Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-08-18, Aktenzeichen 15 A 1089/96
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0818.15A1089.96.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin ist Eigentümerin zweier an der H straße gelegener Grundstücke
(Gemarkung E , Flur 72, Flurstücke 2045/39 und 2307/39 - H str. 15 - sowie
Gemarkung
Flur 72, Flurstück 2308/39 - Str. 200 -). Nach dem Ausbau der H straße
im Jahre 1986 erließ der Beklagte gegenüber der Klägerin zwei
Straßenbaubeitragsbescheide vom 30. Januar 1989 (Az. 621/11-4K-9968 für das
Grundstück H str. 15 über 143.554,12 DM und Az. 621/11-4K-9967 für das
Grundstück V Str. 200 über 13.468,92 DM). Die dagegen erhobenen
Widersprüche in Höhe der Hälfte des jeweils festgesetzten Betrages wies der
Beklagte durch Widerspruchsbescheide vom 22. Juni 1994 zurück. Dagegen hat die
Klägerin mit einem an das Amtsgericht K gerichteten und dort am 20. Juli 1994
eingegangenen Schriftsatz Anfechtungsklage erhoben. Mit Schreiben vom
10. August 1994 hat der Amtsrichter die Klägerin um Prüfung gebeten, ob die Klage
nicht irrtümlich beim Amtsgericht eingereicht worden sei, da das Verwaltungsgericht
zuständig sein dürfte. Am 24. August 1994 hat die Klägerin um Zustellung der Klage
und um Verweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht Köln nachgesucht.
Mit formlos an den Beklagten übersandtem und bei diesem zugegangenem
Schreiben vom 31. August 1994 hat der Amtsrichter die Übersendung der
Klageschrift und des Verweisungsantrags veranlaßt mit dem Hinweis, daß eine
Verweisung an das zuständige Verwaltungsgericht in Köln beabsichtigt sei, wozu
Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zweier Wochen gegeben werde. Durch
Beschluß vom 20. September 1994 ( ) hat das Amtsgericht K den
Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Köln verwiesen. Dort sind die Akten am
17. Oktober 1994 eingegangen. Bereits zwischen dem 29. Juli und 1. August 1994
hat die Klägerin in derselben Sache Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht
Köln (Az. 17 K 5960/94) erhoben.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beitragsbescheide vom 30. Januar 1989 in
der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 22. Juni
1994 aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Mit dem angefochtenen Gerichtsbescheid hat das Verwaltungsgericht die Klage
als unzulässig abgewiesen.

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Mit der dagegen rechtzeitig erhobenen Berufung verfolgt die Klägerin ihr
erstinstanzliches Klageziel weiter.

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Sie beantragt,

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unter Änderung des angefochtenen
Gerichtsbescheides die beiden
Heranziehungsbescheide des Beklagten vom
30. Januar 1989, betreffend die Grundstücke H
straße 15 und Straße 200, in der Gestalt der
Widerspruchsbescheide vom 22. Juni 1994
aufzuheben, soweit für das Grundstück straße 15
ein Beitrag von mehr als 71.777,06 DM und für das
Grundstück Straße 200 ein Beitrag von mehr als
6.734,46 DM festgesetzt wird.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Mit Schriftsatz vom 15. April 1996 hat die Klägerin die Klage zurückgenommen.
Dieser Klagerücknahme hat der Beklagte ausdrücklich nicht zugestimmt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, den Inhalt der
Verfahrensakten 15 A 1087/96 und 15 A 1088/96 sowie auf die dazu beigezogenen
Unterlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Das Verfahren ist nicht einzustellen und der angefochtene Gerichtsbescheid
nicht für wirkungslos zu erklären. Zwar hat die Klägerin im Laufe des
Berufungsverfahrens durch Schriftsatz vom 15. April 1996 die Klage
zurückgenommen. Diese Klagerücknahme ist aber unwirksam, weil es an der
erforderlichen Einwilligung des Beklagten nach § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO fehlt. Nach
dieser Vorschrift setzt die Rücknahme der Klage nach Stellung der Anträge in der
mündlichen Verhandlung die Einwilligung des Beklagten voraus. Allerdings hat eine
mündliche Verhandlung vor der Klagerücknahme nicht stattgefunden. Jedoch greift
die Rechtsfolge dieser Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck, die Flucht eines
Klägers aus dem Prozeß zu verhindern, wenn aufgrund des fortgeschrittenen
Verfahrensstadiums seine Unterlegenheit bereits deutlich geworden ist, auch und
erst recht dann ein, wenn das Verfahren nicht nur bis zur Antragstellung in der
mündlichen Verhandlung, sondern sogar schon bis zu einer - klageabweisenden -
erstinstanzlichen Entscheidung gediehen ist.

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Vgl. BVerwG, Beschluß vom 29. März
1990 - 5 B 16.90 -, Buchholz 310 § 92
VwGO Nr. 9, S. 1 (2).

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Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im
Ergebnis zu Recht abgewiesen, da ihr die Rechtshängigkeit der Klage 17 K 5960/94
gleichen Rubrums vor dem Verwaltungsgericht Köln entgegensteht (§ 173 VwGO
i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG). Danach kann während der Dauer der
Rechtshängigkeit die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht
werden.

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Die Klage 17 K 5960/94 ging zwischen dem 29. Juli und 1. August 1994 beim
Verwaltungsgericht ein und war damit rechtshängig (§§ 90 Abs. 1, 81 Abs. 1 Satz 1
VwGO). Die vorliegende, denselben Streitgegenstand betreffende Klage wurde erst
danach mit Eingang der Gerichtsakte beim Verwaltungsgericht Köln am 17. Oktober
1994 anhängig (§ 173 VwGO i.V.m. § 17b Abs. 1 Satz 1 GVG) und gleichzeitig, da
Anhängigkeit und Rechtshängigkeit im Verwaltungsprozeßrecht zusammenfallen
(§§ 81 Abs. 1, 90 VwGO), rechtshängig.

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Vorher ist diese Klage nicht beim Amtsgericht K rechtshängig geworden, so
daß nicht etwa umgekehrt der Klage 17 K 5960/94 vor dem Verwaltungsgericht Köln
das Hindernis anderweitiger Rechtshängigkeit (§ 173 VwGO i.V.m. §§ 17 Abs. 1
Satz 2, 17b Abs. 1 Satz 2 GVG) entgegensteht. Beim Amtsgericht K , bei dem die
Klageschrift des vorliegenden Verfahrens ursprünglich eingereicht worden ist und an
das sie auch adressiert war, ist sie nur anhängig, nicht aber rechtshängig geworden,
weil sie nie zugestellt worden ist (§§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO).

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Vgl. zur unterbliebenen Zustellung
der Klageschrift als Hinderungsgrund
für die Rechtshängigkeit einer Klage im
Zivilprozeßrecht: Thomas/Putzo, ZPO,
20. Aufl., § 253 Rdnr. 21;
Baumbach/Lauterbach, ZPO, 56. Aufl.,
§ 253 Rdnr. 16 f.; Zöller, ZPO,
20. Aufl., § 253 Rdnr. 26; Münchener
Kommentar zur ZPO, § 253 Rdnr. 169.

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Eine Heilung dieses Mangels gemäß § 295 Abs. 1 ZPO durch rügelose
Einlassung scheidet aus, weil eine mündliche Verhandlung, in der ein den Mangel
heilendes Verhalten des Beklagten hätte erfolgen können, nicht durchgeführt worden
ist und der Beklagte auch nicht auf die Zustellung verzichtet hat. Eine Heilung nach
§ 187 Satz 1 ZPO durch den erfolgten Zugang der Klageschrift beim Beklagten
scheidet ebenfalls aus, weil über diese Vorschrift nur die Mängel einer
fehlgeschlagenen Zustellung behoben werden können, nicht aber eine von
vornherein nicht beabsichtigte Zustellung bewirkt werden kann.

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Vgl. Thomas/Putzo, a.a.O., § 187
Rdnr. 7; Zöller, a.a.O., § 187 Rdnr. 2;
Münchener Kommentar zur ZPO, § 187
Rdnr. 2.

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Hier hat der Amtsrichter die Klageschrift dem Beklagten formlos mit der
Ankündigung übersenden lassen, daß eine Verweisung an das Verwaltungsgericht
Köln beabsichtigt sei. Die Übersendung diente also nicht der Bewirkung der
Klageerhebung durch Zustellung, sondern der Gewährung rechtlichen Gehörs zur
beabsichtigten Verweisung.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

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