Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 1977-09-26, Aktenzeichen 15 W 209/77
ECLI:DE:OLGHAM:1977:0926.15W209.77.00

Tenor

Die sofortige weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten zu 2) und 3) haben im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde die Gerichtskosten zu tragen und dem Beteiligten zu 1) die außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Wert des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde wird auf 1.000,- DM festgesetzt.

1

Gründe:

2

Die Beteiligte zu 2) ist teilende Eigentümerin des auf dem eingangs genannten Grundstück gebildeten
Wohnungseigentums und selbst noch Inhaberin verschiedener Wohnungseigentumsrechte, der Beteiligte zu 3) ihr
persönlich haftender Gesellschafter. Der Beteiligte zu 1) hat zusammen mit der Verwaltungsangestellten
... geborene ... auf Grund des Kaufangebotes vom 21. Dezember 1972 (Urkundenrolle Nr. ... des Notars ... in
... mit der Beteiligten zu 2) einen Kaufvertrag über einen Miteigentumsanteil von 30/10.000 an dem
erwähnten Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an dem Freizeithaus Nr. ... geschlossen.
Zugunsten der beiden Käufer als Berechtigten zu gleichen Teilen ist am 5. Januar 1973 im Grundbuch eine
Auflassungsvormerkung eingetragen worden. Seit August 1973 bewohnt der Beteiligte zu 1) das Haus Nr. ... Durch
Schreiben vom 22. Februar 1977 teilte die Beteiligte zu 2) dem Beteiligten zu 1) mit: "Frau ... hat den
durch uns ausgesprochenen Rücktritt kraft der ihr von Ihnen erteilten Vollmacht auch für Ihren Anteil
angenommen. Wir haben das Haus in Besitz genommen."

3

Mit Schriftsätzen vom 17. März 1977 hat der Beteiligte zu 1) beim Amtsgericht ... Anträge
auf gerichtliche Entscheidung sowie auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß §§
43 ff. WEG gestellt. Er hat im Verfahren der einstweiligen Anordnung, das hier allein Verfahrensgegenstand
ist, vorgetragen, der Beteiligte zu 3) habe am 25. Februar 1977 gegen seinen Willen das Haus Nr. ... besetzt,
durch seine Leute die Gas- und Stromanschlüsse unterbrechen und ein neues Türschloß einbauen lassen.

4

Der Beteiligte zu 1) hat im wesentlichen den Erlaß einer einstweiligen Anordnung dahin beantragt, daß

5

1)

6

die Antragsgegner ihm den Mitbesitz an dem Freizeithaus ... im Freizeitpark ... der
Parzelle ... wieder einräumen,

7

2)

8

die Antragsgegner die von ihnen unterbrochenen Gas- und Stromversorgung in diesem Freizeithaus wieder herstellen,

9

3)

10

den Antragsgegnern zur Befolgung der unter Ziffern 1 und 2 anzuordnenden Handlungen
ein Zwangsgeld von 1.000,- DM angedroht werde.

11

Die Beteiligten zu 2) und 3) haben beantragt,

12

1)

13

den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung abzulehnen,

14

2)

15

dem Antragsteller die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen.

16

Die Beteiligten zu 2) und 3) haben in erster Linie geltend gemacht, daß nicht der Richter der freiwilligen
Gerichtsbarkeit, sondern das ordentliche Gericht für die Entscheidung der Sache zuständig sei.

17

Durch Beschluß vom 25. März 1977 hat das Amtsgericht ... den Beteiligten zu 2) und 3) im Wege der
einstweiligen Anordnung aufgegeben, dem Beteiligten zu 1) den Mitbesitz an dem Haus Nr. ... im Freizeitparkt ...
wieder einzuräumen und die Anschlüsse der Gas- und Stromversorgung wieder herzustellen. Das Amtsgericht
hat ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und eine Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht angenommen.
Die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) vom 4. April 1977 ist vom Landgericht durch Beschluß vom
19. April 1977 als unzulässig verworfen, worden, da einstweilige Anordnungen im Rahmen von Wohnungseigentumssachen
nach § 44 Abs. 3 S. 2 WEG nicht anfechtbar seien. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der
Beteiligten zu 2) und 3) vom 3. Mai 1977, mit der die Ansicht vertreten wird, das Landgericht habe eine Anfechtung
deshalb zulassen müssen, weil die amtsgerichtliche Entscheidung greifbar gesetzwidrig sei; der Richter der
freiwilligen Gerichtsbarkeit sei für den Erlaß der einstweiligen Anordnung nicht zuständig gewesen.

18

Die statthafte sofortige weitere Beschwerde ist in der rechten Form und Frist eingelegt worden. Sie ist aber
nicht begründet, weil die Beschwerdeentscheidung nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 27 FGG).

19

Das Landgericht hat die sofortige erste Beschwerde als unzulässig angesehen, ohne das Gesetz zu verletzen.
Diese Rechtsfolge ergibt sich aus dem Gesetz. Nach § 44 Abs. 3 S. 2 WEG kennen einstweilige Anordnungen,
die der Richter für die Lauer eines Verfahrens nach §§ 43 ff. WEG treffen kann, selbständig
nicht angefochten werden.

20

Das Landgericht hat ferner geprüft, ob über diesen gesetzlichen Ausschluß hinaus in Ausnahmefällen
die Anfechtungsmöglichkeit eröffnet wird. Es hat für das vorliegende Verfahren im Ergebnis zutreffend
einen solchen Ausnahmefall nicht annehmen können.

21

Es ist im Schrifttum (Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 33. Aufl., Anm. 1 c zu § 567 ZPO; Jansen, FGG, 2.
Aufl., Rz. 31 zu § 19 FGG; Schlegelberger, FGG, 7. Aufl., Rz. 43 zu § 19 FGG; Thomas/Putzo, ZPO,
9. Aufl., Anm. 4 zu § 567 ZPO) und in der Rechtsprechung (RG, RGZ 144, 86, 89; BGH, RdL 1958, 20.; BayObLG,
FamRZ 1971, 256, 257) Allgemein anerkannt, daß gegen eine gesetzlich unanfechtbare Entscheidung eine Beschwerde
dann zugelassen werden muß, wenn die Entscheidung jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und inhaltlich dem
Gesetz fremd ist, insbesondere wenn eine Entscheidung dieser Art oder dieses Inhalts oder dieser Stelle oder auf
Grund eines derartigen Verfahrens im Gesetz überhaupt nicht vorgesehen ist. Auf der anderen Seite besteht
kein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, daß die Verletzung einer noch so grundlegenden Verfahrensvorschrift
einen sonst verschlossenen Rechtsmittelzug eröffne (RG, RGZ 144, 86, 88; BGH, NJW 1957, 713). Die Umstände
des Einzelfalles sind entscheidend für die Abgrenzung einer greifbaren Gesetzwidrigkeit von der - wenn auch
schwerwiegenden - Verfahrensverletzung, die kein Recht zur Anfechtung eines nach dem Gesetz unanfechtbaren Beschlusses
gibt. Als geeigneter Maßstab für die Abgrenzung kann der Zweck herangezogen werden, den der Gesetzgeber
mit der Bestimmung der Unanfechtbarkeit verfolgt hat. Es ist dann abzuwägen, ob dieser Zweck ausnahmsweise
hinter die Interessen zurückzutreten hat, die durch den gesetzwidrigen Beschluß berührt werden
(Baumgärtel, JZ 1958, 483, 484). Liegt der Zweck der Unanfechtbarkeit darin, daß die Entscheidung im
wesentlichen eine Ermessenssache ist, so ist die Beschwerde dann nicht ausgeschlossen worden, wenn es sich - im
Gegensatz zur sachlichen Nachprüfung der Ermessensentscheidung - um Voraussetzungen für die Anwendbarkeit
der Vorschrift gehandelt hat (vgl. BGH, NJW 1957, 713). Treten dagegen prozeßökonomische Gründe in
den Vordergrund (RG, RGZ 59, 64; BGH, RdL 1958, 20, 22), dann ist nur solchen Beschlüssen die Unanfechtbarkeit
abgesprochen worden, die als Anordnung im Sinne der Vorschrift, auf die sie gestützt worden sind, nicht mehr
angesehen werden können. In solchen Fällen muß angenommen werden, daß der Gesetzgeber die Entscheidung
jeder Nachprüfung durch die höhere Instanz entziehen wollte, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die
gesetzlichen Verfahrensvorschriften beachtet worden sind oder nicht.

22

Einstweilige Anordnungen nach § 44 Abs. 3 S. 1 WEG hat der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit
zwar nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen (Bärmann/Merle, WEG, 3. Aufl., Rz. 5 zu § 44 WEG),
die Unanfechtbarkeit in § 44 Abs. 3 S. 2 WEG ist aber nicht vorwiegend eine Folge des Ermessenscharakters dieser
Vorschrift. In der Begründung zu dem Entwurf eines Gesetzes über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht
(BRatsDrucksache 75/51) heißt es zu §§ 44-50, daß die besonderen Verfahrensvorschriften für
das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit der 6. DVO zum Ehegesetz nachgebildet seien. In § 44 Abs. 3 S. 2
WEG hat sich der Gesetzgeber somit der herrschenden Meinung zu § 14 HausratsVO angeschlossen, die die
Unanfechtbarkeit einstweiliger Anordnungen in Hausratssachen angenommen hat (OGH, NJV 1949, 582; BayObLG, FamRZ
1971, 256; KG, FamRZ 1965, 572; Beschluß des Senats vom 23. November 1956 - 15 W 542/56 - = Rpfleger 1958, 156
mit zust. Anm. Keidel; Hoffmann/Stephan, EheG, 2. Aufl., Rz. 32 zu § 13 HausratsVO). In Hausratssachen ist neben
einer gesetzestechnischen Begründung - § 14 HausratsVO a.F. sehe die Beschwerde nur gegen Endentscheidungen
des Amtsgerichts vor - als Grund der Unanfechtbarkeit genannt worden, daß bei einer derartigen Regelstreitigkeit
der Ablauf des Verfahrens, welches die alsbaldige Ordnung eines gestörten Rechtsverhältnisses bezwecke, nicht
durch die Anrufung der Beschwerdegerichte gegen einstweilige Anordnungshemmt werden soll (BayObLG, Rpfleger 1972, 411,
412; KG, FamRZ 1965, 571, 573; Keidel, Rpfleger 1958, 156; RGRK-Scheffler, BGB, 10./11. Aufl., Anm. 26 zu § 13
HausratsVO). Diese prozeßökonomischen Gründe der Unanfechtbarkeit erlauben ein Rechtsmittel gegen den
Gesetzeswortlaut nur in den seltenen Ausnahmefällen greifbarer Gesetzwidrigkeit. Die einstweiligen Anordnungen
regeln im Interesse des Rechtsfriedens einen Zustand vorläufig oder sollen verhindern, daß durch eine
Veränderung der Sachlage der Endentscheidung vorgegriffen wird. Die Einstweiligkeit des geschaffenen Zustandes
und die Einbettung in das Hauptverfahren machen die Anordnung für den Betroffenen zumutbar, ohne daß ihm
die Möglichkeit eines Rechtsmittels eröffnet wird. Während des noch laufenden Hauptverfahrens kann
der erstinstanzliche Richter nach § 18 Abs. 1 FGG jederzeit abändernde Anordnungen treffen; das Beschwerdegericht
hat über § 24 Abs. 3 FGG die Möglichkeit des Eingriffs in den durch die einstweilige Anordnung geregelten
Zustand. Die einstweilige Anordnung endet im übrigen von selbst durch das Wirksamwerden der Hauptsacheentscheidung
(§ 45 Abs. 2 S. 1 WEG; Beschluß des Senats vom 7. April 1972 - 15 W 135/72 - = OLGZ 1972, 382) oder sobald eine
Hauptsacheentscheidung nicht mehr ergehen kann (OLG Stuttgart, OLGZ 1971, 259). Im Verfahren der freiwilligen
Gerichtsbarkeit ist - anders als im Zivilprozeß (vgl. §§ 926, 935, 936, 940 ZPO) - eine einstweilige
Anordnung nur im Rahmen des Verfahrens zur Hauptsache möglich.

23

Die auf § 44 Abs. 3 S. 1 WEG gestützte Anordnung des Amtsgerichts ist nicht greifbar gesetzwidrig.
Das Gesetz liefert die Grundlage für ein solches Verfahren des Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
Sollte die Hauptsache, in deren Rahmen die einstweilige Anordnung ergangen ist, nicht zur Zuständigkeit des
Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit gehören, sondern zu der des Prozeßgerichts, dann wäre
zwar ein schwerwiegender Verfahrensverstoß gegeben, aber nicht eine Entscheidung, die inhaltlich dem Gesetz
fremd ist. Es läge keine greifbare Gesetzwidrigkeit vor, sondern das Gericht hätte lediglich die
Voraussetzungen seiner Entscheidungsbefugnis verkannt. Die Überprüfung der Zuständigkeit des
Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit durch die Instanzen ist im Hauptverfahren gewährleistet. Dort
kann über die im Einzelfall schwierige Abgrenzung entschieden werden, ob es sich um eine Streitigkeit unter
Wohnungseigentümern im Sinne des § 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG oder etwa um einen Fall der Rückabwicklung
von Kauf- und Werkverträgen handelt (vgl. etwa Bärmann/Merle, Rz. 6 zu § 43 WEG). Dem Grundsatz
der Verfahrensbeschleunigung würde es widersprechen, wenn die Zuständigkeitsfrage nach während des
Verfahrensablaufs der Vorinstanz von den höheren Instanzen im Rahmen der Anfechtung einer einstweiligen
Anordnung geprüft würde.

24

Die Rüge der weiteren Beschwerde, daß der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung
primär und der Hauptantrag sekundär gestellt worden sei, trifft nicht zu. Mit der Antragsschrift auf
Erlaß einer einstweiligen Anordnung vom 17. März 1977 ist gleichzeitig die Antragsschrift zur Hauptsache
vom selben Tage beim Amtsgericht eingereicht worden. Damit war dem Grundsatz Genüge getan, daß eine
einstweilige Anordnung nur im Rahmen eines anhängigen Hauptverfahrens ergehen kann. Unerheblich ist es,
daß zur Begründung der Antragsschrift in der Hauptsache in vollem Umfange auf die Begründung des
Antrages auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung verwiesen worden ist. Durch diese äußerliche
Gestaltung der Antragsschriften ist die Unbedingtheit des Antrages zur Hauptsache nicht in Frage gestellt worden.

25

Die weitere Beschwerde macht weiter ohne Erfolg geltend, daß eine einstweilige Anordnung ausschließlich

bestehende

Verhältnisse schützen solle, nicht aber im Vorgriff Ziele schaffen könne, die durch
das Hauptverfahren gewünscht würden. Damit wird keine greifbare Gesetzwidrigkeit der ergangenen einstweiligen
Anordnung aufgezeigt, die eine Anfechtung zulassen würde.

26

Vom Umfang her hält sich die ergangene Anordnung im Rahmen des Verfahrensgegenstandes, der durch die
Antragsschrift zur Hauptsache umrissen ist, und damit auch im Rahmen der möglichen Endentscheidung. Hätte
das Amtsgericht über die ihm so zugemessenen Grenzen hinausgegriffen, so hätte es keinen Zwischenzustand
geschaffen, sondern eine selbständige Regelung, für die es nicht berufen war. In diesem Falle hätte
die Beschwerde wegen Überschreitens des Verfahrensgegenstandes als zulässig angesehen werden können
(BayObLG, FamRZ 1968, 101).

27

Die einstweilige Anordnung schöpft allerdings den Umfang der Hauptsache nahezu aus. Angebliche inhaltliche
Mängel eröffnen aber keinen Rechtsmittelzug wegen offenbarer Gesetzwidrigkeit. Im übrigen erweist
sich hier die Auffassung der weiteren Beschwerde als unzutreffend, daß eine einstweilige Anordnung
ausschließlich bestehende Verhältnisse schützen solle. Denn eine solche Anordnung kann durchaus
auch die Veränderung eines tatsächlich vorhandenen Zustandes zum Inhalt haben, wenn dies im Interesse
des Rechtsfriedens geboten erscheint. Gerade in Fällen verbotener Eigenmacht wird dies naheliegen. Zwar soll
die einstweilige Anordnung angesichts ihres sichernden Charakters grundsätzlich die endgültige Entscheidung
nicht vorwegnehmen, dringende Gründe können aber selbst solche Maßnahmen rechtfertigen, die in ihren
Auswirkungen dem erstrebten endgültigen Ergebnis gleichkommen. So ist es anerkannt, daß der durch verbotene
Eigenmacht in seinem Besitz Gestörte im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß § 940 ZPO die
Wiederherstellung des vorherigen Zustandes erwirken und die Herausgabe der Sache durchsetzen kann (OLG Saarbrücken,
NJW 1967, 1813; Thomas/Putzo, ZPO, 9. Aufl., Anm. 4 b zu § 940 ZPO; vgl. auch § 940 a ZPO).

28

Da auch sonst kein Rechtsfehler ersichtlich ist, hat das Landgericht mit Recht die sofortige erste Beschwerde
der Beteiligten zu 2) und 3) wegen fehlender Statthaftigkeit als unzulässig verworfen. Die sofortige weitere
Beschwerde dieser Beteiligten ist zurückzuweisen.

29

Die Beteiligten zu 2) und 3) haben die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens
durch ein unbegründetes Rechtsmittel veranlaßt. Es entspricht daher der Billigkeit, daß sie die
Gerichtskosten zu tragen und die gegnerischen außergerichtlichen Kosten zu erstatten haben (§ 47 S. 1
und 2 WEG). Die Wertfestsetzung für das Verfahren dritter Instanz beruht auf § 48 Abs. 2 WHG.