Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-03-05, Aktenzeichen 12 A 122/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0305.12A122.09.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht
erstattungsfähig sind.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

3

Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO. Es vermag die entscheidungstragende Annahme des
Verwaltungsgerichts, die Zustimmung zur Kündigung sei ermessensfehlerfrei erteilt
worden, nicht in Frage zu stellen.

4

Das Zulassungsvorbringen ist nicht geeignet, eine der Annahme des
Widerspruchs-ausschusses entgegenstehende positive Gesundheitsprognose in
Bezug auf die Tätigkeit des Klägers an dessen bisherigen Arbeitsplatz zu begründen.
Soweit zusammenfassend geltend gemacht wird, dem Widerspruchsausschuss habe
nicht ein einziger (ärztlicher) Bericht vorgelegen, wonach der Kläger auf Dauer die
Tätigkeit an seinem Arbeitsplatz nicht mehr ausüben könne, bleibt unberücksichtigt,
dass sich aus dem in Kenntnis der arbeitsplatzbedingten Belastungssituation
erstellten betriebsärztlichen Bericht von Dr. X. vom 29. Januar 2007 (ergänzender
Bericht zur Begutachtung am 10. Oktober 2006) für den hier maßgeblichen Zeitpunkt
der Kündigung am 23. Februar 2007 eine eindeutig negative Gesundheitsprognose
aufdrängt:

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"Das degenerative Krankheitsbild von Seiten der Wirbelsäule und der
Schultergelenke verspricht auf Dauer keine Verbesserung der Belastungsfähigkeit.
Eine vorübergehende Verbesserung die sich auch nach Aussage der Beteiligten
ergibt konnte durch die physikalischen Rehabilitationsmaßnahmen erzielt werden,
verspricht jedoch keinen Dauererfolg. Bei weiterer Ausübung der bisherigen Tätigkeit
muss daher kurzfristig mit erneuter Zunahme der Beschwerden und
Arbeitsunfähigkeitszeiten gerechnet werden."

6

Hierauf hat der Widerspruchsausschuss seine Auffassung auch maßgeblich
gestützt.

7

Soweit Dr. X. in dem o.g. Bericht ausgeführt hat,

8

"Die Ausübung der Tätigkeit in diesem Bereich lässt jedoch eine Aufhebung der
Zwangshaltung mit

9

Übergang in stehende und gehende Belastung intermittierend zu",

10

kann aus dem dargestellten Umstand einer vorübergehend möglichen
Unterbrechung der Zwangshaltung nicht entnommen werden, dass diese
Zwangshaltung mit sitzender Tätigkeit im Steuerstand zukünftig vollständig
vermieden werden kann und damit die "bei dem vorliegenden Krankheitsbild von
Seiten der Wirbelsäule, der Schultergelenke aber auch der beginnenden
rheumatischen Veränderungen im Bereich der Hände" durch die Zwangshaltung
verursachte gesundheitsbeeinträchtigende "Grundbelastung" dauerhaft beseitigt
wird.

11

Der Abschluss des betriebsärztlichen Berichts mit der Feststellung,

12

"Das verbliebene positive Leistungsbild hat sich gegenüber unserem Bericht vom
09.10.2006 nicht geändert",

13

nimmt Bezug auf die diesbezügliche Feststellung im betriebsärztlichen Bericht
von Dr. X. vom 10. (nicht 9.) Oktober 2006:

14

"Das positive Leistungsbild ergibt sich unter Berücksichtigung der negativen
Leistungsdaten für leichte körperliche Belastungen mit der Möglichkeit zu Sitz- oder
Mobilitätspausen".

15

Dass der Kläger auf seinem bisherigen Arbeitsplatz im Sinne des vorgenannten
Berichts lediglich "leichten körperlichen Belastungen" ausgesetzt ist, und darüber
hinaus die selbst bei nur leichten körperlichen Belastungen erforderlichen "Sitz- oder
Mobilitätspausen" ohne Störungen des gewöhnlichen Betriebsablaufs möglich sind,
ist dem Zulassungsvorbringen nicht zu entnehmen. Im Gegenteil, der in der
Begründung des Zulassungsantrags herangezogene betriebsärztliche Bericht vom
10. Oktober 2006 schließt aufgrund der aufgeführten Gesundheitsstörungen und des
sich hieraus ergebenden negativen Leistungsbildes eindeutig u.a. Arbeiten in
Zwangshaltung aus. Ausweislich des betriebsärztlichen Berichts vom 29. Januar
2007 führt aber die sitzende Tätigkeit im Steuerstand des Krans zu einer "einseitigen
Zwangshaltung", die durch den Übergang in stehende und gehende Belastung
lediglich intermittierend nicht aber dauerhaft vermieden werden kann.

16

Der Hinweis des Klägers auf die fachdienstliche Beurteilung der Beratenden
Ingenieurin des Integrationsamtes, Frau C. , vom 31. Januar 2007 ist
unvollständig. Während der Kläger lediglich die Aussage zitiert:

17

"Grundsätzlich halte ich den oben beschriebenen und zuletzt von Herrn B.
bekleideten AP auch unter Berücksichtigung der anerkannten Behinderungen für
geeignet",

18

wird die unmittelbar folgende Aussage:

19

"Es handelt sich um einen AP mit mittelschwerer Belastung, welcher für den sbM
nach Erreichen von Beschwerdefreiheit gesundheitlich geeignet wäre",

20

übergangen. Damit wird zum einen nicht berücksichtigt, dass nach Auffassung
der Beratenden Ingenieurin auf dem Arbeitsplatz des Klägers mittelschwere
Belastungen zu tragen sind, während nach dem betriebsärztlichen Bericht von Dr.
X. vom 10. Oktober 2006 sich ein positives Leistungsbild lediglich - für mit dem
vorgenannten Belastungsprofil unvereinbare - leichte körperliche Belastungen (mit
der Möglichkeit zu Sitz- oder Mobilitätspausen) ergibt.

21

Zum anderen bleibt unberücksichtigt, dass die Beratende Ingenieurin die
gesundheitliche Geeignetheit des Arbeitsplatzes erst "nach Erreichen von
Beschwerdefreiheit" für gegeben erachtet hat. Ob im Zeitpunkt der Kündigung am 23.
Februar 2007 davon auszugehen war, dass und ggf. wann auch unter Einbeziehung
der vom Kläger geltend gemachten gesundheitlichen Verbesserungen trotz der
dagegen sprechenden Umstände wie

22

-	des "degenerativen Krankheitsbildes von Wirbelsäule und Schultergelenk und
den beginnenden rheumatischen Veränderungen im Bereich der Hände",

23

-	den in der Vergangenheit aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen
aufgetretenen massiven Fehlzeiten (2003: 52 Arbeitstage - überwiegend
"Kreuzschmerz" -, 2004: 55 Arbeitstage - überwiegend "Kreuzschmerz" -, im
Zeitraum 25. Januar bis 25. August 2005: 42 Arbeitstage - überwiegend
"Kreuzschmerz" -, ab dem 5. Oktober 2005 ununterbrochen "wegen Entzündung der
Schulter, Arthrose", 2006 "durchgehend mit Schultergelenksentzündung und
Arthrose" bis 5. August 2007),

24

-	der sozialmedizinischen Epikrise im Entlassungsbericht vom 2. Januar 2007,

25

"Aufgrund der Einschränkungen bezüglich des Rückens und der linken Schulter
kann Herr B. seine letzte Tätigkeit zur Zeit nicht ausführen.",

26

-	wobei der Entlassungsbericht nach Durchführung einer intensiven
dreiwöchigen Therapie erstellt worden ist, in der es trotz guter Mitarbeit des Klägers
zu "keiner wesentlichen subjektiven Schmerzlinderung oder nennenswerten
objektiven Beweglichkeitsverbesserung" gekommen ist, und

27

-	den bereits genannten betriebsärztlichen Befunden von Dr. X. vom
10. Oktober 2006 und 29. Januar 2007,

28

die nach Auffassung der Beratenden Ingenieurin erforderliche
Beschwerdefreiheit dauerhaft erreicht werden kann, ist weder den Darlegungen im
Zulassungsantrag zu entnehmen noch sonst ersichtlich.

29

Diese Darlegung der im Zeitpunkt der Kündigung am 23. Februar 2007 konkret
absehbaren gesundheitlichen Besserung, die eine dauerhafte Arbeitsleistung des
Klägers auf dem bisherigen Arbeitsplatz erwarten lässt, wird auch nicht dadurch
ersetzt, dass etwa das im arbeitsgerichtlichen Verfahren vor dem LAG I. - Sa
- eingeholte arbeitsmedizinische Gutachten von Dr. T. vom 15. August 2008, das
mit dem Ergebnis endet, im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 23. Februar
2007 habe aus medizinischer Sicht die Prognose bestanden, dass sich der
Gesundheitszustand des Klägers bei weiterem Einsatz an seinem Arbeitsplatz
dauerhaft verschlechtern würde, mit zahlreichen gutachtentechnischen Einwänden in
Frage gestellt wird.

30

Der Einwand, ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX sei nicht
durchgeführt worden, verkennt, dass die Durchführung eines solchen keine
Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmungsentscheidung des
Integrationsamtes nach §§ 85 ff. SGB IX ist.

31

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. August 2007

32

- 5 B 77.07 -, NJW 2008, 166 f.

33

Allerdings kann das Integrationsamt, sofern bei gehöriger Durchführung des
Präventionsverfahrens die Möglichkeit bestanden hätte, die Kündigung zu
vermeiden, diesen Umstand im Rahmen seiner Ermessensentscheidung über die
Erteilung der Zustimmung ggfs. zu Lasten des Arbeitgebers berücksichtigen.

34

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. August 2007, a.a.O. unter Bezugnahme auf
BAG, Urteil vom 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182.06 -, NJW 2007, 1995.

35

Danach kann das Unterlassen von Präventionsmaßnahmen nur dann das
Ergebnis der angefochtenen Entscheidung in Frage stellen, wenn die Annahme
gerechtfertigt ist, dass das Ergreifen von Präventionsmaßnahmen im konkreten Fall
die Kündigung als "ultima ratio" hätte verhindern können. Hierzu bedarf es mit Blick
auf die Darlegungsobliegenheiten nach § 124 Abs. 4 Satz 4 VwGO der
substantiierten Darlegung der im konkreten Fall gebotenen und zumutbaren
einzelnen Präventionsmaßnahmen und ihrer Auswirkungen auf die Aufrechterhaltung
der Beschäftigung des Schwerbehinderten im jeweiligen Betrieb.

36

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. April 2008

37

- 12 A 395/08 - und vom 9. Oktober 2007

38

- 12 A 2484/07 -.

39

An einer derartigen Darlegung fehlt es hier. Eine substantiierte Darlegung wäre
jedoch schon deshalb erforderlich gewesen, weil die Beratende Ingenieurin des
Integrationsamtes, Frau C. , in ihrer fachdienstlichen Beurteilung, vom 31. Januar
2007 die Möglichkeit einer Umsetzung des Klägers in Ermangelung der
erforderlichen Qualifikation bzw. mit Blick auf die an den übrigen Arbeitsplätzen
bestehenden "noch schwereren" körperlichen Belastungen verneint und im Übrigen
einen neuen Arbeitsstuhl mit verstellbaren Armlehnen vorgeschlagen hat. Dass allein
diese technischen Maßnahmen dazu führen werden, dass der Kläger trotz des bei
ihm festgestellten "degenerativen Krankheitsbildes von Wirbelsäule und
Schultergelenk und den beginnenden rheumatischen Veränderungen im Bereich der
Hände" in Zukunft seine Arbeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz ohne die in der
Vergangenheit aufgetretenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und den hieraus
resultierenden Fehlzeiten wird erledigen können, ist nicht dargelegt. Ebenso fehlt
jede Darlegung zu weiteren konkreten Maßnahmen, die zur "gehörigen Durchführung
des Präventionsverfahrens" hätten ergriffen werden können und müssen, und
inwieweit derartige Maßnahmen geeignet gewesen wären, zur weiteren
Beschäftigung des Klägers auf seinem bisherigen Arbeitsplatz zu führen.

40

Dementsprechend weist die Rechtssache auch keine besonderen rechtlichen
und tatsächlichen Schwierigkeiten i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf.

41

Entgegen der Auffassung des Klägers kommt der Rechtssache auch eine
grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht zu. Wie bereits
dargelegt, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass
das Integrationsamt, sofern bei "gehöriger Durchführung des Präventionsverfahrens"
die Möglichkeit bestanden hätte, die Kündigung zu vermeiden, diesen Umstand im
Rahmen seiner Ermessensentscheidung ggfs. zu Lasten des Arbeitgebers
berücksichtigen kann. Zu der danach streitentscheidenden Frage, welche
Maßnahmen im Einzelnen im Rahmen eines Präventionsverfahrens hatten
durchgeführt werden können und müssen, und ob bei gehöriger Durchführung eines
Präventionsverfahrens der Gesundheitszustand des Klägers soweit hätte
wiederhergestellt werden können, dass der Kläger wieder seiner bisherigen Tätigkeit
dauerhaft hätte nachgehen können, ist - wie oben ausgeführt - nicht einmal im
Ansatz etwas dargelegt.

42

Schließlich liegt auch die geltend gemachte Versagung rechtlichen Gehörs als
Verfahrensmangel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nicht vor. Der Kläger hatte
hinreichend Gelegenheit, zu dem im arbeitsgerichtlichen Verfahren vor dem LAG I.

43

- Sa - eingeholten arbeitsmedizinischen Gutachten von Dr. T. vom
15. August 2008 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorzutragen und er hat diese
Gelegenheit auch wahrgenommen. Bei dem Verwaltungsgericht ist das Gutachten
am 15. November 2008 mit dem Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der
Beigeladenen vom 14. November 2008 eingegangen. In diesem Schriftsatz ist auf
das beigefügte Gutachten hingewiesen worden. Dieser Schriftsatz ist den
Prozessbevollmächtigten des Klägers ausweislich ihres Schreibens vom 21.
November 2008 am 19. November 2008 zugegangen. Mit am gleichen Tag bei dem
Verwaltungsgericht eingegangenen Telefax vom 21. November 2008 haben die
Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Verwertbarkeit dieses Gutachtens
vorgetragen. Des weiteren bestand im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor
dem Verwaltungsgericht am 24. November 2008 Gelegenheit, die Einwände gegen
das Gutachten zu vertiefen. Dass der Kläger hieran gehindert gewesen ist, ist weder
dargelegt noch ersichtlich, zumal der Kläger selbst nicht behauptet, dass ihm das
Gutachten erst im November 2008 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bekannt
geworden ist.

44

Die Einwände zielen letztlich auch auf die materiell-rechtliche Würdigung des
Verwaltungsgerichts ab. Damit wird jedoch nicht ein der Verfahrensrüge zugänglicher
Verfahrensfehler gerügt, sondern ein dem sachlichen Recht zuzurechnender
Einwand erhoben.

45

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162
Abs. 3 VwGO.

46

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des
Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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