Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-12-15, Aktenzeichen 16 Wx 113/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1215.16WX113.00.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Beteiligte zu 2. ist angestellter Mitarbeiter des
Beteiligten zu 3., eines anerkannten Betreuungs- und
Vormundschaftsvereins, und seit dem 22.07.1993 persönlich zum
Pfleger für den minderjährigen Betroffenen mit dem Wirkungskreis
des Aufenthaltsbestimmungsrechts bestellt. Neben der Pflegschaft
für den Betroffenen führt der Beteiligte zu 2. im Rahmen seines
Anstellungsverhältnisses zu dem Beteiligten zu 3. sieben weitere
Vormundschaften oder Pflegschaften für Minderjährige persönlich
sowie zwölf Vormundschaften, in denen der Verein zum Vormund
bestellt ist. Die Mündel sind alle mittellos.

4

Die Beteiligten zu 2. und 3. haben für die im vorliegenden Fall
von dem Beteiligten zu 2. geführte Pflegschaft für das Jahr 1999
die Zahlung einer Vergütung von 724,80 DM (12,08 Stunden X 60,00
DM) zuzüglich eines Aufwendungsersatzanspruchs von 46,50 DM,
insgesamt 771,30 DM aus der Landeskasse begehrt. Nach Zurückweisung
dieses Antrags durch das Amtsgericht hat das Landgericht auf die
sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 3. den Vergütungs- und
Aufwendungsersatzanspruch antragsgemäß zu Gunsten des Beteiligten
zu 2. festgesetzt und zur Begründung ausgeführt, der Ausschluss von
Aufwendungsersatz- und Vergütungsansprüchen in § 1835 Abs. 4 und §
1836 Abs. 4 BGB beziehe sich nur auf Fälle, in denen der Verein
selbst zum Vormund oder Pfleger bestellt sei, nicht aber auf den
Fall der Bestellung eines Mitarbeiters oder Mitglieds des Vereins
persönlich. Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 4. als
Vertreter der Landeskasse mit der - zugelassenen - sofortigen
weiteren Beschwerde, mit der er im wesentlichen geltend macht, der
Beteiligte zu 2. führe die ihm übertragenen Vormundschaften bzw.
Pflegschaften nicht berufsmäßig, wie der geringe Umfang des
jeweiligen Zeitaufwandes deutlich mache.

5

II.

6

Die - zugelassene - sofortige weitere Beschwerde begegnet in
formeller Hinsicht keinen Bedenken. In der Sache führt sie nur
dazu, dass die Vergütung und der Aufwendungsersatz nicht zu Gunsten
des Beteiligten zu 2., sondern in entsprechender Anwendung des §
1908e Abs. 1 BGB zu Gunsten des Beteiligten zu 3. festzusetzen ist.
Im übrigen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

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Mit Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht
ausgeführt, dass in der vorliegenden Konstellation der Bestellung
eines Mitarbeiters eines anerkannten Betreuungs- und
Vormundschaftsvereins Aufwendungsersatz- und Vergütungsansprüche
nicht gem. den §§ 1835 Abs. 5, 1836 Abs. 4 BGB ausgeschlossen sind.
Der Ausschluss betrifft nur den Verein selbst, nicht aber den
Mitarbeiter eines Vereins, der persönlich zum Vormund, Betreuer
oder Pfleger bestellt ist (vgl. Soergel/Zimmermann, BGB 13.
Auflage, § 1835 Rdn. 37).

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Für das Betreuungsrecht ist in § 1897 Abs. 2 BGB ausdrücklich
gesetzlich bestimmt, dass ein Mitarbeiter eines Betreuungsvereins
zum Betreuer bestellt werden kann (Vereinsbetreuer). Dem
korrespondiert die Regelung des § 1908e Abs. 1 BGB, wonach der
Verein in einem derartigen Fall für seinen Mitarbeiter Aufwendungs-
und Vergütungsansprüche gem. den §§ 1835, 1836, 1836a, 1836b BGB
verlangen kann. Für Fälle der Vormundschaft, Pflegschaft oder der
Verfahrenspflegschaft fehlen allerdings ausdrückliche gesetzliche
Regelungen über die Bestellung eines "Vereinsvormunds",
"Vereinspflegers" oder "Vereinsverfahrens-pflegers. So ist - worauf
der Beteiligte zutreffend hinweist - entweder nach § 1779 Abs. 2
BGB eine natürliche Person oder gem. § 1791a BGB ein Verein zum
Vormund bzw. Pfleger zu bestellen, der sich bei der Führung der
Vormundschaft oder Pflegschaft einzelner seiner Mitarbeiter bedient
(§ 1791a Abs. 3 BGB). Konsequenterweise gibt es auch keine
ausdrückliche gesetzliche Regelung für den Fall der Bestellung
eines Vereinsmitarbeiters zum Vormund oder Pfleger. Allerdings ist
in § 67 Abs. 3 S. 2 FGG in der seit dem
Betreungsrechtsänderungsgesetz vom 25.06.1998 - BGBl. I S. 1580 -
geltenden Fassung wegen der Vergütung eines Verfahrenspflegers
ausdrücklich die entsprechende Anwendung des § 1908e BGB, also der
für den Vereinsbetreuer geltenden Regelung bestimmt.

9

Mit Beschluss vom 11.11.1999 - 1 BvR 122/94 - (BtPrax 2000, 30 =
FamRZ 2000, 414) hat das BVerfG auf eine von dem Beteiligten zu 3.
und einem seiner Mitarbeiter gegen eine Entscheidung des
Landgerichts Köln erhobene Verfassungsbeschwerde die Verweisung in
§ 67 Abs. 3 S. 2 FGG auf § 1908e dahingehend ausgelegt, dass hierin
eine gesetzlich Klarstellung liege, dass einem Betreuungsverein für
die Tätigkeit eines Mitarbeiters als Verfahrenspfleger ein
Vergütungsanspruch zustehe. Es hat u. a. deswegen, also weil altes
Recht betreffend, die Verfassungsbeschwerde nicht angenommen, aber
in den Gründen ausgeführt, die Vorenthaltung jeglicher angemessener
Entschädigung für die Wahrnehmung einer Verfahrenspflegschaft gem.
§ 67 FGG durch einen Mitarbeiter eines Betreuungsvereins, der bei
diesem beschäftigt werde, um Betreuungen und Pflegschaften aufgrund
gerichtlicher Bestellungen zu übernehmen, stelle eine übermäßige,
durch keine Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigte Einschränkung
der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit dar
und sei auch mit dem Gleichheitsgebot unvereinbar. Es hat sodann
die in dem damaligen Verfahren vertretene Auffassung des
Landgerichts zum alten Recht, es sei weder eine analoge Anwendung
des § 1908e BGB möglich, noch könne der Mitarbeiter persönlich eine
Vergütung beanspruchen, jeweils für sich betrachtet als durchaus
vertretbar und mit Verfassungsrecht in Einklang stehend betrachtet,
aber das durch die Verbindung beider Argumentationsketten
entstandene Ergebnis der Aberkennung einer Entschädigung als nicht
mehr mit Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang stehend angesehen.

10

Diese Entscheidung ist in der Literatur auf Kritik gestoßen,
soweit das BVerfG der Neufassung des § 67 FGG eine
Liquidationsmöglichkeit eines Vereins für einen angestellten
Verfahrenspfleger entnommen hat. Begründet wird dies damit, dass
das Gesetz zwar in § 1897 Abs. 2 BGB einen "Vereinsbetreuer" aber
keinen "Vereinsverfahrenspfleger" vorsehe (vgl. Bienwald FamRZ
2000, 935; Zimmermann BtPrax 2000, 47). Diese Meinung begegnet
durchgreifenden Bedenken; denn die Normierung der entsprechenden
Anwendung des § 1908e BGB in § 67 Abs. 3 S. 2 FGG und in den §§ 50
Abs. 5, 70b Abs. 1 S. 3 FGG gäbe keinen Sinn, wenn nicht das Gesetz
von der Möglichkeit der Bestellung eines
"Vereinsverfahrenspflegers" ausginge. Alleine aus der pauschalen
Bezugnahme von Vorschriften des Betreuungsrechts (§§ 1908e bis
1908i BGB) und dem Fehlen einer Hinweises auf die Rechtsfigur des
Vereinsverfahrenspflegers den Schluss ziehen zu wollen, diese
Rechtsfigur sei auch nach der Novellierung des Vormundschafts-,
Pflegschafts- und Betreuungsrechts nicht möglich (so wohl Bienwald
Rpfleger 1999, 429) und die Verweisung auf § 1908e nur verwirrend
(ders. FamRZ 2000, 935), erscheint daher zweifelhaft, zumal - wie
beispielsweise der vorliegende und der vom BVerfG entschiedene Fall
deutlich machen - in der Praxis "Vereinspfleger",
"Vereinsvormünder" und "Vereinsverfahrens- pfleger schon lange vor
der Novellierung bestellt wurden. Auch weist das Landgericht mit
Recht darauf hin, dass dem Vorrang der Einzelvormundschaft bzw.
-pflegschaft auch dann Rechnung getragen wird, wenn ein Mitarbeiter
oder Mitglied eines Vormundschaftsvereins zum Vormund oder Pfleger
bestimmt wird.

11

Letztlich kommt es auf die aufgeworfene Frage nicht an. Faktum
ist nämlich, dass durch eine bestandskräftige Entscheidung - ob
gesetzeskonform oder nicht - der Beteiligte zu 2. persönlich, und
zwar in seiner Funktion als Mitarbeiter des Beteiligten zu 3. ("vom
Sozialdienst K. M....") schon seit 1993 als Pfleger und damit als
"Vereinspfleger" bestellt ist. In einem derartigen Fall ist es von
Verfassungs wegen geboten, dem Verein, bei dem er angestellt ist,
eine Liquidationsmöglichkeit zu eröffnen, sei es durch einen
Anspruch unmittelbar gegen den Pflegling bzw. - in dem hier
gegebenen Fall einer Vermögenslosigkeit des Pfleglings - gegen die
Landeskasse oder aber durch die Zubilligung entsprechender
Ansprüche für den Mitarbeiter, der ggfls. arbeitsvertraglich seine
Forderungen gegen den Verein abzutreten bzw. Erlöse abzuführen hat.
Die von dem BVerfG genannten Grundsätze treffen nicht nur auf einen
"Vereinsverfahrenspfleger", sondern in gleicher Weise auch auf
einen "Vereinspfleger" oder "Vereinsvormund" zu. Die von der
Bindungswirkung des § 31 Abs. 1 BVerfGG erfassten tragenden
Erwägungen des BVerfG beziehen sich nicht nur auf
Verfahrenspfleger, sondern allgemein auf von einem
Vereinsmitarbeiter übernommene Pflegschaften.

12

Fraglich kann es damit nur sein, wonach sich im Einzelnen die
Voraussetzungen und ggfls. der Umfang der Ansprüche bestimmen. Es
bieten sich sowohl der von dem Landgericht aufgezeigte Weg einer
Liquidationsmöglichkeit des Vereinsmitarbeiters nach den §§ 1835
ff. BGB wie auch eine entsprechende Anwendung des § 1908e BGB an.
Der Senat hält den letztgenannten Weg für vorzugswürdiger. Wollte
man dem Mitarbeiter einen eigenen Vergütungsanspruch zubilligen,
ginge dies nur, wenn zugleich die Feststellung getroffen werden
kann, dass - wie die weitere Beschwerde mit Recht geltend macht -
die Pflegschaft berufsmäßig i. S. d. § 1836 Abs. 1 BGB geführt wird
(vgl. Zimmermann BtPrax 2000, 47). Diese Feststellung kann aber im
Einzelfall schwierig sein (vgl. Bienwald Rpfleger 1999, 429 [430]).
Dies macht auch der vorliegende Fall deutlich, in dem der
Vereinsmitarbeiter vom Umfang der übernommenen Pflegschaften und
der hierfür aufgewandten Zeit her nicht die Kriterien der §§ 1915,
1836 Abs. 1 S. 3, 1. Alt., S. 4 BGB erfüllt und die berufsmäßige
Führung nur dann angenommen werden könnte, wenn - ggfls. im Wege
einer verfassungskonformen Auslegung - bereits die Betrauung mit
Vormundschaften und Pflegschaften im Rahmen eines
Arbeitsverhältnisses mit einem Vormundschaftsverein hierfür
ausreichend wäre. Einfacher und diese Abgrenzungsschwierigkeiten
vermeidend, ist eine entsprechende Anwendung des § 1908b BGB auch
auf den "Vereinsvormund" und "Vereinspfleger". Hierdurch wird
zugleich gewährleistet, dass gleichgelagerte Sachverhalte auch
vergütungsmäßig gleich behandelt werden, nachdem ein Verein bereits
in unmittelbarer Anwendung dieser Norm für "Vereinsbetreuer" und
nach der Gesetzesnovellierung durch die Verweisungen in § 50 Abs.
5, 68 Abs. 3, 70b Abs. 1 S. 3 FGG für "Vereinsverfahrenspfleger"
liquidieren kann. Gerade durch diese Verweisungen hat § 1908b BGB
zudem die ursprüngliche Stellung als Ausnahmevorschrift für die
Vergütung eines "Vereinsbetreuers" verloren.

13

Der Höhe nach lässt die Festsetzung der Vergütung keine
Rechtsfehler erkennen; insoweit erfolgt auch mit der
Rechtsbeschwerde keine Rüge.

14

Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des
Beteiligten zu 3. beruht auf § 13a Abs. 1 S. 2 FGG. Im übrigen war
eine Kostenentscheidung nicht veranlasst.