Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-12-29, Aktenzeichen VI-U (Kart) 41/04
ECLI:DE:OLGD:2004:1229.VI.U.KART41.04.00

Tenor

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 5.Oktober 2004 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen - Kartellgericht - des Landgerichts Dortmund abgeändert und der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Anschlußberufung der Verfügungsklägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen werden der Verfügungsklägerin auferlegt.

Der Streitwert wird auch für die 2.Instanz auf 250.000 EUR festgesetzt.

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T a t b e s t a n d:

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Die zur F.-Gruppe gehörige Verfügungsklägerin betreibt ein Möbeleinzelhandelsunternehmen in F. a.M. Die Verfügungsbeklagte stellt die unter der Marke h. bekannten Möbel her. Geschäftsbeziehungen zwischen der F.-Gruppe und h. bestehen seit über 30 Jahren. Zwischen den Parteien sind in den Jahren 1999 bis 2003 Einkaufsumsätze in Höhe von 7.762.067 EUR erzielt worden, in den Monaten Januar bis August 2004 in Höhe von 1.222.397 EUR.

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Mit Schreiben vom 10.09.2004 erklärte die Verfügungsbeklagte die fristlose Kündigung der Geschäftsbeziehung und verweigerte die Lieferung weiterer Möbel. Am 10.09.2004 vorliegende Bestellungen führte sie jedoch aus. Inzwischen hat die Verfügungsbeklagte am 28.10.2004 vorsorglich eine weitere fristlose Kündigung ausgesprochen. Der Kündigung vom 10.09.2004 lag folgender Sachverhalt zugrunde:

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Im Mai 2004 warb die Verfügungsklägerin in einer Postwurfsendung - auch bezogen auf die Marken "h." und "now! by h." mit der Aussage "Sie profitieren von sensationellen Hersteller-Rabatten, die wir voll an sie weitergeben." Nachdem die Verfügungsklägerin eine geforderte Unterlassungserklärung verweigert hatte, wurde ihr diese Werbeaussage durch einstweilige Verfügung des LG Frankfurt vom 14.05.2004 verboten. Daraufhin erteilte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin am 02.06.2004 eine sog. "letzte Verwarnung" und kündigte für den Fall weiterer wettbewerbswidriger Aktivitäten die sofortige Beendigung der Geschäftsbeziehung an. Die einstweilige Verfügung wurde durch Urteil des LG Frankfurt vom 07.07.2004 (2-06 O 191/04) bestätigt. Die Entscheidung über die hiergegen eingelegte Berufung (6 U 209/04) steht noch aus.

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Am 18. und 26.August warb die Verfügungsklägerin in der B.-Zeitung damit, dass auf ihre Markenmöbel 30% Rabatt gewährt werde. Ein in den späteren Anzeigen vom 2. und 7. September 2004 eingefügter *-Hinweis darauf, dass die Artikel der Verfügungsbeklagten hiervon ausgenommen waren, fehlte in den ersten beiden Anzeigen, nach Behauptung der Verfügungsklägerin aufgrund eines Fehlers der Anzeigenredaktion. Die Anzeigen veranlassten die Verfügungsbeklagte zu einem Testkauf, bei dem die Verfügungsklägerin auf einen Artikel des Sortiments "now! by h." keinen Rabatt gewährte. Außerdem stellte die Verfügungsbeklagte fest, dass das h.-Vertriebsprogramm - im Gegensatz zu Waren anderer Hersteller - keine Preisauszeichnung auswies. Die Einzelheiten hierzu sind streitig. Beide Vorfälle nahm die Verfügungsbeklagte am 10.09.2004 zum Anlaß von Abmahnungen. Außerdem erklärte sie zugleich die fristlose Kündigung der Lieferverbindung in Bezug auf die Vertriebsschienen "h.", "now! by h." und "h. design collection".

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Die Verfügungsklägerin gab bezüglich der Rabattwerbung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, verweigerte jedoch eine entsprechende Erklärung hinsichtlich der unterbliebenen Preisauszeichnung und widersprach der Kündigung. Daraufhin erwirkte die Verfügungsbeklagte am 20.09.2004 bei dem LG Frankfurt eine einstweilige Verfügung, durch die der Verfügungsklägerin verboten wurde, Endverbrauchern Möbel der Marken "h." und "now! by h." anzubieten, ohne die Endpreise anzugeben. Nach Widerspruch der Verfügungsklägerin dieses Verfahrens hat das LG Frankfurt diese einstweilige Verfügung mit Urteil vom 24.11.2004 (2-06 O 364/04) bestätigt. Mit Schreiben vom 27.09.2004 beanstandete die Verfügungsbeklagte darüber hinaus, dass die Verfügungsklägerin neben der 30%-Rabatt-Werbung in der B.-Zeitung auf Plakaten mit der Aussage warb: "Bis zu 40% Rabatt auf alle Markenmöbel". Als die Verfügungsklägerin keine hierauf bezogene strafbewehrte Unterlassungserklärung abgab, erwirkte die Verfügungsbeklagte am 18.10.2004 auch insoweit eine einstweilige Verfügung, die das LG Frankfurt mit Urteil vom 24.11.2004 (2-06 O 459/04) bestätigte. Inzwischen hat das LG Frankfurt am 18.11.2004 eine weitere einstweilige Verfügung gegen die Verfügungsklägerin dieses Verfahrens erlassen, durch die ihr Behinderungen im Zusammenhang mit Wettbewerbskontrollen der Verfügungsbeklagten untersagt wurden. Über den auch hiergegen eingelegten Widerspruch ist noch nicht entschieden. Auf diese Vorgänge und eine Missachtung der einstweiligen Verfügung vom 18.10.2004 ist die weitere fristlose Kündigung vom 28.10.2004 gestützt.

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Die Verfügungsklägerin leitete mit Antrag vom 17.09.2004 das vorliegende Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ein, mit der sie die Belieferung mit bestimmten, bereits bestellten Artikeln sowie die Feststellung verlangte, dass die Verfügungsbeklagte bis zu einer Entscheidung in der - inzwischen beim LG Dortmund anhängigen (13 O 155/04) - Hauptsache verpflichtet sei, sie - die Verfügungsklägerin - weiterhin in handelsüblichen Mengen mit Möbeln aus der Fertigung der Antragsgegnerin zu beliefern.

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Das Landgericht hat die Verfügungsbeklagte durch das angefochtene Urteil vom 05.10.2004 dazu verurteilt, "es zu unterlassen, die Belieferung der Verfügungsklägerin mit" - näher bezeichneten, insgesamt 52 - "Artikeln aus ihrer Fertigung zu verweigern". Die Unterlassungspflicht sollte mit der jeweils einmaligen Lieferung erlöschen. Neben der Androhung von Ordnungsmitteln enthält das Urteil noch die Feststellung, dass die Verfügungsbeklagte bis zum 15.03.2005 verpflichtet sei, die Verfügungsklägerin mit Möbeln aus der Fertigung der Verfügungsbeklagten in handelsüblichen Mengen zu den zwischen der Verfügungsbeklagten und der Firma F. Gesellschaft für E. mbH & Co. KG vereinbarten Preisen und Konditionen zu beliefern. Die Feststellungsklage hat es abgewiesen, soweit sich die Feststellung auch noch auf die Zeit nach dem 15.03.2005 richten sollte.

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Das Landgericht hat die prozessualen Voraussetzungen der § 935, 940 ZPO ebenso bejaht wie ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der Feststellungsklage. Zum Verfügungsanspruch hat das Landgericht ausgeführt, es könne dahinstehen, ob ein kartellrechtlicher Kontrahierungszwang gemäß §§ 33, 19 Abs.1, 20 Abs.1, Abs.2 GWB bestehe, denn die Verfügungsbeklagte sei allein schon aufgrund des langjährigen Liefervertrages der Parteien noch bis zum 15.03.2005 verpflichtet, die Verfügungsklägerin wie bisher zu beliefern. Die Vorfälle aus der Zeit von Mai bis September 2004 hätten kein derartiges Gewicht, dass ein fristloser Abbruch der Geschäftsbeziehung gerechtfertigt wäre. Der Vorwurf der "Preisschaukelei" sei ohne Substanz, der Vorwurf des Verstoßes gegen die Preisauszeichnungsverordnung weder inhaltlich noch zeitlich präzisiert.

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Dagegen richtet sich die Berufung der Verfügungsbeklagten. Der Unterlassungsantrag sei unzulässig, weil tatsächlich eine Belieferung gewollt sei. Die Annahme des Landgerichts, die Verurteilung zu einer Belieferung sei nicht vollstreckbar, sei falsch. Die Lieferung einer noch herzustellenden Ware könne ggf. nach § 888 ZPO erzwungen werden. Auch der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil im vorläufigen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht auf Feststellung geklagt werden könne. Der Feststellungstitel sei außerdem zu unbestimmt. Hinsichtlich des Antrags auf Belieferung liege kein Verfügungsgrund vor. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise im vorläufigen Verfahren Erfüllung verlangt werden kann, seien nicht gegeben. Schließlich bestehe auch kein Verfügungsanspruch, denn die fristlose Kündigung der Geschäftsbeziehung sei gerechtfertigt gewesen. Vorsorglich stützt sich die Verfügungsklägerin auch auf ihre weitere Kündigung vom 28.10.04 nach Verkündung des Urteils 1.Instanz. Schließlich legt sie dar, dass die Voraussetzungen eines kartellrechtlichen Beliefe-rungsanspruches nicht vorlägen.

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Die Verfügungsbeklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil aufzuheben und den Verfügungsantrag der Verfügungsklägerin zurückzuweisen.

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Die Verfügungsbeklagte hat Anschlussberufung eingelegt und beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen und festzustellen, dass die Verfügungsbeklagte verpflichtet ist, die Verfügungsklägerin bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache mit Möbeln aus der Fertigung der Verfügungsbeklagten in handelsüblichen Mengen und zu den zwischen der Verfügungsbeklagten und der Firma F. Gesellschaft für E. mbH % Co. KG, R.str., ... K.-P., vereinbarten Preisen und Konditionen zu beliefern.

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Sie tritt den Ausführungen der Verfügungsklägerin entgegen und meint, die Abmahnungen der Verfügungsklägerin schlössen eine Kündigung aufgrund der Vorfälle, die Gegenstand der Abmahnungen waren, aus. Einen zeitlich - bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache - unbeschränkten Belieferungsanspruch leitet sie aus §§ 33, 20 GWB her und rügt, dass das Landgericht diesen Anspruch übergangen habe.

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Die Verfügungsbeklagte beantragt,

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die Anschlußberufung zurückzuweisen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist begründet. Der Verfügungsantrag der Verfügungsklägerin ist unter Abänderung des angefochtenen Urteils zurückzuweisen.

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I.

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Der Feststellungsantrag ist abzuweisen, weil das Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung für Feststellungsklagen nicht zur Verfügung steht.

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Zweck einer Feststellungsklage ist es, den Streit der Parteien über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses (§ 256 Abs.1 ZPO) endgültig, das heißt rechtskräftig, zu klären, mit der Folge, dass bei künftig erforderlich werdenden Leistungsklagen auf dem Feststellungsurteil aufgebaut werden kann. Eine solche endgültige Klärung vermag das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht herbeizuführen. Eine vorläufige Feststellung ist sinnlos, weil sie keine Klarheit zu schaffen vermag.

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Zweck des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist die Sicherung der Rechtsposition des Antragstellers durch vorläufige Regelungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzbar sind. Die besondere Eilbedürftigkeit als Verfahrensvoraussetzung gemäß §§ 935, 940 ZPO steht in unlösbarem Widerspruch

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zu einer Klageart, bei der es im Falle des Fortdauerns des Streites weiterer gerichtlicher Schritte in Form einer Leistungsklage oder eines nunmehr auf ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen gerichteten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bedarf, um tatsächlichen Rechtsschutz zu gewährleisten (Vgl. auch OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 1997, 23).

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Ob es, wie von Vogg (NJW 93, 1357 m.w.N. zum Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur) erörtert, in Ausnahmefällen denkbar ist, auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einen Feststellungsausspruch zu treffen, bedarf hier keiner Klärung, weil keiner der im Schrifttum erörterten Ausnahmefälle vorliegt:

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Die Verfügungsbeklagte hat nicht signalisiert, dass sie einem Feststellungsausspruch ungeachtet seiner fehlenden Vollstreckbarkeit Folge leisten werde, sodass es einer Leistungsklage oder einer Leistungsverfügung dann nicht mehr bedürfte. Dass sie in Befolgung der angefochtenen einstweiligen Verfügung derzeit weiterliefert, wie die Verfügungsklägerin unwidersprochen vorgetragen hat, und sie es angesichts der vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung nicht auf weitere Lieferverfügungen des Landgerichts hat ankommen lassen, belegt nicht, dass es eines vollstreckbaren Titels gegen die Verfügungsbeklagte nicht bedürfte. Die für das Arbeits-, Personalvertretungs-, Gesellschafts- oder Mietrecht erörterten Sondersituationen sind mit einem Streit über eine Lieferverpflichtung ohnehin nicht vergleichbar. Aus dem Wettbewerbsrecht wird nur der Fall in Betracht gezogen, dass eine - einmalige - Unterlassung gefordert wird und die hierauf gerichtete einstweilige Verfügung zugleich mit der Feststellung einer Schadensersatzpflicht für den Fall der Zuwiderhandlung verbunden wird. In diesem Fall soll der Feststellungsausspruch dem Antragsgegner keine weitergehenden Verhaltenspflichten auferlegen sondern nur in vereinfachter Form Konsequenzen aus einer Zuwiderhandlung gegen die auf eine Unterlassung gerichtete einstweilige Verfügung ziehen. Hier will die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte zu weiteren Warenlieferungen anhalten. Dies kann nicht im Wege eines Feststellungsausspruches geschehen. Wenn die Verfügungsklägerin meint, über die vom Landgericht in seinem Urteilstenor benannten 52 Fälle hinaus vor einer Entscheidung in der Hauptsache weitere Lieferungen durch die Verfügungsbeklagte erzwingen zu können, hat sie nur die Möglichkeit, neue einstweilige Verfügungen zu beantragen, die im Erfolgsfall dann auch vollstreckt werden können.

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II.

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Der Unterlassungsantrag ist abzuweisen, weil es an einem Verfügungsgrund gemäß §§ 935, 940 ZPO fehlt. Die Verfügungsklägerin hat einen Verfügungsgrund weder dargelegt noch glaubhaft gemacht. Ob der Unterlassungsanspruch hier überhaupt eine zulässige Antragsgestaltung ist, wie es von der Verfügungsbeklagten bezweifelt wird, kann deshalb dahinstehen.

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Die Verfügungsklägerin erstrebt mit ihrem in einen Unterlassungsantrag gekleideten Antrag zu 1. den Erlass einer auf Befriedigung ihres materiell-rechtlichen Anspruchs gerichteten Leistungsverfügung. Die Verfügungsbeklagte soll nämlich zu der Erfüllung eines Kaufvertrages der Parteien durch Lieferung der gekauften Ware verpflichtet werden.

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Beim Antrag auf Erlass einer Leistungsverfügung - rechtlich also einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung - ist nach der Rechtsprechung des Senats (NJW-RR 1996, 123, WuW/E DE-R 619, 774 und 847, zuletzt: Urteil vom 25.4.03 U (Kart) 1/03, früher: WuW/E OLG 3784 und 4300) in Verfahren der einstweiligen Verfügung ein Verfügungsgrund nur in Ausnahmefällen und unter engen Voraussetzungen anzunehmen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung der anderen Oberlandesgerichte (OLG Karlsruhe WuW/E OLG 2319, OLG Saarbrücken WuW/E OLG 2573, OLG Koblenz WuW/E OLG 3893, KG WuW/E OLG 4628, OLG Köln NJW 1994, 56). Dass ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung die Verwirklichung eines Anspruchs des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (vgl. § 935 ZPO), genügt hierfür ebenso wenig wie das Bestreben des Antragstellers, durch den Erlass der einstweiligen Verfügung wesentliche Nachteile abzuwenden (vgl. § 940 ZPO).

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Erforderlich ist vielmehr eine bestehende oder jedenfalls drohende Notlage des Antragstellers. Dieser muss so dringend auf die sofortige Erfüllung seines Anspruchs angewiesen sein oder ihm müssen so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen, dass ihm ein Zuwarten bei der Durchsetzung seines Anspruchs oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht zuzumuten ist. In die rechtliche Beurteilung ist hierbei auch einzubeziehen, inwieweit die Ablehnung einer Leistungsverfügung zu einer Rechtsverweigerung führt.

32

Einem Interesse der Verfügungsklägerin an einer Gewährung effektiven Rechtsschutzes durch Erlass einer Leistungsverfügung ist das schutzwürdige Interesse der Verfügungsbeklagten gegenüberzustellen, nicht in einem mit nur eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten ausgestatteten summarischen Verfahren zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs angehalten zu werden.

33

In die erforderliche Abwägung der beiderseitigen Belange der Parteien sind auch die Erfolgsaussichten des Verfügungsantrags einzubeziehen. Ist die Rechtslage eindeutig und lässt sich die Berechtigung des verfolgten Anspruchs zweifelsfrei feststellen, so ist der Antragsgegner weniger schutzbedürftig. Dann überwiegt im Zweifel das Interesse des Antragstellers daran, dass ihm der Anspruch bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zuerkannt wird.

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Die vorstehend dargestellten Beurteilungskriterien stehen dabei insgesamt in einer Wechselbeziehung zueinander. Ist die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs eindeutig und/oder liefe die Versagung einer Leistungsverfügung mehr oder weniger auf eine endgültige Rechtsverweigerung hinaus, so sind geringere Anforderungen an die wirtschaftliche Notlage zu stellen. Umgekehrt ist die Schwelle für die zu fordernde Notlage höher anzusetzen, sofern die Rechtslage zu Gunsten des Antragstellers nicht völlig zweifelsfrei und/oder eine spätere Geltendmachung von Schadensersatz zumutbar ist. Bei alledem trägt der Antragsteller eines Verfügungsverfahrens für das Vorliegen der die Annahme eines Verfügungsgrundes tragenden Tatsachen die Last der Darlegung und Glaubhaftmachung.

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Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so fällt die Abwägung der beiderseitigen Interessen zugunsten der Verfügungsbeklagten aus.

36

Die bei Kündigung des Vertrages bereits bestellten Möbel hat die Verfügungsbeklagte noch geliefert. Soweit danach Bestellungen der Verfügungsklägerin bei der Verfügungsbeklagten eingegangen sind, die auf Bestellungen von Kunden vor der Kündigung beruhen, drohen der Verfügungsklägerin allerdings Nachteile. Liefert die Verfügungsbeklagte die bestellten Möbel nicht und kann die Verfügungsklägerin sie sich nicht anderweitig beschaffen, kann sie die Kaufverträge mit ihren Kunden nicht erfüllen. Dass der Verfügungsklägerin hieraus - gemessen an ihrer Finanzkraft - gravierende Schadensersatzverpflichtungen entstehen könnten, ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Im übrigen könnte die Verfügungsklägerin sich bei einem Erfolg in der Hauptsache insoweit unschwer bei der Verfügungsbeklagten schadlos halten. Es verbleibt die Möglichkeit eines gewissen Ansehensverlust bei ihren Kunden. Ein erheblicher wirtschaftlicher Nachteil, der den Erlass einer Leistungsverfügung rechtfertigen würde, liegt hierin jedoch nicht.

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Dem ist jedoch für den Fall der Berechtigung der Lieferungsverweigerung der Ansehensverlust der Verfügungsbeklagten gegenüberzustellen, der damit verbunden sein kann, dass ihre Markenmöbel weiter von einem Unternehmen vertrieben werden, das keine korrekten Preisauszeichnungen vornimmt und/oder mit unseriösen Rabattgestaltungen arbeitet. Dass diese möglichen Nachteile der Verfügungsbeklagten gegenüber den möglichen Nachteilen der Verfügungsklägerin deutlich zurückstehen, lässt sich nicht feststellen. Die Verfügungsbeklagte legt Wert darauf, dass ihre Möbelmarken ihren Ruf als Möbel gehobener Qualität behalten und will deshalb nicht, dass ihre Möbel von Möbelhäusern angeboten werden, die den Eindruck der Unseriösität erwecken und eine Nähe zu Billigmöbeln suggerieren. Geschieht dies doch, leidet der Ruf der Verfügungsbeklagten.

38

Unter diesen Umständen könnte eine Leistungsverfügung nur gerechtfertigt sein, wenn sich schon jetzt feststellen ließe, dass der verfolgte Verfügungsanspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit besteht. Dies hat die Verfügungsklägerin jedoch nicht glaubhaft machen können.

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Unabhängig davon, ob die Verfügungsbeklagte eine kartellrechtliche Lieferverpflichtung gemäß §§ 33 Satz1, 20 GWB hat, war sie aufgrund der bestehenden Bezugsverträge grundsätzlich verpflichtet, die Verfügungsklägerin im Rahmen der bestehenden Geschäftsbeziehung zu den vereinbarten Bedingungen in handelsüblichen Mengen zu beliefern. Zweifelhaft ist nur, ob die Verfügungsklägerin diese Geschäftsbeziehung aus wichtigem Grund fristlos beendigen durfte. Wenn sie hierzu berechtigt war, war sie auch kartellrechtlich nicht zur Weiterbelieferung verpflichtet, weil dann die unterschiedliche Behandlung der Verfügungsklägerin gegenüber anderen Möbelhändlern auf einem sachlich gerechtfertigten Grund beruht.

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Anlass für die Kündigung der Verfügungsbeklagten war eine aggressive Preiswerbung der Verfügungsklägerin in Verbindung mit Verstößen gegen die Pflicht zur Preisauszeichnung, woraus die Verfügungsbeklagte geschlossen hat, die Verfügungsklägerin betreibe mit ihrer Marke eine sog. Preisschaukelei, durch die bei den Kunden der Eindruck erweckt wird, dass auch auf h.-Möbel hohe Rabatte gewährt würden, die tatsächlich nicht gegeben wurden und für die die Verfügungsklägerin angesichts ihrer Handelspanne in dieser Höhe auch gar keinen Spielraum hatte. Die Aggressivität der Preiswerbung der Verfügungsklägerin ist durch die vorgelegten Photos von der Plakatwerbung "Bis zu 40 % Rabatt auf alle Markenmöbel" belegt. Diese Plakatwerbung kann bei der Prüfung der Berechtigung der fristlosen Kündigung vom 10.09.2004 berücksichtigt werden, obwohl sie in diesem Schreiben nicht als Kündigungsgrund genannt worden ist, weil die Plakatwerbung schon vor dem 10.09.2004 erfolgte, der Verfügungsbeklagten zunächst nur nicht bekannt war. (Zur Zulässigkeit der Berücksichtigung weiterer Kündigungsgründe: Weidenkaff in Palandt, BGB, 64.Aufl., Vorb. 36 vor § 620 BGB) Gleichzeitig erschien in der B.-Zeitung die Werbung "Wir bieten Ihnen auf alle Markenmöbel 30% Rabatt!". Die Anzeigen vom 18. und 26.08.04 erhielten keinen die Verfügungsbeklagten betreffenden einschränkenden Hinweis. Die Angabe der Verfügungsklägerin, dies habe auf einem Versehen der Anzeigenredaktion beruht, und man habe sogleich veranlasst, dass ein auch die Verfügungsbeklagte betreffender ausschließender *-Hinweis erfolgte, was dann in den Anzeigen ab dem 02.09.04 auch geschehen ist, ist jedenfalls insofern nicht richtig, als die Verfügungsklägerin ersichtlich erst nach dem 26.08.04 auf den angeblichen Fehler der B.-Zeitung reagiert hat. Insgesamt rückte die Werbung der Verfügungsklägerin die im Haus der Verfügungsklägerin maßgeblich vertretenen Marken der Verfügungsbeklagten jedenfalls in die Nähe von Möbeln, die nicht über die Qualität sondern über den Preis verkauft werden. Hinzu kam ein Verstoß gegen § 1 Abs.1 PreisangabenVO. Zum Zeitpunkt der Rabattwerbung war - jedenfalls am 07.09.04 - das Vertriebsprogramm der Beklagten für eine gewisse Zeit nicht mit Preisen ausgezeichnet, sodass die Kunden nicht erkennen konnten, von welchem Normalpreis aus die angekündigten Rabatte zu berechnen waren. In 1.Instanz hat die Verfügungsklägerin hierzu vorgetragen, die Marktlage habe eine Änderung der Preise erfordert, man habe deshalb in der ersten und zweiten Etage ihres Möbelhauses die vorhandenen Preisauszeichnungen entfernt und anschließend die neuen Preise angebracht. Nur in der Zwischenzeit seien die Möbel ohne Preisauszeichnung gewesen. Nachdem die Verfügungsbeklagte darauf hingewiesen hatte, dass dieser Vortrag wenig glaubwürdig sei, weil es nahe gelegen hätte, die Preisschilder bei den einzelnen Ausstellungsstücken in einem Arbeitsgang zu entfernen und wieder anzubringen, trägt die Verfügungsbeklagte nun in 2.Instanz wie in dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem LG Frankfurt vor, auch am 07.09.04 seien sämtliche Artikel der Programme "h." und "Now! by h." durchgängig mit Preisauszeichnungen versehen gewesen. Ausgenommen gewesen sei nur die sog. Planungsware, die in der ausgestellten Form von den Kunden ohnehin nicht habe genutzt werden können. Diese Handhabung sei den Außendienstmitarbeitern der Verfügungsbeklagten seit Jahren bekannt und unbeanstandet geblieben. Die Umzeichnungsaktion, die nicht das Programm "Now! by h." betroffen habe, sei am 07.09.04 in der Weise durchgeführt worden, dass jeweils 8 - 10 Preisschilder abgenommen und in der EDV-Anlage geändert worden. Jeder Änderungsvorgang habe nicht mehr als 30 Minuten gedauert. Im übrigen komme es allerdings immer wieder vor, dass Kunden einzelne Preisschilder abgerissen oder mitgenommen haben. Dies würde jedoch täglich kontrolliert, und fehlende Preisschilder sogleich ersetzt.

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Ob diese Vorfälle die fristlose Beendigung der Geschäftsbeziehung der Parteien rechtfertigte, wird davon abhängen, ob sich die fehlenden Preisauszeichnungen tatsächlich so harmlos erklären lassen, wie es der Vortrag der Verfügungsbeklagten in 2.Instanz darlegt und ob das Fehlen des *-Zusatzes in den ersten beiden Anzeigen in der B.-Zeitung tatsächlich nur ein Versehen der Anzeigenredaktion war. Dies lässt sich aber mit den beschränkten Beweismitteln des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht abschließend klären. Hinsichtlich der fehlenden Preisauszeichnung spricht jedenfalls schon der Wechsel im Vortrag dagegen, eine erfolgreiche Glaubhaftmachung des Vorbringens der Verfügungsklägerin anzunehmen.

42

Sollte der Vortrag der Verfügungsbeklagten zutreffen, könnte die Kündigung der Geschäftsbeziehung auf dem Hintergrund der vorangegangenen einstweiligen Verfügung, bei der es schon einmal um eine von der Verfügungsbeklagten und dem LG Frankfurt für unzulässig erachtete Werbung, damals mit "sensationellen Herstellerrabatten", gegangen war, und des Schreibens der Verfügungsbeklagten vom 02.06.04, das als "letzte Verwarnung" bezeichnet und in dem für den Fall weiterer wettbewerbswidriger Aktivitäten die sofortige Beendigung der Geschäftsbeziehung angekündigt worden war, gerechtfertigt gewesen sein. Es spricht einiges dafür, dass die Entscheidung des LG Frankfurt richtig ist. Jedenfalls lässt sich nicht feststellen, dass der geltend gemachte Belieferungsanspruch zweifelsfrei oder mit hoher Wahrscheinlichkeit besteht.

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Abzulehnen ist die Auffassung der Verfügungsklägerin, die Tatsache, dass die Verfügungsbeklagte die beanstandeten Verhaltensweisen zum Gegenstand von Abmahnungen gemacht habe, schließe ein Kündigungsrecht aus. Dieser aus dem Dienstvertragsrecht entnommene Grundsatz ist auf das Wettbewerbsrecht nicht zu übertragen. Hier schließen sich eine Kündigung des Vertragsverhältnisses und eine Abmahnung nicht aus, weil die Abmahnung nicht nur der Vorbereitung einer Kündigung dient sondern auch der Einleitung weiterer Maßnahmen des Rechtsschutzes (Unterlassungserklärung oder weitere einstweilige Verfügung).

44

Damit liegen auch unter Einbeziehung einer Prüfung der Erfolgsaussicht des Begehrens der Verfügungsklägerin in der Sache die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine Leistungsverfügung ergehen könnte, nicht vor.

45

III.

46

Aus der Begründetheit der Berufung ergibt sich zugleich die Unbegründetheit der Anschlussberufung.

47

IV.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 97 Abs.1 ZPO.

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Dr. M.