Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-03-15, Aktenzeichen 13 B 158/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0315.13B158.01.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 10149/00 wird angeordnet, soweit sie
gegen die Aufforderung gemäß Nr. 1.3 des Beschlusses der Antragsgegnerin vom
15. November 2000 gerichtet ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Antragstellerin und die
Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 100.000,-- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage
1 K 10149/00 gegen den Bescheid der
Antragsgegnerin vom 15.11.2000 insoweit
anzuordnen, als mit ihm

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1. in Ziffer 1.3 die Anpassung der
Entgelte für das AfOD und das TICOC
um eine zusätzliche
nutzungszeitunabhängige
Entgeltvariante gefordert wird,

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2. in Ziffer 2 eine Umsetzungsfrist
bis zum 15.12.2000 für die Ziffern
1.1 und 1.2 angeordnet wird und

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3. sie in Ziffer 4 verpflichtet
wird, die Entgelte des AfOD vor
ihrem Inkrafttreten im Amtsblatt der
RegTP zu veröffentlichen,

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insgesamt abgelehnt. Diese Entscheidung kann in der
Beschwerde nur teilweise Bestand haben. Dem Antragsbegehren zu
1. ist zu entsprechen; hinsichtlich des weitergehenden
Antragsbegehrens verbleibt es bei der erstinstanzlichen
ablehnenden Entscheidung.

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Mit dem Verwaltungsgericht erachtet auch der Senat den
Antrag insgesamt für zulässig. Durch das von der
Antragstellerin nach dem angefochtenen Beschluss vom
15. November 2000 gemachte Angebot einer
Online-Vorleistungsflatrate (OVF) ist nicht etwa das
Rechtsschutzbedürfnis entfallen. Das OVF-Angebot bezieht sich
nur auf das Produkt AfOD und ist zunächst unter dem Vorbehalt
des Ausgangs des vorliegenden Rechtsstreits erklärt worden; die
verfahrensrechtliche Bedeutung der in dem Zusammenhang von der
Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 13. Februar 2001,
Seite 24, abgegebenen Erklärung kann offen bleiben. Jedenfalls
spricht nach dem Schreiben der Beschlusskammer 3 der RegTP vom
25. Januar 2001 vieles dafür, dass die Antragsgegnerin selbst
das OVF-Angebot nicht als Erfüllung der verfügten Aufforderung
ansieht, so daß der Antragstellerin nach wie vor eine
Vollziehung aus dem angefochtenen Beschluss vom 15. November
2000 droht.

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Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende
Interessenabwägung fällt jedenfalls im maßgeblichen
gegenwärtigen Zeitpunkt insoweit zu Gunsten der Antragstellerin
aus, als sie aufgefordert ist, die Entgelte für das Produkt
AfOD und das Produkt TICOC um eine zusätzliche
nutzungszeitunabhängige Entgeltvariante zu ergänzen
(Antragsbegehren zu 1.). Dabei kann eine nähere Rechtsprüfung
der Nr. 1.3 des angefochtenen Beschlusses vom 15. November 2000
im vorliegenden summarischen Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes unterbleiben. Dem Vollziehungsinteresse kommt
gegenwärtig kein Gewicht mehr zu. Es besteht kein Bedürfnis für
eine sofortige Vollziehung der Nr. 1.3 des
Beschlusskammerentscheidung vom 15. November 2000, weil die
Sachlage insofern eine wesentliche Änderung erfahren hat, als
die von der Beschlusskammer seinerzeit gesehene Bevorteilung
der T-Online International AG, einer Tochter der
Antragstellerin, im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG und die dem
entsprechende Diskriminierung anderer Internet-Service-Provider
(ISP) nicht mehr erkennbar ist.

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In der angefochtenen Beschlusskammerentscheidung ist als
gleichsam wesentliche Grundlage für die Regulierungsmaßnahme
der Nr. 1.3 herausgestellt, dass sich für die ISP eine äußerst
risikobehaftete Preis-Kosten-Schere auftut, wenn sie für die
Zuführung schmalbandigen Verkehrs nutzungszeitabhängige
Entgelte zahlen, den Endkunden jedoch aus Wettbewerbsgründen
eine Flatrate anbieten müssen; diese Preis-Kosten-Schere werde
von der Betroffenen (der Antragstellerin) für die anderen ISP
selbst erzeugt, indem sie die eigene Tochtergesellschaft
(T-Online International AG) eine Endkundenflatrate anbieten
lasse. Dieser Preis-Kosten-Schere und der damit verbundenen
Ungleichverteilung des Risikos sollte begegnet werden, wobei
nur die Wiederherstellung von strukturell gleichen Entgelten
auf Vorleistungs- und Endkundenebene als Lösungsweg gesehen
wird. Erkennbares Ziel der Beschlusskammerentscheidung war
somit die Beseitigung der durch die frühere Endkundenflatrate
der T-Online International AG von 79,-- DM ausgelöste für viele
andere ISP risikoreiche Wettbewerbssituation, die zu einem
sogenannten Flatrate-Sterben geführt haben soll.

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Diese Situation ist allerdings, soweit ersichtlich, schon
dadurch beseitigt, dass die T-Online International AG ihre
frühere Endkundenflatrate vom Markt genommen und - bisher
unbeanstandet - mengen- und tageszeitabhängig gestaffelte
Entgelte eingeführt hat, die aus gegenwärtiger Sicht keinen
unzulässigen Wettbewerbsvorteil für die T-Online International
AG und keine Diskriminierung zu Lasten der übrigen ISP
beinhalten. Im Gegenteil scheinen diese neuen Entgelte nach den
kritischen Reaktionen hierzu in den Medien eher ungünstiger und
die Entgelte anderer ISP demgegenüber vorteilhafter zu sein.
Jedenfalls aber dürften aus gegenwärtiger Sicht auch die
übrigen ISP ebenso wie die T-Online International AG
gestaffelte mengenabhängige Pauschalentgelte neben
zeitabhängigen Entgelten für überschießende Kundennachfrage
oder ähnlich strukturierte, auf das Nachfrageverhalten ihrer
Endkunden zugeschnittene Entgelte ohne die vordem beklagten
kalkulatorischen und wirtschaftlichen Schwierigkeiten anbieten
können.

13

Würde in der gegenwärtigen Situation, in der, soweit
erkennbar, für die ISP eine der Antragstellerin zurechenbare
Preis-Kosten-Schere nicht mehr besteht oder es zu deren
Beseitigung einer sofortigen Ergänzung der AfOD- und
TICOC-Entgelte um eine nutzungszeitunabhängige Variante nicht
bedarf, gleichwohl die Aufforderung zu Nr. 1.3 der
angefochtenen Beschlusskammerentscheidung im Wege der
Vollziehung durchgesetzt, beinhaltete das - jedenfalls bis zu
einer Klärung der Problematik im Hauptsacheverfahren - ein mit
dem Verhältnismäßigkeitsgebot nicht mehr vereinbares Vorgehen
mit - infolge der dann allgemein zu erwartenden
Endkundenflatrates der ISP - Einbußen und Risiken der
Antragstellerin auf der Ertragsseite und bei der Netzbelastung.

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Die Notwendigkeit einer - weiteren - Vollziehung der Nr. 1.3
des Beschlusses vom 15. November 2000 lässt sich nicht damit
begründen, allein schon die weiter bestehende Möglichkeit für
einen Nachfrager, hier die T-Online International AG, eine
Endkundenflatrate einzuführen, stelle einen nicht zu duldenden
Wettbewerbsvorteil im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG dar. Denn
die bloße Möglichkeit zur Entwicklung eines die Konkurrenz in
Schwierigkeiten versetzenden Entgeltes ist noch kein
Wettbewerbsvorteil von Wert, sondern erst - und allenfalls -
ihre konkrete Ausnutzung. Die nicht umgesetzte
Vorteilsmöglichkeit beeinträchtigt den Wettbewerber noch nicht
und beinhaltet noch nicht dessen Diskriminierung. Allein durch
die vom Nachfrager nicht wahrgenommene oder aufgegebene
Möglichkeit zum Angebot einer Endkundenflatrate wird die der
angegriffenen Beschlusskammerentscheidung argumentativ als
wesentlich zu Grunde liegende Preis-Kosten-Schere für die ISP
nicht ausgelöst. Diese Sicht wird bestätigt durch das eigene
Verhalten der Antragsgegnerin, die die von der Antragstellerin
in der Zeit vor Einführung der Endkundenflatrate durch die
T-Online International AG erhobenen, strukturell gleichen
Entgelte für die Produkte AfOD und TICOC ebenfalls nicht
beanstandet hat, dies offensichtlich

deshalb nicht, weil eine wettbewerbsverzerrende und
diskriminierende einseitige Vorteilsgewährung nicht gegeben
war. Im Übrigen hält der Senat eine latente Gefahr, dass die T-
Online International AG kurzfristig zur früheren
Preisgestaltung, mit der sie sich verkalkuliert hatte,
zurückkehrt, für äußerst fern liegend.

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Aus den dargestellten Gründen kommt es nicht mehr
entscheidend darauf an, ob die Nr. 1.3 der angefochtene
Beschlusskammerentscheidung von Anfang an etwa aus folgenden
Erwägungen zu beanstanden ist:

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Das Fehlen eines bestimmten Entgelts kann nur dann als
diskriminierend beanstandet werden, wenn für den Anbieter eine
gesetzliche Pflicht zur Erhebung des geforderten Entgelts oder
der geforderten Entgeltstruktur besteht. Wird ein mit Blick auf
§ 24 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG nicht beanstandetes
Entgelt für alle Nachfrager in gleicher Weise erhoben, dürfte
allein der Umstand, dass sich in vergleichbaren ausländischen
Märkten eine Vorleistungsflatrate und eine Endkundenflatrate
durchgesetzt und sich auf dem deutschen Markt ein
entsprechender Druck entwickelt hat, jedenfalls noch keine
Rechtspflicht des Verbindungsleistungsanbieters zur Einführung
einer Vorleistungsflatrate auf dem deutschen Markt begründen,
selbst wenn Derartiges wirtschafts- oder wettbewerbspolitisch
und aus verständlicher Sicht der Endkunden wünschenswert sein
mag. Auf Forderungen der Endkunden stellen die Entgeltmaßstäbe
des § 24 TKG nicht ab.

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Offen bleiben kann schließlich auch die Frage nach der
Verhältnismäßigkeit des von der angefochtenen
Beschlusskammerentscheidung vorgegebenen Mittels zur
Beseitigung der Preis-Kosten- Schere, die der erkennbare Anlass
des Einschreiten der Regulierungsbehörde war. Bietet sich ein
den Betroffenen weniger belastendes oder von ihm akzeptiertes
und ebenso zum erstrebten Erfolg führendes Mittel, gebietet der
auch im Telekommunikationsrecht geltende, aus der Verfassung
abgeleitete Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die
Eingriffsentscheidung so zu gestalten, dass der den Betroffenen
weniger belastende Weg nicht verschlossen ist. Hier war
erkennbar eine Beendigung der Wettbewerbsverzerrungen unter den
ISP durch Herausnahme der früheren uneingeschränkten
Endkundenflatrate der T-Online International AG zu erwarten.
Durch die angefochtene Beschlusskammerentscheidung ist die
Antragstellerin jedoch ausschließlich auf eine Reaktion, die
Einführung einer Vorleistungsflatrate, auf 1 ½ Jahre
festgelegt.

18

Die Interessenabwägung bezüglich des Antragsbegehrens zu 2.
und 4. fällt auch aus Sicht des Senats zu Ungunsten der
Antragstellerin aus, weil im vorliegenden Verfahren gegen die
Fristsetzung in Nr. 2 des angefochtenen Beschlusses vom 15.
November 2000 und gegen die Veröffentlichungsverpflichtung in
Nr. 4 keine durchgreifenden Bedenken bestehen.

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Nicht ohne Auswirkung auf die Fristsetzung und
Veröffentlichungsverpflichtung wäre indes, wenn die ihnen zu
Grunde liegenden Aufforderungen gemäß Nr. 1.1 und 1.2 der
Beschlusskammerentscheidung Bedenken unterlägen. Das ist aber
aus den zutreffenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung
nicht der Fall. Es spricht Überwiegendes dafür, dass für die
Aufrechterhaltung von Entgelten für Haupt- und für Nebenzeiten
kein sachlicher Grund - etwa eine Verkehrssteuerung gegen
Spitzenbelastungen - besteht, jedenfalls ist ein solcher von
der Antragstellerin nicht dargetan. Es spricht auch
Überwiegendes dafür, dass die gewährten Rabatte einseitige
Vorteile für Nachfrager vermitteln sollen und durch sachliche
Gründe - etwa mengenabhängige Kostensenkungen - nicht
gerechtfertigt sind. Insoweit konnte die Antragsgegnerin die
Antragstellerin gemäß § 30 Abs. 4 TKG zur Anpassung der
Entgelte auffordern.

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Dass sie dazu eine Frist gesetzt hat, ist grundsätzlich
unbedenklich, zumal das Gesetz eine unverzügliche Anpassung
vorsieht. Ob die von der Beschlusskammer ursprünglich zur
Umsetzung der Aufforderung Nr. 1.1 und 1.2 gesetzte Frist bis
zum 15. Dezember 2000 knapp bemessen war, mag offen bleiben;
die Frist zur Umsetzung der Aufforderung Nr. 1.3 ist
gegnstandslos. Die Antragsgegnerin hat im Verlaufe des
gerichtlichen Verfahrens zugesagt, bis zum 15. März 2001 aus
der angefochtenen Beschlusskammerentscheidung keine
Vollziehungsmaßnahmen zu ergreifen. Damit hat sie der
Antragstellerin unter faktischer Aufhebung der ursprünglichen
Frist eine Umsetzungsfrist bis zum heutigen Tag geboten. Bis zu
diesem Zeitpunkt musste der Antragstellerin die Umsetzung der
Aufforderungen Nr. 1.1 und 1.2 aus Sicht des Senats
verwaltungsmäßig möglich gewesen sein.

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Der Senat hat auch keine durchgreifenden Bedenken gegen eine
rechtliche Möglichkeit zur Anpassung bestehender Kundenverträge
im Sinne der Aufforderung gemäß Nr. 1.1 und 1.2 der
Beschlusskammerentscheidung. Unabhängig von etwaigen
vertraglichen Kündigungsfristen wird eine Anpassung der
Kundenverträge zumindest aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der
Geschäftsgrundlage zulässig sein. Geschäftsgrundlage eines
Kundenvertrages über das Produkt AfOD und TICOC ist u.a. die
Fortgeltung des von der Antragstellerin enthobenen Entgelts im
Sinne seiner regulierungsrechtlichen Verbindlichkeit. Auch der
ISP als Kunde kennt das Regelwerk der Entgeltregulierung nach
dem Telekommunikationsgesetz und seine stringenten Folgen nicht
nur für den Marktbeherrscher bis hin zur
Unwirksamkeitserklärung von Entgelten durch die
Regulierungsbehörde mit der Gefahr der Liefereinstellung durch
den Marktbeherrscher und hat den Vertrag in Kenntnis des
möglichen Eingreifens der Regulierungsmechanismen hinsichtlich
der genannten wesentlichen Vertragsgrundlage abgeschlossen, so
daß er sich einer alsbaldigen Entgeltanpassung nicht mit dem
Hinweis auf ein alleiniges Risiko des marktbeherrschenden
Anbieters entziehen kann. Insoweit hat das
Telekommunikationsgesetz auch zwingende Auswirkungen auf den
Kunden, was schon dadurch erhellt, dass er bei einer
Entgeltregulierung nach unten auf sofortige Vertragsanpassung
dringen würde.

22

Auch hinsichtlich der Verpflichtung der Antragstellerin zur
Veröffentlichung der angepassten Entgelte hat der Senat im
vorliegenden Verfahren keine Bedenken. Die
Ermächtigungsgrundlage der Antragsgegnerin ergibt sich insoweit
aus § 31 Abs. 2 TKG. Insoweit wird zur Vermeidung von
Wiederholungen auf die überzeugenden Ausführungen des
Verwaltungsgerichts verwiesen. Ermessensfehler der
Antragsgegnerin sind gegenwärtig nicht erkennbar.

23

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 2
VwGO und §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

24

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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