Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-09-22, Aktenzeichen 11 K 3597/05
ECLI:DE:VGGE:2006:0922.11K3597.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen.
Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

1

T a t b e s t a n d :

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Die Beigeladene beantragte mit Schreiben vom 29. Oktober 2004 die
Zustimmung zur außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers
gemäß § 85 des Sozialgesetzbuchs Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe
behinderter Menschen - (SGB IX).

3

Der am . November geborene ledige Kläger ist Bankkaufmann; er war bei der
Beigeladenen seit dem 1. August 1978 als Anlageberater und dann im Schalterdienst
tätig; sein Bruttoverdienst betrug zuletzt 2.865 Euro monatlich.

4

Zur Begründung trug sie vor, der Kläger sei alkoholkrank. Er habe vom 18. März
2004 bis zum 4. August 2004 an einer Rehabilitationsmaßnahme teilgenommen.
Bereits zu den Vorgesprächen zur Wiederaufnahme seiner Tätigkeit sei er
alkoholisiert erschienen.
Am 27. September 2004 sei er zur Arbeitsaufnahme erneut alkoholisiert erschienen.
Unter Beteiligung des Betriebsrates habe man beschlossen, die Arbeitskraft des
Klägers an diesem Tage nicht anzunehmen, weil seine Tätigkeit auch
Kundenkontakte erfordere und sich ein Dienstleistungsunternehmen wie eine Bank
derartige Vorkommnisse im Verhältnis zu den Kunden und sonstigen
Geschäftspartnern nicht bieten lassen könne. Erschreckend sei gewesen, dass der
Kläger trotz offensichtlicher und nicht unerheblicher Alkoholisierung mit dem Pkw auf
dem Bankgelände erschienen sei, so dass man gezwungen gewesen sei, ihm das
Fahren des Kraftfahrzeuges zu untersagen. Am 27. September 2004 sei eine
Abmahnung erteilt und ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass er mit einer
fristlosen Kündigung rechnen müsse, sofern er erneut alkoholisiert zur
Arbeitsaufnahme erscheinen würde. Eine gleichlautende Abmahnung sei bereits
einmal am 29. Dezember 2003 erteilt worden.
Nunmehr sei der Kläger am 4. Oktober 2004 erneut erheblich unter Alkoholeinfluss
im Betrieb erschienen. Es sei wiederum keine andere Wahl geblieben, als ihn mit
einem Taxi nach Hause zu schicken.
Deshalb sei sie, die Arbeitgeberin, nach wie vor der Auffassung, dass der Kläger
kurzfristig und dauerhaft in keinem Bereich der Bank einsetzbar sei.

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Das Versorgungsamt Dortmund stellte mit Änderungsbescheid vom 25. Oktober
2004 den Grad der Behinderung beim Kläger mit 60 fest. Dem lagen folgende
Gesundheitsstörungen zugrunde: Alkoholkrankheit mit Seelenleiden, Leberschaden,
Bauchspeicheldrüsenerkrankung, Stoffwechselstörung, Diabetes mellitus,
Verschleißerscheinung der Wirbelsäule, Minderbelastbarkeit der Hüftgelenke,
Fußverformung, Ellenbogengelenksleiden links.

6

Am 11. November 2004 fand eine Einigungsverhandlung statt.
Die Beigeladene legte eine auf den 11. November 2004 datierte Aufstellung über die
Fehl- und Krankheitstage des Klägers seit Anfang 2000 vor.
Der Kläger trug vor, er sei bis zu dem ersten Gespräch betreffend die
Wiederaufnahme seiner Tätigkeit nach erfolgter Reha-Maßnahme trocken gewesen.
Er habe wieder zu trinken begonnen, weil ihm seitens der Bank unterstellt worden
sei, wieder rückfällig geworden zu sein. Er habe noch durch die BfA bezahlte
Betreuungskosten durch einen professionellen Suchtberater bekommen sollen. Einer
Selbsthilfegruppe habe er sich bisher nicht angeschlossen, das wolle er jedoch
unverzüglich nachholen. Er bitte um eine letzte Chance und biete an, sich vor jedem
Arbeitsantritt bei einer Person der Bank wegen eines Alkoholtests vorzustellen. Auch
komme in Betracht, ihn mit Wiedereinstellungsgarantie nach einem Jahr zu kündigen.
Die Beigeladene folgte diesen Vorschlägen nicht, da sie der Ansicht war, auf Grund
der Rückfälligkeit sei eine negative Zukunftsprognose erwiesen.

7

Mit Schreiben vom 12. November 2004 nahm die Beigeladene den Antrag auf
Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung zurück; es verblieb der Antrag auf
Zustimmung zur ordentlichen Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen.

8

Der Betriebsrat hatte zunächst mit Erklärung vom 11. November 2004 der
beabsichtigten Kündigung widersprochen, da sich der Kläger krankheitsbedingt nicht
mehr bewusst habe steuern können; er sei überdies bei seinem Alter und seiner
Qualifikation nur schwer zu vermitteln.
Mit einer weiteren Erklärung vom 30. November 2004 stimmte der Betriebsrat
sodann der ordentlichen Kündigung des Klägers im Hinblick darauf zu, dass
mittlerweile bei der Arbeitgeberin wegen schlechter Ertragslage betriebsbedingte
Kündigungen ausgesprochen worden seien und es im Hinblick darauf sowohl für die
Arbeitgeberin als auch für die weiteren Mitarbeiter nicht zumutbar sei, den Kläger
weiter zu beschäftigen.

9

Mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2004 rügte der Kläger, die Voraussetzungen für
eine ordentliche Kündigung seien schon deshalb nicht gegeben, weil der Arbeitgeber
nach § 84 Abs. 2 SGB IX verpflichtet sei, bei gesundheitlichen Störungen des
Arbeitnehmers zunächst ein betriebliches Eingliederungsmanagement
durchzuführen, insbesondere frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung und das
Integrationsamt einzuschalten, um mit ihnen alle Möglichkeiten und alle zur
Verfügung stehenden Hilfen zur Beratung und möglichen finanziellen Leistungen zu
erörtern; dieser Verpflichtung, die einem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung
zwingend vorausgehen müsse, sei die Beigeladene nicht nachgekommen. Sie hätte
in einem abgestuften Maßnahmekatalog versuchen können, unter Einschaltung der
Fachdienste für betriebliche Suchtkrankenhilfe und der Integrationsämter dem Kläger
den Wiedereinstieg in seine Tätigkeit zu erleichtern.

10

Mit Bescheid vom 17. Dezember 2004 erteilte das J. die Zustimmung
zur ordentlichen Kündigung. Begründet wurde der Bescheid im Wesentlichen damit,
dass die Beigeladene dem Kläger bereits einmal die Möglichkeit zur Durchführung
einer Rehabilitationsmaßnahme eingeräumt habe; der Kläger sei gleichwohl rückfällig
geworden.

11

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 30. Dezember 2004 Widerspruch
ein; er nahm Bezug auf seine Ausführungen zur Notwendigkeit eines vorgeschalteten
betrieblichen Eingliederungsmanagements und trug ergänzend vor, er sei ohne sein
Verschulden rückfällig geworden. Ursache des Rückfalls sei gewesen, dass der
Arbeitgeber die Arbeitsaufnahme abgelehnt habe; dies habe bei ihm zu Irritationen
geführt. Im übrigen sei der apodiktische Satz, der Rückfall eines alkoholkranken
Arbeitnehmers nach einer Therapie rechtfertige grundsätzlich den Ausspruch der
Kündigung, nicht zutreffend.

12

Mit Widerspruchsbescheid vom 9. September 2005 wies der
Widerspruchsausschuss beim J. den Widerspruch zurück. Zur Begründung
wurde im Wesentlichen angeführt, dass nach den gesamten Geschehnissen der
letzten vier Beschäftigungsjahre, die im einzelnen gewürdigt wurden, die Einräumung
einer weiteren Chance für die Beigeladene unzumutbar sei, zumal es sich bei den
Rückfällen des Klägers nach eigenen Angaben um nicht steuerbare Ereignisse
handele, die er trotz Abmahnungen nicht beeinflussen könne.

13

Der Bescheid wurde dem Klägervertreter am 18. Oktober 2005 zugestellt.

14

Der Kläger hat am 9. November 2005 die vorliegende Klage erhoben.

15

Unter Wiederholung seines bisherigen Vorbringens führt der
Prozessbevollmächtigte des Klägers ergänzend an, gegen die unter dem
28. Dezember 2004 ausgesprochene Kündigung sei nicht Klage erhoben worden.
Zur Versäumung einer Klageerhebung sei es gekommen, weil der Kläger nach Erhalt
der Kündigung lange Zeit nicht bei ihm vorgesprochen habe, obwohl er, der
Prozessbevollmächtigte, ihn im Zusammenhang mit einer zuvor ausgesprochenen
Kündigung, deren Unwirksamkeit in einem arbeitsgerichtlichen Vergleich festgestellt
worden sei, darauf hingewiesen hatte, dass nach einer eventuellen Zustimmung des
Integrationsamtes eine neue Kündigung ausgesprochen werde, gegen die
fristgerecht Klage erhoben werden müsse.

16

Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 17. Dezember 2004 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids vom 9. September 2005 aufzuheben.

18

Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,

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die Klage abzuweisen.

20

Der Beigeladene ist der Ansicht, er habe keinerlei Anlass für den Rückfall des
Klägers gesetzt. Denn der Kläger sei bereits zu seinem ersten Gespräch nach Ende
der Kur alkoholisiert erschienen, so dass von Seiten der Bank keinerlei Druck o.ä.
hätte aufgebaut werden können.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf
die Behörden- und Gerichtsakten Bezug genommen, die Gegenstand der
mündlichen Verhandlung gewesen sind.

22

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

23

Die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -)
ist weder zulässig noch begründet.

24

Unzulässig ist die Klage, weil das Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

25

An dem allgemeinen Rechtschutzbedürfnis fehlt es, wenn ein Kläger mit seinem
Antrag eine Verbesserung seiner Rechtsstellung nicht erreichen kann, der
Klageantrag also nutzlos erscheint

26

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 28. August 1987,
Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE) 78, 85, 91.

27

So liegt es hier.

28

Nach übereinstimmender Darstellung der Beteiligten hat der Kläger es versäumt,
gegen die ihm Ende Dezember 2004 zugestellte Kündigung der Beigeladenen
innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 i.V.m. Satz 4 des Kündigungsschutzgesetzes
Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht zu erheben. Eine Nachholung der
Klageerhebung ist nicht möglich, weil einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand bereits entgegenstünde, dass die Fristversäumung nicht schuldlos
gewesen ist.

29

Ein Restitutionsklage kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Grundsätzlich kann im Kündigungsschutzverfahren zwar ein Restitutionsgrund nach
§ 580 Nr. 6 der Zivilprozessordnung (ZPO) vorliegen, wenn auf Grund
verwaltungsgerichtlichen Urteils nachträglich rückwirkend die Zustimmung des
Integrationsamtes aufgehoben wird. Hier fehlt es aber an einem vorgreiflichen
arbeitsgerichtlichen Urteil, das aufgehoben werden könnte; ein solches Urteil kann
nicht ergangen sein, weil der Kläger es versäumt hat, Kündigungsschutzklage zu
erheben (s.o.).

30

Nach alledem ist die vorliegende Anfechtungsklage gegen die
Zustimmungserklärung des J. nach § 85 SGB IX nicht zu einer
Verbesserung der Rechtsposition des Klägers geeignet.

31

Unbegründet ist die Klage, weil der angefochtene Bescheid des
Integrationsamtes vom 17. Dezember 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids
vom 9. September 2005 rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten
verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

32

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten im Sinne des
§ 2 Abs. 2 SGB IX bedarf gemäß § 85 SGB IX, soweit - wie im Falle des Klägers -
kein Ausnahmefall des § 90 SGB IX vorliegt, der vorherigen Zustimmung des
Integrationsamtes.

33

Die Entscheidung des Integrationsamtes begegnet vorliegend keinen rechtlichen
Bedenken.

34

Verfahrensfehler sind nicht ersichtlich.

35

Der Betriebsrat ist gehört worden.
Eine Schwerbehindertenvertretung besteht bei der Beigeladenen nicht.

36

Ein (etwaiger) Verstoß gegen die Vorschriften über die Prävention des § 84 SGB
IX führt nicht zur Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung.

37

Zwar meint ein Teil der Literatur, die Regelung sei nicht nur als sanktionslose
Norm anzusehen; dagegen ist ein Teil der Literatur

38

zum Meinungsstand vgl. Lachwitz/Schellhorn/Welti, Handkommentar zum SGB
IX, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 37 f. (S. 509 f.)

39

und die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung

40

vgl. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 17. November 2005 - 4 Sa 328/05 - LAG
Hamm, Urteil vom 29. März 2006 - 18 Sa 2104/05 - Sächsisches LAG, Urteil vom 28.
Februar 2003 - 2 Sa 339/02 - LAG Berlin, Urteil vom 27. Oktober 2005 - 10 Sa
783/05, zit nach Juris

41

der Ansicht, dass ein fehlendes betriebliches Eingliederungsmanagement nicht
zwingend negative Folgen für das Kündigungsverfahren haben muss.

42

Dem schließt sich die Kammer an. Wird vor einem Antrag zur Zustimmung zur
Kündigung eines Schwerbehinderten kein betriebliches Eingliederungsmanagement
durchgeführt, stellt dies keinen formellen Mangel dar, der zur Rechtswidrigkeit der
Zustimmung führt.

43

§ 84 SGB IX enthält keine gesetzlichen Verbote, sondern lediglich Gebote durch
das Begründen arbeitgeberseitiger Pflichten, wie sich aus der Überschrift des
Kapitels 3 des SGB IX, in dem sich die Norm befindet, ergibt.

44

Darüber hinaus ist der schwerbehindertenrechtliche Kündigungsschutz in § 85
bis § 92 SGB IX in einem besonderen Kapitel 4 geregelt. Danach ist die Kündigung
des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen zu ihrer Wirksamkeit
an die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes geknüpft.
Nicht vorgeschrieben ist hingegen die Einhaltung der Vorschrift des § 84 SGB IX
durch den Arbeitgeber.
Der somit ersichtlich abschließend geregelte schwerbehindertenrechtliche
Kündigungsschutz kann mangels ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht auf
Fälle von Pflichtverletzungen des Arbeitgebers ausgedehnt werden, für die der
Gesetzgeber andere Rechtsfolgen vorgesehen hat. So ist es nach § 93 Satz 2 SGB
IX Aufgabe u. a. des Betriebsrates, darauf zu achten, dass dem Arbeitgeber nach
§ 71, § 72 und § 81 bis § 84 SGB IX obliegende Verpflichtungen erfüllt werden. Aus
dieser kollektivrechtlichen Überwachungsfunktion ergibt sich, dass § 84 SGB IX
keineswegs ein leerer Programmsatz ist. Denn ein Betriebsrat kann seine
Überwachungsrechte nach dem Betriebsverfassungsgesetz notfalls im
arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren durchsetzen. Individualrechtliche Folgen
einer Verletzung der Pflichten über die Prävention hingegen hat der Gesetzgeber
nicht geregelt und musste dies auch nicht

45

vgl. z.B. Sächsisches LAG, Urteil vom 28. Februar 2003 - 2 Sa 339/02 -.

46

Auch materiell-rechtlich kann die Entscheidung des Integrationsamtes nicht
beanstandet werden.

47

Die Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung oder deren Versagung
liegt im Ermessen des Integrationsamtes. Soweit nicht die besonderen
Voraussetzungen des § 89 SGB IX vorliegen, ist die Ermessensentscheidung des
Integrationsamtes gemäß § 39 Abs. 1 SGB I nur durch Sinn und Zweck des
Schwerbehindertengesetzes (jetzt SGB IX), eines "Fürsorgegesetzes",
gebunden

48

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 -,
Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des BVerwG,
436.61, § 15 Nr. 6 SchwbG 1986 = Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE) 90, 287
ff.,

49

das mit seinen Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz vor allem die
Nachteile des Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen
soll

50

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1968 - V C 33.66 -, BVerwGE 29, 140, 141.

51

Das SGB IX verfolgt den Zweck, den Schwerbehinderten vor den besonderen
Gefahren, denen er wegen seiner Beeinträchtigung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt
ist, zu bewahren und sicherzustellen, dass er gegenüber dem gesunden
Arbeitnehmer nicht ins Hintertreffen gerät

52

vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Januar 1966 - V C 62.64 -, BVerwGE 23, 123, 127.

53

Das hat auch Leitlinie bei der Ermessensentscheidung zu sein, ob der Kündigung
des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten zuzustimmen ist oder nicht. Diese
Entscheidung erfordert deshalb eine Abwägung des Interesses des Arbeitgebers an
der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwer-
behinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. Sie bestimmt die
Grenzen dessen, was zur Verwirklichung der dem Schwerbehinderten gebührenden
weit gehenden Fürsorge dem Arbeitgeber zugemutet werden darf

54

vgl. BVerwG, Urteil vom 2.7.1994, a.a.O., m.w.N..

55

Ist der Schwerbehinderte krankheits- oder behinderungsbedingt nicht zur
Fortsetzung der Arbeit am bisherigen Arbeitsplatz in der Lage, sind an die
Zumutbarkeitsgrenze beim Arbeitgeber besonders hohe Anforderungen zu stellen,
um auch den im Schwerbehindertengesetz zum Ausdruck gekommenen
Schutzgedanken der Rehabilitation verwirklichen zu können

56

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1971 - V C 78.70 -, BVerwGE 39, 36/38;
Beschluss vom 18. September 1989 - 5 B 100.89 -, Buchholz 436.61, § 15 SchwbG
1986, Nr. 2.

57

In diesem Fall sind insbesondere betriebliche Umsetzungsmöglichkeiten für den
Schwerbehinderten zu prüfen

58

vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. September 1990 - 5 E 63.90 -, Buchholz
436.61, § 15 SchwbG, Nr. 4.

59

Dabei ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass
der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, dem Schwerbehinderten einen
Alternativarbeitsplatz freizukündigen, dass der Schwerbehinderte grundsätzlich
keinen Anspruch darauf hat, dass der Arbeitgeber einen anderen Beschäftigten
entlässt, um für den Schwerbehinderten einen Alternativarbeitsplatz zu schaffen

60

vgl. Beschluss vom 11. September 1990 - 5 B 63.90 -, Buchholz 436.61, § 15
SchwbG 1986, Nr. 4; Beschluss vom 11. Juni 1992 - 5 B 16.92 -, Buchholz 436.61, §
15 SchwbG 1986, Nr. 5.

61

Zuzumuten ist dem Arbeitgeber, den Schwerbehinderten nach Möglichkeit
umzusetzen, d.h. ihm im Rahmen der vorhandenen Arbeitsplätze einen geeigneten
anderen Arbeitsplatz zuzuweisen, wobei das Bemühen um einen anderen
geeigneten Arbeitsplatz von fürsorgerischem Denken und Fühlen getragen sein
muss.

62

Diesen Grundsätzen wird die Entscheidung des Integrationsamtes, der
Kündigung des Klägers durch die Beigeladene zuzustimmen, gerecht;
Ermessensfehler (§ 114 VwGO) sind nicht ersichtlich.

63

Das J. hat die Zustimmung vom 17. Dezember 2004 nach den
ausführlichen Ermessenserwägungen im zugehörigen Widerspruchsbescheid vom
9. September 200 im Wesentlichen darauf gestützt, dass der Kläger trotz einer
intensiven ärztlichen Behandlung einschließlich eines Kuraufenthalts im Jahre 2004
weiterhin alkoholkrank ist und daher von einer negativen Prognose auszugehen ist
und dass bei der Beigeladenen kein leidensgerechter Arbeitsplatz zur Verfügung
steht.

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Diese Gründe hat das J. abgewogen gegen die von Klägerseite
vorgebrachten Argumente, nämlich lange Betriebszugehörigkeit und Probleme bei
der Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt.

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Die Beigeladene ist nicht verpflichtet, dem Kläger eine „letzte Chance"
einzuräumen bzw. den angebotenen Vergleich auf Wiedereinstellung nach einem
Jahr bei Nachweis zwischenzeitlicher Besserung abzuschließen, da eine nachhaltige
Verbesserung des Leidensdrucks nicht hinreichend sicher erwartet werden kann. Auf
Grund der Schwerbehinderung des Klägers, d.h. seiner Alkoholsucht bestanden
jedenfalls für den Arbeitgeber konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger
möglicherweise tatsächlich auf Dauer nicht mehr arbeitsfähig ist.

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Wenn das J. vorliegend den Argumenten, die zu Lasten des Klägers
gehen, den Vorzug einräumt, so ist dies rechtlich im Sinne von § 114 VwGO nicht zu
beanstanden.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1, § 188 VwGO.

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Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren gemäß § 162 Abs. 3
VwGO aus Billigkeitsgründen für erstattungsfähig zu erklären; denn die Beigeladene
hat einen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO
ausgesetzt.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung
folgt aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozeßordnung.

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