Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-10-12, Aktenzeichen 15 B 1873/04
ECLI:DE:OVGNRW:2004:1012.15B1873.04.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 25.000 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den
Antrag,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen
Anordnung gemäß § 123
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu untersagen,
sich weiterhin am Vergabeverfahren, Ausschreibung
von Entsorgungsleistungen, Los 1, der Beigeladenen
zu beteiligen, insbesondere die Bindefrist zu
verlängern,

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zu Recht abgelehnt. Er ist als Antrag gemäß § 123 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zwar zulässig, aber unbegründet.

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Der Senat lässt offen, ob im vorliegenden Beschwerdeverfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes der vom Verwaltungsgericht nicht geklärte
Verwaltungsrechtsweg trotz § 173 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 5 des
Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) allgemein oder jedenfalls hier wegen des
Umstandes, dass das Verwaltungsgericht über das Antragsbegehren ohne
Vorabentscheidung nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG entschieden hat, zu prüfen ist.
Jedenfalls ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben, weil eine öffentlich-rechtliche
Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegt (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die
Antragstellerin erstrebt nämlich mit der beantragten einstweiligen Anordnung eine
Regelung in Bezug auf ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis. Entgegen der
Auffassung der Antragsgegnerin ist für das Antragsbegehren nicht der
Vergaberechtsweg gemäß § 104 Abs. 2 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gegeben. Dieser betrifft allein Ansprüche auf
Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren und sonstige Ansprüche
gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer
Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind. Damit kommen für den
Vergaberechtsweg von vorneherein nur Ansprüche gegen die die Vergabe
betreibende Beigeladene in Betracht, nicht aber der hier geltend gemachte Anspruch
gegen einen kommunalen Bieter, sich wegen eines Verbots wirtschaftlicher
Betätigung aus dem Gemeindewirtschaftsrecht einer Beteiligung am
Vergabeverfahren zu enthalten.

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Die Antragstellerin hat auch ein Rechtsschutzbedürfnis, das nicht wegen der
Möglichkeit eines parallelen Vergabenachprüfungsverfahrens entfällt. Ein
Rechtsschutzbedürfnis könnte hier nur verneint werden, wenn der Antragstellerin
eine einfachere oder effektivere Möglichkeit des Rechtsschutzes zur Verfügung
stünde. Es ist nicht erkennbar, warum das Vergabenachprüfungsverfahren
gegenüber dem einstweiligen Rechtschutz durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit eine
solche Möglichkeit sein sollte, zumal die hier geltend gemachten öffentlich-
rechtlichen Schranken wirtschaftlicher oder nichtwirtschaftlicher Betätigung von
Kommunen primär der Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegen und
für die Vergabekammern und -senate allenfalls Vorfrage sein können. Die vom
Verwaltungsgericht angeführten Gründe für die vermeintliche Vorzugswürdigkeit des
Vergabenachprüfungsverfahren mögen einen Anordnungsgrund für eine einstweilige
Anordnung in Frage stellen, begründen aber nicht das Fehlen des nach dem
Rechtsmissbrauchsverbot zu fordernden Rechtsschutzinteresses.

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Schließlich ist die Antragstellerin als Wirtschaftsteilnehmerin, deren
Marktinteressen durch die wirtschaftliche Betätigung der Antragsgegnerin
beeinträchtigt wird, auch antragsbefugt.

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Vgl. zur Reichweite des Drittschutzes
OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B
1137/03 -, NWVBl. 2003, 462 (464).

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Die drittschützende Wirkung des Gemeindewirtschaftsrechts erstreckt sich
jedenfalls auch auf nicht im Gebiet der sich wirtschaftlich oder nichtwirtschaftlich
betätigenden Gemeinde ansässige Konkurrenten, wenn das Konkurrenzverhältnis im
Geltungsbereich der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung besteht.

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Der Antrag ist aber unbegründet. Die Antragstellerin hat den geltend gemachten
Anordnungsanspruch, nämlich einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch
aus § 107 Abs. 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen
(GO NRW), nicht glaubhaft gemacht. Bei der beanstandeten beabsichtigten
Sammlung von Abfällen und deren Transport im Gebiet der Beigeladenen handelt es
sich nämlich nicht um eine wirtschaftliche Betätigung im Rechtssinne, sodass sie den
Schranken des § 107 Abs. 1 GO NRW nicht unterliegt.

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Die der Schrankentrias dieser Vorschrift unterworfene wirtschaftliche Betätigung
wird legaldefiniert durch § 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW als Betrieb von Unternehmen,
die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt
tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der
Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte. Die beanstandete Tätigkeit der
Antragsgegnerin erfüllt zwar der Sache nach diese Voraussetzungen. Jedoch
unterfällt sie wegen § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW nicht dem Begriff der
wirtschaftlichen Betätigung im Sinne des Gemeindewirtschaftsrechts.

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Nach dieser Vorschrift gilt als wirtschaftliche Betätigung im Sinne des Abschnitts
"Wirtschaftliche Betätigung und nichtwirtschaftliche Betätigung" der
Gemeindeordnung nicht der Betrieb von Einrichtungen der Abfallentsorgung.
Dadurch wird im Wege der Fiktion ein solcher Betrieb vollständig aus dem
Anwendungsbereich der Regelungen über die wirtschaftliche Betätigung von
Gemeinden ausgenommen, so dass er insbesondere nicht den Beschränkungen
wirtschaftlicher Betätigung nach § 107 Abs. 1 GO NRW unterworfen ist. Dies mag
man rechtspolitisch bedauern,

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so etwa Held u.a., Kommunalverfassungsrecht
NRW, Loseblattsammlung (Stand: Mai 2004), vor §§
107 ff. GO Anm. 3.2, mit der Entgegensetzung des
Betriebs "einer hoch defizitären städtischen
Veranstaltungshalle" als wirtschaftlicher Betätigung
einerseits und der Abfallentsorgung "mit mehreren
hundert Millionen DM Umsätzen und satten
Gewinnen" als nichtwirtschaftlicher Betätigung
andererseits,

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ist aber als gesetzgeberische Entscheidung hinzunehmen.

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Die hier in Rede stehende beabsichtigte Tätigkeit der Antragsgegnerin über ihren
Eigenbetrieb im Gebiet der Beigeladenen erfüllt die Kriterien der so nach § 107 Abs.
2 Nr. 4 privilegierten Tätigkeit. Die Sammlung von Abfällen und deren Transport im
Gebiet der Beigeladenen ist ein Kernbestandteil der Abfallentsorgung (§ 5 Abs. 6
Satz 1 des Landesabfallgesetzes - LAbfG -).

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Der Umstand, dass die Antragsgegnerin nicht auf eigenem Gebiet, sondern im
Gebiet der Beigeladenen tätig werden will, steht der Privilegierung nicht entgegen.
Eine Beschränkung der Betätigung in Bezug auf das Gebiet anderer Gemeinden
sieht § 107 Abs. 3 GO NRW nur für eine wirtschaftliche Betätigung vor. Aus der
fehlenden Erwähnung nichtwirtschaftlicher Betätigung in dieser Vorschrift kann nicht
etwa im Umkehrschluss gefolgert werden, dass diese Betätigung außerhalb des
eigenen Gemeindegebietes verboten sei. Nach der Systematik des § 107 GO NRW
stellt diese Vorschrift in Absatz 1 Beschränkungen für eine wirtschaftliche Betätigung
auf, von denen sie in Absatz 2 bestimmte Tätigkeitsfelder als fingiert
nichtwirtschaftliche Betätigung ausnimmt. Absatz 3 erlaubt nicht etwa eine
Betätigung in einem weiteren als durch die vorhergehenden Absätze gezogenen
Rahmen, sondern verschärft die allgemeinen Schranken des Absatzes 1 für
wirtschaftliche Betätigung außerhalb des eigenen Gemeindegebietes noch dadurch,
dass zusätzlich die berechtigten Interessen der betroffenen anderen Gemeinden
gewahrt sein müssen. Absatz 3 stellt sich somit als eine Verschärfung des Absatzes
1 dar, so dass aus jenem Absatz für ein Verbot der nach Absatz 2 privilegierten
Tätigkeiten außerhalb des eigenen Gemeindegebietes nichts hergeleitet werden
kann.

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Auch kann der Ausschluss nichtwirtschaftlicher Betätigung außerhalb des
eigenen Gemeindegebiets nicht aus einem vermeintlichen Ortsbezug der in Absatz 2
aufgezählten privilegierten Tätigkeiten gefolgert werden. Dafür gibt der Wortlaut
keinerlei Anhalt. Richtig ist, dass es sich bei dem Privilegierungskatalog im
Wesentlichen um althergebrachte kommunale Tätigkeiten der Daseinsvorsorge
handelt, die ihren Ursprung in der örtlichen Gemeinschaft hatten. Es wäre jedoch
geradezu widersinnig, zwar die wirtschaftliche Betätigung außerhalb des eigenen
Gemeindegebietes unter dem Vorbehalt der Wahrung der berechtigten Interessen
der betroffenen Gemeinden zuzulassen, aber die Betätigung in den hergebrachten
Kernkompetenzfeldern der Gemeinden außerhalb des eigenen Gemeindegebietes zu
untersagen. Im hier in Rede stehenden Fall hieße dies, dass Privatunternehmen
zwar ihre Abfallentsorgungsleistungen unbeschränkt von kommunalen, Länder- und
Staatsgrenzen anbieten könnten, die Gemeinden aber bei solchen Leistungen nur
auf ihrem eigenen Gebiet tätig werden könnten. Damit würde der
Privilegierungskatalog des § 107 Abs. 2 GO NRW im Ergebnis zu einem
Tätigkeitsbeschränkungskatalog verfälscht. Eine nichtwirtschaftliche Betätigung wie
die hier in Rede stehende Abfallentsorgungstätigkeit ist in räumlicher Hinsicht -
insoweit ebenso wie die wirtschaftliche Betätigung - nur insofern beschränkt, als nach
§ 107 Abs. 4 GO NRW eine Genehmigung erforderlich ist, soweit die Betätigung auf
ausländischen Märkten stattfinden soll. Dies soll allerdings nur die Gemeinde vor
einer Überspannung ihrer Betätigung schützen.

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Auch ist unerheblich, dass die beabsichtigte Abfallentsorgungstätigkeit nicht der
Antragsgegnerin, sondern gemäß § 5 Abs. 6 Satz 1 LAbfG der Beigeladenen obliegt.
Betätigungen, zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist, sind nach § 107
Abs. 2 Nr. 1 GO NRW eigenständig privilegiert, so dass diese Voraussetzung nicht
noch zusätzlich für die anderen Privilegierungstatbestände gefordert werden
kann.

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Die nichtwirtschaftliche Betätigung im Sinne des Gemeindewirtschaftsrechts
unterliegt auch nach § 107 GO NRW keiner abgemilderten Beschränkung etwa in
dem Sinne, dass eine die Grenzen des eigenen Gemeindegebietes überschreitende
Abfallentsorgungstätigkeit jedenfalls in einem fördernden Zusammenhang mit der
gebietsbezogenen Erfüllung des öffentlichen Zwecks stehen müsse, zu dem die
Abfallentsorgungseinrichtung gegründet wurde.

20

So aber OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.
Juni 2002 - Verg 18/02 -, NWVBl. 2003, 192 (198
f.).

21

Dafür geben der Wortlaut des Gesetzes und sein erkennbarer Zweck nichts her.
Der Wortlaut des Gesetzes nimmt die Abfallentsorgung eindeutig vom Begriff der
wirtschaftlichen Betätigung aus und unterwirft sie daher auch nicht deren Schranken,
insbesondere nicht der Voraussetzung, dass ein öffentlicher Zweck die Betätigung
erfordern muss. Der Zweck des Ausnahmekatalogs des § 107 Abs. 2 GO NRW
besteht gerade darin, die dort genannten Tätigkeiten von den Bindungen des § 107
Abs. 1 GO NRW auszunehmen. Das ist schon seit der erstmaligen Einführung von
Schranken wirtschaftlicher Betätigung durch § 67 Abs. 1 der Deutschen
Gemeindeordnung vom 30. Januar 1935 so, der in Absatz 2 ebenfalls einen
Negativkatalog von Betätigungen enthielt, die nicht als wirtschaftliche Unternehmen
gelten sollten. Der Sinn des Ausnahmekataloges ist gerade die Freistellung der dort
genannten Tätigkeiten von Beschränkungen, so dass in die Vorschrift keine - auch
nur reduzierten - Schranken hineingelesen werden können.

22

Auch § 107 Abs. 2 Satz 2 GO NRW ist für die Annahme einer Begrenzung der
nichtwirtschaftlichen Betätigung unergiebig.

23

Anders OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni
2002 - Verg 18/02 -, NWVBl. 2003, 192 (198 f.).

24

Nach dieser Vorschrift sind auch Einrichtungen der nichtwirtschaftlichen
Betätigung, soweit es mit ihrem öffentlichen Zweck vereinbar ist, nach
wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu verwalten. Dies setzt keine Schranke für eine
nichtwirtschaftliche Betätigung, sondern gibt nur Vorgaben dafür, unter welchen
Voraussetzungen solche Einrichtungen nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu
verwalten sind. Der Vorschrift kann allenfalls entnommen werden, dass der
Gesetzgeber davon ausgeht, dass auch Einrichtungen der nichtwirtschaftlichen
Betätigung regelmäßig einen öffentlichen Zweck verfolgen, wie es allgemein und
auch hier der Fall ist, denn mit dem Eigenbetrieb (Abfallwirtschaftsbetriebe der Stadt
N. , B ) verfolgt die Antragsgegnerin u.a. den öffentlichen Zweck und erfüllt die
ihr nach § 5 Abs. 6 Satz 1 LAbfG übertragene Aufgabe, in ihrem Stadtgebiet Abfälle
einzusammeln und zu den Abfallentsorgungsanlagen oder zu den
Müllumschlagstationen zu transportieren. § 107 Abs. 2 Satz 2 GO NRW kann hier
nicht mehr entnommen werden, als dass die Verwaltung der B nach
wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit diesem Zweck vereinbar sein muss.

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Lässt sich daher der genannten Vorschrift keine Schranke für die in Rede
stehende Betätigung der Antragsgegnerin entnehmen, so kann demgegenüber zu
deren Gunsten sogar festgestellt werden, dass das Gemeinderecht eine solche
Betätigung - zwar nicht in privatrechtlicher, wohl aber in öffentlich-rechtlicher Form -
ohne die genannte Schranke erlaubt: Nach § 23 Abs. 1 des Gesetzes über
kommunale Gemeinschaftsarbeit (GkG) können Gemeinden und Gemeindeverbände
vereinbaren, dass einer der Beteiligten einzelne Aufgaben der übrigen Beteiligten in
seine Zuständigkeit übernimmt oder sich verpflichtet, solche Aufgaben für die übrigen
Beteiligten durchzuführen. Der Beigeladenen ist es also danach erlaubt, die ihr
obliegenden Abfallentsorgungsaufgabe an die Antragsgegnerin zu delegieren oder
sie mit der Durchführung zu mandatieren, unbeschadet der Frage, ob derartige
öffentlich-rechtliche Vereinbarungen als öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 Abs.
1 GWB dem Vergaberecht unterliegen.

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Vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Mai
2004 - VII-Verg 78-03 -, NWVBl. 2004, 398; zum
Streitstand Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 23 ff.;
Eschenbruch, in: Niebuhr u.a., Kommentar zum
Vergaberecht, § 99 Rn. 20 ff.

27

Die Rechtmäßigkeit einer solchen Delegation oder eines solchen Mandats hängt
nicht davon ab, ob der Delegatar oder Mandatar mit der Übernahme oder
Durchführung der Aufgabe einen von ihm mit seiner Einrichtung verfolgten
öffentlichen Zweck fördert. Vielmehr liegt der Sinn dieser Möglichkeit der Aufgaben-
oder Durchführungsverlagerung darin, dass durch die Tätigkeit einer
leistungsfähigeren Gemeinde oder durch Tätigkeitskonzentration die
Aufgabenerledigung mit dem Willen der abgebenden Gemeinde effizienter wird. Die
Verfolgung des öffentlichen Zwecks der Abfallentsorgung durch die Beigeladene
rechtfertigt das Tätigwerden der Antragsgegnerin. Wenn somit die Übernahme der
hier in Rede stehenden Abfallentsorgungsaufgabe durch die Antragsgegnerin
öffentlich-rechtlich ohne die oben genannte Schranke zulässig wäre, gibt es
gemeindewirtschaftsrechtlich keinen Grund, der Antragsgegnerin mittels einer
solchen Schranke ein entsprechendes privatrechtliches Angebot zu untersagen.

28

Anders OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni
2002 - Verg 18/02 -, NWVBl. 2003, 192 (199) für den
Kommunalverband Ruhrgebiet.

29

Wenn auch das Gemeindewirtschaftsrecht für die Zulässigkeit der in Rede
stehenden nichtwirtschaftlichen Betätigung - abgesehen von der
Genehmigungsbedürftigkeit für Auslandsaktivitäten in § 107 Abs. 4 GO NRW - keine
besonderen Schranken aufstellt, so muss sich die Tätigkeit doch an den allgemeinen
Schranken messen lassen, die für eine Wirtschaftstätigkeit des Staates - auch soweit
sie nur im Wege der Fiktion als nichtwirtschaftliche Betätigung qualifiziert wird -
bestehen, hier solche aus dem Verfassungsrecht. Der Senat braucht aus Anlass des
vorliegenden Falles diese Grenzen, die angesichts der wirtschaftspolitischen
Neutralität des Grundgesetzes,

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vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Juli 1954 - 1 BvR
459/52 u.a. -, BVerfGE 4, 7 (17 f.),

31

und des Umstandes, dass auch die nordrhein-westfälische Landesverfassung
keine bestimmte Wirtschaftsordnung vorschreibt,

32

vgl. Müller-Terpitz, in: Löwer/Tettinger,
Kommentar zur Verfassung des Landes Nordrhein-
Westfalen, Vorbemerkungen vor Art. 24 - 29a Rn.
2,

33

im Einzelnen streitig sind,

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vgl. etwa Ronellenfitsch, Wirtschaftliche
Betätigung des Staates, in: Isensee/Kirchhof,
Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, Bd. III, § 84 Rn. 31 ff.; Löwer, Der Staat
als Wirtschaftssubjekt und Auftraggeber, VVDStRL
60, 416 ff.; Berg, Die wirtschaftliche Betätigung des
Staates als Verfassungsproblem, GewArch 1990,
225 (228 ff.); Ehlers, Die wirtschaftliche Betätigung
der öffentlichen Hand in der Bundesrepublik
Deutschland, JZ 1990, 1089 (1094 ff.),

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nicht festzulegen. Denn Verfassungsrecht verbietet den Kommunen nicht, die
hier in Rede stehende Abfallentsorgungstätigkeit auf dem Markt anzubieten. Das
ergibt sich daraus, dass diese Tätigkeit überhaupt nur deshalb ein marktgängiges
Produkt ist, weil einige Kommunen - wie hier die Beigeladene - diese Leistung, zu
deren Erbringung sie gesetzlich verpflichtet sind, am Markt nachfragen statt sie
selbst zu erfüllen, sich also zur Erfüllung ihrer Aufgaben Privater bedienen. Es liegt
auf der Hand, dass das Verfassungsrecht die Durchführung von Staatsaufgaben, hier
die Abfallentsorgung im Gebiet der Beigeladenen, dem Staat, hier in Gestalt der
Antragsgegnerin, nicht verbietet.

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Da sich somit die nichtwirtschaftliche Betätigung der Antragsgegnerin als
zulässig erweist, hat der Senat von der beantragten Beiziehung der Vergabeakten
der Beigeladenen und der Akten des Vergabenachprüfungsverfahren abgesehen,
denn es ist nicht erkennbar, welche entscheidungserheblichen Umstände diesen
entnommen werden könnten.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es erscheint nach §
162 Abs. 3 VwGO billig, der Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen aufzuerlegen, da diese sich durch einen eigenen Antrag am Verfahren
beteiligt und somit auch einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 Satz 1
VwGO). Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr.
2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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