Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Beschluss vom 2014-10-13, Aktenzeichen 6 U 118/14

Tenor

Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Mannheim vom 08.07.2014 (Az. 2 O 67/13) wird gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,00 Euro vorläufig eingestellt.

Gründe

I.

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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagten wegen Verletzung des EP 1 274 288 B1 (nachstehend: Klagepatent) auf Unterlassung, Rechnungslegung, Rückruf aus den Vertriebswegen und Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse sowie Erstattung vorgerichtlicher Kosten verurteilt und die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt. Es hat eine Verletzung sowohl des Vorrichtungsanspruchs 1 als auch des Verfahrensanspruchs 2 (Art. 64 Abs. 2 EPÜ) durch die von den Beklagten vertriebene Ausführungsform „X“ bejaht, und zwar im Hinblick auf die im Kunststoffgehäuse angeordnete Antenne dieses Mobiltelefons. Eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung über die von der Beklagten zu 1 gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage (Anlage B 4) sei nicht veranlasst.

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Gegen dieses Urteil, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage anstreben. Die Klägerin betreibt derzeit die Zwangsvollstreckung aus der vorläufig vollstreckbaren Verurteilung zur Rechnungslegung.

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Die Beklagten sind der Auffassung, das angefochtene Urteil leide an greifbaren Rechtsfehlern prozessualer und materiell-rechtlicher Art, die eine Einstellung der Zwangsvollstreckung unabhängig von der Art und Schwere der von der Vollstreckung ausgehenden Nachteile geböten. Sie beantragen,

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die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Mannheim vom 08.07.2014, Az. 2 O 67/13, - erforderlichenfalls gegen Sicherheitsleistung der Beklagten, die in das Ermessen des Senats gestellt wird - vorläufig einzustellen.

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Die Klägerin hält die Verurteilung für rechtsfehlerfrei. Sie beantragt,

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den Antrag der Beklagten nach §§ 707, 719 ZPO vom 01.09.2014 zurückzuweisen.

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Auf die gewechselten Schriftsätze wird Bezug genommen.

II.

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Der zulässige Antrag auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung hat in der Sache Erfolg.

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1. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung scheidet im Streitfall aus. Sie setzt nach §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 S. 2 ZPO voraus, dass der Schuldner glaubhaft macht, dass er zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist und die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Dafür ist nichts vorgetragen.

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2. Gemäß §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann, wenn gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil Berufung eingelegt wird, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil gegen Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt werden. Im Rahmen der demnach zu treffenden Ermessensentscheidung hat das Gericht die widerstreitenden Interessen des Gläubigers einerseits und des Schuldners andererseits abzuwägen. Dabei hat es die Wertentscheidung des Gesetzgebers zu beachten, dass grundsätzlich den Belangen des Vollstreckungsgläubigers der Vorrang gebührt. Der Vorschrift des § 709 Satz 1 ZPO ist zu entnehmen, dass der Vollstreckungsschuldner in aller Regel bereits durch die vom Gläubiger vor der Vollstreckung zu leistende Sicherheit hinreichend geschützt ist. Es entspricht daher gefestigter Rechtsprechung, dass in Fällen, in denen das angefochtene Urteil (wie hier) nur gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers vollstreckbar ist, eine Einstellung der Zwangsvollstreckung allenfalls in Ausnahmefällen unter besonderen Umständen in Betracht kommen kann. Zu dieser allgemeinen Erwägung tritt im Bereich des Patentrechts noch die Besonderheit, dass die Laufzeit des Patents und damit das von ihm vermittelte Unterlassungsgebot zeitlich begrenzt ist, weshalb jedenfalls bei einem zeitnahen Ablauf des Schutzrechts jedes Hinausschieben der Zwangsvollstreckung zu einem vollständigen Leerlaufen des Unterlassungsanspruchs führen kann (vgl. BGH, GRUR 2000, 862 - Spannvorrichtung; OLG Düsseldorf GRUR 2000, 862; Senat InstGE 11, 124 - UMTS-Standard I; InstGE 13, 256 - UMTS-Standard II).

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Es ist anerkannt, dass die Einstellung der Zwangsvollstreckung in Betracht kommt, wenn bereits im Zeitpunkt der Entscheidung über den Einstellungsantrag bei der im Verfahren nach §§ 719, 707 ZPO gebotenen summarischen Prüfung festgestellt werden kann, dass das angefochtene Urteil voraussichtlich keinen Bestand haben wird oder wenn der Schuldner die Gefahr eines besonderen Schadens darlegen und glaubhaft machen kann, der über die allgemeinen Vollstreckungswirkungen hinausgeht (OLG Düsseldorf a.a.O. juris-Rn. 2 m.w.N.).

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Die im Verfahren nach §§ 707, 719 ZPO vorzunehmende summarische Prüfung, ob das angefochtene Urteil voraussichtlich keinen Bestand haben wird, muss sich zumindest im Regelfall auf diejenigen tatsächlichen Feststellungen und diejenigen rechtlichen Erwägungen beschränken, die für die erstinstanzliche Entscheidung tragend sind. Die Einstellungsentscheidung darf und kann nicht die abschließende, aufgrund umfassenden rechtlichen Gehörs und mündlicher Verhandlung zu treffende Entscheidung im Berufungsrechtszug vorwegnehmen. Wenn sich also die Feststellungen oder rechtlichen Erwägungen, auf denen die erstinstanzliche Entscheidung beruht, als nicht tragfähig darstellen, spricht dies im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung für eine vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Wenn und weil das angefochtene Urteil mit seinen tragenden Feststellungen und Rechtsausführungen voraussichtlich keinen Bestand haben wird, ist dem obsiegenden Kläger regelmäßig zuzumuten, die Vollstreckung bis zur Entscheidung im Berufungsrechtszug zurückzustellen, ohne dass geprüft wird, ob die Verurteilung mit anderen Feststellungen oder aufgrund eines abweichenden rechtlichen Ansatzes bestätigt werden könnte. Denn der Grundsatz, dass eine Einstellung nur dann geboten ist, wenn bereits im Zeitpunkt der Entscheidung über den Einstellungsantrag bei summarischer Prüfung festgestellt werden kann, dass das angefochtene Urteil voraussichtlich keinen Bestand haben wird, beruht darauf, dass sich das Vordergericht bereits im Einzelnen mit dem Sachverhalt befasst und über die sich stellenden Fragen entschieden hat (OLG Düsseldorf a.a.O. juris-Rn. 3). Alternative Begründungen tatsächlicher oder rechtlicher Art, auf die die angefochtene Entscheidung nicht gestützt worden ist, können nicht das Vertrauen genießen, das die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils und damit den grundsätzlichen Vorrang der Interessen des obsiegenden Klägers rechtfertigt. Ob Ausnahmen dann möglich sind, wenn eine alternative Begründung klar auf der Hand liegt, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.

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3. Die Verurteilung der Beklagten nach Anspruch 1 des Klagepatents wird bei summarischer Prüfung voraussichtlich keinen Bestand haben, weil bei Zugrundelegung der Schutzbereichsbestimmung, die der Verurteilung zugrundeliegt, durchgreifende Zweifel an der Rechtsbeständigkeit des Anspruchs 1 bestehen.

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a) Das Klagepatent betrifft Leiterbahnstrukturen auf einem elektrisch nicht leitenden Trägermaterial und ein Verfahren zu deren Herstellung.

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Im Stand der Technik waren ausweislich der Beschreibung Verfahren bekannt, bei denen zur Herstellung feiner, festhaftender Leiterbahnstrukturen in ein nicht leitendes Trägermaterial nicht leitende Metallchelatkomplexe eingebracht und von diesen mittels Laserstrahlung strukturiert Metallisierungskeime abgespalten werden, die in den bestrahlten Teilflächen eine nachfolgende chemisch reduktive Metallisierung initiieren. Derartige Verfahren wiesen den Vorteil verminderter Werkzeugkosten sowie einer geringeren Anzahl der erforderlichen Prozessschritte auf. Nachteilig seien die im Grenzbereich liegende thermische Stabilität der Metallchelatkomplexe bei der Verarbeitung moderner Hochtemperatur-Kunststoffe sowie der Umstand, dass die Metallchelatkomplexe in vergleichsweise hoher Dosierung zugesetzt werden müssten, um bei Laseraktivierung eine hinreichend dichte Bekeimung für eine schnelle Metallisierung zu erhalten; der hohe Komplexanteil beeinträchtige häufig wichtige Gebrauchseigenschaften des Trägermaterials. Ein weiterer Verfahrensansatz, bei dem durch Laserbestrahlung freizusetzende Metallisierungskeime nicht chemisch eingebunden, sondern physikalisch durch Verkapselung von Metallpartikeln passiviert würden, verursache wegen der größeren verkapselten Partikel größere Probleme.

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Vor diesem Hintergrund wird die Aufgabe formuliert, einfach und sicher herzustellende Leiterbahnstrukturen auf Schaltungsträgern zur Verfügung zu stellen, die einen vergleichsweise geringen Anteil keimbildender Zusätze enthalten und zudem auch bei Löttemperaturen stabil seien, und ferner ein einfaches und sicheres Verfahren zur Herstellung von derartigen Leiterbahnstrukturen zu schaffen. Zur Lösung wird in Anspruch 1 folgende Vorrichtung vorgeschlagen:

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„Leiterbahnstrukturen auf einem nichtleitenden Trägermaterial, die aus Metallkeimen und einer nachfolgend auf diese aufgebrachten Metallisierung bestehen, wobei die Metallkeime durch Aufbrechen von feinstverteilt im Trägermaterial enthaltenen nichtleitenden Metallverbindungen entstanden sind, dadurch gekennzeichnet, dass die nichtleitenden Metallverbindungen von thermisch hochstabilen, in wässrigen sauren oder alkalischen Metallisierungsbädern beständigen und nicht löslichen anorganischen Metallverbindungen gebildet sind, die den Bereichen im Umfeld der Leiterbahnstrukturen unverändert auf dem Trägermaterial verblieben sind.“

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Die Leiterbahnstrukturen sollen also nicht separat auf das Trägermaterial aufgebracht, sondern durch physikalisch-chemische Behandlung des Trägermaterials aus diesem selbst heraus gebildet werden. Kern der Erfindung ist, wie sich auch aus der Beschreibung ergibt, die Verwendung von nichtleitenden, nichtlöslichen anorganischen Metallverbindungen (vorzugsweise Metalloxiden), die hochgradig beständig gegenüber hohen Temperaturen, Säuren und Basen und die im Trägermaterial feinst verteilt sind. Diese Metallverbindungspartikel sollen - ebenso wie die im Stand der Technik bekannten Metallchelatkomplexe - zunächst (vorzugsweise durch Laserbestrahlung) aufgebrochen werden, so dass sich durch Reduktion Metallkeime bilden. An diesen Metallkeimen kann sich dann im zweiten Schritt in einem (ebenfalls aus dem Stand der Technik bekannten) sauren oder alkalischen Metallisierungsbad das Metall-Kristallgitter ausbilden, aus dem schließlich die vollständige Leiterbahnstruktur besteht. In den Bereichen, in denen keine Leiterbahn entstehen soll, können die Metallverbindungspartikel unverändert im Trägermaterial verbleiben.

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b) Der Patentanspruch beschreibt die geschützten, auf einem nichtleitenden Trägermaterial angeordneten Leiterbahnstrukturen im Oberbegriff teilweise unter Rückgriff auf das zu ihrer Herstellung eingesetzte Verfahren: Die Leiterbahnstrukturen bestehen aus Metallkeimen und einer nachfolgend auf diese aufgebrachten Metallisierung; die Metallkeime sind durch Aufbrechen von feinstverteilt im Trägermaterial enthaltenen nichtleitenden Metallverbindungen entstanden.

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Das Landgericht hat diese sog. product-by-process-Merkmale dahin verstanden, dass sie - ganz generell, jedenfalls aber beim Klagepatent - lediglich der mittelbaren Umschreibung der geschützten Vorrichtung in ihrer räumlich-körperlichen Gestalt dienen und keine Beschränkung auf Vorrichtungen enthalten, die tatsächlich nach dem geschilderten Verfahren (Aufbrechen der feinstverteilt im Trägermaterial enthaltenen Metallverbindungspartikel) hergestellt worden sind. Dieser Ansatz steht im Einklang mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, wie sie das Landgericht zutreffend zitiert. In konsequenter Durchführung dieses Verständnisses wird das product-by-process-Merkmal „die Metallkeime sind durch Aufbrechen von … Metallverbindungen entstanden“ im Merkmal 3.5 der vom Landgericht zugrundegelegten Merkmalsgliederung als Eigenschaft der im Trägermaterial enthaltenen Metallverbindungen („Die Metallverbindungen sind … aufbrechbar mit der Folge der Entstehung von Metallkeimen“) umgesetzt. Dass jegliche anorganische Metallverbindung im Trägermaterial in dieser Weise aufbrechbar sei, stehe diesem Verständnis nicht entgegen (vgl. LGU S. 21).

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Weiter hat das Landgericht aber angenommen, es ergebe sich als Konsequenz aus dem dargestellten Ansatz, dass die Metallkeime und die auf diese aufgebrachte Metallisierungsschicht an der fertigen Leiterbahnstruktur nicht zu unterscheiden seien, weil sich die Leiterbahn als ein in seinen Schichten nicht unterscheidbarer homogener Metallblock ausbilde. Dementsprechend wird das weitere product-by-process-Merkmal, wonach die Metallisierung „nachfolgend auf [die Metallkeime] aufgebracht“ werden müsse, in der Merkmalsgliederung des Landgerichts nicht erwähnt (LGU S. 14 f.). Nach seiner nicht näher ausgeführten Auffassung würde es sogar an einer Patentverletzung fehlen, wenn die Metallkeime und die Metallisierung als zwei räumlich-körperlich voneinander unterscheidbare Metallschichten nachweisbar seien (LGU S. 21). Damit fehlt nach Ansicht des Landgerichts der im Oberbegriff des Anspruchs 1 sowie in den Merkmalen 1.1 und 1.2 der Gliederung des Landgerichts erwähnten Unterscheidung von Metallkeimen und nachfolgend aufgebrachter Metallisierung jede feststellbare Auswirkung auf die räumlich-körperliche Gestalt des Endprodukts. Nach Auffassung des Landgerichts ist die Entstehung der Leiterbahnstruktur aus Metallkeimen, die durch Aufbrechen der anorganischen Metallverbindung erzeugt wurden, und nachfolgend aufgebrachter Metallisierung somit an der geschützten Vorrichtung nicht festzustellen.

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Im Zusammenwirken dieser Auslegungsschritte erhält Anspruch 1 - wie das Landgericht selbst erkennt (LGU S. 21 unten) - einen sehr weiten Schutzumfang: Jede homogen aufgebaute Leiterbahnstruktur, die auf einem nichtleitenden Trägermaterial ausgebildet ist, welches nichtleitende anorganische, zu Metallkeimen aufbrechbare Metallverbindungen mit den im Kennzeichen beschriebenen Eigenschaften enthält, fällt unter den Vorrichtungsanspruch.

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c) Ob die dargestellte Auslegung des Anspruchs 1 zutreffend ist, wird im anhängigen Berufungsverfahren zu prüfen sein. Auch wenn bei Zugrundelegung des Ansatzes des Landgerichts derzeit nicht leicht zu erkennen ist, welche konkreten Sacheigenschaften bei diesem Verständnis durch die in den product-by-process-Merkmalen genannten Verfahrensschritte beschrieben werden, kann jedenfalls im vorliegenden Verfahrensstadium keinesfalls mit hinreichender Sicherheit angenommen werden, dass die Schutzbereichsbestimmung des Landgerichts unzutreffend ist, zumal sie sich jedenfalls im Ausgangspunkt auf die im Patentrecht überwiegende Ansicht stützen kann. Sie ist daher für die weitere Prüfung zugrundezulegen; es ist - wie ausgeführt - nicht Aufgabe des Verfahrens nach §§ 707, 719 ZPO zu prüfen, ob die Verurteilung auch bei einem anderen Verständnis des Anspruchs 1 Bestand hätte.

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d) Nicht zu teilen vermag der Senat aber die Auffassung des Landgerichts, dass Anspruch 1 auch bei Zugrundelegung dieses weiten Schutzbereichs voraussichtlich rechtsbeständig ist.

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Die als Anlage D 1 zur Nichtigkeitsklage (B 4) vorgelegte Übersetzung des EP 0 693 138 B1, das gegenüber dem Klagepatent zum Stand der Technik gehört, betrifft ein Verfahren zur Metallisierung von Kunststoffen. Die Entgegenhaltung befasst sich mit dem Problem, wie die Bildung einer Metallschicht mit starkem Haftvermögen und scharfer Begrenzung auf der gesamten Kunststoff-Oberfläche verbessert werden kann. Nach eingehender Diskussion des seinerzeitigen Standes der Technik wird als Hauptziel der Erfindung die Schaffung einer neuen, sehr einfachen und eleganten Lösung angegeben, die wirksam dazu dient, eine dicke Metallschicht zu bilden, die gutes Haftvermögen und scharfe geometrische Begrenzungen auf Kunststoffen spezieller Zusammensetzung aufweist.

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Dazu wird vorgeschlagen, in die Masse des aus einem bekannten Polymer bestehenden Kunststoffs in bestimmter Konzentration eine anorganische Substanz einzubringen, die im Kunststoff dispergiert ist und durch Körner eines Oxids von nicht mehr als 50 Mikrometer Größe gebildet ist. Im ersten Verfahrensschritt wird die Oberfläche des so zusammengesetzten Kunststoffs mit dem Lichtstrahl eines Lasers von <= 350 Nanometer Wellenlänge bestrahlt, was zu einer gewissen Oberflächenabtragung des Kunststoffs, aber auch zu Defekten, entstanden durch das Aufbrechen gewisser interatomarer Verbindungen an der Oberfläche der Oxidkörner führt. Im zweiten Verfahrensschritt wird der Verbundstoff in ein autokatalytisches Bad eingetaucht, welches Metallionen enthält. „Das im Bad enthaltene Metall lagert sich dann selektiv ab auf den zuvor mit dem Laserstrahl bestrahlten Bereichen, die die durch die Bestrahlung hervorgerufenen polarisierten Defekte enthalten“ (S. 5). Im dritten Schritt erfolgt eine Wärmebehandlung des metallisierten Kunststoffteils in der Weise, dass ein Eindiffundieren des niedergeschlagenen Metalls in den Kunststoff erreicht wird. Als vorteilhaft werden eine stark verbesserte Haftung des Metalls auf dem Kunststoff (S. 6) und eine präzise Begrenzung der metallisierten Zonen (S. 7) genannt.

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In D 1 werden auch Ergebnisse dieses Metallisierungsverfahrens offenbart. So soll etwa ausweislich des „Beispiels 4“ (S. 9 f.) auf einem Kunststoff-Werkstück, auf welchem der Laser einen kreisförmigen Weg mit einem Durchmesser von 2 cm beschreibt, eine kreisförmige Kupferbahn mit einem Durchmesser von 2 cm, einer Dicke von 5 Mikrometern und einer Breite von 0,4 mm gebildet werden.

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Nach der im vorliegenden Verfahrensstadium allein möglichen summarischen Prüfung spricht aus Sicht des Senats alles für die Annahme, dass solche Produkte des beschriebenen Herstellungsverfahrens eine homogen aufgebaute Leiterbahnstruktur aufweisen, die auf einem nichtleitenden Trägermaterial ausgebildet ist, welches nichtleitende anorganische, zu Metallkeimen aufbrechbare Metallverbindungen mit den im Kennzeichen beschriebenen Eigenschaften enthält. Die in D 1 beschriebenen, im Kunststoffmaterial in geringer Korngröße (<= 50 µm) enthaltenen Metalloxide entsprechen denjenigen, die in der Klagepatentschrift genannt werden. Wenn diese zu Metallkeimen aufbrechbar sind, dann sind es auch die in der Entgegenhaltung genannten Oxide; Entsprechendes gilt für die Beständigkeit gegenüber hohen Temperaturen, Säuren und Basen. Dass die Metallisierung nach dem in D 1 beschriebenen Verfahren nicht an Metallkeimen, sondern an Oberflächendefekten der Metalloxide ansetzt, ist für den Vorrichtungsanspruch 1 in der vom Landgericht zugrundegelegten Auslegung ohne Bedeutung. Anhaltspunkte dafür, dass bei dem Verfahren gemäß D 1 keine homogene Leiterbahn entsteht, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

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Das Landgericht hat seine Auffassung, dass eine Aussetzung des Rechtsstreits gleichwohl nicht geboten ist, mit der Erwägung begründet, D 1 offenbare nicht die vom Klagepatent gelehrten feingliedrigen Leiterbahnstrukturen, sondern nur großflächige Beschichtungen. Dem kann aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden. Zum einen kann der Klagepatentschrift nicht entnommen werden, dass sie auf „feingliedrige“ Leiterbahnstrukturen beschränkt sei oder dass durch die Erfindung gerade die Feinheit der Leiterbahnstrukturen gegenüber dem Stand der Technik verbessert worden wäre; im Klagepatent wird als Vorteil der Verwendung anorganischer Metallverbindungen deren hohe Beständigkeit gegenüber hohen Temperaturen, Säuren und Basen sowie die Haftfestigkeit der gebildeten Leiterbahnen genannt. Zum anderen lehrt D 1 entgegen der Darstellung des Landgerichts nicht nur großflächige Beschichtungen. Die dargestellten Beispiele zeigen, dass die Herstellung von Leiterbahnstrukturen ermöglicht wird, die mit einer Breite von 0,4 mm durchaus als „feingliedrig“ zu bezeichnen sind. Und wenn solche Strukturen - wofür wie ausgeführt keine Grundlage im Klagepatent besteht - nicht als hinreichend „feingliedrig“ anzusehen wären, würde die vom Landgericht gewürdigte Ausführungsform „X“ nicht unter das Klagepatent fallen, denn die als patentverletzende beanstandeten Antennenbauteile weisen unstreitig folgende Gestaltung auf, bei der die hell dargestellte Antenne erkennbar Breiten im Millimeterbereich besitzt:

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(Grafik zu Anonymisierungszwecken entfernt)

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Dass D 1 nicht den Begriff „Leiterbahn(-struktur)“ verwendet und den Bezug der beanspruchten Lehre zur Elektronik nur beiläufig erwähnt (S. 1 Z. 10 ff.; S. 3 Z. 26 ff.), hindert entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die Annahme, dass D 1 Leiterbahnstrukturen nach Anspruch 1 des Klagepatents in der Auslegung des Landgerichts offenbart. Das Klagepatent setzt den Begriff der Leiterbahnstruktur als bekannt voraus und knüpft an ihn an keiner Stelle irgendwelche Konkretisierungen für die geschützte technische Lehre. Mit dem Begriff der Leiterbahnstruktur wird somit lediglich klargestellt, dass die gelehrten metallisierten Strukturen zur elektrischen Verbindung, also zur Übertragung von Strom, in beliebigen elektrischen oder elektronischen Anwendungen geeignet sein müssen. Nach D 1 sollen, wie dargelegt, u.a. schmale Kupferbahnen auf einem Kunststoff-Trägermaterial erzeugt werden. Dass solche schmalen Kupferbahnen auf einem elektrisch nichtleitenden Träger als Leiterbahnen im genannten Sinne verwendet werden können, ist eine platte, selbst dem technischen Laien vertraute Selbstverständlichkeit.

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Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass bei Zugrundelegung der Auslegung des Landgerichts Anspruch 1 keinen Bestand gegenüber dem Stand der Technik nach Anlage D 1 haben wird. Die von der Beklagten zu 1 erhobene Nichtigkeitsklage ist, wie sich aus Anlage BK 4 ergibt, mittlerweile auch auf diesen Aspekt gestützt worden. Wenn das Bundespatentgericht von der gleichen weiten Schutzbereichsbestimmung ausgeht wie das Landgericht, ist eine Vernichtung oder Einschränkung des Anspruchs 1 nach Auffassung des Senats hochwahrscheinlich. In einer solchen Situation kann die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung angeordnet werden (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl., Rn. 2343 unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.08.2010, Az. I-2 U 19/10). Ob die angegriffenen Ausführungsformen im Falle einer Aufrechterhaltung des Anspruchs 1 mit engerem Schutzbereich patentverletzend wären, kann im vorliegenden Verfahrensstadium naturgemäß nicht geprüft werden.

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4. Anspruch 2 des Klagepatents schützt folgendes Verfahren:

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„Verfahren zur Herstellung der Leiterbahnstrukturen nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass eine thermisch hochstabile, in wässrigen sauren oder alkalischen Metallisierungsbädern beständige und nicht lösliche anorganische Metallverbindung in das Trägermaterial eingemischt wird, dass das Trägermaterial zu Bauteilen verarbeitet oder auf Bauteile als Beschichtung aufgetragen wird und dass im Bereich der zu erzeugenden Leiterbahnstrukturen mittels einer elektromagnetischen Strahlung Schwermetallkeime freigesetzt und diese Bereiche dann chemisch reduktiv metallisiert werden.“

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a) Geschützt ist damit das Verfahren zur Herstellung des im Anspruch 1 geschützten Gegenstands (Leiterbahnstrukturen), das vorstehend bereits erläutert wurde. Mit den „Schwermetallkeimen“, die durch elektromagnetische Bestrahlung freigesetzt werden sollen, ist nach übereinstimmendem Sachvortrag der Parteien und dem angefochtenen Urteil nichts anderes gemeint als mit den „Metallkeimen“ im Anspruch 1, nämlich (durch Aufbrechen infolge der Bestrahlung freigesetzte) Partikel elementaren Metalls, an denen die im letzten Verfahrensschritt genannte Metallisierung ansetzt. Anhaltspunkte für eine patentrechtliche Fehlbeurteilung bestehen insoweit nicht.

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b) Die Klägerin greift die streitgegenständlichen Mobiltelefone wegen der im Kunststoffgehäuse angeordneten Antenne als unmittelbare Verfahrenserzeugnisse im Sinne des § 9 S. 2 Nr. 3 PatG an. Dass es sich bei den angegriffenen Ausführungsformen um unmittelbare Erzeugnisse des geschützten Verfahrens handelt, hat nach den allgemeinen Regeln die Klägerin darzulegen und zu beweisen, weil es sich um einen anspruchsbegründenden Umstand handelt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Klägerin wird die Anwendung des geschützten Verfahrens zur Herstellung der angegriffenen Ausführungsformen nicht gemäß Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 3 S. 1 PatG vermutet.

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Diese Vorschrift enthält eine Beweislastumkehr für den Fall, dass das Klagepatent ein Verfahren zur Herstellung eines neuen Erzeugnisses schützt und die Verletzungsklage sich gegen ein „gleiches“ Erzeugnis richtet. Ob das Tatbestandsmerkmal des „neuen“ Erzeugnisses mit dem Neuheitsbegriff nach § 3 PatG übereinstimmt, ist nicht abschließend geklärt. Es besteht jedoch Einigkeit darüber, dass das Erzeugnis „neuartig“ in dem Sinne sein muss, dass es sich durch eine unterscheidungskräftige Eigenschaft, die auch auf chemischem Gebiet begründet sein kann, von vorbekannten Erzeugnissen abheben muss (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl., § 139 Rn. 121; Busse/Keukenschrijver, PatG, 7. Aufl., § 139 Rn. 214, je m.w.N.).

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Das Landgericht hat unter Berufung auf den Aufsatz von Cepl (Mitt. 2013, 62, 68 f.) die Auffassung vertreten, die Neuheit des Verfahrenserzeugnisses folge schon daraus, dass Anspruch 1 unter Verwendung von product-by-process-Merkmalen erteilt worden sei, welche das nach Anspruch 2 geschützte Herstellungsverfahren beschrieben. Ob diesem Ansatz im Grundsatz gefolgt werden kann, erscheint fraglich, ist aber an dieser Stelle nicht entscheidungserheblich. Wie ausgeführt, unterscheiden sich die von Anspruch 1 geschützten Vorrichtungen bei Zugrundelegung der vom Landgericht befürworteten Auslegung gerade nicht von denjenigen, die aus dem Stand der Technik nach D 1 bekannt sind. Nach diesem Verständnis tragen die product-by-process-Merkmale des Anspruchs 1 gerade nichts dazu bei, dass sich die Erzeugnisse Herstellungsverfahrens von vorbekannten Erzeugnissen unterscheiden. Sonstige Anhaltspunkte dafür, dass das Verfahren nach Anspruch 2 zu einem neuartigen Erzeugnis führt und dass die Antennen der angegriffenen Ausführungsformen diesen neuartigen Erzeugnissen glichen, hat das Landgericht nicht festgestellt. Damit liegen die Voraussetzungen der Beweislastumkehr gem. § 139 Abs. 3 S. 1 PatG nicht vor.

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c) Dem Landgericht kann auch nicht darin zugestimmt werden, dass die Anwendung des von Anspruch 2 geschützten Verfahrens als unstreitig zu gelten habe. Der Senat teilt zwar die Auffassung des Landgerichts, dass die Klägerin die Anwendung des Verfahrens mit hinreichender Substantiierung behauptet hat. Entgegen der Ansicht des Landgerichts haben die Beklagten diesen Vortrag für die vom Landgericht gewürdigte Ausführungsform „X“ jedoch bereits im Schriftsatz vom 27.03.2014 und damit vor der mündlichen Verhandlung erster Instanz mit ebenfalls hinreichender Substanz bestritten.

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Die Klägerin hat die Ausführungsform „X“ mit Schriftsatz vom 10.02.2014 (AS I 193 ff.) ins Verfahren eingeführt und auf Untersuchungen hingewiesen, die ihrer Ansicht nach die Anwendung des geschützten Verfahrens nahelegen. Ihre Schlussfolgerung lautet (S. 4 = AS I 196):

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„...“

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Im Schriftsatz vom 27.03.2014 rügen die Beklagten zunächst die Verspätung des auf die Ausführungsform „X“ bezogenen Vortrags. Dazu heißt es auf S. 5 (= AS I 220) unter Ziffer 3:

43

„…“

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Sodann vertreten die Beklagten unter der Überschrift „III. Zur Nichtverletzung“ zu dem auf die Freisetzung von Schwermetallkeimen (= elementares Metall) bezogenen Vortrag unter Hinweis auf D 1 die Auffassung, dass die von der Klägerin vorgetragenen Umstände die Anwendung gerade des in Anspruch 2 geschützten Herstellungsverfahrens nicht nahelegten. Sie machen u.a. geltend, die Klägerin habe es versäumt,

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„die Laserspezifikationen und Betriebsparameter ihrer Versuche anzugeben, sodass sich das von ihr hier angeblich nachgewiesene Ergebnis schon überhaupt nicht nachstellen bzw. verifizieren lässt. Die erzielten Ergebnisse werden insoweit vollumfänglich mit Nichtwissen bestritten. Aber selbst, soweit die Richtigkeit der von der Klägerin beschriebenen Ergebnisse unterstellt würde, wären die Ergebnisse nicht geeignet von der Wahrheit der damit zu beweisenden Haupttatsache zu überzeugen. …“ (…)

46

In Bezug auf die Ausführungsform „X“ tragen die Beklagten sodann vor:

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„…“ (...)

48

Das Landgericht deutet diesen Vortrag dahin, dass die Beklagten sich die berichtete Auskunft des Zulieferers Y nicht zu eigen gemacht und die Entstehung elementaren Metalls lediglich mit Nichtwissen bestritten hätten (LGU S. 23 f.). Dem kann nicht beigetreten werden. Mit Nichtwissen bestreiten die Beklagten in den wiedergegebenen Passagen ausschließlich das Ergebnis der von der Klägerin vorgetragenen Versuche, bei denen das Vorhandensein elementaren Metalls festgestellt worden sein soll. Die von den Beklagten unter 2. a) (1) (b) vorgetragene Auskunft des Zulieferers Y bezieht sich demgegenüber auf die Frage, welches Verfahren zur Herstellung der Antennenbauteile bei der Ausführungsform „X“ angewandt worden ist. Trifft die behauptete Auskunft von Y zu, würde es an einer Benutzung des Verfahrensmerkmals „Freisetzung von Schwermetallkeimen durch elektromagnetische Bestrahlung“ fehlen, denn die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Erzeugung polarisierter Defekte an der Oberfläche der Metallverbindungen etwas anderes ist als die Freisetzung elementaren Metalls.

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Die vorgetragene Auskunft von Y kann auch nicht mit der Begründung außer Betracht bleiben, die Beklagten hätten sich diese Auskunft nicht zu eigen gemacht. Sie haben allerdings deutlich gemacht, dass sie insoweit nicht eigenes, sondern fremdes Wissen vortragen, welches ihnen mitgeteilt worden sei. Eine solche Klarstellung ist zulässig und kann anwaltlicher Vorsicht geschuldet sein; sie ist aber nicht gleichzusetzen mit einer Distanzierung vom entsprechenden Sachvortrag in dem Sinne, dass die mitgeteilten Umstände nicht behauptet werden sollen. Insoweit ist schon entsprechend den für die Beweisaufnahme geltenden Grundsätzen im Zweifel davon auszugehen, dass sich die Partei Umstände, die ihre Rechtsposition zu stützen geeignet sind, mangels gegenteiliger Anhaltspunkte zumindest hilfsweise zu eigen macht (vgl. dazu BGH NJW 2006, 63 juris-Rn. 42; BGH NJW 2010, 1357 juris-Rn. 34 m.w.N.). Im Streitfall ergibt sich aus dem Kontext mit Deutlichkeit, dass die Beklagten das genannte Verfahrensmerkmal (unbedingt) bestreiten. Die Mitteilung der Auskunft von Y zum angewandten Herstellungsverfahren, die in die Argumentation zur nach Auffassung der Beklagten fehlenden Aussagekraft der von der Klägerin vorgetragenen Indizien eingebettet ist, dient ersichtlich dazu, das Bestreiten des Verfahrensmerkmals zu substantiieren. Einer ausdrücklichen Klarstellung, dass sich die Beklagten die Auskunft von Y zu eigen machen, bedurfte es zumindest in diesem Kontext nicht.

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Damit konnte die Feststellung des Landgerichts, dass das von Anspruch 2 geschützte Verfahren zur Herstellung der Antennenbauteile der Ausführungsform „X“ angewandt worden sei, nicht mit der Begründung getroffen werden, die Beklagten hätten die Verfahrensanwendung nicht erheblich bestritten; auf die Frage, ob im Verhältnis der Klägerin zu einem Zulieferer ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig wäre, kommt es hier nicht an. Auch eine Anwendung von § 139 Abs. 3 PatG scheidet bei Zugrundelegung der Schutzbereichsbestimmung des Landgerichts aus. Beides hält der Senat für hinreichend gesichert, um eine ausnahmsweise Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 719, 707 ZPO zu rechtfertigen. Ob die Feststellung, dass die angegriffenen Ausführungsformen unmittelbare Verfahrenserzeugnisse sind, sich - wie die Klägerin meint - aufgrund anderer, vom Landgericht nicht gewürdigter Umstände treffen lässt, ist im vorliegenden Verfahrensstadium, wie ausgeführt, nicht zu prüfen.

51

5. Der Senat hat bei der Interessenabwägung berücksichtigt, dass die Klägerin derzeit nur die titulierte Rechnungslegung vollstreckt und dass die Beklagten nicht geltend machen, von der Rechnungslegung im vorliegenden Verfahrensstadium in besonderer, über typische Vollstreckungsnachteile hinausgehender Weise betroffen zu sein. Auf der anderen Seite ist aber zu sehen, dass Termin zur Verhandlung über die Nichtigkeitsklage bereits auf den 09.07.2015 bestimmt ist (Anlage Ast 5); mit einer Terminierung des vorliegenden Berufungsverfahrens kann bei normalem Verlauf ebenfalls im kommenden Jahr gerechnet werden. Dass die Vollstreckung der Rechnungslegung für die Klägerin, die durch die festgesetzte Sicherheitsleistung zusätzlich abgesichert wird, innerhalb dieses Zeitrahmens wesentlich erschwert würde, ist nicht ersichtlich.