Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-01-29, Aktenzeichen 27 U 82/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0129.27U82.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin macht im Wege der Teilklage Ersatz von
Mietausfallschäden geltend.

3

Die Beklagte hatte im Jahr 1988 das mit einem Geschäftshaus
bebaute Grundstück S.gasse 31-37/A.straße 1-9 sowie 17 in K.
erworben. Das Objekt war an eine Fa. H. vermietet, die dort ein
Textilkaufhaus betrieb. Nach dem Ende des Mietverhältnisses mit der
Fa. H. entschloß sich die Beklagte zu grundlegenden Umbau- und
Modernisierungsmaßnahmen, mit denen begonnen werden sollte, sobald
sich ein Nachmieter gefunden hatte. Am 12.06.1991 schloß sie mit
der Fa. L.B. am R. Textilhaus F. GmbH aus M. einen Mietvertrag
(Blatt 333 ff. Anlagenheft), der unter dem 10.03.1992
einvernehmlich aufgehoben wurde (Blatt 121 f. Anlagenheft), nachdem
am 04./06.03.1992 ein neuer Mietvertrag unterzeichnet worden war
(Blatt 45 ff. Anlagenheft). Dieser Vertrag, in den auch ein
ursprünglich nicht mitvermietetes Ladenlokal im Erdgeschoß
einbezogen wurde, sah eine Mietdauer bis zum 31.12.2013 vor und
legte einen monatlichen Mietzins von zunächst 541.667,-- DM
zuzüglich Mehrwertsteuer fest.

4

Mit notariellem "Kaufvertrag" vom 28.04.1992 (Blatt 1 ff.
Anlagenheft) veräußerte die Beklagte den Grundbesitz einschließlich
der noch zu errichtenden beziehungsweise umzubauenden Bauwerke an
die Klägerin zum Preis von 126.000.000,-- DM zuzüglich
Mehrwertsteuer. Dem Vertrag war eine sogenannte Vorurkunde
beigefügt, die unter anderem den Mietvertrag vom 04./06.03.1992
aufführte (Blatt 99 ff. Anlagenheft).

5

Unter dem 14.05.1992 vereinbarten die Beklagte und die Fa. B.
GmbH einen ersten Nachtrag zum Mietvertrag, in welchem die
Maßgeblichkeit der Baugenehmigungspläne vom 30.08.1991 anstelle der
Bauantragspläne vom 24.05.1991 für die Lage, Größe und Ausführung
des Mietobjekts sowie eine geringfügige Anhebung des monatlichen
Mietzinses auf 541.671,20 DM zuzüglich Mehrwertsteuer bestimmt
wurden (Blatt 101 f. Anlagenheft). Am 20.08.1993 trafen die
Parteien dieses Rechtsstreits eine schriftliche Vereinbarung, in
der die Klägerin die Abnahme der Bauwerke erklärte und in welcher
der Übergang der Nutzungen und Lasten für den veräußerten
Grundbesitz auf sie zum 01.09.1993 festgesetzt wurde (Blatt 147 ff.
Anlagenheft). Unter demselben Datum bestätigte die Fa. L.B. am R.
Textilhaus F. AG als Rechtsnachfolgerin der Fa. L.B. GmbH in einer
schriftlichen Vereinbarung zwischen ihr, der Beklagten und der
Baugesellschaft Br. & Co. KG die Fertigstellung der vom
Vermieter "laut Baubeschreibung durchzuführenden Arbeiten" und die
gleichzeitige Übernahme des Mietobjekts (Blatt 140 ff.
Anlagenheft). Sodann eröffnete die Fa. B. AG in den gemieteten
Räumlichkeiten ein Kaufhaus. Am 03.05.1994 wurde die Klägerin als
Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.

6

In der Folgezeit erwirtschaftete die Fa. L.B. in ihrer K.er
Kaufhausfiliale beträchtliche Verluste. Mit Schreiben vom
03.07.1995 erklärte sie gegenüber der Klägerin die Kündigung des
Mietverhältnisses zum 31.12.1995 (Blatt 105 Anlagenheft). Sie
berief sich darauf, daß der Mietvertrag nicht bis zum Ende des
Jahres 2013 befristet sei, weil er nicht dem Schriftformerfordernis
des § 566 BGB genüge. Unter dem 12.09.1995 forderte die Klägerin
die Beklagte mit Fristsetzung zum 30.09.1995 auf, für den wirksamen
Abschluß eines Mietvertrags mit der Fa. L.B. zu sorgen (Blatt 123
ff. Anlagenheft). Die Beklagte widersprach in ihrem
Antwortschreiben vom 30.10.1995 der Ansicht der Klägerin zur
Unwirksamkeit des Mietvertrags (Blatt 106 ff. Anlagenheft).

7

Die Fa. L.B. AG räumte das Mietobjekt zum 31.01.1996. Zuvor - am
18./19.12.1995 - hatte die Klägerin mit der Fa. M. & S.
(Deutschland) GmbH einen Mietvertrag über das Objekt für den
Zeitraum vom 01.10.1996 bis zum 31.01.2012 mit einem geringeren als
dem ursprünglich mit der Fa. B. vereinbarten Mietzins geschlossen
(Blatt 290 ff. Anlagenheft). Seither betreibt die Fa. M. & S.
in den gemieteten Räumen ein Warenhaus.

8

Die Klägerin hat den Standpunkt eingenommen, die von der Fa.
L.B. ausgesprochene Kündigung des Mietverhältnisses sei wirksam,
weil das Schriftformerfordernis des § 566 BGB nicht gewahrt und der
Mietvertrag deshalb unbefristet gewesen sei. Die notwendige
körperliche Verbindung der einzelnen Mietvertragsbestandteile,
insbesondere der Bauantragspläne, habe nämlich gefehlt.
Zusammengeheftet gewesen seien - so hat die Klägerin behauptet -
zum einen die Seiten des Hauptmietvertrags vom 04./06.03.1992, zum
anderen die Anlagen I bis III. Die Bauantragspläne vom 24.05.1991,
auf welche die Anlage I Bezug nehme, seien ungeheftet in einem
separaten Ordner übergeben worden. Auch der erste Nachtrag zum
Mietvertrag vom 14.05.1992 sei mit den vertragserheblichen Plänen
nicht verbunden gewesen. Für jeden potentiellen Grundstückserwerber
sei daher unklar, welche Pläne zum Gegenstand der mietvertraglichen
Vereinbarungen gemacht worden seien. Bei Abschluß des Kaufvertrages
sei für sie - die Klägerin - das Fehlen einer hinreichenden
körperlichen Verbindung der Vertragsbestandteile nicht erkennbar
gewesen. Seinerzeit hätten ihr lediglich Kopien des Mietvertrags
und seiner Anlagen vorgelegen; die Originale habe sie erst am
05.10.1993 erhalten.

9

Für den infolge der vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages mit
der Fa. B. entstandenen Schaden hafte die Beklagte nach §§ 437, 440
BGB in Verbindung mit §§ 326, 325 BGB, da diese ihrer Verpflichtung
aus dem Kaufvertrag, ihr Rechte aus einem bis zum 31.12.2013 fest
abgeschlossenen Mietvertrag zu übertragen, nicht nachgekommen sei.
Sie müsse ihr den vollständigen Mietausfall für die Zeit von
Februar bis September 1996 und die Mietdifferenz für die Folgezeit
bis zunächst zum 31.12.1997 ersetzen. Eine frühere Nachvermietung
des Objekts sei ihr - der Klägerin - nicht möglich gewesen.

10

Die Klägerin hat beantragt,

11

12

1.

13

14

die Beklagte zu verurteilen, an sie
7.527.187,60 DM, jeweils 541.671,20 DM fällig und mit 7 % jährlich
zu verzinsen ab 06.02., 06.03, 04.04., 07.05., 06.06., 04.07.,
06.08.und 05.09.1996, jeweils 216.671,20 DM fällig und mit 7 %
jährlich zu verzinsen ab 07.10.,06.11., 05.12.1996, 07.01., 06.02.,
06.03., 04.04., 07.05., 05.06., 04.07., 06.08. und 04.09.1997 sowie
jeweils 197.921,20 DM fällig und zu verzinsen mit 7 % jährlich ab
07.10.,06.11. und 04.12.1997, zu zahlen;

15

16

2.

17

18

festzustellen, daß die Beklagte ihr
gegenüber verpflichtet ist, sämtliche weitergehenden
Mietausfallschäden bis zum 31.12.1997 zu ersetzen, die ihr dadurch
entstehen werden, daß die Beklagte ihre Rechte aus einem mit der
Fa. L.B. am R. Textilhaus F. AG, vorher GmbH, M.platz 11, M., als
Mieterin abgeschlossenen Mietvertrag übertragen hat, der nicht bis
zum 31.12.2013 befristet, sondern vorzeitig kündbar und von seiten
der Mieterin gekündigt worden ist.

19

Die Beklagte hat beantragt,

20

21

die Klage abzuweisen.

22

Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung des
Mietverhältnisses durch die Fa. B. sei unwirksam, da der
Mietvertrag der gesetzlichen Schriftform entsprochen habe. Der
Mietvertrag und die Anlagen I bis III einschließlich der Pläne
seien - so hat die Beklagte behauptet - in einem einheitlichen
Ordner abgelegt worden. Die Anlage III sei mit dem
Nachtragsmietvertrag fest und untrennbar verbunden gewesen. Die
fehlende körperliche Verbindung zwischen dem Mietvertrag und den
Anlagen I und II schade nicht, weil deren Zusammengehörigkeit in
anderer Weise ausreichend dokumentiert worden sei und die Anlagen I
und II im übrigen keine Essentialia des Mietvertrags regelten. Die
im Nachtrag zum Mietvertrag vom 10.05.1992 in Bezug genommenen
Baugenehmigungspläne hätten deshalb nicht mit dem Nachtrag
körperlich verbunden werden müssen, weil es sich um eine Bezugnahme
auf Bestandteile von öffentlichen Urkunden handele. Darüber hinaus
hätte die Klägerin eine etwaige Formunwirksamkeit bereits vor der
Beurkundung des Grundstückskaufvertrags feststellen können, da ihr
damals der Original-Mietvertrag nebst allen Anlagen zur Prüfung
vorgelegen habe. Ohnehin sei das Mietverhältnis mit der Fa. B.
nicht durch Kündigung, sondern durch einen zwischen den
Mietvertragsparteien geschlossenen Aufhebungsvertrag beendet
worden.

23

Einen Mietausfallschaden bestreite sie dem Grunde und der Höhe
nach. Die Klägerin hätte das Objekt schon früher weitervermieten
können. Zu berücksichtigen sei auch der Zeitwert der von der
Mieterin zurückgelassenen Einrichtungen und Einbauten, die zum
Anschaffungszeitpunkt einen Wert von ca. 12.000.000,-- DM
verkörpert hätten. Anzurechnen seien ferner ein Betrag von
120.000,-- DM, den die Fa. M. & S. der Klägerin als
Entschädigung für die vorzeitige Nutzung des Mietobjekts
versprochen habe, sowie diejenigen Einnahmen, die die Klägerin
durch eine Vermietung der Räumlichkeiten im Februar und März 1996
an eine Galerie erzielt habe. Im übrigen wären die wirtschaftlichen
Folgen, für die die Klägerin sie - die Beklagte - haftbar mache,
ohnehin eingetreten, da die Fa. B. AG bei einer Fortsetzung des
Mietverhältnisses in Konkurs gegangen wäre. Auf jeden Fall müsse
sich die Klägerin anrechnen lassen, daß sie von der Fa. B. eine
Bürgschaft von 9.000.000,-- DM erhalten habe.

24

Die Beklagte hat ferner die Einrede der Verjährung erhoben. Sie
hat dazu die Ansicht vertreten, der Klägerin stünden allenfalls
Gewährleistungsansprüche wegen Sachmängeln gemäß §§ 459 ff. BGB zu,
nicht aber Ansprüche aufgrund von Rechtsmängeln.

25

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, die
Vorschriften über die Gewährleistung beim Rechtskauf seien auf den
vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es sich bei dem
Rechtsgeschäft zwischen den Parteien um einen Kaufvertrag über eine
Sach- und Rechtsgesamtheit handele, ohne daß damit der Kauf einer
Forderung in Bezug auf das Mietverhältnis verbunden sei. Ob der
Klägerin aber Ansprüche aus Gewährleistung beim Sachkauf zustünden,
könne deshalb offen bleiben, weil solchen Forderungen die Einrede
der Verjährung nach § 477 Abs. 1 BGB entgegenstehe.

26

Die Klägerin hat gegen das ihr am 05.07.1996 zugestellte Urteil
am 31.07.1996 Berufung eingelegt, die sie mit am 30.09.1996 bei
Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

27

Sie wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, die
geltend gemachten Schadensersatzansprüche bestimmten sich nach den
Regeln der Sachmängelhaftung mit der Folge der Verjährung. Bei der
Übernahme des Mietverhältnisses handele es sich vielmehr um einen
Rechtskauf. Dies zeige sich auch daran, daß Ausgangsbasis für die
Preiskalkulation bei den Kaufvertragsverhandlungen die Jahresmiete
gewesen sei. Der Zeuge W., der für sie die Verhandlungen mit der
Beklagten geführt habe, habe - so behauptet sie - deutlich gemacht,
daß sie gerade den Mietvertrag mit der Fa. B. mit einer festen
Bindung über 20 Jahre und einer Indexierung des Mietpreises
zusammen mit dem Gebäude und dem Grundstück kaufen wolle. Welche
besondere Rolle dieser Mietvertrag erkennbar für ihren
Kaufentschluß gespielt habe, werde auch in der Korrespondenz wegen
der Genehmigung der im Vertrag mit der Fa. B. enthaltenen
Wertsicherungsklausel durch die Landeszentralbank sowie in der
Regelung des § 12 Abs. 3 des Kaufvertrags offenbar; jenen Passus
habe sie dahin verstehen müssen, daß sich die Übernahme der Gewähr
auch auf die Gültigkeit und Bindung des Mieters auf die Dauer von
20 Jahren beziehe. Im übrigen enthalte der notarielle Kaufvertrag
in § 12 Abs. 2 und 3 Zusicherungen der Beklagten im Sinne einer
Garantie. Letztlich berufe sie sich auf jede weitere denkbare
Anspruchsgrundlage.

28

Im Verhandlungstermin am 04.12.1996 hat die Klägerin ferner
erklärt, sie stütze ihren Zahlungsantrag hilfsweise auf die
Zeiträume nach 1997.

29

Sie beantragt,

30

31

unter Abänderung des landgerichtlichen
Urteils

32

33

1.

34

35

die Beklagte zu verurteilen, an sie
7.527.187,60 DM, jeweils 541.671,20 DM fällig und mit 7 % jährlich
zu verzinsen ab 06.02., 06.03., 04.04., 07.05., 06.06., 04.07.,
06.08. und 05.09.1996, jeweils 216.671,20 DM fällig und mit 7 %
jährlich zu verzinsen ab 07.10., 06.11., 05.12.1996, 07.01.,
06.02., 06.03., 04.04., 07.05., 05.06., 04.07. 06.08. und
04.09.1997 sowie jeweils 197.921,20 DM fällig und zu verzinsen mit
7 % jährlich ab 07.10., 06.11. und 04.12.1997, zu zahlen;

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37

2.

38

39

festzustellen, daß die Beklagte ihr
gegenüber verpflichtet ist, sämtliche weitergehenden
Mietausfallschäden bis zum 31.12.1997 zu ersetzen, die ihr dadurch
entstehen werden, daß die Beklagte ihr Rechte aus einem mit der Fa.
L.B. am R. Textilhaus F. AG, vorher GmbH, M.platz , M., als
Mieterin abgeschlossenen Mietvertrag übertragen hat, der nicht bis
zum 31.12.2013 befristet, sondern vorzeitig kündbar und von seiten
der Mieterin gekündigt worden ist.

40

Die Beklagte beantragt,

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42

die Berufung zurückzuweisen,

43

44

hilfsweise ihr zu gestatten,
Sicherheitsleistung durch Bürgschaft einer bundesdeutschen Bank
oder öffentlichen Sparkasse zu stellen.

45

Sie tritt dem angefochtenen Urteil bei und trägt ergänzend vor,
die Kaufentscheidung der Klägerin sei nicht nur durch den Aspekt
einer langfristigen Ertragssicherung aufgrund des Mietvertrags mit
der Fa. B. beeinflußt worden, sondern auch durch andere
wirtschaftliche Faktoren wie die Spitzenlage des Objekts, dessen
jederzeitige Vermietbarkeit, seine aufwendige Ausstattung und die
architektonische Gesamtkonzeption, die eine andersartige Nutzung
mit geringem Umbau- und Umstrukturierungsaufwand ermögliche. Das
mit der Fa. B. bestehende Mietverhältnis habe lediglich einen
Indikator für die Ertragsfähigkeit der Immobilie gebildet. Das
Gegenteil könne auch dem notariellen Kaufvertrag nicht entnommen
werden; insbesondere enthalte der Vertrag in § 12 Abs. 2 und 3 nur
für Grundstückskaufverträge über vermietete Gebäude übliche
Klauseln, durch die lediglich sichergestellt werden solle, daß
keine sonstigen Absprachen mit dem Mieter getroffen worden seien.
Eine Garantiezusage habe sie keineswegs erteilt.

46

Die Klägerin hat der Fa. L.B. am R. Textilhaus F. AG den Streit
verkündet; diese ist nicht beigetreten (vgl. Bl. 3, 44 GA).

47

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils sowie auf den
vorgetragenen Inhalt der im Berufungsrechtszug zwischen den
Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

48

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

49

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht
eingelegt und begründet worden.

50

In der Sache hat sie hinsichtlich des Feststellungsantrags
Erfolg. Wegen des Zahlungsanspruchs führt die Berufung zur
Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das
Landgericht; insoweit ist der Rechtsstreit noch nicht
entscheidungsreif.

51

I.

52

Die Zahlungsklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

53

Die Klägerin kann gemäß § 635 BGB von der Beklagten Ersatz
etwaiger Schäden verlangen, die ihr deshalb entstanden sind, weil
das Mietverhältnis mit der Fa. L.B. nicht bis zum 31.12.2013
fortbesteht, sondern zum 31.12.1995 wirksam gekündigt worden ist.
Derartige Ansprüche sind auch nicht verjährt.

54

1.

55

Dem Landgericht ist allerdings darin zuzustimmen, daß die Regeln
über den Rechtskauf hier keine Anwendung finden und daß etwaigen
auf Sachmängel gestützten kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen
die Einrede der Verjährung entgegenstehen würde.

56

a)

57

Gewährleistungsrechte wegen Sachmängeln bei Grundstückskäufen
nach §§ 459, 463 BGB verjähren in einem Jahr seit der Übergabe,
sofern der Verkäufer den Mangel nicht arglistig verschwiegen hat (§
477 Abs. 1 Satz 1 BGB). Daß die Beklagte die Kündbarkeit des
Mietvertrags mit der Fa. B. bei Abschluß des notariellen Vertrags
vom 28.04.1992 gekannt oder zumindest mit der Kündbarkeit gerechnet
und somit arglistig gehandelt habe, behauptet auch die Klägerin
nicht. Die somit bei Anwendung der §§ 459, 463 BGB geltende
Verjährungsfrist von einem Jahr war bereits vor Einreichung der
Klage abgelaufen. Die Übergabe im Sinne von § 477 Abs. 1 Satz 1
BGB, unter der die einverständliche Besitzübertragung durch den
Verkäufer zu verstehen ist (Palandt/Putzo, BGB, 55. Auflage, § 477
Rn. 13), hat, wie in der Vereinbarung vom 20.08.1993 vorgesehen, am
01.09.1993 stattgefunden. Erst lange nach Ablauf der
Einjahresfrist, nämlich am 24.01.1996, ist die Klage bei Gericht
eingereicht worden.

58

b)

59

Die Verjährung wäre dagegen nicht eingetreten, wenn die
Klageforderung - worauf sich die Klägerin beruft - auf die
Vorschriften der §§ 437, 325 BGB zu gründen wäre.
Gewährleistungsansprüche beim Rechtskauf unterliegen der
regelmäßigen Verjährung von 30 Jahren nach § 195 BGB; die
Bestimmung des § 477 BGB, die eine Sonderregelung für Sachmängel
darstellt (vgl. BGH NJW 1976, 236), gilt für den Kauf von
Forderungen oder sonstigen Rechten nicht.

60

Die Regelung des § 437 BGB, welche die Haftung des Verkäufers
beim Rechtskauf gegenüber dem Sachkauf erweitert und dem Zweck
dient, den Verkäufer, der den Bestand eines - sinnlich nicht
wahrnehmbaren - Rechts durch den Verkauf behauptet, dafür
grundsätzlich uneingeschränkt einstehen zu lassen (Palandt/Putzo, §
437 Rn. 2; Westermann in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Auflage,
§ 437 Rn. 1), gilt jedoch nicht im Verhältnis der Prozeßparteien
zueinander. Ihre Anwendung setzt voraus, daß eine Forderung oder
ein sonstiges Recht verkauft worden ist. Der notarielle Vertrag vom
28.04.1992 enthält aber keinen Verkauf von Rechten aus dem
Mietverhältnis mit der Fa. L.B. an die Klägerin.

61

Der Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags
ist bestimmt in dessen § 1 Abs. 1 und 2. Danach "verkauft" der
Veräußerer dem Erwerber den im einzelnen bezeichneten Grundbesitz
mitsamt den "noch zu errichtenden beziehungsweise umzubauenden
Bauwerken". In diese abschließende Bezeichnung des
Vertragsgegenstandes ist ein Kauf mietvertraglicher Rechte nicht
einbezogen. Der mit der Fa. L.B. geschlossene Mietvertrag ist
dagegen im einzelnen in § 12 des notariellen Vertrages aufgeführt;
diese Regelungen kennzeichnen indessen schon nach ihrer Stellung
innerhalb des Vertragswerks nicht den Gegenstand des
Rechtsgeschäfts und bieten auch nach ihrem Wortlaut keinen
hinreichenden Anhalt dafür, daß Rechte aus dem Mietverhältnis
gesondert an die Klägerin verkauft werden sollten. Aus § 12 Abs. 1,
wonach der Erwerber mit dem Übergabe- und Verrechnungstag das mit
der Fa. B. bestehende Mietverhältnis übernimmt, läßt sich ein
Rechtskauf nicht ableiten. Diese Klausel verlagert lediglich den
Zeitpunkt des auf den dinglichen Rechtserwerb abstellenden (vgl.
Palandt/Putzo, § 571 Rn. 13) § 571 BGB vor und stimmt im Kern mit
Vertragsregelungen in solchen Fällen überein, die vom
Bundesgerichtshof nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtskaufs,
sondern in Anwendung der Vorschriften über die Sachmängelhaftung
entschieden worden sind (BGH NJW-RR 1990, 1161; NJW 1993, 1385).
Den Verkauf von Rechten sieht auch nicht die Bestimmung des § 12
Abs. 2 vor, in der sich die Beklagte verpflichtet hat, bis zum
31.05.1992 mit dem Mieter einen rechtswirksamen Nachtrag zu
vereinbaren, durch welchen sich dieser mit den geänderten Bauplänen
und Nutzflächen einverstanden erklärt. Die Vertragspflicht soll
rechtliche Streitigkeiten mit der Mieterin verhüten, die durch die
Änderung der Bauplanung nach dem Abschluß des Mietvertrags
entstehen könnten, ohne jedoch einen Kauf von Rechten aus dem
Mietverhältnis zum Ausdruck zu bringen.

62

Das Gleiche gilt für die in § 12 Abs. 3 getroffenen Abreden. Die
Erklärung der Beklagten in Absatz 3 Satz 1, daß der Mietvertrag die
Vereinbarungen mit dem Mieter vollständig und wahrheitsgemäß
wiedergebe, entspricht ihrem Sinn nach derjenigen Klausel, die
einem vom Bundesgerichtshof unter dem Aspekt der
Sachmängelgewährleistung entschiedenen Rechtsstreit zugrundegelegen
hatte (BGH NJW 1981, 45). Auch die Abrede in Absatz 3 Satz 3 über
eine verhältnismäßige Kürzung des Kaufpreises bei einem die
Jahressumme von 6,5 Millionen DM unterschreitenden Mietertrag mag
zwar - ebenso wie weitere Vertragsregelungen - bei einem
(gewöhnlichen) Kaufvertrag über ein vermietetes Grundstück eine
Eigenschaftszusicherung im Sinne von § 459 Abs. 2 BGB bedeuten
(vgl. BGH NJW 1993, 1385); sie führt aber nicht zur Anwendung des §
437 BGB.

63

Ebensowenig bietet die von der Klägerin angeführte
Fälligkeitsregelung in § 3 Abs. 1 Nr. 2 b des notariellen Vertrages
Anhaltspunkte für einen Verkauf von Rechten aus dem Mietverhältnis.
Die Vertragsklausel macht die Fälligkeit des Kaufpreises unter
anderem von dem Erlöschen des Rücktrittsrechts gemäß § 1 Abs. 5 des
Mietvertrags mit der Fa. B. abhängig, welches sich die
Mietvertragsparteien für den Fall vorbehalten haben, daß die
Baugenehmigung nicht bis spätestens zum 30.09.1992 erteilt werde.
Sie bekräftigt erneut die rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung
des Mietverhältnisses mit der Fa. B. für das zwischen den
Prozeßparteien zustande gekommene Geschäft, erfüllt jedoch nicht
die Merkmale eines Rechtskaufs. Das gilt im Ergebnis auch für die
eine Genehmigung der im Mietvertrag vorgesehenen
Wertsicherungsklausel durch die Landeszentralbank betreffende
Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 2 c.

64

Auch mit ihrem ergänzenden Sachvortrag in der
Berufungsbegründung hat die Klägerin die Voraussetzungen eines
Rechtskaufs nicht schlüssig dargelegt. Daß der Mietvertrag mit der
Fa. L.B. bei den Verhandlungen mit der Beklagten eine wesentliche,
den Grundstückswert bestimmende Rolle gespielt und die Jahresmiete
als Ausgangsbasis für die Preiskalkulation gedient hat, kann ohne
weiteres unterstellt werden. Die Berechnung des Kaufpreises anhand
der Mieterträge ist beim Erwerb vermieteter Immobilien nicht
ungewöhnlich und kann zur Folge haben, daß dem Kaufobjekt eine
Eigenschaft im Sinne von § 459 Abs. 2 BGB fehlt, sofern die
Erträgnisse unter dem vorgesehenen Wert bleiben. Immerhin gilt der
tatsächlich aus einem Hausgrundstück gezogene Ertrag nach der
Verkehrsanschauung als ein sicherer Maßstab und als eine der
wichtigsten Grundlagen für die Ertragsfähigkeit und damit für die
Wertschätzung eines Hausgrundstücks. Dies ist auch der Grund dafür,
daß die tatsächlichen Mieterträge in Grundstückskaufverträgen
aufgeführt werden (BGH NJW 1980, 1457; 1981, 46). Mit einem Verkauf
von Rechten steht eine solche Vertragsgestaltung aber nicht im
Zusammenhang. Dies gilt nicht nur bei (gewöhnlichen) Kaufverträgen
über vermietete Grundstücke, für die im Fall von Mindererträgen
nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die
Gewährleistungsregeln über den Sachkauf Anwendung finden (vgl. BGH
NJW 1980, 1457; 1981, 46; WPM 1982, 1278; NJW-RR 1990, 972, 1161;
NJW 1993, 1385), sondern auch dann, wenn das Rechtsgeschäft wegen
seiner besonderen Ausgestaltung, etwa als Bauträgervertrag, eine
andere Vertragsform aufweist. Die Einordnung eines solchen
Geschäfts unter eine vom (typischen) Grundstückskauf abweichende
Vertragsart kann nicht dazu führen, daß das Rechtsverhältnis allein
wegen der Preiskalkulation auf der Basis des Mietertrages den
Regeln über den Verkauf von Rechten im Sinne von § 437 BGB zu
unterstellen wäre. Dafür bedarf es in jedem Fall einer
entsprechenden vertraglichen Vereinbarung, an der es - wie
dargelegt - hier fehlt.

65

Auf sich beruhen kann auch die - von der Beklagten bestrittene -
Behauptung der Klägerin, der sie damals vertretende Zeuge W. habe
bei den Vertragsverhandlungen deutlich gemacht, daß sie "gerade
diesen Mietvertrag mit einer festen Bindung über 20 Jahre und einer
Mietpreisindexierung zusammen mit dem Gebäude und dem Grundstück
kaufen" wolle. Für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien
maßgebend ist der Inhalt des notariellen Vertrages vom 28.04.1992,
der einen Kauf von Rechten aus dem Mietverhältnis mit der Fa. B.
nicht vorsieht. Ob dies anders zu werten wäre, wenn ein vom Inhalt
der notariellen Urkunde abweichender übereinstimmender Wille der
Vertragsschließenden vorgelegen hätte, kann im Ergebnis deshalb
dahinstehen, weil die Klägerin eine dementsprechende
Willensübereinstimmung beider Parteien nicht dargelegt hat. Sofern
der Vertrag nicht mit ihrem eigenen Geschäftswillen im Einklang
steht, käme allenfalls ein Recht zur Anfechtung (§ 119 Abs. 1 BGB)
in Betracht, von dem die Klägerin jedoch - jedenfalls innerhalb der
Frist des § 121 BGB - keinen Gebrauch gemacht hat. Davon unabhängig
hält der Senat den Sachvortrag der Klägerin zu dem Verhalten ihres
Vertreters W. ohnehin für nicht genügend substantiiert, da ihm
nicht entnommen werden kann, in welcher Weise jenes
"Deutlichmachen" geschehen ist. Unerheblich ist in diesem
Zusammenhang auch die - in der Berufungsbegründung angedeutete -
Vorstellung, welche die Vertreter der Klägerin mit dem Wortlaut des
§ 12 Abs. 3 des Vertrags verbunden haben; denn eine einseitige
Fehldeutung des Vertragswortlauts vermag, sofern - wie hier - eine
wirksame Anfechtung nicht erfolgt, keine rechtlichen Konsequenzen
auszulösen.

66

Entgegen der Ansicht der Klägerin rechtfertigt sich die
Anwendung des § 437 BGB auch nicht aus den Erwägungen, die der
Bundesgerichtshof schon mehrfach zum Kauf von Erwerbsunternehmen
angestellt hat. Nach dieser Rechtsprechung sind auf den
Unternehmenskauf die Gewährleistungsbestimmungen der §§ 459 ff. BGB
nur im Grundsatz anzuwenden. Da es sich in solchen Fällen um eine
Zusammenfassung verschiedener Einzelgegenstände handelt, stellen
Fehler sich je nach ihrer Art und ihrem Umfang nicht zwingend als
Sachmangel des Unternehmens selbst dar. Der Verschiedenartigkeit
der zu dem Unternehmen gehörenden Einzelgegenstände würde eine
ausschließliche Behandlung der jeweiligen Vermögensbestandteile im
Fall der Fehlerhaftigkeit nach den Sachmängelvorschriften ohne
Rücksicht auf ihre Rechtsnatur nicht gerecht. Deshalb haftet etwa
der Käufer eines Erwerbsunternehmens, wenn Mietrechte an den
Geschäftsräumen bei der Veräußerung mitübertragen werden, für deren
Bestand und Übertragbarkeit nach § 437 BGB (BGH NJW 1970, 557; WPM
1975, 1166; vgl. auch Westermann a.a.O., § 437 Rn. 18). Diese für
den Unternehmenskauf geltenden Grundsätze sind auf die
Rechtsbeziehungen zwischen den Prozeßparteien indes nicht
übertragbar. Die Klägerin hat von der Beklagten kein
Erwerbsunternehmen als eine Zusammenfassung verschiedener
Gegenstände erworben, sondern ein Grundstück. Auch wenn dies
gewerblich genutzt wird und der Klägerin als Kapitalanlage dient,
besteht ein durchgreifender substantieller Unterschied zum Erwerb
eines Handelsgeschäfts, das wegen der Vielzahl von
Einzelbestandteilen eine eigene Kaufeinheit bildet. Der Vertrag vom
28.04.1992 ist damit nicht vergleichbar.

67

2.

68

Das Klagebegehren rechtfertigt sich auch nicht aus einer
selbständigen Garantie. Dies gilt unabhängig davon, ob sich die
Rechtsfolgen aus der Kündbarkeit des Mietvertrags grundsätzlich
nach den kaufrechtlichen (§§ 459 ff. BGB) oder denjenigen der
werkvertraglichen Regeln (§§ 634 f. BGB) richten. Zwar steht es dem
Käufer - und ebenso dem Werkunternehmer - frei, eine zugesicherte
Eigenschaft zum Gegenstand einer besonderen Garantieabrede zu
machen (BGH NJW 1976, 237). Eine "Garantie" wird aber zumeist als
Zusicherung einer Eigenschaft mit der Folge einer gesetzlichen
Gewährleistung zu verstehen sein. Beim Kauf ist eine selbständige
Garantie, die zu einer 30-jährigen Verjährungsfrist führt, nur
ausnahmsweise anzunehmen (Palandt/Putzo, § 477 Rn. 20; Westermann
a.a.O., § 459 Rn. 76); das gilt für das Werkvertragsrecht
entsprechend. Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Der
notarielle Vertrag vom 28.04.1992 bietet keinen Anhalt dafür, daß
die Beklagte - über eine etwaige Eigenschaftszusicherung hinaus -
ein selbständiges Garantieversprechen für das Bestehen eines bis
zum Jahre 2013 befristeten, unkündbaren Mietverhältnisses mit der
Fa. L.B. hat abgeben wollen. Auch die von der Klägerin
herangezogenen Abreden in § 12 Abs. 2 und 3 des Notarvertrags
erlauben keinen Schluß auf einen solchen weitreichenden Willen der
Beklagten.

69

3.

70

Auf ein Verschulden bei Vertragsschluß (sogenannte culpa in
contrahendo) läßt sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch
nicht stützen. Nach gefestigter Rechtsprechung begründen fahrlässig
falsche Angaben oder Nichtangaben des Verkäufers über Eigenschaften
der Sache neben der - insoweit abschließenden - Sachmängelhaftung
keinen auf Verschulden bei Vertragsschluß zu stützenden
Ersatzanspruch (BGH NJW 1973, 1234; 1977, 1537). Für den Bereich
des Werkvertragsrechts gilt nichts anderes. Abgesehen davon würde
sich ein Anspruch aus culpa in contrahendo ohnehin auf den Ersatz
von Vertrauensschäden beschränken (vgl. BGHZ 114, 94).

71

4.

72

Rechtsgrundlage des der Klägerin - dem Grunde nach - zustehenden
Schadensersatzanspruchs ist dagegen § 635 BGB.

73

a)

74

Die Gewährleistung der Beklagten für den Bestand des
Mietverhältnisses mit der Fa. L.B. richtet sich nicht nach den
Bestimmungen des Kaufrechts, sondern nach denjenigen des
Werkvertragsrechts. Der schon erwähnten Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zufolge haftet zwar der Vorkäufer eines
vermieteten Hausgrundstücks grundsätzlich nach §§ 459 Abs. 2, 462,
463 BGB, wenn er dem Käufer einen Mietertrag zugesichert hat, der
tatsächlich nicht zu erzielen ist (BGH NJW 1980, 1457; 1981, 46;
NJW-RR 1990, 1161; NJW 1993, 1385; vgl. auch BGH NJW 1997, 129).
Gegenstand einer Eigenschaftszusicherung im Sinne von § 459 Abs. 2
BGB kann dabei auch die Dauer eines bestehenden Mietverhältnisses
sein (BGH NJW-RR 1990, 972). Ebenso hat der Verkäufer eines
Hausgrundstücks nach §§ 459 Abs. 2, 462, 463 BGB einzustehen,
sofern er im notariellen Kaufvertrag versichert, daß ein in Bezug
genommener Mietvertrag ungekündigt ist, tatsächlich aber das
Mietverhältnis ruht (BGH NJW 1981, 45; WPM 1982, 1278).

75

Die Anwendung dieser Regeln setzt indessen die Qualifizierung
des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts als Kaufvertrag und als deren
Folge die Geltung der kaufrechtlichen Sachmängelvorschriften (§§
459 ff. BGB) voraus. Der notarielle Vertrag vom 28.04.1992
unterliegt jedoch - jedenfalls was das Mietverhältnis mit der Fa.
B. anbetrifft - den Bestimmungen des Werkvertragsrechts.

76

Inhalt der Leistungspflichten der Beklagten ist zunächst nach §
1 Abs. 1, 2 des Notarvertrags die Übertragung des bezeichneten
Grundbesitzes einschließlich der "noch zu errichtenden
beziehungsweise umzubauenden Bauwerke". Die Wortwahl dieser
Abmachung, in der auch hinsichtlich der noch nicht fertiggestellten
Gebäude von "Verkauf" die Rede ist, könnte freilich dafür sprechen,
das Rechtsgeschäft, welches zudem ausdrücklich als "Kaufvertrag"
überschrieben ist, insgesamt nach den Regeln des Kaufrechts zu
behandeln. Maßgebend für die rechtliche Einordnung ist aber die
Auslegung anhand objektiver Kriterien und nicht die Bezeichnung des
Geschäfts als "Kaufvertrag" durch die Parteien (BGH NJW 1978, 2374;
BGHZ 101, 351; NJW 1988, 2239; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8.
Auflage, Rn. 1444). Eine Gesamtbetrachtung des Rechtsgeschäfts
zeigt jedoch, daß der von den Vertragsparteien verwendete Begriff
"Kaufvertrag" die Rechtsnatur des Vertrags nicht zutreffend
kennzeichnet.

77

Die von der Beklagten geschuldete Leistung erschöpft sich nicht
in der Übereignung eines Grundstücks. Vielmehr hat die Beklagte
sich in dem Notarvertrag ausdrücklich verpflichtet, die Bauwerke
"gemäß den der Vorurkunde beigefügten Anlagen zu errichten
beziehungsweise umzubauen" (§ 1 Abs. 2). Ergänzend sieht § 1 Abs. 3
ihre Pflicht vor, "die Bauwerke im eigenen Namen und auf eigene
Rechnung schlüsselfertig, funktions- und betriebsbereit zu planen
und herzustellen". Ihrem Umfang nach kommen die - damals -
beabsichtigen Baumaßnahmen in weiten Bereichen einem Neubau gleich.
Dies zeigt auch der Hinweis in den Vorbemerkungen des notariellen
Vertrages, "der Verkäufer" lasse im Rahmen eines Neu- und
Umbauvorhabens ... die auf dem Grundbesitz aufstehenden Gebäude
abbrechen und neu errichten beziehungsweise umbauen, erweitern und
modernisieren". Damit weist das zwischen den Parteien
abgeschlossene Rechtsgeschäft wesentliche Züge eines
Bauträgervertrags auf.

78

Von einer Bauträgerschaft, die auch als Baubetreuung im weiteren
Sinne bezeichnet wird, ist allgemein dann die Rede, wenn sich der
Bauträger verpflichtet, auf einem nicht im Eigentum des Erwerbers
stehenden Grundstück im eigenen Namen für eigene Rechnung oder für
Rechnung des Erwerbers ein Bauwerk zu errichten (Locher, Das
private Baurecht, 5. Auflage, § 39 Rn. 405; Werner/Pastor, Rn.
996). Dazu zählt auch der Fall, daß der Bauträger schon vorab das
Grundstück an den Erwerber veräußert und sodann vertragsgemäß im
eigenen Namen und für eigene Rechnung auf dem inzwischen dem
Erwerber gehörenden Grundstück ein Gebäude errichtet, das nach
Fertigstellung von diesem schlüsselfertig übernommen wird
(Werner/Pastor, Rn. 996). Die für den Bauträgervertrag typische
(vgl. auch Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, 4.
Auflage, Rn. 169, 170) Übernahme der Errichtungspflicht prägt auch
das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien. Der notarielle Vertrag
bestimmt neben dem Anspruch der Klägerin auf Grundstücksübereignung
ausdrücklich eine Pflicht der Beklagten, die Bauwerke nach den dem
Vertrag zugrundegelegten Plänen im eigenen Namen und auf eigene
Rechnung schlüsselfertig herzustellen. Wesensfremd für einen reinen
Kaufvertrag und charakteristisch für einen Bauträgervertrag ist
ferner die Fälligkeitsregelung in § 3 Abs. 3 der Vertragsurkunde,
die die Zahlung eines wesentlichen Teils der Vergütung in vom
Baufortschritt abhängigen Raten verlangt (vgl. BGH NJW 1986, 927).
Danach hat das Rechtsgeschäft zwischen den Parteien das Gepräge
eines Bauträgervertrags.

79

Die von der Beklagten in deren nachgelassenem Schriftsatz vom
30.12.1996 gegen diese rechtliche Einordnung gerichteten Einwände
greifen nicht durch. Daß die Klägerin selbst das Rechtsgeschäft
nicht den Merkmalen des Bauträgervertrags zugeordnet hat, ist im
Ergebnis ohne Belang, weil es - wie ausgeführt - auf die
Bezeichnung des Vertrags durch die Parteien und deren Vorstellungen
über dessen Rechtsnatur nicht entscheidend ankommt. Daher hat auch
der schriftliche Verzicht der Klägerin vom 27.04.1992 auf die
Anwendung einzelner Vorschriften der Makler- und
Bauträgerverordnung (Blatt 382 Anlagenheft) keine Bedeutung. Davon
abgesehen spricht die ausdrückliche Verzichtserklärung eher dafür,
daß die Klägerin die grundsätzliche Möglichkeit, daß die Verordnung
für das Geschäft mit der Beklagten gilt, zumindest in Erwägung
gezogen hat. Ebensowenig spricht der in § 11 Abs. 2 und 3 des
Notarvertrags vereinbarte Gewährleistungsausschluß unter Abtretung
der Mängelansprüche gegen den Generalunternehmer und die sonstigen
am Bau beteiligten Firmen gegen das Vorliegen eines
Bauträgervertrags. Die Freizeichnung des Veräußerers von seiner
eigenen Gewährleistungspflicht gegenüber dem Erwerber von neu
errichteten oder noch zu errichtenden Häusern bei gleichzeitiger
Abtretung seiner Gewährleistungsansprüche gegen andere am Bau
Beteiligte ist in Bauträgerverträgen keineswegs unüblich (vgl. BGH
NJW 1982, 1809; 1984, 2094, 2574).

80

Daß die Planung der Baumaßnahme ausschließlich auf die Wünsche
der Mieterin abgestimmt war und die Beklagte - wie diese in ihrem
nachgelassenen Schriftsatz vorträgt - ursprünglich die Absicht
hatte, das Objekt nach Fertigstellung zu behalten und die
Mieterträge selbst zu ziehen, schließt die Anwendung der
Haftungsregeln, die für den Bauträgervertrag gelten, gleichfalls
nicht aus. Diese Umstände zeigen allenfalls Merkmale des - dem
Bauträgervertrag verwandten - sogenannten Immobiliendevelopments in
der Erscheinungsform, daß der Developer ein Immobilienprojekt als
Kapitalanlage für sich entwickelt und realisiert und später an
einen institutionellen oder individuellen Kapitalanleger verkauft
(vgl. Locher, Rn. 405; Wagner in: von Craushaar/Ruge, Aktuelle
Baumodelle, S. 95, 96). Um einen institutionellen Kapitalanleger in
diesem Sinne handelt es sich bei der Klägerin. Deren
Schadensersatzansprüche wären im Fall eines als Developments zu
qualifizierenden Geschäfts im rechtlichen Ergebnis nicht anders
einzuordnen als bei einem eigentlichen Bauträgervertrag. Für den
Nichteintritt des von ihm geschuldeten Erfolgs, daß die unter
seiner Regie projektierte und realisierte Immobilien-Kapitalanlage
etwa einen langfristig gesicherten, bestimmten Mietertrag zu
ermöglichen hat, haftet der Developer nach § 635 BGB (Wagner
a.a.O., S. 114).

81

Beim Bauträgervertrag handelt es sich um einen einheitlichen
Vertrag, der neben werk- und werklieferungsvertraglichen auch
(soweit der Grundstückserwerb in Rede steht) kaufvertragliche
Elemente sowie - je nach den Umständen des Einzelfalles -
Bestandteile aus dem Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht enthält
(BGHZ 92, 126; NJW 1986, 926). Wie beim Bauvertrag richten sich
hierbei die Sachmängelansprüche des Erwerbers, soweit sie sich auf
die Errichtung des Bauwerks beziehen, nach Werkvertragsrecht (BGHZ
74, 206; 92, 126).

82

Die Anwendbarkeit der werkvertraglichen Gewährleistungsregeln
beschränkt sich indessen nicht auf Ausführungsmängel, die dem
Bauwerk als solchem unmittelbar anhaften. Der Bauträger hat je nach
Fallgestaltung Pflichten auch im wirtschaftlichen Leistungsbereich
zu erfüllen. Dazu gehören unter anderem die Mitwirkung bei der
Finanzierung und bei der Berechnung der Wirtschaftlichkeit (vgl.
Locher/Koeble, Rn. 173, 174, 246; Krebs in:
Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Auflage,
Rn. 47). Mit dem Bereich der Wirtschaftlichkeitsberechnung eng
verknüpft und Teil der wirtschaftlichen Betreuung in ihrer
Gesamtheit ist die langfristige Sicherung des Mietertrags aus der
Vermietung der Immobilie an die Fa. L.B.. Für die Klägerin als
institutionelle Kapitalanlegerin war die zu erzielende Rendite von
zentraler Bedeutung für ihren Investitionsentschluß. Die besondere
Rolle, die gerade das Mietverhältnis der Fa. B. beim Abschluß des
notariellen Vertrages gespielt hat, wird in einer Vielzahl von
Vertragsklauseln offenbar, insbesondere den Regelungen in § 12, die
unter anderem die Höhe des "Kaufpreises" an den mit der Fa. B.
vereinbarten Mietzins binden (Abs. 3 Satz 3).

83

Der von der Beklagten in deren nachgelassenem Schriftsatz
angesprochene Fall, daß der Bauträger sich dem Erwerber gegenüber
gesondert zur Verschaffung eines Mietverhältnisses verpflichtet,
mithin ein separater Vermietungsvermittlungsvertrag oder ein
eigenständiger Mietgarantievertrag in Betracht zu ziehen ist (vgl.
Locher/Koeble, Rn. 555), liegt hier im übrigen nicht vor. Vielmehr
war der Bestand des schon damals mit der Fa. B. abgeschlossenen
Mietvertrages von vornherein in das Rechtsgeschäft zwischen den
Parteien einbezogen. Einen Vermietungsvermittlungsvertrag haben die
Parteien ebensowenig geschlossen wie einen Mietgarantievertrag.

84

Da die wirtschaftlichen Pflichten zu den Hauptleistungspflichten
des Bauträgers zählen, gelten bei Mängeln in diesem Bereich die
Gewährleistungsvorschriften der §§ 633 ff. BGB. Sowohl die
technische als auch die wirtschaftliche Betreuungsleistung sind
integriert in die Errichtung des gesamten Bauwerks. Werden
wirtschaftliche Leistungspflichten verletzt, so ist das geschuldete
Gesamtwerk nicht einwandfrei bewirkt und die gesamte Bauleistung
mangelhaft (Locher/Koeble, Rn. 246, 349; Krebs a.a.O., Rn. 47). Der
gegenteiligen Auffassung, die zwischen dem technischen und dem
wirtschaftlichen Leistungsbereich mit der Folge unterschiedlicher
Gewährleistungsregeln trennt (so Wittchen, Der
Baubetreuungsvertrag, Diss. 1969, S. 104, zitiert bei
Locher/Koeble, Rn. 247), vermag sich der Senat nicht anzuschließen;
denn sie berücksichtigt nicht hinreichend, daß der Bauträger eine
Gesamtleistung erbringt, in die der wirtschaftliche Leistungsteil
eingebettet ist (vgl. Locher/Koeble, Rn. 247).

85

b)

86

Der Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB ist nicht verjährt.
Er unterliegt der nach § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB für Bauwerke
geltenden Verjährungsfrist von 5 Jahren. Dies ist die Folge davon,
daß die Beklagte eine auf ein zu bebauendes und umzugestaltendes
Vermietungsgrundstück bezogene Gesamtleistung zu erbringen hatte
und sich der Mangel im wirtschaftlichen Bereich zugleich als
solcher des Bauwerks auswirkt. Da aus den dargelegten Gründen eine
rechtliche Trennung zwischen technischem und wirtschaftlichem
Leistungsbereich nicht sachgerecht erscheint, wäre es auch nicht
richtig, Gewährleistungsansprüche im wirtschaftlichen Leistungsteil
gemäß § 638 BGB in 6 Monaten verjähren zu lassen (Locher/Koeble,
Rn. 349; Krebs a.a.O., Rn. 47). Unabhängig davon läge bei
isolierter Betrachtung von wirtschaftlichem und technischem Teil
die Anwendung der Regeln über den Dienstvertrag für den
wirtschaftlichen Leistungsbereich mit der Folge einer
Verjährungsfrist von 30 Jahren (§ 195 BGB) nahe (vgl.
Locher/Koeble, Rn. 349). Auch der Auffassung, es verbleibe bei der
kaufrechtlichen Gewährleistungsfrist für alle jene Leistungen des
Bauträgers, die nicht auf dessen mit Arbeiten an Bauwerken
verbundene Herstellungspflicht zurückzuführen seien (so Grziwotz
NJW 1989, 195), vermag der Senat nicht zu folgen.

87

c)

88

Die Voraussetzungen des § 635 BGB sind auch insoweit erfüllt,
als die Klägerin der Beklagten - erfolglos - eine angemessene Frist
zur Beseitigung des Mangels, verbunden mit einer
Ablehnungsandrohung, gesetzt hat (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB). Mit
Anwaltschreiben vom 12.09.1995 (Blatt 123 ff. Anlagenheft), in
welchem die Bedenken gegen den rechtlichen Bestand des
Mietverhältnisses mit der Fa. B. im einzelnen dargelegt sind, hat
sie die Beklagte unter Fristsetzung zum 30.09.1995 aufgefordert,
entsprechend den Verpflichtungen aus dem notariellen Vertrag für
den wirksamen Abschluß eines Mietvertrags mit der Fa. L.B. nach
Maßgabe der Bedingungen des Mietvertrags vom 04./06.03.1992 sowie
für eine ebenfalls rechtswirksame Nachtragsvereinbarung zu sorgen.
Eine hinreichende Ablehnungsandrohung im Sinne von § 634 Abs. 1
Satz 1 BGB ist in der angefügten Erklärung zu sehen, daß die
Klägerin sich im Fall des fruchtlosen Fristablaufs "vorbehalten"
müsse, "gegebenenfalls die Rechte aus § 440 in Verbindung mit §§
320 ff. BGB geltend zu machen".

89

Der Beklagten ist zwar zuzugeben, daß die Mitteilung des
Gläubigers, er behalte sich den Rücktritt oder sonstige Rechte vor,
von der höchstrichterlichen Rechtsprechung für den
Anwendungsbereich des § 326 BGB - dem § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB
nachgebildet ist (Palandt/Thomas, § 634 Rn. 3) - im allgemeinen als
unzulänglich angesehen worden ist, weil die Ablehnungsandrohung im
Sinne dieser Vorschrift klar und eindeutig den endgültigen und
unwiderruflichen Willen des Gläubigers erkennen lassen muß, nach
fruchtlosem Ablauf der Frist die Erfüllung abzulehnen und
stattdessen die gesetzlichen Rechtsfolgen des § 326 BGB geltend zu
machen; die Erklärung des bloßen Rücktrittsvorbehalts reicht dazu
prinzipiell nicht aus, da sie den Gedanken nahe legt, daß der
Gläubiger letztlich noch unschlüssig sei, ob er nicht doch noch auf
Erfüllung bestehen werde (vgl. RGZ 91, 165; BGH LM § 326 (D) BGB
Nr. 2). Wenngleich diesen Erwägungen im Grundsatz zuzustimmen ist,
muß doch berücksichtigt werden, daß es letztlich auf die Umstände
des Einzelfalles ankommt. Die Beantwortung der Frage, ob
Erklärungen eines Gläubigers die Rechtsfolgen des § 326 BGB
auslösen, hängt stets von der Auslegung dieser Erklärungen im
konkreten Fall ab, wobei auch und gerade ihrem Zusammenhang mit den
übrigen Äußerungen der Parteien entscheidendes Gewicht zukommt
(vgl. Emmerich in: M.er Kommentar zum BGB, 3. Auflage, § 326 Rn.
85; auch BGH NJW 1983, 1732). Eine Ablehnungsandrohung liegt somit
dann vor, wenn der Schuldner die betreffende Erklärung des
Gläubigers gemäß den Umständen des jeweiligen Falles hinreichend
deutlich dahin verstehen konnte und mußte, daß der Gläubiger für
den Fall des erfolglosen Fristablaufs von seinem gesetzlichen Recht
Gebrauch machen werde (vgl. OLG Köln - 21. Zivilsenat - NJW 1991,
302; Emmerich a.a.O., Rn. 84, 89; Ballhaus in: BGB-RGRK, 12.
Auflage, § 326 Rn. 35). Auf dieser Grundlage hat die Klägerin in
ihrem Schreiben vom 12.09.1995 unbeschadet des dort verwendeten
Wortes "vorbehalten" eine den Anforderungen des Gesetzes genügende
Ablehnungandrohung ausgesprochen. Das Schreiben nimmt ausdrücklich
Bezug auf eine zwischen den beiderseitigen Rechtsanwälten geführte
Vorkorrespondenz über die Frage, ob bei Abschluß des Mietvertrags
mit der Fa. B. das Schriftformerfordernis des § 566 BGB gewahrt
wurde, und enthält unter Hinweis auf eine vorausgegangene
Besprechung am 05.09.1995 eine nochmalige Zusammenfassung der von
der Klägerin zu dieser Rechtsfrage vertretenen Ansicht. Hatte aber
demnach schon zuvor eine eingehende Auseinandersetzung zwischen den
Parteien über das Mietvertragsproblem stattgefunden und die
Beklagte Kenntnis von dem Beharren der Klägerin auf einer
Absicherung des Mietverhältnisses, so mußte sie deren Erklärung,
sie behalte sich für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die
Geltendmachung der Rechte aus §§ 320 ff. BGB vor, als eine letzte
Aufforderung auffassen, die im Fall der Weigerung unmittelbar
bevorstehenden, für sie nachteiligen Rechtsfolgen abzuwenden.

90

Darüber hinaus muß im Werkvertragsrecht der Besteller bei seiner
Erklärung, er lehne die Annahme der Leistung nach Fristablauf ab,
nicht die Worte des Gesetzes gebrauchen. Auch wenn er nicht
ausdrücklich erklärt, nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist
werde er die Mängelbeseitigung ablehnen, kann er dennoch den
Anforderungen des Gesetzes genügen, sofern er durch andere
Redewendungen das Gleiche zum Ausdruck bringt. Wie im Fall des §
326 BGB reicht für § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB aus, wenn der Wille des
Bestellers deutlich wird, nach Fristablauf keine Nachbesserung
durch den Unternehmer mehr zuzulassen (BGH NJW 1983, 1732).
Aufgrund der hierfür maßgebenden (BGH a.a.O.) gesamten, der
Beklagten auch nach den vorangegangenen Verhandlungen bekannten
Umstände war aus dem Aufforderungsschreiben vom 12.09.1995 die
Entschlossenheit der Klägerin erkennbar, bei ergebnislosem Ablauf
der bestimmten Nachfrist eine Beseitigung des dem Mietvertrag
anhaftenden Formmangels durch die Beklagte nicht mehr
hinzunehmen.

91

Eine Ablehnungsandrohung wäre im übrigen wegen der Reaktion der
Beklagten auf die Beanstandungen durch die Klägerin ohnehin
entbehrlich gewesen. Nach gefestigter Rechtsprechung bedarf es der
Aufforderung zur Mängelbeseitigung innerhalb einer bestimmten Frist
und der Ankündigung, die Behebung der Mängel durch den Unternehmer
abzulehnen, dann nicht, wenn sie nur eine nutzlose Förmlichkeit
wäre. Das gilt insbesondere für die Fälle, in denen der Unternehmer
seine Gewährleistungspflicht schlechthin bestreitet oder den
Standpunkt einnimmt, Mängel seien nicht vorhanden (BGH NJW 1983,
1732; NJW-RR 1990, 786). Nachdem sie schon in dem vorausgegangenen
Schriftwechsel und in dem Gespräch am 05.09.1995 eine der Ansicht
der Klägerin zum Formmangel entgegengesetzte Auffassung vertreten
hatte, hat die Beklagte erneut im Antwortschreiben ihres Anwalts
vom 30.10.1995 (Blatt 106 ff. Anlagenheft) der Klägerin
ausdrücklich widersprochen, eine Haftung für einen etwaigen - von
ihr verneinten - Mangel in Abrede gestellt und abschließend für den
Fall einer Klageabsicht der Klägerin ihre Anwälte als
Zustellungsbevollmächtigte benannt. Daraus war für die Klägerin
klar ersichtlich, daß die Beklagte ein weiteres Tätigwerden im
Zusammenhang mit dem Mietvertrag endgültig verweigere.

92

d)

93

Die von der Beklagten aus dem notariellen Vertrag vom 28.04.1992
geschuldete Leistung ist insoweit mit einem Mangel behaftet, als
der Mietvertrag mit der Fa. L.B. nicht, wie von den Parteien
vorausgesetzt, bis zum 31.12.2013 fest abgeschlossen, sondern
vorzeitig kündbar war und auch gekündigt worden ist. Ihre zur
wirtschaftlichen Betreuung gehörenden Pflichten hat die Beklagte
insofern nicht erfüllt.

94

aa)

95

Die Fa. L.B. AG hat das Mietverhältnis mit Schreiben vom
03.07.1995 zum 31.12.1995 wirksam gekündigt. Die ordentliche
Kündigung war nach §§ 565 Abs. 1, 1 a, 566 Satz 2 BGB zum Schluß
des Jahres 1995 zulässig. Das Mietverhältnis ist zu diesem
Zeitpunkt durch die von der Mieterin ausgesprochene Kündigung und
nicht - wie die Beklagte einwendet - durch einen
Mietaufhebungsvertrag beendet worden.

96

Die Vereinbarung vom 06.11.1995 zwischen der Klägerin, der Fa.
L.B. AG und der Bayerischen Hypotheken- und Wechsel-Bank AG (Blatt
403 ff. d. A.) enthält keine einverständliche Aufhebung des
Mietvertrags. Abgesehen davon, daß die Beklagte selbst in ihrem
Schriftsatz vom 30.12.1996 die Echtheit der unter jene Vereinbarung
gesetzten Unterschriften bestritten hat (Blatt 427 d. A.), weist
die Abrede nicht die Merkmale eines Mietaufhebungsvertrags auf.
Dagegen spricht schon der einleitende Hinweis auf die bestehenden
und prinzipiell aufrechterhaltenen Meinungsunterschiede zwischen
den Mietvertragsparteien zur Wirksamkeit der Kündigung, die
lediglich unter dem Vorbehalt der nachfolgenden Regelungen
"zurückgestellt" werden. Mit einer einvernehmlichen
Vertragsaufhebung unvereinbar ist vor allem aber die in Ziffer 2
getroffene Abrede, daß die Klägerin zur Geltendmachung von
Schadensersatzansprüchen gegen die Fa. B. berechtigt ist, sofern in
dem Prozeß zwischen ihr und der Beklagten rechtskräftig die
Unwirksamkeit der Kündigung durch den Mieter und damit die
Fortdauer des Mietverhältnisses bis zum mietvertraglich
vereinbarten Beendigungsdatum festgestellt wird. Dem entspricht die
Klausel in Ziffer 4, wonach bei einer wirksamen Streitverkündung
des Vermieters an den Mieter oder einer Vereinbarung zwischen
Mieter und Vermieter über die Beteiligung des Mieters an dem
Rechtsstreit gegen die Beklagte und für den Fall der
rechtskräftigen Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung der
Vermieter - die Klägerin - gegen den Mieter - die Fa. B. - den
nachgewiesenen Mietausfall - und/oder Differenzschaden geltend
machen kann, der ihm dadurch entstehen sollte, daß eine
Nachvermietung des Mietobjekts nicht mit Wirkung ab dem 01.02.1996
und/oder nur zu einem geringeren Mietzins möglich ist. Die
Abmachungen zeigen deutlich, daß es keineswegs in der Absicht der
Mietvertragsparteien gelegen hat, das Mietverhältnis ohne Rücksicht
auf die Wirksamkeit der Kündigung seitens des Mieters
einvernehmlich zu beenden.

97

bb)

98

Nach der Vorschrift des § 566 BGB, die auch für die Miete von
Geschäftsräumen gilt (§ 580 BGB), bedarf ein Mietvertrag über ein
Grundstück, der für längere Zeit als ein Jahr geschlossen wird, der
schriftlichen Form. Wenn die Form nicht eingehalten wird, gilt der
Vertrag als auf unbestimmte Zeit zustande gekommen und ist dann
ordentlich kündbar. Der Mietvertrag zwischen der Beklagten und der
Fa. B. erfüllt nicht die Schriftformerfordernisse des § 566 in
Verbindung mit § 126 BGB.

99

Ausgangspunkt der Beurteilung, nach welchen Maßstäben sich die
Schriftform im Sinne von § 566 BGB richtet, ist der Sinn und Zweck
dieser Bestimmung, einen Grundstückserwerber im Hinblick auf § 571
BGB über das Bestehen und den Inhalt langfristig abgeschlossener
Mietverträge zuverlässig zu unterrichten; ihm soll durch die
Formvorschrift erleichtert werden, sich exakte Kenntnis darüber zu
verschaffen, in welche Rechte und Pflichten er mit Rücksicht auf
den Grundsatz, daß Kauf Miete nicht bricht, eintritt (BGH WPM 1987,
1286; NJW 1992, 2284; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1417). Dem
Formzwang unterliegen daher zumindest die wesentlichen Bedingungen
des Mietverhältnisses wie etwa der Mietgegenstand, der Mietpreis
und die Mietdauer (Palandt/Putzo, § 566 Rn. 10; vgl. auch BGH MDR
1962, 474; NJW 1970, 2063). Das Mietobjekt ist aber in dem
Mietvertrag zwischen der Beklagten und der Fa. L.B. nicht mit einer
den Anforderungen des § 566 BGB genügenden Klarheit bezeichnet.

100

Wesentliches Merkmal der gesetzlichen Schriftform (§ 126 BGB)
ist das sogenannte Prinzip der Einheitlichkeit der Vertragsurkunde,
wonach der Vertrag in einer Urkunde enthalten sein muß. Wenn die
Urkunde aus mehreren Blättern besteht, muß deren
Zusammengehörigkeit durch körperliche Verbindung oder sonst in
geeigneter Weise erkennbar gemacht werden (BGHZ 40, 263; vgl. auch
BGHZ 52, 29). Vor dem Hintergrund des gesetzgeberischen Zwecks des
§ 566 BGB werden für diesen Anwendungsbereich von der
höchstrichterlichen Rechtsprechung an Art und Beschaffenheit der
körperlichen Verbindung seit jeher strenge Anforderungen gestellt.
Danach müssen einzelne Schriftstücke in der Regel derart
zusammengefügt werden, daß entweder die Auflösung der Verbindung
nur mit teilweiser Substanzzerstörung möglich ist oder die
körperliche Verbindung wenigstens als dauernd gewollt erkennbar ist
und ihre Lösung Gewaltanwendung erfordert (BGHZ 40, 263). An dieser
strengen Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof bislang
ersichtlich festgehalten. In einer neueren Entscheidung hat er
hervorgehoben, eine Bezugnahme auf andere Urkunden genüge dem
Schriftformerfordernis im Grundsatz nur, wenn die andere Urkunde
der nunmehr unterzeichneten als Anlage beigefügt sei und mit ihr
verbunden werde (BGH NJW 1992, 2284). Aufgelockert hat der
Bundesgerichtshof das Schriftformerfordernis lediglich für
Änderungen und Ergänzungen formwirksamer Mietverträge. In solchen
Fällen reicht es aus, wenn die Nachtragsurkunde auf den
ursprünglichen Vertrag Bezug nimmt und zum Ausdruck bringt, es
solle unter Einbeziehung des Nachtrags bei dem verbleiben, was
früher bereits formgültig niedergelegt war; denn der Erwerber kann
sich bereits anhand der vorhandenen Vertragsurkunden ein
zuverlässiges und vollständiges Bild machen (BGH NJW-RR 1988, 201;
1992, 654; NJW 1992, 2284). Um einen solchen Fall, in dem sich
allein die Frage nach der Form eines Nachtragsvertrags stellt,
handelt es sich hier aber nicht.

101

Der Mietvertrag vom 04./06.03.1992 selbst enthält keine nähere
Beschreibung des Mietgegenstandes. In § 1 des Vertrags ist
lediglich bestimmt, daß sich Lage, Größe und Ausführung des - noch
zu errichtenden bzw. umzubauenden - Mietobjekts aus den
anliegenden, von beiden Parteien unterschriebenen
Planungsunterlagen (Anlage I) sowie der technischen
Zusatzvereinbarung (Anlage II) ergeben. Die Parteien streiten
darüber, ob die genannten Anlagen mit der Vertragsurkunde fest
verbunden gewesen sind. Eine feste Verbindung etwa in Form der
Heftung besteht zwischen diesen Urkunden jedenfalls heute nicht
mehr. Im Verhandlungstermin vor dem Senat hat die Beklagte
allerdings behauptet, der Mietvertrag und die Anlagen seien - wovon
sie aufgrund der Löcher im Papier in der linken oberen Ecke sowohl
des Hauptvertrags als auch der Anlagen ausgehe - durch "Stäbler"
miteinander verheftet gewesen. Der dafür von ihr angetretene
Zeugenbeweis braucht jedoch nicht erhoben zu werden, da es schon
aus anderen Gründen an der notwendigen Verbindung der
Vertragsurkunde mit den zum Bestandteil des Mietvertrags erhobenen
Anlagen fehlt. Im einzelnen beschrieben ist das - damals noch nicht
fertiggestellte - Mietobjekt weder in der Vertragsurkunde vom
04./06.03.1992 noch in den Anlagen I, II, II a oder III, sondern in
den Bauantragsplänen vom 24.05.1991. Allein aus diesen Plänen ist
für den potentiellen Grundstückserwerber, auf dessen Sicht es für
die Frage der Schriftform im Sinne des § 566 BGB ankommt,
erkennbar, auf welche Räumlichkeiten sich das Mietverhältnis
konkret erstreckt. Aus der Baubeschreibung in der Anlage I, der
technischen Zusatzvereinbarung (Anlage II/II a) oder der
Mietflächenaufstellung in der Anlage III geht der Umfang des
Mietgegenstands nicht hervor. Dessen waren sich im übrigen die
Mietvertragsparteien offenbar auch bewußt, da sie in der
Vertragsurkunde (§ 1 Abs. 2) ausdrücklich auf die Bauantragspläne
vom 24.05.1991 Bezug genommen haben.

102

Die Bauantragspläne waren aber - unstreitig - nicht mit der
Vertragsurkunde fest verbunden, sondern - wie auch heute noch - in
einem Aktenordner (sogenannter Leitzordner) abgeheftet. Keiner
Entscheidung bedarf hierbei, ob sich - worüber die Parteien
streiten - auch der (Haupt-) Mietvertrag nebst seinen Anlagen bei
der Übergabe der Unterlagen an die Klägerin gemeinsam mit den
Bauantragsplänen in einem Ordner befunden hatte. Auch in diesem
Fall fehlt es an der erforderlichen festen Verbindung zwischen dem
Hauptvertrag und den zum Inhalt des Mietvertrags gehörenden
Bauantragsplänen. Das Ablegen der Schriftstücke in einem
"Leitzordner" genügt den Anforderungen an die Festigkeit der
Verbindung nicht, da einzelne Pläne ohne jede Gewaltanwendung und
sogar letztlich unbemerkt aus der Sammlung entfernt werden können.
Der vom OLG Düsseldorf in der von der Beklagten vorgelegten
Entscheidung vom 11.01.1996 (10 U 39/95, Seite 5; Blatt 176
Anlagenheft) vertretenen abweichenden Ansicht, als körperliche
Verbindung zu einer Urkunde genüge die Zusammenfügung von
Schriftstücken in einem Ordner oder Hefter, vermag sich der Senat
nicht anzuschließen. Sie berücksichtigt nicht hinreichend die -
nach Auffassung des Senats mit Recht - vom Bundesgerichtshof
bislang gestellten strengen Anforderungen an die Beschaffenheit der
körperlichen Verbindung (so im Ergebnis auch Sternel, Mietrecht, 3.
Auflage, I Rn. 199; Schlemminger NJW 1992, 2250).

103

Der Nachtrag vom 14.05.1992 zum Mietvertrag vermag an der
Formunwirksamkeit des Rechtsgeschäfts nichts zu ändern. In Ziffer 1
des Nachtrags ist geregelt, daß anstelle der Bauantragspläne vom
24.05.1991 nunmehr die Baugenehmigungspläne vom 30.08.1991 für die
Lage, Größe und Ausführung des Mietobjekts maßgeblich sein sollen.
Eine irgendwie geartete Verbindung mit den Genehmigungsplänen, die
im übrigen nicht einmal in demselben Ordner enthalten sind, fehlt
jedoch. Zudem wäre die Schriftform selbst dann nicht gewahrt, wenn
die Ansicht der Beklagten zuträfe, der Beifügung von
Baugenehmigungsplänen bedürfe es nicht, weil es sich hierbei um
öffentliche Urkunden handele. In keinem Fall erfüllt der
Nachtragsvertrag, in welchem auf die Baugenehmigungspläne Bezug
genommen wird, die Erfordernisse der Schriftform. Mit dem
Ursprungsvertrag vom 04./06.03.1992 ist und war der Nachtrag
nämlich nicht fest verbunden. Das Fehlen einer körperlichen
Verbindung zwischen dem ursprünglichen Vertrag und dem Nachtrag
schadet aber nur dann nicht, wenn bereits der Ursprungsvertrag
formgültig ist (vgl. BGH NJW 1992, 2284). Das trifft - wie
ausgeführt - hier nicht zu.

104

cc)

105

Die Kündigung des Mietverhältnisses durch die Fa. L.B. AG
bedeutet keinen Verstoß gegen Treu und Glauben.

106

In der Berufung auf den Formmangel ist in aller Regel ein
arglistiges Verhalten nicht zu sehen (BGH WPM 1963, 173; 1970,
1480; NJW 1987, 949; NJW-RR 1990, 518; Palandt/Putzo, § 566 Rn.
12). Für die Annahme eines Rechtsmißbrauchs genügt es nicht, daß
die Parteien bei Abschluß des Mietvertrags von einer langen
Vertragsdauer ausgegangen waren. Gerade die langfristige Bindung
ist es, deren Bestand nach § 566 BGB von der Einhaltung der
Schriftform abhängig gemacht wird. Hierbei hat der Gesetzgeber
bewußt nicht zwischen der Bindung der Vertragspartner untereinander
und eines Grundstückserwerbers unterschieden (BGH NJW 1987,
949).

107

Der Einwand des Rechtsmißbrauchs greift allerdings dann durch,
wenn sich die Parteien beim mündlichen Abschluß eines langjährigen
Mietvertrags zu dessen schriftlicher Beurkundung verpflichtet haben
(BGH WPM 1964, 184; Palandt/Putzo, § 556 Rn. 9). Dies rechtfertigt
sich aus der Überlegung, daß in einem derartigen Fall jede Partei
einen Anspruch auf Herstellung eines formwirksamen Mietvertrags hat
und der Berufung auf den Formmangel mit der Geltendmachung dieses
Anspruchs die Grundlage entzogen werden kann (vgl. Schlemminger,
NJW 1992, 2254). Ein solcher Sachverhalt liegt hier jedoch nicht
vor, da die Mietvertragsparteien von vornherein einen der Form
entsprechenden Mietvertrag abschließen wollten (vgl. auch das von
der Klägerin vorgelegte Urteil des OLG Karlsruhe vom 16.08.1995 - 1
U 65/95 - S. 15, 16, Blatt 272 ff. Anlagenheft). Ohne Erfolg beruft
sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Regelung in § 23
des Mietvertrags vom 04./06.03.1992, nach welcher nachträgliche
Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrags nur bei schriftlicher
Vereinbarung gelten, sowie auf Ziffer 5 des Nachtragsvertrags vom
14.05.1992, wonach dieser mit dem Mietvertrag körperlich fest und
untrennbar zu verbinden ist. Hierbei handelt es sich nicht um einen
Fall, in dem die Vertragsparteien den Mietvertrag nur mündlich
geschlossen und - sei es auch stillschweigend - dessen Beurkundung
vereinbart haben. Die Abrede in § 23 des Ursprungsvertrags
verpflichtet die Vertragsparteien ohnehin nicht zur Einhaltung der
Schriftform für diesen Mietvertrag. Das gilt auch für die genannte
Klausel im Nachtragsvertrag; davon abgesehen stünde - wie bereits
ausgeführt - selbst eine feste Verbindung des Nachtrags mit der
ursprünglichen Vertragsurkunde der Formungültigkeit nicht
entgegen.

108

Zwar wird in der Rechtsprechung teilweise die Auffassung
vertreten, auch beim schriftlichen Abschluß eines Mietvertrags
verstoße die Berufung auf den Formmangel wegen der - nicht
formgültig einbezogenen - Anlagen zum Vertrag gegen Treu und
Glauben, weil von einer zumindest stillschweigend vereinbarten
Verpflichtung zur Einhaltung der Schriftform auszugehen sei (so OLG
M., ZMR 1996, 604). Diese Ansicht teilt der Senat jedoch nicht,
weil sie die - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs -
sehr eng gezogenen Grenzen für den Einwand des Rechtsmißbrauchs zu
weit ausdehnt und den mit der gesetzlichen Schriftform bezweckten
Schutz aushöhlt. Sie hätte letztlich die Konsequenz, daß demjenigen
Vertragsteil, der sich auf die Formunwirksamkeit beruft, gleichsam
im Regelfall ein Rechtsmißbrauch anzulasten wäre.

109

Im übrigen würde die Mangelhaftigkeit der wirtschaftlichen
Leistung der Beklagten nach Auffassung des Senats auch dann nicht
beseitigt, wenn man zu dem letztgenannten Problembereich anders
befände und Fa. L.B. AG zum nachträglichen Abschluß eines
formwirksamen Vertrages für verpflichtet hielte. Alleine die
Notwendigkeit, dann trotz der Formunwirksamkeit Fa. L.B. AG in
einem teuren, langen und vom Ausgang sehr ungewissen Streit in
Anspruch nehmen zu müssen, ließe den Mangel verbleiben.

110

e)

111

Den in der Kündbarkeit des Mietvertrags liegenden Mangel hat die
Beklagte im Sinne von § 635 BGB zu vertreten. Steht ein Mangel
fest, so ist es Sache des Unternehmers, darzulegen und
gegebenenfalls zu beweisen, daß er diesen nicht zu vertreten habe
(BGHZ 42, 18; 48, 312; NJW 1983, 1732). Ein Verschulden hat die
Beklagte aber nicht ausgeräumt. Daß der Formmangel für sie bei
Anwendung der gebotenen Sorgfalt unvorhersehbar gewesen wäre, ist
nicht anzunehmen. Gerade wegen des beträchtlichen wirtschaftlichen
Gewichts des Mietverhältnisses, das schon allein für einen
Jahreszeitraum Erträge in Höhe von mehreren Millionen Deutsche Mark
gewährleisten sollte, und die Bedeutung der Rendite für den
Kapitalanleger traf die Beklagte im Zusammenhang mit dem
Mietvertrag eine gesteigerte Sorgfaltspflicht. Um die Einhaltung
der Formerfordernisse des § 566 BGB und den Bestand des
Mietverhältnisses bis zum Jahr 2013 sicherzustellen, hätte die
Beklagte gegebenenfalls (deutsche) Rechtsanwälte für die rechtliche
Prüfung des Mietvertrags hinzuziehen müssen. Ein etwaiger Irrtum
über die Rechtslage entlastet die Beklagte nicht, da ein solcher
Irrtum nicht unverschuldet wäre (vgl. BGH NJW 1972, 1045); denn die
Beklagte hätte die Rechtslage sorgfältig prüfen und kundigen
Rechtsrat einholen müssen (vgl. BGH NJW 1970, 464;
Palandt/Heinrichs, § 285 Rn. 4). Daß sie diesen - strengen -
Anforderungen nachgekommen sei, hat die Beklagte nicht
dargetan.

112

f)

113

Die Schadensersatzforderungen der Klägerin sind nicht wegen
einer Kenntnis von dem bestehenden Mangel ausgeschlossen. Im
Werkvertragsrecht schadet selbst positive Kenntnis des Bestellers
nur für die in §§ 633, 634 BGB geregelten Rechte, nicht aber für
den Anspruch nach § 635 BGB (BGHZ 61, 371, 77, 138). Die
gegenteilige Ansicht, die bei vorbehaltsloser Annahme einer als
mangelhaft erkannten Werkleistung auch Ansprüche aus § 635 BGB
entfallen lassen will (so Peters, NJW 1980, 750), ist mit dem
klaren Wortlaut des § 640 Abs. 2 BGB nicht vereinbar. Davon
abgesehen war sich die Klägerin weder beim Abschluß des notariellen
Vertrages vom 28.04.1992 noch bei der Übernahme des Objekts zum
01.09.1992 der Formunwirksamkeit des Mietvertrags bewußt. Dies gilt
unabhängig davon, ob ihr - worüber die Parteien streiten - vor der
Beurkundung des Notarvertrags das Original des Mietvertrags mit der
Fa. B. nebst Anlagen vorgelegen hatte. Die Beklagte behauptet
selbst nicht, die Klägerin habe die Formunwirksamkeit gekannt oder
zumindest mit ihr gerechnet. - Im übrigen ist unstreitig, daß der
Originalvertrag der Klägerin - endgültig - erst nach Übergabe des
Mietobjektes ausgehändigt wurde (vgl. Bl. 189 GA).

114

g)

115

Die Beklagte ist der Klägerin dem Grunde nach zum Ersatz des
durch die - wirksame - Kündigung seitens der Fa. B. entstandenen
Mietausfallschadens verpflichtet. Der Streit über die Höhe dieses
Schadens ist noch nicht zur Entscheidung reif. Da der Anspruch nach
Grund und Betrag streitig ist und das Landgericht die Klage
abgewiesen hat, ist die Sache an die erste Instanz
zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO).

116

Wie für den Erlaß eines Grundurteils erforderlich (BGH NJW 1994,
2286; 1985, 2107, 2557; Zöller/Vollkommer, ZPO, 20. Auflage, § 304
Rn. 6), besteht ein Schaden und damit auch der Klageanspruch mit
hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe. Durch die wirksame
Kündigung des Mietvertrags zum 31.12.1995 hat die Klägerin ab
Januar 1996 ihre aus dem Vertragsverhältnis mit der Fa. B.
folgenden Mietzinsansprüche verloren und nur noch für jenen Monat
eine Nutzungsentschädigung von der Mieterin erhalten. Das
Mietobjekt hatte - abgesehen von einer kurzzeitgen Überlassung an
eine Galerie - bis Ende September 1996 leer gestanden und ist
seither für einen wesentlich niedrigeren Mietzins - nämlich
zunächst 325.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer monatlich - an
einen Dritten, die Fa. M. & S., vermietet.

117

Der Hinweis der Beklagten auf von der Fa. B. zurückgelassene
Einrichtungen und Einbauten im Anschaffungswert von ca.
12.000.000,-- DM schließt einen Schaden der Klägerin nicht aus. Mit
Recht hebt diese die Regelung in § 22 Abs. 3 des Mietvertrags
hervor, wonach sie für Einrichtungen, die sie übernehmen will,
einen angemessenen Ausgleich zu zahlen hat. Dem Vortrag der
Klägerin zufolge ist ihr die Entschädigungszahlung bis zum
rechtskräftigen Ausgang dieses Prozesses gestundet worden.
Demgegenüber hat zwar die Beklagte behauptet, die Einrichtungen und
Einbauten seien als Entschädigung für die vorzeitige Aufhebung des
Mietvertrags ohne Zahlung einer Abstandssumme bei der Klägerin
verblieben. Die von dieser vorgelegte Vereinbarung vom 06.11.1995
sieht dagegen eine Ausgleichszahlung von 5,4 Millionen DM zuzüglich
Mehrwertsteuer - als vorläufigen und maximalen Wert - sowie eine
Stundung bis zum rechtskräftigen Abschluß des Rechtsstreits gegen
die Beklagte vor (Blatt 405 d. A.). Die Beklagte bestreitet die
Echtheit der unter diese Urkunde gesetzten Unterschriften (Blatt
427 d. A.). Jedoch kann die Frage der Echtheit offenbleiben, da es
- mangels näherer Angaben zu Zeitpunkt, Ort und beteiligten
Personen - schon an einem hinreichend konkreten Vortrag der
Beklagten dazu fehlt, daß die Fa. B. auf den ihr vertraglich
zustehenden Entschädigungsanspruch verzichtet hat. Jedenfalls
bietet ihr Vorbringen aber keine hinreichenden Anhaltspunkte zur
Feststellung des tatsächlichen Werts der einzelnen Einbauten und
Einrichtungsgegenstände.

118

Der Verurteilung der Beklagten dem Grunde nach steht ebensowenig
deren Behauptung entgegen, die Fa. L.B. AG wäre bei einer
Fortsetzung des Mietverhältnisses in Konkurs gegangen. Zwar hatte
sich die Fa. B. - wie unstreitig ist - in wirtschaftlichen
Schwierigkeiten befunden, die tatsächlich die Frage aufwerfen, ob
die Klägerin die Zahlung des vereinbarten Mietzinses bis zum Ende
der vorgesehenen Mietzeit gegenüber der Mieterin hätte durchsetzen
können. Jedoch kann nach dem gegenwärtigen Sachstand nicht davon
ausgegangen werden, daß in dem streitgegenständlichen Zeitraum
keine die tatsächlichen Mieterträge aus dem Vertrag mit der Fa. M.
& S. übersteigenden Erlöse hätten erzielt werden können.
Immerhin existiert die Fa. B. AG, wenn auch nach einer
offensichtlich kritischen Phase und einer grundlegenden
Umstrukturierung, bis zum heutigen Zeitpunkt weiter. Letztlich ist
die Prüfung dieses im Ansatz durchaus beachtlichen Einwands dem
Betragsverfahren vorbehalten.

119

Beeinflußt werden kann die Schadenshöhe zwar möglicherweise auch
durch die von der Fa. B. gemäß § 21 des Mietvertrags vom
04./06.03.1992 gestellte Höchstbetragsbürgschaft der Bayerischen
Hypotheken- und Wechsel-Bank AG über 9 Millionen DM. Allerdings hat
die Klägerin einen zwischen ihr und der Bayerischen Hypotheken- und
Wechsel-Bank AG geschlossenen Darlehensvertrag vom
24.01./05.02.1996 vorgelegt (Blatt 420 ff. d. A.), in welchem sie
sich verpflichtet, Zug um Zug gegen Rückgabe der
Höchstbetragsbürgschaft der Bank ein Darlehen von 9 Millionen DM
nebst 4 % Zinsen zur Verfügung zu stellen, und in dem ferner
vorgesehen ist, daß der Darlehensrückzahlungsanspruch bei einer
gerichtlichen Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung insoweit
verfällt, als der Klägerin Schadensersatzansprüche gegen die Fa. B.
zustehen. Die Beklagte indessen bestreitet die Unterzeichnung
dieses Vertrags sowohl durch dazu befugte Mitarbeiter der Bank als
auch durch die Klägerin und behauptet, es handele sich hierbei um
ein Scheingeschäft. Für die Entscheidung zum Anspruchsgrund kann
jedoch offenbleiben, ob die Klägerin die Bürgschaft tatsächlich an
die Bank zurückgegeben hat. Selbst wenn dies noch nicht geschehen
wäre, stünden ihr nicht ohne weiteres aus der Bürgschaft Rechte zu,
weil diese für Zahlungsverpflichtungen der Mieterin aus dem
Mietverhältnis gestellt worden ist (vgl. § 21 Abs. 1 des
Mietvertrags), solche Verpflichtungen aber wegen der wirksamen
Kündigung des Mietverhältnisses jedenfalls nicht mehr in Form von
Mietschulden bestehen dürften. Sollte die Klägerin die Bürgschaft
bereits in Anspruch genommen haben, so wäre ein Schaden selbst dann
nicht ausgeschlossen, wenn sie die erlangte Summe nicht
zurückzuzahlen hätte. Das gilt jedenfalls deshalb, weil sie im
Verhandlungstermin vor dem Senat ausdrücklich erklärt hat, sie
stütze den Zahlungsantrag hilfsweise auf die Zeiträume nach
1997.

120

Dem Vorwurf der Beklagten, die Klägerin habe es versäumt, das
Objekt zu einem früheren Zeitpunkt weiter zu vermieten, braucht für
die Entscheidung über den Grund des Anspruchs nicht nachgegangen zu
werden. Der Einwand zielt auf einen Verstoß gegen die
Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) ab und macht einen der
Klägerin auf jeden Fall verbleibenden Schaden nicht weniger
wahrscheinlich. Dies träfe allenfalls dann zu, wenn die Beklagte
substantiiert dargetan hätte, daß das Mietobjekt ab Februar 1996 zu
einem gleich hohen wie dem mit der Fa. B. vereinbarten Mietzins
hätte langfristig weitervermietet werden können. Der Sachvortrag
der Beklagten enthält aber keine konkreten Angaben zu etwaigen
Interessenten, die bereit gewesen wären, die Räumlichkeiten
unmittelbar als Nachmieter der Fa. B. zu denselben Bedingungen zu
übernehmen.

121

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht durch ein
mitwirkendes Verschulden an der Schadensentstehung (§ 254 Abs. 1
BGB) ausgeschlossen. Ein Mitverschulden ist ihr nicht deswegen
anzulasten, weil sie es möglicherweise unterlassen hat, vor
Abschluß des notariellen Vertrags vom 28.04.1992 den Mietvertrag
mit der Fa. B. auf seine Formgültigkeit überprüfen zu lassen.
Vielmehr durfte sie darauf vertrauen, daß die Beklagte - als
Großinvestor und auf dem Immobiliensektor international
operierendes Unternehmen - einen Mietvertrag zustande gebracht
hatte, der den Formerfordernissen für eine langfristige Bindung
entspricht. Dies ist selbst für den Fall anzunehmen, daß ihr - wie
die Beklagte behauptet - das Original des Mietvertrags bereits vor
der Beurkundung des Vertrags vom 28.04.1992 vorgelegen hatte. Im
übrigen hätte ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin hinter dem
Verursachungsbeitrag der Beklagten, in deren Verantwortungsbereich
der Abschluß eines formwirksamen Mietvertrags lag, zurückzutreten;
unter keinen Umständen brächte es den Schadensersatzanspruch ganz
oder auch nur überwiegend zu Fall.

122

h)

123

Hinsichtlich eines Teilbetrags von 120.000,-- DM läßt sich die
Zahlungsklage allerdings nicht mit dem Hauptvorbringen der Klägerin
begründen.

124

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug eingeräumt, mit der Fa. M.
& S. für die vorzeitige Nutzung des Mietobjekts vor dem
vertragsgemäßen Beginn der Mietzeit die Zahlung einer Entschädigung
von 120.000,-- DM vereinbart zu haben (vgl. auch § 5 letzter Absatz
des Mietvertrags vom 18./.19.12.1995, Blatt 296 Anlagenheft). Mit
Rücksicht auf die darin liegende Verringerung ihres Schadens hat
sie die Forderung in Höhe von 120.000,-- DM in erster Instanz
schließlich darauf gestützt, daß sie "aufgrund der vorzeitigen
Beendigung des Mietvertragsverhältnisses zu der Streitverkündeten
und darüber hinaus aufgrund der nicht rechtzeitigen Information
seitens der Beklagten über die Mietbeendigungsabsichten der
Streitverkündeten eine Makler-Provision aus der Vermittlung der Fa.
M. & S. in Höhe von 802.125,-- DM zahlen mußte" (Blatt 263 d.
A.). Hintergrund dieses Begehrens ist die Behauptung der Klägerin,
sie habe erstmals am 19.06.1995 von der Kündigungsabsicht der Fa.
B. AG erfahren und daraufhin am 23.06.1995 die Maklerfirma D. mit
der Suche nach einem Nachmieter beauftragt, weil ihr damals das
Interesse der Fa. M. & S. an einer Anmietung des Objekts noch
nicht bekannt gewesen sei. Die Beklagte, deren Vertreter Dr. T. -
wie unstreitig ist (Blatt 51 d. A.) - an einer technischen
Besichtigung des Mietobjekts durch die Fa. M. & S. am
15.06.1995 teilgenommen habe, hätte sie - so hat die Klägerin
gemeint - umgehend über das Anmietungsinteresse der Fa. M. & S.
informieren müssen, so daß sie - die Klägerin - gegenüber der
Maklerfirma hätte Vorkenntnis einwenden und so das Maklerhonorar
sparen können. Dem hat die Beklagten entgegengehalten, schon in der
Zeit von Januar bis Juni 1995 habe die Fa. B. mehrmals versucht,
mit der Klägerin über eine Aufhebung des Mietverhältnisses unter
Nachvermietung an die Fa. M. & S. zu sprechen (Blatt 50 d.
A.).

125

Einer Entscheidung dieser zwischen den Parteien streitigen
tatsächlichen Frage bedarf es nicht, da der geltend gemachte
Schadensersatzanspruch insoweit schon aus Rechtsgründen scheitert.
Die Voraussetzungen der hierfür allein in Betracht kommenden
Anspruchsgrundlage der positiven Vertragsverletzung sind nicht
erfüllt. Zwar können je nach Fallgestaltung auch nach der
eigentlichen Vertragsabwicklung im Rahmen des Zumutbaren unter dem
Gesichtspunkt von Treu und Glauben gewisse nachvertragliche
Handlungs- oder Unterlassungspflichten wie etwa eine
Benachrichtigungspflicht zu dem Zweck bestehen, den Vertragspartner
vor unverhältnismäßigen, mit der vorhergegangenen Vertragserfüllung
zusammenhängenden Schäden zu bewahren (BGH NJW 1973, 1924; NJW-RR
1990, 142). Von der Verletzung einer nachvertraglichen
Informationspflicht durch die Beklagte kann aber nicht ausgegangen
werden. Die Unterrichtung der Klägerin über die Absicht der Fa. B.,
sich aus dem Mietverhältnis zu lösen, war nicht Angelegenheit der
Beklagten, sondern allenfalls Aufgabe der Mieterin. Dasselbe gilt
für eine Mitteilung an die Klägerin, daß die Fa. B. einen
potentiellen Nachmieter in der Fa. M. & S. gefunden habe. Diese
Umstände betreffen die Abwicklung des Mietverhältnisses zwischen
der Fa. B. AG und der - in den Mietvertrag eingetretenen -
Klägerin. Der an die Beklagte gerichtete Vorwurf, eine
nachvertragliche Informationspflicht verletzt zu haben, ist auch
schon deshalb unberechtigt, weil die Beklagte von der Befugnis der
Fa. B., den Mietvertrag aufgrund eines Formmangels ordentlich zu
kündigen, keine positive Kenntnis hatte und somit damals annehmen
durfte, daß die Fa. B. eine vorzeitige Entlassung aus dem
Mietverhältnis gegen die Stellung eines akzeptablen Nachmieters im
Einvernehmen mit der Klägerin anstrebe. Die Klägerin von sich aus
über solche Absichten der Fa. B. und über ein Anmietungsinteresse
der Fa. M. & S. aufzuklären, war die Beklagte nicht
verpflichtet.

126

Einer Teilabweisung der Klage steht aber indessen entgegen, daß
die Klägerin ihren Zahlungsantrag nunmehr hilfsweise auf die
Zeiträume nach 1997 stützt. Die Berechtigung dieses Anspruchs wird
daher gleichfalls im Betragsverfahren zu klären sein, da für den
Zeitraum nach 1977 die Klage dem Grunde nach gemäß den obigen
Ausführungen erfolgreich ist.

127

i)

128

Eine eigene abschließende Entscheidung zur Zahlungsklage (§ 540
ZPO) hält der Senat für nicht sachdienlich. Zur Höhe des geltend
gemachten Schadensersatzanspruchs bedarf es noch der weiteren
Aufklärung, die, um den Parteien keine Tatsacheninstanz zu nehmen,
dem Landgericht überlassen werden soll. Ohne weitergehende
Tatsachenprüfung kann derzeit nicht beurteilt werden, wie sich
insbesondere die Bürgschaft, die wirtschaftlichen Schwierigkeiten
der Fa. B., eventuelle Möglichkeiten zur günstigeren
Weitervermietung und etwaige Einnahmen aus der Überlassung der
Räume an eine Galerie auf den Umfang des Schadens auswirken;
insoweit ist den Parteien gegebenenfalls auch Gelegenheit zu
ergänzendem Sachvortrag zu geben.

129

II.

130

Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

131

Über den Feststellungsantrag hat der Senat unabhängig von der
Zurückverweisung des Rechtsstreits wegen des Zahlungsanspruchs
selbst zu befinden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
darf nach erstinstanzlicher Abweisung einer Zahlungs- und einer
damit verbundenen Feststellungsklage das Berufungsgericht, wenn es
hinsichtlich der Leistungsklage zu einem Grundurteil kommt, die
Sache nicht auch zur Entscheidung über den Feststellungsanspruch an
die Vorinstanz zurückverweisen (BGH VersR 1962, 253; NJW 1988, 1984
- a. A. Zöller/Gummer, § 538 Rn. 20 m.w.N.).

132

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Feststellungsklage
nach § 256 Abs. 1 BGB sind erfüllt. Die Klägerin hat ein
rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung der
Schadensersatzpflicht der Beklagten, da diese ihr Recht ernstlich
bestreitet und sich zudem auf Verjährung beruft (vgl. BGH NJW 1993,
2182). Bei der Geltendmachung eines allgemeinen Vermögensschadens
ist für die Zulässigkeit der Feststellungsklage freilich auch zu
verlangen, daß der Anspruchsteller die Wahrscheinlichkeit eines
Schadenseintritts dartut (BGH NJW 1993, 654, 2182; 1996, 1063).
Auch dieses prozeßrechtliche Erfordernis ist gegeben. Die Klägerin
hat sich darauf berufen, daß durch die Wertsicherungsklausel in § 6
des Mietvertrags mit der Fa. B. eine automatische Anpassung der
jeweils geschuldeten Miete eintritt, soweit sich der Preisindex um
mindestens 10 Punkte verändert, und daß sich der Index schon bis
September 1995 um 5 Punkte erhöht hat. Aufgrund dessen kann - bei
unterstellter Formwirksamkeit des Mietvertrags - mit einer
Mietanpassung noch vor dem 31.12.1997 gerechnet werden. In diesem
Fall kann der der Klägerin entstandene Schaden die in dem
Zahlungsantrag bezifferte Summe übersteigen.

133

Die Feststellungsklage ist auch begründet. Wie in den Erwägungen
zum Zahlungsanspruch dargelegt, ist die Beklagte der Klägerin dem
Grunde nach zum Ersatz sämtlicher Mietausfallschäden verpflichtet,
die diese aufgrund der vorzeitigen Kündbarkeit und Kündigung des
Mietverhältnisses mit der Fa. L.B. AG erlitten hat und künftig
erleiden wird.

134

III.

135

Da das Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Parteien
noch nicht feststeht, ist die Kostenentscheidung insgesamt dem
Landgericht vorzubehalten.

136

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §
708 Nr. 10 ZPO. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind
auch aufhebende und zurückverweisende Urteile für vorläufig
vollstreckbar zu erklären (BGH JZ 1977, 233 - a. A. etwa
Zöller/Gummer, § 543 Rn. 24). Die Erklärung der vorläufigen
Vollstreckbarkeit von Feststellungsurteilen kommt dagegen nur für
den - hier nicht relevanten - Kostenpunkt in Betracht
(Zöller/Gummer, § 534 Rn. 5).

137

Die nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze
der Parteien vom 20.12.1996, 27.12.1996, 30.12.1996 (soweit der
Beklagten nicht nachgelassen), 15.01.1997 vom 16.01.1997,
22.01.1997 und vom 24.01.1997 haben keine Veranlassung zur
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ergeben.

138

Berufungsstreitwert:

139

1. Zahlungsantrag = 7.527.187,60 DM

140

2. Feststellungsantrag = 100.000,-- DM

141

Beschwer für beide Parteien: jeweils über 60.000,-- DM