Arbeitsgericht Essen (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-24, Aktenzeichen 6 Ca 1223/15
ECLI:DE:ARBGE:2015:0624.6CA1223.15.00

Tenor

1.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 28.04.2015 nicht zum 30.06.2015 beendet wird.

2.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3.Die Kosten des Rechts tragen die Klägerin zu 5/6 und die Beklagte zu 1/6.

4.Der Streitwert beträgt 11.412,00 €.

1

T A T B E S T A N D:

2

Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen noch ein Arbeitsverhältnis aufgrund eines Widerspruchs gegen einen Betriebsübergang besteht und über eine im Hinblick darauf ausgesprochene Kündigung.

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Die Klägerin war seit dem 01.09.2004 bei der U. als Sachbearbeiterin Administration beschäftigt. Die Gesellschaft wurde im Späteren in die aktuelle Beklagte umfirmiert. Hierzu wurde am 19.07.2004 ein Arbeitsvertrag abgeschlossen (Bl. 17 f. d. A.). In § 3..1 des Arbeitsvertrags ist geregelt: "Es gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen". Einen Hinweis auf die Anwendung von Tarifverträgen enthält der Vertrag nicht. Die Klägerin war daraufhin in der Gastronomie "X." in der Q. F. tätig. Die Klägerin ist 40 Jahre alt, verheiratet und hat zwei Kinder. Ihr durchschnittliches Bruttomonatsgehalt beträgt 1.902,00 €.

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Mit Schreiben vom 12.09.2014 (Bl. 70 f. d. A.) informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass ihr Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 01.09.2014 auf die O. übergegangen sei. Das Widerspruchsschreiben ist wie folgt formuliert:

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"Die O., C. 9., 5. F., gesetzlich vertreten durch ihren alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter O. N., hat mit Wirkung zum 01.09.2014 den Geschäftsbetrieb in den Betriebsräumen der X. H. in der Q. mit der Stadt F. eingetreten.

6

Grund des Pächterwechsels zwischen der X. H. und O. ist die Entscheidung der Q. F., eine leistungsfähige Gastronomie unter neuer Führung zu erhalten. Herr O. N. hat in F. als Gastronom einen sehr guten Ruf. Wir gehen davon aus, dass für die Mitarbeiter der X. H. die Zusammenarbeit mit Herrn O. N. eine Bereicherung darstellen wird. Mit der Fortführung des Geschäftsbetriebs durch die O. wird die gastronomische Versorgung der Q. F. noch besser als bisher schon gewährleistet werden. Arbeitsrechtlich stellen die Übernahme des Geschäftsbetriebs und der Eintritt in den Pachtvertrag mit der Stadt F. durch die O. einen Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB dar. Mit dem Betriebsübergang erfolgt ein Arbeitgeberwechsel. Ihr zukünftiger Arbeitgeber ist mit Wirkung 01.09.2014 die O..

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Diese tritt in alle Rechte und Pflichten der am 01.09.2014 bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Dies gilt auch für Ihr Arbeitsverhältnis. Ihre bei uns verbrachte Betriebszugehörigkeit wird von der O. kraft Gesetzes ohne Unterbrechung fortgeschrieben. Alle bisherigen Arbeitsbedingungen gelten fort, künftig wird die O. für alle Verpflichtungen daraus einstehen.

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Wir haften aus allen Verbindlichkeiten aus Ihrem Arbeitsverhältnis, die bis zum Betriebsübergang am 01.09.2014 entstehen und innerhalb eines Jahres fällig werden. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so ist unsere Haftung auf den Teil beschränkt, der vor dem Betriebsübergang bei uns verdient wurde.

9

Da die O. unseren Betrieb übernommen hat und dessen Identität insoweit erhalten bleibt, gelten auch alle bei uns bestehenden Betriebsvereinbarungen unverändert fort.

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Schließlich ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen des Betriebsübergangs unwirksam. Vielmehr setzt eine Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses einen rechtlich anerkannten, z. B. betriebsbedingten Grund voraus. Entsprechende Maßnahmen sind von der O. nicht beabsichtigt. Wie schon am 10.09.2014 mitgeteilt, ist bis auf Weiteres eine unveränderte Fortführung des Betriebes in der Q. F. vorgesehen.

11

Sie haben das Recht der Fortsetzung Ihres Arbeitsverhältnisses mit der O. N. Q. H. zu widersprechen. Ein etwaiger Widerspruch muss schriftlich innerhalb eines Monats nach Erhalt dieses Schreibens entweder zu unseren Händen oder gegenüber der O. erklärt werden.

12

Soweit Sie in Erwägung ziehen, von Ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch zu machen, berücksichtigen Sie bitte, dass wir nach erfolgtem Betriebsübergang auf die O. keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr für Sie haben und Ihr Arbeitsverhältnis betriebsbedingt beenden müssten."

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Die Klägerin wurde daraufhin für die Betriebserwerberin tätig. Diese kündigte am 06.03.2015 das Arbeitsverhältnis zum 31.05.2015 und schloss am 31.03.2015 die Restauration in der Q.. Bezüglich dieser Kündigung ist unter dem Aktenzeichen 4 Ca 715/15 ein Verfahren beim Arbeitsgericht anhängig.

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Mit Schreiben vom 24.04.2015 (Bl. 23 f. d. A.) widersprach die Klägerin gegenüber der Beklagten dem Betriebsübergang auf die O..

15

Mit Schreiben vom 28.04.2015 (Bl. 48 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum nächstzulässigen Termin und gab an, dieses sei nach ihrer Berechnung der 30.06.2015. Die Kündigung enthält zwei Unterschriften. Unter den Unterschriften steht zum einen "M.. A. Geschäftsführer" sowie "ppa. V. X.".

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Mit Schreiben vom 30.04.2015 (Bl. 49 f. d. A.) wies die Klägerin die Kündigung nach §§ 174,180 mangels ordnungsgemäßer Vertretung bzw. Kündigungsvollmacht zurück.

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Mit ihrer am 27.04.2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 06.05.2015 zugestellten Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass er zu ihr in einem Arbeitsverhältnis steht. Sie hat die Klage am 04.05.2015 in Bezug auf die Kündigung erweitert.

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Beim Arbeitsgericht F. wurden in diesem zeitlichen Zusammenhang insgesamt elf Verfahren anhängig gemacht.

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Die Klägerin vertritt die Auffassung, die einmonatige Frist zum Widerspruch gegen den Betriebsübergang sei nicht in Gang gesetzt worden, da die Beklagte nicht ordnungsgemäß über den Betriebsübergang informiert habe. So habe die Beklagte zum einen nicht darauf hingewiesen, dass der Pachtvertrag, in den der Erwerber eingetreten ist, bis zum 31.12.2014 befristet war. Zum anderen habe sie nicht auf die Anwendbarkeit des allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrags für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Nordrhein-Westfalen hingewiesen. Zudem habe es keinen Hinweis auf kollektivrechtliche Regelungen beim Erwerber gewesen, obwohl andererseits von der Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen gesprochen werden, die es aber mangels eines Betriebsrats gar nicht gebe.

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Die Klägerin rügt weiterhin, dass nicht mitgeteilt worden sei, dass die O. durch die persönlich haftende Gesellschafterin O. N. C. vertreten werde, die ihrerseits erst am 11.09.2014 in das Handelsregister eingetragen worden sei und nur über ein Stammkapital von 25.000,00 € verfüge (Bl. 73 d. A.). Die O. sei ausweislich des Handelsregisterauszugs (Bl. 72 d. A.) erst am 15.09.2014 in das Handelsregister eingetragen worden. Dieses stehe im Widerspruch dazu, dass der Betriebsübergang bereits zum 01.09.2014 erfolgt sei.

21

Weiterhin sei keine ordnungsgemäße Information über die Grundlage des Betriebsübergangs erfolgt sowie keine Information darüber, ob und dass Verhandlungen über die Verlängerung des Pachtvertrags erfolgten. Zudem habe es keine Information darüber gegeben, ob wesentliche Vermögensgegenstände des bisherigen Betriebs auf den Erwerber übergingen. Es mangele weiterhin an jeglicher Information über die Existenz eines Betriebsrats, eine bestehende Tarifbindung und über die Größe der Belegschaft beim Erwerber.

22

Bezüglich der Kündigung rügt sie die soziale Rechtfertigung, die ordnungsgemäße Vornahme einer Sozialauswahl sowie das Einhalten der Schriftform sowie die fehlende Massenentlassungsanzeige des § 17 KSchG. Die Kündigung sei im Übrigen im Hinblick auf das Beendigungsdatum nicht hinreichend bestimmt. Weiterhin habe die Beklagte die vertraglich vereinbarte gesetzliche Kündigungsfrist nicht eingehalten.

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Die Klägerin beantragt,

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1.festzustellen, dass sie sich bei der Beklagten in einem ungekündigten und unbefristeten Arbeitsverhältnis befindet,

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2.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 28.04.2015 weder zum 30.06.2015 noch zum 31.08.2015 aufgelöst wird.

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3.festzustellen, dass er sich bei der Beklagten in einem ungekündigten und unbefristeten Arbeitsverhältnis befindet,

27

4.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 28.04.2015 weder zum 31.05.2015 noch zum 31.07.2015 aufgelöst wird.

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Die Beklagte beantragt

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die Klage abzuweisen.

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Sie vertritt die Auffassung, es bestehe aufgrund des Betriebsübergangs per 01.09.2014 kein Arbeitsverhältnis mehr. Der Widerspruch sei verspätet erfolgt. Sie habe die Klägerin ordnungsgemäß über den Betriebsübergang informiert.

31

Der Widerspruch sei im Übrigen rechtsmissbräuchlich, da er allein darauf gerichtet sei, aus der Beklagten noch Geld herauszuholen.

32

Aufgrund der Kündigung der Erwerberin sei das Arbeitsverhältnis zumindest aber als gekündigtes Arbeitsverhältnis auf sie zurückgefallen. Sie habe die Kündigung des Erwerbers zumindest konkludent genehmigt. Die Beklagte beruft sich insoweit auf eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 05.10.2007 (11 Sa 257/07).

33

Schließlich sei das Arbeitsverhältnis spätestens aufgrund der Kündigung vom 28.04.2015 beendet. Sie habe nach dem Betriebsübergang keine Arbeitnehmer mehr beschäftigt und führe keinen weiteren Betrieb mehr. Eine Beschäftigungsmöglichkeit bestehe daher nicht mehr. Es sei mithin auch keine Sozialauswahl erforderlich.

34

Die Klägerin habe der Kündigung auch nicht gemäß §§ 174, 180 BGB widersprechen können, da Herr A. und Herr X. ausweislich des Handelsregisterauszugs (Bl. 95 f. d. A.) berechtigt seien, das Unternehmen zu vertreten.

35

Eine Massenentlassungsanzeige sei nicht erforderlich gewesen, da lediglich zehn Arbeitnehmer und ein Auszubildender dem Betriebsübergang Ende April/Anfang Mai 2015 widersprochen hätten und sie auch lediglich elf Kündigungen ausgesprochen habe.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

37

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:

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I.Die Klage ist lediglich teilweise zulässig und begründet.

39

1.Der Antrag zu 1.) ist unzulässig. Es mangelt an einem gesonderten Feststellungsinteresse. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28.04.2015 gekündigt. In diesem Rahmen ist ohnehin inzidenter zu klären, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung besteht. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass ein besonderes Interesse daran besteht, unabhängig davon nochmals festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis besteht, das im Übrigen unstreitig gekündigt ist, so dass diese Feststellung auch nicht möglich ist.

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2.Der Klageantrag zu 3..) ist zulässig, aber lediglich teilweise begründet.

41

a)Der Antrag ist in der zuletzt gestellten Form zulässig. Die Klägerin hat mit der Hereinnahme des weiteren möglichen Beendigungsdatums 31.08.2015 klargestellt, dass sie sich zum einen gegen die Beendigungswirkung der Kündigung zum Ausspruchdatum 30.06.2015 wendet, aber auch gegen die Beendigung unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zum 31.08.2015.

42

b)Der Antrag ist lediglich teilweise begründet. Die Kündigung vom 28.04.2015 wird das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2015 beenden.

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aa)Zwischen den Parteien besteht über den 31.08.2014 hinaus ein Arbeitsverhältnis. Die Klägerin konnte noch am 24.04.2015 dem Betriebsübergang auf die O. widersprechen. Die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 S. 1 BGB ist mangels ordnungsgemäßer Information über den Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 5 BGB nicht in Gang gesetzt worden.

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Bei einem Betriebsübergang tritt nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis ein. Diese Rechtsfolge tritt jedoch dann nicht ein, wenn der Arbeitnehmer gem. § 613a Abs. 5 BGB dem Übergang seines Arbeitsverhältnis auf dem Betriebserwerber widerspricht. Nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB hat der Widerspruch innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung über dem Betriebsübergang schriftlich zu erfolgen.

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(a)Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird die einmonatige Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung in Lauf gesetzt (BAG, Urteil vom 14.11.2013, 9. AZR 824/12 Rn. 18; BAG, Urteil vom 22.01.2009, 9. AZR 808/07 Rn. 23).

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Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 613 a Abs. 6 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats "nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5" widersprechen kann. Damit setzt § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB eine den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechende Unterrichtung voraus. Im Übrigen ergibt sich dies auch zwingend aus Sinn und Zweck der in § 613a Abs. 5 BGB geregelten Unterrichtungspflicht. Danach haben Veräußerer und/oder Erwerber den Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände "ein Bild machen" kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten (vgl. BT-Drucks. 14/7760 S. 19). Dem Arbeitnehmer soll auch die Möglichkeit eröffnet werden, sich weitergehend zu erkundigen und gegebenenfalls beraten zu lassen, um dann auf dieser Grundlage über einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden (BAG, Urteil vom 14.11.2013, 9. AZR 824/12 Rn. 19; BAG, Urteil vom 10.11.2011, 9. AZR 430/10 Rn. 23; BAG, Urteil vom 31.01.2008, 9. AZR 1116/06 Rn. 28).

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(b)Nach diesen Vorgaben hat das Unterrichtungsschreiben der Beklagten die Frist nicht in Lauf gesetzt. Die Beklagte hat nicht ordnungsgemäß i. S. d. § 613a Abs. 5 BGB über die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen des Betriebsübergangs im Hinblick auf die Person des Erwerbers informiert.

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Die Unterrichtung über die juristische Person der Erwerberin im Informationsschreiben vom 12.09.2014 ist unvollständig. Im Zeitpunkt dieses Schreibens gab es die O. noch nicht. Diese war zu diesem Zeitpunkt nicht im Handelsregister eingetragen. Vor diesem Hintergrund fehlt auch der Hinweis darauf, dass es sich bei der Erwerberin um eine Neugründung handelt und dass eine Eintragung beim zuständigen Amtsgericht F. beantragt ist. Das Informationsschreiben erweckt den Eindruck, dass es sich um eine bereits existierende Gesellschaft handelt. Die Information über den Betriebserwerber dient auch dazu, damit sich die Beschäftigten u.a. durch Einsicht in das Handelsregister weitere Erkundigungen einholen können (BAG, Urteil vom 23.07.2009, 9. AZR 538/08 Rn. 20). Da dieses mangels Eintragung der Erwerberin im Zeitpunkt des Informationsschreibens nicht möglich war, wäre es dann Aufgabe der Beklagten gewesen, im Rahmen des Informationsschreibens zumindest die eintragungspflichtigen Tatsachen vollständig mitzuteilen. Hierzu gehört wiederum die genaue Bezeichnung der persönlich haftenden Gesellschafterin, die völlig fehlt. Diese war zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs eingetragen, so dass sich die Arbeitnehmer hätten zumindest darüber informieren können, dass diese lediglich über das gesetzliche Mindeststammkapital von 25.000,00 € verfügt. Im Übrigen kommt es insoweit nicht darauf an, dass diese wiederum von dem Geschäftsführer O. N. vertreten wird, da es allein auf die Möglichkeit ankommt, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers zu überprüfen. Bei der Kommanditgesellschaft als Personengesellschaft besteht die Besonderheit der persönlichen Haftung des Komplementärs. Es ist daher auch maßgeblich, wer Komplementär dieser Personengesellschaft ist. Das ist nicht die Privatperson O. N..

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Insoweit verfängt auch das Argument der Beklagten nicht, dass nie jemand anderes als die O. den Betrieb der Beklagten übernehmen sollte, denn diese existierte weder zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 01.09.2014 noch zum Zeitpunkt der Information am 12.09.2014. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der ordnungsgemäßen Information der Arbeitnehmer ist nicht der gegebenenfalls von Zufälligkeiten abhängige Zugang der Schreiben, sondern der Zeitpunkt der Abfassung der Information (vgl. BAG, Urteil vom 14.11.2013, 9. AZR 824/12 Rn. 23; BAG, Urteil vom 23.07.2009, 9. AZR 538/08 Rn. 21; BAG, Urteil vom 13.07.2006, 9. AZR 305/05 Rn. 18), da der Verfasser verpflichtet ist, die Schreiben entsprechend seinem Kenntnisstand zu abzufassen.

50

Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf an, dass die Klägerin in der Lage war, bereits ab dem 15.09.2014 aufgrund der Eintragung die Erwerberin im Handelsregister zu recherchieren. Ob und wann eine entsprechende Eintragung erfolgt, hängt von Zufälligkeiten ab und kann nicht von außen beeinflusst werden. Wenn aber auf der einen Seite maßgeblich für die Richtigkeit eines Informationsschreibens der Sachstand zum Zeitpunkt seiner Erstellung ist, so kann keine nachträgliche Heilung einer unvollständigen Information eintreten, wenn die Information während des Laufes der Widerspruchsfrist vollständig wird.

51

(c) Das Widerspruchsrecht war auch nicht verwirkt. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB. Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (sog. Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (sog. Umstandsmoment). Dabei stehen Zeit und Umstandsmoment in Wechselwirkung, die sich nach der Schwierigkeit des Sachverhaltes und den Gesamtumständen richtet. Eine bestimmte Frist für den Zeitablauf kann ebenso wenig festgelegt werden wie das Maß des Umstandsmomentes. Die Länge des Zeitablaufs steht in Wechselwirkung mit dem erforderlichen Umstandsmoment. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG, Urteil vom 12.11.2009, 9. AZR 530/07; BAG, Urteil vom 15.02.2007, 9. AZR 431/06, BAGE 121, 289). Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment beginnt nicht erst ab einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen, insbesondere nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung oder Kenntnis des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und dessen Folgen. Bei dem Zeitmoment handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgegebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, die in den §§ 186 ff. BGB geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, immer eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei welcher das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind (BAG, Urteil vom 17.10.2013, 9. AZR 974/12 Rn. 3.; BAG, Urteil vom 24.02.2011, 9. AZR 413/09 Rn. 26; BAG, Urteil vom 15.02.2007, 9. AZR 431/06, BAGE 121, 289).

52

Es kann dahinstehen, ob bei einem Zeitraum von knapp acht Monaten nach dem Betriebsübergang und etwas mehr als sieben Monaten nach Ablauf der fiktiven Widerspruchsfrist das Zeitmoment erfüllt ist. Die Kammer vermag jedenfalls nicht festzustellen, dass das ebenso erforderliche Umstandsmoment erfüllt ist.

53

Die Klägerin hat nicht über den Bestand des Arbeitsverhältnisses disponiert. Als ein Umstand, der das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB rechtfertigen kann, muss gelten, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat (BAG, Urteil vom 22.04.2010, 9. AZR 805/07 Rn. 37; BAG, Urteil vom 21.01.2010, 9. AZR 870/07 Rn. 33; BAG, Urteil vom 20.03.2008, 9. AZR 1016/06 RN. 41; BAG, Urteil vom 27.11.2008, 9. AZR 225/07 Rn. 37).

54

Dieses ist nicht der Fall. Entgegen der Auffassung der Beklagten führt zum einen allein das widerspruchslose Arbeiten für die O. nicht zur Annahme eines Umstandsmoments (vgl. BAG, Urteil vom 15.03.2012, 9. AZR 700/10 Rn. 36), ebenso wenig wie die von der Klägerin parallel geführte Kündigungsschutzklage gegen den Erwerber. Die geführte Kündigungsschutzklage zeigt gerade, dass die Klägerin nicht über den Bestand des übergegangenen Arbeitsverhältnisses disponiert hat. Die Klägerin hat sich zudem zeitnah an die Beklagte gewandt.

55

Die Klägerin handelt insoweit auch nicht widersprüchlich. Nach der zuvor zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts konnte sie die Kündigung durch den Erwerber nicht hinnehmen, da ansonsten das Umstandsmoment verwirklicht war. Zudem trägt sie das Risiko, dass sie für den Fall, dass der Widerspruch tatsächlich verspätet gewesen wäre, weder über ein Arbeitsverhältnis zu der Beklagten noch zu der Erwerberin verfügt.

56

(d) Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs unzulässig. Die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts beim Betriebsübergang nach § 613a BGB ist nicht von vornherein als unzulässig zu erachten. Bestehende Rechte können Arbeitnehmer immer ausüben, unabhängig davon, ob es um ein paralleles im Sinne von zufälligem Zusammentreffen mehrerer Widersprüche Handeln oder aber um eine zwischen den Arbeitnehmern abgestimmte, gemeinschaftliche Ausübung des individuellen Widerspruchs geht. Das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB darf jedoch nicht institutionell missbraucht werden. Seine Ausübung unterliegt einer Rechtsmissbrauchskontrolle nach § 242 BGB. Der Widerspruch, der die individuelle Arbeitgeberwahlfreiheit des Arbeitnehmers sichern soll, darf nicht zur Erreichung unzulässiger Zwecke eingesetzt werden. Das kann der Fall sein, wenn der Rechtsausübung kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt, sie als Vorwand für die Erreichung vertragsfremder oder unlauterer Zwecke dient oder allein einem anderen Schaden zufügen soll, § 226 BGB. Die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn zielgerichtet damit versucht wird, einen Betriebsübergang zum Schaden des Veräußerers zu verhindern oder ein anderer Zweck als die Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte und die Beibehaltung des bisherigen Arbeitgebers verfolgt wird (BAG, Urteil vom 23.07.2009, 9. AZR 538/08 Rn. 40; BAG, Urteil vom 30.09.2004, 9. AZR 462/03 BAGE 112, 124).

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Das Gericht vermag jedoch bereits nicht festzustellen, dass die Voraussetzungen eines "massenhaften" Widerspruchs gegen den Betriebsübergangs vorliegen. In zeitlichem Zusammenhang mit der Widerspruchserklärung der Klägerin haben insgesamt weitere zehn Arbeitnehmer - vertreten durch den identischen Prozessbevollmächtigten - dem Betriebsübergang widersprochen. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten beschäftigt diese etwa 60 Arbeitnehmer, so dass lediglich ca. 20 % der Belegschaft den Widerspruch erklärt haben. Ein institutioneller Missbrauch ist damit nicht erkennbar.

58

Vor diesem Hintergrund besteht das Arbeitsverhältnis der Parteien daher über den 01.09.2014 hinaus fort und damit auch noch zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 28.04.2015.

59

bb) Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht gekündigtem Zustand auf die Beklagte zurückgefallen mit der Konsequenz, dass gegebenenfalls vorgreiflich zu klären wäre, ob die Erwerberin das Arbeitsverhältnis am 06.03.2015 wirksam gekündigt hat. Die Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Köln in der Entscheidung vom 05.10.2007 (11 Sa 257/07, NZA-RR 2008, 5) überzeugt die Kammer dogmatisch nicht.

60

Der wirksame Widerspruch gegen den Betriebsübergang wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück (sog. ex-tunc-Wirkung; st. Rspr., BAG, Urteil vom 16.04.2013, 9 AZR 731/11 Rn. 26; BAG, Urteil vom 13.07.2006, 9. AZR 305/05 Rn. 41). Der Widerspruch führt dazu, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien ununterbrochen fortbestand (BAG, Urteil vom 13.07.2006, 9. AZR 305/05 Rn. 39). Soweit der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber zunächst fortgeführt hat, ist dieses nach den Grundsätzen des faktischen Arbeitsverhältnisses zu betrachten (LAG Nürnberg, Urteil vom 09.08.2011, 6 Sa 230/10 Rn. 6.; MK-N./Glöge § 613a BGB Rn. 122).

61

Das Landesarbeitsgericht Köln stützt seine Entscheidung auf die Vergleichbarkeit mit dem Sachverhalt der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.08.2006, 9. AZR 574/05). Im dortigen Sachverhalt berief sich der Arbeitgeber auf einen Betriebsübergang während der laufenden Kündigungsfrist. Der Arbeitnehmer schloss danach mit diesem Arbeitgeber einen Vergleich, nach dem das Arbeitsverhältnis zu einem Zeitpunkt, der nach dem möglichen Betriebsübergang lag, beendet wurde. Der Arbeitnehmer nahm sodann den Erwerber auf Beschäftigung in Anspruch. Das Bundesarbeitsgericht stellte fest, dass der Erwerber den Prozessvergleich konkludent genehmigt hat, in dem er sich unter anderem auf diesen berufen hat. Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Köln ist die Situation, in der der Erwerber ein Arbeitsverhältnis kündigt und sodann der Arbeitnehmer dem Betriebsübergang nachträglich widerspricht vergleichbar, so dass der Veräußerer die Kündigung genehmigen könne.

62

Die Kammer teilt diese Auffassung nicht. In der dem Bundesarbeitsgericht zur Entscheidung vorliegenden Konstellation ist zu berücksichtigen, dass die Erwerberin bei einem Betriebsübergang qua Gesetz Rechtsnachfolgerin der Veräußerin wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitnehmer aber in Betriebsübergangskonstellationen eine vom Veräußerer ausgesprochene Kündigung auch diesem gegenüber anzugreifen, er kann insbesondere im laufenden Verfahren die Klage nicht auf den Erwerber umstellen. Dieses führt zu der Konsequenz, dass auch bei einem unstreitigen Betriebsübergang das Kündigungsschutzverfahren ohne Weiteres gegen den Veräußerer durchgeführt werden kann und eine Erstreckung der Rechtskraft nach § 265 ZPO analog stattfindet. Insoweit ist bereits Folge der besonderen Konstellation zwischen Veräußerer und Erwerber in der Situation des Betriebsübergangs, dass Entscheidungen des Veräußerers Einfluss auf den Erwerber haben. Der Veräußerer kann beispielsweise durch ein prozessuales Anerkenntnis im Kündigungsschutzverfahren über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum Erwerber auch noch zeitlich nach dem Betriebsübergang disponieren.

63

Eine entsprechende Konstellation ist aber nicht gegeben, wenn das Arbeitsverhältnis vom Erwerber auf den Veräußerer aufgrund eines wirksamen Widerspruchs zurückfällt. Wie aus der zuvor zitierten Rechtsprechung ergibt, gilt das Arbeitsverhältnis als über den Zeitpunkt des Betriebsübergangs unmittelbar fortdauernd, während das Rechtsverhältnis zum Erwerber als faktisches Arbeitsverhältnis abzuwickeln ist. Wenn damit aber nie ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, so kommt eine entsprechende Vertreterstellung nicht in Betracht. Eine Rechtsnachfolge in analoger Anwendung des § 265 ZPO ist insofern nicht gegeben. Damit verliert auch eine vom Erwerber ausgesprochene Kündigung ihre Wirkung (vgl. MK-N./Glöge § 613a BGB Fußnote 653; aA ErfK-Preis § 613 a Rn. 105).

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cc) Die Kündigung vom 28.04.2015 gilt nicht als wirksam, die Klägerin hat die Klagefrist des § 4 KSchG eingehalten.

65

dd) Die Kündigung verstößt nicht gegen § 623 BGB. Nach § 623 BGB bedarf die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung der Schriftform. Nach § 126 Abs. 1 BGB muss dort, wo das Gesetz eine Schriftform fordert, die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet werden.

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(a)Die in § 623 BGB angeordnete Schriftform der Kündigung soll dabei Rechtssicherheit für die Vertragsparteien und eine Beweiserleichterung im Rechtsstreit bewirken. Durch das in § 126 Abs. 1 BGB vorgesehene Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift wird der Aussteller der Urkunde erkennbar. Die Unterschrift stellt eine unzweideutige Verbindung zwischen der Urkunde und dem Aussteller her. Der Erklärungsempfänger erhält die Möglichkeit zu überprüfen, wer die Erklärung abgegeben hat und ob die Erklärung echt ist (BAG vom 24.01.2008 - 6 AZR 519/07 - zit. nach juris, Rn. 11; vom 21.04.2005 - 3. AZR 162/04 - zit. nach juris).

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(b)Es bedarf dabei nicht der Lesbarkeit des Namenszugs. Vielmehr genügt ein die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnender Schriftzug, der individuelle und entsprechend charakteristische Merkmale aufweist, welche die Nachahmung erschweren. Der Schriftzug muss sich als Wiedergabe eines Namens darstellen und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lassen, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist (BAG vom 24.01.2008, a.a.O.; vom 27.03.1996 - 5AZR 576/94 - zit. nach juris; BGH vom 27.09.2005 - VIII ZB 105/04 - zit. nach juris).

68

(c)Die Unterschrift ist aber vom Handzeichen (Paraphe) abzugrenzen. Auch das Gesetz unterscheidet in § 126 Abs. 1 BGB zwischen einer Namensunterschrift und einem Handzeichen; letzteres wahrt die Schriftform nur im Falle notarieller Beglaubigung. Für die Abgrenzung zwischen Unterschrift und Handzeichen ist das äußere Erscheinungsbild maßgeblich (BAG vom 24.01.2008, a.a.O.; BGH vom 22.10.1993 - V ZR 112/92 - zit. nach juris).

69

(d) Die Unterschriften unter der Kündigung vom 28.04.2015 erfüllen dieses Formerfordernis. Die Unterschrift des Geschäftsführers A. ist zwar im Verhältnis zu seinem Namen äußerst kurz, sie besteht aber aus dem abgekürzten Vornamen "K." sowie zumindest einem zweifellos lesbaren Z und einer nachfolgenden Schlangenlinie. Damit ist bei der Unterschrift der Namensbestandteil "f." zwar nicht lesbar, es ist jedoch deutlich, dass dieses mehr als ein Namenskürzel ist. Herr X. hat seinen Namen insgesamt vollständig ausgeschrieben.

70

ee) Die Klägerin konnte die Kündigung auch nicht gemäß §§ 174,180 BGB zurückweisen. Ausweislich des Handelsregisterauszugs wird die Gesellschaft für den Fall, dass mehrere Gesellschafter bestellt sind - was der Fall ist - durch diese gemeinsamen oder einen Geschäftsführer und einen Prokuristen vertreten. Herr A. ist eingetragener Geschäftsführer und Herr X. eingetragener Prokurist. Damit sind beide berechtigt, die Gesellschaft zu vertreten. Es mangelt daher weder an einem Mangel der Vertretungsmacht, noch war eine Vollmachtsurkunde erforderlich.

71

ff) Die Kündigung ist auch sozial gerechtfertigt i. S. d. § 1 KSchG.

72

(a) Es ist bereits fraglich, ob das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis überhaupt Anwendung findet. Die Beklagte verfügte vor der Widerspruchserklärung der Klägerin sowie weiterer Mitarbeiter bereits seit dem 01.09.2014 nicht mehr über einen Betrieb oder Arbeitnehmer, sie war eine reine Mantelgesellschaft. Insoweit ist fraglich, ob dann von einer regelmäßigen Beschäftigung von mehr als zehn Arbeitnehmern auszugehen ist, wenn diese zumindest vor der Ausübung des Widerspruchsrechts nicht mehr beschäftigt waren. Darüber ist aber zudem nicht ersichtlich, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mehr als zehn Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht ausgeübt haben. Insgesamt haben nach aktuellem Stand elf Arbeitnehmer dem Betriebsübergang widersprochen und die Beklagte gerichtlich in Anspruch genommen. Die Mitarbeiter I. (5 Ca 1332/15), D. (3 Ca 1357/15) und M. (1 Ca 1386/15) haben jedoch erst am 06.05.2015 bzw. 08.05.2015 ihr Widerspruchsrecht überhaupt ausgeübt. Zudem handelt es sich bei Herrn I. um einen Auszubildenden, der nach § 23 Abs. 1 KSchG nicht mitzuzählen ist. Damit können allenfalls zehn Mitarbeiter berücksichtigt werden, so dass die Schwelle des § 23 Abs. 1 KSchG nicht erreicht ist.

73

(b) Aber auch wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, ist die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen iSd § 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Es ist nicht ersichtlich, dass bei der Beklagten noch eine Beschäftigungsmöglichkeit besteht. Der Arbeitsplatz der Klägerin ist am 01.09.2014 auf die O. übergegangen. Die Existenz eines anderen freien Arbeitsplatzes bei der Beklagten hat die Klägerin nicht vorgetragen.

74

Die Beklagte hat unstreitig allen Mitarbeitern, die dem Betriebsübergang widersprochen haben, gekündigt. Vor diesem Hintergrund war auch eine Sozialauswahl nicht vorzunehmen.

75

Im Hinblick auf die fehlenden Beschäftigungsmöglichkeiten war auch im Rahmen der Interessenabwägung kein Gesichtspunkt ersichtlich, der sich zugunsten der Klägerin auswirkt.

76

gg) Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, bei der Bundesagentur für Arbeit Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG zu erstatten. Eine entsprechende Verpflichtung besteht nur, wenn ein Abbau von Mitarbeitern im Volumen des § 17 Abs. 1 KSchG erfolgt. Nach § 17 Abs. 1 KSchG ist eine Anzeige aber erst erforderlich, wenn ein gewisses Quorum in Betrieben mit regelmäßig mehr als 20 Arbeitnehmern erreicht wird. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte nach dem 01.09.2014 jemals wieder über mehr als 20 Arbeitnehmer verfügt hat. Bis zum aktuellen Stand ist auch nicht ersichtlich, dass in diesem Umfang Widersprüche gegen den Betriebsübergang stattgefunden haben. Für den Arbeitgeber muss aber bei Ausspruch der Kündigung feststehen, dass eine regelmäßige Beschäftigung - sei es auch aufgrund von Widersprüchen gegen einen Betriebsübergang - von mehr als 20 Arbeitnehmern stattfindet. Dieses war am 28.04.2015, zu einem Zeitpunkt, an dem lediglich acht Mitarbeiter dem Betriebsübergang widersprochen hatten, völlig unklar. Eine Massenentlassungsanzeige war daher nicht erforderlich.

77

hh) Die Kündigung ist auch nicht mangels Bestimmtheit unwirksam. Das Erfordernis der Bestimmtheit einer ordentlichen Kündigung verlangt vom Kündigenden nicht, den Beendigungstermin als konkretes kalendarisches Datum ausdrücklich anzugeben. Es reicht aus, wenn der gewollte Beendigungstermin für den Kündigungsempfänger zweifelsfrei bestimmbar ist (BAG, Urteil vom 10.04.2014, 3. AZR 647/13 Rn. 16; BAG, Urteil vom 23.05.2013, 3. AZR 54/12 Rn. 47). Nach Auffassung des Bundesarbeitsgericht ist bereits eine Kündigung "zum nächstzulässigen Termin" hinreichend bestimmt, wenn dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfrist bekannt oder für ihn bestimmbar ist (BAG, Urteil vom 10.04.2014, 3. AZR 647/13 Rn. 16; BAG, Urteil vom 20.06.2013, 6 AZR 805/11 Rn. 15). Sie ist typischerweise dahin zu verstehen, dass der Kündigende die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu dem Zeitpunkt erreichen will, der sich bei Anwendung der einschlägigen gesetzlichen, tarifvertraglichen und/oder vertraglichen Regelungen als rechtlich frühestmöglicher Beendigungstermin ergibt (BAG, Urteil vom 10.04.2014, 3. AZR 647/13 Rn. 16; BAG, Urteil vom 23.05.2013, 3. AZR 54/12 Rn. 49; BAG, Urteil vom 09.09.2010, 3. AZR 714/08 Rn. 12). Der vom Erklärenden gewollte Beendigungstermin ist damit objektiv eindeutig bestimmbar. Dies ist jedenfalls dann ausreichend, wenn die rechtlich zutreffende Frist für den Kündigungsadressaten leicht feststellbar ist und nicht umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert (BAG, Urteil vom 10.04.2014, 3. AZR 647/13 Rn. 17; BAG, Urteil vom 23.05.2013, 3. AZR 54/12).

78

Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis jedoch nicht lediglich zum nächstmöglichen Termin gekündigt, sondern angegeben, dass dieses nach ihrer Rechtsauffassung der 31.05.2015 ist. Damit ist aus dem Kündigungsschreiben selbst erkennbar, zu wann das Arbeitsverhältnis nach Auffassung der Beklagten enden soll, nämlich zu dem angegebenen Datum. Sie ist daher hinreichend bestimmt.

79

Die Kündigung beendet daher das Arbeitsverhältnis.

80

ii) Die Kündigung vom 28.04.2015 beendet das Arbeitsverhältnis jedoch erst mit Wirkung zum 31.08.2015 unter Einhaltung der Frist des § 622 Abs. 3. Nr. 4 BGB.

81

Im Arbeitsvertrag vom 19.07.2004 haben die Parteien ausdrücklich die Geltung der gesetzlichen Fristen vereinbart. Bereits zu diesem Zeitpunkt unterlag das Arbeitsverhältnis dem allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Nordrhein-Westfalen, der in § 15 bei einer Betriebszugehörigkeit von bis zu zwölf Jahren eine Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Monatsende vorsieht. Vor diesem Hintergrund erweist sich die vertragliche Bezugnahme auf die gesetzlichen Fristen nicht als deklaratorisch, da sie nicht den bestehenden Rechtsstand wiedergibt. Gemäß § 622 Abs. 4 BGB geht der Tarifvertrag der gesetzlichen Vorschrift vor.

82

Damit ist die Vereinbarung über die Kündigungsfristen eine originäre vertragliche Regelung, die nach dem Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG der tarifvertraglichen Regelung vorgeht. Gemäß § 622 Abs. 3. Nr. 4 BGB kann die Kündigung daher frühestens zum 31.08.2015 greifen.

83

Das Kündigungsschreiben konnte auch entsprechend ausgelegt werden. Eine Kündigungserklärung, die neben einem konkreten Datum auch ausdrücklich die Erklärung enthält, die Kündigung solle fristgemäß erfolgen, kann dahingehend ausgelegt werden, dass der Arbeitgeber auch Wert darauf gelegt hat, die maßgebliche Kündigungsfrist einzuhalten. Da sich aus einem Blick in den Arbeitsvertrag ergibt, dass die gesetzliche Frist anzuwenden ist, kann sich der Arbeitnehmer mit der Lektüre des § 622 Abs. 3. BGB unschwer die anwendbare Kündigungsfrist ermitteln (vgl. insoweit auch BAG, Urteil vom 15.05.2013, 5 AZR 130/12 Rn. 19f.).

84

Die Beklagte hat zudem durch den Zusatz "dieses ist nach unseren Berechnungen" deutlich gemacht, dass für sie in einem ersten Schritt maßgeblich ist, die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten und dass sie in einem zweiten Schritt angibt, welche dieses ihrer Auffassung nach ist. Damit ist aber deutlich, dass in jedem Fall die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist, die nach den obigen Feststellungen 4 Monate zum Monatsende beträgt, gewollt ist.

85

II.Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

86

III.Die Streitwertentscheidung beruht auf § 3 ZPO. Das Gericht hat für die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis besteht sowie für die Kündigung jeweils drei Bruttomonatsgehälter in Ansatz gebracht. Die Festsetzung des Gebührenwertes nach § 63 GKG ist gesondert erfolgt.

87

RECHTSMITTELBELEHRUNG

88

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

89

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

90

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

91

Ludwig-Erhard-Allee 21

92

40227 Düsseldorf

93

Fax: 0211 7770-2199

94

eingegangen sein.

95

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

96

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

97

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

98

1.Rechtsanwälte,

99

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

100

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

101

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

102

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

103

Buschkröger