Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2011-09-27, Aktenzeichen I-4 U 102/11
ECLI:DE:OLGHAM:2011:0927.I4U102.11.00

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen das 11. Mai 2011 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Gründe:

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A.

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Die Antragstellerin, ein Unternehmen aus der Zeitungswirtschaft, verlegt das Anzeigenblatt "T Z1. Die Antragsgegnerin, ebenfalls Verlegerin, gibt seit Oktober 2010 im C Stadtgebiet das Anzeigenblatt "I Z1 heraus.

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Die Antragstellerin hat die Ansicht vertreten, die Anzeigen in dem Blatt der Antragsgegnerin seien redaktionell aufbereitet und nicht hinreichend als Anzeigen gekennzeichnet, wodurch ihr Werbecharakter verschleiert werde. Der Wettbewerbsverstoß bestehe darin, dass die Kennzeichnung durch das Wort "Anzeige" nicht groß genug sowie nicht durchgehend am linken Rand eines Beitrages platziert sei und regelmäßig die Fotos nicht mit einschließe.

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Die Antragstellerin hat beantragt,

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im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel

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1.

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es der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem von ihr herausgegebenen Anzeigenblatt "I Z1 Fotografien, die werblichen Texten zugeordnet sind, die ihrerseits als Anzeige bezeichnet werden, zu publizieren, ohne auch diese Fotografien als Teil der kundenfinanzierten Anzeige deutlich durch die entsprechende Markierung "Anzeige" einzubeziehen, wobei insgesamt bei derartigen Kombinationen aus Fotografie und Text lediglich eine dem nachfolgenden Satz entsprechende Markierung erforderlich ist. Die Antragsgegnerin hat die Größe der Markierung "Anzeige" mindestens halb so hoch zu setzen wie die jeweilige gesetzte Artikelüberschrift, wobei sich dieses Größenverhältnis auf die Größe für den jeweiligen Text formulierte Überschriftenzeile und Schrifttype bezieht;

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2.

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anzuordnen, dass die Antragsgegnerin es zukünftig zu unterlassen habe, in dem von ihr herausgegebenen Anzeigenblatt "I! Z1 Anzeigentexte zu publizieren, bei denen nicht am linken Rand der Anzeige, auch im Falle einer Kombination aus Foto und Text, der entsprechende Hinweis "Anzeige" aufgeführt ist und in einer Schriftgröße erscheint, die mindestens halb so hoch ist wie die gesetzte Artikelüberschrift, wobei sich dieses Größenverhältnis auf die Größe für den jeweiligen Text formulierte Überschriftenzeile und Schrifttype bezieht.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

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Sie hat behauptet, die Antragstellerin habe bereits seit Oktober 2010 Kenntnis von der – seitdem unveränderten – Gestaltungspraxis der Anzeigen bei der Antrags-gegnerin, jedenfalls vor dem 25.02.2011.

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Sie hat die Ansicht vertreten, es mangele an der erforderlichen Dringlichkeit. Auch seien ihre Anzeigen nicht wettbewerbswidrig.

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Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

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Ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin sei nicht gegeben, weil weder ein Wettbewerbsverstoß der Antragsgegnerin gemäß § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 11 des Anhangs noch ein solcher gemäß § 4 Nr. 3 noch gemäß § 4 Nr. 11 i.V.m. § 10 NWPresseG vorliege.

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Aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers seien die streitgegenständlichen Anzeigen eindeutig als kommerzielle Beiträge zu erkennen. Die Antragsgegnerin habe die gewerblichen Anzeigen durchweg mit hinreichender Deutlichkeit als solche gekennzeichnet. Als Begleitumstand sei besonders zu berücksichtigen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Zeitung um ein Anzeigenblatt handele. Der Leser werde eher damit rechnen, eine redaktionell gestaltete Anzeige vor sich zu haben. Vor diesem Hintergrund sei es nicht erforderlich, die zu den Werbetexten gehörenden Bilder gesondert zu kennzeichnen. Es bestehe auch nicht die Gefahr, dass der Leser das Bild – isoliert – als redaktionellen Beitrag verstehe. Es sei auch nicht erforderlich, die Kennzeichnung stets am oberen Rand der Anzeige zu platzieren. Dies ergebe sich auch nicht aus § 10 NW PresseG. Schließlich sei es auch nicht erforderlich, die Kennzeichnung halb so groß zu formatieren wie die Anzeigenüberschrift. Ausreichend sei eine Schriftgröße von – wie hier - etwa einem Drittel der Schriftgröße der Überschrift. Im Übrigen hebe sich die Kennzeichnung der Anzeigen im Blatt der Antragsgegnerin auch durch die Darstellung in Großbuchstaben vom übrigen Text ab.

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Auch bestehe kein Verfügungsgrund. Die Antragstellerin sei gegen Wettbewerbs-handlungen der Antragsgegnerin nicht vorgegangen, obwohl sie diese habe kennen müssen. Die Antragstellerin habe selbst ausgeführt, dass sie bereits Ende 2010 Kenntnis von dem Erscheinen des Anzeigenblatts der Antragsgegnerin gehabt habe. Es erscheine deshalb jedenfalls grob fahrlässig, nicht in angemessener Zeit eine Sichtung auf etwaige Wettbewerbsverstöße vorgenommen zu haben.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt.

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Soweit sich das Landgericht beim Verfügungsanspruch die Argumentation des Thüringischen Oberlandesgerichts zu Eigen gemacht habe, das in einem ähnlichen Fall, in dem ebenfalls nur eine kleine Kennzeichnung "Anzeige" oben rechts über dem Artikel vorgenommen worden sei, diese Kennzeichnung als ausreichend angesehen habe, überzeuge dies nicht. Schon die Prämisse, es handele sich bei "I! Z1 für den Leser erkennbar um ein reines Anzeigenblatt gehe fehl. Das Blatt enthalte nicht nur Werbung, sondern auch den Leitartikel auf S. 1, Artikel in den Rubriken Bauen & Wohnen, Gesundheit Veranstaltungen sowie zur Messe F. Das Blatt sei auch nicht als reine Werbeschrift betitelt. Daraus folge, dass die geringen Anforderungen an die Kennzeichnung nicht gerechtfertigt gewesen seien.

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Das Foto des Altenbeck-Artikels mit der Textzeile stehe neben dem Artikel. Nach der drucktechnischen Gestaltung werde es nicht von der Kennzeichnung des Artikels erfasst. Die Fotografie sei auch nicht aus sich heraus als professionelle Werbeaufnahme erkennbar.

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Das OLG Frankfurt habe gefordert, dass bei einer zweispaltigen Anzeige jede Spalte entsprechend gekennzeichnet werde. Das OLG Stuttgart habe ausgeführt, dass an die Kennzeichnung eines als redaktionellen Beitrag aufgemachten Werbetextes hohe Anforderungen zu stellen seien. Das OLG Karlsruhe habe sogar die Bezeichnung "Artikel" zur Kennzeichnung nicht ausreichen lassen.

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Vorliegend sei zu beachten, dass das Wort "Anzeige" linksbündig mit dem Text ende und sich daher nicht auf das Foto erstrecke, sondern vielmehr den Text optisch geradezu vom Foto abgrenze.

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Auch ein Verfügungsgrund sei gegeben. Die Dringlichkeitsvermutung könne nur bei positiver Kenntnis vom Wettbewerbsverstoß entfallen. Eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht bestehe nicht.

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Die Antragstellerin beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Essen vom 11.05.2011 nach ihren Schlussanträgen in der ersten Instanz zu entscheiden.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt das angefochtene Urteil. Insbesondere hält sie die Dringlichkeitsvermutung nach wie vor für widerlegt.

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Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

31

B.

32

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

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Zwar liegt ein Verfügungsgrund vor, jedoch hat die Antragstellerin keinen Verfügungsanspruch gegen die Antragsgegnerin.

34

I.

35

Es ist von einem für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Verfügungsgrund auszugehen. Der Antragstellerin kommt die Dringlichkeits-vermutung des § 12 Abs. 2 UWG zugute. Diese hat die Antragsgegnerin auch nicht widerlegt. Die Antragsgegnerin trägt die die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für die Umstände, die eine Überschreitung der sogenannten Monatsfrist begründen. Die Antragsgegnerin muss also glaubhaft machen, dass die Antragstellerin mehr als einen Monat vor der Anhängigkeit des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Kenntnis von dem Wettbewerbsverstoß hatte.

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist am 25.03.2011 beim Landgericht eingegangen. Die Antragstellerin hat behauptet und durch eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers Fischer vom 25.03.2011 (GA 55) glaubhaft gemacht, dass ihr die Ausgabe 1/2011 des Blattes der Antragsgegnerin am 25.02.2011 bekannt geworden ist.

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Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, dass die Antragstellerin die Ausgaben 10 – 12/2011, in denen auf gleiche Art und Weise die Anzeigen erschienen sind, bereits früher gekannt habe. Hierzu hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklärt, sie habe zwar von dem Erscheinen des Blattes gewusst, sie habe aber den Inhalt nicht zur Kenntnis genommen und habe die vorangegangenen Anzeigenblätter auch nicht erhalten.

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Notwendig ist aber, dass die Antragstellerin konkret von dem Wettbewerbsverstoß Kenntnis hatte oder insoweit eine grob fahrlässige Unkenntnis vorliegt. Die Antragsgegnerin hat eine Kenntnis der Antragstellerin von der konkreten Erscheinungsform der Anzeigen in den Ausgaben 10 – 12/2011 vor dem 25.02.2011 nicht glaubhaft gemacht. Da keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht besteht, trifft die Argumentation des Landgerichts und der Antragsgegnerin nicht zu, es sei bereits unglaubhaft, dass die zuständigen Mitarbeiter der Antragstellerin das Konkurrenzblatt nicht inhaltlich zur Kenntnis genommen haben sollen, jedenfalls erscheine es grob fahrlässig, nicht in angemessener Zeit eine Sichtung auf etwaige Wettbewerbsverstöße vorzunehmen. Eine grob fahrlässige Unkenntnis ist nicht glaubhaft gemacht. Sie liegt vor, wenn sich die Antragstellerin bewusst der Kenntnis verschließt oder ihr nach Lage der Dinge der Wettbewerbsverstoß nicht verborgen geblieben sein kann (Köhler / Bornkamm, UWG 29. Aufl. § 12 Rn 3.15). Diese Voraussetzungen liegen deshalb nicht vor, weil die Antragsgegnerin schon nicht substantiiert dargelegt hat, dass die Antragstellerin bzw. welcher Mitarbeiter der Antragstellerin die Ausgaben 10 – 12/2011 konkret in Augenschein genommen hat. Eine bloß fahrlässige Unkenntnis von dem Wettbewerbsverstoß reicht aber nicht aus, um die Vermutung des Verfügungsgrundes zu widerlegen, weil es keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht gibt (Köhler / Bornkamm a.a.O.).

39

Eine auch vom Senat immer wieder verneinte Marktbeobachtungspflicht etwa der Telekommunikationsunternehmen oder der Zeitungsverlage untereinander kann auch nicht auf dem Umweg eingeführt werden, dass eine bestimmte Art von seit Monaten betriebener Werbung angeblich nur infolge grober Fahrlässigkeit vom engen Mitbewerber unbeachtet geblieben sein kann und deshalb dann die Dringlichkeit für ein Verfügungsverfahren fehlt. Es reicht nicht, wenn das Blatt etwa dem zuständigen Gebietsleiter zu Augen gekommen ist. Er muss auch den Verstoß, der hier sicherlich nicht offensichtlich ist, wahrgenommen haben.

40

II.

41

Die Antragstellerin hat aber keinen Verfügungsanspruch gegen die Antragsgegnerin.

42

1.

43

Ein solcher ergibt sich nicht aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3; 3 Abs. 3 UWG i.V.m. dem Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG.

44

a.

45

Zwar ist die Antragstellerin antragsbefugt und aktivlegitimiert gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, weil beide Parteien Anzeigenblätter auch in C vertreiben und damit Mitbewerber auf demselben sachlichen und räumlichen Markt sind.

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b.

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Jedoch liegen die Voraussetzungen der Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht vor. Nach dieser Vorschrift ist eine unzulässige geschäftliche Handlung der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung).

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Bei der Beurteilung der Frage, ob eine als Information getarnte Werbung vorliegt, ist der Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen, in dem der beanstandete Beitrag steht. Dieser ist für den angesprochenen durchschnittlich informierten, situationsbedingt aufmerksamen und verständigen Verbraucher, um den es nach dem geänderten Verbraucherleitbild geht, für die Einordnung, ob es sich um einen Beitrag mit redaktionellem Inhalt oder um eine Werbeanzeige handelt, von besonderer Bedeutung. Auf den flüchtigen Verbraucher, den der Senat in seiner Entscheidung vom 02.10.1990 (Az.: 4 U 5/90) noch entscheidend im Auge hatte, kann man heute nicht mehr abstellen. Der Senat hält es auch nicht für richtig, den Leser von Anzeigenblättern wegen deren Flüchtigkeit wieder zum flüchtigen Verbraucher zu machen.

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aa.

50

Im vorliegenden Fall ist es so, dass es sich um ein Anzeigenblatt handelt, auch wenn darin in geringerem Umfang Beiträge mit einem redaktionellen Inhalt in Form einer neutralen objektiven Berichterstattung erscheinen, so dass das Trennungsprinzip grundsätzlich gilt. Generell ist es dann so, dass eine in redaktioneller Form erscheinende, ohne Anlass übermäßig werbende Äußerung eines Presseorgans wettbewerbsrechtlich unzulässig ist, weil der Verkehr einem redaktionellen Beitrag als einer objektiven Meinungsäußerung oder Berichterstattung einer neutralen Redaktion immer noch größere Bedeutung beimisst und unkritischer gegenübersteht als den werbenden Behauptungen von Inserenten (vgl. BGH GRUR 1998, 489, 493 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III). Die Eigenschaft auch des redaktionell aufgemachten Beitrags als Anzeigenwerbung muss deshalb deutlich erkennbar gemacht werden.

51

Bei einem Anzeigenblatt der hier vorliegenden Art hat der Leser im Hinblick auf eine neutrale Berichterstattung aber nicht die gleichen Erwartungen wie etwa bei einer Tageszeitung. Denn er weiß oder muss davon ausgehen, dass die kostenlosen Anzeigenblätter in erster Linie Werbezwecken dienen, um eine Finanzierung auch der redaktionellen Testbeiträge zu ermöglichen (vgl. Senat, Urteil vom 14.07.2011, Az.: 4 U 42/11, zur Frage, ob Anzeigenblätter mit losen Anzeigenbeilagen in für Werbung gesperrte Briefkästen eingelegt werden dürfen; Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 Rn 3.25). Er erwartet deshalb nur in viel geringerem Maße als bei üblichen Tageszeitungen eine journalistische Neutralität bei den Beiträgen. Er wird deshalb Kennzeichnungen als Anzeige eher erwarten und leichter erkennen (Thüringer OLG OLGR Jena 2009, 662). Das hat zur Folge, dass an die Kennzeichnung von redaktionellen Anzeigen in solchen Anzeigenblättern zu stellenden Anforderungen großzügiger zu handhaben sind (vgl. Harte/Henning/Frank UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn 41).

52

bb

53

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben sind die redaktionell aufgemachten Anzeigen hier deutlich genug als Werbung erkennbar. Sie sind oberhalb der Beiträge sämtlich als "ANZEIGE" in Großbuchstaben gekennzeichnet. Die Kennzeichnung weist auch die nach den Gesamtumständen ausreichende Größe auf. Das Wort ist deutlicher erkennbar als im Falle der Entscheidung des Thüringer OLG (a.a.O.).

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Soweit die Antragstellerin sich auf das Urteil des OLG Karlsruhe vom 08.10.2009 (MDR 2010, 514) stützt, in dem ausgeführt werde, das das Wort "Anzeige" zur Kennzeichnung nicht ausreiche, führt dies nicht weiter. Denn in jenem Urteil wird moniert, dass sich das Wort "Anzeige" jeweils in kleiner Schrift im unteren Bereich der Werbeanzeigen befinde und dies für den Leser kaum erkennbar sei. Daneben werden im Rahmen einer Gesamtbetrachtung noch weitere Gesichtspunkte aufgezählt, die die fehlende Abgrenzungsmöglichkeit zu einem redaktionellen Artikel belegen.

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Es kommt unter den hier gegebenen Umständen auch nicht darauf an, ob das deutlich kennzeichnende Wort "Anzeige" oben links oder rechts von dem Beitrag steht. Der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang zitierte Fall des Oberlandesgerichts Frankfurt (Beschl. Vom 06.10.2006; WRP 2007, 111) passt hier nicht. Dort lag der Sachverhalt so, dass sich in der linken Spalte ein deutlich als Werbeanzeige erkennbarer Text befand und in der rechten Spalte eine Werbeanzeige befand, die wie ein redaktioneller Artikel gestaltet war. Insoweit wurde moniert, dass es nicht ausreiche, wenn allein über der linken Spalte das Wort "Anzeige" erscheint.

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Im vorliegenden Fall ist das Wort Anzeige jeweils so angebracht, dass der durchschnittliche aufmerksame Leser es wahrnimmt. Schon die Stelle oberhalb der Artikel bewirkt, dass der Hinweis "Anzeige" nicht untergeht oder gleichsam versteckt erscheint. Auch ist das Wort "Anzeige" in Großbuchstaben geschrieben. Dabei ist eine Schriftgröße gewählt worden, die die Schriftgröße des redaktionell gestalteten Textes überragt. Zwar erreicht die Schriftgröße nicht die der Überschrift über dem Text, jedoch erreicht sie nahezu diejenige der Unterüberschrift und ein Drittel bis zur Hälfte der Schriftgröße der Überschrift.

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Es sind auch nicht die erkennbar zu den Anzeigen zugehörigen Fotos gesondert zu kennzeichnen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, weil kein Verbraucher unter den gegebenen Umständen in ihnen einen redaktionellen Beitrag sehen kann. Daran ändert es auch nichts, dass die Fotografien im Stil eines redaktionellen Fotos gehalten sein mögen. Es gibt nämlich keinen Anhaltspunkt dafür, dass von Werbefotografen erstellte Bilder anders oder schlechter ausfallen als die Bilder eines von einem Anzeigenblatt beschäftigten Fotografen.

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Die beanstandeten Anzeigen und die Fotos stehen jeweils auf einer Seite, die ausschließlich Werbezwecken dient, auch wenn sie beispielsweise mit "Aktuelles aus Z1 oder "Gesundheit" überschrieben sind. Auf solchen Seiten finden sich auch im Übrigen jedenfalls weit überwiegend nur Anzeigen in Form von als Anzeigen gekennzeichneten Textbeiträgen mit eindeutig werbendem Inhalt und diesen zuzuordnende Anzeigen der üblichen Art. Die wenigen redaktionellen Beiträge, die die Antragstellerin (GA 100) aufgelistet hat, sind ohne Weiteres als solche erkennbar. Der Verbraucher nimmt bei dieser Ausgestaltung des Anzeigenblattes an, dass der Anzeigenkunde nicht nur die Anzeige üblicher Art schaltet, sondern auch für die Formulierung des jeweils zugehörigen Anzeigenbeitrags verantwortlich ist, der dann – zumeist mit Bildmaterial – gleichfalls erkennbar zu Werbezwecken abgedruckt wird. Der Verbraucher hat deshalb gerade nicht die Vorstellung, dass auf solchen Seiten Berichte über die werbenden Unternehmen mit redaktionellen Inhalten abgedruckt werden, also dass die Redaktion des Medienunternehmens diese Beiträge verfasst hat. Es kann insoweit kein Zweifel aufkommen. Auch ein etwaiger "schleichender Gewöhnungseffekt" durch die Vielzahl der Anzeigenbeiträge kann daran nichts ändern. Der Verbraucher gewöhnt sich dann allenfalls daran, alles als Werbebeiträge anzusehen.

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2.

60

Aus den vorgenannten Ausführungen ergibt sich, dass die Antragstellerin auch keine Ansprüche gemäß §§ 4 Nr. 3 bzw. 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 10 PresseG NW hat.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.