Oberlandesgericht Oldenburg ()
Beschluss vom 2003-10-29, Aktenzeichen 8 U 139/03

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 17.6.2003 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt mit Ausnahme der durch die Streithilfe verursachten Kosten. Diese trägt die Streithelferin der Beklagten selbst.

Der Wert des Streitgegenstandes für die Berufungsinstanz wird auf 116.461,63 € festgesetzt.

Gründe

1

Die Kläger begehren im Wege des Schadensersatzes die Rückgängigmachung eines Kaufvertrages über eine in X. belegene Eigentumswohnung, insbesondere die Zahlung des zur Kaufpreisfinanzierung aufgenommenen Bruttokredits Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübertragung des Miteigentumsanteils an der Eigentumswohnung. Zur Begründung haben sie ausgeführt, ihnen seien bei den Gesprächen über die Finanzierung des Kaufs der Eigentumswohnung zum Kaufanreiz Beispielsrechnungen vorgelegt worden, die die steigende finanzielle Belastung aufgrund der angebotenen Finanzierung über zwei Bausparverträge und die Erträge aus dem Mietpool, dem sie hätten beitreten müssen, nicht richtig wieder gegeben hätten. Die Beklagte müsse sich diese fehlerhafte Beratung zurechnen lassen, weil sie sich bei dem Verkauf der Eigentumswohnung im Rahmen eines Strukturvertriebes über einen größeren Wohnungsbestand aus der in Konkurs geratenen N. einer in D. ansässigen Vertriebsfirma bedient habe, die wiederum über Tochterfirmen und Untervertriebsfirmen Käufer angeworben habe.

2

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 17.6.2003, auf das wegen des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe gemäß § 540 Abs. 2 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, stattgegeben.

3

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Klageabweisung weiter. Sie trägt unter Wiederholung und Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens vor, dass den Klägern kein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung bei dem Erwerb der von ihnen gekauften Eigentumswohnung zustehe.

4

Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen.

5

I) Wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 18.9.2003, auf den wegen weiterer Einzelheiten gemäß § 522 Abs. 2 S. 3 ZPO Bezug genommen wird, ausgeführt hat, bietet die Berufung der Beklagten keine Aussicht auf Erfolg. Denn das Landgericht hat im Ergebnis ohne Rechtsfehler i.S. von § 513 ZPO festgestellt, dass den Klägern in dem in dem Tenor des angefochtenen Urteils genannten Umfang ein Schadensersatz - und Feststellungsanspruch wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht im Zusammenhang mit dem Erwerb der streitgegenständlichen Immobilie zusteht.

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II) Die Stellungnahmen der Beklagten und ihrer Streithelferin zu dem Hinweisbeschluss mit ihren Schriftsätzen vom 16.10.2003 bzw. 24.10.2003 rechtfertigen keine andere Entscheidung.

7

Im einzelnen gilt danach folgendes:

8

1) Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGHZ 140, 111 ff., 115; NJW 2003 1811 ff., 1812) ist die Beratung selbständige Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt. Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung des Geschäfts dienen soll. Diese Voraussetzungen sind - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - im vorliegenden Fall erfüllt.

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a) Den Klägern ist unstreitig als Ergebnis eingehender Verhandlungen die "Beispielrechnung" vom 18.8.1997 und der "Besuchsbericht" vom 10.9./2.10.1997 übergeben worden. Diese Berechnungsbeispiele sind zwar im Rahmen der Anbahnung der Finanzierungsverträge erstellt worden. Sie dienten aber auch als Instrument zur Vermittlung des Vertragsschlusses über den Kauf der Eigentumswohnung. Denn die in den Berechnungsbeispielen enthaltenen Informationen über die Finanzierungsbelastungen wurden unstreitig als Anreiz für den Erwerb der Eigentumswohnung genutzt. Unter diesen Umständen wurde mit der Beratung der Kläger anhand der Berechnungsbeispiele eine Tätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten als Verkäuferin wahrgenommen (vgl. BGH NJW 1996, 451, 452; BGH NJW 2003, 1811 ff., 1813).

10

b) Die Untervertreter der von der Beklagten mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Eigentumswohnung beauftragte Firma H. GmbH konnten einen Beratungsvertrag zwischen den Parteien zu Stande bringen. Die Beklagte muss sich insoweit ihr Verhalten nach § 278 BGB zurechnen lassen.

11

Die Beklagte hatte die Beratung der Käufer der streitgegenständlichen Eigentumswohnung auf Grund der Vertriebsvereinbarung vom 13.3./20.3.1997 der Firma H... als Maklerin überlassen. Unter diesen Umständen kann sich deren stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluss des Beratervertrages aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Hat der Käufer seinerseits dem Makler keinen eigenständigen Beratungsauftrag erteilt, sind für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung keine strengen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, dass die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluss der Verkaufsbemühungen war (vgl. BGHZ 140, 111 ff., 116 f.; BGH NJW 2001, 2021 f.; BGH NJW 2003, 1811 ff., 1812 f.). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

12

Entgegen der Ansicht der Beklagten erteilten die Kläger weder der Firma H. noch deren Untervertretern einen eigenständigen Beratungsauftrag. Die Kläger haben der Firma I., einer Tochtergesellschaft der Firma H., lediglich einen Objekt - und Finanzierungsvermittlungsauftrag erteilt. Unter diesen Umständen ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger die Untervertreter der F. mit einer von der Finanzierungsvermittlung und Vermittlung des Immobilienkaufs losgelöste Beratung beauftragt haben.

13

Das Bestehen vertraglicher Beziehungen zwischen den Klägern und den Vermittlern und deren Tätigkeit als Makler für die jeweiligen Kaufinteressenten steht der Feststellung, dass sie Erfüllungsgehilfen der Beklagten waren und ein Beratungsvertrag zwischen den Käufern und der Beklagten zustande kommen konnte, nicht entgegen (vgl. BGHZ 140, 111 ff., 116 f.; BGH NJW 2001, 2021 f.). Denn die Beklagte hat der Firma H. sowie ihren Untervertretern bei den Verhandlungen mit den Klägern freie Hand gelassen und sie mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen betraut. Dies genügt um die Untervertreter der Firma H... selbst dann als Erfüllungsgehilfen der Beklagten anzusehen, wenn sie als Makler für die Kläger tätig gewesen sind (vgl. BGH NJW 2001, 2022). Im vorliegenden Fall war die individuelle Beratung der Kläger anhand der Berechnungsbeispiele zudem wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluss der Verkaufsbemühungen. Dies genügt für die stillschweigende Bevollmächtigung des Maklers zum Abschluss des Beratervertrages und die Kundgabe seines Willens, die Beratung für die Beklagte als Verkäuferin zu übernehmen und auszuführen (vgl. BGH, a.a.O.). Dahinstehen kann, welche Anforderungen an die Annahme einer solchen Bevollmächtigung zu stellen sind. Der BGH hat zwar in seiner neuesten Entscheidung vom 14.3.2003 (NJW 2003, 1811 ff., 1812) unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung ausgeführt, dass für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung zum Abschluss eines Beratervertrages dann keine strengen Anforderungen zu stellen seien, wenn der Käufer seinerseits keinen Maklerauftrag erteilt habe. Dies schließt aber unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls, in dem die Kläger mit den Untervertretern der Vertriebsfirma nur formularmäßig einen Objekt - und Finanzierungsvermittlungsvertrag über schon zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen geschlossen haben, nicht aus, dass mit der Beklagten als Verkäuferin ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Im vorliegenden Fall sind nicht die Kaufinteressenten an die Mitarbeiter der Vertriebsfirma herangetreten, sondern diese im Rahmen eines von der Beklagten gewollten Strukturvertriebes an die Erwerber. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls schließt daher der Abschluss des Objekt - und Finanzierungsvermittlungsvertrag das konkludente Zustandekommen eines Beratungsvertrages mit der Beklagten nicht aus. Denn angesichts des von der Beklagten gewollten Strukturvertriebes sind die Firma H. und ihre Tochtergesellschaften allein im Verantwortungsbereich der Beklagten und nicht auf Seiten der Kläger tätig geworden. Ihre Beratungspflicht als Erfüllungsgehilfen der Beklagten ist daher durch den Abschluss des Objekt - und Finanzierungsvermittlungsvertrages nicht entfallen.

14

Der Senat bleibt bei seiner Auffassung, dass im vorliegenden Fall die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Senats i.S. von § 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO erfordert. Denn der Senat weicht unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls nicht von der genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH ab. Das OLG Celle hat zwar in der von der Beklagten vorgelegten Entscheidung vom 30.9.2003 (16 U 96/03) in einem vergleichbaren Fall das Zustandekommen eines Beratungsvertrages mit der Beklagten verneint. Ungeachtet des Bestehens von Unterschieden zu dem hier zu entscheidenden Fall im tatsächlichen Bereich und im Parteivorbringen ist aber keine Entscheidung des Senats zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Denn das OLG Celle ist auf die genannte höchstrichterliche Rechtsprechung des BGH (NJW 2001, 2021 f.; NJW 1811 ff, 1812) nicht eingegangen und hat selbst eine Revision gegen seine Entscheidung nicht zugelassen.

15

Die Beratung der Kläger anhand der genannten Beispielrechnungen war wesentlich für den erfolgreichen Abschluss der Verkaufsbemühungen. Wie die Kläger vorgetragen haben, wurde ihnen durch diese Berechnungen der Eindruck vermittelt, dass es sich um ein rentierliches Geschäft handelt. Die Belastungen aus dem Kauf der Eigentumswohnung wurden als tragbar dargestellt und somit der Anreiz geschaffen, mit vermeintlich geringem Aufwand Wohnungseigentum zu erwerben. Im Anschluss an die Vorlage der Beispielrechnungen vom 18.8.1997 und 10.9./2.10.1997 fanden sich die Kläger bereit, die zur Finanzierung des Kaufs erforderlichen Vereinbarungen mit der Darlehensgeberin abzuschließen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der von den Beispielsrechnungen ausgehende Kaufanreiz ursächlich für den Kauf der Eigentumswohnung war.

16

Vor diesem Hintergrund kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Bestimmung in § 9 des Kaufvertragsangebots berufen, wonach bei einer Finanzierung des Kaufpreises durch den Käufer diese nicht Bestandteil des Verkaufsangebots ist und ausschließlich in den Verantwortungsbereich des Käufers fällt. Denn wenn wie hier Informationen über eine geringe finanzielle Belastung als Erwerbsanreiz genutzt werden, fällt dies in den Pflichtenkreis der Verkäuferin und ist nicht der von dem Käufer allein zu verantwortenden Finanzierung des Erwerbs einer Immobilie zuzuordnen (vgl. BGH NJW 2003, 1811 ff., 1813).

17

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, muss sich die Beklagte das Verhalten der Untervermittler der Firma H. zurechnen lassen.

18

Die Beklagte selbst hat zwar mit den Klägern keinen Kontakt aufgenommen. Sie ließ aber ausweislich der Vertriebsvereinbarung vom 13.3./20.3.1997 der von ihr mit dem Vertrieb der Eigentumswohnung beauftragten Firma H. bei den Verhandlungen mit den Kaufinteressenten freie Hand und betraute sie mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen. Dies genügt schon, um auch die Untervertreter der Firma H., die mit den Klägern unmittelbar Kontakt hatten, als Erfüllungsgehilfen der Beklagten anzusehen (vgl. BGH NJW 1996, 451, 452; BGH NJW 2001, 2021 f.; BGH NJW 2003, 1811 ff., 1813).

19

Dass die Beklagte unmittelbar nicht die Untervertreter der Firma H. beauftragt hatte, ist unerheblich. Denn nach § 1 Abs. 2 der Vertriebsvereinbarung vom 13.3./20.3.1997 war die Firma H. berechtigt, den Vertriebsauftrag ohne Zustimmung der Beklagten "unterzuvergeben". Dass sich diese Untervermittler wie im vorliegenden Fall wiederum Hilfspersonen bedienten, stand bei dem hier von der Beklagten gewählten Vertriebsweg außer Frage und war nach den gesamten Umständen von dem Einverständnis der Beklagten gedeckt. Denn die Beklagte wusste, dass die Kaufinteressenten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnungen der Firma H. bzw. deren Tochtergesellschaften Objekt - und Finanzierungsaufträge erteilen mussten und dass die Darlehen zur Finanzierung des Kaufs durch Bausparverträge über die B. abgesichert wurden. Ausweislich der Anlage I zur Vertriebsvereinbarung vom 13.3./20.3.1997 hat die Beklagte zudem die maximale Finanzierungssumme festgelegt und Zinssubventionen an ihre Streithelferin entrichtet. Vor diesem Hintergrund handelten die mit der Finanzierungsvermittlung beauftragte Untervertreter der Firma H. bzw. deren Hilfspersonen für die Beklagte in deren Pflichtenkreis als Verkäuferin der Eigentumswohnungen. Damit haftet die Beklagte auch für ihr Verhalten nach § 278 BGB (vgl. BGH NJW 1983, 448; BGH NJW 1983, 631 f.).

20

Unter diesen Umständen kann die Beklagte auch nicht in zulässiger Weise den von den Klägern vorgetragenen Inhalt der von den Untervertretern der Firma H. mit ihr geführten Beratungsgespräche mit Nichtwissen bestreiten.

21

Zwar ist nach § 138 Abs. 4 ZPO eine Erklärung über Tatsachen zulässig, die - wie hier die Beratungsgespräche mit den Klägern - weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH (vgl. zuletzt BGH NJW 1999, 53/54) besteht aber eine Erkundigungspflicht der Partei, wenn es sich um Vorgänge im Bereich von Personen handelt, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind. So liegt der Fall hier. Denn angesichts der des von der Beklagten selbst initiierten Strukturvertriebes sind die Untervertreter der von der Beklagten mit dem Vertrieb beauftragten Firma H... sowie deren Hilfspersonen im Verantwortungsbereich der Beklagten tätig geworden.

22

Hinzu kommt, dass die Beklagte selbst den Besuchsbericht vom 10.9./2.10.1997 sowie die von den Klägern am 10.9.1997 unterschriebenen "Risikohinweise bei Nutzung durch Vermietung" und das Besuchsprotokoll vom 2.10.1997 vorgelegt und mit Schriftsatz vom 22.4.2003 behauptet hat, dass die Kläger bei den Beratungsgesprächen über alle Risiken (aber auch Chancen) der Anlagenentscheidung aufgeklärt worden seien. Daraus folgt, dass sie selbst bei ihren Vertragspartnern und deren ihr namentlich bekannten Vertretern ohne große Mühe Erkundigungen bezüglich der Beratung der Kläger eingeholt hat. Sie war in der Lage, ihr Vorbringen zu der Beratung der Kläger zu konkretisieren und Vertragsunterlagen vorzulegen. Unter diesen Umständen ist es ihr auch zuzumuten, den Inhalt der mit den Klägern geführten Beratungsgespräche zu erkunden und dazu im einzelnen vorzutragen. Vor diesem Hintergrund weicht der Senat unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls nicht von der oben genannten Rechtsprechung des BGH zur Zulässigkeit des Bestreitens mit Nichtwissen ab. Auch im Hinblick darauf ist daher eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich.

23

Eines Hinweises gemäß § 139 ZPO darauf, dass das Landgericht das Bestreiten mit Nichtwissen als unzulässig ansehen werde, bedurfte es dabei nicht. Denn die Kläger selbst hatten schon mit Schriftsatz vom 7.5.2003 vorgetragen, dass angesichts der Verantwortung der Beklagten für den Vertrieb der Wohnung durch die Firma H. ein Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig sei. Die Beklagte hatte daher ausreichend Gelegenheit, zu diesem Gesichtspunkt vorzutragen.

24

2) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, war die Beratung der Kläger aufgrund der fehlerhaften Beispielsrechnungen nicht ordnungsgemäß. Dies haben die Untervertreter der Firma H., deren Verhalten sich die Beklagte nach dem Vorstehenden gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, verschuldet.

25

a) Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die genannte Beispielsrechnung vom 18.8.1997 bezüglich der darin genannten monatlichen Belastung der Kläger von 175,- DM nach Steuern fehlerhaft ist, weil darin die aus den Bausparverträgen wegen der Tilgung erwachsenden, steigenden Belastungen nicht aufgeführt werden. Gleiches gilt für die Beispielsrechnung vom 10.9./2,10,1997, in der eine monatliche Belastung von 342,- DM vor Steuern ausgewiesen ist. In der Beispielrechnung vom 10.9./2.10.1997 ist zwar eine Ansparleistung für das Bausparen von 164,- DM monatlich genannt worden. Daraus konnten die Kläger aber nicht entnehmen, wie sich diese Ansparleistungen in den folgenden Jahren entwickeln würden. Dies gilt auch, soweit am Ende der Beispielsrechnung vom 10.9./2.10.1997 auf die steigenden Ansparleistungen aus dem Bausparen mit dem jeweiligen Anteil pro 1.000,- DM Bausparsumme nach dem dritten Jahr und soweit in der Beispielsrechnung vom 18.8.1997 auf "mögliche Veränderungen von Zinsen, Tilgung, Mieten, Steuer-vorteile etc." sowie auf den in der Beispielsrechnung nicht berücksichtigten anfänglichen monatlichen Ansparbetrag von 0,75 DM pro Tausend DM hingewiesen worden ist. Denn diese Hinweise erfolgten - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - versteckt und waren für einen Laien nicht verständlich sowie bezüglich der genauen Höhe der monatlichen Ansparleistungen auch nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Gleiches gilt für den von den Klägern unterschriebenen Darlehensantrag. Denn dort ist lediglich eine jährliche Belastung von 11.669,- DM aufgeführt. Auch daraus konnten die Kläger somit ihre tatsächliche monatliche Belastung, insbesondere deren Steigerung durch die abgeschlossenen Bausparverträge nicht erkennen. Erst nach dem Inhalt des Darlehensvertrages der Streithelferin der Beklagten vom 23.9.1997, den die Kläger am 1.10.1997 erhalten hatten, war die Steigerung der monatlichen Sparraten erkennbar. Die Kläger haben diesen Darlehensvertrag aber erst nach der am 16.9.1997 erfolgten notariellen Annahme des Kaufvertragsangebots unterschrieben. Unter diesen Umständen kann nicht festgestellt werden, dass die mögliche Kenntnis von der Steigerung der monatlichen Ansparleistungen einen Einfluss auf die Kaufentscheidung der Kläger hatte.

26

Daran, dass die Beispielsrechnungen insoweit fehlerhaft sind, dass darin die enorme Steigerung der Ansparleistungen auf die lange Laufzeit der beiden gestaffelten Bausparverträge nicht verdeutlicht worden ist, wird auch unter Beachtung der von der Streithelferin vorgelegten Beschlüsse des 9. Senats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 30.9.2003 (9 W 28/03) und des Kammergerichts vom 10.4.2003 (20 W 154/03) festgehalten. Denn - wie sich auch aus dem Beschluss des Kammergerichts ergibt - konnten die Kläger die genaue Höhe der Steigerung der Ansparleistungen erst aus dem Darlehensvertrag erkennen. Die Kläger hatten von dem Inhalt des Darlehensvertrages aber vor Abschluss des Kaufvertrages keine Kenntnis. Im übrigen betreffen die genannten Beschlüsse nur das Verhältnis der Käufer zu der finanzierenden Bank und nicht die hier in Rede stehenden Aufklärungspflichten im Verantwortungsbereich der Beklagten als Verkäuferin und sind lediglich im Rahmen der vorläufigen Prüfung der Erfolgsaussichten von Vollstreckungsgegenklagen gegen die finanzierende Bank ergangen.

27

b) Unabhängig von dem fehlenden Hinweis auf die genaue Höhe der von den Klägern zu tragenden Tilgungsleistungen waren die Beispielsrechnungen auch bezüglich der genannten monatlichen Mieteinnahmen von 602,- DM aus dem Mietpool, dem die Kläger beitreten mussten, unrichtig. Diese Angaben suggerieren bei einer Größe der von den Klägern gekauften Eigentumswohnung von 70,5 m² einen festen Anteil an der Mietpoolausschüttung von 8,54 DM pro m² in den Jahren 1997 und 1998. Diese Angaben waren aber falsch. Denn dabei wurde unterschlagen, dass sich die Ausschüttungen aus dem Mietpool schon in den Jahren 1997 und 1998 wegen des schlechten Vermietungsstandes auf weniger als 7,00 DM pro m² verringert hatten. Insoweit haben die Kläger durch Vorlage der Mietpoolabrechnungen für die Jahre 1997 und 1998 verdeutlicht, dass der Mietpool im Jahre 1997 nur noch einen Anteil von 6,75 DM pro m² und im Jahr 1998 von 6,72 pro m² wirtschaftete.

28

Die Beklagte, die dies nunmehr bestreitet, räumt selber ein, dass jedenfalls ein gewisser Rückgang der Mieteinnahmen eingetreten ist. Dieses Vorbringen bestätigt die Darlegungen der Kläger zur Unrichtigkeit der Beispielsrechnungen. Dass das Landgericht seine Entscheidung auf diesen Umstand nicht gestützt hat, schadet nicht. Denn ein Zurückweisungsbeschluss kann nach dem Wortlaut des § 522 Abs. 2 ZPO und nach dem Zweck der ZPO-Reform, unnötig richterliche Arbeitskraft durch intensive Befassung mit unbegründeten Berufungen zu binden, auch auf Gründe gestützt werden, die nicht Gegenstand des angefochtenen Urteils waren, die aber im Ergebnis das angefochtene Urteil als richtig erweisen (vgl. OLG Rostock MDR 2003, 1073).

29

c) Die Firma H. bzw. ihrer Untervertreter handelten bei der somit fehlerhaften Beratung der Kläger schuldhaft.

30

Die Untervertreter der Firma H. haben, um einen Kaufanreiz zu schaffen, bei der Berechnung der nicht den Tatsachen entsprechenden geringen monatlichen Belastung der Kläger zumindest sorgfaltswidrig die genauen Tilgungsleistungen zu ungenau und zu niedrig sowie die Höhe der Mietpoolerträge zu hoch angesetzt.

31

Die Firma H. wusste schon im Jahr 1997, dass sich die Mietpoolerträge wegen des Leerstandes von Wohnungen ermäßigten. Dies ergibt sich aus dem von den Klägern mit dem Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 4.6.1997 vorgelegten Protokoll über ein Arbeitsgespräch vom 10.3.1997 im Hause der Beklagten. Unter diesen Umständen handelte sie zumindest fahrlässig, wenn sie ihrer Untervertreter über diesen Umstand nicht aufklärte und zuließ, dass den von ihr beworbenen Käufern ein unrealistischer Mietpoolertrag genannt wurde.

32

3) Die fehlerhafte Beratung der Kläger ist für das Zustandekommen des für sie nachteiligen Kaufvertrages ursächlich geworden. Wie schon ausgeführt worden ist, war für das Zustandekommen des Kaufvertrages die Finanzierung des Erwerbs durch die Kläger und das Eingehen entsprechender Verpflichtungen erforderlich. Die Vereinbarung eines entsprechenden Darlehensvertrages vom 23.9./1.10.1997 ist erst nach Aushändigung der genannten Beispielsrechnungen erfolgt.

33

Entgegen der Meinung der Beklagten ist im vorliegenden Fall der Kausalzusammenhang zwischen der fehlerhaften Beratung der Kläger und dem Schaden durch den Abschluss des für sie nachteiligen Kaufvertrages, für den eine Vermutung besteht, nicht widerlegt worden. Angesichts der aus dem Darlehensantrag und den Berechnungsbeispielen ersichtlich beschränkten finanziellen Möglichkeiten der Kläger war ein Immobilienerwerb für sie nur dann sinnvoll, wenn sich daraus keine nachhaltige Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung ergab. Diesem Umstand war bei der vertraglich geschuldeten Beratung der Kläger Rechnung zu tragen. Tatsächlich sind mit dem Erwerb der Eigentumswohnung durch den Abschluss der beiden Bausparverträge und dem Beitritt zu dem Mietpool auf lange Dauer Belastungen verbunden, die offenkundig für die Kläger ein sinnvolles Geschäft ausschließen.

34

Der Abschluss des Darlehensvertrages, aus dem zudem nur die Belastungen aus den Bausparverträgen ersichtlich waren, hatte - wie in dem Hinweisbeschluss ausgeführt worden ist - auf den Abschluss des Kaufvertrages keinen Einfluss, so dass darin auch keine Bestätigung des Kaufvertrages i.S. von § 144 BGB gesehen werden kann.

35

4) Den Klägern kann kein mitwirkendes Verschulden nach § 254 Abs. 1 BGB vorgeworfen werden.

36

Zwar haben sie am 10.9.1997 die von der Untervertreterin der Firma H. verwandten "Risikohinweise bei Nutzung durch Vermietung" unterschrieben, wonach sie allgemein über die Risiken bei der Vermietung einer Immobilie aufgeklärt worden seien. Abgesehen davon, dass diese Formularhinweise eine umfassende Belehrung der Kläger über die genaue Höhe und Steigerung der Tilgungsleistungen und den Ertrag aus dem Mietpool nicht ersetzen können, kann die Beklagte dies jedoch den Klägern nicht entgegenhalten. Denn wenn ein Schadensersatzanspruch wie hier wegen unrichtiger Beratung gegeben ist, so ist dem Schädiger nach Treu und Glauben und wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit desjenigen, der auf den Rat eines vermeintlich Sachkundigen vertraut, in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen (vgl. BGH NJW 1998, 302 ff., 305; BGH NJW 2003, 1811 ff., 1814). Nur unter besonderen Umständen ist für den Sachkundigen der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (vgl. BGH NJW 1982, 1095 f.). Dass ein solcher Ausnahmetatbestand hier vorliegt, ist nicht ersichtlich und nicht von der Beklagten verdeutlicht worden.

37

Gleiches gilt, soweit die Beklagte im ersten Rechtszug behauptet hat, dass die Kläger bei den Beratungsgesprächen über alle Risiken (aber auch Chancen) der Anlagenentscheidung aufgeklärt worden seien, und nunmehr zusätzlich behauptet, der Darlehensantrag und die Vollmacht zum Abschluss von Bausparverträgen sei vor der Unterzeichnung mit den Klägern im einzelnen erörtert worden. Denn daraus folgt nicht, dass die Kläger abweichend von den Angaben in den Beispielsrechnungen im einzelnen über die Höhe der bei der Finanzierung über Bausparverträge entstehenden Tilgungsleistungen und die Höhe der Erträge aus dem Mietpool aufgeklärt worden sind.

38

Soweit sich die Beklagte auf die Hinweise in dem von den Klägern unterschriebenen Besuchsprotokoll beruft, kann sie damit nicht gehört werden. Denn die Kläger haben dieses Besuchsprotokoll erst am 2.10.1997 unterschrieben, d.h. erst nach Abgabe der Annahmeerklärung zu dem Kaufvertragsangebot am 16.9.1997 und nach Erhalt des Darlehensvertrages am 1.10.1997.

39

5) Als Schadensersatz können die Kläger mit Erfolg in dem im Tenor des angefochtenen Urteils genannten Umfang die Zahlung der mit dem Erwerb der Eigentumswohnung verbundenen Kosten Zug um Zug gegen Rückübertragung der Eigentumswohnung geltend machen. Denn sie sind wegen der fehlerhaften Beratung so zu stellen, als wäre der aufgrund der fehlerhaften Beratung zustande gekommene Kaufvertrag mit der Beklagten nicht abgeschlossen worden.

40

Der insoweit von den Klägern geltend gemachte Zahlungsanspruch war im ersten Rechtszug unstreitig. Soweit die Beklagte nunmehr die Höhe des Zahlungsanspruches bestreitet, ist ihr Vorbringen daher neu und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet nicht zuzulassen. Die Beklagte war für einen Vorteilsausgleich, der hier bezüglich der als Schaden geltend gemachten Erwerbskosten nicht offensichtlich ist, darlegungs- und beweispflichtig. Etwas anders könnte bezüglich der Darlegungslast nur gelten, wenn die Kläger einen Verdienstausfallschaden geltend gemacht hätten (vgl. BGH NJW 1987, 1814 f.). Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben.

41

Der Senat weicht insoweit nicht von der genannten Rechtsprechung des BGH ab. Denn der BGH hat in dem genannten Urteil vom 10.2.1987 (VI ZR 17/86) lediglich ausgeführt, dass in dem von ihm zu entscheidenden Fall der Geltendmachung eines Verdienstausfallschadens der Geschädigte die Darlegungs- und Beweislast für die mit der Entstehung des Schadens verbundenen unfallbedingten steuerlichen Vorteile hat. Im vorliegenden Fall ist dagegen nicht er-sichtlich, dass die Kläger bezüglich der als bezifferten Schaden geltend gemachten Erwerbskosten steuerliche Vorteile oder Vorteile durch Mieteinnahmen hatten. Denn sie haben auch im größeren Umfang Finanzierungskosten zu tragen. Vor diesem Hintergrund ist auch insoweit keine Entscheidung des Senats zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

42

6) Die Sachbehandlung durch den Senat beeinträchtigt auch nicht das Recht der Beklagten auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG). Der Gesetzgeber hat durch die Schaffung des § 522 ZPO den Rechtsmittelzug begrenzt. Durchgreifende Bedenken hiergegen bestehen nicht, da ein bestimmter Instanzenzug von Verfassungs wegen nicht garantiert ist (vgl. BVerfG NJW 2003, 1924).

43

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97, 101 ZPO.

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