Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2017-12-14, Aktenzeichen 2 U 58/17

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 03. März 2017 (Az.: 17 O 1039/16) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

3. Dieses Urteil und das angegriffene landgerichtliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 6.000,- EUR.

Gründe

I.

1

Die Klägerin führt eine negative Feststellungsklage nach einer gegen sie gerichteten, markenrechtlich unterlegten Vertragsstrafe- und Kostenerstattungsforderung.

2

Wegen des Sachverhaltes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 03. März 2017 (Az.: 17 O 1039/16) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

3

Das Landgericht hat durch Urteil festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, an die Beklagte eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.000,- EUR und auf diese entfallende außergerichtliche Kosten in Höhe von 74,37 EUR zu bezahlen, wie in der Abmahnung nach Anlage K 6 behauptet. Hierzu führt es aus:

4

Die Beklagte habe nicht gegen die von ihr abgegebene Unterlassungserklärung (K 5) verstoßen. Es könne nicht festgestellt werden, dass die mit Schreiben vom 04.08.2016 beanstandete Veröffentlichung des Auszuges aus dem P.-Katalog 2014 auf der Medienplattform „p. com" auf eine schuldhafte Zuwiderhandlung der Klägerin gegen die am 13.06.2016 abgegebene Unterlassungsverpflichtung zurückzuführen sei.

5

Auch unter Berücksichtigung der Beseitigungsverpflichtung aus einem Unterlassungsversprechen sei maßgebend, ob der Schuldner mit Verstößen durch Dritte ernstlich habe rechnen müssen und welche rechtlichen und tatsächlichen Einflussmöglichkeiten er auf den Dritten habe.

6

Ausgehend von diesen Grundsätzen sei die Klägerin verpflichtet gewesen, mehrfach zu überprüfen, ob die zu unterlassende Bezeichnung von der eigenen und/oder fremden Internetseiten entfernt sei und ggfls. die zur Beseitigung erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Dazu gehöre auch eine nochmalige Überprüfung, die nicht unmittelbar der Unterlassungserklärung folge, um eine Wiederholung durch im Verantwortungsbereich des Unterlassungsschuldners stehende Personen zu verhindern (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 09.03.2016 -2 W 49/15, GRUR-RR 2017, 86 ff.).

7

Dass die Klägerin eine solche Recherche durchgeführt habe, trage sie nicht vor.

8

Dieses Versäumnis führe aber nicht dazu, dass allein die Existenz einer gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßenden Veröffentlichung eine Vertragsstrafe zur Folge habe. Erforderlich sei vielmehr, dass entweder die Veröffentlichung mit Wissen und Wollen der Schuldnerin erfolgt sei oder durch eine vertraglich geschuldete Recherche hätte verhindert bzw. beseitigt werden können.

9

Dafür, dass die Klägerin die Eintragung auf der Plattform „p. com" selbst veranlasst habe, gebe es keine ausreichenden Anhaltspunkte.

10

Die am 04.08.2016 abrufbare Internetseite mit der streitgegenständlichen Wiedergabe eines Teils ihres Katalogs führe nur dann zu einer Vertragsstrafe, wenn bewiesen sei, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Erfüllung ihrer Kontrollpflichten von der Veröffentlichung hätte Kenntnis erlangen können.

11

Vorliegend stehe lediglich fest, dass im Zeitpunkt des Abmahnschreibens am 04.08.2016 die rechtsverletzende Internetseite auf der Plattform abrufbar gewesen sei. Nähere Angaben oder Feststellungen, zu welchem Zeitpunkt die Katalogseite in das Internet eingestellt wurde, ergäben sich weder aus dem Vortrag der Beklagten noch aus den vorgelegten Unterlagen. Eine Abrufbarkeit im Zeitpunkt der Abmahnung bzw. Abgabe der Unterlassungserklärung habe die Klägerin bestritten. Der Zeitraum, in dem die beanstandete Internetseite abrufbar gewesen sei, stehe damit nicht fest. Ohne eine entsprechende Kenntnis lasse sich die Kausalität der Verletzung der Überprüfungspflicht durch die Klägerin für den von der Beklagten geltend gemachten Verstoß nicht feststellen. Diese Unklarheit gehe zu Lasten des für das Vorliegen der Voraussetzungen der Verwirkung einer Vertragsstrafe - zu denen auch die Kausalität eines pflichtwidrigen Unterlassens für den Eintritt des Erfolgs (Veröffentlichung) gehöre - darlegungs- und beweispflichtigen Gläubigers.

12

Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 23.01.2017 auf weitere Zuwiderhandlungen gegen die Unterlassungserklärung verweise, seien diese Verstöße nicht Gegenstand der Abmahnung und demgemäß auch nicht Gegenstand der negativen Feststellungsklage.

13

Damit schulde die Klägerin auch keine Abmahnkosten.

14

Über die weiteren geltend gemachten Ansprüche sei im Hinblick auf den Trennungs- und Verweisungsbeschluss nicht zu entscheiden.

15

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

16

Die Beklagte trägt vor:

17

Das Landgericht habe anerkannte prozessuale Regeln der Darlegungs- und Beweislast verkannt, den Sachverhalt nur unzureichend gewürdigt sowie Schlussfolgerungen gezogen, die auf keiner tatsächlichen Grundlage beruhten. Zudem werde die Berufung auf neuen Tatsachenvortrag gestützt, welcher zuzulassen sei, zum einen auf nach Schluss der mündlichen Verhandlung bekannt gewordene Erkenntnisse, zum anderen da das Landgericht überraschend entschieden habe, ohne hierauf vorab nach § 139 ZPO hinzuweisen und rechtliches Gehör zu gewähren.

18

Zutreffend erkenne das Landgericht den Umfang der Unterlassungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 13.11.2013 - I ZR 77/12; vom 17.12.2014 - VI ZR 211/12, GRUR 2014, 693; und vom 18. September 2014 - I ZR 76/13, je m.w.N.) und dass die Klägerin die ihr obliegenden Recherchepflichten verletzt habe.

19

Seine Annahme, es liege keine von der Klägerin selbst veranlasste Veröffentlichung vor sei sach- und rechtsfehlerhaft. Das Landgericht habe weder den Sachverhalt, noch den Vortrag der Beklagten hinreichend gewürdigt.

20

Die Beklagte habe nicht eine „bloße, nicht näher belegte Vermutung" in Bezug auf den Gesichtspunkt kundgetan, ob die Klägerin die Veröffentlichung selbst veranlasst habe. Die Beklagte habe gegen das Bestreiten der Klägerin substantiiert unter Vorlage von Belegen vorgetragen, dass das pauschale Bestreiten der Veröffentlichung auf der Plattform p. ebenso wie auf irgendeiner Medienplattform, eine bloße Schutzbehauptung der Klägerin, jedenfalls aber nicht glaubhaft sei (Schriftsätze vom 02.12.2016, S. 2 und vom 23.01.2017, S. 2 ff. B 9; B 10).

21

Es sei widerlegt, dass die Klägerin ihre Werbeunterlagen lediglich auf der eigenen Internetseite veröffentliche. Die Konzerngruppe der Klägerin habe auf p. Unterlagen veröffentlicht.

22

Es gebe damit ganz handfeste Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die hier gegenständliche Veröffentlichung selbst veranlasst habe. Jedenfalls habe das Landgericht den Vortrag der Beklagten offensichtlich nicht hinreichend berücksichtigt und gewürdigt, wenn es lapidar behaupte, die Beklagte habe diesbezüglich eine „bloße, nicht näher belegte Vermutung" kundgetan.

23

Dass ein fremder Dritter den Katalog der Klägerin auf einem Portal einstelle, sei theoretisch möglich, aber aufgrund der ausschließlich zugunsten der Klägerin bestehenden Werbewirkung des Katalogs kaum sinnvoll und daher fernliegend.

24

Das Landgericht hätte, hätte es den Vortrag der Beklagten gewürdigt, einen kausalen Verstoß gegen die Unterlassungserklärung bejahen müssen.

25

Es verkenne, dass die Klägerin hier eine sekundäre Darlegungslast treffe. Komme sie dieser nicht nach, so müsse die Beklagte den ihr obliegenden Beweis nicht führen.

26

Der sekundären Darlegungslast genüge eine Partei nur, wenn sie substantiierten und stimmigen Vortrag halte. Dies habe die Klägerin nicht geleistet. Die Klägerin habe gerade keinen Versuch unternommen, den Sachverhalt aufzuklären. Ihr allgemeiner Vortrag, garniert mit einer bloßen Vermutung reiche nicht aus (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.05.2012 - 6 U 187/10).

27

Gänzlich unberücksichtigt gelassen habe das Landgericht die Wertung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Einen Entlastungsbeweis habe die Klägerin nicht geführt.

28

Selbst wenn ein Dritter den Katalog eingestellt hätte, hätte die Klägerin dies nach den in der Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen zu vertreten.

29

Damit liege auch die erforderliche Kausalität zwischen der Pflichtverletzung (unterlassene Löschung) und dem Verstoß (weitere Abrufbarkeit) vor.

30

Das Landgericht habe das rechtliche Gehör verletzt, indem es nicht zu erkennen gegeben habe, dass es Zweifel an der Kausalität hege und es für entscheidungserheblich halte, über welchen Zeitraum hinweg der beanstandete Inhalt abrufbar gewesen sei. In der mündlichen Verhandlung habe es im Gegenteil die Klägerin darauf hingewiesen, dass von einem Verstoß gegen die Unterlassungserklärung auszugehen sei und das Gericht die Argumentation der Klägerin nicht teile, welche sich auf das Urteil des OLG Stuttgart vom 08.10.2015 (Az. 2 U 40/15) gestützt habe.

31

Das Landgericht habe lediglich Zweifel an der Höhe der Vertragsstrafe geäußert. Daraus habe sich für die Beklagte kein hinreichender Anhaltspunkt dafür ergeben, dass das Gericht Zweifel an der Kausalität hege und insbesondere für entscheidungserheblich halte, über welchen Zeitraum hinweg der beanstandete Inhalt abrufbar gewesen sei. Auf diesen Gesichtspunkt hätte es hinweisen müssen. Dann hätte die Beklagte dazu noch weiter vortragen und Beweis anbieten können.

32

Das Landgericht argumentiere widersprüchlich, indem es einerseits (LGU 6) eine nochmalige Überprüfungspflicht des Schuldners bejahe und erkenne, dass die Klägerin eine solche Recherche nicht vorgetragen habe, andererseits aber (LGU 7, 3. Absatz) darauf abstelle, die Klägerin habe bestritten, dass die Veröffentlichung im Zeitpunkt der Abgabe der Unterlassungserklärung abrufbar gewesen sei.

33

Die Abrufbarkeit nach Abgabe der Unterlassungserklärung habe die Klägerin gar nicht bestritten. Schon daher hätte das Landgericht eine kausale Pflichtverletzung annehmen müssen.

34

Die Beklagte habe dargelegt und nachgewiesen, dass der gegenständliche Inhalt mindestens am 04.08.2016 auf der Medienplattform „p. com" veröffentlicht gewesen sei, über die Suchmaschine Google recherchierbar, ausgewiesen an zweiter Stelle der organischen Trefferliste bei insgesamt 176.000 Ergebnissen (B 3). Dies belege aufgrund der Arbeitsweise von Suchmaschinen, dass der Inhalt schon lange auffindbar gewesen sei. Daher hätte das Landgericht die Kausalität bejahen müssen.

35

Der vorstehende Vortrag sei nicht verspätet und in der Berufungsinstanz zuzulassen, da das Landgericht seine Hinweispflicht verletzt habe.

36

Der nachfolgende neue Vortrag sei nicht verspätet:

37

Die Unterlassungserklärung datiere vom 13.06.2016, sei jedoch erst mit Begleitschreiben vom 21.06.2016 am 23.06.2016 in annahmefähiger Form, nämlich im Original beim Prozessbevollmächtigten der Beklagten eingegangen (B 16). Der Beklagtenvertreter habe sich vom 20.06.2016 bis 03.07.2017 im Sommerurlaub befunden, den Eingang der Unterlassungserklärung der Klägerin am 04.07.2016 zur Kenntnis genommen und anschließend an die Beklagte weitergeleitet. Die Beklagte habe sodann am 07.07.2017 eine Recherche über die Suchmaschine Google durchgeführt und hierbei ebenfalls sowohl den Verweis in der Trefferliste auf die Medienplattform „p. com" als auch die dortige Abrufbarkeit des hier gegenständlichen Inhalts festgestellt (B 17).

38

Inzwischen lägen der Beklagten neue Erkenntnisse vor, die belegten, dass der hier gegenständliche Katalog auf der Medienplattform „p. com" mindestens im Zeitpunkt der Abgabe der Unterlassungserklärung veröffentlicht gewesen sein müsse.

39

Die Beklagte habe bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens den Anbieter der Plattform „p. com" mehrfach per Email kontaktiert und um Mitteilung dazu gebeten, wann der gegenständliche Katalog dort veröffentlicht worden sei. Fruchtlos.

40

Auch eine weitere Anfrage nach Erlass des landgerichtlichen Urteils sei erfolglos geblieben. Daraufhin habe die Beklagte eine aufwendige Untersuchung der Funktionsweise des Medienportals veranlasst und hierzu eigens eine Mitarbeiterin beschäftigt Dabei sei nun zufällig festgestellt worden, dass das streitgegenständliche Dokument auf der Medienplattform „p. com" bereits mindestens im Jahr 2015 veröffentlicht worden sei. Dies belegten die Ausdrucke B 21 bis B 29 im Zusammenhang mit dem entschlüsselten System von URL-Kennungen der einzelnen Dokumente.

41

Diese Erkenntnisse beruhten auf zeitintensiven Recherchen. Die Beklagte habe erst nach dem Erlass des landgerichtlichen Urteils von dem URL-Nummerierungssystem der Plattform Kenntnis erlangt und dieses dann noch verifizieren müssen (BB 21).

42

Innert dem hier gegebenen Zeitraum von drei Wochen und drei Tagen, gerechnet ab der maßgebenden Annahme der Unterlassungserklärung mit anwaltlichem Schreiben vom 11. Juli 2016 hätte die Klägerin das Internet auf Verstöße durchsuchen müssen.

43

Die Klägerin habe den streitgegenständlichen Katalog auf ihrer Internetseite veröffentlicht und damit frei zugänglich gemacht. Daher habe sie damit rechnen müssen, dass dieser Inhalt durch Dritte (z.B. mittels automatisierter Portale oder von Hand) weiterverbreitet werde. Solches sei im Internet üblich. Dies zumal es sich gerade um die Hauptsaison für den Verkauf von Schwimmbadsystemen gehandelt habe.

44

Die Beklagte beantragt:

45

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 03.03.2017, Az. 17 0 1039/16, wird abgeändert und die Klage kostenpflichtig abgewiesen.

46

Die Klägerin beantragt,

47

die Berufung zurückzuweisen.

48

Sie trägt vor:

49

Das Landgericht habe nicht festgestellt, dass die Klägerin ihre Recherchepflicht verletzt habe. Es habe dies auch dahinstehen lassen können, weil es bereits an einem Vortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten fehle, wann der betreffende Katalogteil von wem auf die ausländische Plattform hochgeladen worden sei.

50

Im Schriftsatz vom 23.01.2017, S. 8 f., habe die Klägerin aber zu diesem Punkt vorgetragen und dargelegt, was sie unternommen habe, um die Verwendung des beanstandeten Begriffs im Internet zu vermeiden, darunter eine Google-Abfrage und eine Rundmail an ihre Vertragspartner.

51

Hätte die Klägerin in diesem Zusammenhang festgestellt, dass sich auf irgendwelchen Plattformen noch Kataloge befanden, hätte sie doch keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben.

52

Der von der Beklagten vorgelegte Katalog stamme nicht von der Klägerin, sondern von der Firma C. GmbH, wie erstinstanzlich vorgetragen. Eine Sonderbeziehung der Klägerin zum Portalbetreiber habe nicht bestanden. Sie habe ihn vor dem Rechtsstreit nicht einmal gekannt.

53

Von der Veröffentlichung habe wohl, wie schon erstinstanzlich vorgetragen, die Beklagte über die Vertragsstrafe den größten Nutzen.

54

Die Ausführungen der Beklagten zur sekundären Darlegungslast seien falsch. Hier gehe es nicht um Umstände aus der Geschäftssphäre der Klägerin, sondern um Einträge auf einer ausländischen Plattform, mit deren Betreiber die Klägerin in keiner Weise tatsächlich oder geschäftlich verbunden sei. Daher könne die Klägerin, ebenso wie die Beklagte, nur Vermutungen anstellen, wie ihr Katalog auf diese Plattform gelangt sei, wenn sie selbst nicht dafür verantwortlich sei. Einen konkreten Verdacht habe die Klägerin diesbezüglich bereits geäußert:

55

§ 280 Abs. 1 BGB sei nicht einschlägig.

56

Die Berufung schildere (BB 5) den Gang der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht falsch. Das Landgericht habe sich hinsichtlich der Frage des Anfalls einer Vertragsstrafe dem Grunde nach wie auch hinsichtlich der Höhe einer (unterstellt) zu zahlenden Vertragsstrafe offen gezeigt und angeregt, dass sich die Parteien hierüber vergleichsweise verständigen sollten (Beweis: Zeugnis des Beklagtenvertreters).

57

Die Klägerin habe im Schriftsatz vom 18.11.2016, S. 6 f., dazu vorgetragen, dass der Beklagten der Nachweis eines angeblichen Verstoßes zu einem früheren Zeitpunkt als 10 Wochen nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht gelungen sei. Die Beklagte hätte hierzu über Wochen hinweg vortragen können. Eine Überraschungsentscheidung liege daher nicht vor. Das Gericht sei von Verfassungs wegen nicht gezwungen, den Parteien seine Rechtsauffassung vor der Entscheidung mitzuteilen.

58

Der Vortrag der Beklagten, es dauere sechs Monate, bis ein Treffer unter den Top-10-Platzierungen in der Trefferliste von Google erscheine (vgl. BB 13) werde bestritten und sei verspätet.

59

Dass die Beklagte nun weitere Treffer aus der Zeit vor dem 04.08.2017 in der Berufungsinstanz nachschiebe, sei prozessual unzulässig. Dass die Beklagte bereits am 07.07.2016 einen „Screenshot“ von einer Google-Ergebnisliste angefertigt habe, werde bestritten, dies sei verspäteter Vortrag und für den Streitgegenstand unerheblich. Die Klägerin bestreitet zudem, dass der Ausdruck B 17 das Ergebnis einer Google-Recherche vom 07.07.2016 abbilde. Technisch sei eine Manipulation kein Problem.

60

Diese Anlage zeige außerdem das Ergebnis einer sog. „Exact-Match-Suche“ (unter Verwendung von Anführungszeichen; B 17: „profi-iso-pool") mit 21 Treffern. Demgegenüber sei am 04.08.2016 eine herkömmliche Suche durchgeführt, mit über 170.000 Treffern. Das Ergebnis sei also abhängig von der Art der Suche. Die Beklagte müsse zunächst vortragen, wie eine normale Suche am 07.07.2016 ausgefallen wäre.

61

Der Vortrag zu Erkenntnissen aus der Arbeit der Zeugin A. F. werde mit Nichtwissen bestritten. Er sei zudem verspätet.

62

Eine Beseitigungspflicht an Inhalten, die von Dritten eingestellt würden, treffe die Klägerin nach der Unterlassungsvereinbarung nicht (vgl. auch OLG Zweibrücken, Urteil vom 19.05.2016 - 4 U 45/15). Auf die Ausführungen der Beklagten zum Zeitpunkt, zu dem eine Recherche erfolgen müsse, komme es nicht an. Die Unterlassungsverpflichtung (K 5) erfasse nach ihrem Wortlaut nur eigene Werbung durch die Klägerin. Selbst beworben habe die Klägerin derartige Schwimmbecken und Techniksätze unter Verwendung dieses Zeichens nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht mehr. Die Beklagte mache aber nur geltend, die Klägerin habe es unterlassen, für eine Beseitigung von (angeblich längst erfolgten) Drittveröffentlichungen zu sorgen. Zu mehr sei die Klägerin auch gesetzlich nicht verpflichtet, so dass nicht ersichtlich sei, weshalb sie mehr hätte versprechen sollen.

63

Vorrangig sei die Frage, ob Veröffentlichungen durch Dritte im Internet der Unterlassungsschuldnerin überhaupt rechtlich zuzuordnen seien. Dies darzulegen und zu beweisen, obliege der Beklagten. Die Beklagte beschränke sich hier auf Vermutungen.

64

Wegen des weiteren Parteivortrages im Berufungsverfahren wird auf die beim Oberlandesgericht Stuttgart im zweiten Rechtszug eingereichten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschrift vom 30. November 2017 Bezug genommen.

II.

65

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

A

66

Das Landgericht hat die Reichweite der vertraglichen Verpflichtung aus dem unstreitig auf das Angebot der Klägerin gemäß K 5 hin geschlossenen Unterlassungsvertrag der Parteien allerdings nicht überdehnt, wie die Klägerin in der Berufungserwiderung meint. Diese erschöpft sich nicht in einem bloßen Unterlassen.

1.

67

Unterlassungsverträge sind nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen am Maßstab der §§ 133, 157 BGB auszulegen. Maßgebend ist demnach der wirkliche Wille der Vertragsparteien (RGZ 99, 147; BGH, Beschluss vom 05. April 2005 - VIII ZR 160/04, NJW 2005, 1950, 1951, m.w.N.), bei dessen Ermittlung neben dem heranzuziehenden Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens und der Zweck der Vereinbarung sowie die dem jeweiligen Vertragspartner beim Vertragsabschluss bekannte Interessenlage der Parteien heranzuziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 76/13, MDR 2015, 291, bei juris Rz. 57 - CT-Paradies, u.H. auf BGH, GRUR 2009, 181, Rn. 32 - Kinderwärmekissen, m.w.N.; BGH, GRUR 2013, 531, Rn. 32 - Einwilligung in Werbeanrufe II). Ist der Wortlaut der Vereinbarung nach dem üblichen Sprachverständnis eindeutig, so kommt ihm auch bei der Auslegung regelmäßig ausschlaggebende Bedeutung zu; insbesondere darf den Parteien nicht durch das Gericht unter Hinweis auf eine bloße Interessenwürdigung ex post eine Vereinbarung untergeschoben werden, die sie nicht erweislich getroffen haben. Eine nachträgliche Inhaltszumessung durch das Gericht wäre mit der Vertragsfreiheit unvereinbar, welche Art. 2 Abs.1 GG schützt (OLG Stuttgart, Urteil vom 08. Oktober 2015 - 2 U 40/15, bei juris Rz. 60 ff.; s. auch BGH, Beschluss vom 30. April 2014 – XII ZR 124/12; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 - XII ZR 281/99, NJW 2002, 1260, 1261).

68

Vielmehr ist der Wille der Vertragschließenden zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu ermitteln, was die Möglichkeit einschließt, dass die Parteien sich in unklug erscheinender Weise eines Vorteils oder eines Rechtes begeben oder eine nachteilige Rechtsposition begründet haben, sei es sehenden Auges oder weil sie die Folgen des Vertrages verkannt haben. Eine Vermutung dahin, dass eine Vertragspartei beim Vertragsabschluss diejenige Regelung treffen wollte, die bei einer rückblickenden Betrachtung ihren wirtschaftlichen Interessen objektiv oder nach Meinung des Gerichts am besten gedient hätte, besteht nicht. Die Interessen einer Partei sind jedoch dort zu beachten, wo sie entweder im Vertrag selbst ihren Niederschlag gefunden haben oder wo sie im Vorfeld des Vertragsschlusses der anderen Partei zur Kenntnis gegeben wurden. Ob sie in den Vertrag eingeflossen sind, ist eine Frage der Auslegung, die im Zivilprozess nach den Regeln der Darlegungs- und Beweislast zu erfolgen hat (OLG Stuttgart, Urteil vom 08. Oktober 2015 - 2 U 40/15, bei juris Rz. 61).

69

Zeitlich nach dem Vertragsschluss liegende Umstände können den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, jedoch für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und des tatsächlichen Verständnisses der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses von Bedeutung sein (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 68/08, WM 2009, 861, bei juris Rz. 16, m.w.N.); dies aber nur in dem Umfang und mit der Bedeutung, wie sie die Partei bei Vertragsabschluss bedacht hat. Denn die Auslegung hat, wie ausgeführt, dasjenige zu ermitteln, was die Parteien vereinbart haben, nicht aber dasjenige was sie zu optimaler Wahrung ihrer Interessen gerne vereinbart hätten oder hätten vereinbaren müssen, noch das aus der Sicht eines Außenstehenden oder eines Betrachters ex post Ausgewogene oder Sinnvolle. Denn all diese Aspekte sind nicht Teil des wirklichen Willens der Vertragschließenden im Zeitpunkt, zu dem sie ihre Willenserklärungen abgegeben haben.

2.

70

Grundsätzlich dient eine strafbewehrte Unterlassungserklärung dazu, den Anspruchsteller klaglos zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2014 – VI ZR 18/14, CR 2015, 254, bei juris Rz. 14 ff., m.w.N.; zum Zweck der der Unterwerfungserklärung zugrunde liegenden Abmahnung BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – I ZR 272/14, bei juris Rz. 20, m.w.N.). Dieser für beide Parteien erkennbare Zweck wird nur erreicht, wenn die vertragliche Vereinbarung den gesetzlichen Unterlassungsanspruch vollständig abdeckt. Dadurch ist nicht ausgeschlossen, dass die Parteien für sich eine abweichende Regelung treffen. Jedoch ist regelmäßig davon auszugehen, dass ihre Vereinbarung auch die Verpflichtung zur Beseitigung des Verletzungszustands umfasst, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie allein die Verpflichtung zur Unterlassung zukünftiger Verletzungshandlungen erfassen soll. Letzteres ist etwa dann der Fall, wenn die Parteien bei ihrer Vereinbarung eindeutig zwischen Unterlassung und Beseitigung unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 76/13, MDR 2015, 291, bei juris Rz. 65 - CT-Paradies; OLG Stuttgart, Urteil vom 08. Oktober 2015 - 2 U 40/15, bei juris Rz. 63).

3.

71

Vorliegend haben die Parteien eine solche Unterscheidung nicht getroffen und durch die von ihnen gewählte Formulierung den Umfang der gesetzlichen Unterlassungspflicht übernommen. Davon ist zurecht auch das Landgericht ausgegangen.

B

72

Das Landgericht hat einen der Klägerin zuzurechnenden Verstoß gegen diese vertragliche Verpflichtung im Ergebnis zurecht verneint und nicht festgestellt, dass der allein entscheidungserhebliche Veröffentlichungsstand vom 04. August 2016, aus welchem die Beklagte ihren Vertragsstrafenanspruch herleiten will und der somit als einzige Verlautbarung dem Streitgegenstand zugehört, in den Verantwortungsbereich der Klägerin fiele. Der Berufungsvortrag ändert an diesem Ergebnis nichts.

1.

73

Eine Unterlassungsverpflichtung, wie sie die Klägerin übernommen hat, erschöpft sich nicht im bloßen Nichtstun, sondern umfasst die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustands, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot entsprochen werden kann (s. schon BGHZ 120, 73, 76 f.). So verhält es sich, wenn die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist (BGHZ 121, 242, 247 f. - TRIANGLE; BGH, Beschluss vom 29. September 2016 – I ZB 34/15, bei juris Rz. 25, m.w.N.). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn es sich bei der Verletzungshandlung um eine Dauerhandlung des Schuldners handelt (vgl. die Beispiele in BGH, Beschluss vom 29. September 2016 – I ZB 34/15, bei juris Rz. 25). Eine solche Dauerhandlung liegt auch dann vor, wenn ein Verstoß durch eine Veröffentlichung im Internet begangen wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, GRUR 2014, 595, Rn. 29 - Vertragsstrafenklausel; BGH, Urteil vom 18. September 2014 - I ZR 76/13, GRUR 2015, 258, Rn. 67 - CT-Paradies). Denn dann wirkt der Verstoß schon dadurch fort, dass die Internetveröffentlichung weiter aufgerufen werden kann.

74

In diesen Fällen begründet der Verstoß neben dem Unterlassungsanspruch also einen rechtlich selbstständigen, mit einer anderen Zielrichtung versehen Beseitigungsanspruch. Dieser ist darauf gerichtet, den durch den Verstoß geschaffenen Störungszustand zu beseitigen (BGH, Beschluss vom 29. September 2016 – I ZB 34/15, GRUR-RR 2017, 416, bei juris Rz. 28 [die Gehörsrüge nach § 321a ZPO hat der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 27. April 2017, bei juris, zurückgewiesen] vgl. auch die Anmerkungen von Sakowski, BB 2017, 274; Nassall, juris-PR, BGHZivilR 5/2017, Anm. 2; und Hauch, juris-PR WettbR 2/2017, Anm. 3).

2.

75

Die Reichweite der vertraglichen Unterlassungspflicht und die daraus resultierende Obliegenheit des Unterlassungsschuldners, tätig zu werden, um bestehende Verletzungen zu beseitigen, hat der Senat in seinem Urteil vom 08. Oktober 2015 (Az.: 2 U 40/15) sowie in mehreren Beschlüssen ausführlich erörtert (vgl. OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 09. November 2017 - 2 U 28/17; vom 06. Februar 2017 - 2 U 52/16, m.w.N.; und vom 10. September 2015 - 2 W 40/15; s. auch BGHZ 120, 73, 76 f.; BGH, Urteil vom 11. November 2014 - VI ZR 18/14, CR 2015, 254, 255, bei juris Rz. 16; KG, Beschluss vom 29. November 2011 - 5 W 258/11, MMR 2012, 106, bei juris Rz. 11 f.). Danach hat der Unterlassungsschuldner grundsätzlich nicht für ein Handeln Dritter einzustehen, ist jedoch gehalten, schon vorbeugend Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß durch sie, insbesondere durch Übernahme oder Weiterverbreitung seiner eigenen unlauteren Handlungen, ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche und tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten auf deren Verhalten hat. Darüber hinaus trifft ihn bezüglich dieses Kreises eine Kontroll- und gegebenenfalls eine Handlungspflicht, um vorhersehbare spätere Übernahmen seiner unlauteren Handlungen zu beseitigen.

76

Dazu ist der Unterlassungsschuldner regelmäßig gehalten, alle möglichen und zumutbaren Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands zu ergreifen (BGH, Beschluss vom 29. September 2016 – I ZB 34/15, bei juris Rz. 24 f.; BGH, Urteil vom 19. November 2015 - I ZR 109/14, GRUR 2016, 720, Rn. 34 - Hot Sox, m.w.N.; zum Vorliegen abweichender Anhaltspunkte vgl. etwa BGH, Urteil vom 11. November 2014 - VI ZR 18/14, GRUR 2015, 190, Rn. 11 ff.). Von dieser Rechtsprechung abzugehen, besteht kein Anlass.

3.

77

Nach Maßgabe der aufgezeigten Grundsätze ist nichts dagegen zu erinnern, dass das Landgericht auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien eine Verantwortung der Klägerin für die von der Beklagten beanstandete Veröffentlichung auf der Medienplattform p. com nicht festgestellt hat. Weder beruht dies auf einem Verfahrensfehler, noch hat das Landgericht Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast verkannt, noch bestehen Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachenfeststellung im Sinne des § 529 Abs. 1 ZPO.

a)

78

Dafür dass die am 04. August 2016 im Internet auf p. com abrufbare Veröffentlichung, aus der die Beklagte ihren Vertragsstrafenanspruch herleitet, erst nach Abgabe der Unterlassungserklärung K 5 oder gar nach deren Annahme seitens der Beklagten durch die Klägerin veranlasst worden sei, trägt auch die Beklagte nicht vor. Sie behauptet vielmehr mittlerweile ausdrücklich, dass die Veröffentlichung dort schon im Jahr 2015 abrufbar gewesen sei.

b)

79

Dass die Klägerin die Veröffentlichung auf p. com zuvor selbst veranlasst habe, hat das Landgericht zurecht nicht festgestellt. Die diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastete Beklagte trägt auch keine Tatsachen vor, die am Maßstab des einschlägigen § 286 Abs. 1 ZPO eine dahin gehende Feststellung tragen könnten. Ihr Berufungsvortrag zu den Erkenntnissen ihrer Mitarbeiterin F. sagt hierzu nichts aus. Sie beziehen sich lediglich auf das Datum der Veröffentlichung, nicht aber auf den Veranlasser.

80

Im Übrigen äußert die Beklagte nur Vermutungen, zwar plausible, aber zum Vollbeweis dafür nicht ausreichende, dass die Klägerin den Inhalt selbst veranlasst hätte. Auffällig und in seiner Bedeutung undurchsichtig ist schon, dass - wie vom Landgericht als unstreitig festgestellt - nur ein Auszug aus dem Katalog auf p. com aufzufinden war. Es verbleibt neben der von der Klägerin vermuteten Einstellung durch die Beklagte zum Zwecke, eine Vertragsstrafenforderung zu generieren, auch die Möglichkeit, dass ein Dritter tätig geworden sei, dessen Verhalten sich die Klägerin nicht in jedem Falle zurechnen lassen müsste, oder dass der Plattformbetreiber den von ihm veröffentlichten Inhalt eigenständig aus dem Internet übernommen habe.

c)

81

Auch dass die Veröffentlichung mit Wissen und Wollen der Klägerin durch einen Dritten erfolgt sei, kann nicht mit der gebotenen Sicherheit festgestellt werden.

d)

82

Somit hat der Senat davon auszugehen, dass hier eine eigenständige Übernahme der zu unterlassenden Angabe aus dem „P.-Katalog“ 2014 der Klägerin durch einen Dritten stattgefunden hat. Diese Übernahme ist der Klägerin nach den in der zitierten Rechtsprechung entwickelten Maßstäben nicht zuzurechnen. Auf die erst nachrangigen Fragen eines Verschuldens (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 10. März 2016 - 2 W 49/15, GRUR-RR 2017, 86) kommt es daher nicht an, und auch nicht auf die vom Landgericht angestellten Erwägungen zur Kausalität zwischen fehlender Kontrolle und der Abrufbarkeit des am 04. August 2016 ersichtlichen Internetinhaltes.

83

Damit dass es infolge der auszugsweisen Veröffentlichung des „P. Katalogs“ für 2014 der Klägerin auf ihrer eigenen Internetseite zu dieser neuerlichen Veröffentlichung auf der Seite p. com kommen würde, war im Sinne der genannten Rechtsprechung nicht zu rechnen.

aa)

84

Nicht jede im Internet oder in einer Suchmaschine aufzufindende Wiedergabe des vom Unterlassungsschuldner zu meidenden Inhalts stellt auch einen vorhersehbaren Verstoß dar. Das Kriterium der Vorhersehbarkeit ist nicht dahin zu verstehen, dass bei einer Veröffentlichung im Internet immer damit gerechnet werden müsse, dass der Inhalt von einem Dritten übernommen werden. So verstanden verlöre es seinen Sinn. Die Folge wäre eine auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht zu entnehmende unbegrenzte Haftung.

85

Zwar ist daran festzuhalten, dass derjenige, der sich des Internets bedient, um Waren oder Dienstleistungen anzubieten und also die Vorteile dieses Mediums nutzt, auch die daraus entstehenden Nachteile zu tragen und Gefahren für fremde Rechtsgüter zu beherrschen hat. Daher ist grundsätzlich ein strenger Maßstab geboten, wenn es darum geht, seine Verantwortung abzugrenzen oder ihn von einer an sich bestehenden Verantwortung aus dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit oder gar des Unvermögens freizustellen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 09. März 2016 - 2 W 49/16, GRUR-RR 2017, 86, bei juris Rz. 31 ff.).

86

Gleichwohl unterbricht auch in diesem Rechtsraum eine eigenständige, aus der Sicht eines objektiven Dritten an der Stelle des Unterlassungsschuldners nicht zu erwartende Übernahme eines Veröffentlichungsinhalts den rechtlichen Kausalzusammenhang zwischen der durch die erste Verletzung gesetzten Gefahr einer Störung und der weiteren Verletzung. Die weitere Veröffentlichung ist nicht mehr Teil der zu beseitigenden, sondern begründet eine im Verantwortungsbereich des Dritten liegende, neue und eigenständige Störung. Sie zu beseitigen, muss sich der Unterlassungsgläubiger an den Dritten halten. Da ihm dies - zumindest abstrakt - möglich ist, wird er dadurch auch nicht rechtlos gestellt. Dass er im Einzelfall dabei auf Schwierigkeiten bis hin zu Unmöglichkeit der Rechtsdurchsetzung stoßen kann, ist kein Spezifikum der hier zu entscheidenden Sachkonstellation. Dieses Risiko trifft ihn wie jeden anderen Rechtsinhaber.

87

Eine Zurechnung aufgrund Vorhersehbarkeit erfordert daher über die allgemeine, jederzeit gegebene Möglichkeit einer Übernahme von Inhalten hinaus Umstände, die eine Übernahme gerade durch diesen Dritten vorhersehbar machen. Dies setzt wiederum nicht voraus, dass der Unterlassungsschuldner von der Existenz des Übernehmers wusste. Aber es erfordert einen aus der Sicht eines objektiven Dritten typischen, mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Zusammenhang zwischen der Ausgangsveröffentlichung und deren dann tatsächlich erfolgter Übernahme.

bb)

88

In der Rechtsprechung des erkennenden Senates sind verschiedene Fallgruppen anerkannt, bei denen eine Übernahme der Angabe in diesem Sinne vorhersehbar ist.

(1)

89

Dies hat der Senat (vgl. die oben zitierten Entscheidungen) bejaht für eine unmittelbare Aufnahme der rechtsverletzenden Seite des Unterlassungsschuldners in der Trefferliste einer Suchmaschine und auch für die Anzeige aus deren Cache-Speicher. Denn es ist anerkannt und mittlerweile im Geschäftsleben auch allgemein bekannt, dass Suchmaschinen Inhalte aus dem Internet übernehmen und selbst dann noch über Cache-Speicher zugänglich machen, wenn der Ausgangsinhalt schon gelöscht wurde. Deshalb hat der Senat in den oben zitierten Entscheidungen dafür gehalten, dass die Störungsbeseitigung auch erfordert, Suchmaschinen wiederholt zu überprüfen und im Falle eines einschlägigen Fundes auf Suchmaschinenbetreiber zuzugehen und von diesen - erforderlichenfalls unter Einsatz rechtlicher Mittel - die Beseitigung der Zugangsmöglichkeit zu den übernommenen Inhalten einzufordern (so auch OLG Celle, Beschluss vom 21. August 2017 – 13 W 45/17, WPR 2017, 1390, und bei juris [n. rkr.; vgl. BGH, Az.: I ZB 86/17]; anders wohl OLG Zweibrücken, a.a.O.).

90

Dies gilt indes nicht für die Übernahme von Drittseiten auf der Suchmaschine, deren Inhalt dem Unterlassungsschuldner nicht zuzurechnen sind. Eine Verantwortlichkeit entsteht nicht daraus, dass eine Suchmaschine die Übernahme unter Bezug auf den Übernehmer in einer Trefferliste anzeigt. Denn in einem solchen Fall wird der Drittverstoß von der Suchmaschine zitiert und nicht der Ausgangsverstoß oder eine zurechenbare Folgeerscheinung desselben.

(2)

91

Eine Verantwortung besteht auch dann, wenn der Unterlassungsschuldner durch Suchbegriffe in rechtsverletzender Weise einen Vorteil am Markt sucht, die für den Außenstehenden gar nicht erkennbar werden (z.B. „adword“-Werbung) und zu einer Übernahme seiner Inhalte auf einer Drittseite führt, beispielsweise in einer Preissuchmaschine.

(3)

92

Ebenso vorhersehbar ist die Aufnahme rechtsverletzender Inhalte in Branchenverzeichnisse oder -bücher. Denn solche werden mittlerweile häufig und bekanntermaßen dadurch erstellt, dass das Internet auf verwertbare Inhalte abgesucht und diese dann übernommen werden (OLG Stuttgart, Beschluss vom 10. März 2016 - 2 W 49/15).

(4)

93

Auch für eine Weiterverbreitung durch verbundene Unternehmen hat der Senat eine Zurechnung bejaht (OLG Stuttgart, Beschluss vom 09. November 2017 - 2 W 28/17). Nichts anderes gilt, wenn der Unterlassungsschuldner mit einem anderen Unternehmen zusammenarbeitet und im Rahmen dieser Zusammenarbeit die Übernahme der Inhalte absprache- oder zweckgemäß erfolgt.

(5)

94

Keiner dieser Fälle ist hier gegeben. Damit, dass eine russische Medienplattform den Inhalt übernähme, musste die Klägerin nicht rechnen; insbesondere ist weder eine Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und den Betreibern der Plattform p. com festzustellen, noch ein spezifischer Bezug dieser Plattform zur Branche, in der die Klägerin tätig ist. Auch dass dieser Plattform in Deutschland eine nennenswerte Bedeutung am Markt zukomme, kann der Senat nicht feststellen. Zudem ist nicht festzustellen, ob sie ihn eigenständig übernommen hat, wie dies bei Branchendiensten regelmäßig zu erwarten sein mag, oder ob ein Dritter den Inhalt dort eingestellt hat.

C

95

Auf die Übrigen von den Parteien aufgeworfenen Fragen kommt es damit nicht entscheidend an. Insbesondere überspielt die Berufung die gebotene Trennung zwischen der Frage nach der Zurechenbarkeit der Veröffentlichung zum Ausgangsrechtsverstoß und der Verschuldensfrage.

III.

96

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 48 Abs. 1, 47 Abs. 1, 43 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO.

97

Ein Grund die Revision zuzulassen besteht nicht. Insbesondere gibt die von der Klägerin ins Feld geführte Rechtsprechung des OLG Zweibrücken angesichts der dortigen Begründung (bei juris Rz. 22) und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keinen solchen.