Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2020-06-15, Aktenzeichen 10 U 384/19

Tenor

I. Auf die Berufung beider Parteien wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 14.08.2019, Az. 21 O 492/18, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.683,60 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für das Jahr seit dem 18.01.2019 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw VW Tiguan Sport & Style (FIN: ...). Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung beider Parteien zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 27 %, die Beklagte trägt 73 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen, soweit die Verzinsung des Kaufpreises nach § 849 BGB im Streit steht.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 36.599,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines von der Beklagten hergestellten Kraftfahrzeugs.

1.

2

Der Kläger kaufte am 06.06.2012 bei der ... ein Neufahrzeug Modell VW Tiguan „Sport & Style“ mit einem Dieselmotor vom Typ EA 189 (EU 5) zum Preis von 36.599,00 Euro (vgl. Anlage K1), der vom sogenannten Abgasskandal betroffen ist, und verlangt von der Beklagten, der Herstellerin des Fahrzeugs und des Motors, Schadensersatz. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 81.276 km auf.

3

Für das Fahrzeugmodell lag zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Beklagte wie zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger eine EG-Typgenehmigung vor. Die Motorsteuergerätesoftware verfügte über eine Fahrzykluserkennung; diese erkennt, wenn das Fahrzeug auf dem Prüfstand den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. Die Software weist zwei unterschiedliche Betriebsmodi auf. Im NEFZ schaltet sie in den Modus 1, in dem es zu einer höheren Abgasrückführungsrate und zu einem verminderten Ausstoß von Stickoxiden (NOx) kommt. Außerhalb des NEFZ wird das Fahrzeug im Modus 0 betrieben.

4

Mit Bescheid vom 15.10.2015 erließ das Kraftfahrt-Bundesamt bezüglich der Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug nachträglich eine Nebenbestimmung mit folgendem Wortlaut: „Zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der mit dieser Typgenehmigung oder einem ihrer Nachtragsstände genehmigten Aggregate des Typs EA 189 EU 5 sind die unzulässigen Abschalteinrichtungen (...) zu entfernen (...).“

5

Mit verschiedenen zwischen dem 27.01.2016 und dem 20.12.2016 erteilten Bestätigungen hat das Kraftfahrt-Bundesamt sämtliche betroffenen Fahrzeug- und Motorvarianten, darunter auch den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, unter der Auflage freigegeben, dass ein von der Beklagten entwickeltes Software-Update der Motorsteuerungsgerätesoftware installiert wird. Das Software-Update wurde bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug durchgeführt.

6

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2.

7

Das Landgericht hat der auf Schadensersatz – in Form der Erstattung des gesamten Kaufpreises in Höhe von 36.599,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs – gerichteten Klage weitgehend stattgegeben. Es hat allerdings einen Ersatz für die gezogenen Nutzungen in Abzug gebracht und die Beklagte daher Zug um Zug lediglich zur Zahlung in Höhe eines Teilbetrags von 25.393,85 EUR zzgl. Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit und Zinsen gemäß § 849 BGB in Höhe von 4 % des Bruttokaufpreises für den Zeitraum zwischen Kauf und Klageerhebung verurteilt.

8

Zur Begründung hat es im Wesentlichen angeführt:

9

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB zu.

10

Der Kläger habe durch den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs einen Schaden erlitten. Nach dem subjektbezogenen Schadensbegriff stelle auch der Abschluss eines Geschäfts, welches nicht den Zielen des Geschädigten entspreche, einen Schaden dar. Der Vertrag wäre nach der Überzeugung des Gerichts in dieser Form bei Kenntnis aller Umstände nicht abgeschlossen worden. Der Kläger habe keinen Pkw erwerben wollen, der den gesetzlichen Vorschriften nicht entspreche und möglicherweise nicht ohne Einschränkungen am öffentlichen Straßenverkehr teilnehmen dürfe. Die Beklagte habe diesen Schaden adäquat kausal verursacht; hiervon sei im Regelfall auszugehen, da die Beklagte durch ihre Softwaregestaltung gegen das Gesetz verstoßen habe.

11

Das Verhalten der Beklagten sei sittenwidrig gewesen. Die berechtigte Verkehrserwartung gehe dahin, dass ein Hersteller sich gewissenhaft an die Regeln des Zulassungsverfahrens halte und sich nicht durch falsche Angaben oder Manipulationen Wettbewerbsvorteile verschaffe. Dagegen habe die Beklagte in erheblichem Maße verstoßen. Die Installation der Abschalteinrichtung habe offensichtlich der VO (EG) 715/2007 widersprochen. Für die potentiellen Käufer sei die Verwendung der Manipulationssoftware mit erheblichen Risiken behaftet. Bei der Beurteilung der Verwerflichkeit des Handelns sei ausschlaggebend, dass die Beklagte die Einhaltung der gesetzlich vorgegebenen Abgaswerte vorgetäuscht habe, weil sie sich entweder andernfalls zur Einhaltung der Grenzwerte mit einem wettbewerbsfähigen Fahrzeug nicht in der Lage gesehen habe oder sich dadurch teurere Lösungen der Abgasreinigung habe ersparen wollen. Hierdurch habe sie sich Wettbewerbsvorteile und Gewinnmaximierungen unter Inkaufnahme einer Gefährdung der Vermögensinteressen der Kunden erschlichen. Angesichts der hohen Stückzahlen der mit der unzulässigen Software ausgestatteten Motoren zeuge die Inkaufnahme eines derartigen Schadens zum Zwecke des Gewinnstrebens von einem hohen Maß an Skrupellosigkeit.

12

Die Beklagte habe den Kläger vorsätzlich geschädigt. Sie müsse sich das Verhalten ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter nach § 31 BGB im Rahmen der sog. Repräsentantenhaftung, die nicht nur auf Organe im aktienrechtlichen Sinne beschränkt sei und auch im deliktischen Bereich Anwendung finde, zurechnen lassen. Der Kläger habe behauptet, dass die Vorstände der Beklagten von der Verwendung der unzulässigen Motor- bzw. Abgassteuerungssoftware Kenntnis gehabt hätten und die Täuschung nur durch die höchsten Ebenen des Unternehmens hätte veranlasst werden können. Aufgrund der Berichtspflichten im Rahmen der Compliance sei es mehr als naheliegend, dass dem Vorstand oder Teilen desselben die manipulierende Funktion der Motorsteuerung und das Inverkehrbringen eines gesetzwidrigen Fahrzeugs bekannt gewesen sei. Insofern obliege der Beklagten eine sekundäre Darlegungslast. Die Beklagte sei dieser nicht nachgekommen und habe die Kenntnis ihrer Repräsentanten nicht ausreichend bestritten. Angesichts interner Ermittlungen, die bereits seit ca. 3 Jahren andauerten, sei es der Beklagten ohne weiteres zumutbar, ihre bisherigen Ermittlungsergebnisse mitzuteilen. Indem sie diese weiter unter Verschluss halte, verstoße die Beklagte gegen ihre sekundäre Darlegungslast.

13

Der Kläger könne im Wege der Naturalrestitution die Erstattung des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte verlangen. Er müsse sich allerdings im Wege des Vorteilsausgleichs die gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Der Nutzungsvorteil errechne sich aus dem Bruttokaufpreis multipliziert mit den ab Übergabe gefahrenen Kilometern dividiert durch die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von dem Fahrzeug zu erwartende Restlaufleistung, wobei im Wege der Schätzung davon auszugehen sei, dass ein Fahrzeug des streitgegenständlichen Typs eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km habe. Das Gericht hat so einen Nutzungsersatz von 11.205,15 EUR errechnet und diesen sodann von dem gezahlten Kaufpreis i. H. v. 36.599,00 EUR abgezogen. Hieraus ergibt sich der zugesprochene Betrag von 25.393,85 EUR.

14

Dieser Betrag sei gemäß § 291 BGB seit dem Eintritt der Rechtshängigkeit am 18.01.2019 zu verzinsen.

15

Zusätzlich schulde die Beklagte für den Zeitraum zwischen Erwerb des Fahrzeugs und Rechtshängigkeit Zinsen gemäß §§ 849, 246 BGB in Höhe von 4 % aus 36.599,00 EUR. § 849 BGB sehe einen pauschalierten Mindestschadensersatz für die entgangene Nutzung der entzogenen Sache vor; die Vorschrift sei auch auf eine durch unerlaubte Handlung bedingte Verfügung über Geld anwendbar. Dieser Anspruch sei nicht durch die Berücksichtigung einer Nutzungsentschädigung beschränkt.

16

Der Feststellungsantrag zu Ziff. 3 sei begründet, da im Falle der Rückabwicklung aus Delikt das wörtliche Angebot des Klägers im Rahmen des Klagantrags Ziff. 1 genüge.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

3.

18

Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihrer Berufung.

19

Der Kläger verfolgt seine erstinstanzlichen Anträge weiter und verlangt insbesondere den Kaufpreis ohne Abzug einer Nutzungsentschädigung. Zu Unrecht habe das Landgericht Wertersatz für gezogene Nutzungen in Abzug gebracht. Ein Abzug von Nutzungsersatz sei von vornherein nicht zulässig, da er die Beklagte unangemessen entlaste. Die Anforderungen des BGH an die Vorteilsausgleichung nach Treu und Glauben seien nicht erfüllt; das Ergebnis laufe dem Zweck des Ersatzanspruchs zuwider, weil es dem Geschädigten nicht mehr zuzumuten sei und den Schädiger unangemessen entlaste. Des Weiteren laufe der Abzug einer Nutzungsentschädigung dem europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz zuwider, wie er in der Rechtsprechung des EuGH u.a. in der Rechtssache C 253/00 vom 17. September 2002 zum Ausdruck gekommen sei. Der Geschädigte müsse die Möglichkeit haben, die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts im Zivilrechtsweg zu erzwingen; dieser Individualrechtsschutz sei gefährdet, wenn bei einem vorsätzlichen Verstoß gegen EU-Recht vom Schadensersatz noch Nutzungen in Abzug gebracht würden. In jedem Fall seien der Bruttokaufpreis zur Bestimmung des Anfangswerts generell ungeeignet und die vom Landgericht im Rahmen seiner Berechnung der Nutzungsentschädigung zugrunde gelegte zu erwartende Gesamtlaufleistung von 250.000 km viel zu niedrig, anzusetzen seien mindestens 400.000 km, wenn nicht gar 500.000 km.

20

Der Kläger beantragt:

21

V. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 07.08.2019 – 21 O 492/18 – wird teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

22

V. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei EUR 36.599,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw VW Tiguan Sport & Style (Fahrzeug-Identifizierungsnummer: ...).

23

Die Beklagte beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Die Beklagte tritt der Berufung des Klägers entgegen. Mit ihrer eigenen Berufung verfolgt sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

26

Insoweit beantragt die Beklagte,

27

das am 14.08.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart, 21 O 492/18 im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

28

Der Kläger beantragt

29

die Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

30

Die Beklagte bringt zur Begründung vor:

31

Das Landgericht gehe rechtsfehlerhaft von einer Schädigungshandlung der Beklagten aus. Das Landgericht würdige den Einbau sowie das Verschweigen der Abschalteinrichtung als schädigende Handlung. Es fehle jedoch an einem täuschenden bzw. manipulativen Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger. Der Kläger habe das Fahrzeug bei einem Händler erworben, ohne dass die Beklagte beteiligt gewesen sei. Der Kläger müsse darlegen und beweisen, welche einzelnen Personen welche Täuschungshandlungen vorgenommen hätten, die der Beklagten zuzurechnen seien. Das habe der Kläger nicht getan.

32

Das Handeln der Beklagten sei auch nicht sittenwidrig. Die Beklagte habe insbesondere die gesetzlichen Vorschriften eingehalten. Letztlich könne es dahinstehen, ob das Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt habe, denn die Verwendung einer solchen Abschalteinrichtung verstoße nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei verglichen mit den Modellen anderer Hersteller im Straßenbetrieb umweltschonend.

33

Rechtsfehlerhaft gehe das Landgericht von einer gegebenen Kausalität zwischen der vermeintlichen Schädigungshandlung und der Kaufentscheidung des Klägers aus. Es stelle letztlich lediglich die Vermutung auf, dass ein potentieller Käufer vom Erwerb eines Fahrzeugs absehe, wenn er wisse, dass das Zulassungsverfahren nicht ordnungsgemäß betrieben worden sei. Das reiche für die notwendige Überzeugungsbildung nicht aus.

34

Ein ersatzfähiger Schaden sei dem Kläger nicht entstanden, eine konkrete Vermögensgefährdung liege nicht vor. Im Übrigen sei ein Schaden jedenfalls durch das inzwischen aufgespielte Software-Update entfallen. Ein Wertverlust des Fahrzeugs sei nicht eingetreten, jedenfalls aber wieder beseitigt worden. Der Kläger habe das Fahrzeug bis heute ohne jede Einschränkung für seine subjektiven Zwecke verwenden können und auch tatsächlich genutzt.

35

Schließlich fehle es klägerseits bereits an der schlüssigen Darlegung eines Schädigungsvorsatzes. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten bestehe nicht, der Vortrag des Klägers sei nicht ausreichend, um eine solche auszulösen. Im Übrigen sei die Beklagte jedoch einer etwaigen sekundären Darlegungslast durch das Bestreiten der Kenntnis bei Vorständen im aktienrechtlichen Sinne auch ausreichend nachgekommen.

36

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12. Mai 2020 verwiesen.

II.

37

Die eingelegten Berufungen sind zulässig.

38

In der Sache hat jedoch nur die Berufung des Klägers lediglich in geringem Umfang in Bezug auf die Nutzungsvorteile und die Berufung der Beklagten allein hinsichtlich der Zinsen nach § 849 BGB und der Feststellung des Annahmeverzugs Erfolg.

39

Dem Kläger steht gemäß § 826 BGB ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gegenüber der Beklagten zu. Dabei muss er sich jedoch die gezogenen Nutzungen anspruchsmindernd anrechnen lassen. Diese haben sich durch die nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz bis zur mündlichen Berufungsverhandlung erfolgte weitere Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gegenüber der angefochtenen Entscheidung zwar erhöht, aufgrund der abweichenden Schätzung des Senats zur voraussichtlichen Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs ergibt sich jedoch ein geringerer anzurechnender Nutzungsvorteil.

1.

40

Zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung hat das Landgericht ausgesprochen, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB zusteht, der auf Erstattung des gezahlten Kaufpreises abzüglich der klägerseits gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs gerichtet ist. Das angefochtene Urteil unterliegt lediglich insoweit der Abänderung, als im Rahmen der Vorteilsausgleichung zugunsten des Klägers eine aufgrund der höheren geschätzten Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs verringerte Nutzungsentschädigung zu berücksichtigen ist und - zugunsten der Beklagten - der Zinsanspruch nach § 849 BGB nicht besteht.

41

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Begründung des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Ergänzend führt der Senat im Hinblick auf die Berufungsangriffe Folgendes aus:

a)

42

Das Herstellen und Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Beklagte, dessen Betriebserlaubnis im Hinblick auf die im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens nicht offengelegte streitgegenständliche Umschaltlogik in Frage stand, stellt die maßgebliche Schädigungshandlung dar. Denn die Beklagte ging davon aus, dass die so ausgerüsteten Fahrzeuge als Neu- (und später auch als Gebraucht-) wagen unverändert durch Dritte weiterveräußert werden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 - 18 U 70/18, NZV 2019, 249, juris Rn. 21 ff.; Senat, Urt. v. 24.09.2019 - 10 U 11/19). Gerade darauf basiert das Geschäftsmodell der Beklagten. Für den Weiterverkauf von Neufahrzeugen durch ihre Vertragshändler liegt das auf der Hand.

43

Soweit ein Hersteller nicht ausdrücklich Abweichendes mitteilt, bringt er mit dem Herstellen und Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, das nicht ausdrücklich ohne Straßenzulassung angeboten wird, zum Ausdruck, dass der Einsatz des Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, ZIP 2019, 863, juris Rn. 9; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 - 5 U 1318/18, juris Rn. 22, NJW 2019, 2237). Ein Fahrzeugkäufer geht berechtigterweise davon aus, dass die insoweit notwendige Typgenehmigung und Betriebszulassung nicht mit rechtlichen Unsicherheiten behaftet sind, die sich daraus ergeben, dass sie durch Verheimlichen der Umschaltlogik gegenüber den maßgeblichen öffentlichen Stellen erschlichen wurden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 - 18 U 70/18, NZV 2019, 249, juris Rn. 44; Senat, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19). Vorliegend war der dauerhafte Betrieb des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Straßenverkehr bei Erwerb des Fahrzeugs gefährdet.

aa)

44

Bei der im Fahrzeug des Klägers vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, handelt es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29.06.2007; nachfolgend: VO 715/2007/EG) unzulässige Abschalteinrichtung (vgl. ausführlich BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, juris Rn. 6 ff., NJW 2019, 1133 m.w.N.).

bb)

45

Aufgrund dieser unzulässigen Abschalteinrichtung drohte dem Kläger bereits im Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs der Widerruf der erteilten, aber lediglich formal wirksamen EG-Typgenehmigung und in der Folge die Betriebsuntersagung oder -beschränkung auf öffentlichen Straßen gem. § 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (im Folgenden: FZV; vgl. ausführlich BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, juris Rn. 18 ff., NJW 2019, 1133).

46

Bevor ein Kraftfahrzeughersteller berechtigt ist, ein Fahrzeug für die Nutzung im Straßenverkehr auf den Markt zu bringen, hat er die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren erfolgreich zu absolvieren. Insbesondere ist die sogenannte EG-Typgenehmigung durch das Kraftfahrt-Bundesamt als zuständiger Behörde (§ 2 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung; im Folgenden: EG-FGV) einzuholen und eine Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen (§ 27 Abs. 1 EG-FGV). Stellt das Kraftfahrtbundesamt nach Erteilung einer formell wirksamen Typgenehmigung fest, dass ein Fahrzeug nicht die materiellen Voraussetzungen für den genehmigten Typ einhält, kann es zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge zum einen gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung anordnen oder gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV die EG-Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen (vgl. Führ, Gutachterliche Stellungnahme für den Deutschen Bundestag vom 19.11.2016, S. 24; VG Magdeburg, Beschluss vom 02.07.2018 - 1 B 268/18, juris Rn. 11 f.). Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 FZV dürfen Fahrzeuge allerdings nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug ‒ im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung ‒ keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 - 13 U 142/18, ZIP 2019, 863, juris Rn. 12).

b)

47

Durch das Verhalten der Beklagten ist dem Kläger ein Schaden entstanden. Dieser liegt bereits im Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug, denn dieses war für die Zwecke des Klägers nicht uneingeschränkt brauchbar.

aa)

48

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmenden Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt. Der Schadensbegriff des § 826 BGB ist auch subjektbezogen, so dass bei wertender Betrachtung Vermögensminderungen umfasst sind, wie – bei Eingriff in die Dispositionsfreiheit – die Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung oder die Vermögensgefährdung durch Eingehung eines nachteiligen Geschäfts (BGH, Urteil vom 21.12.2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, Rn. 16; BGH, Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14, juris Rn. 18; Senat, Urteil vom 24.09.2019 - 10 U 11/19; MüKoBGB/ Wagner, 7. Aufl. 2017, § 826 Rn. 41 ff.). Dabei ist bei dem Abschluss von Verträgen unter Eingriff in die Dispositionsfreiheit maßgeblich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen, nicht auf die tatsächliche Realisierung eines Schadens zu einem späteren Zeitpunkt.

bb)

49

Die Eigenschaften des streitgegenständlichen Fahrzeugs und damit der abgeschlossene Vertrag entsprachen nicht den berechtigten Erwartungen des getäuschten Klägers und die Leistung war und ist für seine Zwecke nicht voll brauchbar (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14, juris Rn. 61 ff.). Denn wie dargelegt drohte wegen der vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtung der Widerruf der EG-Typgenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie eine Betriebsuntersagung bzw. -beschränkung. Damit war die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr und damit der Hauptzweck des abgeschlossenen Kaufvertrages bereits vor der tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet. Denn wird die EG-Typgenehmigung widerrufen, droht die Stilllegung, werden Nebenbestimmungen angeordnet, ist die fortdauernde Nutzbarkeit von einer Nachrüstung des Fahrzeugs durch den Hersteller abhängig, das heißt, im Auslieferungszustand droht ebenfalls die Stilllegung (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, ZIP 2019, 863, juris Rn. 19).

cc)

50

Der bereits mit dem Vertragsabschluss eingetretene Schaden ist nicht nachträglich durch das von der Beklagten aufgrund der nachträglich vom Kraftfahrt-Bundesamt erlassenen Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung in das Fahrzeug implementierte Software-Update entfallen.

51

Unabhängig von der Frage, ob das Software-Update im Hinblick auf seine höchst umstrittenen Folgen überhaupt geeignet ist, das Fahrzeug in einen Zustand zu bringen, in dem es tatsächlich die ursprünglichen gesetzlichen Vorgaben der Abgasnorm EU 5 ohne Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung unter Beibehaltung der ursprünglichen Fahreigenschaften einhält, ohne dabei die Funktionsfähigkeit, die Dauerhaltbarkeit und den Wartungsbedarf nachteilig zu verändern, ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Kläger öffentlich-rechtlich zur Durchführung des Software-Updates gezwungen war. Er hat das Update gerade nicht aus Gründen der Schadenswiedergutmachung durchführen lassen und akzeptiert, sondern weil das Fahrzeug von der vom Kraftfahrt-Bundesamt angeordneten Rückrufaktion betroffen war. Zivilrechtlich war das Aufspielen des Updates aufgrund der damit verbundenen Unsicherheiten dem Kläger vielmehr unzumutbar. In der Durchführung des Updates kann daher weder ein Verzicht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gesehen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 - 5 U 1318/18, juris Rn. 98) noch kann ein nachträgliches Entfallen des Schadens angenommen werden. Das Fahrzeug ist nach wie vor für die Zwecke des Klägers nicht voll nutzbar, weil er aufgrund des vorausgegangenen arglistigen Handelns der Beklagten und zahlreicher Berichte über nachteilige Auswirkungen des Software-Updates sowie nicht zuletzt auch angesichts der aktuellen Berichterstattung über weitere Verdachtsmomente gegen die Beklagte hinsichtlich Manipulationen selbst bei dem Nachfolgemodell des streitgegenständlichen Motortyps mit der Abgasnorm EU 6 (vgl. z.B. https://www.mdr.de/nachrichten/wirtschaft/inland/laut-swr-auch-neuere-vw-dieselmotoren-vom-abgasskandal-betroffen-100.html) nachvollziehbarerweise nicht mehr darauf vertrauen kann, dass die Nutzung des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr nunmehr dauerhaft gesichert ist, zumal die Langzeitwirkungen des Updates für den Motor und das Fahrzeug naturgemäß noch gar nicht absehbar sind.

52

Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls die bloße Behauptung der Beklagten, dass infolge eines überholenden Kausalverlaufs in Form der Aufspielung des Software-Updates der Schaden nachträglich entfallen sei, trotz der Freigabe des Software-Updates durch das Kraftfahrt-Bundesamt nicht ausreichend. Die Funktionsweise des Updates wird von der Beklagten nicht im Detail offengelegt; eine Beurteilung und Folgenabschätzung ist daher von vornherein nicht möglich (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 - 18 U 70/18, NZV 2019, 249, juris Rn. 47).

c)

53

Der Schaden in Form des Kaufvertragsabschlusses wurde durch das Handeln der Beklagten verursacht. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung für den Fall der sittenwidrigen Vertragserschleichung genügt es, dass der Geschädigte Umstände dartut, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten, und dass die arglistige Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung hat (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.1995 - V ZR 34/94, juris Rn. 17). So liegt der Fall hier. Der Kläger hat vorgetragen, dass er das Fahrzeug (auch deshalb) erworben hat, weil er von der Gesetzeskonformität desselben ausgegangen sei (Bl. 19 d.A.). Tatsächlich liegt es auf der Hand, dass die selbstverständliche Erwartung des Käufers, das Fahrzeug dauerhaft und ohne Gefahr der Stilllegung aufgrund eines Erlöschens der EG-Typgenehmigung bzw. der Betriebserlaubnis nutzen zu können, den Wert des Fahrzeugs prägt und ein wesentliches Kriterium für die Anschaffungsentscheidung darstellt. Nach der Lebenserfahrung ist praktisch auszuschließen, dass ein potentieller Fahrzeugkäufer wie der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug zu denselben Bedingungen erworben hätte, wenn er gewusst hätte, dass das Zulassungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde und daher die dauernde Nutzbarkeit des Fahrzeugs im Straßenverkehr gefährdet ist (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 - 18 U 70/18, NZV 2019, 249, juris Rn. 45). Die weiteren für den Kauf eines bestimmten Kraftfahrzeugmodells im Einzelfall maßgeblichen Motive treten demgegenüber in den Hintergrund (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, ZIP 2019, 863, juris Rn. 23 ff.; Senat, Urteil vom 24.09.2019 - 10 U 11/19).

54

Dass der Kläger das Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten erworben hat, stellt den Kausalzusammenhang zwischen konkludenter Täuschung und Fahrzeugerwerb nicht in Frage. Denn durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung ihres Vertriebssystems in Gang gesetzt. Die mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundene konkludente Täuschung seitens des Herstellers über das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung wirkt bei dem späteren Verkauf (vor Bekanntwerden der Abschalteinrichtung) fort, weil hinsichtlich derartiger Angaben der Verkäufer lediglich das durch den Hersteller vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer insoweit auf die Herstellerangaben vertraut (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, juris Rn. 28; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 - 5 U 1318/18, juris Rn. 44).

d)

55

Das schädigende Verhalten der Beklagten ist sittenwidrig i.S.v. § 826 BGB.

aa)

56

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Sie kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, juris Rn. 16). Bezüglich des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden kommt es wesentlich auf die berechtigten Verhaltenserwartungen im Verkehr an (Staudinger/Oechsler, BGB [2014], § 826 Rn. 31).

bb)

57

In der Autoindustrie spielt die Einhaltung von Umweltstandards eine große Rolle, da angesichts der in hohen Stückzahlen produzierten Fahrzeuge systematische Defizite eine große Auswirkung auf die Umweltbelastung haben. Die Verkehrserwartung geht dahin, dass der Hersteller sich an die gesetzlichen Vorgaben im Zulassungsverfahren hält und sich nicht durch falsche Angaben oder Manipulationen im Rahmen des Prüfverfahrens mit nicht vergleichbaren Angaben zu Verbrauchs- und Emissionswerten einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil verschafft. An die Redlichkeit werden insoweit besonders hohe Erwartungen gestellt, weil der Käufer auf die Richtigkeit der Angaben durch den Hersteller angewiesen ist, nachdem er zu einer eigenen Überprüfung nicht in der Lage ist.

58

Gegen diese berechtigte Verkehrserwartung hat die Beklagte, die als Entwicklerin und Herstellerin des Motors wie des streitgegenständlichen Fahrzeugs für die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben verantwortlich war, in erheblichem Maße verstoßen. Die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstandserkennung mit Umschaltlogik widersprach offensichtlich den Vorgaben der VO 715/2007/EG. Ein Fahr- und Emissionsverhalten, das durch eine spezielle Steuerungssoftware allein auf das Prüfverfahren abgestimmt war und somit – wie die Beklagte selbst vorträgt – keinerlei Rückschlüsse auf die tatsächlichen Eigenschaften im Normalbetrieb erlaubt, widersprach dem erkennbaren Zweck der Vorschrift.

59

Als Beweggrund für das Handeln der Beklagten kommt allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung in Betracht (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, ZIP 2019, 863, juris Rn. 32). Es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 - 27 U 10/18, juris Rn. 20).

60

Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben noch nicht als verwerflich anzusehen. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel ist vorliegend eine Verwerflichkeit jedoch zu bejahen. Dabei ist die große Zahl der betroffenen Fahrzeuge ebenso zu berücksichtigen wie der den Käufern drohende erhebliche Schaden in Form einer Stilllegung ihrer Fahrzeuge. Hinzu kommt die Art und Weise der Täuschung seitens der Beklagten, die sich für den Absatz ihrer Motoren und Fahrzeuge das Vertrauen der Käufer in den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentliche-rechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit auch die Objektivität der staatlichen Behörde zunutze gemacht hat. Die Beklagte hat Behörden wie Käufer unter Inkaufnahme von deren Schädigung ebenso wie der Schädigung der Umwelt allein aus Profitstreben getäuscht (Senat, Urteil vom 24.09.2019 - 10 U 11/19).

e)

61

Anders als die Beklagte meint, ist dieses Ergebnis auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren (a.A. OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, ZIP 2019, 815, juris Rn. 186 f.).

62

Grundsätzlich beschränkt sich die Haftung auf die Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen, also in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1985 - II ZR 109/84, juris Rn. 15; MüKoBGB/Wagner, 7. Auflage 2017, § 826 Rn. 22). Anders als etwa eine Haftung der Beklagten gem. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit bestimmten europarechtlichen Normen knüpft der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB vorliegend gerade nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG an, sondern folgt aus der mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundenen Täuschung über die Erfüllung der materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen. Diese Pflichtverletzung ist für den Rechtskreis des Käufers ersichtlich von Bedeutung, weil über einen die Kaufentscheidung wesentlich beeinflussenden Umstand getäuscht wird (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, juris Rn. 40 f.).

f)

63

Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten nach § 826 BGB liegen vor.

aa)

64

Der erforderliche Schädigungsvorsatz im Rahmen von § 826 BGB, der getrennt von der Sittenwidrigkeit und zwar auch von deren subjektiver Seite festzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1966 - VI ZR 1/65, WM 1966, 1148; Urteil vom 28.06.1966 - VI ZR 287/64, WM 1966, 1150), bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Fahrlässigkeit, auch grobe, genügt nicht (BGH, Urteil vom 06.06.1962 - V ZR 125/60, NJW 1962, 1766; Teilversäumnis- und Endurteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250, Rn. 25: Eine Schädigung ist erkennbar und drängt sich auf!). Der Vorsatz muss sich auf den Schaden erstrecken, eine nur allgemeine Vorstellung über eine etwa mögliche Schädigung genügt nicht (BGH, Urteil vom 24.04.2001 - VI ZR 36/00, NJW 2001, 2880). Andererseits ist Schädigungsabsicht nicht erforderlich. Es genügt, dass der Schädiger den Schadenseintritt vorausgesehen und die Schädigung im Sinne eines direkten Vorsatzes gewollt oder jedenfalls im Sinne eines bedingten Vorsatzes billigend in Kauf genommen hat (BGH, Urteil vom 20.11.2012 - VI ZR 268/11, NJW-RR 2013, 550, Rn. 32; Teilversäumnis- und Endurteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250, Rn. 26; Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 826 Rn. 10 f.).

65

Für den eigens festzustellenden subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13.09.2004 - II ZR 276/02, juris Rn. 36).

bb)

66

Beides ist vorliegend gegeben. Die Beklagte kannte die Umstände, welche die Sittenwidrigkeit begründen. Außerdem hat sie mit Schädigungsvorsatz gehandelt.

67

Die Beklagte hat sich insoweit entsprechend § 31 BGB das Wissen und Wollen ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter (sog. Repräsentanten) zurechnen zu lassen. Die Beklagte hat der sie insoweit treffenden sekundären Darlegungslast nicht genügt und die Behauptung des Klägers bzgl. Kenntnis und Billigung des Handelns durch Repräsentanten nicht ausreichend bestritten.

(1)

68

Zutreffend ist, dass eine „mosaikartige“ Zurechnung von Wissen mehrerer Personen eines Unternehmens in der Regel ausscheidet. Sämtliche subjektiven Tatbestandselemente müssen angesichts des personalen Charakters der sittenwidrigen Schädigung vielmehr grundsätzlich in einer natürlichen Person verwirklicht sein (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, juris Rn. 23 ff.).

69

Entsprechend § 31 BGB findet eine Zurechnung des Handelns von Organen im aktienrechtlichen Sinne, also insbesondere von Vorstandsmitgliedern, aber auch anderer „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ statt. Der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ wird dabei weit im Sinne eines Repräsentanten des Unternehmens ausgelegt. Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ist nicht erforderlich. Es genügt, dass einer Person durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und sie die juristische Person insoweit repräsentiert (BGH, Urteil vom 30.10.1967 - VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19; Urteil vom 21.09.1971 - VI ZR 122/70, NJW 1972, 334; Urteil vom 05.03.1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1856). Der personelle Anwendungsbereich von § 31 BGB deckt sich in etwa mit dem Begriff des leitenden Angestellten im Sinne des Arbeitsrechtes (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2019, § 31 Rn. 6).

(2)

70

Der Kläger hat behauptet, dass dem Vorstand - insbesondere dem damaligen Vorstandsvorsitzenden ... - der Einsatz der Manipulationssoftware bekannt gewesen sei. Dieser Vortrag genügt im vorliegenden Fall, um eine sogenannte sekundäre Darlegungslast der Beklagten auszulösen (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 - 18 U 70/18, Rn. 32 ff.; a.A. OLG München, Beschluss vom 25.07.2017 - 13 U 566/17).

71

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass eine nicht beweisbelastete Partei ausnahmsweise eine Substantiierungslast treffen kann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt sind und ihr nähere Angaben zuzumuten sind (st. Rspr., so BGH, Urteil vom 24.10.2014 - V ZR 45/13, juris Rn. 22; Urteil vom 03.05.2016 - II ZR 311/14, juris Rn. 18 f.). Der insoweit sekundär Darlegungspflichtige kann dabei im Rahmen des Zumutbaren zu Nachforschungen und Mitteilung der Ergebnisse verpflichtet sein (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2017 - I ZR 19/16, juris Rn. 14 ff.; Urteil vom 11.06.2015 - I ZR 75/14, juris Rn. 37 ff.).

72

Unstreitig haben Mitarbeiter der Beklagten die streitgegenständliche Software in Kenntnis von deren Funktionsweise in die Motorsteuerung sämtlicher Motoren der neu entwickelten Generation EA 189 EU 5 integriert, die konzernweit in vielen Millionen Dieselfahrzeugen zum Einsatz kommen sollten. Die Funktionsweise widersprach für jeden offensichtlich dem Verbot einer solchen Abschalteinrichtung im Sinne eines „defeat device“ gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG. Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware in einer solch hohen Anzahl von Motoren erscheint es mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 - 27 U 10/18, juris Rn. 26; Heese, NJW 2019, S. 257, 260). Es handelt sich der Sache nach um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und auch massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen, dem bei den untergeordneten Konstrukteuren kein in Anbetracht der arbeits- und strafrechtlichen Risiken annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenübersteht. In Anbetracht der Tatsache, dass die fragliche Software durch einen Zulieferer programmiert und geliefert wurde und es sich bei der Motorsteuerung um ein Kernstück des Motors handelt, widerspricht es jeder Lebenswahrscheinlichkeit, dass insoweit die Führungsebene des Unternehmens nicht eingebunden wurde. Wer die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software in der Motorsteuerung für Millionen von Neufahrzeugen erteilt und damit ein Geschäftsmodell begründet, muss eine wichtige Funktion in einem Unternehmen haben und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein. Soweit es sich dabei nicht um einen Vorstand im aktienrechtlichen Sinne handelt, spricht im Hinblick auf das Gewicht der Entscheidung zumindest eine starke tatsächliche Vermutung dafür, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt, weil er Entscheidungen trifft, die üblicherweise der Unternehmensführung vorbehalten sind (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, juris Rn. 55 ff.).

(3)

73

Die Beklagte hätte als Folge der sie treffenden Darlegungslast sich daher nicht einfach auf das Bestreiten der Kenntnis von Vorständen im aktienrechtlichen Sinne im April 2013 beschränken dürfen. Denn damit hat sie zum einen eine Kenntnis und Billigung durch sonstige Repräsentanten im Sinne verfassungsmäßig berufener Vertreter unterhalb der Vorstände im aktienrechtlichen Sinne von vornherein nicht bestritten. Auch hat sie nicht bestritten, dass die zum Zeitpunkt des erstmaligen Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs amtierenden Vorstände im aktienrechtlichen Sinne das beanstandete Vorgehen kannten und billigten. Im Übrigen konnte die Beklagte sich nicht auf ein einfaches Bestreiten zurückziehen, sondern hätte durch substantiierten Vortrag die Behauptung des Klägers erschüttern müssen, dass auch ein Repräsentant Kenntnis von der Verwendung der offensichtlich unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Prüfstandmodus hatte. Dazu hätte sie mindestens zu den von ihr behaupteten internen Untersuchungen sowie Ermittlungen durch beauftragte externe Personen im Einzelnen vortragen und darlegen müssen, welche Personen die Entwicklung der Softwarefunktion beauftragt bzw. bei dem Zulieferer bestellt haben und was die üblichen Abläufe bei einem solchen Auftrag bzw. einer Entscheidung von solcher Tragweite sind (vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, juris Rn. 60 ff. m.w.N.).

74

Nachdem die Beklagte das Vorbringen des Klägers weder ausreichend bestritten hat noch ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen ist, gilt der Vortrag des Klägers, dass ein Repräsentant i.S.v. § 31 BGB den Einsatz der Manipulationssoftware kannte und billigte, als zugestanden gem. § 138 Abs. 3 ZPO.

75

Damit sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB insgesamt erfüllt.

g)

76

Die Beklagte hat dem Kläger daher alle aus der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung resultierenden Schäden zu ersetzen.

aa)

77

Wenn wie hier der Geschädigte durch Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrags veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu, das heißt, Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 - II ZR 402/02, juris Rn. 41; Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14, juris Rn. 28).

78

Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten dabei allerdings neben dem Ersatzanspruch nicht zusätzlich die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH, Urteil vom 12.03.2009 - VII ZR 26/06, juris Rn. 16; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Auflage 2019, Vor § 249 Rn. 71). Soweit Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (BGH, Urteil vom 23.06.2015 - XI ZR 536/14, juris Rn. 23 f.).

bb)

79

Vorliegend kann danach der Kläger Erstattung der von ihm für den Erwerb des Fahrzeugs verauslagten Kosten abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte verlangen.

80

Entgegen der Auffassung des Klägers entfällt eine Berücksichtigung der von ihm gezogenen Nutzungen weder aufgrund der sittenwidrigen Schädigung der Beklagten noch unter europarechtlichen Gesichtspunkten.

(1)

81

Der Kläger hat das streitgegenständliche Fahrzeug über einen mehrjährigen Zeitraum tatsächlich genutzt und auf diese Weise einen erheblichen geldwerten Vorteil erlangt. Auch in Anbetracht einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung ist die Berücksichtigung dieses Vorteils nicht unbillig.

82

Entgegen der Auffassung des Klägers führt dies nicht zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers. Es ist nicht Aufgabe des Schadensrechts, das Verhalten des Schädigers in einer über die faktische Rückabwicklung des Vertrages hinausgehenden Weise zu sanktionieren. Der von dem Kläger gezogene Nutzungsvorteil ist keiner, der ohne das schädigende Ereignis bei ihm verblieben wäre. Denn auch ohne das schädigende Ereignis hätte der Kläger ein Kraftfahrzeug geführt und die daraus resultierenden Nutzungsvorteile auf eigene Kosten für sich in Anspruch genommen (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 - 5 U 1318/18, juris Rn. 103 ff.).

(2)

83

Der Berücksichtigung des Nutzungsvorteils im Wege der Vorteilsausgleichung stehen auch die Regelungen des Verbrauchsgüterkaufs bzw. die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) hierzu nicht entgegen.

84

Entgegen der Auffassung des Klägers verlangt die effektive Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts nicht die Rückabwicklung von Verträgen ohne Vorteilsausgleich. Dieser lässt nicht den Anreiz geschädigter Käufer an der Geltendmachung ihrer Rechte entfallen. Schon die schiere Anzahl an geführten und anhängigen Rechtsstreitigkeiten widerlegt diese These; im Übrigen erfordert der Grundsatz des effet utile es nicht, im deutschen Privatrecht Elemente des Rechtsinstituts der „punitive damages“, also eines Sanktionscharakters einzuführen, welche diesem unbekannt und systemwidrig sind (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 - 13 U 37/19, juris Rn. 116 ff.).

85

Darüber hinaus ist auch die Entscheidung des EuGH vom 17.04.2008 (C 404/06, NJW 2008, 1433), nach welcher im Rahmen der Nachlieferung bei einem Verbrauchsgüterkauf Wertersatz für die zurück zu gewährende zuerst gelieferte mangelhafte Sache nicht verlangt werden kann, nicht auf die vorliegende Fallkonstellation übertragbar. Vorliegend geht es zum einen um einen deliktischen Anspruch gegen den am Kaufvertrag nicht beteiligten Hersteller des Fahrzeugs, zu dem der Kläger in keiner vertraglichen Beziehung steht (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 - 5 U 1318/18, juris Rn. 106). Zum anderen ist die vorliegende Konstellation, wenn schon ein Vergleich zum Vertragsrecht gezogen wird, eher einem Rücktritt vergleichbar als einer Nachlieferung; für den Rücktritt aber ordnet § 346 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB ausdrücklich die Verpflichtung zur Herausgabe gezogener Nutzungen bzw. zum Wertersatz an, § 475 Abs. 3 S. 1 BGB erklärt die Nutzungsherausgabe bzw. den Wertersatz nur für den Fall der Nachlieferung beim Verbrauchsgüterkauf für unanwendbar.

cc)

86

Die Berechnung des anzurechnenden Nutzungsersatzes nimmt der Senat nach der gebräuchlichen Formel der zeitanteilig linearen Wertminderung vor. Die ursprünglich zu erwartende Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs schätzt der Senat ‒ auch aufgrund der sachverständigen Beratung in zahlreichen anderen Fällen, die vergleichbare Fahrzeuge betrafen ‒ im Rahmen von § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO auf 300.000 km. Da es sich um ein Neufahrzeug handelte, ist dies vorliegend die zu erwartende Gesamtlaufleistung. Der Kläger ist mit dem Fahrzeug 81.276 km gefahren. Angesichts eines Kaufpreises von 36.599,00 EUR ergibt sich damit ein Nutzungsvorteil des Klägers von 9.915,40 EUR (= 36.599,00 EUR * 81.276 km / 300.000 km). Dieser Nutzungsvorteil ist vom Kaufpreis abzuziehen, so dass ein von der Beklagten an den Kläger zu erstattender Betrag von 26.683,60 EUR verbleibt (= 36.599,00 EUR - 9.915,40 EUR).

2.

87

Der Zahlungsanspruch ist wie beantragt ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, § 291 BGB. Prozesszinsen waren daher aus diesem Betrag seit dem 18.01.2019 zuzusprechen.

88

Eine weitere Verzinsung i. H. v. 4 % ab Kaufdatum ist entgegen der Auffassung des Klägers und des Landgerichts nicht geschuldet. Das Landgericht hat hierzu im Ansatzpunkt zutreffend ausgeführt, dass § 849 BGB einen Zinsanspruch zur Kompensation einer Sachentziehung gewährt, weil der Betroffene für die Zeit der Vorenthaltung, Ersatzbeschaffung oder Reparatur gehindert war, die Sache zu nutzen und die ausgefallene Nutzungszeit nicht nachholen kann; bei der entzogenen Sache kann es sich grundsätzlich auch um Geld handeln (BGH, Urteil vom 12.06.2018 - KZR 56/16, juris). Jedoch kann dieser Regelung ein allgemeiner Rechtssatz dahin, deliktische Ansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, nicht entnommen werden (BGH a.a.O.). Vorliegend hat der Kläger in der Abwicklung des Kaufvertrags die erstrebte Nutzungsmöglichkeit in Form des streitgegenständlichen Pkw erhalten. Die Nutzung war auch tatsächlich ohne erhebliche Einschränkung möglich. Ein Widerspruch zur Bewertung des Handelns der Beklagten als sittenwidrig liegt nicht vor, da für das Urteil der Sittenwidrigkeit bereits das Risiko der Stilllegung genügt. Dieses hat sich bislang jedoch nicht verwirklicht, was bei der Bewertung der gezogenen Nutzungen im Einzelfall zu berücksichtigen ist. Es besteht auch keine Doppelverwertung der gezogenen Nutzungen, weil die Gebrauchsvorteile des Pkw als vertragliche Gegenleistung die kompensationslose Entziehung des zur Anschaffung erforderlichen Geldbetrags entfallen lassen (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 - 13 U 37/19, juris Rn. 134 ff.; Senat, Urteil vom 16.11.2019, 10 U 154/19).

3.

89

Zu Unrecht hat das Landgericht allerdings den Annahmeverzug festgestellt. Der Kläger hat der Beklagten im Hinblick darauf, dass er in dem vorgerichtlichen Anspruchsschreiben die Erstattung des gesamten Kaufpreises in Höhe von 36.599 EUR verlangt und sich auch im Rahmen der Berufung gegen die Anrechnung des Nutzungsersatzes gewehrt hat, die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen er sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen. Er hat damit durchgängig die Zahlung eines deutlich höheren Betrags verlangt, als er hätte beanspruchen können. Ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten geeignetes Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 85; BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 275/04, juris Rn. 30).

III.

90

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 1 Nr. 1 u. 2 ZPO nur noch insoweit zugelassen, als der Anspruch auf die Verzinsung des Kaufpreises nach § 849 BGB zwischen den Parteien im Streit steht. Die Rechtssache hat insoweit grundsätzliche Bedeutung und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Gerichte sind mit einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten befasst, in denen sich dieselben Rechtsfragen wie im vorliegenden Fall stellen. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19) die übrigen in diesem Fall zur Überprüfung stehenden Rechtsfragen - Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten, Vorsatz, Kausalität, Schaden, Anrechnung von Nutzungsvorteilen) bereits beantwortet. Deliktszinsen waren im dort entschiedenen Fall jedoch nicht streitgegenständlich.

IV.

91

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 S. 1 Fall 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 sowie § 711 S. 1 u. 2 i.V.m. § 709 S. 2 ZPO.