Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-23, Aktenzeichen 5 Sa 18/13
ECLI:DE:LAGRLP:2013:0923.5SA18.13.0A

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 29.11.2012 - 2 Ca 959/12 - aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die mündliche Kündigung vom 02.07.2012, die schriftliche Kündigung vom 28.06.2012, noch durch die außerordentliche Kündigung vom 31.07.2012 noch durch die vorsorgliche ordentliche Kündigung vom 31.07.2012 sein Ende gefunden hat.

Die erstinstanzlichen Kosten hat der Kläger zu 1/5, die Beklagte zu 4/5, die Kosten des Berufungsverfahrens der Kläger zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10 zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten (im Berufungsverfahren zuletzt nur noch) darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund mehrerer Arbeitgeberkündigungen sein Ende gefunden hat, oder aber nicht.

2

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits haben am 08.12.2011 einen schriftlich abgefassten Einstellungsvertrag abgeschlossen, wonach das Arbeitsverhältnis zum 01.01.2012 beginnt. Die ersten sechs Monate gelten als Probezeit mit 14 Tagen Kündigungsfrist. Danach gilt die gesetzliche Kündigungsfrist (Ziffer 1 des schriftlichen Arbeitsvertrages). Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf Bl. 5, 6 d. A. Bezug genommen. Hinsichtlich des beweglichen Anteils des Gehalts ab 01.01.2012 haben die Parteien zwei schriftliche Anlagen am 08.12.2011 und am 09.02.2011 vereinbart, hinsichtlich deren Inhalt auf Bl. 7, 8 d. A. Bezug genommen wird.

3

Des Weiteren haben die Parteien am 02.01.2012 eine schriftliche "Dienstwagenvereinbarung" abgeschlossen, die u. a. folgenden Wortlaut hat:

4

"§ 1 Überlassung

5

Die Firma überlässt dem Mitarbeiter ihr Kraftfahrzeug der Marke Mercedes Benz Modell C-Klasse mit dem amtl. Kennzeichen XY und der Fgst.Nr. XY zur Benutzung. Bei einem Wechsel des überlassenen Fahrzeugs gilt diese Vereinbarung entsprechend. Anspruch auf bestimmtes Zubehör/Ausstattung besteht nicht.

6

§ 2 Benutzung des Firmenwagens

7

Das Fahrzeug darf grundsätzlich nur für betriebliche Zwecke im Zusammenhang mit dem bestehenden Arbeitsverhältnis gemäß Arbeitsvertrag, bzw. gemäß sonstiger Vereinbarung oder nach Anweisung der Geschäftsleistung benutzt werden.

8

Zur Nutzung des Firmenswagens muss der Mitarbeiter einen auf sich ausgestellten gültigen Führerschein gemäß Straßenverkehrordnung besitzen.

9

Beim Tanken mit der Tankkarte hat der Mitarbeiter immer den km-Stand anzugeben.
…

10

§ 10 Widerruf und Rückgabe des Fahrzeugs

11

Der Mitarbeiter ist verpflichtet, das Fahrzeug auf Aufforderung der Firma jederzeit zurückzugeben, ungeachtet evtl. Gegenansprüche (Lohn, Spesen, etc.), insbesondere bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses und/oder einer Freistellung. Erfolgt dies nicht, sind hiermit Ersatzansprüche vereinbart. Im Fall des Widerrufs hat der Mitarbeiter das Fahrzeug sowie Papiere und Schlüssel spätestens an dem auf die Mitteilung folgenden Tag an eine von der Firma bevollmächtigte Person herauszugeben. Die Rückgabe ist eine sofortige Bringschuld. Im Krankheitsfall sind die Bringkosten vom Mitarbeiter zu tragen. Ein Zurückbehaltungsrecht wird ausdrücklich ausgeschlossen.

12

Bei folgenden Widerrufsgründen muss das Firmenfahrzeug ebenso unverzüglich ausgehändigt werden:

13

bei Entzug der Fahrerlaubnis, Verhängung eines Fahrverbots oder der vorläufigen Sicherstellung des Führerscheins;
bei Wechsel in eine Position, bei der ein Dienstwagen nicht mehr zur Erfüllung der Aufgaben erforderlich ist; dies ist auch anzunehmen bei einer Änderung der Tätigkeit des Mitarbeiters derart, dass sich die durchschnittliche Dauer der Dienstreisen um mehr als 25 % reduzieren wird;
bei einer Arbeitsunfähigkeit, die über sechs Wochen hinausgeht;
bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses über den Zeitraum von einem Monat hinaus (u. B. Elternzeit, Wehr-, Zivildienst oder ähnliche Fälle);
bei gravierenden und schuldhaften Vertragsverletzungen des Mitarbeiters oder dringenden Verdachtsmomenten hierzu."

14

Der Kläger ist seit dem 02.07.2012 erkrankt (vgl. die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Bl. 9 d. A.).

15

Die Erkrankung hat der Kläger fernmündlich am Vormittag des 02.07.2012 bei der Beklagten mitgeteilt. Dort wurde er aufgefordert, das Firmenfahrzeug zurückzugeben; darüber hinaus wurde ihm die Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklärt.

16

Die Beklagte hat ein "Einwurfeinschreiben" vom 28.06.2012 vorgelegt, wonach sie das Arbeitsverhältnis fristgemäß "zum 14.07.2012" gekündigt hat. Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieses Schreibens wird auf Bl. 22 d. A. Bezug genommen. Des Weiteren hat sie einen Einlieferungsbeleg der Deutschen Post AG C-Stadt zum 28.06.2012 vorgelegt, wonach dort eine Sendung eingeliefert wurde. Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieses Beleges/Quittung wird auf Bl. 23 d. A. Bezug genommen. Schließlich hat sie einen Screenshot in Kopie vorgelegt, wonach die Sendungsnummer RG 12345 DE am 29.06.2012 zugestellt worden ist; hinsichtlich des weiteren Inhalts dieses Screenshots wird auf Bl. 24 d. A. Bezug genommen.

17

Mit der am 10.07.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

18

Mit Schreiben vom 31.07.2012 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, vorsorglich ordentlich gekündigt wegen der Nichtrückgabe des Firmenwagens durch den Kläger. Durch Vergleich vom 31.07.2012 haben sich die Parteien im Einstweiligen Verfügungsverfahren 7 Ga 6/12 vor dem Arbeitsgericht daraufhin verständigt, dass sich der Kläger verpflichtet hat, das Firmenfahrzeug an die Beklagte herauszugeben.

19

Gegen die Kündigungserklärung vom 31.07.2012 wendet sich der Kläger mit der am 06.08.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageerweiterung.

20

Der Kläger hat vorgetragen,
eine Kündigung vom 28.06.2012 sei ihm zu keinem Zeitpunkt zugegangen. Seine Erkrankung sei im Übrigen offensichtlich Folge einer Mobbing-Strategie durch den Geschäftsführer der Beklagten. Ohne sein Wissen sei in dem Firmenfahrzeug eine Überwachungseinrichtung vorhanden gewesen, wonach er ständig habe überwacht werden können. Gründe für eine weitere außerordentliche, vorsorglich ordentliche Kündigung bestünden nicht.

21

Der Kläger hat beantragt,

22

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fortbesteht und nicht durch Kündigung, insbesondere nicht durch Kündigung per Telefonat vom 02.07.2012 beendet wurde. Wir verweisen auf beigefügte Kopie des Arbeitsvertrags.
...
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ebenfalls nicht durch Kündigungserklärung vom 31.07.2012, dem Kläger zur Kenntnis gelangt am 01.08.2012, beendet wurde.

23

Die Beklagte hat beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Die Beklagte hat vorgetragen,
dem Kläger sei mit Schreiben vom 28.06.2012 ordentlich zum 14.07.2012 durch Einwurfeinschreiben gekündigt worden. Die Sendung sei am 29.06.2012 zugestellt worden; dies ergebe sich aus dem Screenshot der Sendungsverfolgung (Bl. 24 d. A.).

26

Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat daraufhin Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin R.; hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 29.11.2012 (Bl. 106 ff. d. A.) Bezug genommen.

27

Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat die Klage daraufhin durch Urteil vom 29.11.2012 - 2 Ca 959/12 - abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 111-114 d. A. Bezug genommen.

28

Gegen das ihm am 09.01.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 10.01.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung durch am (Montag, dem) 11.03.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

29

Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, die Kündigung vom 28.06.2012 sei ihm nicht zugegangen. Der Reproduktion des Zustellungsbeleges komme keine Urkundseigenschaft im Sinne der § 415 ff. ZPO zu; sie begründe allenfalls ein starkes Indiz für den tatsächlich erfolgten Zugang des Schreibens. Zu dessen Erschütterung sei vorzutragen, dass in A-Stadt mehrere "A." ansässig seien, insbesondere die postalischen Zustelladressen weiterer "E." wie Z.-straße bzw. T.-l. Straße direkt nebeneinander gelegen seien und es in der Vergangenheit bereits öfter vorgekommen sei, dass aus Bequemlichkeit oder Unkenntnis heraus an die jeweiligen "E." versandte Poststücke in fremden A.-Briefkästen gelandet seien. Weder am angeblich zugestellten Tag noch an den darauffolgenden Tagen überhaupt sei ein Einwurfeinschreiben an der Adresse des Klägers aus dem Briefkasten entnommen worden, geschweige denn ein Kündigungsschreiben datiert vom 28.06.2012.

30

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 11.03.2013 (Bl. 147-151 d. A.) sowie seinen Schriftsatz vom 22.04.2013 (Bl. 164, 165 d. A.) Bezug genommen.

31

Der Kläger beantragt,

32

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 29.11.2012, Az.: 2 Ca 959/12, abzuändern. Es wird nach den Schlussanträgen erster Instanz erkannt.

33

Die Beklagte beantragt,

34

die Berufung zurückzuweisen.

35

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, durch den Nachweis der Absendung des Kündigungsschreibens sei auch dessen Zugang im Wege des Anscheinsbeweises als bewiesen anzusehen.

36

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens der Beklagten wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 11.04.2013 (Bl. 157-163 d. A.) Bezug genommen.

37

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

38

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 23.09.2013.

Entscheidungsgründe

I.

39

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

40

Das Rechtsmittel der Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

41

Denn das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist weder durch die mündliche Kündigung vom 02.07.2012, die schriftliche Kündigung vom 28.06.2012, noch durch die außerordentliche Kündigung vom 31.07.2012, noch durch die vorsorgliche ordentliche Kündigung vom 31.07.2012 beendet worden.

42

Die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 28.06.2012 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis schon deshalb nicht (innerhalb der vereinbarten Probezeit) beendet, weil entgegen der Auffassung der Beklagten nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie dem Kläger gemäß § 130 Abs. 1 BGB zugegangen ist.

43

Nach § 130 Abs. 1 S. 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem Empfänger zugeht. Eine verkörperte Willenserklärung ist zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Schreiben Kenntnis zu nehmen (BAG 22.03.2012 - 2 AZR 224/11, EzA-SD 17/2012 S. 3 LS; 16.03.1988 EzA § 130 BGB Nr. 16; Landesarbeitsgericht Köln 22.11.2010 NZA-RR 2011, 244; s. Müller FA 2012, 356). Wenn danach für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob und wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. Ein an die Heimanschrift des Arbeitnehmers gerichtetes Kündigungsschreiben kann diesem deshalb selbst dann zugehen, wenn der Arbeitgeber von einer urlaubsbedingten Ortsabwesenheit weiß (BAG 22.03.2012 - 2 AZR 224/11, EzA-SD 17/2012 S. 3 LS). Der Empfänger einer Kündigung kann sich zudem nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht auf den fehlenden oder verspäteten Zugang der Kündigung berufen, wenn er die Zugangsverzögerung selbst zu vertreten hat. Er muss sich dann so behandeln lassen, als habe der Kündigende z.B. entsprechende Fristen gewahrt. Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Kündigende alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan hat, damit seine Kündigung den Adressaten erreichen konnte. Eine Zugangsvereitelung in diesem Sinne liegt z. B. dann vor, wenn dem Arbeitgeber während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses die richtige Anschrift des Arbeitnehmers nicht bekannt war, denn der Arbeitnehmer hatte, nachdem er von der Absicht, ihm zu kündigen, erfahren hatte, dem Arbeitgeber erneut bei Übersendung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als seine Adresse eine Wohnung angegeben, aus der er schon vor Beginn des Arbeitsverhältnisses ausgezogen war und unter der die Zustellung des Kündigungsschreibens erfolglos blieb (BAG 22.09.2005 EzA § 130 BGB 2002 Nr. 5). Etwas anderes gilt aber dann, wenn der Arbeitgeber, um die ordentliche Kündigungsfrist auszunutzen, dem Arbeitnehmer am letzten Tag des Monats die Kündigungserklärung persönlich am Arbeitsplatz übergeben will, dieser aber kurz vor Arbeitsschluss bereits gegangen ist (Landesarbeitsgericht Köln 10.04.2006 NZA-RR 2006, 466; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Auflage 2013, Kap. 4, Rn. 90).

44

Der Arbeitgeber hat den vollen Beweis des Zugangs einer Kündigung unter Abwesenden zu führen, denn wenn ein gewöhnlicher Brief der Post zur Beförderung übergeben wird, so gibt es keinen Anscheinsbeweis dafür, dass er auch zugegangen ist (BAG 14.07.1960 AP Nr. 3 zu § 130 BGB). Bei einer Zugangsvereitelung einer Kündigungserklärung muss der Kündigende beweisen, dass die gescheiterte Übermittlung auf ein Verhalten des Adressaten zurückzuführen ist. Dies setzt den Nachweis voraus, dass der Adressat von einer unmittelbar bevorstehenden Kündigung Kenntnis hat (Landesarbeitsgericht München 15.12.2004 - 10 Sa 246/04, FA 2005, 223 LS).

45

Vorliegend hat die Beklagte nach ihrem Vorbringen die Übermittlungsform des sogenannten Einwurf-Einschreibens gewählt.

46

Neben dem Übergabe-Einschreiben besteht auch die Möglichkeit, einen Brief per Einwurf-Einschreiben durch die Post befördern zu lassen. Es wird mit der Tagespost in den Hausbriefkasten oder das Postfach des Empfängers eingeworfen. Dieser Einwurf wird von dem Mitarbeiter der Deutschen Post AG mit einer genauen Datums- und Uhrzeitangabe dokumentiert; einer Unterschriftsleistung des Empfängers bedarf es entgegen der bisherigen Praxis nicht mehr. Der dabei gefertigte Auslieferungsbeleg wird dann ein einem Lesezentrum zentral für Deutschland eingescannt, sodass die genauen Auslieferungsdaten zur Verfügung stehen. Unter einer für Deutschland einheitlichen Telefonnummer (z.Zt. 000) kann dann der jeweilige Postkunde unter Angabe der auf seinem Aufgabenbeleg erkennbaren Kennziffer den genauen Zeitpunkt des Einwurfs in den Briefkasten erfragen. Zwar wird das Original des Auslieferungsbeleges beim Scannvorgang zerstört, allerdings besteht die Möglichkeit gegen eine Gebühr auch einen schriftlichen Datenauszug zu erhalten, mit dem dann der exakte Einwurfszeitpunkt vor Gericht schriftlich belegt werden kann (Neuvians/Mensler BB 1998, 1206 f.; s. KR/Friedrich § 4 KSchG Rn. 112; APS/Preis Grundlagen D Rn. 55).

47

Dieses Einschreiben geht dem Empfänger folglich mit Einwurf in den Hausbriefkasten zu, so dass der Absender damit einen Zugang seiner Kündigung bewirken kann, ohne unter Umständen die Abholung bei der Post abwarten zu müssen (Landesarbeitsgericht Köln 22.11.2010 NZA-RR 2011,244); zugleich kann nach z. T. vertretener Auffassung gem. § 418 ZPO der volle Beweis des Einwurfs des Schreibens geführt werden, der durch den Gegenbeweis der unrichtigen Beurkundung widerlegbar ist (vgl. Dübbers NJW 1997, 2503 ff.).

48

Demgegenüber ist darauf hinzuweisen, dass die Post inzwischen als AG geführt wird, so dass lediglich § 416 ZPO in Betracht kommt (zutr. Bauer/Diller NJW 1988, 2795 f; Reichert NJW 2001, 2523 ff.). Allerdings hat der Kündigungsempfänger, der einen vom Auslieferungsbeleg abweichenden Zugang behauptet, einen Geschehensablauf darzulegen, der eine gewisse Wahrscheinlichkeit für einen späteren Zugang beinhaltet (Landesarbeitsgericht Bl.-Bra. 12.03.2007 - 10 Sa 1945/05, ZTR 2007, 468 LS).

49

Vor diesem Hintergrund wird der Beweiswert des Einwurf-Einschreibens unterschiedlich beurteilt (s. KR/Friedrich § 4 KSchG Rn. 112): Während z. T. davon ausgegangen wird, dass der Einlieferungsbeleg zusammen mit der Reproduktion des Auslieferungsbelegs den Beweis des ersten Anscheins dafür begründet, dass die Sendung durch Einwurf in den Briefkasten oder durch Einlegen in das Postfach zugegangen ist (OLG Saarbrücken 20.03.2007, OLGR 2007, 601; OLG Koblenz 31.01.2005 OLGR 2005, 869; AG Erfurt 20.06.2007 MDR 2007, 1338; AG Paderborn 27.07.2000 NJW 2000, 3722; s. a. BGH 11.07.2007 NJW-RR 2007, 1567), sehen andere keinen verbesserten Nachweis des Zugangs einer Kündigungserklärung durch das Einwurf-Einschreiben (LG Potsdam 27.02.2000, 3722; AG Kempten 22.08.2006 NJW 2007, 1215; AG Köln 16.07.2008 WuM 2008, 483; Landesarbeitsgericht Hamm 05.08.2009 PflR 2010, 72(.

50

Die von der Deutschen Post AG übermittelte Kopie des Auslieferungsbelegs beweist nur, dass die Deutsche Post AG, das Call-Center eine entsprechende Erklärung abgegeben hat. Der Vortrag der mündlichen Auskunft des Call-Centers ist reiner Parteivortrag. Wird der Mitarbeiter der Deutschen Post AG ausfindig gemacht und als Zeuge benannt, wird er sich in den meisten Fällen nicht an den konkreten Einwurf, an das Einlegen gerade dieses Schriftstücks erinnern können, sondern lediglich bekunden, wenn er diesen Vorgang dokumentiert habe, sei es auch so erfolgt (zutr. KG/Friedrich § 4 KSchG Rn. 112; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Boeck/Hoß, a. a. O., Rn. 124 ff.).

51

Deshalb spricht nach Auffassung der Kammer alles dafür, dass Einwurf-Einschreiben hinsichtlich des Zeitpunkts des Zugangs keine Besonderheiten zur gewöhnlichen Briefsendung aufweisen. Hier wird nämlich ebenfalls das Schreiben selbst in den Briefkasten geworfen; lediglich der Nachweis des Zugangs wird dadurch erleichtert, dass der Einwurf von einem Mitarbeiter der Post AG dokumentiert wird.

52

Folglich ist vorliegend allein aufgrund des Einlieferungsbeleges sowie des von der Beklagten vorgelegten Screen-Shots nicht davon auszugehen, dass der Zugang in der nach dem Gesetz erforderlichen Weise erfolgt ist. Weiteres tatsächliches Vorbringen bzw. weitere Beweisantritte der Beklagten ist/sind in beiden Rechtszügen in dem schriftsätzlichen Vorbringen nicht erfolgt.

53

Folglich hat die Kündigung der Beklagten vom 28.06.2013 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet.

54

Nichts anderes gilt für die fernmündlich am 02.07.2013 erklärte Kündigung; insoweit folgt die Unwirksamkeit bereits aus § 623 BGB.

55

Aber auch die außerordentliche, vorsorglich ordentliche Kündigung der Beklagten vom 31.07.2012 führt zu keinem anderen Ergebnis.

56

Denn zum einen sind die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben.

57

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind (Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 4. Auflage 2012 (APS-Dörner/Vossen), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts für Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 10. Auflage 2013, Kap. 4. Rdnr. 1104 ff.).

58

Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch eine Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen gilt nichts anderes (BAG 15.12.1955 NJW 1956, 807; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 3.7.2003 EzA § 626 BGB 202 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12, 484; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).

59

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbes. nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab („verständiger Arbeitgeber“) entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er es tatsächlich hat (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an, die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein.

60

Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297).

61

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35).

62

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.

63

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW-Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 - 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS).

64

Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 - 17 Sa 1308/04 - EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O.; APS/Dörner/Vossen).

65

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - einstweiligen - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS).

66

Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung „Ultima Ratio“, so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.).

67

Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grds. (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245).

68

Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010; a. a. O.; 28.10.1971 a. a. O . Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 202 Nr. 4 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts anderes.

69

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27).

70

Allerdings ist insoweit davon auszugehen, dass eine außerordentliche Kündigung nur als unausweichlich letzte Maßnahme (ultima ratio) zulässig ist. Deshalb müssen alle anderen, nach den Umständen des konkreten Einzelfalls möglichen und angemessenen milderen Mittel (insbesondere also eine Abmahnung) ausgeschöpft werden, die geeignet sind, das in der bisherigen Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen (s. § 314 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB; BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 19.04.2012 - 2 AZR 258/11 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; 25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O., Kapitel 4 Rn. 1372 ff).

71

Einer Abmahnung bedarf es bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht. oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 - 2 AZR 258/11 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567; 25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Berlin-Brandenburg 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine absoluten Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242; Schlachter NZA 2005, 433 ff; Schrader NJW 2012, 342 ff; s. LAG Berlin-Brandenburg 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353: Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen).

72

In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs.1 BGB schon deshalb nicht gegeben, weil der Kläger nach der vertraglichen Dienstwagenvereinbarung mit der Beklagten zum fraglichen Zeitpunkt zur Herausgabe des Firmenwagens gar nicht verpflichtet war. Denn zu diesem Zeitpunkt bestand nach der hier dargestellten Auffassung der Kammer das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fort. Zwar wird in § 10 der Dienstwagenvereinbarung (Satz 1) ausgeführt, dass der Mitarbeiter verpflichtet ist, das Fahrzeug auf Aufforderung der Firma jederzeit zurückzugeben. Andererseits heißt es dort in Satz 5: "Bei folgenden Widerrufsgründen muss das Firmenfahrzeug ebenso unverzüglich ausgehändigt werden:

73

Bei einer Arbeitsunfähigkeit, die über 6 Wochen hinausgeht;..."

74

Vorliegend war der Kläger zum fraglichen Zeitpunkt zwar arbeitsunfähig, der Sechswochenzeitraum war aber noch nicht verstrichen. Vor diesem Hintergrund sind die Regelungen in § 10 Satz 1 - jederzeitige Rückgabepflicht - und hinsichtlich der Widerrufsgründe (Arbeitsunfähigkeit, die über 6 Wochen hinausgeht) miteinander nicht vereinbar. Sie sind zumindest unklar, so dass der Kläger nach der hier vertretenen Auffassung zur Rückgabe nicht verpflichtet war.

75

Sollte man insoweit anderer Auffassung sein und den Kläger trotz Anwendbarkeit der § 305 ff. BGB zur Rückgabe als verpflichtet ansehen, so käme im Hinblick auf die zuvor beschriebene Unklarheit eine außerordentliche Kündigung allenfalls nach Ausspruch einer einschlägigen Abmahnung in Betracht. Daran fehlt es unstreitig.

76

Im Übrigen haben die Parteien sich vor dem Arbeitsgericht zum fraglichen Zeitpunkt auf eine Rückgabe des Firmenwagens verständigt, so dass im Hinblick auf das Prognoseprinzip nicht erkennbar ist, warum überhaupt eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein soll.

77

Nach Maßgabe dieser Grundsätze kommt auch eine vorsorgliche ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses (verhaltensbedingt, § 1 KSchG) nicht in Betracht.

78

Was als verhaltensbedingter Kündigungsgrund zu verstehen ist, wird im KSchG zwar nicht definiert. Allerdings kommen verhaltensbedingte Umstände, die grds. dazu geeignet sind, einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen, ebenso als verhaltensbedingte Gründe i. S. d. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG in Betracht. Im Übrigen ist eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen des Arbeitnehmers gem. § 1 Abs. 2 S 1 Alt. 2 KSchG dann sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und i. d. R. schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint. Ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag. Ebenso kann eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen (BAG 24.06.2004 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 37; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607;s. a. BAG 12.05.2011 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 10).

79

Eine ordentliche verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung ist grds. nur dann sozial gerechtfertigt (vgl. BAG 24.06.2004 EzA § 1 KSchG, Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65, 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 37; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607; s. a. BAG 12.05.2011 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 1; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2013, Kap. 4, Rn. 2282 ff.) wenn
ein (i. d. R. schuldhaftes) Fehlverhalten des Arbeitnehmers als Abweichung des tatsächlichen Verhaltens oder der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung vom vertraglich geschuldeten Verhalten bzw. der vertragliche geschuldeten Arbeitsleistung gegeben ist, der Arbeitnehmer also seine vertraglichen haupt- oder Nebenpflichten erheblich und i. d. R. schuldhaft verletzt hat;
dieses Fehlverhalten auch betriebliche Auswirkungen hat;
(i. d. R. zumindest) eine einschlägige vorherige Abmahnung gegeben ist;
danach weiteres einschlägiges schuldhaftes Fehlverhalten mit betrieblichen Auswirkungen vorliegt und
eine umfassende Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung der betrieblichen Auswirkungen des Fehlverhaltens oder der Schlechtleistung und des Verhältnismäßigkeitsprinzips das Überwiegen des Interesses des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ergibt.

80

Es gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (BAG 19.04.2007 NZA-RR 2007, 571; LAG RhPf 26.02.2010 NZA-RR 2010, 297).

81

Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).

82

Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen.

83

Nach Maßgabe dieser Kriterien ist zum einen davon auszugehen, dass nach Auffassung der Kammer bereits kein Fehlverhalten des Klägers vorlag, zum anderen wäre selbst wenn man insoweit anderer Auffassung wäre, zumindest eine einschlägige Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung erforderlich gewesen, an der es fehlt.

84

Nach alledem hat auch die vorsorglich ordentliche Kündigung vom 31.07.2012 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst.

85

Nach alledem war die angefochtene Entscheidung auf die Berufung des Klägers aufzuheben und die Rechtsunwirksamkeit der Kündigungen der Beklagten vom 28.06.2012, 02.07.2012 und vom 31.07.2012 antragsgemäß festzustellen.

86

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

87

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.