Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-11-27, Aktenzeichen 1 K 1749/99
ECLI:DE:VGK:2008:1127.1K1749.99.00

Tenor

Die Bescheide der Regulierungsbehörde vom 08. und 10. Februar 1999 werden insoweit aufgehoben, als sie
monatliche Entgelte betreffen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen die Kläger
je zu einem Neuntel, die Beklagte und die Beigeladene je zu einem Drittel.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages
vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Kläger sind Betreiber von Teilnehmernetzen (CityCarrier), über die unmittelbar angeschlossene Endkunden
mit Telekommunikationsdienstleistungen versorgt werden. Bis zum 8. Februar 1999 schlossen die Kläger mit der
Beigeladenen Verträge über den Zugang zu deren Teilnehmeranschlussleitung (TAL).

3

Nachdem die Beigeladene auch ihren dritten Antrag vom 21. September 1998
auf Genehmigung von Entgelten für mehrere Varianten des Zugangs zur TAL zurückgenommen hatte, verpflichtete
das erkennende Gericht die Beklagte durch rechtskräftig gewordenen Beschluss vom 20. Januar 1999 - 1 L 3890/98 -,
durch die zuständige Beschlusskammer der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post (Regulierungsbehörde) innerhalb von 14 Tagen über die Genehmigung der
TAL-Entgelte abschließend auf der Grundlage der zu jenem Zeitpunkt vorliegenden
Ergebnisse der Überprüfung der von der Beigeladenen vorgelegten Genehmigungsunterlagen zu entscheiden.

4

Mit Bescheid vom 8. Februar 1999 ( ) genehmigte die
Regulierungsbehörde die Entgelte der Beigeladenen für den Zugang zur TAL nur
teilweise, und zwar - jeweils in unterschiedlicher Höhe - die monatlichen Überlassungsentgelte
für die drei Zugangsvarianten CuDA 2Dr, CuDA 2Dr mit hochbitratiger
Nutzung und CCA-A (Ziffer 1 a) sowie die einmaligen Bereitstellungsentgelte und die
Kündigungsentgelte für 22 Zugangsvarianten (Ziffer 1 b). Mit Bescheid vom 10. Februar 1999
( ) genehmigte die Regulierungsbehörde die monatlichen Überlassungsentgelte für 17
weitere Zugangsvarianten ebenfalls nur teilweise. Beide Genehmigungen
sind auf § 39 1. Alternative i.V.m. §§ 24, 25 Abs. 1 und 27 Telekommunikationsgesetz
(TKG) gestützt, beschränken sich auf die damals der Regulierungsbehörde vorliegenden Verträge
über den TAL-Zugang und sind bis zum 31. März 2001 befristet.

5

Die Kläger haben am 5. März 1999 Klage erhoben. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend:

6

Die Entgelte entsprächen nicht den Maßstäben des § 24 Telekommunikationsgesetz
(TKG). Die Regulierungsbehörde habe einen zu hohen Investitionswert sowie zu hohe
Kapital- und Betriebskosten berücksichtigt. Die Entscheidung für das Modell des
Wissenschaftlichen Instituts für Kommunikationsdienste GmbH "Kosten der Teilnehmeranschlussleitung"
(WIK-Modell) sei wenig rational und methodisch abgesichert.

7

Die Regulierungsbehörde habe die Spleißkosten nicht anhand von Marktpreisen errechnet.
Der Mehrbetrag lasse sich auch nicht als neutrale Aufwendung im Sinne des
§ 3 Abs. 4 Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) beurteilen,
da er weder auf rechtlicher Verpflichtung der Beigeladenen beruhe noch aus sonstigen
Gründen sachlich gerechtfertigt sei. Allein durch die Berücksichtigung zu hoher
Spleißkosten werde der Investitionswert um 20 % gesteigert. Der Beilaufwert sei
nicht hinreichend begründet. Im Ergebnis müsse der im Zusammenhang mit dem
Netzausbau im Rahmen des Aufbaus Ost angesetzte Pauschalbetrag von ca. 2.000,-
DM um 20 % für den Beilauf mit Breitbandkabeln und um 10 % für die beschleunigte
Ausführung des Gesamtprojektes gekürzt werden. Die Bemessung der Abschreibungszeiträume
sei weder nachvollziehbar noch methodisch gesichert begründet. Im
Ergebnis seien die Werte zu niedrig und hätten bei Berücksichtigung der tatsächlichen
wirtschaftlichen Nutzungsdauer von Kupferdoppeladern insoweit mit mindestens 30 Jahren
angesetzt werden müssen. Ferner sei davon auszugehen, dass die
Investitionen der Beigeladenen in vollem Umfange mit einem Zinssatz von 5,8 %
fremdfinanziert würden. Selbst wenn jedoch teilweise Eigenkapital eingesetzt werde,
habe die Regulierungsbehörde den dafür angesetzten Zinssatz nicht ausreichend
begründet und unzutreffend ermittelt. Eine ausreichende Begründung fehle auch für
den angesetzten Risikozuschlag für Telekomanleihen. In Bezug auf die Betriebskosten
seien 3 % der Investitionssumme anzusetzen. An Verwaltungskosten könnten
allein die direkt zurechenbaren Kosten für die Bereitstellung der TAL Berücksichtigung
finden. Diese müssten mit 1 % der Investitionssumme abgedeckt sein.
Bei der Genehmigung der Entgelte für die Bereitstellung der CuDA 2Dr gehe die Regulierungsbehörde
von Zeitansätzen für die Ermittlung der maßgeblichen Prozesskosten aus, ohne diese ordnungsgemäß
anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) zu begründen.
Gleiches gelte für das Kündigungsentgelt. Insoweit verkenne die Regulierungsbehörde zudem,
dass die Beigeladene im Falle eines Wechsels eines Endkunden von einem zum anderen alternativen
Teilnehmernetzbetreiber für denselben Sachverhalt Zahlungen beider betroffener
Netzbetreiber erhalte. Zumindest für den Fall der TAL-Übernahme durch einen anderen Netzbetreiber
dürfe daher kein Kündigungsentgelt genehmigt werden.

8

Was die Entgelte für andere Zugangsarten angehe, wirkten sich die vorerwähnten
Mängel ebenfalls aus. Denn die Regulierungsbehörde habe dabei die von der Beigeladenen angesetzten
Investitionswerte entsprechend dem Verhältnis zwischen geltend gemachtem und anerkanntem
Investitionswert für die CuDA 2Dr prozentual gekürzt.

9

Außerdem verstießen die Entgeltgenehmigungen gegen § 27 Abs. 3 i.V.m. § 24 Abs.
2 Nr. 1 TKG, da sie Aufschläge enthielten, die nur auf Grund der marktbeherrschenden
Stellung der Beigeladenen auf dem TAL-Markt durchsetzbar seien. Die
Aufschläge seien in dem Überschreiten des KeL-Niveaus zu sehen. Der
Ursachenzusammenhang mit der Marktbeherrschung werde in solchen Fällen
vermutet. Andere Unternehmen hätten das genehmigte Entgelt nicht am Markt
erzielen können.

10

Ferner seien die Entgelte gemäß § 27 Abs. 3 TKG nicht genehmigungsfähig, weil sie
offenkundig nicht den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG entsprächen. Es
würden damit einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern
gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienstleistungen eingeräumt. Dabei
sei nicht allein auf externe Nachfrager, sondern auch darauf abzustellen, welche
Entgeltbedingungen die Beigeladene ihrem eigenen Vertrieb bzw.
Tochterunternehmen einräume. Intern stelle die Beigeladen aber erheblich weniger
in Rechnung. Andernfalls sei es ökonomisch nicht erklärbar, dass die Beigeladene
einen analogen Endkundenanschluss für 21,39 DM anbieten könne. Eine sachliche
Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung sei nicht nachgewiesen.
Schließlich behinderten die genehmigten Entgelte sie - die Kläger - durch die
Schaffung einer offensichtlich gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG verstoßenden Preis-Kosten-Schere.
Ihnen und anderen Wettbewerbern der Beigeladenen sei es nicht
möglich gewesen, analoge Teilnehmeranschlüsse am Markt anzubieten, weil die
Kosten für die Vorleistungen die möglichen Umsätze für die Bereitstellung und
Überlassung der TAL um 4,01 DM überstiegen. Eine Quersubventionierung der
Entgelte der Beigeladenen für den analogen Teilnehmeranschluss sei entgegen der
Auffassung der Regulierungsbehörde unzulässig.

11

Die Kläger beantragen,

12

1. die Bescheide der Regulierungsbehörde vom 8. und 10. Februar 1999 aufzuheben,

13

2. hilfsweise festzustellen, dass die vorgenannten Bescheide rechtswidrig waren.

14

Die Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Sie trägt im Wesentlichen vor:

17

Die Kläger würden den Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde und dessen
rechtliche Grenzen verkennen. Bei der Bestimmung der KeL erstrecke sich dieser
Spielraum auf die Methode der Kostenermittlung, die Bestimmung des
Effizienzmaßstabes sowie auf die Festlegung, welche Kosten effizient seien, und
zwar sowohl bei der Ermittlung des Investitionswerts und der kalkulatorischen Kosten
als auch bei der Ermittlung der einzelnen Prozesskosten. Dies wirke sich bei der
gerichtlichen Überprüfung der Sachverhaltsermittlung, des Entscheidungsprozesses,
der inhaltlichen Maßstäbe und der formalen Entscheidungsanforderungen aus. Bei
der Sachverhaltsermittlung habe die Regulierungsbehörde ihren
Beurteilungsspielraum erst dann überschritten, wenn sie willkürlich einen Sachverhalt
ignoriere oder wissentlich einen falschen Sachverhalt zugrunde lege. Wenn sie
jedoch mit plausiblen und nachvollziehbaren Gründen zur Erkenntnis gelange, dass
von der Beigeladenen innerhalb der Genehmigungsfrist keine relevanten
Sachverhaltsinformationen mehr zu erwarten seien oder dass Informationen, die erst
kurz vor Ende des Verfahrens vorgelegt würden, nicht mehr rechtzeitig geprüft und
eingearbeitet werden könnten, dürfe sie ihre Entscheidung auch vollständig auf der
Basis theoretischer Annahmen treffen. Hinsichtlich des Entscheidungsprozesses sei
das Gericht auf die Prüfung beschränkt, ob allgemeingültige, d.h. in der Praxis
generell beachtete Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe verletzt seien. Existierten
solche nicht, habe die Regulierungsbehörde die ihr insbesondere auch durch das
europäische Telekommunikationsrecht eingeräumte Wahl zwischen mehreren
rationalen Methoden. Soweit keine zwingenden normativen Entgeltanforderungen
bestünden, sei vom Gericht inhaltlich nur zu prüfen, ob die Regulierungsbehörde
sachfremde Ziele verfolge oder die widerstreitenden Interessen entgegen ihrer
objektiven Bedeutung krass fehlgewichtet habe, wobei es maßgebend auf die
Verhältnisse im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung ankomme. Bei
Zugrundelegung dieser Maßstäbe sei die umstrittene Entgeltgenehmigung nicht zu
beanstanden.

18

Da die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen zur Ermittlung des
Investitionswerts nicht ausgereicht hätten, habe sich die Regulierungsbehörde zu
Recht auf das (WIK-Modell) gestützt. Dieses analytische Kostenmodell stelle eine
geeignete und wissenschaftlich vertretbare Methode dar, die von der Beigeladenen
geltend gemachten Kosten auf ihre KeL-Orientierung hin zu überprüfen. Die im
Rahmen des Investitionswerts berücksichtigten Spleiß- und sonstigen Materialkosten
seien nicht überhöht. In Bezug auf die Ermittlung der Kapitalkosten sei nicht zu
beanstanden, dass die Regulierungsbehörde die Durchschnittswertmethode statt der
Restwertmethode herangezogen habe. Letztere sei auch deshalb nicht mit dem KeL-
Maßstab vereinbar, weil sie nicht zukunftsgerichtet sei, sondern historische
Überlegungen einbeziehe. Demgegenüber sei die Durchschnittswertmethode für den
Regulierungsbereich geeigneter, da mit ihr Wettbewerbspreise besser simuliert
werden könnten. Auch bleibe im Rahmen des WIK-Modells die Alterung des Netzes
nicht unberücksichtigt. Vielmehr gehe dieses Modell davon aus, dass innerhalb des
Teilnehmeranschlussnetzes jedes Jahr eine Anlage wegfalle und dafür eine neue
Anlage hinzukomme. Daraus ergebe sich eine durchschnittliche mittlere
Altersstruktur des Netzes, so dass der hälftige Wiederbeschaffungszeitwert der
relevanten Netzelemente die Basis der kalkulatorischen Verzinsung bilde. Soweit die
Durchschnittswertberechnung zu einer kalkulatorischen Abschreibung "unter Null"
führe, werde dies im wissenschaftlichen Schrifttum für zulässig gehalten und könne
daher nicht als Überschreitung des Beurteilungsspielraums angesehen werden. Mit
der Zugrundelegung von Wiederbeschaffungswerten im Rahmen der Durch-
schnittswertmethode würden gerade diejenigen Abschreibungskosten ermittelt, mit
denen auch ein fiktiver neuer Konkurrent zu rechnen habe. Dieser Ansatz entspreche
den Zielen der Regulierung sogar in besonderem Maße. Auch sei die mit der
Verwendung der Annuitätenmethode verbundene Berücksichtigung von Zinseszinsen
rechtlich nicht zu beanstanden. Es gebe eine Vielzahl verschiedener Abschreibungsmethoden,
von denen sich keine als allgemeingültig durchgesetzt habe.
Betriebswirtschaftlich sei ferner danach zu differenzieren, welcher Kapitaldienst bei
steigenden Wiederbeschaffungspreisen angemessen sei und wie mit dem Fall
sinkender Preise für ein Anlagegut
umgegangen werden müsse. Bei Preissteigerungen seien zwei Ansätze zur Bestimmung
des Kapitaldienstes zielführend, die beide gleichwertig seien. Dass sich die
Regulierungsbehörde für einen dieser Ansätze entschieden habe und als
Annualisierungsfaktoren Wiederbeschaffungspreise in Verbindung mit einem
kalkulatorischen Realzinssatz berücksichtigt habe, sei sachgerecht. Eine methodisch
fehlerfreie Vorgehensweise verlange, dass es bei der Berechnung der Kapitalkosten
zu einem Zinseszinseffekt komme. Dieser sei im Hinblick auf das Ziel der Verstetigung
der Regulierungsbedingungen und damit der Schaffung stabiler
Rahmenbedingungen für den Wettbewerb hinzunehmen. Es sei auch nicht Aufgabe
der Bescheidbegründung, die Methodendiskussion der Wirtschaftswissenschaften
wiederzugeben. Was die Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes angehe, so liege
es innerhalb des Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde, dass sie die
unternehmensspezifische Risikoprämie nicht mittels des CAPM, sondern anhand der
Bilanzwertmethode festgestellt habe. Keine dieser beiden Methoden habe sich in der
Praxis eindeutig durchgesetzt. CAPM weise gegenüber der Bilanzwertmethode die
im angegriffenen Bescheid genannten Mängel auf, welche bei der Beurteilung eines
regulierten Unternehmens nicht hinnehmbar seien. Ferner habe die
Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen geltend gemachte Eigenkapitalrendite
nicht ohne weiteres übernommen, sondern u.a. anhand eingeholter
wissenschaftlicher Gutachten überprüft. Es gebe keine allgemeingültigen
Bewertungsmaßstäbe dazu, ob und in welchem Umfang bei der Ermittlung der
angemessenen Kapitalverzinsung die steuerlichen Auswirkungen zu berücksichtigen
seien. Die dazu vertretenen wissenschaftlichen Meinungen wichen weit voneinander
ab. Abgesehen davon seien in den Szenarien, die von der Regulierungsbehörde
intern entwickelt worden und die im Ergebnis Grundlage der Ermittlung der
Kapitalverzinsung gewesen seien, steuerliche Auswirkungen berücksichtigt worden.
Soweit der Real-Kapitalzinssatz in den eingeholten Gutachten und Stellungnahmen
sowie in der Praxis anderer Regulierungsbehörden stark schwanke, habe sich die
Regulierungsbehörde für einen Wert im mittleren Bereich entschieden, um das
konkrete Risiko der relevanten Sachinvestitionen in ein Telekommunikationsnetz
abzubilden. Soweit die Kläger die Ansätze für Miet- und Betriebskosten,
Gemeinkosten sowie Produkt- und Angebotskosten beanstande, verkenne sie, dass
der Regulierungsbehörde auch insoweit ein weiter Beurteilungsspielraum zustehe.
Abgesehen seien auch die diesbezüglichen Angaben der Beigeladenen nicht einfach
übernommen, sondern geprüft und teils erheblich reduziert worden. Die
Genehmigung der Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte könne nicht mit
Erwägungen aus späteren Zeiträumen angegriffen werden, da es für die gerichtliche
Überprüfung allein auf den Genehmigungszeitpunkt ankomme. Eine
Entgeltdifferenzierung zwischen Kündigungen mit und ohne Umschaltung sei der
Regulierungsbehörde innerhalb des zur Verfügung stehenden
Entscheidungszeitraums mangels entsprechender Aufteilung der Kosten in den
Antragsunterlagen der Beigeladenen nicht möglich gewesen. Abgesehen davon
habe die Behörde den Schwerpunkt auf die Genehmigung der
Bereitstellungsentgelte gelegt, da es sich um die erste Entgeltgenehmigungsperiode
gehandelt habe und daher nur mit wenigen Kündigungen zu rechnen gewesen sei.
Im Übrigen habe die Regulierungsbehörde auch bei den Bereitstellungs- und
Kündigungsentgelten die Angaben der Beigeladenen nicht ungeprüft übernommen.
Entgegen der Auffassung der Kläger könne aus den in den Folgejahren
stattgefundenen erheblichen Entgeltreduzierungen nicht geschlossen werden, dass
im hier maßgeblichen Genehmigungszeitpunkt Effizienzsteigerungspotentiale
bestanden hätten. Die bei den einmaligen Entgelten maßgeblichen Kosten würden
im Wesentlichen durch Prozesszeiten und Stundensätze bestimmt. Insoweit seien
spätere erhebliche Effizienzsteigerungen nicht außergewöhnlich. Ob eine
unzulässige Preis-Kosten-Schere vorliege, könne offen bleiben. Denn wenn
ein Endkundenentgelt gegen dieses Verbot verstoße, beeinträchtige dies nicht
die Rechtmäßigkeit der Genehmigung des entsprechenden Vorleistungsentgelts.

19

Die Beigeladene beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Sie verteidigt die angefochtenen Bescheide und begründet umfänglich ihre
Auffassung, dass die Regulierungsbehörde den ihr zustehenden weiten
Beurteilungsspielraum nicht rechtswidrig überschritten habe.

22

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der
nach Maßgabe des Kammerbeschlusses vom 2. Juni 2008 beigezogenen
Verwaltungsvorgänge und "In-Camera"-Sonderbände verwiesen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

24

Die Klage hat nur im tenorierten Umfang Erfolg.

25

1. Der Klageantrag zu 1 ist zulässig.

26

Die Kläger sind gemäß § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
klagebefugt, da sie geltend machen können, durch die angefochtenen Bescheide in
ihren Rechten verletzt zu sein. Die Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß §§ 39 und
29 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120, (TKG
1996) unmittelbar die zwischen den Klägern und der Beigeladenen bestehenden
privatrechtlichen Vereinbarungen über die Gewährung des TAL-Zugangs, so dass
das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von
vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln,

27

so zur vergleichbaren Situation bei Zusammenschaltungsentgelten:
BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 -6 C 23.05-, Buchholz
442.066 § 24 TKG Nr. 2, Randnummer (Rn.) 15.

28

Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob sich die Klagebefugnis bei
gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO sogar auf solche
potenziell Betroffenen erstrecken muss, die noch keine Vertragsbeziehungen über
den TAL-Zugang eingegangen sind,

29

so: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), Urteil
vom 24. April 2008, C-55/06 , Rn.177 (http://curia.europa.eu/jurisp/).

30

2. Der Klageantrag zu 1 ist teilweise begründet. Die angefochtenen Bescheide vom
8. und 10. Februar 1999 sind rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten
(§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit sie monatliche Überlassungsentgelte betreffen.
Im Übrigen sind sie rechtmäßig.

31

Nach § 39 1. Alternative i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG 1996 ist die Genehmigung der
Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 zu versagen, wenn die
Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 nach Maßgabe des Absatzes 2
oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 nicht entsprechen
oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang
stehen.

32

2.1 Allerdings verstoßen die genehmigten monatlichen Überlassungsentgelte
entgegen der Auffassung der Kläger nicht gegen Art. 82 EG-Vertrag (EG).

33

Nach dieser i.S.d. § 27 Abs. 3 TKG 1996 "anderen" Rechtsvorschrift ist die
missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen
Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere
Unternehmen verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen
Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (Satz 1). Ein solcher Missbrauch kann
insbesondere in der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von
unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen
Geschäftsbedingungen bestehen (Satz 2 lit. a).

34

Diese Voraussetzungen sind im Falle einer missbräuchlichen Preis-Kosten-
Schere erfüllt. Eine derartige Konstellation liegt vor, wenn die Differenz zwischen den
Endkundenentgelten eines marktbeherrschenden Unternehmens und dem
Vorleistungsentgelt für vergleichbare Leistungen an seine Wettbewerber entweder
negativ ist oder nicht ausreicht, um die produktspezifischen Kosten des
marktbeherrschenden Unternehmens für die Erbringung seiner eigenen
Endkundendienste im nachgeordneten Markt zu decken. Zwar hat die EU-
Kommission festgestellt,

35

vgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003 (2003/707/EG), ABl. EG Nr. L
263/9,

36

dass der Beigeladenen u.a. im hier maßgeblichen Zeitraum zwischen dem 8.
Februar 1999 und 31. März 2001 eine solche missbräuchliche Preis-Kosten-Schere
in der Form einer - sogar - negativen Differenz

37

vgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 153

38

anzulasten ist. Auch hat das Gericht Erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (EuG)
die dagegen erhobene Klage der Beigeladenen abgewiesen,

39

vgl. nicht rechtskräftiges Urteil vom 10. April 2008, T-271/03, Rn.
68-245 (http://curia.europa.eu/jurisp/).

40

Doch hat der angenommene Verstoß gegen Art. 82 EG keine Auswirkungen auf
die im vorliegenden Falle umstrittenen Vorleistungsentgelte. Das ergibt sich aus
Folgendem:

41

Art. 82 EG ist nicht anwendbar, wenn Unternehmen ein wettbewerbswidriges
Verhalten durch innerstaatliche Rechtsvorschriften vorgeschrieben wird oder wenn
diese einen rechtlichen Rahmen bilden, der selbst jede Möglichkeit für ein
Wettbewerbsverhalten ihrerseits ausschließt,

42

EuGH, Urteil vom 11. November 1997, Slg. 1997, I-6265, Rn. 33.

43

Dass der für einen Verstoß gegen Art. 82 EG somit erforderliche ausreichende
Handlungsspielraum für die Beigeladene gegeben war, hat das EuG nicht für die
Vorleistungspreise, sondern nur im Hinblick auf die Endkundenentgelte der
Beigeladenen bejaht, da insoweit die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der
Erhöhung bestanden habe,

44

vgl. EuG, Urteil vom 10. April 2008, a.a.O., Rn. 105, 109, 122, 125,
131 und 199.

45

Außerdem war für dieses Urteil nicht maßgeblich, ob die Endkundenpreise für
sich genommen missbräuchlich waren; vielmehr bezieht sich der Missbrauchsvorwurf
auf die Unangemessenheit der Spanne zwischen Vorleistungs- und Endkundenpreisen,

46

vgl. EuG, Urteil vom 10. April 2008, a.a.O., Rn. 167.

47

Auch in der einschlägigen Literatur

48

zum TKG 1996: Schuster/Stürmer, Beck`scher TKG Kommentar, 2.
Aufl., Rn 26-26 c zu § 24; Klotz, MMR 2008, 650; Ruhle/Schuster, MMR
2003, 648;

49

zum TKG 2004: Schuster/Ruhle, Beck`scher TKG-Kommentar, 3. Aufl.
Rn. 84-90 zu § 28; BerlKommTKG/Groebel, Rn. 55-75 zu § 28; Gerpott,
K&R 2005, 108 (110); Mayen, in Scheurle/Mayen,
Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Rn. 42-59 zu §
28

50

wird an keiner Stelle die Auffassung vertreten, dass von einer missbräuchlichen
Preis-Kosten-Schere notwendigerweise beide Seiten der Spanne in dem Sinne
betroffen seien, dass bis zur Schließung der Schere weder die Vorleistungs- noch die
Endkundenentgelte genehmigt werden dürften.

51

Die Vorleistungsentgelte in der Form monatlicher Überlassungsentgelte können
als solche aber auch deshalb nicht gegen Art. 82 EG verstoßen, weil für die
Beigeladene insoweit, anders als für die im sog. Price-Cap-Verfahren nach § 27 Abs.
1 Nr. 2 TKG 1996 regulierten Endkundenentgelte,

52

vgl. Entscheidung der EU-Kommission vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 34
- 36,

53

kein ausreichender Handlungsspielraum zur Beseitigung der Preis-Kosten-
Schere bestand. Die Beigeladene konnte diese Entgelte nicht unter Kostenniveau
senken, sondern war gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 verpflichtet, sie an den
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. Zudem war sie gemäß
§ 29 Abs. 1 TKG 1996 an den Inhalt der Genehmigungsentscheidung der
Regulierungsbehörde gebunden. Soweit die EU-Kommission

54

vgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 17, 163 und 206

55

die Möglichkeit der Herabsetzung genehmigter Vorleistungsentgelte nicht ausschließt,
werden der zwingende Charakter des § 29 Abs. 1 TKG 1996 und die
Bindungswirkung der Entgeltgenehmigung nicht hinreichend berücksichtigt.

56

2.2 Ebenso wenig ergäbe sich aus einer Preis-Kosten-Schere ein offenkundiger
Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996.

57

Nach dieser Vorschrift dürfen Entgelte einzelnen Nachfragern keine Vorteile
gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienstleistungen
auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation
einräumen, es sei denn, dass hierfür ein sachlich gerechtfertigter Grund
nachgewiesen wird. Dieser Wortlaut zeigt unmissverständlich, dass sich die
Vorschrift gegen unterschiedliche Entgelte für verschiedene Nachfrager, mithin
gegen eine ungleiche externe Behandlung richtet. Die auf der Grundlage des
genannten EuG-Urteils angenommene Preis-Kosten-Schere bedeutet aber nicht,
dass verschiedene Nachfrager für dieselbe Leistung unterschiedliche Entgelte leisten
müssen, sondern allenfalls, dass die marktbeherrschende Beigeladene intern, d.h.
für die Nutzung der TAL durch ihren Endkundenvertrieb von Teilnehmeranschlüssen,
niedrigere Entgelte berechnet als sie von ihren Wettbewerbern verlangt. Diese Art
der Ungleichbehandlung betrifft nicht einzelne Nachfrager, denn dabei kann es sich
nur um Personen handeln, die mit dem Marktbeherrscher weder identisch noch
verbunden sind,

58

vgl. Schuster/Stürmer, a.a.O., Rn. 51 zu § 24.

59

2.3 Die umstrittenen Entgelte verstoßen aber teilweise gegen § 24 Abs. 2 Nr. 1
TKG 1996.

60

Nach dieser Vorschrift dürfen Entgelte keine Aufschläge enthalten, die nur auf
Grund der marktbeherrschenden Stellung nach § 19 GWB eines Anbieters auf dem
jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind. Ob Aufschläge vorliegen,
beurteilt sich aus gesetzessystematischen Gründen nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
1996,

61

vgl. zur vergleichbaren Problematik im Rahmen des § 30 Abs. 4
TKG 1996: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 -6 C 8.01-, Buchholz
442.066 § 30 TKG Nr. 1 (S. 15).

62

Aufschläge sind somit anzunehmen, wenn die Entgelte so hoch sind, dass sie
sich nicht mehr an den KeL orientieren. Dieser Maßstab wird in § 3 Abs. 2
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996, BGBl. I S.
1492, (TEntgV) abschließend dahingehend bestimmt, dass sich die KeL aus den
langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem
angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils
einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben,
soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Ob und
inwieweit sich die Entgelte an den KeL orientieren, hat die Regulierungsbehörde
gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV anhand der vom beantragenden
Unternehmen vorzulegenden Kostennachweise zu prüfen. Im Rahmen dieser
Prüfung soll sie zusätzlich insbesondere Preise und Kosten solcher Unternehmen als
Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren Märkten im
Wettbewerb anbieten, § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV.

63

2.3.1 Die angefochtene Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte
verstößt nicht etwa deshalb gegen diese Vorgaben, weil die Regulierungsbehörde
nicht von den vorgelegten Kostenunterlagen der Beigeladenen ausgegangen ist,
sondern wegen fehlender Nachweiskraft dieser Unterlagen im Wesentlichen ein
Kostenmodell seiner KeL-Prüfung zugrunde gelegt hat. Dieses methodische
Vorgehen ist grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden.

64

Allerdings vertritt das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) die Auffassung, eine
beantragte Genehmigung könne nicht erteilt werden, wenn die vorgelegten
Unterlagen die Erteilung nicht rechtfertigten,

65

so: BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - 6 B 70.05-, amtl.
Abdruck Rn. 10.

66

Daraus ergäbe sich eigentlich, dass eine KeL-Prüfung auf ausschließlich anderer
methodischer Grundlage - hier derjenigen eines analytischen Kostenmodells -
unzulässig wäre

67

so: VG Köln, Urteil vom 9. November 2000 -1 K 10406/98-; a.A.:
OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2003 -13 A 362 und 363/01-
und vom 28. November 2005 -13 A 3233/03-.

68

und dass die Regulierungsbehörde statt dessen den Genehmigungsantrag in
sachgerechter Ausübung des ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumten Ermessens
ablehnen müsste.

69

Dafür spräche auch, dass nach § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV andere Methoden als die
Prüfung anhand der eingereichten Kostenunterlagen - nur - "zusätzlich" möglich sind,

70

vgl. auch: BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 -1 BvR 2087/03
und 1 BvR 2111/03-, MMR 2006, 375, Rn. 111,

71

was eine die konkrete Kostenprüfung anhand von Kostenunterlagen des
Unternehmens gleichsam ersetzende Anwendung anderer Beurteilungsmethoden an
und für sich ausschließt.

72

Die genannten Vorschriften sind jedoch im Hinblick auf die Rechtsprechung des
EuGH

73

Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, (http://curia.europa.eu/jurisp/)
Rn. 116, 124, 127, 132 und 134

74

gemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen, dass es im Ermessen der
Regulierungsbehörde steht, die ihr im Einzelfall am besten geeignet erscheinende
Kostenrechnungsmethode zu verwenden, falls die vom Betreiber vorgelegten
Unterlagen nicht vollständig und nachvollziehbar sind.

75

Dieses EuGH-Urteil ist zwar zu der erst am 2. Januar 2001 in Kraft getretenen
Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABl.
EG Nr. L 336 S.4, (Verordnung 2887/2000) ergangen. Sie ist jedoch auch zur
Beurteilung von solchen TAL-Entgeltfällen heranzuziehen, die sich - wie der
vorliegende - vor
Inkrafttreten dieser Verordnung ereignet haben. Denn die Begründung des
Urteils

76

vgl. Rn. 8-25, 88, 94, 109-115, 117, 131, 181

77

stützt sich maßgeblich auf den bereits vorher geltenden - sogenannten alten -
europäischen Rechtsrahmen des Telekommunikationssektors, d.h. auf
die Richtlinien 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des
Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen
Netzzugangs (Open Network Provision -ONP), ABL. EG Nr. L 192 S. 1, in der
Fassung der Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
6. Oktober 1997, ABl. EG Nr. L 295 S. 23 -Richtlinie 90/387-,
die Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni
1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die
Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung
der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP), ABl. EG Nr. L 199 S. 32, -
Richtlinie 97/33-, insbesondere den dort in Art. 7 Abs. 2 Satz 1 zwingend
vorgegebenen Grundsatz der Kostenorientierung,
und die Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.
Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim
Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in
einem wettbewerbsorientierten Umfeld, ABl. EG Nr. L 101 S. 24 -Richtlinie 98/10-.

78

Diese Richtlinien sind ihrerseits für die Auslegung der innerstaatlichen
Vorschriften über die Entgeltregulierung erheblich. Denn der innerstaatliche
Gesetzgeber wollte mit dem TKG 1996 und der TEntgV seiner gemeinschaftsrechtlichen
Umsetzungsverpflichtung aus Art. 11 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 90/387, Art. 23
Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 97/33 und Art. 32 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 98/10
nachkommen. Es spricht nichts dafür, dass er in Deutschland davon abweichende -
schärfere oder schwächere - Verpflichtungen für marktbeherrschende
Telekommunikationsunternehmen begründen wollte,

79

vgl. die Begründung des TKG-Entwurfs: BT-Drs. 13/3609, S. 34;
Scherer, NJW 1996, 2953, 2954; Scheurle-Mayen,
Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2002, Einführung Rn.5;
Schuster und Schuster-Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2.
Aufl., Rn. 13, 14 zu § 1 und Rn. 8, 8a zu § 24.

80

Abgesehen davon folgte dies auch aus dem Erfordernis
gemeinschaftsrechtskonformer Anwendung innerstaatlichen Rechts, was im
Konfliktfall sogar zur richterlichen Verwerfung eindeutig anderslautenden
innerstaatlichen Rechts führen müsste,

81

vgl.: EuGH, Urteil vom 17. Juli 2008, C-152/07 bis C-154/07,
(http://curia.europa.eu/jurisp/) Rn. 16 bis 44.

82

Selbst wenn man also aus dem Umstand, dass die Beschreibung des Prüfungsmaßstabs im
innerstaatlichen Recht außer der Kostenorientierung zusätzlich das Tatbestandsmerkmal
"effizient" aufweist, den gesetzgeberischen Willen zur inhaltlichen
Abweichung von den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entnähme, wären letztlich
doch die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen maßgeblich. Dementsprechend
hat der EuGH

83

Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 139 bis 141

84

für den unmittelbaren Anwendungsbereich der Verordnung 2887/2000
entschieden, dass selbst die in Art. 1 Abs. 4 dieser Verordnung normierte
Ermächtigung der Mitgliedstaaten zum Erlass "eingehenderer" Bestimmungen nicht
dazu berechtigt, vom Grundsatz der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3
abzuweichen. Für den hier einschlägigen vorhergehenden Zeitraum kann nichts
anderes gelten, zumal der alte europäische Rechtsrahmen nicht einmal eine dem
Art. 1 Abs. 4 der Verordnung 2887/2000 vergleichbare Öffnungsklausel enthält.

85

Die nach dem o.g. Urteil des EuGH vom 24. April 2008 erforderliche Vor-
aussetzung für eine nicht auf Kostenunterlagen des antragstellenden Unternehmens
basierende Kostenprüfung sind erfüllt. Die von der Beigeladenen vorgelegten
Kostenunterlagen sind nämlich unvollständig.

86

Wie im angefochtenen Bescheid vom 8. Februar 1999 zutreffend dargelegt wird,
beruhen diese Kostenunterlagen auf EDC-Kostenkalkulationen. Diese ergaben sich
für das Jahr 1998 aber nicht unmittelbar aus dem Kostenerfassungssystem DELKOS
der Beigeladenen, sondern wurden aus den in der INTRA-Kostenstudie
ausgewiesenen langfristigen Zusatzkosten und den diesbezüglichen Gemeinkosten
hergeleitet. Entsprechend erfolgte die Ableitung der Plankosten für die Folgejahre
1999 bis 2002 aus der Mittelfristplanung PKT 98, (Beiakte <BA> III 765). Hinsichtlich
der Bestimmung der EDC-Faktoren führt die Beigeladene in ihren Antragsunterlagen
aus (BA III 775):

87

"Für den bundesweiten Gesamtbestand eines Anlagentyps kann die Bewertung
mit denselben Wiederbeschaffungspreisen, die auch in die Bellcore-Modellierung
eingegangen sind, ein Wiederbeschaffungswert (WBW) ermittelt werden. Annualisiert
man diesen Wert, erhält man jährliche Kapitalkosten analog der Berechnung der
langfristigen Zusatzkosten. Demgegenüber werden in den Kostenstellen (DELKOS)
Kapitalkosten ausgewiesen, die die vergangenen Investitionen bzw. die geplanten
Investitionen von 1998 und die bisherige Abschreibungspraxis reflektieren. Der EDC-
Faktor ist das Verhältnis der DELKOS-Kapitalkosten und der durch Annualisierung
ermittelten Kapitalkosten aus den WBW. ...
Zur Berechnung der EDC-Faktoren der Jahre 1998 bis 2002 für die verschiedenen
Anlagetypen wurden demgemäß die Kapitalkosten aus den Kostenstellenplänen
bzw. aus PKT 98 abgegriffen und auf der Basis der Wiederbeschaffungswerte EDC-
Faktoren ermittelt. ...
Die Wiederbeschaffungswerte der Anlagentypen wurden grundsätzlich auf Basis der
technischen Mengensysteme der Deutschen Telekom ermittelt und mit
Wiederbeschaffungsneupreisen bewertet."

88

Daran zeigt sich deutlich, dass die vorgelegten Kostenunterlagen auf Modellrechnungen
basierende Wiederbeschaffungswerte ausweisen. Kostennachweise i.S.d. §
2 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 TEntgV müssen demgegenüber die tatsächlichen Kosten,
d.h. die buchhalterischen Ist-Kosten, belegen,

89

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. August 2003 -13 A 2773/01-;
VG Köln, Urteil vom 18. November 2004 -1 K 639/00-.

90

Denn nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 TEntgV hat das regulierte Unternehmen Angaben
über die Entwicklung der Deckungsbeiträge zu machen und entsprechende
Nachweise vorzulegen. Der Begriff des Deckungsbeitrags bezieht sich auf ein
bestimmtes Objekt bzw. eine bestimmte Leistung. Er stellt die Differenz zwischen
den Erlösen und den Kosten dar, die ausschließlich durch das Objekt selbst - hier die
Bereitstellung der TAL - verursacht werden,

91

vgl. Busse v Colbe/Pellens, Lexikon des Rechnungswesens, 4. Aufl.
1998, S. 175, 176.

92

Zur Ermittlung des Deckungsbeitrags ist deshalb der Nachweis der durch die in
Rede stehende Leistung verursachten Kosten erforderlich. Abgesehen davon
verlangt § 2 Abs. 1 Nr. 4 TEntgV, dass sich die vorzulegenden Kostenunterlagen
auch auf einen vor dem Antragsjahr liegenden Nachweiszeitraum beziehen. Dies
macht deutlich, dass der vergangenheitsbezogene Teil des Kostennachweises nicht
aufgrund von Modellrechnungen oder von auf wertender Einschätzung beruhenden
Hochrechnungen erbracht werden kann, sondern sich unmittelbar aus dem auf
realen Verhältnissen basierenden Kostenrechnungssystem der Beigeladenen ergeben muss.

93

Sind somit die von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen schon wegen
fehlender Wiedergabe der tatsächlichen, buchhalterischen Kosten nicht verwertbar,
kann dahingestellt bleiben, ob sie auch aus den im Bescheid vom 8. Februar 1999
genannten weiteren Gründen unvollständig und/oder nicht aussagekräftig sind.
Die Regulierungsbehörde hat das ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumte
Ermessen, den Entgeltgenehmigungsantrag für die monatlichen
Überlassungsentgelte trotz Unvollständigkeit der Kostenunterlagen nicht abzulehnen,
fehlerfrei ausgeübt. Zwar fehlt es an einer Begründung dieser Entscheidung, doch ist
dies gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG nicht erheblich. Denn für die von der
Entgeltgenehmigung betroffenen Kläger sind die Gründe ohne weiteres erkennbar.
Das erkennende Gericht hatte die Beklagte durch rechtskräftig gewordenen
Beschluss vom 20. Januar 1999 -1 L 3890/98- im Wege der einstweiligen Anordnung
verpflichtet, innerhalb von 14 Tagen über die Genehmigung der TAL-Entgelte
abschließend zu entscheiden, und dies u.a. mit dem vorrangigen Interesse an
ausreichender Planungssicherheit der Wettbewerber der Beigeladenen begründet.
Unter diesen Umständen ist die Ermessensentscheidung der Regulierungsbehörde
auch in der Sache (§ 114 Satz 1 VwGO) nicht zu beanstanden.

94

Ferner ist es im Hinblick auf die genannte EuGH-Rechtsprechung grundsätzlich
nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Regulierungsbehörde unter
den in Betracht kommenden alternativen Kostenrechnungsmethoden das WIK-
Modell als das ihr am besten geeignete ausgewählt hat. Denn das Gemeinschaftsrecht, das
auch in diesem Zusammenhang als Richtschnur für die Auslegung des
innerstaatlichen Rechts (§ 3 TEntgV) dient, schließt im Falle der Unvollständigkeit
der Kostenunterlagen die Verwendung derartiger analytischer Kostenmodelle nicht
aus,

95

so: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 128 bis
134.

96

2.3.2 Als rechtswidrig zu beanstanden ist jedoch, dass die
Regulierungsbehörde unter Heranziehung des WIK-Modells zur Bestimmung der den
größten Teil der monatlichen Überlassungsentgelte verursachenden Kapitalkosten
(Zinsen und Abschreibungen) von einem Investitionswert in Höhe von 1.729,- DM
ausgegangen ist.

97

Zwar gehören Zinsen für das eingesetzte Kapital und die Abschreibung der
Anlagegüter, die zur TAL-Herstellung verwendet wurden, zu den
berücksichtigungsfähigen Kosten. Das ergibt sich hinsichtlich der Zinsen unmittelbar
aus § 3 Abs. 2 TEntgV und bezüglich der Abschreibungen daraus, dass diese aus
betriebswirtschaftlicher Sicht zu den Betriebskosten gehören,

98

so: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 70-84.
Obwohl - wie im Zusammenhang mit den einmaligen Entgelten näher darzulegen
sein wird - der Regulierungsbehörde bei der Beurteilung der Kostenorientierung nach
Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000 sowie des daran inhaltlich anknüpfenden KeL-
Maßstabs nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 i.V.m. § 3 Abs. 2 TEntgV

99

vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 141, 147-
150

100

grundsätzlich ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Spielraum zusteht,
gilt etwas anderes für die Prüfung des Investitionswerts als Berechnungsgrundlage
der Kosten. Insoweit ist zum einen eine Kostenberechnungsmethode unzulässig, die
ausschließlich auf denjenigen Kosten beruht, die einem anderen Betreiber für die
Errichtung einer vollständig neuen Ortsinfrastruktur zur Erbringung gleichwertiger
Telekommunikationsdienste (aktuelle Kosten) entstehen. Zum anderen dürfen auch
nicht ausschließlich die dem TAL-Betreiber tatsächlich entstandenen Kosten unter
Berücksichtigung der bereits erfolgten Abschreibungen (historische Kosten)
angesetzt werden. Vielmehr muss die Regulierungsbehörde die tatsächlichen Kosten
berücksichtigen. Diese setzen sich zusammen aus seinen historischen Kosten, was
die Berücksichtigung der Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten als
Bezugsgrundlage voraussetzt, sowie den voraussichtlichen Kosten, welche
gegebenenfalls aufgrund des Wiederbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter
Teile davon zu kalkulieren sind,

101

so: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 86, 99,
109, 115, 117, 119, 154.

102

An diese Auslegung des Gemeinschaftsrechts durch den EuGH ist das
erkennende Gericht faktisch gebunden,

103

vgl.: v. d. Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die EU
und zur Gründung der EG, 6. Aufl., Rn. 92, 93 zu Art. 234 EG;
Lenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag, Kommentar, 4. Aufl., Rn. 61 zu
Art. 234 EG; Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl., Rn 66 zu Art. 234 EG;
Streinz/Ehricke, EUV/EGV, Kommentar, Rn. 67 zu Art. 234 EG.

104

Soweit die Beklagte demgegenüber die Auffassung vertritt, der EuGH habe den
nationalen Regulierungsbehörden freigestellt, bei der Ermittlung des
Investitionswerts ausschließlich auf Wiederbeschaffungswerte abzustellen, verkennt
sie den Inhalt dieses Urteils, insbesondere die dortigen Ausführungen unter Rn. 115,
119 und 154. Blieben die historischen Kosten außer Betracht, würde der Zweck der
Kostenorientierung verfehlt. Die marktmächtigen Betreiber sollen damit nämlich
verpflichtet werden, ihre Preise an den "bei der Herstellung" der
Teilnehmeranschlüsse "entstandenen" Kosten zu orientieren, wobei sie mit diesen
Preisen einen angemessenen Gewinn erzielen müssen, um die langfristige
Weiterentwicklung und Verbesserung der vorhandenen Telekommu-
nikationsinfrastrukturen zu ermöglichen,

105

so: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 69.

106

Die Vorgehensweise der Regulierungsbehörde entspricht aber nicht diesen Vorgaben, da
deren Berechnung des Investitionswerts ausschließlich vom
Wiederbeschaffungswert, also von den - im Zeitpunkt der Genehmigung - aktuellen
Kosten ausgeht. Ausweislich der Begründung des angefochtenen Bescheids vom 8.
Februar 1999 (S. 25, 33) errechnet sie den Investitionswert von 1.729,- DM für die
Haupt-Zugangsvariante CuDA 2Dr sowie die nicht bezifferten Investitionswerte der
anderen Zugangsvarianten (S. 25) aufgrund des WIK-Modells. Wie das WIK in
seinem Referenzdokument vom 2. November 1998 (BA IX 4097 Rückseite <Rs> und
4103 <Rs>) ausführt, bewertet es die Investitionsgüter mit aktuellen
Wiederbeschaffungspreisen. Zwar errechnet dieses Institut den Investitionswert mit
1.161,50 DM (BA IX 4113 <Rs> und 4117 <Rs>) und in seinem Nachtrag vom 20.
November 1998 mit einem wiederum anderen Wert (BA X 4760). Doch ändert dies
nichts an dem grundsätzlichen Ansatz der Kalkulation ausschließlich auf
Wiederbeschaffungsbasis. Das zeigt sich auch daran, dass in den "in-camera"
vorgelegten Erläuterungen der Beklagten (Sonderband 1 für In-Camera-Verfahren,
S. 21 ff) nichts dafür ersichtlich ist, dass die Regulierungsbehörde die Investitionen
etwa für damals schon vorhandene Kabelkanäle, Kabel, Schächte und bereits
durchgeführte Tiefbauarbeiten abweichend vom WIK-Ansatz auf "historischer" Preisgrundlage
ermittelt und auf dieser Basis den höheren Wert von 1.729,- DM errechnet
hätte.

107

Soweit die Beklagte sinngemäß einwenden lässt, dass die Ermittlung historischer
Herstellungs- und Anschaffungskosten eines ehemals staatsmonopolistischen Betriebes wie
der Beigeladenen nicht, jedenfalls nicht innerhalb der zur Verfügung
stehenden Zeit, möglich gewesen sei, verkennt sie, dass die rechtlichen
Erfordernisse der Kostenorientierung nicht zur Disposition der Regulierungsbehörde
stehen. Abgesehen davon hätten nicht mehr konkret ermittelbare historische Anschaffungs- und
Herstellungskosten notfalls durch sachverständige Schätzungen ermittelt und dem
WIK-Gutachten zugrunde gelegt werden können. Dass dies nicht unmöglich war,
zeigt sich nicht zuletzt daran, dass anlässlich der Privatisierung der Beigeladenen
eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Eröffnungsbilanz ( § 5
Postumwandlungsgesetz ) erstellt werden konnte.

108

Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, im Rahmen des vorliegenden
Anfechtungsrechtsstreits gegen die Genehmigung der monatlichen
Überlassungsentgelte einen den oben genannten Vorgaben entsprechenden
Investitionswert zu ermitteln oder ermitteln zu lassen. Denn dies liefe nicht nur darauf
hinaus, in unzulässiger Weise die gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 erforderliche
Begründung der angefochtenen Bescheide in einem wesentlichen Punkt von Amts
wegen auszutauschen. Es wäre auch nicht mit dem Grundsatz vereinbar, dass im
Anfechtungsrechtsstreit von der im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung
bestehenden Sachlage auszugehen ist, wofür hier zudem spricht, dass die
telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung auf einem gemäß §§ 73 bis 75 TKG
1996 formalisierten Beschlusskammerverfahren beruht.

109

Sind somit die Kapitalkosten allein wegen Zugrundelegung eines zu hoch
bemessenen Investitionswerts zu Lasten der Kläger rechtswidrig, kann - und muss
aus prozessökonomischen Gründen - dahingestellt bleiben, ob der Ansatz der
Kapitalkosten auch an weiteren von den Klägern gerügten Rechtsmängeln (Zinssatz
und Abschreibungszeiträume) leidet. Allerdings sei darauf hingewiesen, dass in der
bisherigen Rechtsprechung der Zinssatz von real 8,75 % im Ergebnis nicht beanstandet wurde,

110

vgl.: VG Köln, Urteile vom 24. Juni 2004 -1 K 7903/01-, vom 17.
Februar 2005 -1 K 8312/01-, vom 7. Juli 2005 -1 K 10240/02-; OVG
NRW, Beschluss vom 19. August 2005 -13 A 1937/04- .

111

Die Rechtswidrigkeit des Kapitalkostenansatzes beeinträchtigt die in Rede
stehende Entgeltgenehmigung insgesamt, da Überlassungsentgelte, welche auf nicht
zutreffend ermittelten Kapitalkosten beruhen, sich nicht an den KeL orientieren. Unter
diesen Umständen ist es ferner nicht entscheidungserheblich und bleibt daher ebenfalls offen,
ob und inwieweit außer den Kapitalkosten auch die weiteren von den
Klägern angegriffenen Entgeltanteile, mit denen Betriebs- und Mietkosten, Produkt-
und Angebotskosten, annualisierte Produktlebenszykluskosten und Gemeinkosten
erfasst werden sollen, zu beanstanden sind.

112

Die Kläger werden durch die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung
schließlich auch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn wenn -
wie oben ausgeführt - in Bezug auf die Anschaffung und Herstellung der TAL die
historischen Kosten maßgeblich sind, dann sind darin die seitdem bereits erfolgten
Abschreibungen nach der Definition des EuGH

113

vgl. Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 86

114

berücksichtigt. Demzufolge muss ein richtig ermittelter Investitionswert niedriger
ausfallen als bei Berücksichtigung ausschließlich aktueller Kosten. Das bedingt
geringere Kapitalkosten und somit auch niedrigere Überlassungsentgelte als die hier
genehmigten.

115

2.3.3 Die Genehmigung einmaliger Entgelte für die Bereitstellung und
Kündigung der TAL ist einer eigenständigen rechtlichen Überprüfung zugänglich. Sie
steht nicht in untrennbarem Zusammenhang mit der Genehmigung der
Überlassungsentgelte, sondern kann auch nach deren Aufhebung in sinnvoller und
rechtmäßiger Weise bestehen bleiben,

116

vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2008 -6 C 2.07-, juris, Rn. 36;
Beschluss vom 2. Mai 2005 -6 B 6.05- juris, Rn. 8.

117

Beide Entgeltarten knüpfen an unterschiedliche Sachverhalte an und könnten
daher Gegenstand verschiedener Verwaltungsakte sein.

118

Die Genehmigung der einmaligen Entgelte verstößt nicht gegen die oben
dargelegten Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 i.V.m. § 3 TEntgV.

119

Der Regulierungsbehörde steht hinsichtlich der Prüfung, ob die Entgelte
Aufschläge enthalten, d.h. ob sie den durch die KeL-Orientierung markierten
Preiskorridor überschreiten, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer
Beurteilungsspielraum zu. Das ergibt sich aus der - auch insoweit faktisch bindenden
- Rechtsprechung des EuGH,

120

vgl.: Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 155-159,

121

wonach der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung der dem TAL-Betreiber
entstandenen und zu berücksichtigenden Kosten "weit reichende Befugnisse"
zustehen. Der Sinnzusammenhang, in dem die darauf bezogenen
Urteilsausführungen und die entsprechenden Vorlagefragen des erkennenden
Gerichts stehen, macht deutlich, dass mit der Formulierung "weit reichende
Befugnisse" das gemeint ist, was im innerstaatlichen Recht unter dem Begriff
Beurteilungsspielraum verstanden wird. Dieses Verständnis wird dadurch bestätigt,
dass im vorgenannten EuGH-Urteil an anderer Stelle

122

a.a.O., Rn. 44 und 116

123

ohne weiteres vom "Ermessen" bei der regulierungsbehördlichen Festlegung der
Berechnungsgrundlagen von Kostenbestandteilen die Rede ist. Nach ständiger
Rechtsprechung des EuGH

124

vgl.: Urteile vom 11. Juli 1985, 42/845, Slg. 1985, 2545, Rn. 34, vom
17. November 1987, 142/84, Slg. 1987, 4487, Rn. 62, vom 2. Oktober
2003, C-194/99 P, (http://curia.europa.eu/jurisp/) Rn. 78

125

hat behördliches Ermessen bei komplexen wirtschaftlichen Gegebenheiten zur
Folge, dass das Gericht die Überprüfung - vergleichbar dem Prüfungsprogramm bei
behördlichen Beurteilungsspielräumen nach rein innerstaatlichem Recht - darauf zu
beschränken hat, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob die
Begründung ausreichend ist, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist
und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und kein
Ermessensmissbrauch vorliegen.

126

Die Ermittlung der Kosten, die im Rahmen des Großunternehmens der
Beigeladenen auf einzelne Leistungen wie das Zurverfügungstellen der TAL
entfallen, sowie deren Beurteilung anhand des KeL-Maßstabs erfordern komplexe
betriebswirtschaftliche Überlegungen,

127

vgl. z.B. Gerpott/Winzer, K&R 2000, 521; Vogelsang, MMR 1998, 594

128

Die Beurteilungskriterien sind nämlich in § 3 Abs. 2 und 4 TEntgV allenfalls grob
umrissen und nach den Erfahrungen der Kammer

129

vgl. u.a. das im Verfahren 1 K 8003/98 eingeholte Sachverständigengutachten

130

auch betriebswirtschaftlich nicht so klar, dass sich die anstehenden Fragen durch
Sachverständigenbeweis eindeutig und zweifelsfrei beantworten ließen. Unter diesen
Umständen kann dahingestellt bleiben, ob sich ein eingeschränktes gerichtliches
Prüfungsprogramm nach Maßgabe der o.g. EuGH-Rechtsprechung dem
innerstaatlichen Telekommunikationsrecht auch ohne entsprechende ausdrückliche
Normierung entnehmen ließe,

131

generell bejahend für den Bereich der
telekommunikationsrechtlichen Entgeltprüfung: Koenig/Braun, MMR
2001, 563 (566-568); Manssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, Kommentar, Bd. 1, Rn. 8 zu § 24 und Rn. 30 zu § 27;
Spoerr, in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG,
Kommentar, 1. Aufl., Rn. 54-61 zu § 24; Trute, in: Festgabe 50 Jahre
Bundesverwaltungsgericht, S. 857 (860-863);
verneinend: OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 -13 A
1521/03-; v. Danwitz, DVBl 2003, 1405;
bejahend für Regulierungsverfügungen nach § 13 Abs. 1 TKG 2004:
BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 -6 C 42.06-, juris, Rn. 28,
31.

132

Die Entgeltgenehmigung weist keine prüfungsrelevanten Beurteilungsfehler auf.

133

(1) Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften ist weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich.

134

(2) Die Begründung auf Seite 38 bis 40 des Bescheids vom 8. Februar 1999
enthält zwar keine Angaben zum Rechenweg und zu den Einsatzgrößen z.B. für
Stundensätze und für die verschiedenen Prozesszeiten. Doch ist dies unschädlich.

135

Zwar ist nach § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 i.V.m. § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
grundsätzlich zu fordern, dass in der Begründung die wesentlichen tatsächlichen
Gründe mitgeteilt werden. Doch gilt eine Ausnahme dann, wenn und soweit es sich
dabei um schützenswerte Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse (§ 30 VwVfG)
handelt,

136

vgl. Henneke, in Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl., Rn
18 zu § 39; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz,
Kommentar, 10. Aufl., § 39 Rn. 51; U.Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7. Aufl., § 39 Rn. 103.

137

In solchen Fällen reicht nämlich aus, dass die Gründe für die
Geheimhaltungsbedürftigkeit der maßgeblichen Umstände zumindest für das Gericht
erkennbar werden,

138

vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1982 -2 C 91.81-, BVerwGE 66, 39
(44); Urteil vom 21. März 1986 -7 C 71.83-, BVerwGE 74, 115 (120);
Urteil vom 20. Februar 1990 -1 C 42.83-, BVerwGE 84, 375 (388,
389).

139

Dass es sich bei den hier fehlenden tatsächlichen Begründungselementen um
schützenswerte Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen handelt, hat das
erkennende Gericht auf der Grundlage der - nach Maßgabe der Rechtsprechung des
BVerwG -

140

vgl. Beschluss vom 9. Januar 2007 -20 F 1.06-, BVerwGE 127, 282

141

"in camera" beigezogenen und verwerteten schriftlichen Erläuterungen der
Regulierungsbehörde vom 31. Juli 2007 überprüft und hinreichend bestätigt
gefunden,

142

vgl. VG Köln, Beschluss vom 2. Juni 2008 -1 K 1823/99-, amtl. Abdruck S. 23.

143

(3) Aus der Bescheidbegründung in Verbindung mit den vorerwähnten Erläuterungen ergibt
sich ferner nichts dafür, dass der für die Genehmigung der
einmaligen Entgelte erhebliche Sachverhalt unzutreffend festgestellt worden wäre.

144

Was die Prozesszeiten angeht, hat bereits die Regulierungsbehörde
entsprechend den im Zeitpunkt des Bescheiderlasses allein vorliegenden ersten
Untersuchungsergebnissen des sog. IMST-Gutachtens vom 2. Februar 1999 (BA XII
5030-5039) erhebliche Abzüge von den Ansätzen der Beigeladenen vorgenommen,
insbesondere im Bereich des Auftragsmanagements. Dass darüber hinaus noch
weitere Abstriche geboten gewesen wären, lässt sich mit den vorliegenden
umfangreichen Unterlagen nicht hinreichend belegen. Auch bei den Stundensätzen
sind falsche Sachverhaltsannahmen weder hinreichend deutlich dargelegt noch
sonst feststellbar.

145

(4) Im maßgeblichen Zeitpunkt (8. Februar 1999) lag weder eine "offensichtlich
fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts" noch "Ermessensmissbrauch" vor.

146

Diese Kriterien beschreiben den materiellen Bereich richterlicher Zurückhaltung
im Rahmen der Überprüfung "komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten". Sie
stimmen inhaltlich mit dem überein, was nach dem innerstaatlichen
Rechtsverständnis in Fällen mit Beurteilungsspielraum der nur eingeschränkten
gerichtlichen Prüfung zugänglich ist: Ob sich die Behörde bei der Beurteilung nicht
an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten und ob sie das Willkürverbot verletzt hat,

147

vgl. zuletzt: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 -3 C 8.06-, BVerwGE
129, 27 Rn.38 m.w.N. .

148

Ausweislich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Erläuterungen hat die
Regulierungsbehörde die jeweiligen Kosten (Einzel- und Gemeinkosten) für die
verschiedenen Prozesse der Neuschaltung und Übernahme in den beteiligten
Ressorts der Beigeladenen ( Auftragsmanagement, BereitstellungsService,
Bereitstellung TN <SeN> und Bereitstellung TN <BZN> ) ermittelt.
Die Einzelheiten der Begründung und Berechnung ( BA X 4312; XII 4933-4969, 4965, 4976, 4989, 5035,
5045; Sonderband 1 für In-Camera-Verfahren, S. 27, 37, 39 ) stellen - wie im Beschluss der Kammer
vom 2. Juni 2008 -1 K 1749/99- ausgeführt - schützenswerte
Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen dar und dürfen daher auch nicht in der
Urteilsbegründung offenbart werden. Dass die von der Regulierungsbehörde
berücksichtigten Prozesszeiten trotz der vorgenommenen erheblichen Abzüge von
den Antragsangaben der Beigeladenen immer noch jenseits dessen liegen, was
damals gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV für die Leistungsbereitstellung notwendig war,
lässt sich - jedenfalls - nicht mit offensichtlicher Gewissheit annehmen. Ebenso
wenig kann von einer missbräuchlichen Beurteilung, einer Verletzung allgemein
gültiger Wertungsmaßstäbe oder einer Verletzung des Willkürverbots die Rede sein.

149

Dem steht nicht entgegen, dass in späteren Perioden erheblich niedrigere einmalige
Entgelte genehmigt wurden. Zum einen kommt es nur auf den Zeitpunkt der
behördlichen Entscheidung an; zum anderen sind im Hinblick auf den von der
Beigeladenen zunehmend stärker erfahrenen Regulierungsdruck erhebliche
Effizienzsteigerungen bei den hier einschlägigen Übernahme-, Neuschaltungs- und
Kündigungsverarbeitungsprozessen durchaus denkbar (BA X 4501).

150

Soweit ferner über dem eigentlichen Marktniveau liegende Stundensätze in die
Berechnung eingeflossen sind, ist dagegen gemäß § 3 Abs. 4 Satz 2 TEntgV nichts
einzuwenden, da diese Mehrkosten der Beigeladenen auf rechtlicher Verpflichtung
beruhten. Die Beamtengehälter gehen auf zwingendes Besoldungsrecht zurück, die
Angestelltengehälter und Arbeitslöhne auf im Ergebnis ebenfalls verbindliche
Tarifverträge.

151

Der Einwand, für die Variante der Übernahme der TAL durch einen anderen
alternativen Netzbetreiber dürfe wegen geringerer Kosten nur ein niedrigeres
Kündigungsentgelt genehmigt werden, greift ebenfalls nicht durch. Die Beigeladene
hat auf Nachfrage des Gerichts nachvollziehbar dargelegt, dass im
Genehmigungszeitpunkt die TAL und die Telefonanschlüsse in unterschiedlichen
Bestandsführungssystemen geführt worden seien und eine Zusammenfassung
technisch aufwendig und daher kurzfristig nicht möglich gewesen sei; die Umstellung
habe erst etwa im Jahre 2003 erfolgen können. Der Wechsel eines TAL-Kunden von
einem zum anderen Wettbewerber erfordere sowohl eine Aufhebung der bisherigen
Schaltung als auch eine Neuschaltung am Hauptverteiler. Im Jahre 1999 seien diese
Schaltvorgänge noch getrennt zugeordnet worden, d.h. die Aufhebung dem
abgebenden und die Neuschaltung dem aufnehmenden Wettbewerber. Unter diesen
Umständen ist es nicht offensichtlich, dass die auf die Aufhebung der Schaltung
entfallenden Kosten bereits damals dem Übernahmeentgelt des neuen alternativen
Netzbetreibers zuzuordnen waren.

152

Nach alledem kommt es auf die von den Klägern in ihren - bereits abschlägig
beschiedenen - Beweisanträgen aufgeworfenen Fragen zu den Spleißkosten, zum
Beilaufwert, zur Abschreibungsdauer, zum Eigenkapitalzinssatz und zur "Richtigkeit
der Feststellung der tatsächlichen Kosten" für die Entscheidung des vorliegenden
Rechtsstreits nicht an.

153

3. Der Klageantrag zu 2 ist hilfsweise gestellt und daher nur insoweit zu bescheiden,
als der Klageantrag zu 1 erfolglos ist. Dieser Teil des Klageantrags zu 2 ist unzulässig,
da sich die auf die einmaligen Entgelte bezogenen Regelungen der Bescheide
vom 2. und 10. Februar 1999 nicht erledigt haben (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Sie
haben für den Genehmigungszeitraum weiterhin Gültigkeit.

154

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 155 Abs. 1 Satz 1 und 159 Satz 1 VwGO
i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO. Das Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens bemisst
sich nach den auf die Klageanträge entfallenden unterschiedlichen Streitwerten. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO
erstattungsfähig, weil diese einen Antrag gestellt und sich daher einem eigenen
Kostenrisiko ausgesetzt hat.

155

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.

156

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache ausgelaufenes Recht
betrifft und daher keine grundsätzliche Bedeutung hat und das Urteil nicht von einer
Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der
obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht,
§ 135 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.