Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-12-19, Aktenzeichen 13 A 1178/05
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1219.13A1178.05.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln vom 16. Februar 2005 wird auf Kosten der Klägerin
zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 5.000 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e:

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Die von der Klägerin
geltend gemachten Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nur
im Rahmen der fristgerechten Darlegungen zu prüfen sind, liegen nicht vor.

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Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils im Sinne des
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Bei diesem Zulassungsgrund, der die
Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet und ermöglichen soll, unbillige oder grob
ungerechte Entscheidungen zu korrigieren, kommt es nicht darauf an, ob die
angefochtene Entscheidung in allen Punkten der Begründung richtig ist, sondern nur
darauf, ob ernstliche Zweifel im Hinblick auf das Ergebnis der Entscheidung
bestehen. Ernstliche Zweifel sind dabei anzunehmen, wenn gegen die Richtigkeit der
verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nach summarischer Prüfung gewichtige
Gesichtspunkte sprechen, d. h., wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine
erhebliche Tatsachenfeststellung in der angefochtenen Gerichtsentscheidung mit
schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163;
BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838; OVG NRW,
Beschlüsse vom 31. August 2007 - 13 A 108/07 - und vom 13. August 2007 - 13 A
1067/07 -.

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Dies ist nicht der Fall. Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts,
dass die Bezeichnung "Forte" für das als Arzneimittel in den Verkehr gebrachte
Präparat irreführend im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 AMG ist. Sie ist
irreführend, weil sie geeignet ist, bei einem beachtlichen Teil des angesprochenen
Verkehrskreises unrichtige Verbrauchererwartungen über wesentliche Eigenschaften
des Arzneimittels zu wecken.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007- 13 A 3657/04 -, juris; Kloesel/Cyran,
Arzneimittelrecht, Kommentar, Stand Okt. 2007, § 8 AMG, Anm. 22); Sander,
Arzneimittelrecht, Kommentar, Stand Oktober 2007, § 8 AMG, Anm. 5);

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Abzustellen ist - wie auch sonst im Arzneimittelrecht - auf das Verständnis eines
durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers.

8

Vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - I ZR 94/02 -, LRE 52, 302; OVG Berlin-
Brandenburg, Urteil

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vom 21. September 2006 - 5 B 12.05 -, Pharma Recht 2007, 54; OLG Hamburg,
Urteil vom

10

3. Februar 2005 - 3 U 212/03 -, juris.

11

Die streitgegenständliche Bezeichnung richtet sich nicht nur an fachlich
informierte Kreise, wie Apotheker und Ärzte, sondern an das allgemeine Publikum,
da das streitgegenständliche Produkt in Apotheken, aber auch in Drogeriemärkten
und Lebensmittelfilialen frei verkäuflich und für jedermann zur Selbstmedikation
angeboten wird.

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Anders als Ärzte und Apotheker, die sich von Berufs wegen bereits fachlich
vollständig über die Eigenschaften des Arzneimittels informieren und sich nicht
vorrangig an der Bezeichnung des Präparats orientieren, sondern ihr Augenmerk auf
Angaben zur Art des Arzneimittels, zu den in ihm enthaltenen Wirkstoffen, zu ihren
Konzentrationen und ihrer Zusammensetzung richten, misst das nicht fachlich
befasste Publikum der Bezeichnung eine besondere Bedeutung zu. Mangels
anderweitiger umfassender Informationsmöglichkeiten und fehlender fachlicher
Verkaufsberatung stellt die Bezeichnung bei frei verkäuflichen Arzneimitteln eine für
die Kaufentscheidung maßgebliche Informationsquelle dar. Dies rechtfertigt es,
hinsichtlich der Anforderungen der Bezeichnung an Wahrheit, Eindeutigkeit und
Klarheit einen strengen Maßstab anzulegen.

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Vgl. insoweit auch OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 13 A 3657/04 -,
a.a.O.

14

Der angesprochene Verkehrskreis wird, was der Senat aus eigener Anschauung
und Erfahrung beurteilen kann, weil seine Mitglieder zu dem allgemeinen Publikum
gehören, dem Bezeichnungszusatz "Forte" anders als die Klägerin meint, nicht nur
einen unspezifischen Bedeutungsgehalt in dem Sinne beimessen, dass zwischen
Arzneimitteln ein irgendwie gearteter Unterschied besteht. Den das Arzneimittel als
"stark" hervorhebenden Zusatz wird dieser vielmehr mit der für die Kaufentscheidung
wesentlichen Erwartung verbinden, dass es einen hohen Wirkstoffgehalt, namentlich
eine erhöhte Menge oder Konzentration arzneilich wirksamer Bestandteile
gegenüber dem Basispräparat oder sonstigen Präparaten mit gleichem Wirkstoff
enthält.

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Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. September 1991 - 2 U 59/91 -, Pharma
Recht 1992, 146; Sander, a.a.O., § 8 AMG, Anm. 5) f.; Kloesel/Cyran, a.a.O., § 8
AMG, Anm. 22); vgl. demgegenüber OLG Hamburg, Urteil vom 12. Juli 2007 - 3 U
39/07 -, juris, zur Verwendung des Zusatzes "forte" gegenüber Fachpublikum.

16

Die im Vergleich zu anderen Präparaten erfolgte Höherdosierung des Präparats
wird der angesprochene Verkehrskreis - schon weil die Höherdosierung ansonsten
sinnlos wäre - mit der Vorstellung einer im Vergleich zum Basismedikament oder
zum Alternativpräparat bestehenden besonderen Wirksamkeit und Nützlichkeit
verbinden. Hiervon dürfte auch die Klägerin ausgehen, da sie den von der Beklagten
zugestandenen und auf die erhöhte Dosis hinweisenden Bezeichnungszusatz "350
mg" als nicht ausreichend erachtet und dem Zusatz "Forte" offensichtlich eine
darüber hin- ausgehende absatzfördernde Aussagekraft beimisst.

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Für die Beurteilung der Irreführungsgefahr unerheblich ist, ob das Arzneimittel
nach § 21 AMG oder nach §§ 105, 109 a AMG zugelassen wurde, da nicht zu
erwarten ist, dass der angesprochene Verkehrskreis mit den Modalitäten der
Arzneimittelzulassung vertraut ist. Die Erwartung einer wegen des Zusatzes "Forte"
geweckten stärkeren Wirksamkeit entfällt letztlich auch nicht wegen des Hinweises
"Traditionell angewendet... . Diese Angaben beruhen ausschließlich auf
Überlieferung und langjähriger Erfahrung". Zwar mag dieser Hinweis geeignet sein,
die Vorstellung auszuräumen, dass die besondere Wirksamkeit bezogen auf das
Anwendungsgebiet auf wissenschaftlicher Basis überprüft wurde. Der Hinweis legt
aber die Annahme nahe, dass die behauptete besondere Stärke und Wirksamkeit
zumindest durch Überlieferung und langjährige Erfahrung belegt werden kann und
durch die bei Arzneimitteln erforderliche behördliche Zulassung gedeckt ist.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 13 A 3657/04 -, a.a.O.

19

Das streitgegenständliche Arzneimittel enthält zwar nach den Angaben der
Klägerin den arzneilich wirksamen Bestandteil Kieselerde in einer Dosierung von 350
mg pro Kapsel, wohingegen ihr Präparat "L. D. " mit 104 mg wesentlich weniger
L. enthält und auch Vergleichspräparate nach Angaben der Klägerin
regelmäßig weniger stark dosiert sind. Eine die Höherdosierung rechtfertigende
besondere Wirksamkeit bezogen auf das Anwendungsgebiet "Zur Vorbeugung von
brüchigen Fingernägeln und Haaren, zur Kräftigung des Bindegewebes" wurde aber
nicht nachgewiesen. Ob ein Nachweis möglich gewesen wäre, kann letztlich
dahinstehen, weil die Klägerin im vorliegenden Verfahren zwar die Wirksamkeit ihres
Produkts allgemein, nicht aber eine die Bezeichnung "Forte" rechtfertigende
verstärkte Wirksamkeit ihres Präparats im Vergleich zum Basispräparat oder
sonstigen Präparaten mit gleichem Wirkstoff behauptet hat.

20

Der Hinweis der Klägerin auf andere Arzneimittel mit dem Bezeichnungszusatz
"Forte" vermag dem Begehren ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die Beklagte
hat die den Bezeichnungszusatz "Forte" rechtfertigenden Umstände im Schriftsatz
vom 12. Dezember 2005 dargelegt. Soweit die Verwaltungspraxis der Klägerin sich
im Einzelfall als rechtswidrig erweisen sollte, könnte die Klägerin hieraus zu ihren
Gunsten nichts herleiten.

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Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt ebenfalls nicht vor. Die
Rechtssache weist keine tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf, die das
Normalmaß vergleichbarer Streitigkeiten übersteigen. Grundsätzlich
klärungsbedürftige Sach- oder Rechtsfragen, deretwegen es der Durchführung eines
Berufungsverfahrens bedürfte, wirft der vorliegende Sachverhalt gleichfalls nicht auf,
sodass auch der geltend gemachte Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
nicht vorliegt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
für das Berufungszulassungsverfahren beruht auf §§ 52 Abs. 2, 47 Abs. 1 Satz 1 und
3 GKG.

23

Der Beschluss ist unanfechtbar.

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