Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-07-25, Aktenzeichen 4 K 864/06
ECLI:DE:VGMI:2007:0725.4K864.06.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit
übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 08.12.2003 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21.03.2006 verpflichtet, dem Kläger
rückwirkend vom 01.10.2005 bis zum 31.12.2006 Freizeitausgleich wegen
Überschreitung der nach den EG-Richtlinien zulässigen Wochenarbeitszeit von 48
Stunden im Umfang von 7 Stunden je Kalendermonat zu gewähren.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 3/5 und die Beklagte
zu 2/5.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweiligen Vollstreckungsbetrages
abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist als Oberbrandmeister bei der Berufsfeuerwehr der Beklagten
beschäftigt.

3

Unter dem 25.12.2001 beantragte er bei der Beklagten, die Dienstplangestaltung
ab dem 01.01.2002 gemäß der EU-Richtlinie 93/104/EG und der Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofes vom 03.10.2000 - C-303/98 - zur Arbeitszeit
umzusetzen oder hilfsweise Mehrarbeit anzuordnen.

4

Durch Bescheid vom 08.12.2003 lehnte die Beklagte diesen Antrag mit der
Begründung ab, die Dienstplangestaltung entspreche dem geltenden Recht und sei
daher nicht zu beanstanden.

5

Der Kläger erhob gegen diesen Bescheid am 15.12.2003 Widerspruch und
entgegnete, die Richtlinie 93/104/EG sei auf die Gestaltung seiner Arbeitszeit
unmittelbar anwendbar. Nach dieser Richtlinie dürfe die regelmäßige Arbeitszeit
einschließlich des Bereitschaftsdienstes auch bei der Feuerwehr in einem 7-Tages-
Zeitraum 48 Stunden nicht überschreiten. Das sei durch die Rechtsprechung
entschieden.

6

Diesen Widerspruch wies die Beklagte durch Bescheid vom 21.03.2006 erneut
mit der Begründung zurück, die Dienstplangestaltung entspreche dem geltenden
Recht. Nach der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des
feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen
(Arbeitszeitverordnung Feuerwehr - AZVOFeu) betrage die regelmäßige Arbeitszeit
wöchentlich im Durchschnitt 54 Stunden. Sie sei - solange die AZVOFeu nicht
geändert werde - verpflichtet, diese anzuwenden. Auch für die hilfsweise beantragte
Anordnung von Mehrarbeit gebe es keine Rechtsgrundlage.

7

Der Kläger hat daraufhin am 07.04.2006 die vorliegende Klage erhoben.
Er trägt u.a. vor, die vor dem 01.01.2007 gültige AZVOFeu sei für die Beklagte nicht
bindend gewesen, da das höherrangige Recht in der Richtlinie 93/104/EG bestimmt
habe bzw. nunmehr in der Richtlinie 2003/88/EG vom 04.11.2003 bestimme, dass
die durchschnittliche Arbeitszeit pro 7-Tages-Zeitraum 48 Stunden einschließlich der
Überstunden nicht überschreiten dürfe.
Die insoweit schon von der Richtlinie 93/104/EG vorgegebene Umsetzungsfrist sei
bereits am 23.11.1996 abgelaufen.

8

Spätestens seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom
14.07.2005 - C-52/04 - könne auch für die Beklagte kein Zweifel mehr daran
bestanden haben, dass die Richtlinien zur Arbeitszeitgestaltung auch Anwendung
auf die Tätigkeit der Einsatzkräfte der Feuerwehr fänden. Er sehe es als treuwidrig
an, dass die Beklagte die sie bindenden EG-Richtlinien zur Arbeitszeit noch immer
nicht beachte und berufe sich für seinen Anspruch auf Dienstbefreiung wegen
Überschreitung der gültigen Arbeitszeit in der Vergangenheit auf das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 28.05.2003 - 2 C 28/02 -.

9

Der Kläger hat mit der Klageschrift beantragt,

10

1. den Bescheid der Beklagten vom 08.12.2003 in Gestalt des
Widerspruchsbe scheides vom 21.03.2006 aufzuheben und die Beklagte zu
verpflichten, die Dienstplangestaltung für den Kläger dahingehend zu ändern,
dass er künftig keine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von mehr als 48
Stunden leisten müsse,

11

2. die Beklagte zur vorübergehenden Anordnung von Mehrarbeit und zur
Genehmi gung von Mehrarbeit ab dem 15.07.2005 zu verpflichten.

12

Den Rechtsstreit zu Nr. 1 haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung
übereinstimmend für erledigt erklärt.

13

Der Kläger beantragt nunmehr,

14

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 08.12.2003 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21.03.2006 zu verpflichten,
dem Kläger rückwirkend vom 01.01.2002 bis zum 31.12.2006
Freizeitausgleich wegen Überschreitung der nach den EG-Richtlinien
zulässigen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden im Umfang von 17 Stunden
je Kalendermonat zu gewähren.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Der Kläger habe auch nach Treu und Glauben keinen Anspruch darauf, dass er
für die Stunden, in denen er über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von
48 Stunden hinaus Dienst geleistet habe, Dienstbefreiung erhalte. Ihr, der Beklagten,
habe nämlich nach dem Beschluss des Europäischen Gerichtshofes vom 14.07.2005
- C-52/04 - eine angemessene Übergangsfrist zur Anpassung der Dienstpläne
zugestanden, die erst am 31.12.2006 abgelaufen sei.
Sie habe nicht unmittelbar nach Klärung der Rechtslage bezüglich der
Anwendbarkeit der EU-Richtlinien 2003/88/EG und 93/104/EG auch für Einsatzkräfte
der Feuerwehr mit der richtlinienkonformen Anpassung der Dienstpläne beginnen
können. Zur sofortigen Änderung der Dienstpläne hätte es einer Schaffung von ca.
28 Mehrstellen bedurft. Abgesehen davon, dass auf dem Arbeitsmarkt nicht
entsprechend viele ausgebildete Fachkräfte zur Verfügung gestanden hätten,
sondern von ihr erst selbst hätten ausgebildet werden müssen, habe sie angesichts
der Haushaltslage - sie habe weder über einen genehmigten Haushalt noch über ein
genehmigtes Haushaltssicherungskonzept verfügt - keine Mehrstellen schaffen
können. Zuvor habe sie sicher wissen müssen, wie die landesgesetzliche Regelung
ausgestaltet sein würde, insbesondere, ob der Verordnungsgeber von der
Möglichkeit einer "opt-out"-Regelung Gebrauch machen würde.

18

Art. 22 Abs. 1 der EU-Richtlinie 2003/88/EG stelle es den Mitgliedsstaaten
nämlich frei, den Art. 6 der Richtlinie zur Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nicht
anzuwenden, wenn sie die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des
Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhielten und mit den erforderlichen
Maßnahmen dafür sorgten, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlange,
im Durchschnitt mehr als 48 Stunden innerhalb eines 7-Tages-Zeitraums zu arbeiten,
es sei denn, der Arbeitnehmer habe sich dazu bereiterklärt.

19

Der Verordnungsgeber des Landes Nordhrein-Westfalen habe letztlich ab dem
01.01.2007 in § 5 AZVOFeu von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, auf freiwilliger
Basis eine höhere regelmäßige durchschnittliche Wochenarbeitszeit als 48 Stunden
zuzulassen. Erst mit der Einführung dieser Regelung sei es ihr tatsächlich möglich
gewesen, den aktuellen Personalmehrbedarf zu ermitteln. Derzeit seien über 90 %
der Feuerwehrbeamten auf freiwilliger Basis bereit, bis zu einer Grenze von
54 Stunden Dienst zu tun. Insofern könne ihr unter Zugrundelegung der genannten
tatsächlichen Schwierigkeiten kein treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden, wenn
sie im August 2005 nicht unmittelbar 28 Mehrstellen geschaffen habe. Sie habe
lediglich die Umsetzung der EU-Richtlinie in nationales Recht abgewartet, um
sodann - auch unter Berücksichtigung der Interessen der Feuerwehrbeamten -
personalwirtschaftlich zu reagieren.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten
und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der
mündlichen Verhandlung waren.

21

Entscheidungsgründe:

22

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für
erledigt erklärt haben, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 2 VwGO
einzustellen.

23

Im Übrigen ist die Klage nur teilweise zulässig und begründet.

24

Dem geltend gemachten Anspruch auf Freizeitausgleich für die Zeit vor dem
15.07.2005 fehlt es bereits an einem Rechtsschutzinteresse.
Die ablehnenden Bescheide der Beklagten vom 08.12.2003 und 21.03.2006 sind für
diesen Zeitraum bestandskräftig geworden. Sie können vom Gericht nicht mehr auf
ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden, weil der Kläger sich in seinem ursprünglichen
Klageantrag zu Nr. 2 auf eine Verpflichtung der Beklagten ab dem 15.07.2005
beschränkt hat.
Die Kammer hält die Umstellung des Klageantrags zu Nr. 2 auf den jetzt gestellten
Klageantrag zwar für zulässig, weil er dem wahren Begehren des Klägers Rechnung
trägt. An der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der ablehnenden Bescheide der
Beklagten für den Zeitraum vor dem 15.07.2005 ist sie aber gehindert, weil die
Beklagte mit ihren Bescheiden jegliche Verpflichtung ablehnte und der Kläger bei
Klageerhebung nicht eine Verpflichtung ab Antragstellung im Jahr 2001, sondern nur
ab dem 15.07.2005 begehrte. Wegen dieser Beschränkung erwuchsen die
ablehnenden Bescheide der Beklagten für den Zeitraum vor dem 15.07.2005 in
Bestandskraft.

25

Soweit der Kläger für den Zeitraum vom 15.07.2005 bis zum 31.12.2006 eine
Verpflichtung der Beklagten auf Freizeitausgleich begehrt, ist die Klage zwar
zulässig, aber nur teilweise begründet.

26

Seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 14.07.2005
(C-52/04) kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Tätigkeiten, die von den
Einsatzkräften der staatlichen Feuerwehren ausgeübt werden, grundsätzlich unter
die europarechtlichen Vorschriften fallen, die eine wöchentliche Höchstarbeitszeit
einschließlich Bereitschaftsdienst von 48 Stunden vorsehen.

27

Vgl. Beschluss des EuGH vom 14.07.2005, C-52/04,
Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2005, S. 1049 - 1051.

28

Der Kläger hat daher nach Treu und Glauben (§ 78 a des Beamtengesetzes für
das Land Nordrhein-Westfalen i.V.m. § 242 des Bürgerlichen Gesetzbuches) dem
Grunde nach einen Anspruch auf angemessenen Freizeitausgleich für die von ihm
nach den europarechtlichen Vorschriften zu viel geleisteten Überstunden.

29

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -,
ZBR 2003, 383 f.; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom
19.07.2006 - 1 R 20/05 -; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht,
Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -.

30

Treuwidrig war es nach Auffassung der Kammer aufseiten der Beklagten, diese
Überstunden für den Kläger durch die Dienstpläne auch nach einem Zeitpunkt noch
festzusetzen, für den davon ausgegangen werden kann, dass die Entscheidung des
EuGH vom 14.07.2005 (C-52/04) den staatlichen Feuerwehren bekanntgeworden
und bei ihnen bestehende Zweifel über die Anwendbarkeit der europarechtlichen
Vorschriften damit ausgeräumt waren.
Diesen Zeitpunkt nimmt die Kammer für Mitte September 2005 an, da die
Entscheidung des EuGH damals z.B. in der NVwZ veröffentlicht wurde.
Von dieser oder einer ähnlichen Veröffentlichung hätte die Beklagte, der das
rechtliche Problem bekannt war, Kenntnis nehmen und sich eingestehen müssen,
dass regelmäßige Dienstpläne, die Wochenarbeitszeiten von mehr als 48 Stunden
festsetzten, rechtswidrig und gegenüber dem Kläger treuwidrig waren. Spätestens ab
dem 01.10.2005 hätte die Beklagte dies bei der Gestaltung ihrer Dienstpläne
berücksichtigen müssen.
Wenn sie danach für den Kläger weiterhin 54 Wochenarbeitsstunden festsetzte, war
dies nicht nur rechtswidrig, sondern auch treuwidrig, weil ihr bewusst sein musste,
dass sie nicht berechtigt war, den Kläger in diesem Umfang regelmäßig zur
Arbeitsleistung zu verpflichten. Möglichkeiten, eine Verletzung der Treuepflicht zu
vermeiden, hätte es gegeben, zum Beispiel durch organisatorische Maßnahmen im
Hinblick auf den Personaleinsatz oder notfalls durch vorübergehende Anordnung von
Mehrarbeit.

31

Für die Zeit vor Bekanntwerden des Beschlusses des EuGH vom 14.07.2005 (C-
52/04) vermag die Kammer ein treuwidriges Verhalten der Beklagten nicht
festzustellen. Ihr kann nicht abgesprochen werden, dass sie sich bis zu diesem
Zeitpunkt subjektiv berechtigt fühlen durfte, aufgrund der damals geltenden
AZVOFeu und der nicht eindeutigen Rechtslage an einer wöchentlichen
Höchstarbeitszeit von 54 Stunden festzuhalten.

32

A.A. Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht,
Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -.

33

Ein Freizeitausgleich kann dem Kläger deshalb nicht ab dem 15.07.2005 oder
dem 01.08.2005, sondern frühestens ab dem 01.10.2005 zugesprochen werden.

34

Als angemessen für den Zeitraum vom 01.10.2005 bis zum 31.12.2006 sieht die
Kammer einen Freizeitausgleich im Umfang von 7 Stunden je Kalendermonat an.
Dabei ist bei der Bestimmung der Angemessenheit insbesondere zu berücksichtigen,
dass - anders als nach den europäischen Vorschriften unter dem Aspekt der
Sicherheit und des Arbeitsschutzes der Arbeitnehmer - der zu viel geleistete
Bereitschaftsdienst nach der bis zum 31.12.2006 gültigen AZVOFeu nicht mit der
normalen Arbeitszeit gleichgesetzt wurde.

35

Pauschaliert hat der Kläger unter Außerachtlassung von Urlaubs- und
Krankheitszeiten je Woche 6 Stunden (54 Stunden - 48 Stunden = 6 Stunden) und
damit je Monat 24 Stunden zu viel Dienst geleistet.

36

Für einen angemessenen Freizeitausgleich kann diese Stundenzahl jedoch nicht
in vollem Umfang veranschlagt werden.
Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass die wöchentliche Zuvielarbeit von 6 Stunden
nach Einschätzung der Kammer im Wesentlichen in Bereitschaftsdienst bestand, der
nach der bis zum 31.12.2006 gültigen AZVOFeu nur zur Hälfte als wirkliche
Arbeitszeit bewertet wurde.
Diese Bewertung folgt aus der Vorschrift des § 1 Abs. 1 der früheren AZVOFeu, nach
der wöchentlich 23 Stunden Arbeitszeit und 31 Stunden Bereitschaftsdienst,
insgesamt also 54 Stunden zu leisten waren.
Da am 18.02.2003, dem Zeitpunkt der letzten Änderung der früheren AZVOFeu, die
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beamten im Land Nordrhein-Westfalen
noch 38,5 Stunden betrug, bedeuteten - bei einer angenommenen beabsichtigten
Gleichbehandlung der Beamten und der Feuerwehrbeamten - 23 Stunden
Arbeitsdienst und 31 Stunden Bereitschaftsdienst, dass der Bereitschaftsdienst nur
zur Hälfte als Arbeitszeit bewertet wurde. Denn nur bei einer solchen Bewertung
ergab sich für die Feuerwehrbeamten ebenfalls eine Arbeitszeit von 38,5 Stunden
[23 + 15,5 (31:2) = 38,5 Stunden].
Die monatliche Zahl von 24 Stunden zuviel geleistetem Dienst ist daher auf die Hälfte
zu kürzen.
Von den 12 Stunden, die für den Kläger danach je Kalendermonat im Zeitraum vom
01.10.2005 bis 31.12.2006 als angemessener Freizeitausgleich in Betracht kommen,
sind allerdings noch 5 Stunden abzuziehen, da jeder Beamte nach § 3 Abs. 1 Nr. 2
der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte
(MVergV) verpflichtet ist, bis zu 5 Stunden Mehrarbeit im Monat ohne zusätzliche
Vergütung oder Dienstbefreiung zu leisten.

37

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -,
ZBR 2003, 383 ff.; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom
19.07.2006 - 1 R 20/05 -; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht,
Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -.

38

Ob der Oberbürgermeister der Beklagten Bediensteten im Jahr 2005 Zusagen im
Hinblick auf die Entschädigung von Mehrarbeit gemacht hat, ist für den vorliegenden
Rechtsstreit unerheblich, da es hier nicht um die Entschädigung von Mehrarbeit,
sondern um einen angemessenen Interessenausgleich im Rahmen von Treu und
Glauben geht.
Im Ergebnis hat der Kläger daher für jeden der genannten Kalendermonate einen
Anspruch auf Freizeitausgleich im Umfang von 7 Stunden.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 2, 155 Abs. 1 VwGO.
Bei der Kostenentscheidung hat die Kammer für den in der Hauptsache erledigten
früheren Klageantrag zu 1. gemäß § 52 Abs. 2 GKG einen Streitwert von
5.000,00 EUR angenommen und den jetzt gestellten Antrag des Klägers mit einem
Streitwert von 11.730,00 EUR bewertet. Dieser Bewertung hat sie zugrunde gelegt,
dass der Kläger für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis zum 31.12.2006 einen
Freizeitausgleich im Umfang von 17 Stunden je Kalendermonat begehrt und dass für
den Wert einer Stunde in Anlehnung an die Stundensätze der MVergV für den
mittleren Dienst in diesen Jahren ein durchschnittlicher Betrag von 11,50 EUR
angesetzt werden kann (60 Monate x 17 Stunden x 11,50 EUR = 11.730,00 EUR).

40

Da die Beklagte die Kosten des in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits trägt
und der Klage des Klägers nur im Umfang von 1.207,50 EUR (15 Monate x
7 Stunden x 11,50 EUR = 1.207,50 EUR) stattzugeben war, waren die Kosten des
Verfahrens dem Kläger zu 3/5 und der Beklagten zu 2/5 aufzuerlegen.
Der Kläger ist gemessen an dem gesamten Streitwert von 16.730,00 EUR im
Umfang von etwa 10.500,00 EUR unterlegen, während sich die Beklagte
kostenmäßig den erledigten Teil des Rechtsstreits und das Obsiegens des Klägers
im Umfang von insgesamt 6.200,00 EUR zurechnen lassen muss.
Daraus folgt eine Kostentragungspflicht für den Kläger im Umfang von 3/5 und für die
Beklagte im Umfang von 2/5.

41

Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO,
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.