Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-16, Aktenzeichen 18 L 637/09
ECLI:DE:VGK:2009:0616.18L637.09.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin wird
angeordnet, soweit sich der Widerspruch gegen Ziffer 1 b) des Bescheides vom
6.4.2009 sowie gegen die Ziffern 2 bis 5, soweit diese die Umsetzung von Ziffer 1 b )
zum Gegenstand haben, richtet. Ferner wird die aufschiebende Wirkung des
Widerspruches der Antragstellerin angeordnet, soweit sich der Widerspruch auf Ziffer
1 c) des Bescheides vom 6.4.2009 hinsichtlich nicht infrastrukturbezogener
Minderleistungen sowie die Umsetzung von Ziffer 1 c) bezogen auf nicht
infrastrukturbezogene Minderleistungen in Ziffern 2 bis 5 des Bescheides vom
6.4.2009 bezieht.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens zu 3/4 und die
Antragsgegnerin zu 1/4.

2.	Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 500.000,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe

2

Der Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruches der Antragstellerin
gegen den Bescheid vom 6.4.2009 anzuordnen,

4

hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen hat der
Antrag keinen Erfolg.

5

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht die
aufschiebende Wirkung eines Widerspruches anordnen, wenn das Interesse der
Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse an
der nach § 37 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes vom 27.12.1993 (BGBl. I. S.
2378, 2396), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.02.2008 (BGBl. I. S. 215) - AEG
-, gesetzlich vorgesehenen sofortigen Vollziehung des Bescheides überwiegt. Dies
ist der Fall, wenn sich der Bescheid bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80
Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig
erweist, da an der sofortigen Vollziehung rechtswidriger Bescheide ein öffentliches
Interesse nicht bestehen kann. Die Frage der Rechtmäßigkeit des angegriffenen
Verwaltungsaktes ist jedoch regelmäßig nur insoweit zu berücksichtigen, als sie
schon bei summarischer Prüfung überschaubar ist. Eine abschließende Überprüfung
des angefochtenen Bescheides ist nicht gefordert.

6

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW), Beschluss vom 25.08.2000 - 20 B 959/00 - m. w. N.,

7

Diese Voraussetzung sieht das Gericht bei der hier allein möglichen und
gebotenen summarischen Überprüfung hinsichtlich Ziffer 1 b) des angefochtenen
Bescheides und der sich hierauf beziehenden Anordnungen in Ziffern 2 bis 5 sowie
hinsichtlich der Anordnung in Ziffer 1 c) - hinsichtlich nicht infrastrukturbezogener
Minderleistungen - und der sich hierauf beziehenden Anordnungen in Ziffern 2 bis 5
als erfüllt an (II.). Hinsichtlich der weiteren in dem Bescheid vom 6.4.2009
getroffenen Anordnungen liegen diese Voraussetzungen nach dem Ergebnis der
summarischen Überprüfung nicht vor ( I.).

8

I. Hinsichtlich der Anordnungen außer der Ziffer 1 b ) und der Ziffer 1 c) - soweit
dies sich auf nicht infrastrukturbezogene Minderleistungen bezieht - gilt Folgendes:

9

Die Antragsgegnerin ist vorliegend gemäß § 14 f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 AEG
befugt, im Wege der ex-post-Kontrolle einzuschreiten. Diese grundsätzlich
bestehende Befugnis ist auch nicht etwa dadurch eingeschränkt oder gar verbraucht,
dass die hier streitgegenständlichen Regelungen teilweise oder in ähnlicher Form
bereits Gegenstand eines Vorabprüfungsverfahrens waren. Denn die Verfahren der
Vorabprüfung nach § 14 e AEG und der nachträglichen Prüfung nach § 14 f AEG
stehen nach der gesetzgeberischen Konzeption nebeneinander und schließen sich
weder verfahrensmäßig noch bezüglich konkret zu treffender Regelungsinhalte
gegenseitig aus.

10

Die Antragsgegnerin ist berechtigt, die Antragstellerin gemäß § 14 f Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 AEG zur Änderung der Schienennetz-Benutzungsbedingungen ( SNB ) zu
verpflichten, weil diese in den gerügten Punkten bezogen auf Teile der
Bestimmungen in Ziffern 6.2.3.7, 6.2.3.9, 8.1.8.2 , 8.1.8.3, 8.1.8.5 der SNB und
3.3.6 der Liste der Entgelte nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den
Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen.

11

Dabei geht die Kammer zunächst davon aus, dass gemäß § 14 Abs. 6 AEG das
zu entrichtende Entgelt für die Trassennutzung zwischen der Antragstellerin und den
Zugangsberechtigten nach Maßgabe der Verordnung über den
diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und über die Grundsätze
zur Erhebung von Entgelt für die Benutzung der Eisenbahninfrastruktur vom 3.6.2005
( EIBV ) zu vereinbaren ist. Das bedeutet, dass es grundsätzlich der Privatautonomie
der Vertragsparteien unterliegt, welche Regelungen sie treffen. Eine Ausnahme von
dem Grundsatz der Privatautonomie kann nur unter folgenden Voraussetzungen
gelten:

12

Nach § 21 Abs. 6 S. 1 EIBV sind die Entgelte, soweit sich aus dieser
Verordnung nichts anderes ergibt, gegenüber jedem Zugangsberechtigten in gleicher
Weise zu berechnen. Sie sind gemäß § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV bei nicht
vertragsgemäßem Zustand des Schienenweges, der zugehörigen Steuerungs- und
Sicherungssysteme sowie der zugehörigen Anlagen zur streckenbezogenen
Versorgung mit Fahrstrom zu mindern.

13

Hinsichtlich der infrastrukturbezogenen Minderleistungen, die ausdrücklich in §
21 Abs. 6 S. 2 EIBV genannt sind, besteht danach die unbedingte Verpflichtung, eine
Minderung vorzunehmen. Diese Regelung, die bestimmt, dass die Entgelte bei nicht
vertragsgemäßem Zustand des Schienenweges, der zugehörigen Steuerungs- und
Sicherungssysteme sowie der zugehörigen Anlagen zur streckenbezogenen
Versorgung mit Fahrstrom zu mindern sind, ist zwingend. Diese Vorschrift ist von der
Ermächtigungsgrundlage des § 26 Abs. 1 Nr. 7 AEG gedeckt und begegnet auch
ansonsten keinen durchgreifenden (verfassungs-)rechtlichen Bedenken. Dabei
versteht die Kammer diesen Minderungsanspruch nicht nur dahin, dass bei Vorliegen
der Voraussetzungen des § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV überhaupt in irgendeiner Weise zu
mindern ist. Vielmehr ist der zwingende Anspruch, der in dieser Vorschrift begründet
ist, dahin zu auszulegen, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen - mit Ausnahme
von Bagatellfällen - bei jedem Mangel ein Minderungsanspruch besteht.

14

Der zwingende Charakter der Vorschrift hat zur Folge, dass sie nicht durch
vertragliche Regelungen oder durch Regelungen in den SNB, die Vertragsinhalt
werden, abbedungen werden kann. Insoweit ist die Regelung im Ergebnis ähnlich
wie die Regelung des § 536 Abs. 4 BGB, die vorsieht, dass ein vertragliches
Abbedingen des Minderungsrechts des Mieters von Wohnraum nicht möglich ist.
Dies führt dazu, dass alle Regelungen in den SNB, die geeignet sind, diesen
umfassenden Minderungsanspruch bezogen auf infrastrukturbezogene
Minderleistungen zu beschränken, eisenbahnrechtswidrig sind.

15

Für die infrastrukturbezogenen Minderleistungen ist deshalb die Frage
maßgeblich, ob das Regelwerk in den SNB geeignet ist, den in § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV
garantierten Minderungsanspruch der Zugangsberechtigten in rechtlich unzulässiger
Weise zu beschränken oder ob es sich lediglich um eine - rechtlich zulässige -
Ausgestaltung des Verfahrens der Minderung von Trassenentgelten handelt.

16

Hinsichtlich aller Minderleistungen einschließlich der von § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV
nicht erfassten nicht infrastrukturbezogenen Minderleistungen - also etwa einer
Minderleistung bei der Disposition - kann sich eine Ausnahme vom Grundsatz der
Privatautonomie ferner dann ergeben, wenn man das zivilrechtliche
Äquivalenzprinzip als Ausfluss des Grundsatzes der Diskriminierungsfreiheit versteht
und dieses in einer Weise für konkretisierungsfähig hält, dass sich daraus ein
zwingender Anspruch auf Minderung ableiten lässt.

17

Für die infrastrukturbezogenen Minderleistungen ist die Frage maßgeblich, ob
das Regelwerk in den SNB geeignet ist, den in § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV garantierten
Minderungsanspruch der Zugangsberechtigten in rechtlich unzulässiger Weise zu
beschränken oder ob es sich lediglich um eine - rechtlich zulässige - Ausgestaltung
des Verfahrens der Minderung von Trassenentgelten handelt.

18

Die von der Antragsgegnerin in den Blick genommenen Regelungen in Ziffern
6.2.3.7, 6.2.3.9, 8.1.8.2 , 8.1.8.3, 8.1.8.5 der SNB und in 3.3.6 der Liste der Entgelte
über die Minderung von Entgelten beschränken den in § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV
statuierten unbeschränkten Minderungsanspruch der Zugangsberechtigten bei nicht
vertragsgemäßem Zustand des Schienenweges, der zugehörigen Steuerungs- und
Sicherungssysteme sowie der zugehörigen Anlagen zur streckenbezogenen
Versorgung mit Fahrstrom in rechtswidriger Weise.

19

Hinsichtlich aller Minderleistungen, namentlich auch der nicht
infrastrukturbezogenen Minderleistungen, ist ferner zu klären, ob das zivilrechtliche
Äquivalenzprinzip Inhalt des Grundsatzes der Diskriminierungsfreiheit des § 14 Abs.
1 AEG ist und damit als Bestandteil der eisenbahnrechtlichen Regelungen geeignet
ist, die Privatautonomie der Antragstellerin und der Zugangsberechtigten
einzuschränken.

20

Bei summarischer Prüfung lässt sich nicht feststellen, dass die Anordnungen in
Ziffern 1 a), 1 c) - bezogen auf infrastrukturbezogene Minderleistungen -, 1 d) und 1
e) offensichtlich rechtswidrig sind.

21

Bezogen auf die infrastrukturbedingten Minderleistungen stellen sich die von der
Antragsgegnerin in Bezug genommenen Regelungen in den SNB und in der Liste der
Entgelte zur Überzeugung der Kammer nicht nur als eine zulässige Ausformung des
Minderungsanspruches dar. Vielmehr sind die beanstandeten Regelungen geeignet,
den umfassend geltenden Minderungsanspruch aus § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV zu
beschränken oder sogar ganz zu beseitigen.

22

Bezogen auf die nicht infrastrukturbedingten Minderleistungen hat die Kammer
zwar Zweifel, ob das Äquivalenzprinzip als Ausfluss des Grundsatzes der
Diskriminierungsfreiheit begriffen werden kann und ob aus diesem Grundsatz
konkrete Aussagen über den Umfang der Minderungspflicht ableitbar sind. Insoweit
bedarf es jedoch einer eingehenden Prüfung im Hauptsacheverfahren, mit der Folge,
dass eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der diesbezüglichen Anordnung bei
summarischer Prüfung nicht festgestellt werden kann.

23

Angesichts der Tatsache, dass der ganz überwiegende Teil der hier insgesamt in
Rede stehenden Minderleistungen nach Einschätzung der Kammer
infrastrukturbezogen sein dürfte

24

vgl. dazu auch Kammergericht Berlin, Urteil vom 9.4.2009, 19 U 21/08 -, S.
5, wonach die von der Antragstellerin geschuldeten Planungs- und
Koordinierungsleistungen lediglich dienende Funktion haben,

25

sowie angesichts der Tatsache, dass bezüglich der nicht infrastrukturbezogenen
Minderleistungen außer bei der Regelung zu Ziffer 1 c) eine Prüfung im
Hauptsacheverfahren erforderlich sein wird, hält es die Kammer für sachgerecht, wie
aus dem Tenor ersichtlich zu entscheiden.

26

Im Einzelnen:

27

Zu Ziffer 1 a):

28

In Ziffer 1 a) verpflichtet die Antragsgegnerin die Antragstellerin dazu, die
Minderung von Trassenentgelten grundsätzlich für jede nicht nur unwesentliche
Abweichung vom Leistungssoll vorzusehen. Diese Regelung bezieht sich vor allem
auf Ziffer 6.2.3.7 der SNB und dort auf die Regelung, wonach jede Abweichung vom
Leistungssoll unter 10% sanktionslos bleibt. Ferner bezieht sie sich auf die Regelung
in Nr. 8.1.8.2, die vorsieht, dass eine Minderung nicht erfolgt, wenn die vertraglich
vereinbarten Infrastrukturmerkmale in einem Maße vorhanden sind, dass der
vertragsgemäße Gebrauch der Infrastruktur ohne Einschränkung möglich ist.

29

Die Kammer versteht diese Anordnung so, dass damit jede nicht nur
unwesentliche Abweichung von dem - vertraglich vereinbarten - Leistungssoll
gemeint ist. Die Anordnung der Antragsgegnerin zielt vor allem auf die
Entgeltregelung in Nr. 6.2.3.7 der SNB ab. Die in den genannten Bestimmungen der
SNB getroffenen Regelungen sehen keine Minderung der Entgelte vor, wenn
Abweichungen vom Leistungssoll bis zu einem Umfang von 10% vorliegen oder
wenn die Abweichungen nur zu einer Fahrzeitverlängerung von bis zu 10 % führen.
Soweit diese Einschränkung der Entgeltminderung über den Bereich der
unwesentlichen Abweichung vom Leistungssoll hinausgeht und sich auf
infrastrukturbezogene Minderleistungen bezieht, handelt es sich nicht um eine bloße
Ausgestaltung des Minderungsanspruches; vielmehr wird dieser
Minderungsanspruch insoweit unter Verstoß gegen § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV verkürzt.
Dabei geht die Kammer anders als die Antragstellerin nicht davon aus, dass der
Begriff des Unwesentlichen mit einer Leistungsminderung um bis zu 10 % bzw. einer
Fahrzeiterhöhung um bis zu 10 % gleichgesetzt werden kann. Nimmt man etwa eine
Trasse in den Blick, deren planmäßige Fahrzeit 10 Stunden beträgt, so stellt sich
eine Verspätung von einer Stunde - namentlich im Personenverkehr - schon nach
allgemeiner Verkehrsauffassung nicht als unwesentlich dar. Gleiches gilt - vor allem
im Personenverkehr - auch bei Unterwegsverspätungen, soweit diese sich nicht nur
im Bagatellbereich bewegen. Bezüglich aller Abweichungen von dem vertraglich
vereinbarten Leistungssoll, die 10% oder weniger betragen, aber den Bagatellbereich
überschreiten, stellt sich die von der Antragsgegnerin beanstandete Regelung
bezogen auf infrastrukturbezogene Minderleistungen als unzulässige Verkürzung des
in § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV umfassend garantierten Minderungsanspruchs der
Zugangsberechtigten dar.

30

Zwar macht § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV keine konkreten Aussagen über den Umfang
des Minderungsanspruchs. Da der Anspruch jedoch nach dem eindeutigen Wortlaut
der Vorschrift bei Abweichungen vom Leistungssoll garantiert ist, hat die
Antragstellerin keine rechtliche Handhabe, diesen Anspruch zu beschränken. Dass
Bagatellfälle - auch zur Vermeidung eines unverhältnismäßigen bürokratischen
Aufwandes - ausgeschlossen werden, ist nach der eindeutigen Regelung in der
Anordnung zu Ziffer 1 a) unzweifelhaft.

31

Die Regelung zu Ziffer 1 a) ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch
nicht wegen fehlender Bestimmtheit offensichtlich rechtswidrig. Zwar ist der
Antragstellerin einzuräumen, dass die Antragsgegnerin hier keine konkrete Zahl
genannt hat, bei der die Unwesentlichkeit der Minderleistung gegeben sein soll.
Diese nicht vorhandene konkrete Angabe versteht die Kammer jedoch nicht als
Ausdruck der fehlenden Bestimmtheit, sondern als Ausfluss der der Antragstellerin
zustehenden Privatautonomie, die es ihr etwa erlauben könnte, eine Grenze der
Unwesentlichkeit bei einem oder zwei Prozent zu vereinbaren.

32

Soweit sich die Anordnung zu Ziffer 1 a) auf die Regelung in Ziffer 8.1.8.5 der
SNB bezieht, die eine Anrechnung der Entgeltreduzierung nach dem Anreizsystem
zur Verringerung von Störungen nach Ziffer 6.2 der SNB auf eine Minderung des
Nutzungsentgelts gemäß Ziffer 8.1.8.2 der SNB vorsieht, sofern die Minderung der
Entgeltreduzierung auf derselben Ursache beruht, ist diese Anordnung jedenfalls
nicht offensichtlich rechtswidrig. Denn das Anreizsystem und das Minderungsregime
stehen grundsätzlich nebeneinander und sind nicht voneinander abhängig.

33

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.3.2007 -13 B 2592/06 -.

34

Die Frage, ob bei im Einzelfall gleicher Ursache eine Anrechnung erfolgen darf,
bedarf einer eingehenden Prüfung im Hauptsacheverfahren. Angesichts der
Tatsache, dass nach der obergerichtlichen Rechtsprechung der Minderungsanspruch
nach § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV eine zwingende Rechtsfolge beinhaltet, während das
Anreizsystem im Rahmen normativer Vorgaben der unternehmerischen
Entgeltgestaltungsfreiheit unterliegt und modifizierbar ist,

35

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.3.2007 - 13 B 2592/06 -, S. 9,

36

könnte es vielmehr geboten sein, den Minderungsanspruch unangetastet zu
lassen und ggf. eine Anrechnungsmöglichkeit im Rahmen der Leistungen nach dem
Anreizsystem vorzusehen.

37

Bezogen auf nicht infrastrukturbezogene Minderleistungen findet § 21 Abs. 6 S. 2
EIBV nach seinem eindeutigen Wortlaut keine Anwendung. Insoweit könnte sich ein
Minderungsanspruch, der nicht vertraglich abbedungen werden könnte, nur dann
ergeben, wenn das zivilrechtliche Äquivalenzprinzip Ausfluss des Grundsatzes der
Diskriminierungsfreiheit wäre. Hieran hat die Kammer erhebliche Zweifel. Denn es ist
fraglich, ob eine nicht dem Äquivalenzprinzip genügende gleiche Behandlung aller
Zugangsberechtigter sich als Diskriminierung i. S. d. § 14 Abs. 1 AEG darstellen
könnte. Die nach dieser Vorschrift garantierte Gleichbehandlung aller
Zugangsberechtigter umfasst nicht von vornherein eine an dem Äquivalenzprinzip
orientierte „gerechte" Behandlung der Zugangsberechtigten im Verhältnis zum EIU.
Deshalb lässt sich bei summarischer Prüfung nicht feststellen, dass etwa ein von
allen Zugangsberechtigten verlangter - objektiv überhöhter - Trassenpreis schon
einen Verstoß gegen den Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit darstellte. Allerdings
bedarf die diesbezügliche Argumentation der Antragsgegnerin der eingehenden
Prüfung im Hauptsacheverfahren, so dass die offensichtliche Rechtswidrigkeit des
Bescheides insoweit nicht festgestellt werden kann.

38

Zu Ziffer 1 d):

39

Der Anordnung in Ziffer 1 a) korrespondiert teilweise die Anordnung in Ziffer 1 d),
die verlangt, dass die Minderungstafel in Nr. 6.2.3.7 der SNB gestrichen oder so
modifiziert wird, dass für alle nicht nur unwesentlichen Abweichungen vom
Leistungssoll eine adäquate Minderungshöhe festgelegt wird. Soweit die
Antragsgegnerin hier die Berücksichtigung von mehr als unwesentlichen
Abweichungen von dem Leistungssoll verlangt, die jedoch eine Abweichung von bis
zu 10% des Leistungssolls zum Gegenstand haben, gilt das zu Ziffer 1 a) Gesagte.

40

Soweit die Antragsgegnerin in Ziffer 1 d) ferner auch das Vorsehen einer
adäquaten Minderungshöhe verlangt, beanstandet sie vor allem die von der
Antragstellerin in der Minderungsstaffel vorgesehene einseitig zu Lasten der
Zugangsberechtigten gehende Abrundung in 10%-Schritten. Diesbezüglich greift die
Antragsgegnerin auf das allgemeine Äquivalenzprinzip zurück. Insoweit bedarf es
sowohl hinsichtlich der infrastrukturbezogenen als auch hinsichtlich der nicht
infrastrukturbezogenen Minderleistungen einer eingehenden Prüfung im
Hauptsacheverfahren, welche Bedeutung dem Äquivalenzprinzip für die
Gewährleistung des diskrimierungsfreien Zugangs zum Schienennetz zukommt und
ob daraus Aussagen über eine adäquate Minderungshöhe ableitbar sind.

41

Auch dieser Teil der Anordnung ist jedenfalls nicht offensichtlich rechtswidrig.

42

Hinsichtlich der infrastrukturbezogenen Minderleistungen ergibt sich dies daraus,
dass der Verordnungsgeber davon ausgegangen ist, dass im Falle des Vorliegens
eines Minderungstatbestandes eine Minderung zu erfolgen hat. Zwar trifft es zu, dass
die Regelung des § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV keinerlei Aussagen über die Höhe des
Minderungsanspruches macht. Dennoch wird man voraussetzen dürfen, dass der
Verordnungsgeber grundsätzlich nicht irgendeine beliebige - womöglich willkürliche -
Minderungshöhe, sondern eine angemessene Minderungshöhe im Blick hatte. In
diesem Zusammenhang wird man auch den Rechtsgedanken des § 536 Abs. 1 S. 2
BGB fruchtbar machen können, wonach bei Mängeln der Mietsache ein angemessen
herabgesetzter Mietzins geschuldet ist. Wo allerdings die Grenzen einer
angemessenen Minderung liegen und ob diese hier bereits überschritten sind, bedarf
indes der eingehenden Prüfung im Hauptsacheverfahren.
Unabhängig von der Frage, ob das Äquivalenzprinzip Inhalt des
diskriminierungsfreien Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur ist und welche konkreten
Aussagen über Minderungshöhen aus dem Äquivalenzprinzip ableitbar sind, enthält
auch die Minderungsstaffel Bestandteile, die Anlass zu Bedenken geben. Schriebe
man nämlich die Minderungsstaffel entsprechend dem von der Antragstellerin
vorgesehenen System ( 10 % Minderung bei Abweichen vom Leistungssoll um 20%,
20% Minderung bei Abweichung vom Leistungssoll um 30% usw. ) fort, ergäbe sich,
dass bei einer Abweichung vom vertraglich vorgesehenen Leistungssoll um 100 % -
also bei einem Totalausfall - eine Minderung um 90 % zu gewähren wäre. Das
bedeutet, dass für einen Totalausfall immer noch 10% des Trassenpreises zu
entrichten wären. Jedenfalls an diesem Punkt zeigt sich, dass die Minderungsstaffel
den Minderungsanspruch nicht adäquat umsetzt.

43

Soweit die Antragsgegnerin von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang
etwa bei der Minderung das Vorsehen einer kaufmännischen Rundung und nicht
eine stets zu Lasten der Zugangsberechtigten erfolgende Abrundung in 10%-
Schritten verlangt, wird man den Bescheid im Hinblick auf das Erfordernis einer
angemessenen Minderung jedenfalls nicht als offensichtlich rechtswidrig ansehen
können. Dies bedarf jedoch der Prüfung im Hauptsacheverfahren.

44

Hinsichtlich aller - einschließlich der nicht infrastrukturbezogenen -
Minderleistungen ergibt sich die nicht vorliegende offensichtliche Rechtswidrigkeit der
Regelung in Ziffer 1 d) des Bescheides aus der Komplexität der Prüfung von
Bedeutung und Reichweite des Äquivalenzprinzips für das Minderungsregime.

45

Soweit die Antragstellerin auch in diesem Zusammenhang die Unbestimmtheit
der behördlichen Anordnung rügt, versteht die Kammer auch die nicht
vorgenommene abschließende Festlegung dessen, was als angemessene
Minderung zu verstehen ist, als Ausdruck der Wahrung der Privatautonomie. Die
nicht vorhandene Festlegung führt vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht zur
offensichtlichen Rechtswidrigkeit der behördlichen Anordnung.

46

Zu Ziffer 1 c):

47

Auch die Anordnung in Ziffer 1 c) - bezogen auf infrastrukturbezogene
Minderleistungen - ist jedenfalls nicht offensichtlich rechtswidrig.

48

In Ziffer 1 c) hat die Antragsgegnerin angeordnet, dass die Minderung von
Trassenentgelten unabhängig von einem Verschulden der DB Netz AG immer dann
zu erfolgen hat, wenn der Mangel nicht aus dem Zuordnungsbereich des betroffenen
Eisenbahnverkehrsunternehmens ( EVU ) stammt. Auch diese Anordnung findet zur
Überzeugung des Gerichts bezogen auf infrastrukturbezogene Minderleistungen ihre
rechtliche Grundlage in § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV. Denn dort ist eine allgemeine
Minderungspflicht statuiert, die nicht etwa nur bei Verschulden der Antragstellerin
gegeben sein soll. Eine Einschränkung des Minderungsanspruches, die ein
Verschulden der Antragstellerin voraussetzt, stellt sich als - unzulässige - inhaltliche
Beschränkung des umfassend geltenden Minderungsanspruches nach § 21 Abs. 6
S. 2 EIBV dar.

49

Bezogen auf nicht infrastrukturbezogene Minderleistungen stellt sich die
Regelung in Ziffer 1 c) dagegen als offensichtlich rechtswidrig dar ( dazu unter II
).

50

Zu Ziffer 1 e):

51

Die Anordnung in Ziffer 1 e) des Bescheides ist nicht offensichtlich rechtswidrig.

52

In Ziffer 1 e) hat die Antragsgegnerin die in Ziffer 6.2.3.9, Abs.3, S. 1 2. Halbs.
SNB enthaltene Regelung beanstandet, dass der volle Trassenpreis auch dann zu
entrichten ist, wenn ein Zug überhaupt nicht fahren kann und stattdessen ein
Busnotverkehr erfolgen muss. Die von der Antragsgegnerin verlangte Minderung, die
dem verminderten Interesse des Zugangsberechtigten an der Ersatzleistung
Rechnung trägt, findet ihre rechtliche Grundlage ebenfalls in § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV.
Der Umstand, dass die Antragstellerin in diesen Fällen die Kosten für den
Busnotverkehr vollständig trägt, rechtfertigt es unter Beachtung des eindeutigen
Wortlauts des § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV nicht, dem EVU den vollen Trassenpreis für eine
Trasse abzuverlangen, die es überhaupt nicht nutzen kann. Der Tatsache, dass ein
Busnotverkehr für Fahrgäste regelmäßig wesentlich weniger attraktiv ist als ein
Zugverkehr, muss durch eine in der Verordnung vorgesehene Minderung Rechnung
getragen werden. Denn es handelt sich unzweifelhaft nicht um eine gleichwertige
Ersatzleistung. Vielmehr wird hier die vertraglich geschuldete Leistung überhaupt
nicht gewährt, aber dennoch der vollständige Trassenpreis verlangt.

53

Nach Auffassung der Kammer wird man auch die Aufwendungen, die die
Antragstellerin für den Busnotverkehr tätigt, nicht von vornherein als
anspruchserfüllende bzw. anspruchsvernichtende Leistung auf den
Minderungsanspruch verstehen können.

54

Die Kammer versteht die Regelung in Ziffer 1 e) des Bescheides nach der
Formulierung in dem Tenor dahin, dass diese nur infrastrukturbedingte
Minderleistungen zum Gegenstand hat, so dass sich eine Prüfung von nicht
infrastrukturbedingten Minderleistungen erübrigt.

55

Zu Ziffern 2 bis 5:

56

Auch die Regelungen zu Ziffern 2 bis 5 des angefochtenen Bescheides erweisen
sich bei summarischer Überprüfung als rechtmäßig, soweit sie sich nicht auf die
Anordnung in Ziffer 1 b) und in Ziffer 1 c) hinsichtlich nicht infrastrukturbezogener
Minderleistungen beziehen. Wegen der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage für das
Handeln der Antragsgegnerin und wegen der näheren Einzelheiten der Begründung
wird diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen in dem Bescheid vom
6.4.2009, S. 17 bis 22 Bezug genommen.

57

Auch die von der Antragsgegnerin angestellten Ermessenserwägungen
bezüglich der Maßnahmen - mit Ausnahme von Ziffer 1 b) des Bescheides und von
Ziffer 1 c) hinsichtlich nicht infrastrukturbezogener Minderleistungen - sind in den
maßgeblichen Punkten sachgerecht und tragfähig. Selbst wenn man mit der
Antragstellerin davon ausginge, dass die in dem Infrastrukturzustands- und
Entwicklungsbericht 2007, S. 12, der Deutschen Bahn AG festgestellte
durchschnittliche mängelbedingte Verspätung eines virtuellen Zuges von etwa 8 %
bei der Trassenkonstruktion bereits vollständig berücksichtigt würde, rechtfertigten
die im Übrigen von der Antragsgegnerin angestellten Ermessenserwägungen bereits
die angegriffene Entscheidung. Denn auch die Antragstellerin bestreitet nicht, dass
es erhebliche Mängel an der Infrastruktur gibt, die zu nachteiligen Abweichungen von
der vertraglich vereinbarten Leistung für die Zugangsberechtigten führen.
Die getroffenen Maßnahmen sind nach summarischer Prüfung geeignet, erforderlich
und verhältnismäßig im engeren Sinne, um das von der Antragsgegnerin verfolgte
Ziel, nämlich ein eisenbahnrechtskonformes Minderungsregime für diese
Abweichungen von der vertraglich vereinbarten Leistung zu erreichen.

58

Bei der Rechtsprüfung lässt sich somit nicht feststellen, dass der Bescheid vom
6.4.2009 hinsichtlich der Ziffer 1 a), Ziffer 1 c) hinsichtlich der infrastrukturbezogenen
Minderleistungen sowie Ziffern 1 d), 1 e) und der Ziffern 2, 3, 4 und 5, soweit sie der
Umsetzung der soeben genannten Anordnungen in Ziffer 1 dienen, offensichtlich
rechtswidrig wäre.

59

Auch die Interessenabwägung im Übrigen gebietet es nicht, den durch § 37 AEG
vorgesehenen Sofortvollzug der diesbezüglichen Anordnungen der Antragsgegnerin
bis zur Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen. Die von der Antragstellerin
angeführten und nicht näher konkretisierten Gesichtspunkte einer erheblichen
wirtschaftlichen Belastung und eines zusätzlichen Aufwandes für IT-Systeme
rechtfertigen es zur Überzeugung der Kammer nicht, vorläufig von einem Vollzug des
Bescheides abzusehen und damit vorübergehend einen eisenbahnrechtswidrigen
Zustand mit erheblichen wettbewerbsrelevanten Nachteilen für die
Zugangsberechtigten hinzunehmen. Vielmehr ist es der Antragstellerin zuzumuten,
die Regelungen auch vorläufig entsprechend anzupassen. Dies gilt vor allem auch
mit Rücksicht darauf, dass die Kammer die aufschiebende Wirkung hinsichtlich der
Regelung in Ziffer 1 b) des Bescheides vom 6.4.2009 angeordnet hat und der
Antragstellerin damit - auch vorübergehend - nicht zugemutet wird, alle Trassen
daraufhin zu überprüfen, ob eine nicht vertragsgemäße Leistung erbracht wurde.

60

II. Hinsichtlich der Anordnung in Ziffer 1 b) des Bescheides vom 6.4.2009 sowie
hinsichtlich der Ziffer 1 c) bezüglich nicht infrastrukturbezogener Minderleistungen
war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin anzuordnen.
Diesbezüglich hat die Kammer durchgreifende Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit
der getroffenen Regelungen.

61

Zu Ziffer 1 b):

62

Nach Ziffer 1 b) ist die Minderung von Trassenentgelten bei nicht
vertragsgemäßem Zustand des Schienenweges, der zugehörigen Steuerungs- und
Sicherungssysteme sowie der zugehörigen Anlagen zur streckenbezogenen
Versorgung mit Fahrstrom unabhängig von einem Minderungsverlangen der
Zugangsberechtigten zu gewähren, sofern die zur Minderung führenden Umstände
bei der Antragsgegnerin bekannt sind. Diese Regelung verlangt also, dass die
Antragstellerin die Minderung ohne Minderungsverlangen gewährt.

63

Die dieser Anordnung zugrunde liegende Auslegung des § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV
überschreitet nach Auffassung der Kammer das Maß an konkretisierender Regelung,
das man dieser Vorschrift entnehmen kann. Denn § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV statuiert
allein, dass bei nicht vertragsgemäßem Zustand zu mindern ist, und gewährt damit
materiell einen Anspruch auf Herabsetzung des Trassenentgelts. Über das
Verfahren, in dem die Herabsetzung des Trassenentgelts zu erfolgen hat, macht § 21
Abs. 6 S. 2 EIBV demgegenüber keine Aussage. Denn die alleinige Regelung, dass
zu mindern ist, gibt noch keinen abschließenden Hinweis darauf, dass die
Antragstellerin stets und ausnahmslos ohne entsprechendes Minderungsverlangen
zu mindern hat. Vielmehr ist die Regelung inhaltlich dahin beschränkt, dass der
Antragstellerin nicht etwa ein Entscheidungsspielraum zukommt, ob sie mindert oder
nicht. Regelungen über das Verfahren der Minderung sind dadurch zur Überzeugung
der Kammer noch nicht von vornherein eisenbahnrechtswidrig. Vielmehr verstoßen
Regelungen über das Verfahren der Minderung nur dann gegen § 21 Abs. 6 S. 2
EIBV, wenn sie geeignet sind, den Minderungsanspruch inhaltlich einzuschränken.
Deshalb wird man dem unbedingten Anspruch des § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV entnehmen
können, dass die Antragstellerin nicht berechtigt ist, ein Minderungsverfahren so
auszugestalten, dass es in einer Vielzahl von Fällen zu einem Anspruchsausschluss
oder zu einer Anspruchsverkürzung führt. So wie die Antragstellerin etwa hier in
Ziffer 8.1.8.3 eine kurze Antragsfrist mit einer sich anschließenden Umkehr der
Beweislast hinsichtlich der den Minderungsanspruch begründenden Tatsachen
vorgesehen hat, wird man Zweifel haben können, ob dieses Verfahren das
allgemeine unumschränkte Recht auf Minderung wahrt. Demgegenüber wird allein
die Forderung nach einem - schlichten - Minderungsverlangen den generellen
Anspruch nicht in einer Weise einschränken, die einem teilweisen
Anspruchsausschluss gleichkommt.

64

Dabei ist auch in den Blick zu nehmen, dass der Aufwand für das EVU, im Falle
einer Abweichung vom vertragsmäßigen Zustand der Infrastruktur ein
Minderungsverlangen anzubringen, vergleichsweise gering ist, während es für die
Antragstellerin einen unverhältnismäßig großen Aufwand bedeutete, jede Trasse
daraufhin zu überprüfen, ob ein Minderungstatbestand vorlag.

65

Auch ein Rückgriff auf mietrechtliche Bestimmungen führt nicht zu einem
anderen Ergebnis. Zwar trifft es zu, dass die Antragstellerin - anders als etwa der
Vermieter einer Mietsache - stets die Sachherrschaft über die Infrastruktur behält und
damit auch immer über deren Zustand unterrichtet sein kann und muss. Trotz dieser
Kenntnis ist es nicht gerechtfertigt, der Antragstellerin eine umfassende
Prüfungspflicht bezogen auf mögliche Minderungstatbestände unabhängig von
einem Minderungsverlangen anzusinnen. Denn Maßstab für die Prüfung der
Antragsgegnerin ist allein § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV. Die Antragsgegnerin hat insoweit
nicht dargetan, dass bereits das Erfordernis eines schlichten Minderungsverlangens
den Minderungsanspruch der Zugangsberechtigten inhaltlich einschränkt. Vielmehr
ist davon auszugehen, dass der unbeschränkte Minderungsanspruch des
Zugangsberechtigten auch dann gewahrt werden kann, wenn er ein - schlichtes -
Minderungsverlangen anbringen muss.

66

Mit Rücksicht darauf geht die Kammer davon aus, dass die Anordnung der
Antragsgegnerin zu Ziffer 1 b) des Bescheides vom 6.4.2009 und die sich hierauf
beziehenden Anordnungen in den Ziffern 2 bis 5 dieses Bescheides offensichtlich
rechtswidrig sind.

67

Zu Ziffer 1 c):

68

Gleiches gilt auch für die Anordnung in Ziffer 1 c) des Bescheides, soweit die
Anordnung nicht infrastrukturbezogene Minderleistungen zum Gegenstand hat, und
die sich hierauf beziehenden Umsetzungsmaßnahmen in Ziffern 2 bis 5 des
Bescheides.

69

Hinsichtlich der Ziffer 1 c) hat die Kammer zwar Zweifel, ob diese Anordnung
überhaupt die nicht infrastrukturbezogene Minderleistungen umfasst. Denn in der
Begründung gibt die Antragsgegnerin die Anordnung wie folgt wieder:

70

„Die Minderung von Trassenentgelten hat unabhängig von einem Verschulden
der DB Netz AG immer dann zu erfolgen, wenn der Infrastrukturmangel nicht aus
dem Zuordnungsbereich des betroffenen Eisenbahnverkehrsunternehmens stammt."

71

Da jedoch in dem Tenor des Bescheides in Abweichung davon nicht von einem
Infrastrukturmangel, sondern allgemein von einem Mangel die Rede ist, ist davon
auszugehen, dass auch nicht infrastrukturbezogene Mängel gemeint sein können.

72

Diesbezüglich könnte sich eine Einschränkung der Privatautonomie und damit
ein Rechtsanspruch auf Minderung mangels ausdrücklicher Normierung allein aus
dem Äquivalenzprinzip ergeben, soweit dies Gegenstand des
Diskriminierungsverbots sein kann. Dass darüber hinaus auch noch die
Sphärentheorie Ausfluss des Diskriminierungsverbots sein könnte, wird man
dagegen nicht mit guten Gründen vertreten können. Mit Rücksicht darauf hält die
Kammer die diesbezügliche Anordnung für offensichtlich rechtswidrig.

73

Bezüglich der Anordnungen zu Ziffer 1 b) und zu Ziffer 1 c) hinsichtlich nicht
infrastrukturbezogener Minderleistungen führt auch eine Interessenabwägung im
Übrigen nicht zu einem anderen Ergebnis als demjenigen, dass die aufschiebende
Wirkung des Widerspruches anzuordnen ist. Hinsichtlich der Anordnung zu Ziffer 1 b)
ist vor allem auch zu berücksichtigen, dass es für die Antragstellerin - auch
vorübergehend - einen außerordentlich großen Aufwand mit sich brächte, jede
einzelne Trasse - ohne entsprechendes Minderungsbegehren - auf einen
Minderungstatbestand hin zu überprüfen.

74

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei hat die Kammer den
Streitwert in Ermangelung weitergehender Anhaltspunkte auf 500.000.- Euro für das
vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geschätzt.

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