Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-05-19, Aktenzeichen 1 A 672/02.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0519.1A672.02PVL.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Es wird festgestellt, dass dem Antragsteller auch dann bei Stellenausschreibungen ein
Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 6 LPVG NRW zusteht, wenn diese sich auf die in § 72 Abs. 1
Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW bezeichneten Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe B
3 an aufwärts beziehen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

In der Dienststelle war die nach der Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B
bewertete Stelle des Leiters des Amtes 3. - Kämmerei - mit dem Beschäftigten
Q. T. besetzt, der im Jahre 2002 in den Ruhestand treten sollte.

4

Der Beteiligte beabsichtigte bereits im Dezember 2000, den damaligen
stellvertretenden Leiter der Kämmerei G. K. zum Nachfolger zu bestellen. Zur
Begründung dieser Entscheidung heißt es in einem Aktenvermerk des Beteiligten
vom 12. Dezember 2000: Da für die Nachfolge in der Amtsleitung der Kämmerei nur
jemand in Betracht komme, der profundes Fachwissen auf dem Gebiet der
kommunalen Haushaltswirtschaft sowie langjährige Erfahrung auf diesem Gebiet
insbesondere in leitender Funktion nachweisen könne, könne auch ohne
Ausschreibung innerhalb der Dienststelle festgestellt werden, dass für die Nachfolge
einzig der derzeitige stellvertretende Amtsleiter K. in Betracht komme. Nur so
könne eine Kontinuität der Zusammenarbeit zwischen dem Stadtkämmerer und der
Leitung der Kämmerei zur optimalen Steuerung der Finanzwirtschaft hergestellt
werden. Da der Beschäftigte K. das Angebot erhalten habe, in einer anderen
Großstadt Leiter der Kämmerei zu werden, solle bereits jetzt eine Entscheidung
getroffen werden.

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In seiner Sitzung am 20. Dezember 2000 nahm der Personal- und
Organisationsausschuss des Rates der Stadt Kenntnis von der Absicht des
Beteiligten, den Beschäftigten K. nach Eintritt des derzeitigen Leiters der
Kämmerei in den Ruhestand zum Leiter der Kämmerei zu bestellen.

6

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2000 bat der Antragsteller den Beteiligten, die
Stelle des Leiters der Kämmerei nicht schon jetzt, sondern zeitnah vor dem
Ausscheiden des jetzigen Amtsinhabers nach Durchführung des
personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens auszuschreiben. Für den Fall,
dass der Beteiligte an der Absicht festhalten wolle, die Stelle schon jetzt zu besetzen,
bat der Antragsteller, ein Mitwirkungsverfahren zu der Frage des Verzichts auf eine
Stellenausschreibung durchzuführen.

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Unter dem 3. Januar 2001 sagte der Beteiligte dem Beschäftigten K. zu,
diesen nach Eintritt des derzeitigen Amtsinhabers in den Ruhestand zum Leiter der
Kämmerei zu bestellen.

8

Mit Schreiben vom 30. Januar 2001 informierte der Beteiligte den Antragsteller
über die erfolgte Zusage und führte dazu an: Die frühzeitige Sicherung von Know-
How im Bereich der leitenden Beschäftigten gehöre zu seinen Aufgaben als
Verwaltungschef. Es habe sich bei der getroffenen Entscheidung um eine gebotene
personalwirtschaftliche Maßnahme gehandelt, die auch von den Beschäftigten positiv
aufgenommen werde, da damit zum Ausdruck gekommen sei, dass sich die
Dienststellenleitung deutlich sichtbar darum bemühe, guten Beschäftigten langfristig
Perspektiven zu bieten.

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Am 30. Mai 2001 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren mit
dem Antrag eingeleitet,

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festzustellen, dass das Absehen von einer
Ausschreibung der Stelle des Amtsleiters der
Kämmerei zur Wiederbesetzung nach dem Eintritt
des derzeitigen Amtsinhabers in den Ruhestand
gemäß § 73 Nr. 6 LPVG NRW mitwirkungspflichtig
ist.

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Der Beteiligte hat vorgetragen: Das geltend gemachte Mitwirkungsrecht scheide
schon deshalb aus, weil die Ausschreibung einer Stelle in Rede stehe, für die nach
§ 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW eine Mitbestimmung des Personalrats
in Personalangelegenheiten ausdrücklich ausgeschlossen sei. Im Übrigen werde die
Entscheidung, von einer Stellenausschreibung abzusehen, nicht von dem
Mitwirkungstatbestand erfasst.

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Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag des
Antragstellers mit im Wesentlichen folgender Begründung abgelehnt: Entgegen dem
Einwand des Beteiligten sei eine Mitwirkung des Personalrats nicht schon deswegen
ausgeschlossen, weil es sich bei dem Amt des Leiters der Kämmerei um eine solche
Beamtenstelle handele, für die dem Dienstherrn i.S.d. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2
Nr. 2 LPVG NRW ein ungeschmälertes Direktionsrecht zustehe. Der ausdrückliche
Ausschluss von Beteiligungsrechten sei in den Vorschriften des
Landespersonalvertretungsgesetzes abschließend geregelt. Für die in § 73 LPVG
NRW normierten Mitwirkungsangelegenheiten sehe das Gesetz einen
entsprechenden Ausschlusstatbestand gerade nicht vor. Soweit die Bestimmung des
§ 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW für Beamtenstellen der
Besoldungsgruppe B 3 aufwärts eine Mitbestimmung des Personalrats in
Personalangelegenheiten ausschließe, erstrecke sich der dort geregelte Ausschluss
nach der Stellung der Vorschrift im Gesetz ausschließlich auf die in § 72 Abs. 1
Satz 1 LPVG NRW geregelten Personalangelegenheiten. Ein Mitwirkungsrecht des
Antragstellers scheide jedoch aus, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des
§ 73 Nr. 6 LPVG NRW nicht gegeben seien. Ob das Absehen von
Stellenausschreibungen vom Mitbestimmungstatbestand des § 73 Nr. 6 LPVG NRW
erfasst werde, bedürfe keiner Entscheidung. In diesem Zusammenhang könne ein
Mitwirkungsrecht überhaupt nur dann eingreifen, wenn eine grundsätzliche
Verpflichtung des Leiters der Dienststelle zur Stellenausschreibung bestehe. Im
vorliegenden Fall sei der Beteiligte jedoch nicht verpflichtet gewesen, die nach dem
Ausscheiden des bisherigen Amtsinhabers wieder zu besetzende Stelle
dienststellenintern auszuschreiben. Die beabsichtigte zukünftige Betrauung des
Beschäftigten K. mit den Aufgaben des Amtsleiters der Kämmerei habe eine
sachlich zu Recht auf die Person dieses Beschäftigten beschränkte und daher
gerechtfertigt gezielte Personalmaßnahme dargestellt.

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Gegen den den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 31. Januar 2002
zugestellten Beschluss haben diese am 19. Februar 2002 Beschwerde eingelegt und
diese am 4. März 2002 begründet.

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Mit Verfügung vom 25. November 2002 bestellte der Beteiligte den Beschäftigten
K. mit Wirkung vom 1. Februar 2003 zum Leiter der Kämmerei. Unter dem
10. April 2003 verlieh der Beteiligte dem Beschäftigten K. mit Wirkung vom
23. Juni 2003 ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B und wies ihn mit
Wirkung vom 1. Juni 2003 in eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 BBesO
A/B ein.

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Zur Begründung der Beschwerde trägt der Antragsteller vor: Ihm stehe ein
Mitwirkungsrecht bei Stellenausschreibungen auch dann zu, wenn die
Ausschreibung eine Stelle betreffe, die der Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B
angehöre. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW, der die Mitbestimmung in
Personalangelegenheiten ausschlösse, gelte nicht für die Beteiligungsrechte des
Personalrats aus § 73 LPVG NRW.

16

Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neu gefasst,
dass er beantragt

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festzustellen, dass ihm auch dann bei
Stellenausschreibungen ein Mitwirkungsrecht aus
§ 73 Nr. 6 LPVG NRW zusteht, wenn diese sich auf
die in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW
bezeichneten Beamtenstellen von der
Besoldungsgruppe B 3 an aufwärts beziehen.

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Der Antragsteller beantragt,

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den angefochtenen Beschluss zu ändern und
dem neu gefassten erstinstanzlichen Antrag zu
entsprechen.

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Der Beteiligte beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

22

Zur Begründung führt er an: Der neu gefasste abstrakte Antrag sei bereits
unzulässig, da für ihn kein Rechtsschutzinteresse bestehe. Gegenstand des
Verfahrens sei bisher die Frage gewesen, ob dem Antragsteller ein Mitwirkungsrecht
hinsichtlich des Absehens von einer Ausschreibung der Stelle des Leiters der
Kämmerei zustehe. Dieser Streit habe sich erledigt. Da ein vergleichbarer Fall sich
voraussichtlich nicht wiederholen werde, sei die Möglichkeit einer Umstellung auf
einen abstrakten Antrag nicht eröffnet. Der neu gefasste Antrag sei auch
unbegründet. Wenn dem Personalrat das Mitbestimmungsrecht bei der eigentlichen
Personalentscheidung nicht zustehe, so sei es weder zweckmäßig noch mit dem
Sinn und Zweck der Ausnahme von der Mitbestimmungspflicht vereinbar, wenn der
Personalrat bei der vorbereitenden Maßnahme der Stellenausschreibung beteiligt
werden müsse. Hintergrund des Ausschlusses der Beteiligungsrechte des
Personalrats durch § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW sei, dass leitende
Angestellte und Beamte eher der Dienststellenleitung und deren Interessen
zuzuordnen seien. Der Personalrat vertrete jedoch die Interessen der Beschäftigten
gegenüber der Dienststellenleitung. Diesen Interessenkonflikt wolle die
Ausnahmevorschrift verhindern. Gleiches müsse auch bei der vorgelagerten
Stellenausschreibung gelten.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beteiligten (drei
Bände) Bezug genommen.

24

II.

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Die zulässige, insbesondere fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete
Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

26

Der neu gefasste Antrag ist zulässig.

27

Mit der Neufassung des erstinstanzlichen Antrags hat der Antragsteller dem
Umstand Rechnung getragen, dass der konkrete Streit über das Bestehen eines
Mitwirkungsrechts für das Absehen von der Ausschreibung der Stelle des Amtsleiters
der Kämmerei dadurch seine Erledigung gefunden hat, dass der Beteiligte den
Beschäftigten K. endgültig zum Leiter der Kämmerei bestellt und diesem auch ein
Amt der Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B verliehen hat. In Anbetracht dessen hat
der Antragsteller seinen konkreten Antrag auf eine abstrakte Rechtsfrage
umgestellt.

28

Die Stellung eines abstrakten Antrags wie hier ist zulässig, wenn die zum
Gegenstand des Antrags gemachte Frage hinreichend konkret an einen
(streit-)anlassgebenden Vorgang anknüpft oder aus konkretem Anlass als
entscheidungserheblich aufgeworfen ist und wenn mit einer mehr als nur
geringfügigen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass in Zukunft ein Streit über
diese Frage in der Dienststelle zwischen den Beteiligten erneut auftreten wird. Diese
Voraussetzungen sind für den neu gefassten Antrag des Antragstellers erfüllt.

29

Die nunmehr zum Gegenstand des abstrakten Antrags gemachte Fragestellung
ist vorliegend anlässlich des konkreten Falls vor dessen Erledigung von den
Beteiligten als entscheidungserheblich aufgeworfen worden. Zwar bestand vor
Einleitung des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens zwischen den
Beteiligten konkret kein Streit über diese Frage. Im Rahmen des erstinstanzlichen
Beschlussverfahrens - und damit noch vor der erst im Verlauf des
Beschwerdeverfahrens eingetretenen Erledigung des konkreten Streits - ist diese
Frage jedoch zwischen den Beteiligten streitig geworden. In seiner
Antragserwiderung vom 23. Juli 2001 hat sich der Beteiligte nämlich - erstmals -
ausdrücklich darauf berufen, dass das Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 6 LPVG NRW
für das Absehen von der Ausschreibung der Stelle des Amtsleiters der Kämmerei
schon daran scheitere, dass es sich um eine der in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2
LPVG NRW genannten Stellen handele. Dieser Rechtsauffassung hat der
Antragsteller in der Folgezeit widersprochen.

30

Dass sich die aufgeworfene abstrakte Frage zwischen den Beteiligten jederzeit
mit mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit erneut als strittig stellen kann,
belegt schon der - vom Beteiligten nicht in Frage gestellte - Hinweis des
Antragstellers darauf, dass aus Anlass der Besetzung der neu geschaffenen
Dezernentenstelle "Gesundheit und Sport" eine Ausschreibung ohne Beteiligung des
Antragstellers erfolgt ist. Dem kann der Beteiligte nicht mit Erfolg entgegen halten, in
Anbetracht der Besonderheiten des konkreten Falls könne nicht davon ausgegangen
werden, dass in der Zukunft eine vergleichbare Konstellation auftreten werde. Mit
diesem Einwand verkennt der Beteiligte, dass es nicht darauf ankommt, ob ein
vergleichbarer Fall mit mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit in der
Dienststelle erneut auftreten wird. Entscheidend ist vielmehr allein, dass sich die
anlässlich des konkreten Streits aufgetretene und zur Entscheidung gestellte
abstrakte Rechtsfrage erneut zwischen den Beteiligten stellen wird. Davon ist hier
ohne weiteres auszugehen, weil auch der Beteiligte nicht in Abrede stellt, dass sich
in der Dienststelle die Frage der Beteiligung des Antragstellers bei der
Ausschreibung einer der in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW genannten
Stellen in Zukunft nochmals stellen wird.

31

Der neu gefasste Antrag ist auch begründet.

32

Dem Antragsteller steht auch dann bei Stellenausschreibungen ein
Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 6 LPVG NRW zu, wenn diese sich auf die in § 72 Abs.
1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW bezeichneten Beamtenstellen von der
Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B an aufwärts beziehen.

33

Dies erschließt sich schon aus dem eindeutigen Wortlaut der genannten
Regelungen. Denn auf der einen Seite enthält die Vorschrift des § 73 LPVG NRW
keine die dort genannten Mitwirkungsrechte begrenzende Bestimmungen. Sie
beschreibt lediglich im Einzelnen Tatbestände, an die das Gesetz ein
Mitwirkungsrecht des Personalrats knüpft. Über diese tatbestandlichen Festlegungen
hinaus sind keine die Mitwirkungsrechte beschränkenden Regelungen zu finden. Auf
der anderen Seite nimmt § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LPVG NRW ausdrücklich (nur)
den Satz 1 des § 72 Abs. 1 LPVG NRW in Bezug. Damit wird zum Ausdruck
gebracht, dass in den in § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW genannten
Personalangelegenheiten für bestimmte Beschäftigtengruppen kein
Mitbestimmungsrecht des Personalrats besteht. Diese Betrachtung des Wortlauts der
maßgeblichen Bestimmungen zeigt, dass zwischen der in § 73 Nr. 6 LPVG erfolgten
Begründung eines Mitwirkungsrechts bei Stellenausschreibungen und dem in § 72
Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LPVG NRW getroffenen Ausschluss der Mitbestimmung in
Personalangelegenheiten keinerlei Zusammenhang besteht. Der Wortlaut der
Bestimmungen vermag deshalb keinerlei Anhalt dafür zu liefern, dass eine
Ausdehnung der Ausschlussregelung des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LPVG NRW
auf andere Beteiligungsrechte in Betracht kommen könnte.

34

Vgl. ebenso Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein,
Personalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn. 225.

35

Entgegen der Auffassung des Beteiligten widerspricht es auch nicht dem Sinn und
Zweck des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW, dass bei den dort
genannten Stellen ein Mitbestimmungsrecht ausscheidet, jedoch ein
Mitwirkungsrecht bei Stellenausschreibungen greift. Denn der Ausschlussregelung
des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LPVG NRW liegt insgesamt die Absicht des
Gesetzgebers zugrunde, einige Beschäftigtengruppen wegen der Bedeutung der von
ihnen wahrgenommenen Ämter oder wegen ihrer herausgehobenen Funktionen von
vornherein ungeschmälert dem Direktionsrecht des Dienstherrn bzw. der
Dispositionsbefugnis der zuständigen Regierungsstellen vorzubehalten.

36

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O.,
§ 72 Rn. 221.

37

Personalentscheidungen, die Inhaber leitender Funktionen betreffen, die diese
nur aufgrund des besonderen Vertrauens ihres Dienstherrn erhalten haben, sollen
gerade wegen dieses Vertrauensverhältnisses von der Mitbestimmung freigehalten
werden. In diesem Bereich soll der Leiter der Dienststelle seine Entscheidung
unabhängig von der Personalvertretung treffen können.

38

Vgl. Lorenzen u.a., BPersVG, § 77 Rn. 28.

39

Dem steht es nicht entgegen, dass dem Personalrat bei der Ausschreibung dieser
Stellen ein Mitwirkungsrecht zusteht. Denn die Stellenausschreibung dient der
Erschließung eines möglichst großen Bewerberkreises bei Stellenbesetzungen.
Dadurch soll die Auswahlmöglichkeit vergrößert und die Verwirklichung des
Leistungsgrundsatzes gefördert werden.

40

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O.,
§ 73 Rn. 48.

41

Mit der Einflussnahme auf die Festlegung des Bewerberkreises, welche durch die
Mitwirkung nach § 73 Nr. 6 LPVG NRW für den Personalrat eröffnet ist, wird jedoch
das Direktionsrecht des Dienststellenleiters in keiner Weise beeinträchtigt. Da eine
Stellenausschreibung noch keinen Bezug zu einer einen bestimmten Beschäftigten
betreffenden Maßnahme aufweist, geht auch der Hinweis des Beteiligten fehl, es
seien Interessenkonflikte für Beschäftigte in leitender Funktion zu befürchten.

42

Die vom Wortlaut des Gesetzes vorgegebene Rechtslage ist auch nicht in sich
widersprüchlich. Es entspricht durchaus dem Verhältnis der unterschiedlichen
Beteiligungsrecht zueinander, das dem Personalrat eine weitergehende
Rechtsstellung einräumende Mitbestimmungsrecht in Personalangelegenheiten für
eine bestimmte Beschäftigungsgruppe auszuschließen und gleichzeitig ein - weniger
weitgehendes - Mitwirkungsrecht in einer einzelnen Personalangelegenheit - wie hier
der Stellenausschreibung - ohne eine solche Einschränkung einzuräumen.

43

Angesichts des Befundes eines eindeutigen Wortlauts des Gesetzes kommt eine
analoge Anwendung der Ausschlussregelung des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2
LPVG NRW auf das Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 6 LPVG NRW schon deshalb
nicht in Betracht, weil es an einer planwidrigen gesetzlichen Regelungslücke fehlt.
Insbesondere ist kein Anhalt dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber lediglich
versehentlich die Aufnahme einer dem § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW
vergleichbaren Ausschlussregelung in § 73 LPVG NRW unterlassen haben
könnte.

44

Das gefundene Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zu der Entscheidung
des Fachsenats für Landespersonalvertretungssachen vom 18. Oktober 2000 - 1 A
5334/98.PVL - (PersR 2001, 163 = PersV 2003, 101). Zu dieser Entscheidung hat
der Fachsenat zwar den Leitsatz formuliert, dass die die Ausübung der
Mitbestimmungsrechte bei der eigentlichen Personalentscheidung betreffenden
Einschränkungen der Beteiligungsrechte des Personalrats auch auf dessen
Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 6 LPVG NRW bei der vorgelagerten
Stellenausschreibung durchschlagen. Aus der Begründung dieser Entscheidung
ergibt sich aber, dass mit dem Leitsatz allein auf die - im vorliegenden Verfahren
nicht in Rede stehende - Feststellung hingewiesen werden sollte, dass es eine i.S.v.
§ 69 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW unbeachtliche Begründung der
Zustimmungsverweigerung des Personalrats darstellt, wenn er im Rahmen der
Ausübung seines Mitwirkungsrechts bei einer Stellenausschreibung Gründe anführt,
die im Mitbestimmungsverfahren zu der nachfolgenden Personalentscheidung
unbeachtlich i.S.v. § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW wären; so ist es dem Personalrat
insbesondere verwehrt, über die Beteiligung bei Stellenausschreibungen Einfluss auf
die Eignungsbeurteilung und die Auswahlentscheidung zu nehmen.

45

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.

46

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür
nicht vorliegen.

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