Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-01-12, Aktenzeichen 1 B 1585/10
ECLI:DE:OVGNRW:2011:0112.1B1585.10.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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G rü n d e

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I.

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Die Antragsgegnerin begehrt mit der vorliegenden Beschwerde weiterhin die Abänderung einer von dem Verwaltungsgericht in einem früheren Eilverfahren erlassenen, zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers ergangenen einstweiligen Anordnung (VG Köln, Beschluss vom 3. März 2010 – 15 L 1864/09 –), gegen welche die Beschwerde ohne Erfolg geblieben war (Senatsbeschluss vom 27. August 2010 – 1 B 332/10 –). Mit dem Beschluss vom 3. März 2010 – 15 L 1864/09 – hatte das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben,

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die ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Wertigkeit B 3 BBesO so lange nicht zu vergeben, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

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und zur Begründung im Kern ausgeführt: Die Anordnung sei erforderlich, um den beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern. Bereits mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 21. September 2009 – 15 L 927/09 – sei der Antragsgegnerin aufgegeben worden, die ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Wertigkeit B 3 BBesO so lange nicht zu vergeben, bis sie den Antragsteller über den Ausgang des Auswahlverfahrens über die Vergabe der jeweiligen Planstelle informiert und ihm eine ausreichende Zeitspanne vor der Ernennung des Konkurrenten eingeräumt habe, um ein gerichtliches Rechtsschutzverfahren einleiten zu können. Die Antragsgegnerin habe den Antragsteller infolge dieses Beschlusses mit Schreiben vom 24. November 2009 zwar über den für ihn negativen Ausgang des Auswahlverfahrens informiert. Weder seien ihm aber die Auswahlerwägungen mitgeteilt noch sonst schriftlich fixiert worden. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin demnach ins Blaue hinein angreifen zu müssen, sei dem Antragsteller nicht zumutbar. Ferner sei eine Beförderung des Antragstellers nach B 3 BBesO auch nicht aus den von der Antragsgegnerin insoweit ins Feld geführten Gründen ausgeschlossen.

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Die gegen diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts seinerzeit vor dem beschließenden Senat erhobene Beschwerde der Antragsgegnerin ist ohne Erfolg geblieben. Zur Begründung hat der Senat im Kern ausgeführt: (I.) Das Verwaltungsgericht habe zu Recht angenommen, dass der Ausschluss des Antragstellers aus dem Auswahlvorgang diesen in seinem auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden Bewerbungsverfahrensanspruch verletze. Der Einbeziehung des Antragstellers in Beförderungsverfahren für Statusämter nach B 3 BBesO, welche nach dem Art. 33 Abs. 2 GG zu entnehmenden Leistungs- und Gleichheitsgrundsatz grundsätzlich geboten sei, stünden weder gesetzliche Vorschriften entgegen noch habe die Antragsgegnerin zulässigerweise Voraussetzungen für die Einbeziehung in ein solches Verfahren aufgestellt, die den Ausschluss des Antragstellers rechtfertigten. (II.) Der Einwand der Antragsgegnerin, sie habe keine Auswahlentscheidung im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und anderen Beamten getroffen und sei dem Antragsteller gegenüber deshalb auch nicht begründungs- und dokumentationspflichtig gewesen, gehe fehl. Generell sei ein Dienstherr im Falle einer objektiv bestehenden Konkurrenz um höherwertige Dienstposten oder um Beförderungen – wie hier – immer verpflichtet, die gebotene Auswahlentscheidung zu dokumentieren. Dieser Verpflichtung könne er sich auch nicht dadurch entledigen, dass er, anstatt nachvollziehbare Auswahlerwägungen anzustellen, sich auf den rechtwidrigen Standpunkt stelle, er könne Dienstpostenbesetzungen oder Beförderungen statt durch Auswahl im Wege der Kooptation von hoher Hand vornehmen. Zwar möge es zutreffen, dass das Unterbleiben der gebotenen Dokumentation demjenigen gegenüber nicht rechtsfehlerhaft sei, der von der Auswahlentscheidung (zweifelsfrei) nicht betroffen sei. Das gelte aber jedenfalls nicht für den Antragsteller. Denn dieser sei nach dem Vorstehenden und ungeachtet seiner – inkonsequenten – Aufführung in der "Reihungsliste für die Einweisung in eine Planstelle nach BesGr B 3" (auf wenig aussichtsreicher Position) in die Auswahlentscheidung einzubeziehen gewesen, so dass die Dokumentationspflichten auch ihm gegenüber bestünden. Die in den Akten befindliche Begründung für die Beförderungsentscheidung genüge den insoweit zu stellenden Anforderungen indes in keiner Weise. Sie beschränke sich im Wesentlichen auf drei nicht mit einer Begründung versehene schlichte Behauptungen: Der ausgewählte Beamte sei nach den Kriterien der Bestenauslese ausgewählt worden, habe eine hervorgehobene Position inne und hebe sich von den übrigen Bewerbern ab. Ein Leistungsvergleich insbesondere anhand von Beurteilungen sei hingegen nicht dokumentiert. (III.) Schließlich greife auch der Einwand der Antragsgegnerin nicht durch, die mit der Beschwerde angefochtene einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts sei unverhältnismäßig. Es sei vielmehr nicht zu beanstanden, dass sich die darin ausgesprochene Verpflichtung nicht auf (mindestens) eine der Antragsgegnerin zugewiesene Planstelle der Wertigkeit B 3 BBesO beschränke, sondern auf "alle" der Antragsgegnerin zugewiesenen Planstellen dieser Wertigkeit erstrecke. Eine solche, im Sinne der Antragsgegnerin reduzierte Anordnung wäre allenfalls dann geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu wahren, wenn es diesem möglich wäre, sich in einem transparenten Verfahren auf eine konkrete Stelle zu bewerben. Diesen Anforderungen genüge das Verfahren bei der Antragsgegnerin jedoch nicht. Nach den schon im Verfahren 15 L 927/09 (VG Köln) vom Antragsteller glaubhaft gemachten und unwidersprochen gebliebenen Darstellung würden der Antragsgegnerin in regelmäßigen Zeitabständen Beförderungsplanstellen zugewiesen. Die Anzahl der Stellen werde potentiellen Bewerbern aber nicht bekannt gegeben; eine Ausschreibung erfolge nicht. Angesichts dieser undurchsichtigen Praxis sei es für den Antragsteller mit Blick auf den durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes unzumutbar, die gerichtliche Anordnung auf bloß eine Stelle zu beschränken.

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Unter dem Datum des 10. September 2010 hat die Antragsgegnerin am 13. September 2010 bei dem Verwaltungsgericht sinngemäß beantragt,

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unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Köln vom 3. März 2010 – 15 L 1864/09 – den Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 8. Dezember 2009 abzulehnen.

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Zur Begründung hat sie ausgeführt: Der Anordnungsgrund für die erfolgte einstweilige Anordnung sei aufgrund der dem Antragsteller gegenüber mit Schreiben vom 10. September 2010 gegebenen Zusicherung entfallen. In diesem Schreiben heißt es u.a.:

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"Wir sichern Ihnen zu, dass wir Ihnen ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 übertragen werden, wenn in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegen die negative Entscheidung über diese Bewerbung rechtskräftig festgestellt wird, dass diese Entscheidung fehlerhaft war und Sie bei ermessensfehlerfreier Entscheidung zu befördern gewesen wären. Um diese Zusicherung erfüllen zu können, werden wir bis zum Abschluss des Klageverfahrens gegen die negative Entscheidung über Ihre Bewerbung eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 freihalten".

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Durch diese – wirksame – Zusicherung, so die Antragsbegründung weiter, habe der Antragsteller die Möglichkeit, die mit dem Widerspruch vom 8. Dezember 2009 angegriffene Entscheidung der Antragsgegnerin im Klageverfahren überprüfen zu lassen, ohne dass der von ihm geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch durch Schaffung vollendeter Tatsachen vereitelt werde. Das gelte auch unter Berücksichtigung der Erwägungen im Abschnitt III. des Senatsbeschlusses vom 27. August 2010. Durch die Zusicherung stehe eine konkrete Planstelle zur Verfügung, die dem Antragsteller übertragen werden könne.

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Diesen Abänderungsantrag hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen mit der folgenden Begründung abgelehnt: Der Abänderungsantrag sei zwar entsprechend §§ 80 Abs. 7 VwGO, 927 ZPO zulässig, habe aber in der Sache keinen Erfolg. Die Antragsgegnerin habe keine veränderten Umstände glaubhaft gemacht, die eine Abänderung der genannten Entscheidungen rechtfertigen könnten. Die von der Antragsgegnerin abgegebene Zusicherung sei nicht geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers hinreichend zu sichern. Ausweislich der Gründe der im Ausgangsverfahren ergangenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts und des Senates fehle es an einer ausreichend dokumentierten Auswahlentscheidung und insbesondere an einem Leistungsvergleich anhand der dienstlichen Beurteilungen. Damit aber fehle es an einer Grundlage für die Überprüfung der angefochtenen Auswahlentscheidung im nachfolgenden Hauptsacheverfahren. Insbesondere könne dann nicht überprüft werden, ob die später angeführten Gründe mit denen übereinstimmten, welche der angefochtenen Auswahlentscheidung zugrunde gelegen hätten. Eine Stattgabe des Abänderungsantrages komme aber auch aus einem weiteren Grund nicht in Betracht. Hinreichend gesichert sei der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nur dann, wenn der Antragsgegner vor jeglicher Beförderung von Konkurrenten entsprechend der im Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 3. März 2010 ausgesprochenen Verpflichtung überhaupt eine ordnungsgemäße, auf einem Leistungsvergleich beruhende Auswahlentscheidung treffe und dokumentiere. Denn nur in einem solchen Fall sei sichergestellt, dass es nicht zu einer nach Aktenlage nicht ausgeschlossenen, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzenden Beförderung leistungsschwächerer Beamter zeitlich vor dem Antragsteller deshalb komme, weil die Antragsgegnerin alsbald weitere ihr zugewiesene Stellen der Wertigkeit B 3 BBesO besetze, der Antragsteller aber auf eine Durchsetzung seines Beförderungsanspruchs in einem – möglicherweise sich über viele Monate hinziehenden – Hauptsacheverfahren verwiesen sei.

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Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der vorliegenden Beschwerde, zu deren Begründung sie im Kern ausführt: Die (angeblichen) Mängel der Dokumentation der "Auswahlentscheidung", welche das Verwaltungsgericht hervorhebe, stünden nicht der im Hauptsacheverfahren anzustellenden Prüfung entgegen, ob die Entscheidung der Antragsgegnerin über die Bewerbung des Antragstellers fehlerhaft war und ob der Antragsteller bei ermessensfehlerfreier Entscheidung zu befördern gewesen wäre. Denn die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers könne sich, wenn die Bedenken hinsichtlich der Dokumentation im Hauptsacheverfahren durchschlügen, schon aus diesem Aspekt ergeben, und auch die Prüfung, ob der Antragsteller bei ermessensfehlerfreier Entscheidung zu befördern gewesen wäre, setze eine weitere Dokumentation nicht voraus. Denn diese Prüfung könne bereits anhand des – einzigen und hinreichend dargelegten – Grundes für die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des Antragstellers (fehlende Übertragung eines abstrakt-funktionellen Amtes der Besoldungsgruppe B 3 bei der Deutschen Post AG vor der Abordnung) erfolgen. Auch die weitere Erwägung des Verwaltungsgerichts, bei einer Freihaltung nur einer Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 sei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers durch Beförderung leistungsschwächerer Beamter zeitlich vor dem Antragsteller zu befürchten, gehe fehl. Denn eine Sicherungsanordnung könne allein der Sicherung der Beförderungschancen des Antragstellers dienen und werde nicht durch Beförderungen anderer Beamter, die die eigenen Beförderungschancen des Antragstellers nicht verändern, gerechtfertigt. Für den Erlass einer deshalb nur in Betracht zu ziehenden Regelungsanordnung fehle indes eine hinreichende Rechtfertigung als Ergebnis einer Interessenabwägung. Denn es habe für den Antragsteller keinen erheblichen Vorteil, wenn die Beförderung weiterer Beamter bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens unterbleibe. Angesichts dessen sei die Freihaltung mehrerer Planstellen ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Personaldisposition des Dienstherrn sowie in die Interessen derjenigen Beamten, deren Beförderung als Folge einer entsprechenden Anordnung unterbleibe. Besondere Umstände, welche ausnahmsweise die Zurückstellung mehrerer Beförderungen zur Sicherung der Beförderungschancen des Antragstellers unabweisbar machen würden, bestünden angesichts der gegebenen und wirksamen Zusicherung nicht.

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II.

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Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.

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Die vom Senat in den Gründen zu I. vorgenommene Umformulierung des Abänderungsantrags vom 10. September 2010 dient lediglich der Klarstellung. Zum einen trägt sie dem Umstand Rechnung, dass sich die Parteistellung in Abänderungsverfahren nach derjenigen im Ausgangsverfahren richtet, weshalb nicht vom Antrag des "Antragsgegners" auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, sondern von einem solchen Antrag des Antragstellers zu sprechen ist. Zum anderen berücksichtigt sie durch Erstreckung des Abänderungsbegehrens allein auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 3. März 2010 und nicht – wie im schriftsätzlich gestellten Antrag formuliert – auch auf den Beschluss des Senats vom 27. August 2010, dass das Verwaltungsgericht nicht befugt ist, eine Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts abzuändern. Gegenstand der Abänderung ist im Falle der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als Gericht der Hauptsache jeweils nur seine Entscheidung mit dem Inhalt, wie er ggf. durch die Beschwerdeentscheidung vorgegeben ist.

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Der Antrag der Antragsgegnerin, welcher demnach allein auf die Abänderung/Aufhebung der von dem Verwaltungsgericht Köln durch Beschluss vom 3. März 2010 – 15 L 1864/09 – erlassenen Sicherungsanordnung mit Wirkung für die Zukunft wegen geltend gemachter veränderter Umstände und damit auf die Ablehnung des Rechtsschutzantrags vom 8. Dezember 2009 abzielt, ist zwar ungeachtet dessen, ob die allgemein anerkannte Möglichkeit der nachträglichen Änderung oder Aufhebung einstweiliger Anordnungen

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– vgl. insoweit schon die Senatsbeschlüsse vom 17. Februar 2003 – 1 B 2499/02 –, IÖD 2003, 111 = juris, Rn. 17, und vom 18. August 2008 – 1 B 1072/08 – (n.v.) –

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auf eine entsprechende Anwendung des § 80 Abs. 7 VwGO zu stützen ist,

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so die in jüngerer Zeit deutlich überwiegende und wohl vorzugswürdige Auffassung, vgl. aus der Literatur insbesondere Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 123 Rn. 127 f. mit zahlreichen weiteren Nachweisen, Dombert, in: Finkelnburg/ Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, Rn. 489 ff. (491), Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Stand: Mai 2010, § 123 Rn. 177, Kuhla, in: Posser/Wolff, VwGO, 2008, § 123 Rn. 181, 181.1 und 182, Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 123 Rn. 35 und Saurenhaus, in: Wysk, VwGO, 2011, § 123 Rn. 36; aus der jüngeren Rechtsprechung insbesondere VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 6. Dezember 2001 – 13 S 1824/01 –, NVwZ-RR 2002, 908 = juris, Rn. 4, und OVG Hamburg, Beschluss vom 24. Februar 2009 – 3 Nc 258/08 –, NVwZ-RR 2009, 543 = juris, Rn. 4,

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oder ob sie ihre Grundlage in einer Analogie zu § 927 ZPO, zu §§ 80 Abs. 7 VwGO und 927 ZPO oder aber unter Ausschöpfung des in diesen Vorschriften enthaltenen Rechtsgedankens finden kann,

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vgl. zu diesen normativen Ansätzen sowie zu den sich aus den verschiedenen Ansätzen ergebenden – hier nicht relevant werdenden – Unterschieden in der praktischen Anwendung die mit zahlreichen Nachweisen versehene Darstellung von Puttler, a.a.O.,

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statthaft und auch im Übrigen zulässig, kann aber auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens in der Sache keinen Erfolg haben. Denn der von der Antragsgegnerin allein geltend und glaubhaft gemachte veränderte Umstand der von ihr unter dem 10. September 2010 abgegebenen Zusicherung rechtfertigt es auch gegenwärtig nicht, die von dem Verwaltungsgericht Köln durch Beschluss vom 3. März 2010 – 15 L 1864/09 – erlassene einstweilige Anordnung (Nr. 1 Abs. 1 des Tenors) mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Denn die von der Antragsgegnerin abgegebene Zusicherung, eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 für den Antragsteller freizuhalten und diesen (nur) bei einem für ihn positiven Ausgang des Verpflichtungsbegehrens (die vor dem Verwaltungsgericht Köln anhängige Untätigkeitsklage 15 K 7041/10) hierauf zu befördern, ist nicht geeignet, das Recht des Antragstellers auf Wahrung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hinreichend zu sichern.

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Durch die Zusicherung der Antragsgegnerin vom 10. September 2010, bis zum Abschluss des soeben erwähnten Klageverfahrens eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 freizuhalten, ist namentlich nicht der Anordnungsgrund für die gerichtlich beschlossene einstweilige Anordnung entfallen. Der Anordnungsgrund einer einstweiligen Anordnung liegt im vorliegenden Zusammenhang vor, wenn gerichtliche Hilfe unverzüglich erforderlich ist, um einen drohenden Rechtsverlust abzuwenden, der nach den gegebenen Umständen anders als durch gerichtliche Hilfe nicht abwendbar ist. Ob das zu sichernde Recht besteht, betrifft das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs. Ob und ggf. welche gerichtliche Hilfe aktuell bzw. weiterhin und andauernd nötig ist, lässt sich deswegen nur dann beantworten, wenn die Sicherungsmaßnahme mit Blick auf das zu sichernde einschlägige Recht sachgerecht ist. Das zu sichernde Recht ist hier das Recht des Antragstellers, ermessens- und verfahrensfehlerfrei in Auswahlentscheidungen zu je anstehenden Beförderungen in eine B 3-Stelle einbezogen zu werden. Dieses Recht hat die Antragsgegnerin permanent verletzt, indem sie ihr zugewiesene Planstellen der in Rede stehenden Wertigkeit ohne ein ordnungsgemäß den Antragsteller einbeziehendes Auswahlverfahren vergeben hat. Es fehlte (und fehlt) an der schriftlichen Dokumentation von Auswahlerwägungen, mit denen nachvollziehbar, namentlich unter Heranziehung aktueller rechtmäßiger Beurteilungen begründet ist, weshalb bei vergleichender Bewertung von Leistung und Eignung zu berücksichtigender Bewerber (wie der Antragsteller u.a. trotz rechtswidrig fehlender Nachzeichnung seiner Leistungen während der Insich-Beurlaubung fortlaufend einer ist) dem ausgewählten Bewerber der Vorrang vor dem Antragsteller eingeräumt worden ist. Die Notwendigkeit, deswegen der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die ihr zugewiesenen – d.h. alle ihr zugewiesenen – Beförderungsstellen der Wertigkeit B 3 BBesO so lange nicht zu vergeben, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (hier des Oberverwaltungsgerichts) erneut entschieden worden ist, ist in der den Grundforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht genügenden Handhabung der Beförderungen außerhalb nachvollziehbarer Rationalität begründet. Dies hat der Senat im Beschluss vom 27. August 2010 noch deutlich zurückhaltender mit der von der Rechtsordnung nicht vorgesehenen "Kooptation von hoher Hand" umschrieben. Der Abänderungsantrag belegt, dass derartige Zurückhaltung offenbar fehl am Platz gewesen ist. Denn jenem Antrag ist zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin sich weigert, das zu tun, wozu sie nach den Beschlüssen vom 27. August 2010 und vom 3. März 2010 verpflichtet ist: über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. An dieser Verpflichtung und der Notwendigkeit ihrer Aufrechterhaltung kann sich auf der Hand liegend nicht dadurch etwas geändert haben, dass die Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Klageverfahrens eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 BBesO freihalten will. Klar erkennbarer Sinn der gerichtlich getroffenen Regelung ist es, dem Antragsteller die Option zu eröffnen, gegenwärtig und zukünftig rechtsfehlerfrei in Auswahlentscheidungen rechtmäßiger Art einbezogen zu werden. Zugleich sollte damit verhindert werden, dass die Antragsgegnerin durch weitere "in-camera"-Entscheidungen ggf. leistungsschwächere Bewerber am Antragsteller vorbei befördert. Dem Antragsteller ist damit nichts zugesprochen worden, was für ihn im Hauptsacheverfahren nicht erreichbar wäre. Es ist lediglich eine Sicherungsmaßnahme zur Gewährleistung des nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Rechtsschutzes gewählt worden. Deren Auswirkungen in Grenzen zu halten, hat die Antragsgegnerin dadurch selber in der Hand, dass sie den Antragsteller unverzüglich unter Beachtung geltenden Rechts, wie es in den Gründen der Senatsentscheidung vom 27. August 2010 unter den Gliederungspunkten I. bis III. deutlich beschrieben worden ist, in das in Rede stehende, ggf. weitere anstehende Auswahlverfahren einbezieht. Im Übrigen steht die in dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 10. September 2010 weiter enthaltene Zusicherung bezüglich der Übertragung einer B 3-Stelle und deren Bedingungen in keinem Zusammenhang mit der Frage, ob dadurch effektiver Rechtsschutz auf andere Weise, das Vorliegen des Anordnungsgrundes in Frage stellend gewährleistet ist, zumal diese Zusicherung von der gerichtlichen Feststellung eines Beförderungsanspruchs abhängig gemacht worden ist, dieser aber bei einer lediglich ausgesprochenen Verpflichtung zur Bescheidung nicht vorläge.

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Zusammenfassend und zugleich vertiefend gilt: Das Erfordernis, welches die mit der einstweiligen Anordnung ausgesprochene Verpflichtung der Antragsgegnerin betrifft, eine in Rede stehende Stellenbesetzung so lange nicht vorzunehmen, bis – durch die Antragsgegnerin – über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, erstreckt sich nach alledem auf alle der Antragsgegnerin zugewiesenen Planstellen der Wertigkeit B 3 BBesO. Jenes Erfordernis schließt es zugleich aus, dem Abänderungsantrag der Antragsgegnerin wegen der Freihaltung nur einer solchen Stelle stattzugeben. Diese Rechtslage findet ihre Stütze in Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Dazu gilt im Einzelnen:

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Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich nach der verfassungsgerichtlich nicht beanstandeten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nur vor einer Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, die Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Wird nämlich die umstrittene Stelle anderweitig besetzt, bleibt ihm sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache versagt. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich mit der endgültigen Besetzung der in Rede stehenden Stelle, weil Beförderung und Besetzung der Stelle im Regelfall nicht mehr rückgängig gemacht werden dürfen (sog. "Ämterstabilität"). Die Auslegung einfachen Rechts, die endgültige Besetzung der umstrittenen Planstelle mit dem erfolgreichen Mitbewerber schneide dem Unterlegenen die Verfolgung seines verfassungsrechtlich gewährleisteten Bewerbungsverfahrensanspruchs ab, ist nur dann mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn der unterlegene Bewerber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch durch Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zur Abwendung des Eintritts vollendeter Tatsachen wirksam sichern kann. Dies verlangt von den Verwaltungsgerichten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes bei der Auslegung und Anwendung des §123 Abs. 1 Satz 1 VwGO im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit besonders Rechnung zu tragen. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über den Randbereich hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so ist – erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs – einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt.

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Zum Ganzen vgl. nur BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. Juli 2003 – 2 BvR 311/03 –, ZBR 2004, 45 = NVwZ 2004, 95 = juris, Rn. 11 f., und BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, BVerwGE 118, 370 = ZBR 2004, 101 = NJW 2004, 870 = juris, Rn. 16, und vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – Rn. 27, 29 ff. (auch zu der allein im Falle der Rechtsschutzverhinderung durch den Dienstherrn gebotenen Ausnahme vom Grundsatz der Ämterstabilität).

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In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich bei der hier gegebenen Fallkonstellation auch in Ansehung der gegebenen Zusicherung weiterhin eine Ausübung des dem Gericht nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO eingeräumten "freien", allerdings durch Verfassungsrecht und Gesetz begrenzten Ermessens hinsichtlich des Inhalts der einstweiligen Anordnung dahin geboten, der Antragsgegnerin eine solche Verpflichtung aufzuerlegen, wie sie vom Verwaltungsgericht am 3. März 2010 ausgesprochen worden ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers kann nämlich nicht schon dadurch hinreichend gesichert werden, dass bis zu der nach der einstweiligen Anordnung gebotenen Entscheidung der Antragsgegnerin oder gar bis zur Entscheidung im Verfahren der Hauptsache lediglich eine Beförderungsstelle für den Antragsteller freigehalten wird.

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Ausgangspunkt dieser Bewertung ist die schon im Verfahren 15 L 927/09 (VG Köln) von dem Antragsteller glaubhaft gemachte und bis heute unwidersprochen gebliebene Darstellung, nach welcher der Antragsgegnerin in regelmäßigen Zeitabständen Beförderungsplanstellen zugewiesen werden, die Anzahl dieser Stellen den potentiellen Bewerbern aber nicht bekannt gegeben wird und eine Ausschreibung nicht erfolgt. Wie der Senat schon in seinem Beschluss vom 27. August 2010 (dort: Seite 16) ausgeführt hat, ist es dem Antragsteller angesichts dieser undurchsichtigen Praxis nicht möglich, sich in einem transparenten Verfahren auf eine konkrete Stelle zu bewerben. Angesichts dieses Umstandes kann der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht schon durch Freihaltung nur (irgend-) einer Beförderungsplanstelle der Wertigkeit B 3 BBesO gewahrt werden, sondern erst durch die Verpflichtung der Antragsgegnerin, "alle" ihr zugewiesenen Planstellen der in Rede stehenden Wertigkeit freizuhalten, solange sie nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung erneut entschieden hat. Ohne die (von der Antragsgegnerin bislang verweigerte) Festlegung eines Auswahlverfahrens durch Angabe der in ihm konkret zu vergebenden Stellen und des in diesem Verfahren berücksichtigten Bewerberkreises ist es nämlich ohne weiteres möglich, dass die Antragsgegnerin ihr zugewiesene Planstellen nach B 3 BBesO bis zur zeitlichen Grenze der Befolgung der einstweiligen Anordnung in mehreren

nacheinander geschalteten Besetzungsvorgängen

"von hoher Hand" vergibt und hierbei den sich dann auf die jeweils vergebenen Ämter beziehenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, welcher auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens verwiesen sein soll, durch Beförderung leistungsschwächerer Beamter zeitlich vor dem Antragsteller

wiederholt

verletzt. Dem Antragsteller insoweit eine Freihaltung "aller" fraglichen Stellen bis zu der gebotenen Entscheidung der Antragsgegnerin (und nicht, wie in der Beschwerdeschrift vorgetragen, "bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens") zuzubilligen, führt auch nicht etwa zu der Annahme, es liege insoweit eine nicht hinreichend gerechtfertigte Regelungsanordnung vor. Es handelt sich vielmehr, wie ausgeführt, um eine Sicherungsanordnung, die der Gefährdung/Verletzung des durch die Praxis der Antragsgegnerin ggf. wiederholt aktualisierten Bewerbungsverfahrensanspruchs – also mehrerer, der Zahl der einzeln vergebenen Stellen entsprechender Bewerbungsverfahrensansprüche – des Antragstellers begegnet.

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Der vorstehenden Bewertung steht auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen, nach welcher im Regelfall zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs eines Beamten nur die einstweilige Freihaltung lediglich einer Planstelle in Betracht zu ziehen sein wird, weil der abgelehnte Bewerber nur einmal (nur auf eine Beförderungsstelle) befördert werden kann und sich die demzufolge unnötige Freihaltung weiterer Planstellen deshalb als unverhältnismäßiger Eingriff in die Personaldisposition des Dienstherrn sowie in die Interessen der anderen beteiligten Beamten darstellen müsste.

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Vgl. insoweit BVerwG, Beschluss vom 10. November 1993 – 2 ER 301.09 –, ZBR 1994, 52 = juris, Rn. 21; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. November 2007 – 2 E 11099/07 –, DÖD 2008, 117 = juris, Rn. 6; abweichend Niedersächsisches OVG, Beschlüsse vom 14. Januar 2008 – 5 ME 317/07 –, ZBR 2008, 422 = NVwZ-RR 2008, 552 = juris, Rn. 11, und vom 22. September 2009 – 5 ME 87/09 –, NVwZ-RR 2010, 293 = juris, Rn. 2 f., das bei einer Mehrheit von in einem Auswahlverfahren zu besetzenden Planstellen auch von einer Mehrzahl von möglichen, auf die jeweiligen Beförderungsstellen bezogenen Bewerbungsverfahrensansprüchen eines abgelehnten Bewerber ausgeht.

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Denn hier ist ein solcher Regelfall gerade nicht gegeben. Es liegen vielmehr, wie oben im Einzelnen dargestellt, besondere, nämlich vom Regelfall einer in einem konkreten Auswahlverfahren getroffenen Auswahlentscheidung deutlich abweichende Umstände vor, die ausnahmsweise zur Sicherung des in Rede stehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs die einstweilige Zurückstellung aller (hier möglichen) Beförderungen unabweisbar machen.

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Zu diesem Ansatz vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November 1993 – 2 ER 301.09 –, a.a.O., juris, Rn. 22.

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Lediglich ergänzend sei noch auf Folgendes hingewiesen: Die Weigerung der Antragsgegnerin, eine ausreichend dokumentierte Auswahlentscheidung aufgrund eines Leistungsvergleichs in einem konkreten Auswahlverfahren zu treffen und hierbei den Antragsteller einzubeziehen, würde, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, auch eine Überprüfung der Entscheidung der Antragsgegnerin über die Bewerbung des Antragstellers im Hauptsacheverfahren voraussichtlich unmöglich machen. Legt man nämlich entsprechend den – von der Beschwerdebegründung nicht hinreichend beachteten – Ausführungen des Senats im Beschluss vom 27. August 2010 – 1 B 332/10 – zugrunde, dass der Antragsteller in Beförderungsverfahren für Statusämter nach B 3 einzubeziehen sein wird, könnte zwar die Fehlerhaftigkeit der gegenteiligen Entscheidung der Antragsgegnerin festgestellt werden; ob der Antragsteller aber bei Einbeziehung in ein solches Verfahren sowie ermessens- und beurteilungsfehlerfreier Entscheidung über seine Bewerbung zu befördern gewesen wäre, könnte mangels dokumentierter und auch den Antragsteller einbeziehender Auswahlentscheidung nicht nachträglich festgestellt werden.

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Dazu, dass die geforderte Dokumentation nicht in einem gerichtlichen (Eil-) Verfahren (mit heilender Wirkung) nachgeholt werden kann, vgl. – jeweils unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – OVG NRW, Beschluss vom 8. September 2008 – 1 B 910/08 –, ZBR 2009, 276 = juris, Rn. 18, und (für den arbeitsrechtlichen Konkurrentenstreit) BAG, Urteil vom 17. August 2010 – 9 AZR 347/09 –, NJW 2010, 3595 = juris, Rn. 26 ff., bzw. dass es für die Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung grundsätzlich allein auf die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (dokumentierten) Auswahlerwägungen ankommt und im späteren gerichtlichen Verfahren nur noch Raum für eine Ergänzung oder Präzisierung der Erwägungen ist, vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 –, BVerwGE 133, 13 = NVwZ-RR 2009, 604 = juris, Rn. 46;

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Dass in einer Fallkonstellationen der vorliegenden Art die fehlende Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung auf Umständen beruht, welche von dem Dienstherrn zu vertreten sind, und deswegen möglicherweise am Ende ein Anspruch auf Beförderung bzw. Schadensersatz besteht, stellt nicht in Frage, dass in erster Linie die korrekte Handhabung des Auswahlbegehrens eingefordert und durch einstweilige Anordnung gesichert werden kann.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs.1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

38

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.