Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-05-08, Aktenzeichen 15 B 354/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0508.15B354.09.00

Tenor

Der angegriffene Beschluss wird teilweise geändert: Der Antrag wird insgesamt
abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Senat hat das Rubrum auf der Passivseite von der Behörde auf die Körperschaft
umgestellt, da in einem Hauptsacheverfahren über den hier in Rede stehenden
Anordnungsanspruch eine Feststellungsklage zu erheben wäre, die sich nicht gegen die
Behörde, sondern die Körperschaft zu richten hätte.

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Die insoweit zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. Der allein
beschwerdebefangene erstinstanzliche Rechtsschutzantrag,

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im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig festzustellen, dass die
Antragstellerin berechtigt ist, Anschlussarbeiten an der öffentlichen Abwasseranlage der
Antragsgegnerin durchzuführen,

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ist unbegründet. Die Antragstellerin hat keinen im Hauptsacheverfahren zu verfolgenden
Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920
Abs. 2 der Zivilprozessordnung) darauf, festgestellt zu wissen, dass sie Arbeiten an
Anschlussleitungen zur Entwässerungsanlage der Antragsgegnerin ohne deren Genehmigung
durchführen darf.

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Entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts ergibt sich ein solcher Anspruch nicht
daraus, dass § 9 Abs. 5 Satz 2 der Entwässerungssatzung der Antragsgegnerin vom
30. Oktober 2001 (EWS), der die baulichen Arbeiten an Anschlussleitungen den von der Stadt
zugelassenen Unternehmern vorbehält, nichtig wäre. Die Regelung stellt keinen Eingriff in
die Grundrechte der Antragstellerin, hier die Berufsfreiheit gemäß Art. 19 Abs. 3, 12 Abs. 1
des Grundgesetzes (GG), dar und bedarf daher keiner grundrechtlichen Rechtfertigung. § 9
Abs. 5 Satz 2 EWS begründet mit dem Merkmal, dass Arbeiten an Anschlussleitungen nur
durch einen "zugelassenen" Unternehmer durchgeführt werden dürfen, keine Pflichten für die
Unternehmer und damit auch nicht für die Antragstellerin. Die Vorschrift richtet sich
vielmehr alleine an die Anschlussberechtigten als Benutzer der Einrichtung, denen nach
Satz 1 der Vorschrift die Herstellung, Erneuerung, Veränderung, Beseitigung und laufende
Unterhaltung von Anschlussleitungen obliegt und die bei der Auswahl der von ihnen zu
beauftragenden Unternehmer auf die von der Stadt zugelassenen beschränkt sind. Daher liegt
also allenfalls ein mittelbarer Eingriff in die Berufsfreiheit der Unternehmer vor.

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Um mittelbare Auswirkungen von Hoheitsakten auf die Berufsfreiheit als
grundrechtsrelevante Eingriffe in die Berufsfreiheit qualifizieren zu können, müssen sie eine
objektiv berufsregelnde Tendenz haben,

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vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Februar 1998 - 1 BvF 1/91 -, BVerfGE 97, 228 (253 f.),

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oder ihre tatsächlichen Auswirkungen müssen zu einer Beeinträchtigung der freien
Berufsausübung führen,

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vgl. BVerfG, Urteil vom 30. März 2004 - 2 BvR 1520, 1521/01 -, BVerfGE 110, 226
(254).

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Beides liegt nicht vor. Weder regelt die Norm die Berufstätigkeit von
Tiefbauunternehmern, noch beeinträchtigt sie die freie Berufsausübung, vielmehr setzt sie
allgemeine Rahmenbedingungen für Arbeiten im Zusammenhang mit der öffentlichen
Entwässerungsanlage der Antragsgegnerin. Auch ist sie von ihren tatsächlichen
Auswirkungen derart geringfügig, dass sie nicht als eine Beeinträchtigung der freien
Berufsausübung angesehen werden kann.

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Somit bemisst sich die Regelung im Verhältnis zur Antragstellerin nicht nach
freiheitsgrundrechtlichen Vorschriften, sondern danach, ob ihr nach Art. 3 Abs. 1 GG gleicher
Zugang zu den Arbeiten an den Anschlussleitungen gewährt wird und ob die drittschützenden
einfachrechtlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses in Bezug auf die
öffentliche Entwässerungsanlage eingehalten wurden.

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Einfachrechtlich gibt es gegen die Satzungsregelung, die Arbeiten an Anschlussleitungen
nur zugelassenen Unternehmern vorzubehalten, nichts zu erinnern. Die einfachrechtlichen
Einschränkungen der Regelungsbefugnis der Antragsgegnerin ergeben sich aus der
Ermächtigung zur Regelung der Rechtsverhältnisse in Bezug auf die öffentliche
Entwässerungsanlage. Nach § 8 Abs. 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-
Westfalen (GO NRW) schaffen die Gemeinden innerhalb der Grenzen ihrer
Leistungsfähigkeit die für die wirtschaftliche, soziale und kulturelle Betreuung erforderlichen
öffentlichen Einrichtungen. Zu diesen Einrichtungen zählt auch die öffentliche
Entwässerungsanlage. Wasserrechtlich ist die Gemeinde nicht nur dazu berechtigt, sondern
nach § 53 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 des Landeswassergesetzes (LWG) sogar zur Errichtung und
zum Betrieb verpflichtet. Die Ermächtigung zur Schaffung der öffentlichen Einrichtung
umfasst die Befugnis, im Rahmen der so eingeräumten Anstaltsgewalt das
Benutzungsverhältnis durch Satzung zu regeln.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Oktober 2002 - 15 B 1355/02 -, NWVBl. 2003, 104
(105).

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Die Antragstellerin ist zwar keine Benutzerin der Einrichtung, denn Benutzer zeichnen
sich dadurch aus, dass sie die durch die Entwässerungsanlage gebotene Leistung, also die
Entwässerung von Grundstücken, in Anspruch nehmen. Demgegenüber will die
Antragstellerin lediglich im Rahmen eines solchen Benutzungsverhältnisses eines Dritten tätig
werden, indem sie für Anschlussnehmer Arbeiten an Anschlussleitungen vornimmt. Sie ist
damit als Benutzungsinteressentin anzusehen, die - obgleich nicht Benutzerin - dennoch von
den Regelungen des Benutzungsverhältnisses erfasst wird, weil sie in einem spezifischen
Näheverhältnis zur Benutzung der öffentlichen Einentwässerungsanlage steht.

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Vgl. zur Unterscheidung von Benutzern und bloßen Benutzungsinteressenten: BVerwG,
Urteil vom 7. Januar 1972 - IV C 49.68 -, BVerwGE 39, 235 (237 f.); OVG NRW, Urteil vom
24. November 1975 - II A 1309/73 -, KStZ 1976, 112 (113).

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Die Ermächtigung zur satzungsrechtlichen Regelung des Benutzungsverhältnisses
umfasst auch die Befugnis, das Rechtsverhältnis der Benutzungsinteressenten zu regeln, denn
es handelt sich um einen notwendigen Annex zum Benutzungsverhältnis. Da die
Benutzungsinteressenten in qualifizierter und zugleich individualisierter Weise von der
Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse in Bezug auf die öffentliche Entwässerungsanlage
betroffen sind, sind auch die sie betreffenden Satzungsregelungen für sie drittschützend, wenn
sich die Normen nicht unmittelbar an die Benutzungsinteressenten selbst richten, sondern
- wie hier - nur mittelbar, indem sie den Benutzern Verpflichtungen im Hinblick auf
Benutzungsinteressenten auferlegen.

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Das satzungsrechtliche Erfordernis, dass Arbeiten an Anschlussleitungen der öffentlichen
Entwässerungsanlage nur durch von der Antragsgegnerin zugelassene Unternehmen
vorgenommen werden dürfen, ist rechtmäßig. Die Grenzen der Regelungsbefugnis ergeben
sich aus dem Zweck der Ermächtigung, den ordnungsgemäßen Betrieb der Einrichtung im
Rahmen des Widmungszwecks sicherzustellen,

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vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. November 1994 - 22 A 2478/93 -, NWVBl. 1995, 313;
Urteil vom 2. Februar 1966 - III A 1213/62 -, DÖV 1967, 170 (171),

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sowie - abgesehen vom Gleichbehandlungsgebot - aus dem rechtsstaatlichen
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit diesen Vorgaben ist die beanstandete Satzungsregelung
zu vereinbaren.

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Anschlussleitungen haben Auswirkungen auf den Betrieb der öffentlichen
Entwässerungsanlage: Sowohl durch den unsachgemäßen Anschluss selbst, etwa durch die
Beschädigung des Sammlers, als auch durch fehlerhafte Verlegung der Anschlussleitungen,
etwa durch fehlerhaftes Gefälle oder Undichtigkeit mit der Folge der Verstopfung der
Leitung, kann der ordnungsgemäße Betrieb der Entwässerungsanlage gestört werden. Es liegt
daher ein berechtigtes Interesse des Trägers der Einrichtung vor, dass nur bewährte
Unternehmen eine allgemeine, nicht nur auf den Einzelfall bezogene Zulassung zu solchen
Arbeiten erhalten. Es liegt im Regelungsspielraum der Antragsgegnerin, abstrakte
Zertifizierungen zu solchen Arbeiten nicht ausreichen zu lassen. Die sich aus dem
Widmungszweck ergebende Rechtfertigung für die Regelung liegt somit vor.

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Das Zulassungserfordernis erweist sich auch als nicht unverhältnismäßig im Sinne einer
unangemessenen, übermäßigen Belastung der Antragstellerin. Die Unternehmen müssen sich
lediglich mit zwei bis drei zufriedenstellenden Arbeiten im Laufe eines Jahres bewähren, um
in Zukunft ohne Einzelzulassung Arbeiten an den Anschlussleitungen der öffentlichen
Entwässerungsanlage vornehmen zu können. Dies ist eine zumutbare Belastung, zumal für die
Antragstellerin, die auf ihrem Briefkopf mit den Arbeitsbereichen "Tiefbau, Straßenbau,
Hochbau, Außenanlagen" wirbt und somit nicht allein auf Arbeiten an Anschlussleitungen
angewiesen ist. Im Übrigen sind Details der Zulassungspraxis hier nicht relevant, da eine
unzulässige Zulassungspraxis das generelle Zulassungserfordernis, das alleine hier noch in
Rede steht, nicht in Frage stellen würde.

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Selbst wenn die Regelung als Eingriff in die Berufsfreiheit einzustufen wäre, hätte der
Antrag keinen Erfolg.

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Vgl. dazu, dass derartige Zulassungsbeschränkungen für Friedhofsgewerbetreibende als
Eingriff in die Berufsfreiheit angesehen werden, VGH Ba.-Wü., Urteil vom 24. Juni 2002
- 1 S 2785/00 -, DÖV 2002, 1000; BayVGH, Beschluss vom 26. Februar 1999 - 4 N
98.1181 -, BayVBl. 2000, 21.

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Bei dem Zulassungserfordernis würde es sich um eine Berufsausübungsregelung handeln.
Die Berufswahl ist nicht getroffen, da es nicht um die Aufnahme der Berufstätigkeit eines
"Anschlussleitungsunternehmers" geht.

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Vgl. zum Gesichtspunkt subjektiver Zulassungsbeschränkungen für die Berufswahl,
BVerfG, Beschluss vom 10. Juni 1958 - 2 BvQ 2/58 -, BVerfGE 7, 374 (406 f.).

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Einen solchen Beruf gibt es nicht. Es geht vielmehr alleine um die Zulassung zu
bestimmten Arbeiten aus dem Bereich eines Tiefbauunternehmers an der öffentlichen
Entwässerungsanlage der Antragsgegnerin und damit um ein Detail der Art und Weise der
Berufsausübung. Zu einem solchen Eingriff, wenn er denn einer wäre, ermächtigt die
Einräumung der Anstaltsgewalt in § 8 Abs. 1 GO NRW und § 53 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 LWG.

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Vgl. dazu, dass aus der den Gemeinden allgemein eingeräumten Satzungsautonomie keine
Befugnis zu Grundrechtseingriffen folgt, BVerwG, Beschluss vom 7. September 1992 - 7 NB
2.92 -, BVerwGE 90, 359.

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Der Eingriff wäre auch gerechtfertigt. Ein Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung ist
mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn er auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, die durch
ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt wird, und wenn Eingriffszweck und
Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen, mit anderen Worten, wenn
vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls den Eingriff als zweckmäßig erscheinen lassen
und das Grundrecht nicht unverhältnismäßig eingeschränkt wird.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1999 - 1 BvR 1904/95 u. a. -, BVerfG 101,
331 (347); Urteil vom 17. Februar 1998 - 1 BvF 1/91 -, BVerfG 97, 228 (255).

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Diese Voraussetzungen decken sich mit den einfachrechtlichen Beschränkungen der
Regelungsbefugnis im Rahmen der eingeräumten Anstaltsgewalt, so dass auf die obigen
Ausführungen verwiesen werden kann.

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Soweit die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren Details der konkreten
Zulassungspraxis bemängelt, spielen diese im vorliegenden Verfahren keine Rolle mehr.
Mängel in dieser Hinsicht würden das Zulassungserfordernis als solches nicht berühren. Nur
dieses ist hier aber relevant. Es geht nicht mehr darum, dass ein im Hauptsacheverfahren zu
verfolgender Anspruch auf Eintragung in die Liste im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes
zu sichern oder zu regeln wäre. Die diesen Anordnungsanspruch betreffenden Anträge sind
vom Verwaltungsgericht abgelehnt worden. Diesbezüglich hat die Antragstellerin keine
Beschwerde eingelegt, so dass der Anspruch nicht mehr Verfahrensgegenstand ist.
Beschwerdebefangen ist alleine der im Hauptsachverfahren zu verfolgende Streitgegenstand
der Feststellung, dass die Antragstellerin ohne Zulassung zu Arbeiten an den
Anschlussleitungen befugt ist. Im Übrigen würden auch Mängel der Zulassungspraxis nicht
notwendig dazu führen, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf Aufnahme in die Liste
zugelassener Unternehmer hätte.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über den
Streitwert ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.
Der Senat legt den Auffangstreitwert zugrunde, da es nicht, wie sich aus den obigen
Ausführungen ergibt, um eine Konstellation geht, die der Zulassung zu einem Gewerbe
vergleichbar wäre. Der Auffangstreitwert ist allerdings auch nicht zu vermindern, da der
Sache die Hauptsache vorweggenommen werden soll.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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