Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-02-22, Aktenzeichen 15 A 1065/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0222.15A1065.04.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die
Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin
vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten um den Teilwiderruf eines Zuwendungsbescheides, die
entsprechende Rückforderung der zugewandten Geldleistung sowie deren
Verzinsung.

3

Mit Zuwendungsbescheid 6/82 vom 24. Juli 1990 bewilligte die Beklagte der
Klägerin eine Zuwendung in Höhe von 1.244.800,-- DM für
Wohnumfeldverbesserungsmaßnahmen im Untersuchungsgebiet "I. "
(Verkehrsberuhigter Ausbau u.a. der I1.------straße - 1. Bauabschnitt - zwischen I2.---
-straße und B.------straße ).

4

Ferner bewilligte die Beklagte der Klägerin mit Zuwendungsbescheid Nr. 6/21
vom 29. August 1991 eine Zuwendung in Höhe von 600.000,-- DM, wovon 350.000,--
DM auf Landes- und 250.000,-- DM auf Bundesmittel entfielen. Die Zuwendung
erfolgte zur Durchführung von Verkehrsberuhigungsmaßnahmen im
Untersuchungsgebiet "I. " in E. , 2. Bauabschnitt. Die Zuwendungen wurden
jeweils in der Form der Anteilsfinanzierung in Höhe von 80 % zu zuwendungsfähigen
Gesamtausgaben in Höhe von 1.556.000,-- DM bzw. 750.000,-- DM als Zuschuss
gewährt.

5

In dem mit "Nebenbestimmungen" überschriebenen Teil II. des Bescheides vom
29. August 1991 heißt es: "Die beigefügten ANBest-G sind Bestandteil dieses
Bescheides." Die ANBest-G (Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur
Projektförderung an Gemeinden) enthalten in der der Klägerin mit dem
Zuwendungsbescheid übersandten Fassung nach dem einleitenden Text sowohl
"Nebenstimmungen (Bedingungen und Auflagen) i.S. des § 36
Verwaltungsverfahrensgesetz NRW sowie notwendige Erläuterungen". Weiter heißt
es in Nr. 3 der ANBest-G: "Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des
Zuwendungszwecks sind die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden
Vergabegrundsätze zu beachten".

6

Am 2. März 1992 schrieb die Klägerin den Ausbau der I1.------straße von der I2.-
---straße bis zur L.------straße öffentlich aus. Als Eröffnungstermin wurde der
26. März 1992 bestimmt; ferner wurde festgelegt, dass die Zuschlagsfrist mit dem
Eröffnungstermin begann und am 15. Mai 1992 ablief. Die Ausschreibung enthielt
hinsichtlich der Pos. 11 u.a. folgende Leistungsbeschreibung: "1.900 to bit/teerhaltige
Deckschicht in einer Stärke bis 10 cm aufnehmen und auf eine Sondermülldeponie
abfahren." Im Eröffnungstermin wurde der Eingang von fünf Angeboten festgestellt.
Das günstigste Angebot stammte von der Fa. G. -Bau GmbH (1.874.030,67 DM),
die nächstgünstigen von der Bietergemeinschaft A. -N. (1.955.767,52 DM) -
im Folgenden Bietergemeinschaft - und der W. Straßen- und Tiefbau GmbH
(2.015.232,26 DM). Daraufhin beschloss der Hauptausschuss der Klägerin, den
Auftrag an die Fa. G. -Bau GmbH zu vergeben. Hiergegen machte das
Rechnungsprüfungsamt der Klägerin unter dem 7. April 1992 keine Bedenken
geltend.

7

Mit Schreiben vom 7. April 1992 wies die Bietergemeinschaft die Klägerin darauf
hin, dass es auch möglich und zulässig sei, das in Pos. 11 der Ausschreibung
angeführte kontaminierte Material in zementgebundener Form als Unterbau der neu
herzustellenden Straße einzubauen. Hierdurch reduziere sich ihr bisheriger
Angebotspreis um 184.110,00 DM auf 1.771.657,52 DM. In einer hierzu gefertigten
Stellungnahme des Rechnungsprüfungsamtes der Klägerin vom 29.4.1992 heißt es
im Wesentlichen." Das Schreiben der Bietergemeinschaft ... ist erst nach der
Eröffnung eingereicht worden. Eine Berücksichtigung würde gegen § 21 Abs. 2
(gemeint ist die VOB/A) verstoßen. Angebote, Änderungsvorschläge oder
Nebenangebote können nur in der Wertung ... berücksichtigt werden, wenn sie bei
der Eröffnung des Angebots vorgelegen haben. Außerdem würde gegen § 24 Abs. 3
verstoßen. Verhandlungen, besonders über Änderungen der Angebote oder Preise
sind unstatthaft, außer wenn sie bei Nebenangeboten, Änderungsvorschlägen oder
Angeboten auf Grund eines Leistungsprogramms nötig sind, um technische
Änderungen geringen Umfangs und daraus sich ergebende Änderungen der Preise
zu vereinbaren. Nach Meinung des RPA ist eine VOB-Beschwerde zu erwarten,
wenn der Vergabevorschlag... an die Firma G. , S. , aufgehoben wird."
Daraufhin trat die Klägerin telefonisch mit den anderen Bietern in Verbindung und
fragte, ob sie andere Möglichkeiten der Deponierung anzubieten hätten, welches
technische Verfahren in Betracht komme und wie sich dies auf den angebotenen
Preis auswirke. Hierauf wurden neue Angebote vorgelegt, wobei die Fa. G. -Bau
GmbH mit 1.661.329,47 DM wiederum das günstigste Angebot unterbreitete. Das
Angebot der Bietergemeinschaft belief sich auf 1.771.657,52 DM, das der W.
Straßen- und Tiefbau GmbH auf 1.814.232,26 DM. Nach einem - später
durchgestrichenen - Beschlussentwurf des Stadtdirektors der Klägerin vom
11.05.1992 für den Hauptausschuss sollte der Auftrag an die Fa. G. -Bau GmbH
vergeben werden. Am selben Tage ging bei der Klägerin "unter Bezugnahme auf die
telefonische Rücksprache" ein Schreiben der Bietergemeinschaft ein, nach dem
diese in der Lage war, die teerhaltige Deckschicht zu recyclen und auf einem
anderen nahe gelegenen Grundstück wieder einzubauen. Der Angebotspreis
reduzierte sich damit auf 1.624.369,53 DM. Daraufhin sollte die Bietergemeinschaft
nach dem Beschlussentwurf des Stadtdirektors der Klägerin für den Hauptausschuss
vom 12. Mai .1992 den Auftrag erhalten. In einer dazu verfassten und auf den 12.
Mai 1992 datierten Stellungnahme des Rechnungsprüfungsamtes der Klägerin heißt
es:

8

"Nach der Angebotseröffnung wurden Ausführungsveränderungen
vorgesehen, für die nachträgliche Preisangebote eingeholt wurden.
Dies widerspricht der VOB/A. ... Für einen vermeintlichen
wirtschaftlichen Vorteil von ca. 40.000,00 DM das Risiko von hohen
Schadensersatzleistungen einzugehen, käme einem Glücksspiel
gleich."

9

Nachdem der Hauptausschuss am 13. Mai 1992 beschlossen hatte, den Auftrag
an die Bietergemeinschaft zu erteilen, bestätigte die Bietergemeinschaft der Klägerin
mit bei dieser am 15. Mai 1992 eingegangenem Schreiben, dass sie mit einer
Verlängerung der Zuschlagsfrist einverstanden sei. Mit Schreiben der Klägerin vom
25. Mai 1992 wurde die Bietergemeinschaft mit der Durchführung der
Straßenbauarbeiten beauftragt.

10

Sodann wurden in den Jahren 1992 und 1993 u.a. die
Verkehrsberuhigungsmaßnahmen im Untersuchungsgebiet "I. " in E. , 2.
Bauabschnitt, durchgeführt. Zumindest ein Teil des aus dem Bauobjekt "I1.------
straße " stammenden Bodenaushubs wurde auf einem Zechengelände in E.
abgelagert. Weil der Bodenaushub nach einer fachtechnischen Untersuchung nicht
als unbedenklich eingestuft wurde, wurde er im Auftrag der Klägerin zu einem
Bruttopreis von 34.200,54 DM entsorgt. Ferner entstanden im Zusammenhang mit
der Entsorgung des Straßenaufbruchs Kosten für gutachtliche Leistungen in Höhe
von 7.668,78 DM.

11

Die mit Zuwendungsbescheid Nr. 6/21 vom 29. August 1991 bewilligten Mittel in
Höhe von 600.000,-- DM zahlte die Beklagte in zwei Raten an die Klägerin aus. Die
erste Rate in Höhe von 250.000,-- DM ging am 12. Januar 2003 bei der Klägerin ein,
die zweite in Höhe von 350.000,-- DM am 18. November 1993.

12

Mit Schreiben vom 31. Mai 1996 übersandte die Klägerin der Beklagten die
Verwendungsnachweise für die bezuschusste Durchführung von
Verkehrsberuhigungsmaßnahmen.

13

Im September und Oktober 1996 führte das Gemeindeprüfungsamt S.
bei der Klägerin die überörtliche Prüfung hinsichtlich der Haushaltsjahre 1994 und
1995 durch. Nach den Feststellungen des Prüfberichts hat die Klägerin bei der
Vergabe der Aufträge für die Durchführung von Verkehrsberuhigungsmaßnahmen im
Untersuchungsgebiet "I. " in E. , 1. und 2. Bauabschnitt, erheblich gegen die
VOB/A verstoßen. Zwar seien die entsprechenden Arbeiten, die hinsichtlich der
Position 11 des mehr als 100 Positionen umfassenden Leistungsverzeichnisses darin
bestanden hätten, etwa 1.900 Tonnen kontaminierten Straßenaufbruchs als
Sondermüll zu deponieren, öffentlich ausgeschrieben worden. Auch die danach
maßgebliche Bieterrangfolge habe das Tiefbauamt der Klägerin zunächst korrekt
ermittelt. Nach dem so erarbeiteten Vergabevorschlag habe eine Firma aus
S. als Mindestbieterin den 1. und eine Bietergemeinschaft aus E. den 2.
Platz erhalten. Anschließend habe jedoch die Bietergemeinschaft unter dem 7. April
1992 für die Position 11 des Leistungsverzeichnisses einen Sondervorschlag
unterbreitet, der sich auf ein kostengünstigeres Wiedereinbauen der teerhaltigen
Massen bezogen habe. Nachdem die Klägerin daraufhin alle Bieter um Aussagen
dazu gebeten habe, ob und zu welchen Preisen sie ebenfalls in dieser Weise
verfahren könnten, habe sich gezeigt, dass nicht sämtliche Bieter in der Lage
gewesen seien, derartig veränderte Leistungen zu erbringen. Mit anderen Bietern
habe die Klägerin insoweit mehrere nach der VOB/A unzulässige
Preisverhandlungen geführt mit der Folge, dass drei Bieter für die Position 11 jeweils
reduzierte Preise mitgeteilt hätten. Dadurch habe sich das Auftragsvolumen zwar um
210.000,-- DM reduziert, die Rangfolge der Bieter sei aber zunächst dieselbe
geblieben. Indem allerdings die bisher an zweiter Stelle liegende Bietergemeinschaft
unter dem 11. Mai 1992 ihre Angebotssumme nochmals gesenkt habe, habe sie
nunmehr die Angebotssumme der Firma aus S. knapp unterschritten,
sodass es zu einer wettbewerbswidrigen Änderung der Bieterrangfolge gekommen
sei. Dementsprechend habe die Klägerin den Auftrag an die Bietergemeinschaft
vergeben. Im Übrigen habe sich inzwischen angesichts der endabgerechneten
Massen gezeigt, dass sich die Beauftragung dieser Bietergemeinschaft
unwirtschaftlich ausgewirkt habe, wodurch der auf Grund der zweiten
Preisverhandlungen bei der Position 11 erreichte vermeintliche Preisvorteil
insgesamt neutralisiert worden sei.

14

Die Klägerin widersprach der Einschätzung des Gemeindeprüfungsamtes, sie
habe bei der Erteilung des Bauauftrags an die Bietergemeinschaft gegen die
Bestimmungen der VOB verstoßen. Sie führte aus: Sie habe - nach der Ausschaltung
eines Rechenfehlers - zunächst beabsichtigt, den Auftrag der danach
preisgünstigsten Firma zu erteilen. Durch den sodann seitens der Bietergemeinschaft
unterbreiteten unverbindlichen Sondervorschlag, der kein Angebot im Rahmen des
Wettbewerbs dargestellt habe, sei der Verwaltung indessen bewusst geworden, dass
statt des Deponierens möglicherweise auch ein Entsorgen durch Recyclen in
Betracht gekommen sei. In seiner Sitzung vom 29. April 1992 habe der
Hauptausschuss der Klägerin die Verwaltung deshalb einstimmig beauftragt, sich
insoweit um eine ökologisch und finanziell bessere Lösung zu bemühen Diese
Lösung habe gegenüber dem aus insgesamt 110 Positionen bestehenden bisherigen
Leistungsverzeichnis lediglich eine geringfügige technische Änderung bedeutet. Der
Lkw habe nach dem Beladen des mit Teer kontaminierten Straßenaufbruchs nicht zu
einer Deponie, sondern zu einer Recyclinganlage fahren müssen. Anschließend
habe die Verwaltung nach dem haushaltsrechtlichen Gebot der Wirtschaftlichkeit
sowie unter Beachtung des Gleichheitssatzes und der Regeln eines gleichen und
gerechten Wettbewerbs den Wettbewerb neu eröffnet. Sie habe allen Bietern
telefonisch die Möglichkeit eingeräumt, sich zu den entsprechenden Fragen zu
äußern und ihre Angebote zu ändern oder zu ergänzen. Nach Auswertung sämtlicher
daraufhin rechtzeitig eingegangenen Angebote habe der Hauptausschuss schließlich
in seiner Sitzung vom 13. Mai 1992 einen einstimmigen Beschluss über die
Auftragsvergabe gefasst. Den Auftrag habe die Firma erhalten, die das nunmehr
wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Dies habe zu Einsparungen in Höhe von
250.000,-- DM gegenüber dem nächst günstigen Angebot geführt. Wegen des
Ablaufs der Bindefrist am 15. Mai 1992 sei die Vergabe damals zeitlich zwingend
erforderlich gewesen. Eine Aufhebung der Ausschreibung mit einer nachfolgend
völlig identischen Neuausschreibung sei rechtlich nicht mehr möglich gewesen, weil
der Bieterkreis das Preisniveau gekannt habe. Überdies habe sich die
Bieterrangfolge bereits dadurch geändert, dass eine dritte beteiligte Firma am 11.
Mai 1992 morgens ein Angebot vorgelegt habe, dass günstiger gewesen sei als das
bisher an erster Stelle stehende. Schließlich seien die Prüfungsbemerkungen, dass
sich die Beauftragung der Bietergemeinschaft unwirtschaftlich ausgewirkt habe,
unrealistisch und praxisfremd. Diese Feststellungen beruhten nämlich darauf, dass
die nach Bauende im Jahre 1994 tatsächlich abgerechneten Massen mit den im
Jahre 1992 mitgeteilten Einheitspreisen eines nicht beauftragten Anbieters
multipliziert worden seien, zumal man bei diesem Vergleich die Position 11
unberücksichtigt gelassen habe. Es liege kein Verstoß gegen die VOB vor; denn bei
der Änderung der Position 11 - Recyclen statt Deponieren - habe es sich nur um eine
technische Änderung geringen Umfangs gehandelt. Zudem habe der Auftrag so zu
einem um 250.000,-- DM günstigeren Eingangspreis vergeben werden können,
während ein gegenteiliges Verhalten den Zielen der VOB nicht entsprochen hätte.

Im Oktober 1996 leitete die Staatsanwaltschaft C. gegen einen Mitarbeiter des
Tiefbauamtes der Klägerin ein Ermittlungsverfahren wegen eines
Korruptionsverdachts im Zusammenhang mit Baumaßnahmen der
Bietergemeinschaft ein. Im Rahmen dieses Ermittlungsverfahrens wurden auch die
Bauakten beschlagnahmt, die die bezuschusste Verkehrsberuhigungsmaßnahme
betreffen.

15

Mit Schreiben vom 6. Mai 1997 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass eine
Prüfung des von der Klägerin vorgelegten Verwendungsnachweises wegen der
Beschlagnahme der für die Prüfung erforderlichen Bauakten vorerst nicht erfolgen
könne.

16

In einem Vermerk vom 12. Juni 1997 setzte sich die Staatsanwaltschaft C.
mit den beim Ausbau der I1.------straße entstandenen Kosten auseinander. Ziel des
Vermerks war ein Vergleich der durch die Beauftragung der Bietergemeinschaft
entstandenen Kosten mit den fiktiven Kosten, die entstanden wären, wenn der
Auftrag stattdessen der Fa. G. -Bau GmbH oder W. Straßen- und Tiefbau
GmbH erteilt worden wäre. Um insoweit eine Vergleichbarkeit der Angebote dieser
Firmen mit der Abschlussrechnung der Bietergemeinschaft herstellen zu können,
wurden kalkulatorisch die Mengenangaben in der Abschlussrechnung der
Bietergemeinschaft zugrundegelegt und sodann jeweils mit den angegebenen
Einheitspreisen in den anderen Angeboten multipliziert. Nach diesem Vergleich wäre
die fiktive Abschlussrechnung der Fa. G. -Bau GmbH um 151.812,66 DM
günstiger gewesen als die der Bietergemeinschaft. Hierbei blieb die Position 11 -
Beseitigung des Bodenaushubs - unberücksichtigt.

17

Am 27. Juli 1997 leitete das Gemeindeprüfungsamt S. seinen o.g.
Prüfungsbericht der Beklagten zu. Zu den hiergegen vorgebrachten Einwänden der
Klägerin führte es aus: Der Sondervorschlag der Bietergemeinschaft habe nicht noch
nachträglich im Rahmen der "Telefonaktion" zugelassen werden dürfen, weil § 24 Nr.
3 VOB/A grundsätzlich alle Nachverhandlungen ausschließe. Zulässig seien allein
Verhandlungen zur Aufklärung des Angebotsinhalts oder über unumgängliche
technische Änderungen geringen Umfangs. Diese Voraussetzungen lägen
hinsichtlich der Nachverhandlungen betreffend die Leistungsposition 11 nicht vor.

18

Mit an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 17. November 1997 widersprach
die Klägerin der Wertung des Gemeindeprüfungsamts S. . Die beanstandete
Vergabeentscheidung sei rechtmäßig gewesen, weil die Umstellung von der
Deponierung des Bodenaushubs auf dessen Recycling eine wegen der
maßgeblichen abfallrechtlichen Bestimmungen unumgängliche technische Änderung
geringen Umfangs gewesen sei. Der Umfang sei gering, weil die LKW´s nach dem
Beladen statt zur Deponie nunmehr lediglich zur Recyclinganlage hätten fahren
müssen. Der damalige Leiter des Rechnungsprüfungsamts lege Wert auf die
Feststellung, dass er bei der Abfassung seiner damaligen kritischen Stellungnahme
vom 12. Mai 1992 nicht alle maßgeblichen Fakten gekannt habe. Nunmehr komme er
zu einer abweichenden Bewertung des Vorgangs. In der insoweit in Bezug
genommenen neuen Erklärung des damaligen Leiters des Rechnungsprüfungsamtes
vom 18. September 1997 heißt es im Wesentlichen, im Nachhinein komme er zu
dem Ergebnis, dass die Einholung telefonischer Angebote in der zweiten
Angebotsrunde durchaus zulässig gewesen sei, da die Verwaltung es unterlassen
habe, einen Submissionstermin festzusetzen.

19

In einem Vermerk der Beklagten vom 10. Dezember 1997 betreffend die
Verwendungsnachweisprüfung und die Prüfung der Beanstandungen des
Gemeindeprüfungsamts S. wird festgestellt, dass die Klägerin offensichtlich
gegen die Bestimmungen der §§ 24, 25 VOB verstoßen habe. Bei einer evtl.
Rückforderung der Fördermittel müsse aber das öffentliche Rückforderungsinteresse
das gegenläufige Interesse der Klägerin überwiegen. Sollte dies der Fall sein, so
seien die Kosten für die Leistungsposition 11 ganz oder teilweise von der Förderung
auszuschließen. Es wurde vorgeschlagen, den Stand des staatsanwaltschaftlichen
Ermittlungsverfahrens zu erfragen und um Einsicht in die Ermittlungsakten zu bitten.
Sodann entschloss sich die Beklagte, zunächst den Ausgang des
Ermittlungsverfahrens abzuwarten, zumal ein möglicher Schaden erst bei Prüfung
der von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmten Akten festgestellt werden könne.

20

Mit Schreiben vom 29. Juni 1998 erstattete der Bürgermeister der Klägerin
Strafanzeige gegen den damaligen Leiter des Rechnungsprüfungsamtes Herrn M.
und den Mitarbeiter des Rechungsprüfungsamtes Herrn L. . Der Bürgermeister
warf ihnen vor, die Verwaltungsvorgänge der bezuschussten
Verkehrsberuhigungsmaßnahme durch nachträgliches Einfügen der Stellungnahme
des Rechnungsprüfungsamtes vom 12. Mai 1992 manipuliert zu haben.

21

Nachdem die Beklagte die fachtechnische Stellungnahme im Rahmen der
Verwendungsnachweisprüfung am 23. September 1998 abgeschlossen hatte, teilte
sie der Klägerin deren Ergebnis mit Schreiben vom 30. September 1998 mit: Bei der
Verwendungsnachweisprüfung habe sich ergeben, dass durch die
Nachverhandlungen nach dem Submissionstermin hinsichtlich des
"Sondervorschlages Recyclen statt Deponieren" gegen die §§ 24, 25 VOB/A
verstoßen worden sei. Nach einem Runderlass des Finanzministeriums des Landes
Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 1997 seien bei schweren Verstößen gegen
die VOB grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und eine
Neufestsetzung der Zuwendung angezeigt. Die Klägerin erhalte Gelegenheit, sich
vor einer entsprechenden Entscheidung zu äußern.

22

Die Klägerin wiederholte daraufhin im Wesentlichen ihre bisherigen
Ausführungen und betonte vor allem, dass durch ihr Vorgehen Steuergelder im
Umfang von 290.000,-- DM eingespart worden seien. Die §§ 49 Abs. 3, 49a VwVfG
NRW - im Folgenden VwVfG - könnten nur dann zu auch in die Vergangenheit
wirkenden Widerrufs- und Rückführungsentscheidungen berechtigen, wenn ein
Verstoß gegen die Vorschriften des VOB auch mit einem Verstoß gegen den
Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verbunden sei. Denn die VOB diene gerade dazu,
den im öffentlichen Haushaltsrecht allgemein geltenden Grundsatz der
Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu konkretisieren. Ferner wies die Klägerin auf
das gegen Herrn M. und Herrn L. eingeleitete Ermittlungsverfahren hin.

23

Mit Schreiben vom 1. April 1999 teilte die Staatsanwaltschaft C. dem
Bürgermeister der Klägerin mit, dass sie das gegen Herrn M. und Herrn L.
eingeleitete Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt habe.

24

Mit Änderungsbescheid Nr. 6/26 vom 6. Mai 1999 widerrief die Beklagte die der
Klägerin mit Zuwendungsbescheid Nr. 6/21 vom 29. August 1991 insgesamt
gewährte Landeszuwendung in Höhe von 600.000,-- DM in Höhe eines Teilbetrags
von 129.674,46 DM. Ferner setzte sie die Landeszuwendung auf 470.325,54 DM neu
fest (für den Bundesanteil ab dem 12. Januar 1993 und für den Landesanteil ab dem
18. November 1993), verlangte die Erstattung des Teilbetrages in Höhe von
129.674,46 DM und ordnete nach § 49a Abs. 3 VwVfG die Verzinsung dieser
Summe mit 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz an.

25

Zur Begründung führte die Beklagte unter Hinweis auf die Ausführungen des
Gemeindeprüfungsamts sowie die dazu abgegebenen Stellungnahmen der Klägerin
im Wesentlichen aus: Die Klägerin habe durch unzulässige Nachverhandlungen nach
dem Submissionstermin schwerwiegend gegen die §§ 24 und 25 VOB/A verstoßen.
Deshalb sei nach dem Runderlass des Finanzministeriums vom 17. Dezember 1997
grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Kürzung der
Zuwendung angezeigt. Der Sondervorschlag "Recyclen statt Deponieren" habe keine
nur geringfügige Änderung des Gesamtauftrags bedeutet. Dessen sachgerechte
Durchführung sei auch über eine Deponierung des Materials möglich gewesen. Das
öffentliche Interesse am Teilwiderruf des Zuwendungsbescheids und der
entsprechenden Rückforderung überwiege das gegenläufige Interesse der Klägerin.
In Anlehnung an die Schadensberechnung der Staatsanwaltschaft C. im Rahmen
des im Zusammenhang mit Auftragsvergaben an die Bietergemeinschaft
eingeleiteten Ermittlungsverfahrens sowie angesichts der besonderen finanziellen
Situation der Klägerin sei ein Widerruf hinsichtlich eines Teilbetrages von 139.667,65
DM (80 v.H. von 151.812,66 DM) angemessen. Die Erstattungssumme von
129.674,46 DM ergebe sich sodann durch den Abzug von 9.993,19 DM, welche die
Beklagte der Klägerin im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung für die gesamte
Verkehrsberuhigungsmaßnahme im Gebiet "I. " noch als weiteren
Förderungsanteil bewilligte.

26

Gegen den Bescheid vom 6. Mai 1999 legte die Klägerin am 25. Mai 1999 unter
Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen Widerspruch ein. Ergänzend führte sie
aus: Die von der Beklagten angeführte Rechtsgrundlage rechtfertige den Widerruf
des Zuwendungsbescheides nicht. Gemäß § 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG könne ein
Zuwendungsbescheid nur widerrufen werden, wenn Zuwendungen nicht ihrem
Zweck entsprechend verwendet würden. In dem von der Beklagten erstellten
Vermerk über die Prüfung des Verwendungsnachweises heiße es ausdrücklich, dass
der mit der Förderung beabsichtigte Zweck erreicht worden sei. Soweit es um den
behaupteten Verstoß gegen die Bestimmungen der VOB gehe, sei nicht
anzunehmen, dass es sich dabei um die Zweckbestimmung i.S.d. § 49 Abs. 3 Nr. 1
VwVfG handele. Abgesehen davon liege ein Verstoß gegen die Bestimmungen des
Vergaberechts nicht vor. Bei der Frage der Geringfügigkeit einer technischen
Änderung dürfe es nicht auf den Umfang der Preisänderung ankommen. Diese
Auslegung könne zwar grundsätzlich gerechtfertigt sein, sie trage aber den
Besonderheiten des Einzelfalls nicht genügend Rechnung. Schließlich habe es sich
wegen des nach abfallrechtlichen Bestimmungen bestehenden Vorrangs des
Recycling vor der Deponierung auch um eine unumgängliche technische Änderung
gehandelt. Ebenso wenig liege ein schwerer Verstoß gegen Vorschriften der VOB
vor. Es sei gerade nicht der Fall gegeben, dass das annehmbarste Angebot durch
Nachverhandlungen verdrängt worden sei. Die Klägerin habe gerade keinen
bestimmten Bieter bevorzugt, sondern im Hinblick auf das rechtlich bindende Gebot
der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit das annehmbarste Angebot ermittelt. Die
Voraussetzungen für eine Neuausschreibung hätten nicht vorgelegen. Überdies hätte
die konkrete Gefahr bestanden, dass die wirtschaftlichen Ergebnisse einer
Neuausschreibung erheblich schlechter ausgefallen wären, da den interessierten
Bietern die Preise bekannt gewesen seien. Die Klägerin habe allenfalls in Unkenntnis
versehentlich einen formal falschen, im Ergebnis aber richtigen Weg gewählt.

27

Der Annahme eines schweren Verstoßes stehe auch entgegen, dass die
Landesregierung entgegen den Vorschriften der VOB die Berücksichtigung
vergabefremder Kriterien vorgegeben habe. So würden beispielsweise Bieter
bevorzugt berücksichtigt, die Lehrlinge ausbildeten. Die Klägerin habe des Weiteren
nicht heimlich die VOB verletzt und sei dann gleichsam nachträglich "erwischt"
worden. Sie sei vielmehr nach wie vor der Auffassung, dass sie die VOB durchaus
zutreffend angewandt habe. Schließlich habe das Innenministerium im Rahmen der
Experimentierklausel des § 126 der Gemeindeordnung seine grundsätzliche
Bereitschaft erklärt, Befreiungen von Bestimmungen der VOB zu erteilen. Dabei gehe
es vor allem um Ausnahmen vom Verbot der Nachverhandlungen.

28

Schließlich sei auch der Widerrufsgrund des § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG nicht
gegeben. Bei den Vorschriften der VOB handelt es sich nicht um Auflagen im Sinne
dieser Vorschrift.

29

Jedenfalls habe die Beklagte das ihr zustehende Ermessen nicht fehlerfrei
ausgeübt. Es sei nur unzureichend berücksichtigt worden, dass die von der Klägerin
vorgenommene Auslegung der VOB durchaus noch vertretbar erscheine und dass
ein schwerer Verstoß gegen die VOB keineswegs angenommen werden könne. Des
Weiteren sei die Beklagte von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen,
soweit sie einen bewussten Verstoß in Kenntnis einer abweichenden Stellungnahme
des örtlichen Rechnungsprüfungsamtes unterstellt habe. Dessen Vermerk vom 29.
April 1992 sei für das weitere Vergabeverfahren durchaus berücksichtigt worden.
Daraus sei nämlich zutreffend abgeleitet worden, dass das nachträglich eingereichte
Schreiben der Bietergemeinschaft vom 7. April 1992 nicht allein Grundlage der
Vergabeentscheidung habe sein dürfen. Es sei deshalb sämtlichen Bietern erneut die
Möglichkeit zur Abgabe eines Angebots eingeräumt worden. Ein bewusster Verstoß
gegen die Bestimmungen des Vergaberechts scheide auch im Hinblick auf den
Vermerk des Rechnungsprüfungsamtes vom 12. Mai 1992 aus, denn dieser sei auch
nach Auffassung der Staatsanwaltschaft offensichtlich erst nachträglich in die
Bauakte gegeben worden.

30

Der geltend gemachte Verzinsungsanspruch bestehe ebenfalls nicht. Die dem
Zuwendungsbescheid beigefügten Nebenbestimmungen hätten eine starren Zinssatz
von 6 % für den Fall einer etwaigen Rückerstattung vorgesehen.

31

Letztlich missachte der ausgesprochene Widerruf § 48 Abs. 4 VwVfG, der im
vorliegenden Fall gemäß § 49 Abs. 3 Satz 2 VwVfG entsprechend gelte. Die
Beklagte habe von den Tatsachen, die den Widerruf des Verwaltungsaktes hätten
rechtfertigen können, bereits im Jahre 1997 Kenntnis erlangt, den Widerruf jedoch
erst im Mai 1999 ausgesprochen. Alle tatsächlich und rechtlich maßgeblichen
Zustände seien der Beklagten bereits im Jahre 1997 vom Gemeindeprüfungsamt
S. und der Klägerin mitgeteilt worden.

32

Mit Widerspruchsbescheid vom 7. August 2000 wies die Beklagte den
Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Zwar habe
nach § 3 des Landesabfallgesetzes die Abfallverwertung Vorrang vor der sonstigen
Entsorgung gehabt. Dieser Vorrang habe allerdings nur bei Beachtung bestimmter
Rahmenbedingungen, wie z.B. der technischen Möglichkeit der Verwertung
bestanden. Bei bitumen/teerhaltigem Material seien wegen schädlicher
Umwelteinwirkungen (abhängig von der Konzentration und vom vorgesehenen
Standort für die Wiedereinbringung) besondere technische Bedingungen zu
beachten und zu prüfen, ob die zu beauftragende Firma die Voraussetzungen für
eine ordnungsgemäße Wiederverwertung erfülle. Eine derartige Prüfung habe bei
richtiger Anwendung des Abfallgesetzes bereits im Vorfeld der Ausschreibung
stattfinden müssen. Die Klägerin habe aber stattdessen den für damalige Zeiten
üblichen Standardausschreibungstext verwandt. Ob eine Entsorgung in Form des
Recyclens unmöglich gewesen sei oder ob eine Entsorgung auf einer Deponie nicht
ebenfalls sachgerecht gewesen sei, habe nämlich erst nach entsprechender Prüfung
beurteilt werden können. Jedenfalls habe die Entsorgung von 1.900 Tonnen
umweltschädlichem Material sowohl vom Volumen als auch von den veranschlagten
Kosten her eine Teilleistung von größerem Umfang dargestellt. Die
Nachverhandlungen über den bezüglich dieser Position gewählten Entsorgungsweg
stellten deshalb eine so umfangreiche technische Änderung dar, dass die durch § 24
Nr. 3 VOB gezogenen Grenzen deutlich überschritten seien. Das von der Klägerin
angenommene Angebot sei letztlich auch nicht das wirtschaftlichste gewesen, wenn
man die im Nachhinein entstandenen Entsorgungskosten von 41.869,32 DM für die
unzulässige Ablagerung des Abbruchmaterials hinzurechne. Bei richtiger Anwendung
der VOB habe die Klägerin die Ausschreibung aus schwerwiegenden Gründen
- nämlich wegen der Änderung der Verdingungsunterlagen und aus
Wirtschaftlichkeitserwägungen - nach § 26 VOB aufheben und das Bauvorhaben
erneut ausschreiben müssen.

33

Der Sondervorschlag der Arbeitsgemeinschaft habe von vornherein nicht
zugelassen werden dürfen, weil er nicht Gegenstand der zum Eröffnungstermin
vorgelegten Angebote gewesen sei. Aus dem Inhalt des Vermerks vom 29. April
1992 sei sehr wohl die Kenntnis, zumindest aber der Verdacht eines VOB-Verstoßes
herzuleiten. Die Klägerin müsse sich vorhalten lassen, keinerlei weitere
Nachforschungen angestellt zu haben. In Zweifelsfällen habe auch die VOB-
Prüfstelle bei der Beklagten eingeschaltet werden können.

34

Die Erhöhung des Zinssatzes gegenüber dem im Zuwendungsbescheid
festgelegten rechtfertige sich nach Art. 10 des 3. Gesetzes zur Änderung des
Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom
11. Dezember 1992. Darin sei geregelt, dass für Zinszeiträume, die vor dem
12. Dezember 1992 lägen, der bisherige Zinssatz von 6 % geltend zu machen sei. Ab
dem 12. Dezember 1992 sei bei der Festsetzung der Zinsen der neue Zinssatz (3%
über dem jeweiligen Diskontsatz) zu Grunde zu legen. Schließlich stehe der
Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides auch nicht § 48 Abs. 4 VwVfG
entgegen, da der zuständige Sachbearbeiter die erforderliche Kenntnis nicht schon
ein Jahr vor Erlass des Bescheides gehabt habe.

35

Der Widerspruchsbescheid ist der Klägerin am 29. August 2000 zugestellt
worden.

36

Am 27. September 2000 hat die Klägerin Klage erhoben und ihr Begehren unter
Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens weiter verfolgt.
Ergänzend hat sie ausgeführt, aus dem angefochtenen Bescheid gehe nicht hervor,
ob der Widerruf auch mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgen solle. Der
maßgebliche Zeitpunkt sei insoweit nicht hinreichend bestimmt. Nachdem die
Beklagte nach rechtlichem Hinweis des Verwaltungsgerichts ausgeführt hatte, der
angefochtene Bescheid stütze sich nicht auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, sondern auf
Nr. 2 VwVfG, hat die Klägerin vorgetragen: Der Austausch der Widerrufsgründe im
Rahmen des Widerrufermessens sei unzulässig. Die Widerrufsgründe
Zweckverfehlung einerseits und Auflagenverstoß andererseits seien von sehr
unterschiedlichem Gewicht, da ein Auflagenverstoß eher formaler Natur sei, während
die Verfehlung des Zwecks der Förderung die gesamte Maßnahme grundlegend in
Frage stelle. Die in Bezug genommene Nebenbestimmung Nr. 3 ANBest-G sei
schließlich auch keine Auflage im Rechtssinne. Der Hinweis auf nach gesetzlichen
Regelungen oder Verwaltungsvorschriften ohnehin bestehenden Pflichten könne
mangels eigenständigen Regelungsgehalts nicht als Verwaltungsakt angesehen
werden.

37

Die Klägerin hat beantragt,

38

den Änderungsbescheid der Beklagten vom
6. Mai 1999 und deren Widerspruchsbescheid vom
7. August 2000 aufzuheben.

39

Die Beklagte hat beantragt,

40

die Klage abzuweisen.

41

Die Beklagte ist dem Vorbringen der Klägerin entgegen getreten. Sie hat im
Wesentlichen ausgeführt: Die Zulässigkeit des nunmehr erfolgten Austausches der
Ermächtigungsgrundlage für den Änderungsbescheid sei anhand der vom
Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätze über das Nachschieben von
Gründen zu beurteilen. Danach dürfe sich der Verwaltungsakt durch die nachträglich
eingeführten Gründe nicht in seinem Wesen verändern und der Betroffene nicht in
seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt werden. Zudem müssten die nachträglich
von der Behörde angegebenen Gründe schon bei Erlass des Verwaltungsaktes
vorgelegen haben. Diese Voraussetzungen seien gegeben, weil sich die im
Verfahren ausgetauschten Argumente ausschließlich mit der Frage befasst hätten,
ob ein Auflagenverstoß vorliege.

42

Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, Nr. 3 ANBest-G sei keine
Auflage im Sinne des Verwaltungsverfahrensrechts. Dagegen richtet sich die
zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihr
bisheriges Vorbringen zusammenfassend wiederholt.

43

Der Vertreter des öffentlichen Interesses wendet sich ebenfalls gegen die
erstinstanzliche Entscheidung und trägt im Wesentlichen vor, Nr. 3 ANBest-G sei als
Auflage anzusehen.

44

Die Beklagte und der Vertreter des öffentlichen Interesses beantragen,

45

das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.

46

Die Klägerin tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen und beantragt,

47

die Berufung zurückzuweisen.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte Bezug genommen.

49

Entscheidungsgründe:

50

Die Berufung hat Erfolg.

51

Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und
verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

52

Der angefochtene Bescheid der Beklagten hat seine Rechtsgrundlagen in §§ 49
Abs. 3 Nr. 2, 49a Abs. 1 und 3 VwVfG NRW. Es steht der Anwendbarkeit dieser
Bestimmungen nicht entgegen, dass sie erst auf Grund des Art. 1 Nrn. 6 und 7 des 3.
Gesetzes zur Änderung des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen und zur Änderung anderer verwaltungsrechtlicher Vorschriften (GV.NRW.
1992, S. 446) und damit erst nach Erlass des widerrufenen Zuwendungsbescheides
in Kraft getreten sind. Denn nach Art. 10 Abs. 2 des genannten Änderungsgesetzes
finden die Regelungen in Art. 1 Nrn. 6 und 7 auch auf Bescheide über Zuwendungen
Anwendung, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erlassen worden sind (zu den
Besonderheiten bei der Zinsberechnung vgl. S. 31). Dies verstößt nicht gegen das
rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot.

53

Vgl. für eine frühere Änderung des § 49 VwVfG:
OVG NRW, Urteil vom 4. November 1993 - 4 A
3488/92 -, Städte- und Gemeinderat 1994, 285.

54

Soweit der Zuwendungsbescheid vom 29. August 1991 durch den
angefochtenen Bescheid teilweise aufgehoben wird, ist § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG
einschlägig.

55

Die formelle Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheides wird nicht dadurch in
Frage gestellt, dass die Beklagte sich zu dessen Begründung auf § 49 Abs. 3 Nr. 2
VwVfG erst im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens berufen hat. Dieses Vorgehen
verstößt nicht gegen § 39 Abs. 1 VwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt mit
einer Begründung zu versehen ist, in der die wesentlichen tatsächlichen Gründe
mitzuteilen sind, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Denn die
Beklagte hatte den angefochtenen Bescheid mit einer dementsprechenden
Begründung versehen. Dass in dieser Begründung unzutreffend auf § 49 Abs. 3 Nr. 1
VwVfG als Widerrufsgrundlage abgestellt worden war, ist im Rahmen des § 39 Abs.
1 VwVfG unerheblich. Denn danach sind nur die nach Auffassung der Behörde
maßgeblichen Gründe mitzuteilen, mögen diese auch objektiv unzutreffend sein.

56

Vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-
Kommentar, 6. Aufl. 2001, § 39 Rn. 11a m.w.N.

57

Nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der
eine einmalige Geldleistung zur Erreichung eines bestimmten Zwecks gewährt oder
hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder
teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem
Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt
hat. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der rechtmäßig ergangene
Zuwendungsbescheid der Beklagten vom 29. August 1991, durch den eine einmalige
zweckgebundene Geldleistung an die Klägerin gewährt worden ist, war mit einer
Auflage verbunden, die die Klägerin nicht erfüllt hat. Eine derartige Auflage ist die
Regelung in Nr. 3 der ANBest-G, die nach Teil II des Zuwendungsbescheides dessen
Bestandteil sind. Gemäß Nr. 3 ANBest-G sind bei der Vergabe von Aufträgen zur
Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht
anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Damit nimmt Nr. 3 ANBest-G
Bezug auf § 31 Abs. 2 der Gemeindehaushaltsverordnung, wonach bei der Vergabe
von Aufträgen die Vergabegrundsätze anzuwenden sind, die das Innenministerium
bekannt gibt. Nach dem insoweit im Zeitpunkt der streitigen Vergabeentscheidung
maßgeblichen Runderlass des Innenministeriums vom 31. August 1991 - III b 3 -
7/6002-988/91 -, MBl. NRW 1991, S. 1590, gelten als Vergabegrundsätze u.a. die
Teile A und B der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) in der Fassung der
Anlagen 1 und 2 des Gem.RdErl. d. Ministers für Stadtentwicklung, Wohnen und
Verkehr v. 17. Februar 1989 -, MBl. NRW 1989, S. 273.

58

Vgl. zur Zulässigkeit der in § 31 Abs. 2 GemHVO
enthaltenen Verweisung auf eine
Verwaltungsvorschrift: BVerwG, Beschluss vom 15.
März 1989 - 7 B 108.88 -, NVwZ 1989, 377 ff.

59

Die Regelung in Nr. 3 ANBest-G ist eine Auflage i.S.v. §§ 49 Abs. 3 Nr. 2, 36
Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW, denn durch sie wird dem Begünstigten ein bestimmtes
Tun, nämlich die Beachtung der Bestimmungen der VOB/A und VOB/B bei der
Vergabe vorgeschrieben. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts handelt
es sich nicht lediglich um einen unerheblichen Hinweis auf nach anderen
Regelungen (hier § 31 GemHVO) ohnehin bestehende rechtliche Pflichten der
Klägerin. Ob eine Erklärung einer Behörde ein Verwaltungsakt darstellt oder lediglich
einen unverbindlichen Hinweis, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist
entsprechend § 133 BGB darauf abzustellen, wie die Erklärung von ihrem
Adressaten bei verständiger Würdigung zu verstehen ist.

60

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Oktober 2004
- 15 A 4023/02 - m. w. N. ; Stelkens, in: Stelkens/
Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 35 Rn. 43
m.w.N.

61

Insoweit spricht bereits die einleitende Formulierung der dem
Zuwendungsbescheid beigefügten Anlage "Allgemeine Nebenbestimmungen für
Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden (GV) (ANBest-G)" dafür, dass die
Regelung in Nr. 3 ANBest-G eine Auflage ist. Nach der angesprochenen einleitenden
Formulierung enthalten die ANBest-G nämlich Nebenstimmungen (Bedingungen und
Auflagen) i.S.d. § 36 VwVfG sowie notwendige Erläuterungen. Die auf ein striktes
selbstständiges Verhaltensgebot abzielende und sich gerade nicht auf einen bloßen
Hinweis auf anderweitig bereits begründete Pflichten beschränkende Formulierung
der Nebenbestimmung "... sind zu beachten", legt ein Verständnis als "notwendige"
Erläuterung fern. Hiergegen spricht auch das bei der Klägerin als
Zuwendungsempfängerin ohne weiteres erkennbare Interesse der Beklagten, an
eine vergaberechtswidrige Verwendung der Mittel möglichst weitgehende
Konsequenzen knüpfen zu können, nämlich den Widerruf des Bescheides wegen
eines Auflagenverstoßes. Im Zeitpunkt des Erlasses des Zuwendungsbescheides
war ein solcher Widerruf bei einem Auflagenverstoß nicht nur nach § 49 Abs. 2
VwVfG mit Wirkung für die Zukunft zulässig, sondern nach haushaltsrechtlichen
Vorschriften auch mit Wirkung für die Vergangenheit.

62

Vgl. § 8 Abs. 4 des Haushaltsgesetzes NRW (für
das Haushaltsjahr 1991 Gesetz vom 30. April 1991,
GV. NRW. S. 206, 209).

63

Dementsprechend ist eine § 3 ANBest-G entsprechende Nebenbestimmung
auch vom Bundesverwaltungsgericht und vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof
als Auflage verstanden worden.

64

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C
8.00 - ,BVerwGE 112, 360, 361,364; Bay. VGH,
Urteile vom 18. November 1999 - 4 B 98.3534 -,
BayVBl. 2000, 248 f., und vom 23. Oktober 1996 - 4
B 95.1027 -, NJW 1997, 2255 f.

65

Die hiermit gegebene Auflage, die Bestimmungen der VOB/A zu beachten, hat
die Klägerin nicht erfüllt. Die Beauftragung der Bietergemeinschaft durch die Klägerin
mit Schreiben vom 25. Mai 1992 verstößt gegen § 25 Nr. 1 Abs. 1a VOB/A. Nach
dieser Bestimmung werden Angebote ausgeschlossen, die im Eröffnungstermin dem
Verhandlungsleiter bei Öffnung des ersten Angebots nicht vorgelegen haben. Das -
von der Klägerin angenommene - Angebot der Bietergemeinschaft vom 11. Mai 1992
war danach ausgeschlossen, weil es der Klägerin erst nach dem Eröffnungstermin,
der am 26. März 1992 stattfand, unterbreitet wurde. Die Rechtsfolge des § 25 Nr. 1
Abs. 1a VOB/A ist zwingend. Sie soll gewährleisten, dass alle Anbieter gleich
behandelt werden. Dies wäre nicht der Fall, wenn ein Bieter einen ungerechtfertigten
Zeitvorteil erhielte und ggf. nachträglich noch den Inhalt der Angebote anderer Bieter
berücksichtigen könnte, indem er z.B. den Eröffnungstermin abwartet und sein
Angebot nachbessert. Das gilt auch, wenn - wie hier - lediglich einzelne Teile eines
an sich rechtzeitig eingegangenen Angebots geändert bzw. ergänzt werden. Solche
Ergänzungen und Änderungen sind ebenfalls unzulässig.

66

Vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A-Kommentar,
§ 25 VOB/A Rn. 11.

67

An dieser Bewertung ändert es nichts, dass dem geänderten Angebot der
Bietergemeinschaft Verhandlungen der Klägerin mit allen Bietern nach dem
Eröffnungstermin vorausgegangen waren. Dementsprechende Verhandlungen bei
Ausschreibungen sind nach der VOB/A - wie § 24 VOB/A zeigt - grundsätzlich
verboten. § 24 VOB/A ergänzt die Regelungssystematik der Bestimmungen der
VOB/A, indem er verhindert, dass der Auftraggeber die einmal gewählte Vergabeart
stillschweigend wechselt und von einer Ausschreibung zu einer freihändigen
Vergabe bzw. in ein Verhandlungsverfahren übergeht. Die Vorschrift konkretisiert
damit den Wettbewerbsgrundsatz des § 2 Nr. 1 Sätze 2 und 3 VOB/A. Durch das
Verbot, mit den Bietern nach Angebotsabgabe insbesondere über die Preise zu
verhandeln, werden Manipulationsmöglichkeiten der Auftraggeber unterbunden und
es wird zum Schutz der Bieter ein fairer Wettbewerb gesichert.

68

Vgl. OLG Celle, Urteil vom 9. Mai 1996 - 14 U
21/95 -, ZfBR 1997, 40; OLG Nürnberg, Urt. vom 15.
Januar 1997 - 4 U 2299/96 -, NJW-RR 1997, 854
f.

69

Das Bekenntnis zum Wettbewerbsgrundsatz belegt, dass die Bestimmungen der
VOB/A entgegen der Ansicht der Klägerin nicht ausschließlich dem Interesse des
Auftraggebers an einem möglichst günstigen Angebot dienen. Gleichwohl hat das
Verhandlungsverbot auch einen Bezug zur sparsamen Haushaltsführung. Entgegen
anders lautenden Stimmen verhindert es keineswegs die Erzielung günstiger Preise
für die Auftrageber. Die Erfahrung zeigt vielmehr, dass gerade die formal korrekt
durchgeführte öffentliche Ausschreibung den günstigsten Angebotspreis zur Folge
hat, weil alle Bieter an die Grenze ihrer Auftragskalkulation gehen müssen, um eine
Chance auf den Zuschlag zu haben. Sie können nämlich nicht von vornherein einen
Aufschlag kalkulieren, den sie sich im Nachhinein (teilweise) abverhandeln lassen.

70

Vgl. Hertwig, Praxis der öffentlichen
Auftragsvergabe, 3. Aufl. 2005, S. 111 ff.;
Motzke/Pietzcker/ Prieß, a.a.O., § 24 Rn. 47.

71

Auf Grund von praktischen Erfordernissen ist es jedoch nicht sinnvoll,
Verhandlungen mit Bietern ausnahmslos zu untersagen. Diesem Bedürfnis trägt die
VOB/A Rechnung: Die Fälle, in denen Verhandlungen zulässig bleiben, regelt § 24
VOB/A als Ausnahmevorschrift.

72

Vgl. OLG Nürnberg, a.a.O., 854.

73

Wegen seines Ausnahmecharakters ist § 24 VOB/A eng auszulegen. Die dort
aufgeführten Tatbestände, die ausnahmsweise Verhandlungen zulassen, sind
grundsätzlich als abschließende Aufzählung aufzufassen.

74

Vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., § 24
Rn. 3.

75

Ausnahmen vom Verhandlungsverbot regeln § 24 Nr. 1 Abs. 1 und Nr. 3 VOB/A.
In § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sind die Fälle aufgeführt, in denen lückenhafte oder
unklare Bewerbungen oder Angebote aufgeklärt werden dürfen. Dagegen bestimmt §
24 Nr. 3 VOB/A die Voraussetzungen, unter denen die Bieter klare und
unvollständige Angebote auf der Grundlage von Verhandlungen ändern können.
Diese - im vorliegenden Fall allein in Betracht zu ziehende - Regelung rechtfertigt
den Zuschlag an die Bietergemeinschaft jedoch nicht. § 24 Nr. 3 VOB/A lässt
Verhandlungen nur bei Nebenangeboten, Änderungsvorschlägen oder Angeboten
auf Grund eines Leistungsprogramms zu. Bei Angeboten, die nicht einer exakten
Leistungsbeschreibung entsprechen, sondern sich nur nach einem
Leistungsprogramm richten oder bei Nebenangeboten oder Änderungsvorschlägen
ist es in der Regel erforderlich, diese Angebote den örtlichen Gegebenheiten oder
den Anforderungen des Auftraggebers anzupassen.

76

Vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., § 24 Rn. 51.

77

Das Angebot der Bietergemeinschaft ist jedoch nicht auf Grund einer
Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm i.S.v. § 24 Nr. 3 VOB i.V.m. § 9 Nrn.
10 und 11 VOB/A ergangen, sondern auf Grund einer Leistungsbeschreibung mit
Leistungsverzeichnis nach § 9 Nrn. 3 ff. VOB/A. Denn die der Ausschreibung durch
die Klägerin zu Grunde liegende Leistungsbeschreibung enthält Massenangaben
(hinsichtlich der hier in Rede stehenden Position 11: 1.900 to), während beim
Leistungsprogramm Massenangaben gerade fehlen,

78

vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., § 9 Rn.
55,

79

und erst der vom Auftragnehmer zu erstellenden Ausführungsplanung
entnommen werden können. § 24 Nr. 3 VOB/A rechtfertigt den Zuschlag an die
Bietergemeinschaft auch dann nicht, wenn man davon ausgehen wollte, dass deren
geändertes Angebot auf einen Änderungsvorschlag zurückgeht. Versteht man die
Angebote der Bietergemeinschaft vom 7. April und 11. Mai 1992 - die insoweit allein
in Betracht kommen - als Änderungsvorschläge, so sind diese erst nach dem
Submissionstermin bei der Klägerin eingegangen und sie waren deshalb jedenfalls
nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von der Wertung der Angebote ausgeschlossen. § 24
Nr. 3 VOB/A lässt dagegen Verhandlungen nur hinsichtlich solcher Angebote,
Nebenangebote und Änderungsvorschläge zu, die nicht bereits nach § 25 VOB/A
zwingend ausgeschlossen sind. Die Voraussetzungen des § 24 Nr. 3 VOB/A liegen
aber auch unabhängig von den vorstehenden Erwägungen nicht vor. Denn § 24 Nr. 3
VOB/A betrifft lediglich Verhandlungen zur Vereinbarung unumgänglicher
technischer Änderungen geringen Umfangs und daraus sich ergebender Änderungen
der Preise. Die in Rede stehende Änderung der Beseitigung des kontaminierten
Bodenaushubs von der Deponierung zum Recycling hat jedoch keinen geringen
Umfang. Die Grenze des geringen Umfangs ist auch an den Auswirkungen auf die
Preise zu messen. Führt die technische Änderung zu einer Reduzierung des
Angebotspreises um mehr als 10 %, so hat die Änderung grundsätzlich keinen
geringen Umfang mehr.

80

Vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., § 24 Rn. 54
m.w.N.

81

So liegt der Fall hier. Das ursprüngliche Angebot der Bietergemeinschaft in Höhe
von 1.955.767,52 DM hat sich auf Grund des geänderten Angebots auf 1.624.369,53
DM und damit um mehr als 10 % reduziert.

82

Die Überschreitung der Grenze der Änderung geringen Umfangs wird auch nicht
durch andere Umstände in Frage gestellt. Denn das Recyclen statt des Deponierens
des Bodenaushubs betrifft zum einen wesentliche technische Änderungen und
bezieht sich zum anderen auf 1.900 Tonnen und damit eine beträchtliche Menge
Aushubmaterials.

83

Es kann hiernach offen bleiben, ob § 24 Nr. 3 VOB/A auf geringfügige sonstige
Angebotsänderungen, auch wenn sich diese nicht auf Nebenangebote,
Änderungsvorschläge oder Angebote auf Grund eines Leistungsprogramms
beziehen, entsprechend anzuwenden ist.

84

Vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, § 24 Rn. 55 m.w.N.

85

Schließlich kann die Klägerin zur Rechtfertigung des Vergaberechtsverstoßes
auch nicht mit dem Vortrag gehört werden, sie habe die Aufschreibung nicht
aufheben dürfen und sei deshalb zu Nachverhandlungen gezwungen gewesen. Denn
nach § 26 VOB/A kann die Ausschreibung u.a. aufgehoben werden, wenn sich die
Grundlagen der Ausschreibung wesentlich geändert haben. Dieser Fall lag hier vor,
wenn - wie die Klägerin vorträgt - die geänderte Beseitigung des Bodenaushubs
rechtlich zwingend geboten war. War die geänderte Beseitigung aber nicht rechtlich
geboten, so bestand von vornherein kein zwingender Grund für die von der Klägerin
getätigten Nachverhandlungen.

86

Der danach grundsätzlich zulässige Widerruf erfolgte auch innerhalb der
Jahresfrist des § 49 Abs. 3 Satz 2 VwVfG, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG und damit
rechzeitig.

87

Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines
rechtswidrigen, bzw. den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes
rechtfertigen, so ist gemäß § 49 Abs. 3 Satz 2, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG der
Widerruf nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig.
Wird eine mit einem begünstigenden Verwaltungsakt verbundene Auflage nicht
erfüllt, so beginnt die Frist für dessen Widerruf erst zu laufen, wenn die Behörde den
Auflagenverstoß erkannt hat und ihr die weiteren für die Widerrufsentscheidung
erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Maßgeblich ist dabei die Kenntnis
des für die Entscheidung über die Rücknahme oder den Widerruf zuständigen
Amtswalters.

88

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C
8.00 -, BVerwGE 112, 360 ff.

89

Zu den weiteren für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen
gehören insbesondere die für die Ermessensbetätigung wesentlichen Umstände.

90

Hiervon ausgehend begann der Fristenlauf nicht bereits mit der Übersendung
des Prüfberichts des Gemeindeprüfungsamtes S. an die Beklagte mit
Schreiben vom 21. Juli 1997. Die darin enthaltenen Vorwürfe, die Klägerin habe bei
der Vergabe des Auftrags an die Bietergemeinschaft erheblich gegen die
Bestimmungen der VOB/A verstoßen, bedurfte nämlich näherer Aufklärung durch die
Beklagte. Diese Aufklärung war insbesondere auch deshalb erforderlich, weil die
Klägerin die gegen sie gerichteten Vorwürfe nachdrücklich zurückgewiesen hatte.
Entgegen der Ansicht der Klägerin begann der Fristenlauf auch nicht etwa im
unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Vermerk des Dezernats 34 der
Beklagten vom 10. Dezember 1997, auch wenn darin von einem offensichtlichen
Verstoß gegen die Bestimmungen der §§ 24 und 25 VOB/A die Rede ist. Daraus
kann nämlich nicht geschlossen werden, dass auch die für die Ermessensbetätigung
erforderlichen Tatsachen feststanden. Vielmehr heißt es insoweit im Vermerk
ausdrücklich, dass eine Rückforderung der Zuwendungsmittel eine Abwägung
voraussetze und dass im Falle des Überwiegens des öffentlichen Interesses
gegenüber dem Interesse des Klägers die Kosten für die in Rede stehende
Leistungsposition 11 ganz oder teilweise ausgeschlossen seien. Vor diesem
Hintergrund begann die Jahresfrist frühestens mit der fachtechnischen
Stellungnahme des Beklagten vom 23. September 1998, sodass der angefochtene
Widerrufsbescheid vom 6. Mai 1999 jedenfalls innerhalb der Jahresfrist ergangen ist.

91

Von der damit gegebenen Widerrufsmöglichkeit des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2
VwVfG NRW hat die Beklagte rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht. Insbesondere ist
kein Ermessensfehler gegeben. Auf die Ausübung des in § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG
eingeräumten Ermessens konnte hier nicht verzichtet werden. Zwar zwingen die
haushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Vorliegen
von Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf einer Zuwendung, sofern nicht
außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls eine andere Entscheidung möglich
erscheinen lassen. Fehlt es an derartigen Umständen, so bedarf es grundsätzlich
keiner besonderen Ermessenserwägungen. In Fällen der vorliegenden Art ist jedoch
zu bedenken, dass ein Widerruf auch länger zurückliegende Zeiträume erfassen und
damit entsprechend höhere Zahlungspflichten auslösen kann. Deshalb kann der
Widerruf - etwa bei Pflichtverletzungen von geringem Gewicht oder im Hinblick auf
die wirtschaftliche Situation des Zuwendungsempfängers - aus Gründen der
Verhältnismäßigkeit auf bestimmte Zeiträume oder in anderer Weise zu beschränken
sein.

92

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003
- 3 C 22.02 -, NVwZ-RR 2004, 413 ff.

93

Dieser Vorgabe trägt der Runderlass des Finanzministeriums des Landes
Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 1997 Rechnung, der ermessensbindenden
Charakter hat und deshalb bei der Prüfung, ob die Behörde ermessensfehlerhaft
gehandelt hat, zu berücksichtigen ist.

94

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember
2000 - 4 A 5182/99 -.

95

Nach diesem Erlass, den die Beklagte ihrer Ermessensausübung zutreffend zu
Grunde gelegt hat, ist ein Widerruf des Zuwendungsbescheides grundsätzlich bei
Vorliegen eines schweren Verstoßes gegen die VOB angezeigt. Ein derartiger
Verstoß liegt nach dem Erlass vor bei Ausschluss des annehmbarsten Angebots
durch nachträgliche Verhandlungen über Änderungen der Angebote oder Preise. Die
Bewertung eines derartigen Verstoßes gegen die Bestimmungen der VOB als schwer
ist nicht zu beanstanden, weil das Verbot von Nachverhandlungen zu den
Grundsätzen des Vergaberechts zählt. Vom Vorliegen der genannten
Voraussetzungen ist die Beklagte zutreffend ausgegangen, weil durch die
unzulässigen Nachverhandlungen der Klägerin mit der Bietergemeinschaft das
annehmbarste Angebot - das der Fa. G. -Bau GmbH - von der Vergabe
ausgeschlossen worden ist.

96

Entgegen der Auffassung der Klägerin liegen keine Umstände vor, die den von
ihr begangenen konkreten Rechtsverstoß ausnahmsweise nicht als "schwer"
erscheinen lassen könnten. Hierbei ist es insbesondere unerheblich, dass die
Klägerin - jedenfalls aus ihrer Sicht - das günstigste Angebot angenommen hat.
Durch die Bestimmungen der VOB soll - wie oben bereits ausgeführt - insbesondere
auch der faire Wettbewerb gesichert werden. In diesem Sinne heißt es auch in
genannten Runderlass des Finanzministeriums, die Vergabevorschriften seien für
Zuwendungsempfänger verbindlich, um die Zuwendungen im Rahmen des
Wettbewerbs wirtschaftlich und sparsam zu verwenden. Die Klägerin verkennt
deshalb den Sinn und Zweck der Regelungen der VOB, wenn sie meint, sich über
diese im Interesse eines möglichst günstigen Angebots hinwegsetzen zu können.

97

Die Ermessensausübung der Beklagten ist auch hinsichtlich des Umfangs des
Widerrufs nicht zu beanstanden. Hierbei hat sich die Beklagte von Nr. 2 des
genannten Runderlasses leiten lassen, wonach im Regelfall förderungsrechtliche
Konsequenzen dergestalt zu ziehen sind, dass die Kosten für die jeweilige
Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung
ausgeschlossen werden. Weil dies angesichts des Umfangs der Auftragseinheit,
deren Kosten 1.624.369,53 DM betragen haben, nach Einschätzung der Beklagten
zu einer erheblichen Härte für die Klägerin geführt hätte, hat die Beklagte die
Rückforderung im Einklang mit dem genannten Runderlass zunächst auf 20 v.H. der
Gesamtzuwendung in Höhe von 1.844.800 DM und damit auf 368.960,-- DM
vermindert. Nach dem Runderlass kann der Rahmen von 20 % bis 25 % bei
Vorliegen besonderer Gründe unterschritten werden. Im Hinblick auf die schlechte
finanzielle Lage der Klägerin und deren Ziel, aus Gründen der Kostenersparnis das
günstigste Angebot anzunehmen, hat die Beklagte zu Gunsten der Klägerin derartige
besondere Gründe angenommen und den Umfang der Aufhebung weiter auf
139.667,65 DM reduziert. Dabei hat sie sich von der Schadensberechnung der
Staatsanwaltschaft C. leiten lassen, die einen Kostenvergleich der Angebote der
Bieter - ohne die betroffene Position 11 - enthält. Das diese vergleichende
Betrachtungsweise zu Lasten der Klägerin ermessensfehlerhaft wäre, ist nicht
ersichtlich. Schließlich hat die Beklagte den Widerrufsbetrag im Hinblick auf
förderungsfähige Mehrkosten in Höhe von 12.941,48 DM auf 129.674,46 DM weiter
vermindert.

98

Die Beklagte ist bei ihrer Ermessensentscheidung auch nicht etwa von falschen
Voraussetzungen ausgegangen. Sie hat nicht etwa angenommen, die Klägerin habe
die in Rede stehende Vergabe in Kenntnis des auf den 12. Mai 1992 datierten
Vermerks ihres Rechnungsprüfungsamtes vorgenommen und deshalb bewusst
gegen Bestimmungen des Vergaberechts verstoßen. Vielmehr hat die Beklagte im
insoweit maßgeblichen Widerspruchsbescheid auf den Vermerk des
Rechnungsprüfungsamtes vom 29. April 1992 abgehoben und daraus zutreffend den
Schluss gezogen, die Klägerin habe zumindest den Verdacht eines Verstoßes gegen
das Vergaberecht haben müssen.

99

Die materielle Rechtmäßigkeit des Teilwiderrufs des Zuwendungsbescheides
wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beklagte sich auf die maßgebliche
Ermächtigungsgrundlage erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens berufen hat.
Nach den insoweit maßgeblichen Grundsätzen des sog. Nachschiebens von
Gründen haben die Verwaltungsgerichte grundsätzlich umfassend zu prüfen, ob das
materielle Recht die durch einen Verwaltungsakt getroffene Regelung trägt oder
nicht; hierzu gehört auch die Prüfung, ob ein angegriffener Verwaltungsakt kraft einer
anderen als der angegebenen Rechtsgrundlage rechtmäßig ist.

100

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1989 - 4 C
40.88 -, Buchholz 407.4 § 8a FStrG Nr. 5.

101

Zwar lässt sich dieser Grundsatz auf Ermessensentscheidungen - wie hier - nicht
uneingeschränkt übertragen. In der Rechtsprechung wird aber auch bei
Ermessensentscheidungen ein solches Auswechseln der Rechtsgrundlage nicht
grundsätzlich als unzulässig angesehen.

102

Vgl. BVerwG, a.a.O.; VGH Baden-Württemberg,
Urteil vom 26. Mai 1994 - 5 S 2637/93 -, NVwZ 1995,
397; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29.
Dezember 1999 - B 2 S 73/99 -, VwRR MO 2000,
196 ff.

103

Die Heranziehung anderer als im angefochtenen Bescheid genannter Normen ist
dem Gericht nur dann verwehrt, wenn die anderweitige rechtliche Begründung zu
einer Wesensveränderung des angefochtenen Bescheides führen würde.

104

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 1989 - 9 C
28.89 -, DVBl. 1990, 490 m.w.N.; OVG Sachsen-Anhalt,
a.a.O.

105

Dass die streitgegenständliche Verfügung hier durch den Austausch der
Eingriffsnorm eine Wesensveränderung erfahren haben könnte, ist nicht ersichtlich.
Die Erwägungen, die dem angegriffenen Verwaltungsakt zu Grunde liegen, tragen
die Entscheidung auch auf der Grundlage der nunmehr herangezogenen
Ermächtigungsgrundlage des § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG. Die Beklagte hat den
Widerruf der angefochtenen Verfügung von Anfang an mit dem Auflagenverstoß
begründet und auch die Ermessenserwägungen der Beklagten beziehen sich
ausschließlich hierauf.

106

Der Austausch der Ermächtigungsgrundlage wäre im Übrigen auch dann
zulässig, wenn man ihn an § 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 45 Abs. 2 VwVfG
messen wollte.

107

Vgl. hierzu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs,
VwVfG-Kommentar, 6. Aufl. 2001, § 45 Rn. 45
m.w.N.

108

Nach diesen Bestimmungen ist eine Verletzung von Verfahrens- oder
Formfehlern, die nicht den Verwaltungsakt nichtig macht, unbeachtlich, wenn die
erforderliche Begründung nachträglich - bis zum Abschluss der ersten Instanz eines
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens - gegeben wird. Sollte in der zuvor unzutreffend
angegebenen Ermächtigungsgrundlage überhaupt ein Verfahrens- oder Formfehler
zu sehen sein, so führte dieser jedenfalls nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsaktes
i.S.v. § 44 VwVfG NRW, sodass - wie hier geschehen - der Fehler jedenfalls noch im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren geheilt werden konnte.

109

Ermächtigungsgrundlage für die Erstattungsaufforderung in Höhe von 129.674,46
DM ist § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Nach dieser Bestimmung sind bereits
erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt - wie hier - mit Wirkung
für die Vergangenheit widerrufen worden ist. Die zu erstattende Leistung ist durch
schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen. Für den Umfang der Erstattung - mit
Ausnahme der Verzinsung - gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches
über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung entsprechend. Danach
hat die Klägerin der Beklagten den ausgezahlten Zuwendungsbetrag im Umfang des
Teilwiderrufs und mithin in der geforderten Höhe zu erstatten (§ 818 Abs. 2 BGB).
Hierbei bedarf es keiner Entscheidung des Senats, ob mit der Verwendung der
erbrachten Leistungen der Beklagten für Wohnumfeldverbesserungsmaßnahmen
eine Entreicherung der Klägerin nach § 818 Abs. 3 BGB eingetreten war und ob sich
die Klägerin als öffentlich-rechtliche Körperschaft überhaupt auf eine Entreicherung
berufen könnte. Diese Möglichkeit scheidet jedenfalls hier nach § 49 a Abs. 2 Satz 2
VwVfG aus, wenn der Begünstigte die Umstände kannte oder infolge grober
Fahrlässigkeit nicht kannte, die zum Widerruf des Verwaltungsaktes geführt haben.
Dabei ist davon auszugehen, dass sich die Kenntnis oder grob fahrlässige
Unkenntnis des Erstattungspflichtigen nur auf die tatsächlichen Voraussetzungen
des den Widerruf auslösenden Auflagenverstoßes - hier den Verstoß gegen die
Vorschriften der VOB/A - beziehen muss, nicht jedoch auch auf die Qualifizierung der
in Rede stehenden Nebenbestimmung als Auflage und die Würdigung des
Verhaltens als vergaberechtswidrig.

110

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 1997
- 3 C 33.96 -, BVerwGE 105, 354, 362; Sachs, in:
Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 49a Rn. 65.

111

Hiervon ausgehend kann sich die Klägerin auf einen etwaigen Wegfall der
Bereicherung nicht berufen, weil sie die tatsächlichen Voraussetzungen des
Auflagenverstoßes kannte.

112

Der von der Beklagten unter Nr. 4 des angefochtenen Bescheides geltend
gemachte Zinsanspruch rechtfertigt sich nach § 49a Abs. 3 VwVfG. Hierbei kann
offen bleiben, ob insoweit § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW in der ab dem 10. Juli
2004 auf Grund des Elektronikanpassungsgesetzes (GV.NRW. 2004 S. 370) in Kraft
getretene Fassung (5 v.H. über dem jeweiligen Diskontsatz) Anwendung findet oder
die zuvor geltende Gesetzesfassung (GV.NRW. 1992, S. 448) heranzuziehen ist (3
v.H. über dem jeweiligen Diskontsatz). Denn das Verzinsungsbegehren in Höhe von
3 v.H. über dem jeweiligen Diskontsatz ist nach beiden Gesetzesfassungen
gerechtfertigt. Es steht dem Zinsanspruch in der geltend gemachten Höhe auch nicht
entgegen, dass der zum Zeitpunkt des Erlasses des Zuwendungsbescheides
maßgebliche Zinssatz 6 v.H. betrug. Nach der Übergangsvorschrift in Art. 10 Abs. 2
1. Halbsatz des 3. Gesetzes zur Änderung des Verwaltungsverfahrensgesetzes für
das Land Nordrhein-Westfalen und zur Änderung anderer verwaltungsrechtlicher
Vorschriften vom 24. November 1992 (GV. NRW. S. 446) findet § 49a Abs. 3 VwVfG
NRW auch auf Bescheide über Zuwendungen Anwendung, die vor Inkrafttreten
dieses Gesetzes erlassen worden sind. Die Anwendung des § 49a Abs. 3 VwVfG
NRW wird auch nicht eingeschränkt durch Art. 10 Abs. 2 Halbsatz 2 des genannten
Änderungsgesetzes, wonach der in § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW bezeichnete
Zinssatz für vor Inkrafttreten des Gesetzes geltend gemachte Zinsansprüche erst ab
Inkrafttreten des Gesetzes gilt. Denn der in Rede stehende Zinsanspruch ist weder
vor Inkrafttreten des Änderungsgesetzes geltend gemacht worden noch betrifft er
Zinsansprüche für Zeiträume, die vor Inkrafttreten des Gesetzes liegen. Die von der
Klägerin geltend gemachten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die
Anwendung des § 49a Abs. 3 Satz 1 auf vor dessen Inkrafttreten ergangene
Zuwendungsbescheide,

113

vgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs,
VwVfG-Kommentar, 6. Aufl. 2001, § 49a Rn. 2,

114

greifen jedenfalls in der vorliegenden Konstellation nicht durch, in der die
zurückgeforderte Leistung erst nach Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung
erbracht worden ist.

115

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711
der Zivilprozessordnung.

116

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

117