Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-02-25, Aktenzeichen 12 A 96/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0225.12A96.09.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Der Beklagte trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens mit
Ausnahme der

außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

3

Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO. Es vermag die entscheidungstragende Annahme des
Verwaltungsgerichts nicht in Frage zu stellen, dass die Erteilung der Zustimmung
ermessensfehlerhaft sei, weil die der Ermessensentscheidung zugrundeliegende
negative Zukunftsprognose auf unzureichender Tatsachengrundlage getroffen
worden sei.

4

Der Bescheid des Integrationsamtes beim Beklagten vom 20. Februar 2008 über
die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer
Auslauffrist in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des
Widerspruchsausschusses des Integrationsamtes beim Beklagten vom 5. August
2008 erweist sich auch mit Blick auf die Begründung des Zulassungsantrags als
rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

5

Das bei der Erteilung der Zustimmung zur Kündigung nach § 85 SGB IX
bestehende Ermessen ist fehlerhaft ausgeübt worden.

6

Das Ermessen des Integrationsamtes und des Widerspruchsausschusses bei der
Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung
ist nicht nach § 91 Abs. 4 SGB IX gebunden gewesen. Gemäß § 91 Abs. 4 SGB IX
soll das Integrationsamt die Zustimmung (zur außerordentlichen Kündigung) erteilen,
wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der
Behinderung steht; die Entscheidung, ob der Kündigungsgrund im Zusammenhang
mit der Behinderung steht, ist nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts auf der Grundlage des vom Arbeitgeber angegebenen,
nur im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu überprüfenden Kündigungsgrundes zu
treffen.

7

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1996

8

- 5 B 109/96 -, Buchholz 436.61 § 21 SchwbG Nr. 8; Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C
39.90 -, BVerwGE 90, 275 ff. jeweils zu der wortgleichen Vorgängerregelung des §
21 Abs. 4 SchwbG; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Februar 2009 - 12 A 2431/08 -
und vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.

9

Besteht danach kein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der
Behinderung, ist das freie Ermessen nach § 85 SGB IX durch § 91 Abs. 4 SGB IX
dahingehend eingeschränkt, dass das Integrationsamt im Regelfall die Zustimmung
zu erteilen hat. Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch
erscheinen lassen, darf das Integrationsamt nach pflichtgemäßem Ermessen
entscheiden.

10

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1996

11

- 5 B 109/96 -, a.a.O.; Urteil vom 2. Juli 1992

12

- 5 C 39.90 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Februar 2009 - 12 A
2431/08 -, vom 22. Januar 2009 - 12 A 2094/08 -, vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -
und vom 31. Oktober 2006 - 12 A 3554/06 -; die gegen den letztgenannten
Beschluss eingelegte Verfassungsbeschwerde hat die 1. Kammer des Ersten Senats
des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 20. Februar 2007 - 1 BvR
3222/06 - zurückgewiesen.

13

Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass die als Kündigungsgrund geltend
gemachten Fehlzeiten der Klägerin in den Jahren 2000 bis 2007 sowie die negative
Zukunftsprognose im Zusammenhang mit der Behinderung der Klägerin stehen.

14

Vgl. die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 5. August 2008:

15

"... Hier stehen Kündigungsgrund und anerkannte Schwerbehinderung jedoch in
unmittelbarem Zusammenhang, da gerade die chronischen Gesundheitsstörungen,
die auch die Schwerbehinderteneigenschaft begründen, die berufliche und
allgemeine Belastbarkeit einschränken. ..."

16

Angesichts des danach anerkannten unmittelbaren Zusammenhangs zwischen
den behinderungsbedingten Belastbarkeitsdefiziten der Klägerin und den als
Kündigungsgrund angeführten Fehlzeiten sowie der negativen Zukunftsprognose war
die Ermessensbindung nach § 91 Abs. 4 SGB IX entfallen. Da sich insoweit aus § 91
Abs. 4 SGB IX nichts Abweichendes mehr ergab, galten kraft gesetzlicher Anordnung
nach § 91 Abs. 1 SGB IX - mit Ausnahme des hier nicht interessierenden § 86 SGB
IX - die Vorschriften des vierten Kapitels über den Kündigungsschutz (§§ 85 bis 92
SGB IX) auch bei außerordentlicher Kündigung (ob mit oder ohne sozialer
Auslauffrist). Griff die Ermessensbindung nach § 91 Abs. 4 SGB IX nicht, war
dementsprechend über die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen
Kündigung mit sozialer Auslauffrist im Rahmen der allgemeinen, nicht gebundenen
Ermessensentscheidung nach § 85 SGB IX zu befinden.

17

Im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 85 SGB IX hat das
Integrationsamt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
anknüpfend an den Antrag des Arbeitgebers und von ihm ausgehend all das zu
ermitteln und zu berücksichtigen, was erforderlich ist, um die gegensätzlichen
Interessen des Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitnehmers
gegeneinander abwägen zu können.

18

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 336 ff.;
Beschluss vom 6. Februar 1995 - 5 B 75.94 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 9;
Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287 ff.; Beschluss vom 11. Juni
1992

19

- 5 B 16.92 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 5; Beschluss vom 18. Mai
1988 - 5 B 135.87 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 1; Beschluss vom 12.
Juni 1978 - V B 97.77 -, Buchholz 436.6 § 14 SchwbG Nr. 9; Urteil vom 26. Oktober
1971 - V C 78.70 -, BVerwGE 39, 36 ff.; Urteil vom 28. Februar 1968 - V C 33.66 -,
BVerwGE 29, 140 ff.; Urteil vom 28. November 1958 - V C 32.56 -, BVerwGE 8, 46
ff., jeweils zu den Vorgängerregelungen des § 85 SGB IX; OVG NRW, Beschlüsse
vom 2. Februar 2009 - 12 A 2431/08 - und vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.

20

Der Schwerbehindertenschutz gewinnt dabei an Gewicht, wenn - wie hier - die
Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung
selbst ihre Ursache haben, so dass an die im Rahmen der interessenabwägenden
Ermessensentscheidung zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenze für den
Arbeitgeber besonders hohe Anforderung zu stellen sind, um auch den im
Schwerbehindertenrecht zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken der
Rehabilitation verwirklichen zu können.

21

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995

22

- 5 C 24.93 -, a.a.O. m.w.N.; Beschluss vom 18. September 1989 - 5 B 100.89 -,
Buchholz 436.61

23

§ 15 SchbG Nr. 2.; OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -
.

24

Die um den vom Gesetz auferlegten Schwerbehindertenschutz gesteigerte
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann dazu führen, dass dessen Interesse an der
Vermeidung aller Störungen des betrieblichen Ablaufs in zumutbarer Weise
zurücktreten muss.

25

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1971

26

- V C 78.70 -, a.a.O.

27

In einem Fall, in dem - wie hier - die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf
Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben, reicht daher
nicht jedes als Kündigungsgrund geltend gemachte Verhalten des
Schwerbehinderten aus, um die Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber, an die in
einem derartigen Fall besonders hohe Anforderungen zu stellen sind, zu
überschreiten. Vielmehr bedingen die auf der einen Seite zu Lasten des Arbeitgebers
bestehenden besonders hohen Anforderungen an dessen Zumutbarkeitsgrenze,
dass auf der anderen Seite der Kündigungsgrund nach Art und Umfang ein
besonderes Gewicht haben muss, um im Rahmen der Ermessensabwägung die
besonders hohen Anforderungen an die für den Arbeitgeber geltende besonders
hohe Zumutbarkeitsgrenze signifikant überschreiten zu können.

28

Vgl. das auch in diesem Zusammenhang zu beachtende Rangverhältnis
zwischen Abmahnung und Kündigung: OVG NRW, Urteil vom 22. November 2006 -
12 A 1474/05 -.

29

Die danach an die Schwere der Kündigungsgrundes zu stellenden besonders
hohen Anforderungen sind umso mehr von zentraler Bedeutung, wenn sie nicht nur
als Grund für eine - hier ausgeschlossene - ordentliche Kündigung, sondern zum
Anlass für eine außerordentliche Kündigung genommen werden und zugunsten des
Schwerbehinderten weitere abwägungsrelevante Umstände streiten, wie sie hier im
Rahmen der Ermessensbetätigung bei dem Erlass des Widerspruchsbescheides
Berücksichtigung gefunden haben. Zu denken ist vorliegend insoweit an das hohe
Alter der Klägerin (51 Jahre) und die äußerst schwere Vermittelbarkeit auf dem
Arbeitsmarkt.

30

Soweit danach ein behinderungsbedingter Umstand materiellrechtlich für die
gebotene Interessenabwägung Bedeutung hat, unterliegt er der Aufklärungspflicht.
Das Integrationsamt ist dabei nicht der Pflicht enthoben, sich von der Richtigkeit der
für seine Entscheidung wesentlichen Behauptungen eine eigene Überzeugung zu
verschaffen; gründet es seine Entscheidung auf unrichtige Behauptungen, dann
begeht es einen Ermessensfehler. Die Aufklärungspflicht wird verletzt, wenn das
Integrationsamt (oder der zuständige Widerspruchsausschuss) sich damit begnügt,
das Vorbringen des Arbeitgebers, soweit es in der Interessenabwägung zu
berücksichtigen ist, nur auf seine Schlüssigkeit zu überprüfen.

31

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995

32

- 5 C 24.93 -, a.a.O.; Beschluss vom 6. Februar 1995 - 5 B 75.94 -, a.a.O.,
jeweils zu der Vorgängerregelung des § 85 SGB IX; OVG NRW, Beschluss vom 23.
Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.

33

Hiervon unberührt bleibt die vom Integrationsamt nicht zu prüfende
arbeitsrechtliche bzw. kündigungsschutzrechtliche Wirksamkeit der Kündigung.

34

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995

35

- 5 C 24.93 -, a.a.O.

36

Hieraus folgt, dass in einem Fall, in dem - wie hier - die Kündigung mit
erheblichen Fehlzeiten und einer negativen Zukunftsprognose begründet wird, auch
die Feststellung der für die negative Zukunftsprognose maßgebenden gesicherten
Tatsachengrundlage erforderlich ist.

37

Gemessen hieran erweist sich der Bescheid des Integrationsamtes beim
Beklagten vom 12. März 2008 über die Erteilung der Zustimmung zur
außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses des Integrationsamtes beim
Beklagten vom 5. August 2008 schon deshalb als ermessensfehlerhaft, weil die
Ermessensentscheidung, die durch den Widerspruchsbescheid ihre der gerichtlichen
Überprüfung unterliegende Gestalt erlangt hat, auf einem unzureichend ermittelten
und damit unvollständigen Sachverhalt beruht und dieses Sachverhaltsdefizit gerade
die für die Ermessensentscheidung wesentliche negative Zukunftsprognose
betrifft.

38

Der Widerspruchsausschuss hat bei seiner Ermessensbetätigung zutreffend
erkannt, dass sich aus den fachärztlichen Stellungnahmen der Dipl. Psych. U.
vom 28. September 2007 und des Arztes für Neurologie und Psychiatrie sowie
Psychotherapie Dr. M. vom 18. Februar 2008 entgegen den beiden
Stellungnahmen der Ärztin für Arbeitsmedizin im Gesundheitsamt - Abteilung
Arbeitsmedizin - der Beigeladenen, Frau Dr. I. , vom 21. Juni 2007 und vom 6.
Dezember 2007 jeweils positive Zukunftsprognosen ergaben.

39

Vgl. die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 5. August 2008:

40

"... Hinsichtlich der Stellungnahmen der Dipl. Psychologin Dr. F. U. vom
28.9.2007 und des Dr. I1. M. vom 18.2.2008 sind durchaus auch positive
Zukunftsprognosen erkennbar. ..."

41

Von einer weiteren Aufklärung dieser streitigen Bewertungen hat der
Widerspruchausschuss jedoch mit der alleinigen Begründung abgesehen, dass er
davon ausgehe und die arbeitsmedizinischen Stellungnahmen von Frau Dr. I. vom
21. Juni und vom 6. Dezember 2007 für glaubhaft halte, dass Frau Dr. I. die zur
Verfügung gestellten Befundberichte der behandelnden Ärzte in ihrer Stellungnahme
berücksichtigt und entsprechend gewertet habe.

42

Vgl. die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 5. August 2008:

43

"... Jedoch geht der Widerspruchsausschuss davon aus und hält die
arbeitsmedizinischen Stellungnahmen von Frau Dr. I. für glaubhaft, dass die zur
Verfügung gestellten Befundberichte der behandelnden Ärzte, Frau Dr. I. , in ihrer
Stellungnahme berücksichtigt und entsprechend gewertet hat. ..."

44

Auf die arbeitsmedizinischen Stellungnahmen von Frau Dr. I. vom 21. Juni
und vom 6. Dezember 2007 konnte sich der Widerspruchsausschuss jedoch nicht
stützen. Der Verwertbarkeit des darin gefundenen Ergebnisses - es bestehe auf
unabsehbare Zeit Arbeitsunfähigkeit bzw. die Klägerin sei dem Arbeitsalltag auf
absehbare Zeit nicht gewachsen - steht schon entgegen, dass diesen
Stellungnahmen, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die
tatsächlichen Grundlagen nicht zu entnehmen sind. Weder sind die eigenen
tatsächlichen Erkenntnisse der Arbeitsmedizinerin zu den krankheitsbedingten
Ursachen der Fehlzeiten der Klägerin noch sind die verwerteten Befundberichte der
behandelnden Ärzte, auf denen das gefundene Ergebnis auch beruht, bezeichnet
und ihrem wesentlichen Inhalt nach aufgeführt. So fehlt schon jeder konkrete
Anhaltspunkt dafür, dass etwa die zeitlich vor dem 6. Dezember 2007 gefertigte
Stellungnahme der Dipl. Psych. U. vom 28. September 2007 in der
arbeitsmedizinischen Stellungnahme von Frau Dr. I. vom 6. Dezember 2007
Berücksichtigung gefunden hat. Dass der Widerspruchsausschuss auf andere Weise
Kenntnis von den einzelnen verwerteten Befundberichten und ihrem Inhalt erlangt
hat, um sich eine eigene Überzeugung bilden zu können, ist weder dargelegt noch
sonst ersichtlich; die lediglich mit den Anlagen 1 bis 4 (arbeits-medizinischen
Stellungnahmen von Frau Dr. I. vom 21. Juni und vom 6. Dezem-ber 2007,
fachärztliche Stellungnahmen der Dipl. Psych. U. vom 28. September 2007 und
des Arztes für Neurologie und Psychiatrie sowie Psychotherapie, Dr. M. , vom
18. Februar 2008) versehene Vorlage vom 2. Juli 2008 für die Sitzung des
Widerspruchsausschusses am 30. Juli 2008 schließt die Annahme aus, dass die
Befundberichte den Mitgliedern des Widerspruchsausschuss vorgelegt worden
sind.

45

Unabhängig davon konnten die Stellungnahmen der Arbeitsmedizinerin auch
deshalb nicht ohne weiteres der negativen Zukunftsprognose zugrundegelegt
werden, weil diese durch die von der Klägerin vorgelegten fachärztlichen
Stellungnahmen der Dipl. Psych. U. vom 28. September 2007 und des Arztes für
Neurologie und Psychiatrie sowie Psychotherapie, Dr. M. , vom 18. Februar
2008 insoweit nachhaltig in ihrem zentralen Aussagegehalt erschüttert worden
waren, als diese Bewertungen unabhängig voneinander grundsätzlich positive
Zukunftsprognosen enthielten. Dies hat - wie oben dargelegt - auch der
Widerspruchsausschuss anerkannt. Von einer Unverwertbarkeit der Bewertungen
von Frau Dr. U. und Herrn Dr. M. ist der Widerspruchsausschuss selbst
nicht ausgegangen.

46

Dass die Arbeitsmedizinerin, auf deren Stellungnahmen sich der
Widerspruchausschuss maßgebend gestützt hat, die gegenteiligen fachärztlichen
Stellungnahmen bei ihrer für die Klägerin ungünstigen Zukunftsprognose
berücksichtigt, die fachärztlichen Bewertungen aber aus fachlichen Gesichtspunkten
als nicht durchgreifend erachtet hat, ist nicht ersichtlich. Wie bereits oben dargelegt,
ist der zeitlich nach der fachärztlichen Bewertung der Dipl. Psych. U. vom 28.
September 2007 gefertigten arbeitsmedizinischen Stellungnahme vom 6. Dezember
2007 nicht zu entnehmen, dass in dieser Stellungnahme die Bewertung von Frau Dr.
U. Berücksichtigung gefunden hat. Gegenteiliges hat auch der Beklagte in der
Begründung des Zulassungsantrags nicht ausgeführt. Die deutlich später gefertigte
fachärztliche Bewertung des Herrn Dr. M. vom 18. Februar 2008 konnte - was
offensichtlich ist und auch der Beklagte einräumt - von vornherein keine
Berücksichtigung in den arbeitsmedizinischen Stellungnahmen finden.

47

Aufgrund der danach vorliegenden gegensätzlichen fachärztlichen
Stellungnahmen

48

- der arbeitsmedizinischen Stellungnahmen von Frau Dr. I. vom 21. Juni und
vom 6. Dezember 2007 einerseits und der fachärztlichen Stellungnahmen der Dipl.
Psych. U. vom 28. September 2007 und des Arztes für Neurologie und
Psychiatrie sowie Psychotherapie Dr. M. vom 18. Februar 2008 andererseits -
war die zukünftige Belastungsfähigkeit der Klägerin ungeklärt. Da es sich bei der
Zukunftsprognose um das zentrale Abwägungskriterium handelte, war der
Widerspruchsausschuss im Rahmen der ihm obliegenden Amtsermittlungspflicht
gehalten, die zukünftige Belastungsfähigkeit der Klägerin weiter aufzuklären. Dass
der Widerspruchsausschuss die zukünftige Belastungsfähigkeit der Klägerin ohne
fachärztlichen Sachverstand aus eigener fachärztlicher Sachkunde treffen konnte, ist
weder dargelegt noch sonst ersichtlich, so dass die abschließende Klärung nur durch
eine weitergehende fachärztliche Gesamtbewertung unter Einbeziehung aller
vorliegender fachärztlicher Stellungnahmen, also auch der Stellungnahmen der Dipl.
Psych. U. vom 28. September 2007 und des Arztes für Neurologie und
Psychiatrie sowie Psychotherapie Dr. M. vom 18. Februar 2008 erfolgen konnte,
wie sie offenbar das Arbeitsgericht X. im Kündigungsrechtsstreit einzuholen
beabsichtigt.

49

Danach kommt es auf die weiteren vom Verwaltungsgericht bemängelten
Ermessensdefizite und die diesbezüglichen Darlegungen in der Begründung des
Zulassungsantrages nicht mehr an.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162
Abs. 3 VwGO.

51

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des
Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

52