Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-08-31, Aktenzeichen 12 U 173/96
ECLI:DE:OLGK:2000:0831.12U173.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Z.straße43 in K..
Durch Vertrag vom 15./23.02.1989 mietete die Beklagte zu 1), die
damals noch unter A. Ausrüstungsgesellschaft für
Hilfsorganisationen mbH firmierte, später in A. Verlagsgesellschaft
mbH umbenannt wurde und die heute unter der Firma A. A. Verlags
##blob##amp; Werbegesellschaft mbH auftritt, von der Voreigentümerin Frau
A. P. einen Teil der auf diesem Grundstück befindlichen Räume zum
Betrieb einer Handels- und Vertriebsgesellschaft mit Versandbetrieb
an. Nach § 2 Abs. 1 des Mietvertrages sollte das Mietverhältnis am
1.03.1989 beginnen und am 28.02.1999 enden, falls es sich nicht
nach Maßgabe einer ebenfalls in § 2 Abs. 1 des Mietvertrages
enthaltenen Verlängerungsklausel verlängerte. § 9 Abs. 3 des
Mietvertrages bestimmte, daß Untervermietung oder sonstige
Gebrauchsüberlassung an Dritte nur mit schriftlicher Einwilligung
des Vermieters erfolgen dürfe. Weiter waren in einer Anlage zum
Mietvertrag im einzelnen gestaffelt nach festen Zeiträumen
Mieterhöhungen vereinbart.

3

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die mit der
Klageschrift in Fotokopie zu den Akten gereichte Vertragsurkunde,
Blatt 1 ff. AH, verwiesen.

4

Durch notariellen Vertrag vom 1.10.1993 verkaufte Frau A. P. das
Grundstück Z.straße in K., auf dem sich schon zum damaligen
Zeitpunkt neben den an die Beklagte zu 1) vermieteten
Räumlichkeiten noch anderweitig vermietete Gewerbefläche, weitere
Garagen sowie vermietete Wohnungen befanden, an den Kläger. Bei den
Notarverhandlungen war der Geschäftsführer der Beklagten zu 1)
anwesend; in der Vertragsurkunde ist er als Erschienener zu 3) -
handelnd für die Beklagte zu 1) - ausdrücklich erwähnt. In § 3
Ziffer 5 des vorgenannten Vertrages wird ausgeführt, daß Miet- und
Pachtverhältnisse bekannt sind und übernommen werden. Zu Beginn von
§ 8 des Vertrages heißt es:

5

"Auflösend bedingt mit der
Nichtdurchführung des vorstehenden Grundstückskaufvertrages werden
folgende Änderungen des bezüglich des Vertragsgegenstandes mit der
unter eingangs 3. aufgeführten Gesellschaft mit beschränkter
Haftung bestehenden Mietverhältnisses vereinbart:

6

1.

7

Das Mietverhältnis wird bezüglich der
Teilflächen im Erd- und Untergeschoß (insgesamt ca. 217 qm), die in
dem als Anlage zu dieser Niederschrift genommenen Bauplänen rot
umrandet und schraffiert dargestellt sind, mit Wirkung zum Ablauf
des 31. Dezember 1993 aufgehoben. Diese Flächen sollen künftig von
dem Käufer eigengenutzt werden. Der Käufer wird dementsprechend auf
seine Kosten auch die im verbleibenden Mietbereich der A. GmbH
erforderlichen Umbauarbeiten durchführen. Hierbei handelt es sich
vornehmlich um die nachstehend aufgeführten Arbeiten:"

8

Sodann werden die Arbeiten im einzelnen näher benannt sowie die
weiteren Modalitäten des Umbaus festgelegt. Wörtlich heißt es am
Ende von § 8 schließlich:

9

"Nach Fertigstellung der Umbauarbeiten
wird die verringerte Mietfläche der A. GmbH durch Aufmaß
festgestellt und die vereinbarte qm-Miete ist ab Januar 1994 nur
noch für die verringerte Mietfläche von der A. GmbH zu zahlen.

10

A. ist zur jederzeitigen
Untervermietung, auch zur mehrfachen bzw. aufgesplitteten
Untervermietung berechtigt. Für untervermietete Flächen wird ein
Untervermietungsaufschlag in Höhe von 10 % p. a. zur vertraglichen
Miete erhoben."

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des notariellen Vertrages wird
auf die mit Schriftsatz der Beklagten vom 21.02.1996 in Fotokopie
zu den Akten gereichte Vertragsurkunde, Blatt 39 ff. AH, Bezug
genommen.

12

Der Kläger wurde am 7.02.1994 als Eigentümer ins Grundbuch
eingetragen.

13

Mit Schreiben vom 14.11.1995 teilte die Beklagte zu 1) dem
Kläger mit, daß sie zum Jahresende ihre originäre
Geschäftstätigkeit einstellen und die noch zu gründende Beklagte zu
2) die freiwerdende Geschäftstätigkeit fortführen werde. Vorgesehen
sei, daß die Beklagte zu 2) alle bestehenden Verpflichtungen
zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) übernehme und auch
formal in vollem Umfang in das Mietverhältnis eintrete. Daraufhin
kam es zu Verhandlungen zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer
der Beklagten zu 1), die jedoch zu keinem Ergebnis führten. Mit
Schreiben vom 28.12.1995 teilte die Beklagte zu 1) dem Kläger mit,
daß sie einen Teil der Mietfläche ab dem 1.01.1996 an die Beklagte
zu 2) untervermiete. Tatsächlich ist die Beklagte zu 2) seit dem
vorgenannten Zeitpunkt Untermieterin der Beklagten zu 1), wobei
zwischen den Parteien streitig ist, ob die Beklagte zu 2) nur einen
Teil oder die gesamte Mietfläche nutzt. Der Aufforderung des
Klägers vom 4.01.1996, die Untervermietung sofort zu beenden, kam
die Beklagte zu 1) nicht nach. Daraufhin kündigte der Kläger mit
Schreiben vom 23.01.1996 das Mietverhältnis fristlos wegen
unerlaubter Untervermietung sowie unter Hinweis darauf, "daß die
Kündigung auf alle in Betracht kommenden rechtlichen
Gesichtspunkte, also insbesondere auch § 554 a BGB gestützt" werde.
Mit Schreiben vom 31.01.1996 sprach der Kläger "eine fristgerechte
Kündigung zum nächst zulässigen Termin" aus. Nachdem die Beklagte
zu 1) die nach dem Mietvertrag vorgesehene Erhöhung der Grundmiete
um 5,9 % nicht zahlte, forderte der Kläger sie mit Schreiben vom
01.10.1996 zur Zahlung auf (Anlage BB 3 zur Berufungsbegründung,
Bl. 228 - 229 GA). In dem Schreiben wurde erstmalig die konkrete
Mietbelastung ab 01.03.1996 angegeben, wobei der Kläger den
Untermietzuschlag ab 01.03.1996 mit einem Betrag von 804,74 DM
berechnete. Mit einem weiteren Schreiben vom 01.10.1996 (Anlage BB
6 zur Berufungsbegründung, Bl. 236 - 238 GA) berechnete er die für
die Monate Januar und Februar 1996 zu zahlenden Untermietzuschläge
auf je 759,89 DM. Für die Monate Oktober und November 1996 zahlte
die Beklagte zu 1) keine Miete, vielmehr rechnete sie mit Schreiben
ihres erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigen vom 03.09.1996
(Anlage BB 6 zur Berufungsbegründung, Bl. 232 - 235 GA) mit
Kostenerstattungsansprüchen aus eigenen Recht und aus abgetretenen
Recht der Beklagten zu 2) in Höhe von insgesamt 17.290,50 DM auf,
wobei in Höhe eines Betrages von 16.827,00 DM die
Kostenerstattungsansprüche aus dem angefochtenen erstinstanzlichen
Urteil herrühren, ohne daß die im Tenor dieses Urteils
angesprochene Sicherheitsleistung bisher gezahlt worden ist. Mit
dem Berufungsbegründungsschriftsatz vom 12.12.1996, der dem Kläger
über seinen Prozeßbevollmächtigten am 30.01.1996 zugestellt wurde,
erklärte der Kläger in Hinblick auf die von ihm errechneten
Mietrückstände schließlich im Verlaufe des Rechtsstreits in zweiter
Instanz die fristlose Kündigung des Mietvertrages gemäß § 554 Abs.
1 BGB wegen Zahlungsverzugs.

14

Mit der Klage hat der Kläger von den Beklagten als
Gesamtschuldnern Räumung und Herausgabe der im Erd- und
Kellergeschoß sowie im Anbau des Hauses Z.straße, K., gelegenen
Räume verlangt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, nicht nur
die fristlose Kündigung vom 23.01.1996 sei wirksam, vielmehr habe
auch die ordentliche Kündigung vom 31.01.1996 zu einer Beendigung
des Mietverhältnisses geführt. Ein befristetes Mietverhältnis mit
der Beklagten zu 1) bestehe nicht. Bei Abfassung von § 8 des
notariellen Vertrages vom 1.10.1993 seien die Anforderungen an die
Schriftform gemäß § 566 BGB nicht gewahrt worden.

15

Der Kläger hat beantragt,

16

die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verurteilen, die im Erd- und Kellergeschoß sowie im Anbau des
Hauses Z.straße, K. gelegenen Räume zu räumen und geräumt an ihn
herauszugeben.

17

Die Beklagten haben beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Widerklagend hat die Beklagte zu 1) gegenüber dem Kläger darüber
hinaus beantragt,

20

festzustellen, daß das Mietverhältnis
zwischen den Parteien über die gewerblichen Räume nebst
Freiflächen, Z.straße, K., gemäß Mietvertrag vom 15.02./23.02.1989
in dem durch den notariellen Vertrag vom 1.10.1993, UR.Nr. 1626/93
des Notars Dr. S. in K., festgelegten Umfang bis zum 28.02.1999
fortbesteht und insbesondere nicht durch die Kündigungserklärung
des Klägers vom 23.01.1996 beendet worden ist.

21

Die Beklagte zu 2), der in Hinblick auf die erhobene Widerklage
von der Beklagten zu 1) (und Widerklägerin) der Streit verkündet
war, ist dem Rechtsstreit (bezüglich der Widerklage) auf Seiten der
Beklagten zu 1) (und Widerklägerin) beigetreten und hat sich dem
Widerklageantrag angeschlossen.

22

Die Beklagten haben geltend gemacht, ein Recht zur fristlosen
Kündigung stehe dem Kläger nicht zu. Nach dem Inhalt des
bestehenden Mietverhältnisses sei die Beklagte zu 1) zur
Untervermietung berechtigt. Dies sei ausdrücklich in § 8 des
notariellen Vertrages vom 1.10.1993 vereinbart worden. Der Kläger
sei ferner nicht zur ordentlichen Kündigung des Mietvertrages
berechtigt, da es sich um ein befristetes Mietverhältnis handele.
Dem Schriftformerfordernis des § 566 BGB sei bei Abschluß des
notariellen Vertrages vom 1.10.1993 genüge getan; aus der
notariellen Urkunde ergebe sich eindeutig, daß der zwischen der
Voreigentümerin und der Beklagten zu 1) geschlossene Mietvertrag
habe geändert werden sollen. Im übrigen sei es dem Kläger nach Treu
und Glauben verwehrt, sich auf einen eventuellen Formmangel zu
berufen, da er selbst den beurkundenden Notar beauftragt und den
Vertragstext in Auftrag gegeben habe. Ihm sei auch der Inhalt des
übernommenen Mietvertrages genau bekannt gewesen.

23

Der Kläger hat beantragt,

24

die Widerklage abzuweisen.

25

Durch das am 05.09.1996 verkündete Urteil, auf das verwiesen
wird (Blatt 163 ff. GA), hat das Landgericht die Klage abgewiesen
und auf die Widerklage der Beklagten zu 1) hin festgestellt, daß
das Mietverhältnis zwischen den Parteien über die gewerblichen
Räume nebst Freiflächen, Z.straße, K., gemäß Mietvertrag vom 15.02/
23.02.1989 in dem durch den notariellen Vertrag vom 1.10.1993 -
UR.Nr. 1626/93 Notar Dr. S. in K. - festgelegten Umfang bis zum
28.02.1999 fortbesteht. Zur Begründung hat das Landgericht
ausgeführt, die von dem Kläger vorgetragenen Gründe seien nicht
geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Die
fristgerechte Kündigung des Klägers gehe ins Leere, weil der
Mietvertrag bis zum 28.02.1999 befristet sei. Dem
Schriftformerfordernis des § 566 BGB sei genüge getan, jedenfalls
könne sich der Kläger auf einen etwaigen Formmangel den Beklagten
gegenüber nicht berufen.

26

Dieses Urteil wurde dem Kläger am 23.09.1996 zugestellt. Am
16.10.1996 hat der Kläger dagegen Berufung eingelegt und diese nach
entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am
18.12.1996 begründet.

27

Mit der Berufung verfolgt der Kläger unter Aufrechterhaltung
seines erstinstanzlichen Vortrages seinen erstinstanzlich geltend
gemachten Räumungsanspruch gegen die Beklagten weiter. Zur
Begründung bezieht er sich auf die von ihm schon bis dahin
ausgesprochenen Kündigungen. Zusätzlich stützt er die Berufung in
Hinblick auf die ausdrücklich in der Berufungsbegründung
enthaltenen weiteren Kündigung auf den Verzug von Mietzahlungen,
wobei er den Rückstand gemäß seinem Schreiben vom 11.02.1997 (Bl.
308 - 310 GA, in Fotokopie der Berufserwiderung als Anlage BE 2
beigefügt) in Erwiderung auf die Berechnung der Gegenseite im
Schreiben vom 16.01.1997 (Bl. 300 - 304 GA, in Fotokopie der
Berufserwiderung als Anlage BE 1 beigefügt) abzüglich der am
17.01.1997 und 21.01.1997 erfolgten Überweisungen in Höhe von
insgesamt 17.701,77 DM einschließlich der Februarmiete 1997 auf
einen Betrag von 5.754,91 DM beziffert.

28

Insoweit hat der Kläger beantragt,

29

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils gemäß seinen erstinstanzlichen Schlußanträgen zu
entscheiden.

30

Die Beklagten haben beantragt,

31

die Berufung zurückzuweisen.

32

Der Senat hat durch hiermit in Bezug genommenes Urteil vom
21.08.1987 (Bl. 369 bis 376 Rück GA) der Berufung stattgegeben und
die Beklagten unter Abweisung der Widerklage zur Räumung des
Mietobjektes verurteilt.

33

Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof durch
Urteil vom 23.02.2000 - XII ZR 251/97 -, das hiermit gleichfalls in
Bezug genommen wird (Bl. 60 bis 64 Rück BGH-Band), dieses Urteil
aufgehoben und die Sache zu neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das
Berufungsgericht zurückverwiesen.

34

In Hinblick darauf, daß die Beklagten die Gewerberäume am
31.01.1998 geräumt und die Schlüssel an den Kläger zurückgegeben
haben, erklärt der Kläger nunmehr bezüglich der Klage den
Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, dem sich die Beklagten
- unter Verwahrung gegen die Kostenlast - anschließen.

35

Der Kläger beantragt,

36

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils gemäß seinen erstinstanzlichen Schlußanträgen zu
entscheiden, soweit der Rechtsstreit nicht übereinstimmend für
erledigt erklärt worden ist

37

Die Beklagten beantragen,

38

insoweit die Berufung zurückzuweisen.

39

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und machen im
übrigen geltend, auch die mit Schriftsatz vom 12.12.1996
ausgesprochene fristlose Kündigung habe nicht zu einer Beendigung
des Mietverhältnisses geführt, da der für § 554 Abs. 1 BGB
erforderliche Zahlungsverzug nicht vorgelegen habe; zum Zeitpunkt
der Kündigung habe ein Zahlungsrückstand nicht bestanden.

40

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

41

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

42

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen
zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

43

I.

44

Nachdem die Parteien übereinstimmend die Klage, mit der der
Kläger gegenüber den Beklagten als Gesamtschuldner gemäß § 556 BGB
den Anspruch auf Räumung und Herausgabe der im Erd- und
Kellergeschoß sowie im Anbau des Hauses Z.straße in K. gelegenen
Räume geltend gemacht hat, für erledigt erklärt haben, war nur noch
über die Widerklage in der Sache zu entscheiden.

45

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht in der angefochtenen
Entscheidung der Widerklage stattgegeben, so daß die hiergegen
gerichtete Berufung des Klägers in der Sache keinen Erfolg hat.

46

Die Widerklage ist zulässig, insbesondere ist das für die
begehrte Feststellung erforderliche Interesse (§ 256 ZPO) gegeben.
Wie die Beklagte zu 1) in der mündlichen Verhandlung vom 27.07.2000
erklärt hat, beabsichtigt sie, vom Kläger wegen der - ihrer Meinung
nach - unberechtigten Kündigungserklärungen Schadensersatz zu
beanspruchen. Wenn auch die Beklagten die Gewerberäume am
31.01.1998 geräumt und die Schlüssel an den Kläger zurückgegeben
haben, so daß es der Beklagten zu 1) möglich sein müßte, ihren
diesbezüglich entstandenen Schaden zu beziffern und durch eine
Leistungsklage geltend zu machen, so ist die von der Beklagten zu
1) erhobene Feststellungsklage dennoch nicht gemäß § 256 ZPO
unzulässig. Zwar ist grundsätzlich daran festzuhalten, dass das für
die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse dann
fehlt, wenn die Klage auf fällige und bezifferbare Leistung möglich
ist (vgl. Thomas/Putzo 22. Aufl. § 256 Rdnr. 13). Eine Ausnahme ist
jedoch nach festen Rechtsprechungsgrundsätzen dann zu machen, wenn
die Leistungsklage erst nach zulässiger Erhebung der
Feststellungsklage möglich wird und auch nicht ausnahmsweise auf
Grund besonderer Umstände des Einzelfalles das Festhalten an der
Feststellungsklage als "treuwidrig" erscheint (vgl. BGH LM § 256
ZPO Nr. 5; BGH NJW 1978, 210 ff.; BGH WM 93, 1241 ff.). So liegt
der Fall aber hier. Es unterliegt keinen Zweifeln, dass für die von
der Beklagten zu 1) erhobenen Feststellungsklage ursprünglich das
Feststellungsinteresse gegeben war. Die Räumung des Objektes am
31.01.1998 erfolgte erst während des laufenden Verfahrens nach
Erlaß des Senatsurteiles vom 21.08.1997. Wenn auch nicht zu
verkennen ist, daß von jenen Zeitpunkt an bis heute ein nicht
unerheblicher Zeitraum verstrichen ist, so ist ein treuwidriges
Festhalten an der Feststellungsklage für den vorliegenden Fall
nicht anzunehmen, zumal die Beklagten Revision eingelegt hatten,
über die der Bundesgerichtshof am 23.02.2000 entschieden hat.

47

Die Feststellungsklage ist auch begründet. Das zwischen den
Parteien geltende Mietverhältnis ist vor dem vertraglich
vereinbarten Mietende vom 28.02.1999 nicht vorzeitig wirksam
gekündigt und damit nicht beendet worden.

48

Die fristlose Kündigung vom 23.01.1996 hat das Mietverhältnis
nicht beendet. Soweit der Kläger die Kündigung auf eine unerlaubte
Untervermietung gestützt hat, greift dieser Kündigungsgrund nicht
durch. In § 8 des notariellen Vertrages vom 1.10.1993 ist der
Beklagten zu 1) ausdrücklich das Recht zur jederzeitigen
Untervermietung eingeräumt worden. Diese Vertragsänderung gegenüber
dem ursprünglichen Text des Mietvertrages ist wirksam, da
insbesondere bei Abfassung von § 8 des notariellen Vertrages vom
1.10.1993 dem Schriftformerfordernis des § 566 BGB genüge getan
worden ist. Soweit der Kläger die fristlose Kündigung vom
23.01.1996 im übrigen auch auf § 554 a BGB gestützt hat, führt dies
ebenfalls nicht zur Wirksamkeit der Kündigung. Die insoweit von dem
Kläger schriftsätzlich vorgebrachten Gründe sind weder einzeln noch
in ihrer Gesamtschau geeignet, die Anforderungen, die § 554 a BGB
an eine fristlose Kündigung stellt, zu erfüllen.

49

Auch die mit Schreiben vom 31.01.1996 ausgesprochene
fristgerechte Kündigung hat zu einer Beendigung des
Mietverhältnisses zum 30.09.1996 nicht geführt, da dem Kläger ein
Kündigungsrecht gemäß § 564 BGB nicht zur Verfügung stand: Der
zwischen den Parteien geltende Mietvertrag ist auf feste Zeit
geschlossen worden; bei Abschluß der Vereinbarungen vom 1.10.1993
ist die Schriftform des § 566 BGB eingehalten worden, wovon nach
den insoweit verbindlichen Ausführungen des Bundesgerichtshofes im
Revisionsurteil vom 23.02.2000 in diesem Zusammenhang gleichfalls
auszugehen ist.

50

Die in dem am 30.01.1997 (vgl. Bl. 278 GA) zugestellten
Berufungsbegündungsschriftsatz vom 12.12.1996 wegen
Zahlungsverzuges gemäß § 554 BGB ausgesprochene, weitere fristlose
Kündigung hat ebenfalls nicht zu einer vorzeitigen Beendigung des
Mietverhältnisses geführt. Zum Zeitpunkt des Zuganges dieser
Kündigung, auf den hier in diesem Zusammenhang abzustellen ist
(Palandt-Putzo, 59. Aufl. § 554 Rdnr 5), hat sich die Beklagte zu
1) nicht mehr mit der Zahlung der Mieten im Rückstand befunden.

51

Dabei ist der Senat im Grundsatz von den Zahlen in dem Schreiben
der Beklagten zu 1) vom 16.01.1997 (Bl. 300 ff. GA) und in dem
Schreiben des Klägers vom 11.02.1997 (Bl. 308 ff. GA), die nach
Eingang der Berufungsbegründung des Klägers außergerichtlich
gewechselt worden sind, ausgegangen. Die Beklagten haben sich mit
der Berufserwiderung auf diesen Schriftwechsel berufen und diesen
ihrer Erwiderung zu Grunde gelegt, ohne dass dem der Kläger
widersprochen hätte.

52

In der Reihenfolge der in den oben genannten Schreiben
bezifferten Beträge ist in Anbetracht dessen folgendes Rechenwerk
zugrundezulegen:

53

Beide Parteien gehen übereinstimmend von einen Jahresmietzins in
Höhe von 95.671,18 DM für das Jahr 1996 - ohne Nebenkosten -
aus.

54

In beiden Abrechnungen sind des weiteren
Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 22.757,28 DM aufgeführt.
Außergerichtlich war zwischen den Parteien streitig, ob dieser
Betrag in Höhe von 3.792,88 DM zu kürzen ist. Da der Kläger in
seine Abrechnung vom 11.02.1997 den Betrag von 3.792,88 DM selbst
in Abzug gebracht hat, hat er die von den Beklagten vorgenommene
Verminderung jedenfalls nachträglich anerkannt, so dass es dabei
bleiben muß.

55

Bei den geltendgemachten Untermietzuschlägen hat der Senat nur
den vom Beklagten bezifferten und auch vor Zugang der Kündigung
überwiesenen Betrag in Höhe von 3.875,62 DM und nicht den vom
Kläger geltendgemachten in Höhe von 9.567,11 DM berücksichtigt: In
diesem Zusammenhang kommt es nämlich nach den vertraglichen
Regelungen der Parteien entscheidend darauf an, ob, wie der Kläger
behauptet, die Beklagte zu 1) die gesamte Mietfläche der Beklagten
zu 2) vermietet hat, worauf auch schon das Landgericht
richtigerweise in dem angefochtenen Urteil hingewiesen hat. Zu
seiner Behauptung hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete
Kläger keinerlei Beweis mehr angetreten, so dass er sich als
beweisfällig behandeln lassen muß.

56

Hieraus ergibt sich ein Zwischensaldo in Höhe von 118.511,20 DM,
von dem die -unstreitigen- Zahlungen in Höhe von 81.493,53 DM
abzuziehen sind.

57

Das sich danach ergebene Zwischenergebnis in Höhe von 37.017,67
DM verringert sich weiter, da die Beklagte zu 1) mit
Kostenerstattungsansprüchen die Aufrechnung erklärt hat (§§ 387,
389 BGB).

58

Zwischen den Parteien ist im Berufungsverfahren unstreitig, dass
der Beklagten zu 1) aus eigenen bzw. fremden Recht der Beklagten zu
2), die ihre Ansprüche an die Beklagte zu 1) abgetreten hat,
Kostenerstattungsansprüche in Höhe von 17.290,50 DM zustehen, die
in Höhe von 16.827,00 DM aus den erstinstanzlichen Urteil dieses
Verfahrens herrühren.

59

Der Beklagten zu 1) ist es nicht verwehrt, diese Ansprüche gegen
die Mietzinsrückstände aufzurechnen. Insbesondere steht der
Aufrechnung nicht entgegen, dass die Beklagtenseite die im
angefochtenen Urteil ausgesprochene Sicherheit nicht geleistet hat
und entsprechende Kostenfestsetzungsbeschlüsse nicht ergangen
sind.

60

Es bestehen allerdings in Rechtsprechung und Literatur
Meinungsverschiedenheiten darüber, ob eine Aufrechnung mit
Kostenerstattungsansprüchen dann zuzulassen ist, wenn in dem die
Kostengrundentscheidung enthaltenen Urteil ausgesprochen ist, dass
die Zwangsvollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung erfolgen
darf, und die Sicherheit nicht geleistet ist. So wird teilweise
vertreten, dass die Aufrechnung dann ausgeschlossen ist (OLG
Dresden HRR 1937, Nr. 233 LG Aachen NJW-RR 1987, 1406;
Ermann-H.P.Westermann 9.Aulf. § 387 Rdnr. 13; Staudinger-Kaduk 12.
Aufl. § 387 Rdnr. 91; Soergel-Zeiss 12. Aufl. § 387 Rdnr. 9;
Palandt-Heinrichs 59. Aufl. § 387 Rdnr. 11). Demgegenüber halten
das Oberlandesgericht Düsseldorf, abgedruckt in NJW-RR 1989, 503
ff., das Oberlandesgericht Karlsruhe abgedruckt in NJW 1994, S. 593
ff., und das Oberlandesgericht Hamm, abgedruckt in FamRZ 1887, S.
128 in diesem Fall die Aufrechnung für möglich. Ohne dass
ausdrücklich die Frage der Sicherheitsleistung problematisiert
worden wäre, hat der Bundesgerichtshof (BGH WM 1976, 460 ff.) die
Aufrechnung vor einem rechtskräftigen Kostenfestsetzungsbeschluß
für zulässig gehalten, wenn die Höhe zwischen den Parteien
unstreitig ist (vgl. auch: RGRK-Weber 12. Aufl. § 387 Rdnr. 42;
Münch-Komm.-v.Feldmann 3.Aufl. § 387 Rdnr. 27; Stein-Jonas-Leipold
§ 104 Rdnr. 14 ff.).

61

Der Senat folgt der letzteren Meinung. Ausschlagend hierfür ist
die Überlegung, dass der Kostenerstattungsanspruch nach einhelliger
Meinung als auflösend bedingter Anspruch anzusehen ist (vgl. nur
grundlegend: BGH WM 1976, 460 ff.). Die Aufrechnung mit auflösend
bedingten Forderungen ist gleichfalls nach einhelliger Meinung ohne
weiteres zulässig (vgl. nur Palandt-Heinrichs 59. Aufl. § 387 Rdnr.
11 m.w.N.). Angesichts dessen findet die Gegenmeinung, die bei
einem gegen Sicherheitsleistung dem Grund nach titulierten
Kostenerstattungsanspruch, der dem Gläubiger über den Normalfall
eines auflösend bedingten Anspruches die Möglichkeit der
zwangsweisen Befriedigung durch die Vollstreckung eröffnet,
fordert, dass die Aufrechnung nur nach Sicherheitsleistung möglich
sein soll, keine gesetzliche Stütze; in allen anderen Fällen der
Aufrechnung mit auflösend bedingten Forderungen wird dies nicht
verlangt. Soweit demgegenüber von der Gegenmeinung (vgl.
insbesondere LG Aachen NJW 1994, 593 ff.) auf die
Schutzbedürftigkeit des Kostenschuldners verwiesen wird, so vermag
dies jedenfalls für den Fall, dass der Kostenerstattungsanspruch
der Höhe nach unstreitig ist, eine andere Entscheidung nicht zu
rechtfertigen, da es ja der Gegner in der Hand hat, durch ein
Bestreiten die Notwendigkeit des Kostenfestungsverfahrens
herbeizuführen; ohne Leistung der Sicherheit wird der
Kostengläubiger jedoch einen Kostenfestsetzungsbeschluss in diesem
Verfahren nicht erreichen können.

62

Der Aufrechnung steht auch nicht der Umstand entgegen, dass hier
teilweise mit Kostenerstattungsansprüchen aus demselben Verfahren
die Aufrechnung gegen die Mietzinsforderungen erklärt wird. Es
entspricht zwar allgemeiner Meinung, dass im gleichen Rechtsstreit
mit dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch gegen den
eingeklagten, sachlichen Anspruch nicht aufgerechnet werden kann
(OLG Düsseldorf NJW 1962, 1400 ff; BGH WM 1981, 792 ff -obiter
dictum S. 795; LG Mönchengladbach NJW 1966, S. 2218 ff. mit
zustimmender Anmerkung von Putzo NJW 1966, 2218 ff.;
Stein-Jonas-Leipold 20. Aufl. § 104 Rdnr. 15; Münch-Komm.-von
Feldmann 3. Aufl. § 387 Rdnr. 27; Soergel-Zeiss, 12. Aufl. § 387
Rdnr. 9; Schmitz NJW 1994 S. 567 ff). Unabhängig davon, dass es
sich bei dem hier mit der Klage geltend gemachten
sachlichrechtlichen Anspruch um keinen Zahlungsanspruch, sondern um
einen Räumungsanspruch handelt, die Aufrechnung demgegenüber gegen
Mietrückstände erklärt wird, ist in diesem Zusammenhang gleichfalls
darauf zu verweisen, dass der Kläger den diesbezüglichen
aufgerechneten Kostenerstattungsansprüchen der Höhe nach nicht
entgegengetreten ist, die jedoch auch bei einer Festsetzung durch
Kostenfestsetzungsbeschlüsse aufrechenbar gewesen wären.

63

Unter Berücksichtigung der Aufrechnung verringert sich das
Mietzinssaldo demzufolge auf einen Betrag von 19.727,17 DM.

64

Hiervon abzuziehen ist weiter die zwischen den Parteien
unstreitige Gutschrift von 3.065,92 DM, so dass noch ein Betrag von
16.661,25 DM verbleibt.

65

Bezüglich der Januarmiete 1997 ist in Übereinstimmung mit der
Berechnung der Beklagten zu 2) - unter Abzug der unstreitigen
Abschlagszahlungen - von einem weiteren noch offenstehenden Betrag
von 1.040,52 DM auszugehen. Soweit sich demgegenüber der Kläger in
Hinblick auf Grundmiete und Untermietzuschlag eines höheren Saldos
von 1.083,48 DM berühmt, kann die diesbezüglich sich ergebene
Differenz nicht berücksichtigt werden, da der insoweit darlegungs-
und beweisbelastete Kläger hierzu nicht unter Beweisantritt
substantiiert vorgetragen hat. Nicht zu berücksichtigen ist auch
die in der Berechnung des Klägers enthaltene Miete für Februar
1997: Die Februarmiete war zum Zeitpunkt des Kündigungszuganges
(30.01.1997), auf den abzustellen ist (Palandt-Putzo § 554 Rdnr.
5), noch nicht fällig ( vgl. Bl. 2 AH § 4 des Mietvertrages
"...spätestens am dritten Tag des Monats...").

66

Ausgehend von dem vorher Gesagten ergibt sich demzufolge ein
"Schlußsaldo" in Höhe von 17.701,77 DM, den die Beklagte jedoch vor
Zugang der Kündigung unstreitig ausgeglichen hatte (vgl. Bl. 310
GA).

67

II.

68

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91a, 97, 101 ZPO. Der
Kläger hat insgesamt die Kosten des Rechtsstreites zu tragen, und
zwar auch, soweit die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in
der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Gemäß § 91a ZPO
entsprach es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und
Streitstandes billigem Ermessen, dass der Kläger auch insoweit die
Kosten zu tragen hat, da er ohne Eintritt des erledigenden
Ereignisses in dem Rechtsstreit aller Voraussicht nach auch
bezüglich der rechtshängig gemachten Räumungsklage unterlegen
gewesen wäre. Ein Anspruch auf Räumung des angemieteten Objektes
bestand gegenüber den Beklagten nicht, da - wie oben näher
ausgeführt worden ist - die ausgesprochenen Kündigungen das
Mietverhältnis nicht beendet haben.

69

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

70

III.

71

Der Streitwert für das Berufungsverfahren für Klage und
Widerklage beträgt bis zur teilweisen übereinstimmenden
Erledigungserklärung 115.175,90 DM, § 16 Abs. 2 GKG. Da Klage und
Widerklage denselben Gegenstand betreffen, kam eine Erhöhung des
Gegenstandwertes nicht in Betracht, § 19 Abs. 1 Satz 3 GKG.

72

Nach der teilweisen übereinstimmenden Erledigungserklärung
beträgt der Streitwert 35.000,-- DM. Da die Parteien
übereinstimmend die Klage für erledigt erklärt haben, war bezüglich
des Streitwertes nur noch die Widerklage zu berücksichtigen. Dabei
hat der Senat das mit dieser Klage verfolgte Feststellungsinteresse
mangels anderer konkreter Bezifferung durch die Beklagte gemäß § 3
ZPO mit einem Betrag von 35.000,-- DM veranschlagt. Die anteiligen
Prozesskosten nach übereinstimmender Teilerledigungserklärung
erhöhen den Streitwert nicht (vgl. BGH NJW-RR 1995, 1089).

73

Beschwer des Klägers: nicht über 60.000,-- DM