Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2016-09-14, Aktenzeichen VII-Verg 13/16
ECLI:DE:OLGD:2016:0914.VII.VERG13.16.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 8. April 2016 (VK 1-104/15) aufgehoben.

Unter Zurückweisung des Nachprüfungsantrags im Übrigen wird festgestellt, dass die Antragstellerin aufgrund der Ausschreibung des Abschlusses von Rabattvereinbarungen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V durch die Antragsgegnerinnen über den Wirkstoff Pregabalin, und zwar begrenzt auf Arzneimittel, die ausschließlich für die patentgeschützte Indikation, also zur Behandlung von peripheren und zentralen neuropathischen Schmerzen, zugelassen sind (Bekanntmachungsnummer im EU-Amtsblatt: 2015/S 187-338283), in ihren Rechten verletzt worden ist.

Die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer werden als Gesamtschuldnern den Antragsgegnerinnen auferlegt, die je zur Hälfte auch die der Antragstellerin in jenem Verfahren entstandenen Aufwendungen zu tragen haben.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist für die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig gewesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden den Antragsgegnern je zur Hälfte auferlegt.

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G r ü n d e :

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I. Die Antragsgegnerinnen schrieben durch EU-weite Bekanntmachung vom 26. September 2015 (EU-Bekanntmachungs-Nr. 2015/S 187-338283), die der Antragstellerin unwiderlegt am 5. Oktober 2015 bekannt geworden ist, und anschließende Bewerbungsbedingungen den Abschluss von Rabattvereinbarungen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V über die Lieferung von Arzneimitteln mit dem Wirkstoff Pregabalin, die ausschließlich für eine patentgeschützte Indikation, und zwar zur Behandlung von peripheren und zentralen neuropathischen Schmerzen, zugelassen sind (Pregabalin - ps = patentgeschützt) in zwei Gebietslosen (jeweils im Ein-Partner-Modell) für den Zeitraum vom 1. April 2016 bis zum 31. März 2018 im offenen Verfahren aus.

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Parallel dazu schrieben die Antragsgegnerinnen einen Abschluss von Rabattvereinbarungen über Arzneimittel mit dem Wirkstoff Pregabalin, die ausschließlich für patentfreie Indikationen, also als Zusatztherapie bei partiellen epileptischen Anfällen sowie zur Behandlung von generalisierten Angststörungen, zugelassen sind, aus (EU-Bekanntmachungs-Nr. 2015/S 187-338364; Pregabalin - pf = patentfrei).

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Pregabalin wird in Deutschland von der Antragstellerin, einem pharmazeutischen Unternehmen, unter dem Namen M...® vertrieben. Es ist zugelassen zur Behandlung von neuropathischen Schmerzzuständen, von Epilepsie sowie von Angststörungen. Anwendungspatente bezüglich Epilepsie und Angststörungen sind abgelaufen. Inzwischen ruht auf Pregabalin bis Juli 2017 noch ein Anwendungspatent für die Behandlung neuropathischer Schmerzen (Europäisches Patent 0 934 061; sog. Second-Medical-Use-Patent). Die Patentinhaberin W.L.C./USA hat der Antragstellerin insoweit zum Zweck des Vertriebs eine einfache Lizenz erteilt und sie zur Geltendmachung patentrechtlicher Ansprüche im Prozessweg ermächtigt (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1. Dezember 2015 - VII-Verg 20/15).

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Mit Anwaltsschreiben vom 9. Oktober 2015 ließ die Antragstellerin die Beschränkung der Ausschreibung auf Pregabalin-Präparate, die ausschließlich für die Behandlung neuropathischer Schmerzen, mithin für die patentgeschützte Indikation, zugelassen sind, rügen. Infolgedessen werde sie, die Antragstellerin, von der Ausschreibung ausgeschlossen. Auch sei keinem Bieter möglich, innerhalb der zweimonatigen Angebotsfrist (bis zum 25. November 2015) oder bis zum vorgesehenen Vertragsbeginn (am 1. April 2016) eine ausschreibungskonforme Zulassung zu erlangen. Die Antragsgegnerinnen halfen der Rüge nicht ab, so dass die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren anstrengte.

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Nachdem innerhalb der Angebotsfrist keine Angebote eingegangen waren, hoben die Antragsgegnerinnen das Vergabeverfahren unter dem 1. Dezember 2015 auf. Darauf hat die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren in erster Instanz für in der Hauptsache erledigt erklärt und einen Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB gestellt, mit dem sie ihr Rügevorbringen erneuert und vertieft hat.

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Die Antragsgegnerinnen sind dem Feststellungsantrag entgegengetreten.

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Die Vergabekammer (1. Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 8. April 2016 - VK 1-104/15) hat den Nachprüfungsantrag in der Fassung des Feststellungsantrags abgelehnt und dies - im Wesentlichen auf der Linie der Rechtsverteidigung der Antragsgegnerinnen liegend - kurz zusammengefasst damit begründet:

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Mit der Vorgabe des Ausschreibungsgegenstands (Arzneimittel mit dem Wirkstoff Pregbalin, die ausschließlich für die patentgeschützte Indikation, also zur Behandlung von neuropathischen Schmerzen, zugelassen sind) sei von den Antragsgegnerinnen keine objektiv nicht erfüllbare Bedingung aufgestellt worden. Von den Antragsgegnerinnen aufgezeigte Beispiele (unter anderem bei Roche-Präparaten) belegten, dass es durchaus möglich sei, eine auf eine patentgeschützte Indikation beschränkte Zulassung bei Arzneimitteln (eine sog. Doubletten-Zulassung) zu erwirken. Von daher könne die Antragstellerin die Vorgabe des Ausschreibungsgegenstands allenfalls subjektiv nicht erfüllen.

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Die Antragsgegnerinnen hätten aufgrund der Beschränkung der Ausschreibung ebenso wenig gegen das Diskriminierungsverbot (§ 97 Abs. 2 GWB) oder gegen das Gebot zu produktneutraler Ausschreibung verstoßen (§ 8 Abs. 7 Satz 1 VOL/A-EG) verstoßen. Die Festlegung auf Pregablin-Medikamente, die ausschließlich für die patentgeschützte Indikation zugelassen seien, sei eine zugelassene Bestimmung des Auftragsgegenstands, die aufgrund arzneimittel- und sozialrechtlicher Besonderheiten des Beschaffungsbedarfs sachlich gerechtfertigt sei und Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiere. Die Antragsgegnerinnen seien nicht verpflichtet, die Ausschreibung auf das Geschäftskonzept jedes möglichen Bieters, insbesondere auf dasjenige der Antragstellerin, zuzuschneiden.

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Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie die im ersten Rechtszug erhobenen Beanstandungen weiter verfolgt und vertieft.

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Die Antragstellerin beantragt,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses festzustellen, dass die von den Antragsgegnerinnen aufgehobene Ausschreibung (EU-Bekanntmachungs-Nr. 2015/S 187-338283) rechtswidrig gewesen und sie, die Antragstellerin, dadurch in ihren Rechten verletzt worden ist.

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Die Antragsgegnerinnen beantragen,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer und ergänzen ihren bisherigen Vortrag.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

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II. Das Rechtsmittel ist begründet, soweit die Antragstellerin nach § 123 Sätzen 3 und 4, § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB eine näher zu beschreibende Rechtsverletzung durch die Antragsgegnerinnen festgestellt sehen will. Keinen Erfolg hat es, soweit die Antragstellerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ausschreibung begehrt. Eine derartige Feststellung ist in den zugrunde liegenden Rechtsvorschriften nicht vorgesehen. Rechtswidrigkeit ist vielmehr inzident bei der Feststellung einer Rechtsverletzung zu prüfen. Ein Teilunterliegen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren wird dadurch indes nicht ausgelöst. Der unzulässige Teil des Feststellungsantrags geht in der Sache und wertmäßig in dem Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung auf.

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1. Der Feststellungsantrag ist zulässig, worauf auch die Vergabekammer erkannt hat (VKB 13). Die Antragstellerin kann sich zur Begründung des Feststellungsinteresses mit Erfolg auf eine Wiederholungsgefahr berufen, die daraus erwächst, dass die Antragsgegnerinnen die Vergaberechtskonformität ihrer Ausschreibung im Prozess verteidigt haben. Einer Hauptsacheerledigung bedarf es (anders als im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren) im Beschwerdeverfahren nicht. Auch ist die Antragsbefugnis der Antragstellerin nicht fraglich. Die Antragstellerin hat sich aufgrund der angesprochenen Ausschreibungsbedingung (Zulassung des Wirkstoffs Pregabalin ausschließlich für die patentgeschützte Indikation) an einer Teilnahme am Vergabeverfahren gehindert sehen dürfen. Das Interesse am Auftrag hat sie zureichend durch Rüge und Anbringen eines Nachprüfungsantrags zum Ausdruck gebracht. Die Rügeobliegenheit hat die Antragstellerin aufgrund der unter dem 9. Oktober 2015 ausgebrachten anwaltlichen Rüge fraglos erfüllt (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 GWB).

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2. Der Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung durch die Antragsgegnerinnen ist begründet. Die Rechtsverletzung der Antragstellerin liegt darin, dass die Antragsgegnerinnen die Ausschreibung des Abschlusses einer Rabattvereinbarung gemäß § 130a Abs. 8 SGB V über den Wirkstoff Pregabalin auf Arzneimittel begrenzt haben, die ausschließlich für die patentgeschützte Indikation, mithin zur Behandlung von peripheren und zentralen neuropathischen Schmerzzuständen, zugelassen sind.

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a) Bei dem Erfordernis einer arzneimittelrechtlichen Zulassung des Wirkstoffs Pregabalin ausschließlich für die patentgeschützte Indikation einer Behandlung von Schmerzzuständen handelt es sich um eine im hier zu beurteilenden, aufgehobenen Vergabeverfahren gestellte, objektiv nicht erfüllbare Bedingung. Nicht erfüllbare Ausschreibungsbedingungen sind unzulässig und verletzen potentielle Bieterunternehmen wie die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB (vgl. BGH, Beschl. v. 26. September 2006 - X ZB 14/06, Rn. 21 bis 28).

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Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung von den Verfahrensbeteiligten schriftsätzlich darüber entfachte Auseinandersetzung, ob grundsätzlich die Möglichkeit besteht oder bestanden hat, eine arzneimittelrechtliche Zulassung von sog. Doubletten speziell für patentgeschützte Indikationen zu erwirken, ist für die Entscheidung unerheblich. Sie kann zugunsten einer Entscheidung des Streitfalls auf sich beruhen und erfordert nach § 156 Abs. 2 ZPO, §§ 73 Nr. 2, 120 Abs. 2 GWB insbesondere keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

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Jedenfalls gebieten die Umstände der vorliegenden Ausschreibung festzustellen, dass in diesem Einzelfall eine ausschließlich auf die patentgeschützte Indikation beschränkte Zulassung des ausgeschriebenen Wirkstoffs von keinem potentiellen Bieterunternehmen hat beigebracht werden können.

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Denn erstens hat bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 25. November 2015 - wie in Ermangelung gegenteiligen Sachvortrags der Verfahrensbeteiligten als außer Streit stehend anzunehmen ist - kein pharmazeutisches Unternehmen (und potentielles Bieterunternehmen) über eine derartige ausschließliche Zulassung für die patentgeschützte Indikation verfügt.

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Zweitens ist während der knapp zweimonatigen Angebotsfrist kein potentieller Bieter in der Lage gewesen, eine begrenzte Zulassung erstmals zu erwirken. Selbst für entsprechende Bestrebungen, auf die eine Anregung, die Angebotsfrist zu verlängern, oder eine Kritik an der Dauer der Angebotsfrist hätten hindeuten können, sind keine Anhaltspunkte hervorgetreten.

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Die Unmöglichkeit, die geforderte begrenzte Zulassung innerhalb der Angebotsfrist zu erlangen, ergibt sich danach unabweisbar daraus, dass auf die Ausschreibung keine Angebote eingegangen sind.

27

Die Antragsgegnerinnen sind anschließend auch nicht etwa in ein Verhandlungsverfahren übergegangen (vgl. § 3 Abs. 4 Buchst. a VOL/A-EG) und haben auf diesem Weg das Beschaffungsvorhaben durchzuführen gesucht. Vielmehr haben sie das Ergebnis des offenen Verfahrens gewissermaßen als unabwendbar hingenommen, haben dieses aufgehoben und die Ausschreibung - soweit zu ersehen - seither nicht mehr wiederholt. Dies unterstützt die Annahme, dass potentielle Bieterunternehmen innerhalb der Angebotsfrist faktisch keine auf die angegebene Indikation begrenzte Zulassung des Medikaments haben erlangen können.

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Bei diesem Befund kann nicht davon gesprochen werden, die Ausschreibungsbedingung zu erfüllen, sei der Antragstellerin lediglich subjektiv unmöglich gewesen (VKB 15). Sämtliche Umstände des Falles deuten vielmehr darauf hin, dass dies keinem potentiellen Bieterunternehmen möglich gewesen ist. Ebenso wenig kann davon die Rede sein, die Antragstellerin verlange, indem sie die ausschließliche Zulassung des Arzneimittels für den patentgeschützten Anwendungsbereich bekämpft, dass die Ausschreibung auf ihr Geschäftskonzept zugeschnitten werde (VKB 17). Anders als in dem vom Senat so entschiedenen Fall (Senatsbeschluss v. 27. Juni 2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen) ist im Streitfall kein Bieterunternehmen imstande gewesen, ausschreibungskonform anzubieten.

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b) Eine weitere Rechtsverletzung ist - anders als die Vergabekammer entschieden hat - in einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 2 GWB zu sehen, der darin bestanden hat, dass entgegen § 8 Abs. 7 Satz 1 VOL/A-EG aufgrund der technischen Anforderung der Ausschreibung, wonach Arzneimittel mit dem Wirkstoff Pregabalin anzubieten seien, die ausschließlich für die patentgeschützte Indikation, mithin zur Behandlung von neuropathischen Schmerzen, über eine Zulassung verfügten, das von der Antragstellerin vertriebene Arzneimittel M...® von der Ausschreibung ausgeschlossen worden ist. Das Arzneimittel M...® hat eine Zulassung für die Behandlung von neuropathischen Schmerzen und zugleich eine solche für die Indikationen Epilepsie und Angststörungen.

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§ 8 Abs. 7 Satz 1 VOL/A-EG ist Art. 23 Abs. 8 Richtlinie 2004/18/EG exakt nachgebildet. Die Vorschrift ist ausweislich der Erwägungsgründe 29 der Richtlinie im Licht der damit bezweckten Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb weit auszulegen und umfasst jedwede, durch technische Spezifikationen (Anforderungen) bewirkte binnenmarktrelevante Einschränkung des Wettbewerbs.

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Im Anwendungsbereich der VOB/A-EG beschreibt § 8 Abs. 7 abschließend die für die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers bei der Festlegung des Auftragsgegenstands geltenden vergaberechtlichen Beschränkungen. Die Subsumtion des Sachverhalts unter die Norm obliegt im Prozess den nationalen Gerichten.

32

Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Senats (vgl. unter anderem OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1. August 2012 - VII-Verg 10/12) sind die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers indes gewahrt, sofern

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- die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,

34

- vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,

35

- solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind,

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- und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

37

Verhält sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt.

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Nach zutreffender Darstellung der sozial- und patentrechtlichen Rahmenbedingungen (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1. Dezember 2015 - VII-Verg 20/15, BA 8/9, und, insbesondere zur patentrechtlichen Rechtslage, Beschl. v. 11. Mai 2016 - VII-Verg 2/16, BA 12/13), diesbezüglicher Wertungswidersprüche sowie der Gefahr einer „wilden“ Substitution (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1. Dezember 2015 - VII-Verg 20/15, BA 9), kommt die Vergabekammer zu dem Schluss (VKB 19 ff.), daraus hätten die Antragsgegnerinnen (zumindest wohl vertretbar) die sachlich gerechtfertigten Konsequenzen ziehen dürfen, einerseits ihren Beschaffungsbedarf losweise auf Pregabalin-Präparate für die patentgeschützte Indikation sowie in der Parallelausschreibung auf Pregabalin-Präparate für die patentfreien Indikationen aufzuteilen und andererseits die arzneimittelrechtlichen Zulassungen auf die jeweiligen Indikationsbreiten zu beschränken.

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Ungeachtet dessen, ob die von der Vergabekammer dazu entsprechend dem Vortrag der Antragsgegnerinnen herangezogenen Gründe sich zu einer sachlichen Rechtfertigung der Bestimmung des Auftragsgegenstands eignen, was dahingestellt bleiben kann, ist gleichwohl nicht an der Feststellung vorbeizukommen, dass durch diese Festlegung, hier durch die Begrenzung der Ausschreibung auf Arzneimittel mit dem Wirkstoff Pregabalin, die ausschließlich für die patentgeschützte Indikation zugelassen sind, die Antragstellerin diskriminiert worden ist. Der Zugang, den die Antragstellerin an sich und dem Grunde nach zu der Ausschreibung gehabt hat, weil sie den nachgefragten Wirkstoff anbietet und vertreibt, ist ihr durch die technische Spezifikation der ausschließlichen Zulassung für die patentgeschützte Indikation, die es so nicht gibt und die von potentiellen Bieterunternehmen (wie der Antragstellerin) innerhalb der Angebotsfrist in tatsächlicher Hinsicht ebenso wenig zu erlangen gewesen ist, in der angegriffenen Ausschreibung nachträglich versperrt und verschlossen worden. Darin unterscheidet sich der Streitfall von der bereits erwähnten Fertigspritzen-Entscheidung des Senats (Beschl. v. 27. Juni 2012 - VII-Verg 7/12). Dabei geht es wie vorstehend (S. 8) nicht darum, die Ausschreibung dem Geschäftskonzept (oder den Produkten) eines Bieterunternehmens anzupassen, sondern um einen diskriminierenden Eingriff in ein an sich „passendes“ Geschäftskonzept. Ebenso wenig kann davon gesprochen werden, das Produkt der Antragstellerin liege gewissermaßen „quer“ zum sozialrechtlichen Regulierungsrahmen (so die Antragsgegnerinnen GA 92 f.). Der sozialrechtliche Regulierungsrahmen hat sich, jedenfalls soweit mögliche Diskriminierungen betroffen sind, dem höherrangigen Vergaberecht anzupassen, nicht umgekehrt.

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3. In der Entscheidung vom 1. Dezember 2015 (VII-Verg 20/15, BA 9/10) hat der Senat aufgezeigt, dass im Sinn eines sichersten Weges für gesetzliche Krankenkassen allerdings eine Fachlosbildung in Bezug auf den patentgeschützten Anwendungsbereich und die nicht mehr geschützten Anwendungsbereiche in Frage kommt. Indes darf dies nicht mit der Forderung einer ausschließlichen Zulassung für bestimmte Indikationen verknüpft werden, sofern - wie im Streitfall - eine solche Zulassung (sog. Doubletten-Zulassung), so sie denn rechtlich erreichbar ist, innerhalb der gegebenen Frist zur Einreichung der Angebote nicht beschafft werden kann.

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In der weiteren Entscheidung vom 11. Mai 2016 (VII-Verg 2/16, BA 9 bis 13) hat sich der Senat mit den Rücksichtnahme- und Schutzpflichten der Krankenkassen im vorvertraglichen Schuldverhältnis (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB), mit ihrer Verpflichtung, dafür Sorge zu tragen, dass der spätere Auftragnehmer bei der Erfüllung des Auftrags nicht gegen Gesetze oder Rechte Dritter verstößt (hier insbesondere gegen Patentrecht) und Gefahr läuft, deswegen in Anspruch genommen zu werden, sowie mit einer zulässigen und zweckmäßigen Ausgestaltung dieser Verpflichtung durch die Krankenkassen im Vergabeverfahren befasst.

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Die gesetzlichen Krankenkassen sind lediglich im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren verpflichtet, Auftragnehmer vor einer Inanspruchnahme durch Dritte bei Rechtsverstößen zu schützen. Zu diesem Zweck können die Krankenkassen von ihrer Informationspflicht nach § 73 Abs. 8 SGB V gegenüber Vertragsärzten Gebrauch machen. In diesem Sinn haben die Antragsgegnerinnen im vorliegenden Ausschreibungsverfahren auch auf die Bieterfrage fünf geantwortet (durch welche Maßnahmen wollen Sie die Beachtung des Patents angesichts des ausdrücklichen Ausschlusses des Medikaments M...® sicherstellen?).

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Im Beschwerdeverfahren VII-Verg 2/16 haben sich dieselben Antragsgegnerinnen wie im vorliegenden Verfahren auf Befragen im Senatstermin unter anderem dahin geäußert, sie beabsichtigten folgende oder inhaltlich vergleichbare Informationen an Vertragsärzte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11. Mai 2016 - VII-Verg 2/16, BA 12):

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- Der Wirkstoff Pregabalin hat einen patentgeschützten und einen nicht patentgeschützten Anwendungsbereich.

45

- Es besteht ein Rabattvertrag für Pregabalin-Präparate für den Indikationsbereich Epilepsie und Angststörungen.

46

- Es besteht kein Rabattvertrag für M...®.

47

- Wenn Sie einen Versicherten behandeln, der an neuropathischen Schmerzen leidet, verordnen Sie M...®.

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- Anderenfalls verordnen Sie das rabattierte Arzneimittel.

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Damit genügen die Antragsgegnerinnen der Verpflichtung, zum Schutz künftiger Auftragnehmer im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf das Verordnungsverhalten der Ärzte in dem Sinn einzuwirken, dass sie das Verwendungspatent für M...® beachten, indem sie bei der Behandlung von neuropathischen Schmerzen von einer allein wirkstoffbezogenen Verordnung absehen und stattdessen ohne Einräumen einer Ersetzungsbefugnis M...® verordnen.

50

Dass die gesetzlichen Krankenkassen solche Informationen bereits im eigenen Interesse herausgeben sollten, um von gegen sie gerichteten Patentverletzungsansprüchen unbehelligt zu bleiben, hat der Senat in der Entscheidung vom 11. Mai 2016 (VII-Verg 2/16, BA 12/13) ebenfalls erwähnt. Eine diesbezügliche - und im Streitfall wegen des nur noch anhängigen Feststellungsantrags nicht auszusprechende - Verpflichtung der Krankenkassen scheidet indes aus, zumal sie außerdem nicht das Vergabeverfahren betrifft, sondern sich auf den Zeitraum nach Erteilen des Zuschlags bezieht und ein Verhalten der Krankenkassen gegenüber am Vergabeverfahren Unbeteiligten (nämlich Vertragsärzten) regelte. Dies ist durch § 104 Abs. 2 GWB nicht gedeckt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1. Dezember 2015 - VII-Verg 20/15, BA 10).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 sowie auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

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Dicks Dr. Maimann Barbian