Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1996-10-15, Aktenzeichen Ss 505/96 - 177 -
ECLI:DE:OLGK:1996:1015.SS505.96.177.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Das Schöffengericht hat den Angeklagten "wegen eines Verstoßes
gegen das Betäubungsmittelgesetz durch Abgabe von Haschisch an eine
Person unter 18 Jahren" zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu
je 10,00 DM verurteilt.

3

Das Schöffengericht hat zum Schuldspruch folgendes
festgestellt:

4

"Der am 14. November 1973 geborene Angeklagte überließ Ende
September 1995 in Bergisch Gladbach dem damals 15-jährigen Schüler
N. S., den er aus der Nachbarschaft gut kannte und von dem er
wußte, daß er noch keine 18 Jahre alt war, ca. 10 g Haschisch zu
dessen Gebrauch. Der Angeklagte konsumierte zur damaligen Zeit
Haschisch. Er hatte sich zum Eigenbedarf vorher in K. 10 g
Haschisch für 75,00 DM gekauft und einmal davon ein Stück geraucht,
wobei er allerdings keine Wirkung spürte, was auf schlechte
Qualität hindeutete. Auf Druck seines sozialen Umfelds,
insbesondere seiner Freundin entschloß er sich danach, mit dem
Konsum von Haschisch aufzuhören. Als ihn dann der Nachbarsjunge S.
ansprach, und ihm Haschisch verkaufen wollte, überließ er
umgekehrt, dem S. seinen restlichen Haschischvorrat in der
Vorstellung, daß Haschisch für alle erlaubt sei, nach
entsprechenden Medienberichten."

5

Zur rechtlichen Würdigung heißt es im amtsgerichtlichen Urteil
u. a. :

6

"Der Angeklagte hat sich nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BTMG (Senat: §
29 a Abs. 1 Nr. 1 a BTMG) strafbar gemacht. Der Angeklagte kann
sich auch nicht in irgendeiner Form auf einen strafbefreienden
Irrtum berufen....".

7

Hinsichtlich der Strafbemessung heißt es im Urteil des
Schöffengerichts:

8

"Für das vom Amtsgreicht begangene Delikt ist im Normalfall eine
Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe vorgesehen. Das
Gericht ist vorliegend jedoch von einem minderschweren Fall nach §
29 a Abs. 2 BTMG ausgegangen mit einer Mindestfreiheitsstrafe von 3
Monaten, da der Angeklagte in seiner Gesamtwürdigung nicht dem
Verbrechenstypus entspricht, den diese Vorschrift im Regelfall im
Auge hat......Für den Angeklagten sprach, ......daß es sich hier um
einen einmaligen Vorgang gehandelt hat, im Umgang mit einer weichen
Droge, die nach den unwiderlegbaren Angaben des Angeklagten auch
von sehr schlechter Qualität gewesen ist......Strafschärfend war zu
berücksichtigen,.........Gerade diese Weitergabe an einen
minderjährigen Schüler bedarf schon aus generalpräventiven Gründen
einer deutlichen Bestrafung, um dem auf diesem Wege möglichen
Drogenmißbrauch und der damit verbundenen Gefährdung der
Volksgesundheit als Schutzgut des Betäubungsmittelgesetzes Geltung
zu verschaffen.....".

9

Die auf die Überprüfung des Strafmaßes beschränkte (Sprung-)

10

Revision des Angeklagten rügt Verletzung materiellen Rechts.

11

Die Revision hat (vorläufigen) Erfolg. Sie führt zur Aufhebung
des angefochtenen Urteils im Strafausspruch und in diesem Umfang
zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht.

12

Die Beschränkung der Revision auf den Strafausspruch ist
wirksam. Die Feststellungen des Schöffengerichts zum Schuldspruch
lassen trotz der fehlenden - an sich grundsätzlich erforderlichen
(ständige Senatsrechtsprechung, vgl. SenE vom 30.08.1996 - Ss
414/96 u. vom 20.09.1996 - Ss 459/96) - Angabe des Gehalts an
Tetrahydrocannabinol (THC) in Gewichtsprozent (vgl. BGH NJW 1996,
794, 797) die Qualität des in Rede stehenden Haschisch noch so
hinreichend erkennen, daß auch der Schuldumfang der Tat hinreichend
festgelegt ist und damit eine genügend sichere Grundlage für die
Strafbemessung besteht (vgl. zu den Erfordernissen einer wirksamen
Beschränkung des Rechtsmittels auf den Rechtsfolgenausspruch:
Senatsentscheidungen a.a.O. und VRS 73, 385; 77, 452;
Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 42. Aufl., § 344 Rn. 4, 7, § 318
Rn. 16 m. w. N.). Der Feststellung, daß Haschisch sei von "sehr
schlechter Qualität" gewesen, ist ein Wirkstoffgehalt von (nur) bis
zu 1 % THC zu entnehmen (vgl. BGH a.a.).

13

Zur Rechtsfolgenentscheidung des Amtsgerichts hat die
Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift im wesentlichen
ausgeführt:

14

"Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben. Der Tatrichter
hat sich im Urteil nicht mit der Möglichkeit einer Strafmilderung
gem. § 17 Satz 2 i. V. mit § 49 Abs. 1 StGB auseinandergesetzt.
Darin liegt ein sachlich-rechtlicher Mangel. Denn auch bei
offensichtlich vermeidbarem Verbotsirrtum muß die Strafzumessung
eindeutig ergeben, daß sich der Tatrichter der Möglichkeit einer
Strafmilderung bewußt gewesen ist und von seinem Ermessen in der
einen oder anderen Richtung Gebrauch gemacht hat (BGH MDR bei
Dallinger 1969, 358 f m. w. N.). Darüber hinaus muß der Tatrichter
nicht nur mitteilen, ob er von der fakultativen Milderung Gebrauch
macht. Vielmehr muß er - wenn er von ihr absieht - auch die Gründe
mitteilen, die ihn zu seiner Entscheidung bewogen haben. Denn nur
auf diese Weise kann sichergestellt werden, daß das
Revisionsgericht die Entscheidung darauf überprüfen kann, ob sich
der Tatrichter von rechtlich zutreffenden und zulässigen Erwägungen
hat leiten lassen. Da es an entsprechenden Erörterungen im Urteil
fehlt, kann der Strafausspruch bereits deswegen keinen Bestand
haben.

15

Rechtlichen Bedenken begegnet auch die strafschärfende Erwägung,
daß "gerade diese Weitergabe an einen minderjährigen Schüler schon
aus generalpräventiven Gründen einer deutlichen Bestrafung bedarf,
um dem auf diesem Wege möglichen Drogenmißbrauch und der damit
verbundenen Gefährdung der Volksgesundheit als Schutzgut des
Betäubungsmittelgesetzes Geltung zu verschaffen" (UA S. 5). Das
Tatgericht berücksichtigt damit bei der Strafzumessung
unzulässigerweise Umstände, die bereits zur Schaffung des
Tatbestandes und einer bestimmten Strafdrohung geführt haben.
....."

16

Dem stimmt der Senat zu.

17

Das neue Tatgericht wird bei der - allein noch zu treffenden -
Rechtsfolgenentscheidung zu beachten haben, daß infolge der
Rechtskraft des Schuldspruchs die ihn tragenden Feststellungen
bindend sind, mithin auch die Qualität des Haschisch festgelegt ist
(= sehr schlechte Qualität, THC-Gehalt mithin (nur) bis zu 1 %, so
daß 10 g Haschisch nicht mehr als 6,66 Verbrauchseinheiten zu je
0,15 mg ergeben; vgl. BGH a.a.O.) und auch feststeht, daß sich der
Angeklagte in einem vermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 Satz 2 StGB)
befand.