Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-22, Aktenzeichen 6 B 1030/12
ECLI:DE:OVGNRW:2012:1122.6B1030.12.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Beschlussformel wie folgt gefasst wird:

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 24. Juli 2012 - VG Düsseldorf 26 K 5273/12 - gegen die ihm mit Bescheid vom 6. September 2011 auferlegte "Bleibeverpflichtung" wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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I.

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Der Antragsteller steht seit September 2000 im Dienst der Antragsgegnerin. Er war von Oktober 2002 bis zum August 2008 im Bereich Recht als Sachbearbeiter im mittleren Dienst tätig. Im August 2011 legte er nach entsprechender Einführung erfolgreich die Laufbahnprüfung für den Aufstieg in den gehobenen Dienst ab und wurde im September 2011 zum Stadtinspektor (Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO) ernannt.

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Die Antragsgegnerin ist im Sinne von § 75 Abs. 7 GO NRW überschuldet und unterliegt der vorläufigen Haushaltsführung gemäß § 82 GO NRW. Für sie gilt ein generelles Beförderungsverbot; Beförderungen sind nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde möglich. Nach ihrer Darstellung erfolgt die Einstellung bzw. der Aufstieg in den gehobenen Dienst bei ihr grundsätzlich mit der Übertragung eines Statusamts der Besoldungsgruppe A 9 BBesO. Sämtliche Einstiegsdienstposten für den gehobenen Dienst sind allerdings nach der Besoldungsgruppe A 10 BBesO bewertet. Dem Antragsteller wurde eine Stelle im Dezernat 3-2 (Jugendamt und soziale Angelegenheiten) übertragen, die - entsprechend dem Vorstehenden - nach der Besoldungsgruppe A 10 BBesO bewertet ist. Eine Auswahlentscheidung ging dem nicht voraus.

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Aufgrund des Beförderungstopps befinden sich bei der Antragsgegnerin über 180 Beamte, die einen höherbewerteten Dienstposten besetzen als es ihrem Statusamt entspricht, auf einer Warteliste für eine Beförderung zur nächsthöheren Besoldungsgruppe, so auch der Antragsteller. Für den Platz auf der Warteliste kommt es auf die Kriterien "Zeitpunkt des Ablaufes der laufbahnrechtlichen Probezeit bzw. Verbeamtung auf Lebenszeit", "Zeitpunkt der Umsetzung auf eine höherwertige Planstelle" und "Zeitpunkt der Stellenwertveränderung im Rahmen des Stellenplans" an. Beförderungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO erfolgen anhand dieser Warteliste; Auswahlentscheidungen gehen dem nicht voraus.

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Am 6. September 2011 sprach die Antragsgegnerin dem Antragsteller gegenüber eine von ihr so bezeichnete "Bleibeverpflichtung" aus. Diese lautet:

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"Mit Ihrer Einweisung in die Ihnen nach Lehrgangs-/Studiumsende übertragen[d]e Planstelle ist zur kontinuierlichen Sicherstellung der Aufgabenerfüllung eine Bleibeverpflichtung für die Dauer von drei Jahren ab dem Zeitpunkt der Stelleneinweisung verbunden. Diese spreche ich hiermit Ihnen gegenüber aus. In dieser Zeit können Bewerbungen von Ihnen auf andere Stellen/Dienstposten der Stadt P. nicht berücksichtigt werden. Der Dienstherr kann aus dienstlichem Grund die Bleibeverpflichtung vor Ablauf der vorgenannten drei Jahre[n] aufheben."

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Der Antragsteller bewarb sich trotz dieser "Bleibeverpflichtung" auf eine im Januar 2012 innerhalb der Stadtverwaltung ausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO (Ausschreibung Nr. 46/2011) sowie auf eine im Februar 2012 ausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO (Ausschreibung Nr. 3/2012). In einem Gespräch am 19. Juli 2012 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, er werde im Entscheidungsprozess um die Besetzung der Stellen nicht weiter berücksichtigt. Auf dessen Aufforderung vom 20. August 2012, zu erklären, dass er an den Auswahlverfahren um die Stellen 3/12 und 46/11 teilnehme und von einer bevorstehenden Besetzung unterrichtet werde, antwortete sie mit Schreiben vom 24. August 2012 (nochmals), der Berücksichtigung seiner Bewerbungen auf die Planstellen stehe die "Bleibeverpflichtung" entgegen.

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Am 24. Juli 2012 erhob der Antragsteller Klage mit den Anträgen,

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1. die "Bleibeverpflichtung" vom 6. September 2011 aufzuheben und

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2. die Antragsgegnerin unter Aufhebung seines Ausschlusses von den Bewerbungsverfahren zu verpflichten,

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a. die Planstelle im Bereich 4-6/Recht, Fachbereich 4-6-30/Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten, Nr. 3/12 vom 14. Februar 2012

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b. hilfsweise die Planstelle im Bereich 4-6/Recht, Fachbereich Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten, Nr. 46/11 vom 16. Januar 2012

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mit ihm zu besetzen,

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c. äußerst hilfsweise, ihn erneut zu bescheiden.

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Mit Bescheid vom 30. Juli 2012 ordnete die Antragsgegnerin darauf die sofortige Vollziehbarkeit der "Bleibeverpflichtung" an und führte zur Begründung aus, der Antragsteller sei schwerpunktmäßig mit der Gewährung von Hilfen zur Grundsicherung und der Bearbeitung sozialgesetzlicher Vorgaben nach dem SGB XII befasst. Dabei handele es sich um Aufgaben, zu deren Wahrnehmung sie, die Antragsgegnerin, verpflichtet sei. Hätte die gegen die "Bleibeverpflichtung" eingereichte Klage aufschiebende Wirkung, hätte dies zur Folge, dass die Bewerbungen des Antragstellers auf die vakanten Planstellen berücksichtigt werden müssten und möglicherweise erfolgreich wären. Dann stünde der Antragsteller für die Aufgabenwahrnehmung im Fachbereich 3-2-50/Soziale Angelegenheiten nicht zur Verfügung, obwohl seine Einarbeitungszeit gerade erst abgeschlossen sei, wenn sie nicht sogar noch andauere.

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Am 31. Juli 2012 hat der Antragsteller bei dem Verwaltungsgericht beantragt,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 26 K 5273/12 gegen die Bleibeverpflichtung vom 6. September 2011 wiederherzustellen.

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Mit Beschluss vom 10. August 2012 hat das Verwaltungsgericht die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit aufgehoben und der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens auferlegt.

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Am 3. September 2012 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht den weiteren Antrag gestellt,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, seine Bewerbungen auf die beiden vakanten Planstellen im dortigen Fachbereich Ordnungswidrigkeiten, Versicherungen, Heimaufsicht in den Bewerbungsverfahren zu berücksichtigen und ihn, sofern seine Bewerbungen nicht erfolgreich sind, jeweils so frühzeitig von der Auswahl der Konkurrentin oder des Konkurrenten zu unterrichten, dass ihm eine angemessene Zeit für das Betreiben eines Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz bleibt.

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Diesem Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 7. September 2012 ebenfalls - klarstellend umformuliert - stattgegeben.

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Mit ihrer streitgegenständlichen, gegen den Beschluss vom 10. August 2012 gerichteten Beschwerde macht die Antragsgegnerin - zusammengefasst - geltend: Die Beschwerde sei zulässig, insbesondere sei sie, die Antragsgegnerin, beschwert. Die Beschwerde sei auch begründet. Da das Verwaltungsgericht - zu Recht - entschieden habe, dass die "Bleibeverpflichtung" keinen Verwaltungsakt darstelle, hätte es den Antrag ablehnen müssen. Das Gericht habe insofern das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers falsch erfasst. Die isolierte Aufhebung der Vollziehungsanordnung bei einem Nichtverwaltungsakt sei ferner ungeeignet und damit unzulässig; sie sei nur möglich in Fällen, in denen die Anordnung lediglich an einem Begründungsmangel leide. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO sei unzulässig; allein die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit könne ihn nicht zulässig machen.

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Überdies sei die "Bleibeverpflichtung" rechtmäßig und die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit hinreichend begründet. Die "Bleibeverpflichtung" verletze den Antragsteller schon nicht in seinen Rechten, denn es werde nicht in eine vormals unbeschränkte Rechtsposition des Antragstellers eingegriffen. Er werde durch die "Bleibeverpflichtung" auch nicht im beruflichen Fortkommen behindert, denn er habe bereits jetzt einen Dienstposten inne, der nach der Besoldungsgruppe A 10 BBesO bewertet sei, und damit die Chance, auf seinem jetzigen Dienstposten befördert zu werden. Die Bewerbungen des Antragstellers auf die ausgeschriebenen Stellen würden selbst im Falle einer Übertragung jener Dienstposten auf ihn noch nicht zu einer Beförderung, sondern nur zu einem Platz auf einer Beförderungswarteliste führen. Für die "Bleibeverpflichtung" gebe es mit Art. 28 Abs. 2 GG und Art. 78 Abs. 1 LVerf NRW auch eine Rechtsgrundlage. Im Rahmen der ihr danach zukommenden Organisationsfreiheit dürfe sie, die Antragsgegnerin, den Nachwuchskräften eine solche Verpflichtung auferlegen. Dies finde eine ausdrückliche gesetzliche Ausprägung in § 35 Satz 2 BeamtStG. Art. 33 Abs. 2 GG finde gar keine Anwendung. Die "Bleibeverpflichtung" sei als - sachliche gerechtfertigte - Organisationsgrundentscheidung nicht Gegenstand, sondern Voraussetzung für die Gewährleistung des Art. 33 Abs. 2 GG. Sie sei ferner geeignet, erforderlich und angemessen und damit verhältnismäßig. Mit ihr werde das legitime Ziel verfolgt, kontinuierlich die Aufgabenerfüllung in den pflichtigen Einsatzbereichen der Verwaltung sicherzustellen. Der Zeitraum von drei Jahren, für den sie angeordnet sei, entspreche der regelmäßigen Probezeit gemäß § 28 BLV.

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Daher habe der Antragsteller auch die Kosten des Verfahrens zu tragen. Dass sie, die Antragsgegnerin, die sofortige Vollziehbarkeit der "Bleibeverpflichtung" trotz der fehlenden Verwaltungsaktqualität angeordnet habe, rechtfertige nichts anderes. Denn sie habe das erst getan, nachdem der Antragsteller mit seiner Klageschrift behauptet habe, es liege ein Verwaltungsakt vor. Es habe ihr nicht zugemutet werden können, von diesem Schritt aufgrund eventueller Unsicherheiten über die Rechtsqualität der "Bleibeverpflichtung" abzusehen.

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II.

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Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage VG Düsseldorf 26 K 5273/12 des Antragstellers gegen die Bleibeverpflichtung vom 6. September 2011 wiederherzustellen,

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hat in der aus der Beschlussformel ersichtlichen Fassung Erfolg.

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Die Antragsgegnerin hat mit Bescheid vom 30. Juli 2012 die sofortige Vollziehbarkeit der dem Antragsteller gegenüber ausgesprochenen "Bleibeverpflichtung" angeordnet. Gegen eine solche Anordnung ist ein Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, und zwar unabhängig davon, ob die Maßnahme, deren Vollziehbarkeit angeordnet wird, Verwaltungsaktcharakter hat oder nicht. In letzterem Fall muss es dem Adressaten möglich sein, den Rechtsschein der Verwaltungsaktsqualität und der Vollziehbarkeit zu beseitigen.

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Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 21. August 2002 - 1 B 143/02 -, NordÖR 2002, 420.

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Es bietet sich, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, in diesem Fall an, einen auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichteten Antrag umzudeuten,

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zur Umdeutungsmöglichkeit im Rahmen vorläufiger Rechtsschutzanträge vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, § 80 Rn. 21,

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und die Vollziehungsanordnung lediglich aufzuheben.

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Im Streitfall bedarf es dieses Weges allerdings nicht. Denn bei der Auferlegung der "Bleibeverpflichtung" handelt um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG NRW, so dass der Antragsteller den gemäß § 80 Abs. 5 VwGO statthaften Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gestellt hat.

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Mit der "Bleibeverpflichtung" wird bereits eine Regelung vorgenommen und nicht erst angekündigt. Das verdeutlicht bereits ihr Wortlaut ("Verpflichtung", "diese spreche ich hiermit ihnen gegenüber aus"). Die "Bleibeverpflichtung" bewirkt (bereits), dass Bewerbungen des Antragstellers um ausgeschriebene Stellen ausgeschlossen sind und von der Antragsgegnerin von Vornherein nicht weiter berücksichtigt werden. Die Antragsgegnerin zieht hieraus ausweislich (etwa) ihres Schreibens vom 24. August 2012 den Schluss, dass sie nicht verpflichtet ist, den Antragsteller von der anstehenden Stellenbesetzung zu unterrichten, weshalb dieser das weitere oben beschriebene Eilverfahren anhängig gemacht hat.

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Die Maßnahme hat auch die für die Verwaltungsaktsqualität erforderliche Außenwirkung. Durch die Außenwirkung unterscheidet sich der Verwaltungsakt von behördeninternen Maßnahmen. Solche behördeninternen Maßnahmen sind die an einen Beamten allein in seiner Eigenschaft als Amtsträger und Glied der Verwaltung gerichteten, auf organisationsinterne Wirkung zielenden Weisungen des Dienstherrn und die auf die Art und Weise der dienstlichen Verrichtungen bezogenen innerorganisatorischen Maßnahmen der Behörde, in deren Organisation der Beamte eingegliedert ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1980 - 2 C 30.78 -, juris.

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Maßnahmen, die - wie eine Beförderung - unmittelbar auf die Bestätigung oder Veränderung der persönlichen Rechtsstellung eines Beamten gerichtet sind, kommt hingegen Außenwirkung zu. Folglich ist auch eine Anordnung, mit der eine Beförderung und damit eine Veränderung der persönlichen Rechtsstellung (rechtlich) ausgeschlossen wird, als Verwaltungsakt anzusehen. Ein solcher Ausschluss von Beförderungen wird von der streitgegenständlichen "Bleibeverpflichtung" bewirkt, auch wenn nach Darstellung der Antragsgegnerin eine Beförderung des Antragstellers auf dem von ihm bereits innegehaltenen Dienstposten möglich ist, wenn der - auf einer Warteliste notierte - Antragsteller eines von mehreren Standzeitkriterien erfüllt und die Aufsichtsbehörde Beförderungen zulässt. Unabhängig von den gegen diese Praxis zu erhebenden Rechtsbedenken ist die "Bleibeverpflichtung" so gefasst, dass sie die Berücksichtigung der Bewerbung des Antragstellers um jedes andere Amt, also gleichermaßen um Beförderungsdienstposten und Beförderungsämter, ausschließt.

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Dem Antragsteller fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag. Es reicht nicht aus, wenn er die Frage der Rechtmäßigkeit der "Bleibeverpflichtung" im Rahmen eines Antragsverfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Verhinderung einer Stellenbesetzung klären lässt. Darin liegt für ihn kein einfacherer Weg der Rechtsschutzgewährung. Denn wie das Verfahren 6 B 1075/12 zeigt, kann der Antragsteller ein solches Verfahren nicht ohne Weiteres einleiten, weil ihn die Antragsgegnerin "im Entscheidungsprozess um die Besetzung der Stellen nicht weiter berücksichtigt" und ihn deshalb auch von einer vorgesehenen Stellenbesetzung nicht unterrichtet. Der Antragsteller ist daher gezwungen, ein weiteres Verfahren anhängig zu machen, in dem die Antragsgegnerin zunächst verpflichtet wird, seine Bewerbungen auf die vakanten Planstellen zu berücksichtigen und ihn, sofern seine Bewerbungen nicht erfolgreich sind, jeweils so frühzeitig zu unterrichten, dass ihm eine angemessene Zeit für das Betreiben eines Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz bleibt.

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Der Antrag ist auch begründet. Im Rahmen des Verfahrens gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist eine an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache orientierte Abwägung des Interesses des Antragstellers, von der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts verschont zu bleiben, mit dem öffentlichen Vollzugsinteresse vorzunehmen. Ein öffentliches Interesse am Vollzug eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes besteht regelmäßig nicht. Das Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung der ihm gegenüber ausgesprochenen "Bleibeverpflichtung" bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, überwiegt ausgehend davon schon deshalb, weil diese sich als offensichtlich rechtswidrig erweist (dazu 1.). Überdies ist das besondere Vollziehungsinteresse für die Maßnahme nicht gegeben (2.).

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1. Die "Bleibeverpflichtung" ist rechtswidrig, weil mit ihr Bewerbungen von Beamten, hier des Antragstellers, (auch) um höherwertige Ämter ausgeschlossen werden, ohne dass das aus Gründen zu rechtfertigen wäre, die vor Art. 33 Abs. 2 GG Bestand haben.

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Nach Art. 33 Abs. 2 GG sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenausleseprinzips zu vergeben. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um ein höherwertiges Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Ein Bewerber kann deshalb verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.

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Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, IÖD 2012, 158; OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2012 - 1 B 1042/11 -, mit weiteren Nachweisen.

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Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Einschränkungen, die den Geltungsbereich des Bestenausleseprinzips relativieren. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können deshalb - als immanente Grundrechtsschranke - bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also nur um den optimierenden Ausgleich mit anderen verfassungsgeschützten Interessen, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, das heißt ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 mit weiteren Nachweisen.

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In das Recht des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG wird eingegriffen, weil Bewerbungen seinerseits um andere Ämter ausnahmslos nicht zugelassen werden. Der Antragsgegnerin ist nicht zu folgen, wenn sie geltend macht, der Antragsteller werde nicht in seinem beruflichen Fortkommen gehindert, da er bereits einen Beförderungsdienstposten innehabe und über seine Beförderung lediglich nach Standzeitkriterien entschieden werde. Wenn die Antragsgegnerin - wie sie darlegt - auf eine Auswahlentscheidung bei Beförderungen (bzw. vorverlagert bei der Vergabe von Beförderungsdienstposten) verzichtet und diese statt dessen anhand der Rangfolge einer nach Wartezeitkriterien gebildeten Liste vornimmt, liegt darin ein Beförderungssystem, das gänzlich anderen Vorgaben als den dargestellten des Verfassungsrechts folgt und deshalb insgesamt rechtswidrig ist.

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Gründe, die diesen Eingriff rechtfertigen würden, liegen nicht vor. Die "Bleibeverpflichtung" dient nicht der Verwirklichung des Grundsatzes der Bestenauslese, sondern widerspricht ihm. Sie erleichtert der Antragsgegnerin ihren Personaleinsatz, indem - kurz gefasst - Nachwuchs- und Aufstiegskräfte verpflichtet werden, mehrere Jahre zunächst auf bestimmten Dienstposten Dienst zu verrichten. Inwieweit sich der Ausschluss einzelner Bewerber um Beförderungsämter oder -dienstposten ausnahmsweise mit dem ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Interesse an der Funktionsfähigkeit der Verwaltung rechtfertigen lassen kann, kann auf sich beruhen. Die Antragsgegnerin hat eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung - die konkret und von Gewicht sein müsste - für den Fall, dass der Antragsteller seinen Dienstposten wechseln würde, nicht dargetan. Sie wäre vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin die "Bleibeverpflichtung" allen Nachwuchs- und Aufstiegskräften und stets für die Dauer von drei Jahren auferlegt und überdies in Bezug auf den Antragsteller ausgeführt hat, seine Einarbeitungszeit auf dem derzeit innegehaltenen Dienstposten sei allenfalls gerade erst abgeschlossen, auch schwerlich zu begründen.

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Die Argumentation der Beschwerde, ein Beamter habe einen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG erst dann, wenn er aufgrund einer Organisationsentscheidung zur hausinternen Bewerbung zugelassen werde, was hier wegen der "Bleibeverpflichtung" nicht der Fall sei, geht fehl. Eine Organisationsgrundentscheidung, verstanden als organisations- und haushaltsrechtliche Vorentscheidung, die erst zur Existenz eines verfügbaren öffentlichen Amtes führt, stellt die Anordnung der streitgegenständlichen "Bleibeverpflichtung" ersichtlich nicht dar. Allerdings trifft es zu, dass dem Dienstherrn (auch) bei der Entscheidung über den für die Stellenbesetzung anzusprechenden Personenkreis ein aus dem ihm zustehenden Organisationsrecht abzuleitendes weites Ermessen zukommt, in das organisatorische, personalwirtschaftliche und personalpolitische Erwägungen einfließen können. Die aus Art. 33 Abs. 2 GG für den Entscheidungsspielraum bei der Stellenbesetzung folgenden Bindungen des Dienstherrn entfalten jedoch ihre Wirkung nicht erst bei der abschließenden Personalauswahl selbst, sondern schon bei der ihr vorgelagerten Entscheidung, welcher Personenkreis für die Stellenbesetzung angesprochen werden soll. Beschränkungen des Bewerberkreises sind demnach möglich, müssen aber einen sachlich vertretbaren Grund haben, der zu den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht in Widerspruch steht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss (etwa) vom 27. August 2012 - 6 B 408/12 -; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 19. September 2011 - 2 B 10910/11 -; Sächs. OVG, Beschluss vom 28. Dezember 2010 - 2 B 53/10 -, jeweils juris.

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Abgesehen von alldem liegt hier bei Lichte besehen eine Beschränkung des Bewerberkreises bei der Ausschreibung einzelner Stellen nicht vor. Mit ihren Ausschreibungen vom 16. Januar und vom 14. Februar 2012 hat die Antragsgegnerin Bewerbungen bei ihr Beschäftigter ohne Einschränkung (etwa) hinsichtlich Umsetzungs- oder Beförderungsbewerbern zugelassen. Die "Bleibeverpflichtung" ist nicht bezogen auf einzelne Stellenbesetzungen angeordnet, sondern an individuelle potentielle Bewerber gerichtet und schließt diese für begrenzte Zeit von allen denkbaren Bewerbungen aus, enthält ihnen also die Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG für diese Zeit vor. Die Antragsgegnerin trägt im Verfahren 6 B 1075/12 selbst - zutreffend - vor, bei der "Bleibeverpflichtung" handele es sich nicht um eine Beschränkung des Bewerberkreises anlässlich der beiden Stellenausschreibungen; es fehle an dem erforderlichen Zusammenhang mit einem konkret anstehenden Beförderungsauswahlverfahren.

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Angesichts dessen ist es ohne Belang, ob es für die "Bleibeverpflichtung" eine Rechtsgrundlage gibt und sie verhältnismäßig ist.

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2. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat überdies deshalb Erfolg, weil das erforderliche besondere Vollziehungsinteresse für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit auch sonst nicht gegeben ist. Die Antragsgegnerin hat dieses Interesse damit begründet, der Antragsteller befasse sich schwerpunktmäßig mit der Gewährung von Hilfen zur Grundsicherung und der Bearbeitung sozialgesetzlicher Vorgaben nach dem SGB XII. Dabei handele es sich um Aufgaben, zu deren Wahrnehmung sie, die Antragsgegnerin, verpflichtet sei. Hätte die gegen die "Bleibeverpflichtung" eingereichte Klage aufschiebende Wirkung, hätte dies zur Folge, dass seine Bewerbungen auf die vakanten Planstellen berücksichtigt werden müssten und möglicherweise erfolgreich wären. Dann stünde er für die Aufgabenwahrnehmung im Fachbereich 3-2-50/Soziale Angelegenheiten nicht zur Verfügung, obwohl seine Einarbeitungszeit gerade erst abgeschlossen sei, wenn sie nicht sogar noch andauere. Damit lässt sich das besondere Vollziehungsinteresse nicht begründen, weil nicht ersichtlich ist, warum es der Antragsgegnerin nicht möglich sein sollte, im Falle einer erfolgreichen Bewerbung des Antragstellers einen anderen der bei ihr Beschäftigten auf den von ihm derzeit innegehaltenen Dienstposten umzusetzen. Eine besondere Erfahrung oder sonst eine herausgehobene Bedeutung des Antragstellers für die Aufgabenwahrnehmung im Fachbereich 3-2-50/Soziale Angelegenheiten, die zumindest für eine begrenzte Zeit seinen Ausschluss von Bewerbungen rechtfertigen könnten, hat die Antragsgegnerin nicht nur nicht dargetan, sondern mit dem Hinweis auf dessen gerade erst abgeschlossene bzw. noch andauernde Einarbeitungszeit ausdrücklich in Frage gestellt.

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Die Beschwerde hätte im Übrigen auch dann keinen Erfolg, wenn mit dem Verwaltungsgericht der Verwaltungsaktscharakter der "Bleibeverpflichtung" verneint würde. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, hätten auch ausgehend davon keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses gerechtfertigt.

55

Die Antragsgegnerin hat die sofortige Vollziehbarkeit der Bleibeverpflichtung angeordnet. Dem Antragsteller muss eine Möglichkeit eröffnet sein, diese Anordnung zu beseitigen. Ausgehend von der Annahme, der Maßnahme fehle die Verwaltungsaktsqualität, wäre daher entsprechend dem erkennbaren Rechtsschutzbegehren des Antragstellers dessen Antrag gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO dahin auszulegen, dass er die Aufhebung der Vollziehungsanordnung beantragte. Dass die isolierte Aufhebung der Vollziehungsanordnung auch in Fällen möglich gehalten wird, in denen die gemäß § 80 Abs. 3 VwGO erforderliche Begründung defizitär ist, ändert daran nichts.

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Abgesehen davon, dass dem Vorbringen der Beschwerde mithin nicht zu folgen ist, ist es auch widersprüchlich. Schließlich war es die Antragsgegnerin, die die sofortige Vollziehbarkeit einer Maßnahme angeordnet hat, von der sie nun geltend macht, es handele sich nicht um einen Verwaltungsakt, weshalb der - konsequenterweise - gestellte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen sei. Die Antragsgegnerin hat ihrerseits die Einschätzung, dass kein Verwaltungsakt vorliege und die sofortige Vollziehbarkeit demgemäß nicht habe angeordnet werden können, nicht zum Anlass genommen, die Maßnahme aufzuheben.

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Sie hält vielmehr die Vollziehungsanordnung aufrecht und macht gleichzeitig geltend, der dagegen gerichtete Antrag sei unzulässig, weil die Anordnung nicht hätte ergehen dürfen.

58

Klargestellt sei letztlich, dass es der Antragsgegnerin - vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls - unbenommen ist, von Umsetzungen bei Nachwuchskräften oder Aufstiegsbeamten aus den Gründen, die sie zur Rechtfertigung der "Bleibeverpflichtungen" angeführt hat, abzusehen. Der Anordnung von "Bleibeverpflichtungen" bedarf es dazu nicht. Soweit die Antragsgegnerin allerdings Stellen nach Bestenauslesegrundsätzen ausschreibt und dazu Ver- bzw. Umsetzungsbewerber generell zulässt, kann sie einzelne Bewerber nur aus mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang stehenden Gründen ausschließen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09-, IÖD 2012, 158, und Beschluss vom 25. März 2010 - 1 WB 37.09 -, BVerwGE 136, 204, jeweils mit weiteren Nachweisen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

61

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.