Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-31, Aktenzeichen 6 A 3014/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0831.6A3014.06.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land trägt die Kosten des
Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig
vollstreckbar.

Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110
v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht
der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von
110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der 1935 geborene Kläger ist Versorgungsberechtigter des
beklagten Landes. Seit er im Jahr 2002 an der Prostata operiert
wurde (radikale Prostatektomie), leidet er an erektiler
Dysfunktion.

3

Am 1. November 2004 beantragte er die Gewährung einer
Beihilfe zu den Medikamenten "Cialis" und "Viridal", die er
aufgrund fachärztlicher Verordnungen am 28. Oktober 2004
zum Preis von 86,88 Euro ("Cialis") und 115,56 Euro ("Viridal-
Karpulen" nebst Applikator) erworben hatte. Mit diesen
Präparaten wird die erektile Dysfunktion medikamentös
therapiert. Mit Bescheid vom 8. November 2004 lehnte das
Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen
(LBV) den Beihilfeantrag des Klägers mit der Begründung ab,
nach dem am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen § 4 Abs. 1 Nr. 7
Satz 2 Buchstabe e) BVO NRW seien Medikamente zur
Behandlung der erektilen Dysfunktion nicht mehr beihilfefähig.
Den dagegen gerichteten Widerspruch wies das LBV mit per
einfacher Post versandtem Widerspruchsbescheid vom 7.
Dezember 2004 zurück.

4

Am 10. Januar 2005 hat der Kläger Klage erhoben. Er hat
sich zur Begründung im Wesentlichen darauf gestützt, er
benötige die Medikamente nicht aus Gründen des "Life style",
sondern wegen seines krankhaften Zustands nach der
Prostataoperation. Auch das Bundessozialgericht habe mit Urteil
vom 30. September 1999 - B 8 KN 9/98 KR R -, BSGE 85, 36,
den Ausschluss von vergleichbaren Präparaten aus der
Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung für
rechtswidrig gehalten.

5

Der Kläger hat beantragt,

6

das beklagte Land unter teilweiser Aufhebung des
Bescheides des Landesamts für Besoldung und Versorgung
Nordrhein-Westfalen vom 8. November 2004 und unter
Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 7. Dezember 2004
zu verpflichten, ihm eine Beihilfe zu den Präparaten "Cialis"
und "Viridal" zu gewähren.

7

Das beklagte Land hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Mit Urteil vom 3. Juli 2006 hat das Verwaltungsgericht das
beklagte Land verpflichtet, dem Kläger eine Beihilfe zu den ihm
für die Medikamente "Cialis" und "Viridal" entstandenen
Aufwendungen zu gewähren. Es hat im Wesentlichen
ausgeführt, es fehle die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage,
Medikamente zur Behandlung der erektilen Dysfunktion von der
Beihilfefähigkeit auszuschließen. In der
Verordnungsermächtigung des § 88 Satz 4 und 5 LBG NRW sei
eine Begrenzung der Beihilfefähigkeit von ärztlich verordneten
Arzneimitteln nicht vorgesehen. Darüber hinaus greife § 4 Abs.
1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e) BVO NRW schon nach seinem
Wortlaut nicht ein, weil beim Kläger nicht die von § 34 Abs. 1
Satz 7 und 8 SGB V vorausgesetzte Erhöhung der
Lebensqualität im Vordergrund stehe, sondern die Linderung
seines krankhaften Zustandes. Im Übrigen berühre die
Ausschlussregelung die aus Art. 33 Abs. 5 GG folgende
Fürsorgepflicht des Dienstherrn in ihrem Wesenskern, weil die
gelebte Sexualität zum Kernbestand des Menschseins
gehöre.

10

Das beklagte Land hat die vom Verwaltungsgericht
zugelassene Berufung am 28. Juli 2006 eingelegt und begründet.
Es ist der Auffassung, der Dienstherr verletzte seine
Fürsorgepflicht nicht, wenn er Leistungsausschlüsse der sozialen
gesetzlichen Krankenversicherung auf das Beihilferecht
übertrage. Die gelebte Sexualität gehöre zwar zum Kernbestand
des Menschseins, aber nicht zum Kernbereich der
Fürsorgepflicht. Dieser sei angesichts der geringen Höhe der
streitigen Aufwendungen nicht berührt, weil die Eigenbelastung
durch den Erwerb der Präparate "Cialis" und "Viridal" die
amtsangemessene Lebensführung des Klägers noch nicht
beeinträchtige.

11

Die praktizierte Sexualität beruhe außerdem auf
höchstpersönlichen Entscheidungen. Hier könne und wolle der
Dienstherr nicht regelnd eingreifen. Durch den generellen
Ausschluss von der Beihilfe solle auch die belastende
Ermittlung der Ursache der erektilen Dysfunktion vermieden
werden.

12

Das beklagte Land beantragt,

13

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.

14

Der Kläger beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge des LBV (Beiakte Heft 1)
Bezug genommen.

17

Entscheidungsgründe:

18

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

19

Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Klage ist
zulässig und begründet. Der Beihilfebescheid des LBV vom 8.
November 2004 und sein Widerspruchsbescheid vom 7.
Dezember 2004 sind insoweit rechtswidrig, als sie eine Beihilfe
zu den Aufwendungen des Klägers für die Präparate "Cialis"
und "Viridal" ablehnen. Das beklagte Land ist verpflichtet, dem
Kläger die beantragte Beihilfe zu gewähren (§ 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO).

20

§ 88 Satz 1 und 2 LBG NRW verleiht den
Beihilfeberechtigten unter anderem in Krankheitsfällen einen
gesetzlichen Anspruch auf Beihilfe zu ihren notwendigen und
angemessenen Aufwendungen. Dem beihilfeberechtigten Kläger
steht zu seinen Aufwendungen für die Medikamente "Cialis"
und "Viridal" nach § 88 Satz 1 und 2 LBG ein Beihilfeanspruch
zu, weil sie in diesem Sinne notwendig und angemessen sind.
Bei der erektilen Dysfunktion handelt es sich im Fall der
Klägers um ein in Folge der Prostataoperation aufgetretenes
krankhaftes Leiden, das mit den ärztlich verordneten
Arzneimitteln "Cialis" und "Viridal" zeitweise gelindert wird.
Eine preiswertere Ersatzbehandlung ist nicht erkennbar.

21

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2003 - 2 C 26.02 -,
BVerwGE 119, 168; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.
Dezember 2006 - 2 A 1115/06 -, ZBR 2007, 170.

22

§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e) BVO NRW in der in
den Jahren 2004 bis 2006 geltenden Fassung schließt zwar
i.V.m. § 34 Abs. 1 Satz 7 und 8 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch
(SGB V) Aufwendungen für Arzneimittel, die überwiegend der
Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, von der
Beihilfefähigkeit aus. Die Ausschlussregelung ist jedoch
unwirksam. Sie beruht nicht auf einer gesetzlichen
Ermächtigung und entspricht damit nicht den Anforderungen
des Art. 70 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen an
eine Rechtsverordnung. § 88 Satz 4 und 5 LBG NRW stellen
insoweit keine hinreichende Ermächtigungsgrundlage dar.

23

§ 88 Satz 4 LBG NRW ermächtigt das Finanzministerium,
das Nähere durch Rechtsverordnung zu regeln. Nach § 88 Satz 5
LBG NRW kann in der Rechtsverordnung unabhängig von der
Notwendigkeit und Angemessenheit der Kosten die
Beihilfefähigkeit der Aufwendungen bei zahnärztlichen
Leistungen, bei Beschäftigung von Pflegekräften und
Hauspflegekräften, bei Hilfsmitteln, bei Aufenthalten in
Sanatorien und Heimen, bei Heilkuren, bei Behandlungen
außerhalb des Wohnortes des Beihilfeberechtigten sowie in
Todesfällen begrenzt werden; daneben kann der
Beihilfeberechtigte über die Eigenvorsorge hinaus zu einer
vertretbaren Selbstbeteiligung an den Kosten herangezogen
werden.

24

Der Beihilfeausschluss lässt sich nicht auf die spezielle
Ermächtigung des § 88 Satz 5 Halbsatz 1 LBG NRW stützen.
Dort ist im Einzelnen aufgeführt, zu welchen Aufwendungsarten
die Beihilfe unabhängig von Notwendigkeit und
Angemessenheit begrenzt werden kann. Aufwendungen für
Arzneimittel gehören nicht dazu. Angesichts des
Ausnahmecharakters der Vorschrift ist die Aufzählung der
Begrenzungsmöglichkeiten abschließend und kann nicht im
Wege der erweiternden Auslegung auf Arzneimittel ausgedehnt
werden. Im Übrigen darf der Verordnungsgeber die Beihilfe für
die in § 88 Satz 5 Halbsatz 1 LBG NRW aufgeführten
Aufwendungsarten lediglich begrenzen, aber nicht
vollständig ausschließen.

25

Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006 - 13 K
3613/06 -.

26

Die Regelung des § 88 Satz 5, 2. Halbsatz LBG NRW
kommt als Ermächtigungsgrundlage ebenfalls nicht in Betracht.
Sie gestattet lediglich die Heranziehung der Beihilfeberechtigten
zu einer vertretbaren Selbstbeteiligung; die Norm ist auf die
Einführung der Kostendämpfungspauschale (vgl. § 12a BVO
NRW) zugeschnitten und erlaubt keine Ausschlussregelung für
einzelne Aufwendungen.

27

Vgl. LT-Drs. 12/3300 S. 54, 57; LT-Drs. 12/3400; LT-
Vorlage 12/2301; LT-Vorlage 12/2404; LT-Drs. 13/2800 S. 35;
Ausschussprotokoll 13/695 S. 16.

28

Die Ausnahme der umstrittenen Arzneimittelgruppe von der
Beihilfefähigkeit lässt sich auch nicht als nähere Regelung der
notwendigen und angemessen Aufwendungen im Sinne von §
88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW verstehen, zu der § 88 Satz 4
LBG NRW allgemein ermächtigt.

29

Ob Aufwendungen notwendig und damit dem Grunde nach
beihilfefähig sind (vgl. auch § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW),
richtet sich danach, ob sie medizinisch geboten sind.

30

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 6 A 1959/05 -
.

31

Dies richtet sich in aller Regel nach der Beurteilung des
behandelnden Arztes.

32

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995 - 2 C 15.94 -, NJW
1996, 801.

33

Ohne Einfluss auf das medizinische Gebotensein und damit
die Notwendigkeit der Aufwendungen bleibt die Möglichkeit
des Erkrankten zu vermeiden, dass sein ansonsten körperlich
beschwerdefreier Zustand in ein aktuelles Leiden umschlägt und
damit konkret behandlungsbedürftig wird. Das gilt jedenfalls
dann, wenn er dadurch - wie hier - im Kernbereich der
Entfaltung seiner Persönlichkeit berührt würde. Die
Möglichkeit, dauerhaft sexuell enthaltsam zu leben, stellt die
Behandlungsbedürftigkeit der erektilen Dysfunktion und damit
die Notwendigkeit der Aufwendungen zu ihrer Linderung
demnach nicht in Frage.

34

Weil § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e) BVO NRW nicht
an die medizinische Indikation anknüpft, sondern unabhängig
davon Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der
erektilen Dysfunktion dienen, in jedem Fall von der Beihilfe
ausschließt, erweist sich die Vorschrift nicht als nähere
Bestimmung der Notwendigkeit von Aufwendungen im Sinne
des § 88 Satz 2 LBG NRW.

35

Der Ausschlusstatbestand kann auch nicht als nähere
Regelung des Merkmals "angemessen" aufgefasst werden. Nach
dem in § 3 Abs. 1 Einleitungssatz BVO NRW bestätigten
Verständnis von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW sind auch
die notwendigen Aufwendungen nur "in angemessenem
Umfange" beihilfefähig. Zur näheren Bestimmung der
Angemessenheit darf der Verordnungsgeber auf der Grundlage
von § 88 Satz 4 LBG NRW Kriterien aufstellen, nach denen er
die Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen quantitativ
begrenzt. Bezugspunkt ist dabei nach der Vorgabe von § 88 Satz
2 LBG NRW, der im Hinblick auf die Angemessenheit Inhalt,
Zweck und Ausmaß dieser Ermächtigungsnorm festlegt, die
einzelne Aufwendung. Ein vollständiger Ausschluss der
Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen überschreitet
diesen vorgegebenen Rahmen jedoch, weil er keine quantitative
Regelung darstellt. Werden notwendige Aufwendungen in
jedem Umfang für unangemessen erklärt, liegt darin bereits
begrifflich keine Regelung der Angemessenheit mehr.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167
VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

37

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127
Beamtenrechtsrahmengesetzes nicht erfüllt sind.

38