Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-01, Aktenzeichen 8 A 4495/04
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0601.8A4495.04.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juli
2004 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrags abwenden,
wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die L. S. GmbH betrieb auf dem Grundstück X.-------straße 17 im F.
Stadthafen, an dem ihr von der Stadtwerke F1. AG als Grundstückseigentümerin ein
Erbbaurecht eingeräumt war, ursprünglich eine Crack- und Destillationsanlage (Raffinerie
und Bitumenproduktion). Im Jahre 1987 genehmigte die Bezirksregierung E. die
Änderung zur Produktionsanlage für Sondermineralöle und petrochemische Produkte. Später
wurde die Änderung in eine Anlage zur Behandlung und Lagerung besonders
überwachungsbedürftiger Abfälle (Nr. 8.10 Spalte 1 der 4. BImSchV) genehmigt.

3

Im Jahre 1994 wurde anlässlich eines Revisionstermins ein erheblicher
Nachrüstungsbedarf aufgrund von schweren Mängeln und veralteter Technik festgestellt. Mit
bestandskräftig gewordener Sanierungsanordnung vom 10. September 1998 gab der Beklagte
der L. S. GmbH insgesamt 16 Einzelmaßnahmen zur Ertüchtigung der Anlage auf,
die überwiegend bis zum 30. Dezember 1999 umzusetzen waren.

4

Nachdem die L. S. GmbH den ihr auferlegten Sanierungsmaßnahmen
innerhalb der gesetzten Frist zu einem großen Teil nicht nachgekommen war, verfügte der
Beklagte unter dem 20. Januar 2000 die Stilllegung des Betriebs der Behandlungsanlage für
A I/III-Stoffe. Als Frist für die Stilllegung wurde der 30. April 2000 bestimmt, um der
zwischenzeitlich in Zahlungsschwierigkeiten geratenen L. S. GmbH die
Möglichkeit zu Übernahme- und Beteiligungsverhandlungen und zur Gründung einer
Auffanggesellschaft einzuräumen.

5

Mit Beschluss vom 14. April 2000 bestellte das Amtsgericht den Kläger zum vorläufigen
Insolvenzverwalter über das Vermögen der L. S. GmbH und ordnete für deren
Verfügungen einen Zustimmungsvorbehalt an.

6

Daraufhin schob der Beklagte die Vollstreckung seiner Verfügung vom 20. Januar 2000
bis zum 29. Mai 2000 hinaus.

7

Nachdem der Kläger am 26. Mai 2000 mitgeteilt hatte, dass eine Weiterführung des
Betriebs nicht mehr möglich sei, weil die Übernahme- und Beteiligungsverhandlungen
gescheitert seien und auch eine Auffanggesellschaft nicht zustande kommen werde, sah der
Beklagte von einem weiteren Aufschub der Vollstreckung der Stilllegungsverfügung vom
20. Januar 2000 ab und untersagte der L. S. GmbH zunächst mündlich am 29. Mai
2000 und dann schriftlich mit Ordnungsverfügung vom 30. Mai 2000 unter Anordnung der
sofortigen Vollziehung die Annahme von Abfällen in der Behandlungsanlage für A I/III-
Stoffe.

8

Mit Schreiben vom 30. Mai 2000 zeigte die L. S. GmbH dem Beklagten unter
Hinweis auf die Untersagung der Abfallannahme die Betriebsstilllegung an und wies darauf
hin, dass ein Entsorgungskonzept zur Zeit nicht vorgelegt werden könne und dass weiterhin
eine Bewachung und technische Betreuung der Anlage erfolge, um insbesondere
Sicherheitsaspekten Rechnung zu tragen. Zu diesem Zeitpunkt lagerten auf dem
Betriebsgelände ca. 16.000 m³ besonders überwachungsbedürftige Abfälle insbesondere in
Form von Öl-/Wassergemischen, Ölschlämmen, Lösemitteln, Alt- und Schwerölen sowie
Altsäuren und Laugen.

9

Unter dem 31. Mai 2000 zeigte der Kläger gegenüber dem Amtsgericht die
Masseunzulänglichkeit im Sinne von § 208 Abs. 1 Satz 1 InsO an. Daraufhin eröffnete das
Amtsgericht mit Beschluss vom 31. Mai 2000 über das Vermögen der L. S. GmbH
wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung am 1. Juni 2000 um 10.00 Uhr das
Insolvenzverfahren und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter.

10

In der Zeit vom 7. bis 15. Juni 2000 wurden in dem Betrieb der L. S. GmbH
insgesamt fünf Ladungen mit als "andere Reaktions- und Destillationsrückstände" (ASN
070108) bezeichneten und von der E1. D. GmbH stammenden Materialien angeliefert
und verarbeitet. Dieser Vorgang ging zurück auf ein an die Bezirksregierung E.
gerichtetes Schreiben des Klägers vom 30. Mai 2000, in dem dieser beantragt hatte,
abweichend von der Untersagungsverfügung ausnahmsweise noch weitere Abfälle annehmen
zu dürfen. Hierzu hatte er auf Entsorgungsprobleme der E1. D. GmbH hingewiesen
und darüber hinaus versichert, die Abwicklung würde nicht zu einer Schadstofferhöhung auf
dem Betriebsgelände führen, da das Material angenommen, vermischt und sodann ausgeliefert
werde.

11

Mit Schreiben vom 7. Juli 2000 gab der Beklagte dem Kläger Gelegenheit, zu dem
beabsichtigten Erlass einer Ordnungsverfügung, mit der die Entsorgung der auf dem
Betriebsgelände befindlichen Abfälle und die Sicherung der Anlage geregelt werden sollte,
Stellung zu nehmen.

12

In einem an die Bezirksregierung E. gerichteten Schreiben vom 12. September
2000 wies der Kläger darauf hin, dass die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der
Anlagen nur noch bis zum 31. Oktober 2000 gewährleistet werden könne, weil zu diesem
Zeitpunkt die Kündigungsfristen der Beschäftigten ausliefen und deshalb danach kein
Personal mehr zur Verfügung stehe.

13

Mit der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 6. Oktober 2000 ordnete der
Beklagte gegenüber dem Kläger unter Ia. näher beschriebene Maßnahmen zur Entsorgung der
auf dem Betriebsgelände lagernden Abfälle in einem Umfang von 10.548 m³ und unter Ib.
näher beschriebene Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Sicherheit der Anlage an. Wegen
der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Ordnungsverfügung verwiesen. Gleichzeitig ordnete
der Beklagte unter II. die sofortige Vollziehung an. Im Weiteren drohte der Beklagte unter III.
die Ersatzvornahme der Anordnungen zu Ia. Nrn. 1, 2, 5 und 6 sowie zu Ib. Nrn. 7 bis 19 an
und forderte den Kläger unter IV. zur Entrichtung der voraussichtlichen Kosten der
Ersatzvornahme der Anordnungen zu Ia. Nrn. 1, 2, 5 und 6 in Höhe von 4.500.000,-- DM
innerhalb von vier Wochen nach Bekanntgabe der Ordnungsverfügung an die
Regierungshauptkasse auf. Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen an: Die
Anordnungen zu Ia. und Ib. seien ergangen, weil der Kläger seinen Pflichten als Betreiber der
Anlage aus § 5 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 BImSchG nicht nachgekommen sei. Zur Sicherstellung
der Erfüllung dieser Pflichten seien die angeordneten Maßnahmen geboten, insbesondere
verhältnismäßig. Die Anforderung der Ersatzvornahmekosten sei erfolgt, um sicherzustellen,
dass diese Kosten nicht zu Lasten der Staatskasse gingen. Die Ersatzvornahmekosten stellten
Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO dar, die im Wege der
Vollstreckung gegen die Masse auch geltend gemacht würden.

14

Den vom Kläger mit Schreiben vom 26. Oktober 2000 eingelegten Widerspruch wies die
Bezirksregierung E. mit Widerspruchsbescheid vom 27. März 2001, zugestellt am
28. März 2001, zurück. Zur Begründung verwies die Bezirksregierung auf die angegriffene
Ordnungsverfügung und führte ergänzend an: Als Adressat der Anordnungen komme allein
der Kläger in Betracht, da er aufgrund seiner Stellung als Insolvenzverwalter Betreiber der
Anlage und damit der ausschließliche Träger der in § 5 Abs. 3 BImSchG geregelten Pflichten
sei. Ob es sich bei der Anforderung der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme um eine
Insolvenz- oder Masseforderung handele, sei unerheblich. Einwände dagegen seien im
Rahmen der Verwaltungsvollstreckung zu erheben.

15

Schon vor Abschluss des Widerspruchsverfahrens hat der Beklagte die in der
angefochtenen Ordnungsverfügung angedrohte Ersatzvornahme eingeleitet.

16

Dazu wurde u.a. mit der B. B1. -Gesellschaft S1. mbH in F1. am
22. Dezember 2000 ein Vertrag über die unverzüglich Entsorgung von 7.000 Tonnen
pumpfähigem Ölschlamm und 3.000 Tonnen Sedimenten geschlossen. Ein Angebot der
Mineralölraffinerie C. , das die Aufarbeitung der Ölschlämme in deren Anlage in
L1. bei D1. und die Entsorgung der Sedimente durch eine Fremdfirma vorsah,
wurde ausweislich eines Aktenvermerks über ein mit Vertretern der Firma C. am
29. Dezember 2000 geführtes Gespräch im Wesentlichen aus folgenden Gründen nicht
angenommen: Wegen der in Anbetracht der Wetterlage bestehenden besonderen
Eilbedürftigkeit habe nicht genügend Zeit zur Verfügung gestanden, im Einzelnen die
Technik und das Emissionsverhalten der Anlagen der Firma C. zu prüfen, so dass auf die
im Dienstbezirk ansässige und bekannte Firma B. zurückgegriffen worden sei. Im Weiteren
sei es wegen der besonderen Situation bei der L. S. GmbH aus abfallrechtlicher
Sicht geboten gewesen, die Entsorgung der Abfälle in eine Hand zu geben.

17

Für die Ersatzvornahme, deren Durchführung mehrere Monate dauerte, sind ausweislich
einer in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Aufstellung des Beklagten insgesamt Kosten
in Höhe von 5.822.311,26 DM (an die Firma B. 4.825.989,43 DM, an die Firma M.
921.091,54 DM, an die Firma A. 60.087,07 DM und an die Firma P.
15.143,22 DM) entstanden.

18

Der Kläger hat am 30. April 2001 Klage beim Verwaltungsgericht Düsseldorf erhoben,
das den Rechtsstreit mit Beschluss vom 22. Mai 2001 an das örtlich zuständige
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen verwiesen hat.

19

Mit Bescheid vom 18. September 2003 hat der Beklagte die Anordnung der sofortigen
Vollziehung hinsichtlich der Anforderung der vorläufigen Kosten der Ersatzvornahme aus der
angefochtenen Ordnungsverfügung ausgesprochen.

20

Am 26. März 2004 hat der Kläger um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht und die
Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die
angefochtene Ordnungsverfügung begehrt. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht mit
Beschluss vom 2. Juli 2004 - 8 L 749/04 - abgelehnt. Die dagegen erhobene Beschwerde hat
das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 21. März
2005 - 21 B 1614/04 - zurückgewiesen.

21

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht: Als
Insolvenzverwalter könne er nicht als Handlungs-, sondern lediglich als Zustandsstörer in
Anspruch genommen werden, da der Betrieb schon vor seiner Bestellung eingestellt worden
sei. Bei Erlass der angegriffenen Ordnungsverfügung habe der Beklagte außer Acht gelassen,
dass auch die Stadt F1. als Zustandsstörerin hätte in Anspruch genommen werden können.
Die Ordnungsverfügung lasse auch offen, ob und in welchem Umfang die L. S.
GmbH überhaupt als Handlungsstörerin anzusehen sei. Für den Beklagten bestehe auch kein
durchsetzbarer Anspruch auf Zahlung der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme.
Sowohl bei der Androhung der Ersatzvornahme als auch bei der Kostenanforderung handele
es sich um Maßnahmen der Zwangsvollstreckung. Diese verstießen aber gegen ein
Vollstreckungsverbot entweder aus § 89 Abs. 1 oder aus § 210 InsO.

22

Der Kläger hat beantragt,

23

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 6. Oktober 2000 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung E. vom 27. März 2001 aufzuheben,

24

hilfsweise,

25

festzustellen, dass die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 6. Februar 2000 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung E. vom 27. März 2001
rechtswidrig gewesen ist.

26

Der Beklagte hat beantragt,

27

die Klage abzuweisen.

28

Zur Begründung hat er ausgeführt: Der Kläger sei der richtige Adressat für die
Beseitigungsanordnung. Spätestens mit seiner Einsetzung als Insolvenzverwalter sei er
Anlagenbetreiber geworden und habe für die Einhaltung der Nachsorgepflichten zu sorgen
gehabt. Fehler bei der Störerauswahl seien nicht erfolgt, da die durchgesetzten Pflichten aus
§ 5 BImSchG sich ausschließlich gegen den Anlagenbetreiber richteten. Die Maßnahmen
seien auch verhältnismäßig. Insbesondere müssten die privaten Interessen des Klägers in
Anbetracht der großen Menge an Abfällen und insbesondere der von den Abfällen
ausgehenden konkreten Gefahren für Umwelt und Menschen im Falle der Nichtbeseitigung
hinter den öffentlichen Interessen zurückstehen. Die vorläufigen Kosten der Ersatzvornahme
könnten auch innerhalb des Insolvenzverfahrens angefordert werden. Sie seien insbesondere
deshalb als Masseschulden einzuordnen, weil die der Ersatzvornahme zugrunde liegende
Ordnungsverfügung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlassen worden sei. Dem könne
der Kläger auch nicht § 210 InsO entgegenhalten, da die erfolgte Anzeige der
Masseunzulänglichkeit unwirksam sei. Nach § 208 Abs. 1 InsO habe eine solche Anzeige
durch den Insolvenzverwalter und nicht durch den vorläufigen Insolvenzverwalter erfolgen
müssen. Ein Vollstreckungsverbot aus § 210 InsO greife aber auch deshalb nicht ein, weil es
sich bei den Ersatzvornahmekosten um Neumasseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 1
Nr. 2 InsO handele.

29

Mit Urteil vom 15. Juli 2004 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur
Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die mit dem Hauptantrag verfolgte
Anfechtungsklage sei, soweit sie sich auf die Anordnungen zu Ia. und Ib. sowie die
Androhung der Ersatzvornahme beziehe, unzulässig, da aufgrund der bereits erfolgten
Vollstreckung eine Erledigung eingetreten sei. Insoweit sei zwar die hilfsweise erhobene
Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. In der Sache habe diese aber keinen Erfolg. Die
Anordnungen zu Ia. und Ib. seien rechtmäßig gewesen. Insbesondere sei der Kläger als
Insolvenzverwalter zu Recht in Anspruch genommen worden. Da er mit der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens zum alleinigen Inhaber der tatsächlichen und rechtlichen
Verfügungsgewalt über die Anlage geworden sei, sei die ursprüngliche Betreiberstellung der
L. S. GmbH auf ihn übergegangen. Dem stehe nicht entgegen, dass der Betrieb der
Anlage zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits stillgelegt gewesen sei.
Als Sonderform der allgemeinen Zustandsverantwortlichkeit knüpfe die
Betreiberverantwortung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz ausschließlich an den
aktuellen Zustand der Masse und damit an die Verfügungsgewalt des Insolvenzverwalters an.
Auch die Androhung der Ersatzvornahme sei rechtmäßig. Insbesondere stehe der Zulässigkeit
des Verwaltungszwangs kein Vollstreckungsverbot aus der Insolvenzordnung entgegen.
Weder aus § 89 InsO noch aus § 210 InsO könne ein solches Vollstreckungsverbot abgeleitet
werden. Die als Anfechtungsklage zulässige Klage gegen die Kostenanforderung sei ebenfalls
unbegründet. Die Kostenanforderung knüpfe an eine rechtmäßige Androhung der
Ersatzvornahme an. Aus den Regelungen des Insolvenzrechts ergäben sich keine
Einschränkungen, die der Kostenanforderung entgegen stünden, da auch die
Ersatzvornahmekosten wie Masseverbindlichkeiten zu behandeln seien.

30

Nachdem das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 15. Oktober 2004, zugestellt am
21. Oktober 2004, den Antrag des Klägers auf Zulassung der Revision abgelehnt hatte, hat der
Kläger am 2. November 2004 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom
21. März 2005, zugestellt am 24. März 2005, ist die Berufung zugelassen worden. Nach
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist hat der Kläger die Berufung am 20. Mai 2005
begründet.

31

Zur Begründung führt der Kläger im Wesentlichen an: Die in der Ordnungsverfügung
enthaltenen Anordnungen zu Ia. und Ib. seien rechtswidrig, weil es ihm als Adressaten an der
erforderlichen Betreiberstellung fehle. Als Insolvenzverwalter habe er weder in eigener
Verantwortung noch auf eigene Rechnung gehandelt. Die Rechtswidrigkeit ergebe sich im
Weiteren auch daraus, dass eine Verhaltensverantwortlichkeit des Insolvenzverwalters für
vorinsolvenzlich eingetretene Altschäden wie die vorliegenden nur entstünde, wenn derartige
Pflichten durch eigenes Verhalten des Insolvenzverwalters begründet worden seien. Daran
fehle es hier, da eine Betreiberstellung nicht allein an die Inbesitznahme der Masse geknüpft
werden könne und ein Weiterbetrieb der Anlage nicht erfolgt sei. Die betroffenen
Anordnungen zu Ia. und Ib. seien weder erforderlich noch verhältnismäßig, da eine
Verwertung der vorhandenen Abfälle durch Aufarbeitung möglich und insgesamt
kostengünstiger und damit schonender gewesen wäre. Die Rechtswidrigkeit der Androhung
der Ersatzvornahme folge zum einen aus der Rechtswidrigkeit des zugrunde liegenden
Grundverwaltungsakts. Zum anderen sei die Androhung auch deshalb rechtswidrig, weil es an
der Vollstreckbarkeit der angedrohten Maßnahme fehle. Als Insolvenzforderung im Sinne von
§ 38 InsO könnten Ersatzvornahmekosten nicht vom Insolvenzverwalter bedient werden.
Aber auch wenn es sich um Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO
handeln würde, hätte wegen der Vorrangigkeit anderer Kosten aus rechtlichen Gründen keine
Leistung erfolgen dürfen. Die angeforderten Ersatzvornahmekosten seien unangemessen und
nicht marktüblich. Insbesondere sei nicht der günstigste Anbieter ausgewählt worden. Im
Übrigen greife auch das Vollstreckungsverbot aus § 210 InsO ein, da nach der neueren
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die zu dieser Bestimmung entwickelten
Rechtsgrundsätze entsprechend anzuwenden seien, wenn bei einer Masseunzulänglichkeit die
Kosten des Insolvenzverfahrens nach einer Vollstreckung nicht mehr gedeckt wären, was
vorliegend der Fall sei.

32

Der Kläger beantragt,

33

das angefochtene Urteil zu ändern und

34

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 6. Oktober 2000 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung E. vom 27. März 2001 aufzuheben,

35

hilfsweise,

36

festzustellen, dass die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 6. Februar 2000 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung E. vom 27. März 2001
rechtswidrig gewesen ist.

37

Der Beklagte beantragt,

38

die Berufung zurückzuweisen.

39

Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts und vertieft
sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt er an: Entgegen der Auffassung des
Klägers sei die Entsorgungsanordnung verhältnismäßig. Insbesondere sei die Aufarbeitung
der Abfälle nicht gleich geeignet gewesen, um die drohenden Umweltgefahren abzuwenden.
Für die Aufarbeitung hätten weitere Abfälle angenommen werden müssen, was aufgrund der
betrieblichen Situation und der Gefahr einer Erhöhung der letztlich durch Ersatzvornahme zu
entsorgenden Abfallmenge nicht angezeigt gewesen sei. Im Übrigen sei eine Verwertung der
Abfälle durch den Kläger praktisch nicht mehr möglich gewesen, da diesem nach dem
31. Oktober 2000 kein Personal mehr zur Verfügung gestanden hätte. Auch die
Kostenanforderung sei nicht zu beanstanden. Insbesondere könne keine rechtliche
Unmöglichkeit der Forderung daraus abgeleitet werden, dass die Insolvenzmasse die Höhe
der Entsorgungskosten nicht hergebe. Wegen ihres Charakters als Masseverbindlichkeit
würden die Ersatzvornahmekosten nicht von dem Vollstreckungsverbot des § 210 InsO
erfasst. Auch hinsichtlich der Höhe bestünden keine Bedenken. Die Ersatzvornahmekosten
seien aufgrund marktüblicher Preise berechnet worden. Die Vergabe des Auftrags zur
Ersatzvornahme sei entsprechend den maßgeblichen Rechtsvorschriften erfolgt.

40

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf
den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (8
Bände) und der Bezirksregierung E. (3 Bände).

41

Entscheidungsgründe:

42

Die zulässige, insbesondere auf einen wegen § 134 Abs. 3 Satz 1 VwGO fristgerecht
gestellten Zulassungsantrag beruhende, Berufung des Klägers ist unbegründet.

43

I. Die Klage hat mit ihrem Hauptantrag keinen Erfolg.

44

Die mit dem Hauptantrag verfolgte Anfechtungsklage im Sinne von § 42 Abs. 1
Alternative 1 VwGO ist insgesamt zulässig.

45

Der Zulässigkeit des auf die Anordnungen zu Ia. und Ib. in der Ordnungsverfügung des
Beklagten gerichteten Aufhebungsbegehrens steht nicht entgegen, dass diese Anordnungen,
soweit eine entsprechende Androhung erfolgt ist, im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens
im Wege der Ersatzvornahme durchgesetzt worden sind.

46

Eine Ordnungsverfügung erschöpft sich in ihrer Rechtswirkung nicht in einem Gebot oder
Verbot an den Ordnungspflichtigen. Mit der Ordnungsverfügung verschafft sich die
Ordnungsbehörde den erforderlichen Titel, der sie berechtigt, gegebenenfalls im Wege des
Verwaltungszwangs gegen den Ordnungspflichtigen vorzugehen (§ 55 Abs. 1 VwVG NRW).
Die fortdauernde Wirkung der Ordnungsverfügung als Titel ist Voraussetzung für alle
weiteren Maßnahmen des Verwaltungszwangs. Die Ordnungsverfügung hat sich solange nicht
erledigt, wie das Verfahren des Verwaltungszwangs noch nicht endgültig abgeschlossen ist.

47

Vorliegend ist das Verfahren des Verwaltungszwangs noch nicht endgültig
abgeschlossen. Das hier vom Beklagten gewählte Zwangsmittel der Ersatzvornahme erschöpft
sich nicht in der Vornahme der Handlung durch einen Dritten anstelle des Pflichtigen. Zur
Ersatzvornahme gehört vielmehr, dass die Vollzugsbehörde die Handlung selbst oder durch
einen Dritten "auf Kosten des Betroffenen" (§ 59 Abs. 1 VwVG NRW) vornimmt. Die
Heranziehung des Ordnungspflichtigen zu den Kosten der Ersatzvornahme ist deshalb noch
Teil der Verwaltungsvollstreckung. Die Ordnungsverfügung als Grundlage der
Verwaltungsvollstreckung ist auch Voraussetzung dafür, den Pflichtigen zu den Kosten der
Ersatzvornahme heranzuziehen. Die Kostenerstattung setzt die fortdauernde Wirkung der
Grundverfügung über den Zeitpunkt der Ersatzvornahme hinaus voraus. In der Pflicht zur
Kostenerstattung wirkt die Ordnungsverfügung fort. Sie hat sich mit der Durchführung der in
ihr bezeichneten Anordnungen insoweit nicht erledigt.

48

Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2005 - 11 A 2436/02 -, ZfB
2006, 61, Urteil vom 26. März 2003 - 7 A 4491/99 -, NWVBl. 2003, 386, Urteil vom
4. November 1996 - 10 A 3363/92 -, NWVBl. 1997, 218 = BauR 1997, 218 = BRS 58 (1996)
Nr. 213; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 17. September 2003 - 3 L 196/99 -,
juris; Poscher, VerwArch 1998, 111; Schenke/Baumeister, NVwZ 1993, 1; Weiß, DÖV 2001,
275, a.A. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 8. Juli 1997 - 10 S 2803/96 -, VBlBW 1998,
27.

49

Aus den gleichen Erwägungen hat sich auch die unter III. in der Ordnungsverfügung
enthaltene Androhung der Ersatzvornahme nicht erledigt. Auch diese ist Voraussetzung dafür,
den Pflichtigen zu den Kosten der Ersatzvornahme heranzuziehen.

50

Hinsichtlich der unter IV. der Ordnungsverfügung erfolgten Heranziehung zu den
voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme ist ebenfalls keine Erledigung eingetreten.
Insbesondere hat sich die Kostenanforderung nicht durch bereits erfolgten
Pfändungsverfügungen teilweise erledigt. Denn die Kostenanforderung bleibt nach wie vor
Grundlage für die vorgenommenen Pfändungsverfügungen. Die Erledigung der lediglich die
voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme betreffenden Regelung tritt erst mit Erlass der
endgültigen Kostenanforderung im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW ein. Eine
solche ist bislang indessen noch nicht ergangen.

51

Der Hauptantrag ist aber unbegründet.

52

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 6. Oktober 2000 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung E. vom 27. März 2001 ist rechtmäßig und
verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

53

1. Rechtsgrundlage für die Inanspruchnahme des Klägers hinsichtlich der Anordnungen
zu Ia. der Ordnungsverfügung ist § 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 a Satz 2 i.V.m. § 5 Abs. 3
Nr. 2 BImSchG und hinsichtlich der Anordnungen zu Ib. § 17 Abs. 1 Sätze 1 und 2 und
Abs. 4 a Satz 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 Nr. 1 BImSchG. Der Kläger hat die nach beiden
Ermächtigungsgrundlagen erforderliche Stellung als letzter Betreiber der Anlage inne (a).
Auch die weiteren Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlagen sind erfüllt (b). Der
Inanspruchnahme des Klägers als Insolvenzverwalter stehen auch keine Besonderheiten des
Insolvenzrechts entgegen (c).

54

a) Eine Inanspruchnahme nach den genannten Vorschriften setzt voraus, dass der
Adressat der Ordnungsverfügung letzter Betreiber einer nach dem Bundes-
Immissionsschutzgesetz genehmigungsbedürftigen Anlage war. Davon ist für den Kläger
auszugehen.

55

Betreiber einer Anlage im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes ist diejenige
natürliche oder juristische Person oder Personenvereinigung, die die Anlage in ihrem Namen,
auf ihre Rechnung und in eigener Verantwortung führt. Dabei kommt es vor allem darauf an,
wer den bestimmenden bzw. maßgeblichen Einfluss auf die Lage, die Beschaffenheit und den
Betrieb der Anlage ausübt. Das ist regelmäßig derjenige, der die tatsächliche
Verfügungsgewalt über die Anlage besitzt.

56

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1998 - 7 C 38.97 -, BVerwGE 107, 299 = NJW
1999, 1466 = DÖV 1999, 303; BayVGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - 22 B 99.2208 und
99.2209 -, BayVBl. 2006, 217 = UPR 2005, 446; Jarass, BImSchG, 6. Auflage, 2005, § 3
Rn. 81, m.w.N.

57

Danach ist der Kläger als letzter Betreiber anzusehen, wenn er als Insolvenzverwalter die
Anlage der L. S. GmbH kraft eigenen Rechts und im eigenen Namen (fort)geführt
hat. Diese Voraussetzung ist in der Person des Klägers erfüllt.

58

Zwar hat die L. S. GmbH als ursprüngliche Betreiberin der Anlage mit
Schreiben vom 30. Mai 2000 die Einstellung des Betriebs angezeigt, nachdem der Beklagte
von einem weiteren Aufschub der Vollstreckung seiner Stilllegungsverfügung vom 20. Januar
2000 abgesehen und der L. S. GmbH die Annahme von Abfällen in der
Behandlungsanlage für A I/III-Stoffe mit Ordnungsverfügung vom 30. Mai 2000 ab sofort
untersagt hatte. Nach seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter zum 1. Juni 2000 hat der
Kläger den Betrieb der Anlage aber nicht sofort eingestellt, sondern - wenn auch in
begrenztem Umfang - noch (fort)geführt.

59

Eine Anlage wird dann nicht mehr betrieben, wenn sämtliche von der Genehmigung
gedeckten Betriebshandlungen eingestellt werden, d.h. wenn keine auf den Betriebszweck der
Anlage gerichteten Handlungen mehr vorgenommen werden und eine Wiederaufnahme
solcher Handlungen nicht zu erwarten ist. Die bestimmungsgemäße, technisch-wirtschaftliche
Nutzung der Anlage und die für die Aufrechterhaltung ihrer Prozessabläufe notwendigen
Betriebshandlungen müssen also vollständig und endgültig aufgegeben worden sein.

60

Vgl. Rebentisch, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, § 15 BImSchG Rn. 113 und
§ 18 BImSchG Rn. 25; Führ, in: GK-BImSchG, § 15 Rn. 351; Scheuing, in: GK-BImschG,
§ 18 Rn. 58 f.; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, § 15 Rn. 53 und § 18 Rn. 26; jeweils
m.w.N.

61

Bloße Wartungsarbeiten, Funktionsprüfungen oder Probeläufe sind aber nicht als Betrieb
anzusehen.

62

Vgl. Hansmann, in: Landmann/Rohmer, § 18 Rn. 26; Scheuing, in: GK-BImSchG, § 18
Rn. 60; Jarass, a.a.O., § 18 Rn. 5.

63

Ausgehend von diesen Erwägungen mögen sich zwar eine Vielzahl der Aktivitäten, die
auf dem Betriebsgelände der Anlage nach der zum 1. Juni 2000 erfolgten Bestellung des
Klägers zum Insolvenzverwalter bis zum Erlass der streitgegenständlichen
Ordnungsverfügung stattgefunden haben, nicht als ein Betrieb der Anlage darstellen, weil es
sich entweder um Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und der
Sicherung der Anlage oder um Maßnahmen zur Erfüllung der nach der Stilllegung
bestehenden Nachsorgepflichten handelte.

64

Dies gilt aber nicht für die Annahme und Verarbeitung der insgesamt fünf Ladungen mit
als "andere Reaktions- und Destillationsrückstände" (ASN 070108) bezeichneten und von der
E1. D. GmbH stammenden Materialien. Diese Materialien sind nach der Anlieferung
in den regelmäßigen Prozessablauf der Anlage gelangt, indem sie mit anderen Stoffen
vermischt und sodann ausgeliefert worden sind. Das entsprach dem von der Genehmigung
gedeckten Betriebszweck der Anlage, die im Wesentlichen darauf angelegt war, angelieferte
Materialien nach einer Vermischung mit anderen Stoffen weiterzuveräußern. Angesichts
dessen kann nicht davon ausgegangen werden, dass schon zum 30. Mai 2000 die
bestimmungsgemäße, technisch-wirtschaftliche Nutzung der Anlage und die für die
Aufrechterhaltung ihrer Prozessabläufe notwendigen Betriebshandlungen vollständig und
endgültig aufgegeben worden sind. Vielmehr ist zumindest hinsichtlich der von der E1.
D. GmbH stammenden Materialien der Betrieb der Anlage vom Kläger fortgeführt
worden. Dies entsprach auch der Absicht des Klägers, wie sich dessen Schreiben vom 30. Mai
2000 an die Bezirksregierung E. entnehmen lässt, in dem er ausdrücklich erklärt hat,
das Material werde angenommen, vermischt und sodann ausgeliefert.

65

Indem der Kläger die Verarbeitung dieser Materialien in der Anlage ermöglicht hat, hat er
ein betriebsgestaltendes Handeln entfaltet, das über die bloße Inbesitznahme der Anlage
hinausging. Er ist damit in die ursprüngliche Betreiberstellung der L. S. GmbH
eingerückt. Dass dies nur für eine kurze Zeit geschah, ist unschädlich, da ein Mindestzeit des
Betriebs einer Anlage für das Entstehen einer Betreiberstellung nicht vorgeschrieben ist.

66

Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1998 - 7 C 38.97 -,
a.a.O.; BayVGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - 22 B 99.2208 und 99.2209 -, a.a.O.

67

Gegen eine in seiner Person entstandene Betreiberstellung kann der Kläger nicht mit
Erfolg einwenden, ihm sei wegen der nach der Insolvenzordnung bestehenden Restriktionen,
insbesondere der Bindung an die Weisungen des Insolvenzgerichts und der Gläubigerorgane,
ein Handeln in eigener Verantwortung nicht möglich. Mit diesem Vorbringen verkennt der
Kläger, dass allein er den bestimmenden Einflusses auf die Anlage ausgeübt hat, weil auf ihn
nach § 80 Abs. 1 InsO durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Verwaltungs- und
Verfügungsrecht übergegangen ist. Dies spiegelt sich im vorliegenden Fall auch in dem
faktischen Geschehen wider, da es der Kläger war, der die Verarbeitung der von der E1.
D. GmbH stammenden Materialien in der Anlage ermöglicht hat, indem er - durch
Beantragung einer Ausnahmegenehmigung - die rechtlichen Voraussetzungen herbeigeführt
und in Ausübung seiner Stellung als Insolvenzverwalter - abweichend von der zuvor
angekündigten Betriebseinstellung - entschieden hat, den Auftrag der E1. D. GmbH
anzunehmen und auszuführen.

68

Im Weiteren kann sich der Kläger gegen eine in seiner Person entstandene
Betreiberstellung auch nicht mit Erfolg darauf berufen, nicht auf eigene Rechnung gehandelt
zu haben, weil er nach der Insolvenzverwaltervergütungsverordnung vergütet werde und nur
untergeordnet am Gewinn partizipiere. Mit diesem Einwand stellt der Kläger allein auf seine
Rechtsposition als natürliche Person ab. In den Blick zu nehmen ist darüber hinaus aber auch,
dass er als Partei kraft Amtes tätig zu werden und das ihm als Insolvenzverwalter zustehende
Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen im
Interesse der Gläubiger auszuüben hat. Das reicht aus, um ein Handeln auf eigene Rechnung
bejahen zu können.

69

Dass der Insolvenzverwalter Betreiber einer Anlage sein kann, ist im Übrigen in der
Rechtsprechung anerkannt.

70

Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. September 2004 - 7 C 22.03 -, BVerwGE 122, 75
= NVwZ 2004, 1505 = DVBl. 2004, 1564 = DÖV 2005, 205, und vom 22. Oktober 1998
- 7 C 38.97 -, a.a.O.; BayVGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - 22 B 99.2208 und 99.2209 -,
a.a.O.

71

Da der Kläger mithin durch eigenes Verhalten im Zusammenhang mit dem Auftrag der
E1. D. GmbH in die Betreiberstellung eingerückt ist, bedarf es keiner Entscheidung,
ob in Anbetracht des auch das Lagern von besonders überwachungsbedürftigen Abfällen
umfassenden Genehmigungsgegenstands der nach der Bestellung zum Insolvenzverwalter
erfolgte weitere Verbleib der Abfälle auf dem Betriebsgelände ebenfalls eine
Betreiberstellung des Klägers hätte begründen können. Im Weiteren kann offen bleiben, ob
schon allein mit dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Kläger als
Insolvenzverwalter eine Ordnungspflicht begründet worden ist, insbesondere ob bei den aus
§ 5 BImSchG folgenden und an die Stellung als Betreiber einer Anlage anknüpfenden
Pflichten die Inbesitznahme der Masse durch den Insolvenzverwalter als solche für die
ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters ausreicht.

72

Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 23. September 2004 - 7 C 22.03 -,
a.a.O., Urteil vom 22. Oktober 1998 - 7 C 38.97 -, a.a.O.

73

Namentlich kann auch offen bleiben, ob hinsichtlich der Betreiberstellung bei den sich
aus § 5 BImSchG ergebenden Pflichten eines Insolvenzverwalters möglicherweise zwischen
denjenigen aus Abs. 1 und den Nachsorgepflichten aus Abs. 3 zu differenzieren ist.

74

b) Auch die weiteren Voraussetzungen der maßgeblichen Ermächtigungsgrundlagen sind
erfüllt.

75

aa) Für die Anordnungen zu Ia. der Ordnungsverfügung liegen die Voraussetzungen von
§ 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 a Satz 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 Nr. 2 BImSchG vor.

76

Zur Erfüllung der sich aus dem Bundes-Immissionsschutzgesetz ergebenden Pflichten
können gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG nach Erteilung der Genehmigung Anordnungen
getroffen werden, nach Einstellung des gesamten Betriebs zur Erfüllung der sich aus § 5
Abs. 3 BImSchG ergebenden Pflichten allerdings nur noch während eines Zeitraums von
einem Jahr (§ 17 Abs. 4 a Satz 2 BImSchG).

77

Von dieser Befugnis hat der Beklagte zu Recht Gebrauch gemacht, weil der Kläger der
ihm als letztem Betreiber obliegenden (Nachsorge-)Pflicht aus § 5 Abs. 3 Nr. 2 BImSchG
nicht nachgekommen ist, die Anlage so stillzulegen, dass die vorhandenen Abfälle
ordnungsgemäß und schadlos verwertet oder ohne Beeinträchtigung des Wohls der
Allgemeinheit beseitigt werden.

78

Zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung befanden sich die unter Ia. Nr. 1 im
Einzelnen näher beschriebenen Abfälle in einem Umfang von 10.548 m³ auf dem
Betriebsgelände der Anlage. Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 12. September 2000
gegenüber der Bezirksregierung E. bekundet hatte, die Aufrechterhaltung der
Funktionsfähigkeit der Anlagen nur noch bis zum 31. Oktober 2000 gewährleisten zu können,
bestand hinreichender Anlass für die Annahme, dass er seiner Nachsorgepflicht aus § 5 Abs. 3
Nr. 2 BImSchG zur Verwertung oder Beseitigung dieser Abfälle nicht mehr nachkommen
werde. Dass die einzelnen Anordnungen zu Ia. der Ordnungsverfügung den Anforderungen
der genannten Bestimmungen nicht genügen könnten, hat der Kläger nicht geltend gemacht
und ist auch ansonsten nicht ersichtlich.

79

Mängel bei der Ermessensausübung des Beklagten sind nicht erkennbar. Ohne Erfolg
wendet der Kläger ein, der Beklagte habe bei der Störerauswahl kein Ermessen ausgeübt. Als
Adressat einer Ordnungsverfügung zur Durchsetzung der aus § 5 Abs. 3 BImSchG folgenden,
dem Betreiber obliegenden Nachsorgepflichten kam allein der letzte Betreiber der Anlage in
Betracht, weil ein früherer Betreiber mangels Einflusses auf die Betriebsabläufe und
-gegenstände aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen ausscheidet. Die Frage der
Störerauswahl stellte sich deshalb für den Beklagten nicht. Die Anordnung, die Abfälle zu
beseitigen, ist auch nicht unverhältnismäßig. Entgegen der Auffassung des Klägers stand kein
die wirtschaftlichen Interessen schonenderes, aber gleich wirksames Mittel zur Verfügung.
Eine von ihm insoweit in Betracht gezogene Anordnung, die vorhandenen Abfälle
aufzuarbeiten und zu verwerten, hätten - da es sich dabei letztlich um die Fortführung des
Betriebszwecks gehandelt hätte - bedeutet, die von dem Betrieb ausgehenden Gefahren, die
Anlass für die Untersagungsverfügung waren, noch für einen Zeitraum unbestimmter Dauer
in Kauf zu nehmen.

80

bb) Hinsichtlich der Anordnungen zu Ib. liegen die Voraussetzungen von § 17 Abs. 1
Sätze 1 und 2 und Abs. 4 a Satz 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 Nr. 1 BImSchG vor.

81

Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG sollen nachträgliche Anordnungen getroffen werden,
wenn nach Erteilung der Genehmigung festgestellt wird, dass die Allgemeinheit oder die
Nachbarschaft nicht ausreichend vor schädlichen Umwelteinwirkungen oder sonstigen
Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen geschützt ist. Diese
Tatbestandsmerkmale waren erfüllt, weil der Kläger seiner Nachsorgepflicht aus § 5 Abs. 3
Nr. 1 BImSchG nicht nachgekommen ist, die Anlage so stillzulegen, dass von der Anlage
oder dem Anlagengrundstück keine schädlichen Umwelteinwirkungen oder sonstige
Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die
Nachbarschaft hervorgerufen werden können. Denn zum Zeitpunkt des Erlasses der
Ordnungsverfügung ging von der Anlage in Anbetracht der dort lagernden Materialien ein
erhebliches Gefährdungspotential für die Nachbarschaft und die Allgemeinheit aus. Dass die
Anordnungen zu Ib. der Ordnungsverfügung der Eindämmung dieser Gefahren dienten, wird
vom Kläger nicht in Abrede gestellt.

82

Anhaltspunkte dafür, einen atypischen Fall anzunehmen, der es rechtfertigt, von dem
Erlass einer nachträglichen Anordnung ausnahmsweise abzusehen, sind weder vom Kläger
geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Auch Ermessensfehler sind nicht erkennbar.

83

c) Der Inanspruchnahme des Klägers als Insolvenzverwalter stehen auch keine
Besonderheiten des Insolvenzrechts entgegen.

84

Der Beklagte ist hinsichtlich der unter Ia. und Ib. der Ordnungsverfügung erlassenen
Anordnungen kein Insolvenzgläubiger im Sinne von § 38 InsO, weil diese Anordnungen
keine Insolvenzforderungen darstellen; vielmehr handelt es sich insofern um Pflichten, die
wie sonstige Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu behandeln sind
und für die deshalb der Kläger als Insolvenzverwalter einzustehen hat.

85

Unter sonstige Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO fallen
Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise
durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden,
ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören. Mit derartigen Verbindlichkeiten
vergleichbar sind die dem Kläger mit der Ordnungsverfügung aufgegebenen Anordnungen.

86

Die Anordnungen gehen zurück auf eine Handlung des Klägers als Insolvenzverwalter im
Rahmen der Verwaltung der Insolvenzmasse. Wie unter a) und b) im Einzelnen ausgeführt,
dienten die Anordnungen der Durchsetzung der dem Kläger als letztem Betreiber der Anlage
obliegenden Nachsorgepflichten aus § 5 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 BImSchG. Diese Pflichten sind
dadurch entstanden, dass der Kläger nach seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter die
Anlage weiter betrieben hat. Dieser Betrieb der Anlage erfolgte im Rahmen der Verwaltung
des Vermögens der L. S. GmbH.

87

2. Die Androhung der Ersatzvornahme unter III. der Ordnungsverfügung findet ihre
Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 1, 59 und 63 VwVG NRW.

88

a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen der genannten Vorschriften sind erfüllt.

89

Da der Beklagte unter II. der Ordnungsverfügung die sofortige Vollziehung angeordnet
hatte, war die Anwendung des Verwaltungszwangs zur Durchsetzung der - im Übrigen auch
rechtmäßigen - Anordnungen zu Ia. Nrn. 1, 2, 5 und 6 sowie zu Ib. Nrn. 7 bis 19 der
Ordnungsverfügung nach § 55 Abs. 1 VwVG NRW zulässig. Mit der Ersatzvornahme hat der
Beklagte ein zulässiges Zwangsmittel angedroht, da dem Kläger mit diesen Anordnungen
vertretbare Handlungen im Sinne von § 59 Abs. 1 VwVG NRW aufgegeben worden sind.
Bedenken, dass die Voraussetzungen für die Androhung des Zwangsmittels aus § 63 VwVG
NRW, insbesondere die Anforderungen an die Fristbestimmungen, nicht hinreichend beachtet
worden sind, hat der Kläger nicht geltend gemacht und sind auch ansonsten nicht
ersichtlich.

90

b) Der Androhung der Ersatzvornahme stehen auch keine Besonderheiten des
Insolvenzrechts entgegen.

91

Da die Anordnungen zu Ia. Nrn. 1, 2, 5 und 6 sowie zu Ib. Nrn. 7 bis 19 der
Ordnungsverfügung wie sonstige Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1
InsO zu behandeln sind, kann nichts anderes für die Androhung der Ersatzvornahme gelten.
Die Androhung der Ersatzvornahme stellt eine Vollstreckungsmaßnahme dar, die der
Durchsetzung dieser Anordnungen diente und deswegen nicht anders als die Anordnungen
selbst einzuordnen ist.

92

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 10. Februar 1999 - 11 C 9.97 -, BVerwGE 108, 269
= NVwZ 1999, 653, Urteil vom 22. Oktober 1998 - 7 C 38.97 -, a.a.O.; BayVGH, Urteil vom
4. Mai 2005 - 22 B 99.2208 und 99.2209 -, a.a.O.; Nds. OVG, Urteil vom 20. März 1997 - 7 L
2062/95 -, NJW 1998, 398.

93

3. Rechtsgrundlage für die Anforderung der vorläufigen Kosten der Ersatzvornahme unter
IV. der Ordnungsverfügung ist § 59 Abs. 2 Satz 1 VwVG NRW.

94

Danach kann bestimmt werden, dass der Betreffende die voraussichtlichen Kosten der
Ersatzvornahme im Voraus zu zahlen hat. Von dieser Befugnis hat der Beklagte in nicht zu
beanstandender Weise Gebrauch gemacht.

95

a) Die Voraussetzungen für die Anforderung der voraussichtlichen Kosten der
Ersatzvornahme lagen vor, da dem Kläger - rechtmäßig - die Ersatzvornahme angedroht
worden war. Fehler bei der Ermessensentscheidung des Beklagten über den Erlass der
Kostenanforderung sind nicht ersichtlich.

96

b) Auch die Höhe der angeforderten Kosten ist nicht zu beanstanden.

97

aa) Die für den Beklagten bei Erlass der Kostenanforderung allein mögliche
prognostische Ermittlung der zu erwartenden Kosten der Ersatzvornahme war sachgerecht.

98

Die vom Beklagten in Ansatz gebrachten vorläufigen Kosten setzen sich ausweislich der
Ordnungsverfügung zusammen aus 2.100.000,- DM für die Entsorgung von ca. 7.500 m3
pumpfähigen Schlämmen zu 250,- DM/t und aus 1.200.000,- DM für die Entsorgung von ca.
2.500 m3 nicht pumpfähigen Schlämmen zu 480,- DM/t sowie aus 1.200.000,- DM für die
Restarbeiten, insbesondere die Tankreinigung.

99

Die Veranschlagung der Entsorgungskosten geht insbesondere zurück auf eine
Stellungnahme des Klägers an die Stadtwerke F1. AG vom 24. Juli 2000, in der dieser
selbst die Entsorgungskosten für pumpfähige Schlämme mit 250,- DM/t und für nicht
pumpfähige Schlämme mit 480,- DM/t bezeichnet hat. Die für die Entsorgung veranschlagten
Beträge liegen damit noch unter den Angaben in der Massenunzulänglichkeitanzeige vom
31. Mai 2000, in der der Kläger die Gesamtkosten für die Entsorgung mit 4.800.000,- DM
angegeben hat.

100

Bei dem Ansatz der Kosten für die Restarbeiten, insbesondere für die Tankreinigung, hat
sich der Beklagte offensichtlich an einer Stellungnahme des für Abfallwirtschaft zuständigen
Dezernats der Bezirksregierung E. vom 7. Juni 2000 an das Ministerium für Umwelt,
Raumordnung und Landwirtschaft des Landes NRW orientiert, in der die Kosten allein für die
Tankreinigung unter Angabe näherer Einzelheiten mit mindestens 1.000.000,- DM beziffert
worden sind. Dass der Beklagte in Anbetracht dessen für die Restarbeiten insgesamt einen
Betrag von 1.200.000,- DM veranschlagt hat, begegnet keinen Bedenken.

101

bb) Aber auch wenn die Anforderung der vorläufigen Kosten für die Ersatzvornahme mit
Blick darauf, dass die Ersatzvornahme mittlerweile durchgeführt worden ist, an dem Maßstab
einer endgültigen Kostenanforderung im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW
gemessen wird,

102

vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 29. August 1996 - 20 A 5988/94 -, Beschluss vom
12. Januar 1993 - 20 B 3082/92 -, NVwZ-RR 1994, 365 = NWVBl. 1994, 32,

103

ist die Höhe der angeforderten Kosten nicht zu beanstanden.

104

Ausweislich einer in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Aufstellung des Beklagten
beliefen sich die Gesamtkosten für die Ersatzvornahme auf 5.822.311,26 DM (an die Firma
B. 4.825.989,43 DM, an die Firma M. 921.091,54 DM, an die Firma A1.
60.087,07 DM und an die Firma P1. 15.143,22 DM). Sie liegen damit deutlich über dem
vom Kläger angeforderten Betrag.

105

Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegen halten, die entstandenen Kosten seien
nicht notwendig gewesen, da der Beklagte ohne hinreichenden Grund das Angebot eines
günstigeren Entsorgers nicht in Anspruch genommen habe.

106

Insofern räumt zwar auch der Beklagte ein, dass ihm ein Angebot der Mineralölraffinerie
C. vorlag, das günstiger gewesen ist als dasjenige der B. B1. -Gesellschaft
S1. mbH, mit der letztlich eine vertragliche Vereinbarung über die Entsorgung
geschlossen worden ist. Ob das Angebot allerdings um soviel günstiger war, dass sich die
Gesamtkosten für die Ersatzvornahme auf einen Betrag von unter 4.500.000,- DM belaufen
hätten, erscheint in Anbetracht des Unterschieds von 1.322.211,26 DM äußerst zweifelhaft.
Dem muss aber nicht näher nachgegangen werden, da der Beklagte nicht verpflichtet war,
seine Entscheidung, wen er mit der Entsorgung beauftragt, allein an den Angebotspreisen zu
orientieren. Vielmehr konnte der Beklagte gerade in Anbetracht des Umstands, dass es sich
um eine Maßnahme des Verwaltungszwangs handelte, auch den Gesichtspunkt der
Effektivität der Gefahrenabwehr in seine Erwägungen einstellen. Davon ausgehend ist es
nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die B. B1. -Gesellschaft S1. mbH
mit der Entsorgung der Abfälle beauftragt hat.

107

Ausweislich des Aktenvermerks über ein mit Vertretern der Firma C. am
29. Dezember 2000 geführtes Gespräch war im Sinne der Effektivität der Gefahrenabwehr
besonderer Wert darauf gelegt worden, dass die Entsorgung aus einer Hand erfolgt, was die
Abwicklung und Überwachung der Ersatzvornahme durch den Beklagten deutlich erleichtert.
Eine Entsorgung aus einer Hand konnte die Firma C. - im Gegensatz zu der B.
B1. -Gesellschaft S1. mbH - aber nicht gewährleisten. Sie hatte vorgesehen,
lediglich die Ölschlämme in ihrer Anlage in L1. bei D1. aufzuarbeiten. Die
Sedimente hingegen sollten durch eine Fremdfirma entsorgt werden. Mit einer derartigen
Aufspaltung musste sich der Beklagte mit Blick darauf nicht zufrieden gegeben, dass ihm mit
der B. B1. -Gesellschaft S1. mbH ein Unternehmen zur Verfügung stand,
das die Entsorgung sämtlicher Abfälle in eigener Hand übernehmen konnte. Ferner hätten die
Abfälle bei einer Vergabe des Auftrags an die Firma C. bis nach T. transportiert
werden müssen, was angesichts der großen Entfernung und in Anbetracht des hohen
Gefährdungspotenzials der Abfallstoffe mit einem erheblichen Risiko verbunden gewesen
wäre, während über die B. B1. -Gesellschaft S1. mbH eine Entsorgung ohne
lange Transportwege gewährleistet war.

108

Im Weiteren ist für die Vergabe des Auftrags an die B. B1. -Gesellschaft
S1. mbH maßgeblich gewesen, dass die Angelegenheit eilbedürftig war. In Anbetracht
der Jahreszeit war damit zu rechnen, dass es bei Auftreten von Frost zu Beschädigungen an
den Leitungen und infolge dessen zu einem Austreten von umweltschädlichen Flüssigkeiten
kommt. Dieser Umstand sprach auch dagegen, vor einer Auftragsvergabe noch die für
erforderlich erachteten weiteren Prüfungen der Technik und des Emissionsverhaltens der
Anlagen der Firma C. vorzunehmen. Angesichts dessen war es sachgerecht, auf die im
Dienstbezirk ansässige und bekannte B. B1. -Gesellschaft S1. mbH zurück
zu greifen, für deren Anlagen es einer derartigen Prüfung nicht mehr bedurfte.

109

c) Insolvenzrechtliche Regelungen stehen der Kostenanforderung nicht entgegen.
Insbesondere greift kein Vollstreckungsverbot aus der Insolvenzordnung ein. Weder die
Voraussetzung des § 89 Abs. 1 InsO noch die des § 210 InsO sind gegeben.

110

aa) Nach § 89 Abs. 1 InsO sind Zwangsvollstreckungen für einzelne Insolvenzgläubiger
während der Dauer des Insolvenzverfahrens weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige
Vermögen des Schuldners zulässig.

111

Dieses Vollstreckungsverbot kommt vorliegend nicht zur Anwendung. Der Beklagte ist
auch hinsichtlich der Anforderung der vorläufigen Kosten der Ersatzvornahme kein
Insolvenzgläubiger, da - wie bereits dargestellt - die Anordnungen zu Ia. Nrn. 1, 2, 5 und 6
der Ordnungsverfügung, zu deren Durchsetzung die Kostenanforderung diente, keine
Insolvenzforderungen, sondern sonstige Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1
Nr. 1 InsO darstellen. Dies schlägt auch auf die Anforderung der vorläufigen Kosten der
Ersatzvornahme durch.

112

bb) Nach § 210 InsO ist die Vollstreckung wegen einer Masseverbindlichkeit im Sinne
von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, sobald der Insolvenzverwalter die
Masseunzulänglichkeit angezeigt hat.

113

Es kann dahinstehen, ob dieses Vollstreckungsverbot schon deshalb nicht zur Anwendung
gelangt, weil es an einer wirksamen Anzeige der Masseunzulänglichkeit fehlt. Zweifel
ergeben sich insofern daraus, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Abgabe der Anzeige noch
nicht zum - endgültigen - Insolvenzverwalter bestellt war, sondern lediglich die Stellung eines
vorläufigen Insolvenzverwalters innehatte.

114

Jedenfalls greift das Vollstreckungsverbot nicht ein, weil die Anordnungen zu Ia. Nrn. 1,
2, 5 und 6 der Ordnungsverfügung, zu deren Durchsetzung die Anforderung der vorläufigen
Kosten für die Ersatzvornahme diente, keine Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209
Abs. 1 Nr. 3 InsO darstellen; sie sind vielmehr wie sog. Neumasseverbindlichkeiten im Sinne
von § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu behandeln. Dies hat auch Bedeutung für die
Kostenanforderung.

115

Unter Neumasseverbindlichkeiten im Sinne dieser Bestimmung fallen die
Masseverbindlichkeiten, die nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden
sind, ohne zu den Kosten des Verfahrens zu gehören. Mit derartigen Verbindlichkeiten
vergleichbar sind die dem Kläger mit der Ordnungsverfügung aufgegebenen Anordnungen zu
Ia. Nrn. 1, 2, 5 und 6.

116

Dass diese Anordnungen wie Masseverbindlichkeiten zu behandeln sind, ist bereits unter
aa) näher dargestellt. Sie sind aber auch nach der am 30. Mai 2000 erfolgten Anzeige der
Masseunzulänglichkeit - deren Wirksamkeit unterstellt - begründet worden.

117

Sofern man darauf abstellt, dass erst mit dem Erlass der Ordnungsverfügung eine
Konkretisierung der Nachsorgepflichten aus § 5 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 BImSchG erfolgt ist,
liegt dies ohne Weiteres auf der Hand.

118

Aber auch wenn auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem die Nachsorgepflichten
entstanden sind, ist diese Voraussetzung erfüllt. Denn die Nachsorgepflichten aus § 5 Abs. 3
Nrn. 1 und 2 BImSchG, deren Durchsetzung die Anordnungen dienten, sind mit der
Fortführung des Betriebs der Anlage durch den Kläger begründet worden. Der Weiterbetrieb
der Anlage begann mit der Entgegennahme der ersten Ladung der von der E1. D.
GmbH stammenden Materialien am 7. Juni 2000 und damit nach der Anzeige der
Masseunzulänglichkeit.

119

Der Umstand, dass die Anordnungen zu Ia. Nrn. 1, 2, 5 und 6 der Ordnungsverfügung
mithin wie sog. Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu
behandeln sind, schlägt auf die zu deren Durchsetzung ergangene Kostenanforderung durch
mit der Folge, dass das Vollstreckungsverbot aus § 210 InsO nicht zur Anwendung kommen
kann.

120

Dem kann der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

121

- vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05 -, WM 2006, 970 = ZIP 2006, 1004
-

122

nicht mit Erfolg entgegen halten, das Vollstreckungsverbot aus § 210 InsO sei
entsprechend anzuwenden, wenn bei einer Masseunzulänglichkeit die Kosten des
Insolvenzverfahrens nach einer Vollstreckung nicht gedeckt wären. Denn zum maßgeblichen
Zeitpunkt des Erlasses der Kostenanforderung überstieg die zur Begleichung der Forderungen
zur Verfügung stehende Insolvenzmasse die Kosten des Insolvenzverfahrens. Ausweislich der
Masseunzulänglichkeitsanzeige des Klägers vom 31. Mai 2000 standen der voraussichtlichen
freien Masse in Höhe von 2.041.148,60 DM lediglich Verfahrenskosten von 164.317,04 DM
gegenüber, so dass zur Begleichung insbesondere der Neumasseverbindlichkeiten ein
Restbetrag von 1.876.831,56 DM verblieb. Dass dieser Betrag sich bis zum Erlass des
Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung E. vom 27. März 2001 oder bis zum
Abschluss der Durchführung der Ersatzvornahme auf Null reduziert haben könnte, hat der
Kläger nicht geltend gemacht und ist auch ansonsten nicht ersichtlich. Ob zum Zeitpunkt der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch eine hinreichende Masse zur Verfügung stand,
um die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken, ist unerheblich.

123

II. Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag im Sinne von § 113 Abs. 1
Satz 4 VwGO bedarf keiner Bescheidung. Er ist offensichtlich lediglich für den Fall gestellt
worden, dass die angefochtene Ordnungsverfügung als erledigt angesehen und deshalb der
Hauptantrag als unzulässig abgelehnt werden würde. Dies ist aber nicht geschehen.

124

Im Übrigen hätte der Antrag auch keinen Erfolg. Die Fortsetzungsfeststellungsklage wäre
bereits unzulässig. Es fehlt an dem erforderlichen Eintritt der Erledigung des
Verwaltungsakts. Wie zur Zulässigkeit des Hauptantrags näher ausgeführt, entfaltet die
Ordnungsverfügung des Beklagten vom 6. Oktober 2000 nach wie vor Rechtswirkungen.

125

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

126

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

127

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen
nicht vor.

128