Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-05-08, Aktenzeichen 1 L 301/08
ECLI:DE:VGGE:2008:0508.1L301.08.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der mit dem Schriftsatz des Antragstellers vom 28. Februar 2008 auf eine
Stelle beschränkte, sinngemäß gestellte Antrag,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
eine der ihm zum ersten Quartal 2008 zugewiesenen Beförderungsplanstellen
der Besoldungsgruppe A 9 mD mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über
die Besetzung dieser Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut entschieden worden ist,

4

hat keinen Erfolg.

5

Der Antragsteller hat zwar einen Anordnungsgrund, nicht aber das
Vorliegen eines Anordnungsanspruchs gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in
Verbindung mit § 920 ZPO glaubhaft gemacht.

6

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des
Antragstellers ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts
auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen
Anordnung verfolgte Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die
Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige
Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für
den Erfolg des Antrags genügt dementsprechend jeder Fehler, einschließlich
möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das
Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene
Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen
Rechtsschutzes im Grundsatz demzufolge nur dann in Betracht kommen,
wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung
des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -,
NVwZ 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001- 6 B
1776/00 -, NWVBl 2002, 111, und vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -.

8

Die hier getroffene Auswahlentscheidung erweist sich zwar insofern als
fehlerhaft, als der Antragsgegner vor der Beförderungsentscheidung für einen
Teil der konkurrierenden Bewerber Anlassbeurteilungen eingeholt und auf
deren Grundlage einen Leistungsvergleich mit regelbeurteilten Bewerbern
vorgenommen hat. Dieser Fehler ist jedoch, soweit es den Antragsteller
betrifft, nicht für das Auswahlergebnis kausal geworden.

9

Dem Antragsgegner wurden mit Erlass des Innenministeriums NRW vom
4. Januar 2008 (Az.: 45.1-26.09.03-3) insgesamt 52 Beförderungsplanstellen
nach A 9 mD zugewiesen. In der Vergleichsgruppe A 8 sind nach Angaben
des Antragsgegners gegenwärtig 85 Beamte enthalten, die die
laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllen. Davon
verfügen 47 Beamte über eine aktuelle Regelbeurteilung im statusrechtlichen
Amt A 8; die restlichen 38 Beamten verfügen aktuell lediglich über eine
Regelbeurteilung, die diese noch im Statusamt A 7 - also vor ihrer
Beförderung in das Amt der Besoldungsgruppe A 8 BBesO - erhalten haben.
Aus dem Kreis dieser 38 Beamten ermittelte der Antragsgegner zunächst 16
Beamte, die in ihrer aktuellen Regelbeurteilung einen Mittelwert von
mindestens 4,00 erzielt haben. Aus dem Kreis der 47 Beamten besetzte der
Antragsgegner sodann bereits im Januar 2008 36 der ihm zugewiesenen
Beförderungsplanstellen. Hierbei wurden nur solche Beamte berücksichtigt,
die bei den Leistungskriterien einen Mittelwert in der aktuellen Beurteilung und
in der Vorbeurteilung von mindestens 3,00 vorweisen konnten. Die übrigen 16
Beförderungsplanstellen hielt der Antragsgegner zunächst noch frei. Aus dem
Kreis der 16 Beamten mit einer Beurteilung im Statusamt A 7 mit einem
Mittelwert von mindestens 4,00 ließ der Antragsgegner für 14 Beamte (für
zwei Beamte bestanden Ernennungshindernisse) zum Stichtag des 18.
Januar 2008 Anlassbeurteilungen anfertigen. Nach Abschluss dieses
Anlassbeurteilungsverfahrens entschied er über die Besetzung der restlichen,
noch unbesetzten 16 Beförderungsplanstellen. Nach der vom Antragsgegner
vorgelegten Beförderungsliste sind danach neben den 14 Beamten, für die
eine Anlassbeurteilung jeweils mit dem Ergebnis 3,00 erstellt wurde, zwei
weitere Beamtinnen (POM´in N. X. und POM´in T. H. ) zu
berücksichtigen, die über eine aktuelle Beurteilung im Statusamt A 8 mit
einem Mittelwert von 3,00 verfügen. Platz 16 dieser Rangliste ist mit dem
Beigeladenen besetzt. Der Antragsteller, der über eine aktuelle
Regelbeurteilung im Statusamt A 8 mit einem Mittelwert von 2,33 verfügt,
belegt Platz 23 dieser Beförderungsliste. In der Rangliste vor ihm platziert
sind sechs weitere Beamte mit einer Regelbeurteilung im Statusamt A 8 mit
einem Mittelwert von 2,67.

10

Diese Vorgehensweise, namentlich die Durchführung eines
Leistungsvergleichs auf der Grundlage der erst anlässlich der Beförderung
erstellten Anlassbeurteilungen einerseits und der Regelbeurteilungen
andererseits, steht nicht im Einklang mit dem Prinzip der Bestenauslese.

11

Bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht
kommenden Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird, hat der
Dienstherr Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu
bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG).

12

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01-, DÖD 2003,
200, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202; OVG NRW,
Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.

13

Dieser verfassungsrechtlich gebotene Leistungsvergleich zwischen
Bewerbern um ein Beförderungsamt hat dabei auf der Grundlage aktueller
und weitestmöglich vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen.

14

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 -, juris (Rn.
16).

15

Abzustellen ist nach dem Beurteilungssystem der Polizei dabei
grundsätzlich auf Regelbeurteilungen. Sie bilden die wesentliche Grundlage
für Beförderungsentscheidungen. Ihnen liegt die Zwecksetzung zugrunde, die
Leistungen und Fähigkeiten des Beamten gerade auch im Hinblick auf
künftige Personalentscheidungen periodisch zu bestimmten Stichtagen
festzuhalten, wobei der Beurteilungsstichtag auch im Fall einer Beförderung
eines Beamten in ein höheres Statusamt während des Beurteilungszeitraums
für diesen unverändert bleibt. Das Regelbeurteilungssystem trägt auf diese
Weise, namentlich durch die Festschreibung eines bestimmten
Beurteilungsstichtages für alle Beamten (Nr. 3.1 BRL Pol), dem aus Art. 33
Abs. 2 GG abzuleitenden Erfordernis der Vergleichbarkeit von Beurteilungen
gerade in ihrer Funktion als Entscheidungsgrundlage bei Beförderungen in
besonderem Maße Rechnung. Es vermeidet, dass einzelne konkurrierende
Bewerber über einen Aktualitätsvorsprung verfügen, und berücksichtigt
insofern das bei dem aktuellen Leistungsvergleich zu beachtende Gebot der
Chancengleichheit. Das hat zugleich den potentiellen Vorzug größerer
Objektivität der dienstlichen Beurteilung.

16

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 -, juris; s. auch
VGH BW, Beschluss vom 15. März 2007 - 4 S 339/07 -, juris (Rn. 5 ff.); OVG
Hamburg, Beschluss vom 13. August 1991 - Bs I 27/91 -, DÖD 1991,
257.

17

Anlass- oder Bedarfsbeurteilungen sind im Beurteilungssystem der Polizei
demgegenüber nur ausnahmsweise - eben nur bei besonderem "Anlass" oder
"Bedarf" - zu fertigen.

18

Vgl. nur Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. Rn. 434
ff.

19

Dementsprechend sind Anlassbeurteilungen nach Nr. 4.3 der
Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen
(BRL Pol) - RdErl. des Innenministeriums vom 25. Januar 1996 (MBl. NRW
1996 S. 278, geändert durch RdErl. vom 19. Januar 1999, MBl. NRW 1999 S.
96) nur beschränkt zulässig. Insbesondere Anlassbeurteilungen wegen einer
Beförderungsentscheidung sind nur in engen Grenzen vorgesehen. Sie sind
gerade wegen der kurzen Regelbeurteilungsintervalle und der für alle
Beamten gleichen Beurteilungsstichtage weitgehend entbehrlich.

20

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001 - 6 A 2967/00 -,
NWVBl 2002, 158.

21

Die Erstellung von Anlassbeurteilungen nach dem Beurteilungssystem der
Polizei, welches eine regelmäßige Erstellung von Regelbeurteilungen
vorsieht, soll nicht zuletzt auch im Interesse einer Reduzierung des
Verwaltungsaufwandes soweit als möglich vermieden werden.

22

Vgl. VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 5. April 2005 - 2 L 134/05 - und vom
7. April 2005 - 2 L 119/05 -, jeweils bei juris.

23

Vor diesem Hintergrund schließt Nr. 4.3 Abs. 3 BRL Pol die Erstellung
einer Anlassbeurteilung vor Beförderungsentscheidungen ausdrücklich dann
aus, wenn der betreffende Beamte bereits über eine Beurteilung im
derzeitigen Amt nach den Nummern 3 (Regelbeurteilung) oder 4.2
(Beurteilung im Eingangsamt) verfügt. Insofern lassen die Richtlinien zwar im
Umkehrschluss grundsätzlich die Erstellung einer Anlassbeurteilung
anlässlich einer anstehenden Beförderung zu, wenn keine Regel- oder
Eingangsamtsbeurteilung im statusrechtlichen Amt vorliegt (vgl.
Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Beurteilungen im Bereich
der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen - Erläuterungen, S. 69). Bei der
Entscheidung darüber, ob in einem solchen Fall eine Anlassbeurteilung
eingeholt werden soll, ist allerdings maßgeblich der Sinn und Zweck von
Anlassbeurteilungen zu berücksichtigen, der vor allem darin liegt, gerade bei
dem praktisch häufigen Fehlen aktueller oder vergleichbarer
Regelbeurteilungen eine Vergleichbarkeit der Bewerber hinsichtlich Leistung
wie Eignung herzustellen.

24

Demzufolge besteht grundsätzlich dann kein Anlass bzw. Bedarf für die
Erstellung einer Beurteilung nach Nr. 4.3 BRL Pol, wenn alle Mitbewerber
über aktuelle, vergleichbare Regelbeurteilungen verfügen. In diesem Fall kann
unmittelbar auf der Grundlage der Regelbeurteilungen der erforderliche
Leistungsvergleich durchgeführt werden. Lediglich dann, wenn für einen
Beamten keine aktuelle (Regel-)Beurteilung vorliegt und bzw. oder diese nicht
oder inzwischen nicht mehr vergleichbar ist mit den Beurteilungen der
anderen Mitbewerber, ist die Erstellung einer Anlassbeurteilung vor einer
Beförderungsentscheidung sachlich gerechtfertigt, mitunter sogar im Lichte
des Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich geboten.

25

Zulässig ist die Einholung einer Anlassbeurteilung anlässlich einer
Beförderungsentscheidung daher beispielshalber bei einer seit längerer Zeit
aus familienpolitischen Gründen beurlaubten Polizeibeamtin und zwar selbst
dann, wenn sie über eine Regelbeurteilung im statusrechtlichen Amt
verfügt.

26

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. April 2007 - 6 B 57/07 -, ZBR 2007,
421.

27

Gleiches gilt dann, wenn die Aussagekraft einer Regelbeurteilung wegen
zu hoher krankheitsbedingter Fehlzeiten im Beurteilungszeitraum geschmälert
ist.

28

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 27. Juli 2006 - 1 L 913/06 -,
juris.

29

Im vorliegenden Fall wurden indes alle für eine Beförderung in Betracht
kommenden Beamte - entweder im statusrechtlichen Amt A 7 oder A 8 - zum
letzten Beurteilungsstichtag regelbeurteilt. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen
Gründen diese Beurteilungen nicht vergleichbar gewesen sein sollen. Es
entspricht gefestigter Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das
Land Nordrhein-Westfalen, dass im Bereich der Polizei auch solche in
unterschiedlichen Statusämtern erzielte (Regel-)
Beurteilungen der Mitbewerber direkt zueinander in Beziehung gesetzt
werden können. Die Vergleichbarkeit erstreckt sich dabei nicht nur auf
zurückliegende, sondern auch und gerade auf die zuletzt erteilten, aktuellen
(Regel-)Beurteilungen. Zu berücksichtigen ist freilich, dass die in einem
höherwertigen Amt erzielte dienstliche Beurteilung ein größeres Gewicht als
die gleichlautende Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt
hat.

30

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. September 2007 - 6 B 782/07 -,
juris, vom 21. März 2007 - 6 B 2717/06 -, IÖD 2007, 134, und vom 5.
Dezember 2007 - 6 B 1787/07 -, juris.

31

Demgemäß dürfen dienstliche Beurteilungen aus einem niedrigeren
statusrechtlichen Amt gegenüber Beurteilungen aus dem um eine
Besoldungsgruppe höheren Amt - im direkten Vergleich - etwa dann gleich
gewichtet werden, wenn sie in der Gesamtnote eine um mindestens einen
Punktwert höhere Bewertung aufweisen.

32

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, juris.

33

Der Antragsgegner hat insofern zwar im Ausgangspunkt zutreffend aus
dem Kreis der Beamten, die über eine Regelbeurteilung im statusrechtlichen
Amt A 7 verfügen, von vornherein nur die Beamten ermittelt, die in ihrer
aktuellen Regelbeurteilung einen Mittelwert von mindestens 4,00 erzielt
haben. Nur diese Beamten hat er als gleich qualifiziert erachtet mit denjenigen
Beamten, die in der aktuellen Regelbeurteilung im Statusamt A 8 einen
Mittelwert von mindestens 3,00 vorweisen konnten. Sodann hat er jedoch für
die im Statusamt A 7 regelbeurteilten Beamten Anlassbeurteilungen
anfertigen lassen und auf deren Grundlage hinsichtlich der Besetzung der
restlichen 16 Beförderungsplanstellen einen Vergleich durchgeführt mit den
bislang im Rahmen des Beförderungsverfahrens noch nicht berücksichtigten
im Statusamt A 8 regelbeurteilten Beamten. Der Antragsgegner hat es
insofern unberücksichtigt gelassen, dass er - nach dem soeben Gesagten -
diesen Vergleich unmittelbar auf der Grundlage der aktuellen
Regelbeurteilungen hätte durchführen können, selbst obgleich diese aus
unterschiedlichen Statusämtern herrührten. Der für die Erstellung von
Anlassbeurteilungen erforderliche Bedarf resp. Anlass war mithin auch für die
Mitbewerber, die lediglich über eine in einem niedrigeren Statusamt erzielte
dienstliche Regelbeurteilung verfügen, nicht gegeben.

34

Dieser Fehler des Auswahlverfahrens führt hier gleichwohl
ausnahmsweise nicht zu einer Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers. Über die Feststellung
eines Fehlers der Auswahlentscheidung hinaus ist für das gerichtliche
Eingreifen im Wege der einstweiligen Anordnung erforderlich, dass die
Aussichten des Betroffenen, in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren
ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sind, seine Auswahl also möglich
erscheint. Diese Prognose lässt sich im Hinblick auf den Antragsteller indes
nicht treffen. Es kann vielmehr mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen
werden, dass er bei Vermeidung des dargestellten Fehlers im Verhältnis zu
seinem Konkurrenten in einem fehlerfreien neuen Auswahlverfahren
ausgewählt werden würde. Der Antragsteller kann insbesondere im Hinblick
auf die von ihm behauptete erhebliche Leistungssteigerung seit September
2006 keine Anlassbeurteilung zum Stichtag des 18. Januar 2008
beanspruchen, da die Erteilung einer solchen Beurteilung - wie soeben
ausgeführt - rechtswidrig wäre. Vielmehr gilt: Würde der Antragsgegner die
Auswahlentscheidung - rechtlich bedenkenfrei - auf der Grundlage der letzten
Regelbeurteilungen treffen und dabei in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung des OVG NRW,

35

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -,
a.a.O.,

36

etwa die 4,00-Punkte-Beurteilung des Beigeladenen im Amt der
Besoldungsgruppe A 7 einer Beurteilung mit 3,00 Punkten im statusrechtlich
höheren Amt der Besoldungsgruppe A 8 gleichstellen, so wäre daraus noch
immer die Höherwertigkeit der Beurteilung des Beigeladenen gegenüber der
2,33-Punkte-Beurteilung des Antragstellers abzuleiten. Dass der
Antragsgegner eine solche Gewichtung vornehmen würde, ist nicht zuletzt
deshalb hinreichend wahrscheinlich, weil er bereits bei der von ihm
vorgenommenen "Vorauswahl" nur die Beamten, die in ihrer letzten
Regelbeurteilung im Statusamt A 7 einen Mittelwert von mindestens 4,00
erzielt haben, als gleich qualifiziert erachtet hat mit denjenigen Beamten, die
in der Regelbeurteilung im Statusamt A 8 einen Mittelwert von mindestens
3,00 vorweisen konnten.

37

Ebenso wenig wäre der Antragsteller, wie von ihm mehrfach ausgeführt,
"ohne Berücksichtigung der Anlassbeurteilungen auf Platz 47 von 52 der
Beförderungsliste gestanden". Abgesehen davon, dass zu keinem Zeitpunkt
dieses Verfahrens alle 52 Beförderungsplanstellen streitbefangen waren,
wurden unstreitig 38 Beamte befördert, die bei den Leistungskriterien einen
Mittelwert in der aktuellen Beurteilung im Statusamt A 8 von mindestens 3,00
vorweisen konnten, sowie 14 Beamte, die über eine Regelbeurteilung im
Statusamt A 7 mit einem Mittelwert von mindestens 4,00 verfügen. Auch
insofern ist nicht zu erkennen, dass dem Antragsteller mit seiner 2,33-Punkte-
Beurteilung Vorrang vor diesen 52 Beamten einzuräumen gewesen wäre.

38

Mangels Kausalität im vorgenannten Sinne ist es schließlich auch nicht
entscheidungsrelevant, ob - wie vom Antragsteller gerügt - die Beamten RHS
B. S. und RHS´in B1. H1. mangels Vorliegens der
laufbahnrechtlichen Voraussetzungen sowie mitunter POM´in N. X.
und POM´in T. H. zu Unrecht befördert wurden, denn nach der vom
Antragsgegner zu den Gerichtskaten gereichten Beförderungsliste verfügten
noch sechs Beamte mit jeweils einer 2,67-Punkte-Beurteilung über eine
bessere Beurteilung als der Antragsteller. Selbst wenn die genannten
Beamten nicht hätten befördert werden dürfen, wäre also jedenfalls nicht der
Antragsteller zum Zuge gekommen.

39

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er
keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat
(§ 154 Abs. 3 VwGO).

40

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.