Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-09-24, Aktenzeichen 6 A 1306/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0924.6A1306.06.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land trägt die Kosten des
Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig
vollstreckbar.

Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von
110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn
nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe
von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der 1937 geborene Kläger ist Versorgungsempfänger des
beklagten Landes. Seit er im Jahre 2005 an der Prostata operiert
wurde (radikale Prostatektomie), leidet er an einer erektilen
Dysfunktion.

3

Unter dem 26. Oktober 2005 beantragte er unter anderem
die Gewährung einer Beihilfe zu dem Medikament Levitra, das
er aufgrund fachärztlicher Verordnung vom 4. Oktober 2004
zum Preis von 57,61 EUR erworben hatte und mit dem die
erektile Dysfunktion medikamentös therapiert wird.

4

Hinsichtlich dieser Aufwendungen lehnte das Landesamt für
Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) den
Beihilfeantrag des Klägers mit Bescheid vom 2. November 2005
unter Berufung auf § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO
NRW ab. Präparate, die zur Behandlung der erektilen
Dysfunktion dienten, seien nach den besagten Vorschriften nicht
beihilfefähig. Den gegen diesen Bescheid gerichteten
Widerspruch wies das LBV mit Widerspruchsbescheid vom
5. Dezember 2005 zurück.

5

Der Kläger hat am 4. Januar 2006 Klage erhoben und
schriftsätzlich sinngemäß beantragt,

6

das beklagte Land unter entsprechend teilweiser Aufhebung
des Beihilfebescheides des Landesamtes für Besoldung und
Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 2. November 2005 sowie
dessen Widerspruchsbescheides vom 5. Dezember 2005 zu
verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 26. Oktober 2005
Beihilfe für das Mittel Levitra in Höhe von 37,32 EUR zu
zahlen.

7

Das beklagte Land hat schriftsätzlich beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Mit Urteil vom 9. Februar 2006 hat das Verwaltungsgericht
das beklagte Land verpflichtet, dem Kläger eine Beihilfe in
Höhe von 37,32 EUR zu den ihm für das Medikament Levitra
entstandenen Aufwendungen zu gewähren. § 4 Abs. 1 Nr. 7
Satz 2 Buchstabe e BVO NRW sei hier bereits nach seinem
Wortlaut nicht einschlägig, weil beim Kläger nicht die in § 34
Abs. 1 Satz 7 und 8 SGB V vorausgesetzte Erhöhung der
Lebensqualität im Vordergrund stehe, sondern die Beseitigung
seines krankhaften Zustandes. Bei einer anderen Auslegung der
Vorschriften liege jedenfalls ein zur Nichtigkeit der
Ausschlussregelung führender Verstoß gegen die aus Art. 33
Abs. 5 GG folgende Fürsorgepflicht des Dienstherrn vor.
Letztere sei in ihrem Wesenskern berührt, weil die gelebte
Sexualität zum Kernbestand des Menschseins gehöre.

10

Das beklagte Land hat die vom Verwaltungsgericht
zugelassene Berufung am 20. März 2006 eingelegt und zugleich
begründet. Der Dienstherr verletzte seine Fürsorgepflicht nicht,
wenn er Leistungsausschlüsse der sozialen gesetzlichen
Krankenversicherung auf das Beihilferecht übertrage. Die
gelebte Sexualität gehöre zwar zum Kernbestand des
Menschseins, aber nicht zum Kernbereich der Fürsorgepflicht.
Letzterer sei angesichts der geringen Höhe der streitigen
Aufwendungen nicht berührt, weil die Eigenbelastung durch den
Erwerb des Präparats Levitra die amtsangemessene
Lebensführung des Klägers nicht beeinträchtige.

11

Die praktizierte Sexualität beruhe zudem auf
höchstpersönlichen Entscheidungen. Hier könne und wolle der
Dienstherr nicht regelnd eingreifen. Durch den generellen
Ausschluss von der Beihilfe solle auch die belastende
Ermittlung der Ursache der erektilen Dysfunktion vermieden
werden.

12

Wegen der Ungewissheit der im Einzelfall durch die
Verordnung entsprechender Arzneimittel entstehenden Kosten
sei die Angemessenheit der Aufwendungen für solche
Arzneimittel zu verneinen.

13

Das beklagte Land beantragt schriftsätzlich,

14

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.

15

Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge des LBV (Beiakte Heft 1)
Bezug genommen.

18

Entscheidungsgründe:

19

Der Senat entscheidet über die Berufung gemäß § 130a
VwGO nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss. Er hält
eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich und die
zulässige Berufung einstimmig für unbegründet.

20

Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Klage ist
zulässig und begründet. Der Beihilfebescheid des Landesamtes
für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV)
vom 2. November 2005 und sein Widerspruchsbescheid vom
5. Dezember 2005 sind insoweit rechtswidrig, als sie eine
Beihilfe zu den Aufwendungen des Klägers für das Präparat
Levitra ablehnen. Das beklagte Land ist verpflichtet, dem
Kläger die beantragte Beihilfe zu gewähren (§ 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO).

21

§ 88 Satz 1 und 2 LBG NRW verleiht den
Beihilfeberechtigten unter anderem in Krankheitsfällen einen
gesetzlichen Anspruch auf Beihilfe zu ihren notwendigen und
angemessenen Aufwendungen. Dem beihilfeberechtigten Kläger
steht zu seinen Aufwendungen für das Medikament Levitra nach
§ 88 Satz 1 und 2 LBG NRW ein Beihilfeanspruch zu, weil sie
in diesem Sinne notwendig und angemessen sind. Bei der
erektilen Dysfunktion handelt es sich im Fall der Klägers um ein
in Folge der Prostataoperation aufgetretenes krankhaftes Leiden,
das mit dem ärztlich verordneten Arzneimittel Levitra zeitweise
gelindert wird. Eine preiswertere Ersatzbehandlung ist nicht
erkennbar.

22

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2003 - 2 C 26.02 -,
BVerwGE 119, 168; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom
15. Dezember 2006 - 2 A 1115/06 -, ZBR 2007, 170.

23

§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW in der in
den Jahren 2004 bis 2006 geltenden Fassung schließt zwar in
Verbindung mit § 34 Abs. 1 Satz 7 und 8 SGB V
Aufwendungen für Arzneimittel, die überwiegend der
Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, von der
Beihilfefähigkeit aus. Die Ausschlussregelung ist jedoch
unwirksam. Sie beruht nicht auf einer gesetzlichen
Ermächtigung und entspricht damit nicht den Anforderungen
des Art. 70 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen an
eine Rechtsverordnung. § 88 Satz 4 und 5 LBG NRW stellen
insofern keine hinreichende Ermächtigungsgrundlage dar.

24

§ 88 Satz 4 LBG NRW ermächtigt das Finanzministerium,
das Nähere durch Rechtsverordnung zu regeln. Nach § 88 Satz 5
LBG NRW kann in der Rechtsverordnung unabhängig von der
Notwendigkeit und Angemessenheit der Kosten die
Beihilfefähigkeit der Aufwendungen bei zahnärztlichen
Leistungen, bei Beschäftigung von Pflegekräften und
Hauspflegekräften, bei Hilfsmitteln, bei Aufenthalten in
Sanatorien und Heimen, bei Heilkuren, bei Behandlungen
außerhalb des Wohnortes des Beihilfeberechtigten sowie in
Todesfällen begrenzt werden; daneben kann der
Beihilfeberechtigte über die Eigenvorsorge hinaus zu einer
vertretbaren Selbstbeteiligung an den Kosten herangezogen
werden.

25

Der Beihilfeausschluss lässt sich nicht auf die spezielle
Ermächtigung des § 88 Satz 5 Halbsatz 1 LBG NRW stützen.
Dort ist im Einzelnen aufgeführt, zu welchen Aufwendungsarten
die Beihilfe unabhängig von Notwendigkeit und
Angemessenheit begrenzt werden kann. Aufwendungen für
Arzneimittel gehören nicht dazu. Angesichts des
Ausnahmecharakters der Vorschrift ist die Aufzählung der
Begrenzungsmöglichkeiten abschließend und kann nicht im
Wege der erweiternden Auslegung auf Arzneimittel ausgedehnt
werden. Im Übrigen darf der Verordnungsgeber die Beihilfe für
die in § 88 Satz 5 Halbsatz 1 LBG NRW aufgeführten
Aufwendungsarten lediglich begrenzen, aber nicht
vollständig ausschließen.

26

Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006 - 13 K
3613/06 -.

27

Die Regelung des § 88 Satz 5 Halbsatz 2 LBG NRW kommt
als Ermächtigungsgrundlage ebenfalls nicht in Betracht. Sie
gestattet lediglich die Heranziehung der Beihilfeberechtigten zu
einer vertretbaren Selbstbeteiligung; die Norm ist auf die
Einführung der Kostendämpfungspauschale (vgl. § 12a BVO
NRW) zugeschnitten und erlaubt keine Ausschlussregelung für
einzelne Aufwendungen.

28

Vgl. LT-Drs. 12/3300 S. 54, 57; LT-Drs. 12/3400; LT-
Vorlage 12/2301; LT-Vorlage 12/2404; LT-Drs. 13/2800 S. 35;
Ausschussprotokoll 13/695 S. 16.

29

Die Ausnahme der umstrittenen Arzneimittelgruppe von der
Beihilfefähigkeit lässt sich auch nicht als nähere Regelung der
notwendigen und angemessen Aufwendungen im Sinne von
§ 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW verstehen, zu der § 88 Satz 4
LBG NRW allgemein ermächtigt.

30

Ob Aufwendungen notwendig und damit dem Grunde nach
beihilfefähig sind (vgl. auch § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW),
richtet sich danach, ob sie medizinisch geboten sind.

31

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 6 A
1959/05 -.

32

Dies richtet sich in aller Regel nach der Beurteilung des
behandelnden Arztes.

33

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995 - 2 C 15.94 -,
NJW 1996, 801.

34

Ohne Einfluss auf das medizinische Gebotensein und damit
die Notwendigkeit der Aufwendungen bleibt die Möglichkeit
des Erkrankten zu vermeiden, dass sein ansonsten körperlich
beschwerdefreier Zustand in ein aktuelles Leiden umschlägt und
damit konkret behandlungsbedürftig wird. Das gilt jedenfalls
dann, wenn er dadurch - wie hier - im Kernbereich der
Entfaltung seiner Persönlichkeit berührt würde. Die
Möglichkeit, dauerhaft sexuell enthaltsam zu leben, stellt die
Behandlungsbedürftigkeit der erektilen Dysfunktion und damit
die Notwendigkeit der Aufwendungen zu ihrer Linderung
demnach nicht in Frage.

35

Weil § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW nicht
an die medizinische Indikation anknüpft, sondern unabhängig
davon Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der
erektilen Dysfunktion dienen, in jedem Fall von der Beihilfe
ausschließt, erweist sich die Vorschrift nicht als nähere
Bestimmung der Notwendigkeit von Aufwendungen im Sinne
des § 88 Satz 2 LBG NRW.

36

Der Ausschlusstatbestand kann auch nicht als nähere
Regelung des Merkmals "angemessen" aufgefasst werden. Nach
dem in § 3 Abs. 1 Einleitungssatz BVO NRW bestätigten
Verständnis von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW sind auch
die notwendigen Aufwendungen nur "in angemessenem
Umfange" beihilfefähig. Zur näheren Bestimmung der
Angemessenheit darf der Verordnungsgeber auf der Grundlage
von § 88 Satz 4 LBG NRW Kriterien aufstellen, nach denen er
die Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen quantitativ
begrenzt. Bezugspunkt ist dabei nach der Vorgabe von § 88
Satz 2 LBG NRW, der im Hinblick auf die Angemessenheit
Inhalt, Zweck und Ausmaß dieser Ermächtigungsnorm festlegt,
die einzelne Aufwendung. Ein vollständiger Ausschluss der
Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen überschreitet
diesen vorgegebenen Rahmen jedoch, weil er keine quantitative
Regelung darstellt. Werden notwendige Aufwendungen in
jedem Umfang für unangemessen erklärt, liegt darin bereits
begrifflich keine Regelung der Angemessenheit mehr.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167
VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

38

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127
Beamtenrechtsrahmengesetzes nicht erfüllt sind.

39