Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-23, Aktenzeichen 21 K 7580/05
ECLI:DE:VGK:2008:0423.21K7580.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden,
wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin, ein bundesweit tätiges Telekommunikationsunternehmen mit eigenem
Telekommunikationsnetz, hat mit der Beigeladenen, der E. U. AG, seit 1997
Verträge über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) abgeschlossen.
Diese Verträge enthalten auch Regelungen über den räumlichen Zugang zur TAL,
die sogenannte Kollokation. Diese wird durch eine Verkabelung des Hauptverteilers
im Netz der Beigeladenen mit einem Übergabeverteiler im Netz der Klägerin realisiert. Befindet sich der Übergabeverteiler in einem im Hauptverteilergebäude befindlichen Kollokationsraum, wird die Verkabelung intern realisiert, wobei verschiedene
Bauarbeiten wie Wand- und Deckendurchbrüche erforderlich werden können (sog.
Innenkollokation). Befindet sich der Übergabeverteiler demgegenüber in einer gesonderten Außenkabine, kann neben den genannten Bauarbeiten zusätzlich die Verlegung eines Kabelkanals erforderlich werden (sog. Außenkollokation).

3

Mit Beschluss vom 30. November 2005 - berichtigt durch Beschluss vom 20. Dezember 2005 - genehmigte die Beklagte die Entgelte der Beigeladenen für Kollokationen im Zusammenhang mit dem Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung. Dabei
genehmigte sie unter anderem unter Ziffer 1.1.1.1.1 die Preise für die Projektierung
im Rahmen der Angebotserstellung für die erstmalige Herrichtung und Erweiterung
der Kollokation (physische Kollokation, virtuelle Kollokation, Fernkollokation, Zugang
zum Kvz) wie auch für Raumlufttechnik und unter Ziffer 1.1.1.2.2 die Preise für die
erstmalige Herrichtung, Erweiterung und Rückbau im Zusammenhang mit dem Zugang zum KVz (Verlegung des Verbindungskabels zwischen dem Hauptverteiler im
Netz der Beigeladenen und dem Übergabeverteiler des Wettbewerbers) jeweils
„nach Aufwand gemäß Preisliste Montage nach Aufwand, Stand 01. Dezember 2003
(Arbeitsleistungen entsprechend der Qualifikation der Tätigkeit, Fahrleistungen, Einsatz besonderer Messmittel, Material)". Diese Preisliste enthält für Arbeitsleistungen
nach Planungs- und Montageleistungen differenzierte Grundpreise sowie Zuschläge
für besondere Zeiten, die je angefangener 15 Minuten Arbeitszeit erhoben werden.
Zusätzlich ist eine Fahrtpauschale (je Fahrzeug und Arbeitstag) sowie ein Preis für
den Einsatz besonderer Messmittel, der für jede angefangene Stunde berechnet
wird, ausgewiesen. Material wird „nach Aufmaß" berechnet.

4

Die Geltungsdauer der Genehmigung ist bis zum 30. November 2007 befristet,
für die unter Ziffer 1.1.1.2.2 genannten Leistungen (Entgelte für das Verbindungskabel zwischen Hauptverteiler und Übergabeverteiler) jedoch nur bis zum 30. November 2006. In der Begründung des Beschlusses wird dazu ausgeführt, die Beigeladene habe hinreichend belegt, dass aufgrund der aktuellen Marktsituation eine Kategorisierung der nach Aufwand abzurechnenden Leistungen nicht möglich und eine einheitliche Festlegung der zur Leistungserbringung erforderlichen Tätigkeiten nicht
vorgenommen werden könne. Überdies habe die Beigeladene nachvollziehbar dargestellt, dass es sich bei den auszuführenden Arbeiten hinsichtlich des Aufgabenprofils sowie der Art der Geschäftsprozesse um einmalige, sich nicht wiederholende Tätigkeiten handele, so dass für eine belastbare Kalkulation keine ausreichende Datengrundlage vorhanden sei. Maßgeblich für die Genehmigung einer Abrechnung „nach
Aufwand" sei die Heterogenität der Nachfrager und die sich daraus ergebende Unterschiedlichkeit der nachgefragten zusätzlichen Leistungen. Bezüglich der Hochbaumaßnahmen komme keine pauschalierte Abrechnung in Betracht, weil Art und
Umfang der durchzuführenden Herrichtungs-, Erweiterungs- und Rückbaumaßnahmen maßgeblich von den individuellen örtlichen Gegebenheiten und von der Vielfalt
und Unterschiedlichkeit der möglichen Gewerke abhingen. Die Abrechnung nach
Aufwand kollidiere auch nicht mit dem Effizienzkriterium. Vielmehr erlaube dieser
Abrechnungsmodus größtmögliche Transparenz und gewährleiste, dass Baumaßnahmen verursachungsgerecht abgerechnet werden könnten. Eine pauschalierte
Abrechnung wirke demgegenüber nivellierend und führe zu einer Ungleichbehandlung der Carrier.

5

Die aufwandsbezogene Abrechnung für das Verbindungskabel zwischen dem
Hauptverteiler und dem Übergabeverteiler werde zunächst nur befristet bis zum 30.
November 2006 genehmigt. Mit dem dann neu zu stellenden Genehmigungsantrag
solle die Beigeladene prüffähige Nachweise für eine Pauschalierung vorlegen. Nach
der Praxis der Beschlusskammer komme nämlich eine Genehmigung nach individuellem Aufwand nur in Frage, wenn eine einheitliche standardisierte Festlegung der
zur Leistungserbringung erforderlichen Tätigkeiten nicht möglich sei. Ob und wieweit
die bisher angenommenen Ausnahmetatbestände - nämlich fehlende Erfahrungsbasis sowie Unterschiedlichkeit der Produktionsprozesse - noch gegeben seien, könne
derzeit nicht zweifelsfrei beantwortet werden. Eine von der Klägerin im Verwaltungsverfahren vorgelegte Vergleichsmarktstudie (Analysis Gutachten) zeige nämlich,
dass von 12 untersuchten EU- Ländern nur in Deutschland und Österreich die Verkabelungsarbeiten aufwandsbezogen vergütet würden. Eine Entgeltfestsetzung auf
der Basis dieser Studie sei aber nicht möglich, weil diese Studie gravierende inhaltliche und methodische Mängel aufweise und auch nur bedingt auf die Verhältnisse in
Deutschland übertragbar sei.

6

Gegen die ihr am 5. Dezember 2005 zugestellte Entgeltgenehmigung hat die
Klägerin am 30. Dezember 2005 Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, die Entgelte
für das Verbindungskabel zwischen Hauptverteiler und Übergabeverteiler hätten
nicht aufwandsbezogen, sondern nur auf der Grundlage von Pauschalen genehmigt
werden dürfen.

7

Die Klägerin trägt vor, eine Genehmigung von aufwandsabhängigen Entgelten
stehe nur dann mit § 31 Abs. 1 TKG im Einklang, wenn die Genehmigung von
Pauschalentgelten ausgeschlossen sei, denn durch aufwandsabhängige Entgelte
könne nicht sichergestellt werden, dass der individuelle Zeitaufwand die Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreite. Dementsprechend sei auch in
der bisherigen Genehmigungspraxis der Beklagten verfahren worden.

8

Die Beigeladene verfüge auch für die hier in Rede stehenden Leistungen über
eine ausreichende Erfahrungsbasis für die Kalkulation von Pauschalentgelten, da sie
die Verkabelung seit 1997 durchführe. Die dabei erforderlichen Produktionsprozesse
seien auch nicht so gravierend unterschiedlich, dass sich deshalb eine
Pauschalierung verbiete. Zumindest sei die Bildung unterschiedlicher
Leistungsklassen möglich, um divergierenden Gegebenheiten Rechnung zu tragen.
Dies werde durch die von ihr im Verwaltungsverfahren vorgelegte Analysis- Studie
bestätigt und sei überdies von Vertretern der Beigeladenen in der mündlichen
Verhandlung vor der Beschlusskammer wie auch in den nachfolgenden
Verhandlungen im „Arbeitskreis für technische und betriebliche Fragen der
Nummerierung und der Netzzusammenschaltung" (AKNN) konzediert worden.

9

Auch wenn man davon ausginge, dass die Pauschalierbarkeit des Aufwands für
die Verkabelung von der Beklagten im Verwaltungsverfahren nicht feststellbar
gewesen wäre, hätten die Entgelte nicht aufwandsbezogen genehmigt werden
dürfen, denn die Beigeladene habe nicht den ihr obliegenden Nachweis erbracht,
dass eine Pauschalierung unmöglich sei. Vielmehr sei auch die Beklagte im
Beschlusskammerverfahren davon ausgegangen, dass eine Pauschalierung
grundsätzlich möglich sei. Bei einer solchen Sachlage seien aufwandsbezogene
Entgelte aber nicht genehmigungsfähig. Die Beklagte habe sie aber gleichwohl
genehmigt, obwohl die Beigeladene keine ausreichenden Kostenunterlagen
vorgelegt habe. Dies sei aber auch im Ermessenswege nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG
nicht möglich. Der dadurch gegebene Rechtsfehler werde auch nicht durch die kurze
Befristung der Genehmigung beseitigt. Vielmehr zeige sich darin nur, dass auch die
Beklagte die Genehmigungsvoraussetzungen nicht gesehen habe. Die rechtswidrige
Entgeltgenehmigung sei auch nicht zum Schutz der Beigeladenen oder zur
Herstellung von Planungssicherheit am Markt erforderlich.

10

Sie - die Klägerin - werde durch die rechtswidrige Entgeltgenehmigung auch
massiv nachteilig betroffen. Im streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum vom
1. Dezember 2005 bis zum 30. November 2006 habe sie nämlich insgesamt 580.000
Doppeladern für die interne Verkabelung bestellt. Der durchschnittliche Preis belaufe
sich pro Verkabelung auf ca. 26,50 Euro. Dieser Betrag liege deutlich über dem Betrag, der bei Festsetzung von Pauschalentgelten zu leisten wäre. Lege man nämlich
die Ergebnisse der Analysis- Studie zu Grunde, dann komme man zu deutlich niedrigeren Entgelten, nämlich zu 6,02 Euro in den drei niedrigsten Referenzländern mit
hohem Auftragsvolumen bzw. auf maximal 18,75 Euro bei niedrigem
Auftragsvolumen. Diese Vergleichsmarktbetrachtung zeige damit, dass die der
Beigeladenen genehmigten Entgelte die zulässigen Pauschalentgelte deutlich
überschritten, was sich bei dem genannten Auftragsvolumen auf Beträge in
Millionenhöhe addiere. Dies werde auch durch die den Folgezeitraum betreffende
Entgeltgenehmigung der Beklagten bestätigt.

11

Die Klägerin beantragt,

12

den Beschluss der Beklagten vom 30. November 2005 in
der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 20. Dezember
2005 insoweit aufzuheben, als unter Ziffern 1.1.1.1.1 und
1.1.1.2.2 die Entgelte für die Angebotserstellung und für
Baumaßnahmen bei der Verlegung des Verbindungskabels
zwischen dem Hauptverteiler der Beigeladenen und dem
Übergabeverteiler des Wettbewerbers genehmigt worden
sind.

13

Die Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Sie hält die Klage schon mangels Rechtsschutzinteresses für unzulässig, weil es an
hinreichenden Anhaltspunkten dafür fehle, dass die Berechnung der Entgelte auf
pauschaler Basis sich zu Gunsten der Klägerin im Genehmigungszeitraum
ausgewirkt hätte. Ein internationaler Tarifvergleich sei dafür kaum tauglich, weil sich
das Produkt „Übergabeverteiler- Verkabelung" aus zahlreichen unterschiedlichen
Kostenpositionen zusammensetze, die in großem Umfang von den jeweiligen
örtlichen Situationen und den Bedürfnissen der Nachfrager abhingen und deshalb
erheblich variieren könnten.

16

Der angefochtene Beschluss sei aber auch rechtmäßig. Sie - die Beklagte - habe
im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens eine Abrechnung nach Aufwand
befristet genehmigen dürfen, weil sie zum Entscheidungszeitpunkt alle erreichbaren
Erkenntnisquellen gewürdigt und ausgewertet habe. Dabei sei sie zum Ergebnis
gekommen, dass hinsichtlich der Positionen unter Ziffer 1.1.1.2.1 des Beschlusses
(Baumaßnahmen für Kollokation) eine Pauschalierung des Aufwands nicht möglich,
hinsichtlich der streitigen Position 1.1.1.2.2 (Verbindungskabel zwischen
Hauptverteiler und Übergabeverteiler) jedoch nicht sicher ausgeschlossen werden
könne, was zu der - darauf bezogenen - kürzeren Befristung der Genehmigung
geführt habe. Die Alternative dazu wäre eine Ablehnung der Genehmigung gewesen.
Hiervon habe sie aus Verhältnismäßigkeitsgründen und im Interesse der Planungs-
und Kalkulationssicherheit auf den Märkten aber abgesehen. Zwar seien die
Genehmigungsvoraussetzungen grundsätzlich auf der Grundlage vorzulegender
Kostenunterlagen zu ermitteln. Allerdings hindere die nicht ausreichende Vorlage von
Kostenunterlagen sie nicht daran, in Anwendung des ihr nach § 35 Abs. 3 Satz 3
TKG zustehenden Ermessens gleichwohl eine Genehmigung zu erteilen. Diese
Entscheidung sei nur eingeschränkt, nämlich auf Ermessensfehler, gerichtlich
überprüfbar. Hierbei sei insbesondere zu würdigen, dass für die Beschlusskammer
zum Entscheidungszeitpunkt zweifelsfrei festgestanden habe, dass nicht genügend
Informationen für eine Entgeltpauschalierung vorgelegen hätten. Hierfür seien alle im
Entscheidungszeitraum von 10 Wochen verwertbaren Erkenntnisquellen ausgewertet
worden. Insbesondere sei eine Pauschalierung nicht auf der Grundlage der Analysis-
Studie möglich gewesen, weil diese Studie gravierende inhaltliche und methodische
Mängel aufweise und bezüglich der TAL- Kollokation nur bedingt auf die Verhältnisse
in Deutschland übertragen werden könne. So habe die Beigeladene im Beschlusskammerverfahren ausgeführt, dass wegen der hohen Wettbewerbsintensität
in Deutschland die für den Anschluss von Verbindungskabeln am Hauptverteiler
vorhandenen Kapazitäten - anders als in anderen europäischen Vergleichsländern -
oftmals erschöpft seien und deswegen Verbindungskabel häufig nur mit
verhältnismäßig hohem Aufwand verlegt und angeschlossen werden könnten. Die
Analysis- Studie vernachlässige darüber hinaus auch die erforderlichen
hochbaulichen Maßnahmen wie etwa Betonsägearbeiten oder Kernbohrungen zur
Herstellung von Wand- und Deckendurchbrüchen. Unberücksichtigt blieben auch die
Kosten für Flächenkabelroste und Brandschutzmaßnahmen. Schließlich lasse der
Preisvergleich außer acht, dass die Produktionskosten in den untersuchten Ländern
unterschiedlich seien.

17

Auch auf der Basis der von der Beigeladenen im Rahmen des AKNN
vorgestellten Modelle hätten pauschale Entgelte - jedenfalls zum hier relevanten
Entscheidungszeitpunkt - nicht genehmigt werden können. Zwar zeigten diese
Bemühungen, dass bei der Beigeladenen offenbar eine ausreichende
Erfahrungsbasis für die Kalkulation von Pauschalentgelten vorhanden sei. Die
vorgelegten Modelle belegten aber nicht, dass dies schon zum
Entscheidungszeitpunkt möglich gewesen sei, denn bei den vorgelegten Modellen
handele es sich nur um vorläufige Konzepte bzw. Diskussionsgrundlagen, auf deren
Grundlage die Möglichkeit der Pauschalierung fernmeldetechnischer Gewerke erst
hätten untersucht werden sollen.

18

Die Beigeladene beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Sie trägt vor, dass die Klägerin durch die Berechnung der Kosten nach Aufwand im
Vergleich zu Pauschalentgelten keinen Nachteil erleide. Die Abrechnung nach Aufwand sei nämlich verursachungsgerechter. Zudem glichen sich - bezogen auf die
Gesamtzahl der Bestellungen der Klägerin - beide Berechnungsmethoden wieder
aus. Pauschalierte Entgelte könnten in der Summe betrachtet nämlich nur dann
günstiger sein, wenn eine Berechnung nach Aufwand den Gesamtaufwand nicht
decken würde, was jedoch rechtswidrig wäre.

21

Die streitgegenständlichen Entgelte seien in der Vergangenheit stets nach
Aufwand genehmigt worden. Im Laufe des hier relevanten Genehmigungsverfahrens
sei von einigen Wettbewerbern, u.a. von der Klägerin, erstmals die Forderung nach
pauschalisierten Entgelten erhoben worden. Sie - die Beigeladene - habe sich dieser
Bitte nicht verschlossen, eine entsprechende Prüfung zugesagt und sodann im
AKNN ein Konzept für drei verschiedene Möglichkeiten der Berechnung
pauschalierter Entgelte zur Diskussion gestellt.

22

Ungeachtet dessen habe die hier streitgegenständliche Genehmigung der nach
Aufwand kalkulierten Entgelte aber erteilt werden müssen, weil die
Genehmigungsvoraussetzungen vorgelegen hätten. Auf eine Verletzung des § 31
Abs. 1 Satz 1 TKG (Überschreitung der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung) könne die Klägerin sich schon deswegen nicht berufen, weil
diese Vorschrift keinen Drittschutz zu Gunsten von Wettbewerbern entfalte. Daneben
könne eine Genehmigung von nach Aufwand kalkulierten Entgelten nicht nur deshalb
versagt werden, weil auch eine Genehmigung auf der Grundlage von Pauschalen
möglich sei. Sowohl aufwandsbasierte als auch Pauschalentgelte seien nämlich
„Entgelte" i.S. von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG, ohne dass sich aus dieser Vorschrift ein
Vorrang einer dieser Berechnungsmethoden ableiten lasse. Die Entscheidung
darüber, welche der Kalkulationsmethoden zur Anwendung komme, obliege damit
nicht der Beklagten, sondern ergebe sich aus den Anforderungen des Marktes.

23

Auch nach Aufwand abgerechnete Entgelte genügten den Anforderungen der
effizienten Leistungsbereitstellung. Sie führten zu einer größtmöglichen Transparenz
und erlaubten eine verursachungsgerechte Abrechnung. Es sei zu berücksichtigen,
dass die im Zusammenhang mit der Verkabelung stehenden Leistungsinhalte sehr
heterogen seien und sich aus zahlreichen Teilleistungen zusammensetzten, von
denen einige einer Pauschalierung eher zugänglich seien als andere. So fielen beispielsweise auch bei der Übergabeverteilerverkabelung situationsbedingte hoch- und
tiefbautechnische Teilleistungen an, die kaum pauschaliert werden könnten. Auch die
Länge des erforderlichen Kabels sei von den örtlichen Gegebenheiten abhängig.
Während in der Analysis- Studie für die Innenverkabelung von „typischerweise weniger als 25 m" ausgegangen worden sei, bestehe für die Beigeladene das Erfordernis
einer Kabellänge von 15 m bis zu 140 m. Dies führe zu gänzlich unterschiedlichen
Kosten im Einzelfall, die auf sehr unterschiedliche Weise Eingang in eine
Mischkalkulation im Sinne einer Pauschalierung finden könnten. Hierfür habe sie -
die Beigeladene - im AKNN drei sich in den Details stark unterscheidende Modelle
zur Diskussion gestellt, über die eine Einigung jedoch nicht habe erzielt werden
können.

24

Auch wenn man der Beklagten im Genehmigungsverfahren eine Entscheidung
darüber, ob Entgelte nach Aufwand oder als Pauschalen zu kalkulieren seien,
zugestehen wolle, seien die in der ständigen Verwaltungspraxis für die Genehmigung
von Entgelten nach Aufwand geforderten Voraussetzungen erfüllt. Die
Unterschiedlichkeit der Prozesse, die Individualität der Situationen vor Ort und die
den Deutschen Markt prägenden Kapazitätsengpässe sprächen gegen die
Möglichkeit einer Pauschalierung. Dass die fraglichen Leistungen nunmehr seit
Jahren angeboten und durchgeführt würden, sei für sich genommen noch kein
Hinweis darauf, dass eine ausreichende Erfahrungsbasis für eine Pauschalierung der
dafür zu erhebenden Entgelte vorhanden sei.

25

Auch die Analysis- Studie belege nur, dass in anderen Ländern teilweise
pauschal abgerechnet werde, nicht aber, dass dies auch in Deutschland möglich und
geboten sei. Die Studie weise immerhin auch drei Länder aus, die für die Entgelte für
die Innenkollokation eine Berechnungsformel zur Anwendung brächten, in die auch
die Kabellänge und der Aufwand einflössen. Nur in sechs von zwölf untersuchten
Ländern würden daher feste Pauschalen erhoben. Diese Situation stelle sich bei der
Außenkollokation noch gemischter dar. Hier seien für vier Länder feste Pauschalen,
für ein Land eine in Abhängigkeit von der Kabellänge stehende Formel und für sechs
Länder die Abrechnung nach Aufwand ausgewiesen.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der gerichtlichen Verfahrensakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Beklagten verwiesen.

27

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

28

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Die angefochtene Entgeltgenehmigung
vom 30. November 2005 i.d.F. des Änderungsbescheides vom 20. Dezember 2005
ist nicht aus den von der Klägerin gegen ihre Rechtmäßigkeit vorgetragenen
Gründen aufzuheben.

29

Die Klage ist zulässig.
Die Klägerin ist klagebefugt, denn sie kann i.S.v. § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen,
durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten verletzt zu sein. Dies ist der
Fall, weil die streitige Genehmigung das zwischen der Klägerin und der
Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vertragsverhältnis unmittelbar gestaltete
und deshalb das vom Grundgesetz auch gewährleistete Recht verletzen kann, den
Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher
Bindung auszuhandeln. Nach dem Regelungsgehalt der Genehmigung vom 30.
November 2005 i.d.F. des Änderungsbescheides vom 20. Dezember 2005 wird die
Klägerin im Rahmen des zwischen ihr und der Beigeladenen bestehenden
Vertragsverhältnisses nämlich verpflichtet, für die von ihr in Anspruch genommenen
Kollokationen den genehmigten Betrag zu leisten,

30

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2002 - BVerwG 2 C
25.01 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 6 Nr. 41 S. 6. m.w.N.;
Beschluss vom 13. Dezember 2006 - BVerwG 6 C 23.05 - Nr.
15 S. 9 des amtlichen Umdrucks.

31

Der Klägerin mangelt es auch nicht an dem für die Zulässigkeit ihrer Klage
erforderlichen allgemeinen Rechtschutzbedürfnis. Dieses ist zunächst nicht dadurch
entfallen, dass die in der streitigen Entgeltgenehmigung enthaltene Befristung
entfallen ist. Der Fristablauf bewirkte deshalb nicht die Erledigung, weil der
Verwaltungsakt die Klägerin mit Blick auf die von ihr auf seiner Grundlage geleisteten
Entgelte weiterhin belastet. Solange der Bescheid nicht (teilweise) aufgehoben ist,
erweist er sich nämlich hinsichtlich dieser Entgelte als Rechtsgrund für das
Behaltendürfen und entfaltet in diesem Sinne belastende Wirkung für die
Klägerin,

32

vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. August 2006 - BVerwG 6
C 17.05 - BA Nr. 12; Beschluss vom 15. November 2006 -
BVerwG 6 C 18.05 - BA Nr. 11.

33

Am allgemeinen Rechtsschutzinteresse fehlt es auch nicht deshalb, weil
festgestellt werden könnte, dass die (teilweise) Aufhebung der streitigen
Entgeltgenehmigung die rechtliche und wirtschaftliche Stellung der Klägerin nicht
verbessern würde. Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Aufhebung der
Genehmigung der aufwandsbasierten Entgelte mit dem Ziel einer Neugenehmigung
auf der Grundlage pauschalierter Entgelte. Zwar kann im vorliegenden Verfahren
nicht festgestellt werden, dass eine Berechnung auf der Grundlage von Pauschalen
im hier streitigen Genehmigungszeitraum zu einer wirtschaftlichen Besserstellung der
Klägerin führen würde, weil nicht klar ist, in welcher Höhe die pauschalierten Entgelte
in rechtmäßiger Weise zu genehmigen wären. Dass sie für die Klägerin günstiger
ausfallen können, ist jedoch auch nicht ausgeschlossen.

34

Die Klage ist nicht begründet.
Die von der Klägerin im vorliegenden Verfahren gegen die Rechtmäßigkeit der
streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung vorgetragenen Gesichtspunkte führen
nicht zu der von ihr begehrten (teilweisen) Aufhebung der Genehmigung.

35

Nach § 33 Abs. 1 TKG hat das antragstellende Unternehmen mit einem
Entgeltantrag die zur Prüfung des Antrags erforderlichen und in dieser Bestimmung
näher bezeichneten Unterlagen vorzulegen. Die Entgeltgenehmigung ist nach § 35
Abs. 3 TKG ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die beantragten Entgelte den
Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe
nach den Sätzen 2 oder 3 dieser Bestimmung vorliegen. Nach Satz 2 ist die
Genehmigung der Entgelte zu versagen, soweit die Entgelte mit dem
Telekommunikationsgesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang
stehen. Nach Satz 3 kann die Genehmigung versagt werden, wenn das
antragspflichtige Unternehmen die in § 33 TKG genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Aus der gesetzliche Systematik des § 35 Abs. 3 TKG ergibt
sich, dass das antragstellende Unternehmen einen Genehmigungsanspruch besitzt,
wenn die Entgelte den materiellen Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG
entsprechen und - zusätzlich - die Beklagte weder die (gebundene) Entscheidung
nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG noch die (in ihrem Ermessen stehende) Entscheidung
nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG trifft.

36

Darin, dass die Beklagte die hier in Rede stehenden Entgelte nach Aufwand und
nicht - wie von der Klägerin verlangt - als Pauschalpreise genehmigt hat, liegt kein
Verstoß gegen § 31 TKG. Nach dieser Bestimmung sind genehmigungsbedürftige
Entgelte genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Nach § 31 Abs. 2 TKG ergeben sich die
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen
Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für
leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen
Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die
Leistungsbereitstellung notwendig sind. Eine verbindliche Aussage darüber, ob die
Kosten individuell auf der Grundlage des der Leistung jeweils zu Grunde liegenden
Aufwands oder aber pauschal für eine Gruppe von Leistungen zu kalkulieren und zu
erheben sind, lässt sich dieser Bestimmung nicht entnehmen. Die Entscheidung
darüber obliegt vielmehr zunächst dem antragstellenden Unternehmen, das in beiden
Fällen Entgelte im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG erhebt, die von der Beklagten
im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit den nachfolgenden Absätzen dieser
Bestimmung zu überprüfen sind.

37

Nach den Regelungen in § 31 TKG ist daher das von der Beklagten in ständiger
Verwaltungspraxis reklamierte Regel- Ausnahmeverhältnis zwischen pauschalierten
Entgelten und aufwandsbezogenen Entgelten nicht zwingend geboten. Insbesondere
lassen sich nicht in allgemeiner Form Voraussetzungen dahingehend bestimmen,
dass in bestimmten Fällen nur aufwandsbasierte, in anderen Fällen nur
Pauschalentgelte den Anforderungen der „Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung" im Sinne von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genügen. Vielmehr ist
in beiden Fällen anhand des in § 31 TKG strukturierten Prüfungsprogramms
individuell zu untersuchen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind. Dabei mag sich
ergeben, dass bestimmte Leistungen schon aus der Natur der Sache heraus nur
pauschal vergütet werden können, weil in sie in wesentlichem Umfang Bestandteile
einfließen, die bereits im Netz der Beigeladenen vorhanden sind und keine
ausscheidbaren individuellen zusätzlichen Kosten verursachen. Demgegenüber sind
aufwandsbasierte Tarife für Leistungen, die einen ausscheidbaren zusätzlichen
Aufwand bei der Beigeladenen verursachen, durch § 31 TKG weder generell noch
unter bestimmten, abstrakt formulierbaren Voraussetzungen ausgeschlossen;
vielmehr kommt es auch bei ihnen darauf an, dass sie die Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, was bspw. dann nicht der Fall wäre,
wenn der in Rechnung gestellte Aufwand zur effizienten Erbringung der Leistung
nicht erforderlich wäre oder die Beigeladene bei der Leistungserbringung
vorhandene Effizienzpotenziale nicht ausschöpfen würde. Gleiches kann dann
gelten, wenn es um weitgehend homogene Leistungen geht, deren Abrechnung nach
individuellem Aufwand ihrerseits einen so großen zusätzlichen Aufwand verursacht,
dass die Leistungsbereitstellung insgesamt - im Vergleich zu einer
Pauschalbepreisung - nicht mehr dem Effizienzkriterium genügen würde.

38

Danach folgt vorliegend allein aus dem Umstand, dass die genehmigten Entgelte
aufwandsbezogen und nicht pauschaliert kalkuliert wurden, kein Verstoß gegen § 31
Abs. 1 TKG. Die Angebotserstellung und die Baumaßnahmen bei der Verlegung des
Verbindungskabels zwischen dem Hauptverteiler und dem Übergabeverteiler stellen
bei der Beigeladenen im Wesentlichen auscheidbare Leistungen dar, die im
Interesse der Wettbewerber individuelle und zusätzliche Arbeiten verursachen, die
nicht anfallen würden, wenn die Leistungen nicht nachgefragt würden. Das
Verbindungskabel wird nämlich nur dann erforderlich, wenn ein Wettbewerber die
Kollokation an einem bestimmten Hauptverteiler verlangt; ob und wie sie am
einfachsten und damit kostengünstigsten realisiert werden kann (z.B. als Innen- oder
als Außenkollokation), hängt von den jeweiligen örtlichen Gegebenheiten, z.B. von
der Beschaffenheit der vorhandenen baulichen Anlagen, von den vorhandenen
Kapazitäten und den zu überbrückenden Entfernungen ab. Diese Umstände stehen
einer Abrechnung nach dem jeweils erforderlichen Aufwand nicht entgegen, sondern
lassen sie sogar naheliegend erscheinen.

39

Die von der Klägerin dagegen vorgebrachten Einwendungen führen zu keinem
anderen Ergebnis. Allein der Umstand, dass der individuell in Rechnung gestellte
Zeitaufwand den für ein effizientes Arbeiten erforderlichen Aufwand übersteigen
kann, verbietet nicht die Genehmigung aufwandsbasierter Entgelte. Sollte sich im
Genehmigungsverfahren zeigen, dass die Beigeladene bei den in Rede stehenden
Tätigkeiten generell ineffiziente Prozesse berücksichtigt oder vorhandene
Effizienzpotenziale nicht ausnutzt, wären die beantragten Entgelte abzulehnen oder
ggf. entsprechend zu kürzen. Dass dies vorliegend der Fall sein könnte, wird aber
weder von der Klägerin behauptet noch ist es sonst ersichtlich. Sollte sich die
klägerische Befürchtung eines für ineffiziente Tätigkeiten in Rechnung gestellten
Zeitaufwands dagegen im Einzelfall bestätigen, verbleibt für die Klägerin die
Möglichkeit einer einzelfallbezogenen Rechnungsbeanstandung. Zwar ist der
Klägerin zuzugestehen, dass ein Pauschalentgelt die letztgenannte Möglichkeit einer
durch das Verhalten der Beigeladenen im Einzelfall bedingten fehlerhaften Abrechnung weitgehend ausschließt; allein dies führt jedoch nicht zur Rechtswidrigkeit
aufwandsbezogen genehmigter Entgelte. Umgekehrt ist nämlich zu berücksichtigen,
dass auch und gerade Pauschalentgelte keine Richtigkeitsgewähr dafür bieten, dass
sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Einzelfall zutreffend
abbilden. Vielmehr führen sie durch ihren nivellierenden Effekt zu erhöhten Kosten in
Fällen, in denen der Aufwand im Einzelfall vergleichsweise gering ist. Ein
Unternehmen wie das der Klägerin, das bundesweit in hoher Anzahl die pauschal
bepreisten Leistungen in Anspruch nimmt, kann zwar darauf vertrauen, dass es in
der Summe zu einem Ausgleich kommt; bei kleineren Carriern, die in weit
geringerem und ggf. regional beschränktem Umfang Kollokationen nachfragen, sind
insoweit jedoch Kostennachteile gegenüber der aufwandsbezogenen Abrechnung
nicht auszuschließen.

40

Auch der Umstand, dass alternativ zu den genehmigten Entgelten eine
pauschale Kalkulation durch die Beklagte grundsätzlich möglich wäre - die in der
Analysis- Studie festgestellten unterschiedlichen Berechnungsmodelle in anderen
europäischen Ländern und das Verhalten der Beigeladenen bei den Beratungen im
AKNN sprechen jedenfalls dafür - führt nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Genehmigung. Wie ausgeführt, obliegt es zunächst dem antragstellenden
Unternehmen selbst, die Preise für seine Leistungen zu kalkulieren und zu
bestimmen. Aufgabe des behördlichen Genehmigungsverfahrens - und nachfolgend
der gerichtlichen Kontrolle - ist allein die Überprüfung der Entgelte an den
Maßstäben des § 31 TKG. Ein generelles gesetzliches Verbot der Genehmigung
aufwandsbasierter Entgelte in Fällen, in denen grundsätzlich auch Pauschalpreise
genehmigt werden könnten, lässt sich aber weder aus § 31 TKG noch aus anderen
Rechtsvorschriften ableiten.

41

Im Übrigen ist auch keineswegs gesichert, dass Pauschalentgelte im Ergebnis zu
einem für die Klägerin günstigeren Preisgefüge führen würden. In die Kalkulation
derartiger Festentgelte würden nämlich ebenfalls die in der „Preisliste nach Aufwand"
bepreisten Prozesse und Arbeiten einfließen müssen. Es ist nämlich weder von der
Klägerin vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich, dass es sich bei diesen Prozessen
und Arbeiten nicht um solche handelt, die bei der Verkabelung zur effizienten
Leistungsbereitstellung erforderlich sind. Eine Pauschalierung der Entgelte könnte im
Ergebnis also nur dazu führen, dass die bei der Beigeladenen anfallenden
Gesamtkosten für die Verkabelung anders als bisher auf die Leistungsabnehmer
umgelegt würden, nicht aber dazu, dass sich diese zu Gunsten der
Leistungsabnehmer verringern würden.

42

Die streitbefangene Entgeltgenehmigung ist auch nicht deswegen rechtswidrig,
weil die Beklagte die Entgelte für die Verlegung des Verbindungskabels zwischen
dem Hauptverteiler und dem Übergabeverteiler ausgehend von der von der Klägerin
beauftragten und im Verwaltungsverfahren vorgelegten Analysis- Studie nicht in
geringerer Höhe genehmigt hat. Die Analysis- Studie belegt zwar, dass es in den
untersuchten zwölf europäischen Ländern z. Tl. gravierende Unterschiede im
Preisgefüge und im Preisniveau für die Verkabelungsarbeiten gibt; ihr lässt sich
jedoch nicht entnehmen, dass die von der Beklagten genehmigten Entgelte die
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung überschreiten (§ 31 Abs. 1 Satz 1
TKG). Schon der Umstand, dass in einigen der untersuchten Länder feste Entgelte,
in anderen Entgelte aufgrund einer verschiedene Variablen berücksichtigenden
Formel und in wieder anderen aufwandsbezogene Entgelte - überdies noch
differenziert nach Innen- und Außenkollokationen - erhoben werden, erschwert die
Vergleichbarkeit der festgestellten Entgelte. Hinzukommt, dass nach der Analysis-
Studie auch die Grundlagen, auf denen die Kosten in den Vergleichsländern
festgelegt werden, unterschiedlich sind. So wird in einigen Ländern auf der Basis der
Wiederbeschaffungskosten, in anderen auf der Basis der Anschaffungskosten oder
verrechneter Kosten und in wieder anderen nach der Methode der langfristigen
zusätzlichen Kosten kalkuliert. Weiter bestehen - wie sich ebenfalls aus der Analysis-
Studie ergibt - auch Unterschiede in der technischen Realisierung der Kollokation
z.B. beim gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und hinsichtlich der
Frage, ob die Verkabelung von dem etablierten Betreiber oder vom alternativen
Betreiber bereitgestellt wird. Darüber hinaus gibt es auch noch Unterschiede in der
Zuordnung der Verkabelungskosten zu den einmaligen Installationskosten bzw. den
jährlichen Überlassungsentgelten. So wird in der Studie beispielsweise festgestellt,
dass in einigen Ländern ein Teil der Kosten der Verkabelung (in Frankreich sogar die
gesamten Kosten) über ein jährliches Überlassungsentgelt verrechnet werden. Diese
gravierenden Unterschiede zeigen, dass aus den in der Analysis- Studie
festgestellten Preisdifferenzen in den untersuchten Ländern keine belastbaren
Erkenntnisse abgeleitet werden können, die zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung
der Höhe nach führen könnten.

43

Die streitbefangene Entgeltgenehmigung ist auch nicht deswegen in dem
beantragten Umfang aufzuheben, weil die Beklagte sie erteilt hat, obwohl die
Beigeladene keine ausreichenden Kostenunterlagen vorgelegt hat. Dabei geht das
Gericht im Folgenden davon aus, dass die Beigeladene nicht nur die für eine
Genehmigung von Pauschalentgelten erforderlichen Kostenunterlagen, sondern - wie
die Beklagte auf Seite 14 des angefochtenen Beschlusses ausgeführt hat - auch die
für eine Abrechnung „nach Aufwand" erforderlichen Kostenunterlagen nicht vorgelegt
hat.

44

Nach § 35 Abs. 3 TKG führt der Umstand, dass das antragstellende
Unternehmen die Kostenunterlagen nach § 33 Abs. 3 Satz 3 TKG nicht oder nicht
vollständig vorgelegt hat, nicht zwingend dazu, dass die Genehmigung zu versagen
ist. Vielmehr ergibt sich aus § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG, dass die Entscheidung, ob die
Beklagte eine Genehmigung wegen unzureichender Kostenunterlagen versagt, in
ihrem Ermessen steht. Macht sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, besteht -
vorbehaltlich des Vorliegens seiner weiteren Voraussetzungen - der
Genehmigungsanspruch nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG. Daraus folgt, dass der
Umstand, dass die Beigeladene im Genehmigungsverfahren keine oder
unzureichende Kostenunterlagen vorgelegt hat, nur dann zur Rechtswidrigkeit der
(gleichwohl) erteilten Genehmigung führen kann, wenn die behördliche Ermessensentscheidung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG fehlerhaft war. Dabei unterliegt
diese behördliche Entscheidung nach § 114 VwGO nur einer eingeschränkten
gerichtlichen Kontrolle auf Ermessensfehler.

45

Die Entscheidung der Beklagten, die Entgeltgenehmigung trotz fehlender oder
mangelhafter Kostenunterlagen nicht zu versagen, ist frei von Ermessensfehlern. Die
Beklagte hat - wie sich aus ihren Ausführungen auf S. 15 des angefochtenen
Beschlusses ergibt - erkannt, dass sie gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG eine
Ermessensentscheidung zu treffen hat und die Möglichkeit der Versagung der
Genehmigung in ihre Überlegungen eingestellt. Sie hat sich dabei im Rahmen der ihr
vom Gesetz gegebenen Ermächtigung gehalten, den Sachverhalt zutreffend erkannt
und gewürdigt und mit sachlich vertretbaren Erwägungen dargelegt, dass sie im
Interesse der Planungs- und Kalkulationssicherheit auf den Märkten entschieden hat,
die Genehmigung trotz mangelhafter oder fehlender Kostenunterlagen zu erteilen.
Dies ist nicht zu beanstanden. Dafür, dass die in der Preisliste „Montage nach
Aufwand" mit Stand vom 1. Dezember 2003 enthaltenen Kostenansätze, die in
gleicher Weise in verschiedenen anderen Entgeltgenehmigungen Berücksichtigung
gefunden haben, erkennbar fehlerhaft sind und aus diesem Grunde die
Genehmigung im Ermessenswege zwingend hätte versagt werden müssen, fehlt es
an tatsächlichen Anhaltspunkten. Auch die Klägerin, die die in Rede stehenden Leistungen in großer Zahl regelmäßig in Anspruch nimmt und die dafür jeweils in
Rechnung gestellten aufwandsbasierten Entgelte entrichten muss, hat solche
Anhaltspunkte nicht aufgezeigt; sie ergeben sich - wie ausgeführt - insbesondere
auch nicht aus der von ihr vorgelegten Analysis- Studie.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der
Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, der Klägerin auch die außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn diese hat sich durch die Stellung ihres
Klageabweisungsantrages selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt, vgl. § 155 Abs. 3
VwGO.

47

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 173 Satz 1
VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 Zivilprozessordnung.

48

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.