Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-12-14, Aktenzeichen VI-3 Kart 25/11 (V)
ECLI:DE:OLGD:2011:1214.VI3KART25.11V.00

Tenor

Auf die Beschwerden der Antragstellerin und der Antragsgegnerin wird die Missbrauchsverfügung der Landesregulierungsbehörde vo 21. Februar 2011 - AZ: V B 4 - 38-26 - aufgehoben und die Landesregulierungsbehörde - auf die Beschwerde der Antragstellerin hin - verpflichtet, ihren Missbrauchsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Im Übrigen wird die Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen.

Die Landesregulierungsbehörde hat die Kosten des Beschwerde- und des Eilverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der übrigen Beteiligten zu tragen.

Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf ... € festgesetzt, der Wert für das Eilverfahren auf ... €.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Gegenstand des Beschwerde- und des zugrundeliegenden Missbrauchsverfahrens ist die Verpflichtung der Antragsgegnerin (Beschwerdeführerin zu 1)) zum Anschluss der Biogasanlage der Antragstellerin (Beschwerdeführerin zu 2)) an ihr Netz.

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Die Antragstellerin ist technischer Dienstleister für Industrie, kommunale Einrichtungen und Einzelunternehmer. Darüber hinaus plant, finanziert, baut und betreibt sie Biogasanlagen inklusive Biogasaufbereitungsanlagen und ist als Biogaseinspeiser tätig. Zudem wird das durch sie erzeugte Biomethan nach dem virtuellen Transport über das Gasnetz in eigenen, dezentralen Blockheizkraftwerken zur Strom- und Wärmegewinnung effizient eingesetzt.

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Die Antragsgegnerin ist ein Energieversorgungsunternehmen am Standort B., das neben Strom auch Erdgas und Wasser an Endverbraucher liefert. Insbesondere betreibt sie ein örtliches Gasverteilernetz in B., an das auch der Standort C. angeschlossen ist. An diesem Standort plante die Antragstellerin seit dem 2. Quartal 2008 die Errichtung einer Biogasaufbereitungsanlage. Diese soll Biomethan zunächst mit einer Biogasaufbereitungskapazität von … aufbereiten, das sodann ab Ende April 2010 in das Mitteldruckverteilernetz der Antragsgegnerin eingespeist werden sollte. Die Anlage ist mittlerweile errichtet, der Ausgangsdruck der Biogasanlage beträgt ... Dadurch, dass diese bislang nicht an das Netz angeschlossen ist, ist der Antragstellerin – ihren Angaben zufolge - allein in der Zeit bis zum 30. April 2011 ein Schaden in Höhe von … € entstanden; um den Schaden zu mindern, hat sie das Biogas seit dem 1. Oktober 2010 in einem Blockheizkraftwerk verstromt. Ihren insoweit verbleibenden Schaden hat sie auf … beziffert.

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Das Mitteldruck-Ortsverteilernetz der Antragsgegnerin ist etwa … lang, wird mit einem Druck von … betrieben und besteht ihrem Vorbringen zufolge zu über … aus PVC-Rohren, die mit Hilfe von Klebemuffen verbunden sind. Vorgelagert liegt das mit … betriebene Hochdrucknetz der D. (vormals E.). Im Eigentum der Antragsgegnerin stehen weiter Gasdruckregelschienen in der Gasübernahmestation F., um den Netzanschluss des … ‚G.‘ mit einem Hochdruck von … zu realisieren. Flurstück und Gebäude der Gasübernahmestation (GDRM) stehen im Eigentum der Fa. G.

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Unter dem 6. April 2009 hatte die Antragstellerin ihr Netzanschlussbegehren an die Antragsgegnerin gerichtet. Daraufhin übersandte die Antragsgegnerin ihr unter dem 4. Juni 2009 eine Rechnung über die Kosten der Prüfung, welche die Antragstellerin in dem gesetzlich vorgegebenen Umfang ausglich. Ende August wandte die Antragsgegnerin ein, die Einspeisemenge der Gasanlage liege in den Sommermonaten deutlich höher als die benötigte Netzlast, so dass aus diesem Grunde eine Rück- bzw. Hochspeisung von Gasmengen in das vorgelagerte Netz der E. erforderlich würde und machte gegen ihre Verpflichtung zu einer solchen Rückspeisung rechtliche Bedenken geltend. Die Bundesnetzagentur hatte auf eine entsprechende Anfrage hin unter dem 24. Juli 2009 rechtlich unverbindlich die Auffassung geäußert, aus ihrer Sicht handele es sich bei einer Rückspeisung um eine kapazitätserhöhende Maßnahme, die einem Netzbetreiber im Rahmen seiner Netzausbauverpflichtung obliege. Unter dem 25. September 2009 erteilte der Geschäftsbereichsleiter der Antragsgegnerin der Antragstellerin per E-Mail eine "verbindliche Einspeisezusage", wobei er ankündigte, dass die formale Zusage in den nächsten Tagen per Post erteilt und diese "aus bekannten Gründen" unter einen Vorbehalt gestellt werde.

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Mit weiterem Schreiben vom 6. Oktober 2009 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin sodann jedoch mit, dass sie keine formale Einspeisezusage erteilen könne, da die erforderliche Einspeisekapazität auch im vorgelagerten ...-Netz nicht gegeben sei und ein alternativer Einspeisepunkt ebenfalls nicht ohne weiteres zur Verfügung stehe. Auch bei einem alternativen Einspeisepunkt sei seitens der E. die Rückspeisung in das vorgelagerte Netz der H. erforderlich, in dem odoriertes Gas gefahren werde, weshalb noch mehrere Fragen klärungsbedürftig seien.

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Mit weiterem Schreiben vom 3. März 2010 wandte die Antragstellerin sodann technische Probleme der Netzbeschaffenheit gegen den beantragten Netzanschluss ein. Eine rechtliche Pflicht zur Realisierung der Rückspeisung in das vorgelagerte Transportnetz sei zweifelhaft und die Rückspeisung hier zudem technisch unmöglich, da dabei ein sicherer Netzbetrieb nach § 11 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 49 Abs. 2 EnWG nicht mehr gewährleistet sei. Es sei zu befürchten, dass das An- und Abfahren der für die Druckerhöhung notwendigen Kompressoren zu Druckschwankungen in ihrem Netz führen werde, die im Rahmen der Netzatmung nicht kompensiert werden könnten. Auch führe die zur Rückspeisung nötige Druckerhöhung zu dynamischen Belastungen, die das PVC-Netz i.V.m. dem eingesetzten Klebmuffensystem erheblich gefährden würden, wodurch die Sicherheit des Netzbetriebs beeinträchtigt werden könne. Diese Probleme könnten auch nicht durch das Angebot eines alternativen Anschlusspunkts gelöst werden, da das Anschlussbegehren nicht an der technischen Realisierbarkeit des konkret beantragten Anschlusspunkts, sondern der fehlenden Netzkapazität i.V.m. der technischen Unmöglichkeit einer Hochspeisung scheitere.

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In einem Besprechungstermin vom 20. April 2010 diskutierten die Antragstellerin, die Antragsgegnerin und E. verschiedene technische Einspeisevarianten, in denen neben einer Direkteinspeisung in das Netz der E. und der beantragten Einspeisung in das Netz der Antragsgegnerin mit Rückspeisung auch parallele Anschlüsse zur Einspeisung einer geringen Menge Gas in das Netz der Antragsgegnerin und einer größeren Menge in das ...-Netz in den Blick genommen wurden.

11

Im Nachgang zu dieser Besprechung stellte die Antragstellerin unter dem 30. April 2010 klar, dass sie den von ihr begehrten Netzanschluss als technisch realisierbar ansehe, dieser von der Antragsgegnerin positiv geprüft und mit einer Anschlusszusage versehen worden sei. Lediglich hilfsweise stellte sie ein erneutes Anschlussbegehren bezüglich der Einspeisevariante der kombinierten Einspeisung.

12

Unter dem 14. Mai 2010 verlangte die Antragsgegnerin daraufhin für die juristische Prüfung dieser Einspeisevariante einen weiteren Kostenvorschuss gemäß § 41c Abs. 4 Satz 1 GasNZV a.F., der von der Antragstellerin am 17. Mai 2010 unter Vorbehalt gezahlt wurde.

13

Weil die Antragsgegnerin in einem Telefonat mit der Antragstellerin in Aussicht stellte, auch dieses Netzanschlussbegehren ablehnen zu müssen, stellte die Antragstellerin bei der Landesregulierungsbehörde Nordrhein-Westfalen unter dem 5. Juli 2010 den Antrag, das Verhalten der Antragsgegnerin in einem besonderen Missbrauchsverfahren zu überprüfen, insbesondere

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1.

festzustellen, dass die Antragsgegnerin den Anschluss der Biogasanlage der Antragstellerin in rechtswidriger Weise verzögere,

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2.

die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr ohne weitere Verzögerung Netzanschluss und –zugang zu ihrem Gasverteilernetz zu angemessenen Bedingungen zu gewähren,

16

3.

die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr ein Angebot zum Abschluss eines angemessenen Netzanschlussvertrages zukommen zu lassen,

17

4.

hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Gründe für die Verweigerung des Netzanschlusses substantiiert darzulegen, entsprechend den gesetzlichen Anforderungen nachzuweisen und ihr eine alternative Netzanschlussmöglichkeit vorzuschlagen.

18

Zur Begründung ihres Antrags hat sie vorgetragen, die Rückspeisung in das vorgelagerte Netz der E. sei technisch grundsätzlich möglich und auch keineswegs außergewöhnlich. Sofern hierfür zusätzliche technische Maßnahmen notwendig seien, etwa zur Realisierung einer Rückspeisung und/oder zur Vermeidung oder zum Ausgleich von Druckschwankungen im Netz der Antragsgegnerin, seien sie von dieser in Angriff zu nehmen. Jedenfalls könne der begehrte Netzanschluss nicht unter Hinweis auf derartige technische Schwierigkeiten verweigert werden. Ein alleiniger Anschluss der Biogasaufbereitungsanlage an das Transportnetz der E. sei in jeder Hinsicht gesamtwirtschaftlich gesehen ungünstiger. Vor Einreichung des Netzanschlussbegehrens bei ihr habe sie, die Antragstellerin, bei E. lediglich einen Antrag auf Netzverträglichkeitsprüfung gestellt und diesen für ruhend erklärt, nachdem sich die hier deutlich höhere Kostenbelastung herausgestellt habe. Im Übrigen handele es sich auch bei einem solchen Doppelanschluss um einen einzigen Netzanschluss im Sinne der Gasnetzzugangsverordnung, so dass ein zweites Netzanschlussbegehren bei E. nicht erforderlich sei.

19

Die Antragsgegnerin hat beantragt, die Anträge abzuweisen und behauptet, ein Anschluss an ihr Mitteldrucknetz sei jedenfalls derzeit technisch nicht gefahrlos möglich. Aus Kapazitätsgründen sei zumindest in Zeiten geringen Gasflusses eine Rückspeisung in das vorgelagerte Netz der E. notwendig. Die hierfür erforderliche Verdichtung mit Hilfe von Kompressoren lasse Druckschwankungen befürchten, die in einem PVC-Netz mit Klebemuffen kritisch zu betrachten seien. Auch der I. könne derzeit nicht die Unbedenklichkeit derartiger Netzbetriebssituationen bestätigen. Im Übrigen sei weiterhin zweifelhaft, ob die Netzausbaupflicht eine rechtliche Verpflichtung zu Errichtung einer Rückspeisung einschließe. Sie hat weiter gemeint, gesamtwirtschaftlich entstünden bei der Rückspeisung oder bei einem Doppelanschluss höhere Kosten als bei einer Direkteinspeisung in das Netz der E. Vor Einreichung des Netzanschlussbegehrens bei ihr habe die Antragstellerin bereits ein Netzanschlussbegehren bei E. gestellt und von dort eine Einspeisezusage erhalten. Nach ihrer Auffassung sei für eine Doppeleinspeisung ein zweites Netzanschlussbegehren bei E. erforderlich. Es handele sich bei dieser Einspeisevariante nicht um eine kapazitätserhöhende Rückspeisung, sondern um eine Doppeleinspeisung in zwei verschiedene Netze über eine gemeinsame Netzanschlussstelle bzw. eine partielle Direkteinspeisung in das Netz der E.

20

Auf Veranlassung der Landesregulierungsbehörde fand am 4. Oktober 2010 ein Besprechungstermin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage sowie evtl. Lösungsmöglichkeiten unter Beteiligung von E. und der Bundesnetzagentur statt. Im Rahmen dieses Termins wurden verschiedene technische Maßnahmen wie ein Sanftanlauf-schutz, zusätzliche Röhrenspeicher, partielle Netzertüchtigung etc. erörtert, mit denen etwaige negative Auswirkungen einer Rückspeisung auf die PVC-Netzteile der Antragsgegnerin vermieden werden sollten. Abschließend wurde vereinbart, dass die Variante des ursprünglich begehrten Netzanschlusses zeitnah auf ihre technische Machbarkeit und gesamtwirtschaftliche Zulässigkeit untersucht werden solle: Wegen einer sog. Doppellösung bzw. "kombinierten Einspeisung" solle ein Anschluss an das Netz der Antragsgegnerin, in das bevorzugt eingespeist werde, erfolgen. Zusätzlich werde eine Leitung zum Netz der E. gelegt, über die im Bedarfsfall überschüssiges Gas, das im Netz der Antragsgegnerin nicht aufgenommen werden könne, direkt in das Netz der E. eingespeist werde, ohne dass ein Umweg über das Netz der Antragsgegnerin erfolge. Auch diese Variante basiere auf der Annahme, dass nur ein Netzanschluss vorliege. Die zusätzliche Verbindungsleitung zum Netz der E. solle als Netzausbau und Bestandteil des Netzes der Antragsgegnerin angesehen werden. Die Landesregulierungsbehörde hatte eine verbindliche Aussage dazu angekündigt, dass diese Variante mit der GasNZV vereinbar sei und die anfallenden Kosten durch die Antragsgegnerin gewälzt werden könnten. Diese sagte für den Fall einer positiven Aussage zu, sich dieser Anschlussvariante nicht länger zu verweigern. In der Folgezeit stellte die Antragsgegnerin unter dem 8. Oktober 2010 zwar schriftlich die Umsetzung der während des Termins zur mündlichen Verhandlung ausführlich besprochenen Lösungsvariante der kombinierten Einspeisung in Aussicht. Auch bestätigte die Landesregulierungsbehörde die Zulässigkeit und die Wälzungsfähigkeit der zusätzlichen Kosten für die Verbindungsleitungen. Diese verstand sie als Netzausbau innerhalb des Netzes der Antragsgegnerin. Eine durch die Antragstellerin weiter eingeholte Stellungnahme des technischen Planungs- und Sachverständigenbüros J. kam zu dem Ergebnis, dass die von der Antragsgegnerin behaupteten technischen Schwierigkeiten vorgeschoben seien und der – wirtschaftlich günstigste – alleinige Anschluss an das Netz der Antragsgegnerin technisch möglich sei.

21

Unter dem 5. November 2010 führte die Antragsgegnerin daraufhin an, die ursprünglich und nach wie vor von der Antragstellerin primär begehrte ausschließliche Einspeisung in das Netz sei technisch unmöglich wegen der Probleme im Rahmen der Rückspeisung. Auf die Möglichkeit eines Sanftanlaufschutzes im Rahmen des Direktanschlusses ging sie indessen nicht ein, auch nicht auf die technische Möglichkeit der Variante des Netzanschlusses unter Einbeziehung des Netzes der E. (sog. kombinierte Einspeisung/Bypasslösung).

22

Nachdem bis zum 22. November 2010 weder eine Netzanschlusszusage noch ein Bekenntnis der Antragsgegnerin zur Realisierung des zweiten Netzanschlussbegehrens (sog. kombinierte Einspeisung/Bypasslösung) vorlag und eine einvernehmliche Lösung auch nicht ersichtlich war, verlangte die Antragstellerin die Entscheidung des Missbrauchsverfahrens. Dabei wies sie ausdrücklich darauf hin, dass die Landesregulierungsbehörde zumindest eine Entscheidung auf Basis der kombinierten Einspeisung treffen könne, da diesbezüglich nur rechtliche Bedenken im Raume stünden.

23

Durch die angegriffene Entscheidung hat die Landesregulierungsbehörde der Antragsgegnerin aufgegeben:

24

1. der K. innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Verfügung eine Anschlusszusage zu erteilen und ein Angebot auf Abschluss eines angemessenen Netzanschlussvertrages vorzulegen, beides unter dem konkreten Vorbehalt der technischen Realisierbarkeit des begehrten Anschlusses,

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2. innerhalb eines Monats nach Abschluss des Netzanschlussvertrages mit der K. einen Realisierungsfahrplan im Sinne von § 33 Abs. 7 GasNZV zu vereinbaren. Dieser solle sich auch auf die Maßnahmen einschließlich ihrer zeitlichen Abfolge erstrecken, die zur Abklärung der technischen Realisierbarkeit des begehrten Anschlusses ergriffen werden müssten. Die weitergehenden Anträge hat sie zurückgewiesen. Des Weiteren hat sie sich vorbehalten, die tenorierten Verpflichtungen im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchzusetzen.

26

Zur Begründung ist in der angegriffenen Entscheidung u.a. ausgeführt: Unzulässig sei der Antrag auf Feststellung, dass die Antragsgegnerin den Anschluss der Biogasanlage in rechtswidriger Weise verzögere. Der Antrag zu 2) sei indessen unbegründet. Die Antragsgegnerin verhalte sich nicht missbräuchlich, indem sie die Biogasanlage der Antragstellerin bislang nicht an ihr örtliches Gasverteilernetz angeschlossen habe. Diesen Netzanschluss könne sie jedenfalls derzeit zu Recht verweigern. Die Einspeisung in das Netz der Antragsgegnerin sei vorliegend jedenfalls derzeit unmöglich. Unstreitig sei, dass das PVC-Netz nicht über die Kapazität zur ganzjährigen Abnahme des produzierten Biogases verfüge. Derartige Kapazitätsengpässe begründeten zwar im Allgemeinen keine Unmöglichkeit, sondern nur eine vorübergehende Unzumutbarkeit, der langfristig abgeholfen werden könne. Vorliegend führten jedoch die zur Lösung der Kapazitätsprobleme infrage kommenden Abhilfemaßnahmen ihrerseits zur Unmöglichkeit der Anschlussherstellung, weil die dagegen bestehenden Sicherheitsbedenken ihre Ursache unmittelbar in der generellen Funktionsfähigkeit der betrieblichen Anlage hätten. Die zur Kapazitätserhöhung vorgesehene Einspeisung in das vorgelagerte Transportnetz der E. führe zu unkalkulierbaren Sicherheitsbedenken im Hinblick auf die Stabilität des PVC-Netzes der Antragsgegnerin, die bis zur Klärung der Umsetzbarkeit der Maßnahme in Kauf genommen werden müssten. Bis dahin führe der Kapazitätsengpass bzw. die Ungewissheit seiner Behebung faktisch zur Annahme technischer Unmöglichkeit. Vor diesem Hintergrund genüge die Antragstellerin den an Netzbetreiber beim Umgang mit Netzanschlussbegehren zu stellenden Anforderungen.

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Der Antrag zu 3) sei begründet. Die Antragsgegnerin verhalte sich missbräuchlich, indem sie der Antragstellerin keine Anschlusszusage erteilt und entgegen § 33 Abs. 6 S. 3 GasNZV kein Angebot auf Abschluss eines Netzanschlussvertrages vorgelegt habe. Zwar könne sie den begehrten Netzanschluss derzeit zu Recht verweigern. Dies schließe es aber nicht aus, ihr eine bedingte Anschlusszusage zu erteilen und den Abschluss eines Netzanschlussvertrages unter einem entsprechenden Vorbehalt anzubieten. Dieser könne auf die Ausräumung der technischen Bedenken eingegrenzt werden mit der Folge, dass die Anschlusszusage und der Netzanschlussvertrag ihre volle Wirksamkeit entfalten könnten, sobald die noch offenen technischen Fragen in der einen oder anderen Richtung geklärt seien. Dies entspreche auch der Interessenlage der Beteiligten. Für die Antragsgegnerin bleibe die Möglichkeit erhalten, den Netzanschluss endgültig zu verweigern, sollten die notwendigen technischen Untersuchungen zu dem Ergebnis kommen, dass der Netzanschluss bzw. die Rückspeisung nicht in einer Weise realisiert werden könne, die ohne Risiko für den Netzanschluss sei. Die Antragstellerin erhalte die Gewissheit, dass ihr Netzanschlussbegehren nur noch von dem Ergebnis der technischen Untersuchungen abhänge. Ebenso erscheine es angezeigt, der Antragsgegnerin die Vereinbarung eines Realisierungsfahrplans mit der Antragstellerin aufzuerlegen, der über die dort genannten Inhalte hinaus auch die Untersuchung der zu klärenden technischen Fragen einschließen solle. Dies solle sicherstellen, dass dieser Untersuchungsprozess wie auch ggfs. der spätere Netzanschluss im Zusammenwirken der Beteiligten gestaltet werde.

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Die hilfsweise gestellten Anträge zu 4), die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ablehnung des Netzanschlusses substantiiert darzulegen und entsprechend den gesetzlichen Anforderungen nachzuweisen und der Antragstellerin eine alternative Anschlussmöglichkeit vorzuschlagen, erschienen inzwischen erledigt. Die Antragsgegnerin sei auch der Forderung der Antragstellerin nach alternativen Netzanschlussmöglichkeiten nachgekommen. Sie habe sich sowohl nach der Ablehnung des ersten Anschlussbegehrens im März 2010 bereitgefunden, an alternativen Anschlussmodellen mitzuwirken als auch während des Missbrauchsverfahrens, als die Landesregulierungsbehörde versucht habe, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen. Es könne ihr - der Antragsgegnerin - nicht zum Vorwurf gereichen, wenn die Antragstellerin jedes Mal, wenn alternative Anschlussmodelle erdacht und sodann eingehender geprüft würden, nach kurzer Zeit die Geduld verliere, sei es durch Einleitung eines Missbrauchsverfahrens, sei es durch Aufkündigung der Einigungsbereitschaft innerhalb dessen. Angesichts dessen erscheine auch zweifelhaft, ob und inwieweit die Antragstellerin dieses Hilfsbegehren tatsächlich noch weiter verfolgen wolle. Ihre Schreiben vom 22.11. und 17.12.2010 ließen nur das Verständnis zu, dass die erwogene Doppeleinspeisung in der von den Verfahrensbeteiligten erarbeiteten Art und Weise von ihr nicht mehr begehrt werde.

29

Hiergegen richten sich die beiderseitigen Beschwerden der Antragstellerin und der Antragsgegnerin. Soweit die Antragsgegnerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entscheidung beantragt hatte, hat sie diesen Antrag nicht weiterverfolgt, nachdem die Landesregulierungsbehörde im Senatstermin vom 13. Oktober 2011 erklärt hat, die Vollziehung der angegriffenen Entscheidung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen.

30

Die Antragsgegnerin meint, die tenorierte Zusage unter Vorbehalt sei rechtswidrig, schon weil sie nach der GasNZV bei Vorliegen von Ablehnungsgründen nicht vorgesehen sei. Eine solche Zusage unter Vorbehalt wäre eine unzulässige Blockade von Netzkapazitäten. Unstreitig sei, dass eine Anschlusserstellung gegenwärtig technisch nicht möglich sei. Dies ergebe sich auch aus den bislang im Missbrauchsverfahren eingeholten Expertisen und sei im Verhältnis zwischen den Beteiligten auch unstreitig. Gleichwohl bescheinige die Landesregulierungsbehörde ihr im Rahmen der Begründung, sie verhalte sich missbräuchlich, weil sie den Antrag wegen Unmöglichkeit abgelehnt und nicht unter dem Vorbehalt einer möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt noch eintretenden technischen Möglichkeit trotzdem eine Anschlusszusage erteilt habe. Die GasNZV erlaube jedoch ausdrücklich für den Fall der festgestellten technischen Unmöglichkeit die Ablehnung des Netzanschlussbegehrens, so dass diese Ablehnung nicht missbräuchlich sein könne. Im Übrigen kenne die GasNZV aus gutem Grund keine vorbehaltliche, schwebend unwirksame Zusage, sondern nur die verbindliche Zusage oder die ebenso verbindliche Ablehnung. Schließlich sei die Umsetzung der Ziff. 2 des Beschlusses unmöglich. Als alleinige Adressatin des Beschlusses könne sie die Verpflichtung, innerhalb eines Monats nach Abschluss des Netzanschlussvertrages einen Realisierungsplan zu vereinbaren, gar nicht umsetzen, da sie einen solchen Realisierungsfahrplan zwar anbieten, aber nicht einseitig vereinbaren könne. Bereits aus diesem Grunde sei die offensichtliche Rechtswidrigkeit des angegriffenen Beschlusses gegeben.

31

Die Antragstellerin rügt mit ihrer Beschwerde ebenfalls, dass die Antragsgegnerin - lediglich - zum Netzanschluss unter einem Vorbehalt verpflichtet worden ist. Insoweit sei der Beschluss in sich widersprüchlich und missachte ihren Anspruch auf den Anschluss ihrer Biogasanlage an das Gasnetz sowie die wesentlichen Grundsätze des Netzanschlussverfahrens nach der GasNZV. Auch seien wesentliche durch sie vorgetragene Tatsachen sowie von ihr gestellte Anträge durch den Beschluss übergangen worden. Schließlich seien nach Abschluss des Missbrauchsverfahrens Tatsachen zu Tage getreten, die nahe legten, dass seitens der Antragsgegnerin bei der Netzverträglichkeitsprüfung von falschen Annahmen ausgegangen worden sei. So sei die Abnahmemenge eines industriellen Großkunden nicht berücksichtigt und ein wesentlicher Bestandteil des Gasnetzes unberücksichtigt gelassen worden. Auch aus diesen Gründen sei der Beschluss rechtswidrig und aufzuheben.

32

Im Einzelnen: Die Antragsgegnerin habe wesentliche Tatsachen in Bezug auf ihr Netz unzureichend dargestellt. Die von ihr angegebenen Gasbedarfszahlen im Hinblick auf ihr Netz, auf welche die Notwendigkeit einer Rück– bzw. Hochspeisung gestützt werde, seien nach den von ihr eingesehenen Quellen unrichtig. Die Antragsgegnerin habe erhebliche, durch den X.hersteller G. am Produktionsort F. in B. entnommene Gasmengen bei der Netzverträglichkeitsprüfung außer Acht gelassen. Die durch den Betrieb abgenommenen Gasmengen stellten ca. 20 % der Gesamtabnahmemenge im Netz der Antragsgegnerin dar. Sie lägen damit bereits für sich genommen über der Einspeisekapazität der Biogasanlage. Die Notwendigkeit der Rück- bzw. der Hochspeisung werde sich hiernach vermutlicherweise um mehr als … im Jahr reduzieren, was einer durchschnittlichen stündlichen Gasverbrauchsmenge von … entspreche. Sie vermute daher, dass sich aus einer Einbeziehung des Jahresverbrauchs der Firma G. und der Gasübergabestation F. in eine zielorientierte Netzverträglichkeitsprüfung mehrere weitere Anschlussmöglichkeiten für die Biogasanlage an das Netz ergeben würden. Auch habe die Antragsgegnerin fehlerhafte Angaben zur Netztopographie gemacht. In ihrem Gasverteilnetz existierten Netzabschnitte mit Druckstufen von … sowie …, die bei der Prüfung der Netzanschlussmöglichkeiten bislang unbeachtet geblieben seien. Nach ihrer Kenntnis sei das …-Netz über das …-Netz in der Gasübergabestation F. mit dem …-Netz der Antragsgegnerin und dem Hochdrucknetz der E. (…) verbunden, wobei die Gasübergabestation von der Antragsgegnerin betrieben werde und in ihrem Eigentum stehe. Auch sei von der Antragsgegnerin stets der Eindruck vermittelt worden, etwaige Varianten der Biogaseinspeisung, welche Netzabschnitte mit direkter Einbindung der Produktionsstätten der Firma G. beträfen, wären aufgrund einer ablehnenden Haltung der Firma G. gegenüber der Nutzung von Biogas nicht gangbar. Tatsächlich habe G. explizite Fragen, ob sie ein Problem mit der Biogaseinspeisung mit der Nutzung von Biomethan im Betrieb habe, verneint. Die Antragsgegnerin habe nach dem aktuellen Kenntnisstand daher verschiedene Varianten der Umsetzung der Biogaseinspeisung nicht geprüft. Durch das Vorschieben eines angeblich schwierigen Gaskunden und die Nichtberücksichtigung der Abnahmemengen der Firma G. bei der Netzverträglichkeitsprüfung habe sie die Erörterung von Alternativmöglichkeiten des Netzanschlusses sogar verhindert.

33

In irreführender Weise habe sie weiter den Eindruck vermittelt, dass sich die Gasübergabestation am Produktionsstandort F. im Eigentum der Firma G. befinde. Tatsächlich habe das Gespräch zwischen Vertretern der Firma G. sowie der Antragsgegnerin und ihr selbst ergeben, dass sich die Doppelschiene, also Mittel- und Hochdruck in der Gasübergabestation F. im Eigentum der Antragsgegnerin befinde.

34

Entgegen den Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung werde das Netz nicht mit einem Druck …, sondern weitgehend mit einem Druck von … betrieben. Nachwievor ungeklärt sei zudem die Frage, zu welchem Anteil das Netz aus PVC-Rohren bestehe und in welchen Bereichen diese lägen. Aus der Gasnetzkarte gehe hervor, dass im Direktnetzbereich der Biogasanlage keine PVC-Rohre verlegt worden seien, sondern dass stattdessen die stabileren Rohre aus PE verwendet worden seien. Auch im direkten Netzbereich der Gasübergabestation lägen anscheinend keine PVC-Rohre, sondern PE-Rohre. Die Frage, ob ein PVC-Netz vorliege und wenn ja, zu welchem Anteil, sei insoweit von Bedeutung, als für die Frage einer etwaigen negativen Auswirkung auf PVC-Netzteile zunächst hinterfragt werden müsse, ob etwaige Druckschwankungen im Falle der Rückverdichtung sich tatsächlich auf PVC-Netzteile auswirkten.

35

Die vollständige Aufklärung der Netzanschlussmöglichkeiten sei von Beginn an Aufgabe der Antragsgegnerin im Rahmen der Netzverträglichkeitsprüfung nach den Bestimmungen der GasNZV gewesen. Da sie ihren Pflichten dazu zu keinem Zeitpunkt nachgegangen sei, wäre es sodann Aufgabe der Landesregulierungsbehörde gewesen, den Sachverhalt in dem besonderen Missbrauchsverfahren vollständig aufzuklären. Auch dies sei nicht geschehen. Daher seien viele Fragen noch aufklärungsbedürftig. Für sie selbst sei eine Überprüfung einer etwaigen weiteren Ablehnung des Netzanschlussbegehrens wie auch die Prüfung, welche zu realisierende Variante für sie selbst und gesamtwirtschaftlich die kostengünstigste sei, nur dann möglich, wenn ihr die zur eigenen Berechnung erforderlichen Unterlagen offengelegt würden.

36

Auch sei die Ablehnung der von ihr beantragten Entscheidung durch die Landesregulierungsbehörde unbegründet. Diese sei daher zu verpflichten, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr ein ohne weitere Verhandlung annahmefähiges Angebot auf Abschluss eines angemessenen Netzanschlussvertrages und einen den Vorgaben des § 33 Abs. 7 GasNZV entsprechenden Realisierungsfahrplan vorzulegen.

37

Der Beschluss sei aus einer Vielzahl von Gründen formell und materiell rechtswidrig. Der Beschluss sei mehr als fünf Monate nach Ablauf der Zwei-Monats-Frist in § 31 Abs. 3 Satz 1 EnWG mitgeteilt worden. Der Tatbestand sei teilweise unvollständig und falsch, insbesondere habe sie die Netzanschlussvariante der kombinierten Einspeisung zu keinem Zeitpunkt abgelehnt bzw. hiervon Abstand genommen. Des Weiteren habe die Landesregulierungsbehörde den Sachverhalt nicht mit der gebotenen Sorgfalt aufgeklärt und hierdurch gegen den Amtsermittlungsgrundsatz verstoßen.

38

In materieller Hinsicht sei der Beschluss aus zahlreichen Gründen rechtswidrig. Er sei in sich widersprüchlich. Er berücksichtige den gesetzlichen Anspruch auf unverzüglichen Netzanschluss der Biogasanlage ohne weitere Vorbehalte nicht in ausreichendem Maße. Der Netzanschluss sei tatsächlich technisch möglich. Dies gelte bereits für den alleinigen Anschluss an das Netz der Antragsgegnerin, unstreitig aber im Fall der Einbeziehung des vorgelagerten Netzes. Die Erklärung einer Netzanschlusszusage unter Vorbehalt sei gesetzlich nicht vorgesehen. Eine technische Prüfung der Realisierbarkeit könne nicht Gegenstand des Realisierungsfahrplans sein.

39

Sie beantragt,

40

unter Aufhebung des Bescheids der Beschwerdegegnerin vom 21. Februar 2011 und Zurückweisung der Beschwerde der Antragsgegnerin die Landesregulierungsbehörde zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts

41

1.

die Beschwerdeführerin zu 1) zu verpflichten, der Beschwerdeführerin zu 2) innerhalb eines Monats nach Beschlusserteilung in diesem Beschwerdeverfahren ein unterzeichnetes und ohne weitere Verhandlung annahmefähiges Angebot auf Abschluss eines angemessenen Netzanschlussvertrages vorzulegen,

42

2.

die Beschwerdeführerin zu 1) zu verpflichten, innerhalb eines Monats nach Abschluss des Netzanschlussvertrages mit der Beschwerdeführerin zu 2) einen den Vorgaben des § 33 Abs. 7 GasNZV entsprechenden Realisierungsfahrplan vorzulegen,

43

hilfsweise,

44

die angegriffene Entscheidung aufzuheben und die Landesregulierungsbehörde zu verpflichten, ihren Missbrauchsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

45

Die Landesregulierungsbehörde verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe. Ergänzend macht sie geltend, dass der nun vorgetragene Aspekt, bei der Netzkapazitätsprüfung seien nennenswerte Abnahmemengen von Großverbrauchern unberücksichtigt geblieben, aufklärenswert erscheine. Allerdings habe es für derartige Umstände während des Missbrauchsverfahrens keinerlei Anhaltspunkte gegeben. Solche wären auch bei der Ermittlungstätigkeit, die sie mit sechs Personen leisten könne, nicht zutage gefördert worden.

46

Die Bundesnetzagentur hat zu den rechtlichen Fragen Stellung genommen.

47

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Landesregulierungsbehörde, die zur Vorbereitung der Senatssitzung mit Beschluss vom 4. Oktober 2011 erteilten Hinweise und das Protokoll der Senatssitzung vom 13. Oktober 2011 verwiesen.

48

B.

49

Die Anfechtungsbeschwerde der Antragsgegnerin ist begründet. Auch die Verpflichtungsbeschwerde der Antragstellerin hat insoweit Erfolg, als die Landesregulierungsbehörde unter Aufhebung der angegriffenen Entscheidung zu verpflichten ist, ihren Missbrauchsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

50

1.

Mit dem besonderen Missbrauchsverfahren, das der Streitschlichtung dient, kann der Antragsteller nach § 31 EnWG ein Tätigwerden der Regulierungsbehörde erzwingen, denn diese hat auf seinen Antrag hin zu prüfen, inwieweit das Verhalten des Netzbetreibers mit den Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes bezüglich des Netzanschlusses oder des Netzzugangs einschließlich der entsprechenden Rechtsverordnungen sowie der auf diesen Rechtsgrundlagen basierenden Entscheidungen übereinstimmt. Damit steht der Regulierungsbehörde ein Aufgreifermessen nicht zu, so dass sie auf einen zulässigen Antrag hin das Verfahren fortzusetzen hat. Ist der Antrag vollständig, hat sie mit Blick auf das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und den Anspruch des Netzbetreibers auf ein faires Verfahren zunächst diesen anzuhören (§ 67 Abs. 1 EnWG; Höch/Göge, RdE 2006, 340, 344). Daneben kann sie entsprechend § 69 EnWG ein förmliches Auskunftsverlangen an ihn richten. Fordert sie zusätzliche Informationen i.S.d. § 31 Abs. 3 Satz 2 EnWG an, kann sie die ihr grundsätzlich vorgegebene Entscheidungsfrist von zwei Monaten nach Eingang eines vollständigen Antrags auf vier Monate verlängern. Die Fristenbindung dient dem Interesse des Antragstellers an einer schnellen Streitbeilegung und damit seinem Schutz. Daher kann er gem. § 31 Abs. 3 Satz 3 EnWG einer weiteren Verlängerung der Frist zustimmen, etwa wenn es im Einzelfall nicht gelungen ist, den entscheidungserheblichen Sachverhalt vollständig aufzuklären; andernfalls gehen in tatsächlicher Hinsicht verbleibende offene Fragen zu seinen Lasten (Höch/Göge, a.a.O.). Soweit es die Beendigung des Verfahrens angeht, hat der Gesetzgeber in § 31 EnWG die Entscheidungsbefugnisse zwar nicht näher geregelt, sondern in Absatz 3 lediglich vorgesehen, dass die Regulierungsbehörde entscheidet. Indessen besteht angesichts der Zielsetzung des besonderen Missbrauchsverfahrens, eine effektive Streitbeilegung herbeizuführen, Einigkeit, dass der Entscheidungsrahmen des § 30 Abs. 2 EnWG Anwendung findet (Robert in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. A., Rdnr. 25 zu § 31; Weyer in: BerlKommEnR, 2. A., Rdnr. 17 f. zu § 31; Franke in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 3. A., § 19, Rdnr. 99; Schütte in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, Kapitel 94, Rdnr. 76). Danach kann die Regulierungsbehörde den Netzbetreiber entweder – nur - verpflichten, die festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen, sie kann ihm aber auch konkret die Maßnahmen aufgeben, die erforderlich sind, um die Zuwiderhandlung abzustellen, etwa den Netzanschluss anordnen. Die Auswahl der geeigneten Maßnahmen steht hinsichtlich des "ob" und "wie" im Ermessen der Regulierungsbehörde, die insbesondere bei ihrer Entscheidung über das geeignete Mittel den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten hat (Schütte, a.a.O., Rdnr. 47 ff.).

51

2.

Zu Recht beanstanden beide Verfahrensbeteiligte, dass die Landesregulierungsbehörde die Antragsgegnerin zum Anschluss der Biogasanlage der Antragstellerin an ihr Netz unter dem Vorbehalt der technischen Realisierbarkeit verpflichtet hat. Mit dieser Anordnung hat die Landesregulierungsbehörde das ihr im Rahmen eines Missbrauchsverfahrens nach § 31 EnWG zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt.

52

Einen Netzanschluss unter dem Vorbehalt der technischen Realisierbarkeit sieht die GasNZV nicht vor, er steht auch im Widerspruch zu dem in der GasNZV geregelten Verfahren, das die grundsätzliche Verpflichtung der Netzbetreiber zum vorrangigen Anschluss von Biogasanlagen an ihre Erdgasversorgungsnetze im Blick hat. Zur Durchsetzung dieser hat der Verordnungsgeber ein detailliertes Regelwerk aufgestellt und das Verfahren im Einzelnen ausgestaltet, um so Rechtsklarheit zu schaffen und einen zeitnahen Anschluss von Biogasanlagen zu ermöglichen. Nach Eingang des Anschlussantrags muss der Netzbetreiber das Netzanschlussbegehren innerhalb einer Frist von drei Monaten umfassend prüfen und dabei gegebenenfalls Betreiber anderer Gasversorgungsnetze, die zur Mitwirkung verpflichtet sind, in die Prüfung einbeziehen (§ 33 Abs. 5 GasNZV). Die Ablehnung des Anschlussanspruchs ist nur unter engen Voraussetzungen möglich, denn der Netzbetreiber ist gesetzlich verpflichtet, die erforderlichen und wirtschaftlich zumutbaren Maßnahmen im Netz zu ergreifen, um den Anschluss zu ermöglichen (§ 33 Abs. 10 GasNZV). Etwaige Gründe für die Ablehnung des Netzanschlusses muss der Netzbetreiber dem Anschlussnehmer nachweisen und zugleich einen alternativen Einspeisepunkt vorschlagen (§ 33 Abs. 8 GasNZV i.V.m. § 17 Abs. 2 EnWG).

53

Schon diese gesetzlichen Vorgaben – Entscheidung über das Anschlussbegehren innerhalb von drei Monaten, Verpflichtung zum Nachweis der Ablehnungsgründe und zum Vorschlag eines anderen Einspeisepunkts – zeigen, dass das Ergebnis der Prüfung grundsätzlich nur eine Anschlusszusage oder seine berechtigte Ablehnung, nicht aber eine Zusage unter dem Vorbehalt der technischen Realisierbarkeit sein kann. Der Biogasanlagenbetreiber soll zeitnah Klarheit über sein Anschlussbegehren erlangen. Der Verordnungsgeber hat dabei auch sein in § 31 GasNZV niedergelegtes Ziel im Blick, die Einspeisung von Biogas bis zum Jahr 2020 auf 6 Mrd. m³ und bis zum Jahr 2030 auf 10 Mrd. m³ zu fördern und für einspeisewillige Anlagenbetreiber den notwendigen technischen Anschluss an das Netz sicherzustellen.

54

Dass es den von der Landesregulierungsbehörde tenorierten Vorbehalt nicht geben kann, folgt weiter auch aus dem Umstand, dass der Netzbetreiber gem. § 33 Abs. 6 GasNZV grundsätzlich nur drei Monate an eine positive Prüfung gebunden sein soll. Damit soll verhindert werden, dass Netzkapazitäten dauerhaft durch nicht in Betrieb gehende Anlagen blockiert werden (BR-Drs. 312/10, S. 92; BR-Drs. 24/08, S. 11 zu der entsprechenden Regelung § 41 c GasNZV a.F.). Eben dies wäre aber die Folge einer Zusage unter dem Vorbehalt der technischen Realisierbarkeit. Denn die technische Realisierbarkeit ist zwingende Voraussetzung des Netzanschlusses, die technische Unmöglichkeit hingegen stellt einen Verweigerungsgrund nach § 17 Abs. 2 EnWG dar. Von daher kann eine solche Zusage auch nicht dem Ziel des besonderen Missbrauchsverfahren dienen, das die schnelle Schlichtung des Streits zwischen Anlagen- und Netzbetreiber über die konkrete Frage bezweckt, ob der Netzbetreiber berechtigt ist, das Netzanschlussbegehren des Anlagenbetreibers abzulehnen.

55

3.

Da die Landesregulierungsbehörde damit materiell rechtswidrig die Antragsgegnerin verpflichtet hat, der Antragstellerin eine Anschlusszusage unter dem Vorbehalt der technischen Realisierbarkeit zu erteilen, ist – wie der Senat in der Senatssitzung vom 13. Oktober 2011 klargestellt hat – der angegriffene Bescheid auf die insoweit erfolgreiche Anfechtungsbeschwerde der Antragsgegnerin aufzuheben. Der Erfolg der Anfechtungsbeschwerde hängt allein von der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Entscheidung ab (§ 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG).

56

4.

Die weitergehende Verpflichtungsbeschwerde der Antragstellerin hat ebenfalls insoweit - vorläufigen - Erfolg, als die Landesregulierungsbehörde unter Aufhebung ihres Bescheids zu verpflichten ist, den Missbrauchsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

57

4.1.

Soweit die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde primär die Verpflichtung der Landesregulierungsbehörde erstrebt, die von ihr konkret beantragte Entscheidung vorzunehmen, kommt dies – wie im Senatstermin erörtert – schon aus Rechtsgründen nicht in Betracht. Handelt es sich bei der beantragten Entscheidung – wie hier – um eine im Ermessen der Behörde stehende Entscheidung, kann das Gericht entsprechend § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nur die Verpflichtung zur Neubescheidung aussprechen, weil das Gericht nicht in den Ermessensspielraum der Behörde eingreifen kann (Senat OLGR 2008, 390; s. zum Antrag nach § 31 auch Weyer in BerlKommEnR, 2. A., Rdnr. 9 f. zu § 31). Schon von daher, aber auch weil der Sachverhalt noch grundlegender Aufklärung bedarf, kommt vorliegend nur die – von der Antragstellerin auf den Hinweis des Senats hilfsweise beantragte - Verpflichtung zur Neubescheidung in Betracht.

58

4.2.

In der Sache wird die Landesregulierungsbehörde im Einzelnen zu beurteilen haben, ob und inwieweit die Antragsgegnerin sich missbräuchlich verhält, indem sie den Netzanschluss der Biogasanlage an ihr Netz ablehnt, und welche Maßnahmen sie ihr ggfs. aufgeben kann, um das von ihr festgestellte Verhalten abzustellen.

59

4.2.1.

Soweit es das Verhalten der Antragsgegnerin im Vorfeld des Missbrauchsverfahrens angeht, kann es vorliegend dahinstehen, ob sich auf der Grundlage des von der Antragstellerin vorgelegten Schriftwechsels und der weiteren Unterlagen schon ohne weiteres feststellen lässt, dass die Antragsgegnerin ihren gesetzlichen Verpflichtungen zur umfassenden Prüfung und zum Nachweis von Anschlussverweigerungsgründen nicht nachgekommen ist. Auf eine entsprechende Feststellung, dass der Netzbetreiber seiner umfassenden Prüfungspflicht und/oder seiner Verpflichtung zum Nachweis der Anschlussverweigerungsgründe gegenüber dem Anschlusspetenten nicht nachgekommen ist, könnte die Regulierungsbehörde nur eine entsprechende Anordnung stützen, mit der der Antragsgegnerin aufgegeben wird, die Prüfung nachzuholen und/oder etwaige Verweigerungsgründe im Einzelnen nachzuweisen.

60

4.2.2.

Davon zu unterscheiden ist das von der Antragstellerin mit dem Missbrauchsverfahren primär verfolgte Ziel des Netzanschlusses. Eine entsprechende Verpflichtung des Netzbetreibers könnte die Regulierungsbehörde erst dann aussprechen, wenn sie im Rahmen des Missbrauchsverfahrens auf einer eigenen Tatsachengrundlage zu der Feststellung gelangt ist, dass der Netzbetreiber sich missbräuchlich verhält, weil er - ihr gegenüber - den Nachweis nicht geführt hat, dass er zur Verweigerung des Netzanschlusses berechtigt ist. Die insoweit im Rahmen des Missbrauchsverfahrens gebotene Aufklärung ist indessen – wie die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde zu Recht rügt - bislang nicht erfolgt und daher nachzuholen. Die Regulierungsbehörde hat im Rahmen des Missbrauchsverfahrens von der Antragsgegnerin nicht die gebotene detaillierte Darlegung der Gründe für eine Netzanschlussverweigerung und entsprechenden Nachweis verlangt und daher auch keine umfassende Prüfung vorgenommen, ob sie zur Verweigerung des Netzanschlusses berechtigt ist.

61

4.2.2.1.

Der Amtsermittlungsgrundsatz des § 24 VwVfG verpflichtet die Regulierungsbehörde grundsätzlich, den Sachverhalt so weit aufzuklären, dass sie nach ihrer Überzeugung abschließend über die Voraussetzungen einer Verfahrensbeendigung durch Erlass eines Verwaltungsakts entscheiden kann. Sie hat daher den für ihre Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln, denn sie muss sich eine eigene Überzeugung von der Richtigkeit des Sachverhalts bilden, für den sie eine Regelung treffen will (vgl. nur Heimann in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, Kapitel 49, Rdnr. 3 ff.). Von daher hat die Regulierungsbehörde auch im besonderen Missbrauchsverfahren grundsätzlich zu klären, ob der Netzbetreiber Gründe zur Verweigerung des Netzanschlusses nachweisen kann, wenn die Verpflichtung zum Netzanschluss im Raume steht. Sollte die im besonderen Missbrauchsverfahren vorgesehene besondere Entscheidungsfrist zur Klärung des Sachverhalts nicht ausreichen, kommt es darauf an, ob der Anschluss begehrende Anlagenbetreiber sich mit der gesetzlich vorgesehenen Verlängerung der Frist einverstanden erklärt. Tut er dies nicht, müssen - wie oben ausgeführt - verbleibende offene Fragen zu seinen Lasten gehen.

62

4.2.2.2.

Die Landesregulierungsbehörde wird zu überprüfen haben, ob die Antragsgegnerin nachweislich den Netzanschluss zu Recht verweigert. Um dies zu klären, ist der Antragsgegnerin zunächst aufzugeben, die Gründe für die Verweigerung des Netzanschlusses im Einzelnen darzulegen und nachzuweisen.

63

Darlegung und Nachweis sollten sich vor dem Hintergrund des Beschwerdevorbringens der Antragsgegnerin insbesondere auf folgende Punkte erstrecken:

64

die - unzureichende - ganzjährige Aufnahmekapazität des Netzes,

die Prüfung sämtlicher in Betracht kommender kapazitätserhöhender Maßnahmen,

das Ergebnis dieser Prüfung, insbesondere aus welchen Gründen keine der möglichen kapazitätserhöhenden Maßnahmen in Betracht kommen soll,

die Prüfung einer Verbindung mit anderen – eigenen oder benachbarten – Netzteilen mit dem Ziel, die ausreichende Aufnahmekapazität zu schaffen und das Ergebnis dieser Prüfung.

65

Anhand dieses Vorbringens wird die Landesregulierungsbehörde zu beurteilen haben, ob die Antragsgegnerin ihr gegenüber einen Netzanschlussverweigerungsgrund nachweisen kann. Dabei wird es primär auf die aktuelle Aufnahmekapazität und damit die Vorfrage der Notwendigkeit von kapazitätserhöhenden Maßnahmen ankommen, insbesondere ob die Antragsgegnerin – wie in der Vergangenheit - nur die von den Haushaltskunden ihres Verteilernetzes abgenommenen Gasmengen, nicht aber auch die ihres Industriekunden ‚G.‘ berücksichtigen kann (s. etwa ihr Schreiben vom 5.11.2010, Bl. 208 VV). Sollte danach die Aufnahmekapazität tatsächlich nicht ausreichen, wird zu überprüfen sein, ob die Antragsgegnerin alle möglichen kapazitätserhöhenden Maßnahmen in Betracht gezogen hat und welche Gründe ihnen nachweislich entgegenstehen. Des Weiteren ist ggfs. zu beurteilen, ob die Beschaffenheit des Netzes der Antragsgegnerin tatsächlich eine Kapazitätserweiterung durch Rückspeisung in das vorgelagerte Netz unmöglich macht. Entscheidend wird dabei insbesondere sein, in welchen Bereichen und in welchem Umfang es aus PVC-Teilen und aus PE-Rohren besteht, ob sich Druckschwankungen im Falle der Rückverdichtung tatsächlich in erheblicher Weise auf diese auswirken, welche Kosten ein etwaig erforderlicher Austausch verursacht oder ob dies nicht notwendig ist, weil das Problem mit Hilfe von Sicherheitsvorkehrungen vermieden werden kann. Schließlich ist zu bewerten, ob - und wie - die ausreichende Aufnahmekapazität unter Berücksichtigung des Anschlusses und der Abnahmekapazität des X.herstellers ‚G.‘ hergestellt werden kann, so dass es auf die Frage der technischen Unmöglichkeit einer Kapazitätserweiterung durch Hochspeisung in das vorgelagerte Netz nicht ankäme.

66

4.2.3.

Die insoweit gebotene Aufklärung ist nicht entbehrlich.

67

4.2.3.1.

Dass die Antragsgegnerin den Netzanschluss schon deshalb vornehmen muss, weil sie unabhängig von der Möglichkeit der Hochspeisung jedenfalls die so genannte Bypass-Lösung (oder "Y-Lösung") umsetzen muss, lässt sich nicht feststellen. Insoweit hält der Senat an seiner im Senatsbeschluss vom 4. Oktober 2011 vorläufig geäußerten Rechtsauffassung nach eingehender Erörterung der Frage im Senatstermin und in den Stellungnahmen der Beteiligten nicht fest. Die von den Beteiligten u. a. im Rahmen des Missbrauchsverfahrens diskutierte Lösung könnte nur im Einvernehmen aller Beteiligten erfolgen, die Antragsgegnerin ist zur Umsetzung einer solchen nicht verpflichtet. Nach § 33 Abs. 1 GasNZV hat der Netzbetreiber eine Biogasanlage vorrangig an sein Netz anzuschließen, wobei er nach § 33 Abs. 8, Abs. 10 i.V.m. § 34 Abs. 2 Satz 3, Satz 4 GasNZV gezwungen ist, wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen zur Erhöhung der Kapazität im Netz durchzuführen, um die ganzjährige Einspeisung zu gewährleisten sowie die Fähigkeit seines Netzes sicherzustellen, die ganzjährige Nachfrage nach Transportkapazitäten für Biogas zu befriedigen. Die von den Beteiligten in den Blick genommene Bypass-Lösung stellt eine solche kapazitätserhöhende Maßnahme nicht dar. Es handelt sich vielmehr um eine Einspeisung in zwei verschiedene Netze über eine gemeinsame Anschlussstelle, die gesetzlich so nicht vorgesehen ist. Die Netzanschlusspflicht nach § 17 EnWG und § 33 GasNZV geht von der Verpflichtung eines Netzbetreibers aus, der Vertragspartner des Anlagenbetreibers wird. Er hat nach § 33 Abs. 2 GasNZV die Verfügbarkeit des Anschlusses an sein Netz dauerhaft, mindestens aber zu 96 % sicherzustellen und ist für die Wartung und den Betrieb des Netzanschlusses verantwortlich. Eigentum, Betrieb und Verantwortung für den Netzanschluss liegen nach dieser gesetzlichen Vorgabe in der Hand – nur - eines Netzbetreibers. Damit lässt es sich schon nicht in Einklang bringen, dass die Einspeisung – je nach Aufnahmekapazität – in das eine oder andere Netz erfolgt. Eine solche Lösung kann auch nicht als kapazitätserweiternde Maßnahme eingeordnet werden, zu der der Netzbetreiber im Rahmen des § 33 Abs. 8, Abs. 10 i.V.m. § 34 Abs. 2 Satz 3, Satz 4 GasNZV verpflichtet ist. Die dort in den Blick genommenen Maßnahmen sind nur solche zur Erhöhung der Einspeise- und Transportkapazität im Netz, bei denen also die Biogasmengen zunächst in das Netz des Netzbetreibers gelangen und über dieses in das Netz des vorgelagerten Netzbetreibers hochgespeist werden, wenn die eigene Aufnahmekapazität nicht ausreicht. Scheiden solche kapazitätserweiternden Maßnahmen indessen – wie von der Antragsgegnerin geltend gemacht - aus technischen Gründen dauerhaft aus, muss der Netzbetreiber sich insoweit auf den Anschlussverweigerungsgrund der technischen Unmöglichkeit berufen können. Auf die Frage, ob eine solche Lösung angesichts der damit verbundenen Kosten wirtschaftlich zumutbar wäre, kommt es daher nicht weiter an (s. dazu Bourwieg in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. A., Rdnr. 33 zu § 17; de Wyl/Thole, Recht der Energiewirtschaft, 3. A., § 16, Rdnr. 572).

68

4.2.3.2.

Die weitere Aufklärung durch die Landesregulierungsbehörde ist auch nicht mit Blick auf die Aufnahmekapazitäten des X.herstellers G. entbehrlich, der über die kombinierte Ortsstation F., bestehend aus Kundenanlage und Ortsverteilnetzschiene der Antragsgegnerin, über das vorgelagerte …-Netz der E. versorgt wird. Hier ist zu prüfen, ob eine direkte Einspeisung des Biogases an der Station F. oder eine Einspeisung über das Ortsverteilernetz in Betracht kommt. Auch insoweit ist vorab klärungsbedürftig, ob die allgemein geltend gemachten technischen Bedenken bezüglich der Beschaffenheit des Netzes eingreifen und einer Verbindung des Ortsnetzes mit dem Netzanschluss ‚G.‘ entgegenstehen. Des Weiteren bedarf es der Analyse, ob die aktuellen Lastgänge überhaupt eine durchgängige Abnahme der beabsichtigten Einspeisemenge zulassen.

69

C.

70

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Da die Beschwerden Erfolg haben, entspricht es der Billigkeit, dass die Landesregulierungsbehörde die Gerichtskosten zu tragen und den übrigen Beteiligten die – auch im Eilverfahren - entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat. Der auf Verpflichtung gerichtete Hauptantrag der Antragstellerin fällt gegenüber dem hilfsweise gestellten Bescheidungsantrag wertmäßig nicht ins Gewicht.

71

2.

Die einheitliche Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Anhand der Angaben der Antragstellerin zu dem durch den unterbleibenden Anschluss entstehenden Schaden in Höhe von … €/Tag schätzt der Senat den Beschwerdewert unter Berücksichtigung der Regelung des § 9 ZPO auf … €. Den Gegenstandswert für das von der Antragsgegnerin betriebene Eilverfahren schätzt der Senat auf … €.

72

D.

73

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

74

Rechtsmittelbelehrung:

75

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).