Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-01-23, Aktenzeichen 5 Sa 515/06
ECLI:DE:LAGRLP:2007:0123.5SA515.06.0A

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des
Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom
21.04.2006 - 6 Ca 1888/05 - wie folgt abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der
Parteien durch die Kündigung vom 29.09.2005 nicht zum 30.06.2006
aufgelöst worden ist.

2. Die Kosten des Rechtsstreites werden dem Beklagten
auferlegt.

3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf Euro 1.650,99
festgesetzt.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Beklagte beschäftigte im September 2005 ca. 21 Arbeitnehmer - davon 12 im Verkauf. Die 12 im Verkauf tätigen Arbeitnehmerinnen verteilen sich auf die einzelnen Betriebsstätten des Beklagten so wie dies aus der Aufstellung ersichtlich ist, die der Beklagte im Termin vom 25.11.2005 zu Bl. 14 d. A. gereicht hat:

2

4 Verkäuferinnen in S.:
K., V., V. und J.

3 Verkäuferinnen in G-Stadt ("Sch."):
A., St. und W.;

2 Verkäuferinnen in G-Stadt ("Pen."):
M. und D. (= die Klägerin) sowie

3 Verkäuferinnen in K.:
A., M. und C..

3

Ergänzend dazu hat der Beklagte vorgetragen (Sitzungsniederschrift vom 21.04.2006, dort S. 2 = Blatt 55 d. A.), dass in der Filiale K. die Frau des Beklagten, die dort die Aufsicht führe, mitarbeite.

4

Der Beklagte entschloss sich - nach seinen Angaben -, die beiden Betriebsstätten (Filialen) in G-Stadt (= "Sch." und "Pen.") zum 30.06.2006 zu schließen. Dazu heißt es weiter auf Seite 2 der Klageerwiderung des Beklagten vom 15.12.2005, dass mit Ausnahme von E. M. die Arbeitsverhältnisse aller S. Mitarbeiterinnen aufgrund der Filialschließung zum 30.06.2006 hätten beendet werden müssen, - wobei Frau A. freiwillig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei, um in den Ruhestand zu gehen.

5

Unstreitig kündigte der Beklagte neben der Klägerin (zumindest auch) den ebenfalls in G-Stadt tätigen Verkäuferinnen St. und W., - wobei St. die aus Bl. 128 d.A. ersichtliche Änderungskündigung erhielt. Kündigungsschutzklagen haben A., St. und W. nicht erhoben. Diese 3 Arbeitnehmerinnen sind unstreitig aus dem Betrieb des Beklagten ausgeschieden.

6

Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im Übrigen wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts vom 21.04.2006 - 6 Ca 1888/05 - (dort S. 2 ff. = Blatt 59 ff. d.A.). Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage der Klägerin abgewiesen.

7

Gegen das ihr am 13.06.2006 zugestellte Urteil vom 21.04.2006 - 6 Ca 1888/05 - hat die Klägerin am 03.07.2006 Berufung eingelegt und diese am 27.07.2006 mit dem Schriftsatz vom 25.07.2006 begründet. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 25.07.2006 (Blatt 81 ff. d.A.) verwiesen.

8

Die Klägerin macht dort insbesondere geltend, dass die Kündigung bereits gemäß § 17 KSchG unwirksam sei. Vorliegend habe es vor Kündigungsausspruch einer Massenentlassungsanzeige bedurft. Die Klägerin verweist auf ihren Vortrag vom 12.04.2006 (Blatt 52 f. d. A.), demzufolge der Beklagte mehr als 5 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlassen habe (- nämlich einen Mitarbeiter aus der Produktion sowie die Arbeitnehmerinnen A., St., W., A., C. und die Klägerin -).

9

Die Klägerin rügt, dass das Arbeitsgericht ihren diesbezüglichen Vortrag unberücksichtigt gelassen hat.

10

Außerdem - so führt die Klägerin weiter aus, habe das Arbeitsgericht zu unrecht angenommen, der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, der Klägerin die freie Stelle in K. anzubieten. Da der Beklagte der Arbeitnehmerin St. unstreitig einen Arbeitsplatz in der Filiale in K. angeboten habe, könne der Beklagte sich nicht auf das Fehlen eines freien Arbeitsplatzes berufen. Diesen Arbeitsplatz hätte er der Klägerin anbieten müssen. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Sozialauswahl hält die Klägerin für unzutreffend. Der Beklagte habe bezüglich der Besetzung des Arbeitsplatzes eine ordnungsgemäße Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten nicht substantiiert vorgetragen. (Auch) beziehe sich die Rechtsprechung des BAG allein auf die Frage, ob sich der Arbeitgeber aufgrund einer vorgenommenen Stellenbesetzung auf das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit berufen könne. In dieser Konstellation werde vom Arbeitgeber verlangt, dass er die erfolgte Stellenbesetzung nach sozialen Kriterien vorgenommen haben müsse, - mit der Folge, dass sich der Arbeitgeber nur bei einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung darauf berufen könne, dass diese Stelle nicht mehr frei sei. Vorliegend sei es zu keinem Zeitpunkt zu einer Besetzung der freien Stelle gekommen, so dass sich der Beklagte nicht auf das Fehlen einer anderen Beschäftigungsmöglichkeit berufen könne. Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens äußert sich die Klägerin ergänzend in den Schriftsätzen vom 01.10.2006 (Bl. 134 ff. d.A.), vom 09.10.2006 (Bl. 141 f. d.A.) und vom 06.12.2006 (Bl. 172 ff. d.A.).

11

Sollte der Beklagte - so macht die Klägerin geltend - die C. erst am 28.04.2006 gekündigt haben, so führe dies zu einem Fehler bei der Sozialauswahl.

12

Die Klägerin verweist darauf, dass sie älter ist und über eine längere Betriebszugehörigkeit verfügt als M. C..

13

Die Klägerin beantragt,

14

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz, Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - 6 Ca 1888/05 - vom 21.04.2006 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 29.09.2005 nicht zum 30.06.2006 aufgelöst worden ist.

15

2. hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu unveränderten Arbeitsbedingungen anzunehmen und die Klägerin zu diesen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

16

3. Höchst hilfsweise,

17

den Beklagten zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einer Arbeitszeit von 16 Stunden in der Woche zu im Übrigen unveränderten Arbeitsbedingungen anzunehmen und die Klägerin zu diesen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

18

Der Beklagte beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen und die Klage auch mit den erweiterten Anträgen abzuweisen.

20

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts nach näherer Maßgabe seiner Ausführungen in der Berufungsbeantwortung vom 31.08.2006, auf die ebenso Bezug genommen wird wie auf die ergänzenden Ausführungen des Beklagten in den Schriftsätzen vom 02.10.2006 (Bl. 122 d.A.), vom 07.11.2006 (Bl. 163 d.A.) und vom 05.01.2007 (Bl. 208 ff. d.A.).

21

Der Beklagte führt insbesondere dazu aus, dass das Vorbringen der Klägerin bezüglich der Massenentlassungsanzeige nach § 67 ArbGG präkludiert sei.

22

Der Beklagte verweist auf seinen Vortrag, dass die Arbeitnehmerin A. aufgrund eines (seinerzeit) noch laufenden Verfahrens wegen der Gleichstellung als Schwerbehinderte noch nicht gekündigt worden sei, sowie darauf, dass A. mit Schreiben vom 10.05.2006 (Blatt 97 d.A.) nunmehr selbst fristgemäß zum 10.06.2006 gekündigt habe. Unter Bezugnahme auf die Arbeitgeberkündigung vom 28.10.2004 gegenüber dem U. H. (Blatt 96 d. A.) behauptet der Beklagte, dass die Kündigung eines Mitarbeiters aus der Produktion bereits im Jahre 2004 erfolgt sei.

23

Der Beklagte bezeichnet die Behauptung der Klägerin, es sei "unstreitig", dass der Beklagte der Arbeitnehmerin St. einen "freien Arbeitsplatz" in K. angeboten habe, als falsch. Dass es keinen freien Arbeitsplatz in Kirchberg gegeben habe, sei in der mündlichen Verhandlung vom 21.04.2006 vorgetragen worden (- vgl. insoweit die Feststellungen auf Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 21.04.2006 - 6 Ca 1888/05 - = Blatt 55 d.A.).

24

Der Beklagte führt (auf S. 3 - oben - der Berufungsbeantwortung) aus:

25

"Durch die Schließung der beiden Filialen in G-Stadt entfielen insgesamt 5 Arbeitsplätze. In der Filiale in K. sollte im Rahmen dieser Maßnahme einer Arbeitnehmerin und darüber hinaus aufgrund der wirtschaftlichen Lage zum Zweck der Personal- und Arbeitsmengenreduzierung einer weiteren Arbeitnehmerin gekündigt werden bzw. wurde einer Arbeitnehmerin gekündigt. Da es sich dabei um einen beabsichtigten Arbeitsplatzabbau handelte, war ein freier Arbeitsplatz insofern nicht vorhanden".

26

Der Beklagte habe bei der Schließung der S. Filialen und zum Zeitpunkt der damit einhergehenden Kündigungen - so behauptet der Beklagte weiter - den oben beschriebenen Personalabbau beabsichtigt. Da sich sein ursprüngliches Konzept, in der Filiale in Kirchberg mit einem verringerten Personalbestand zu arbeiten, als schlecht praktikabel erwiesen habe, habe er sich gezwungen gesehen, im Juli 2006 die Stelle einer geringfügigen Beschäftigung zu schaffen. Dieser Arbeitsplatz sei bei Ausspruch der Kündigungen für den Beklagten nicht voraussehbar gewesen. Es handele sich (auch) nicht um einen für die Klägerin vergleichbaren Arbeitsplatz. Selbst bei Vorliegen eines freien Arbeitsplatzes hätte dieser bevorzugt anderen Arbeitnehmerinnen zukommen müssen. Hinsichtlich der sozialen Auswahl verweist der Beklagte auf seine Ausführungen im Schriftsatz vom 15.12.2005 (dort ab Seite 2 - unten - f. = Blatt 25 f. d.A.). Dazu, dass die Klägerin die soziale Auswahl insbesondere (auch) nicht in Bezug auf die C. mit Erfolg beanstanden könne, trägt der Beklagte auf S. 3 f. des Schriftsatzes vom 05.01.2007 (Bl. 210 f. d.A.) vor.

27

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. Die Berufungskammer hat Beweis erhoben gemäß den Beschlüssen vom 24.10.2006 (Bl. 149 und Bl. 151 d.A.) durch Vernehmung der Zeuginnen B., A. und C.. Zwecks Darstellung des Inhalts der Zeugenaussagen wird verwiesen auf die Sitzungsniederschriften - 5 Sa 515/06 - vom

28

- 24.10.2006 (B.; Bl. 149 f. d.A.),

29

- 12.12.2006 (A.; Bl. 185 f. d.A.) und

30

- 23.01.2007 (C.; Bl. 220 f. d.A.).

Entscheidungsgründe

I.

31

Die zulässige Berufung erweist sich als begründet. Die Klage ist mit dem Hauptantrag begründet (§ 1 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 Halbs. 1 KSchG).

32

1. a) Der Klägerin ist es nicht aufgrund der vom Arbeitsgericht und von dem Beklagten genannten Präklusionsvorschriften der §§ 56 und 67 ArbGG verwehrt, sich darauf zu berufen, die Kündigung sei bereits wegen der - unstreitig - unterbliebenen Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG unwirksam. Insoweit ist § 6 KSchG zu beachten. Nach näherer Maßgabe dieser Vorschrift gilt für die Begründung der Unwirksamkeit einer Kündigung eine verlängerte Anrufungsfrist. Die Klägerin hat in ihrer - am 20.10.2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen - Kündigungsschutzklage vom 18.10.2005 fristgerecht im Sinne des § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht, dass eine rechtswirksame Kündigung deswegen nicht vorliege, weil die Kündigung vom 29.09.2005 "sozialwidrig" sei. Damit machte die Klägerin erkennbar die möglichen Unwirksamkeitsgründe des § 1 Abs. 1, 2 und 3 KSchG geltend. Im Hinblick darauf konnte sich die Klägerin in ihrem Kündigungsschutzverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen. Also war das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 12.04.2006 insoweit rechtzeitig. In der Literatur wird vertreten, dass in diesem Zusammenhang nicht auf § 61a Abs. 5 ArbGG zurückgegriffen werden darf (vgl. Ascheid im Erfurter Kommentar, 7. Aufl. KSchG § 6 Rz m.w.N.; ähnlich BAG v. 23.03.2006 - 2 AZR 343/05 -). Dem folgt für den vorliegenden Fall die erkennende Berufungskammer auch insoweit als die Anwendbarkeit der §§ 56 und 67 ArbGG in Rede steht. Auch das Arbeitsgericht hat nicht auf § 61a Abs. 5 ArbGG abgestellt. Soweit es die Zurückweisung auf § 56 Abs. 2 ArbGG gestützt hat, trägt dieser Hinweis die Zurückweisung deswegen nicht, weil es insoweit an der notwendigen einschlägigen Auflage (- genaue Bezeichnung der klärungsbedürftigen Punkte -) fehlt (vgl. BAG vom 19.01.1980 AP Nr. 1 zu § 56 ArbGG 1979). Im Übrigen spricht einiges dafür, dass § 61a Abs. 4 und 5 ArbGG im Verhältnis zu § 56 Abs. 2 ArbGG bzw. § 296 Abs. 1 ZPO die jeweils speziellere Regelung darstellt. Verbietet sich im Hinblick auf § 6 Satz 1 KSchG ein Rückgriff auf § 61a Abs. 5 ArbGG, so gilt dies erst recht für die sich aus § 56 Abs. 2 ArbGG und § 296 Abs. 1 ZPO ergebenden Zurückweisungsmöglichkeiten. Schließlich lässt sich das prozessuale Verhalten der Klägerin nicht als "grobe Nachlässigkeit" i.S.d. § 296 Abs. 2 ZPO qualifizieren. Ob diese zivilprozessuale Vorschrift im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren überhaupt anwendbar ist, kann deswegen dahingestellt bleiben. Das Verhalten der Klägerin mag aus den vom Arbeitsgericht angenommenen Gründen nachlässig gewesen sein, - den Vorwurf der
groben
Nachlässigkeit rechtfertigen die vom Arbeitsgericht insoweit angeführten Umstände jedoch nicht. Grobe Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO liegt nur dann vor, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter die prozessuale Sorgfalt in
ungewöhnlich großem
Maße verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen hat, was jedem, der einen Prozess führt, hätte einleuchten müssen (vgl. Zöller/Greger, 25. Auflage ZPO Rz 27).

33

b) In der Sache selbst ist der von der Klägerin aus § 17 KSchG abgeleitete Unwirksamkeitsgrund aber nicht gegeben.

34

Im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Kündigungsausspruches beschäftigte der Beklagte in seinem Betrieb unstreitig regelmäßig mehr als 20, nämlich ca. 21 Arbeitnehmer. "Betrieb" im Sinne der §§ 1 Abs. 1 und 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG ist unter den hier gegebenen Umständen nicht die einzelne Betriebsstätte/Filiale des Beklagten, sondern die Gesamtheit dieser Betriebsstätten. Der Beklagte hat weiter im entscheidungserheblichen Zeitraum, nämlich innerhalb von 30 Kalendertagen, bezogen auf den 29.09.2005, nicht mehr als 5 Arbeitnehmer entlassen. Unter einer Entlassung im Sinne des § 17 KSchG ist anerkanntermaßen - ähnlich wie im Rahmen des § 2 Abs. 2 Satz 2 Arbeitsplatzschutzgesetz - der Kündigungsausspruch zu verstehen (- nicht etwa erst das Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb; vgl. BAG vom 23.03.2006 - 2 AZR 343/05 -). Allerdings wird die Zahl von 5 Entlassungen nicht überschritten. "Entlassen" bzw. gekündigt wurden:

35

- A. (- soweit nicht ohnehin freiwillig ausgeschieden, um in den Ruhestand zu gehen -),

36

- St.,

37

- W. und

38

- die Klägerin,

39

- also nur 4 Arbeitnehmerinnen.

40

Dass - wie von der Klägerin im Schriftsatz vom 12.04.2006 (dort S. 1) behauptet - innerhalb des relevanten Zeitraums von 30 Kalendertagen im Sinne des § 17 Abs. 1 KSchG auch noch den Zeuginnen A. und C. sowie einem Mitarbeiter der Produktion gekündigt worden wäre, ist nicht bewiesen. Derartige Kündigungen haben die von der Berufungskammer vernommenen Zeuginnen - glaubhaft und widerspruchfrei - nicht bestätigt. Soweit die Klägerin behauptet hat, auch der E. M. (- der Schwester von Frau F. -), sei gekündigt worden, ist ihr Vorbringen unsubstantiiert.

41

2. Ob die Kündigung deswegen rechtsunwirksam ist, weil sich - abgestellt auf den entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Kündigungsausspruches - aufgrund des Vorbringens der Beklagten möglicherweise nicht feststellen lässt, dass die Kündigung damals bereits durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstünden, bedingt (gewesen) ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG), kann dahingestellt bleiben. Zwar ist die Schließung von Betriebsstätten/Filialen an sich nicht ungeeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. (Auch) bei derartigen Betriebseinschränkungen und in damit vergleichbaren Fällen ist die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung im Betrieb (- hier in einer anderen Betriebsstätte oder Filiale -) zu prüfen.

42

Vorliegend hat der Beklagte der Klägerin eine um mehrere Monate vorzeitige Kündigung erklärt. Die Kündigungsfrist, unter der der Beklagte (bereits) am 29.09.2005 die Kündigung zum 30.06.2006 erklärt hat, überschreitet die Kündigungsfrist, die der Beklagte nach Gesetz (§ 622 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB) oder Tarifvertrag (MTV Bäckerhandwerk) an sich hätte einhalten müssen, um Monate. Es erscheint zweifelhaft, ob sich schon am 29.09.2005 die weitere betriebliche und personelle Entwicklung in den einzelnen Filialen bis zum 30.06.2006 im Hinblick auf die Dringlichkeit betrieblicher Erfordernisse und anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten hinreichend konkret absehen ließ. Diesen Zweifeln muss deswegen nicht weiter nachgegangen werden, weil jedenfalls die von dem Beklagten getroffene soziale Auswahl zu beanstanden ist.

43

3. a) Die Kündigung der Klägerin ist deswegen gemäß § 1 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 Halbs. 1 KSchG unwirksam, weil der Beklagte bei der sozialen Auswahl die Dauer der Betriebszugehörigkeit der Klägerin und das Lebensalter der Klägerin nicht ausreichend berücksichtigt hat. Die Klägerin hat die soziale Auswahl konkret in Bezug auf die C. gerügt. Diese Rüge der Klägerin ist begründet. Soweit sie diese Rüge konkretisiert erst im Laufe des Berufungsverfahren erhoben hat, ist dies nicht unzulässig verspätet erfolgt. Der Beklagte hatte immerhin erstinstanzlich so vorgetragen - s. dazu die Feststellung auf S. 4 - oben - im Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts vom 21.04.2006 - 6 Ca 1888/05 - (Bl. 61 d.A.) -, dass (auch) Frau C. von dem notwendigen Personalabbau betroffen bzw. in der Filiale K. gekündigt worden sei. Dieser Vortrag konnte - bei einem unbefangenen Leser - durchaus den Eindruck erwecken, der Beklagte habe (auch) der C. zeitgleich mit der Klägerin gekündigt. Hätte der Beklagte der C. tatsächlich zeitgleich mit der Klägerin gekündigt, hätte die Klägerin die soziale Auswahl in Bezug auf C. nicht mit Aussicht auf Erfolg rügen können. Erst im weiteren Verlaufe des Berufungsverfahrens hat sich durch Beweisaufnahme klären lassen, dass der Beklagte der C. keineswegs im Sommer/Herbst 2005 gekündigt hat, sondern erst mit dem Schreiben vom 28.04.2006 (Bl. 169 d.A.) zum 30.06.2006. Diese Kündigung ist von der Zeugin C. bei ihrer Vernehmung vom 23.01.2007 in einer glaubhaften und widerspruchsfreien Aussage bestätigt worden.

44

b) Sowohl die Zeugin C. als auch die Klägerin gehörten zu den Arbeitnehmerinnen, die der Beklagte in den Personenkreis der sozialen Auswahl einbeziehen musste. Die Filialen in G-Stadt zum einen und in K. zum anderen stellen keine eigenständige Betriebe im Sinne des § 1 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 KSchG dar. Es handelt sich vielmehr - zusammen mit den anderen Filialen/Betriebsstätten des Beklagten - um einen einheitlichen Betrieb.

45

aa) Ebenso wie die betriebsbezogene bzw. betriebliche Vergleichbarkeit ist die horizontale Vergleichbarkeit zu bejahen. Die Klägerin und die Zeugin C. sind nach ihrem Arbeitsvertragsinhalt vergleichbar, - d.h. arbeitsplatzbezogen betrachtet austauschbar. Beide sind Bäckereiverkäuferinnen. (Auch) der sonstige Arbeitsvertragsinhalt steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen. Insbesondere hat sich die Klägerin im Arbeitsvertrag vom 01.09.2000 (dort Ziffer 4. = Bl. 22 d.A.) damit einverstanden erklärt, erforderlichenfalls auch in (anderen) Filialen des Arbeitgebers tätig zu werden. Dass die jeweiligen Arbeitsvertragsinhalte - abgestellt auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruches Ende September 2005 - hinsichtlich der Arbeitszeit in rechtserheblicher Weise voneinander abweichen würden, kann nicht angenommen werden. Vielmehr ist festzustellen, dass der Umfang der Arbeitszeiten der Klägerin und der Zeugin C. annähernd gleich gewesen ist. Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin beträgt unstreitig 20 Stunden. In ähnlicher Weise hat die Zeugin C. - wenn auch grob gerechnet - ihre monatliche Arbeitszeit (vor der Kündigung vom 28.04.2006) auf durchschnittlich 80 bis 90 Stunden geschätzt (- dies entspricht etwa einer wöchentlichen Arbeitszeit von knapp 20 Stunden -).

46

bb) An sich vergleichbare Arbeitnehmer sind nur nach näherer Maßgabe des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG nicht in die soziale Auswahl einzubeziehen. Mit seinem Vorbringen - auch nicht mit dem im Schriftsatz vom 05.01.2007 enthaltenen Vorbringen - hat der Beklagte nicht genügend dargetan, dass bezüglich der Weiterbeschäftigung der C. berechtigte betriebliche Interessen im Sinne dieser Vorschrift vorgelegen haben. Auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 10.10.1996 - 2 AZR 651/95 - kann sich der Beklagte deswegen nicht mit Erfolg berufen, weil sich der vorliegende Fall von dem Sachverhalt grundlegend unterscheidet, den das Bundesarbeitsgericht beurteilt hat. In jenem - vom BAG entschiedenen Fall - hatte der Arbeitgeber
allen
Arbeitnehmern gekündigt, - es stand im Zeitpunkt der Kündigung nach den Planungen des Arbeitgebers fest, dass zum Entlassungstermin der Betrieb (- und nicht lediglich zwei Filialen -) stillgelegt würde und (überhaupt) keine Arbeitnehmer mehr weiterbeschäftigt würden. Im vorliegenden Fall geht es keineswegs um eine vollständige Betriebsstilllegung (- der Beklagte hatte Ende September 2005 nicht beschlossen, auch die Filialen in S. und K. zu schließen). Der Beklagte hat auch keine Massenentlassung vorgenommen, - geschweige denn allen seinen Arbeitnehmern gekündigt.

47

cc) Unter Berücksichtigung der in § 1 Abs. 3 S. 1 Halbs. 1 KSchG genannten Kriterien hat der Beklagte im Verhältnis der Klägerin zur Zeugin C. die für die Klägerin sprechenden sozialen Belange nicht ausreichend berücksichtigt. C. wäre von einer Kündigung erheblich weniger hart betroffen als die Klägerin. Zwar steht dem Arbeitgeber insoweit anerkanntermaßen der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung beschriebene Wertungsspielraum zu. Vorliegend ist die Auswahlentscheidung des Beklagten jedoch nicht (mehr) vertretbar. Vielmehr ist die Klägerin deutlich schutzwürdiger als die Zeugin C.. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass die beiden Arbeitnehmerinnen unter den Aspekten der Unterhaltspflichten und der Schwerbehinderung einen Vorsprung vor der anderen hätten. Einen deutlichen Vorsprung hat die (bereits) am 09.03.1958 geborene Klägerin aber bei den beiden anderen Sozialdaten, - vor allem beim Lebensalter gegenüber der erst am 17.01.1963 geborenen Zeugin C.. Auch bei der Betriebszugehörigkeit ergibt sich ein relevanter - wenn auch nicht besonders erheblicher - Vorsprung der Klägerin (Beginn: 01.03.2000) gegenüber der Zeugin C. (Beginn: 03.10.2000). Unter Berücksichtigung des Punkteschemas, das der Beklagte bei der sozialen Auswahl zur Anwendung gebracht haben will (s. S. 3 des Schriftsatzes vom 15.12.2005 = Bl. 26 d.A.), ergibt sich jedenfalls bei der Vorauswahl ein deutlicher Vorsprung der Klägerin vor der Punktezahl, die C. erreicht hat. Welche Gesichtspunkte im Rahmen der individuellen Abschlussprüfung - bei der gebotenen Beachtung der gesetzlichen Beschränkung der Sozialauswahl auf die in § 1 Abs. 3 S. 1 Halbs. 1 KSchG genannten Kriterien - der Klägerin diesen deutlichen Vorsprung sollten nehmen können, ist nicht ersichtlich. Derartige Gesichtspunkte lassen sich dem Vorbringen des Beklagten nicht entnehmen. Demgemäß bleibt es dabei, dass die Klägerin deutlich schutzwürdiger ist als die Zeugin C..

48

c) Die sich demgemäß aus § 1 Abs. 3 S. 1 Halbsatz 1 KSchG ergebende Unwirksamkeit der Kündigung vom 29.09.2005 entfällt nicht etwa deswegen, weil vorrangig (vor der Klägerin) die von dem Beklagten auf S. 4 - oben - des Schriftsatzes vom 05.01.2007 (= Bl. 216 d.A.) genannten Arbeitnehmerinnen zu berücksichtigen gewesen wären.

49

aa) Auf M. St. bezieht sich der Beklagte dort nicht. Soweit er sich auf E. M. bezieht, ist dies unerheblich, denn dieser Arbeitnehmerin hat der Beklagte ohnehin nicht gekündigt (- vgl. Schriftsatz vom 15.10.2005 dort S. 2 = Bl. 25 d.A.: "… Mit Ausnahme von Frau E. M. …").

50

bb) Stellt man auf die gekündigten Arbeitnehmerinnen ab, so sind zwar möglicherweise (auch) A., St. und W. an sich schutzwürdiger als die Zeugin C. (- bei A. erscheint dies allerdings mehr als zweifelhaft, weil diese ohnehin freiwillig aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden wollte bzw. ausgeschieden ist, um in den Ruhestand zu gehen; vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 15.12.2005, S. 2 = Bl. 25 d.A.). Ein etwaiger Auswahlfehler des Beklagten im Verhältnis der Zeugin C. zu A., St. und W. kann jedoch in rechtserheblicher Weise nicht mehr geprüft werden. Unstreitig haben die Arbeitnehmerinnen A., St. und W. gegen die ihnen erklärten Kündigungen nicht geklagt. Damit sind die diesen Arbeitnehmerinnen erklärten Kündigungen gemäß § 7 KSchG wirksam geworden. Deren Kündigungen gelten als von Anfang an rechtswirksam. Damit steht gleichzeitig fest, dass die Kündigungen von A., St.. und W. nicht etwa deswegen sozial ungerechtfertigt waren oder sind, weil der Beklagte deren soziale Belange nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hätte. Ohnehin ist es den Gerichten für Arbeitssachen verwehrt, die soziale Auswahl quasi von Amts wegen zu überprüfen. Es bedarf vielmehr immer einer entsprechenden Rüge oder Einlassung des
Arbeitnehmers
, der im Kündigungsschutzprozess geltend zu machen hat, dass er die soziale Auswahl in Bezug auf einen bestimmten anderen Arbeitnehmer beanstande. Gekündigte Arbeitnehmer können - auch wenn sie sozial schutzwürdiger sind - andere Arbeitnehmer vor der Einbeziehung in die soziale Auswahl "verschonen". Vorliegend haben die Arbeitnehmerinnen A., St. und W. von der Erhebung einer Kündigungsschutzklage abgesehen, - damit haben sie zugleich darauf verzichtet, sich mit C. im Rahmen der Sozialauswahl zu vergleichen (- vgl. Spiegelhalter/Bengelsdorf, Arbeitsrechtslexikon StW Nr. 128 - Betriebsbedingte Kündigung - III. 8.; Ascheid/Oetker 7. Aufl. Erfurter Kommentar KSchG § 1 Rz 463 -). Aus diesem Grunde wird die sich aus § 1 Abs. 3 S. 1 Halbs. 1 KSchG ergebende Unwirksamkeit der Kündigung der Klägerin nicht etwa dadurch "geheilt", dass sich - hypothetisch (- d.h., wenn die anderen Arbeitnehmerinnen geklagt und die soziale Auswahl gerügt hätten -) - auch die Kündigungen von A., St. und W. möglicherweise wegen fehlerhafter Sozialauswahl als unwirksam erwiesen hätten. Im Hinblick auf § 7 KSchG (- eine nicht mit der Kündigungsschutzklage angegriffene Kündigung gilt "
von Anfang an
" als rechtswirksam -) verbieten sich Erwägungen dahingehend, eine derartige Kündigung sei eigentlich bzw. bei Kündigungsausspruch doch gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 Halbs. 1 KSchG unwirksam gewesen.

51

cc) Unabhängig davon, steht nicht fest, dass A., St. und W. ebenso mit der Zeugin C. vergleichbar sind, wie dies die Klägerin nach dem oben Ausgeführten ist. Insoweit ist - unter dem Aspekt der vertragsbezogenen Vergleichbarkeit - nicht ersichtlich, dass diese drei Arbeitnehmerinnen nach ihrem Arbeitsvertragsinhalt mit C. vergleichbar, d.h. austauschbar, gewesen sind. Diese Vergleichbarkeit ist nur dann gegeben, wenn dem gekündigten Arbeitnehmer eine andere Beschäftigung im Wege des Weisungsrechts - und nicht nur im Wege der Änderungskündigung - zugewiesen werden kann (vgl. Ascheid/Oet-ker aaO. Rz 478). Der Beklagte hat insoweit nicht aufgezeigt, dass er die Arbeitnehmerinnen A., St. und W. im Wege des Weisungsrechts von G-Stadt nach K. hätte versetzen können. (- Jedenfalls bei
St.
ist dies offenbar nicht möglich gewesen, wie die Änderungskündigung vom 29.09.2005, Bl. 128 d.A., belegt -). Der Beklagte beruft sich im Schriftsatz vom 05.01.2007 (dort S. 4 - oben - = Bl. 216 d.A.) auch nicht darauf, dass er St. bei der Sozialauswahl vorrangig hätte berücksichtigten müssen.

52

Sollte der Arbeitsvertrag von A. eine - der Ziffer 4 Satz 2 des Vertrages der Parteien vom 01.09.2000 entsprechende - Versetzungsklausel enthalten und die Vergleichbarkeit auch in sonstiger Hinsicht (Arbeitszeit?) zu bejahen sein, wären C. und die Klägerin bei der Sozialauswahl jedenfalls im Rahmen der individuellen Abschlussprüfung (konkreten Einzelfallbetrachtung) sozial schutzwürdiger als R.
A.
, - von dieser behauptet der Beklagte ja selbst, dass sie
freiwillig
aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei, um in den
Ruhestand
zu gehen (Schriftsatz vom 15.12.2005 S. 2 = Bl. 25 d.A.).

53

Soweit es schließlich um M. W. geht, ist nicht ersichtlich, dass insoweit in arbeitsvertragsmäßiger Hinsicht (- Versetzungsvorbehalt, Weisungsrecht? Arbeitszeit?) eine Vergleichbarkeit in Bezug auf C. (und die Klägerin) gegeben ist.

54

dd) Dahingestellt bleiben kann, inwieweit es in einem Fall der vorliegenden Art einem Arbeitgeber, - der keine der erklärten Kündigungen zurückgenommen hat -, gemäß § 242 BGB erlaubt oder verwehrt ist, sich gegen die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers, - der als einziger geklagt und die Sozialauswahl schlüssig beanstandet hat -, mit dem Argument zu verteidigen, eigentlich habe er, der Arbeitgeber, ja einem anderen Arbeitnehmer nicht kündigen dürfen, - der Kläger der Kündigungsschutzklage könne jedenfalls von dem Auswahlfehler des Arbeitgebers nicht "profitieren".

55

4. Hiernach hat die Klage gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 Halbsatz 1 KSchG bereits mit dem Hauptantrag Erfolg, so dass die Hilfsanträge nicht zur Entscheidung angefallen sind.

II.

56

Die Kosten hat der Beklagte gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.

57

Der Streitwert wurde gemäß § 42 Abs. 4 S. 1 Halbs. 1 und § 63 Abs. 2 GKG festgesetzt.

58

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst.

59

Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig unter den Voraussetzungen des § 72a ArbGG und nach näherer Maßgabe dieser Vorschrift durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt einzulegen. Darauf wird der Beklagte hingewiesen.