Verwaltungsgericht Stade (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-04, Aktenzeichen 7 A 517/08

Gründe

I.

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Die fünf Antragsteller - Wahlberechtigte zur Personalratswahl bei ihrer Dienststelle, der Bundesagentur für Arbeit in D. im Sinne des § 25 BPersVG - fechten mit ihrem Antrag vom 07. April 2008 die Personalratswahl vom 26. März 2008, dessen Ergebnis am 27. März 2008 bekannt gegeben wurde, an - beschränkt auf die Gruppenwahl der Beamtenvertreter.

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Der Beteiligte zu 1) in diesem Verfahren ist der aus der zum Teil angefochtenen Wahl hervorgegangene Personalrat der Dienststelle mit neun Mitgliedern, d. h. sieben von der Gruppe der Arbeitnehmer und zwei von der Gruppe der Beamten, darunter der (freigestellte) Vorsitzende aus der abgelaufenen Wahlperiode, Herr A. C. , der in der konstituierenden Sitzung des Beteiligten zu 2) vor Ablauf der alten Wahlperiode am 01. April 2008 für die neue Amtszeit erneut zum Vorsitzenden gewählt wurde und der die dem Personalrat nach § 46 Abs. 4 BPersVG zustehende volle Freistellung in Anspruch nimmt.

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Die Antragsteller rügen die Wählbarkeit von Herrn C.: Dieser sei mit Ablauf der vorausgegangenen Wahlperiode nicht mehr Beschäftigter der Dienststelle. Als Beschäftigtemdort seit 1981 (Beamter, zuletzt A 12) und freigestelltem Personalrat seit 1990 sei diesem auf dessen Bewerbung am 23. Juni 2007ein mitA 13 bewerteter Dienstposten als Controller SGB III vorübergehend und „fiktiv“ im Internen Service bei der Agentur K. übertragen worden und am 12. Februar 2008 mit Wirkung auf den 09. Januar 2008 auf Dauer. Bei der Agentur in D. gäbe es seit der großen Reform weder eine solche Abteilung noch eine unbesetzte A 13-Stelle. Die „fiktive“ Dienstpostenübertragung sei im Dienstrecht gar nicht vorgesehen und könne nicht darüber hinwegtäuschen dass Herr C. damit voll und allein den Weisungen der Agentur K. unterstellt sei. So werde entweder § 13 Abs. 1 BPersVG umgangen (Ende der Beschäftigteneigenschaft und somit der Wählbarkeit bei der alten Dienststelle durch Versetzung) oder § 13 Abs. 2 Satz 1, 2. HS. BPersVG (Verlust des Wahlrechts bei der alten Dienststelle durch Erlangen des Wahlrechts bei der neuen Dienststelle sobald die Abordnung länger als drei Monate dauert). Im Übrigen werde hier nicht ein „Nachteil“ für ein freigestelltes Personalratsmitglied ausgeglichen, sondern diese erlange - ebenfalls unzulässig - einen Vorteil. Denn jeder andere, der sich auf einen höheren Dienstposten bei einer anderen Dienststelle bewerbe, weil „vor Ort“ ein solcher nicht vorhanden oder besetzbar ist, nehme mit seiner Bewerbung in Kauf, im Erfolgsfalle sofort versetzt zu werden und den Dienstort tatsächlich wechseln zu müssen. Das freigestellte Personalratsmitglied könne aber bei einer anderen Dienststelle befördert werden, und dennoch bleiben. Und wenn sich Herr C. darauf berufe, er habe sich wie jeder andere im Bewerbungs- und Auswahlverfahren für den (fiktiven) Dienstposten in K. als leistungsstärkster durchsetzen müssen, so verschweige er, dass ein „Abprüfen“ der dienstpostenbezogenen Fachkenntnisse gerade für freigestellte Personalräte nicht stattfinde. Darin liege eine weitere unzulässige Bevorteilung.

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Die Antragsteller beantragen

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die Personalratswahl bei der Bundesagentur für Arbeit in D. vom 26. März 2008 hinsichtlich der Gruppenwahl für Beamte für ungültig zu erklären,

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Der Beteiligte zu 1) beantragt

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den Antrag abzulehnen,

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und erwidert: Entscheidend für die Wählbarkeit sei nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BPersVG die Beschäftigteneigenschaft am Tag der Wahl. Zu diesem Zeitpunkt sei Herr C. unbestritten freigestellter Vorsitzender des Beteiligten zu 1) gewesen - mit fiktivem Dienstposten bei der Agentur für Arbeit in K.. Die in Bezug genommenen gesetzlichen Folgen einer Abordnung oder Versetzung für die Beschäftigteneigenschaft und damit die Wählbarkeit bei der bisherigen Dienststelle könnten allein in Form der „fiktiven“ Übertragung eines Dienstpostens verhindert werden und das müssten sie auch, um Personalräte im allgemeinen in der „beruflichen Entwicklung“ nicht zu behindern und freigestellte Personalräte im besonderen im „beruflichen Werdegang“ nicht zu beeinträchtigen. Ein Entscheidungszwang„Personalrat oder berufliches Fortkommen“ widerspreche dem Gesetz.

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Für den Fall, dass die Freistellung (durch Ende der Wahlperiode, Nichtwiederwahl, Rücktritt, andere Gründe) ende, trage das Personalratsmitglied im Übrigen dasselbe Risiko als Folge seiner Bewerbung auf eine höhere Stelle an einen anderen Dienstort versetzt zu werden. Dann - der Fall war am Wahltag aber gar nicht eingetreten - sei er lediglich von der Dienststelle „statusgemäß“ unterzubringen. Das könne auch bei einer anderen Dienststelle an einem anderen Ort sein, als demjenigen bei dem ihm der Dienstposten fiktivübertragen wurde, weil die fiktiv besetzten Dienstposten selbstverständlich tatsächlich mit einem anderen Bewerber besetzt werden müssten. So sei es auch im konkreten Falle. Der Dienstposten in K. sei Herrn C. als bestem Bewerber im Auswahlverfahren fiktiv , dem Zweitbesten aber tatsächlich übertragen worden, - somit „besetzt“, wieder einzige Dienstposten A 13 in D. derzeit auch.

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Der Beteiligte zu 2) stellt keinen Antrag, unterstützt aber den Beteiligten zu 1).Die Verfahrensweise (fiktive Übertragung eines Dienstpostens) entspreche der Handlungs- und Dienstrechtsanweisung - HDA - 708 in Nr. 7 i. V. m. Nr. 5:

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„In den Fällen der Nr. 5 kann das Personalratsmitglied für die Dauer seiner Freistellung - auch gegebenenfalls in folgenden Amtsperioden - tatsächlich weder abgeordnet noch versetzt werden. Endet die Freistellung, ist es - orientiert am zuletzt fiktiv übertragenen Dienstposten - statusgemäß unterzubringen. Zuständig für die Unterbringung ist die Dienststelle, die über die Besetzung des fiktiv übertragenen Dienstpostens entschieden hat “.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlage sowie auf die vom Wahlvorstand vorgelegten Unterlagen und die Niederschrift über den Anhörungstermin Bezug genommen.

II.

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Der Antrag hat keinen Erfolg.

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Der Antrag der fünf - unstreitig - zur Personalvertretung wahlberechtigten Antragsteller ist mit der Behauptung, dass gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit eines Wahlbewerbers (für die Gruppe der Beamten) zur Personalratswahl verstoßen wurde nach § 25 BPersVG zulässig (durch mindestens: 3 Wahlberechtigte), insbesondere fristgerecht gestellt (binnen einer Frist von 12 Arbeitstagen) und auf die Ungültigkeit der Gruppenwahl (Beamte) beschränkt. Die Wahlanfechtung richtet sich zwar grundsätzlich gegen die Gültigkeit der Wahl des gesamten Personalrats. Bei der Gruppenwahl kann sie ausnahmsweise auf die Wahl der Vertreter einzelner Gruppen (hier: zweier Beamter) beschränkt werden, wenn der geltend gemachte Verstoß das Wahlergebnis in den übrigen Gruppen nicht beeinflussen konnte. Die Wahl eines einzelnen Personalratsmitglieds anzufechten (hier bezogen auf Herrn C.) käme nur in Betracht, wenn es sich um den einzigen Vertreter einer Gruppe handelte (vg. Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, Kommentar, 5. Aufl. 2004, § 25 Rdnr. 14; BVerwG B. v. 06. 06.1991 - 6 P 8.89 - PersR 91,337 und v. 07. 11. 1975 - VII P 11.74 - PersV 77, 22).

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Der Antrag ist aber unbegründet.

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Am Wahltag (vgl. § 14 Abs. 1 Satz 1 BPersVG ), dem 26. März 2008,war Herr C. als der freigestellte Vorsitzende des Beteiligten zu 1) für die ablaufende Wahlperiode wahlberechtigt im Sinne des § 13 BPersVG und damit als Wahlbewerber für die Gruppe der Beamten wählbar (§ 14 BPersVG).

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Zu Unrecht meinen die Antragsteller, dass auch beim Fehlen einer Abordnung oder Versetzung im formalen, beamten- und dienstrechtlichen Sinne der „ Auftrag, vorübergehend die Aufgaben des Regional-Controllers SGB III im internen Service K. (fiktiv)“ wahrzunehmen“ (vom 23. Juni 2007), spätestens aber „ die Übertragung dieses Dienstpostens mit Wirkung vom 09. Januar 2008 in der Agentur für Arbeit K. (fiktiv) - Zuordnung zur Besoldungsgruppe 13“ (vom 12. Februar 2008)die Wählbarkeit von Herrn C. hat entfallen lassen.

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Die Antragsteller sehen in der fiktiven Dienstpostenübertragung bei einer anderen Dienststelle entweder eine Umgehung des § 13 Abs. 2 BPersVG oder wollen diesen analog angewandt wissen, mit der Folge dass Herrn C. - wie bei einer Abordnung - nach mehr als drei Monaten die Wählbarkeit bei der Agentur für Arbeit in K. „zugewachsen“ ist mit dem zwingend einhergehenden Verlust der Wählbarkeit bei der Agentur für Arbeit in D.. Die endgültige fiktive Dienstpostenübertragung - wirksam zum 09. Januar 2008 - muss insoweit schon aus Zeitgründen außer Betracht bleiben, weil deren „Dauer“ am Wahltag (26. März 2008) nicht drei Monate erreicht hat. Aber auch bezogen auf die vorübergehende fiktive Übertragung vom 23. Juni 2007 verkennen die Antragsteller, dass der in § 13 Abs. 2 BPersVG verwandte Begriff der Abordnung selbständige personalvertretungsrechtliche Bedeutung hat, wonach sich die Zugehörigkeit eines Beschäftigten zu einer Dienststelle nicht vorrangig nach der (beamten-)rechtlichen Beziehung, sondern nach den tatsächlichen Verhältnissen bestimmt (Altvater aaO, § 13 Rdnr. 16 mit zahlreichen Nachweisen). D.h. es muss sich um eine „echte“ Eingliederung in die neue Dienststelle - vom Zeitmoment abgesehen - handeln. Dieses Verständnis wird durch die Klarstellung in § 13 Abs. 2 Satz 2 BPersVG und dessen systematische Stellung bestätigt. Danach gilt Satz 1 nicht für jene Beschäftigten, die als Mitglied einer Stufenvertretung oder des GPR vom Dienst freigestellt sind, obwohl diese wenigstens in ihrer Personaltratstätigkeit als Partner eines anderen Dienststellenleiters in die entsprechende Dienststelle „integriert“ sind.denn auch wenn die Freigestellten verwaltungsmäßig einer anderen Dienststelle - im Allgemeinen derjenigen, bei der die jeweilige Personalvertretung besteht ( Vgl. Altvater aaO, § 13 Rdnr. 18). Selbst das war bei Herrn C. - bezogen auf den Wahltag nicht der Fall.

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Der Sinn und Zweck des so zu verstehenden personalvertretungsrechtlichen Abordnungsbegriffs liegt auf der Hand: Die Wählbarkeit der Wahlbewerber in einer Dienststelle setzt für diesen aber auch für die Wahlberechtigten ein Mindestmaß an (persönlicher) Kenntnis- bzw. Kenntnismöglichkeit nach einem zeitlichen Mindestmaß an Eingliederung und tatsächlicher Tätigkeit in diese Dienststelle voraus.

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Die Kammer sieht in der Sache keine realistische Handlungsalternative zur fiktiven Übertragung eines Dienstpostens auf ein freigestelltes Personalratsmitglied. Diese begünstigt nicht das Personalratsmitglied - wie die Antragsteller meinen - sondern ist Konsequenz und Umsetzung des (allgemeinen) Benachteiligungsverbots des § 8 BPersVG, der im 2. HS klarstellt: „dies gilt auch für die berufliche Entwicklung “. Damit soll der Ausschluss von Bewerbungsverfahren/Beförderungen oder Höhergruppierungen verhindert werden - auch und gerade der Freigestellten, § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG (vgl. Altvater aaO, § 8 Rdnr. 15 und 17 und § 46 Rdnr. 76,79 jeweils mit Nachweisen). Das erstreckt sich auch auf die Nachwirkungen, wenn das Personalratsamt/die Freistellung - aus welchen Gründen auch immer - endet (Altvater aaO, § 8 Rdnr. 13). Die zur inhaltlichen Umsetzung des benachteiligungs- und Begünstigungsverbotes in der beamtenrechtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur fiktiven Laufbahnnachzeichnung des beruflichen Werdeganges im Rahmen der Beurteilung eines freigestellten Personalrats (vgl. zuletzt statt vieler: OVG NRW B. v. 14. 12. 1155/07 in IÖD 2008, 88) soll dem Freigestellten gerade ermöglichen, sich während der Zeit der Freistellung im Rahmen des Leistungsvergleichs (erfolgversprechend) zu bewerben. Wäre er erst bei Aufgabe oder nur durch Aufgabe seines Amtes wieder bewerbungsfähig müsste er sich - etwa nach mehreren Amtszeiten - „hinten anstellen“. Der Nachteil als Nachklang und Folge seiner Tätigkeit im Vergleich zu den Beschäftigten, die ihn beruflich und laufbahnmäßig haben „überholen“ können, liegt auf der Hand. Damit verbietet es sich selbstverständlich dem Freigestellten - wie es die Antragsteller tun - eine Entscheidung abzuverlangen, sich zwischen vorsorglicher Bewerbung auf einen höher dotierten Dienstposten und dem Beibehalten seiner Personalratstätigkeit bzw. Wiederwahl vor Ort entscheiden zu müssen. Sinn und Zweck von § 8 a.E. BPersVG („ dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung “) und § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG („ Die Freistellung darf nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdeganges führen“ )ist es, beides miteinander in Einklang zubringen und die freie Entscheidung für die Fortsetzung der Personalratsarbeit zu sichern. Diese Gesetzesauslegung und dieses Verständnis liegt der Rechtsfigur der „fiktiven Dienstpostenübertragung“ zu Grunde, ohne die das freigestellte Personalratsmitglied sich jede Bewerbung und damit (Vor-)Sorge für die „Zeit danach“ sparen könnte. Von daher ist auch die in Bezug genommenen HDA- 708 Nr. 7 nicht zu beanstanden, die einen praktikablen Weg der Umsetzung und Konsequenzen aus dem Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot für den Dienstherrn und das freigestellte Personalratsmitglied aufzeigt.

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Nach alledem war Herr C. am 26. März 2008 wählbar zum Personalrat bei der Agentur für Arbeit in D. und der Antrag der Antragsteller die Gruppenwahl (der Beamten) aus diesem Grunde für ungültig zu erklären, war abzulehnen.

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