Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-02-13, Aktenzeichen 12 A 1217/11
ECLI:DE:OVGNRW:2012:0213.12A1217.11.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Der Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf 1.186.852,17 € festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der zulässige Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu den zuvörderst geltend gemachten ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es vermag die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der auf § 16 PfG NRW i.V.m. § 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB X gestützte Teilwiderruf der Zuwendungsbescheide vom 22. Dezember 1999 mit Bescheid vom 4. September 2009 in der Fassung vom 4. April 2011 sei rechtmäßig, nicht in Frage zu stellen. Die Klägerin dringt nicht mit ihren Rügen durch, es fehle an einem Verstoß gegen eine Auflage, jedenfalls aber sei ihr Vertrauen auf den Bestand der Zuwendungsbescheide schutzwürdig, die Jahresfrist für den Widerruf sei nicht eingehalten worden und der Beklagte habe das ihm zustehende Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt.

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Das Verwaltungsgericht ist zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin gegen eine Auflage der Zuwendungsbescheide verstoßen hat, weil sie ohne zureichenden Grund bei der Vergabe der Bauleistungen statt des nach § 3a Nr. 2 VOB/A Abschnitt 2 vorrangigen sogenannten Offenen Verfahrens das sogenannte Nichtoffene Verfahren im Sinne des § 3a Nr. 3 VOB/A Abschnitt 2 gewählt und auch durchgeführt hat. Das Nichtoffene Verfahren nach § 3a Nr. 3 VOB/A Abschnitt 2 ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 3 Nr. 3 VOB/A Abschnitt 2 vorliegen sowie - was hier nicht in Betracht kommt - nach Aufhebung eines Offenen Verfahrens oder Nichtoffenen Verfahrens, sofern nicht das Verhandlungsverfahren zulässig ist.

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Die Annahme der Klägerin, sie habe zulässigerweise das Nichtoffene Verfahren wählen dürfen, weil die Bearbeitung des Angebots wegen der Eigenart der Leistung einen außergewöhnlichen Aufwand erfordert habe, vgl. § 3 Nr. 3 Abs. 2 Buchst. b) VOB/A Abschnitt 2, trifft nicht zu. Die Klägerin hat auch im Zulassungsverfahren nicht darzulegen vermocht, dass die Bearbeitung der Angebote bei den Bietern leistungsbedingt objektiv einen außergewöhnlichen Aufwand erfordert hat. Einen solchen außergewöhnlichen Bearbeitungsaufwand beim Bieter erfordern etwa sehr große oder außergewöhnliche Bauprojekte. Ein außergewöhnlich hoher Aufwand wird regelmäßig auch bei Ausschreibungen anzunehmen sein, die aufgrund einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm, vgl. § 9 Nr. 10 bis 12 VOB/A Abschnitt 2, erfolgen. Die Darstellung der Leistung durch ein Leistungsprogramm erfolgt nämlich - abweichend von § 9 Nr. 6 VOB/A Abschnitt 2 -, wenn auch der Entwurf für die Leistung dem Wettbewerb unterstellt wird, um die technisch, wirtschaftlich und gestalterisch beste sowie funktionsgerechte Lösung der Bauaufgabe zu ermitteln. Im Ergebnis wird in diesen Fällen das Leistungsverzeichnis nicht vom Auftraggeber, sondern vom Bieter erstellt, der darüber hinaus in aller Regel auch noch Planungsleistungen zu erbringen hat.

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Vgl. Pünder, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 2011, § 3 VOB/A, Rn. 17; Horn, in: Heiermann/Zeiß/ Blaufuß, jurisPK-Vergaberecht, 3. Auflage 2011, § 3a VOB/A 2009, Rn. 56.

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Eine solche Sachlage lässt sich weder den von der Klägerin im Verwaltungsverfahren eingereichten Vergabeunterlagen, noch dem Zulassungsvortrag entnehmen. Ausweislich der Veröffentlichung des beschleunigten Nichtoffenen Verfahrens vom 24. Juli 2000 war für die Wahl des Nichtoffenen Verfahrens nur die Einhaltung der Baufristen und die Dringlichkeit maßgebend, von einem außergewöhnlichen Bearbeitungsaufwand ist hier nicht die Rede. Vor diesem Hintergrund sind Zweifel angezeigt, ob die Klägerin, wie dies in dem rekonstruierten Vergabevermerk vom 10. Oktober 2008 niedergelegt ist, vor Durchführung des Vergabeverfahrens die Ausnahmevorschrift des § 3 Nr. 3 Abs. 2 Buchst. b) VOB/A Abschnitt 2 überhaupt in den Blick genommen hat. Der Eindruck, dass dies nicht der Fall war, wird bestätigt durch den Umstand, dass insoweit lediglich die Tatbestandsvorgaben wiederholt werden, aber weder die Eigenart der Leistung noch der bei den Bietern zu erwartende außergewöhnliche Aufwand fallbezogen beschrieben wird und es damit auch an der nach

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§ 30 Nr. 1 VOB/A Abschnitt 2 erforderlichen Begründung der Wahl des Vergabeverfahrens fehlt. Ungeachtet dessen kommt dem unter Verletzung der Dokumentationspflichten und in Kenntnis der im Raum stehenden Vergabeverstöße verfassten Vergabevermerk ohne eine eidesstattliche Versicherung des Unterzeichners ohnehin nur ein minimaler Aussagewert zu. Die Einschätzung der Klägerin, es handele sich bei dem Vergabevermerk um ein "historisch bewertbares Dokument" ist jedenfalls dann überzogen, wenn die Klägerin ihm einen Beweiswert für den Wahrheitsgehalt seines Inhalts zumisst.

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Dass die Leistung einen außergewöhnlichen Bearbeitungsaufwand erforderte, folgt auch nicht ohne weiteres aus der allgemein gehaltenen Leistungsbeschreibung des rekonstruierten Vergabevermerks "Erstellung des Neubaus eines Altenpflegeheims mit vollstationären Pflegeplätzen, Tagespflegeplätzen und Kurzzeitpflegeplätzen" oder dem Auftragsgegenstand der Ausschreibung "Schlüsselfertige Erstellung eines Seniorenheims". Auch die in der Ausschreibung stichwortartig aufgeführten wesentlichen Leistungen erlauben einen solchen Schluss nicht. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass die Leistung von den Bietern durch ein Leistungsprogramm dargestellt werden sollte und deshalb erhebliche leistungsbezogene Planungsleistungen von den Bietern erbracht werden mussten. Die Klägerin weist vielmehr in der Zulassungsbegründung selbst darauf hin, dass die verschiedenen Gewerke mit Leistungsverzeichnissen von mehreren 100 Seiten kalkuliert wurden. Dies spricht dafür, dass die Leistung von der Klägerin gemäß § 9 Nr. 6 VOB/A Abschnitt 2 durch eine Baubeschreibung und ein in Teilleistungen gegliedertes Leistungsverzeichnis dargestellt wurde. Auch der Auflistung der Gewerke in dem Preisspiegel ist nicht zu entnehmen, dass über die bloßen Bauleistungen und deren Koordinierung hinaus erhebliche Planungsleistungen von den Bietern übernommen werden sollten. Gegen einen besonderen Bearbeitungsaufwand spricht mit Blick auf die Vorgabe des § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/A Abschnitt 2, dass in den Fällen, in denen von den Bewerbern umfangreiche Vorarbeiten verlangt werden, die einen besonderen Aufwand erfordern, die Zahl der Bewerber möglichst eingeschränkt werden soll, schließlich der Umstand, dass in der Ausschreibung angekündigt wird, dass immerhin bis zu 15 Unternehmen (tatsächlich waren es dann sogar 16 Unternehmer) zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.

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Die Klägerin, der die Beweislast für das Vorliegen der Ausnahmetatbestände des § 3 Nr. 3 VOB/A Abschnitt 2 obliegt, hat auch im Zulassungsverfahren dem gegenüber keine konkreten und nachprüfbaren Angaben dazu gemacht, dass die Erstellung der Angebote aufgrund der Eigenart der ausgeschriebenen Leistungen außergewöhnlich umfangreich, komplex oder schwierig gewesen wäre. Dem pauschalen Hinweis, gerade bei der Generalunternehmervergabe würden immer in einem bestimmten Umfang auch Planungsleistungen übertragen, weil es der Abstimmung und Optimierung der verschiedenen Gewerke bedarf, lässt sich weder entnehmen, ob und in welchem Umfang im vorliegenden Fall auf den Entwurf der Leistung und nicht nur auf die Koordinierung der Bauarbeiten bezogene Planungsleistungen des jeweiligen Bieters erforderlich waren, noch dass solche Planungsleistungen den bei Generalunternehmervergaben üblichen Rahmen gesprengt hätten. Ein entsprechender Nachweis wäre der Klägerin durch die Vorlage der Angebotsunterlagen und der eingereichten Angebote jedoch ohne weiteres möglich gewesen. Diese Unterlagen hätten auch zumindest einen gewissen Anhalt bieten können, ob der Aufwand der Bieter seitens der Klägerin mit mehreren zehntausend Euro annähernd realistisch geschätzt wurde. Ohne einen solchen Anhalt kann die nach der eigenen Aussage der Klägerin ohne jede Kenntnis von dem tatsächlichen Kalkulationsaufwand und der entsprechenden personellen und sachlichen Aufwendungen bei den Bietern erfolgte Schätzung auch nicht ansatzweise verifiziert oder ins Verhältnis zu einem üblichen Aufwand gesetzt werden. Sie ist daher von dem Verwaltungsgericht zu Recht als "ins Blaue hinein gemacht" gewürdigt worden. Der Umstand, dass letztlich nur fünf der 16 Unternehmen tatsächlich ein Angebot eingereicht haben, zwingt ebenfalls nicht zwingend zu dem Schluss, dass der Aufwand für die Bieter außergewöhnlich groß war. Auch die Klägerin räumt in anderem Zusammenhang zu Recht ein, dass dieser Umstand nicht unüblich sei und auf verschiedenen Gründen beruhen könne, von denen der große Bearbeitungsaufwand nur einer sei. Nach alledem liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Ausnahme des § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a) VOB/A Abschnitt 2 - Missverhältnis zwischen Aufwand und erreichbarem Vorteil oder Wert der Leistung - vorlag.

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Die Klägerin kann sich auch im Lichte des Zulassungsvorbringens nicht auf Vertrauensschutzgesichtspunkte berufen.

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Nach § 47 Abs. 2 Satz 2 SGB X darf ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit nicht widerrufen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einem Widerruf schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann, vgl. § 47 Abs. 2 Satz 3 SGB X. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nach § 47 Abs. 2 Satz 4 SGB X nicht berufen, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zum Widerruf des Verwaltungsakts geführt haben. Grobe Fahrlässigkeit ist dann gegeben, wenn die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt ist. Dies ist der Fall, wenn der Begünstigte schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht anstellt und daher nicht beachtet, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muss.

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Vgl. Schütze, in v. Wulffen, SGB X, 7. Auflage 2010, § 45, Rn 56, m.w.N.

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Der Bezugspunkt dieses Kennenmüssens ist die Nichterfüllung der Auflage.

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Gemessen hieran ist die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Klägerin habe den zum Widerruf der Zuwendungsbescheide führenden Auflagenverstoß jedenfalls infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt, zutreffend. Dass ihr die Auflage, das Vergabeverfahren in Übereinstimmung mit den Anforderungen der VOB/A durchzuführen und der dort bestimmte Vorrang des Offenen Verfahrens nicht bekannt gewesen wären, hat die Klägerin nicht behauptet. Ebenso wenig hat sie behauptet, dass ihr nicht bekannt gewesen wäre, dass das Nichtoffene Verfahren nur bei Vorliegen der Ausnahmetatbestände des § 3 Nr. 3 VOB/A Abschnitt 2 zulässig war. Soweit die Klägerin daher in der Zulassungsbegründung darauf hinweist, das Nichtoffene Verfahren habe "faktisch" dem "ähnlichen" Offenen Verfahren entsprochen, der Vergabezweck sei trotz der unzulässigen Wahl des Nichtoffenen Verfahrens erreicht worden, wettbewerbliche Gesichtspunkte seien gleichwertig, wenn nicht besser berücksichtigt worden und das Unionsrecht kenne den Vorrang des Offenen Verfahrens nicht, liegen diese Rügen an dieser Stelle von vorneherein neben der Sache. Die Einschätzung, ob der geregelte Vorrang des Offenen Verfahrens sachgerecht ist, obliegt nämlich nicht der Klägerin, die an die Vorgaben der VOB/A gebunden ist. Hat sich die Klägerin diese Einschätzung allerdings eigenmächtig angemaßt, liegt schondeshalb grobe Fahrlässigkeit vor. Ungeachtet dessen hätte die Klägerin bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt im Rahmen der Prüfung, welches Vergabeverfahren zulässig gewählt werden kann, erkennen können und müssen, dass die Vorgaben der Ausnahmevorschriften des § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a) und Abs. 2 Buchst. b) VOB/A Abschnitt 2 nicht vorlagen. Diese Erkenntnis hätte sich ihr spätestens bei der Abfassung der auf den konkreten Sachverhalt bezogenen Begründung der Wahl im Vergabevermerk aufdrängen müssen. Eine solche Begründung fehlt jedoch sogar in dem rekonstruierten Vermerk vom 10. Oktober 2008.

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Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 5 SGB X i.V.m. § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X I sei nicht verstrichen, ist ebenfalls zutreffend. Es ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt, dass die Frist für den Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsakts erst zu laufen beginnt, wenn die Behörde den Auflagenverstoß erkannt hat und ihr die weiteren, für die Widerrufentscheidung erheblichen Tatschen vollständig bekannt sind. Dient eine Anhörung des Betroffenen der Ermittlung weiterer entscheidungsrelevanter Tatsachen, beginnt die Frist erst danach zu laufen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C

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8.00 -, BVerwGE 112, 360, juris, zu § 48 Abs. 4

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Satz 1 VwVfG.

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Erforderlich ist danach - anders als die Klägerin wohl meint - Kenntnis von dem Auflagenverstoß; grob fahrlässige Unkenntnis reicht nicht aus.

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Da die Bewilligungsbehörde erst mit der Vorlage des Vergabevermerks in die Lage versetzt wird, die Einhaltung der Vergabebestimmungen zu kontrollieren, läuft die Frist frühestens mit der Vorlage dieser für eine Prüfung des Vergabeverfahrens erforderlichen Unterlagen und Nachweise.

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Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 28. September 2011- 9 S 1273/10 -, juris, wiederum zu § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG.

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Der - defizitäre - Vergabevermerk vom 10. Oktober 2008 ist dem Beklagten jedoch erst mit Schriftsatz der Klägerin vom 14. Oktober 2008 vorgelegt worden mit der Folge, dass der Widerrufbescheid am 4. September 2009 noch innerhalb der Jahresfrist erging. Dass der Beklagte das Widerrufrecht verwirkt hätte, hat die Klägerin auch mit dem Zulassungsantrag nicht behauptet.

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Auch die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der Widerruf sei nicht ermessensfehlerhaft, ist schließlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin geht fehl in der Annahme, dass die in der mündlichen Verhandlung erfolgte Herabsetzung des Rückforderungsbetrages auf 20% der Gesamtzuwendung statt zuvor auf 25% schon deshalb ermessensfehlerhaft gewesen sei, weil die unbegründete Festsetzung auf 25% ermessensfehlerhaft war. Der Beklagte hat vielmehr mit der Herabsetzung auf den unteren, statt den oberen Rand des nach der Erlasslage regelmäßig anzuwendenden Kürzungsrahmens in der mündlichen Verhandlung erkennbar deutlich gemacht, dass er sich mit dem Klagevortrag der Klägerin zu der Schwere und den Folgen des Verstoßes - etwa Erreichen des Förderzweckes, unvermeidbare Mehrkosten und Durchführung zumindest des Nichtoffenen Verfahrens - auseinandergesetzt hat und unter Berücksichtigung der vorgetragenen Entlastungsmomente zu der Auffassung gekommen ist, dass - anders als nach der vorherigen Bewertung - schon eine Kürzung auf dem Niveau des unteren Rands des Kürzungsrahmens der Schwere des Verstoßes angemessen ist. Das Verwaltungsgericht hat auch vor diesem Hintergrund zutreffend darauf hingewiesen, dass die von der Klägerin angeführten Aspekte von der Beklagten damit berücksichtigt wurden und weitere besondere Gründe, die eine ausnahmsweise Unterschreitung des Kürzungsrahmens rechtfertigen würden, nicht festzustellen sind. Dass der Beklagte nicht, wie von der Klägerin gewünscht, zu ihren Gunsten berücksichtigen musste, dass sie sich nicht grob fahrlässig verhalten hat, folgt schon daraus, dass die Klägerin sich - wie oben ausgeführt - grob fahrlässig verhalten hat.

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Nach alledem ist die Berufung auch nicht wegen besonderer rechtlicher oder tatsächlicher Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen.

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Die Sache hat auch nicht die von der Klägerin noch geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung, vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Der von der Klägerin gewünschten Klärung der Frage, wann die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 5 SGB X beginnt, bedarf es nicht. Diese Frage ist - wie oben ausgeführt - in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt. Inwiefern vom Offenen Verfahren abgewichen werden kann, lässt sich den Vorgaben des § 3 Nr. 3 VOB/A Abschnitt 2 entnehmen. Wann die Vorgaben im Einzelfall vorliegen, hängt von den jeweiligen Umständen ab. Dasselbe gilt für die Frage, wann ein Vergabeverstoß als schwer einzuordnen ist. Diese Fragen entziehen sich ebenso einer grundsätzlichen Beantwortung wie die weiteren - hier auch nicht entscheidungserheblichen - Fragen, unter welchen Umständen Bauaufträge zulässig an einen Generalunternehmer übertragen werden dürfen und unter welchen Umständen dem Auftraggeber ein Koordinierungsaufwand nicht mehr zugemutet werden kann. Die weitere Frage, ob der Runderlass des Finanzministeriums vom 18. Dezember 2003 ohne Ermessenserwägungen unmittelbar angewandt werden kann, stellt sich ebenfalls nicht entscheidungserheblich. Der Beklagte hat - wie oben ausgeführt - nämlich eigene Ermessenerwägungen angestellt. Abschließend sei darauf hingewiesen, dass anders als die Klägerin meint, weder der Beklagte noch das Verwaltungsgericht einen Vergabeverstoß deshalb angenommen haben, weil die Klägerin einen ihr zustehenden Beurteilungsspielraum ausgenutzt hat, sondern, weil die Klägerin unter grober Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten ein nicht zulässiges Vergabeverfahren gewählt hat.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 51 Abs. 1 und 3 GKG.

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Mit diesem Beschluss, der nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar ist, wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).