Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-01-21, Aktenzeichen I-6 U 61/09
ECLI:DE:OLGD:2010:0121.I6U61.09.00

Tenor

I.

Auf die Berufungen beider Parteien wird das am 17. April 2009 verkün-dete Urteil der 14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – 14e O 83/08 – unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel und Abweisung der weitergehenden Klage abgeändert und insgesamt wie folgt neugefasst:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 71.400,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Ba-siszinssatz seit dem 30. Juli 2008 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 10. Dezem-ber 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der E-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,- € an der F-GmbH zu zahlen.

2.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 10. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der E-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,- € an der F-GmbH alle zukünftigen finanziellen Nachteile zu ersetzen, die ihr mittelbar oder unmittelbar aus der von ihr am 10. Dezember 2004 gezeichneten Beteiligung an der F-GmbH im Nennwert von 120.000,- € noch entstehen werden, auch solche, die mit der Verpflichtung zur Übertra-gung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 10. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der E-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,- € an der F-GmbH an die Beklagte in Zusammenhang stehen. Es wird klargestellt, dass diese Verpflichtung ausschließlich auf Ersatz des negativen Interesses der Klägerin gerichtet ist.

3.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem mit Zeichnungsschein vom 10. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der E-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,- € an der F-GmbH mit Fälligkeit zum 30. November 2014 den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach dem Betrag entspricht, der zur Ablösung des von der Klägerin bei der G-Bank zur Teilfinanzierung der am 10. Dezember 2004 gezeichneten Anteile aufgenommenen Darlehens erforderlich ist.

4.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Über-tragung der Rechte und Pflichten der Klägerin aus dem mit Zeich-nungsschein vom 10. Dezember 2004 begründeten Treuhandvertrag mit der E-GmbH über die Zeichnung eines Anteils in Höhe des Nomi-nalbetrages von 120.000,- € an der F-GmbH in Verzug befindet.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Kläge-rin zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils an-dere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Klägerin verlangt von der Beklagten wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Beteiligung an der F-GmbH (nachfolgend: F-Fonds) Schadensersatz nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der am 10. Dezember 2004 gezeichneten Beteiligung. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des vorgenannten Anlageobjektes in Annahmeverzug befindet. Ferner verlangt sie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden darüber hinausgehenden entstandenen sowie künftigen Schaden aus dem Erwerb der Beteiligung zu ersetzen. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, diese aber hinsichtlich eines Teils der als entgangenen Gewinn begehrten Zinsen sowie des auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten gerichteten Antrags abgewiesen.

4

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Die Klägerin wendet sich gegen das Urteil im Wege der Berufung, soweit ihre Klage abgewiesen worden ist und verfolgt ihre Klagebegehren insoweit weiter.

5

Die Beklagte rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts:

6

1.

7

Sie ist der Auffassung, zu einer ungefragten Aufklärung der Klägerin über Vertriebskosten der Medienfonds weder nach dem Gesetz noch nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung verpflichtet gewesen zu sein. Denn die Höhe der Vertriebskosten sei in dem Emissionsprospekt des F-Fonds hinreichend offengelegt worden. So werde in dem Prospekt für den F-Fonds auf Seite 63 erläutert, dass 6,9 % des Fondskapitals sowie das Agio von 5 %, insgesamt also mehr als 11 % der Zeichnungssumme zur Abdeckung der Vertriebskosten verwendet würden. Die Klägerin habe diesen Prospekt rechtzeitig erhalten und deren Empfang zutreffend schriftlich bestätigt. Ohne eine solche schriftliche Empfangsbestätigung wäre zudem eine Weiterleitung des Zeichnungsscheins an den Treuhänder ausgeschlossen gewesen.

8

Des weiteren habe die Klägerin im Rahmen der Vertragsgespräche einen Vermögensanlage-Bogen ausgefüllt, in dem sie ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass der Beklagten im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile wie z.B. Vertriebsprovisionen durch Dritte gewährt werden. Durch ihre Unterzeichnung des Vermögensanlage-Bogens habe sich die Klägerin mit Vertriebsprovisionen einverstanden erklärt und gewusst, dass Rückvergütungen gezahlt würden.

9

Eine darüber hinausgehende Aufklärung habe die Beklagte nicht geschuldet. Insbesondere sei sie nicht verpflichtet gewesen, ungefragt näher darzulegen, wie der Vertriebsaufwand auf die einzelnen Vertriebsbeteiligten aufgeteilt werde. Dies habe der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25. September 2007, XI ZR 320/06 (BKR 2008, 199) ausdrücklich bestätigt und ausgeführt, dass aus seinem Urteil vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/06 (WM 2007, 487) zur Offenlegung von Kick-back-Zahlungen beim Vertrieb von Wertpapieren keine Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung von Vertriebsprovisionen beim prospektgestützten Vertrieb nicht wertpapiermäßig verbriefter Kapitalanlagen folge. Aus der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ergebe sich vielmehr, dass eine Aufklärung über Innenprovisionen erst dann erforderlich sei, wenn diese einen Anteil von mehr als 15 % des Fondskapitals ausmachten. Erst ab einem solchen Schwellenwert werde die Werthaltigkeit des Objektes und damit die Rentabilität der Geldanlage berührt. Dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 keine schwellenwertunabhängige Pflicht zur ungefragten Mitteilung der Provisionshöhe bei geschlossenen Fonds aufgestellt hat, folge zudem aus § 132 Abs. 2 und Abs. 3 GVG, da weder eine Anfrage bei dem diese Rechtsprechung verfolgenden III. Zivilsenat noch eine Vorlage an den Großen Senat erfolgt sei.

10

Eine Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen von mehr als 15 % des Fondskapitals ergebe sich auch nicht aus dem WpHG, da § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. nicht einschlägig sei, da diese Norm nach den §§ 1, 2 WpHG nur Wertpapier- und Wertpapiernebendienstleistungen betreffe, die im Streitfall unstreitig nicht erbracht worden seien. Nach dem Willen des Gesetzgebers finde das WpHG auf den Vertrieb nicht wertpapiermäßig verbriefter Kapitalanlagen keine Anwendung, da bei Anteilen an geschlossenen Fonds die Vergleichbarkeit zu Aktien und eine Standardisierung fehle und sie in der Regel nicht geeignet seien, am Kapitalmarkt gehandelt zu werden. Eine analoge Anwendung des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG komme nicht in Betracht, da das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke nicht festgestellt werden könne.

11

Auf eine Abgrenzung zwischen einem Anlagevermittlungs- und einem Anlageberatungsvertrag komme es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn der Bundesgerichtshof habe seine 15 % - Rechtsprechung auf beide Vertragsformen angewendet.

12

Dass für eine schwellenwertunabhängige Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Provisionen nicht die Unterscheidung zwischen einer Anlagevermittlung und – beratung maßgeblich sei, sondern die Wertpapiereigenschaft der vertriebenen Kapitalanlage, folge auch aus den teilweise identischen Pflichten des Anlagevermittlers und des Anlageberaters. Auf der Grundlage des Bond-Urteils des Bundesgerichtshofes vom 6. Juli 1993, XI ZR 12/93 (WM 1993, 1455) seien zwar sowohl der Anlagevermittler als auch der Anlageberater zu einer objektgerechten Beratung des Anlegers verpflichtet. Eine anlegergerechte Beratung schulde indes nur der Berater, nicht auch der Vermittler. Der Unterschied beider Aufklärungspflichtkreise bestehe allein darin, dass der Vermittler die persönlichen Verhältnisse des Anlegers nicht in Erwägung zu ziehen brauche. Da sich die Aufklärung über Innenprovisionen auf das Anlageobjekt beziehe, treffe eine etwaige Aufklärungspflicht den Vermittler ebenso wie den Berater. Der Berater habe den Anleger lediglich zusätzlich darüber zu beraten, ob die beabsichtigte Investition für den Anleger auf der Grundlage seiner persönlichen Verhältnisse geeignet sei. Als steuersparende Geldanlage sei die Beteiligung der Klägerin an den strittigen Fonds durchaus geeignet gewesen.

13

Rein vorsorglich sei indes darauf hinzuweisen, dass im Streitfall lediglich ein Anlagevermittlungs- und kein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden sei, da die Beklagte von der Klägerin keine Beratungsgebühr verlangt habe, die aber ein wichtiges Indiz für das Vorliegen eines Beratungsvertrages sei.

14

Die Beklagte vertritt des weiteren die Auffassung, dass eine Verletzung von Aufklärungspflichten im Streitfall nicht auf den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, gestützt werden könne, da hier, anders als in dem dort entschiedenen Fall, in dem Emissionsprospekt ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass die Fondsgesellschaft die F-Beratung für Banken AG (F-AG) mit der Organisation und der Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung beauftragt habe und diese das Recht habe, ihre Rechte und Pflichten auf Dritte zu übertragen. In dem Prospekt sei des weiteren darauf hingewiesen worden, dass die F-AG hierfür eine der Höhe nach in Prozent ausgedrückte Vergütung erhalte. Eine solche in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall nicht erfolgte Aufklärung sei im Streitfall indes erfolgt und hinreichend gewesen.

15

Der Zurückverweisungsbeschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar 2009 sei zudem fehlerhaft, da die darin ausgeführte Aufklärungspflicht im deutschen kodifizierten Recht nicht vorgesehen sei. Dieser Beschluss sei verfassungswidrig, da er ohne gesetzliche Ermächtigung in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten aus Art. 12 I GG eingreife. Auch werde das Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 I Satz 2 GG i.V.m. § 132 Abs. 1 und Abs. 2 GVG missachtet, da in Ansehung des Widerspruchs in der Rechtsprechung eine Vorlage an den Großen Senat erforderlich gewesen wäre.

16

2.

17

Der Beklagten könnten auch keine anderen Pflichtverletzungen vorgeworfen werden.

18

Unerheblich sei die Behauptung der Klägerin, ihr sei bei der Vermittlung der Beteiligungen abweichend vom Prospekt erklärt worden, die schuldübernehmende Bank werde die Schlusszahlung direkt an den Anleger leisten, denn für diesen mache es keinen Unterschied, ob die Schlusszahlung an ihn direkt oder über die Fondsgesellschaft ausgezahlt werde. Nach der Fondskonzeption bestehe kein Risiko, dass die Schlusszahlungen am Laufzeitende durch andere Verbindlichkeiten aufgezehrt werde, da der eng umgrenzte Gesellschaftszweck und das Geschäftsmodell verhindere, dass sich während der Dauer der Fondstätigkeit entsprechende Verbindlichkeiten anhäuften.

19

Sie habe insbesondere eine ordnungsgemäße und umfassende Plausibilitätskontrolle durchgeführt. Hierbei habe sie vor allem die Fondsstruktur kritisch begutachtet.

20

3.

21

Darüber hinaus treffe die Beklagte kein Verschulden. Denn die Beklagte sei bis zum 19. Dezember 2006, jedenfalls aber in den Jahren 2003 und 2004 einem unvermeidbaren Rechtsirrtum erlegen gewesen. Es sei für sie nicht vorhersehbar gewesen, dass die bis zum Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006 herrschende und durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bestätigte Meinung, dass bis zu einer Schwelle von 15 % Anlegern Vertriebsprovisionen ungefragt offenzulegen seien, geändert werde, da weder die höchstrichterliche Rechtsprechung noch die Rechtsprechung verschiedener Obergerichte hierzu Anlass gegeben hätten. Es habe der ständigen Rechtsprechung des III. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes entsprochen, dass für den grauen Kapitalmarkt eine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen erst ab einem Schwellenwert von 15 % gelte. Diese Rechtsprechung sei unter anderem vom OLG Naumburg sowie dem OLG München übernommen worden. Dementsprechend habe das OLG München im Urteil vom 28. Juli 2008, 21 U 4527/02 für die Parallelsituation des Verschuldens bei der Plausibilitätsprüfung eines Prospektes erkannt, dass Entscheidungen von Kollegialgerichten, die den Prospekt für fehlerfrei hielten, ein Verschulden des Kreditinstitutes ausschlösse. Von einem Kreditinstitut könne weder hinsichtlich der Prüfung von Prospekten noch hinsichtlich des Umfangs der Aufklärung von Anlegern erwartet werden, über noch bessere Rechtskenntnisse zu verfügen als ein Zivilsenat eines Oberlandesgerichts oder eine Zivilkammer eines Landgerichts. Das OLG München (WM 2008, 351, 353) habe deshalb zutreffend darauf hingewiesen, dass weder ein Anlagevermittler noch ein Anlageberater, der kein Geld vom Anleger erhalte, nicht "in dessen Lager" stehe und deshalb Urteile zu "Schmiergeldzahlungen" an Vermögensberater und Depotbanken auf die hier strittigen Fallkonstellationen nicht übertragbar seien. Nach der "Kollegialgerichtsrichtlinie", nach der ein Verschulden ausgeschlossen sei, wenn ein von mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht das fragliche Verhalten als objektiv rechtmäßig angesehen habe, komme ein Verschuldensvorwurf nicht in Betracht.

22

Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass ein Verschulden auch deshalb entfalle, weil sie ihren Geschäftsbetrieb so organisiert habe, dass Änderungen der Rechtsprechung von der Rechtsabteilung ständig ausgewertet und sich daraus ergebende Konsequenzen unverzüglich über die Zentralabteilung an die Filialen weitergegeben worden seien. Die Beklagte rügt die Verletzung formellen Rechts, weil das Landgericht den insoweit angebotenen Zeugenbeweis nicht erhoben habe. Ihr könne auch kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden, da für sie in den Jahren 2003 und 2004 nicht vorhersehbar gewesen sei, dass die durch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/05, eingeleitete Änderung der Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei Innenprovisionen im Jahr 2009 auch auf Medienfonds übertragen würde. So enthalte das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 12. Mai 2009, XI ZR 596/07, keine Entscheidung über eine Rückwirkung dieser Rechtsprechung bei wertpapiermäßig nicht verbrieften Kapitalanlagen. Der Vertrauensschutz gebiete zudem ein verfassungsrechtliches Rückwirkungsverbot. Jedenfalls bis zur Veröffentlichung der Entscheidung vom 19. Dezember 2006 sei sie auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes davon ausgegangen, dass keine Verpflichtung bestehe, beim Vertrieb geschlossener Fonds Provisionen unterhalb des Schwellenwertes von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen.

23

4.

24

Jedenfalls aber fehle es an der erforderlichen Kausalität eines solchen Pflichtverstoßes für die Anlageentscheidung der Klägerin, da dieser die Höhe des Vertriebsaufwandes durch den Prospekt bekannt gewesen sei und sie deren Aufteilung nicht interessiert habe.

25

5.

26

Das angefochtene Urteil sei auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Rückübertragung der erworbenen Beteiligungen hätte aussprechen dürfen.

27

6.

28

Der unter Ziffer c) gestellte Feststellungsantrag sei unbegründet, da seinem Wortlaut nach auch Ansprüche auf die Zahlung des Vorteils eines einkommensteuerrechtlichen Verlustabzugs erfasst würden, die auf das positive Interesse gerichtet seien. Die Beklagte schulde indes - wenn überhaupt - nur Ausgleich des negativen Interesses der Klägerin.

29

7.

30

Sodann befinde sich die Beklagte in Ermangelung eines ordnungsgemäßen Angebotes auf Rücknahme der Beteiligungen auch nicht im Schuldnerverzug.

31

8.

32

Die Beklagte begehrt hilfsweise die Zulassung der Revision mit der Begründung, dass für den Fall, dass der Klage mit der Begründung, die Beklagte habe die ihr als Vertriebsbeteiligte obliegende Pflicht zu einer Plausibilitätsprüfung verletzt, stattgegeben werde, von der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung abgewichen werde, nach der eine Plausibilitätsprüfung nur mit zumutbarem Aufwand durchzuführen sei. In Ansehung des Vorbescheides des Finanzamtes München II über die Anerkennung des Fondsmodells sowie der eingeholten Prospekt- und Steuergutachten durch die Fondsinitiatoren hätte die Aufdeckung von Fehlern des Prospektes oder des Fondsmodells für die Beklagte einen unzumutbaren Aufwand bedeutet. Für den Fall, dass der Klage mit der Begründung stattgegeben werde, die Beklagte habe ihre Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen verletzt, liege eine Abweichung von dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25. September 2007, XI ZR 320/06 zur hinreichenden Aufklärung über Vertriebskosten im Prospekt sowie von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Entbehrlichkeit einer ungefragten Aufklärung bei Innenprovisionen bis zu 15 % des Anteilskaufpreises vor. In diesen Fällen sei die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO geboten. Dies gelte auch für den Fall, dass der Senat ein der Klägerin zurechenbares Mitverschulden verneinen sollte.

33

9.

34

Zudem müsse vermutet werden, dass die Klägerin den bei der G-Bank AG geschlossenen Darlehensvertrag widerrufen habe. Infolge unrichtiger Widerrufsbelehrung sei ein Widerruf nicht verfristet. Er bewirke, dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei. Jedenfalls entfalle dieser im Wege der Vorteilsausgleichung. Die Klägerin sei jedenfalls im Rahmen der ihr obliegenden Schadensminderungspflicht gehalten, ihr Widerrufsrecht auszuüben und zunächst eine Rückabwicklung sämtlicher Verträge einschließlich der mit den Darlehensverträgen verbundenen Anlagegeschäfte durchzusetzen.

35

Dies gelte auch, wenn ein Widerruf des Darlehensvertrages bisher nicht erfolgt sei, da zwischen der Beklagten und der Darlehensgeberin kein Gesamtschuldverhältnis bestehe und die Rückabwicklungsansprüche gegen die Darlehensgeberin von daher nicht gleichrangig neben etwaigen Ersatzansprüchen gegenüber der Beklagten stünden. Erstere seien vielmehr vorrangig zu verfolgen.

36

Die Beklagte beantragt,

37

das Urteil der 14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17. April 2009 – 14e O 83/08 – abzuändern und die Klage abzuweisen,

38

hilfsweise,

39

die Revision zuzulassen.

40

Die Klägerin beantragt,

41

die Berufung zurückzuweisen,

42

1.

43

Die Klägerin rügt zunächst die Unzulässigkeit der Berufung der Beklagten. Zur Begründung führt sie aus, die Beklagte setzte sich in ihrer Berufungsbegründung nicht mit der angefochtenen Entscheidung auseinander. Ihr Vorbringen erschöpfe sich in der sinnlosen Wiederholung bereits erstinstanzlich verwendeter Textbausteine.

44

2.

45

Ihr Vorbringen sei auch unbegründet.

46

Der Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, sei formell- und materiell-rechtlich rechtmäßig. Er verstoße weder gegen Verfassungsrecht, noch stehe er im Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.

47

Das ständige Beharren der Beklagten auf der im Streitfall nicht relevanten Schwelle von 15 % sei irrelevant, da der Bundesgerichtshof bereits in seiner "WestLB-Entscheidung" im Jahr 2000, XI ZR 349/99, verdeutlicht habe, dass ein Kreditinstitut als Spender oder Verwender von Kick-back`s auf den damit einhergehenden Interessenkonflikt unabhängig von einer Anwendbarkeit des WpHG aufmerksam zu machen habe. Ein das Verschulden ausschließender Rechtsirrtum komme bereits von daher nicht in Betracht. Soweit sich die Beklagte zur Stützung ihrer haltlosen Rechtsauffassung auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25. September 2007, XI ZR 320/06, beziehe, verkenne sie, dass Rückvergütungen der hier strittigen Art gerade nicht Gegenstand dieses Urteils gewesen seien. Allerdings stelle der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung unmissverständlich klar, dass in Situationen, wie sie auch diesem Rechtsstreit hier zugrunde lägen, regelmäßig von dem Vorliegen eines Beratungsvertrages auszugehen sei. Entgegen der Darstellung der Beklagten stelle der Bundesgerichtshof für die Abgrenzung zwischen einem Vermittlungs- und einem Beratungsvertrag nicht darauf ab, ob und an wen der Anleger Gebühren entrichte. Eine entsprechende Rechtsprechung existiere nicht.

48

Für das zu vermutende Verschulden der Beklagten reiche Fahrlässigkeit aus, die der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 12. Mai 2009, XI ZR 586/07, dem ein dem hiesigen Verfahren vergleichbarer Sachverhalt zugrunde gelegen habe, dann als "zweifelsfrei" gegeben angesehen habe, wenn eine beratende Bank die an sie gelangten umsatzabhängigen Kick-back`s verschwiegen habe. Darüber hinaus müsse der Beklagten hier der Vorwurf vorsätzlichen Handelns gemacht werden, da ihr Vorbringen bereits nicht konkret darlege, welche Maßnahmen sie ergriffen habe und ob und wie sie diese gegebenenfalls dokumentiert habe. Im Übrigen habe sie nicht eine einzige höchstrichterliche Entscheidung nennen können, in der einem Kreditinstitut in einer diesem Rechtsstreit vergleichbaren Fallkonstellation das Verschweigen von Rückvergütungen gegenüber dem Anleger erlaubt worden sei.

49

Im Streitfall gelte die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, da die Klägerin weder wusste noch aufgrund irgendwelcher Anhaltspunkte hätte wissen können, dass und in welcher Höhe die Beklagte Rückvergütungen erhalten würde. Zudem habe der Bundesgerichtshof bereits in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/05, ausgeführt, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens auch bei pflichtwidrig verschwiegenen Kick-back`s gelte. Nach den geltenden Darlegungs- und Beweislastregeln sei es Aufgabe der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass eine Ausnahmesituation vorgelegen habe, die die Vermutungsregel außer Kraft setze. Sachvortrag biete die Beklagte hierzu nicht zu. Soweit sie Zeugenbeweis anbiete, handele es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis.

50

Ein Mitverschulden könne der Klägerin nicht deshalb angelastet werden, weil die Klägerin den Bescheid, mit dem eine steuerliche Berücksichtigung von Verlusten aus den Fondsbeteiligungen aberkannt worden sei, nicht angefochten habe. Denn die Fondsgesellschaften hätten – dies ist unstreitig – gegen die Änderung der Grundlagenbescheide die gebotenen Maßnahmen ergriffen.

51

Die Klägerin habe den mit der G-Bank geschlossenen Darlehensvertrag nicht widerrufen. Es gebe keinen Grund für die Klägerin, Rechte gegenüber der Darlehensgeberin vorrangig wahrnehmen zu müssen. Weder unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderung noch der Vorteilsausgleichung sei sie hierzu verpflichtet.

52

3.

53

Zur Begründung ihrer Berufung führt die Klägerin aus, dass bereits die ernsthafte Verweigerung der Übernahme der strittigen Fondsbeteiligungen ein tatsächliches Angebot entbehrlich mache. Ein erneutes Angebot sei sinnlos und bloße Förmelei. Spätestens durch die Klageerhebung habe die Klägerin der Beklagten die Übernahme der Beteiligungen angeboten, die jedoch jedwede Verantwortung für ihr Handeln ablehne und damit die Entgegennahme der angebotenen Leistung endgültig verweigere. Nichts am Verhalten der Beklagte gebe Anlass zu der Annahme, sie werde ein erneutes Angebot zur Abtretung der Beteiligungen annehmen.

54

Die Klägerin verfolgt zudem ihren erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch auf entgangenen Gewinn weiter und macht klageerweiternd Rechtshängigkeitszinsen in gesetzlicher Höhe geltend.

55

Die Klägerin beantragt deshalb im Wege der Berufung,

56

hilfsweise im Wege der Anschlussberufung,

57

das Urteil der 14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17. April 2009 – 14e O 83/08 – abzuändern und

58

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin im Rahmen der Zug um Zug-Verurteilung hinsichtlich des Medienfonds F-Fonds aus 71.400,- € Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. Dezember 2004 ohne Beschränkung auf 8 % p.a. zu zahlen,

59

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,00 € in der F-GmbH & Co. KG alle zukünftigen finanziellen Nachteile zu ersetzen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihr am 10. Dezember 2004 gezeichneten Beteiligung an der F-GmbH & Co. KG im Nennwert von 120.000,00 € resultieren, auch solche, die mit der Verpflichtung zur Übertragung der wirtschaftlichen Beteiligung an dem von ihr gezeichneten, treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil der F-GmbH & Co. KG an die Beklagte in Zusammenhang stehen und klarzustellen, dass diese Verpflichtung ausschließlich auf Ersatz des negativen Interesses der Klägerin gerichtet sei.

60

festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile F-Fonds in Annahmeverzug befinde,

61

hilfsweise,

62

die Revision zuzulassen,

63

hilfsweise,

64

den Rechtsstreit zurückzuverweisen.

65

Im Übrigen hat die Klägerin ihre Anträge teilweise neu formuliert und um einen Hilfsantrag erweitert. Als Klageantrag zu Ziffer 1c) beantragt sie nunmehr,

66

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,00 € in der F-GmbH & Co. KG alle zukünftigen finanziellen Nachteile zu ersetzen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihr am 10. Dezember 2004 gezeichneten Beteiligung an der F-GmbH & Co. KG im Nennwert von 120.000,00 € resultieren, auch solche, die mit der Verpflichtung zur Übertragung der wirtschaftlichen Beteiligung an dem von ihr gezeichneten, treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil der F-GmbH & Co. KG an die Beklagte in Zusammenhang stehen und klarzustellen, dass diese Verpflichtung ausschließlich auf Ersatz des negativen Interesses der Klägerin gerichtet sei.

67

Hilfsweise beantragt die Klägerin weiterhin zum Klageantrag zu Ziffer 1 b),

68

die Beklagte zu verurteilen, sie Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 120.000,00 € in der F-GmbH & Co. KG von den Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der G-Bank zum 30. November 2014 freizustellen.

69

Die Beklagte beantragt,

70

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

71

Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie sich nicht in Annahmeverzug befinde, da die Klägerin die Übertragung der von der Treuhänderin gehaltenen Kommanditbeteiligungen ihr nicht in einer § 298 BGB entsprechenden Weise angeboten habe. Ein wirksames Zug um Zug - Angebot liege nur vor, wenn die Gegenseite nur noch zuzugreifen brauche.

72

Nach § 294 BGB habe die Klägerin der Beklagten die Übertragung der Kommanditbeteiligungen, so wie sie zu bewirken sei, tatsächlich anzubieten. Nach § 6 (F-Fonds) des Gesellschaftsvertrages, der Bestandteil des Emissionsprospekts sei, könne der Kommanditanteil nur übertragen werden, wenn unter anderem der Komplementär und die G-Bank einer Übertragung des Anteilsfinanzierungsdarlehens zustimme. Dieses Zustimmungserfordernis gelte ebenfalls, wenn – wie hier – treuhänderisch gehaltene Kommanditanteile zu übertragen seien, wobei die Besonderheit gelte, dass daneben auch die Zustimmung des Treuhänders vorliegen müsse. Diese Voraussetzungen lägen hier jedoch nicht vor, da Zustimmungen bisher – unstreitig - nicht erteilt worden seien.

73

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Schriftsatz der Beklagten vom 16. Dezember 2009 sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

74

B.

75

Die zulässige Berufung der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte mit den aus dem Tenor ersichtlichen Einschränkungen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 71.400,- € nebst den aus dem Tenor ersichtlichen Zinsen. Der mit Klageantrag zu Ziffer 1 c) verfolgte und im Termin am 3. Dezember 2009 neu formulierte Feststellungsantrag ist ebenso wie der unter Ziffer 1 b) und Ziffer 2 verfolgte Feststellungsantrag begründet. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

76

Die Berufung der Beklagten

77

I.

78

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 71.400,- € wegen schuldhafter Verletzung von Aufklärungspflichten der Beklagten ihr gegenüber anlässlich des Erwerbs einer am 10. Dezember 2004 gezeichneten Beteiligung an dem F-GmbH & Co. KG (nachfolgend: F-Fonds).

79

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte ihrer aus dem Beratungsvertrag (nachstehend 1.) mit der Klägerin folgenden Hinweispflicht auf die infolge Rückvergütung bestehende Interessenkollision (nachstehend 2.) schuldhaft (nachstehend 3.) nicht nachgekommen ist und dass dies für die Beteiligung der Klägerin an den beiden Medienfonds ursächlich wurde (nachstehend 4.). Ihr ist dadurch ein Schaden entstanden, da sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung die strittige Beteiligung nicht erworben und die dadurch erforderlich gewordenen Aufwendungen nicht getätigt hätte (nachstehend 5.). Daher kann die Klägerin von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als ob sie dem Fonds nicht beigetreten wäre.

80

Anspruchsgrundlage für die daraus erwachsenen Schadensersatzforderungen der Klägerin ist § 280 Abs. 1 BGB.

81

1.

82

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung ist es zwischen ihr und der Klägerin anlässlich der Zeichnung der strittigen Beteiligung im Jahr 2004 zum Abschluss eines Beratungs- und nicht lediglich eines Anlagevermittlungsvertrages gekommen.

83

Denn ein Beratungsvertrag kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH BKR 2008, 199 – juris Tz. 12; BGHZ 123, 126 – juris Tz. 12; BGHZ 100, 117, 118 f.).

84

Danach ist für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob die Klägerin von sich aus bei ihrer Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Beklagten in Anspruch nehmen wollte oder ob der Anlageberater der Beklagten die Klägerin zu einem Gespräch über die Anlage ihres Geldes aufgefordert hat. Denn die unstreitig stattgefundenen Verhandlungen hatten in jedem Fall eine konkrete Anlageentscheidung der Klägerin zum Gegenstand. Der Anlageberater stellte der Klägerin auch unstreitig den strittigen Medienfonds F-Fonds an Hand des Emissionsprospektes vor und unterstützte die Klägerin bei ihrer Entscheidung, dem Fonds beizutreten. Damit liegen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor.

85

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es für die Frage, ob ein Beratungs- oder ein Vermittlungsvertrag, der als Auskunftsvertrag den Vermittler zudem ebenfalls zur vollständigen und richtigen Information über alle Umstände verpflichtet, die für den Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind (BGH NJW-RR 2007, 925; BGH NJW 2005, 1120; Hesse, Verdeckte Innenprovision und Offenbarungspflicht beim Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag, MDR 2009, 1197 (1199)), geschlossen wurde, nicht darauf an, ob der Anleger für die beanspruchte Dienstleistung des Anlageberaters ein Entgelt entrichtet. Denn ein Beratungsvertrag kommt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits dann zustande, wenn der Anlageinteressent – wie hier - an eine Bank oder sonstigen Finanzdienstleister mit der Bitte um Beratung herantritt und diese/dieser das erbetene Gespräch aufnimmt (BGHZ 123, 126 – juris Tz. 12; vgl. dazu auch Nittel/Knöpfel, Die Haftung des Anlageberaters wegen Nichtaufklärung über Zuwendungen, BKR 2009, 411 (413)). Seine Rechtfertigung findet ein solcher Vertragsschluss, der in aller Regel durch schlüssiges Verhalten und zu Beginn nachfolgender Verhandlungen vollzogen wird, in dem schutzwürdigen Interesse des Anlageinteressenten, sich im Rahmen seiner zu treffenden Entscheidung kompetenter Hilfe zu bedienen. Denn ein Anlageinteressent wird einen Anlageberater im Allgemeinen dann hinzuziehen, wenn er selber keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Wirtschaftsdaten, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung. Geht der Anlageberater hierauf ein, bringt er mit Rechtsbindungswillen zum Ausdruck, die an ihn herangetragene Aufgabe erfüllen zu wollen. Will er seine Beratung nur gegen ein Entgelt erbringen, muss er dies vor Aufnahme des Gespräches zum Ausdruck bringen. Dies ist im Streitfall unstreitig nicht geschehen.

86

2.

87

Die sich aus dem Abschluss eines Beratungsvertrages ergebenden Pflichten gegenüber der Klägerin hat die Beklagte verletzt, weil sie diese anlässlich der Beitrittszeichnung im Dezember 2004 nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie für ihre erfolgreiche Empfehlung von den Fondsgesellschaften Provisionen bezieht.

88

a)

89

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen zahlte die Fondsgesellschaft des F-Fonds an die Beklagte für die erfolgreiche Empfehlung von Fondsbeteiligungen eine Provision in Höhe von mindestens 8,25 % der Zeichnungssumme. Unstreitig hat der für die Beklagte handelnde Anlageberater dies der Klägerin im Rahmen des im Jahr 2004 erklärten Beitritts zur jeweiligen Fondsgesellschaft nicht mitgeteilt. Die Zahlung einer Provision in dieser Höhe an die Beklagte ergab sich nach den zutreffenden und von der Beklagten auch nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts auch nicht aus dem Emissionsprospekt der streitbefangenen Fondsgesellschaft. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

90

b)

91

Die Beklagte handelte pflichtwidrig, weil sie auf der Grundlage des mit der Klägerin geschlossenen Beratungsvertrages verpflichtet war, dieser gegenüber offenzulegen, dass sie für eine erfolgreiche Empfehlung der strittigen Fondsbeteiligungen von den Kapitalsuchenden eine Provision in Höhe von mindestens 8,25 % der Zeichnungssumme erhalten würde.

92

Eine solche Aufklärungspflicht folgt bereits aus allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen, die insbesondere einem Beratungsvertrag immanent sind und nach denen jeder Vertragspartner zur Aufdeckung vertragswidriger Interessenkonflikte verpflichtet ist (BGH WM 2009, 405 (406); Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 654 Rn. 4). Sie ergibt sich darüber hinaus auch aus der besonderen Rechtsnatur eines Anlageberatungsvertrages als eines seinem Wesen nach auf die Besorgung fremder Geschäfte gerichteten Vertrages. Harnos ist deshalb unter Bezugnahme auf andere gewichtige Meinungen in der Kommentar-Literatur der Auffassung, dass es sich bei einem Beratungsvertrag, wie er auch im Streitfall geschlossen wurde, um einen besonderen Typ eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 BGB handele (Rafael Harnos, Rechtsirrtum über Aufklärungspflichten beim Vertrieb von Finanzinstrumenten, BKR 2009, 316 (321) m.w.N.). Die Bank – hier die Beklagte – verpflichte sich gegenüber dem Kunden – hier der Klägerin -, sie in ihren Vermögensangelegenheiten zu beraten und nehme damit selbständig eine wirtschaftliche Tätigkeit wahr, die fremde Vermögensinteressen, nämlich die Entscheidung für oder gegen eine Investition in eine Kapitalanlage, betreffe. Sie handele hierbei fremdnützig, indem sie sich um Angelegenheiten kümmere, für die sonst der Kunde zu sorgen habe und müsse deshalb dessen Interessen umfassend wahren. Aus der Sicht des Kunden sei es dabei unerheblich, über welchen Erwerb welchen Produktes er beraten werde, da es für ihn entscheidend darauf ankomme, umfassend und richtig über die Grundlagen seiner zu treffenden Analegentscheidung aufgeklärt zu werden. Im Ergebnis kann eine dogmatische Klassifizierung eines Anlageberatungsvertrages der vorliegenden Art als eines besonderen Typs eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 BGB - wofür Harnos überzeugende rechtliche Argumente zusammenträgt - indes dahinstehen, da auch die sich aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag ergebende Pflicht zur Interessenwahrung Ausdruck des allgemeinen und das private Vertragsrecht insgesamt beherrschenden Rechtsgedankens fairen und Interessenkonflikte vermeidenden Handelns der Vertragsparteien ist. Wie sich aus § 667 BGB, der auch im Rahmen von Geschäftsbesorgungsverträgen nach § 675 Abs. 1 BGB Anwendung findet, ergibt, beherrscht dieser Rechtsgedanke nicht nur das Auftragsrecht; er findet darüber hinaus letztlich in der Vorschrift des § 242 BGB seinen umfassenden Niederschlag und gilt insbesondere dann, wenn wie bei Beratungsverträgen der vorliegenden Art Vertragsgegenstand gerade die Auslotung der Angemessenheit der ins Auge gefassten Kapitalanlage unter dem Blickwinkel der Interessen des Anlegers ist.

93

Soweit die Beklagte der Auffassung ist, aus den §§ 1, 2 WpHG folge, dass die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG festgeschriebene Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten im Streitfall nicht gelte, weil Medienfonds nicht dem Anwendungsbereich des WpHG unterworfen seien, verkennt sie, dass durch diese Vorschriften die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten nicht begründet, sondern lediglich einer aufsichtsrechtlichen Kontrolle zugeführt wird. Ihrem Kern nach bestand die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkollisionen und Interessenwahrung auch bereits vor der Schaffung des WpHG durch das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz vom 26. Juli 1994 (BGBl. I S. 1749) und den späteren Änderungen der §§ 31 ff. WpHG bis hin zur Einführung des § 31 d WpHG durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 16. Juli 2007, BGBl. I 1330. Für alle Verträge, die die Wahrnehmung von Interessen des Vertragspartners wie z.B. Aufträge, Geschäftsbesorgungsverträge im Sinne der §§ 675 BGB, 383 ff. HGB sowie Beratungsverträge der vorliegenden Art zum Gegenstand haben, gilt im deutschen Recht der Grundsatz, dass der Auftragnehmer/Geschäftsbesorger/Kommissionär oder Berater fremdnützig bestmöglich im Interesse seines Auftraggebers zu verfahren hat. Nach §§ 675 Abs. 1, 667 BGB, 383 ff. HGB muss der Auftragnehmer sogar dasjenige, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus seiner Geschäftsbesorgung erlangt, an den Auftraggeber herausgeben. Aus dieser Sicht stellen sich die §§ 31 ff. WpHG ebenso wie Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) nur als Konkretisierungen dieses Rechtsgedankens dar. Es wäre wenig verständlich, wenn das Aufsichtsrecht und das in seinem Kern seit dem 1. Januar 1900 durch die Einführung des BGB geltende deutsche Privatrecht in dieser Hinsicht auseinanderlaufen würden (Assmann/Schneider-Koller, WpHG, 4. Aufl., vor § 31 Rn. 19 m.w.N.).

94

Bezieht ein Anlageberater im Falle einer erfolgreichen Empfehlung einer Kapitalanlage vom Kapitalsuchenden ein Entgelt, sei es als "Rückvergütung", "Provision", "Zuwendung" oder "Kick-back" – verschiedene Begriffe für den gleichen wirtschaftlichen Vorgang –, so befindet er sich in einem Interessenkonflikt zu seinem ratsuchenden Kunden, der eine objektive und ausschließlich seine Interessen berücksichtigende Beurteilung und Bewertung der ins Auge gefassten Geldanlage wünscht. Der Berater hat seine Eigeninteressen deshalb dem Kunden gegenüber offenzulegen, um dem Kunden eine eigene Beurteilung zu ermöglichen, ob die ausgesprochene Empfehlung durch das dem Berater vom Kapitalsuchenden versprochene Entgelt beeinflusst oder in der Tat objektiv für den Kunden interessengerecht ist. Legt er seine Doppelrolle als Vermittler des Kapitalsuchenden und Berater des Investitionswilligen nicht offen, missbraucht er das in ihn gesetzte Vertrauen in eine frei von eigenen und nur an den Interessen des Kunden ausgerichtete Empfehlung (vgl. BGHZ 170, 226 – juris Tz. 23; BGH WM 2009, 406 – juris Tz. 13). Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, die Klägerin darüber aufzuklären, dass sie von der Fondsgesellschaft für die Vermittlung der Fondsanteile eine Provision in Höhe von mindestens 8,25 % der Zeichnungssumme bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade die strittigen Medienfonds zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte die Klägerin im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um sie in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten.

95

c)

96

Nichts anderes ergibt sich aus den Urteilen des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff. und 12. Mai 2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff. sowie seinem Beschluss vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, WM 2009, 406 f., in denen der Bundesgerichtshof unter anderem den Gleichklang von zivilrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Schutzpflichten nach §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB einerseits und §§ 31 ff. WpHG andererseits betont hat und folgerichtig zu dem Ergebnis kommt, dass es für die Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen unerheblich sei, ob die ins Auge gefasste Kapitalanlage dem Anwendungsbereich des WpHG unterliege oder nicht. Ziel dieser Rechtsprechung ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass ein Anlageberater Anlageempfehlungen für den Kunden unerkannt nicht nur im Kundeninteresse, sondern auch in seinem eigenen wirtschaftlichen Interesse ausspricht. Durch eine rechtzeitige Aufklärung des Kunden, die durch die Einfügung des § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG inzwischen Einzug auch in den aufsichtsrechtlichen Pflichtenkatalog der §§ 31 ff. WpHG gefunden hat, wird diesem nach dem Gesetz von jeher zu vermeidenden Interessenkonflikt vorgebeugt. Hierbei kommt es grundsätzlich allein auf den Schutz entgegengebrachten Vertrauens und damit weder auf die Quelle der Zuwendungen noch auf die konkrete Form der ins Auge gefassten Kapitalanlage an (vgl. auch Nittel/Knöpfel, Die Haftung des Anlageberaters wegen Nichtaufklärung über Zuwendungen, BKR 2009, 411, 413 f.).

97

d)

98

Verfehlt ist die Auffassung der Beklagten, im Streitfall stehe einer Aufklärungspflicht der Beklagten die Rechtsprechung des III. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen entgegen. Nach dieser Rechtsprechung ist im Rahmen von Anlagevermittlungsverträgen, die Immobilienfonds zum Gegenstand haben, eine Aufklärung über erhaltene Innenprovisionen erst dann erforderlich, wenn die Innenprovision die Grenze von 15 % der Kapitalsumme überschreitet (BGHZ 158, 110 ff.; BGH WM 2007, 873 ff.). Es gehöre zu den für einen Anleger bedeutsamen Umständen im Rahmen einer Anlageentscheidung, ob in dem Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage, die im Prospekt regelmäßig als rentables Renditeobjekt dargestellt wird, eine erheblich überdurchschnittliche Innenprovision stecke. Ein Anleger brauche nicht ohne weiteres mit Vertriebskosten, die der Kapitalanlage nicht zugute kommen, in einer Größenordnung von mehr als 15 % zu rechnen (BGH WM 2007, 873 – juris Tz. 9).

99

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist diese Rechtsprechung hier indes nicht einschlägig. Denn ihr liegen Sachverhalte zugrunde, in denen den Anlegern durch die unterlassene Aufklärung über sogenannte "versteckte Innenprovisionen" die Grundlage einer sachgerechten Prüfung der Werthaltigkeit des Objekts und der Rentabilität der Anlage entzogen oder zumindest verzerrt wurde. Geldabflüsse, die dem Objekt entzogen werden, in das – sei es im Wege des Erwerbs oder durch Beteiligung an geschlossenen oder auch offenen Fonds – investiert werden soll, berühren nach dieser Rechtsprechung die Werthaltigkeit des Objektes ab einem Schwellenwert von 15 % der Kapitalsumme in einem Maße, dass die Schutzbedürftigkeit des Anlegers eine entsprechende Aufklärung erfordere. Anders verhält es sich bei den hier strittigen Rückvergütungen, die nicht nur die Werthaltigkeit der Kapitalanlage berühren, sondern die unter Umständen zweifelhafte Qualität der von kompetenter Seite ausgesprochenen Anlageempfehlung, mithin das entgegengebrachte Vertrauen. Ein in Geld messbarer Schwellenwert macht bei den hier zur Entscheidung anstehenden Rechtsfragen keinen Sinn, da Vertrauen im Gegensatz zur Werthaltigkeit eines Objektes einem solchen Maßstab entzogen ist. Richtig ist, dass es sich auch bei den hier strittigen Rückvergütungen begrifflich um "versteckte Innenprovisionen" handeln kann; richtig ist auch, dass auch Rückvergütungen die Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage berühren können. Ihre Offenlegung dient indes in dem hier zu entscheidenden Fallen anders als in jenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vordringlich der Stabilisierung entgegengebrachten Vertrauens in den durch kompetente Beratung beeinflussten Kapitalmarkt und nicht dem Schutz berechtigter Rentabilitätserwägungen. Denn nur wer Rückvergütungen kennt, kann Ratschläge auf Eigeninteressen und dadurch motivierte Verzerrung in der Darstellung der Kapitalanlage prüfen. Ob im Streitfall über das missbrauchte Vertrauen hinaus auch über die Werthaltigkeit getäuscht worden ist, kann von daher dahinstehen. Zweifel an einer solchen Täuschung sind insoweit berechtigt, als die von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen wertmäßig in den in den strittigen Prospekten ausgewiesenen Vertriebskosten unstreitig bereits enthalten waren und in die Rentabilitätserwägungen der Klägerin – den rechtzeitigen Erhalt der Prospekte unterstellt – vor der zu treffenden Anlageentscheidung einbezogen werden konnten.

100

e)

101

Schließlich steht die hier vertretene Ansicht auch nicht in Widerspruch zu der vom 11. Zivilsenat des OLG Celle in seinem Urteil vom 11. Juni 2009, 11 U 140/08, BKR 2009, 384 ff. vertretenen Rechtsauffassung, nach der den "allgemeinen Anlageberater" grundsätzlich keine Pflicht treffe, über eine Rückvergütung durch das Fondsunternehmen aufzuklären, weil einem Anleger, der für die Leistung eines allgemeinen Anlageberaters nichts zu bezahlen brauche, klar sein müsse, dass dieser nicht unentgeltlich tätig sei und für die "Vermittlung" einer Anlage eine Vergütung von der jeweiligen Fondsgesellschaft erhalte (OLG Celle, BKR 2009, 384 - – juris Tz. 21 ff.). Denn unabhängig davon, ob die Auffassung des OLG Celle vor dem Hintergrund der in der Rechtsprechung seit langen Jahren anerkannten Grundsätze überzeugend ist, erfasst auch sie nur den "allgemeinen Anlageberater" und nimmt die Beratung durch eine Bank – die auch im Streitfall Vertragspartner war - ausdrücklich aus (OLG Celle a.a.O. – juris Tz. 21). In jenem Streitfall trat ein Kapitalanlagevertrieb als "unabhängiger Finanzoptimierer" auf und warb damit, unabhängig und objektiv im Interesse seiner Kunden tätig zu sein. Zugleich verfolgte er ein Geschäftsmodell, bei dem die Optimierung des Provisionsumsatzes nicht nur das Ziel des Unternehmens, sondern auch der einzelnen Handelsvertreter war. Zu Recht führen Nittel/Knöpfel hierzu aus, dass allein der Umstand, dass ein solches auf Kundentäuschung beruhendes Geschäftsmodell branchentypisch und von der Rechtsprechung über viele Jahre nicht in Zweifel gezogen worden war, ihm keine Legitimität verschafft. In zwei weiteren Urteilen vom 21. Oktober 2009 und 1. Juli 2007 hat der 3. Zivilsenat des OLG Celle eine Aufklärungspflicht einer Bank über Rückvergütungen folgerichtig auch nicht in Zweifel gezogen (OLG Celle, Urt. v. 21. Oktober 2009, 3 U 86/09, – juris Tz. 41; OLG Celle, Urt. v. 1. Juli 2009, 3 U 257/08, WM 2009, 1794 – juris Tz. 35; Vgl. auch OLG Stuttgart, Urt. v. 6. Oktober 2009, 6 U 126/09 – juris Tz. 30 ff.).

102

f)

103

Auch die von Grys/Geist in einer Anmerkung zum Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f., gegen das Bestehen einer Aufklärungspflicht vorgebrachten Argumente überzeugen nicht (Grys/Geist, BKR 2009, 127 ff.). Grys/Geist verneinen eine Aufklärungspflicht für die Berater, weil eine Bank ihre Dienstleistungen selbstverständlich nicht unentgeltlich erbringe. Es sei offenkundig, dass Banken durch die Erzielung von Vermittlungsprovisionen jedenfalls versuchen würden, ihre Beratungskosten abzudecken. Die Zahlung von Vertriebsprovisionen sei bereits im Jahr 2001 ebenso wie heute allgemein üblich. Es sei für den Kunden erkennbar, dass die Leistung des Beraters durch das Vergütungsinteresse geprägt sei. Wenn er für die Beratung nichts zahle, müsse er davon ausgehen, dass die Beratungsleistung in anderer Weise vergütet werde. Diese Betrachtungsweise greift zu kurz. Zum einen verkennt sie, dass – wenn überhaupt – nur eine dahingehende Praxis besteht, dass Provisionen im Zweifel vom Kapitalsuchenden gezahlt werden. Für eine bestimmte Höhe der Vergütung existiert hingegen eine solche Praxis zweifelsfrei nicht. Neben dem "ob" übt jedoch insbesondere die Höhe der Rückvergütung einen nicht unerheblichen Einfluss auf das Maß des Eigeninteresses der Bank an einem erfolgreichen Abschluss des empfohlenen Anlagegeschäftes aus. Auch dies rechtfertigt die Aufklärungsbedürftigkeit (BGHZ 170, 226 – juris Tz. 24). Zum anderen weist Harnos (Harnos, a.a.O., S 321) zu Recht darauf hin, dass nicht die tatsächliche Übung der Banken, sondern die Rechtsordnung über bestehende Aufklärungspflichten entscheidet.

104

g)

105

Der bestehenden Aufklärungsbedürftigkeit steht weder der Inhalt des Emissionsprospektes noch der von der Klägerin unterzeichnete Vermögensanlage-Bogen entgegen, da der Emissionsprospekt keinerlei Hinweise auf die konkret an die Beklagte geleisteten Rückvergütungen enthält und sich der Vermögensanlage-Bogen seinem Text nach lediglich auf Wertpapiergeschäfte bezog. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin Anlass hatte, diese Erklärung auf die hier strittige Anlageform zu beziehen, trägt die Beklagte nicht vor.

106

Das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08 – führt zu keiner anderen Beurteilung. Die von der Beklagten vertretene Auffassung, sie habe jedenfalls Rückvergütungen nicht "hinter dem Rücken" (vgl. BGH WM 2009, 2306 – juris Tz. 31) ihrer Kunden bezogen, weil in den Emissionsprospekten ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass Vertriebsprovisionen an "Dritte" gezahlt würden, und für den Anleger erkennbar gewesen sei, dass sie die "Dritte" gewesen sei, überzeugt nicht. Denn selbst bei sorgfältiger Lektüre der Prospekte (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1365 – juris Tz. 9) sprach nichts dafür, dass es sich bei den dort erwähnten "Dritten" notwendigerweise um die Beklagte handelte, die dort gerade nicht namentlich erwähnt worden war. Dass die Mitarbeiter der Beklagten im Rahmen der Anlageberatung in irgendeiner Form zu erkennen gegeben haben, dass sie - die Beklagte - die "Dritte" sei, behauptet auch die Beklagte nicht.

107

Der Emissionsprospekt lässt im Übrigen erkennen, dass die diesbezüglichen Vergütungen u.a. auch aus dem vom jeweiligen Anleger zu zahlenden Agio finanziert worden sind. Soweit der BGH in seiner Entscheidung die Auffassung vertreten sollte, dass eine Aufklärungspflicht allein dann besteht, wenn die Vergütung der beratenden Bank ausschließlich aus dem Agio oder gesondert ausgewiesenen Verwaltungskosten gezahlt wird, hält der Senat diese Betrachtungsweise für zweifelhaft, denn der Interessenkonflikt der Bank bei der Beratung hängt nicht davon ab, aus welchem "Topf" der Gesamtfinanzplanung ihre Vergütung im Ergebnis gezahlt wird, sondern davon, dass sie prozentual am Vertriebserfolg partizipiert und damit in ihrer Objektivität der vertriebenen Kapitalanlage gegenüber beeinflusst sein kann.

108

h)

109

Die von der Beklagten gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken überzeugen den Senat nicht.

110

aa)

111

Die nach Auffassung der Berufungsbegründung "einfachgesetzliche Fehlerhaftigkeit" dieses Beschlusses vermag der Senat nicht zu erkennen.

112

Richtig ist zwar, dass keine ausdrücklich gesetzlich normierte allgemeine Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten besteht. Mit demselben Argument könnte aber auch generell verneint werden, dass es Beratungsverträge gebe. Deren Existenz kann nämlich, wie bereits ausführlich erörtert, auch nur ansatzweise aus § 675 Abs. 2 BGB hergeleitet werden, in dem die Haftung für einen Rat oder eine Empfehlung ausgeschlossen wird und in dem es nur am Rande heißt "unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis ... ergebenden Verantwortlichkeit". Trotzdem wird die Existenz von Beratungsverträgen in Literatur und Rechtsprechung nicht in Abrede gestellt. Sie folgt nach allgemeiner Meinung aus der Vertragsfreiheit im Schuldrecht.

113

Bereits dieses einfache Beispiel zeigt, dass es im deutschen Zivilrecht allgemeine Rechtsgrundsätze gibt, aus denen die Rechtsprechung ableitet und verfassungskonform ableiten kann, welche Rechte und Pflichten in diesen gesetzlich nicht geregelten Rechtsverhältnissen bestehen. Zu diesen Grundsätzen gehört, dass eine Vertragspartei, die für die andere Vertragspartei tätig wird, nicht gegen deren Interessen handeln darf. Dass auch das Bürgerliche Gesetzbuch in vielfältiger Weise diesem Rechtsgedanken Ausdruck verleiht, wurde ebenfalls bereits dargelegt. Ein Ausdruck dieses Grundsatzes findet sich z.B. im Maklerrecht, das der Gesetzgeber nur in seinen Grundzügen geregelt hat. Daher verweist der Bundesgerichtshof im angegriffenen Beschluss völlig zu Recht auf die Kommentierung von Sprau in Palandt, BGB, 68. Auflage, § 654 Rn. 4, die sich mit den Pflichten des Doppelmaklers befasst, bei dem die gleiche Interessenlage vorliegt wie bei einem Anlageberater, der einerseits die Interessen des Anlegers beachten soll und andererseits von der Gegenseite für die erfolgreiche Vermarktung des Produkts bezahlt wird. Darüber hinaus vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Bezugnahme des Bundesgerichtshofes auf Möllers in KK zum WpHG § 31 Rn. 23 – wie die Beklagte dies in ihrem Schriftsatz vom 23. November 2009 (dort S. 35) rügt - unberechtigt gewesen wäre; denn Möllers führt zur Rechtslage vor Inkrafttreten des WpHG aus, dass die in § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG statuierte Interessenswahrungspflicht "von jeher" galt. Namentlich sei (u.a.) die "Anlageberatung" zu nennen.

114

bb)

115

Ebenso wenig vermag der Senat weder in formeller noch in materieller Hinsicht einen Verstoß des Bundesgerichtshofes gegen Art. 12 GG im angeführten Beschluss zu erkennen.

116

(1)

117

Die formellen Anforderungen sind erfüllt. Denn auch die vom Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfG in NJW 1980, 1900 – juris Tz. 27 ff.) gestellten hohen Anforderungen an die Begründung einer Rechtsprechung, die eine berufsregelnde Tendenz aufweisen kann, sind erfüllt. Letztlich kann offen bleiben, ob die Rechtsprechung, die dem Berater eine Offenbarung von Interessenkonflikten auferlegt, tatsächlich einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 GG darstellt. Denn der Eingriff findet in Anwendung der sogenannten "Dreistufentheorie" (BVerfGE 7, 377 – juris Tz. 54 ff.; 75 ff.) lediglich auf der untersten Stufe, d.h. im Rahmen der Berufsausübungsfreiheit statt, da die Berufswahl weder objektiv noch subjektiv eingeschränkt wird. Die Anforderungen an einen rechtmäßigen Eingriff durch die Rechtsprechung sind indes sowohl durch die strittige Entscheidung des Bundesgerichtshofes als auch durch die hier begründete Entscheidung des Senats formell erfüllt, da der Senat im Hinblick auf die von der Beklagten in diesem Verfahren vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken seine Auffassung auch im Hinblick auf die Grundrechte des Beraters ausführlich - ebenso wie der Bundesgerichtshof dies getan hat - begründet (vgl. BVerfG NJW 1980, 1900 – juris Tz. 30).

118

(2)

119

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verstößt zudem, ebenso wenig wie die des Senats in der vorliegenden Sache, materiell-rechtlich gegen das Grundgesetz. Denn auch die Voraussetzungen für einen eventuellen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit sind erfüllt. Zwar mag die Rechtsprechung, die dem Berater eine Offenbarung von Interessenkonflikten auferlegt, tatsächlich einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 GG darstellen. Der Eingriff findet aber, da die Berufswahl weder objektiv noch subjektiv eingeschränkt wird, in Anwendung der "Dreistufentheorie" lediglich auf der untersten Stufe und im Rahmen der Berufsausübung statt, deren Anforderungen an einen rechtmäßigen Eingriff erfüllt sind.

120

(a)

121

Zunächst vermag sich der Senat der Rechtsansicht der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 23. November 2009 nicht anzuschließen, dass ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nur durch Gesetz erfolgen dürfe, denn schon nach dem Wortlaut des Art. 12 GG ist der Eingriff auch

aufgrund

eines Gesetzes möglich (vgl. dazu auch BVerfG NJW 1980, 1900 – juris Tz. 30 letzter Satz).

122

Kompetenzrechtlich kann - anders als die Beklagte meint - "aufgrund eines Gesetzes" auch die Rechtsprechung eingreifen, jedenfalls dann, wenn sie sich auf Auslegung von Gesetzen, auch anhand von "Gesamtregelungen", beschränkt (BVerfG NJW 1980, 1900 f.), wobei letzteres Gesamtanalogien einschließt, solange die Rechtsprechung nicht anstelle des Gesetzgebers Recht setzend tätig wird (vgl. hierzu Scholz in Maunz/Dürig GG Art. 12 GG Rn. 333; vgl. dazu auch OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2009, 6 U 126/09 – juris Tz. 46 m.w.N.). Eine solche Gesamtanalogie hat der Bundesgerichtshof im angegriffenen Beschluss vorgenommen. Im Streitfall stellen sich zudem keine Fragen der Wesentlichkeitstheorie, die ohnehin in erster Linie für das Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive entwickelt wurde (vgl. im einzelnen Grzeszick in Maunz/Dürig Art. 20 GG Rn. 88 und 90; die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Februar 1975, 1 BvR 38/68, 1 BvR 566/68, BVerfGE 38, 373 ff. = NJW 1975, 1455 ff. betrifft denn auch nicht die Judikative, sondern die Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf berufsständische Organisationen).

123

Soweit man wie die Beklagte die Auffassung vertritt, dass der subjektiv-historischen Auslegung in diesem Bereich entgegen der zivilrechtlichen Praxis eine besonders starke Bedeutung zukomme, also bei einem Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit eine Auslegung nicht gegen den Willen des historischen Gesetzgebers stattfinden dürfe (anders indes BVerfG NJW 1980 a.a.O., das auf die Auslegung des im Gesetz zum Ausdruck gekommenen Willens abstellt), ergibt sich hier nichts anderes. Zwar setzt sich der Bundesgerichtshof in dem zitierten Beschluss nicht mit einer Gesetzesbegründung auseinander. Dies war indes auch nicht möglich, weil er nicht eine bestimmte gesetzliche Regelung auszulegen hatte. Die von der Beklagten angeführte Gesetzesbegründung zur Änderung des WpHG (BT-Drs. 16/4028 S. 54 l. Sp.) lässt sich nicht zugunsten der Beklagten verwerten. Denn die Tatsache, dass der Gesetzgeber dort begründet, warum er die Richtlinie 2004/39/EG nicht überschießend umsetzt und Anteile an offenen Immobilienfonds nicht generell in den Regelungsbereich des WpHG einbezieht, sagt nichts dazu aus, dass er gewollt hätte, dass bei der Vermittlung von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds Interessenkonflikte verschwiegen werden dürften. Gleichzeitig ergibt sich hieraus nicht, dass es an einer Regelungslücke für eine Analogie fehlen würde, zumal der BGH auch keine Einzelanalogie vornimmt, sondern einen allgemeinen Grundsatz feststellt, der für den Anwendungsbereich des WpHG kodifiziert wurde. Zudem ist von dieser Gesetzesänderung, auf die sich die Beklagte beruft, nur die ausdrückliche Regelung in § 31 d WpHG betroffen, nicht hingegen § 31 WpHG, aus dem die Aufklärungspflichten schon zuvor hergeleitet wurden, und erst Recht nicht der allgemeine Rechtsgedanke, der bereits vor Einführung des § 31 d WpHG galt (so BGH WM 2009, 405 – juris Rn. 12).

124

Zur Regelung der Berufsausübung durch die Rechtsprechung ohne eine spezifische gesetzliche Grundlage sei noch darauf hingewiesen, dass gerade das Bundesverfassungsgericht (NJW 1994, 36 und NJW 1994, 2749) maßgeblich daran beteiligt war, dass der Bundesgerichtshof ohne spezialgesetzliche Grundlage im BGB die Berufsfreiheit von Banken bei der Einholung von Bürgschaften naher Verwandter eingeschränkt hat. Hierzu fehlt selbst heute noch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung. Vielmehr greift die - von Banken inzwischen hingenommene - Rechtsprechung auf allgemeine Grundsätze wie die Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB zurück.

125

(b)

126

Sofern in der strittigen Rechtsprechung ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten gesehen werden könnte, ist dieser jedenfalls verfassungskonform. Ein Eingriff, der die reine Ausübungsregelung trifft, die – wie im Streitfall - auf die Freiheit der Berufswahl nicht zurückwirkt, sondern nur bestimmt, in welcher Art und Weise die Berufsangehörigen ihre Berufstätigkeit im einzelnen zu gestalten haben, ist bereits dann verfassungsmäßig, wenn er in weitem Maße Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit zur Geltung bringt, die Nachteile und Gefahren für die Allgemeinheit abzuwehren geeignet sind (BVerfGE 7, 377 – juris Tz. 75 ff.). Der Grundrechtsschutz beschränkt sich insoweit auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen; von diesen Ausnahmen abgesehen, trifft die hier in Frage stehende Beeinträchtigung der Berufsfreiheit den Grundrechtsträger nicht allzu empfindlich, da er bereits im Beruf steht und die Befugnis, ihn auszuüben, nicht berührt wird.

127

Diese Voraussetzungen sind für einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der vorliegenden Art erfüllt, weil die strittige Aufklärungspflicht durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt erscheint. Denn bei Entscheidungen des Kunden zu Anlagen in typischerweise nicht zu vernachlässigender Größenordnung benötigt dieser vollständige Entscheidungsgrundlagen, für die der Anlageberater den Kunden gerade beraten soll. Erhält er diese nicht, weil der Berater wegen des eigenen respektive des Provisionsinteresses seines Arbeitgebers versucht ist, die Anlageempfehlung an der Provisionshöhe auszurichten, besteht eine erhöhte Gefahr, dass der Kunde - wenn er diesen besonderen Anreiz nicht einmal erahnt - eine falsche Entscheidung trifft, die ihn sein Vermögen oder wenigstens namhafte Bestandteile dieses Vermögens kostet. Dass bei der Frage der Offenlegung von Provisionen in der Anlageberatung gewichtige Vermögensinteressen tangiert sind, zeigt sich daran, dass selbst die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 23. November 2009 (dort Seite 3 f.) davon ausgeht, dass die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Offenlegung von Interessenkollisionen Ansprüche gegen Banken in einem mehrstelligen Milliardenbereich, die Beklagte beziffert diesen Betrag auf 383,6 Milliarden Euro, zur Folge haben können. Dass die erforderlichen Gründe des Allgemeinwohls vorliegen, räumt die Beklagte damit zweifelsfrei selbst ein.

128

(c)

129

Der Eingriff ist auch verhältnismäßig. Denn die Offenlegung der Vergütungshöhe ist geeignet, das Ausmaß des bestehenden Interessenkonflikts aufzuzeigen. Ein milderes Mittel als die Mitteilung der Höhe der Rückvergütung ist nicht ersichtlich. Der Eingriff ist dem Berater auch zumutbar, da nichts dafür spricht, dass eine Offenlegung von Rückvergütungen zu einem erheblichen Geschäftseinbruch der Banken, insbesondere der Beklagten, und damit zu einer Existenzgefährdung führen würde, die möglicherweise geeignet wäre, die getroffene Berufswahl zu tangieren. Denn auch bei einem im Privatkundengeschäft einer Bank abgewickelten Wertpapierhandelsgeschäft wird von den Banken regelmäßig eine Vergütung mit dem Kunden in Form von Gebühren vereinbart. Hier verzichten die Banken auf das Vorenthalten von Kalkulationsgrundlage und Gewinnmarge gegenüber dem Kunden. Gleichwohl findet dieser Markt in erheblichem Ausmaß statt. Zudem wiegt die Geheimhaltung selbst einer Marge wie hier von über 8% deutlich weniger schwer als das Risiko des Kunden, aufgrund eines nicht offen gelegten Interessenkonflikts seine gesamte oder Teile seiner Investitionssumme zu verlieren.

130

(d)

131

Die in letzter Konsequenz aus dem Beklagtenvorbringen herauszulesende Auffassung, dass alles Tun erlaubt sei, was nicht vom Gesetzgeber ausdrücklich verboten sei, überzeugt in keiner Weise. Nicht nur die Beklagte ist Grundrechtsträger, sondern auch ihr Kunde. Im System des Grundgesetzes ist nicht nur der Gesetzgeber, sondern auch die Rechtsprechung dazu aufgerufen, den beiderseitigen Grundrechten Geltung zu verschaffen.

132

cc)

133

Schließlich verstößt der Bundesgerichtshof durch seinen Beschluss vom 20. Januar 2009 auch nicht gegen das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. § 132 Abs. 2 und Abs. 3 GVG. Denn einer Vorlage an den Großen Senat bedurfte es bereits deshalb nicht, weil den Urteilen, in denen der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes eine Offenlegungspflicht über den Bezug von Innenprovisionen ab einem Schwellenwert von 15 % der Kapitalsumme begründet hat, Sachverhalte zugrunde lagen, in denen die Transparenz zur Beurteilung der Werthaltigkeit der Anlageobjekte und nicht die Wahrung des Anlegervertrauens in den Kapitalmarkt durch die Offenlegung von Interessenkonflikten im Vordergrund standen. Auf die hierzu bereits gemachten Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Zudem hätte ein etwaiger Verstoß des Bundesgerichtshofes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. § 132 Abs. 2 und Abs. 3 GVG keinerlei Einfluss auf die hier zu treffende Entscheidung, da Subsumtionen unter das geschriebene und ungeschriebene Recht, nicht aber unter Entscheidungen oberster Gerichte stattfinden.

134

3.

135

Die Beklagte verletzte ihre Aufklärungspflicht auch schuldhaft im Sinne des § 276 BGB. Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird das Verschulden widerleglich vermutet, das nach § 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit umfasst. Da im Streitfall Verjährung nach den hier anwendbaren §§ 195, 199 Abs. 1 BGB nicht eingetreten ist – die kürzere Verjährungsfrist des § 37 a WpHG gilt im Streitfall nicht, da der strittige Medienfonds nach §§ 1, 2 WpHG nicht unter den Anwendungsbereich des WpHG fällt - und die Beklagte die Einrede der Verjährung auch nicht erhoben hat, kann sie die gegen sie sprechende Vermutung schuldhaften Handelns nur widerlegen, wenn sie schlüssig darlegt und gegebenenfalls beweist, dass sie sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befand. Denn nur ein solcher vermag den Fahrlässigkeitsvorwurf auszuräumen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss der Schuldner auch für einen Rechtsirrtum einstehen, wenn er diesem fahrlässig erlegen ist. Dies ist indes bereits dann der Fall, wenn die Rechtslage nach der einschlägigen Rechtsprechung, die der Schuldner sorgfältig zu prüfen und zu beachten hat, zweifelhaft war. Denn es kann dem Schuldner nicht gestattet sein, das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage einfach dem Gläubiger zuzuschieben (BGH NJW 1972, 1045 – juris Tz. 8, 9; Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 276 Rn. 22). Da die Beklagte eine juristische Person ist, muss sie sich das Wissen ihrer Mitarbeiter gemäß § 166 Abs. 1 BGB ebenso wie ein fahrlässiges Organisationsverschulden zurechnen lassen. Hiervon ist auszugehen, wenn ihre Organe von der bestehenden Aufklärungspflicht hätten wissen können, infolge vorwerfbarer Nachlässigkeit aber nicht gewusst haben und demzufolge ihre Mitarbeiter auf die Informationspflicht nicht hingewiesen haben (vgl. dazu BGH WM 2009, 1274 – juris Tz. 14).

136

a)

137

Die Beklagte hat bereits nicht schlüssig dargetan, dass sich ihre Organe oder ihre Mitarbeiter im Zeitpunkt der hier strittigen Anlageentscheidungen in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befanden. Denn bei der Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden, handelt es sich um eine allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts und insbesondere dem Auftragsrecht seit jeher anhaftende Pflicht, die über die §§ 667, 675 BGB, 384 ff. HGB hinaus auch in § 654 BGB und schließlich in § 242 BGB ihren Ausdruck findet. Sie ist Grundlage einer von jeher bestehenden Vertrauenshaftung, die nicht erst durch die Einführung der §§ 241 Abs. 2, 311 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eine gesetzliche Grundlage erfahren hat.

138

b) Die Beklagte hatte in den Jahren 2003 und 2004 auch unter Berücksichtigung von Literatur und Rechtsprechung keinen Anlass zu der Annahme, zu der tatsächlich gebotenen Aufklärung zweifelsfrei nicht verpflichtet zu sein. Denn bereits im Jahr 2001 wurde die Rechtsfrage einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen in Literatur und Rechtsprechung kontrovers diskutiert. Schon 1996 hatte das Oberlandesgericht Stuttgart entschieden, dass Anlageberater dann über interne Provisionen aufklären müssen, wenn dadurch im Zusammenhang mit anderen Umständen besondere Gefahren für den Anleger verbunden sind (OLG Stuttgart VuR 1996, 333, 396 – juris Orientierungssatz). Eine wichtige Aussage über den Umfang der Aufklärungspflichten traf der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 19. Dezember 2000, XI ZR 349, 99, BGHZ 146, 235 ff. (WestLB). Danach müsse eine Bank den Kunden auf eine Provisions- und Gebührenteilungsvereinbarung hinweisen, die sie mit einem Vermögensverwalter abgeschlossen habe. Indem sie den Verwalter für die Bereitstellung von Kunden rückvergüte, trage sie dazu bei, dass dieser sein eigenes Vermögensinteresse bei der Auswahl des Kreditinstitutes berücksichtigen werde. Dies widerspreche dem Interesse des Anlegers und müsse deswegen aufgedeckt werden (BGHZ 146, 235 – juris Tz. 18-20). Damit bestand schon zumindest ab dem Jahr 2000 eine unsichere Rechtslage, dass nämlich insbesondere die in der WestLB-Entscheidung aufgedeckte Aufklärungspflicht nicht auch in anderen Fallkonstellationen mit vergleichbaren Interessenkonflikten gilt. Im Rahmen der ihr obliegenden Pflicht zur sorgfältigen Prüfung der Rechtslage, hätte der Beklagten diese Rechtsprechung bekannt sein können. Auch in der einschlägigen Fachliteratur wurde eine Aufklärung jedenfalls unter bestimmten Bedingungen, insbesondere bei einer bestimmten Höhe der Innenprovision für geboten gehalten (vgl. etwa Wagner, WM 1998, 694 ff. – juris Abstract; Gallandi, WM 2000, 279, 285 f. – juris Abstract). Hat die Beklagte hierauf nicht reagiert und dies nicht zum Anlass genommen, vorsorglich entsprechende Anweisungen gegenüber ihren Beratern auszusprechen, handelte sie fahrlässig.

139

Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht mit dem Hinweis auf den in Amtshaftungssachen entwickelten Grundsatz entlasten, dass ein Verschulden des Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat ("Kollegialgerichtsrichtlinie", vgl. BGHZ 150, 172, 184). Dieser Grundsatz kann auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Während der hoheitlich handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen oder sich eine Anwendungspraxis noch nicht herausgebildet hat, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier um eine freie unternehmerische Betätigung der Beklagten, für die sie selbst Verantwortung zu übernehmen hat. Dies schließt die Pflicht ein, sich selbst darüber klar zu werden, welche Aufklärungspflichten ihr bei der Anlageberatung obliegen (vgl. BGH BeckRS 2009, 08039, Rdnr. 4). Anders als ein Instanzgericht, das streitige Rechtsfragen entscheiden und sein Urteil gegebenenfalls einer Überprüfung im Rechtsmittelzug unterwerfen muss, hatte die Beklagte auch die Möglichkeit, bei verbleibender Ungewissheit den sicheren Weg einer Aufklärung zu wählen. Wenn sie dies nicht getan und sich auf eine - aus damaliger Sicht zumindest ernstlich angreifbare - Rechtsauffassung festgelegt hat, geschah das auf eigenes Risiko und schließt angesichts der dargelegten, schon damals vorhandenen Ansätze in der Rechtsprechung jedenfalls den Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht aus. Auf einen darüber hinaus etwa in Betracht zu ziehenden Vorsatz (vgl. dazu BGH NJW 2009, 2298, 2299) kommt es vorliegend nicht an.

140

Auf die "Kollegialgerichtsrichtlinie" kann sich die Beklagte im Übrigen auch deshalb nicht berufen, weil sie keine Entscheidung zu zitieren vermag, in der von einem Kollegialgericht in den Jahren 2003 und 2004 entschieden worden ist, dass es in Sachverhalten wie dem vorliegenden zur Vermeidung eines Interessenkonfliktes keiner Offenlegung eigener Rückvergütungen bedarf. Eine solche Entscheidung ist auch nicht veröffentlicht.

141

c)

142

Auch das normierte Recht gab Anlass zu Zweifeln. So ergab sich nicht nur aus den §§ 675, 667, 654 BGB, 384 ff. HGB eine im deutschen Zivilrecht verankerte Interessenwahrungspflicht. Durch die bereits im Jahr 2003 geltenden §§ 31 f. WpHG stellte der Gesetzgeber darüber hinaus einen ausdrücklichen Bezug dieser Pflichten zum Kapitalmarkt her, die in der hierzu erlassenen Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAWe), (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, Seite 6586), nach der eine – in diesen Vorschriften unterstellte - zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen besteht, eine weitere Konkretisierung erfuhr. Auch wenn im Streitfall die §§ 31 f. WpHG nicht unmittelbar anwendbar sind und es sich bei der BAWe lediglich um eine Verwaltungsvorschrift handelt, so hätte die Beklagte gleichwohl Kenntnis davon haben können und auch müssen, dass Rückvergütungen nach der Auffassung des Gesetz- und Verordnungsgebers einen Interessenkonflikt auslösen und einem Kreditinstitut nicht in jedem Fall und damit nicht zweifelsfrei zustehen, dass vielmehr eine entsprechende Aufklärung geboten ist. Dabei kann dahinstehen, ob die vorgenannten Informationen dem jeweiligen Anlageberater zur Verfügung standen. Denn die Beklagte wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, ihre Mitarbeiter entsprechend aufzuklären und zu schulen. Soweit sie dies unterlassen hat, ergäbe sich ihre Haftung aus einem Organisationsverschulden (vgl. dazu auch BGH WM 2009, 1274 – juris Tz. 14, 15).

143

Der Durchführung einer Beweisaufnahme bedarf es nicht, da auch die Beklagte nicht behauptet, ihre Mitarbeiter auf die Zweifelhaftigkeit der Rechtslage hingewiesen zu haben.

144

4.

145

Zugunsten der Klägerin streitet die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die die Beklagte nicht widerlegt hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei fehlerhafter Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH WM 2009, 1274 – juris Tz. 22 m.w.N.).

146

5. Nach §§ 249 ff. BGB ist die Klägerin nach alledem so zu stellen, wie sie stehen würde, hätte sie sich nicht an dem Medienfonds F-Fonds beteiligt. Die Höhe des ihr entstandenen Schadens beläuft sich auf 71.400,- €.

147

Denn die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung eines ihrer Beteiligung am F-Fonds entsprechenden Betrages sowie des hierauf gezahlten Agios in Höhe von 5 % der gezeichneten Beteiligungssummen in Höhe von insgesamt 71.400,- € Zug um Zug gegen Übertragung der im Tenor näher bezeichneten Rechte in Höhe eines Nominalbetrages von 120.000,- € an der F-Fonds GmbH & Co. KG.

148

Hiervon sind im Wege des Vorteilsausgleichs weder Steuervorteile noch etwaige Ausschüttungen in Abzug zu bringen. Dass Steuervorteile erzielt worden sind, kann nicht festgestellt werden. Die Klägerin wurde infolge der Aberkennung der Steuerbegünstigung der Medienfonds durch das Finanzamt vielmehr nachträglich zur Erstattung der zunächst nicht entrichteten Einkommensteuer aufgefordert. Dass Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin erfolgt sind, behauptet auch die Beklagte nicht und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.

149

6.

150

Ein Schaden der Klägerin ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn ihr der Auffassung der Beklagten entsprechend ein Widerrufsrecht gegenüber der G-Bank AG zusteht. Die Beklagte meint, dass die Klägerin dieses gegenüber der darlehensgebenden Bank in Erfüllung ihrer Schadensminderungspflicht ausüben müsse, was dazu führen würde, dass der hier geltend gemachte Schaden entfiele.

151

a)

152

Im Ergebnis kann dahin stehen, ob der Darlehensvertrag der Klägerin mit der G-Bank AG wegen unzureichender Belehrung über das Widerrufsrecht widerrufbar ist mit der Folge, dass auch der Fondsbeitritt der Klägerin als verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 BGB rückabzuwickeln wäre.

153

Allerdings sind die Voraussetzungen für das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts gegeben. Beide Verträge (gesellschaftsrechtliche Beteiligung am Medienfonds/Darlehensvertrag) sind eng miteinander verknüpft, da das Darlehen zum Zweck der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung abgeschlossen wurde. Die Verträge bilden auch eine wirtschaftliche Einheit, da aus Sicht des Verbrauchers die Fondsgesellschaft und der Darlehensgeber gemeinsam wie eine Vertragspartei auftreten. Die Emissionsprospekte enthalten einen Musterdarlehensvertrag mit der G-Bank AG und der Darlehensvertrag nimmt als Zweck der Darlehensgewährung die Beteiligung an dem betreffenden Medienfonds in Bezug. Letztlich geht auch die Widerrufsbelehrung selbst von einem verbundenen Geschäft aus.

154

Die in dem Darlehensvertrag mit der G-Bank AG enthaltene Widerrufsbelehrung genügt auch nicht den Anforderungen nach §§ 355 ff. BGB an eine für den durchschnittlichen Verbraucher hinreichend klare, verständliche Erklärung. Es fehlt nämlich die Verweisung auf § 358 Abs. 1 BGB und damit die Information, dass der Verbraucher bei Widerruf der Fondsbeteiligung auch an den Darlehensvertrag nicht mehr gebunden ist (vgl. für eine vergleichbare Belehrung BGH WM 2009, 1497 – juris Tz. 16 ff.).

155

Der Widerruf hat auch zur Folge, dass nach §§ 495 Abs. 1, 357 Abs. 1, 346 BGB das Anteilsfinanzierungsdarlehn und nach § 358 Abs. 4 BGB die Anteilszeichnung rückabzuwickeln ist. Dabei tritt die G-Bank gegenüber der Klägerin bei der Rückabwicklung an die Stelle der Fondsgesellschaft, da die Darlehensvaluta im Streitfall unstreitig bereits ausgezahlt wurde. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft gelten nicht. Der Verbraucher hat vielmehr gegen die finanzierende Bank einen Anspruch auf Rückerstattung aller aus seinem Vermögen an Darlehensgeber und Unternehmer erbrachten Leistungen. Hierzu gehören sowohl die an den Darlehensgeber erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen als auch Zahlungen, die der Verbraucher aus eigenen Mitteln an den Unternehmer geleistet hat (BGHZ 180, 123 – juris Tz. 27 m.w.N.). Ist also die Beteiligung an der Fondsgesellschaft - wie hier - nicht vollständig fremdfinanziert, hat der Darlehensgeber dem Verbraucher auch dessen aus eigenen Mitteln an die Gesellschaft gezahlten Eigenanteil zu erstatten (BGH a.a.O.; MünchKommBGB-Habersack, 5. Aufl., § 358 Rn. 85). Darüber hinaus kann der Klägerin vom Darlehensgeber Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz verlangen, bei denen es sich um die herauszugebenden Nutzungen der Bank handelt, deren Höhe auf der tatsächlichen Vermutung basiert, dass die Bank das Geld entsprechend angelegt hätte (BGH, a. a. O., Rn. 29).

156

b)

157

Im Ergebnis kommt es hierauf im Streitfall indes nicht an.

158

aa)

159

Denn zum einen kann bereits nicht festgestellt werden, dass die Klägerin tatsächlich Widerrufserklärungen wirksam ausgesprochen hat. Allein auf der Grundlage der von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 23. November 2009 angestrengten Vermutung, die Klägerin habe die strittigen Darlehensverträge widerrufen, kann nicht festgestellt werden, dass ein solcher Widerruf tatsächlich erfolgt ist. Es handelt sich vielmehr um eine auch von der Beklagten zugegebene Behauptung ins Blaue hinein, der die erforderliche Substantiierung fehlt.

160

bb)

161

Zum anderen überzeugt die von der Beklagten vertretene Auffassung, schon aus der im Schadensrecht anzuwendenden Differenzhypothese ergebe sich, dass der Klägerin allein aufgrund des Bestehens von Widerrufsrechten kein Schaden mehr zustehe, nicht. Denn der Vermögensvorteil der Klägerin hat sich - in Ermangelung eines erklärten Widerrufs – noch nicht realisiert. Allein dem Bestehen von Widerrufsrechten kann indes auch auf der Grundlage des § 287 ZPO kein eigener Vermögenswert beigemessen werden.

162

cc)

163

Eine Vorteilsausgleichung scheidet ebenfalls aus. Denn ungeachtet dessen, ob die Ansprüche der Klägerin gegen die G-Bank überhaupt in einem inneren Zusammenhang zu ihrem Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten stehen, fehlt es jedenfalls an der weiteren Voraussetzung, dass die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzanspruchs entspricht, d. h. die Vorteilsausgleichung den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., 2009, Vorbemerkung vor § 249, Rn. 120). Das wäre hier indes der Fall. Denn zum einen würde es die Klägerin in unzumutbarer Weise belasten, wenn sie sich nach einem Widerruf zunächst mit der G-Bank AG – gegebenenfalls sogar im Prozesswege - auseinandersetzen müsste, mit dem Risiko zu unterliegen. Zum anderen ist kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte, die gegenüber der Klägerin pflichtwidrig gehandelt hat, von dem in keinem sachlichen Zusammenhang damit stehenden Fehler der G-Bank profitieren sollte.

164

dd)

165

Die Klägerin trifft nach § 254 Abs. 2 BGB auch keine Schadensminderungspflicht, die sie verpflichten würde, gegenüber der G-Bank AG ihre Widerrufsrechte auszuüben. Abgesehen davon, dass ein unterlassener Widerruf den dem Anleger durch ein Beratungsverschulden der Beklagten entstandenen Schaden nicht adäquat kausal verursacht hat, ist dem Anleger eine Schadensabwehr durch die Ausübung eines ihm eingeräumten Widerrufsrechts nicht zumutbar.

166

Zwar wird für die Verjährungseinrede eine solche Verpflichtung bejaht (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 24. Mai 1995 - 12 U 159/94, Beck-online). Eine andere Beurteilung ist indes geboten, wenn nicht lediglich die Ausübung eines Gestaltungsrechts, sondern – wie hier - zugleich die Durchsetzung daraus resultierender Ansprüche gegebenenfalls im Wege langwieriger streitiger Auseinandersetzungen erforderlich ist. Während sich die Erhebung der Verjährungseinrede auf die Abgabe einer entsprechenden Erklärung beschränkt, wäre die Klägerin im Streitfall, wollte man sie verpflichten, gegenüber der Darlehensgeberin ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Erklärung zu widerrufen, gehalten, mit dieser eine Auseinandersetzung zu führen, derer es gegenüber der Beklagten zumindest inzwischen nicht mehr bedarf. Dies ist der Klägerin nicht zumutbar. Auf die von der Beklagten erörterte Frage, ob zwischen Ansprüchen gegen die Beklagte einerseits und gegen die G-Bank andererseits eine einem Gesamtschuldverhältnis vergleichbare Gleichrangigkeit besteht oder nicht, kommt es von daher nicht an. Es ist unabhängig davon kein Grund ersichtlich, der einen Vorrang oder gar eine Verpflichtung zur Verfolgung der gegenüber der G-Bank bestehenden Rechte rechtfertigen könnte.

167

ee)

168

Die Voraussetzungen eines Bereicherungsausgleichs nach § 255 BGB liegen, wie die Beklagte zu Recht ausführt, bereits nach dem Tatbestand dieser Vorschrift nicht vor. Allerdings kommt auch in dieser Vorschrift zum Ausdruck, dass der Geschädigte grundsätzlich auch dann vollen Schadensersatz verlangen kann, wenn ihm zugleich ein Anspruch gegen einen Dritten zusteht (OLG Celle, Urteil vom 21. Oktober 2009, 3 U 86/09 – juris Tz. 57; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 255 Rn. 1 ff.).

169

7.

170

Für die Prüfung eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin gemäß § 254 Abs. 1 BGB ist im Streitfall kein Raum, da auch die Beklagte nicht vorträgt, aufgrund welcher Umstände die Klägerin hätte den bestehenden Interessenkonflikt erkennen und hierauf reagieren können. Soweit sie ein Mitverschulden der Klägerin bemüht, weil diese Kenntnis vom Inhalt des Emissionsprospekts hätte haben können, steht dies in keinerlei sachlichem Zusammenhang mit der haftungsbegründenden Pflichtverletzung der Beklagten, da auch der Emissionsprospekt keine Auskunft darüber gab, dass und in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte gezahlt werden.

171

Ein etwaiges und von Amts wegen zu berücksichtigendes Mitverschulden kann auch dann nicht erblickt werden, wenn die Klägerin gegen die Steueränderungsbescheide kein Rechtsmittel eingelegt haben sollte.

172

Zwar kann der Nichtgebrauch von Rechtsbehelfen grundsätzlich gegen die Schadensabwendungs- und minderungspflicht aus § 254 Abs. 2 BGB verstoßen. Der Geschädigte braucht Rechtsbehelfe aber nur dann einzulegen, wenn hinreichende Erfolgsaussichten bestehen (BGH NJW 2006, 288; BGH NJW-RR 1991, 1459; OLG Rostock NJW-RR 2006, 90; Palandt-Heinrichs § 254 Rn 46), was vom Schädiger darzulegen und zu beweisen ist (BGH NJW 2007, 1063; BGH NJW 1994, 3105; Palandt-Heinrichs, BGB, 68 Aufl., § 254 Rn. 74). Kein Mitverschulden liegt vor bei Hinnahme eines der h. M. entsprechenden Steuerbescheids (BGH VersR 70, 183; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 254 Rn. 46). Dass die einkommensteuerliche Nichtanerkennung von Verlusten aus der Beteiligung an dem Filmfonds nicht der h.M. entsprechen würde, ist von der Beklagten weder dargelegt worden noch dem von ihr vorgelegten, von den F-Fonds beauftragten Gutachten von Prof. Dr. H. vom 14. Februar 2007 zu entnehmen, das sich im übrigen in erster Linie mit den F-Fonds selbst und steuerstrafrechtlichen Aspekten befasst hat. Die Prognose von hinreichenden Erfolgsaussichten von Rechtsbehelfen gegen die Einkommensteuerfestsetzung lässt sich darauf jedenfalls nicht sicher stützen und drängt sich dem Senat auch in Anbetracht der der Einkommensteuerfestsetzung zugrunde liegenden Rechtslage nicht auf.

173

Auch die Beschlüsse des BFH vom 6.11.2008 (IV B 126/07 und 127/07 – bei juris) führt zu keiner anderen Beurteilung. Diese Beschlüsse über die Zurückverweisung des Verfahrens zur ergänzenden Tatsachenfeststellung durch das FG sind im Beschwerdeverfahren über die Ablehnung von Anträgen auf Aussetzung der Vollziehung ergangen, wobei der BFH darauf hingewiesen hat, dass die Aussetzung u.a. erfolgen soll, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen (§ 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO). Ernstliche Zweifel im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind aber schon dann zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Steuerbescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (BFH a.a.O.; vgl. BFH-Beschluss vom 10.2.1967 III B 9/66, BFHE 87, 447, BStBl III 1967, 182, seitdem ständige Rechtsprechung). Die Aussetzung der Vollziehung setzt hingegen nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (BFH a.a.O.; vgl. BFH-Beschluss vom 20.5.1997 VIII B 108/96, BFHE 183, 174, m.w.N.). Mithin ist nach diesen Grundsätzen aus den Beschlüssen des BFH weder zu folgern, dass für die Rechtswidrigkeit der Position des Finanzamts sprechende Gründe überwiegen noch dass solche überhaupt in relevanter Weise vorhanden sind, denn die Zurückverweisung des Verfahrens wurde in erster Linie auf die Beurteilung von Tatfragen gestützt und diente nach dem Leitsatz zur ergänzenden Tatsachenfeststellung durch das FG.

174

Letztlich hat der BFH seine Entscheidungen (a.a.O.) damit begründet, dass im Streitfall die Feststellungen des angefochtenen Strafurteils bestritten worden seien, weshalb er es für angezeigt erachte, die Sache aus Gründen der größeren Sachnähe an die Vorinstanz zurückzuverweisen, damit diese die erhobenen Einwände überprüfe. Zwischenzeitlich ist aber dieses Strafurteil des LG München gegen den Gründer der F-Fonds wegen Steuerhinterziehung rechtskräftig, nachdem der BGH mit Urteil vom 10.12.2008 (1 StR 322/08 – bei juris) die Revisionen der Angeklagten als offensichtlich unbegründet verworfen hat, was die Erfolgsaussichten steuerlicher Rechtsbehelfe nicht steigern dürfte.

175

Dieses Ergebnis steht schließlich ebenfalls im Einklang mit der Rechtsprechung des OLG München zu den F-Fonds 3 und 4, das etwa mit Urteil vom 2.6.2008 (17 U 5698/07 – bei juris) entschieden hat, dass die Beklagte gemäß § 280 Abs. 2 i.V.m. § 249 BGB auch verpflichtet ist, die sonstigen Nachteile wie steuerliche Zinsen zu erstatten. Dort wurde die Klägerin mit Bescheiden seitens des Finanzamtes für die Jahre 2003 und 2004 mit Zinsen belastet, da im Zusammenhang mit der Beteiligung an den Medienfonds - ebenso wie im vorliegenden Fall - steuerliche Abzugsbeträge nicht anerkannt worden sind.

176

8.

177

Die geltend gemachten Zinsen sind nur teilweise begründet.

178

Die Forderung der Klägerin ist nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Eintritt der Rechtshängigkeit am 30. Juli 2008 (GA 42 Rs) zu verzinsen. Für weitere Einzelheiten der Zinsentscheidung wird auf die Ausführungen bei der klägerischen Berufung verwiesen.

179

II.

180

Der unter Ziffer 1 c) gestellte Feststellungsantrag ist in der im Termin am 3. Dezember 2009 vorgenommenen Neuformulierung zulässig und begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin alle steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteile zu ersetzen, die ihr zukünftig aus der Zeichnung ihrer Beteiligung an dem F-Fonds entstehen werden. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich bereits aus der Möglichkeit, dass im Rahmen der Nachversteuerung Säumniszuschläge anfallen können. Inwieweit diese durch Erträge aus der Anlage in Form von Steuerersparnissen ausgeglichen werden, ist eine Frage der abschließenden Schadensberechnung. Darüber hinaus kann die Entstehung weiterer Kosten zu Lasten der Klägerin aus der Rückabwicklung der getätigten Geldanlage nicht ausgeschlossen werden.

181

III. Der zu Ziffer 1 b) der Klageschrift gestellte Feststellungsantrag ist ebenfalls zulässig und begründet.

182

1.

183

Ihm fehlt nicht bereits das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage; vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (st. Rspr. BGH WM 1996, 1986 – juris Tz. 11 m.w.N.). Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – mit der Feststellungsklage die Feststellung der Verpflichtung zur Erbringung einer zukünftigen Leistung begehrt wird, der nach der Auffassung der klagenden Partei ein Übergang von einem Freistellungsanspruch zu einem Zahlungsanspruch gemäß § 250 Satz 2 BGB vorausgegangen sein soll. Das Festhalten der klagenden Partei an einem auf Freistellung von einer Verbindlichkeit gerichteten Leistungsantrag gegenüber einem auf Feststellung eines zukünftigen Zahlungsanspruchs gerichteten Feststellungsantrag ist unter diesem Gesichtspunkt prozesswirtschaftlich nicht vorzugswürdig.

184

2.

185

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf zukünftige Zahlung zu. Denn der der Klägerin gegen die Beklagte zustehende Anspruch auf Freistellung von den Verbindlichkeiten des mit der G-Bank geschlossenen Darlehensvertrages hat sich gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Zahlungsanspruch umgewandelt, weil die Beklagte dessen Erfüllung bereits endgültig verweigert hat.

186

a)

187

Die Klägerin kann grundsätzlich von der Beklagten die Freistellung von den Verbindlichkeiten des Darlehensvertrages fordern, da sie den strittigen Darlehensvertrag mit der G-Bank nicht abgeschlossen hätte, wäre sie von der Beklagten ordnungsgemäß über die vereinbarten Rückvergütungen aufgeklärt worden, §§ 249, 257 BGB.

188

Entgegen der vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Termin am 3. Dezember 2009 geäußerten Rechtsansicht stehen einem Freistellungsanspruch nicht die Regelungen des Gesellschaftsvertrages der Fondsgesellschaft F-Fonds entgegen. Insbesondere kommt § 6 des Gesellschaftsvertrages, nach dem Kommanditanteile nur zusammen mit der Übernahme der zur Teilfinanzierung geschlossenen Darlehensverträge – was im umgekehrten Falle ebenso Geltung beanspruchen müsste- übertragen werden können, nicht zum Zuge. Denn weder bei der im Rahmen der Schadensregulierung von der Klägerin geschuldeten Zug um Zug Leistung noch bei einer etwaigen Freistellung von Verbindlichkeiten des notwendigerweise geschlossenen Darlehensvertrages, findet eine Übertragung von Kommanditanteilen statt, wie § 6 des Gesellschaftsvertrages dies voraussetzt.

189

Die von der Treuhänderin als Kommanditistin übernommene Rechtsposition bleibt vielmehr durch die von der Klägerin im Wege des Zug um Zug-Ausgleichs geschuldeten "Übertragung" der bloß wirtschaftlichen und nicht gesellschaftsrechtlichen Beteiligung der Klägerin an der Fondsgesellschaft unberührt. Denn Gegenstand der Rechtsposition der Klägerin ist keine gesellschaftsrechtliche Kommanditbeteiligung, sondern sind nur die ihr durch den geschlossenen Treuhandvertrag eingeräumten Rechte. Auch bei einer Übertragung dieser Rechte auf die Beklagte ist und bleibt die Treuhänderin, die E-GmbH, Kommanditistin der Fondsgesellschaft. Dem steht auch nicht § 1 Nr. 3 des Treuhandvertrages zum F-Fonds entgegen, nach dem die Regelungen des Gesellschaftsvertrages auch im Rahmen des Treuhandvertrages gelten sollen. Denn Regelungsgegenstand des § 6 des Gesellschaftsvertrages sind die Voraussetzungen, unter denen die Übertragung einer Kommanditbeteiligung möglich sein soll. Eine solche Kommanditistenstellung hatte die Klägerin indes zu keinem Zeitpunkt inne. Im Rahmen der hier durchzuführenden Übertragung von Rechten bzw. Freistellung von Darlehensverbindlichkeiten findet eine Übertragung von gesellschaftsrechtlichen Kommanditanteilen nicht statt. Dass auch eine solche Übertragung von Rechten aus einem Treuhandvertrag nur gegen Übernahme des Darlehensvertrages mit der G-Bank geschehen soll, sieht § 6 des Gesellschaftsvertrages der Fondsgesellschaft F-Fonds nicht vor.

190

b) Auch die Voraussetzungen des § 250 Satz 2 BGB liegen vor. Die Klägerin verfolgt mit diesem Antrag die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr am 30. November 2014 einen Geldbetrag in Höhe von mindestens 95.096,06 € für diejenigen Kosten zu zahlen, die ihr durch die an diesem Tag anstehende Ablösung des bei der G-Bank aufgenommenen Darlehens zur Teilfinanzierung ihres Anlagebetrages entstehen werden. Diese Kosten beziffern sich nach dem unwidersprochenen Sachvortrag der Klägerin mindestens auf 95.096,06 €, da die Darlehensvaluta 54.600,- € und die anfallenden Zinsen 40.496,06 € betragen werden.

191

Die Klägerin kann bereits jetzt von der Beklagten zukünftige Zahlung verlangen. Zwar kommt die Umwandlung eines Freistellungsanspruchs gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Zahlungsanspruch grundsätzlich erst bei Fälligkeit der Verbindlichkeit in Betracht, von der freizustellen ist. Wird jedoch – wie hier – eine Kapitalanlage ver- und betrieben, die aus einem komplexen Geflecht von Rechten und Rechtsverhältnissen besteht, und sieht sich der Kapitalanleger einer Mehrzahl von Vertragspartnern gegenüber (von einer provisionsbeteiligten Beraterin über eine Treuhänderin zu einer Fondsgesellschaft und einer darlehensgebenden Bank), ohne hierauf Einfluss ausüben zu können, so muss ihm zu gewährender Schadensersatz zumindest unter temporären Gesichtspunkten einheitlich gewährt werden. Eine zeitliche Aufspaltung der Loslösung von einem solch komplexen Gesamtgeschäft würde den mit einer rechtlich zutreffenden Bewertung der entstandenen Rechtsbeziehungen ohnehin in aller Regel überforderten Anleger unzumutbar belasten. Dies gilt erst Recht, wenn – wie hier – der Abschluss eines Darlehensvertrages mit einer von der Fondsgesellschaft vorgeschriebenen Bank zwingend erforderlich ist. Leugnet zudem der zum Schadensersatz Verpflichtete nachhaltig und endgültig jedwede Verantwortung für den entstandenen Schaden, auch wenn dessen Ausgleich nach den Bedingungen des Anlagegeschäftes teilweise erst in der ferneren Zukunft fällig wird, so kommt eine Umwandlung in einen Zahlungsanspruch entsprechend § 250 Satz 2 BGB bereits in dem Zeitpunkt der Schadensklärung, d.h. hier im Prozess, in Betracht.

192

Ausgehend von diesen Grundsätzen schuldet die Beklagte der Klägerin bereits jetzt zukünftige Zahlung, deren Feststellung die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu Ziffer 1 b) begehrt. Denn die Beklagte hat durch ihr Verhalten vor und während des Rechtsstreits unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, den geforderten Schadensersatz nicht leisten zu wollen. Dies reicht für die Annahme einer Verzug begründenden Erfüllungsverweigerung auch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich aus (vgl. nur BGH WM 1993, 1557 – juris Tz. 17; BGH WM 2004, 422 – juris Tz. 16).

193

IV.

194

Die von der Beklagten in ihrer Klageerwiderung erklärte Hilfsaufrechnung mit einer Schadensersatzforderung in Höhe ihrer Haftungssumme hat die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr aufrecht erhalten.

195

Die Berufung der Klägerin

196

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur teilweise begründet.

197

I.

198

Allerdings ist einem auf die Feststellung des Annahmeverzugs gerichteten Antrag wegen wirtschaftlicher Identität grundsätzlich kein eigenständiger Wert beizumessen, der das Rechtsmittel der Berufung eröffnen könnte. In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum ist umstritten, ob dem auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichteten Antrag neben dem Zug um Zug-Leistungsantrag ein eigenständiger wirtschaftlicher Wert zukommt. Es stehen sich im Prinzip zwei Auffassungen gegenüber.

199

Nach der einen Meinung hat ein solcher Feststellungsantrag einen eigenständigen wirtschaftlichen Wert, der deshalb gemäß § 5 Halbs. 1 ZPO zum Leistungsinteresse zu addieren sei. Dabei ist allerdings wiederum umstritten, wie dieser Wert zu bemessen ist. Die einen vertreten die Auffassung, der Wert sei nur geringfügig, nämlich nur mit einem Bruchteil von maximal 1% des Leistungsinteresses (OLG Bremen OLGR 2007, 625; OLG Düsseldorf JurBüro 1994, 496; OLG Celle, Urt. v.13. 10. 1988, Az: 7 U 3/88, zit. Nach BGH NJW-RR 1989, 826; Schneider MDR 1990, 197, 198) oder sogar stets nur mit einem geringen Festbetrag von höchstens 100 DM (heute ca. 50 €) zu bewerten (OLG Frankfurt JurBüro 1991, 410). Die in diesem Lager vertretene Gegenmeinung, der auch das Landgericht folgt, vertritt die Auffassung, maßgeblich für den zu addierenden Wert seien die Kosten, die der Gläubiger in der Zwangsvollstreckung des Zug um Zug-Urteils gemäß §§ 756, 765 ZPO erspare, indem er wegen des im Feststellungsausspruch beurkundeten Annahmeverzugs die Gegenleistung nicht nochmals tatsächlich anbieten müsse (OLG Naumburg OLGR 2000, 368; LG Essen MDR 1999, 1226; Baumbach/Lauterbach-Albers/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., Anh. § 3 Rn 7; Zöller-Herget, ZPO, 27. Aufl., § 3 Rn. 16, Stichw. Annahmeverzug").

200

Die inzwischen wohl überwiegend vertretene Gegenmeinung sieht eine (wirtschaftliche) Identität zwischen der Hauptforderung und dem Feststellungsbegehren, so dass der Feststellungsantrag keinen eigenständigen Gegenstandswert habe und ein Additionsverbot bestehe (vgl. OLG Düsseldorf MDR 2009, 57 – juris Tz. 8; OLG Karlsruhe Jur Büro 2007, 648 und OLGR 2004, 388; OLG Hamburg OLGR 2000, 455; LG Mönchengladbach KostRsp § 5 ZPO Nr. 57 m. zust. Anm. E. Schneider; offen gelassen BGH NJW-RR 1989, 826; Schneider-Herget, Streitwertkommentar, 12. Aufl. Rn 3439, 2. Spiegelstrich [unter Aufgabe der abw. Position in der Vorauflage]; Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl., GKG Anh I § 48 (§ 3 ZPO) Rn. 14 und Anh I § 48 (§ 3 ZPO), jew. Stichw. "Annahmeverzug"; Musielak-Heinrich, ZPO, 4. Aufl., § 5 Rn 8, Stichw. "Feststellungsanträge"; MünchKomm-Wöstmann, ZPO, 3. Aufl., § 5 Rn. 4).

201

Maßgeblich für die vom Senat vertretene Auffassung, die der letztgenannten entspricht, ist, dass die Frage des Annahmeverzugs, die ohnehin ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung darstellt, auch in wirtschaftlicher Hinsicht neben dem Zug um Zug-Leistungsantrag keinen eigenständigen wirtschaftlichen Wert repräsentiert (so auch OLG Düsseldorf MDR 2009, 57 – juris Tz. 8).

202

Da die Klägerin jedoch ihre zunächst erstinstanzlich als Nebenforderung geltend gemachte Zinsforderung, die nach § 4 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. ZPO deshalb streitwertneutral war, nunmehr als einzige Forderung und damit als Hauptforderung geltend macht, ist das Rechtsmittel der Berufung hier dennoch eröffnet, da sich die Beschwer der Klägerin nunmehr nach dem Wert der geltend gemachten Zinsen bemisst, die unter Berücksichtigung ihrer Höhe von 8 % aus 71.400,- € seit dem 10. Dezember 2004 (entgangener Gewinn) sowie eines darüber hinausgehenden Zinses von bis zu 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 71.400,- € seit dem 10. Dezember 2004 (Verzugszinsen) den Wert der Beschwer von 600,- € nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in jedem Fall übersteigen.

203

II.

204

Soweit die Klägerin nunmehr in ihrer Berufungsbegründung einen über 8 % p.a. hinausgehenden Zins geltend macht, handelt es sich um eine gemäß §§ 533, 264 ZPO im Berufungsverfahren zulässige Klageerweiterung. Der nunmehr geltend gemachte weitergehende Zinsanspruch ist aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ab dem Eintritt der Rechtshängigkeit am 30. Juli 2008 begründet.

205

b)

206

Soweit die Klägerin darüber hinaus weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für das von der Klägerin eingesetzte Zeichnungskapital in Höhe von 71.400,- € ab dem 10. Dezember 2004 gefordert hat, hat das Landgericht die Klage bis zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit am 30. Juli 2008 zu Recht abgewiesen. Denn Verzugszinsen schuldet die Beklagte nicht, da sie sich in keiner Weise in Verzug befindet. Zum einen kommt Verzug im Streitfall nur in dem Umfang in Betracht, in dem der Anspruch auch Gegenstand vorheriger Mahnung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin geworden ist. Ein solches Schreiben hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zwar in seiner Berufungsbegründung vom 24. Juni 2009 als Anlage K 12 erwähnt, dessen näheren Inhalt indes nicht vorgetragen und eine Kopie dieses behaupteten Schreibens auch nicht vorgelegt.

207

c)

208

Eine über die gesetzlichen Zinsen hinausgehende Verzinsung steht der Klägerin auch nicht als Ersatz des entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB zu. Denn ausgehend von ihrem Sachvortrag kann ein entgangener Gewinn hier auch nicht schätzungsweise ermittelt werden, da Sachvortrag dazu, wie die Klägerin das eingesetzte Geld verwendet hätte, wenn sie die Fondsbeteiligung nicht erworben hätte, fehlt. Allein die Behauptung, sie hätte bei einer anderweitigen Kapitalanlage mindestens einen Zinssatz von 8 % erzielt, reicht insoweit nicht aus. Dies geht zu Lasten der darlegungspflichtigen Klägerin.

209

Zwar enthält § 252 Satz 2 BGB eine § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Danach ist zu vermuten, dass ein Gewinn tatsächlich realisiert worden wäre, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen auch nur mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Eine solche Vermutung ist aber nicht mehr gerechtfertigt, wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für sie nicht zu gewinnen ist und das richterliche Ermessen keine Schätzgrundlage hat (zu § 287 ZPO: BGH LM § 287 ZPO NR. 3, Bl. 1; BGHZ 29, 393 (398)). So liegt der Fall hier. Dabei wird nicht verkannt, dass Kapital in der hier eingebrachten Größenordnung von 71.400,- € in aller Regel nicht ungenutzt bleibt. Auch mag es in der Regel zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt werden (vgl. BGH WM 1992, 143 f). Selbst wenn man im Streitfall jedoch davon ausgeht, dass die Klägerin ein festverzinsliches Investment erworben hätte, fehlt jeglicher Sachvortrag dazu, worauf sie die Annahme stützt, dass sie dadurch einen Gewinn in der behaupteten Größenordnung erzielt hätte. Zudem greift die Vermutung des § 252 Satz 2 BGB im Streitfall nicht, weil die Klägerin eine steuermindernde Anlage suchte, der gewünschte Steuereffekt mit einer konventionell verzinslichen Anlage jedoch nicht zu erzielen war.

210

d)

211

Eine Verzinsung gemäß § 849 BGB kommt entgegen der vom Kläger vertretenen Rechtsauffassung nicht in Betracht, da die Voraussetzungen einer unerlaubten Handlung nicht festgestellt werden können. An dieser Beurteilung ändert auch der Schriftsatz der Klägerin vom 13. Januar 2010 nichts.

212

Die Berufung der Klägerin ist auch begründet, soweit sie sich gegen die Zurückweisung ihres Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs wendet. Denn die Beklagte befindet sich mit der Annahme der Übertragung der Rechte der Klägerin aus dem Treuhandvertrag hinsichtlich des F-Fonds in Verzug. Die Beklagte hat im Rahmen des Rechtsstreits jegliche Haftung für ein Beratungsverschulden von sich gewiesen und damit zu erkennen gegeben, dass sie das Angebot der Klägerin auf Übertragung ihrer Rechte aus dem Treuhandvertrag, das ihr die Klägerin spätestens mit der Zustellung der Klageschrift unterbreitet hat, ausschlägt und jegliche Erfüllung verweigert. Gemäß § 295 Satz 1 BGB genügte deshalb ein wörtliches Angebot der Klägerin zur Begründung des Annahmeverzugs. Dieses Angebot hat sie mit ihren auf eine Zug um Zug Verurteilung der Beklagten gerichteten Anträgen wiederholt (vgl. BGH NJW 1997, 581; so auch OLG Düsseldorf, 9. Zivilsenat, Urteile vom 30. November 2009, I-9 U 66/09 und I-9 U 30/09).

213

Über den in der Klageschrift hilfsweise gestellten Antrag der Klägerin auf Auskehr bezogener Rückvergütungen gemäß § 667 BGB war nicht zu entscheiden, da der reklamierte Schadensersatz dem Grunde nach zuerkannt worden und die von der Klägerin gestellte prozessuale Bedingung nicht eingetreten ist. Dass das Landgericht auf diesen Antrag in der angefochtenen Entscheidung nicht näher eingegangen ist, hat die Klägerin auch nicht gerügt.

214

III.

215

Über die Anschlussberufung ist nicht zu entscheiden, da die innerprozessual von der Klägerin gestellte Bedingung der Unzulässigkeit ihrer Berufung nicht eingetreten ist.

216

C.

217

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

218

D.

219

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO)

220

Streitwert für das Berufungsverfahren

: bis zu 185.000,- €

221

71.400,- € (Zahlungsklage)

222

21.000,- € (entgangener Gewinn)

223

76.000,- € (Feststellungsantrag Ziffer 1b, Abschlag 20 %)

224

3.000,- € (Feststellungsantrag Ziffer 1c)