Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2012-08-20, Aktenzeichen 5 LA 45/11

Gründe

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Der Kläger, Soldat der Bundeswehr, sollte ursprünglich zum 1. Januar 2009 zum Oberleutnant (A 10 BBesO) befördert werden. Im November 2008 erfuhr die Beklagte, dass gegen den Kläger wegen des Verdachts der gefährlichen Körperverletzung ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden war. Von der Beförderung des Klägers wurde daraufhin zunächst nach Maßgabe der Nr. 135. a. Abs. 1 Satz 1 der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) 20/7 abgesehen. Nachdem das Ermittlungsverfahren am 19. März 2009 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden war, weil ein Tatnachweis nicht habe geführt werden können, wurde der Kläger zum 1. April 2009 zum Oberleutnant befördert. Sein daraufhin gestellter Antrag, ihm im Wege des Schadensersatzes den Differenzbetrag zwischen der Besoldungsgruppe A 9 BBesO (Leutnant) und der Besoldungsgruppe A 10 BBesO (Oberleutnant) für die Monate Januar 2009 bis einschließlich März 2009 nachzuzahlen, hatte im Verwaltungsverfahren keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die sodann erhobene Klage abgewiesen.

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Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ist nicht begründet.

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1. Die Voraussetzungen des geltend gemachten Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind nicht erfüllt.

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Ernstliche Zweifel sind erst dann zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrages und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zu Tage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist, wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird. Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führt. Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substantiiert mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist. Ist das angegriffene Urteil auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, müssen hinsichtlich aller dieser Begründungen Zulassungsgründe hinreichend dargelegt werden (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 25.4.2008 - 5 LA 154/07 -).

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Ausgehend von diesen Grundsätzen führt das Vorbringen des Klägers nicht zur Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das Verwaltungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu der Einschätzung gelangt, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, dem Kläger im Wege des Schadensersatzes den Differenzbetrag zwischen der Besoldungsgruppe A 9 BBesO (Leutnant) und der Besoldungsgruppe A 10 BBesO (Oberleutnant) für die Monate Januar 2009 bis einschließlich März 2009 nachzuzahlen. Der Kläger hat keine gewichtigen, gegen die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sprechenden Gründe aufgezeigt, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Der Senat verweist auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Urteils (UA S. 5 - 6), die sich der Senat zu Eigen macht (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO).

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Zu ergänzen bzw. hervorzuheben ist, dass Nr. 135. a. Abs. 1 Satz 1 ZDv 20/7 ermessensbindend bestimmt, dass Soldaten unter anderem während eines strafrechtlichen Ermittlungs- oder Gerichtsverfahrens nicht gefördert werden "sollen". Die Ausgestaltung einer Vorschrift als "Soll-Vorschrift" verpflichtet im Regelfall die mit ihrer Durchführung betraute Stelle dazu, grundsätzlich so zu verfahren, wie es in der Vorschrift bestimmt ist; im Regelfall bedeutet das "Soll" ein "Muss" bzw. - hier - ein "Nicht dürfen". Nr. 135. a. Abs. 1 Satz 1 ZDv 20/7 enthält insofern ein "Förderungsverbot" (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.7.2006 - BVerwG 1 WB 15.06 -, juris Rn 21; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 24.9.1992 - BVerwG 2 B 56.92 -, juris Rn 4; Beschluss vom 13.11.1990 - BVerwG 1 WB 166.90 -, juris Rn 4; Beschluss vom 25.10.1989 - 1 WB 108.88 -, juris Rn 13; Beschluss vom 13.5.1987 - BVerwG 6 C 32.85 -, juris Rn 12; Beschluss vom 24.10.1984 - BVerwG 1 WB 131.84 -, NZWehrr 1985, 154). Dies gilt auch dann, wenn - wie im Falle des Klägers - die Beförderungsurkunde bereits unterschrieben vorgelegen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.9.1992, a. a. O., Rn 4).

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Bei Vorliegen atypischer Umstände ist indessen ausnahmsweise eine andere Verfahrensweise zulässig. Als in diesem Sinne atypisch können Umstände gelten, die in der Person des Betroffenen zu Härtefällen führen. Damit übereinstimmend ist in Nr. 135. a. Abs. 1 Sätze 2 und 3 ZDv 20/7 festgelegt worden, dass Ausnahmen in Härtefällen im Ermessenswege vertretbar sind; solche Härtefälle liegen vor, wenn der Soldat sich besonders bewährt hat, der bestandskräftige Abschluss eines der in Satz 1 genannten Verfahren sich erheblich verzögert und der Soldat dies nicht zu vertreten hat und wenn der Tatbestand eine einmalige situationsbedingte und nicht charakterlich bedingte Verfehlung von geringer Schwere darstellt. Diese drei Härtefallkriterien müssen nach dem unmissverständlichen Wortlaut der Nr. 135. a. Abs. 1 Satz 3 ZDv 20/7 kumulativ erfüllt sein, um Raum für eine Ermessensentscheidung nach Nr. 135. a. Abs. 1 Satz 2 ZDv 20/7 zu bieten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.7.2006, a. a. O., Rn 22 f.).

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Dass die Beklagte während der Dauer des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens rechtsfehlerfrei gemäß Nr. 135. a. Abs. 1 Satz 1 ZDv 20/7 von seiner Beförderung abgesehen hat, hat der Kläger nicht in Abrede gestellt. Es ist auch weder ersichtlich noch seitens des Klägers vorgetragen, dass in seinem Fall ein Härtefall im Sinne der Nr. 135. a. Abs. 1 Satz 2 und 3 ZDv 20/7 vorgelegen hat.

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Der Kläger macht geltend, es sei mit der dem Dienstherrn gemäß § 31 SG obliegenden Fürsorgepflicht nicht vereinbar, dass Nr. 135. a. ZDv 20/7 für Fälle der vorliegenden Art, in denen das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO - und nicht etwa nach § 153 oder § 153 a StPO - eingestellt worden sei, keine angemessene Ausgleichsregelung dahingehend enthalte, dass der Soldat besoldungsrechtlich so zu stellen sei, als hätte das Ermittlungsverfahren nicht stattgefunden. Dieses Vorbringen des Klägers ist nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils zu begründen.

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Auszugehen ist davon, dass ein Soldat - ebenso wie ein Beamter - keinen Anspruch darauf hat, befördert oder in ähnlicher Weise beruflich gefördert zu werden. Eine schuldhafte Verletzung des sich aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ergebenden Verbotes, das berufliche Fortkommen eines Soldaten oder Beamten ohne rechtlichen Grund zu behindern, kann aber einen Anspruch des Betroffenen auf Schadensersatz in Geld begründen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.5.1987, a. a. O., Rn 11). Eine derartige Verletzung der gegenüber dem Kläger bestehenden Fürsorgepflicht ist jedoch nicht darin zu erblicken, dass die Beklagte die Beförderung des Klägers bis zu dem für ihn günstigen Abschluss des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens von der Einweisung in eine Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe zurückgestellt hat. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn durch Nr. 135. a. Abs. 1 ZDv 20/7 regelmäßig dem Soldaten das entsprechende Risiko der Laufbahnverzögerung auferlegt wird. Insoweit ist unerheblich, aufgrund welcher Umstände sich die zuständige Strafverfolgungsbehörde veranlasst gesehen hat, ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den Soldaten einzuleiten. Strafrechtliche Ermittlungen rühren in der Regel aus Umständen her, die in der Person oder doch in der Sphäre des betreffenden Soldaten liegen. Es ist der Beklagten nicht zuzumuten, ihrerseits das Risiko einzugehen, einen Soldaten zu fördern, solange gegen diesen strafrechtliche Ermittlungen durchgeführt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.11.1990, a. a. O., Rn 4; Beschluss vom 24.10.1984, a. a. O.).

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Die in den Verwaltungsvorgängen der Beklagten enthaltenen Auszüge aus der strafrechtlichen Ermittlungsakte lassen keinen Zweifel daran, dass die zuständige Strafverfolgungsbehörde angesichts der unter anderem gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe verpflichtet war (vgl. §§ 158, 160 StPO), ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der gefährlichen Körperverletzung gegen ihn durchzuführen. Solange der Verdacht bestand, dass sich der Kläger der gefährlichen Körperverletzung schuldig gemacht haben könnte, durfte die Beklagte die Beförderung des Klägers zurückstellen. Eine unbillige Härte lag hierin für den Kläger nicht.

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Die Beklagte hat auch nicht gegen ihre Verpflichtung verstoßen, den mit der Zurückstellung der Beförderung verbundenen Schwebezustand zeitlich so eng wie möglich einzugrenzen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 13.5.1987, a. a. O., Rn 13). Denn sie hat den Kläger, nachdem das Ermittlungsverfahren am 19. März 2009 eingestellt worden war, unverzüglich zum 1. April 2009 zum Oberleutnant befördert.

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2. Auch die Voraussetzungen des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) sind nicht erfüllt.

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Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine tatsächliche oder rechtliche Frage von allgemeiner fallübergreifender Bedeutung aufwirft, die im Berufungsrechtszug entscheidungserheblich ist und im Interesse der Rechtseinheit geklärt werden muss. Die in diesem Sinne zu verstehende grundsätzliche Bedeutung muss durch die Formulierung mindestens einer konkreten, sich aus dem Verwaltungsrechtsstreit ergebenden Frage dargelegt werden. Dabei ist substantiiert zu begründen, warum die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig gehalten wird, das heißt worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen soll, weshalb die Frage entscheidungserheblich und ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten ist (vgl. Kopp/Schen- ke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 124 a Rn 54).

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Ausgehend von diesem Maßstab ist die Berufung nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die von dem Kläger aufgeworfene Frage, ob es mit der dem Dienstherrn gemäß § 31 SG obliegenden Fürsorgepflicht vereinbar ist, dass Nr. 135. a. Abs. 1 ZDv 20/7 "zwar eine Fördersperre für die Dauer u. a. eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen den jeweils Betroffenen festlegt, jedoch nicht bestimmt, dass im Falle der Einstellung dieses Ermittlungsverfahrens ohne Schuldvorwurf - wie in § 170 Abs. 2 StPO vorgesehen - der Betroffene im Hinblick auf förderliche Maßnahmen - hier: die Beförderung zum nächsthöheren Dienstgrad - so zu behandeln ist, als hätte das Ermittlungsverfahren zu keinem Zeitpunkt stattgefunden", bedarf keiner Klärung in einem Berufungsverfahren. An einer die Berufungszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung rechtfertigenden Klärungsbedürftigkeit einer Rechtsfrage fehlt es nämlich, wenn sich die als vermeintlich grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Rechtsfrage auf der Grundlage der zu prüfenden Vorschriften oder bereits vorliegender höchstrichterlicher Rechtsprechung ohne weiteres beantworten lässt (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 9.12.2005 - 2 LA 245/05 -; Beschluss vom 6.3.2009 - 5 LA 117/08 -; vgl. zur Revisionszulassung BVerwG, Beschluss vom 27.8.1996 - BVerwG 8 B 165.96 -, juris). So ist es im vorliegenden Fall. Denn die von dem Kläger aufgeworfene Frage lässt sich - wie sich aus den Ausführungen zum Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ergibt - auf der Grundlage der zu prüfenden Vorschriften und der bereits vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechung schon im Zulassungsverfahren ohne weiteres beantworten.

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Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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