Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-05-12, Aktenzeichen 7 Sa 13/10
ECLI:DE:LAGRLP:2010:0512.7SA13.10.0A

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 09.12.2009, Az.: 10 Ca 2054/09 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Im Übrigen verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts in dessen Urteil vom 09.12.2009.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

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Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen Auflösungsverschuldens.

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Der am … 1959 geborene Kläger, der verheiratet ist, war seit dem 19.06.2006 bei der Beklagten, die mit in der Regel 40 bis 50 Arbeitnehmern ein Unternehmen im Bereich Betonsanierungen, Kunststoffbeschichtungen, Industrieanstriche, Sandstrahltechnik und Kernbohrungen betreibt, als Arbeiter gegen Zahlung eines Stundenlohnes in Höhe von zuletzt 15,67 EUR brutto beschäftigt; auf das Arbeitsverhältnis findet der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 04.07.2002 (im Folgenden: BRTV Bau) Anwendung.

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Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 18.08.2009 eine außerordentliche Eigenkündigung zum 23.08.2009 erklärt hatte, welche der Beklagten noch am 18.08.2009 zugegangen ist, trat der Kläger am 24.08.2009 eine neue Arbeitsstelle an und bezog dort einen Stundenlohn in Höhe von 13.30 EUR brutto.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Tatbestandes, des erstinstanzlichen Parteivortrages und der Prozessgeschichte wird auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 09.12.2009 (dort S. 2 bis 6 = Bl. 57 bis 61 d.A.) gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Abfindung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, 569,84 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Arbeitsgericht Mainz hat mit Urteil vom 09.12.2009 die Beklagte verurteilt, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von 3.482,60 EUR sowie den Vergütungsausfall für die Zeit vom 23.08.2009 bis 30.09.2009 in Höhe von 549,84 EUR netto nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung dieser Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die zulässige Klage sei begründet, da dem Kläger wegen Auflösungsverschuldens der Beklagten als Schadensersatz sowohl eine Abfindung in der zugesprochenen Höhe gemäß § 628 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 9, 10 KSchG (analog) als auch der Vergütungsausfall für die Zeit vom 23.08.2009 bis 30.09.2009 zustehe.

10

Das nach § 628 Abs. 2 BGB notwendige Auflösungsverschulden der Beklagten, welches das Gewicht eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB haben müsse, sei gegeben, da die außerordentliche Eigenkündigung des Klägers vom 18.08.2009 zum 23.08.2009 rechtswirksam erfolgt sei. Es sei ihm nicht mehr zumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, welche sich gemäß § 12 BRTV Bau bei einer Arbeitnehmerkündigung auf zwölf Werktage belaufe, einzuhalten.

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Der wichtige Grund für die außerordentliche Kündigung ergebe sich daraus, dass die Beklagte unstreitig mindestens für den Zeitraum von November 2008 bis einschließlich Juli 2009 jeweils monatlich mit der Lohnzahlung durchschnittlich mehr als einen Monat in Verzug gewesen sei. Darüber hinaus habe der Kläger mit Schreiben vom 22.12.2008, 15.03.2009 und 22.07.2009 die Beklagte wegen des zum Zeitpunkt des Zugangs dieser Schreiben jeweils vorliegenden Zahlungsverzuges abgemahnt. Trotzdem habe die Beklagte auch den Julilohn nicht fristgemäß zum 15.08.2009, also zum Fälligkeitszeitpunkt, geleistet.

12

Dem Kläger sei es nicht zumutbar gewesen, die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten, unabhängig davon, ob sich diese gem. § 12 BRTV Bau auf 12 Werktage oder - ausgehend von der verlängerten Kündigungsfrist für den Arbeitgeber - auf einen Monat zum Monatsende belaufen habe. Aufgrund der dauerhaften Vertragswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten, des Vorliegens von drei Abmahnungen sowie der Durchführung von drei vorausgegangenen arbeitsgerichtlichen Verfahren habe das Interesse des Klägers an einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwogen.

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Ihm stehe daher ein Abfindungsanspruch in Höhe von 3.482,60 € brutto zu. Diese Abfindungshöhe folge aus einer analogen Anwendung der §§ 9, 10 KSchG sowie der Berücksichtigung von § 1 a KSchG. Nach der letztgenannten Vorschrift wäre für die Beschäftigungszeit von drei Jahren und zwei Monaten ein Abfindungsanspruch in Höhe von 4.353,25 EUR entstanden, zumal sich der durchschnittliche Monatslohn des Klägers unstreitig zuletzt auf 2.750,00 EUR brutto belaufen habe. Da der Kläger keine Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern habe und des Weiteren ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen sei, müsse von der errechneten Abfindungshöhe ein Abschlag von 20 % vorgenommen werden, so dass sich der Abfindungsbetrag von 3.482,60 EUR ergebe.

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Darüber hinaus stehe dem Kläger auch der Vergütungsausfall für die Zeit vom 23.08.2009 bis 30.09.2009 gem. § 628 Abs. 2 BGB zu. Die Beklagte habe nämlich demnach jenen Schaden auszugleichen, welcher dem Kläger durch die vorzeitige Eigenkündigung im Vergleich zu einer fiktiv vom Arbeitgeber zum gleichen Datum ausgesprochenen ordentlichen Kündigung entstanden sei. Nach § 12 BRTV Bau hätte die Beklagte am 18.08.2009 frühestens zum 30.09.2009 ordentlich kündigen können. Unter Berücksichtigung der Stundenvergütungsdifferenz, welche beim Kläger aufgrund seiner anderweitigen Beschäftigung ab dem 24.08.2009 aufgetreten sei, schulde die Beklagte mithin einen Ausgleich in Höhe von 549,84 EUR netto.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichtes wird auf S. 6 ff. des Urteils vom 09.12.2009 (= Bl. 61 ff. d.A.) verwiesen.

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Die Beklagte, der die Entscheidung des Arbeitsgerichtes vom 09.12.2009 am 17.12.2009 zugestellt worden ist, hat am 11.01.2010 Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und am 17.02.2010 ihr Rechtsmittel begründet.

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Die Beklagte macht geltend,

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unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile sei dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht unzumutbar gewesen, so dass es an einem wichtigen Grund für die außerordentliche Eigenkündigung fehle. Unter Beachtung von § 12 Ziffer 1.1 BRTV Bau belaufe sich die für den Kläger geltende Kündigungsfrist auf 12 Werktage. Des Weiteren sei zu beachten, dass die Beklagte, wenn auch mit zeitlicher Verzögerung, das dem Kläger zustehende Arbeitsentgelt vollständig gezahlt habe. Darüber hinaus sei das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis über eineinhalb Jahre hinweg, nämlich bis Ende 2007 ohne nennenswerte Störungen durchgeführt worden. Zudem habe der Kläger außerordentlich mit einer Auslauffrist zum 23.08.2009 gekündigt, wodurch er zu erkennen gegeben habe, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Kündigungszeitpunkt hinaus nicht unzumutbar gewesen sei. Insbesondere sei nicht erkennbar, weshalb er die am 01.09.2009 ablaufende Kündigungsfrist nicht habe einhalten können. Dies gelte um so mehr, als das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 26.07.2001 (NJW 2002 S. 1593, 1595) die vom Arbeitnehmer im dortigen Fall einzuhaltende Kündigungsfrist von sieben Wochen als "relativ kurz" bezeichnet habe.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 17.02.2010 (Bl. 93 ff. d.A.) und 06.05.2010 (Bl. 117 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 09.12.2009, Az.: 10 Ca 2054/09 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

24

Der Kläger führt aus,

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seine außerordentliche Kündigung sei nach Vorliegen eines wichtigen Grundes erfolgt, da die Beklagte seit über zwei Jahren regelmäßig mit der Zahlung des Arbeitsentgeltes in erheblichem Verzug gewesen sei. Hierdurch habe er, der Kläger, große finanzielle und private Probleme bekommen. So sei der Dispositionskredit des Klägers bei seiner Hausbank bereits zum 30.04.2009, aufgrund fehlender Gehaltseingänge, gekündigt worden. Zum Zeitpunkt seiner Eigenkündigung habe sich das Konto des Klägers im Soll befunden.

26

Die Beklagte habe die fristlose Eigenkündigung vollumfänglich akzeptiert, zumal sie nach dem 18.08.2009 das Arbeitsverhältnis abgerechnet, die Abmeldung des Klägers bei der Sozialversicherung vorgenommen und diesem ein Arbeitszeugnis mit entsprechendem Austrittsdatum ausgehändigt habe. Es sei daher widersprüchlich, wenn sich die Beklagte nunmehr auf die Unwirksamkeit der Eigenkündigung berufe.

27

Aufgrund seiner finanziellen Notlage sei der Kläger zum Kündigungszeitpunkt gezwungen gewesen, schnellstmöglich Zahlungen von einem neuen Arbeitgeber zu erhalten.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 17.03.2010 (Bl. 105 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist gemäß §§ 64 ff. ArbGG, 512 ff. ZPO zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.

30

Das Arbeitsgericht Mainz hat dem Kläger auf dessen zulässige Klage hin zu Recht Ansprüche aus § 628 Abs. 2 BGB auf Schadensersatz wegen eines Auflösungsverschuldens der Beklagten auf eine Abfindungsleistung in Höhe von 3.482,60 EUR brutto (A.) und auf Erstattung von Vergütungsausfall in Höhe von 549,84 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.11.2009 (B.) zugesprochen.

A.

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Rechtliche Voraussetzung für die Leistung einer Abfindung als Schadensersatz im Sinne von § 628 Abs. 2 BGB ist, dass der Arbeitnehmer seine Eigenkündigung auf einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB stützen kann (I.) und die Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist (II.).

32

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann der Arbeitnehmer neben der Erstattung des Vergütungsausfalls, der bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einer fiktiven Kündigung entstanden wäre, auch eine angemessene Entschädigung entsprechend §§ 9, 10 KSchG, die den Verlust des Bestandsschutzes ausgleicht, verlangen. Dieser Anspruch tritt kumulativ zu der Forderung auf Ersatz des Vergütungsausfalls hinzu, wenn der Auflösungsantrag des Arbeitnehmers bei unberechtigter fristloser Kündigung des Arbeitgebers zum Kündigungstermin einer (umgedeuteten) ordentlichen Kündigung hätte gestellt werden können. Der Schaden des Arbeitnehmers besteht dabei nicht in der entgangenen Abfindung, sondern in dem Verlust des durch das Kündigungsschutzgesetz vermittelten Bestandsschutzes. Nur für die Bemessung des Ausgleichs ist auf die Abfindungsregelung der §§ 9, 10 KSchG abzustellen. Für die Feststellung des Schadens kommt es daher nicht darauf an, ob unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände eine Abfindung gezahlt worden wäre, sondern darauf, ob der Arbeitnehmer in einem durch das Kündigungsschutzgesetz bestandsgeschützten Arbeitsverhältnis stand (vgl. BAG, Urt. v. 26.07.2007 - 8 AZR 796/06 = AP Nr. 19 zu § 628 BGB; Urt. v. 26.07.2001 - 8 AZR 739/00 = AP Nr. 13 zu § 628 BGB; Urt. des LAG Rheinland-Pfalz vom 21.04.2009 - 3 Sa 701/08 = AE 2009, 329 und juris) (III.).

I.

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Im vorliegenden Fall kann der Kläger seine außerordentliche Eigenkündigung vom 18.08.2009 auf einen wichtigen Grund im Sinne des § 628 Abs. 1 BGB stützen, da ein wichtiger Grund, der, ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles, überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, vorliegt (1.) und darüber hinaus dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Klägers an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt (2.).

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1. Ein Lohnrückstand kann an sich geeignet sein, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Lohnrückstand eine nicht unerhebliche Höhe erreicht oder der Verzug des Arbeitgebers mit der Lohnzahlung sich über einen längeren Zeitraum hinweg erstreckt und der Arbeitnehmer diesen Fehler abgemahnt hat (vgl. BAG, Urt. v. 26.07.2007 a.a.o.).

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Im vorliegenden Fall ist demnach von einem wichtigen Grund, der an sich zur fristlosen Kündigung geeignet ist, auszugehen. Denn die Beklagte war zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs mit einer Lohnzahlung in nicht unerheblicher Höhe in Rückstand, da sie am 18.08.2009 den gesamten Nettolohn für den Monat Juli 2009 (= 1.998,32 EUR) noch nicht an den Kläger ausgezahlt hatte. Dieser Lohnanspruch war gemäß § 5 Ziffer 7.2 BRTV Bau am 15.08.2009 fällig geworden. Auf diesen Nettolohnanspruch des Klägers zahlte die Beklagte erstmals am 04.09.2009 einen Teilbetrag in Höhe von 800,00 EUR. Mithin war sie zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs mit der Zahlung des vollen Nettolohnes für den Monat Juli 2009 in Verzug. Als Kündigungszugangszeitpunkt ist von dem 18.08.2009 auszugehen, da der Kläger während der mündlichen Berufungsverhandlung vorgetragen hat, er habe seine schriftliche Kündigungserklärung von dem Arbeitskollegen Herrn Z an den Geschäftsführer der Beklagten aushändigen lassen. Da der Geschäftsführer ebenfalls während der Berufungsverhandlung hierzu mündlich erklärt hat, es sei richtig, dass Herr Z bei ihm im Büro gewesen sei und er gehe davon aus, dass dabei zwei Kündigungen übergeben worden seien, ist vom unstreitigen Zugang des Kündigungsschreibens auszugehen. Bei dem zweiten Kündigungsschreiben, das Herr Z übergeben hatte, handelte es sich um dessen eigenes.

36

Der Kläger hatte vor Ausspruch der Kündigung die Beklagte bereits wegen eines Lohnzahlungsverzuges mit Schreiben vom 22.07.2009 (vgl. Bl. 12 d.A.) abgemahnt. Zum Abmahnungszeitpunkt war die Beklagte mit der Zahlung des Nettoarbeitsentgeltes des Klägers für den Monat Juni 2009 in Höhe von 2.237,08 EUR in Verzug; die Zahlung erfolgte erst am 11.08.2009. Der Kläger hatte in seinem Abmahnungsschreiben der Beklagten eine Zahlungsfrist bis zum 29.07.2009 gesetzt und für den Fall der Nichteinhaltung der Frist unter anderem auch eine fristlose Kündigung angedroht. Die Beklagte hat diese Frist nicht eingehalten, so dass sie zum Kündigungszeitpunkt mit einer fristlosen Kündigung rechnen musste.

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2. Bei einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist das Überwiegen der berechtigten Interessen des Klägers an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses festzustellen. Dem Kläger war es nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung fortzuführen. Bei der Dauer der vom Kläger im Falle einer ordentlichen Kündigung einzuhaltenden Kündigungsfrist war gemäß § 12 Ziffer 1.1 BRTV Bau von zwölf Werktagen auszugehen. Mithin hätte das Arbeitsverhältnis im Falle einer ordentlichen Kündigung durch den Kläger am 01.September 2009 geendet.

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Im Rahmen der Interessenabwägung war zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass der Kläger selbst mit einer Auslauffrist zum 23.08.2009 gekündigt und mithin keine fristlose Kündigung erklärt hatte. Hierdurch gab er zu erkennen, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum 23.08.2009 zumutbar war. Darüber hinaus war zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis zunächst über zirka 1 1/2 Jahre hinweg störungsfrei abgewickelt wurde und sich die Beklagte zum Kündigungszeitpunkt erst drei Tage mit der Zahlung des Nettoarbeitsentgeltes für den Monat Juli 2009 in Verzug befand. Des Weiteren belief sich die Kündigungsfrist des Klägers - wie oben ausgeführt - lediglich auf zwölf Werktage.

39

Trotz dieser Umstände war dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum 01.09.2009 nicht zumutbar. Denn für ihn hätte, ausgehend vom Ende der durch ihn festgelegten Auslauffrist, zumindest für eine weitere Woche grundsätzlich eine Arbeitspflicht bestanden, obwohl die Beklagte mit dem gesamten Nettolohn für den vorausgegangenen Monat in Verzug war.

40

Aus der verhältnismäßig kurzen Kündigungsfrist von zwölf Werktagen lässt sich im konkreten Einzelfall im Übrigen nicht ableiten, dass deren Einhaltung - auch wenn sich hierdurch lediglich eine Verlängerung von einer Woche für das Arbeitsverhältnis ergeben hätte - dem Kläger zumutbar gewesen ist. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang zwar zu Recht ausgeführt, dass das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 26.07.2001 die im dortigen Fall vom Arbeitnehmer bei einer ordentlichen Kündigung einzuhaltende Kündigungsfrist von sieben Wochen als "relativ kurzen Zeitraum" bezeichnet hat. Durch die Verwendung der Formulierung "relativ" hat das Bundesarbeitsgericht deutlich zu erkennen gegeben, dass die Dauer der Kündigungsfrist im Zusammenhang mit den weiteren Einzelfallumständen gesehen werden muss. Im dortigen Fall war insbesondere maßgeblich, dass der Provisionsrückstand des Arbeitgebers sich auf 3.869,19 DM belief, was angesichts eines geschuldeten Jahresgehaltes in Höhe von 130.000,00 DM nicht sehr stark ins Gewicht fiel. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um Vergütungsbestandteile, welche zu einer Grundvergütung hinzukommen, sondern um das allein geschuldete monatliche Arbeitsentgelt des Klägers.

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Des Weiteren ist vorliegend festzustellen, dass die Beklagte seit Januar 2008 durchgehend mit der Leistung zumindest eines Nettoarbeitsentgeltes des Klägers in Verzug war und der Kläger dieses Verhalten bereits in den insgesamt drei Abmahnungen vom 22.12.2008, 09.04.2009 und 22.07.2009 (vgl. Bl. 12 ff. d.A.) gerügt hatte.

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Angesichts der weiteren unstreitigen Tatsache, dass die Hausbank des Klägers dessen Dispositionskredit bereits zum 30.04.2009, aufgrund fehlender Gehaltseingänge, gekündigt hatte und das Konto des Klägers zum Kündigungszeitpunkt sich im Soll befand sowie des Weiteren Umstandes, dass er als Arbeitnehmer grundsätzlich seine Arbeitsleistung als Vorleistung erbringen muss, konnte es ihm nicht zugemutet werden, das Arbeitsverhältnis für zirka eine weitere Woche aufrecht zu erhalten.

II.

43

Der Kläger hat bei Ausspruch seiner außerordentlichen Kündigung vom 18.08.2009 die Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Nach dieser gesetzlichen Regelung kann die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen, wobei die Frist mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei dem Verzug der Beklagten mit der Lohnzahlung für den Monat Juli 2009 um einen Dauertatbestand, welcher auch zum Kündigungszeitpunkt noch gegeben war. Darüber hinaus hatte die Beklagte zum Kündigungszeitpunkt auch die zuletzt in der Abmahnung vom 22.07.2009 gesetzte Zahlungsfrist durch ihre Leistung vom 11.08.2009 nicht eingehalten. Auch dieser Umstand wirkte weiter bis zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs. Nach alledem ist davon auszugehen, dass der Kläger die Erklärungsfrist aus § 626 Abs. 2 BGB gewahrt hat.

III.

44

Der Kläger kann als Schadensersatz im Sinne von § 628 Abs. 2 BGB eine Abfindung verlangen, da sein Arbeitsverhältnis dem durch das Kündigungsschutzgesetz gewährten Bestandsschutz unterfiel. Er war zum Kündigungszeitpunkt bei der Beklagten nämlich länger als sechs Monate beschäftigt (vgl. § 1 Abs. 1 KSchG), zumal das Arbeitsverhältnis bereits seit dem 19.06.2006 bestand. Darüber hinaus unterfiel der Betrieb der Beklagten auch dem Geltungsbereich des § 23 Abs. 1 KSchG, da bei der Beklagten in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer, nämlich zwischen 40 und 50 Arbeitnehmer zum Kündigungszeitpunkt beschäftigt waren.

45

Wegen der Höhe der dem Kläger somit zustehenden Abfindungsleistung wird auf die vollumfänglich zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts auf S. 13 f. seines Urteils vom 09.12.2009 (= Bl. 68 f. d.A.) Bezug genommen.

B.

46

Dem Kläger steht als Schadensersatz im Sinne von § 628 Abs. 2 BGB darüber hinaus der Vergütungsausfall für die Zeit vom 24.08.2009 bis 30.09.2009 in Höhe von 549,84 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.11.2009 zu. Er kann nämlich die Erstattung des Vergütungsausfalles, der bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einer fiktiven Arbeitgeberkündigung entstanden wäre, verlangen. Im vorliegenden Fall wäre bei einer Arbeitgeberkündigung, die am 18.08.2009 erklärt worden wäre, das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung von § 12 Ziffer 1.2 BRTV-Bau (1 Monat zum Monatsende) zum 30.09.2009 beendet worden. Infolgedessen schuldet die Beklagte die Erstattung der Vergütungsdifferenz zwischen dem Stundenlohn, der während dieser Zeit bei der Beklagten in Höhe von 14,67 EUR brutto angefallen wäre gegenüber dem Stundenlohn, den der Kläger bei seinem neuen Arbeitgeber ab dem 24.08.2009 tatsächlich in Höhe von 13,30 EUR brutto erzielt hat. Diese Differenz beläuft sich, was zwischen den Parteien nicht streitig ist, auf 549,84 EUR netto für den genannten Zeitraum.

47

Die zugesprochenen Verzugszinsen ergeben sich aus §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB.

48

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 87 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

49

Für die Zulassung der Revision fehlte es unter Berücksichtigung von § 72 Abs. 2 ArbGG an einem gesetzlich begründeten Anlass.