Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-10-27, Aktenzeichen 6 U 91/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1027.6U91.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist eine allgemein bekannte große deutsche
Automobilherstellerin, die Beklagte ist KfZ-Händlerin und handelt
mit frei importierten Pkw.

3

Die Klägerin vertreibt ihre Pkw in Deutschland über ein
selektives Vertriebssystem, zu dem die Beklagte nicht gehört.
Sie

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ist u.a. Inhaberin der von ihr als "vier Ringe über Audi"
bezeichneten Wort/Bildmarke Nr. 39.536.107, wegen deren
Ausgestaltung auf die als Anlage K 1 (= Bl.9 ff) bei den Akten
befindliche Kopie der Eintragungsurkunde Bezug genommen wird.
Daneben ist sie - wie das Landgericht unwidersprochen festgestellt
hat - auch Inhaberin einer Wortmarke "Audi".

5

Die Beklagte vermittelt sog. "EU-Neuwagen", also Pkw, die von
dem Hersteller in ein Mitgliedsland der europäischen Union
exportiert worden sind und von ihr wieder nach Deutschland
eingeführt werden. Zu diesen Pkw gehören auch solche der
Klägerin.

6

Die Beklagte schaltete in der Ausgabe vom 6.9.1999 der
"Rheinischen Post" die aus der Seite 4 dieses Urteils ersichtliche
Werbeanzeige, in der die Wortmarke "Audi" der Klägerin genannt und
deren oben erwähnte Wort/Bild-Marke aufgeführt ist. Unter den acht
in der Anzeige detailliert beschriebenen Fahrzeugen befindet sich
keines aus dem Hause der Klägerin.

7

Die Klägerin sieht in der Verwendung der Marke durch die
Zeitungsanzeige eine Markenverletzung. Sie hat die Auffassung
vertreten, der Erschöpfungsgrundsatz greife nicht ein, weil die
Beklagte durch die Markenangabe keine konkreten Fahrzeuge bewerbe,
sondern nur allgemein die Vermittlung von "EG-Neuwagen" anbiete.
Auch § 23 Ziff.3 MarkenG greife nicht ein, weil die Verwendung des
Zeichens zur Beschreibung des Angebotes der Beklagten nicht
erforderlich sei. Im übrigen bestehe aufgrund der Markenbenutzung
die Gefahr, dass der Verkehr annehme, auch die Beklagte sei in ihr
Vertriebssystem eingebunden.

8

Sie hat in lediglich redaktionell abweichender Formulierung

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b e a n t r a g t,

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die Beklagte zu verurteilen,

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es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von
500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zur
Dauer von 6 Monaten zu unterlassen, im Rahmen der Werbung die Marke
Nr. 39.536.107 "vier Ringe über Audi" wie auf der nachstehenden
Seite 4 dieses Urteils wiedergegeben zu verwenden.

12

ihr Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die in
Ziffer 1.) genannten Handlungen seit dem 6.9. 1999 vorgenommen
hat;

13

KANZLEI:

14

BITTE ABLICHTUNG VON BLATT 3 FERTIGEN,
ALS SEITE 4 BEZEICHNEN UND IN DEN AUSFERTIGUNGEN ANSTELLE DIESER
SEITE HIER EINFÜGEN.

15

II.) festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in
Ziff. I 1.) genannten Handlungen seit dem 6.9.1999 entstanden ist
und noch entstehen wird.

16

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

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die Klage abzuweisen.

18

Sie hat behauptet, ständig auch Fahrzeuge der Klägerin im
Angebot zu haben, die diese zuvor in das EU-Ausland exportiert
habe. Die Beklagte hat sich auf den Grundsatz der Erschöpfung im
Sinne des § 24 MarkenG berufen und unter Bezugnahme auf die aus
Bl.23 ersichtliche Entscheidung des LG Düsseldorf - 4 O 481/99 -
vom 7.12.1999 die Auffassung vertreten, zur Verwendung der Marke
berechtigt zu sein, weil das Ziel der Aufrechterhaltung des
selektiven Vertriebssystems der Klägerin nicht schützenswert
sei.

19

Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagte antragsgemäß
verurteilt.

20

Der Erschöpfungsgrundsatz rechtfertige die Verwendung der Marke
zu einer allgemeinen Ankündigung der Vermittlung von importierten
Fahrzeugen nicht. Auch § 23 MarkenG greife nicht ein. Deren näher
in Betracht kommende Ziffer 3 sei nicht erfüllt, weil die
Verwendung des Zeichens zur Ankündigung des Vertriebs nicht
erforderlich sei. Dem Informationsinteresse des Verkehrs werde auch
durch die Verwendung der reinen Wortmarke "Audi" Rechnung
getragen.

21

Zur Begründung ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil trägt
die Beklagte vor:

22

Entgegen der Auffassung der Kammer stehe ihr die Erschöpfung des
Markenrechts zur Seite. Auch wenn sich diese nur auf die konkreten
einzelnen Produkte beziehe, die der Markeninhaber in Verkehr
gebracht habe, dürfe sie doch in der angegriffenen Form für die
Importfahrzeuge werben, weil sie tatsächlich auch nur solche
Fahrzeuge vertreibe, bezüglich derer die Erschöpfung der
Markenrechte eingetreten sei. Aus im einzelnen dargelegten Gründen
stünden der Klägerin auch keine berechtigten Gründe im Sinne des §
24 Abs.2 MarkenG zur Seite.

23

Die Beklagte b e a n t r a g t,

24

unter Abänderung des erstinstanzlichen
Urteils vom 18.4.2000 die Klage abzuweisen.

25

Die Klägerin b e a n t r a g t,

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die Berufung zurückzuweisen.

27

Sie bestreitet, dass die Beklagte nur solche Audi-Fahrzeuge
vertreibe, die vorher von ihr selbst innerhalb der EU in Verkehr
gebracht worden seien.

28

Im übrigen tritt sie der dargestellten Auffassung der Beklagten
entgegen und meint, diese laufe darauf hinaus, dass der
Markeninhaber nach einer Werbung wie der streitgegenständlichen im
einzelnen recherchieren müsse, ob der Importeur tatsächlich
ausschließlich solche Fahrzeuge anbiete, die vorher in das Ausland
exportiert worden seien. Dies sei indes nicht zumutbar. Überdies
stehe die Beschränkung des Ankündigungsrechtes auf solche
Fahrzeuge, die sich schon im Besitz des Importeurs befinden, aus im
einzelnen dargestellten Gründen mit der höchstrichterlichen
Spruchpraxis im Einklang.

29

Schließlich lägen die Voraussetzungen des § 24 Abs.2 MarkenG
vor, weil der irreführende Eindruck entstehe, als habe die Beklagte
ständig alle Audi-Modelle vorrätig. Zudem partizipiere die Beklagte
auf diese Weise unzulässig an ihrem, der Klägerin, guten Ruf.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand
der mündlichen Verhandlung waren.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

32

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Die Klage ist, was den Unterlassungsanspruch angeht, aus § 14 Abs.2
Ziff.1, Abs.5 MarkenG begründet, weil die Beklagte die
Wort/Bildmarke der Klägerin für identische Waren identisch benutzt
und weder die Voraussetzungen des § 24 MarkenG für eine Erschöpfung
der Markenrechte vorliegen, noch der Beklagten Rechte aus § 23
MarkenG zu Seite stehen. Darüber hinaus sind aus den von dem
Landgericht dargelegten und im Berufungsverfahren nicht
angegriffenen Gründen, auf die gem. § 543 Abs.1 ZPO Bezug genommen
wird, gem. § 14 Abs.2 Ziff.1, Abs.6 in Verbindung mit § 19 Abs.5
MarkenG, 242 BGB auch die Annexansprüche begründet.

33

Dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs.2 Ziff.1
MarkenG vorliegen, die Beklagte also die identische Marke der
Klägerin für identische Produkte benutzt, ist nicht im Streit und
überdies offenkundig. Hieraus resultiert indes der geltendgemachte
Unterlassungsanspruch, weil die Beklagte zu dieser Benutzung nicht
berechtigt ist.

34

Die Markenrechte der Klägerin an den mit der Anzeige beworbenen
Pkw sind nicht, zumindest nicht sämtlich, gem. § 24 Abs.1 MarkenG
erschöpft. Nach dieser Vorschrift könnte die Klägerin der Beklagten
dann die Benutzung der Marke nicht untersagen, wenn die Beklagte
sie nur für solche Fahrzeuge verwenden würde, die die Klägerin
innerhalb des in der Vorschrift näher umschriebenen europäischen
Wirtschaftsraumes bereits in Verkehr gebracht hat. In diesem Fall
wäre ihr neben der Kennzeichnung der Ware selbst auch deren
Bewerbung unter Verwendung der Marke gestattet (vgl. EUGH GRUR Int.
98,140,143 - "Dior/Evora"; Sack, WRP 99,1088,1095 m.w.N.). Auf
derartige Fahrzeuge beschränkt sich die angegriffene Werbung indes
nicht.

35

Die Anzeige erweckt den Eindruck, dass dem Interessenten
sämtliche Fahrzeuge aus der aktuellen Produktionspalette der
aufgeführten Hersteller, also auch der Klägerin, vermittelt werden
können. Der Interessent gewinnt mithin den Eindruck, er könne wie
bei dem Kauf von einem autorisierten Händler ein Fahrzeug
"bestellen", das dann - wenn auch nicht vom Hersteller unmittelbar,
so doch über das EU-Ausland - für ihn beschafft werde. Dieser
Eindruck entsteht insbesondere durch die Vielzahl der aufgeführten
Hersteller, aber auch durch den Umstand, dass neben dieser
Auflistung acht Fahrzeuge durch ihre konkrete Beschreibung zum Kauf
angeboten werden. Schon die Aufführung mehrerer Dutzend Namen von
Herstellern lässt es als ausgeschlossen erscheinen, dass die
Beklagte von all diesen Herstellern Fahrzeuge vorrätig halte.
Dieser Eindruck wird durch die erwähnte Aufzählung von acht
Fahrzeugen verstärkt, weil der Verkehr annehmen wird, dass eben
diese acht Fahrzeuge vorrätig seien, während andere zwar geliefert
werden könnten, aber nicht im Betrieb der Beklagten vorrätig seien.
Bestätigt wird dieser Eindruck schließlich durch die Formulierung
"...vermittelt kurzfristig", die zum Ausdruck bringt, dass die
Beklagte nicht nur Fahrzeuge verkauft, über die sie bereits
verfügen kann. Dass dieser Eindruck, den die Anzeige hervorruft, im
übrigen zutreffend ist, hat die Beklagte im Verhandlungstermin mit
dem Vortrag bestätigt, jeder Kundenwunsch könne erfüllt werden.

36

Vor diesem Hintergrund ist die Anzeige nicht durch die
Erschöpfungswirkung gedeckt, die gem. § 24 MarkenG mit der
Auslieferung von Fahrzeugen in den erwähnten EG-Wirtschaftsraum
verbunden ist. Denn die Werbung bezieht sich auf diese Weise
zumindest auch auf Fahrzeuge, bei denen im Zeitpunkt des
Erscheinens der Anzeige die Voraussetzungen des § 24 MarkenG noch
nicht erfüllt sind, weil das betreffende Fahrzeug von der Klägerin
noch gar nicht ausgeliefert worden ist, sondern das Werksgelände
noch nicht verlassen hat. Die Bewerbung der Möglichkeit, sich ein
Fahrzeug auf die beschriebene Weise ähnlich wie bei dem Bezug über
einen autorisierten Audi-Händler zu bestellen, schließt es ein,
dass ein Kunde sich - wie das bei dem Kauf von Neuwagen allgemein
üblich ist - einen Pkw nach seinen individuellen Wünschen
zusammenstellen lässt. Dass die Beklagte sich zumindest bemüht,
derartige Wünsche auch zu erfüllen, bestätigt ihre erwähnte
Erklärung. Damit erfasst die Werbung nicht nur schon ausgelieferte
und im EU-Wirtschaftsraum befindliche, sondern auch solche
Fahrzeuge, die noch gar nicht produziert sind oder jedenfalls das
Werksgelände noch nicht verlassen haben, und für die mithin
Erschöpfung noch nicht eingetreten ist.

37

Die angegriffene Benutzung der Marke ist der Beklagten auch
nicht gem. § 23 Ziff.3 MarkenG gestattet. Die Bestimmung ist zwar
einschlägig, ihre Voraussetzungen liegen aber nicht vor.

38

Während § 23 Ziff.2 MarkenG zu den dort näher umschriebenen
beschreibenden Angaben berechtigt, soll Ziffer 3 der Vorschrift
Bestimmungsangaben ermöglichen, die ein geschütztes Kennzeichen
gerade als solches benutzen, um diejenigen Originalwaren des
Markeninhabers zu identifizieren, für die die Ware oder
Dienstleistung des Verwenders bestimmt sein soll (vgl.
Ingerl/Rohnke MarkenG § 23 RZ 49). Darum handelt es sich auch im
vorliegenden Fall: die Beklagte bewirbt den Verkauf von
Original-Fahrzeugen u.a. der Klägerin. Sie benutzt damit das
angegriffene Zeichen in der alleinigen Absicht, eben diese
Original-Fahrzeuge zu bezeichnen, auf die sich ihr Angebot, nämlich
die Beschaffung aus den EU-Ausland, bezieht.

39

Ist damit der Regelungsbereich des § 23 Ziff.3 MarkenG
betroffen, so berechtigt die Vorschrift gleichwohl die Beklagte
nicht zu der angegriffenen Verwendung der Marke. Denn diese ist -
worauf bereits das Landgericht zu Recht abgestellt hat - nicht im
Sinne der Vorschrift notwendig. § 23 Ziff.3 MarkenG rechtfertigt
die Benutzung einer Marke dann, wenn sie zur Bezeichnung im
vorstehenden Sinne notwendig ist. Hieran fehlt es indes deswegen,
weil der Verbraucher auch ohne Aufführung der Wort/Bildmarke der
Anzeige ohne weiteres entnehmen kann, dass die Beklagte auch
Audi-Fahrzeuge vertreibt. Das ergibt sich aus dem Umstand, dass die
die Klägerin unzweideutig identifizierende Bezeichnung "Audi" als
Wortmarke in der Auflistung auf der linken Seite der Anzeige
aufgeführt ist. Weiß der Verkehr aber bereits, dass die Beklagte
auch Audi-Modelle vermittelt, oder kann er dies der Anzeige
jedenfalls auch ohne die Wort/Bildmarke ohne weiteres entnehmen, so
stellt sich deren Verwendung nicht als im Sinne der Vorschrift
notwendig dar.

40

Die Beklagte kann sich schließlich auch nicht etwa auf § 23
Ziff.2 MarkenG berufen. Ungeachtet der Frage, ob die Benutzung der
Marke auch den Tatbestand dieser Bestimmung erfüllt, kommt eine
Anwendung der Norm, die nicht auf die Notwendigkeit der Verwendung
abstellt, deswegen nicht in Betracht, weil § 23 Ziff.3 MarkenG die
speziellere Vorschrift ist und für diese und ihre engeren
Voraussetzungen sonst kein Anwendungsbereich bliebe.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

42

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

43

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Beklagten
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

44

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird unter
nachfolgender Differenzierung endgültig auf 150.000 DM
festgesetzt:

45

Antrag auf Unterlassung
100.000 DM

Antrag auf Auskunft
20.000 DM

Antrag auf Schadensersatzfeststellung
30.000 DM

Gesamtstreitwert
150.000 DM

46

Mangels näherer Angaben der Parteien schätzt der Senat das gem.
§§ 12 Abs.1 GKG, 3 ZPO maßgebliche Interesse der Klägerin an den
einzelnen Anträgen auf die vorstehenden Werte.