Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-11-19, Aktenzeichen 1 A 1591/18
ECLI:DE:OVGNRW:2019:1119.1A1591.18.00

Tenor

Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 28. Februar 2018 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird unter entsprechender teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 20. November 2013 und des Widerspruchsbescheides vom 20. Januar 2014 verpflichtet, dem Kläger für die Zeit vom 6. Juni 2007 bis 31. Dezember 2009 eine Verwendungszulage in Höhe des nach Maßgabe des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – zu berechnenden Unterschiedsbetrags zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 11 BBesO und A 12 BBesO nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (28. Februar 2014) zu gewähren.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens zu 67 vom Hundert für den ersten Rechtszug und zu 63 vom Hundert für den zweiten Rechtszug; im Übrigen trägt der Kläger die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungs-schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der zum 1. März 2017 in den Ruhestand versetzte Kläger war Beamter im Dienste der Beklagten. Er begehrt die Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes.

3

Der Kläger war beim Hauptzollamt C. tätig. Die Oberfinanzdirektion L. setzte den Kläger mit Wirkung vom 6. Dezember 2005 innerhalb des Hauptzollamtes C. vom nach der Besoldungsgruppe (BesGr) A 9 -g- / A 11 BBesO gebündelt bewerteten Dienstposten D 8 auf den nach BesGr A 12 BBesO bewerteten Dienstposten D 2.5 um und übertrug ihm diesen Dienstposten zur Erprobung, die mit Ablauf des 5. Juni 2006 endete. Mit Wirkung zum 6. Juni 2006 wurde dem Kläger der höher bewertete Dienstposten endgültig übertragen. Die Oberfinanzdirektion L. setzte den Kläger zum 1. August 2006 vom nach der BesGr A 12 BBesO bewerteten Dienstposten D 2.5 auf den gleichbewerteten Dienstposten E 3203 um. Das Hauptzollamt C. setzte den Kläger zum 1. Januar 2009 vom nach BesGr A 12 BBesO bewerteten Dienstposten E 3203 auf den gleichbewerteten Dienstposten E 2204 um, übertrug ihm mit am 23. März 2011 ausgehändigter Urkunde das Amt eines Zollamtsrats und wies ihn mit Wirkung vom 1. Januar 2011 in eine Planstelle der BesGr A 12 BBesO ein.

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Mit Schreiben vom 30. September 2013 beantragte der Kläger die Zahlung einer Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der BesGr A 12 und dem Grundgehalt der BesGr A 11, hilfsweise Schadensersatz in Höhe der Zulage für den Zeitraum vom 6. Dezember 2005 bis zum 22. März 2011. Die Voraussetzungen für die Gewährung einer Zulage nach § 46 BBesG seien nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) zur sogenannten Topfwirtschaft erfüllt. Er nehme auf die Entscheidung des BVerwG vom 28. April 2011 – 2 C 30.10 – Bezug. Er habe seit dem 6. Dezember 2005 die Aufgaben eines höherbewerteten Dienstpostens nach der BesGr A 12 BBesO wahrgenommen und sei zum 23. Februar 2012 befördert worden.

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Die Bundesfinanzdirektion West lehnte den Antrag mit Bescheid vom 20. November 2013 in der Sache ab. Zur Begründung führte sie aus, die gemäß § 46 BBesG notwendigen haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung eines höherwertigen Amtes lägen nicht vor. Gemäß § 49 Bundeshaushaltsordnung (BHO) dürfe ein Amt nur zusammen mit einer Einweisung in eine Planstelle verliehen werden. Die danach für die Zulagengewährung notwendige Feststellung einer freien Planstelle sei systembedingt dann nicht möglich, wenn – wie in den Fällen der Topfwirtschaft in der Bundesfinanzverwaltung – eine Planstelle nicht konkret einem Dienstposten zugeordnet sei. Es fehle dann an einer kongruenten Vakanz von Dienstposten und Planstellen, die haushaltsrechtliche Voraussetzung für die Übertragung des höherwertigen Amtes nach § 46 BBesG sei. Die Gewährung der Zulage scheide selbst dann aus, wenn sämtliche im Haushaltsplan vorgesehenen Planstellen nicht besetzt seien. Denn dann bestünde nicht mehr die Möglichkeit, die freie Planstelle nach den Grundsätzen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung dem Inhaber eines anderen Dienstpostens zuzuordnen und diesen Posten damit statusgerecht zu besetzen. Die Zulage nach § 46 BBesG könne dementsprechend allein deshalb nicht gewährt werden, weil vorliegend die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen der Hinterlegung des zu übertragenden höherwertigen Dienstpostens mit einer entsprechenden Planstelle nicht erfüllt seien. Diese Rechtsauffassung habe das BMI mit Rundschreiben vom 3. April 2012 – D 3 – 221 – 460/7 bestätigt. Im Übrigen werde für Ansprüche vor dem 31. Dezember 2009 die Einrede der Verjährung erhoben.

6

Den hiergegen erhobenen Widerspruch des Klägers vom 23. Dezember 2013 wies die Bundesfinanzdirektion West mit Widerspruchsbescheid vom 20. Januar 2014, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 29. Januar 2014 zugestellt, aus den Gründen des Ausgangsbescheids zurück.

7

Der Kläger hat am 28. Februar 2014 Klage erhoben. Zur Begründung hat er auf sein Vorbringen im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren Bezug genommen und ergänzend ausgeführt, die von der Beklagten geltend gemachte Einrede der Verjährung greife nicht durch. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB analog beginne die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit habe erlangen müssen. Das BVerwG habe erst mit Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – entschieden, dass ein Anspruch auf Zahlung einer Zulage gemäß § 46 BBesG auch dann bestehe, wenn die Stellenbewirtschaftung im Rahmen der sogenannten Topfbewirtschaftung erfolge. Zu beachten sei auch der Zeitpunkt der Veröffentlichung des Urteils des BVerwG vom 28. April 2011 – 2 C 30.10 –.

8

Im Verlauf des Klageverfahrens hat die Beklagte (unter Bezugnahme auf das Rundschreiben des BMI vom 28. Juli 2015 D 3 – 30300/69#6) den geltend gemachten Anspruch für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2010 dem Grunde nach anerkannt, für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2010 die Einrede der Verjährung erhoben und den Bescheid vom 20. November 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 20. Januar 2014 insoweit aufgehoben. Nach Zahlung eines Betrages von 4.420,44 Euro nebst 561,70 Euro Prozesszinsen für das Jahr 2010 hat der Kläger den Rechtsstreit hinsichtlich des Zeitraums vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010 für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung nicht widersprochen.

9

Unter dem 22. Februar 2018 hat der Kläger die Klage hinsichtlich des Zeitraums vom 1. Januar 2011 bis 22. März 2011 zurückgenommen.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Bescheid vom 20. November 2013 und den Widerspruchsbescheid vom 20. Januar 2014 der Bundesfinanzdirektion West aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der BesGr A 12 BBesO und dem Grundgehalt der BesGr A 11 BBesO für den Zeitraum vom 6. Dezember 2005 bis zum 31. Dezember 2009 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem jeweiligen Differenzbetrag ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben (Anspruch für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010) und der Kläger seine Klage zurückgenommen hat (Anspruch für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 22. März 2011). Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, im Zeitpunkt der Antragstellung am 30. September 2013 seien die Ansprüche für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2010 bereits verjährt gewesen. Beamtenrechtliche Besoldungsansprüche unterlägen, soweit keine besonderen Verjährungsregelungen vorhanden seien, grundsätzlich der Verjährung nach den Regelungen des BGB. Danach gelte vorliegend die dreijährige allgemeine Verjährungsfrist des § 195 BGB. Diese beginne mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Tatsachen Kenntnis erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit habe erlangen müssen. Maßgebend sei dabei, dass der Gläubiger aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person Klage erheben könne, d. h. dem Anspruchsberechtigten müsse die Erhebung einer entsprechenden Klage erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos möglich, mithin zumutbar sein. Es sei in der Regel nicht erforderlich, dass der Anspruchsberechtigte aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse ziehe.

15

Sei die Rechtslage allerdings so unübersichtlich, dass selbst ein rechtskundiger Dritter sie nicht zuverlässig einzuschätzen vermöge, werde der Beginn der Verjährung gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hinausgeschoben. Sie beginne dann erst mit der objektiven Klärung der Rechtslage. Dieser Fall liege jedoch nicht vor. Für eine unübersichtliche Rechtslage reiche es nicht aus, dass sie höchstrichterlich noch nicht geklärt sei. Das Gericht schließe sich insofern der Rechtsprechung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 22. Februar 2017 – 2 A 495/15 – an. Aus dem Urteil des BVerwG vom 25. September 2014– 2 C 16.13 – folge nichts anderes. Der Kläger habe es offensichtlich selbst nicht als unzumutbar und aussichtslos angesehen, sein Begehren mit Widerspruchs- und Klageverfahren zu verfolgen.

16

Der Kläger hat die vom Senat zugelassene Berufung wie folgt begründet: Seine Ansprüche auf Gewährung der streitgegenständlichen Zulage für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2010 seien zum Zeitpunkt der Antragstellung im Jahr 2013 nicht verjährt gewesen. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB analog setze für den Beginn der Verjährungsfrist u. a. voraus, dass die Rechtslage objektiv geklärt ist. Dies sei jedoch bis zur Entscheidung des BVerwG vom 25. September 2014– 2 C 16.13 – für – wie hier - Ansprüche auf Gewährung einer Zulage nach § 46 BBesG im Rahmen einer sog. Topfwirtschaft nicht der Fall gewesen. Das Urteil des BVerwG vom 28. April 2011 – 2 C 30.09 – habe lediglich Teilfragen, aber nicht die Rechtsfragen zur sogenannten Topfwirtschaft geklärt. Der Kläger habe bereits mit Antrag vom 30. September 2013, Widerspruch vom 23. Dezember 2013 und Klage vom 28. Februar 2014 seinen Anspruch geltend gemacht und die Verjährung, nachdem die Frist in Gang gesetzt war, gehemmt.

17

Der Kläger beantragt,

18

das angefochtene Urteil zu ändern und unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 20. November 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. Januar 2014 die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der BesGr A 12 und dem Grundgehalt der BesGr A 11 für den Zeitraum vom 6. Dezember 2005 bis zum 31. Dezember 2009 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem jeweiligen Differenzbetrag ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

19

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, die streitgegenständlichen Ansprüche des Klägers seien verjährt. Der Verjährungsbeginn sei nicht aufgrund einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage, aufgrund derer eine Klage unzumutbar gewesen sei, hinauszuschieben gewesen. Der Kläger habe aufgrund der ihm bekannten Tatsachen einen Antrag stellen, Widerspruch einlegen und Klage erheben können. Die Klageerhebung sei nicht risikolos, aber zumutbar gewesen. Daher habe der Kläger auch bereits vor der Entscheidung des BVerwG vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – Klage erhoben und damit zum Ausdruck gebracht, dass er selbst es offensichtlich nicht als unzumutbar und aussichtslos angesehen habe, sein Begehren mit Widerspruchs- und Klageerhebung zu verfolgen. Eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage habe nicht vorgelegen. Zwar habe es vor der Entscheidung des BVerwG im Jahr 2014 divergierende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung gegeben. Daraus ergebe sich jedoch nicht automatisch das Vorliegen einer schwierigen und komplexen Rechtslage, die es dem Kläger unzumutbar gemacht habe, seine Ansprüche rechtzeitig geltend zu machen.

22

Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung des Senats vom 19. November 2019 verwiesen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

25

Die zulässige Berufung des Klägers ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

26

Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Der Kläger hat nur für den Zeitraum vom 6. Juni 2007 bis zum 31. Dezember 2009 einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer Verwendungszulage in Höhe des nach Maßgabe des Urteils des BVerwG vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – zu berechnenden Unterschiedsbetrags zwischen den Grundgehältern der BesGr A 11 BBesO und A 12 BBesO nebst entsprechenden Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit (28. Februar 2014). Der Bescheid der Beklagten vom 20. November 2013 und der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 20. Januar 2014 sind insoweit rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Für den Zeitraum vom 6. Dezember 2005 bis zum 5. Juni 2007 besteht kein Anspruch (I.). Soweit der Anspruch besteht, ist dieser nicht verjährt (II.).

27

Rechtsgrundlage für die Gewährung der (inzwischen durch Gesetz vom 3. Dezember 2015, BGBl. I S. 2163, mit Wirkung vom 1. Januar 2016 entfallenen) Verwendungszulage ist § 46 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz in der Fassung vom 6. August 2002 bzw. (wortgleich) § 46 Abs. 1 BBesG in den Fassungen vom 5. Februar 2009 und 6. August 2009 (im Folgenden: BBesG a. F.). Danach erhält ein Beamter oder Soldat, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Gemäß § 46 Abs. 2 BBesG a. F. wird die Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Grundgehalt seiner BesGr und dem Grundgehalt gewährt, der das höherwertige Amt zugeordnet ist.

28

I. Der Kläger hat für den Zeitraum vom 6. Dezember 2005 bis zum 5. Juni 2007 keinen Anspruch auf die Zulage (dazu 1.). Für den Zeitraum vom 6. Juni 2007 bis zum 31. Dezember 2009 steht ihm der Anspruch dagegen zu (dazu 2.).

29

1. In dem Zeitraum vom 6. Dezember 2005 bis zum 5. Juni 2007 lagen die Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a. F. erkennbar nicht vor, weil der Kläger die Aufgaben eines gegenüber seinem damaligen Statusamt höherwertigen Dienstpostens (A 12 Zollamtsrat) i. S. d. § 46 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 1 BBesG a. F.) noch nicht 18 Monate ununterbrochen wahrgenommen hatte. Der Anspruch auf die Zulagenberechtigung setzt – neben dem Vorliegen der weiteren tatbestandlichen Vorgaben – zwingend den Ablauf der 18-monatigen Wartefrist voraus. Er entsteht nur für die Zukunft und nicht rückwirkend. Dies folgt unzweifelhaft aus dem Wortlaut der Vorschrift.

30

Vgl. auch Buchwald, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, 82. Update Juli 2019, § 46 Rn. 26.

31

Dem Kläger wurde der höherwertige Dienstposten erst zum 6. Dezember 2005 übertragen. Ein Anspruch auf Zulagengewährung konnte damit frühestens ab dem 6. Juni 2007 entstehen.

32

2. In dem Zeitraum vom 6. Juni 2007 bis zum 31. Dezember 2009 lagen die Voraussetzungen des Anspruchs auf Zahlung der Zulage vor. Der Kläger hat die höherwertigen Aufgaben insoweit nach bereits eingetretenem Ablauf der Wartefrist von 18 Monaten in dem gesamten Zeitraum ununterbrochen wahrgenommen. Die Wechsel der Dienstposten zum 1. August 2006 und 1. Januar 2009 haben die Aufgabenwahrnehmung nicht unterbrochen, die 18-monatige Wartefrist begann nicht erneut zu laufen. Ein Beamter nimmt die Aufgaben eines höherwertigen Amtes im Sinne dieser Vorschrift auch dann ununterbrochen wahr, wenn er – wie hier – im maßgeblichen Zeitraum ohne Unterbrechung auf (irgend) einem, dem höheren Statusamt zuzuordnendem Dienstposten eingesetzt worden ist.

33

Vgl. BVerwG, Urteil vom. 10. Dezember 2015– 2 C 28.13 –, juris Rn 13 f.; Buchwald, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, 82. Update Juli 2019, § 46 Rn. 27.

34

Dem Kläger waren die Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens vorübergehend vertretungsweise übertragen worden (dazu a). Auch die laufbahn- und haushaltsrechtlichen Voraussetzungen waren erfüllt (dazu b).

35

a) Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden vorübergehend vertretungsweise übertragen, wenn der Beamte die ihm (ggf. auch wie hier – zunächst – zur Erprobung) übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen soll, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden. Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn sie – wie vorliegend jedenfalls für die Zeit nach der Bewährung des Klägers auf einem nach A 12 BBesO bewerteten Dienstposten – dem Beamten für einen Zeitraum übertragen werden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle, d. h. der Einweisung eines Beamten mit dem entsprechenden Statusamt in die freie Planstelle und Übertragung des Funktionsamtes.

36

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 – 2 C 30.09 –, juris Rn. 11 ff.

37

b) Am 6. Juni 2007 lagen auch sowohl – unproblematisch – die laufbahnrechtlichen als auch die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen vor. Es ist haushaltsrechtlich ohne Belang, dass die Beklagte im Bereich der Zollverwaltung die sog. Topfwirtschaft praktiziert, bei der eine größere Anzahl an höher bewerteten Dienstposten einer kleineren Zahl an Planstellen der entsprechenden Wertigkeit gegenüber steht und die Planstellen nicht mit den Dienstposten verknüpft sind, sondern von Fall zu Fall eine Planstelle dort verwandt wird, wo eine Beförderungsmöglichkeit ausgeschöpft werden soll.

38

Vgl. Buchwald in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, 82. Update Juli 2019, § 46 Rn. 21.

39

Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen sind erfüllt, wenn der Beförderung des betreffenden Beamten kein haushaltsrechtliches Hindernis entgegensteht. Maßgeblich hierfür sind die Vorgaben des jeweiligen Haushaltstitels des Haushaltsplans. Zwar bestimmt § 49 BHO, dass ein Amt haushaltsrechtlich grundsätzlich nur zusammen mit einer Einweisung in eine Planstelle verliehen werden darf. § 46 Abs. 1 BBesG a. F. setzt indes auf der Ebene des Haushaltsplans keine feste Verknüpfung zwischen einem konkret-funktionellen Amt (Dienstposten) und einer bestimmten Planstelle voraus. Die Zulage ist vielmehr auch in den Fällen zu zahlen, in denen der Dienstherr auf die ihm mögliche Anpassung der Anzahl der Dienstposten an die der Planstellen der entsprechenden Wertigkeit verzichtet hat. § 46 Abs. 1 BBesG a. F. gilt daher auch für den Fall, dass der Dienstherr erheblich mehr Beförderungsdienstposten ausweist, als Planstellen und damit Statusämter dieser Wertigkeit im Haushaltsplan zur Verfügung stehen.

40

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2014– 2 C 16.13 –, juris Rn. 13 ff., insb. 16 und 18.

41

In Fällen der sog. Topfwirtschaft kann die Zulage als der nach § 46 Abs. 2 BBesG a. F. zu berechnende Differenzbetrag zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsstufe des Beamten und dem Grundgehalt der Besoldungsstufe des wahrgenommenen höherwertigen Amtes allerdings nur anteilig gezahlt werden, wenn die Anzahl der Anspruchsberechtigten die Anzahl der besetzbaren Planstellen der entsprechenden Wertigkeit übersteigt. Aus dem Begriff der „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ folgt, dass nur die auf die besetzbaren Planstellen entfallenden Mittel für die Zulage zur Verfügung stehen. Für den Anspruchszeitraum und den etatisierten Behördenbereich muss daher monatlich die Anzahl der Anspruchsberechtigten und die Anzahl der besetzbaren Planstellen der entsprechenden Wertigkeit berechnet und ins Verhältnis gesetzt werden. Dabei ist hinsichtlich der Zahl der Anspruchsberechtigten zu prüfen, ob im letzten Monat einzelne Beamte in die Anspruchsvoraussetzungen hineingewachsen sind (Erlangen der Beförderungsreife, Erreichen der 18-monatigen Wartezeit) oder aus ihr herausgefallen sind (Wechsel auf einen dem Statusamt entsprechenden Dienstposten, Beförderung, Ruhestand, Tod). Hinsichtlich der Zahl der besetzbaren Planstellen ist zu prüfen, ob bislang besetzte Planstellen besetzbar geworden sind (Ruhestand, Tod, (Weg-)Versetzung) oder bislang besetzbare Planstellen besetzt worden sind (Beförderung, Versetzung). Teilzeitbeschäftigte sind bei dieser Berechnung entsprechend ihrer Beschäftigungsquote zu berücksichtigen. Maßgeblich für diese Berechnung sind stets die Verhältnisse in dem Monat, für den die Zulage berechnet wird.

42

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2014– 2 C 16.13 –, juris Rn. 20 ff.

43

Nach Maßgabe dieser Vorgaben steht dem Kläger ein Anspruch auf Gewährung der Verwendungszulage für den Zeitraum vom 6. Juni 2007 bis zum 31. Dezember 2009 dem Grunde nach zu. Das hat die Beklagte auch anerkannt.

44

II. Die Zulagenansprüche des Klägers sind auch nicht verjährt. Die entsprechend den allgemeinen Verjährungsregeln zu bestimmende Verjährung (dazu 1.) ist vorliegend nicht eingetreten, weil die Verjährungsfrist erst mit dem Schluss des Jahres 2014 begonnen hat; für die Zeit ab dem 1. Januar 2015 ist der Ablauf der Frist gehemmt (dazu 2.).

45

1. Soweit keine besonderen Verjährungsregelungen vorhanden sind, sind für beamtenrechtliche Besoldungsansprüche die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist

46

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70.11 –, juris Rn. 35

47

In Ermangelung einer speziellen (bundesrechtlichen) Regelung ist hier – als sachnächste – die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB entsprechend heranzuziehen. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

48

Im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist u.a. maßgeblich, ob der Gläubiger auf Grund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person Klage erheben kann, die bei verständiger Würdigung dieser Tatsachen so viel Aussicht auf Erfolg bietet, dass sie für ihn zumutbar ist. Ausreichend für die Zumutbarkeit der Klageerhebung sind hinreichende Erfolgsaussichten, d.h. die Klage muss erfolgversprechend, aber nicht risikolos sein.

49

Vgl. Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2018, Band 1, § 199 Rn. 28; Mansel, in: Jauernig, BGB, 17. Aufl. 2017, § 199 Rn. 5; BGH, Urteil vom 26. September 2012– VIII ZR 279/11 –, juris Rn. 52 m. w. N.

50

Mit der Zumutbarkeit der Klageerhebung weist der Tatbestand des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ein objektives Element auf. Dieses tritt nicht neben das (vom Gesetz nur ausdrücklich angesprochene) subjektive Merkmal der Kenntnis oder grobfahrlässigen Unkenntnis, sondern es determiniert als übergreifende Vorgabe – vergleichbar dem Fall der Objektivierung des Sorgfaltsmaßstabs im Rahmen des § 276 Abs. 2 BGB –, wann dieses Moment vorliegt. Der subjektive Tatbestand des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann damit grundsätzlich erst dann in Betracht kommen, wenn eine Rechtsverfolgung objektiv zumutbar ist.

51

Vgl. Piekenbrock, in: Gsell/Krüger/Lorenz/ Reymann, beck-online.GROSSKOMMENTAR BGB, Stand 1. November 2019, § 199 Rn. 130, 130.1.; Mansel, in: Jauernig, BGB, 17. Aufl. 2017, § 199 Rn. 5.

52

Dem entsprechend verschiebt sich nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung der Verjährungsbeginn ungeachtet dessen, dass es nicht entscheidend ist, ob der Gläubiger alle Tatumstände in tatsächlicher und rechtlicher Weise zutreffend würdigt,

53

vgl. Grothe, in: Münchner Kommentar zum BGB, 1. Band, 18. Aufl. 2018, § 199 Rn. 29; Spindler, in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, Stand 1. November 2019, § 199 Rn. 26; Mansel, in: Jauernig, BGB, 17. Aufl. 2017, § 199 Rn. 5; BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 – 2 C 70.11 –, juris Rn. 37 und vom 17. November 2017 – 2 A 3.17 –, juris Rn. 22,

54

allein aus Gründen der objektiven Unzumutbarkeit zum einen, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einschätzen kann,

55

vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010– XI ZR 348/09 –, juris Rn. 21,

56

und zum anderen, wenn dem Anspruch eine gefestigte, herrschende oder sogar einhellige Rechtsprechung entgegensteht.

57

Vgl. BGH, Urteile vom 23. September 2008– XI ZR 262/07 –, juris Rn. 15, vom 28. Oktober 2014 – XI ZR 348/13 –, juris Rn. 35, vom 15. Juni 2010 – XI ZR 309/09 –, juris Rn. 12 und vom 26. September 2012 – VIII ZR 279/11 –, juris Rn. 48.

58

Dieser Rechtsprechung hat sich das BVerwG angeschlossen.

59

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 – 2 C 3.13 –, zu § 15 Abs. 2 AGG unter Bezugnahme auf den gleich behandelten Fall der Verjährung, juris Rn. 52; Beschlüsse vom 20. Dezember 2010 – 2 B 44.10 –, juris Rn. 7 und vom 29. August 2019 – 2 B 57.18 –, juris Rn. 15,

60

Die Verjährungsfrist beginnt in diesen Fällen mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Rechtsverfolgung objektiv zumutbar wird, weil die Rechtslage geklärt ist, d.h. wenn entweder die zweifelhafte Rechtslage bereinigt oder eine entgegenstehende Rechtsprechung geändert wurde. Es genügt dabei, wenn allgemeine Rechtsgrundsätze aufgestellt werden, die sich auf die jeweilige Fragestellung übertragen lassen. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem die Gründe der (höchstrichterlichen) Entscheidung jedenfalls für rechtskundige Dritte allgemein zugänglich sind. Das ist in der Regel der Zeitpunkt der erstmaligen Veröffentlichung der Entscheidung in einer anerkannten Fachpublikation, kann aber auch schon der (frühere) Zeitpunkt einer Pressemitteilung des Gerichts sein, sofern diese die wesentlichen Aussagen der Entscheidung klar und verständlich enthält. Darauf, ob der betroffene Anspruchsgläubiger die Entscheidung oder ihren Inhalt kennt oder grob fahrlässig nicht kennt, kommt es aufgrund des objektiven Charakters des Zumutbarkeitskriteriums nicht an.

61

Vgl. BGH, Urteile vom 23. September 2008– XI ZR 262/07 -, juris Rn. 19, vom 28. Oktober 2014 – XI ZR 348/13 –, juris Rn. 38 und vom 16. Juni 2016 – I ZR 222/14 –, juris Rn. 46; Piekenbrock, in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, beck-online.GROSSKOMMENTAR BGB, Stand 1. November 2019, § 199 Rn. 130, 130.1; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB Kommentar, 15. Aufl. 2017, § 199 Rn. 18a; Herrler, NJW 2009, 1845, 1847.

62

2. Gemessen hieran war dem Kläger die Verfolgung seines Anspruchs auf Gewährung einer Verwendungszulage vor Herbst des Jahres 2014 nicht zumutbar. Es kommt nicht darauf an, wann genau der Kläger im Übrigen von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

63

Es kann offen bleiben, ob die Rechtsverfolgung bis zum Jahr 2011 schon aufgrund des Meinungsstreits in der Rechtsprechung zu dem Tatbestandsmerkmal „vorübergehend vertretungsweise“ nicht zumutbar war (dazu a.). Die Rechtsverfolgung war nämlich jedenfalls wegen der gefestigten Rechtsprechung zum Fehlen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen im Falle der Topfwirtschaft bis zum Herbst des Jahres 2014 aussichtslos und damit nicht zumutbar (dazu b).

64

a) Ob die unsichere Rechtslage zur Frage der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „vorübergehend vertretungsweise“ bis Frühjahr des Jahres 2011 zur Unzumutbarkeit der Rechtsverfolgung führte,

65

ablehnend Sächs. OVG, Beschluss vom 22. Februar 2017 – 2 A 495/15 –, juris Rn. 9, zustimmend Saarl. OVG, Urteil vom 12 Juni 2018– 1 A 567/17 –, juris Rn. 90,

66

muss nicht abschließend geklärt werden.

67

Bis zu den Urteilen des BVerwG vom 28. April 2011 – 2 C 30.09 – und – 2 C 27.10 – war in der Rechtsprechung allerdings umstritten, ob die Voraussetzungen der Zulagengewährung auch bei Übertragung der höherwertigen Position mit der Absicht, den Beamten in dieser Funktion zu befördern, oder bei längerfristiger Übertragung der Funktion vorliegen.

68

Für einen Zulagenanspruch wurde angeführt, dass auch diese Übertragungen unter den Begriff der „vorübergehend vertretungsweisen Übertragung“ fielen. Die Zuweisung von Aufgaben, die nicht zum Statusamt des Beamten gehörten, erfolge grundsätzlich vertretungsweise. Jede Verfügung des Dienstherrn, bestimmte Aufgaben bzw. Funktionen wahrzunehmen, stehe stets unter dem ungeschriebenen Vorbehalt jederzeitiger Änderung der Aufgabenübertragung oder ‑zuweisung. Dementsprechend stelle sich auch die Übertragung von Aufgaben, die einem höherwertigen Dienstposten zugeordnet seien, der Natur der Sache nach nur als vorübergehend, nämlich mit jederzeitiger Widerrufs- und Änderungsmöglichkeit dar.

69

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. September 2001 – 4 B 10.00 –, jurisRn. 25 f.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 6. Juni 2006 – 1 L 35/06 –, juris Rn. 16 ff.

70

Dagegen wurde auf den Wortlaut der Regelung verwiesen. Die Gewährung einer Zulage für ein auf Dauer übertragenes Amt sei begrifflich ausgeschlossen. Aus der Unterscheidung zwischen vorübergehender und dauerhafter Übertragung eines Funktionsamtes müsse sich ableiten lassen, ob eine Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG a. F. oder eine Beförderung in das entsprechende Statusamt vorgesehen sei. Damit verbiete sich die Annahme, ein Beamter habe einen Anspruch auf die Zulage nicht nur dann, wenn ihm das höherwertige Amt vorübergehend und vertretungsweise übertragen worden, sondern erst recht dann, wenn die Aufgabenübertragung dauerhaft erfolgt sei.

71

Vgl. Sächs. OVG, Urteile vom 1. Juni 2010 – 2 A 577/09 –, juris Rn. 32, und 20. April 2009 – 2 A 97/08 –, juris Rn. 28 ff.; im Ergebnis ebenso OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 19. Juli 2007– 3 LB 28/06 –, juris Rn. 28 f., in der Folge bestätigend BVerwG, Beschluss vom 24. September 2008 – 2 B 117.07 –, juris Rn. 15; VG Koblenz, Urteil vom 20. März 2008 – 2 K 1419/07.KO –, juris Rn. 27 ff.; Saarl. Verwaltungsgericht, Urteil vom 23. März 2010 – 3 K 544/09 –, juris Rn. 21 ff., insb. 26 ff. und 34 ff.

72

Das BVerwG hat in den Urteilen vom 28. April 2011 – 2 C 30.09 – und – 2 C 27.10 – entschieden, dass die Aufgaben eines höherwertigen Amtes auch dann vorübergehend vertretungsweise im Sinne von § 46 Abs. 1 BBesG a. F. wahrgenommen würden, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen würden, dessen Ende weder feststehe noch absehbar sei. Die Vakanzvertretung ende, auch wenn sie als zeitlich unbeschränkt oder dauerhaft oder endgültig bezeichnet werde, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies sei dann der Fall, wenn ein Beamter mit entsprechendem Statusamt in die freie Planstelle eingewiesen und ihm die Stelle, d. h. das Amt im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), übertragen werde.

73

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 2011 – 2 C 27.10 – und – 2 C 30.09 –, juris, jeweils Rn. 13.

74

In der Folge hat das BMI sich in seinem Rundschreiben vom 3. April 2012 – D 3 – 221 – 460/7 der Auffassung des BVerwG angeschlossen, jedoch daran festgehalten, dass die für die Zulagengewährung notwendige Feststellung einer freien Planstelle nicht möglich sei, wenn – wie in den Fällen der sog. Topfwirtschaft – eine Planstelle nicht konkret einem einzelnen Dienstposten zugeordnet sei.

75

b) Die Rechtsverfolgung war dem Kläger jedenfalls aufgrund der gefestigten Rechtsprechung zum Fehlen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen im Falle der Topfwirtschaft aussichtslos und bis zum Herbst 2014 durchgängig nicht zumutbar.

76

Die von dem BMI in dem o.a. Rundschreiben vom 3. April 2012 geäußerte Auffassung, in den Fällen der sog. Topfwirtschaft fehle es an den haushaltsrechtlichen Voraussetzungen, wurde bis Herbst 2014 von der weit überwiegenden Rechtsprechung geteilt.

77

Insoweit hatte das BVerwG (zunächst) ausgeführt, dass Zahlungsansprüche nach § 46 Abs. 1 BBesG a. F. wegen des Vorbehalts, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen, nur bestünden, wenn eine dem Beförderungsamt, dessen höherwertige Funktionen der Beamte wahrnehme, zugeordnete freie Planstelle vorhanden sei.

78

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. August 2003– 2 C 48.02 –, juris Rn. 9.

79

In Fortführung dieser Rechtsprechung hat das BVerwG die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen erst bei Bestehen einer kongruenten Vakanz von Dienstposten und Planstelle für gegeben gehalten (Hervorhebung durch den erkennenden Senat).

80

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 – 2 C 29.04 –, juris Rn. 18.

81

Dem hat sich die obergerichtliche Rechtsprechung angeschlossen,

82

vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 17. April 2013 – 1 A 942/11 –, juris Rn. 9 und 11,

83

und in den Fällen der sog. Topfwirtschaft das Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG a. F. weit überwiegend nicht für gegeben gehalten. In diesen Fällen fehle es gerade an der – nach der genannten Rechtsprechung des BVerwG notwendigen – vakanten, dem übertragenen höherwertigen Dienstposten zugeordneten Planstelle, d. h. an einer festen haushaltsrechtlichen Verknüpfung zwischen dem konkreten Amt (Dienstposten) und dem entsprechenden Statusamt.

84

Vgl. etwa OVG Sachsen-Anhalt, Beschlüsse vom 30. Oktober 2007 – 1 L 164/07 – (unter Aufgabe vorheriger Rechtsprechung im Urteil vom 6. Februar 2002 – 3 L 470/00), Rn. 14, 8. Juni 2010 – 1 L 50/10 –, Rn. 6, 30. März 2012 – 1 L 19/12 –, Rn. 6 und 7; OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. April 2011 – 1 A 19/11 –, Rn. 39.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12. September 2012 – OVG 4 B 36.11 –, Rn. 20, 21 und 24.; a. A. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 4. Februar 2009 – 1 K 962/07 –, Rn. 56ff.; alle zitiert nach juris.

85

Auf das dieser Rechtsprechung ebenfalls folgende Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 12. September 2012 – OVG 4 B 36.11 – (insb. juris Rn. 20 f.) hat das BVerwG mit Beschluss vom 13. März 2013 – 2 B 80.12 (2 C 16.13) – allerdings ohne eine bestimmte Tendenz anzudeuten – die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. (Erst) Mit Urteilen vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – und – 2 C 21.13 – (jeweils Rn. 16 ff.) hat es sodann ausdrücklich entschieden, dass § 46 Abs. 1 BBesG a. F. auf der Ebene des Haushaltsplans keine feste Verknüpfung zwischen einem konkret-funktionellen Amt (Dienstposten) und einer bestimmten Planstelle voraussetze.

86

Bei dieser Sachlage stand nicht lediglich das allgemeine, stets vorhandene Risiko einer Niederlage in einer hier aller Wahrscheinlichkeit nach erforderlichen gerichtlichen Auseinandersetzung entgegen. Vielmehr war aufgrund der dargelegten gefestigten, insbesondere obergerichtlichen, Rechtsprechung zum fehlenden Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen bei der hier vorliegenden Topfwirtschaft eine auf die Zulagengewährung nach § 46 Abs. 1 BBesG a. F. gerichtete Rechtsverfolgung bis zu den Urteilen des BVerwG vom 25. September 2014 aussichtslos.

87

Es ist entgegen der Auffassung der Beklagten unerheblich, dass der Kläger– jeweils zeitlich vor den Urteilen des BVerwG vom 25. September 2014 – schon unter dem 30. September 2013 einen Antrag auf Gewährung der Zulage gestellt hatte, nach dessen Ablehnung erfolglos Widerspruch erhoben und schließlich am 28. Februar 2014 Verpflichtungsklage erhoben hatte. Die Rechtsverfolgung bleibt auch dann objektiv unzumutbar, wenn der Betroffene gleichwohl um Rechtsschutz nachsucht.

88

Objektiv höchstrichterlich geklärt war die Rechtslage erst aufgrund der Urteile des BVerwG vom 25. September 2014, deren wesentliche Gründe schon in der Pressemitteilung des BVerwG vom selben Tage allgemein zugänglich bekannt gemacht wurden. Mithin begann die maßgebende dreijährige Verjährungsfrist entsprechend §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres 2014 zu laufen. Der Zeitraum ab dem 1. Januar 2015 wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet, vgl. § 209 BGB. Die Verjährung ist jedenfalls entsprechend § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB aufgrund der schon am 22. Mai 2014 erhobenen Klage gehemmt. Darauf, ob hier gegebenenfalls entsprechend § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB sogar schon ein früherer Zeitpunkt (Antragstellung gegenüber der Behörde bzw. Erhebung des Widerspruchs) angenommen werden kann, kommt es nicht an.

89

Der Einwand der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, die Klage habe jedenfalls seit dem Jahr 2011 nach Klärung der Rechtslage zu dem Tatbestandsmerkmal „vorübergehend vertretungsweise“ schon bessere Aussicht auf Erfolg gehabt und habe daher ungeachtet der entgegenstehenden Rechtsprechung zur Topfwirtschaft schon seit diesem Zeitpunkt zumutbar erhoben werden können, liegt neben der Sache. Der klägerische Anspruch hängt vom Vorliegen mehrerer, jeweils für sich zwingender Vorgaben ab. Fehlt (nur) eine dieser Vorgaben, hat eine Klage in gleicher Weise – nämlich insgesamt – keine Aussicht auf Erfolg wie beim Fehlen sämtlicher Vorgaben. Entsprechend hat auch die Beklagte den Anspruch des Klägers noch im Jahr 2013 insgesamt abgelehnt. Der Einwand geht zudem auch ins Leere. Die dreijährige Verjährungsfrist wäre auch bei einem Beginn des Laufs der Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres 2011 bei Erhebung der Klage noch nicht abgelaufen gewesen.

90

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, 247 BGB, die im öffentlichen Recht entsprechend anzuwenden sind, soweit das einschlägige Fachrecht – wie hier – keine gegenteilige Regelung enthält. Der Ausschluss von Verzugszinsen in § 3 Abs. 5 BBesG umfasst als spezialgesetzlich abweichende Regelung nicht den Anspruch auf Prozesszinsen.

91

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 – 2 C 30.09 –, juris Rn. 34.

92

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 2, 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO.

93

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

94

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.