Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 1985-01-15, Aktenzeichen 1 UF 219/84
ECLI:DE:OLGHAM:1985:0115.1UF219.84.00

Tenor

Auf die befristete Beschwerde der Antragstellerin wird unter Zurückweisung des Beschwerde im übrigen und Abweisung des Hauptantrages und 1. Hilfsantrages als unzulässig der angefochtene Beschluß auf den 2. Hilfsantrag der Beschwerde aufgehoben und die Sache an das Amtsgericht - Familiengericht - ... zu ... abgegeben, das auch über die Kosten zu befinden hat; jedoch bleiben die Gerichtskosten der Beschwerde außer Ansatz.

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Gründe

2

Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute. Das Scheidungsverfahren ist anhängig - ... AG ... -.
In diesem Scheidungsverfahren hat die Antragstellerin erfolglos versucht, eine einstweilige Anordnung nach
§ 620 Nr. 7 ZPO zu erlangen, die ihr einstweilen die Ehewohnung zur alleinigen Benutzung zuweist. Der
Antrag ist durch Beschluß vom 21.11.1983 zurückgewiesen worden.

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Im vorliegenden isolierten Verfahren hat die Antragstellerin die Zuweisung der Ehewohnung an sich als
alleinige Mieterin angestrebt, da ihr Begehren im Wege der einstweiligen Anordnung erfolglos geblieben und
dagegen eine Beschwerde nicht gegeben sei. Der Antragsgegner sei seit September 1982 arbeitslos und trinke
in erheblichem Umfang alkoholische Getränke; er räume nicht auf. Schon nachmittags, wenn sie von
ihrer Arbeit bei der Firma ... zurückkomme, sei er meist betrunken. Spät abends stehe er dann auf
und rüttele an ihrer Tür und lasse sie nicht schlafen. Die Vermieterin wolle mit ihr allein den
Mietvertrag abschließen. Das Amtsgericht hat nach Anhörung der Vermieterin und der Parteien durch
den angefochtenen Beschluß den Antrag zurückgewiesen.

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Mit ihrer befristeten Beschwerde wendet sich die Antragstellerin gegen diese Entscheidung. Der Antragsgegner
beleidige, bedrohe und beschimpfe sie. Er verfolge sie mit Eifersucht und sei auch schon mit dem Messer auf sie
losgegangen. Auch lasse er seine Miethälfte, die er direkt an die Vermieterin zu zahlen hat, oft
rückständig werden. Sie beantragt,

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1)
abändernd die eheliche Wohnung in ... der Antragstellerin als alleiniger Mieterin
zuzuweisen,

2)
hilfsweise die eheliche Wohnung der Antragstellerin zur alleinigen Benutzung bis
zur Rechtskraft der Scheidung zuzuweisen,

3)
äußerst hilfsweise den Antrag auf Zuweisung der Ehewohnung an die Antragstellerin
ab Rechtskraft der Scheidung als alleiniger Mieterin an das Familiengericht ... zu dem dort anhängigen
Scheidungsverfahren zu verweisen.

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Der Antragsgegner beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Er bestreitet das Vorbringen der Antragstellerin und wendet ein, er könne sich keine andere Wohnung
leisten. Im übrigen sei der Antrag unzulässig, da die Unanfechtbarkeit der Ablehnung des Antrages
nach § 620 Nr. 7 ZPO gemäß § 620 c ZPO andernfalls umgangen würde.

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Die befristete Beschwerde ist zulässig. Sie ist jedoch mit dem Haupt- und dem 1. Hilfsantrag erfolglos,
weil beide Anträge unzulässig sind. Lediglich der äußerst hilfsweise gestellte Antrag auf
Verweisung des umgestellten Antrages führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Abgabe an das
Gericht der Scheidungssache.

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1)

11

Der Hauptantrag auf abschließende Wohnungszuweisung einschließlich Mietrechtsregelung ab sofort ist
unzulässig. Nach § 1 HVO ist es die Aufgabe des Richters, nach der Scheidung über Ehewohnung, und
Hausrat mangels Einigung der Eheleute nach der HVO zu entscheiden. Er konnte insoweit nach früherem Recht
erst

nach

der Scheidung angerufen werden (vgl. Palandt-Diederichsen 42. Aufl., Anhang § 1587 p BGB
§ 1 HVO Anm. 1, BGH NJW 78, 1529). Durch das 1. EheRG ist zusätzlich die Möglichkeit eröffnet
worden, diese Punkte auch als Scheidungsfolgesache bereits im Verbund geltend zu machen (vgl. Palandt-Diederichsen
a.a.O., Einleitung vor § 1 HVO Anm. 2). Der Gesetzeswortlaut ist angepaßt worden, und zwar nunmehr auf
Regelung "anläßlich der Scheidung" statt früher "nach" der Scheidung. Die von
der Antragstellerin angestrebte Regelung einschließlich richterlicher Gestaltung des Mietverhältnisses
mit Drittwirkung gegenüber dem Vermieter (§ 5 HVO) ist im isolierten Verfahren nach der HVO daher nur
für die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung und auch im Verbund als Folgesache nur für die Zeit ab
Rechtskraft der Scheidung zugelassen (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 84, 51-52 -). Das Scheidungsverfahren ist zwar
anhängig, sein Abschluß aber nicht abzusehen. Die von der Antragstellerin angestrebte sofortige
endgültige Wohnungszuweisung einschließlich Mietrechtsregelung ist daher nicht zulässig.

12

2)

13

Auch der 1. Hilfsantrag auf sofortige Zuweisung der ehelichen Wohnung zu alleinigen Benutzung nach §§
18 a HVO, 1361 a BGB analog ist nicht zulässig.

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Eine entsprechende Anwendung der genannten Vorschriften käme als Grundlage für das Begehren der
Antragstellerin nur in Betracht, wenn im Zuge der gesetzlichen Neuregelung mit dem 1. EheRG eine gesetzliche
Regelungslücke entstanden wäre, die einer Ausfüllung durch analoge Anwendung anderer Vorschriften
zugänglich wäre. Diese Frage ist zwar umstritten und wird teilweise bejaht, wobei im wesentlichen
darauf abgestellt wird, dass auch schon vor Anhängigkeit der Scheidung ein entsprechendes Regelungsbedürfnis
bestehen kann (vgl. KG FamRZ 82, 272; OLG Zweibrücken FamRZ 81, 259 und FamRZ 80, 252; OLG Düsseldorf
FamRZ 81, 872; OLG Celle FamRZ 80, 252; AG Schwetzingen FamRZ 83, 589, Bosch FamRZ 80, 6 u.v.m.). Ein
tatsächlich möglicherweise auftretendes Regelungsbedürfnis begründet aber nicht die Annahme
einer ausfüllbaren Gesetzeslücke.

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Nach früherem Recht gab es nur nach Anhängigkeit einer Ehesache die Möglichkeit über
§§ 19 HVO a.F. und 627 ff ZPO a.F. für Hausrat und Ehewohnung

einstweilige

Regelungen
der

Benutzung

zu beantragen. Das entspricht den jetzigen Möglichkeiten gemäß § 620
Nr. 7 ZPO. Einem etwa dringenden Regelungsbedürfnis kann auch ohne Anhängigkeit der Scheidung dadurch
Rechnung getragen werden, daß eine Klage auf Feststellung des Rechts zum Getrenntleben erhoben wird, die
ebenfalls die Möglichkeiten nach § 620 Nr. 7 ZPO eröffnet. Darauf hat der Senat wiederholt
(zuletzt 1 WF 33/84) hingewiesen. Soweit der Gesetzgeber mit dem 1. EheRG durch §§ 18 a HVO, 1361 a
BGB eine zusätzliche Möglichkeit eröffnet hat, wegen der Benutzung des Hausrats - ohne Auswirkung
auf die Eigentumsverhältnisse gemäß § 1361 a IV BGB - eine Regelung in einem isolierten
Hauptverfahren nach HVO, FGG zu erreichen, und zwar nicht nur vor Anhängigkeit einer Scheidungssache,
sondern auch bei anhängiger Scheidungssache als isoliertes Hauptverfahren mit der Möglichkeit nicht
einer sofortigen, sondern der befristeten Beschwerde einschließlich einer etwaigen Zulassung der weiteren
Beschwerde, kann diese Verfahrensausweitung jedenfalls nach Anhängigkeit einer Scheidungssache gerade im
Hinblick auf die nach § 1361 a IV BGB gegebene Vorläufigkeit fraglich sein und hat auch in der
Rechtsprechung bereits zu Versuchen, die Zulässigkeit der befristeten Beschwerde einzugrenzen, geführt
(vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 83, 1122). Darauf kommt es indes nicht an. Diese Regelung der §§ 18 a
HVO und 1361 a. BGB ist auf beweglichen Hausrat beschränkt.

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Da zudem nach § 1361 a IV BGB die Eigentumsverhältnisse unberührt bleiben, ist auch eine
Auswirkung auf Dritte im Regelfall auszuschließen. Das ist jedoch bei Regelungen bezüglich der Ehewohnung
nicht gesichert. Hier sind Auswirkungen auf die Position des Vermieters und seine Möglichkeiten der Realisierung
von Mietansprüchen denkbar. Als Beispiel mag insoweit der vom OLG Celle entschiedene Fall in FamRZ 81, 958
dienen. Das OLG Celle verneint die Zulässigkeit eines Antrages auf Zuweisung der Ehewohnung im isolierten
Verfahren bei entsprechender Anwendung von §§ 18 a HVO, 1361 a BGB, wenn der Antrag nur dazu dienen soll,
dem Ehegatten, der die Wohnung nicht beansprucht, diese zum Zwecke der Haftung für die Mietzahlung zuzuweisen.

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Das allein zeigt, welche Auswirkungen auf die Realisierung der Ansprüche auf Mietzinszahlung möglich
sind.

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Darüber hinaus ist der Eingriff in das Recht auf Wohnung und Obdach weit einschneidender als der in das
Recht auf Benutzuung von Hausrat. Jeder Ehegatte hat, solange die häusliche Gemeinschaft besteht, nach §
1353 BGB ein Recht auf Mitbesitz an der Ehewohnung auch dann, wenn er nicht Mieter ist (vgl. BGH NJW 78, 1529;
Palandt-Diederichsen, 42. Aufl., BGB § 1353 Anm. 2 b) bb). Im übrigen gilt vor der Scheidung der
Mietvertrag (vgl. Palandt-Diederichsen § 1 HVO Anm. 1). Der Senat folgt insoweit der Ansicht des OLG
Karlsruhe (vgl. FamRZ 84, 51-52 -), daß ein Eingriff in das Recht eines Ehegatten auf Mitbesitz an der
Ehewohnung und damit in sein Recht auf Wohnung überhaupt schwerwiegt und einer besonderen gesetzlichen
Grundlage bedürfte, die derzeit nicht besteht. Die mit §§ 18 a HVO, 1361 a BGB geschaffene
gesetzliche Regelung bezüglich des Hausrats ist eine Ausnahmeregelung, die einer ausdehnenden analogen
Anwendung auf die Benutzung der Ehewohnung nicht zugänglich ist (gegen die Zulässigkeit der
entsprechenden Anwendung u.a. auch OLG Köln FamRZ 83, 1123; OLG Hamm FamRZ 79, 805; OLG Hamm FamRZ 80, 999;
OLG Karlsruhe FamRZ 80, 998).

19

Alle Ansichten aber, die wie die vorstehend genannten die entsprechende Anwendung von §§ 18 a HVO,
1361 a BGB auf die Ehewohnung

vor

Anhängigkeit einer Ehesache verneinen, verneinen sie damit auch
für ein isoliertes Verfahren nach den genannten Vorschriften

nach

Anhängigkeit der Ehesache,
soweit es sich um ein zusätzliches Verfahren nach diesen Vorschriften

neben

der der dann eröffneten
Möglichkeit aus § 620 Nr. 7 ZPO handelt.

20

Der Umstand, daß die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung zu erwirken, das Rechtsschutzinteresse
für ein parallel zugelassenes Hauptverfahren regelmäßig nicht entfallen läßt (vgl. BGH
FamRZ 79, 472 und FamRZ 82, 788; OLG Saarbrücken FamRZ 80, 277, OLG Hamm FamRZ 80, 708), eröffnet nicht
ein gesetzlich nicht vorgesehenes Hauptverfahren.

21

Daß es sich bei der bestehenden Regelung nach §§ 18 a HVO, 1361 a BGB um eine Ausnahme handelt,
zeigt auch der Entwurf der Bundesregierung zum UÄndG (Bundestagsdrucksacke 501/84 Seite 17). Dort wird in
der Begründung zu dem vorgeschlagenen § 1361 b BGB hervorgehoben, daß die auf Endgültigkeit
abzielenden Regelungen der HVO nicht auf Fälle erstreckt werden sollten, in denen kein Scheidungsverfahren
anhängig ist. Ferner wird nach dem Entwurf die Eintrittsschwelle hoch angesetzt und eine vorgezogene Regelung
der Benutzung der Ehewohnung auch nur unter eingeschränkten Voraussetzungen ähnlich wie in § 3 HVO
überhaupt in Betracht gezogen. Vorgeschlagen ist daher nur eine Regelungsmöglichkeit, die eingeengte
Voraussetzungen hat und nur zur Vermeidung unbilliger Härten zugelassen werden soll. Dabei ist in der
Begründung auch hervorgehoben, daß Mißbrauch vorliegen kann, wenn sich der Ehegatte, der aus
der Ehe strebt, auch noch die für ihn vorteilhafte Beibehaltung der Ehewohnung sichern will. Der Entwurf
verdeutlicht, daß nicht eine entsprechende Anwendung von §§ 18 a HVO, 1361 a BGB auf die Ehewohnung
in Betracht gezogen wird, sondern eine Regelung mit engeren Voraussetzungen. Das aber bestätigt, daß
derzeit keine ausfüllbare Regelungslücke besteht, sondern daß die genannten Vorschriften der
§§ 18 a HVO, 1361 a BGB derzeit Ausnahmeregelungen sind, die ausdehnender Auslegung und Anwendung
nicht zugänglich sind (so auch Kalthoener, FamRZ 84, 436; a.A. Brudermüller, NJW 84, 2560). Auf die
materiell-rechtliche Lage kommt es angesichts der Unzulässigkeit des Haupt- und 1. Hilfsantrags nicht an.

22

Der Hilfsantrag der Antragstellerin, der als Hauptantrag auf Benutzung der Ehewohnung im isolierten Verfahren
gerichtet ist, ist daher unzulässig. Auf die Problematik einstweiliger Anordnungen kommt es insoweit nicht an.

23

3)

24

Soweit die Antragstellerin in der Verhandlung vor dem Senat äußerst hilfsweise Verweisung bzw.
Abgabe beantragt, hat sie diesen Antrag mündlich dahin erläutert, daß eine abschließende
Wohnungszuweisung einschließlich Mietrechtsregelung ab Rechtskraft der Scheidung gemeint sei und daß
insoweit ein Antrag auf Regelung dieses Punktes als Folgesache gemeint sei.

25

Dieser Antrag ist zulässig und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, da diese
verfahrensfehlerhaft darauf beruht, daß nicht auf entsprechende Antragstellung schon in erster Instanz
hingewiesen worden ist.

26

Im übrigen war mangels Zuständigkeit des Senats der Antrag auf Regelung als Folgesache an das Amtsgericht
der Scheidungssache zu dem Scheidungsverfahren abzugeben, das zugleich über die Kosten des Verfahrens zu
entscheiden hat, soweit nicht der Senat gemäß § 16 KostO die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens
ausgenommen hat.