Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2008-12-04, Aktenzeichen 7 Sa 866/08

Tenor

Die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 19.03.2008, 1 Ca 537/07, werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 80 % und die Beklagte zu 20 %.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen verhaltensbedingten Kündigung, einen hilfsweise gestellten Auflösungsantrag der Beklagten, die Wirksamkeit von 4 Abmahnungen sowie über Ansprüche des Klägers auf Zahlung einer Ergebnisbeteiligung, von Schadensersatz, Schmerzensgeld und Entschädigung.

2

Der am 22.12.1973 geborene Kläger ist seit dem 01.02.2003 bei der Beklagten zunächst als Vorarbeiter Vegetation und seit dem 01.08.2005 als Serviceleiter Vegetation mit fachlicher Anweisung von bis zu 15 Mitarbeitern beschäftigt. Er bezog zuletzt eine durchschnittliche monatliche Bruttovergütung von 2.000,00 €.

3

In dem Arbeitsvertrag vom 01.02.2003 (Bl. 10 d.A.) vereinbarten die Parteien N1 als Beschäftigungsort. Der Kläger wurde dann im September 2003 gegen seinen Willen nach H1 versetzt.

4

In der Folgezeit verlief das Arbeitsverhältnis nicht störungsfrei. Der Kläger sieht sein Verhältnis zu seinem damaligen Vorgesetzten K1 als insgesamt problematisch an und wandte sich deshalb mit Schreiben vom 26.01.2004 an den Niederlassungsleiter der Beklagten S1.

5

Eine Klage auf Überstundenvergütung wurde durch Vergleich vom 22.09.2004 erledigt.

6

In der Zeit vom 17.02.2004 bis zum 28.11.2004 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.

7

Die Beklagte sprach am 01.03.2005 eine Abmahnung aus wegen Nichteinhaltens von Terminen und Ignorieren von Arbeitsanweisungen. Zwei weitere Abmahnungen wurden am 19.04.2005 wegen verspäteter Krankmeldungen ausgesprochen. Die Parteien einigten sich in dem Prozessvergleich vom 13.05.2005 darauf, dass diese Abmahnungen jeweils nach einem Jahr ersatzlos aus der Personalakte entfernt werden.

8

Mit Schreiben vom 29.04.2005 (Bl. 48 - 51 d.A.) wandte sich der Kläger an die Geschäftsleitung der Beklagten in B1, um diese über Meinungsverschiedenheiten mit seinem Vorgesetzten sowie darüber zu unterrichten, dass er mit der Situation unzufrieden sei.

9

Zum 01.08.2005 wurde dem Kläger die Funktion des Serviceleiters übertragen. Gleichzeitig änderte sich seine Eingruppierung von der Lohngruppe L 5 in die Lohngruppe L 6 zuzüglich einer Funktionszulage in Höhe von 100,00 €.

10

Mit Schreiben vom 07.03.2006 wurde dem Kläger Handlungsvollmacht erteilt.

11

Im Januar 2007 wies die Beklagte den Kläger an, seinen Hund nicht mehr im Dienst-PKW mitzuführen. Der Vorgesetzte des Klägers J1, dem der Dienstwagen auch zur privaten Nutzung überlassen ist, darf seinen Hund mitführen.

12

Mit Schreiben vom 08.03.2007 (Bl. 52, 53 d.A.) ermahnte die Beklagte den Kläger wegen fehlerhafter Abrechnung seiner Arbeitsleistungen und rügte dabei, dass der Kläger zu Unrecht die Fahrzeit von zu Hause bis zum ersten Einsatzort an 8 Tagen mit insgesamt 10 Stunden als Arbeitszeit abgerechnet habe.

13

Am 08.03.2007 fand zudem ein Gespräch zwischen dem Kläger, dem Niederlassungsleiter S1, dem Produktionsleiter K. und der Personalreferentin V1 statt, über dessen Inhalt ein Besprechungsprotokoll angefertigt wurde (Bl. 33, 34 d.A.). Dabei wurde festgelegt, dass der Kläger wöchentlich 2 bis 3 Qualitätskontrollen auf Vegetationsbaustellen durchführt und diese dokumentiert. Zudem sollte der Kläger an Arbeitstagen seinem Vorgesetzten gegen 17:00 Uhr den Stand der Abarbeitung seines Wochenplanes und der zusätzlich erteilten Arbeitsaufträge melden.

14

Mit Schreiben vom 03.04.2007 (Bl. 25, 26 d.A.) sprach die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung aus mit der Begründung, der Kläger habe in der Zeit vom 09.03.2007 bis 31.03.2007 nur am 22.03.2007 eine Qualitätskontrolle durchgeführt und schriftlich dokumentiert.

15

Mit weiterem Schreiben vom 03.04.2007 (Bl. 27, 28 d.A.) sprach die Beklagte zudem eine Abmahnung aus mit der Begründung, der Kläger habe sich bei Herrn J1 bzw. seinem Vertreter im Zeitraum 09.03.2007 bis 31.03.2007 nicht ein einziges Mal von selbst gemeldet, eine telefonische Berichterstattung zum Stand der Abarbeitung der Arbeitsaufgaben sei nur an 6 Tagen erfolgt.

16

Mit einem Formularschreiben vom 30.03.2007 (Bl. 146 d.A.) genehmigte die Beklagte dem Kläger die Nutzung aller Fahrzeuge, die dem Fahrzeugpool zugeordnet sind, für dienstliche Zwecke. Die private Nutzung des Fahrzeugs wurde ausdrücklich untersagt. Der Kläger bestätigte durch seine Unterschrift, den Inhalt dieser Genehmigung zur Kenntnis genommen zu haben und die Nutzungsbedingungen der Konzernrichtlinie Poolfahrzeuge anzuerkennen.

17

Nach der Stellplatzliste (Bl. 243 d.A.) sollte das von dem Kläger in der Regel gefahrene Dienstfahrzeug einen Stellplatz in S2 haben. Der Kläger änderte die Stellplatzliste dahingehend, dass er S2 in Klammern setzte und handschriftlich seinen Wohnort T1 eintrug.

18

Die Beklagte stellte am 18.04.2007 fest, dass der Kläger seinen Dienstwagen auf seinem Privatgrundstück abgestellt hatte. Sie sprach ihm deshalb unter dem 04.05.2007 eine Abmahnung aus (Bl. 29, 30 d.A.).

19

Mit Schreiben vom 20.07.2007 (Bl. 42 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die Tarifvertragsparteien eine im August auszuzahlende Ergebnisbeteiligung in Höhe von 600,00 € vereinbart hätten. Eine entsprechende Zahlung erfolgte in der Folgezeit nicht.

20

Der Kläger ist seit dem 04.04.2007 arbeitsunfähig erkrankt. Ab dem 16.05.2007 erhielt er Krankengeld.

21

Mit Schreiben vom 10.05.2007 (Bl. 132 d.A.) setzte die Beklagte den Kläger über den Inhalt von § 4 Abs. 7 des Manteltarifvertrages für Arbeitnehmer der Beklagten in Kenntnis und forderte ihn auf, sich entsprechend zu verhalten. § 4 Abs. 7 MTV lautet:

22

Ist der Arbeitnehmer durch Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert, so hat er dem Arbeitgeber rechtzeitig vor Schichtbeginn über die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich Mitteilung zu machen. Hat der Arzt eine Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer Krankheit festgestellt, ist der Arbeitgeber grundsätzlich zu Satz 1 über die bescheinigte voraussichtliche Dauer unverzüglich zu unterrichten. Die ärztliche Bescheinigung ist vor Ablauf des 3. Werktages nach der Krankmeldung nach Satz 1 (Datum des Poststempels) dem Arbeitgeber vorzulegen.

23

Mit Schreiben vom 13.05.2007 (Bl. 133 d.A.) teilte der Kläger mit, dass mit einer Arbeitsaufnahme nicht zu rechnen ist.

24

Mit Schreiben vom 18.05.2007 (Bl. 134 d.A.) wies die Beklagte darauf hin, dass der Kläger seiner Melde- und Nachweispflicht nur bis zum Ende des ärztlich bescheinigten Erkrankungszeitraumes genügt habe, und dass er verpflichtet sei, für alle Erkrankungszeiträume entsprechend zu verfahren.

25

Die Beklagte sprach am 11.06.2007 (Bl. 135, 136 d.A.) eine Abmahnung aus mit der Begründung, der Kläger habe sie am 01.06.2007 nicht über das weitere Fernbleiben von der Arbeit infolge Arbeitsunfähigkeit informiert. Diese Abmahnung wurde mit Schreiben vom 22.06.2007 (Bl. 67 d.A.) zurückgenommen. Hierüber unterrichtete die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 10.07.2007 (Bl. 237 d.A.).

26

Am 26.06.2007 fand ein Präventionsgespräch statt, über dessen Inhalt ein Protokoll gefertigt wurde (Bl. 235 d.A.). Die Parteien verständigten sich unter anderem darauf, dass der Kläger die jeweilige voraussichtliche Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit regelmäßig anzeigt. Ferner wurde vereinbart, dass er eine mögliche Wiederaufnahme der Arbeit und eine angedachte Wiedereingliederung ebenfalls rechtzeitig und ausdrücklich anzeigen werde. Ob zusätzlich vereinbart wurde, dass der Kläger zum Nachweis seiner fortdauernden Arbeitsunfähigkeit keine ärztlichen Bescheinigungen mehr einzureichen habe, ist streitig.

27

In der Folgezeit meldete sich der Kläger bis zum 29.08.2007 im wöchentlichen Rhythmus arbeitsunfähig krank. Am 30.08.2007 erschien er nicht zur Arbeit und informierte die Beklagte auch nicht über ein Fortdauern seiner Erkrankung. Nachdem die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 05.09.2007 zur Arbeitsaufnahme aufgefordert hatte, meldete dieser sich per E-Mail vom 08.09.2007 bis zum 30.09.2007 weiterhin krank. Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 10.09.2007 (Bl. 31, 32 d.A.) wegen verspäteter Anzeige des Fortbestehens der Arbeitsunfähigkeit eine Abmahnung aus.

28

Ebenfalls mit Schreiben vom 10.09.2007 forderte die Beklagte den Kläger unter Fristsetzung bis zum 20.09.2007 auf, einen ärztlichen Nachweis über den Zeitpunkt der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit bis zum 30.09.2007 vorzulegen.

29

Am 26.09.2007 zeigte der Kläger das Fortdauern seiner Arbeitsunfähigkeit bis zum 31.10.2007 an. Mit Schreiben vom 28.09.2007 forderte die Beklagte den Kläger unter Fristsetzung zum 08.10.2007 auf, hierüber einen ärztlichen Nachweis vorzulegen.

30

Der Kläger antwortete durch seinen Prozessbevollmächtigten am 05.10.2007 (Bl. 142 d.A.):

31

Ich weise noch einmal daraufhin, dass wir in dem Präventionsgespräch übereingekommen waren, dass mein Mandant lediglich anzeigt, bis wann er arbeitsunfähig sein wird. Hierzu hatte er ihnen erklärt, dass dies u. a. auf eine Auskunft seiner Krankenversicherung zurückzuführen sei. Sie waren hiermit einverstanden.

32

Das diesbezügliche Schreiben der numIKK vom 26.06.2007 habe ich zu Ihrer Kenntnisnahme beigefügt. Entsprechend sieht auch der behandelnde Arzt keine Veranlassung, eine AU-Bescheinigung auszustellen.

33

Zudem mache ich Sie darauf aufmerksam, dass die IKK Sie bereits mit Schreiben vom 18.05.07 daraufhingewiesen hat, dass keine Nachweis-, sondern nur noch eine Anzeigepflicht meines Mandanten hinsichtlich der Dauer der AU besteht.

34

Ich darf Sie daher höflich um Mitteilung bis zum 12.10.07 bitten, ob sie tatsächlich weiterhin auf Vorlage einer AU-Bescheinigung bestehen. Ihr Verhalten stellt anderenfalls bloße Gängelei dar.

35

Mit Schreiben vom 11.10.2007 (Bl. 144, 145 d.A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten verhaltensbedingten Kündigung wegen eines Verstoßes gegen die Nachweispflicht im Krankheitsfall an. Sie führte dabei u. a. aus:

36

Da Herr B2 seine weitere Erkrankung über den 31.05.2007 hinaus uns nicht rechtzeitig mitteilte, erhielt er von uns am 11.06.2007 eine Abmahnung.

37

Daraufhin meldete sich Herr B2 rechtzeitig am 13.06.2007 weiter krank. Damit kam er seiner Verpflichtung nach.

38

…

39

Da Herr B2 erneut seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen gemäß § 4 Abs. 7 spätestens am 30.08.2007 nicht eingehalten hatte, wurde er von uns erneut am 11.09.2007 abgemahnt.

40

…

41

Neben den 2 Abmahnungen wegen fehlender rechtzeitiger Arbeitsunfähigkeitsmeldung mahnten wir seit März 2007 die Nichtdurchführung der Anzahl der von uns vorgegebenen Qualitätskontrollen, die Nichteinhaltung der täglichen Rückmeldung über den Stand der Abarbeitung des Wochenplanes sowie die Privatnutzung eines Dienst-Kfz ab.

42

Das Schreiben des Klägers vom 05.10.2007 wurde dem Betriebsrat nicht mitgeteilt.

43

Die Beklagte kündigte dann das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 19.10.2007 (Bl. 24 d.A.), dem Kläger am 22.10.2007 zugegangen, zum 30.11.2007.

44

Am 20.03.2008 erteilte die Beklagte dem Kläger eine weitere Abmahnung.

45

Am 18.08.2008 kehrte der Kläger an seinen Arbeitsplatz zurück. Seit dem 20.08.2008 ist er erneut durchgehend arbeitsunfähig erkrankt.

46

Mit Schreiben vom 21.08.2008 (Bl. 590 bis 592 d.A.) hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer weiteren ordentlichen Kündigung an. Bezüglich der in der Folgezeit ausgesprochenen Kündigungen vom 30.08.2008 zum 31.10.2008 und vom 29.09.2008 zum 30.11.2008 ist von dem Arbeitsgericht Hannover ein weiterer Kündigungsschutzprozess anhängig (1 Ca 480/08).

47

Das Arbeitsgericht hat durch ein den Parteien am 19.05.2008 zugestelltes Urteil vom 19.03.2008, auf dessen Inhalt zur weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und dessen Würdigung durch das Arbeitsgericht Bezug genommen wird (Bl. 272 - 305 d.A.), festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 19.10.2007 nicht aufgelöst worden ist, und die Beklagte dazu verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen als Serviceleiter weiterzubeschäftigen. Im Übrigen hat es die Klage und den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen.

48

Hiergegen richten sich die am 16.06.2008 eingelegte und am Montag, den 21.07.2008, begründete Berufung des Klägers sowie die am 19.06.2008 eingelegte und am 18.07.2008 begründete Berufung der Beklagten.

49

Der Kläger ist der Auffassung, durch die Meldepflicht des Klägers seien die Regelungen des Arbeitszeittarifvertrages unterlaufen worden. Deshalb seien die entsprechende Anordnung vom 08.03.2007 und auch die Abmahnung vom 03.04.2007 unrechtmäßig.

50

Die Weisung der Beklagten zur Durchführung von Qualitätskontrollen habe gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Der Kläger behauptet, der Zeuge J1 habe in einem Gespräch erklärt, dass es so viele Serviceleiter gebe, dass pro Monat allenfalls 1 - 2 Qualitätskontrollen durchgeführt werden könnten.

51

Auch die Abmahnung vom 04.05.2007 sei zu Unrecht ausgesprochen worden. Der Kläger behauptet, er sei mit der Zusage auf private Nutzung des Dienstfahrzeugs eingestellt worden. Er ist der Auffassung, durch seine Unterschrift vom 30.03.2007 habe er lediglich die Kenntnisnahme der Nutzungsbedingungen für Poolfahrzeuge bestätigt. Eine Vertragsänderung könne hierin nicht gesehen werden.

52

Dem Kläger ständen auch die geltend gemachten Ersatzansprüche zu. Selbstverständlich könnten viele kleinere Vorfälle, die einzeln betrachtet im Alltag nicht ins Gewicht fallen würden, in ihrer Gesamtheit eine schikanöse Tendenz haben.

53

Der Kläger habe sich bereits im Jahre 2005 gegenüber der Geschäftsführung konkret über die Verhaltensweisen seiner Vorgesetzten beschwert. Hierauf habe die Beklagte nicht reagiert. Auch das Nichtreagieren könne schikanös sein.

54

Die Abmahnung vom 01.03.2005 sei vor dem Hintergrund, dass ihm angeforderte Unterlagen nicht rechtzeitig ausgehändigt worden seien, maßregelnd und schikanös.

55

Bei den Vorfällen bis Mitte Mai 2005 handele es sich nicht um übliche Konfliktsituationen. Es sei nicht üblich, dass das Verhalten des Arbeitgebers einen Mitarbeiter veranlasst, mehrfach vor Gericht zu ziehen, weil die außergerichtliche Korrespondenz durch den Arbeitgeber unbeantwortet bleibt.

56

Eine einvernehmliche Klärung bedeute zudem nicht, dass das Verhalten des Arbeitgebers zuvor rechtmäßig gewesen sei.

57

Seine Arbeitsleistung sei immer einwandfrei und tadellos gewesen, was die Beklagte mit der Höhergruppierung und der Handlungsvollmacht auch gezeigt habe. Dadurch stellten sich die geschilderten Vorfälle insgesamt als unbegründet und schikanös dar.

58

Wenn ein Vorgesetzter einen Mitarbeiter beleidige, wenn einem Mitarbeiter ein notwendiger Arzttermin vorgehalten und er zu dessen Absage gedrängt werde, wenn einem Mitarbeiter als einzigem ein Laptop vorenthalten werde und wenn dem Mitarbeiter durch mangelnde Mitwirkung der Beklagten das Krankengeld nur verzögert ausgezahlt werden könne, seien dies Handlungen, die nur zum Nachteil des Klägers und durch nichts gerechtfertigt seien.

59

Das Arbeitsgericht habe die tatsächliche Erkrankung des Klägers und die Kausalität der aufgezeigten Handlungen verkannt. Bei einem zeitlichen Zusammenhang zwischen Mobbing-Handlungen und gesundheitlicher Erkrankung spreche ein Indiz für die Kausalität. Zudem habe er hinsichtlich der Gesundheitsschäden Beweis angetreten durch Sachverständigengutachten bzw. durch ärztliches Zeugnis.

60

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags des Klägers im Berufungsverfahren wird Bezug genommen auf die Schriftsätze seiner Prozessbevollmächtigten vom 17.07.2008, 15.08.2008 und 01.12.2008 nebst der jeweiligen Anlagen.

61

Der Kläger beantragt,

62

das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 19.03.2008 unter Aufrechterhaltung im Übrigen abzuändern und

63

a. die Beklagte zu verurteilen, die mit Schreiben vom 03.04.2007 (2x) und 04.05.2007 erteilten Abmahnungen zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen;

64

b. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die Ergebnisbeteiligung in Höhe von 600,00 € brutto zahlen;

65

c. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Verdienstausfall in Höhe von 5.625,24 € netto nebst 5% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

66

d. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, mindestens jedoch einen Betrag von 5.000,00 € nebst 5% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

67

e. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Geldentschädigung, mindestens jedoch einen Betrag von 10.000,00 € nebst 5% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

68

f. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche materiellen und immateriellen Schäden, die diesem wegen der beim Vollzug des Arbeitsverhältnisses erfolgten systematischen Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts und seiner Gesundheit noch entstehen werden, zu erstatten.

69

Die Beklagte beantragt,

70

die Berufung des Klägers zurückzuweisen sowie

71

das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 19.03.2008 hinsichtlich der Ziffern 1, 2, 4 und 5 aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen;

72

hilfsweise festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30.11.2007 gegen Zahlung einer Abfindung, welche in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 2.500,00 € nicht übersteigt, beendet worden ist.

73

Der Kläger beantragt,

74

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

75

Die Beklagte ist der Auffassung, die Behauptung des Klägers, er sei zur Vorlage ärztlicher Bescheinigungen über seine Erkrankung objektiv und subjektiv nicht in der Lage gewesen, weil sein Arzt und die Krankenkasse die Erteilung derartiger Bescheinigungen verweigert hätten, sei objektiv falsch, wie sein Schreiben vom 28.03.2008 zeige. Da sie den Kläger im September und Oktober 2007 um eine Bescheinigung gleich welcher Art über die noch bestehende Arbeitsunfähigkeit gebeten habe, habe der Kläger durch seine Erklärung, dass er eine solche Bescheinigung nicht beibringen könne, die Beklagte belogen.

76

Auf das Schreiben des Klägers vom 05.10.2007 habe sie nicht mehr reagieren müssen, da sie zuvor viermal auf die Übersendung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bestanden habe.

77

Der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden. Die Beklagte habe aus ihrer subjektiven Sicht alles dargelegt, was sie bei ihrer Kündigungsentscheidung berücksichtigt habe.

78

Der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag sei begründet. Der Kläger selbst habe es als unzumutbar angesehen, alle seine unmittelbaren und mittelbaren Vorgesetzten auch nur einmalig anzurufen, um sie über eine Arbeitsunfähigkeit bzw. die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit zu informieren. Er fühle sich nach seinem subjektiven Empfinden durch seine Vorgesetzten systematisch in der Gesundheit geschädigt und verletzt.

79

Für die Beklagte sei es zudem undenkbar, mit einem Arbeitnehmer in Leitungsfunktion zusammenzuarbeiten, der vor Gericht versucht habe, mit falschem Tatsachenvortrag einen für ihn günstigeren Prozessverlauf zu beeinflussen.

80

Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Beklagten im Berufungsverfahren wird Bezug genommen auf die Schriftsätze ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18.07.2008, 22.08.2008 und 02.12.2008 nebst der jeweiligen Anlagen.

Entscheidungsgründe

I.

81

Die Berufungen beider Parteien sind statthaft, sie sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 519, 520 ZPO, 64, 66 ArbGG.

II.

82

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

83

1. Wirksamkeit der Kündigung vom 19.10.2007 zum 30.11.2007

84

Das Arbeitsgericht ist zu Recht und mit weitgehend zutreffender Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 19.10.2007 zum 30.11.2007 beendet worden ist. Das Landesarbeitsgericht macht sich die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils zu Eigen und nimmt hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug.

85

Die ausgesprochene Kündigung ist nicht durch Gründe, die in dem Verhalten oder der Person des Klägers liegen, bedingt und damit sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1 und 2 KSchG.

86

Eine Kündigung aus im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht in der Regel schuldhaft erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (BAG vom 13.12.2007, 2 AZR 818/06, AP Nr. 64 zu § 4 KSchG 1969; BAG vom 11.12.2003, 2 AZR 667/02, AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Insofern genügt ein Fehlverhalten, das einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann (BAG vom 17.06.2003, 2 AZR 62/02, EzA Nr. 59 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung).

87

Auch die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht wie die Anzeige- und Nachweispflicht im Falle einer Erkrankung eines Arbeitnehmers kann grundsätzlich nach vorheriger vergeblicher Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen (BAG vom 07.12.1988, 7 AZR 122/88, AP Nr. 26 zu § 1 KSchG 1969; BAG vom 31.08.1989, 2 AZR 13/89, AP Nr. 23 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Zweck einer Kündigung nicht die Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung ist, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken (BAG vom 31.05.2007, 2 AZR 200/06, NZA 2007, 922). Eine derartige negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde auch zukünftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen.

88

Zudem muss die Nichterfüllung der vertraglichen Nebenpflicht zu nachteiligen Auswirkungen im Bereich des Arbeitgebers geführt haben. Denn die Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht vermag eine Kündigung dann nicht sozial zu rechtfertigen, wenn sie zwar eingetreten, aber ohne Folgen geblieben ist (BAG vom 07.12.1988, a.a.O., Rz. 41).

89

Unter Zugrundelegung dieser Voraussetzungen kann vorliegend nicht festgestellt werden, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar war.

90

Der Kläger hat allerdings gegen seine vertragliche Nebenpflicht verstoßen, indem er nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums die fortbestehende Arbeitsunfähigkeit nicht mehr durch ärztliches Attest nachgewiesen hat. Hierzu war er grundsätzlich nach § 5 Abs. 1 Satz 4 EntgFG verpflichtet. Nach dieser Vorschrift muss der Arbeitnehmer eine neue ärztliche Bescheinigung vorlegen, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als in der bisherigen Bescheinigung angegeben dauert. Eine Beschränkung dieser Pflicht auf den 6-wöchigen Entgeltfortzahlungszeitraum kann dem Gesetz nicht entnommen werden.

91

Dem steht nicht entgegen, dass der behandelnde Arzt gemäß § 5 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien vom 01.12.2003 (Bundesanzeiger 2004; Nr. 61: S. 6501) nur während des Bestehens eines Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu der Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verpflichtet ist, während nach Ablauf der Entgeltfortzahlung bzw. der Fortzahlung von Entgeltersatzleistungen ein Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit vom Vertragsarzt lediglich auf der Bescheinigung für die Krankengeldzahlung (Muster Nr. 17) zu attestieren ist, § 6 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien. Denn diese Richtlinien regeln lediglich das Verhältnis des Vertragsarztes zu den Krankenkassen und nicht das Verhältnis des erkrankten Arbeitnehmers zu seinem Arbeitgeber. Der behandelnde Arzt wird deshalb in aller Regel auf entsprechende Anforderung gegen Erstattung der hierdurch entstehenden Kosten eine zusätzliche ärztliche Bescheinigung über die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit ausstellen, die der Arbeitnehmer dann, gegen Kostenerstattung, seinem Arbeitgeber vorlegen kann.

92

Die Verletzung dieser Verpflichtung durch den Kläger rechtfertigt vorliegend allerdings nicht die im Streit stehende Kündigung. Zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte objektiv keine Anhaltspunkte dafür hatte, an dem Bestehen der Arbeitsunfähigkeit des Klägers zu zweifeln. Hinzu kommt, dass negative betriebliche Auswirkungen durch das Fehlen der ärztlichen Nachweise nicht ersichtlich sind. Der Kläger hat zudem durch das Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 05.10.2007 zu erkennen gegeben, dass seiner Meinung nach keine Nachweis-, sondern nur noch eine Anzeigepflicht hinsichtlich der Dauer der Arbeitsunfähigkeit besteht. Er hat ferner um Mitteilung bis zum 12.10.2007 gebeten, ob die Beklagte tatsächlich weiterhin auf der Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung besteht. Auch wenn die Beklagte in der Vergangenheit mehrfach diesen Nachweis von dem Kläger angefordert hat, so kann diesem Schreiben doch entnommen werden, dass der Kläger durchaus gewillt ist, seiner Nachweispflicht nachzukommen, wenn die Beklagte darauf besteht. Eine negative Zukunftsprognose kann deshalb unter diesen Umständen nicht bejaht werden.

93

Bestätigt wird dies dadurch, dass der Kläger nach einer erneuten Aufforderung durch die Beklagte vom 20.03.2008 mit Schreiben vom 28.03.2008 seine Arbeitsunfähigkeit lückenlos für die Vergangenheit nachgewiesen hat.

94

Der Kläger war im Übrigen nicht verpflichtet, die ihm vorliegenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nach § 6 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien der Beklagten auszuhändigen, da diese jeweils alle die aktuell die Arbeitsunfähigkeit begründenden Diagnosen enthielten. Einen Anspruch auf Mitteilung der Diagnosen hat die Beklagte als Arbeitgeber des Klägers nicht.

95

Eine umfassende Abwägung der wechselseitigen Interessen unter Berücksichtigung vorstehender Umstände führt vorliegend zu dem Ergebnis, dass die Verletzungen der Nachweispflicht durch den Kläger die im Streit stehende Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. Die Berufung der Beklagten ist insoweit unbegründet.

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2. Auflösungsantrag der Beklagten

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Stellt das Gericht in einem Kündigungsrechtsstreit fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst worden ist, hat es nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Da das Kündigungsschutzgesetz vorrangig ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz ist, sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen. Eine Gesamtabwägung muss unter Berücksichtigung aller Umstände für die Prognose sprechen, eine weitere, den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht mehr zu erwarten.

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Der Arbeitgeber kann eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG allerdings nur verlangen, wenn die Kündigung lediglich nach § 1 KSchG sozialwidrig ist. Die Lösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG bedeutet für den Arbeitgeber eine Vergünstigung, die nur in Betracht kommt, wenn eine Kündigung "nur" sozialwidrig und nicht auch aus anderen Gründen nichtig ist. Ist die Kündigung auch wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG unwirksam, scheidet ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers deshalb aus (BAG vom 27.09.2001, 2 AZR 339/00, AP Nr. 41 zu § 9 KSchG).

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Vorliegend hat die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat nicht ordnungsgemäß vor Ausspruch der im Streit stehenden Kündigung angehört. Die im Streit stehende Kündigung ist deshalb auch gemäß § 102 BetrVG unwirksam, was zur Unbegründetheit des Auflösungsantrages der Beklagten führt.

100

Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass eine Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam ist, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt anzuhören, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nicht ausführlich genug nachgekommen ist. Dabei dient die Beteiligung der Arbeitnehmervertretung in erster Linie dem Zweck, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorzubringen. Dementsprechend muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitteilen und über alle Gesichtspunkte informieren, die ihn zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst haben.

101

Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers bei der Betriebsratsanhörung zur Kündigung ist subjektiv determiniert. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht subjektiv tragenden Kündigungsgründe mitgeteilt hat (BAG vom 13.03.2008, 2 AZR 88/07, EzA Nr. 73 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung). Dazu gehören auch, worauf bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, die dem Arbeitgeber bekannten, dem Kündigungsgrund widerstreitenden Umstände. Eine Mitteilung von Scheingründen oder die unvollständige Mitteilung von Kündigungsgründen unter bewusster Verschweigung des wahren Kündigungssachverhalts und der wahren Kündigungsgründe genügt deshalb für eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nicht (BAG vom 06.10.2005, 2 AZR 280/04, AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung).

102

Zu berücksichtigen ist, dass es dem Zweck des § 102 Abs. 1 BetrVG entspricht, der Arbeitnehmervertretung ein Bild von den Kündigungsumständen zu vermitteln, damit diese sachgemäß Stellung nehmen kann. Nach dem Sinn und Zweck der Anhörung dürfen dem Betriebsrat vom Arbeitgeber keine persönlichen Umstände des Arbeitnehmers vorenthalten werden, die sich im Rahmen der Interessenabwägung entscheidend zu seinen Gunsten auswirken können (BAG vom 21.06.2001, EzA Nr. 7 zu § 626 BGB Unkündbarkeit).

103

Unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze hat die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat objektiv falsch unterrichtet. Denn die Beklagte hat in dem Schreiben vom 11.10.2007 ausgeführt, der Kläger habe am 11.06.2007 eine Abmahnung erhalten, da er der Beklagten seine weitere Erkrankung über den 31.05.2007 hinaus nicht rechtzeitig mitgeteilt habe. Sie hat gegenüber dem Betriebsrat dadurch den Eindruck vermittelt, der Kläger sei wegen Verletzung der Anzeigepflicht am 11.06.2007 und am 11.09.2007 zweimal wirksam abgemahnt worden. Tatsächlich war jedoch die aufgeführte Abmahnung vom 11.06.2007 bereits mit Schreiben vom 22.06.2007 zurückgenommen worden mit der Begründung, eine Überprüfung habe ergeben, dass der Kläger am 01.06.2007 seiner Informations- und Meldepflicht wegen der weiteren Erkrankung bis zum 13.06.2007 nachgekommen ist.

104

Die Beklagte hat somit dem Betriebsrat einen objektiv unrichtigen Kündigungssachverhalt mitgeteilt. Gegenüber dem Betriebsrat wurde der falsche Eindruck vermittelt, der Kläger sei wegen der Verletzung der Anzeige- und Nachweispflicht bereits zweimal abgemahnt worden. Damit hat die Beklagte bewusst den Kündigungssachverhalt zumindest teilweise unrichtig dargestellt. Eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats liegt unter diesen Umständen nicht vor.

105

Unerheblich ist, dass die Beklagte den Betriebsrat zuvor mit Schreiben vom 10.07.2007 über die Rücknahme der Abmahnung informiert hat. Denn der Betriebsrat war nicht verpflichtet, seine Unterlagen darauf zu überprüfen, ob der von der Beklagten in dem Anhörungsschreiben angegebene Kündigungssachverhalt zutreffend ist. Vielmehr muss er sich darauf verlassen können, dass die Beklagte ihm die Tatsachen zutreffend schildert, die sie für die beabsichtigte Kündigung heranziehen will. Mit einer objektiv fehlerhaften Unterrichtung musste der Betriebsrat nicht rechnen.

106

Ob die Wirksamkeit der Betriebsratsanhörung zudem entsprechend den Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil unter I 2 daran scheitert, dass die Beklagte dem Betriebsrat das Schreiben des Klägers vom 05.10.2007 nicht vorgelegt hat, musste unter diesen Umständen nicht entschieden werden.

107

Ist die ausgesprochene Kündigung aber bereits wegen eines Verstoßes gegen § 102 BetrVG unwirksam, scheidet nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung nach § 9 KSchG aus.

III.

108

Die Berufung des Klägers ist ebenfalls nicht begründet.

109

1. Wirksamkeit der Abmahnung vom 03.04.2007: Meldepflicht

110

Das Arbeitsgericht ist zu Recht und mit weitgehend zutreffender Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass die am 03.04.2007 von der Beklagten ausgesprochene Abmahnung wegen Verletzung der Meldepflicht durch den Kläger wirksam ist. Das Landesarbeitsgericht macht sich die diesbezüglichen Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils zu Eigen und nimmt hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug.

111

Das Berufungsverfahren gibt Anlass zu folgenden ergänzenden und zusammenfassenden Bemerkungen:

112

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus seiner Personalakte verlangen, weil diese geeignet ist, ihn in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Dies gilt nicht nur, wenn die Abmahnung unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, sondern auch, wenn sie auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht (BAG vom 18.02.2003, 1 AZR 142/02, AP Nr. 163 zu Art 9 GG Arbeitskampf).

113

Mit der ersten Abmahnung vom 03.04.2007 rügt die Beklagte, dass sich der Kläger in der Zeit vom 09.03.2007 bis 31.03.2007 nicht ein einziges Mal von selbst bei seinem Vorgesetzten gemeldet und über den Stand der Abarbeitung seiner Arbeitsaufgaben berichtet hat. Unstreitig war dem Kläger am 08.03.2007 eine entsprechende Anweisung von seinem Vorgesetzten erteilt worden. Der Kläger hat die Kenntnis dieser Anweisung durch seine Unterschrift unter das Besprechungsprotokoll vom 08.03.2007 bestätigt.

114

Entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung verstößt die Anweisung zur arbeitstäglichen Berichterstattung nicht gegen die flexible Arbeitszeitenregelung im Betrieb der Beklagten. Richtig ist zwar, dass der Kläger grundsätzlich nicht verpflichtet war, bis um 17:00 Uhr zu arbeiten. Die Beklagte hat dementsprechend die Anweisung in dem Schreiben vom 03.04.2007 dahingehend klargestellt, dass diese Meldung zum Zeitpunkt des jeweiligen Arbeitsendes, jedoch spätestens bis 17:00 Uhr vorzunehmen ist. Der Kläger musste jedoch die Anweisung auch ohne diese Klarstellung von vornherein so verstehen, dass jedenfalls arbeitstäglich der Stand der Abarbeitung der Arbeitsaufträge seinem Vorgesetzten mitzuteilen ist. Hiergegen hat der Kläger unstreitig verstoßen.

115

Gerügt wird mit der Abmahnung auch nicht der Zeitpunkt der telefonischen Berichterstattung, sondern dass der Kläger diese Anweisung insgesamt vollständig ignoriert und zu keinem Zeitpunkt eine Meldung erstattet hat.

116

Unerheblich ist, ob die übrigen bei der Beklagten beschäftigten Serviceleiter eine entsprechende Anordnung erhalten haben. Das Arbeitsgericht hat in seinem Urteil zutreffend darauf hingewiesen, dass die Weisungen der Beklagten billigem Ermessen im Sinne von § 106 Abs. 1 GewO entsprach, da sie der Überprüfung von Umfang und Qualität der Arbeitsleistungen des Klägers diente. Denn die Beklagte hatte bei einer Kontrolle festgestellt, dass die Uhrzeiteintragungen über den Beginn und das Ende der Ausbleibezeit auf dem Beleg über die Einsatzwechseltätigkeit nicht mit den Zeiten in den Protokollen bzw. der tatsächlichen Ausbleibezeit übereinstimmten, und dass der Kläger an mehreren Tagen stundenweise ohne Zustimmung zu Hause gearbeitet hatte. Das Arbeitsgericht ist deshalb zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Umstände hinreichend Anlass für die Beklagte waren, die Arbeitsinhalte und das Arbeitsverhalten des Klägers verstärkt und auch stärker als bei den anderen Serviceleitern zu kontrollieren.

117

2. Wirksamkeit der Abmahnung vom 03.04.2007: Qualitätskontrollen

118

Auch die weitere Abmahnung vom 03.04.2007 ist zu Recht erfolgt.

119

Dem Kläger war in der Besprechung vom 08.03.2007 weiterhin aufgegeben worden, wöchentlich 2 - 3 Qualitätskontrollen auf den Vegetationsbaustellen durchzuführen und diese mit den festgestellten Mängeln zu dokumentieren. In der zweiten Abmahnung vom 03.04.2007 bemängelte die Beklagte, dass der Kläger in der Zeit vom 09.03.2007 bis 31.03.2007 nur am 22.03.2007 eine Qualitätskontrolle durchgeführt und schriftlich dokumentiert hat. Dieser Verstoß gegen die Anweisung vom 08.03.2007 konnte von der Beklagten wirksam mit einer Abmahnung gerügt werden.

120

Insbesondere liegt ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vor. Zu beachten ist, dass es bei dieser Anweisung nicht um eine Kontrolle des Klägers geht, sondern um eine Kontrolltätigkeit des Klägers gegenüber anderen Arbeitnehmern. Die erkennende Kammer kann nicht nachvollziehen, weshalb der Kläger in dieser Anweisung eine willkürliche Maßnahme der Beklagten sieht. Es ist alleine Aufgabe der Beklagten als Arbeitgeberin festzulegen, in welchem zeitlichen Umfang sie die Durchführung von Qualitätskontrollen wünscht. Es ist nicht ersichtlich, welche berechtigten Interessen des Klägers entgegenstehen könnten.

121

Soweit der Kläger behauptet, der Zeuge J1 habe in einem Gespräch erklärt, dass es so viele Serviceleiter gebe, dass pro Monat allenfalls 1 - 2 Qualitätskontrollen durchgeführt werden könnten, kann dieser Vortrag als wahr unterstellt werden. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine derartige Äußerung der konkreten Anweisung des Klägers entgegenstehen soll. Dass der Kläger objektiv nicht dazu in der Lage war, die geforderten Kontrollen durchzuführen, behauptet er selbst nicht.

122

Zu Gunsten des Klägers kann ebenfalls unterstellt werden, dass administrative Aufgaben grundsätzlich auch von zu Hause aus erledigt werden können. Solange ihm eine Tätigkeit zu Hause von seiner Arbeitgeberin nicht erlaubt ist, war der Kläger jedenfalls nicht berechtigt, in seiner Wohnung Arbeiten für die Beklagte zu erledigen.

123

3. Wirksamkeit der Abmahnungen vom 04.05.2007: Dienstwagen

124

Die Abmahnung vom 04.05.2007 ist ebenfalls zu Recht ausgesprochen worden.

125

Mit dieser Abmahnung rügte die Beklagte eine unerlaubte Nutzung des Dienstwagens durch den Kläger für Fahrten zwischen der Arbeitsstätte und der Wohnung. Unstreitig hatte der Kläger den Dienstwagen am 04.04.2007 auf seinem Grundstück abgestellt. Hierzu war er nicht berechtigt. Vielmehr war ihm die private Nutzung des Fahrzeuges ausdrücklich untersagt worden. Dies hatte der Kläger durch seine Unterschrift am 30.03.2007 ausdrücklich zur Kenntnis genommen.

126

Daraus folgt, dass der Kläger das Fahrzeug bei Dienstende auf dem ihm zugewiesenen Stellplatz abstellen musste. Er war nicht berechtigt, das Fahrzeug mit nach Hause zu nehmen. Die Fahrt nach Hause stellt deshalb eine unberechtigte Privatnutzung dar.

127

Unerheblich ist, ob der Kläger mit der Zusage auf die private Nutzung des Dienstfahrzeugs eingestellt worden ist. Maßgeblich ist vielmehr allein die unter dem 30.03.2007 getroffene Regelung über die Genehmigung zur Nutzung eines Poolfahrzeugs. Wenn der Kläger mit dieser Regelung nicht einverstanden war, hätte er dies gegenüber der Beklagten deutlich machen müssen. Durch das Unterschreiben zur Kenntnisnahme hat er jedenfalls zu erkennen gegeben, dass ihm bekannt war, dass die Beklagte davon ausgeht, dass eine Privatnutzung nicht gestattet ist. Wenn er sich hieran nicht festhalten lassen will, hätte er dies deutlich zu erkennen geben müssen. Er war jedenfalls nicht berechtigt, einseitig von der entsprechenden Weisung seiner Arbeitgeberin abzuweichen.

128

Unerheblich ist, ob der Kläger am 08.03.2007 aufgefordert worden war, das Fahrzeug wegen der darin enthaltenen Arbeitsmittel auf seinem Grundstück abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr die nachfolgende Regelung vom 30.03.2007.

129

4. Wirksamkeit der Abmahnung vom 10.09.2007: Krankmeldung

130

Die Berechtigung der Abmahnung vom 10.09.2007 wird von dem Kläger im Berufungsverfahren weder mit der Antragstellung noch in der Berufungsbegründung weiterverfolgt. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, dass der Kläger keinen Anspruch auf Entfernung dieser Abmahnung aus der Personalakte hat, ist somit rechtskräftig.

131

5. Anspruch auf Ergebnisbeteiligung

132

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf eine Ergebnisbeteiligung in Höhe von 600,00 €.

133

Dieser tarifliche Anspruch setzt unstreitig voraus, dass im Monat August 2007 für 1 Tag ein Anspruch auf Arbeitsentgelt bestanden hat. Diese Voraussetzung ist hinsichtlich des Klägers nicht gegeben.

134

Ein Anspruch des Klägers folgt auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

135

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet es dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern gleich zu behandeln, soweit sie sich in gleicher oder vergleichbarer Lage befinden. Danach sind sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe als auch die sachfremde Gruppenbildung verboten. Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt. Liegt ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung nicht vor, kann der übergangene Arbeitnehmer verlangen, nach Maßgabe der allgemeinen Regelung behandelt zu werden. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist anwendbar, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem allgemeinen generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke für die Leistung festlegt. Nicht anwendbar ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn Leistungen oder Vergünstigungen individuell vereinbart werden. Dies beruht darauf, dass die Vertragsfreiheit Vorrang vor dem Gleichbehandlungsgrundsatz genießt (so zuletzt zutreffend BAG vom 13.08.2008, 7 AZR 513/07).

136

Vorliegend kann dem Vortrag des Klägers bereits nicht entnommen werden, dass die Beklagte eine sachfremde Gruppenbildung vorgenommen und den Kläger anders behandelt hat als andere Arbeitnehmer in vergleichbarer Situation. Allein der Umstand, dass die Beklagte möglicherweise bei dem Zeugen H2 eine Zahlung der Ergebnisbeteiligung auch ohne Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen vorgenommen hat, vermag einen entsprechenden Anspruch des Klägers nicht zu begründen. Bei einer einmaligen Zahlung kann eine Leistung nach einem allgemeinen generalisierenden Prinzip nicht angenommen werden.

137

Dass die Voraussetzungen für eine tarifliche Härtefallregelung vorliegen, hat der Kläger ebenfalls nicht hinreichend konkret dargelegt.

138

6. Anspruch auf Verdienstausfall, Schadensersatz und Entschädigung

139

Der Kläger geht davon aus, dass er seit seiner Versetzung nach H1 Mobbinghandlungen seiner Vorgesetzten ausgesetzt ist.

140

“Mobbing” ist, wie das Bundesarbeitsgericht zutreffend herausgearbeitet hat (BAG vom 25.10.2007, 8 AZR 593/06, AP Nr. 6 zu § 611 BGB Mobbing) kein Rechtsbegriff und damit auch keine Anspruchsgrundlage für Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber oder gegen Vorgesetzte bzw. einen oder mehrere Arbeitskollegen (ebenso BAG vom 16.05.2007, 8 AZR 709/06, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Mobbing). Deshalb muss geprüft werden, ob die Beklagte selbst oder durch ihr zurechenbares Verhalten ihrer Angestellten in den vom Kläger genannten Einzelfällen arbeitsrechtliche Pflichten, ein absolutes Recht des Arbeitnehmers im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB, ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB verletzt oder eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne von § 826 BGB begangen hat. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass es Fälle gibt, in denen die einzelnen, vom Arbeitnehmer dargelegten Handlungen oder Verhaltensweisen seiner Arbeitskollegen oder seiner Vorgesetzten bzw. seines Arbeitgebers für sich allein betrachtet noch keine Rechtsverletzungen darstellen, die Gesamtschau der einzelnen Handlungen oder Verhaltensweisen jedoch zu einer Vertrags- oder Rechtsgutverletzung führt, weil deren Zusammenfassung auf Grund der ihnen zugrunde liegenden Systematik und Zielrichtung zu einer Beeinträchtigung eines geschützten Rechts des Klägers führt (BAG vom 25.10.2007, a.a.O.).

141

Das am 18.08.2006 in Kraft getretene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) definiert in § 3 Abs. 3 AGG den Begriff der “Belästigung”, welche eine verbotene Benachteiligung im Sinne der §§ 1, 2 AGG darstellt. Danach ist eine Belästigung eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 AGG genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

142

Mit dieser Definition des Begriffes “Belästigung” hat der Gesetzgeber letztlich auch den Begriff des “Mobbing” umschrieben, soweit dieses seine Ursachen in der Rasse, der ethnischen Herkunft, dem Geschlecht, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, im Alter oder der sexuellen Identität (§ 1 AGG) des Belästigten hat (ErfK/Preis 9. Aufl. § 611 BGB Rn. 623).

143

Dieser in § 3 Abs. 3 AGG umschriebene Begriff des “Mobbing”, der sich lediglich auf Benachteiligungen aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe bezieht, kann auf die Fälle der Benachteiligung eines Arbeitnehmers - gleich aus welchen Gründen - übertragen werden. Es kommt deshalb grundsätzlich auf die Zusammenschau der einzelnen “unerwünschten” Verhaltensweisen an, um zu beurteilen, ob “Mobbing” vorliegt. § 3 Abs. 3 AGG stellt nämlich darauf ab, ob ein durch “Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld” geschaffen wird. Ein Umfeld wird aber grundsätzlich nicht durch ein einmaliges, sondern durch ein fortdauerndes Verhalten geschaffen. Damit sind alle Handlungen bzw. Verhaltensweisen, die dem systematischen Prozess der Schaffung eines bestimmten Umfeldes zuzuordnen sind, in die Betrachtung mit einzubeziehen. Deshalb dürfen einzelne zurückliegende Handlungen/Verhaltensweisen nicht bei der Beurteilung unberücksichtigt gelassen werden. Wesensmerkmal der als “Mobbing” bezeichneten Form der Rechtsverletzung des Arbeitnehmers ist damit die systematische, sich aus vielen einzelnen Handlungen/Verhaltensweisen zusammensetzende Verletzung, wobei den einzelnen Handlungen oder Verhaltensweisen für sich allein betrachtet oft keine rechtliche Bedeutung zukommt (vgl. BAG vom 25.10.2007 und vom 16.05.2007, jeweils a.a.O.).

144

Zu berücksichtigen ist dabei allerdings, dass im Arbeitsleben übliche Konfliktsituationen, die sich durchaus auch über einen längeren Zeitraum erstrecken können, nicht geeignet sind, derartige rechtliche Tatbestände zu erfüllen (BAG vom 16.05.2007, 8 AZR 709/06, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Mobbing). Sozial- und rechtsadäquates Verhalten muss deshalb auf Grund einer objektiven Betrachtungsweise, das heißt ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden des betroffenen Arbeitnehmers, von der rechtlichen Bewertung ausgenommen werden. Weisungen, die sich im Rahmen des dem Arbeitgeber zustehenden Direktionsrechts bewegen und bei denen sich nicht eindeutig eine schikanöse Tendenz entnehmen lässt, stellen somit nur in seltenen Fällen eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts dar.

145

Gleiches kann nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG vom 16.05.2007, a.a.O.) auch für den Rahmen des Direktionsrechts überschreitende Weisungen gelten, denen jedoch sachlich nachvollziehbare Erwägungen des Arbeitgebers zugrunde liegen. An der verschiedene einzelne Handlungen zusammenfassenden Systematik kann es darüber hinaus fehlen, wenn ein Arbeitnehmer von verschiedenen Vorgesetzten, die nicht zusammenwirken und die zeitlich aufeinander folgen, in seiner Arbeitsleistung kritisiert oder schlecht beurteilt wird oder wenn die Arbeitsleistung - wie es bei dem Kläger der Fall war - nicht nur kritisiert oder ignoriert, sondern ausdrücklich gleichermaßen auch positiv gewürdigt wird. Ebenfalls können Verhaltensweisen von Arbeitgebern oder Vorgesetzten nicht in die Prüfung einbezogen werden, die lediglich eine Reaktion auf Provokationen durch den vermeintlich gemobbten Arbeitnehmer darstellen. Insoweit fehlt es an der von der Instanzrechtsprechung und Lehre so bezeichneten eindeutigen Täter-Opfer-Konstellation. Ferner kann es an der für die Verletzungshandlung erforderlichen Systematik fehlen, wenn zwischen den einzelnen Teilakten lange zeitliche Zwischenräume liegen (BAG vom 16.05.2007, a.a.O.).

146

Grundsätzlich trägt der Gläubiger auch für diesen Kausalzusammenhang die Beweislast (Palandt/Heinrichs 66. Aufl. § 280 Rn. 38). Treten in zeitlichem Zusammenhang mit feststehenden Persönlichkeitsrechtsverletzungen bei dem betroffenen Arbeitnehmer Erkrankungen auf, spricht ein starkes Indiz für die Kausalität (BAG vom 16.05.2007, a.a.O.), so dass es weiterer Beweiserleichterungen nicht bedarf.

147

Unter Zugrundelegung vorstehender Ausführungen kann vorliegend ein Schadensersatzanspruch des Klägers nicht festgestellt werden. Es fehlt insbesondere an dem erforderlichen systematischen Vorgehen gegen den Kläger mit dem Ziel, seine Würde zu verletzen und eine von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld zu schaffen.

148

In der Versetzung des Klägers nach H1 im September 2003 kann nicht der Beginn pflichtwidriger Handlungen gegenüber dem Kläger gesehen werden. Zwar sieht der Arbeitsvertrag vom 01.02.2003 ausdrücklich N1 als Beschäftigungsort vor. Der Arbeitsvertrag und die in Bezug genommenen Tarifverträge der Beklagten lassen eine derartige Versetzung jedoch ausdrücklich zu. Im Übrigen hat sich der Kläger auch nicht gegen die Versetzung gewandt und damit sein Einverständnis zu dem neuen Einsatzort zu erkennen gegeben.

149

Anfang 2004 kam es zu einer Auseinandersetzung des Klägers mit seinen Vorgesetzten über den Umfang der Absicherungen einer Baustelle in H3. Nach der Darstellung des Klägers in seinem Schreiben vom 29.04.2005 wurde der Kläger im Nachhinein in seiner Entscheidung von seinem direkten Vorgesetzten L1 bestärkt. Anhaltspunkte dafür, dass die weiteren Vorgesetzten J1 und K1 sich bei der Auseinandersetzung unsachlich gegenüber dem Kläger verhalten haben, sind nicht vorgetragen.

150

Der Kläger sieht eine diskriminierende Handlung seiner Vorgesetzten allerdings darin, dass unmittelbar nach diesem Vorfall 52 von insgesamt 235 Überstunden gestrichen wurden. Hierüber wurde vor dem Arbeitsgericht ein Rechtsstreit geführt, der durch einen gerichtlichen Vergleich vom 22.09.2004 beendet wurde. Ein pflichtwidriges Verhalten seiner Vorgesetzten kann ohne näheren Vortrag des Klägers unter diesen Umständen nicht festgestellt werden.

151

Der Kläger war vom 17.02.2004 bis zum 28.11.2004 arbeitsunfähig erkrankt. Nach dem Bericht des Klinikum W1 vom 27.02.2008 (Bl. 490 bis 492 d.A.) litt er an einer depressiven Episode und führte eine Psychotherapie durch. Dass diese Erkrankung auf den zuvor geschilderten Vorfall zurückzuführen ist, kann dem Vortrag des Klägers allerdings nicht entnommen werden. Es fehlt konkreter Tatsachenvortrag, der den Schluss zulässt, dass der Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt von seinen Vorgesetzten widerrechtlich behandelt oder schikaniert worden ist. Systematische Pflichtverletzungen lagen jedenfalls noch nicht vor.

152

Nach seiner Genesung kam es zu erneuten Differenzen insbesondere mit seinem Vorgesetzten J1. Der Kläger rügte in seinem Schreiben vom 29.04.2005, dass ihm Akten und Unterlagen von Baustellen, die ihm zur Bearbeitung übertragen worden waren, nur zögerlich und teilweise gar nicht ausgehändigt worden sind. Ein derartiges Verhalten kann, die Richtigkeit des Vortrags des Klägers unterstellt, ein diskriminierendes, schikanöses Verhalten des Vorgesetzten darstellen.

153

Auf der anderen Seite wurde dem Kläger in diesem Zusammenhang mit Schreiben vom 01.03.2005 eine Abmahnung erteilt, mit der ihm vorgeworfen wurde, 2 Termine zur Berechnung der Flächen ohne Erklärung nicht eingehalten zu haben. In diesen Terminen hätten die fehlenden Unterlagen dem Kläger ausgehändigt werden sollen. Die Parteien haben sich in dem gerichtlichen Vergleich vom 13.05.2005 darauf verständigt, dass diese Abmahnung am 01.03.2006, also erst nach 1 Jahr, ersatzlos aus der Personalakte des Klägers entfernt wird. Dies zeigt, dass beide Parteien davon ausgegangen sind, dass die Abmahnung nicht völlig unberechtigt erteilt worden ist.

154

Das Gleiche gilt für die beiden weiteren Abmahnungen vom 19.04.2005 wegen verspäteter Krankmeldungen. Dass der Kläger nicht mit völlig unbegründeten Abmahnungen überzogen wurde, zeigt allein die Tatsache, dass sich die Parteien in dem gerichtlichen Vergleich vom 13.05.2005 darauf verständigt haben, diese Abmahnungen erst am 19.04.2006, ein Jahr nach deren Ausspruch, ersatzlos aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

155

Der Kläger behauptet des weiteren, der damalige Personalreferent der Beklagten H4 habe erklärt, er werde weitere Gründe finden, ihn abzumahnen, der Kläger würde über kurz oder lang zu dem größten Arbeitgeber Deutschlands mit dem großen A wechseln. Eine derartige Äußerung kann ebenfalls geeignet sein, ein diskriminierendes und schikanöses Verhalten darzustellen und einen Schadensersatzanspruch des Klägers zu begründen. Allerdings hat der Kläger weder dargelegt, dass der Personalreferent H4 in der Folgezeit tatsächlich unberechtigte Maßnahmen ihm gegenüber ergriffen hat, noch dass dieser mit den Vorgesetzten des Klägers, denen er ebenfalls diskriminierendes Verhalten vorwirft, zusammengewirkt hat.

156

Der Kläger bemängelt schließlich als weitere Mobbing-Handlung im Jahre 2005 die Anweisung vom 22.04.2005, sein Dienstfahrzeug nach Dienstschluss in B-Stadt abzustellen und die Schlüssel und das Diensthandy abzugeben.

157

Die Kammer konnte dahinstehen lassen, ob es sich hier um eine missbräuchliche Anweisung gehandelt hat. Denn auch nach dem Vortrag des Klägers erfolgten in der Folgezeit bis zum 22.12.2006 keine weiteren schikanösen Handlungen durch Mitarbeiter der Beklagten. Vielmehr wurde der Kläger am 01.08.2005 zum Serviceleiter befördert. Ferner wurde ihm mit Schreiben vom 07.03.2006 Handlungsvollmacht erteilt. Diese positiven Würdigungen der Tätigkeiten des Klägers sowie der lange Zeitraum von eineinhalb Jahren ohne schikanöses oder diskriminierendes Verhalten gegenüber dem Kläger sprechen gegen eine für einen Schadensersatzanspruch erforderliche systematische Verletzung von Rechten des Klägers.

158

Nach der Darstellung des Klägers begannen diskriminierende Handlungen erneut am 22.12.2006, indem er während seines Urlaubs von seinem Vorgesetzten J1 aufgefordert wurde, binnen 1 Stunde im Büro zu erscheinen. Ob hier tatsächlich eine schikanöse Pflichtverletzung vorliegt, kann die erkennende Kammer allerdings nicht feststellen, da die näheren Umstände und der Hintergrund des Anrufs von dem Kläger nicht dargestellt worden sind. Ohne diese Angaben kann nicht festgestellt werden, ob die Beklagte ihr Weisungsrecht überschritten hat und ob der Anordnung nachvollziehbare Erwägungen des Arbeitgebers zu Grunde gelegen haben.

159

Das Gleiche gilt für die Rüge des Klägers, der Vorgesetzte J1 habe am 16.01.2007 von ihm „in einem unangepassten Tonfall“ verlangt, einen wichtigen Arzttermin abzusagen. Weder wird dargelegt, aus welchen Gründen der Kläger den Tonfall als unangepasst angesehen hat, noch weshalb die Weisung von dem Vorgesetzten erteilt wurde.

160

Soweit der Kläger bemängelt, ab Januar 2007 nicht mehr seinen Hund in dem Firmenfahrzeug mitnehmen zu dürfen, kann hierin eine pflichtwidrige oder schikanöse Handlung der Beklagten nicht gesehen werden. Der Kläger hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch darauf, seinen Hund während der Arbeitszeit in einem Dienstfahrzeug, das ihm nicht zur privaten Nutzung überlassen ist und das auch von anderen Mitarbeitern genutzt wird, mit sich zu führen. Die Beklagte war berechtigt, ihm dies zu untersagen.

161

Soweit der Kläger schikanöse Maßnahmen der Beklagten in den Abmahnungen vom 03.04.2007 und 04.05.2007 sieht, kann auf obige Ausführungen unter III Ziffern 1 bis 3 verwiesen werden. Diese Abmahnungen sind, wie dargelegt, von der Beklagten zu Recht ausgesprochen worden.

162

Die Abmahnung vom 11.06.2007 ist von der Beklagten zurückgenommen worden, nachdem sie erkannt hat, dass der gerügte Vorwurf nicht zutrifft. Allein durch den Ausspruch einer unberechtigten Abmahnung hat die Beklagte allerdings nicht die gegenüber dem Kläger bestehenden Rücksichtsnahmepflichten verletzt. Eine nicht mehr sozialadäquate Maßnahme kann eine Abmahnung nur dann darstellen, wenn sie den Kläger in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt und dies von der Beklagten auch so gewollt ist (vgl. BAG vom 24.04.2008, 8 AZR 347/07, AP Nr. 42 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitgebers). Hiervon kann angesichts der Entschuldigung der Beklagten in dem Schreiben vom 22.06.2007 nicht ausgegangen werden.

163

Da der Kläger bereits ab 04.04.2007 dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt ist, können die von dem Kläger gerügten weiteren Fehlverhalten der Beklagten, die in der Zeit danach liegen, insbesondere die angebliche Verzögerung der Auszahlung des Krankengeldes durch die Beklagte im Juni 2007 sowie die Aufforderung zur Rückgabe von Gegenständen unter Androhung einer Strafanzeige im Oktober und November 2007, nicht ursächlich für diese Erkrankung gewesen sein.

164

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die von dem Kläger gerügten Maßnahmen seiner Vorgesetzten weder für sich noch in der Gesamtschau geeignet sind, einen Schadensersatzanspruch wegen systematischer Unrechtsbehandlung, einen Anspruch auf Schmerzensgeld oder auf eine Geldentschädigung nach § 15 AGG zu begründen. Eine pflichtwidrige Vorgehensweise bereits vor der ersten Erkrankung im Jahr 2004 liegt nicht vor. Ein Zusammenhang zwischen den gerügten Handlungen im Jahr 2005 sowie im Jahr 2007 besteht aufgrund des langen Zeitraums dazwischen und der während dieses Zeitraums erfolgten Beförderung des Klägers sowie der erteilten Handlungsvollmacht nicht. Die Vorwürfe seit Dezember 2006 genügen in ihrer Gesamtheit nicht, um ein systematisches Mobbingverhalten festzustellen.

165

Zudem fehlt es an der Kausalität der gerügten Verhaltensweisen der Vorgesetzten des Klägers und der ab April 2007 bestehenden Erkrankung, da nach dem ärztlichen Bericht vom 27.02.2008 die festgestellte schwere depressive Episode als Krankheitsbild bereits im Jahr 2004 aufgetreten ist. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein der Beklagten zuzurechnendes Verhalten tatsächlich ursächlich für die bedauerliche Erkrankung des Klägers ist. Vielmehr spricht die Diagnose einer anankastischen Persönlichkeitsstörung, die durch Rigidität, Perfektionismus, ständige Kontrollen, Gefühlen von Zweifeln sowie übergroße Vorsicht und Gewissenhaftigkeit gekennzeichnet ist (zitiert nach Wikipedia), dafür, dass die Erkrankung des Klägers unabhängig von dem Verhalten seiner Vorgesetzten eingetreten ist.

IV.

166

Die Berufungen beider Parteien waren jeweils mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.

167

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Gegen dieses Urteil ist deshalb ein Rechtsmittel nicht gegeben.

168

Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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