Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-15, Aktenzeichen 6 K 4220/09
ECLI:DE:VGGE:2011:0315.6K4220.09.00

Tenor

Die Ordnungs- und die Duldungsverfügung der Beklagten vom 8. September 2009 (Az. 550-09-08) werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des insgesamt zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Tatbestand:

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Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks G.---weg 38 in °°°°°°°°°° H. (Gemarkung H. , Flur 77, Flurstück 1176), welches mit einem Einfamilienhaus bebaut ist. Im Westen und Südwesten schließen sich die Flurstücke 129 und 1030 an, die zurzeit bebaut werden. Das Flurstück 1176 liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans 75/2 "C. -West" vom 10. Juli 1981, der ein reines Wohngebiet festsetzt. Die von dem Bebauungsplan erfasste Fläche entspricht im Wesentlichen dem Gelände der früher an diesem Standort betriebenen Zeche H1. N. I/II. Auf dem Gelände wurden weiterhin Koksöfen und eine Ammoniakfabrik betrieben. Der Bebauungsplan enthält keine Höhenangaben für die Baugrundstücke.

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Der Bebauungsplan enthält unter § 2 Punkt 5.2 "Einfriedungen" u.a folgende textliche Festsetzung:

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"Als Einfriedung der Hausgärten ist bis max. 5,00 m ab Gebäudehinterkante eine ca. 2,00 m hohe Wand in Sichtmauerwerk Farbton: rot wie die aufgehende Gebäudefassade zulässig. Im weiteren sind kunststoffbeschichtete Maschendrahtzäune von 1,00 m Höhe zulässig, die innerhalb einer Strauchbepflanzung so zu setzen sind, daß sie nach voller Entfaltung der Pflanzung von dieser verdeckt werden."

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Zum Zweck der Analyse bestehender Kontaminationen und zur Vorbereitung von Sanierungs- und Aufbereitungsmaßnahmen zwecks späterer Errichtung von Wohngebäuden in diesem Bereich erstellte das Ingenieurbüro L. , F. , im Auftrag der Grundstücksgesellschaft I. Straße GmbH, I1. , im Jahr 2001 einen Sanierungsplan. Dabei wird im Hinblick auf altlastentechnische Sicherungsmaßnahmen für Freiflächen und Gebäudeflächen (Punkt 8.2 des Sanierungsplans) ausgeführt, dass es zur Aufbereitung des Geländes als Wohnbaugebiet erforderlich sei, die Freiflächen mit 1,0 m unbelasteten Bodenmaterialien anzudecken.

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Der dem Sanierungsplan als Anlage 1.1 beigefügte Lageplan der geplanten Bebauung sowie des geplanten Geländes und der geplanten Straßen weist im Bereich des heutigen Grundstücks der Kläger eine Grünfläche aus und gibt geplante Höhen zwischen 54,14 und 55,00 m über Normalnull an, während für die Flurstücke 549 (jetzt im Wesentlichen Flurstück 1030) und 129 im fraglichen Teil vorhandene Höhen zwischen 53,20 und 53,66 m über Normalnull angegeben werden.

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Um eine einheitliche, auf dem Sanierungsplan beruhende Ausführung von Restarbeiten in der Bauphase einzelner Gebäude im Nachgang der allgemeinen Sanierungsarbeiten zu gewährleisten, wurde durch das Ingenieurbüro L. im Dezember 2003 eine "Arbeitsanweisung für Restarbeiten" verfasst. Diese sieht vor, dass nach Errichtung des jeweiligen Gebäudes zunächst der Arbeitsraum rund um das Gebäude zu verfüllen sei. Danach sei eine untere Lehmsicherungsschicht von 0,5 m aufzubringen. Der darüber lagernde obere Teil der Neutralisierungsschicht setze sich aus einer 0,2 bis 0,3 m mächtigen Lage Lehm (obere Lehmsicherungsschicht) und einer 0,3 m starken Mutterbodenandeckung zusammen. Da diese Schicht erst nach Abschluss der Hochbauarbeiten aufzubringen sei, fehle diese auf allen Flächen, die noch nicht bebaut seien. Die Höhen für den Endausbau seien dabei aus dem Lageplan Endausbau der Anlage I.2.4 aus der Ausführungsplanung des Ingenieurbüros L. zu entnehmen, wobei bezüglich der verfahrensgegenständlichen Fläche auf Anlage 2 zur Arbeitsanweisung für Restarbeiten (2. Bauabschnitt) verwiesen wird. Der dieser als Anlage 2 beigefügte Plan "Wohnbaufläche 2. BA Lageplan OK Endausbau" sieht für die verfahrensgegenständliche Fläche, die hier als private Grünfläche bezeichnet wird, die vorgenannten Höhen über Normalnull vor.

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Am 25. April 2007 beantragten die Kläger bei der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung. Der beigefügte Lageplan (Bl. 3 der Beiakte Heft 2) enthält die Angaben "Gelände geplant 55.27" und "OKFF 55,35" sowie eine punktuelle Höhenangabe auf dem Flurstück 1176 ("54,31") und die Angaben zu den Vermessungspunkten an der Grenze zu den Flurstücken 1030 und 129 ("53,59", "53,71", "53,74" und "54,66"). Der ebenfalls beigefügte Plan "Grundrisse/Schnitt/Ansichten" (Bl. 17 der Beiakte Heft 2) gibt als Geländehöhe "55,27üNN Gelände" an. Beide Pläne tragen die Stempel "Bauaufsichtlich geprüft 14. September 2007" und "Anlage gehört zur Baugenehmigung Nr. 364-07-01".

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Am 26. Juni 2007 teilte der Kreis S. - Umweltamt - der Beklagten mit, dass das Flurstück im Rahmen der Sanierung lediglich als Grünfläche aufbereitet worden sei. Die erforderliche Sanierung zum Zwecke der Nutzung als Bauland müsse noch erfolgen, sei aber inzwischen zugesagt worden. Mit Schreiben vom 10. September 2007 teilte der Kreis S. - Umweltamt - der Beklagten mit, dass die Baugrube durch die Grundstücksgesellschaft I. Straße gemäß Sanierungsplan vorbereitet worden sei. Man bitte darum, bei Erteilung der Baugenehmigung u.a. die Nebenbestimmung aufzunehmen, dass bei den noch durchzuführenden Erdarbeiten einschließlich der Erstellung der Sicherungsschicht die "Arbeitsanweisung für Restarbeiten" vom 2. Dezember 2003 zwingend zu beachten sei.

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Unter dem Datum des 14. September 2007 erteilte die Beklagte den Klägern die beantragte Baugenehmigung. Diese enthält u.a. folgende Nebenbestimmungen:

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"23.	Bei den im Zuge der Hochbauarbeiten noch durchzuführenden Erdarbeiten [...] zur Erstellung der Sicherungsschicht ist die "Arbeitsanweisung für Restarbeiten" des Ingenieurbüros Dipl.-Ing. L. vom 02.12.2003 zwingend zu beachten. [...]

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25.	Das Bauvorhaben ist im Bereich der ehemaligen Zeche/Kokerei H1. N. 1/2 geplant. Die Baugrube wurde im Jahr 2002/2003 entsprechend der Vorgaben des Sanierungsplanes vom 19.06.2001 saniert. [...] Die Fläche außerhalb der Baugrube, die als Garten bzw. Freifläche genutzt werden sollen, waren in die Sanierungsmaßnahme nicht mit einbezogen. Gemäß Sanierungsplan ist auf allen unversiegelten Flächen außerhalb des Baukörpers der noch fehlende Teil der oberen Sicherungsschicht zur Vermeidung eines Direktkontaktes zum kontaminierten Aufschüttungsmaterials nach Abschluss der Hochbauarbeiten aufzubringen (Lehmsicherungsschicht ca. 0,5 m und Mutterboden ca. 0,5 m). Die Durchführung dieser Sicherungsmaßnahmen ist gutachterlich zu begleiten und zu dokumentieren."

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In der Folge errichteten die Kläger das genehmigte Einfamilienhaus. Grenzständig zu den Flurstücken 129 und teilweise 1030 setzten sie L-förmige Betonsteine, wobei sie diese auf ihrem eigenen Grundstück mit Erde auffüllten. Die Höhe der L-Steine gemessen von den Nachbarflurstücken beträgt an der südwestlichen Seite zwischen 1,24 m und 1,45 m. An der westlichen Seite nimmt der Höhenunterschied zum G.---weg hin deutlich ab. Entlang des G1.---weges setzten die Kläger auf ihrem Grundstück Pflanzsteine. Auf den L-Steinen und den Pflanzsteinen, die entlang des G1.---weges auf dem Grundstück liegen, errichteten sie einen 2 m hohen Zaun aus Stahlteilen und versahen diesen mit einem blickdichten Flechtwerk.

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Bei einem Ortstermin am 30. April 2008 erörterten die Beteiligten zusammen mit einer Vertreterin der damaligen Eigentümerin der benachbarten Flurstücke 129, 130 und 1030 die bauliche Situation an der Grenze zwischen diesen und dem Flurstück der Kläger. Unter dem Datum des 26. Juni sowie des 8. Juli 2009 hörte die Beklagte die Kläger im Hinblick auf den Erlass einer Ordnungsverfügung an, da, so die Begründung, Geländeaufschüttung und Zaun gegen formelles und materielles Baurecht verstießen. Hierauf nahmen die Kläger am 31. Juli 2009 Stellung und wiesen auf den Inhalt der Baugenehmigung hin.

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Unter dem Datum des 8. September 2009, dem Kläger zu 2.) zugestellt am 16. September 2009, erließ die Beklagte gegen diesen eine Ordnungsverfügung und gab ihm auf, die Geländeaufschüttung auf ein Maß von maximal 1,00 m Höhe "ab dem gewachsenen Boden" in einem Abstand von mindestens 3,00 m bis zur Grundstücksgrenze zu den Flurstücken 129 und 1030 zurückzubauen. Gleichzeitig gab sie ihm auf, die L-Steine und den Zaun auf ein Gesamtmaß von maximal 2,00 m Höhe "ab dem gewachsenen Boden" zu den Flurstücken 129 und 1030 zurückzubauen. Weiterhin wurde ihm aufgegeben, den Zaun zur öffentlichen Verkehrsfläche des G1.---weges auf ein Gesamtmaß von 1,00 m "ab dem gewachsenen Boden" zurückzubauen. Hierfür wurde ihm jeweils eine Frist bis zum 30. November 2009 gesetzt. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorgenannten Punkte wurde dem Kläger zu 2.) ein Zwangsgeld von je 1.000,- EUR angedroht. Außerdem wurde eine Verwaltungsgebühr von 100,- EUR festgesetzt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Geländeaufschüttung formell und materiell baurechtswidrig sei. Diese sei nicht Gegenstand der Baugenehmigung vom 14. September 2009 gewesen. In materieller Hinsicht liege ein Verstoß gegen die Vorschriften des § 6 Abs. 1, 2 und 10 Bauordnung NRW (BauO NRW) vor. Die Höhe des Zauns und der L-Steine betrage mehr als 2,00 m ab dem gewachsenen Boden, so dass diese Anlagen nicht baugenehmigungsfrei gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 13 BauO NRW und damit formell illegal seien. In materieller Hinsicht liege ebenfalls ein Verstoß gegen § 6 Abs. 1, 2 und 10 BauO NRW vor. Weiterhin seien nach Punkt 5.2 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 75/2 Vorgarteneinfriedungen unzulässig. Zulässig seien Pflanzbeete bzw. Mauern in Verbindung mit dem Hauseingang in einer maximalen Höhe von 0,50 m, wobei Sichtmauerwerk oder Bahnschwellen zu verwenden seien. Als Einfriedung der Hausgärten komme bis 5,00 m ab Gebäudehinterkante eine ca. 2,00 m hohe Wand mit Sichtmauerwerk in Betracht, im Weiteren seien kunststoffbeschichtete Maschendrahtzäune von 1,00 m Höhe zulässig. Diese Festsetzungen würden durch die errichteten Einfriedungen nicht eingehalten und seien daher auch aus diesem Grund materiell baurechtswidrig. Die Rückbauverfügung sei auch verhältnismäßig. Insbesondere sei sie geeignet, die Kläger mit gesetzestreuen Bauherren gleichzustellen.

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Weiterhin erließ die Beklagte gegen die Klägerin zu 1.) unter dem Datum des 8. September 2009, dieser zugestellt am 16. September 2009, unter dem gleichen Aktenzeichen eine Ordnungsverfügung, mit der ihr aufgegeben wurde, die vorstehend beschriebenen Maßnahmen zu dulden.

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Gegen die Ordnungs- und die Duldungsverfügung haben die Kläger am 28. September 2009 die vorliegende Klage erhoben.

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Sie tragen vor, dass im Rahmen der Baumaßnahme die Vorgaben des Sanierungsplans und der Baugenehmigung eingehalten worden seien, so dass eine Sicherungsschicht auf den bestehenden Boden aufgebracht worden sei. Insoweit könne auch nicht auf den Boden der Nachbargrundstücke als Geländeoberfläche abgestellt werden, da diese im Rahmen einer zukünftigen Bebauung auch aufzufüllen seien. Vielmehr sei als Geländeoberfläche das Niveau auf ihrem Grundstück zugrunde zu legen. Der Zaun an der Straße sei zwar möglicherweise rechtswidrig, jedoch könne er im Rahmen einer Ausnahme nach § 31 Abs. 2 Baugesetzbuch (BauGB) genehmigt werden.

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Die Kläger beantragen,

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die Ordnungsverfügung und die Duldungsverfügung der Beklagten vom 8. September 2009 - Az. 550-09-08 - aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage zu abzuweisen.

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Zur Begründung verweist sie auf die Ausführungen in den Ordnungsverfügungen vom 8. September 2009 und führt ergänzend aus, die Veränderung der Geländeoberfläche sei nicht Gegenstand der Baugenehmigung vom 14. September 2007 gewesen. Soweit die Baugenehmigung in den Auflagen 23 und 25 das Aufbringen von Boden vorschreibe, führe dies nicht dazu, dass derartige Aufschüttungen von sich aus genehmigt seien.

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Die Kammer hat am 3. November 2010 durch den Berichterstatter einen Ortstermin durchgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Terminsprotokoll verwiesen.

25

Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat Erfolg, denn sie ist zulässig und begründet.

28

Das Rubrum des Verfahrens ist von Amts wegen dahingehend geändert worden, dass Klagegegner nicht mehr der Bürgermeister der Stadt H. , sondern die Stadt H. selbst ist. Durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Lande Nordrhein-Westfalen vom 26. Januar 2010 (GVBl. NRW S. 30) hat zum 1. Januar 2011 ein gesetzlicher Beteiligtenwechsel stattgefunden; auch eine Anfechtungsklage ist nunmehr gegen den Rechtsträger und nicht mehr gegen die handelnde Behörde zu richten.

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Die Klage hat Erfolg, denn die angegriffenen Ordnungsverfügungen sind rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

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Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügungen ist § 61 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BauO NRW. Die Ordnungsverfügungen sind formell rechtmäßig, insbesondere sind die Kläger gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW (VwVfG NRW) angehört worden.

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Offen bleiben kann, ob die Ordnungsverfügung dem Gebot der Bestimmtheit genügt, soweit sie in ihrem Tenor den für den Adressaten möglicherweise vor dem Hintergrund der Entwicklungen in der Vergangenheit (Auffüllungsmaßnahmen u.s.w.) nicht ohne Weiteres verständlichen begriff "gewachsener Boden" verwendet.

32

Die Ordnungsverfügungen sind jedenfalls in materieller Hinsicht rechtswidrig. Eine Beseitigungs- oder Rückbauverfügung ist grundsätzlich nur dann rechtmäßig, wenn der zu beseitigende Zustand materiell dem Baurecht widerspricht und nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt ist.

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Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 26. März 2003 - 7 A 4491/99 - NWVBl 2003, 386; Hahn, in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Stand: Dezember 2010, § 61 Rn 32; Wenzel, in: Gädtke u.a., BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 61 Rn 68.

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Soweit dem Kläger zu 2.) aufgegeben worden ist, die Aufschüttung zu beseitigen (Punkt 1 der Ordnungsverfügung), ist diese von der den Klägern unter dem 14. September 2007 erteilten Baugenehmigung umfasst, mit der die Geländehöhe für das Flurstück 1176 insgesamt auf 55,27 m über Normalnull festgesetzt worden ist. Dies ergibt sich aus dem Lageplan sowie dem Plan "Grundrisse/Schnitt/Ansichten", die sich in den mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen Baugenehmigungsunterlagen befinden. Der Lageplan enthält die Angabe "Gelände geplant 55,27", der weitere Plan die Angabe "55,27üNN Gelände". Dem ist unter Zugrundelegung des objektiven Empfängerhorizontes zu entnehmen, dass im Rahmen der Baumaßnahme die zukünftige Geländeoberfläche in einer entsprechenden Höhe neu angelegt werden sollte. Denn zum einen bringt der Zusatz "geplant" im Lageplan zum Ausdruck, dass es sich nicht um eine gegenwärtige - nachrichtlich mitgeteilte - Geländehöhe handeln kann, zum anderen weist die fehlende punktuelle Verortung der Angabe im Lageplan darauf hin, dass das gesamte Vorhaben hinsichtlich der nicht zu bebauenden Fläche diese Höhe haben soll. Schließlich ist auch aus der Zeichnung erkennbar, dass das Gelände nicht etwa in Teilen abschüssig sein soll. Sowohl der Lageplan als auch die Bauzeichnung sind durch den Genehmigungsvermerk als Bauvorlage Teil der Baugenehmigung geworden.

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Vgl. Johlen, in: Gädtke u.a., BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 75 Rn 138.

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Dieses Verständnis ergibt nach den tatsächlichen Gegebenheiten und den daraus folgenden Auflagen 23 und 25 der Baugenehmigung auch einen Sinn. Da dieser Bereich zunächst als Grünfläche vorgesehen und deshalb die Sicherungsschicht noch nicht aufgebracht worden war, musste dies nach Beendigung der Baumaßnahme noch geschehen, so dass sich die ursprünglich im Sanierungsplan vorgesehene Geländeoberfläche in gewissem Umfang erhöhen musste.

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Unklarheiten bei der Bestimmung des Inhalts der Baugenehmigung gehen im Übrigen regelmäßig zu Lasten der Behörde.

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Vgl. Johlen, in Gädtke u.a., BauO nRW, 12. aufl. 2011,
§ 75 rdnr. 25.

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Dass das Grundstück der Kläger die festgesetzte Geländehöhe von 55,27 m über Normalnull nicht einhält, hat die Beklagte nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich.

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Inwieweit die Baugenehmigung durch die Festsetzung dieser Geländehöhe wegen eines Verstoßes gegen den wohl gem. § 13 Abs. 6 BbodSchG für verbindlich erklärten Sanierungsplan oder gegen § 9 Abs. 3 BauO NRW rechtswidrig ist, mag dahinstehen, denn sie ist jedenfalls nicht nichtig i.S.d. § 44 Abs. 1 VwVfG NRW und damit wirksam.

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Die Aufschüttung entspricht damit auch den Vorschriften des materiellen Baurechts. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW sind vor den Außenwänden von oberirdischen Gebäuden Abstandflächen freizuhalten, die nach Abs. 2 Satz 1 grundsätzlich auf dem Grundstück selbst liegen müssen. Gemäß § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW sind diese Vorschriften auf Anlagen, die nicht Gebäude sind, aber höher als 1 m über die Geländeoberfläche hinausragen und dazu geeignet sind, von Menschen betreten zu werden, entsprechend anzuwenden. Zwar ist die verfahrensgegenständliche Aufschüttung dazu geeignet, von Menschen betreten zu werden, sie ist aber nicht höher als 1 m über der Geländeoberfläche. Nach § 2 Abs. 4 BauO NRW ist die Geländeoberfläche die Fläche, die sich aus der Baugenehmigung oder den Festsetzungen des Bebauungsplans ergibt, im Übrigen die natürliche Geländeoberfläche. Vorliegend enthält der Bebauungsplan 75/2 keine Festsetzungen hinsichtlich der Geländeoberfläche, wohl aber - wie vorstehend ausgeführt - die Baugenehmigung mit der Festsetzung der Geländehöhe auf 55,27 m über Normalnull. Die Aufschüttung ist somit unter der Geländeoberfläche.

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Soweit dem Kläger zu 2. aufgegeben worden ist, die L-Steine und den Zaun auf ein Gesamtmaß von 2,0 m ab dem gewachsenen Boden der Flurstücke 129 und 1030 (Punkt 2 der Ordnungsverfügung) und den Zaun zum G.---weg (Punkt 3 der Ordnungsverfügung) zurückzubauen, ist die Ordnungsverfügung ebenfalls rechtswidrig.

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Die L-Steine und der Zaun verstoßen nicht gegen § 6 Abs. 1, 2 i.V.m. Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW, denn sie ragen nicht mehr als 2 m über die Geländeoberfläche i.S.d. § 2 Abs. 4 BauO NRW, die mit der Baugenehmigung festgesetzt worden ist. Soweit die L-Steine betroffen sind, liegen sie sogar unter der festgesetzten Geländehöhe von 55,27 m über Normalnull.

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Ob die L-Steine und der Zaun gegen die Festsetzung 5.2 des Bebauungsplans verstoßen oder ob diese textliche Festsetzung nicht wegen mangelnder Bestimmtheit (z.B. wegen der Höhenbegrenzung auf "ca. 2,00 m") oder Funktionslosigkeit unwirksam ist, muss die Kammer nicht entscheiden. Denn selbst wenn ein Verstoß gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans vorläge, wäre die Ordnungsverfügung jedenfalls mangels Geeignetheit der Maßnahme unverhältnismäßig. Eine Maßnahme ist nur dann als geeignet anzusehen, wenn sie die Wahrscheinlichkeit der Zweckerreichung zumindest erhöht.

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Vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 3. März 2004 - 1 BvR 2378/98 und 1 BvR 1084/99 -, BVerfGE 109, 279, 336.

46

Ziel einer bauaufsichtsrechtlichen Verfügung ist es, baurechtswidrige Zustände zu beseitigen. Deshalb sind Maßnahmen, die einen vorgefundenen rechtswidrigen Zustand nur verändern oder reduzieren, grundsätzlich ungeeignet.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005
- 10 A 4694/03 -, BRS 69 Nr. 189.

48

Dies wäre hier der Fall. Würde der Kläger die Ordnungsverfügung hinsichtlich der Reduzierung der Stein- bzw. Zaunhöhen befolgen und den Zaun entsprechend kürzen lassen, würde dies im Hinblick auf die textliche Festsetzung 5.2 des Bebauungsplans (deren Wirksamkeit unterstellt) nicht zur Herstellung eines rechtmäßigen Zustandes führen, denn der Bebauungsplan lässt insoweit innerhalb von 5 m ab der Gebäudehinterkante nur eine Mauer mit rotem Sichtmauerwerk, ansonsten kunststoffummantelten Maschendrahtzaun von 1 m Höhe zu. Die aus Beton bestehenden L-Steine und der aus Stahlteilen hergestellte Zaun würden auch nach Befolgung der Ordnungsverfügung mit dieser Festsetzung nicht in Einklang stehen, so dass folglich kein rechtmäßiger Zustand hergestellt würde.

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Insoweit kann offen bleiben, ob zumindest die L-Steine von von der Baugenehmigung vom 14. September 2008 umfasst werden bzw. keiner Baugenehmigung bedürfen oder ob diesbezüglich ein formell baurechtswidriger Zustand besteht. Denn eine formelle Baurechtswidrigkeit allein genügt für die Beseitigungsverfügung nicht, da - wie vorstehend schon ausgeführt worden ist - hierfür grundsätzlich auch die materielle Illegalität erforderlich ist. Ein Ausnahmefall, in dem schon die formelle Illegalität einer baulichen Anlage für eine Beseitigungsverfügung ausreichend sein kann, da die Beseitigung ohne Eingriff in die Substanz und somit eine Wiederherstellung des vor der Beseitigung bestehenden Zustandes unschwer möglich ist und auch keine erheblichen Kosten für Demontage und Lagerung entstehen, liegt nicht vor.

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Vgl. zu dieser Ausnahme OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2005 - 10 B 1394/05 -, BRS 69 Nr. 188.

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Denn sowohl hinsichtlich der L-Steine wie auch des Stahlzauns wäre zur Befolgung der Ordnungsverfügung ein erheblicher Aufwand für die Demontage und gegebenenfalls ein Eingriff in die Sachsubstanz von Nöten.

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Da die gegen den Kläger zu 2.) ausgesprochene Ordnungsverfügung rechtswidrig ist, kann auch die gegen die Klägerin zu 1.) ergangene Duldungsverfügung aus den gleichen Gründen keinen Bestand haben.

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Weil sich die Ordnungsverfügung gegen den Kläger zu 2.) in ihren Punkten 1-3 und die Duldungsverfügung gegen die Klägerin in ihrem Punkt 1 als rechtswidrig erweisen, sind gleichzeitig auch die jeweils ergangenen Androhungen eines Zwangsgeldes und die gegen den Kläger zu 2.) ergangene Gebührenfestsetzung aufzuheben.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

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