Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-12-19, Aktenzeichen 6 A 693/96
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1219.6A693.96.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird, soweit das Verwaltungsgericht die Klage
abgewiesen hat, geändert.

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des
Regierungspräsidenten N. vom 27. Dezember 1993 verpflichtet, den Antrag der
Klägerin auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Verfahrenskosten der ersten Instanz werden unter gleichzeitiger Neufassung
der Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts der Klägerin zu einem Drittel, dem
Beklagten zu zwei Dritteln auferlegt. Die weiteren Verfahrenskosten tragen die
Klägerin und der Beklagte je zur Hälfte.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die am 19 geborene Klägerin bestand am
18. Mai 1982 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die
Primarstufe. Am 12. Oktober 19 wurde ihr erstes Kind geboren.
Am 15. Juni 1984 trat sie den Vorbereitungsdienst als
Lehramtsanwärterin an. Am 9. Mai 1986 legte sie die Zweite
Staatsprüfung für das Lehramt für die Primarstufe ab. Am
12. April 19 wurde ihr zweites Kind geboren. Vom 8. Januar
1990 bis zum 7. Juli 1993 erteilte sie Förderunterricht für
Kinder von Spätaussiedlern an mehreren Grundschulen. Ihre
Bewerbungen um Einstellungen in den öffentlichen Schuldienst
zum Beginn der Schuljahre 1990/91, 1991/92 und 1992/93 blieben
ohne Erfolg.

3

Auf ihren Einstellungsantrag vom 8. Februar 1993 wurde die
Klägerin am 23. August 1993 (Schuljahresbeginn 1993/94) als
Lehrerin im Angestelltenverhältnis in den öffentlichen
Schuldienst des beklagten Landes eingestellt. Sie erhob
Widerspruch dagegen, dass sie nicht als Beamtin auf Probe
eingestellt worden war. Der Regierungspräsident M. wies
den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27. Dezember 1993
als unbegründet zurück: Die Klägerin habe das diesbezüglich
geltende Höchstalter von 35 Jahren zum Zeitpunkt der
Einstellung überschritten. Das beruhe nicht auf der
laufbahnrechtlich als Grund der Verzögerung der Einstellung
allein in Betracht kommenden Geburt und Betreuung ihrer beiden
Kinder. Sie habe nach ihrer Zweiten Staatsprüfung ohnehin nicht
früher als zum Schuljahresbeginn 1993/94 in den öffentlichen
Schuldienst eingestellt werden können. Bis zum Schuljahr
1989/90 einschließlich seien im Hauptschulbereich (richtig
wohl: Grundschulbereich) Lehrer nicht eingestellt worden, und
die Bewerbungen der Klägerin bei den
Lehrereinstellungsverfahren zum Schuljahresbeginn 1990/91,
1991/92 und 1992/93 hätten keinen Erfolg gehabt. Bei diesen
drei Einstellungsverfahren seien Bewerber mit besseren
Ranglistenplätzen berücksichtigt worden.

4

Die Klägerin hat Klage erhoben und beantragt,

5

das beklagte Land unter Aufhebung
des Widerspruchsbescheides des
Regierungspräsidenten M. vom
27. Dezember 1993 zu verpflichten, sie
in das Beamtenverhältnis auf Probe
einzustellen,

6

hilfsweise,

7

das beklagte Land zu verpflichten,
ihren Antrag vom 8. Februar 1993 auf
Zulassung einer Ausnahme vom Höchst-
alter gemäß § 84 LVO bei der
Einstellung in das Beamtenverhältnis
auf Probe unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu
bescheiden.

8

Der Beklagte hat beantragt,

9

die Klage abzuweisen.

10

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem Hilfsantrag
stattgegeben. Bezüglich des Hauptantrages hat es die Klage als
unbegründet abgewiesen: Der Klägerin stehe - vorbehalt-lich des
Ergebnisses der vom Beklagten in der angefochtenen
Verwaltungsentscheidung unterlassenen und noch vorzunehmenden
Prüfung einer Ausnahme von dem Höchstalter - ein Anspruch auf
Einstellung als Beamtin auf Probe nicht zu. Diese Einstellung
habe sie nicht wegen der Geburt und der tatsächlichen Betreuung
ihrer Kinder vor der Überschreitung der Höchstaltersgrenze
versäumt. Bei den nach ihrer Zweiten Staatsprüfung und vor
ihrer Einstellung als Lehrerin im Angestelltenverhältnis
liegenden Einstellungsterminen habe sie auch dann nicht zum
Zuge kommen können, wenn sie die Kinder nicht geboren und
betreut hätte. Ob die Geburt und Betreuung ihres ersten Kindes
vor der Ablegung der Zweiten Staatsprüfung berücksichtigt
werden könne, brauche nicht entschieden zu werden. Darauf komme
es nicht an. Auch wenn davon ausgegangen werde, dass sie sich
bei entsprechend früherer Zweiter Staatsprüfung schon zum
Schuljahresbeginn 1985/86 hätte bewerben können, bleibe offen,
ob sie angesichts der großen Zahl von Bewerbern in diesem
Einstellungsverfahren, die eine Auswahl erfordert habe, ein
Einstellungsangebot erhalten hätte. Das lasse sich nicht mehr
klären, was zu ihren Lasten gehe.

11

Mit ihrer Berufung hat die Klägerin geltend gemacht: Im
vorliegenden Zusammenhang seien nicht nur
Einstellungsmöglichkeiten nach ihrer Zweiten Staatsprüfung von
Bedeutung. Ohne die Geburt und die tatsächliche Betreuung ihres
ersten Kindes ab 12. Oktober 19 hätte sie den
Vorbereitungsdienst nicht, wie geschehen, im Juni 1984, sondern
schon zum 1. Februar 1983 begonnen und nach zwei Jahren mit der
Zweiten Staatsprüfung am 15. Februar 1985 und nicht erst im Mai
1986 beendet. Dann hätte sie sich schon in dem
Lehrereinstellungsverfahren zum Schuljahresbeginn 1985/86 um
eine Einstellung in den öffentlichen Schuldienst bewerben
können. In diesem Lehrereinstellungsverfahren habe es im
Grundschulbereich Vorgaben hinsichtlich Fächerkombinationen und
Fachrichtungen nicht gegeben. Auch zum Schuljahresbeginn
1986/87 sei ihre Einstellung möglich gewesen.

12

Die Klägerin hat beantragt,

13

das angefochtene Urteil zu ändern
und den Beklagten unter Aufhebung des
Widerspruchsbescheides des
Regierungspräsidenten M. vom
27. Dezember 1993 zu verpflichten, sie
in das Beamtenverhältnis auf Probe
einzustellen.

14

Der Beklagte hat sinngemäß beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Er hat ausgeführt: Die Geburt und die tatsächliche Betreuung
eines Kindes vor der Ablegung der Zweiten Staatsprüfung seien
nicht relevant. Auf Einstellungsmöglichkeiten vor dem Erwerb
der Laufbahnbefähigung komme es nicht an. Unterlagen bezüglich
des Auswahlverfahrens in den Lehrereinstellungsverfahren zum
Schuljahresbeginn 1985/86 und 1986/87 seien bei ihm nicht mehr
vorhanden.

17

Der Senat hat die Berufung (die den erster Instanz
gestellten Hilfsantrag nicht mehr zum Gegenstand hatte) mit
Beschluss vom 2. Februar 1999 zurückgewiesen: Die Möglichkeit
einer Bewerbung der Klägerin schon im
Lehrereinstellungsverfahren zum Schuljahresbeginn 1985/86 - die
Geburt und die Betreuung ihres ersten Kindes hinweggedacht -
sei zwar zu berücksichtigen. Das reiche jedoch nicht für die
Annahme aus, die Klägerin wäre in diesem
Lehrereinstellungsverfahren und damit vor Vollendung des 35.
Lebensjahres in den öffentlichen Schuldienst eingestellt
worden. Seitens des Beklagten sei glaubhaft vorgetragen worden,
bei der Behörde existierten Unterlagen über dieses
Bewerbungsverfahren nicht mehr. Demnach lasse sich nicht mehr
feststellen, ob die Klägerin nach der u.a. aufgrund des
Ergebnisses der Staatsprüfungen zu vergebenden Punktzahl einen
für die Einstellung ausreichenden Rangplatz erreicht hätte. Das
gehe nach den allgemeinen prozessualen Regeln zu ihren Lasten;
eine Beweislastumkehr finde nicht statt. Auch bezüglich des
Lehrereinstellungsverfahrens 1986/87 lasse sich nicht
feststellen, dass die Klägerin ohne die Geburt und die
tatsächliche Betreuung ihrer Kinder eingestellt worden wäre.
Eine Einstellungsmöglichkeit bei den weiteren
Lehrereinstellungsverfahren bis zu der Einstellung der Klägerin
als Lehrerin im Angestelltenverhältnis sei nicht gegeben
gewesen.

18

Auf die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin hat das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 20. Januar 2000
- 2 C 13.99-, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 2000, 305 =
Recht im Amt 2000, 286 = Deutsches Verwaltungsblatt 2000, 1129
= Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter 2000, 297, den
Beschluss des Senats vom 2. Februar 1999 aufgehoben und die
Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung
zurückverwiesen: Das Berufungsgericht habe in fehlerhafter
Anwendung der Grundsätze der allgemeinen Beweislast
entschieden, und für eine abschließende Entscheidung sei eine
weitere Klärung des Sachverhalts erforderlich. Das
Berufungsgericht habe nicht festzustellen vermocht, dass die
Klägerin zu den Einstellungsterminen für die Schuljahre 1985/86
und 1986/87 eingestellt worden wäre, und deshalb insoweit nach
Beweislastregeln entschieden. Der Nachteil der Unerweislichkeit
des Ursachenzusammenhangs zwischen Geburt/Betreuung der Kinder
und Einstellungsverzögerung treffe jedoch den Beklagten und
nicht die Klägerin, zumal der Beklagte die Listen und
Unterlagen über die Bildung der Ranglistenplätze und der
Grenzen, ab wann diese für eine Einstellung in das
Beamtenverhältnis auf Probe ausgereicht hätten, vernichtet
habe. Abgesehen davon habe das Berufungsgericht nicht versucht
zu ermitteln, welchen Ranglistenplatz die Klägerin 1985/86
innegehabt und ob dieser Platz zu einer Einstellung geführt
hätte, sowie, welche Bedeutung der Begriff „Fächerkombina-tion
mit hoher Auslastungsquote" 1986/87 gehabt habe. Das
Berufungsgericht habe unzulässigerweise allein aus den
Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts, der Vertreter
des beklagten Landes habe glaubhaft vorgetragen, es existierten
keine Unterlagen über das Einstellungsverfahren 1985/86 mehr,
und, die Bedeutung des genannten Begriffs lasse sich nicht
klären, geschlossen, eine Aufklärung sei nicht möglich. Es
hätte sich dem Berufungsgericht aber aufdrängen müssen, den
Beklagten um Angabe der Daten derjenigen Bewerber zu bitten,
die 1985/86 als Lehrer für die Primarstufe eingestellt worden
seien. In der mündlichen Verhandlung vor dem
Bundesverwaltungsgericht habe die Vertreterin des Beklagten
erklärt, dass sich ohne besonderen Aufwand feststellen lasse,
ob die Klägerin 1985/86 eingestellt worden wäre.

19

Unter dem 8. Juni 2000 ist der Beklagte durch das
Oberverwaltungsgericht aufgefordert worden, die Daten
derjenigen Bewerber anzugeben, die 1985/86 als Lehrer für die
Primarstufe in den Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen
eingestellt worden sind, sowie die „ohne besonderen Aufwand
mögliche" Überprüfung vorzunehmen, ob die Klägerin 1985/86
eingestellt worden wäre. Gleichzeitig ist der Beklagte unter
Hinweis auf die im Berufungsverfahren wiederholt erfolgten
gerichtlichen Anfragen zur Bedeutung des im
Einstellungsverfahren 1986/87 eine Rolle spielenden Begriffs
„Fächerkombi-nationen mit hoher Auslastungsquote" nochmals um
den Versuch einer diesbezüglichen Klärung gebeten worden. Der
Beklagte hatte die früheren gerichtlichen Anfragen damit
beantwortet, es lasse sich nicht mehr feststellen, welche
Fächerkombinationen damit gemeint gewesen seien.

20

Der Beklagte hat auf das gerichtliche Schreiben vom 8. Juni
2000 mitgeteilt, aus den Einstellungsverfahren 1985/86 und
1986/87 lägen ihm keine Unterlagen mehr vor; zum Begriff
„Fächerkombinationen mit hoher Auslastungsquote" könne er
keine näheren Erläuterungen geben.

21

Nachdem Bemühungen seitens des Beklagten, für die Klägerin
eine ministerielle Ausnahme von der Höchstaltersgrenze zu
erwirken, gescheitert waren, ist der Beklagte mit gerichtlicher
Verfügung vom 10. August 2001 nochmals um Angaben der Daten der
Bewerber gebeten worden, die 1985/86 als Lehrer für die
Primarstufe eingestellt worden sind; sofern der Beklagte noch
einen anderen Weg zur Klärung sehe, ob die Klägerin 1985/86
einen für ihre Einstellung ausreichenden Rangplatz erreicht
hätte, möge er ihn beschreiten. Der Beklagte hat dies damit
beantwortet, die Daten derjenigen Bewerber, die 1985/86 als
Lehrer für die Primarstufe eingestellt worden seien, könnten
nicht mehr zur Verfügung gestellt werden.

22

Die Klägerin hat nach der Zurückverweisung der Sache durch
das Bundesverwaltungsgericht vorgetragen, ihre Bemühungen um
Klärung der Frage, was unter „Fächerkombinationen mit hoher
Auslastungsquote" zu verstehen sei, hätten keinen Erfolg
gehabt. Außerdem lasse sich keinesfalls ohne besonderen Aufwand
ermitteln, ob sie 1985/86 eingestellt worden wäre. Das sei
vielmehr mit einem vertretbaren Aufwand nicht zu erreichen bzw.
nahezu unmöglich.

23

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats
ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des
Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten und die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

25

Entscheidungsgründe:

26

Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne
mündliche Verhandlung (§§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

27

Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
begründet.

28

Eine Verpflichtung des Beklagten, die Klägerin in das
Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen, konnte das Gericht
nicht aussprechen. Die Sache ist insoweit nicht spruchreif. Die
Einstellung eines Beamten steht im pflichtgemäßen Ermessen des
Dienstherrn. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist
nicht erkennbar, dass der Beklagte sein Ermessen rechtmäßig
allein noch dahin ausüben könnte, die Klägerin als Beamtin auf
Probe einzustellen. Im Rahmen des Einstellungsermessens ist
neben anderen Erfordernissen z.B. auch die gesundheitliche
Eignung des Bewerbers (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes, § 7
Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen)
von Bedeutung. Dieses und andere Erfordernisse sind nicht
abschließend geprüft und auch nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens.

29

Die Klage hat jedoch mit dem im Antrag der Klägerin
enthaltenen Begehren auf Neubescheidung des
Einstellungsantrages unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts Erfolg (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die mit der Klage
angefochtene Verwaltungsentscheidung, mit der die Verbeamtung
der Klägerin wegen „Überalterung" abgelehnt worden ist, ist
rechtswidrig. Demgemäß ist das Urteil des Verwaltungsgerichts
zu ändern und ist der Klage teilweise unter Zurückweisung der
Berufung im Übrigen stattzugeben.

30

Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 der Laufbahnverordnung
(LVO) in der zugrundezulegenden aktuellen Fassung der
Bekanntmachung vom 23. November 1995, GV NRW 1996, 1, zuletzt
geändert durch Verordnung vom 11. April 2000, GV NRW 380, darf
als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 a LVO (wozu die Klägerin
zählt) bei der Lehrerlaufbahn für die Primarstufe (§ 50 Abs. 1
Nr. 4 LVO) in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder
übernommen werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet
hat. Hat sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Geburt
eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines
Kindes unter 18 Jahren verzögert, so darf die Altersgrenze im
Umfang der Verzögerung, höchstens um drei, bei mehreren Kindern
höchstens um sechs Jahre, überschritten werden (§ 6 Abs. 1
Satz 3 LVO).

31

Die Klägerin war zwar bei ihrer Einstellung als Lehrerin im
Angestelltenverhältnis zum Beginn des Schuljahres 1993/94 älter
als 35 Jahre und hat diese Altersgrenze inzwischen auch
zuzüglich des erwähnten maximalen Verzögerungszeitraums von
sechs Jahren überschritten. Jedoch kann dem von ihr verfolgten
Anspruch, falls er im Jahre 1993 nach den damaligen
Gegebenheiten bestanden hat, auch jetzt noch auf der Grundlage
der Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
(betreffend die Zulassung von Ausnahmen von dem Höchstalter für
die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf
Probe) Rechnung getragen werden.

32

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Januar
2000 - 2 C 13.99 -, a.a.O., und vom
13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001,
32.

33

Nach diesen Maßgaben kann der Beklagte (gemäß der im Jahre
1993 geltenden, mit § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO n.F. inhaltlich
übereinstimmenden Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 LVO
idF der Neunten Änderungsverordnung vom 24. April 1990, GV NRW
254) der Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie sei
„überaltert". Insoweit ist zunächst von entscheidender
Bedeutung, dass die Geburt und die tatsächliche Betreuung des
ersten Kindes der Klägerin ab 12. Oktober 1982 ursächlich dafür
war, dass sie den Vorbereitungsdienst erst rund zwei Jahre nach
der Ersten Staatsprüfung begann und diese deshalb erst am
9. Mai 1986 ablegte. Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass
die Verzögerung beim Eintritt in den Vorbereitungsdienst auf
die Geburt und die tatsächliche Betreuung des Kindes
zurückzuführen ist. Das wird hinlänglich dadurch belegt, dass
die Klägerin nach der Geburt des Kindes und bis zum Eintritt in
den Vorbereitungsdienst keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen
ist. Ohne die Kindesbetreuung wäre die Klägerin bereits am
15. Juni 1983 (vgl. Art. I der Dritten Verordnung zur Änderung
der Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der Zweiten
Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen - OVP - vom 27. Juli
1982, GV NRW 517) in den Vorbereitungsdienst eingetreten.

34

Des Weiteren besteht kein Zweifel daran, dass die Klägerin
in diesem Falle den 24-monatigen Vorbereitungsdienst (vgl. § 7
Abs. 1 OVP) mit der Ablegung der Zweiten Staatsprüfung im Juni
1985 abgeschlossen und sich dann im Lehrereinstellungsverfahren
1985/86 (vgl. den dieses Einstellungsverfahren regelnden
Runderlass des Kultusministers vom 19. Juni 1985, GABl. NRW.
402) fristgerecht beworben hätte. Wie aus dem Runderlass
hervorgeht, fand wegen der Vielzahl der Bewerber ein
Auswahlverfahren statt und wurde für die Grundschule nicht nach
Fächerkombinationen differenziert. Ob die Klägerin gemäß den
aus dem Runderlass ersichtlichen Kriterien einen Rangplatz
erreicht hätte, der für ihre Einstellung zum Schuljahr 1985/86
ausgereicht hätte, ist offen.

35

Eine tatsächliche Klärung dieses Punktes ist nicht möglich.
Der Beklagte hat schon in der mündlichen Verhandlung vor dem
Verwaltungsgericht erklärt, ihm lägen diesbezüglich keine
Unterlagen mehr vor. Darauf hat der Senat bereits in seinem
Beschluss vom 2. Februar 1999 abgehoben. Nach der u.a. darauf
gestützten Aufhebung und Zurückverweisung durch das
Bundesverwaltungsgericht hat der Beklagte auf die erneuten
Anfragen des Senats seine erstinstanzliche Erklärung
wiederholt. Zudem hat er mitgeteilt, es sei auch
ausgeschlossen, die Daten derjenigen Bewerber festzustellen,
die 1985/86 als Lehrer für die Primarstufe eingestellt worden
sind. Weitere sinnvolle Aufklärungsmöglichkeiten stehen dem
Gericht nicht zur Verfügung. Davon gehen auch die
Verfahrensbeteiligten aus.

36

Die prozessualen Folgen der Unerweislichkeit hat der
Beklagte zu tragen. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht mit
dem Revisionsurteil vom 20. Januar 2000 entschieden. Der Senat
ist daran gebunden (§ 144 Abs. 6 VwGO). Unbeschadet dessen
schließt er sich der Rechtsauffassung des
Bundesverwaltungsgerichts aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit
an und gibt seine gegenteilige Rechtsprechung, mit der eine
Beweislastumkehr in Fällen der vorliegenden Art verneint wurde,

37

vgl. etwa Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil
vom 6. Juli 1994 - 6 A 1725/93 -, ZBR
1995, 202,

38

auf.

39

Hiernach kann dahinstehen, ob für die Klägerin - die Geburt
und die tatsächliche Betreuung ihres ersten Kindes
hinweggedacht - auch zum Schuljahresbeginn 1986/87 eine
Einstellungsmöglichkeit bestand und die zu ihren Gunsten
getroffene Entscheidung auch deshalb gerechtfertigt wäre.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO,
die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf
§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 der Zivilprozessordnung.

41

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des
Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.

42