Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-16, Aktenzeichen 10 K 4096/03
ECLI:DE:VGMI:2004:0416.10K4096.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung
in dieser Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am 14. Oktober 1983 geborene Kläger wurde mit Musterungsbescheid des
Kreiswehrersatzamtes I. vom 19. Dezember 2002 als wehrdienstfähig und
verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten ("T 2") gemustert.
Der Bescheid wurde dem Kläger am selben Tage übergeben. Der Bescheid trägt
unterhalb von Orts- und Datumsangabe den Vermerk "persönlich ausgehändigt". Ein
vom Kläger unterschriebenes Empfangsbekenntnis befindet sich nicht in den
Verwaltungsvorgängen. Die Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheides lautet:

3

"Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe
Widerspruch erhoben werden. Der Widerspruch ist beim Kreiswehrersatzamt I. ,
X.--------straße 7, 32051 I. schriftlich oder zur Niederschrift einzulegen."

4

Das Kreiswehrersatzamt I. führt seine Akten in vollem Umfang papierlos. Eine Akte
in Papierform existiert nicht. Die Papierbelege werden im Rahmen der elektronischen
Aktenführung nach dem Archivieren ("Einscannen") vernichtet. Im Rahmen der
elektronischen Aktenführung werden Übergabe und Bekanntgabe eines
Musterungsbescheides nicht mehr durch Empfangsbescheinigung belegt, sondern durch den
Musterungsbeamten im PC protokolliert.

5

Am 14. Januar 2003 erhob der Kläger Widerspruch mit der Begründung, bei der
Musterung seien ein Kniegelenksleiden und ein Asthma nicht diagnostiziert worden.

6

Mit Widerspruchsbescheid vom 17. April 2003, dem Prozessbevollmächtigten des
Klägers gegen Empfangsbekenntnis am 23. April 2003 zugestellt, wies die
Wehrbereichsverwaltung X1. den Widerspruch als unzulässig zurück: Der
Musterungsbescheid sei dem Kläger am 19. Dezember 2002 nach seiner Musterung
persönlich ausgehändigt worden. Dass kein Empfangsbekenntnis existiere, sei gemäß § 9
VwZG unschädlich, und die dem Bescheid beigegebene Rechtsbehelfsbelehrung sei korrekt.
Wiedereinsetzungsgründe seien nicht ersichtlich.

7

Mit Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid vom 3. Juni 2003 beurteilte das
Kreiswehrersatzamt I. den Kläger als wehrdienstfähig und verwendungsfähig mit
Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten ("T 3"). Zugleich teilte
sie dem Kläger mit, dass aufgrund des veränderten Anforderungsprofils der Streitkräfte "T 3"-
gemusterte Wehrpflichtige nur noch nachrangig einberufen würden. Seine Einberufung sei
daher nicht mehr vorgesehen.

8

Der Kläger hat bereits am 28. April 2003 Klage gegen den Musterungsbescheid vom 19.
Dezember 2002 erhoben. Er ist der Ansicht, die Frist zur Erhebung des Widerspruchs habe
nicht zu laufen begonnen, da die nach § 33 Abs. 1 Satz 1 WPflG erforderliche Zustellung
nicht erfolgt sei. Mangels Zustellung sei auch die Rechtsbehelfsbelehrung unrichtig.
Bekanntgabe sei der Oberbegriff, und nicht jede Bekanntgabe sei eine Zustellung. Er sei daher
davon ausgegangen, dass eine förmliche Zustellung noch erfolgen werde, die
Rechtsbehelfsfrist also mit der Übergabe noch nicht zu laufen begonnen habe. Dies sei mit
Blick auf § 33 Abs. 1 Satz 1 WPflG auch berechtigt gewesen. § 9 VwZG könne diesen
Zustellungsmangel nicht heilen, da das Kreiswehrersatzamt bei der Aushändigung des
Bescheides an ihn nicht mit Zustellungswillen gehandelt habe. Keine der in §§ 3 bis 5 VwZG
vorgesehenen Zustellungsformen seien gewählt worden. Zumindest hätte ihm die Beklagte
von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewähren müssen.
Der angefochtene Musterungsbescheid sei schließlich durch den Überprüfungsbescheid vom
3. Juni 2003 nicht ersetzt worden.
Die Klage sei auch begründet, da er aufgrund seines Asthmas und seiner Beschwerden im
Knie und im Rücken auszumustern sei; jedenfalls könne nur der Tauglichkeitsgrad "T 3"
vergeben werden.

9

Der Kläger beantragt,

10

1. den Musterungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes I. vom
19. Dezember 2002 und den Widerspruchsbescheid der
Wehrbereichsverwaltung X1. vom 17. April 2003 aufzuheben sowie

11

2. die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für
notwendig zu erklären.

12

3.

13

Die Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Sie führt im Wesentlichen aus, die Aushändigung des Musterungsbescheides an den
Kläger stelle eine wirksame Zustellung dar. Das Empfangsbekenntnis sei vom Bearbeiter
elektronisch ausgefüllt und die Aushändigung an den Kläger vom Bearbeiter durch den
Vermerk "persönlich ausgehändigt" beurkundet worden. Diese Form der
Empfangsbestätigung werde durch die Form der Aktenführung per Datenverarbeitung
bedingt. Außerdem wäre ein etwaiger Zustellungsmangel gemäß § 9 VwZG geheilt. Der
Kläger habe den Bescheid am 19. Dezember 2002 erhalten. Diese Aushändigung sei mit
Zustellungswillen des Kreiswehrersatzamtes erfolgt. Dass mit der Übergabe die
Widerspruchsfrist in Gang gesetzt worden sei, hindere die Heilung des Zustellungsmangels
nicht.
Da die im Musterungsbescheid getroffene Tauglichkeitsfeststellung durch den
Überprüfungsbescheid vom 3. Juni 2003 ersetzt, nämlich neu getroffen worden sei, habe sich
das Verfahren inzwischen erledigt.

16

Mit Beschluss vom 15. Dezember 2003 ist der Rechtsstreit auf die Berichterstatterin als
Einzelrichterin übertragen worden.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte
und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

18

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

19

Die Kammer konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, nachdem die Beteiligten
hiermit ihr Einverständnis erklärt haben, § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO).

20

Die Klage ist unzulässig.

21

Es fehlt an der ordnungsgemäßen Durchführung des nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO
vorgeschriebenen Vorverfahrens, da der Widerspruch gegen den angefochtenen
Musterungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes I. vom 19. Dezember 2002 nicht gemäß §
33 Abs. 1 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) binnen zwei Wochen nach Zustellung
erhoben worden ist. Der Widerspruchsfrist endete bereits am 2. Januar 2003, §§ 57 Abs. 1 und
2 VwGO i.V.m. 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 1. Halbsatz BGB. Der Widerspruch
des Klägers ging erst am 14. Januar 2003 beim Kreiswehrersatzamt I. ein und war damit
verfristet.

22

Nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes, zuletzt geändert durch Art. 2
Abs. 1 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens bei Zustellungen im gerichtlichen Verfahren -
Zustellungsreformgesetz - vom 21. Juni 2001 (BGBl. I 1206), hat die Übergabe des
Musterungsbescheides an den Kläger am 19. Dezember 2002 die Widerspruchsfrist in Lauf
gesetzt, denn zu diesem Zeitpunkt gilt ihm der Bescheid gemäß § 9 VwZG als zugestellt. § 33
Abs. 1 Satz 1 WPflG schreibt die Zustellung des Musterungsbescheides vor; gemäß § 44 Abs.
1 Satz 2 WPflG gilt das Verwaltungszustellungsgesetz. Bei der vom Kreiswehrersatzamt
I. vorgenommenen (formlosen) Übergabe handelt es sich allerdings nicht um eine der im
Verwaltungszustellungsgesetz - abschließend - vorgeschriebenen Zustellungsarten. Eine
Zustellung durch die Behörde selbst an einen privaten Empfänger ist nur nach § 5 VwZG
möglich. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 VwZG - die Voraussetzungen des Absatzes 2 liegen nicht
vor - hat der Empfänger dabei ein mit dem Datum der Aushändigung versehenes
Empfangsbekenntnis zu unterschreiben. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Soweit die
Beklagte erstmals im Klageverfahren ausgeführt hat, ein Empfangsbekenntnis sei elektronisch
ausgefüllt worden, ist dies aus den Akten nicht ersichtlich und widerspricht außerdem der
Begründung des Widerspruchsbescheides, in der das Fehlen eines Empfangsbekenntnisses
eingeräumt worden ist. Jedenfalls hat der Kläger ein solches elektronisches
Empfangsbekenntnis nicht unterschrieben. Da der Vermerk "persönlich ausgehändigt" das
Empfangsbekenntnis schließlich ebenfalls nicht ersetzen kann, liegt ein Verstoß gegen die
zwingende Formvorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 2 VwZG vor.

23

Der damit festzustellende Zustellungsmangel ist jedoch gemäß § 9 VwZG geheilt. Nach
dieser Vorschrift gilt ein Schriftstück, das unter Verletzung zwingender
Zustellungsvorschriften zugegangen ist, in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem der
Empfangsberechtigte es nachweislich erhalten hat. Der Kläger hat den Musterungsbescheid
unstreitig am 19. Dezember 2002 erhalten, sodass die Zustellungsfiktion des § 9 VwZG an
diesem Tage eingetreten ist. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass die Zustellung gemäß § 33
Abs. 1 Satz 1 WPflG die Widerspruchsfrist in Lauf setzt. § 9 VwZG enthält hinsichtlich der
Wirkungen der Zustellungsfiktion keine Einschränkungen, auch nicht, soweit durch sie
Fristen in Lauf gesetzt werden. Betreffend Fristen im Verwaltungsverfahren war der Eintritt
der Zustellungsfiktion im Übrigen auch durch § 9 VwZG in seiner vor dem Inkrafttreten des
Zustellungsreformgesetzes am 1. Juli 2002 geltenden Fassung nicht ausgeschlossen. § 9 Abs.
2 VwZG, der durch das Zustellungsreformgesetz ersatzlos gestrichen worden ist, galt nur für
gerichtliche Fristen,

24

vgl. Engelhardt/App, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz
Verwaltungszustellungsgesetz, 5. Auflage 2001, § 9 VwZG Rn. 8 m.w.N.,

25

die - ungeachtet der nach § 9 Abs. 1 VwZG ansonsten wirksamen Zustellung,

26

vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 1998 - BVerwG 4 B 98.98 -,
Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 1999, 473 f. unter Verweis auf den
Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöre des Bundes
vom 9. November 1976 - GmS-OGB 2/75 -, veröffentlicht u.a. in
Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 51, 378 -

27

nicht in Lauf gesetzt wurden.

28

Daran, dass der Musterungsbescheid dem Kläger am 19. Dezember 2002 Bekanntgabe-
und auch mit Zustellungswillen übergeben worden ist, lässt sich nicht zweifeln. Das
Kreiswehrersatzamt verfuhr seit Einführung der elektronischen Aktenführung regelmäßig so,
wie auch im Fall des Klägers geschehen, und hat entsprechend seiner seitdem bestehenden
Übung die Aushändigung an den Kläger auf dem Bescheid vermerkt.

29

Die damit am 19. Dezember 2002 fingierte Zustellung des Musterungsbescheides hat die
nach § 33 Abs. 1 Satz 1 WPflG vorgesehene zweiwöchige Widerspruchsfrist in Gang gesetzt.
Die dem Bescheid beigegebene Rechtsbehelfsbelehrung ist nicht unrichtig im Sinne des § 58
Abs. 2 Satz 1 VwGO.

30

Eine Rechtsbehelfsbelehrung ist fehlerhaft, wenn sie die in § 58 Abs. 1 VwGO
vorgeschriebenen Mindestangaben nicht enthält oder wenn diesen Angaben ein
unzutreffender oder irreführender Zusatz beigefügt ist, der sich generell eignet, die Einlegung
des Rechtsbehelfs zu erschweren.

31

St. Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. nur Urteil vom 27. April
1990 - BVerwG 8 C 70.88 -, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Buchholz), 310 § 74 VwGO
Nr. 9 m.w.N.

32

Die dem Musterungsbescheid vom 19. Dezember 2002 beigefügte
Rechtsbehelfsbelehrung ist in diesem Sinne weder unzureichend noch unrichtig oder
irreführend. Die Mindestangaben des § 58 Abs. 1 VwGO, der eine Belehrung "über
den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der
Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist" fordert, sind
enthalten. Die Erläuterung, dass die "Bekanntgabe" des Bescheids die Frist in Lauf
setzt, ist weder unrichtig noch irreführend. Sie entspricht vielmehr der Rechtslage,
weil die Bekanntgabe des Musterungsbescheids vorliegend durch die besondere
Form der Zustellung erfolgt ist, vgl. § 41 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG). Einer genaueren Bezeichnung des
fristauslösenden Ereignisses bedarf es nicht.

33

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 27. April 1990 -
BVerwG 8 C 70.88 -, a.a.O.

34

Dass die Zustellung des streitgegenständlichen Bescheides dem Erfordernis des
§ 5 Abs. 1 Satz 2 VwZG nicht genügte und sie deshalb "nur" fingiert wurde, ändert
nach dem eindeutigen Wortlaut des § 9 VwZG ("gilt ... als ... zugestellt") nichts am
Vorliegen einer Zustellung i.S.d. Verwaltungszustellungsgesetzes und damit gemäß
§ 44 Abs. 1 Satz 2 WPflG auch i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 WPflG. Wie oben bereits
ausgeführt, ändert der durch die Zustellung ausgelöste Fristlauf daran nichts.

35

Die Rechtsbehelfsbelehrung im Musterungsbescheid vom 19. Dezember 2002
war auch nicht deshalb irreführend, weil die Zustellung fehlerhaft war und nur über
die Heilungsvorschrift in § 9 VwZG Wirksamkeit erlangte. Denn der Bescheid ist dem
Kläger am 19. Dezember 2002 tatsächlich bekannt gemacht worden, und auf den
Zeitpunkt der Bekanntgabe und nicht der Zustellung als einer besonderen
Bekanntgabeform bezieht sich die dem Musterungsbescheid beigegebene Belehrung
über den Fristbeginn. Aus Sicht des Klägers konnte damit kein vernünftiger Zweifel
daran bestehen, dass ihm der Bescheid am 19. Dezember 2002 bekannt gegeben
worden ist. (Die Rechtsbehelfsbelehrung ließe sich vielmehr eher dann für fehlerhaft
halten, wenn diese die Zustellung als fristauslösendes Ereignis bezeichnet hätte, da
die Zustellung erst über § 9 VwZG wirksam geworden ist.) Soweit der Kläger vorträgt,
er sei davon ausgegangen, eine (förmliche) Bescheidzustellung werde noch erfolgen,
ist eine solche Annahme durch die Rechtsbehelfsbelehrung, nach der die
Widerspruchsfrist mit der Bekanntgabe beginnt, damit weder hervorgerufen noch
verstärkt worden.

36

Gründe, die eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gebieten könnten, sind
vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich.

37

Ist die Klage damit bereits wegen Versäumung der Widerspruchsfrist unzulässig,
bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob sich der streitgegenständliche
Musterungsbescheid vom 19. Dezember 2002 durch den
Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid vom 3. Juni 2003 erledigt hat und die Klage auch
deshalb unzulässig ist.

38

Der Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären, ist
jedenfalls - sofern er nicht ohnehin von vorneherein nur für den Fall gestellt worden ist, dass
die Beklagte wenigstens einen Teil der Kosten des Verfahrens zu tragen hat - mangels eines
entsprechenden Rechtsschutzbedürfnisses des Klägers unzulässig. Da der Kläger sämtliche,
also auch die ihm entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen hat, hätte er von einem
Ausspruch gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO keinen Vorteil.

39

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711
ZPO.

40

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen
(§§ 135, 132 Abs. 2 VwGO).