Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-25, Aktenzeichen 2 Sa 69/13
ECLI:DE:LAGRLP:2013:0425.2SA69.13.0A

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 09.01.2013 - 4 Ca 621/12 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien um Restlohn-, Widerrufs-, Unterlassungs- und Schmerzensgeldansprüche.

2

Die Klägerin war vom 01. Januar 2011 bis 30. April 2012 als Rechtsanwaltsfachangestellte bei der Beklagten in deren Büro in T. beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält u. a. folgende Regelungen:

3

"§ 1
Vertragsdauer

4

(1) Die Arbeitnehmerin wird beginnend zum 01. Januar 2011 als Rechtsanwaltsfachangestellte in Teilzeit auf Basis einer geringfügigen Beschäftigung eingestellt.

5

(…)

6

§ 2
Arbeitszeit

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(1) Vorgesehen ist eine Arbeitszeit von ca. 12 Stunden pro Woche.

8

(2) Die Arbeitszeit wird flexibel nach Absprache gehandhabt. Voraussichtlich sollen Einsatztage freitags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr, abzüglich einer Stunde Pause sein. Desweiteren samstags von 09.00 Uhr bis 13.00 Uhr.

9

§ 3
Entgelt

10

(1) Der Arbeitslohn wird nach Stunden vergütet. Vereinbart gilt ein Stundenlohn von 8,00 € je Stunde brutto.

11

(…)"

12

Die Beklagte rechnete die jeweils von der Klägerin erbrachten Arbeitsstunden monatlich ab und zahlte die entsprechenden Beträge an diese aus; hinsichtlich der in den jeweiligen Monaten gezahlten Beträge wird auf die Lohnabrechnungen für die Monate Januar 2011 bis April 2012 (Bl. 6 - 21 d. A.) verwiesen.

13

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, nach den im Arbeitsvertrag getroffenen Regelungen sei von einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von 400,00 EUR, mindestens aber von 384,00 EUR auszugehen. Als sie sich bei der Beklagten beworben habe, habe sie noch eine feste Arbeitsstelle in T. auf 400,00-EUR-Basis gehabt, allerdings nicht in ihrem erlernten Beruf. Sie habe bei dem Einstellungsgespräch mit der Beklagten darauf hingewiesen, dass sie nur kommen könne, wenn sie hier ebenfalls 400,00 EUR monatlich verdiene, weil sie sich ansonsten schlechter stellen würde. Daher seien die im Arbeitsvertrag festgelegten Arbeitszeiten und der Stundenlohn von 8,00 EUR vereinbart worden. Unter Zugrundelegung der in § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vereinbarten Arbeitszeit von zwölf Stunden pro Woche errechne sich eine Monatsarbeitszeit von 52 Stunden. Im Hinblick darauf, dass der sich hiernach ergebende Monatslohn über 400,00 EUR liege, die Parteien allerdings in § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis vereinbart hätten, sei von einem monatlich vereinbarten Bruttogehalt von 400,00 EUR, zumindest aber in Höhe von 384,00 EUR entsprechend einer monatlichen Arbeitszeit von 48 Stunden auszugehen. Die Beklagte sei offenbar der Meinung, dass es sich um einen variablen Vertrag handele, wonach sie beliebig die Arbeitszeit regeln könne und dann entsprechend der von ihr festgesetzten Arbeitszeit die zu vergütende Stundenzahl berechnen könne. Diese Rechtsauffassung sei unzutreffend. Die Beklagte habe die im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitszeiten gegen ihren Willen mit der Folge reduziert, dass sich auch der Lohn entsprechend reduziert habe. Sie habe vor dem Dilemma gestanden, diesen Umstand nicht zu akzeptieren und dabei eine Kündigung zu riskieren. Daher habe sie rechtliche Schritte während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses vermieden. Sie habe naturgemäß nur in den Zeiten arbeiten können, in denen ihre Arbeitskraft von der Beklagten abgerufen worden sei. Selbst wenn man § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG anwende und von einer wöchentlichen Arbeitszeit von zehn Stunden ausgehe, ergebe sich ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 344,00 EUR (43 Monatsstunden x 8,00 EUR). Da die Beklagte sie in ihrem Schriftsatz vom 21. Mai 2012 des Diebstahls, des Hausfriedensbruchs, der Verletzung ihrer Verschwiegenheitspflicht sowie der Manipulation des PC´s beschuldigt und ihre Vorwürfe im Gütetermin vom 15. August 2012 in aller Öffentlichkeit lautstark wiederholt habe, begehre sie zudem den beantragten Widerruf dieser Äußerungen sowie die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes.

14

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.592,00 EUR nebst 5 % Zinsen über Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, ihre Äußerungen, sie - die Klägerin - habe sich in krimineller und strafbarer Weise verhalten, indem sie Personalunterlagen gestohlen habe, einen Hausfriedensbruch begangen habe, ihre Verschwiegenheitspflicht verletzt habe und den PC manipuliert habe, zu widerrufen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld, welches der Höhe nach ausdrücklich in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, welches aber für den Fall der Säumnis mit 3.000,00 EUR beziffert wird, zu zahlen.

16

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat erwidert, zwischen den Parteien sei kein Festgehalt in Höhe von 400,00 EUR monatlich vereinbart worden. Vielmehr habe zwischen den Parteien Einigkeit darüber bestanden, dass die Klägerin nach Stunden bezahlt werde. Da sie freitags nicht in ihrem Hauptbüro in D., sondern in ihrer Zweigstelle in T. arbeite, sei für diesen Wochentag eine Arbeitszeit von 8 Stunden in der Zeit von 9:00 Uhr bis 18:00 Uhr bei einer Stunde Pause festgelegt worden. Zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin sich bei ihr beworben habe, sei allerdings noch offen gewesen, ob evtl. auch der Samstagvormittag als weiterer Bürotag benötigt werde. Aus diesem Grunde sei unter § 2 des Arbeitsvertrages geregelt worden, dass Einsatztage freitags und ggf. samstags voraussichtlich sein sollten, die Arbeitszeit jedoch flexibel nach Absprache gehandhabt werden sollte. Dies habe bedeutet, dass nicht von Beginn an klar gewesen sei, ob wirklich künftig zwei Bürotage zum Einsatz kommen würden oder ob es lediglich bei dem Freitag bleiben würde. Schon im Hinblick darauf sei für die Klägerin deutlich gewesen, dass noch nicht festgestanden habe, ob auch an Samstagen Bürozeit sein würde oder nur an Freitagen. Im Hinblick darauf, dass im Arbeitsvertrag feste Arbeitszeiten vereinbart gewesen seien, sei § 12 TzBfG nicht anwendbar, weil es sich nicht um eine "Arbeit auf Abruf" handele. Denn es seien insoweit Arbeitstag und Arbeitszeit dem Grunde nach festgelegt gewesen, während sich im Laufe der Zeit lediglich ergeben habe, dass Bürozeiten nicht Freitag und Samstag, sondern lediglich Freitag seien. Die einzige Variable, die im Arbeitsvertrag gemeint gewesen sei, sei die Arbeit an zwei statt an einem Bürotag gewesen. Insoweit habe sich für sie ergeben, dass in T. ein Bürotag ausreichend sei. Die Klägerin habe sie zu keinem Zeitpunkt in Verzug gesetzt, indem sie ihre Arbeitskraft auch samstags angeboten habe. Ganz im Gegenteil habe die Klägerin regelmäßig darüber berichtet, welche Freizeitaktivitäten sie an Samstagen mit ihren Töchtern unternommen habe. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt jemals moniert, dass sie mehr Stunden hätte arbeiten wollen bzw. ihr mehr Stunden hätten bezahlt werden müssen. Auch habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt erklärt, dass sie nicht damit einverstanden sei, dass lediglich freitags das Büro geöffnet und ihr Arbeitseinsatz abgefordert werde. Die tatsächlichen Arbeitszeiten der Klägerin würden sich aus den von dieser gefertigten Stundenübersichten ergeben, die in einem Ordner im T. Büro aufbewahrt gewesen seien. Da sie erst am 15. Mai 2012 durch einen Blick in den betreffenden Ordner festgestellt habe, dass dieser leer sei, bedeute das, dass die Klägerin nach Ausspruch der Kündigung und ihrer Freistellung jene Listen entwendet habe. Zu diesem Zeitpunkt habe die Klägerin keine Berechtigung mehr gehabt, in ihr Büro einzudringen. Ungeachtet dessen habe die Klägerin eigenmächtig das Büro betreten und jene Listen entwendet. Darüber hinaus habe die Klägerin den Computer, an dem sie gearbeitet habe, manipuliert, indem sie das Passwort des Computers offensichtlich geändert habe. Trotz Aufforderung habe die Klägerin ihr das zutreffende Passwort nicht mitgeteilt. Weiterhin habe die Klägerin ihre Verpflichtung zur Verschwiegenheit verletzt, indem sie den Büroschlüssel unstreitig einem Dritten, Herrn P. V., ausgehändigt habe, der den Schlüssel dann am 13. April 2012 übergeben habe. Soweit die Klägerin wegen dieser Vorwürfe einen Widerrufsantrag stelle und Schmerzensgeld fordere, müsse es im Rahmen eines Prozesses erlaubt sein, Tatsachen wahrheitsgemäß vorzutragen. Nichts anderes habe sie getan. Anderenfalls möge sich die Klägerin darüber erklären, wie Unterlagen zu einem Zeitpunkt hätten verschwinden können, zu dem diese allein - neben ihr selbst - im Besitz des Schlüssels zum Büro gewesen sei. Allein die Klägerin habe ein Interesse an dem Entwenden dieser Dokumente gehabt.

19

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 09. Januar 2013 - 4 Ca 621/12 - die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin nach dem von beiden Parteien gehaltenen Sachvortrag keine Lohnansprüche mehr zustünden. Im Hinblick darauf, dass die von der Klägerin tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden unstreitig vollständig vergütet worden seien, stünden ihr weitergehende Ansprüche nur dann zu, wenn sich die Beklagte in Annahmeverzug befunden hätte. Hierzu hätte die Klägerin zumindest darlegen und beweisen müssen, dass sie sich zur rechten Zeit am rechten Ort zur Arbeitsleistung bereit gehalten habe, um Arbeitsanweisungen der Beklagten zu befolgen, da § 296 BGB im ungekündigten Arbeitsverhältnis nicht zur Anwendung gelange. Daran fehle es. Die Klägerin habe vielmehr den Vortrag der Beklagten, sie habe sich im gesamten Arbeitsverhältnis nie über eine zu geringe Arbeitszeit oder zu geringe Vergütung beschwert, lediglich bestritten und pauschal behauptet, sie habe dies bei der Beklagten wiederholt gerügt bzw. nicht gerügt, um ihr Arbeitsverhältnis nicht zu gefährden. Fehle es damit aber an einem tatsächlichen oder auch nur wörtlichen Angebot der Arbeitsleistung über die geleisteten Stunden hinaus, habe sich die Beklagte nicht in Annahmeverzug befunden. Dies gelte in gleicher Weise in einem etwaigen Arbeitsverhältnis auf Abruf. Auch wenn der Arbeitgeber von einem bestehenden oder vermeintlichen Recht Gebrauch mache, die Arbeitszeitdauer flexibel zu bestimmen, komme die Regelung des § 296 BGB nicht zur Anwendung. Vielmehr müsse der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung anbieten, wozu die Erklärung genüge, in einem bestimmten Umfang über die angeordnete Arbeitszeit hinaus arbeiten zu wollen. Für ein diesbezügliches wörtliches oder gar tatsächliches Angebot sei die Klägerin aber konkreten Sachvortrag schuldig, jedenfalls aber beweisfällig geblieben. Auch den begehrten Widerruf und das eingeklagte Schmerzensgeld könne die Klägerin nicht verlangen. Die diesbezüglichen Klageansprüche seien bereits unzulässig. Gegenüber Äußerungen, die der Rechtsverfolgung oder -verteidigung in einem Gerichtsverfahren dienten, bestehe in aller Regel - so auch hier - bereits kein Rechtsschutzbedürfnis an einer gesonderten Ehrenschutzklage. Die Beklagte habe die Vorwürfe lediglich erhoben, um zur Abwehr der hier geltend gemachten Lohnansprüche zu erklären, warum sie die tatsächlichen Arbeitszeiten der Klägerin nicht nachweisen könne. Ihr Vortrag beschränke sich auf das arbeitsgerichtliche Verfahren einschließlich des Gütetermins, auch wenn während der Güteverhandlung im Saal mehrere andere Personen zugegen gewesen seien. Es wäre mit dem Rechtsstaatsprinzip und dem Recht auf rechtliches Gehör nicht zu vereinbaren, wenn man einer Partei bestimmte - schriftsätzlich zulässige - Äußerungen in der Verhandlung untersagen müsste, nur um sie evtl. Dritten nicht zu Gehör zu bringen. Unabhängig hiervon seien die Anträge auch unbegründet. Wegen der weiteren Ausführungen des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 09. Januar 2013 verwiesen.

20

Gegen das ihr am 29. Januar 2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 13. Februar 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 14. Februar 2013 eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 27. Februar 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 28. Februar 2013 eingegangen, begründet.

21

Sie trägt vor, das Arbeitsgericht habe übersehen, dass vorliegend ein Arbeitsverhältnis auf Abruf im Sinne des § 12 TzBfG vereinbart gewesen sei. Nach § 12 Abs. 2 TzBfG sei der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung nur verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteile. Es sei Sache der Beklagten gewesen, sie während der Ausübung der Arbeit an Freitagen jeweils für weitere Arbeiten einzuteilen und die Arbeit im Sinne des § 12 Abs. 2 TzBfG abzurufen. Sie habe sich mehrfach darüber beschwert, dass sie weniger Stunden und damit weniger Geld erhalte, was sie allerdings nicht beweisen könne. Hierauf komme es jedoch nicht an, weil entscheidend sei, dass nach dem Vortrag der Beklagten diese die Arbeitszeit nach ihrem Bedarf abgerufen und gleichzeitig erklärt habe, dass darüber hinaus keine Arbeitsleistung mehr gewollt gewesen sei. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes sei sie nicht verpflichtet gewesen, vorzutragen und nachzuweisen, dass sie gegenüber der Beklagten erklärt habe, sie wolle über die angeordnete Arbeitzeit hinaus arbeiten. Im Dauerschuldverhältnis müsse grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass in der bisherigen Erfüllung des Dauerschuldverhältnisses durch den Schuldner die Erklärung liege, seine Leistung auch weiterhin zu erbringen, und zwar auch dann, wenn der Gläubiger die Leistung ablehne oder eine notwendige Mitwirkungshandlung unterlasse. Sie habe unstreitig immer dann ordnungsgemäß gearbeitet, wenn die Beklagte sie dazu eingeteilt habe. Darin liege das schlüssige wörtliche Angebot im Sinne des § 295 BGB bezüglich ihrer Arbeitskraft. Die in § 12 Abs. 2 TzBfG geregelte Viertagesfrist für den Abruf der Arbeitsleistung sei eine kalendermäßige Bestimmung für die vom Gläubiger vorzunehmende Handlung, so dass die Vorschrift des § 296 BGB im Abrufarbeitsverhältnis Anwendung finde. Die rechtswidrige Einschränkung des Umfangs der Arbeitsleistung begründe bereits den Annahmeverzug. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe sie nicht widersprüchlich hinsichtlich der vereinbarten Arbeitszeit vorgetragen. Die Parteien hätten eine wöchentliche Arbeitszeit von zwölf Wochenstunden vereinbart. Allerdings sei den Parteien bei Abschluss des Arbeitsvertrages nicht bekannt gewesen, dass zwölf Wochenstunden nicht mit 4, sondern mit 4,3 zu multiplizieren seien, um die monatliche Arbeitzeit zu ermitteln. Ein Rechtschutzbedürfnis für die Ehrenschutzklage entfalle lediglich, wenn es der Beklagten ausschließlich um eine Auseinandersetzung in der Sache gegangen wäre, was aber hier nicht der Fall gewesen sei. Vielmehr sei es der Beklagten um die persönliche Schmähung zum Zwecke der Diffamierung ihrer Person gegangen. Sie habe keine Stundenaufzeichnungen erstellt und diese daher auch nicht entwenden können. Es sei also keineswegs unstreitig, dass Stundenübersichten bis zur Kündigung im Ordner im Büro der Beklagten in T. gewesen seien. Auch im Übrigen habe sie die Vorwürfe bestritten. Im Hinblick auf den massiven Vorwurf, dass sie sich strafbar gemacht habe, sei ein Schmerzensgeld von 3.000,00 EUR angemessen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Äußerungen erforderlich gewesen wären, um die Verteidigung der Beklagten gegenüber der Zahlungsklage aufzubauen.

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Die Klägerin beantragt,

23

das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 09. Januar 2013 - 4 Ca 621/12 - abzuändern und

24

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.592,00 EUR nebst 5 % Zinsen über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

25

2. die Beklagte zu verurteilen, ihre Äußerungen, sie - die Klägerin - habe sich in krimineller und strafbarer Weise verhalten, indem sie Personalunterlagen gestohlen, einen Hausfriedensbruch begangen, ihre Verschwiegenheitspflicht verletzt und den PC manipuliert habe, zu widerrufen,

26

und hilfsweise (für den Fall des Unterliegens mit dem Widerrufsantrag),

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die Beklagte zu verurteilen, die Äußerungen, sie - die Klägerin - habe sich in krimineller und strafbarer Weise verhalten, indem sie Personalunterlagen gestohlen, einen Hausfriedensbruch begangen, ihre Verschwiegenheitspflicht verletzt und den PC manipuliert habe, zu unterlassen,

28

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld, welches der Höhe nach ausdrücklich in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, welches aber für den Fall der Säumnis mit 3.000,00 EUR beziffert wird, zu zahlen.

29

Die Beklagte beantragt,

30

die Berufung zurückzuweisen.

31

Sie erwidert, das Urteil des Arbeitsgerichts sei nicht zu beanstanden. Sie schließe sich den Ausführungen des Arbeitsgerichts vollumfänglich an.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

33

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

A.

34

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung ist insgesamt zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

35

Entgegen der Ansicht der Beklagten wurde die Berufung der Klägerin nicht nur wegen des geltend gemachten Arbeitslohns, sondern uneingeschränkt eingelegt.

36

Die Klägerin hat mit ihrer Berufungsschrift gegen das bezeichnete Urteil des Arbeitsgerichts Berufung eingelegt und darauf verwiesen, dass Berufungsanträge und Berufungsbegründung binnen Frist erfolgen würden. Allein der Umstand, dass die Berufungsschrift nach der Angabe der Parteien den schlagwortartigen Betreff "wegen: Arbeitslohn" enthält und einen Gegenstandswert von 1.592,00 EUR angibt, lässt nicht auf eine entsprechende Beschränkung des Rechtsmittels schließen. Von einer Beschränkung des Rechtsmittels kann nur dann ausgegangen werden, wenn der klare und eindeutige Wille zum Ausdruck gebracht worden ist, dass das erstinstanzliche Urteil insoweit hingenommen und nicht angefochten werden soll (BAG 04. August 1993 - 4 AZR 511/92 - Rn. 13, NZA 1994, 271). Aus der Berufungsschrift der Klägerin ergibt sich ein solcher Wille nicht. Die Klägerin hat in der Berufungsschrift die Erklärung, dass sie gegen das Urteil Berufung einlege, in ihrem Umfang nicht beschränkt. Nach § 519 ZPO muss die Berufungsschrift Anträge noch nicht enthalten. Der Umfang der Berufung, insbesondere eine Beschränkung, ergibt sich erst aus den Berufungsanträgen (Thomas/Putzo ZPO 33. Aufl. § 519 Rn. 16). Die Klägerin hat in der Berufungsschrift darauf verwiesen, dass Berufungsanträge und Berufungsbegründung binnen Frist erfolgen würden. Nach den Berufungsanträgen der sodann fristgerecht eingegangenen Berufungsbegründung ist keine Beschränkung des Rechtsmittels erfolgt.

B.

37

Die Berufung der Klägerin hat aber in der Sache insgesamt keinen Erfolg.

I.

38

Der auf Zahlung von (Annahmeverzugs-)Lohn in Höhe von 1.592,00 EUR gerichtete Antrag zu 1. ist unbegründet.

39

Die Beklagte hat unstreitig alle von der Klägerin tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden mit dem vereinbarten Stundenlohn in Höhe von 8,00 EUR brutto abgerechnet und bezahlt. Ein weitergehender Anspruch auf Annahmeverzugslohn gemäß §§ 611, 615 S. 1 BGB besteht nicht, weil es an einem entsprechenden Angebot der Arbeitsleistung durch die Klägerin fehlt.

40

1. Der Annahmeverzug des Arbeitgebers setzt das Angebot der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer voraus (§§ 293 ff. BGB). Nach § 294 BGB muss die Arbeitsleistung dem Arbeitgeber so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden. Das gilt auch bei Verzug mit der Annahme eines Teils der Arbeitsleistung. Bestehen Meinungsverschiedenheiten über den zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeit, braucht der Arbeitnehmer nicht erneut am Arbeitsplatz zu erscheinen. Es genügt, dass er erklärt, er wolle in bestimmtem Umfang über die angeordnete Arbeitszeit hinaus arbeiten. Dagegen stellen das Erscheinen am Arbeitsplatz und die Arbeitsaufnahme als solche nicht ohne Weiteres ein tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung im Umfang der vollen vertraglichen Arbeitzeitdauer dar (BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 20, NZA 2007, 801). Unter den Voraussetzungen des § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot. Der besondere Fall des § 296 BGB (Entbehrlichkeit des Angebots) liegt dagegen nicht vor. Im ungekündigt bestehenden Arbeitsverhältnis kann anders als nach Ausspruch einer Kündigung regelmäßig nicht angenommen werden, der Arbeitgeber habe eine vorzunehmende Handlung nicht rechtzeitig vorgenommen. Macht der Arbeitgeber von einem vermeintlichen Recht Gebrauch, die Arbeitzeitdauer zu bestimmen, kommt § 296 BGB nicht zur Anwendung. Vielmehr muss der Arbeitnehmer die Arbeit anbieten (BAG 18. November 2009 - 5 AZR 774/08 - Rn. 20, EZA BGB 2002 § 615 Nr. 31; BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 19, NZA 2007, 801).

41

2. Danach hat sich die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum mangels Arbeitsangebots der Klägerin nicht in Annahmeverzug befunden.

42

Auch wenn die Beklagte durch die von ihr festgelegten Arbeitszeiten erklärt hat, dass sie eine weitergehende Arbeitsleistung nicht annehmen werde, und deshalb nach § 295 BGB ein wörtliches Angebot genügt hätte, lässt sich mangels konkreten Sachvortrags der Klägerin ein Angebot der Arbeitsleistung nicht feststellen. Die als Anspruchstellerin darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nicht im Einzelnen dargelegt, wann sie bei welcher Gelegenheit ihre Arbeitsleistung über die in der Regel freitags geleisteten Stunden hinaus auf welche Weise angeboten bzw. sich gegen eine Reduzierung der Stunden gewandt haben will. Soweit die Klägerin lediglich pauschal darauf verwiesen hat, dass sie sich mehrfach darüber beschwert habe, dass sie weniger Stunden und damit weniger Geld erhalte, handelt es sich um unsubstantiiertes Vorbringen (vgl. hierzu BAG 18. November 2009 - 5 AZR 774/08 - Rn. 21, EZA BGB 2002 § 615 Nr. 31), das zur Begründung des geltend gemachten Annahmeverzugslohnanspruchs nicht ausreicht. Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt beanstandet bzw. zum Ausdruck gebraucht habe, dass sie mehr Stunden hätte arbeiten wollen bzw. ihr mehr Stunden hätten bezahlt werden müssen. Dementsprechend hätte die Klägerin substantiiert zu einem entsprechenden Arbeitsangebot vortragen und hierfür Beweis anbieten müssen. An beidem fehlt es. Darauf hat das Arbeitsgericht zutreffend abgestellt.

43

3. Entgegen der Ansicht der Klägerin handelt es sich beim Arbeitsverhältnis der Parteien nicht um eine Arbeit auf Abruf im Sinne des § 12 TzBfG. Auf die Frage, ob im Hinblick auf § 12 Abs. 2 TzBfG im Abrufarbeitsverhältnis § 296 BGB Anwendung findet, kommt es daher nicht an.

44

Gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG können Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Merkmal der Arbeit auf Abruf ist nach dieser Legaldefinition das Recht des Arbeitgebers, entsprechend dem Arbeitsanfall Lage und Dauer der Arbeit bestimmen zu können (BAG 07. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 26, NZA 2006, 432).

45

Die Parteien haben in § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vereinbart, dass die Arbeitszeit flexibel "nach Absprache" gehandhabt wird. Die voraussichtlichen Einsatztage, nämlich freitags von 9:00 Uhr bis 18:00 Uhr (abzüglich einer Stunde Pause) sowie samstags von 9:00 Uhr bis 13:00 Uhr und die sich hiernach ergebende Arbeitszeit von ca. 12 Stunden pro Woche (§ 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages) sind im Arbeitsvertrag angegeben. Ein Recht der Beklagten, entsprechend dem Arbeitsanfall Lage und Dauer der Arbeit bestimmen zu können, wird nach dem Arbeitvertrag der Parteien nicht begründet. Auch wenn die Beklagte davon ausgegangen sein sollte, dass es sich um einen variablen Vertrag handelt, wonach sie beliebig die Arbeitszeit regeln könne, und diese Rechtsauffassung gemäß den Ausführungen der Klägerin in ihrer Klageschrift unzutreffend ist, ändert dies nichts daran, dass § 296 BGB nicht zur Anwendung kommt, sondern die Arbeit angeboten werden muss, wenn der Arbeitgeber von einem vermeintlichen Recht Gebrauch macht, die Arbeitszeitdauer zu bestimmen. Daran fehlt es.

II.

46

Die Ehrenschutzanträge (Widerrufsantrag, hilfsweise in der Berufungsinstanz gestellter Unterlassungsantrag, Schmerzensgeldantrag) haben ebenfalls keinen Erfolg.

47

1. Die Anträge sind bereits unzulässig.

48

In Bezug auf den erstmals in der Berufungsinstanz im Wege der Klageerweiterung hilfsweise gestellten Unterlassungsantrag sind zwar die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 533 ZPO für eine entsprechende Klageänderung erfüllt.

49

Ebenso wie der Widerrufsantrag (Hauptantrag zu 2.) ist aber auch der hilfsweise gestellte Unterlassungsantrag mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Gleiches gilt für den Schmerzensgeldantrag (Antrag zu 3.).

50

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH 28. Februar 2012 - VI ZR 79/11 - Rn. 7, NJW 2012, 1659) besteht für Ehrenschutzklagen (Widerrufs- und/oder Unterlassungsansprüche) gegen Äußerungen, die der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in einem Gerichtsverfahren oder dessen Vorbereitung dienen, in aller Regel kein Rechtschutzbedürfnis. Die Parteien müssen in einem Gerichtsverfahren grundsätzlich alles vortragen dürfen, was sie zur Wahrung ihrer Rechte für erforderlich halten, auch wenn hierdurch die Ehre eines anderen berührt wird. Dies trägt dem Recht der Parteien auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutz aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip sowie dem Recht auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG Rechnung (vgl. hierzu auch BVerfG 15. Dezember 2008 - 1 BvR 1404/04 - Rn. 17, [juris]). Diese Grundsätze gelten auch für Klagen auf Zahlung einer Geldentschädigung, wenn die Äußerungen der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung dienten (BGH 28. Februar 2012 - VI ZR 79/11 - Rn. 9, NJW 2012, 1659).

51

b) Nach diesen Grundsätzen sind die Ehrenschutzanträge der Klägerin gemäß den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, auf die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen wird, mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

52

Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe der Rechtsverteidigung gegen die von der Klägerin geltend gemachten Lohnansprüche dienten. Im vorliegenden Verfahren muss die Beklagte schriftsätzlich sowie in der mündlichen Verhandlung grundsätzlich alles vortragen dürfen, was sie zur Verteidigung ihres Rechtsstandpunktes für erforderlich hält, auch wenn hierdurch die Ehre der Klägerin berührt wird. Die beanstandeten Äußerungen der Beklagten stellen entgegen der nicht näher begründeten Bewertung der Klägerin keine persönliche Schmähung zum Zwecke der Diffamierung ihrer Person dar. Im Vordergrund des Vorbringens der Beklagten stand erkennbar die Auseinandersetzung in der Sache, nämlich die Abwehr der ihrer Ansicht nach unbegründeten Ansprüche auf Vergütung zusätzlicher Stunden. Die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe standen in unmittelbarem Zusammenhang mit den von ihr angeführten handschriftlichen Stundenlisten der Klägerin, mit denen sie den Umfang der angefallenen Arbeitsstunden hätte belegen können. Die Ausführungen der Beklagten waren ersichtlich darauf ausgerichtet, im Einzelnen zu begründen, weshalb sie die Listen, in denen nach ihrer Darstellung die Klägerin die geleisteten Stunden selbst dokumentiert hat, zum Nachweis der tatsächlichen Arbeitszeiten nicht vorlegen kann und sie davon ausgeht, dass die Klägerin die Listen unberechtigt aus ihrem Büro mitgenommen hat. Auch wenn die Klägerin die gegen sie erhobenen Vorwürfe bestritten hat, ist jedenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte wissentlich unwahre oder auf der Hand liegend falsche Behauptungen aufgestellt bzw. Äußerungen gemacht hätte, die in keinem inneren Zusammenhang mit ihrer Rechtsverteidigung im Prozess stehen.

53

Mithin ist sowohl der auf Widerruf, hilfsweise Unterlassung der beanstandeten Äußerungen gerichtete Antrag zu 2. als auch der auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes gerichtete Antrag zu 3. mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

54

2. Unabhängig davon sind die Anträge gemäß der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts, auf die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen wird, auch unbegründet.

55

Auch wenn die Klägerin die gegen sie erhobenen Vorwürfe bestritten und ihrerseits behauptet hat, dass sie entgegen der Darstellung der Beklagten keine Stundenaufzeichnungen gefertigt habe, ändert dies nichts daran, dass sich weder Wahrheit noch Unwahrheit der bestrittenen Behauptungen feststellen lassen und die beanstandeten Äußerungen der Beklagten gemäß den obigen Ausführungen der Rechtsverteidigung im Gerichtsverfahren dienten. Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts (Ziff. A 2 b und c der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils) verwiesen.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

57

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.