Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-09-13, Aktenzeichen 11 K 7221/00
ECLI:DE:VGK:2002:0913.11K7221.00.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diesen selbst zur Last fallen.

1

T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin erbringt Telekommunikationsdienstleistungen auf der Grundlage
eines eigenen Telekommunikationsnetzes sowie einer
Zusammenschaltungsvereinbarung mit der S. Die Beigeladene zu 1) bot ebenfalls
Telekommunikationsdienstleistungen an, im wesentlichen durch Verkauf von
Telefonkarten. Sie verfügte in Deutschland nicht über eine eigenes Netz, sondern
betätigte sich als Wiederverkäuferin von Dienstleistungen, die sie bei Dritten - u.a.
bei der Klägerin - einkaufte.

3

Hierbei schlossen die Klägerin und die Beigeladene zu 1) einen Vertrag über die
Erbringung von Wholesale-Sprachdienstleistungen vom 15.04.1998 sowie einen
weiteren Vertrag über die Implementierung einer 0800er-Rufnummer vom
06.07.1998. In diesen Verträgen verpflichtete sich die Klägerin, der Beigeladenen zu
1) gegen entsprechende Vergütung Telekommunikationsleitungen und -dienste für
Telefongespräche von Kunden der Beigeladenen zu 1) sowie Einstell- und
Anschlussmöglichkeiten für Telekommunikationsausrüstung zur Verfügung zu
stellen. Der Erwerber einer Telefonkarte der Beigeladenen zu 1) konnte sich über die
Telefonnummer auf der Karte auf der Kartenplattform der Beigeladenen zu 1)
einwählen. Diese Einwahl erfolgte über verschiedene von der Klägerin für die
Beigeladene zu 1) eingerichtete 0800er-Rufnummern, deren Nutzung für die Kunden
der Beigeladenen zu 1) kostenfrei war und die der Beigeladenen zu 1) von der
Beklagten zugeteilt worden waren. Die Klägerin leitete den Anruf dann über einen
von der Beigeladenen zu 1) in den Räumen der Klägerin eingerichteten
Vermittlungsrechner (Switch) weiter. Abhängig von der Zielnummer warf der Switch
den Anruf entweder auf das Netz der Klägerin zurück, um dort den vom Anrufer
gewünschten Anschluss herzustellen, oder leitete den Anruf an einen anderen
Netzbetreiber zur Verbindungsherstellung weiter. Das Einsammeln und Übergeben
der 0800er-Anrufe an den Switch der Beigeladenen zu 1) regelte der erwähnte
Vertrag über die Implementierung von 0800er-Rufnummern. Die
Verbindungsherstellung im Netz der Klägerin sowie die Überlassung von Stellplatz
für den Switch war Gegenstand des ebenfalls erwähnten Vertrages über die
Erbringung von Wholesale-Sprachleistungen.

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Seit Ende 1999 kam es zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) zu
Rechnungsstreitigkeiten. Als Folge hiervon kündigte die Klägerin am 10.03.2000 die
Verträge mit der Beigeladenen zu 1) zum 15.04.2000 (Wholesale-
Sprachdienstleistungen) bzw. zum 06.07.2000 (Implementierung von 0800er-
Rufnummern). Nach ihrer Aufstellung beliefen sich ihre offenen Forderungen gegen
die Beigeladene zu 1) Ende Juni 2000 auf 00.000.000,00 DM. Mit Schreiben vom
07.07.2000 teilte sie der Beige-ladenen zu 1) mit, dass die Geschäftsbeziehungen
beendet seien und sie aufgrund ihrer offenen Forderungen an den in ihrem Netz
implementierten 0800er-Rufnummern
der Beigeladenen zu 1) sowie an den in ihren Räumen eingebrachten Gegenständen
der Beigeladenen zu 1) ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend
mache.

5

Am 10.07.2000 erteilte die Beigeladene zu 1) der Klägerin den Auftrag, die im
Netz der Klägerin implementierten Rufnummern 0800-3838386, 0800-3838387 und
0800-3838388 zu einem anderen Diensteanbieter - einer Rechtsvorgängerin der
Beigeladenen zu 2) - zu portieren. Dies lehnte die Klägerin am 12.07.2000 ab;
aufgrund offener Forderungen werde ein Zurückbehaltungsrecht an den Nummern
geltend gemacht, so dass diese nicht zur Portierung freigegeben würden.

6

Daraufhin wandte sich die Beigeladene zu 1) am 14.07.2000 an die Beklagte und
teilte ihr mit, dass ihr - der Beigeladenen zu 1) - durch die Verweigerung der
Portierung ein immenser Schaden drohe, da bereits Telefonkarten ausgegeben
worden seien, deren Einwahlnummern z.Zt. nicht erreichbar seien. Falls die Klägerin
tatsächlich offene Forderungen habe, was zwischen den Beteiligten streitig sei,
sollten diese auf dem ordentlichen Rechtswege geltend gemacht werden. Sie bat die
Beklagte um Einschreiten gegenüber der Klägerin. Auch die Rechtsvorgängerin der
Beigeladenen zu 2) ersuchte die Beklagte, alles Notwendige zu veranlassen, damit
die Portierung zu ihr - der Rechtsvorgängerin - fristgerecht umgesetzt werden könne
(Telefax vom 12.07.2000).
Unter dem 17.07.2000 beantragte die Beigeladene zu 1) sodann bei der Beklagten,
gemäß § 43 Abs. 7 TKG die für die Rufnummernportabilität des § 43 Abs. 5 Satz 1
TKG erforderlichen Anordnungen gegen die Klägerin zu erlassen, um u.a. die
Portierung der 0800er- Nummern 3838386, 3838387 und 3838388 sicherzustellen;
insbesondere sollte die Klägerin verpflichtet werden, für die genannten Rufnummern
in die bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post in Mainz
geführte Portierungsdatenbank die sog. Portierungskennung (A-Kennung)
einzutragen. Nach ihrer Auffassung war ein Zurückbehaltungsrecht an den hoheitlich
vergebenen Rufnummern ausgeschlossen. Auch bestünden die von der Klägerin
geltend gemachten Forderungen nicht bzw. seien die Rechnungen nicht fällig. Die
Beigeladene zu 1) drohe ohne die beantragte Anordnung vom Markt verdrängt zu
werden und Insolvenz beantragen zu müssen. Die Beigeladene zu 1) habe
insgesamt ca. 700.000 Telefonkarten mit einem Gesamtwert von ca. 23 Mio DM
verkauft, die als Einwahlnummern die genannten 0800er Nummern aufgedruckt
hätten. Diese Einwahlnummern seien seit dem 07.07.2000 nicht mehr erreichbar, so
dass die Beigeladene zu 1) alle Kunden einschließlich ihrer gesamten Marktstellung
endgültig und unwiderruflich zu verlieren drohe. Die Klägerin habe nämlich
angekündigt, dass sie ab dem 17.07.2000 für die 0800er-Nummern der
Beigeladenen zu 1) die Ansage aufspielen werde, dass kein Anschluss unter der
betreffenden Nummer bestehe.

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Die Klägerin teilte im Rahmen der Anhörung hierzu mit, sie verweigere im Wege
des Zurückbehaltungsrechtes die Abgabe von Erklärungen, die gemäß den im
Arbeitskreis für technische und betriebliche Fragen der Nummerierung und der
Netzzusammenschaltung - AKNN - vereinbarten Regeln Voraussetzung für die
Portierung einer Rufnummer seien. Hierbei handele es sich um eine (nach)vertraglich
geschuldete Leistung, mithin um eine "zurückbehaltungsfähige" Handlung im Sinne
von § 273 BGB. Sie gehe davon aus, dass die Beklagte sich in einem solchen Fall
neutral verhalte und lediglich diejenigen Eintragungen vornehme, die von den
Parteien freigegeben seien.

8

Mit Bescheid vom 02.08.2000 ordnete die Beklagte gemäß § 43 Abs. 7 Satz 1
TKG gegenüber der Klägerin an, die Portierung der der Beigeladenen zu 1)
zugeteilten Rufnummern 0800 3838386, 0800 3838387 und 0800 3838388 zur
Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2) bis spätestens zum Tag nach der
Bescheidzustellung durchzuführen; für den Unterlassensfall wurde ein Zwangsgeld in
Höhe von 10.000,00 DM angedroht.

9

Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt: Es sei Aufgabe der
Beklagten, dafür zu sorgen, dass die in Deutschland tätigen Betreiber von
Telekommunikationsnetzen ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Sicherstellung der
Netzbetreiberportabilität gegenüber den Nutzern in vollem Umfang nachkämen.
Dabei müsse in konkreten Einzelfällen die Durchführung auch ohne Überprüfung
vertraglicher Modalitäten angeordnet werden können, da ansonsten der Zweck der
Netzbetreiberportabilität unterlaufen werden könne. Das hierbei bestehende
Ermessen müsse im konkreten Fall im Sinne des Erlasses einer solchen Anordnung
ausgeübt werden, da diese Anordnung die Klägerin weitaus weniger beeinträchtige
als die gegenteilige Entscheidung die Beigeladene zu 1) betroffen hätte. Die
Durchführung der Portierung habe nämlich keinen

Einfluss auf die Ansprüche der Klägerin gegen die Beigeladene zu 1; im übrigen
seinen die zivilrechtlichen Ansprüche der Beteiligten gegeneinander nicht im
vorliegenden Verfahren, sondern vor den Zivilgerichten zu klären.

10

Die Klägerin kam dieser Verpflichtung nach.

11

Am 01.09.2000 hat sie Klage erhoben, mit der sie im wesentlichen geltend
macht:
Zwar habe sich die Anordnung erledigt, da die Klägerin sie befolgt habe. Es bestehe
jedoch aufgrund konkreter Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der
Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit; inzwischen habe es bereits zwei ähnlich
gelagerte Fälle gegeben. Die Anordnung der Beklagten sei rechtswidrig. Sie sei zum
einen nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 43 Absätze 7 und 5 TKG
gedeckt. § 43 Abs. 5 TKG enthalte lediglich die generelle Verpflichtung der
Netzbetreiber, in ihren Netzen die technische Möglichkeit der
Netzbetreiberportabilität sicherzustellen und umfasse nicht die Möglichkeit, konkrete
einzelfallbezogene Portierungsmaßnahmen zu Lasten eines Netzbetreibers
anzuordnen. Eine solche Anordnung würde auch die in § 19 TKV vorgesehene
Sperre von Dienstleistungen aushebeln, die ihrerseits nichts weiter als eine
spezialgesetzliche Form des Zurückbehaltungsrechts sei. Im übrigen biete das
Zivilrecht ein ausreichendes Instrumentarium, um rechtswidrige Verweigerungen der
Portierung zu regeln. Zum anderen habe die Beklagte mit der Anordnung das ihr
zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Die Anordnung stelle einen
schwerwiegenden Eingriff in die vertraglich geregelten Beziehungen zwischen
Netzbetreiber und Nutzer dar. Die Klägerin sei zivilrechtlich zur Ausübung eines
Zurückbehaltungsrechtes an der Vornahme der Nummernportierung berechtigt.
Daneben bestehe zwar die Möglichkeit der zivilrechtlichen Inanspruchnahme der
Beigeladenen zu 1), die sie - die Klägerin - auch wahrnehme. Dies sei jedoch sehr
zeitaufwendig und es bestehe das Risiko, etwa wegen einer Insolvenz des
Schuldners mit der Forderung auszufallen; so habe die Beigeladene zu 1)
inzwischen einen Insolvenzantrag gestellt. Dies verkenne die Beklagte, wenn sie der
Ansicht sei, die Anordnung greife nicht in vertragsrechtliche Ansprüche der Klägerin
ein; vielmehr habe sie der Klägerin die Anwendung des einzig erfolgversprechenden.
Druckmittels untersagt, um etwaige Außenstände zu realisieren, nämlich die
(zeitweilige) Versagung der Portierungsleistung. Damit habe sie die wirtschaftlichen
Interessen der Klägerin falsch gewichtet. Die Beigeladene zu 1) wiederum habe die
Berechtigung des Zurückbehaltungsrechtes von den dafür vorgesehenen
Zivilgerichten überprüfen lassen und dort die Herausgabe der Nummern verlangen
können. Schließlich gehe auch die "Spezifikation Administrative und betriebliche
Abläufe zwischen Netzbetreibern im Zusammenhang mit Diensterufnummern" des
AKNN, Version 0.8.1 unter Ziffer 2.6 davon aus, dass der abgebende Netzbetreiber
bei einer Potierung prüfen müsse, ob aus seiner Sicht einem Wechsel des
Netzbetreibers etwas entgegensteht.

12

Die Klägerin beantragt,

13

festzustellen, dass der Bescheid der S und Post vom 02.08.2000 - 117c
B 3812 - rechtswidrig gewesen ist.

14

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass § 43 Abs. 5 u. 7 TKG eine taugliche
Ermächtigungsgrundlage für die getroffene Anordnung seien. Der vom Gesetzgeber
herausgestellte wettbewerbsfördernde Zweck der Nummernportabilität könne nicht
allein durch die schlichte Möglichkeit der Portierung in den Netzen erreicht werden,
sondern nur dadurch, dass auch eine Pflicht der Netzbetreiber zur Portierung im
konkreten Einzelfall bestehe, zu deren Durchsetzung auch entsprechende
Anordnungen zu treffen seien. § 19 TKV stehe dem nicht entgegen. Die Sperre nach
dieser Vorschrift solle nur das Entstehen neuer Außenstände verhindern, nicht aber
ein Druckmittel gegenüber dem Kunden darstellen; letzteres sei in einem
liberalisierten Telefonmarkt, bei dem die Kunden ihren Anschluss bei einem anderen
Anbieter einrichten könnten, ohnehin nicht denkbar. Ein Zurückbehaltungsrecht an
der Portierungsleistung könne schon deshalb nicht bestehen, weil die Pflicht zur
Nummernportierung nicht nur im Interesse des jeweiligen Nutzers der Nummer,
sondern auch im öffentlichen Interesse in das TKG aufgenommen worden sei; eine
im öffentlichen Interesse gesetzlich verankerte Verpflichtung könne jedoch nicht
Gegenstand eines zivilrechtlichen Zurückbehaltungsrechts sein. Vielmehr sei die
Beklagte unabhängig von eventuellen Zahlungsansprüchen aus schuldrechtlichen
Verhältnissen zwischen den Beteiligten zur Gewährleistung der Einhaltung der
telekommunikationsrechtlichen Vorschriften berufen, so dass ihre Entscheidung auch
nicht ermessensfehlerhaft sei. Auf das Geschäftsverhalten des Nummerninhabers
habe die Beklagte keinen Einfluss; es sei im übrigen ggf. straf- und zivilrechtlich
sanktionierbar.

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Die Beigeladenen zu 1) und 2) stellen keinen Antrag.

17

Die Beigeladene zu 2) trägt vor: Die Beigeladene zu 1) habe nach der Portierung zur
Beigeladenen zu 2) innerhalb weniger Monate eine Forderung von 1,3 Mio DM
produziert, die unbezahlt sei; Zwangsvollstreckungsmaßnahmen seien gescheitert.
Von den Schulden der Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin habe sie bei
Vertragsschluss keine Kenntnis gehabt. Hier liege ein strafrechtlich relevanter
Missbrauch der portierten Rufnummern vor, der der Beklagten aufgrund der Angaben
der Klägerin bereits im Zeitpunkt der Portierungsanordnung habe erkennbar sein
müssen. Rufnummernportierungen im Einzelfall dürften jedoch nicht entgegen den
berechtigten Interessen von Netzbetreibern und zu deren erheblichem Schaden
durchgesetzt werden. Dies werde auch daran deutlich, dass die Beigeladene zu 1)
mit Verweis auf die Anordnung der Beklagten sie - die Beigeladene zu 2) - nach
erfolgter Sperre wegen aufgehäufter Außenstände wiederum zur Portierung in ein
Drittnetz gezwungen habe.

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Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im übrigen wird Bezug genommen auf den
Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der
Beklagten.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

20

Die Klage hat keinen Erfolg.

21

Sie ist zwar zulässig, weil das für eine Fortsetzungsfeststellungsklage
notwendige Rechtsschutzinteresse der Klägerin aus dem Gesichtspunkt einer
Wiederholungsgefahr besteht: die Klägerin hat darauf hingewiesen, dass die im
vorliegenden Fall streitige Problemstellung immer wieder auftrete und eine erneute
Anordnung der Beklagten drohe.

22

Zum Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr vgl.
Schmieszek in: Brandt/Sachs, Handbuch Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsprozess, 1999, Rz. M 115 m.w.N.

23

Die Klage ist aber unbegründet.

24

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, da die
Anordnung der Beklagten vom 02.08.2000 rechtmäßig war.

25

1.) § 43 Abs. 5 Satz 1 1. Halbsatz TKG war (in Verbindung mit Abs. 7 dieser
Vorschrift) taugliche Ermächtigungsgrundlage für die getroffene Anordnung. Danach
haben Betreiber von Telekommunikationsnetzen in ihren Netzen sicherzustellen,
dass Nutzer bei einem Wechsel des Betreibers und Verbleiben am selben Standort
ihnen zugeteilte Nummern beibehalten können (Netzbetreiberportabilität).

26

Dieser Grundsatz gilt nicht nur für die Einführung der technischen
Rahmenbedingungen der Netzbetreiberportabilität, sondern enthält auch die
Verpflichtung zur Sicherstellung der Nummernportabiltät im Einzelfall. Die freie
Übertragbarkeit von Nummern gilt als Schlüsselelement für die Herstellung von
Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten; die Sicherstellung der
Rufnummernportabilität wird als mitausschlaggebend für den Erfolg des TKG
angesehen.

27

Bundestagsdrucksache 13/4864 S. 79,75; VG Köln, Urteil vom
23.03.2001
- 11 K 4430/00 -, S. 15 der Ausfertigung, MMR 2001, S. 556 ff. (insoweit
nicht mitabgedruckt).

28

Sie ist jedoch nur gewährleistet, wenn - über die generelle technische
Machbarkeit hinaus - auch in jedem Einzelfall des Wechsels eines Netzbetreibers
oder Diensteanbieters

29

vgl. zu letzteren VG Köln aaO., S. 17

30

der Anspruch des Nutzers auf Mitnahme der Rufnummer besteht, den die S ggf.
mit den aufsichtsrechtlichen Mitteln des § 43 Abs. 7 TKG durchsetzen kann.

31

Manssen/Demmel, Telekommunikations- und Multimediarecht,
Loseblattsammlung, § 43 Rz. 109; vgl. auch Schütz, Recht auf eigene
Telefonnummer ?, MMR 1998, 287, 288 (dort unter III).

32

Nur in diesem Fall ist gesichert, dass der "gewünschte wettbewerbsfördernde
Effekt der Portabilität"

33

Bundestagsdrucksache 13/4864 S. 75

34

in der Praxis auch tatsächlich und lückenlos eintritt und sich die Wirkungen der
Portabilität nicht im bloß abstrakten Prinzip der reinen technischen Machbarkeit
erschöpfen. Letztere Gefahr bestünde jedoch, wenn die tatsächliche Durchführung
der Portierung davon abhängig wäre, ob es gelingt, sie im Streitfall zivilgerichtlich
durchzusetzen. Dies war nicht Intention des Gesetzgebers; vielmehr geht dieser
davon aus, dass die S in der Lage sein muss, die Regelungen des TKG zur
Nummerierung umzusetzen und ihre diesbezüglichen Anordnungen gegenüber
Netzbetreibern und Dienstanbietern durchzusetzen, und hat deshalb die
Eingriffsermächtigung des § 43 Abs. 7 TKG geschaffen.

35

Vgl. Bundestagsdrucksache 13/4864 S. 9 (zum Entwurf des damaligen §
42 Abs. 7 TKG); Manssen/Demmel, aaO.

36

Auch dies spricht dafür, dass die Durchsetzung der Nummernportabilität nicht
dem Rechtsschutz vor den Zivilgerichten überlassen bleiben soll. Diese werden auch
nur im jeweiligen Einzelfall auf Anforderung tätig, während die S von Amts wegen
eingreifen kann und ggf. muss. Nur dies entspricht aber der dargestellten
wettbewerbsrechtlichen Bedeutung des Instituts der Portabilität sowie einer weiteren
wesentlichen Aufgabenstellung der S, nämlich der Wahrung der Interessen der
Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG). Diese
Interessen - etwa der Nutzer der von der Beigeladenen zu 1) verkauften
Telefonkarten - stünden aber bei einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung zwischen
der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) um die Berechtigung eines
Zurückbehaltungsrechtes an der Portierung von Nummern nicht im Vordergrund des
Interesses. Auch dies spricht dagegen, die tatsächliche Umsetzung des
Portabilitätsprinzipes vom Ausgang zivilrechtlicher Streitigkeiten abhängig zu
machen.

37

Ergebnis solcher zivilrechtlicher Auseinandersetzungen um die Berechtigung der
Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes an der Portierungsleistung könnte
im übrigen auch sein, dass es dem wechselwilligen Nummerninhaber nicht gelänge,
ein solches Zurückbehaltungsrecht - wenn es denn bestünde - erfolgreich
abzuwehren. In diesem Fall wäre die streitige Rufnummer auf unabsehbare Zeit nicht
erreichbar.

38

Dies wäre jedoch nicht zulässig. Bei Telefonnummern handelt es sich um eine
knappe Ressource i. S. des Art. 11 II der Richtlinie 97/13/EG vom 10.04.1997, Abl.
EG Nr. L 117, S. 15.

39

OVG NRW, Urteil vom 06.12. 2001 - 9 A 589/01 -, TMR 2002, S. 298
m.w.N:

40

Ihre Zahl ist nicht beliebig reproduzierbar; eine unbegrenzte Generierung neuer
Zahlenfolgen ist aus rechtlichen, technischen, wirtschaftlichen und praktischen
Gründen nicht möglich.

41

VG Köln, Beschluss vom 05.02.2002 - 11 L 1829/01 -, NVwZ-RR 2002,
606, 607 = TMR 2002, 305,309.

42

Da sowohl auf der Nachfrage-/Nutzer- wie auch auf der Anbieterseite des
Telekommunikationsverkehrs ein Anstieg zu beobachten ist, werden Rufnummern
immer mehr und rascher zu einem auch wirtschaftlich knappen Gut, insbesondere
wenn es sich um eine solche mit besonderer Qualität - etwa wie hier um eine
Nummer für entgeltfreie Mehrwertdienste - handelt. Angesichts dessen bedarf es bei
der Nutzung von Nummern in besonderem Maße der Regulierung.

43

OVG NRW, Urteil vom 06.12.2002, aaO, S. 299; OVG NRW, Urteil vom
06.12.2001 - 9 A 670/01 -, S. 10 des Urteilsabdrucks; VG Köln, Beschluss
vom 05.02.2002, aaO, S. 606 = TMR S. 309.

44

Dies allein spricht schon gegen die Annahme, die Effektivität der
Portierungspraxis könne dem Erfolg bei zivilrechtlichen Auseinandersetzungen
überlassen werden. Vielmehr entscheidet allein der Nutzer selbst, ob und inwieweit
er die Möglickeit der Portierung in Anspruch nimmt.

45

Paul/Mellewigt in: Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 43 Rz.
23.

46

Darüber hinaus führt aber wegen dieser Knappheit und des wirtschaftlichen
Wertes einer Rufnummer insbesondere für entgeltfreie Mehrwertdienste eine länger
als 180 Tage dauernde Abschaltung der Nummer grundsätzlich zur Rückgabepflicht
der zugeteilten Nummer, die von der S auch durchgesetzt werden kann.

47

VG Köln, Beschluss vom 05.02.2002, aaO.

48

Im Hinblick darauf ist eine ggf. zeitliche unbegrenzte Ausübung eines
Zurückbehaltungsrechtes an der Portierungsleistung systemfremd, da sie zu einem
Untergang der Nummernberechtigung beim Nummerninhaber führen kann, was nicht
Sinn eines Zurückbehaltungsrechtes sein dürfte. Im Hinblick hierauf würde ein
derartiges Zurückbehaltungsrecht zu einem reinen Druckmittel gegenüber dem
Nummerninhaber werden.

Systemfremd ist ein solches Zurückbehaltungsrecht aber auch hinsichtlich der
Materie, die es betreffen soll, nämlich die Mitwirkung an der Portierung einer
Rufnummer. Ein zivilrechtlich begründetes Zurückbehaltungsrecht kann hier schon
deshalb nicht bestehen, weil die Portabilität - und damit auch die Portierung in jedem
Einzelfall - den Wettbewerb fördern soll und die Sicherstellung eines funktionsfähigen
Wettbewerbs eine hoheitliche Aufgabe ist (§ 2 Abs. 1 u. 2 Nr. 2 TKG); ein
Zurückbehaltungsrecht würde hiermit kollidieren. Darüber hinaus sind Rufnummern
unabhängig vom Nutzungsrecht des Inhabers ein öffentliches Gut.

49

OVG NRW, Urteil vom 06.12.2002 - 9 A 670/01 -, S. 10 des
Urteilsabdrucks m.w.N.; VG Köln, Beschluss vom 05.02.2002, aaO.

50

Dieses öffentliche Gut steht ferner unter der öffentlich-rechtlichen
Zweckbestimmung der unbeschränkten Portierung aus § 43 Abs. 5 TKG. Dann aber
kann weder die Nummer selbst noch ihre Portierung einem Zurückbehaltungsrecht
unterliegen, da dies gerade der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung
widerspräche; in diesem Fall ist ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen.

51

Vgl. LG Baden-Baden, Beschluss vom 09.08.1977 - 1 T 76/77 -, NJW
1978, 1750 für einen Reisepass; s. ferner Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl.
2002, § 273 Rz. 15 mwN.

52

Insoweit besteht auch kein Wertungswiderspruch zu § 19 Telekommunikations-
Kundenschutzverordnung (TKV) v. 11.12.1997, BGBl. I 2910, der unter bestimmten
Voraussetzungen die Möglichkeit einer Sperre der Leistungsinanspruchnahme
gegenüber dem Kunden eröffnet. Hier handelt es sich um eine spezialgesetzliche
Ausformung des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB im liberalisierten
Telekommunikationsmarkt,

53

Kerkhoff in: Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 19 TKV Rz. 3,
die das Begehren der Klägerin jedoch nicht erfasst und im übrigen von engen
rechtlichen Voraussetzungen abhängig ist (so etwa bei Erheben begründeter
Einwendungen gegen die Rechnung unterbleibt, so dass eine Sperre gerade nicht
als Druckmittel in zivilrechtlichen Auseinandersetzungen zum Tragen kommt, wie es
der Klägerin jedoch vorschwebt). Infolgedessen besteht auch kein Widerspruch zu
den vorstehenden Ausführungen der Kammer. Eine darüber hinausgehende
erfolgreiche Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes setzte nach den obigen
Ausführungen eine weitere spezialgesetzliche Grundlage voraus, die jedoch für das
Begehren der Klägerin nicht existiert. Eine solche ist insbesondere nicht in der
"Spezifikation Administrative und betriebliche Abläufe zwischen Netzbetreibern im
Zusammenhang mit Diensterufnummern" des AKNN zu sehen; im übrigen stellt die
von der Klägerin daraus zitierte Ziffer 2.6 lediglich auf die vertragliche Terminsituation
und nicht auf sonstige Streitfälle aus den Vertragsbeziehungen ab.

54

Im Hinblick darauf konnte die Beklagte im vorliegenden Fall daher die Portierung
gemäß § 43 Abs. 5 und 7 TKG anordnen und war daran auch nicht aufgrund eines
etwa zugunsten der Klägerin bestehenden Zurückbehaltungsrechtes an der
Mitwirkung bei der Portierungsleistung gehindert.
2:) Die entsprechende Entscheidung der Beklagten war auch nicht
ermessensfehlerhaft.
Die Beklagte hat bei dem in § 43 Abs. 7 eingeräumten Ermessen zum Erlass von
Anordnungen zur Durchsetzung der Portierungspflicht nach § 43 Abs. 5 TKG weder
die gesetzlichen Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens überschritten noch von
ihrem Ermessen in einer dem Zweck des Ermessens nicht ensprechenden Weise
Gebrauch gemacht.

55

Nachdem die Beigeladene zu 1) als Nutzerin von Telefonnummern einen
Portierungswunsch zu einem anderen Diensteanbieter geäußert hatte, die Klägerin
diesem Wunsch jedoch nicht entsprechen wollte, konnte die Beklagte - wie zuvor
ausgeführt - zur Sicherstellung des allein maßgeblichen Portierungswunsches des
Nutzers die getroffene Anordnung auf der Grundlage des § 43 Abs. 7 TKG
(einschließlich der Androhung eines Zwangsgeldes) erlassen. Sie überschritt damit
nicht die gesetzlichen Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens, da ein
Zurückbehaltungsrecht der Klägerin an der Portierungsleistung nicht bestand.

56

Sonstige Ermessensfehler sind nicht erkennbar.

57

Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung bestand kein
hinreichender Anlass für die Beklagte zu der Annahme, dass die Beigeladene zu 1)
sich gegenüber der Klägerin in strafbarer Weise verhalten hätte und dies auch
gegenüber der Beigeladenen zu 2) fortsetzen wollte. Selbst wenn dieser
Gesichtspunkt im Rahmen der Portierung überhaupt zu berücksichtigen wäre - wofür
Anhaltspunkte noch zu ermitteln wären -, lägen jedenfalls seine Voraussetzungen
nicht vor. Dies gilt um so mehr, als zum damaligen Zeitpunkt auch die Beigeladene
zu 2) sich bei der Beklagten vehement dafür einsetzte, der Beigeladenen zu 1) die
Portierung zu ihr - der Beigeladenen zu 2) - zu ermöglichen. Weitergehende Aspekte
des Standes der vertraglichen Beziehungen zwischen dem wechselwilligen Nutzer
und dem Netzbetreiber sind von der Beklagten nicht einzubeziehen, da dies
ausschließlich der vertraglichen Sphäre zwischen den Beteiligten unterfällt, die der
Nachprüfung und Bewertung seitens der Beklagten bei der Vollziehung der
gesetzlichen angeordneten Portierungspflicht nicht obliegt. Hier kann der
Netzbetreiber bereits im Vorfeld der Trennung von seinem Vertragspartner die schon
erwähnten Möglichkeiten des § 19 TKV nutzen oder auch später die dafür
vorgesehene Hilfe der Zivilgerichte bei der Sicherung und Durchsetzung seiner
Forderungen in Anspruch nehmen. Ebenso wie eine Sperre nach § 19 TKV bei
Erheben begründeter Einwendungen gegen eine Rechnung unterbleibt (§ 19 Abs. 4
TKV), ist es nicht Aufgabe der Regulierungsbehörde, durch Würdigung
zivilrechtlicher Streitfragen unter den Beteiligten (wie sie im Zeitpunkt der Anordnung
bestanden) eine Vorentscheidung über den Ausgang dieser Streitigkeiten zu treffen,
indem etwa die Portierung entgegen dem gesetzlichen Auftrag nicht ermöglicht
würde. Gerade eine solche Verfahrensweise der S würde vielmehr die Grenzen des
ihr eingeräumten Ermessens überschreiten, da eine Verweigerung der
Portierungsanordnung aus einem solchen Blickwinkel gesetzlich nicht vorgesehen
ist.

58

Vielmehr kann die S keinen Teilnehmer des liberalisierten
Telefonmarktes davor schützen, im Rahmen seiner Vertragsbeziehungen
wirtschaftlichen Schaden zu erleiden. Dies ist auch nicht ihre Aufgabe, wie § 2 Abs. 2
TKG zeigt. Vielmehr muss hier zunächst jeder Marktteilnehmer durch die Fassung
der vertraglichen Bestimmungen einschließlich ausreichender Sicherheitsleistungen
versuchen, sein Risiko zu begrenzen; ferner kann er ggf. von Schutzbestimmungen
wie § 19 TKV Gebrauch machen. Jenseits dessen besteht für die S
weder die Möglichkeit noch die Pflicht, die beantragte Anordnung zur Durchsetzung
der gesetzlich vorgesehenen Portierungspflicht aus zivilrechtlichen Gründen zu
unterlassen oder mit Auflagen zu versehen. Sie war sich der von der Klägerin
vorgetragenen Problematik bewusst, hat aber zum maßgeblichen Zeitpunkt deshalb
zu Recht keine Veranlassung gesehen, anders zu entscheiden. Das Ergebnis ihrer
Abwägung ist daher nicht zu beanstanden.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu
erklären, da sie keine Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt
haben.

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