Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-01-21, Aktenzeichen 6 U  38/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0121.6U38.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin produziert und vertreibt Stahlartikel, darunter
insbesondere Schneidwaren aller Art und Manikürgeräte. Zu ihrem
Sortiment gehört eine Nagelfeile, deren aus Keramikmaterial
geformtes Feilblatt in einem Futteral versenkt ist. Hinsichtlich
des Erscheinungsbildes dieser von der Klägerin unter der
Bezeichnung "Cera-file" angebotenen Keramiknagelfeile im einzelnen
wird auf das als Anlage 1 zur Klageschrift überreichte
Originalexemplar Bezug genommen. Zu Gunsten der Klägerin ist ferner
das am 25.04.1992 angemeldete Geschmacksmuster M 9203181.1 einer
Nagelfeile eingetragen, bezüglich dessen näheren Einzelheiten auf
die Anlage 6 zur Klageschrift verwiesen wird.

3

Auch die Beklagte vertreibt Schneidwaren und Manikürgeräte,
darunter Nagelfeilen. Sie bietet ebenfalls eine Keramiknagelfeile
mit einem in einer Schutzhülle versenkten Feilblatt an, deren aus
der Anlage B 9 ersichtliche Gestaltung Gegenstand der
Auseinandersetzung der Parteien im vorliegenden Rechtsstreit
ist.

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Die Klägerin, die von der Beklagten u.a. Unterlassung des
Angebots und/oder des Vertriebs der Nagelfeile in der letzgenannten
Aufmachung sowie ferner Auskunftserteilung und die Feststellung der
Verpflichtung zum Schadensersatz fordert, greift dieses Produkt in
erster Linie als eine unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren
betrieblichen Herkunftstäuschung gemäß § 1 UWG wettbewerblich
unlautere Nachahmung ihrer eigenen "Cera-file"-Nagelfeile an.

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Ihre "Cera-file"-Nagelfeile, so hat die Klägerin zur Begründung
ihrer Klagebegehren behauptet, sei von außergewöhnlicher, sich
sowohl in der Formung des Feilblattes selbst, als auch hinsichtlich
der Gestaltung des Griffteiles und des Futterals bzw. der
Schutzhülle signifikant vom wettbewerblichen Umfeld abhebender
optischer Erscheinung, die sie mit den in der Klageschrift (dort S.
6 ) im einzelnen dargelegten Umsatzzahlen seit 1992 im Markt
eingeführt habe. Ihre "Cera-file" Nagelfeile wirke in geschlossenem
Zustand durch die längliche, in sich flach und ovalförmig gehaltene
Gestaltung sowie die Vertiefung im Griffteil fließend und elegant.
Die Keramik-Nagelfeile der Be-klagten weise die das klägerische
Produkt prägenden und ihre hohe wettbewerbliche Eigenart
begründenden Merkmale in nahezu identischer, die Gefahr von
Verwechslungen beider Produkte begründenden Weise auf. Soweit die
Nagelfeile der Beklagten geringfügige Abweichungen zur Gestaltung
des Klageprodukts, nämlich ein zusätzliches Funktionselement zur
Nagelreinigung und zum Zurückschieben der Nagelhaut, aufweise, sei
das nicht geeignet, diese Verwechslungsgefahr zu beseitigen, weil
es sich hierbei um untergeordnete Details handele, die erst beim
Abheben des Griffteils bzw. der oberen Kappe auffielen.

6

Die von der Beklagten in den Verkehr gebrachte Nagelfeile stelle
sich überdies aber auch als eine verbotene Nachbildung des
erwähnten Geschmacksmusters dar, dessen Eigentümlichkeit durch die
vorbezeichneten Gestaltungsmerkmale, insbesondere auch in deren
Kombination, begründet werde. Vor diesem Hintergrund habe die
Beklagte das Inverkehrbringen der Nagelfeile in der beanstandeten
Aufmachung daher schließlich auch unter geschmacksmusterrechtlichen
Gesichtspunkten zu unterlassen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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I. die Beklagte zu verurteilen,

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1. es bei Vermeidung eines für jeden Fall der

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Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungs-

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geldes bis zu 500.000.- DM, ersatzweise

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Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu

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unterlassen,

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im geschäftlichen Verkehr in der Bundes-

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republik Deutschland

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eine Keramik-Nagelfeile wie nachstehend

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wiedergegeben anzubieten, zu bewerben,

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in den Verkehr zu bringen und/oder zu

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vertreiben:

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2. Auskunft darüber zu erteilen, seit wann

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und in welchem Umfang sie Handlungen gemäß

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Ziff. I. 1. seit dem 01.04.1998 begangen

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hat, insbesondere welche Umsätze hiermit

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getätigt wurden und welche Gestehungskosten

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angefallen sind, sowie über den Hersteller

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und/oder Lieferanten unter Angabe der voll-

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ständigen Anschrift;

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II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet

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ist, ihr - der Klägerin - allen Schaden zu

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ersetzen, der ihr aus den unter Ziff. I. 1. ge-

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kennzeichneten Handlungen seit dem 01.04.1998

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entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat bereits die wettbewerbliche Eigenart der "Cera
file"-Nagelfeile der Klägerin, jedenfalls aber eine die Gefahr von
Verwechslungen in bezug auf die betriebliche Herkunft begründende
Ähnlichkeit der Gestaltung ihrer, der Beklagten, Nagelfeile mit dem
Klageprodukt in Abrede gestellt, weshalb wettbewerbsrechtliche
Ansprüche der Klägerin scheiterten. Aus dem Geschmacksmuster, so
hat die Beklagte weiter geltend gemacht, könne die Klägerin schon
deshalb nichts zu ihren Gunsten herleiten, weil diesem Muster
Neuheit und Eigentümlichkeit abgesprochen werden müssten.

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Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 28.01.1999, auf
welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird,
stattgegeben und die Beklagte aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt
der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung zur Unterlassung
und zur Auskunftserteilung verurteilt sowie ferner ihre
Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt. Die angegriffene
Gestaltung der Nagelfeile der Beklagten, so hat das Landgericht zur
Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt, sei dem
Klagemodell, dem die erforderliche, durch Gestaltungsformen des
einschlägigen Produktumfelds nicht geschwächte wettbewerbliche
Eigenart zukomme und das im Verkehr auch hinreichend bekannt sei,
in geschlossenem "zustammengesteckten" Zustand der Größe und der
äußeren Form nach annähernd gleich. Dies begründe die durch
zumutbare und mögliche Maßnahmen auch ohne weiteres vermeidbare
Gefahr von Verwechslungen.

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Gegen dieses ihr am 04.02.1999 zustellte Urteil richtet sich die
am 02.03.1999 eingelegte Berufung der Beklagten, die sie

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- nach entsprechend gewährter Fristverlängerung - mittels eines
am 06.05.1999 eingegangenen Schriftsatzes fristwahrend begründet
hat.

39

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und
vertieft insbesondere ihre bereits in erster Instanz vertretenen
Standpunkte, daß dem Klageprodukt mit Blick auf die
Gestaltungsformen des wettbewerblichen Umfelds die wettbewerbliche
Eigenart völlig abzusprechen sei, jedenfalls aber - bei Annahme
einer dann als allenfalls minimal einzuordnenden wettbewerblichen
Eigenart - die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung nicht
bestehe. Denn gerade in den Elementen, welche die wettbewerbliche
Eigenart des Klageprodukts angeblich begründen sollten, weise die
Gestaltung ihrer Nagelfeile deutliche, von der Beklagten im
einzelnen erörterte Abweichungen auf. Das Klageprodukt erreiche im
Verkehr auch nicht etwa einen solchen Grad der Bekanntheit, daß
trotz dieser Gestaltungsabweichungen im Verkehr Irritationen in
bezug auf die betriebliche Herkunft entstehen könnten (Bl. 152 f
d.A.).

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage unter Abänderung des Urteils des Land-

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gerichts Köln vom 28.01.1999 -31 O 782/98- abzu-

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weisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihren
erstinstanzlichen Vortrag. Zu Recht, so bringt die Klägerin in
Verteidigung des angefochtenen Urteils vor, habe das Landgericht
den wettbewerblichen Unlauterkeitststatbestand der vermeidbaren
betrieb-

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lichen Herkunftstäuschung bejaht. Die angegriffene Nagelfeile
stelle sich als ein Nachbau ihrer, der Klägerin, "Cera
file"-Keramikfeile dar, durch den der Erfolg dieses Klageprodukts
abgeschöpft werden solle. Letzteres sei in seiner insgesamt flachen
und schlanken Erscheinung von hoher wettbewerblicher Eigenart. Es
beeindrucke durch die Schlichtheit und Schnörkellosigekit der
formgebenden Merkmale und die elegante Reduktion auf eine einfache
gestalterische Lösung, wie sie für gutes Design kennzeichnend sei,
das Gebrauchszweck und Ästhetik in gelungener Weise miteinander
verbinde. Nicht von ungefähr sei daher gerade das
streigegenständliche Klagemodell im Markt ungemein beliebt und
erfolgreich, wie das die bereits in erster Instanz genannten
Verkaufszahlen dokumentierten. Die ihrer "Cera file"-Nagelfeile
zukommende hohe wettbewerbliche Eigenart werde auch nicht durch die
Produkte des wettbewerblichen Umfeldes beeinträchtigt, da diese
konkurrierenden Gestaltungsformen - wie dies das Landgericht
zutreffend erkannt habe - einen deutlichen Abstand zu dem
Klagemodell aufwiesen und die Beklagte überdies keine Angaben zum
Marktauftritt dieser Drittprodukte mache. Die Nagelfeile der
Beklagte komme der "cera file"-Nagelfeile demgegenüber derart nahe,
daß eine erhebliche Verwechslungsgefahr bestehe. Jedenfalls ein
nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs könne wegen
der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Gestaltungsformen
zumindest annehmen, daß es sich bei dem Nachahmungsprodukt im
Verhältnis zum Klagemodell um eine "Zweitmarke" handele.

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Jedenfalls aber rechtfertigten sich die Klagebegehren aus dem zu
ihren, der Klägerin, eingetragenen Geschmacksmuster, welches auch
gegenwärtig noch in Kraft stehe. Der ästhetische Gesamteindruck des
Klagemodells werde durch die nämlichen Merkmale begründet, die
bereits die wettbewerbliche Eigenart der "Cera file"-Nagelfeile
ausmachten (Bl. 174 d.A.). Das Klagemodell sei dabei nicht nur neu,
sondern ferner auch eigentümlich i.S. von § 1 Abs. 2 GeschmMG. Das
beanstandete Produkt der Beklagten stelle ferner in objektiver und
subjektiver Hinsicht eine dem Verbotstatbestand des § 5 Abs. 1
GeschmMG unterfallende Nachbildung des "Klagemodells" dar, weil es
die maßgeblichen Gestaltungsmerkmale dieses Modells, das der
Beklagten und/oder dem Hersteller auch bekannt gewesen sei,
praktisch vollständig übernommen habe.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der
Parteien wird auf die in beiden Instanzen zwischen ihnen
gewechselten Schriftsätze einschließlich der dazu jeweils
überreichten Anlagen Bezug genommen.

50

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

51

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.

52

Das auf das Verbot des Inverkehrbringens und des Angebots der
angegriffenen Keramiknagelfeile sowie der Werbung hierfür
gerichtete Unterlassungspetitum der Klägerin ist ebenso
unbegründet, wie die darüber hinaus verfolgten Annexansprüche auf
Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht. Der Klägerin
können diese Klagebegehren unter keinem der von ihr ausdrücklich
geltend gemachten oder nach dem sonstigen Sachverhalt in Betracht
zu ziehenden Gesichtspunkte zuerkannt werden.

53

I.

54

1. Soweit die Klägerin das genannte Unterlassungsbegehren aus §
1 UWG unter dem Gesichspunkt der vermeidbaren betrieblichen
Herkunftstäuschung herleiten will, vermag sie damit nicht
durchzudringen. Da die Klägerin die im Streitfall geltend
ge-machten Ansprüche trotz der zu ihren Gunsten erfolgten
Geschmacksmustereintragung M 9203181.1 in erster Linie auf den
vorbezeichneten Aspekt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen
Leistungsschutzes stützt, ist es dabei naheliegend und
gerechtfertigt, diesen von der Klägerin selbst ausdrücklich als
"schwerpunktmäßige Anspruchsgrundlage" genannten und behandelten
wettbewerbsrechtlichen Unterlassungstatbestand vor den mit Blick
auf das Geschmacksmuster in Betracht zu ziehenden
Anspruchsgrundlagen des gewerblichen Sonderrechtsschutzes zu
erörtern.

55

Die Nachahmung fremder Produkte kann dann als nach § 1 UWG
wettbewerbswidrig einzuordnen sein, wenn diese Erzeugnisse von
wettbewerblicher Eigenart sind und das Hinzutreten besonderer
Umstände die Nachahmung als unlauter erscheinen lässt (std. Rspr. -
vgl. BGH MD 1999786/788 -"Güllepumpen"-; BGH GRUR 1996, 210/211
-"Vakuumpumpen"- jeweils m.w.N.). Ein solches, die wettbewerbliche
Unzulässigkeit der Nachahmung unter dem Gesichtspunkt der
vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung ergebendes
Unlauterkeitsmoment liegt vor, wenn die Nachamung unter Übernahme
von Merkmalen geschieht, mit denen der Verkehr eine betriebliche
Herkunftsvorstellung verbindet und nicht alles Erforderliche und
Zumutbare vorgenommen wird, um die Gefahr einer
Herkunftsverwechslung des Verkehrs möglichst zu beseitigen oder zu
verringern ( BGH a.a.O. -"Vakuumpumpen"-; BGH GRUR 1981, 517/519
-"Rollhocker"-; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Auflage
Rdn. 450 - jeweils m.w.N.). Ein die Unlauterkeit nach diesen
Maßstäben ergebendes Verhalten kann der Beklagten im Streitfall
indessen nicht vorgeworfen werden.

56

Allerdings gilt dies nicht etwa schon deshalb, weil der
klägerischen Keramiknagelfeile "Cera file" bereits generell die für
den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz und den
genannten Unlauterkeitstatbestand der vermeidbaren betriebli-chen
Herkunftstäuschung erforderliche wettbewerbliche Eigenart
abzusprechen wäre. Mit dem Landgericht und der Klägerin ist diese
Voraussetzung des wettbewerblichen Leistungsschutzes vielmehr zu
bejahen.

57

Wettbewerbliche Eigenart weist ein Erzeugnis auf, wenn dessen
konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die
interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder
die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (std. Rspr. - vgl.
BGH GRUR 1998, 830/832 -"Les-Paul-Gitarren"- m.w.N.). Der konkreten
Gestaltung der Keramiknagelfeile "Cera file" der Klägerin kommt in
diesem Sinne wettbewerbliche Eigenart zu, denn sie weist eine
Kombination von Merkmalen auf, die in ihrer Gesamtwirkung dem
Produkt gegenüber vergleichbaren Konkurrenzprodukten eine
einprägsame Individualität verleihen und herkunftshinweisend
wirken.

58

Das Erscheinungsbild von "Cera file" wird maßgeblich bestimmt
durch die insgesamt "geschlossene" einheitliche Gesamtform, die zum
einen durch den scheinbar nahtlosen Übergang des Griffes des
Funktionsteils (Handgriff der Nagelfeile) in das die Feile
aufnehmende Futteral, zum anderen dadurch hervorgerufen wird, daß
die sich ergonomisch in eine kantig konturierte Form abflachende,
in der konkreten Gestaltung - bei seitlicher Sicht - an das
Mundstück einer Pfeife erinnernde Formgebung des Handgriffs selbst
organisch aus der ovalen Form des Futterals entwickelt wird. Vom
ästhetischen Gesamteindruck entsteht so das Bild eines eleganten
Objekts, das - insbesondere wegen der glatten und angenehm in der
Hand liegenden "handschmeichlerischen" Form - funktionale
Anforderungen des Gebrauchszwecks gelungen mit einem harmonischen
Design verbindet. Soweit das Landgericht zur Begründung der
wettbewerblichen Eigenart auch auf die Gestaltung des Feilblattes
abstellt, steht das demgegenüber jedoch im Hintergrund. Zwar trifft
es zu, daß der Verkehr dem Blatt einer Nagelfeile als dem letztlich
im Gebrauch einzusetzenden Teil ebenfalls sein Augenmerk zuwenden
wird, wobei neben dem verwendeten Material (Keramik, Metall u.s.w.)
auch die bestimmte Funktionen und Möglichkeiten der Handhabung
indizierende Gestaltung dieses Blattes von Bedeutung sein mag. Im
Hinblick darauf, daß die streitgegenständliche Feile jedenfalls
einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs aber
gerade in ihrer "zusammengesteckten" Form bzw. als gestalterische
Einheit aus Griff und Futteral präsentiert wird, was - neben dem
Schutz des Feilblattes - zudem ihren besonderen Einsatz gerade als
"Taschenfeile" nahelegt, stellt gerade diese äußere Formgebung der
Klagefeile das den Blick der angesprochenen Adressaten zunächst
einfangende und daher die wettbewerbliche Eigenart maßgeblich
prägende Merkmal dar.

59

Besteht vor dem dargestellten Hintergrund kein Zweifel, daß die
- äußere - Gestaltung der Keramiknagelfeile der Klägerin von Hause
aus geeignet ist, die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu erwecken und
sich als Hinweis auf die Besonderheiten des Produkts und dessen
Herkunft von einem bestimmten Hersteller einzuprägen, wird die
folglich zu bejahende, als durchschnittlich einzuordnende
wettbewerbliche Eigenart auch nicht durch die von den Parteien
angeführten Drittprodukte des wettbewerblichen Umfelds
beeinträchtigt.

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Die von der Beklagten angeführten Produkte gemäß den Anlagen B 1
bis B 8 (= Katalogabbildung der Anlage 11 zum Schriftsatz der
Klägerin vom 03.12.1998) sowie B 10 bis B 15 vermögen schon deshalb
keinen Einfluss auf die wettbewerbliche Eigenart des Klagemodels zu
nehmen, weil sie sämtlich einen deutlichen Abstand von dessen
Gestaltung aufweisen. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der
Senat gemäß § 543 Abs. 1 ZPO insoweit Bezug auf die überzeugenden
Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des
angefochtenen Urteils (dort S. 8 - 10), zu deren Ergänzung das
Berufungsvorbringen der Parteien, die in zweiter Instanz keine
weiteren Produkte des wettbewerblichen Umfelds präsentiert haben,
keinen Anlaß bietet. Beeinträchtigen die beklagtenseits angeführten
Einwendungsbeispiele daher schon ihrer Formgebung nach nicht die
Eignung der Gestaltungsmerkmale des Klagemodells, auf die
betriebliche Herkunft des Produkts hinzuweisen, kommt es
schließlich nicht darauf an, daß dem Vortrag der insoweit
darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten auch nicht entnommen
werden kann, daß diese Konkurrenzerzeugnisse im hier maßgeblichen
Zeitpunkt der wettbewerblichen Kollision der Produkte der Parteien
bereits in einem Umfang im Markt präsent waren, der geeignet war,
die Vorstellung des Verkehrs vom Aussehen einer Nagelfeile im
Futteral relevant zu beeinflussen.

61

Im Ergebnis Gleiches gilt weiter hinsichtlich der von der
Klägerin selbst in Katalogabbildungen vorgelegten Nagelfeilen der
Unternehmen "E.", "P." und "N." (Anlagenkonvolut 4 zur
Klageschrift), die allein schon wegen ihrer das jeweilige optische
Erscheinungsbild ganz erheblich prägenden fast dreieckig
zugespitzen Griffteile eine vom Erscheinungsbild der klägerischen
Nagelfeile ganz erheblich abweichende Gestaltung aufweisen.

62

Führen die Produkte des wettbewerblichen Umfelds daher nicht zu
einer Schwächung der von Hause aus als durchschnittlich
einzuordnenden wettbewerblichen Eigenart des Klagemodells, so hat
diese entgegen der Ansicht der Klägerin andererseits aber auch
keine Steigerung durch eine angeblich besondere Verkehrsbekanntheit
des Klagemodells erfahren. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob
die von der Klägerin in der Klageschrift im einzelnen behaupteten
Umsatzzahlen zutreffen. Denn mangels Darlegung der
Gesamtverhältnisse auf dem Markt, inbesondere der

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Menge der insgesamt abgesetzten Nagelfeilen kann nicht
festgestellt werden, inwiefern die von der Klägerin umgesetzten
"Cera file"- Nagelfeilen im Verhältnis zu den übrigen auf dem Markt
befindlichen Nagelfeilen eine Präsenz und die damit verbundene
Bekanntheit erreichten, daß sie das Vorstellungbild des Verkehrs
vom Aussehen einer Nagelfeile nachhaltig zu beeinflussen
vermochten. Der von der Klägerin vorgelegte, ihre "Cera
file"-Nagelfeile bewerbende Katalog sowie das Werbelatt gemäß
Anlagen 2 und Anlagenkonvolut 3 zur Klageschrift konnten eine
solche, den Grad der wettbewerblichen Eigenart steigernde
Verkehrsbekanntheit nicht bewirken, weil sich diese Werbung - wie
unstreitig ist - ausschließlich an Fachpublikum, nicht aber an die
von den Produkten angesprochenen Endverbraucher wandten und
wenden.

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Weist das Klageprodukt nach alledem die für den ergänzenden
wettbewerblichen Leistungsschutz erforderliche, als
durchschnittlich einzuordnende wettbewerbliche Eigenart auf, so
liegen entgegen der Ansicht der Klägerin und dem ihr insoweit
folgenden Landgericht jedoch im übrigen die Voraussetzungen des
Unlauterkeitstatbestandes einer mittels des Inverkehrbringens eines
Nachahmungsproduktes bewirkten vermeidbaren betrieblichen
Herkunftstäuschung nicht vor.

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Die Wettbewerbswidrigkeit einer Nachahmung hängt von dem Grad
der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität
der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen ab.
Zwischen den genannten Faktoren besteht dabei eine Wechselwirkung
dergestalt, daß, je geringer die wettbewerbliche Eigenart ist, umso
größer die Anforderungen sind, die an die besonderen Umstände zu
stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung
begründen, und umgekehrt (vgl. BGH MD 1999, 786/789 -"Güllepumpen"-
m.w.N.).

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Nach diesen Maßstäben läßt sich der von der Klägerin und dem
Landgericht bejahte, auf den Gesichtspunkt der vermeidbaren
betrieblichen Herkunftstäuschung gestützte Unlauterkeitsvorwurf im
Streitfall nicht halten, da die angegriffene Nagelfeile der
Beklagten dem lediglich durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart
aufweisenden Klagemodell in lediglich geringem, die Gefahr
betrieblicher Herkunftsverwechslungen eines mehr als nur
unbeachtlichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise nicht
erkennbar machenden Maße ähnlich ist.

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Die Nagelfeile der Beklagten ist in sämtlichen, die
wettbewerbliche Eigenart des Klageprodukts begründenden Merkmalen
deutlich abweichend gestaltet. Sowohl hinsichtlich der konkreten
Ausformung der verwendeten einzelnen Gestaltungselemente, als auch
nach dem maßgeblichen Gesamteindruck ist sie selbst bei flüchtiger
Betrachtung deutlich von der "Cera File"-Nagelfeile der Klägerin
entfernt:

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Schon die ovale Grundform des das Blatt der Feile aufnehmenden
Futterals weist bei dem angegriffenen Modell einer Nagelfeile nicht
lediglich marginale Unterschiede auf. Während die das Feilblatt
aufnehmende Hülle bei der Feile der Klägerin deutlich abgeflacht
ist und in einer fast kantig gehaltenen Spitze ausläuft, weist das
Futteral der Nagelfeile der Beklagten nicht nur in der Länge,
sondern auch in der Gestaltung der Spitze eine deutlich rundere
Form auf. Augenfällig sind die Gestaltungsunterschiede aber vor
allem bei der jeweiligen Gestaltung der Griffteile sowie deren
"Übergang" zum Futteral. Anders als das Klagemodell, bei dessen
Griff die vorbeschriebene Abflachung fast unmittelbar einsetzt,
setzt sich beim Griff der Feile der Beklagten die rundlich-ovale
Form des Futterals noch deutlich fort und nimmt fast 1/3 der Länge
des Griffs ein. Der sodann ausgeformten Griffmulde ist beim Modell
der Beklagten eine vollständig andere Gestaltung gegeben worden als
dies bei der Feile der Klägerin der Fall ist. Es weist nicht die
für die klägerische Nagelfeile typische Form eines "Mundstücks"
auf, sondern verleiht dem Griff durch die sich zum Ende der
Griffmulde deutlich nach oben aufschwingende und in eine
abgerundete "Spitze" verlaufende Form ein völlig verschiedenes
Erscheinungsbild, das bei seitlicher Sicht an die Spitze eines
Kanus erinnert. Während der Griff bei der Nagelfeile der Klägerin
fast über die gesamte Länge hart ausgeformte seitliche Kanten
aufweist, die einen optischen Kontrast zu der ovalen Gestaltung des
Futterals bilden, schwingen die Konturen des Griffs bei der
Nagelfeile der Beklagten, insbesondere zur Spitze hin, rund aus.
Hinzu kommt der Umstand, daß der Übergang des Griff-Teils zum
Futteral beim Modell der Beklagten durch einen über die Außenkontur
ragenden Ring betont ist, der sich durch das glatte, polierte
Material von dem im übrigen verwendeten körnig-matten Kunststoff
abhebt. Das Zusammenwirken der vorstehenden Merkmale begründet beim
Modell der Beklagten den Eindruck einer insgesamt
rundlich-kompakten, gedrungenen Form. Der das Gesamtbild des
Klagemodells demgegenüber kennzeichnende Eindruck einer wie aus
einem Guß gefertigten, durchgängig schlanken, gestreckten
einheitlichen Form wird indessen gerade dadurch hervorgerufen, daß
- in Kombination mit der abgeflachten Rundung des Futterals - der
Übergang zwischen dem Futteral und dem Griff unauffällig und
zurückhaltend gestaltet ist, so daß die beiden Teile scheinbar
nahtlos ineinander übergehen. Diese bei seitlicher Sicht
offenkundig unterschiedliche Gestaltung der Streitmodelle kann
dabei auch bei frontaler Betrachtung wegen der deutlich
abweichenden Ausformungen sowohl der Spitze des Griffs als auch des
Übergangs zwischen dem Griff und dem Futteral gebenfalls nicht
übersehen werden. Die vorstehend dargestellten
Gestaltungsunterschiede würdigend, fallen beide Produkte vom
maßgeblichen Gesamteindruck her derart unterschiedlich aus, daß die
Gefahr, daß ein mehr als nur unbeachtlicher Teil des angesprochenen
Verkehrs die Produkte unmittelbar verwechseln oder je-denfalls die
Vorstellung entwickeln könnte, beide Erzeugnisse stammten aus
derselben oder doch aus zumindest organisatorisch oder
wirtschaftlich miteinander verbundenen verschiedenen
Herkunftsstätten, nicht erkennbar ist. Das gilt auch mit Blick auf
das bei beiden Erzeugnissen übereinstimmend verwendete körnige und
matte Kunststoffmaterial sowie unter weiterer Berücksichtigung des
Umstandes, daß sie in aller Regel nicht nebeneinander präsentiert
werden, sondern der Verkehr seine Beurteilung aus der Erinnerung
treffen wird und sich dabei zudem mehr an den Gemeinsamkeiten der
Gestaltungen als an den Unterschieden orientiert. Denn ungeachtet
der wegen ihrer Augenfälligkeit auch dem bloßen Erinnerungsbild
verhaftet bleibenden Gestaltungsunterschiede werden beachtliche
Teile des Verkehrs die Produkt zur Feststellung ihrer
Handhabbarkeit und funktionalen Zwecktauglichkeit vor der
Kaufentscheidung prüfend in die Hand nehmen, so daß sich die -
optischen - Gestaltungsunterschiede insbesondere des Griffteils
auch haptisch bemerkbar machen.

69

Der Senat, dessen Mitglieder als potentielle Erwerber von
Manikürgeräten zu den von den streitgegenständlichen Produkten
angesprochenen Verkehrskreisen gehören, kann die für den
Unlauterkeitstatbestand der vermeidbaren betrieblichen
Herkunfttäuschung vorauszusetzende Verwechslungsgefahr dabei auch
aus eigener Sachkunde verneinen; es bestand dabei insbesondere auch
kein Anlaß für die Einholung des von der Klägerin zum Beweis für
das Vorliegen einer solchen Verwechslungsgefahr in zweiter Instanz
angebotenen demoskopischen Sachverständigengutachtens
(Verkehrsbefragung).

70

Zur Feststellung einer Irreführungsgefahr ist der Tatrichter
dann aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung berufen, wenn er
selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehört (vgl. BGH GRUR
1992, 707/709 -"Erdgassteuer"-; BGH GRUR 1992, 707/709 -

71

"Beschädigte Verpackung"-; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche
Ansprüche, 7. Auflage, 47 Kapitel, Rdn. 4 ff m.w.N.). Das gilt zwar
vornehmlich für die Fälle, in denen die Gefahr einer Irreführung
bejaht wird, ist aber auch dann nicht ausgeschlossen, wenn diese
Gefahr verneint werden soll, weil sie nach der allgemeinen
Lebenserfahrung als fernliegend anzusehen ist (vgl. BGH, a.a.O.).
So liegt der Fall aber hier, wo aufgrund der deutlich zutage
tretenden Gestaltungsunterschiede der Produkte der Parteien die
Möglichkeit, daß der Verkehr, dem die Mitglieder des erkennenden
Senats angehören, über die Herkunft der betroffenen Erzeugnisse des
alltäglichen Gebrauchs in die Irre geführt werden könnte, als
fernliegend zu erachten ist. Der folglich auf der Grundlage der
eigenen Sachkunde und Lebenserfahrung der Mitglieder des Senats
möglichen Feststellung, daß eine den Unlauterkeitsvorwurf des § 1
UWG rechtfertigende Gefahr der betrieblichen Herkunftsverwechslung
bzw. eine insoweit gegebene Irreführungsgefahr nicht besteht, steht
es dabei auch nicht entgegen, daß die Mitglieder der
erstinstanzlich entscheidenden Kammer, die ebenfalls dem von den
Streitprodukten angesprochen Verkehr zugehörig sind, eine solche
Gefahr bejaht haben. Das Landgericht hat bei seiner Würdigung der
Verwechslungsgefahr ganz maßgeblich auf die von ihm bejahte
angebliche Ähnlichkeit der Produkte der Parteien abgestellt, die
jedoch auf der Grundlage einer das jeweilige optische
Erscheinungsbild der Produkte nur unvollkommen würdigenden
Grundlage angenommen wurde. Denn das vom Landgericht in diesem
Zusammenhang allein genannte Merkmale der in eine Wölbung
übergehenden Vertiefungen im Griffteil ergeben keine die Gefahr von
Verwechslungen begründende Ähnlichkeit der Produkte, weil dabei die
im übrigen vorhandenen konkreten Ausformungen sowohl der
Vertiefungen selbst als auch der Wölbungen unberücksichtigt
geblieben sind. Hat das Landgericht aber die von ihm bejahte Gefahr
betrieblicher Herkunftsverwechslungen auf der Grundlage einer in
tatsächlicher Hinsicht unvollkommenen Würdigung der die konkrete
optische Gesamterscheinung der Produkte der Parteien jeweils
prägenden Merkmale angenommen, ist der erkennende Senat nicht
gehindert, eine bei vollständiger Würdigung dieser Merkmale
abweichende Beurteilung zu treffen und die Verwechslungsgefahr
nunmehr aus eigener Sachkunde zu verneinen.

72

Vor diesem Hintergrund bestand dabei weiter auch kein Anlaß für
die Einholung des von der Klägerin zum Beweis für die behauptete
Verwechslungsgefahr angebotenen Sachverständigengutachtens. Denn
angesichts der deutlichen Gestaltungsunterschiede der Produkte der
Parteien hätte die Klägerin näher darlegen müssen, aufgrund welchen
konkreten Merkmals gleichwohl ein mehr als nur unbeachtlicher Teil
des angesprochenen Verkehrs trotz der im übrigen - auch vom
Gesamterscheinungsbild - abweichenden Gestaltungen der Gefahr einer
Fehlvorstellung über die betriebliche Herkunft erliegen könnte.

73

2. Vermag die Klägerin folglich mit ihrem auf den Gesichtspunkt
der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung gestützten
wettbewerblichen Unlauterkeitsvorwurf nicht durchzudringen, gilt
Gleiches, soweit sie letzteren auf eine angebliche Rufausbeutung
gründen will (Bl. 12 d.A.).

74

Verbindet der Verkehr mit einer Ware bestimmte Herkunfts- und
Gütevorstellungen, so kann zwar durch eine Irreführung des Verkehrs
über die betriebliche Herkunft auch der gute Ruf der Ware
ausgenutzt werden. Voraussetzung ist jedoch, daß die Vorstellung
über die Güte bzw. Qualität des Produkts durch die
Herkunftsvorstellung ausgelöst wird (vgl. Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 20. Auflage. Rdn. 544 a zu § 1 UWG). Ungeachtet
des Umstandes, daß die Gefahr einer Irreführung des Verkehrs über
die betriebliche Herkunft im Streitfall aus den oben dargestellten
Gründen nicht ersichtlich ist, läßt sich dem Vor-

75

trag der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin
auch das letztgenannte Erfordernis nicht entnehmen.

76

II.

77

Das Unterlassungsbegehren ist schließlich aber auch nicht aus
den §§ 5, 14 a Abs. 1 GeschmMG begründet.

78

Dabei kann es offenbleiben, ob das am 25.04.1992 angemeldete
Geschmacksmuster wegen zwischenzeitlichen Ablaufs der fünfjährigen
Schutzfrist ( § 9 Abs. 1 GeschmMG) noch rechtsbeständig oder aber -
wegen der klägerseits behaupteten Schutzfristverlängerung - noch in
Kraft steht. Ebenfalls dahinstehen kann es, ob das zur Anmeldung
gelangte Muster materielle Schutzfähigkeit i. S. von § 1 Abs. 2
GeschmMG beanspruchen kann. Dies alles ist hier deshalb nicht von
entscheidungserheblicher Bedeutung, weil sich die Nagelfeile der
Beklagten in der streitgegenständlichen Gestaltung nicht als eine
nach § 5 GeschmMG verbotene Nachbildung des Klagemusters darstellt,
so daß der geschmacksmusterrechtliche Unterlassungstatbestand des §
14 a Abs. 1 GeschmMG jedenfalls hieran scheitert. Da es sich bei
den mit der Anlage 6 zu Klageschrift vorgelegten Musterabbildungen
offenkundig um die Fotografien oder zumindest naturgetreuen
grafischen Wiedergaben des Original-Produkts "Cera file" der
Klägerin in weißer Färbung der Hülle und des Griffteils handelt,
gelten die oben bereits dargestellten Gründe, nach denen die
Nagelfeile der Beklagten einen deutlichen gestalterischen Abstand
zu dem Klageprodukt aufweist, entsprechend auch beim Vergleich des
Musters mit dem angegriffenen Produkt der Beklagten. Weist
letzteres aber gegenüber dem Klagemuster Abweichungen in der
Gestaltung auf, die nicht nur bei Anwendung besonderer
Aufmerksamkeit wahrgenommen werden können, kann nicht davon
ausgegagnegn wer-

79

den, daß - wie das der objetive Nachbildungstatbestand des § 5
GeschmMG jedoch voraussetzt - die für den ästhetischen
Gesamteindruck des hinterlegten Musters wesentlichen, d.h. seine
Neuheit und Eigentümlichkeit begründenden Gestatlungsmerkmale ganz
oder teilweise bei dem angegriffenen Modell übernommen worden sind
(vgl. Eichmann/von Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, Rdn. 6 zu
§ 5 GeschmMG m.w.N.).

80

III.

81

Scheitert das Unterlassungsbegehren der Klägerin aus den
vorstehenden Erwägungen am Fehlen der Voraussetzungen eines
wettbewerblichen Unlauterkeitstatbestandes oder eines
geschmacksmusterrechtlichen Verletzungstatbestandes, scheiden aus
diesem Grund auch der weiter geltend gemachten Annexansprüche auf
Auskunft und Festellung der Schadensersatzpflicht aus.

82

IV.

83

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 ZPO.

84

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

85

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert der Klagebegehren, mit denen die Klägerin im
vorliegenden Rechtsstreit unterliegt.