Verwaltungsgericht Stade (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-11-20, Aktenzeichen 2 A 63/01

Tatbestand

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Der Kläger ist neben seiner Ehefrau Miteigentümer des Wohngrundstücks I.. Die Beigeladenen sind Eigentümer des im Osten benachbarten Wohngrundstücks J.. Die Grenze zwischen den Grundstücken verläuft von der K. im Norden nach Südwesten hin. Beide Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. L.“, Teilplan II, der Gemeinde M. (vom 15. Januar 1970 in der Fassung der 3. Änderungssatzung vom 12. Dezember 1991).

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Der Beklagte hatte dem Kläger am 23. Mai 1996 eine Baugenehmigung für den Umbau und die Erweiterung des vorhandenen Einfamilien-Wohngebäudes und den Neubau eines „Carports“ auf dem Grundstück I. erteilt. Dieser Umbau hatte im wesentlichen zum Inhalt, dass auf das unveränderte Erdgeschoss des vorhandenen Gebäudes ein geräumiger Kreuzgiebelbau gesetzt wurde. Diese Baugenehmigung hatten die Beigeladenen letztlich mit Erfolg angefochten, soweit der Umbau und die Erweiterung zum Zweifamilienhaus genehmigt worden war. Die Kammer hatte die Genehmigung vom 23. Mai 1996 mit Urteil vom 15. Juli 1999 (- 2 A 1394/97 -) aufgehoben, eben soweit der Umbau und die Erweiterung zum Zweifamilienhaus genehmigt worden war. Grund dafür war, dass die genehmigten Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen gegenüber dem Grundstück der Beigeladenen nicht den erforderlichen Grenzabstand einhielten.

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Zuvor hatte die Kammer einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allerdings abgelehnt (Beschluss vom 3. September 1996 - 2 B 1185/96 -). Die Kammer stellte seinerzeit selbständig tragend darauf ab, dass durch den Um- und Erweiterungsbau voraussichtlich nicht eigene Rechte der Beigeladenen verletzt würden. In jenem Verfahren war allerdings nicht zu klären, ob der erforderliche Grenzabstand eingehalten wurde. Die Beigeladenen hatten insoweit den Verstoß gegen Festsetzungen des Bebauungsplans gerügt. Dessen Festsetzungen zur Dachneigung und Firstrichtung, zum Maß der baulichen Nutzung einschließlich der Zahl der Vollgeschosse maß die Kammer nachbarschützende Wirkung nicht zu. Es seien auch nicht Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass von dem Gebäude des Klägers eine erdrückende Wirkung auf das Grundstück der Beigeladenen ausginge. Eine geringfügige Überschreitung der Baugrenze verletze die Beigeladenen ebenfalls nicht in ihren Rechten.

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Bereits am 22. Juni 1999, also noch vor dem bezeichneten Urteil vom 15. Juli 1999 (- 2 A 1394/97 -), erließ der Beklagte gegen den Kläger eine Beseitigungsverfügung für das gesamte Wohngebäude auf dem Grundstück I.. Das Gebäude sei abweichend von der Baugenehmigung zu nahe an der Grenze zu dem Nachbargrundstück J. errichtet worden. Das sei durch eine Einmessung festgestellt worden, die im Wege der Ersatzvornahme hatte durchgeführt werden müssen. Das Gebäude unterschreite auf einer Länge von 2,48 m den Grenzabstand um 0,95 m. Der Kläger hatte bis zum 22. Juni 1999 trotz mehrfacher Aufforderung des Beklagten keine Vorschläge für einen Rückbau des Gebäudes vorgelegt. In der Beseitigungsverfügung erläuterte der Beklagte, er erkläre sich auch nach Erlass dieser Verfügung bereit, geeignete Vorschläge für einen Rückbau des Gebäudes als Austauschmittel anzuerkennen. Für die Beseitigung setzte der Beklagte eine Frist von sechs Monaten nach Bestandskraft der Verfügung. Parallel zu der Beseitigungsverfügung erging am 22. Juni 1999 eine entsprechende Duldungsverfügung gegen die Ehefrau des Klägers, die Miteigentümerin des Grundstücks ist.

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Der Kläger widersprach der Beseitigungsverfügung am 29. Juni 1999. Er hält die Beseitigungsverfügung für unverhältnismäßig. In der Folgezeit legte der Kläger Unterlagen für mehrere Rückbauvarianten vor. Der Beklagte richtete am 11. Mai 2000 einen Bescheid an die Beigeladenen, mit dem er einen im April vorgelegten Vorschlag für einen Rückbau als Austauschmittel für die Beseitigung anerkannte; dem Kläger teilte der Beklagte dies am selben Tag formlos mit. Er teilte gleichzeitig mit, er werde die Beseitigungsverfügung als erfüllt ansehen, wenn der Rückbau binnen sechs Monaten ab Bestandskraft des Bescheids an die Beigeladenen durchgeführt werde. Der Kläger vertrat daraufhin die Ansicht, mit der Anerkennung als Austauschmittel stehe fest, dass die Beseitigungsverfügung unverhältnismäßig sei.

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Die Beigeladenen widersprachen dem an sie gerichteten Bescheid vom 11. Mai 2000. Nach teilweiser Beanstandung dieses Bescheids durch die Bezirksregierung Lüneburg im Widerspruchsverfahren legte der Kläger im Februar und März 2001 überarbeitete Vorlagen für einen Rückbau vor. Der Beklagte erteilte den Beigeladenen daraufhin am 10. April 2001 einen Bescheid, nach dem nunmehr der Rückbau nach den Bauvorlagen vom 12. Februar 2001 bzw. 14. März 2001 als Austauschmittel für die Beseitigung anerkannt werde. Er werde daher die Beseitigungsverfügung dann als erfüllt ansehen, wenn der Rückbau nach diesen neuen Bauvorlagen innerhalb von sechs Monaten nach Bestandskraft des Bescheides an die Beigeladenen vom 10. April 2001 durchgeführt werde. Im Anschreiben hierzu heißt es, der Bescheid vom 11. Mai 2000 habe sich damit erledigt. Die Beigeladenen fechten den Bescheid vom 10. April 2001 in dem parallelen Verfahren 2 A 1364/01 an.

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Die Bezirksregierung Lüneburg wies den Widerspruch des Klägers gegen die Beseitigungsverfügung vom 22. Juni 1999 am 13. Dezember 2000 zurück. Die Beseitigungsverfügung habe sich im wesentlichen dadurch erledigt, dass der Kläger inzwischen Unterlagen für einen Teilrückbau vorgelegt habe, die der Beklagte mit Schreiben vom 11. Mai 2000 als Austauschmittel für die angeordnete Beseitigung anerkannt habe. Von der Beseitigung sei daher nun lediglich noch der Teil betroffen, der den Rückbau ausmache. Durch das Einreichen der Bauvorlagen für den Rückbau habe der Kläger gezeigt, dass er der Beseitigungsverfügung insoweit nachkommen wolle. Eine Beschwer sei daher nicht mehr gegeben. Es fehle insoweit an einer Rechtswirkung der Beseitigungsverfügung und damit an einem materiellen Entscheidungsinteresse des Klägers. Mit der Erledigung ende das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers. Eine entsprechende Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung komme nicht in Betracht. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 21. Dezember 2000 zugestellt.

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Der Kläger hat am 11. Januar 2001 Klage erhoben. Bereits vor Erlass des angefochtenen Bescheids sei über einen Rückbau verhandelt worden. Der Kläger selbst sei allerdings aus Mangel an Sachkunde außerstande gewesen, die Angelegenheit zu fördern. Der Architekt des Klägers sei wegen Arbeitsüberlastung kurzfristig außerstande gewesen, sich abschließend einzulassen. Der Beklagte habe auf Antrag des Klägers wiederholt die diesem aufgegebenen Fristen verlängert. Mit Schreiben vom 15. Juni 1999 habe der Kläger zudem einen konkreten Rückbauvorschlag unterbreitet. Der Beklagte habe die Beseitigung des gesamten Gebäudes nur angeordnet, um dem Kläger „Beine zu machen“. Das sei unverhältnismäßig. Der Kläger habe auch mit Schreiben vom 1. Juli 1999 einen weiteren Rückbauvorschlag nachgeschoben. Es sei unzutreffend, wenn im Widerspruchsbescheid angenommen werde, die angefochtene Verfügung habe sich in wesentlichen Teilen erledigt. Die Beigeladenen wollten weiter die vollständige Beseitigung des Gebäudes. Über den Rückbau werde auch im Zeitpunkt der Klagebegründung (14. März 2001) noch verhandelt.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 22. Juni 1999 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Lüneburg vom 13. Dezember 2000 aufzuheben.

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Der Beklagte und die Beigeladenen beantragen,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte ist der Auffassung, die angefochtene Verfügung habe sich - wie im Widerspruchsbescheid angenommen - in weiten Teilen erledigt. Der Kläger habe seine Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, der weitergehenden Beseitigungsanordnung - nämlich im Umfang des als Austauschmittel anerkannten Rückbaus - nachzukommen. Es sei danach nicht ersichtlich, warum er den vorliegenden Rechtsstreit führe.

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Die Beigeladenen sind der Auffassung, der Anbau sei zu beseitigen, weil die Baugenehmigung für diesen durch das Urteil vom 15. Juli 1999 aufgehoben worden sei. Der angefochtene Bescheid und der Widerspruchsbescheid seien rechtmäßig. Der als Austauschmittel anerkannte Rückbau berücksichtige die nachbarschützende Wirkung der Grenzabstandsvorschriften nicht hinreichend.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte mit den beigezogenen Verwaltungsvorgängen des Beklagten und der Bezirksregierung Lüneburg, den Beiakten A bis G, Bezug genommen, außerdem auf die Gerichtsakte des parallelen Verfahrens 2 A 1364/01 mit den dort beigezogenen Verwaltungsvorgängen A bis C und auf die Gerichtsakten der Verfahren 2 A 1394/97 und 2 B 1185/96.

Entscheidungsgründe

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1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere fehlt es dem Kläger nicht an einem fortbestehenden Rechtsschutzinteresse. Denn die Beseitigungsverfügung hat sich nicht durch das Schreiben vom 11. Mai 2000 an den Kläger erledigt, mit dem ihm mitgeteilt worden war, ein Rückbau nach den damaligen Bauvorlagen werde als Austauschmittel anerkannt werden. Die Beseitigungsverfügung ist mit diesem Schreiben nicht aufgehoben oder abgeändert worden. Das widerspräche bereits der Natur der Anerkennung eines Austauschmittels. Diese ist nicht eine neue Ordnungsverfügung, sondern nur eine Teilregelung zu einem angeordneten Mittel der Gefahrenabwehr. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 NGefAG genügt es, wenn eines von mehreren zur Gefahrenabwehr in Betracht kommenden Mitteln bestimmt wird. Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 NGefAG ist dem Betroffenen auf Antrag zu gestatten, eine anderes ebenso wirksames Mittel (das Austauschmittel) - als das von der Ordnungsbehörde nach Abs. 2 Satz 1 bestimmte - anzuwenden, wenn die Allgemeinheit dadurch nicht stärker beeinträchtigt wird. Diese Bestimmungen des NGefAG sind im Bauordnungsrecht zu beachten (vgl. Schmaltz in: Große-Suchsdorf/Lindorf/ Schmaltz/Wiechert, Niedersächsische Bauordnung, 7. Auflage 2002, Rdnr. 1, 38 zu § 89). Auf die Anerkennung eines Austauschmittels besteht unter diesen Voraussetzungen ein Anspruch. Folge der Anerkennung als Austauschmittel ist, dass der Polizeipflichtige seine Verpflichtung - auch - in der von ihm beantragten Form erfüllen darf. Führt der Polizeipflichtige das ihm fakultativ freigegebene andere Mittel nicht innerhalb der gesetzten Frist durch, ist die Ordnungsbehörde berechtigt, das von ihr geforderte Mittel durchzusetzen (Drews/Wacke/ Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage 1986, 430). Die ursprüngliche Verfügung wird also nicht durch die Anerkennung als Austauschmittel ersetzt, sondern nur hinsichtlich des anzuwenden Mittels erweitert. Das ursprünglich geforderte Mittel bleibt auch bei Anerkennung eines Austauschmittels „hilfsweise“ vollziehbar.

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Daran hat der Widerspruchsbescheid vom 13. Dezember 2000 im vorliegenden Verfahren nichts geändert. Denn dieser nimmt lediglich nachrichtlich auf das Schreiben vom 11. Mai 2000 Bezug. Eine inhaltliche Regelung trifft der Widerspruchsbescheid insoweit dagegen nicht. Der Widerspruchsbescheid hat die Beseitigungsverfügung auch nicht abgeändert. Zwar wird dort ausgeführt, von der Beseitigung sei nur noch der Teil betroffen, der den Rückbau ausmache. Das stellt sich aber nur als eine rechtliche Überlegung dar, nicht als Regelung zum Umfang der Beseitigungspflicht des Klägers. Das wird bereits daraus deutlich, dass der Widerspruchsbescheid darauf abstellt, dass die Beseitigungsanordnung sich bereits überwiegend durch das Schreiben vom 11. Mai 2000 erledigt habe, nicht dagegen darauf, dass erst durch eine Regelung des Widerspruchsbescheids eine Erledigung herbeigeführt werde.

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Der angefochtene Bescheid hat sich auch nicht durch das - weitere - Schreiben vom 10. April 2001 an den Kläger erledigt, nach dem nunmehr der Rückbau als Austauschmittel anerkannt werden soll, wie ihn der Kläger mit Schreiben vom 8. Februar 2001 vorgeschlagen hat. Folge der Anerkennung als Austauschmittel wäre - wie oben ausgeführt -, dass der Polizeipflichtige seine Verpflichtung - auch - in der von ihm beantragten Form erfüllen darf, die Ordnungsbehörde berechtigt bleibt, das von ihr geforderte Mittel durchzusetzen, wenn der Polizeipflichtige das andere Mittel nicht fristgerecht durchführt (Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage 1986, 430). Die Anordnung des ursprünglich geforderten Mittels bleibt also bestehen.

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Die Beseitigungsverfügung hat sich auch nicht durch eine überholende Baugenehmigung teilweise erledigt. Denn es ist nicht erkennbar, dass für den Rückbau gemäß dem Schreiben vom 10. April 2001 eine Baugenehmigung erteilt worden wäre.

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Das Rechtsschutzinteresse des Klägers ist daher nicht entfallen. Nicht einmal soweit der Kläger selbst einen Rückbau vorgeschlagen hat, fehlte ihm das Rechtsschutzinteresse für die Anfechtung einer Beseitigungsverfügung, nach der gerade nur die Teile zu beseitigen wären, die der Kläger ohnehin zurückbauen will. Denn es besteht tatsächlich ein erheblicher Unterschied zwischen der teilweisen Beseitigung des Daches und dessen Erhalt in einer veränderten - zurückversetzten - Form.

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2. Die Klage ist aber unbegründet. Der angefochtene Bescheid vom 22. Juni 1999 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Lüneburg vom 13. Dezember 2000 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

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Rechtsgrundlage der Beseitigungsverfügung ist § 89 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 NBauO. Nach dieser Vorschrift kann die Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen die Beseitigung von baulichen Anlagen oder Teilen baulicher Anlagen anordnen, wenn diese dem öffentlichen Baurecht widersprechen oder dies zu besorgen ist. Gemäß § 1 Abs. 1 Nds. Verwaltungsverfahrensgesetz i.V.m. § 40 Verwaltungsverfahrensgesetz hat die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten, wenn sie ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln.

23

Im vorliegenden Fall ist die Beseitigung des gesamten Wohnhauses auf dem Grundstück des Klägers angeordnet worden. Das ergibt sich daraus, dass der angefochtene Bescheid die Beseitigung des gesamten Wohnhauses entsprechend den roten Kennzeichnungen auf dem beiliegenden Lageplan anordnet. Der Lageplan ist ein aktueller Ausschnitt aus der Flurkarte. Auf diesem ist das Wohnhaus rot gekennzeichnet. Garage und „Carport“ sind dagegen nicht gekennzeichnet.

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Für eine Beseitigung des gesamten Gebäudes liegen die Voraussetzungen des § 89 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 NBauO vor. Die Beseitigung baulicher Anlagen gemäß § 89 Abs. 1 Nr. 4 NBauO kann grundsätzlich nur angeordnet werden, wenn diese nicht nur formell rechtswidrig sind, sondern die Beseitigung auch vom materiellen öffentlichen Baurecht her geboten ist (Schmaltz in: Große-Suchsdorf/Lindorf/ Schmaltz/Wiechert, Niedersächsische Bauordnung, 7. Auflage 2002, Rdnr. 20 zu § 89). Das Gebäude ist in beiderlei Hinsicht baurechtswidrig. Es ist derzeit formell baurechtswidrig. Denn die Kammer hat mit ihrem Urteil vom 15. Juli 1999 die Baugenehmigung vom 23. Mai 1996 aufgehoben, soweit der Umbau und die Erweiterung des Wohngebäudes des Beigeladenen zu einem Zweifamilienhaus genehmigt worden waren. Es ist also nur die Genehmigung für das „Carport“ bestehen geblieben.

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Das Gebäude ist überdies materiell baurechtswidrig. Die Kammer hat in dem bezeichneten Urteil vom 15. Juli 1999 ausgeführt, die Baugenehmigung vom 23. Mai 1996 erweise sich als rechtswidrig und verletze die Beigeladenen in ihren Rechten, soweit dem Kläger der Umbau und die Erweiterung seines Wohnhauses zu einem Zweifamilienhaus genehmigt worden sei. Denn die genehmigten Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen verstießen gegen die Grenzabstandsvorschriften der §§ 7 ff. NBauO, weil nach der Genehmigung gegenüber den Beigeladenen der erforderliche Grenzabstand gerade nicht eingehalten werde. Das gelte sowohl, soweit das Schmalseitenprivileg in Anspruch genommen werde (auf 17 m Länge), als auch darüber hinaus (auf weiteren 2,90 m Länge). Das hat weiterhin Gültigkeit. Der Kläger stellt die Baurechtwidrigkeit auch nicht in Frage.

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Gemäß § 89 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 NBauO kann die Bauaufsichtsbehörde zwar grundsätzlich nur die Beseitigung derjenigen Bauteile verlangen, die dem öffentlichen Baurecht widersprechen. Die Beseitigungsverfügung für das gesamte Gebäude ist jedoch gleichwohl nicht unverhältnismäßig. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit erfordert gemäß § 4 Abs. 1 Nds. Gefahrenabwehrgesetz (NGefAG), dass von mehreren möglichen und geeigneten Maßnahmen die Verwaltungsbehörde diejenige zu treffen hat, die den Einzelnen und die Allgemeinheit voraussichtlich am wenigsten beeinträchtigt. Eine Maßnahme darf nicht zu einem Nachteil führen, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis steht. Diese Anforderungen des NGefAG sind im Bauordnungsrecht zu beachten (vgl. Schmaltz in: Große-Suchsdorf/ Lindorf/ Schmaltz/Wiechert, Niedersächsische Bauordnung, 7. Auflage 2002, Rdnr. 1, 38 zu § 89). Dem Beklagten standen außer der Beseitigungsverfügung keine weiteren möglichen und geeigneten Maßnahmen zur Verfügung. Namentlich konnte der Beklagte den Kläger nicht zu einem Teilrückbau oder zur Wiederherstellung des zuvor genehmigten Zustands des Einfamilienhauses verpflichten. Denn § 89 Abs. 1 Satz 2 NBauO erlaubt dem Beklagten nicht, dem Kläger eine bestimmte Ausführung eines Vorhabens vorzuschreiben, wenn - wie hier - mehrere Möglichkeiten einer zulässigen Bauausführung bestehen. Der Beklagte hat den Erfordernissen der Verhältnismäßigkeit dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass er sich bereiterklärt hat, einen zulässigen Rückbau des Gebäudes als Austauschmittel anzuerkennen. Die Zulassung eines Austauschmittels oder auch die Anerkennung einer bestimmten Maßnahme als Austauschmittel lassen entgegen der Auffassung des Klägers aus den oben ausgeführten Gründen die Grundverfügung unberührt und haben daher auch keine Auswirkung auf deren Rechtmäßigkeit.

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