Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2012-08-08, Aktenzeichen 7 U 128/11

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 01. Juli 2011 - Az.- 4 O 154/09 - wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs.

III. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit seiner Geburt im Jahre 1979 geltend.

2

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen.

3

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein Begehren in vollem Umfang weiter verfolgt. Im Berufungsrechtszug behauptet er, seine Mutter hätte, auch schon bezogen auf das Jahr 1979, jeweils über die unterschiedlichen Chancen und Risiken einer natürlichen Geburt und einer Sectio aufgeklärt werden müssen. Sie hätte sich in diesem Fall für eine Sectio entschieden. Es seien pränatal unabdingbar erforderliche Untersuchungen unterblieben. So hätten die Ärzte im Vorfeld der Geburt abklären müssen, ob wegen der Größe des Kopfes des Kindes bzw. des Kindes selbst nicht das Risiko eines Geburtsstillstandes bestand. Entsprechende Möglichkeiten hätte es auch schon 1979 durch Abtasten oder Ultraschall gegeben. Seine Mutter habe noch im Kreißsaal Medikamente erhalten, die sie nicht vertragen habe, weshalb ihr die Kraft gefehlt habe, die Presswehen durchzuführen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

4

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, wegen der Antragstellung auf die Sitzungsniederschrift vom 28.06.2012 (II 155).

II.

5

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

6

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage im angefochtenen Urteil abgewiesen. Der Senat nimmt darauf zustimmend Bezug. Das - teilweise neue - Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.

7

Auf das Schuldverhältnis der Parteien findet das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (a. F.) Anwendung, Art. 229 § 5 EGBGB. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche weder vertraglich aus einer positiven Vertragsverletzung des Behandlungsvertrags (§ 611 BGB) zu, noch unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung gem. §§ 823 Abs. 1, 847 BGB a. F..

8

1. Die Angriffe der Berufung greifen nicht durch, soweit das Landgericht im angefochtenen Urteil den Beweis eines Behandlungsfehlers als nicht erbracht angesehen hat. Das Landgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei (§ 546 ZPO) sowie mit einer auch den Senat überzeugenden Würdigung der Beweise und auf zutreffend festgestellter und damit nach § 529 ZPO für den Senat bindender Tatsachengrundlage die Klage abgewiesen, § 513 ZPO. Die Angriffe der Berufung hinsichtlich der Behandlungsrüge rechtfertigen keine andere Beurteilung.

9

a) Der Kläger beanstandet in der Berufung insoweit noch, es hätten bereits vor-, spätestens jedoch während der Geburt Voraussetzungen vorgelegen, welche die Durchführung einer Sectio erfordert hätten. Wenn pränatal erforderliche Untersuchungen wie etwa hinsichtlich des Kopfumfangs des Kindes veranlasst worden wären, hätte sich daraus zwingend die Notwendigkeit einer Sectio ergeben, um das Risiko eines Geburtsstillstandes in Beckenmitte zu umgehen. Eine Sectio sei entgegen dem Sachverständigen hier auch schon damals Mittel der Wahl gewesen. Die von den Ärzten gewählte Art der Entbindung mittels Zange sei in höherem Maße risikobehaftet als die behandlungsfehlerhaft unterbliebene Kaiserschnittentbindung. Im Übrigen ergebe sich das Vorliegen einer lebensbedrohlichen Situation schon aus dem Anästhesieprotokoll vom 15.12.1979, wenn es dort heißt: „Geburtsstillstand im unteren Becken, Mitte.“

10

b) Der Kläger erbringt nicht den ihm obliegenden Beweis eines Behandlungsfehlers.

11

aa) Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Handhabung der Zange liegen nicht vor. Auch die Entscheidung zur vaginalen Geburt des Klägers mittels Zange war nicht behandlungsfehlerhaft. Sie stellt vielmehr nach den auch den Senat überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. M. bezogen auf das hier maßgebliche Jahr 1979 keine Abweichung vom ärztlichen Standard dar. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem im ersten Rechtszug überhaupt nachzugehen war, nachdem der Kläger dort die Indikation nicht in Frage gestellt hatte. Der Sachverständige hat ausgeführt, die Entwicklung des Klägers durch Zangengeburt aus Beckenmitte sei medizinisch indiziert gewesen. Bezogen auf das Jahr 1979 sei bei einem Geburtsstillstand in Beckenmitte die vaginal operative Entbindung im Hinblick auf die erheblichen Risiken bei Kaiserschnittentbindungen Methode der Wahl gewesen (I 207/213/259). Die geburtshilflichen Manöver seien nicht zu beanstanden. Anhaltspunkte für ein Missverhältnis zwischen mütterlichem Becken und dem kindlichen Kopfumfang lägen nicht vor (Gutachten vom 25.10.2010, S. 4, I 209). Bezogen auf das Jahr 1979 wurde nach den Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung (Sitzungsniederschrift vom 23.02.2011, I 219/221) ein Kaiserschnitt nur bei einer vitalen Bedrohung für Mutter bzw. Kind durchgeführt. Der Sachverständige hat das Vorliegen einer solchen vitalen Bedrohung jedoch gerade verneint. Die Kaiserschnittentbindung hätte ansonsten vor 30 Jahren nur dann eine Alternative dargestellt, wenn sich beim Probezug mit der Zange gezeigt hätte, dass der Kopf nicht folge (Gutachten vom 25.10.2010, S. 3, I 207; S. 12, I 225). Andernfalls war - wie hier - nach den Ausführungen des Sachverständigen der vaginale Entbindungsweg in der konkreten Situation bezogen auf das Jahr 1979 die Methode der Wahl. Der Sachverständige ist bei seiner Begutachtung, anders als der Kläger meint (II 65), auch nicht irriger Weise davon ausgegangen, dass bei seiner Mutter ein Blasensprung lange zurück lag. Die beanstandeten Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten vom 25.10.2010, S. 7 (I 215 oben) beziehen sich ersichtlich nicht auf die Mutter des Klägers.

12

bb) Soweit der Kläger in der Berufung fehlerhaft unterlassene pränatale Untersuchungen im Vorfeld der Entbindung auch zur Lage des Kindes und Größe des Kopfes rügt (vgl. Berufungsbegründung vom 20.09.2011, S. 3/4 (II 35/37); Schriftsatz vom 20.06.2012, S. 7 ff. unter 2. (II 165-171)) und das präoperative Geburtsmanagement im Hinblick auf seiner Mutter verabreichter Medikamente (Schriftsatz vom 20.06.2012 unter 3., S. 9/10 (II 169/171)), vermag dies seiner Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Dieser Vortrag ist neu und gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.

13

aaa) Der Begriff des neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ist nach dem bisherigen Recht auszulegen. Ob ein im zweiten Rechtszug konkretisiertes Vorbringen neu ist, hängt also davon ab, wie allgemein es in erster Instanz gehalten war. Wenn es einen sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert oder erstmals substantiiert, ist es neu, nicht aber dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 1214, 1215; NJW-RR, 2003, 1321, 1322; VersR 2004, 1177, 1179). Mit dem zulässigen Rechtsmittel der Berufung gelangt grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Sachvortrag erster Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz. Das gilt auch für solches Vorbringen, das vom Gericht erster Instanz für unerheblich gehalten worden ist und im Tatbestand keine ausdrückliche Erwähnung gefunden hat (BGH, NJW-RR 2010, 1286 ff., Tz. 10 m.w.N.).

14

bbb) Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Vorbringen des Klägers neu. Auch wenn an die Substantiierungspflicht der Partei im Arzthaftungsprozess nur maßvolle Anforderungen gestellt werden dürfen, weil vom Patienten regelmäßig keine genaue Kenntnis der medizinischen Vorgänge erwartet und gefordert werden kann, so war ihm zuzumuten, auch den vorgeburtlichen zeitlichen Abschnitt zum Gegenstand seines Klagevorbringens zu machen. Mit der Klage hat er, anders als die Berufung meint, jedoch ausschließlich Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Fehlbehandlung unmittelbar bei seiner Geburt (behandlungsfehlerhafte Handhabung der Entbindungszange) bzw. der angeblichen anschließenden Reanimation geltend gemacht. Er hat sich insoweit auch nicht für ihn günstige Ausführungen des Sachverständigen zumindest konkludent zu eigen gemacht (vgl. dazu: BGH, NJW-RR 2010, 495, Tz. 5 m.w.N.). Der Sachverständige hat die Indikation zur Zangengeburt aus der Beckenmitte, bezogen auf das maßgebliche Jahr 1979 vielmehr bejaht. Mit dem nunmehr erhobenen Vorwurf einer vorgeburtlichen Fehlbehandlung konkretisiert der Kläger nicht lediglich seinen bisherigen Vorwurf, sondern er ändert seinen Angriff. Es ist nicht ersichtlich, weshalb er dieses neue Vorbringen nicht bereits im ersten Rechtszug hätte in den Rechtsstreit einführen können, da es sich hier nicht um medizinische Fragen handelt, sondern allein darum, auch diesen in zeitlicher Hinsicht anderen Abschnitt des Behandlungsverlaufs zur gerichtlichen Überprüfung zu stellen (BGH, NJW 2004, 2825, 2826; OLG Schleswig, GesR 2012, 312; OLG Hamm, Beschluss vom 09.02.2005, Az. 3 U 247/04, juris Tz. 9). Dies gilt auch, soweit der Kläger im Schriftsatz vom 28.11.2011, S. 2 (II 63) erstmals behauptet, Prof. K. habe gegenüber seiner Mutter erklärt, er müsse eine Sectio machen.

15

ccc) Der Ausschluss neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsrechtszug gilt, auch soweit sie im ersten Rechtszug aus Nachlässigkeit nicht geltend gemacht worden sind, allerdings nicht für unstreitige Tatsachen. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen (BGH, NJW 2009, 2532 ff., Tz. 15 m.w.N.). Die Beklagte hat das neue Vorbringen des Klägers jedoch bestritten. Sie hat bereits in der Berufungserwiderung vom 25.10.2011, S. 2/3 (II 49/51) ausgeführt, dass zu weiteren pränatalen Untersuchungen kein Anlass bestanden habe und Prof. Dr. K. der Mutter des Klägers nicht erklärt habe, dass er eine Sectio durchführen müsse. Die Beklagte hat dies im nachgelassenen Schriftsatz vom 17.07.2012, S. 4/5 (II 195/197) weiter ergänzt. Den vom Kläger erstmals im Schriftsatz vom 20.06.2012 unter 3., S. 9/10 (II 169/171)) gerügten Ablauf im Kreißsaal hat sie im Schriftsatz vom 17.07.2012, S. 5/6 (II 197/199) bestritten.

16

ddd) Hinreichende Umstände dafür, dass unterbliebene Geltendmachung nicht auf Nachlässigkeit beruht, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

17

eee) Die unterbliebene Geltendmachung beruht danach auch nicht auf einem Verfahrensfehler des Landgerichts, § 531 Abs.2 Nr. 1 ZPO. Dieses war insbesondre zu einer weitergehenden Aufklärung des Sachverhalts nicht verpflichtet.

18

cc) Selbst wenn das neue Vorbringen unter Ziff. 3. des Schriftsatzes vom 20.06.2012 gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen wäre, ist es jedenfalls verspätet gem. §§ 296 Abs. 1, 530 ZPO und aus diesem Grunde zurückzuweisen. § 530 ZPO ist auch dann anzuwenden, wenn die Voraussetzungen für die Zurückweisung des Vorbringens nach § 531 ZPO nicht gegeben sind. Die Voraussetzungen des § 530 ZPO liegen vor. Der neu erhobene Vorwurf des Klägers wurde nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist gem. § 520 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 4 ZPO erhoben. Das Urteil des Landgerichts wurde seinen damaligen Prozessbevollmächtigten ausweislich des Empfangsbekenntnisses (I 333) am 06.07.2012 zugestellt. Er ist daher i. S. d. § 530 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht. Der Kläger hat die Verspätung dieses Vortrags nicht genügend entschuldigt und seine Zulassung würde nach der freien Überzeugung des Senats die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, § 296 Abs. 1 ZPO. Bei Berücksichtigung des neuen Vorbringens wäre eine Entscheidung in der Sache nicht möglich. Da die Beklagte das Vorbringen des Klägers hinsichtlich des weiteren Behandlungsfehlers und seiner Kausalität bestreitet, müsste durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens die Frage geklärt werden, ob der Mutter des Klägers im Kreißsaal Medikamente verabreicht wurden, die sie nicht vertrug. Ausführungen zu dieser Frage waren bisher im Parteivortrag nicht enthalten. Die diesbezüglichen Feststellungen müsste der Senat neu treffen. Es liegt daher eine Verzögerung i. S. d. § 296 Abs. 1 ZPO vor. Der Vortrag wäre daher, wenn er - wie nicht - nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen wäre, jedenfalls wegen Verspätung zurückzuweisen (vgl. Senat, OLGR Karlsruhe, 375 f., juris Tz. 12).

19

2. Auch mit der erstmals im Berufungsrechtszug in der am 28.09.2011 beim Oberlandesgericht eingegangenen Berufungsbegründung vom 20.09.2011 erhobenen Aufklärungsrüge dringt der Kläger nicht durch. Dabei kann aus den nachstehenden Gründen dahingestellt bleiben, ob es sich bei den Behauptungen des Klägers zu seiner fehlerhaften Behandlung und unzureichenden Aufklärung um unterschiedliche Streitgegenstände handelt (so: OLGR Zweibrücken 2006, 154 ff., juris Tz. 41 ff.; offengelassen von nachgehend: BGH, NJW-RR 2007, 414 ff., juris Tz. 11; vgl. auch: Wagener, MedR 2012, 198 m.w.N., Anmerkung zu OLG Naumburg, MedR 2012, 195 ff.; Irrgang, MedR 2010, 533, 534 m.w.N.).

20

a) Sofern es sich um einen Streitgegenstand handelt, steht der Berücksichtigung des Vorbringens § 531 Abs. 2 ZPO entgegen. Der Kläger hat erstmals im Berufungsrechtszug die Aufklärungsrüge erhoben. Es handelt sich um neuen Tatsachenvortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, der gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist, da weder dargetan noch ersichtlich ist, warum dieser Vortrag nicht im ersten Rechtszug erfolgt ist und die Frage der Aufklärungspflicht zwischen den Parteien streitig ist. Auch ein Verfahrensfehler des Landgerichts liegt nicht vor, § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

21

aa) Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen zum Begriff des neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ist auch dieses Vorbringen des Klägers entgegen seiner Auffassung neu, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Auch wenn nach dem oben Gesagten an die Substantiierungspflicht der Partei im Arzthaftungsprozess nur maßvolle Anforderungen gestellt werden dürfen, weil vom Patienten regelmäßig keine genaue Kenntnis der medizinischen Vorgänge erwartet und gefordert werden kann, so war dem Kläger durchaus zuzumuten, zu der Aufklärung oder aber zu einer fehlenden Aufklärung vor der eingeleiteten Behandlung vorzutragen. Dazu bedurfte er keiner medizinischen Kenntnisse, sondern er musste lediglich den tatsächlichen Ablauf der Behandlung schildern (Senat, OLGR Karlsruhe 2007, 258 ff., juris Tz. 6; vgl. OLG Köln, Beschluss vom 02.12.2009, Az. 5 U 76/09, juris Tz. 5; vgl. auch BGH, NJW-RR 2007, 414 ff., juris Tz. 11, der Aufklärung und Behandlung als verschieden gelagerte Sachverhalte bezeichnet). Der Kläger hat im ersten Rechtszug überhaupt nicht geltend gemacht, bei der Sectio habe es sich um eine aufklärungspflichtige Alternative gehandelt. Er hat dort ausschließlich die therapeutische Aufklärung beanstandet und dazu vorgetragen, seine Mutter sei entgegen dem ärztlichen Standard nicht darüber informiert worden, dass der Einsatz des linken Zangenlöffels über der Stirn mutmaßlich eine schwere Kontusion mit inneren Hämatomen ausgelöst habe und er maschinell reanimiert worden sei (vgl. Klageschrift vom 25.01.2010, S. 8/9, I 59/61). Versäumnisse im Rahmen der therapeutischen Aufklärung über die Möglichkeit einer heilenden Behandlung sind jedoch als Behandlungsfehler zu behandeln und unterliegen der Beweislast des Patienten (vgl.: BGH, NJW 1989, 2318, juris Tz. 17). Diesen Vorwurf greift der Kläger mit der Berufung im Hinblick auf die Ausführungen des Sachverständigen zu Recht auch nicht mehr auf. Den Vorwurf einer unzureichenden Risikoaufklärung, hat er dagegen gerade nicht erhoben. Vielmehr hat er im Schriftsatz vom 09.12.2010 (I 245 f.) im Hinblick auf die zumindest missverständlich formulierte Beweisfrage unter Ziff. 8 des Beweisbeschlusses vom 19.05.2010 (I 127) und die entsprechenden Ausführungen des Sachverständigen dazu ausdrücklich erklärt, sein Vortrag ziele nicht auf die Selbstbestimmungsaufklärung/Risikoaufklärung, sondern auf die Verlaufsaufklärung nach den behaupteten Komplikationen. Ausführungen des Sachverständigen hat er sich damit nicht, auch nicht konkludent, zu eigen gemacht. Dies gilt umso mehr, als diese Ausführungen seinen nunmehrigen Vortrag entgegen seiner Meinung nicht stützen. Der Sachverständige hat vielmehr das Vorliegen einer Indikation und einer Aufklärungspflicht bzgl. einer Sectio, bezogen auf das Jahr 1979, verneint (Anhörung vom 23.02.2011, I 259/261; Gutachten vom 25.10.2010, S. 12 (I 229).

22

Der Kläger trägt keine Umstände vor, nach denen die unterbliebene Geltendmachung nicht auf Nachlässigkeit beruht.

23

bb) Danach liegen auch die Voraussetzungen des § 531 Abs.2 Nr. 2 ZPO nicht vor. Die unterbliebene Geltendmachung beruht nicht auf einem Verfahrensfehler des Landgerichts. Anders als die Berufung im Schriftsatz vom 20.06.2012, S. 6/7 (II 163/165) meint, hat das Landgericht nicht den Sachverhalt hinsichtlich einer Aufklärungspflicht nur unzureichend aufgeklärt.

24

cc) Der neue Vortrag des Klägers zur Aufklärungsbedürftigkeit der Sectio als Therapiealternative ist auch entgegen seiner Auffassung im Schriftsatz vom 20.06.2012 (II 153 ff.) nicht deshalb zu berücksichtigen, weil er unstreitig ist. Das Landgericht hat insoweit auch keine Tatsachen gem. § 529 Abs. 1 ZPO verbindlich festgestellt.

25

aaa) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist eine Unterrichtung über eine alternative Behandlungsmöglichkeit erforderlich, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten. Gemäß diesem allgemeinen Grundsatz braucht der geburtsleitende Arzt zwar in einer normalen Entbindungssituation, bei der die Möglichkeit einer Schnittentbindung medizinisch nicht indiziert und deshalb keine echte Alternative zur vaginalen Geburt ist, ohne besondere Veranlassung die Möglichkeit einer Schnittentbindung nicht zur Sprache bringen. Anders liegt es aber, wenn für den Fall, dass die Geburt vaginal erfolgt, für das Kind ernst zu nehmende Gefahren drohen, daher im Interesse des Kindes gewichtige Gründe für eine Schnittentbindung sprechen und diese unter Berücksichtigung auch der Konstitution und der Befindlichkeit der Mutter in der konkreten Situation eine medizinisch verantwortbare Alternative darstellt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Risiken für die Mutter oder das Kind entstehen, weil die Mutter die natürliche Sachwalterin der Belange auch des Kindes ist (BGH, NJW-RR 2011, 1173 ff., Tz. 10 m.w.N.; NJW 2004, 3703 ff., juris Tz. 9; NJW 1989, 1538 ff., juris Tz. 16; Senat, VersR 2006, 515 f., juris Tz. 18).

26

bbb) Die Beklagten haben bestritten, dass insoweit die medizinischen Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht gegeben waren (Berufungserwiderung vom 25.10.2011, S. 2/3, II 49/50; Schriftsatz vom 13.01.2012, S. 1/2, II 77/79). Anders als die Berufung meint, handelt es sich deshalb hier nicht um eine reine Rechtsfrage, sondern es ist streitig, ob die auf medizinischem Fachgebiet liegenden Tatsachen vorlagen, um eine schuldhafte Verletzung der Aufklärungspflicht – bezogen auf das Jahr 1979 - zu bejahen. Entgegen der Berufung hat der Sachverständige diese Frage auch nicht bereits bejaht. Denn er hat auch ausgeführt, bezogen auf das maßgebliche Jahr 1979 hätten die Voraussetzungen einer Indikation für eine Sectio bzw. einer Sectio als Alternative wie eine vitale Bedrohung für Mutter und Kind bzw., dass der kindliche Kopf beim Probezug mit der Zange nicht folgte, nicht bestanden. Danach fehlt es auch an einer entsprechenden verbindlichen Tatsachenfeststellung, die im Übrigen schon mangels eines entsprechenden Tatsachenvortrags des Klägers (s.o.) nicht gegeben wäre.

27

b) Auch wenn es sich bei dem neuen Vorbringen des Klägers zur Aufklärung um einen anderen Streitgegenstand handeln würde, könnte dies seiner Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.

28

aa) Wenn es sich um unterschiedliche Streitgegenstände handelt, ist die Zulassung der Aufklärungsrüge in der Rechtsmittelinstanz auch anhand von § 533 ZPO zu prüfen. Danach ist das Vorbringen des Klägers zur angeblich unzureichenden Aufklärung nicht zuzulassen. Bei der Einführung des weiteren Streitgegenstands sind gem. § 533 Nr. 2 ZPO neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die sich die Klageänderung stützt, gleichermaßen nur zu berücksichtigen, soweit sie für die Entscheidung über die Berufung erheblich und nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind (Wagener, a.a.O., 199 m.w.N.; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 533 Rn. 22 m.w.N.). Dies ist hinsichtlich des streitigen Vortrags des Klägers zur unzureichenden Aufklärung nach dem oben Gesagten zu verneinen.

29

bb) Nur fürsorglich weist der Senat darauf hin, dass die Beklagte jedenfalls berechtigt wäre, wegen etwaiger Ansprüche des Klägers aus unzureichender Aufklärung nach Eintritt der Verjährung die Leistung zu verweigern, § 214 Abs. 1 BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung (n. F.), der hier insoweit gem. Art. 229 § 6 EGBGB Anwendung findet. Die Beklagte hat sich im ersten Rechtszug im Schriftsatz vom 23.12.2009 (I 31) auf Verjährung berufen. Im Berufungsrechtszug ist die erstinstanzlich geltend gemachte Einrede auch ohne ausdrückliche Wiederholung zu beachten (BGH, NJW 1990, 326 f., juris Tz. 10; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 214 Rn. 2). Im Übrigen beruft sich die Beklagte nunmehr auch im Berufungsrechtszug auf die Einrede. Für die hier maßgeblichen Schadensersatzansprüche beträgt die Maximalfrist hinsichtlich der Verjährung gem. § 199 Abs. 2 BGB n. F. dreißig Jahre von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen den Schaden auslösenden Ereignis an. Zum Verjährungsbeginn genügt das Setzen einer Schadensursache, der Schaden braucht noch nicht entstanden zu sein (Palandt/Ellenberger, BGB, a.a.O., § 199 Rn. 45 m.w.N.). Danach begann hier die dreißigjährige Verjährungsfrist spätestens mit der Geburt des Klägers am 15.12.1979 und war jedenfalls zum Zeitpunkt des Eingangs der Berufungsbegründung beim Oberlandesgericht am 28.09.2011 abgelaufen.

III.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.