Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2012-06-12, Aktenzeichen I-4 U 9/12
ECLI:DE:OLGHAM:2012:0612.I4U9.12.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 21.12.2011 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Gründe:

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I.

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Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich des Vertriebs von Kennzeichen und Kurzkennzeichen für Motorfahrzeuge in F und Umgebung. Die Klägerin ist aufgrund einer Vereinbarung mit der E GmbH , die den Automarkt auf dem Gelände des Autokinos in F veranstaltet, exklusiv berechtigt, auf dem Gelände Versicherungen, Kurz- und Zollkennzeichen zu vertreiben.

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Der Geschäftsführer der Klägerin bemerkte am 26. März 2011, dass im sog. Drive-In-Schalter des Automarktgeländes eine Vielzahl von Flyern des Beklagten auslag, in denen er für seinen Zulassungsdienst und die Erteilung von Kurzkennzeichen warb (Anlage K 1 Bl.8). Sie ließ den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 1. April 2011 (Anlage K 2 Bl.9 ff.) wegen einer in der Verteilung des Werbematerials ohne Einwilligung der Nutzungsberechtigten gesehenen Behinderung von Mitbewerbern im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG abmahnen und zur Abgabe einer Unterlassungserklärung (Bl.13) auffordern. Mit Anwaltsschreiben vom 5. April 2011 (Anlage K 4 Bl.14 f.) wies der Beklagte darauf hin, dass er und seine Mitarbeiter die Werbeflyer im Bereich des Autokinos nicht ausgelegt hätten. Der Beklagte gab aber „rein vorsorglich“ die vorgeschlagene, im Wortlaut nicht auf das Gelände des Autokinos beschränkte Unterlassungserklärung gegenüber der Klägerin ab. Nachdem er die zu weite Fassung der Erklärung bemerkt hatte, gab der Beklagte mit Schreiben vom 8. April 2011 (Anlage K 7 Bl.23 f.) noch einmal eine Unterlassungserklärung ab, die auf das Automarktgelände T-Straße in F beschränkt war. Zu einer Kostenerstattung war er nicht bereit, sondern er forderte von der Klägerin wegen der inhaltlich zu unbestimmten und somit rechtswidrigen Abmahnung die Erstattung seiner eigenen Anwaltskosten. Mit Schreiben vom 19. April 2011 (Anlage K 8 Bl.26 ff.) wies die Klägerin solche Kostenerstattungsansprüche zurück und machte dem Beklagten im Hinblick auf die Kostenerstattung ein Vergleichsangebot, auf das der Beklagte aber nicht einging.

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Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin zunächst die Erstattung der vollen Anwaltskosten für die Abmahnung vom 1. April 2011 in Höhe von 1.359,80 €, die sie nach einem Gebührensatz von 1,3 und einem Wert von 50.000,-- € berechnet hat, begehrt. Darüber hinaus hat sie die Freistellung von weiteren Anwaltskosten in Höhe von 156,50 € verlangt, die sie dem Beklagten wegen der Abwehr von unberechtigten Gebührenforderungen der Prozessbevollmächtigten des Beklagten ihr gegenüber mit Anwaltsschreiben vom 12. Mai 2011 (Bl.31 f.) in Rechnung gestellt hatte.

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Die Klägerin hat mit näheren Ausführungen geltend gemacht, dass der Beklagte für die Auslage der Flyer auf dem Automarktgelände verantwortlich zu machen sei. Nach den vorliegenden Umständen sei davon auszugehen, dass der Beklagte die Verteilung vorgenommen oder jedenfalls veranlasst habe, weil sie allein ihm genutzt habe. Die Klägerin bestreitet in diesem Zusammenhang, dass dem Beklagten in einer nahe bei seinem Betriebssitz liegenden Tankstelle ausliegende Flyer in großem Umfang entwendet worden seien und dass es sich dabei um die Werbeflyer gehandelt habe, die später im Automarkt ausgelegt worden seien. Selbst wenn es aber zu einer solchen stapelweisen Mitnahme von Flyern gekommen sein sollte, hafte der Beklagte, weil er eine missbräuchliche Verwendung solcher „Entwendung“ möglich gemacht hätte. Das hat die Klägerin hilfsweise geltend gemacht. Sie hat zudem gemeint, der Beklagte hafte für die Kosten bereits aufgrund seiner Unterlassungserklärung, mit der er den geltend gemachten Anspruch anerkannt habe.

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Der Beklagte hat sich gegen seine Inanspruchnahme verteidigt. Er hat auch im Rechtsstreit bestritten, dass er selbst oder seine Mitarbeiter die Flyer auf dem Gelände des Automarkts ausgelegt hätten. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass Dritte die Werbeschriften dorthin verbracht hätten, um in der angespannten Wettbewerbssituation um den Automarkt weiteren Unfrieden zu stiften. Werbeflyer der streitgegenständlichen Art seien auch aus einer Tankstelle in der C-Straße entwendet worden, was ihm, dem Beklagten, erst nach der Klageerhebung bekannt geworden sei. Im Übrigen hat der Beklagte auch gemeint, dass ein Ersatz auf Erstattung der Anwaltskosten ausscheide, weil die Abmahnung schon wegen der zu weit gefassten Unterlassungserklärung unberechtigt gewesen sei.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG kein Anspruch auf Zahlung der aus Anlass der Abmahnung vom 1. April 2011 entstandenen Anwaltskosten gegen den Beklagten zustünde, weil die Abmahnung nicht berechtigt gewesen sei. Eine solche Berechtigung ergäbe sich nicht schon aus den vom Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärungen. Denn der Beklagte habe von Anfang an ausdrücklich darauf hingewiesen, dass weder er noch seine Mitarbeiter die Flyer auf dem Gelände des Autokinos abgelegt hätten. Deshalb könne die vorsorglich abgegebene Unterwerfungserklärung auch nicht als Anerkenntnis eines aus einer Rechtsverletzung folgenden Unterlassungsanspruches verstanden werden. Eine solche Unterlassungserklärung schaffe gerade kein Präjudiz im folgenden Streit um die Abmahnkosten. Die im Hinblick auf das Vorliegen einer Verletzungshandlung beweisbelastete Klägerin habe keinen Beweis für ihre Behauptung angeboten, der Beklagte oder einer seiner Mitarbeiter oder sonst von ihm Beauftragter habe die Flyer auf das Gelände des Automarkts gebracht. Es sei deshalb nicht davon auszugehen, dass der Beklagte Handlungsstörer gewesen sei. Auch die Grundsätze des Anscheinsbeweises könne die Klägerin nicht für sich in Anspruch nehmen, weil es hier nicht um typisierte Geschehensabläufe gehe, die nach einem durch Regelmäßigkeit, Üblichkeit und Häufigkeit geprägten Muster abzulaufen pflegten. Es gebe keinen Erfahrungssatz aufgrund typischer Geschehensabläufe, nach dem der Beklagte oder eine von ihm beauftragte Person die Flyer zum Automarkt verbracht haben müssten. Ein solcher Flyer sei vielmehr in zulässiger Weise und seiner Funktion nach gerade zur Verbreitung an Dritte bestimmt und deshalb nicht irgendwie unter Verschluss zu halten. Auch als Zustandsstörer könnte der Beklagte nicht in Anspruch genommen werden. Das wäre er als Eigentümer einer Sache, von der eine Beeinträchtigung ausgehe, nicht allein aufgrund seiner Rechtsstellung, sondern nur, wenn die Beeinträchtigung wenigstens mittelbar auf seinen Willen zurückgehe. Davon sei aber auch nicht auszugehen.

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Auch der Freistellungsanspruch in Bezug auf die Anwaltskosten wegen unberechtigter Inanspruchnahme bestehe nicht. Das Landgericht hat dazu näher ausgeführt, dass es an einer Anspruchsgrundlage aus Vertrag und aus unerlaubter Handlung fehle.

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Die Klägerin greift das Urteil mit der Berufung an. Sie weist darauf hin, dass sich das landgerichtliche Urteil nahezu ausschließlich mit der Störerhaftung beschäftige, deren Bedeutung im Bereich des Wettbewerbsrechts deutlich auf dem Rückzug sei. Deshalb habe sie, die Klägerin, ihren Anspruch gegen den Beklagten auch in erster Linie auf die Zurechnungsnorm des § 8 Abs. 2 UWG gestützt. Ein Unternehmer müsse nach der BGH-Entscheidung Auftragsbestätigung auch ohne Wissen vom Wettbewerbsverstoß für wettbewerbswidrige Handlungen haften, wenn das unlautere Verhalten des Unternehmers in der Sphäre des Unternehmens begründet sei. Hier habe der Beklagte die Flyer produziert. Er habe auch den grundsätzlichen Auftrag erteilt, die Flyer zu verteilen. Er hafte für das Verhalten der Verteiler, selbst wenn er nicht wisse, was diese im Detail mit den Flyern machten. Unstreitig sei eine Anzahl von mehreren hundert Flyern auf dem Betriebsgelände des Autokinos aufgefunden worden. Das Verteilen dort verstoße gegen § 4 Nr. 10 UWG und sei unlauter. Es spreche nach aller Wahrscheinlichkeit auch mehr dafür, dass die Flyer vom Beklagten oder einem Beauftragten zum Automarkt gebracht worden seien, um Aufträge der Autokäufer zu erhalten. Der Fall, dass ein bislang Unbekannter zum Nachteil des Beklagten im Automarkt Flyer verteilt habe, sei mehr als unwahrscheinlich und müsste vom Beklagten bewiesen werden. Rechtlich zu beachten seien aber auch dann die deliktische Verkehrshaftung und ein eventuelles Organisationsverschulden des Beklagten unter den Gesichtspunkten der Haftung für die unlautere Verwendung seiner Werbemittel und der Haftung für Fremdverschulden. Der Beklagte habe sich allein damit verteidigt, er selber habe die Flyer dort nicht verteilt oder verteilen lassen; ihm seien kurz zuvor stapelweise Flyer aus einer Tankstelle neben seinem Firmensitz entwendet worden. Insoweit könne es aber nicht um einen Diebstahl gegangen sein, sondern um das vorhersehbare massenweise Mitnehmen von zur Mitnahme ausgelegten Werbeflyern. Der Beklagte hätte deshalb Vorkehrungen treffen müssen, um eine Wegnahme in diesem Umfang und einen darauf fußenden Wettbewerbsverstoß von vorneherein auszuschließen. Das gelte umso mehr, wenn der Beklagte um die angespannte Wettbewerbssituation im Bereich des Autokinos wisse und darum, dass ihm Dritte deswegen Schaden zufügen wollten. Dadurch liege die Messlatte für die erforderliche Vorsorge sehr hoch. Eine Haftung des Beklagten für das Verhalten Dritter sei hier auch deshalb geboten, weil es ihr, der Klägerin, andernfalls nicht möglich wäre, dieses Verhalten zu unterbinden. Der Beklagte müsse nur jeweils behaupten, mit einer solchen Verteilung der Flyer nichts zu tun zu haben. Selbst wenn ein Dritter bei der Verteilung ertappt werde, könnte dieser alle Beteiligten entlasten, indem er erklären könnte, nicht vom Beklagten beauftragt worden zu sein. Damit wäre einem unlauteren Unternehmer Tür und Tor geöffnet, das UWG „auszutrocknen“. Die Verantwortung des Werbenden für seine Werbemittel beginne mit dem Produzieren und Auslegen der Flyer und steigere sich mit der Einrichtung von Verteilerstellen bei Dritten. Selbst wenn es die „Entwendung“ der Flyer aus der Tankstelle gegeben habe, die weiter bestritten werde, und die Flyer auch die gewesen seien, die später im Automarkt aufgetaucht seien, was auch nicht feststehe, hätte der Beklagte dieser durch eine Instruierung des Tankstellenpächters entgegenwirken müssen, um einen Wettbewerbsverstoß zu verhindern. Eine Haftung des Beklagten ergäbe sich aber jedenfalls aufgrund des Anerkenntnisses in Zusammenhang mit der Abgabe der Unterlassungserklärung. Diese sei von einem Anwalt weder unter einer Bedingung noch ohne Anerkennung der Haftung abgegeben worden. Deshalb sei von einer Unterlassungserklärung mit Anerkenntniswirkung auszugehen. Es reiche nicht, dass die persönliche Verantwortung lediglich im Begleitschreiben in Abrede gestellt worden sei.

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Die Anwaltskosten für die Abwehr der Gegenansprüche seien zu erstatten, weil diese mutwillig und bewusst ohne Rechtsgrund allein zur Untermauerung der fehlenden Zahlungsbereitschaft gedacht gewesen seien. Der Beklagte hafte für dieses Verhalten.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen,

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1) an die Klägerin 1.379,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

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über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.04.2011 zu zahlen,

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2) die Klägerin von den Kosten einer 1,3 Geschäftsgebühr gem. §§ 2, 13 RVG, Nr. 2300 VV aus einem Streitwert von 1.379,80 €, zzgl. Post- und Telekommunikationspauschale Nr. 7002 VV RVG freizustellen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil.

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II.

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1) Die Berufung ist zulässig. Zwar fehlten zunächst entgegen § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO die Anträge. Aus der fristgerecht eingegangenen Berufungsbegründung geht aber der Umfang der beabsichtigten Anfechtung auch ohne die ausdrückliche Antragstellung unmissverständlich hervor.

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2) Die Klage ist zulässig. Beim Klageantrag zu 2) hat die Klägerin zwar ihren Freistellungsantrag nicht beziffert, so dass der Betrag, um den es geht, erst unter Hinzuziehung einer Gebührentabelle errechnet werden müsste. Außerdem besteht die Möglichkeit, dass sich Gebührentabellen ändern können. Der Senat hat aber auf die Einbeziehung des sich ergebenden Betrages von 156,50 € nicht hingewirkt, weil der Klageantrag ohnehin nicht begründet ist.

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3) Der Klägerin hat schon dem Grunde nach gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG keinen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für die Abmahnung in Form von Rechtsanwaltskosten gegen den Beklagten, weil die Abmahnung vom 1. April 2011 wegen des beanstandeten Verhaltens nicht berechtigt war.

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a) Berechtigt im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ist eine Abmahnung jedenfalls dann, wenn der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht und die Abmahnung entsprechend ihrer wettbewerbsrechtlichen Aufgabe auch erforderlich ist, um dem Schuldner einen Weg zu weisen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Auflage, § 12 UWG Rdn. 1.80).

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b) Die Abmahnung war hier nicht schon deshalb unberechtigt, weil in der vorformulierten Unterlassungserklärung von der Klägerin ein Verbot formuliert worden ist, auf das sich der Beklagte wegen der weiten Fassung nicht hätte einlassen müssen. Da die Abmahnung selbst die konkrete Beanstandung deutlich genug machte und die Aufforderung zur Abgabe der Unterlassungserklärung enthielt, war sie zur Streitbeilegung geeignet und wirksam. Für ihre Wirksamkeit war es insbesondere unschädlich, dass die vorformulierte Unterlassungserklärung zu weit ging und die Klägerin somit mehr gefordert hat, als der Beklagte schuldete (Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 12 UWG, Rdn. 1.17).

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c) Die Berechtigung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs ergibt sich auf der anderen Seite nicht schon daraus, dass der Beklagte Unterwerfungserklärungen gegenüber der Klägerin abgegeben hat. Damit hat er nicht zwangsläufig den geltend gemachten Unterlassungsanspruchs anerkannt. Die in Bezug auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch streitbeilegende Abgabe einer Unterlassungserklärung kann die verschiedensten Gründe haben. Insbesondere wenn der Schuldner an der Wiederholung des beanstandeten Verhaltens kein besonderes Interesse hat, kann er vorsorglich eine Unterlassungserklärung abgeben und sich dabei gegen die Kostenlast verwahren. In der vorsorglich abgegebenen Unterlassungserklärung ist dann keine Anerkennung der Rechtswidrigkeit der konkreten Verletzungshandlung zu sehen (Köhler / Bornkamm, a.a.O. § 12 Rdn. 1.111; Ahrens/Scharen, Wettbewerbsprozessrecht, 6. Auflage, Kap. 11 Rdn. 39). In einem solchen Fall wird dann auch nicht anerkannt, die Abmahnkosten des Abmahnenden zu erstatten. Ein solcher Fall liegt hier aber vor. Der Beklagte hat von Anfang an seine Verantwortlichkeit für die Werbemaßnahme in Abrede gestellt. Er hatte kein Interesse an der Wiederholung der gerügten Verletzungshandlung, weil er sie nach seinem Vortrag ohnehin weder begangen hatte noch beabsichtigte. Er hat „dennoch und rein vorsorglich“ (Bl.17) gegenüber der Klägerin die vorgeschlagene weite Unterlassungserklärung abgegeben. Darin konnte aus vernünftiger objektiver Sicht kein Anerkenntnis eines entsprechenden Unterlassungsanspruchs gesehen werden. Dieser Würdigung entspricht es auch, dass der Beklagte mit der Abgabe der späteren, diesmal sachgerechten Unterlassungserklärung sofort zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Abmahnkosten nicht erstatten werde (Bl.21).

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d) Entscheidend ist, dass der gesetzliche Unterlassungsanspruch, auf den die Klägerin ihre Abmahnung gestützt hat, tatsächlich nicht gegeben war. Zwischen den Parteien besteht hier zwar ein Wettbewerbsverhältnis und es wäre auch unter dem Gesichtspunkt der Behinderung von Mitbewerbern im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG unlauter, wenn der Beklagte den streitgegenständlichen Werbeflyer mit Hinweis auf seine Angebote dort verteilt hätte, wo mit der Klägerin ein Mitbewerber das ausschließliche Recht besitzt, seine Waren und Dienstleistungen zu bewerben und zu vertreiben. Das wäre bei der Auslegung von solchen Flyern des Beklagten im Bereich des Automarktes auf dem Gelände des Autokinos T-Straße in F der Fall, weil dort die Exklusivrechte im Hinblick auf den Vertrieb von Zulassungen bei der Klägerin und der Betreiberin liegen. Darum streiten die Parteien auch gar nicht.

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e) Der Beklagte ist weder durch eigenes Handeln oder Unterlassen als Täter einzustufen, der den objektiven Tatbestand eines solchen Wettbewerbsverstoßes adäquat kausal verwirklicht hat, noch ist er über eine Zurechnung des Handelns Dritter im Rahmen des § 8 Abs. 2 UWG für eine solche Zuwiderhandlung verantwortlich zu machen. Hier besteht die Zuwiderhandlung darin, dass eine Vielzahl seiner Werbeflyer auf dem Gebiet des Automarkts auslagen und die Klägerin behinderten. Das Landgericht hat insoweit auf die im Wettbewerbsrecht nicht (mehr) so ganz passende Figur der Störerhaftung abgestellt, die neben Täterschaft und Teilnahme keine große Bedeutung mehr hat (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 8 Rdn. 2.3 b). Dabei mag das Landgericht zwar das falsche Etikett verwandt haben. In der Sache sind die Abwägungen aber im Kern zutreffend.

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aa) Die Behauptung der Klägerin, dass der Beklagte selbst Täter im Hinblick auf eine eine solche Verletzungshandlung sei, hat dieser substantiiert bestritten. Er hat in diesem Zusammenhang auf eine Tätigkeit Dritter und auf das Verschwinden von vielen Werbeflyern aus dem Bereich einer Tankstelle in der Nähe seines Betriebssitzes hingewiesen. Die Klägerin hat für eine eigene Täterschaft des Beklagten keinen Beweis angetreten. Ein Anscheinsbeweis kommt ihr nicht zu Hilfe, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Das Auslegen von Werbeflyern in fremdem Territorium ist nicht ein so typischer Geschehensablauf, dass aus dem regelmäßigen Verlauf der Dinge zwingende Schlüsse auf den Handelnden gezogen werden könnten. Es reicht auch nicht aus, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür sprechen könnte, dass es zu dem Auslegen der Flyer mit Wissen und Zutun des Beklagten gekommen ist, der davon am meisten hätte profitieren können. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführten Indiztatsachen lassen jedenfalls keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass der Beklagte insoweit gehandelt oder von der Verteilung der Flyer jedenfalls gewusst haben muss. Auch die vom Beklagten aufgezeigte Möglichkeit, dass ein Dritter ohne Wissen und Wollen des Beklagten tätig geworden ist, ist insbesondere in diesem Umfeld nicht so unwahrscheinlich, dass sie nach der Lebenserfahrung zu vernachlässigen wäre.

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bb) Auch die Zurechnungsnorm des § 8 Abs. 2 UWG hilft der Klägerin hier nicht weiter. Die höchstrichterliche Rechtsprechung nimmt zwar einen weiten Anwendungsbereich dieser Vorschrift an (vgl. zuletzt BGH GRUR 2012, 82 –Auftragsbestätigung). Er wird aber erst dann eröffnet, wenn feststeht, dass Mitarbeiter oder Beauftragte des Geschäftsherrn auf dessen Geschäftsfeld tätig geworden sind. Dann mag es für die Zurechnung des Handelns, das gegen wettbewerbsrechtliche Grundlagen verstößt, auf die Kenntnis des Geschäftsherrn nicht mehr ankommen. Zwar wäre die Verteilung von Werbung an sich ein solchermaßen typisches eigenes Geschäftsfeld des Unternehmens des Beklagten. Es ist hier aber gerade nicht festzustellen, dass es Mitarbeiter oder Beauftragte des Beklagten waren, die die Werbeflyer auf die beanstandete Weise verteilt haben.

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cc) Für das (provokative) Handeln Dritter außerhalb seines Betriebsbereichs ohne sein Wissen muss der Beklagte dagegen nicht einstehen. Es liegen nämlich weder die Voraussetzungen einer sich aus § 3 UWG ergebenden Haftung auf Grund einer Verkehrspflichtverletzung wegen der Verletzung der fachlichen Sorgfalt noch einer Haftung wegen unzureichender Kontrolle eigener geschäftlicher Einrichtungen vor.

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(1) Der Beklagte hat die Flyer zum Zwecke der Werbung für sein Unternehmen produziert. Diese Flyer waren dazu gedacht, verteilt und vervielfältigt zu werden. Sie sollten „fliegen“, wie schon ihr Name sagte. Damit konnten und sollten sie – möglicherweise auch in größerer Anzahl zum Zwecke der Weiterverbreitung – in die Hände Dritter gelangen. Mit der Produktion und Vervielfältigung der Flyer wurde aber keine ernsthafte Gefahr geschaffen, dass solche Dritte dann durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Mitbewerbern des Beklagten verletzen könnten. Das wäre nur ganz ausnahmsweise möglich gewesen. Selbst wenn sich nach der gerügten objektiven Verletzungshandlung die Erklärung angeboten haben sollte, dass Dritte wegen der angespannten Wettbewerbssituation das Werbematerial hätten benutzt haben können, um Spannungen zwischen den Parteien aufzubauen, war damit nicht von vorneherein zu rechnen. Die Sache liegt insofern anders als bei dem Angebot von jugendgefährdenden Schriften im Internet, bei dem ein möglicher Verstoß in der Natur der Sache liegt. Als eine Gefahrenlage hat sich die Produktion und die Art der Verteilung der Flyer auch aus Sicht des Beklagten erst dann erwiesen, als es zu der objektiven Verletzungshandlung gekommen war. Es würde auch die erforderliche fachliche Sorgfalt überspannen, wenn vom Beklagten als Werbendem verlangt würde, mit solchen Missbräuchen von vorherein zu rechnen und diesen vorab entgegen zu wirken.

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(2) Dem Beklagten kann deshalb auch nicht vorgeworfen werden, dass er keine Maßnahmen getroffen hat, um einen solchen theoretisch denkbaren Missbrauch seiner Flyer zu verhindern. Damit, dass Dritte, um ihn zu schädigen oder um einen Spaß zu machen, die Flyer ausgerechnet auf dem Automarkt mit seinem geschützten Bereich auslegen würden, brauchte der Beklagte zunächst nicht zu rechnen. Er brauchte deshalb auch die Verteilung der Flyer, die je gerade weit verbreitet werden sollten, nicht besonders zu kontrollieren. Daran änderte es auch nichts, dass die Flyer offenkundig in großer Zahl zur Mitnahme zur Verfügung gestellt wurden, und zwar auch in einer externen Tankstelle. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchem Grunde es dem Tankwart, der Beauftragter des Beklagten sein könnte, zum Vorwurf gemacht werden könnte, dass es bei ihm zu der Mitnahme so vieler Flyer auf einmal kam. Der Beklagte brauchte auch solche Verteilstellen zunächst nicht besonders anzuweisen, einer möglichen Verteilung in für die Konkurrenz geschützten Bereichen von vorneherein entgegen zu wirken und insbesondere auch zu verhindern, dass solche Flyer stapelweise mitgenommen wurden. Das könnte erst anders aussehen, nachdem es zu einem Vorfall wie dem vorliegenden gekommen war. Dann müsste der Beklagte wohl für die Zukunft entsprechende Vorsorge treffen, dass sich ein solcher Vorfall nicht wiederholen könnte. Im vorliegenden Fall ist der Beklagte für die Zukunft aber auch schon deshalb gehalten, alles zu tun, um einen ähnlichen Vorfall zu verhindern, weil er sich zur Unterlassung eines solches Werbeverhaltens verpflichtet hat. Damit besteht nunmehr eine Erfolgsabwendungspflicht und der Beklagte muss nunmehr alles Erforderliche und Zumutbare tun, um eine Zuwiderhandlung solcher Art zu verhindern. Gerade das zeigt, dass die Argumentation der Klägerin, sie sei bei einer Verneinung der Haftung des Beklagten dann solchen Zuwiderhandlungen schutzlos ausgesetzt, im vorliegenden Fall gerade nicht zutrifft. Das ändert aber alles nichts daran, dass der Beklagte nicht verpflichtet war, einem ersten Vorfall dieser Art schon von sich aus entgegenzuwirken. Eine solche Sicherungspflicht ist in Zusammenhang mit der Erstellung und Verbreitung der Werbeflyer nicht erkennbar.

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4) Die Klägerin hat schließlich auch keinen Anspruch darauf, von den Anwaltskosten freigestellt zu werden, die dadurch entstanden sind, dass sich die Klägerin gegen die aus ihrer Sicht vollkommen ungerechtfertigte Inanspruchnahme des Beklagten auf Zahlung von dessen Anwaltskosten als Folge einer angeblich unberechtigten Abmahnung verteidigt hat. Die mit der Abwehr von solchen Ansprüchen verbundenen Kosten sind im Allgemeinen ebenso wie die Kosten der Gegenabmahnung nicht erstattungsfähig. Insoweit gibt es ein verfahrensrechtliches Privileg, das solchen Erstattungsansprüchen entgegen steht. Der Klägerin wäre es unbenommen geblieben, sich gegen einen solchen Anspruch mit einer negativen Feststellungsklage zu wehren. Da zwischen den Parteien keine Sonderverbindung besteht, scheiden Schadensersatzansprüche aus. Auch aus dem Gesichtspunkt der GOA kommt eine Verpflichtung zur Kostenerstattung nicht in Betracht, da eine Abwehr der Ansprüche nicht im Interesse des Anspruchsstellers liegt. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheidet auch aus. Im Gegensatz zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung liegt insoweit kein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin vor. Dafür, dass hier in Zusammenhang mit der Inanspruchnahme ausnahmsweise die Voraussetzungen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB vorliegen könnten, ist nichts ersichtlich.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.