Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-13, Aktenzeichen 4 B 1001/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0713.4B1001.07.00

Tenor

Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Antragstellerin unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Im Übrigen wird die
Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen der Antragsgegner und
die Antragstellerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auch für die Beschwerdeinstanz auf 5.000 Euro
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat nur teilweise Erfolg.

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Soweit das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner aufgegeben hat, der
Antragstellerin einen der im Tenor des angefochtenen Beschlusses bezeichneten
Standplätze auf der Cranger Kirmes zuzuweisen, hat die Antragstellerin keinen
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2
ZPO).

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Bei der durch § 70 Abs. 3 GewO eröffneten Ausschlussbefugnis ist dem
Veranstalter ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Einschätzungs- und
Entscheidungsspielraum eingeräumt. Hiervon ausgehend ist eine einstweilige
Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO, die dem Veranstalter die Zulassung eines
bestimmten Interessenten aufgibt, nur in Ausnahmefällen zulässig, nämlich
entweder, wenn der Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum des Veranstalters
zu Gunsten des Interessenten auf Null reduziert ist oder aber wenn effektiver
Rechtsschutz nicht anders zu erreichen ist als durch eine Anordnung, wie sie das
Verwaltungsgericht vorliegend getroffen hat. Letzteres ist hier schon deswegen nicht
der Fall, weil zur Überzeugung des Senats noch genügend Zeit besteht, den
Zulassungsantrag der Antragstellerin erneut zu bescheiden. Ebenso wenig vermag
der Senat festzustellen, dass der im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO eröffnete
Spielraum zu Gunsten der Antragstellerin in der Weise auf Null reduziert ist, dass
keine andere Entscheidung rechtlich zulässig ist als die Zulassung der Antragstellerin
zur Cranger Kirmes.

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Allerdings hat der Antragsgegner den ihm zustehenden Spielraum bisher nicht in
der rechtlich gebotenen Weise ausgeübt mit der Folge, dass die Antragstellerin einen
Anspruch darauf besitzt, dass ihr Zulassungsantrag rechtzeitig vor Beginn der
Cranger Kirmes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut
beschieden wird.

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Der Antragsgegner hat sich bei der Auswahl der Aufsteller im Ausgangspunkt
unter Zugrundelegung von Nr. 7.3.2. der Zulassungsrichtlinien zulässigerweise an
Attraktivitätsgesichtspunkten orientiert, wobei er insoweit eine
Einschätzungsprärogative besitzt.

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Ständige Senatsrechtsprechung, vgl. etwa - soweit veröffentlicht - Urteil vom
27. Mai 1993 - 4 A 2008/92 -, GewArch 1994, 25.

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Nach den genannten Richtlinien ist der Antragsgegner gehalten in dem Fall, in
dem die Kapazität des Festplatzes nicht ausreicht, um alle Bewerber zu
berücksichtigen, Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere
Fassaden, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Fahrweise, ihren Pflegezustand oder ihr
Warenangebot attraktiver als andere Betriebe sind, bevorzugt zuzulassen. Eine
ordnungsgemäße Auswahlentscheidung anhand dieser Kriterien setzt namentlich
voraus, dass die für die Anwendung der Merkmale maßgeblichen tatsächlichen
Umstände in dem gebotenen Umfang zutreffend erfasst, vollständig berücksichtigt
und in vertretbarer, insbesondere willkürfreier Weise gewürdigt werden. Der Senat ist
auf Grundlage des Akteninhalts der Auffassung, dass die jedenfalls im Gegensatz
zum Fahrbetrieb C. deutlich größere Fahrfläche des Autoscooters der
Antragstellerin sowie das Leuchtband, auf dem Nachrichten der Besucher, die diese
per SMS an eine Rufnummer des Fahrgeschäfts übermittelt haben, angezeigt
werden, als Elemente der Fahrweise bzw. der optischen Gestaltung nicht den
dargelegten Anforderungen entsprechend berücksichtigt worden sind. Dabei ist
hinsichtlich der Fahrfläche nicht nur die je nach Auslastung unterschiedliche
„Verkehrsdichte" in den Blick zu nehmen, sondern vor allem der grundsätzlich
größere Bewegungsradius in Rechnung zu stellen, den die Fahrzeuge bei gleicher
Verkehrsdichte auf einer größeren Fahrbahnfläche in Anspruch nehmen können. Die
insoweit gegebenen rechtlichen Mängel der Auswahlentscheidung sind auch nicht
durch die im Beschwerdeschriftsatz enthaltene nachgeschobene Begründung
geheilt, wobei dahinstehen kann, ob an ihrem Zustandekommen die
Vergabekommission beteiligt und ob eine solche Beteiligung rechtlich erforderlich
war. Der Senat vermag den Angaben in diesem Schriftsatz auch nicht hinreichend zu
entnehmen, dass sich eine von den Richtlinien abweichende Verwaltungspraxis des
Antragsgegners gebildet hätte, die im vorliegenden Zusammenhang relevant sein
könnte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die
Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, 53 Nr. 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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