Oberlandesgericht Koblenz ()
Urteil vom 2004-03-15, Aktenzeichen 12 U 242/03
ECLI:DE:OLGKOBL:2004:0315.12U242.03.0A

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 29. Januar 2003 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 11% über dem beizutreibenden Betrag abzuwenden.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1

Die Parteien streiten um die Rückzahlung eines Teils des Pachtzinses nach Anfechtung des von ihnen geschlossenen Vertrages über die Überlassung einer Gaststätte. Ab dem 15. Oktober 1999 überließ die Beklagte der Klägerin für die Dauer von zehn Jahren Räume in dem Anwesen H. in B. zum Betrieb einer Pizzeria. Als Pachtzins wurde ein Betrag von 3.200 DM zuzüglich Mehrwertsteuer pro Monat vereinbart. Daneben sollte die Klägerin die Betriebskosten tragen. Die Vertragsverhandlungen waren von M. d. G., dem Sohn der Beklagten, der bis zu diesem Zeitpunkt die Gaststätte als Pächter betrieben hatte, geführt worden. M. d. G. verkaufte der Klägerin am 27. September 1999 auch das Inventar und die vorhandenen Lebensmittelvorräte zum Preis von 92.000 DM. Am 12. September 2000 focht die Klägerin den Pachtvertrag wegen arglistiger Täuschung durch M. d. G. an. Sie verlangt danach die Pachtzinszahlungen abzüglich eines Nutzungsentgelts zurück.

2

Die Klägerin hat vorgetragen, M. d. G. habe wahrheitswidrig erklärt, die Straße von dem Lokal werde zu einer Fußgängerzone umgewandelt, so dass sie ab dem nächsten Frühjahr umsatzsteigernd Gäste auch in Freien bewirten könne. Er habe ihr Skizzen der künftigen Gestaltung des Außenbereichs des Lokals gezeigt. Außerdem habe er eine Gewinn- und Verlustrechnung für die Zeit vom 1. Januar bis 30. November 1998 vorgelegt, die mit einem Überschuss von 41.210,51 DM geendet habe. Diese Berechnung habe einen damals von ihr nicht bemerkten Fehler enthalten, weil ein Abschreibungsbetrag addiert statt subtrahiert worden sei. Richtig sei ein damaliger Überschuss von lediglich 1.727,75 DM. Tatsächlich sei das Lokal nicht gewinnbringend zu betreiben gewesen, jedenfalls nicht bei Einsatz fremder Arbeitskräfte. Dies habe der Sohn der Beklagten als vormaliger Pächter gewusst. Im Übrigen sei der Pachtvertrag wegen Wuchers unwirksam. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 25.206,69 Euro (= 49.300 DM) nebst Zinsen zu zahlen.

3

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, die Ertragslage des Lokals sei ihr unbekannt gewesen. Ihr Sohn habe lediglich geäußert, dass er mit der Pizzeria sein Auskommen habe. Eventuelle Rückgänge des Umsatzes seien gegebenenfalls in der Person der Klägerin und deren Personal begründet. Sie wisse nicht, ob ihr Sohn die vorläufige Gewinn- und Verlustrechnung in die Verhandlungen einbezogen habe. Sie müsse auch in Abrede stellen, dass ihr Sohn der Klägerin eingeredet habe, die Errichtung einer Fußgängerzone stehe bevor und ermögliche alsbald eine Außenbewirtschaftung.

4

Das Landgericht hat - wiederholt - Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen V., M. d. G. und T., ferner durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen K. zur Ertragslage und zur erwirtschaftbaren Pachthöhe. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht der Klage durch Urteil vom 29. Januar 2003 bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 25.206,69 Euro nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt. Es hat ausgeführt, die Klägerin sei zum Abschluss des Vertrages durch arglistige Täuschung bewogen worden. Die Anfechtung sei innerhalb eines Jahres ab Kenntnis von der Täuschung erfolgt. Die Klägerin habe nämlich erst nach der Übernahme des Lokals im Oktober 1999 Erkenntnisse über den tatsächlichen Umsatz erlangen können. Die Beklagte müsse sich die Täuschungshandlungen durch ihren Sohn zurechnen lassen. Dieser sei ihr Verhandlungsgehilfe gewesen, denn er habe mit Billigung der Beklagten und in deren Auftrag die Verhandlungen geführt. Die Beklagte habe lediglich die Vertragsurkunde unterschrieben. Ihr Sohn habe der Klägerin eine Gewinn- und Verlustrechnung vorgelegt, die unstreitig objektiv falsch sei. Diese Rechnung weise nur deshalb einen Überschuss von 41.210,51 DM auf, weil fälschlich ein Abschreibungsbetrag addiert statt subtrahiert worden sei. Bei richtiger Rechnung ergebe sich ein Überschuss von nur 1.727,75 DM. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin in Kenntnis der tatsächlichen Ertragslage den Vertrag nicht unterzeichnet hätte. Die Gewinn- und Verlustrechnung für das vorherige Jahr weise auch einen Jahresüberschuss von 22.388,62 DM nur deshalb aus, weil dort der Verkauf eines zum Betriebsvermögen gehörenden Pkws für 19.741,38 DM einbezogen gewesen sei. Diese defizitäre Ertragslage sei nach Übernahme des Geschäftsbetriebes durch die Klägerin gleich geblieben; sie sei dem Sohn der Beklagten bekannt und bewusst gewesen. Dieser habe zwar als Zeuge ausgesagt, er habe den Rechenfehler in der Gewinn- und Verlustrechnung nicht bemerkt und sei von einem Überschuss in der als Endbetrag genannten Höhe ausgegangen. Später habe er bekundet, er habe diese Zahl überhaupt nicht wahrgenommen. Das glaube das Gericht aber nicht. Hiergegen spreche das gesamte Aussageverhalten des Zeugen. Dieser habe auf Vorhalt von Widersprüchen mit Ablenkungsversuchen reagiert. So habe er behauptet, er habe der Klägerin nie Kassenabrechnungen vorgelegt. Mit seiner anders lautenden früheren Aussage konfrontiert, habe er angegeben, er habe der Klägerin die Kassenrollen gezeigt. Schließlich habe er die Vorlage von Kassenabrechnungen eingeräumt. Es widerspreche jeder Lebenserfahrung, wenn der Zeuge sich die Gewinn- und Verlustberechnung seines Steuerberaters nicht angesehen hätte. Ihm habe bewusst gewesen sein müssen, dass die Gaststätte praktisch keinen Gewinn abwerfe. Denn er habe das Geschäft zuvor selbst geführt. Seine Erklärung, er habe sich auf seinen Steuerberater verlassen, sei unglaubhaft. M. d. G. habe den Betrieb seit 1997 loswerden wollen. Das zeige eine frühere Verpachtung für den Zeitraum vom 1. Juni 1997 bis 31. Mai 1998 an die Pächter B. und Ba. M. d. G. habe der Klägerin schließlich nicht die aussagekräftigen vollständigen Jahresabschlüsse der früheren Jahre vorgelegt, sondern nur die für zehn Monate erstellte Gewinn- und Verlustrechnung. Er habe außerdem bei der Klägerin den Irrtum erregt und unterhalten, die Hospitalgasse werde in eine Fußgängerzone einbezogen. Dies habe er durch Vorlage eine Skizze der künftigen Gestaltung und durch den Hinweis, die Beklagte sei dazu bereit, eine Schiebetür anzubringen, untermauert. Dies folge aus der im gesamten Verfahren konstant gebliebenen Aussage des Zeugen T.. Die Richtigkeit seiner Angaben werde durch die Aussage der neutralen Zeugin V. untermauert. Danach habe M. d. G. erklärt, die Fußgängerzone „sei geplant“ und „werde kommen“. Den Angaben des Zeugen M. d. G., er habe lediglich davon phantasiert, dass es „schön sei, wenn das Lokal auch außen einige Tische und Stühle haben könnte“, sei nicht zu folgen. Selbst für ein Phantasieren habe kein Anlass bestanden. Zuletzt sei eine Anfrage durch M... d. G. vom 29. März 1999 von der Stadtverwaltung abschlägig beschieden worden. M. d. G. habe bei den Verhandlungen mit der Klägerin die Situation ausgenutzt, dass Straßenbauarbeiten im Bereich der Einmündung der H. in die K. vorgenommen worden seien. Dadurch habe der Eindruck entstehen können, die Pflasterarbeiten würden in der H. fortgeführt. Auffallend sei, dass M. d. G. bestritten habe, eine Zeichnung angefertigt zu haben, obwohl er seinem Schreiben an die Stadtverwaltung eine Skizze beigefügt gehabt habe. Bemerkenswert sei ferner, dass er in seiner früheren Darstellung seine Anfrage an die Stadtverwaltung einige Jahre zurückdatiert habe. Tatsächlich sei diese wenige Monate vor den Vertragsverhandlungen mit der Klägerin erfolgt. Nach allem sei die Anfechtung gerechtfertigt. Die Beklagte habe deshalb herauszugeben, was sie wegen der Nichtigkeit des Vertrages ohne Rechtsgrund erlangt habe. Dies sei der Pachtzins für den Zeitraum, auf den sich die Klage beziehe. Die Klägerin müsse sich darauf den Wert der gezogenen Nutzungen anrechnen lassen, der gemäß § 287 ZPO zu schätzen sei. Dazu habe sich das Gericht der Hilfe des Sachverständigen K. bedient. Dieser sei zu dem überzeugenden Ergebnis gelangt, dass ein Pachtzins von 3.200 DM (1.636,13 Euro) netto nicht zu erwirtschaften gewesen sei, vielmehr nur ein Pachtzins von 1.467 DM (750,07 Euro) netto. Die Beklagte sei dem Gutachten nicht inhaltlich entgegengetreten. Sie habe nur gemeint, das Gutachten habe den Basispachtzins nicht nach der so genannten EOP-Methode ermittelt. Die Beklagte habe aber nicht dargelegt, warum jene Methode vorzugswürdig sei und dass sie zu einem günstigeren Ergebnis führe. Es bestehe deshalb kein Anlass, ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen. Ohnehin habe die Klägerin den vom Sachverständigen genannten Betrag der Nutzungen von 1.467 DM auf 1.500 DM (766,94 Euro) aufgerundet.

5

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten. Sie meint, der Zahlungsklage hätte nur dann stattgegeben werden dürfen, wenn die Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Räumung und Herausgabe der Gaststättenräume erfolgt wäre. Das Landgericht habe auch übersehen, dass die Klägerin die Gaststätte nach der Anfechtung weiterbetrieben habe. Bei der Prüfung des Anfechtungsgrundes sei zu Unrecht nicht zwischen dem Vertrag über die Gaststättenpacht und der Betriebsübernahme von M. d. G. unterschieden worden. Welche Jahresüberschüsse mit der Gaststätte zu erzielen gewesen seien, sei bei den Vertragsverhandlungen über die Gaststättenpacht offen geblieben. Dies hänge insbesondere von der Qualität der Leistungen beim Gaststättenbetrieb, dem Service und der Preisgestaltung sowie weiteren Faktoren ab, auf die sie keinen Einfluss gehabt habe. Es sei unstreitig, dass mit den Vorpächtern B. und Ba. ein Pachtzins in Höhe von 3.500 DM vereinbart gewesen sei; dann könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Verpachtung an die Klägerin zu einem unangemessenen und nur infolge einer Täuschung akzeptierten Pachtzins erfolgt sei. Es sei Sache der Klägerin gewesen, sich über die weiteren Umstände zu informieren. Die umfangreichen Vertragsverhandlungen hätten dazu geführt, dass sich M. d. G. nicht mehr an alle Einzelheiten genau erinnert habe. Eine Lüge habe ihm jedenfalls nicht vorgeworfen werden dürfen. Er habe die Gewinn- und Verlustrechnung von seinem Steuerberater erhalten. Der Fehler in der Abrechnung sei offensichtlich gewesen. Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Vorspiegelung der künftigen Möglichkeit einer Außenbewirtschaftung sei unrichtig. Die Klägerin hätte sich darüber selbst informieren können. Die Schätzung des Wertes der Nutzungen beruhe auf einer mangelhaften Grundlage. Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise das angefochtene Urteil mit dem zu Grunde liegenden Verfahren aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

6

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie führt ergänzend aus, die Räumung und Herausgabe des Mietobjekts sei nur zur Vermeidung eines Prozessrisikos zurückgestellt worden. Gleichzeitig habe sie das Darlehen der Brauerei für den Kauf des Inventars weiter tilgen wollen. Vor diesem Hintergrund könne keine Rede davon sein, dass sie an dem bisherigen Vertrag habe festhalten wollen. Sie habe sich nach Übernahme des Inventars in einer „Zwickmühle“ befunden. Im Jahre 2001 habe sie einen Verlust von 54.000 Euro hinnehmen müssen; im Jahr davor habe der Verlust 16.594,87 Euro betragen. Das lasse sich nicht mit einem abgesenkten Pachtzins kompensieren.

7

Nachträglich hat die Klägerin mitgeteilt, am 9. Februar 2004 seien die Räumlichkeiten an die Klägerin zurückgegeben worden. Die Klägerin hat dies bestätigt.

8

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Wegen der Feststellungen des Landgerichts verweist der Senat gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil.

I.

9

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Voraussetzungen einer wirksamen Anfechtung des Pachtvertrages nach § 123 Abs. 1 BGB als erfüllt angesehen und der Klägerin deshalb einen Be-reicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zugebilligt. Auch gegen die Bestimmung der Höhe dieses Anspruchs unter Saldierung mit dem Wert der gezogenen Nutzungen bestehen keine Bedenken. Die von der Berufung zunächst aufgeworfene Frage der Verurteilung zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Pachtgegenstands hat sich im Berufungsverfahren erledigt.

10

1. Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO sind gegen die Feststellungen des Landgerichts nicht anzumelden. Das Landgericht hat alle Tatsachen und Beweismittel umfassend und nachvollziehbar gewürdigt. Konkrete Anzeichen dafür, dass das so gewonnene Beweisergebnis nicht zutreffend sein könnte, liegen nicht vor.

11

Vor allem die konstanten Aussagen der neutralen Zeugin V. (Bl. 73, 164 GA) belegen, dass M. d. G. davon gesprochen hatte, eine Erweiterung der Fußgängerzone stehe unmittelbar bevor und deshalb werde alsbald eine Außenbewirtschaftung möglich. Der Zeuge T. hat dies ebenfalls bekundet (Bl. 71 f., 170 ff. GA). Unterstrichen wird der Befund dadurch, dass M. d. G. bei seiner Anfrage an die Stadtverwaltung eine Skizze der geplanten Außenbewirtschaftung beigefügt hatte (Bl. 76 f. GA). Die protokollierten Angaben des Zeugen d. G. (Bl. 73 ff., 164 ff. GA) stellen das nicht ernsthaft in Abrede. Sie geben vielmehr das Bild eines unglaubhaften Aussageverhaltens wieder, wie es vom Landgericht im Einzelnen gezeichnet wurde. Dem schließt sich der Senat insgesamt an und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im Urteil des Landgerichts.

12

Der Zeuge T... hat auch die Vorlage der Gewinn- und Verlustrechnung bestätigt und erläutert, dass M. d. G. gesagt habe, der Endbetrag sei das, „was netto rauskomme“. Das ist einleuchtend. Es liegt auch fern anzunehmen, M. d. G. habe der Klägerin offen gelegt, dass - die Abschreibungsaspekte hinweggedacht - in den Vorjahren kaum ein nennenswerter Überschuss erzielt worden war. Dann wäre der Vertrag, bei dem sich die Klägerin zeitlich und wirtschaftlich in erheblichem Umfang gebunden hat, zweifellos nicht zustande gekommen. Andererseits war die Gewinn- und Verlustrechnung, die in die Vertragsverhandlungen einbezogen wurde, objektiv falsch. Unstreitig sind auch die Zahlen, die für z w e i Jahre vor der Betriebsübernahme durch die Klägerin ergeben, dass - Abschreibungen oder den Verkauf von Anlagevermögen ausgenommen - jeweils kaum ein Überschuss erzielt wurde. Das Gutachten des Sachverständigen K. belegt zudem, dass die Umsätze spätestens seit Ende 1997 rückläufig waren, also lange vor der Verpachtung an die Klägerin (Seite 9 des Gutachtens). Deshalb kann die defizitäre Ertragslage nicht allein auf die Art der Bewirtschaftung der Gaststätte durch die Klägerin zurückgeführt werden.

13

Auch der Schluss des Landgerichts darauf, dass dem Zeugen M. d. G. der in den Vorjahren tatsächlich nur in kaum nennenswertem Umfang erzielte Überschuss bekannt und bewusst gewesen sei, trifft zweifelsfrei zu. Hatte M. d. G. als Vorpächter selbst durch den eigentlichen Geschäftsbetrieb nahezu keinen Überschuss erzielt, so konnte ihm dies schlechterdings nicht entgangen sein, zumal er seinerseits der Beklagten monatliche Pachtzinszahlungen von 3.000 DM geschuldet hatte. Der Verkauf eines zum Unternehmen gehörenden Fahrzeugs deutet eher auf eine defizitäre Ertragslage und eine darauf beruhende Kompensationsmaßnahme hin.

14

Das weitere Vertragsverhältnis mit den Pächtern B. und Ba. hatte nur kurze Zeit Bestand. Auch es besagt nichts gegen eine defizitäre Ertragslage, da offen bleibt, warum dieser Pachtvertrag aufgelöst wurde. Die rasche Auflösung deutet eher auf einen Misserfolg hin. Das Inventar war zudem nicht übernommen worden.

15

2. Aus den Feststellungen des Landgerichts folgen zunächst das Vorliegen und die Rechtzeitigkeit der Anfechtungserklärung im Sinne von § 124 Abs. 1 und 2 BGB. Dagegen hat die Berufung auch keine Bedenken aufgezeigt; Beanstandungsgründe im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO sind auch sonst nicht ersichtlich. Will der Pächter den Pachtvertrag wegen arglistiger Täuschung anfechten, weil der Verpächter die Ertragslage des verpachteten Betriebs übertrieben günstig angegeben hat, beginnt die Anfechtungsfrist zwar grundsätzlich mit dem Zeitpunkt, in dem der Verpächter dem Pächter Unterlagen übergeben hat, aus denen sich das bisherige Verhältnis von Gewinn und Verlust ersehen lässt (OLG Düsseldorf ZMR 1988, 462 f.). Das gilt aber dann nicht, wenn – wie hier – nur eine sachlich unrichtige Gewinn- und Verlustrechnung vorgelegt wird. Der selbständige Grund zur Anfechtung wegen Vortäuschung der baldigen Möglichkeit einer Außenbewirtschaftung bleibt von dieser Überlegung ohnehin unberührt.

16

3. Richtig ist ferner die Annahme des Landgerichts, es liege ein Anfechtungsgrund vor. Die Klägerin wurde von M. d. G. durch arglistige Täuschung zum Vertragsschluss bewegt.

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a) Es liegt eine Täuschungshandlung durch zwei Aspekte – Vorspiegelung eines nicht erzielten Überschusses und der künftigen Möglichkeit zur Außenbewirtschaftung - vor, die als Mitursachen des Willens der Klägerin zum Vertragsschluss jeweils selbständig zur Anfechtung berechtigen und erst recht in ihrem Zusammenwirken einen Anfechtungsgrund liefern.

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aa) Eine Täuschungshandlung besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Als Tatsache ist nicht nur das tatsächlich, sondern auch das angeblich Geschehene oder Bestehende anzusehen, sofern ihm das Merkmal der objektiven Bestimmtheit und Gewissheit eigen ist. Hiernach ist Täuschung jedes Verhalten, das objektiv auf die Vorstellung des anderen einwirkt (vgl. BGHSt 47, 1, 3).

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(1) M. d. G. hat die Klägerin unter Vorlage einer objektiv fehlerhaften Gewinn- und Verlustrechnung über einen bisherigen Überschuss beim Betrieb der Pizzeria getäuscht, der im eigentlichen Geschäftsbetrieb – Fahrzeugverkauf und Abschreibungen hinweggedacht - nicht erzielt worden war. Dass er diese Berechnung selbst durch seinen Steuerberater erhalten hatte, der die Berechnung nicht zu Täuschungszwecken angefertigt hatte, ist demgegenüber unerheblich. Denn M. d. G. hat nach den Feststellungen der Berechnung einen anderen Bedeutungsgehalt zugemessen, als er ihr objektiv zukommt. Er hat die Endsumme nicht als Resultat auch von Abschreibungen und deren objektiv rechnerisch fehlerhafter Einbeziehung erklärt, sondern behauptet, dies sei das Resultat dessen „was netto rauskomme“. Damit wurde in den Raum gestellt, es handele sich um den „netto“-Überschuss aufgrund der eigentlichen Geschäftstätigkeit, der tatsächlich in z w e i Vorjahren jeweils nicht erzielt wurde. Bei dieser Sachlage kann die Verantwortung für das Entstehen einer Fehlvorstellung über die Ertragslage und den Überschuss des Gaststättenbetriebs nicht der Klägerin zugewiesen werden. Zwar trägt der Gaststättenpächter grundsätzlich das Verwendungsrisiko des Pachtobjekts (§§ 581 Abs. 2, 552 Satz 1 BGB). Es obliegt im Allgemeinen nur ihm zu kalkulieren, ob er die Gaststätte - auch unter Berücksichtigung des Pachtzinses - rentabel führen kann (BGH NJW 1999, 3187, 3190; OLG München ZMR 2001, 708, 709). Demgemäß hat sich die Klägerin zur Abschätzung ihres Verwendungsrisikos für das Lokal Umsatz- und Ertragszahlen aus der Zeit des Vorbetreibers vorlegen lassen. Wurde dabei jedoch ein objektiv falscher Überschussbetrag mitgeteilt, so war das zur Täuschung geeignet.

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(2) Außerdem wurde eine konkret bevorstehende Verbesserung der – bereits fehlerhaft dargestellten - bisherigen Umsatzmöglichkeiten durch Außenbewirtschaftung der Pizzeria in einer demnächst zu errichtenden Fußgängerzone vorgetäuscht. Für den Geschäftsbetrieb der Pizzeria in der Sommerzeit wäre die Möglichkeit der Außenbewirtschaftung von erheblicher Bedeutung gewesen. Das ist allgemeinkundig. Im Übrigen ist es im Gutachten des Sachverständigen K. (dort S. 16) herausgestellt worden.

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bb) Zur Täuschung wird ein Verhalten freilich erst dann, wenn der Erklärende die Eignung der Erklärung, einen Irrtum hervorzurufen, planmäßig einsetzt und damit unter dem Anschein verkehrsgerechten Verhaltens gezielt die Schädigung des Adressaten verfolgt, wenn also die Irrtumserregung nicht die bloße Folge, sondern der Zweck der Handlung ist. Auch davon ist im vorliegenden Fall auszugehen.

22

Nach den Feststellungen des Landgerichts, denen der Senat folgt, hatte M. d. G. selbst als Vorpächter in den beiden Vorjahren kaum nennenswerte Überschüsse erzielt. Er wollte den Geschäftsbetrieb deshalb weitergeben und zugleich das Inventar veräußern. Dies wäre bei Offenlegung der tatsächlichen Überschüsse der Vorjahre für die Gaststättenpacht und für den Inventarverkauf jeweils für sich genommen, erst recht aber insgesamt, sicher ausgeschlossen gewesen. Denn wenn in zwei Vorjahren fast gar kein Nettoüberschuss verblieben war, so hätte sich die Klägerin in Kenntnis dieser Situation nicht auf einen Pachtvertrag mit zehnjähriger Laufzeit und auf den Inventar- und Vorrätekauf für 92.000 DM eingelassen.

23

M. d. G. hat auch zwei Täuschungsmittel – falsche Überschussangabe und Vorspiegelung künftiger Außenbewirtschaft - genutzt, die jedes für sich genommen und beide gemeinsam für den Willen der Klägerin zum Vertragsschluss mit der Beklagten über das Pachtobjekt und zum Vertragsschluss mit M. d. G. über den Kauf des Inventars beigetragen haben. Für die Willensbildung der Klägerin bezüglich beider Vertragsschlüsse war dabei deren Zusammentreffen maßgebend, so dass der Abschluss beider Verträge von den Fehlvorstellungen, die M. d. G. geweckt hatte, beeinflusst wurde. Die Gaststättenpacht ohne Inventarübernahme oder die Inventarübernahme ohne Gaststättenpacht hätte jeweils für die Klägerin keinen vergleichbaren praktischen Nutzen ergeben, wie er durch die Kombination der Verträge erzielt wurde. Vor diesem Hintergrund kann nicht, wie die Beklagte meint, eine getrennte Betrachtung der Vertragsverhältnisse dazu führen, dass die Anfechtung für den Pachtvertrag nicht durchgreift.

24

b) Soweit die Beklagte eine Verpflichtung zur Aufklärung der Klägerin über die tatsächliche Ertragslage in Abrede stellt, wird übersehen, dass die Frage der Offen-barungspflicht nur bei einer durch Verschweigen begangenen Täuschung eine Rolle spielt (vgl. BGH WM 1973, 560). Die Klägerin wurde von M. d. G. durch aktive Vorspiegelung falscher Tatsachen getäuscht.

25

Dem Vorliegen einer Täuschung steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin bei eigenen Erkundigungen die Fehlerhaftigkeit der Gewinn- und Verlustrechnung hätte erkennen können. Ebenso ist unerheblich, dass die Klägerin, wenn sie bei der Stadtverwaltung nachgefragt hätte, hätte in Erfahrung bringen können, dass die Errichtung einer Fußgängerzone in der H. nicht vorgesehen war. Für das Vorliegen einer Täuschung maßgebend ist allein, ob die tatsächlich gemachte Äußerung dazu geeignet ist, eine Irreführung hervorzurufen (BGHSt 47, 1, 3); unerheblich ist die Vermeidbarkeit des Irrtums des Erklärungsempfängers. Ein „Mitverschulden“ spielt für § 123 Abs. 1 BGB keine Rolle (s.a. für § 263 StGB BGH NJW 2003, 1198 f.).

26

c) Die Ursächlichkeit der von M. d. G. erweckten Fehlvorstellungen für die Willensbildung der Klägerin beim Vertragsabschluss steht außer Frage. Hätte die Klägerin gewusst, dass ohne Abschreibungen praktisch kein Überschuss erzielt wurde, so hätte sie sich nicht auf das Geschäft mit einer zehnjährigen Bindung an den Pachtvertrag unter gleichzeitiger fremdfinanzierter Übernahme des Inventars für 92.000 DM eingelassen.

27

d) Die Beklagte muss sich das Wissen ihres Sohnes und dessen Verhalten bei den Vertragsverhandlungen zurechnen lassen. Daher ist es unerheblich, dass sie gegebenenfalls keine eigene Kenntnis von den zur Täuschung verwendeten Umständen hatte. Nach §§ 123 Abs. 1, 166 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger ohne Rücksicht auf dessen eigene Kenntnis zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint (BGH WM 2003, 61, 63; ZIP 2003, 1741, 1743; Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02). Das ist hier der Fall, weil M. d. G. der Sohn der Beklagten ist, er alle Vertragsverhandlungen in deren Auftrag für diese geführt hat und er als Vorpächter über genaue Kenntnisse verfügte sowie der Klägerin als Vertrauensperson der Beklagten erschien. M. d. G. war deshalb kein Dritter im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB, dessen Täuschungshandlung sich der Erklärungsempfänger nur bei Kenntnis oder Kennenmüssen zurechnen lassen müsste. Für die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ist ein am Zustandekommen eines Vertrages Beteiligter dann nicht lediglich Dritter, wenn sein Verhalten dem des Anfechtungsgegners gleichzusetzen ist. Das gilt insbesondere für den vom Erklärungsempfänger beauftragten Verhandlungsführer sowie für den Beteiligten, der wegen seiner engen Beziehungen zum Erklärungsempfänger als dessen Vertrauensperson erscheint (BGHR BGB § 123 Abs. 2 Dritter 2 und 4).

28

e) Eine Bestätigung des Rechtsgeschäfts gemäß §§ 141, 144 BGB durch Fort-führung des Betriebs seitens der Klägerin vor und nach der Anfechtungserklärung bis zum 9. Februar 2004 liegt nicht vor. Zwar kann der Wille des Anfechtungsberechtigten, den Vertrag nicht anzufechten oder den wegen erfolgter Anfechtung nichtigen Vertrag neu zu schließen, auch konkludent zum Ausdruck gebracht werden. Jedoch sind an die Annahme einer derartigen Bestätigung durch schlüssiges Verhalten strenge Anforderungen zu stellen (BGHZ 110, 220, 222; BGH NJW-RR 1992, 779 f.). Eine Bestätigung kann nur angenommen werden, wenn das Verhalten des Anfechtungsberechtigten eindeutig Ausdruck eines Bestätigungswillens ist und jede andere verständliche Deutung ausscheidet. Das ist hier nicht der Fall, weil das Vertragsverhältnis nicht ohne weiteres und unter Zahlung des vollen Mietzinses fortgeführt wurde. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Klägerin das Inventar übernommen hatte und in einen Bierlieferungsvertrag mit der Karlsberg-Brauerei eingetreten war, was einer vorbehaltlosen Rückgabe der Mietsache entgegenstand.

29

4. Der Einwand der Berufung, eine Verurteilung zur Zahlung habe allenfalls Zug um Zug gegen Herausgabe des Pachtobjekts erfolgen dürfen, hat sich durch die in-zwischen erfolgte Herausgabe erledigt.

30

5. Die Schätzung des bei der Saldierung von Aktiv- und Passivposten abzusetzenden Wertes der Nutzung des Pachtobjekts gemäß § 287 ZPO anhand von Vergleichsgrößen im Gutachten des Sachverständigen K. ist nicht zu beanstanden. Zur Rückabwicklung eines auf arglistiger Täuschung beruhenden Grundstückskaufvertrages hat das OLG Koblenz (NJW-RR 2003, 1424, 1425) bereits ausgesprochen, der Nutzungsvorteil bemesse sich in Anlehnung an den marktüblichen Mietpreis. Entsprechendes muss bei der Rückabwicklung eines Pachtvertrages gelten. Eine bestimmte Methode zur Feststellung des marktüblichen Preises ist nicht zwingend einzuhalten. Dass die – gut nachvollziehbaren - Ausführungen des Sachverständigen K. inhaltlich fehlerhaft seien, ist von der Beklagten weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Das Landgericht hat im Übrigen zu Recht darauf verwiesen, dass der Nutzungswert von der Klägerin aufgerundet wurde, so dass eine Fehlein-schätzung zum Nachteil der Beklagten auch insoweit fern liegt.

II.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eine bloße Zug-um-Zug-Verurteilung würde bei uneingeschränkten Anträgen des Werkunternehmers auf Zahlung einerseits und des Auftraggebers auf Klagabweisung andererseits allerdings einen Fall des teilweise Obsiegens und Unterliegens gemäß § 92 Abs. 1 ZPO darstellen (vgl. OLG Celle OLG-Report Celle 2003, 239, 240), der im Berufungsrechtszug nach Maßgabe von § 97 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen wäre. Der Einwand der Zug-um-Zug-Verurteilung ist im Berufungsverfahren zunächst erhoben worden, er hat sich im Verlauf des Berufungsverfahrens aber erledigt. § 97 Abs. 2 ZPO ist nach seinem Grundgedanken freilich auch dann entsprechend anzuwenden, wenn die letztlich obsiegende Partei erst nach Abschluss der ersten Instanz eine Voraus-setzung für ihr (uneingeschränktes) Obsiegen schafft (vgl. OLG Karlsruhe OLG-Report Karlsruhe 2000, 128). Diese Überlegung greift im vorliegenden Fall jedoch nicht durch. Die Klägerin hatte berechtigte Gründe, die Pachtsache nicht sofort herauszugeben. Sie war durch Übernahme des Inventars auch Dritten gegenüber gebunden und zur vorbehaltlosen Herausgabe der Pachtsache an die Beklagte, die einen Grund zur rückwirkenden Vertragsauflösung bestritten hat, nicht ohne weiteres im Stande. Bei dieser Sachlage ist eine Kostenquotelung nicht angezeigt, zumal die Beklagte sich selbst erstmals im Berufungsrechtszug auf die Verurteilung nur Zug-um-Zug gegen Herausgabe der Pachtsache berufen hat.

32

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 Satz 1 und 2, 712 ZPO.

III.

33

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegt. Der Schwerpunkt der Entscheidung liegt im Tatsächlichen. Der rechtliche Ansatz weicht nicht von sonstiger Rechtsprechung ab und er besitzt keine grundsätzliche Bedeutung.

IV.

34

Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt 25.206,69 Euro; dem entspricht die Beschwer der Beklagten.