Im
Gegenteil ist nach den Darlegungen seines Prozeßbevollmächtigten in
der mündlichen Verhandlung vor dem Senat davon auszugehen, daß neue
Eigentümer des Hauses die Reparaturarbeiten in Auftrag gab, ohne
zuvor die Klägerin zu unterrichten. Da schon die rechtliche
Grundlage eines Minderungsanspruchs im Zusammenhang mit den
angeblichen Durchfeuchtungen nicht vorgetragen ist, mag
dahinstehen, ob das Vorbringen zu den bestrittenen Schadensfällen
hinreichend substantiiert ist. Es kann auch offen bleiben, ob zur
Verantwortung der Klägerin für die Undichtigkeiten vor dem
Hintergrund der gegenteiligen Bekundungen des Sachverständigen B.
im Termin vor dem Landgericht vom 12.10.1995 genügend vorgetragen
ist.

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7.

28

Das Landgericht hat schließlich zutreffend entschieden, daß auch
eine Herabsetzung der Vergütung aufgrund einer vom Beklagten
behaupteten Vereinbarung vom 15.08.1991 nicht in Betracht kommt.
Für den behaupteten einvernehmlichen Preisnachlaß ist der Beklagte
beweispflichtig. Der von ihm benannte Zeuge Löffelsender hat
erstinstanzlich die Behauptungen des Beklagten nicht bestätigt,
sondern vielmehr glaubhaft angegeben, daß zwischen den Parteien
eine Skontierung für den Fall alsbaldiger vollständiger Zahlung
vereinbart wurde, eine einvernehmliche Herabsetzung des Werklohns
für die Eindeckung des Zwiebelturms aber gerade nicht zustande kam.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Beweiswürdigung wird auf die
auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens nicht
ergänzungsbedürftigen Ausführungen des angegriffenen
landgerichtlichen Urteils zur Vermeidung überflüssiger
Wiederholungen Bezug genommen ( § 543 Abs. 1 ZPO ).

29

8.

30

Der Anspruch auf die zuerkannten Zinsen ergibt sich aus §§ 284,
285, 288 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Verzuges.

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9.

32

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1,
708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer für den
Beklagten: 10.067,52 DM.