Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-05-07, Aktenzeichen 1 B 385/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0507.1B385.07.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 12. Februar 2007 ist mit
Ausnahme der Streitwertfestsetzung unwirksam.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro
festgesetzt.

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Gründe

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Das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist infolge der
übereinstimmenden Erklärungen des Antragstellers und des Antragsgegners in der
Hauptsache erledigt; eines erledigenden Ereignisses bedarf es weiter nicht. Der
angefochtene Beschluss ist entsprechend § 173 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1
ZPO unwirksam. Gemäß § 161 Abs. 2 VwGO ist nur noch über die Kosten des
Verfahrens zu entscheiden. Dies hat nach billigem Ermessen zu geschehen; der
bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Vorliegend entspricht es
billigem Ermessen, den Antragsgegner mit den (vollen) Gerichtskosten und den
außergerichtlichen Kosten des Antragstellers zu belasten.

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Der Senat hat sich hierbei vor allem von der Erwägung leiten lassen, dass es der
Antragsgegner gewesen ist, der maßgeblich durch sein Verhalten - Nachgeben
gegenüber dem Begehren des Antragstellers, von seinem Dienstherrn ärztlich
untersucht zu werden - die Umstände gesetzt hat, welche notwendig zur Erledigung
der Hauptsache geführt haben. Diese Billigkeitsentscheidung war nicht mit der
weitergehenden Erwägung zu korrigieren, dass das Rechtsmittel des Antragsgegners
bereits bei überschlägiger Beurteilung voraussichtlich Erfolg gehabt hätte und mit
Blick darauf ein maßgebliches Abstellen auf die bewusste Herbeiführung der
Erledigung ggf. unbillig wäre. Solche sich aufdrängenden Erfolgsaussichten
bestanden auf der Grundlage des Sach- und Streitstands im Zeitpunkt der
Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht:

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Die vom Antragsgegner dargelegten Beschwerdegründe hätten nicht
überwiegend wahrscheinlich auf einen Erfolg des Rechtsmittels mit dem Ergebnis
geführt, dass dem vom Antragsgegner weiterverfolgten erstinstanzlichen Antrag
entsprochen und der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung abgelehnt
worden wäre. Den vom Verwaltungsgericht angenommenen Anordnungsanspruch
des Antragstellers hat der Antragsgegner mit seinem Beschwerdevorbringen letztlich
nicht durchgreifend in Frage gestellt.

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Das Verwaltungsgericht hat die Ansicht vertreten, § 45 Abs. 4 Satz 2 BBG sei im
vorliegenden Fall anwendbar, auch wenn der Antragsteller noch nicht
Ruhestandsbeamter sei, und sich zur Begründung auf das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Oktober 1997 - 2 C 7.97 - berufen. Dem hat der
Antragsgegner (auch) im Beschwerdeverfahren entgegen gesetzt, diese Norm
verlange begrifflich die vorangegangene Zurruhesetzung. Dies hat jedoch auch das
Verwaltungsgericht nicht in Abrede gestellt, sondern maßgeblich darauf abgehoben,
dass der Beamte angesichts der möglichen Verfahrensdauer nicht auf seine formelle
Rechtsstellung als (Nicht-)Ruhestandsbeamter verwiesen werden könne. Es drohe
das Überschreiten der Fünf-Jahresfrist des § 45 Abs. 2 BBG und damit der Verlust
des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das
Reaktivierungsbegehren. Gegen diese Erwägung hat der Antragsgegner nichts
eingewendet. Ihm ist zwar zuzugeben, dass dann kein Raum mehr für die
Anwendung des § 45 BBG ist, wenn das Verwaltungsgericht im noch anhängigen
Zurruhesetzungsverfahren (VG Köln - 15 K 1215/06 -) die Dienstunfähigkeit des
Antragstellers verneinen sollte. Dies stellt die tragende Begründung des
Verwaltungsgerichts, die auf den drohenden Rechtsverlust für den gegenteiligen Fall
abstellt, jedoch nicht in Frage.

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Die Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichts dürfte sich überdies unter dem
Gesichtspunkt rechtfertigen, dass die Zeitpunkte für die Beurteilung der
Dienst(un)fähig-keit im Zurruhesetzungsverfahren und im Reaktivierungsverfahren
unterschiedlich sind. Während es im ersteren Fall auf den Zeitpunkt der letzten
Behördenentscheidung, mithin den Erlass des Widerspruchsbescheids vom
15. Februar 2006, ankommt, ist im letzteren Fall der Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung vor dem (jeweils) erkennenden Gericht maßgeblich. Da es danach auf
die Frage der Wiedergesundung des Antragstellers für die Zeit nach dem 15. Februar
2006 im o. g. anhängigen Klageverfahren nicht ankommt, ist kein letztlich
überzeugender Grund dafür ersichtlich, die vom Antragsteller behauptete
Verbesserung seines Gesundheitszustands nicht bereits jetzt - nach Ablauf von
immerhin über einem Jahr - im Rahmen eines Reaktivierungsverfahrens ärztlich
überprüfen zu lassen. Dieser Einsicht verschließt sich nunmehr offenbar auch der
Antragsgegner nicht. Medizinisch ist die erneute Prüfung jedenfalls indiziert, wie sich
aus dem vom Antragsgegner in der Zurruhesetzungsverfügung vom 29. August 2005
in Bezug genommenen bahnärztlichen Gutachten des Dr. P. vom 20. Juni 2005
ergibt:

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„Aus medizinischer Sicht wird empfohlen, den Beamten in den Ruhestand zu
versetzen; Reaktivierungsprüfung wird empfohlen in 18 Monaten."

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Mit den weiteren Erwägungen des Verwaltungsgerichts hat sich der
Antragsgegner im Einzelnen nicht auseinandergesetzt, sondern erstmals im
Beschwerdeverfahren vorgebracht, er sehe keinen Ermessensspielraum für eine
Reaktivierung des Antragstellers; dieser Umstand stehe bereits - gleichsam
vorgreiflich - dessen Anspruch entgegen, sich ärztlich auf seine Dienstfähigkeit
untersuchen zu lassen (§ 45 Abs. 4 Satz 2 BBG). Dieser vom Antragsgegner
vorgetragenen Überlegung steht im gedanklichen Ansatz zunächst entgegen, dass
§ 45 Abs. 2 BBG dem Dienstherrn kein Ermessen für die Reaktivierung eröffnet.
Auch eine hiermit in ihren Auswirkungen vergleichbare Beurteilungsermächtigung ist
ihm mit Blick auf das negative Tatbestandsmerkmal der zwingenden dienstlichen
Gründe nicht eingeräumt.

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Vgl. zum wortgleichen § 48 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW Senatsurteil vom 10.
November 2006 - 1 A 777/05 -, Juris, m. w. N.

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Der Beamte hat vielmehr - vorbehaltlich der weiteren
Tatbestandsvoraussetzungen des § 45 Abs. 2 BBG - einen Anspruch auf
Reaktivierung. Auch in der Sache spricht für die vom Antragsgegner nicht näher
begründete rechtliche Konstruktion, in § 45 Abs. 4 Satz 2 BBG die
Tatbestandsvoraussetzungen des § 45 Abs. 2 BBG hineinzulesen, - jedenfalls nach
dem für die Billigkeitsentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO maßgeblichen Sach-
und Streitstand zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses und überschlägiger
Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels - nichts Durchgreifendes. Das
Gesetz selbst stellt für das Untersuchungsverlangen des Beamten eine über die
bloße Absicht einer Antragstellung nach Abs. 2 hinausgehende Voraussetzung
jedenfalls nicht auf.

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Allenfalls dann, wenn unter jeder denkbaren Betrachtungsweise selbst bei
unterstellter Wiederherstellung der begrenzten (vgl. §§ 45 Abs. 3, 42a BBG) oder
vollen Dienstfähigkeit ein Reaktivierungsanspruch des Beamten von vornherein
ausscheiden würde, mag der Argumentation des Antragsgegners in der Sache zu
folgen und dem Antragsteller ein berechtigtes Interesse, sich ärztlich untersuchen zu
lassen, abzusprechen sein. Gründe, die einer Reaktivierung bereits zum jetzigen
Zeitpunkt zweifelsfrei und durchgreifend entgegen gehalten werden könnten, hat der
Antragsgegner jedoch mit seiner Beschwerdebegründung, auf deren Überprüfung
der Senat beschränkt ist (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), nicht aufgezeigt. Zwar
wird in der Literatur und auch in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass
personalpolitische und -wirtschaftliche sowie haushaltsrechtliche Gründe (z. B. eine
auf absehbare Zeit fehlende Planstelle) dem Anspruch auf Reaktivierung als
zwingende dienstliche Gründe entgegen gehalten werden können.

12

Vgl. die Nachweise im - zu einem anderen Ergebnis gelangenden - Senatsurteil
vom 10. November 2006 - 1 A 777/05 -, Juris.

13

Unabhängig davon, ob dem im vorliegenden Fall zu folgen wäre - was nach den
im zitierten Senatsurteil aufgeworfenen Maßstäben, die an die Annahme zwingender
dienstlicher Gründe zu stellen sind, eher fern liegt - hat die Beschwerdebegründung
jedoch nichts aufgezeigt, was auf zwingende dienstliche Gründe schließen ließe. Der
Antragsgegner hat zunächst in Abrede gestellt, dass der Antragsteller bei ihm, dem
C. , im Falle der Reaktivierung beschäftigt werden könne. Dieser sei technischer
Beamter; da das C. keine technische Laufbahn besitze, könne es also weder
technische Beamte beschäftigen noch entsprechende Posten oder Planstellen
vorhalten. Dieser Einwand verfängt jedoch nicht. Der Anspruch auf Reaktivierung
nach § 45 Abs. 2 BBG zielt nicht auf die Beschäftigung des Antragstellers im konkret-
funktionellen Sinn, sondern auf seine erneute Berufung in das Beamtenverhältnis. In
welcher Weise er danach - amtsangemessen - beschäftigt wird, ist nicht Gegenstand
des Reaktivierungsverfahrens. Sofern der Antragsgegner darauf hinweist, dass
bereits jetzt für viele der der Deutschen Bahn AG zugewiesenen Beamten keine
amtsangemessene Beschäftigung vorhanden sei, kann dieser vom Dienstherrn zu
verantwortende rechtswidrige Umstand

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- vgl. hierzu anlässlich der bei einem Postnachfolgeunternehmen beschäftigten
Beamten grundlegend BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 26.05 -, BVerwGE
126, 182; OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 2004 - 1 B 1329/04 -, Juris -

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nicht dem Rechtsanspruch des Antragstellers auf Reaktivierung entgegen
gehalten werden. Es bliebe vielmehr einem nach der Reaktivierung ggf.
durchzuführenden Verfahren vorbehalten, auch (noch) den Anspruch des
Antragstellers auf amtsangemessene Beschäftigung durchzusetzen.

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Der Antragsgegner hat im Übrigen für den konkreten, sich durch die
Besonderheit eines zur Zeit noch aktiven Beamten auszeichnenden Fall nicht
dargelegt, warum es ihm nicht möglich sein sollte, Dispositionen dafür zu treffen,
dass im Falle eines Misserfolgs der vom Antragsteller gegen seine Entlassung
angestrengten Klage die von diesem augenblicklich besetzte und bei ihm - dem
Antragsgegner - geführte Planstelle zumindest für die Dauer des ärztlichen
Untersuchungsverfahrens, wenn nicht gar bis zum Abschluss des
Reaktivierungsverfahrens weiterhin vorgehalten wird. Unabhängig hiervon wäre zu
erwägen, ob der Antragsteller im Falle seines berechtigten Reaktivierungsbegehrens
u. U. in eine - nötigenfalls neu zu schaffende - Planstelle einzuweisen wäre.

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Vgl. Senatsurteil vom 10. November 2006 - 1 A 777/05 -, a. a. O.

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Auszuschließen ist nach dem derzeitigen Erkenntnisstand auch nicht, dass dem
Reaktivierungsbegehren des Antragstellers ggf. mit der Maßgabe Rechnung
getragen werden könnte oder - sogar - müsste, dass die zwingenden dienstlichen
Gründe - künftig - wegfallen, wenn z. B. eine Planstelle wieder frei wird.

19

Vgl. Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 48
Rn. 29.

20

Dass unter Beachtung dieser vom Antragsgegner in seiner
Beschwerdebegründung nicht (näher) thematisierten, eine Reaktivierung ggf.
sichernden Begleitmaßnahmen ein Reaktivierungsanspruch des Antragstellers von
vornherein und unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen wäre, ist
danach nicht erkennbar.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2,
§ 47 Abs. 1 GKG.

22

Der Beschluss ist unanfechtbar.

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