Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-20, Aktenzeichen 20 A 3609/07
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0520.20A3609.07.00

Tenor

Die Verfahren 20 A 3609/07 und 20 A 3607/07 werden zur gemeinsamen
Entscheidung verbunden.

Die angefochtenen Urteile werden geändert. Auf die Klagen der Klägerinnen wird
der an die Klägerin zu 1. gerichtete Bescheid des Eisenbahn-Bundesamtes vom 24.
November 2006 jeweils nebst dem die jeweilige Klägerin betreffenden
Widerspruchsbescheid aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten der Verfahren.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin zu 1. ist ein öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen nach
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AEG. Sie ist durch Ausgründung aus der Klägerin zu 2. entstanden
(§ 2 Abs. 1, § 25 DBGrG), die weiterhin die Konzernholding bildet. Innerhalb des
Konzerns ist die Klägerin zu 1. für die Schieneninfrastruktur, namentlich deren
Betrieb und Vermarktung verantwortlich. In den Konzern sind auch
Eisenbahnverkehrsunternehmen eingebunden.

3

Für konzernangehörige Unternehmungen hält die Klägerin zu 2. verschiedene
zentrale Gruppen- und Servicefunktionen vor, u.a. eine zentrale Rechtsabteilung.
Diese berät und vertritt alle Gesellschaften des Konzerns, so auch die Klägerin zu 1.,
namentlich in diversen Regulierungsangelegenheiten.

4

Die Beteiligten streiten über die Zulässigkeit der Inanspruchnahme dieses
Services durch die Klägerin zu 1. in Angelegenheiten den Netzfahrplan, die sonstige
Zuweisung von Zugtrassen und die Wegeentgelte betreffend, und zwar vor dem
Hintergrund der Vorgaben, die § 9a Abs. 1 AEG an die Unabhängigkeit von
öffentlichen Betreibern der Schienenwege von Eisenbahnverkehrsunternehmen
stellt. Die Vorschrift ist mit Wirkung zum 30. April 2005 in das Allgemeine
Eisenbahngesetz eingefügt worden (Art. 1 Nr. 8, Art. 6 des Dritten Gesetzes zur
Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 27. April 2005, BGBl. I S. 1138);
das Gesetz geht auf verschiedene Richtlinien des europäischen Parlamentes und
des Rates zurück (u.a. Richtlinie 2001/12/EG vom 26. Februar 2001 zur Änderung
der Richtlinie 91/440/EWG des Rates zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen
der Gemeinschaft - ABl. L 75, 1 - und Richtlinie 2001/14/EG vom 26. Februar 2001
über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Erhebung von
Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur - ABl. L 75, 29 - ).

5

Nach Inkrafttreten der Vorschrift haben die Klägerinnen verschiedene
Maßnahmen mit dem Ziel ergriffen, die gesetzlichen Anforderungen an eine
Unabhängigkeit der Klägerin zu 1. als öffentliche Betreiberin der Schienenwege
sicherzustellen. So einigten sie sich im Mai 2005 auf eine Ergänzung des
bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags, nach der von dem
der Klägerin zu 2. eingeräumten Weisungsrecht die rechtliche und organisatorische
Unabhängigkeit in Bezug auf netzzugangs- und entgeltrelevante Entscheidungen
unberührt bleibt. Ergänzend erfolgte eine Änderung der Geschäftsordnung für den
Vorstand der Klägerin zu 1. (§ 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung). Die Konzernrichtlinie
048.2001, die das Personal der Klägerin zu 1. betrifft, wurde ausdrücklich auf in
netzzugangsrelevanten Angelegenheiten beauftragte Personen erstreckt. Sie enthält
u.a. Regelungen über die Geheimhaltung von Daten und Informationen; ferner
enthält sie in Bezug auf Beratungsleistungen das Verbot der Vertretung
widerstreitender Interessen. Innerhalb der Klägerin zu 1. blieben die
Aufgabenstellungen betreffend den Netzzugang und die Wegeentgelte im
Wesentlichen unverändert. Sie sind dem Vorstandsressort "Marketing/Vertrieb"
(I.NM) zugewiesen. Anträge auf Zuweisung von Zugtrassen werden entsprechend
der internen Organisationsstruktur dieses Ressorts bei den regionalen
Niederlassungen der Klägerin zu 1. im Bereich Kundenmanagement erfasst und
bearbeitet. Die Trassenkonstruktion für den Fahrplan erfolgt in den Niederlassungen
durch den Bereich Fahrplan. Der Trassenkonstrukteur ist nach den
Organisationsplänen zugleich u.a. für die Konfliktlösung und Trassenvergabe im
Rahmen des Gelegenheitsfahrplans zuständig. Auf der Ebene der Zentrale sind den
Niederlassungen u.a. übergeordnet die Organisationseinheit "Grundsätze
Netzzugang/Regulierung" (I.NMN). Nach der Ressortbeschreibung ist eine ihrer
Hauptaufgaben, über die Einlegung von Rechtsbehelfen und -mitteln gegen
Maßnahmen und Entscheidungen der Aufsichts- und Regulierungsbehörden in
Abstimmung mit der zuständigen Konzernrechtsabteilung zu entscheiden. Jene
Abteilung ist mit fünf Mitarbeitern, davon zwei Volljuristen, besetzt. Die Erarbeitung
von Entgeltgrundsätzen sowie die Erstellung von Entgeltlisten für die
Trassennutzung obliegt nach dem Organisationsplan der Abteilung
"Marketing/Preispolitik" (I.NMM). Sie ist mit fünf Vollzeitkräften (Betriebswirte und
Wirtschaftsingenieure) besetzt. Nach der Konzernrichtlinie "Trassenmanagement
Grundsätze - 402.0101- sind die Mitarbeiter im Trassenmanagement verpflichtet, bei
ihrer Tätigkeit keinerlei Einflussnahmen Dritter außerhalb der Klägerin zu 1. auf die
Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Trassen oder
Entscheidungen über die Wegeentgelte zuzulassen. Im Oktober 2005 bestellte die
Klägerin zu 1. auf Verlangen des Eisenbahn-Bundesamtes einen
Unabhängigkeitsbeauftragten nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG.

6

In der konzernzentralen Rechtsabteilung (GR) wurden verschiedene
Änderungen vorgenommen. Im Geschäftsbereich "Regulierungs-, Wettbewerbs- und
Kartellrecht" (GRK) wurde eine eigenständige Einheit als Unterabteilung gebildet.
Sie wurde mit der umfassenden und ausschließlichen Wahrnehmung der rechtlichen
Interessen der Eisenbahninfrastrukturunternehmen des E. -Konzerns gegenüber der
Bundesnetzagentur und anderen staatlichen Stellen in sämtlichen Netzzugangs- und
Regulierungsverfahren beauftragt. Die Unterabteilung wurde zum April 2007 in die
Organisationseinheit GRK 1 überführt und erhielt eine eigene, disziplinarisch voll
verantwortliche Leitung. Diese untersteht dem Direktionsrecht des Abteilungsleiters
der Abteilung GRK. In dieser Unter-Einheit sind sieben Juristen beschäftigt.
Stellentechnisch werden fünf Vollzeitkräfte der Beratung und Vertretung der Klägerin
zu 1. in Netzzugangs- und Wegeentgeltfragen zugerechnet, die restlichen beiden
Stellen der Beratung und Vertretung anderer konzernzugehöriger
Eisenbahninfrastrukturunternehmen.

7

Nach der die Umstrukturierung begleitenden, weiterhin gültigen
Arbeitsanweisung aus Februar 2006 ist es den Aufgabeninhabern des
Arbeitsgebietes GRK 1 u.a. nicht gestattet, in ihrem Arbeitsgebiet
Eisenbahnverkehrsunternehmen zu beraten oder zu vertreten, deren Interessen in
ihrem Arbeitsbereich wahrzunehmen oder Informationen aus ihrem Arbeitsgebiet an
diese oder an Personen, die für die Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig sind,
weiterzugeben. In den als Anlage zur Dienstanweisung beigefügten "Spielregeln GR"
wird Näheres zu den Anforderungen aus § 9a AEG in netzzugangsrelevanten
Angelegenheiten ausgeführt; u.a. gilt danach das Verbot entsprechender Weisungen
an die Klägerin zu 1. und das Verbot der Einflussnahme von Personen, die eine
sonstige Funktion innerhalb der Klägerin zu 2. oder in einer sonstigen mit ihr
verbundenen Gesellschaft ausüben.

8

Im März 2006 übermittelte die Klägerin zu 1. dem Eisenbahn-Bundesamt des
weiteren ein Eckpunktepapier betreffend die Bevollmächtigung von Mitarbeitern der
Rechtsabteilung der Klägerin zu 2. in Netzzugangsverfahren. Danach stehen die von
der Klägerin zu 1. getroffenen und den Gegenstand des (jeweiligen) Verfahrens
bildenden Sachentscheidungen nicht zur Disposition der
Verfahrensbevollmächtigten.

9

Bereits im November 2005 hatte das Eisenbahn-Bundesamt die Klägerin zu 1.
darüber unterrichtet, dass ein Verfahren zur Überprüfung eingeleitet sei, ob ihre
Rechtsvertretung durch Juristen der Klägerin zu 2. einen Verstoß gegen § 9 oder §
9a AEG darstelle, und um Beantwortung verschiedener Fragen gebeten. In der
Folgezeit ergab sich eine kontroverse Korrespondenz und fanden verschiedene
Gespräche statt. Mit Bescheid des Eisenbahn-Bundesamtes vom 24. November
2006, dem Vorstand zugestellt am 30. November 2006, untersagte die Beklagte der
Klägerin zu 1., bei Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung
von Zugtrassen und über die Wegeentgelte nebst der Vorbereitung dieser
Entscheidungen Juristinnen oder Juristen der Klägerin zu 2. mit der Rechtsberatung
oder Rechtsvertretung zu beauftragen (Ziffer I). Ihr wurde aufgegeben, dem
Eisenbahn-Bundesamt die angeordnete Umorganisation ihrer Beratung und
Vertretung unverzüglich schriftlich anzuzeigen (Ziffer II). Die sofortige Vollziehung der
Maßnahme zu I. wurde angeordnet (Ziffer III). Die Frist zur Umsetzung des Verbots
betrug ursprünglich sechs Monate ab Zustellung des Bescheides (Ziffer I). Sie wurde
zuletzt bis zum 31. Mai 2009 verlängert (Bescheid vom 4. März 2008).

10

Zur Begründung des Verbotes führte das Eisenbahn-Bundesamt im
Wesentlichen aus: Es liege ein Verstoß gegen das Trennungsgebot aus § 9a Abs. 1
Satz 2 Nr. 3 AEG vor. Danach dürften Entscheidungen in netzzugangsrelevanten
Fragen nur von dem Personal des Betreibers der Schienenwege getroffen werden,
das keine Funktionen in Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen
verbundenen Unternehmen ausübe. Erfasst seien neben Endentscheidungen über
die Trassenzuweisung und Wegeentgelte jede Grundsatzentscheidung, die sich auf
die Zuteilung von Trassen oder die Wegeentgelte auswirke, sowie jede andere
Vorarbeit. Zugleich liege ein Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG vor, weil
durch die Konzernjuristen eine nach dieser Vorschrift untersagte Einflussnahme von
Dritten, außerhalb des Betreibers der Schienenwege stehenden Personen, auf
netzzugangsrelevante Entscheidungen eröffnet sei. Die gesetzlich geforderte
Entflechtung der Klägerinnen in Fragen der Trassenzuweisung und Entgelte könne
nur durch eine Rechtsberatung außerhalb der Holding gewährleistet werden.

11

Dagegen legten die Klägerinnen im Dezember 2006 Widerspruch ein: Die
praktizierte Heranziehung von Konzernjuristen stehe in keinem Widerspruch zu den
gesetzlichen Vorgaben. Es sei unzulässig, den Schutzbereich des § 9a Abs. 1 Satz 2
Nr. 3 AEG auf Vorentscheidungen oder gar auf eine bloße
Entscheidungsvorbereitung zu erstrecken. Eine unzulässige Einflussnahme nach §
9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG ergebe sich nicht. Durch die konzernintern ergriffenen
Maßnahmen sei eine Einflussnahme im Interesse von
Eisenbahnverkehrsunternehmen hinreichend sicher unterbunden. Zur Begründung
einer eigenen Rechtsbetroffenheit verwies die Klägerin zu 2. auf ihre
Organisationsfreiheit als Wirtschaftunternehmen.

12

Den Widerspruch der Klägerin zu 1. wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid
vom 11. April 2007 als unbegründet zurück. Den Widerspruch der Klägerin zu 2.
wies sie mit Bescheid vom 17. April 2007 wegen fehlender Widerspruchsbefugnis
zurück.

13

Im April 2007 haben die Klägerinnen unter Vertiefung und Ergänzung ihres
bisherigen Vorbringens die vorliegenden Klagen erhoben.

14

Die Klägerinnen haben jeweils beantragt,

15

den Bescheid vom 24. November 2006 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 11. April 2007 bzw. vom 17. April 2007 aufzuheben.

16

Die Beklagte hat jeweils beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Mit den angefochtenen Urteilen hat das Verwaltungsgericht die Klagen
abgewiesen. Im Verfahren der Klägerin zu 1. hat das Gericht zur Begründung im
Wesentlichen ausgeführt: Unter Entscheidung im Sinne des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
AEG sei jede maßgebliche inhaltliche Beteiligung an der Entscheidungsfindung zu
verstehen. Der Verstoß ergebe sich aus der Organisationsstruktur des Konzerns und
der personellen Ausstattung der Klägerin zu 1. Die genannten Aspekte führten in
manchen - strukturell bedingten - Fällen zu einer maßgeblichen und damit
unzulässigen Mitwirkung der Konzernjuristen an der Entscheidung. Unabhängig
davon liege auch ein Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG vor. Die
Konzernjuristen hätten unzweifelhaft Einfluss auf die Entscheidungen in
netzzugangsrelevanten Fragen. Denn sie unterlägen - in der Struktur angelegt - dem
Direktionsrecht des Vorstandes der Klägerin zu 2. Dieses sei durch die
Konzernrichtlinien nicht beschränkt und nicht beschränkbar. Ein partieller Verzicht
des Vorstandes auf sein Direktionsrecht gegenüber den Konzernjuristen sei
aktienrechtlich unzulässig. Im Hinblick auf die Klägerin zu 2. hat das Gericht auf eine
fehlende Betroffenheit in eigenen Rechten abgestellt.

19

Am 18. November 2007 hat die Klägerin zu 1. die vom Verwaltungsgericht
zugelassene Berufung eingelegt. Im Februar 2009 hat der Senat die Berufung der
Klägerin zu 2. zugelassen.

20

Zur Begründung ihrer Berufungen vertiefen und ergänzen die Klägerinnen ihr
bisheriges Vorbringen. In der Sache heben sie insbesondere hervor: Das Verbot sei
nicht ausreichend bestimmt. Die Entscheidung sei von sachfremden Erwägungen
getragen. Der Bescheidentwurf sei ungeschwärzt an einen unbeteiligten Dritten
übersandt worden. Das Verwaltungsgericht setze sich wie die angefochtenen
Bescheide über wesentliche Sachverhaltsaspekte hinweg und verkenne die
rechtlichen Vorgaben. Der Begriff der Entscheidung erfasse weder
Vorentscheidungen noch das Vorfeld oder die Nachbereitung einer Entscheidung.
Dies ergebe sich aus dem Wortlaut, der Systematik, der historischen und
insbesondere gemeinschaftsrechtlich orientierten Auslegung sowie aus dem Sinn
und Zweck der Vorschrift. Im Übrigen seien die Erwägungen des
Verwaltungsgerichts zu einer wesentlichen Bestimmung des Inhalts von
Entscheidungen aufgrund der streitigen Rechtsberatung und -vertretung nicht
tragfähig. Für die Konzernjuristen bestehe nicht die Möglichkeit, den
Entscheidungsprozess maßgeblich zu steuern. Die Rechtsvertretung und -beratung
durch die Konzernjuristen setze erst ein, wenn die Entscheidungen über
Trassenzuweisungen und die Wegeentgelte gefallen seien. Das gelte auch im
Hinblick auf die Beratung im Zusammenhang mit der Erstellung bzw. Fortentwicklung
von Schienennetz-Nutzungsbedingungen. Die bei der Klägerin zu 1. für die
Entscheidungen zuständige Organisationseinheit sei ausreichend besetzt. Die
Beiträge der Konzernjuristen würden in jedem Fall in vollem Umfang geprüft,
bewertet und - wo für notwendig gehalten - abgeändert. In den Bereichen
Trassenzuweisung und Festlegung der Wegeentgelte stellten sich keine komplexen
Rechtsfragen. Im Übrigen verwandele die steigende Komplexität den Gegenstand
einer beratenden Tätigkeit nicht in eine entscheidende Tätigkeit. Die Zahl der Fälle,
in denen Konflikte über Trassenzuweisungen und Wegeentgelte entschieden werden
müssten und eine Beratung bzw. Vertretung durch die Konzernjuristen anstehe, sei
im Ergebnis gering. Auf § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG könne das Verbot nicht
gestützt werden, weil weder behauptet noch nachgewiesen sei, dass die im Hinblick
auf die Entscheidungen über Trassenzuweisungen und die Wegeentgelte
getroffenen unternehmensinternen Regelungen untauglich seien, eine (unzulässige)
Einflussnahme zu verhindern. Das europäische Recht lasse die
Schaffung/Beibehaltung integrierter Eisenbahnunternehmen ausdrücklich zu; daraus
folge unmittelbar die Zulässigkeit typischer Merkmale einer Konzernorganisation wie
die Einrichtung einer zentralen Rechtsabteilung. Der aktienrechtliche Ansatz des
Verwaltungsgerichts sei nicht tragfähig. Das Direktionsrecht des Vorstandes
gegenüber den Konzernjuristen in netzzugangs- und wegeentgeltrelevanten
Angelegenheiten sei durch die ergriffenen Maßnahmen, namentlich die
Einschränkung im Beherrschungsvertrag und die Ergänzungen der Richtlinie
048.2001, wirksam und in ausreichendem Umfang beschränkt. Dem
Aufforderungsschreiben der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 26.
Juni 2008 an den Bundesminister des Auswärtigen in dem
Vertragsverletzungsverfahren gegen die Beklagte Nr. 2008/2094 - K(2008) 2864 - sei
in Bezug auf die aufgeworfenen Fragestellungen kein relevanter Aussagewert
beizumessen. Ohne eigenständige Prüfung habe die Kommission die unzutreffenden
Feststellungen aus dem angefochtenen Bescheid und den Urteilen des
Verwaltungsgerichts übernommen, die Konzernjuristen entschieden über die
nutzungszugangsrelevanten Fragen mit.

21

Die Klägerinnen beantragen jeweils,

22

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu
erkennen.

23

Die Beklagte beantragt jeweils,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie verteidigt die angefochtenen Urteile. Die systematische Einbindung der
zentralen Rechtsabteilung GRK 1 in sämtliche Nutzungs- und
Regulierungsangelegenheiten laufe der nach § 9a Abs. 1 Satz 1 AEG gebotenen
organisatorischen Trennung und Unabhängigkeit der
Eisenbahninfrastrukturunternehmen von Eisenbahnverkehrsunternehmen zuwider.
Daneben seien die Einzelanforderungen aus Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 und Nr. 5 AEG
nicht erfüllt. Dies entspreche auch der Einschätzung der Kommission der
Europäischen Gemeinschaften.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie auf den Inhalt
der Gerichtsakten betreffend die vorläufigen Rechtsschutzverfahren (VG Köln 18 L
154/07 bzw. 18 L 157/07) Bezug genommen.

27

Entscheidungsgründe

28

Das Gericht macht von der durch § 93 VwGO eröffneten Möglichkeit Gebrauch,
Verfahren, die den gleichen Gegenstand betreffen, zur gemeinsamen Entscheidung
zu verbinden. Denn die Angriffe der Klägerinnen gegen den an die Klägerin zu 1.
gerichteten Bescheid des Eisenbahn-Bundesamtes vom 24. November 2006 sind
weitgehend vergleichbar; zugleich werden korrespondierende Betroffenheiten in
organisatorischen Dispositionsbefugnissen als Konzernunternehmen geltend
gemacht.

29

Die zulässigen Berufungen der Klägerinnern haben Erfolg. Die angefochtenen
Urteile sind zu ändern, und der angefochtene Bescheid des Eisenbahn-Bundesamtes
nebst den jeweiligen Widerspruchsbescheiden ist aufzuheben.

30

Die Anfechtungsklagen sind zulässig; insbesondere sind die Klägerinnen
klagebefugt. Für die Klägerin zu 1. leitet sich die nach § 42 Abs. 2 VwGO für die
Klagebefugnis erforderliche subjektive Beschwer daraus ab, dass sie als Adressatin
des angefochtenen Bescheides unmittelbar Handlungsverpflichtete ist. Für die
Klägerin zu 2. folgt eine für die Annahme der Klagebefugnis ausreichende
Möglichkeit der Verletzung eigener subjektiv-öffentlicher Rechte ohne weiteres
daraus, dass das von der Klägerin zu 1. geforderte Verhalten, würde es befolgt,
zwangsläufig auch bei der Kläger zu 2. zu organisatorischen Veränderungen führen
würde, ohne dass sich im gegebenen Zusammenhang die rechtliche Relevanz
dessen von vornherein ausschließen ließe. Insbesondere könnten die
angesprochenen Unternehmerinteressen der Klägerin zu 2. an der Beibehaltung der
bisherigen Organisations- und Arbeitsabläufe betreffend die Rechtsberatung und -
vertretung der Klägerin zu 1. einer wehrfähigen Rechtsposition entspringen, die in
ihrer privatrechtlichen Organisationsform (Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG), namentlich in
ihrer gesellschaftsrechtlich abgesicherten Stellung als beherrschende
Konzernholding, gründen. Dies schließt gegebenenfalls die Freiheit ein, im Rahmen
der Gesetze, d.h. insbesondere des nach § 9a Abs. 1 AEG Zulässigen, gestaltend
auf die Geschäftsabläufe konzernzugehöriger Unternehmen einzuwirken.

31

Die Klagen sind auch begründet. Das an die Klägerin zu 1. ergangene Verbot,
bei Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen
und über die Wegeentgelte nebst der Vorbereitung dieser Entscheidungen bei der
Klägerin zu 2. beschäftigten Juristen mit Beratungs- oder Vertretungsaufgaben zu
betrauen, nebst der Verpflichtung, die entsprechenden organisatorischen
Veränderungen mitzuteilen, ist rechtswidrig (1.) und verletzt die Klägerinnern jeweils
gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in eigenen Rechten (2.).

32

1. Das Verbot, findet in den sachlich einschlägigen Vorschriften des § 5a Abs. 2
AEG i.V.m. § 9a Abs. 1 AEG keine ausreichende normative Grundlage.

33

Ein Verstoß gegen die Vorgaben an die Unabhängigkeit der Klägerin zu 1. als
öffentliche Betreiberin der Schienenwege aus Satz 2 des § 9a Abs. 1 AEG, der das
ausgesprochene umfassende Verbot begründen könnte, liegt nicht vor. Dabei sind
entsprechend der Begründung des Bescheides und in Ansehung des Ausspruchs im
Bescheidtenor zur Rechtsfolgenseite ernsthaft allein die Vorgaben aus Nr. 3 und Nr.
5 des Satzes 2 der genannten Bestimmung in den Blick zu nehmen, welche die
Unabhängigkeit des Personals der Klägerin zu 1. betreffen, das mit der
Fahrplanerstellung, der sonstigen Trassenzuweisung und Wegeentgelten befasst ist.
Ein Sachverhalt, der hierauf bezogen ein Einschreiten in der verfügten Form
rechtfertigen würde, ist nicht gegeben (1.1 und 1.2). Weitergehende, von der
Klägerin zu 1. missachtete Verhaltensvorgaben ergeben sich auch nicht aus § 9a
Abs. 1 Satz 1 AEG i.V.m. den in dieser Vorschrift aufgegriffenen Vorgaben der
einschlägigen europäischen Richtlinien (1.3).

34

1.1 Nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG sind Entscheidungen über den
Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und die Entscheidungen über
die Wegeentgelte nur von dem Personal des Betreibers der Schienenwege zu
treffen, das keine Funktionen in Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen
verbundenen Unternehmen ausübt. Die beanstandete Beauftragung von
Konzernjuristen steht dazu nicht in Widerspruch, da sie weder darauf abzielt noch
auch nur objektiv darauf führt, dass Konzernjuristen einschlägige Entscheidungen
treffen.

35

Schon dem Wortsinn nach beschreibt der Begriff der Entscheidung nur den
Abschluss eines Willensbildungsprozesses mit Anspruch auf Verbindlichkeit und
Umsetzung. Vorarbeiten, wie die Erarbeitung des Sachverhalts einschließlich
gegebenenfalls auch der Aufbereitung des Abwägungsmaterials oder die Vorstellung
von Handlungsalternativen, wie sie bei der Rechtsberatung einschließlich der
Verfahrensvertretung typisch sind, stellen danach keine Entscheidungen dar. Die
Beiträge im Rahmen einer Rechtsberatung zielen auf eine Entscheidungsfindung
durch den Beratenen, weil sei ihre Überzeugskraft und Verbindlichkeit selbst dann,
wenn sie auf eine einzige bestimmte Handlungsempfehlung hinauslaufen, gegenüber
demjenigen erst erweisen müssen, der entscheidet. Davon geht im Kern auch die
Beklagte aus, wenn sie im Bescheidtenor die Inanspruchnahme "bei"
Entscheidungen verbietet. Anlass, den Begriff der Entscheidung im gegebenen
Regelungszusammenhang anders als im Wortsinne zu verstehen, sieht der Senat
nicht. Nach der Regelungssystematik des § 9a Abs. 1 Satz 2 AEG soll die
europarechtlich geforderte persönliche Unabhängigkeit von Entscheidungsträgern
zum einen durch eine entsprechende personale Entflechtung der Unternehmen auf
Entscheidungsebene (Nr. 3) und zum anderen durch die Forderung nach einem
unternehmensinternen Regelungssystem zur Unterbindung von Einflussnahmen
nebst Kontrolle durch einen Unabhängigkeitsbeauftragten (Nr. 5) gesichert werden.
Diese Unterscheidung zwischen gesetzlichen Anforderungen an die
Entscheidungsträger und der Verpflichtung zu flankierenden Regelungen für die
unbeeinflusste Entscheidung führt auch zu einer hinreichend klaren Abgrenzbarkeit.
Wer die Entscheidung trifft, also mit Geltungsanspruch festlegt und verantwortlich
zeichnet, lässt sich leicht ermitteln; Entsprechendes gilt für das weitere
Tatbestandsmerkmal der (weiteren) Funktionen in Eisenbahnverkehrsunternehmen
und/oder mit diesen verbundenen Unternehmen. Die Einflussnahmemöglichkeiten
sind hingegen so vielgestaltig, dass es eines Regelungsnetzes bedarf, das dann
auch vor Ort von einem (unternehmenskundigen) Beauftragten zu kontrollieren
ist.

36

Der Gesetzesbegründung ist nichts Abweichendes zu entnehmen. Das dort (vgl.
BT-Dr. 15/3280, S. 16) verlautbarte Ziel der Vermeidung von Einflussnahmen in der
Vorbereitungsphase betrifft eindeutig die Regelung des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5
AEG. In Nr. 3 geht es erklärtermaßen um den Ausschluss der (Mit-)Entscheidung von
Personen mit Doppelfunktionen. Das vorstehend zugrunde gelegte Verständnis des
Begriffs der Entscheidung steht mit den europäischen Vorgaben in Einklang. Art. 4
Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 RL 2001/14/EG, auf deren Umsetzung § 9a Abs. 1 Satz 2
AEG zielt, fordern neben der rechtlichen und organisatorischen Unabhängigkeit auch
für integrierte Unternehmen, (nur) die Unabhängigkeit "in den Entscheidungen".
Anzeichen, dass der Begriff der Entscheidung dabei über den Wortsinn
hinausgehend verwandt wird, erschließen sich nicht. Vielmehr kennen die
einschlägigen europäischen Vorschriften durchaus selbst die Unterscheidung von
Vorarbeiten und Entscheidungen. So sind Vorarbeiten in dem Verzeichnis (Anlage II)
der wesentlichen Funktionen, die dem Trennungsgebot aus Art. 6 Abs. 3 RL
91/440/EWG in der Fassung RL 2001/12/EG unterliegen, also nur von Stellen oder
Unternehmen wahrgenommen werden dürfen, die selbst keine
Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen, ausdrücklich nur unter dem 1. Spiegelstrich
genannt. Dieser betrifft den hier nicht einschlägigen Bereich der Zulassung von
Eisenbahnunternehmen. Für den Bereich des Netzzugangs und der Wegeentgelte
stellt die Richtlinie nur auf Entscheidungen über die Trassenzuweisung und über die
Wegeentgelte ab (2. und 3. Spiegelstrich). Art. 4 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 RL
2001/14/EG fordern insoweit also auch nur die Trennung der Entscheidungsebenen
von Eisenbahninfrastruktur- und Verkehrsunternehmen nebst effektiven
Vorkehrungen gegen sonstige Abhängigkeiten bzw. interessen(fehl)geleitete
Beeinflussung derselben.

37

Allerdings verdeutlichen die europäischen Vorgaben, insbesondere die
ausdrückliche Einbeziehung der Bestimmung und Beurteilung der Verfügbarkeit von
Zugtrassen in die Funktionen aus Anhang II 2. Spiegelstrich RL 91/440/EWG in der
Fassung der RL 2001/12/EG, dass im Rahmen des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG
nicht nur das Personal im Blick ist, welches die Endentscheidung über den Fahrplan,
eine sonstige konkrete Trassenzuweisung oder die Wegeentgeltfestsetzung im
Einzelfall trifft. Angesprochen ist auch das Personal, das für eine Mehrzahl von
Anwendungsfällen relevante Fragestellungen mit Anspruch auf Verbindlichkeit
abschichtet. Für verbindliche Festlegungen, die in Rahmenverträgen und
Schienennetz-Nutzungsbedingungen ihren Ausdruck finden und die Trassenvergabe
und Wegeentgelte verbindlich vorzeichnen, gelten deshalb keine Besonderheiten.
Über sie hat das Personal der Klägerin zu 1. zu entscheiden, und dieses darf nicht
zugleich eine Funktion in einem Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesem
verbundenen Unternehmen ausüben. Der Umstand, dass nach Art. 3 RL 2001/14/EG
die Schienennetz-Nutzungsbedingungen (stets) vom Infrastrukturunternehmen zu
erstellen und zu veröffentlichen sind - also wohl unabhängig davon, ob die Aufgaben
nach Kapitel II und Kapitel III eventuell wegen Fehlens der Unabhängigkeit des
Schienennetzbetreibers nicht von diesem wahrgenommen werden dürfen - sagt nicht
notwendig etwas über die Kompetenz aus, die einzelnen nach Anhang I RL
2001/14/EG in die Schienennetz-Nutzungsbedingungen aufzunehmenden Inhalte
selbst festlegen zu dürfen. Das betrifft namentlich die Erarbeitung und Festlegung
der Entgeltgrundsätze und Tarife nach Nr. 2 des Anhangs I. Zugleich liegt es nahe,
auch in einer Entscheidung, nach erneutem Aufgreifen an einer in diesen Bereichen
getroffenen Entscheidung festzuhalten, eine Entscheidung zu sehen, die vom
Personal des Schienenwegebetreibers zu treffen ist, das keine Funktion in einem
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesem verbundenen Unternehmen
ausübt.

38

Aber auch dies eingestellt lässt sich in der Inanspruchnahme der Konzernjuristen
keine Entscheidungstätigkeit sehen, die von § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG erfasst
wäre. Das gilt umso mehr, als die Rechtsberatung und -vertretung der
Konzernjuristen nach der einschlägigen Organisationsstruktur auch in Bezug auf die
angesprochenen Entscheidungen im Vorfeld der einzelnen Trassenzuweisung und
Wegeentgeltfestsetzung erst einsetzt, wenn das nach ihrer internen Organisation
ausschließlich zuständige eigene Personal der Klägerin zu 1. eine Entscheidung
bereits getroffen hat. Die einschlägigen Richtlinien der Klägerinnen sind
entsprechend veröffentlicht. Zudem ist durch konzerninterne Reglungen festgelegt,
dass die Juristen in dieser Phase nicht selbständig über den Verfahrens- bzw.
Beratungsgegenstand disponieren dürfen.

39

Soweit die Beklagte im Einzelfall eine Umgehung und/oder unzulängliche
Beachtung der Richtlinien befürchtet, hilft auch das nicht weiter. Eine weitere
Aufklärung, ob entsprechende Unzuträglichkeiten in der Vergangenheit bereits
aufgetreten sind, ist nicht veranlasst. Der Vortrag der Beklagten bietet insoweit schon
nichts wirklich Substantielles. Im Übrigen begründeten entsprechende Übertretungen
der Konzernrichtlinien für sich nicht zuletzt unter
Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten keinen Sachverhalt, der den verfügten
umfassenden Ausschluss jeglicher Inanspruchnahme der Rechtsabteilung
rechtfertigt. Entscheidend bleibt, dass die Juristen der Konzernrechtsabteilung GRK1
ihrer Funktion im Konzern nach gerade keine Entscheidungsfunktionen in den
genannten Angelegenheiten wahrnehmen, vielmehr - abgesichert durch
entsprechende Konzernrichtlinien - eine Bindung an die Klägerin zu 1. und deren
Interessen als Auftraggeberin begründet ist. Zugleich nehmen sie mit Blick auf die
Separierung der Bereiche innerhalb der Rechtsabteilung auch keine Funktionen für
Eisenbahnverkehrsunternehmen wahr; ihre Funktion bei der Klägerin zu 2.
beschränkt sich auf die Rechtsberatung und Interessenvertretung der
Infrastrukturunternehmen.

40

Etwas anderes könnte allenfalls dann in Betracht gezogen werden, wenn die
angeführten Entscheidungsstrukturen und Abläufe bei der Klägerin zu 1. schon im
Ansatz nur vorgeschoben oder die Konzernjuristen in den in Rede stehenden
Angelegenheiten sonst tatsächlich mit originärer Entscheidungsmacht ausgestattet
wären. Der Frage, ob ein solcher Sachverhalt den Anwendungsbereich von Nr. 3
beträfe, ist aber ebenso wenig nachzugehen, wie der Frage, ob in einem solchen Fall
nicht vorrangig vor einer Untersagung der Inanspruchnahme der Konzernjuristen
andere Forderungen aufzustellen wären. Denn für eine nur vorgeschobene
Entscheidungsstruktur oder eine sonst faktische Entscheidungsmacht der Juristen ist
hier nichts ersichtlich. Die Personalausstattung der Entscheidungsebene bei der
Klägerin zu 1. bietet hierfür keinen tragfähigen Anhalt. Dies gilt erst recht, wenn man
die Angaben von Herrn Dr. C. und Herrn S. in der erstinstanzlichen mündlichen
Verhandlung und die weiteren Ausführungen der Klägerinnen über die Zahlen
streitiger, eine Beratung erfordernder Fälle einbezieht. Anlass, an den
diesbezüglichen Angaben der Klägerinnen zu zweifeln, besteht nicht. Die Beklagte
hat dem nichts an Substanz entgegengesetzt. Der Hinweis auf die mangelnde
Transparenz des Beratungsbedarfs nach außen hilft insoweit nicht weiter;
Erfahrungen aus Regulierungsverfahren, die auf eine objektiv verschobene
Entscheidungsstruktur deuten würden, erschließen sich ebenfalls nicht.

41

1.2 In § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG findet die angefochtene Verfügung ebenfalls
keine hinreichende Grundlage. Die Vorschrift fordert die Schaffung,
Aufrechterhaltung und Veröffentlichung von Regelungen, welche die Einflussnahme
Dritter, außerhalb des Betreibers der Schienenwege stehender Personen, auf die
Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und
Entscheidungen über die Wegeentgelte unterbinden. Entsprechend ist die
regelmäßige Rechtsfolge bei festzustellenden Unzulänglichkeiten des geschaffenen
Reglungswerks die Verpflichtung, dieses weiter auszubauen. Solches hat die
Beklagte aber nicht verfügt, sondern im Grunde überschießend selbst eine
verbindliche Verhaltensregelung aufgestellt. Zu vernachlässigen wäre dies allenfalls
dann, wenn der unterbreitete Sachverhalt zwingend die Forderung nach einer dem
Bescheidausspruch entsprechenden internen Richtlinie begründen würde, nämlich
die, die Rechtsabteilung in den verfügten Angelegenheiten nicht mehr einzuschalten.
Ein solcher Schluss rechtfertigt sich indes bei der gegebenen Sachlage nicht.

42

Der Begriff der Einflussnahme enthält, gerade auch unter Einbeziehung der
Zielvorgabe des § 9a Abs. 1 Satz 1 AEG, die Unabhängigkeit der Entscheidung über
den Netzzugang und über Wegeentgelte von Interessen einzelner
(konzernzugehöriger) Eisenbahnverkehrsunternehmen zu erreichen, ein
manipulatives Element. Es geht um die Verhinderung der Steuerung der
Willensbildung des Entscheidungsträgers jenseits von rechtlichen
Weisungsmöglichkeiten, die bereits nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AEG unzulässig
sind. Zudem sind der Zielsetzung des Gesetzes entsprechend Dritte - im
Konzernverbund - nur solche Personen, die selbst nicht mit den originären
Tätigkeiten des Betreibers der Schienenwege betraut sind, und auch nur, soweit sie
potenziell auf Entscheidungen des Schienenwegebetreibers Einfluss haben und so
die Unabhängigkeit gefährden können. Eine Weiterung wird man allenfalls unter dem
Gesichtspunkt der mit den geforderten Regelwerken verfolgten Transparenz ableiten
können, und zwar dahin, dass bereits solche Sachverhalte regelnd unterbunden
werden sollen, aus denen konkurrierende Eisenbahnverkehrsunternehmen die
begründete Besorgnis entstehender Befangenheiten durch fremde Einflussnahme
ableiten könnten.

43

Davon ausgehend lässt sich aus der beanstandeten Beauftragung der
Konzernjuristen kein Sachverhalt ableiten, der dieserart Einflussnahmemöglichkeiten
Dritter eröffnet, jedenfalls keine, denen allein durch eine interne, die Rechtsberatung
insgesamt ausschließende Regelung zu begegnen wäre.

44

Der Arbeit der Juristen, wie sie durch die konzerninternen Regelungen
vorgezeichnet ist, wohnt - der Aufgabenstellung entsprechend ausgeübt - nicht schon
für sich ein besonderes, auf die Durchsetzung der Interessen konzernzugehöriger
Eisenbahnverkehrsdienstleister ausgerichtetes manipulatives Element inne. Dies gilt
im Besonderen, weil die Rechtsberatung in der konkreten Ausgestaltung durch das
bestehende konzerninterne Regelwerk darauf angelegt ist, dass die gewonnenen
Arbeitsergebnisse durch die bei der Klägerin zu 1. verantwortlichen Beschäftigten
selbst nachvollzogen und durchdrungen werden und die Juristen gegenüber der
Klägerin zu 1. weisungsgebunden sind.

45

Aus dem Umstand allein, dass die Juristen bei der Klägerin zu 2. beschäftigt
sind, lässt sich eine insgesamt zu unterbindende konkrete Gefährdungslage nicht
ableiten. Das Beschäftigungsverhältnis begründet nicht schon für sich die eine
einschlägige eisenbahnaufsichtsrechtliche Maßnahme rechtfertigende Befürchtung,
der Betreffende werde die Rechtsberatung nicht - wie auftragsgemäß von ihm zu
verlangen - unbefangen, also vor allem unter Außerachtlassen bekannter Interessen
der konzernzugehörigen Eisenbahnverkehrsunternehmen, wahrnehmen und/oder es
könne sonst entsprechende Befangenheiten auf Seiten des Entscheidungsträgers
auslösen. Ein allein darauf bezogenes, nicht weiter substantiiertes Misstrauen
konkurrierender Eisenbahnverkehrsunternehmen ist - solange die Rechtslage
Konzernlösungen erlaubt - nicht schutzwürdig.

46

Vielmehr erscheinen die aus dem Beschäftigungsverhältnis resultierenden
Gefahren einer interessen(fehl)geleiteten Arbeit der Juristen, sei es als Folge
eigener Befangenheit, sei es aufgrund von Manipulationen Dritter, durch flankierende
Maßnahmen, wie sie die Klägerinnen ergriffen haben, hinreichend regelbar und zwar
in einer das Vertrauen in eine unabhängige Entscheidung rechtfertigenden Weise.
Die in den hier in Rede stehenden Angelegenheiten beauftragten Konzernjuristen
sind allein für die Klägerin zu 1. und andere Infrastrukturunternehmen tätig. Das
Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen ist ausgesprochen; die
Juristen unterliegen, was die Inhalte ihrer Arbeit angeht - soweit sie mit
Angelegenheiten der Trassenvergabe und der Wegeentgelte befasst sind -, allein
dem Weisungsrecht der Klägerin zu 1.; sie sind unmittelbar deren Interessen
verpflichtet, zu denen selbstredend das Interesse an einer gesetzmäßigen, d.h.
unabhängigen, Entscheidung zählt. Die der Sicherung einer unabhängigen
Entscheidung dienenden Verhaltensregeln sind in Richtlinien fixiert und
beanspruchen solchermaßen gegenüber den Beschäftigten der Klägerinnen
unmittelbare Geltung. Sie gehören unmittelbar zu den arbeitsvertraglichen Pflichten
der beauftragen Juristen, sind also arbeitsvertraglich abgesichert. Einer
ausdrücklichen Bestimmung in den jeweiligen Anstellungsverträgen bedarf es dazu
nicht.

47

Das in den Anstellungsverträgen gründende Weisungsrecht des
Konzernvorstandes gegenüber den Juristen stellt ebenfalls keinen unüberwindbaren
Hinderungsgrund für die Inanspruchnahme von Konzernjuristen durch die Klägerin
zu 1. dar. Die daraus resultierende Möglichkeit der Bestimmung der Arbeitsinhalte
wird durch konzerninterne Bestimmungen beschränkt. Die vom Verwaltungsgericht
geäußerten aktienrechtlichen Bedenken gegen die Wirksamkeit solcherart
Beschränkungen teilt der Senat nicht. Die internen Regelungen, die in
Konkretisierung der Verpflichtung aus § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG ergriffen worden
sind, binden entsprechend den Vorstand auch der Klägerin zu 2. Rechtliche
Grundlagen, die davon abweichend eine Einflussnahme auf die Arbeitsinhalte der
Konzernjuristen in den streitigen Angelegenheiten mit dem Ziel der Bewahrung der
Interessen von Eisenbahnverkehrsunternehmen rechtfertigen oder gar - unabdingbar
- gebieten, fehlen. Die aktienrechtlichen Bestimmungen, soweit ihnen überhaupt die
vom Verwaltungsgericht vorgestellte mögliche Forderung nach einem einseitig
interessengeleiteten Vorgehen zugunsten einzelner Tochterunternehmen
entnommen werden kann, sind insoweit durch die Vorgaben aus § 9a AEG
überlagert. Das betrifft in erster Linie das Weisungsrecht gegenüber der
Tochtergesellschaft. Hier greift § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AEG. Die Regelung erfasst
zugleich den Weg indirekter Weisungen gegenüber den eigenen Beschäftigten mit
der Zielrichtung, entsprechende Weisungen weiterzugeben. Des weiteren enthält §
9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG für konzernverbundene Unternehmen jedenfalls indirekt
das strikte Verbot der Einflussnahme. Insoweit regelt § 9a Abs. 1 Satz 2 AEG
gesellschaftsrechtliche Besonderheiten bei Eisenbahnkonzernen. Dass in § 9a Abs.
1 Satz 2 Nr. 5 AEG direkt nur der Betreiber der Schienenwege angesprochen wird,
weil die Vorschrift an Unternehmen i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 AEG anknüpft,
dass die Regelung also nicht direkt verbundene Mutter- und Tochtergesellschaften,
sondern Unternehmen im Blick hat, welche die Eisenbahninfrastruktur selbständig
betreiben, steht der Schlussfolgerung nicht entgegen. Interne Regelungen sind zwar
in erster Linie von jenen Unternehmen gefordert. Im Ergebnis ändert das aber nichts
daran, dass die in § 9a Abs. 1 und 2 AEG verbindlich festgeschriebene
Unabhängigkeitsgarantie eine Unterordnung der Klägerin zu 1. unter die
Weisungsmacht der Klägerin zu 2. in dem hier einschlägigen Zusammenhang
verbietet und zugleich jede fremdinteressengeleitete Einflussnahme; dies
korrespondiert notwendig mit der entsprechenden Einschränkung der
Herrschaftsbefugnisse der im Übrigen konzernmäßig verbundenen Unternehmen. §
9a Abs. 6 AEG stellt passend zum Weisungsausschluss klar, dass die zivilrechtliche
Haftung von Organmitgliedern des Mutterunternehmens aus ihrer Organstellung in
diesen Bereichen nicht greift. Davon, dass es sich hierbei allein um eine Klarstellung
handelt, ist auch der Gesetzgeber ausgegangen. Zutreffend ist in der
Bundestagsdrucksache (BT-Dr. 15/3280, S. 17) ausgeführt, dass eine Haftung nicht
in Betracht kommt, wenn eine Einflussnahme Kraft besonderer gesetzlicher
Anordnung untersagt ist; Entsprechendes gilt für indirekte Weisungen und sonstige
Einflussnahmen.

48

Soweit die Beklagte darauf abstellt, die vorhandenen Konzern-Richtlinien griffen
inhaltlich nicht weit genug, ist dem nicht weiter nachzugehen. Ob die von den
Klägerinnen ergriffenen Regelungen sich in einzelnen Bereichen effektiver gestalten
ließen, insbesondere die erfassten Vorgänge präziser benannt werden könnten,
und/oder Anlass bestehen könnte, weitere Ausschlusssachverhalte aufzunehmen,
mag dahin stehen. Denn es kann sich letztlich nur um die Klärung von
Randunschärfen handeln. Warum diese nicht regelbar sein sollten, hat die Beklagte
nicht verdeutlicht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Entsprechend wäre als
gebotene aufsichtsrechtliche Maßnahme auf der Grundlage des § 5a Abs. 2 AEG
allenfalls in Betracht zu ziehen, dass die Beklagte unter konkreter Benennung etwa
gesehener Regelungslücken von der Klägerin zu 1. die Präzisierung oder Ergänzung
des Regelwerkes verlangen kann.

49

Soweit die Beklagte die Effektivität von Regelungen in Bezug auf die
Inanspruchnahme einer konzernzentralen Rechtsabteilung insgesamt anzweifelt und
auf einen "bösen Schein" verweist, den sie allein aus dem Anstellungsverhältnis der
Juristen zur Klägerin zu 2. ableitet, ist sie auf die Regelungssystematik des § 9a Abs.
1 Satz 2 AEG zu verweisen. Danach wird jenseits der hier nicht gegebenen
Funktionshäufung von Entscheidungsträgern zur Abwendung der Gefahr, dass trotz
des Weisungsverbotes in Entscheidungen wettbewerbswidrige Interessen einfließen,
die Implementierung entsprechender Regelungswerke unter flankierender Kontrolle
durch einen Unabhängigkeitsbeauftragten als ausreichend erachtet. Hier sollen - wie
bereits erläutert - namentlich Sachverhalte vermieden werden, die Grund für
Befangenheiten bieten. Erwägungen zu einem verbleibenden "bösen Schein" würden
auf Verallgemeinerungen fußen und nichts betreffen, was bei der vorgegebenen
Gesetzeslage rechtlich wirklich fassbar wäre. Die Rechtsordnung einschließlich
verbindlicher (arbeits-)vertraglicher Verhaltensregelungen, wie sie bei den in § 9a
Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG ins Auge gefassten Verhaltensvorgaben in Rede stehen,
lassen sich mit dem bloßen Verweis auf die verbleibende Möglichkeit
rechtsmissbräuchlichen Verhaltens immer in Frage stellen. Solcherart spekulative
Erwägungen reichen bei Fehlen einer speziellen, ausdrücklichen gesetzlichen
Eingriffsgrundlage für Maßnahmen zur Gefahrenabwehr nicht aus. Denn es ist
einzustellen, dass dem Gesetzgeber ebenso wie dem europäischen Richtliniengeber
nicht nur bei der Bewertung, ob bestimmte Sachverhalte bei pauschalierender
Betrachtung eine besondere Gefahrenlage aufweisen, hier betreffend ein
besonderes Diskriminierungspotential, eine Einschätzungsprärogative zukommt.
Entsprechend verbleibt ihm auch bei der Auswahl der Mittel, mit welchen der Gefahr
begegnet werden soll, ein Spielraum. Nur wenn greifbare Anknüpfungspunkte
blieben, dass Regeln über die Unabhängigkeit, etwa zur Verschwiegenheit, nur zum
Schein aufgestellt sind oder sich - ggf. strukturbedingt - Fälle ergeben, in denen
regelmäßig eine durch Verhaltensregeln nicht auszuschließende echte
Interessenkollision eröffnet sein und auf Seiten konkurrierender konzernfremder
Unternehmen tragfähig die Besorgnis begründen könnte, der Betreffende werde in
seiner Tätigkeit die notwendige Distanz zur Sache trotz der für ihn geltenden
arbeitsrechtlichen Vorgaben nicht wahren, bestünde Anlass zur Beanstandung. Das
steht bei den gegenüber der Klägerin zu 1. weisungsgebundenen Juristen, die
ausschließlich für Infrastrukturunternehmen tätig sind, aber nicht konkret in Rede. Die
verbleibenden Möglichkeiten der Juristen - etwa auf übergeordneten Besprechungen
Informationen über Eisenbahnverkehrsunternehmen und deren Interessen zu
erhalten - reichen für das hier verfügte umfassende Verbot jedenfalls nicht aus.

50

1.3 Ein Rückgriff auf § 9a Abs. 1 Satz 1 AEG i.V.m. den durch diese Vorschrift
aufgegriffenen europarechtlichen Vorgaben aus Art. 4 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 RL
2001/14/EG führt auf keine andere Bewertung. Ein unbedingtes Verbot der
Inanspruchnahme einer Rechtsberatung und -vertretung durch Konzernjuristen in
netzzugangs- und wegeentgeltrelevanten Angelegenheiten lässt sich auf jene
Regelungen nicht stützen.

51

§ 9a Abs. 1 Satz 1 AEG statuiert die Unabhängigkeit der
Infrastrukturunternehmen in rechtlicher und organisatorischer Hinsicht sowie in der
Entscheidung ausdrücklich nur als Zielvorgabe. Diese Vorgabe wird mit den in § 9a
Abs. 1 Satz 2 AEG aufgeführten Schritten und Maßgaben verfolgt. Die letztgenannte
Regelung enthält nicht nur einen Katalog von Vorschlägen oder Regelbeispielen. Sie
umreißt unter Ausnutzung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums vielmehr
abschließend die Sachverhalte, deren Einhaltung nach der Vorstellung des
Gesetzgebers zur Erreichung der europäischen Zielvorgaben an die Unabhängigkeit
der Betreiber der Schienenwege von Eisenbahnverkehrsunternehmen erforderlich ist,
und zwar in Anerkennung einerseits einer zulässigen Konzernstruktur und
andererseits einer größtmöglichen Unabhängigkeit. Daraus folgt, dass zur
Begründung weiterer Vorgaben, als sie durch § 9a Abs. 1 Satz 2 AEG veranlasst
sind, nicht auf § 9a Abs. 1 Satz 1 AEG zurückgegriffen werden kann. Was das
Gefährdungspotential weiterer, in Satz 2 nicht geregelter Sachverhalte angeht, gilt es
vielmehr grundsätzlich die Bewertung des Gesetzgebers zu achten.

52

Etwas anderes könnte nur bei Sachverhalten gelten, hinsichtlich deren der
Gesetzgeber die Grenzen seines Gestaltungsspielraums nicht eingehalten hätte,
wofür vorliegend indes nichts spricht. Vielmehr erhellen die europäischen Regeln,
dass weiterhin integrierte Eisenbahnkonzerne zulässig sind, namentlich die
Integration über eine Holding, wie im Falle der Klägerinnen, erlaubt ist. Gefordert ist
insoweit allein eine Ausgestaltung, bei der die gebotene Unabhängigkeit des
Schienenwegebetreibers von Eisenbahnverkehrsunternehmen gewährleistet bleibt.
Das bedeutet, dass dann, wenn die Mitgliedstaaten bei konzernintegrierten
Unternehmen keine unabhängigen (staatlichen) Stellen einsetzen, sie deren
gesellschaftsrechtliche Entflechtung anordnen müssen. Dabei verbleiben ihnen
Gestaltungsfreiräume, was die Umsetzung im Einzelnen angeht. Für eine
Konzernstruktur typische geschäftsübergreifende Dienstleistungen, wie sie hier mit
der streitigen Rechtsabteilung bzw. Unterrechtsabteilung in Rede stehen, sind nicht
von vornherein ausgeschlossen. Das gilt im Grundsatz auch, soweit diese von
Personal in Anspruch genommen werden, das mit der Wahrnehmung der
wesentlichen Funktionen nach Anhang II 2. und 3. Spiegelstrich RL 91/440/EWG in
der Fassung RL 2001/12/EG betraut ist. Greifbare Anknüpfungspunkte fehlen, dass
Art. 4 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 RL 2001/14/EG, was die Sicherung der
Unabhängigkeit der Entscheidungen angeht - nur diese Frage ist vorliegend
aufgeworfen -, weiteres fordert als die Trennung der Entscheidungsebenen und
flankierende Maßnahmen, um eine interessen(fehl)geleitete Einflussnahme auch
unterhalb von Weisungen auszuschließen. Solche Anknüpfungen erschließen sich
auch nicht aus dem Schreiben der Europäischen Kommission an den Bundesminister
des Auswärtigen vom 26. Juni 2008 in dem Vertragsverletzungsverfahren Nr.
2008/2094 - K (2008) 2864 -. Die dort aufscheinenden Forderungen, dass die
wesentlichen Funktionen (nur) vom eigenen Personal des Betreibers der
Schienenwege wahrgenommen werden dürfen und durch interne Regelungen sowie
Mitarbeiterverträge zugleich auf eindeutige Weise der Kontakt dieses
Personenkreises mit der Holdinggesellschaft auf offizielle Mitteilungen beschränkt
sein muss, greifen deshalb nach Auffassung des Senats zu weit. Denn sie führen in
der Konsequenz zum gänzlichen Ausschluss der Inanspruchnahme jedweder
konzernzentral angesiedelten Querschnittsabteilungen durch Personal der Klägerin
zu 1., das mit der Wahrnehmung der wesentlichen Funktionen, d.h. mit
Entscheidungen über den Netzzugang und die Wegeentgelte, beauftragt ist. Als
Begründung für die Forderungen der Kommission verbleibt im Kern nur die
Verhinderung jeden "bösen Scheins", was - wie ausgeführt - auch im gegebenen
Regelungskontext der europäischen Richtlinien keine hinreichende Grundlage hat,
insbesondere nicht in den einschlägigen Regelungen vorgezeichnet ist. Vielmehr hat
sich der Richtliniengeber eindeutig dafür entschieden, die Möglichkeit der
Wahrnehmung der wesentlichen Funktionen durch den Betreiber der Schienenwege
auch in Konzernstrukturen bei entsprechender Entflechtung zu eröffnen. Das schließt
die grundsätzliche Zulässigkeit typischer Konzernmerkmale wie zentraler
Dienstleistungen ein. Davon ausgehend ist aber nichts dagegen zu erinnern, wenn -
wie vorliegend - nach der - im gegebenen Zusammenhang lückenlosen -
gesetzlichen Umsetzung der Richtlinien die Wettbewerbsinteressen, die auf eine
möglichst weitgehende Lösung der Klägerin zu 1. aus dem Konzernverbund mit
Eisenbahnverkehrsdienstleistern gerichtet sind, darauf verwiesen bleiben, dass
aufsichtsrechtlich im Einzelfall differenzierend die konkrete Ausgestaltung der
Aufgabenstellung der jeweiligen Querschnittsabteilung - hier der Rechtsabteilung - in
den Blick genommen und die Effizienz der zur Absicherung einer unerwünschten
Einflussnahme im Konkreten aufgestellten Verhaltensregeln für die Beschäftigten in
den - überlappenden - Arbeitsbereichen geprüft werden muss.

53

2. Nach alledem ist der angefochtene Bescheid rechtswidrig, weil er durch die
einschlägigen Rechtsgrundlagen (§ 5a Abs. 2 i.V.m. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und Nr.
5 AEG) nicht gedeckt ist. Dies verletzt die Klägerin zu 1. in ihrem Recht darauf, nur
solchen Belastungen Folge leisten zu müssen, die ihre Grundlage in einem Gesetz
haben. Auch die Klägerin zu 2. ist durch die streitige Maßnahme in eigenen Rechten
i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verletzt; dies gilt unbeschadet des Umstandes,
dass der Bescheid nicht zugleich an sie gerichtet worden ist.

54

Ob ein Kläger in eigenen, subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist, hängt davon
ab, ob der Rechtsverstoß zugleich eine Rechtsposition betrifft, die diesem kraft
öffentlichen Rechts derart zugeordnet ist, dass er die Einhaltung derselben durch die
Verwaltung ihm gegenüber verlangen kann. Bei Anfechtung durch den Adressaten -
wie hier die Klägerin zu 1. - führt ein materieller Mangel eines Verwaltungsaktes auf
die Verletzung einer solchen Rechtsposition. Es greift das allgemeine Abwehrrecht,
wonach jeder staatliche Eingriffsakt einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage
bedarf. Das lässt sich namentlich aus Art 2 Abs. 1 GG und dem Vorbehalt des
Gesetzes ableiten.

55

Vgl. dazu Wolff in: Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006 , § 113 Rdnr. 35f; Bader,
VwGO, 4. Aufl. 2007, § 42 Rdnr. 68 ff., jeweils m.w.N. aus der Rechtsprechung.

56

Im Falle bloßer Drittbetroffenheit - wie hier hinsichtlich der Klägerin zu 2. - kommt
es darauf an, ob der Rechtsverstoß sich auf Vorschriften oder allgemeine
Rechtsgrundsätze bezieht, die zumindest auch den Schutz der Interessen des
Drittbetroffenen zum Ziel haben. Andernfalls kann ein Abwehrrecht allein daraus
abgeleitet werden, dass die angegriffene Regelung zu einer relevanten - also
entsprechend gewichtigen - Betroffenheit in einer grundrechtlich geschützten
Rechtsposition führt (sog. normexterne Wirkung der Grundrechte). Weiter ist
vorausgesetzt, dass die Rechtsverletzung in einem adäquaten
Ursachenzusammenhang mit dem angefochtenen Verwaltungsakt steht.

57

Vgl. dazu Sodan, in: Ziekow, a.a.O., § 42 Rdnr. 386, 395 ff; Bader, a.a.O., § 42
Rdnr. 73 ff, 90, jeweils m.w.N. aus der Rechtsprechung.

58

Das zugrundegelegt ist auch die Klägerin zu 2. in ihren Rechten verletzt.

59

Die Verfügung wendet sich zwar nicht unmittelbar imperativ an sie. Sie führte
indes, müsste sie befolgt werden, bei der Klägerin zu 2. notwendig zur teilweisen
Aushöhlung der zentralen Rechtsabteilung und - was entscheidend ist - zu einer
Beschränkung ihrer Möglichkeiten, auf der Grundlage des in gesellschaftsrechtlich
zulässiger Weise begründeten Beherrschungsverhältnisses gegenüber der Klägerin
zu 1. dieser Vorgaben in der Ablaufgestaltung zu machen. Denn ohne das Verbot
könnte die Klägerin zu 2. gegenüber der Klägerin zu 1. gesellschaftsrechtlich
abgesichert eine Fortsetzung der Inanspruchnahme der Konzernjuristen
beanspruchen. Der zwischen den Klägerinnen vereinbarte Weisungsausschluss in
Angelegenheiten nach § 9a Abs. 1 AEG reicht nur soweit, wie es die Vorgaben in
Absatz 1 Satz 2 fordern.

60

Den gegenteiligen Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu einer
weitergehenden organisatorischen Freiheit der Klägerin zu 1., was die Frage der
Inanspruchnahme konzernzentraler Dienstleister angeht, vermag sich der Senat nicht
anzuschließen. Die Rechtsabteilung ist konzernintern angesiedelt; die
Organisationsbefugnis der Klägerin zu 2. ergibt sich aus ihrer Stellung als
beherrschendes Unternehmen. Das ist zwischen den Klägerinnen nicht streitig. Die
Organisationsvorgaben der Klägerin zu 2. werden, gerade auch was die Frage der
Beauftragung einer externen Rechtsberatung angeht, von ihnen als von dem auf der
Grundlage des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages eingeräumten
Weisungsrecht abgedeckt betrachtet. Eine weitergehende Einschränkung als sie auf
der Grundlage des § 9a Abs. 1 AEG geboten ist, ist dem Willen der Vertragsparteien
nicht zu entnehmen. Ist aber die konkrete Inanspruchnahme einer
Querschnittsabteilung zulässig, korrespondiert damit ein entsprechendes
Weisungsrecht. Gesetzliche Vorgaben werden dadurch nicht verletzt. Der nach § 9a
Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AEG geforderte Weisungsausschluss bezieht sich auf die
Entscheidungsebene; es geht um inhaltliche Vorgaben in Bezug auf die
Wahrnehmung der wesentlichen Funktionen des Anhangs II 2. und 3. Spiegelstrich
RL 91/440/EWG in der Fassung RL 2001/12/EG. Die Forderung nach einer
weitergehenden vertraglichen Selbständigkeit, was die Frage der Inanspruchnahme
von konzernzentralen Dienstleistern angeht, lässt sich auch nicht aus § 9a Abs. 1
Satz 2 Nr. 2 AEG ableiten. Die organisatorische Unabhängigkeit bezieht sich auf den
Entscheidungsprozess innerhalb der Klägerin zu 1. Sie hat organisatorisch
selbständig die netzzugangs- und entgeltrelevanten Aufgabenstellungen
wahrzunehmen und zu verantworten. Die Befugnisse, sonstige Verbindungen zu
begründen, werden nicht betroffen. Entsprechend ist auch nichts gegen eine
konzernmäßige Einbindung eines Betreibers der Schienenwege in Bezug auf die
Inanspruchnahme einer zentralen Serviceabteilung zu erinnern, soweit § 9a Abs. 1
Satz 2 Nr. 3 AEG beachtet ist und Regelungen nebst Kontrolle für alle Beschäftigte
rechtsverbindlich ins Werk gesetzt sind.

61

In dieses zwischen den Klägerinnen bestehende, rechtlich abgesicherte
Organisationsverhältnis wirkt das streitige Verbot rechtswidrig ein, weil es über das
nach § 9a Abs. 1 AEG Gebotene hinausgeht und damit vom Gesetz nicht gedeckt ist.
Darin liegt zugleich eine Rechtsverletzung der Klägerin zu 2. Schon mit Blick auf das
in Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich vorgegebene Handeln als
Wirtschaftsunternehmen in privatrechtlicher Organisationsform ist es der Klägerin zu
2. zuzugestehen, dass sie sich in diesem Zusammenhang auf ihre Privatautonomie
berufen kann. Nach Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG werden die Eisenbahnen des Bundes
als eigenständige Rechtsträger geführt; es ist darin jedenfalls dem Grunde nach eine
rechtliche Unabhängigkeit gerade auch gegenüber der hoheitlichen
Eisenbahnverwaltung angelegt. Der Umstand, dass die Beklagte 100 % der Anteile
an der Klägerin zu 2. hält, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Eine Pflicht der
Klägerin zu 2., einen rechtswidrigen Eingriff der Beklagten in ihre, der Klägerin zu 2.,
organisatorischen und vertraglichen Gestaltungsrechte als privates
Wirtschaftsunternehmen zu dulden, lässt sich daraus nicht ableiten. Ob die Klägerin
zu 2. sich in anderen Zusammenhängen auf Grundrechte berufen kann, mag dahin
stehen.

62

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über
die Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

63

Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen; einen
grundsätzlichen Klärungsbedarf sieht der Senat im Hinblick auf die Frage nach der
Reichweite der Zielvorgaben aus § 9a Abs. 1 Satz 1 AEG i.V.m. den einschlägigen
europäischen Richtlinien und im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme einer
konzernzentral angesiedelten Dienstleistungsabteilung - hier der Rechtsabteilung -
durch das Personal eines konzernverbundenen Betreibers der Schienenwege, das
mit der Wahrnehmung der wesentlichen Funktionen i.S.d. Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Anhang
II 2. und 3. Spiegelstrich RL 91/440/EWG in der Fassung RL 2001/12/EG betraut ist.

64