Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1979-06-08, Aktenzeichen 11 U 15/79
ECLI:DE:OLGHAM:1979:0608.11U15.79.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 23. Oktober 1978 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand

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Der Kläger war Rennwettkunde des Beklagten. Am 8.5.1977 schloß er zwei Pferdewetten ab. Am 9. 5.
verweigerte der Beklagte dem Kläger die Auszahlung des Gewinns. Er verwies ihn darauf, daß auf den
Wettscheinen als Abgabezeit 16.11 Uhr eingetragen sei, während das Rennen - unstreitig - schon 16.07 Uhr
gestartet sei, sowie auf eine seit März 1977 neue Nr. 11 seiner Geschäftsbedingungen, welche lautet:

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"Wenn auf dem Wettschein die Uhrzeit der Annahme vermerkt ist und die Annahmezeit nach der Startzeit
liegt, so wird die Wette wie ein Nichtläufer behandelt."

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Der Kläger hat den Gewinn von 8.000 DM eingeklagt und dazu behauptet: Auf seinen Wettscheinen sei keine
Uhrzeit eingetragen gewesen; die Eintragung habe der Beklagte oder sein Angestellter nachträglich vorgenommen,
als ihnen die Scheine zur Gewinnauszahlung vorlagen. Die neue Geschäftsbedingung habe auch noch gar nicht
ausgehangen.

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Der Beklagte hat behauptet: Sein Angestellter habe über Fernschreiber den Start des Rennens erfahren.
Dann erst sei der Kläger erschienen und habe trotz Hinweises auf den erfolgten Start die Wette noch abschließen
wollen. Der Angestellte habe noch vor Wettscheinaushändigung die Uhrzeit eingetragen, allerdings nicht hierauf
hingewiesen. Die Geschäftsbedingungen hätten in der geänderten Fassung ausgehangen.

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Das Landgericht hat nach Vernehmung von 6 Zeugen der Klage mit 4 % Zinsen seit dem 15.7.1977 stattgegeben
und zur Begründung ausgeführt: Der Beklagte könne sich auf Nr. 11 der AGB nicht berufen, da er
auf die Neufassung nicht beaonders hingewiesen habe. Ferner könne er sich auch nicht auf die Uhrzeiteintragung
berufen, da diese nicht genügend deutlich erkennbar sei. Außerdem habe der Beklagte die Rechtzeitigkeit
der Uhrzeiteintragung nicht bewiesen.

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Gegen dieses Urteil, auf welches verwiesen wird, wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Er meint, der
erfolgte Aushang genüge zur Anwendbarkeit der Geschäftsbedingungen Nr. 11. Ferner wendet er sich gegen
die landgerichtliche Beweiswürdigung. Er beantragt,

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abändernd die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Entscheidungsgründe

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Das zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Der Beklagte kann sich nicht auf Nr. 11 seiner
Geschäftsbedingungen berufen.

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Gem. § 2 AGBG werden Geschäftsbedingungen nur dann Bestandteil eines Vertrages, wenn die andere
Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist. Nun muß allerdings in der Regel von einem Einverständnis
ausgegangen werden, wenn die Geschäftsbedingungen im Geschäftslokal deutlich sichtbar ausgehängt sind
und der Kunde nicht widerspricht. Hier ist aber eine Besonderheit zu berücksichtigen. Hat der Verwender - wie
hier - seine Geschäftsbedingungen seit langem aushängen, so muß er dann, wenn er sie in einem Punkt
ändert, durch einen besonders auffälligen Hinweis auf die Änderung aufmerksam machen. Anderenfalls
werden Stammkunden, die an den Aushang gewohnt sind, in dem Glauben belassen, es habe sich nichts geändert.
Zumindest ihnen gegenüber ist nach Treu und Glauben ein besonderer Hinweis auf die Änderung erforderlich.
Anderenfalls kann nicht von ihrem nach § 2 AGBG erforderlichen Einverständnis ausgegangen werden. Der
Beklagte behauptet nicht, dem Kläger, einem Stammkunden, gegenüber auf die Änderung hingewiesen zu
haben.

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Es ist aber auch nicht bewiesen, daß die Uhrzeit der Annahme auf den Wettscheinen vermerkt war. Zu Unrecht
macht der beklagte geltend, er habe nicht die Beweislast für den Zeitpunkt, in welchem die Uhrzeit eingetragen
wurde. Nur eine Eintragung bei Wettabschluß kann zur Anwendung der Nr. 11 der Bedingungen führen. Da sich
der Beklagte, nicht der Kläger, auf diese Nr. 11 beruft, muß er auch diese Voraussetzung beweisen. Die
Wettscheinurkunden selbst sind nach ihrem äußeren Bild so wenig beweiskräftig (§ 419 ZPO),
daß der Beklagte sich in der Berufung (III) selbst nicht mehr auf sie beruft, sondern lediglich auf das
Zeugnis .... Dieses reicht jedoch auch dem Senat angesichts der Aussagen der Zeugen ... und ... nicht aus.

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Nach allem ist der Beklagte zur Vertragserfüllung verpflichtet.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 7+8 Nr. 10 ZPO. Die Beschwer des Beklagten beträgt
- da er trotz erstinstanzlicher Anerkennung von 200,- DM volle Klageabweisung beantragt hat - 8.000,- DM.