Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-10-14, Aktenzeichen VI-U (Kart) 7/09
ECLI:DE:OLGD:2009:1014.VI.U.KART7.09.00

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das 6. Mai 2009 verkündete Teilurteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - teilweise abgeändert und im Zahlungs- und Auskunftsausspruch wie folgt neu ge-fasst:

1. Die Beklagte wird - unter Abweisung der weitergehenden Zahlungsklage - verurteilt, an die Klägerin 13.117,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 7669,39 € seit dem 11. Juni 2007, aus weiteren 3.623 € seit dem 23. Januar 2008, aus weiteren 1.277,70 € seit dem 2. September 2008 und aus weiteren 547,59 € seit dem 7. November 2008 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird - unter Abweisung der weitergehenden Auskunfts-klage - verurteilt, der Klägerin Auskunft über Fernfahrten für den Zeit-raum vom 1. September 2001 bis zum 31. Dezember 2002 sowie über Serien- und Botenfahrten für den Zeitraum vom 1. September 2001 bis zum 31. März 2009 zu erteilen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu 15 % und der Beklagten zu 85 % zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 16.000 € festgesetzt; die Be-schwer der Klägerin und der Beklagten liegt jeweils unter 20.000 €.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Klägerin ist eine selbstfahrende Taxiunternehmerin. Sie trat der beklagten Taxizentrale zum 1. September 2001 als Teilnehmerin bei, um an der Vermittlung von Beförderungsaufträgen per Sprechfunk teilhaben zu können. Eine Aufnahme der Klägerin als Gesellschafterin lehnt die Beklagte seit Jahren ab.

4

Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagte - soweit vorliegend von Interesse - auf Rückzahlung geleisteter Teilnehmerbeiträge für den Zeitraum ab September 2001 mit dem Argument in Anspruch, die Beklagte berechne im Vergleich zu den Gesellschafterbeiträgen unangemessen hohe - und damit der Höhe nach kartellrechtlich zu beanstandende - Teilnehmerbeträge. Darüber hinaus verlangt sie von der Beklagten Auskunft über Fernfahrten sowie Serien- und Botenfahrten für den Zeitraum vom 1. September 2001 bis zum 31. Dezember 2002 und ferner vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2009.

5

Das Landgericht hat den genannten Klageansprüchen durch das angefochtene Teilurteil stattgegeben.

6

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie verfolgt ihren Klageabweisungsantrag weiter und wiederholt im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

7

Die Klägerin tritt den Berufungsangriffen im Einzelnen entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

8

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

9

II.

10

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

11

A.

Die Klägerin kann von der Beklagten aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB die Rückzahlung geleisteter Teilnehmerbeiträge in Höhe von insgesamt 13.117,68 € beanspruchen.

12

1. Das Landgericht hat mit Recht einen Rückzahlungsanspruch der Klägerin dem Grunde nach bejaht, weil die Beklagte von der Klägerin seit Jahren unter Verstoß gegen das kartellrechtliche Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB Teilnehmerbeiträge vereinnahmt hat, die über den monatlichen Zahlungen ihrer Gesellschafter liegen.

13

a) Der Senat hat im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens mit Beschluss vom 3. Mai 2006 (GA 168 ff.) darauf hingewiesen, dass die Klägerin zur Unbilligkeit des geforderten Teilnehmerbeitrags hinreichend vorgetragen habe und es deshalb Sache der Beklagten sei, dem Vorwurf der missbräuchlich überhöhten Beitragsforderung im Einzelnen entgegen zu treten. Dazu habe die Beklagte nachvollziehbar darzulegen, wie die Teilnehmergebühr kalkuliert worden ist, aus welchen Kosten sich ihre Höhe rechtfertigt und inwieweit der betragsmäßige Unterschied zu den monatlichen Gesellschafterbeiträgen berechtigt sein soll. Das Landgericht hat sich dem angeschlossen und ist auf dieser Grundlage zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte ihren prozessualen Darlegungsobliegenheiten nicht genügt hat, weshalb der von der Klägerin vereinnahmte Mehrbeitrag als kartellrechtswidrig zu behandeln und folglich an die Klägerin zurückzuerstatten ist. Zu Recht hat das Landgericht dabei den Standpunkt vertreten, dass sich weder aus den vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen der Jahre 2001 bis 2007 (GA 489 – 501) noch aus dem Vorbringen der Beklagten, welche Arbeiten die Gesellschafter der Beklagten mit welchem durchschnittlichen Zeitaufwand unentgeltlich erledigen und in welcher Höhe hierdurch Personalkosten erspart werden, nachvollziehbar die Kalkulation der Gesellschafter- und Teilnehmerbeiträge ergibt. Dem Landgericht ist auch darin zuzustimmen, dass es nicht Sache des Gerichts ist, sich aus den vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen und dem sonstigen Sachvortrag der Beklagten dasjenige herauszusuchen, was möglicherweise Bedeutung für die Kalkulation der in Rede stehenden Beiträge und die Berechtigung des streitbefangenen Mehrbeitrags der Klägerin haben könnte.

14

b) Entgegen der Ansicht der Berufung ist die Offenlegung der Beitragskalkulation nicht deshalb entbehrlich, weil - wie die Beklagte behauptet - ihre rund 14 Gesellschafter in einem Umfang von knapp 100 Stunden pro Monat unentgeltliche Dienste leisten, die andernfalls mit einem monatlichen Personalkostenaufwand in Höhe von 1.900,80 € hätten beschafft werden müssen. Daraus könnte nämlich allenfalls gefolgert werden, dass von der Klägerin ein um circa 135 € (1.900,80 € : 14 Gesellschafter) höherer Teilnehmerbeitrag gefordert werden darf und die Differenz zwischen dem Gesellschafterbeitrag und der Teilnehmergebühr zumindest in dieser Höhe gerechtfertigt ist. Nicht entschieden ist damit aber die weitere Frage, ob der Teilnehmerbeitrag in seiner absoluten Höhe von monatlich 504,13 € in den Jahren 2001 bis Anfang 2005 bzw. 543,33 € in den Jahren 2005 und 2006 bzw. 557,38 € in den Jahren 2007 bis 2009 gerechtfertigt ist. Wie sowohl der Senat mit Beschluss vom 3. Mai 2006 als auch das Landgericht mit Hinweisbeschluss vom 23. Januar 2008 (GA 323 ff.) ausdrücklich gefordert haben, ist dazu vielmehr eine Offenlegung der Beitragskalkulation unerlässlich. Nur auf diesem Wege kann die Beklagte dem Vorwurf der missbräuchlich überhöhten Teilnehmergebühr prozessual wirksam entgegen treten.

15

aa) Nach den zur Gerichtsakte gereichten Gewinn- und Verlustrechnungen hat die Beklagte in etlichen Jahren erhebliche Gewinne erwirtschaftet, die den Gesellschaftern der Beklagten zugute gekommen sind. Die Jahresabschlüsse weisen beispielsweise für das Jahr 2001 einen Gewinn von 5.640,82 €, für 2002 einen Überschuss von 1.385,25 €, für das Jahr 2003 einen Gewinn von 5.826,26 € und für 2007 einen Überschuss von 1.847,22 € aus. Diese Gewinne können - ganz oder teilweise - darauf zurückzuführen sein, dass die Beklagte unangemessen hohe Monatsbeiträge festgesetzt hat. In diesem Fall mag der Unterschiedsbetrag zwischen dem Gesellschafterbeitrag und dem Teilnehmerbeitrag bei isolierter Betrachtung gerechtfertigt sein; gleichwohl wäre der von der Klägerin geforderte Beitrag als solcher überhöht und aus diesem Grund kartellrechtlich zu beanstanden. Zu erstatten hat die Beklagte in diesem Fall - ohne Rücksicht auf die Berechtigung des erfolgten Aufschlags auf den Gesellschafterbeitrag - denjenigen Betrag, um den die Teilnehmergebühr als solche überhöht ist. Ob und in welcher Höhe die Teilnehmergebühr der Klägerin in diesem Sinne überzogen war, lässt sich nur nach einer Offenlegung der Beitragskalkulation entscheiden.

16

bb) Die Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2001 weist überdies unter der Position "Einstellungen in Sonderposten mit Rücklagenanteil" einen Betrag von 6.500 DM aus, ohne dass ersichtlich ist, welche Zahlungsvorgänge sich im Einzelnen dahinter verbirgt. Es ist nicht auszuschließen, dass es sich um Zahlungen handelt, die den Gesellschaftern der Beklagten zugute kommen und in dem vorliegenden Zusammenhang nicht oder nicht in voller Höhe gewinnmindernd angesetzt werden dürfen. Auch aus diesem Grund ist eine Offenlegung der Beitragskalkulation unentbehrlich.

17

cc) Unter den "Sonstigen betrieblichen Aufwendungen" führen die vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen sowohl "Kosten der Warenabgabe" mit Beträgen zwischen 66.736,54 DM im Jahr 2001 und 40.961,07 € im Jahr 2007 als auch "verschiedene betriebliche Kosten" mit Einträgen zwischen 31.492,90 DM im Jahr 2001 und Beträgen von bis zu 18.828,14 € in den Folgejahren aus. Ob und gegebenenfalls welche Kosten sich hinter diesen Positionen verbergen, ist weder dargelegt noch sonst zu erkennen. Es ist deshalb auch nicht festzustellen, dass und in welchem Umfang den Buchungen überhaupt betriebliche Ausgaben der Beklagten zugrunde liegen, die zu Recht eingestellt worden sind und der Klägerin im Zusammenhang mit der Kalkulation der Teilnehmergebühr entgegen gehalten werden dürfen. Legt man die Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 6. Oktober 2009 (dort Seite 3, GA 619) zugrunde, wonach im Jahr 2006 an die Taxizentrale D. in M. monatlich netto 3.230 € zuzüglich Gebühren von unter 100 € gezahlt worden sein sollen, ist alleine die Position "Kosten der Warenabgabe" in Höhe von 38.760 € (= 3.230 € x 12 Monate) plausibel. Völlig ungeklärt bleibt demgegenüber die Position "verschiedene betriebliche Kosten" mit Beträgen zwischen 9.965,94 € im Jahr 2007 und 18.828,14 € im Jahr 2002. Sollte sie - was mangels einer vollständigen Erläuterung der vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen oder einer Offenlegung der Beitragskalkulation nicht ausgeschlossen werden kann - ganz oder teilweise zu Unrecht in Ansatz gebracht worden sein, wäre der ausgewiesene Gewinn in einem entsprechenden Umfang zu erhöhen mit der vorstehend bereits dargestellten weiteren Konsequenz, dass die Gewinne der Beklagten auch auf einer missbräuchlich überhöhten Teilnehmergebühr beruhen kann. Dem kann die Beklagte nur dadurch entgegen treten, dass sie aufdeckt, welche Kosten sie bei der Ermittlung der von der Klägerin geforderten Monatsgebühr berücksichtigt hat und in welcher Weise sie daraus die Beitragshöhe ermittelt hat. Berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten stehen einer solchen Offenlegung nicht entgegen.

18

dd) Die Beklagte war nicht - wie mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2009 (dort Seite 1, GA 617) erbeten - erneut auf die Erforderlichkeit eines diesbezüglichen Sachvortrags hinzuweisen. Ihr ist aufgrund des Senatsbeschlusses vom 3. Mai 2006 seit Jahren bekannt, dass sie zu einer wirksamen Rechtsvereidigung gegen die Zahlungsklage ihre Kalkulation der Teilnehmergebühr offen zu legen und anzugeben hat, aus welchen Kosten sich ihre Höhe rechtfertigt und inwieweit der betragsmäßige Unterschied zu den monatlichen Gesellschafterbeiträgen berechtigt sein soll. Das Landgericht hat zudem mit Hinweisbeschluss vom 23. Januar 2008 klargestellt, dass es dem Standpunkt des Senats folgt. Ein erneuter Hinweis an die Beklagte ist weder erforderlich noch prozessrechtlich geboten.

19

Der Beklagten ist auch keine Gelegenheit zu geben, den diesbezüglichen Sachvortrag in der Berufungsinstanz nachzuholen. Spätestens seit dem Hinweisbeschluss des Landgerichts bestand für die Beklagte aller Anlass und hinreichend Gelegenheit zu dem gerichtlich geforderten Sachvortrag. In der Berufungsinstanz ist entsprechendes Vorbringen verspätet und deshalb präkludiert (§§ 529, 531 Abs. 2, 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO).

20

c) Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen bleibt die Rechtsverteidigung der Beklagten gegen den Rückzahlungsanspruch dem Grunde nach auch deshalb erfolglos, weil die Behauptung der Beklagten, die Gesellschafter hätten im streitbefangenen Zeitraum monatlich unentgeltliche Dienste in einem Umfang von knapp 100 Arbeitsstunden geleistet, vor dem Hintergrund des gesamten Sach- und Streitstandes nicht nachvollziehbar und deshalb prozessual unbeachtlich ist.

21

aa) Das Vorbringen steht in einem unaufgelösten Widerspruch zu dem behaupteten Tätigkeitsfeld des Mitarbeiters B.. Die Beklagte stützt sich für die Behauptung, dass ihre Gesellschafter monatlich circa 100 Arbeitsstunden unentgeltlich für die Taxizentrale leisten, auf die Zeitaufwandsberechnung des Steuerberaters S. vom 28. April 2008 (Anlage zum Schriftsatz vom 26.2.2009, GA 487 f.). Darin kommt Steuerberater S. "nach eingehender Untersuchung des laufenden Betriebs … und der … vorliegenden Auswertungen" zu dem Ergebnis, dass die Gesellschafter der Beklagten zur Erledigung näher bezeichneter Aufgabenbereiche unentgeltlich insgesamt 98,70 Arbeitsstunden pro Monat erbringen. Als den Gesellschaftern obliegende Aufgaben werden u.a. genannt:

22

"Besprechungen mit Auftraggebern von Zubringerdiensten jeder Art

23

Anfragen bei der Taxizentrale von AWO, Schulamt etc. über Gruppentransport

Laufende Korrespondenz bei Änderungen bestehender Aufträge

24

Abwicklung Zahlungsverkehr

25

Überwachung der Beitragszahlungen aller Mitglieder, Teilnehmer

Zahlungen der Krankenkassen für Krankenfahrten auf alle anspruchsberechtigten Fahrzeuge verteilen

Fällige Zahlungen anweisen

Überprüfung eingehender Rechnungen

26

Zeitaufwand: ca. 7 Stunden wöchentlich, mithin 28 Stunden monatlich

27

Postfachentleerungen

28

Tägliche Postfachentleerung an sechs Wochentagen

Bearbeitung und Erledigung der eingehenden Post

29

Zeitaufwand: ca. 5 Stunden wöchentlich, mithin 20 Stunden monatlich"

30

Mit Schriftsatz vom 7. August 2008 (dort Seiten 4 bis 6, GA 377 ff.) hat die Beklagte andererseits zu den Betätigungsbereichen ihres Mitarbeiters B. vorgetragen. Danach hat Herr B. nicht nur eine Telefonbereitschaft sichergestellt, die Tätigkeit der weiteren Angestellten koordiniert und Rückläufer aus der Tätigkeit der Angestellten H. hinsichtlich der Abrechnung der Rechnungsfahrten bearbeitet, sondern außerdem das Entleeren des Postfachs übernommen, den Telefondienst an durchschnittlich 21 Tagen pro Monat erledigt, ferner den Zahlungseingang aller abgerechneten Rechnungsfahrten kontrolliert, mit einem erheblichen Zeitaufwand das Mahnwesen durchgeführt, das Inkasso bei dem Dauerkunden B. vorgenommen einschließlich diesbezüglich notwendiger Vorsprachen, überdies die Kundenkontakte mit dem Krankenhaus, Busunternehmen, Schulamt, dem Kreis Mettmann, der AWO und der Lebenshilfe gepflegt sowie Angebote geschrieben und in Zusammenarbeit mit den Gesellschaftern die Auszahlung der Erlöse aus Rechnungsfahrten an die betreffenden Taxiunternehmen bewirkt. In einem erheblichen Umfang decken sich diese Arbeiten mit denjenigen Aufgaben, die nach der vorstehend (auszugsweise) wiedergegebenen Zeitaufwandsberechnung des Steuerberaters S. von den Gesellschaftern der Beklagten unentgeltlich erledigt worden sein sollen. Das macht in der Gesamtschau das Vorbringen der Beklagten zu den seitens der Gesellschafter erbrachten Arbeiten widersprüchlich, nicht nachvollziehbar und infolge dessen prozessual unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO).

31

Die Beklagte kann dem nicht mit Erfolg entgegen halten, der Mitarbeiter B. habe nur einen Teil der genannten Aufgaben gegen Entgelt erledigt und sei im Übrigen gefälligkeitshalber für die Gesellschafter tätig geworden.

32

(1) Der Einwand entbehrt schon in tatsächlicher Hinsicht einer Grundlage. Es ist weder eine diesbezügliche Vereinbarung zwischen der Beklagten und dem Mitarbeiter B. ersichtlich noch eine irgendwie geartete Zuordnung dokumentiert, welche Tätigkeiten entgeltlich und welche Arbeiten unentgeltlich zu erbringen gewesen sein sollen. Bei verständiger lebensnaher Würdigung des Sachverhalts hat der Mitarbeiter B. deshalb sämtliche Arbeiten gegen Zahlung des mit der Beklagten vereinbarten Entgelts erbracht, mag auch der sich daraus rechnerisch ergebende Stundenlohn gering gewesen sein. Ebenso wenig haben die behaupteten Gefälligkeitsdienste einen erkennbaren Niederschlag in der Buchführung der Beklagten gefunden. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass die unentgeltlichen Dienste des Mitarbeiters B. als außerordentlicher Ertrag (vgl. § 275 Abs. 2 Nr. 15 HGB) verbucht worden sind.

33

(2) Das Argument der Berufung verfängt überdies auch in rechtlicher Hinsicht nicht. Der Umstand, dass der Mitarbeiter B. - wie behauptet - einen Teil seiner Dienste unentgeltlich erbracht hat, hat entweder der Beklagten andernfalls erforderliche Personalkosten oder den Gesellschaftern entsprechende eigene Arbeitsleistungen erspart. Er hat aber nicht zur Konsequenz, dass - worauf es für die sachliche Rechtfertigung einer den Gesellschafterbeitrag übersteigenden Teilnehmergebühr alleine ankommt - die Gesellschafter der Beklagten persönliche oder finanzielle Leistungen zur Erhaltung der Taxizentrale und ihres Betriebs erbringen, die dem Teilnehmer nicht zur Last fallen und die deshalb zu seinen Lasten eine höhere monatliche Gebühr begründen können (vgl. Senatsbeschluss vom 3.5.2006, VI – W(Kart) 12/05, Umdruck Seite 3 m.w.N.).

34

Daraus, dass die Gründungsgesellschafter den Kundenstamm aufgebaut und den Geschäftsbetrieb errichtet haben, kann die Berufung in diesem Zusammenhang nichts herleiten. Denn es steht außer Streit, dass von neu eintretenden Gesellschaftern weder ein "Eintrittsgeld" noch sonstige Sonderzahlungen zum Ausgleich dieser Vorleistungen verlangt werden.

35

bb) Der auf die Zeitaufwandsberechnung des Steuerberaters S. gestützte Sachvortrag der Beklagten wird ferner durch den Inhalt des Gesellschafterbeschlus-ses vom 1. September 2001 (Anlage 8 zum Schriftsatz vom 16.5.2007, GA 285) in Frage gestellt. Nach jenem - einstimmig gefassten - Beschluss hatten insgesamt 11 näher bezeichnete Gesellschafter der Beklagten monatlich einen Betrag von 50 DM als Ausgleich dafür zu zahlen, dass sie im Gegensatz zu ihren Mitgesellschaftern keine Dienste leisten oder in einem geringeren Umfang für die Beklagte tätig sind. Die Summe von 550 DM sollte mit einem Teilbetrag von 150 DM für die Arbeiten des Kassierers S. verwendet werden; der Restbetrag von 400 DM sollte mit einem Stundensatz von 20 DM an die Gesellschafter K., K., M., K. und S. ausgekehrt werden. Geht man mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon aus, dass es sich nicht um einen Ausgleich der Gesellschafter für unterschiedlich hohe Arbeitseinsätze handelt, sondern die Ausgleichszahlungen gezahlt worden sind, weil nur einige Gesellschafter überhaupt Tätigkeiten für die Beklagte erbracht haben, wäre der Einnahmebetrag von 550 DM bei dem vorgesehenen Stundenlohn von 20 DM nach knapp 30 Arbeitsstunden verbraucht gewesen. Das wiederum zieht den nunmehr behaupteten Arbeitseinsatz von rund 100 Stunden nachhaltig in Zweifel.

36

2. Der Höhe nach beziffert sich der Rückzahlungsanspruch der Klägerin auf 13.117,68 €.

37

a) Mit Recht beanstandet die Berufung, dass das Landgericht der Klägerin dadurch, dass es auch zur Rückerstattung für die Monate Januar, Februar und März 2009 verurteilt hat, entgegen § 308 Abs. 1 ZPO mehr als beantragt zuerkannt hat. Durch das Verhandlungsprotokoll vom 1. April 2009 (GA 503 ff.) ist im Sinne von § 165 ZPO nachgewiesen (vgl. Stöber in Zöller, Zivilprozessordnung, 27. Aufl., § 165 Rdnr. 2 m.w.N.), dass der Prozessbevollmächtigte die von ihm schriftsätzlich angekündigten Klageanträge nur "nach Maßgabe der PKH-Bewilligungen" zur gerichtlichen Entscheidung gestellt hat. Damit war die Zahlungsklage auf den Zeitraum bis Ende 2008 beschränkt worden. Denn das Landgericht hatte der Klägerin mit Beschluss vom 22. Dezember 2008 (GA 430 ff.) Prozesskostenhilfe für das Zahlungsbegehren lediglich für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2008 bewilligt und bis zum Verhandlungstermin am 1. April 2009 die von der Klägerin beantragte Abhilfe dahin, dass auch für das erste Quartal 2009 die nachgesuchte Prozesskostenhilfe bewilligt werde, nicht aktenkundig getroffen. Ob das Landgericht - wie die Klägerin behauptet - im Verhandlungstermin mündlich eine Abhilfe mitgeteilt hat, ist vor dem Hintergrund der Beweiskraftwirkung, die das Gesetz dem Sitzungsprotokoll in § 165 ZPO beimisst, ohne Bedeutung.

38

b) Teilweise Erfolg hat die Berufung ferner mit dem Einwand, dass die Klägerin die auf ihre Teilnehmerbeiträge anteilig erhobene und an die Finanzverwaltung abgeführte Umsatzsteuer nicht erstattet verlangen kann. Im Ausgangspunkt zutreffend macht die Beklagte hierzu geltend, dass ihre Bereicherung mit Weiterleitung der Umsatzsteuerbeträge in entsprechender Höhe weggefallen ist (vgl. BGH, DB 2008, 1318, 1319 m.w.N.), weshalb die Klägerin lediglich die Nettomehrbeiträge zurückgezahlt verlangen kann. Das gilt allerdings nur für den Zeitraum bis Ende 2003. Ab 2004 schuldet die Beklagte demgegenüber die Rückzahlung der Bruttobeiträge. Das ist Konsequenz der Einführung des § 14 c UStG zum 1. Januar 2004. Für alle seit diesem Zeitpunkt abgeführten Umsatzsteuerbeträge steht der Beklagten nämlich gemäß § 37 Abs. 2 AO i.V.m. §§ 14 c Abs. 1 Satz 1 und 2, 17 Abs. 1 UStG ein Erstattungsanspruch gegen den Staat zu, dessen Wert sie gemäß § 818 Abs. 2 BGB an die Klägerin herauszugeben hat (vgl. Senatsurteil vom 2.5.2007, VI – U(Kart) 31/06, Umdruck Seite 20).

39

c) Im Ergebnis beziffert sich der Zahlungsanspruch der Klägerin auf insgesamt 13.117,68 €. Der Betrag setzt sich wie folgt zusammen:

40

1.9.2001 bis 31.12.2003

41

monatlicher Erstattungsbetrag netto: 153,39 €

42

Erstattungsbetrag für 28 Monate: 4.294,92 €

43

abzüglich 1.963,44 € (vgl. LGU Seite 10): 2.331,48 €

44

1.1.2004 bis 31.12.2006

45

monatlicher Erstattungsbetrag brutto: 177,93 €

46

Erstattungsbetrag für 36 Monate: 6.405,48 €

47

1.1.2007 bis 31.12.2008

48

monatlicher Erstattungsbetrag brutto: 182,53 €

49

Erstattungsbetrag für 24 Monate: 4.380,72 €

50

Summe:

13.117,68 €

51

B.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Recht zur Auskunft über die im Zeitraum zwischen dem 1. September 2001 und 31. Dezember 2002 durchgeführten Fernfahrten verurteilt. Der Einwand der Unmöglichkeit, den die Berufung in diesem Kontext erhebt, greift nicht durch. Die Beklagte hat nicht dargetan und bewiesen, dass sie die in jenem Zeitraum durchgeführten Fernfahrten nicht durch eine entsprechende Nachfrage bei ihren Gesellschaftern ermitteln kann. Der pauschale Hinweis, weder sie selbst noch ihre Gesellschafter verfügten über Aufzeichnungen zur Verteilung der Fernfahrten, bedeutet nicht, dass der Sachverhalt nicht durch Einsichtnahme in sonstige Unterlagen oder aus der Erinnerung rekonstruiert werden kann. Berücksichtigt man, dass die Beklagte für die Jahre 2003 bis 2006 eine vollständige Auflistung der Fernfahrten vorgelegt hat (Anlage zum Schriftsatz vom 2.2.2007, GA 235 f.) und pro Jahr - unstreitig - jeweils nur wenige Fernfahrten angefallen sind, liegt es nahe, dass auch für den in Rede stehenden Zeitraum durch eine ernsthaft betriebene Recherche bei den Gesellschaftern der Beklagten zumindest die Anzahl der Fernfahrten und einige Fahrstrecken festgestellt werden kann. Dass die Beklagte diesbezügliche Anstrengungen unternommen hat und diese erfolglos geblieben sind, behauptet sie selbst nicht. Dies ist auch der Erklärung, die die Beklagte im Verhandlungstermin des Senats zum Zwecke der Auskunftserteilung für das Jahr 2001 abgegeben hat, nicht zu entnehmen. Denn darin wird lediglich eine schlichte Nachfrage bei den Gesellschaftern behauptet, aber nicht vorgetragen, dass die Gesellschafter ernsthaft recherchiert haben.

52

C.

Erfolg hat die Berufung demgegenüber, soweit das Landgericht die Beklagte auch für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2009 zur Offenlegung der Fernfahrten verurteilt hat. Bereits erstinstanzlich hat die Beklagte die begehrte Auskunft erteilt und mit Schriftsatz vom 20. November 2008 (dort Seite 2, GA 425) mitgeteilt, dass über die von der Klägerin bereits benannten Fernfahrten für die Kundin W. hinaus keine weiteren vermittelten Fernfahrten aufgetreten seien. Die Beklagte hat dabei ausdrücklich klargestellt, dass diese Angaben nicht nur als Prozessvorbringen zu werten sein sollen, sondern sie auch zum Zwecke der Auskunftserteilung ("… keine weitergehenden als die hiermit erteilten Auskünfte erteilt werden können.") gemacht werden. Aufgrund dessen war der vom Landgericht zuerkannte Auskunftsanspruch bereits erstinstanzlich durch Erfüllung erloschen.

53

D.

Die Beklagte schuldet der Klägerin schließlich Auskunft über die in der Zeit zwischen dem 1. September 2001 und dem 31. März 2009 vermittelten Serien- und Botenfahrten. Auch insoweit hat die Beklagte nicht nachvollziehbar dargelegt und bewiesen, dass ihr die Auskunftserteilung unmöglich ist. Ihr Hinweis, dass sie diesbezüglich über keine Aufzeichnungen mehr verfüge, schließt es nicht aus, dass die Vorgänge nicht - ganz oder teilweise - durch Nachfrage und ernsthafte Recherche bei den Gesellschaftern rekonstruiert werden können. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen zu den Fernfahrten verwiesen werden, die hier gleichermaßen gelten.

54

Dass der Auskunftsanspruch der Klägerin nicht dadurch kraft Erfüllung erloschen ist, dass dieser seinerzeit Einblick in die vorhandenen Listen über die Serien- und Botenfahrten gewährt worden ist, hat das Landgericht zutreffend entschieden. Dies muss schon deshalb gelten, weil die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen solche Listen nur für wenige Monate geführt hat.

55

Die ergänzende Behauptung im Schriftsatz vom 6. Oktober 2009 (dort Seite 4, GA 620), dass Serienfahrten nicht (mehr) existieren, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich. Denn zur Überprüfung steht lediglich ein Auskunftsanspruch der Klägerin für den Zeitraum bis Ende März 2001. Es kann deshalb auf sich beruhen, ob es sich nicht ohnehin um verspätetes Vorbringen handelt, mit dem die Beklagte im Berufungsrechtszug ausgeschlossen ist.

56

Gleiches gilt im Ergebnis für die im Senatstermin abgegebene Erklärung, Botenfahrten existierten seit Oktober 2006, spätestens Januar 2007 nicht mehr. Schon mit Rücksicht auf die gravierende zeitliche Ungenauigkeit dieser Angabe fehlt es an einer gehörigen Erfüllung des Auskunftsanspruchs der Klägerin.

57

III.

58

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

59

IV.

60

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

61

Dr. J. Kühnen Prof. Dr. Ehricke Breiler