Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-01-20, Aktenzeichen 13 A 364/01
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0120.13A364.01.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres insoweit entgegenstehenden
Bescheides vom 17. Februar 1999 - BK 4e-98-041/E 10.12.98 - verpflichtet, die im
vorgenannten Bescheid ausgesprochene Entgeltgenehmigung rückwirkend auf dem
Zeitpunkt des Abschlusses des Zusatzvertrages mit der Firma U. vom
30. November 1998 zu erteilen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Klägerin und die Beklagte jeweils zur
Hälfte.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Klägerin betreibt u.a. Telekommunikationsnetze im Ortsbereich. Sie schloss
mit anderen Netzbetreibern, so auch mit der Firma U. , Verträge (Basisverträge)
über den Zugang zu ihren Teilnehmeranschlussleitungen (TAL). Diese Verträge
enthielten u.a. Regelungen über den räumlichen Zugang (Kollokation) zu den TAL,
die Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs sowie den Bereitstellungsprozess,
und zwar die taggenaue Umschaltung innerhalb eines Zeitfensters von Montag bis
Freitag von 12.00 Uhr bis 16.00 Uhr. Zudem schloss die Klägerin mit mehreren
dieser Netzbetreiber, u.a. Firma U. , jeweils eine "Zusatzvereinbarungen über
zusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten" (Zusatzverträge), und zwar u.a. über
Zugangsbereitstellungen außerhalb des im Basisvertrag festgelegten Zeitfensters,
wofür sie zusätzlich zum Entgelt des Basisvertrages ein ausschließlich die
Mehrkosten für Arbeiten außerhalb der Regelarbeitzeit (zu besonderen Zeiten)
abgeltendes Entgelt verlangte. Nach den von ihrer Rechtsvorgängerin
übernommenen tariflichen Verpflichtungen muss sie für Arbeitsleistungen außerhalb
der Regelarbeitszeit unabhängig von ihrer tatsächlichen Dauer zwei Stunden
hinzurechnen.

3

Unter dem 10. Dezember 1998 beantragte die Klägerin bei der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) die Genehmigung
des im Zusatzvertrag mit der Firma U. vom 30. November 1998 vereinbarten
Entgelts von 146,- DM netto für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu
besonderen Zeiten (Variante 1) sowie die Genehmigung der ebenfalls vereinbarten
Anwendung der Stundensätze ihrer AGB "Sonstige Dienstleistungen" für die
Zugangsbereitstellung im Rahmen sogenannter "Projekte zu besonderen Zeiten"
(Variante 2). Der Entgeltbetrag für Variante 1 entsprach der Höhe nach bereits früher
genehmigten Entgelten für Leistungen auf Grund gleich gelagerter Zusatzverträge.
Nach dem Antrag der Klägerin sollte die Genehmigung rückwirkend zum Zeitpunkt
des Vertragsschlusses mit der Firma U. erfolgen.

4

Mit Bescheid vom 17. Februar 1999 genehmigte die Beklagte antragsgemäß das
Entgelt für die Bereitstellung der TAL zu besonderen Zeiten (Variante 1) und die
Anwendung der AGB-Stundensätze "Sonstige Dienstleistungen" für die Abrechnung
nach Aufwand für "Projekte zu besonderen Zeiten" (Variante 2) - jeweils befristet bis
zum 1. Dezember 2000 -. Eine Rückwirkung der Genehmigung lehnte sie dagegen
ab.

5

Mit ihrer am 17. März 1999 erhobenen Klage hat die Klägerin unter Verweisung
auf ihr Vorbringen im Verfahren 1 K 10406/98 VG Köln vorgetragen: Die Entgelte
unterlägen keiner Genehmigungspflicht nach § 39 TKG. Es handele sich nicht um
solche für einen besonderen Netzzugang. Jedenfalls stehe ihr eine auf den Zeitpunkt
des Vertragsschlusses mit der Firma U. rückwirkende Entgeltgenehmigung zu.

6

Die Klägerin hat beantragt,

7

1. den Bescheid der Beklagten vom
17. Februar 1999 aufzuheben und feststellen,
dass eine Genehmigungspflicht für die Entgelte
für die Bereitstellung der TAL zu besonderen
Zeiten nicht besteht,

8

2. hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser
Aufhebung ihres Bescheides vom 17. Februar
1999 zu verpflichten, ihr für die Entgelte für die
Bereitstellung der TAL zu besonderen Zeiten die
Genehmigung gemäß ihrem Antrag vom
10. Dezember 1998 rückwirkend zum Zeitpunkt
des Abschlusses des Zusatzvertrages mit der
Firma U. am 30. November 1998 zu
erteilen.

9

Die Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Sie hat vorgetragen: Die streitigen Entgelte seien nach §§ 39, 25 Abs. 1 TKG
genehmigungspflichtig, weil der Zugang zu den TAL in einem unmittelbaren
Zusammenhang mit der Realisierung eines besonderen Netzzugangs stehe und für
diesen von wesentlicher Bedeutung sei. Eine rückwirkende Genehmigung sei
ausgeschlossen, weil eine Genehmigung im Ex-ante-Regulierungsverfahren ihrem
Wesen nach nur Wirkung für die Zukunft entfalten könne. Denn Entgelte könnten
gegenüber Vertragspartnern der Klägerin erst wirksam werden, wenn sie anhand der
Maßstäbe der §§ 24, 27 TKG überprüft seien.

12

Das Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil vom
9. November 2000, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die
Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig
begründete Berufung der Klägerin.

13

Sie trägt vor: Nicht alle mit der Herstellung der Netzverbindung in Beziehung
stehenden Leistungen, sondern nur solche unterfielen der Genehmigungspflicht aus
§ 39 TKG, ohne die die Verpflichtung zur Netzzugangsgewährung überhaupt nicht
(sinnvoll) erfüllt werden könnte. Die Schaltung zu besonderen Zeiten gehe darüber
hinaus und sei zur Gewährung von Netzzugang nicht erforderlich. Eine Schaltung zu
den Basiszeiten sei ausreichend und zumutbar für die Herstellung von Netzzugang.
Auch die 11. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln vertrete bei einer vergleichbaren
Problematik die Auffassung, dass eine Netzbetreiberportabilität nicht erst bei
Erfolgskontrolle außerhalb der Regelarbeitszeit gewährleistet sei. Die Einbeziehung
der Schaltung zu besonderen Zeiten unter die kostenträchtige
Entgeltgenehmigungspflicht sei nach Sinn und Zweck des § 39 TKG auch nicht
geboten und habe eine den Standard der Dienstleistungen mindernde Wirkung. Ihre
besondere Service-Leistung zu besonderen Zeiten enthalte kein Element des
Fortwirkens einer früheren Monopolstellung; sie sei auch nicht missbrauchsanfällig.
Der Ansatz der Beklagten führe zu einem Ausufern der Genehmigungspflicht und
beeinträchtige in einer vom Gesetz nicht gewollten Weise ihre verfassungsrechtlich
geschützte Vertrags- und Handlungsfreiheit. Ihr Feststellungsbegehren im
Hauptantrag sei nicht doppelt anhängig gewesen. Den Klageantrag hätte das
Verwaltungsgericht in einer eine solche Doppelanhängigkeit vermeidenden Weise
auslegen müssen. Ihr hilfsweises Verpflichtungsbegehren sei begründet. Die
vorgelegten Kostennachweise seien vollständig gewesen; zudem hätte die
Regulierungsbehörde eine Genehmigung nicht nur bei vollständigen
Kostennachweisen erteilen dürfen. Eine Vollständigkeit der Nachweise in qualitativer
und quantitativer Hinsicht, wie von der Beklagten vertreten, sehe das Gesetz nicht
vor. Die Regulierungsbehörde habe auf der Grundlage der vorgelegten Nachweise
zu entscheiden. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV komme es allein auf die vom
regulierten Unternehmen für zweckmäßig erachtete Gemeinkostenaufteilung an,
nicht auf andere theoretische Aufteilungsmöglichkeiten. Deshalb sei auch die
ressortmäßige Ansiedlung der Leistung "Schalten zu besonderen Zeiten",
derbezüglich die Regulierungsbehörde überhaupt keine Vorgaben machen könne,
unerheblich. § 2 Abs. 3 TEntgV komme auch dann nicht zur Anwendung, wenn die
Regulierungsbehörde und das Gericht inhaltlich Einwände gegen einzelne Posten
des Gemeinkostennachweises hätte. Die Entgeltgenehmigung sei dann zumindest
auf der Grundlage der unzweifelhaft zuzuordnenden Kostenbestandteile zu erteilen.
Zutreffend habe das Verwaltungsgericht der Genehmigung eine grundsätzliche
Rückwirkung auf den Vertragsschluss zuerkannt.

14

Die Klägerin beantragt,

15

das angefochtene Urteil zu ändern und

16

a) die Genehmigung der Beschlusskammer 4 vom
17. Februar 1999 (Az.: BK 4e-98-041/E 10.12.98)
aufzuheben und festzustellen, dass die dort genehmigten
Entgelte für die Bereitstellung der
Teilnehmeranschlussleitung zu besonderen Zeiten nicht
genehmigungspflichtig sind;

17

b) hilfsweise: die Beklagte unter teilweiser Aufhebung
ihrer Genehmigung vom 17. Februar 1999 zu
verpflichten, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte
für die Bereitstellung der TAL zu besonderen Zeiten
entsprechend ihrem Antrag vom 10. Dezember 1998
rückwirkend zum Zeitpunkt des Abschlusses des
Zusatzvertrages mit der Firma U. am 30. November
1998 zu erteilen.

18

Die Beklagte hat keine Stellung bezogen.

19

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakten
und des Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

20

II.

21

Der Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO,
weil er sie einstimmig für teilweise begründet und im Übrigen für unbegründet und
eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien sind zu dieser
Verfahrensweise gehört worden.

22

Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

23

Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie die Frage der
Genehmigungspflicht von Entgelten für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu
besonderen Zeiten und ggf. die Frage einer Standardvertragsbezogenheit der
Entgeltgenehmigung betrifft (1.), zu Recht abgewiesen. Soweit sie auf die
Zuerkennung einer Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses gerichtet ist (2.), hat es die Klage zu Unrecht abgewiesen..

24

(1.) Die mit dem Hauptantrag verfolgte Kombination von Anfechtungs- und
Feststellungsklage, die allein darauf gestützt ist, dass das hier streitige Entgelt für die
Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten (Schaltung zu
besonderen Zeiten) nicht genehmigungspflichtig sei, ist in ihrem ersten Teil
unbegründet, in ihrem zweiten Teil bereits unzulässig.

25

a) Der angefochtene Bescheid vom 17. Februar 1999 geht zu Recht von einer
Genehmigungspflicht für die Entgelte aus, die im Zusatzvertrag mit der Fa. U.
vereinbart sind. Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen
Zeiten sind nach §§ 39, 25 Abs. 1 ff. TKG - vorab - genehmigungspflichtig. Die
Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten ist Gewährung eines
besonderen Netzzugangs, der - zwischen den Parteien unstreitig - der Regelung des
§ 39 TKG unterfällt. Auch aus Sicht des Senats ist eine solche Schaltung zu
besonderen Zeiten für die den Zugang zur TAL suchenden Wettbewerber die
wichtigste Modalität der Bereitstellung des Zugangs zur TAL und deshalb zuvorderst
anzubieten. Denn die weitaus größte Zahl der Endkunden, insbesondere
Geschäftskunden der Wettbewerber, wird eine umschaltungsbedingte Unterbrechung
der Nutzungsmöglichkeit ihres Anschlusses bzw. ihrer Erreichbarkeit keinesfalls zu
den üblichen Geschäftszeiten hinnehmen und, wäre sie dazu gezwungen, eine
Umschaltung auf den Wettbewerber sogar ablehnen. Die von der Klägerin so
bezeichnete "zusätzliche" Leistung der Schaltung zu besonderen Zeiten baut
denknotwendig auf der Basisleistung der Bereitstellung des Zugangs zur TAL auf
und ist isoliert betrachtet keine eigenständig existierende Leistung. Wegen ihres
zwingenden unlöslichen Zusammenhangs mit der Basisleistung ist sie selbst
Bereitstellung des Zugangs zur TAL, wenn sie auch zu "teureren" Zeiten erfolgt, und
nicht nur eine zusätzlich isoliert betrachtbares Service-Leistung. Die Leistung
"Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten" ist daher ihrem Wesen
nach genauso Schaltung des besonderen Netzzugangs wie die Schaltung zu
Basisvertrags-Zeiten. Insoweit kommt dem Zeitpunkt der Leistung für die hier
entscheidende Frage ihrer Qualifizierung als Gewährung von - besonderem -
Netzzugang i.S.d. § 39 TKG keine Bedeutung zu, wohl aber für die Entgelthöhe der
Quasi-Tarifvariante Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten.

26

b) Das Begehren auf Feststellung, dass das Entgelt für die Schaltung zu
besonderen Zeiten nicht genehmigungspflichtig ist, ist bereits wegen fehlenden
Feststellungsinteresses nach § 43 Abs. 1 VwGO unzulässig. Das Bestehen oder
Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in der Form der Genehmigungspflicht für
die streitgegenständlichen Entgelte kann, wie oben ausgeführt, bereits im Rahmen
der Anfechtungsklage gegen den Genehmigungsbescheid geklärt werden und ist
geklärt. Die Notwendigkeit eines isolierten diesbezüglichen
Feststellungsausspruches ist nicht erkennbar. Im Übrigen wäre das
Feststellungsbegehren nach den obigen Ausführungen auch unbegründet.

27

(2.) Die hilfsweise verfolgte Verpflichtungsklage mit dem Ziel einer
Entgeltgenehmigung gemäß dem Antrag der Klägerin vom 10. Dezember 1998 ist
teilweise begründet.

28

a) Die Klägerin hat Anspruch auf eine - unter dem 10. Dezember 1998
beantragte - Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses mit der Firma U. am 30. November 1998. Soweit der
angefochtene Genehmigungsbescheid eine solche Rückwirkung ausdrücklich
versagt, ist er rechtswidrig und deshalb aufzuheben.

29

Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -, S.
10 ff. BA, entschieden, dass einer Entgeltgenehmigung nach §§ 25 Abs. 1, 28, 29, 39
TKG Rückwirkung zukommt, und dazu ausgeführt:

30

"Soweit dem angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin (Bescheidtenor zu 2.) die
Ansicht zugrundeliegt, die Genehmigung der Entgelte habe Wirkung lediglich ex-nunc
und dem Marktbeherrscher stehe für vor der Entgeltgenehmigung erbrachte
Leistungen keinerlei Entgelt zu, kann dem nicht gefolgt werden.

31

§ 29 Abs. 2 Satz 1 TKG ist zu entnehmen, dass die Vereinbarung der Entgelte - und
damit ggf. auch der gesamte Vertrag - mit ihrer Genehmigung volle Wirksamkeit
erlangt. Und zwar erlangt die Entgeltvereinbarung auf der gegenwärtigen
Erkenntnisgrundlage des Senats in Übereinstimmung mit der Ansicht des
Verwaltungsgerichts Rechtswirksamkeit vom Anfang der Vertragsvereinbarung an,
womit der Genehmigung entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin Rückwirkung
zukommt - ohne dass dies in der Genehmigung ausdrücklich zu betonen wäre -. Das
folgt zwar nicht bereits aus der zivilrechtlichen Regelung des § 184 Abs. 1 BGB,
sondern vielmehr aus dem die Genehmigungspflicht vorsehenden
Telekommunikationsgesetz.

32

Bereits der durch § 184 Abs. 1 BGB vorgeprägte juristische Sprachgebrauch lässt
vermuten, dass der TKG-Gesetzgeber bei der Formulierung des Begriffs
Genehmigung die Vorstellung von einer Rückwirkung hatte. Hiervon ausgehend,
hätte es schon einer klaren und eindeutigen Formulierung im
Telekommunikationsgesetz oder zumindest eines ebenso klaren und eindeutigen
Hinweises in den Gesetzesmaterialien bedurft, dass der Entgeltgenehmigung
entgegen dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch keine Wirkung ex-tunc,
sondern ex-nunc zukomme. Hieran fehlt es.

33

Auch fordern Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung vom Gesetzgeber keine
Wirkung der Genehmigung ex-nunc und verlangen sie auch keine dahingehende
Interpretation des § 29 Abs. 2 TKG. Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung ist die
Überprüfung der vereinbarten Entgelte anhand des Maßstabes des § 24 TKG. Der
Marktbeherrscher soll für seine der Vorabpreiskontrolle unterliegenden Leistungen
keine Entgelte erhalten, die dem vorgegebenen Maßstab nicht genügen. Entsprechen
sie diesem oder werden sie von der Regulierungsbehörde dem entsprechend gekürzt
genehmigt, darf er die genehmigten Entgelte für seine Leistungen beanspruchen. Das
darf er bei ausschließlicher Orientierung an Sinn und Zweck der Ent-geltregelung
auch dann, wenn er seine Leistungen bereits vorab erbracht hat. Andererseits ist der
Wettbewerber nicht dahingehend schutzwürdig, für vorab erlangte Leistungen des
Marktbeherrschers keinerlei Entgelt zahlen zu müssen. Das vom
Telekommunikationsgesetz verfolgte Ziel der Chancengleichheit der Wettbewerber
gegenüber dem Marktbeherrscher dürfte auch bei Durchführung eines konkreten
Vertragsverhältnisses zu beachten sein, würde aber geradezu in eine Begünstigung
des Wettbewerbers umgekehrt, wenn der Marktbeherrscher ggf. auf unabsehbare
Zeit zu einer unentgeltlichen Vorleistung an den Wettbewerber verpflichtet wäre. Ein
dahingehendes Ansinnen wäre mit grundlegenden Wertungen der
Wirtschaftsordnung und des Zivilrechts sowie dem Angemessenheitsgebot des
Erwägungsgrundes 7 der ONP-Richtlinie 90/387/EWG, Abl. Nr. L 192/1, unvereinbar
und das vom TKG-Gesetzgeber mit der Entgeltregulierung beabsichtigte Anliegen
rechtfertigt es nicht, dem Marktbeherrscher das Entgelt vorzuenthalten, was ihm
materiell-rechtlich an sich zusteht. Für die Annahme, dass im Zusammenhang mit der
Entgeltregulierung, und zwar durch Versagung einer Rückwirkung der
Entgeltgenehmigung, eine Sanktionierung einer versäumten oder verzögerten
Anbringung eines Entgeltgenehmigungsantrages und damit eine Schwächung der
Marktmacht des Marktbeherrschers beabsichtigt gewesen sei, fehlen jegliche
Anhaltspunkte. Wofür er bestraft werden soll, wenn er den
Entgeltgenehmigungsantrag - im Idealfall - gleich nach Vertragsvereinbarung und
zudem der Höhe nach beanstandungsfrei stellt, die Genehmigung prüfungsbedingt
aber erst nach Wochen erteilt wird, ist unerfindlich.

34

Dafür, dass der TKG-Gesetzgeber tatsächlich von einer Rückwirkung der
Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausging, sprechen
schließlich auch die Materialien des Gesetzgebungsverfahrens. In der amtlichen
Begründung zu § 28 des Gesetzentwurfs, dem späteren § 29 TKG, heißt es zu
Abs. 2: "Falls das marktbeherrschende Unternehmen andere als die genehmigten
Tarife in Rechnung stellt, ist der Vertrag nur dann wirksam, wenn sie durch die
genehmigten Tarife ersetzt werden."

35

Vgl. BT-Drucks. 13/3609, S. 45.

36

Ersetzen eines Vertragsteils dürfte dahin zu verstehen sein, dass er schlicht
ausgetauscht wird und der Vertragsinhalt nach dem Austausch so zu handhaben ist,
als wäre er nie anders als mit dem geänderten Teil zustandegekommen. Demgemäß
sollen inhaltliche Modifikationen des Vertrages auf den Zeitpunkt des - bereits vor der
Entgeltgenehmigung liegenden - Wirksamwerdens des Vertrages gleichsam
zurückdatiert werden. Für ein solches Verständnis spricht die in der Begründung
gebrauchte Formulierung "ist der Vertrag ... wirksam". Wäre eine Verlagerung des
Wirksamwerdens des Vertrages einschließlich der Entgelthöhe auf den Zeitpunkt der
Genehmigung gewollt gewesen, hätte sich für die Gesetzesbegründung die
Formulierung "wird der Vertrag ... wirksam" aufgedrängt und dem entsprechend im
Gesetz die Formulierung "Verträge ... werden mit der Maßgabe wirksam ..." erwartet
werden können. Demnach treten lediglich die genehmigten Tarife an die Stelle der
vereinbarten und bleibt der vor der Genehmigung liegende Zeitpunkt der Wirksamkeit
des Vertrages unberührt, womit automatisch dieser Wirksamkeitszeitpunkt auch die
neuen Tarife erfasst, so dass der Genehmigung im Ergebnis Rückwirkung zukommt.

37

Bestätigt wird diese Interpretation durch den weiteren Gang des
Gesetzgebungsverfahrens. Der Bundesrat schlug in seiner Stellungnahme zu § 28
Abs. 2 Satz 1 des Entwurfs eine abweichende Formulierung vor, weil der Ausdruck
"mit der Maßgabe" auch bedeuten könne, dass genehmigte Tarife automatisch an die
Stelle der nicht genehmigten träten. Die Bundesregierung lehnte diesen Vorschlag ab
und bestätigte den Automatismus.

38

Vgl. hierzu BT-Drucks. 13/4438 S. 12 u. 34.

39

Gerade der gewollte Automatismus des schlichten Austausches der Tarife spricht
dafür, dass der Gesetzgeber von einem einheitlichen Wirksamkeitszeitpunkt für alle
Inhaltsteile des Vertrages ausgehen und den ursprünglichen Zeitpunkt des
Wirksamwerdens des Vertrages unverändert belassen wollte, womit
konsequenterweise der Genehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des
Abschlusses des Vertrages zukommt.

40

Für die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des
Vertragsschlusses spricht schließlich auch ihr Charakter. Der Behördenakt der
Genehmigung bewilligt nicht etwa eine Leistung an den Marktbeherrscher, was für
eine Wirkung ex-nunc spräche. Er gestattet vielmehr, wie die Antragsgegnerin in ihrer
erstinstanzlichen Erwiderung (Seite 4) ausführt, eine zukünftige Handlung, nämlich
die Erhebung eines bestimmten Entgelts, nachdem die Überprüfung der Entgelthöhe
eine Vereinbarkeit mit dem Maßstab des § 24 TKG ergeben hat. Die Entgelterhebung
in der Zukunft schließt allerdings nicht aus, dass der das Entgelt begründende
Tatbestand in der Vergangenheit liegt. Damit reduziert sich die Genehmigung ihrem
Wesen nach auf das Ergebnis einer bloßen Rechtskontrolle. So gesehen besteht kein
Bedürfnis, der Entgeltgenehmigung eine Rückwirkung auf Entgelttatbestände im
Zeitraum vor der Genehmigung zu versagen.

41

Der von der Antragsgegnerin herangezogene § 43 Abs. 1 VwVfG, wonach ein
Verwaltungsakt im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen
wirksam wird, gibt für eine Wirkung der Genehmigung ex-nunc nichts her. Denn der
Zeitpunkt des äußeren Wirksamwerdens der Maßnahme als Verwaltungsakt besagt
nichts über das zeitliche Ausmaß seiner - inneren - Regelung. Es können daher vom
Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Verwaltungsaktes ab Regelungen für
Tatbestände sowohl der Zukunft als auch der Vergangenheit getroffen werden.

42

Soweit die Antragsgegnerin meint, eine verspätete Stellung eines Entgeltantrages
des Marktbeherrschers könne nicht sanktionslos bleiben, und offenbar deshalb der
Entgeltgenehmigung lediglich Wirkung ex-nunc zulegen will, lässt sie sich lediglich
von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten leiten. Die von ihr für geboten gehaltene
Sanktion ist auch nicht erforderlich.
Zunächst hat die Antragsgegnerin nicht dargetan, dass die Antragstellerin
grundsätzlich verspätete oder unzureichend ausgestattete Genehmigungsanträge
stellte. Wohl ist bekannt, dass viele ihrer Anträge von der Antragsgegnerin als mit
unzulänglichen Kostennachweisen versehen nach § 2 Abs. 3 TEntgV abgelehnt
worden sind, und dürfte ein dahin gehendes Verhalten des Marktbeherrschers nicht
stets auf Unwilligkeit, sondern zumindest häufig auf das Fehlen geeigneter
Kostenerfassungssysteme zurück zu führen sein.
Ferner kann der Wettbewerber für den Fall, dass der Marktbeherrscher nach
Abschluss eines Netzzugangs- oder Zusammenschaltungsvertrages mit ihm nicht
alsbald einen Entgeltgenehmigungsantrag stellt, die Regulierungsbehörde anrufen,
die dem Marktbeherrscher kurzfristig Gelegenheit zur Antragstellung mit Nachweisen
geben und notfalls eine Entgeltfestsetzung von Amts wegen einleiten sowie unter
Anwendung der Vergleichsmarktbetrachtung ein Entgelt festsetzen kann. Dies kann,
wie oben dargestellt, auf der Grundlage des § 78 TKG aber auch des Art. 4 Abs. 3
VO Nr. 2887/2000 erfolgen. Mit von der Antragsgegnerin relativ realitätsnah
festgesetzten vorläufigen Entgelten ist dem Interesse der Wettbewerber an einer
hinreichenden Kalkulationsgrundlage ausreichend Rechnung getragen; der
Marktbeherrscher ist dem gegenüber nicht gehindert, nach der ggf. auf
Vergleichsmarktbasis erfolgten vorläufigen Entgeltfestsetzung einen
Genehmigungsantrag für höhere Entgelte mit geeigneten Kostennachweisen zu
stellen. Als sorgfältiger, im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 a TKG leistungsfähiger
Wettbewerber muss dieser eventuelle Entgeltnacherhebungen des
Marktbeherrschers nach endgültiger Genehmigung von die vorläufigen Tarife
überschreitenden Entgelten in seine Endpreise einkalkulieren. Dies erscheint nicht
unbillig, ist doch im Falle zu niedriger vorläufiger Entgeltfestsetzungen die vom
Wettbewerber in Anspruch genommene Leistung zumindest teilweise vom
Marktbeherrscher vorfinanziert worden. Diese Vorfinanzierung und die Gefahr, ohne
Entgeltgenehmigungsantrag nebst erforderlichen Kostennachweisen einem
oktroyierten nicht Kosten deckenden Entgelt ausgesetzt zu sein, lässt erwarten, dass
der Marktbeherrscher die Restunsicherheit des Wettbewerbers über das entgültige
Entgelt nicht ausnutzen wird.
Eine Nacherhebung von Entgelten wird entgegen den von der Antragsgegnerin in
einem andereren Verfahren geäußerten Befürchtungen, soweit ersichtlich, auch nach
Jahren des Rechtsstreits nicht etwa einer Rückabwicklung oder völligen Neuregelung
der Vereinbarung bedürfen, sondern lediglich ein Nachhalten des Umfangs der
erfolgten Lieferung erfordern.
Die von der Antagsgegnerin an anderer Stelle aufgezeigte Möglichkeit, der
Marktbeherrscher könne ein auf 11 bis 12 Wochen befristetes Inkrafttreten des
Vertrages vereinbaren, um ein Entgeltgenehmigungsverfahren vorzubereiten und
abzuwarten, hat mit der normativen Frage einer Genehmigungswirkung ex nunc und
einer Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers nichts zu tun und ist auch als
"praktische Lösung" nicht akzeptierbar, weil sie wegen der nach wie vor möglichen,
die Frist des § 28 Abs. 2 TKG ausschöpfenden Ablehnung des
Entgeltgenehmigungsantrags wegen unzureichender Nachweise oder anderer
Gründe lediglich eine zeitliche Verschiebung der Problematik bewirkt und sich
überdies der Wettbewerber auf eine Befristung nicht einlassen muss.
Die von der Antragsgegnerin befürchtete Einebnung der Unterschiede zwischen der
Ex ante- und der Ex post-Regulierung durch Wirkung der Entgeltgenehmigung ex
tunc überzeugt nicht. Denn es verbleibt nach wie vor für den Marktbeherrscher bei
einer u.U. jahrelangen, der Ex post-Regulierung fremden Vorfinanzierungspflicht, die
eine nicht unerhebliche Starthilfe für den Wettbewerber bedeutet, und die
Ungewissheit einer dem Grunde und der Höhe nach offenen und deshalb in keiner
Weise wirtschaftlich verwertbaren Forderung, so dass nicht von einem Ersetzen der
Ex ante-Regulierung durch die Ex post-Regulierung gesprochen werden kann. Die in
§ 28 Abs. 3 TKG vorgesehene Befristung von Entgelten spricht ebenfalls nicht gegen
eine Genehmigungsrückwirkung, weil sie von ihr nicht berührt wird und der
Regulierungsbehörde durch die Möglichkeit vorläufiger Entgeltfestsetzungen eine
nicht unerhebliche Beeinflussung des Marktgeschehens verbleibt. Auch aus § 80
Abs. 2 TKG lässt sich gegen eine Genehmigungsrückwirkung nichts herleiten. Er zielt
lediglich auf ein alsbaldiges Wirksamwerden der Entscheidung der
Regulierungsbehörde, kann aber "klare Zustände" schon deshalb nicht schaffen, weil
die Entscheidung selbst bei Wegfall des Suspensiveffeks der gerichtlichen Gestaltung
unterliegt. Schließlich spricht auch die Frist des § 28 Abs. 2 TKG nicht gegen eine
notfalls gerichtlich erstreitbare Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung, weil auch im
Rechtsstreit nur die vom Marktbeherrscher im Verwaltungsverfahren vorgelegten
Kostennachweise Berücksichtigung finden dürften. Vor dem Hintergrund kann
entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin keine Rede davon sein, die
Interessen der Nutzer und die Sicherstellung von Wettbewerb gingen ins Leere oder
der Marktbeherrscher könne den Beginn eines funktionsfähigen Wettbewerbs
bestimmen oder der Regulierungsauftrag werde ad absurdum geführt.

Nur am Rande sei angemerkt, dass die Regulierungsbehörde selbst im Beschluss
vom 16. Oktober 1998 - BK 4e-98-016/E 30.07.98 - im Ergebnis eine
Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der tatsächlichen
Leistungsinanspruchnahme ausgesprochen hat, auch wenn dies - nur - wegen der
begünstigenden Wirkung für die Vertragspartner geschehen ist."

43

Hieran hält der Senat nach Überprüfung fest.

44

Vgl. hierzu auch: Lünenbürger, Rückwirkende
Entgeltgenehmigungen im
Telekommunikationsrecht?, CR 2001, 84 ff.

45

Die Verpflichtung zur Erteilung einer rückwirkenden Genehmigung entfällt nicht
etwa deshalb, weil die Beklagte wegen unvollständiger Kostennachweise überhaupt
keine Genehmigung hätte erteilen dürfen. Der dahingehenden Ansicht des
Verwaltungsgerichts folgt der Senat in Übereinstimmung mit den Beteiligten nicht. § 3
Abs. 1 und 4 TKG bietet weder ausdrücklich noch sinngemäß noch im
Zusammenhang mit anderen Vorschriften einen Anhaltspunkt dafür, dass das
Ermessen der Regulierungsbehörde aus § 2 Abs. 3 TEntgV auf eine
Antragsablehnung oder Aufforderung zur Nachbesserung der Kostennachweise
beschränkt sei. Im Übrigen spricht gegen die letztgenannte Reaktionsmöglichkeit die
nicht unbegrenzte Bearbeitungsfrist für die Behörde und gegen erstgenannte das
Interesse der Wettbewerber an alsbaldiger Kalkulationssicherheit. Der Wortlaut des §
2 Abs. 3 TEntgV ist insoweit offen, als er der Behörde auf unvollständige
Kostennachweise die Genehmigungsablehnung zwar erlaubt, aber sonstige
Reaktionen - wie Durchentscheidung auf der Grundlage der Nachweise oder unter
Heranziehung sonstwie erlangter Behördenerkenntnisse oder Aufforderung zur
zeitgerechten Nachbesserung der Kostenunterlagen - auch nicht ausschließt, erst
recht nicht verbietet.

46

b) Soweit der Verpflichtungsantrag der Klägerin durch seine Bezugnahme auf
den zur Entgelthöhe uneingeschränkten Genehmigungsantrag vom 10. Dezember
1998 auch auf Genehmigung eines nicht nach der Anzahl der Schaltungen
gestaffelten Entgelts zielen sollte, ist die hilfsweise Verpflichtungsklage unbegründet.

47

Es bedarf keiner Auseinandersetzung des Senats mit den - gestaffelten -
Herabsetzungen des (Ausgangs-)Entgelts von 146,00 DM ab 25 Schaltungen. Denn
zum einen hat die Klägerin diese Herabsetzungen weder grundsätzlich noch der
Höhe nach angegriffen, zum anderen erscheinen die Ausführungen im
angefochtenen Bescheid zu diesen Herabsetzungen einleuchtend und überzeugend.
Es besteht deshalb für den Senat kein Anlass, insoweit auch ohne konkrete Angriffe
der Klägerin nach Fehlern zu suchen.

48

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. April 2002
- 9 CN 1.01 -, DVBl. 2002, 1409.

49

Soweit die Klägerin - auch - in der Berufung die Vollständigkeit der von ihr im
Entgeltgenehmigungsverfahren vorgelegten Kostennachweise behauptet, kommt es
hierauf nicht an. Denn die Regulierungsbehörde hat unabhängig von den von der
Klägerin vorgelegten Kostennachweisen das mit Antrag vom 10. Dezember 1999
begehrte Entgelt in Höhe von 146,00 DM genehmigt. Insoweit fehlt es an einer
rechtlichen Beschwer für die Klägerin.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO, die vorläufige
Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713
ZPO.

51

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage der
Genehmigungspflichtigkeit der Entgelte für Zugriff auf die TAL zu besonderen Zeiten
und der Frage der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung zuzulassen.

52

III.

53

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GKG.

54

Rechtsmittelbelehrung

55

Gegen den Beschluss mit Ausnahme der unanfechtbaren Streitwertfestsetzung
steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu.

56

Die Revision ist bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach
Zustellung dieses Beschlusses schriftlich einzulegen. Die Revisionsfrist ist auch
gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht,
Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, eingelegt wird. Die Revision muss den angefochtenen
Beschluss bezeichnen.

57

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses
zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht,
Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, einzureichen.

58

Für das Revisionsverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die
Einlegung der Revision. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt
oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des
Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten
vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können
sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie
Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder
Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder
des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied
zugehören, vertreten lassen.

59