Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-02-25, Aktenzeichen 17 K 8930/02
ECLI:DE:VGD:2003:0225.17K8930.02.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger begehrt die Verzinsung eines zu viel gezahlten
Erschließungsbeitrages.

3

Der Vater und Rechtsvorgänger des Klägers wurde im April 1996 zu einem
Erschließungsbeitrag für die Bstraße in N in Höhe von 165.859,20 DM (= 84.802,46
Euro) herangezogen. Sein hiergegen gerichteter Widerspruch wurde im Mai 1996
zurückgewiesen. Am 20. Juni 1996 erhob er bei der erkennenden Kammer
(17 K 7198/96) Anfechtungsklage hiergegen. Am 31. Juli 1996 wurde der
festgesetzte Beitrag gezahlt. Der Vater des Klägers erhielt im September 1996 ein
vom Leitenden Stadtrechtsdirektor unterzeichnetes Schreiben vom 29. August 1996.
Darin hieß es u. a.:

4

„Wie besprochen gebe ich Ihnen hiermit die Zusage, dass Sie in Bezug auf
den Heranziehungsbescheid für Ihre Grundbesitzung Bstraße 000 ...
entsprechend dem rechtskräftigen Abschluss/Ergebnis der Musterverfahren
behandelt werden, d. h. die Entscheidungen aus den Musterverfahren werden
auch auf Ihren Fall übertragen".

5

Er bestätigte die Zusage mit folgendem Schreiben an den Beklagten zu 1):

6

„Ich bestätige noch mal Ihre Zusage, dass Sie entsprechend dem
rechtskräftigen Abschluss der Musterverfahren in Bezug auf den
Heranziehungsbescheid für meine Grundbesitzung Bstraße 000, Gemarkung G1,
Flurstücke 001 und 002, verfahren und die Entscheidungen aus den
Musterverfahren auf meinen Fall übertragen."

7

Daraufhin nahm der Vater des Klägers die Klage am 30. September 1996 zurück.
Das Verfahren wurde mit Beschluss vom 1. Oktober 1996 eingestellt.

8

Die erkennende Kammer entschied über die die Aktienstraße betreffenden
Verfahren am 12. Januar 1999. Ein Antrag auf Zulassung der Berufung wurde vom
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 20.
März 2002 abgelehnt. Im November 2002 teilte der Beklagte mit, dass entsprechend
der o. g. Zusage letztlich ein Betrag von 27.447,64 Euro an den Kläger zurückgezahlt
werde.

9

Der Beklagte weigert sich, dem Antrag des Klägers, den Betrag seit Erhebung
der Klage im Juni 1996 zu verzinsen, nachzukommen. Dies brachte er mit Schreiben
vom 2. Dezember 2002 zum Ausdruck.

10

Der Kläger meint, dass er einen Verzinsungsanspruch aus § 236 AO und aus
dem Schreiben vom 29. August 1996 habe.

11

Der Kläger beantragt,

12

den Beklagten unter Aufhebung seines Schreibens vom 2.
Dezember 2002 zu verurteilen, an ihn Euro 10.567,34 nebst
Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen.

13

Der Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Er hält den Zinsanspruch für nicht gegeben, weil der Kläger nicht im
Klageverfahren obsiegt habe.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des
Oberbürgermeisters des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

17

Entscheidungsgründe:

18

Die Klage hat keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist. Die Ablehnung der
Festsetzung der Erstattungszinsen ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in
seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung

19

in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I S. 686),
zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3987) - im
Folgenden: VwGO.

20

I.

21

Die Klage ist als Verpflichtungsklage mit verbundener Leistungsklage zulässig.
Um das Rechtsschutzziel (Zahlung der Erstattungszinsen nebst Prozesszinsen) zu
erreichen, ist das Klagebegehren entsprechend auszulegen (§ 88 VwGO). Der
Kläger durfte nicht eine isolierte Leistungsklage erheben, sondern muss zudem eine
Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO erheben. Dementsprechend wurde
das Rubrum von Amts wegen erweitert,

22

wenn auch aus Lesbarkeitsgründen in den Entscheidungsgründen weiter nur
vom Beklagten gesprochen wird.

23

Eine Verpflichtungsklage ist in Fällen, in denen auf öffentlich-rechtlicher
Grundlage eine Zahlung von der öffentlichen Hand begehrt wird, dann zu erheben,
wenn in der gesetzlichen Regelung ausdrücklich oder konkludent der vorherige
Erlass eines Bewilligungsbescheids vorgesehen ist. Denn die Tätigkeit der
Verwaltung erschöpft sich nicht in der Zahlung der begehrten Geldsumme, sondern
enthält im Regelfall zugleich die Entscheidung, dass die Anspruchsvoraussetzungen
erfüllt sind. Allgemeine Leistungsklagen in der Form von isolierten Zahlungsklagen
sind zwar im Verwaltungsprozess in § 111 VwGO anerkannt, bleiben indes eine
Ausnahme. Es mag etwa bei faktischen Leistungen, die in großer Zahl ergehen,
solche Ausnahmen geben. Diese sind aber vorliegend nicht einschlägig.

24

Es ist zulässig, eine Verpflichtungs- mit einer Leistungsklage zu verbinden (§ 113
Abs. 4 VwGO analog), ein Verzicht auf die Verpflichtungsklage ist indes nicht
möglich, wenn ein bewilligender Verwaltungsakt Voraussetzung der Geldzahlung
ist.

25

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. März 1956 - V C 13.54, in:
BVerwGE 3, 212, 213 (noch zu §§ 24, 44 Militärregierungsverordnung Nr. 165,
Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone vom 15. September 1948
(Amtsbl.Mil.Reg. 1948 S. 799; VOBl. BZ. 1948 S. 263); Oberverwaltungsgericht
Berlin, Urteil vom 27. März 1981 - 2 B 21/79, in: NVwZ 1982, 253; Kopp/Schenke,
VwGO, 13. Aufl. (2003), § 42 Rn. 13.

26

Nach § 239 Abs. 1 S. 1 der Abgabenordnung 1977

27

vom 16. März 1976, BGBl I S. 613, zuletzt geändert durch Art. 8c des
Gesetzes vom 23. Dezember 2002, BGBl I S. 4621(im Folgenden: AO)

28

sind auf Zinsen dieselben Vorschriften wie auf Steuern anzuwenden. Demgemäß
sind nach § 155 AO 1977 Zinsen durch Bescheid festzusetzen. §§ 239, 155 AO 1977
sind auf Erschließungsbeiträge nach § 12 Abs. 1 Nr. 4 lit. b), Nr. 5 lit. b) des
Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen

29

(vom 21. Oktober 1969 [GV NRW S. 712], zuletzt geändert durch Gesetz vom
17. Dezember 1999 [GV NRW S. 718], im Folgenden: KAG NRW)

30

anwendbar. Demgemäß werden Zinsen auf Erstattungsbeträge durch Bescheid
festgesetzt. Gegen einen ablehnenden Bescheid ist als außergerichtlicher
Rechtsbehelf der Widerspruch gemäß § 69 VwGO gegeben.

31

Vgl. Kruse/Loose, in: Tipke/Kruse/Seer/Brandis, Abgabenordnung, 16. Auflage,
Loseblatt Stand Juli 2002 § 236 Tz. 31: „... dann muss der Steuerpflichtige
zunächst die Festsetzung von Zinsen beantragen, um dann wie beschrieben
gegen den ablehnenden Zinsbescheid vorgehen zu können.", dieselben a. a. O.
Rn. 32: „Soweit den Gemeinden die Verwaltung der Realsteuern übertragen ist ...,
setzen die Gemeindebehörden die Zinsen durch Bescheid fest; gegen deren
Zinsbescheide ist der Widerspruch gegeben (§ 69 VwGO),", (bestätigt: dieselben
a. a. O § 239 Tz. 11).

32

Der Kläger hat zwar einen Antrag auf Zinsfestsetzung gestellt, indes hat er es
unterlassen, gegen den ablehnenden Bescheid Widerspruch zu erheben. Das
Gericht hat das Schreiben des Beklagten vom 2. Dezember 2002 als ablehnenden
Bescheid ausgelegt, weil es in dieser Auslegung gerichtlichen Rechtsschutz
ermöglicht,

33

vgl. zu Unklarheiten Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. Januar 1973 -
VII C 3.71, in: BVerwGE 41, 305 (306) zum Erschließungsbeitragsrecht.

34

Der unterbliebene Widerspruch führt trotz der Anordnung in § 68 Abs. 2 VwGO,
dass die Rechtmäßigkeit der Ablehnung eines Verwaltungsaktes vor Klageerhebung
in einem Vorverfahren nachzuprüfen ist, nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Denn der
Beklagte hat sich auf die Klage eingelassen, inhaltlich hierzu Stellung genommen
und Klageabweisung beantragt, ohne die fehlende Widerspruchserhebung zu rügen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

35

seit Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 3. Dezember 1954 - II C 100.53, in:
BVerwGE 1, 247 (249),

36

welche maßgeblich auf prozessökonomischen Erwägungen beruht, ist das
Vorverfahren in solchen Fällen entbehrlich,

37

speziell zur Klage auf Prozesszinsen vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil
vom 17. Februar 2000 - 3 C 11/99, in: DVBl. 2000, 1062; Bundesfinanzhof, Urteil
vom 13. Juli 1989 - IV B 44/88, in: BFH/NV 1990, 247 f.

38

Diese Auffassung ist in der Literatur zwar mit beachtlichen Argumenten
angegriffen worden,

39

siehe nur: Von Mutius, Das Widerspruchsverfahren der VwGO als
Verwaltungsverfahren und Prozessvoraussetzung (1969), S. 175 ff; Meier, Die
Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens (1992), S. 72 ff; Dolde, in:
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO (Stand: Januar 2002), § 68 Rn. 29,

40

die Kritik hat jedoch in der Rechtsprechung keinen durchgreifenden Widerhall
gefunden. Die Kammer schließt sich deswegen der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts an.

41

II.

42

Die Klage hat aber in der Sache keinen Erfolg. Der ablehnende Bescheid des
Beklagten zu 1) vom 2. Dezember 2002 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht
in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO. Der Kläger hat keinen Anspruch auf
Erlass des begehrten Zinsfestsetzungsbescheids. Ein solcher Anspruch steht ihm
weder unmittelbar aus dem Gesetz noch aus dem Schreiben des Beklagten zu 1)
vom 29. August 1996 zu.

43

1. Ein Anspruch aus § 236 AO 1977, der im Kommunalabgabenrecht Anwendung
findet (s. oben I.), steht dem Kläger nicht zu. Nach § 236 Abs. 1 S. 1 AO 1977
besteht ein Zinsanspruch auf Erstattungsbeträge, wenn „durch eine rechtskräftige
gerichtliche Entscheidung oder auf Grund einer solchen Entscheidung eine
festgesetzte Steuer herabgesetzt" wird. Nach Absatz 2 derselben Norm besteht ein
Anspruch auf Erstattungszinsen, wenn „1. sich der Rechtsstreit durch Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsaktes oder durch Erlass des
beantragten Verwaltungsaktes erledigt".

44

§ 236 AO ist Teil der im ersten Unterabschnitt des zweiten Abschnitts der AO
1977 getroffenen Regelung der Verzinsung von Steueransprüchen (§§ 233 bis 239).
§ 233 AO 1977 bestimmt als Grundsatzvorschrift, dass Ansprüche aus dem
Steuerschuldverhältnis nur verzinst werden, soweit dies gesetzlich vorgeschrieben
ist. Diese Vorschrift ist für den Anwendungsbereich der AO 1977 Ausdruck des
allgemeinen Rechtsgedankens, dass es im öffentlichen Recht keinen allgemeinen
Grundsatz des Inhalts gibt, wonach Geldschulden im Allgemeinen und
Erstattungsbeträge im Besonderen zu verzinsen sind, dass es vielmehr hierzu stets
einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedarf,

45

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 7. Februar 1985 - 3 C 33.73, in:
BVerwGE 71, 48 (53); Bundesverwaltungsgericht, Urteil 10. April 1975 - III C
78.73, in: BVerwGE 48, 133 (136).

46

Der an den Rechtsvorgänger des Klägers gerichtete Erschließungs- bzw.
Straßenbaubeitragsbescheid ist nicht durch oder auf Grund einer rechtskräftigen
gerichtlichen Entscheidung (§ 236 Abs. 1 S. 1 AO 1977) herabgesetzt worden,
sondern auf Grund der Gleichbehandlungszusage des Beklagten vom 29. August
1996. Die gerichtlichen Entscheidungen in den ähnlich gelagerten Fällen der
umstrittenen Erschließungsanlage Bstraße hatten nur mittelbare Auswirkungen auf
die Änderung des Beitragsbescheides.

47

„Durch" eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung wird ein Beitragsbescheid
herabgesetzt, wenn das Gericht ihn selbst korrigiert. „Auf Grund" einer
rechtskräftigen Entscheidung wird er herabgesetzt, wenn das Gericht den
Beitragsbescheid aufhebt und die Gemeinde ihn unter Beachtung der gerichtlichen
Rechtsauffassung neu, aber mit einem geringeren Abgabenbetrag erlässt,

48

vgl. Rüsken, in: Klein, Abgabenordnung, 7. Auflage (2000), § 236 Rn. 16 ff;
Kruse/Loose, in: Tipke/Kruse/Seer/Brandis, Abgabenordnung, 16. Auflage,
Loseblatt Stand Juli 2002 § 236 Tz. 13 ff.

49

Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus § 236 Abs. 2 Nr. 1 AO 1977 auf
Verzinsung des Erstattungsbetrages. Denn § 236 Abs. 1 AO 1977 ist in diesem Fall
nur dann entsprechend anzuwenden, wenn „sich der Rechtsstreit durch Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsaktes oder durch Erlass des
beantragten Verwaltungsakts erledigt." Der Rechtsstreit hat sich jedoch durch
Klagerücknahme erledigt und nicht durch die von § 236 Abs. 2 Nr. 1 AO 1977
vorausgesetzten Umstände. Hieran ändert auch das Urteil des Bundesfinanzhofs
vom 13. Juli 1994,

50

Bundesfinanzhof, Urteil vom 13. Juli 1994 - I R 38/93, in: BStBl 1995, II S.
37,

51

nichts, weil dem ein anderer Sachverhalt zu Grunde lag. Im entschiedenen
Verfahren einigten sich Kläger und Finanzamt während des anhängigen
Rechtsstreits auf einen ermäßigten Steuerbescheid zu Gunsten des Klägers. Erst
nachdem das Finanzamt den angegriffenen Steuerbescheid geändert hatte, nahm
der Kläger seine Klage zurück.

52

Hiervon weichen Situation und Risikolage im vorliegenden Verfahren ab. Das
Bundesverfassungsgericht hat zur Vorgängerregelung des § 236 AO 1977, dem §
111 der Finanzgerichtsordnung a. F. festgestellt, dass sich die Ungleichbehandlung
von Verzinsungsansprüchen je nach dem, ob ein Verfahren rechtshängig ist oder
sich noch im Vorverfahrensstadium befindet, u. a. deswegen rechtfertigt, weil der
Kläger im gerichtlichen Verfahren ein bedeutsames Prozessrisiko trägt,

53

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 5. September 1979 - 1 BvR 594/79,
in: Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1979, S. 486.

54

Der Kläger hatte sich vorliegend des Prozessrisikos aber weitestgehend
entledigt, als er die Klage zurücknahm. Zu diesem Zeitpunkt waren Gerichtsgebühren
noch nicht angefallen, der Kläger war anwaltlich nicht vertreten gewesen, sodass
nicht einmal eine Prozessgebühr angefallen war. Es war zu diesem Zeitpunkt nicht
absehbar, wie über die ähnlich gelagerten Klagen zur Aktienstraße entschieden
werden würde. Der Kläger hat sich durch die Klagerücknahme lange vor der
Entscheidung in den ähnlich gelagerten Klageverfahren und die Zusage des
Beklagten, die Ergebnisse dieser Klageverfahren auf seinen Fall zu übertragen,
wieder in den Zustand zurückversetzt, der demjenigen des Vorverfahrens
gleichkommt. Er will nunmehr - da die ähnlich gelagerten Verfahren in seinem Sinne
entschieden sind - von der ausnahmsweise für rechtshängige Ansprüche gewährten
Verzinsung profitieren, ohne dass er das die Verzinsung rechtfertigende Risiko des
negativen Ausgangs des Klageverfahrens zu tragen gehabt hätte.
Ausnahmevorschriften sind aber eng zu verstehen und einer erweiternden
Auslegung unzugänglich.

55

Da es mithin an einer vergleichbaren Interessenlage mangelt, kommt -
ungeachtet der Fragen, ob eine planwidrige Regelungslücke gegeben ist und
Ausnahmevorschriften überhaupt analogiefähig sind - auch eine Analogiebildung zu
§ 236 AO 1977 nicht in Betracht,

56

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.
November 1988, in: OVGE 40, 226.

57

Der hier zu beurteilende Tatbestand weicht auch von dem des Urteils des
Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs München vom 29. März 1996,

58

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Urteil vom 29. März 1996 - 4 B
95.1533, in: BayVBl 1996, 438,

59

ab, in welchem der dortige Senat eine Analogie zu § 236 AO 1977 gezogen
hatte. Denn auch dort hatte das Finanzamt während des laufenden Prozesses
bereits eine Abänderung des Bescheids im klägerischen Sinne zugesagt, d. h. zum
Zeitpunkt des Wegfalls der Rechtshängigkeit war bereits zu Gunsten des Klägers
entschieden. Gerade an dieser Situation fehlt es aber hier. Außerdem ordnet das
bayerische Kommunalabgabengesetz anders als das nordrhein-westfälische an,
dass auch erfolgreiche Widersprüche zu Zinsansprüchen führen.

60

2. Der Kläger kann auch keinen Verzinsungsanspruch aus dem Schreiben des
Beklagten vom 29. August 1996 herleiten. Nach dem Inhalt des Schreibens werden
die Entscheidungen aus den „Musterverfahren" auf das klägerische Grundstück
übertragen. In den Musterverfahren waren Zinsansprüche aber nicht
Klagegegenstand. Dem Schreiben lässt sich nur entnehmen, dass das Ergebnis des
„Musterverfahrens" übertragen wird. Das Ergebnis erfasst aber lediglich die
eigentliche Beitragspflicht, nicht evtl. dazu ergehende Nebenentscheidungen.
Rechtlich gesehen handelt es sich bei dem Schreiben des Beklagten um eine
Zusicherung, dass der - durch Klagerücknahme bestandskräftig werdende -
Beitragsbescheid in dem Umfang aufgehoben werde, wie das so genannte
„Musterverfahren" für die Klägerseite erfolgreich sei. Anhaltspunkte dafür, dass der
Beklagte auch die Regelung des § 236 AO 1977 über dessen eigentlichen
Anwendungsbereich hinaus auch auf den Kläger anwenden wollte, sind in dem
Schreiben nicht ersichtlich. Auch das Bestätigungsschreiben des Vaters des Klägers
spricht eine evtl. Verzinsung nicht an, sondern wiederholt, dass die Entscheidungen
aus den Musterverfahren auf seinen Fall „übertragen" werden sollen.

61

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat in einem
ähnlichen Fall festgestellt, dass auch dann, wenn parallelgelagerte Fälle
vereinbarungsgemäß nach dem Ausgang eines „Musterprozesses" entschieden
werden, ein Erstattungsbetrag nicht nach § 236 AO 1977 zu verzinsen ist. Der
Leitsatz 1 lautete:

62

„Wird eine bereits entrichtete Abgabe nach erfolgreichem Widerspruch gegen
die Abgabenfestsetzung erstattet, so ist der Erstattungsbetrag auch dann nicht in
entsprechender Anwendung des § 236 Abs. 2 Nr. 1 AO 1977 zu verzinsen, wenn
sich die Entscheidung über den Widerspruch vereinbarungsgemäß nach dem
Ausgang des Musterprozesses richtet."

63

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.
November 1988 - 2 A 874/85, in: OVGE 40, 226; zustimmend
Dietzel/Hinsen/Kallerhoff, Das Straßenbaubeitragsrecht nach § 8 des
Kommunalabgabengesetzes NRW, 5. Auflage (2002), Rn. 508 f.

64

Zwar befand sich der Beitragsbescheid nicht mehr im Widerspruchsverfahren,
sondern war bereits kurz einmal rechtshängig geworden, doch lag durch die
Klagerücknahme lange vor der Entscheidung des „Musterverfahrens" und die
Gleichbehandlungszusage eine Interessen- und Risikosituation vor, die der des
Widerspruchsverfahrens glich (vgl. oben unter 1). Deswegen ist die o. g.
Rechtsprechung auch hier anwendbar.

65

Auf die Frage, ob der Leitende Stadtrechtsdirektor des Beklagten dem Vater des
Klägers in Telefonaten die Auskunft erteilt habe, es würden im Falle des Obsiegens
der Kläger auch Erstattungszinsen gezahlt und hierauf auch die Klagerücknahme
beruhte, kommt es nicht an. Deswegen konnte die Kammer den Beweisantrag
ablehnen. Eine solche Zusicherung - da Zinsansprüche durch Verwaltungsakt
festgesetzt werden (s. o.), handelt es sich um eine Zusicherung im engeren Sinne -
wäre unwirksam, sollte sie ergangen sein. Sie entbehrt hinsichtlich der Zinsen der
Schriftform, die § 38 des Verwaltungsverfahrensgesetzes NRW (VwVfG NRW) in
entsprechender Anwendung verlangt. Unmittelbar ist § 38 VwVfG NRW nicht
anwendbar, weil nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW das
Verwaltungsverfahrensgesetz NRW nicht für Sachverhalte gilt, auf welche die
Abgabenordnung anwendbar ist. Das trifft für das Verwaltungsverfahren im Rahmen
von Beitragsbescheiden nach §§ 127 ff Baugesetzbuch (BauGB) und dem
Kommunalabgabengesetz NRW (KAG NRW) zu, denn § 12 KAG NRW ordnet in
weitem Umfang die entsprechende Anwendung der Abgabenordnung an. Allerdings
sieht die Abgabenordnung das allgemeine Rechtsinstitut der Zusicherung nicht
umfassend vor, sondern nur im Zusammenhang mit einer Außenprüfung, vgl. §§ 204
ff AO. Daraus folgt aber nicht, dass Zusicherungen im Abgabenrecht nicht möglich
wären,

66

vgl. Seer, in: Tipke/Kruse/Seer/Brandis, Abgabenordnung, 16. Auflage,
Loseblatt Stand Juli 2002 vor § 204 Tz. 15 ff zur Zulässigkeit im Steuerrecht.

67

Die Zulässigkeit einer Zusage ist auch ohne gesetzliche Regelung ein
ungeschriebener Grundsatz des allgemeinen Verwaltungsrechts,

68

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30.
Oktober 2001 - 15 A 5184/99, in: NVwZ-RR 2002, 296; Henneke, in: Knack,
Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Auflage § 38 Rn. 7.

69

Deswegen ist mit der abgabenrechtlichen Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen die Lücke für den Fall
der Zusicherung (= Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen) in
analoger Anwendung des § 38 VwVfG NRW zu schließen,

70

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30.
Oktober 2001 - 15 A 5184/99, in: NVwZ-RR 2002, 296. Ebenso P. Stelkens/U.
Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. (2001), § 38 Rn. 10e;
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl. (2000), § 38 Rn. 5; Allesch, Zur Bedeutung des §
2 Abs. 2 Nr. 1 der Verwaltungsverfahrensgesetze im Kommunalabgabenrecht, in:
DÖV 1990, 277.

71

Danach ist für eine Zusicherung die Schriftform erforderlich, § 38 Abs. 1 S. 1
VwVfG NRW. Diese Regelung entspricht im Übrigen der Formvorschrift des § 205
Abs. 1 AO 1977 für Zusagen bei Außenprüfungen. Durch das Erfordernis der
Schriftform als Voraussetzung der Wirksamkeit soll vor allem Unklarheiten und
Meinungsverschiedenheiten über das Bestehen und den Inhalt von Zusicherungen
vorgebeugt werden. Das Erfordernis dient der Rechtssicherheit und
Rechtsgewissheit. Verstößt eine Behörde bei der Zusicherung gegen die zwingend
gebotene Form, ist diese wirkungslos. Dabei ist es nicht von Belang, ob der Adressat
von den Formerfordernissen Kenntnis hat.

72

Vgl. zum Schriftformerfordernis Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25.
Januar 1995 - 11 C 29/93, in: BVerwGE 97, 323; Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. Oktober 1997 - 24 E 891/96 (juris);
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27.
Oktober 1995 - 10 B 2720/95, in: OVGE 45, 112; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl.
(2000), § 38 Rn. 24, 28.

73

Durch das Schreiben des Beklagten zu 1) vom 29. August 1996 ist die
Schriftform hinsichtlich der begehrten Verzinsung nicht gewahrt, weil
Verzinsungsfragen nicht erwähnt sind. Auch das Bestätigungsschreiben des Vaters
des Klägers berührt Verzinsungsfragen nicht. Selbst wenn man eine
telefonische/mündliche Auskunft über die Zinszahlung als erfolgt unterstellt, dürfte sie
zur Auslegung des Schreibens vom 29. August 1996 nicht herangezogen werden.
Denn wenn Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung einer Rechtshandlung
vorgeschrieben ist, muss der durch die Auslegung gefundene Wille in der Urkunde
wenigstens angedeutet sein, d. h. zumindest unvollkommen Ausdruck gefunden
haben. Das ist hier aber nicht der Fall.

74

Zur Anwendbarkeit zivilrechtlicher Auslegungsregeln bei öffentlich-rechtlich
vorgeschriebener Schriftform: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 5. Dezember
1989 - 7 C 6/88, in: BVerwGE 84, 236. Zur sog. Andeutungstheorie im Zivilrecht
Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. April 1981 - IVa ZB 4/80, in: BGHZ 80, 242
(245).

75

Deswegen ist bei formbedürftigen Erklärungen nur der Wille beachtlich, der unter
Wahrung der vorgeschriebenen Form erklärt worden ist. Versehentlich weggelassene
Abreden oder formunwirksam getroffene Nebenabreden können nicht im Wege der
Auslegung zum Inhalt der Erklärung gemacht werden,

76

vgl. nur Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. März 1979 - V ZR 24/77, in: BGHZ
74, 116 (117); Heinrichs, in: Palandt, BGB, 58. Auflage (1999), § 133 Rn. 19
a.E.

77

Auch die vom Kläger ins Feld geführten Grundsätze von Treu und Glauben
gebieten es vorliegend nicht, sich über die mangelnde Schriftform hinwegzusetzen.
Grundsätzlich wäre es sehr bedenklich, über die allgemeinen Grundsätze von Treu
und Glauben die Formenstrenge zu unterlaufen. Das kann jedoch dahinstehen. Denn
in tatsächlicher Hinsicht besteht für die Berufung auf Treu und Glauben kein Anlass.
Den könnte es allein geben, wenn die Berufung auf die Form für den Benachteiligten
zu unzumutbaren (wirtschaftlichen) Folgen führen würde. Da es sich vorliegend
lediglich um entgangene Zinsvorteile (Nebenansprüche) handelt und der Kläger auch
nichts Entsprechendes vorgetragen hat, ist für eine Unzumutbarkeit nichts
ersichtlich.

78

II.

79

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO und §§ 167 Abs. 2
VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

80