Landgericht Heidelberg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-16, Aktenzeichen 5 O 187/12

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.882,28 EUR nebst
Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit dem 22.12.2010 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 500,00 EUR
(Selbstbeteiligung bezüglich der außergerichtlichen Anwaltskosten)
sowie weitere außergerichtliche anteilige Anwaltskosten in Höhe von
120,28 EUR jeweils nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 14.08.2012 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien jeweils die
Hälfte zu tragen.

5. Das Urteil ist für die Parteien jeweils gegen Sicherheitsleistung
in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig
vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 24.194,04 EUR festgesetzt.

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt von der beklagten Krankenversicherung
die Zahlung von Krankentagegeld für den Zeitraum 07.05. bis
24.10.2010.

2

Der Kläger unterhält bei der Beklagten seit dem
01.01.1993 eine Krankentagegeldversicherung.

3

Der Kläger kam im Jahre 2003 von Washington nach
Deutschland.

4

Ab Februar 2010 übermittelte der Kläger an die Beklagte
verschiedene Belege und Unterlagen, in denen seine
Arbeitsunfähigkeit ärztlicherseits festgestellt wurde. Für die
Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 09.01.2013 verwiesen.

5

Die Beklagte forderte den Kläger mehrfach auf, die
Arbeitsunfähigkeit wöchentlich mit den zur Verfügung gestellten
Formularen nachzuweisen.

6

Für den Zeitraum 16.04. bis 06.05.2010 zahlte die
Beklagte dem Kläger Krankentagegeld i.H.v. täglich 143,16 EUR. Mit
Schreiben vom 9.9.2010 (Anlage B17) und 22.12.2010 (Anlage B19)
lehnte die Beklagte weitere Leistungen unter Hinweis auf die
Verletzung der wöchentlichen Nachweispflicht ab.

7

Der Kläger behauptet,

8

er sei vom 16.02.2010 an bis zum 24.10.2010
durchgehend arbeitsunfähig gewesen. Er habe seine berufliche
Tätigkeit in diesem Zeitraum in keiner Weise ausüben können und
habe sie auch nicht ausgeübt. Er sei auch keinerlei anderer
Erwerbstätigkeit nachgegangen.

9

Der Kläger sei im Anschluss an seine rund 30-jährige
Tätigkeit im Militärdienst der Vereinigten Staaten, davon
überwiegend als Offizier, bis zu seiner Arbeitsunfähigkeit im
Februar 2010 als selbständiger Auftragnehmer der US-Armee tätig
gewesen. Diese selbständige Tätigkeit sei schwerpunktmäßig diejenige
eines Beraters des Oberkommandierenden Generals der US-Streitkräfte
in Europa gewesen. Dabei habe der Kläger, strenger
Verschwiegenheitspflicht selbst gegenüber nahen Angehörigen
unterliegend, insbesondere Dienstreisen des Oberkommandierenden zu
den 49 NATO-Standorten Europas vorbereiten und betreuen müssen.
Hierbei habe er die entsprechenden Standorte vorab besuchen und die
Besuche mit den örtlichen Verantwortlichen planen und hierüber
laufend aktualisierte schriftliche und mündliche Informationen für
den Oberkommandierenden und seinen Stab aufbereiten müssen. Neben
dieser Tätigkeit sei der Kläger Mitglied des
Kriseninterventionszentrums der US-Armee in Europa gewesen. Diese im
Bedarfsfalle angeforderte Tätigkeit sei, soweit erforderlich, zu
jeder Tages- und Nachtzeit, gegebenenfalls auch am Wochenende, zu
verrichten gewesen. Insoweit habe der Kläger ungefähr alle sechs
Wochen für jeweils eine Woche 24 Stunden Bereitschaftsdienst gehabt.
Die hauptsächlichen Tätigkeiten des Klägers seien von beträchtlichem
Verantwortungs- und Zeitdruck geprägt gewesen. Soweit der Kläger,
wie überwiegend, seine Tätigkeit in den lokalen US-Einrichtungen
erbracht habe, habe er dort um 08.00 Uhr mit seiner Arbeit begonnen,
die, unterbrochen von (Arbeits-) Mittagessen, bis mindestens 17.00
Uhr gedauert habe. Gegen 18.00 Uhr habe sich der Kläger nach Hause
begeben, wo er mit seiner Frau zu Abend gegessen habe. Von ca. 19.30
Uhr bis 21.00 Uhr habe er weitere Schreibtischarbeit von zu Hause
aus erledigt. Soweit sich der Kläger auf Dienstreisen begeben habe -
solche hätten mindestens einmal im Monat, in unregelmäßigen
Abständen und mit unterschiedlicher Dauer (zwei bis sieben Tage)
stattgefunden - habe ein Arbeitstag etwa von 07.00 Uhr bis 21.00 Uhr
gedauert, wobei sich stets kurzfristige Änderungen in Planung und
Durchführung ergeben hätten. Hinsichtlich der Einzelheiten der
behaupteten Tagesabläufe wird auf den Schriftsatz vom 26.4.2013 (As
193, 195) Bezug genommen. Insgesamt sei vom Kläger gefordert
gewesen, jederzeit auf Wünsche seiner Vorgesetzten spontan und
erforderlichenfalls unter erheblichem zusätzlichem Arbeitseinsatz
einzugehen. Der den Kläger mit der US-Armee verbindende Vertrag habe
für krankheitsbedingte Fehlzeiten des Klägers keine Vergütung
vorgesehen und sei von Seiten der Armee jederzeit kurzfristig
kündbar gewesen. Eine solche Tätigkeit sei trotz der hohen Belastung
sehr begehrt, gleich wenn sie auch im Verhältnis nicht übermäßig
vergütet werde.

10

Ab dem 16.02.2010 sei der Kläger auf Grund des Verdachts
einer koronare Herzkrankheit, eines Erschöpfungssyndrom, einer
Wurzelreizsyndrom bei NPP LWK 5/S1 sowie einer Visusstörung bei
Lidschwellung beidseits und einer geplante operative Korrektur
vollkommen arbeitsunfähig gewesen. Nachdem der Kläger im Februar
2010 zunehmend starke Schmerzen in der Brust verspürt habe, sei über
Monate hinweg durchgehend eine medizinische Abklärung durch
verschiedene Ärzte erfolgt, bezüglich derer auf die Schriftsätze vom
26.04.2013 (As. 193, 197) und 31.07.2013 (As. 237) verwiesen wird.
Es habe der Verdacht einer koronaren Herzerkrankung bestanden, der
erst am 24.09.2010 mittels einer Computertomographie der
Koronargefäße mit Sicherheit hätte ausgeschlossen werden können. Ab
Februar 2010 habe beim Kläger aber eine erhebliche Unsicherheit
hinsichtlich der Frage bestanden, ob tatsächlich eine koronare
Herzerkrankung oder ähnliches vorliege. Dem Kläger sei in diesem
Zusammenhang nahe gelegt worden, sich keinem Stress auszusetzen.
Auch nach dem 24.09.2010 und der Mitteilung, dass sein Herz in
Ordnung sei, habe die Arbeitsunfähigkeit bis 24.10.2010
fortbestanden, da der Kläger auf Grund der starken psychischen
Beeinträchtigungen in den Monaten davor nicht in der Lage gewesen
sei, seiner beruflichen Tätigkeit auch nur teilweise
nachzugehen.

11

Eine Änderung der allgemeinen Versicherungsbedingungen
sei dem Kläger nicht zugegangen.

12

Der Nachweispflicht habe er mit Übersendung der Belege
genügt. Im Übrigen habe die Beklagte auch in der Vergangenheit
Leistungen ohne entsprechende Nachweise erbracht. Da die
Sprachkenntnisse der Klägers eingeschränkt seien, habe auch ein
Verständnisproblem vorgelegen.

13

Der Kläger beantragt,

14

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger
24.194,04 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 22.12.2010 zu bezahlen;

15

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 500,00
EUR (Selbstbeteiligung bezüglich der außergerichtlichen
Anwaltskosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16. Mai 2012 zu bezahlen
sowie weitere außergerichtliche anteilige Anwaltskosten in Höhe
von 244,90 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 12. Juli 2012.

16

Die Beklagte beantragt,

17

Klageabweisung.

18

Die Beklagte behauptet,

19

jedenfalls ab dem 07.05.2010 habe eine
Arbeitsunfähigkeit im Sinne der Versicherungsbedingungen nicht
mehr bestanden.

20

Sowohl der Verdacht einer Erkrankung als auch eine
geplante operative Korrektur begründeten keine Arbeitsunfähigkeit.
Eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit auf Grund eines
Erschöpfungssyndroms, eines Wurzelreizsyndroms lumbal sowie einer
Visusstörung habe nicht vorgelegen.

21

Es sei im Hinblick auf die vom Kläger beschriebene
Tätigkeit nicht nachvollziehbar, dass dieser nur ein Jahresgehalt
von 63.074,88 EUR beziehe.

22

Jedenfalls sei die Beklagte durch
Obliegenheitsverletzungen des Klägers von ihrer Leistung frei
geworden. Der Kläger sei mehrfach darauf hingewiesen worden, dass
die fortdauernde Arbeitsunfähigkeit auf einem vom Versicherer zur
Verfügung gestellten, vom Behandler auszufüllenden Vordruck,
wöchentlich nachzuweisen sei. Da der Kläger gegen diese Anzeige- und
Nachweispflicht nach B II Ziff. 1 Abs. 2 der Tarifbedingungen des
Tarifs V iVm §§ 4 Abs. 7 und 9 Abs. 1 und 2 MB/TK 2009 verstoßen
habe, könne die Beklagte die Zahlung des Krankentagegeldes gem. § 10
Abs. 1 MB/KT 2009 mit den in § 28 Abs. 2 bis 4 VVG genannten
Beschränkungen ablehnen. Die vom Kläger vorgelegten und im
Schriftsatz vom 09.01.2013 in Bezug genommenen Unterlagen seien zum
Großteil nicht verwertbar gewesen.

23

Der Kläger sei mit Schreiben der Beklagten vom
21.11.2008 (Anlage B4), dem eine Übersicht über die Änderungen der
Allgemeinen Versicherungsbedingungen zum 01.01.2009 (Anlage B5)
beigefügt gewesen sei, auf die umfassende Überarbeitung des
Versicherungsvertragsgesetztes und die entsprechenden Anpassungen
der dem Versicherungsvertrag zu Grunde liegenden Allgemeinen
Versicherungsbedingungen hingewiesen worden. Die Unterlagen seien
dem Kläger im Rahmen der üblichen Postlaufzeit auch zugegangen, da
sie nicht zurückgekommen seien. Damit lägen dem
streitgegenständlichen Versicherungsvertrag die
Versicherungsbedingungen MB/TK 2009 zu Grunde. Eine
Obliegenheitsverletzung des Klägers ergebe sich aber unabhängig
davon auch aus den ursprünglichen Versicherungsbedingungen MB/KT
78.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

25

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines
medizinischen Sachverständigengutachtens. Auf den Beweisbeschluss
vom 12.08.2013 (As. 245 ff.) sowie das schriftliche Gutachten des
Sachverständigen Dr. med. Hans N. vom 31.07.2014 (As. 299 ff.) sowie
die ergänzenden Stellungnahmen vom 24.06.2015 (As. 373 ff) und
8.12.2015 (As. 477 ff.) wird Bezug genommen. Der Sachverständige
wurde ergänzend mündlich am 11.09.2015 (As. 417 ff.) angehört. Die
Zeugen Susan Carol Y., Michael Anthony C. und Dr. Erwin A. wurden
vernommen. Der Kläger wurde persönlich informatorisch angehört. Auf
die Sitzungsniederschriften vom 28.11.2012 (As. 103 ff.), 26.06.2013
(As. 213) und 11.09.2015 (As. 417 ff.) wird verwiesen.

Entscheidungsgründe

26

Die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet.

A.

27

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von
Krankentagegeld gem. des Versicherungsvertrages in Verbindung mit §
1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (MB/KT 78) aufgrund
bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit zwischen dem 07.05.2010 und
29.07.2010 (83 Tage) in Höhe von 11.882,28 EUR zu. Ein Anspruch auf
weitere Versicherungsleistungen besteht nicht, denn eine
Arbeitsunfähigkeit über den 29.07.2010 hinaus, bis zum 24.10.2010
konnte der Kläger nicht nachweisen. Die Beklagte ist nicht wegen
einer Obliegenheitsverletzung des Klägers leistungsfrei
geworden.

I.

28

Der Kläger war vom 07.05.2010 bis 29.07.2010
bedingungsgemäß arbeitsunfähig. Für diesen Zeitraum steht ihm ein
Anspruch auf Zahlung von Krankentagegeld in Höhe von insgesamt
11.882,28 EUR (83 Tage x 143,16 EUR) zu.

29

1. Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte
Person ihre berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund
vorübergehend in keiner Weise ausüben kann, sie auch nicht ausübt
und keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgeht. Sie ist das
vorübergehende Außerstandesein der versicherten Person, infolge
ärztlich nachzuweisender Gesundheitsstörungen ihre bisherige oder
eine andere Tätigkeit auszuüben, die auf Grund ihrer Ausbildung und
Erfahrung ausgeübt werden kann und ihrer bisherigen Lebensstellung
entspricht (vgl. Beschluss v. 12.08.2013; BGH r + s 2013, 33).

30

Ob Arbeitsunfähigkeit vorliegt, lässt sich zutreffend
nur in Abhängigkeit und im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit der
versicherten Person beurteilen. Maßgeblich für die Beurteilung der
Arbeitsunfähigkeit ist die konkrete berufliche Tätigkeit, die die
versicherte Person bis zum Eintritt des Versicherungsfalles ausgeübt
hat. Diese Tätigkeit darf die versicherte Person zwar nur
vorübergehend nicht, in dieser Zeit aber in keiner Weise, also
insbesondere auch nicht teilweise, ausüben können. Man spricht
gemeinhin von sogenannter hundertprozentiger beziehungsweise
völliger Arbeitsunfähigkeit (Bach/Moser/Wilmes, PKV, 4. Aufl. 2009,
§ 1 MB/KT Rn. 12 f. m.w.N.).

31

Der Eintritt des Versicherungsfalls (hier:
Arbeitsunfähigkeit) und dessen Fortdauer, ist grundsätzlich vom
Kläger darzulegen und zu beweisen.

32

Diese Darlegungs- und Beweislast schließt das konkrete
Berufsbild des Versicherten ein (vgl. Bach/Moser/Wilmes, PKV, 4.
Aufl. 2009, § 1 MB/KT Rn. 25 letzter Absatz). Die Vorlage ärztlicher
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen reicht dafür nicht aus (vgl. BGH
NJW 2010, 3657 Rn. 20; OLG Karlsruhe NJW-RR 2012, 1498, 1499;
Prölss/Martin/Voit, VVG, 29. Aufl. 2015, § 192 Rn. 197;
Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, 4. Auflage 2014, §
192 Rn. 37). Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers ist durch Einholung
eines ärztlichen Sachverständigengutachtens zu beweisen (vgl. BGH,
VersR 2000, 841 f. - juris; Prölss/Martin/Voit, VVG, 29. Aufl. 2015,
§ 192, Rn. 197).

33

2. Gemessen an diesen Grundsätzen konnte der Kläger eine
bedingungsgemäße Arbeitsunfähigkeit nur bis zum 29.07.2010
beweisen.

34

a. Für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit war das
vom Kläger geschilderte Berufsbild (s.o.) zu Grunde zu legen.

35

Der Kläger hat seiner insoweit obliegenden
Darlegungslast spätestens mit seinem ergänzenden mündlichen Vortrag
im Rahmen seiner persönlichen Anhörung im Termin am 28.11.2012
genügt. Die Beklagte hat diesen Vortrag überwiegend pauschal
bestritten (vgl. Schriftsatz v. 31.01.2013, S. 3 unter II. erster
Absatz - As. 141). Ob dieses pauschale Bestreiten angesichts des
gegebenen Detailgrades der Angaben des persönlich gehörten Klägers
prozessual wirksam ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist
das Gericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der
persönlichen Anhörung des Klägers von dem von diesem geschilderten
Tätigkeitsbild überzeugt.

36

Der Kläger hat seine vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit
ausgeübte Berufstätigkeit plausibel und nachvollziehbar geschildert.
Trotz der der Geheimhaltung unterliegenden Tätigkeit für das
US-amerikanische Militär hat er diese so genau und detailliert wie
ihm möglich beschrieben und anhand von Beispielen anschaulich
dargestellt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Art der
Tätigkeit als Auftragnehmer der Streitkräfte für Projekte, deren
Umfang, abhängig von Tagen vor Ort in Heidelberg oder auf Reisen und
deren hohe Anforderungen.

37

Die selbständige Tätigkeit des Klägers war
schwerpunktmäßig diejenige eines Beraters des Oberkommandierenden
Generals der US-Streitkräfte in Europa. Dabei hatte er Dienstreisen
des Oberkommandierenden zu den 49 NATO-Standorten Europas
vorzubereiten und zu betreuen. Teil seiner Aufgaben war es, die
entsprechenden Standorte vorab zu besuchen und die Besuche des
Vier-Sterne-Generals mit den örtlichen Verantwortlichen zu planen.
Dabei mussten laufend aktualisierte schriftliche und mündliche
Informationen für den Oberkommandierenden und seinen Stab
vorgehalten werden. Neben dieser Tätigkeit war der Kläger Mitglied
des Kriseninterventionszentrums der US-Armee in Europa.

38

Seinen Tagesablauf hat der Kläger nachvollziehbar
dargestellt. Danach begannen die Arbeitstage in Heidelberg zwischen
7:30 und 8:00 Uhr. Dann fanden unter anderem Projektbesprechungen
statt. Am Nachmittag wurden dann meist Recherchen durchgeführt sowie
an Briefings teilgenommen bis am Ende der Vorbereitung der
Vier-Sterne-General unterrichtet wurde. Dabei konnte es jederzeit
Änderungswünsche geben, auf die kurzfristig reagiert werden musste.
Sollten Änderungen veranlasst gewesen sein, mussten diese sofort,
auch noch nach dem eigentlichen Ende der Arbeit um 18:00 Uhr,
erledigt werden. Aber auch an normalen Tagen arbeitete der Kläger
auch zu Hause noch bis ca. 21:00 Uhr weiter. Es wurden bis zu vier
Projekte gleichzeitig bearbeitet. Den Ablauf von Auslandsreisen -
welche mindestens einmal im Monat, in unregelmäßigen Abständen und
mit unterschiedlicher Dauer (zwei bis sieben Tage) stattfanden - hat
der Kläger anschaulich und nachvollziehbar am Beispiel des
Standortes Lille in Frankreich dargestellt. Ein solcher Reisetag
begann typischerweise früh morgens mit der Abreise zum Standort, an
dem man gegen 13:00 Uhr ankam, dann dort bis 18:00 Uhr arbeitete und
endete mit dem Abendessen mit der entsprechenden Kontaktperson. Ab
8:00 Uhr am nächsten Morgen fanden dann Besprechungen statt, die bis
zur Abreise um 13:00 Uhr andauerten.

39

Die Tätigkeit des Klägers war mit hohen Anforderungen
verbunden und von beträchtlichem Verantwortungs- und Zeitdruck
geprägt. Soweit erforderlich, musste der Kläger zu jeder Tages- und
Nachtzeit, gegebenenfalls auch am Wochenende, einsatzbereit sein.
Ungefähr alle sechs Wochen hatte der Kläger für jeweils eine Woche
24 Stunden Bereitschaftsdienst.

40

Sowohl die Zeugin Y. als auch der Zeuge C. haben den
Vortrag des Klägers im Hinblick auf seine Tätigkeit glaubhaft
bestätigt.

41

So bekundete die Zeugin Y., die Ehefrau des Klägers,
dass dieser insbesondere vor Februar 2010 viel gearbeitet habe und
oft nur für ein kurzes Abendessen nach Hause gekommen sei. Ungefähr
zwei Mal pro Woche sei der Kläger nach dem Abendessen dann nochmal
ins Büro gefahren und erst zwischen 21:00 und 21:30 Uhr
zurückgekommen. An den anderen Abenden habe er von zu Hause noch ein
bis eineinhalb Stunden nach dem Abendessen gearbeitet. Hierzu habe
er häufig viele Papiere mit nach Hause gebracht. Außerdem habe der
Kläger an zwei Wochenenden im Monat gearbeitet, wobei die Dauer
unterschiedlich gewesen sei. Bei manchen Projekten habe sich der
Kläger auch zu Hause bereithalten müssen. Aufgrund der Verfassung
ihres Mannes sei auch zu erkennen gewesen, dass der Druck zum
Februar 2010 hin immer größer geworden sei.

42

Die Angaben der Zeugin sind glaubhaft. Nicht verkannt
wird, dass es sich bei der Zeugin um die Ehefrau des Klägers
handelt, die somit grds. in dessen Lager steht. Allerdings ergibt
sich daraus nicht zwingend der Schluss, dass deren Angaben nicht
richtig sind. Die Zeugin war vielmehr kritisch gegenüber ihrer
eigenen Erinnerung, indem sie nachvollziehbar angab, aufgrund des
Zeitablaufs sich nicht mehr an die Häufigkeit der Auslandsreisen des
Klägers erinnern zu können und dies mangels erinnerlicher Daten auch
nicht schätzen zu können. Demgegenüber konnte sie aber
Auslandsaufenthalte, wie beispielsweise den in Pisa, mit konkreten
Zusammenhängen verknüpfen, wie dort selbst hinzureisen gewollt zu
haben. Auch machte sie im Hinblick auf den Arbeitsbeginn des Klägers
und den Inhalt von dessen Tätigkeit diesem im Hinblick auf die ihm
obliegende Beweislast grds. möglicherweise zum Nachteil gereichende
Angaben, indem sie hier einräumte, keine eigene Wahrnehmung zu
haben.

43

Darüber hinaus wurden die Angaben des Klägers auch durch
die Aussage des Zeugen C. bestätigt.

44

Der Zeuge bekundete, dass die Tätigkeit des Klägers der
Geheimhaltung unterlag und grds. die Betrauung des Oberbefehlshabers
der US-Armee, die Integration anderer NATO-Partner,
Kommandeurskonferenzen, die Begleitung von Besuchen hochrangiger
Offiziere beim hiesigen General und die Krisenintervention umfasst
habe. Wesentlicher Bestandteil der Tätigkeit sei die Unterrichtung
höherer Offiziere über bestimmte Themen und Beantwortung ihrer
diesbezüglichen Fragen gewesen. Arbeitsbeginn sei vor Februar 2010
zwischen 7:00 und 8:00 Uhr gewesen, Arbeitsende 18:00 Uhr. Dabei
handele es sich aber nur um die Mindestarbeitszeit, die tatsächliche
Arbeitszeit sei aufgabenorientiert gewesen. So gebe die Aufstellung
des Klägers in der Klageschrift vom 22.11.2012 zutreffend den
typischen Arbeitstag wieder, wobei er dies nur bis 17:30 Uhr aus
eigener Wahrnehmung bestätigen könne. Der Kläger habe auch am
Wochenende arbeiten müssen, abhängig davon, was in der nächsten
Woche angestanden habe. Zwar habe er selbst diese nicht immer mit
dem Kläger verbracht, es sei aber so, dass regelmäßig freitags
Informationen aus Amerika gekommen seien, die am Wochenende hätten
bearbeitet werden müssen. Durchschnittlich alle sechs Wochen sei der
Kläger zum Bereitschaftsdienst für sieben Tage eingeteilt gewesen.
Im Rahmen dessen habe er 24 Stunden zur Verfügung stehen und über
Handy erreichbar zu sein müssen. Beim Bereitschaftsdienst habe es
sich um 10-15 % der Tätigkeit gehandelt.

45

Dienstreisen hätten im Schnitt zwei bis vier Mal im
Monat mit einer Dauer von zwei Tagen bis zu einer Woche
stattgefunden. Die Arbeitsdauer sei an Reisetagen typischerweise
längerer als an Nichtreisetagen gewesen.

46

Im Rahmen der Tätigkeit des Klägers seien oftmals
kurzfristige, wichtige und dringende Aufträge, die sofort bearbeitet
werden mussten, zu erledigen gewesen.

47

Die Bekundungen des Zeugen C. im Termin vom 28.06.2013
sind vollumfänglich verwertbar. Die im Termin vom Beklagtenvertreter
erhobenen Rügen greifen nicht durch. Eine Zurückweisung wegen
Verspätung gem. § 296 I oder II ZPO kommt schon deswegen nicht in
Betracht, da der präsente gestellte Zeuge C. in dem zur Vernehmung
der Zeugin Y. ohnehin anberaumten Beweistermin vernommen werden
konnte. Das Beweisthema ist ausweislich des im Termin ergangenen
ergänzenden Beweisbeschlusses (As. 215) völlig hinreichend bestimmt.
Soweit wie der Beklagtenvertreter meint, die von dem Zeugen genannte
Anschrift sei nicht ladungsfähig, hindert dies die Verwertung
jedenfalls deshalb nicht, da an der Identität des Zeugen aufgrund
seiner Angaben keine Zweifel bestehen (vgl. Zöller/Greger, 31.
Auflage 2016, § 395, Rn. 2).

48

Der Zeuge war glaubwürdig und dessen Bekundungen
glaubhaft. Er kann als Teamkollege des Klägers über eine Dauer von
sechs Jahren bis Februar 2010 dessen täglichen Arbeitsablauf aus
eigener Wahrnehmung angeben. So ist es ohne Weiteres
nachvollziehbar, dass er den Kläger praktisch jeden Tag, den dieser
in Heidelberg gearbeitet hat, gesehen hat. Die Angaben des Zeugen
zur Tätigkeit des Klägers sind schlüssig und frei von Widersprüchen.
Sie lassen sich ohne Weiteres mit den Ausführungen des Klägers und
den Bekundungen der Zeugin Y. in Einklang bringen. Nach Ansicht des
Gerichts gilt dies auch für die Angaben der Zeugen bezüglich der
Reisetätigkeit des Klägers. So ist es zwangslos nachvollziehbar,
dass sich die Zeugin Y. nicht mehr genau an die Häufigkeit der
Reisen erinnert, zumal sie aufgrund der Geheimhaltung auch nie mit
dem Anlass und dem inhaltlichen Umfang konfrontiert war. Sie gab
aber die durchschnittliche Häufigkeit mit einmal pro Monat an. Da es
sich bei den Angaben des Klägers und den Bekundungen der Zeugen nur
um durchschnittliche Schätzwerte handelt, steht eine in derart
geringem Umfang abweichende Schätzangabe der Glaubhaftigkeit der
jeweiligen Bekundung der Zeugen und der Ausführungen des Klägers
nichts entgegen.

49

Zwar hatte der Zeuge C. am Wochenende und hinsichtlich
des Bereitschaftsdienstes keine eigenen Wahrnehmungen hinsichtlich
des Umfangs der diesbezüglichen Tätigkeit des Klägers, konnte aber
plausibel darstellen, dass gerade freitags Informationen kamen, die
sofort bearbeitet werden müssen. Daraus ergibt sich unter Bezugnahme
auf die Bekundungen der Zeugin Y. zwanglos, dass die Tätigkeit des
Klägers auftragsbezogen auch mit Wochenendarbeit verbunden war. Im
Hinblick auf den Bereitschaftsdienst verweist der Zeuge C. plausibel
auf die eigene Heranziehung zu dieser Tätigkeit im Wege eines
Turnus, woraus ohne Weiteres auch im Hinblick auf die Häufigkeit
dieser Tätigkeit für den Kläger geschlossen werden kann.

50

Soweit die Beklagte die Plausibilität der klägerischen
Darstellung mit dem Vorbringen bestreitet, ein im Ausland
eingesetzter Spezialist, der maßgeblich in die Entscheidungen des
amerikanischen Militärs in Europa eingebunden sei und nahezu keine
freie Zeit habe, müsse mehr verdienen als der Kläger mit EUR
63.074,88 jährlich bzw. EUR 5.256,24 monatlich, ist es für das
Gericht einerseits aufgrund des Vortrags des Klägers
nachvollziehbar, dass eine solche Tätigkeit nicht primär wegen der
Bezahlung, sondern vielmehr aufgrund des damit verbundenen Ansehens
attraktiv ist und andererseits ist dieser Einwand vor dem
Hintergrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht geeignet, den
übrigen Vortrag des Klägers bezüglich seiner Tätigkeit in Zweifel zu
ziehen.

51

b. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme konnte das
Gericht auf Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen eine
Arbeitsunfähigkeit des Klägers nur zwischen dem 07.05.2010 und
29.07.2010 feststellen. Eine darüber hinaus gehende
Arbeitsunfähigkeit konnte der Kläger hingegen nicht beweisen. Ein
Gutachten eines weiteren Sachverständigen war nicht einzuholen.

52

Der von der Kammer bestellte Sachverständige Dr. Hans N.
ist als Facharzt für Psychosomatische Medizin, Facharzt für
Psychiatrie und Facharzt für Neurologie in der Klinik Bad Herrenalb
fachlich hervorragend qualifiziert, die an ihn gerichteten
Beweisfragen zu beantworten. Er ist in seinem Gutachten von den
zutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen. Seine erörterten
Darstellungen in seinem schriftlichen Gutachten und seinen
ergänzenden Stellungnahmen sowie seine begründete mündliche
Erläuterung waren in sich nachvollziehbar und schlüssig. Daher macht
sich das Gericht seine überzeugenden Ausführungen nach eigener
Prüfung auf Widerspruchsfreiheit zu Eigen.

53

aa. Der Begutachtung durch den Sachverständigen waren
folgende ärztliche Behandlungen zu Grunde zu legen, die der Kläger
zur Überzeugung des Gerichts mit den angegebenen Anlagen
nachgewiesen hat:

54

Datum

Arzt

Beweismittel

16.02.2010

Dr. G. (Fliegerarzt)

K 12 - 7

18.02.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22

23.02.2010

Prof. Dr. B.
(Internist/Kardiologe)

K 10 - 1-5

25.02.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22

25.03.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22

06.04.2010

Dr. P. (Kardiologe)

K 10 - 7-11

14.04.2010

Dr. M. (Orthopäde)

K 24

15.04.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22

20.04.2010

Dr. M. (Internist) u.
Dr. P.
(Kardiologe)

K 10 - 13-31

30.04.2010

Dr. P. (Kardiologe)

K 10 - 37-47

06.05.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22

08.06.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22

22.07.2010

Dr. H. (Internist/Angiologe)

K 10 - 49-53

26.07.2010

Dr. W. (Radiologe)

K 10 - 55

29.07.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22

24.09.2010

Dr. S. (Kardiologe)

K 10 - 57

20.10.2010

Dr. H. (Internist/Angiologe)

K 23

21.10.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22
Vgl. auch K 9

55

bb. Eine Arbeitsunfähigkeit ist nur vom 07.05.2010 bis
29.07.2010 auf Grund des Verdachts einer koronaren Herzerkrankung
festzustellen.

56

(1) Infolge der Verdachtsdiagnose auf eine koronare
Herzerkrankung war der Kläger bedingungsgemäß zwischen dem
07.05.2010 und 29.07.2010 100 % arbeitsunfähig im Sinne der
genannten Grundsätze.

57

Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass der Kläger
auf Grund der Verdachtsdiagnose koronare Herzerkrankung in einem
Zeitraum über sechs Monate unter Schlafstörungen und Todesangst
litt. Dies ergibt sich zum einen aus der Schilderung des Klägers in
der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2012 (As. 105), der
nachvollziehbar und glaubhaft berichtet hat, dass er nach der
Verdachtsdiagnose in diesem Zeitraum nicht mehr ordentlich schlafen
konnte und vom Gedanken beherrscht war, tot umzufallen. Dies steht
in Einklang mit den Bekundungen des Zeugen Dr. A., der den Kläger im
fraglichen Zeitraum mehrfach untersuchte (s.o.). Dieser erinnerte
sich, dass der Kläger vor Allem zunächst Schlafstörungen und
Erschöpfung und ab Mai 2010 im Zusammenhang mit der
Verdachtsdiagnose koronare Herzerkrankung Ängste beschrieben habe.
Letztlich führte auch der Sachverständige aus, dass vor dem
Hintergrund dieses Verdachtes eine solche Angstproblematik
nachvollziehbar sei.

58

Eine auf der Verdachtsdiagnose koronare Herzerkrankung
begründete 100 %ige Arbeitsunfähigkeit liegt nach den Feststellungen
des Sachverständigen aber nur bis 29.07.2010 vor. Der
Sachverständige hat dazu in seiner abschließenden Stellungnahme vom
08.12.2015 plausibel und widerspruchsfrei ausgeführt, dass am
29.07.2010 eine Computertomographie der Koronararterie durchgeführt
worden sei, deren Befund sich als unauffällig erwiesen habe. Damit
sei eine koronare Herzerkrankung bereits zu diesem Zeitpunkt mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen gewesen.
Ausreichende Belege für eine überprüfbare Diagnose und ausreichende
Symptomatik für eine durchgängige Arbeitsunfähigkeit bis
einschließlich 21.10.2010 lägen hingegen nicht vor. Auch auf
Grundlage der Bekundungen des Zeugen Dr. A. könne eine über den
21.10.2010 hinausgehende Arbeitsunfähigkeit nicht ausreichend
gesichert angenommen werden. Diese Einschätzung wiederholte der
Sachverständige auch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung in der
Verhandlung vom 11.09.2015 (As. 433).

59

Diese Feststellung steht auch nicht im Widerspruch zu
den vorherigen Äußerungen des Sachverständigen. So hat dieser
bereits im schriftlichen Sachverständigengutachten vom 31.07.2010
ausgeführt, dass die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ex post
aufgrund der spärlichen medizinischen Befunde schwierig sei. Zwar
stellte der Sachverständige im Gutachten vom 31.07.2016 zunächst
fest, dass eine vollständige Arbeitsunfähigkeit aufgrund der
Verdachtsdiagnose koronare Herzerkrankung nach der weitgehend
endgültigen Abklärung bzw. dem weitgehenden endgültigen Ausschluss
mit der Untersuchung vom 24.09.2010 nicht mehr anzunehmen sei. Mit
der ergänzenden Stellungnahme vom 24.06.2015 (As. 373) stellte er
klar, dass für den davor liegenden Zeitraum aber eine solche
anzunehmen sei. Dies begründete er damit, dass sich aus den
vorgelegten Behandlungsunterlagen ergebe, dass beim Kläger bis zu
diesem Zeitpunkt aufgrund seiner kardialen Symptomatik eine extreme
Verunsicherung und Angst bestanden habe, die das reguläre Arbeiten
in seinem verantwortungsvollen Beruf nicht möglich gemacht habe.
Allerdings nahm der Sachverständige eine nachgewiesene
Arbeitsunfähigkeit bis zum 24.09.2010 nur mit einer hohen
Wahrscheinlichkeit an. Soweit der Sachverständige diese Feststellung
in der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2015 wiederholte, blieb er
auch hier bei der Angabe einer Wahrscheinlichkeit zwischen 70 und 90
%. Bereits in seinem Gutachten vom 31.07.2014 (As. 299 ff, dort S.
6) führt der Sachverständige aber im Hinblick auf den Verdacht der
koronaren Herzerkrankung aus, dass es nicht unproblematisch sei,
eine Arbeitsunfähigkeit über mehrere Monate auf eine
Verdachtsdiagnose zu gründen; dies insbesondere vor dem Hintergrund,
dass bereits mit den Untersuchungsergebnissen vom 30.04.2010 eine
koronare Herzerkrankung unwahrscheinlich und nach den Ergebnissen
vom 29.07.2010 und 24.10.2010 weitestgehend ausgeschlossen gewesen
sei.

60

Der Sachverständige hat somit bereits von Anfang an
hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Verdachtsdiagnose
in den Vordergrund gestellt, dass die retrospektive Begutachtung
insbesondere beim Fehlen ausreichender Befunde schwierig ist und
sich bei Zugrundelegung der vorhandenen Unterlagen nur bis zum
Vorliegen der Ergebnisse einer der drei dargestellten
Herzuntersuchungen erstrecken kann. Dass er schließlich in seiner
letzten Stellungnahme von seiner vorherigen Einschätzung
hinsichtlich des Zeitpunkts des Endes der 100 %igen
Arbeitsunfähigkeit abgewichen ist, stellt für das Gericht keinen
Widerspruch dar, sondern basiert zum einen auf der dargestellten
Problematik und ist darüber hinaus ohne Weiteres auf die vom Gericht
zuletzt erteilten Hinweise vom 15.09.2015 (As. 443) zurückzuführen.
In der Verfügung vom 15.09.2015 hat das Gericht den Sachverständigen
klarstellend darauf hingewiesen, dass für den Sachverständigen
Arbeitsunfähigkeit dann vorliege, wenn er objektiv unter
Einbeziehung aller verfügbaren medizinischen Unterlagen sich gewiss
sei, dass die genannten Voraussetzungen für eine Arbeitsunfähigkeit
gegeben seien. Der Sachverständige dürfe aber Arbeitsunfähigkeit
nicht bejahen, wenn für sie nach seiner sachkundigen Beurteilung
(nur) eine überwiegende Wahrscheinlichkeit bestehe. Vielmehr müsse
er davon überzeugt sein, dass sie nach den genannten Kriterien
vorliege, wenn er sie bejahe. Diese Überzeugung könne nicht mit
mathematischen Wahrscheinlichkeitsberechnungen ermittelt werden. Es
bedürfe keiner absoluten Gewissheit oder „an Sicherheit grenzender“
Wahrscheinlichkeit. Erforderlich und ausreichend sei vielmehr ein
für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der
Zweifeln Schweigen gebiete, ohne sie völlig auszuschließen. Der
Sachverständige wurde vor dem Hintergrund dieser Grundsätze
aufgefordert eine eindeutige Aussage zu treffen, was er schließlich
mit der Stellungnahme vom 08.12.2015 tat. Darin benennt er
nachvollziehbar die Untersuchung vom 29.07.2010 als Zeitpunkt, zu
dem die Verdachtsdiagnose mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit eindeutig widerlegt war und macht das Ende der
Arbeitsunfähigkeit an objektiven Umständen fest, die ohne ernstliche
Zweifel nachvollzogen werden können. Soweit der Kläger meint, dies
stehe im Widerspruch dazu, dass der Ausschluss erst durch die
Untersuchung am 24.09.2010 erfolgt sei, verkennt er, dass der
Sachverständige für die Untersuchung vom 29.07.2010 den Ausschluss
des Verdachts mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
annimmt. Auf Grund dieser Abstufung ist es nachvollziehbar, dass
jedenfalls eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit bereits bei einem so
weitgehenden Ausschluss objektiv nicht mehr vorlag.

61

Vor diesem Hintergrund kann aus dem Verhalten des
Sachverständigen entgegen dem Vortrag des Klägers auch nicht
geschlossen werden, dass dieser mit der Begutachtung offensichtlich
überfordert sei.

62

Soweit die Beklagte meint, eine 100%ige
Arbeitsunfähigkeit könne auf Grund einer Behandlungslücke zwischen
dem 08.06.2010 und 22.07.2010 nicht angenommen werden, greift dieser
Einwand vor dem Hintergrund der Feststellungen des Sachverständigen
nicht durch. Gerade die Tatsache, dass am 29.07.2010 erneut eine
Herzuntersuchung durchgeführt wurde, belegt, dass der Verdacht und
so auch die damit einhergehende Einschränkung des Klägers gerade
noch vorlag.

63

(2) Im Zusammenhang mit dem behaupteten
Erschöpfungssyndrom konnte eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit nicht
festgestellt werden.

64

Der Sachverständige führte insoweit in seinem Gutachten
aus, dass bezüglich der Diagnose Erschöpfungssyndrom zwischen
Dezember 2009 und Februar 2010 zwar in den
Behandlungsdokumentationen Beschwerden wie verminderte
Belastbarkeit, Schlafstörungen und Müdigkeit festgehalten seien.
Auch finde sich die Diagnose Erschöpfungssyndrom in der Unterlagen.
Dabei handle es sich aber auch unter Zugrundelegung der Angaben des
Klägers, unter Todesängsten gelitten zu haben, um Einschränkungen im
psychosomatischen Bereich. Problematisch sei deshalb für den
Sachverständigen, dass die Erschöpfungsdepression nicht detailliert
beschrieben werde. Erläuterungen dazu, wie sich das
Erschöpfungssyndrom auf private und berufliche Bereich ausgewirkt
habe, fehlten aber. Die Beantwortung der Frage, inwieweit jemand in
seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, hänge nämlich wesentlich
von Art und Umgang der depressiver Symptome ab. Eine spezifische
Behandlung der Ängste sei in den Behandlungsunterlagen nicht
dokumentiert. Vor diesem Hintergrund legte der Sachverständige
sowohl in seiner mündlichen Anhörung vom 11.09.2015 als auch in
seiner ergänzenden Stellungnahme vom 08.12.2015 nachvollziehbar dar,
dass die Frage inwieweit Angst oder Belastungsreaktion einen
Krankheitswert hatten und damit eine längere Arbeitsunfähigkeit
unter Umständen bedingen könnten ex post nicht zu beantworten sei
und eine Erschöpfungsdepression nicht ausreichender Sicherheit
angenommen werden kann.

65

(3) Die im Übrigen vorgetragenen Erkrankungen - das
Wurzelreizsyndrom bei NPP LWK 5/S1 und die Visusstörung bei
Lidschwellung beidseits sowie eine geplante operative Korrektur -
führen nicht zur Annahme einer erforderlichen 100 %
Arbeitsunfähigkeit.

66

Bereits nach dem Vortrag des Klägers ist nicht
erkennbar, dass sich diese Erkrankungen der Art auf die
Arbeitsfähigkeit des Klägers ausgewirkt haben, dass er zur
Verrichtung seiner Tätigkeit nicht fähig gewesen wäre. Schließlich
hat der Sachverständige auch ohne Weiteres nachvollziehbar
ausgeführt, dass diese Beschwerden allein nicht zur
Arbeitsunfähigkeit geführt haben (Sachverständigengutachten vom
31.07.2014, As. 299, dort S. 7). Darüber hinaus bekundete auch der
Zeuge A., dass diese Beschwerden bei seinen Krankschreibungen nicht
im Vordergrund standen.

67

(4) Nach alldem war auch kein neues Gutachten eines
weiteren Sachverständigen einzuholen.

68

Die Einholung eines weiteren Gutachtens steht gem. § 412
ZPO grds. im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (BGH NJW 1999,
1778 (1779)).

69

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der vom
Kläger vorgebrachten Einwendungen - Widersprüchlichkeit und
Überforderung (s.o.) - ist das Gutachten des Sachverständigen N. für
die Überzeugungsbildung des Gerichts ausreichend. Mängel des
Gutachtens sind wie dargestellt nicht ersichtlich, das Gutachten ist
insbesondere vollständig. Weder ist die Sachkunde des bisherigen
Gutachters zweifelhaft noch ist dieser von unzutreffenden
tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen. Widersprüche, soweit
solche überhaupt anzunehmen sind, wurden durch die abschließende
Stellungnahme aufgeklärt (s.o.).

70

cc. Soweit die Beklagte erklärt hat, die Möglichkeit
nicht ausschließen zu können, dass der Kläger auch während seiner
Arbeitsunfähigkeit und insbesondere während langer Behandlungspausen
beruflich tätig gewesen sei (Schriftsatz v. 31.01.2013, S. 4 unter
III., dort letzter Absatz - AS 143), dringt sie mit diesem Einwand
im Hinblick auf den Zeitraum der festgestellten Arbeitsunfähigkeit
(s.o.) nicht durch. Insoweit obläge der Beklagten die Darlegungs-
und Beweislast (vgl. Bach/Moser/Wilmes, § 1 MB/KT Rz. 26). Dieser
ist sie trotz richterlichen Hinweises vom 08.03.2013 (As. 169 ff.)
nicht nachgekommen.

II.

71

Die Beklagte ist nicht durch eine
Obliegenheitsverletzung des Klägers leistungsfrei geworden. Weder
hat der Kläger gesetzliche Obliegenheiten in einer zur
Leistungsfreiheit der Beklagten führenden Weise verletzt noch über
die Anforderungen des Gesetzes hinausgehende vertraglich vereinbarte
Obliegenheiten, die nach § 28 Abs. 2 bis 4 VVG zur Leistungsfreiheit
der Beklagten führen würden.

72

1. Ein Verstoß gegen gesetzliche Obliegenheiten ist
nicht ersichtlich.

73

2. Ein Verstoß gegen die in §§ 4 VII und 9 I, II MB/KT
2009 normierten Anzeige- und Nachweispflichten mit der in § 10 I
MB/KT geregelten Folge der Möglichkeit der Ablehnung der
Versicherungsleistung liegt nicht vor. Die MB/KT 2009 sind nicht
Vertragsbestandteil zwischen den Parteien geworden. Die Beklagte hat
bereits die gem. Art. 1 III EGVVG erforderlich Mitteilung der
Änderung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen bis zum 01.01.2009
nicht bewiesen. Ob die Mitteilung den inhaltlichen Anforderungen
gem. § 1 III EGVVG - Kenntlichmachung der Unterschiede zu den bis
dahin geltenden MB/KT 78 - gerecht wird, kann vor diesem Hintergrund
dahingestellt bleiben.

74

Die Beklagte behauptet zwar, dies mit Schreiben vom
21.11.2008 (Anlage B 4) getan zu haben. Für den Zugang, den der
Kläger bestreitet, wäre aber die Beklagte beweispflichtig. Diesen
Beweis hat sie nicht geführt.

75

Die Behauptung der Beklagten, es sei auf Grund der
Tatsache von einem Zugang beim Kläger innerhalb der üblichen
Postlaufzeit auszugehen, da das Schreiben nicht in Rücklauf gelangt
sei, wird der der Beklagten obliegenden Beweislast nicht gerecht. Es
ist nicht ersichtlich, dass für den Beweis des Zugangs der
Änderungsmitteilung i.S.d. Art. 1 Abs. 3 EGVVG geringere
Anforderungen gelten als für den Beweis des Zugangs von
Willenserklärungen allgemein (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB). Danach
streitet kein Anscheinsbeweis für den Erklärenden, dass eine zur
Post gegebene Sendung den Empfänger auch erreicht hat (statt aller:
Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, § 130 Rn. 21 m.w.N.).

76

3. Die Bestimmungen des § 10 Abs. 1 der MB/KT 78 sind
unwirksam.

77

a. Da der Versicherungsfall im Jahr 2010 eingetreten
ist, findet gem. Art. 1 Abs. 1 EGVVG das Versicherungsvertragsgesetz
in der Fassung des Gesetzes zur Reform des
Versicherungsvertragsrechts vom 23. 11. 2007 (BGBl I, 2631)
Anwendung. § 28 Abs. 2 S. 2 VVG bestimmt, dass der Versicherer im
Fall einer grob fahrlässigen Verletzung einer Obliegenheit nur
berechtigt ist, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens
des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Von
dieser Regelung weicht das Sanktionensystem in § 10 Abs. 1 der MB/KT
78 entgegen § 32 S. 1 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers ab.
Denn § 10 Abs. 1 der MB/KT 78 nimmt Bezug auf die Kündigung und die
Leistungsfreiheit in § 6 VVG a.F., wonach eine grob fahrlässig
begangene Obliegenheitsverletzung bei Vorliegen der weiteren
Voraussetzungen der Vorschrift die volle Leistungsfreiheit zur Folge
hat.

78

b. Dies führt zur Unwirksamkeit der Regelung gem. § 307
Abs. 1 S. 1 BGB. Die Abweichung von der halbzwingenden Vorschrift
des § 28 Abs. 2 S. 2 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers
stellt eine unangemessene Benachteiligung dar (vgl. BGH, NJW 1995,
270 [unter I 3c bb]; NJW 2012, 217), da die Leistungsfreiheit des
Versicherers bei lediglich grob fahrlässiger Obliegenheitsverletzung
mit wesentlichen Grundgedanken des § 28 Abs. 2 S. 2 VVG nicht zu
vereinbaren ist.

79

c. Die Vertragslücke, die durch die Unwirksamkeit der
Regelung über die Folgen einer Obliegenheitsverletzung entstanden
ist, kann nicht geschlossen werden. Eine Korrektur der gesetzlichen
Unwirksamkeitsfolge ist nicht vorzunehmen (vgl. BGH NJW 2012, 217
m.w.N.).

80

Die Vorschrift des 28 Abs. 2 S. 2 VVG kann nicht gem. §
306 Abs. 2 BGB zur Lückenfüllung herangezogen werden. Bei Art. 1
Abs. 3 EGVVG handelt es sich um eine gesetzliche Sonderregelung, die
in ihrem Anwendungsbereich die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs.
2 BGB verdrängt. Das Gesetzgebungsverfahren belegt, dass der
Gesetzgeber die Schließung von Vertragslücken, die durch die
Anwendung der Regelungen des VVG 2008 entstehen, allein durch eine
Wahrnehmung der Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG seitens des
Versicherers zulassen wollte, um die erforderliche Transparenz des
vertraglichen Regelwerkes zu gewährleisten (vgl. BGH NJW 2012, 217
m.w.N.). Zur Vermeidung des Aufwands für die Anpassung von
Altverträgen an das VVG 2008 hatte der Bundesrat eine Regelung
vorgeschlagen, „die bestehende Versicherungsbedingungen unter
Berücksichtigung des fiktiven Willens der Vertragsparteien für den
Fall der Kenntnis der neuen Rechtslage auslegt“ (BR-Dr 707/06
[Beschluss], S. 10). Der Gesetzgeber hat diesen Vorschlag nicht
aufgegriffen, sondern an der Anpassungsmöglichkeit des Art. 1 Abs. 3
EGVVG in seiner jetzigen Fassung festgehalten. Damit hat er nicht
nur einer ergänzenden Vertragsauslegung eine Absage erteilt, sondern
auch deutlich gemacht, dass es ohne eine Anpassung gem. Art. 1 Abs.
3 EGVVG für den Versicherer keine Möglichkeit geben soll, aus der
Verletzung vertraglicher Obliegenheiten in Altverträgen nachteilige
Rechtsfolgen für den Versicherungsnehmer abzuleiten.

81

Die Heranziehung des § 28 Avbs. 2 S. 2 VVG über die
allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB widerspräche der in Art.
1 Abs. 3 EGVVG vorgenommenen Interessenabwägung zwischen
Versicherern und Versicherungsnehmern bei der Anpassung von
Allgemeinen Versicherungsbedingungen an das VVG 2008. Hauptanliegen
des Gesetzgebers bei der Reform des Versicherungsvertragsrechts war
es, die Stellung des Versicherungsnehmers deutlich zu stärken und
die Transparenz von Versicherungsbedingungen zu verbessern (vgl. GE,
BT-Dr 16/3945, S. 1). Vor diesem Hintergrund muss die Regelung des
Art. 1 Abs. 3 EGVVG gesehen werden. Dem Gesetzgeber war das Problem
der Unwirksamkeit von Allgemeinen Versicherungsbedingungen in
Altverträgen durch Inkrafttreten des neuen Rechts bewusst. Deshalb
hat er den Versicherern die Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG
eingeräumt. Ein Versicherer kann die Unwirksamkeitsfolgen hiernach
jedoch nur durch eine Anpassung seiner Allgemeinen
Versicherungsbedingungen abwenden, indem er den Versicherungsnehmer
in der durch Art. 1 Abs. 3 EGVVG geregelten Weise über die geänderte
Vertragslage informiert (vgl. BT-Dr 16/3945, S. 118, wo die
Bedingungsanpassung als „geboten“ bezeichnet wird). Dies zeigt, dass
es dem Gesetzgeber auch um eine rasche Umstellung auf transparente,
neue Vertragswerke ging und er eine unterbliebene Vertragsumstellung
durch den Wegfall der unwirksam gewordenen Vertragsbestimmung
sanktionieren wollte. Dieses Regelungsgefüge würde unterlaufen, wenn
dem Versicherer auch ohne Umstellung seiner Allgemeinen
Versicherungsbedingungen die Anwendung der Rechtsfolgen des VVG 2008
auf Obliegenheitsverletzungen gestattet wäre. Das
Anpassungsverfahren nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG wäre in diesem Falle
letztlich überflüssig. Eine Lückenfüllung durch § 28 Abs. 2 S. 2 VVG
über die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB hätte entgegen
dem Zweck des Art. 1 Abs. 3 EGVVG zur Folge, dass für den
Versicherungsnehmer mangels Übersendung angepasster Allgemeiner
Versicherungsbedingungen eine völlig intransparente
Sanktionsregelung Bestand hätte, bei der er dem Vertrag insbesondere
nicht seine nach § 28 VVG erweiterten Verteidigungsmöglichkeiten
entnehmen kann.

82

So liegt der Fall auch hier. Mangels einer den
Anforderungen des Art. 1 Abs. 3 VVG entsprechenden
Vertragsanpassung, bestand eine völlig intransparente
Sanktionsregelung, sodass eine Schließung der Vertragslücke durch §
28 Abs. 2 S. 2 VVG aus den dargestellten Gründen nicht in Betracht
kommt.

83

d. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus.

84

Grundsätzlich ist sie bei Unwirksamkeit einer Klausel in
einem vorformulierten Vertrag möglich, wenn dispositive
Gesetzesbestimmungen nicht zur Verfügung stehen, so dass das
Regelungsgefüge eine Lücke aufweist (vgl. BGH NJW 2012, 217 m.w.N.).
Voraussetzung hierfür ist, dass die ergänzende Vertragsauslegung
nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führt, es dem
Versicherer gem. § 306 Abs. 3 BGB ohne ergänzende Vertragsauslegung
unzumutbar ist, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden,
und der ergänzte Vertrag für den Versicherungsnehmer typischerweise
von Interesse ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, tritt diejenige
Gestaltungsmöglichkeit ein, die die Parteien bei sachgerechter
Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben
redlicher Weise vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der
Klausel bekannt gewesen wäre (vgl. BGH NJW 2012, 217 m.w.N.).

85

Vorliegend ist es aber dem Versicherer nicht unzumutbar,
an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden.

86

Ob eine unzumutbare Härte vorliegt, ist im Wege der
Interessenabwägung zu ermitteln; zu berücksichtigen ist nicht nur
die nachteilige Veränderung der Austauschbedingungen für den
Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung, sondern auch das
berechtigte Interesse des anderen Teils an der Aufrechterhaltung des
Vertrags (BGH, NJW-RR 2002, 1136). Unzumutbar kann das Festhalten am
Vertrag dann sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer Klausel das
Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt
nicht schon jeder wirtschaftliche Nachteil des Verwenders, sondern
es ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses
erforderlich, die das Festhalten am Vertrag für ihn unzumutbar macht
(BGH, NJW-RR 2002, 1136).

87

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der
Versicherer aus der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten keine
Sanktionen mehr herleiten kann. Denn das Gesetz bietet dem
Versicherer zahlreiche Auffangregelungen, zu denen die Regelungen
über die Gefahrerhöhung gem. §§ 23 ff. VVG, die Bestimmungen über
die Herbeiführung des Versicherungsfalls nach § 81 VVG und die
Obliegenheiten nach § 82 VVG gehören, die verhindern, dass das
Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist (vgl. BGH NJW 2012,
217 m.w.N.). Hinzu kommt vorliegend, dass der streitgegenständliche
Versicherungsvertrag ohnehin am 31.12.2012 endete, sodass es für die
Zukunft auf die Wirksamkeit der Regelung nicht mehr ankommt.

III.

88

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 Abs. 1 S. 2
BGB. Ab dem 22.12.2010 befand sich die Beklagte aufgrund ihres
Schreibens vom selben Datum (Anlage B19) gem. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
in Verzug.

B.

89

Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz der Selbstbeteiligung
bezüglich der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten iHv 500,00 EUR
sowie weiterer anteiliger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in
Höhe von 120,28 EUR nebst Zinsen gem. § 280 BGB.

I.

90

Dass der Kläger eine Selbstbeteiligung in Höhe von
500,00 EUR bezüglich der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu
tragen hat, wurde von der Beklagten nicht bestritten (vgl.
Schriftsatz vom 11.09.2012, As. 31 [59]).

II.

91

Soweit der Kläger darüber hinaus einen Anspruch auf
anteilige außergerichtliche Anwaltskosten geltend macht, da seine
Rechtsschutzversicherung insoweit nur anteilige Zahlungen erbrachte,
steht dem Kläger nur ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 120,28 EUR
zu.

92

Die Klage ist im Hinblick auf die Hauptforderung nur in
einem Umfang von 11.882,28 EUR begründet, sodass ein
Erstattungsanspruch außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten nur
entsprechend der zugesprochenen Summe besteht. Zwar hat die Beklagte
unter der Voraussetzung der (zumindest teilweisen) Begründetheit der
Hauptforderung eine solche Ersatzpflicht nicht bestritten und der
Kläger die Zahlung mit der Vorlage der Anlage K26 belegt. Mangels
Vorlage einer Kostennote bzw. Darstellung der Berechnung -
insbesondere im Hinblick auf die Größe des nicht von der
Rechtsschutzversicherung gezahlten Anteils und weiterer Bezugswerte
- besteht der Anspruch des Klägers insoweit nur in Höhe des auf die
Verurteilung entfallenden quotalen Anteils an der gesamten
Hauptforderung. Die Hauptforderung war in Höhe von 49,11 %
begründet, sodass entsprechend ein Anspruch hinsichtlich der
anteiligen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 120,28
EUR besteht.

III.

93

Ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen hinsichtlich
dieser Ansprüche besteht gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit,
mithin ab dem 14.08.2012 (As. 21). Dass sich die Beklagte im
Hinblick auf diese Ansprüche bereits zu einem früheren Zeitpunkt in
Verzug befand, hat der Kläger nicht ausreichend substantiiert
vorgetragen. Allein dass die Überweisungen durch den Kläger zu einem
früheren Zeitpunkt stattgefunden haben, begründen für sich noch
keinen Verzug der Beklagten.

C.

94

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709
ZPO.

Gründe

26

Die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet.

A.

27

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von
Krankentagegeld gem. des Versicherungsvertrages in Verbindung mit §
1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (MB/KT 78) aufgrund
bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit zwischen dem 07.05.2010 und
29.07.2010 (83 Tage) in Höhe von 11.882,28 EUR zu. Ein Anspruch auf
weitere Versicherungsleistungen besteht nicht, denn eine
Arbeitsunfähigkeit über den 29.07.2010 hinaus, bis zum 24.10.2010
konnte der Kläger nicht nachweisen. Die Beklagte ist nicht wegen
einer Obliegenheitsverletzung des Klägers leistungsfrei
geworden.

I.

28

Der Kläger war vom 07.05.2010 bis 29.07.2010
bedingungsgemäß arbeitsunfähig. Für diesen Zeitraum steht ihm ein
Anspruch auf Zahlung von Krankentagegeld in Höhe von insgesamt
11.882,28 EUR (83 Tage x 143,16 EUR) zu.

29

1. Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte
Person ihre berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund
vorübergehend in keiner Weise ausüben kann, sie auch nicht ausübt
und keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgeht. Sie ist das
vorübergehende Außerstandesein der versicherten Person, infolge
ärztlich nachzuweisender Gesundheitsstörungen ihre bisherige oder
eine andere Tätigkeit auszuüben, die auf Grund ihrer Ausbildung und
Erfahrung ausgeübt werden kann und ihrer bisherigen Lebensstellung
entspricht (vgl. Beschluss v. 12.08.2013; BGH r + s 2013, 33).

30

Ob Arbeitsunfähigkeit vorliegt, lässt sich zutreffend
nur in Abhängigkeit und im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit der
versicherten Person beurteilen. Maßgeblich für die Beurteilung der
Arbeitsunfähigkeit ist die konkrete berufliche Tätigkeit, die die
versicherte Person bis zum Eintritt des Versicherungsfalles ausgeübt
hat. Diese Tätigkeit darf die versicherte Person zwar nur
vorübergehend nicht, in dieser Zeit aber in keiner Weise, also
insbesondere auch nicht teilweise, ausüben können. Man spricht
gemeinhin von sogenannter hundertprozentiger beziehungsweise
völliger Arbeitsunfähigkeit (Bach/Moser/Wilmes, PKV, 4. Aufl. 2009,
§ 1 MB/KT Rn. 12 f. m.w.N.).

31

Der Eintritt des Versicherungsfalls (hier:
Arbeitsunfähigkeit) und dessen Fortdauer, ist grundsätzlich vom
Kläger darzulegen und zu beweisen.

32

Diese Darlegungs- und Beweislast schließt das konkrete
Berufsbild des Versicherten ein (vgl. Bach/Moser/Wilmes, PKV, 4.
Aufl. 2009, § 1 MB/KT Rn. 25 letzter Absatz). Die Vorlage ärztlicher
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen reicht dafür nicht aus (vgl. BGH
NJW 2010, 3657 Rn. 20; OLG Karlsruhe NJW-RR 2012, 1498, 1499;
Prölss/Martin/Voit, VVG, 29. Aufl. 2015, § 192 Rn. 197;
Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, 4. Auflage 2014, §
192 Rn. 37). Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers ist durch Einholung
eines ärztlichen Sachverständigengutachtens zu beweisen (vgl. BGH,
VersR 2000, 841 f. - juris; Prölss/Martin/Voit, VVG, 29. Aufl. 2015,
§ 192, Rn. 197).

33

2. Gemessen an diesen Grundsätzen konnte der Kläger eine
bedingungsgemäße Arbeitsunfähigkeit nur bis zum 29.07.2010
beweisen.

34

a. Für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit war das
vom Kläger geschilderte Berufsbild (s.o.) zu Grunde zu legen.

35

Der Kläger hat seiner insoweit obliegenden
Darlegungslast spätestens mit seinem ergänzenden mündlichen Vortrag
im Rahmen seiner persönlichen Anhörung im Termin am 28.11.2012
genügt. Die Beklagte hat diesen Vortrag überwiegend pauschal
bestritten (vgl. Schriftsatz v. 31.01.2013, S. 3 unter II. erster
Absatz - As. 141). Ob dieses pauschale Bestreiten angesichts des
gegebenen Detailgrades der Angaben des persönlich gehörten Klägers
prozessual wirksam ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist
das Gericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der
persönlichen Anhörung des Klägers von dem von diesem geschilderten
Tätigkeitsbild überzeugt.

36

Der Kläger hat seine vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit
ausgeübte Berufstätigkeit plausibel und nachvollziehbar geschildert.
Trotz der der Geheimhaltung unterliegenden Tätigkeit für das
US-amerikanische Militär hat er diese so genau und detailliert wie
ihm möglich beschrieben und anhand von Beispielen anschaulich
dargestellt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Art der
Tätigkeit als Auftragnehmer der Streitkräfte für Projekte, deren
Umfang, abhängig von Tagen vor Ort in Heidelberg oder auf Reisen und
deren hohe Anforderungen.

37

Die selbständige Tätigkeit des Klägers war
schwerpunktmäßig diejenige eines Beraters des Oberkommandierenden
Generals der US-Streitkräfte in Europa. Dabei hatte er Dienstreisen
des Oberkommandierenden zu den 49 NATO-Standorten Europas
vorzubereiten und zu betreuen. Teil seiner Aufgaben war es, die
entsprechenden Standorte vorab zu besuchen und die Besuche des
Vier-Sterne-Generals mit den örtlichen Verantwortlichen zu planen.
Dabei mussten laufend aktualisierte schriftliche und mündliche
Informationen für den Oberkommandierenden und seinen Stab
vorgehalten werden. Neben dieser Tätigkeit war der Kläger Mitglied
des Kriseninterventionszentrums der US-Armee in Europa.

38

Seinen Tagesablauf hat der Kläger nachvollziehbar
dargestellt. Danach begannen die Arbeitstage in Heidelberg zwischen
7:30 und 8:00 Uhr. Dann fanden unter anderem Projektbesprechungen
statt. Am Nachmittag wurden dann meist Recherchen durchgeführt sowie
an Briefings teilgenommen bis am Ende der Vorbereitung der
Vier-Sterne-General unterrichtet wurde. Dabei konnte es jederzeit
Änderungswünsche geben, auf die kurzfristig reagiert werden musste.
Sollten Änderungen veranlasst gewesen sein, mussten diese sofort,
auch noch nach dem eigentlichen Ende der Arbeit um 18:00 Uhr,
erledigt werden. Aber auch an normalen Tagen arbeitete der Kläger
auch zu Hause noch bis ca. 21:00 Uhr weiter. Es wurden bis zu vier
Projekte gleichzeitig bearbeitet. Den Ablauf von Auslandsreisen -
welche mindestens einmal im Monat, in unregelmäßigen Abständen und
mit unterschiedlicher Dauer (zwei bis sieben Tage) stattfanden - hat
der Kläger anschaulich und nachvollziehbar am Beispiel des
Standortes Lille in Frankreich dargestellt. Ein solcher Reisetag
begann typischerweise früh morgens mit der Abreise zum Standort, an
dem man gegen 13:00 Uhr ankam, dann dort bis 18:00 Uhr arbeitete und
endete mit dem Abendessen mit der entsprechenden Kontaktperson. Ab
8:00 Uhr am nächsten Morgen fanden dann Besprechungen statt, die bis
zur Abreise um 13:00 Uhr andauerten.

39

Die Tätigkeit des Klägers war mit hohen Anforderungen
verbunden und von beträchtlichem Verantwortungs- und Zeitdruck
geprägt. Soweit erforderlich, musste der Kläger zu jeder Tages- und
Nachtzeit, gegebenenfalls auch am Wochenende, einsatzbereit sein.
Ungefähr alle sechs Wochen hatte der Kläger für jeweils eine Woche
24 Stunden Bereitschaftsdienst.

40

Sowohl die Zeugin Y. als auch der Zeuge C. haben den
Vortrag des Klägers im Hinblick auf seine Tätigkeit glaubhaft
bestätigt.

41

So bekundete die Zeugin Y., die Ehefrau des Klägers,
dass dieser insbesondere vor Februar 2010 viel gearbeitet habe und
oft nur für ein kurzes Abendessen nach Hause gekommen sei. Ungefähr
zwei Mal pro Woche sei der Kläger nach dem Abendessen dann nochmal
ins Büro gefahren und erst zwischen 21:00 und 21:30 Uhr
zurückgekommen. An den anderen Abenden habe er von zu Hause noch ein
bis eineinhalb Stunden nach dem Abendessen gearbeitet. Hierzu habe
er häufig viele Papiere mit nach Hause gebracht. Außerdem habe der
Kläger an zwei Wochenenden im Monat gearbeitet, wobei die Dauer
unterschiedlich gewesen sei. Bei manchen Projekten habe sich der
Kläger auch zu Hause bereithalten müssen. Aufgrund der Verfassung
ihres Mannes sei auch zu erkennen gewesen, dass der Druck zum
Februar 2010 hin immer größer geworden sei.

42

Die Angaben der Zeugin sind glaubhaft. Nicht verkannt
wird, dass es sich bei der Zeugin um die Ehefrau des Klägers
handelt, die somit grds. in dessen Lager steht. Allerdings ergibt
sich daraus nicht zwingend der Schluss, dass deren Angaben nicht
richtig sind. Die Zeugin war vielmehr kritisch gegenüber ihrer
eigenen Erinnerung, indem sie nachvollziehbar angab, aufgrund des
Zeitablaufs sich nicht mehr an die Häufigkeit der Auslandsreisen des
Klägers erinnern zu können und dies mangels erinnerlicher Daten auch
nicht schätzen zu können. Demgegenüber konnte sie aber
Auslandsaufenthalte, wie beispielsweise den in Pisa, mit konkreten
Zusammenhängen verknüpfen, wie dort selbst hinzureisen gewollt zu
haben. Auch machte sie im Hinblick auf den Arbeitsbeginn des Klägers
und den Inhalt von dessen Tätigkeit diesem im Hinblick auf die ihm
obliegende Beweislast grds. möglicherweise zum Nachteil gereichende
Angaben, indem sie hier einräumte, keine eigene Wahrnehmung zu
haben.

43

Darüber hinaus wurden die Angaben des Klägers auch durch
die Aussage des Zeugen C. bestätigt.

44

Der Zeuge bekundete, dass die Tätigkeit des Klägers der
Geheimhaltung unterlag und grds. die Betrauung des Oberbefehlshabers
der US-Armee, die Integration anderer NATO-Partner,
Kommandeurskonferenzen, die Begleitung von Besuchen hochrangiger
Offiziere beim hiesigen General und die Krisenintervention umfasst
habe. Wesentlicher Bestandteil der Tätigkeit sei die Unterrichtung
höherer Offiziere über bestimmte Themen und Beantwortung ihrer
diesbezüglichen Fragen gewesen. Arbeitsbeginn sei vor Februar 2010
zwischen 7:00 und 8:00 Uhr gewesen, Arbeitsende 18:00 Uhr. Dabei
handele es sich aber nur um die Mindestarbeitszeit, die tatsächliche
Arbeitszeit sei aufgabenorientiert gewesen. So gebe die Aufstellung
des Klägers in der Klageschrift vom 22.11.2012 zutreffend den
typischen Arbeitstag wieder, wobei er dies nur bis 17:30 Uhr aus
eigener Wahrnehmung bestätigen könne. Der Kläger habe auch am
Wochenende arbeiten müssen, abhängig davon, was in der nächsten
Woche angestanden habe. Zwar habe er selbst diese nicht immer mit
dem Kläger verbracht, es sei aber so, dass regelmäßig freitags
Informationen aus Amerika gekommen seien, die am Wochenende hätten
bearbeitet werden müssen. Durchschnittlich alle sechs Wochen sei der
Kläger zum Bereitschaftsdienst für sieben Tage eingeteilt gewesen.
Im Rahmen dessen habe er 24 Stunden zur Verfügung stehen und über
Handy erreichbar zu sein müssen. Beim Bereitschaftsdienst habe es
sich um 10-15 % der Tätigkeit gehandelt.

45

Dienstreisen hätten im Schnitt zwei bis vier Mal im
Monat mit einer Dauer von zwei Tagen bis zu einer Woche
stattgefunden. Die Arbeitsdauer sei an Reisetagen typischerweise
längerer als an Nichtreisetagen gewesen.

46

Im Rahmen der Tätigkeit des Klägers seien oftmals
kurzfristige, wichtige und dringende Aufträge, die sofort bearbeitet
werden mussten, zu erledigen gewesen.

47

Die Bekundungen des Zeugen C. im Termin vom 28.06.2013
sind vollumfänglich verwertbar. Die im Termin vom Beklagtenvertreter
erhobenen Rügen greifen nicht durch. Eine Zurückweisung wegen
Verspätung gem. § 296 I oder II ZPO kommt schon deswegen nicht in
Betracht, da der präsente gestellte Zeuge C. in dem zur Vernehmung
der Zeugin Y. ohnehin anberaumten Beweistermin vernommen werden
konnte. Das Beweisthema ist ausweislich des im Termin ergangenen
ergänzenden Beweisbeschlusses (As. 215) völlig hinreichend bestimmt.
Soweit wie der Beklagtenvertreter meint, die von dem Zeugen genannte
Anschrift sei nicht ladungsfähig, hindert dies die Verwertung
jedenfalls deshalb nicht, da an der Identität des Zeugen aufgrund
seiner Angaben keine Zweifel bestehen (vgl. Zöller/Greger, 31.
Auflage 2016, § 395, Rn. 2).

48

Der Zeuge war glaubwürdig und dessen Bekundungen
glaubhaft. Er kann als Teamkollege des Klägers über eine Dauer von
sechs Jahren bis Februar 2010 dessen täglichen Arbeitsablauf aus
eigener Wahrnehmung angeben. So ist es ohne Weiteres
nachvollziehbar, dass er den Kläger praktisch jeden Tag, den dieser
in Heidelberg gearbeitet hat, gesehen hat. Die Angaben des Zeugen
zur Tätigkeit des Klägers sind schlüssig und frei von Widersprüchen.
Sie lassen sich ohne Weiteres mit den Ausführungen des Klägers und
den Bekundungen der Zeugin Y. in Einklang bringen. Nach Ansicht des
Gerichts gilt dies auch für die Angaben der Zeugen bezüglich der
Reisetätigkeit des Klägers. So ist es zwangslos nachvollziehbar,
dass sich die Zeugin Y. nicht mehr genau an die Häufigkeit der
Reisen erinnert, zumal sie aufgrund der Geheimhaltung auch nie mit
dem Anlass und dem inhaltlichen Umfang konfrontiert war. Sie gab
aber die durchschnittliche Häufigkeit mit einmal pro Monat an. Da es
sich bei den Angaben des Klägers und den Bekundungen der Zeugen nur
um durchschnittliche Schätzwerte handelt, steht eine in derart
geringem Umfang abweichende Schätzangabe der Glaubhaftigkeit der
jeweiligen Bekundung der Zeugen und der Ausführungen des Klägers
nichts entgegen.

49

Zwar hatte der Zeuge C. am Wochenende und hinsichtlich
des Bereitschaftsdienstes keine eigenen Wahrnehmungen hinsichtlich
des Umfangs der diesbezüglichen Tätigkeit des Klägers, konnte aber
plausibel darstellen, dass gerade freitags Informationen kamen, die
sofort bearbeitet werden müssen. Daraus ergibt sich unter Bezugnahme
auf die Bekundungen der Zeugin Y. zwanglos, dass die Tätigkeit des
Klägers auftragsbezogen auch mit Wochenendarbeit verbunden war. Im
Hinblick auf den Bereitschaftsdienst verweist der Zeuge C. plausibel
auf die eigene Heranziehung zu dieser Tätigkeit im Wege eines
Turnus, woraus ohne Weiteres auch im Hinblick auf die Häufigkeit
dieser Tätigkeit für den Kläger geschlossen werden kann.

50

Soweit die Beklagte die Plausibilität der klägerischen
Darstellung mit dem Vorbringen bestreitet, ein im Ausland
eingesetzter Spezialist, der maßgeblich in die Entscheidungen des
amerikanischen Militärs in Europa eingebunden sei und nahezu keine
freie Zeit habe, müsse mehr verdienen als der Kläger mit EUR
63.074,88 jährlich bzw. EUR 5.256,24 monatlich, ist es für das
Gericht einerseits aufgrund des Vortrags des Klägers
nachvollziehbar, dass eine solche Tätigkeit nicht primär wegen der
Bezahlung, sondern vielmehr aufgrund des damit verbundenen Ansehens
attraktiv ist und andererseits ist dieser Einwand vor dem
Hintergrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht geeignet, den
übrigen Vortrag des Klägers bezüglich seiner Tätigkeit in Zweifel zu
ziehen.

51

b. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme konnte das
Gericht auf Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen eine
Arbeitsunfähigkeit des Klägers nur zwischen dem 07.05.2010 und
29.07.2010 feststellen. Eine darüber hinaus gehende
Arbeitsunfähigkeit konnte der Kläger hingegen nicht beweisen. Ein
Gutachten eines weiteren Sachverständigen war nicht einzuholen.

52

Der von der Kammer bestellte Sachverständige Dr. Hans N.
ist als Facharzt für Psychosomatische Medizin, Facharzt für
Psychiatrie und Facharzt für Neurologie in der Klinik Bad Herrenalb
fachlich hervorragend qualifiziert, die an ihn gerichteten
Beweisfragen zu beantworten. Er ist in seinem Gutachten von den
zutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen. Seine erörterten
Darstellungen in seinem schriftlichen Gutachten und seinen
ergänzenden Stellungnahmen sowie seine begründete mündliche
Erläuterung waren in sich nachvollziehbar und schlüssig. Daher macht
sich das Gericht seine überzeugenden Ausführungen nach eigener
Prüfung auf Widerspruchsfreiheit zu Eigen.

53

aa. Der Begutachtung durch den Sachverständigen waren
folgende ärztliche Behandlungen zu Grunde zu legen, die der Kläger
zur Überzeugung des Gerichts mit den angegebenen Anlagen
nachgewiesen hat:

54

Datum

Arzt

Beweismittel

16.02.2010

Dr. G. (Fliegerarzt)

K 12 - 7

18.02.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22

23.02.2010

Prof. Dr. B.
(Internist/Kardiologe)

K 10 - 1-5

25.02.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22

25.03.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22

06.04.2010

Dr. P. (Kardiologe)

K 10 - 7-11

14.04.2010

Dr. M. (Orthopäde)

K 24

15.04.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22

20.04.2010

Dr. M. (Internist) u.
Dr. P.
(Kardiologe)

K 10 - 13-31

30.04.2010

Dr. P. (Kardiologe)

K 10 - 37-47

06.05.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22

08.06.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22

22.07.2010

Dr. H. (Internist/Angiologe)

K 10 - 49-53

26.07.2010

Dr. W. (Radiologe)

K 10 - 55

29.07.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22

24.09.2010

Dr. S. (Kardiologe)

K 10 - 57

20.10.2010

Dr. H. (Internist/Angiologe)

K 23

21.10.2010

Dr. A. (Internist/Hausarzt)

K 22
Vgl. auch K 9

55

bb. Eine Arbeitsunfähigkeit ist nur vom 07.05.2010 bis
29.07.2010 auf Grund des Verdachts einer koronaren Herzerkrankung
festzustellen.

56

(1) Infolge der Verdachtsdiagnose auf eine koronare
Herzerkrankung war der Kläger bedingungsgemäß zwischen dem
07.05.2010 und 29.07.2010 100 % arbeitsunfähig im Sinne der
genannten Grundsätze.

57

Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass der Kläger
auf Grund der Verdachtsdiagnose koronare Herzerkrankung in einem
Zeitraum über sechs Monate unter Schlafstörungen und Todesangst
litt. Dies ergibt sich zum einen aus der Schilderung des Klägers in
der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2012 (As. 105), der
nachvollziehbar und glaubhaft berichtet hat, dass er nach der
Verdachtsdiagnose in diesem Zeitraum nicht mehr ordentlich schlafen
konnte und vom Gedanken beherrscht war, tot umzufallen. Dies steht
in Einklang mit den Bekundungen des Zeugen Dr. A., der den Kläger im
fraglichen Zeitraum mehrfach untersuchte (s.o.). Dieser erinnerte
sich, dass der Kläger vor Allem zunächst Schlafstörungen und
Erschöpfung und ab Mai 2010 im Zusammenhang mit der
Verdachtsdiagnose koronare Herzerkrankung Ängste beschrieben habe.
Letztlich führte auch der Sachverständige aus, dass vor dem
Hintergrund dieses Verdachtes eine solche Angstproblematik
nachvollziehbar sei.

58

Eine auf der Verdachtsdiagnose koronare Herzerkrankung
begründete 100 %ige Arbeitsunfähigkeit liegt nach den Feststellungen
des Sachverständigen aber nur bis 29.07.2010 vor. Der
Sachverständige hat dazu in seiner abschließenden Stellungnahme vom
08.12.2015 plausibel und widerspruchsfrei ausgeführt, dass am
29.07.2010 eine Computertomographie der Koronararterie durchgeführt
worden sei, deren Befund sich als unauffällig erwiesen habe. Damit
sei eine koronare Herzerkrankung bereits zu diesem Zeitpunkt mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen gewesen.
Ausreichende Belege für eine überprüfbare Diagnose und ausreichende
Symptomatik für eine durchgängige Arbeitsunfähigkeit bis
einschließlich 21.10.2010 lägen hingegen nicht vor. Auch auf
Grundlage der Bekundungen des Zeugen Dr. A. könne eine über den
21.10.2010 hinausgehende Arbeitsunfähigkeit nicht ausreichend
gesichert angenommen werden. Diese Einschätzung wiederholte der
Sachverständige auch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung in der
Verhandlung vom 11.09.2015 (As. 433).

59

Diese Feststellung steht auch nicht im Widerspruch zu
den vorherigen Äußerungen des Sachverständigen. So hat dieser
bereits im schriftlichen Sachverständigengutachten vom 31.07.2010
ausgeführt, dass die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ex post
aufgrund der spärlichen medizinischen Befunde schwierig sei. Zwar
stellte der Sachverständige im Gutachten vom 31.07.2016 zunächst
fest, dass eine vollständige Arbeitsunfähigkeit aufgrund der
Verdachtsdiagnose koronare Herzerkrankung nach der weitgehend
endgültigen Abklärung bzw. dem weitgehenden endgültigen Ausschluss
mit der Untersuchung vom 24.09.2010 nicht mehr anzunehmen sei. Mit
der ergänzenden Stellungnahme vom 24.06.2015 (As. 373) stellte er
klar, dass für den davor liegenden Zeitraum aber eine solche
anzunehmen sei. Dies begründete er damit, dass sich aus den
vorgelegten Behandlungsunterlagen ergebe, dass beim Kläger bis zu
diesem Zeitpunkt aufgrund seiner kardialen Symptomatik eine extreme
Verunsicherung und Angst bestanden habe, die das reguläre Arbeiten
in seinem verantwortungsvollen Beruf nicht möglich gemacht habe.
Allerdings nahm der Sachverständige eine nachgewiesene
Arbeitsunfähigkeit bis zum 24.09.2010 nur mit einer hohen
Wahrscheinlichkeit an. Soweit der Sachverständige diese Feststellung
in der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2015 wiederholte, blieb er
auch hier bei der Angabe einer Wahrscheinlichkeit zwischen 70 und 90
%. Bereits in seinem Gutachten vom 31.07.2014 (As. 299 ff, dort S.
6) führt der Sachverständige aber im Hinblick auf den Verdacht der
koronaren Herzerkrankung aus, dass es nicht unproblematisch sei,
eine Arbeitsunfähigkeit über mehrere Monate auf eine
Verdachtsdiagnose zu gründen; dies insbesondere vor dem Hintergrund,
dass bereits mit den Untersuchungsergebnissen vom 30.04.2010 eine
koronare Herzerkrankung unwahrscheinlich und nach den Ergebnissen
vom 29.07.2010 und 24.10.2010 weitestgehend ausgeschlossen gewesen
sei.

60

Der Sachverständige hat somit bereits von Anfang an
hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Verdachtsdiagnose
in den Vordergrund gestellt, dass die retrospektive Begutachtung
insbesondere beim Fehlen ausreichender Befunde schwierig ist und
sich bei Zugrundelegung der vorhandenen Unterlagen nur bis zum
Vorliegen der Ergebnisse einer der drei dargestellten
Herzuntersuchungen erstrecken kann. Dass er schließlich in seiner
letzten Stellungnahme von seiner vorherigen Einschätzung
hinsichtlich des Zeitpunkts des Endes der 100 %igen
Arbeitsunfähigkeit abgewichen ist, stellt für das Gericht keinen
Widerspruch dar, sondern basiert zum einen auf der dargestellten
Problematik und ist darüber hinaus ohne Weiteres auf die vom Gericht
zuletzt erteilten Hinweise vom 15.09.2015 (As. 443) zurückzuführen.
In der Verfügung vom 15.09.2015 hat das Gericht den Sachverständigen
klarstellend darauf hingewiesen, dass für den Sachverständigen
Arbeitsunfähigkeit dann vorliege, wenn er objektiv unter
Einbeziehung aller verfügbaren medizinischen Unterlagen sich gewiss
sei, dass die genannten Voraussetzungen für eine Arbeitsunfähigkeit
gegeben seien. Der Sachverständige dürfe aber Arbeitsunfähigkeit
nicht bejahen, wenn für sie nach seiner sachkundigen Beurteilung
(nur) eine überwiegende Wahrscheinlichkeit bestehe. Vielmehr müsse
er davon überzeugt sein, dass sie nach den genannten Kriterien
vorliege, wenn er sie bejahe. Diese Überzeugung könne nicht mit
mathematischen Wahrscheinlichkeitsberechnungen ermittelt werden. Es
bedürfe keiner absoluten Gewissheit oder „an Sicherheit grenzender“
Wahrscheinlichkeit. Erforderlich und ausreichend sei vielmehr ein
für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der
Zweifeln Schweigen gebiete, ohne sie völlig auszuschließen. Der
Sachverständige wurde vor dem Hintergrund dieser Grundsätze
aufgefordert eine eindeutige Aussage zu treffen, was er schließlich
mit der Stellungnahme vom 08.12.2015 tat. Darin benennt er
nachvollziehbar die Untersuchung vom 29.07.2010 als Zeitpunkt, zu
dem die Verdachtsdiagnose mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit eindeutig widerlegt war und macht das Ende der
Arbeitsunfähigkeit an objektiven Umständen fest, die ohne ernstliche
Zweifel nachvollzogen werden können. Soweit der Kläger meint, dies
stehe im Widerspruch dazu, dass der Ausschluss erst durch die
Untersuchung am 24.09.2010 erfolgt sei, verkennt er, dass der
Sachverständige für die Untersuchung vom 29.07.2010 den Ausschluss
des Verdachts mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
annimmt. Auf Grund dieser Abstufung ist es nachvollziehbar, dass
jedenfalls eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit bereits bei einem so
weitgehenden Ausschluss objektiv nicht mehr vorlag.

61

Vor diesem Hintergrund kann aus dem Verhalten des
Sachverständigen entgegen dem Vortrag des Klägers auch nicht
geschlossen werden, dass dieser mit der Begutachtung offensichtlich
überfordert sei.

62

Soweit die Beklagte meint, eine 100%ige
Arbeitsunfähigkeit könne auf Grund einer Behandlungslücke zwischen
dem 08.06.2010 und 22.07.2010 nicht angenommen werden, greift dieser
Einwand vor dem Hintergrund der Feststellungen des Sachverständigen
nicht durch. Gerade die Tatsache, dass am 29.07.2010 erneut eine
Herzuntersuchung durchgeführt wurde, belegt, dass der Verdacht und
so auch die damit einhergehende Einschränkung des Klägers gerade
noch vorlag.

63

(2) Im Zusammenhang mit dem behaupteten
Erschöpfungssyndrom konnte eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit nicht
festgestellt werden.

64

Der Sachverständige führte insoweit in seinem Gutachten
aus, dass bezüglich der Diagnose Erschöpfungssyndrom zwischen
Dezember 2009 und Februar 2010 zwar in den
Behandlungsdokumentationen Beschwerden wie verminderte
Belastbarkeit, Schlafstörungen und Müdigkeit festgehalten seien.
Auch finde sich die Diagnose Erschöpfungssyndrom in der Unterlagen.
Dabei handle es sich aber auch unter Zugrundelegung der Angaben des
Klägers, unter Todesängsten gelitten zu haben, um Einschränkungen im
psychosomatischen Bereich. Problematisch sei deshalb für den
Sachverständigen, dass die Erschöpfungsdepression nicht detailliert
beschrieben werde. Erläuterungen dazu, wie sich das
Erschöpfungssyndrom auf private und berufliche Bereich ausgewirkt
habe, fehlten aber. Die Beantwortung der Frage, inwieweit jemand in
seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, hänge nämlich wesentlich
von Art und Umgang der depressiver Symptome ab. Eine spezifische
Behandlung der Ängste sei in den Behandlungsunterlagen nicht
dokumentiert. Vor diesem Hintergrund legte der Sachverständige
sowohl in seiner mündlichen Anhörung vom 11.09.2015 als auch in
seiner ergänzenden Stellungnahme vom 08.12.2015 nachvollziehbar dar,
dass die Frage inwieweit Angst oder Belastungsreaktion einen
Krankheitswert hatten und damit eine längere Arbeitsunfähigkeit
unter Umständen bedingen könnten ex post nicht zu beantworten sei
und eine Erschöpfungsdepression nicht ausreichender Sicherheit
angenommen werden kann.

65

(3) Die im Übrigen vorgetragenen Erkrankungen - das
Wurzelreizsyndrom bei NPP LWK 5/S1 und die Visusstörung bei
Lidschwellung beidseits sowie eine geplante operative Korrektur -
führen nicht zur Annahme einer erforderlichen 100 %
Arbeitsunfähigkeit.

66

Bereits nach dem Vortrag des Klägers ist nicht
erkennbar, dass sich diese Erkrankungen der Art auf die
Arbeitsfähigkeit des Klägers ausgewirkt haben, dass er zur
Verrichtung seiner Tätigkeit nicht fähig gewesen wäre. Schließlich
hat der Sachverständige auch ohne Weiteres nachvollziehbar
ausgeführt, dass diese Beschwerden allein nicht zur
Arbeitsunfähigkeit geführt haben (Sachverständigengutachten vom
31.07.2014, As. 299, dort S. 7). Darüber hinaus bekundete auch der
Zeuge A., dass diese Beschwerden bei seinen Krankschreibungen nicht
im Vordergrund standen.

67

(4) Nach alldem war auch kein neues Gutachten eines
weiteren Sachverständigen einzuholen.

68

Die Einholung eines weiteren Gutachtens steht gem. § 412
ZPO grds. im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (BGH NJW 1999,
1778 (1779)).

69

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der vom
Kläger vorgebrachten Einwendungen - Widersprüchlichkeit und
Überforderung (s.o.) - ist das Gutachten des Sachverständigen N. für
die Überzeugungsbildung des Gerichts ausreichend. Mängel des
Gutachtens sind wie dargestellt nicht ersichtlich, das Gutachten ist
insbesondere vollständig. Weder ist die Sachkunde des bisherigen
Gutachters zweifelhaft noch ist dieser von unzutreffenden
tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen. Widersprüche, soweit
solche überhaupt anzunehmen sind, wurden durch die abschließende
Stellungnahme aufgeklärt (s.o.).

70

cc. Soweit die Beklagte erklärt hat, die Möglichkeit
nicht ausschließen zu können, dass der Kläger auch während seiner
Arbeitsunfähigkeit und insbesondere während langer Behandlungspausen
beruflich tätig gewesen sei (Schriftsatz v. 31.01.2013, S. 4 unter
III., dort letzter Absatz - AS 143), dringt sie mit diesem Einwand
im Hinblick auf den Zeitraum der festgestellten Arbeitsunfähigkeit
(s.o.) nicht durch. Insoweit obläge der Beklagten die Darlegungs-
und Beweislast (vgl. Bach/Moser/Wilmes, § 1 MB/KT Rz. 26). Dieser
ist sie trotz richterlichen Hinweises vom 08.03.2013 (As. 169 ff.)
nicht nachgekommen.

II.

71

Die Beklagte ist nicht durch eine
Obliegenheitsverletzung des Klägers leistungsfrei geworden. Weder
hat der Kläger gesetzliche Obliegenheiten in einer zur
Leistungsfreiheit der Beklagten führenden Weise verletzt noch über
die Anforderungen des Gesetzes hinausgehende vertraglich vereinbarte
Obliegenheiten, die nach § 28 Abs. 2 bis 4 VVG zur Leistungsfreiheit
der Beklagten führen würden.

72

1. Ein Verstoß gegen gesetzliche Obliegenheiten ist
nicht ersichtlich.

73

2. Ein Verstoß gegen die in §§ 4 VII und 9 I, II MB/KT
2009 normierten Anzeige- und Nachweispflichten mit der in § 10 I
MB/KT geregelten Folge der Möglichkeit der Ablehnung der
Versicherungsleistung liegt nicht vor. Die MB/KT 2009 sind nicht
Vertragsbestandteil zwischen den Parteien geworden. Die Beklagte hat
bereits die gem. Art. 1 III EGVVG erforderlich Mitteilung der
Änderung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen bis zum 01.01.2009
nicht bewiesen. Ob die Mitteilung den inhaltlichen Anforderungen
gem. § 1 III EGVVG - Kenntlichmachung der Unterschiede zu den bis
dahin geltenden MB/KT 78 - gerecht wird, kann vor diesem Hintergrund
dahingestellt bleiben.

74

Die Beklagte behauptet zwar, dies mit Schreiben vom
21.11.2008 (Anlage B 4) getan zu haben. Für den Zugang, den der
Kläger bestreitet, wäre aber die Beklagte beweispflichtig. Diesen
Beweis hat sie nicht geführt.

75

Die Behauptung der Beklagten, es sei auf Grund der
Tatsache von einem Zugang beim Kläger innerhalb der üblichen
Postlaufzeit auszugehen, da das Schreiben nicht in Rücklauf gelangt
sei, wird der der Beklagten obliegenden Beweislast nicht gerecht. Es
ist nicht ersichtlich, dass für den Beweis des Zugangs der
Änderungsmitteilung i.S.d. Art. 1 Abs. 3 EGVVG geringere
Anforderungen gelten als für den Beweis des Zugangs von
Willenserklärungen allgemein (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB). Danach
streitet kein Anscheinsbeweis für den Erklärenden, dass eine zur
Post gegebene Sendung den Empfänger auch erreicht hat (statt aller:
Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, § 130 Rn. 21 m.w.N.).

76

3. Die Bestimmungen des § 10 Abs. 1 der MB/KT 78 sind
unwirksam.

77

a. Da der Versicherungsfall im Jahr 2010 eingetreten
ist, findet gem. Art. 1 Abs. 1 EGVVG das Versicherungsvertragsgesetz
in der Fassung des Gesetzes zur Reform des
Versicherungsvertragsrechts vom 23. 11. 2007 (BGBl I, 2631)
Anwendung. § 28 Abs. 2 S. 2 VVG bestimmt, dass der Versicherer im
Fall einer grob fahrlässigen Verletzung einer Obliegenheit nur
berechtigt ist, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens
des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Von
dieser Regelung weicht das Sanktionensystem in § 10 Abs. 1 der MB/KT
78 entgegen § 32 S. 1 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers ab.
Denn § 10 Abs. 1 der MB/KT 78 nimmt Bezug auf die Kündigung und die
Leistungsfreiheit in § 6 VVG a.F., wonach eine grob fahrlässig
begangene Obliegenheitsverletzung bei Vorliegen der weiteren
Voraussetzungen der Vorschrift die volle Leistungsfreiheit zur Folge
hat.

78

b. Dies führt zur Unwirksamkeit der Regelung gem. § 307
Abs. 1 S. 1 BGB. Die Abweichung von der halbzwingenden Vorschrift
des § 28 Abs. 2 S. 2 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers
stellt eine unangemessene Benachteiligung dar (vgl. BGH, NJW 1995,
270 [unter I 3c bb]; NJW 2012, 217), da die Leistungsfreiheit des
Versicherers bei lediglich grob fahrlässiger Obliegenheitsverletzung
mit wesentlichen Grundgedanken des § 28 Abs. 2 S. 2 VVG nicht zu
vereinbaren ist.

79

c. Die Vertragslücke, die durch die Unwirksamkeit der
Regelung über die Folgen einer Obliegenheitsverletzung entstanden
ist, kann nicht geschlossen werden. Eine Korrektur der gesetzlichen
Unwirksamkeitsfolge ist nicht vorzunehmen (vgl. BGH NJW 2012, 217
m.w.N.).

80

Die Vorschrift des 28 Abs. 2 S. 2 VVG kann nicht gem. §
306 Abs. 2 BGB zur Lückenfüllung herangezogen werden. Bei Art. 1
Abs. 3 EGVVG handelt es sich um eine gesetzliche Sonderregelung, die
in ihrem Anwendungsbereich die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs.
2 BGB verdrängt. Das Gesetzgebungsverfahren belegt, dass der
Gesetzgeber die Schließung von Vertragslücken, die durch die
Anwendung der Regelungen des VVG 2008 entstehen, allein durch eine
Wahrnehmung der Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG seitens des
Versicherers zulassen wollte, um die erforderliche Transparenz des
vertraglichen Regelwerkes zu gewährleisten (vgl. BGH NJW 2012, 217
m.w.N.). Zur Vermeidung des Aufwands für die Anpassung von
Altverträgen an das VVG 2008 hatte der Bundesrat eine Regelung
vorgeschlagen, „die bestehende Versicherungsbedingungen unter
Berücksichtigung des fiktiven Willens der Vertragsparteien für den
Fall der Kenntnis der neuen Rechtslage auslegt“ (BR-Dr 707/06
[Beschluss], S. 10). Der Gesetzgeber hat diesen Vorschlag nicht
aufgegriffen, sondern an der Anpassungsmöglichkeit des Art. 1 Abs. 3
EGVVG in seiner jetzigen Fassung festgehalten. Damit hat er nicht
nur einer ergänzenden Vertragsauslegung eine Absage erteilt, sondern
auch deutlich gemacht, dass es ohne eine Anpassung gem. Art. 1 Abs.
3 EGVVG für den Versicherer keine Möglichkeit geben soll, aus der
Verletzung vertraglicher Obliegenheiten in Altverträgen nachteilige
Rechtsfolgen für den Versicherungsnehmer abzuleiten.

81

Die Heranziehung des § 28 Avbs. 2 S. 2 VVG über die
allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB widerspräche der in Art.
1 Abs. 3 EGVVG vorgenommenen Interessenabwägung zwischen
Versicherern und Versicherungsnehmern bei der Anpassung von
Allgemeinen Versicherungsbedingungen an das VVG 2008. Hauptanliegen
des Gesetzgebers bei der Reform des Versicherungsvertragsrechts war
es, die Stellung des Versicherungsnehmers deutlich zu stärken und
die Transparenz von Versicherungsbedingungen zu verbessern (vgl. GE,
BT-Dr 16/3945, S. 1). Vor diesem Hintergrund muss die Regelung des
Art. 1 Abs. 3 EGVVG gesehen werden. Dem Gesetzgeber war das Problem
der Unwirksamkeit von Allgemeinen Versicherungsbedingungen in
Altverträgen durch Inkrafttreten des neuen Rechts bewusst. Deshalb
hat er den Versicherern die Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG
eingeräumt. Ein Versicherer kann die Unwirksamkeitsfolgen hiernach
jedoch nur durch eine Anpassung seiner Allgemeinen
Versicherungsbedingungen abwenden, indem er den Versicherungsnehmer
in der durch Art. 1 Abs. 3 EGVVG geregelten Weise über die geänderte
Vertragslage informiert (vgl. BT-Dr 16/3945, S. 118, wo die
Bedingungsanpassung als „geboten“ bezeichnet wird). Dies zeigt, dass
es dem Gesetzgeber auch um eine rasche Umstellung auf transparente,
neue Vertragswerke ging und er eine unterbliebene Vertragsumstellung
durch den Wegfall der unwirksam gewordenen Vertragsbestimmung
sanktionieren wollte. Dieses Regelungsgefüge würde unterlaufen, wenn
dem Versicherer auch ohne Umstellung seiner Allgemeinen
Versicherungsbedingungen die Anwendung der Rechtsfolgen des VVG 2008
auf Obliegenheitsverletzungen gestattet wäre. Das
Anpassungsverfahren nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG wäre in diesem Falle
letztlich überflüssig. Eine Lückenfüllung durch § 28 Abs. 2 S. 2 VVG
über die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB hätte entgegen
dem Zweck des Art. 1 Abs. 3 EGVVG zur Folge, dass für den
Versicherungsnehmer mangels Übersendung angepasster Allgemeiner
Versicherungsbedingungen eine völlig intransparente
Sanktionsregelung Bestand hätte, bei der er dem Vertrag insbesondere
nicht seine nach § 28 VVG erweiterten Verteidigungsmöglichkeiten
entnehmen kann.

82

So liegt der Fall auch hier. Mangels einer den
Anforderungen des Art. 1 Abs. 3 VVG entsprechenden
Vertragsanpassung, bestand eine völlig intransparente
Sanktionsregelung, sodass eine Schließung der Vertragslücke durch §
28 Abs. 2 S. 2 VVG aus den dargestellten Gründen nicht in Betracht
kommt.

83

d. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus.

84

Grundsätzlich ist sie bei Unwirksamkeit einer Klausel in
einem vorformulierten Vertrag möglich, wenn dispositive
Gesetzesbestimmungen nicht zur Verfügung stehen, so dass das
Regelungsgefüge eine Lücke aufweist (vgl. BGH NJW 2012, 217 m.w.N.).
Voraussetzung hierfür ist, dass die ergänzende Vertragsauslegung
nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führt, es dem
Versicherer gem. § 306 Abs. 3 BGB ohne ergänzende Vertragsauslegung
unzumutbar ist, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden,
und der ergänzte Vertrag für den Versicherungsnehmer typischerweise
von Interesse ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, tritt diejenige
Gestaltungsmöglichkeit ein, die die Parteien bei sachgerechter
Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben
redlicher Weise vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der
Klausel bekannt gewesen wäre (vgl. BGH NJW 2012, 217 m.w.N.).

85

Vorliegend ist es aber dem Versicherer nicht unzumutbar,
an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden.

86

Ob eine unzumutbare Härte vorliegt, ist im Wege der
Interessenabwägung zu ermitteln; zu berücksichtigen ist nicht nur
die nachteilige Veränderung der Austauschbedingungen für den
Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung, sondern auch das
berechtigte Interesse des anderen Teils an der Aufrechterhaltung des
Vertrags (BGH, NJW-RR 2002, 1136). Unzumutbar kann das Festhalten am
Vertrag dann sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer Klausel das
Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt
nicht schon jeder wirtschaftliche Nachteil des Verwenders, sondern
es ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses
erforderlich, die das Festhalten am Vertrag für ihn unzumutbar macht
(BGH, NJW-RR 2002, 1136).

87

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der
Versicherer aus der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten keine
Sanktionen mehr herleiten kann. Denn das Gesetz bietet dem
Versicherer zahlreiche Auffangregelungen, zu denen die Regelungen
über die Gefahrerhöhung gem. §§ 23 ff. VVG, die Bestimmungen über
die Herbeiführung des Versicherungsfalls nach § 81 VVG und die
Obliegenheiten nach § 82 VVG gehören, die verhindern, dass das
Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist (vgl. BGH NJW 2012,
217 m.w.N.). Hinzu kommt vorliegend, dass der streitgegenständliche
Versicherungsvertrag ohnehin am 31.12.2012 endete, sodass es für die
Zukunft auf die Wirksamkeit der Regelung nicht mehr ankommt.

III.

88

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 Abs. 1 S. 2
BGB. Ab dem 22.12.2010 befand sich die Beklagte aufgrund ihres
Schreibens vom selben Datum (Anlage B19) gem. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
in Verzug.

B.

89

Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz der Selbstbeteiligung
bezüglich der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten iHv 500,00 EUR
sowie weiterer anteiliger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in
Höhe von 120,28 EUR nebst Zinsen gem. § 280 BGB.

I.

90

Dass der Kläger eine Selbstbeteiligung in Höhe von
500,00 EUR bezüglich der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu
tragen hat, wurde von der Beklagten nicht bestritten (vgl.
Schriftsatz vom 11.09.2012, As. 31 [59]).

II.

91

Soweit der Kläger darüber hinaus einen Anspruch auf
anteilige außergerichtliche Anwaltskosten geltend macht, da seine
Rechtsschutzversicherung insoweit nur anteilige Zahlungen erbrachte,
steht dem Kläger nur ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 120,28 EUR
zu.

92

Die Klage ist im Hinblick auf die Hauptforderung nur in
einem Umfang von 11.882,28 EUR begründet, sodass ein
Erstattungsanspruch außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten nur
entsprechend der zugesprochenen Summe besteht. Zwar hat die Beklagte
unter der Voraussetzung der (zumindest teilweisen) Begründetheit der
Hauptforderung eine solche Ersatzpflicht nicht bestritten und der
Kläger die Zahlung mit der Vorlage der Anlage K26 belegt. Mangels
Vorlage einer Kostennote bzw. Darstellung der Berechnung -
insbesondere im Hinblick auf die Größe des nicht von der
Rechtsschutzversicherung gezahlten Anteils und weiterer Bezugswerte
- besteht der Anspruch des Klägers insoweit nur in Höhe des auf die
Verurteilung entfallenden quotalen Anteils an der gesamten
Hauptforderung. Die Hauptforderung war in Höhe von 49,11 %
begründet, sodass entsprechend ein Anspruch hinsichtlich der
anteiligen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 120,28
EUR besteht.

III.

93

Ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen hinsichtlich
dieser Ansprüche besteht gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit,
mithin ab dem 14.08.2012 (As. 21). Dass sich die Beklagte im
Hinblick auf diese Ansprüche bereits zu einem früheren Zeitpunkt in
Verzug befand, hat der Kläger nicht ausreichend substantiiert
vorgetragen. Allein dass die Überweisungen durch den Kläger zu einem
früheren Zeitpunkt stattgefunden haben, begründen für sich noch
keinen Verzug der Beklagten.

C.

94

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709
ZPO.