Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-02-09, Aktenzeichen 18 B 1467/00
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0209.18B1467.00.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 8.000,- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zugelassene Beschwerde ist nicht begründet. Das
Verwaltungsgericht hat den nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellten
Antrag der Antragsteller auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung ihrer Widersprüche gegen die Ordnungsverfügungen des
Antragsgegners vom 12. Juli 2000 zu Recht abgelehnt. Das
öffentliche Interesse an der Vollziehbarkeit der angefochtenen
Verfügungen überwiegt das private Interesse der Antragsteller
an einem Vollziehbarkeitsaufschub, denn die Verfügungen sind
nach summarischer Prüfung rechtmäßig.

3

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf eine weitere
Verlängerung der ihr zur Führung der ehelichen
Lebensgemeinschaft mit dem Antragsteller erteilten
Aufenthaltsgenehmigung, denn dieser verfügt selbst über keine
Aufenthaltsgenehmigung mehr. Die vom Antragsgegner verfügte
Ablehnung einer weiteren Aufenthaltsgenehmigung für den
Antragsteller ist im gegenwärtigen Zeitpunkt aus den
nachstehenden Gründen rechtmäßig und vollziehbar.

4

Der Antragsteller hat aus den vom Verwaltungsgericht
zutreffend dargelegten Gründen keinen Anspruch auf eine
weitere Verlängerung der ihm für seine Tätigkeit als
Spezialitätenkoch erteilten Aufenthaltserlaubnis. Er hat die
in § 4 Abs. 4 Satz 1 der Verordnung über
Aufenthaltsgenehmigungen zur Ausübung einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit vom 18. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2994),
zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. März 1997 (BGBl. I
S. 594) - AAV - bestimmte Gesamtgeltungsdauer einer
Aufenthaltserlaubnis für eine solche Tätigkeit von längstens
drei Jahren inzwischen ausgeschöpft. Dabei kann es offen
bleiben, ob diese dreijährige Geltungsdauer mit der
Visumserteilung zur Aufnahme einer solchen Tätigkeit bzw. mit
der Einreise des Antragstellers im Juli 1997 zu laufen
begonnen hat, wie der Antragsgegner meint, oder - wofür der an
der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis anknüpfende Wortlaut
des § 4 Abs. 4 Satz 1 AAV sprechen könnte - mit der
erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den
Antragsteller am 15. Januar 1998. Auch im letzteren Fall ist
die dreijährige Gesamtgeltungsdauer inzwischen abgelaufen und
eine weitere Verlängerung gemäß § 10 des Ausländergesetzes
- AuslG - in Verbindung mit § 4 Abs. 4 Satz 1 AAV nicht mehr
möglich. Da die Bezirksregierung Düsseldorf durch Bescheid vom
29. Juni 2000 die in § 8 AAV vorgesehene Feststellung eines
besonderen öffentlichen Interesses an der Weiterbeschäftigung
des Antragstellers verweigert hat, kommt auch eine
Aufenthaltsgenehmigung nach dieser Vorschrift in Verbindung
mit § 10 Abs. 1 AuslG nicht in Betracht.

5

Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf Erteilung
einer Aufenthaltsbefugnis, die er im Hinblick auf die ihm nach
seinen Angaben drohende Vollstreckung einer Strafe wegen
Wehrdienstentziehung beantragt hat.

6

Als Anspruchsgrundlage für die Erteilung einer
Aufenthaltsbefugnis kommt hier allein § 30 Abs. 2 AuslG in
Betracht. Die Voraussetzungen von § 30 Abs. 3 und 4 AuslG
liegen eindeutig nicht vor, da der Antragsteller nicht
aufgrund eines bestandskräftigen, die Ausreisepflicht
selbständig begründenden oder feststellenden Verwaltungsaktes
unanfechtbar ausreisepflichtig ist.

7

Vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht
(BVerwG), Urteil vom 3. Juni 1997 - 1 C
7.96 -, InfAuslR 1997, 391 (393).

8

Die Voraussetzungen des § 30 Abs. 2 AuslG für die Erteilung
einer Aufenthaltsbefugnis sind im Falle des Antragstellers
nicht gegeben.

9

Zwar kann dem Antragsteller im vorliegenden Verfahren zur
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO
nicht von vornherein entgegen gehalten werden, dass die
Aufenthaltsbefugnis bereits abzulehnen sei, weil er sich nicht
- mehr - rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Maßgeblicher
Zeitpunkt für die Feststellung des rechtmäßigen Aufenthalts im
Sinne des § 30 Abs. 2 AuslG ist der Zeitpunkt der letzten
tatsachengerichtlichen Entscheidung.

10

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni
1997, a.a.O. S. 394; vgl. auch Urteile
vom 1. Februar 2000 - 1 C 14.99 -,
InfAuslR 2000, 274 = NVwZ-RR 2000, 540
und vom 19. September 2000 - 1 C
19.99 -.

11

Die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts im Sinne des § 30 Abs. 2
AuslG kann in diesem Zeitpunkt als Folge einer Fiktion nach
§ 69 Abs. 3 AuslG gegeben sein.

12

Vgl. BVerwG, Urteile vom 3. Juni
1997 und vom 1. Februar 2000,
a.a.O.

13

Hier hat der Antragsteller mit seinem Antrag auf Erteilung
einer Aufenthaltsbefugnis vor Ablauf seiner mehrjährigen
Aufenthaltserlaubnis die Fiktion des rechtmäßigen weiteren
Aufenthalts gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG ausgelöst.

14

Diese Fiktion ist zwar - zunächst und im gegenwärtigen
Zeitpunkt - durch die den Antrag ablehnende Ordnungsverfügung
des Antragsgegners vom 12. Juli 2000 erloschen. Dadurch wurde
- zunächst - die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts beendet, und
die Fiktion mit der Folge der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts
könnte aufgrund von § 72 Abs. 2 Satz 1 AuslG - entgegen der
vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 3. Juni 1997,
a.a.O., geäußerten Meinung - auch nicht fortgelten, wenn die
im vorliegenden Verfahren beantragte Anordnung der
aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs erfolgen würde.

15

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Februar
2000, a.a.O.

16

Die Fiktionswirkung würde jedoch zeitgleich mit der im
Widerspruchs- bzw. Klageverfahren letztlich angestrebten
Aufhebung des angefochtenen Versagungsbescheides erneut
rückwirkend eintreten mit der Folge, dass der Aufenthalt ab
der Beantragung der Aufenthaltsbefugnis (und damit auch im
gegenwärtigen Zeitpunkt) rechtmäßig wäre.

17

Vgl. BVerwG, Urteile vom 3. Juni
1997 und vom 1. Februar 2000,
a.a.O.

18

Hier ist jedoch nach summarischer Prüfung nicht mit einer
solchen Aufhebung des ablehnenden Bescheides im
Hauptsacheverfahren zu rechnen, weil die (übrigen)
Tatbestandsvoraussetzungen des § 30 Abs. 2 AuslG nicht erfüllt
sind. Es liegen nämlich keine dringenden humanitären Gründe
vor und keine besonderen Umstände des Einzelfalles, aufgrund
derer das Verlassen des Bundesgebietes für den Antragsteller
eine außergewöhnliche Härte bedeuten würde. Das Vorliegen
dieser Voraussetzungen ist dem Vorbringen des Antragstellers
über die ihm drohende Strafvollstreckung nicht zu entnehmen.

19

Dringende humanitäre Gründe und eine außergewöhnliche Härte
liegen nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen vor, wenn
der Ausländer sich in einer Sondersituation befindet, die sich
deutlich von der Lage vergleichbarer Ausländer unterscheidet.

20

Gemeinschaftskommentar zum
Ausländerrecht (GK), § 30 Rdn. 84,
89.

21

Der Fall des Antragstellers unterscheidet sich nicht von
der Lage vergleichbarer Ausländer in Jugoslawien, die dort
wegen Wehrdienstentziehung strafrechtlich verfolgt werden.
Insofern droht ihm dort nicht eine außergewöhnliche Härte. Es
kann hier offen bleiben, ob das Vorliegen von
Abschiebungshindernissen im Sinne des § 53 AuslG grundsätzlich
zur Feststellung einer außergewöhnlichen Härte und zur
Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis gemäß § 30 Abs. 2 AuslG
führen kann. Zum Einen steht gemäß § 53 Abs. 5 AuslG die
konkrete Gefahr einer nach der Rechtsordnung eines anderen
Staates gesetzmäßigen Bestrafung - wie hier - der Abschiebung
nicht entgegen, soweit sich aus den Absätzen 1 bis 4 nicht
etwas anderes ergibt.

22

Vgl. zur Gefahr einer Bestrafung
wegen Wehrdienstentziehung: VGH Baden-
Württemberg, Beschluss vom 1. Februar
1995 - 1 S 3202/94 -, AuAS 1995, 186 =
Juris Nr. MWRE 103139500.

23

Zum Anderen fehlt es an der konkreten, dem Antragsteller
ernsthaft drohenden Gefahr von Bestrafungsmaßnahmen, die
Voraussetzung für alle in § 53 Abs. 1 bis 6 AuslG genannten
Abschiebungshindernisse ist. Zwar hat der Antragsteller dem
Antragsgegner die Kopie eines Urteils des Militärgerichts in
Belgrad vom 27. Juli 1999 nebst Übersetzung in die deutsche
Sprache vorgelegt, dem zufolge er wegen Begehung einer
Straftat in Bezug auf die Annahmeverweigerung des
Wehrdienstbefehls und Verweigerung der Militärdienstpflicht
gemäß § 214 Abs. 3 iVm § 226 Abs. 3 des Strafgesetzes
Jugoslawiens zu fünf Jahren Haft verurteilt worden ist. Nach
der auf gesicherten Erkenntnissen beruhenden Rechtsprechung
des erkennenden Gerichts

24

- vgl. Beschluss vom 31. August 2000
- 5 A 1966/00.A -

25

sind Straftaten wegen Wehrdienstentziehung nach Art. 214
des Jugoslawischen Strafgesetzbuches gemäß Art. 1 des
Jugoslawischen Amnestiegesetzes von 1996, das am 21. Juni 1996
in Kraft getreten ist, amnestiert, wenn die betreffende Tat
bis zum 14. Dezember 1995 begangen wurde, und wird dieses
Gesetz in allen Teilen Jugoslawiens beachtet.

26

Vgl. auch Auskunft des UNHCR vom
1. Januar 2000 an das
Verwaltungsgericht Wiesbaden.

27

Nach der im vorliegenden Verfahren nur möglichen
summarischen Prüfung spricht vieles dafür, dass die Straftat
des Antragstellers unter diese Amnestie fällt. Er hat nämlich
dem Antragsgegner im Oktober 1995 einen Einberufungsbescheid
vom 11. September 1995 vorgelegt, dem zufolge er sich am
18. September 1995 beim Militär zu melden hatte.

28

Dass die Verurteilung sich nicht auf die - vom
Antragsteller selbst in dem Antrag auf Erteilung einer
Aufenthaltsbefugnis geltend gemachte - Wehrdienstentziehung im
Jahre 1995, sondern auf die Nichtbefolgung einer - erneuten -
Einberufung zum Wehrdienst im Jahre 1999 bezieht, wie seitens
des Antragstellers in dem Schreiben vom 14. August 2000
behauptet wird, lässt sich dem Text des Urteils vom 27. Juli
1999 nicht entnehmen. Darauf mag allerdings die dem
Verwaltungsgericht vorgelegte Kopie eines Beschlusses der
jugoslawischen Militärstaatsanwaltschaft vom 23. Juni 1999
über die Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und
Haftanordnung (nach versuchter Zwangsvorführung am 16. Juni
1999) hindeuten, wobei der Antragsteller allerdings keine
Angaben darüber gemacht hat, wann und auf welche Weise er oder
seine Familie diesen Beschluss erhalten hat und warum er trotz
dieses Beschlusses am 8. Juli 1999 nach Jugoslawien eingereist
ist.

29

All dies bedarf im vorliegenden Verfahren jedoch keiner
abschließenden Erörterung. Selbst wenn dieses Urteil echt sein
und sich auf eine von der 1996 erfolgten Amnestie nicht
erfasste Wehrdienstentziehung beziehen sollte, bestehen nach
summarischer Prüfung keine ernsthaften Anhaltspunkte für eine
dem Antragsteller im Falle einer Rückkehr nach Jugoslawien
konkret drohende Gefahr einer Strafvollstreckung aus diesem
Urteil. Der im September 2000 gewählte Präsident Jugoslawiens,
Kostunica, hat nämlich erklärt, er wollte u. a.
Wehrdienstverweigerer und Fahnenflüchtige begnadigen und damit
ein Zeichen setzen für den Bruch mit der Herrschaft Präsident
Milosevics. Eine entsprechende Beschlussvorlage an das neue
Bundesparlament soll bereits ausgearbeitet worden sein.

30

Vgl. Neue Zürcher Zeitung, Artikel
vom 30. Oktober 2000; vgl. auch taz,
Artikel vom 13. Januar 2001.

31

Die gegen die Antragsteller ergangenen
Abschiebungsandrohungen sind nach summarischer Prüfung aus den
vom Verwaltungsgericht dargelegten Gründen rechtmäßig. Dies
ist von den Antragstellern auch nicht in Zweifel gezogen
worden.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1
VwGO iVm § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes
beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes
- GKG -.

33

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG
unanfechtbar.