Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-05-05, Aktenzeichen 3 K 4202/05
ECLI:DE:VGGE:2006:0505.3K4202.05.00

Tenor

Der Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des
Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 11. November 2005 und unter
Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2005 verpflichtet, dem
Kläger auf seinen Antrag vom 2. November 2005 eine Beihilfe zu dem Präparat Muse
1000 in Höhe von 83,58 EUR zu gewähren.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit
leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am . Januar geborene Kläger ist Versorgungsempfänger des beklagten
Landes.

3

Nachdem der Kläger an einem Prostatatumor erkrankt war, erfolgte im Juli 2003
eine operative, vollständige Entfernung der Prostata, wobei postoperativ eine erektile
Dysfunktion auftrat. Im Rahmen der Anschlussheilbehandlung wurde versucht, die
erektile Dysfunktion u.a. mittels Injektionen und dem Präparat Viagra zu behandeln.
Nachdem dies erfolglos blieb bzw. mit erheblichen Nebenwirkungen verbunden war,
wurde dem Kläger durch den Urologen Herrn Dr. I. aus F. erfolgreich das
Präparat „Muse 1000" verordnet.

4

Mit Antrag vom 2. November 2005 beantragte der Kläger eine Beihilfe zu der
Anschaffung des ärztlich verordneten Präparats vom 21. Juni 2005 in Höhe von
insgesamt 119,40 EUR.

5

Mit Bescheid vom 11. November 2005 lehnte der Beklagte die Gewährung einer
Beihilfe für die Behandlung der erektilen Dysfunktion unter Hinweis auf § 4 Abs. 1
Nr. 7 Buchstabe e der Beihilfeverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen -BVO
NW- ab.

6

Mit Schreiben vom 17. November 2005 -eingegangen am 22. November 2005-
legte der Kläger dagegen Widerspruch ein und führte zur Begründung aus, dass die
Dysfunktion Folge der Prostataoperation gewesen sei. Insoweit habe es sich in
seinem Fall nicht um einen Anreiz zur Steigerung der sexuellen Potenz, sondern um
ein Heilmittel nach einer schweren Operation gehandelt. Im Übrigen sei die
Vorgehensweise nicht verständlich, da in einem vorhergehenden Beihilfeantrag das
Medikament als beihilfefähig anerkannt worden sei.

7

Mit Widerspruchsbescheid vom 25. November 2005 wies der Beklagte den
Widerspruch zurück und führte zur Begründung u.a. aus, dass nach § 88 des
Landesbeamtengesetzes i.V.m. § 3 Abs. 1 BVO die notwendigen Aufwendungen im
angemessenen Umfange beihilfefähig seien. Die Beihilfefähigkeit von ärztlich
verordneten Heilmitteln richte sich des weiteren nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 und 8 BVO.
Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe e. MVO i.d.F. ab 1. Januar 2004 seien
Arzneimittel, die nach § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V von der Versorgung in den
gesetzlichen Krankenkassen ausgeschlossen seien, nicht beihilfefähig. Hierbei
handele es sich um Arzneimittel, bei deren Anwendung eine Erhöhung der
Lebensqualität im Vordergrund stehe. Ausgeschlossen seien u.a. insbesondere
Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der
Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz, zur Rauchentwöhnung und zur
Abmagerung dienten. Vorliegend unterfalle das Arzneimittel der Ausschlussregelung,
da es im allgemeinen überwiegend der Behandlung der erektilen Dysfunktion diene.

8

Der Kläger hat am 30. Dezember 2005 Klage erhoben. Auf den Inhalt der
Klageschrift wird Bezug genommen. Ergänzend hat er zwei Bescheinigungen des
behandelnden Arztes Dr. von Ostau vom 20. März und 21. März 2006 vorgelegt. Auf
den Inhalt der Bescheinigungen wird Bezug genommen.

9

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

10

den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des
Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 11. November 2005 und
unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2005 zu
verpflichten, ihm für das Präparat Muse 1000 eine Beihilfe zu gewähren.

11

Der Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Zur Begründung verweist auf den Widerspruchsbescheid und auf einen
Ausschluss des Präparats durch § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe e BVO i.V.m. § 34 Abs.
1 SGB V.

14

Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung verzichtet.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang (Beiakte Heft 1) Bezug
genommen.

16

Entscheidungsgründe:

17

Das Gericht kann aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten ohne
mündliche Verhandlung entscheiden, § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung -
VwGO -.

18

Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 11.
November 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2005 ist
rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, soweit die Gewährung einer
Beihilfe für das dem Kläger verordnete Medikament Muse 1000 abgelehnt wurde (§
113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch auf die Bewilligung der
begehrten Beihilfe zu den geltend gemachten Aufwendungen.

19

Grundlage der rechtlichen Beurteilung ist die Verordnung über die Gewährung
von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfeverordnung - BVO
NW -) vom 27. März 1975 (GV.NRW. S. 332), hier anzuwenden in der Fassung des
Änderungsgesetzes vom 3. Mai 2005 (GV. NRW. S. 498). Diese Fassung galt im
Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendung, die beihilferechtlich im Grundsatz für die
rechtliche Beurteilung maßgeblich ist.

20

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 25. Mai 1994 - 6 A 1153/91 - und vom 8. Dezember
2000 - 12 A 226/99 -.

21

Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 4 Nr. 7 Satz 1 BVO NW sind die notwendigen
Aufwendungen in angemessenem Umfang u. a. für schriftlich verordnete und
beschaffte Arzneimittel zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder
Linderung von Leiden, zur Beseitigung oder Ausgleich angeborener oder
erworbener Körperschäden beihilfefähig. Notwendig sind Maßnahmen, die eine Not
abwenden und darum unerlässlich bzw. unentbehrlich, unvermeidlich und
zwangsläufig sind. Die Kosten lediglich nützlicher, aber nicht notwendiger
Maßnahmen muss der Beihilfeberechtigte selbst tragen. Das Notwendige ergibt sich
in der Regel aus dem, was der behandelnde Arzt anordnet,

22

vgl. nur Mohr/Sabolewski, Beihilferecht des Landes Nordrhein-Westfalen Bd. I, §
3 Anm. 1.

23

Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe e BVO NRW sind jedoch
Arzneimittel, die nach § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V von der Verordnung in der
gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen sind, nicht beihilfefähig. § 34
Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V lauten: „Von der Verordnung sind außerdem
Arzneimittel ausgeschlossen, bei deren Anwendungen eine Erhöhung der
Lebensqualität im Vordergrund steht. Ausgeschlossen sind insbesondere
Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der
Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz, zur Raucherentwöhnung, zur
Abmagerung oder zur Zügelung des Appetits, zur Regelung des Körpergewichts oder
zur Verbesserung des Haarwuchses dienen."

24

Bei der erektilen Dysfunktion, unter der der 68-jährige Kläger seit der
Prostataentfernung -was zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig ist - leidet,
handelt es sich zunächst um eine Krankheit i.S. des § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW.
Denn eine Krankheit ist ein regelwidriger, vom Leitbild des gesunden Menschen
abweichender Körper- oder Geisteszustand, der ärztlicher Behandlung bedarf. Auf
die Ursache für ihr Entstehen kommt es dabei nicht an.

25

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2003 - 2 C 26.02 -, NVWZ 2004, S. 886,
sowie Urteil vom 27. November 2003 - 2 C 38/02 -, NVWZ 2004, S. 1003 (1004).

26

Bei dem Wirkstoff Prostaglandin, der im Rahmen des als Muse bezeichneten
System (Medicated Urethral System for Erection) in die Harnröhre appliziert wird,
handelt es sich auch um ein Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelbegriffes des § 2
Abs. 1 Nr. 5 AMG, da es aus einem Stoff besteht, der dazu bestimmt ist, durch
Anwendung am oder im menschlichen Körper die Beschaffenheit, den Zustand oder
die Funktion des Körpers zu beeinflussen. Insoweit ist es auch in der sog. Roten
Liste des Bundesverbandes der pharmazeutischen Industrie unter „Urologika - Mittel
gegen erektile Dysfunktion" aufgeführt.

27

Muse ist schließlich in Fällen der vorliegend in Rede stehenden Art auch
angemessen i.S. des § 3 Abs. 1 BVO NRW, da nicht ersichtlich ist, dass
kostengünstigere Präparate mit vergleichbarer Wirksamkeit zur Verfügung stünden.
Die Verabreichung von Prostaglandin ist im Fall des Klägers auch notwendig, da
dadurch die bestehende erektile Dysfunktion (zeitweise) behoben wird.

28

Der nach alledem grundsätzlich gegebene Anspruch des Klägers ist auch nicht
durch die Bezugnahme in § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe e BVO NRW auf § 34
Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V ausgeschlossen. Danach sollen solche Arzneimittel von
der Versorgung ausgeschlossen sein, bei deren Anwendungen eine Erhöhung der
Lebensqualität im Vordergrund steht. Insbesondere ausgeschlossen sind nach § 34
Satz 8 SGB V Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen
Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz, zur
Raucherentwöhnung, zur Abmagerung oder zur Zügelung des Appetits, zur
Regelung des Körpergewichts oder zur Verbesserung des Haarwuchses dienen.

29

Der Nichtausschluss folgt nach Auffassung der Kammer schon daraus, dass die
durch die 16. Verordnung zur Änderung der BVO vom 12. Dezember 2003 (GV.
NRW. S. 756) eingefügte Regelung des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe e nicht
in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben steht und wegen Verstoßes gegen
höherrangiges Recht nichtig bzw. unbeachtlich ist.

30

Zur Prüfungs- und Verwerfungskompetenz vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.
September 2005 - 2 BvL 11/02, 12/02, 13/02 -.

31

Denn in der Verordnungsermächtigung des § 88 Satz 4 und 5
Landesbeamtengesetz -LBG NW- ist eine Begrenzung der Beihilfefähigkeit von
ärztlich verordneten Arzneimitteln unabhängig von der Notwendigkeit und
Angemessenheit grundsätzlich nicht vorgesehen ist. Mithin fehlt schon eine
gesetzliche Ermächtigung, die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln über § 4 Abs. 1 Nr.
7 BVO NW i.V.m. § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V auszuschließen.

32

Aber selbst bei Annahme, die Regelung in § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe e
BVO NRW und der diesbezügliche Ausschluss von Arzneimitteln bei bescheinigter
medizinischer Notwendigkeit und unzweifelhafter Angemessenheit wäre mit der
gesetzlichen Regelung in § 88 LBG NW in Einklang zu bringen, könnte der Klage der
Erfolg unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des VG Düsseldorf,

33

vgl. Urteile vom 22. Juli 2005 -26 K 778/05-, vom 2. September 2005 -26 K
371/05- und vom 9. Februar 2006 betreffend die Behandlung der erektilen
Dysfunktion mittels oral verabreichter Präparate (Levitra, Cialis) und vom 9.
Dezember 2005 -26 K 1844/05- betreffend die Behandlung mittels Caverject Amp.,

34

der die Kammer insoweit folgt, nicht versagt bleiben.

35

Das VG Düsseldorf hat u.a. im Urteil vom 2. September 2005 wie folgt
ausgeführt:

36

„Der nach alledem grundsätzlich gegebene Anspruch des Klägers ist nicht durch
die Inbezugnahme des § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V in § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2
Buchstabe e BVO NRW ausgeschlossen. Dies folgt nach Auffassung der Kammer
bereits aus dem Wortlaut der Vorschriften selbst. Denn wenn es dort heißt, dass von
der Versorgung Arzneimittel ausgeschlossen sind, bei deren Anwendung eine
Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht und anschließend Mittel
aufgeführt werden, die „insbesondere" ausgeschlossen sind, so bedeutet dies nach
allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass § 34 Abs. 1 S. 7 SGB V den für die
Rechtsanwendung/Auslegung maßgeblichen Grundsatz enthält, während S. 8 dieser
Vorschrift diesen lediglich konkretisiert/ausfüllt und damit den durch S. 7 des § 34
Abs. 1 SGB V vorgegebenen Rahmen nicht verlässt. Dann aber kommt die
Verordnung eines Mittels zur Behandlung der erektilen Dysfunktion nur dann nicht in
Betracht, wenn es um eine bloße Erhöhung der Lebensqualität geht. Dies ist aber
ausschließlich dann der Fall, wenn die erektile Dysfunktion wegen einer rein
altersbedingten Erscheinung kein Krankheitswert mehr zukommt. In allen anderen
Fällen geht es aber nicht um die Erhöhung der Lebensqualität, sondern vielmehr um
die Beseitigung eines krankhaften Zustandes. Dass der Gesetzgeber ausweislich der
amtlichen Begründung (Drucksache 15/1525, S. 86, 87) offenbar davon
ausgegangen ist, Mittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion gänzlich von der
Verordnungsfähigkeit ausgeschlossen zu haben, ist unbeachtlich, da dieses
Normverständnis mit dem die äußerste Grenze der Auslegung bildenden Wortlaut
der Vorschrift nicht vereinbar ist.

37

Selbst wenn man aber § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V nicht in dem vorstehend
genannten Sinne auslegt, sondern vielmehr mit dem Landessozialgericht NRW

38

Urteil vom 3. März 2005 - L 5 KR 169/04 -, zitiert nach NRWE.DE

39

davon ausgeht, dass der Wortlaut die Verordnung von Mitteln zur Behebung der
erektilen Dysfunktion ausschließt, so wäre die Klage gleichwohl begründet. Denn § 4
Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe e BVO NRW wäre dann nämlich wegen Verstoßes
gegen höherrangiges Recht nichtig und damit unbeachtlich. Denn dann verstieße
diese seit dem 1. Januar 2004 geltende Regelung gegen die Anforderungen der
durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn, wie sie für
den Bereich der Krankenvorsorge durch die Beihilferegelungen konkretisiert wird.
Zwar steht dem Normgeber hinsichtlich der Beihilferegelungen im Einzelnen ein
Gestaltungsspielraum zur Verfügung, innerhalb dessen er die Voraussetzungen, den
Umfang sowie die Art und Weise der speziellen Fürsorge bestimmen kann. Von
Verfassungs wegen fordert die Fürsorgepflicht nicht den Ausgleich jeglicher aus
Anlass von Krankheitsfällen entstandener Aufwendungen. Allerdings darf der
Normgeber den Wesenskern der Fürsorgepflicht nicht in Frage stellen. Dies ist aber
dann der Fall, wenn ein Mittel existenzielle Bedeutung hat oder notwendig ist, um
wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können. Die gelebte
und praktizierte Sexualität gehört aber zweifellos zum Kernbestand des
Menschseins. Der Verlust der Fähigkeit zur Ausübung sexueller Handlungen gehört
keinesfalls dem unter Fürsorgegesichtspunkten irrelevanten Bereich bloßer
Vergnüglichkeiten im weiteren Sinne an.

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Vgl. Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 8. Dezember 2004 - 17 K 3752/04-
sowie Sozialgericht Oldenburg, Urteil vom 24. März 2004 - S 6 KR 87/03 -.

41

Dem Anspruch steht schließlich nicht entgegen, dass durch die Anerkennung von
Mitteln zur Behebung der erektilen Dysfunktion als beihilfefähig auf den
Landeshaushalt unzumutbare Belastungen zukommen könnten, weil sich die Höhe
der beihilfefähigen Aufwendungen bzw. die benötigte Menge des Präparats nach der
jeweiligen individuellen Lebensgestaltung richten würde. Denn die Fürsorgepflicht
des Dienstherrn würde durch Regelungen zur Begrenzung auf einen beihilferechtlich
angemessenen Aufwand wie etwa die Festlegung einer Höchstzahl in einem
bestimmten Zeitraum anzuerkennender Verordnungen nicht in ihrem Wesenskern
verletzt. Schließlich verfängt auch der Hinweis auf eine schwierige Diagnosestellung
nicht. Denn mit dieser Frage ist ein Problemkreis angesprochen, der auch für eine
Vielzahl anderer Verordnungen zutrifft. Gegebenenfalls ist insoweit durch ein fach-
bzw. amtsärztliches Gutachten die Sachlage zu klären."

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

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Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

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