Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-03-18, Aktenzeichen I-15 U 48/08
ECLI:DE:OLGD:2009:0318.I15U48.08.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 14. Februar 2008 verkündete Ur-teils der 3. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvoll-streckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des voll-streckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Berufungswert: 22.000 €

1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger erwarb am 12.03./31.03.2004 Genussrechte an der D. Ltd. mit Sitz auf den E. (im Folgenden: der Fonds) im Wert von 35.000 €. Ein Genussrecht vermittelt seinem Inhaber eine Kapital- und Gewinnbeteiligung ohne Stimmrecht. Das Genussrecht nimmt zudem wie Eigenkapital an Wertminderungen des Unternehmens teil und wird nach einer festen Laufzeit oder aufgrund einer Kündigung mit dem dann bestehenden Wert zurückgezahlt.

4

Muttergesellschaft des Fonds ist zu 100 % die D. Ltd. (im Folgenden: D. Ltd..), deren Alleingesellschafter der Beklagte zu 1. ist. Das Portfolio des Fonds wurde von der D. AG mit Sitz in F. (im Folgenden D. AG) aufgrund eines Vertrages vom 31.12.2002 verwaltet. Der Beklagte zu 1. war Mehrheitsaktionär und Vorstandsvorsitzender. Er ist zudem Alleingesellschafter zweier weiterer Firmen, der D. Service GmbH und der D. Gesellschaft für Marketing und Werbung mbH (im Folgenden: D. SMW). Letztere war neben der D. Ltd.. und dem Beklagte zu 1. Großaktionärin der D. AG. Der Beklagte zu 2. war weiteres Vorstandsmitglied der D. AG, die außerdem nur eine Sekretärin und einen Praktikanten beschäftigte. Der Zuständigkeit des Beklagten zu 2. innerhalb des Vorstandes umfasste die Bereiche "Organisation, EDV, Compliance und Risk Controlling".

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Die D. AG wurde in einem Verkaufsprospekt des Fonds aus dem Jahr 2003, der dem Kläger bei Erwerb des Genussrechts vorlag, als Handelsberater benannt.

6

Ziffer 6.3 des Prospekts lautet: Der Handelsberater ist für die Anlage des Genusskapitals verantwortlich. Dementsprechend beauftragte die Fondsgesellschaft am 31.12.2002 die D. AG mit der Verwaltung ihrer Konten und Depots.

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In Ziffer 7.3 des Prospekts war die Anlagepolitik dahin geregelt, dass der Fonds in börsennotierte Aktienindexderrivate investierte. Anlagenschwerpunkte sollten Futureskontrakte auf den Standard & Poor’s 500 Index, den Deutschen Aktienindex und den Dow Jones EURO STOXX 50 bilden.

8

Nach Ziffer 8 des Verkaufsprospekts konnte der Kläger das Genussrecht nach Ablauf eines Jahres mit einer 14-tägigen Frist kündigen. Die Auszahlung des Kapitals sollte dann innerhalb von drei Wochen nach dem Kündigungsstichtag erfolgen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Verkaufsprospekts wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Anlage K 2) verwiesen.

10

Der Kläger überwies nachfolgend den Einlagebetrag zuzüglich eines Disagios in Höhe von 1 %, mithin einen Gesamtbetrag von 35.350 € an den Fonds und übersandte den unterschriebenen Zeichnungsschein an die D. AG.

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Im August 2004 stellte der Fonds den Handel mit Aktienindexderrivaten nahezu vollständig ein. Stattdessen erwarb er zwischen dem 20.08.2004 und dem 06.01.2005 Aktien der D. AG zu einem Preis von insgesamt 469.436,76 €. Die Aktien der D. AG sind nicht börsennotiert und haben damit keinen am Markt festgestellten bzw. feststellbaren Wert. Über den Wechsel der Anlagepolitik wurde der Kläger nicht informiert.

12

Der Kläger erhielt jedoch regelmäßig Kontoauszüge, die den Wert seines Genussrechts auswiesen. Danach belief sich der Wert am 02.08.2004 auf 32.836,88 €; der Wert zum 01.12.2005 betrug 30.784,44 €.

13

Über die Kontoauszüge hinaus erhielt der Kläger bis November 2005 keinerlei Informationen zum Stand seines Genussrechts oder des Fonds.

14

Am 01.05.2005 wurde der Fonds aus dem Handelsregister der E. gelöscht, nachdem eine Verwaltungsgebühr, die "Government Fee", nicht entrichtet wurde. Hierüber wurde der Kläger nicht informiert. Es wurde vielmehr in der nachfolgenden Korrespondenz der Eindruck erweckt, dass die Fondsgesellschaft fortbestehe.

15

Am 12.11.2005 forderte der Kläger in einem Schreiben bei der D. AG Auskunft über den Stand und die Aktivitäten des Fonds. In der von dem Beklagten zu 2. für die D. AG verfassten und unterzeichneten Antwort kündigte dieser an, demnächst werde ein neues Zertifikat aufgelegt, daher habe man sich längere Zeit nicht gemeldet.

16

Am 12.01.2006 kündigte der Kläger das Genussrecht zum 31.01.2006.

17

Der Beklagte zu 2. antwortete auf die Kündigung – nunmehr unter dem Briefkopf des Fonds –, dieser werde derzeit komplett aufgelöst. Es seien noch einige längerfristige Papiere zu veräußern, sodass eine Auszahlung der Anteile erst zum 31.03.2006 erfolgen könne.

18

Unter dem 31.01.2006 wurde der Kläger vom "D. Team" – ohne Unterschrift – angeschrieben und ihm mitgeteilt, der Fonds habe die Liquiditätsprobleme inzwischen im Griff, da sich ein Investor beteiligen wolle. Daher könne die Auszahlung zum 31.05.2006 erfolgen.

19

Am 08.06.2006 schrieb der Beklagte zu 1. namens der D. AG an den Kläger, um ihm im Ergebnis mitzuteilen, dass die Liquiditätsprobleme fortbestehen. Zugleich wurde der Kläger erstmals darüber informiert, dass der Fonds nach einer Veränderung der Anlagerichtlinien in der Vergangenheit dazu übergegangen war, neben Aktienindexderivaten auch die Aktien der D. AG (nicht börsennotiert = private equitiy Papiere) zu erwerben. Inzwischen seien alle Derivate veräußert, sodass nur noch die Aktien im Portfolio seien. Diese seien aber mangels Fungibilität (freier Handelbarkeit) nicht zu veräußern. Man plane nunmehr eine neues Geschäftskonzept für die D. AG und hoffe, darüber Investoren in die Zertifikate zu erhalten, die dann eine Auszahlung der Genussrechte ermöglichen würde. Sollte dieser Plan fehlschlagen seien allerdings die D. Aktien und damit auch die Fondsanteile wertlos, wovon man aber nicht ausgehe. Eine Auszahlung des Genussrechtskapitals erfolgte in der Folgezeit nicht.

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Am 24.11.2006 hob die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) die Erlaubnis der D. AG zum Betreiben einer Finanzportfolioverwaltung auf. Sie begründete dies im Einzelnen mit fehlender Ausübung des Geschäftsbetriebs, mangelnder Transparenz, mangelnder Zuverlässigkeit des Beklagten zu 1. als Inhaber einer wesentlichen Beteiligung und Organ von Inhabern wesentlicher Beteiligungen, mangelnder Zuverlässigkeit der Beklagen als Vorstände der Gesellschaft und einer wirtschaftlicher Gefahr. Wegen der Einzelheiten wird auf die bei den Akten befindliche Kopie des Bescheides verwiesen (Anlage K 7).

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Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagten hätten sich ihm gegenüber gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB schadensersatzpflichtig gemacht.

22

Er hat gemeint, die Beklagten hätten durch den Erwerb der wertlosen Aktien der D. AG und der fehlenden Information ihm gegenüber gegen die

23

(Vermögensbetreuungs-) Pflicht verstoßen, das Anlagekapital gemäß dem Verkaufsprospekt anzulegen. Ihm sei auch ein Vermögensnachteil entstanden, da bei rechtzeitiger Einstellung des Fonds und Abwicklung der Wert seines Genussrechts überwiegend hätte ausgezahlt werden können.

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Die Beklagten hätten zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt.

25

Der Kläger hat seinen Anspruch zudem auf §§ 826, 830, 840 BGB gestützt. Die Beklagten hätten für den Fonds erhebliche Geschäfte ohne wirtschaflichen Wert (Tagesverkäufe) getätigt, um für die D. AG Provisionen auszulösen. Auch durch dieses Schinden von Provisionen ohne entsprechenden Gegenwert (sogen. Churning), hätten sie seinem Vermögen vorsätzlich und sittenwidrig einen Schaden zugefügt.

26

Der Kläger hat 22.000 € als Teilklage geltend gemacht.

27

Die Beklagten haben geltend gemacht, zwischen dem Kläger und der D. AG sei kein Investmentvertrag zustande gekommen, aus dem sich Pflichten der Beklagten gegenüber dem Kläger herleiten ließen. Zudem habe der Erwerb der Aktien der D. AG durch den Fonds im Interesse der Anleger gelegen, da die Aktien ein hohes Gewinnpotential gehabt hätten. Auch unterliege nach § 112 Abs. 1 Investmentgesetz (InvG) ein Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken (Hedgefonds) keinen Beschränkungen bei der Auswahl der Vermögensgegenstände. Churning habe nicht stattgefunden. Außerdem haben sie Verjährung eingewandt.

28

Das Landgericht auf dessen Urteil im übrigen Bezug genommen wird, hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Es hat einen Anspruch aus §§ 826, 830, 840 BGB damit begründet, eine sittenwidrige Vermögensschädigung des Klägers habe in dem Erwerb der Aktien der D. AG bestanden, weil diese nicht börsennotiert waren und daher keinen Wert hatten. Den Verjährungseinwand hat das Gericht zurückgewiesen.

29

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

30

Die Beklagten behaupten, die von dem Fonds erworbenen Aktien der D. AG seien im Zeitpunkt des Erwerbs 2004 nicht wertlos gewesen. Die wirtschaftlichen Aussichten der D. AG seien vielmehr sehr vielversprechend gewesen, was durch Wirtschaftprüferberichte für 2004 und 2005 belegt werde. Der Fonds sei eingestellt worden, weil die BaFin im Februar 2005 die – nicht zutreffende – Ansicht vertreten habe, der Vertrieb der Genussrechte stelle ein gegebenenfalls verbotenes Bankgeschäft dar. Der Handel des Fonds sei daraufhin auf den private equitiy-Handel umgestellt worden. Dies sehe das Verkaufsprospekt von 2004 auch ausdrücklich als Alternative vor. Aber auch das dem Kläger überlassene Verkaufsprospekt von 2003 habe – wenn auch nicht ausdrücklich erwähnt – den Kauf von private equity-Papieren gedeckt. Bei dem Fonds habe es sich nämlich erkennbar und ausdrücklich um eine Anlage der höchsten Risikoklasse gehandelt. Daher mache es keinen Unterschied, welche gleichermaßen risikobehafteten Papiere erworben würden. Zudem bestehe für die Genussrechte des Fonds schon gar keine Prospektpflicht gemäß § 11 Verkaufsprospektgesetz, da die Rechte keine Wertpapiere im Sinne des Gesetzes seien.

31

Der Beklagte zu 1. meint zudem, er habe jedenfalls eine Pflicht nicht vorsätzlich verletzt. Insbesondere könne ihm kein Eigeninteresse am Kauf der D. AG Aktien unterstellt werden, da diese nur aus Streubesitz erworben worden seien.

32

Der Beklagte zu 2. macht weiterhin geltend, er habe von dem Erwerb der Aktien der D. AG nichts gewusst, da der Kauf der Aktien nicht aus Streubesitz, sondern außerhalb der Portfolioverwaltung des Fonds direkt von der bisherigen Eigentümerin der Aktien, der D. GmbH, deren Alleingesellschafter der Beklagte zu 1. war, stattgefunden habe. Er sei innerhalb der D. AG nur für den Bereich "Organisation und EDV, insbesondere Compliance und Risk Controlling" zuständig und mit der Anlage des Fondsvermögens gar nicht befasst gewesen. Die an den Kläger gerichteten Schreiben vom 23.11.2005 und vom 20.01.2006 belegten nichts Gegenteiliges, zumal diese erst nach dem Ankauf der Aktien der D. AG verfasst worden seien.

33

Die Verwerfung des Verjährungseinwands durch das Landgericht greifen die Beklagten nicht an.

34

Die Beklagten beantragen,

35

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

36

Der Kläger beantragt,

37

die Berufung zurückzuweisen.

38

Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft den erstinstanzlichen Vortrag. Darüber hinaus macht er geltend, auf die Frage der Werthaltigkeit der Akteien komme es nicht an, nachdem unstreitig sei, dass der Wertverlust der Genussrechte auf einem Wechsel der Anlagestrategie beruhe.

39

Der Kläger bestreitet die Behauptung des Beklagten zu 1., dass nur Aktien der D. AG aus Streubesitz durch den Fonds erworben worden seien und die Beklagten hieran nicht wirtschaftlich partizipiert hätten. Er macht sich insoweit die Feststellungen und Bewertungen der BaFin und der G.zu eigen.

40

II.

41

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

42

Ob die Verhaltensweisen der Beklagten den Untreuetatbestand des § 266 StGB verwirklicht und damit eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB ausgelöst haben, kann dahinstehen. Die Beklagten haften jedenfalls aus §§ 826, 830, 840 BGB wegen einer gemeinschaftlichen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend befunden hat. Eine vertragliche Haftung der Beklagten scheidet indes aus, da zwischen ihnen und dem Kläger unstreitig keine Vertragsbeziehungen bestanden.

43

1.

44

Der eigenmächtige Wechsel der Anlagestrategie des Fonds ohne Zustimmung des Klägers stellt sich nach der Überzeugung des Senats als sittenwidriges Verhalten der für die D. AG als Portfolioverwalter des Fonds handelnden Beklagten dar.

45

a)

46

Die Rechtsprechung beurteilt einen fehlenden Hinweis auf erhöhte Risiken einer Anlage regelmäßig als grob anstößigen Missbrauch einer geschäftlichen Überlegenheit und damit als sittenwidrig (vgl. nur BGH Urteil v. 01.04.2003, XI ZR 385/02, jurisweb RdNr. 26; Urteil v. 16.11.2003, XI ZR 214/92, jurisweb RdNr. 36; Urteil v. 21.10.1993, XI ZR 453/02, jurisweb RdNr. 47; Sprau in Plandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Aufl., § 826, RdNr. 30). Nichts anderes gilt aber auch dann, wenn während der Laufzeit einer Anlage die vertraglich zugesagte Anlagepolitik einseitig ohne Zustimmung des Anlegers hin zu einer Anlage mit erhöhtem Risiko verändert wird und davon auszugehen ist, dass der Anleger bei gehöriger Aufklärung von seinem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hätte. Das ist vorliegend der Fall. Der Fonds sollte nach der für den Kläger maßgeblichen Angaben in dem Verkaufsprospekt von 2003 mit frei handelbaren Aktienindexderrivaten handeln. Diese Anlagepolitik ermöglichte es dem Kläger, aufgrund des nach einem Jahr bestehenden kurzfristigen Kündigungsrechts von 14 Tagen, sein Genussrecht jederzeit zurückzugeben, wenn sich die Vermögenslage des Fonds und damit der Wert seines Genussrechts negativ entwickeln würde.

47

Diese Voraussetzung war mit dem Wechsel der Anlageform im August 2004 auf private equity-Papiere – namentlich die Aktien der D. AG – nicht mehr gegeben. Da die Aktien nicht börsennotiert waren und auch sonst an keinem offenen Markt gehandelt wurden, konnten sie nicht jederzeit verkauft werden. Damit war es dem Fond nicht möglich, Auszahlungswünschen innerhalb der Kündigungs- und Auszahlungsfrist nachzukommen, wie das Beispiel des Klägers belegt.

48

Der Wechsel der Anlagestrategie ohne gehörige Aufklärung der Anleger ist nur mit der grob anstößigen und damit sittenwidrigen Motivation zu erklären, das von dem den Kläger und den übrigen Anlegern eingebrachte Kapital für den Fonds zu erhalten, um die Mittel für den Ankauf der D. AG Aktien weiter zur Verfügung zu behalten.

49

Dem Fonds stand es auch nicht nach § 112 InvG frei, die Anlageform zu wechseln, wie die Beklagten erstinstanzlich vertreten haben. Die Vorschrift hebt die Anlagebeschränkung von Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken nur dann auf, wenn die Vertragsbedingungen u. a. eine Begrenzung der Beteiligung an Unternehmen, die nicht an einer Börse zugelassen oder in einen organisierten Markt einbezogen sind, von 30 % des Wertes des Sondervermögens vorsehen. Das ist vorliegend nicht der Fall. In dem für den Kläger maßgeblichen Verkaufsprospekt von 2003 ist die Anlage in private equity-Papieren überhaupt nicht vorgesehen. Das spätere Prospekt aus dem Jahr 2004, das für den Kläger schon keine Geltung hat, da es seinem Vertrag nicht zugrunde lag, sah eine solche Begrenzung ebenfalls nicht vor.

50

Auch der Umstand, dass der Fonds sowieso schon auf höchstes Risiko angelegt war, rechtfertigt den vorgenommenen Wechsel der Anlagestrategie nicht. Beim Erwerb von private equity-Papieren kommt nämlich die fehlende Fungibilität der Anlage, die auf das Genussrecht durchschlägt, als relevantes Risiko hinzu.

51

b)

52

Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit trifft auch die Beklagten unmittelbar. Sie waren als einzige Vorstandsmitglieder der das Portfolio des Fonds verwaltenden D. AG für den Wechsel der Anlagestrategie verantwortlich oder wussten zumindest davon und waren als einzige gegenüber dem Kläger im Rahmen der Anlage handelnden Personen ihm gegenüber verantwortlich.

53

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat für den Bereich der Prospekthaftung jeden Initiator, Gründer oder Gestalter einer Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder sie beherrschen sowie diejenigen Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss ausüben, mitverantwortlich erklärt (BGH v. 01.12.1994, III ZR 93/93, jurisweb RdNr. 7 m.w.Nachw.).

54

Die Beklagten gehörten in Bezug auf den Fonds zu diesem benannten Personenkreis. Der Beklagte zu 1. war als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer des Fonds, als Alleingesellschafter der Fondsmuttergesellschaft D. Ltd.. und als Vorstandsvorsitzender der D. AG für die Anlagestrategie des Fonds unmittelbar verantwortlich. Diese Verantwortung beinhaltet auch die Berücksichtigung etwaiger Beschränkungen in der Anlagestrategie, die sich aus den Verträgen des Fonds mit den Anlegern ergaben. Vorliegend durfte der Beklagte zu 1. demnach einen Wechsel von frei handelbaren Aktienindexderivaten auf die private equity-Papiere der D. AG im Hinblick auf die Vorgaben in dem Verkaufsprospekt von 2003 nicht vornehmen, bevor nicht diejenigen Anleger, deren Anlage dieser Prospekt zugrunde lag, ausdrücklich zugestimmt oder Gelegenheit zur Kündigung der Anteil erhalten haben. Dafür reichte es auch nicht aus, wenn – wie der Beklagte zu 1. nunmehr behauptet – er im August 2004 die Vermittler der Genussrechte über den Wechsel der Anlagestrategie informiert haben sollte. Zunächst ist der Vortrag bereits zu unsubstantiiert, da der Beklagte nicht mitteilt, wann (genau), wo und vor allem wen er im Einzelnen informiert hat und wie er sicher gestellt hat, dass auch der Kläger als Anleger über den Wechsel informiert wurde. Im Übrigen reichte eine etwaige Information im August 2004 aber auch vor dem Hintergrund nicht aus, einen Wechsel in der Anlagestrategie zu rechtfertigen, dass der Kläger eine 14-tägige Kündigungsfrist einzuhalten hatte, gefolgt von einer drei-wöchigen Auszahlungsfrist und die ersten Aktien der D. AG bereits am 20.08.2004 erworben wurden.

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Unerheblich ist auch, ob die Anlage überhaupt der Prospektpflicht nach den Vorschriften des Verkaufsprospektgesetzes unterlag. Unstreitig war der Prospekt aus 2003 Grundlage des Erwerbs der Genussrechte durch den Kläger. Damit war der Beklagte nach vorgenannten Grundsätzen für die Einhaltung dieser vertraglichen Grundlage verantwortlich.

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Auch der Beklagte zu 2. haftet für den unzulässigen Anlagewechsel. Er war als einziges weiteres Vorstandsmitglied neben dem Beklagten zu 1. für die D. AG tätig. Erstinstanzlich hat er selbst nicht behauptet, von dem Wechsel der Anlagestrategie nichts gewusst zu haben, sondern nur, mit der Anlage "nicht befasst" bzw. an dieser "nicht beteiligt" gewesen zu sein. In der Berufung hat er sich sodann dahin eingelassen, dass er mit dem Fonds "schlichtweg nichts zu tun" gehabt habe. Zudem habe der Erwerb der D. AG Aktien außerhalb der Portfolioverwaltung stattgefunden, sodass er nichts davon mitbekommen habe. Diese Einlassungen sind angesichts der konkreten Umstände des Falls völlig lebensfern und werden durch die vorliegenden Unterlagen widerlegt.

57

Die D. AG war als Portfolioverwalter nach dem mit dem Fonds geschlossenen Vertrag vom 31.12.2002 mit der Verwaltung des Fondsvermögens beauftragt. Es ist bereits nicht denkbar, dass der von der D. AG verwaltete Fonds seinen gesamten Anlagebestand austauscht und in großem Umfang Aktien der D. AG selbst erwirbt, ohne dass der Beklagte zu 2. als Vorstandsmitglied hiervon etwas mitbekommen haben soll. Diesem Vortrag widerspricht schon das Anschreiben des Beklagten zu 1. an den Kläger vom 08.06.2006. Dort wird ausgeführt, dass nach "eingehender Beratung" eine "Anpassung der Anlagerichtlinien" beschlossen wurde. Entsprechend war das Verkaufsprospekt des Fonds von 2004 dann dahingehend geändert worden, dass der Erwerb von private equity-Anlagen als zulässige Anlageform in Ziffer 7.3 aufgenommen wurde.

58

Der Beklagte zu 2. war zudem innerhalb der D. AG u. a. für die Aufgaben Compliance und Risk Controlling zuständig. Diese Bereiche umfassen die Überwachung, dass ein Unternehmen Gesetze und Richtlinien einhält und das unternehmerische Geschäftsgebahren mit allen gesellschaftlichen Richtlinien und Wertvorstellungen, mit Moral und Ethik übereinstimmt. Der Unterbereich Risk Controlling hat die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften im Besonderen zum Inhalt, weshalb der Beklagten zu 2. verpflichtet war, die unternehmerischen Vorgänge der AG darauf zu überwachen, dass hieraus keine sittenwidrigen Verhaltensweisen erwuchsen. Damit war er auch verantwortlich dafür, dass die D. AG im Rahmen der Portfolioverwaltung des Fonds die oben benannte Verpflichtung einhielt, die Anlagestrategie nicht oder nur mit Zustimmung der Anleger zu ändern. Dass sich der Beklagte zu 2. nicht nur mit der Organisation der D. AG befasste, wie er behauptet, sondern ganz konkret in die Fondsverwaltung selbst eingebunden war, zeigen schließlich die Schreiben vom 23.11.2005 und vom 20.10.2006, in denen er konkret über die Vorgänge im Fonds berichtet und sich an den Kläger in Bezug auf dessen Genussrechte an dem Fonds wendet. Das letztere Schreiben fertigte er sogar unter dem Briefkopf des Fonds, wodurch seine Einlassung, mit dem Fonds nichts zu tun gehabt zu haben, widerlegt ist. Dass er erst zu einem späteren Zeitpunkt nach Änderung der Anlagestrategie in die Fondsverwaltung eingebunden worden wäre, hat er selbst nicht behauptet und ist zudem angesichts des Umstandes, dass in den gesamten betroffenen Unternehmen nur zwei handelnde Personen, nämlich die Beklagten, auftraten, fernliegend.

59

2.

60

Die Beklagten handelten auch zumindest bedingt vorsätzlich.

61

Ihnen war bewusst, dass mit dem Wechsel der Anlagestrategie des Fonds für die Anleger, namentlich den Kläger, eine erheblicher Risikozuwachs verbunden war.

62

Sie wussten, dass die Aktien der D. AG nicht frei handelbar waren und sich auch nicht ohne weiteres ein Käufer finden lassen würde. In dem letzten Schreiben an den Kläger vom 08.06.2006 findet dieses Wissen darin Ausdruck, dass sie als "Schlechtestes Szenario" darstellen, dass für den Fall, dass kein Investor für den Geschäftsplan der AG gefunden werden würde, die Aktien wertlos und unverkäuflich sein würden, was auch dazu führe, dass die Fondsanteile wertlos seien. Ungeachtet der möglicherweise positiven Hoffnung auf eine gute Geschäftsentwicklung der AG im Zeitpunkt des Erwerbs der Aktein wussten die Beklagten auch bereits zum Zeitpunkt von deren Erwerb, dass die Fungibiiltät (Handelbarkeit) der Aktien davon abhängig sein würde, dass und ob sich ein Investor finden würde. Ihnen war damit jedenfalls bewusst, dass ein erhebliches wirtschaftliches Risiko für die Anleger bestand und jedenfalls die Auszahlungsfristen nach einer Anlegerkündigung zukünftig nicht mehr eingehalten werden konnten.

63

Inwieweit die Zukunftsaussichten der D. AG im August 2004 tatsächlich gut waren, ist dabei gänzlich unerheblich und braucht nicht entschieden zu werden. Der Wechsel des Fondsvermögens von frei handelbaren Aktienindexderrivaten zu den nicht handelbaren Aktien der D. AG stellte, wie vorstehend dargestellt, in jedem Fall eine erhebliche Risikosteigerung dar.

64

3.

65

Der Wechsel der Anlagestrategie war auch kausal dafür, dass der Kläger den Wert der Genussrechte vollständig verloren hat.

66

Hätten die Beklagten von dem Wechsel der Anlagestrategie abgesehen, hätte der Kläger die Genussrechte jederzeit bei stark sinkendem Wert kündigen und liquidieren können, wie er es später auch getan hat. Dass ein Anleger eine verlustreiche Option bei gehöriger Aufklärung nicht wählt oder kündigt, wird vermutet (vgl. nur BGH v. 16.11.1993, XI ZR 214/92, jurisweb RdNr. 37). Dass der Kläger das Genussrecht nach entsprechender Information gehalten hätte, behaupten die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten selbst nicht. Dass die Genussrechte des Klägers auch bei fortdauernder Anlage des Fonds in Aktienindexderrivate ebenfalls wertlos geworden wären, liegt trotz der hohen Risikobewertung derartiger Anlagen nicht nahe. Dem Kläger wäre es, wie dargestellt, jederzeit möglich gewesen, aus der Anlage auszusteigen.

67

4.

68

Als Schaden ist dem Kläger der durch den sittenwidrigen Wechsel der Anlagestrategie ohne seine Zustimmung entstandene Verlust seiner Genussrechte zu ersetzen. Er ist so zu stellen, wie er ohne die Schädigungshandlung gestanden hätte. Ausweislich des Kontoauszugs die der Fonds noch im August 2004 an den Kläger übersandte und dessen Richtigkeit die Parteien nicht bestreiten, betrug der Wert seines Anteils am 02.08.2004 noch 32.836,88 €. Der Kläger macht hiervon – zulässig – einen Teilbetrag von 22.000 € geltend.

69

2.

70

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288.

71

III.

72

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

73

IV.

74

Gründe für die Zulassung Revision im Sinne von § 543 ZPO bestehen nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzlich Bedeutung noch fordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ein Entscheidung des Revisionsgericht.