Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2006-08-10, Aktenzeichen 2 U 176/05

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 11.08.2005

g e ä n d e r t .

2. Die Klage wird abgewiesen.

3. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 77.633,90 EUR

Gründe

I.

1

Die Berufung ist zulässig, der Sache nach von Erfolg.

A)

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Zum einen wird auf die Feststellungen im angegriffenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

3

Kurz zusammenfassend:

4

Der Kläger ist Mitinhaber der nachbezeichneten eingetragenen Marken sowie der nachfolgend benannten Domains und zur alleinigen Geltendmachung daraus folgender Rechte ermächtigt:

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RN: 396 ....

396 2....

396 21....

A.

Priorität:

15.05.1996

14.05.1996

08.05.1996

www.A..de

www.A..com.

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Der Beklagte ist Inhaber der Wortmarke „Ad.“ und für ihn sind registriert die Domains www.ad.de und -com.

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Mit dem Kläger ist das Landgericht der Ansicht, dass Verwechslungsgefahr vorliege. Zwar sei der Zeichenbestandteil „A.“ beschreibend, nicht jedoch die andere Beifügung „c.“, was die vorliegende Fallgestaltung von der in der CompuNet/ComNet- Entscheidung des BGH unterscheide und die Klagemarken insgesamt mit durchschnittlicher Kennzeichnungskraft ausstatte. Der Einschub „In“ in der Beklagtenmarke vermöge eine hinreichende Abgrenzung nicht zu schaffen. Angesichts dieser phonetisch/bildlichen Annäherung und der Identität im Dienstleistungsbereich sei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfüllt, was die einzelnen darauf aufbauenden Ansprüche begründet mache. Es sprach deshalb antragsgemäß aus:

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1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

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im geschäftlichen Verkehr Dienstleistungen der Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen, Werbung, Einziehen von Außenständen (Inkassogeschäfte) unter der Bezeichnung

Ad.

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anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, gleich in welcher Schreibweise, insbesondere als Internet-Adresse

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www.ad..de

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und/oder

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www.ad..com.

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2. Der Beklagte wird verurteilt, in die Löschung der für die Waren/Dienstleistungen „Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen, Werbung, Einziehung von Außenständen (Inkassogeschäfte)“ am 01.09.2003 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten und am 27.08.2004 in das dortige Markenregister unter der Register-Nr. 3.... eingetragenen Wortmarke „Ad.“ gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen.

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3. Der Beklagte wird verurteilt, den Verzicht auf die Internet-Domain www.ad..de gegenüber der D. e.G., W. 26, F., zu erklären.

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4. Der Beklagte wird verurteilt, den Verzicht auf die Internet-Domain www.ad..com gegenüber der P.-U. Inc., .W. S. Ave., Suite , L. V.,, USA, zu erklären.

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5. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die mit nach Ziff. 1 gekennzeichneten Waren/Dienstleistungen erzielt wurden sowie über den Umfang und die Art der getätigten Werbung.

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6. Der Beklagte wird verurteilt, an den KIäger 2.633,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 663,00 EUR seit 16.12.2004, aus 471,00 EUR seit 25.12.2004, aus 699,90 EUR seit 02.02.2005 und aus 800,00 EUR seit 14.03.2005 zu bezahlen.

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7. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der diesem aus den in Ziff. 1 beschriebenen Handlungen bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.

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Dagegen wendet sich die Berufung des Beklagten ,

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welcher an seiner Wertung festhält, dass eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben sei und damit auch keine Grundlage für die ausgesprochene Verurteilung. Denn die Zusammensetzung von zwei beschreibenden Begriffen lege den Klagezeichen nur eine geringe Kennzeichnungskraft bei. Füge man dann noch hinzu, dass die Abweichung „In“ klanglich und graphisch aufspaltend und trennend wirke, so sei, zumal der Nutzungsumfang der Klagemarken nicht nachgewiesen sei, ein Verletzungstatbestand nicht gegeben.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Stuttgart - 17 O 265/05 - vom 11.08.005 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.

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Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

B)

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1. Der Kläger ist Anspruchsberechtigter aus den bezeichneten A. -Marken mit Priorität vom Mai 1996. Ein solches Recht kann nicht nur durch eine andere Marke oder Unternehmenskennzeichen, sondern auch durch die Benutzung einer Domain verletzt werden. Der kennzeichenrechtliche Schutz einer Marke oder eines Unternehmenskennzeichens verdrängt die Verwendung eines jüngeren Zeichens als bloßen Domain-Namen (BGH NJW 2005, 1196 [II 1 a] - mho.de ; GRUR 2002, 898, 900 - de facto ; Karlsruhe OLG-Report 2004, 85).

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2. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist die Frage, ob Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 wie auch bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2006, 60 [Rz. 12] - coccodrillo ; GRUR 2005, 61 [II 1] - CompuNet/ComNet II ; 2005, 326 [III] - il Padrone/Il Portone ; 2002, 898, 899 - de facto ). Dabei ist zu beachten, dass bei Warenidentität und gesteigerter Kennzeichnungskraft bereits ein nur geringer Ähnlichkeitsgrad der Marken oder Zeichen ausreicht, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen (BGH GRUR 2006, 60 [Rz. 12] - coccodrillo ).

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3. Mit dem Landgericht ist von Dienstleistungsidentität auszugehen. Denn für die Beurteilung der Branchennähe kommt es in erster Linie auf die Arbeitsgebiete an, welche nach der Verkehrsauffassung typisch für die Parteien sind (BGH a.a.O. 899 - de facto ). Die Wortmarke genießt Schutz für „Rechtsberatung und -vertretung“ (Klasse 42), die Wort-/Bildmarken auf Klägerseite für u.a.: „Anwaltliches Debitoren-Management ... im Bereich des Forderungseinzuges“. Die Marke des Beklagten hat in ihrem Schutzbereich auch: „... Einziehung von Außenständen (Inkassogeschäfte)“ (K 7 = Bl. 117). Danach liegt insoweit Dienstleistungsidentität vor. Dies greift der Beklagte mit seiner Berufung auch nicht an, zumal er selbst „eine große wirtschaftliche Nähe zwischen den Tätigkeitsgebieten der Parteien, ...“ (Bl. 29) hat gelten lassen.

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4. Dem Zeichen auf Klägerseite kommt allerdings nur eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Dieser Wertung steht der Umstand der Eintragung nicht entgegen. Denn die Bindung des Verletzungsgerichtes an die Eintragung der Klagemarke bedeutet insoweit nur, dass der Marke in der eingetragenen Form nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann (BGH GRUR 2005, 414, 416 - Russisches Schaumgebäck ; bestätigt in BGH NJW-RR 2006, 114/115 - Dentale Abformmasse ). Beim Zeichenbestandteil „Ad.“ erkennen nicht nur humanistisch Ausgebildete einen eindeutigen Anklang an den vom lateinischen Wort für Rechtsanwalt übergeleiteten Begriff „Adv.“. Das Landgericht erkennt deshalb zu Recht darin auch einen beschreibenden Bestandteil. Dies gilt nur geringgradig weniger allerdings auch für den zweiten Zeichenbestandteil. Bei „C.“ drängt sich keine andere Assoziation als Kasse oder Inkasso auf. Danach scheint auch in diesem Wortteil das beschreibende Element in deutlichem Maße auf und gibt das Wortzeichen insgesamt unschwer als bloße Zusammensetzung dieser beiden geläufigen Wörter zu erkennen. Danach liegt auch eine Wortbedeutung wie anwaltliche Kassenverwaltung oder Anwaltinkasso nachgerade auf der Hand. Dies wird deutlich im Beklagtenzeichen, das fast jeglichen wortschöpferischen Beitrag vermissen lässt und damit nahezu glatt beschreibend ist, mithin ein Zeichen bildet, dem der Kläger große klangliche und bildliche Annäherung an die eigene Marke vorwirft und damit zugleich auch die eigene große Nähe zu einer fast glatt beschreibenden Marke. Dies erfüllt der Kläger schlagend, wenn er selbst u.a. ausführt: „Es bleibt aber die schriftbildliche und begriffliche Ähnlichkeit bei teilweise identischen Dienstleistungen“ (Bl. 36) und noch deutlicher: „Dies wird noch dadurch verstärkt, dass die gegenständlichen Zeichen begrifflich, d.h. vom Sinngehalt her, identisch sind. Die maßgeblichen Verkehrskreise werden bei beiden Marken das am Wortanfang stehende Kürzel „Ad.“ als Abkürzung von Advokat verstehen. In Verbindung mit Casso oder Inkasso ist ohne weiteres deutlich, dass unter diesen Marken anwaltliche Dienstleistungen im Bereich des Forderungseinzugs angeboten und erbracht werden. Neben der phonetischen liegt daher auch begriffliche Identität oder zumindest hohe Ähnlichkeit der Zeichen vor“ (Bl. 7 unten). Damit überliefert der Kläger selbst, dass auch die Wortelemente seiner Marken - und diese prägen auch die Wort-/Bildmarken - nahezu unvermittelt die Dienstleistungsinformation transportieren und damit überaus starke beschreibende Anklänge enthalten. Dies verleiht auch den Klagemarken nur unterdurchschnittliche Unterscheidungskraft. Daran ändert auch nichts der Hinweis auf Bugdahl (K 4 ), in dessen Werk die Klagemarke Aufnahme gefunden hat. Denn die Klagemarke wird dort als Beispiel für das „Herstellprinzip“: Zusammenführen von beschreibenden Namen und Herausschneiden eines (gemeinsamen) Mittelteils angeführt, womit die „Abweichung von der glatten Beschreibung“ (K 5 - S. 50 = Bl. 14) gelungen sei. Damit belegt Bugdahl, ungeachtet der Frage, welche rechtliche Bedeutung seiner Verlautbarung überhaupt zukommt, nur das Herstellprinzip, bekräftigt geradezu, dass zwei (glatt) beschreibende Komponenten vorliegen, besagt aber nichts dazu, inwieweit sich die Zusammenführung zweier beschreibender Elemente in der Zusammensetzung dem Verkehr noch hinreichend deutlich mitteilt.

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5. Auch die Zeichenidentität ist nicht so stark ausgeprägt, wie der Kläger Glauben machen möchte.

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a) Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres Klangs, ihres Schriftbildes und ihres Sinngehalts zu ermitteln, wobei regelmäßig die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht ausreicht. Allerdings kann der Gesamteindruck einer mehrgliedrigen Marke durch einzelne Bestandteile geprägt werden. Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen (BGH GRUR 2006, 60 [Rz. 17] - coccodrillo ; 2005, 326, 327 - il Padrone/Il Portone ; vgl. umgekehrt BGH GRUR 2005, 61 [II 2 b] - CompuNet/ComNet II ). Auch kann die Zeichenähnlichkeit nachhaltig dadurch geschwächt oder gar aufgehoben sein, dass dem angesprochenen Verkehr der Sinngehalt eines Zeichens sofort und unmittelbar zugänglich ist (BGH GRUR 2005, 326, 327 - il Padrone/Il Portone ; GRUR 2002, 1083, 1084/85 - 1,2,3 im Sauseschritt [dort zu Werktitel]; 2000, 605, 607 - comtes/ComTel [zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG]; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14, 586), wobei dieser die Verwechslungsgefahr verringernde Umstand dann unbeachtlich sein soll, wenn dadurch die klangliche Ähnlichkeit nicht gemindert wird, weil er bei beiden Zeichen in die gleiche Richtung deutet, sodass er nicht zu einer besseren Unterscheidbarkeit der Bezeichnungen beiträgt (BGH a.a.O. 607 - comtes/ComTel ). Zudem gilt, dass einem Wortanfang erfahrungsgemäß besondere Bedeutung zukommt (Fezer, MarkenR, 3. Aufl., § 14, 180). Ist aber etwa die Anfangssilbe wie „com“ infolge ihrer Häufigkeit von nur geringer Unterscheidungskraft, so ist der Verkehr gezwungen, besonders auf die Unterschiede zu achten (BGH a.a.O. 606 - comtes/ComTel ; Fezer a.a.O. § 14, 180). Dabei misst der Verkehr dem Zusatz „.de“ in Domain-Namen allein eine funktionale Bedeutung bei (BGH GRUR 2005, 262, 263 - soco.de ); Gleiches gilt für die funktionale Voranstellung „www.“, was bei einem Abgleich kollidierender Zeichen zu beachten ist.

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b) Dabei stehen sich vorliegend - wie die Parteien selbst zu Recht zu Grunde legen - im Kern zum Zeichenabgleich einander gegenüber:

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A. und ad.

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Dabei ist zwar eine schriftbildliche Annäherung nicht zu verkennen. Bei der abgleichenden Gegenüberstellung der Marken sind die Anfangs- und Endwortbestandteile mit jeweils zwei Silben phonetisch identisch. „c“ und „k“ werden, zumal der Anklang an „Kasse“ oder „Inkasso“ in beiden Fällen sofort eintritt, auch auf identische Weise ausgesprochen. Allerdings ist die Aussprache anders rhythmisiert. Das Wort in den Klagemarken ist mit vier Silben nicht nur weit kürzer, sondern auch weit flüssiger auszusprechen, zumal die Vokale in beiden Wortbestandteilen gleich platziert sind und so in einer Art Wiederholung (a...o) durch gleichsam einen Nachhall ein lautmalerischer Wohlklang entsteht. Beim Wortzeichen des Beklagten ist der Aussprachefluss in der Mitte gehemmt, was nachgerade zur stakkatohaften Aussprache des durch ein mittiges „i“ im Wohlklang gestörten Zeichens des Beklagten verleitet. Ferner ragt bei der Beklagtenmarke das „k“ hervor und führt im Verbund mit dem schon aufragenden „I“ zu einer anderen Strukturierung der Wortoberlängen. Auch durch die Großschreibung des Wortelementes „Inkasso“, was das Beklagtenzeichen zu einem nachgerade glatt beschreibenden macht, wird auch die unverstellte sofortige sinnhafte Aufnahme der reinen Wortbedeutung vermittelt, was trotz der großen beschreibenden Anklänge der Klagemarken das Beklagtenzeichen noch eigenständig unmittelbar zugänglicher macht, es verflachen lässt und der Zeichenhaftigkeit nahezu beraubt.

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c) Darin wird deutlich, dass die prägenden Elemente der Klagemarken sich dem Verkehr unschwer als Versatzstücke bekannter Begrifflichkeiten anbieten, weshalb dieser, sieht er in ihnen ohnehin nicht nur die bloße Information über einen Tätigkeitsbereich, den prägenden und zur Einprägung tauglichen Zeichenelementen eine verstärkte Aufmerksamkeit widmen und zur Aufschlüsselung des Wortes in dessen weiterer Struktur eintreten wird, zumal der Wortanfang als nahezu landläufiges Synonym für Anwalt dem Verkehr nur eine geringgradige Merkhaftigkeit anzubieten vermag. Ist dem aber so, so wird der Verkehr trotz der Dienstleistungsidentität bei der nur unterdurchschnittlich ausgebildeten Kennzeichnungskraft der Klagemarken den aufgezeigten Unterschieden die gebührende Beachtung schenken und im hier gestreiften Allerweltsbereich sprachlicher Wortbildung die Unterschiede suchen und wahrnehmen und so in der Abweichung der Zeichen einen Anhalt für Unterschiede in den Herkunftshinweisen sehen und damit einer Gefahr der Verwechslung nicht unterliegen.

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d) In dieser Einschätzung sieht sich der Senat wie auch der Beklagte bestätigt durch BGH GRUR 2001, 1161, 1163 - CompuNet/ComNet I , eine Entscheidung, welche der BGH in all ihren - hier für vergleichbar erachteten - Wertungselementen in GRUR 2005, 61 und 62 - CompuNet/ComNet II bekräftigt hat. Auch die Darlegungen im Schriftsatz des Klägers vom 20.07.2006 gebieten keine Korrektur dieser Sicht. Dass CompuNet oder ComNet sich nach einer Internet-Recherche mit einer gängigen Suchmaschine als Massenphänomen darstellt, während - demgegenüber - die Trefferzahl für das vorliegend in Rede stehende Wortpaar gering sei, ändert an der gebotenen Wertung nichts, da diese sich nicht aus der Massenhaftigkeit des Vorkommens, sondern aus der Erkennbarkeit des Phänomens, der Offensichtlichkeit des zu Grunde liegenden Strickmusters, ableitet.

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6. Danach ist keine Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben, was dem Kläger einen Anspruchsgrund nimmt und die Klage auch bezüglich der Folgeansprüche wie Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht wie auch hinsichtlich der übrigen Ansprüche (Löschungseinwilligung bzw. -erklärung bezüglich Marke und Domains und konkreter Schadensersatz wegen vorgerichtlicher Maßnahmen) unbegründet macht und die Berufung insgesamt von Erfolg sein lässt. Denn eine Verwechslungsgefahr auch nur im Sinne einer gedanklichen Verbindung ist ebenso wenig gegeben.

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a) Von einer Verwechslungsgefahr in dem Sinne, dass das Zeichen des Beklagten mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht werden kann, ist auszugehen, wenn der Verkehr zwar die Bezeichnungen selbst und die durch sie gekennzeichneten Unternehmen auseinander halten kann, aus den sich gegenüberstehenden Zeichen aber auf organisatorische oder wirtschaftliche Zusammenhänge folgert (BGH GRUR 2002, 898, 900 - de facto ; WRP 2006, 92 = GRUR 2006, 60 [Rz. 25 f] - coccodrillo ; vgl. auch Karlsruhe OLG-Report 2004, 85, 86). Eine Verwechslungsgefahr durch die Gefahr des gedanklichen Inverbindungbringens kann gegeben sein, wenn sich dem Verkehr aufdrängt, dass die Zeichen wegen ihres Sinngehalts und ihrer Zeichenbildung aufeinander bezogen sind. Dies setzt aber voraus, dass die Übereinstimmungen zwischen den Zeichen nicht lediglich eine allgemeine, nicht herkunftshinweisende rein assoziative gedankliche Verbindung bewirken, die für die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht ausreicht (BGH a.a.O. 60 [Rz. 26] - coccodrillo ).

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b) Eine solche gedankliche Verknüpfung wird durch die Verwendung des Beklagtenzeichens vorliegend nicht hinreichend begünstigt. Angesichts des dargestellten hohen Selbsterklärungsgehaltes des Zeichens aus Begrifflichkeiten einer ganzen Berufs- oder Gewerbesparte wird es dem Verkehr, wenn er diesem Zeichen begegnet, als fern liegend erscheinen, darin einen Herkunftshinweis auf ein einziges Unternehmen zu sehen, unter dessen Dach sich gleichsam eine ganze Branche unternehmerisch eingebunden haben müsste. Wird er zur Einzelbefassung - wie dargestellt - mit den Zeichen herausgefordert, so werden ihm die dann merklichen Unterschiede nicht verborgen bleiben und ihm die Schlussfolgerung versperren, die Zeichenverwandtschaft stehe für Unternehmensverbände oder -kooperationen. Zwar kann ein geschütztes Zeichen auch durch die bloße Verwendung von Domains verletzt werden. Dabei ist aber zu beachten, dass der Verkehr die Beschränkung des Zeichenvorrates von Domain-Namen (Buchstaben, Ziffern, Punkte, Striche) und die beschränkte Zeichenlänge kennt und auch weiß, dass bei Internet-Adressen auf jedes Zeichen zu achten ist und er die zwangsläufig häufige Nähe der gewählten Bezeichnungen kennt. Deswegen wird sich dem Verkehr auch wegen des stark beschreibenden Charakters der angegriffenen Beklagtenzeichen über eine allgemeine Assoziation hinaus bei der bloßen Verwendung von Domain-Namen noch weit weniger aufdrängen, hier handele es sich um zwei aufeinander bezogene Zeichen und deshalb Herkunftshinweise auf kooperierende Wirtschaftseinheiten.

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7. Die Klage ist nur auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt. Auf andere Löschungstatbestände stellt die Klage nicht ab. So weist der Kläger auch eine Erörterung eines Anspruchs aus Serienzeichen zurück und tritt dem Vorbringen des Beklagten, die Klagemarke verfüge über keine Verkehrsbekanntheit, ebenfalls als vorliegend unmaßgeblich entgegen.

II.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

44

Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Senat folgt ausschließlich auch höchstrichterlich aktuell anerkannten Rechtsgrundsätzen. Die Sachbehandlung erschöpft sich einzig in deren Umsetzung auf den vorliegenden Einzelfall.