Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-10, Aktenzeichen 9 Sa 267/11
ECLI:DE:LAGK:2011:0810.9SA267.11.00

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 27.01.2011 – 3 Ca 2449/10 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 29. Februar 2012 endet.

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Der Kläger, geboren am 1957, war seit dem 15. März 1989 für die D E g (D ) tätig. Zum 1. Januar 2011 wurden die D g und die I g auf die G G verschmolzen, die nunmehr als D G für I Z G (G ) firmiert.

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Der Kläger war vom 15. März 1989 bis zum 28. Februar 1993 als Entwicklungshelfer nach dem Entwicklungshelfergesetz (EhfG) tätig. In der Zeit vom 1. Juli 1993 bis zum 31. August 1993, vom 1. Mai 1994 bis zum 30. Juni 1994 und vom 22. August 1994 bis zum 23. September 1994 wurde er aufgrund mehrerer Kurzzeitverträge nach dem EhfG in B , E und U für Gutachteraufträge eingesetzt. Vom 15. November 1994 bis zum 31. Oktober 1995 war er in B für die D aufgrund eines Arbeitsvertrages nach dem BAT tätig als Fachreferent mit regionalen Schwerpunkten östliches und südliches A . Für die Zeit vom 1. November 1995 bis zum 30. November 1995 erhielt einen Kurzzeitvertrag nach dem EhfG für Beratungstätigkeit in M . Es schloss sich eine Tätigkeit als Fachreferent mit regionalen Schwerpunkten östliches und südliches A und A aufgrund von Arbeitsverträgen nach dem BAT an, und zwar für die Zeit ab 1. Dezember 1995, zunächst bis zum 31. Oktober 1996 geplant, 1. Juli 1996 bis 31. August 1997, 1. September 1997 bis 31. Januar 1998 und 1. Februar 1998 bis 30. April 1998. Im Zeitraum 1. Mai 1998, zunächst bis 30. April 2003 geplant, wurde der Kläger aufgrund mehrerer Arbeitsverträge nach dem BAT als Fachassistent in H /S eingesetzt. Bereits ab dem 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2003 wurde er dann allerdings aufgrund von mehreren Verträgen nach dem EhfG mit Berater- und Gutachtertätigkeit in N und anderen Ländern betraut. In der Zeit vom 1. Januar 2004 bis zum 14. März 2004 wurde er von der D im Rahmen eines zivilen Friedensdienstes in A eingesetzt. Für die Zeit vom 14. März 2004 bis zum 31. Dezember 2004 und vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005 erhielt der Kläger Verträge nach dem EhfG für Beratungseinsätze in Entwicklungsländern.

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Ab dem 6. Oktober 2005 wurde der Kläger eingesetzt aufgrund von befristeten Arbeitsverträgen nach dem TVöD, die als "Arbeitsvertrag zur Aushilfe" überschrieben sind, und zwar für folgende Zeiträume: 6. Oktober 2005 bis 29. Februar 2008 sowie Anschlussvertrag für die Zeit bis zum 29. Februar 2009 mit einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 13. Der Kläger wurde im Rahmen von Beratungsaufgaben tätig für Programmentwicklung und Einsatzsteuerung sowie Auswahl von Entwicklungshelfern und Koordinatoren. Gemäß Anschlussvertrag vom 15. Mai 2008 war vorgesehen, diese Tätigkeit auch im Zeitraum 1. März 2009 bis zum 28. Februar 2010 vom Kläger fortführen zu lassen.

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Am 13. November 2008 vereinbarten die D und der Kläger dann aber in einem weiteren "Arbeitsvertrag zur Aushilfe", dass der Kläger ab dem 1. Januar 2009 befristet bis zum 29. Februar 2012 die Leitungsaufgaben seines damaligen Vorgesetzten übernimmt, die beinhalten die Führung der Fachgruppe "Ländliche Entwicklung, Ressourcenschutz, Wasser", wobei ihm - wie zuvor seinem Vorgesetzten - zwei Mitarbeiter und drei Entwicklungshelfer zugeordnet sind. Als Leiter hat er die Gesamtverantwortung für die Fachgruppe. Er hat Mitarbeitergespräche zu führen und Zielvereinbarungen mit den zugeordneten Mitarbeitern zu treffen.

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Es gibt dazu einen Vermerk der D vom 11. November 2008, in dem es heißt, der Kläger werde zur Vakanzvertretung für Herrn E als Leiter der vorstehend genannten Fachgruppe vom 1. Januar 2009 bis zum 29. Februar 2012 beschäftigt unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 14 TVöD. Unter dem 10. Oktober 2008 hatte die D mit Herrn E bereits einen Arbeitsvertrag über dessen befristeten Einsatz in M geschlossen. Nachdem im Hinblick auf politische Unruhen in M von diesem Einsatz abgesehen worden war, wurde Herr E zunächst in der Zentrale der D in B mit anderen Aufgaben weiterbeschäftigt. Unter dem 17. Dezember 2009 vereinbarte der D mit ihm, dass er vom 1. Juli 2010 bis zum 31. August 2013 als Landesdirektor für K beschäftigt wird. Dieser Einsatz von Herrn E in K wird durchgeführt.

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Mit der vorliegenden Klage, die am 7. Oktober 2010 beim Arbeitsgericht Bonn eingegangen ist, begehrt der Kläger Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung zum 29. Februar 2012 endet, sondern darüber hinaus unbefristet fortbesteht.

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Der Kläger meint, dass die Befristung in dem letzten Arbeitsvertrag vom 13. November 2008 unwirksam ist.

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Das Arbeitsgericht Bonn hat durch Urteil vom 27. Januar 2011 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Befristung in dem letzten Arbeitsvertrag vom 13. November 2008 sei wirksam, da der Kläger seinen Vorgesetzten, Herrn E , vertrete. Herr E habe ab dem 1. Januar 2009 bis zum 29. Februar 2012 in der Funktion des Landesdirektors M andere Aufgaben verrichteten sollen. Danach habe er einen vertraglichen Anspruch auf die Rückkehr an seinen alten Arbeitsplatz gehabt. Dass dieser Einsatz später aufgrund von politischen Unruhen in M nicht durchgeführt worden sei, ändere nichts an der sachlichen Rechtfertigung der Befristung.

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Das Urteil ist dem Kläger am 28. Februar 2011 zugestellt worden. Hiergegen wendet er sich mit der am 15. März 2011 eingegangenen Berufung, die am 20. April 2011 begründet worden ist.

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Der Kläger trägt vor, er habe sein gesamtes berufliches Schicksal mit der Beklagten verbunden und dabei immer verantwortungsvollere Tätigkeiten bis hin zu Führungsaufgaben nach entsprechenden Fortbildungen ausgeführt. Er könne von der Beklagten aufgrund seiner Sprachkenntnisse, Auslandserfahrung, entwicklungspolitischen Orientierung sowie Kenntnis interner Abläufe und Verfahren vielseitig als "Springer" eingesetzt werden. Die zahlreichen Befristungen zeigten, dass bei der Beklagten dauerhaft Vertretungsbedarf bestehe. Regelmäßig würden unbefristet eingestellte Mitarbeiter, die in der Zentrale der Beklagten arbeiteten, vorübergehend im Ausland beschäftigt. Die Beklagte verhalte sich treuwidrig, wenn sie sich auf die Befristung des Arbeitsverhältnisses berufe. Er bezieht sich auf Schreiben vom 14. März 2002 (Bl. 22 – 23 d. A.) und 20. März 2002 (Bl. 24 – 25 d. A.). Im Dezember 2009 habe ihm der Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich zu seiner langjährigen Tätigkeit bei der D gratuliert. Seit März 2010 sei er Betriebsratsmitglied bei der Beklagten. Es sei zu beachten, dass die Furcht vor einer Nichtverlängerung einer befristeten Beschäftigung Arbeitnehmer davon abhalten könne, für ein solches Amt zu kandidieren. In letzter Zeit habe die Beklagte mit mehreren Arbeitnehmern, die zunächst befristet eingestellt worden seien zur Vertretung von ins Ausland entsandten Stammkräften, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vereinbart.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonnvom 27. Januar 2011 – 3 Ca 2449/10 – festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht auf Grund der Befristung zum 29. Februar 2012 beendet wird, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 29. Februar 2012 hinaus fortbesteht.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Abzustellen sei auf den letzten befristeten Arbeitsvertrag und auf die bei seinem Abschluss vorliegenden Umstände. Es liege kein Dauervertretungsbedarf vor. Allein der Umstand, dass wiederholt und aufeinanderfolgend befristete Arbeitsverträge zur Vertretung abgeschlossen worden seien, führe nicht dazu, den Befristungsgrund als vorgeschoben ansehen zu müssen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist nach § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.

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II. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.

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Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristung vom 13. November 2008 zum 29. Februar 2012 endet, abgewiesen.

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1. Die Klage ist zulässig.

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Es handelt sich um eine Befristungskontrollklage nach § 17 S. 1 TzBfG, mit der der Kläger festgestellt wissen will, dass sein Arbeitsverhältnis nicht aufgrund dieser Befristung zum 29. Februar 2012 endet. Andere Beendigungstatbestände oder Beendigungszeitpunkte sind zwischen den Parteien nicht im Streit.

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Die Befristungsklage ist zulässigerweise bereits vor dem vereinbarten Vertragsende erhoben worden. An der Klärung der Frage, ob die Befristung wirksam ist und zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt, besteht bereits vor ein Vertragsende ein rechtliches Interesse der Parteien. Durch die Klage vor Vertragsende wird zugleich die – materiell-rechtliche – Klagefrist des § 17 S. 1 TzBfG gewahrt (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 9. März 2011 – 7 AZR 47/10 - ).

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2. Die Klage ist aber unbegründet.

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Die Befristung des Arbeitsvertrages zum 29. Februar 2012 ist rechtswirksam. Sie ist durch den Sachgrund der Vertretung gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt.

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a. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nur die Vereinbarung in dem letzten Arbeitsvertrag vom 13. November 2008 bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit der Befristung einer Kontrolle zu unterziehen.

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aa. Durch den vorbehaltlosen Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages stellen die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue rechtliche Grundlage, womit zugleich ein zuvor bestehendes unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgehoben wird. Anders verhält es sich nur, wenn es sich bei dem letzten Arbeitsvertrag um einen unselbständigen Annex zu dem vorherigen Arbeitsvertrag handelt, mit dem lediglich die in dem vorangegangenen Vertrag vereinbarte Vertragslaufzeit verhältnismäßig geringfügig verlängert wird und sich die Korrektur am Sachgrund für die Befristung des vorangegangenen Vertrags orientiert und allein in der Anpassung der Vertragslaufzeit an später eintretende, im Zeitpunkt des Abschlusses des vorangegangenen Vertrags nicht absehbare Umstände besteht, oder wenn die Parteien den Folgevertrag unter dem Vorbehalt abschließen, dass er das Arbeitsverhältnis nur regeln soll, wenn nicht bereits aufgrund des vorangegangenen Vertrags ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht ( vgl. BAG, Urteil vom 25. März 2009 – 7 AZR 34/08 - ).

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bb. Bei dem Arbeitsvertrag vom 13. November 2008 handelt es sich weder um einen unselbständigen Annex zu dem vorangegangenen Vertrag noch haben die Parteien einen Vorbehalt vereinbart. Mit diesem Arbeitsvertrag wurde der Kläger als Vertreter seines Vorgesetzten, Herrn E , befristet als Führungskraft beschäftigt. Der vorangegangene befristete Vertrag vom 15. Mai 2008 war wie auch die beiden befristeten Verträge vom 5. Oktober 2005 und vom 31. Mai 2007 zur Vertretung eines anderen Mitarbeiters mit anderen Aufgaben abgeschlossen worden. Sie betrafen die Vertretung des Mitarbeiters Dr. S , der unbefristet mit einem Inlandsarbeitsvertrag eingestellt ist und der zunächst als Landesdirektoren-Assistent und später als Landesdirektor für I ins Ausland versetzt worden war. Die Auslandsarbeitsverträge mit Herrn Dr. S enthielten – wie bei der Beklagten üblich – eine Rückkehrgarantie. Die Vertretung von Herrn Dr. S in der Zentrale der Beklagten durch den Kläger sollte nach dem Vertrag vom 15. Mai 2008 bis zum 28. Februar 2010 dauern. Sie wurde durch den hier streitgegenständlichen Arbeitsvertrag vom 13. November 2008 vorzeitig zum 1. Januar 2009 beendet, da der Kläger ab dann Herrn E vertreten sollte.

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b. Nach § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrages zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

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aa. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Damit besteht an der Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (vgl. zuletzt: BAG, Urteil vom 12. Januar 2011 – 7 AZR 194/09 - ). Grundsätzlich darf davon ausgegangen werden, dass der vertretene Mitarbeiter an seinen Stammarbeitsplatz zurückkehrt und damit der Vertretungsbedarf wegfällt. Auch eine wiederholte Befristung wegen einer mehrfachen Verhinderung der zu vertretenden Stammkraft steht der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nicht entgegen, es sei denn, dass der Stammarbeitnehmer bereits vor Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages mit der Vertretungskraft verbindlich erklärt hat, er werde an seinem Stammarbeitsplatz nicht mehr die Arbeit aufnehmen. Dann ist der Sachgrund der Befristung nur vorgeschoben und die Befristung unwirksam. Die Prognose des Arbeitgebers muss sich nur auf den Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die zu erwartende Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters, nicht aber auf den Zeitpunkt der Rückkehr und damit auf die Dauer des Vertretungsbedarfs erstrecken (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 25. März 2009 – 7 AZR 34/08 -).

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bb. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende Dauerbefristung liegt allerdings vor, wenn bereits bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags eine über den Endtermin der Befristung hinausgehende Beschäftigung des Arbeitnehmers vorgesehen war. In einem solchen Fall kann die ständige Arbeitsaufgabe des Arbeitnehmers wie bei einem sog. "Springer" darin zu sehen sein, vorübergehend ausfallende Mitarbeiter zu vertreten. Erforderlich ist aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Abschluss des befristeten Vertrages beabsichtigt ist, ihn für eine zu diesem Zeitpunkt noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall kann der Sachgrund der Befristung nur vorgeschoben sein. Dagegen reicht es nach der jetzigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht aus, das bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrages zu erwarten ist, dass über das vorgesehene Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein neuer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt danach in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren, nach Ablauf der letzten Befristung eintretenden Vertretungsfall wiederum für eine Vertretung sorgt, ob er einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen Arbeitsverträge führt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht dazu, dass an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, strengere Anforderungen zu stellen sind. Der Sachgrund der Vertretung liegt immer dann vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt wird, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Dafür ist es unerheblich, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 25. März 2009 – 7 AZR 34/08 – und Vorabentscheidungsersuchen vom 17. November 2010 – 7 AZR 443/09 A -).

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c. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Befristung in dem letzten Arbeitsvertrag vom 13. November 2008 sachlich gerechtfertigt.

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aa. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass der Kläger ab dem 1. Januar 2009 als Vertreter seines Vorgesetzten, Herrn E , als Leiter der Fachgruppe "Ländliche Entwicklung, Ressourcenschutz, Wasser" mit einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 14 TVöD beschäftigt wird. Zuvor hatte in der Fachgruppe als Berater gearbeitet mit einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TVöD und den Mitarbeiter Dr. S vertreten, der befristet im Ausland tätig war. Bei Abschluss des Arbeitsvertrages vom 13. November 2008 durfte die D als Arbeitgeberin davon ausgehen, dass Herr E ab dem 1. Januar 2009 aufgrund des bereits am 10. Oktober 2008 mit ihm abgeschlossenen Auslandsarbeitsvertrages nach einer zweimonatigen Vorbereitungszeit als Landesdirektor für M bis zum 29. Februar 2012 tätig werde und danach wieder an seinen Arbeitsplatz als Leiter der Fachgruppe in die Zentrale der D zurückkehren werde. Herr E hatte nicht erklärt, er werde von der im Auslandsarbeitsvertrag vereinbarten Rückkehrgarantie keinen Gebrauch machen. Damit war der für den Sachgrund der Vertretung erforderliche Kausalzusammenhang zwischen dem befristeten Auslandseinsatz des Mitarbeiters Herrn E und der befristeten Einstellung des Klägers gegeben.

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bb. Es sind keine begründeten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages am 13. November 2008 beabsichtigt war, den Kläger auch über den 29. Februar 2012 hinaus zu beschäftigen und mit der Vertretung eines anderen Mitarbeiters zu beauftragen. Die D konnte nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass ab dem 1. März 2012 ein Vertretungsbedarf bestand, den sie mit dem Kläger abdecken konnte. Selbst wenn aufgrund der Handhabung in der Vergangenheit einiges dafür sprach, dass auch über den 29. Februar 2012 hinaus unbefristet in der Zentrale der D beschäftigte Stammkräfte vorübergehend ins Ausland entsandt würden und für diesen Zeitraum Vertreter eingestellt werden müssten, so war doch nicht sicher, dass gerade auch der Kläger diesen Vertretungsbedarf (mit-) abdecken konnte. Die Beklagte entsendet nicht nur Stammkräfte aus der Fachgruppe "Ländliche Entwicklung, Ressourcenschutz, Wasser", sondern auch Mitarbeiter aus anderen Fachgruppen in verschiedenen Funktionen, die der Kläger mangels entsprechender Fachkenntnisse nicht vertreten kann. Insoweit kann anders als etwa bei Justizangestellten, die von der Arbeitsaufgabe her rechtlich und tatsächlich ohne weiteres austauschbar sind (vgl. dazu: BAG, Vorabentscheidungsersuchen vom 17. Oktober 2010 – 7 AZR 443/09 A ), von einem indiziell über Februar 2012 hinaus geltenden Vertretungsbedarf, den der Kläger abdecken könnte, nicht ausgegangen werden.

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cc. Die hohe Anzahl der mit dem Kläger abgeschlossenen befristeten Verträge führt nicht dazu, dass an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen sind. Zunächst ist festzustellen, dass der Kläger nicht nur aufgrund von befristeten Arbeitsverträgen für die D gearbeitet hat, sondern auch als Entwicklungshelfer nach dem EhfG und auf Honorarbasis als freier Mitarbeiter. Selbst wenn diese Vertragsformen von der D in den Jahren vor 2005 gewählt wurden, um arbeitsrechtliche Probleme mit den Befristungen zu vermeiden – so der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 10. August 2011 - , und deshalb die andere Vertragsform kein entscheidendes Kriterium sein kann, gilt doch, dass für den Sachgrund der Vertretung allein entscheidend ist, dass mit dem letzten Arbeitsvertrag ein ganz bestimmter Beschäftigungsbedarf abgedeckt wurde (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 25. März 2009 – 7 AZR 34/08 - ).

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dd. Rechtlich unerheblich ist schließlich, dass Herr E tatsächlich nicht nach einer Vorbereitung Anfang 2009 in M als Landesdirektor tätig geworden ist, sondern dass er zunächst in der Zentrale der Beklagten mit anderen Aufgaben beschäftigt worden ist, bevor er schließlich für die Zeit vom 1. Juli 2010 bis zum 31. August 2013 die Aufgaben des Landesdirektors für K übernommen hat. Die Rechtswirksamkeit einer Befristung richtet sich nach den bei Vertragsabschluss vorliegenden Umständen. Später eintretende Ereignisse sind ohne Einfluss auf die Wirksamkeit der Befristung. Auch wandelt sich das Arbeitsverhältnis nicht in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis um, wenn während der Laufzeit des befristeten Vertrages der bei Vertragsschluss gegebene Sachgrund entfällt (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 17. Februar 1983 - 2 AZR 481/81 - ). Die Beklagte hat dargelegt, dass erst nach Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages vom 13. November 2008 politische Unruhen in M den für Anfang 2009 geplanten Einsatz von Herrn E verhindert haben. Der Kläger hat ab Januar 2009 die zuvor von Herrn E verrichteten Führungsaufgaben übernommen, während Herr E mit anderen Aufgaben in der Zentrale der Beklagten beschäftigt worden ist, was die D mit Herrn E unter dem 8. April 2009 ausdrücklich schriftlich vereinbart hat.

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Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, die Befristungsdauer bis zum Ende des zwischenzeitlich vereinbarten Einsatzes von Herrn E in K , also bis zum 31. August 2013, zu verlängern. Die Parteien haben in dem Arbeitsvertrag vom 13. November 2008 keinen Vorbehalt vereinbart, wonach der Endzeitpunkt für das befristete Arbeitsverhältnis modifiziert werden sollte, wenn Herr E aus irgendwelchen Gründen erst zu einem späteren Zeitpunkt im Ausland tätig wurde und dementsprechend erst später zurückkehrte. Es handelt sich im vorliegenden Fall ohnehin nicht um eine nur geringfügige zeitliche Korrektur (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 1. Dezember 1999 – 7 AZR 236/98 - ).

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d. Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, ihm sei im Jahr 2002 eine spätere Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zugesagt worden. Die von ihm zum Nachweis vorgelegten Schreiben vom 14. März 2002 (Bl. 22 – 23 d. A.) und vom 20. März 2002 (Bl. 24 – 25 d. A.) geben dies nicht her. Im Übrigen verweist die Beklagte zu Recht darauf, dass sich der Kläger trotz dieser angeblichen Zusage in der Folgezeit mit mehreren befristeten Entwicklungshelferverträgen, einem Honorarvertrag und vier befristeten Arbeitsverträgen einverstanden erklärt hat.

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e. Des Weiteren führt auch nicht die Wahl des Klägers in den Betriebsrat der Beklagten im Jahr 2010 zu einem anderen Ergebnis. Ein Arbeitnehmer, der befristet eingestellt worden ist und dann in den Betriebsrat gewählt wird, wird nicht wegen seiner Mitgliedschaft im Betriebsrat aus dem Betrieb gedrängt, sondern verlässt den Betrieb aufgrund der Befristung, die vereinbart worden war, bevor er in den Betriebsrat gewählt wurde. Eine Ausdehnung des Schutzes, etwa wie er nach § 15 KSchG für Kündigungen von Betriebsratsmitgliedern gilt, ist nicht erforderlich. Sie würde zu der Möglichkeit führen, dass Arbeitnehmer mit einem wirksam befristeten Arbeitsvertrag versuchen, durch die Wahl in den Betriebsrat eine Rechtsstellung zu erlangen, die sie ohne dieses Amt nicht erlangen würden (vgl. BAG, Urteil vom 17. Februar 1983 – 2 AZR 481/81 - ).

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f. Die vereinbarte Befristung ist schließlich nicht wegen Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes unwirksam. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz findet bei den Einstellungsmodalitäten ohnehin keine Anwendung, also auch nicht bei der Frage, ob ein Arbeitnehmer befristet oder ein anderer unbefristet eingestellt wird. Insoweit hat vielmehr – ähnlich wie im Bereich der Vergütung – die vertragsrechtliche Gestaltungsfreiheit Vorrang. Im Übrigen ist der Gleichbehandlungsgrundsatz, der eine sachfremde Differenzierung zwischen Arbeitnehmern in einer bestimmten Ordnung verbietet, nur verletzt, wenn einzelne Arbeitnehmer gegenüber anderen in vergleichbarer Lage schlechter gestellt werden. Dagegen verhindert der Gleichbehandlungsgrundsatz eine Begünstigung einzelner Arbeitnehmer nicht (vgl. BAG, Urteil vom 19. August 1992 – 7 AZR 560/91 - ).

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Der Kläger hat schon nicht darlegt, dass die Übernahme von Beratern in unbefristete Arbeitsverträge nach einer bestimmten Ordnung erfolgte, die bei ihm nicht beachtet wurde.

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Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge nach § 97 ZPO zurückzuweisen.

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Die Revision war zuzulassen im Hinblick auf die in dem Vorabentscheidungsersuchen des Bundesarbeitsgerichts an den Europäischen Gerichtshof vom 17. November 2010 – 7 AZR 443/09 A – geäußerten Zweifel an der uneingeschränkten Vereinbarkeit seiner bisherigen Rechtsprechung mit Unionsrecht, insbesondere bezüglich der Rechtslage bei einem Dauervertretungsbedarf und einer etwaigen Missbrauchskontrolle aufgrund der hohen Anzahl und der Dauer der bereits in der Vergangenheit abgeschlossenen befristeten Verträge.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil kann von

49

R E V I S I O N

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eingelegt werden.

51

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

52

Die Revision muss

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

54

Hugo-Preuß-Platz 1

55

99084 Erfurt

56

Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

58

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

59

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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Rechtsanwälte,

Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

61

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

62

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

63

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

64

Schwartz Fuchs Göbel