Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-03-26, Aktenzeichen 11 L 120/09
ECLI:DE:VGMI:2009:0326.11L120.09.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag mit dem Ziel,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage im Verfahren 11 K
585/09 gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom
8.1.2009 zum Betrieb einer Windkraftanlage vom Typ Enercon
E-53 auf dem Grundstück Flur 49, Flurstück 348 in der
Gemarkung Q. wiederherzustellen,

4

ist nach § 80a Abs.1 Nr. 1, Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
zulässig, jedoch unbegründet.

5

Bei der gebotenen Interessenabwägung hat sich das Gericht maßgeblich von
den Erfolgsaussichten der eingelegten Klage leiten lassen, da es bei einer
offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Klage kein schützenswertes Interesse des
Nachbarn gibt, bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens die Ausnutzung der
erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu verhindern. Umgekehrt ist
regelmäßig davon auszugehen, dass bei einer offensichtlich begründeten
Nachbarklage das Interesse des Betreibers an einer sofortigen Ausnutzung der ihm
erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung letztlich nicht ins Gewicht fällt.

6

In Anwendung dieser Maßstäbe war der Antrag abzulehnen. Bei der hier
gebotenen summarischen Überprüfung lässt sich eine offensichtliche
Rechtswidrigkeit der der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung nicht feststellen. Weder verletzt diese offensichtlich
nachbarschützende Vorschriften des Immissionsschutz- oder des Bauplanungsrechts
(1.) noch das Gebot der Rücksichtnahme (2.). Auch die angesichts dieser offenen
Beurteilung der Sach- und Rechtslage anzustellende Interessenabwägung geht
zulasten der Antragstellerin aus (3.)

7

1. Dass durch die Errichtung und den Betrieb der Windkraftanlage
nachbarschützende Vorschriften des Immissionsschutzrechts - insbesondere § 5
Abs. 1 Nr. 1 BImSchG - berührt werden, ist nicht ersichtlich. Die
Abschattungswirkung für Funkwellen, die möglicherweise von der geplanten
Windkraftanlage ausgeht, stellt weder einen erheblichen Nachteil noch eine
erhebliche Belästigung i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. BImSchG dar.

8

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 24.6.2004 - 8 A
10809/04 -, BauR 2004, 1422 = DöV 2004, 843 unter
Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 21.10.1983 - NJW 1984,
729.

9

Ebenso wenig ist offensichtlich, dass mit der Erteilung der Genehmigung gegen
sonstige öffentliche Vorschriften i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG, insbesondere
solche des wegen der Konzentrationswirkung (vgl. § 13 BImSchG) zu beachtenden
Bauplanungsrechts, verstoßen wird und die Antragstellerin hierdurch in ihren
subjektiven Rechten verletzt wird.

10

Als Eigentümerin eines Grundstückes im Geltungsbereich eines
Bebauungsplanes hat die Antragstellerin einen subjektiven Anspruch darauf, dass in
diesem Gebiet keine gebietswidrigen Nutzungen zugelassen werden.

11

Vgl. zum sog. Gebietserhaltungsanspruch: BVerwG, Urteile
vom 16.9.1993 - 4 C 28.91 - BVerwGE 94, 151, und vom
23.8.1996 - 4 C 13.94 - BVerwGE 101, 364; BVerwG,
Beschluss vom 2.2.2000 - 4 B 87.99 - Buchholz 406.19
Nachbarschutz Nr. 163).

12

Eine solche gebietswidrige Nutzung verwirklicht das Bauvorhaben der
Beigeladenen aber nicht. Das Grundstück, auf dem die Windkraftanlage WEA 1
erreichtet werden soll, liegt im räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplanes
"N. " (Nr. 62), der in der derzeit gültigen Fassung (V. Änderung) das Grundstück
der Beigeladenen als Industriegebiet (GI) ausweist und hinsichtlich des Maßes der
baulichen Nutzung, insbesondere hinsichtlich der Höhe der baulichen Anlagen (§ 16
Abs. 2 Nr. 4 BauNVO), keine Beschränkungen enthält. Von der Rechtsgültigkeit
dieses Bebauungsplanes ist in Ermangelung offensichtlich vorliegender und zur
Unwirksamkeit führender Fehler grundsätzlich im Verfahren auf Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes auszugehen.

13

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19.1.2009 - 10 B 1687/08
-, vom 21.12.2006 - 7 B 2193/06 -, BRS 70 Nr. 181, vom
24.11.2008 - 7 B 955/08 - und vom 12.4 2007 - 10 B 113/07 -.

14

Nach § 9 Abs. 1 BauNVO dienen Industriegebiete ausschließlich der
Unterbringung von Gewerbebetrieben, und zwar vorwiegend solcher, die in anderen
Baugebieten unzulässig sind. Zulässig sind daher nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO
Gewerbebetriebe aller Art. Das Vorhaben der Beigeladenen dürfte deshalb nach § 30
Abs. 1 BauGB zulässig sein, weil es nach Art und Maß der baulichen Nutzung die
Festsetzungen des maßgeblichen Bebauungsplans einhält.

15

Dass die Stadt Q. für diesen Bereich die Neuaufstellung eines
Bebauungsplanes beabsichtigt und der Rat der Stadt am 18.8.2008 zu diesem
Zweck eine Veränderungssperre als Satzung beschlossen hat, ist für die
baurechtliche Beurteilung des Vorhabens der Beigeladenen ohne Belang. Denn
bereits mit immissionsschutzrechtlichem Vorbescheid vom 12.8.2008 ist über die
bauplanungsrechtliche und luftverkehrsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens
verbindlich entschieden worden. Die zwischenzeitlich in Kraft getretene
Veränderungssperre stand deshalb der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung vom 8.1.2009 nicht entgegen (vgl. § 14 Abs. 3 BauGB).

16

2. Geht es - wie im vorliegenden Fall - darum, dass im räumlichen
Geltungsbereich eines Bebauungsplanes eine bereits baurechtlich genehmigte
Nutzung - hier die mit Bauschein der Stadt Q. vom 24.3.1998 genehmigte
Vermittlungsstelle nebst Errichtung eines Antennenträgers mit einer Höhe von 50 m -
mit einer weiteren, nach dem Bebauungsplan zulässigen und genehmigten anderen
Nutzung - hier das Vorhaben der Beigeladenen - in Konflikt gerät und durch diese
beeinträchtigt wird, ist im Rahmen der Genehmigungserteilung das Gebot der
Rücksichtnahme zu berücksichtigen, das bei Nutzungen in beplanten Gebieten
seinen Niederschlag in § 15 BauNVO gefunden hat.

17

Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme stellt, hängt nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wesentlich von den jeweiligen
Umständen ab. Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung desjenigen ist, dem
die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zu Gute kommt, umso mehr
kann er an Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und unabweisbarer die mit
dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der das
Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. Bei diesem Ansatz kommt es für
die sachgerechte Beurteilung des Einzelfalles wesentlich auf eine Abwägung
zwischen dem an, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und
andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage der Dinge zuzumuten ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 18.11.2004 - 4 C 1.04 -, NVwZ 2005,
328, vom 23.9.1999 - 4 C 6.98 -, BVerwGE 109, 314, 318, vom
28.10.1993 - 4 C 5.93 - Buchholz 406.19 Nachbarschutz
Nr. 120, und vom 25.2.1977 - 4 C 22.75 - BVerwGE 52, 122,
126.

18

Für das Gericht ist jedenfalls nicht offensichtlich, dass im Rahmen dieser Prüfung
dem Interesse der Antragstellerin an der Aufrechterhaltung eines ungestörten
Funkverkehrs mit Blick auf Art. 87 f GG,

19

vgl. hierzu OVG Lüneburg, Beschluss vom 6.12.2004 - 1
ME 256/04 - ,

20

oder § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB und Ziffer 8.1.3. des sog.
"Windkraftanlagen-Erlass",

21

vgl. Gemeinsamer Runderlass des Ministeriums für Bauen
und Verkehr, des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz,
Landwirtschaft und Verbraucherschutz und des Ministeriums für
Wirtschaft, Mittelstand und Energie vom 21.10.2005 (MBl. NRW
S. 1288 ) - im Folgenden : WKA-Erl.,

22

von vornherein ein höheres Gewicht beizumessen ist, weil sie hiermit nicht nur
private Interessen, sondern ein anerkanntes öffentliche Interesse verfolgt.

23

Die in Art. 87 f GG statuierte Verpflichtung, u.a. im Bereich der
Telekommunikation "nach Maßgabe eines Bundesgesetzes" für eine flächendeckend
angemessene und ausreichende Versorgung zu sorgen, richtet sich an den
Gesetzgeber, der dieser Verpflichtung durch Erlass des Gesetzes zur Neuordnung
des Postwesens und der Telekommunikation vom 14.9.1994 (TKG) nachgekommen
ist. Rechte einzelner Mobilfunkbetreiber ergeben sich aus Art. 87 f GG nicht.

24

Maunz-Dürig, GG, Kommentar, Loseblattsammlung, Stand:
Oktober 2008, Art. 87 f Rdn. 71 ff; Sachs, GG, Kommentar,
4. Auflage, 2007, Art. 87 f Rdn. 9.

25

Es ist auch nicht offensichtlich, dass wegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB, der
die Funktionsfähigkeit von Funkstellen als "öffentlichen Belang" definiert, und Nr.
8.1.3. des WKA-Erl, der besagt, dass kein Teil einer Windkraftanlage in einer
Richtfunkstrecke liegen darf, die Beigeladene ihre Interessen an der Bebauung des
Grundstückes zwingend zurückzustellen hat. Für die hier anzustellende Prüfung ist
auf § 35 BauGB schon deshalb nicht abzustellen, weil es um konkurrierende
Nutzungen im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes geht und sich deren
Zulässigkeit nach § 30 BauGB i.V.m. mit der BauNVO, insbesondere dem sich aus §
15 BauNVO ergebenden Rücksichtnahmegebot, beurteilt. Im Übrigen ergäbe sich
der von der Antragstellerin geltend gemachte Vorrang ihrer Interessen aus § 35 Abs.
3 Satz 1 Nr. 8 BauGB auch dann nicht, wenn beide Nutzungen im
bauplanungsrechtlichen Außenbereich verwirklicht würden. Es würde sich dann bei
dem Bauvorhaben der Beigeladenen um ein privilegiertes Vorhaben i.S.d. § 35 Abs.
1 Nr. 5 BauGB handeln, dem Belange nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB nicht
zwingend vorgehen. Insoweit wäre - ebenso wie hier im Rahmen des § 15 BauNVO -
im Einzelfall zu prüfen, ob diese Belange einem privilegiertem Vorhaben überhaupt
entgegengehalten werden können.

26

Vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar,
Loseblattsammlung, Stand: Oktober 2008, § 35 Rdn. 60 und
110a.

Nach der damit anzustellenden Einzelfallprüfung ist für das Gericht jedenfalls nicht
offensichtlich, dass das sich aus § 15 BauNVO ergebende Rücksichtnahmegebot der
Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung entgegensteht. Die
Beigeladene macht von dem ihr nach Art. 14 GG zustehenden Recht auf Bebauung
des Grundstückes Gebrauch, das hier dem Bebauungsplan entspricht.

27

Ob die Antragstellerin sich auf ein dem entgegenstehendes "Recht" auf
ungestörte Übertragung von Funkwellen berufen kann, ist fraglich. Die der
Antragstellerin erteilte Baugenehmigung von 24.3.1998 vermittelt ihr zunächst nur
das Recht, auf dem Grundstück eine Vermittlungsstelle und einen Antennenmast mit
einer Höhe von 50 m zu errichten. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus der ihr
nach § 55 TKG erteilten Genehmigung. Im Rahmen der Erteilung der Genehmigung
wird nur geprüft, ob diese andere Frequenznutzungen beeinträchtigt (§ 55 Abs. 5 Nr.
3 TKG).

28

Die Rechtsprechung des OVG NRW,

29

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24.4.1998 - 10a
550/98.NE - und vom 9.9.1998 - 7 B 1591/98 -,

30

geht davon aus, dass durch Bauvorhaben, die den Mobilfunkverkehr stören,
keine Rechte des Netzbetreibers, sondern allenfalls "Interessen" berührt würden und
es Sache des Netzbetreibers sei, durch entsprechende Maßnahmen die
Funktionsfähigkeit des Netzes sicherzustellen.

31

In die gleiche Richtung weist der sog. "Außenbereichserlass",

32

vgl. Grundsätze zur planungsrechtlichen Beurteilung von
Bauvorhaben im Außenbereich, Gem. Runderlass des
Ministeriums für Bauen und Verkehr und des Ministeriums für
Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und
Verbraucherschutz vom 27.10.2006, MBl. NRW 2006, 786
ff.,

33

wenn er unter Bezugnahme auf die vorgenannten Entscheidungen feststellt, dass
die Funktionsfähigkeit von Mobilfunkanlagen privater Betreiber auch dann, wenn sie
einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung nachkommen, keinen "öffentlichen Belang"
i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB darstellen.

34

Unabhängig davon, ob die Antragstellerin sich überhaupt auf ein "Recht" berufen
kann, das durch die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung tangiert
wird, ist jedenfalls nicht offensichtlich, dass unter Berücksichtigung des Gebotes der
Rücksichtnahme diesem der Vorrang gegenüber dem Recht der Beigeladenen auf
Bebauung ihres Grundstückes einzuräumen ist.

35

Bei der Frage, was den Beteiligten billigerweise an Rücksichtnahme zuzumuten
ist, kann nicht außer Betracht bleiben, dass die Antragstellerin im Jahre 1998 die
Vermittlungsstelle und den Antennenträger in einem Gebiet errichtet hat, für den ein
rechtsgültiger Bebauungsplan weder eine Höhenbegrenzung noch sonstige
Festsetzungen vorsah, die die Errichtung einer Windenergieanlage ausschlossen.
Insoweit konnte die Antragstellerin schon zum Zeitpunkt der Verwirklichung ihres
Bauvorhabens nicht davon ausgehen, dass keine weiteren, den Funkverkehr
störenden Bauten im Umfeld ihrer Anlage errichtet werden. Hinzu kommt, dass über
die Vermittlungsstelle der Antragstellerin zwar 18 Richtfunkstrecken unterhalten
werden, aber nach ihrem eigenen Vortrag (Klageschrift vom 3.3.2009 im Verfahren
11 K 585/09, Bl. 3 d.A.) und dem als Anlage beigefügten Lageplan (Bl. 34 d.A. in 11
K 585/09) nur zwei der 18 Richtfunkstrecken durch die WEA 1 beeinträchtigt werden.
Bei Realisierung des Bauvorhabens der Beigeladenen ist nach den Angaben der
Antragstellerin in der Antragsschrift (Bl. 17 d.A.) eine Ersatzanbindung der
betroffenen Gegenstellen 2573W Boke und 1788 PB-Wewer via Mietleitungen
anderer Netzbetreiber möglich, wodurch ihr Anmietkosten in Höhe von 15.000 bis
20.000 EUR jährlich entstehen würden. Eine Aufrechterhaltung des Funknetzes und
damit eine ausreichende Versorgung ihrer Mobilfunkkunden dürfte damit
gewährleistet sein. Die Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen haben außerdem
im Schriftsatz vom 13.3.2009 (Bl. 39 d.A.) vorgetragen, dass der Antragstellerin in
Gesprächen angeboten worden sei, das Funken von den Hochbauten der
Beigeladenen zu ermöglichen, sie dies aus Kostengründen aber abgelehnt habe.
Dieser Vortrag ist - insbesondere auch im Hinblick auf seine technische
Realisierbarkeit - bisher von der Antragstellerin unbestritten geblieben. Im Ergebnis
lässt sich jedenfalls derzeit nicht feststellen, dass - so die Antragstellerin in der
Antragsschrift (Bl. 15 d.A.) - die Realisierung des Bauvorhabens der Beigeladenen
rücksichtslos ist, weil eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung ihres eigenen
Grundstückes dann nicht mehr möglich ist. Eine der Baugenehmigung
entsprechende Nutzung der Vermittlungsstelle und des Antennenträgers dürfte
vielmehr im Wesentlichen nach wie vor möglich, der der Antragstellerin entstehende
Schaden vielmehr rein finanzieller Art sein und in dem Mehraufwand bestehen, der
durch Anmietung fremder Leitungen entsteht.

36

Gemessen an diesen Interessen der Antragstellerin dürfte im Gegenzug bei der
Realisierung des Bauvorhabens von der Beigeladenen allenfalls ein Maß an
Rücksichtnahme zu erwarten sei, das einerseits mögliche Beeinträchtigungen des
Richtfunkverkehrs minimiert, andererseits aber keinen völligen Verzicht auf die
Realisierung des Bauvorhabens erfordert. Dass die erteilte Genehmigung dies
unberücksichtigt lässt, ist jedenfalls nicht offensichtlich. Nach der im
Genehmigungsverfahren erfolgten Abfrage bei der Bundesnetzagentur verlaufen im
räumlichen Bereich des Vorhabens der Beigeladenen 50 Richtfunkstrecken (vgl.
Anlage 1 zum Schreiben der Bundesnetzagentur vom 30.10.2008). Es spricht einiges
dafür, dass - worauf der Antragsgegner in der Antragserwiderung vom 13.3.2009
hingewiesen hat (Bl. 47 d.A.) - bei einer räumlichen Verschiebung der Anlage
innerhalb des Grundstückes der Beigeladenen zum einen eine Kollision mit weiteren
Richtfunkstrecken der Antragstellerin und denen anderer Anbieter nicht zu vermeiden
ist und zum anderen der erforderliche Mindestabstand zu den weiter geplanten und
bereits durch Vorbescheid genehmigten WEA 2 und WEA 3 nicht eingehalten
werden kann. Insofern dürfte den Interessen der Antragstellerin nur dann vollständig
Rechnung getragen werden können, wenn die Beigeladene in Gänze auf ihr
Vorhaben verzichtet. Dass ihr ein derartiges Maß an Rücksichtnahme trotz
bauplanungsrechtlicher Zulässigkeit des Vorhabens abverlangt werden kann,
erscheint dem Gericht sehr zweifelhaft.

37

3. Unabhängig davon, dass die erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung
jedenfalls nicht offensichtlich das Gebot der Rücksichtnahme verletzt und aus diesem
Grund kein überwiegendes Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung der Klage besteht, geht auch die im Übrigen
anzustellende Interessenabwägung zulasten der Antragstellerin aus. Wie oben
bereits ausgeführt, hat die Antragstellerin ein im Wesentlichen finanzielles Interesse
daran, dass das Bauvorhaben vorerst nicht verwirklicht wird. Denn durch die
Anmietung von Fremdleitungen, deren Kostenaufwand die Antragstellerin mit 15.000
bis 20.000 EUR jährlich beziffert (Bl. 24 d.A.) ist - wie oben bereits ausgeführt - eine
Sicherstellung der Mobilfunkverbindungen ihrer Kunden gewährleistet. Es ist auch
weder vorgetragen noch ersichtlich, dass für die Sicherstellung der Versorgung über
Fremdleitungen bauliche Veränderungen in nennenswertem Umfang erforderlich
sind. Das dem gegenüber zu stellende Interesse der Beigeladenen, von der
Genehmigung vor Abschluss des Hauptsacheverfahren Gebrauch zu machen, ist
ebenfalls rein finanzieller Natur. Nach den Angaben der Beigeladenen (Bl. 31 d.A.)
belaufen sich die eingesparten Energiekosten im Falle eines Betriebes der Anlage
auf ca. 10.000 EUR monatlich und übersteigen das finanzielle Interesse der
Antragstellerin bei weitem. Angesichts dessen vermag das Gericht derzeit auch unter
diesem Gesichtspunkt eine überwiegendes Interesse der Antragstellerin an der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage nicht zu erkennen.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, da sie einen
eigenen Sachantrag gestellt und sich damit am Prozesskostenrisiko beteiligt hat.

39

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht
bewertet die Bedeutung der Sache für die Antragstellerin in Orientierung an Nr. 19.2 i.V.m.
2.2.2 und 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit von Juli 2004 mit
7.500,00 EUR.