Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-07-20, Aktenzeichen 13 B 1008/00
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0720.13B1008.00.00

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen zu 1) bis 3) trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 100.000,-- DM
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Der Zulassungsgrund der §§ 124 Abs. 2 Nr. 1, 146 Abs. 4 VwGO
liegt nicht vor.

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Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit
des angegriffenen Beschlusses. Zulassungsbegründende Zweifel in
diesem Sinne sind nur solche, die das Entscheidungsergebnis in
Zweifel ziehen, nicht aber solche, die sich ohne Auswirkung auf
dieses nur auf die Entscheidungsgründe beschränken.

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Es kann offen bleiben, ob der Antrag auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Klage, soweit diese gegen Nr. 1 des
Auflagenbescheides der Regulierungsbehörde vom 14. März 2000
gerichtet ist, schon wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses
keinen Erfolg haben kann, weil die Antragstellerin mit den
Beigeladenen zu 2) und 3) Verträge über die Fortführung der
bisher geltenden Fakturierungsverträge bis zum 31. Dezember
2000 geschlossen hat und insoweit - zur Vermeidung des Vorwurfs
der Diskriminierung anderer Wettbewerber - von ihrer generellen
Bereitschaft zur befristeten Vertragsverlängerung auszugehen
sein dürfte, und deshalb - unabhängig von ihrem nicht
eindeutigen Angebotsvorbehalt - irgendwelche vorläufigen
Rechtsschutz erfordernde Nachteile für die Antragstellerin bei
Fortsetzung der bisherigen Fakturierungs- und Inkassopraxis bis
zum Jahresende nicht erkennbar sind.

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Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende
Interessenabwägung fällt jedenfalls auch aus Sicht des Senats
zu Lasten der Antragstellerin aus, weil die Klage gegen den
Auflagenbescheid vom 14. März 2000 im Hauptsacheverfahren bei
summarischer Betrachtung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
erfolglos sein wird und das öffentliche Interesse an der
sofortigen Vollziehbarkeit des angefochtenen Bescheides
überwiegt.

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Soweit im Mittelpunkt des Rechtsstreits die der
Antragstellerin unter Nr. 2. des angefochtenen Bescheides
auferlegten Maßnahmen stehen, spricht Überwiegendes dafür, dass
diese Tätigkeiten Leistungen für die Erbringung von
Telekommunikationsdienstleistungen iSd. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG
betreffen. Die Fakturierung und das Inkasso von Entgelten für
erbrachte Telekommunikationsdienstleistungen, hier
Verbindungsdienstleistungen, sind ohne Zweifel für die
Antragstellerin wie für ihre Wettbewerber zwingend notwendig
zur - weiteren - Erbringung dieser
Telekommunikationsdienstleistungen. Der vom Senat im Beschluss
vom 7. Februar 2000 - 13 A 180/99 - (Seite 25) beschriebene
Begriffsinhalt der Leistung dürfte auch die Einordnung der
Fakturierung und des Inkasso als Vorprodukt erlauben, dessen in
ihm verkörperte Wertschöpfung in das Endprodukt
Verbindungsleistung eingeht, auch wenn Fakturierung und Inkasso
vordergründig nur der Erlöserzielung für zuvor erbrachte
Dienstleistungen dienen und nicht äußerlich sichtbar im
Endprodukt verwertet sind, wohl aber hierfür die
wirtschaftliche Grundlage bereiten und zu ihm einen
unverkennbar direkten Bezug aufweisen.

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Überwiegendes spricht ferner dafür, dass die auferlegten
Maßnahmen das Wesentlichkeitsmerkmal erfüllen, weil sie für die
Erbringung der Telekommunikationsdienstleistungen der
Wettbewerber unabdingbar, d. h. unverzichtbar sind und ihre
Erbringung durch die Wettbewerber unzumutbar oder sogar
unmöglich ist. Eine Fakturierung und eine Zahlungsmodalität
entsprechend §§ 14, 15 TKV, die der Endkunde, zu dessen Schutz
die Telekommunikations-Kundenschutzverordnung ergangen ist,
auch im Verhältnis zu den anderen Anbietern beanspruchen kann,
wird als Annex oder Quasi-Inhaltsmerkmal der von dem
angegriffenen Auflagenbescheid erfassten
Verbindungsdienstleistungen der Wettbewerber angesehen werden
können. Zur Erbringung ihres sich so darstellenden Produkts -
nämlich der nach den Modalitäten der §§ 14, 15 TKV
abzurechnenden und zu begleichenden Verbindungsleistungen -
sind die Wettbewerber ohne die der Antragstellerin auferlegten
Maßnahmen nicht in der Lage. So gesehen, käme es auf die zu
prognostizierende Folge der Reaktion der Endabnehmer auf eine
Fakturierung und ein Inkasso nach den Vorstellungen der
Antragstellerin nicht an. Im Übrigen ist der Senat aber auch
unabhängig davon, ob eine in jeder Beziehung unangreifbare
Repräsentativumfrage vorliegt, davon überzeugt, dass die
Nachfrage nach den vom angefochtenen Auflagenbescheid erfassten
Verbindungsdienstleistungen bei Verwirklichung der
Fakturierungs- und Inkassovorstellungen der Antragstellerin
deutlich nachlassen und einige Wettbewerber letztlich in die
Wettbewerbsunfähigkeit führen wird. Denn die Lebenserfahrungen
lassen erwarten, dass ein großer Teil der Endkunden die Mühen
getrennter Zahlungen relativ kleiner Beträge an u. U. mehrere
Diensteanbieter scheuen und sich nur wenigen Wettbewerbern,
ggf. sogar nur der Antragstellerin zuwenden wird, oder dass
einige Wettbewerber im Falle der Zahlungssäumnis die
erfahrungsgemäß häufig kleinen Entgeltbeträge wegen
unverhältnismäßig hoher Beitreibungskosten nicht realisieren
können. Auf Dauer wird dies ihre Wettbewerbsfähigkeit
untergraben und die ohnehin gegebene Marktmacht der
Antragstellerin verstärken sowie im Endeffekt einen Wegfall
eines nicht unbeträchtlichen Teils der Dienstleistungsangebote
durch Wettbewerber befürchten lassen, so dass auch im Hinblick
hierauf eine Unverzichtbarkeit der der Antragstellerin
auferlegten Maßnahmen für die dauerhafte Erbringung der
Endprodukte zumindest eines großen Teils der Wettbewerber
bejaht werden kann. Diese Erkenntnis wird tendenziell bestätigt
durch das Ergebnis der von der Antragsgegnerin herangezogenen
Forsa-Umfrage, das trotz möglicherweise berechtigter
Beanstandungen in seiner Grundaussage über das Verhalten der
Endkunden bei einer Fakturierung und einem Inkasso nach den
Vorstellungen der Antragstellerin gleichwohl realistisch und
verwertbar erscheint. Insoweit vermag der Senat ein
Ermittlungsdefizit bezüglich des Tatbestandsmerkmals der
Wesentlichkeit der Leistung nicht zu erkennen.

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Ferner spricht aus Sicht des Senats viel dafür, dass der
Endkunde im Rahmen der §§ 14, 15 TKV eine - auch für die
anderen Anbieter zu beachtende - Modalität der Abrechnung und
der Zahlung, wie in Nr. 2. (a) bis (e) des Auflagenbescheides
aufgeführt, beanspruchen kann, nämlich eine Ausweisung nach
Einzelverbindungen und einzelnen Produkten - letzteres
abgeleitet aus § 14 Satz 3 TKV - mit Angabe einer
Gesamtrechnungssumme - von Teilsummen für die
Verbindungsnetzbetreiber ist in Nr. 2. (c) nicht die Rede - und
einer Bankverbindung der Antragstellerin, die eine gegenüber
allen Anbietern befreiende Zahlung uno actu ermöglicht.
Letzteres entnimmt der Senat einer Interpretation des § 15 Abs.
2 iVm § 15 Abs. 1 Sätze 4 und 5 TKV unter Berücksichtigung
ihres erkennbaren Sinns und Zwecks. Anliegen des
Verordnungsgebers war es offenbar, zum Vorteil der Endkunden
und zur Förderung der Attraktivität der Dienstleistungen
anderer Wettbewerber ein für den Netzzugangsanbieter und die
anderen Verbindungsdiensteanbieter einheitliches,
übersichtliches Verfahren der Rechnungserstellung und
praktikables Verfahren der Begleichung sämtlicher Forderungen
aller in Anspruch genommenen Verbindungsdiensteanbieter durch
eine Zahlung an den Netzzugangsanbieter bereit zu stellen.
Insoweit spricht viel dafür, dass auch die unter Nr. 2.(a) bis
(e) des angefochtenen Bescheides im Einzelnen angeführten
Maßnahmen "wesentliche" Leistungen iSd § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG
sind.

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Eine weiter gehende Vertiefung der von der Antragstellerin
aufgeworfenen Rechtsfragen ist im summarischen Verfahren nicht
angebracht und muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten
bleiben.

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Soweit der Bescheid vom 14. März 2000 der Antragstellerin in
Nr. 2.(d) die "Aufforderung" der Endkunden zur Zahlung des
Gesamtbetrages auferlegt, erscheint die Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes ebenfalls nicht geboten. Der Antragstellerin
bleibt es ggf. überlassen, die Endkunden auf andere geeignete
Weise zur Erbringung des Gesamtbetrages an sie zu veranlassen.

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Gegen eine der Auflage Nr. 1 des angefochtenen Bescheides zu
Grunde liegende Verpflichtung der Antragstellerin zur
Fortsetzung ihrer bisherigen Fakturierungs- und Inkassopraxis
für eine Übergangsfrist hat der Senat - neben den obigen
Ausführungen - schon aus vertragsrechtlichen Erwägungen und
auch aus Erwägungen des allgemeinen Diskriminierungsverbots
keine Bedenken. Er hält vor dem Hintergrund der vom
Verwaltungsgericht dargestellten und von der Antragstellerin
nicht bestrittenen Gegebenheiten auch die gesetzte Frist bis
zum 31. Dezember 2000 für akzeptabel und unangreifbar.

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Einen Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot kann der
Senat nicht feststellen. Auch wenn die Antragstellerin
teilweise zu den Leistungen, die Gegenstand des
Auflagenbescheides vom 14. März 2000 sind, bereit (gewesen)
sein sollte, wird sie durch die auch diese Leistungen
umfassende Auflage nicht unverhältnismäßig in ihren Rechten
getroffen. Immerhin hatte sie ihre Bereitschaft zu gewissen
Leistungen in ein anderes, nicht akzeptiertes Angebot
eingefügt, so dass die Bereitschaft nicht bedingungslos
bestand, und hat sie den Beanstandungsbescheid vom 21. Februar
2000 nicht befolgt und damit die eingeforderten Leistungen
generell abgelehnt.

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Soweit die Auflage zu Nr. 2 mit der Formulierung "nach
Maßgabe..." einen Bezug herstellt zu den derzeit geltenden
Fakturierungs- und Inkassoverträgen, ist dadurch erkennbar
keine Erweiterung der angeordneten Maßnahmen auf
Telekommunikationsdienstleistungen des Preselection erfolgt,
sondern nach dem Verständnis eines redlichen
Erklärungsempfängers nur eine nähere Bestimmung der von der
Antragstellerin geforderten Maßnahmen gemäß Nrn. 2.(a) bis (c)
gewollt gewesen.

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Gegen die Auflage zu Nr. 3. und die Feststellung zu Nr. 4.
des angefochtenen Bescheides hat die Antragstellerin keine
Einwendungen geltend gemacht.

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Hinsichtlich der von den Erfolgsaussichten des
Hauptsacheverfahrens unabhängigen weiter gehenden Abwägung der
widerstreitenden Interessen misst der Senat der Förderung des
Wettbewerbs und dem Interesse der Wettbewerber sowie
insbesondere der Endkunden durchschlagendes Gewicht bei.
Insoweit verweist er zur Vermeidung von Wiederholungen auf die
überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, denen er
sich anschliesst und die durch das Vorbringen der
Antragstellerin im Zulassungsverfahren nicht erschüttert
werden. Die Antragstellerin hat im Antragsverfahren und im
Zulassungsverfahren keine gravierenden, insbesondere keine
wettbewerblichen Nachteile oder Gewinneinbußen bei Befolgung
des angegriffenen Auflagenbescheides dargelegt, die im Rahmen
der Interessenabwägung einen Vorrang ihrer Interessen
rechtfertigen könnten. Soweit die Antragstellerin darauf
hinweist, dass eine Hauptsacheentscheidung bei der zu
erwartenden Dauer des Hauptsacheverfahrens angesichts der
Schnelllebigkeit der Entwicklungen auf den
Telekommunikationsmärkten für sie bedeutungslos würde und sie
ihre Vorstellungen für eine Änderung der Fakturierungs- und
Inkassoleistungen realistisch gesehen nicht umsetzen könnte und
so einen Eingriff in ihre Vertrags- und Gestaltungsfreiheit
hinnehmen müsste, greift das nicht entscheidend durch. Denn ob
tatsächlich eine Hauptsacheentscheidung auf diese Weise
bedeutungslos wird, erscheint zumindest zweifelhaft. Eine
solche künftige Bedeutungslosigkeit einer
Hauptsacheentscheidung unterstellt, kann das von der
Antragstellerin reklamierte Recht der freien Vertragsgestaltung
so lange nicht als besonders gewichtig und besonders
schützenswert angesehen werden, wie für sie konkrete Nachteile
wirtschaftlicher Art bei Befolgung des angegriffenen
Auflagenbescheides nicht erkennbar sind. Zudem ist davon
auszugehen, dass dem Gesetzgeber bei Abfassung des
Telekommunikationsgesetzes die Problematik der endgültigen
Klärung von Rechtsfragen erst in einem langwierigen
Hauptsacheverfahren und die künftige Dynamik der
Telekommunikationsmärkte bekannt war. Wenn er sich gleichwohl
dafür entschieden hat, einer Klage gegen Entscheidungen der
Regulierungsbehörde aufschiebende Wirkung nicht zukommen zu
lassen, spricht das u. a. dafür, dass er die von der
Antragstellerin aufgezeigte, in der Regel das
marktbeherrschende Unternehmen treffende Folge bewusst in Kauf
genommen hat.

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Schließlich liegen auch die Zulassungsgründe der §§ 124 Abs.
2 Nr. 2 u. 3, 146 Abs. 4 VwGO nicht vor.

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Die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des
vorliegenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes gehen
über das normale Schwierigkeitsmaß eines Verfahrens nach § 80
Abs. 5 VwGO nicht hinaus. Das Entscheidungsergebnis hängt
maßgeblich von der erfolgsunabhängigen Abwägung der
widerstreitenden Interessen ab; die abschließende Klärung der
von der Antragstellerin aufgeworfenen, möglicherweise
schwierigen Rechtsfragen bleibt offen.

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Vor diesem Hintergrund lässt die Beschwerde eine
grundsätzliche, abschließende Klärung von Rechtsfragen in einer
verallgemeinerungsfähigen, über den Einzelfall hinausgehenden
Weise im summarischen Verfahren nicht erwarten.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3
VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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