Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-06-04, Aktenzeichen 15 L 115/03
ECLI:DE:VGK:2003:0604.15L115.03.00

Tenor

1.	Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

2.	Der Streitwert wird auf 2000 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der zuletzt gestellte Antrag des Antragstellers

3

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
Beförderungen von aktuell mit sechs Punkten beurteilten
Beamtinnen/Beamten sowie der mit sieben Punkten beurteilten
Beamtinnen/Beamten

4

B. , E.
C. , S.
C1. , S1.
C2. , G.
G1. , E1.
H. , N.
L. , N.
L1. , N1.
M. , U.
N2. , N3.
N4. , S2.
P. , S3.
T. , B1.
T1. , S4.
T2. , G2.
T3. , T4.
W. , E2.
X. , U1.
A. , B2.

5

nach Besoldungsgruppe A 11 vorzunehmen, solange nicht über den
Widerspruch des Antragstellers gegen seine Nichtberücksichtigung unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

6

hat keinen Erfolg.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO
i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) nicht glaubhaft gemacht.

7

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden summarischen
Verfahrens ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die von der
Antragsgegnerin zu Gunsten der genannten Beamtinnen und Beamten getroffene
Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil der
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung
gefunden hätte.

8

Die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene
Möglichkeit der Kausalität des Fehlers für die zu Lasten des Antragstellers getroffene
Auswahlentscheidung reicht für den Erfolg des Antrages auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung aus. Der Antragsteller braucht insbesondere nicht glaubhaft
zu machen, dass er unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Handhabung des
Verfahrens derjenige gewesen wäre, der zwingend auszuwählen gewesen wäre.

9

So OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner
Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 - und vom 09.11.2001 - 1 B
1146/01 -, m.w.N..

10

Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches ist vor allem das Recht, dass unter
anderem im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen bzw.
Beförderungsdienstposten die Auswahl nach den durch Artikel 33 Abs. 2 GG
verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23 BBG und § 1
BLV einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese
(Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, mithin vor
allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen
wird.

11

So OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner
Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -,
vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 - und vom 04.09.2001 - 1 B 205/01 - unter
Hinweis auf OVG NRW, Beschlüsse vom 05.09.2000 - 12 B 1132/00 - und
vom 22.06.1998
- 12 B 698/98 -, DRIZ 1998, 426.

12

Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein,
dass jene Entscheidung - verfahrensrechtlich richtig - (in aller Regel) maßgeblich an
Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, gegebenenfalls in Wahrnehmung des
insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale
(Anforderungsprofile) berücksichtigt und n a c h v o l l z i e h b a r in Beachtung
des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.

13

So OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 1 B 1469/01 -, ferner
Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -
und vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -; zum Inhalt des
Bewerbungsverfahrensanspruches auch: Schnellenbach, Beamtenrecht in der
Praxis, 5. Auflage, 2001, Rdrn. 41.

14

Gemessen an diesen Grundsätzen liegt eine Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruches des Antragstellers nicht vor. Die
Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist materiell-rechtlich nach Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung und verfahrensrechtlich nachvollziehbar in
Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen worden.

15

Soweit in Betracht kommt, die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung und die
Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches beruhe auf einem Mangel in den
zugrunde gelegten Anlassbeurteilungen aus dem Jahr 2002, gilt folgendes:

16

Die Frage der Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Beurteilung in einem auf die
Untersagung einer Beförderung oder Stellenbesetzung gerichteten vorläufigen
Rechtsschutzverfahren unterliegt keiner umfänglichen und abschließenden Prüfung,
da dies nicht mit dem zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen
Verwaltung unerlässlichen Erfordernis zeitnaher Besetzung freier oder
freigewordener Dienstposten zu vereinbaren wäre. Eine volle Überprüfung der
Beurteilungen vermag das Eilverfahren schon nach seinem Charakter als bloß
summarisches, vorläufiges Verfahren nicht zu leisten, zumal in einer Vielzahl von
Beurteilungsverfahren Beweisaufnahmen (z. B. Anhörung von Beurteilern)
erforderlich sind. Auf Grund dessen ist es gerechtfertigt, im Rahmen eines
Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz von der Maßgeblichkeit
der erstellten dienstlichen Beurteilungen auszugehen.

17

So OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner
Beschlüsse vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 - und vom 05.04.2001 - 1 B 1877/00
-.

18

Ob von diesem Grundsatz erst dann eine Ausnahme zu machen ist, wenn die
Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung offen zu Tage tritt bzw. ein
offensichtlicher Beurteilungsfehler vorliegt,

19

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28.02.2001 - 12 B 54/01 - und vom
05.09.2000 - 12 B 1132/00 - m. w. N.

20

oder ob es bereits ausreicht, wenn ein zur Überprüfung der dienstlichen
Beurteilung eingeleitetes Hauptsacheverfahren überwiegend wahrscheinlich Erfolg
hätte,

21

vgl. zum Streit dieser Auffassungen: OVG NRW, Beschluss vom
05.04.2001
- 1 B 1877/00 -,

22

ist streitig, bedarf hier jedoch keiner Entscheidung. Denn es ist nicht
überwiegend wahrscheinlich, dass ein Verfahren zur Überprüfung der dienstlichen
Beurteilung des Antragstellers, die unter dem 10.10.2002 und dem 14.10.2002
erstellt worden ist, überwiegend wahrscheinlich Erfolg hätte:

23

Zunächst ist die Anlassbeurteilung des Antragstellers nicht aufgrund eines
Verfahrensfehlers deswegen rechtswidrig, weil kein schriftlicher Beurteilungsbeitrag
über die Tätigkeit des Antragstellers für seine Tätigkeit bei der "Besonderen
Aufbauorganisation USA" (BAO USA) eingeholt worden ist. Ein förmlicher
Beurteilungsbeitrag ist weder nach den Richtlinien für die Beurteilung der
Beamten/Beamtinnen im nachgeordneten Geschäftsbereich des BMI (ohne BGS)
vom 01. März 2000 (Beurteilungsrichtlinien) noch nach den
Ausführungsbestimmungen des BKA (BKA-Ausführungsbestimmungen) zu den
Beurteilungsrichtlinien erforderlich:

24

Gemäß Ziffer 3.4 der Beurteilungsrichtlinien ist ein Beurteilungsbeitrag zu
erstellen beim Wechsel oder Ausscheiden des Erstbeurteilers (Ziff 3.4.1) oder bei
Wechsel, Ausscheiden oder völliger Freistellung des zu beurteilenden Beamten (Ziff.
3.4.2). Hier ist weder der eine noch der andere Fall gegeben. Ausweislich der
Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 05.05.2003 ist eine BAO
keine selbständige Organisationseinheit, weswegen der Beamte auch während
seiner Tätigkeit bei der BAO seiner bisherigen Organisationseinheit angehört.
Demzufolge wurde durch die Tätigkeit des Antragstellers bei der BAO USA weder ein
Wechsel des Antragstellers noch ein Wechsel des Erstbeurteilers ausgelöst.

25

War demnach die Erstellung eines förmlichen Beurteilungsbeitrages nicht
zwingend vorgeschrieben, ist es auch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die
vom Antragsteller in seiner Zeit bei der BAO erbrachten Leistungen bei der
Erstellung der Beurteilung außer Acht gelassen worden sind. Denn unter dem Punkt
"Weitere Begründung zu III Leistungsbewertung" der Beurteilung heißt es:"
Berücksichtigt wurden seine vom Abschnittsleiter als hervorragend bewerteten
Leistungen in der BAO "USA" in der Hinweisbearbeitung - zuletzt vertretungsweise
als Leiter dieses Unterabschnitts."

26

Diese Ausführungen in der Anlassbeurteilung des Antragstellers zeigen ferner,
dass die Behauptung des Antragstellers, bei seiner Aufnahme in eine Reihungsliste
hätten seine Leistungen bei der BAO USA nicht berücksichtigt werden können, nicht
zutrifft. Denn die zitierten Äußerungen stammen ersichtlich vom Erstbeurteiler,
dessen Entwurf nach den Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz
vom 03.02.2003 Grundlage der Reihungslisten gewesen ist. Die Behauptung des
Antragstellers träfe nur dann zu, wenn seine Note bereits zu einer Zeit festgestanden
hätte, zu der seine Tätigkeit bei der BAO USA noch nicht abgeschlossen war. Dies
ist indes angesichts des zeitlichen Ablaufs - die Tätigkeit des Antragstellers bei der
BAO USA endete bereits im Januar 2002, der Beurteilungszeitraum erstreckte sich
darüber hinaus bis Ende Februar 2002 - nicht überwiegend wahrscheinlich.

27

Nach alledem ist die als hervorragend bewertete Tätigkeit des Antragstellers bei
der BAO USA jedenfalls bei summarischer Prüfung der Sachlage in die
Anlassbeurteilung eingeflossen und wurde bei der Notenvergabe durch den
Zweitbeurteiler berücksichtigt.

28

Der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Anlassbeurteilung
des Antragstellers unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Schlüssigkeit rechtswidrig
ist.

29

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist das
Gesamturteil einer Beurteilung nach § 41 Absatz 2 Bundeslaufbahnverordnung nicht
nach dem arithmetischen Mittel der Einzelbewertungen festzusetzen. Vielmehr sollen
bei der
Bildung des Gesamturteils als einem Akt der Gesamtwürdigung der Leistungen des
Beamten auch andere Umstände berücksichtigt werden.

30

vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.1994 - 2 C 21.93 -, BVerwGE 97 S. 128 ff.
m.w.N..

31

Dazu gehören z. B. der Vergleich der Leistungen der konkurrierenden Beamten
untereinander zur allgemeinen Maßstabswahrung,

32

vgl. BVerwG, Beschluss vom 31.01.1994 - 2 B 5.94 -, Buchholz 232.1 Nr.
16 zu § 40 BLV,

33

aber auch, ob bestimmten Einzelmerkmalen ein besonderes Gewicht zukommt
oder aber ob die Einzelnote jeweils im oberen oder unteren Bereich angesiedelt
ist.

34

Vorliegend hat der das Gesamturteil (§ 24 Abs. 2 der Verordnung über die
Laufbahnen des kriminalpolizeilichen Vollzugsdienstes des Bundes - KrimLV - )
festsetzende Zweitbeurteiler, Herr LKD X1. , im Rahmen der Leistungsbewertung
achtmal die Note "6 Punkte" und neunmal die Note "7 Punkte" vergeben. Aus diesen
Einzelbewertungen lassen sich sowohl die Note "6 Punkte" als auch die Note "7
Punkte" ableiten. Denn der Zweitbeurteiler hat an den Antragsteller nahezu eine
identische Anzahl von Einzelnoten der Stufen "6 Punkte" bzw. "7 Punkte" vergeben.
Dies lässt es nicht als überwiegend wahrscheinlich erscheinen, dass die Beurteilung
wegen fehlender Schlüssigkeit neu erstellt werden müsste. Daran ändert auch die
Tatsache nichts, dass der Antragsteller bei den als besonders wichtig angegebenen
Einzelmerkmalen stets die Note "7 Punkte" erhalten hat. Denn das Gesamturteil
enthält eine zusätzliche, über die Bewertung der Einzelbewertungen hinausgehende
Leistungseinschätzung, die der Zweitbeurteiler im vorliegenden Fall dahingehend
vorgenommen hat, dem Antragsteller "6 Punkte" zu geben. Allenfalls müsste eine
weitere Aufklärung des Sachverhalts - etwa durch zeugenschaftliche Vernehmung
des Zweitbeurteilers - zu den Hintergründen der Herabsetzungen und der Vergabe
des Gesamturteils erfolgen, um die Gesamtplausibilität der Beurteilung endgültig zu
überprüfen. Eine derartige Überprüfung der Beurteilung auf Plausibilität muss indes
einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

35

Eine mangelnde Schlüssigkeit der Beurteilung folgt auch nicht daraus, dass der
Antragsteller für seine Tätigkeit bei der BAO USA eine Leistungsstufe nach § 27 Abs.
3 Bundesbesoldungsgesetz bekommen hat. Zwar verkennt die Kammer nicht, dass
nach dem Wortlaut des § 27 Abs. 3 Satz 1 BBesG eine Leistungsstufe nur bei
dauerhaft herausragenden Leistungen festgesetzt werden kann, weswegen es
durchaus problematisch sein kann, dass eine Beurteilung lediglich mit einer
durchschnittlichen Note endet, obwohl an den beurteilten Beamten eine
Leistungsstufe vergeben worden ist.

36

OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, IÖD 2002, S. 208,
210.

37

Jedoch ist insoweit zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit des Antragstellers bei
der BAO USA nur einen Zeitraum von viereinhalb Monaten erfasste - ein Zeitraum,
der bezogen auf den gesamten Beurteilungszeitraum von zwei Jahren von
vergleichsweise geringer Dauer war. Deswegen musste allein aufgrund der in
diesem Zeitraum erbrachten Leistungen des Antragstellers noch keine Beurteilung
mit einer Spitzennote resultieren. Auch definieren die Beurteilungsrichtlinien (Ziff 5.3)
die an den Antragsteller vergebene Note "6 Punkte" dahingehend, dass diese eine
Leistung beschreibt, die "den Anforderungen in jeder Hinsicht entspricht, wobei
gelegentlich hervorragende Leistungen erbracht werden". Diese Notendefinition lässt
die Vergabe der Note "6 Punkte" auch bei zum Teil hervorragenden Leistungen zu.

38

Nach alledem ist die Beurteilung des Antragstellers insgesamt schlüssig und
nachvollziehbar.

39

Des Weiteren ist die Einordnung des Antragstellers in Reihungslisten sowie die
Herabstufung des Antragstellers durch den Zweitbeurteiler nicht zu beanstanden:

40

Zunächst genügt die vom Zweitbeurteiler in der Beurteilung für die Herabsetzung
gegebene Begründung den Anforderungen von Ziff. 6 der BKA-
Ausführungsbestimmungen. Denn der Zweitbeurteiler hat nicht pauschal auf den
Beurteilungsmaßstab hingewiesen. Er hat vielmehr näher erläutert, dass der
Antragsteller aufgrund des quotenabhängigen Maßstabes hinter den Beamten im
Notenbereich 7 gereiht ist. Dies bedeutet letztlich eine Einordnung des Antragstellers
in das Leistungsspektrum der beurteilten Beamten, die nicht zu beanstanden ist. Die
Herabsetzung ist auch nicht deswegen zu beanstanden, weil der Antragsteller - wie
er vorträgt - eigentlich eine Leistung erbracht hat, die mit "7 Punkten" zu bewerten ist.
Insoweit setzt er seine eigene Einschätzung seiner Leistung an die Stelle derjenigen
des Zweitbeurteilers, auf die es entscheidend ankommt.

41

Des Weiteren führt die von der Antragsgegnerin vorgenommene Aufstellung von
sog. Reihungslisten nicht dazu, dass ein auf Überprüfung der Anlassbeurteilung des
Antragstellers gerichtetes Verfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Aussicht
auf Erfolg hätte. Denn es ist nichts dafür ersichtlich oder vom Antragsteller
vorgetragen, dass sich diese Erstellung der Reihungslisten derart ausgewirkt hat,
dass sie zu einer sachfremden Bewertung der Leistungen des Antragstellers geführt
hätte. Die Antragsgegnerin hat hierzu ausgeführt, dass die Listen - in Ergänzung der
Beurteilungsrichtlininien, die für die hier streitgegenständlichen Anlassbeurteilungen
kein Instrumentarium zur Maßstabswahrung vorsehen - gerade auf der Basis der
Leistungseinschätzungen des Erst- und des Zweitbeurteilers erstellt werden, um eine
Differenzierung und Beachtung der Richtwerte der Beurteilungsrichtlinien zu
gewährleisten. Dies ist nicht zu beanstanden.

42

Zuletzt sind die von der Antragsgegnerin dem Beförderungsverfahren zugrunde
gelegten Anlassbeurteilungen nicht aufgrund der vom Antragsteller gerügten
Maßstabsverschiebungen als Grundlage des Beförderungsverfahrens untauglich:

43

Im Rahmen des Beurteilungsdurchgangs des Jahres 2002 liegen die vom
Antragsteller gerügten Maßstabsverschiebungen bei summarischer Prüfung des
Sachverhaltes nicht vor. Dies ergibt sich aus der von der Antragsgegnerin mit
Schriftsatz vom 05.05.2003 vorgelegten Statistik dieses Beurteilungsdurchgangs.
Nach dieser Statistik ist in den größeren Abteilungen des Bundeskriminalamtes (ST,
OA, SG, KI und ZD) prozentual nahezu die gleiche Anzahl an Prädikatsnoten (7
Punkte und besser) vergeben worden (Abteilung ST: 4 % 9 Punkte, 36 % 7-8 Punkte;
Abteilung OA: 3 % 9 Punkte, 35 % 7-8 Punkte; Abteilung SG: 0 % 9 Punkte, 38 % 7-
8 Punkte; Abteilung KI: 0 % 9 Punkte,
36 % 7-8 Punkte; Abteilung ZD: 0 % 9 Punkte, 40 % 7-8 Punkte). Diese Zahlen
deuten nicht überwiegend wahrscheinlich auf eine unterschiedliche Handhabung der
in den Beurteilungsrichtlinien festgelegten Richtwerte in den verschiedenen
Abteilungen des Bundeskriminalamtes hin. Soweit ausweislich der genannten
Statistik in den kleinen Abteilungen des Bundeskriminalamtes (IT und ZV)
Prädikatsquoten von 50 % auftreten, ist dies nicht zu beanstanden, da in derart
kleinen Abteilungen die Richtwerte nur entsprechend herangezogen werden können.

44

Außer der zitierten Statistik spricht noch ein anderer Gesichtspunkt gegen die
vom Antragsteller gerügte Maßstabsverschiebung: Die vom Kläger gerügte - nach
Auffassung der Kammer nicht hinreichend glaubhaft gemachte -
Maßstabsverschiebung hat sich jedenfalls nicht so ausgewirkt, dass in die
streitbefangene Auswahlentscheidung weniger Beamte aus der Abteilung des
Antragstellers (ST) einbezogen worden wären als in anderen Abteilungen: Aus der
Auflistung der Namen der zu befördernden Beamtinnen und Beamten vom
19.12.2002 ergibt sich: Von den insgesamt 69 beurteilten Beamten dieser Abteilung
sollen 31 (das entspricht 44,93 %) Beamte befördert werden - diese Zahl wird in den
wegen ihrer Größe vergleichbaren Abteilungen OA, SG sowie ZD nicht übertroffen,
sondern unterschritten: In der Abteilung OA sind von 148 beurteilten Beamten 62 zur
Beförderung vorgesehen (entspricht 41,89 %), in der Abteilung SG 29 von 69
Beamten (42,03 %) und in der Abteilung ZD 41 von 98 Beamten (entspricht 41,84
%).
Insgesamt hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass ein wegen der
gerügten Maßstabsverschiebung angestrengtes Verfahren zur Überprüfung seiner
Anlassbeurteilung überwiegend wahrscheinlich Erfolg hätte.

45

Insoweit, als sich der Antragsteller auf eine Maßstabsverschiebung bei der
vorherigen Beurteilung beruft, ist festzustellen, dass der Antragsteller gegen diese
Beurteilung seinerzeit keinerlei Einwände erhoben hat. Dies führt dazu, dass die
Kammer diese Beurteilung des Antragstellers im streitbefangenen
Beurteilungsverfahren als verbindlich zugrunde legt. Zwar verkennt die Kammer
nicht, dass es sich bei einer Beurteilung nicht um einen Verwaltungsakt handelt, dass
insoweit also eine förmliche Bestandskraft dieser Beurteilung nicht in Betracht
kommt. Indes ist zu beachten, dass diese Beurteilung bereits im Jahr 2000 erstellt
worden ist. Dies führt dazu, dass inzwischen Einwendungen des Antragstellers
gegen diese Beurteilung ausgeschlossen sind, weshalb die damalige Beurteilung des
Antragstellers für beamtenrechtliche Entscheidungen verbindlich mit zugrunde gelegt
werden kann. Dies gilt auch für das hier streitgegenständliche
Beförderungsauswahlverfahren.

46

Zuletzt führt auch der vom Antragsteller hervorgehobene Gesichtspunkt, es
würden aufgrund der Vorbeurteilung Beamte befördert, die bei der Anlassbeurteilung
des Jahres 2002 bereits vom Erstbeurteiler nur die Note "6 Punkte" erhalten hatten
und die deswegen schlechter als der Antragsteller einzuschätzen seien, nicht zu
einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers. Denn
insoweit stellt der Antragsteller zu Unrecht auf die Note des Erstbeurteilers ab, um
eine bessere Bewertung seiner eigenen Leistung zu begründen. Diese ist indes nicht
maßgeblich, sondern die abschließende Bewertung durch den Zweitbeurteiler.

47

Da insgesamt eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des
Antragstellers nicht ersichtlich ist und deswegen kein Anordnungsanspruch besteht,
war der Antrag mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

48

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 Gerichtskostengesetz
(GKG).