Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2008-10-15, Aktenzeichen 2 Ss 371/08

Tenor

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts vom 3. April 2008 wird als unbegründet

v e r w o r f e n.

Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels sowie die durch die Revision entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten.

Gründe

I.

1

Das Amtsgericht hatte den Angeklagten am 11. Oktober 2007 wegen Falschbeurkundung im Amt in 193 Fällen, jeweils in Tateinheit mit Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.

2

Auf die Berufung des Angeklagten änderte das Landgericht am 3. April 2008 das Urteil des Amtsgerichts dahingehend ab, dass der Angeklagte wegen Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses in 31 Fällen zu der Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 40 EUR verurteilt wurde. Im Übrigen verwarf es die Berufung des Angeklagten.

3

Die Berufungskammer hat zu den Taten des Angeklagten folgende Feststellungen getroffen:

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Zur Vorgeschichte:

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Die Verwaltungsabteilung des Oberlandesgerichts hatte 2004 die Vergabe der Ausführung von förmlichen Zustellungen der Gerichte im Oberlandesgerichtsbezirk gemäß §§ 166,176 ff. ZPO an private Unternehmen beschlossen und ausgeschrieben. Ende 2005 erteilte sie der Firma P. GmbH, den Zuschlag. Die P. GmbH war von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post zur gewerbsmäßigen Durchführung von förmlichen Zustellungen lizenziert.

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Durch Vertrag vom 9. Dezember 2005 erhielt die P. GmbH seitens des Landes B.-W. die Zustellungsaufträge für das Landgericht ab dem 2. Januar 2006. Nach § 6 des Vertrages verpflichtete sich die P. GmbH, mit den vorzunehmenden Zustellungen nur zuverlässiges Personal zu beauftragen. Sie hatte überdies zu gewährleisten, dass alle von ihr mit der Erfüllung der vertraglichen Pflichten beauftragten Personen die gesetzlichen Bestimmungen über das Zustellungswesen und über den Datenschutz beachten. Der P. GmbH war es ferner nicht gestattet, andere Dienstleister als Subunternehmer mit der Durchführung der Zustellung zu beauftragen. Ausgenommen von dieser Regelung war die Unterbeauftragung der bundesweit und flächendeckend tätigen D. GmbH, soweit und nur wenn der Auftraggeber die flächendeckende Durchführung der Zustellaufträge auf Grund des jeweiligen Aufkommens nicht gewährleisten kann.

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Zustellaufträge des Landratsamtes wurden auf der Grundlage eines Vertrags vom 26. Juli/1. August 2004 ab dem 1. August 2004 von einer Firma P. T. GmbH, erledigt, die angeblich ebenfalls eine entsprechende Lizenz besaß. Die P. T. GmbH übernahm die Durchführung der ihr vom Landratsamt übergebenen förmlichen Zustellungen im Gebiet der B.R.D. nach den einschlägigen Bestimmungen des § 3 LVwZG in Verbindung mit der ZPO. Nach § 2 des Vertrages hatte die P. GmbH das Recht, in dringenden Ausnahmefällen andere lizenzierte Dienstleister mit der Zustellung zu beauftragen, soweit dies durch die Lizenz zugelassen war. Hierüber sollte das Landratsamt umgehend informiert werden.

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Die D. GmbH, die eine Lizenz der Regulierungsbehörde besitzt, übernahm sodann in allen dem Verfahren zu Grunde liegenden Fällen nach außen hin die der P. oder der P. T. GmbH seitens des Landgerichts und des Landratsamtes erteilten Postzustellungsaufträge. Kein einziger Postzustellungsauftrag wurde von der P. oder der P. T. GmbH erledigt.

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Jedoch führte auch die D. GmbH die Zustellungen nicht mit eigenem Personal durch, sondern jeweils vertragswidrig durch von ihr ausgewählte und teils auf ihre Initiative hin gegründete selbstständige Servicepartner, die alle keine entsprechenden Lizenzen besaßen. Diese Servicepartner waren zum größten Teil von türkischen Mitbürgern geführte Kleinunternehmen, die zumeist keinerlei Erfahrungen im Postlieferungs- oder Zustellungswesen besaßen. Eine Anzeige des Einsatzes von weiteren Subunternehmern bei den jeweiligen Verwaltungsabteilung ihrer Auftraggeber unternahmen weder die P. GmbH noch die D. GmbH. Durch die Einbindung der Servicepartner versuchte die D. GmbH, einen flächendeckenden Zustellungsservice als bundesweite Alternative zur D. P. AG zu schaffen.

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Damit dies nach außen hin nicht auffiel, autorisierte und verpflichtete die D. GmbH mit entsprechenden Servicepartnerverträgen ihre Partner, das Corporate Design der D. für die Dauer des Vertragsverhältnisses zu führen. Demgemäß wurde von den „Servicepartnern" auf den einzelnen Postzustellungsurkunden durchgängig der Stempel der D. GmbH als vorgeblich zustellendes Unternehmens verwendet. Die Postzustellungsurkunden, die von dem jeweiligen Zusteller unterschrieben wurden, mussten an jedem Abend des Tages eingescannt und an die Firma D. GmbH mit dem jeweiligen eingescannten Namen des Zustellers übersandt werden.

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Zum eigentlichen Tatgeschehen:

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Einer dieser autorisierten Servicepartner war die Firma Z, die keine Zustellungslizenz der Regulierungsbehörde besaß. Auch mangelte es ihrem Inhaber, dem Zeugen C., an entsprechenden Kenntnissen über förmliche Zustellungen und behördliches Handeln, da Schulungen seitens der D. GmbH entweder unterblieben oder unzureichend waren. Der Zeuge C. hatte vor der Gründung der Z. bei einem anderen Subunternehmen der Firma D. GmbH als Zusteller gearbeitet. Da dieses Subunternehmen insolvent wurde, empfahl die Firma D. S. GmbH dem Zeugen C., er möge den Bezirk dieser in Insolvenz gegangenen Subunternehmerfirma übernehmen und sich mit ihrer Hilfe selbstständig machen.

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Der Zeuge C. war in keiner Weise unternehmerisch geschult. Er versuchte Personen zu finden, die für ihn als selbstständige Zusteller arbeiteten. So warb er auch den Angeklagten an, der froh darüber war, der Arbeitslosigkeit zu entkommen. Der unbedarfte Angeklagte wurde in völlig unzureichender Weise in seine Aufgaben eingewiesen. Der Zeuge C. konnte vom Angeklagten nicht einmal einen Arbeitsvertrag vorlegen. C. fuhr anfänglich ein oder zwei Tage mit dem Angeklagten im Zustellfahrzeug mit. Im weiteren Verlauf überließ er den ungeschulten Angeklagten sich selbst. Als der Angeklagte teilweise Briefsendungen mit dem Hinweis zurückbrachte, dass das Zustellungsvolumen nicht zu schaffen sei, verwies ihn der Zeuge C. auf die Hilfe von bei ihm nicht angestellten und von ihm nicht bezahlten Familienmitgliedern des Angeklagten. Dem Angeklagten wurde keinerlei Unterstützung zuteil; das von ihm zuzustellende Briefvolumen war viel zu groß, als dass er es hätte erledigen können. Der Angeklagte, der von dem Zeugen C. einen Vorschuss erhalten hatte, wollte diesem gegenüber im weiteren Verlauf nicht eingestehen, dass er die Zustellaufträge wegen des zu großen Umfangs nicht mehr zuverlässig erledigen konnte. Er wusste zwar, dass es sich bei den zuzustellenden Schriftstücken um amtliche Dokumente handelte, allerdings hatte er überhaupt keine Vorstellungen darüber, welche innerbehördlichen und rechtlichen Konsequenzen eine tatsächlich unterlassene, aber als zugestellt ausgegebene Briefsendung im Einzelnen mit sich brachte. Von Tag zu Tag erhielt er mehr Sendungen, die er zustellen sollte, was ihm aber einerseits auf Grund seines zu großen Zustellgebietes, andererseits auf Grund mangelnder Routine nicht gelang.

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Ab dem 29. März 2006 begann er daher, Sendungen, die in der Nähe seiner Route des kommenden Tages lagen, nicht sofort zuzustellen, sondern beiseite zu legen, um sie am darauf folgenden Tag zuzustellen. Die Zustellungsurkunde füllte er aber jeweils mit dem Datum des Tages als Zustellungsdatum aus, an dem er das jeweilige Schriftstück übernommen hatte, um seinem Arbeitgeber die Erfüllung des vorgegebenen Pensums vorzutäuschen. Da er aber auch an allen weiteren Tagen mehr Sendungen zur Zustellung ausgehändigt bekam, als er zuzustellen vermochte, konnte er nicht nur die zunächst beiseite gelegten Sendungen, sondern auch jene weiteren Briefe nicht zustellen, sodass die Zahl der nicht zugestellten Sendungen wuchs. Insgesamt beurkundete der Angeklagte in der Zeit vom 29. März 2006 bis zum 11. Mai 2006 an 31 verschiedenen Tagen auf insgesamt 193 Postzustellungsurkunden in Verfahren des Landgerichts U. bzw. des Landratsamtes G. bewusst wahrheitswidrig die tatsächlich nicht erfolgten Zustellungen. Die von ihm falsch ausgefüllten Urkunden gab er zurück in den Postlauf. Die zugehörigen Sendungen bewahrte er in Tüten bei sich zu Hause bzw. im Auto auf.

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Der Angeklagte war sich bewusst, dass er es voraussichtlich nicht mehr schaffen würde, die bisher nicht zugestellten Sendungen noch zuzustellen. Er wagte es nicht, seinem Vorgesetzten das Ausmaß seiner Überforderung und den Verbleib der Sendungen zu offenbaren, da er diesem dankbar war, dass er ihn aus der Arbeitslosigkeit befreit hatte, und es ihm daher peinlich war, sein Scheitern einzugestehen. Nachdem der Firma D. GmbH bekannt wurde, dass es bei den Zustellaufträgen der Firma Z. in Bezug auf die Person des Angeklagten Schwierigkeiten gab, zitierte sie den Angeklagten zu sich ins Büro. Zu Gunsten des Angeklagten ist davon auszugehen, dass er dort erstmals eine Verpflichtungserklärung zur Wahrung des Post- und Datengeheimnisses gemäß § 5 Bundesdatenschutzgesetz unterschrieben hat und auf seine Pflichten als Postzusteller hingewiesen wurde.

16

Das Landgericht hat die unterbliebene tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten wegen Falschbeurkundung im Amt damit begründet, dass der Angeklagte nicht Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB gewesen sei. Es ist der Ansicht, der Angeklagte habe als Beauftragter der Firma Z., die keinerlei Kenntnisse über die Organisationsstruktur der P. GmbH und deren Auftragsverhältnis zu den Behörden besaß, nicht befugtermaßen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrgenommen. Vielmehr habe die Firma D. GmbH in angemaßter und unberechtigter Handlungsweise Subunternehmer wie die Fa. Z. beauftragt, die weder Lizenzen noch die sonstigen Eigenschaften zur öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung besaßen. In solch einem Fall könne nicht mehr angenommen werden, dass der - den beauftragenden Behörden unerwünschte - Subunternehmer und dessen Beschäftigte von der Behörde mit öffentlich-rechtlichen Befugnissen beliehen sei. Weil die D. GmbH die beauftragenden Behörden von dem Umstand, dass sie nicht lizenzierte Subunternehmer einsetzte, auch nicht in Kenntnis setzte und die Tätigkeit der Subunternehmer im Außenverhältnis nicht offenbar wurde, seien diese Subunternehmer von den Behörden zur Zustellung auch nicht durch stillschweigendes Einverständnis autorisiert worden. Andernfalls seien die Behörden Haftungsansprüchen Dritter ausgesetzt, ohne dass sie sich willentlich der eingesetzten Erfüllungsgehilfen bedient hätten.

17

Mit ihrer zum Nachteil des Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft Ulm die Verletzung materiellen Rechts. Sie beanstandet insbesondere, dass eine tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten wegen Falschbeurkundung im Amt unterblieb. Des Weiteren ist sie der Ansicht, die von der Berufungskammer ausgesprochene Rechtsfolge sei zu gering und stehe außer Verhältnis zum vorwerfbaren Schuldgehalt der vom Angeklagten begangenen Taten.

II.

18

Die zulässige Revision ist nicht begründet.

19

1. Zu Recht hat die Berufungskammer eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Falschbeurkundung im Amt gemäß § 348 Abs. 1 StGB verneint.

20

1.1. Eine Strafbarkeit gemäß § 348 StGB ist schon objektiv nicht gegeben, weil der Angeklagte kein Amtsträger im Sinn des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB war und eine Amtsträgerschaft nach anderen Bestimmungen nicht in Betracht kommt.

21

1.1.1. Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB ist, wer sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Der Amtsträgerbegriff hat damit zwei Komponenten: Eine organisatorische Komponente, da die Amtsträgereigenschaft voraussetzt, dass der Täter bestellt ist, bei einer Behörde oder sonstigen Stelle oder in deren Auftrag zu handeln, und eine funktionale Komponente, da der Täter Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnehmen muss (BGHSt 43, 96, 103 f. m. w. N.). § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB hat den überkommenen strafrechtlichen Beamtenbegriff des § 359 a. F. StGB ersetzt. Bei der Gesetzesreform ging es ursprünglich um eine Begrenzung „gegenüber der kriminalpolitisch nicht vertretbaren Kasuistik der Rechtsprechung“ und der „unerträglichen und uferlosen Ausweitung“ des überkommenen strafrechtlichen Beamtenbegriffs; diese Bemühungen fanden jedoch im Wortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB keinen Niederschlag, vielmehr blieb es sachlich bei dem Beamtenbegriff des bisherigen § 359 StGB a. F. (vgl. ausführlich Lenckner, ZStW, Bd. 106 (1994), S. 502 (517) m. w. N.). Dennoch ist in Literatur und Rechtsprechung unbestritten, dass gerade die zunehmende Privatisierung der Verwaltung nicht zu einer uferlosen Ausweitung des Amtsträgerbegriffs führen darf (vgl. etwa LK-Hilgendorf, StGB, 12. Aufl., § 11, Rdnr. 33).

22

1.1.2. Der Angeklagte nahm bei der förmlichen Zustellung von Schriftstücken einschließlich der Beurkundung des Zustellungsvorgangs Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahr, da er hoheitlich tätig war. Deshalb ist die funktionale Komponente des Amtsträgerbegriffs gegeben.

23

Gemäß § 168 Abs. 1 S. 2 ZPO kann die Geschäftsstelle des Gerichts oder - in Verbindung mit § 3 LVwZG - die Geschäftsstelle einer Behörde mit der Zustellung nach §§ 173 bis 175 ZPO unter anderem einen nach § 33 Abs. 1 des Postgesetzes beliehenen Unternehmer (Post) beauftragen. Nach § 33 Abs. 1 S. 1 PostG ist ein Lizenznehmer, der Briefzustellungsdienstleistungen erbringt, verpflichtet, Schriftstücke nach den Vorschriften der Prozessordnungen förmlich zuzustellen. Im Umfang dieser Verpflichtung ist der Lizenznehmer - gleichviel ob Deutsche Post AG oder privates Unternehmen - von Gesetzes wegen mit Hoheitsbefugnissen ausgestattet (beliehener Unternehmer) und damit berechtigt, Zustellungen vorzunehmen (§ 33 Abs. 1 S. 2 PostG). Zur Begründung wird in den Gesetzesmaterialien auf die große Bedeutung hingewiesen, die die förmliche Zustellung für eine funktionierende Rechtspflege hat (BT-Drucksache 13/7774, S. 28). Um nämlich die nach der derzeitigen Rechtslage erforderliche öffentliche Beurkundung vornehmen zu können, muss das beauftragte Unternehmen mit Hoheitsbefugnissen ausgestattet sein (vgl. OLG Rostock, 2 Ss 144/01, zitiert nach Juris; Badura, PostG, 2. Aufl., § 33, Rdnr. 14).

24

Die postrechtliche Beleihung ist der Lizenzierung akzessorisch und besteht neben der privatrechtlichen Rechtsbeziehung zwischen dem Auftraggeber und der die Zustellung bewirkenden Stelle, in deren Rahmen ein Entgelt geschuldet wird (Badura, a.a.O., Rdnr. 16). Somit waren sämtliche lizenzierten Unternehmen (P., P. T., D. S.) beliehene Unternehmen und somit Glieder der öffentlichen Verwaltung (vgl. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, 5. Aufl., § 104, Rdnr. 8; Schleswig-Holst. OLG, 2 W 120/05, zitiert nach Juris).

25

1.1.3. Diese Aufgabe nahm der Angeklagte weder „bei“ einer Behörde (1. Variante des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB) noch bei einer sonstigen Stelle (2. Variante) wahr. Er war nicht bei einem Gericht oder einer Behörde angestellt. Die mit der Zustellung beauftragten Unternehmen sind keine sonstigen Stellen. Eine sonstige Stelle in diesem Sinn wird bei einer privatrechtlich organisierten Einrichtung dann bejaht, wenn sie bei der Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben derart staatlicher Steuerung unterliegt, dass sie bei Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale gleichsam als „verlängerter Arm" des Staates erscheint. Entscheidend hierfür ist insbesondere, ob sie im Eigentum der öffentlichen Hand steht und ihre Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln finanziert wird, sowie in welchem Umfang staatliche Steuerungs- und Einflussnahmemöglichkeiten bestehen (BGHSt 43, 370, 374 f.; BGH, NStZ 2008, 561). Sämtliche dieser Merkmale sind bei den neben der Deutschen Post AG bestehenden lizenzierten Postzustellungsunternehmen nicht gegeben. Allein die Beleihung reicht hierfür nicht aus.

26

1.1.4. Mit Hoheitsrechten Beliehene nehmen vielmehr hoheitliche Aufgaben im Auftrag von Behörden oder sonstigen Stellen wahr (3. Variante des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB; vgl. MüKo-Radtke, StGB, § 11, Rdnr. 56). Die Z. und der Angeklagte übten bei der Zustellung hoheitliche Gewalt im Auftrag des Landgericht und des Landratsamtes aus.

27

Ein Lizenznehmer darf nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 PostG zur Ausübung seiner Tätigkeit Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen beauftragen, die ihrerseits keiner Lizenz bedürfen. Eine solche Hilfsperson kann ein Arbeitnehmer oder auch ein selbstständiger Gewerbetreibender sein. Voraussetzung einer solchen Beauftragung ist lediglich, dass die Art und Weise der Tätigkeit der Hilfspersonen der Bestimmungsgewalt des Lizenznehmers unterworfen bleibt und die mit der Lizenzierung angestrebten Garantien für die zu erbringenden Dienstleistungen gesichert bleiben (vgl. OLG Rostock, a.a.O.; Badura, a.a.O., § 5, Rdnr. 21). Die in § 33 Abs. 1 Satz 1 PostG geregelte Verpflichtung der Lizenznehmer, die Briefzustelldienstleistungen erbringen, spricht dafür, dass die förmliche Zustellung aus der Sicht des Postgesetzes ein Teil der Briefbeförderungsdienstleistungen ist und demgemäß auch für förmliche Zustellungen nicht lizenzierte Subunternehmer eingeschaltet werden dürfen (offen gelassen von LG Hamburg, 312 O 105/05, zitiert nach Juris). Zudem hängt die mit der Lizenzierung angestrebte Garantie für die Ordnungsgemäßheit sämtlicher vom Unternehmen zu erbringenden Dienstleistungen maßgeblich von der Kontrolle der Hilfspersonen durch das Unternehmen und nicht von der rechtlichen Ausgestaltung ihrer Beauftragung - etwa als Arbeitsvertrag (Arbeitnehmer) oder Dienstvertrag (Subunternehmer) - ab. Auch dieses Argument spricht dafür, Zustellungen durch der Bestimmungsgewalt des lizenzierten Unternehmens unterworfene selbständige Subunternehmen zuzulassen.

28

Die Z. und der Angeklagte waren der Bestimmungsgewalt der D. GmbH unterworfen. Nach dem zwischen der D. GmbH und der Z. abgeschlossenen Servicepartnervertrag war die Z. verpflichtet, die Zustellungsurkunden jeden Abend einzuscannen und der D. GmbH mit dem Namen des jeweiligen Zustellers weiterzuleiten, was sie auch taten. Zudem erfüllten die Z. und der Angeklagte die vertraglichen Verpflichtungen, das Corporate Design der D. GmbH zu führen und deren Stempel beim Ausfüllen der Postzustellungsurkunden zu verwenden.

29

Die in § 5 Abs. 2 Nr. 1 PostG vorgesehene Möglichkeit, sich Dritter zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben zu bedienen, kann im Hinblick auf die einschneidenden Wirkungen, die öffentliche Urkunden entfalten, und dem damit verbundenen Bedürfnis nach Rechtssicherheit nicht wirksam durch vertragliche Regelungen im (Innen-)Verhältnis des Auftraggebers zum lizenzierten Unternehmen beschränkt werden. Folgte man nämlich der gegenteiligen Ansicht der Berufungskammer, führte dies dazu, dass die vom Angeklagten ordnungsgemäß bewirkten und beurkundeten Zustellungen mangels Auftrag des Gerichts oder der Behörde nicht wirksam gewesen wären. Zudem hinge die Strafbarkeit gemäß § 348 StGB von einem vertraglichen Verbot der Beauftragung von Subunternehmen bzw. dessen Fehlen ab.

30

Der Umstand, dass das Landgericht U die P. GmbH und das Landratsamt die P. GmbH und beide nicht die D. GmbH beauftragten und die Beauftragung der D. GmbH als Subunternehmen in beiden Verträgen nur in Ausnahmefällen, der Einsatz weiterer Subunternehmen nicht mehr gestattet war, hatte daher keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Beleihung und Beauftragung der D. GmbH sowie die Ausübung hoheitlicher Gewalt durch den Angeklagten als deren (beliehener) Erfüllungsgehilfe. Der Angeklagte handelte als der Bestimmungsgewalt der D. GmbH Unterworfener in einer wirksamen Beauftragungskette im Auftrag des Landgericht bzw. des Landratsamtes.

31

1.1.5. Allerdings war der Angeklagte nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen im vorliegenden Fall nicht zur Wahrnehmung dieser Aufgaben bestellt. Deshalb fehlt unter dem organisatorischen Gesichtspunkt die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten.

32

Zur Begründung der Amtsträgereigenschaft bedarf es über den Auftrag zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben hinaus noch eines (öffentlich-rechtlichen) Bestellungsakts (vgl. BGHSt, 43, 96, 105; BayObLG, NJW 1996, 270 zur Kritik etwa LK-Hilgendorf, a.a.O., § 11, Rdnr. 36 f.), der auf die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung „bei“ einer Behörde oder sonstigen Stelle oder „in deren Auftrag“ gerichtet ist. Denn in § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB ist für die Abgrenzung des „Amtsträgers" vom Privaten eine Eigenschaft der Person (wer bestellt ist,…) und nicht ihre konkrete Handlung als Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung hervorgehoben. Nicht jede Person, die für eine Behörde bei der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung in deren Auftrag tätig wird, ist „Amtsträger" i. S. des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB (BGHSt 43, 96, 104). Dem Regelungszusammenhang mit der Amtsträgereigenschaft der Beamten und Richter (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 a StGB), der sonst in einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis stehenden Personen (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 b StGB) sowie der Gleichsetzung der Amtsträger mit den für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB) ist zu entnehmen, dass die Bestellung des Privaten zum Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB ihn entweder zu einer über den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit oder zu einer organisatorischen Eingliederung in die Behördenstruktur führen muss (BGH, a.a.O., 105). Das Tatbestandsmerkmal der Bestellung beschreibt demnach die Beauftragung einer Person mit der Erledigung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung und die dadurch bewirkte Einbeziehung in die Organisation der öffentlichen Verwaltung (BGH, 5 StR 103/07, zitiert nach Juris).

33

Darüber hinaus fordert die Rechtsprechung, dass bei der Beauftragung eines Behördenexternen durch einen Bestellungsakt deutlich werden soll, dass mit dem Auftrag besondere strafbewehrte Verhaltenspflichten verbunden sind, er mithin vom Privatmann zum Amtsträger wird (sog. Warnfunktion, BGHSt 43, 96, 105; BayObLG, NJW 1996, 270). Dieses Erfordernis wird etwa bei der Inanspruchnahme privater Verwaltungshelfer bejaht, da dieser zusätzliche, unmittelbar auf die Person bezogene Bestellungsakt denjenigen Privatpersonen, die nicht ausschließlich Aufträge der öffentlichen Hand ausführen, ihre Funktion und ihre mit Strafe sanktionierten Pflichten verdeutlicht (BGHSt 43, 370, 380). Ihnen ist nämlich nicht in jedem Fall bewusst, dass es sich bei dieser Tätigkeit um Verwaltungstätigkeit handelt.

34

Zwar sollen nach der amtlichen Begründung (BT-Drucksache 7/550, S. 209) zur Einführung des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB mit der „Bestellung“ alle Arten von Dienst- und Auftragsverhältnissen erfasst werden, ohne dass es auf eine förmliche Bestellung ankommt (vgl. BGH 5 StR 103/07, zitiert nach Juris; LK-Hilgendorf, a.a.O., Rdnr. 36). Wenn aber die Übertragung von Verwaltungstätigkeit und hoheitlichen Befugnissen im Rahmen eines Dienst- oder Auftragsverhältnisses nicht unmittelbar durch die beauftragende Behörde, sondern in einer Kette von Unterbeauftragungen erfolgt, bedarf es sowohl zur organisatorischen Anbindung des Letztbeauftragten an die beauftragende Behörde als auch zur Verdeutlichung, dass nunmehr ein Amtsträgerverhältnis mit strafbewehrten Pflichten begründet werden soll eines über den privatrechtlichen Arbeits- oder Dienstvertrag hinausgehenden förmlichen Bestellungsakts. Dies gilt umso mehr, wenn der Beauftragte einen Dienst- oder Arbeitsvertrag mit einer Person des Privatrechts und nicht mit einer Behörde, einer sonstigen Stelle i. S. des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB oder einem beliehenen Unternehmen schließt, er also nicht durch bereits durch diesen Vertrag in die Organisation der öffentlichen Verwaltung einbezogen ist.

35

Aus diesem Grund hätte der Angeklagte hier durch einen förmlichen Akt zum Amtsträger bestellt werden müssen. Der Angeklagte war nicht von dem mit Hoheitsgewalt beliehenen Unternehmen D. GmbH angestellt, sondern von dem Zeugen C. als Inhaber des Kleinunternehmens Z. angeworben und beschäftigt oder unterbeauftragt worden. Eine vertragliche Einbindung des Angeklagten in ein beliehenes Unternehmen als Glied der Verwaltung fand gerade nicht statt; lediglich über den Servicepartnerschaftsvertrag zwischen der D. GmbH und der Z. war der Angeklagte der Bestimmungsgewalt der D. GmbH unterworfen. Der Angeklagte war organisatorisch weder unmittelbar an das Landgericht und Landratsamtes als beauftragende Behörden noch an die D. GmbH als letztes in der Kette der beliehenen Unternehmen angegliedert. Jedenfalls dann ist für eine wirksame Bestellung i. S. des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB ein förmlicher Bestellungsakt erforderlich. In diesem förmlichen Bestellungsakt ist der Betreffende ausdrücklich auf seine Tätigkeit als Zusteller im Sinn des § 168 ZPO, die sich daraus ergebenden Pflichten und auch auf die mögliche Strafbarkeit als Amtsträger hinzuweisen.

36

Dies alles lag nach den Feststellungen des Landgerichts nicht vor, nicht einmal ein schriftlicher Arbeits- oder Dienstvertrag zwischen der Z. und dem Angeklagten wurde geschlossen. Erst nachdem der Angeklagte die Postzustellungsurkunden unrichtig ausgefüllt hatte, wurde er von der D. GmbH auf seine Pflichten als Postzusteller hingewiesen und unterschrieb eine Verpflichtungserklärung zur Wahrung des Post- und Datengeheimnisses.

37

Eine Bestellung des Angeklagten lag somit zum Zeitpunkt der Taten nicht vor, weshalb eine Strafbarkeit gemäß § 348 StGB ausscheidet.

38

1.1.6. Durch die vom Senat vorgenommene Auslegung des Amtsträgerbegriffs entsteht auch keine Strafbarkeitslücke. Der Angeklagte hat durch sein Handeln den Straftatbestand des § 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB verwirklicht. Der Strafrahmen des § 206 Abs. 1 StGB, der Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vorsieht, ist identisch mit dem Strafrahmen des § 348 Abs. 1 StGB.

39

1.2. Danach kommt es nicht mehr darauf an, dass nach der Rechtsprechung des BGH in subjektiver Hinsicht besondere Anforderungen im Hinblick auf die Amtsträgereigenschaft zu stellen sind.

40

Voraussetzung für eine Strafbarkeit in subjektiver Hinsicht ist die Bedeutungskenntnis des Täters von der Funktion als Amtsträger (vgl. BGH 5 StR 103/07, zitiert nach Juris - dort Rdnr. 20 f. -, insoweit nicht abgedruckt in NStZ 2008, 87). Der Angeklagte hatte vor Begehung der Taten jedoch keine Kenntnis von der Bedeutung förmlicher Zustellungen und deren Beurkundung sowie deren Bedeutung für das weitere behördliche oder gerichtliche Verfahren. Er hatte somit keine Kenntnis von dem öffentlich-rechtlichen Bezug seines Tätigkeitsfeldes sowie seiner sich daraus ergebenden Amtsträgereigenschaft verbunden mit strafbewehrten Verhaltenspflichten.

41

Er wusste zwar, dass es sich bei den zuzustellenden Schriftstücken um amtliche Dokumente handelte, er war aber niemals darüber im Einzelnen aufgeklärt worden, welche Art von Dokumenten er zustellte und welche Rechtsfolgen an die Beurkundung von Zustellungen in den Verwaltungs- und Gerichtsverfahren anknüpfen. Schon der Zeuge C. als Arbeit- oder Auftraggeber des Angeklagten hatte keine Kenntnisse über förmliche Zustellungen und behördliches Handeln, die er an den Angeklagten hätte weitergeben können. Gerade der Umstand, dass der Angeklagte von seinem Arbeitgeber C. aufgefordert wurde, sich bei der Zustellung der Schriftstücke der Mithilfe seiner Familienangehörigen zu bedienen, spricht eindeutig dagegen, dass dem Angeklagten vermittelt worden war, welche wichtige Funktion von der förmlichen Zustellung ausgeht, wenn sie doch laut Auskunft des Arbeitgebers von jeder beliebigen Person wahrgenommen werden kann. Der Angeklagte konnte ohne entsprechende Belehrung auch nicht wissen, dass es sich bei den vom der Z. als nicht lizenziertem Unternehmen erbrachten Dienstleistungen um hoheitliche Verwaltungstätigkeit handelte. Durch die Umstrukturierung der ehemaligen Deutsche Bundespost in die Deutsche Post AG, die Telekom AG und die Postbank AG ist eine umfangreiche Privatisierung eingetreten. So ist bei den Telekommunikationsdienstleistungen und den Angeboten der Deutsche Post AG von einer vollständigen materiellen Privatisierung auszugehen. Gleiches gilt für die Leistungen der Postbank AG, bei der lediglich noch bei der Briefbeförderung, für die allerdings eine Lizenz erforderlich ist, die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe der Daseinsvorsorge angenommen wird (Krehl StV 2005, 326 f., MüKo-Radtke, a.a.O., § 11, Rdnr. 41).

42

Erst nach Begehung seiner Falschbeurkundungen wurde der Angeklagte von der Firma D. GmbH auf seine Pflichten als Postzusteller hingewiesen. Erst ab diesem Zeitpunkt hatte er somit die Bedeutungskenntnis von seiner Funktion als Amtsträger.

43

2. Der Angeklagte ist mangels Vorsatzes auch nicht einer mittelbaren Falschbeurkundung gemäß § 271 Abs. 1 StGB schuldig.

44

Die Berufungskammer hat festgestellt, dass der Angeklagte zwar gewusst habe, dass es sich bei den zuzustellenden Schriftstücken um amtliche Dokumente handelte, er jedoch überhaupt keine Vorstellung hatte, welche innerbehördlichen und rechtlichen Konsequenzen eine tatsächlich unterlassene, aber als zugestellt ausgegebene Briefsendung im Einzelnen mit sich brachte. Er hatte mithin keine Kenntnis davon, dass die falsch beurkundeten Zustellungen etwa in Rechtskraftvermerken auf Grund scheinbar abgelaufener Rechtsmittelfristen in Urteilen oder Strafbefehlen Eingang finden.

45

3. Die von der Berufungskammer vorgenommene Strafzumessung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

46

3.1. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in die Strafzumessung ist i. d. R. nur möglich, wenn die Zumessung Erwägungen in sich fehlerhaft sind, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder nach unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (BGH, NStZ 1982, 465). Bewegt sich hingegen die Entscheidung des Tatgerichts innerhalb seines Beurteilungsspielraums, ist dies grundsätzlich von dem Revisionsgericht hinzunehmen. Dabei müssen die Urteilsgründe zwar die bestimmenden Zumessungserwägungen darlegen, eine erschöpfende Darstellung aller der im Katalog des § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB genannten Umstände ist jedoch weder erforderlich noch möglich.

47

3.2. Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft stehen die von der Berufungskammer festgesetzten Einzelstrafen und die daraus gebildete Gesamtgeldstrafe nicht in einem unerträglichen Missverhältnis zur Schuld und Gefährlichkeit des Angeklagten. Zwar bewegen sich die von der Kammer - insbesondere bei den Taten Nr. 5, 23, 24 und 31 festgesetzten Einzelstrafen am untersten Rand des auszuschöpfenden Strafrahmens. Dies hat die Kammer, die ausführlich die die Strafzumessung tragenden strafmildernden Gesichtspunkte dargelegt hat, aber ohne Rechtsfehler begründet.

48

Ob die Einschätzung der Berufungskammer, dass den beauftragenden Behörden der Vorwurf eines Mitverschuldens durch eine mangelnde Überwachung der Tätigkeit der D. GmbH gemacht werden kann, zutrifft, erscheint allerdings nicht zweifelsfrei. Denn bei dieser Firma handelt es sich um ein lizenziertes Unternehmen. Im Rahmen des Lizenzierungsverfahrens hatte die Regulierungsbehörde zu prüfen, ob die D. GmbH über die erforderliche Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Sachkunde verfügt (vgl. § 6 Abs. 1 S. 3, Abs. 3 Nr. 1 PostG). Ob sich das Landgericht und das Landratsamt als Auftraggeber eines lizenzierten Unternehmens auf diese Prüfung verlassen durften, oder ob sie die Zuverlässigkeit vor Beauftragung selbst zu prüfen hatten, kann aber offen bleiben.

49

Jedenfalls beruht die Strafzumessung der Berufungskammer nicht entscheidend auf der Bejahung dieses Mitverschuldens. Die Strafkammer hat ohne Rechtsfehler eine Vielzahl von strafmildernden Gesichtspunkten angeführt, insbesondere die Umstände, dass der Angeklagte geständig war, er die Taten wegen der anhaltenden Überforderung und nicht aus Bequemlichkeit beging, er das letzte Glied in einer Kette von Subunternehmern war und die Organisation des Zustellwesens seitens der D. GmbH ineffizient und unbrauchbar war. Das vom Landgericht angenommene Mitverschulden der beauftragenden Behörden ist damit nur ein Element der für den Angeklagten schwierigen, von anderen zu verantwortenden Rahmenbedingungen. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer diese Bedingungen insgesamt anders gewertet hätte, wenn sie von einer fehlenden Überwachungspflicht der Behörden ausgegangen wäre.

III.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 StPO.