Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2006-07-28, Aktenzeichen 20 U 66/05
ECLI:DE:OLGK:2006:0728.20U66.05.00

Tenor

Auf die Berufungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten wird das am 18.2.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Köln 7 O 172/04 teilweise abgeändert und im Zahlungsausspruch sowie hinsichtlich der Widerklage wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger und die Drittwiderbeklagte als Gesamtgläubiger 106.435,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 11. November 2004 zu zahlen.

Die Widerklage wird in vollem Umfang abgewiesen.

Die Berufung des Klägers im übrigen und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/10 und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 9/10, indes fallen die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten den Beklagten in vollem Umfang zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe:

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I.

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1. In einer mit "Privatvertrag über Kauf/-Verkaufszusage" betitelten Urkunde vom 28.11.1998 vereinbarten die Parteien mit den Eheleuten S. den Erwerb des im Eigentum der Letztgenannten stehenden Hauses in A., Spanien, eingetragen im Grundbuch von D., Archiv 684, S. 124, Finca, 7017-N, Eintragung 5a. Der Vertrag sieht die Geltung des spanischen Rechts vor. Der Kaufpreis wurde auf 33 Mio. Ptas. festgesetzt, was umgerechnet rd. 198.334 € ausmacht. Hiervon waren 3,3 Mio. Ptas. bis zum 10.12.1998 anzuzahlen; der volle Kaufpreis war zum 31.1.1999 fällig. Die Vertragsschließenden vereinbarten für einen Zeitpunkt spätestens bis zum 31.1.1999 die Errichtung der notariellen Kaufurkunde (escritura), die nach spanischem Recht zwar nicht für den wirksamen Eigentumsübergang, wohl aber für die Vermeidung eines gutgläubigen Erwerbs durch Dritte erforderlich ist. Da zudem das spanische Recht kein Abstraktionsprinzip kennt, entspricht es dem Üblichen, daß im Notartermin der Kaufpreis übergeben wird. Die Anzahlung sollte nach Abschnitt 7 des Kaufvertrags bei Überschreitung des Zahlungszeitpunktes durch die Käufer verloren sein.

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Mit Datum ebenfalls vom 28.11.1998 unterzeichneten die Parteien eine mit "Einverständniserklärung" überschriebene Urkunde. In dieser erklärten sich der Kläger und die Drittwiderbeklagte damit einverstanden, daß das Hausgrundstück zugunsten der D.-Bank in La O. oder einer anderen spanischen Bank "zu Lasten und Rückzahlung durch die Eheleute G. und D. G." mit einer Hypothek belastet werde. Der Eintrag der Hypothek solle in die noch zu erstellende Kaufurkunde erfolgen. Der Kaufvertrag war nach dem Inhalt der Vertragsurkunde Gegenstand und Bestandteil der Einverständniserklärung. Hintergrund der Vereinbarung war, daß die Beklagten zur Finanzierung ihres Kaufpreisanteils ein Darlehen aufnehmen wollten. Ursprünglich haben sie vorgetragen, hierauf angewiesen gewesen zu sein. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte zu 1. demgegenüber geäußert, im letzten Notartermin habe er 90.000 € in bar mit sich geführt; die beabsichtigte Darlehensaufnahme habe steuerliche Gründe gehabt.

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Ursprünglich hatten die Parteien vorgesehen, daß das Haus zu 1/3 auf den Kläger und die Drittwiderbeklagte und zu 2/3 auf die Beklagten aufgeteilt werden solle. Dementsprechend zahlten die Parteien die erste Anzahlung von 3,3 Mio. Ptas. in der Aufteilung 1/3 zu 2/3 an die Verkäufer. Auf die Klägerseite entfielen mithin 6.611,13 € und auf die Beklagten 13.498 €. Später vor dem 18.11.2002 kamen die Parteien nach dem Behaupten der Beklagten überein, das Grundstück hälftig zu teilen; dem ist die Klägerseite entgegengetreten. Die Beklagten tragen hierzu näher vor, im Nachhinein habe sich herausgestellt, daß die von den Parteien zu nutzenden Anteile sich entgegen der ursprünglichen Annahme hälftig zueinander verhalten hätten; dies liege daran, daß anfänglich in den Anteil der Beklagten die Innentreppe einbezogen worden sei. Es habe indes eine Aufteilung nach Wohnflächen stattfinden sollen. Sie verweisen darauf, daß die Parteien in dem Rechtsstreit gegen die Verkäufer auf hälftige Übertragung des Objekts geklagt hätten. An das hierauf ergangene Urteil sei die Klägerseite gebunden. Sie verweisen darauf, daß der Kläger und die Drittwiderbeklagte laut Schreiben vom 17.3.2004 den Beklagten ihren "Hälfteanteil" angeboten haben.

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Gegen die Gestattung von Umbauarbeiten und die Inbesitznahme des Hauses leisteten der Kläger und die Drittwiderbeklagte mit Anweisung vom 22.1.1999 eine weitere Anzahlung von 7,3 Mio. Ptas an die Verkäufer. Hierauf hatten sich die Parteien mit diesen verständigt. Die Verkäufer erklärten sich unter dem 20.1.1999 schriftlich bereit, gegen Zahlung des Betrages Bauarbeiten der Parteien zu dulden und den Notartermin so weit zu verschieben, bis die Teilungsgenehmigung der Gemeinde vorliege. Im Zusammenhang hiermit trafen die Parteien eine vom 20.1.1999 datierende "Sicherungsvereinbarung", auf die weiter unten näher eingegangen wird.

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Zeitweilig lebten die Parteien in dem Haus, das die Beklagten aufgrund eines Mietvertrages mit den Verkäufern vom 27.1.1999 angemietet hatten. Die Klägerseite war Untermieter. Es kam indes zum Streit, in dessen Verlauf die Klägerseite wieder auszog.

8

Der Eintragung einer erstrangigen Hypothek zugunsten der kreditgebenden Bank stand zunächst eine auf dem Grundstück noch eingetragene Hypothek entgegen. Aufgrund dessen scheiterte zudem der erste, auf den 28.1.1999 anberaumte Termin zur Errichtung der escritura. Da die Verkäufer das Grundpfandrecht nicht löschen ließen, kam es zum Rechtsstreit. In diesem erging am 18.11.2002 ein für die Parteien obsiegendes Urteil. Die Hypothek wurde alsdann gelöscht.

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Vor einem auf den 13.2.2004 angesetzten Notartermin pfändete der für die Beklagten tätig gewordene Rechtsanwalt U. deren Anspruch auf Errichtung der escritura, weil die Beklagten ihm aus dem Rechtsstreit mit den Eheleuten S. in Höhe von etwa 20.000 € noch die Erfüllung von Gebührenansprüchen schuldeten. Im Schriftsatz vom 10.11.2004 haben sie vorgetragen, diese Pfändung gebe es immer noch. Ihre Eintragung sei erst im Januar 2004 erfolgt. Im Schriftsatz vom 30.12.2004 heißt es, die Pfändung sei gelöscht. Dem sind der Kläger und die Drittwiderbeklagte entgegengetreten. Die Beklagten führen weiter aus, in der Zwischenzeit habe die Klägerseite, auch während die Pfändung noch bestand, hinreichend Zeit gehabt, die Hypothek zu bestellen. Die Pfändung habe im Termin zur Errichtung der escritura abgelöst werden können, weil für Herrn Rechtsanwalt U. eine Absicherung auf dem zu erwerbenden Grundstück weit attraktiver gewesen sei als die Pfändung selbst. Eine entsprechende Ablösung hätten sie geplant. Herr Rechtsanwalt U. habe insoweit keine Bedenken geäußert.

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Zu dem Notartermin vom 13.2.2004 erschienen die Beklagten nicht. Sie haben unter Zeugenbeweis angegeben, sie seien nicht geladen worden.

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Am 2.7.2004 war der letzte Notartermin angesetzt. Hierzu erscheinen alleine die Beklagten. Sie erklärten ihre Bereitschaft zur Vertragserfüllung, die ihnen indes aufgrund der Nichterfüllung durch die Klägerseite nicht möglich sei. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte ließen dem Notar ihrem Vorbringen nach mitteilen, sie wollten nur dann aus Deutschland anreisen, wenn das Pfandrecht des Rechtsanwalts U. gelöscht sei. Sie haben behauptet, die Löschung sei bis heute nicht erfolgt.

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Der Kauf ist endgültig gescheitert, weil die Parteien den Kaufpreis nicht gezahlt haben und die escritura nicht zustande kam. Die Eheleute S. haben gegen die zuletzt noch in dem Objekt wohnhaften Beklagten einen Räumungstitel erstritten, diesen durchgesetzt und das Haus zwischenzeitlich an Dritte veräußert. Die Parteien haben wechselseitig Ansprüche geltend gemacht, die sie aus verschiedenen Gesichtspunkten herleiten.

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Der Kläger hat mit einem Schwerpunkt seiner Klagebegründung auf das Scheitern der Darlehensaufnahme abgestellt. Die von den Beklagten für die Finanzierung ihres Kaufpreisanteils geplante Darlehensaufnahme wurde letztlich nicht verwirklicht. Die Gründe hierfür sind zwischen den Parteien streitig.

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Die Beklagten haben behauptet, sie hätten gemeinsam mit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten bei der E. Bank in La O., Spanien, ein Darlehen über 75.000 € "aufgenommen" und gemeinsam die Genehmigung zur Hypothekeneintragung erteilt, welche die Bank als Sicherheit verlangte. Dieses Darlehen bzw. ein Darlehen in dieser Höhe hätte den Beklagten gereicht, den Hauserwerb zu finanzieren. Die Parteien ließen des weiteren auf ihre Kosten ein Wertgutachten über das Grundstück erstellen und reichten es bei der Bank ein. Von der Klägerseite wurden der Bank Gehaltsnachweise vorgelegt. Die Beklagten haben behauptet, die Bank habe das Darlehen tatsächlich bewilligt, indes unter der Voraussetzung, daß es erstrangig durch eine Hypothek abgesichert werde.

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Im Schreiben vom 5.3.1999 wandte sich der Beklagte G. G. an die E. Bank mit der Bitte um eine kurze schriftliche Bestätigung, "daß Herr M. T. mit dem Notar-Zusatzvertrag zu der noch zu erstellenden Escritura aus der Hypo Haftung für G. und D. G. ist". Er bezog sich auf eine Besprechung vom 4.3.1999. Das Schreiben ist vom Kläger mit unterzeichnet. Die Beklagten haben behauptet, erst mit Zustandekommen der vorerwähnten Zusatzvereinbarung habe eine Aufteilung in Wohnungseigentum stattfinden und erst danach habe die Bank die Klägerseite aus der Hypothekenhaftung für deren Anteil entlassen sollen, dies gegen zusätzliche Absicherung des Kredits durch eine Lebensversicherung. Das sei der Inhalt des gemeinsamen Schreibens vom 5.3.1999. Zu der Teilungserklärung sei es jedoch nicht gekommen, weil die Klägerseite den Vertrag habe scheitern lassen.

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Noch bei einem gemeinsamen Notartermin im März 1999, welcher der Klageerhebung gegen die Eheleute S. vorausging, sei man einig gewesen, daß das Grundstück nach einem obsiegenden Urteil mit der Hypothek belastet werden solle. In dem Rechtsstreit habe eine Mitarbeiterin der E. Bank von La O. ausgesagt, beide Parteien hätten die Hypothek beantragt.

17

Die Beklagten forderten den Kläger und die Drittwiderbeklagte auf, die zur Absicherung des Kredits erforderliche Hypothekeneintragung zu bewilligen. Das geschah zunächst im Schreiben vom 20.11.2002, in dem die Beklagten die Klägerseite zudem zu einer Versammlung der Gemeinschaft auf den 18.12.2002 in das Haus einluden. Der Aufforderung kamen letztere nicht nach. Unstreitig haben der Kläger und seine Ehefrau ab Sommer 2002 ihre Zustimmung zu der Belastung des Objekts mehrfach verweigert. Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, die Einverständniserklärung vom 28.11.1998 ergebe eindeutig die Verpflichtung, einer Belastung des gesamten Objekts zuzustimmen. Anders sei der Erwerb nicht möglich gewesen, da eine Aufteilung erst nach dem Erwerb in Betracht gekommen sei. Eine Aufteilung in Wohnungseigentum sei anfangs nicht besprochen gewesen. Den Gedanken hätten der Kläger und die Drittwiderbeklagte erstmals im März 1999 geäußert. Allein dies sei Gegenstand einer ins Auge gefassten notariellen Zusatzvereinbarung gewesen.

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Unter dem 11.3.2004 forderten die Beklagten durch ihre Prozessbevollmächtigten den Kläger und die Drittwiderbeklagte auf, die Zustimmung zur Hypothekeneintragung zu erteilen, damit sie den Kaufpreis finanzieren könnten. Sie setzten eine Frist bis zum 25.3.2004, bis zu deren Ablauf die Klägerseite gegenüber der von den Beklagten gewünschten Bank die Hypothek bewilligen sollten. Sie boten dem Kläger und der Drittwiderbeklagten ihren Hausanteil gegen Zahlung von 130.000 € an; der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben ihrerseits den Beklagten eine Übernahme ihres Anteils zum Selbstkostenpreis angeboten. Mit Anwaltsschreiben vom 25.3.2004 ließen der Kläger und die Drittwiderbeklagte mitteilen, daß sie die Hypothek nicht bewilligen würden. Die Eintragung einer Hypothek, mit der auch der ideelle Anteil der Klägerseite belastet werde, hätten die Parteien nie vereinbart. Es sei absehbar, daß die Beklagten die Rückführung der Hypothek nicht leisten könnten, weshalb die Bank an Einkommensnachweisen des Klägers interessiert sei.

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Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben behauptet, die Parteien hätten von Anfang an eine Aufteilung in Wohnungseigentum angestrebt und das Haus entsprechend umgebaut. Es sei nicht beabsichtigt gewesen, daß ihr eigener Anteil für ein Darlehen der Beklagten haften solle. Die E. Bank sei bereit gewesen, das Darlehen gegen eine erstrangige Hypothek auf dem gesamten Grundstück zu bewilligen, nicht aber bei Aufteilung der dinglichen Haft. Darüber hinaus habe sie die schuldrechtliche Haftung des Klägers und der Drittwiderbeklagten gefordert. Sie hätten den Beklagten darauf erklärt, man sei nicht blöd. Die Beklagten hätten eine Zusatzvereinbarung angeboten, aufgrund derer ihr Anteil an die Klägerseite übergehen solle, wenn sie das Darlehen nicht bedienen könnten. Ergänzend hat die Klägerseite die Auffassung vertreten, die Einverständniserklärung vom 28.11.1998 sei nach spanischem Recht sechs Monate später erloschen, da die Beklagten von ihr keinen Gebrauch gemacht hätten.

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Zur Bewilligung des Darlehens hat die Klägerseite vorgetragen, die Beklagten seien nicht kreditwürdig gewesen; sie hätten nur 1.800 DM monatlich an Rente und Arbeitslosenhilfe zur Verfügung gehabt. Hieraus die monatlichen Kreditraten von ca. 1.350 DM zu bedienen, sei unmöglich gewesen, weil ihnen alsdann nur noch rd. 450 DM im Monat zum Leben verblieben seien. Die E. Bank habe sich nur gegen persönliche Haftungsübernahme der Klägerseite zur Bewilligung eines Darlehens an die Beklagten bereiterklärt. Dem habe der Kläger nicht zugestimmt. Er habe sich hiermit indes unter der Voraussetzung einverstanden erklärt, daß das Objekt in Wohnungseigentum aufgeteilt und nur der Anteil der Beklagten mit einer Hypothek belastet werde und aufgrund einer Zusatzvereinbarung der Anteil der Beklagten bei Nichterfüllung der Kreditverbindlichkeiten an die Klägerseite falle. Das sei der Gegenstand des Schreibens vom 5.3.1999. Die Beklagten hätten offensichtlich keinen Darlehensvertrag zustande gebracht und sich auch in der Folgezeit um die Finanzierung nicht gekümmert. Offenbar hätten sie nur noch von der Wertsteigerung des Objekts profitieren wollen. Die Klägerseite habe durchgehend immer nur geäußert, sie werde keine Hypothek bewilligen, wenn damit die persönliche Haftung verbunden sei und das Grundstück insgesamt haften müsse. Die Beklagten hätten nicht klar gesagt, welches Kreditinstitut das Darlehen habe gewähren sollen. Sie hätten keines gefunden. Im Notartermin vom 13.2.2004 hätten die Beklagten eine Finanzierung nicht nachweisen können.

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Darauf haben die Beklagten erwidert, die E. Bank La O. habe ihnen den Kredit gerade eingeräumt. Eine persönliche Haftung der Klägerseite habe die E. Bank nicht verlangt. Sie hätten den Hypothekenantrag dreimal neu gestellt und sich damit um die Angelegenheit gekümmert. Die Kläger wenden ein, die Beklagten hätten keinen Beleg für die Bewilligung des Kredits vorgelegt.

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Der Kläger hat im Verfahren des ersten Rechtszuges zur Zahlung an sich und die Drittwiderbeklagte im einzelnen die nachstehend aufgeführten Ansprüche geltend gemacht:

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Er hat von den Beklagten den Ersatz des auf ihn und die Drittwiderbeklagte entfallenen Drittels der ersten Anzahlung in Höhe von 6.611,13 € verlangt.

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Des weiteren hat er Ersatz von insgesamt 25.385,59 € gefordert, die er und die Drittwiderbeklagte als ihren Anteil der Umbaukosten an die Beklagten gezahlt hätten. Die Beklagten haben die Zahlungen bestritten und vorgetragen, sie hätten den Unterhalt des Hauses nach 2002 alleine getragen.

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Als zusätzliche Position hat er den Betrag von 70.555,33 € als ein Drittel der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem tatsächlichen Wert des Hauses angesetzt. Das Grundstück hatte nach dem Vortrag der Beklagten bereits bei Abschluss des Kaufvertrages mit den Eheleuten S. einen Wert von 410.000 €, den es in der Folgezeit behielt; die Klägerseite hat insoweit von zwischenzeitlicher Wertsteigerung auf denselben Betrag gesprochen. Die von den Beklagten behauptete hälftige Aufteilung des Objekts hat die Klägerseite auch in diesem Zusammenhang zurückgewiesen, ihren Standpunkt hierzu indes als vorläufig bezeichnet.

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Schließlich hat der Kläger von den Beklagten einen Anteil von 2/3 der zweiten Anzahlung über 7,3 Mio. Ptas verlangt, wofür er 29.269,29 € angesetzt hat. Er hat sich zur Begründung auf die vom 20.1.1999 datierende, mit "Sicherungsvereinbarung" überschriebene Urkunde berufen. Deren Inhalt zufolge haben die Beklagten vom Kläger und der Drittwiderbeklagten deren Vorauszahlungsanteil von 4,87 Mio. Ptas. darlehensweise bis zum Notartermin erhalten. Die Urkunde ist vom Kläger und der Beklagten D. G. unterzeichnet; die Vereinbarung wurde indes von allen Parteien des Rechtsstreits getroffen. Mit Anwaltsschreiben vom 31.10.2002 haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Kündigung des nach ihrer Auffassung mit der Vereinbarung im Rechtssinne hingegebenen Darlehens erklärt. Zur rechtlichen Einordnung des Vorgangs haben sie auf den Wortlaut der Urkunde verwiesen. In dem Kündigungsschreiben wird den Beklagten eine Zahlungsfrist von drei Monaten gesetzt.

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Insgesamt ergab sich daraus folgende Forderungsaufstellung:

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verfallene Anzahlung: 6.611,13 €

29

anteilige Kosten: 25.385,59 €

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1/3 der Wertdifferenz/Wertsteigerung: 70.555,33 €

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Anteil zweite Anzahlung:

29.269,29 €

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Gesamtforderung: 131.821,34 €

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn und die Drittwiderbeklagte 131.821,34 € zu zahlen, nebst 4 % Zinsen von 29.269,29 € seit dem 1.1.2000 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 102.552,05 € seit Rechtshängigkeit.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Aktivlegitimation des Klägers haben sie eingewendet, der Anspruch stehe ihm allenfalls gemeinsam mit seiner Ehefrau, der Drittwiderbeklagten, zu.

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Zur Sache selbst haben sie behauptet, ihnen sei im Zusammenhang mit der "Sicherungsvereinbarung" kein Darlehen gewährt worden; vielmehr habe die Klägerseite einen höheren Vorauszahlungsanteil geleistet, der bei Abwicklung des Kaufvertrages wieder ausgeglichen werden sollte. Am Ende hätte beide Seiten aufgrund der nachträglich vereinbarten hälftigen Teilung des Grundstücks jeweils 50 % des Kaufpreises zahlen sollen. Außerdem hätten der Kläger und die Drittwiderbeklagte das Scheitern des Kaufvertrages herbeigeführt, indem sie sich weigerten, die Eintragung der Hypothek zu bewilligen. Im Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 18.6.2004 haben sie ihre Verwunderung darüber geäußert, daß der Kläger bereits Klage auf Rückzahlung erhoben habe, obwohl der Notartermin noch ausstehe. Die E. Bank in La O. hätte ihnen den erforderlichen Kredit bewilligt; sie sei selbst heute noch hierzu bereit. Von einer persönlichen Schuldübernahme der Klägerseite sei nie die Rede gewesen.

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Der Kläger hat erwidert, zu einer Verrechnung könne es nach dem Scheitern des Kaufvertrags nicht mehr kommen. Mit dem Notartermin sei der ursprünglich geplante Termin vom 20.1.1999 gemeint gewesen.

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Die Beklagten haben ihrerseits Ansprüche gegen den Kläger und die Drittwiderbeklagte erhoben und haben sich zur Begründung ihres Begehrens eines Schadensersatzanspruchs im Gesamtumfang von 119.381 € berühmt.

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Sie haben die Auffassung vertreten, ihnen sei bei hälftiger Aufteilung des Grundstücks und des Kaufpreises ein Schaden in Höhe der Differenz von 105.833 € zwischen Kaufpreis- und Wertanteil entstanden. Des weiteren hätten sie die von ihnen geleistete Anzahlung von 13.498 € (= 2/3 von 3,3 Mio. Ptas.) verloren. Der Gesamtschaden belaufe sich also auf 119.381 €.

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In Höhe eines hieraus ausgegliederten Teilbetrages von 29.269,29 € haben die Beklagten hilfsweise gegen die vom Kläger geltend gemachte Darlehensforderung aufgerechnet. Der vermeintliche Anspruch auf Ersatz des Differenzbetrags von 90.111,71 €, der sich ergibt, wenn man den zur Hilfsaufrechnung gestellten Teilbetrag vom angeblichen Gesamtschaden abzieht, war die der Widerklage zugrunde liegende Forderung.

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In Höhe des Anspruchs auf Zahlung von 29.269,29 € haben die Beklagten Hilfswiderklage für den Fall erhoben, daß die Forderung nicht durch Aufrechnung verbraucht sei.

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Hilfsweise haben die Beklagten ihre Widerklage darüber hinaus mit einem vermeintlichen Anspruch auf Ersatz von Mietkosten unterlegt, die ihnen seit November 2002 entstanden seien, weil sie nicht als Eigentümer eingetragen werden konnten. Sie haben für 13 Monate den Gesamtbetrag von 15.626,26 € errechnet. Grundlage hierfür war, daß sie gemäß dem mit den Eheleuten S. abgeschlossenen Mietvertrag vom 27.1.1999 in das Haus eingezogen sind. Die Beklagten haben behauptet, sie hätten den Vertrag wegen des Verhaltens der Klägerseite abschließen müssen, um einziehen zu können. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben erwidert, der Mietvertrag stehe abweichend vom Vortrag der Beklagten alleine wegen seines Datums mit einer Weigerung, die Hypothek zu bewilligen, nicht in Zusammenhang.

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Weiter haben die Beklagten ihre Widerklage hilfsweise mit einem vermeintlichen Anspruch auf Ersatz der Kosten begründet, die ihnen bei der Rechtsverteidigung gegen die Räumungsklage der Verkäufer entstanden seien. Sie haben diese Kosten auf 5.157,84 € beziffert.

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Die Beklagten haben beantragt,

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den Kläger und die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 90.111,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen

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hilfsweise für den Fall, daß die Gegenforderungen der Beklagten nicht durch die Hilfsaufrechnung aus der Klageerwiderung vom 6.8.2004 verbraucht sein sollten, haben sie beantragt,

49

den Kläger und die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger weitere 29.269,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

50

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben beantragt,

51

die Widerklage abzuweisen.

52

Das Landgericht hat Klage und Widerklage für teilweise begründet erachtet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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2. Gegen das Urteil des Landgerichts haben beide Seiten Berufung eingelegt.

54

a) Die Klage wird in voller Höhe weiterverfolgt. Zu den einzelnen Punkten nehmen der Kläger und die Drittwiderbeklagte wie folgt Stellung:

55

Ein Mitverschulden durch die Weigerung, der Bewilligung einer Hypothek zuzustimmen, sei nicht anzunehmen. Sie hätten durchgehend vorgetragen, daß es nie ein Darlehen gegeben habe. Die Feststellung des Landgerichts, die Parteien hätten gemeinsam ein Darlehen aufgenommen, sei nach dem Vortrag der Parteien nicht gerechtfertigt. Es hätten Anfang 1999 lediglich Verhandlungen mit der E. Bank La O. stattgefunden; indes sei es nicht zur Darlehensaufnahme gekommen, weil die Beklagten sich als kreditunwürdig erwiesen hätten. Wie im Verfahren des ersten Rechtszuges bereits vorgetragen, enthalte das Schreiben vom 5.3.1999 eine Bezugnahme auf ein Verhandlungsergebnis mit der E. Bank, dem zufolge der Kläger sich nur angesichts des drohenden Scheiterns der gesamten Finanzierung bereit erklärt habe, für den Kredit eine persönliche Haftung zu übernehmen, wenn das Objekt in zwei Eigentumswohnungen aufgeteilt werde, die Hypothek nur auf die Wohnung der Beklagten eingetragen werde und für den Fall, daß die Beklagten in Verzug gerieten, er und seine Ehefrau ohne weiteres Eigentümer dieser Wohnung würden. Danach habe er nie wieder etwas von der Sache gehört.

56

Erst im Schreiben vom 11.3.2004 hätten die Beklagten ihn ultimativ zur Bewilligung der Hypothek aufgefordert. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Beklagten indes das Darlehen über den Kaufpreisanteil von 132.222,66 € aus ihrem Einkommen nicht bedienen können. Der Beklagte zu 1. habe eine kleine Rente bezogen, die Beklagte zu 2. alleine mit Rücksicht hierauf Arbeitslosenhilfe. Es sei von Anfang an nur um die Bewilligung einer Hypothek für die Zwischenfinanzierung gegangen, bis die Beklagten ein anderes ihnen gehörendes Haus in Spanien verkauft hatten. Dieses Haus hätten die Beklagten tatsächlich veräußert, so daß sie über das Geld für die Bezahlung ihres Anteils verfügen konnten. Zum Zeitpunkt des Schreibens vom 11.3.2004 hätten sie die Hypothek nicht mehr benötigt, sondern ihr Verlangen nur vorgeschoben. Die Hypothek habe im übrigen nur der Grundstückseigentümer bewilligen können. Die Klägerseite sei wegen der von Herrn Rechtsanwalt U. ausgebrachten Pfändung nicht mehr verpflichtet gewesen, die Hypothek zu bewilligen. Auch sei ihre Verpflichtung hierzu nach spanischem Recht binnen 6 Monaten erloschen.

57

Die Beteiligung an den Umbaukosten hätten sie für die Zeit vom 27.3.2000 bis zum 24.11.2001 im einzelnen dargelegt und Beweis durch Bankbeleg angeboten. Die Beklagten hätten hierzu nur ausgeführt, die Klägerseite habe ihre Pflicht zur Beteiligung an den Kosten nur bis 2002 erfüllt. Sie habe mithin die Zahlungen nicht bestritten. Die Belege hätten auf Hinweis des Landgerichts vorgelegt werden können.

58

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte hätten den Beklagten im Umfang von 29.269,29 € ein Darlehen zur Verfügung gestellt. Die Verrechnung auf den Kaufpreis für den Fall des Kaufes stehe dem nicht entgegen. Damit sei der Rückzahlungsanspruch gegeben.

59

Der Kläger stützt in einem unter dem 31.5.2006 eingereichten Schriftsatz die Klage nunmehr hilfsweise auch auf die Behauptung, die Beklagten hätten aus dem Haus Gegenstände des Hausrats entwendet, welcher der Klägerseite gehörte, und diese auf Flohmärkten veräußert. Er behauptet einen Wert von 19.062 €. Außerdem hätten die Beklagten beim Auszug weitere Gegenstände mitgenommen, die zu Preisen von 2.522,38 + 2.554,30 + 961,62 € angeschafft worden seien. Die Parteien hätten sich die Anschaffungspreise geteilt. Wegen der Einzelheiten wird auf den zitierten Schriftsatz verwiesen.

60

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen,

61

das Urteil des Landgerichts Köln vom 18.2.2005 7 O 172/04 aufzuheben, soweit die Klage abgewiesen und die Widerklage zugesprochen wurde,

62

die Beklagten zu verurteilen, weitere 107.872,75 € an den Kläger und die Drittwiderbeklagte als Gesamtgläubiger zu zahlen, nebst Zinsen auf diesen Betrag in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 11.11.2004 sowie auf 29.269,29 € seit dem 1.1.2000

63

und

64

die Widerklage auch im übrigen abzuweisen.

65

Die Beklagten beantragen,

66

die Berufung des Klägers und der Drittwiderbeklagten zurückzuweisen.

67

Auf die Berufung des Klägers und der Drittwiderbeklagten erwidern die Beklagten:

68

Das alleinige Verschulden am Scheitern des Kaufvertrages treffe den Kläger und die Drittwiderbeklagte. Eine Darlehensvereinbarung sei nicht zustande gekommen, weil die Klägerseite sich entgegen ihrer ursprünglichen Zusage geweigert habe, daran mitzuwirken. Das nachträgliche Einverständnis unter der Voraussetzung, daß das Haus zuvor in Wohnungseigentum aufgeteilt werde, stelle eine Abkehr von der anfänglichen Bereitschaft dar. Eine dahingehende Vereinbarung sei nie getroffen worden. Die Beklagten seien zahlungsfähig. Die E. Bank in B., Spanien, habe noch unter dem 24.1.2006 bestätigt, daß am 1.6.1999 eine Finanzierung über 11 Mio. Ptas. beantragt und unter der Bedingung der Lastenfreiheit des Objekts genehmigt worden sei. Wegen der Einstellung der Klägerseite sei der Vertrag gescheitert. Sie sei dem Notartermin einfach ferngeblieben.

69

Die als Anl. BB3 zum Schriftsatz vom 22.3.2006 eingereichte Bestätigung der E. Bank B. lautet dahin, daß die Finanzierung von allen vier Parteien des Rechtsstreits beantragt und unter der Bedingung der Lastenfreiheit bewilligt worden ist. Im Oktober 2003 hätten die Beklagten eine Finanzierung des gleichen Objekts im eigenen Namen beantragt. Die Einkommensbestätigungen seien zur Prüfung vorgelegt worden. Auch hier hätte das Objekt lastenfrei sein müssen. Nach Ansicht der Beklagten widerlegt die Bestätigung den Vortrag der Klägerseite, sie seien nicht kreditwürdig gewesen. Die Klägerseite repliziert insoweit, die Bestätigung der E. Bank vom 24.1.2006 sei eine Gefälligkeit oder eine Fälschung. Mit der Filiale B. hätten der Kläger und die Drittwiderbeklagte nie zu tun gehabt. Sie hätten nur mit der Filiale La O. verhandelt. Nach dem Abschluss des Rechtsstreits mit den holländischen Verkäufern hätten die Beklagten sich nicht mehr um die Darlehensaufnahme gekümmert. Alleine aus diesem Grunde seien sie nicht in der Lage gewesen, den Kaufpreis nachzuweisen. Herr S. betreibt wegen eines Betrages von 6.387,34 € gegen die Beklagten die Zwangsvollstreckung. In der Angelegenheit hat der Bevollmächtigte des Herrn S. der Klägerseite gegenüber beim Amtsgericht Bergisch Gladbach den Erlass eines vorläufigen Zahlungsverbotes beantragt.

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Der Wortlaut der Vereinbarung vom 28.11.1998 belegt nach Ansicht der Beklagten, daß ursprünglich ein Einvernehmen über die Belastung des Objekts bestanden habe. Am 2.7.2004 seien die Verkäufer wie auch die Beklagten noch bereit gewesen, den Kaufvertrag zu beurkunden.

71

Die Zahlung des vom Kläger eingeforderten Betrages für angeblich gezahlte Kosten (d.h. die Beiträge zu den Renovierungskosten in Höhe von angeblich 25.385,59 €) bleibt beklagtenseits bestritten.

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Ein Rückforderungsanspruch hinsichtlich des gezahlten Vorschusses stehe der Klägerseite nicht zu, da sie die Ursachen für das Scheitern des Kaufvertrages selbst gesetzt habe.

73

b) Auch die Beklagten verfolgen ihre Ziele ohne Einschränkungen weiter. Zur Begründung der von ihnen eingelegten Berufung bringen sie vor:

74

Die Weigerung des Klägers, die Hypothek eintragen zu lassen, sei die einzige und entscheidende Ursache für das Scheitern des Kaufes gewesen. Die Pfändung des Anwalts U. sei im Jahre 2004 längst wieder gelöscht gewesen.

75

Die Beklagten hätten vom Kläger und der Drittwiderbeklagten in Bezug auf den Betrag von 4,87 Mio. Ptas. kein Darlehen erhalten. Es sei kein Geld an sie geflossen. Der Vertrag vom 20.1.1999 betreffe nur eine Verrechnung der von Klägerseite geleisteten Anzahlung für den Fall, daß der Kaufvertrag planmäßig abgewickelt werde. Indes habe der Kläger dies vereitelt. Daher bestehe kein Rechtsgrund für den Zahlungsanspruch. Allenfalls bestehe ein Anspruch gegenüber den Verkäufern.

76

Mit diesem Ziel hat die Klägerseite die Verkäufer unter dem 31.1.2005 vor dem Juzgado de Primera Instancia N° 2 in Benidorm, Spanien, verklagt. Sie beansprucht in dem Verfahren die Rückzahlung der gesamten 2. Anzahlung über 7,3 Millionen Ptas, umgerechnet 43.837,88 €. Das genannte Gericht hat die Zulassung der Klage am 4.3.2005 beschlossen, diese aber nach Beweisaufnahme abgewiesen. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Absicht bekundet, gegen das Urteil Berufung einzulegen. Nach Auffassung der Beklagten liegt ein Fall doppelter Rechtshängigkeit vor.

77

Die Beklagten sind des weiteren der Auffassung, ein Mitverschulden sei ihnen nicht anzulasten. Nach Abschluss des erfolgreich geführten Rechtsstreits gegen die Verkäufer hätten sich der Kläger und die Drittwiderbeklagte mit einem Mal geweigert, die zugesagte Hypothek eintragen zu lassen. Hierzu wären sie indes ab November 2002, als die Verkäufer verurteilt waren, verpflichtet gewesen. Diese Ursache sei für das Scheitern des Erwerbs die vorrangige gewesen, weil die Klägerseite sich weit früher geweigert habe, als die Pfändung des Rechtsanwalts U. im Jahre 2004 ausgebracht wurde. Bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung durch die Klägerseite habe der Erwerb im Jahre 2003 vollständig abgewickelt werden können. Die unzulässige Pfändung des Rechtsanwalts U. wäre alsdann ins Leere gegangen, bzw. hätte nicht mehr ausgebracht werden können. Es lägen mithin entgegen der Annahme des Landgerichts keine zwei gleichrangigen Ursachen vor.

78

Trotz der Pfändung sei die Durchführung des Kaufvertrags möglich gewesen. Das Pfandrecht sei während des Rechtsstreits erster Instanz bereits wieder gelöscht worden. Daher sei ihnen nicht vorzuwerfen, sie hätten ihre Möglichkeiten zur Löschung nicht substantiiert vorgetragen. Die Verkäufer seien zuletzt am 2.7.2004 noch bereit gewesen, den Vertrag zu erfüllen. Wenn die escritura zu dieser Zeit nicht möglich gewesen wäre, hätte der Notar die Urkunde vom 2.7.2004 nicht ausgestellt. Die Klägerseite sei daher nicht berechtigt gewesen, den Termin nicht wahrzunehmen. Es habe alleine an der Bereitschaft gefehlt, die Hypothek eintragen zu lassen. Es habe ohne weiteres die Möglichkeit bestanden, die escritura zu errichten; nur eine Aufteilung in Wohnungseigentum sei nicht sofort möglich gewesen.

79

Die Feststellungen des Landgerichts zum Mietschaden und den Kosten des Räumungsprozesses seien fehlerhaft. Sie seien auf die Wohnung angewiesen gewesen. Der Mietvertrag sei wegen des Streites mit den Verkäufern um die Löschung von deren Hypothek abgeschlossen worden. Die Klägerseite sei einverstanden gewesen. Sie habe sich sogar an den Kosten beteiligt.

80

Die Auseinandersetzung habe ihren Grund alleine in der Weigerung, die Hypothek zu bewilligen.

81

Die Beklagten beantragen,

82

das Urteil des Landgerichts, soweit es die Beklagten belastet, aufzuheben, die Klage in voller Höhe abzuweisen und der Widerklage sowie der Drittwiderklage in voller Höhe stattzugeben

83

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen,

84

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

85

Sie erwidern, doppelte Rechtshängigkeit der Darlehensforderung sei nicht gegeben. Nur hänge der Ausgang der beiden Gerichtsverfahren vom jeweils anderen ab. Bis zur Zahlung der Beklagten könne man einen Anspruch gegen die Verkäufer des Hauses noch geltend machen.

86

Die Vereinbarung eines Darlehens sei nicht zu bezweifeln. Auch schuldeten die Beklagten die Zahlung auf den Kaufpreisvorschuss im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs. Es gelte insoweit eine Aufteilung von 1/3 zu 2/3. Immerhin seien ursprünglich 3.300.000 Ptas. vom Konto der Beklagten und 1.100.000 Ptas. vom Konto des Klägers und dessen Ehefrau gezahlt worden. Auf die weitere Zahlung der Klägerseite über 7.300.000 Ptas. hin hätten die Beklagten ein Darlehen in Höhe von 4.870.000 Ptas. quittiert.

87

Ein den Beklagten bewilligtes Bank-Darlehen habe es nie gegeben; auf die Bewilligung der Hypothek sei es nicht angekommen. Die Beklagten hätten niemanden gefunden, der ihnen ein Darlehen gewährte. Ihnen hätten offenbar von Anfang an die Mittel für den Erwerb des Hauses gefehlt.

88

Den Mietvertrag hätten die Beklagten mit dem Eigentümer ohne Rücksprache vereinbart. Sie seien auf eine Wohnung angewiesen gewesen, da sie zur Finanzierung des Geschäfts eine Immobilie in Spanien veräußern wollten. Intern sei man indes übereingekommen, daß die Klägerseite einen auf sie entfallenden Anteil der Miete übernehme. Im Laufe des Jahres 2002 habe man die Beklagten bei Unregelmäßigkeiten im Hinblick auf ein von ihnen verwaltetes Konto ertappt. Daraufhin hätten die Beklagten ihnen Hausverbot erteilt und sie unter Hinweis auf den alleine von ihnen abgeschlossenen Mietvertrag mit polizeilicher Hilfe des Grundstücks verwiesen. Fortan hätten sie daher den Mietanteil nicht mehr bezahlt, woraufhin die Beklagten offenbar die Miete nicht mehr zahlen konnten. Die Beklagten seien nach Einstellung der Mietzahlungen von den Verkäufern erfolgreich auf Räumung verklagt worden. Bei Aufnahme des Kredits und Erwerb des Hauses hätten die Beklagten zwar keine Miete mehr bezahlen müssen, wohl aber die Kreditzinsen, so daß insoweit kein Schaden vorliege. Aus Gründen der Schadensminderung seien sie zur freiwilligen Räumung des Hauses verpflichtet gewesen.

89

Die Beklagten replizieren, mit der Vereinbarung vom 20.1.1999 sei kein Darlehen gemeint gewesen. Es habe sich lediglich um eine Absicherung dergestalt gehandelt, daß die von der Klägerseite geleistete Zahlung zugunsten der Beklagten anzurechnen sei, wenn der Kaufvertrag durchgeführt werde. Im Falle eines Darlehens habe die Klägerseite überhaupt keine eigene Leistung an die Verkäufer bewerkstelligt. Es habe sich bei dem Vertrag nur um eine Sicherungsvereinbarung im Innenverhältnis gehandelt. Die Klägerseite trage bei dem spanischen Gericht vor, eine eigene Leistung an die Verkäufer erbracht zu haben.

90

Der Vortrag der Klägerseite zu den Kosten des Räumungsprozesses in Spanien sei eine unwahre Räuberpistole. Die Beklagten hätten das Mietverhältnis eingehen müssen, um überhaupt ein Dach über dem Kopf zu haben. Dies sei in Kenntnis und im Einverständnis der Klägerseite geschehen. Der Sachverhalt ergebe sich auch aus einem Schreiben der Klägerseite vom 6.6.2001. Die Beklagten hätten also nicht eigenmächtig gehandelt. Wenn anstelle der Miete bei Durchführung des Kaufvertrages eine Immobilienfinanzierung zu zahlen gewesen sei, hätten sie, die Beklagten, diese immerhin in ihre eigene Tasche bezahlt. Die Räumungskosten seien angefallen, weil die Klägerseite den Kaufvertrag boykottiert habe. Maßgeblich sei gewesen, daß die Klägerseite nach Löschung der auf dem Grundstück eingetragenen Hypothek von ihrer Zusage einer Belastung des gesamten Grundstücks für einen Kredit der Beklagten nichts mehr wissen wollten und auf der Aufteilung des Objekts bestanden.

91

Die vorstehend zitierten Urkunden befinden sich in Ablichtung bei den Akten. Auf ihren näheren Inhalt wird verwiesen.

92

II.

93

Die Berufung des Klägers hat teilweise, die Berufung der Drittwiderbeklagten hat in vollem Umfang Erfolg, wohingegen die Berufung der Beklagten unbegründet ist.

94

1. Der vor dem Juzgado de Primera Instancia N° 2 in Benidorm geführte Rechtsstreit ist hier nicht vorgreiflich. Nach Art. 28 Abs. 2 EuG-VO wäre das vorliegende Verfahren nur auszusetzen, wenn die dortige Sache früher begonnen hätte. Das ist nicht der Fall.

95

2. Die Streitsache ist gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB nach deutschem Recht zu entscheiden, weil die Parteien sich zumindest stillschweigend hierauf geeinigt haben. Das ergibt sich aus den nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB zu berücksichtigenden Umständen des Falles.

96

Die Parteien sind deutscher Nationalität. Sie haben die für ihre Rechtsbeziehung maßgeblichen Urkunden in deutscher Sprache abgefasst. Mag auch für den Kaufvertrag mit den Eheleuten S. in dessen Abschnitt 9 die Geltung des spanischen Rechts ausdrücklich vereinbart worden sein, so bedeutet dies doch nicht, daß auch für die Rechtsbeziehungen der streitenden Parteien zueinander das spanische Recht gelten sollte. Für das zu erwerbende Objekt bestand eine enge Beziehung zum spanischen Recht, da es in Spanien belegen ist und die Abwicklung des Vertrages über einen ortsansässigen Notar naturgemäß am ehesten nach spanischem Recht durchgeführt werden konnte. Die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander waren hiervon nicht notwendig berührt. Persönlich war ihnen eine größere Nähe zum E. Recht gemeinsam, zumal der Kläger und die Drittwiderbeklagte auch bei Vertragsschluss ihren Wohnsitz in Deutschland hatten. Zu allem sind die Parteien in den von ihnen eingereichten Berufungsbegründungen der Anwendung des E. Rechts durch das Landgericht nicht entgegengetreten.

97

3. Es ist neues Schuldrecht in der Fassung des BGB gemäß der Neubekanntmachung vom 2.1.2002 anzuwenden. Die Vertragsbeziehung der Parteien unterlag zunächst dem alten Schuldrecht des BGB, da sie im Jahre 1998 begann, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB. Nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB ist indes ab dem 1.1.2003 das neue Schuldrecht anzuwenden. Es handelt sich bei der streitigen Vertragsbeziehung, wie das Landgericht zutreffend erkennt, um ein Dauerschuldverhältnis. Denn die Parteien haben in bezug auf den Erwerb des Objekts wechselseitig Pflichten begründet, deren Erfüllung planmäßig nur über eine gewisse Laufzeit hinweg möglich war. Hierdurch entstand die zeitliche Dimension, die für das Dauerschuldverhältnis charakteristisch ist (vgl. Palandt § 314, Rdn. 2, 5). Zwar waren Pflichtverletzungen vor diesem Stichtag nach altem Recht zu behandeln. Da aber im folgenden auf Verhalten der Parteien nach diesem Stichtag abgestellt werden kann, kommt es hierauf nicht weiter an. Der Fall beurteilt sich insgesamt nach dem neuen Schuldrecht.

98

Selbst wenn man diesen Punkt anders sieht und auf Vorgänge vor dem 1.1.2003 abstellt, gilt über das nach altem Schuldrecht maßgebliche, durch § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. übernommene Rechtsinstitut der positiven Vertragsverletzung das gleiche.

99

4. Dem Kläger und der Drittwiderbeklagten steht nach § 280 Abs. 1 BGB dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu, der sich aus zwei voneinander verschiedenen tatsächlichen Grundlagen herleitet, nämlich der Nichtzahlung des Kaufpreisanteils durch die Beklagten und der jedenfalls bis zum letzten Notartermin unterbliebenen Enthaftung des Anspruchs auf die Errichtung der escritura von dem Pfandrecht des Rechtsanwalts U..

100

a) Die vertragliche Beziehung der Parteien zueinander bedarf für die Annahme einer Schadensersatzpflicht keiner abschließenden Klärung. In Betracht kommen eine Innengesellschaft, die sich zum Zweck des Erwerbs und der anteiligen Nutzung des betreffenden Hauses gebildet hatte; denn die von den Parteien eingegangene Bindung ähnelt derjenigen der Bauherrengemeinschaft, die ebenfalls so eingeordnet wird (vgl. Palandt § 705, Rdn. 38). Dagegen könnte lediglich sprechen, daß bei Abschluss des Kaufvertrages der von den Parteien verfolgte gemeinsame Zweck, der Erwerb des Hauses, alsbald erreicht werden sollte, während für die anschließende Nutzung zunächst jedenfalls nur die Bildung einer Bruchteilsgemeinschaft beabsichtigt war. Legt man den Schwerpunkt der Betrachtung auf die langfristige Perspektive, ist die Bildung einer Gemeinschaft die näherliegende Lösung, weil hierfür ein gemeinsamer Zweck nicht mehr erforderlich ist. Gerade im gemeinsamen Zweck liegt das entscheidende Abgrenzungskriterium zwischen Gesellschaft und Gemeinschaft (vgl. Palandt § 705, Rdn. 3, 20). Für die Frage nach einem Schadensersatzanspruch des Klägers kommt es auf die Abgrenzung indes nicht an.

101

Beide rechtlichen Grundlagen begründen im Innenverhältnis wechselseitig Pflichten, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen der Beteiligten untereinander führen kann (vgl. Palandt § 705, Rdn. 32; § 741, Rdn. 9). Auch bei Annahme einer gesellschaftsrechtlichen oder gesellschaftsähnlichen Sonderbeziehung der Parteien kommt nach der Art der in Rede stehenden Pflichtverletzung nur ein Einzelanspruch des Klägers und der Drittwiderbeklagten gegen die Beklagten in Betracht. Denn die Pflichtverletzung der Beklagten hat ein von den Parteien gebildetes Gesellschaftsvermögen nicht geschädigt, weil ein solches nicht geschaffen worden ist. Der Schaden ist allenfalls beim Kläger und der Drittwiderbeklagten in Form verlorener Leistungen und entgangener Vorteile entstanden. In diesem Falle entstehen ungeachtet einer gesellschafterlichen Beziehung individuelle Ansprüche (vgl. Palandt § 705, Rdn. 32).

102

b) Die Beklagten haben eine ihnen aus der Vertragsbeziehung zum Kläger und der Drittwiderbeklagten obliegende Pflicht verletzt, indem sie den von ihnen zu erbringenden Kaufpreisanteil bis in das Jahr 2004 hinein nicht bereitstellten.

103

aa) Die Parteien waren, ohne daß dies überhaupt einer ausdrücklichen, gesonderten vertraglichen Regelung bedurft hätte, nicht nur gegenüber den Verkäufern, sondern auch im Verhältnis zueinander verpflichtet, den auf sie jeweils entfallenden Kaufpreisanteil zu zahlen, damit der Erwerb des Hauses vollzogen werden konnte. Eindeutiges Indiz für die wechselseitig eingegangene Verpflichtung zur anteiligen Zahlung sind die Aufteilung der ersten Anzahlung und die "Sicherungsvereinbarung" vom 20.1.1999, aus der hervorgeht, daß die Beklagten den auf sie entfallenden Kaufpreisanteil zum Notartermin zahlen sollten. Im übrigen war die Vereinbarung der Parteien sinnvoll nicht anders durchführbar.

104

bb) Diese Pflicht haben die Beklagten verletzt, weil sie den Kaufpreisanteil nicht bereitgestellt haben. Für die Annahme einer Pflichtverletzung kommt es auf die Frage, ob die Beklagten, der ursprünglichen Vereinbarung entsprechend, zwei Drittel des Kaufpreises zahlen sollten oder ob die Parteien sich nachträglich auf eine hälftige Teilung geeinigt haben, nicht an. Denn bereitgestellt haben die Beklagten keinen der in Betracht kommenden Beträge, weil es nicht zu der geplanten Kreditaufnahme gekommen ist.

105

Mit der in der mündlichen Verhandlung durch den Beklagten zu 1. vorgetragenen Behauptung, er habe im Notartermin vom 2.7.2004 Geld von Freunden gehabt, das er bar als Kaufpreis hätte zur Verfügung stellen können, es habe sich um einen Betrag von 90.000 € gehandelt, werden die Beklagten nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht gehört. Nachdem die Beklagten im Rechtsstreit wie auch in der vorgerichtlichen Korrespondenz durchgehend geäußert haben, sie seien für die Bezahlung des Kaufpreises auf eine Kreditaufnahme angewiesen gewesen, liegt in dieser Äußerung des Beklagten zu 1. neuer Vortrag, dessen Zulassung von keiner der in § 531 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO enthaltenen Regelungen getragen würde. Insbesondere hat die Beklagtenseite keine Erklärung dafür abgegeben, aus welchem Grunde diese Behauptung nicht früher beigebracht wurde. Der insoweit in der Sitzung angebotenen Zeugenvernehmung bedarf es nicht.

106

Der Vortrag der Klägerseite, die Beklagten hätten zum Zeitpunkt des Schreibens vom 11.3.2004 die Hypothek nicht mehr benötigt, führt ebenfalls nicht zu einer anderen Beurteilung. Selbst wenn nämlich den Beklagten zu der Zeit aus einem Verkaufserlöst hinreichende Mittel zur Verfügung gestanden haben sollten, so bleibt die Frage ob die Klägerseite zur Hypothekenbewilligung verpflichtet war, dennoch von entscheidender Bedeutung. Denn in dem Schreiben haben die Beklagten, mag dies auch den Äußerungen des Beklagten zu 1. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat steuerliche Gründe gehabt haben, ihre Bereitschaft zur Zahlung des Kaufpreisanteils von der Hypothekenbestellung abhängig gemacht. Ob dies auf Geldmangel beruhte oder auf anderweitigen Dispositionen, kann für die Rechtsbeziehung der Beklagten zur Klägerseite keine Bedeutung haben.

107

cc) Die Beklagten haben die in der unterbliebenen Bereitstellung des Kaufpreises liegende Pflichtverletzung zu vertreten. Sie verweisen ohne Erfolg auf die streitigen Mitwirkungspflichten des Klägers und der Drittwiderbeklagten bei der Kreditbeschaffung.

108

(1) Im Ansatz ist den Beklagten allerdings darin zu folgen, daß der Grundsatz "Geld hat man zu haben" für sie nicht uneingeschränkt galt. Denn der Kläger und die Drittwiderbeklagte waren jedenfalls zu Anfang verpflichtet, den Beklagten bei der Kreditbeschaffung behilflich zu sein.

109

Das ergibt sich aus der schriftlichen Vereinbarung vom 28.11.1998. Mit dieser haben sich der Kläger und die Drittwiderbeklagte zunächst wirksam verpflichtet, an einer Belastung des noch zu erwerbenden Hausgrundstücks mit einer Hypothek mitzuwirken, die dem von den Beklagten aufzunehmenden Darlehen als Sicherheit dienen sollte. Verträge dieser Art waren nach dem insoweit einschlägigen alten Schuldrecht formfrei (vgl. Palandt, 61. Auflage, § 313, Rdn. 7). Dieser Grundsatz gilt auch im neuen Recht fort (vgl. Palandt, 65. Auflage, § 311b, Rdn. 7). Der Verbindlichkeit der Vereinbarung steht nicht entgegen, daß die Parteien die abzusichernde Kreditsumme nicht festgelegt haben. Denn durch Bezugnahme auf den Kaufvertrag haben sie den Umfang der Absicherung hinreichend klargestellt. Er belief sich auf den von den Beklagten zu zahlenden Kaufpreisanteil.

110

Zu dieser Vereinbarung haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte sich zunächst in Widerspruch gesetzt, namentlich indem sie bereits während des Jahres 2002 und alsdann deutlich in den Schreiben vom 17.3.2004 und vom 25.3.2004 ihre Verpflichtung aus der erwähnten in Abrede stellten und indem sie sich im Schreiben vom 26.3.2004 auf das Erlöschen des Einverständnisses nach 6 Monaten beriefen.

111

Nach dem zwischen den Parteien geltenden E. Recht galt die Vereinbarung grundsätzlich weiter. Die Klägerseite hat sie letztlich nicht erfüllt, weil eine entsprechende Zustimmungserklärung nicht abgegeben wurde. Auch mit der Forderung, das Objekt in Wohnungseigentum aufzuteilen und alsdann alleine das Sondereigentum der Beklagten mit dem Grundpfandrecht zu belasten, haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte sich zum Inhalt der Vereinbarung in Widerspruch gesetzt, da diese eine solche Einschränkung nicht vorsieht. Sie hätte allenfalls durch eine entsprechende vertragliche Regelung der Parteien abgeändert werden können, die jedoch, sollte sie überhaupt substantiiert dargelegt sein, nicht feststeht. Einer Aufklärung dieses Punktes bedarf es nicht, wie sich aus dem nachfolgenden Abschnitt ergibt.

112

(2) Die Klägerseite war angesichts der von dem Rechtsanwalt U. ausgebrachten Pfändung berechtigt, die Vereinbarung vom 28.11.1998 aus wichtigem Grund zu kündigen und hierdurch von der Bereitschaft zur Hinnahme einer Hypothekenbelastung auch ihres Anteils Abstand zu nehmen.

113

Das Kündigungsrecht ergab sich aus § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die von der Klägerseite in der Vereinbarung vom 28.11.1998 eingegangene Verpflichtung zur Bewilligung einer Hypothek stellt im Sinne der Norm ein Dauerschuldverhältnis dar. Der Bundesgerichtshof hat dies zum Beispiel für die Bürgschaft (BGH, NJW 1985, S. 3007 <3008>) bejaht. Dem entspricht der vorliegende Fall, weil die Klägerseite sich bereiterklärt hatte, für eine Schuld der Beklagten eine Sicherheit zu stellen.

114

Die Beurteilung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses vorliegt, bedarf stets einer Gesamtwürdigung der besonderen Umstände des einzelnen Falles und einer Abwägung der Interessen beider Vertragsteile (vgl. BGH, DB 1975, S. 2032; WM 1978, S. 234; NJW 1981, S. 1666; NJW 1986, S. 1928 <1929>). Diese Abwägung führt zu dem Ergebnis, daß der Kläger und die Drittwiderbeklagte berechtigt waren, sich aufgrund der Pfändung von der Zusage aus der Vereinbarung vom 28.11.1998 zu lösen.

115

Die Pfändung begründete nachhaltige Zweifel an der Kreditwürdigkeit der Beklagten. Das gilt um so mehr, als es diesen nicht gelungen ist, die Pfändung kurzfristig abzulösen. Im Gegenteil verweisen die Beklagten selbst darauf, daß die Pfändung im Termin zur Errichtung der escritura habe abgelöst werden können, weil für Herrn Rechtsanwalt U. eine Absicherung auf dem zu erwerbenden Grundstück weit attraktiver gewesen sei als die Pfändung selbst. Eine entsprechende Ablösung hätten sie geplant. Herr Rechtsanwalt U. habe insoweit keine Bedenken geäußert. Daraus kann nur geschlossen werden, daß nach den Plänen der Beklagten das gesamte Grundstück und damit auch ein Vermögenswert der Klägerseite für die Ansprüche von Herrn Rechtsanwalt U. haften sollte. Eine anderweitige Aufteilung des Objekts, die aktuell eine Belastung alleine des den Beklagten zustehenden Anteils ermöglicht hätte, bestand nicht. Zur Hinnahme einer solchen Belastung waren der Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht verpflichtet. Lag hierin aber für die Beklagten der Ausweg aus der für sie belastenden Situation, bestand für die Klägerseite kein Anlass mehr, sich an der Zusage einer Hypothekensicherheit festhalten zu lassen. Die Vereinbarung vom 28.11.1998 beruhte auf der Grundlage einer von beiden Seiten anteilsmäßig zu gewährleistenden Finanzierung. Die Verwertung der Kreditsicherheit und damit letztlich eine Inanspruchnahme auch der Klägerseite konnte nur als Ausnahmefall und auch nur übergangsweise eingeplant werden. Durch die zunächst jedenfalls nicht ablösbare Pfändung von Herrn Rechtsanwalt U. geriet die Finanzierung des Projekts in eine Schieflage, weil die Lage sich nunmehr nach außen hin so darstellte, daß die Beklagten ohne die Übernahme erheblicher Risiken durch die Klägerseite ihren Anteil am Kaufpreis nicht aufbringen konnten.

116

Die damit eingetretene Situation stellte für den Kläger und die Drittwiderbeklagte eine so schwerwiegende Belastung dar, daß sie berechtigt waren, in Wahrnehmung ihrer eigenen Interessen das Einverständnis mit einer Hypothekenbelastung des gesamten Objekts zurückzuziehen. Entsprechende Erklärungen haben sie in ihren Anwaltsschreiben vom Jahre 2004 abgegeben. Hierbei kommt es nicht darauf an, daß sie in dem Zusammenhang eine verbindliche Verpflichtung aus dem Vertrag vom 28.11.1998 in Abrede gestellt haben. Denn jedenfalls haben sich auch auf die – nach der Pfändung dem äußeren Erscheinungsbild nach eindeutig fehlende Kreditwürdigkeit der Beklagten und damit auf den tragenden Grund der Kündigung abgestellt. Damit haben sie den Willen zur Abstandnahme von der Vereinbarung aus wichtigem Grund hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht.

117

(3) Daneben ist ein Ursachenzusammenhang zwischen der fehlenden Mitwirkung der Kläger an einer Hypothekenbestellung und dem Scheitern der von den Beklagten beabsichtigten Finanzierung nicht festzustellen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben sich nämlich auch mit Recht geweigert, für den Kredit eine persönliche Haftung zu übernehmen; ohne diese hatten die Beklagten unabhängig von der Hypothekenbestellung keine Aussicht auf Kreditbewilligung.

118

Die Klägerseite hat unter Hinweis auf die finanzielle Lage der Beklagten nachvollziehbar und substantiiert vorgetragen, daß die alleine namentlich genannte E. Bank zu Beginn nur gegen eine Übernahe der persönlichen Haftung aller Parteien bereit war, den Beklagten einen Kredit zu bewilligen. Dies haben die Beklagten nicht hinreichend substantiiert bestritten. Im Gegenteil erwähnt die von ihnen vorgelegte Bestätigung der E. Bank vom 24.1.2006 ausdrücklich eine Kreditbewilligung an alle vier Beteiligten. Das kann nur in dem Sinne verstanden werden, daß sie auch den Kläger und die Drittwiderbeklagte in bezug auf den Kredit als ihre Vertragspartner ansah, was deren persönliche Haftung einschloss. Zustande gekommen ist dieser Vertrag indes nicht. Soweit im Vortrag der Parteien teilweise von einer Kreditaufnahme oder einer Kreditvergabe die Rede ist, handelt es sich ersichtlich um unspezifische Umschreibungen, die nicht auf einen bindenden Vertragsschluss hindeuten. Ein solcher müsste den nahezu zwingenden Gepflogenheiten des Bankgewerbes folgend mit eindeutigen schriftlichen Erklärungen der beteiligten Bank zu belegen sein, die indes nicht beigebracht worden sind. Den wirtschaftlichen Hintergrund der von ihnen angestrebten Kreditfinanzierung einschließlich der geplanten Bedienung der Schuld legen die Beklagten nicht ansatzweise dar. Unstreitig reichte ihnen für die Bezahlung ihres Kaufpreisanteils ein Kredit im Umfang von 75.000 €. Die Bestätigung der E. Bank bezieht sich demgegenüber auf eine Kreditbewilligung von 11 Mio. Ptas, was umgerechnet nur 66.110 € ausmacht. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagten einen Anteil von zwei Dritteln oder nur einen von ein Halb erwerben wollten, ergab sich ein nicht geringer zusätzlicher Finanzierungsbedarf, da der gesamte Kaufpreis sich auf 198.334 € belief und zusätzlich die Kosten zu übernehmen waren. Der Aufwand der Beklagten kann daher bei zwei Dritteln auf nicht unter 135.000 € und bei ein Halb auf nicht unter 100.000 € geschätzt werden. Es ist, auch im Lichte der wegen einer Forderung von 20.000 € betriebenen Pfändung des Rechtsanwalts U., nicht nachvollziehbar dargelegt, wie die Beklagten sich aus anfänglicher Sicht ohne Mitwirkung der Klägerseite den überschießenden Betrag beschaffen wollten. Der Verkauf einer den Beklagten gehörenden Immobilie, aus dem der verbleibende Bedarf offenbar gedeckt werden sollte, der hieraus gewonnene Ertrag und dessen Auswirkungen auf die Aussichten einer von der Mitwirkung der Klägerseite unabhängigen Kreditaufnahme werden nicht näher dargelegt. Die Vorlage von Einkommensnachweisen der Klägerseite an die Bank ist jedenfalls erst dann umfänglich plausibel, wenn eine Einbeziehung der Klägerseite in die Kredithaftung gewollt war.

119

Des weiteren sind die Beklagten dem mit Zahlenangaben belegten Vorbringen der Klägerseite zu ihren Einkommensverhältnissen nicht deutlich genug entgegengetreten. Sollten die Angaben zutreffen, liegt es in der Tat sehr nahe, daß die E. Bank selbst bei Bewilligung einer Hypothek mit der Kreditvergabe gegenüber den Beklagten zurückhaltend war. So lässt denn auch die Bestätigung vom 24.1.2006 letztlich offen, ob die Prüfung des zweiten, alleine von den Beklagten im Oktober 2003 eingereichten Kreditantrags überhaupt zu einem positiven Ergebnis gelangt ist. Der zweite Antrag wäre für die im Jahre 2004 unternommenen Versuche einer Beurkundung früh genug gestellt worden. Zur Widerlegung des von der Klägerseite vorgetragenen Sachverhalts hätten die Beklagten ihre persönlichen Kreditgrundlagen im einzelnen darlegen müssen, wozu sie – dass Vorhandensein dieser Grundlagen unterstellt – ohne weiteres hätten im Stande sein müssen. Darüber hinaus erscheint es ausgeschlossen, daß die Beklagten für den Fall verbindlicher Zusagen der E. Bank oder auch einer anderen Bank keine weitergehenden Unterlagen einreichen können, aus denen sich die Zusage ergibt.

120

Die Behauptung der Beklagten, von der Übernahme einer persönlichen Haftung der Klägerseite sei nie die Rede gewesen, ist nach all dem ohne jede Substanz.

121

Zur Übernahme einer persönlichen Haftung, die angesichts dessen alleine geeignet sein konnte, eine Bank zur Kreditvergabe an die Beklagten zu veranlassen, waren der Kläger und die Drittwiderbeklagte den Beklagten gegenüber nicht verpflichtet. Aus der Vereinbarung vom 28.11.1998 folgte in dieser Hinsicht nichts. Auch sonstige Gesichtspunkte, aus denen sich entsprechendes hätte ergeben könnten, sind nicht erkennbar. Soweit die Klägerseite sich zumindest zeitweilig mit der Übernahme einer persönlichen Haftung bereiterklärt hat, geschah dies unter der ohne weiteres nachvollziehbaren und sachlich berechtigten Voraussetzung einer persönlichen Absicherung durch Aufteilung des Objekts und insbesondere durch die Belastung alleine einer in dem Objekt noch zu bildenden Eigentumswohnung der Beklagten; diese Grundlage ist nicht geschaffen worden, wie auch der dem Schreiben vom 5.3.1999 nach dem Vortrag der Beklagten zugrunde liegende Plan, den Kredit durch eine Lebensversicherung abzusichern, weder substantiiert dargestellt noch in die Tat umgesetzt worden ist. Am ehesten fügt sich all dies in das Gesamtbild eines aus wirtschaftlichen Gründen nicht zustande gekommenen Finanzierungsplans.

122

Die sich aus dem Kaufvertrag möglicherweise ergebende gesamtschuldnerische Haftung der Parteien gegenüber den Verkäufern führt nicht zu der Annahme, daß die Klägerseite darüber hinaus auch einem Kreditgeber gesamtschuldnerisch mit den Beklagten haften sollte.

123

Waren damit aber der Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht verpflichtet, für den Kredit der Beklagten persönlich mit einzustehen, und ist des weiteren bereits dem Sachvortrag nicht zu entnehmen, daß die Beklagten ohne einen Schuldbeitritt der Klägerseite überhaupt einen Kredit erhalten hätten, kann die Weigerung der Klägerseite, in die Hypothekenbestellung einzuwilligen, für die ausgefallene Kreditbewilligung nicht ursächlich gewesen sein.

124

Man kann abweichend vom Urteil des Landgerichts (S. 15) nicht davon ausgehen, daß die Klägerseite angesichts des Schreibens vom 5.3.1999 zur Notwendigkeit einer persönlichen Haftung widersprüchlich vortrage. Abzustellen ist auf die Anfangszeit des gemeinsamen Vorhabens. Für diese Zeit war das Erfordernis der persönlichen Haftung nicht auszuräumen. Ob die Parteien dem Schreiben vom 5.3.1999 zufolge etwas anderes vereinbart haben, ist allenfalls Frage einer nachträglichen Änderung. Zu dieser Zeit hing indes die Finanzierung wegen der von den Verkäufern noch nicht abgelösten Hypothek in der Luft, so daß die denkbare Änderung gemäß dem Schreiben vom 5.3.1999 vorerst jedenfalls nicht zum Zuge kam. Es bleibt damit bei der Erkenntnis, daß die Beklagten die Verlässlichkeit einer ihnen erteilten Kreditzusage ohne persönliche Haftung der Klägerseite nicht hinreichend substantiiert vorgetragen haben.

125

dd) Eine Fristsetzung nach § 280 Abs. 2 in Verbindung mit § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB oder eine Mahnung nach § 280 Abs. 3 in Verbindung mit § 286 Abs. 1 BGB war nicht erforderlich. Der Sachverhalt beurteilt sich alleine nach § 280 Abs. 1 BGB, weil die Pflichtverletzung der Beklagten in Form der ausgebliebenen Bezahlung des Kaufpreisanteils den Schaden endgültig verursacht hat. Für eine solche Fallkonstellation ist alleine § 280 Abs. 1 BGB einschlägig (vgl. Palandt § 281, Rdn. 2). Der Schaden besteht primär im Scheitern des Kaufvertrages.

126

c) Eine weitere nach § 280 Abs. 1 BGB bedeutsame Pflichtverletzung liegt darin, daß die Beklagten die Pfändung des Rechtsanwalts U. nicht abgelöst haben.

127

Sie waren gegenüber der Klägerseite verpflichtet, die finanzielle Abwicklung des Kaufvertrags sicherzustellen. In Anbetracht der Pfändung hätten sie demnach für eine sofortige Ablösung Sorge tragen müssen. Dies ist unterblieben. Selbst im Schriftsatz vom 10.11.2004 mussten die Beklagten noch einräumen, daß die Pfändung fortbestehe. Der spätere Vortrag zur Löschung der Pfändung im Schriftsatz vom 30.12.2004 ist unbeachtlich, weil der Vertrag zu dieser Zeit nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien bereits gescheitert war. Auch die von den Beklagten vorgetragene, nicht näher dargestellte "Eintragung" der Pfändung erst im Jahre 2004 steht der Annahme einer Pflichtverletzung nicht entgegen. Einen Weg, die Pfändung ohne Belastung oder zumindest eine nicht geschuldete Risikoübernahme der Klägerseite abzulösen, haben die Beklagten aus bereits dargelegten Gründen nicht aufgezeigt. Es liegt damit eine weitere, für die Lösung selbständig tragfähige Pflichtverletzung der Beklagten vor.

128

Auch diese ist für das Scheitern des Kaufvertrags und damit für den Primärschaden der Klägerseite ursächlich. Sollte die Pfändung einen gänzlich anderen Verlauf genommen haben, als er nach den vorstehenden Darlegungen der Entscheidung zugrunde zu legen ist, fehlt es in jedem Falle an einer substantiierten Darlegung des Erlöschens, wozu die Beklagten als Betroffene der Pfändung in der Lage gewesen sein müssten. Auf erste Sicht liegt es damit nahe, daß der hierdurch eingetretene Stillstand der Vertragsabwicklung die Entscheidung der Verkäufer, sich von dem Vertrag zu lösen, mit verursacht hat. Die Beklagten haben keine Gesichtspunkte aufgezeigt, aus denen hieran zu zweifeln wäre.

129

5. Für das vom Landgericht angenommene Mitverschulden der Klägerseite bleibt nach allem keine Grundlage. Dem Kläger und der Drittwiderbeklagten ist, wie insbesondere im Zusammenhang mit der gescheiterten Kreditfinanzierung dargelegt, ein von ihnen zu vertretender Verursachungsbeitrag nicht vorzuwerfen. Sie brauchten auch auf Angebote, das Haus ganz zu übernehmen, nicht einzugehen.

130

6. In der Höhe hat die Klage zum größeren Teil Erfolg.

131

a) Die Beklagten müssen die erste Anzahlung der Klägerseite in Höhe von 6.611,13 € als Schaden ersetzen.

132

Die Verkäufer brauchen nach dem Kaufvertrag jedenfalls in Anbetracht der gescheiterten Abwicklung diese Leistung nicht zurückzuzahlen. Das mag sich zwar nicht direkt aus Abschnitt 7, Abs. 2 des Vertrages ergeben, ist der Regelung aber sinngemäß so zu entnehmen. Nicht zuletzt gehen die Parteien selbst übereinstimmend davon aus, daß die erste Anzahlung verloren ist. Folgerichtig haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte diese Leistung von den Eheleuten S. nicht zurückgefordert. Der hieraus herrührende Verlust der Klägerseite ist durch die Pflichtverletzung der Beklagten verursacht worden. Hätten letztere die Erfüllung des Kaufvertrags nicht vereitelt, wäre dem Kläger und der Drittwiderbeklagten als Gegenwert für die Anzahlung und den weiteren Kaufpreis der auf sie entfallende, mindestens gleichwertige Hausanteil zugewendet worden. Da dies nicht geschehen ist, besteht zwischen hypothetischem und tatsächlichem Geschehensverlauf eine Differenz in Höhe der Anzahlung.

133

b) Gleiches gilt dem Grunde nach auch für die angeblich verlorenen Umbaukosten.

134

aa) Es fehlt allerdings an der Substantiierung des Aufwandes. Im Verfahren des ersten Rechtszuges haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte lediglich den Aufwand von 25.385,59 € insgesamt nach Zahlungsdatum und Teilbeträgen aufgeschlüsselt. Die angekündigten Belege haben sie nach dem Bestreiten der Beklagten nicht vorgelegt. Auch ist die Zuordnung der einzelnen Zahlungen an die Beklagten zu bestimmten Umbaukosten nicht nachvollziehbar. Die Parteien haben immerhin zeitweilig gemeinsam in dem Haus gewohnt und die laufenden Kosten geteilt. Eine nähere Darlegung wäre daher erforderlich gewesen. Das Landgericht hat für den Stand der ersten Instanz auf S. 13 des Urteils diese Position mit Recht abgewiesen. In der Berufung legt die Klägerseite Belege, anhand derer eine genauere Zuordnung des angeblichen Aufwandes nachvollzogen werden könnte, weiterhin nicht vor.

135

bb) Insoweit kann die Forderung des Klägers nicht gemäß dem Schriftsatz vom 31.5.2006 hilfsweise mit weiteren Schadensersatzansprüchen unterlegt werden. Die darin liegende Klageänderung ist nicht nach der insoweit einschlägigen Regelung des § 533 ZPO zulässig. Da der Zahlungsanspruch auf einen neuen Lebenssachverhalt gestützt wird, ist von einer Klageänderung auszugehen. Ein Ausnahmefall des § 264 ZPO ist nicht gegeben. Es fehlt des weiteren an der Sachdienlichkeit im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO, weil es sich bei der tatsächlichen Begründung des Hilfsanspruchs um neuen Prozessstoff handelt (vgl. zu dieser Frage OLG Düsseldorf, OLGR 2003, S. 396; Zöller, § 533, Rdn. 6). Daneben stützt sich die Klageänderung nicht auf Sachvortrag, der ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen ist, § 533 Nr. 2 ZPO. Die Berücksichtigung des neuen tatsächlichen Vorbringens ist auch nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässig, weil die Voraussetzungen hierfür, insbesondere nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, nicht vorgetragen werden.

136

c) Die verloren gegangene Wertsteigerung von unstreitig 70.555,33 € als Drittelanteil des gesamten Zuwachses ist ersatzfähig. Bei absprachegemäßem Verlauf hätten die Parteien das Haus gegen Zahlung des vollen Kaufpreises erworben. Hätten die Beklagten die Abwicklung des Kaufvertrages nicht vereitelt, wären der Kläger und die Drittwiderbeklagte nunmehr Miteigentümer des Hauses oder Eigentümer einer darin liegenden Eigentumswohnung, deren Wert den Kaufpreisanteil in diesem Umfang überträfe. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß die hypothetische Aufteilung in Eigentumswohnungen den Wert der beiden Anteile geschmälert hätte.

137

d) Schließlich besteht ein Anspruch auf Zahlung des eingeforderten Anteils der zweiten Anzahlung. Der Anspruch ergibt sich aus dem Vertrag vom 20.1.1999.

138

Dem steht nicht entgegen, daß nach dem Wortlaut der Vereinbarung das Darlehen "bis zum Notartermin" gegeben wurde, ein solcher aber jedenfalls mit dem Ergebnis einer escritura nicht stattgefunden hat. Die ergänzende Auslegung des Vertrages ergibt die Fälligkeit des Rückforderungsanspruchs auch bei Scheitern des Kaufvertrages.

139

Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist zunächst, dass die Vereinbarung der Parteien eine Regelungslücke - eine planwidrige Unvollständigkeit - aufweist (BGH, NJW 1994, S. 3287; NJW 1997, S. 652; NJW 2002, S. 2310). Davon ist hier auszugehen. Grundlage der Vereinbarung war die Überzeugung der Parteien, der geplante Erwerb des Hauses werde erfolgreich abgewickelt werden. Für den Fall des Scheiterns enthält der Vertrag keine Regelung. Er ist insoweit lückenhaft, weil nicht ersichtlich ist, daß die Parteien diese Möglichkeit bedacht oder bewusst nicht geregelt hätten. Die Lücke ist mangels vorrangiger Bestimmungen im dispositiven Recht nach den Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung zu schließen; maßgeblich ist der hypothetische Parteiwille (vgl. Palandt § 157, Rdn. 2 ff. m.w.N.). Dieser lässt sich dahin feststellen, daß die Parteien, wäre der Punkt zwischen ihnen zur Sprache gekommen, eine Rückabwicklung der zweiten Anzahlung im Verhältnis von einem Drittel zu zwei Dritteln vereinbart hätten, weil dies der anfänglichen Aufteilung der zu erwerbenden Eigentumsanteile und der Anzahlungen entsprach.

140

Die ergänzende Vertragsauslegung scheitert auch nicht daran, daß sich verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten ergäben, einen hypothetischen Parteiwillen festzustellen; in solchen Fällen steht der gerichtlichen Erkenntnis die Vertragsautonomie entgegen (vgl. BGH NJW 1984, S. 1177; 1990, S. 1723 <1725>). Eine andere Lösung scheidet indes nach menschlichem Ermessen aus. Es ist nicht ersichtlich, daß die Klägerseite aus irgendeinem in Betracht kommenden Gesichtspunkt das Risiko des Scheiterns alleine tragen sollte. Das gilt auch dann, wenn die Parteien sich einig gewesen sind, die Leistungen der Klägerseite bei der endgültigen Kaufpreiszahlung dergestalt zu verrechnen, daß die Beklagten ihren Anteil nunmehr voll zahlten und die Klägerseite nur noch die auf sie entfallende Differenz. Hieraus war für den Fall des Scheiterns kein praktisch verwertbares Ergebnis zu gewinnen. Jedenfalls wäre es nicht vertretbar, der Klägerseite ein erhöhtes Verlustrisiko alleine deshalb aufzubürden, weil sie in erhöhtem Umfang in Vorlage getreten ist. Letztlich kommt es nicht auf die Frage an, ob die Parteien nachträglich eine hälftige Aufteilung des Eigentums vereinbart haben. Denn für eine ergänzende Vertragsauslegung kann es nur auf die anfängliche Lage ankommen, für welche sie übereinstimmend davon ausgegangen sind, daß die Beklagten 2/3 der Anzahlung leisten. Dann muss auch ihr Wille dahin verstanden werden, daß von der zweiten Anzahlung 2/3 auf die Beklagten entfielen.

141

Der gegen die Eheleute S. vor dem Juzgado de Primera Instancia N° 2 in Benidorm eingeleitete Rechtsstreit, der nach Auskunft des Klägers mit der Berufung gegen das im Verfahren des ersten Rechtszuges bereits ergangene, klageabweisende Urteil fortgesetzt werden soll, hat auf die Entscheidung über die Rückforderung der geleisteten zweiten Anzahlung über 7,3 Millionen Ptas auch in der Sache keinen Einfluss. Es kommt im Verhältnis der hier streitenden Parteien allenfalls ein nachträglicher Ausgleich für den Fall in Betracht, daß der Klägerseite aufgrund gerichtlicher Entscheidung oder aus anderen Gründen von den Eheleuten S. eine Rückerstattung der betreffenden Anzahlung tatsächlich zufließt.

142

Die Sicherungsvereinbarung vom 20.1.1999 ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahin zu interpretieren, daß die Rückzahlung des auf die Beklagten entfallenden Zweidrittel-Anteils der zweiten Anzahlung unabhängig von der Frage gefordert werden kann, ob die Verkäufer ihrerseits eine Rückzahlung leisten. Das alleine entspricht dem hypothetischen, auf eine sachgerechte Risikoverteilung abzielenden Willen der Parteien. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte förderten mit der Vereinbarung und deren Erfüllung das seinerzeit von den Parteien gemeinsam verfolgte Ziel, in dem Haus alsbald die ihren Zwecken entsprechenden Umbauten vornehmen zu können. Hierbei kam die Klägerseite den Beklagten, welche die erforderlichen finanziellen Mittel nicht aus dem eigenen Vermögen zur Verfügung stellten, großzügig entgegen, indem sie den auf die Beklagten entfallenden Anteil vorschoss. Hätte man sich bei dieser Ausgangslage mit der Frage befasst, was geschehen soll, wenn der Kaufvertrag scheitert, wären die Parteien unter Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben zu nichts anderem als dem Ergebnis gelangt, daß in diesem Falle das Risiko der Durchsetzung eines möglicherweise gegebenen Rückforderungsanspruchs nicht auch noch bei der Klägerseite liegen solle, sondern vielmehr ein sofortiger Ausgleich des Vorschusses im Innenverhältnis stattzufinden hatte. Des weiteren entsprach es dem Gebot praktischer Vernunft, für den Fall des Obsiegens gegenüber den Verkäufern und der auch tatsächlichen Durchsetzung des Anspruchs lediglich die nachträgliche Ausgleichspflicht vorzusehen. Demgegenüber lag es fern, den Rückzahlungsanspruch der Klägerseite mit dem Anspruch gegen die Verkäufer innerlich zu verknüpfen, etwa indem man von der Klägerseite verlangte, Zug um Zug gegen Rückzahlung des Betrages von 29.269,29 € den Anspruch gegen die Verkäufer an die Beklagten abzutreten oder abzuwarten, bis sich der Bestand der Forderung zum Beispiel in einem Rechtsstreit, wie er vor dem genannten spanischen Gericht geführt worden ist und möglicherweise in der Berufung fortgesetzt wird, geklärt hatte oder gar bis eine von den Verkäufern zu leistende Zahlung beigetrieben oder definitiv ausgefallen war. Vielmehr entspricht es dem hier maßgeblichen Ziel einer gerechten Risikoverteilung, solche, nach Zeit und Umfang nicht kalkulierbaren Leistungen erst nachträglich auszugleichen, wenn seitens der Eheleute S. aus der zweiten Anzahlung Geld an die Klägerseite zurückfließen sollte.

143

e) Damit ergibt sich folgender Zahlungsanspruch gegen die Beklagten:

144

Erste Anzahlung: 6.611,13 €

145

Wertsteigerung: 70.555,33 €

146

Zweite Anzahlung:

29.269,29 €

147

Gesamtforderung: 106.435,75 €

148

f) Zinsen können auf diese Forderung ab dem 11. November 2004 verlangt werden.

149

Für eine frühere Verzinsung des Anspruchs auf Rückzahlung der 29.269,29 € ab dem 1.1.2000 ist eine Grundlage nicht ersichtlich. Auch an die Kündigung vom 31.10.2002 kann insoweit nicht angeknüpft werden. Der Vertrag vom 20.1.1999 ist vielmehr dahin auszulegen, daß die Zahlung nicht verlangt werden konnte, bevor nicht das Scheitern des Kaufvertrages definitiv feststand. Am 13.2.2004 haben indes der Kläger und die Drittwiderbeklagte selbst noch den Versuch unternommen, die notarielle Beurkundung zustande zu bringen. Folglich kann auch nicht an die Zustellung der Klageschrift am 16.4.2004 angeknüpft werden, weil zu jenem Zeitpunkt eine Rettung der Vertragsbeziehung noch denkbar schien. Der Anspruch verzinst sich demzufolge gemäß §§ 288 Abs. 1 Satz 1, 291 BGB erst ab Zustellung der Klageerhöhung am 11. November 2004, weil jedenfalls an dem Tag das Scheitern des gemeinsamen Unternehmens feststand.

150

Die übrigen Ansprüche der Klägerseite verzinsen sich nach den gleichen gesetzlichen Vorschriften entsprechend.

151

g) Der Kläger kann den Zahlungsanspruch im eigenen Namen zur Erfüllung an sich selbst und an die Drittwiderbeklagte geltend machen, obwohl er ihm und der Drittwiderbeklagten gemeinsam zusteht. Da der Kläger Leistung an beide verlangt und die Drittwiderbeklagte, wie deren Beteiligung am Rechtsstreit zu entnehmen ist, dem ersichtlich zustimmt, besteht an der Berechtigung des Klägers zur klageweisen Geltendmachung der streitigen Ansprüche im eigenen Namen kein Zweifel. Der Kläger kann des weiteren Leistung an sich und die Drittwiderbeklagte als Gesamtgläubiger verlangen. Mag auch diese Rechtsstellung im Verhältnis zur Mitgläubigerschaft im Sinne des § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich nur ausnahmsweise in Betracht kommen (vgl. BGH, NJW 1984, S. 1356 <1357>; 1996, S. 1407 <1409>; Staudinger <2005> - Noack, § 428, Rdn. 19; MüKo-Bydlinski, § 428, Rdn. 4), so haben sich der Kläger und die Drittwiderbeklagte durch die von ihnen gewählte Antragstellung doch freiwillig in diese, für die Beklagten im Falle der Erfüllung günstigere Position begeben. Das vermag die antragsgemäße Tenorierung zu tragen.

152

h) Die Beklagten haften aufgrund der gemeinsamen Übernahme der vertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerseite wegen der ihnen beiden vorzuwerfenden Pflichtverletzung wie auch aus dem Vertrag vom 20.1.1999 auf alle Ansprüche als Gesamtschuldner.

153

5. Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger und die Drittwiderbeklagte bestehen nach allem nicht. Da der Kläger und die Drittwiderbeklagte ihre vertraglichen Pflichten nicht verletzt haben, ist eine Anspruchsgrundlage nicht gegeben. Andere einschlägige Gesichtspunkte als derjenige der Pflichtverletzung sind nicht erkennbar. Die Aufrechnung mit einer vermeintlichen Gegenforderung wie auch die Widerklage und die insoweit hilfsweise gestellten Anträge scheitern alleine aus diesem Grunde. Im übrigen hat das Landgericht über die geforderten Ersatzleistungen für Miete und Rechtsverfolgungskosten auch für sich richtig entschieden.

154

6. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Für die Bildung der Kostenquoten ist davon auszugehen, daß die Drittwiderbeklagte in vollem Umfang obsiegt, weil sie mit von ihr verfolgten dem Ziel, die Abweisung der Widerklage zu erreichen, in vollem Umfang durchdringt; ein weitergehendes Ergebnis hat sie nicht angestrebt. Für den Kläger und für die Beklagten ergibt sich die Kostenverteilung aus dem Erfolg der von ihnen jeweils angestrebten Änderungen des erstinstanzlichen Urteils im Verhältnis zu dem hierbei erreichten Erfolg.

155

7. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil weder eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO. Der Senat entscheidet die Sache anhand der besonderen tatsächlichen Gegebenheiten des Falles, ohne daß die Bedeutung der Entscheidung hierüber hinausginge.

156

8. Der Streitwert für die Berufung wird nach den von den Parteien verfolgten Berufungszielen wie folgt festgesetzt:

157

a) Berufung des Klägers

158

Weitergehender Zahlungsanspruch 107.872,75 €

159

Abwehr der Verurteilung auf die Widerklage

30.396,21 €

160

Gesamtwert 138.268,96 €

161

b) Berufung der Beklagten

162

Abwehr der Verurteilung 23.948,59

163

Widerklage

164

Zahlungsanspruch 90.111,71 €

165

Zuspruch 1. Instanz - 30.396,21 €

166

Hilfsbegründung Miete 15.626,26 €

167

Hilfsbegründung Kosten 5.157,84 €

168

Summe

80.499,60 €

169

Gesamtwert 104.448,19 €

170

c) Streitwert für die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Klägers und der Beklagten

171

242.717,15 €

172

d) Berufung der Drittwiderbeklagten

173

Abwehr der Verurteilung auf die Widerklage 30.396,21 €

174

Abwehr weitere Forderung

80.499,60 €

175

Gesamtwert für die außergerichtlichen Kosten der

176

Drittwiderbeklagten

110.895,81 €

177

Der Forderungsanteil von 29.269,29 € ist bei der Bewertung der Berufung des Klägers mit angesetzt worden. Der erneute Ansatz bei der Berufung der Beklagten kam demzufolge nicht in Betracht.