Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-09-07, Aktenzeichen 6 U 186/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0907.6U186.00.00

Tenor

1.)

Die Berufung der Klägerin gegen das am 1.9.2000 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 198/00 - wird zurückgewiesen.

2.)

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

3.)

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 11.500 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Sicherheit durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

4.)

Die Beschwer der Klägerin wird auf 100.000 DM festgesetzt.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der ambulanten
Versorgung schwerstkranker Patienten. Es handelt sich insbesondere
um Krebskranke und um Mucoviszidose-Patienten sowie um solche
Personen, die künstlich (enteral/parenteral) ernährt werden müssen.
Schwerpunkt des Vorwurfs der Klägerin ist ihre Behauptung, die
Beklagte erwecke bei ihren Patienten den Eindruck, diese mit den
von ihnen ständig benötigten Medikamenten selbst zu beliefern und
so Versorgungsleistungen zu erbringen, die den Apotheken
vorbehalten seien. Die Klägerin stützt sich dazu auf die im
Original als Anlagen B 1 - B 3 zur Klageerwiderung vorgelegten, in
Hülle Bl.54 bis 56 befindlichen drei Werbeprospekte der Beklagten,
die unter der Überschrift "P.z.H." die enterale
Ernährungstherapie, die parenterale Ernährungstherapie bzw. die
I.T.b.M. zum Gegenstand haben. Diese Werbematerialien, die in
erster Linie für Ärzte vorgesehen sind, versendet die Beklagte auch
an Altenheime und potentielle Patienten.

3

Die Klägerin ist der Auffassung, mit den Angaben in jenen
Prospekten verstoße die Beklagte gegen § 43 Abs. 1 S. 1 AMG, sowie
gegen verschiedene Bestimmungen der ApoBetrO und des HWG.

4

Die Beklagte, die - was unstreitig ist - auch pharmazeutische
Herstellerin sei, vermittle durch alle drei Werbeprospekte den
Eindruck, dass sie im Rahmen der Betreuung der schwerstkranken
Patienten diese auch mit Medikamenten versorge, was sie nach der
vorgenannten Bestimmung nicht dürfe. So biete die Beklagte in dem
Mucoviszidose Prospekt mit dem Untertitel I.T.b.M., in dem
es um die intravenöse Therapie, also die Verabreichung von
Arzneimitteln gehe, ein "umfassendes Betreuungsprogramm in der
Klinik und zu Hause" bzw. eine "Komplettversorgung". Diese erfasse
also offenbar einschränkungslos das gesamte Spektrum der
therapeutischen Leistungen, derer ein Mucoviszidosekranker bedürfe.
In diesem Rahmen erhalte der Patient auch, und sogar in erster
Linie, apothekenpflichtige Arzneimittel. Dasselbe Bild ergebe sich
bei der Werbung der Beklagten im Bereich der parenteralen
Ernährungstherapie. Auch dort werde ein "komplettes
Betreuungsprogramm" angeboten und der Patient "mit den für ihn
hergestellten Mischinfusionslösungen versorgt". Da die Beklagte
unter dem Stichwort "P.z.H." werbe, werde als Kernstück der
Dienstleistung der Transport apothekenpflichtiger Arzneimittel zum
Patienten und die Verschaffung der Verfügungsgewalt über das
Medikament deutlich. Dies werde auch besonders durch das Schaubild
auf der rechten Innenseite der Prospekte für parenterale
Ernährungstherapie bzw. Mucoviszidosebehandlung ausgedrückt. Dort
werde dem Leser vor Augen geführt, dass zwar die Herstellung der
Medikamente bzw. der Mischinfusionen von Apotheken vorgenommen
werde, dass die hergestellten Arzneimittel aber tatsächlich durch
die Beklagte, nämlich im Rahmen der - in den erwähnten Schaubildern
ausdrücklich so genannten - "Komplettversorgung" bzw. der
"Belieferung für die weiteren Therapietage", zum Patienten
verbracht würden.

5

Hierdurch würden die Arzneimittel entgegen § 43 Abs.1 AMG zum
einen deswegen unzulässig in Verkehr gebracht, weil die Beklagte
keine Apotheke sei, und zum anderen deswegen, weil in dem
geschilderten Ablauf auch ein Versand der Medikamente liege. Im
übrigen verstoße die Werbung aus im einzelnen dargelegten Gründen
auch gegen §§ 8, 9, 10 und 12 HWG sowie § 17 Abs.2 S.1
ApoBetrO.

6

Die Klägerin hat b e a n t r a g t,

7

die Beklagte zu verurteilen,

8

es bei Meidung eines für jeden Fall der
Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM zu
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für
die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel außerhalb einer
Apotheke und insbesondere im Wege des Versandes wie nachfolgend
wiedergegeben zu werben:

9

pp.

10

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

11

die Klage abzuweisen.

12

Soweit es um die Informationsbroschüre bzgl. der enteralen
Ernährungstherapie gehe, seien die Vorwürfe, so hat die Beklagte
eingewandt, bereits deswegen unbegründet, weil durch die
Ernährungstherapie kein Arzneimittel betroffen sei.

13

Auch hinsichtlich der beiden anderen Prospekte liege ein
Gesetzesverstoß indes nicht vor. Insbesondere verstoße sie nicht
gegen § 43 Abs.1 S.1 AMG.

14

Entgegen der Auffassung der Klägerin bringe sie durch die
Werbung gerade nicht zum Ausdruck, dass sie selbst Arzneimittel in
Verkehr bringe bzw. Versandhandel mit Arzneimitteln betreibe. Bei
der gebotenen Gesamtbetrachtung der jeweiligen Prospekte werde
deutlich, dass sie als medizinische Dienstleistungs- und
Versorgungsunternehmen vorgestellt werde und ein Betreuungsprogramm
anbiete. An keiner Stelle der in Betracht kommenden werblichen
Aussagen werde davon gesprochen, dass sie Arzneimittel in den
Verkehr bringe oder im Wege des Arzneimittelversandes verschicke.
Es sei tatsächlich so, dass die beteiligten Apotheken auf ärztliche
Verordnung Arzneimittel herstellten und sie, die Beklagte, jene
fertigen Arzneimittel sodann im Auftrag des Patienten dort
abholten.

15

Auch die Voraussetzungen der weiter angeführten Bestimmungen des
HWG seien nicht erfüllt.

16

Das L a n d g e r i c h t hat die Klage abgewiesen.

17

Die Prospekte vermittelten den zutreffenden Eindruck, dass die
in Betracht kommenden Medikamente von einer Apotheke hergestellt
und von der Beklagten dort lediglich - im Auftrage des jeweiligen
Patienten - abgeholt würden. Dies erfülle weder den Tatbestand des
Inverkehrbringens, noch des Versandhandels im Sinne des § 43 AMG
durch die Beklagte. Vielmehr sei das jeweilige Medikament durch die
Übergabe von der herstellenden Apotheke an den Mitarbeiter der
Beklagten in Verkehr gebracht worden. Vor diesem Hintergrund liege
auch weder eine Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel
noch ein solche für die Linderung bestimmter Krankheiten im Sinne
der §§ 10 bzw. 12 HWG vor. Ebenso wenig stelle der angekündigte
Telefonkontakt eine Ferndiagnose dar.

18

Zur Begründung ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil
wiederholt die Klägerin ihre Behauptung, die Prospekte erweckten
den Eindruck einer eigenständigen Belieferung der Kranken durch die
Beklagte .

19

In Erweiterung des Vorwurfs der lediglich unzulässigen Werbung
durch die drei Prospekte behauptet sie unter Bezugnahme auf einen
sogleich zu erörternden Sachverhalt nunmehr, die Beklagte habe
tatsächlich auch selbst apothekenpflichtige Arzneimittel für einen
bestimmten Patienten in eine Arztpraxis geliefert. Im übrigen sei
maßgeblich, wie die Werbung auf den Leser wirke. Indes zeigten
viele Formulierungen in den Prospekten, dass die Beklagte
tatsächlich den Eindruck erwecke, selbst Arzneimittel zu liefern.
Wegen der Einzelheiten des Klägervortrags hierzu wird auf die
Ausführungen ab S.38 der Berufungsbegründung (Bl. 229 ff) Bezug
genommen.

20

Die Klägerin verfolgt auch die angeblichen Verstöße gegen die
oben erwähnten Bestimmungen des HWG weiter.

21

Die Klägerin b e a n t r a g t,

22

unter Abänderung des Urteils der
1.Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 1.9.2000 - 81
O 198/99 - die Beklagte zu verurteilen,

23

es bei Meidung eines für jeden Fall der
Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM zu
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für
die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel außerhalb einer
Apotheke und insbesondere im Wege des Versandes, für Behandlung von
Krankheiten im Wege der Fernbehandlung sowie außerhalb der
Fachkreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel und für
Arzneimittel und andere Mittel in Bezug auf die Linderung von
Krankheiten wie nachfolgend wiedergegeben

24

pp.

25

zu werben.

26

Die Beklagte b e a n t r a g t,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Sie verteidigt unter Wiederholung ihres Vortrages ihr
erstinstanzliches Vorbringen und bestreitet, die erwähnte
Arztpraxis beliefert zu haben.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die nebst Anlagen
sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

31

Die Berufung ist zulässig aber nicht begründet. Zu Recht hat das
Landgericht die Klage abgewiesen. Der geltendgemachte
Unterlassungsanspruch ist - auch in der im Berufungsverfahren
geltendgemachten Antragsfassung und unter Berücksichtigung des
weitergehenden Berufungsvorbringens der Klägerin - unter keinem in
Betracht kommenden Gesichtspunkt begründet.

32

A

33

Die Beklagte ist zunächst nicht aus §§ 43 Abs.1 AMG, 8 Abs.1
HWG, 1 UWG zur Unterlassung der beanstandeten Werbung verpflichtet.
Denn sie verstößt mit der beworbenen Versorgung ihrer
Vertragspartner nicht gegen § 43 Abs.1 AMG, der - von hier nicht in
Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - das Inverkehrbringen von
Arzneimitteln für den Endverbrauch den Apotheken vorbehält. Die
Beklagte bringt die Arzneimittel nicht in Verkehr, sondern holt sie
im Rahmen ihrer mit den Kranken vereinbarten Betreuungsleistungen
für diese bei den Apotheken ab.

34

Ein Inverkehrbringen für den Endverbrauch ist jede Abgabe eines
Arzneimittels an eine das Arzneimittel verbrauchende Person (vgl.
Kloesel/Cyran AMG, § 43 Z.7). Eine solche Abgabe liegt indes nicht
vor, wenn der Patient sich das Medikament von einem Dritten in
einer Apotheke holen läßt. Denn der Schutzzweck der Norm, nämlich
die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Abgabe des Medikaments
unter gleichzeitigem Angebot fachkundiger Erläuterung etwa der zu
beachtenden Dosierung, ist auch dann erreicht, wenn nicht der
Patient selber, sondern für diesen ein Dritter das Mittel in der
Apotheke entgegennimmt. Es besteht im übrigen bei nicht wenigen
z.B. bettlägerigen Patienten ein Bedarf dafür, daß ein Anderer für
sie die Medikamente bei einer Apotheke abholt. Diese Befugnis auf
nicht berufs- oder gewerbsmäßig tätige und damit von § 43 Abs.1 AMG
nicht erfasste Personen zu beschränken, wäre aus dem vorstehenden
Grunde und auch deswegen nicht angemessen, weil weder gewährleistet
ist, daß in jedem Fall Privatpersonen zur Verfügung stehen, noch
die beratenden Funktionen einer Apotheke dadurch geschmälert
werden, daß anstelle einer Privatperson ein gewerblich tätiges
Unternehmen die Medikamente abholt.

35

Ausgehend hiervon verstößt die Beklagte nicht gegen §§ 43 Abs.1
AMG, 8 Abs.1 HWG. Denn die Prospekte erwecken aus der maßgeblichen
Sicht der Betroffenen nicht den Eindruck, die Beklagte vertreibe
selbst anstelle von Apotheken die Medikamente. Bei den
angesprochenen Kranken bzw. ihren Angehörigen handelt es sich um
schwerstkranke, überwiegend bettlägerige Patienten, die regelmäßig
auf die ambulante Versorgung unter anderem mit Medikamenten
angewiesen sind. Diese ambulante Versorgung, zu der auch andere
Dienstleistungen gehören, bietet die Beklagte im Komplettpaket an.
Schon für sich genommen, beinhaltet dieses Angebot aus der Sicht
der Patienten nicht, dass die Beklagte auch die speziellen,
überwiegend teuren und insgesamt selten verlangten Medikamente etwa
selber herstellt und ihnen dann verabreicht. Es ist vielmehr so,
dass zu den vielen Belastungen der betreffenden Patienten der
Umstand gehört, dass sie ihre Medikamente sich nicht selbst bei der
Apotheke besorgen können. Wenn dann ein Unternehmen - wie dies in
den drei Prospekten beworben wird - eine "P.z.H." mit einem an
Wochenenden und Feiertagen zur Verfügung stehenden
Bereitschaftsdienst und eine "Komplettversorgung inklusive
Medizintechnik" anbietet, so bedeutet dies aus der Sicht der
Patienten nichts anderes, als dass ihnen der Weg abgenommen wird,
sich die notwendigen Hilfsmittel und Medikamente in der Apotheke zu
besorgen. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte dabei
an die Stelle der Apotheke trete, ergeben sich aus den Prospekten
nicht. Entsprechend hat auch die Klägerin selbst auf Seite 9 der
Klageschrift formuliert, das Kernstück der Dienstleistung, welche
die Beklagte anbiete, sei der Transport apothekenpflichtiger
Arzneimittel von wo auch immer zum Patienten, wo sie, die Beklagte,
dem Patienten die Verfügungsgewalt über das Medikament verschaffe.
Dieser Transport liegt ersichtlich vor, er stellt aber nicht das im
Gesetz angesprochene Inverkehrbringen des Arzneimittels, sondern
dessen Abholung in der Apotheke im Auftrag des Patienten dar. Die
von der Klägerin in der Berufungsbegründung angeführten Aussagen
vermitteln - insbesondere in ihrer Gesamtheit - den Eindruck, das
Angebot beinhalte eine umfassende ambulante Versorgung des
betreffenden Patienten. Zu den so beworbenen Leistungen gehört auch
- sogar schwerpunktmäßig - die Versorgung mit Medikamenten, es ist
aber nicht ersichtlich, aus welchen Formulierungen der Eindruck
entstehen sollte, die Medikamente würden nicht von Apotheken
bezogen. Soweit auf der vierten Seite der Prospekte "hochwertige
Produkte" beworben werden, belegt auch dies den Vorwurf der
Klägerin nicht, weil die Aussage nicht dahin zu verstehen ist, daß
sie gerade Medikamente betreffe.

36

Es kommt hinzu, dass für die beiden Bereiche, in denen die
Versorgung mit Medikamenten überhaupt in Betracht kommt, nämlich
bei an Mucoviszidose Erkrankten und im Rahmen der parenteralen
Ernährungstherapie, in dem maßgeblichen Schaubild jeweils auf der
dritten Seite der Prospekte ausdrücklich aufgeführt ist, dass in
die Versorgung eine Apotheke, und zwar durch Herstellung der
Mischinfusionen oder Herstellung der Medikamente, eingebunden ist.
Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um Apotheken
handeln könnte, die in das Unternehmen der Beklagten integriert
wären, und dass diese so etwa gemeinsam mit den Apotheken die
Mittel in den Verkehr brächte, bestehen nicht.

37

Soweit die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag aufgreift,
wonach die Beklagte zwei Infusionsbeutel, die für einen Patienten
K.B. bestimmt gewesen seien, an die urologische Praxis der Ärzte K.
und T. geliefert hat, kann dies dahinstehen, weil es das
Klagebegehren nicht trägt. Streitgegenstand ist allein der Vorwurf,
die Beklagte bewerbe durch die drei beanstandeten Prospekte u.a.
eine Belieferung der Patienten mit Medikamenten, die sie dabei
anstelle der hierzu berufenen Apotheken im Rechtssinne in Verkehr
bringe. Die Frage der Werbewirkung ist daher allein aus den
Prospekten heraus zu beurteilen. Diese belegen den Vorwurf der
Klägerin indes aus den dargelegten Gründen nicht.

38

B

39

Werden die Medikamente daher trotz des Transportes durch die
Beklagte von von dieser unabhängigen Apotheken in Verkehr gebracht,
so scheidet auch der Vorwurf des Versandhandels (§§ 8 Abs.1 HWG, 17
Abs.2 S.1 ApBetrO) aus. Denn die angegriffenen Prospekte belegen
einen Versand durch die Apotheken nicht. Sie enthalten vielmehr
keine Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte die Medikamente nicht
auf dem üblichen Wege, also durch Abholung, bei den Apotheken
beziehe.

40

Im übrigen sind auch die weiter angeführten §§ 9, 10 und 12 des
HWG nicht erfüllt.

41

Auch angesichts des Angebotes, telefonisch ständig zur Verfügung
zu stehen, geht aus keiner Formulierung der Prospekte hervor, dass
die Beklagte die Grenze zwischen der - von jenen schwerstkranken
Patienten in hohem Maße benötigten und der Beklagten erlaubten -
Betreuung und einer ärztlichen Behandlung (Fernbehandlung im Sinne
des § 9 HWG ) überschreitet.

42

Schließlich enthalten die Werbeaussagen der Beklagten keine
Bewerbung bestimmter Arzneimittel, weswegen weder § 10 noch § 12
HWG verletzt sind. Die Prospekte bewerben nicht einzelne
Arzneimittel, sondern die angebotene umfassende betreuerische
Versorgung der Patienten. Soweit die Beklagte dabei zutreffend auch
den Umstand der Belieferung mit - nicht im einzelnen benannten -
Medikamenten aufführt, stellt dies keine unter die genannten
Vorschriften fallende Publikumswerbung dar.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

44

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

45

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Klägerin
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

46

Streitwert für das Berufungsverfahren: 100.000 DM