Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-10-28, Aktenzeichen 19 U 88/96
ECLI:DE:OLGK:1996:1028.19U88.96.00

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung
der Beklagten hat lediglich zu einem geringen Teil, nämlich im
Hinblick auf von der Klägerin abgerechnete, aber nicht
durchgeführte Wartungsarbeiten Erfolg. Im übrigen ist die Berufung
unbegründet.

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I.

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1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte für die Lieferung von
fünf Nutzungsrechten an der von ihr entwickelten Software
,MIKRO-SPED" zu einem Preis von je 8.420,00 DM zuzügl. MwSt ein
Zahlungsanspruch in Höhe von 48.415,00 DM zu. Wie das Landgericht
zutreffend ausgeführt hat, folgt dieser Anspruch aus § 433 Abs. 2
BGB, da zumindest auf die Lieferung der Softwareprodukte
Kaufvertragsrecht Anwendung findet. Unstreitig handelt es sich bei
dem System ,MIKROSPED" um eine Standardsoftware, bestehend aus
einem Grundsystem und verschiedenen Modulen, die der Besteller je
nach den spezifischen Bedürfnissen seines Betriebes zusätzlich
auswählen und installieren lassen kann. Die Zusammenstellung von
Softwareelementen hat jedoch nicht zur Folge, daß von der
Gestaltung einer neuen, individuellen Software gesprochen werden
kann. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich vorliegend
nicht um einen Sachverhalt, der dem vom Senat durch Urteil vom 26.
Juni 1992 (OLGR 1992, 237 ff.) entschiedenen Fall vergleichbar
wäre. Dort sollte eine Standardsoftware in zahlreichen Punkten auf
die Bedürfnisse des Anwenders angepaßt werden (28 Funktionen, die
teilweise im Programm völlig fehlten). Die Rechtsauffassung der
Beklagten wird auch nicht durch die von ihr zitierte Entscheidung
des Oberlandesgerichts Hamm vom 22. August 1991 (abgedruckt bei
Marly, Rechtsprechung zum Computerrecht, Band III, 1991-1994, Nr.
3) gestützt. Bestandteil der zu liefernden Hard- und Software in
dem dort entschiedenen Fall war jedenfalls auch die Bestellung
eines Spezialprogrammes (sog. Massengüterprogramm) durch den
Kunden. Auch die von der Beklagten zitierte Entscheidung des
Oberlandesgerichts Düsseldorf (NJW 1989, Seite 26, 27) betraf einen
mit dem vorliegenden nicht vergleichbaren Sachverhalt. Dort ging es
um die Lieferung von Hard- und Software sowie deren aufwendige
Installation (u. a. die Verkabelung in einem großflächigen
Gebäude). Zwar weisen die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien
auch im vorliegenden Fall werkvertragliche Elemente auf (Bsp.:
Verpflichtung der Klägerin zur Installation der Software). Dies
rechtfertigt es jedoch nicht, die vertraglichen Beziehungen
insgesamt dem Werkvertragsrecht zu unterstellen, denn deren
Schwerpunkt lag allein in dem Erwerb der Nutzungsrechte an der
Software. Dies drückt sich auch im Verhältnis der für die einzelnen
Vertragsgegenstände geschuldeten Vergütung aus. Auf die Software
entfallen über 48.000,00 DM, auf die ,Nebenleistungen" dagegen nur
gut 10.000,00 DM. Die Wartung sollte schließlich gemäß Ziffer 93
des Angebotes der Klägerin in einem separat abzuschließenden
SoftwareService-Vertrag geregelt werden. Soweit Installation und
Einweisung betroffen sind, erscheint es allerdings vertretbar und
sachgerecht, insoweit von einem echten gemischten Vertrag
auszugehen und diese Leistungspflichten der Klägerin nach
Werkvertragsrecht zu beurteilen (vgl. Jaeger in Festschrift ,175
Jahre Oberlandesgericht Köln", Seite 103, 104 m.w.N.).

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Die Vergütungsanspruch für die Nutzungsrechte ist auch fällig
geworden, da unstreitig sämtliche Programme am 19. Januar 1995
ausgeliefert worden sind und zu diesem Zeitpunkt auch ausgeliefert
werden durften. Die Beklagte kann hiergegen nicht mit Erfolg
einwenden, bezüglich der drei in der Folgezeit unstreitig nicht
installierten Programme sei der Kaufpreis von ihr nicht zu zahlen,
da sie die Lieferung zuvor nicht abgerufen habe. Sie verweist
insoweit auf den handschriftlichen Zusatz auf dem Bestellschein vom
14.November 1994 (Bl 99 d.A.) ,Zahlung bei Lieferung je
Nutzungsrecht". Selbst wenn dieser Bemerkung die verbindliche
Abrede eines Kaufes auf Abruf zu entnehmen wäre, wäre die Beklagte
gehalten gewesen, das ihr dadurch eingeräumte Bestimmungsrecht
bezüglich der Leistungszeit gegenüber der Klägerin auszuüben. Auch
bei der Rechtsfigur des Kaufs auf Abruf bleibt es nämlich bei der
aus § 433 Abs. 2 BGB folgenden Pflicht des Käufers, die Kaufsache
anzunehmen (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 54. Aufl., § 293 Rn. 6
m.w.N.), sofern sachliche Gründe nicht entgegenstehen. Die Beklagte
war aufgrund der reinen Fälligkeitsvereinbarung daher keinesfalls
berechtigt, die Lieferung der weiteren Nutzungsrechte, wie sie es
offenbar mit Schreiben vom 15. März 1995 (Bl. 36 d. AH)
beabsichtigt hat, nach Belieben zurückzustellen bzw. ganz zu
stornieren.

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Die Beklagte ist ferner auch nicht zur Wandelung des
Kaufvertrages berechtigt. Sie beruft sich wegen der Mängel der
Software im wesentlichen auf ihren in erster Instanz gemäß § 296 a
ZPO nicht mehr berücksichtigten Sachvortrag, den sie in der
Berufungsbegründung geringfügig ,angereichert" hat. Trotz der
Ergänzungen genügen ihre Ausführungen nicht den Anforderungen an
einen hinreichend substantiierten Sachvortrag. Die Beklagte
beschränkt sich im Kern auf die Mitteilung, das im Grundsystem
enthaltene Programm ,Offertenverwaltung/Konditionierung" habe von
Anfang an nicht funktioniert. Dazu trägt sie lediglich erläuternd
vor, anders als vorgesehen und vereinbart seien individuelle
Kundenvereinbarungen durch die Software der Klägerin bei der
Fakturierung nicht berücksichtigt worden. Außerdem seien bei der
Firma Schwarzer Logistik GmbH in Wunstorf ganze Aufträge
,verschluckt" worden. Anhand dieser sehr allgemeinen Darstellung
kann sich der Senat keine konkrete Vorstellung von den
beanstandeten Ausfällen der Software machen; sie ermöglicht der
Klägerin auch keine substantiierte Verteidigung. Die Beklagte teilt
nämlich nicht mit, welche Sonderkonditionen sie bezüglich welcher
Kunden eingeben hat und in welcher Weise die von der Software
produzierten Ergebnisse von der vertraglich geschuldeten
Solleistung abgewichen sind. Sie gibt insbesondere auch nicht an,
welche konkreten Eingabebefehle die Mitarbeiter der Firmen in
Wunstorf und Schermeke vorgenommen haben und wie die Anlage -
ggfls. mit welcher Fehlermeldung - hierauf reagiert hat. Die Angabe
der konkreten Arbeitsschritte ist aber zum einen unerläßlich, um
eine fehlerhafte Anzeige oder Verarbeitung in der Software
nachvollziehen, zum anderen, um Bedienungsfehler ausschließen zu
können. Solche liegen angesichts des Umstandes, daß es sich nach
der unwidersprochenen Behauptung der Klägerin bei der verkauften
Programmen um eine gut eingeführte und vielfach bewährte
Standardsoftware handelte, nicht eben fern.

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Letztlich kann die Frage des Vorliegens von Mängeln und deren
hinreichende Darlegung aber aus einem anderen Grund dahinstehen.
Beide Parteien sind Vollkaufleute und es hätte der Beklagten gemäß
§ 377 HGB oblegen, die gelieferte Ware unverzüglich zu untersuchen
und etwaige Beanstandungen der Verkäuferin anzuzeigen. Dies ist
nicht geschehen. Die zwei Softwaresysteme, die nicht funktioniert
haben sollen, sind in den Betrieben in Wunstorf und Schermeke am
27. Januar 1995 installiert worden, wobei sie nach der Behauptung
der Beklagten von Anfang an nicht ordnungsgemäß gelaufen sein
sollen. Gleichwohl sind sie aber bis Anfang März 1995 betrieben
worden, ohne daß - von pauschalen und nicht näher dargelegten
Unzufriedenheitsäußerungen abgesehen - konkrete Beanstandungen
aktenkundig gemacht worden wären. Die schriftlichen Äußerungen vom
3. und 15. März 1995 (Bl. 35, 36 d. AH) erfüllen die an eine
ordnungsgemäße Mängelrüge im Sinne von § 377 HGB zu stellenden
Anforderungen indes nicht. Aus dem Schreiben vom 3. März 1995 ist
zu entnehmen, daß Anfangsschwierigkeiten bei der Installation der
Disketten jedenfalls bis zum 22. Februar 1995 von der Klägerin
behoben worden waren. Auch im Schreiben vom 15. März ist im ersten
Absatz von ,teilweise behobenen Problemen" die Rede. Welche Fehler
der Software anschließend ,teilweise noch existent" gewesen sein
sollen, ergibt sich aus den Ausführungen dagegen nicht. Stattdessen
heißt es im vorletzten Absatz ausdrücklich: ,Lassen Sie uns daher
eine dem bisherigen genutzten Lieferumfang (2 Häuser) entsprechende
Faktura zukommen, die selbstverständlich die vereinbarten zwei Tage
Einarbeitungszeit je Haus zu beinhalten hat im vereinbarten
Festpreis. Wir werden diese umgehend regulieren." Eine solche
Formulierung konnte aufgrund ihres objektiven Erklärungsinhalts von
der Klägerin hinsichtlich der Mängel nur so verstanden werden, daß
nach anfänglichen Schwierigkeiten die Anlage nunmehr zur
Zufriedenheit der Beklagten gelaufen ist. Wäre die Software
tatsächlich über einen Zeitraum von annähernd anderthalb Monaten,
so wie die Beklagte behauptet, völlig untauglich gewesen, so hätte
sie keine Veranlassung für die Ankündigung gehabt, den Kaufpreis
,umgehend zu regulieren".

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Die Klägerin kann daher die vollständige Vergütung für sechs
Nutzungsrechte ( = 48.415,00 DM ) zuzügl. der mit Rechnung vom 31.
Januar 1995 berechneten Versandspesen von 55,00 DM ( = 48.470,00
DM) verlangen. Hinsichtlich der Spesen kann sie ohne nähere
Darlegung dagegen nicht die anteilige MwSt. berechnen, was zu einem
Abzug von 8,25 DM von der Klageforderung führt.

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Die Beklagte hat in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom
16. Oktober 1996 versucht, die von ihr gerügten Mängel der Software
näher darzulegen. Diese Ausführungen geben mit Rücksicht auf die
fehlenden Rügen gemäß § 377 HGB aber keine Veranlassung, die
mündliche Verhandlung unter den Voraussetzungen des § 156 ZPO
wiederzueröffnen.

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2. Die Klägerin kann auch die vereinbarten Vergütungen für die
Installationen der Software und die Einweisungen am 27. Januar/3.
Februar 1995 in Höhe von je 2.044,--DM zuzüglich Mehrwertsteuer
gemäß § 631 Abs. 1 BGB verlangen. Daß die Software auf ihre Weisung
hin jeweils am 27. Januar 1995 von Mitarbeitern der Klägerin in den
Betrieben in Wunstorf und Schermeke installiert worden ist, stellt
die Beklagte selbst nicht in Abrede; dies ergibt sich zwangsläufig
auch aus dem Umstand, daß die Programme in der Folgezeit zum
praktischen Einsatz gelangt sind. Die Beklagte bestreitet auch
nicht, daß in dem Betrieb in Schermeke am 3. Februar 1995
zusätzlich eine Einweisung in die Anwendungsmöglichkeiten der
Software erfolgt ist. Bezüglich der streitigen Unterweisung durch
die Klägerin bei der Firma Schwarzer Logistik GmbH in Wunstorf hat
das Landgericht dagegen zu Recht ein deklaratorisches
Schuldanerkenntnis mit Wirkung gegenüber der Beklagten angenommen.
Damit ist die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistungen
unstreitig gestellt worden. Die Beklagte hat nicht in Abrede
gestellt, daß ein Vertreter der Klägerin zwei Tage vor Ort anwesend
war. Bei dieser Gelegenheit hat ein Mitarbeiter der Firma Schwarzer
Logistik GmbH - der Zeuge Höhner - als Vertreter der der Beklagten
nachgeordneten Abnehmerin die ,Richtigkeit der obigen Abrechnung" -
gemeint war die schriftlich vereinbarte Pauschale von 2.044,00 DM
für die Programminstallation und Einweisung - ausdrücklich
schriftlich anerkannt (Bl 11 AH). Hierzu hätte er keine
Veranlassung gehabt, wenn die Leistungen zuvor nicht ordnungsgemäß
und vollständig erbracht worden wären. Gegen die
Rechtsverbindlichkeit dieser Erklärung vermag die Beklagte keine
stichhaltigen Argumente ins Feld zu führen. Da der Zeuge Höhner
offenbar der für die Firma Schwarzer Logistik GmbH maßgebliche
,Mann vor Ort" war, hätte sie näher darlegen müssen, warum er zur
Abgabe von Erklärungen für und gegen diese nicht ermächtigt gewesen
sein sollte. Schließlich war ihm das Schriftstück zur Abzeichnung
vorgelegt worden. Einem Irrtum über den Inhalt der damit
abgegebenen Erklärung konnte er angesichts des klaren Wortlautes
ebenfalls nicht unterliegen.

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3. Erfolg hat die Berufung der Beklagten nur insoweit, als die
Klägerin einen Anspruch auf Vergütung der Wartungsarbeiten für
sämtliche fünf Nutzungsrechte geltend macht. Die Klägerin kann
gemäß § 631 Abs. 1 BGB berechtigterweise nur die Bezahlung solcher
Arbeiten begehren, die auch tatsächlich durchgeführt worden sind.
Dies war nur in den Betrieben in Wunstorf und in Schermeke der
Fall, woraus sich ein Anspruch von 2.300,-- DM errechnet ( 10 x
200,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer). Die übrigen Programme sind
unstreitig gar nicht erst abgerufen und installiert worden, so daß
insoweit auch keine Wartungsarbeiten geleistet worden sind. Den
Ausführungen der Klägerin ist schon nicht zu entnehmen, ob
bezüglich der nicht in Benutzung genommenen Einheiten sogenannte
,Software-Service-Verträge" abgeschlossen worden sind. Diese
sollten laut Seite 25 des Angebots der Klägerin (Bl. 29 AH) jeweils
separat vereinbart werden. Damit würde es aber bereits an einer
vertraglichen Grundlage für die Abrechnung der Wartungsarbeiten
fehlen. Hinzu kommt, daß nach dem Inhalt des Angebotes der Klägerin
die Installation der Standardsoftware Voraussetzung für den Beginn
der Wartungsverträge sein sollte (vgl. Ziffer 93, 2. Absatz des
Angebots - Bl. 29 AH). Da dies nicht geschehen ist, wären selbst
bei unterstelltem wirksamem Abschluß von entsprechenden
Software-Service-Verträgen diese mangels Installation der zu
wartenden Einheiten jedenfalls nicht in Vollzug gesetzt worden.

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4. Zusammengefaßt berechnen sich die Vergütungsansprüche der
Klägerin daher wie folgt: - Software-Nutzungsverträge 48.415,--DM -
Versandspesen 55,--DM - Installation/Einweisung 4.701,20DM -
Wartung 2.300,--DM 55.471,20DM

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II.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO.

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