Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 1999-09-02, Aktenzeichen 9 WF 37/99
ECLI:DE:OLGHAM:1999:0902.9WF37.99.00

Tenor

1

Gründe

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I.

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Die anwaltlich vertretene Klägerin hat den Beklagten auf Feststellung verklagt, dass das während ihrer Ehe mit dem Beklagten im Juli 1999 geborene Kind N nicht das Kind des Beklagten sei. Der ebenfalls anwaltlich vertretene Beklagte ist der Klage in der Sache nicht entgegengetreten, sondern hat eingeräumt, dass das Kind nicht von ihm stammen könne, weil er schon seit Jahren keinen Verkehr mit der Klägerin gehabt habe. Er hat schriftsätzlich den Antrag ankündigen lassen, "zu erkennen, was Rechtens ist", und gleichzeitig um Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten nachgesucht. Das Familiengericht hat antragsgemäß Prozesskostenhilfe bewilligt, die Beiordnung eines Rechtsanwalts aber abgelehnt, weil die Sach- und Rechtslage einfach und der Beklagte nach eigener Darstellung nicht der Vater sei, so dass er sich im Rechtssinne nicht gegen die Klage verteidigen wolle. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beklagten, der das Familiengericht mit eingehender Begründung nicht abgeholfen hat.

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II.

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Die nach § 127 Abs. S. 2 ZPO zulässige Beschwerde ist begründet.

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1.

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Nach § 121 Abs. 2 ZPO wird der Partei auf ihren Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl beigeordnet, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint oder der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist.

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Die Verpflichtung zur Beiordnung eines Rechtsanwalts ist zwingend, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen; ein Ermessen steht dem Gericht dann nicht zu (allgemeine Meinung, z.B.

Zöller/Philippi

, ZPO, 21. Auflage, § 121 Rdn. 1;

Musielak/Fischer

, ZPO, § 121 Rdn. 10).

10

Hier sind die Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 121 Abs. 2 ZPO erfüllt, weil die Klägerin durch einen Rechtsanwalt vertreten ist. Auf die Voraussetzungen der ersten Alternative (Erforderlichkeit der Beiordnung) kommt es danach nicht an. Es ist deshalb nicht mehr zu prüfen, ob die Sach- und Rechtslage einfach ist und ob der Beklagte sich gegen die Klage "im eigentlichen Sinne" hat verteidigen wollen.

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Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass im Vaterschaftsanfechtungsprozess dem beklagten Vater Prozesskostenhilfe auch dann zu bewilligen sein soll, wenn er dem Klagebegehren nicht entgegentritt und es deshalb an einer hinreichende Erfolgsaussicht (§ 114 ZPO) bietenden Verteidigung fehlt (dazu

Zöller/Philippi

aaO, § 114 Rdn. 53 m.w.N.). Ob dem zu folgen ist, kann dahinstehen. Denn der Senat hat nicht darüber zu entscheiden, ob die Bewilligung der Prozesskostenhilfe zu Recht erfolgt ist. Wenn - wie hier - Prozesskostenhilfe bewilligt wird, ist die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach dem eindeutigen Wortlaut des § 121 Abs. 2 ZPO zwingend, sofern nur der Gegner ebenfalls anwaltlich vertreten ist.

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2.

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Allerdings wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auch die Rechtsansicht vertreten, der Grundsatz der Waffengleichheit, auf dem die Vorschrift des § 121 Abs. 2 ZPO beruht, gebiete auch bei einer anwaltlich vertretenen Gegenpartei dann nicht die Beiordnung eines Rechtsanwalts, wenn keine einander widerstreitenden Anträge gestellt und deshalb auch keine entgegengesetzten Interessen vertreten würden (so z.B.

OLG Hamm

(6. Familiensenat) MDR 1983, 409;

OLG Köln

FamRZ 1987, 400; AnwBl. 1995, 110). Diese Ansicht wird im Schrifttum weitgehend abgelehnt (so

Zöller/Philippi

aaO, § 121 Rdn. 9;

MK-ZPO (Wax)

, § 121 Rdn. 27, 29;

Wieczorek/Steiner

, ZPO, 3. Aufl. § 121 Rdn. 9;

Stein/Jonas/Bork

, ZPO, 21. Aufl., § 121 Rdn. 10) oder als zumindest rechtlich zweifelhaft angesehen (so

Musielak/Fischer

aaO, § 121 Rdn. 10).

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Der Senat teilt die im Schrifttum geäußerten Bedenken gegen eine solche einschränkende Auslegung des § 121 Abs. 2 ZPO. Sofern er in der Vergangenheit eine andere Ansicht vertreten hat, hält er daran nach erneuter Prüfung der Rechtslage nicht fest.

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a)

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§ 121 Abs. 2 ZPO ist seinem Wortlaut nach eindeutig. Er enthält keine Regelungslücken und verwendet - jedenfalls in der hier maßgeblichen zweiten Alternative - auch keine einer Interpretation bedürftigen unbestimmten Rechtsbegriffe. Für eine an Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung zu orientierende Gesetzesauslegung ist deshalb kein Raum. Würde die Beiordnung eines Rechtsanwalts trotz anwaltlich vertretener Gegenpartei davon abhängig gemacht, ob einander widerstreitende Interessen vertreten und streitige Anträge gestellt werden, liefe dies auf die Prüfung der Erforderlichkeit der Beiordnung hinaus, auf die es nach dem Willen des Gesetzgebers aber nur im Rahmen der ersten Alternative des § 121 Abs. 2 ZPO ankommt, nicht aber im Rahmen der aus dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit abgeleiteten zweiten Alternative. Dies widerspräche der Gesetzessystematik und dem darin zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers.

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b)

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Nach § 11 a Abs. 1 S. 1 ArbGG hat der Vorsitzende des Arbeitsgerichts einer Partei, die außerstande ist, ohne Beeinträchtigung des für sie und ihre Familie notwendigen Unterhalts die Kosten des Prozesses zu bestreiten, und die nicht durch ein Mitglied oder einen Angestellten einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern vertreten werden kann, auf ihren Antrag einen Rechtsanwalt beizuordnen, wenn die Gegenpartei durch einen Rechtsanwalt vertreten ist.

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Die Beiordnung kann unterbleiben, wenn sie aus besonderen Gründen nicht erforderlich ist, oder wenn die Rechtsverfolgung offensichtlich mutwillig ist (Abs. 2). Im übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Prozeßkostenhilfe in Verfahren vor den Gerichten in Arbeitssachen entsprechend (Abs. 3).

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Die Vorschrift des § 11 a ArbGG ist danach § 121 Abs. 2, 2. Alternative, ZPO weitgehende vergleichbar. Sie unterscheidet sich davon aber wesentlich durch ihren Absatz 2, der ausdrücklich eine Ausnahme von der Pflicht zur Beiordnung eines Rechtsanwalts für den Fall fehlender Erforderlichkeit zulässt. Auch diese unterschiedliche Regelung vergleichbarer Sachverhalte verbietet es, § 121 Abs. 2, 2. Alternative, ZPO gegen seinen Wortlaut zu interpretieren und die Beiordnung eines Rechtsanwalts zusätzlich von der Erforderlichkeit abhängig zu machen. Eine entsprechende Anwendung des § 11 a Abs. 2 ArbGG kommt nicht in Betracht, weil es sich um eine Ausnahmeregelung handelt, die grundsätzlich nicht analogiefähig ist.

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c)

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Etwas anderes mag in den Fällen gelten, in denen die ZPO nur

entsprechende

Anwendung findet und das Verfahren grundsätzlich anders ausgestaltet ist als der Parteiprozess der ZPO. So lag es in den den Entscheidungen

BVerfG

NJW 1983, 1599 (Privatklageverfahren); 1989, 3271 (Konkursverfahren);

OLG Nürnberg

FamRZ 1987, 731 (FGG-Verfahren) zugrunde liegenden Fällen; hierzu auch

Stein/Jonas/Bork

aaO, § 121 Rdn. 10;

MK-ZPO(Wax)

aaO, § 121 Rdn. 27). Ein solcher Fall liegt hier jedoch schon deshalb nicht vor, weil auf den Kindschaftsprozess die ZPO unmittelbar anzuwenden ist und es sich zudem um ein grundsätzlich auf den Streit zweier Parteien mit einander widersprechenden Interessen und Anträgen ausgelegtes Verfahren handelt. Der (durch § 640 d ZPO eingeschränkte) Grundsatz der Amtsermittlung kann daran ebenso wenig ändern wie der Umstand, dass im Einzelfall einmal keine streitigen Anträge gestellt werden.