Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-12-02, Aktenzeichen VII-Verg 67/03
ECLI:DE:OLGD:2003:1202.VII.VERG67.03.00

Tenor

I. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabe-kammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 17. Oktober 2003 (VK - 31/2003 - L) bis zur Entscheidung über die Be-schwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Damit ist der Senatsbeschluss vom 19. November 2003

gegenstandslos.

II. Die Antragstellerin wird gebeten, dem Senat binnen zwei Wo-chen nach Zugang dieses Beschlusses mitzuteilen, ob sie ihre Beschwerde aufrecht erhält.

1

G r ü n d e

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I.

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Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, bleibt erfolglos, denn das Rechtsmittel der Antragstellerin bietet nach dem bisherigen Sach- und Streitstand keine Aussicht auf Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist mangels Antragsbefugnis bereits unzulässig.

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A.

Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist ein Unternehmen nur dann antragsbefugt, wenn es (u.a.) darlegen kann, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann. Zur Darlegung der Antragsbefugnis ist ein Sachvortrag erforderlich, aus dem sich schlüssig und nachvollziehbar ergibt, dass durch die einzelnen gerügten Verstöße gegen die Vergabevorschriften die Aussichten des Antragstellers auf den Zuschlag beeinträchtigt worden sind oder dass die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein können (Senat, NZBau 2001, 106, 111; BayObLG, WuW 1999, 1037, 1044; NZBau 2000, 481, 485; OLG Frankfurt a.M., NZBau 2001, 101, 104; OLG Koblenz, NZBau 2000, 534, 537; Boesen, Vergaberecht, § 107 Rdz. 53-56 m.w.N.). Hat der Antragsteller ein Angebot abgegeben, das keine Aussicht auf den Zuschlag hat, fehlt ihm die Antragsbefugnis mit der Folge, dass er zulässigerweise kein Nachprüfungsverfahren betreiben kann (Senat, Beschl. v. 16.9.2003 - VII-Verg 52/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 9.7.2003 - Verg 26/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 25.6.2003 - Verg 26/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 5.5.2003 - Verg 20/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 29.4.2003 - Verg 22/03).

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B.

So liegt der Fall hier. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt sind bei der Auswahl der Angebote, die für einen Zuschlag in Betracht kommen, nur diejenigen Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Dem Angebot der Antragstellerin darf vor diesem Hintergrund der Zuschlag nicht erteilt werden. Die Antragstellerin hat nämlich ihre fachliche und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht in der nach den Vergabebedingungen des Antragsgegners geforderten Art und Weise nachgewiesen.

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1. Die Vergabebedingungen des Antragsgegners schreiben vor, dass die Bieter ihre wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit durch näher bezeichnete Nachweise zu belegen haben, und dass diese Nachweise bereits mit dem Angebot vorzulegen sind. Diese Nachweispflicht der Bieter ergibt sich aus Ziffer 2. der Vergabebekanntmachung, in der es auszugsweise heißt:

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2) Bedingungen für die Teilnahme

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2.1) ...... Es werden nur Bieter berücksichtigt, die mit dem Angebot geeignete Nachweise über die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit des Unternehmens darlegen.

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.......

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2.1.1) Rechtslage - Geforderte Nachweise: Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes, der Krankenkassen und der Berufsgenossenschaft, beglaubigter Handelsregisterauszug.

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2.1.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit - Geforderte Nachweise: Nachweis über Betriebshaftpflichtversicherung, Erklärung über Gesamtumsatz sowie Umsatz bzgl. Besonderer Leistungsart, die Gegenstand der Vergabe ist, getrennt nach öffentlichen und privaten Auftraggebern, jeweils bezogen auf die letzten drei Jahre, Bankerklärung zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung

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2.1.3) Technische Leistungsfähigkeit - Geforderte Nachweise: Geeignete Referenzen aus den zurückliegenden 3 Kalenderjahren, Nachweis der Referenz gem. § 7 a Abs. 2 Buchstabe a + g der VOL(A).

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Ihre Grundlage findet diese Anforderung in § 7 a Nr. 2 Abs. 1 lit. a), b) und d), Abs. 2 lit. a), Abs. 4, § 7 Nr. 5 lit. d) VOL/A 2. Abschnitt. Die Vorschrift gestattet es dem öffentlichen Auftraggeber ausdrücklich, vom Bieter zum Nachweis seiner wirtschaftlichen und fachlichen Leistungsfähigkeit die vorstehend aufgeführten Angaben und Bescheinigungen zu fordern.

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Der Antragsgegner ist an diese Nachweisanforderung gebunden. Gemäß § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt muss der öffentliche Auftraggeber die vorzulegenden Nachweise bereits in der Bekanntmachung angeben. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass er nach der Bekanntmachung weder zusätzliche noch andere Belege fordern kann (vgl. Müller-Wrede, Verdingungsordnung für Leistungen, § 7 a Rdz. 38 f.) und dass er den Bietern ebensowenig die Vorlage anderer Nachweise gestatten kann. Beides liefe dem Gebot der Transparenz (§ 97 Abs. 1 GWB) und dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber (§ 97 Abs. 2 GWB) zuwider (Senat, Beschl. v. 19.11.2003 - VII-Verg 47/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 25.11.2002 - Verg 56/02 Umdruck Seite 4/5). Der Grundsatz eines transparenten Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) und das Gebot einer Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) verbieten es dem Auftraggeber in gleicher Weise, die bekannt gemachte Forderung nach der Vorlage näher bezeichneter Eignungsnachweise im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens aufzugeben. Hierdurch würden nämlich unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz die Vergabebedingungen zum Nachteil derjenigen Unternehmen verändert, die im berechtigten Vertrauen auf die Vergabebekanntmachung von einer Teilnahme am Vergabeverfahren abgesehen und im Hinblick auf die geforderten Eignungsnachweise schon die Angebotsunterlagen nicht angefordert haben. Verbindlich sind deshalb alleine die in der Bekanntmachung enthaltenen Vorgaben zum Eignungsnachweis der Bieter.

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Das gilt auch dann, wenn der Auftraggeber - wie hier - die mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweise entgegen § 17 Nr. 3 Abs. 2 lit. k) VOL/A 2. Abschnitt in seiner Aufforderung zur Abgabe eines Angebots nicht mehr aufführt. Dem Auftraggeber fehlt - wie dargelegt - schon die rechtliche Befugnis, die bekannt gemachten Anforderungen an die Vorlage von Eignungsnachweisen nachträglich abzuändern. Davon abgesehen ist alleine aus dem Umstand, dass die Aufforderung zur Angebotsabgabe die in der Bekanntmachung geforderten Eignungsnachweise nicht mehr wiederholt, redlicherweise nicht zu schließen, die Nachweisanforderung sei vom Auftraggeber fallen gelassen worden. Das gilt auch im Streitfall. Weder der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots noch den mit ihr übersandten Vergabe- und Bewerbungsbedingungen ist an irgendeiner Stelle zu entnehmen, dass der Antragsgegner die in der Vergabebekanntmachung ausdrücklich als Teilnahmebedingung ausgewiesene Nachweisanforderung aufgeben wollte.

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2. Die Antragstellerin hat den Anforderungen des Antragsgegners zum wirtschaftlichen und fachlichen Eignungsnachweis nicht entsprochen. Sie hat - wie außer Streit steht - ihrem Angebot lediglich einen der zitierten sieben Nachweise zur wirtschaftlichen und fachlichen Leistungsfähigkeit beigefügt und infolge dessen ihre Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen.

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a) Das führt gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt zwingend zum Ausschluss ihres Angebots von der Wertung. Der Angebotsausschluss ist - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - nicht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A 2. Abschnitt in das pflichtgemäße Ermessen des Antragsgegners gestellt. Die genannte Vorschrift betrifft lediglich den Fall, dass das abgegebene Angebot nicht die in den Verdingungsunterlagen geforderten "Angaben und Erklärungen" enthalten. Der Nachweis der Eignung im Sinne von §§ 7 a Nr. 2, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt fällt nicht unter den Begriff der "Angaben und Erklärungen" (Senat, Beschl. v. 19.11.2003 - VII-Verg 47/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 25.11.2002 - Verg 56/02 Umdruck Seite 4/5; vgl. auch Müller-Wrede, a.a.O. Rdz. 22 m.w.N.).

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b) Die Antragstellerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass auch das Angebot der für den Zuschlag vorgesehenen Beigeladenen die bekannt gemachte Nachweisforderung nicht erfüllt, weil die Geltungsdauer einiger Belege bei ihrer Einreichung bereits abgelaufen war.

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Ist das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, kann der Fortgang des Vergabeverfahrens weder deren Interessen berühren noch die Antragstellerin durch eine etwaige Nichtbeachtung des Vergaberechts in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen verletzen (vgl. BGH, VergabeR 2003, 313, 318). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat der Senat lediglich für den Fall zugelassen, dass der öffentliche Auftraggeber bei Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des antragstellenden Bieters, sondern gleichermaßen auch alle anderen Angebote hätte ausschließen und ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass in einem solchen Fall bei vergaberechtskonformer Verfahrensweise kein einziges Angebot in die Wertung gelangt wäre und sich daraus für den an seinem Beschaffungsvorhaben festhaltenden öffentlichen Auftraggeber die Notwendigkeit ergeben hätte, das laufende Vergabeverfahren gemäß § 26 Nr. 1 lit. a) VOL/A 2. Abschnitt aufzuheben und die benötigten Dienstleistungen erneut auszuschreiben. An dem bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erforderlich werdenden neuen Vergabeverfahren hätte sich der Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens sodann beteiligen und ein neues Angebot abgeben können. Die damit verbundene Chance, für die ausgeschriebenen Leistungen letztlich doch noch den Zuschlag zu erhalten, werde ihm durch die gerügte Ungleichbehandlung zunächst einmal genommen, woraus ausnahmsweise seine Befugnis im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB resultiere, trotz der mangelnden Zuschlagsfähigkeit des eigenen Angebots die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots im Vergabenachprüfungsverfahren geltend zu machen (Beschl. v. 16.9.2003 - VII-Verg 52/03 Umdruck Seite 8 f.; Beschl. v. 30.7.2003 - Verg 20/03 Umdruck Seite 9 f.; Beschl. v. 29.4.2003 - Verg 22/03 Umdruck Seite 4 f.; Beschl. v. 8.5.2002 - Verg 4/02 Umdruck Seite 5; ebenso: Thüringer OLG, VergabeR 2003, 472).

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Eine derartige Fallgestaltung ist im Streitfall nicht gegeben. Die Antragstellerin räumt ein, dass zumindest zwei Angebote eingegangen sind, denen sämtliche in der Vergabebekanntmachung des Antragsgegners geforderten Eignungsnachweise beigefügt waren.

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3. Daraus, dass der Antragsgegner die in der Bekanntmachung verbindlich geforderten Eignungsnachweise in seinem Aufforderungsschreiben an die Bieter zur Abgabe eines Angebots nicht gemäß § 17 Nr. 3 Abs. 2 lit. k) VOL/A 2. Abschnitt wiederholt hat, kann die Antragstellerin keine Rechte herleiten. Bei der genannten Norm handelt es sich um eine bloße Ordnungsvorschrift ohne bieterschützende Wirkung im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB (ebenso: Fett in Müller-Wrede, Verdingungsordnung für Leistungen, § 17 Rn. 50 f.). Auf ihre Nichteinhaltung kann deshalb ein Nachprüfungsantrag nicht gestützt werden.

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II.

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Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Endentscheidung nach Maßgabe des § 128 GWB zu befinden ist.

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W.