Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-10, Aktenzeichen 13 B 135/21.NE
ECLI:DE:OVGNRW:2021:0510.13B135.21NE.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Antragstellerin ist Herstellerin von sog. zertifizierten Alltagsmasken. Sie meint, ihre Masken seien mit medizinischen Gesichtsmasken und mit Atemschutzmasken im Sinne der Coronaschutzverordnung gleichzustellen.

4

§ 3 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 23. April 2021 (GV. NRW. 2021 S. 416b), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 9. Mai 2021 (GV. NRW. 2021 S. 544) – Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) –, lautet auszugsweise wie folgt:

5

„(1) Alltagsmasken im Sinne dieser Verordnung sind textile Mund-Nasen-Bedeckungen (einschließlich Schals, Tüchern und so weiter) oder gleich wirksame Abdeckungen von Mund und Nase aus anderen Stoffen. Medizinische Gesichtsmasken im Sinne dieser Verordnung sind sogenannte OP-Masken, Atemschutzmasken im Sinne dieser Verordnung sind Masken des Standards FFP2 und höheren Standards jeweils ohne Ausatemventil oder diesen vergleichbare Masken (insbesondere KN95/N95). Der Verpflichtung zum Tragen einer Alltagsmaske wird auch durch das Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske oder einer Atemschutzmaske sowie der Verpflichtung zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske auch durch das Tragen einer Atemschutzmaske genügt.

6

(1a) Bei der Beförderung von Personen im öffentlichen Personennah- oder -fernverkehr einschließlich der entgeltlichen oder geschäftsmäßigen Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen samt Taxen und Schülerbeförderung besteht für Fahrgäste sowohl während der Beförderung als auch während des Aufenthalts in einer zu dem jeweiligen Verkehr gehörenden Einrichtung die Pflicht zum Tragen einer Atemschutzmaske; für das Kontroll- und Servicepersonal, soweit es in Kontakt mit Fahrgästen kommt, gilt die Pflicht zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske.

7

(2) Die Verpflichtung zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske besteht unabhängig von der Einhaltung eines Mindestabstands

8

1. in geschlossenen Räumlichkeiten der in § 11 Absatz 1 bis 3 genannten Handelseinrichtungen, sowie in Arztpraxen und vergleichbaren Einrichtungen zur Erbringung medizinischer Dienstleistungen,

9

1a. in geschlossenen Räumlichkeiten von Museen, Kunstausstellungen, Galerien, Schlössern, Burgen, Gedenkstätten und ähnlichen Einrichtungen sowie von Zoologischen Gärten und Tierparks,

10

1b. bei Präsenz-Bildungsveranstaltungen und -Prüfungen nach § 6 und § 7, die in Gebäuden und geschlossenen Räumen stattfinden,

11

1c. bei den nach dieser Verordnung ausnahmsweise zulässigen Zusammenkünften, Versammlungen und Veranstaltungen in geschlossenen Räumen,

12

1d. in sonstigen geschlossenen Räumlichkeiten im öffentlichen Raum, soweit diese – mit oder ohne Eingangskontrolle – auch Kundinnen und Kunden beziehungsweise Besucherinnen und Besuchern zugänglich sind,

13

2. in den Innenbereichen von nicht in Absatz 1a genannten Beförderungsmitteln, mit Ausnahme der privaten Fahrzeugnutzung und von Einsatzfahrzeugen von Sicherheitsbehörden, Feuerwehr, Rettungsdiensten und Katastrophenschutz,

14

3. bei der Inanspruchnahme und Erbringung von Friseurdienstleistungen und anderen Handwerksleistungen, Dienstleistungen oder Ausbildungen ohne Einhaltung des Mindestabstands, wobei der Erbringer der Leistung oder Ausbildung eine Atemschutzmaske zu tragen hat, wenn die Kundin oder der Kunde oder Auszubildende zulässigerweise keine Maske trägt, sowie

15

4. während Gottesdiensten und anderen Versammlungen zur Religionsausübung auch am Sitzplatz.

16

Soweit Kinder unter 14 Jahren aufgrund der Passform keine medizinische Gesichtsmaske tragen können, ist ersatzweise eine Alltagsmaske zu tragen; Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 bleibt unberührt.

17

[…]“

18

Die Antragstellerin hat am 1. Februar 2021 den Erlass einer normbezogenen einstweiligen Anordnung beantragt.

19

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Es liege ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG vor. Die von ihr entwickelte Alltagsmaske erfülle die Kriterien des „CEN Workshop Agreement CWA 17553" des Europäischen Komitees für Normung (CEN). Sie habe in der Gesamtschau eine mindestens vergleichbare Schutzwirkung wie OP-Masken. Zwar wiesen OP-Masken aufgrund ihres Materials eine Filterleistung von mindestens 95 Prozent auf. Die Filterleistung ihrer Maske bleibe jedoch nur knapp dahinter zurück und liege bei über 90 Prozent. Diese weise zudem im Gegensatz zu medizinischen Gesichtsmasken aufgrund ihrer Passform eine geringere Leckage auf. Ferner besitze das Garn, aus dem ihre Maske hergestellt werde, antivirale und antibakterielle Eigenschaften. Auch verfüge ihre Maske aufgrund des verwendeten atmungsaktiven Materials über eine bessere Atemdurchlässigkeit als eine FFP2-Maske. Die Antragstellerin ist im Wesentlichen der Ansicht, die Gleichstellung sog. zertifizierter Alltagsmasken mit medizinischen Gesichtsmasken und mit Atemschutzmasken stelle ein milderes, gleich wirksames Mittel dar, um die Weiterverbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 durch die Träger der Masken zu verhindern. Darüber hinaus hält sie einen Verstoß gegen ihre Berufsfreiheit für gegeben.

20

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

21

§ 3 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit die Regelungen zertifizierte Alltagsmasken mit einer vergleichbaren Schutzwirkung wie OP-Masken in die Definition medizinischer Gesichtsmasken und Atemschutzmasken nicht mit einschließen.

22

Der Antragsgegner beantragt,

23

den Antrag abzulehnen.

24

Er tritt dem Vortrag der Antragstellerin entgegen und führt aus, es liege schon keine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem vor. Die Alltagsmasken der Antragstellerin seien im Gegensatz zu medizinischen Gesichtsmasken und zu Atemschutzmasken weder als Medizinprodukte noch als Gegenstände der persönlichen Schutzausrüstung (PSA) zu qualifizieren und müssten daher nicht den für diese geltenden regulatorischen Vorgaben genügen. Ferner dienten die Masken der Antragstellerin im Gegensatz zu Masken des Standards FFP2 oder diesen vergleichbaren Masken nicht auch dem Selbstschutz des Trägers, sondern ausschließlich dem Fremdschutz. OP-Masken dienten zwar ebenfalls ausschließlich dem Fremdschutz, böten aber aufgrund ihrer höheren Filterleistung ein höheres Schutzniveau als die Masken der Antragstellerin. Unabhängig von einer Vergleichbarkeit böten PSA und Medizinprodukte aufgrund der an sie gestellten gesetzlichen Vorgaben ein höheres Gesundheitsschutz- und Sicherheitsniveau. Dies stelle ein sachliches Differenzierungskriterium dar, das eine Ungleichbehandlung gegenüber Alltagsmasken rechtfertige. Sollte überhaupt ein Eingriff in die Berufsfreiheit vorliegen, so wäre er jedenfalls gerechtfertigt.

25

II.

26

Der gemäß § 47 Abs. 6, 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag hat keinen Erfolg. Er ist unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

27

Vgl. zum Prüfungsmaßstab BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‑ 4 VR 5.14 ‑, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2019 ‑ 4 B 1019/19.NE ‑, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 ‑ 2 MN 379/19 ‑, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.

28

Das ist hier nicht der Fall, weil ein in der Hauptsache noch zu erhebender Normenkontrollantrag nach im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglicher summarischer Prüfung nicht offensichtlich begründet wäre (A.) und die deswegen anzustellende Folgenabwägung zu Lasten der Antragstellerin ausfällt (B.).

29

A. Ein gegen § 3 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO gerichteter Normenkontrollantrag würde aller Voraussicht nach ohne Erfolg bleiben. Mit den angefochtenen Regelungen hat der Verordnungsgeber in bestimmten Bereichen das Tragen von Masken angeordnet, deren verlässliche Schutzwirkung aufgrund einheitlicher Standards und behördlicher Prüfungen über die Schutzwirkung von nicht spezifizierbaren Alltagsmasken hinausgeht. Masken mit erhöhter Schutzwirkung sind danach einerseits die medizinischen Gesichtsmasken (sog. OP-Masken nach der Norm EN 14683) und andererseits die Atemschutzmasken, also Masken des Standards FFP2 und höher (EN 149 - jeweils ohne Ausatemventil) sowie diesen vergleichbare Masken (insbesondere die mit der ausländischen Standardbezeichnung KN95/N95), nicht aber sonstige (zertifizierte) Alltagsmasken.

30

Vgl. dazu Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 23. April 2021, S. 8, https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210428_begruendung_coronaschvo.pdf.

31

Die angegriffenen Regelungen sind nicht offensichtlich rechtswidrig.

32

Vgl. zur (Nicht)Zulassung von sog. Alltagsmasken in bestimmten Alltagssituationen auch Bay. VGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2021 - 20 NE 21.283 ‑, abrufbar unter https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2021-N-1681?hl=true, und vom 2. Februar 2021 ‑ 20 NE 21.195 -, juris; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25. Februar 2021 ‑ 1 S 381/21 ‑, juris.

33

I. Es bestehen weder offensichtlich durchgreifende Bedenken dagegen, dass sie in den § 32 Satz 1 und Satz 2, § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG eine hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage finden, noch Zweifel an ihrer formellen Rechtmäßigkeit.

34

II. Sie erweisen sich bei summarischer Prüfung auch in materieller Hinsicht als nicht erkennbar rechtswidrig, insbesondere beachten sie die gesetzlichen Vorgaben der Ermächtigungsgrundlage und des § 28a Abs. 3 IfSG. Es ist voraussichtlich auch nicht zu beanstanden, dass sich der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO – ebenso wie im Übrigen der des § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4c), 8, 9 IfSG – generell nicht auf zertifizierte Alltagsmasken erstreckt. Dies dürfte insbesondere weder gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen (1), noch dürfte hierin ein verfassungswidriger Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der Antragstellerin oder in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit der unmittelbaren Normadressaten liegen (2.).

35

1. Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) liegt voraussichtlich nicht vor, soweit § 3 Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO in näher bestimmten Fällen das Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske oder einer Atemschutzmaske (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO) vorschreibt und das Tragen anderer Masken nicht erlaubt. Der sachliche Grund für die Verpflichtung zum Tragen solcher Masken in den in § 3 Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO aufgeführten Situationen mit einem nach Auffassung des Verordnungsgebers typischerweise bestehenden besonderen Ansteckungsrisiko dürfte in ihrer nachweislich bestehenden hohen und verlässlichen Schutzwirkung liegen. Diese folgt für den Verordnungsgeber in rechtlich nicht zu beanstandender Weise daraus, dass sie jeweils einem einheitlichen Standard entsprechen und behördlicher Überwachung unterliegen.

36

Vgl. dazu Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 23. April 2021, S. 8, abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210428_begruendung_coronaschvo.pdf.

37

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.

38

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris, Rn. 40.

39

Er verwehrt ihm nicht jede Differenzierung. Diese bedarf jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Art. 3 Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für eine gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt. Willkür des Gesetzgebers kann zwar nicht schon dann bejaht werden, wenn er unter mehreren Lösungen nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste gewählt hat. Es genügt aber Willkür im objektiven Sinn, das heißt die tatsächliche und eindeutige Unangemessenheit der Regelung in Bezug auf den zu ordnenden Gesetzgebungsgegenstand. Der Spielraum des Gesetzgebers endet dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt. Die Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Differenzierungen steigen bis hin zu einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung, insbesondere wenn und soweit sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann.

40

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2019 - 2 BvL 22/14 -, juris, Rn. 96 ff., m. w. N.

41

Dieser Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend, wenn auch der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger ist, weil nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen gegeben (Art. 80 Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber muss im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und darf keine Differenzierungen vornehmen, wenn sie über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden.

42

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Juli 1963 - 1 BvR 265/62 -, juris, Rn. 22, und vom 23. Juni 1981 ‑ 2 BvR 1067/80 -, juris, Rn. 27; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Februar 2021 - 1 S 398/21 -, juris, Rn. 104.

43

Die besonderen Umstände bei der Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie sprechen dafür, den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers trotz schwerwiegender Betroffenheit grundrechtlich geschützter Freiheiten bei vielen Infektionsschutzmaßnahmen nicht zu sehr zu begrenzen. Der Verordnungsgeber befindet sich in einer komplexen Entscheidungssituation, in der eine Vielzahl von Belangen infektionsschutzrechtlicher, wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Art zu berücksichtigen und abzuwägen ist und in der er zwangsläufig nur mit Prognosen dazu arbeiten kann, welchen Einfluss Infektionsschutzmaßnahmen auf die genannten Bereiche haben werden.

44

Vgl. dazu, dass in komplexen Entscheidungssituationen ein weiter Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers anzunehmen ist: BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 -, juris, Rn. 389.

45

Nach diesen Maßgaben dürfte kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vorliegen. Der Verordnungsgeber hat seinen Gestaltungsspielraum voraussichtlich nicht überschritten, indem er in § 3 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO in zulässiger typisierender Weise Anforderungen an die danach zu verwendenden Masken stellt, um eine verlässliche Schutzwirkung zu gewährleisten. Diese müssen einheitlichen Standards genügen und entsprechende Nachweisverfahren durchlaufen. Mit diesem Vorgehen verfolgt er das legitime Ziel einer Verbreitung neuer und ansteckenderer Virusstämme in den seiner Auffassung nach angeführten gefahrträchtigen Situationen entgegenzuwirken.

46

Vgl. dazu Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 23. April 2021, S. 8, abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210428_begruendung_coronaschvo.pdf.

47

Für die Nichtzulassung von Masken, die nicht dem Schutzniveau entweder medizinischer Gesichtsmasken oder von Atemschutzmasken i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO entsprechen, indem sie die für diese Masken geltenden Standards nicht nachweislich erfüllen, gibt es dementsprechend einen die Ungleichbehandlung rechtfertigenden sachlichen Grund.

48

Medizinische Gesichtsmasken i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO sind sog. OP-Masken nach der Norm EN 14683.

49

Vgl. Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 23. April 2021, S. 8, abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210428_begruendung_coronaschvo.pdf.

50

Hierbei handelt es sich um Medizinprodukte der sogenannten Risikoklasse I (gemäß der Medizinprodukterichtlinie 93/42/EWG; §§ 5 ff. Medizinproduktegesetz). Sie haben klar definierte Filtereigenschaften, dienen dem Fremdschutz und müssen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen sowie der europäischen Norm DIN EN 14683:2019-10 genügen. Diese Zertifizierung nach DIN EN 14683:2019-10 erfordert eine bakterielle Filterleistung von mindestens 95 Prozent.

51

Vgl. DIN, Medizinische Gesichtsmasken – Anforderungen und Prüfverfahren; Deutsche Fassung EN 14683:2019+AC:2019, S. 19, abrufbar unter

52

https://www.deutsche-apotheker-zeitung.de/_Resources/Persistent/0/2/2/3/02234869725f02548d5ef868e9fd070e7f32d4c6/DIN_14683_2019-10.pdf.

53

Die Hersteller müssen ein erfolgreiches Nachweisverfahren (Konformitätsbewertungsverfahren) durchführen, um zu belegen, dass ihre Produkte allen gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Anschließend dürfen sie ihre Masken mit dem CE-Kennzeichen versehen und sie in Europa vertreiben. Medizinprodukte wie auch die Hersteller dieser Produkte unterliegen ferner der Überwachung durch die zuständigen Behörden.

54

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25. Februar 2021 ‑ 1 S 381/21 ‑, juris, Rn. 63.

55

Die alternativ in § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO genannten Atemschutzmasken, die den Anforderungen der Standards FFP2 (DIN EN 149:2009-08), KN95, N95 oder eines vergleichbaren Standards entsprechen müssen, sind Gegenstände der persönlichen Schutzausrüstung (PSA) im Rahmen des Arbeitsschutzes. Entsprechend der europäischen Norm DIN EN 149:2009-08 müssen FFP2-Masken mindestens 94 Prozent der Testaerosole filtern. Um solche Masken rechtmäßig in Europa in den Verkehr zu bringen, muss für diese ein Konformitätsbewertungsverfahren gemäß PSA-Verordnung (EU) 2016/425 mit einer benannten Stelle und einer Baumusterprüfung durchgeführt werden. Nur dann dürfen die Masken nach der PSA-Verordnung CE-gekennzeichnet werden und sind in Europa frei verkehrsfähig.

56

Vgl. Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM), Hinweise zur Verwendung von Mund-Nasen-Bedeckungen, medizinischen Gesichtsmasken sowie partikelfiltrierenden Halbmasken (FFP-Masken), abrufbar unter

57

https://www.bfarm.de/SharedDocs/Risikoinformationen/Medizinprodukte/DE/schutzmasken.html; dazu auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25. Februar 2021 ‑ 1 S 381/21 ‑, juris, Rn. 64.

58

Die Schutzwirkung von FFP2-Masken sowie von in Deutschland verkehrsfähigen Schutzmasken KN95/N95 (vgl. § 9 MedBVSV) sind im Hinblick auf den SARS-CoV-2 Infektionsschutz vergleichbar.

59

Vgl. Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM), Hinweise zur Verwendung von Mund-Nasen-Bedeckungen, medizinischen Gesichtsmasken sowie partikelfiltrierenden Halbmasken (FFP-Masken), abrufbar unter

60

https://www.bfarm.de/SharedDocs/Risikoinformationen/Medizinprodukte/DE/schutzmasken.html;

61

DIN, abrufbar unter

62

https://www.din.de/de/mitwirken/normenausschuesse/fnfw/2020-03-schutzmasken-ffp2-en-149-2001-und-kn95-gb-2626-2006-zum-coronaschutz-sars-cov-2-sind-miteinander-vergleichbar--709924.

63

In § 3 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO wird somit das Tragen von Masken vorgeschrieben, die anhand gesetzlicher Vorgaben und technischer Normen geprüft sind, ein klar definiertes Maß an Filtereigenschaften besitzen und behördlicher Überwachung unterliegen. Mit diesen erhöhten Anforderungen soll bei Atemschutzmasken einem verbesserten Eigenschutz Rechnung getragen werden, denn bei korrekter Verwendung der normierten Masken haben diese eine höhere Schutzwirkung als Alltagsmasken. Auch der Fremdschutz erhöht sich durch die vorgeschriebene erhöhte Filterleistung von Atemschutz- und OP-Masken und dient somit in verstärktem Maße dem Infektionsschutz.

64

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25. Februar 2021 ‑ 1 S 381/21 ‑, juris, Rn. 65.

65

Diesen Anforderungen genügen die von der Antragstellerin hergestellten sog. zertifizierten Alltagsmasken nicht. Ob diese aufgrund der besseren Passform und des verwendeten antiviralen und antibakteriellen Materials in Summe eine zumindest vergleichbare Schutzwirkung wie die nach § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO zulässigen medizinischen Gesichtsmasken bieten, kann dahinstehen. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und stellt keine Überschreitung des ihm zuzubilligenden Gestaltungsspielraums dar, wenn der Verordnungsgeber lediglich Masken anerkennt, die nach bestimmten Normen zugelassen sind. Dieses Vorgehen dient der Festlegung eines einheitlichen, mindestens gewünschten Schutzniveaus und gewährleistet zugleich die Vollziehbarkeit der Maskenpflicht, indem verfahrensmäßig die Qualität der Masken in generalisierender Weise gesichert wird, ohne dass es dazu einer Einzelfallprüfung bedürfte.

66

Vgl. VG Würzburg, Beschluss vom 4. März 2021 - W 8 E 21.274 -, juris, Rn. 36 ff., auch unter Hinweis auf Bay. VGH, Beschluss vom 4. Februar 2021 - 20 NE 21.283 ‑, abrufbar unter https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2021-N-1681?hl=true.

67

An dieser Bewertung ändert auch der Einwand der Antragstellerin nichts, ihre Masken entsprächen dem Standard des „CEN Workshop Agreement CWA 17553“, das vom Europäischen Komitee für Normung (CEN) im Sommer 2020 veröffentlicht wurde. Der Verordnungsgeber musste Masken, die nach diesem Standard produziert werden, nicht den in § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO genannten gleichstellen. Das CWA stellt zwar spezifische Leistungsanforderungen an diese Masken, so müssen sie beispielsweise mindestens 70 oder 90 Prozent von Partikeln des Durchmessers 3 (± 0,5) Mikrometer filtern.

68

Vgl. CEN, CEN Workshop Agreement CWA 17553, S. 12, abrufbar unter

69

https://www.cencenelec.eu/research/CWA/Documents/CWA17553_2020.pdf.

70

Sonstige standardisierte Mindestanforderungen an die verwendeten Materialien werden aber nicht festgelegt. Derartige Masken unterliegen darüber hinaus keiner speziellen behördlichen oder sonstigen regulatorischen Aufsicht wie z. B. Medizinprodukte oder Gegenstände der persönlichen Schutzausrüstung. Sie sind daher weder Medizinprodukte, noch zählen sie zur persönlichen Schutzausrüstung im vorgenannten Sinne, sondern unterfallen der Gruppe der Mund-Nasen-Bedeckungen/Alltagsmasken i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO. Es steht der Antragstellerin im Übrigen jederzeit frei, die Schutzwirkung ihrer Masken nach den Anforderungen der DIN EN 14683:2019-10:2019 überprüfen zu lassen und u. a. eine Filtereffizienz von mindestens 95 Prozent nachzuweisen.

71

2. Schließlich liegt eine Verletzung der Berufsfreiheit der Antragstellerin (a) und der allgemeinen Handlungsfreiheit der Maskenträger als unmittelbare Normadressaten (b) nicht vor.

72

a) Dabei kann dahinstehen, ob überhaupt ein Eingriff in die nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin vorliegt. Sie kann ihre Alltagsmasken weiterhin herstellen und vertreiben. Auch gibt es zahlreiche Alltagssituationen, in welchen die Verpflichtung zum Tragen einer Maske durch eine Alltagsmaske erfüllt werden kann, vgl. z. B. § 3 Abs. 2a CoronaSchVO. Der Antragstellerin drohen demnach aufgrund der angegriffenen Regelungen lediglich faktische Beeinträchtigungen insoweit, als die von ihr produzierten Masken weniger nachgefragt werden und sie dadurch wirtschaftliche Einbußen erleidet.

73

Ein Eingriff in die Berufsfreiheit wäre jedenfalls voraussichtlich gerechtfertigt. Gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG kann die Berufsausübung durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. Sie kann im Wege der "Regelung" beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen. Hier können in weitem Maße Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit zur Geltung kommen.

74

Vgl. BVerfG, Urteile vom 11. Juni 1958 ‑ 1 BvR 596/56 ‑, Rn. 74, 76, und vom 10. Juni 2009 ‑ 1 BvR 706/08 ‑, Rn. 165.

75

Gemessen an diesen Maßstäben wäre ein möglicher Eingriff gerechtfertigt. Er erfolgt aufgrund eines Gesetzes, nämlich § 32 Satz 1 und Satz 2, § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a, 2 CoronaSchVO. Die tatbestandlichen Voraussetzungen liegen unstreitig vor. Die angegriffenen Regelungen sind auch materiell rechtmäßig. Der mögliche Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin ist durch beachtliche Gemeinwohlinteressen gerechtfertigt; Eingriffszweck und Eingriffsintensität stehen in einem angemessenen Verhältnis.

76

aa) Die qualifizierte Maskenpflicht in bestimmten Situationen dient dem legitimen Zweck, durch Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zu schützen und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu erhalten, § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG.

77

bb) Sie ist – wie auch die Antragstellerin ausführt – zur Zielerreichung geeignet.

78

cc) Die qualifizierte Maskenpflicht ist ferner erforderlich. Die Verwendung von Alltagsmasken der Antragstellerin anstelle von medizinischen Masken und von Atemschutzmasken stellte – wie dargelegt – keine gleich wirksame Schutzmaßnahme dar. Sie würde das Ziel, die Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 zu verhindern, voraussichtlich weniger wirkungsvoll fördern.

79

dd) Die Pflicht zum Tragen medizinischer Masken und Atemschutzmasken in den in § 3 Abs. 1a und 2 CoronaSchVO angeführten Situationen dürfte auch angemessen sein. Angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne, ist eine freiheitseinschränkende Regelung, wenn das Maß der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht. Hierbei ist eine Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, deren Wahrnehmung der Eingriff in Grundrechte dient, und den Auswirkungen auf die Rechtsgüter der davon Betroffenen notwendig. Die Interessen des Gemeinwohls müssen umso gewichtiger sein, je empfindlicher der Einzelne in seiner Freiheit beeinträchtigt wird. Zugleich wird der Gemeinschaftsschutz umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.

80

St. Rspr., vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 26. Februar 2020 - 2 BvR 2347/15 -, juris, Rn. 265, m. w. N.

81

Der Antragsgegner verfolgt den Schutz von hochrangigen, ihrerseits den Schutz der Verfassung genießenden Rechtsgütern. Die angegriffenen Regelungen dienen der Abwehr von Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potenziell großen Anzahl von Menschen. Sie bezwecken zugleich, die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems in Deutschland durch eine Verlangsamung des Infektionsgeschehens sicherzustellen. Dabei folgt der Verordnungsgeber insgesamt dem nachvollziehbaren Grundsatz, dass ein Zusammentreffen in geschlossenen Räumen einen höheren Maskenstandard erfordert, während im Außenbereich Alltagsmasken grundsätzlich ausreichend sind.

82

Vgl. Begründung zur Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) vom 23. April 2021, S. 7, abrufbar unter

83

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210428_begruendung_coronaschvo.pdf.

84

Damit kommt er der ihn aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich treffenden Schutzpflicht nach. Aufgrund der Tatsache, dass die besorgniserregende Virusvariante B.1.1.7 inzwischen in Deutschland der vorherrschende COVID-19-Erreger und nach bisherigen Erkenntnissen deutlich ansteckender ist als andere Varianten,

85

vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 9. Mai 2021, S. 2, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Mai_2021/2021-05-09-de.pdf?__blob=publicationFile,

86

ist es infektionsschutzrechtlich geboten und inhaltlich nachvollziehbar, dass der Verordnungsgeber beim Zusammentreffen von Menschen in geschlossenen Räumen das Tragen von Masken mit einem verlässlich hohen Schutzniveau vorschreibt. Die dadurch mittelbar entstehenden Umsatzeinbußen der Antragstellerin sind ihr vor diesem Hintergrund zumutbar. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass weiterhin zahlreiche Alltagssituationen verbleiben, in denen Menschen die Maskenpflicht durch das Tragen einer Alltagsmaske erfüllen können, vgl. beispielsweise § 3 Abs. 2a CoronaSchVO, § 1 Abs. 7 CoronaBetrVO.

87

Schließlich hat der Verordnungsgeber auch keinen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, dass die Alltagsmaskenpflicht nicht verschärft werde. Die Annahme der Antragstellerin, sie könne die von ihr produzierten Masken in großer Stückzahl absetzen, ist ihrer unternehmerischen Risikosphäre zuzurechnen. Auch hat sie es selbst in der Hand, ihre Alltagsmaske nach den entsprechenden technischen Normen prüfen und, bei Vorliegen der Voraussetzungen, entsprechend zertifizieren zu lassen, um sie sodann als Medizinprodukt in Verkehr bringen zu können.

88

b) Die qualifizierte Maskenpflicht verletzt auch nicht die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der Normadressaten. An der Rechtmäßigkeit einer allgemeinen Maskenpflicht hat die Antragstellerin als Herstellerin von Alltagsmasken ebenso wie der Senat,

89

vgl. etwa bereits Beschluss vom 18. August 2020 ‑ 13 B 847/20.NE ‑, juris,

90

in Anbetracht des aktuellen Infektionsgeschehens keinen Zweifel. Durchgreifende Bedenken ergeben sich auch nicht gegen die Rechtmäßigkeit der qualifizierten Maskenpflicht. Insbesondere stehen die – geringen – Kosten für einen möglicherweise notwendigen Erwerb von medizinischen Gesichtsmasken oder Atemschutzmasken nicht außer Verhältnis zu dem damit verfolgten Zweck, das Leben und die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zu schützen.

91

B. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten der Antragstellerin aus. Die von der Antragstellerin dargelegten wirtschaftlichen Einbußen müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten. Angesichts der zwar sinkenden, aber nach wie vor hohen Zahl der Neuinfektionen, der weiterhin angespannten Situation auf den Intensivstationen und der drohenden Auswirkungen einer nicht ausreichend kontrollierten Entwicklung des Infektionsgeschehens fallen die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für die Antragstellerin. Die angegriffene qualifizierte Maskenpflicht ist ein wesentlicher Baustein der komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners, die im Falle einer Außervollzugsetzung und Zulassung von Masken mit einem voraussichtlich geringeren Schutzniveau für bestimmte Lebensbereiche in seiner Wirkung erkennbar reduziert würde. Als Folge stiege die Gefahr zusätzlicher (unentdeckter) Ansteckungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 und der Erkrankungen oder sogar des Todes weiterer Menschen.

92

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

93

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).