Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-20, Aktenzeichen 20 A 3607/07
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0520.20A3607.07.00

Tenor

Die Verfahren 20 A 3609/07 und 20 A 3607/07 werden zur gemeinsamen
Entscheidung verbunden.

Die angefochtenen Urteile werden geändert. Auf die Klagen der Klägerinnen wird der an
die Klägerin zu 1. gerichtete Bescheid des Eisenbahn-Bundesamtes vom 24. November 2006
jeweils nebst dem die jeweilige Klägerin betreffenden Widerspruchsbescheid
aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten der Verfahren.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin zu 1. ist ein öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen nach § 3 Abs. 1
Nr. 2 AEG. Sie ist durch Ausgründung aus der Klägerin zu 2. entstanden (§ 2 Abs. 1, § 25
DBGrG), die weiterhin die Konzernholding bildet. Innerhalb des Konzerns ist die Klägerin zu
1. für die Schieneninfrastruktur, namentlich deren Betrieb und Vermarktung verantwortlich.
In den Konzern sind auch Eisenbahnverkehrsunternehmen eingebunden.

3

Für konzernangehörige Unternehmungen hält die Klägerin zu 2. verschiedene zentrale
Gruppen- und Servicefunktionen vor, u.a. eine zentrale Rechtsabteilung. Diese berät und
vertritt alle Gesellschaften des Konzerns, so auch die Klägerin zu 1., namentlich in diversen
Regulierungsangelegenheiten.

4

Die Beteiligten streiten über die Zulässigkeit der Inanspruchnahme dieses Services durch
die Klägerin zu 1. in Angelegenheiten den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von
Zugtrassen und die Wegeentgelte betreffend, und zwar vor dem Hintergrund der Vorgaben,
die § 9a Abs. 1 AEG an die Unabhängigkeit von öffentlichen Betreibern der Schienenwege
von Eisenbahnverkehrsunternehmen stellt. Die Vorschrift ist mit Wirkung zum 30. April 2005
in das Allgemeine Eisenbahngesetz eingefügt worden (Art. 1 Nr. 8, Art. 6 des Dritten
Gesetzes zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 27. April 2005, BGBl. I S.
1138); das Gesetz geht auf verschiedene Richtlinien des europäischen Parlamentes und des
Rates zurück (u.a. Richtlinie 2001/12/EG vom 26. Februar 2001 zur Änderung der Richtlinie
91/440/EWG des Rates zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft - ABl.
L 75, 1 - und Richtlinie 2001/14/EG vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von
Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von
Eisenbahninfrastruktur - ABl. L 75, 29 - ).

5

Nach Inkrafttreten der Vorschrift haben die Klägerinnen verschiedene Maßnahmen mit
dem Ziel ergriffen, die gesetzlichen Anforderungen an eine Unabhängigkeit der Klägerin zu
1. als öffentliche Betreiberin der Schienenwege sicherzustellen. So einigten sie sich im Mai
2005 auf eine Ergänzung des bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags,
nach der von dem der Klägerin zu 2. eingeräumten Weisungsrecht die rechtliche und
organisatorische Unabhängigkeit in Bezug auf netzzugangs- und entgeltrelevante
Entscheidungen unberührt bleibt. Ergänzend erfolgte eine Änderung der Geschäftsordnung
für den Vorstand der Klägerin zu 1. (§ 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung). Die Konzernrichtlinie
048.2001, die das Personal der Klägerin zu 1. betrifft, wurde ausdrücklich auf in
netzzugangsrelevanten Angelegenheiten beauftragte Personen erstreckt. Sie enthält u.a.
Regelungen über die Geheimhaltung von Daten und Informationen; ferner enthält sie in
Bezug auf Beratungsleistungen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen.
Innerhalb der Klägerin zu 1. blieben die Aufgabenstellungen betreffend den Netzzugang und
die Wegeentgelte im Wesentlichen unverändert. Sie sind dem Vorstandsressort
„Marketing/Vertrieb" (I.NM) zugewiesen. Anträge auf Zuweisung von Zugtrassen werden
entsprechend der internen Organisationsstruktur dieses Ressorts bei den regionalen
Niederlassungen der Klägerin zu 1. im Bereich Kundenmanagement erfasst und bearbeitet.
Die Trassenkonstruktion für den Fahrplan erfolgt in den Niederlassungen durch den Bereich
Fahrplan. Der Trassenkonstrukteur ist nach den Organisationsplänen zugleich u.a. für die
Konfliktlösung und Trassenvergabe im Rahmen des Gelegenheitsfahrplans zuständig. Auf der
Ebene der Zentrale sind den Niederlassungen u.a. übergeordnet die Organisationseinheit
„Grundsätze Netzzugang/Regulierung" (I.NMN). Nach der Ressortbeschreibung ist eine ihrer
Hauptaufgaben, über die Einlegung von Rechtsbehelfen und -mitteln gegen Maßnahmen und
Entscheidungen der Aufsichts- und Regulierungsbehörden in Abstimmung mit der
zuständigen Konzernrechtsabteilung zu entscheiden. Jene Abteilung ist mit fünf Mitarbeitern,
davon zwei Volljuristen, besetzt. Die Erarbeitung von Entgeltgrundsätzen sowie die
Erstellung von Entgeltlisten für die Trassennutzung obliegt nach dem Organisationsplan der
Abteilung „Marketing/Preispolitik" (I.NMM). Sie ist mit fünf Vollzeitkräften (Betriebswirte
und Wirtschaftsingenieure) besetzt. Nach der Konzernrichtlinie „Trassenmanagement
Grundsätze - 402.0101- sind die Mitarbeiter im Trassenmanagement verpflichtet, bei ihrer
Tätigkeit keinerlei Einflussnahmen Dritter außerhalb der Klägerin zu 1. auf die
Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Trassen oder
Entscheidungen über die Wegeentgelte zuzulassen. Im Oktober 2005 bestellte die Klägerin zu
1. auf Verlangen des Eisenbahn-Bundesamtes einen Unabhängigkeitsbeauftragten nach § 9a
Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG.

6

In der konzernzentralen Rechtsabteilung (GR) wurden verschiedene Änderungen
vorgenommen. Im Geschäftsbereich „Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht" (GRK)
wurde eine eigenständige Einheit als Unterabteilung gebildet. Sie wurde mit der umfassenden
und ausschließlichen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der
Eisenbahninfrastrukturunternehmen des E. -Konzerns gegenüber der Bundesnetzagentur und
anderen staatlichen Stellen in sämtlichen Netzzugangs- und Regulierungsverfahren beauftragt.
Die Unterabteilung wurde zum April 2007 in die Organisationseinheit GRK 1 überführt und
erhielt eine eigene, disziplinarisch voll verantwortliche Leitung. Diese untersteht dem
Direktionsrecht des Abteilungsleiters der Abteilung GRK. In dieser Unter-Einheit sind sieben
Juristen beschäftigt. Stellentechnisch werden fünf Vollzeitkräfte der Beratung und Vertretung
der Klägerin zu 1. in Netzzugangs- und Wegeentgeltfragen zugerechnet, die restlichen beiden
Stellen der Beratung und Vertretung anderer konzernzugehöriger
Eisenbahninfrastrukturunternehmen.

7

Nach der die Umstrukturierung begleitenden, weiterhin gültigen Arbeitsanweisung aus
Februar 2006 ist es den Aufgabeninhabern des Arbeitsgebietes GRK 1 u.a. nicht gestattet, in
ihrem Arbeitsgebiet Eisenbahnverkehrsunternehmen zu beraten oder zu vertreten, deren
Interessen in ihrem Arbeitsbereich wahrzunehmen oder Informationen aus ihrem
Arbeitsgebiet an diese oder an Personen, die für die Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig
sind, weiterzugeben. In den als Anlage zur Dienstanweisung beigefügten „Spielregeln GR"
wird Näheres zu den Anforderungen aus § 9a AEG in netzzugangsrelevanten
Angelegenheiten ausgeführt; u.a. gilt danach das Verbot entsprechender Weisungen an die
Klägerin zu 1. und das Verbot der Einflussnahme von Personen, die eine sonstige Funktion
innerhalb der Klägerin zu 2. oder in einer sonstigen mit ihr verbundenen Gesellschaft
ausüben.

8

Im März 2006 übermittelte die Klägerin zu 1. dem Eisenbahn-Bundesamt des weiteren
ein Eckpunktepapier betreffend die Bevollmächtigung von Mitarbeitern der Rechtsabteilung
der Klägerin zu 2. in Netzzugangsverfahren. Danach stehen die von der Klägerin zu 1.
getroffenen und den Gegenstand des (jeweiligen) Verfahrens bildenden Sachentscheidungen
nicht zur Disposition der Verfahrensbevollmächtigten.

9

Bereits im November 2005 hatte das Eisenbahn-Bundesamt die Klägerin zu 1. darüber
unterrichtet, dass ein Verfahren zur Überprüfung eingeleitet sei, ob ihre Rechtsvertretung
durch Juristen der Klägerin zu 2. einen Verstoß gegen § 9 oder § 9a AEG darstelle, und um
Beantwortung verschiedener Fragen gebeten. In der Folgezeit ergab sich eine kontroverse
Korrespondenz und fanden verschiedene Gespräche statt. Mit Bescheid des Eisenbahn-
Bundesamtes vom 24. November 2006, dem Vorstand zugestellt am 30. November 2006,
untersagte die Beklagte der Klägerin zu 1., bei Entscheidungen über den Netzfahrplan, die
sonstige Zuweisung von Zugtrassen und über die Wegeentgelte nebst der Vorbereitung dieser
Entscheidungen Juristinnen oder Juristen der Klägerin zu 2. mit der Rechtsberatung oder
Rechtsvertretung zu beauftragen (Ziffer I). Ihr wurde aufgegeben, dem Eisenbahn-Bundesamt
die angeordnete Umorganisation ihrer Beratung und Vertretung unverzüglich schriftlich
anzuzeigen (Ziffer II). Die sofortige Vollziehung der Maßnahme zu I. wurde angeordnet
(Ziffer III). Die Frist zur Umsetzung des Verbots betrug ursprünglich sechs Monate ab
Zustellung des Bescheides (Ziffer I). Sie wurde zuletzt bis zum 31. Mai 2009 verlängert
(Bescheid vom 4. März 2008).

10

Zur Begründung des Verbotes führte das Eisenbahn-Bundesamt im Wesentlichen aus: Es
liege ein Verstoß gegen das Trennungsgebot aus § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG vor. Danach
dürften Entscheidungen in netzzugangsrelevanten Fragen nur von dem Personal des
Betreibers der Schienenwege getroffen werden, das keine Funktionen in
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausübe. Erfasst
seien neben Endentscheidungen über die Trassenzuweisung und Wegeentgelte jede
Grundsatzentscheidung, die sich auf die Zuteilung von Trassen oder die Wegeentgelte
auswirke, sowie jede andere Vorarbeit. Zugleich liege ein Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2
Nr. 5 AEG vor, weil durch die Konzernjuristen eine nach dieser Vorschrift untersagte
Einflussnahme von Dritten, außerhalb des Betreibers der Schienenwege stehenden Personen,
auf netzzugangsrelevante Entscheidungen eröffnet sei. Die gesetzlich geforderte Entflechtung
der Klägerinnen in Fragen der Trassenzuweisung und Entgelte könne nur durch eine
Rechtsberatung außerhalb der Holding gewährleistet werden.

11

Dagegen legten die Klägerinnen im Dezember 2006 Widerspruch ein: Die praktizierte
Heranziehung von Konzernjuristen stehe in keinem Widerspruch zu den gesetzlichen
Vorgaben. Es sei unzulässig, den Schutzbereich des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG auf
Vorentscheidungen oder gar auf eine bloße Entscheidungsvorbereitung zu erstrecken. Eine
unzulässige Einflussnahme nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG ergebe sich nicht. Durch die
konzernintern ergriffenen Maßnahmen sei eine Einflussnahme im Interesse von
Eisenbahnverkehrsunternehmen hinreichend sicher unterbunden. Zur Begründung einer
eigenen Rechtsbetroffenheit verwies die Klägerin zu 2. auf ihre Organisationsfreiheit als
Wirtschaftunternehmen.

12

Den Widerspruch der Klägerin zu 1. wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
11. April 2007 als unbegründet zurück. Den Widerspruch der Klägerin zu 2. wies sie mit
Bescheid vom 17. April 2007 wegen fehlender Widerspruchsbefugnis zurück.

13

Im April 2007 haben die Klägerinnen unter Vertiefung und Ergänzung ihres bisherigen
Vorbringens die vorliegenden Klagen erhoben.

14

Die Klägerinnen haben jeweils beantragt,

15

den Bescheid vom 24. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
11. April 2007 bzw. vom 17. April 2007 aufzuheben.

16

Die Beklagte hat jeweils beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Mit den angefochtenen Urteilen hat das Verwaltungsgericht die Klagen abgewiesen. Im
Verfahren der Klägerin zu 1. hat das Gericht zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Unter Entscheidung im Sinne des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG sei jede maßgebliche
inhaltliche Beteiligung an der Entscheidungsfindung zu verstehen. Der Verstoß ergebe sich
aus der Organisationsstruktur des Konzerns und der personellen Ausstattung der Klägerin zu
1. Die genannten Aspekte führten in manchen - strukturell bedingten - Fällen zu einer
maßgeblichen und damit unzulässigen Mitwirkung der Konzernjuristen an der Entscheidung.
Unabhängig davon liege auch ein Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG vor. Die
Konzernjuristen hätten unzweifelhaft Einfluss auf die Entscheidungen in
netzzugangsrelevanten Fragen. Denn sie unterlägen - in der Struktur angelegt - dem
Direktionsrecht des Vorstandes der Klägerin zu 2. Dieses sei durch die Konzernrichtlinien
nicht beschränkt und nicht beschränkbar. Ein partieller Verzicht des Vorstandes auf sein
Direktionsrecht gegenüber den Konzernjuristen sei aktienrechtlich unzulässig. Im Hinblick
auf die Klägerin zu 2. hat das Gericht auf eine fehlende Betroffenheit in eigenen Rechten
abgestellt.

19

Am 18. November 2007 hat die Klägerin zu 1. die vom Verwaltungsgericht zugelassene
Berufung eingelegt. Im Februar 2009 hat der Senat die Berufung der Klägerin zu 2.
zugelassen.

20

Zur Begründung ihrer Berufungen vertiefen und ergänzen die Klägerinnen ihr bisheriges
Vorbringen. In der Sache heben sie insbesondere hervor: Das Verbot sei nicht ausreichend
bestimmt. Die Entscheidung sei von sachfremden Erwägungen getragen. Der
Bescheidentwurf sei ungeschwärzt an einen unbeteiligten Dritten übersandt worden. Das
Verwaltungsgericht setze sich wie die angefochtenen Bescheide über wesentliche
Sachverhaltsaspekte hinweg und verkenne die rechtlichen Vorgaben. Der Begriff der
Entscheidung erfasse weder Vorentscheidungen noch das Vorfeld oder die Nachbereitung
einer Entscheidung. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut, der Systematik, der historischen und
insbesondere gemeinschaftsrechtlich orientierten Auslegung sowie aus dem Sinn und Zweck
der Vorschrift. Im Übrigen seien die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu einer
wesentlichen Bestimmung des Inhalts von Entscheidungen aufgrund der streitigen
Rechtsberatung und -vertretung nicht tragfähig. Für die Konzernjuristen bestehe nicht die
Möglichkeit, den Entscheidungsprozess maßgeblich zu steuern. Die Rechtsvertretung und -
beratung durch die Konzernjuristen setze erst ein, wenn die Entscheidungen über
Trassenzuweisungen und die Wegeentgelte gefallen seien. Das gelte auch im Hinblick auf die
Beratung im Zusammenhang mit der Erstellung bzw. Fortentwicklung von Schienennetz-
Nutzungsbedingungen. Die bei der Klägerin zu 1. für die Entscheidungen zuständige
Organisationseinheit sei ausreichend besetzt. Die Beiträge der Konzernjuristen würden in
jedem Fall in vollem Umfang geprüft, bewertet und - wo für notwendig gehalten - abgeändert.
In den Bereichen Trassenzuweisung und Festlegung der Wegeentgelte stellten sich keine
komplexen Rechtsfragen. Im Übrigen verwandele die steigende Komplexität den Gegenstand
einer beratenden Tätigkeit nicht in eine entscheidende Tätigkeit. Die Zahl der Fälle, in denen
Konflikte über Trassenzuweisungen und Wegeentgelte entschieden werden müssten und eine
Beratung bzw. Vertretung durch die Konzernjuristen anstehe, sei im Ergebnis gering. Auf §
9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG könne das Verbot nicht gestützt werden, weil weder behauptet
noch nachgewiesen sei, dass die im Hinblick auf die Entscheidungen über
Trassenzuweisungen und die Wegeentgelte getroffenen unternehmensinternen Regelungen
untauglich seien, eine (unzulässige) Einflussnahme zu verhindern. Das europäische Recht
lasse die Schaffung/Beibehaltung integrierter Eisenbahnunternehmen ausdrücklich zu; daraus
folge unmittelbar die Zulässigkeit typischer Merkmale einer Konzernorganisation wie die
Einrichtung einer zentralen Rechtsabteilung. Der aktienrechtliche Ansatz des
Verwaltungsgerichts sei nicht tragfähig. Das Direktionsrecht des Vorstandes gegenüber den
Konzernjuristen in netzzugangs- und wegeentgeltrelevanten Angelegenheiten sei durch die
ergriffenen Maßnahmen, namentlich die Einschränkung im Beherrschungsvertrag und die
Ergänzungen der Richtlinie 048.2001, wirksam und in ausreichendem Umfang beschränkt.
Dem Aufforderungsschreiben der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 26.
Juni 2008 an den Bundesminister des Auswärtigen in dem Vertragsverletzungsverfahren
gegen die Beklagte Nr. 2008/2094 - K(2008) 2864 - sei in Bezug auf die aufgeworfenen
Fragestellungen kein relevanter Aussagewert beizumessen. Ohne eigenständige Prüfung habe
die Kommission die unzutreffenden Feststellungen aus dem angefochtenen Bescheid und den
Urteilen des Verwaltungsgerichts übernommen, die Konzernjuristen entschieden über die
nutzungszugangsrelevanten Fragen mit.

21

Die Klägerinnen beantragen jeweils,

22

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.

23

Die Beklagte beantragt jeweils,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie verteidigt die angefochtenen Urteile. Die systematische Einbindung der zentralen
Rechtsabteilung GRK 1 in sämtliche Nutzungs- und Regulierungsangelegenheiten laufe der
nach § 9a Abs. 1 Satz 1 AEG gebotenen organisatorischen Trennung und Unabhängigkeit der
Eisenbahninfrastrukturunternehmen von Eisenbahnverkehrsunternehmen zuwider. Daneben
seien die Einzelanforderungen aus Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 und Nr. 5 AEG nicht erfüllt. Dies
entspreche auch der Einschätzung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie auf den Inhalt der
Gerichtsakten betreffend die vorläufigen Rechtsschutzverfahren (VG Köln 18 L 154/07 bzw.
18 L 157/07) Bezug genommen.

27

Entscheidungsgründe

28

Das Gericht macht von der durch § 93 VwGO eröffneten Möglichkeit Gebrauch,
Verfahren, die den gleichen Gegenstand betreffen, zur gemeinsamen Entscheidung zu
verbinden. Denn die Angriffe der Klägerinnen gegen den an die Klägerin zu 1. gerichteten
Bescheid des Eisenbahn-Bundesamtes vom 24. November 2006 sind weitgehend
vergleichbar; zugleich werden korrespondierende Betroffenheiten in organisatorischen
Dispositionsbefugnissen als Konzernunternehmen geltend gemacht.

29

Die zulässigen Berufungen der Klägerinnern haben Erfolg. Die angefochtenen Urteile
sind zu ändern, und der angefochtene Bescheid des Eisenbahn-Bundesamtes nebst den
jeweiligen Widerspruchsbescheiden ist aufzuheben.

30

Die Anfechtungsklagen sind zulässig; insbesondere sind die Klägerinnen klagebefugt. Für
die Klägerin zu 1. leitet sich die nach § 42 Abs. 2 VwGO für die Klagebefugnis erforderliche
subjektive Beschwer daraus ab, dass sie als Adressatin des angefochtenen Bescheides
unmittelbar Handlungsverpflichtete ist. Für die Klägerin zu 2. folgt eine für die Annahme der
Klagebefugnis ausreichende Möglichkeit der Verletzung eigener subjektiv-öffentlicher Rechte
ohne weiteres daraus, dass das von der Klägerin zu 1. geforderte Verhalten, würde es befolgt,
zwangsläufig auch bei der Kläger zu 2. zu organisatorischen Veränderungen führen würde,
ohne dass sich im gegebenen Zusammenhang die rechtliche Relevanz dessen von vornherein
ausschließen ließe. Insbesondere könnten die angesprochenen Unternehmerinteressen der
Klägerin zu 2. an der Beibehaltung der bisherigen Organisations- und Arbeitsabläufe
betreffend die Rechtsberatung und -vertretung der Klägerin zu 1. einer wehrfähigen
Rechtsposition entspringen, die in ihrer privatrechtlichen Organisationsform (Art. 87e Abs. 3
Satz 1 GG), namentlich in ihrer gesellschaftsrechtlich abgesicherten Stellung als
beherrschende Konzernholding, gründen. Dies schließt gegebenenfalls die Freiheit ein, im
Rahmen der Gesetze, d.h. insbesondere des nach § 9a Abs. 1 AEG Zulässigen, gestaltend auf
die Geschäftsabläufe konzernzugehöriger Unternehmen einzuwirken.

31

Die Klagen sind auch begründet. Das an die Klägerin zu 1. ergangene Verbot, bei
Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und über die
Wegeentgelte nebst der Vorbereitung dieser Entscheidungen bei der Klägerin zu 2.
beschäftigten Juristen mit Beratungs- oder Vertretungsaufgaben zu betrauen, nebst der
Verpflichtung, die entsprechenden organisatorischen Veränderungen mitzuteilen, ist
rechtswidrig (1.) und verletzt die Klägerinnern jeweils gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in
eigenen Rechten (2.).

32

1. Das Verbot, findet in den sachlich einschlägigen Vorschriften des § 5a Abs. 2 AEG
i.V.m. § 9a Abs. 1 AEG keine ausreichende normative Grundlage.

33

Ein Verstoß gegen die Vorgaben an die Unabhängigkeit der Klägerin zu 1. als öffentliche
Betreiberin der Schienenwege aus Satz 2 des § 9a Abs. 1 AEG, der das ausgesprochene
umfassende Verbot begründen könnte, liegt nicht vor. Dabei sind entsprechend der
Begründung des Bescheides und in Ansehung des Ausspruchs im Bescheidtenor zur
Rechtsfolgenseite ernsthaft allein die Vorgaben aus Nr. 3 und Nr. 5 des Satzes 2 der
genannten Bestimmung in den Blick zu nehmen, welche die Unabhängigkeit des Personals
der Klägerin zu 1. betreffen, das mit der Fahrplanerstellung, der sonstigen Trassenzuweisung
und Wegeentgelten befasst ist. Ein Sachverhalt, der hierauf bezogen ein Einschreiten in der
verfügten Form rechtfertigen würde, ist nicht gegeben (1.1 und 1.2). Weitergehende, von der
Klägerin zu 1. missachtete Verhaltensvorgaben ergeben sich auch nicht aus § 9a Abs. 1 Satz 1
AEG i.V.m. den in dieser Vorschrift aufgegriffenen Vorgaben der einschlägigen europäischen
Richtlinien (1.3).

34

1.1 Nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG sind Entscheidungen über den Netzfahrplan, die
sonstige Zuweisung von Zugtrassen und die Entscheidungen über die Wegeentgelte nur von
dem Personal des Betreibers der Schienenwege zu treffen, das keine Funktionen in
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausübt. Die
beanstandete Beauftragung von Konzernjuristen steht dazu nicht in Widerspruch, da sie weder
darauf abzielt noch auch nur objektiv darauf führt, dass Konzernjuristen einschlägige
Entscheidungen treffen.

35

Schon dem Wortsinn nach beschreibt der Begriff der Entscheidung nur den Abschluss
eines Willensbildungsprozesses mit Anspruch auf Verbindlichkeit und Umsetzung.
Vorarbeiten, wie die Erarbeitung des Sachverhalts einschließlich gegebenenfalls auch der
Aufbereitung des Abwägungsmaterials oder die Vorstellung von Handlungsalternativen, wie
sie bei der Rechtsberatung einschließlich der Verfahrensvertretung typisch sind, stellen
danach keine Entscheidungen dar. Die Beiträge im Rahmen einer Rechtsberatung zielen auf
eine Entscheidungsfindung durch den Beratenen, weil sei ihre Überzeugskraft und
Verbindlichkeit selbst dann, wenn sie auf eine einzige bestimmte Handlungsempfehlung
hinauslaufen, gegenüber demjenigen erst erweisen müssen, der entscheidet. Davon geht im
Kern auch die Beklagte aus, wenn sie im Bescheidtenor die Inanspruchnahme „bei"
Entscheidungen verbietet. Anlass, den Begriff der Entscheidung im gegebenen
Regelungszusammenhang anders als im Wortsinne zu verstehen, sieht der Senat nicht. Nach
der Regelungssystematik des § 9a Abs. 1 Satz 2 AEG soll die europarechtlich geforderte
persönliche Unabhängigkeit von Entscheidungsträgern zum einen durch eine entsprechende
personale Entflechtung der Unternehmen auf Entscheidungsebene (Nr. 3) und zum anderen
durch die Forderung nach einem unternehmensinternen Regelungssystem zur Unterbindung
von Einflussnahmen nebst Kontrolle durch einen Unabhängigkeitsbeauftragten (Nr. 5)
gesichert werden. Diese Unterscheidung zwischen gesetzlichen Anforderungen an die
Entscheidungsträger und der Verpflichtung zu flankierenden Regelungen für die
unbeeinflusste Entscheidung führt auch zu einer hinreichend klaren Abgrenzbarkeit. Wer die
Entscheidung trifft, also mit Geltungsanspruch festlegt und verantwortlich zeichnet, lässt sich
leicht ermitteln; Entsprechendes gilt für das weitere Tatbestandsmerkmal der (weiteren)
Funktionen in Eisenbahnverkehrsunternehmen und/oder mit diesen verbundenen
Unternehmen. Die Einflussnahmemöglichkeiten sind hingegen so vielgestaltig, dass es eines
Regelungsnetzes bedarf, das dann auch vor Ort von einem (unternehmenskundigen)
Beauftragten zu kontrollieren ist.

36

Der Gesetzesbegründung ist nichts Abweichendes zu entnehmen. Das dort (vgl. BT-Dr.
15/3280, S. 16) verlautbarte Ziel der Vermeidung von Einflussnahmen in der
Vorbereitungsphase betrifft eindeutig die Regelung des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG. In Nr.
3 geht es erklärtermaßen um den Ausschluss der (Mit-)Entscheidung von Personen mit
Doppelfunktionen. Das vorstehend zugrunde gelegte Verständnis des Begriffs der
Entscheidung steht mit den europäischen Vorgaben in Einklang. Art. 4 Abs. 2 und Art. 14
Abs. 2 RL 2001/14/EG, auf deren Umsetzung § 9a Abs. 1 Satz 2 AEG zielt, fordern neben der
rechtlichen und organisatorischen Unabhängigkeit auch für integrierte Unternehmen, (nur) die
Unabhängigkeit „in den Entscheidungen". Anzeichen, dass der Begriff der Entscheidung
dabei über den Wortsinn hinausgehend verwandt wird, erschließen sich nicht. Vielmehr
kennen die einschlägigen europäischen Vorschriften durchaus selbst die Unterscheidung von
Vorarbeiten und Entscheidungen. So sind Vorarbeiten in dem Verzeichnis (Anlage II) der
wesentlichen Funktionen, die dem Trennungsgebot aus Art. 6 Abs. 3 RL 91/440/EWG in der
Fassung RL 2001/12/EG unterliegen, also nur von Stellen oder Unternehmen wahrgenommen
werden dürfen, die selbst keine Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen, ausdrücklich nur
unter dem 1. Spiegelstrich genannt. Dieser betrifft den hier nicht einschlägigen Bereich der
Zulassung von Eisenbahnunternehmen. Für den Bereich des Netzzugangs und der
Wegeentgelte stellt die Richtlinie nur auf Entscheidungen über die Trassenzuweisung und
über die Wegeentgelte ab (2. und 3. Spiegelstrich). Art. 4 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 RL
2001/14/EG fordern insoweit also auch nur die Trennung der Entscheidungsebenen von
Eisenbahninfrastruktur- und Verkehrsunternehmen nebst effektiven Vorkehrungen gegen
sonstige Abhängigkeiten bzw. interessen(fehl)geleitete Beeinflussung derselben.

37

Allerdings verdeutlichen die europäischen Vorgaben, insbesondere die ausdrückliche
Einbeziehung der Bestimmung und Beurteilung der Verfügbarkeit von Zugtrassen in die
Funktionen aus Anhang II 2. Spiegelstrich RL 91/440/EWG in der Fassung der RL
2001/12/EG, dass im Rahmen des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG nicht nur das Personal im
Blick ist, welches die Endentscheidung über den Fahrplan, eine sonstige konkrete
Trassenzuweisung oder die Wegeentgeltfestsetzung im Einzelfall trifft. Angesprochen ist
auch das Personal, das für eine Mehrzahl von Anwendungsfällen relevante Fragestellungen
mit Anspruch auf Verbindlichkeit abschichtet. Für verbindliche Festlegungen, die in
Rahmenverträgen und Schienennetz-Nutzungsbedingungen ihren Ausdruck finden und die
Trassenvergabe und Wegeentgelte verbindlich vorzeichnen, gelten deshalb keine
Besonderheiten. Über sie hat das Personal der Klägerin zu 1. zu entscheiden, und dieses darf
nicht zugleich eine Funktion in einem Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesem
verbundenen Unternehmen ausüben. Der Umstand, dass nach Art. 3 RL 2001/14/EG die
Schienennetz-Nutzungsbedingungen (stets) vom Infrastrukturunternehmen zu erstellen und zu
veröffentlichen sind - also wohl unabhängig davon, ob die Aufgaben nach Kapitel II und
Kapitel III eventuell wegen Fehlens der Unabhängigkeit des Schienennetzbetreibers nicht von
diesem wahrgenommen werden dürfen - sagt nicht notwendig etwas über die Kompetenz aus,
die einzelnen nach Anhang I RL 2001/14/EG in die Schienennetz-Nutzungsbedingungen
aufzunehmenden Inhalte selbst festlegen zu dürfen. Das betrifft namentlich die Erarbeitung
und Festlegung der Entgeltgrundsätze und Tarife nach Nr. 2 des Anhangs I. Zugleich liegt es
nahe, auch in einer Entscheidung, nach erneutem Aufgreifen an einer in diesen Bereichen
getroffenen Entscheidung festzuhalten, eine Entscheidung zu sehen, die vom Personal des
Schienenwegebetreibers zu treffen ist, das keine Funktion in einem
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesem verbundenen Unternehmen ausübt.

38

Aber auch dies eingestellt lässt sich in der Inanspruchnahme der Konzernjuristen keine
Entscheidungstätigkeit sehen, die von § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG erfasst wäre. Das gilt
umso mehr, als die Rechtsberatung und -vertretung der Konzernjuristen nach der
einschlägigen Organisationsstruktur auch in Bezug auf die angesprochenen Entscheidungen
im Vorfeld der einzelnen Trassenzuweisung und Wegeentgeltfestsetzung erst einsetzt, wenn
das nach ihrer internen Organisation ausschließlich zuständige eigene Personal der Klägerin
zu 1. eine Entscheidung bereits getroffen hat. Die einschlägigen Richtlinien der Klägerinnen
sind entsprechend veröffentlicht. Zudem ist durch konzerninterne Reglungen festgelegt, dass
die Juristen in dieser Phase nicht selbständig über den Verfahrens- bzw. Beratungsgegenstand
disponieren dürfen.

39

Soweit die Beklagte im Einzelfall eine Umgehung und/oder unzulängliche Beachtung der
Richtlinien befürchtet, hilft auch das nicht weiter. Eine weitere Aufklärung, ob entsprechende
Unzuträglichkeiten in der Vergangenheit bereits aufgetreten sind, ist nicht veranlasst. Der
Vortrag der Beklagten bietet insoweit schon nichts wirklich Substantielles. Im Übrigen
begründeten entsprechende Übertretungen der Konzernrichtlinien für sich nicht zuletzt unter
Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten keinen Sachverhalt, der den verfügten umfassenden
Ausschluss jeglicher Inanspruchnahme der Rechtsabteilung rechtfertigt. Entscheidend bleibt,
dass die Juristen der Konzernrechtsabteilung GRK1 ihrer Funktion im Konzern nach gerade
keine Entscheidungsfunktionen in den genannten Angelegenheiten wahrnehmen, vielmehr -
abgesichert durch entsprechende Konzernrichtlinien - eine Bindung an die Klägerin zu 1. und
deren Interessen als Auftraggeberin begründet ist. Zugleich nehmen sie mit Blick auf die
Separierung der Bereiche innerhalb der Rechtsabteilung auch keine Funktionen für
Eisenbahnverkehrsunternehmen wahr; ihre Funktion bei der Klägerin zu 2. beschränkt sich
auf die Rechtsberatung und Interessenvertretung der Infrastrukturunternehmen.

40

Etwas anderes könnte allenfalls dann in Betracht gezogen werden, wenn die angeführten
Entscheidungsstrukturen und Abläufe bei der Klägerin zu 1. schon im Ansatz nur
vorgeschoben oder die Konzernjuristen in den in Rede stehenden Angelegenheiten sonst
tatsächlich mit originärer Entscheidungsmacht ausgestattet wären. Der Frage, ob ein solcher
Sachverhalt den Anwendungsbereich von Nr. 3 beträfe, ist aber ebenso wenig nachzugehen,
wie der Frage, ob in einem solchen Fall nicht vorrangig vor einer Untersagung der
Inanspruchnahme der Konzernjuristen andere Forderungen aufzustellen wären. Denn für eine
nur vorgeschobene Entscheidungsstruktur oder eine sonst faktische Entscheidungsmacht der
Juristen ist hier nichts ersichtlich. Die Personalausstattung der Entscheidungsebene bei der
Klägerin zu 1. bietet hierfür keinen tragfähigen Anhalt. Dies gilt erst recht, wenn man die
Angaben von Herrn Dr. C. und Herrn S. in der erstinstanzlichen mündlichen
Verhandlung und die weiteren Ausführungen der Klägerinnen über die Zahlen streitiger, eine
Beratung erfordernder Fälle einbezieht. Anlass, an den diesbezüglichen Angaben der
Klägerinnen zu zweifeln, besteht nicht. Die Beklagte hat dem nichts an Substanz
entgegengesetzt. Der Hinweis auf die mangelnde Transparenz des Beratungsbedarfs nach
außen hilft insoweit nicht weiter; Erfahrungen aus Regulierungsverfahren, die auf eine
objektiv verschobene Entscheidungsstruktur deuten würden, erschließen sich ebenfalls
nicht.

41

1.2 In § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG findet die angefochtene Verfügung ebenfalls keine
hinreichende Grundlage. Die Vorschrift fordert die Schaffung, Aufrechterhaltung und
Veröffentlichung von Regelungen, welche die Einflussnahme Dritter, außerhalb des
Betreibers der Schienenwege stehender Personen, auf die Entscheidungen über den
Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und Entscheidungen über die
Wegeentgelte unterbinden. Entsprechend ist die regelmäßige Rechtsfolge bei festzustellenden
Unzulänglichkeiten des geschaffenen Reglungswerks die Verpflichtung, dieses weiter
auszubauen. Solches hat die Beklagte aber nicht verfügt, sondern im Grunde überschießend
selbst eine verbindliche Verhaltensregelung aufgestellt. Zu vernachlässigen wäre dies
allenfalls dann, wenn der unterbreitete Sachverhalt zwingend die Forderung nach einer dem
Bescheidausspruch entsprechenden internen Richtlinie begründen würde, nämlich die, die
Rechtsabteilung in den verfügten Angelegenheiten nicht mehr einzuschalten. Ein solcher
Schluss rechtfertigt sich indes bei der gegebenen Sachlage nicht.

42

Der Begriff der Einflussnahme enthält, gerade auch unter Einbeziehung der Zielvorgabe
des § 9a Abs. 1 Satz 1 AEG, die Unabhängigkeit der Entscheidung über den Netzzugang und
über Wegeentgelte von Interessen einzelner (konzernzugehöriger)
Eisenbahnverkehrsunternehmen zu erreichen, ein manipulatives Element. Es geht um die
Verhinderung der Steuerung der Willensbildung des Entscheidungsträgers jenseits von
rechtlichen Weisungsmöglichkeiten, die bereits nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AEG unzulässig
sind. Zudem sind der Zielsetzung des Gesetzes entsprechend Dritte - im Konzernverbund -
nur solche Personen, die selbst nicht mit den originären Tätigkeiten des Betreibers der
Schienenwege betraut sind, und auch nur, soweit sie potenziell auf Entscheidungen des
Schienenwegebetreibers Einfluss haben und so die Unabhängigkeit gefährden können. Eine
Weiterung wird man allenfalls unter dem Gesichtspunkt der mit den geforderten Regelwerken
verfolgten Transparenz ableiten können, und zwar dahin, dass bereits solche Sachverhalte
regelnd unterbunden werden sollen, aus denen konkurrierende
Eisenbahnverkehrsunternehmen die begründete Besorgnis entstehender Befangenheiten durch
fremde Einflussnahme ableiten könnten.

43

Davon ausgehend lässt sich aus der beanstandeten Beauftragung der Konzernjuristen kein
Sachverhalt ableiten, der dieserart Einflussnahmemöglichkeiten Dritter eröffnet, jedenfalls
keine, denen allein durch eine interne, die Rechtsberatung insgesamt ausschließende
Regelung zu begegnen wäre.

44

Der Arbeit der Juristen, wie sie durch die konzerninternen Regelungen vorgezeichnet ist,
wohnt - der Aufgabenstellung entsprechend ausgeübt - nicht schon für sich ein besonderes,
auf die Durchsetzung der Interessen konzernzugehöriger Eisenbahnverkehrsdienstleister
ausgerichtetes manipulatives Element inne. Dies gilt im Besonderen, weil die Rechtsberatung
in der konkreten Ausgestaltung durch das bestehende konzerninterne Regelwerk darauf
angelegt ist, dass die gewonnenen Arbeitsergebnisse durch die bei der Klägerin zu 1.
verantwortlichen Beschäftigten selbst nachvollzogen und durchdrungen werden und die
Juristen gegenüber der Klägerin zu 1. weisungsgebunden sind.

45

Aus dem Umstand allein, dass die Juristen bei der Klägerin zu 2. beschäftigt sind, lässt
sich eine insgesamt zu unterbindende konkrete Gefährdungslage nicht ableiten. Das
Beschäftigungsverhältnis begründet nicht schon für sich die eine einschlägige
eisenbahnaufsichtsrechtliche Maßnahme rechtfertigende Befürchtung, der Betreffende werde
die Rechtsberatung nicht - wie auftragsgemäß von ihm zu verlangen - unbefangen, also vor
allem unter Außerachtlassen bekannter Interessen der konzernzugehörigen
Eisenbahnverkehrsunternehmen, wahrnehmen und/oder es könne sonst entsprechende
Befangenheiten auf Seiten des Entscheidungsträgers auslösen. Ein allein darauf bezogenes,
nicht weiter substantiiertes Misstrauen konkurrierender Eisenbahnverkehrsunternehmen ist -
solange die Rechtslage Konzernlösungen erlaubt - nicht schutzwürdig.

46

Vielmehr erscheinen die aus dem Beschäftigungsverhältnis resultierenden Gefahren einer
interessen(fehl)geleiteten Arbeit der Juristen, sei es als Folge eigener Befangenheit, sei es
aufgrund von Manipulationen Dritter, durch flankierende Maßnahmen, wie sie die
Klägerinnen ergriffen haben, hinreichend regelbar und zwar in einer das Vertrauen in eine
unabhängige Entscheidung rechtfertigenden Weise. Die in den hier in Rede stehenden
Angelegenheiten beauftragten Konzernjuristen sind allein für die Klägerin zu 1. und andere
Infrastrukturunternehmen tätig. Das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen ist
ausgesprochen; die Juristen unterliegen, was die Inhalte ihrer Arbeit angeht - soweit sie mit
Angelegenheiten der Trassenvergabe und der Wegeentgelte befasst sind -, allein dem
Weisungsrecht der Klägerin zu 1.; sie sind unmittelbar deren Interessen verpflichtet, zu denen
selbstredend das Interesse an einer gesetzmäßigen, d.h. unabhängigen, Entscheidung zählt.
Die der Sicherung einer unabhängigen Entscheidung dienenden Verhaltensregeln sind in
Richtlinien fixiert und beanspruchen solchermaßen gegenüber den Beschäftigten der
Klägerinnen unmittelbare Geltung. Sie gehören unmittelbar zu den arbeitsvertraglichen
Pflichten der beauftragen Juristen, sind also arbeitsvertraglich abgesichert. Einer
ausdrücklichen Bestimmung in den jeweiligen Anstellungsverträgen bedarf es dazu nicht.

47

Das in den Anstellungsverträgen gründende Weisungsrecht des Konzernvorstandes
gegenüber den Juristen stellt ebenfalls keinen unüberwindbaren Hinderungsgrund für die
Inanspruchnahme von Konzernjuristen durch die Klägerin zu 1. dar. Die daraus resultierende
Möglichkeit der Bestimmung der Arbeitsinhalte wird durch konzerninterne Bestimmungen
beschränkt. Die vom Verwaltungsgericht geäußerten aktienrechtlichen Bedenken gegen die
Wirksamkeit solcherart Beschränkungen teilt der Senat nicht. Die internen Regelungen, die in
Konkretisierung der Verpflichtung aus § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG ergriffen worden sind,
binden entsprechend den Vorstand auch der Klägerin zu 2. Rechtliche Grundlagen, die davon
abweichend eine Einflussnahme auf die Arbeitsinhalte der Konzernjuristen in den streitigen
Angelegenheiten mit dem Ziel der Bewahrung der Interessen von
Eisenbahnverkehrsunternehmen rechtfertigen oder gar - unabdingbar - gebieten, fehlen. Die
aktienrechtlichen Bestimmungen, soweit ihnen überhaupt die vom Verwaltungsgericht
vorgestellte mögliche Forderung nach einem einseitig interessengeleiteten Vorgehen
zugunsten einzelner Tochterunternehmen entnommen werden kann, sind insoweit durch die
Vorgaben aus § 9a AEG überlagert. Das betrifft in erster Linie das Weisungsrecht gegenüber
der Tochtergesellschaft. Hier greift § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AEG. Die Regelung erfasst
zugleich den Weg indirekter Weisungen gegenüber den eigenen Beschäftigten mit der
Zielrichtung, entsprechende Weisungen weiterzugeben. Des weiteren enthält § 9a Abs. 1 Satz
2 Nr. 5 AEG für konzernverbundene Unternehmen jedenfalls indirekt das strikte Verbot der
Einflussnahme. Insoweit regelt § 9a Abs. 1 Satz 2 AEG gesellschaftsrechtliche
Besonderheiten bei Eisenbahnkonzernen. Dass in § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG direkt nur der
Betreiber der Schienenwege angesprochen wird, weil die Vorschrift an Unternehmen i.S.d. §
9 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 AEG anknüpft, dass die Regelung also nicht direkt verbundene
Mutter- und Tochtergesellschaften, sondern Unternehmen im Blick hat, welche die
Eisenbahninfrastruktur selbständig betreiben, steht der Schlussfolgerung nicht entgegen.
Interne Regelungen sind zwar in erster Linie von jenen Unternehmen gefordert. Im Ergebnis
ändert das aber nichts daran, dass die in § 9a Abs. 1 und 2 AEG verbindlich festgeschriebene
Unabhängigkeitsgarantie eine Unterordnung der Klägerin zu 1. unter die Weisungsmacht der
Klägerin zu 2. in dem hier einschlägigen Zusammenhang verbietet und zugleich jede
fremdinteressengeleitete Einflussnahme; dies korrespondiert notwendig mit der
entsprechenden Einschränkung der Herrschaftsbefugnisse der im Übrigen konzernmäßig
verbundenen Unternehmen. § 9a Abs. 6 AEG stellt passend zum Weisungsausschluss klar,
dass die zivilrechtliche Haftung von Organmitgliedern des Mutterunternehmens aus ihrer
Organstellung in diesen Bereichen nicht greift. Davon, dass es sich hierbei allein um eine
Klarstellung handelt, ist auch der Gesetzgeber ausgegangen. Zutreffend ist in der
Bundestagsdrucksache (BT-Dr. 15/3280, S. 17) ausgeführt, dass eine Haftung nicht in
Betracht kommt, wenn eine Einflussnahme Kraft besonderer gesetzlicher Anordnung
untersagt ist; Entsprechendes gilt für indirekte Weisungen und sonstige Einflussnahmen.

48

Soweit die Beklagte darauf abstellt, die vorhandenen Konzern-Richtlinien griffen
inhaltlich nicht weit genug, ist dem nicht weiter nachzugehen. Ob die von den Klägerinnen
ergriffenen Regelungen sich in einzelnen Bereichen effektiver gestalten ließen, insbesondere
die erfassten Vorgänge präziser benannt werden könnten, und/oder Anlass bestehen könnte,
weitere Ausschlusssachverhalte aufzunehmen, mag dahin stehen. Denn es kann sich letztlich
nur um die Klärung von Randunschärfen handeln. Warum diese nicht regelbar sein sollten,
hat die Beklagte nicht verdeutlicht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Entsprechend wäre als
gebotene aufsichtsrechtliche Maßnahme auf der Grundlage des § 5a Abs. 2 AEG allenfalls in
Betracht zu ziehen, dass die Beklagte unter konkreter Benennung etwa gesehener
Regelungslücken von der Klägerin zu 1. die Präzisierung oder Ergänzung des Regelwerkes
verlangen kann.

49

Soweit die Beklagte die Effektivität von Regelungen in Bezug auf die Inanspruchnahme
einer konzernzentralen Rechtsabteilung insgesamt anzweifelt und auf einen „bösen Schein"
verweist, den sie allein aus dem Anstellungsverhältnis der Juristen zur Klägerin zu 2. ableitet,
ist sie auf die Regelungssystematik des § 9a Abs. 1 Satz 2 AEG zu verweisen. Danach wird
jenseits der hier nicht gegebenen Funktionshäufung von Entscheidungsträgern zur
Abwendung der Gefahr, dass trotz des Weisungsverbotes in Entscheidungen
wettbewerbswidrige Interessen einfließen, die Implementierung entsprechender
Regelungswerke unter flankierender Kontrolle durch einen Unabhängigkeitsbeauftragten als
ausreichend erachtet. Hier sollen - wie bereits erläutert - namentlich Sachverhalte vermieden
werden, die Grund für Befangenheiten bieten. Erwägungen zu einem verbleibenden „bösen
Schein" würden auf Verallgemeinerungen fußen und nichts betreffen, was bei der
vorgegebenen Gesetzeslage rechtlich wirklich fassbar wäre. Die Rechtsordnung einschließlich
verbindlicher (arbeits-)vertraglicher Verhaltensregelungen, wie sie bei den in § 9a Abs. 1 Satz
2 Nr. 5 AEG ins Auge gefassten Verhaltensvorgaben in Rede stehen, lassen sich mit dem
bloßen Verweis auf die verbleibende Möglichkeit rechtsmissbräuchlichen Verhaltens immer
in Frage stellen. Solcherart spekulative Erwägungen reichen bei Fehlen einer speziellen,
ausdrücklichen gesetzlichen Eingriffsgrundlage für Maßnahmen zur Gefahrenabwehr nicht
aus. Denn es ist einzustellen, dass dem Gesetzgeber ebenso wie dem europäischen
Richtliniengeber nicht nur bei der Bewertung, ob bestimmte Sachverhalte bei
pauschalierender Betrachtung eine besondere Gefahrenlage aufweisen, hier betreffend ein
besonderes Diskriminierungspotential, eine Einschätzungsprärogative zukommt.
Entsprechend verbleibt ihm auch bei der Auswahl der Mittel, mit welchen der Gefahr
begegnet werden soll, ein Spielraum. Nur wenn greifbare Anknüpfungspunkte blieben, dass
Regeln über die Unabhängigkeit, etwa zur Verschwiegenheit, nur zum Schein aufgestellt sind
oder sich - ggf. strukturbedingt - Fälle ergeben, in denen regelmäßig eine durch
Verhaltensregeln nicht auszuschließende echte Interessenkollision eröffnet sein und auf Seiten
konkurrierender konzernfremder Unternehmen tragfähig die Besorgnis begründen könnte, der
Betreffende werde in seiner Tätigkeit die notwendige Distanz zur Sache trotz der für ihn
geltenden arbeitsrechtlichen Vorgaben nicht wahren, bestünde Anlass zur Beanstandung. Das
steht bei den gegenüber der Klägerin zu 1. weisungsgebundenen Juristen, die ausschließlich
für Infrastrukturunternehmen tätig sind, aber nicht konkret in Rede. Die verbleibenden
Möglichkeiten der Juristen - etwa auf übergeordneten Besprechungen Informationen über
Eisenbahnverkehrsunternehmen und deren Interessen zu erhalten - reichen für das hier
verfügte umfassende Verbot jedenfalls nicht aus.

50

1.3 Ein Rückgriff auf § 9a Abs. 1 Satz 1 AEG i.V.m. den durch diese Vorschrift
aufgegriffenen europarechtlichen Vorgaben aus Art. 4 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 RL
2001/14/EG führt auf keine andere Bewertung. Ein unbedingtes Verbot der Inanspruchnahme
einer Rechtsberatung und -vertretung durch Konzernjuristen in netzzugangs- und
wegeentgeltrelevanten Angelegenheiten lässt sich auf jene Regelungen nicht stützen.

51

§ 9a Abs. 1 Satz 1 AEG statuiert die Unabhängigkeit der Infrastrukturunternehmen in
rechtlicher und organisatorischer Hinsicht sowie in der Entscheidung ausdrücklich nur als
Zielvorgabe. Diese Vorgabe wird mit den in § 9a Abs. 1 Satz 2 AEG aufgeführten Schritten
und Maßgaben verfolgt. Die letztgenannte Regelung enthält nicht nur einen Katalog von
Vorschlägen oder Regelbeispielen. Sie umreißt unter Ausnutzung des gesetzgeberischen
Gestaltungsspielraums vielmehr abschließend die Sachverhalte, deren Einhaltung nach der
Vorstellung des Gesetzgebers zur Erreichung der europäischen Zielvorgaben an die
Unabhängigkeit der Betreiber der Schienenwege von Eisenbahnverkehrsunternehmen
erforderlich ist, und zwar in Anerkennung einerseits einer zulässigen Konzernstruktur und
andererseits einer größtmöglichen Unabhängigkeit. Daraus folgt, dass zur Begründung
weiterer Vorgaben, als sie durch § 9a Abs. 1 Satz 2 AEG veranlasst sind, nicht auf § 9a Abs. 1
Satz 1 AEG zurückgegriffen werden kann. Was das Gefährdungspotential weiterer, in Satz 2
nicht geregelter Sachverhalte angeht, gilt es vielmehr grundsätzlich die Bewertung des
Gesetzgebers zu achten.

52

Etwas anderes könnte nur bei Sachverhalten gelten, hinsichtlich deren der Gesetzgeber
die Grenzen seines Gestaltungsspielraums nicht eingehalten hätte, wofür vorliegend indes
nichts spricht. Vielmehr erhellen die europäischen Regeln, dass weiterhin integrierte
Eisenbahnkonzerne zulässig sind, namentlich die Integration über eine Holding, wie im Falle
der Klägerinnen, erlaubt ist. Gefordert ist insoweit allein eine Ausgestaltung, bei der die
gebotene Unabhängigkeit des Schienenwegebetreibers von Eisenbahnverkehrsunternehmen
gewährleistet bleibt. Das bedeutet, dass dann, wenn die Mitgliedstaaten bei
konzernintegrierten Unternehmen keine unabhängigen (staatlichen) Stellen einsetzen, sie
deren gesellschaftsrechtliche Entflechtung anordnen müssen. Dabei verbleiben ihnen
Gestaltungsfreiräume, was die Umsetzung im Einzelnen angeht. Für eine Konzernstruktur
typische geschäftsübergreifende Dienstleistungen, wie sie hier mit der streitigen
Rechtsabteilung bzw. Unterrechtsabteilung in Rede stehen, sind nicht von vornherein
ausgeschlossen. Das gilt im Grundsatz auch, soweit diese von Personal in Anspruch
genommen werden, das mit der Wahrnehmung der wesentlichen Funktionen nach Anhang II
2. und 3. Spiegelstrich RL 91/440/EWG in der Fassung RL 2001/12/EG betraut ist. Greifbare
Anknüpfungspunkte fehlen, dass Art. 4 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 RL 2001/14/EG, was die
Sicherung der Unabhängigkeit der Entscheidungen angeht - nur diese Frage ist vorliegend
aufgeworfen -, weiteres fordert als die Trennung der Entscheidungsebenen und flankierende
Maßnahmen, um eine interessen(fehl)geleitete Einflussnahme auch unterhalb von Weisungen
auszuschließen. Solche Anknüpfungen erschließen sich auch nicht aus dem Schreiben der
Europäischen Kommission an den Bundesminister des Auswärtigen vom 26. Juni 2008 in
dem Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2008/2094 - K (2008) 2864 -. Die dort aufscheinenden
Forderungen, dass die wesentlichen Funktionen (nur) vom eigenen Personal des Betreibers
der Schienenwege wahrgenommen werden dürfen und durch interne Regelungen sowie
Mitarbeiterverträge zugleich auf eindeutige Weise der Kontakt dieses Personenkreises mit der
Holdinggesellschaft auf offizielle Mitteilungen beschränkt sein muss, greifen deshalb nach
Auffassung des Senats zu weit. Denn sie führen in der Konsequenz zum gänzlichen
Ausschluss der Inanspruchnahme jedweder konzernzentral angesiedelten
Querschnittsabteilungen durch Personal der Klägerin zu 1., das mit der Wahrnehmung der
wesentlichen Funktionen, d.h. mit Entscheidungen über den Netzzugang und die
Wegeentgelte, beauftragt ist. Als Begründung für die Forderungen der Kommission verbleibt
im Kern nur die Verhinderung jeden „bösen Scheins", was - wie ausgeführt - auch im
gegebenen Regelungskontext der europäischen Richtlinien keine hinreichende Grundlage hat,
insbesondere nicht in den einschlägigen Regelungen vorgezeichnet ist. Vielmehr hat sich der
Richtliniengeber eindeutig dafür entschieden, die Möglichkeit der Wahrnehmung der
wesentlichen Funktionen durch den Betreiber der Schienenwege auch in Konzernstrukturen
bei entsprechender Entflechtung zu eröffnen. Das schließt die grundsätzliche Zulässigkeit
typischer Konzernmerkmale wie zentraler Dienstleistungen ein. Davon ausgehend ist aber
nichts dagegen zu erinnern, wenn - wie vorliegend - nach der - im gegebenen Zusammenhang
lückenlosen - gesetzlichen Umsetzung der Richtlinien die Wettbewerbsinteressen, die auf eine
möglichst weitgehende Lösung der Klägerin zu 1. aus dem Konzernverbund mit
Eisenbahnverkehrsdienstleistern gerichtet sind, darauf verwiesen bleiben, dass
aufsichtsrechtlich im Einzelfall differenzierend die konkrete Ausgestaltung der
Aufgabenstellung der jeweiligen Querschnittsabteilung - hier der Rechtsabteilung - in den
Blick genommen und die Effizienz der zur Absicherung einer unerwünschten Einflussnahme
im Konkreten aufgestellten Verhaltensregeln für die Beschäftigten in den - überlappenden -
Arbeitsbereichen geprüft werden muss.

53

2. Nach alledem ist der angefochtene Bescheid rechtswidrig, weil er durch die
einschlägigen Rechtsgrundlagen (§ 5a Abs. 2 i.V.m. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und Nr. 5 AEG)
nicht gedeckt ist. Dies verletzt die Klägerin zu 1. in ihrem Recht darauf, nur solchen
Belastungen Folge leisten zu müssen, die ihre Grundlage in einem Gesetz haben. Auch die
Klägerin zu 2. ist durch die streitige Maßnahme in eigenen Rechten i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO verletzt; dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass der Bescheid nicht zugleich an sie
gerichtet worden ist.

54

Ob ein Kläger in eigenen, subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist, hängt davon ab, ob
der Rechtsverstoß zugleich eine Rechtsposition betrifft, die diesem kraft öffentlichen Rechts
derart zugeordnet ist, dass er die Einhaltung derselben durch die Verwaltung ihm gegenüber
verlangen kann. Bei Anfechtung durch den Adressaten - wie hier die Klägerin zu 1. - führt ein
materieller Mangel eines Verwaltungsaktes auf die Verletzung einer solchen Rechtsposition.
Es greift das allgemeine Abwehrrecht, wonach jeder staatliche Eingriffsakt einer
ausreichenden gesetzlichen Grundlage bedarf. Das lässt sich namentlich aus Art 2 Abs. 1 GG
und dem Vorbehalt des Gesetzes ableiten.

55

Vgl. dazu Wolff in: Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006 , § 113 Rdnr. 35f; Bader, VwGO, 4.
Aufl. 2007, § 42 Rdnr. 68 ff., jeweils m.w.N. aus der Rechtsprechung.

56

Im Falle bloßer Drittbetroffenheit - wie hier hinsichtlich der Klägerin zu 2. - kommt es
darauf an, ob der Rechtsverstoß sich auf Vorschriften oder allgemeine Rechtsgrundsätze
bezieht, die zumindest auch den Schutz der Interessen des Drittbetroffenen zum Ziel haben.
Andernfalls kann ein Abwehrrecht allein daraus abgeleitet werden, dass die angegriffene
Regelung zu einer relevanten - also entsprechend gewichtigen - Betroffenheit in einer
grundrechtlich geschützten Rechtsposition führt (sog. normexterne Wirkung der
Grundrechte). Weiter ist vorausgesetzt, dass die Rechtsverletzung in einem adäquaten
Ursachenzusammenhang mit dem angefochtenen Verwaltungsakt steht.

57

Vgl. dazu Sodan, in: Ziekow, a.a.O., § 42 Rdnr. 386, 395 ff; Bader, a.a.O., § 42 Rdnr. 73
ff, 90, jeweils m.w.N. aus der Rechtsprechung.

58

Das zugrundegelegt ist auch die Klägerin zu 2. in ihren Rechten verletzt.

59

Die Verfügung wendet sich zwar nicht unmittelbar imperativ an sie. Sie führte indes,
müsste sie befolgt werden, bei der Klägerin zu 2. notwendig zur teilweisen Aushöhlung der
zentralen Rechtsabteilung und - was entscheidend ist - zu einer Beschränkung ihrer
Möglichkeiten, auf der Grundlage des in gesellschaftsrechtlich zulässiger Weise begründeten
Beherrschungsverhältnisses gegenüber der Klägerin zu 1. dieser Vorgaben in der
Ablaufgestaltung zu machen. Denn ohne das Verbot könnte die Klägerin zu 2. gegenüber der
Klägerin zu 1. gesellschaftsrechtlich abgesichert eine Fortsetzung der Inanspruchnahme der
Konzernjuristen beanspruchen. Der zwischen den Klägerinnen vereinbarte
Weisungsausschluss in Angelegenheiten nach § 9a Abs. 1 AEG reicht nur soweit, wie es die
Vorgaben in Absatz 1 Satz 2 fordern.

60

Den gegenteiligen Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu einer weitergehenden
organisatorischen Freiheit der Klägerin zu 1., was die Frage der Inanspruchnahme
konzernzentraler Dienstleister angeht, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die
Rechtsabteilung ist konzernintern angesiedelt; die Organisationsbefugnis der Klägerin zu 2.
ergibt sich aus ihrer Stellung als beherrschendes Unternehmen. Das ist zwischen den
Klägerinnen nicht streitig. Die Organisationsvorgaben der Klägerin zu 2. werden, gerade auch
was die Frage der Beauftragung einer externen Rechtsberatung angeht, von ihnen als von dem
auf der Grundlage des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages eingeräumten
Weisungsrecht abgedeckt betrachtet. Eine weitergehende Einschränkung als sie auf der
Grundlage des § 9a Abs. 1 AEG geboten ist, ist dem Willen der Vertragsparteien nicht zu
entnehmen. Ist aber die konkrete Inanspruchnahme einer Querschnittsabteilung zulässig,
korrespondiert damit ein entsprechendes Weisungsrecht. Gesetzliche Vorgaben werden
dadurch nicht verletzt. Der nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AEG geforderte
Weisungsausschluss bezieht sich auf die Entscheidungsebene; es geht um inhaltliche
Vorgaben in Bezug auf die Wahrnehmung der wesentlichen Funktionen des Anhangs II 2.
und 3. Spiegelstrich RL 91/440/EWG in der Fassung RL 2001/12/EG. Die Forderung nach
einer weitergehenden vertraglichen Selbständigkeit, was die Frage der Inanspruchnahme von
konzernzentralen Dienstleistern angeht, lässt sich auch nicht aus § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2
AEG ableiten. Die organisatorische Unabhängigkeit bezieht sich auf den
Entscheidungsprozess innerhalb der Klägerin zu 1. Sie hat organisatorisch selbständig die
netzzugangs- und entgeltrelevanten Aufgabenstellungen wahrzunehmen und zu verantworten.
Die Befugnisse, sonstige Verbindungen zu begründen, werden nicht betroffen. Entsprechend
ist auch nichts gegen eine konzernmäßige Einbindung eines Betreibers der Schienenwege in
Bezug auf die Inanspruchnahme einer zentralen Serviceabteilung zu erinnern, soweit § 9a
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG beachtet ist und Regelungen nebst Kontrolle für alle Beschäftigte
rechtsverbindlich ins Werk gesetzt sind.

61

In dieses zwischen den Klägerinnen bestehende, rechtlich abgesicherte
Organisationsverhältnis wirkt das streitige Verbot rechtswidrig ein, weil es über das nach § 9a
Abs. 1 AEG Gebotene hinausgeht und damit vom Gesetz nicht gedeckt ist. Darin liegt
zugleich eine Rechtsverletzung der Klägerin zu 2. Schon mit Blick auf das in Art. 87e Abs. 3
Satz 1 GG verfassungsrechtlich vorgegebene Handeln als Wirtschaftsunternehmen in
privatrechtlicher Organisationsform ist es der Klägerin zu 2. zuzugestehen, dass sie sich in
diesem Zusammenhang auf ihre Privatautonomie berufen kann. Nach Art. 87e Abs. 3 Satz 1
GG werden die Eisenbahnen des Bundes als eigenständige Rechtsträger geführt; es ist darin
jedenfalls dem Grunde nach eine rechtliche Unabhängigkeit gerade auch gegenüber der
hoheitlichen Eisenbahnverwaltung angelegt. Der Umstand, dass die Beklagte 100 % der
Anteile an der Klägerin zu 2. hält, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Eine Pflicht der
Klägerin zu 2., einen rechtswidrigen Eingriff der Beklagten in ihre, der Klägerin zu 2.,
organisatorischen und vertraglichen Gestaltungsrechte als privates Wirtschaftsunternehmen zu
dulden, lässt sich daraus nicht ableiten. Ob die Klägerin zu 2. sich in anderen
Zusammenhängen auf Grundrechte berufen kann, mag dahin stehen.

62

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die
Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

63

Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen; einen grundsätzlichen
Klärungsbedarf sieht der Senat im Hinblick auf die Frage nach der Reichweite der
Zielvorgaben aus § 9a Abs. 1 Satz 1 AEG i.V.m. den einschlägigen europäischen Richtlinien
und im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme einer konzernzentral angesiedelten
Dienstleistungsabteilung - hier der Rechtsabteilung - durch das Personal eines
konzernverbundenen Betreibers der Schienenwege, das mit der Wahrnehmung der
wesentlichen Funktionen i.S.d. Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Anhang II 2. und 3. Spiegelstrich RL
91/440/EWG in der Fassung RL 2001/12/EG betraut ist.

64