Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2011-03-03, Aktenzeichen 8 U 262/10 - 70

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 27.4.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, 6 O 81/09, wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn der Kläger und sein Streithelfer leisten zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger nimmt die beklagte Gemeinde auf Zahlung rückständiger Mieten in Anspruch. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung, dass ein zwischen den Parteien bestehendes Mietverhältnis nicht durch eine von der Beklagten ausgesprochene Kündigung beendet worden ist. Die Beklagte macht widerklagend die teilweise Erstattung bereits gezahlter Mieten geltend. Dem liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Mit schriftlichem Mietvertrag vom 14.6.1993 (GA 29 ff.) mietete die Beklagte von dem Kläger eine in dessen Anwesen in der S. Straße der beklagten Gemeinde gelegene Wohnung. Nach und nach mietete die Beklagte von dem Kläger – wie bereits in dem schriftlichen Mietvertrag vorgesehen – sämtliche sich in dem Anwesen befindenden Wohnungen (insgesamt 10) nach deren jeweiliger Fertigstellung an. Die Anmietung der Wohnungen diente der Unterbringung von Asylbewerbern und Zuwanderern, die der Beklagten von der Zentralen Ausländerbehörde des Saarlandes zugewiesen wurden.

Am 6.3.2001 schlossen die Parteien über den Mietgegenstand einen neuen, von Mitarbeitern der Beklagten gefertigten Mietvertrag (GA 25 ff.). Dieser Mietvertrag wurde sowohl von dem Kläger als auch von dem damaligen Bürgermeister der Beklagten, dem jetzigen Streithelfer des Klägers, unter Beifügung seiner Amtsbezeichnung, nicht aber eines Dienstsiegels unterzeichnet. In § 1 des Mietvertrags heißt es, dass auf dem genannten Grundstück jeweils 5 Wohnungen im Vorderhaus und Hinterhaus „mit insgesamt 930,00 qm“ vermietet werden, wobei diese Flächenangabe ebenfalls von Mitarbeitern der Beklagten aufgrund einer von diesen durchgeführten Berechnung stammt. Tatsächlich betrug die Gesamtwohnfläche – wie sich bei einer von der Beklagten im Dezember 2005 durchgeführten Messung herausstellte – lediglich 747 qm. Nach § 2 des Mietvertrags beginnt das Mietverhältnis am 1.1.2002 und wird auf die Dauer von 10 Jahren abgeschlossen. Die Miete ist nach § 6 des Mietvertrags bis zum dritten Werktag eines jeden Monats im Voraus zu zahlen. § 7 des Mietvertrags enthält eine Staffelmietvereinbarung, nach der sich die monatliche Gesamtmiete im hier in Rede stehenden Zeitraum wie folgt belief:

2006: 11.868,-- DM (= 6.068,00 EUR)

2007: 12.461,-- DM (= 6.371,21 EUR)

2008: 13.084,-- DM (= 6.689,74 EUR)

2009: 13.738,-- DM (= 7.024,13 EUR)

Bis ins Jahr 2006 hinein wurde der Mietvertrag von beiden Parteien beanstandungslos erfüllt. Nachdem im Jahr 2004 das Sozialamt der Beklagten aufgelöst worden war und sich abzeichnete, dass der damalige Stadtverband, zu dem die Beklagte gehörte, als örtlicher Träger der Sozialhilfe die Kosten der Unterbringung der Asylbewerber und Zuwanderer nicht mehr – wie bisher – in voller Höhe erstatten würde, und zudem der Bedarf der Beklagten an Wohnraum für Asylbewerber und Zuwanderer gesunken war, suchte die Beklagte nach einer Möglichkeit, ihre Mietlast zu reduzieren. Die Parteien führten daher Besprechungen über eine Änderung des Mietvertrags. Unter anderem fand am 30.5.2006 ein Besprechungstermin statt, an dem neben dem Kläger und dem jetzigen Bürgermeister der Beklagten auch die Zeugen L. und P. teilnahmen. Ein von der Beklagten vorbereiteter, auf den 6.6.2006 datierter „Änderungsvertrag“ (GA 72) wurde nicht unterzeichnet.

Mit Schreiben vom 28.5.2008 (GA 23) kündigte die Beklagte „rein vorsorglich unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist den Mietvertrag vom 14.06.1993 inklusive der in dem zurückliegenden Zeitraum erfolgten Vertragserweiterungen und -ergänzungen zum nächstmöglichen Termin 31.12.2008.“ Dabei machte sie sich die Auffassung des von dem Kläger vormals beauftragten Rechtsanwalts L. in dessen Schreiben vom 25.6.2007 (GA 20) zu Eigen, der Mietvertrag vom 6.3.2001 (bei dem in dem Kündigungsschreiben vom 28.5.2008 genannten Datum „25.03.2001“ handelt es sich um ein offensichtliches Versehen) sei wegen eines Formfehlers (Fehlen des Gemeindesiegels) unwirksam.

Mit seiner Klage hat der Kläger – neben der begehrten Feststellung des Fortbestands des Mietverhältnisses – unter Zugrundelegung der in dem Mietvertrag vom 6.3.2001 getroffenen Staffelmietvereinbarung die Zahlung rückständiger Mieten für den Zeitraum 2006 bis einschließlich August 2009 in Höhe von insgesamt 97.772,44 EUR geltend gemacht. Dieser Betrag errechnet sich – wobei die von der Beklagten geleisteten Zahlungen unstreitig sind – wie folgt:

Vereinbarte Miete

Gezahlte Miete

Differenz

2006

6.068,-- EUR x 12 =
72.816,-- EUR

63.300,-- EUR

9.516,-- EUR

2007

6.371,21 EUR x 12 =
76.454,52 EUR

53.784,-- EUR

22.670,52 EUR

2008

6.689,74 EUR x 12 =
80.276,88 EUR

53.784,-- EUR

26.492,88 EUR

2009

7.024,13 EUR x 8 =
56.193,04 EUR

Januar – April:
Je 2.460,-- EUR x 4 =
9.840,-- EUR
Mai: 2.004,-- EUR
Juni – August:
Je 1.752,-- EUR x 3 =
5.256,-- EUR
Summe:
17.100,-- EUR

39.093,04 EUR

2006 bis August 2009

97.772,44 EUR

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Mietvertrag vom 6.3.2001 sei auch ohne Dienstsiegel wirksam. Jedenfalls hätten die Haushaltsbeschlüsse des Gemeinderats die Mietzahlungen umfasst, wodurch der Vertrag genehmigt worden sei. Zudem verstoße die Berufung auf die Formnichtigkeit gegen § 242 BGB. Zu der Flächenangabe in dem Mietvertrag vom 6.3.2001 hat der Kläger behauptet, die Mitarbeiter des Sozialamts der Beklagten hätten bei ihrer Berechnung die Grundfläche des Gebäudes zugrunde gelegt, wodurch die Nutzung der Beklagten bezüglich der Parkplätze, der Kellerräume und der Balkone habe ausgeglichen werden sollen. Eine Einigung über eine Reduzierung der Miete sei am 30.5.2006 nicht zustande gekommen. Der „Änderungsvertrag“ vom 6.6.2006 sei ihm nie zugegangen.

Der Kläger und sein Streithelfer haben beantragt,

1. festzustellen, dass der Mietvertrag zwischen den Parteien vom 6.3.2001 nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 28.5.2008 zum 31.12.2008 beendet ist, sondern – falls keine wirksame außerordentliche Kündigung ausgesprochen wird – bis zum 31.12.2011 weiterbesteht;

2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 97.772,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 9.516,-- EUR in der Zeit vom 1.1.2007 bis zum 31.12.2007, aus 32.186,52 EUR vom 1.1.2008 bis zum 31.12.2008, aus 58.679,40 EUR für die Zeit vom 1.1.2009 bis zum 31.5.2009 und aus 81.956,05 EUR vom 1.6.2009 bis zum 30.6.2009, aus 97.772,44 EUR seit dem 1.7.2009 zu zahlen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat widerklagend beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an sie 12.900,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.1.2009 zu zahlen.

Der Kläger und sein Streithelfer haben beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Mietvertrag vom 6.3.2001 sei mangels Dienstsiegel nach § 62 Saarländisches KSVG unwirksam. Der damit maßgebende Mietvertrag vom 14.6.1993 sei durch die Kündigung vom 28.5.2008 zum 31.12.2008 beendet worden. Die Fortsetzungsklausel des Mietvertrags vom 14.6.1993 sei unwirksam, weil der Vertragsgegenstand in dem schriftlichen Vertrag nicht hinreichend genau bezeichnet sei. Es sei daher zunächst allenfalls eine monatliche Miete in Höhe der in dem Mietvertrag vom 14.6.1993 zuletzt vereinbarten 4.192,59 EUR geschuldet gewesen. Dementsprechend habe die Beklagte im Jahr 2005 lediglich eine Miete in Höhe von insgesamt 50.400,-- EUR (12 x 4.200,-- EUR) geschuldet. Da sie aber – was unstreitig ist – im Jahr 2005 insgesamt 63.300,-- EUR gezahlt habe, ergebe sich eine Überzahlung in Höhe von 12.900,-- EUR. Diesen Betrag hat die Beklagte mit ihrer Widerklage geltend gemacht.

Die Beklagte hat ferner behauptet, in der Besprechung vom 30.5.2006 hätten die Parteien mündlich vereinbart, dass ab dem 1.7.2006 die Miethöhe an die zwischenzeitlich ermittelte Wohnfläche (747 qm) angepasst und pro Quadratmeter eine Miete von 6,-- EUR, insgesamt somit 4.482,-- EUR pro Monat, gezahlt werde. Die Unterzeichnung des ihm vorgelegten „Änderungsvertrags“ vom 6.6.2006 habe der Kläger abgelehnt. Dementsprechend ergebe sich für den Zeitraum 2006 bis August 2008 eine Überzahlung in Höhe von 6.726,-- EUR.

Falls der Mietvertrag vom 6.3.2001 wirksam sei, sei die Miete jedenfalls wegen der erheblichen Unterschreitung der im Vertrag angegebenen von der tatsächlichen Wohnfläche gemindert gewesen. Insoweit hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Rückzahlung von in den Jahren 2003 bis 2006 angeblich zuviel entrichteter Miete erklärt, auf den sie – im Falle der Wirksamkeit des Mietvertrags vom 6.3.2001 – in den Jahren 2007 bis Juni 2009 zu wenig entrichtete Miete angerechnet hat, so dass sie den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruch mit insgesamt 2.071,40 EUR beziffert hat. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 23.10.2009 (Seiten 2 – 4 = GA 206 – 208) Bezug genommen.

Durch das angefochtene Urteil (GA 276 - 291), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der zulässige Feststellungsantrag sei begründet. Die Kündigung vom 28.5.2008 habe das Mietverhältnis nicht beendet, weil wegen der in dem Mietvertrag vom 6.3.2001 enthaltenen Befristung bis zum 31.12.2011 eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen sei. Der Vertrag vom 6.3.2001 sei wirksam. Das fehlende Dienstsiegel stehe dem nicht entgegen, weil es sich bei der Unterbringung von Asylbewerbern und Zuwanderern durch die Beklagte nicht um eine Selbstverwaltungsangelegenheit, sondern um eine Auftragsangelegenheit und somit um ein Geschäft der laufenden Verwaltung i. S. des § 62 Abs. 3 KSVG handele, so dass § 62 Abs. 1 und Abs. 2 KSVG nicht gelte. Selbst wenn man das anders sehen wolle, habe der Gemeinderat durch die Zustimmung zur Auszahlung der Miete den Abschluss des Mietvertrags genehmigt. Jedenfalls verstoße die Berufung auf die Unwirksamkeit des von beiden Seiten ca. 6 Jahre lang erfüllten Vertrags gegen § 242 BGB unter dem Aspekt der Verwirkung.

Der Zahlungsanspruch sei ebenfalls begründet. Die Miete sei nicht wegen der Angabe der unzutreffenden Wohnfläche im Mietvertrag vom 6.3.2001 gemindert. Zwar sei bei einer Flächenabweichung von über 10% (hier: 19,68%) grundsätzlich ein Mangel anzunehmen. Hier habe die Beklagte jedoch aufgrund des vorangegangenen Mietvertrags genau gewusst, was sie miete. Der ehemalige Sozialamtsleiter der Beklagten, der Zeuge J. L., habe glaubhaft bekundet, die Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass das gesamte Anwesen einschließlich Kellerräumen, einer Doppelgarage und 15 Stellplätzen vermietet worden sei. Unter Berücksichtigung dessen sei die Quadratmeterangabe von der Beklagten aufgrund einer groben Schätzung aufgenommen worden. Beide Parteien hätten daher zutreffende Vorstellungen von dem Mietobjekt gehabt. Die von ihr behauptete Vertragsänderung vom 30.5.2006 habe die Beklagte nicht bewiesen. Vielmehr stehe aufgrund der Zeugenaussagen fest, dass eine Änderungsvereinbarung erst rechtsverbindlich habe sein sollen, wenn diese schriftlich geschlossen werde.

Daher sei auch die Widerklage unbegründet.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Antrag auf Abweisung der Klage sowie ihren Widerklageantrag weiter. Sie meint, der Mietvertrag vom 6.3.2001 sei entgegen der Auffassung des Landgerichts wegen des Fehlens des Dienstsiegels gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 KSVG unwirksam. Bei der Anmietung von Wohnraum zur Unterbringung von Asylbewerbern handele es sich um eine Selbstverwaltungsangelegenheit. Die Entscheidung über den Abschluss des Mietvertrags habe nach § 34 Satz 1 KSVG dem Gemeinderat oblegen, weil es sich im Hinblick auf die Laufzeit des Vertrags von 10 Jahren und das Gesamtvolumen von rund 750.000,-- EUR nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung gehandelt habe. In den jährlichen Beschlüssen des Gemeinderats über den Haushaltsplan bzw. die Haushaltssatzung könne keine Genehmigung des Mietvertrags gesehen werden, sondern lediglich eine Zustimmung zur jährlichen Verausgabung der Mittel. Die Berufung auf den Formmangel sei auch nicht treuwidrig.

Die Berufung sei aber auch dann begründet, wenn der Mietvertrag vom 6.3.2001 wirksam sei. Das Landgericht habe das Ergebnis der Beweisaufnahme falsch gewürdigt. Die Beweisaufnahme habe insbesondere vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen P. ergeben, dass „im Zusammenhang mit der Besprechung vom 30.05.2006 und den hierbei gefundenen Kompromisslösungen alle einverstanden“ gewesen seien. Es sei daher eine mündlich wirksame Änderungsvereinbarung zustande gekommen mit der Folge, dass der Mietvertrag gemäß § 550 BGB nach Ablauf eines Jahres kündbar gewesen sei. Auch habe das Landgericht zu Unrecht eine Minderung der Miete wegen der unrichtigen Wohnflächenangabe im Mietvertrag vom 6.3.2001 verneint. Die Flächenangabe habe – wie die Beklagte nunmehr erstmals behauptet – „auf Vorgabe des Klägers“ beruht. Wegen der unrichtigen Flächenangabe habe der Beklagten ein Recht zur fristlosen Kündigung zugestanden, so dass die Kündigung vom 28.5.2008 wirksam sei.

Den mit der Widerklage geltend gemachten Betrag berechnet die Beklagte nunmehr wie folgt: Unter Zugrundelegung einer Monatsmiete in Höhe von 4.200,-- EUR für die Zeit bis zum 30.6.2006 und einer solchen in Höhe von 4.482,-- EUR gemäß Vereinbarung vom 30.5.2006 für die Zeit danach habe sie im Zeitraum von 2006 bis einschließlich August 2008 eine Überzahlung in Höhe von 6.726,-- EUR geleistet. Zudem ergebe sich hinsichtlich der in den Jahren 2005 und 2006 gezahlten Mieten in Höhe von jeweils 63.300,-- EUR wegen der falschen Flächenangabe im Mietvertrag ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 24.054,-- EUR (19% von 63.300,-- EUR = 12.027,-- EUR x 2). Somit errechne sich ein Gesamtanspruch zugunsten der Beklagten in Höhe von 30.780,-- EUR. Hiermit werde „weiterhin“ die Widerklageforderung begründet und im Übrigen nochmals hilfsweise die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt.

Die Beklagte beantragt (GA 349 f., 498),

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Klage abzuweisen;

2. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 12.900,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 1.1.2009 zu zahlen.

Der Kläger und sein Streithelfer beantragen (GA 354, 498),

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger meint, darauf, ob es sich bei dem Abschluss des Mietvertrags um eine Auftrags- oder eine Selbstverwaltungsangelegenheit und um ein Geschäft der laufenden Verwaltung oder nicht gehandelt habe sowie auf die unterschiedlichen Zuständigkeiten des Bürgermeisters sowie des Gemeinderats komme es schon deshalb nicht an, weil die organschaftliche Vertretungsmacht des Bürgermeisters nach außen hin allumfassend und unbeschränkt sei. Die Kündigung vom 28.5.2008 sei nicht als außerordentliche Kündigung zu verstehen. Hinsichtlich der Rückforderung zuviel gezahlter Mieten erhebt der Kläger die Einrede der Verjährung. Im Übrigen verteidigt er das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seiner früheren Argumente entgegen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 24.2.2011 (GA 497 - 499) Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

I.

Die gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsklage ist begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis ist nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 28.05.2008 zum 31.12.2008 ausgesprochene Kündigung beendet worden.

1. Ein Recht zur ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses hat der Beklagten im Hinblick auf die in dem schriftlichen Mietvertrag vom 6.3.2001 vereinbarte Befristung bis zum 31.12.2011 nicht zur Seite gestanden (vgl. § 542 BGB).

a) Mit Recht hat das Landgericht den schriftlichen Mietvertrag vom 06.03.2001 trotz des Fehlens des Dienstsiegels für wirksam gehalten.

aa) Gemäß § 59 Abs. 1 Saarländisches Kommunalselbstverwaltungsgesetz (KSVG) ist der Bürgermeister der gesetzliche Vertreter der Gemeinde. Damit wird ihm – unabhängig davon, ob es im Innenverhältnis an der erforderlichen Beschlussfassung des Gemeinderats fehlt oder sich der Bürgermeister über diese sogar hinwegsetzt – im Außenverhältnis die alleinige, umfassende, unbeschränkte und nicht beschränkbare Vertretungsmacht für die Gemeinde eingeräumt (vgl. BGH WM 1966, 642 f. Tz. 12 f.; NJW 1998, 3058 ff. Tz. 28 ff.; BGHZ 147, 381 ff. Tz. 20; jeweils zit. nach juris; jurisPK-BGB/Weinland, 5. Aufl., § 164 Rdnr. 4). Demgemäß wurde die Beklagte bei Abschluss des Mietvertrags vom 6.3.2001 wirksam durch ihren damaligen Bürgermeister, den Streithelfer des Klägers, vertreten.

bb) Die Rechtswirksamkeit des Mietvertrags vom 06.03.2001 scheitert auch nicht an § 62 Abs. 1 KSVG, wonach – nicht zu den Geschäften der laufenden Verwaltung gehörende (§ 62 Abs. 3 KSVG) – Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform bedürfen und nur rechtsverbindlich sind, wenn sie vom Bürgermeister oder seinem allgemeinen Vertreter unter Beifügung der Amtsbezeichnung und des Dienstsiegels handschriftlich unterzeichnet sind.

aaa) Zwar hätte danach an und für sich der Mietvertrag nicht nur – wie geschehen – durch den Bürgermeister der Beklagten unter Beifügung seiner Amtsbezeichnung unterzeichnet werden müssen, sondern der Unterschrift hätte – woran es hier allein fehlt – auch das Dienstsiegel der Beklagten beigefügt werden müssen. Denn bei der auf Abschluss des Mietvertrags gerichteten, die Beklagte verpflichtenden Erklärung handelt es sich – anders als das Landgericht gemeint hat – nicht lediglich um ein Geschäft der laufenden Verwaltung. Darunter fallen Geschäfte, die in mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommen und zugleich nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind (vgl. BGH NJW 1980, 117 ff. Tz. 25, zit. nach juris; Lehné/Weirich/Gros, Saarländisches Kommunalrecht, § 59 Rdnr. 3.1). Diese Voraussetzungen liegen bei dem hier in Rede stehenden Mietvertrag, der die Beklagte für die Dauer von 10 Jahren als Mieterin von 10 Wohnungen band und finanzielle Verpflichtungen für diese in einer Größenordnung von insgesamt mehr als 50.000,-- EUR nach sich zog, nicht vor. Soweit das Landgericht die Auffassung vertreten hat, es habe sich im Hinblick auf die Geringfügigkeit des der Beklagten bei der Erfüllung der Auftragsangelegenheit (Unterbringung von Asylbewerbern) zur Verfügung stehenden Spielraums um ein Geschäft der laufenden Verwaltung gehandelt, kann dem nicht beigetreten werden. Ein derartiges Verständnis, bei dem alle Auftragsangelegenheiten Geschäfte der laufenden Verwaltung wären, entbehrt einer gesetzlichen Grundlage und wird – soweit ersichtlich – auch von niemandem vertreten.

bbb) Das bloße Fehlen des Dienstsiegels erweist sich jedoch im Ergebnis als unschädlich.

aaaa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Formvorschriften der Gemeindeordnungen, die die Vertreter der Gemeinden beim Abschluss von Verträgen, insbesondere bei der Abgabe von Verpflichtungserklärungen (wie hier § 62 Abs. 1 KSVG) beachten müssen, mangels Normsetzungskompetenz des Landesgesetzgebers (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) nicht als – der Bestimmung des § 125 BGB unterfallende – bürgerlich-rechtliche Vorschriften über die Form von Rechtsgeschäften angesehen werden (vgl. BGH NJW 1980, 117 ff. Tz. 26, zit. nach juris). Vielmehr handelt es sich um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht, die dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und ihrer Mitglieder vor den Folgen unbedachter und übereilt abgegebener Verpflichtungserklärungen dienen (vgl. BGH NJW 1980, 117 ff. Tz. 26 f.; NJW 1994, 1528 ff. Tz. 11; DtZ 1997, 222 f. Tz. 8; NJW 1998, 3058 ff. Tz. 34; BGHZ 147, 381 ff. Tz. 6; jeweils zit. nach juris). Die Landesgesetzgeber machen insoweit von ihrer Befugnis Gebrauch, die dem öffentlichen Recht zugehörige Organisation dieser juristischen Personen zu regeln und dabei zu bestimmen, in welcher Weise diese durch ihre Organe vertreten werden (vgl. BGHZ 147, 381 ff. Tz. 6, zit. nach juris). Ihre Warnfunktion entfalten die Vorschriften gerade dann, wenn das nach außen zuständige Vertretungsorgan die Gemeinde unter Verstoß gegen seine interne Pflichtenbindung gegenüber dem Gemeinderat verpflichtet (vgl. BGH NJW 1980, 117 ff. Tz. 27, zit. nach juris). Ist das Formerfordernis gewahrt, entfällt für die Erklärungsempfänger die Nachprüfung, ob das Handeln des Vertretungsorgans (Bürgermeister) im Innenverhältnis durch einen entsprechenden Beschluss des Gemeinderats gedeckt ist (vgl. Lehné/Weirich, a. a. O., § 62 Rdnr. 1.1). Vielmehr bindet die Verpflichtungserklärung des Bürgermeisters die Gemeinde in diesem Fall auch dann, wenn er sich über Beschlüsse des Gemeinderats hinwegsetzt oder ganz davon absieht, ihn in einer dafür vorgesehenen Angelegenheit zu beteiligen (vgl. BGHZ 147, 381 ff. Tz. 20, zit. nach juris). Umgekehrt führt allein der Formverstoß wegen Überschreitens der Vertretungsmacht zur Unwirksamkeit des Geschäfts (vgl. BGH NJW 1980, 117 ff. Tz. 27, zit. nach juris).

Allerdings kann sich der Vertragspartner einer Gemeinde unter besonderen Umständen nach § 242 BGB darauf berufen, der Einwand der Unwirksamkeit der Verpflichtungserklärung wegen Nichteinhaltung der Formvorschriften der Gemeindeordnung verstoße gegen den Grundsatz der unzulässigen Rechtsausübung (vgl. BGH NJW 1980, 117 ff. Tz. 29 f.; NJW 1994, 1528 ff. Tz. 11; jeweils zit. nach juris). Einen derartigen Ausnahmefall hat der Bundesgerichtshof zum einen dann als gegeben angesehen, wenn der mit der Formvorschrift bezweckte Schutz deshalb bedeutungslos geworden ist, weil das nach der Gemeindeordnung für die Willensbildung zuständige Organ den Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts gebilligt hat (vgl. BGH NJW 1994, 1528 ff. Tz. 12; DtZ 1997, 222 f. Tz. 8; BGHZ 147, 381 ff. Tz. 18; jeweils zit. nach juris). Zum anderen hat er einen solchen Ausnahmefall bejaht, wenn die aus der Verletzung der Formvorschriften folgende Nichtigkeit eines Vertrags nach den gesamten Umständen den Vertragspartner nicht nur hart treffen, sondern zu einem für ihn schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde (vgl. BGH NJW 1980, 117 ff. Tz. 31 f.; NJW 1998, 3058 ff. Tz. 35; BGHZ 147, 381 ff. Tz. 18; jeweils zit. nach juris).

bbbb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze steht das Fehlen des Dienstsiegels der Beklagten unter dem Mietvertrag vom 6.3.2001 dessen Rechtsverbindlichkeit nicht entgegen.

(1) Der damalige Bürgermeister der Beklagten hat bei Unterzeichnung des Mietvertrags nicht nur als nach außen hin zuständiges Vertretungsorgan der Beklagten gehandelt (§ 59 Abs. 1 KSVG). Vielmehr war er auch im Innenverhältnis das für den Abschluss des Mietvertrags zuständige Organ. Der Abschluss des Mietvertrags diente der Unterbringung der der Beklagten vom Land zugewiesenen Asylbewerber und Zuwanderer. Die ihnen zugewiesene Aufgabe der Aufnahme von Asylbewerbern und Zuwanderern erfüllen die Gemeinden gemäß § 1 Abs. 2 LAG (Landesaufnahmegesetz) als Auftragsangelegenheit. Folglich handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch um eine Auftragsangelegenheit, soweit die Gemeinde – wie hier – zur Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Unterbringung von Asylbewerbern und Zuwanderern Mietverträge mit Dritten abschließt. Die der Gemeinde übertragenen Auftragsangelegenheiten erledigt der Bürgermeister gemäß § 59 Abs. 4 KSVG in eigener Zuständigkeit. Insoweit hat der Bürgermeister die ausschließliche Innenkompetenz. Dem Gemeinderat stehen keine Befassungs- und Entscheidungsrechte zu (vgl. Lehné/Weirich/Groß, a. a. O., § 59 Rdnr. 4; Wohlfarth, Kommunalrecht für das Saarland, 3. Aufl., S. 79 Rdnr. 63). In einem solchen Fall des Zusammentreffens von Außen- und Innenkompetenz des Bürgermeisters ist der durch § 62 Abs. 1 KSVG bezweckte Schutz der Gemeinde dann, wenn es lediglich an der Beifügung des Dienstsiegels fehlt, nahezu bedeutungslos. Denn wenn – wie ausgeführt – der mit der Formvorschrift bezweckte Schutz schon dann als bedeutungslos anzusehen ist, wenn das nach der Gemeindeordnung für die Willensbildung zuständige Organ den Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts gebilligt hat, so gilt dies erst Recht, wenn – wie hier – das für die interne Willensbildung zuständige Organ der Gemeinde – wie hier der Bürgermeister – das Verpflichtungsgeschäft für die Gemeinde abgeschlossen hat. In einem solchen Fall kann es also gerade nicht darum gehen, den Bürgermeister auch an seine dem Gemeinderat gegenüber bestehenden Bindungen zu erinnern (vgl. hierzu BGHZ 147, 381 ff. Tz. 20, zit. nach juris). Dementsprechend steht das bloße Fehlen eines Dienstsiegels, das als bloßes Legitimationszeichen für das Bestehen der Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters anzusehen ist, der Verbindlichkeit einer Verpflichtungserklärung der Gemeinde nicht entgegen, sofern der Vertragspartner der Gemeinde nicht unverzüglich eine entsprechende Beanstandung vorbringt (vgl. OVG des Saarlandes, Beschl. v. 09.02.1998, 1 W 29/97 Tz. 30, zit. nach juris; Wohlfarth, a. a. O., S. 156 Rdnr. 171 a. E.).

(2) Selbst wenn man dies anders sehen wollte, verstieße der Einwand der Unwirksamkeit des Mietvertrags jedenfalls gegen Treu und Glauben.

Zum einen liegt darin, dass der damalige Bürgermeister der Beklagten den Mietvertrag vom 06.03.2001 unter Beifügung seiner Amtsbezeichnung unterzeichnet hat, zugleich eine Billigung des Mietvertrags durch diesen als das intern für die Entscheidung zuständige Organ. Darauf, ob – wie das Landgericht angenommen hat – in der haushaltsrechtlichen Behandlung des Mietvertrags durch den Gemeinderat (Einstellung der mietvertraglichen Verbindlichkeiten in den Haushaltsplan) eine Genehmigung durch diesen gesehen werden könnte (vgl. hierzu OLG Naumburg DtZ 1997, 36; kritisch hierzu: Reuter, DtZ 1997, 15, 17), kommt es daher nicht an.

Zum anderen würde die auf dem Formmangel beruhende Nichtigkeitsfolge zu einem für den Kläger schlechthin untragbaren Ergebnis führen. Diese Voraussetzung erfüllen insbesondere zwei Fallgruppen, nämlich zum einen die Fälle der Existenzgefährdung des einen Teils und zum anderen die Fälle einer besonders schweren Treuepflichtverletzung des anderen Teils (vgl. BGH NJW 1983, 563, 564; NJW 1987, 1069, 1070; NJW 2004, 3330, 3331 f.; NJW-RR 2006, 1415; Armbrüster, Treuwidrigkeit der Berufung auf Formmängel, NJW 2007, 3317 ff.). Im Streitfall sind die Voraussetzungen der zuletzt genannten Fallgruppe erfüllt. Die Parteien haben den Mietvertrag vom 6.3.2001 über mehr als sieben Jahre hinweg trotz des fehlenden Dienstsiegels, das – wie der Mietvertrag vom 14.6.1993 zeigt – aus einem Stempelaufdruck in der Größe einer 20-Cent-Münze besteht, als gültig behandelt. Erstmals in ihrem Kündigungsschreiben vom 28.05.2008 hat sich die Beklagte auf die angebliche Unwirksamkeit des Mietvertrags wegen des Fehlens des Dienstsiegels berufen, nachdem ihre vorherigen Versuche, eine schriftliche Änderung des Mietvertrags zu ihren Gunsten (Reduzierung der Miete) zu erreichen, gescheitert waren. Zugleich zog die Beklagte aus dem Mietvertrag erhebliche Vorteile, weil sie die von dem Kläger gemieteten Wohnungen ihrerseits an Asylbewerber und Zuwanderer untervermietete, um auf diese Weise die ihr gegenüber dem Saarland obliegende Auftragsangelegenheit zu erfüllen. Schließlich ist der in dem Fehlen des Dienstsiegels liegende Formverstoß allein dem Verantwortungsbereich der Beklagten zuzurechnen. Diese will sich nunmehr, nachdem der ehemalige Stadtverband (nunmehr: Regionalverband) nicht mehr in vollem Umfang zur Übernahme der Kosten für die Unterbringung der Asylbewerber und Zuwanderer bereit ist, aus Gründen von dem von ihr geschlossenen längerfristigen Mietvertrag lossagen, die nicht das geringste mit dem Schutzzweck der Formvorschrift des § 62 Abs. 1 KSVG zu tun haben. Ein solches Verhalten stellt sich – zumal für eine Körperschaft des öffentlichen Rechts – als in hohem Maße widersprüchlich und treuwidrig dar.

b) Der Mietvertrag konnte entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb ordentlich gekündigt werden, weil er im Hinblick auf eine am 30.05.2006 mündlich vereinbarte Vertragsänderung gemäß § 550 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen gegolten hätte.

aa) Das Landgericht hat die Behauptung der Beklagten, die Parteien hätten am 30.05.2006 mündlich vereinbart, dass die Miete ab dem 1.7.2006 auf 4.482,-- EUR (6,-- EUR/m² x 747 m²) reduziert werde, nicht für bewiesen erachtet. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung ohne Erfolg. Sie rügt lediglich unter Heranziehung einer von mehreren Zeugenaussagen, das Landgericht habe das Ergebnis der Beweisaufnahme falsch gewürdigt, ohne Fehler der erstinstanzlichen Beweiswürdigung oder sonstige konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung aufzuzeigen (vgl. § 520 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Solche Zweifel sind auch nicht ersichtlich.

aaa) Richtig ist zwar, dass der Zeuge P. bekundet hat, er sei bei der Besprechung vom 30.5.2006 dabei gewesen (vgl. Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 09.03.2010, S. 2 ff. = GA 269 ff.). Es sei dann auch in Anwesenheit des Herrn G. vom Sozialamt und des Klägers besprochen worden, dass der zukünftige Mietzins 6,-- EUR pro Quadratmeter betragen sollte. Damit seien alle ausdrücklich einverstanden gewesen. Er könne allerdings nicht genau sagen, an welchem Tag der Kläger sein Einverständnis mit dem Mietpreis von 6,-- EUR pro Quadratmeter erklärt habe. Jedenfalls sei bei diesem Einverständnis des Klägers auch Herr G. vom Sozialamt anwesend gewesen. Bei dieser Aussage ist der Zeuge auch auf Vorhalt der Aussage des Zeugen J. L., des früheren Leiters des Sozialamts der Beklagten, geblieben.

bbb) Dieser Aussage steht jedoch die Aussage des Zeugen J. L. entgegen. Dieser Zeuge hat bekundet, er sei bei zwei Gesprächen, in denen über einen eventuellen neuen Mietzins von 6,-- EUR pro Quadratmeter gesprochen worden sei, zugegen gewesen. Er sei jedoch bei keinem Gespräch dabei gewesen, in dem es zu einer Einigung gekommen sei (vgl. Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 27.10.2009, S. 3 f. = GA 200 f.).

ccc) Die Aussage des Zeugen P. steht auch nicht im Einklang mit den Bekundungen des Zeugen L. (vgl. Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 27.10.2009, S. 5 f. = GA 202 f.), der den Aktenvermerk vom 30.05.2006 (GA 213) gefertigt hat. Dieser Zeuge hat lediglich ausgesagt, es sei sein Eindruck gewesen, dass man sich in der Besprechung vom 30.05.2006 auf eine Miete von 6,-- EUR pro Quadratmeter geeinigt habe. Jedenfalls habe der Kläger nicht gesagt, dass er nicht einverstanden gewesen sei. Das ist etwas anderes als das von dem Zeugen P. bekundete ausdrückliche Einverständnis des Klägers.

ddd) Unter Berücksichtigung dieser sich widersprechenden Zeugenaussagen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht nicht die Überzeugung zu erlangen vermochte, die Parteien hätten sich am 30.05.2006 auf eine Reduzierung der Miete auf 4.482,-- EUR geeinigt.

bb) Aber selbst dann, wenn die Parteien entgegen den vorstehenden Ausführungen am 30.05.2006 eine mündliche Einigung über die Reduzierung der Miete auf 4.482,-- EUR getroffen hätten, wäre diese Vereinbarung gemäß § 154 Abs. 2 BGB nicht bindend gewesen. Nach dieser Bestimmung ist im Falle einer Beurkundungsabrede der Vertrag im Zweifel nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass eine eventuelle Einigung über die Reduzierung der Miete schriftlich fixiert werden sollte. Die Beklagte ist dem diesbezüglichen Vorbringen des Klägers (vgl. Schriftsatz vom 30.10.2009, S. 2 = GA 215; Schriftsatz vom 03.09.2010, S. 8 = GA 415) nicht entgegengetreten, so dass dieses gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Vielmehr ging die Beklagte – wie der von ihr vorgelegte Entwurf eines Änderungsvertrags vom 06.06.2006 (GA 72) zeigt – selbst davon aus, dass die nach ihrer Behauptung erfolgte mündliche Vereinbarung über die Reduzierung der Miete noch schriftlich fixiert werden sollte. Auch die bei der Besprechung vom 30.05.2006 anwesenden Zeugen L. und P. haben insoweit übereinstimmend bekundet, dass die Vereinbarung noch schriftlich fixiert werden sollte. Dementsprechend heißt es auch in dem von dem Zeugen L. gefertigten Aktenvermerk vom 30.05.2006 (GA 213), dass ein entsprechend geänderter Mietvertrag „für ein abschließendes Treffen unterschriftsreif gefertigt“ werde. Soweit die Beklagte geltend macht, die Schriftform der Änderungsvereinbarung sei nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung ausbedungen worden, sondern habe lediglich Beweiszwecken dienen sollen, fehlen für einen dahingehenden übereinstimmenden Willen der Parteien, der bei – wie hier – wichtigen und langfristigen Verträgen im Zweifel nicht angenommen werden kann, jedwede Anhaltspunkte, was zu Lasten der insoweit beweisbelasteten Beklagten geht (vgl. Palandt/Ellenberger, a. a. O., § 154 Rdnr. 5 f.). Da eine Beurkundung der von der Beklagten behaupteten Änderungsvereinbarung nicht erfolgt ist, ist eine Vertragsänderung nach der Zweifelsregel des § 154 Abs. 2 BGB nicht geschlossen worden.

2. Die Kündigung der Beklagten vom 28.05.2008 ist auch nicht – worauf sich die Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals beruft – als außerordentliche Kündigung wirksam geworden. Zwar ist auch die Umdeutung einer unwirksamen ordentlichen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung im Einzelfall nicht grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. BGH WuM 2005, 584 f. Tz. 21, zit. nach juris; a. A.: Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Aufl., § 542 BGB Rdnr. 24). Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass für denjenigen, für den die Kündigung bestimmt ist, der Wille des Kündigenden, das Mietverhältnis in jedem Fall, also auch außerordentlich aus wichtigem Grund, zu beenden, erkennbar ist (vgl. BGH, a. a. O., Blank, a. a. O.). Daran fehlt es hier. Vielmehr ergibt sich aus dem Kündigungsschreiben der Beklagten sowie dessen Überschrift („Fristgerechte Kündigung“) lediglich, dass diese eine Beendigung des Mietverhältnisses „unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist“ des nach ihrer Auffassung maßgebenden Mietvertrags vom 14.06.1993 wünscht. Eine solche Kündigung unter Bestimmung der für die ordentliche Kündigung maßgebenden Auslauffrist stellt keine außerordentliche Kündigung dar (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 543 Rdnr. 52). Darauf, ob der Beklagten wegen der von der tatsächlichen Wohnfläche abweichenden Flächenangabe in dem Mietvertrag vom 06.03.2001 ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zur Seite gestanden hat, kommt es daher nicht an. Unabhängig hiervon wäre ein Recht der Beklagten zur außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses aus diesem Grund aber gemäß § 314 Abs. 3 BGB deshalb ausgeschlossen, weil ihr die Flächendifferenz jedenfalls seit Dezember 2005 bekannt gewesen ist und die Kündigung vom 28.5.2008 daher nicht mehr innerhalb einer angemessenen Frist erfolgt wäre.

II.

Der Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete ist gemäß § 535 Abs. 2 BGB in dem von dem Kläger geltend gemachten und vom Landgericht zuerkannten Umfang von 97.772,44 EUR begründet.

1. Die für den Zeitraum 2006 bis einschließlich August 2009 geltend gemachte Miete entspricht der Staffelmietvereinbarung unter § 7 des – wie ausgeführt – wirksamen und nicht nachträglich geänderten Mietvertrags vom 06.03.2001. Die von der Beklagten geleisteten Zahlungen sind unstreitig, so dass unter Zugrundelegung des Vertrags vom 06.03.2001 der von dem Kläger geltend gemachte und richtig berechnete Betrag offen ist.

2. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass ein zur Minderung der Miete berechtigender Sachmangel i. S. von § 536 Abs. 1 BGB wegen einer zu geringen Fläche der angemieteten Wohnungen nicht gegeben ist.

a) Allerdings liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein zur Minderung der Miete führender Mangel der Wohnung vor, wenn ihre tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10% unter der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche liegt (vgl. BGH NJW 2011, 220 f. Tz. 14 m. w. N., zit. nach juris). Das gilt für ein Mietverhältnis über Geschäftsräume, um welches es sich bei der hier vorliegenden Zwischenvermietung handelt (vgl. Palandt/Weidenkaff, a. a. O., Einf. v. § 535 Rdnr. 11, 88), gleichermaßen (vgl. BGH NJW 2005, 2152 ff. Tz. 31, zit. nach juris). Das hat auch das Landgericht nicht verkannt. Es ist jedoch mit Recht davon ausgegangen, dass im Streitfall die tatsächliche Wohnfläche der von der Beklagten gemieteten Wohnungen nicht um mehr als 10% von der vereinbarten Wohnfläche von 930 m² für alle 10 Wohnungen (je 5 im Vorder- und Hinterhaus) abweicht.

b) Die Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag ist zwar regelmäßig nicht als unverbindliche Beschreibung, sondern als Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen (vgl. BGH NJW 2009, 3421 Tz. 9, zit. nach juris). Der Begriff der „Wohnfläche“ ist jedoch auslegungsbedürftig. Denn er hat keinen feststehenden Inhalt und eine verbindliche Regelung zur Berechnung von Flächen fehlt bei preisfreiem Wohnraum ebenso wie bei der Vermietung von Geschäftsräumen. In erster Linie kommt es daher darauf an, ob die Parteien eine Vereinbarung darüber getroffen haben, welche Flächen in die Berechnung der Wohnfläche einzubeziehen sind (vgl. BGH NJW 2009, 3421 Tz. 10, zit. nach juris). Die Parteien sind grundsätzlich frei, alle denkbaren Berechnungsmaßstäbe zu vereinbaren. Sie können daher in die Berechnung der Wohnfläche auch bestimmte Flächen einbeziehen, die bei Anwendung der Wohnflächenverordnung oder der II. Berechnungsverordnung nicht zur Wohnfläche zählen würden (vgl. BGH NJW 2004, 2230 ff. Tz. 17; WuM 2009, 662 f. Tz. 1; NJW 2010, 1064 f. Tz. 17; jeweils zit. nach juris; Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 535 BGB Rdnr. 52). Erst dann, wenn die Parteien keine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung über die Berechnungsgrundlage getroffen haben und auch kein anderer Berechnungsmodus ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender ist, können für die Auslegung des Begriffs der Wohnfläche grundsätzlich auch beim frei finanzierten Wohnraum im Wege der Annahme einer entsprechenden stillschweigenden Vereinbarung der Vertragsparteien die für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen herangezogen werden, für vor dem 01.01.2004 geschlossene Verträge also die §§ 42 bis 44 der II. Berechnungsverordnung und für ab diesem Zeitpunkt geschlossene Verträge die Wohnflächenverordnung (vgl. BGH NJW 2004, 2230 ff. Tz. 13 ff.; NJW 2007, 2624 ff. Tz. 13, 17; NJW 2009, 3421 Tz. 10; WuM 2009, 733 ff. Tz. 17; NJW 2010, 1064 f. Tz. 17; NJW 2010, 1745 ff. Tz. 9; jeweils zit. nach juris; Schmidt/Futterer/Eisenschmid, a. a. O., § 535 BGB Rdnr. 56 f.; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2011, § 536 Rdnr. 39a).

c) Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann im Streitfall eine Abweichung der tatsächlichen von der vereinbarten Wohnfläche nicht festgestellt werden. Nach den auf die Aussage des Zeugen J. L. gestützten Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil beruhte die von Mitarbeitern der Beklagten errechnete und in den Mietvertrag vom 06.03.2001 aufgenommene Flächenangabe von 930 m² auf einer groben Schätzung anhand der der Beklagten vorliegenden Pläne, der der Kläger nicht widersprochen hat, wobei sich die 930 m² anhand der Grundfläche abzüglich der Außenmauern und Balkone errechneten und hierbei auch die der Beklagten zur Verfügung gestellte Doppelgarage, 15 Stellplätze und die Kellerräume berücksichtigt wurden. Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten auch nicht geltend gemacht. Die Auffassung der Beklagten, Kellerräume, Doppelgarage und Stellplätze könnten bei der Berechnung der Wohnfläche angesichts des klaren Wortlauts des Mietvertrags nicht berücksichtigt werden, trifft nicht zu. Denn den Parteien steht es – wie ausgeführt – frei, in die Berechnung der Wohnfläche auch solche Flächen einzubeziehen, die keine Wohnflächen sind. Von dieser Möglichkeit haben die Parteien hier Gebrauch gemacht und damit einen von den – ansonsten für den im Jahr 2001 geschlossenen Vertrag maßgebenden – §§ 42 bis 44 der II. Berechnungsverordnung abweichenden Berechnungsmaßstab vereinbart, so dass es nicht darauf ankommt, dass sich bei Anwendung jener Bestimmungen unstreitig eine Wohnfläche in Höhe von lediglich 747 m² errechnet (vgl. BGH NJW-RR 2006, 801 f. Tz. 11, zit. nach juris). Dass unter Zugrundelegung dieser zwischen den Parteien vereinbarten Berechnung die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbarten Wohnfläche abweicht, behauptet die Beklagte selbst nicht. Soweit sie in der Berufungsinstanz erstmals geltend macht, die Flächenangabe beruhe „auf Vorgabe des Klägers“, kann dieses von dem Kläger bestrittene Vorbringen – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – zum einen bereits gemäß § 531 Abs.2 ZPO mangels Vorliegens eines Zulassungsgrundes nicht mehr berücksichtigt werden und zum anderen wäre es auch nicht hinreichend substantiiert.

3. Unabhängig davon, dass es bereits an einem Mangel der Mietsache fehlt, wäre ein Recht der Beklagten zur Minderung der Miete wegen der Flächenabweichung jedenfalls gemäß § 536b Satz 1 BGB ausgeschlossen. Die Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere ihr damaliger Sozialamtsleiter, der Zeuge J. L., wussten nämlich bei Abschluss des Mietvertrags vom 6.3.2001, dass in die Wohnflächenangabe unter § 1 des Vertrags nicht Wohnflächen, sondern auch sonstige Flächen einbezogen worden sind. Denn sie haben die Flächenberechnung selbst durchgeführt. Dieses Wissen ihrer Mitarbeiter muss sich die Beklagte zurechnen lassen.

4. Der von dem Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch ist nicht zum Teil durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen.

a) Zwar ist die Aufrechnungserklärung gemäß § 533 ZPO zulässig. Eine Prüfung nach dieser Bestimmung ist veranlasst, weil die Beklagte in der Berufungsinstanz eine andere Forderung hilfsweise zur Aufrechnung stellt als noch in der ersten Instanz. Erstinstanzlich hat die Beklagte die hilfsweise erklärte Aufrechung mit einer Forderung in Höhe von 2.071,40 EUR auf einen Rückforderungsanspruch wegen – aufgrund der angeblichen Flächenabweichung – in den Jahren 2003 bis 2006 zuviel entrichteter Miete gestützt. Nunmehr erklärt die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem Rückforderungsanspruch wegen überzahlter Miete in den Jahren 2005 und 2006, wobei sie diesen Anspruch zum Teil (6.726,-- EUR) darauf stützt, dass im Jahr 2006 bis zum 30.06.2006 lediglich die Miete gemäß der letzten Staffelerhöhung in dem Mietvertrag vom 14.06.1993 und ab dem 1.7.2006 die Miete gemäß der behaupteten Vereinbarung vom 30.5.2006 geschuldet gewesen sei, und zu einem weiteren Teil (24.054,-- EUR) darauf, dass die Miete in den Jahren 2005 und 2006 wegen der behaupteten Flächenabweichung gemindert gewesen sei. Da die Beklagte mit der Summe beider Beträge (30.780,-- EUR) zunächst ihre Widerklageforderung in Höhe von 12.900,-- EUR begründet und im Übrigen hilfsweise die Aufrechnung erklärt, beläuft sich die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung auf 17.880,-- EUR (30.780,-- EUR - 12.900,-- EUR). Die Aufrechnungserklärung ist in der Berufungsinstanz zulässig, weil der Kläger durch rügeloses Verhandeln in die Aufrechnung eingewilligt hat (§ 267 ZPO analog), die Aufrechnung im Übrigen auch sachdienlich wäre und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Verhandlung und Entscheidung in der Berufungsinstanz gemäß § 529 ZPO ohnehin zugrunde zu legen sind.

b) Die Aufrechnung ist jedoch unbegründet, weil die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht besteht. Der Beklagten steht gegen den Kläger kein Anspruch auf teilweise Rückerstattung gezahlter Mieten aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Denn der Mietvertrag vom 06.03.2001 ist wirksam, so dass die Beklagte nicht lediglich eine Miete in Höhe der letzten Staffelerhöhung gemäß Mietvertrag vom 14.06.1993 schuldete. Die von der Beklagten behauptete Vereinbarung einer Mietreduzierung ab dem 01.07.2006 ist nicht bewiesen. Die Miete ist auch nicht wegen einer Flächenabweichung gemindert. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die vorstehenden Ausführungen zur Begründetheit des Feststellungsantrags sowie des Zahlungsantrags Bezug genommen.

III.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass die nunmehr mit anderer Begründung weiter verfolgte Widerklage gemäß § 533 ZPO zwar zulässig, jedoch unbegründet ist, weil der Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zusteht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. mit § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).