Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2012-03-14, Aktenzeichen 13 U 163/10
ECLI:DE:OLGK:2012:0314.13U163.10.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 20.7.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn (3 O 188/09) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Dieses sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe

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I.

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Der Kläger begehrt mit der Klage aus abgetretenem Recht Ersatz des Schadens, der der A., der O. GmbH und Co KG, durch den Abschluss eines von der Beklagten angeratenen Wertpapiergeschäftes entstanden ist.

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Die A. erwarb am 26.10.2006 nach näherer Maßgabe der als Anlage K 5 zur Klageschrift (GA 64) vorgelegten Wertpapier-Abrechnung der Beklagten 101 Global Zertifikate der D. (WKN: CS0ABV) zu einem Gesamtbetrag von 368.650 €. Im Dezember 2008 wurden die Zertifikate mit Verlust verkauft.

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Die Klägerin legt der Beklagten Aufklärungsversäumnisse zur Last. Die Beklagte habe weder anleger- noch anlagegerecht beraten, da die A. weder zutreffend über die Funktionsweise und die Risiken dieser Form der Vermögensanlage aufgeklärt noch auf ein mögliches Totalverlustrisiko hingewiesen worden sei. Auch habe die Beklagte ihren vertraglichen Verpflichtungen zur Beratung nicht genügt, weil sie ihr Eigeninteresse am Vertrieb der Wertpapiere nicht offenbart habe. Der Kläger hat Ersatz des der A. entstandenen Schadens in Form des Differenzbetrages zwischen dem Erwerbspreis und dem für die Zertifikate am 9.12.2008 erzielten Erlös abzüglich eines Teils der erzielten Zinserträge nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins seit dem 10.12.2008 verlangt.

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Das Landgericht, auf dessen Entscheidung wegen der tatsächlichen Feststellungen, der dort gestellten Anträge und der Einzelheiten der rechtlichen Würdigung Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass nach dem Ergebnis der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme von einer anlage- und anlegergerechten Beratung der A. auszugehen sei. Der Zeuge T. habe glaubhaft bekundet, dem Geschäftsführer der A., dem Zeugen P., die Funktionsweise des Zertifikats und seine Risiken einschließlich des Totalverlustrisikos in einem persönlichen Gespräch vor der Anlageentscheidung erläutert zu haben. Bereits der E-Mail vom 12.10.2006 sei zudem zu entnehmen gewesen, dass es sich bei dem Zertifikat der D. nicht um ein Produkt mit Kapitalgarantie gehandelt habe. Der das Zertifikat betreffende Flyer lasse auch nicht den Schluss zu, dass die D. die Verpflichtung übernommen habe, einen Teil der durch Kursschwankungen verursachten Risiken zu tragen. Eine Aufklärung über Rückvergütungen sei nicht erforderlich gewesen, weil es sich bei dem Geschäft nach dem vom Kläger nicht ausreichend bestrittenen Vortrag der Beklagten um ein Eigengeschäft gehandelt habe.

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Mit der Berufung verfolgt der Kläger unter Aufrechterhaltung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags sein Klageziel weiter. Er ist insbesondere der Auffassung, bei richtiger Bewertung handele es sich bei der Rechtsbeziehung zwischen der A. und der Beklagten nicht um ein Eigen-, sondern um ein Kommissionsgeschäft, in dessen Rahmen Aufklärungspflichten über die von der Beklagten erzielten Vergütungen bestünden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei das Kommissionsgeschäft der Regelfall, die Beklagte also darlegungs- und beweispflichtig, soweit sie sich darauf berufe, es habe sich im vorliegenden Fall ausnahmsweise um ein Eigengeschäft gehandelt.

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Im Übrigen habe das Landgericht aber auch die erhobenen Beweise falsch gewürdigt. Bei richtiger Bewertung, insbesondere unter Berücksichtigung der ausführlich dargestellten und durch das Ziel der A. an einer ungeschmälerten Erhaltung des Kapitals zum Zwecke einer geplanten Darlehensablösung geprägten Ausgangssituation hätte das Landgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine ausreichende Aufklärung nicht erfolgt sei. Die Aussage des Zeugen T. sei in mehrfacher Hinsicht nachweislich falsch; zudem habe das Landgericht über das maßgebliche Datum der Unterzeichnung der – nicht streitgegenständlichen - unternehmerischen Beteiligung in unzulässiger Weise spekuliert.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts die Beklagte zur Zahlung von 174.290,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 10.12.2008 sowie von weiteren 2.714,03 € (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags und hält insbesondere an ihrer Auffassung fest, dass die Zertifikate im Wege eines Eigengeschäftes veräußert worden seien. Die Angriffe des Klägers gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts seien unzutreffend; Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung seien nicht ausreichend vorgetragen.

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Der Senat hat zu der Frage, in welcher Weise der Erwerb der Zertifikate durch die A. erfolgt ist, durch Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 14.3.2012 verwiesen. Im Übrigen wird hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht ist zu Recht zu der Auffassung gelangt, dass die Beklagte ihre gegenüber der A. bestehenden Pflichten nicht verletzt hat.

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1.

18

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass zwischen der A. und der Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist.

19

Nach der Rechtsprechung hängen Inhalt und Umfang der daraus für die Beklagte folgenden Beratungspflichten von den Umständen des Einzelfalles ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (ständige Rspr., vgl. BGH NJW 2006, 2041; NJW 2008, 3700). Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft. Der Anlageberater hat außerdem zu berücksichtigen, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welche Anlageziele der Kunde verfolgt (grundlegend BGHZ 123, 126 ff.). Darüber hinaus ist der Berater verpflichtet, das beabsichtigte Anlagegeschäft im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse und Ziele des Anlegers zu bewerten und zu beurteilen. In Bezug auf den Anlagegegenstand hat sich die Beratung auf die jeweiligen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die Anlageentscheidung eine wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zu unterscheiden zwischen den allgemeinen (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsen- bzw. Kapitalmarkts) und den speziellen Anlagerisiken, welche sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. Mit dem Beratungsvertrag übernimmt die Bank auch die Pflicht, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben. Sie muss daher Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, vermeiden bzw. diese offen legen. Dieser zivilrechtliche Grundsatz ist aufsichtsrechtlich für den Bereich der dem Wertpapierhandelsgesetz unterfallenden Geschäfte in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG normiert (BGH BGHZ 170, 226; WM 2009, 405; WM 2010, 1694; WM 2011,682).

20

2.

21

Nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt hat der Kläger die Voraussetzungen, unter denen wegen einer Verletzung der Pflicht der Beklagten zur anleger- und objektgerechten Beratung ein solcher Anspruch in Betracht kommt, nicht zu beweisen vermocht. Die Würdigung der erstinstanzlich erhobenen Beweise durch das Landgericht begegnet berufungsrechtlich keinen Bedenken. Sie wird vom Senat geteilt, so dass die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts auch im Berufungsverfahren zugrunde zu legen sind (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das gilt auch unter Berücksichtigung der mit der Berufungsbegründung gegen die Entscheidung des Landgerichts vorgebrachten Einwendungen. Im Einzelnen gilt:

22

a.

23

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat die Beklagte – unabhängig von der Vorerfahrung und dem Anlageverhalten der A. vor dem streitgegenständlichen Rechtsgeschäft - nicht gegen die Grundsätze anlegergerechter Beratung verstoßen, als sie der A. die hier streitgegenständlichen Zertifikate der Emittentin zum Erwerb empfohlen hat. Das gilt auch, soweit die A. zunächst den Wunsch gehabt haben mag, entsprechend der von der Beklagten zunächst vorgeschlagenen, unstreitig kapitalgesicherten Ikarus-Anleihe auch hinsichtlich der sodann ins Auge gefassten Beteiligung kein Kapitalverlustrisiko eingehen zu wollen. Auch bei einem zunächst mit einer bestimmten Vorstellung von der zu wählenden Anlage an den Berater herangetretenen Anleger ist die beratende Bank nicht grundsätzlich gehindert, aus ihrer Sicht für den Kunden wirtschaftlich vorteilhafte Vorschläge zu unterbreiten, die im Falle ihrer Realisierung ein Abweichen von den ursprünglich angegebenen Anlagezielen bedeuten würden, sofern die Beratung inhaltlich nicht zu beanstanden, insbesondere ausreichend deutlich ist und nicht unzulässig auf die Willensfreiheit des Anlegers Einfluss genommen wird (BGH WM 2004, 24; ZIP 2004, 1636; Palandt/Grüneberg, Kommentar zum BGB, 71. Auflage 2012, § 280 BGB Rdn. 48). Entscheidend ist allein, dass der Anleger über die Abweichung von seinem ursprünglichen Anlageziel und über die Risiken der tatsächlich gezeichneten Beteiligung unterrichtet war und insoweit eine autonome Entscheidung treffen konnte. Das war hier nach der berufungsrechtlich nicht zu beanstandenden Bewertung der erhobenen Beweise durch das Landgericht der Fall. Aus diesem Grunde kommt es auch nicht darauf an, dass der Betrag, der in die streitgegenständliche Anlage geflossen ist, von der A. für die Rückführung von im Jahre 2008 fällig werdenden Kreditverbindlichkeiten vorgesehen gewesen sein mag. Wie das Landgericht unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 1996, 1744) zu Recht angeführt hat, ist ein zwingender Rückschluss von möglichen zukünftigen Verwendungen eines angelegten Betrages auf die Frage der Risikobereitschaft eines Anlegers nicht möglich. Aus diesem Grunde kann es schließlich offenbleiben, ob es sich bei der A. - wie allerdings schon mit Rücksicht auf den unstreitigen Erwerb der ebenfalls im Oktober 2006 erworbenen Schiffsbeteiligung (Anlage K 19; GA 360) nicht ohne weiteres unterstellt werden kann – tatsächlich um eine konsequent sicherheitsorientierte Anlegerin gehandelt hat, wie der Kläger behauptet.

24

b.

25

Was die Übersendung der Produktinformationen durch den Zeugen T. mit der vom Kläger als Anlage K 3 zur Klage vorgelegten e-mail vom 12.10.2006 angeht (GA 61), so ist bereits dieser e-mail selbst, jedenfalls aber dem angefügten Flyer (K 4 = GA 62) unzweideutig zu entnehmen, dass das nunmehr – anstelle der nicht mehr verfügbaren „Ikarus-Anleihe“ - der A. angebotene Zertifikat der D. nicht kapitalgesichert war, sondern es bei einem Unterschreiten der dort angegebenen Barriere zu einem teilweisen Kapitalverlust kommen konnte. Insoweit verweist der Senat zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen auf die in vollem Umfang zutreffenden Ausführungen des Landgerichts. Die davon abweichende Auffassung des Klägers zum Verständnis und der Verständnismöglichkeit des übernommenen Risikos und seiner Voraussetzungen ist nicht nachvollziehbar und widerspricht dem klaren, nicht misszuverstehenden Wortlaut der Produktinformationen. Dass die in der e-mail und in dem Flyer enthaltene Information dem Zeugen P., dem Geschäftsführer der A., entgegen dem mehrfachen vorgerichtlichen Vorbringen der A. zugänglich war, hat er im Rahmen seiner Befragung durch das Landgericht eingeräumt („habe ich mir kurz angeguckt, aber nicht genau.“…“mit dem Flyer, der der Mail anhing, habe ich mich überhaupt nicht konkret befasst.“). Das Risiko eines infolge unterlassener oder bewusst unaufmerksamer Lektüre fehlerhaften Verständnisses von Informationen, die sich auf eigene, rechtlich relevante Willenserklärungen auswirken, trägt aber derjenige, der es unterlässt, sich vollständig zu unterrichten. Im Übrigen ergibt sich aus dem eigenen Vortrag des Klägers in der Klageschrift, dass die in dem Flyer enthaltenen Informationen zu dem mit der Beteiligung verbundenen Risiko nicht nur ohne weiteres – richtig - verstanden werden

konnten

, sondern vom Geschäftsführer der A. – soweit es um das Fehlen einer Kapitalgarantie geht - auch zutreffend verstanden worden

sind

(S. 18 der Klageschrift: „Die Kombination beider Aussagen kann ein Kunde nach seinem Empfängerhorizont nur so verstehen, dass … darüber hinausgehende Wertverluste an den Kunden weitergegeben werden.“). Soweit der Kläger schließlich der Auffassung ist, dass eine Pflichtverletzung der Beklagten schon darin liege, den vollständigen Verkaufsprospekt nicht ausgehändigt zu haben, ist dem entgegenzuhalten, dass es einer solchen Überlassung von Verkaufsunterlagen nicht bedarf, wenn der Anleger – wie hier – durch den Inhalt der e-mail vom 12.10.2006 und den mit ihr übersandten Flyer sowie durch eine persönliche Beratung (dazu im Folgenden) bereits umfassend über die Chancen und Risiken der Beteiligung unterrichtet worden ist. Aus diesem Grunde besteht auch keine Veranlassung, die Darlegungs- und Beweislast anders als für den Regelfall der Behauptung einer Aufklärungspflichtverletzung auf der Seite der Beklagten zu sehen.

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c.

27

Auch hinsichtlich des Beratungsgesprächs, dass nach den Feststellungen des Landgerichts der Zeuge T. mit dem Zeugen P. am 25.10.2006 geführt hat, vermag die Berufung hinreichende Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen und der Beweiswürdigung nicht aufzuzeigen. Das betrifft nicht nur die Tatsache, dass und in welchem Rahmen – insbesondere mit welcher Dauer und mit welchem Inhalt – das Gespräch stattgefunden hat, sondern auch den Umstand, dass entgegen der - offenbar auf die Aussage des Zeugen P. gestützten - zweitinstanzlichen Behauptung des Klägers der Auftrag zum Erwerb der Beteiligung nicht bereits am 11.10.2006, sondern zu einem späteren Zeitpunkt erteilt worden ist (nämlich am 26. oder – so der Vortrag in der Klageschrift – am 25.10.2006). Die neue und seinem erstinstanzlichen Vortrag widersprechende Behauptung des Klägers, die A. habe den Kaufauftrag bereits am 11.10.2006 erteilt, stimmt im Übrigen aus den vom Landgericht angeführten Gründen (LGU 13, 14), auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, auch nicht mit dem sonstigen, teilweise unstreitigen Geschehensablauf überein.

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d.

29

Die vom Kläger gegenüber der Richtigkeit der Aussage des Zeugen T. vorgebrachten Bedenken sind – vor allem unter Berücksichtigung der mit Recht kritischen Bewertung des Inhalts der Aussage des Zeugen P. durch das Landgericht - nicht geeignet, zu dem sicheren Schluss zu kommen, dass die Aussage des Zeugen T. falsch war. Das gilt auch insoweit, als die Eintragungen des Zeugen in dem von der Beklagten vorgelegten Erhebungsbogen (B 1) mit denen in der mit der Klageschrift (K 2 = GA 22 ff) vorgelegten Präsentation übereinstimmen. Dass es solche – nicht wörtlichen, sondern nur in der Sache bestehenden - Übereinstimmungen gab, spricht dafür, dass der Inhalt des Beratungsbogens das Resultat einer persönlichen Erhebung durch den Zeugen T. gewesen ist. Die Bedenken, die sich aus der Aussage des Zeugen T. zum Zeitpunkt der Zeichnung der – weiteren – auf den 18.10./14.11.2006 datierten unternehmerischen Beteiligung ergeben (K 19 = GA 360), sind ebenfalls nicht geeignet, von der Richtigkeit des Sachvortrags des Klägers auszugehen. Das gilt schon deshalb, weil dessen Darstellung, was den zeitlichen Ablauf angeht, aus den bereits genannten Gründen mindestens ebensolchen Bedenken begegnet wie die Behauptungen der Beklagten und die Aussage des Zeugen T.. Dieser Zeuge hat schließlich, entgegen der Annahme des Klägers in der Berufungsbegründung und im Schriftsatz vom 30.3.2012, auch glaubhaft bekundet, dass Emittentenrisiko des Zertifikats und damit das Risiko des Totalverlustes der Beteiligung ausdrücklich angesprochen zu haben.

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3.

31

Schadensersatzansprüche bestehen – mit Rücksicht darauf, dass der Kläger beweisfällig dafür geblieben ist, dass es sich um ein Kommissions- und nicht um ein Eigengeschäft gehandelt hat - auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verschweigens von Vergütungen.

32

a.

33

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa WM 2007, 487; WM 2009, 405; WM 2009, 1274; WM 2011, 2261) muss eine Bank, die einem Anleger den Erwerb bestimmter Anlageprodukte empfiehlt, diesen ungefragt darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie umsatzabhängige Rückvergütungen vom Anbieter des Produkts erhält. Die Aufklärung über derartige Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen; sie ist nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt, sondern – weil sie sich aus dem zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten ergibt – zwar aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden, beansprucht aber auch für Fälle außerhalb dieses Bereiches Geltung (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdnr. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt, Kommentar zum BGB, 71. Auflage 2012, § 654 Rdnr. 4). Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdnr. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdnr. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.

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Dagegen besteht für die Bank, wenn sie Zertifikate im Wege des Eigengeschäftes unmittelbar an den Kunden veräußert, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10 - WM 2011, 2261 und WM 2011, 2268) wegen ihres dann auf der Hand liegenden und für den Kunden offensichtlichen Gewinnerzielungsinteresses keine Aufklärungspflicht über ihre

Gewinnmarge.

In diesem Fall fehlt es an einem - die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begründenden - Dreipersonenverhältnis, wie es bei Kommissionsgeschäften üblich ist. Das gilt nach den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs auch dann, wenn – wie hier – fremde Anlageprodukte veräußert werden. In diesem Fall kommt auch eine Anwendung der sogenannten „kick-back“-Rechtsprechung zu Rückvergütungen nicht in Betracht, weil die Gewinnmarge beim Eigengeschäft keiner dieser beiden Fallgruppen zugeordnet werden kann.

35

b.

36

Im vorliegenden Fall war letztlich nicht zu klären, ob die Zertifikate durch die A. im Wege des Eigengeschäftes oder im Wege des Kommissionsgeschäftes erworben wurden (dazu aa). Diese Zweifel gehen, was die Frage der Aufklärungspflicht der Beklagten betrifft, zu Lasten des für das Vorliegen einer Aufklärungspflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtigen Klägers (dazu bb).

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aa.

38

Die vom Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 14.3.2012 vernommenen Zeugen L. und E. haben erklärt, zu dem streitgegenständlichen Zertifikat nicht sagen zu können, ob es sich bei dessen Erwerb durch die A. für die Bank um ein Kommissions- oder um ein Eigengeschäft gehandelt habe. Beide Zeugen haben übereinstimmend bekundet, dass die Handhabung sowohl bei der Beklagten wie bei der D. (für die die Zeugin E. im fraglichen Zeitraum tätig war) hinsichtlich der verschiedenen Zertifikate unterschiedlich war und dass es sowohl solche Zertifikate gab, die im Wege des Kommissionsgeschäftes an den Kunden weitergegeben wurden als auch solche, die die Bank zuvor selbst von der Emittentin erworben und an den Anleger im Wege des Eigen- bzw. Festpreisgeschäftes weiterveräußerte. Für das streitgegenständliche Zertifikat hätten sie aber – dies haben sowohl der Zeuge L. wie die Zeugin E. ausgeführt – keine Erinnerung mehr daran, auf welchem Wege es in den Bestand des Anlegers gelangt sei. Der Zeuge L. hat dazu erläutert, dass für den Berater selbst bzw. für dessen eventuellen Anspruch auf Bonuszahlungen unerheblich gewesen sei, wie sich der Verkauf in dem Rechtsverhältnis zwischen der Bank und dem Kunden dargestellt habe. Aus diesem Grunde sei auch – gleich ob es sich um ein Eigengeschäft oder um ein Kommissionsgeschäft gehandelt habe – hinsichtlich der Vergütung für den Berater oft unterschiedslos von „Provisionen“ die Rede gewesen.

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Für die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten, es habe sich bei dem Erwerb der Beteiligung um ein Eigengeschäft gehandelt (mit der Folge, dass die Beklagte in diesem Fall hinsichtlich der von ihr dann erzielten Gewinnmarge nicht aufklärungspflichtig war), spricht die vom Kläger selbst vorgelegte Wertpapierabrechnung vom 26.10.2006 (GA 64), der die A. zu keinem Zeitpunkt widersprochen hat. Dafür, dass es sich - entgegen dem Inhalt dieser Abrechnung – um ein Kommissionsgeschäft und damit um einen Erwerb der Zertifikate direkt von der D. gehandelt haben könnte, lassen sich andererseits – wie der Senat bereits in seiner Hinweisverfügung vom 31.3.2011 (GA 482 f) ausgeführt hat - die Erklärungen anführen, die sich in den „Endgültigen Bedingungen vom 2. Oktober 2006 zum Basisprospekt vom 29.6.2006“ (Anlage K 23 zum Schriftsatz des Klägers vom 21.10.2010; dort S. 25) finden und die nach ihrem Wortlaut für die Annahme eines Kommissionsgeschäftes sprechen („Emissionstag ist der 7.11.2006.“…“Die Lieferung der zugeteilten Wertpapiere erfolgt über die F. AG. … Ab dem Eingangsrechnungsdatum können für die Wertpapiere zu gewöhnlichen Marktbedingungen An- und Verkaufskurse durch die Emittentin oder ein verbundenes Unternehmen gestellt werden. Die Emittentin wird nach Ablauf der Zeichnungsfrist die Ergebnisse des Angebotes, d.h. die tatsächliche Ausgabe der Wertpapiere und ggf. die Anzahl der ausgegebenen Wertpapiere … in der Financial Times Deutschland veröffentlichen.“). Mit Rücksicht auf die von den Zeugen L. und E. dargestellte unterschiedliche Handhabung hinsichtlich der verschiedenen Zertifikate können dagegen weder die Hinweise auf die Zahlung eines Ausgabeaufschlages und einer Vertriebsprovision in dem Produktinformationsblatt zu dem nicht streitgegenständlichen „CS Deep Bonus Zertifikat“ (Anlage K 24 zum Schriftsatz des Klägers vom 21.10.2010) noch in den Kundeninformationen der Beklagten zum Wertpapiergeschäft (Anlage K 25 zu diesem Schriftsatz) als aussagekräftige Indizien für das Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes auch im vorliegenden Fall gewertet werden. Soweit in dem das streitgegenständliche Zertifikat betreffenden Flyer (Anlage K 4 zur Klage; GA 62 f.) davon die Rede ist, dass der Ausgabepreis „Kommissionen bzw. Gebühren“ enthalte, betrifft diese Information nicht das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Erwerber der Beteiligung, wie sich aus der weiteren Erläuterung des Vertriebsweges ergibt („Sie können von Privatanlegern über ihre jeweilige Depotbank, also bei allen … erworben werden.“) und ist schon aus diesem Grunde nicht geeignet, über die hier entscheidende Frage nach dem Vorliegen eines Kommissions- oder eines Eigengeschäftes Auskunft zu geben.

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bb.

41

Für das Vorliegen einer Aufklärungspflichtverletzung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Anleger darlegungs- und beweispflichtig. Das entspricht der allgemeinen, auch in der Situation der Anlageberatung geltenden Regel, dass derjenige, der einen Schadensersatzanspruch geltend macht, die den Anspruch begründenden Voraussetzungen darlegen und beweisen muss (BGH ZIP 2006, 504; Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Auflage 2011, § 110 Rdn. 109 f; Palandt, Kommentar zum BGB, 71. Auflage 2012, § 280 BGB Rdn. 34 ff). Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gilt auch für die Frage nach dem Vorliegen eines Kommissions- oder Eigengeschäftes. Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung zu Unrecht auf die Entscheidung des BGH vom 25.6.2002 (NJW-RR 02, 1344). Aus der – obiter dictum erwähnten - Feststellung, dass Kommissionsgeschäfte im Effektengeschäft „üblich“ seien, läßt sich schon deshalb nicht ableiten, dass die Darlegungs- und Beweislast für den Abschluss eines Eigengeschäftes die beratende Bank treffen soll, weil eine solche Regel – wenn sie zum Zeitpunkt der Entscheidung des BGH oder zum Zeitpunkt des Erwerbs der streitgegenständlichen Zertifikate bestanden haben sollte – jedenfalls weder eine gesetzliche Vermutung noch einen Handelsbrauch darstellte und daher keine Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast haben konnte. Auf eine allenfalls in Betracht zu ziehende tatsächliche Vermutung, die nicht auf gesetzlicher Anordnung, sondern auf allgemeinen Erfahrungssätzen beruht, findet

§ 292 ZPO

nach ganz herrschender und zutreffender Meinung keine Anwendung (BGH NJW 2010, 363; Zöller, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 29. Auflage 2012, vor § 284 ZPO Rdn. 33; Münchener Komm-ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 27; Musielak/Huber, ZPO, 6. Aufl., § 292 Rdn. 1; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 292 Rdn. 7). Im Übrigen hat insbesondere der Zeuge L. im Rahmen seiner Vernehmung auch verdeutlicht, dass zumindest für die Beklagte und für den Zeitraum, in dem die A. die streitgegenständlichen Zertifikate erworben hat, beim Erwerb von Zertifikaten durch Anleger nicht davon ausgegangen werden kann, dass dieser regelmäßig in Form eines Kommissionsgeschäftes erfolgte.

42

4.

43

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Ein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) besteht nicht. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes.

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Streitwert

des Berufungsverfahrens: 174.290,44 €