Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-03-11, Aktenzeichen 18 B 1238/03
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0311.18B1238.03.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000,- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung vom Antragsteller
dargelegten Gründe, die vom Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur zu prüfen
sind, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.

3

Der nunmehr vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren gestellte (Haupt-
)Antrag,

4

die aufschiebende Wirkung seines Antrags zum
Verwaltungsgericht Düsseldorf vom 25. März 2003
wieder herzustellen,

5

ist bereits unzulässig. Gemäß § 80 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 VwGO kann die
vom Antragsteller mit seinem Antrag sinngemäß begehrte und vorliegend als
Rechtsschutzziel allein in Betracht kommende Aussetzung der sofortigen Vollziehung
des Bescheides der Antragsgegnerin vom 20. März 2003 nur im Wege der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines gegen diesen Bescheid
erhobenen Rechtsbehelfs, d.h. Widerspruch oder Anfechtungsklage, erfolgen. Der
Antrag des Antragsteller auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 25. März
2003 stellt einen solchen Rechtsbehelf nicht dar. Namentlich kann dieser Antrag
nicht zugleich als Widerspruch angesehen werden. Einer derartigen Annahme steht
schon der Wortlaut des anwaltlichen Schriftsatzes vom 25. März 2003 entgegen.
Dieser Schriftsatz ist mit der Überschrift "Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO" versehen;
in Bezug auf den Gegenstand dieses Antrags wird nur "Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung" angegeben und der darin gestellte Sachantrag richtet sich
auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 25. März
2003 gemäß § 80 Abs. 5 VwGO. Auch die zur Begründung dieses Antrags erfolgten
Ausführungen vermögen die Annahme einer gleichzeitigen Widerspruchserhebung
nicht zu rechtfertigen.

6

Der beim Verwaltungsgericht gestellte Antrag auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes kann auch nicht eine den gesetzlichen Maßgaben des § 70 VwGO
entsprechende Widerspruchserhebung ersetzen.

7

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai
1995 - 10 B 894/95 -, NWVBl. 1995, 392.

8

Eine andere Beurteilung folgt in diesem Zusammenhang auch nicht aus den vom
Antragsteller im Rahmen seiner Beschwerdebegründung angeführten
Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts; denn diese Entscheidungen
betreffen eine andere Fragestellung. Sie setzen sich mit den Fragen einer
Entbehrlichkeit bzw. der Nachholung eines Vorverfahrens, d. h. eines
abgeschlossenen Widerspruchsverfahrens, in einem Klageverfahren als
Zulässigkeitsvoraussetzung für dieses Verfahren auseinander. Vorliegend geht es
aber nicht um diese Fragen, sondern darum, ob der Antrag des Antragstellers auf
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes einen Rechtsbehelf, dessen aufschiebende
Wirkung angeordnet oder - wie hier - wieder hergestellt werden soll, beinhalten oder
ersetzen kann.

9

Eine Zulässigkeit des Aussetzungsantrags folgt auch nicht aus dem Umstand,
dass der Antragsteller - seinem Vorbringen zufolge - nunmehr Klage gegen den
Bescheid der Antragsgegnerin vom 20. März 2003 erhoben hat, weil diese Klage
mangels Durchführung eines Vorverfahrens (vgl. § 68 Abs. 1 VwGO) offensichtlich
unzulässig ist.

10

Vgl. hierzu Kopp/Schenke. VwGO, 13. Auflage,
§ 80 VwGO, Rdnr.50; Eyermann,
Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Auflage, § 80
VwGO, Rdnr. 13; Redeker /von Oertzen,
Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Auflage, § 80
VwGO, Rdnr. 11.

11

Zwar kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
u.U. in der Klageschrift der Widerspruch und in der Klageerwiderung die
Bescheidung dieses Widerspruchs gesehen werden mit der Folge, dass ein
Vorverfahren entbehrlich ist, wenn sich der Beklagte in der Sache auf die Klage
eingelassen hat.

12

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. September
1989
- 8 B 39.89 -, Buchholz 310 § 68 VwGO Nr. 35.

13

Eine derartige Möglichkeit ist jedoch dann ausgeschlossen, wenn der Beklagte in
seiner Klageerwiderung zwar Ausführungen zur Sache macht, zugleich aber das
Fehlen eines Vorverfahren und die daraus folgende Unzulässigkeit der Klage rügt.

14

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. September
1989
- 8 B 39.89 -, a.a.O.

15

So liegt der Fall hier. Die Antragsgegnerin hat im vorliegenden Verfahren
vielmehr geltend gemacht, dass ein gegen ihren Bescheid vom 20. März 2003
gerichteter Widerspruch nicht eingegangen sei und sich darauf berufen, dass
aufgrund dessen eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht in Betracht
komme. Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass sich die Antragsgegnerin
auf die Unzulässigkeit der von dem Antragsteller erhobenen Klage aufgrund eines
fehlenden Vorverfahrens berufen wird.

16

Der in der Beschwerdeschrift von dem Antragsteller hilfsweise gestellte Antrag,

17

seine einstweilige Duldung anzuordnen,

18

erweist sich ebenfalls als unzulässig. Ein solcher Antrag ist in erster Instanz nicht
gestellt und daher vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss nicht
beschieden worden. Das Beschwerdeverfahren dient aber ausschließlich der
rechtlichen Überprüfung der auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach
§ 80 Abs. 5 VwGO gerichteten erstinstanzlichen Entscheidung.

19

Vgl. Senatsbeschluss vom 25. Juli 2002 - 18 B
1136/02 - und vom 12. August 2003 - 18 B
1611/03 -.

20

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

21

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 14 Abs. 1 i.V.m. §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
GKG.

22

Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG
unanfechtbar.