Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2008-02-27, Aktenzeichen 6 U 177/07
ECLI:DE:OLGK:2008:0227.6U177.07.00

Tenor

I.) Die Berufung der Beklagten gegen das am 17.10.2007 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn - 1 O 145/07 -

wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor der landgerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache wie folgt neu gefasst wird:

1.) Die Beklagte wird verurteilt,

a) Wettbewerbshandlungen zu unterlassen, bei denen die geschäftsmäßige Beratung auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts als eigene Serviceleistung angeboten wird, solange sie über die hierfür erforderliche Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügt, wenn dies wie nachstehend auf S. 3 dieses Urteils wiedergegeben mit der Aussage

"Selbstverständlich kann sich der Gründer nach Ausfüllen des Fragebogens auch für die individuelle Gründung seiner Gesellschaft durch H entscheiden"

geschieht;

b) an die Klägerin 3.000 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 6 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.3.2007 zu zahlen;

2.)Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot zu Ziffer 1 a) ein von dem Landgericht festzusetzendes Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten angedroht.

II.) Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Klägerin zu 70 % und die Beklagte zu 30 % zu tragen.

III.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung des Unterlassungsanspruches durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 12.500 leistet.

Die Vollstreckung des Zahlungsanspruches und des Kostenerstattungsanspruches können die Parteien durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.) Die Revision wird nicht zugelassen.

pp.

1

B e g r ü n d u n g

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I

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Wegen des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs.1 S.1 Ziff.1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Im Berufungsverfahren, mit dem die Beklagte weiter die Abweisung der Klage begehrt, hat die Klägerin nach Hinweisen des Senats, wonach die Berufung insoweit begründet sei, bezüglich der Aussage "Auf Wunsch besteht auch hier die Möglichkeit einer kostenlosen Beratung durch Rechtsanwälte" die Klage hinsichtlich sowohl des Unterlassungs- als auch des Vertragsstrafeanspruches zurückgenommen. Den verbleibenden Unterlassungsantrag hat sie unter ausdrücklicher Einbeziehung der konkreten Verletzungsform in der Werbebroschüre "Limited/GmbH-Magazin" – Ausgabe II – 2007 sinngemäß so neu gefasst wie dies vorstehend tenoriert worden ist.

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II

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Die Berufung ist zulässig aber unbegründet. Die Klage ist, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, mit dem nunmehr gestellten Klageantrag begründet.

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1.) Die Berufung ist zulässig. Das gilt auch angesichts des Umstandes, dass sich für die Antragsgegnerin – anders als noch in erster Instanz – nicht ein einzelner Rechtsanwalt, sondern mit der G Rechtsanwalts AG eine Aktiengesellschaft als Prozessvertreterin bestellt hat.

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Die Beklagte muss im Berufungsverfahren durch einen bei einem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten sein (§ 78 Abs.1 S. 1 ZPO). Die BRAO sieht in den mit dem Gesetz zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentanwaltsordnung und anderer Gesetze vom 31.8.1998 eingeführten Bestimmungen der §§ 59 c ff seit dem 1.3.1999 die Zulassung von Rechtsanwaltsgesellschaften vor. Diese können gemäß § 59 l BRAO als Prozessbevollmächtigte beauftragt werden. Sie haben dabei die Rechte und Pflichten eines Rechtsanwalts und handeln durch ihre Organe und Vertreter, in deren Person die für die Erbringung rechtsbesorgender Leistungen gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen, die also grundsätzlich Rechtsanwälte sein müssen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, weil im Berufungsverfahren für die Beklagte der Vorstand der G AG, der auch die vorbereitenden Schriftsätze unterzeichnet hatte, aufgetreten und dieser ein zugelassener Rechtsanwalt ist.

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Allerdings sieht die BRAO als Rechtsform für derartige Rechtsanwaltsgesellschaften namentlich nur die GmbH vor (§ 59 c Abs. 1 BRAO), während es sich bei der Prozessbevollmächtigten der Klägerin um eine Aktiengesellschaft handelt. Indes schließt die gesetzliche Regelung die Zulassung einer Aktiengesellschaft als Prozessbevollmächtigte nicht aus. So ergibt sich aus der Begründung des Entwurfes zu der die Bestimmungen der §§ 59 c ff BRAO einführenden Gesetzesnovelle (BT-Drucksache 13/9820 S. 11, vgl. auch Hartung/Holl – Römermann, Anwaltliche Berufsordnung, 2. Aufl, vor § 59 a Rz 90), dass der Gesetzgeber die Frage der Zulassung auch anderer Gesellschaftsformen und insbesondere der Aktiengesellschaft bewusst offengelassen hat. Das damalige Bayerische Oberste Landesgericht hat in einer – allerdings registerrechtlichen – Entscheidung vom 27.3.2000 (MDR 2000, 733 f) entschieden, dass der Zusammenschluss von Rechtsanwälten auch zu einer Aktiengesellschaft zulässig sei, und dies mit der Begründung aus Art 12 Abs. 1 GG hergeleitet, es bestehe keine mit jener Verfassungsnorm vereinbare gesetzliche Regelung, die dies verbiete. Dem hat sich die Literatur zumindest überwiegend angeschlossen (Römermann a.a.O. Rz 88 m.w.N.; Kleine-Cosack BRAO 4. Aufl. vor § 59 a Rz 3; Feuerich/Braun, BRAO 5. Aufl., § 59 a Rz 40; Koch/Kilian, Anwaltliches Berufsrecht, NJW Praxis 2007 Rz 985) und schließt sich auch der Senat an.

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Zumindest in der hier gegebenen Fallkonstellation, in der für die Beklagte der Vorstand der G AG aufgetreten und dieser ein zugelassener Rechtsanwalt ist und daher - von der Gesellschaftsform abgesehen - die gesetzlichen Voraussetzungen des § 59 l BRAO erfüllt sind (vgl. zu diesem Erfordernis auch Feuerich/Braun a.a.O.), ist eine Prozessvertretung gegeben, die den Anforderungen des § 78 Abs. 1 ZPO genügt.

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2.) Die Klage ist mit den in der Berufungsverhandlung noch gestellten Anträgen begründet.

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a) Der Unterlassungsantrag richtet sich noch gegen die Aussage "Selbstverständlich kann sich der Gründer nach Ausfüllen des Fragebogens auch für die individuelle Gründung seiner Gesellschaft durch H entscheiden" in der konkreten, oben auf Seite 3 dieses Urteils eingeblendeten Verletzungsform der Verwendung in der Werbebroschüre "Limited/GmbH-Magazin" – Ausgabe II – 2007.

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Dieser Antrag ist entgegen der wiederholt geäußerten Auffassung der Beklagten nicht deswegen unzulässig, weil die Klägerin wegen derselben Aussage auch einen Vertragsstrafeanspruch geltend macht. Der Verstoß gegen einen – auch strafbewehrten – Unterlassungsvertrag stellt regelmäßig zugleich einen neuen Fall der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Norm dar und begründet daher eine (neue) Wiederholungsgefahr, der den entsprechenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch auslöst, wovon der Vertragsstrafeanspruch unberührt bleibt (vgl. BGH GRUR 80, 241 f – "Rechtsschutzbedürfnis"; Hefermehl/Köhler/Bornkamm UWG, 26. Aufl., § 12 Rz 1.157).

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Der Antrag ist aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG auch begründet.

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Die Beklagte macht mit der angegriffenen Aussage den Interessenten das Angebot, für sie die von ihnen beabsichtigte individuelle Gesellschaftsgründung vorzunehmen. Auf diese Weise verstößt sie gegen Art. 1 § 1 RBerG. Das gilt auch angesichts ihres wiederholt vorgetragenen Einwandes, sie biete auf diese Weise keine Rechtsberatung an, weil der Kunde vorher bereits 36 Angaben über das Internet in ein vorformuliertes Formular eingegeben habe und anschließend nur noch aus Textbausteinen der Gründungsantrag zusammengesetzt werden müsse. Das Rechtsberatungsgesetz verbietet in Art. 1 § 1 Abs.1 S. 1 in Ermangelung einer Zulassung nicht nur die Rechts

beratung

, sondern – als gesetzlicher Oberbegriff sogar in erster Linie – auch die Rechts

besorgung

für Dritte. Um eine solche handelt es sich indes, wenn dem Interessenten die Überprüfung seiner Angaben, die – auch EDV unterstützte – Umformulierung in einen vollständigen Gründungsantrag sowie schließlich die weiteren Schritte zur Gründung der Gesellschaft abgenommen werden. Soweit die Beklagte hierzu vorgetragen hat, tatsächlich beschränke sich ihre auf diese Weise angebotene Tätigkeit darauf, einen Notartermin zu vereinbaren, ändert das an der rechtlichen Wertung nichts: Maßgeblich ist der Umfang der angebotenen Tätigkeit aus der Sicht der umworbenen Interessenten. Diese werden indes der Formulierung, sie könnten sich nach Ausfüllen des Fragebogens für die individuelle Gründung ihrer Gesellschaft durch H entscheiden, entnehmen, dass die Beklagte ihnen sämtliche noch erforderlichen Schritte abnehmen werde. Die Interessenten werden daher - ungeachtet der Frage, ob das rechtlich möglich ist - mehrheitlich z.B. auch erwarten, bei dem notwendigen Notartermin von der Beklagten vertreten zu werden. Das Angebot, den Gründungswilligen nach dem Ausfüllen eines Fragebogens alle weiteren Schritte zur Gesellschaftsgründung abzunehmen, stellt sich damit als eine – der Beklagten nicht erlaubte – Rechtsbesorgung dar.

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Der Erlaubniszwang nach Art. 1 § 1 RBerG begründet eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGH GRUR 2007, 245 – "Schulden Hulp"; Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O. § 4 Rz 11.63 m.w.N.). Der Verstoß gegen diese Bestimmung beeinträchtigt in aller Regel (vgl. Köhler a.a.O.) und auch im vorliegenden Fall angesichts der Nachahmungsgefahr den Wettbewerb im Sinne des § 3 UWG nicht nur unerheblich.

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Ist damit der Anspruch aus den genannten Bestimmungen gegeben, so hat der Senat nicht zu prüfen, ob angesichts der Darstellung der Beklagen, tatsächlich werde lediglich ein Notartermin vereinbart, (auch) der Tatbestand der Irreführung (§ 5 UWG) erfüllt ist.

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b) Der Vertragsstrafeanspruch ist in Höhe von 3.000 € aus § 339 BGB begründet. Durch die Unterlassungserklärung hatte sich die Beklagte verpflichtet, nicht mehr mit folgenden Aussagen zu werben:

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"Unsere kompetenten Berater bieten Interessenten auch die Möglichkeit einen persönlichen Beratungstermin für nur 99,00 € pro Stunde wahrzunehmen"

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und:

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"Für alle jene, die sich noch eingehender zum Thema ... (Limited) informieren wollen, bietet H ein besonderes Angebot: ‚Die Einzelberatung’".

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Die auf dieser Erklärung basierende Unterlassungsvereinbarung erfasst nicht nur identische Wiederholungen der Aussagen, sondern auch solche Erklärungen, die in ihrem Wortlaut zwar abweichen, aber im Kern dasselbe wie diese zum Ausdruck bringen (BGH GRUR 98, 483, 485 – "Der M.Markt packt aus"). Danach ist die Vertragsstrafe verwirkt. Durch das streitgegenständliche Angebot, auch die individuelle Gründung der Gesellschaft zu übernehmen, hat die Beklagte gegen den Kern der eingegangenen Verpflichtungen verstoßen. Durch beide Erklärungen hatte sie sich verpflichtet, keine Beratungsleistungen im Zusammenhang mit der Gründung einer Limited oder ähnlichen Gesellschaft zu erbringen. Mit der nunmehr angegriffenen Werbung wird zwar – wie oben ausgeführt – keine erneute Rechtsberatung, sondern die Besorgung der Gründung selbst beworben, auch dieses Angebot ist aber von der Verpflichtung erfasst: Diese stand im Zusammenhang mit der Beratung hinsichtlich der mit der Gründung einer derartigen Gesellschaft anstehenden Fragen. Wenn jetzt über die Beratung hinaus auch noch die gesamte Abwicklung übernommen wird, so ist das zwar eine Steigerung, aber nicht etwas grundlegend anderes als dasjenige, zu dessen Unterlassung die Beklagte sich verpflichtet hatte, und damit vom Kern der Verbote erfasst.

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Der Höhe nach hält der Senat auf der Grundlage der Antragstellung eine Vertragsstrafe von 3.000 € für angemessen.

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III

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 525 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO liegen nicht vor.

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Streitwert für das Berufungsverfahren:

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1.) Bis zur Teilrücknahme der Klage in der Berufungsverhandlung 31.000 €,

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2.) anschließend: 15.500 €.