Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-16, Aktenzeichen 1 A 527/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0416.1A527.06.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der Kläger steht als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Zum 1. April 2001
wurde er zum Deutschen Anteil des Militärausschusses bei der Europäischen Union
(DtA EUMS) versetzt. Zum 1. Januar 2003 wurde er nach Deutschland
zurückversetzt.

3

Während der Dienstzeit in C. erhielt er zusätzlich zu den
Inlandsdienstbezügen Auslandsdienstbezüge (Auslandszuschlag,
Auslandskinderzuschlag, Mietzuschuss). Daneben zahlte ihm die Europäische Union
(EU) für die Zeit vom 30. Juli 2001 bis zum 31. Dezember 2002 ein Tagegeld in Höhe
von täglich 104,03 Euro.

4

Mit Schreiben vom 21. Juli 2001 unterrichtete der Deutsche Militärische Vertreter
im Militärausschuss der NATO bei der Europäischen Union und der
Westeuropäischen Union die deutschen EUMS-Angehörigen dahingehend, dass sie
Tagegelder und Umzugskosten, die durch die EU gezahlt würden, grundsätzlich
annehmen dürften. Es werde allerdings darauf aufmerksam gemacht, dass sowohl
die Tagegelder als auch die Umzugskostenerstattung („soweit höher erstattet, als
dies durch Deutschland erfolgt wäre") mit den nationalen Bezügen verrechnet
würden. Über die teilweise Verrechnung sei noch nicht entschieden. Es werde
geraten, die durch die EU gezahlten Tagegelder/Umzugskosten zunächst nicht
auszugeben. Ggf. könne es dazu kommen, dass die Leistungen der EU vollständig
angerechnet würden und somit im Ergebnis zurückzuzahlen seien. Eine Berufung auf
Vertrauensschutz bzw. auf einen Wegfall der Bereicherung scheide daher aus.
Insbesondere seien sie zur Auskunft verpflichtet, welche Leistungen sie von der EU
erhalten würden, um die Anrechnung auf die gesetzlichen Bezüge zu ermöglichen.
Der Wortlaut des § 9a Abs. 2 BBesG war im Schreiben wiedergegeben.

5

Nach Anhörung forderte die Wehrbereichsverwaltung Süd (WBV Süd) mit
Bescheid vom 8. Mai 2003 vom Kläger für die Zeit vom 30. Juli 2001 bis zum
31. Dezember 2002 zu viel gezahlte Bezüge in Höhe von 40.443,99 Euro zurück. Sie
räumte ihm für die Rückzahlung monatliche Raten in Höhe von 334 Euro ein. Zur
Begründung führte sie aus, dass nach § 9a BBesG die EU-Tagegelder auf die
nationale Besoldung unter Belassung eines Freibetrags von 800 Euro anzurechnen
seien. Die überzahlten Bezüge habe der Kläger grundsätzlich zurückzuzahlen. Er
könne sich nicht darauf berufen, dass er das Geld verbraucht habe. Er sei über die
Anrechnung der EU-Tagegelder auf seine Besoldung informiert worden und hafte
daher verschärft. Billigkeitsgründe, die ein völliges bzw. teilweises Absehen von der
Rückforderung rechtfertigen würden, seien nicht erkennbar. Angesichts der Höhe der
Überzahlung werde ihm für die Rückzahlung Ratenzahlung (monatlich 334 Euro)
eingeräumt. Unter dem 9. Mai 2003 erklärte die WBV Süd die Aufrechnung des
Rückforderungsbetrages in Höhe der monatlichen Raten mit den laufenden Bezügen
des Klägers ab dem 1. Juli 2003. Die Ratenhöhe wurde unter dem 11. Juni 2003
zunächst auf 200 Euro herabgesetzt, später - mit Verfügungen vom 13. Februar 2006
und 22. März 2006 - wieder auf 334 Euro festgesetzt.

6

Am 23. Mai 2003 legte der Kläger Beschwerde ein, die er unter dem 25. Juli
2003 damit begründete, dass über die Anrechnung der EU-Tagegelder erstmals mit
dem Erlass vom Mai 2002 entschieden worden sei. Daher sei in der Belehrung nur
auf die Anrechnungsmöglichkeit hingewiesen und mitgeteilt worden, dass nicht
einmal feststehe, ob überhaupt eine Anrechnung stattfinde und falls ja, in welcher
Höhe diese vorgenommen werde. Die Belehrung erfülle daher nicht die
Anforderungen, die an einen wirksam erklärten Vorbehalt zu stellen seien. Auch
seien nach dieser Belehrung die Dienstbezüge noch fast 1½ Jahre ungekürzt gezahlt
worden. Er habe deshalb davon ausgehen können, dass der Vorbehalt entfallen sei.
Darüber hinaus sei zweifelhaft, ob eine Anrechnung der EU-Tagegelder über die
Anrechnung auf die Auslandsdienstbezüge hinaus rechtmäßig sei. Ebenso erscheine
die Einräumung eines Freibetrages von 800 Euro willkürlich.

7

Mit am 21. November 2003 zugestellten Beschwerdebescheid vom 9. Oktober
2003 wies die WBV Süd die Beschwerde aus den Gründen des
Ausgangsbescheides zurück.

8

Der Kläger hat am 6. Dezember 2003 Klage erhoben, zu deren Begründung er
ergänzend vorgetragen hat: Die Anrechnungsregelung setze ihrem Sinn und Zweck
nach voraus, dass zwischen dem EU-Tagegeld und den gezahlten Dienstbezügen
eine Zweckidentität bestehe. Diese liege nicht vor, weil die Zahlung der Tagegelder
nicht nur den Zweck habe, materielle Mehraufwendungen zu ersetzen, sondern auch
dazu diene, die finanzielle Vergütung der EU an die geldwerten Vorteile
anzugleichen, die andere internationale und multinationale Institutionen gewähren
würden. Demgegenüber gleiche der Auslandszuschlag die materiellen und
immateriellen Belastungen am jeweiligen ausländischen Dienstort aus. Dass die
Besoldung und die EU-Tagegelder nicht zweckidentisch seien, habe auch die
Beklagte gegenüber der EU zum Ausdruck gebracht. Sie habe ausdrücklich erklärt,
dass die zum EU-Militärstab entsandten Soldaten keine Leistungen von ihr erhalten
würden, die den EU-Tagegeldern entsprächen. Daher könne sie die EU-Tagegelder
nicht auf die Besoldung mit der Begründung anrechnen, dass sie eine
Ersatzalimentation darstellen würden.

9

Die Beklagte hat den Rückforderungsbescheid in der mündlichen Verhandlung
vor dem Verwaltungsgericht insoweit aufgehoben, als er die in der Zeit vom 30. Juli
bis 31. Dezember 2001 gewährte Besoldung betraf. Insoweit haben die Beteiligten
den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

10

Der Kläger hat beantragt,

11

den Rückforderungsbescheid der WBV Süd vom 8. Mai 2003 in Gestalt des
Beschwerdebescheides vom 9. Oktober 2003 unter Berücksichtigung der teilweisen
Aufhebung der Bescheide durch die vom Vertreter der Beklagten abgegebene
Erklärung aufzuheben.

12

Die Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie hat zur Begründung auf die angegriffenen Bescheide verwiesen und
ergänzend vorgetragen: § 9a BBesG setze bei einer „schlichten"
Auslandsverwendung bzw. Verwendung nach § 123a BRRG eine Zweckidentität
zwischen den Dienstbezügen und den anzurechnenden weiteren Bezügen nicht
voraus. Hier sei allein der Erhalt sonstiger bzw. höherer Bezüge entscheidend. Bei
den Tagegeldern handele es sich nicht um eine unmittelbare Ersatzalimentation,
sondern um eine über die Besoldung hinausgehende Leistung derjenigen Stelle,
welcher der Besoldungsempfänger zugewiesen sei. Dem Kläger seien in jedem Fall
Bezüge in Höhe der ihm zustehenden Auslandsdienstbezüge sicher gewesen.
Demzufolge habe er auch von einer vollen Anrechnung ausgehen müssen. Es sei
daher auch nicht maßgeblich, wann über die Anrechnung entschieden worden sei.
Mit dem Einverständnis zur Zahlung der EU-Tagegelder an Bezügeempfänger habe
sie, die Beklagte, die gesetzliche Folge der Anrechnung nicht ausschließen wollen
und können. Ohne ihr Einverständnis hätte der Kläger nur die Auslandsdienstbezüge
entsprechend seiner vorherigen Verwendung in C. erhalten. Dann wäre ihm aber
auch der finanzielle Anreiz für die zugewiesene Tätigkeit genommen worden. Die
Regelung im Erlass vom 16. Mai 2002 hinsichtlich des Freibetrages in Höhe von
800 Euro habe die geldwerten Vorteile berücksichtigen wollen, die Soldaten bei
anderen Dienststellen in C. z. B. durch den zollfreien Einkauf hätten, und wie sie
zuvor auch der Kläger gehabt habe.

15

Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren, soweit die Beteiligten den
Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben,
eingestellt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
Rechtsgrundlage für die Rückforderung sei § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG. Die gemäß
§ 9a Abs. 2 BBesG erfolgte Anrechnung der EU-Tagegelder auf die Besoldung sei
rechtmäßig, sodass die Bezüge zuviel gezahlt worden seien. Die Tätigkeit des
Klägers beim EUMS sei eine dem § 123a Satz 1 BRRG entsprechende Verwendung.
Die dem Kläger gezahlten EU-Tagegelder seien Bezüge im Sinne des § 9a Abs. 2
BBesG. Auf ihre Bezeichnung komme es ebenso wenig an wie auf ihre
Zweckrichtung. Die Rechtsprechung zur Anrechnung von UN-Tagegeldern sei nicht
einschlägig, da sie nur die Anrechnung der Tagegelder auf einen
Auslandsverwendungszuschlag nach § 58a Abs. 4 BBesG betreffe. Der Umfang der
Anrechnung sei nicht zu beanstanden. Die oberste Dienstbehörde könne zwar von
der Anrechnung ganz oder teilweise absehen. Diese Ermessensentscheidung habe
das Bundesministerium für Verteidigung fehlerfrei mit Erlass vom 16. Mai 2002
getroffen und im Ergebnis in geringem Umfang von der Anrechnung abgesehen
(Freibetrag von 800,- Euro). Der Kläger hafte verschärft. Es spreche bereits vieles
dafür, dass auch im Fall der nach § 9a Abs. 2 BBesG vorgesehenen Anrechnung von
anderweitig gezahlten Bezügen die Zahlung der Besoldung unter dem immanenten
gesetzlichen Vorbehalt stehe, dass dieser Anrechnungstatbestand nicht vorliege.
Unabhängig davon hafte er aber deshalb verschärft, weil er unmittelbar nach dem
Ratsbeschluss zur Zahlung der EU-Tagegelder darauf hingewiesen und darüber
belehrt worden sei, dass diese Zahlungen auf die Besoldung angerechnet würden
und lediglich ausnahmsweise von der Anrechnung abgesehen werden könne. Die
Billigkeitsentscheidung sei mit Blick auf die gewährte Ratenzahlung nicht zu
beanstanden.

16

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung des Klägers. Zur
Begründung führt er in Ergänzung seines bisherigen Vorbringens u. a. an: Das ihm
gewährte EU-Tagegeld könne nicht oder zumindest nicht in der erfolgten Höhe auf
seine Dienstbezüge angerechnet werden. § 9a BBesG unterscheide in Abs. 1 und
Abs. 2 bei der Anrechnung auf die Besoldung nach „Einkommen" bzw.
„anderweitigen Bezügen". Schon vom Wortlaut her könne mit „anderweitigen
Bezügen" in § 9a Abs. 2 BBesG nur eine den Dienstbezügen vergleichbare
Besoldung gemeint sein, wobei der Begriff „Dienstbezüge" durch „anderweitige
Bezüge" ersetzt worden sei, da die Zahlung nicht durch die Beklagte, sondern von
einer anderen Stelle erfolge. Damit sei aber bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift
erkennbar, dass der Gesetzgeber nur solche „anderweitigen Bezüge" auf die
Besoldung anrechnen wolle, wenn diese eine dem Charakter von Dienstbezügen im
Sinne des § 1 Abs. 2 BBesG vergleichbare Funktion hätten, da eine Anrechnung nur
auf die Besoldung erfolgen dürfe. Auch Nr. 2.2 der Verwaltungsvorschrift zu § 9a
BBesG besage, dass die von dritter Stelle gezahlte Leistung „aufgrund der Tätigkeit"
zufließen müsse. Auch dies spreche dafür, dass es sich um ein Äquivalent zu den
Dienstbezügen handeln müsse. Es sei daher der Vorschrift des § 9a Abs. 2 BBesG
immanent, dass nur solche anderweitigen Bezüge auf die Besoldung angerechnet
werden könnten, die mit dieser vergleichbar seien.

17

Entgegen der Bewertung im angefochtenen Urteil sei daher die zu § 58a Abs. 4
BBesG alter Fassung ergangene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom
30. Oktober 2002 von entscheidender Bedeutung. Die Systematik der Anrechnung in
§ 58a Abs. 4 BBesG sei mit der des § 9a Abs. 2 BBesG vergleichbar. Zutreffend
werde in den dortigen Entscheidungsgründen ausgeführt, dass § 58a Abs. 4 BBesG
in der bis zum 6. August 2004 gültigen Fassung nur die Anrechnung von
Tagegeldern auf den Auslandsverwendungszuschlag regele, die von über- oder
zwischenstaatlichen Einrichtungen gezahlt würden, ohne dass dieses näher
eingeschränkt werde. Gerade als Folge der Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2002 sei die Vorschrift mit Wirkung zum
6. August 2004 neu gefasst worden, und es werde lediglich der Teil der von dritter
Stelle gezahlten Vergütungen nicht angerechnet, der für Unterkunft und Verpflegung
gezahlt werde. Auch nach der Neufassung der Vorschrift sei eine Prüfung der
Zweckidentität notwendig; es bestehe lediglich die Vereinfachung, dass Vergütungen
für Unterkunft und Verpflegung nicht angerechnet würden. Obwohl es sich bei § 58a
Abs. 4 BBesG um eine Sonderbestimmung handele, seien sowohl § 9a Abs. 2
BBesG als auch § 58a Abs. 4 BBesG Anrechnungsvorschriften mit der Zielrichtung,
eine Doppelalimentierung zu vermeiden, wobei sich § 58a Abs. 4 BBesG lediglich auf
den Auslandsverwendungszuschlag und vergleichbare Vergütungen beschränke.
Genau wie § 58a Abs. 4 BBesG a. F. enthalte § 9a Abs. 2 BBesG aber keine
spezifizierte Einschränkung, sodass die vom Bundesverwaltungsgericht in dem
zitierten Urteil erstellten Grundsätze zu Anrechnungsvorschriften auch auf § 9a
Abs. 2 BBesG anwendbar seien. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass in
§ 58a Abs. 4 BBesG als einer Spezialvorschrift die Anwendung des § 9a Abs. 2
BBesG ausgeschlossen sei. Vielmehr müssten die Grundsätze der zu § 58a Abs. 4
BBesG ergangenen Entscheidung dann erst recht auch auf § 9a Abs. 2 BBesG
Anwendung finden.

18

Der Kläger beantragt,

19

das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid der
Wehrbereichsverwaltung Süd vom 8. Mai 2003 und den Beschwerdebescheid vom
9. Oktober 2003, soweit diese noch im Streit stehen, aufzuheben.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Besoldungsakten (3 Hefte) verwiesen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

24

Die zulässige, insbesondere fristgerecht begründete Berufung des Klägers hat in
der Sache keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, jedoch unbegründet. Der
Bescheid der WBV Süd vom 8. Mai 2003 und der Beschwerdebescheid vom
9. Oktober 2003 sind, soweit sie noch im Streit stehen, rechtmäßig und verletzen den
Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

25

Die in dem angefochtenen Bescheid durch die WBV Süd - für den
Dienstvorgesetzten - neben der Rückforderung gemäß § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG
getroffene Anrechnungsentscheidung ist nicht zu beanstanden. Der Kläger hat aus
seiner Verwendung bei der EU anderweitig Bezüge (EU-Tagegelder) erhalten,
welche auf die Besoldung anzurechnen sind. Diese für Beamte und Richter geltende
Bestimmung ist auf den Kläger als Soldaten entsprechend anwendbar (§ 9a Abs. 2
Satz 3 BBesG).

26

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass eine dem § 123a Abs. 1 BRRG
entsprechende Verwendung vorgelegen hat; hiervon ist auch das Verwaltungsgericht
zu Recht ausgegangen. Dem Kläger wurde mit seiner Verwendung beim DtA EUMS
im dienstlichen und öffentlichen Interesse mit seiner Zustimmung vor-übergehend
eine seinem Amt entsprechende Tätigkeit bei einer öffentlichen Einrichtung
außerhalb des Anwendungsbereichs des BRRG zugewiesen.

27

Der Kläger hat im hier noch streitigen Zeitraum, dem Jahr 2002, anderweitig
Bezüge im Sinne des § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG erhalten. Dies sind alle Leistungen,
die der Besoldungsempfänger aus seiner Verwendung von der Stelle, der er
zugewiesen ist, erhält. Auf die Bezeichnung der Bezüge kommt es nicht an. Als
Bezüge sind auch Entschädigungen oder Tagegelder anzusehen, die während der
Dauer der Verwendung gezahlt werden. Die diesbezügliche Beschreibung des
Tatbestandsmerkmals in Nr. 9a 2.2 der Verwaltungsvorschriften zum
Bundesbesoldungsgesetz (BBesGVwV) ist zutreffend. Bei dieser handelt es sich
zwar um keine die Verwaltungsgerichte bindende Rechtsvorschrift mit Außenwirkung
gegenüber den von ihr betroffenen Beamten, sondern lediglich um eine
Verwaltungsvorschrift, die darauf abzielt, das Handeln nachgeordneter Behörden zu
binden und zu steuern.

28

Vgl. zu diesem Problemkreis Senatsbeschluss vom 24. Januar 2007 - 1 A 606/06
-, Juris.

29

Gleichwohl gibt sie das wieder, was mit der Verwendung des Begriffs der
„Bezüge" durch den Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht werden sollte.

30

Vgl. Schwegmann/Summer, Kommentar zum BBesG, § 9a Rn. 17b; BFH, Urteil
vom 15. März 2000 - I R 28/99 -, BFHE 191, 325.

31

Diese Voraussetzung ist hinsichtlich der EU-Tagegelder erfüllt, die aufgrund
Art. 12 des Beschlusses des Rates der EU 2001/496/GASP vom 25. Juni 2001, Abl.
EG Nr. L 181 vom 4. Juli 2001, S. 1, in der Fassung des Beschlusses des Rates der
EU 2002/34/EG vom 20. Dezember 2001, Abl. EG Nr. L 15 vom 17. Januar 2002, S.
29, als Vergütung für die Dauer der Tätigkeit bei der EU gezahlt werden.

32

Die in § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG vorgesehene Anrechnung der EU-Tagegelder
auf die Besoldung ist entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht nicht davon
abhängig, ob die anderweitig gezahlten Bezüge mit der Besoldung ganz oder
teilweise zweckidentisch sind. Eine solche Voraussetzung lässt sich zunächst dem
Wortlaut des Gesetzes nicht entnehmen. Insbesondere ist die Begriffsverwendung
„Besoldung" einerseits und „anderweitig" erhaltene „Bezüge" andererseits für eine
Auslegung in diesem Sinne nicht aufschlussreich. „Besoldung" wird innerhalb des
BBesG als Oberbegriff für die den Beamten, Richtern und Soldaten zufließenden
Dienstbezüge und sonstigen Bezüge (vgl. § 1 Abs. 2 und 3 BBesG) verwendet. Ein
Anknüpfungspunkt für eine Zweckidentität ergibt sich nach dem Sprachverständnis
nicht.

33

Es spricht auch nichts dafür, dass der Gesetzgeber bei der durch § 9a Abs. 2
BBesG ermöglichten Anrechnung eine Zweckidentität vorsehen wollte. Dies offenbart
der vom Kläger selbst bemühte und vom Verwaltungsgericht zutreffend behandelte
Vergleich mit § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG in der bis zum 5. August 2004 gültigen
Fassung. Dort war eine Anrechnung auf den Auslandsverwendungszuschlag
vorzunehmen, wenn der Beamte, Richter oder Soldat für die Verwendung Bezüge
erhält, mit denen ebenfalls Belastungen abgegolten werden. Auf die Auslegung
dieser Norm bezog sich die vom Kläger in Bezug genommene Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts,

34

vgl. Urteil vom 30. Oktober 2002 - 2 C 24.01 -, DÖD 2003, 112,

35

wonach bei Anwendung dieser Anrechnungsbestimmung zu prüfen ist, ob eine
von dritter Seite erbrachte Leistung zweckidentisch mit dem nach § 58a BBesG zu
zahlenden Auslandsverwendungszuschlag ist und nur im Umfang der Zweckidentität
eine Anrechnung auf den Auslandsverwendungszuschlag erfolgen darf. Diese an
den Wortlaut des § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG a. F. anknüpfende Rechtsprechung
verdeutlicht jedoch genau das Gegenteil von dem, was der Kläger bereits im
Klageverfahren und vertieft im Berufungsverfahren zu begründen versucht (hat): Da
§ 9a Abs. 2 BBesG eine solche Wendung - „mit denen ebenfalls Belastungen
abgegolten werden" - weder zu einem früheren Zeitpunkt enthalten hat noch aktuell
enthält, gibt es für diese Norm keinen greifbaren Anhaltspunkt, eine Zweckidentität
von Besoldung und anderweitig gezahlten Bezügen in den gesetzlichen Tatbestand
zu interpretieren.

36

Gegen die Übertragbarkeit der Rechtsprechung zu § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG
a. F. spricht zudem, dass es sich bei dieser Anrechnungsvorschrift um eine von § 9a
Abs. 2 BBesG abweichende Sonderbestimmung handelte. Die Anwendung des § 9a
Abs. 2 BBesG war im Falle des § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG a. F. ausdrücklich
ausgeschlossen (§ 58a Abs. 4 Satz 6 BBesG a. F.). Der Schluss von der speziellen
Regelung auf die allgemeinere ist gerade dann nicht tragfähig, wenn es die Geltung
des für den speziellen Fall abweichend Geregelten für den Regelfall zu begründen
gilt.

37

Auch der Vorstellung des Gesetzgebers lag eine Zweckidentität offenbar nicht
zugrunde, wie sich ausweislich der gesetzgeberischen Aktivität in der Folge der
zitierten bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheidung erschließt: Das in § 58a
Abs. 4 Satz 5 BBesG a. F. in seiner höchstrichterlichen Interpretation aufgestellte
Erfordernis der „Zweckidentität" hat der Gesetzgeber mit der am 6. August 2004 in
Kraft getretenen Änderung des § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG (BGBl. I 2004 S. 2027)
entfallen lassen. Dies wurde ausdrücklich mit der Erwägung begründet, dass das
Merkmal der Zweckidentität in der Vergangenheit zu Anwendungs- und
Anrechnungsproblemen geführt habe. Die Gesetzesänderung mache eine Prüfung
der Zweckidentität nunmehr entbehrlich. Es solle nur noch darauf ankommen, dass
von einem auswärtigen Staat bzw. einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung
Leistungen gewährt würden. Soweit es im Rahmen der Gesetzesbegründung weiter
heißt, nach dem ausdrücklichen, insoweit lediglich klarstellenden Gesetzeswortlaut
seien nur Leistungen für Unterkunft und Verpflegung nicht anzurechnen, weil es sich
nicht um besoldungsrechtliche, sondern um reisekostenrechtliche Leistungen
handele,

38

vgl. zum Ganzen: Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung
besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 20. Februar 2004, BR-Drs. 135/04, S. 10 f.,

39

stehen dem vergleichbare Leistungen mit den hier streitigen EU-Tagegeldern,
welche die Gesamtalimentation gewissermaßen „aufstocken", ersichtlich nicht in
Rede.

40

Die angeführte Gesetzesänderung ist zumindest Indiz für den gesetzgeberischen
Willen, wonach die - dem Wortlaut nach ohnehin eindeutige -
Anrechnungsbestimmung des § 9a Abs. 2 BBesG in dem Sinn zu verstehen ist, dass
sie die Anrechnung anderweitig gezahlter Bezüge aus einer Verwendung nach
§ 123a BRRG nicht von einer Zweckidentität - hier: mit den nationalen
Besoldungsleistungen - abhängig macht, wie dies - dort unter dem Gesichtspunkt der
Abgeltung von Belastungen - noch § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG a. F. nach dem
Verständnis des Bundesverwaltungsgerichts vorsah.

41

Auch aus der Entstehungsgeschichte des § 9a Abs. 2 BBesG selbst lässt sich
nichts für die vom Kläger vertretene Annahme einer Zweckidentität gewinnen. Die
Norm wurde im Rahmen des Fünften Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher
Vorschriften mit Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestags vom 20. April 1990
in das Bundesbesoldungsgesetz eingefügt. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der
Bundesregierung vom 5. Januar 1990 enthielt diese Regelung noch nicht. Sie wurde
erst auf der Grundlage von Beschlüssen des Innenausschusses mit erneutem
Entwurf vom 28. Februar 1990 in das parlamentarische Verfahren eingebracht. Sie
diente der Umsetzung der sich aus der zeitgleichen Einführung des § 123a BRRG
ergebenden Möglichkeiten der Verwendung von Beamten und Soldaten bei
internationalen oder supranationalen Organisationen. Die neue Regelung in § 9a
Abs. 2 BBesG verstand sich danach als lückenfüllende Vorschrift im Verhältnis des
Statusrechts zum Folgerecht, insbesondere dem Besoldungsrecht (BT-Drs. 11/6835).
Eine gesetzgeberische Intention, die darauf gerichtet gewesen wäre, in Fällen des
Einsatzes von Besoldungsempfängern nach Maßgabe des § 123a BRRG nur solche
anderweitig gezahlten Bezüge zur Anrechnung zu bringen, die zweckidentisch mit
der gewährten Besoldung sind, lässt sich den parlamentarischen Vorgängen nicht
entnehmen.

42

Für ein solches Verständnis - Zweckidentität der Leistungen - spricht auch auf
der Grundlage verfassungsrechtlicher Erwägungen nichts. Die Anrechnungsvorschrift
des § 9a Abs. 2 BBesG steht - auch unter der Annahme einer Anrechnung nicht
zweckidentischer Leistungen - mit Art. 33 Abs. 5 GG in Einklang. Diese Vorschrift
verpflichtet den Gesetzgeber, das Recht des öffentlichen Dienstes unter
Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln
und fortzuentwickeln. Nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts entspricht die Pflicht des Dienstherrn zur Gewährung
eines dem Amt und den Familienverhältnissen des Beamten angemessenen
Lebensunterhalts einem hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne
des Art. 33 Abs. 5 GG.

43

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363 m.
w. N.

44

Einen der Anrechnungsvorschrift des § 9a Abs. 2 BBesG von vornherein
entgegenstehenden Grundsatz des Berufsbeamtentums, der es verböte, dass
anderweitig erlangte Bezüge auf die Besoldung angerechnet werden, wenn der
Beamte aus einer Tätigkeit bei einer öffentlichen Einrichtung außerhalb des
Anwendungsbereichs des BRRG, die im dienstlichen oder öffentlichen Interesse liegt
(§ 123a Abs. 1 BRRG), Bezüge erhält, gibt es nicht. Eine solche Konstellation war im
maßgeblichen traditionsbildenden Zeitraum unbekannt. Sie wurde erst mit der
Einführung des § 123a Abs. 1 BRRG durch das Fünfte Gesetz zur Änderung
besoldungsrechtlicher Vorschriften zum 1. Januar 1990 (BGBl I S. 967) ermöglicht
und trug dem Umstand der wachsenden inter- und supranationalen Einbindung der
Bundesrepublik Deutschland Rechnung. Diese Fortentwicklung der das
Berufsbeamtentum prägenden Rechtsverhältnisse lässt die Verfassung ausdrücklich
zu.

45

Damit kommt dem Besoldungsgesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum bei
der Beurteilung zu, welche anderweitig erlangten Bezüge er auf die von ihm zu
gewährende Besoldung anrechnet. Hierbei hat er allerdings zu beachten, dass die
Alimentation des Beamten von Verfassungs wegen grundsätzlich ohne Rücksicht auf
seine individuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu bemessen ist.

46

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1974 - 2 BvR 276/71 -, BVerfGE, 37, 167;
BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005 - 2 C 39.03 -, NVwZ-RR 2005, 488.

47

Die Pflicht zur Alimentierung besteht aber nicht völlig losgelöst von der
Dienstverpflichtung und der effektiven Dienstleistung des Beamten. Die Besoldung ist
die vom Staat festzusetzende Gegenleistung dafür, dass sich der Beamte ihm mit
seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und gemäß den jeweiligen
Anforderungen seine Dienstpflicht nach Kräften erfüllt.

48

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1974 - 2 BvR 276/71 -, a. a. O.

49

Danach vermag z. B. das Unvermögen des Beamten, den ihm nach dem Inhalt
seines Beamtenverhältnisses obliegenden Dienst zu leisten, bei besonderen
Fallgestaltungen gesetzliche Eingriffe in seine Rechtsstellung und damit
insbesondere eine Modifizierung der Alimentationspflicht zu rechtfertigen.

50

Vgl. für die während eines Disziplinarverfahrens geleisteten Dienstbezüge
BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1974 - 2 BvR 276/71 -, a. a. O., und zur
Anrechnungsvorschrift des § 9a Abs. 1 BBesG BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2
C 29.96 -, BVerwGE 104, 230.

51

Dasselbe gilt für die Einkünfte aus einer Tätigkeit, die der Beamte gerade
deshalb ausüben kann, weil er von seiner (primären) Dienstleistungspflicht
gegenüber seinem Dienstherrn freigestellt ist und seine Dienstleistung in öffentlichen
Einrichtungen inter- oder supranationaler Anbindung erbringt. Dann können die in
diesem Rahmen erlangten Bezüge ohne Verstoß gegen verfassungsrechtliche
Vorgaben auf die Besoldung angerechnet werden. Dieser Vorteilsausgleich erklärt
sich aus dem engen sachlichen Zusammenhang von Alimentation und
Dienstleistung. Der Dienstherr übernimmt die Alimentation des Beamten, weil sich
der Beamte in seinen Dienst stellt. Die Freistellung von diesem Dienst und die
Zuweisung an die benannten Einrichtungen trägt ausschließlich dem Umstand
Rechnung, dass Beamte oder Soldaten im dienstlichen oder öffentlichen Interesse
auch im Rahmen der inter- und supranationalen Zusammenarbeit eingesetzt werden.
Zweck der Zuweisung ist es nicht, dem Beamten Gelegenheit zu geben, ihn von
seiner bisherigen Dienstleistungsverpflichtung unter Beibehaltung der vollen Bezüge
freizustellen, um ihm zusätzliche Erwerbsmöglichkeiten zu eröffnen, sodass er
dadurch wirtschaftlich besser als im Falle der weiteren Dienstleistung gestellt
wäre.

52

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005 - 2 C 39.03 -, a. a. O.

53

Diese Erwägungen gelten unbeschadet des Umstands, ob die anzurechnenden
anderweitig erlangten Bezüge mit der Besoldung zweckidentisch sind. Der Einsatz
der Beamten und Soldaten auf der Grundlage des § 123a Abs. 1 BRRG soll diesen
weder ermöglichen, Bezüge für ihre Tätigkeit nochmals zu erhalten, die bereits mit
der allgemein gewährten Alimentation „abgegolten" sind, noch anlässlich der ihnen
ermöglichten Tätigkeit Bezüge zu erzielen, die über diese hinausgehen.

54

Letztlich zeigt die soeben dargestellte Konstellation, dass der Ansatz des
Klägers, bei der Anrechnung eine Zweckidentität von Besoldung und anderweitig
gezahlten Bezügen zu fordern, bereits im Ansatz nicht überzeugt. Besoldung
bezweckt die „Entlohnung" für eine grundsätzlich lebenslang und mit voller Hingabe
an den Beruf (§ 54 Satz 1 BBG) zu erbringende Dienstleistung. Über die Gewährung
dieser Besoldung hinaus, sofern sie amtsangemessen ist - was hier nicht im Streit
steht -, kann der Beamte, Richter oder Soldat - von der Abgeltung für ihm
entstandene, zusätzliche Aufwendungen abgesehen, was hier auch nicht im Streit
steht - von seinem Dienstherrn keine weitergehende Vergütung seiner Leistungen
verlangen. Kann er dies nicht beanspruchen, kann er auch gegen eine Anrechnung
ihm gleichwohl mit Blick auf die Verwendung bei der anderweitigen Stelle
zugeflossenen Leistungen - gleich mit welcher vermeintlichen engeren
Zweckbestimmung - mit Blick auf die Amtsangemessenheit seiner Alimentation nichts
einwenden. Der Beamte erbringt auch im Fall der Zuweisung an eine öffentliche
Einrichtung weiterhin seine gegenüber dem Dienstherrn bestehende dienstrechtliche
Verpflichtung (vgl. § 123a Abs. 3 BRRG). Fließen ihm aus dieser Tätigkeit insgesamt
Bezüge zu, die über das hinausgehen, was nach der Einschätzung des
Besoldungsgesetzgebers das Amtsangemessene ausmacht, so ist gegen eine
Anrechnung nichts einzuwenden. Auf einem anderen Blatt steht, ob die Dienstherren
künftig ausreichend Beamte für eine solche Tätigkeit, deren Zuweisung nur mit deren
Zustimmung erfolgen kann (§ 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG), gewinnen können, wenn
die aus der Tätigkeit zunächst zusätzlich erlangten Bezüge nahezu vollständig auf
die Besoldung angerechnet werden. Verfassungsrechtlichen Bedenken sieht sich
dieses Vorgehen gleichwohl nicht ausgesetzt.

55

Für die Sicht des Klägers, die EU-Tagegelder auf die Besoldung nicht bzw. nur
auf die Auslandsdienstbezüge anzurechnen, lässt sich auch aus der
Ausnahmebestimmung des § 9a Abs. 2 Satz 2 BBesG nichts herleiten. Zwar kann
danach die oberste Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem für das
Besoldungsrecht zuständigen Ministerium (Bundesministerium der Finanzen) in
besonderen Fällen von der Anrechnung anderweitig gezahlter Bezüge auf die
Besoldung ganz oder teilweise absehen. Von dieser Möglichkeit hat das BMVg
vorliegend mit Erlass vom 16. Mai 2002 Gebrauch gemacht. Infolge der
ausdrücklichen Erlassregelung wird das EU-Tagegeld zunächst auf den
Auslandszuschlag (§ 55 BBesG) angerechnet. Das verbleibende EU-Tagegeld wird
auf die übrige Besoldung nur dann angerechnet, wenn es - wie hier bei verheirateten
Besoldungsempfängern - 800 Euro monatlich übersteigt. Das danach noch
verbleibende EU-Tagegeld wird sodann auf die weiteren steuerfreien
Auslandsdienstbezüge nach § 52 BBesG (Auslandskinderzuschlag, Mietzuschuss)
und - soweit dann noch anzurechnendes EU-Tagegeld verbleibt - auf die
steuerpflichtigen Inlandsdienstbezüge angerechnet. Gegen die Rechtmäßigkeit,
insbesondere Ermessensfehlerfreiheit dieser Entscheidung der obersten
Dienstbehörde hat der Kläger nichts Durchgreifendes eingewandt. Insbesondere sind
auf der Grundlage der oben dargelegten verfassungsrechtlichen Erwägungen zum
Alimentationsprinzip keine Anhaltspunkte für Willkür gegeben. Besondere Gründe,
die darüber hinaus ein weiteres Absehen bzw. Begrenzen der Anrechnung als
geboten erscheinen lassen würden, sind ebenfalls nicht ersichtlich.

56

Die im angefochtenen Bescheid neben der - wie dargelegt rechtlich nicht zu
beanstandenden - Anrechnung verfügte Rückforderung ist ebenfalls rechtmäßig. Der
Kläger ist zur Rückzahlung der im Jahr 2002 überzahlten Bezüge in der von der
Beklagten ermittelten und insoweit zwischen den Beteiligten nicht streitigen Höhe
verpflichtet.

57

Die zulässigerweise im Wege eines Leistungsbescheids

58

- vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 1992 - 2 CB 25.89 -, Buchholz 240
§ 12 BBesG Nr. 19 -

59

geltend gemachte Rückforderung richtet sich, da gesetzlich nichts anderes
bestimmt ist, gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG nach den Vorschriften des
Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten
Bereicherung (§§ 812 ff. BGB). Die in Rede stehenden Bezüge sind zu viel gezahlt,
weil der rechtliche Grund für ihr Behaltendürfen nach der Anrechnung der EU-
Tagegelder auf die Besoldung mit Wirkung für die Vergangenheit weggefallen ist
(§ 812 Abs. 1 Satz 2 Variante 1 BGB).

60

Auf eine Entreicherung entsprechend § 818 Abs. 3 BGB kann sich der Kläger
nicht berufen, selbst wenn unterstellt wird, dass er die ihm zu viel ausgezahlte
Besoldung vollständig verbraucht hat, sodass sie nicht mehr in seinem Vermögen
vorhanden ist.

61

Zwar dürfte ein Fall des § 819 Abs. 1 BGB oder des § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG -
anders als in den angefochtenen Bescheiden angenommen - nicht vorliegen. Im
jeweiligen Zeitpunkt der Zahlung der Besoldung, also des Leistungsempfangs,
bestand nämlich noch keine Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers
von dem (rückwirkenden) Wegfall des Rechtsgrundes. Daran hat sich erst im
Zeitpunkt der Vornahme der Anrechnungsentscheidung durch die Beklagte etwas
geändert. Dass der Kläger mit der Möglichkeit des Wegfalls des Rechtsgrundes von
Beginn an rechnen musste - wie noch ausgeführt werden wird -, lässt den
vorliegenden Fall nicht den genannten Vorschriften, sondern dem Rechtsgedanken
des § 820 Abs. 1 BGB unterfallen.

62

Dies ergibt sich aus Folgendem: Die anderweitig erlangten Bezüge sind nach
§ 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG auf die Besoldung anzurechnen. Die Reduzierung der
Bezüge erfolgt damit nicht kraft Gesetzes, sondern setzt die Durchführung eines
entsprechenden Verwaltungsverfahrens durch die bezügezahlende Stelle voraus. In
diesem ist zu klären, in welcher Höhe dem Besoldungsempfänger anderweitig
Bezüge zufließen oder bereits zugeflossen sind und inwieweit unter Berücksichtigung
der Entscheidung nach § 9a Abs. 2 Satz 2 BBesG eine Anrechnung erfolgen muss.
Über die Anrechnung selbst wird sodann durch Verwaltungsakt - hier: den im Streit
stehenden Bescheid vom 8. Mai 2003 - entschieden.

63

Vgl. Clemens u. a., Besoldungsgesetze des Bundes und der Länder, § 9a BBesG
Rn. 6; Schwegmann/Summer, BBesG, § 9a Rn. 17a.

64

Solange ein Verwaltungsverfahren nicht durchgeführt, ein Verwaltungsakt nicht
erlassen und die Anrechnung somit nicht erfolgt ist, besteht auf der Grundlage des
Anspruchs auf Besoldung aus § 3 Abs. 1 Satz 1 BBesG i. V. m. § 123a Abs. 3 BRRG
(zunächst) ein Rechtsgrund für das Behaltendürfen der monatlich im Voraus (§ 3
Abs. 5 Satz 1 BBesG) ausgezahlten Besoldung. Mit der Anrechnungsentscheidung
fällt dieser zwar - ggf. (wie hier) mit Wirkung ex tunc - weg. Die hier in Rede
stehenden subjektiven Umstände (Kenntnis, Kennenmüssen) können indes nur an
den ursprünglichen Geschehensablauf, d. h. die zunächst von einem Rechtsgrund
getragenen Besoldungszahlungen, anknüpfen.

65

Der Kläger ist aber entsprechend §§ 818 Abs. 4, 820 Abs. 1 Satz 2 BGB zur
Herausgabe so verpflichtet, wie wenn der Anspruch auf Herausgabe zur Zeit des
Empfanges rechtshängig geworden wäre, da die Leistung aus einem Rechtsgrunde,
dessen Wegfall nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als möglich angesehen wurde,
erfolgt ist und der Rechtsgrund (später) weggefallen ist. In Anknüpfung an die
zivilrechtliche Rechtsprechung, wonach diese Vorschriften auch auf Leistungen unter
Vorbehalt angewandt werden, wenn beide Vertragsteile die Möglichkeit einer
Rückforderung unterstellt haben, weil z. B. noch das Bestehen der Schuld geprüft
werden muss, es sich mithin um eine vorläufige Leistung handelt, hat das
Bundesverwaltungsgericht § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB nach Maßgabe der gesetzlichen
Verweisung in § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG auch auf unter Vorbehalt geleistete
Zahlungen entsprechend angewandt.

66

Vgl. in ständiger Rechtsprechung BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1985 - 2 C
16.84 -, BVerwGE 71, 77, mit zahlreichen Nachweisen zur zivilrechtlichen
Rechtsprechung; grundsätzliche Bedenken gegen die Anwendung des
zivilrechtlichen Bereicherungsrechts in diesem Zusammenhang verneinend BVerfG,
Beschluss vom 11. Oktober 1977 - 2 BvR 407/76 -, BVerfGE 46, 97.

67

Dass auch vorliegend ein solcher Fall gegeben ist, ergibt sich auf der Grundlage
von drei unabhängig voneinander tragenden Erwägungen. Die Besoldungszahlung
an den Kläger stand sowohl unter administrativem (1.) als auch
gesetzesimmanentem (2.) Vorbehalt der Rückforderung. Der Wegfall des
Rechtsgrunds wurde zudem sowohl vom Kläger als auch von seinem Dienstherrn als
möglich angesehen (3.).

68

1. Die Besoldungszahlung stand, wovon auch das Verwaltungsgericht zu Recht
ausgegangen ist, im hier streitigen Umfang unter dem administrativen Vorbehalt ihrer
Rückforderung. § 820 Abs. 1 BGB erfasst in seiner entsprechenden Anwendung
auch den Fall einer unter Vorbehalt geleisteten Zahlung von Dienstbezügen an einen
Beamten, wenn dieser Vorbehalt vertretbar, vor allem auch mit der
beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht vereinbar ist. Zudem muss aus dem Vorbehalt
selbst oder aus den Begleitumständen hervorgehen, in welcher Höhe die gezahlten
Dienstbezüge unter den Vorbehalt späterer Rückforderung gestellt sind.

69

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 1961 - 2 C 9.61 -, BVerwGE 13, 248,
und vom 28. Februar 1985 - 2 C 16.84 -, a. a. O.; OVG NRW, Urteile vom 7. April
1977 - 6 A 916/75 -, DÖD 1977, 231, und vom 23. Februar 1982 - 12 A 2333/80 -,
ZBR 1982, 245.

70

Der Vorbehalt ist in der Belehrung durch den Deutschen Militärischen Vertreter
im Militärausschuss der NATO, bei der Europäischen Union und Westeuropäischen
Union/Stellvertreter und Chef des Stabes in C. , Brigadegeneral N. , vom
21. Juli 2001 enthalten. Deren Erhalt hat der Kläger nicht in Abrede gestellt. Er ist
darin unter Hinweis auf § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG belehrt worden, dass Tagegelder
mit den nationalen Bezügen verrechnet würden. Ggf. könne es dazu kommen, dass
die Leistungen der EU vollständig angerechnet würden und somit im Ergebnis
zurückzuzahlen seien. Eine Berufung auf Vertrauensschutz bzw. auf einen Wegfall
der Bereicherung scheide daher aus.

71

Mit der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht ist dieser administrative Vorbehalt in
Nachzeichnung der von § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG vorgegebenen
Anrechnungsmöglichkeiten vereinbar; insbesondere erfolgt er in der Höhe nur mit
Blick auf die anderweitig zugeflossenen Bezüge. Ggf. wird damit zwar ein zu hoher
Betrag unter Rückforderungsvorbehalt gestellt, da eine Entscheidung nach § 9a
Abs. 2 Satz 2 BBesG noch aussteht, die zum vollständigen oder teilweisen Absehen
von der Anrechnung führen kann. Allerdings steht dies nur in besonderen Fällen im
Ermessen der obersten Dienstbehörde (§ 9a Abs. 2 Satz 2 BBesG), sodass es auch
unter Fürsorgegesichtspunkten - im wohlverstandenen Interesse auch des
Besoldungsempfängers - nicht pflichtwidrig erscheint, die Besoldung in der vollen
Höhe der anderweitig zugeflossenen Bezüge unter Rückforderungsvorbehalt zu
stellen.

72

Auch im Übrigen stehen der Annahme eines gewillkürten
Rückforderungsvorbehalts rechtliche Bedenken nicht entgegen. Bei der
Beantwortung der Frage, welche Bedeutung einer einen Vorbehalt setzenden
Erklärung zukommt, ist - den Grundsätzen über die Auslegung einer Willenserklärung
folgend - der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen, wie er vom
Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben und nach der Verkehrsauffassung
verstanden werden musste. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist davon
auszugehen, dass Vorbehaltserklärungen - entsprechend ihrer Zweckbestimmung -
vom Besoldungsempfänger im Allgemeinen als die „Erklärung" seiner
gehaltszahlenden Stelle zu verstehen sind, dass über die zutreffende Berechnung
der Bezüge - aus welchem Grund auch immer - noch Ungewissheit besteht und eine
abschließende Nachprüfung zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen soll. In Anbetracht
dieses objektiven Erklärungswertes muss der Besoldungsempfänger wissen, dass er
über die unter Vorbehalt gezahlten Bezüge bis zu ihrer Nachprüfung nicht frei
verfügen kann und dass er sich auf eine etwaige Rückforderung einzustellen
hat.

73

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Februar 1982 - 12 A 2333/80 -, a. a. O.

74

Ein ausdrücklich als solcher bezeichneter Vorbehalt findet sich in der Erklärung
vom 21. Juli 2001 zwar nicht. Er lässt sich dem Erklärten allerdings nach den
dargelegten Grundsätzen für die Auslegung von - einseitig empfangsbedürftigen -
Willenserklärungen entnehmen. Trotz zum Teil ungenauer Formulierungen lässt sich
die Erklärung unter Berücksichtigung des dort im Wortlaut wiedergegebenen § 9a
Abs. 2 Satz 1 BBesG nur so verstehen, dass die dem Kläger in der Zeit seiner
Tätigkeit beim EUMS (künftig) - gleichsam im Wege eines Vorschusses - zufließende
Besoldung vorbehaltlich der noch zu treffenden Anrechnungsentscheidung ggf. in
voller Höhe der gezahlten EU-Tagegelder zurückgefordert werden wird. Unerheblich
ist in diesem Zusammenhang, dass die Erklärung vom Deutschen Militärischen
Vertreter im Militärausschuss der NATO und nicht von der bezügezahlenden Stelle,
der WBV Süd, stammt, da die Erklärung von diesem ersichtlich für den (deutschen)
Dienstherrn, und zwar in einem besoldungsrechtlichen Zusammenhang, abgegeben
worden ist.

75

Anhaltspunkte dafür, dass der Vorbehalt - wie der Kläger meint - nach einem
Zeitraum von 1 ½ Jahren weggefallen sein könnte, bestehen nicht. Die Erklärung
vom 21. Juli 2001 hat ausdrücklich auf die erst noch zu treffende
Ermessensentscheidung durch das BMVg und die danach anzustellende
Anrechnungsentscheidung abgestellt. Solange beides erkennbar nicht getroffen
worden war, gab es für den Kläger - zumal ohne eine (hier fehlende) Rückfrage -
keinen Anlass, von einem Wegfall des Vorbehalts auszugehen.

76

2. Die Leistung der Bezüge stand überdies, wie bereits das Verwaltungsgericht
angedeutet hat, unter dem gesetzesimmanenten Vorbehalt der Rückforderung. Der
Anspruch auf Besoldung im Sinne des § 1 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 und 6 BBesG
(hierunter auch Auslandsdienstbezüge), die gemäß § 3 Abs. 5 Satz 1 BBesG im
Voraus gezahlt wird, steht unter dem gesetzlichen Vorbehalt, dass nach einer
Überprüfung aus einer Verwendung nach § 123a Abs. 1 BRRG erhaltene Bezüge
hierauf gemäß § 9a Abs. 2 BBesG angerechnet werden.

77

In dieser Weise angedeutet bei Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis,
6. Aufl. 2005, Rn. 729 Fn. 171.

78

Einen gesetzesimmanenten Vorbehalt hat das Bundesverwaltungsgericht u. a.
bei Regelungen über das Ruhen von Versorgungsbezügen angenommen. Dies
betraf nicht nur den Fall einer rückwirkenden Änderung des Einkommens aus einer
Verwendung im öffentlichen Dienst oder einer rückwirkenden Änderung der
Versorgung, sondern auch denjenigen, wenn der Pensionsregelungsbehörde erst
nach der Festsetzung der Versorgung bekannt wird, dass der
Versorgungsberechtigte von Anfang an anderweitiges Einkommen aus der
Verwendung im öffentlichen Dienst hatte, sowie wenn der Versorgungsempfänger
seiner Anzeigepflicht nachgekommen ist und der Behörde die für die
Ruhensberechnung maßgeblichen Faktoren bekannt waren. Diese Rechtsprechung
geht im Anschluss an die zivilrechtliche Judikatur davon aus, dass bei der jeweils
gewährten Leistung eine Nachprüfung vorbehalten ist, die Leistung nur vorläufig
erbracht wird und von vornherein mit einer Rückzahlungsverpflichtung gerechnet
werden muss.

79

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1985 - 2 C 16.84 -, a. a. O.

80

Vergleichbar hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage beurteilt, ob der
Anspruch auf Dienstbezüge unter dem gesetzesimmanenten Vorbehalt steht, dass
der Kürzungstatbestand des § 8 Abs. 1 BBesG nicht vorliegt. Dies ergebe sich aus
dem Zweck der Regelung, eine Doppelalimentation des Beamten zu vermeiden. Da
die Dienstbezüge im Voraus berechnet und monatlich im Voraus gezahlt würden,
könne die zuständige Besoldungsstelle in der Regel bei der Berechnung und
Zahlung der Dienstbezüge noch nicht übersehen - ähnlich wie bei einer
Ruhensregelung -, ob und in welcher Höhe ein Beamter aus der Verwendung im
öffentlichen Dienst einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung eine Versorgung
beziehe mit der Folge, dass seine Dienstbezüge jeweils zu kürzen seien.
Entsprechend müsse ein Beamter, der im öffentlichen Dienst einer solchen
Einrichtung verwendet worden sei, mit einer dieser Kürzungsvorschrift Rechnung
tragenden nachträglichen Rückzahlung rechnen, soweit er von einer zwischen- oder
überstaatlichen Einrichtung eine Versorgung erhalte.

81

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Mai 1997 - 2 C 26.95 -, ZBR 1997, 399.

82

Ebenso verhält es sich mit den Bezügen, die einem Besoldungsempfänger im
Rahmen einer Zuweisung nach § 123a Abs. 1 BRRG anderweitig - über seine
nationale Besoldung hinaus - zufließen. Insoweit unterliegt die ihm ausgezahlte
Besoldung in ihrer Höhe der Nachprüfung mit Blick darauf, ob dem
Besoldungsempfänger anderweitig Bezüge zugeflossen sind. Ist dies der Fall,
schließt die im Ermessen stehende Beurteilung der Frage an, ob ein besonderer Fall
vorliegt, der das Absehen von der Anrechnung ganz oder teilweise rechtfertigt (§ 9a
Abs. 2 Satz 2 BBesG). Von vornherein muss der Besoldungsempfänger, der einer
öffentlichen Einrichtung im Sinne des § 123a Abs. 1 BRRG zugewiesen ist und in
diesem Rahmen zusätzlich zu seiner Besoldung anderweitig Bezüge erhält, danach
damit rechnen, dass er Besoldung äußerstenfalls bis zur Höhe der ihm anderweitig
zugeflossenen Bezüge zurückzahlen muss.

83

Die Annahme eines in § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG zum Ausdruck kommenden
gesetzesimmanenten Rückforderungsvorbehalts widerspricht nicht der die
Billigkeitsgesichtspunkte berücksichtigenden bereicherungsrechtlichen Haftung.

84

Vgl. zu diesem Kriterium BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1985 - 2 C 16.84 -, a.
a. O.

85

Insbesondere ist die vorliegende Konstellation nicht mit derjenigen vergleichbar,
die das Bundesverwaltungsgericht mit Blick auf das - nunmehr - in § 5 BBesG
statuierte Verbot der Doppelbesoldung behandelt hatte. Dort war die Folgerung
gezogen worden, diese Norm enthalte keinen gesetzlichen Vorbehalt, weil die allein
bestehende Ungewissheit, aus welchem Amt der Beamte Dienstbezüge erhalte, bei
Gewährung der Leistung zu entscheiden sei und allenfalls eine Leistung unter einem
gewillkürten Vorbehalt bis zu dieser Klärung in Betracht komme.

86

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Mai 1975 - 2 C 25.73 -, Buchholz 230 § 49 BRRG Nr.
1.

87

§ 9a Abs. 2 BBesG ist jedoch die Unsicherheit

88

- vgl. zur Unsicherheit als in diesem Zusammenhang maßgebendem Kriterium
BVerwG, Beschluss vom 2. April 1990 - 2 B 182.89 -, Buchholz 239.1 § 57 BeamtVG
Nr. 4 -

89

über den Umstand und die Höhe der anzurechnenden anderweitig gezahlten
Bezüge immanent. Zwar sind im vorliegenden Fall die Modalitäten der Gewährung
von EU-Tagegeld im Einzelnen nach Maßgabe des Art. 12 des o. g. Ratsbeschlusses
festgelegt, ohne dass diesbezüglich Unsicherheiten bestünden. Darauf kommt es
jedoch letztlich nicht an. Bei der Beurteilung der Frage, ob für den Dienstherrn
Unsicherheiten hinsichtlich der Höhe der dem Besoldungsempfänger
auszuzahlenden Bezüge aufgeworfen sind, ist jedenfalls in erster Linie auf die
Struktur der die Anrechnung vorsehenden Rechtsnorm - hier § 9a Abs. 2 BBesG -
abzustellen. In dieser ist die Unsicherheit der Rechtslage bis zur
Ermessensentscheidung durch die oberste Dienstbehörde und bis zur
Anrechnungsentscheidung klar und deutlich angelegt. Sie kommt einer schwebenden
Unwirksamkeit des Rechtsgrundes für das Behaltendürfen der ausgezahlten
Besoldung gleich.

90

3. Schließlich haftet der Kläger auch deswegen entsprechend § 820 Abs. 1
Satz 2 BGB verschärft, weil ihm ebenso wie seinem Dienstherrn bekannt war, dass
auf die in voller Höhe ausgezahlte Besoldung die EU-Tagegelder grundsätzlich in
voller Höhe anzurechnen sind. Beide Seiten haben hiernach den Wegfall des
Rechtsgrundes nach den noch zu treffenden Ermessens- und
Anrechnungsentscheidungen (zumindest) als möglich angesehen. Die Kenntnis
hiervon hatte der Kläger für die im Jahr 2002 erhaltene Besoldung - von ihm auch
nicht bestritten - jedenfalls nach dem bereits oben behandelten Belehrungsschreiben
vom 21. Juli 2001. Dieser Vorgang belegt im Übrigen, dass beide Parteien - sowohl
der Kläger als auch der für seinen Dienstherrn handelnde Chef des Stabes in C.
- den Wegfall des Rechtsgrunds für das Behaltendürfen nicht nur als möglich,
sondern als im höchsten Maße wahrscheinlich angesehen haben.

91

Der Kläger haftet danach verschärft und ist zur Rückzahlung der ihm zu viel
gezahlten Besoldung nach Maßgabe der §§ 818 Abs. 4, 820 Abs. 1 BGB verpflichtet.
Er muss sich so behandeln lassen, wie wenn der Anspruch auf Herausgabe der
Besoldung schon im Zeitpunkt ihres Empfanges rechtshängig geworden wäre. Dies
bedeutet, dass er sich auf ihren Verbrauch - unabhängig davon, für welche
Aufwendungen im Einzelnen er sie eingesetzt haben will - im Regelfall nicht berufen
kann. Denn die zur Anwendung kommenden „allgemeinen" Vorschriften (vgl. §§ 818
Abs. 4, 292 BGB) schließen nur bei zufälligem, d. h. ohne Zutun des
Herausgabepflichtigen eingetretenem Untergang der ohne Rechtsgrund erbrachten
Leistung deren Rückgewähr aus. Untergang durch Verbrauch ist aber kein
Untergang ohne eigenes Zutun.

92

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1961 - 2 C 9.61 -, a. a. O.

93

Sonstige Umstände, welche einer Rückforderung auch in den Fällen verschärfter
Haftung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegenstehen
könnten,

94

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Oktober 1971 - 6 C 137.67 -, DÖD 1972, 57;
Fallgruppen bei Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 734
m. w. N.,

95

sind vom Kläger nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.

96

Die von der Beklagten gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG getroffene
Billigkeitsentscheidung ist nicht zu beanstanden. Die Gewährung von Ratenzahlung
zunächst in Höhe von monatlich 334 Euro, später in Höhe von 200 Euro genügt den
Erfordernissen einer Billigkeitsentscheidung. Der Kläger hat Einwendungen
hiergegen auch nicht vorgebracht.

97

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m.
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

98

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht
vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).

99