Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-06-14, Aktenzeichen 1 L 349/06
ECLI:DE:VGMS:2006:0614.1L349.06.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig
untersagt, den Zuschlag für die Baumaßnahme „Einbau von F 30
Brandschutzabschottungen" im Berufskolleg C2. (Vergabe- Nr.: 06-20-9892) an
die Beigeladene zu erteilen.

Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auf 66.978,75 Euro festgesetzt.

1

Der - sinngemäß gestellte - Antrag der Antragstellerin,

2

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
bis auf weiteres zu untersagen, den Zuschlag für die
Baumaßnahme „Einbau von F 30 Brandschutzabschottungen"
im Berufskolleg C2. (Vergabe- Nr.: 06-20-9892) an die
Beigeladene zu erteilen,

3

hat Erfolg.

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Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Nach
inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen ist ein gerichtliches Verfahren um die Vergabe öffentlicher
Aufträge durch Körperschaften des öffentlichen Rechts aufgrund der spezifisch
öffentlich-rechtlichen Vorgaben für diesen Vorgang als öffentlich-rechtliche
Streitigkeit zu qualifizieren.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. September 2005 -
15 E 1188/05 -, NVwZ-RR 2006, 223 = VergabeR 2006, 86,
und vom 4. Mai 2006 - 15 B 692/06 -, juris.

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Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch und -grund glaubhaft gemacht
(§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).

7

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch auf einstweilige Unterlassung
der Vergabe des Zuschlags an die Beigeladene glaubhaft gemacht.

8

Nach dem gegenwärtig erkennbaren Sach- und Streitstand ist es überwiegend
wahrscheinlich, dass die Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags an die
Beigeladene die Antragstellerin in ihrem aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Recht auf
Einhaltung der auch ihrem Schutz dienenden Bestimmungen des § 25 Nr. 1 Abs. 1
lit. b) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A und des § 25 Nr. 1 Abs. 2 in
Verbindung mit § 21 Nr. 3 Satz 2 VOB/A verletzen würde.

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In einem vergaberechtlichen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor der
Verwaltungsgerichtsbarkeit kann ein Unterlassungsanspruch nicht auf jedweden
Verstoß gegen Bestimmungen der VOB/A gestützt werden, sondern - insoweit enger
als in Nachprüfungsverfahren nach dem GWB - nur auf solche Verstöße, die die
Antragstellerin gleichheitswidrig benachteiligen.

10

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2006 - 15 B 692/06 -
, a.a.O.

11

Bei den vorbezeichneten Vorschriften handelt es sich um Bestimmungen, die
dem Schutz des Mitbieters zu dienen bestimmt sind. Der zwingende Ausschluss von
Angeboten, die Änderungen an den Verdingungsunterlagen beinhalten, nach § 25
Nr. 1 Abs. 1 lit. b) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A soll derartige
Änderungen durch die Bieter unterbinden und auf diese Weise eine Vergleichbarkeit
der Angebote und hierdurch einen fairen Wettbewerb gewährleisten.

12

Vgl. Rusam in: Heiermann/ Riedl/ Rusam, Handkommentar
zur VOB Teile A und B, 10. Aufl. 2003, § 21 VOB/A, Rn. 11;
Franke/ Grünhagen in: Franke/ Kemper/ Zanner/ Grünhagen,
VOB- Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 21 VOB/A, Rn. 139-140, §
25 VOB/A, Rn.
140-143; Vavra in: Völlink/ Kehrberg, VOB/A, Kommentar,
München 2004, § 21, Rn. 13.

13

Der Ausschluss von Angeboten nach Ermessen auf der Grundlage von § 25 Nr.
1 Abs. 2 in Verbindung mit § 21 Nr. 3 Satz 2 VOB/A dient der Transparenz des
Vergabeverfahrens und damit ebenfalls den anderen Bietern.

14

Vgl. Rusam in: Heiermann/ Riedl/ Rusam, a.a.O., § 25
VOB/A, Rn. 15; Franke/ Grünhagen in: Franke/ Kemper/
Zanner/ Grünhagen, a.a.O., § 25 VOB/A, Rn. 330.

15

Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A werden
Angebote, die Änderungen an den Verdingungsunterlagen beinhalten, von der
Ausschreibung ausgeschlossen. Eine derartige Änderung sieht das Angebot der
Beigeladenen nach gegenwärtigem Erkenntnisstand vor. Die Verdingungsunterlagen
des Antragsgegners stellen an das Material für das zu errichtende, unter der
Ordnungsnummer 1. beschriebene Trennwandsystem die folgenden
Anforderungen:

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„- Oberfläche außen in mikroperl mit hoher chemischer Beständigkeit
und guter Schlag-/ Stoßfestigkeit;

17

- Material hoch verdichtete, mehrschichtige
Sandwich-Brandschutzplatten nach DIN 4102;

18

Fabrikat: ASE-Priorit oder gleichwertig".

19

Mit der Vorgabe des Fabrikats „ASE-Priorit" hat der Antragsgegner eine
Bezeichnung im Sinne von § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A gewählt. Für die Frage, ob das
von der Beigeladenen angebotene Fabrikat „L. S. H. Brandschutz
Trennwandsystem RSZ F 30" dem ausgeschriebenen Fabrikat gleichwertig ist, ist in
erster Linie auf die sonstige allgemeine Leistungsbeschreibung abzustellen. Denn
mit ihr bringt der Auftraggeber für die Bieter erkennbar zum Ausdruck, auf welche
Leistungsmerkmale es ihm wesentlich ankommt. Im vorliegenden Fall enthält das
Leistungsverzeichnis unter der Ordnungsnummer 1. zu dem ausgeschriebenen
Trennwandsystem die folgenden Ausführungen:

20

„Tür-Trennwandsystem zur Brandlasteindämmung und
rauchabschließender Maßnahme in Rettungswegen und Fluren von
Elektroanlagen und Lagergut (z. B. Akten, Dokumente etc.).

21

Einsatzmöglichkeit:

22

Feuerhemmendes Trennwandsystem zur Ausbildung eines
feuerhemmenden Raumes unter Einbeziehung der vorhandenen
Gebäudestruktur. Feuerhemmende Abtrennung gegenüber Rettungswegen
und notwendigen Treppenhäusern."

23

Im Verlauf des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens hat der Antragsgegner zu
den vorbezeichneten Anforderungen ergänzend ausgeführt, die hohe chemische
Beständigkeit des Materials sei erforderlich, da das Trennwandsystem in dem
Treppenhaus eines Berufskollegs installiert werden solle und daher auch
aggressiven Reinigungsmitteln zur Beseitigung von Graffitis Stand halten müsse.
Das Erfordernis der hohen Schlag-/ Stoßfestigkeit ergebe sich daraus, dass mit
Gewalteinwirkungen auf das Trennwandsystem zu rechnen sei.

24

Hierzu hat die Antragstellerin vorgetragen, das von der Beigeladenen
angebotene Material weise eine weitaus geringere Schlag- und Stoßfestigkeit als das
in der Ausschreibung benannte und von der Antragstellerin angebotene Fabrikat der
Firma Q. auf. Dieser Unterschied ergebe sich daraus, dass das Fabrikat der
Beigeladenen eine lackierte Metalloberfläche aufweise, die bei Gewalteinwirkung
Kratzer und Farbabsplitterungen erleide. Hingegen halte die von der Antragstellerin
angebotene kunstharzbeschichtete Rauoberfläche derartigen Einwirkungen
stand.

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Von der Ungleichwertigkeit des Produkts der Beigeladenen geht auch die
C3. N. aus, die anlässlich einer Vergabebeschwerde der Antragstellerin
unter dem 26. Mai 2006 nach einer fachkundigen technischen Überprüfung zu dem
Ergebnis gelangt ist, die Oberflächenbeschichtung des von der Beigeladenen
angebotenen Trennwandsystems sei nicht in „mikroperl" ausgeführt und entspreche
daher nicht gleichwertig den Anforderungen der Ausschreibung.

26

Vor diesem Hintergrund ist es nach gegenwärtigem Erkenntnisstand
überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsgegner das Angebot der
Beigeladenen nicht als gleichwertig berücksichtigen durfte, sondern es vielmehr nach
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A von der
Ausschreibung ausschließen musste. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem
Vortrag des Antragsgegners, das Produkt der Beigeladenen entspreche hinsichtlich
seiner Stoß- und Kratzfestigkeit dem in der Ausschreibung aufgeführten Fabrikat und
werde von ihr auch mit einer leicht rauen Oberfläche angeboten. Auch nach dem
Vortrag des Antragsgegners wird die Oberfläche des Produkts der Beigeladenen
nicht in der - nach der Ausschreibung zwingenden - Ausführung „mikroperl"
beschichtet.

27

Für dieses Ergebnis spricht auch die folgende Erwägung: Hätte der
Antragsgegner Zweifel an der Gleichwertigkeit des von der Beigeladenen
angebotenen Produkts gehegt, hätte es der Beigeladenen oblegen, die
Gleichwertigkeit ihres Produkts nachzuweisen. Ohne einen entsprechenden
Nachweis der Beigeladenen wäre der Antragsgegner zur eigenen Überprüfung der
Gleichwertigkeit nicht verpflichtet gewesen.

28

Vgl. Rusam in: Heiermann/ Riedl/ Rusam, a.a.O., § 9
VOB/A, Rn. 118; Franke/ Grünhagen in: Franke/ Kemper/
Zanner/ Grünhagen, a.a.O., § 9 VOB/A, Rn. 124; Bernhardt in:
Völlink/ Kehrberg, a.a.O., § 9, Rn. 41.

29

Ein solcher Nachweis ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist dem von dem
Antragsgegner bei der Beigeladenen angeforderten „Datenblatt/ Spezifikation
Cewepol Architektur 31" nicht zu entnehmen, dass das Produkt der Beigeladenen
eine Oberflächenbeschichtung in der Ausführung „mikroperl" aufweist. Dieses im
vorliegenden Verfahren nicht zu behebende Aufklärungsdefizit darf sich nicht zum
Nachteil der Antragstellerin auswirken.

30

Nach gegenwärtigem Sachstand spricht des weiteren vieles dafür, dass der
Antragsgegner das Angebot der Beigeladenen auch nicht als Nebenangebot hätte
berücksichtigen dürfen, da das Angebot der Beigeladenen entgegen § 21 Nr. 3 Satz
2 VOB/A nicht auf besonderer Anlage gemacht und als solches deutlich
gekennzeichnet war. Zwar sieht § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A einen Ausschluss derartiger
Angebote nicht zwingend vor, sondern räumt dem Ausschreibenden insoweit
Ermessen ein. Vorliegend dürfte das diesbezügliche Ermessen des Antragsgegners
jedoch auf Null reduziert sein, da nur durch den konsequenten Ausschluss von
Angeboten, die den Verdingungsunterlagen nicht entsprechen, ohne dies offen zu
legen, ein transparenter Wettbewerb gewährleistet und eine Täuschung des
Ausschreibenden verhindert werden kann.

31

Vgl. Franke/ Grünhagen in: Franke/ Kemper/ Zanner/
Grünhagen, a.a.O., § 25 VOB/A, Rn. 331f.

32

Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist glaubhaft gemacht, weil die
begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, eine zu Lasten der
Antragstellerin gehende Änderung des bestehenden Zustands abzuwenden und
dadurch den Anspruch der Antragstellerin auf Gleichbehandlung im
Vergabeverfahren zu sichern. Mit der Vergabe des Zuschlags an die Beigeladene
könnte das Angebot der Antragstellerin keine Berücksichtigung mehr finden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht nicht der
Billigkeit, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko (vgl. §
154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3
Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Hinsichtlich der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin
war von dem Betrag auszugehen, den die Antragstellerin nach ihrem Angebot für
den Fall der Auftragsvergabe an sie beansprucht hat. Dieser mit 133.957,50 Euro
bezifferte Betrag war wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen
Rechtsschutzverfahrens um die Hälfte zu reduzieren.

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