Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Beschluss vom 2006-01-19, Aktenzeichen 14 Wx 28/05

Tenor

1. Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten Ziff. 1 wird der Beschluß des Landgerichts Freiburg vom 25.05.2005 - 4 T 65/05 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde - an das Notariat 7 Freiburg - Nachlaßgericht - zurückverwiesen.

Gründe

1

I. Der am 24.09.2002 verstorbene Erblasser E. Sch. war seit 1991 in zweiter Ehe mit der Beteiligten Ziff. 1 verheiratet. Die Beteiligten Ziff. 2 bis Ziff. 5 sind seine Kinder aus seiner ersten Ehe mit R. Sch., die am 02.08.1986 verstorben ist. Der Erblasser und seine erste Ehefrau haben am 18.08.1985 ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament errichtet, welches sie am 20.08.1985 ergänzt haben. Dieses hat folgenden Wortlaut:

2

„Unser letzter Wille

3

Die unterzeichneten Eheleute R. Sch., geb. K., geb. am 28.11.1928 in I. und E. Sch., geb. am 17.6.1930 in K.

4

bestimmen für den Fall ihres Todes folgendes:

5

1. Wir setzen uns gegenseitig als Alleinerben ein.

6

2. Sollten beide Eheleute gleichzeitig sterben, gilt folgende Regelung:

7

Der Nachlaß fällt zu je einem Viertel an unsere Kinder:

8

Ma. Sch. , geb. am 16.5.1954 in V.

9

Mi. Sch., geb. am 25.9.1955 in V.

10

B. L. geb. Sch., geb. am 10.2.1959 in W.

11

C. Sch., geb. am 2.8.1964 in D.

12

Unser Sohn C. erhält vor der Aufteilung des Nachlasses aus der Barschaft einen Betrag in Höhe von DM

13

800,- pro Monat bis zur Vollendung des 10. Studiensemesters, so daß seine Ausbildung sichergestellt ist.

14

Die bewegliche Habe - außer Barschaft und Wertpapiere - teilen die Kinder einvernehmlich unter sich auf.

15

Sollte es wider Erwarten zu keiner Einigung kommen, müssen die strittigen Gegenstände geschätzt und verkauft werden, so daß in jedem Fall eine gerichtliche Auseinandersetzung vermieden wird. Der Erlös dieser Gegenstände wird viergeteilt.

16

W., den 18. August 1985

17

(Unterschriften)

18

Ergänzung:

19

Sollte ein Kind sein Erbteil geltend machen, so soll es auf sein Pflichtteil gesetzt werden, auch für das Erbteil des überlebenden Ehegatten.

20

W., 20. August 1985

21

(Unterschriften)“

22

Am 08.08.2002 haben der Erblasser und die Beteiligte Ziff. 1 ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament errichtet und sich gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt. Die Beteiligten Ziff. 2 bis Ziff. 5 sind zu Schlußerben des überlebenden Ehegatten eingesetzt worden; im übrigen hat der Erblasser Barvermächtnisse zu ihren Gunsten ausgesetzt.

23

Die Beteiligte Ziff. 1 hat die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der sie als testamentarische Alleinerbin ausweist. Sie hat behauptet, daß ihr Ehemann am 08.08.2002 zwar an einer Augenmuskelparese gelitten habe, jedoch seh- und lesefähig gewesen sei. Durch das mit seiner ersten Ehefrau errichtete gemeinschaftliche Testament aus dem Jahr 1985 sei er nicht gebunden gewesen. Er sei der Erbe seiner ersten Ehefrau gewesen. Die Beteiligten Ziff. 2 bis Ziff. 5 seien in dem Testament nur für den Fall des gleichzeitigen Versterbens der Eheleute als Erben eingesetzt worden. Dem überlebenden Ehegatten sollte freie Hand gelassen werden, nach Gutdünken über seinen Nachlaß zu verfügen. Eine Regelungslücke sei in der eindeutigen Verfügung nicht erkennbar. Auch aus der Pflichtteilsstrafklausel ergebe sich nichts anderes. Ihr Zweck, den überlebenden Ehegatten davor zu schützen, daß ein Abkömmling den Pflichtteil geltend macht, setze nicht notwendig eine gleichzeitige Einsetzung des Abkömmlings als Schlußerbe des Längstlebenden voraus.

24

Die Beteiligten Ziff. 2 bis Ziff. 5 sind der beantragten Erteilung des Erbscheins entgegengetreten. Sie haben geltend gemacht, daß das Testament vom 08.08.2002 nicht wirksam sei, weil ihr Vater bei dessen Errichtung krankheitsbedingt nicht mehr imstande gewesen sei, Geschriebenes zu lesen. Im übrigen stehe der Wirksamkeit dieses Testaments die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments aus dem Jahr 1985 entgegen. In diesem hätten sich die Eheleute gegenseitig zu Alleinerben und die Kinder als Schlußerben eingesetzt: Unter Ziffer 2 des Testaments hätten die Eheleute den Sonderfall des gemeinsamen Sterbens geregelt. Die folgenden Verfügungen hätten aber nicht nur für diesen Sonderfall gelten sollen; die Regelung der Schlußerbfolge hätte vielmehr auch nach dem Tod des Längstlebenden gelten sollen. Die am 20.08.1985 vorgenommene Ergänzung sei eindeutig für den Fall getroffen worden, daß die Eheleute nicht gleichzeitig versterben, sondern einer den anderen überlebt. Der Zweck der Verwirkungsklausel könne darin gesehen werden, den überlebenden Ehegatten vor Belastungen zu schützen. Mit dieser Klausel hätten die Eheleute vermeiden wollen, daß ein Kind nach dem Tod des Erstversterbenden den Pflichtteil geltend macht und dennoch nach dem Tod des Längstlebenden seinen vollen Erbteil erhält. Im Umkehrschluß hätten die Eheleute gerade vorausgesetzt, daß die Kinder nach dem Tod des Längstlebenden Erben werden sollten.

25

Das Nachlaßgericht hat den Antrag der Beteiligten Ziff. 1 durch Beschluß vom 15.02.2005 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Testamentsauslegung habe das Ziel, den wirklichen Willen des Erblassers zu erforschen. Ein Abweichen vom Wortsinn sei zulässig, wenn Umstände dafür vorlägen, daß die Eheleute mit den verwendeten Worten einen anderen, nicht dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechenden Sinn verbunden hätten. Die Testamentsergänzung vom 20.08.1985 komme als Anhaltspunkt dafür in Betracht, daß der Erblasser und seine erste Ehefrau im August 1985 nicht nur den Ausnahmefall des gleichzeitigen Todes, sondern auch die Schlußerbfolge nach dem Überlebenden regeln wollten. Die Ergänzung ergebe in erster Linie dann einen Sinn, wenn die Kinder bindend auch als Erben (Schlußerben) des überlebenden Elternteils eingesetzt seien. Denn für diesen Fall entfalte die Pflichtteilsstrafklausel mit der Androhung des bedingten Widerrufs der Erbeinsetzung die bezweckte Abschreckungswirkung. Pflichtteilsklauseln nur für den Ausschluß von der gesetzlichen Erbfolge seien in der Praxis äußerst selten und kämen in öffentlichen oder nach anwaltlicher Beratung erstellten Testamenten so gut wie gar nicht vor. Im Fall des gleichzeitigen Versterbens der Eltern wäre die Bestimmung fast gegenstandlos, nämlich nur im Hinblick auf das Ausbildungsvermächtnis für den Sohn Christoph theoretisch von Bedeutung. Allein aus der Strafklausel könne sich nach der Literatur und der Rechtsprechung im Wege der Auslegung eine Erbeinsetzung ergeben. Ob die in Ziffer 2 getroffene Regelung oder die Ergänzung jeweils für sich für eine Auslegung als Schlußerbeneinsetzung der Kinder ausgereicht hätten, könne dahinstehen. Aufgrund der Kombination beider Anordnungen - gleichzeitiger Tod und Pflichtteilsstrafklausel - entspreche es dem mutmaßlichen Willen der Eheleute, die Bestimmungen des Testaments vom 18./20.08.1985 so auszulegen, daß sie die vier Kinder - mit Ausnahme der Pflichtteilsstrafklausel ohne Vorbehalt - als Schlußerben des Längstlebenden einsetzen wollten. Gelinge es dem Nachlaßrichter trotz Würdigung aller zur Feststellung des Erblasserwillens möglicherweise dienlichen Umstände nicht, sich von dem wirklichen Willen zu überzeugen, müsse er sich damit begnügen, den Sinn zu ermitteln, der dem mutmaßlichen Willen am ehesten entspreche. Nach § 2270 Abs. 2 BGB sei die Wechselbezüglichkeit zu vermuten, so daß gemäß § 2271 Abs. 2 BGB Unwiderruflichkeit eingetreten sei. Eine Anfechtung nach § 2079 BGB sei nicht erfolgt.

26

Gegen diesen Beschluß hat die Beteiligte Ziff. 1 Beschwerde eingelegt. Sie hat die Ansicht vertreten, daß die in Ziffer 2 des Testaments getroffene Regelung für den Fall des gleichzeitigen Versterbens im Wege der Auslegung allenfalls auf den Fall ausgedehnt werden könne, daß die Eheleute aus dem gleichen Anlaß kurz hintereinander versterben. Auch der Ergänzung könne nicht entnommen werden, daß die Pflichtteilsberechtigten, die den Pflichtteil nicht verlangen, in jedem Fall Schlußerben nach dem Überlebenden sein sollten.

27

Das Landgericht hat die Beschwerde der Beteiligten Ziff. 1 durch Beschluß vom 25.05.2005 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, daß die Beteiligten Ziff. 2 bis Ziff. 5 in dem Testament vom 18./20.08.1985 als Schlußerben eingesetzt worden seien. Eine ausdrückliche Erbeinsetzung sei allerdings nur für den Fall des gleichzeitigen Versterbens der Eheleute erfolgt. Der Einsetzung der Kinder als Erben für den Fall des gleichzeitigen Versterbens der Eheleute könne auch keine Einsetzung für den Fall des nicht gleichzeitigen Versterbens entnommen werden. Die am 18.08.1985 niedergelegten Verfügungen enthielten keinen genügenden Anhaltspunkt dafür, daß die Eheleute den Begriff „gleichzeitig“ mit einem vom Wortsinn abweichenden Inhalt verstanden hätten oder verstanden wissen wollten. Ein Anhaltspunkt dafür ergebe sich aber aus der zwei Tage später geschriebenen Ergänzung. Eine Pflichtteilsstrafklausel lasse zwar nicht den zwingenden Schluß zu, daß die Pflichtteilsberechtigten Schlußerben sein sollen, wenn sie den Pflichtteil nicht verlangen. Der Wortlaut der Klausel spreche aber dafür, sie im Sinne einer Schlußerbeneinsetzung der Kinder auszulegen. Nach der Vorstellung der Eheleute sollte jedem Kind „sein Erbteil“ zukommen; dies entspreche der in dem Text vom 18.08.1985 vorgesehenen Erbeinsetzung der Kinder zu gleichen Teilen für den Fall des gleichzeitigen Versterbens der Eheleute. Darüberhinaus bringe der letzte Halbsatz umgangssprachlich hinreichend deutlich zum Ausdruck, daß die Eheleute nicht nur Verfügungen für den Fall ihres gleichzeitigen Versterbens im Sinn hatten, sondern auch Regelungen für den Nachlaß des überlebenden Ehegatten für den Fall des nicht gleichzeitigen Versterbens treffen wollten. Für den Fall des gleichzeitigen Versterbens der Eheleute entfalte die Ergänzung praktisch keinen Sinn, da die Kinder für diesen Fall schon als Erben zu je ¼ eingesetzt waren. Die Ergänzung könne auch nicht etwa dahin ausgelegt werden, daß die Kinder für den Fall der Geltendmachung ihres gesetzlichen Erbteils nach Versterben des überlebenden Ehegatten enterbt werden sollten; denn für einen solchen Willen der Eheleute enthalte das Testament keinen weiteren Anhaltspunkt. Sinn entfalte die Ergänzung somit lediglich dann, wenn die Einsetzung der Kinder als Schlußerben unausgesprochen vorausgesetzt worden sei.

28

Gegen diesen Beschluß hat die Beteiligte Ziff. 1 weitere Beschwerde eingelegt, mit der sie sich gegen die Testamentsauslegung des Landgerichts wendet. Im übrigen ist sie der Ansicht, daß auch eine Einsetzung der Kinder als Schlußerben keine wechselbezügliche Verfügung im Sinne des § 2270 Abs. 2 BGB wäre.

29

II. Die an keine Frist gebundene weitere Beschwerde ist statthaft und formgerecht eingelegt (§§ 27, 29 FGG). Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Nachlaßgericht.

30

Gemäß § 27 Abs. 1 FGG i. V. m. § 559 Abs. 2 ZPO ist das Gericht der weiteren Beschwerde an die vom Beschwerdegericht ohne Verletzung des Gesetzes festgestellten Tatsachen gebunden (Keidel/Kuntze/Winkler/Meyer-Holz, FGG 15. Aufl. § 27 Rdn. 42). Tatsache in diesem Sinn ist auch der Sinngehalt einer Urkunde. Deshalb ist die Auslegung von Urkunden, also die Feststellung dessen, was erklärt ist, allein Sache der Tatsacheninstanz mit der Folge, daß das Gericht der weiteren Beschwerde die von ihm vorgenommene Auslegung nur auf Rechtsfehler hin überprüfen kann. Die tatrichterliche Auslegung einer Erklärung bindet daher das Rechtsbeschwerdegericht, solange sie - ohne zwingend sein zu müssen - nach den Denkgesetzen und der feststehenden Erfahrung möglich ist, mit gesetzlichen Auslegungsregeln in Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut der Erklärung nicht widerspricht und alle wesentlichen Tatsachen berücksichtigt (Keidel/Kuntze/Winkler/Meyer-Holz a.a.O. § 27 Rdn. 49).

31

Diesen Anforderungen hält die angegriffene Entscheidung nicht stand.

32

Das Landgericht hat dem Testament einen Inhalt gegeben, der sich seinem Wortlaut nicht entnehmen läßt und auch nicht auf rechtsfehlerfrei festgestellte andere Anhaltspunkte für den im Testament zum Ausdruck kommenden Erblasserwillen gestützt werden kann.

33

Allerdings wäre eine Schlußerbeneinsetzung der Kinder nach § 2270 Abs. 2 BGB im Zweifel wechselbezüglich (OLG Köln, FamRZ 1993, 1371; OLG Oldenburg, FamRZ 1999, 1537). In der Rechtsprechung und Literatur ist auch anerkannt, daß die Einsetzung als Schlußerben in Betracht kommen kann, wenn Abkömmlinge, ohne ausdrücklich als Schlußerben eingesetzt zu sein, für den Fall, daß sie beim Tod des Erstverstorbenen ihren Pflichtteil verlangen, auch am Nachlaß des Überlebenden auf den Pflichtteil gesetzt werden (OLG Karlsruhe, BWNotZ 1995, 168). Denn dem Erblasser kann gerade das Bedeutsamste als so selbstverständlich erscheinen, daß er es nicht ausdrücklich neben einzelnen Sonderanordnungen niederlegen zu müssen glaubt (BayObLG 59, 199). Ob sich hinter der Anordnung der Enterbung für den Fall der Geltendmachung des Pflichtteils eine Erbeinsetzung der Kinder verbirgt, die den Pflichtteil nicht verlangen, ist deshalb eingehend zu prüfen. Zur Erforschung des wahren Willens des Erblassers sind auch außerhalb der Testamentsurkunde liegende Umstände und die allgemeine Lebenserfahrung heranzuziehen. Die auf den wahren Willen des Erblassers gerichtete Testamentsauslegung findet nur darin ihre Grenze, daß der Wille des Erblassers im Testament irgendeinen, wenn auch nur andeutungsweisen, unvollkommenen oder versteckten Ausdruck gefunden haben muß (BayObLG a.a.O.).

34

Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, daß die Pflichtteilsstrafklausel keine Schlußerbeneinsetzung enthalten muß. Dies entspricht der herrschenden Meinung (vgl. OLG Hamm, DNotZ 1951, 41; Staudinger/Kanzleiter, BGB, 13. Bearb. § 2269 Rdn. 24; ebenfalls für nicht zwingend oder nicht ausreichend halten die Klausel: OLG Saarbrücken, NJW-RR 1992, 841 jedenfalls bei einem Erbvertrag; OLG Saarbrücken, NJW-RR 1994, 844; OLG Bremen, ZEV 1994, 365; OLG Karlsruhe a.a.O.; OLG Celle, MDR 2003, 813; Erman/Schmidt, BGB 11. Aufl. § 2269 Rdn. 7; Lange/Kuchinke, Erbrecht 5. Aufl. § 24 IV 1 c; das Bayerische Oberste Landesgericht - BayObLG 59, 199 und 60, 216 - läßt zwar offen, ob eine Pflichtteilsstrafklausel im Zweifel nicht als Erbeinsetzung auszulegen ist, entnimmt einen entsprechenden Willen der testierenden Eheleute jedoch nicht der Klausel, sondern fordert eine Würdigung aller in Betracht kommenden außertestamentarischen Umstände; nicht eindeutig: Musielak, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. § 2269 Rdn. 14: Klausel „spricht für“ Schlußerbeneinsetzung; Jauernig/Stürner, BGB 10. Aufl. § 2269 Rdn. 3: Auslegung als Schlußerbeneinsetzung „liegt nahe“; Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB § 2269 Rdn. 22: „unter besonderen Umständen“; für ausreichend halten die Klausel: Johannsen in BGB-RGRK 12. Aufl. § 2269 Rdn; 5; Soergel/Wolf, BGB 13. Aufl. § 2269 Rdn. 14; wohl auch OLG Frankfurt, FGPrax 2001, 246). Der herrschenden Meinung ist zuzustimmen. Nach § 1938 BGB kann der Erblasser einen Verwandten von der gesetzlichen Erbfolge ausschließen, ohne einen Erben einzusetzen. Die Eheleute können mit der Pflichtteilsstrafklausel allein die Absicht verfolgt haben, den überlebenden Ehegatten davor zu schützen, daß ein Kind nach dem Tod des Erstversterbenden den Pflichtteil verlangt. Da die Klausel auch dann einen Sinn hat, wenn sich hinter ihr keine Schlußerbeneinsetzung der Kinder verbirgt, kann aus der Klausel allein noch nicht der Schluß gezogen werden, daß die Kinder, die den Pflichtteil nicht verlangen, als Schlußerben eingesetzt sein sollen.

35

Der Umstand, daß das Testament - wie das Landgericht meint - keinen weiteren Anhaltspunkt dafür enthält, daß die Eheleute die Kinder für den Fall der Geltendmachung des Pflichtteils lediglich enterben wollten, fiele nur ins Gewicht, wenn es auf der anderen Seite im Testament oder außerhalb der Testamentsurkunde Anhaltspunkte dafür gäbe, daß die Eheleute die Kinder, die den Pflichtteil nicht verlangen, als Schlußerben einsetzen wollten. Der Wortlaut der Pflichtteilsstrafklausel liefert - entgegen der Ansicht des Landgerichts - keinen solchen Anhaltspunkt. Die Kinder werden hier nicht als „Erben“ bezeichnet (vgl. zu einer solchen Klausel OLG Köln, FamRZ 1993, 1371). Vielmehr haben die Eheleute verfügt, daß ein Kind, daß „sein Erbteil“ geltend macht, auch für das Erbteil des überlebenden Ehegatten auf sein Pflichtteil gesetzt werden soll. Die Worte „sein Erbteil“ sind hier im Sinne von „sein Pflichtteil“ verwendet. Dieser Ausdrucksweise kann kein - über die Pflichtteilsklausel also solche hinausgehender - Anhaltspunkt dafür entnommen werden, daß die Eheleute die Vorstellung hatten, jedem Kind „sein Erbteil“ zukommen lassen zu wollen. Außerhalb des Testaments liegende Umstände, die auf einen solchen Willen schließen lassen, sind nicht vorgetragen worden.

36

Andererseits spricht ein Umstand - nämlich der zeitliche Abstand zwischen der Errichtung des Testaments und seiner Ergänzung - dafür, daß die Kinder nicht als Schlußerben eingesetzt werden sollten:

37

Unter Ziffer 1 des Testaments vom 18.08.1985 haben sich die Eheleute gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt. Die Kinder wurden also für den ersten Erbfall von ihrem gesetzlichen Erbrecht ausgeschlossen. Eine Schlußerbeneinsetzung nach dem längerlebenden Elternteil ist nicht erfolgt.

38

Unter Ziffer 2 des Testaments haben die Eheleute den Fall geregelt, daß Ziffer 1 nicht zum Zuge kommt, weil beide gleichzeitig versterben und sich daher nicht beerben können. Die vier Kinder sind als Erben - nicht Schlußerben - beider Elternteile eingesetzt worden. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Eheleute ihre Kinder als Schlußerben nach dem Längerlebenden einsetzen wollten und davon ausgingen, das getan zu haben. Die vorgenommenen Erbeinsetzungen sind vielmehr klar und eindeutig.

39

Zwei Tage später haben die Eheleute das Testament ergänzt. Wer zwei Tage nach der Errichtung eines Testaments eine Ergänzung vornimmt, ist nach nochmaliger Überlegung zu dem Schluß gelangt, daß das bisher Niedergeschriebene seinen Willen nicht mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringt oder daß die bisher getroffenen Verfügungen nicht vollständig sind und einer Ergänzung bedürfen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung kann angenommen werden, daß er das bisher Geschriebene noch einmal durchliest, um zu prüfen, ob es tatsächlich inhaltlich klargestellt oder um eine weitere Verfügung ergänzt werden soll; weiter ist anzunehmen, daß er sich mit besonderer Sorgfalt darum bemüht, seinen Willen nunmehr klar und vollständig zum Ausdruck zu bringen. In einem solchen Fall liegt die Annahme, der Erblasser habe das Bedeutsamste für so selbstverständlich gehalten, daß er es nicht ausdrücklich niederlegen zu müssen glaubt, gerade fern.

40

Die am 20.08.1985 niedergeschrieben Verfügung ergänzt nach ihrem Wortlaut und Sinn ausschließlich die in Ziffer 1 angeordnete wechselseitige Erbeinsetzung der Eheleute, die nicht mit einer Schlußerbeneinsetzung der Kinder verbunden worden ist. Hätten die Eheleute am 20.08.1985 die bisher unterlassene Schlußerbeneinsetzung der Kinder nachholen wollen, hätten sie - unter Hinzufügung einer Pflichtteilsstrafklausel - sinngemäß ergänzt, daß der Nachlaß nach dem Tod des überlebenden Ehegatten zu je einem Viertel an die Kinder fällt; sie hätten sich nicht damit begnügt, ein Kind, das „sein Erbteil“ geltend macht, auf den Pflichtteil zu setzen.

41

Kann auch unter Berücksichtigung außerhalb des Testaments liegender Umstände nicht festgestellt werden, daß die testierenden Eheleute ihre Kinder als Schlußerben einsetzen wollen, sofern sie den Pflichtteil nicht verlangen, muß sich dies - wie das OLG Hamm (a.a.O.; zustimmend Staudinger/Kanzleiter a.a.O.) schon 1950 entschieden hat - zum Nachteil der Kinder auswirken, die geltend machen, daß die Pflichtteilsstrafklausel eine Schlußerbeneinsetzung enthalte und ein späteres Testament des überlebenden Ehegatten daher unwirksam sei. Hiergegen ist eingewandt worden, wenn auch nicht festgestellt worden sei, daß der überlebende Ehegatte freie Verfügungsmacht haben sollte, sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund der einen der beiden möglichen Auslegungen der Vorzug gegeben werden solle (Rohs, DNotZ 1951, 45; das BayObLG, a.a.O., hat offen gelassen, ob es die Entscheidung des OLG Hamm für richtig hält oder sich diesen „erheblichen“ Bedenken anschließt). Dieser Kritik kann nicht zugestimmt werden. Hinter einer Pflichtteilsstrafklausel kann sich eine Einsetzung der Kinder als Schlußerben verbergen. Falls ein solcher Wille der Eheleute aus dem Gesamtzusammenhang des Testaments oder aufgrund außertestamentarischer Umstände festgestellt werden kann, kann das Testament entsprechend ausgelegt werden, weil dieser Wille in dem Testament - eben in der Pflichtteilsstrafklausel - einen andeutungsweisen, unvollkommenen Ausdruck gefunden hat. Eine solche Klausel läßt aber nicht notwendig auf den Willen der Eheleute schließen, die Kinder als Schlußerben einzusetzen. Sie macht die Feststellung eines solchen Willens gerade nicht entbehrlich. Kann ein solcher Wille nicht festgestellt werden, geht es nicht darum, einer von zwei möglichen Auslegungen den Vorzug zu geben. Die Eheleute haben sich gegenseitig als Erben eingesetzt, während sie die Kinder nach dem Wortlaut des Testaments gerade nicht als Schlußerben eingesetzt haben. Hierbei hat es zu bleiben, wenn nicht festgestellt werden kann, daß sich hinter der Pflichtteilsstrafklausel der Wille verbirgt, die Kinder als Schlußerben einzusetzen. Daß die Eheleute etwas anderes wollten als sie niedergeschrieben haben, darf nicht unterstellt werden, wenn es keinen Anhaltspunkt für einen solchen anderen Willen gibt.

42

Sollten die Beteiligten auch weiterhin keine Umstände dartun, aus denen sich ergeben könnte, daß die Eheleute den Längerlebenden nicht nur vor dem Pflichtteilsverlangen eines Kindes schützen, sondern daß sie ihre Kinder als Schlußerben einsetzen wollten und davon ausgingen, das getan zu haben, kommt es darauf an, ob der Erblasser Geschriebenes zu lesen vermochte (§ 2247 Abs. 4 BGB); denn nur unter dieser Voraussetzung wäre das eigenhändige gemeinschaftliche Testament vom 08.08.2002 wirksam (Palandt/Edenhofer, BGB 65. Aufl. vor § 2265 Rdn. 8). Die Zurückverweisung gibt dem Nachlaßgericht Gelegenheit, entsprechende Feststellungen zu treffen.