Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-13, Aktenzeichen 1 B 1636/21
ECLI:DE:OVGNRW:2022:0113.1B1636.21.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von einer Besetzung des Dienstpostens „Referatsleiterin/Referatsleiter (m/w/d) Revision Bundeswehr“ beim Bundesamt für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr (DP-ID 30377610) abzusehen – im Falle einer bereits erfolgten Besetzung des Dienstposten mit dem Beigeladenen diese rückgängig zu machen – und auf diesem Dienstposten keine Beförderungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16BBesO vorzunehmen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 23.735,57 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e

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Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

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Das fristgerechte Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO, die angegriffene Entscheidung entsprechend dem sinngemäßen Antrag des Antragstellers wie aus dem Tenor ersichtlich zu ändern.

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I. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seines ablehnenden Beschlusses im Wesentlichen ausgeführt: Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Beigeladenen für die Besetzung des streitbefangenen Beförderungsdienstpostens auszuwählen, verletze den Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Die im Auswahlvermerk der Antragsgegnerin vom 8. Mai 2021 niedergelegten Erwägungen seien fehlerfrei. Die Antragsgegnerin gehe zutreffend davon aus, dass nach den aktuellen Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen kein Leistungsvorsprung eines Bewerbers feststellbar sei. Beide Beamte seien mit der Spitzennote gleich beurteilt worden und ein Gleichstand bestehe auch in der Bewertung der Einzelmerkmale. Die Antragsgegnerin habe danach richtlinienkonform und ermessensgerecht Hilfskriterien herangezogen und auf deren Grundlage zu Gunsten des Beigeladenen entschieden.

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Die Auswahlentscheidung sei nicht deshalb rechtfehlerhaft, weil die Antragsgegnerin die Ergebnisse der Vorbeurteilungen der Bewerber nicht berücksichtigt habe. Auf Grundlage des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Köln vom 4. Mai 2020 – 15 L 2116/19 – habe die Antragsgegnerin von der Rechtswidrigkeit der Vorbeurteilungen ausgehen müssen. Gegenstand dieses ersten von zwei vorangegangenen Eilverfahren zwischen denselben Beteiligten um die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens sei die damals ebenfalls zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung gewesen, der die (zu der Zeit aktuellen) Vorbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum Stichtag 31. Januar 2017 zugrunde gelegen hätten. Die Antragsgegnerin sei aber nicht verpflichtet gewesen, die Vorbeurteilungen vor der Auswahlentscheidung neu zu erstellen. Der vom Verwaltungsgericht festgestellte Fehler, dass die Begründung des Gesamturteils nicht erkennen lasse, mit welchem Gewicht die Einzelnoten der Leistungsmerkmale in die Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung eingeflossen seien, sei grundlegender Art und nicht allein durch eine Neubeurteilung behebbar. Ein einheitliches System zur Gewichtung der Einzelmerkmale für die Bildung der Gesamtnote habe im Beurteilungssystem der Antragsgegnerin nicht bestanden. Die Antragsgegnerin könne im Rahmen einer Auswahlentscheidung aber nicht verpflichtet sein, auch die Beurteilungen anderer Beamter, die regelmäßig ihre Beurteilungen nicht angefochten hätten und insoweit Vertrauensschutz geltend machten könnten, einer Überprüfung und Neubewertung zuzuführen, um auf die Beurteilungen im Rahmen einer Auswahlentscheidung zurückgreifen zu können.

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Im Übrigen bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller sich bei einer Neuerstellung der Vorbeurteilungen als leistungsstärker erweisen könnte, da der Beigeladene in der Leistungs- und Befähigungsbewertung etwas besser beurteilt worden sei als der Antragsteller. Entgegen der Auffassung des Antragstellers hätte die Antragsgegnerin vor dem Übergang auf Hilfskriterien auch nicht auf andere leistungsbezogene Auswahlmittel zur Eignungsfeststellung wie strukturierte Auswahlgespräche oder Assessment Center zurückzugreifen müssen.

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Hiergegen wendet der Antragsteller ein: Das Verwaltungsgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, die Antragsgegnerin habe auf Hilfskriterien zurückgreifen dürfen, ohne zuvor die Vorbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen auszuwerten. Der Umstand, dass das Verwaltungsgericht Köln die Vorbeurteilungen in seiner Entscheidung vom 4. Mai 2020 für rechtswidrig befunden habe, schließe ein solches Vorgehen nicht aus. Die Antragsgegnerin hätte nämlich zunächst neue (Vor‑)Beurteilungen unter Vermeidung der vom Verwaltungsgericht bemängelten Fehler erstellen müssen. Beurteilungslücken seien im beamtenrechtlichen Beurteilungswesen nicht vorgesehen, gerade weil es in Auswahlverfahren geboten sei, bei einem Gleichstand der Bewerber nach dem Ergebnis ihrer aktuellen Beurteilungen zur Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes auch zurückliegende Beurteilungen zu betrachten. Etwas anders könne allenfalls dann gelten, wenn die Beteiligten einvernehmlich auf die Erstellung einer neuen Beurteilung verzichteten, was hier aber nicht der Fall sei. Das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass auch die Beurteilungen anderer Beamter, die sich auf Vertrauensschutz berufen könnten, neu erstellt werden müssten. Es sei allein eine Neubeurteilung der am vorliegenden Verfahren beteiligten Bewerber notwendig. Unzutreffend sei auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller sich im Falle einer Neuerstellung der Vorbeurteilung als leistungsstärker erweisen könne. Der Antragsteller sei in der ursprünglichen Vorbeurteilung vielmehr in den Einzelmerkmalen besser bewertet worden als der Beigeladene. Ungeachtet dessen bleibe vor einem Rückgriff auf leistungsferne Hilfskriterien auch die Möglichkeit, zunächst noch weiter zurückliegende Vorbeurteilungen in den Blick zu nehmen. Dies habe die Antragsgegnerin ebenfalls nicht getan. Schließlich müssten hilfsweise und ergänzend anerkannte – wenn auch nachrangige – Instrumente der Leistungsfeststellung wie beispielsweise strukturierte Auswahlgespräche oder Assessment Center zum Einsatz kommen.

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II. Dieses Beschwerdevorbringen greift durch. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch (dazu 1.) als auch einen Anordnungsgrund (dazu 2.) glaubhaft gemacht, vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO.

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1. Die nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin, den in Rede stehenden Beförderungsdienstpostens mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist zu Lasten des Antragstellers rechtswidrig. Sie verletzt den Antragsteller in seinem aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch, dazu a.). Seine Auswahl in einem erneuten, fehlerfrei durchgeführten Auswahlverfahren erscheint auch möglich (dazu b.).

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a. Die Auswahlentscheidung ist fehlerhaft, weil die Antragsgegnerin die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung auf Hilfskriterien gestützt hat und die als leistungsbezogene Erkenntnisquellen vorrangig zu betrachtenden (derzeit rechtswidrigen) Vorbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2017 nicht neu erstellt und diese sodann bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt hat.

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aa. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Jeder Bewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG stehen. Entsprechendes gilt für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die – wie hier zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens – eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Beförderung vermittelt und die Auswahl für diese Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, juris, Rn. 15 m. w. N.

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Es entspricht dem bei der Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen; regelmäßig sind dies die – bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung – aktuellsten Beurteilungen (vgl. auch §§ 22 Abs. 1, 9 BBG, § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV). Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das erreichte Gesamturteil an. Etwaige nach dem Beurteilungssystem vorgesehene „Binnendifferenzierungen" innerhalb einer Note oder Notenstufe sind dabei zu berücksichtigen. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber (im Wege einer näheren „Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts) inhaltlich auszuschöpfen. Lässt sich auch auf diesem Wege kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen, sind die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und nötigenfalls auch in noch davorliegenden älteren Beurteilungen vergleichend mit zu berücksichtigen (vgl. auch § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV). Dabei handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig sind. Vor allem bei einem Vergleich zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt können sie bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen für die künftige Bewährung in dem Beförderungsamt ermöglichen. Die daraus ableitbaren Entwicklungstendenzen haben nicht nur Bedeutung für den Vergleich von Bewerbern mit gleichwertigen aktuellen Beurteilungen. Sie vermögen auch Aufschluss darüber zu geben, ob ein Bewerber bei einer Beurteilung im Hinblick auf die Besetzung eines Beförderungsamtes bevorteilt oder benachteiligt wird. Dies kann letztlich aber nur für solche früheren Beurteilungen gelten, denen mit Blick auf den aktuellen Leistungsvergleich noch eine genügende Aussagekraft beizumessen ist, eine ggf. positive Leistungsentwicklung bzw. die Kontinuität des Leistungsbildes des Beamten aufzuzeigen oder das Vorhandensein bzw. die (besondere) Ausprägung bestimmter persönlicher Eignungsmerkmale mit noch hinreichendem Aktualitätsbezug zu belegen.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, juris, Rn. 22 f. und vom 27. Februar 2003– 2 C 16.02 –, juris, Rn. 12 ff.; sowie OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Januar 2020 – 1 B 112/19 –, juris, Rn. 59 ff. und vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 –, juris, Rn. 9 ff., jeweils m. w. N.

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bb. Mit diesen Grundsätzen steht die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht im Einklang.

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(1) Die Antragsgegnerin ist zunächst – jedenfalls im Ergebnis – zutreffend zu der Einschätzung gelangt, dass der Antragsteller und der Beigeladene nach ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2020 im Wesentlichen gleich beurteilt sind.

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Der Auswahlvermerk der Antragsgegnerin vom 8. Mai 2021 ist zwar insoweit unzureichend, als die Antragsgegnerin diese Feststellung nicht selbst getroffen, sondern allein mit dem Hinweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Köln begründet hat. Hiermit nimmt die Antragsgegnerin Bezug auf den Inhalt des in dem zweiten der vorangegangenen Eilverfahren ergangenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts Köln vom 9. März 2021 – 15 L 1994/20 –. Der dort streitgegenständlichen Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin lagen die auch im vorliegenden Verfahren maßgebliche aktuelle dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom 12. Mai 2020 (Gesamturteil: „A1 – oberer Bereich“; Bewertung aller Einzelmerkmale in der Leistungsbeurteilung und aller Befähigungsmerkmale der Befähigungsbeurteilung mit der Höchstbewertungsstufe „A1“ bzw. „A“) sowie eine Beurteilung des Antragstellers vom 13. Mai 2020 (Gesamturteil: „A1 – oberer Bereich“; Bewertung von elf Leistungsmerkmalen mit „A1“ und dreien mit „A2“ und von vier Befähigungsmerkmalen mit „A“ und einem mit „B“) zugrunde. Auf dieser Grundlage hatte die Antragsgegnerin in ihrem Auswahlvermerk einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen angenommen. In dem Beschluss vom 9. März 2021 hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin halte einer rechtlichen Überprüfung nicht stand, weil nicht feststellbar sei, ob die Bewertung der für die Auswahlentscheidung ausschlaggebenden Merkmale in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage beruhe. Der Beurteilung liege nämlich ein Beurteilungsbeitrag zugrunde, der, soweit er in seinen textlichen Ausführungen überhaupt den maßgeblichen Einzelbewertungen zugeordnet werden könne, im Widerspruch zu den Bewertungen des Beurteilers stehe. Die von der Antragsgegnerin für die Auswahl des Beigeladenen angeführte bessere Bewertung dreier Leistungsmerkmale und eines Befähigungsmerkmals bestehe bei zutreffender Berücksichtigung und Gewichtung der Ausführungen im Beurteilungsbeitrag möglicherweise nicht. Ginge man davon aus, dass die Ausführungen im Beurteilungsbeitrag es auch beim Antragsteller rechtfertigen würden, alle Leistungs- und Befähigungsmerkmale mit der höchsten Notenstufe zu bewerten, so wäre ein Gleichstand zwischen den Konkurrenten gegeben. Für eine Auswahl müsste dann auf weitere Leistungskriterien zurückgegriffen werden. Für den Antragsteller ist daraufhin die aktuelle dienstliche Beurteilung vom 3. Mai 2021 zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2020 erstellt worden, in der dieser bei gleichlautendem Gesamturteil („A1 – oberer Bereich“) ebenfalls in allen Leistungs- und Befähigungsmerkmalen mit der Höchstbewertungsstufe („A1“ bzw. „A“) bewertet worden ist. In dem Auswahlvermerk vom 8. Mai 2021 findet diese neu erstellte Beurteilung aber keine Erwähnung; die Antragsgegnerin stützt ihre Feststellung eines Gleichstands zwischen den Bewerbern vielmehr erneut lediglich auf Erwägungen des Verwaltungsgerichts Köln in dem Beschluss vom 9. März 2021. Diese betrafen jedoch ersichtlich nicht die später erstellte dienstliche Beurteilung vom 3. Mai 2021 und waren zudem rein hypothetischer Natur (Beschlussabdruck, S. 11, 2. Absatz: „besseren Bewertungen […] möglicherweise gar nicht bestehen“; „wäre ein Gleichstand zwischen den Konkurrenten gegeben“ (Hervorhebungen nur hier)).

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Ungeachtet dessen steht die Annahme der Antragsgegnerin, der Antragsteller und der Beigeladene seien nach ihren (nunmehr) aktuellen Beurteilungen im Wesentlichen gleich beurteilt, aber im Einklang mit den Vorgaben der Nr. 304 bis 308a der Allgemeinen Regelung C-1410/12 „Beförderungsreihungen für Beamtinnen und Beamte“ des Bundesministeriums der Verteidigung. Danach sind zunächst die Beförderungsanwärterinnen und Beförderungsanwärter nach dem Gesamturteil zu reihen (hier einheitlich: „A1“), sodann ist die Binnendifferenzierung als Reihungskriterium heranzuziehen (hier einheitlich: „oberer Bereich“) und schließlich eine Ausschärfung durch Zuordnung zu einem Leistungsband anhand des Mittelwerts der Bewertungen der Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung vorzunehmen (hier nach Maßgabe der Nr. 308 i. V. m. Anlage 4.2 und 4.3 einheitlich: oberes Leistungsband „1“).

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(2) Die Antragsgegnerin hat aber nach Feststellung eines Leistungsgleichstands zwischen den Bewerbern nach ihren aktuellen Beurteilungen rechtsfehlerhaft die rechtswidrigen Vorbeurteilungen der Bewerber nicht neu erstellt und als leistungsbezogene Kriterien in ihre Auswahlentscheidung einbezogen, sondern sich unmittelbar aufgrund von leistungsunabhängigen Hilfskriterien für den Beigeladenen entschieden.

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(a) Dass und weshalb die dienstlichen Vorbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2017 rechtswidrig sind, hat das Verwaltungsgericht Köln in seinem rechtskräftigen Beschluss vom 4. Mai 2020 festgestellt, mit dem es der Antragsgegnerin (zum ersten Mal) im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben hat, von einer Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens abzusehen und auf diesem Dienstposten keine Beförderungen vorzunehmen, bis über die Auswahl unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Gesamtnote sei unzureichend begründet, weil nicht ersichtlich sei, mit welchem Gewicht die jeweiligen Noten der Einzelmerkmale in die Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung eingeflossen seien.

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Diese Feststellungen entfalten materielle Rechtskraft und bewirken sowohl für die Beteiligten als auch für den Senat eine inhaltliche Bindungswirkung.

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Die materielle Rechtskraft eines nach § 123 VwGO ergangenen unanfechtbaren Beschlusses, auf den § 121 VwGO (trotz in § 122 Abs. 1 VwGO fehlender Verweisung) nach (nahezu) allgemeiner Auffassung entsprechend anzuwenden ist, bewirkt für die Beteiligten und die Gerichte eine inhaltliche Bindungswirkung, soweit über den Streitgegenstand entschieden, d. h. aus einem festgestellten Tatbestand eine Rechtsfolge hergeleitet worden ist.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2021– 1 B 2054/20 –, juris, Rn. 22 ff. m. w. N.

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Die Rechtskraft eines Beschlusses nach § 123 VwGO wird – entsprechend eines Bescheidungsurteils – näher durch die vom Gericht und von der Behörde bei der Neubescheidung zu beachtende Rechtsauffassung bestimmt.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2006– 6 B 47.06 –, juris, Rn. 15.

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An der materiellen Rechtskraft des Beschlusses vom 4. Mai 2020 nimmt danach nicht nur die Feststellung teil, dass die vormalige Auswahlentscheidung der Beigeladenen rechtswidrig gewesen ist, sondern auch dass die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden dienstlichen (Vor-)Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2017 rechtswidrig sind und die Rechtswidrigkeit auf dem vom Verwaltungsgericht genauer dargestellten Begründungsmangel beruht. Diese Feststellungen stehen im Übrigen auch in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. August 2018 – 1 A 379/17 –, juris, Rn. 78 ff.

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(b) Danach ist die Antragsgegnerin zur Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes gehalten, die rechtswidrigen dienstlichen Vorbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen neu zu erstellen. Im Rahmen ordnungsgemäßer Personalbewirtschaftung hat der Dienstherr dafür zu sorgen, dass die Beamten grundsätzlich regelmäßig dienstlich beurteilt werden, nicht zuletzt, weil die Beurteilungen entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei erforderlichen „Klärung einer Wettbewerbssituation" haben.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, juris, Rn. 22 und vom 27. Februar 2003– 2 C 16.02 –, juris, Rn. 13.

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Diese Pflicht des Dienstherrn gilt ohne weiteres auch dann fort bzw. lebt wieder auf, wenn – wie hier – bereits erstellte dienstliche Beurteilungen nach gerichtlicher Feststellung rechtswidrig sind.

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(aa) Die Pflicht zur Erstellung neuer, fehlerfreier dienstlicher Vorbeurteilungen entfällt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht deshalb, weil der von dem Verwaltungsgericht bemängelte Fehler der Vorbeurteilungen grundlegender Natur und nicht durch eine Neubeurteilung behebbar wäre. Weshalb die Antragsgegnerin gehindert sein sollte, den vom Verwaltungsgericht Köln in dem Beschluss vom 4. Mai 2020 aufgezeigten Begründungsmangel bei der Neuerstellung der Vorbeurteilungen zu beheben, erschließt sich nicht. Insbesondere steht der Umstand, dass im Beurteilungssystem der Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Erstellung der Vorbeurteilungen ein einheitliches System zur Gewichtung der Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung nicht bestanden hat, einer Neuerstellung nicht entgegen. Vielmehr erscheint eine Überführung der in den Vorbeurteilungen vorhandenen Bewertungen der Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung und der Befähigungsbeurteilung in ein Gesamturteil unter Anwendung eines einheitlichen Maßstabs,

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vgl. zu den Anforderungen an ein gleichmäßiges Beurteilungssystem: BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris, Rn. 13,

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durchaus möglich. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin ihre Beurteilungsbestimmungen mittlerweile überarbeitet und durch die Allgemeine Regelung A-1340/83 „Dienstliche Beurteilung des Zivilpersonals“, Version 5 mit Gültigkeitsbeginn zum 1. Januar 2021 ersetzt. Gründe, die sie daran hindern könnten, die Vorbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen (alternativ) gänzlich neu nach deren Vorgaben zu erstellen, hat die Antragsgegnerin nicht vorgebracht. Eine Neuerstellung der Vorbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen führte auch nicht dazu, dass die Antragsgegnerin dazu verpflichtet wäre, auch die aufgrund eines entsprechenden Begründungsmangels ebenfalls rechtswidrigen Vorbeurteilungen der Beamten neu zu erstellen, die ihre Vorbeurteilungen nicht angefochten haben und sich insoweit auf Vertrauensschutz berufen können. Für den im vorliegenden Auswahlverfahren allein durchzuführenden Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen bedarf es einer Neuerstellung und Berücksichtigung der Vorbeurteilungen nicht an dem Verfahren beteiligter Dritter nicht. Ob und inwieweit die Antragsgegnerin gehalten sein mag, aufgrund des ihr bekannten systemischen Begründungsmangels auch rechtswidrige Vorbeurteilungen Dritter zu identifizieren und neu zu erstellen, ist für den vorliegenden Fall unerheblich.

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(bb) Der Inhalt des von der Antragsgegnerin angeführten Beschlusses des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 16. April 2018 – 5 ME 28/18 –, juris, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat hier eine Auswahlentscheidung für rechtsfehlerfrei befunden, in deren Rahmen die Antragsgegnerin wegen fehlender Plausibilisierung des Gesamturteils rechtswidrige Vorbeurteilungen nicht neu erstellt und diese bei der Auswahlentscheidung außer Acht gelassen hatte. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Mit Blick darauf, dass zum Beurteilungsstichtag 1. September 2014 von knapp 2.500 Vorbeurteilungen in ihrem Bereich etwa 10 % fehlerhaft und 90 % rechtmäßig gewesen seien, habe die Antragsgegnerin auf diese als zweites Auswahlkriterium nicht durch Änderung der maßgeblichen Beförderungsrahmenrichtlinien landesweit verzichten wollen und sich deshalb dazu entschieden, nur in den Fällen generell von der Heranziehung der Vorbeurteilung als weiteres Auswahlkriterium abzusehen, in denen in der betreffenden Vergleichsgruppe jedenfalls eine unplausible Vorbeurteilung vorhanden sei. Diese Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin sei vor dem Hintergrund der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfungsbefugnis von Auswahlentscheidungen vertretbar und stelle für den Zeitraum, in dem Vorbeurteilungen grundsätzlich noch Eingang in eine Auswahlentscheidung finden könnten, einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Leistungsgrundsatz, dem Rechtsfrieden und dem faktisch Möglichen unter Berücksichtigung des Aspekts der Verwaltungspraktikabilität dar. Zudem stehe der Grundsatz der Verwirkung einer Neuerstellung der Vorbeurteilung über drei Jahre nach deren Ersterstellung entgegen. Die Vorbeurteilung sei seinerzeit nicht angegriffen worden, zumal die höchstrichterliche Rechtsprechung, aufgrund der sie sich als rechtswidrig erweise, auch erst deutlich nach ihrem Beurteilungsstichtag ergangen sei.

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Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 16. April 2018– 5 ME 28/18 –, juris , Rn. 40 und 42.

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Hieraus kann die Antragsgegnerin aber für das vorliegende Auswahlverfahren nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht entschiedene Fallkonstellation ist bereits mit der hiesigen nicht vergleichbar. Das vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht festgestellte Spannungsfeld zwischen dem Leistungsgrundsatz, dem Rechtsfrieden und dem faktisch Möglichen besteht vorliegend nicht. Der Antragsteller hat die Vorbeurteilungen – anders als im vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht entschiedenen Fall – im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Köln – 15 L 2116/19 – erfolgreich angegriffen, und zwar sogar schon zu einem Zeitpunkt, als es sich noch um seine aktuelle dienstliche Beurteilungen gehandelt hat.

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Auch, dass die Wahrscheinlichkeit einer faktischen Unmöglichkeit der Neubeurteilung wegen etwaiger Erkrankungen und Todesfällen unter den Beurteilern sowie fehlender und nicht mehr wiederherstellbarer Erinnerungen erhöht sei,

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vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 16. April 2018– 5 ME 28/18 –, juris, Rn. 43,

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hat die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht. Demnach ist für die Antragsgegnerin allein der Leistungsgrundsatz maßgebend, der sie – wie ausgeführt – zu einer Neuerstellung und Berücksichtigung der Vorbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen verpflichtet.

40

(cc) Etwas anderes ergibt sich schließlich nicht aus dem von der Antragsgegnerin ebenfalls angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. April 1997– 2 C 38.95 –, juris. Diesem lässt sich entnehmen, dass das Verfahren zur Verwirklichung des Verbots der Beeinträchtigung freigestellter Personalratsmitglieder (hier: ein freigestellter Soldatenvertreter) in ihrem beruflichen Werdegang, insbesondere im Hinblick auf fehlende dienstliche Beurteilungen, im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn liegt. Dabei darf er in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 – 2 C38.95 –, juris, Rn. 28.

42

Daraus folgt indes keineswegs, dass die Antragsgegnerin immer nach ihrem Ermessen von dem Prinzip der Bestenauslese abkehren und vorhandene, aber rechtswidrige Beurteilungen bei einer Auswahlentscheidung außer Acht lassen könnte. DieSituation freigestellter Personalratsmitglieder, bei denen es mangels beurteilbarer Tätigkeit (rechtmäßig) an einer aktuellen Beurteilung für eine Auswahlentscheidung fehlt, ist schon im Ansatz nicht vergleichbar mit der von Bewerbern, die – wie hier – in einem Beurteilungszeitraum beurteilbare Tätigkeiten und Leistungen erbracht haben. Im Übrigen ist der Dienstherr auch bei (rechtmäßigem) Fehlen einer aktuellen dienstlichen Beurteilung im Ausgangspunkt gehalten, zur Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes eine fiktive Laufbahnentwicklung zu zeichnen, insbesondere die letzte Regelbeurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben (vgl. § 33 Abs. 3 BLV).

43

(c) Es kommt nach alledem nicht darauf an, dass die Erwägungen der Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung, einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen (nötigenfalls) mit der gegenüber dem Antragsteller besseren Vorbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2014 zu begründen, ebenfalls fehlerhaft sind. Ungeachtet der dann von der Antragsgegnerin vorrangig zu prüfenden Frage, inwieweit diesen Beurteilungen in zeitlicher Hinsicht noch eine Aussagekraft zukommt, hat das Verwaltungsgericht Köln in seinem Beschluss vom 4. Mai 2020 auch diese Beurteilungen – insbesondere die des Beigeladenen aus mehreren Gründen – für rechtswidrig befunden (Beschlussabdruck, S. 10 ff).

44

b. Die Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten – rechtmäßigen – Auswahlentscheidung erscheint auch möglich.

45

zu diesem Erfordernis im Rahmen des Anordnungsanspruchs vgl. die Senatsbeschlüsse vom 7. Januar 2021 – 1 B 347/20 –, juris, Rn. 19 f.; vom 14. August 2019 – 1 B 612/19 –, juris, Rn. 56 f.; und vom 30. August 2018 – 1 B 1046/18 –, juris, Rn. 34 f., jeweils m. w. N.

46

Der Antragsteller ist in seiner (derzeit rechtswidrigen) Vorbeurteilung ebenso wie der Beigeladene mit dem Gesamturteil „S“ bewertet worden. Dabei hat der Antragsteller in elf von 18 bewerteten Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung die beste Bewertung „S“ und in sieben die zweitbeste Bewertung „1“ erhalten sowie in allen Einzelmerkmalen der Befähigungsbeurteilung die beste Bewertung „A“. Der Beigeladene ist in neun von 16 bewerteten Einzelmerkmalen mit „S“ und in sieben mit „1“ bewertet worden und in vier Merkmalen der Befähigungsbeurteilung mit „A“ und in einem mit „B“ bewertet worden. Der von der Vorinstanz angenommene Leistungsvorsprung des Beigeladenen besteht danach ersichtlich nicht. Vielmehr erscheint – wie das Verwaltungsgericht Köln bereits in seinem Beschluss vom 4. Mai 2020, Beschlussabdruck S. 9 f., ausgeführt hat – nicht ausgeschlossen, dass (nach einer Neuerstellung der Beurteilungen) umgekehrt ein Leistungsvorsprung des Antragstellers festzustellen sein wird.

47

2. Der weiter erforderliche Anordnungsgrund ist ebenfalls gegeben.

48

Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe kann die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamtes trifft. Der Dienstpostenvergabe folgt nämlich im Falle der Bewährung des ausgewählten Bewerbers ohne weitere Auswahlentscheidung die Beförderung nach.

49

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2021 – 2 VR 4.20 –, juris, Rn. 21 ff. sowie OVG NRW, Beschluss vom 21. Juni – 1 B 201/16 –, juris , Rn. 43 ff., jeweils m. w. N.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser (auch) im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich deshalb keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

51

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 13. Oktober 2021) bekanntgemachten Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 16 und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 für das maßgebliche Jahr 2021 auf 94.942,26 Euro (Januar bis März 2021 jeweils 7.841,28 Euro, für die übrigen Monate jeweils 7.935,38 Euro). Die Division des o. g. Jahresbetrages mit dem Divisor 4 führt auf den festgesetzten Streitwert.

52

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.