Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-10-24, Aktenzeichen 22 U 264/94
ECLI:DE:OLGK:1995:1024.22U264.94.00

Tenor

1

T A T B E S T A N D

2

3

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf
Zahlung von Werk-lohn gemäß ihrer Schlußrechnung vom 21. November
1991 in Anspruch.

4

Die Parteien unterzeichneten am 20.
Oktober 1989 einen Bauvertrag, durch den die Beklagten die Klägerin
mit der schlüsselfertigen Errichtung eines zweiein-halbgeschossigen
Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück A.straße 17 in B.
beauftragten. Die Parteien vereinbar-ten einen Festpreis von
797.000,-- DM incl. Mehrwert-steuer. Nach Ziffer 1.6 des Vertrages
vom 20. Oktober 1989 sollte die Allgemeine Verdingungsverordnung
Teil B, abgekürzt VOB/B, gelten. Die fälligen Zahlungen der
Beklagten regelten die Parteien unter Ziffer 4.2 wie folgt:

5

5 % bei Unterzeichnung dieses Werklieferungsver-

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7

trages,

8

2 % nach erteilter Baugenehmigung,

10 % bei Fertigstellung der Bodenplatte im Keller,

10 % bei Fertigstellung der Kellerdecke,

10 % bei Fertigstellung der zweiten Geschoßdecke und

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10

des aufgehenden tragenden
Mauerwerks,

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15 % bei Fertigstellung des Rohbaus einschließlich

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der Dacheindeckung,

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% bei Fertigstellung der Elektro-, Sanitär-

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und Heizungsrohinstallation, Einbau der
Fenster und Rolläden,

17

% bei Fertigstellung der Feininstallation, der

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Maler-, Tapezier- und Fußbodenarbeiten
und der Schreinerarbeiten,

20

5 % bei Aushändigung der Übergabeerklärung.

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In Ziff. 4.6 dieses Vertrages heißt
es:

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24

"Zahlt der Bauherr am Fälligkeitstage
die an-geforderte Rate nicht in ganzer Höhe, obwohl die Arbeiten
für die Fälligkeit dieser Rate laut zuständigen
Architekten/Bauleiter sei-tens IVW erbracht wurden, ist IVW
berechtigt, die Bauarbeiten mit sofortiger Wirkung ein-zustellen
und erst dann wieder fortzusetzen, wenn zwischen Bauherr und IVW
über den strit-tigen Punkt Einigkeit erzielt wurde. Diese
Bauzeitunterbrechung geht zu Lasten demjeni-gen, der diese dann
verschuldet hat. Eventu-ell dadurch entstehende Zusatzkosten,
Mehr-preise und Verteuerung trägt der verschulden-de Teil."

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Gemäß Ziff. 9.2 des Vertrages sollte
sich das Kündi-gungsrecht der Bauherren nach § 8 VOB/B richten. Des
weiteren vereinbarten die Parteien unter Ziff. 9.2.1, daß im Falle
der Kündigung eines Vertragspartners, die nicht von der Klägerin zu
vertreten ist, dieser wahl-weise ein pauschaler
Schadensersatzanspruch in Höhe von 10 % des Endpreises oder eine
angemessene Entschädigung nach §§ 8 bzw. 9 VOB/B zustehen
sollte.

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Die Parteien trafen zu dem Vertrag vom
20. Oktober 1989 noch drei Zusatzvereinbarungen. In dem dritten
Nach-tragsvertrag vereinbarten sie am 27. Dezember 1990 als
Fixtermin für die Übergabe des Hauses durch die Kläge-rin den 30.
Juni 1991. Die Klägerin verpflichtete sich zudem zur Zahlung eines
Verzugsschadens im Falle der Überschreitung des Termins ab 26. Juli
1991 in Höhe ei-ner erzielbaren Monatsmiete von 15,-- DM/m2.

27

Am 26. November 1990 schloß die
Klägerin mit der Firma T. Totalbau einen Subunternehmervertrag
bezüglich des Rohbaus des Bauobjektes der Beklagten ab. Bei
Ausfüh-rung der Rohbauarbeiten stellten die Beklagten Baumän-gel
fest. Die Klägerin forderte daraufhin die Firma T. mit Schreiben
vom 3. Mai 1991 auf, die Mängel zu beseitigen. Die Beklagten rügten
gegenüber der Klägerin die Mängel schriftlich mit Schreiben vom 24.
Juni 1991 und 30. Juli 1991. Mit Schreiben vom 15. Juli 1991
drohten die Beklagten der Klägerin die Kündigung ihres Vertrages
an, wenn sie die Mängel am Rohbau nicht bis Ende Juni 1991
beseitigen sollte. Die Beklagten mach-ten sodann am 23. August 1991
erneut die Mängel geltend und setzten der Klägerin Frist für den
Beginn der Män-gelbeseitigungsarbeiten bis 30. August 1991 und für
die Beendigung der Arbeiten bis 15. September 1991. In die-sem
Schreiben heißt es wörtlich in den letzten beiden Absätzen:

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30

"...

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Wir haben Sie aufzufordern, mit der
Be-seitigung der vorstehenden Mängel bis zum 30. August 1991 zu
beginnen und die Mängel-beseitigung bis zum 15. September 1991
abzu-schließen.

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36

Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist
werden Ihnen unsere Mandanten gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B den Auftrag
entziehen..."

37

Die Beklagten entzogen der Klägerin mit
Schreiben vom 27. September 1991 unter Hinweis auf § 8 Ziff. 3
VOB/B den Auftrag. Die Klägerin ihrerseits teilte den Beklagten mit
Schreiben vom 9. Oktober 1991 mit, daß die Kündigung nicht
akzeptiert werde. Sodann bestätigte die Klägerin mit Schreiben vom
15. Oktober 1991 die Kündigung der Beklagten und nahm auf § 8 Ziff.
1 VOB/B Bezug.

38

Der Subunternehmer, die Firma T.,
führte gegen die Klä-gerin wegen ihres Werklohnanspruchs einen
Rechtsstreit vor dem Landgericht Bonn, Aktenzeichen: 15 0 266/91,
der durch einen Vergleich beendet wurde. In diesem Rechtsstreit
wurden auf der Grundlage eines Sachver-ständigengutachtens Mängel
in Höhe von 10.000,-- DM festgestellt.

39

Am 21. November 1991 stellte die
Klägerin den Beklagten eine Schlußrechnung über insgesamt
205.767,73 DM, wobei sie die Zahlungen der Beklagten über
342.300,-- DM be-rücksichtigte.

40

Die Klägerin hat die Auffassung
vertreten, die von ihr erstellte Schlußrechnung sei zutreffend. Ihr
stünde die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten
Aufwen-dungen zu, da die Kündigung der Beklagten nur nach § 8 Ziff.
1 VOB/B gerechtfertigt gewesen sei. Die Beklagten hätten daher auch
eine zehnprozentige Vertragsstrafe zu zahlen. Die Restforderung
setze sich wie folgt zu-sammen:

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Kaufsumme laut Bauvertrag: DM
797.000,-- nicht erbrachte Leistungen: ./. DM 311.832,20 Rest aus
Zusatzleistung vom 25.02.1991: DM 986,54 Zahlungen der Beklagten:
./. DM 342.300,-- von den Beklagten gezahlte Gebühren etc. ./. DM
11.277,25 ./. DM 7.230,96 Zwischensumme: DM 125.328,13
zehnprozentige Vertragsstrafe: DM 79.700,-- Gesamtsumme: DM
205.028,13.

42

Eine Kündigung gemäß § 8 Ziff. 3 VOB/B
sei treuwidrig, da die Beklagten in ihrem Schreiben vom 23. August
1991 Gesprächsbereitschaft signalisiert hätten und auch Gespräche
geführt worden seien. Die Klägerin hat unter Hinweis auf Ziffer 4.6
des Vertrages die Auffassung vertreten, daß sie mit der
Mängelbeseitigung auch deshalb nicht in Verzug habe geraten können,
da die Be-klagten ihrerseits bereits fällig gewordene Raten nicht
bezahlt hätten.

43

Die Klägerin hat behauptet, Bankkredite
in Höhe der Klagesumme zu einem Zinssatz von 11,75 % Zinsen in
An-spruch zu nehmen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, an sie
insge-samt DM 205.028,13 DM nebst 13 % Zinsen seit dem 23. August
1991 zu zahlen.

48

Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

50

Sie haben die Auffassung vertreten, daß
ihre Kündigung wirksam sei und eine solche gemäß § 8 Ziff. 3 VOB/B
vorläge, da die Klägerin keinerlei Anstalten gemacht habe, die
Mängel zu beseitigen. In ihrem Schreiben vom 23. August 1991 sei
auch klargestellt worden, daß in jedem Fall auch, wenn Gespräche
zur Klärung der Streit-frage geführt würden, die Mängel beseitigt
werden müß-ten. Sie hätten sich wegen der vorhandenen Mängel nicht
in Zahlungsverzug befunden. Die Klägerin habe daher le-diglich
Anspruch auf Vergütung der tatsächlich erbrach-ten Leistung. Daher
seien nur die Raten für die Bauab-schnitte a) bis f) fällig, so daß
für die Leistung, die die Klägerin bis zur Auftragsentziehung
erbracht habe, dieser ein Zahlungsanspruch in Höhe von 386.324,86
DM zustünde. Zum Zeitpunkt der Auftragsentziehung seien 45 % des in
Auftrag gegebenen Leistungsumfanges erfüllt gewesen, d.h. bei einer
Gesamtsumme von DM 797.000,-- eine Leistung mit einem Wert von DM
358.600,--. Diesem Betrag seien erbrachte Teilleistungen an dem
Elektrogewerk mit DM 7.980,-- und an den Heizungs- und
Sanitäranlagen in Höhe von DM 19.796,86 hinzuzurechnen. Hiervon
seien Kosten für den Anschluß des Hauses an das Gas-, Wasser- und
Stromnetz in Höhe von DM 23.670,97 abzuziehen, die von der Klägerin
zu tragen und die von ihnen bezahlt worden seien, sowie ihre
Zahlungen über DM 342.300,--. Damit verbliebe eine Restforderung
der Klägerin in Höhe von DM 20.455,89. Hinsichtlich dieses
Anspruchs haben sie mit Gegenforderungen über insgesamt DM
185.238,03 DM aufgerechnet. Sie haben behauptet, in Höhe von DM
78.667,07 habe die Klägerin ihnen die Kosten für die Beseitigung
der Mängel an dem Rohbau zu erstatten. Allein DM 64.344,55 hätte
die Beseitigung folgender Mängel verursacht:

51

Die Sperrschicht bei den tragenden Wänden des

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Kellers sei 25 cm über Oberkante
Betonboden verlegt worden, bei den übrigen nicht tragenden Wänden
habe eine Sperrschicht gefehlt; in den Keller sei Feuch-tigkeit
eingedrungen;

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zum Teil sei unzulässigerweise Kaklsandstein an

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Stelle von Bims-Therm-Mauerwerk
verwendet worden; weitere Dämmaßnahmen hätten gefehlt; hierdurch
seien die Wärmeschutzbestimmungen nicht eingehalten wor-den;

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oberhalb der Wohnungseingangstür und ebenso im Dach-

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geschoß zwischen den Küchen sei statt
der Kalksand-steine HBL vermauert worden; die
Schallschutzbestim-mungen seien verletzt;

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es sei wegen des fehlerhaften Treppenlaufes erfor-

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derlich gewesen, die Treppe
abzureißen;

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Das Mauerwerk sei uneben gewesen;

Die Fetten und Sparren des Dachstuhls, soweit sie

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sichtbar geblieben seien, seien nach
dem Imprägnie-ren gehobelt worden; die Fettenauflagen seien nicht
gegen Durchfeuchtung geschützt gewesen;

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die Spanplatten der Einschubtreppe seien durchnäßt

67

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gewesen;

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die Unterspannbahn im First sei nicht dicht verlegt

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gewesen;

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sämtliche Balkontüren seien aus den Geschoßdecken

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ohne Vorsatz ausgekragt; die
Balkontüren und die Eingangsüberdachung seien nur mit 2,5 Heratekta
ge-dämmt gewesen.

74

Des weiteren seien ihnen für die
Beseitigung der Rohbaumängel ohne den fehlerhaften Wärmedämmputz
gemäß Rechnung der Firma Esser vom 8. November 1991 Kosten in Höhe
von DM 24.010,23, für die Anbringung des Wärme-dämmputzes DM
25.353,24, für ein erforderliches zusätz-liches Geländer DM 766,08,
für die Niedriglegung des Treppenpodestes DM 1.666,45 und für
zusätzliche Bau-trockenmaßnahmen DM 4.788,-- entstanden. Weitere
Kosten hätten folgende von der Klägerin zu verantwortenden Fehler
verursacht:

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für die zu weit zur Wand versetzten Rolladenkästen:

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DM 127,-- zzgl. Mehrwertsteuer

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für die nicht beigemauerten FD-Türen im K eller:

79

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DM 186,22

81

für zu tief angebrachte Wände und Fenster bänke:

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DM 2.331,07

84

für die Beseitigung von Bauschutt des Subunt erneh-

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mers: DM 248,52

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für den zu geringen Querschnitt und zu niedrig en An-

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schluß der Feuerungsanlage: DM
1.623,36

90

für Kosten, die durch den von der Klägerin ver-

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92

schlossenen und damit nicht
zugänglichen Bau ent-standen sind: DM 545,29

93

für Mängel im Gehwegsbereich: DM 9.698,21.

94

Wegen weiterer Einzelheiten der von den
Beklagten behaupteten Mängelbeseitigungskosten wird insbesondere
auf deren Schriftsatz vom 1. September 1993 (Bl. 23 bis 45 d. A.)
Bezug genommen. Die Beklagten haben darüber hinaus die Ansicht
vertreten, daß ihnen aufgrund des Verzuges der Klägerin ein
Ersatzanspruch für Mietaus-fallschaden für die Zeit vom 25. Juli
bis 31. Dezember 1991 auf der Basis von 342 m2 à 15,-- DM in Höhe
von DM 26.642,60 zustünde.

95

Hilfsweise haben sie mit zwei an sie
abgetretenen For-derungen der Firma W. und B. gegen die Klägerin
über DM 24.676,46 und DM 7.980,-- aufgerechnet.

96

Bezüglich der von den Beklagten
gerügten Mängel hat das Landgericht Beweis erhoben nach Maßgabe des
Beweis-beschlusses vom 14. Dezember 1993 durch Vernehmung der
Zeugen L. und B. sowie durch Einholung eines schriftli-chen
Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage des Zeugen B. (Bl.
156, 157 d. A.), auf das Sitzungs-protokoll vom 12. April 1994 (Bl.
166 bis 168 d. A.) und das schriftliche Sachverständigengutachten
vom 28. Juni 1994 (Bl. 197 bis 203 d. A.) Bezug genommen.

97

Durch Urteil vom 3. November 1994, auf
dessen Inhalt wegen sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird,
hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das
Landgericht im wesentlichen ausgeführt, daß die Beklagten den
Bauvertrag vom 20. Oktober 1989 wirksam gemäß § 8 Ziff. 3 VOB/B
gekündigt hätten. Es hat sodann die von den Beklagten vorgenommene
Berechnung der noch offenstehenden Werklohnforderung der Klägerin
übernommen und diese mit 20.446,89 DM beziffert. Diese
Werklohnforderung sei jedoch aufgrund wirksamer Aufrechnung der
Beklagten mit einer Gegenforderung in Höhe von 25.393,24 DM gemäß §
387 BGB erloschen. Diese Kosten seien den Beklagten im Zusammenhang
mit der Auf-bringung eines Wärmedämmputzes entstanden, welcher nach
den überzeugenden Feststellung des Gutachters zur Er-reichung der
Wärmeschutzbestimmungen erforderlich gewe-sen und dadurch
verursacht worden sei, daß die von der Klägerin als
Subunternehmerin mit der Rohbauerstellung beauftragte Firma T.
Totalbau unzulässigerweise einige Kalksandstein in der Fassade
mitvermauert habe.

98

Gegen dieses, ihr am 8. November 1994
zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 7. Dezember 1994
eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach zunächst
bis zum 7. Februar 1995 und sodann bis zum 7. März 1995 erfolgter
Verlängerung der Berufungs-begründungsfrist mit einem am selben
Tage bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

99

Die Klägerin verfolgt in der
Berufungsinstanz die Klageforderung nur noch in Höhe eines Betrages
von 115.328,13 DM weiter. Sie reduziert den erstinstanzli-chen
Klageantrag um den Betrag der nicht mehr geltend gemachten
Vertragsstrafe sowie in Höhe eines Betrages von 10.000,-- DM für
Mängelbeseitigungskosten. Sie wie-derholt und vertieft im übrigen
ihr erstinstanzliches Vorbringen.

100

Sie ist der Ansicht, die vom
Landgericht angenommene Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B sei aus
zwei Gründen nicht gerechtfertigt. Zum einen habe sie sich mit
Män-gelbeseitigungsarbeiten nicht in Verzug befunden, viel-mehr
berechtigterweise ihre Arbeiten eingestellt, da die nach dem
Vertrag geschuldeten Leistungen der Phasen a) bis g) bereits
erbracht gewesen seien, die Beklagten mithin die Abschlagszahlungen
in dieser Höhe geschuldet hätten. Ohnehin seien die Beklagten zur
Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts nicht berechtigt gewesen, da
dies individualvertraglich zwischen den Parteien in Ziff. 4.6 des
Bauvertrages ausgeschlossen worden sei. Darüber hinaus sei die
Kündigung auch wegen wider-sprüchlichem Verhalten der Beklagten
unwirksam. Sie hätten nämlich entgegen ihrer Ankündigung im
Schreiben vom 23. August 1991 weiterhin Gesprächsbereitsschaft
signalisiert, gerade auch über den Punkt der Mängelbe-seitigung.
Mithin liege keine eindeutige und unmißver-ständliche
Kündigungserklärung vor. Weiterhin vertritt die Klägerin die
Ansicht, daß selbst wenn man von einer außerordentlichen
berechtigten Kündigung ausgehen wolle, ihr der geltend gemachte
Vergütungsanspruch noch zustehe. Sie belegt in der Berufungsinstanz
im einzel-nen die ihr bis zur Kündigung tatsächlich entstandenen
Aufwendungen, die nach ihrer Berechnung sehr viel höher liegen als
diejenigen, die der Festpreisvereinbarung pauschal zugrundegelegt
worden sind, so daß auch von daher in jedem Fall der jetzt noch
geltend gemachte Restvergütungsanspruch gerechtfertigt sei.

101

Hinsichtlich der vom Landgericht
zugunsten der Beklag-ten anerkannten Wärmedämmputzkosten vertritt
die Kläge-rin die Ansicht, daß dieser Betrag den Beklagten schon
deshalb nicht zustehe, weil ein derartiger Wärmeputz aufgrund der
Vorgaben des Statikers, der an bestimmten Stellen Kalksandstein
vorgeschrieben habe, was zu Käl-tebrücken geführt habe, ohnehin in
vollem Umfang erfor-derlich gewesen sei (Ohnehinkosten). Diese
Kosten wären über das Festpreisangebot hinausgegangen und daher von
den Beklagten zu tragen gewesen.

102

Die Klägerin bestreitet auch in der
Berufungsinstanz weiterhin sämtliche übrigen von den Beklagten
geltend gemachten Mängel sowie die darauf entfallenden Kosten.

103

Die Klägerin beantragt,

104

das Urteil der 7. Zivilkammer des Land-

105

106

107

108

gerichts Bonn vom 3. November 1994 (7 0
225/93) teilweise abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner
zu verurtei-len, an die Klägerin 115.328,13 DM nebst 11,57 % Zinsen
seit dem 23. August 1991 zu zahlen;

109

der Klägerin nachzulassen, etwaige erfor-

110

111

112

113

derliche Sicherheit durch
selbstschuldne-rische Bürgschaft eines als Zoll- oder Steuerbürgen
zugelassenen Kreditinstituts zu leisten.

114

Die Beklagten beantragen,

115

116

117

die gegnerische Berufung
zurückzuweisen.

118

Die Beklagten vertiefen und wiederholen
ihr erstin-stanzliches Vorbringen. Sie sind weiterhin der Ansicht,
zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen zu sein.
Angesichts der von dem Sachverständigen Braun festgestellten
Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 74.344,55 DM hätte ihnen ein
Zurückbehaltungsrecht hin-sichtlich der Abschlagszahlungen
zugestanden. Ihr Zu-rückbehaltungsrecht sei auch nicht durch Ziff.
4.6 des Bauvertrages ausgeschlossen gewesen. Diese Regelung sei
nicht individualvertraglich ausgehandelt worden, sie sei daher,
wenn man darin überhaupt den Ausschluß eines
Zurückbehaltungsrechtes sehen wolle, wegen Verstosses gegen das
AGB-Gesetz unwirksam. Zudem sei mangels erfolgter Dacheindeckung
die Rate f) ebensowenig fällig gewesen wie die Rate g), da
hinsichtlich letzterer die Installations- bzw. Fensterarbeiten eben
gerade nicht vollständig durchgeführt gewesen seien.

119

Hinsichtlich des Schreibens ihrer
erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten an den erstinstanzlichen
Pro-zeßbevollmächtigten der Klägerin vom 23. August 1991 führen sie
ergänzend aus, daß die darin geäußerte Ge-sprächsbereitschaft
keinerlei Zweifel an der Ernsthaf-tigkeit der Fristsetzung mit
Kündigungsandrohung habe aufkommen lassen können. Bei der
Gesprächsbereitschaft sei es vielmehr lediglich darum gegangen,
über eventu-elle Schadensersatzansprüche zu verhandeln, wenn denn
die Klägerin bereit gewesen wäre, wenigstens die einge-stellten
Arbeiten mängelfrei zu beenden.

120

Die Beklagten vertreten die Ansicht,
daß auch die von der Klägerin in der Berufungsinstanz vorgenommene
Berechnung ihres Vergütungsanspruchs nicht zutreffend sei. Die
Rechnung sei nicht einmal prüffähig und daher der Anspruch
insgesamt nicht schlüssig dargelegt. Unter Zurückstellung ihrer
Bedenken gegen die Schlüssigkeit berechnen sodann die Beklagten
ausgehend von Prozent-sätzen einen etwaigen Vergütungsanspruch der
Klägerin und stellen nunmehr von den von ihr geltend gemach-ten
Gegenforderungen als erste Aufrechnungsforderung die für die
Aufbringen des Wärmedämmputzes, sodann den Mietausfallschaden und
an dritter Position die abgetretenen Gegenansprüche der Firma W.
und B. zur Aufrechnung. Hinsichtlich der Angriffe der Klägerin
ge-gen die Erforderlichkeit des Wärmedämmputzes unter dem
Gesichtspunkt der Ohnehinkosten vertreten die Beklagten die
Ansicht, daß diese in jedem Fall deshalb von der Klägerin zu tragen
gewesen seien, da sie für eine ord-nungsgemäße Wärmedämmung habe
Sorge tragen müssen. Wenn in der ursprünglichen Pauschalberechnung
dieser Punkt übersehen worden sei, so sei dies in den Risikobereich
der Klägerin gefallen, sie hätte dann Wärmedämmputz auf ihre Kosten
anbringen lassen müssen.

121

Wegen der weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streit-standes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von
den Parteien gewechselten Schriftsätze und eingereichten Unterlagen
Bezug genommen.

122

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D
E

123

Die form- und fristgerecht eingelegte
und auch im üb-rigen zulässige Berufung der Klägerin hat in der
Sache keinen Erfolg.

124

Der Klägerin steht unter keinem
rechtlichen Gesichts-punkt ein Anspruch gegen die Beklagten auf
Zahlung von 115.328,13 DM zu.

125

I.

126

Die Klage auf Zahlung einer angeblich
geschuldeten Restvergütung aus dem Pauschalvertrag vom 20. Oktober
1989 ist schon nicht schlüssig (soweit der Klagean-spruch über den
von den Beklagten selbst ermittelten Restwerklohn von 20.466,89 DM
hinausgeht).

127

Wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat,

128

129

waren die Beklagten zur
außerordentlichen Kündigung des Vertrages gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B
berechtigt. Es steht nach Überzeugung des Senats außer Frage, daß
die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 VOB/B erfüllt waren. Die Klägerin
hat zuletzt noch durch die Redu-zierung ihrer Klageforderung in der
Berufungsinstanz selbst eingeräumt, daß Mängel jedenfalls in einem
Umfang von 10.000,-- DM vorhanden gewesen sind. Sie hat auch zuvor
mit Schreiben vom 3. Mai 1991 (Anlage 4 der Klageschrift) gegenüber
ihrem Subunternehmer zum ganz überwiegenden Teil genau die Mängel
gerügt (und sich damit zu eigen gemacht), die seitens der Beklagten
als mangelhafte Werkleistung ihr gegenüber gerügt worden waren.
Auch das Verfahren zwischen der Klägerin und ihrem Subunternehmer
vor dem Landgericht Bonn (Aktenzeichen: 15 0 266/91) hatte genau
diese Mängel zum Gegenstand. Dies ergibt sich aus dem im dortigen
Verfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen Bilo (Bl. 54
ff. d. A.), der in weiten Teilen - soweit seine Erkenntnisse es
er-möglichten - das Vorhandensein der Mängel bestätigt hat.

130

131

Soweit die Klägerin die Berechtigung
der Mängel unter Hinweis darauf in Frage stellt, daß sie letzt-lich
im Verfahren vor dem Landgericht Bonn im Ver-gleichswege lediglich
einen Betrag von 10.000,-- DM an den Subunternehmer hätte zahlen
müssen, gibt dies zu einer anderen Sicht keine Veranlassung. Denn
die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 VOB/B waren unzweifel-haft auch
bei einem Mängelaufkommen im Umfang von 10.000,-- DM erfüllt.

132

Die Klägerin befand sich auch mit der Beseitigung

133

134

der von den Beklagten ihr gegenüber
gerügten Mängel in Verzug. Sie kann sich nicht darauf berufen,
aufgrund der in Nr. 4.6 des Pauschalvertrages getroffenen Regelung
zur Verweigerung der Mängelbe-seitigungsarbeiten berechtigt gewesen
zu sein. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dieser
Regelung - wie die Klägerin behauptet - um eine
Individualvereinbarung oder um eine dem AGB-Gesetz unterliegende
Formularvereinbarung handelt, wie dies die Beklagten vertreten.
Denn Nr. 4.6 des Vertrages berechtigte die Klägerin bei einem
angeblich vorhan-denen Zahlungsverzug der Beklagten allenfalls
dazu, die weitere Ausführung der Bauarbeiten einzustellen, d.h. die
Durchführung der nächsten Bauausführungs-phasen zu verweigern.
Nicht berechtigt war die Klägerin - wenn man denn zu ihren Gunsten
einen Zahlungsverzug der Beklagten unterstellt - dazu, die
erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten nicht mehr
auszuführen.

135

Auch die übrigen Voraussetzungen des § 4 Nr. 7

136

137

VOB/B sind erfüllt. So haben die
Beklagten zuletzt mit Schreiben vom 23. August 1991 erneut die
be-reits der Klägerin mitgeteilten Mängel gerügt, die Klägerin
erneut zur Mängelbeseitigung aufgefordert, ihr eine Frist zur
Beseitigung der Mängel bis zum 15. September 1991 gesetzt und in
der erforderlichen Form eindeutig und zweifelsfrei ihren Willen zum
Ausdruck gebracht, den Vertrag mit der Klägerin nach erfolglosem
Ablauf der Frist kündigen zu wollen. Das daneben existierende
Schreiben des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der
Beklagten an den erstin-stanzlichen Prozeßbevollmächtigten der
Klägerin vom selben Tage, in dem ersterer Gesprächsbereitsschaft
signalisiert, vermag, worauf schon das Landgericht zutreffend
hingewiesen hat, an diesem eindeutig zum Ausdruck gekommenen
Kündigungswillen nichts zu ändern. Denn es gab, worauf die
Beklagten zu Recht hinweisen, auch nach erfolgter Kündigung
ausreichend offene Punkte zwischen den Parteien, die noch hätten
besprochen werden müssen, um weitere Streitigkeiten bezüglich
offener Zahlung etc. zu vermeiden.

138

Angesichts der berechtigten außerordentlichen Kündi-

139

140

gung der Beklagten stand der Klägerin
nicht die ver-einbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen,
sondern nur der Werklohn für die bis zur Vertrags-beendigung
erbrachten Leistungen zu. Diesen Anspruch hat die Klägerin nicht
schlüssig dargelegt.

141

142

Der Pauschalpreis muß nach der
Kündigung an die tatsächlich ausgeführte Leistung angepaßt werden.
Es muß daher eine Aufspaltung des bisherigen Bausolls erfolgen,
nämlich in ausgeführte und nicht ausge-führte Leistungen. Die
ausgeführte Leistung ist so-dann nach den sie treffenden
Preisermittlungsgrund-lagen voll zu vergüten, die verbleibende
Differenz zum Pauschalpreis nennt dann den in der Pauschale
enthaltenen Anteil für die gekündigte Leistung
(Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Be-hinderungsfolgen
beim Bauvertrag, Bd. 2, Rdnr. 1336 m.w.N.).

143

144

Die Klägerin hätte demgemäß alle nach
dem Bauvertrag geschuldeten Leistungen unter Angabe von Stückzahl
und Massen jeweils mit den kalkulierten Einzelprei-sen im einzelnen
darlegen und sodann angeben müssen, welche dieser Leistungen sie
tatsächlich erbracht hat. Der Quotient aus der Summe der
Einzelpreise für die ausgeführten Leistungen und der Summe der
Ein-zelpreise für sämtliche nach dem Vertrag zu erbrin-gende
Leistungen multipliziert mit dem vereinbarten Pauschalpreis hätte
sodann rechnerisch den Vergü-tungsanspruch der Klägerin für die
tatsächlich von ihr erbrachten Leistungen ergeben (vgl. OLG
Düssel-dorf NJW-RR 1992, 1373). Derartige Darlegungen der Klägerin
fehlen sowohl in erster Instanz als auch in zweiter Instanz. Die
Klägerin hat bei ihren diesbe-züglichen Ausführungen nämlich
unberücksichtigt ge-lassen, daß zwischen den Parteien ein
Pauschalver-trag geschlossen worden ist. Soweit sie in erster
Instanz ihre Anspruchsberechnung dergestalt vorge-nommen hat, daß
sie von dem vereinbarten Pauschal-preis lediglich die ersparten
Aufwendungen für nicht ausgeführte Arbeiten abgezogen hat, ist dies
deshalb verfehlt, weil nicht ersichtlich ist, daß der Wert der
nicht ausgeführten Arbeiten auch dem Wert des bei Vertragsschluß
kalkulierten Teils des darauf entfallenden Pauschalbetrags
tatsächlich entspricht. Auch der diesbezügliche
"Nachbesserungsversuch" der Klägerin in der Berufungsinstanz führt
nicht zur Schlüssigkeit der Klageforderung. Sie hat nunmehr zwar
die von ihr erbrachten Leistungen im Gegensatz zur ersten Instanz
im einzelnen nach Aufmaß und Men-gen bis zum Kündigungszeitpunkt
berechnet, sie ist dabei jedoch nicht von den kalkulierten
Einzelprei-sen sondern vielmehr von den ihr - angeblich -
tat-sächlich für die einzelnen Leistungen entstandenen Aufwendungen
ausgegangen. Daß dies falsch sein muß, liegt angesichts der
Tatsache, daß es hier nicht um einen Einheitspreisvertrag, sondern
um einen Pau-schalvertrag geht, auf der Hand. Würde man so, wie die
Klägerin dies in der Berufungsinstanz getan hat, ihre tatsächlich
erbrachten Leistungen ermitteln, würde man die Augen davor
verschließen, daß hier ein Pauschalvertrag vorliegt. Dann würde
nämlich das unternehmerische Risiko, das die Klägerin mit dem
Abschluß der Pauschalvereinbarung eingegangen ist, im nachhinein
wieder aufgehoben oder jedenfalls ver-ändert.

145

II.

146

Im übrigen ist die Klage unbegründet,
weil die jedenfalls nach der Berechnung der Beklagten sich
er-gebende Restwerklohnforderung der Klägerin in Höhe von 20.446,89
DM aufgrund - nicht nur hilfsweise erklärtert - wirksamer
Aufrechnung der Beklagten gemäß § 387 BGB erloschen ist.

147

Ausgehend von den von der Klägerin vorgelegten

148

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Nachweisen über die von ihr erbrachten
Leistungen für den Rohbau einschließlich der Dacheindeckung schätzt
der Senat den hierauf entfallenden Teil des Pauschalbetrages auf 45
% der Gesamtsumme = 358.650,-- DM. Hinzuzusetzen sind 7.980,-- DM
für Teilleistungen an der Elektroinstallation und 19.796,86 DM für
anteilige Arbeiten an der Heizungs- und Sanitärinstallation. Von
dem sich sodann erge-benden Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe
von 386.426,86 DM der der von den Beklagten vorgenomme-nen
Abrechnung entspricht, sind die unstreitig ge-zahlten
Abschlagszahlungen in Höhe von 342.300,-- DM sowie - ebenso
unstreitig - von den Beklagten über-nommene, nach dem Vertrag
jedoch von der Klägerin zu zahlende Kosten in Höhe von 23.670,97 DM
abzuziehen, so daß rechnerisch eine Restwerklohnforderung der
Klägerin in Höhe von 20.446,89 DM verbleibt.

150

Gegen diesen Restwerklohnanspruch haben die Beklag-

151

152

ten jedoch wirksam mit einer
Gegenforderung in Höhe von 25.393,24 DM, die ihnen durch die
Aufbringung eines Wärmedämmputzes entstanden ist, aufgerechnet.

153

154

In Übereinstimmung mit dem Landgericht
ist der Senat der Auffassung, daß die Wärmedämmputzkosten
erfor-derlich wurden, weil das Mauerwerk im Außenmauerbe-reich
nicht den geltenden Wärmeschutzbestimmungen entsprach. Zur
Vermeidung von Wiederholungen wird zur Begründung insoweit auf die
diesbezüglichen Aus-führungen des Landgerichts und die Angaben des
Sach-verständigen B. bzw. des Zeugen B. ergänzend Bezug genommen.
Soweit die Klägerin die Berechtigung die-ser Kosten unter dem
Gesichtspunkt der "Ohnehinko-sten" beanstandet, kann ihr nicht
gefolgt werden.

155

156

Eine ordnungsgemäße, den
Bauvorschriften entspre-chende Wärmedämmung fällt unzweifelhaft
unter die von der Klägerin im Rahmen des Pauschalvertrages
geschuldete Werkleistung. Wenn sich dieses Ziel, aus welchen
Gründen auch immer, durch die Art des Mau-erwerks nicht erreichen
läßt, war es daher in jedem Fall Sache der Klägerin, ohne eine
entsprechende Mehrkostenvergütung seitens der Beklagten, den
Wär-medämmputz aufzubringen.

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Nach den überzeugenden Feststellungen
des Gutachters waren die Kosten für einen Wärmeputz zur Erreichung
der Wärmeschutzbestimmungen erforderlich und die Rechnung der Firma
R. ist nicht nur nicht zu beanstanden, sondern sogar als günstig
anzusehen. Somit stand den Beklagten eine Gegenforderung in Höhe
von 25.393,24 DM zu, mit der sie wirksam die Aufrechnung erklärt
haben. Da diese Gegenforderung den Restwerklohnanspruch der
Klägerin bereits über-steigt, war über die weiteren Gegenansprüche
der Be-klagten mangels insoweit erhobener Widerklage nicht mehr zu
entscheiden.

159

III.

160

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§
97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

161

Streitwert für das Berufungsverfahren
und zugleich Wert der Beschwer für die Klägerin: 115.328,13 DM.