Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-13, Aktenzeichen 12 K 3944/05
ECLI:DE:VGGE:2007:0213.12K3944.05.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom
15. Dezember 2004, teilweiser Aufhebung des Wider-spruchsbescheides vom 15.
November 2005 sowie Aufhebung des Bescheides vom 3. August 2006 und des
Widerspruchsbescheides vom 8. August 2006 verurteilt, an den Kläger 1897,28 Euro
netto nebst Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 19. Dezember
2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt 2/7, der Beklagte 5/7 der Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich des Zahlungsausspruchs und wegen der Kosten gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des jeweils beizutreibenden Betrages
vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger steht als Richter am Amtsgericht im Dienst des beklagten Landes.
Bis einschließlich Januar 2003 erhielt er Bezüge nach der Besoldungsgruppe R01
der Bundesbesoldungsordnung R (Anlage III zum Bundesbesoldungsgesetz - BBesG
-). Seit Februar 2003 wird er nach der Besoldungsgruppe R02 besoldet. Er ist
verheiratet und Vater von drei in den Jahren 1979, 1981 und 1984 geborenen
Kindern, für die er in dem Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Juli 2005 mit
Ausnahme der Zeit vom 1. Juli 2001 bis zum 31. März 2002 kindergeldberechtigt
war.

3

Seit dem Jahr 1987 hatte der Kläger regelmäßig Widerspruch gegen die Höhe
des ihm gezahlten kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag eingelegt. Am 20.
April 1999 beantragte der Kläger unter Hinweis auf die Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 - u.a.,
den in den Jahren 1986 „bis heute" gezahlten Familienzuschlag zu korrigieren und
nachzuentrichten. Seit dem 1. Januar 1999 zahlte der Beklagte vor dem Hintergrund
der vorgenannten Entscheidung des BVerfG den Familienzuschlag ab dem dritten
Kind unter dem Vorbehalt der verfassungsgerichtlichen Prüfung. Im Januar 2001
versandte der Beklagte mit den Bezügemitteilungen ein Informationsblatt, in dem
darauf hingewiesen wurde, dass der nach dem Gesetz über die Anpassung von
Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2000 zu zahlende erhöhte
Familienzuschlag für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind den
Berechtigten ab Januar 2001 unter dem Vorbehalt einer späteren gesetzlichen
Regelung gewährt werde. In den Bezügemitteilungen des Jahre 2002 befand sich
der Hinweis: „Die Erhöhung des Familienzuschlages für das dritte und jedes weitere
Kind um je 106, 39 Euro (...) erfolgt ab Januar 2002 unter dem Vorbehalt einer
späteren gesetzlichen Regelung."

4

Unter dem 6. November 2004 beantragte der Kläger, die Höhe des
Familienzuschlags für sein drittes Kind für die Zeit ab dem 1. Januar 2000 neu zu
berechnen. Mit Bescheid vom 15. Dezember 2004 verwies der Beklagte auf die nach
dem
31. Dezember 1998 unter dem Vorbehalt der verfassungsgerichtlichen Überprüfung
gezahlten Familienzuschläge ab dem dritten Kind, hob diesen Vorbehalt auf und
erklärte die Familienzuschlagszahlungen für dritte und weitere Kinder für die Zeit ab
dem 1. Januar 1999 für endgültig.

5

Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 22. Dezember 2004 Widerspruch
ein. Er beantragte, ihm nach den Maßgaben der Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 17. Juni 2004 - 2 C 34.02 - erhöhte
Familienzuschläge für sein drittes Kind für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31.
Dezember 2004 nachzuzahlen. Mit Schreiben vom 26. Juni 2005 erweiterte der
Kläger sein Nachzahlungsbegehren um den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum
31. Juli 2005. Mit Schreiben vom 2. August 2005 wies der Beklagte darauf hin, dass
alle vor dem
15. Dezember 2004 eingegangenen Schreiben von Besoldungsempfängern im
Zusammenhang mit der Frage der amtsangemessenen Alimentierung dritter und
weiterer Kinder als erledigt angesehen würden. Denn in allen Fällen, in denen für das
Jahr 1999 und die folgenden Jahre der Familienzuschlag für dritte und weitere Kinder
unter Vorbehalt gezahlt worden sei, seien die Betroffenen unter dem 15. Dezember
2004 informiert worden, dass der Vorbehalt aufgehoben und die Zahlung für
endgültig erklärt worden sei. Falls die Betroffenen ihre Rechte auch danach wahren
wollten, seien sie gehalten, innerhalb der gesetzlichen Frist Widerspruch zu
erheben.

6

Durch Widerspruchsbescheid vom 15. November 2005 wies der Beklagte den
Widerspruch hinsichtlich der Jahre 1999 und 2002 bis 2004 zurück. Für den Zeitraum
vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2001 erkannte er dagegen einen Anspruch
auf Nachzahlung an. Die Bundesländer hätten - orientiert an der Rechtsprechung
des BVerwG sowie einiger anderer Verwaltungsgerichte - entsprechende
Nettonachzahlungsbeträge für die Jahre 2000 und 2001 ermittelt. Es wurde
angekündigt, den Erstattungsbetrag - im Fall des Klägers: 878,16 DM für 2000 und
436,32 DM für 2001 - mit den Bezügen für den Abrechnungsmonat Dezember 2005
auszuzahlen.

7

Mit Bescheid vom 3. August 2006 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers
auf Zahlung eines höheren Familienzuschlags auch für den Zeitraum vom 1. Januar
bis zum 31. Juli 2005 ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch vom 5. August
2006 wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8. August 2006 zurück.

8

Bereits am 12. Dezember 2005 hat der Kläger Klage erhoben - dem Beklagten
zugestellt am 19. Dezember 2005 -, mit der er den Anspruch auf Zahlung eines
erhöhten Familienzuschlags für sein drittes Kind in dem Zeitraum vom 1. Januar
1999 bis zum 31. Juli 2005 mit Ausnahme des Zeitraumes vom 1. Juli 2001 bis zum
31. März 2002 weiter verfolgt.

9

Der Kläger wiederholt sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren und trägt
ergänzend vor: Soweit im Dezember 2005 für die Jahre 2000 und 2001 eine
Nachzahlung vorgenommen worden sei, sei die Berechnung dieser Beträge nicht
nachvollziehbar. Hinsichtlich dieser Nachzahlung sei zudem anzumerken, dass das
Finanzamt von dem ermittelten Nettonachzahlungsbetrag weitere Abzüge in Höhe
von 80,15 Euro (Einkommensteuer, Kirchensteuer, Solidaritätszuschlag) gemacht
habe. Dies beruhe darauf, dass das Finanzamt sich nicht an die Steuerberechnung
des Beklagten gehalten habe. Er habe den Beklagten mit Schreiben vom
18. November 2006 gebeten, ihm diesen Betrag nachzuzahlen, was dieser mit
Schreiben vom 27. November 2006 abgelehnt habe. Vorsorglich habe er auch beim
Finanzamt Einspruch gegen den Steuerbescheid eingelegt. Nach seiner Auffassung
habe der Beklagte zu Unrecht einen Nettonachzahlungsbetrag festgesetzt. Die
Vorgaben des BVerfG beträfen lediglich die Pauschalierung, nicht aber die
Nettofestsetzung. Deshalb seien auch in § 1 Abs. 3 des Art. 9 BBVAnpG 99 die
Erhöhungsbeträge für die Vergangenheit und die Jahre 1990 und 2000 als nicht
steuerpflichtige Einnahmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes - EStG -
eingestuft worden. Ziel der Klage sei es daher auch, über die steuerfreie Erstattung
der Nachzahlungsbeträge zu entscheiden. Das Gericht habe auszusprechen, dass
sowohl die noch festzusetzenden Nachzahlungsbeträge für die Jahre 2000 und 2001
als auch die in den übrigen Jahren zu leistenden Nachzahlungsbeträge steuerfrei zu
erstatten seien und nicht dem sogenannten Progressionsvorbehalt nach § 32 b EStG
unterlägen.

10

Der Kläger beantragt schriftsätzlich (sinngemäß),

11

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom
15. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. November
2005 und des Bescheides vom 3. August 2006 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 8. August 2006 zu verurteilen, ihm nach Maßgabe der
Grundsätze im Urteil des BVerwG vom 17. Juni 2004 - 2 C 43.02 - für die Zeit vom 1.
Januar 1999 bis 31. Juli 2005 - mit Ausnahme des Zeitraumes vom 1. Juli 2001 bis
31. März 2002 - familienbezogene Gehaltsbestandteile für sein drittes Kind in einer
Höhe zu zahlen, dass 115% des jeweiligen durchschnittlichen sozialhilferechtlichen
Gesamtbedarfs eines Kindes erreicht werden, und ihm für die Zeit ab
Klagezustellung die für die Nachzahlungsbeträge in Höhe von 5 % über dem
Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank anfallenden Zinsen zu zahlen.

12

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

13

die Klage abzuweisen.

14

Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen in den angefochtenen
Bescheiden und trägt ferner vor: Die Vollstreckungsanordnung des BVerfG beziehe
sich nicht auf den Zeitraum vor der für den Gesetzgeber vorgesehenen
Anpassungsfrist
(31. Dezember 1999), so dass für den begehrten Nachzahlungszeitraum 1999 keine
Nachzahlungsverpflichtungen bestehen könnten. Das Urteil des BVerwG vom
17. Juni 2004 umfasse lediglich den Nachzahlungszeitraum 2000 und 2001. Daher
seien daraus keine Rückschlüsse für Nachzahlungen in den Jahren ab 2002
abzuleiten. Im Übrigen hätten sich die Grundannahmen und Vorgaben, wie sie vom
BVerfG in der Vergleichsberechnung zugrundegelegt worden seien, derart verändert,
dass das dortige Berechnungsmodell ab dem Jahr 2002 nicht mehr unverändert
zugrunde gelegt werden könne. Außerdem habe der Gesetzgeber mit den für dritte
und weitere Kinder getroffenen besoldungs- und steuerrechtlichen sowie
sozialpolitischen Verbesserungen der vergangenen Jahre die verfassungsrechtlichen
Vorgaben zu den kinderbezogenen Leistungen ausreichend berücksichtigt.

15

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche
Verhandlung erklärt.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte in diesem Verfahren, auf die beigezogene Gerichtsakte 12 K 950/00
und auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (Beiakte Heft 1)
verwiesen.

17

E n t s c h e i d u n g s g rü n d e :

18

Das Gericht entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche
Verhandlung (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

19

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

20

I. Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig. Insbesondere wurde dem
nach § 126 Abs. 3 des Beamtenrechtsrahmengesetzes - BRRG - bestehenden
Erfordernis eines Vorverfahrens hinsichtlich des gesamten streitgegenständlichen
Zeitraumes entsprochen. Das gilt auch für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Juli
2005. Unbeschadet der Tatsache, dass die Klage insoweit bereits bei Klageerhebung
nach § 75 VwGO zulässig war, hat der Beklagte auch für diesen Zeitraum durch
Bescheid vom 3. August 2006 und Widerspruchsbescheid vom 8. August 2006 eine
Zahlung erhöhter familienbezogener Gehaltsbestandteile für das dritte Kind des
Klägers abgelehnt.

21

II. Die Klage ist begründet, soweit sich das Begehren des Klägers auf Zahlung
erhöhter familienbezogener Gehaltsbestandteile für sein drittes Kind für die Jahre
1999, 2002 bis 2004 und 2005 bzw. in diesen Jahren liegende Zeitabschnitte richtet.
Für die Jahre 2000 und 2001 steht ihm dagegen ein Nachzahlungsanspruch gegen
den Beklagen nicht zu.

22

1. Der Anspruch auf Zahlung eines höheren als des gesetzlich festgelegten
Familienzuschlags ergibt sich unmittelbar aus dem Tenor der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998.

23

BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -, BVerfGE 99,
300.

24

Der Tenor zu 2. des vorgenannten Beschlusses enthält zwei voneinander
unabhängige Aussprüche. Im ersten Teil wird der Gesetzgeber verpflichtet, innerhalb
einer bestimmten Frist die in dem Tenor zu 1. als verfassungswidrig beanstandete
Rechtslage neu zu ordnen. Der zweite Teil begründet darüber hinausgehend
Leistungsansprüche jenseits gesetzgeberischer Maßnahmen, sofern der
Gesetzgeber den zuvor ausgesprochenen legislatorischen Verpflichtungen nicht
nachkommt.

25

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 34.02 -, BVerwGE 121, 91; OVG
NRW, Urteil vom 15. Januar 2007 - 1 A 3433/05 -.

26

Dieser zweite Teil des Tenors zu 2. dient der Durchsetzung des
verfassungsrechtlichen Gebots amtsangemessener Alimentation, das nicht nur zu
den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs.
5 des Grundgesetzes - GG - gehört, sondern dem Beamten - Gleiches gilt für den
Richter - auch ein grundrechtsähnliches Individualrecht gegen den Dienstherrn gibt.
Der Dienstherr ist daraus verpflichtet, dem Beamten einen amtsangemessenen
Unterhalt zu leisten, der unter anderem die Unterhaltspflichten realitätsgerecht
berücksichtigen muss, die dem Beamten durch seine Familie entstehen. Deshalb
muss auch der bei größerer Kinderzahl bestehende Mehrbedarf gedeckt sein. Zwar
steht es dem Gesetzgeber frei, mit welchen Mitteln er das verfassungsrechtliche Ziel
amtsangemessener Alimentation erreicht. Sein Gestaltungsspielraum ist jedoch
überschritten, wenn er es dem Beamten zumutet, für den Unterhalt seines dritten
Kindes und seiner weiteren Kinder auf die familienneutralen Bestandteile seiner
Besoldung zurückzugreifen, um den Bedarf dieser Kinder zu decken.

27

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998, a.a.O. unter Bezugnahme auf
die Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363, und vom 30.
März 1977
- 2 BvR 1039/75 u.a. -, BVerfGE 44, 249; dem folgend OVG NRW, Urteil vom 15.
Januar 2007, a.a.O.

28

2. Über die Frage, ob der Gesetzgeber diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben
genügt hat, hat das erkennende Gericht (selbst) zu entscheiden. Verneint es dies, ist
es berechtigt, dem jeweiligen Beamten oder Richter den nach Maßgabe der Gründe
des Beschlusses des BVerfG vom 24. November 1998 zu C. III. 3. zu ermittelnden
Fehlbetrag unmittelbar zuzusprechen. Hieran ist das erkennende Gericht weder
durch den Gesetzesvorbehalt des § 2 Abs. 1 BBesG,

29

vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 2006
- 2 B 36.05 -, NVwZ 2006, 605,

30

noch durch Art. 100 Abs. 1 GG gehindert. Art. 100 Abs. 1 GG begründet für den
Fall, dass ein Gericht ein entscheidungserhebliches Gesetz für verfassungswidrig
hält, die Pflicht zur Einholung einer Entscheidung des BVerfG. Eine
dementsprechende Verpflichtung, dem BVerfG die einschlägigen
besoldungsrechtlichen Gesetzesbestimmungen vorzulegen, besteht vorliegend vor
dem Hintergrund der Vollstreckungsanordnung des BVerfG nicht. Diese vermittelt
den Fachgerichten die Befugnis, eine den in dem Beschluss vom 24. November
1998 aufgestellten Vorgaben nicht genügende und zu niedrige Besoldung
festzustellen, die Differenz zu berechnen und dem Besoldungsempfänger zusätzliche
familienbezogene Gehaltsbestandteile unmittelbar zuzusprechen.

31

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 15. Januar 2007, a.a.O.
und vom 6. Oktober 2006 - 1 A 1927/05 -, juris und www.nrwe.de.

32

Die Vollstreckungsanordnung des BVerfG gilt auch für den gesamten
streitgegenständlichen Zeitraum von 1999 bis 2005. Sie gewährt den Fachgerichten
insbesondere die Befugnis, auch für das Jahr 1999 die entsprechenden
Berechnungen anzustellen und ggf. zusätzliche familienbezogene
Gehaltsbestandteile zuzusprechen. Die Fristsetzung im Tenor zu 2. der
Entscheidungsformel des Beschlusses des BVerfG vom 24. November 1998 („so gilt
mit Wirkung vom 1. Januar 2000") bezieht sich lediglich auf das Einsetzen der oben
erläuterten Befugnis der Fachgerichte, die entsprechenden Fehlbeträge zu ermitteln
und zuzusprechen. Sie schließt indessen einen - ab dem 1. Januar 2000 gerichtlich
durchsetzbaren - Anspruch des Besoldungsempfängers für das Jahr 1999 nicht
aus.

33

Vgl. näher OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.

34

Das erkennende Gericht ist außerdem befugt, bis einschließlich des Jahres 2005
auf der Basis der Vollstreckungsanordnung Besoldungsdefizite zu ermitteln und die
entsprechenden Fehlbeträge zuzusprechen, weil sich die Vollstreckungsanordnung -
entgegen der Auffassung des Beklagten - bis zu diesem Zeitpunkt nicht erledigt hat.
Denn der Gesetzgeber ist seiner Pflicht, die durch das BVerfG in seinem Beschluss
vom 24. November 1998 aufgestellten Vorgaben umzusetzen, in dem gesamten
Zeitraum von 1999 bis einschließlich des Jahres 2005 nicht nachgekommen.

35

Vgl. näher OVG NRW, Urteile vom 6. Oktober 2006, a.a.O. (für 2003) und vom
15. Januar 2007, a.a.O. (für 1999 bis 2004).

36

In Bezug auf das von den vorgenannten Entscheidungen nicht erfasste Jahr
2005 ist weder erkennbar, dass der Gesetzgeber inzwischen Maßstäbe und
Parameter vorgesehen hat, nach denen die Besoldung der kinderreichen Beamten
oder Richter bemessen und der (Mehr-) Bedarf eines dritten und jeden weiteren
Kindes sachgerecht ermittelt wird, noch steht in Frage, ob die Berechnungsmethode
des BVerfG nicht mehr oder nicht mehr sinnvoll angewendet werden kann. Beides
dürfte nämlich eine Fortgeltung der Vollstreckungsanordnung ausschließen. Einer
weiteren Anwendung der Berechnungsmethode des BVerfG steht vor allem nicht
entgegen, dass das Bundessozialhilfegesetz - BSHG - zum 1. Januar 2005 mit
Inkrafttreten des Sozialgesetzbuches - SGB - Zwölftes Buch (XII) - Sozialhilfe - und
des SGB - Zweites Buch (II) - Grundsicherung für Arbeitsuchende - aufgrund Art. 1
des Gesetzes vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2954) bzw. des Gesetzes vom 27.
Dezember 2003 (BGBl. I S. 3022) aufgehoben worden ist. Auf das bislang zur
Berechnung der Alimentationsdifferenz im Rahmen der Bestimmung des Bedarfs
eines Kindes im BSHG vorgesehene Regelsatzsystem kann gleichwohl auch für die
Zeit nach den Gesetzesänderungen zurückgegriffen werden. Insoweit in die
Berechnung einzustellende Werte können für die Zeit nach dem 1. Januar 2005 - wie
noch darzulegen sein wird - durch Fortschreibung des bis zu diesem Zeitpunkt
geltenden sozialhilferechtlichen Regelsatzsystems ermittelt werden. Hierbei handelt
es sich nicht um eine unzulässige Modifizierung der vom BVerfG vorgegebenen
Berechnungsweise.

37

Vgl. hierzu VG Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006
- 5 K 2677/06 - , juris und www.nrwe.de.

38

3. Nach der Vollstreckungsanordnung des BVerfG im Beschluss vom 24.
November 1998 kann der Kläger für sein drittes unterhaltsberechtigtes Kind
familienbezogene Gehaltsbestandteile in Höhe von 115 v.H. des durchschnittlichen
sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes beanspruchen. Ob dieser Betrag
erreicht wird, ist nach dem strikt verbindlichen Rechengang des BVerfG im Beschluss
vom
24. November 1998 (C.III.3. der Entscheidungsgründe) festzustellen. Dazu sind
115 v.H. des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes mit dem monatlichen
Mehrbetrag des Nettoeinkommens zu vergleichen, den ein Beamter der jeweiligen
Besoldungsgruppe mit drei Kindern gegenüber einem solchen mit zwei Kindern
erzielt. Die Nettoeinkommen sind, bezogen auf ein Kalenderjahr, pauschalierend und
typisierend zu ermitteln.

39

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a.a.O. unter Hinweis auf BVerfG,
Beschlüsse vom 22. März 1990, a.a.O., und vom 24. November 1998, a.a.O.

40

Danach hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung weiterer familienbezogener
Gehaltsbestandteile in Höhe von insgesamt 1897,28 Euro für sein drittes Kind für das
Jahr 1999 und für den Zeitraum vom 1. April 2002 bis zum 31. Juli 2005. Die
ursprünglich auch für die Jahre 2000 und 2001 bestehende Unteralimentation ist
durch die mit den Bezügen für Dezember 2005 erfolgte - das Besoldungsdefizit
abdeckende - Nachzahlung, die auf die jeweiligen Jahre anzurechnen ist, für die sie
erfolgt ist,

41

vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.,

42

entfallen.

43

a) Dem Anspruch auf Nachzahlung familienbezogener Gehaltsbestandteile steht
zunächst nicht das Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung,

44

vgl. hierzu insbesondere BVerfG, Beschluss vom
24. November 1998, a.a.O., (unter D. I.),

45

entgegen. Dabei kann offenbleiben, ob der Kläger dieser Voraussetzung bereits
dadurch Genüge getan hat, dass er im April 1999 einen Antrag auf Korrektur des
Familienzuschlags „bis heute" gestellt und diesen im November 2004 - zunächst
beschränkt auf den Zeitraum ab dem 1. Januar 2000 - wieder aufgegriffen hatte.
Jedenfalls kann der Beklagte dem Kläger eine „späte" Geltendmachung seiner
Ansprüche nicht entgegenhalten.

46

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.

47

Denn der Beklagte hat für den Zeitraum nach dem 31. Dezember 1998 die
Familienzuschläge ab dem dritten Kind unter dem Vorbehalt der
verfassungsgerichtlichen Nachprüfung bzw. einer späteren gesetzlichen Regelung
gezahlt und - ausdrücklich u.a. im Jahre 2001 - darauf hingewiesen, das Einlegen
eines Rechtsbehelfs sei nicht erforderlich. Dem entsprechend hat der Beklagte mit
Bescheid vom 15. Dezember 2004 und Widerspruchsbescheid vom 15. November
2005 über den gesamten Zeitraum von 1999 bis 2004 entschieden und (auch) dem
Kläger für die Jahre 2000 und 2001 Nachzahlungsbeträge zuerkannt. Damit hat der
Beklagte dokumentiert, dass er das Erfordernis einer zeitnahen Geltendmachung des
Anspruchs für diesen Zeitraum als erfüllt ansieht. Für das Jahr 2005 hat der Kläger
seinen Anspruch noch im Sommer des laufenden Jahres geltend gemacht.

48

b) Das für den Einkommensvergleich eines Besoldungsempfängers mit zwei
Kindern und eines Besoldungsempfängers mit drei Kindern maßgebliche
Jahresnettoeinkommen ermittelt sich wie folgt: Auszugehen ist von dem
Bruttogrundgehalt der jeweiligen Besoldungsgruppe in der Endstufe, dem allgemein
vorgesehene Besoldungsbestandteile wie etwa die allgemeine Stellenzulage sowie
der Familienzuschlag hinzuzurechnen sind. Zu addieren sind außerdem jeweils
erfolgte Einmalzahlungen, das Urlaubsgeld und die Sonderzuwendungen (bis zum
Jahre 2002) bzw. die Sonderzahlungen. Die Nettobezüge ergeben sich nach Abzug
der Lohn- bzw. Einkommensteuer (nach Maßgabe der besonderen
Lohnsteuertabellen), des Solidaritätszuschlags (soweit dieser im maßgeblichen Jahr
erhoben wurde) und der Kirchensteuer, die pauschal mit 8% anzusetzen ist. Die
Kinderfreibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG in der für das jeweilige Jahr anzusetzenden
Höhe sind nur bei der Berechnung des Solidaritätszuschlags und der Kirchensteuer
zu berücksichtigen, weil sie sich nur dort auswirken. Hinzuzurechnen ist
abschließend das Kindergeld, weil es der Lohn- bzw. Einkommensteuer nicht
unterworfen ist. Individuelle Gehaltsbestandteile sind ebenso wie individuelle
Umstände, die zu einer Verringerung des Brutto- oder Nettoeinkommens führen,
außer Betracht zu lassen.

49

Vgl. zur Berechnung BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a.a.O.; OVG NRW,
Urteile vom 6. Oktober 2006, a.a.O. und vom 15. Januar 2007, a.a.O.

50

Daraus ergeben sich für Richter der Besoldungsgruppe R01 in den Jahren 1999
bis 2003 sowie für Richter der Besoldungsgruppe R02 in den Jahren 2003 bis 2005
mit jeweils zwei und drei Kindern die in der folgenden Tabelle dargestellten und
berechneten Nettoeinkommen. Da der Kläger ab Februar des Jahres 2003 der
Besoldungsgruppe R02 angehört, die im Hinblick auf die familienbezogenen
Gehaltsbestandteile zu ermittelnden Differenzbeträge jedoch zunächst jahresweise
zu berechnen sind, ist für das Jahr 2003 sowohl eine Berechnung für die
Besoldungsgruppe R01 als auch für die Besoldungsgruppe R02 vorzunehmen.

51

Einkommen R01 1999 2000 2001 2002 2003

52

2 Kinder

53

Jahresbrutto 123.229,63 DM 124.280,93 DM 126.353,13 DM 65.921,19 EUR 65.049,82 EUR

54

Abzüge (Steuern) -30.571,25 DM -30.184,39 DM -28.761,35 DM -15.040,62 EUR -14.696,39
EUR

55

Kindergeld 6.000,00 DM 6.480,00 DM 6.480,00 DM 3.696,00 EUR 3.696,00 EUR

56

Jahresnetto 98.658,38 DM 100.576,54 DM 104.071,78 DM 54.576,57 EUR 54.049,43 EUR

57

Monatsnetto 8.221,53 DM 8.381,38 DM 8.672,65 DM 4.548,05 EUR 4.504,12 EUR

58

3 Kinder

59

Jahresbrutto 128.601,44 DM 129.683,04 DM 131.844,91 DM 68.786,15 EUR 67.869,08 EUR

60

Abzüge

61

(Steuern) -32.410,67 DM -32.080,72 DM -30.642,98 DM -15.942,53 EUR -15.565,11 EUR

62

Kindergeld 9.600,00 DM 10.080,00 DM 10.080,00 DM 5.544,00 EUR 5.544,00 EUR

63

Jahresnetto 105.790,77 DM 107.682,32 DM 111.281,93 DM 58.387,62 EUR 57.847,97 EUR

64

Monatsnetto 8.815,90 DM 8.973,53 DM 9.273,49 DM 4.865,64 EUR 4.820,66 EUR

65

Einkommen R02 2003 2004 2005

66

2 Kinder

67

Jahresbrutto 70.633,09 EUR 71.894,83 EUR 72.416,25 EUR

68

Abzüge (Steuern) -16.955,44 EUR -16.362,63 EUR -15.812,35 EUR

69

Kindergeld 3.696,00 EUR 3.696,00 EUR 3.696,00 EUR

70

Jahresnetto 57.373,65 EUR 59.228,20 EUR 60.299,90 EUR

71

Monatsnetto 4.781,14 EUR 4.935,68 EUR 5.024,99 EUR

72

3 Kinder

73

Jahresbrutto 73.452,35 EUR 74.779,90 EUR 75.324,06 EUR

74

Abzüge (Steuern) -17.863,95 EUR -17.270,27 EUR -16.683,66 EUR

75

Kindergeld 5.544,00 EUR 5.544,00 EUR 5.544,00 EUR

76

Jahresnetto 61.132,40 EUR 63.053,63 EUR 64.184,40 EUR

77

Monatsnetto 5.094,37 EUR 5.254,47 EUR 5.348,70 EUR

78

c) Der so berechneten monatlichen Einkommensdifferenz - dem tatsächlich
gezahlten Mehrbetrag der Besoldung für das dritte Kind - ist der
alimentationsrechtliche Gesamtbedarf des dritten Kindes gegenüberzustellen. Er
errechnet sich auf der Grundlage des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen
Gesamtbedarfs eines Kindes, der um 15 v.H. zu erhöhen ist. Zu berechnen ist
danach, getrennt für die Vergleichsjahre und bezogen auf die alten Bundesländer,
der bundes- und jahresdurchschnittliche Regelsatz für Minderjährige, die mit beiden
Elternteilen zusammenleben, ab der Geburt bis zur Vollendung des
18. Lebensjahres. Unberücksichtigt bleiben - entsprechend der Berechnung der
Dienstbezüge - die (ebenfalls abgesenkten) Regelsätze in den neuen
Bundesländern. Für das Jahr 2005 gelten noch darzulegende Besonderheiten.
Hinzuzurechnen ist ein Zuschlag von 20 v.H. zur Abgeltung einmaliger Leistungen,
ein weiterer Zuschlag für die Kosten der Unterkunft ausgehend von einem
Wohnbedarf von 11 qm für das Kind sowie ein Zuschlag von 20 v.H. der anteiligen
Durchschnittsmiete (durchschnittliche Bruttokaltmiete) zur Abgeltung der auf das
Kind entfallenden Energiekosten.

79

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. Oktober 2006, a.a.O., und 15. Januar 2007,
a.a.O.; zu den Berechnungsvorgängen im Einzelnen auch BVerwG, Urteil vom 17.
Juni 2004, a.a.O., S. 101 f.

80

Im Einzelnen sind bei der Berechnung des gewichteten Durchschnittsregelsatzes
für die Jahre 1999 bis 2004 die vom Verwaltungsgericht Karlsruhe,

81

vgl. Urteil vom 26. Januar 2005 - 11 K 3674/04 -, juris,

82

ermittelten Werte zugrunde zu legen. Hinsichtlich des anteiligen Mietanteils des
Kindes ist als Basiswert für die Jahre 1999 bis 2001 von dem Mietenbericht 1998
(BT-Drucksache 14/3070) auszugehen, dessen Wert mit den jährlichen
Steigerungsraten der Verbraucherpreisindizes, welche in dem Mietenbericht 2002
(BT-Drucksache 15/2200) wiedergegeben sind, fortzuschreiben ist. Ab dem Jahr
2002 wird der Mietwert aus dem Mietenbericht 2002 mit den Steigerungsraten der
vom Statistischen Bundesamt ermittelten Verbraucherpreisindizes (abrufbar im
Internet unter https://www-ec.destatis.de/csp/shop/sfg/bpm.html.cms.cBroker.cls, dort
unter Schnellsuche Stichwort „Verbraucherpreisindizes"; im Bericht Seite 21 und 61)
fortgeschrieben.

83

Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.; VG Arnsberg,
Urteil vom 19. Dezember 2006, a.a.O.

84

Für das Jahr 2005 sind bei der Ermittlung des Berechnungspostens „Gewichteter
Durchschnittsregelsatz" vor dem Hintergrund des Außerkrafttretens des BSHG zum
1. Januar 2005 die zuletzt für das gesamte Jahr 2004 geltenden Regelsätze der alten
Bundesländer (fiktiv) fortzuschreiben. Die Möglichkeit der Fortschreibung der durch
das BVerfG vorgegebenen und durch das BVerwG in seinem Urteil vom 17. Juni
2004 konkretisierten Berechnungsgrößen ist den Fachgerichten grundsätzlich
eröffnet. Das BVerfG hat die Geltung der Vollstreckungsanordnung nicht an die
Fortgeltung aller Bezugs- und Berechnungsparameter gekoppelt. Dies wäre vor dem
Hintergrund, dass die Vollstreckungsanordnung erkennbar darauf abzielt,
erforderlichenfalls auch einen nicht lediglich kurzfristigen Zeitraum weiterer
gesetzgeberischer Untätigkeit zu überbrücken, auch wenig sachgerecht. Eine
längerfristige Geltung der Vollstreckungsanordnung kommt aber mit Rücksicht auf
den tatsächlichen und gesetzlichen Wandel nur in Betracht, wenn sie die Möglichkeit
der Fortschreibung von Berechnungsparametern nicht von vorne herein ausschließt.
Dem entsprechend hat auch das BVerwG in dem vorgenannten Urteil realitätsnahe
Schätzungen auf der Grundlage von Rückrechnungen und Fortschreibungen - wie
z.B. zur Ermittlung der Durchschnittsmiete - selbst vorgenommen, sofern es an
einschlägigen gesetzlichen Vorgaben fehlte.

85

Die Fortschreibung des sozialhilferechtlichen Regelsatzsystems ist dem ebenfalls
denkbaren Weg vorzuziehen, der Ermittlung des Berechnungspostens „gewichteter
Durchschnittsregelsatz" die nach den SGB XII und II geltenden Regelsätze
zugrundezulegen. Zwar ist - den obigen Darlegungen entsprechend - nicht davon
auszugehen, dass das BVerfG in seinem Beschluss vom 24. November 1998 eine
verbindliche Festlegung dahin getroffen hat, dass sich die Berechnung des Bedarfs
auch zukünftig zwingend nach den Regelungen des BSHG richten müsse und der
Rückgriff auf andere gesetzliche Regelungen unzulässig wäre. Die Fortschreibung
des bis zum Jahr 2005 geltenden sozialhilferechtlichen Regelsatzsystems bietet aber
gegenüber einem Rückgriff auf die in den SGB XII und II vorgesehenen Regelsätze
den Vorteil, dass sich die Bedarfsberechnung auch weiterhin möglichst eng an das
vom BVerfG vorgegebene Berechnungssystem anschließt. Denn in die Berechnung
werden nicht, wie es bei der Zugrundelegung der Regelungen der SGB XII und II der
Fall wäre, Beträge eingestellt, die auf einem sozialhilferechtlich neuen
systematischen Ansatz beruhen. Dieser systematische Bruch zwischen BSHG und
SGB XII und II manifestiert sich etwa schon darin, dass das seit dem 1. Januar 2005
geltende Regelsatzsystem einmalige Leistungen grundsätzlich bereits bei der
Bemessung der Regelsätze berücksichtigt. Diesem Umstand müsste etwa dadurch
begegnet werden, dass der vom BVerfG vorgesehene Berechnungsposten „Zuschlag
für einmalige Leistungen" entfiele.

86

Vgl. hierzu VG Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006, a.a.O., sowie VG
Mainz, Urteil vom 21. November 2005
- 6 K 185/05.MZ -, juris, das allerdings die Konsequenz zieht, mit dem
Außerkrafttreten des BSHG komme eine Alimentierung kinderreicher Beamter
aufgrund der Vollstreckungsanordnung des BVerfG nicht mehr in Betracht.

87

Die Fortschreibung der BSHG-Regelsätze des Jahres 2004 nach den im
Folgenden darzustellenden Maßgaben bietet damit nicht nur einen systematisch
vorzugswürdigen, sondern zugleich, da an feststehenden Parametern orientiert,
praktikablen Weg, der Abschaffung des sozialhilferechtlichen Regelsatzsystems
Rechnung zu tragen.

88

Die Fortschreibung richtet sich entsprechend der Vorschrift des § 22 Abs. 6 Satz
1 Halbsatz 1 BSHG a.F. nach der Erhöhung des jeweils zum 1. Juli eines Jahres neu
festzustellenden aktuellen Rentenwertes in der gesetzlichen Rentenversicherung.
Folgte nach dem sozialhilferechtlichen System des BSHG bis zu dessen
Außerkrafttreten am 31. Dezember 2004 die Erhöhung der Regelsätze gemäß der
vorgenannten Vorschrift unmittelbar der Veränderung des Rentenwerts in der
gesetzlichen Rentenversicherung, so ist kein rechtlicher Ansatzpunkt dafür
erkennbar, hiervon bei der fiktiven Fortschreibung des Regelsatzsystems für das
Jahr 2005 eine Ausnahme zu machen und die gesetzliche Koppelung der
Regelsatzerhöhung an den Umfang der Rentenanpassungen zu lösen. Das
zugrundegelegt, verbleibt es für das Jahr 2005 bei dem bereits für das Jahr 2004
ermittelten gewichteten Durchschnittsregelsatz von monatlich 191,04 Euro. Denn die
letzte Rentenanpassung erfolgte gemäß
§ 1 Abs. 2 der Verordnung zur Anpassung der Renten im Jahr 2003 (RAV 2003) vom
4. Juni 2003 (BGBl. I S. 784) zum 1. Juli 2003. Gesetzliche Renten und die
Regelsätze der Sozialhilfe waren mithin faktisch seit dem 1. Juli 2003 gedeckelt.

89

Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006, a.a.O.

90

Nach den obigen Darlegungen ergeben sich für den Gesamtbedarf eines Kindes
in den Jahren 1999 bis 2005 die in der nachfolgenden Tabelle dargestellten
Werte:

91

Sozialhilfebedarf Kind 1999 2000 2001 2002

92

Gewichteter Durchnittsregelsatz 351,04 DM 354,32 DM 358,83 DM 187,32 EUR

93

Zuschlag 20% Einmalleistungen 70,21 DM 70,86 DM 71,77 DM 37,46 EUR

94

anteilige Mietkosten für 11 m² 123,31 DM 124,79 DM 126,16 DM 66,99 EUR

95

anteilige Energiekosten (20% der anteil. Kaltmiete) 24,66 DM 24,96 DM 25,23 DM 13,40 EUR

96

Gesamtbedarf 569,22 DM 574,93 DM 581,99 DM 305,17 EUR

97

115% des Gesamtbedarfs 654,60 DM 661,17 DM 669,29 DM 350,95 EUR

98

99

Sozialhilfebedarf Kind 2003 2004 2005

100

Gewichteter Durchschnittsregelsatz 190,19 EUR 191,04 EUR 191,04 EUR

101

Zuschlag 20% Einmalleistungen 38,04 EUR 38,21 EUR 38,21 EUR

102

anteilige Mietkosten für 11 m² 67,76 EUR 68,42 EUR 69,08 EUR

103

anteilige Energiekosten (20% der anteil. Kaltmiete) 13,55 EUR 13,68 EUR 13,82 EUR

104

Gesamtbedarf 309,54 EUR 311,35 EUR 312,15 EUR

105

115% des Gesamtbedarfs 355,97 EUR 358,05 EUR 358,97 EUR

106

d) Die Vergleichsberechnung des Gesamtbedarfs mit der Besoldungsdifferenz
führt zu dem folgenden Ergebnis:

107

Vergleichsberechnung 1999 2000 2001 2002 2003

108

Besoldung R01 R01 R01 R01 R01

109

monatliche Besoldungsdifferenz 3. Kind 594,37 DM 592,15 DM 600,85 DM 317,59 EUR 316,55
EUR

110

Abstand zu 115% Gesamtbedarf (Monat) 60,23 DM 69,02 DM 68,44 DM 33,36 EUR 39,42
EUR

111

Abstand zu 115% Gesamtbedarf (Jahr/DM) 722,76 DM 828,24 DM 821,28 DM

112

Abstand zu 115% Gesamtbedarf (Jahr/EUR) 369,54 EUR 423,47 EUR 419,91 EUR 400,32 EUR
473,04 EUR

113

Betrag bei weniger als zwölf zu berücksichti-genden Monaten 209,96 EUR 300,24 EUR 39,42
EUR

114

Besoldungsdifferenz(00/01 nach Nachzahlung) 369,54 EUR 0,00 EUR 0,00EUR 300,24 EUR 39,42
EUR

115

Vergleichsberechnung 2003 2004 2005

116

Besoldung R02 R02 R02

117

monatliche Besoldungsdifferenz 3. Kind 313,23 EUR 318,79 EUR 323,71 EUR

118

Abstand zu 115% Gesamtbedarf (Monat) 42,74 EUR 39,26 EUR 35,26 EUR

119

Abstand zu 115% Gesamtbedarf (Jahr/EUR) 512,88 EUR 471,12 EUR 423,15 EUR

120

Betrag bei weniger als zwölf zu berücksichti-genden Monaten 470,14 EUR 246,82 EUR

121

Besoldungsdifferenz

122

470,14 EUR 471,12 EUR 246,82 EUR

123

Daraus ergibt sich der Gesamtanspruch des Klägers in Höhe von 1897,28
Euro.

124

4. Der Beklagte hat dem Kläger den vorgenannten Betrag als Nettobetrag zu
erstatten. Dem (weiteren) Begehren des Klägers, auszusprechen, die bereits
geleisteten bzw. zu leistenden Nachzahlungsbeträge seien steuerfrei zu erstatten
und festzustellen, dass diese nicht dem sogenannten Progressionsvorbehalt nach §
32 b EStG unterlägen, kann dagegen nicht entsprochen werden. Für einen
Ausspruch diesen Inhalts fehlt es an einer das Gericht ermächtigenden rechtlichen
Grundlage. Insbesondere ist eine solche weder ausdrücklich noch konkludent in der
Entscheidung des BVerfG vom 24. November 1998 zu sehen. Das erkennende
Gericht hat (lediglich) nach den in dem vorgenannten Beschluss vorgegebenen
Maßstäben ein etwaiges Besoldungsdefizit zu ermitteln und die jeweiligen
Dienstherrn zur Zahlung der ermittelten Fehlbeträge zu verurteilen. Die Berechnung
etwaiger Besoldungsdefizite erfolgt dabei, wie erläutert, pauschaliert und unter
weitestmöglicher Ausblendung individueller Besonderheiten. Denn Sinn und Zweck
der Vollstreckungsanordnung ist es nicht, Einzelfallgerechtigkeit herzustellen,
sondern gesetzgeberisches Unterlassen festzustellen und für darauf beruhende
Besoldungsdefizite einen pauschalen Ausgleich zu schaffen. Obgleich die Geltung
der Vollstreckungsanordnung, wie gezeigt, bis in das Jahr 2005 reicht, darf nicht
verkannt werden, dass es sich lediglich um eine Interimslösung handelt, deren Ziel
es nicht ist und sein kann, sämtliche sich in diesem Zusammenhang stellende
Fragen, deren Klärung dem Gesetzgeber obläge, einer Lösung zuzuführen. So sind
etwaige steuerrechtliche Fragen, die sich in unterschiedlichster Art und Weise im
Rahmen der Auszahlung der Fehlbeträge stellen mögen, von dem durch die
Vollstreckungsanordnung vorgegebenen gerichtlichen Auftrag zu trennen; sie
betreffen einen anderen Streitgegenstand, nämlich die (steuerrechtliche) Abwicklung
der Nachzahlung. Hält der Beamte die Zahlungsabwicklung bzw. die steuerrechtliche
Abwicklung für nicht Rechtens, steht es ihm frei, unabhängig von dem vorliegenden,
allein die Ermittlung der Besoldungsdefizite betreffenden Verfahren, etwaige
Zahlungsansprüche gegen seinen Dienstherrn geltend zu machen oder gegen die
steuerrechtliche Bewertung des Vorgangs durch das zuständige Finanzamt
vorzugehen.

125

Vgl. zu dieser Problematik auch VG Darmstadt,
Urteil vom 24. November 2006 - 5 E 2168/05 (3) -, juris.

126

III. Der Anspruch auf Prozesszinsen in dem beantragten Umfang beruht auf der
entsprechenden Anwendung der §§ 291, 288 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Dabei
bildet der dem Kläger für das jeweilige Jahr zuzusprechende Betrag die Grundlage
für die Berechnung der Prozesszinsen.

127

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.

128

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und
berücksichtigt das wechselseitige Maß des Unterliegens, nämlich, dass dem Kläger
für die Jahre 2000 und 2001 keine Zahlungsansprüche zustanden. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 der
Zivilprozessordnung.

129