Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2014-12-17, Aktenzeichen VII-Verg 18/14
ECLI:DE:OLGD:2014:1217.VII.VERG18.14.00

Tenor

Auf die Anschlussbeschwerde der Beigeladenen wird unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 21.04.2014, VK 04/14, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abgelehnt. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden der Antragstellerin auferlegt.

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabekammer war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 500.000 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

A.

3

Die Antragsgegnerin, ein im Steinkohlenbergbau tätiges Unternehmen, beabsichtigte einen Rahmenvertrag über die Lieferung von Gewindestahlankern 25 nebst Zubehör über einen Zeitraum von 63 Monaten, das heißt bis zum Auslaufen des Steinkohlenbergbaus in der Bundesrepublik Deutschland, abzuschließen und machte dies europaweit bekannt. Es sollte ein Verhandlungsverfahren mit vorhergehendem Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden und das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhalten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausschreibung wird auf die Vergabebekanntmachung vom 23.03.2013 verwiesen. Es wurden drei Angebote abgegeben. Die Antragstellerin rügte erfolglos die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene. Zur Begründung führte sie aus, diese könne weder die geforderte wirtschaftliche und finanzielle noch die technische Leistungsfähigkeit nachgewiesen haben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Beschluss der Vergabekammer vom 21.04.2014 verwiesen.

4

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben. Sie hat das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Beigeladene habe eine Teilnahmevoraussetzung nicht erfüllt, denn sie habe nicht, wie gefordert, den Gesamtumsatz der letzten 3 Geschäftsjahre sowie den mit dem Auftragsgegenstand vergleichbaren Umsatz dieses Zeitraums angegeben. Die Vergabekammer hat aber auch, ohne dass dies von einem Beteiligten begehrt worden ist, die Angebote der Antragstellerin und der weiteren Bieterin ausgeschlossen, weil diese, ebenso wie die Beigeladene, nicht, wie gefordert, einen bergrechtlichen Zulassungsbescheid gemäß § 55 BBergG vorgelegt haben und dies auch nicht könnten. Es sei unerheblich, dass alle Bieter übereinstimmend davon ausgegangen seien, es sei ein Genehmigungsbescheid nach § 28 BVOSt und nicht ein Zulassungsbescheid gemäß § 55 BBergG vorzulegen. Die Fehlinterpretation der Bieter benachteilige jedenfalls ausländische Bieter, die bei einer Nachfrage zum Verständnis des Begriffs „bergrechtlicher Zulassungsbescheid“ durch die zuständige Bergbehörde auf § 55 BBergG und nicht auf § 28 BVOSt verwiesen würden. Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin folglich die Erteilung eines Zuschlags auf eines der drei Angebote untersagt. Es stehe ihr frei, die Ausschreibung gemäß § 30 SektVO aufzuheben. Bei fortbestehender Vergabeabsicht könne eine erneute Ausschreibung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erfolgen.

5

Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wiederholt ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer und ist der Ansicht, diese habe zu Unrecht entschieden, dass ihr Angebot vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen sei. Die Entscheidung sei überraschend und unter Überschreitung der Entscheidungsbefugnis erfolgt. Außerdem sei die Interpretation des Begriffs „bergrechtlicher Zulassungsbescheid“ durch die Vergabekammer fehlerhaft. Der Wortlaut der Bekanntmachung sei zwar für einen Laien insoweit nicht eindeutig, aber von den Fachleuten auf Seiten der Antragsgegnerin und der Bieter übereinstimmend richtig verstanden worden. Einen Zulassungsbescheid gemäß § 55 BBergG könne ohnehin nur die Antragsgegnerin beantragen und erhalten. Abgesehen davon liege der Antragsgegnerin ein Zulassungsbescheid gemäß § 55 BBergG für die von ihr - der Antragstellerin - angebotenen Gewindestahlanker vor. Statt des Zulassungsbescheids habe sie auch Referenzobjekte benennen dürfen und können. Die Vergabekammer habe auch übersehen, dass die bergrechtliche Zulassung ausweislich der Bekanntmachung nur durch den Bestbieter vor der Zuschlagserteilung vorgelegt werden müsste. Hierzu sei sie von der Antragsgegnerin noch nicht aufgefordert worden. Es liege aufgrund der Forderung eines bergrechtlichen Zulassungsbescheids auch keine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vor, sondern es werde eine Mindestanforderung an die Materialbeschaffenheit gestellt. Das Angebot der Beigeladenen sei im Übrigen wegen eines Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung auszuschließen. Es ist zirka 30 % billiger als ihr, der Antragstellerin, Angebot.

6

Die Antragstellerin beantragt,

7

8

1. den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 21.04.2014, VK 04/14, insoweit aufzuheben, als der Antragsgegnerin untersagt wird, auf ihr, der Antragstellerin Angebot den Zuschlag zu erteilen, und soweit der Antragsgegnerin aufgegeben wird, bei Fortbestand der Vergabeabsicht eine erneute Ausschreibung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen,

9

2. der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren unter Beachtung des Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 21.04.2014, VK 04/14, soweit der Beschluss mit der sofortigen Beschwerde nicht angegriffen ist, fortzuführen, das heißt insbesondere unter Ausschluss der Beigeladenen,

10

Die Beigeladene beantragt,

11

12

1. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen,

13

2. sowie im Wege der Anschlussbeschwerde, den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 21.04.2014, VK 04/14, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag abzulehnen.

14

Die Beigeladene wiederholt ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer. Sie ist der Auffassung, die Rüge der Antragstellerin sei verspätet gewesen. Der Bekanntmachung sei auch nicht zu entnehmen, dass nur ein Bieter den Zuschlag erhalten dürfe, der vergleichbare Umsätze innerhalb der letzten 3 Geschäftsjahre aufweise. Sie habe wahrheitsgemäße Angaben gemacht und dürfe nicht ausgeschlossen werden. Die Interpretation des Begriffs „bergrechtlicher Zulassungsbescheid“ durch die Vergabekammer sei fehlerhaft.

15

Die Antragstellerin beantragt,

16

die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.

17

Die Antragsgegnerin beantragt,

18

die sofortige Beschwerde zu verwerfen, hilfsweise, sie zurückzuweisen.

19

Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss, indem sie das Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wiederholt und vertieft. Sie ist der Auffassung, die sofortige Beschwerde sei unzulässig, weil die Antragstellerin weder formell noch materiell beschwert sei. Die Rüge der Antragstellerin sei verspätet gewesen. Im Übrigen sei die Entscheidung der Vergabekammer nicht zu beanstanden. Das Vergabeverfahren hat sie bisher nicht aufgehoben.

20

Die Antragsgegnerin trägt weiter vor, das Angebot der Beigeladenen, deren Angebotspreis rund 30 % unter dem Angebotspreis der Antragstellerin liegt, sei nach der erneut und vertieft erfolgten Überprüfung, an der externe Wirtschaftsprüfer und bisher nicht mit der Auskömmlichkeitsprüfung befasste Mitarbeiter ihrer Rechtsabteilung beteiligt gewesen seien, auskömmlich kalkuliert. Alle Angebotsartikel seien mit einem Wagnis- und Gewinnzuschlag kalkuliert worden. Die Reduzierung des Angebotspreises zwischen dem ersten und dem finalen Angebot der Beigeladenen resultiere aus einer Verbesserung der Einkaufskonditionen und einer Optimierung des Fertigungsverfahrens. Zudem habe die Beigeladene mit dem wichtigsten Vorlieferanten des Gewindestahls einen Festpreis für die gesamte Vertragslaufzeit vereinbart, so dass die Preisentwicklung als Risikofaktor der Kalkulation entfallen sei. Die bisherigen Interimsvergaben an die Beigeladene bestätigten die Auskömmlichkeit des Angebots. Es sei davon auszugehen, dass Beigeladene den Auftrag zuverlässig und auftragsgerecht ausführen könne, insbesondere weil langfristige Verträge mit Vorlieferanten geschlossen worden seien.

21

Dies wird von der Antragstellerin angegriffen.

22

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.

23

B.

24

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist erfolglos. Die Anschlussbeschwerde der Beigeladenen ist dagegen erfolgreich.

25

1.

26

a) Die Antragsgegnerin ist Auftraggeberin im Sinne von § 129b GWB, weil sie gemäß Abs. 1 S. 1 dieser Vorschrift nach dem Bundesberggesetz (§§ 6ff BBergG) berechtigt ist, Kohle aufzusuchen und zu gewinnen. Bei der Vergabe von Lieferaufträgen muss sie gemäß § 129b Abs. 1 S. 1 GWB die Grundsätze der Gleichbehandlung, Transparenz und der wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe beachten. Des Weiteren muss sie gemäß § 129b Abs. 1 S. 2 GWB interessierte Unternehmen ausreichend informieren und der Auftragsvergabe objektive Kriterien zu Grunde legen. Sie ist jedoch keine öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 4 GWB (Energieversorgung) in Verbindung mit der Anlage zu § 98 Nr. 4 GWB (dort Nr. 2), denn sie ist weder auf dem Gebiet der Elektrizität- noch der Gasversorgung tätig. Damit sind die Vorschriften der SektVO im vorliegenden Vergabeverfahren gemäß § 1 Abs. 1 SektVO zwar nicht unmittelbar anwendbar. Sie können zum Verständnis der vorgenannten Vergabeprinzipien jedoch herangezogen werden.

27

b) Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zulässig. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Vergabekammer sowohl formell als auch materiell beschwert (vergleiche dazu: Jaeger in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Auflage, § 116 GWB, Rn. 32 m.w.N.). Die formelle und die materielle Beschwer ergeben sich daraus, dass entgegen den von ihr vor der Vergabekammer gestellten Anträgen nicht nur das Angebot der Beigeladenen, sondern auch ihr eigenes Angebot vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen worden ist, und die Vergabekammer ferner angeordnet hat, unter Aufhebung des bisherigen Verfahrens erneut auszuschreiben.

28

c) Die Vergabekammer hat das Angebot der Antragstellerin - und auch die Angebote der beiden anderen Bieter - zu Unrecht mit der Begründung, dass sie keine bergrechtliche Zulassung gemäß § 55 BBergG vorgelegt haben und vorlegen können, vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die Beschaffung muss daher weder erneut ausgeschrieben werden, noch ist eine Aufhebung angezeigt.

29

Die Auffassung der Vergabekammer, dass die Antragsgegnerin die Vorlage einer Zulassung des Betriebsplans gemäß § 55 BBergG verlangt hat, ist unzutreffend. Dies ergibt sich aus der Vergabebekanntmachung. Dort wird auf § 28 BVOSt und nicht auf § 55 BBergG verwiesen (Seite 2 und 4 der Bekanntmachung). Es geht ebenso aus den genannten Vorschriften hervor.

30

In der Bekanntmachung werden unterschiedliche Begriffe verwendet, der Begriff der bergrechtlichen Zulassung - richtig wäre die Bezeichnung Zulassung des Betriebsplans (siehe Überschrift von § 55 BBergG) - wird allerdings gar nicht verwendet. Es wird aber der Begriff der bergrechtlichen Genehmigung gemäß § 28 BVOSt für die benötigten Produkte (Seite 2 der Bekanntmachung), der Begriff des Zulassungsbescheids für die aufgeführten Produkte (Seite 4 der Bekanntmachung), der Begriff der bergrechtlichen Zulassungsbescheide für die benötigten Produkte (Seite 6 der Bekanntmachung) und erneut der Begriff der bergrechtlichen Zulassungsbescheide für die benötigten Produkte (Seite 8 der Bekanntmachung) gebraucht.

31

Aus dem Regelungsgehalt der Vorschrift des § 55 BBergG in Verbindung mit den Vorschriften der §§ 52, 50 BBergG ergibt sich zudem, dass die Zulassung eines Betriebsplans nur durch einen Bergbaubetrieb, wie den der Antragsgegnerin, und nicht durch die Lieferanten von Bergwerkszubehör, wie die Bieter, beantragt werden kann. Diese errichten und führen keinen Bergwerksbetrieb zur Aufsuchung, Gewinnung oder Aufbereitung von Bodenschätzen. Demgegenüber geht aus dem Regelungsgehalt der Vorschrift des § 28 BVOSt (Ausbauteile) hervor, dass nur eine Genehmigung nach § 28 BVOSt von der Antragsgegnerin gemeint gewesen sein kann („Ausbauteile und Ausbauzubehör bedürfen vor ihrer Verwendung der Genehmigung der Bezirksregierung Arnsberg“).

32

In dieser Weise ist auch die von der Vergabekammer eingeholte richtige, aber von der Vergabekammer missverstandene Auskunft des bergrechtlichen Dezernats der Bezirksregierung Arnsberg zu den entsprechenden Formulierungen in der Bekanntmachung zu verstehen, die darauf hinweist, dass der Verwender der Gewindestahlanker - dies ist die Antragsgegnerin - für deren dauerhafte Verwendung unter Tage einen Sonderbetriebsplanantrag nach dem BBergG stellen muss, weil die vom Hersteller - dies ist der Lieferant/Bieter – eingeholte befristete oder unbefristete Genehmigung nach der BVOSt hierfür nicht ausreicht (siehe Mail vom 31.03.2014). Auch die Beteiligten, und zwar die Antragsgegnerin und die Bieter, sind zu Recht übereinstimmend davon ausgegangen, dass eine Genehmigung im Sinne von § 28 BVOSt und keine Zulassung eines Betriebsplans gemäß § 55 BBergG vorzulegen ist. EU-ausländische Wirtschaftsteilnehmer haben dies nicht anders verstehen können.

33

Der Zeitpunkt der Vorlage der Genehmigung nach § 28 BVOSt durch den Bieter ist durch eine Zusammenschau der Regelungen in der Bekanntmachung zu ermitteln. In der Bekanntmachung heißt es, dass die bergrechtliche Genehmigung für die benötigten Produkte zu erwirken und vorzulegen sei (Seite 2 der Bekanntmachung), dass die aufgeführten Produkte ohne Zulassungsbescheid unter Tage nicht eingesetzt werden dürfen (Seite 4 der Bekanntmachung), dass die bergrechtlichen Zulassungsbescheide vorzulegen seien (Seite 6 der Bekanntmachung), und dass der Bestbieter vor der Zuschlagserteilung die bergrechtlichen Zulassungsbescheide für die benötigten Produkte vorzulegen hat (Seite 8 der Bekanntmachung). Bei der gebotenen, am Verständnis fachkundiger Bieter orientierten Auslegung hat der Bestbieter die geforderten Unterlagen folglich erst auf Aufforderung der Antragsgegnerin vor der Zuschlagserteilung vorzulegen. Eine solche Aufforderung ist bisher nicht erfolgt, erst recht nicht gegenüber der Antragstellerin, die ohnehin nicht die Bestbieterin ist, so dass die Angebote der Antragstellerin und der beiden anderen Bieter auch aus diesem Grund nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden dürfen.

34

Folglich muss das Vergabeverfahren entgegen der Auffassung der Vergabekammer weder erneut ausgeschrieben werden, noch muss es von der Antragsgegnerin aufgehoben werden. Es reicht insoweit aus, wenn der Bestbieter die Genehmigung gemäß § 28 BVOSt auf Aufforderung der Antragsgegnerin vor der Zuschlagserteilung vorlegt.

35

Dagegen ist der Antragsgegnerin aus den nachstehenden Gründen nicht, wie die Antragstellerin beantragt hat, aufzugeben, das Angebot der Beigeladenen vom Vergabeverfahren auszuschließen.

36

2.

37

a) Die Anschlussbeschwerde der Beigeladenen ist zulässig, sie ist fristgerecht eingelegt worden, richtet sich gegen dieselbe Entscheidung und verfolgt ein entgegengesetztes Rechtsschutzziel.

38

Die am 23.06.2014 eingegangene Anschlussbeschwerde ist gemäß § 73 Nr. 2, 120 Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO (siehe zur Fristbestimmung: Jaeger, a.a.O., § 116 GWB, Rn. 28 m.w.N.) fristgerecht innerhalb der der Antragsgegnerin gesetzten Beschwerdeerwiderungsfrist eingelegt worden.

39

Die Anschlussbeschwerde richtet sich gegen dieselbe Entscheidung und verfolgt ein der Beschwerde entgegengesetztes Rechtsschutzziel (siehe dazu: Senat, Beschluss vom 19.11.2014, VII-Verg 30/14, Umdruck, S. 8; Jaeger, a.a.O., Rn. 27 m.w.N.). Die Antragstellerin begehrt mit der sofortigen Beschwerde zum einen, dass ihr Angebot nicht mit der Begründung, die bergrechtliche Zulassung sei nicht beigebracht worden und könne auch nicht beigebracht werden, ausgeschlossen wird. Zum anderen begehrt sie, dass das Angebot der Beigeladenen wegen fehlender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit ausgeschlossen wird. Die Beigeladene begehrt hingegen, dass ihr Angebot nicht mit der Begründung ausgeschlossen wird, sie habe ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen. Damit verfolgt sie ein entgegengesetztes Rechtsschutzziel. Dass ein Erfolg der Argumentation der Antragstellerin mittelbar auch dazu führt, dass auch das Angebot der Beigeladenen nicht mit der weiteren Begründung ausgeschlossen werden kann, die bergrechtliche Zulassung sei nicht beigebracht worden und könne auch nicht beigebracht werden, steht der Zulässigkeit der Anschlussbeschwerde nicht entgegen.

40

b) Die Vergabekammer hat das Angebot der Beigeladenen zu Unrecht vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen. Ein Ausschluss wegen fehlender wirtschaftlicher und finanzieller Eignung scheitert schon am Fehlen einer entsprechenden aus der Bekanntmachung ersichtlichen Anforderung. Die im Abschnitt III.2.2) „wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ unter der Ziffer 3. enthaltene Aufforderung, im Formular II den Gesamtumsatz der letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahre und den mit dem Auftragsgegenstand vergleichbaren Umsatzes dieses Zeitraums anzugeben (Seite 5 der Bekanntmachung) in Verbindung mit der Androhung des Ausschlusses als ungeeignet, wenn die Teilnahmebedingungen in inhaltlicher Hinsicht nicht erfüllt sind (Seite 8 der Bekanntmachung) reichen insoweit nicht aus. Daraus ergibt sich keine Eignungsanforderung, wonach in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren ein mit dem Auftragsgegenstand vergleichbarer Umsatz erwirtschaftet worden sein muss. Die tatsächlichen Umsätze hat die Beigeladene sachlich zutreffend mit Null angegeben, womit sie der gestellten Forderung nach vorzulegenden Eignungsnachweisen nachgekommen ist.

41

3.

42

a) Das Angebot der Beigeladenen ist nicht vom Vergabeverfahren auszuschließen, weil der Preis in einem Missverhältnis zur Leistung steht. Die Prüfung durch die Antragsgegnerin entsprechend § 27 Abs. 1 SektVO, die insoweit über einen Beurteilungs- und Prognosespielraum verfügt, hat ergeben, dass das Angebot trotz des preislichen Abstands von rund 30 % zum Angebot der Antragstellerin auskömmlich kalkuliert ist.

43

Daher kann sowohl dahinstehen, ob es sich bei dem auch unionsrechtlichen Gebot, unter Berücksichtigung von § 97 Abs. 7 GWB um ein bieterschützendes Prinzip handelt, auf das sich die Antragstellerin jedenfalls bei einer Wettbewerbsbeschränkung berufen kann, als auch, ob und unter welchen Bedingungen, wie der Gewähr für eine zuverlässige und auftragsgerechte Auftragsausführung, ein Zuschlag auch auf ein nicht auskömmliches Angebot eines Bieters erteilt werden darf.

44

Im Nachgang zur mündlichen Verhandlung vom 22.10.2013 hat die Beigeladene der Antragsgegnerin die Angebotskalkulation vorgelegt und diese zunächst schriftlich sowie nachgehend im Beisein einer Mitarbeiterin der Rechtsabteilung der Antragsgegnerin, zweier von der Antragsgegnerin beauftragter Wirtschaftsprüfer und der Verfahrensbevollmächtigten beider Parteien ausführlich und unter Vorlage von Rechnungsunterlagen der Vorlieferanten mündlich erläutert und verbleibende Fragen abschließend beantwortet.

45

Die nur dem Senat vorliegenden und nicht um die schützenswerten und der Antragstellerin nicht zugänglich zu machenden Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen bereinigten Anlagen zum nachgelassenen Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 05.11.2014 belegen unter anderem deren schriftsätzlichen Vortrag zur deutlichen Verbesserung der Einkaufskonditionen der Beigeladenen (Preisreduzierungen und Festpreise für die gesamte Vertragslaufzeit mit den Vorlieferanten), die den Unterschied zwischen den Angebotspreisen im ersten und im finalen Angebot in einem erheblichen Umfang erklären. Auch der übrige schriftsätzliche Vortrag der Antragsgegnerin zur Höhe der Gewinn- und Wagniszuschläge der Beigeladenen sowie zur Optimierung des dortigen Fertigungsverfahrens (Kapazitätserhöhungen) wird durch die Anlagen belegt. Daher sind auch die Wirtschaftsprüfer aufgrund der vorgelegten Unterlagen zu der nachvollziehbaren Bewertung gelangt, dass die Kalkulation der Kostenpositionen auskömmlich, die Kostenreserven nachgewiesen und angemessene Aufschläge für Wagnisse und Gewinn berücksichtigt worden sind. Letztlich wird die Auskömmlichkeit der Preise ergänzend auch durch die schon mehrere Monate dauernden Interimsvergaben an die Beigeladene, bei denen noch niedrigere Preise angeboten worden sind, und die keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben haben, belegt.

46

b) Der Vortrag der Antragstellerin führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Er beschränkt sich auf zulässiges Bestreiten mit Nichtwissen sowie auf Behauptungen und Spekulationen.

47

Es wäre allerdings nicht zu beanstanden, wenn die Wirtschaftsprüfer, wie die Antragstellerin behauptet, keine fachspezifischen Kenntnisse hinsichtlich der Kalkulation von Bergbauzubehör hatten, da bei der Kalkulation des Preises von zu liefernden Wirtschaftsgütern unabhängig von deren Art stets die selben Kalkulationsgrundsätze gelten. Dass sich Wirtschaftsprüfer bei ihrer Tätigkeit auf die Angaben des zu prüfenden Unternehmens verlassen und auch verlassen müssen, ist ebenfalls keine Besonderheit des vorliegenden Verfahrens, sondern eine übliche Vorgehensweise, da Wirtschaftsprüfer in der Regel auf die Zulieferung des Zahlenmaterials durch die Unternehmen angewiesen sind, weil sie insoweit über keine eigenen Erkenntnisse verfügen.

48

Die Kritik der Antragstellerin an der Berücksichtigung von Eingangsrechnungen anstelle von Ausgangszahlungen ist nicht nachvollziehbar. Es ist nicht erkennbar, welche besseren Erkenntnisse aus den Ausgangszahlungen gewonnen werden könnten. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beigeladene als Newcomerin auf dem Markt für Bergwerksgewindestahlanker gerade keine Ausgangszahlungen über einen längeren Zeitraum in der Vergangenheit vorweisen kann, so dass auf die Eingangsrechnungen abgestellt werden muss.

49

Die Art und Weise, in der die Beigeladene ihre Forschungs- und Entwicklungskosten in ihrem finalen Angebot berücksichtigt hat, ergibt sich aus den Anlagen zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 05.11.2014.

50

Der Vortrag der Antragsgegnerin zu Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen ist entgegen der Vermutung der Antragstellerin nicht verspätet. Ausweislich des Eingangsvermerks ist der Schriftsatz der Antragstellerin vom 05.11.2014 nebst Anlagen an diesem Tag und damit fristgerecht im Nachtbriefkasten des Oberlandesgerichts eingegangen.

51

c) Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene im Verlauf der Vertragsdauer aufgrund ihrer Kalkulation wirtschaftlich und finanziell nicht mehr leistungsfähig und damit unzuverlässig werden könnte, sind nicht ersichtlich. Dagegen spricht neben vorstehenden Ausführungen die Erfüllung der Lieferverpflichtungen aus den schon mehrere Monate dauernden Interimsvergaben, dies trotz deutlich niedriger Preise als im finalen Angebot.

52

4.

53

Im Ergebnis ist weder das Angebot der Antragstellerin, noch das Angebot der Beigeladenen auszuschließen. Nachdem die Antragsgegnerin erneut in die Preisprüfung eingetreten ist, die zu dem nicht zu beanstandenden Ergebnis geführt hat, dass der von der Beigeladenen angebotene Preis in keinem Missverhältnis zur angebotenen Leistung steht, hat die Antragsgegnerin eine neue Bieterinformation gemäß § 101a GWB zu versenden. Sie darf der Beigeladenen nach Vorlage der Genehmigung gemäß § 28 BVOSt den Zuschlag erteilen.

54

C.

55

Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB sowie auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.

56

Der Gegenstandswert wird auf bis zu 500.000 EUR festgesetzt (§ 50 Abs. 2 GKG).

57

Dicks

Brackmann

Rubel