Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2009-03-10, Aktenzeichen 4 UF 122/08
ECLI:DE:OLGK:2009:0310.4UF122.08.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Brühl vom 21.5.2008 - 33 F 38/05 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin monatlich im Voraus bis zum dritten Werktag eines jeden Monats Trennungsunterhalt zu zahlen und zwar

von Januar 2005 bis einschließlich Dezember 2006 von monatlich 1175 €,

von Januar 2007 bis einschließlich Juli 2007 von monatlich 1180 € und

ab August 2007 von monatlich 1418 €.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung des Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin zu 40 % und der Beklagte zu 60 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

Gründe:

2

I.

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Das Amtsgericht Brühl hat mit Urteil vom 21.5.2008, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, den Beklagten verurteilt, an die Klägerin ab Januar 2005 Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 338 € zu zahlen. Mit ihrer Berufung begehrt die Klägerin die Zahlung weiterer 1596 € monatlich ab Januar 2005 als Trennungsunterhalt. Der Beklagte beantragt in seiner Anschlussberufung, die Klage auf Trennungsunterhalt unter Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt abzuweisen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg.

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Die zulässige Anschlussberufung des Beklagten ist unbegründet.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt aus § 1361 BGB.

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Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Rechtshängig ist die Stufenklage der Klägerin nach der Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Zustellung an den Beklagten ab dem 1.8.2005. Sozialleistungen erhält die Klägerin frühestens ab Juli 2005. Die Klägerin kann ungeachtet der erhaltenen Sozialleistungen aufgrund der Rückabtretung der Arge vom 29.04.2008 Zahlung an sich verlangen. Geht ein Anspruch im Verlauf des Rechtsstreits durch Übergang kraft Gesetzes auf einen Dritten über, so führt der bisherige Anspruchsinhaber den Prozess im eigenen Namen in gesetzlicher Prozessstandschaft weiter und hat grundsätzlich den Klageantrag dahingehend anzupassen, dass er Zahlung an den Dritten beantragt. Allerdings kann eine klagende Partei trotz des Anspruchsübergangs ausnahmsweise weiterhin Zahlung an sich verlangen, wenn der Sozialhilfeträger ihr eine materiell-rechtlich wirkende Einziehungsermächtigung erteilt hat (vgl. BGH FamRZ 1995,302).

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Eine wirksame materiell-rechtliche Einziehungsermächtigung des Sozialhilfeträgers liegt in der Rückabtretungserklärung der Arge vom 29.04. 2008. Darin wird die Klägerin ausdrücklich ermächtigt, die Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. Ein Vorbehalt dahingehend, dass Zahlung an die Arge verlangt werden soll, enthält die Rückabtretung nicht. Vielmehr soll die Klägerin eingehende Unterhaltszahlungen bis zur Höhe der gewährten Sozialleistungen an die Arge überweisen. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin im Verhältnis zum Beklagten die Zahlung rückständigen Unterhalts auch für die Zeit ab August 2005 uneingeschränkt an sich verlangen kann. Sie muss sich dann nach Erhalt des Geldes mit der Arge auseinander setzen.

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Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Trennungsunterhalt ist nicht verwirkt. Die vom Beklagten behaupteten Verfehlungen der Klägerin vermögen eine Verwirkung des Unterhalts gemäß § 1579 BGB nicht zu begründen.

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Die Abhebungen der Klägerin vom gemeinsamen Konto im April 2004, die zu einer Überziehung des Girokontos führten, stellen keine schwerwiegende Verletzung der Vermögensinteressen des Beklagten dar. Da es sich um ein gemeinsames Girokonto handelte, war die Klägerin berechtigt, Geld von dem Konto abzuheben, um ihren Lebensbedarf zu decken. Der Beklagte zahlte nach der ersten Trennung der Parteien unstreitig keinen Trennungsunterhalt. Außerdem floss das damalige Arbeitslosengeld der Klägerin auf das gemeinsame Girokonto. Etwaige im Innenverhältnis der Parteien unberechtigt vorgenommene Abhebungen wären im Rahmen eines Gesamtschuldnerausgleichs zu berücksichtigen. Eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs können sie nicht begründen.

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Die weiteren Vorwürfe - Beschimpfungen, angeblich falsche Strafanzeigen - sind Ausdruck fortwährender Auseinandersetzungen in der von beiden Parteien sehr emotional gestalteten Trennungsphase. Insbesondere während der Zeit des Getrenntlebens innerhalb der Ehewohnung bis zum Auszug der Klägerin im August 2005 sind beide Parteien gleichermaßen nicht rücksichtsvoll mit dem anderen Ehegatten umgegangen. Der Beklagte hat in dem Wohnungszuweisungsverfahren verbotene Eigenmacht ausgeübt, indem er nach der Aufteilung der Ehewohnung im Wege der einstweiligen Anordnung vom 26.1.2005 durch das Familiengericht die Schlösser ausgetauscht hat. Der Senat hat mit Beschluss vom 1.4.2005 dementsprechend die Beschwerde des Beklagten gegen die einstweilige Anordnung des Familiengerichts zurückgewiesen. Dem substantiierten Vortrag der Klägerin, dass der Beklagte und seine Familienangehörigen sie nach dem Wiedereinzug in die eheliche Wohnung durch verschiedene Maßnahmen tyrannisierten, ist der Beklagte nicht konkret entgegengetreten.

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Die vom Beklagten behauptete Körperverletzung vom 27.4.2005 - Faustschlag der Klägerin an die Schläfe des Beklagten mit anschließendem Sturz - reicht unter Berücksichtigung des vom Beklagten selbst eingeräumten vorherigen Streits zwischen den Parteien und der gesamten angespannten Lage in der Ehewohnung nicht aus, um ein schweres vorsätzliches Vergehen im Sinne des § 1579 Nr. 3 BGB anzunehmen. Zudem hat der Beklagte keinen geeigneten Beweis für die bestrittene Körperverletzung angeboten. Bei der Körperverletzung selbst waren Zeugen nicht anwesend. Der als Zeuge angebotene Sohn des Beklagten soll den Beklagten nur auf dem Boden aufgefunden haben und ins Krankenhaus gebracht haben. Für die Tat selbst bietet der Beklagte nur seine eidliche Vernehmung als Partei an. Die Voraussetzungen des § 447 ZPO liegen nicht vor, weil sich die Klägerin nicht mit einer Parteivernehmung des Beklagten einverstanden erklärt hat. Eine Parteivernehmung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO war nicht anzuordnen. Es besteht keine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des Vortrags des Beklagten. Auffällig ist insbesondere, dass kein ärztlicher Bericht über die Verletzungen vorgelegt wurde, obwohl der Beklagte nach eigenen Angaben von seinem Sohn ins Krankenhaus gebracht wurde. Angesichts der erheblichen Spannungen zwischen den Parteien ist nicht ausgeschlossen, dass, wie die Klägerin behauptet, der Vorfall nur vorgetäuscht bzw. ein tatsächlicher Sturz des Beklagten insoweit zu Lasten der Klägerin "ausgenutzt" worden ist.

14

Die Klägerin hat gegen den Beklagten nach den ehelichen Lebensverhältnissen einen Trennungsunterhaltsanspruch für die Zeit von Januar 2005 bis Ende 2006 in Höhe von 1.175 € monatlich, von Januar bis Juli 2007 von 1.180 € monatlich und ab August 2008 bis zur Rechtskraft der Scheidung von 1.318 € monatlich.

15

Der Beklagte verfügte in der Zeit von Januar 2005 bis Ende 2006 über ein bereinigtes Nettoeinkommen von rund 2.826 €. Ab Januar 2007 bis zur Rechtskraft der Scheidung ist ein bereinigtes Nettoeinkommen von 2.836 € zugrunde zu legen.

16

Der Senat geht von folgender Berechnung des bereinigten Nettoeinkommens des Beklagten aus:

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Renteneinkünfte des Beklagten 1334,00 €

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Mieteinkünfte 1750,00 €

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Wohnvorteil 400,00 €

20

Nebenkosten für die vermieteten Räume - 356,00 €

21

Zinsen Kreissparkasse - 265,31 €

22

Zinsen/Kosten Bauspardarlehen T.-J. - 13,92 €

23

Zinsen/Kosten Bauspardarlehen Y. bis Ende 2006 - 9,91 €

24

Zinsen/Kosten S.-Bank - 11,99 €

25

Bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten bis 12/2006 2826,87 €

26

Bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten ab 1/2007 2836,78 €

27

Der Beklagte verfügt unstrittig über Renteneinkünfte in Höhe von 1334 €. Mieteinnahmen hatte der Beklagte bis zur Übertragung des Grundeigentums an seine Söhne in Höhe von insgesamt 1750 € monatlich.

28

Weitere Mieteinkünfte sind dem Beklagten nicht zuzurechnen. Die für ein höheres Einkommen des Beklagten darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat weder nachvollziehbar dargetan, dass der Beklagte tatsächlich höhere Mieteinkünfte hat, noch diesen Vortrag geeignet unter Beweis gestellt. Der Beklagte hat aufgrund des Teilurteils des Amtsgerichts Brühl an Eides statt versichert, dass seine Auskünfte richtig und vollständig sind. Eine weitere Wohnung in dem Haus in C. habe nach dem Auszug der früheren Mieterin bereits während des ehelichen Zusammenlebens leergestanden. Für das von seiner ersten Ehefrau geerbte Haus in Q. erhalte er keine Mieteinkünfte. Die Bewohner hielten das Haus lediglich instand. Die Klägerin hat zum Beweis für die Einnahmen aus der Vermietung der weiteren Wohnung in C. lediglich einen Kontoauszug aus dem Jahre 2003 vorgelegt, was ungeeignet ist. Dies gilt auch für die Beweisantritte Inaugenscheinnahme und Vernehmung des Beklagten als Partei; zumal die Immobilien inzwischen vom Kläger an seine Familienangehörigen übertragen wurden. Eine angebliche Mieterin hat die Klägerin nicht als Zeugin genannt.

29

Entsprechendes gilt für die Immobilie in Q.. Für die Behauptung, der Beklagte erhalte für die Vermietung eines Hauses in Q. den Lohn des Herrn E. in Höhe von 1588,59 €, hat die Klägerin lediglich einen einzigen Kontoauszug vom 22.1.2003 vorgelegt. Die einmalige Überweisung des Gehalts von Herrn E. auf sein Konto hat der Beklagte plausibel dahingehend erklärt, dass Herr E. zu dieser Zeit noch nicht über ein Konto in Deutschland verfügt habe. Danach habe Herr E. ein Konto in Deutschland eröffnet. Weitere Gehaltszahlungen auf das Konto des Beklagten seien dann nicht mehr erfolgt. Angesichts dieses substantiierten Vortrags des Beklagten hätte es eines näheren Vortrags der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin bedurft, dass und in welcher Weise nach Januar 2003 weitere Gehaltszahlungen des Herrn E. als Mietzahlungen an den Beklagten geflossen sind; zumal die Parteien im Jahre 2003 noch nicht getrennt lebten. Hinzu kommt, dass der Vortrag der Klägerin zur Höhe der angeblichen Mietzahlungen nicht nachvollziehbar ist. Es widerspricht unter Berücksichtigung des Preisniveaus in Q. der allgemeinen Lebenswahrscheinlichkeit, dass als Miete für ein Haus in Q. ein vollständiges in Deutschland erzieltes Monatsgehalt in Höhe von 1588 € gezahlt wird. Auch insoweit hätte es eines näheren Vortrags der Klägerin bedurft. Die Vernehmung der angebotenen Zeugen liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

30

Die Behauptung der Klägerin, der Beklagte erhalte Gewinnausschüttungen aus seiner Beteiligung an der Firma R. & Sohn Bau GmbH, erfolgt angesichts der vom Beklagten erteilten Auskünfte und vorgelegten Belege ins Blaue hinein und ist damit unbeachtlich.

31

Von den Mieteinkünften abzuziehen sind die vom Beklagten getragenen Nebenkosten von 356 € monatlich für die vermieteten Räumlichkeiten im Hause I-Straße in X., weil es sich bei der von der R. und Sohn Bau GmbH geschuldeten Miete um eine Warmmiete handelt. Als abzugsfähige Verbrauchskosten sind anzuerkennen die Stromkosten, die Grundsteuer, die von den Stadtwerken in Rechnung gestellten Beträge für Abfall, Straßenreinigung und Wasser, die Gebäudeversicherungsprämien sowie die Kosten für Schornsteinfeger, Wartung der Heizung und Tankreinigung. Ein Drittel dieser Verbrauchskosten sind für die selbst genutzte Immobilie des Beklagten zu veranschlagen und folglich nicht in Abzug zu bringen. Die Kosten für eine Hausratversicherung fallen nicht unter die verbrauchsabhängigen Nebenkosten, die in einer Warmmiete enthalten sind. Auf der Grundlage der vorgelegten Rechnungen und Bescheide ergibt sich folgende Berechnung:

32

2005

33

Stromkosten 2473,26 €

34

Grundsteuer 521,16 €

35

Stadtwerke (Abfall, Straßenreinigung, Wasser) 3021,79 €

36

Schornsteinfeger 57,05 €

37

Gebäudeversicherung 355,19 €

38

Insgesamt 6428,45 €

39

2006

40

Stromkosten 2594,95 €

41

Grundsteuer 521,16 €

42

Stadtwerke (Abfall, Straßenreinigung, Wasser) 3078,65 €

43

Gebäudeversicherung 352,72 €

44

Wartung Heizung 183,86 €

45

Insgesamt 6731,34 €

46

2005

47

Stromkosten 2526,28 €

48

Grundsteuer 521,16 €

49

Stadtwerke (Abfall, Straßenreinigung, Wasser) 2244,00 €

50

Schornsteinfeger 30,62 €

51

Gebäudeversicherung 364,64 €

52

Tankreinigung 377,71 €

53

Insgesamt 6064,41 €

54

Verbrauchsabhängige Kosten für 36 Monate 19224,20 €

55

Pro Monat 534,00 €

56

Davon 2/3 für die vermieteten Räume 356,00 €

57

Vom Einkommen des Beklagten sind die geleisteten Kreditzinsen für die Immobilie I-Straße abzuziehen. Hingegen sind die Tilgungen unterhaltsrechtlich nicht in Abzug zu bringen. Dies gilt sowohl für die Finanzierung der vermieteten Räume als auch für den selbst genutzten Teil der Immobilie. Die Immobilie stand im Alleineigentum des Beklagten. Spätestens ab Rechtshängigkeit der Scheidung, d.h. ab dem 18.12.2004, dient die Tilgung allein der einseitigen Vermögensbildung des Beklagten. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Tilgungsanteil der Kreditraten stets dann unberücksichtigt bleiben, wenn die damit einhergehende Vermögensbildung zu einer einseitigen Belastung des Unterhaltsberechtigten führen würde, weil dieser von der mit der Tilgung einhergehenden Vermögensbildung nicht mehr profitiert (vgl. BGH FamRZ 2008,693). Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn bereits ein Scheidungsantrag rechtshängig ist und ein künftiger Zugewinn wegen des Stichtags nach §§ 1376 Abs. 2,S. 1, 1384 BGB nicht mehr ausgeglichen wird. Gleiches gilt aber auch dann, wenn die Ehegatten Gütertrennung vereinbart haben und der Vermögenszuwachs eines Ehegatten aus diesem Grund nicht (mehr) ausgeglichen wird (vgl. BGH a.a.O.).

58

Die Zinszahlungen an die Kreissparkasse betrugen ausweislich der vorgelegten Bescheinigung vom 9.2.2009 für die Zeit vom 1.1.2005 bis 30.9.2008, d.h. für 45 Monate, 11.938,92 €, was einer monatlichen Zinsbelastung von 265,31 € entspricht.

59

Hinzu kommen jährliche Darlehenszinsen für das Bauspardarlehen bei der T.-J. von 159 € und Kreditkosten von 8 €, d. h. monatlich 13,92 €. Für das Bauspardarlehen bei der Y. Bausparkasse sind für die Jahre 2005 und 2006 jährliche Zinsen von 109,67 € und jährliche Kreditkosten von 9,20 € anzusetzen, also 9,91 € monatlich. Dass im Jahr 2007 noch Zinsen oder Kosten für den Bausparvertrag bei der Y. Bausparkasse angefallen sind, hat der Beklagte nicht nachvollziehbar dargetan. Bei einer ordnungsgemäßen Fortsetzung der Tilgung von monatlich 122,71 € wäre das Bauspardarlehen nach 12,44 Monaten abgezahlt gewesen, also voraussichtlich vor Ende Januar 2007. Ausweislich der vorgelegten Leistungsanforderungen der S.-Bank fallen für das Immobiliendarlehen vom 12.1.1984 Zinsen und Gebühren in Höhe von 35,97 € für drei Monate, also 11,99 € pro Monat an. In der Leistungsanforderung vom 1.8.2005 ist ein Kapitalrest nach Zahlung von 27.731,32 € ausgewiesen, so dass von einer Tilgung des Darlehens aus dem Jahr 1984 in dem streitgegenständlichen Zeitraum nicht ausgegangen werden kann.

60

Weitere Darlehensverbindlichkeiten sind nicht abzugsfähig. Die erstmals in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 16.2.2009 geltend gemachten Prämienzahlungen in Höhe von 96,99 € monatlich auf eine im Jahre 1993 abgeschlossene Lebensversicherung bei der DBV sind nicht zu berücksichtigen. Die behauptete Lebensversicherung wurde erstinstanzlich nicht in den Prozess eingeführt. Die Zahlungen sind insbesondere nicht in der vom Beklagten persönlich erstellten Auflistung vom 21.4.2005 enthalten, an der sich die Berechnung in dem angefochtenen Urteil orientiert. In der Anschlussberufung und Berufungserwiderung des Beklagten vom 16.10.2008 ist die Lebensversicherung unter den auf Seite 10 aufgelisteten Verbindlichkeiten für die Immobilien, die der Beklagte als Eigentümer zu bedienen hatte, ebenfalls nicht erwähnt. Dementsprechend hat der Senat in der mündlichen Verhandlung auch keine Hinweise zu einer etwaigen Lebensversicherung des Beklagten erteilt. Der erstmalige Vortrag zur Lebensversicherung nach Schluss der mündlichen Verhandlung in dem nachgelassenen Schriftsatz ist deshalb unbeachtlich.

61

Monatliche Belastungen aus einem mit der Stadtsparkasse L. geschlossenen Darlehensvertrag vom 2.9.1993 sind nicht zu berücksichtigen. Der Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass im streitgegenständlichen Zeitraum Zahlungen auf das Darlehen erbracht wurden. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Darlehen im Jahre 2005 bereits getilgt war; zumal in der Anschlussberufung eine Verbindlichkeit gegenüber der Stadtsparkasse L. auf Seite 10 nicht aufgelistet wurde.

62

Für die Wohnung in C. hat der Beklagte keine Belastungen nachgewiesen. Der im Dauerauftrag zu Gunsten seines Sohnes angegebene Verwendungszweck " Tilgung" lässt einen hinreichenden Bezug zu der vermieteten Immobilie nicht erkennen. Der Vortrag des Beklagten, sein Sohn B. trage sämtliche Kredite bzw. habe die Finanzierung des Hauses übernommen und er leiste per Dauerauftrag in Höhe von 306,59 € eine Ausgleichszahlung, reicht nicht aus. Der Beklagte hat keine Belege zu den Kreditbelastungen für die Immobilie in C. vorgelegt. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, welchen Finanzierungsaufwand der Sohn im Vergleich zum Beklagten als jeweils hälftiger Miteigentümer der Immobilie getragen haben soll. Die Vernehmung des Sohnes als Zeugen zu dieser Frage liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus. Der Einwand der Klägerin, es handele sich bei den Überweisungen um Zuwendungen an den Sohn, die Immobilien seien abbezahlt, ist daher nicht widerlegt.

63

Nach der Trennung der Parteien kann der Beklagte die gezahlten Kreditraten an die G.-Bank für die Finanzierung des Kraftfahrzeugs unterhaltsrechtlich nicht in Abzug bringen. Der Beklagte nutzt das Fahrzeug nach der Trennung allein. Angesichts dessen ist es nicht angemessen, die Klägerin an den Kosten für das Fahrzeug zu beteiligen. Anhaltspunkte für eine aufgedrängte Bereicherung liegen nicht vor. Der Beklagte hat nach der Ablösung des während der Ehe aufgenommenen Kredits zur Finanzierung eines Kraftfahrzeugs erneut einen Kredit bei der G.-Bank zum Erwerb eines neuen Fahrzeugs aufgenommen. Der Vortrag des Beklagten, er sei aus gesundheitlichen Gründen auf die Benutzung eines Kraftfahrzeugs angewiesen, ist zu unsubstantiiert. Aussagekräftige ärztliche Atteste wurden nicht vorgelegt. Der Beklagte hat deshalb die Kosten für das Fahrzeug aus seinem Selbstbehalt zu tragen.

64

Zu Recht hat das Amtsgericht den vom Beklagten geltend gemachten Aufwand für eine Haushaltshilfe nicht abgezogen. Der Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass er aus gesundheitlichen Gründen auf eine Haushaltshilfe angewiesen ist. Die Vorlage eines Schwerbehindertenausweises mit einem Grad der Behinderung von 70 Prozent reicht nicht aus. Zudem bleibt unklar, inwieweit der Beklagte bei einer etwaigen Pflegebedürftigkeit Leistungen der Pflegeversicherung in Anspruch nehmen könnte.

65

Für das mietfreie Wohnen des Beklagten ist in der Unterhaltsberechnung ein eheprägender Wohnvorteil von 400 € zu berücksichtigen. Der Senat hält den vom Amtsgericht angesetzten Betrag für angemessen. Die von der Klägerin in der Berufung erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Es fehlt hinreichender Vortrag der Klägerin zur Lage, Ausstattung und Bezugsfertigkeit der Wohnung. Ohne diese Faktoren lässt sich die ortsübliche Miete nicht ermitteln. Außerdem bleibt unklar, welche Räumlichkeiten im Einzelnen die Klägerin bei der von ihr angegebenen Wohnungsgröße von 110 qm berücksichtigt hat. Ein substantiierter Vortrag war schon deshalb erforderlich, weil der Beklagte die Größe der Wohnung mit lediglich 89 qm angegeben hat. Mangels hinreichenden Sachvortrags der Klägerin kommt es auf die Frage nicht an, ob in der Trennungsphase nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags nur ein geringerer Wohnwert als die ortsübliche Miete anzusetzen ist.

66

Trotz der Übertragung der Immobilien an seine Familienangehörigen sind dem Beklagten die Mieteinkünfte und der Wohnvorteil unterhaltsrechtlich weiterhin zuzurechnen. Zum einen waren die Mieteinkünfte und der Wohnvorteil eheprägend, zum anderen hat der Beklagte durch die Schenkung an seine Söhne und deren Familien sein unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen schuldhaft gegenüber seiner unterhaltsberechtigten Ehefrau vermindert. Die Zinseinkünfte in Höhe von monatlich 475 € aus dem Darlehen, welches der Beklagte in Höhe von 90.000 € der Baugesellschaft aus dem Kaufpreis von 135.000 € gewährt haben will, sind deutlich niedriger als die früheren Mieteinkünfte. Angesichts der überwiegend schenkweisen Übertragung der Immobilien ist das mietfreie Wohnen in der früheren Ehewohnung nicht als Zuwendung Dritter einzustufen.

67

Bei der Klägerin ist von Januar 2005 bis einschließlich Juli 2007 von einem Nettoeinkommen von 476 € monatlich auszugehen. Nach dem Treppensturz im August 2007 sind der Klägerin keine Einkünfte zuzurechnen.

68

Die Klägerin bezog im Jahr 2005 zunächst Arbeitslosengeld I in Höhe von 476 € monatlich. Ab August 2005 lebt sie von Arbeitslosengeld II. Erwerbsbemühungen hat die Klägerin nicht dargetan. Das Amtsgericht hat deshalb der Klägerin zu Recht fiktive Einkünfte in Höhe von monatlich 476 € zugerechnet. In der früher von dem Beklagten betriebenen Baugesellschaft arbeitete sie vom 1.12.1999 bis zur Kündigung zum 1.10.2003 als Reinigungskraft mit einem Nettoeinkommen von 796 €. Bei Trennung der Parteien im Januar 2005 war die Klägerin 57 Jahre alt. Sie verfügt über keine Berufsausbildung. Da die Klägerin mit 56 Jahren aber noch als Reinigungskraft mit einem Nettoeinkommen von immerhin 796 € gearbeitet hat, kann nicht pauschal davon ausgegangen werden, dass sie zwei Jahre später überhaupt nicht mehr auf dem Arbeitsmarkt vermittelbar ist. Der Beklagte hat ausgeführt, dass sie in der Baugesellschaft für die geleistete Arbeit zu hoch bezahlt worden sei. Es ist deshalb angemessen, nur von erzielbaren Einkünften nach Abzug des Erwerbstätigenbonus in Höhe von monatlich 476 € auszugehen. Diese sind unmittelbar nach dem Auslaufen des Arbeitslosengeldes I zuzurechnen. Die Klägerin hat während der Ehe bis zur Trennung nur rund 1 Jahr und 3 Monate ihre frühere Erwerbstätigkeit nicht ausgeübt. Angesichts dessen ist eine Orientierungsphase von 7 Monaten bis zur Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit ausreichend.

69

Für die Zeit bis zu ihrem Treppensturz im August 2007 hat die Klägerin keine hinreichend aussagekräftigen ärztlichen Atteste vorgelegt, die eine Einschränkung ihrer Erwerbsfähigkeit belegen könnten; zumal bei der Zurechnung eines monatlichen Nettoeinkommens von 476 € nur eine Teilzeitbeschäftigung zu erbringen ist. Erst für die Zeit nach dem Treppensturz wurden ärztliche Berichte vorgelegt, die es rechtfertigen, auch ohne die Einholung eines Sachverständigengutachtens von einer Erwerbsunfähigkeit der Klägerin bzw. aufgrund der körperlichen Einschränkungen von einer fehlenden Vermittelbarkeit auszugehen. Das Beweisangebot Einholung eines Sachverständigengutachtens für die Zeit vor dem Treppensturz ist ungeeignet, da ein Sachverständiger ohne aussagekräftige ärztliche Befundberichte die gesundheitliche Situation der Klägerin vor dem Sturz nicht beurteilen kann.

70

Der Klägerin ist für die Zeit bis zur Anmietung einer eigenen Wohnung im August 2005 kein Wohnvorteil zuzurechnen. Der Beklagte hat der Klägerin trotz der Aufteilung der Wohnung im Wohnungszuweisungsverfahren durch das Auswechseln der Schlösser den Zutritt zur Wohnung zwischenzeitlich verwehrt. Erst nach dem Beschluss des Senats vom 1.4.2005 konnte die Klägerin wieder in die Wohnung einziehen. Die Klägerin hat substantiiert dargelegt, inwieweit der Beklagte und seine Familienangehörigen ihr in der Folgezeit die Nutzung der ihr zugeteilten Räumlichkeiten erschwert haben. Zeitweise habe sie bei der Tochter übernachtet. Der Beklagte ist diesem Vortrag nicht qualifiziert entgegengetreten.

71

Nach dem Halbteilungsgrundsatz ist von folgender Unterhaltsberechnung auszugehen:

72

1/2005 bis 12/2006

73

Bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten 2826,00 €

74

Tatsächliches/fiktives Nettoeinkommen der Klägerin

476,00 €

75

2.350,00 €

76

Unterhaltsanspruch 1/2 1175,00 €

77

1/2007 bis 7/2007

78

Bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten 2836,00 €

79

Tatsächliches/fiktives Nettoeinkommen der Klägerin 476,00 €

80

Unterhaltsanspruch 1180,00 €

81

Ab 8/2007

82

Bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten 2836,00 €

83

Unterhaltsanspruch 1418,00 €

84

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

85

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.

86

Streitwert für das Berufungsverfahren:

87

Berufung der Klägerin: 20.748 € (1596 € x 13 Monate)

88

Anschlussberufung des Beklagten: 4.394 € (338 € x 13 Monate)

89

Insgesamt 25.142 €