Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-01-21, Aktenzeichen 6 L 1709/07
ECLI:DE:VGK:2008:0121.6L1709.07.00

Tenor

1. Soweit das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt
erklärt worden ist, wird es eingestellt.
Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
2. Der Streitwert wird auf 15.352,00 Euro festgesetzt.
3. Dieser Beschluss soll den Beteiligten vorab per Telefax bekannt gegeben werden.

1

Gründe:

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Soweit das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, ist es gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung einzustellen.

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Im Übrigen hat der Antrag,

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„1. dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach §
123 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorläufig zu untersagen, betreffend der in der
Philosophischen Fakultät wieder zu besetzenden W-3-Professur für Phonetik und akustische Kommunikation im Fall der Ablehnung des mit
Schreiben der Antragsgegnerin vom 28.11.2007 erteilten Rufes einen
neuerlichen Ruf zu erteilen,

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2. dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123
Abs. 1 Satz 1 VwGO vorläufig zu untersagen, betreffend der in der Philosophischen Fakultät wieder zu besetzenden W-3-Professur für Phonetik
und akustische Kommunikation in Berufungsverhandlungen einzutreten,

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3. dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123
Abs. 1 Satz 1 VwGO vorläufig zu untersagen, betreffend der in der Philosophischen Fakultät wieder zu besetzenden W-3-Professur für Phonetik
und akustische Kommunikation eine Berufungsvereinbarung zu schließen,

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4. hilfsweise,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123
Abs. 1 Satz 1 VwGO vorläufig zu untersagen, die in der Philosophischen
Fakultät wieder zu besetzende W-3-Professur für Phonetik und akustische
Kommunikation mit einem Mitbewerber zu besetzen,

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5. für den Fall der Ablehnung der Anträge zu 1. bis 4. durch die Kammer
der Antragsgegnerin aufzugeben, bis zum Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist bzw. im Falle der Beschwerdeeinlegung bis zu einer Zwischenregelung des OVG im Bezug auf die Anträge zu 1. bis 4. keine vollendeten Tatsachen zu schaffen, insbesondere keinen neuerlichen Ruf zu
erteilen, nicht in Berufungsverhandlungen einzutreten, keine Berufungsvereinbarung zu schließen und die Stelle nicht zu besetzen,"

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keinen Erfolg.

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Hinsichtlich der Anträge zu 1. bis 4. ist richtige Art des vorläufigen Rechtsschutzes die sog. Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Hiernach
kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass
durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts
des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dabei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO der entsprechende Sicherungs- bzw. Anordnungsanspruch sowie der vorläufige Anordnungs- bzw. Sicherungsgrund glaubhaft zu machen.

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Vorliegend kommt als zu sichernder Anspruch der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. der Anspruch des Bewerbers um ein öffentliches Amt auf rechtsfehlerfreie Auswahl unter den verschiedenen Bewerbern, insbesondere auf eine beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung der öffentlichen Hand, in Betracht.

12

Der Anordnungsgrund verlangt die Gefahr, dass durch die Veränderung des Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich
erschwert werden könnte. Vorliegend sind gegenwärtig diese Voraussetzungen für
einen Sicherungs- bzw. Anordnungsgrund bzw. für ein anerkennenswertes Rechtsschutzinteresse an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht gegeben.

13

Dies wäre nur dann der Fall, wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer
zu befürchten wäre, dass das Recht des Antragstellers auf rechtsfehlerfreie Auswahl
unter den Bewerbern um die fragliche Professorenstelle (Art. 33 Abs. 2 GG) unwiederbringlich nicht mehr realisierbar wäre oder jedenfalls wesentlich schwerer realisierbar wäre, wenn er auf den vorläufigen Rechtsschutz nach Mitteilung des Ergebnisses über das Auswahlverfahren verwiesen wird, wobei diese Mitteilung rechtzeitig
vor der beabsichtigten Ernennung des Mitbewerbers bzw. vor Vertragsschließung mit
dem ausgesuchten Mitbewerber zu erfolgen hat. Vorliegend ist nicht feststellbar,
dass der Antragsteller gegenwärtig des Erlasses einer einstweiligen Anordnung bedarf, um effektiv seine Rechtsposition zu schützen. Vielmehr ist ausreichender
Rechtsschutz gewährleistet, wenn der Antragsteller auf eine einstweilige Anordnung
erst nach Ergehen der Mitteilung der Antragsgegnerin, dass seine Bewerbung keinen
Erfolg gehabt habe und sie die Stelle mit dem Bewerber „X" zu besetzen beabsichtige, verwiesen wird. Insoweit hat die Antragsgegnerin ausdrücklich auf das Merkblatt
über die Bescheidung abgelehnter Bewerber und Bewerberinnen im Rahmen eines
Berufungsverfahrens (Bl. 20 der Beiakte 2) hingewiesen. Hiernach werden abgelehnte Bewerber um eine Professorenstelle im Rahmen eines Berufungsverfahrens durch
die jeweils zuständige Fakultät, und zwar erst nach Annahme des Rufs durch den
erfolgreichen Bewerber, beschieden. In dem ablehnenden Bescheid sei der erfolgreiche Bewerber zu benennen. Zugleich seien im ablehnenden Bescheid in groben Zügen die wesentlichen Gesichtspunkte zu nennen, die für die Auswahl gesprochen
hätten. Dabei werde der ablehnende Bescheid mit einer Rechtsbehelfsbelehrung
versehen. Zugleich werde in dem Bescheid auf die Rechtsschutzmöglichkeit nach §
123 VwGO sowie auf die Notwendigkeit der Einlegung eines Widerspruchs innerhalb
der Rechtsbehelfsfrist hingewiesen.

14

Der Antragsteller ist gehalten, diese angekündigte Mitteilung, die Bescheidung
seines Bewerbungsgesuchs, abzuwarten und alsdann ggf. Rechtsbehelf einzulegen
sowie um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen. Zurzeit stellt sich sein Rechtsschutzbegehren als verfrüht und damit nicht berechtigt dar.

15

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,

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vgl. Beschluss vom 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990,
501,

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folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG, dass der unterlegene
Bewerber um eine Beförderungsstelle (im Beamtenrecht) innerhalb einer für sein
Rechtsschutzinteresse ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung eines
Mitbewerbers durch eine Mitteilung seines Dienstherrn Kenntnis vom Ausgang des
Auswahlverfahrens erlangen muss. Ist zu erwarten, dass der Dienstherr so verfahren
wird, so fehlt einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Vorfeld
dieser Mitteilung regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis. Der abgewiesene Bewerber
ist dann darauf zu verweisen, nach Erhalt der entsprechenden Mitteilung vorläufigen
Rechtsschutz nach § 123 zu suchen.

18

Vgl. Bayerischer VGH (BayVGH), Beschluss vom 16.12.1998 - 7 ZE
98.3115 - BayVBl. 1999, 659 m. w. N.; ebenso: Finkeln-
burg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl., Rdnr. 1343 ff., 1348.

19

Der Grundsatz, dass regelmäßig das Ende des Besetzungsverfahrens bzw. die
Mitteilung über die abgelehnte Bewerbung abzuwarten sind, ehe - zulässigerweise -
um - auch vorläufigen - Rechtsschutz nachgesucht werden kann, gilt im allgemeinen
Beamtenrecht. Für das Hochschulrecht ergibt sich nichts abweichendes.

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Ebenso BayVGH, Beschluss vom 16.12.1998, a. a. O., der lediglich für
eine hier nicht vorliegende, besondere Fallkonstellation einen vorgelagerten vorläufigen Rechtsschutz anerkannt hat;

21

a.A.: die vom Antragsteller herangezogenen Entscheidungen des
Bayerischen VGH sowie des VG München, nämlich BayVGH, Beschluss
vom 06.02.1998 - 7 CE 97.3209 - sowie Beschluss vom 04.11.2002 - 7 CE
02.1902 - betreffend die Ausgangsentscheidung des VG München, Beschluss vom 08.07.2002 - M 3 E 02.1027 -; in diesem Sinne wohl auch
Bay VGH, Urteil vom 23.11.1994 - 7 B 93.1868 - DVBl. 1995, 436, wonach
die negative Entscheidung des Senats dem Habilitierten durch den Leiter
der Hochschule unter Darlegung der für die Kollegialorgane maßgeblichen
Gründe mitzuteilen sei; im gleichen Sinne wohl OVG Schleswig,
Beschlüsse vom 18.12.1995 - 3 M 91/95 - NVwZ-RR 1996, 266 sowie vom
18.04.1996 - 3 M 22/96 - NVwZ-RR 1996, 660; ebenso in diesem Sinne
Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 44 a Rdnr. 9 unter Bezugnahme (Fn.
38) auf den BayVGH, Beschluss vom 16.12.1998; ferner Detmer, WissR
1995, 1, 21 unter Hinweis auf eine Zweiteilung des hochschulrechtlichen
Besetzungsverfahrens.

22

Dieser gegenteiligen Rechtsprechung und Literatur vermag die Kammer nicht zu
folgen. In den Entscheidungen des BayVGH und des VG München, auf die sich der
Antragsteller beruft, fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob zu dem
maßgeblichen Zeitpunkt die Voraussetzungen für einen Sicherungsgrund bzw. ein
anzuerkennendes Rechtsschutzbedürfnis gegeben waren. Hierzu verhalten sich diese Entscheidungen gar nicht oder nur spärlich. Die Kammer sieht auch im Hinblick
auf die besondere Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens betreffend eine Hochschulprofessur keinen Anlass, bereits zum jetzigen Zeitpunkt vorläufigen Rechtsschutz in Form eines vorverlagerten, vorbeugenden Rechtsschutzes zu
gewähren.

23

Das Berufungsverfahren von Hochschullehrern und Hochschullehrerinnen ist in
§§ 37, 38 des Hochschulgesetzes - HG - NRW in der Fassung des Hochschulfreiheitsgesetzes (HFG) vom 31.10.2006 (GV NRW 474) geregelt. Hiernach beruft der
Präsident der Hochschule - und nicht mehr (wie zuvor) das zuständige Ministerium -
die Hochschullehrer auf Vorschlag des Fachbereichs. Dabei kann der Präsident
(bzw. Rektor) eine Professorin oder einen Professor abweichend von der Reihenfolge des Vorschlags des Fachbereichs berufen und einen neuen Vorschlag anfordern.
Unter bestimmten engen Voraussetzungen ist er sogar befugt, ohne Vorschlag des
Fachbereichs - bei Säumigkeit desselben - eine Berufung vorzunehmen (vgl. § 37
Abs. 1 Sätze 1 - 3 HG). Nach § 38 Abs. 3 HG soll der Berufungsvorschlag des Fachbereichs zur Besetzung einer Professur drei Einzelvorschläge in bestimmter Reihenfolge enthalten. Dabei muss dieser Vorschlag insbesondere im Hinblick auf die von
der Stelleninhaberin oder dem Stelleninhaber zu erfüllenden Lehr- und Forschungsaufgaben ausreichend begründet sein.

24

Diese besondere Mitwirkung des Fachbereichs in Form der Erstellung der sog.
Berufungsliste stellt sich lediglich als besonderer, formalisierter Verfahrensteil bei der
zu treffenden Entscheidung dar. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich um ein
einheitliches Verwaltungsverfahren betreffend die Besetzung der vakanten Professorenstelle handelt, welches lediglich aus verschiedenen Abschnitten besteht. Das Besetzungsverfahren einer Professorenstelle besteht aus Ausschreibung der Stelle, der
Aufstellung der Berufungsliste, der Berufung, den anschließenden Berufungsverhandlungen, der Berufungsvereinbarung und schließlich der Ernennung bzw. dem
Abschluss des Anstellungsvertrages im Fall eines Angestelltenverhältnisses.

25

Vgl. hierzu: Thieme, Deutsches Hochschulrecht, 3. Aufl., Rdnr.
676.

26

Rechtsschutz kann grundsätzlich, soweit es sich um Verwaltungsakte handelt,
nur nach Erlass eines belastenden oder abgelehnten begünstigenden
Verwaltungsaktes gewährt werden, mithin nicht während eines noch laufenden
Verwaltungsverfahrens, dessen Ergebnis noch nicht feststeht. Dies ergibt sich für
behördliche Verfahrenshandlungen während des laufenden Verwaltungsverfahrens
unmittelbar aus § 44 a Satz 1 VwGO (die Ausnahmen des Satzes 2 der genannten
Vorschrift liegen hier nicht vor). Für materiell-rechtliche Handlungen zur Vorbereitung
der zu treffenden (End-)Entscheidung gilt nichts anderes. Auch diese Zwischenakte
können nicht selbständig angefochten werden. Vielmehr ist insoweit Rechtsschutz
nur gegen die (abschließende) Sachentscheidung möglich,

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vgl. Redeker von Oertzen, VwGO, 14. Aufl., § 44 a Rdnr. 1 m. w.
N.,

28

da es jedenfalls an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse für einen
derartigen vorbeugenden Rechtsschutz fehlt.

29

Vorliegend handelt es sich bei der Berufungsliste, um deren Aufstellung es dem
Antragsteller im Kern eigentlich geht, wohl um eine Mischform, nämlich um eine
materiell-rechtliche Entscheidung betreffend die Auswahl unter den Bewerbern
einerseits und andererseits um eine verfahrensrechtliche Entscheidung (Mitwirkung
des Fachbereichs unter dem Gesichtspunkt des § 38 Abs. 3 HG). Aus der genannten
besonderen Ausgestaltung des Berufungsverfahrens durch Aufstellung der
Berufungsliste folgt indessen nicht, dass etwa diese selbst und sämtliche in deren
Vollzug ergehenden, anschließenden Handlungen im Besetzungsverfahren wie der
Ruf, die Durchführung von Berufungsverhandlungen und der Abschluss einer
Berufungsvereinbarung selbständig während des noch laufenden
Besetzungsverfahrens anfechtbar wären. Die förmliche Ausgestaltung des
Auswahlprozesses durch Erstellung einer Berufungsliste gemäß § 38 Abs. 3 HG
dient nämlich nicht den Belangen des Bewerbers (etwa im Sinne einer Erweiterung
des Rechtsschutzes), sondern der Verwirklichung der Mitwirkung der Hochschule
bzw. des Fachbereichs bei der Selbstergänzung des Lehrkörpers des Fachbereichs,
soweit es Professoren anbelangt.

30

Vgl. Thieme, a. a. O., Rdnr. 676.

31

Eine gegenteilige Auffassung wäre auch mit den berechtigten Belangen der
Hochschule kaum vereinbar. Andernfalls wäre eine unzumutbare Verzögerung der
Berufungs- bzw. Besetzungsverfahren von Professorenstellen zu befürchten. Wäre
nämlich eine Rechtsschutzmöglichkeit für die nicht berücksichtigten Bewerber schon
vor Erteilung des ablehnenden Bescheides betreffend die Bewerbung, mithin während des laufenden Berufungsverfahrens zu jedwedem Zeitpunkt eröffnet, so hätten
es die verschiedenen Mitbewerber in der Hand, zu den unterschiedlichsten
Zeitpunkten Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu stellen mit der
Folge, dass das Besetzungsverfahren dann jeweils zwangsläufig bis zum Abschluss
der Überprüfung des Auswahlverfahrens (in der Sache) durch das Gericht keinen
Fortgang nehmen könnte. Eine derartige Zerfaserung des vorläufigen
Rechtsschutzes wird vermieden, wenn die Rechtsschutzmöglichkeit im Wege des
vorläufigen Rechtsschutzes hinsichtlich des Antrags auf den Zeitraum von längstens
einem Monat (Ablauf der Widerspruchsfrist) beschränkt ist. Die Erstellung der
Berufungsliste ist folglich ebenso wie der auf Grund derselben erteilte Ruf - trotz der
Formalisierung des Auswahlverfahrens - lediglich ein (notwendiger) rechtlich
unselbständiger (Zwischen-)Schritt in dem Stellenbesetzungsverfahren. Der Ruf
(selbst) ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine
„unselbständige Vorbereitungshandlung mit verfahrensrechtlichem Charakter".

32

Vgl. Urteil vom 19.02.1998 - 2 C 14.97 - BVerwGE 106, 187, 189.

33

Ist die Vollziehung der Berufungsliste (= der Ruf) eine unselbständige
Vorbereitungshandlung, so kann für die Berufungsliste selbst sowie die in Verfolg der
Berufungsliste nach Erteilung des Rufs bis zum Abschluss des
Besetzungsverfahrens erfolgenden Verwaltungshandlungen nichts anderes gelten.

34

Soweit der Antragsteller geltend macht, schon zum gegenwärtigen Zeitpunkt sei
seine Position durch die Ruferteilung an jemand anderen verschlechtert, bzw. für die
Reputation bei künftigen Bewerbungen sei die Berufungsliste von Bedeutung, sowie
die Erwägung anführt, bei Annahme des Rufs durch den vorgesehenen Bewerber
könne nicht alles wieder „ohne weiteres" rückgängig gemacht werden, reicht dies
nicht aus, um einen zeitlich vorverlagerten, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren.
Hinsichtlich der geltend gemachten Verschlechterung der Position des Antragstellers
ist zu bemerken, dass diese etwaige Verschlechterung allenfalls eine vorläufige wäre. Ob seine Rechtsposition tatsächlich beeinträchtigt ist, steht erst fest, wenn das
Besetzungsverfahren abgeschlossen ist. Der angeblichen Reputationsbeeinträchtigung bei Nichtaufnahme in die Berufungsliste kann ggf. nachträglich durch eine
Feststellungsklage begegnet werden, falls das Auswahlverfahren rechtsfehlerhaft
war. Schließlich verkennt der Antragsteller, dass der Antragsgegnerin im Falle einer
Rechtsfehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens rechtzeitig vor Abschluss eines Anstellungsvertrages mit dem vorgesehenen Bewerber untersagt werden würde, einen entsprechenden Vertrag zu schließen. Deswegen können die vom Antragsteller befürchteten Schwierigkeiten nicht auftreten.

35

Dementsprechend konnten die Anträge zu 1. bis 4. von vornherein keinen Erfolg
haben.

36

Der Antrag zu 5. hat ebenfalls keinen Erfolg. Es fehlt für ein derartiges Petitum bereits an einer entsprechenden Norm in der Prozessordnung. § 149 VwGO, der allenfalls einschlägig sein könnte, ist hierfür keine Rechtsgrundlage, da dieser zum einen
eine eingelegte Beschwerde und zum anderen im Rahmen einer einstweiligen Anordnung eine stattgebende Entscheidung voraussetzt. Für ablehnende Entscheidungen nach § 123 VwGO kommt als Rechtsgrundlage nur § 173 Satz 1 VwGO i. V. m.
§ 570 Abs. 3 ZPO in Frage.

37

Vgl. Kopp/Schenke, a. a. O., § 149 Rdnr. 3; Finkelnburg u. a., a. a. O.,
Rdnr. 419 ff..

38

§ 570 Abs. 3 ZPO enthält aber nur eine Befugnis für das „Beschwerdegericht", setzt
mithin ebenfalls die Einlegung einer Beschwerde voraus. Selbst wenn - wie der Antragsteller meint - unmittelbar aus Art. 19 Abs. 4 GG unter dem Gesichtspunkt des
effektiven Rechtsschutzes eine derartige Regelung in Betracht kommen sollte, würde
die Kammer aus den genannten Gründen keine entsprechende einstweilige Regelung im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens treffen, da es zurzeit aus den genannten Gründen eines Rechtsschutzes des Antragstellers - auch insoweit - nicht
bedarf.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 2, 154 Abs. 1 VwGO.
Hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils waren dem Antragsteller ebenfalls die
Kosten aufzuerlegen, da er aus den genannten Gründen auch insoweit unterlegen
wäre.

40

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG i. V. m. § 53 Abs. 3
Nr. 1 GKG. Dabei hat die Kammer in Anlehnung an den Streitwertkatalog für die
Verwaltungsgerichtsbarkeit (Ziffer 10.2) die Hälfte des sich nach § 52 Abs. 5 Satz 1
GKG ergebenden Betrages zugrunde gelegt, wobei sie vorliegend den Wechsel des
Antragstellers von einer Professur C 4 in C. auf eine W 3 in C1. mit der
Verleihung eines anderen Amtes für eher vergleichbar hält als mit der in Ziffer 10.1
des Streitwertkataloges genannten „Begründung, Umwandlung, Beendigung eines
Beamtenverhältnisses". Geht man hiervon aus, so ist nach § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG
die Hälfte des dreizehnfachen Betrages des Endgrundgehaltes von W 3 in Ansatz zu
bringen und dieser Betrag alsdann wegen der Vorläufigkeit des vorliegenden
Verfahrens zu halbieren. Dies ergibt bei einem Endgrundgehalt von W 3 in Höhe von
4.723,61 Euro und 13 Gehältern einen Betrag von 61.406,93 Euro. Dieser ist dann
zweimal zu halbieren, d. h. zu vierteln. Ein Vierteil von 61.406,93 Euro sind
(gerundet) 15.352,00 Euro.