Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-05-19, Aktenzeichen 10 B 2139/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0519.10B2139.02.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung
für beide Instanzen auf jeweils 93.310,76 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

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Die mit der Beschwerde innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
beschränkt ist, geben keinen Anlass, die Einschätzung des Verwaltungsgerichts in
Frage zu stellen, die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 19. September
2002 sei nicht (offensichtlich) rechtswidrig und das Interesse der Antragstellerin an
der Aussetzung der Vollziehung der Ordnungsverfügung habe hinter dem Interesse
an der sofortigen Vollziehung zurückzustehen.

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Das Beschwerdevorbringen wendet sich gegen die Ansicht des
Verwaltungsgerichts, ein etwaiger Anhörungsmangel sei zwischenzeitlich gemäß
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt und führt insoweit aus, darauf werde sich der
Antragsgegner nicht berufen können, weil die Verwaltungsspitze offenbar nicht an
einer Anhörung interessiert gewesen sei. Dieser Vortrag reicht nicht aus, die
Bewertung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen. Der Antragstellerin waren
die entscheidungserheblichen Tatsachen aus der Begründung der streitigen
Ordnungsverfügung vom 19. September 2002 bekannt. In ihrem Widerspruch und
dem bei Gericht gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung hat sie
Gelegenheit gehabt, sich zu diesen Tatsachen zu äußern. Der Antragsgegner hat
sich in seiner Antragserwiderung mit den vorgetragenen Argumenten
auseinandergesetzt. Die Beschwerde legt keine Gründe dar, warum danach
gleichwohl eine Heilung des Anhörungsmangels ausscheidet. Insbesondere werden
keine Anhaltspunkte aufgezeigt, aus denen sich ergeben könnte, dass es an einer
neuen, unvoreingenommenen Prüfung durch den Antragsgegner fehlt.

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Das Verwaltungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass die der
Antragstellerin erteilte Baugenehmigung vom 28. August 2002 in
nachbarrechtsrelevanter Weise unbestimmt ist. Das Verwaltungsgericht hat in
diesem Zusammenhang u.a. ausgeführt, der in Auflage Nr. 7 zur streitigen
Baugenehmigung zum Ausdruck kommende Versuch, für die Nachtzeit einen
schalloptimierten (leistungsreduzierten) Betrieb der Windenergieanlage vorzugeben,
sei untauglich. Der in der bezeichneten Auflage enthaltene Klammerzusatz "(z.B.
durch einen leistungsreduzierten Betrieb der Anlage zur Nachtzeit auf ca. 1.000 kW)"
lasse offen, womit und wie die geforderte Unterschreitung der Immissionswerte um
mindestens 6 dB(A) erreicht werden solle und bestimme nicht konkret und
unzweideutig, was vom Anlagenbetreiber verlangt werde. Dagegen wendet die
Beschwerde ein, mit der Festlegung von Immissionsrichtwerten sei der notwendige
Nachbarschutz sichergestellt; es komme daher nicht mehr auf die Bestimmung einer
konkreten Betriebsweise an, zumal durch das im Genehmigungsverfahren vorgelegte
Schallgutachten eindeutig nachgewiesen werde, dass die Richtwerte eingehalten
werden könnten. Diese Ausführungen gehen fehl. Nach der Rechtsprechung des
erkennenden Gerichts,

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vgl. Urteil vom 18. November 2002
- 7 A 2127/00 -,BauR 2003, S. 517,

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genügt gerade die alleinige Vorgabe der Einhaltung von Richtwerten nicht,
hinreichend sicherzustellen, dass schädliche Umwelteinwirkungen an den
maßgeblichen Immissionsorten vermieden werden. Vielmehr ist vor Erteilung einer
Baugenehmigung für eine Windenergieanlage prognostisch zu ermitteln, ob die
Immissionsrichtwerte bei Nennleistungsbetrieb an den maßgeblichen
Immissionsorten voraussichtlich eingehalten werden. Zudem bedarf es der
Festschreibung des der Prognose zugrunde gelegten Schallleistungspegels in der
Baugenehmigung. Daran fehlt es hier. Der im schalltechnischen Bericht der Firma
L. vom 8. Juli 2002 angegebene Schallleistungspegel von 101,0 dB(A), bei dem
unter Begrenzung der Nennleistung auf 1.250 kW nach der dort angestellten
Prognose Immissionsrichtwerte nachts von 40 dB(A) bzw. 45 dB(A) an den
unterschiedlichen Immissionsorten eingehalten werden können, hat keinen Eingang
in die Regelungen der streitigen Baugenehmigung gefunden. Diese fordert nämlich
über die im schalltechnischen Bericht vom 8. Juli 2002 vorgegebene Einhaltung von
Richtwerten nachts von 40 dB(A) bzw. 45 dB(A) hinausgehend deren
Unterschreitung um mindestens 6 dB(A). Bei welcher Nennleistung bzw. bei welchem
daraus resultierenden Schallleistungspegel diese Unterschreitung um 6 dB(A)
erreicht werden kann, ist indes prognostisch nicht ermittelt worden. Ob die in Auflage
Nr. 7 der Baugenehmigung vom 28. August 2002 beispielhaft genannte nächtliche
Reduzierung der Nennleistung auf das (an sich möglicherweise bereits unbestimmte)
Maß von "ca. 1000 kW" ausreicht, um die geforderte Unterschreitung der
festgelegten Immissionsrichtwerte sicherzustellen, ist deshalb ebenso ungeklärt wie
die Frage, ob und ggf. auf welche sonstige Weise die Einhaltung der geforderten
Immissionsrichtwerte gewährleistet werden kann.

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Ist damit jedenfalls die auf dieser Unsicherheit basierende Einschätzung des
Verwaltungsgerichts über die Nachbarrechtswidrigkeit der streitigen
Baugenehmigung nicht zu beanstanden, kann offen bleiben, ob die übrigen in der
verwaltungsgerichtlichen Entscheidung angeführten Mängel der Bestimmtheit
nachbarrechtsrelevanter Regelungen der Baugenehmigung vom 28. August 2002
vorliegen oder ob dies aus den Gründen der Beschwerde nicht der Fall ist.

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War nach alledem das dem Antragsgegner bei seiner Rücknahmeentscheidung
grundsätzlich gemäß §§ 50, 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW zustehende Ermessen
auf Null reduziert

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- vgl. BVerwG, Urteil vom 8. November 2001
- 4 C 18.00 -, BRS 64, Nr. 71 -

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und die Aufhebungsentscheidung damit rechtmäßig, so ist auch die Bewertung
des Verwaltungsgerichts, die im vorliegenden Eilverfahren gebotene
Interessenabwägung gehe auch im Übrigen zu Lasten der Antragstellerin aus, im
Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Beschwerdevorbringen, die Anordnung des
Sofortvollzuges leide an einem Ermessensfehler, vermag diese Einschätzung nicht
zu erschüttern. Die sofortige Vollziehung der Rücknahmeentscheidung ist hier
jedenfalls im das Aufschubinteresse der Antragstellerin überwiegenden Interesse der
widersprechenden Nachbarn geboten. Hebt die Behörde die angefochtene
Baugenehmigung nach erkannter Nachbarrechtswidrigkeit auf, statt ihre Vollziehung
gemäß § 80 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO auszusetzen, kann nur durch den hier
angeordneten Sofortvollzug der Rücknahmeverfügung effektiver
Nachbarrechtsschutz sichergestellt werden. Anderenfalls würde der gegen die
Aufhebungsverfügung eingelegte Widerspruch des Bauherrn, der gemäß § 80 Abs. 1
Satz 2 VwGO aufschiebende Wirkung entfaltet und die Vollziehbarkeit der
Aufhebungsverfügung hemmt, die Verwirklichung des nachbarrechtswidrigen
Vorhabens ermöglichen.

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Die Beschwerde ist ferner unbegründet, soweit sie vorträgt, die
Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens sei offensichtlich und die Stilllegung der
Bauarbeiten sei unverhältnismäßig. Damit wendet sie sich gegen die Beurteilung des
Verwaltungsgerichts, infolge der Rücknahme der Baugenehmigung vom 28. August
2002 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung sei die Antragstellerin nicht mehr
im Besitz einer wirksamen Baugenehmigung, was aufgrund der damit vorliegenden
formellen Illegalität des Vorhabens die Stilllegung der Baumaßnahmen rechtfertige.
Dass die formelle Illegalität eines Vorhabens zur Sicherung der formalen
Ordnungsfunktion des Baugenehmigungsverfahrens regelmäßig eine sofort
vollziehbare Stilllegungsverfügung rechtfertigt, entspricht der ständigen Spruchpraxis
der Bausenate des beschließenden Gerichts. Ausnahmsweise scheidet eine
Stilllegungsverfügung trotz formeller Illegalität lediglich dann aus, wenn ein
Bauantrag gestellt worden ist und das Vorhaben nach Auffassung der zuständigen
Bauaufsichtsbehörde genehmigungsfähig ist. Nur in derartigen Fällen, in denen die
Behörde die in der formellen Illegalität liegende Störung durch sofortige Erteilung der
Baugenehmigung beseitigen könnte, wäre der Erlass einer Untersagungsverfügung
unverhältnismäßig und damit rechtswidrig. Die Voraussetzungen einer solchen
Ausnahmegestaltung sind nicht gegeben. Der Antragsgegner hat in seinem
Schriftsatz vom 27. November 2002, in dem er der Beschwerde entgegengetreten ist,
seine Ermessenserwägungen in zulässiger Weise (§ 114 Satz 2 VwGO) ergänzt und
klargestellt, dass er eine Genehmigungsfähigkeit des beantragten Vorhabens nicht
für gegeben erachte, weil die Windenergieanlage "nicht so eindeutig konfiguriert" sei,
dass auf den Erlass modifizierender Auflagen zur Baugenehmigung verzichtet
werden könnte. Diese Erwägungen sind mit Blick auf die oben dargestellte
mangelhafte Klärung der Frage, mit welcher konkreten Reduzierung des
Schallleistungspegels in der Nacht die vom Antragsgegner für erforderlich gehaltene
Unterschreitung der nächtlichen Immissionsgrenzwerte um mindestens 6 dB(A)
sichergestellt werden kann, nicht zu beanstanden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 3 GKG. Der
Senat bewertet das Interesse der Antragstellerin, das der Sache nach auf
Ausnutzung der Baugenehmigung vom 28. August 2002 gerichtet ist, entsprechend
der Streitwertbemessung in Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für ein
entsprechendes Vorhaben mit 10% der Herstellungskosten für die
Windenergieanlage (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2001 - 4 C 3.01 -,
BauR 2002, S. 761), die nach den Angaben der Antragstellerin im
Baugenehmigungsverfahren auf 3.650.000,- DM zu veranschlagen sind. Wegen des
vorläufigen Charakters des vorliegenden Verfahrens war dieser Betrag auf die Hälfte
zu kürzen. Die Streitwertfestsetzung der ersten Instanz war entsprechend zu ändern
(§ 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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