Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-04-06, Aktenzeichen 3 L 20/05
ECLI:DE:VGMI:2005:0406.3L20.05.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 1.250,00 ( festgesetzt.

1

Gründe:

2

1. Der von der Antragstellerin sinngemäß gestellte Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung ihrer unter dem Aktenzeichen 3 K 79/05
anhängigen Klage gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom
15. November 2004 anzuordnen,

4

ist zulässig.

5

Insbesondere fehlt der Antragstellerin nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
Durch die Zahlung des Zwangsgeldes am 03. Februar 2005 ist keine Erledigung der
Hauptsache eingetreten. Denn die Antragstellerin hat das Zwangsgeld nicht zur endgültigen
Erfüllung, sondern zur Abwendung von Vollstreckungsmaßnahmen geleistet. Die Zahlung
erfolgte zudem unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Zwar hat die Antragstellerin diesen
Vorbehalt bei der Zahlung nicht ausdrücklich geäußert, ein solcher kann jedoch auch in der
Fortführung eines Klageverfahrens beziehungsweise eines Antrages auf Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes gesehen werden

6

- vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. April 1999 - 14 U 189/98 - -.

7

Des Weiteren ist die Antragstellerin zusätzlich durch die in der Ordnungsverfügung vom
15. November 2004 enthaltene Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 EUR
beschwert.

8

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

9

Die erstrebte Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage liegt gemäß §
80 Abs. 5 Satz 1 VwGO (wie dem in der Bestimmung enthaltenen "kann" zu
entnehmen ist) im Ermessen des Gerichts. Dieses hat dabei nach herrschender
Meinung eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem Interesse der Antragstellerin,
von der sofortigen Durchsetzung der Verfügung vom 15. November 2004 vorläufig
verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse daran, dass der Verwaltungsakt
sofort vollzogen wird. Diese Abwägung geht im vorliegenden Fall zu Lasten der
Antragstellerin aus.

10

Die Ordnungsverfügung vom 15. November 2004 erweist sich nämlich bei
summarischer Prüfung - eine solche reicht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO aus
- als offensichtlich rechtmäßig.

11

Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 58, 60, 63 und 64 des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG
NW).

12

Die Anfechtungsklage gegen Grundverfügung der Antragsgegnerin vom 04.
September 2003 - mit dieser ist der Antragstellerin untersagt worden, Herrn I.
N. als Führer von Freiballonen im gewerbsmäßigen Luftverkehr in ihrem
Luftfahrtunternehmen einzusetzen -, deren Durchsetzung die Festsetzung des
Zwangsgeldes dient, hat keine aufschiebende Wirkung (vgl. § 55 Abs. 1 VwVG NW).
Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf die entsprechenden Ausführungen
der Kammer (Beschluss vom 09. Dezember 2003 - 3 L 1126/03 -) und des OVG
NRW (Beschluss vom 07. April 2004 - 20 B 23/04 -) Bezug genommen.

13

In der genannten Grundverfügung ist der Antragstellerin das nunmehr
festgesetzte Zwangsgeld in Höhe von 2.500,00 EUR angedroht worden (vgl. § 63
Abs. 1, Abs. 2 VwVG NW).

14

Die Antragsgegnerin durfte das angedrohte Zwangsgeld mit Verfügung vom 15.
November 2004 festsetzen, denn die Antragstellerin hat am 26. Oktober 2004 Herrn
I. N. als Führer von Freiballonen im gewerbsmäßigen Luftverkehr in ihrem
Luftfahrtunternehmen eingesetzt und somit gegen die in der Grundverfügung
enthaltene Untersagung verstoßen.

15

Gewerbsmäßig ist jede auf Dauer berechnete, der Schaffung und Erhaltung einer
Lebensgrundlage, jedenfalls aber Erwerbszwecken, dienende und auf
Gewinnerzielung ausgerichtete Betätigung. Maßgebliche Kriterien sind danach
neben der Selbständigkeit, Nachhaltigkeit und Entgeltlichkeit die (subjektive)
Gewinnerzielungsabsicht

16

- vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1956 - I C 245.54 -, BVerwGE 3,
178 (180) -.

17

Demgegenüber ist nichtgewerblich die Beförderung von Personen und/oder
Sachen im Rahmen von Selbstkostenflügen, privaten Reiseflügen sowie Flügen von
Militär-, Polizei- und anderen Staatsluftfahrzeugen, weil es dabei jedenfalls an der für
die Gewerbsmäßigkeit charakteristischen Gewinnerzielungsabsicht fehlt

18

- vgl. Frankfurter Kommentar zum Luftverkehrsrecht, Luftverkehrsgesetz,
Stand: April 1998, LuftVG vor § 20, Rdnr. 3 -.

19

Ausgehend hiervon hat Herr N. am 26. Oktober 2004 Passagiere mit einem
Freiballon gewerbsmäßig befördert. Die Passagiere N1. H. und N2.
C1. haben auf Befragen gegenüber Mitarbeitern der Antragsgegnerin angeführt, sie
hätten Tickets von der Antragstellerin zu einem Preis von 150,00 EUR bzw. 170,00
EUR erworben. Der Passagier N2. T. hat angegeben, von Herrn C1. ein
Ticket geschenkt bekommen zu haben. Der Verkauf von Tickets und die
nachfolgende Beförderung von Ticketinhabern, die der Erfüllung der Verbindlichkeit
d.h. des geschuldeten Transportfluges dient, erfolgen grundsätzlich im Rahmen des
Gewerbes der Antragstellerin und mit der Absicht, einen Gewinn zu erzielen.

20

Der Einwand der Antragstellerin, die Passagiere seien vorliegend - da die Tickets
wegen Zeitablaufs ungültig gewesen seien - aus reiner Gefälligkeit mitgenommen
worden, so dass es an der erforderlichen Gewinnerzielungsabsicht gefehlt habe,
greift nicht durch. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Tickets bei Durchführung der
Ballonfahrt am 26. Oktober 2004 tatsächlich ihre Gültigkeit verloren hatten. Die
Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang lediglich Fotokopien von Tickets
eingereicht, die ein vor dem 26. Oktober 2004 liegendes Gültigkeitsdatum enthalten
und auf denen von Herrn N. handschriftlich vermerkt worden ist, dass sie
abgelaufen und ungültig seien. Diese Tickets sind den oben angeführten Personen
jedoch nicht zuzuordnen, da sie weder einen bestimmten Namen aufweisen noch
fortlaufend nummeriert sind. Darüber hinaus haben die Passagiere C1. und T.
vor Durchführung der Fahrt gegenüber den Mitarbeitern der Antragsgegnerin
angegeben, sie gingen davon aus, dass die Tickets gültig seien. Da die von der
Antragstellerin beigebrachten Tickets über ein Gültigkeitsdatum verfügen, ist es für
den Inhaber eines solchen Tickets ohne großen Aufwand möglich, die Gültigkeit
seines Tickets zu überprüfen. Es spricht daher einiges dafür, dass Herr N. am 26.
Oktober 2004 Passagiere mit gültigen Tickets befördert hat.

21

Selbst wenn die Tickets wegen Zeitablaufs tatsächlich (zunächst) ungültig
gewesen sein sollten, änderte dies an dem gewerblichen Charakter der Beförderung
nichts. Mit dem Kauf des Tickets und der Entrichtung des Entgeltes haben die
Inhaber einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beförderung durch die Antragstellerin
binnen eines bestimmten Zeitraumes erworben. Wenn die Antragstellerin die
Ticketinhaber trotz Zeitablaufs gleichwohl befördert, ist hierin eine Individualabrede
zu dem ursprünglichen Vertrag zu sehen und zwar mit dem Inhalt, den Transport
auch zu einem späteren Zeitpunkt durchzuführen. Im Übrigen hatte die
Antragstellerin vor Durchführung des Fluges den Passagieren das bereits beim Kauf
der Tickets entrichtete Entgelt nicht erstattet, so dass dieses bei ihr verblieben war.
Die Fahrt am 26. Oktober 2004 stellte mithin keinen Selbstkostenflug oder privaten
Reiseflug dar.

22

Die Antragstellerin hat Herrn N. am 26. Oktober 2004 überdies in ihrem
Luftfahrtunternehmen eingesetzt. Der unter dem 26. Oktober 2004 zwischen ihr und
Herrn N. geschlossene Vertrag, wonach letzterer zu einem Preis von 300,00 EUR
zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer einen Heißluftballon D-OHMB "zwecks in Übung
Haltung" gechartert habe, ändert an dieser Annahme nichts. Mit Blick darauf, dass
Herr N. der Geschäftsführer der Antragstellerin und - eigenen Angaben nach -
einzige Pilot für dieses Luftfahrtunternehmen ist, handelt es sich hierbei um den
untauglichen Versuch, die Vorgaben der Ordnungsverfügung vom 04. September
2003 durch eine unzulässige, nicht rechtswirksame Vertragsgestaltung zu
umgehen.

23

Auch die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 EUR ist
nicht zu beanstanden (vgl. § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVG NW).

24

2. Den weiteren Antrag der Antragstellerin,

25

die Antragsgegnerin zu verpflichten, dass am 03. Februar 2005 gezahlte
Zwangsgeld zurück zu zahlen,

26

erachtet die Kammer nur für den Fall als gestellt, dass der Antrag auf Anordnung
der aufschiebenden Wirkung Erfolg hat. Im Übrigen wäre dieser Antrag unter
Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen unbegründet.

27

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

28

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 GKG.

29