Verwaltungsgericht Stuttgart (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-01-12, Aktenzeichen 5 K 4301/04

Tenor

Der Antragsgegner Nr. 2 wird verpflichtet, die Abschiebung des Antragstellers vorläufig auszusetzen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Gerichtskosten tragen der Antragsteller und der Antragsgegner Nr. 2 jeweils zur Hälfte. Der Antragsteller trägt die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin Nr. 1. Der Antragsgegner Nr. 2 trägt die Hälfte der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

1

Aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten ist der Berichterstatter befugt, anstelle der Kammer zu entscheiden (§ 87 a Abs. 2 und 3 VwGO).

2

Der am 29.10.2004 gestellte Antrag, im Wege der einstweiligen Anordnung die Antragsgegnerin Nr. 1 zu verpflichten, den weiteren Aufenthalt des Antragstellers zu gestatten (Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers v. 03.12.2004, mit dem der Antrag in der Antragsschrift v. 28.10.2004 klargestellt worden ist), ist unzulässig (1.). Dagegen hat das am 15.12.2004 im Wege der Antragserweiterung gegen den Antragsgegner Nr. 2 gerichtete Begehren, ihm vorläufig zu untersagen, den Antragsteller abzuschieben, Erfolg (2.).

3

1. Versteht man das gegen die Antragsgegnerin Nr. 1 gerichtete Begehren, diese im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den weiteren Aufenthalt des Antragstellers zu gestatten, dahingehend, ihm eine vorläufige (befristete) Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, scheitert der Antrag an einer unzulässigen Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. BVerwG, Beschl. v. 13.08.1999 - 2 VR 1.99 -, BVerwGE 109, 258; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 01.03.2001 - 13 S 1577/00 -, EZAR 227 Nr. 6). Denn das Interesse des Antragstellers, im Hinblick auf das von ihm gegenüber der Antragsgegnerin Nr. 1 verfolgte Begehren der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Ehegattennachzugs vorläufig im Bundesgebiet verbleiben zu dürfen, wird ausreichend dadurch gewahrt, ihn vorläufig nicht abzuschieben, wozu der Antragsgegner Nr. 2 im Wege der einstweiligen Anordnung im vorliegenden Verfahren verpflichtet wird (vgl. 2.). Vorläufiger Rechtsschutz gegenüber der Antragsgegnerin Nr. 1 im Hinblick auf die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit Bescheid vom 15.10.2004 scheidet schon deshalb aus, weil der Antragsteller unabhängig von der durch diesen Bescheid ausgelösten vollziehbaren Ausreisepflicht (§§ 72 Abs. 1, 42 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 AuslG) - der Bescheid vom 15.10.2004 bleibt nach Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes vom 30.07.2004 (BGBl. I. S. 1950) am 01.01.2005 (Art. 15 Abs. 3 des Zuwanderungsgesetzes) nach § 102 Abs. 1 S. 1 AufenthG über den 31.12.2004 hinaus wirksam - infolge der seit 22.04.2004 bestandskräftigen Ablehnung des Asylantrags des Antragstellers mit Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 07.04.2004 vollziehbar ausreisepflichtig ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.11.1994 - 1 B 175.94 -, InfAuslR 1995, 151), weswegen dem Antragsteller insoweit kein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite steht (vgl. VGH Bad.-Württ.,
Beschle
. v. 23.06.1993 - 11 S 488/93 -, v. 07.02.1996 - 11 S 73/96 -, InfAuslR 1996, 277 = AuAS 1996, 158 u. v. 22.01.2004 - 11 S 192/04 -, EZAR 19 Nr. 22). Und das - wie bereits dargestellt - bei sachdienlicher Auslegung verfolgte Begehren der Aussetzung der Abschiebung des Antragstellers vor dem Hintergrund einer asylverfahrensrechtlich begründeten vollziehbaren Ausreisepflicht könnte in der Sache gegenüber der Antragsgegnerin Nr. 1 mangels Passivlegitimation keinen Erfolg haben (§ 5 Abs. 3 S. 1 AAZuVO).

4

2. Das gegen den Antragsgegner Nr. 2 gerichtete Begehren, ihm vorläufig zu untersagen, den Antragsteller abzuschieben, ist zulässig und begründet. Anordnungsanspruch und -grund sind glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

5

Nach § 60 a Abs. 2 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, so lange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Dies trifft hier zu; die Abschiebung des Antragstellers ist gegenwärtig aus rechtlichen Gründen (Art. 6 Abs. 1 GG) unmöglich. Die Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) gebietet es vorliegend, im Prozessrechtsverhältnis des Antragstellers gegenüber dem Antragsgegner Nr. 2 einen in Betracht kommenden und gegenüber der Antragsgegnerin Nr. 1 zu verfolgenden Anspruch des Antragstellers auf Erteilung einer befristeten Aufenthaltserlaubnis vorläufig zu sichern. Hierfür reicht es aus, dass die Erfolgsaussichten des diesbezüglichen Widerspruchsverfahrens gegenwärtig offen sind.

6

Die Antragsgegnerin Nr. 1 hat den Antrag des Antragstellers vom 27.05.2004 auf Erteilung einer (befristeten) Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage des bis zum 31.12.2004 gültig gewesenen Ausländergesetzes (vgl. Art. 15 Abs. 3 Nr. 1 des Zuwanderungsgesetzes) wegen Einreise des Antragstellers ohne erforderliches Visum (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG) sowie mangels eines gesicherten Lebensunterhalts des Antragstellers (§ 17 Abs. 2 Nr. 3 AuslG) abgelehnt. Die Erfolgsaussichten des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin Nr. 1 vom 15.10.2004 richten sich nach dem ab 01.01.2005 geltenden Aufenthaltsgesetz (Art. 1 des Zuwanderungsgesetzes). § 104 Abs. 1 S. 1 AufenthG, wonach über vor dem 01.01.2005 gestellte Anträge auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis oder einer Aufenthaltsberechtigung nach dem bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Recht zu entscheiden ist, kommt vorliegend nicht in Betracht. Denn der - formularmäßige - Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 27.05.2004 ist, wiewohl er weder zum Zweck des Aufenthalts (Nr. 20 des Antragsformulars) noch zur beabsichtigten Dauer (Nr. 23 des Antrags) Angaben enthält, bei sachdienlicher Auslegung auf die Erteilung einer befristeten Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Zusammenlebens des Antragstellers mit seiner vietnamesischen Ehefrau gerichtet, was die Antragsgegnerin Nr. 1 im Bescheid vom 15.10.2004 zutreffend ausgeführt hat.

7

Nach § 30 Abs. 1 AufenthG ist dem Ehegatten eines Ausländers eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn der Ausländer entweder eine Niederlassungserlaubnis besitzt (Nr. 1), oder eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 oder Abs. 2 AufenthG besitzt (Nr. 2), oder seit fünf Jahren eine Aufenthaltserlaubnis besitzt (Nr. 3) oder schließlich eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die Ehe bei deren Erteilung bereits bestand und die Dauer seines Aufenthalts voraussichtlich über ein Jahr betragen wird (Nr. 4). Nach den Ausführungen der Antragsgegnerin Nr. 1 im Bescheid vom 15.10.2004 besitzt die Ehefrau des Antragstellers seit 07.04.2003 eine Aufenthaltsberechtigung. Diese gilt fort als Niederlassungserlaubnis entsprechend dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Aufenthaltszweck und Sachverhalt (§ 101 Abs. 1 S. 1 AufenthG). Welcher Aufenthaltszweck und Sachverhalt der Erteilung der Aufenthaltsberechtigung der Ehefrau des Antragstellers am 07.04.2003 zugrunde lag, lässt sich gegenwärtig nicht feststellen; die ausländerrechtlichen Akten der Ehefrau des Antragstellers liegen hier nicht vor, und nähere Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus den ausländerrechtlichen Akten des Antragstellers. Die Aufenthaltsberechtigung war jedenfalls ohne die in § 27 Abs. 1 Sätze 1 und 2 AuslG genannten Nebenbestimmungen zu erteilen und grundsätzlich losgelöst von einem Aufenthaltszweck, weswegen sich der Vorbehalt des § 101 Abs. 1 S. 1 AufenthG nicht ohne weiteres erschließt (vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand Dezember 2004, § 101 AufenthG RdNr. 7). Gegebenenfalls wird dies im Widerspruchsverfahren des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin Nr. 1 vom 15.10.2004 weiter zu klären sein. Gilt daher die Aufenthaltsberechtigung der Ehefrau des Antragstellers als Niederlassungserlaubnis fort, ist § 30 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erfüllt.

8

Allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung für einen Aufenthaltstitel (Visum, § 6 AufenthG; Aufenthaltserlaubnis, § 7 AufenthG; Niederlassungserlaubnis, § 9 AufenthG; vgl. § 4 Abs. 1 S. 2 AufenthG) ist unter anderem, dass der Lebensunterhalt gesichert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Da vorliegend die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Abs. 1 AufenthG erstrebt wird, ist von der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG weder zwingend nach § 5 Abs. 3 Halbsatz 1 AufenthG abzusehen (erfasst werden hiervon nur die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach den §§ 24, 25 Abs. 1 bis Abs. 3 sowie § 26 Abs. 3 AufenthG), noch kann im Wege einer Ermessensentscheidung nach § 5 Abs. 3 Halbsatz 2 AufenthG hiervon abgesehen werden (die Ermessensermächtigung bezieht sich nur auf die übrigen Fälle der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Kapitel 2 Abschnitt 5 AufenthG, mithin auf den erstrebten Aufenthalt aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen nach den §§ 22 bis 26 AufenthG).

9

Der Lebensunterhalt eines Ausländers ist gesichert, wenn er ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann (§ 2 Abs. 3 S. 1 AufenthG). Dabei bleiben das Kindergeld und Erziehungsgeld sowie öffentliche Mittel außer Betracht, die auf Beitragsleistungen beruhen oder die gewährt werden, um den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen (§ 2 Abs. 3 S. 2 AufenthG). Ob hiernach der Lebensunterhalt des Antragstellers gesichert ist, bedarf der näheren Prüfung und Klärung im Widerspruchsverfahren. Die Antragsgegnerin Nr. 1 hat dies im angefochtenen Bescheid vom 15.10.2004 - noch auf der Grundlage des § 17 Abs. 2 Nr. 3 AuslG und unter Heranziehung des Urteils des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 24.09.2002 - 8 B 3.02 - (InfAuslR 2003, 138 = EZAR 20 Nr. 20) - mit der Begründung verneint, das zugrundegelegte Einkommen einschließlich Kindergeld betrage lediglich 1.238,67 EUR und daher nicht den zur Sicherung des Lebensunterhalts erforderlichen 1,5-fachen Betrag des Sozialhilferegelsatzes zuzüglich Mietkosten und Unterhaltsverpflichtungen; es bestehe Sozialhilfebedürftigkeit in Höhe von 651,27 EUR. Dem hält der Antragsteller im vorliegenden Aussetzungsverfahren entgegen, er beziehe seit Oktober 2004 ein monatliches Einkommen von ca. 400,00 EUR, was die Antragsgegnerin Nr. 1 im Bescheid vom 15.10.2004 nicht zugrundegelegt habe (vgl. zur Eignung einer mit monatlich 400,00 EUR entlohnten Beschäftigung zur Sicherung des Familienunterhalts nach § 17 Abs 2 Nr. 3 AuslG: OVG Berlin, Beschl. v. 04.03.2004 - 2 S 14.04 -, EZAR 20 Nr. 22).

10

Vor dem Hintergrund der ab 01.01.2005 maßgebenden Legaldefinition des Lebensunterhalts nach § 2 Abs. 3 AufenthG (vgl. demgegenüber zu § 17 Abs. 2 Nr. 3 AuslG VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 29.01.2001 - 13 S 864/00 -, NVwZ-RR 2001, 604 = InfAuslR 2001, 330; Wollensak, InfAuslR 2004, 235) sowie der gleichfalls zum 01.01.2005 in Kraft getretenen strukturellen Änderung der Errechnung der sozialhilferechtlichen Regelbedarfssätze (§ 28 SGB XII - Sozialhilfe -) unter Einbeziehung vieler früher gesondert gewährter einzelner Leistungen (§ 21 BSHG) wird im Widerspruchsverfahren des Weiteren zu prüfen und zu entscheiden sein, ob und in welchem Ausmaß der früher für richtig gehaltene Zuschlag in Höhe von etwa 20 v. H. für einmalige Leistungen (vgl. VG Berlin, Urt. v. 11.10.2001 - 21 A 155/00 -, NVwZ-RR 2002, 310; OVG Berlin, Urt. v. 24.09.2002, a.a.O.) überhaupt noch gerechtfertigt ist (verneinend Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand Dezember 2004, § 2 AufenthG RdNr. 43). Die vorläufigen Anwendungshinweise des Bundesministeriums des Innern zum Aufenthaltsgesetz und zum Freizügigkeitsgesetz/EU (Az.: PG ZU - 128406, Stand: 22.12.2004) gehen zwar von einem Aufschlag für Sonderbedarf aus, konkretisieren jedoch nicht dessen Höhe (vgl. A.2.3.3.0). Bei der Berücksichtigung des Einkommens des Antragstellers aus seiner Erwerbstätigkeit wird unter dessen Heranziehung (vgl. zur Mitwirkungspflicht des Ausländers - auch im Widerspruchsverfahren - § 82 Abs. 1 und 2 AufenthG) ferner zu prüfen sein, ob von einem monatlichen Verdienst von ca. 400,00 EUR auch über den Monat Oktober 2004 hinaus ausgegangen werden kann und ob und gegebenenfalls in welcher Höhe hierfür Werbungskosten in Ansatz zu bringen sind (vgl. Funke-Kaiser, a.a.O., § 2 AufenthG RdNr. 46).

11

Soweit die Antragsgegnerin Nr. 1 die Versagung der beantragten Aufenthaltserlaubnis auch darauf gestützt hat, der Antragsteller sei nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG) und habe für den jetzigen Aufenthaltszweck die Aufenthaltserlaubnis auch nicht nach § 9 Abs. 2 S. 1 DVAuslG (in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung) nach der Einreise einholen dürfen, wird im Widerspruchsverfahren das in § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG verankerte Ermessen auszuüben sein, von dem Grundsatz der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder einer Niederlassungserlaubnis nur im Falle der Einreise des Ausländers mit dem erforderlichen Visum und unter Angabe der für die Erteilung maßgebenden Angaben bereits im Visumantrag (§ 5 Abs. 2 S. 1 AufenthG) abzusehen, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Von der Anwendung des § 5 Abs. 2 AufenthG kann nicht von vornherein nach § 5 Abs. 3 AufenthG abgesehen werden; es wird vorliegend - wie bereits ausgeführt - kein Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 AufenthG (§§ 22 bis 26 AufenthG) erstrebt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass über die Ausnahmen im Ermessenswege nach § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG hinaus von einem Regelerteilungsgrund auch abgewichen werden kann, wenn ein Sachverhalt vorliegt, der sich so sehr vom gesetzlichen Regeltatbestand unterscheidet, dass er das ausschlaggebende Gewicht des gesetzlichen Regelerteilungsgrundes beseitigt (vgl. A.5.0.2 der genannten vorläufigen Anwendungshinweise).

12

Sollte im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers dessen Abschiebung (bestands- oder rechtskräftig) ausgesetzt sein (worüber nach § 60 a Abs. 4 AufenthG eine Bescheinigung auszustellen ist), wäre der Antragsteller berechtigt, wegen der am 15.10.2003 im Bundesgebiet erfolgten Eheschließung und des damit erworbenen Anspruchs auf Erteilung einer befristeten Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Abs. 1 AufenthG ohne Visum den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen (§ 39 Nr. 5 AufenthV v. 25.11.2004, BGBl. I S. 2945), sofern darauf abgestellt wird, dass die Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV nicht bei der Einreise, sondern in dem für die Entscheidung über den beantragten Aufenthaltstitel maßgebenden Zeitpunkt der Widerspruchsbehörde vorliegen müssen (den diesbezüglich maßgeblichen Zeitpunkt bei § 9 Abs. 2 DVAuslG hat das Bundesverwaltungsgericht offen gelassen, vgl. Urt. v. 03.06.1997 - 1 C 1.97 -, DVBl. 1997, 1392 = InfAuslR 1997, 352 = NVwZ 1998, 187).

13

Aufgrund der am 13.01.2005 vorgesehenen Abschiebung des Antragstellers ist auch ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

14

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 155 Abs. 1 S. 1, 159 S. 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO.

15

Der Streitwert ist nach der Bedeutung der Sache für den Antragsteller bemessen (§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 63 Abs. 2 S. 1 GKG), wobei mit der Hälfte des jeweiligen Auffangwerts für das Hauptsacheverfahren berücksichtigt ist, dass Gegenstand des vorliegenden Verfahrens lediglich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist.