Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-05-29, Aktenzeichen 12 B 247/98
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0529.12B247.98.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf
4.000,-- DM festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die (zugelassene) Beschwerde ist nicht begründet. Das
Verwaltungsgericht hat den Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der
einstweiligen Anordnung zu untersagen,
eine der am 1. April 1997
ausgeschriebenen Stellen eines(r)
Sozialoberinspektors/-inspektorin -
Bewährungshelfer/-in - bei dem
Landgericht mit der Beigeladenen zu
besetzen, bis über die Bewerbung des
Antragstellers unanfechtbar entschieden
ist,

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zu Recht abgelehnt. Der Antragsteller hat nicht den
erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl.
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO iVm §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Auch im
übrigen ist nicht überwiegend wahrscheinlich, daß die von dem
Antragsgegner zugunsten der Beigeladenen getroffene
Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers
rechtsfehlerhaft ist.

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Wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, hat der
Dienstherr Beförderungen gemäß §§ 25 Abs. 6 Satz 1, 7 Abs. 1
LBG NW - nunmehr in der Fassung des Achten Gesetzes zur
Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 10. Februar 1998,
GV NW S. 134 - aufgrund einer Auslese der Bewerber nach
Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen.
Hierbei ist u.a. auf das Geschlecht keine Rücksicht zu nehmen;
das hat der Landesgesetzgeber in § 7 Abs. 1 LBG NW
ausdrücklich hervorgehoben. Bei gleicher Qualifikation ist die
Auswahlentscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des
Dienstherrn gestellt. Der einzelne Bewerber hat jedoch einen
Anspruch darauf, daß über seine Bewerbung eine am
Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie
Entscheidung getroffen wird. Dieses Recht ist nach § 123
Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.

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Über Befähigung, Leistung und Eignung als den maßgebenden
Beförderungskriterien verläßlich Auskunft zu geben, ist
vorrangig Sache von zeitnahen und aussagekräftigen
dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Insoweit ist der
vorliegende Fall unproblematisch. Der Antragsteller und die
Beigeladene des vorliegenden Verfahrens sind in dienstlichen
Beurteilungen vom 18. August 1997 bzw. vom 26. Juni 1996
jeweils mit dem abschließenden Gesamturteil "befriedigend
(obere Grenze)", somit gleichwertig beurteilt worden. Hiervon
ausgehend hat der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm die
Beigeladene für die Beförderung zur Sozialoberinspektorin
aufgrund der Regelung in § 25 Abs. 6 Satz 2 (1. Halbsatz) LBG
NW vorgesehen. Nach dieser Vorschrift sind Frauen bei gleicher
Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu
befördern, soweit im Bereich der für die Beförderung
zuständigen Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn
weniger Frauen als Männer sind, es sei denn in der Person
eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen.

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Durchgreifende rechtliche Bedenken hinsichtlich der
Vereinbarkeit von § 25 Abs. 6 Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW mit
höherrangigem deutschen Recht (Art. 3 Abs. 2 Sätze 2 und 3, 33
Abs. 2 GG, § 7 BRRG) oder mit der EU-
Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG vom 9. Februar 1976
bestehen nach Auffassung des erkennenden Senats, so wie § 25
Abs. 6 Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW nunmehr durch das Urteil
des Europäischen Gerichtshofs vom 11. November 1997 - C-
409/96 - (Marschall) eingegrenzt wurde, nicht mehr. Wie der
Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 11. November 1997
entschieden hat, kann eine nationale Regelung, nach der Frauen
mit gleicher Qualifikation wie ihre männlichen Mitbewerber bei
einer Beförderung in Bereichen, in denen sie
unterrepräsentiert sind, vorbehaltlich der Öffnungsklausel
bevorzugt behandelt werden, unter Art. 2 Abs. 4 der
Gleichbehandlungsrichtlinie fallen. Da Art. 2 Abs. 4 eine
Ausnahme von einem in der Richtlinie verankerten individuellen
Recht darstelle, könne diese nationale Maßnahme zur
spezifischen Begünstigung weiblicher Bewerber jedoch den
Frauen bei einer Beförderung keinen absoluten und unbedingten
Vorrang einräumen, sollten die Grenzen der in dieser
Bestimmung vorgesehenen Ausnahme nicht überschritten werden.
Eine nationale Regelung, die wie im vorliegenden Fall eine
Öffnungsklausel enthalte, überschreite diese Grenzen nicht,
wenn sie den männlichen Bewerbern, die die gleiche
Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem
Einzelfall garantiere, daß die Bewerbungen Gegenstand einer
objektiven Beurteilung seien, bei der alle die Person der
Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt würden und der
den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfalle, wenn
eines oder mehrere dieser Kriterien zugunsten des männlichen
Bewerbers überwögen. Solche Kriterien dürften allerdings
gegenüber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende
Wirkung haben. An der in der bisherigen Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts NW vertretenen, auf die Entscheidung
des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Oktober 1995 - C-
450/93 - (Kalanke) gestützten Auffassung, Art. 2 Abs. 1 und 4
der Gleichbehandlungsrichtlinie stehe einer nationalen
Regelung generell entgegen, nach der bei gleicher
Qualifikation in Bereichen, in denen Frauen unterrepräsentiert
seien, einer Bewerberin der Vorrang eingeräumt werde, (z.B.
Beschluß vom 19. Dezember 1995 - 6 B 2688/95 -), kann nach dem
Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 11. November 1997
nicht mehr festgehalten werden.

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Mit den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofes ist
allerdings die von dem Landesgesetzgeber zur Regelung in § 25
Abs. 6 Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW vertretene Auffassung, daß
lediglich schwerwiegende soziale Gründe in der Person eines
Mitbewerbers den weiblichen Bewerbern eingeräumten Vorrang
beseitigen könnten, nicht zu vereinbaren. Der Europäischen
Gerichtshof hat in seinem Urteil gerade wesentlich darauf
abgehoben, daß die Gleichbehandlungsrichtlinie den männlichen
Bewerbern in jedem Einzelfall garantiere, daß die Bewerbungen
Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die
Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt
werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang
entfällt, wenn eines oder mehrere Kriterien zugunsten des
männlichen Bewerbers überwiegen.

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Unter Berücksichtigung dieser sich bei
gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung zwingend ergebenden
Einschränkung der nationalen Regelung verstößt § 25 Abs. 6,
Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW auch nicht gegen das nationale
deutsche Diskriminierungsverbot.

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Zwar hat der 6. Senat des OVG NW unter anderem in seinem
Beschluß vom 20. September 1995 - 6 B 1826/95 - zutreffend
ausgeführt, daß eine pauschalierende automatische
Benachteiligung männlicher Beamter gemäß § 25 Abs. 6 Satz 2
(1. Halbsatz) LBG NW auch mit dem in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG
neu normierten Staatsziel, daß der Staat die tatsächliche
Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern
fördere und auf die Beseitigung bestehender Nachteile
hinwirke, insbesondere deshalb nicht vereinbar sei, weil es
insoweit nicht um die Angleichung der realen
Lebensverhältnisse von Männern und Frauen gehe. Letzteres
beziehe sich auf die individuelle Person und nicht auf
"Gruppen" je nach Geschlechtszugehörigkeit. Daher gehe die in
§ 25 Abs. 6 Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW aus
gesellschaftspolitischen Gründen vorgenommene pauschale
Bevorzugung der Gruppe "Frauen" über eine Angleichung der
realen Lebensverhältnisse von Frauen und Männern hinaus.
Letzteres beschränke sich seinem Sinngehalt nach auf die
jeweilige konkrete Einzelsituation. Diese Rechtsprechung ging
zutreffend davon aus, daß eine Umdeutung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes durch den (neuen) Art. 3 Abs. 2
Satz 2 GG dahin, eine generelle Bevorzugung von Frauen sei
nunmehr wegen früherer Benachteiligungen von Frauen
legitimiert, wodurch das Grundrecht auf Gleichberechtigung von
einem Individualrecht zu einem Gruppenrecht umgewandelt werde,
dem System der Grundrechte als Individualrechte zuwiderliefe.

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Wie der Europäische Gerichtshof jedoch in seinem Urteil vom
11. November 1997 - C-409/95 - (Marschall) hervorgehoben hat,
ist über die strikte Beachtung des Leistungsgrundsatzes hinaus
auch bei Anwendung von § 25 Abs. 6 Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW
in jedem Einzelfall zu gewährleisten, daß alle in der Person
der Bewerber liegenden Kriterien berücksichtigt werden und der
den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang schon dann
entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kritereien zugunsten
des männlichen Bewerbers überwiegen. Die so verstandene und
angewandte Regelung in § 25 Abs. 6 Satz 2 (1. Halbsatz) LBG NW
ist als individualrechtlich ausgestaltete Regelung, bei der
die Geschlechtszugehörigkeit nicht an die Stelle der
Qualifikation tritt, sondern bei gleicher Qualifikation als
lediglich ein weiteres Auswahlkriterium herangezogen wird, mit
dem Gleichbehandlungsgebot des Grundgesetzes zu vereinbaren.
Es bleibt dann zwar im Rahmen des Auswahlermessens eine auf
dem Geschlecht beruhende Bevorzugung von Frauen und eine
entsprechende Benachteiligung von männlichen Bewerbern. Diese
Benachteiligung ist aber hinzunehmen, um das Ziel zu
erreichen, eine in der sozialen Wirklichkeit bestehende
faktische Ungleichheit zu verringern. Entscheidend ist, daß
weiblichen Bewerbern - wie der Europäische Gerichtshof in
seinem Urteil vom 11. November 1997 () hervorgehoben hat -
kein absoluter und unbedingter Vorrang eingeräumt wird.

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Da im Konkurrenzverhältnis zwischen dem ledigen
Antragsteller und der verheirateten Beigeladenen mit drei
Kindern des vorliegenden Anordnungsverfahrens auch unter
Berücksichtigung des Dienstalters und des Lebensalters keine
zugunsten des Antragstellers berücksichtigungsfähigen weiteren
Auswahlkriterien gegeben sind, ist die zugunsten der
Beigeladenen getroffene Entscheidung auch insoweit
verwaltungsgerichtlich nicht zu beanstanden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162
Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 13 Abs. 1
Satz 2, 20 Abs. 3 GKG.

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Der Beschluß ist unanfechtbar.

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