Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2004-02-26, Aktenzeichen 1 Ss 105/03

Tenor

1. Die Verfolgung wird hinsichtlich der Tat vom 27. August 2002 gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf das Vergehen des Diebstahls beschränkt.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Y. vom 15. April 2003 unter Aufhebung des Freispruchs und des Gesamtstrafenausspruchs im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen eines weiteren Diebstahls verurteilt wird.

3. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Y. zurückverwiesen.

Gründe

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I. 1. Der Verurteilte wurde durch Urteil des Amtsgerichts X. vom 12. Dezember 2002 wegen Diebstahls in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Monaten und zwei Wochen verurteilt. Die Vollstreckung der Strafe setzte das Amtsgericht zur Bewährung aus. Dem Urteil lagen folgende Feststellungen zugrunde:

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a) Am 24. August 2001 entwendete der Verurteilte aus dem F.-Markt in X. diverse Lebensmittel im Gesamtwert von DM 60,18.

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b) Am 27. August 2002 drang der Verurteilte gegen 6.09 Uhr morgens auf das Gelände der Firma Garten-M. in X. ein und entwendete dort einen blauen Steintopf im Wert von EUR 66,00.

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Gegen dieses Urteil legten sowohl der Verurteilte als auch die Staatsanwaltschaft Berufung ein. Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre Berufung hinsichtlich der Tat vom 24. August 2001 auf den Rechtsfolgenausspruch und erstrebte für beide Taten die Verhängung einer Freiheitsstrafe, die insgesamt nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt werden sollte .

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2. Mit Urteil des Amtsgerichts X. vom 6. März 2003 wurde der Verurteilte wegen eines weiteren Diebstahls zu einer - nicht mehr zur Bewährung ausgesetzten - Freiheitsstrafe von einem Monat verurteilt. Der Verurteilte hatte am 17. Januar 2003 aus dem t-Baumarkt in X. Elektroartikel und Schrauben im Gesamtwert von EUR 25,97 entwendet. Gegen diese Verurteilung erhob der Verurteilte Berufung.

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3. Mit Urteil vom 15. April 2003 hob das Landgericht Y. das Urteil vom 12. Dezember 2002 hinsichtlich der Verurteilung wegen der Tat vom 27. August 2001, sowie beide Urteile im Rechtsfolgenausspruch auf und verurteilte den Angeklagten unter Freispruch im übrigen (27. August 2002 - Garten-M. wegen Diebstahls in zwei Fällen (24. August 2001 - F-Markt und 17. Januar 2003 - t-Baumarkt) zu der Gesamtgeldstrafe von 75 Tagessätzen.

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Vom Vorwurf des Diebstahls zum Nachteil der Fa. Garten-M. am 27. August 2002 sprach das Landgericht den Verurteilten, der zu diesem Punkt keinerlei Angaben gemacht hatte, frei. Dabei traf das Gericht folgende - hier knapp zusammengefasste - Feststellungen:

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Am 27. August 2002, einem Dienstag, begab sich der Verurteilte gegen 6.09 Uhr morgens mit seinem Mofa mit Anhänger zum Gelände der Fa. Garten-M-. Diese Gärtnerei besteht aus verschiedenen Gebäuden und einem Freigelände, das von einem hohen Zaun umschlossen ist. Als Zugang zu dem Freigelände dient ein einflügeliges Tor im Zaun. Dieses lässt sich mittels einer am Tor befestigten - in vertikaler Richtung beweglichen - Eisenstange in einer am Boden eingelassenen Bodenhülse arretieren. Verschlossen wird das Tor dadurch, dass die Eisenstange durch ein Vorhängeschloss am Tor fixiert wird. Die Aufhängung des Tors ist allerdings nicht völlig starr. Deshalb ist es möglich, das Tor auch bei fixierter Eisenstange dadurch zu öffnen, dass es mitsamt der Stange aus der Bodenhülse gehoben wird. Auf die so beschriebene Weise drang der Verurteilte am Tattag in das Gelände der Fa. Garten-M ein, nachdem er zuvor sein Mofa mit Anhänger vor der Außenseite des Verkaufsgebäudes neben dem daran angrenzenden Tor auf einem Vorplatz abgestellt hatte. Der Gärtnereibetrieb war zu dieser Tageszeit noch geschlossen, die Gärtnereibetreiberin war mit einem Betreten des Geländes zu diesem Zeitpunkt deshalb nicht einverstanden, was dem Angeklagten auch bewusst war. Auf dem Gelände der Gärtnerei fand der Verurteilte einen Steingut-Topf, den er an sich nahm und auf den Anhänger seines Mofas lud. Dann ging er zurück in die Gärtnerei. In diesem Moment kam der Zeuge L. vorbei, sah das geöffnete Tor und den Topf auf dem Mofa-Anhänger und vermutete einen Diebstahl. Um den Abtransport der von ihm als solche vermuteten Diebesbeute zu verhindern, zog er den Zündkerzenstecker des Mofas ab und steckte ihn ein. Dann ging er nach Hause und informierte die Polizei. Als diese fünf bis zehn Minuten später am Tatort erschien, war von dem Verurteilten und seinem Mofa nichts mehr zu sehen. Nur wenige Minuten später wurde der Verurteilte in der Innenstadt - sein Mofa (ohne Zündkerzenstecker) samt Anhänger schiebend - angehalten und kontrolliert. Den fraglichen Steingut-Topf hatte er nicht dabei; dessen Verbleib blieb ungeklärt.

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In der Hauptverhandlung gab die ermittelnde Polizeibeamtin an, dass die Inhaberin der Gärtnerei-M., die rechtzeitig Strafantrag gegen den Angeklagten wegen aller zu ihrem Nachteil begangener Straftaten gestellt hatte, ihr berichtet habe, ein Blumentopf der vom Zeugen L. beschriebenen Art sei in der Gärtnerei weggekommen. Solche Töpfe würden auf dem Freigelände zum Verkauf angeboten und kosteten im Verkauf EUR 66,00.

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Das Landgericht vermochte gleichwohl nicht sicher auszuschließen, dass der Verurteilte den Topf vor seiner „Flucht“ wieder auf das Gelände der Gärtnerei zurückgetragen hat. Bis zu diesem Zeitpunkt sei der Gewahrsam der Gärtnerei an dem Topf aber lediglich gelockert gewesen. Zum endgültigen Bruch der Sachherrschaft der bisherigen Gewahrsamsinhaberin und der Begründung ausreichend gefestigten neuen Gewahrsams sei es hingegen noch nicht gekommen. Von dem Versuch des Diebstahls sei der Verurteilte strafbefreiend zurückgetreten. Der Verurteilte habe auch auf keinen Fall das Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB verwirklicht. Denn der Verurteilte habe zur Öffnung des verschlossenen Tors kaum mehr Aufwand betreiben müssen, als wenn dieses unverschlossen gewesen wäre.

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Ausdrücklich eingeräumt hat die Kammer, dass sie die Strafbarkeit des Verhaltens des Verurteilten unter dem Gesichtspunkt eines Hausfriedensbruchs übersehen hat.

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Im Rahmen der Strafzumessung setzte sich das Landgericht intensiv mit § 47 StGB auseinander und sah im Ergebnis die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nicht als unerlässlich an. Auch gegenüber Geldstrafen sei der Verurteilte durchaus in erheblichem Maße strafempfindlich.

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II. Mit ihrer form- und fristgerecht erhobenen Revision beantragt die Staatsanwaltschaft Y., das Urteil des Landgerichts auf die Sachrüge hinsichtlich des Freispruchs und im übrigen im Rechtsfolgenausspruch samt den dazugehörigen Feststellungen aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Y. zurückzuverweisen.

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Die Strafkammer sei zu Unrecht zur Annahme eines strafbefreienden Rücktritts gelangt. Der Diebstahl sei bereits vollendet gewesen. Im übrigen sei der Versuch nach den getroffenen Feststellungen auch fehlgeschlagen, ein Rücktritt zumindest nicht freiwillig erfolgt. Entgegen der Auffassung der Strafkammer wäre nach den getroffenen Feststellungen im übrigen das Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB erfüllt. Schließlich hätte der Verurteilte jedenfalls wegen Hausfriedensbruchs verurteilt werden müssen. Das Urteil verstoße auch gegen § 47 Abs. 1 StGB.

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In der Revisionshauptverhandlung vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe hat der Vertreter der Generalstaatsanwaltschaft hinsichtlich der Tat vom 27. August 2002 einer Beschränkung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf das Vergehen des Diebstahls zugestimmt.

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III. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat den sich aus dem Tenor ergebenden Teilerfolg.

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1. Die Annahme eines strafbefreienden Rücktritts des Verurteilten vom Versuch des Diebstahls hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Landgericht Y. den Verurteilten vom Vorwurf eines Diebstahls zum Nachteil der Fa. Garten-M. freigesprochen.

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Die Tathandlung des Diebstahls gemäß § 242 Abs. 1 StGB besteht in der Wegnahme der Sache, d.h. dem Bruch fremden und der Begründung neuen, in der Regel eigenen, Gewahrsams. Gewahrsam im Sinne des § 242 Abs. 1 StGB ist nach dem herrschenden faktischen Gewahrsamsbegriff die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Herrschaftsmacht einer Person über eine Sache. Ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis im Sinne dieser Herrschaftsmacht besteht, wenn der unmittelbaren Verwirklichung des Einwirkungswillens auf die Sache keine Hindernisse entgegenstehen (vgl. RGSt 60, 271 <272>; Eser, in Schönke/Schröder, StGB, 20. Aufl. 2001, § 242 Rdnr. 25). Fremder Gewahrsam wird dadurch gebrochen, dass die Sachherrschaft des bisherigen Gewahrsamsinhabers ohne oder gegen seinen Willen aufgehoben wird (BGH NJW 1952, 782 Nr. 8 <783>). Ob die vorgenannten Elemente vorliegen, ist nach der natürlichen Auffassung des täglichen Lebens zu beurteilen (BGHSt 16, 271 <273>; 22, 180 <182>).

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Vollendet ist der Diebstahl mit Vollendung der Wegnahme der Sache in Zueignungsabsicht (vgl. BGH NStZ 1982, 420). Die Wegnahme ist vollendet, wenn der Täter fremden Gewahrsam gebrochen und neuen Gewahrsam an der Sache begründet hat. Dafür genügt nach der herrschenden Apprehensionstheorie (Ergreifungstheorie) zwar grundsätzlich das bloße Ergreifen des Gegenstandes. Jedoch ist die Möglichkeit des Wegschaffens der Sache im Sinne der sog. Ablationstheorie in Grenzfällen - und so auch im vorliegenden Fall - für die Vollendung der Wegnahme bedeutsam (vgl. Eser, in Schönke/Schröder, StGB, 20. Aufl. 2001, § 242 Rdnr. 37), was sich daran zeigt, dass nur ein zum Gewahrsamswechsel führendes Ergreifen die Wegnahme vollendet (vgl. BGHSt 16, 271; 23, 254 <255>; 26, 24 <26>; OLG Köln NJW 1984, 810). Insgesamt beurteilt sich die Frage, ob neuer Gewahrsam begründet worden ist, nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung (vgl. BGHSt 16; 271 <273>; 20, 194 <196>, 23, 254 <255>; 41, 198 <205>). Entscheidend ist dabei, ob der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass ihrer Ausübung keine wesentlichen Hindernisse mehr entgegenstehen, er sie ohne Behinderung durch den bisherigen Gewahrsamsinhaber ausüben und dieser seinerseits ohne Beseitigung der Verfügungsgewalt des Täters nicht mehr über die Sache verfügen kann (vgl. BGH GA 1966, 78; NStZ 1988, 270 <271>). Das tatsächliche Fortschaffen der Sache aus dem Zugriffsbereich des früheren Gewahrsamsinhabers ist insoweit nicht zwingend erforderlich, denn der Wegnahmebegriff setzt nicht voraus, dass der Täter endgültigen und gesicherten Gewahrsam erlangt hat (vgl. BGHSt 16, 271 <275>; 23, 254 <255>).

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Gemessen hieran hatte der Verurteilte durch das Herausschaffen des Steingut-Topfes aus dem umschlossenen und durch einen Zaun gesicherten Herrschaftsbereich der Gärtnerei und das Verladen auf den Anhänger seines fahrbereiten Mofas unter Bruch des früheren Gewahrsams der Gärtnereibetreiberin eigenen Gewahrsam an dem Topf begründet. Denn dem Wegschaffen der Beute standen in diesem Moment keine weiteren Hindernisse entgegen. Bei natürlicher Betrachtung konnte der Verurteilte nun sein Mofa besteigen und mit der Beute den Tatort verlassen, ohne dass die bisherige Inhaberin des Gewahrsams die Ausübung der Sachherrschaft des Verurteilten an dem Steingut-Topf noch hätte hindern können. Die Verkehrsanschauung ordnete in dieser Lage das Gewahrsam an dem Steingut-Topf dem Besitzer des Mofas mit Anhänger und nicht mehr der Gärtnereibetreiberin zu. Nach der natürlichen Lebensauffassung war die Wegnahme damit vollendet.

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Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht bei Annahme eines eher sozial-normativ geprägten Gewahrsamsbegriffs. Dieser in der Literatur vertretene Begriff (vgl. SK-Hoyer, StGB, 47. Lfg., 6. Aufl. Februar 1999, § 242 Rdnr. 27 m.w.N.) setzt an die Stelle der von der herrschenden Meinung zur Abgrenzung im Einzelfall bemühten „natürlichen Lebensauffassung“ die soziale Zuordnung der Sache zu einer Person und definiert damit „Tabubereiche“, auf die nur der Gewahrsamsinhaber sozial unauffällig zugreifen kann (vgl. Welzel, Der Gewahrsamsbegriff und die Diebstähle in Selbstbedienungsläden, GA 1960, 257 <267>), hingegen der Zugriff eines Dritten sozial auffällig oder rechtfertigungsbedürftig wäre. Gewahrsam an einer Sache hat aus Sicht dieses Gewahrsamsbegriffs derjenige, in dessen Tabubereich sich die Sache befindet. Danach setzt der Bruch fremden Gewahrsams voraus, dass die fremde Sache aus der generellen Gewahrsamssphäre, dem Tabubereich, des bisherigen Gewahrsamsinhabers fortgeschafft und in den Tabubereich eines Anderen verbracht worden ist und die Rückgewinnung des Gewahrsams durch den bisherigen Inhaber deshalb sozial auffällig oder rechtfertigungsbedürftig wären (vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht, BT/2, 25. Aufl. 2002, S. 39 ff.). Im vorliegenden Fall hatte der Verurteilte den Steingut-Topf aus dem umschlossenen und durch einen Zaun gesicherten sozialen Tabubereich der Gärtnerei heraus getragen und auf den Anhänger seines fahrbereiten Mofas verladen. Der Topf befand sich damit nun an einem Ort, der dem Verurteilten durch die Eigentums- und Nutzungsverhältnisse eindeutig sozial zugeordnet war, weshalb ein Zugriff der bisherigen Inhaberin des Gewahrsams sozial auffällig gewesen wäre und einer - vorliegend allerdings leicht möglichen - Rechtfertigung bedurft hätte.

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Der für die Anhänger eines sozial-normativen Gewahrsamsbegriffs irrelevante Umstand, dass der Verurteilte unmittelbar nach dem Gewahrsamsbruch und noch vor dem Abtransport des Topfes von dem Zeugen L. ertappt worden war, der durch das Entfernen des Zündkerzensteckers am Mofa des Verurteilten ein tatsächliches Hindernis für das Fortschaffen der Beute geschaffen und somit erfolgreich in den Tatplan des Verurteilten eingegriffen hatte, steht auch bei Anwendung des hier vertretenen faktischen Gewahrsamsbegriffs der Annahme einer vollendeten Wegnahme nicht entgegen. Denn zu diesem Zeitpunkt hatte der Verurteilte unter Bruch fremden Gewahrsams bereits eigenen Gewahrsam begründet (s.o.). Auch wenn der Topf nun auf dem Anhänger eines fahruntüchtigen Mofas direkt vor der Gärtnerei stand und dort von der Inhaberin der Gärtnerei oder den von dem Zeugen herbeigerufenen Polizeibeamten bei deren zu erwartendem Eintreffen ohne weitere Schwierigkeiten bemerkt werden und ohne Hindernisse an seinen Platz innerhalb der Umzäunung zurück gebracht hätte werden können, war deshalb ein strafbefreiender Rücktritt des Verurteilten vom Versuch eines Diebstahls gemäß § 24 Abs. 1 StGB nicht mehr möglich.

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Dem Rücktritt hätte allerdings eine mangelnde Freiwilligkeit nicht zwingend entgegen gestanden, da der Verurteilte nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts den Steingut-Topf auch zurückgestellt haben könnte, ohne zuvor von der Existenz und dem Eingreifen des Zeugen Kenntnis erlangt zu haben.

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2. Gegen die rechtliche Bewertung der zum Nachteil der Fa. Garten-M. begangenen Tat als „einfachen“ Diebstahl im Sinne des § 242 Abs. 1 StGB ist hingegen revisionsrechtlich ebenso wenig zu erinnern, wie gegen die von dem Berufungsgericht gefundenen Einzelstrafen wegen der Taten vom 24. August 2001 und vom 17. Januar 2003.

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a) Die Berufungskammer hat das Vorliegen eines besonders schweren Falls des Diebstahls im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB in rechtsfehlerfreier Weise verneint. Die hier allein in Frage kommende Tatmodalität des Einbrechens setzt das gewaltsame Öffnen von Umschließungen voraus, die dem Eintritt in den geschützten Bereich entgegen stehen. Eine besondere Kraftanstrengung oder gar eine Substanzverletzung ist insoweit nicht erforderlich (vgl. MünchKomm StGB/Schmitz, Bd. 3, 2003, § 243 Rdnr. 19). Jedoch muss es sich um eine nicht ganz unerhebliche Kraftanstrengung handeln (vgl. BGH NStZ 2000, 143 <143f.>), die bei dem ohne weiteres möglichen Hochheben und Beiseitedrücken eines Zaunes nicht ohne weiteres anzunehmen ist (vgl. BGH StV 2000, 310).

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Im vorliegenden Fall konnte der Befestigungszapfen der Torverriegelung nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen der Kammer „ohne weiteren Kraftaufwand“ hochgehoben und das Tor danach „ohne weiteres“ geöffnet werden. Die Einschätzung des Berufungsgerichts, das den insoweit erforderlichen Kraftaufwand als unerheblich im Sinne einer Verwirklichung des Tatbestands des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB eingeschätzt hat, ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

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b) Auch gegen die von dem Berufungsgericht gefundenen Einzelstrafen für die Taten vom 24. August 2001 (F-Markt) und 17. Januar 2003 (t.-Baumarkt) und die daraus gebildete Gesamtstrafe ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

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In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatrichters ist. Er allein ist in der Lage, sich auf Grund der Hauptverhandlung einen umfassenden Eindruck von Tat und Täter zu verschaffen. Das Revisionsgericht kann nur eingreifen, wenn Rechtsfehler vorliegen, insbesondere wenn der Strafrichter von einem falschen Strafrahmen ausgegangen ist, seine Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind oder rechtlich anerkannte Strafzwecke außer acht gelassen haben oder wenn sich die Strafe von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit nach oben oder unten inhaltlich löst, dass ein grobes Missverhältnis zwischen Schuld und Strafe besteht (vgl. BGHSt 17, 35 <36f.>; 29, 319 <320> jeweils m. w. N.; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Beurteilungsrahmen 1). Dabei kann die Höhe der vom Tatrichter für den konkreten Fall bestimmten Strafe vom Revisionsgericht anhand der im Urteil dargelegten Umstände grundsätzlich nicht ohne weiteres nachgeprüft werden. Je mehr sich die im Einzelfall verhängte Strafe aber dem unteren oder oberen Rand des zur Verfügung stehenden Strafrahmens nähert, umso höher sind die Anforderungen, die an eine umfassende Abwägung und eine erschöpfende Würdigung der für die Bemessung der Strafe maßgeblichen straferschwerenden und strafmildernden Umstände zu stellen sind (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 1 Strafhöhe 2).

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Nach diesen Grundsätzen begegnen die Strafzumessungserwägungen des angefochtenen Urteils keinen Rechtsbedenken. Mit umfassender Begründung hat das Gericht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB verneint. Die Furcht der Staatsanwaltschaft vor einer Resignation der Justiz gegenüber unverbesserlichen und immer wieder rückfälligen Straftätern findet in dem angegriffenen Urteil keine Grundlage. Mit wohl abgewogener und nachvollziehbarer Begründung hat die Kammer ihre Überzeugung davon begründet, dass der Verurteilte trotz seiner massiven strafrechtlichen Vorbelastung durch die unmittelbar spürbare Vollstreckung von Geldstrafen noch hinreichend zu beeinflussen und deshalb die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf ihn nicht zwingend erforderlich ist. Hiergegen ist auch aus Sicht des Revisionsrechts nichts zu erinnern.

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IV. Auf der Grundlage der rechtfehlerfreien, vollständigen und tragfähigen Feststellungen der Berufungskammer hat sich der Angeklagte wegen der Tat vom 27. August 2002 eines Diebstahls schuldig gemacht. Der Senat konnte deshalb in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch des angegriffenen Urteils entsprechend abändern (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl. 2003, § 354 Rdnr. 12). Da die zu erwartende Strafe wegen des tateinheitlich begangenen Vergehens des Hausfriedensbruchs gemäß § 123 StGB neben der wegen des Diebstahls zu erwartenden Strafe nicht beträchtlich ins Gewicht fällt, hat der Senat die Strafverfolgung insoweit mit Zustimmung der Generalstaatsanwaltschaft Karlsruhe auf die Verfolgung der Diebstahlstat beschränkt (§ 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO).

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Das Urteil war daher hinsichtlich des Freispruchs und - um die Bildung einer Gesamtstrafe mit der wegen der Tat vom 27. August 2002 verwirkten Strafe zu ermöglichen - auch hinsichtlich des Gesamtstrafenausspruchs aufzuheben, im Schuldspruch zu ergänzen und im Umfang der Aufhebung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Y. zurück zu verweisen.