Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-09-15, Aktenzeichen 22 U 78/92
ECLI:DE:OLGK:1992:0915.22U78.92.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 12.02.1992 verkündete Schlußurteil der 2. Kammer für Handelssachen des Langerichts Aachen - 42 O 105/91 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 18.257,35 DM nebst 5 % Zinsen aus 12.246,10 DM vom 11.09.1990 bis 31.03.1991 und aus 18.257,35 DM seit dem 01.04.1991 zu zahlen.

Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen. Die weitergehende Berufung und die Anschlußberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits vor dem Landgericht tragen der Kläger zu 3/8 und die Beklagte zu 5/8.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 4/5 und er Beklagten zu 1/5 auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Rechtsmittel der Parteien sind zulässig. In der Sache hat
jedoch nur die Berufung des Klägers - teilweise - Erfolg.

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A. Zur Berufung des Klägers

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Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs der Beklagten aus dem
Auftrag vom 18.12.1989 führt die Berufung lediglich zu einer
Änderung des Zinsausspruchs, während hinsichtlich des Auftrags vom
19.04.1990 das über den nicht angegriffenen Betrag von 546,10 DM
hinausgehende Schadensersatzbegehren der Beklagten insgesamt
abzuweisen war.

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1. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, daß der Beklagten
aus dem Auftrag vom 18.12.1989 ein Schadensersatzanspruch wegen
Nichterfüllung in Höhe von 17.711,25 DM zusteht (§ 326 BGB).

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Maßgebliche Lieferzeit für diesen Auftrag war die 9./10.
Kalenderwoche des Jahres 1990, also spätestens der 11.03.1990. Ob
ursprünglich die in dem Auftragsangebot der Beklagten vom
18.12.1989 erwähnte Lieferzeit von 6 - 8 Wochen nach Freigabe
vereinbart worden war, ist fraglich, da der Kläger bis zu der
Freigabeerklärung der Beklagten vom 24.01.1990, in der sie nunmehr
die Lieferzeit auf die 9. Kalenderwoche präzisierte, den Auftrag
noch nicht schriftlich bestätigt hatte. Diese Frage kann jedoch
offen bleiben; denn dem Kläger ist jedenfalls mit dem Schreiben vom
24.01.1990 eine Änderung der ursprünglich genannten Lieferzeit
angetragen worden, auf die der Kläger in seiner anschließenden
Auftragsbestätigung vom 31.01.1990 mit der Maßgabe eingegangen ist,
daß die Ware laut Bestätigung des Lieferwerks in der 9./10.
Kalenderwoche in B. eintreffen werde. Dieses Änderungsbegehren des
Klägers hat die Beklagte, wie ihr weiteres Festhalten an dem
Auftrag zeigt, schlüssig angenommen (§ 151 BGB). Damit war die 10.
Kalenderwoche als spätester Lieferzeitpunkt vereinbart. Der Einwand
des Klägers, in seiner Auftragsbestätigung vom 31.01.1990 sei
lediglich die voraussichtliche Ankunftszeit der Ware in B., nicht
aber ein verbindlicher Liefertermin angegeben worden, geht fehl.
Seine Auftragsbestätigung knüpfte an das Schreiben der Beklagten
vom 24.01.1990 mit dem Liefertermin 9. Kalenderwoche an, so daß
seine Mitteilung über das Eintreffen der Ware in der 9./10.
Kalenderwoche aus der Sicht der Beklagten nur als die - wenn auch
um eine Woche verlängerte - Lieferzeit verstanden werden konnte.
Andernfalls hätte der Kläger seine Auftragsbestätigung mit einer
eindeutigen Einschränkung versehen müssen, was jedoch nicht
geschehen ist. Aus den gleichen Gründen kann sich der Kläger auch
nicht darauf berufen, daß nach der Ankunft der Ware in B. noch
weiterer Zeitaufwand für Ausladung, Zollformalitäten usw. benötigt
worden wäre. Dies war vielmehr innerhalb der Lieferzeit, also bis
zum Ende der 10. Kalenderwoche, zu erledigen und hätte im übrigen,
selbst wenn die Sendung erst am letzten Tag der 10. Kalenderwoche
in B. eingetroffen wäre, auch bei dem vom Kläger behaupteten
Zeitaufwand noch vor der erst mehrere Tage später gesetzten
Nachfrist geschehen können.

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Da die Lieferzeit kalendermäßig bestimmt war, kam der Kläger mit
Ablauf der 10. Kalenderwoche ohne weitere Mahnung der Beklagten in
Verzug (§ 284 Abs. 2 BGB). Die von der Beklagten mit Telex vom
14.03.1990 gesetzte Nachfrist bis zum 16.03.1990 war zwar kurz,
aber nach den Umständen nicht unangemessen. Denn der Kläger wußte
von dem Weiterverkauf der Ware an einen Abnehmer der Beklagten, ihm
war ferner zumindest durch das Mahnschreiben der Beklagten vom
27.02.1990 die Dringlichkeit der Lieferung bekannt und er befand
sich bei Beginn der Nachfrist bereits seit mehreren Tagen in
Verzug. Aber selbst wenn entsprechend der Auffassung des Klägers
nur eine Nachfrist von mindestens 1 Woche angemessen gewesen wäre,
hätte dies nicht zu einem anderen Ergebnis geführt, da die Ware
auch nach Ablauf einer solchen Wochenfrist noch überfällig gewesen
wäre. Der Kläger hat nicht einmal vortragen können, daß die Ware
noch zu einem späteren Zeitpunkt in B. angekommen ist oder daß sie
überhaupt auf den Weg gebracht worden war. Im übrigen hätte die
Beklagte im vorliegenden Fall auch von der Bestimmung einer
Nachfrist absehen können; denn eine Nachfrist ist gemäß § 326 Abs.
2 BGB regelmäßig entbehrlich, wenn der Gläubiger infolge des
Verzugs die zu liefernde Ware nicht mehr an seinen Abnehmer
weiterveräußern kann (PalandtHeinrichs, BGB, 51. Auflage, § 326
Rand-Nr. 21 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Hier hatte die
Firma C. ihrerseits der Beklagten eine Nachfrist zur Lieferung bis
zum 16.03.1990 gesetzt, nach deren fruchtlosem Ablauf eine
Weiterveräußerung an die Firma C. nicht mehr in Betracht kam und
damit auch das Interesse der Beklagten an einer Vertragserfüllung
durch den Kläger entfiel.

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Der Kläger hat gemäß § 326 Abs. 1 BGB das Erfüllungsinteresse zu
ersetzen, also die Beklagte so zu stellen, als wenn der Auftrag vom
18.12.1989 ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Dann hätte die
Beklagte durch die Weiterveräußerung an die Firma C. einen Gewinn
von 11.700,00 DM erzielt. Dieser Gewinnausfall ist zu ersetzen. Auf
die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird Bezug
genommen.

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Ersparte Aufwendungen, die den Nichterfüllungsschaden mindern
können, sind nicht ersichtlich. Die Gemeinkosten eines Unternehmens
werden durch den Ausfall eines einzelnen Auftrags regelmäßig nicht
berührt. Soweit der Gewinn aus dem Veräußerungsgeschäft mit dem
Abnehmer auch der Deckung der Gemeinkosten dient, müssen bei
Nichterfüllung des Vertrags die Gemeinkosten ebenfalls aus dem
gemäß § 326 BGB zu ersetzenden Gewinnausfall bestritten werden
können. Transportkosten sind im vorliegenden Fall nicht erspart
worden, da die Kosten des Weitertransports von B. nicht von der
Beklagten, sondern von der Firma C. zu tragen gewesen wären, mit
der die Beklagte die Lieferklausel "F." vereinbart hatte. Ebenso
geht die Annahme des Klägers fehl, die Beklagte müsse bei der
Schadensberechnung alle bis zur Verbringung der Ware an Bord (in
B.) entstandenen Kosten abziehen. Nach dem Inhalt der von den
Parteien vereinbarten FOB-Klausel (vgl. Abdruck der "Incoterms" bei
Baumbach-Duden, HGB, 28. Auflage, unter Nr. 6) waren diese Kosten
vielmehr vom Kläger als Verkäufer zu tragen. Sonstige Nebenkosten
wie Telefonund Telefaxgebühren oder Porti, die wegen der
Nichtlieferung erspart worden sein könnten, sind weder vorgetragen
noch erkennbar, zumal solche Aufwendungen bei Lieferungsverzug auch
für Mahnungen, Fristsetzungen usw. zu entstehen pflegen. Es fehlen
deshalb auch Anhaltspunkte, insoweit einen Betrag ersparter
Nebenkosten gemäß § 287 ZPO zu schätzen.

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Da der Kläger die Beklagte so zu stellen hat, als wäre
ordnungsgemäß erfüllt worden, muß er ihr auch die 5.725,00 DM
ersetzen, welche die Beklagte aufgrund des in dem Verfahren 22 O
149/90 LG Aachen ergangenen Urteils als Ersatz des
Nichterfüllungsschadens an ihre Abnehmerin, die Firma C., gezahlt
hat. Gleiches gilt hinsichtlich der auf die Urteilssumme gezahlten
Zinsen von 286,25 DM, so daß insgesamt ein an die Firma C.
gezahlter Betrag von 6.011,25 DM zu ersetzen ist. Zwar hätte die
Beklagte, wenn sie sofort nach Eingang der Klage der Firma C.
zumindest die Mehrkosten des Deckungskaufs gezahlt hätte, den
Zinsanspruch der Firma Z. geringer halten können. Jedoch hätte sich
dadurch der vom Kläger an die Beklagte zu entrichtende Zinsbetrag
letztlich nicht vermindert, da sich dann der bis dahin bezüglich
der Mehrkosten der Firma C. bestehende unverzinsliche
Freistellungsanspruch gegen den Kläger in einen verzinslichen
Geldanspruch gewandelt hätte, wodurch ein entsprechender Zinsbetrag
entstanden wäre.

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Insgesamt hat danach der Kläger aus der Nichterfüllung des
Auftrags vom 18.12.1989 folgenden Schadensersatz zu zahlen:

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Gewinnausfall 11.700,00 DM Ersatzleistung an Firma C. 6.011,25
DM Summe 17.711,25 DM

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Dieser Betrag ist gemäß §§ 352, 353 HGB wie zuerkannt zu
verzinsen. Dabei war allerdings der Zinsausspruch des Landgerichts
insoweit einzuschränken, als für den an die Firma C. gezahlten
Betrag von 6.011,25 DM erst vom Zeitpunkt dieser Zahlung an Zinsen
zu entrichten sind, da vorher insoweit nur ein unverzinslicher
Freistellungsanspruch bestand. Der Senat geht davon aus, daß die
nach Rechtskraft des Urteils vom 20.02.1991 in dem Verfahren 42 O
149/90 geleistete Zahlung der Beklagten spätestens am 01.04.1991
bei der Firma C. eingegangen ist.

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2. Aus dem Auftrag vom 19.04.1990 steht der Beklagten ein über
den vom Kläger akzeptierten Betrag von 546,10 DM hinausgehender
Schadensersatzanspruch nicht zu. Zwar sind, wie der Kläger jetzt
nicht mehr bestreitet, auch wegen der Nichterfüllung des Auftrags
vom 19.04.1990 die Voraussetzungen des § 326 BGB erfüllt. Die
Beklagte hat jedoch nicht bewiesen, daß ihr über die mit 546,10 DM
bezifferten Mehrkosten ihrer Deckungskäufe ein weiterer Schaden
entstanden ist.

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Soweit das Landgericht einen über 546,10 DM hinausgehenden
Schaden errechnet hat, kann dem Urteil nicht gefolgt werden. Die
landgerichtliche Schadensberechnung beruht darauf, daß aus den
unterschiedlichen Einkaufspreisen für die einzelnen Bestandteile
der mit der Abnehmerfirma vereinbarten Lieferung ein (fiktiver)
Pauschaleinkaufspreis pro Tonne gebildet worden ist, wobei für die
von dritter Seite gekauften 5 Tonnen Mahlkugeln mit 20 mm
Durchmesser nicht der tatsächliche Preis des Drittlieferanten,
sondern ein vom Kläger genannter mutmaßlicher Preis zugrunde gelegt
wurde. Dem kann so nicht gefolgt werden. Um den Gewinnausfall der
Beklagten errechnen zu können, hätte vielmehr von den tatsächlichen
Einkaufspreisen und den von der Abnehmerin der Beklagten für die
Teillieferung tatsächlich gezahlten Verkaufserlösen ausgegangen
werden müssen, die aber in erster Instanz noch nicht bzw. nicht
vollständig vorgetragen waren. Auf Hinweis des Senats hat die
Beklagte zwar diese Angaben im Berufungsverfahren nachgeholt und
mit einer neuen Schadensberechnung verbunden; ihre Preisangaben
sind jedoch vom Kläger mit dem ihm insoweit nachgelassenen
Schriftsatz vom 27.07.1992 bestritten worden. Die von der Beklagten
zum Beleg ihrer Angaben vorgelegte Durchschrift einer Rechnung vom
10.07.1990 an ihre Abnehmerfirma und die weitere Kopie einer
Einkaufsrechnung vom 19.06.1990 begründen keinen Beweis für die
inhaltliche Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben (vgl. § 416
ZPO). Weitere Beweise hat die insoweit beweispflichtige Beklagte
ersichtlich nicht, wie der Prozeßverlauf zeigt, so daß sie für
einen höheren Schaden als 546,10 DM beweisfällig geblieben ist und
die Urteilssumme des Landgerichts auf 18.257,35 DM (17.711,25 DM +
546,10 DM) herabzusetzen war.

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B. Zur Anschlußberufung der Beklagten

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Die Beklagte hat ihre Anschlußberufung bedingt eingelegt,
nämlich vom Erfolg der Berufung des Klägers abhängig gemacht. Diese
Bedingung ist in Höhe eines Betrags von 2.151,00 DM, um den die
Urteilssumme des Landgerichts gekürzt worden ist, eingetreten, so
daß in diesem Umfang über die Anschlußberufung zu entscheiden
war.

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In der Sache hat die Anschlußberufung keinen Erfolg, weil der
mit ihr begehrte Ersatz des Kostenaufwands der Beklagten aus ihrem
Vorprozeß mit der Firma C. vom Landgericht mit zutreffenden
Erwägungen abgewiesen worden ist. Da ihre Schadensersatzpflicht
gegenüber der Firma C. eindeutig war, hätte die Beklagte die
Mehrkosten des Deckungskaufs der Firma C. ohne gerichtliche
Auseinandersetzung ersetzen müssen. Die unnötigerweise in Kauf
genommenen Verfahrenskosten zählen deshalb nicht mehr zum adäquat
verursachten Schaden. Dies gilt auch für die Kosten einer
vorprozessualen anwaltlichen Beratung der Beklagten. Im übrigen war
die Beklagte auch im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht
gegenüber dem Kläger gehalten, Verfahrenskosten bzw. anwaltliche
Beratungskosten, die nach der eindeutigen Rechtslage unnötig waren,
zu vermeiden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO, die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 713
ZPO.

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Die Ausführungen des Klägers in seinem nach Schluß der
mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 27.07.1992 zur
Qualität der von der belgischen Firma M. an die Fa. C. gelieferten
Cylpebs sind nicht mehr von dem eingeräumten Schriftsatznachlaß
gedeckt und geben im übrigen auch nach ihrem Inhalt keinen Anlaß zu
einer anderen Entscheidung oder zu einer Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung. Nicht nur bei der Firma M., sondern auch
beim Kläger waren gegossene Cylpebs bestellt worden (vgl. Auftrag
der Beklagten vom 08.12.1989, Blatt 28 d. A. und Auftrag der Fa. C.
vom 16.03.1990, Bl. 25 d. BeiA.). Daß die Cylpebs der Firma M.
anders als die beim Kläger georderten Cylpebs einen Chromanteil von
12 % aufwiesen, geht aus den Kaufunterlagen nicht hervor. Im
übrigen wird vom Kläger auch nicht behauptet, daß der angebliche
Chromanteil der Beklagten oder der Firma C. bekannt oder
rechtzeitig erkennbar war, was aber Voraussetzung für einen Verstoß
gegen Schadensminderungspflichten wäre.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf insgesamt
22.013,25 DM festgesetzt, nämlich 1. für die Berufung auf 19.862,25
DM (Differenz zwischen der Urteilssumme des Landgerichts und dem
vom Kläger nicht angegriffenen Teilbetrag von 546,10 DM), 2. für
die Anschlußberufung auf 2.151,00 DM (Differenz zwischen der
Urteilssumme des Landgerichts und der Urteilssumme des Senats).