Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-11-09, Aktenzeichen 16 U 50/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1109.16U50.98.00

Tenor

1

Entscheidungsgründe

2

Beide zulässigen Rechtsmittel haben Erfolg, dasjenige des
Klägers zum Teil, dasjenige des Beklagten in vollem Umfang.

3

Die Berufung des Klägers ist insoweit erfolgreich, als ihm noch
Zahlungsansprüche für Nachzahlungen aus Neben- und
Heizungskostenabrechnungen für 1992 und für das erste Halbjahr 1993
in Höhe von insgesamt 3.451,99 DM zustehen. Hingegen sind die
unstreitig zunächst noch offenen Mietzinsforderungen infolge der
vom Beklagten erklärten Aufrechnung in Höhe eines Teilbetrages von
6.000,00 DM erloschen. Insoweit ist das Rechtsmittel des Beklagten
erfolgreich.

4

1.

5

Der Kläger kann noch Zahlung für offenen Mietzins in Höhe von
5.920,00 DM verlangen, und zwar restlichen Mietzins für Juni 1997
und den gesamten Mietzins für Juli 1997. Diese
Zahlungsverpflichtung des Beklagten steht wegen der
Rechtsmittelbeschränkung durch den Beklagten bereits rechtskräftig
fest. Im übrigen, soweit der Beklagte das Urteil angegriffen hat,
ist die klägerische Forderung, deren Bestehen zunächst unstreitig
war, durch Aufrechnung des Beklagten erloschen, § 389 BGB, denn
diesem steht ein Gegenanspruch auf Auszahlung einer früher
geleisteten Kaution aus abgetretenem Recht zu.

6

Der Auszahlungsanspruch des Beklagten beruht auf Ziff. IV, 2 des
Kaufvertrages vom 2.1.1997 zwischen dem Kläger und den beiden
Zeuginnen Ö., in dem der Kläger das Anwesen, in dem sich die
Mieträume des Beklagten befinden, an die beiden Zeuginnen veräußert
hat. Der Kläger hat inzwischen eingeräumt, von dem Voreigentümer
eine vom Beklagten an diesen geleistete Mietkaution in der
genannten Höhe erhalten zu haben. Dementsprechend ist er gemäß der
Regelung des Kaufvertrages vom 2.1.1997 verpflichtet gewesen, diese
Mietkaution den Käuferinnen bei Besitzübergang, mithin zum
1.8.1997, auszuhändigen. Dies ist bisher nicht geschehen. Die
Käuferinnen, die Zeuginnen Ö., haben diesen Anspruch nunmehr
wirksam an den Beklagten, ihren Vater, im Anschluss an den Erwerb
des Grundstücks abgetreten. Der Senat hat nach Vernehmung der
Zeugin Sevim Ö. zu der Frage einer wirksamen Abtretung keine
Zweifel daran, dass eine solche Forderungsabtretung zwischen den
Käuferinnen und dem Beklagten stattgefunden hat. Die Zeugin hat die
näheren Umstände dieses Vorgangs plausibel dargestellt und
erläutert, wie es zu der schriftlichen Abtretungserklärung vom
12.5.1997 gekommen ist; sie hat darüber hinaus glaubhaft angegeben,
dass sie und die weitere Käuferin, ihre Schwester, diese
Abtretungserklärung unterzeichnet haben.

7

Die Wirksamkeit der durch den Beklagten erklärten Aufrechnung
wird nicht durch § 8 des Mietvertrages in Frage gestellt. Danach
kann der Mieter gegenüber Mietforderungen nur aufrechnen, wenn er
seine Absicht dem Mieter mindestens einen Monat zuvor schriftlich
angezeigt hat. Diese Klausel findet allerdings auf den vorliegenden
Fall keine Anwendung. Denn hier wird ein bereits beendetes
Mietverhältnis endgültig abgewickelt, wobei sich noch verschiedene
Restforderungen beider Parteien gegenüberstehen. § 8 des
Mietvertrages soll hingegen verhindern, dass der Mieter die Zahlung
der laufenden Miete dadurch umgeht, dass er (unerwartet für den
Vermieter) die Aufrechnung erklärt.

8

Ebensowenig hat der Kläger mit seinem Einwand Erfolg, ein
etwaiger Zahlungsanspruch des Beklagten richte sich allenfalls
gegen die Eheleute I., jedoch nicht gegen ihn persönlich, so dass
es an der Gegenseitigkeit fehle. Zum einen hat nach seinem eigenen
Vortrag lediglich er, der Kläger, die Kaution von dem Voreigentümer
erhalten, so dass sich der Anspruch der Käuferinnen auch nur gegen
ihn richten kann. Zum anderen handelte es sich für den Fall, dass
beide Eheleute Empfänger der Kautionzahlung geworden sein sollten,
um eine Gesamtschuld, § 421 BGB, bei der der Gläubiger, der
Beklagte, von jedem Schuldner Leistung verlangen könnte.

9

Der Zinsanspruch für die noch verbleibende Mietzinsforderung
beruht auf §§ 284 Abs. 2, 288 BGB. Im Hinblick darauf, dass durch
die Aufrechnungserklärung zunächst die ältesten Mietzinsforderungen
erloschen sind, kann der vom Kläger zugrunde gelegte "sogenannte
mittlere Zinszeitpunkt" keine Anwendung mehr finden. Zinsen sind
vielmehr ab dem jeweiligen Vorliegen des Verzugs, was sich nach §
284 Abs. 2 BGB beurteilt, zu entrichten.

10

2.

11

Dem Kläger steht ferner ein Anspruch auf Nachzahlungen für
Nebenkosten und Heizkosten in Höhe von insgesamt 3.451,99 DM zu, §§
3 Ziff. 2; 4 Ziff. 2; 5 des Mietvertrages.

12

a)

13

Die Forderung wegen rückständiger Nebenkosten gem. § 4 des
Mietvertrages beläuft sich auf 2.391,99 DM (insgesamt 5.031,99 DM
abzüglich Vorauszahlungen in Höhe von 2.640,00 DM).

14

Die diesbezügliche Abrechnung der Firma B. vom 16.1.1997 für das
Jahr 1992 (Bl. 16 d. GA) ist hinreichend schlüssig, da sie die
Gesamtkosten, den Verteilungsschlüssel und die auf den Beklagten
entfallenden Kosten im einzelnen erkennen läßt. Den erforderlichen
Abzug bereits gezahlter Nebenkosten hat der Kläger spätestens mit
seinem Schriftsatz vom 30.12.1997 vorgenommen. Allerdings kann der
Kläger nicht die von ihm entrichtete Grundsteuer gegenüber dem
Beklagten als Mieter absetzen, da der Mietvertrag vom 4.5.1992 eine
solche Umlage nicht vorsieht (§ 3 Ziff. 2 des Mietvertrages).
Vielmehr ist durch handschriftlichen Eintrag im einzelnen geregelt,
welche Kosten des Vermieters auf den Mieter umgelegt werden können;
in dieser abschließenden Aufzählung fehlt die Grundsteuer.
Unschädlich ist hingegen, dass sich die Abrechnung bereits auf die
ersten Monate des Jahres 1992 beziehen, und somit einen Zeitraum
vor Beginn des Mietverhältnisses (1.4.1992) einbezieht. Denn
unstreitig hat der Beklagte die Räume bereits vor Beginn des
Mietverhältnisses als Mieter genutzt.

15

Nach Abzug der Grundsteuer errechnet sich ein Kostenanteil des
Beklagten von insgesamt 5.031,99 DM, so dass sich nach Abzug der
Abschlagszahlungen eine Restforderung von 2.391,99 DM
ermittelt.

16

b)

17

Für noch offene Heizkosten kann der Kläger gemäß Abrechnung vom
27.11.1996 (Bl. 15 d. GA) noch einen Restbetrag in Höhe von
1.060,00 DM verlangen (2.500,00 DM abzüglich geleisteter
Vorauszahlungen in Höhe von 1.440,00 DM).

18

Die vom Kläger vorgelegte Heizkostenabrechnung ist unter
Berücksichtigung der hier vorliegenden Umstände noch als
ausreichend nachvollziehbar und mithin als schlüssig zu
behandeln.

19

Da der Kläger nicht nach der Heizkostenverordnung (HeizkostenVO)
abrechnet, ist davon auszugehen, dass die Heizanlage des Gebäudes
unter die Ausnahmevorschrift des § 11 Abs. 1, Nr. 1, 2 oder 4 der
HeizkostenVO fällt und der Kläger sich hiermit zu einer Abrechnung
außerhalb dieser HeizkostenVO entschieden hat.

20

Bedenken hinsichtlich der Vollständigkeit der vorgelegten
Abrechnung könnten allerdings deshalb entstehen, weil diese
Abrechnung nicht den Verteilungsschlüssel der Brennstoffkosten für
Heizung einerseits, Warmwassererzeugung andererseits erkennen läßt
und im übrigen auf einem Abrechnungszeitraum von 1 1/2 Jahren
basiert (1.1.1992 bis 30.6.1993). Da die hier gewählte Aufteilung
der Brennstoffkosten auf die beiden Verwendungsarten
(Heizung/Warmwasser) fast dem Prozentsatz entspricht, der in der
Heizkostenverordnung vorgesehen ist (dort 82 % zu 18 %, § 9 Abs. 2
und Abs. 3 HeizkostenVO), ist die Differenz als so gering
anzusehen, dass sie nicht bereits zu einer Unschlüssigkeit der
gesamten Abrechnung führt. Vielmehr ist die Berechnung geringfügig
dahin zu korrigieren, dass 18 % der Brennstoffkosten auf die
Warmwassererzeugung entfallen, für die der Beklagte im übrigen
keinen Kostenersatz zu leisten hat (entsprechend § 9 Abs. 2, Abs. 3
HeizkostenVO).

21

Der nicht korrekte Abrechnungszeitraum, der der vertraglichen
Vorgabe widerspricht (vgl. § 3 Ziff. 2 des Vertrages, dort
handschriftliche Ergänzungen) kann noch hingenommen werden, weil
dieser Zeitraum zumindest mit den Heizperioden in Einklang steht
und im übrigen der Beklagte keine konkreten Einwände gegen die
Erstreckung der Abrechnung über 1 1/2 Jahre erhoben hat. Das
entbindet allerdings den Kläger nicht von seiner Verpflichtung,
zukünftig in Jahresabständen abzurechnen.

22

Für die Abrechnung der Heizkosten im einzelnen ergibt sich
danach:

23

Die Gesamtbrennstoffkosten belaufen sich auf 6.010,33 DM. Die
Einbeziehung der Rechnung vom 20.2.1992 ist deshalb gerechtfertigt,
weil der Beklagte, wie erwähnt, bereits vor dem 1.4.1992 als Mieter
die Räume genutzt hat.

24

Zu diesem Betrag kommen Kosten für Schornsteinfeger und anderes
in Höhe von 91,31 DM, sowie die Kosten für die Verbrauchsabrechnung
in Höhe von 270,31 DM. Auch der Ansatz der letzteren Kosten ist
zulässig, wenngleich in dem Gebäude keine
Verbrauchserfassungsgeräte vorhanden sind, die eine Ablesung
erfordern würden. Die Kosten, die hier für die Firma B. angesetzt
werden, sind jedoch durch die Erstellung der Abrechnung als
Verwaltungskosten angefallen, die üblicherweise bei der
Heizkostenabrechnung für ein Mehrfamilienhaus entstehen und die dem
Senat nicht überhöht erscheinen.

25

Es ermittelt sich somit eine Zwischensumme in Höhe von

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6.371,95 DM.

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Davon sind 18 % als Kosten für die Warmwassererzeugung
abzusetzen, mithin ein Betrag in Höhe von

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1.146,95 DM.

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Auf die Heizkosten entfallen demnach Brennstoffkosten in Höhe
von insgesamt 5.225,00 DM.

46

Der Beklagte hat folgenden Kostenanteil zu tragen:

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5.225,00 DM : 441 x 211 = 2.500,00 DM.

48

Nach Abzug der vom Beklagten geleisteten Vorauszahlungen
(1.440,-- DM) verbleibt ein Restbetrag in Höhe von 1.060,00 DM.

49

Insgesamt errechnet sich mithin aus den ermittelten Nebenkosten
und den verbleibenden Heizkosten ein Betrag von

50

2.391,99 DM

51

+ 1.060,00 DM

52

Insgesamt somit 3.451,99 DM.

53

c)

54

Dieser Nachforderungsanspruch des Klägers ist nicht
verjährt.

55

Die Forderungen für Nebenkosten und Heizkosten unterfallen der
4-jährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB, die am 31.12.1997
abgelaufen wäre, jedoch wirksam durch die Klageerhöhung vom
30.12.1997 unterbrochen worden ist, § 209 Abs. 1 BGB, 262, 270 Abs.
3 ZPO.

56

Die Ansprüche auf Zahlung der Nebenkosten werden fällig mit
Ablauf der zur Abrechnung vertraglich vorgesehenen Frist (BGH NJW
94, 1684). Diese ist hier eine Jahresfrist. Zum einen folgt dies
aus dem handschriftlichen Eintrag unter § 3 Ziff. 2 des Vertrages:
"Ende jedes Jahr werden Rechnungen zugeteilt", wobei die
Formulierung "jedes Jahr" sich sinnvollerweise nur auf das dem
Verbrauchsjahr folgende Jahr beziehen kann. Entsprechend gilt in
Anbetracht der bereits vorgedruckten Regelungen unter § 4 Ziff. 2
des Vertrages, wonach die Nebenkosten jährlich nach einem Stichtag,
der allerdings offen geblieben ist, mit dem Mieter abzurechnen
sind. Eine Abrechnung im Folgejahr nach dem Jahr ihrer Entstehung
ist sachgerecht, da eine Berechnung der Nebenkosten noch im
laufenden Jahr technisch kaum möglich sein wird. Mangels eines
konkreten Stichtages ist davon auszugehen, dass der
Abrechnungszeitraum bis zum 31.12. des Folgejahres reicht, somit
hier bis zum 31.12.1993.

57

d)

58

Entgegen der Meinung des Landgerichts sind diese
Nachforderungsansprüche nicht verwirkt, § 242 BGB.

59

Zwar hielten zahlreiche Untergerichte bislalng derartige
Erstattungsansprüche für verwirkt, wenn sie nach Ablauf des
vorgesehenen Abrechnungszeitraumes noch geltend gemacht worden sind
(vgl. Palandt/Heinrichs, 57. Aufl., § 242 Rz. 103 m.w.N., so u.a.
LG Berlin WUM 78, 166; LG Bonn WUM 79, 235). Danach soll in diesen
Fällen das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment bereits das
ebenfalls erforderliche Umstandsmoment indizieren, wenn die
erwähnte Frist abgelaufen ist. Dieser Rechtsmeinung steht indes die
(neuere) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen (vgl. BGHZ
91, 62; NJW 94, 1684), wonach eine Bejahung des Umstandsmomentes
besonderer Indizien bedarf. Allein eine Untätigkeit des Gläubigers,
das heißt, eine nicht vertragsgerechte Abrechnung innerhalb des
vorgesehenen Abrechnungszeitraumes wird als nicht ausreichend für
eine Verwirkung angesehen (vgl. ebenso wie der BGH OLG Hamburg, WUM
92, 76; LG Giessen, NJW-RR 96, 1163). Der Senat folgt in dieser
Frage der Meinung des Bundesgerichtshofs. In Anbetracht der kurzen
Verjährungsfrist von 4 Jahren besteht kein weiteres Bedürfnis, dem
Mieter zusätzlich durch erleichternde Anforderungen an den
Verwirkungstatbestand zu schützen. Demnach kann im vorliegenden
Fall eine Verwirkung nur dann bejaht werden, wenn besondere
Umstände neben der Untätigkeit des Klägers vorliegen. Das ist
ersichtlich nicht der Fall. Hier handelt es sich im übrigen nicht
um völlig unerwartete Nachforderungen, da der Abschlagscharakter
der ursprünglichen Zahlungen nach dem Vertragsinhalt von vornherein
bekannt war. Deshalb ist allein der Zeitablauf von fast 4 Jahren
zwischen Fälligkeit einerseits und Geltendmachung der Forderung
andererseits für die Annahme einer Verwirkung nicht
ausreichend.

60

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 BGB.

61

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97, 96 ZPO,
diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 710 Nr. 8, 713
ZPO.

62

Beschwer des Beklagten: 3.451,99 DM;

63

Beschwer des Klägers: 7.122,16 DM