Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-20, Aktenzeichen 11 K 3670/06
ECLI:DE:VGAR:2007:1120.11K3670.06.00

Tenor

für Recht erkannt:

Der Bescheid des Beklagten vom 23.03.2006 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 28.09.2006 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht
erhoben, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Die
Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Der 1952 geborene Kläger ist seit Januar 1997 bei der Beigeladenen als
Versandarbeiter tätig. Das Versorgungsamt erkannte bei ihm mit Bescheid vom
17.12.2003 einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 an.

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Mit einen am 30.03.2005 beim Versorgungsamt eingegangenen
Verschlimmerungsantrag begehrte der Kläger seine Anerkennung als
schwerbehinderter Mensch. Das Versorgungsamt lehnte dieses Begehren mit
Bescheid vom 31.05.2005 ab. Gegen diese Entscheidung ging der Kläger mit einem
Widerspruch und nachfolgend mit einer Klage vor dem Sozialgericht E. vor. In
der von diesem Sozialgericht am 29.11.2006 durchgeführten mündlichen
Verhandlung schlossen die Verfahrensbeteiligten einen Vergleich, in dem das
Versorgungsamt sich verpflichtete, den GdB des Klägers unter entsprechender
Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsentscheidung ab dem 30.03.2005 mit 50
festzustellen.

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Am 09.01.2006 beantragte die Beigeladene beim Beklagten unter Bezugnahme
auf den Verschlimmerungsantrag des Klägers die Zustimmung zur ordentlichen
Kündigung. Zur Begründung führte die Beigeladene aus, dass der Arbeitsplatz des
Klägers weggefallen sei, weil die Geschäftsführung sich entschlossen habe, die
anfallenden Tätigkeiten auf die Arbeitsvorbereitung bzw. auf externe Unternehmen
zu verteilen. Eine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestünde für den
Kläger im Betrieb nicht. Der Kläger trat diesem Kündigungsbegehren entgegen. Eine
Kündigungsverhandlung verlief am 15.02.2006 ohne Erfolg. Der Betriebsrat und die
Vertretung der schwerbehinderten Menschen widersprachen der beabsichtigten
Kündigung.

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Mit Bescheid vom 23.03.2006 erteilte der Beklagte ein sogenanntes
Negativattest und führte aus, dass der besondere Kündigungsschutz nach dem SGB
IX im Fall des Klägers nicht greife, weil der Sonderkündigungsschutz auf diesen
gemäß § 90 Abs. 2 a SGB IX keine Anwendung finde. Der Kläger könne eine
Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachweisen.

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Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 30.03.2006 mit der Begründung
Widerspruch, dass der Sonderkündigungsschutz nach den §§ 85 ff. SGB IX für ihn
gelte, weil er seinen Verschlimmerungsantrag nicht erst kurz vor Ausspruch der
Kündigung, sondern wesentlich früher gestellt und auch ansonsten seinen
Mitwirkungspflichten Folge geleistet habe.

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Der X. wies diesen Widerspruch in seiner Sitzung vom 08.09.2006
als unbegründet zurück. Der Ausschuss legte dar, dass nach dem zum 01.05.2004 in
Kraft getretenen § 90 Abs. 2 a SGB IX die Vorschriften des besonderen
Kündigungsschutzes dann keine Anwendung fänden, wenn zum Zeitpunkt der
Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen sei -
1. Alternative - oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz
2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht habe treffen können -
2. Alternative -. Hier sei die Ausnahmeregelung des 2. Halbsatzes nicht einschlägig,
da das Versorgungsamt eine Feststellung getroffen habe. Der Wortlaut des § 90 Abs.
2 a Alternative 2 SGB IX beziehe sich eindeutig auf das Antragsverfahren beim
Versorgungsamt bis zu dessen Abschluss, denn nur im Antragsverfahren vor dem
Versorgungsamt gelte die genannte Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX. § 90 Abs. 2
a Alternative 1 SGB IX stelle hinsichtlich der Schwerbehinderung auf den
nachweisbaren Status im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ab. In diesem
Zeitpunkt habe der Kläger aber lediglich einen Bescheid über einen GdB von 30
vorweisen können. Die Möglichkeit, dass dieser Bescheid später im Widerspruchs-
oder Klageverfahren zu Gunsten des Klägers abgeändert werde und eine
Schwerbehinderung rückwirkend anerkannt werden könne, ändere nichts am Fehlen
des Kündigungsschutzes im Zeitpunkt der Kündigung. Die Maßgeblichkeit gerade
dieses Zeitpunktes ergebe sich im Übrigen auch aus der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung. Danach sei bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer erteilten
Zustimmung zur Kündigung maßgeblich auf den historischen Sachverhalt
abzustellen, der der Kündigung zu Grunde liege. Dies schließe es aus, Tatsachen
und Umstände zu berücksichtigen, die erst nach Zugang der Kündigungserklärung
eingetreten seien.

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Der Kläger hat am 03.11.2006 Klage erhoben. Er trägt vor, dass auch für ihn der
Sonderkündigungsschutz der §§ 85 f. SGB IX bestehe, weil er einen entsprechenden
Anerkennungsantrag vor aus Ausspruch der Kündigung gestellt habe und objektiv
die Schwerbehinderteneigenschaft gegeben sei. An dieser Rechtslage habe sich
auch durch die Einfügung des § 90 Abs. 2 a SGB IX nichts geändert. Insbesondere
greife die Alternative 2 dieser Vorschrift nur dann ein, wenn ein von vornherein
aussichtsloses Feststellungsverfahren eingeleitet worden sei und eine abschließende
Entscheidung in Missbrauchsabsicht durch fehlende Mitwirkung verfahrenstaktisch
herausgezögert werde. Von einem solchen Missbrauch könne indessen in seinem
Fall keine Rede sein, weil er seinen Verschlimmerungsantrag mehrere Monate vor
Ausspruch der Kündigung gestellt habe und seinen Mitwirkungsverpflichtungen
nachgekommen sei.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 23.03.2006 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 08.09.2006 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung seines Antrages nimmt der Beklagte Bezug auf den am 19.10.2006
zugestellten Widerspruchsbescheid und macht weiter geltend, dass der zu
kündigende Arbeitnehmer dem Sonderkündigungsschutz nur dann unterliege, wenn
er im Zeitpunkt des Kündigungszugangs die Schwerbehinderung nachweisen könne.

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Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie weist darauf hin, dass sich der Kläger
zunächst nicht auf die Alternative 1 des § 90 Abs. 2 a SGB IX berufen könne, weil er
zum Zeitpunkt der Kündigung seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht
habe nachweisen können. Um gemäß § 90 Abs. 2 a Alternative 2 SGB IX unter den
besonderen Kündigungsschutz zu gelangen, müsse ein Arbeitnehmer kumulativ
nachweisen, dass die in § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX bestimmte Frist verstrichen sei,
eine Feststellung des Versorgungsamtes nicht vorliege und die fehlende Feststellung
nicht auf seiner unzureichenden Mitwirkung beruhe. Im Fall des Klägers indessen
habe das Versorgungsamt bereits bei Ausspruch der Kündigung abschlägig über den
Verschlimmerungsantrag entschieden gehabt. In dieser Situation komme § 90
Abs. 2 a Alternative 2 SGB IX gerade nicht zu Zuge.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist begründet.

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Der Bescheid des Beklagten vom 23.03.2006 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 08.09.2006 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in
seinen Rechten.

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Die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Negativattest ergibt sich daraus, dass
der Beklagte und in Folge der X. zu Unrecht davon ausgegangen sind,
dass der Kläger wegen eines fehlenden Nachweises seiner Eigenschaft als
schwerbehinderter Mensch im Zeitpunkt der Kündigung den
Sonderkündigungsschutz nach den §§ 85 ff. SGB IX gemäß § 90 Abs. 2 a SGB IX
nicht in Anspruch nehmen könne. Nach § 90 Abs. 2 a SGB IX finden die §§ 85 ff.
SGB IX keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als
schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach
Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender
Mitwirkung nicht treffen konnte. Damit normiert § 90 Abs. 2 a SGB IX zwei getrennte,
selbstständige und alternative Fallgestaltungen, in denen der besondere
Kündigungsschutz ausscheidet.

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Vgl.	Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW), Beschluss vom 13.06.2006 - 2 A 1778/06 -, in: Behinderrecht
(br) 2007, S. 29 f.

21

Die 2. Alternative des § 90 Abs. 2 a SGB IX ist dabei als Einschränkung der
1. Alternative zu sehen. Der Sonderkündigungsschutz bleibt also trotz Eingreifen der
1. Alternative gemäß § 90 Abs. 2 a Alternative 2 SGB IX bestehen, wenn der Antrag
auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch so frühzeitig vor Kündigungszugang
gestellt worden ist, dass eine Entscheidung vor Ausspruch der Kündigung bei
ordnungsgemäßer Mitwirkung des Antragstellers binnen der Frist des § 69 Abs. 1
Satz 2 SGB IX möglich gewesen wäre.

22

Vgl.	Bundesarbeitsgericht (BArbG), Urteil vom 01.03.2007 - 2 AZR
217/06 -, in: br 2007, S. 166 (169).

23

Dabei spielt es nach Auffassung der Kammer keine Rolle, ob das
Versorgungsamt den Arbeitnehmer sofort als schwerbehinderten Menschen
anerkannt hat oder ob diese Anerkennung erst in einem nachfolgenden
Widerspruchs- oder Klageverfahren rückwirkend ausgesprochen wird. Bei
sachgerechter Auslegung des § 90 Abs. 2 Alternative 2 SGB IX geht die verspätete
Entscheidung der zuständigen Behörde nur dann zu Lasten des Arbeitnehmers,
wenn dieser die Ursache für die Verfahrensverzögerung gesetzt hat. Entscheidet
aber das Versorgungsamt fehlerhaft, muss sich der Arbeitnehmer auch auf eine
korrigierende Entscheidung der Widerspruchsbehörde oder zuständigen Gerichte
berufen können. Die gesetzliche Regelung hat insoweit nur zum Inhalt, dass bei
rechtzeitiger Antragstellung und hinreichender Förderung des Verfahrens des
Antragsteller das Versorgungsamt über den Antrag nicht rechtzeitig entscheiden
konnte. Weist das Versorgungsamt aber unter dieser Voraussetzung den Antrag zu
Unrecht zurück, trifft das Gesetz keine Bestimmung dahingehend, dass mit dieser
Entscheidung das Zustimmungserfordernis des Integrationsamtes entfiele. Das
Risiko einer fehlerhaften Entscheidung des Versorgungsamtes dem Arbeitnehmer
aufzubürden, erscheint vom gesetzgeberischen Wortlaut kaum umfasst und wäre
auch unverständlich.

24

Vgl.	Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (LArbG), Urteil vom
15.02.2007 - 3 Sa 49/06 -, JURIS; Verwaltungsgericht (VG) Oldenburg,
Urteil vom 16.02.2007 - 13 A 2793/05 -, JURIS.

25

Der entgegenstehenden Auffassung des OVG Rheinland-Pfalz ist nicht zu folgen.
Nach der Rechtsprechung dieses Gerichts besteht Sonderkündigungsschutz nach
der 2. Alternative des § 90 Abs. 2 a SGB IX nicht in den Fällen, in denen das
Versorgungsamt noch vor dem Zugang der Kündigungserklärung bei dem
Arbeitnehmer, aber nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX dessen
Antrag dahin beschieden hat, bei ihm liege ein GdB von weniger als 50 vor, nach
Zugang der Kündigung im Rechtsmittelverfahren aber festgestellt wird, seine
Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch habe schon im Zeitpunkt der Kündigung
bestanden.

26

Vgl.	OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.03.2006 - 7 A
11298/05.OVG -, in: br 2006, S. 108 (109).

27

Eine so enge Auslegung des § 90 Abs. 2 a Alternative 2 SGB IX ist indessen
weder nach dem Sinn und Zweck dieser Norm noch nach ihrem Wortlaut angezeigt.
Sinn und Zweck des § 90 Abs. 2 a SGB IX ist es nämlich, wie der
Gesetzesbegründung zu dieser Norm (Bundestagsdrucksache 50/2357, abgedruckt
in: Hauck/Noftz: SGB IX, Loseblattkommentar, Unterabschnitt M051, S. 31)
entnommen werden kann, einem Missbrauch des besonderen Kündigungsschutzes
für schwerbehinderte Menschen entgegen zu wirken, weil oftmals Anträge von
schwerbehinderten Arbeitnehmern in der Vergangenheit darauf beruhten, dass
Mitarbeiter unmittelbar vor Zugang der Kündigung ein in der Regel aussichtsloses
Anerkennungsverfahren beim Versorgungsamt betrieben haben. Diese
Fallgestaltung liegt indessen bei einem rechtzeitig 3 bis 7 Wochen vor der Kündigung
gestellten Antrag und einer ordnungsgemäßen Mitwirkung des Antragstellers im
Verwaltungsverfahren gerade nicht vor. Die zuständige Behörde hätte bei dieser
Sachlage unter Beachtung der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX bereits vor der
Kündigung über die Feststellung der Schwerbehinderung oder die Gleichstellung
entscheiden und damit über die Anwendung des §§ 85 ff. SGB IX Klarheit schaffen
müssen. Auch verlangt der Zweck des § 90 Abs. 2 a SGB IX nicht, das Risiko, dass
das Versorgungsamt oder die Agentur für Arbeit eine nicht zutreffende ablehnende
Entscheidung trifft, die erst in einem gerichtlichen Verfahren korrigiert wird, immer
dem Antragsteller aufzubürden.

28

Vgl.	VG Oldenburg, Urteil vom 16.02.2007, aaO.; LArbG Nürnberg,
Urteil vom 04.10.2005 - 6 Sa 263/05 -, JURIS.

29

Auch nach dem Wortlaut des § 90 Abs. 2 a Alternative 2 SGB IX soll der
Umstand, dass das Verfahren vor dem Versorgungsamt noch nicht abgeschlossen
ist, dem Arbeitnehmer nur dann angelastet werden, wenn es "wegen fehlender
Mitwirkung" bislang an einem Abschluss des Verfahrens fehlt. Dem Arbeitnehmer soll
es nach dem Wortlaut der Norm indessen nicht zum Nachteil gereichen, wenn das
Versorgungsamtsverfahren aus anderen, von ihm nicht zu vertretenden Gründen
länger als 3 bzw. 7 Wochen dauert oder wenn seine Anerkennung als
schwerbehinderter Mensch erst auf Grund eines Widerspruchs- oder
Klageverfahrens ausgesprochen wird. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen
darauf hinzuweisen, dass ein sozialrechtliches Verwaltungsverfahren, wie z. B. das
auf die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gerichtete Verfahren, erst dann
als endgültig abgeschlossen anzusehen ist, wenn über einen gegen die
Verwaltungsentscheidung erhobenen Widerspruch bzw. eine Klage entschieden
ist.

30

Vgl.	Bundessozialgericht (BSozG), Urteile vom 19.09.1979 - 9 RV
68/78 -, in: Fürsorgerechtliche Entscheidungen der Verwaltungs- und
Sozialgerichte (FEVS) 32, S. 166 f.; und vom 16.09.1981 - 4 RJ 63/80 -,
JURIS.

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Im Ergebnis hätte hiernach der Antrag der Beigeladenen vom 09.01.2006 nicht
mit einem Negativattest beschieden werden dürfen. Vielmehr hätte der Beklagte eine
vorsorgliche, unter dem Vorbehalt der Feststellung der
Schwerbehinderteneigenschaft stehende Ermessensentscheidung über die Erteilung
bzw. Versagung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung treffen müssen. Dem
steht schließlich auch nicht entgegen, dass bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer
erteilten Zustimmung zur Kündigung maßgeblich auf den historischen Sachverhalt
abzustellen ist, der der Kündigung zu Grunde liegt.

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Vgl.	Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom
07.03.1991 - 5 B 114.89 -, in: br 1991, S. 113.

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Dies betrifft nämlich ausschließlich die Frage, auf welche Sachlage und auf
welche Kündigungsgründe bei der Abwägung zwischen den Schutzbedürfnissen des
Arbeitnehmers und den berechtigten Interessen des Arbeitgebers abzustellen ist.
Dem gegenüber war es auch schon vor dem Inkrafttreten des § 90 Abs. 2 a SGB IX
anerkannt, dass ein Zustimmungsbescheid bei nicht feststehender
Schwerbehinderteneigenschaft vorsorglich ergehen konnte und damit inhaltlich in
seiner Wirksamkeit von einem zukünftigen, erst nach Zugang der Kündigung
eintretenden Ereignis abhängig war.

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Vgl.	BArbG, Urteil vom 07.03.2002 - 2 AZR 612/00 -, in: br 2002, S.
213 f.; OVG NRW, Urteil vom 12.12.1989 - 13 A 181/89 -, in: br 1991,
S. 66 f.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gemäß
§ 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Die übrigen Nebenentscheidungen ergeben
sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
(ZPO). Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen bestand keine
Veranlassung diese gemäß § 162 Abs. 3 VwGO aus Gründen der Billigkeit der
unterliegenden Partei oder der Staatskasse aufzuerlegen, zumal die Beigeladene
keinen eigenen Klageantrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen
hat.

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