Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-26, Aktenzeichen 10 Sa 24/13
ECLI:DE:LAGHAM:2013:0426.10SA24.13.00

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 26. September 2012 – 8 Ca 2958/10 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen.

3

Der 1962 geborene, verheiratete und einem Sohn zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit Juli 2000 – zunächst als Hilfsarbeiter und seit Februar 2001 als Kraftfahrer – mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden gegen ein Bruttomonatsentgelt von 2.390,67 € bei der mehr als zehn Vollzeitarbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigenden Beklagten tätig. Seit Januar 2005 wird er im Wege der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD bei der S1 GmbH eingesetzt.

4

Der Kläger befördert auf fünf Touren Tablett-Transportwagen (TTW), aber auch Sterilgutcontainer und Wäschewagen vom Logistik-Zentrum zu den Kliniken. Zu seinen Aufgaben gehört das Be- und Entladen der Lkw. Die Lkw sind teilweise mit einem zweiten Mitarbeiter besetzt.

5

Die Gefährdungsbeurteilung Stand 12.2010 für den Bereich „TTW - Be- und Entladen Lkw" (Bl. 115 – 116 d.A.) ergab in Anwendung der sogenannten Leitmerkmalmethode den Punktwert 44 (obere Risikostufe 3). Risikostufe 3 bedeutet eine wesentlich erhöhte Belastung, durch die eine körperliche Überbeanspruchung selbst für normal belastbare Personen möglich ist und derentwegen Gestaltungsmaßnahmen angezeigt sind.

6

Der aufgrund seines Alters (über 40) zu den vermindert belastbaren Personen rechnende Kläger wies in der Zeit von 2005 bis zum 31. Mai 2010 folgende krankheitsbedingte Fehlzeiten auf:

7

Kalenderjahr Fehltage Fehlquote Entgeltfortzahlungskosten

8

2005 105 28,77 % 8.843,64 €

9

2006 60 16,44 % 5.400,96 €

10

2007 135 36,99 % 12.652,34 €

11

2008 64 17,53 % 6.011,38 €

12

2009 46 12,60 % 4.429,91 €

13

2010 42 27,81 % 4.730,39 €

14

Die Arbeitsunfähigkeitszeiten beruhten auf Atemwegs-, Darm-, orthopädischen und sonstigen Erkrankungen (vgl. den Schriftsatz des Klägers vom 30. November 2010, S. 1 – 3 = Bl. 63 – 65 d.A. sowie den als Anlage beigefügten Krankenkassenauszug, Bl. 68 – 70 d.A.).

15

Am 16. Mai 2008 sowie 21. September 2009 führte die Personalleitung der Beklagten mit dem Kläger Gespräche über dessen hohe Fehlzeiten. In dem Gespräch am 21. September 2009, für das er auf die Anwesenheit eines Betriebsratsmitglieds verzichtet hatte, gab der Kläger erstmals an, dass ihm die TTW zu schwer seien. Vereinbarungsgemäß wurde der Kläger am 28. September 2009 mit dem Ziel der Beurteilung seiner generellen Einsatzfähigkeit vom Betriebsärztlichen Dienst untersucht. In dessen Arbeitsmedizinischer Beurteilung vom 20. Oktober 2009 (Bl. 18 d.A.) heißt es:

16

„…

17

Zum Zeitpunkt der Untersuchung liegen keine Erkrankungen vor, die die gesundheitliche Eignung für die Tätigkeit als Kraftfahrer einschränken.

18

Das Heben, Tragen und Schieben schwerer Lasten z.B. beim Be- und Entladen der LKW’s haben wiederholt zu Beschwerden geführt, die nach fachärztlichen Behandlungsmaßnahmen gut rückläufig waren.

19

Es sind aktive therapeutische Maßnahmen zur Verbesserung der körperlichen Belastbarkeit geplant.

20

Es bestehen keine gesundheitlichen Bedenken gegen die Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit.

21

Ich verweise auf die im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung empfohlenen Maßnahmen zur Arbeitserleichterung wie den Einsatz von 2 Männern an unübersichtlichen Stellen und Rampen. Zusätzlich empfehle ich die Erprobung des Einsatzes eines „Einhandzugschleppers" im Bereich von Steigungen und bei ungünstiger Bodenbeschaffenheit (ist bereits geplant).

22

…"

23

In einem Gespräch am 30. November 2009 erörterte der Personalleiter der Beklagten das Untersuchungsergebnis mit dem Kläger und stellte fest, dass kein direkter Handlungsbedarf bestehe, weil der Betriebsärztliche Dienst zu dem Ergebnis gelangt sei, dass zum Untersuchungszeitpunkt keine Erkrankungen vorlagen, die die gesundheitliche Eignung für die Tätigkeit als Kraftfahrer einschränkten. Außerdem vermerkte der Personalleiter der Beklagten, dass technische Hilfsmittel weiter geprüft würden. Der vom Betriebsärztlichen Dienst erwähnte Einhandzugschlepper wurde von einem schwerbehinderten Kollegen des Klägers erprobt. Jener befand, dass sich das über 12.000,00 Euro zzgl. MwSt teure Gerät lediglich für den Bodentransport und nicht für das Be- und Entladen der Lkw eigne. Deshalb sah die Beklagte von der Anschaffung ab. Im Januar 2010 wurden die TTW mit einer Betriebsbremse (Feststellbremse) ausgestattet.

24

Mit Schreiben vom 31. Mai 2010 (Bl. 19 – 22 d.A.) hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer ordentlichen personenbedingten Kündigung des Klägers an.

25

Mit Schreiben vom 9. Juni 2010 (Bl. 23 d.A.) teilte der Betriebsrat mit, dass er keine Stellungnahme abgeben werde.

26

Mit Schreiben vom 11. Juni 2010 (Bl. 5 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. Dezember 2010.

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Mit der am 29. Juni 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage macht der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung und einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung geltend.

28

Der Kläger hat – zusammengefasst – vorgetragen: Die Kündigung sei nicht krankheitsbedingt sozial gerechtfertigt. Die Fehlzeiten der Jahre 2005 bis 2007 seien im Wesentlichen auf Infekte zurückzuführen. Diese hätten auf Ansteckung bei seinem Sohn sowie auf schlecht isolierten Fenstern und einem Schimmelbefall der Wohnung beruht. Seit Sanierung der Wohnung Ende 2007 sei seine Anfälligkeit für Infekte der Atemwege und des Darms deutlich zurückgegangen. Zwei Atteste seines Hausarztes aus November 2010 (Bl. 74 – 75 d.A.) bestätigten – als solches unstreitig – dementsprechend, dass er vor der Phase der Schimmelbelastung nur mit banalen Infekten in Behandlung gewesen sei und nach der Wohnungssanierung auf internistischem Gebiet keine gravierenden Erkrankungen mehr aufgetreten seien. Seit dem Jahr 2008 leide er verstärkt an orthopädischen Erkrankungen wie Epicondylitis (Tennisarm) und Entzündung des Schultergelenks. Die Fehlzeiten der Jahre 2009 und 2010 hätten im Wesentlichen auf solchen orthopädischen Erkrankungen beruht. Diese seien – auch ausweislich der Arbeitsmedizinischen Beurteilung – auf die Arbeitstätigkeit zurückzuführen. Er verlade die TTW in der Regel allein. Dabei seien regelmäßig Steigungen zu bewältigen. Zudem verdeckten die TTW beim Schieben die Sicht. Der Blick an den TTW vorbei, um Hindernisse zu erkennen oder die Richtung zu korrigieren, führe zu einer zusätzlichen Belastung durch Änderung der Körperhaltung und der Schubkräfte. Zudem funktionierten häufig die Feststellbremsen nicht mehr richtig, sodass die TTW in die Mulde vor der Abrollsicherung auf der Ladebühne rollten. Es erfordere dann erhebliche Kraft, um die TTW in den Lkw zu schieben. Laut einem – unstreitig vorliegenden – Attest seines behandelnden Orthopäden vom 13. Juli 2010 (Bl. 33 d.A.) sei mit weiteren Fehlzeiten wegen orthopädischer Erkrankungen bei Entlastung von Be- und Entladetätigkeiten nicht mehr zu rechnen. Insoweit wäre ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) erforderlich und erfolgreich gewesen. Nach der, die konkreten Belastungen des Klägers im Jahr 2009 nicht einmal widerspiegelnden, Gefährdungsbeurteilung gebotene Entlastungsmöglichkeiten seien nicht ernsthaft geprüft worden. Bei Umsetzung der gebotenen Arbeitserleichterungen wäre mit Fehlzeiten aufgrund orthopädischer Beschwerden nicht mehr oder allenfalls in erheblich geringerem Umfang zu rechnen. Bei der S1 GmbH bestünden andere Einsatzmöglichkeiten für den Kläger, die körperlich weniger belastend seien. Der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.

29

Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 11. Juni 2010 beendet worden ist,

31

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Kraftfahrer weiter zu beschäftigen.

32

Die Beklagte hat beantragt,

33

die Klage abzuweisen.

34

Die Beklagte hat – zusammengefasst – vorgetragen: Die Kündigung sei krankheitsbedingt sozial gerechtfertigt. Die Gesundheitsprognose sei negativ. Bis zum Jahr 2007 hätten die Fehlzeiten überwiegend auf Darm- und Atemwegserkrankungen beruht. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass diese ihre Ursachen in einer Ansteckung bei dem Sohn des Klägers, schlecht isolierten Fenstern oder einer Schimmelbelastung der Wohnung gehabt hätten. Die Atteste des Hausarztes gingen auf Aussagen des Klägers zurück. Im Übrigen würden sie dadurch widerlegt, dass auch ab dem Jahr 2008 erhebliche Fehlzeiten wegen Darm- und Atemwegserkrankungen zu verzeichnen gewesen seien. Die häufigen Darmerkrankungen belegten eine gewisse Anfälligkeit in diesem Bereich. Insofern trage der Kläger auch nichts zu einer positiven Gesundheitsprognose vor. Zudem hätten – insbes. in den Jahren 2005 bis 2007 – in erheblichem Umfang sonstige Erkrankungen vorgelegen, die ebenfalls eine konkrete Wiederholungsgefahr in sich trügen. Aufgrund der unterschiedlichen, wenn auch als solche möglicherweise ausgeheilten Erkrankungen – auch orthopädischer Natur – sei von einer außergewöhnlichen Krankheitsanfälligkeit des Klägers auszugehen. Die Fehlzeiten des Klägers führten zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen der Beklagten. Dies vor allem durch die anfallenden Entgeltfortzahlungskosten, aber auch durch Störungen der Betriebsabläufe. Die Kündigung sei das mildeste Mittel. Bei der Beklagten bestünden keine Arbeitsplätze, welche für den Kläger bei seiner Qualifikation in Frage kämen. Auch bei der S1 GmbH gebe es für ihn keine körperlich weniger belastenden Einsatzmöglichkeiten. Aufgrund seiner Qualifikation könne der Kläger nicht in der Verwaltung eingesetzt werden. Erforderlichkeit und Erfolg eines BEM würden bestritten. Die Anregungen des Betriebsärztlichen Dienstes zum Einsatz von zwei Männern an unübersichtlichen Stellen und Rampen und zur Erprobung eines Einhandzugschleppers hätten sich durch die Umrüstung der Transportwagen mit einer Betriebsbremse im Januar 2010 erledigt. Im Übrigen sei in der Sache ein den gesetzlichen Mindestanforderungen genügendes BEM durchgeführt und seien hierin keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Anpassungs- und Änderungsmöglichkeiten ausgeschlossen und die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert worden. Die Interessenabwägung gehe zu Lasten des Klägers aus. Zum einen sei das Arbeitsverhältnis lediglich ca. fünf Jahre ungestört verlaufen und rauche der Kläger weiterhin bis zu 30 Zigaretten am Tag. Zum anderen stünden die Erkrankungen in keinem Zusammenhang mit den vom Kläger zu verrichtenden Tätigkeiten. Der Kläger habe an orthopädischen Erkrankungen bereits gelitten, als – unstreitig – TTW noch gar nicht im Einsatz gewesen seien. Steigungen müssten nur ausnahmsweise bewältigt werden. Bei Einsatz der richtigen Körpertechnik ergäben sich keine zusätzlichen Belastungen durch das Vorbeischauen an den TTW. Die Gefährdungsbeurteilung bewerte Maximalbelastungen im betreffenden Arbeitsbereich. Sie sage über die Belastung des Klägers auf dessen Touren nichts aus. Der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden.

35

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 26. September 2012 (Bl. 257 – 261 d.A.) nach Einholung eines technischen (Bl. 152 – 162 d.A.) und eines arbeitsmedizinischen (Bl. 177 – 197 d.A.) Sachverständigengutachtens sowie ergänzender Befragung des medizinischen Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung (Bl. 255 R d.A.) mit der Begründung stattgegeben, dass bereits eine negative Gesundheitsprognose nicht vorliege. Dabei hat es ua. auf das unterbliebene BEM hingewiesen.

36

Gegen das ihr am 19. Oktober 2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 13. November 2012 eingelegte sowie nach Fristverlängerung bis zum 21. Januar 2013 am 18. Januar 2013 begründete Berufung der Beklagten, mit der sie das Ziel einer vollständigen Klageabweisung weiterverfolgt.

37

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sach- und Rechtsvortrag und trägt ergänzend vor: Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Fehlzeiten eine negative Gesundheitsprognose indizierten. Zwar seien möglicherweise einzelne zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankungen ausgeheilt. Jedoch sei eine überdurchschnittlich hohe Krankheitsanfälligkeit und persönliche konstitutionelle Schwächung des Klägers anzunehmen. Hierfür spiele es keine Rolle, ob die Krankheiten orthopädischer, organischer oder infektiöser Natur seien und daran ändere auch die Annahme des Arbeitsgerichts nichts, dass die Atemwegserkrankungen nach Sanierung der Wohnung zurückgegangen und Asthmaerkrankungen nicht feststellbar seien sowie dass es an einer gesicherten Diagnose in Bezug auf die Darmerkrankung fehle. Aufgrund der Gesamtheit des Krankheitsbilds sei davon auszugehen, dass bei unveränderten Lebensumständen künftig in gleichem Umfang Arbeitsunfähigkeitszeiten aufträten. Das Vorbringen des Klägers genüge unter den gegebenen Umständen nicht, um die aufgrund der Fehlzeiten der Vergangenheit indizierte negative Gesundheitsprognose zu erschüttern. Es sei unzureichend gewesen, Einzeldiagnosen offenzulegen und die jeweiligen Krankheiten als ausgeheilt zu bezeichnen. Gleichwohl habe das Arbeitsgericht der Beklagten aufgegeben, eine negative Gesundheitsprognose zu beweisen. Im Übrigen stützten die eingeholten Gutachten die Negativprognose. Das mangelhafte und damit nicht belastbare medizinische Gutachten lasse nicht erkennen, dass aufgrund neuer Kausalverläufe künftig nicht mehr mit Infektionen der oberen Atemwege zu rechnen sei. Zudem habe das Arbeitsgericht übersehen, dass der medizinische Gutachter in der mündlichen Verhandlung eine Anfälligkeit des Klägers für Darmerkrankungen bestätigt habe. Das Arbeitsgericht habe auch zu Unrecht eine Kausalität zwischen der Arbeitstätigkeit des Klägers und dessen Befindlichkeitsstörungen angenommen. Diese Annahme lasse sich nicht auf die beiden Gutachten stützen. Im Übrigen sei die Beklagte den Empfehlungen der Gutachter und des Betriebsärztlichen Dienstes für den Regelfall bereits nachgekommen, indem der Kläger überwiegend auf „leichten" Touren und überwiegend mit einem Beifahrer eingesetzt worden sei. Die weiterhin zu prognostizierenden Fehlzeiten führten auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Interessen. Sie habe ein ordnungsgemäßes BEM durchgeführt. Der Einsatz eines Einhandzugschleppers sei geprüft worden. Andere Einsatzmöglichkeiten ohne körperliche Belastung seien nicht vorhanden. Die Interessenabwägung müsse zu Lasten des Klägers ausgehen. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf deren Schriftsätze vom 18. Januar 2013 (Bl. 313 – 336 d.A.) sowie 18. April 2013 (Bl. 437 – 497 d.A.) verwiesen.

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Die Beklagte beantragt sinngemäß,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 26. September 2012 – 8 Ca 2958/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

40

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

42

Der Kläger verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens zur Sach- und Rechtslage das Urteil des Arbeitsgerichts und trägt ergänzend vor: Die Beklagte habe eine negative Gesundheitsprognose nicht dargelegt und bewiesen. Bei ihm liege weder eine überdurchschnittlich hohe Krankheitsanfälligkeit noch eine besondere konstitutionelle Schwächung vor. Die rezidivierenden Bronchitiden seien nach der Wohnungssanierung zurückgegangen. Von Januar 2008 bis Mai 2010 sei er – als solches unstreitig – lediglich zweimal an einer Bronchitis erkrankt. Die Darmerkrankungen seien ebenfalls rückläufig. Vielmehr seien die Arbeitsunfähigkeitszeiten seit dem Jahr 2008 überwiegend auf orthopädische Erkrankungen zurückzuführen. Diese seien nach dem nachvollziehbaren medizinischen Gutachten auf die Arbeitsbelastung zurückzuführen. Das folge auch aus dem – noch zugunsten der Beklagten ausgefallenen – technischen Gutachten. Jedenfalls habe die Beklagte kein BEM durchgeführt. Darin wäre deutlich geworden, auf welche Ursachen die Erkrankungen des Klägers zurückgehen. Ein BEM hätte ein positives Ergebnis in Bezug auf den Kläger erbringen können. Bis auf das einmalige Ausprobieren eines Einhandzugschleppers durch einen anderen Arbeitnehmer seien keinerlei Maßnahmen ergriffen worden. Würden die Empfehlungen des Betriebsärztlichen Dienstes und des medizinischen Gutachters umgesetzt, würde die Überbelastung des Klägers beseitigt oder zumindest reduziert und würden auch Epicondylitis und Entzündungen des Schultergelenks zurückgehen. Zudem fehle es an erheblichen Störungen des Betriebsablaufs und gehe auch die abschließende Interessenabwägung nicht zu seinen Lasten aus, weil die gesundheitlichen Beeinträchtigungen im Wesentlichen auf die Überlastung des Klägers durch seine Arbeit zurückzuführen seien. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf dessen Schriftsatz vom 21. Februar 2013 (Bl. 362 – 375 d.A.) verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags beider Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der im ersten Rechtszug zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

45

A.

46

Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Sie ist mit beiden Anträgen begründet.

47

I. Die Klage mit dem Kündigungsschutzantrag ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 11. Juni 2010 nicht aufgelöst worden. Die fristgerecht gemäß § 4 Satz 1 KSchG angegriffene, unter Geltung des KSchG (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1) ausgesprochene Kündigung ist rechtsunwirksam. Sie ist nicht im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe, die in der Person des Klägers liegen, sozial gerechtfertigt.

48

1. Das Arbeitsgericht ist zu Recht von den Grundsätzen ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht zur Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen entwickelt hat. Danach ist zunächst eine negative Gesundheitsprognose erforderlich (1. Stufe). Sodann müssen die prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (2. Stufe). Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch Entgeltfortzahlungskosten für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr, eine derartigen Beeinträchtigung darstellen (vgl. BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1012/06 - Rn. 18 mwN, DB 2008, 2091; 19. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 15, NZA 2010, 398). Schließlich ist in einer abschließenden Interessenabwägung zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (3. Stufe).

49

2. Nach diesen Grundsätzen ist die Kündigung der Beklagten vom 11. Juni 2010 nicht krankheitsbedingt sozial gerechtfertigt. Das hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt.

50

a) Zweifelhaft ist allerdings die Annahme des Arbeitsgerichts, es fehle bereits an einer negativen Gesundheitsprognose. Vielmehr dürfte auch nach dem Ergebnis des medizinischen Sachverständigengutachtens im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung davon auszugehen gewesen sein, dass bei unverändertem Einsatz des Klägers als Kraftfahrer und ohne sonstige Maßnahmen zur Vermeidung erneuter Arbeitsunfähigkeit (vgl. § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX) es auch künftig zu nach § 3 Abs. 1 EFZG mit Entgeltfortzahlung belasteten Arbeitsunfähigkeitszeiten im Umfang von mehr als sechs Wochen (42 Kalendertage) jährlich aufgrund Erkrankungen der Atemwege, des Darms und vor allem des Bewegungsapparats (Oberkörper, insbes. linke Schulter und linker Arm) kommen wird.

51

b) Die prognostizierten Fehlzeiten führen jedenfalls nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen.

52

aa) Betriebsablaufstörungen hat die Beklagte nicht in substantiierter Weise dargetan. Zutreffend geht sie aber davon aus, dass zu erwartende Entgeltfortzahlungskosten für jährlich mehr als sechs Wochen zu einer erheblichen Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Belange führen könnten.

53

bb) Nach dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine krankheitsbedingte Kündigung indes ungerechtfertigt, wenn sie zur Vermeidung der betrieblichen Beeinträchtigungen und der eingetretenen Vertragsstörungen nicht erforderlich ist. Sie ist nicht erforderlich, solange der Arbeitgeber nicht alle anderen geeigneten milderen Mittel zur Vermeidung künftiger Störungen ausgeschöpft hat. Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen gehört deshalb auch das Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten, die einen zukünftigen störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses möglich erscheinen lassen. Dafür trägt der Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast. Er kann zunächst pauschal behaupten, es bestünden keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer. Darin liegt regelmäßig zugleich die Behauptung, es bestehe keine Möglichkeit einer leidensgerechten Ausgestaltung des Arbeitsplatzes und der Arbeitsbedingungen. Daraufhin hat der Arbeitnehmer konkret darzulegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder seine weitere Beschäftigung – gegebenenfalls zu geänderten Arbeitsbedingungen – unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen vorstellt (BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 16, NZA 2010, 398).

54

cc) In diesem Zusammenhang gewinnt die Erforderlichkeit eines BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX Bedeutung für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast.

55

(1) Das Erfordernis eines BEM besteht für alle Arbeitnehmer, nicht nur für behinderte Menschen. Der Kläger war im Sinne von § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen krank. Insofern genügte es für die Jahre 2009 und 2010, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten insgesamt, wenn auch in mehreren Abschnitten, mehr als sechs Wochen betragen haben. Nicht erforderlich ist, dass es eine einzelne Krankheitsperiode von durchgängig mehr als sechs Wochen gab (BAG 24. März 2011 - 2 ARZ 170/10 - Rn. 19, NZA 2011, 993).

56

(2) Die Durchführung des BEM ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist aber auch kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert vielmehr den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Das BEM ist nicht selbst ein milderes Mittel. Mit seiner Hilfe können aber mildere Mittel als die Kündigung, zB eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen – ggf. durch Umsetzungen freizumachenden – Arbeitsplatz, erkannt und entwickelt werden. Dabei wird das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht allein dadurch verletzt, dass kein BEM durchgeführt wurde. Es muss hinzukommen, dass überhaupt Möglichkeiten einer alternativen Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten (BAG 10. Dezember 2009 - 2 ARZ 400/08 - Rn. 18, NZA 2010, 398; 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 20, NZA 2011, 993).

57

(3) Hat der Arbeitgeber entgegen seiner gesetzlichen Pflicht überhaupt kein BEM durchgeführt, darf er sich dadurch keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen können. In diesem Fall kann sich der Arbeitgeber nicht darauf beschränken vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die der Arbeitnehmer trotz seiner Erkrankungen noch einnehmen könne. Er hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer (außergerichtlich) bereits benannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen – leidensgerechten und ausfallreduzierenden – Arbeitsplatz ausscheiden. Erst dann ist es Sache des Arbeitnehmers, sich hierauf substantiiert einzulassen und darzulegen, wie er sich eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellt (BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1012/06 - Rn. 26, DB 2008, 2091; 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 19, NZA 2010, 398; 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 21, NZA 2011, 993).

58

(4) Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Verpflichtung aus § 84 Abs. 2 SGB IX ein Verfahren durchgeführt hat, das nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen an ein BEM genügt. Zwar enthält § 84 Abs. 2 SGB IX keine nähere gesetzliche Ausgestaltung des BEM. Gleichwohl lassen sich aus dem Gesetz gewisse Mindeststandards ableiten. Zu diesen gehört es, die gesetzlich dafür vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen zu beteiligen und zusammen mit ihnen eine an den gesetzlichen Zielen des BEM orientierte Klärung ernsthaft zu versuchen. Ziel des BEM ist es festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist und ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden. Danach entspricht jedes Verfahren den gesetzlichen Anforderungen, das die zu beteiligenden Stellen, Ämter und Personen einbezieht, das keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Anpassungs- und Änderungsmöglichkeit ausschließt und in dem die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert werden. Wird das durchgeführte Verfahren nicht einmal diesen Mindestanforderungen gerecht, kann das zur Unbeachtlichkeit des Verfahrens insgesamt führen (BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 198/09 - Rn. 16, NZA 2010, 639; 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 20 ff., NZA 2010, 398; 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 22, NZA 2011, 993).

59

(5) Die Beklagte hat kein – wenigstens kein ordnungsgemäßes – BEM durchgeführt. Das von ihr gewählte Prozedere entsprach nicht den gesetzlich geforderten Mindeststandards. Die Mängel führen zur Unbeachtlichkeit des Verfahrens insgesamt.

60

(a) Die Beklagte hat den Kläger nicht aufgeklärt und nicht regelkonform um Zustimmung zur Durchführung eines BEM ersucht.

61

(aa) § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX verlangt einen vorherigen Hinweis an die betroffene Person auf die Ziele des BEM sowie auf die Art und den Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten. Nach den gesetzlichen Vorgaben ist zumindest eine abstrakte Beschreibung des Ziels eines BEM erforderlich, um die Vorstellungen der Betroffenen in ein faires und sachorientiertes Gespräch einzubringen, dessen Verlauf im Einzelnen und dessen Ergebnis sich – erst – dann nach den Erfordernissen des jeweiligen Einzelfalls zu richten haben und richten können (vgl. BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 198/09 - Rn. 19, NZA 2010, 639). Dem Arbeitnehmer muss verdeutlicht werden, dass es um den Erhalt seines Arbeitsplatzes geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in welches auch er seine Vorschläge einbringen kann – und muss. Erst wenn eine ausreichende Beschreibung erfolgt ist, hat es jeder am BEM Beteiligte – auch der betroffene Arbeitnehmer – selbst in der Hand, alle ihm sinnvoll erscheinenden Gesichtspunkte und Lösungsmöglichkeiten in das Verfahren einzubringen (vgl. BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 198/09 - Rn. 19, NZA 2010, 639). Der Arbeitnehmer muss zumindest auf das Ziel der Prävention – und nicht bloß der „Bestandsaufnahme" – hingewiesen werden (vgl. Dau/Düwell/Joussen SGB IX 3. Aufl. § 84 Rdnr. 31).

62

(bb) Die Beklagte hat lediglich abstrakt zum Ablauf und den einzelnen Etappen des vermeintlichen BEM vorgetragen. Anhand ihres Vortrags ist eine Schlüssigkeitsprüfung zur regelkonformen Verfahrenseinleitung nicht möglich (vgl. LAG Hamm 27. Januar 2012 - 13 Sa 1493/11 - jurisRn. 51 ff.). Es ist nicht ansatzweise dargetan, dass dem Kläger die Ziele eines BEM zumindest abstrakt erklärt und ihm vor Augen geführt worden wäre, dass er seine Vorstellungen zum Ablauf und zu den möglichen Maßnahmen in ein Präventionsverfahren einbringen kann und muss. Vielmehr dürfte er nach dem Vorbringen der Beklagten zu einem reinen Fehlzeitengespräch eingeladen und darin eine „Übereinkunft" erzielt worden sein, dass der Kläger mit dem bloßen Ziel der Beurteilung seiner generellen Einsatzfähigkeit – also seines gesundheitlichen status quo – durch den Betriebsärztlichen Dienst untersucht werden solle. Gegen eine gesetzeskonforme Aufklärung des Klägers über die präventiven Ziele eines BEM spricht zudem, dass die Beklagte noch im Rechtsstreit Erforderlichkeit und Erfolgsaussichten eines BEM ausdrücklich bestritten hat.

63

(b) Fehlt es bereits an einem Hinweis auf die Ziele eines BEM und an einem regelkonformen Zustimmungsersuchen, kann einerseits dahinstehen, ob von den in § 84 Abs. 2 Satz 1, 2 und 4 SGB IX genannten Stellen und Ämtern wenigstens der Betriebsrat zu informieren und ggf. zu beteiligen gewesen wäre. Zwar hat der Kläger auf das Beisein eines Betriebsratsmitglieds bei dem Gespräch am 21. September 2009 verzichtet. Jedoch ist jenes nach Vorgesagtem als reines Fehlzeitengespräch angelegt gewesen. Es ist nicht auszuschließen, dass der Kläger sich anders entschieden hätte, wenn ihm die präventiven Ziele eines BEM, die diesbezügliche Überwachungsfunktion des Betriebsrats und das Drohen einer krankheitsbedingten Kündigung bei negativem Verfahrensausgang verdeutlicht worden wären. Zudem könnte stets der Betriebsrat unmittelbar durch den Arbeitgeber über ein beabsichtigtes BEM zu informieren sein, damit der Betriebsrat selbst an den betroffenen Arbeitnehmer herantreten und diesem die Überwachungsfunktion der Interessenvertretung erläutern kann.

64

(c) Andererseits kann offen bleiben, ob das von der Beklagten gewählte Prozedere neben der statischen Feststellung der Einsatzfähigkeit des Klägers überhaupt dazu diente, ergebnisoffen zu klären, mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden könnte. Hiergegen spricht freilich wiederum, dass die Beklagte noch im Rechtsstreit Erforderlichkeit und Erfolgsaussichten eines BEM bestritten hat. Dann dürfte sie aber kaum ergebnisoffen agiert haben. Dass sie an einer Ursachenforschung und präventiven Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Arbeitsunfähigkeit nicht wirklich interessiert gewesen sein dürfte, belegt tendenziell auch ihre Rezeption der Stellungnahme des Betriebsärztlichen Dienstes. Immerhin will der Beklagte nicht aufgefallen sein, dass schon der Betriebsärztliche Dienst das Heben, Tragen und Schieben schwerer Lasten, zB beim Be- und Entladen von Lkw als Ursache der Beschwerden des Klägers ausgemacht und wohl den durchgängigen Einsatz zweier Männer an unübersichtlichen Stellen und Rampen empfohlen hat.

65

(6) Ein BEM war nicht entbehrlich, weil es ohnehin kein positives Ergebnis hätte erbringen können.

66

(a) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein BEM entbehrlich war, weil es wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte erbringen können, trägt der Arbeitgeber. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, warum weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher inne gehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können, warum also ein BEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, erneuten Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vorzubeugen und ihm den Arbeitsplatz zu erhalten (BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1012/06 - Rn. 32, DB 2008, 2091; 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 35 ff., NZA 2011, 39; 24 März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 25, NZA 2011, 993).

67

(b) Dem Vortrag der Beklagten lässt sich über die bloße Behauptung hinaus nicht entnehmen, dass auch bei ordnungsgemäßer Durchführung eines BEM keine Maßnahmen erkannt und entwickelt worden wären, die die Voraussetzungen für eine leidensgerechte und ausfallreduzierende Weiterbeschäftigung des Klägers geschaffen hätten, und deshalb die personenbedingte Kündigung wirklich das letzte Mittel gewesen ist, um die eingetretene Vertragsstörung adäquat zu beseitigen.

68

(aa) Hinsichtlich der orthopädischen Erkrankungen des Klägers war ein ordnungsgemäßes BEM keinesfalls offensichtlich nutzlos. Im Gegenteil: Es spricht vieles für einen Kausalzusammenhang zwischen den Erkrankungen des Bewegungsapparats und den Arbeitsbedingungen und es erscheinen mehrere Abhilfemöglichkeiten zumindest aussichtsreich.

69

(α) Die Ursächlichkeit der Arbeitsbedingungen für die orthopädischen Erkrankungen wird - uni sono - nahe gelegt durch das Attest des behandelnden Facharztes für Orthopädie, die Beurteilung des Betriebsärztlichen Dienstes und das erstinstanzlich eingeholte arbeitsmedizinische Sachverständigengutachten. Keinesfalls kann den vorliegenden Stellungnahmen der Ärzte – und auch des technischen Sachverständigen – die Nichtursächlichkeit der Arbeitstätigkeit für die Erkrankungen des Bewegungsapparats mit dem von § 286 Abs. 1 ZPO geforderten Grad der Wahrscheinlichkeit entnommen werden. Dem arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten lassen sich auch keinerlei Anknüpfungspunkte im Sinne von § 412 ZPO dafür entnehmen, dass mit einer Ergänzung oder einem neu einzuholenden Gutachten der der Beklagten abverlangte Beweis der Nichtursächlichkeit der Arbeitsbedingungen für die orthopädischen Beschwerdebilder geführt werden könnte. Das vorliegende Sachverständigengutachten ist bei all seinen möglichen Mängeln hinreichend belastbar, um diese Möglichkeit auszuschließen oder jedenfalls als fernliegend erscheinen zu lassen. Immerhin hat der Sachverständige an der Arbeitsplatzbegehung persönlich teilgenommen und den Kläger selbst untersucht und ist darauf zu der jedenfalls nicht in die Gegenrichtung weisenden Erkenntnis gelangt, dass „die Tätigkeit im Sinne der geschuldeten Arbeitsleistung Einfluss auf die körperliche Befindlichkeit" habe und es „nicht in der Person des Klägers" liege, „eine Neigung zu Beschwerden des Bewegungsapparats zu erfahren, sondern hier mit Wahrscheinlichkeit die berufliche Tätigkeit mitwirkend" sei, „so wie dies die Betriebsärztin auch in ihrem Bericht schon erwähnt" habe. Anderes folgt nicht daraus, dass zumindest nach dem Vortrag der Beklagten der Kläger schon überwiegend auf „leichten" Touren und neben einem zweiten Mann eingesetzt wurde. Auch wenn man dies als unstreitig unterstellen wollte, wäre nicht auszuschließen, dass bereits der bloß gelegentliche Einsatz des Klägers unter erschwerten Bedingungen (mit) zu den orthopädischen Erkrankungen beigetragen hat. Hierbei bleibt noch außer Betracht, dass sich der konkrete Vortrag der Beklagten zu den Einsatzumständen auf das Jahr 2010 beschränkt und der Kläger dem entgegnet hat, dass sich seine Einsätze im Jahr 2009 ganz anders dargestellt hätten.

70

(β) Kann ein Kausalzusammenhang zwischen den Arbeitsbedingungen und den orthopädischen Erkrankungen wenigstens nicht ausgeschlossen werden, ist im Weiteren auch nicht ersichtlich, dass im Rahmen eines ordnungsgemäßen BEM keine Abhilfemöglichkeiten hätten gefunden werden können. Vielmehr folgt das Gegenteil daraus, dass selbst das von der Beklagten gewählte Prozedere durch die Arbeitsmedizinische Beurteilung nicht bloß Ansatzpunkte, sondern konkrete Maßnahmen (Erprobung eines Einhandzugschleppers, Einsatz eines zweitens Manns an unübersichtlichen Stellen und Rampen) zutage gefördert hat. Dass ihr die konsequente Umsetzung dieser und aller anderer denkbarer Maßnahmen nicht zumutbar gewesen wäre, hat die Beklagte selbst nicht behauptet.

71

(bb) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein ordnungsgemäßes BEM ein positives Ergebnis zumindest auch bezüglich der Atemwegserkrankungen (insbes. Bronchitis) gezeitigt hätte. Das gilt schon deshalb, weil der medizinische Sachverständige darauf hingewiesen hat, dass Be- und Entladen „quasi im Freien" stattfänden und zur Vermeidung von Erkältungskrankheiten auch an einen ausreichenden Witterungsschutz gedacht werden müsse. Dafür muss es nicht zwingend bei der von der Beklagten unstreitig zur Verfügung gestellten Funktionskleidung bewenden. Richtigerweise kann der Erfolg eines ordnungsgemäßen BEM nicht einmal für die Darmerkrankungen und die vermeintliche besondere Krankheitsanfälligkeit oder konstitutionelle Schwächung des Klägers mit letzter Sicherheit ausgeschlossen werden. Es bleibt blanke, durch die ärztlichen Stellungnahmen und das medizinische Sachverständigengutachten jedenfalls nicht gestützte Spekulation der Beklagten, dass diese Erkrankungen und angeblichen Prädispositionen des Klägers „schicksalhaft" und mit keiner denkbaren Maßnahme wirksam zu bekämpfen wären.

72

(7) Das Unterlassen eines ordnungsgemäßen BEM und dessen nicht von vornherein feststehende Nutzlosigkeit haben die unter (3) beschriebenen Ausweitungen der primären Darlegungslast der Beklagten zur Folge. Diesen gesteigerten Anforderungen hat die Beklagte nicht genügt.

73

(a) Es fehlt bereits an dezidiertem Sachvortrag der Beklagten dazu, warum eine leidensgerechte Gestaltung des bisherigen Arbeitsplatzes nicht möglich sein soll und eine entsprechende Anpassung nicht zu einer gänzlichen oder zumindest signifikanten Reduzierung der Fehlzeiten des Klägers vor allem aufgrund orthopädischer Beschwerden, aber auch infolge von Atemwegs- und Darmerkrankungen führen könnte(vgl. BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 48, NZA 2008, 173). Was die im Vordergrund stehenden orthopädischen Erkrankungen anbetrifft, ist zu denken an technische (zB Erprobung eines Einhandzugschleppers durch den Kläger persönlich), organisatorische (zB Einsatz des Klägers ausschließlich auf Touren ohne Steigungen im Gelände und beim Zugang zum Lkw, konsequente Besetzung seiner Touren mit einem zweiten Mann und/oder Transport lediglich der leichteren Wäschewagen und Sterilgutcontainer) und persönliche (zB Anleitung zur richtigen Körperhaltung [vgl. die Maßnahmeliste zur Gefährdungsbeurteilung, Bl. 108 d.A.]) Schutzmaßnahmen. Alle diese – bloß beispielhaft benannten – Möglichkeiten kämen als mildere, vorrangig zu berücksichtigende Mittel durchaus in Betracht. Dafür, dass solche Maßnahmen einerseits aufgrund der betrieblichen Strukturen und Abläufe überhaupt nicht möglich oder nur mit großen Schwierigkeiten umsetzbar wären oder andererseits keinen Erfolg für eine leidensgerechte und Fehlzeiten minimierende Weiterbeschäftigung des Klägers hätten, hat die Beklagte nichts Ausreichendes dargetan (vgl. BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 49, NZA 2008, 173). Die ärztlichen Stellungnahmen legen – wie ausgeführt – das Gegenteil nahe.

74

(b) Weiterhin ist nach dem Vortrag der Beklagten die Möglichkeit eines Einsatzes des Klägers in einem anderen Arbeitsbereich nicht auszuschließen. Deshalb kommt auch eine arbeitsvertragliche Anpassung als gegenüber der Beendigungskündigung milderes Mittel in Betracht.

75

(aa) Es kann dahinstehen, ob andere Arbeitsplätze bei der S1 GmbH, bei welcher der Kläger nur im Wege der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD eingesetzt wird, in Betracht zu ziehen sind. Allerdings wäre der diesbezügliche Vortrag der Beklagten unzureichend. Sie verneint andere Verwendungsmöglichkeit bei der S1 GmbH mit dem pauschalen Hinweis, dass alle dort vorhandenen Tätigkeiten ebenfalls „körperlich belastend" und deshalb für den Kläger nicht geeignet seien. Dabei benennt sie zwar einzelne Arbeitsbereiche, stellt aber die dort geforderten Tätigkeiten nicht substantiiert dar und zeigt auch nicht im Einzelnen die mit ihnen konkret verbundenen körperlichen Belastungen – zumal mit Bezug zu den spezifischen Beschwerdebildern des Klägers – auf.

76

(bb) Jedenfalls genügt der gänzlich pauschale Vortrag nicht, dass bei der Beklagten selbst keine Arbeitsplätze vorhanden seien, die für den Kläger angesichts seiner Qualifikation in Frage kämen. Auch soweit die Beklagte wegen der mangelnden Vorbildung des Klägers einen Einsatz „in der Verwaltung" als ausgeschlossen bezeichnet, hat sie ihre Ausführungen nicht konkretisiert, insbesondere hat sie nicht die – vom Kläger angeblich nicht zu erfüllenden – Mindestanforderungen für eine dortige Tätigkeit dargestellt (vgl. BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1012/06 - Rn. 31, DB 2008, 2091). Dabei ist zu beachten, dass die Anforderungen an verschiedene Bürotätigkeiten erheblich auseinanderfallen können und es auch heutzutage jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint, dass es sehr einfach gelagerte, keine umfangreiche Vorbildung voraussetzende Tätigkeiten in diesem Bereich gibt. Es kann daher nicht als offenkundig angesehen werden, dass ein dortiger Einsatz des Klägers von vornherein ausscheiden muss.

77

(8) Wollte man davon ausgehen, dass ein gesetzeskonform durchgeführtes BEM keinen positiven Einfluss auf die nichtorthopädischen Erkrankungen des Klägers und dessen vermeintliche besondere Krankheitsanfälligkeit oder konstitutionelle Schwächung hätte haben können, bliebe es jedenfalls dabei, dass unter Außerachtlassung der orthopädischen Erkrankungen eine im Kündigungszeitpunkt anzustellende Prognose ergeben musste, dass künftig mit über sechs Wochen pro Jahr hinausgehenden, entgeltfortzahlungsbelasteten Fehlzeiten des Klägers nicht zu rechnen war. Das gilt nach der Gesamtheit des festzustellenden Krankheitsbilds und dessen Entwicklung in den letzten Jahren vor Ausspruch der Kündigung. Ab 2008 ist der Kläger nicht mehr aus „sonstigen Gründen" erkrankt. Dabei bleibt noch außer Betracht, dass teilweise die entsprechenden Ausfallzeiten in den Jahren 2005 bis 2007 nicht prognosefähig waren (zB Ursache Autounfall für die Fehlzeit vom 23. März bis zum 9. Mai 2007). Die Atemwegs- und Darmerkrankungen sind seit 2008 rückläufig und die dadurch verursachten Ausfälle bewegten sich in den Jahren 2009 und 2010 (bis zum Ausspruch der Kündigung) auch zusammen nicht mehr im kündigungsrelevanten Bereich. Dabei spielt es einerseits hinsichtlich der Darmerkrankungen keine Rolle, ob die mehrfach diagnostizierte Diarrhoe (als bloßes Symptom) auf möglicherweise Entzündungen fördernden Ausstülpungen der Darmwand (Divertikel) beruhte. Andererseits kann bezüglich der nur von 2005 bis 2007 auffällig häufig aufgetretenen Atemwegserkrankungen dahinstehen, dass ein Zusammenhang mit dem vom Kläger behaupteten, zwar nicht belegten, jedoch von sämtlichen befassten Ärzten einschließlich des Sachverständigen als mögliche Erklärung akzeptierten Schimmelbefall und der Ansteckung durch seinen Sohn naheliegend, wenigstens aber nicht auszuschließen ist. Schließlich kommt es angesichts der in den letzten Jahren vor Ausspruch der Kündigung unter „Ausblendung" der orthopädisch bedingten Ausfälle insgesamt nicht mehr kündigungsrelevanten Fehlzeiten nicht darauf an, dass greifbare Anhaltspunkte für die von der Beklagten vermutete besondere Krankheitsanfälligkeit oder konstitutionelle Schwächung des Klägers nach dem Attest des Hausarztes und dem Ergebnis des medizinischen Gutachtens nicht vorhanden sind.

78

c) Fehlt es in jedem Fall bereits an einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Belange, kommt es nicht mehr darauf an, dass bei der Interessenabwägung insbes. zu berücksichtigen wäre, ob die zu Ausfällen führenden Erkrankungen des Arbeitnehmers auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind. Dabei trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein derartiger vom Arbeitnehmer behaupteter Ursachenzusammenhang nicht besteht (BAG 7. November 2002 - 2 AZR 599/01 - zu BI2c dd (a) der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 40). Diesen Beweis hat die Beklagte – wie dargetan – zumindest für die orthopädischen Erkrankungen nicht führen können.

79

II. Die Klage mit dem Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung (vgl. zur Auslegung als bloßer Weiterbeschäftigungsantrag: BAG 29. September 2004 - 1 AZR 473/03 - zu III der Gründe, NZA-RR 2005, 616) ist mit der Stattgabe auf den Kündigungsschutzantrag angefallen und begründet. Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass die aus dem Tenor des erstinstanzlichen Urteils folgende Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung durch den rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens begrenzt ist. Hiernach steht dem Kläger der nicht streitgegenständliche allgemeine Beschäftigungsanspruch bei unangefochten bestehendem Arbeitsverhältnis zu (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 6 AZR 197/05 - zu II 3 der Gründe, NZA 2006, 841).

80

B.

81

Die Beklagte hat bei unverändertem Streitwert nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.

82

C.

83

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.