Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-10, Aktenzeichen 13 Sa 1300/11
ECLI:DE:LAGHAM:2012:0210.13SA1300.11.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 25.05.2011 – 10 Ca 960/11 – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, arbeitgeberseitigen Kündigung.

3

Der am 24.05.1955 geborene, ledige Kläger war zunächst von 1982 bis 1988 für die Beklagte, die sich als gemeinnützige Gesellschaft der Betreuung und Beschäftigung Behinderter widmet und bei der zur Zeit ca. 540 Menschen mit Behinderungen und daneben ca. 134 Arbeitnehmer zum Einsatz kommen, tätig.

4

Nach einer Umschulung trat der Kläger als nunmehr ausgebildeter Gärtner im Gemüsebau ab dem 01.08.1990 wieder in die Dienste der Beklagten, und zwar als Gruppenleiter mit einer Bruttomonatsvergütung von derzeit 2.598,86 €. Er ist Mitglied des im Betrieb bestehenden Betriebsrates.

5

In den letzten Jahren war der Kläger als Gruppenleiter in der Gärtnerei "A1 d3 S1" tätig. Wegen der bevorstehenden Schließung dieser Einrichtung wurde zwischen den Parteien im April/Mai 2010 u.a. erörtert, den Kläger fortan in der Gärtnerei "G2 K2" zum Einsatz zu bringen. Ob ihm diesbezüglich ein konkretes Angebot gemacht wurde und der Kläger es abgelehnt hat, ist zwischen den Parteien streitig.

6

Mit Schreiben vom 07.06.2010 beantragte die Beklagte beim Betriebsrat die Versetzung des Klägers in den Bereich "Grünpflege Süd" und führte darin u.a. aus:

7

"…

8

Mit der Schließung des Teilbereiches Gärtnerei entfällt jegliche Beschäftigungsmöglichkeit für Herrn F2 am Ort "A1 d3 S1". In der dortigen M2 kann er nicht eingesetzt werden. Es ist dort keine Stelle frei. Die Gruppenleiterpositionen sind besetzt.

9

…

10

Ein Einsatz von Herrn F2 in der Gärtnerei G2 K2 ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht möglich. Der dortige Arbeitsbereich befindet sich im Aufbau und fördert derzeit 10 Menschen mit Behinderungen, was etwa einem Stellenschlüssel von 1,15 Gruppenleiterstelle entspricht. Im Augenblick arbeiten dort bereits 2 Fachkräfte, die sich die sozialtherapeutischen und fachbezogenen Aufgaben teilen. Aus betriebswirtschaftlichen Gründen sowie den Vorgaben des Landschaftsverbandes (WVO) besteht derzeit keine Möglichkeit, eine neue Gruppenleiterstelle einzurichten.

11

Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieses Schreibens wird verwiesen auf die mit Beklagten Schriftsatz vom 29.03.2011 eingereichte Kopie (Bl. 63 ff. d. A.).

12

Daraufhin wechselte der Kläger mit Wirkung ab 09.08.2010 in die "Grünpflege Süd". Anlässlich eines Gesprächs am 12.11.2010 äußerte er sich dann dahingehend, er könne die Tätigkeit, mit der u.a. das Leeren von Mülleimern pp. verbunden sei, nicht mehr ausüben; denn als "trockener" Alkoholiker befürchte er einen Rückfall, weil er es auch mit nicht komplett entleerten Alkoholflaschen zu tun habe. Nachdem in einem weiteren Gespräch am 22.11.2010 unter Beteiligung des Betriebsarztes dieser zur Einschätzung kam, das aufgezeigte Risiko sei "im Außenbereich deutlich … höher als im Innenbereich", erklärte sich der Kläger in einem Gespräch am 01.12.2010 damit einverstanden, ab dem Folgetag zunächst im Rahmen eines Praktikums in der W2 tätig zu werden.

13

Am 26.01.2011 kam es dann zu einem Gespräch, in dem das neue Arbeitsgebiet des Klägers reflektiert werden sollte.

14

In dem gefertigten Protokoll heißt es u.a.:

15

"Nicht zu bewältigen ist – nach Aussage von Herrn F2 - zurzeit die Übernahme der pflegerischen Tätigkeiten, insbesondere die der Intimpflege. Diese sehr intensive körperliche Pflege, so Herr F2, kann er nicht ausführen. Lediglich in vergangenen Freizeiten der Werkstätten G3 habe er (Herr F2) diese Aufgabe erfüllen müssen. Auf die Frage hin, ob zur angemessenen Ausführung der pflegerischen Arbeiten eine weitere Einarbeitungszeit hilfreich wäre, antwortete Herr F2, dass die Einarbeitung durch Herrn U1 und Frau D2 nicht helfe, da ein generelles eigenes Empfinden dies nichts zulässt."

16

Im Protokoll zu einem weiteren Gespräch am 15.02.2011 im Beisein auch des Betriebsarztes werden Äußerungen des Klägers wie folgt wiedergegeben:

17

Er möchte weiterhin gerne in der W2 tätig sein, kann sich die Pflege dort aber nicht vorstellen, insbesondere die Intimpflege. (Herr F2 verwies auf die von ihm gemachten Erläuterungen im vorigen Gespräch: z.Bsp. "das Wechseln von Damenbinden") ist nicht akzeptabel. Herr F2 ist weiterhin gern bereit, technische Hilfsmittel zu bedienen (Bedienung von Liften zum Transport von Menschen in das Pflegebett), die direkte Pflege steht für ihn aber außer Frage…

18

Herr F2 betonte gegenüber Herrn K1 noch einmal, dass nicht zur die Intimpflege an sich schwierig für ihn ist, sondern dass er auch Probleme hat, bestimmte Phantasiebilder im Zusammenhang mit weiblichen Menschen mit Behinderungen verdrängen zu können. Die in der letzten Sitzung geäußerten Probleme bei der sogenannten 1 zu 1 Betreuung (hier das eigenständige Hochziehen eines Pullovers bei einer weiblichen Beschäftigten) konnten in der Gruppe organisatorisch dahingehend gelöst werden, dass 1 zu 1 Situation nicht mehr möglich sind. Herr F2 möchte sich nicht (wieder) dem Verdacht ausgesetzt sehen, dass "man" auf den Gedanken kommen könnte, dass er sich im "persönlichen Kontakt" mit einer zu betreuenden Person befände. Nach seiner Ansicht ist die "heutige Zeit" in dieser Hinsicht sehr sensibel und Anschuldigungen sind schnell im Raum. Herr K1 vertrat die Ansicht, dass es "immer wieder" im Berufsalltag eines Gruppenleiters zu Situationen kommen kann, die unterschiedlich bewertbar sind, das gehöre zum "Berufsrisiko".

19

…"

20

In einem weiteren Gespräch am 22.02.2011 äußerte der Kläger u.a. Wünsche zur Änderung des Protokolls vom 15.02.2011 dahingehend, dass er nur Probleme mit der Intimpflege habe und insoweit eine Einarbeitung ablehne, weil er die Tätigkeit nicht übernehmen könne. Daneben sei der Satz im Zusammenhang mit den Phantasiebildern zu streichen.

21

Ab dem 23.02.2011 stellte die Beklagte den Kläger von der weiteren Arbeit frei.

22

Mit einem beim Betriebsrat am 25.02.2011 eingegangenen neunseitigen Schreiben beantragte die Beklagte die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers. Hinsichtlich des genauen Inhalts wird verwiesen auf die Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 10.02.2012 (Bl. 244 ff. d. A.).

23

Mit Schreiben vom 28.02.2011 äußerte sich der Betriebsrat dazu auszugsweise wie folgt:

24

"Als Ergebnis der Beratung teilen wir Ihnen mit, dass der Betriebsrat in diesem Zusammenhang keine weitere Stellungnahme abgeben wird und das Anhörungsverfahren als abgeschlossen ansieht."

25

Daraufhin sprach die Beklagte dem Kläger am 01.03.2011 die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus (Bl. 3 d. A.).

26

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung sei unwirksam. Die Tatsache, dass er Intimpflege, wie das Wechseln von Damenbinden und Windeln, nicht verrichten könne, rechtfertige nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Entsprechend seinem Einsatz in der Vergangenheit müsse ihm, auch unter Berücksichtigung seiner Stellung als Betriebsratsmitglied, eine Position angeboten werden, zu der keine Intimpflege gehöre, namentlich im gärtnerischen Bereich.

27

Davon abgesehen fehle mangels Tendenzträgereigenschaft die Zustimmung des Betriebsrates.

28

Der Kläger hat beantragt,

29

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 01.03.2011, zugegangen am selben Tag, nicht aufgelöst worden ist.

30

Die Beklagte hat beantragt,

31

die Klage abzuweisen.

32

Sie hat die Meinung vertreten, die Kündigung sei wirksam, da der Kläger pflegerische Tätigkeiten, insbesondere die Intimpflege, abgelehnt habe. Darin sei eine Arbeitsverweigerung zu sehen, die dem Zweck und der Zielsetzung des Unternehmens zuwiderlaufe und einer gedeihlichen Zusammenarbeit die Grundlage entziehe. Entsprechendes ergebe sich daraus, dass der Kläger erklärt habe, bestimmte Phantasiebilder bezüglich der weiblich betreuten Beschäftigten nicht verdrängen zu können und Angst vor der sogenannten Eins-zu-eins-Betreuung habe, weil er sich nicht dem Verdacht aussetzen wolle, in einem persönlichen Kontakt zu einer betreuten Person zu stehen.

33

Nachdem vergeblich versucht worden sei, den Kläger in der "Grünpflege Süd" einzusetzen und die Beschäftigung in der W2 aus den angegebenen Gründen gescheitert sei, sei kein anderer freier Arbeitsplatz mehr vorhanden, der den gesundheitlichen Schwierigkeiten des Klägers und seiner Qualifikation Rechnung trage. Zwar sei anfänglich auch eine Arbeitsstelle in der Gärtnerei "G2 K2" in Betracht gekommen. Da der Kläger sich jedoch entschieden habe, diese Stelle nicht anzunehmen, habe daraufhin der dort zum damaligen Zeitpunkt befristet beschäftigte Arbeitnehmer L1 eine unbefristete Vollzeitstelle erhalten. Abgesehen davon sei darauf hinzuweisen, dass es zukünftig auch möglich sei, dass in den Gärtnereibereichen behinderte Menschen eingesetzt würden, die auch der Intimpflege bedürften. Im Übrigen ergebe sich aus den vom Kläger getätigten Äußerungen, dass er sexuelle Phantasien bezüglich zu betreuender Menschen habe. Es könne nicht abgewartet werden, bis er solche Phantasiebilder durch Handlungen nach außen kundtue. Die Schutzaufgaben gegenüber den zu betreuenden behinderten Beschäftigten würden es gebieten, keinen Gruppenleiter, der sexuelle Phantasien pflege, weiter zu beschäftigen.

34

Der Zustimmung des Betriebsrates habe es nicht bedurft, weil karitative Zwecke verfolgt würden und der Kläger ein sogenannter Tendenzträger sei.

35

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 25.05.2011 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe kein Fehlverhalten gezeigt, als er bei seinem Einsatz in der W2 die Intimpflege abgelehnt habe; auch in dem Hinweis auf aufkommende Phantasiebilder im Zusammenhang mit weiblichen Menschen mit Behinderungen und der Angst vor Eins-zu-eins-Situationen könne kein fehlerhaftes Verhalten gesehen werden.

36

Eine Berufung auf Gründe in der Person des Klägers sei der Beklagten versagt, weil es ihr zumutbar gewesen sei, notfalls auch durch Umsetzungen einen anderen, adäquaten Arbeitsplatz freizumachen, namentlich im Bereich von "G2 K2".

37

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

38

Sie ist unverändert der Ansicht, wegen nachhaltiger Arbeitsverweigerung sei die außerordentliche Kündigung berechtigt. Im Anschluss an ihr umfangreiches erstinstanzliches Vorbringen behauptet sie, der Kläger habe in den diversen Personalgesprächen nicht nur die Intimpflege, sondern jede pflegerische Tätigkeit als kleiner Teil der Gesamttätigkeit eines Gruppenleiters abgelehnt. Dafür gebe es keine gesundheitlichen Gründe.

39

Davon abgesehen scheide der Einsatz in anderen Bereichen, namentlich in der Gärtnerei "Gut K2", aus, weil alle Arbeitsplätze besetzt seien, wozu der Kläger durch seine Weigerungshaltung im April/Mai 2010 entscheidend beigetragen habe. Es bestehe konkret keine Verpflichtung mehr zum Freimachen eines Arbeitsplatzes.

40

Die Beklagte beantragt,

41

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 25.05.2011 - 10 Ca 960/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

42

Der Kläger beantragt,

43

die Berufung zurückzuweisen.

44

Er behauptet, er habe im April/Mai2010 kein Angebot erhalten, fortan in der Gärtnerei "G2 K2" tätig zu werden; die Beklagte hätte im Übrigen auch eine entsprechende Versetzung vornehmen können, so dass es zu den anschließenden Problemen gar nicht gekommen wäre.

45

Wie in den langen Jahren zuvor sei er in der Lage, alle anfallenden Arbeiten im Bereich der Gärtnerei wahrzunehmen. Er habe es nie abgelehnt, Pflegetätigkeiten auszuführen, sondern habe sich nur gegen die Intimpflege bei Frauen gewandt.

46

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

47

Entscheidungsgründe

48

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht ist nämlich das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die streitbefangene außerordentliche Kündigung vom 01.03.2011 rechtsunwirksam ist.

49

I. Dabei kann offenbleiben, ob es angesichts der Bestimmung des § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG im konkreten Fall tatsächlich keiner nach § 103 Abs. 1 BetrVG grundsätzlich erforderlichen Zustimmung des Betriebsrates zur Kündigung des Klägers als Mitglied dieses Gremiums bedurfte.

50

II. Denn in jedem Fall liegt kein Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor.

51

Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG i.V.m. § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis des Klägers als Betriebsratsmitglied nur dann aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beendet werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

52

In dem Zusammenhang entspricht es der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (05.04.2001 – 2 AZR 580/99 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 32; 21.11.1996 – 2 AZR 357/95 – AP BGB § 626 Nr. 130; zust. z.B. ErfK/Müller-Glöge, 12. Aufl., § 626 BGB Rn. 70), dass eine nachhaltige rechtswidrige und schuldhafte Arbeitsverweigerung, auf die sich die Beklagte in erster Linie stützt, an sich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet ist. In Abgrenzung zu einer gegebenenfalls "nur" die ordentliche Kündigung rechtfertigenden bloßen Arbeitspflichtverletzung (vgl. BAG, 24.02.2011 – 2 AZR 636/09 – NZA 2011, 1087) setzt das in der Person des Arbeitnehmers den Willen voraus, die ihm zulässigerweise übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten zu wollen. Es muss eine intensive Weigerung vorliegen, wobei das Moment der Beharrlichkeit gegebenenfalls durch eine vorherige Abmahnung zu verdeutlichen ist.

53

Diese Voraussetzungen sind hier in der Person des Klägers nicht erfüllt.

54

1. So ist schon äußerst zweifelhaft, ob er tatsächlich anlässlich der Gespräche am 26.01. sowie 15. und 22.02.2011 für die Zukunft alle pflegerischen Tätigkeiten abgelehnt hat, zumal sich im Gesprächsprotokoll vom 22.02.2011 seine unmissverständliche Klarstellung findet, dies gelte nur in Bezug auf die Intimpflege. Entsprechend hat sich dann ja auch die Beklagten Vertreterin in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 25.05.2011 geäußert, wonach der Kläger mitgeteilt habe, er führe keine "Intimpflege" aus.

55

Es wäre auch mehr als verwunderlich gewesen, wenn der Kläger, der als Gruppenleiter ausweislich der einschlägigen Aufgabenbeschreibung der Beklagten schon immer auch für pflegerische Tätigkeiten verantwortlich war, nunmehr diese Aufgabe kategorisch abgelehnt hätte.

56

2. Bei der Bewertung der konkreten Situation im Januar/Februar 2011 kurz vor Ausspruch der Kündigung darf auch nicht außer Betracht bleiben, dass der Kläger ab dem 02.12.2010 in der W2 gar nicht als vollwertiger Arbeitnehmer, sondern nach der Diktion der Beklagten "nur" als Praktikant zum Einsatz kam, um den für ihn neuen Innenbereich kennenzulernen. Ob in dieser spezifischen Konstellation überhaupt von einer nachhaltigen Arbeitsverweigerung gesprochen werden kann, wenn der "Praktikant" nach wenigen Wochen erklärt, bestimmte, für ihn neue Tätigkeiten nicht ausführen zu können, ist äußerst zweifelhaft, zumal man ihm auch nicht durch eine einschlägige Abmahnung die Kündigungsrelevanz eindringlich vor Augen geführt hat. Entsprechendes gilt für Äußerungen des Klägers zu entstandenen Phantasiebildern im Zusammenhang mit weiblichen Menschen mit Behinderungen sowie zu problematischen Eins-zu-eins-Situationen, soweit der Kläger diese Äußerungen tatsächlich gemacht haben sollte.

57

3. Als entscheidender gegen den Rechtsstandpunkt der Beklagten sprechender Gesichtspunkt ergibt sich, dass Auslöser für alle arbeitgeberseitigen Maßnahmen, die letztlich zu einem Einsatz des Klägers in der W2 mit den daraus resultierenden kündigungsrelevanten Problemen geführt haben, die Schließung der Gärtnerei "A1 d3 S1" zum 31.07.2010 war. Bei der Gärtnerei hat es sich um einen organisatorisch abgrenzbaren Teil des Gesamtbetriebs gehandelt, in dem mit eigenem Personal und eigenen Betriebsmitteln ein bestimmter, abgrenzbarer Zweck verfolgt wurde. In dieser deshalb als Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG zu qualifizierenden Einheit (vgl. BAG, 12.03.2009.- 2 AZR 47/08 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 63) war der Kläger als nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG besonders geschütztes Betriebsratsmitglied beschäftigt, so dass die Beklagte nach § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG verpflichtet war, ihn, soweit betrieblich möglich, in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen.

58

Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.) verlangt dies vom Arbeitgeber, dass er mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln für die Fortbeschäftigung des Arbeitnehmers zu möglichst gleichwertigen Arbeitsbedingungen sorgt. Ist ein adäquater Arbeitsplatz in einer anderen Abteilung vorhanden und mit einem nicht durch § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmer besetzt, muss der Arbeitgeber versuchen, den Arbeitsplatz durch Umverteilung der Arbeit, Ausübung seines Direktionsrechts und gegebenenfalls auch durch den Ausspruch einer Kündigung für den Mandatsträger freizumachen. Nur so kann nämlich das vom Gesetzgeber beabsichtigte Ziel, das demokratisch gewählte Kollegialorgan Betriebsrat nach Möglichkeit vor einer Auszehrung zu schützen und seine personelle Kontinuität möglichst während der gesamten Wahlperiode zu sichern, erreicht werden.

59

Gemessen an diesen Grundsätzen, hat die Beklagte bislang nicht alles getan, um dem Kläger einen möglichst gleichwertigen Arbeitsplatz zu verschaffen.

60

Sie hat ihn – nach einer mehrmonatigen Tätigkeit im Bereich "Grünpflege Süd" – ab dem 02.12.2010 zu Einarbeitungszwecken in der W2 eingesetzt, in der es schon nach kurzer Zeit zu Meinungsverschiedenheiten darüber kam, in welchem Umfang der Kläger die Ausübung pflegerischer Tätigkeiten abgelehnt und sich zum Aufkommen bestimmter Phantasiebilder bezüglich weiblicher Beschäftigter und der Problematik sogenannter Eins-zu-eins-Situationen geäußert hat. Darin dokumentiert sich, dass diese Stelle offensichtlich anders beschaffen war als die ursprünglich vom Kläger über mehr als 20 Jahre ausgeübten Gruppenleiterfunktionen, zuletzt in der Gärtnerei "A1 d3 S1", weil es dort nach der Aktenlage zu vergleichbaren Konflikten offensichtlich nicht gekommen ist.

61

Deshalb hätte die Beklagte, anstatt die aufgetretenen Probleme zum Anlass zu nehmen, mit der massivsten arbeitsrechtlichen Sanktion einer fristlosen Kündigung des über 20 Jahre andauernden Arbeitsverhältnisses zu reagieren, in Wahrnehmung ihrer Verpflichtung, dem Kläger als Mandatsträger eine möglichst gleichwertige Stellung zu verschaffen, versuchen müssen, ihn namentlich in der Gärtnerei "G2 K2" oder in der M2 zum Einsatz zu bringen.

62

a) Was die Gärtnerei "G2 K2" angeht, hat der Geschäftsführer der Beklagten selbst in der Sitzung des Arbeitsgerichts am 25.05.2011 nochmals zu Protokoll erklärt, diese Arbeitsstelle habe der vorherigen Stelle des Klägers geähnelt, weil dort auch im Außenbereich mit einer Gruppe Gemüse angebaut werde. Ob man ihm diese Stelle im April/Mai 2010 tatsächlich angeboten hat, ist angesichts der bereits kurz danach am 07.06.2010 gegenüber dem Betriebsrat abgegebenen Erklärung, ein Einsatz des Klägers sei dort "zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht möglich", zweifelhaft. Letztlich kann dies aber ebenso offenbleiben wie die Frage, ob der Kläger daraufhin ausdrücklich den Wunsch geäußert hat, nicht dahin gehen zu müssen (Beklagten Schriftsatz vom 19.12.2011, S. 2). Denn die Beklagte hätte die Möglichkeit gehabt, den Kläger in Ausübung ihres Weisungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO auf diesem Arbeitsplatz, der vom Tätigkeitsprofil her seiner Stelle zuvor entsprach, zum Einsatz zu bringen.

63

b) Davon abgesehen ist die Beklagte auch nicht darauf eingegangen, warum der Kläger, wie von ihm bereits im Schriftsatz vom 04.05.2011 angesprochen, nicht als Gruppenleiter in der M2 in Betracht gezogen wurde. Allein der Hinweis im bereits erwähnten Schreiben an den Betriebsrat vom 07.06.2010, es sei dort keine Stelle frei gewesen, reicht gegenüber dem Kläger als durch § 15 KSchG geschützten Amtsträger nicht aus; gegebenenfalls hätte man einen der beiden dort tätigen Gruppenleiter versetzen oder eine Stelle sogar "freikündigen" müssen.

64

Nach alledem bleibt festzuhalten, dass die Beklagte gehalten war, nach dem in ihren Verantwortungsbereich fallenden Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes des Klägers in der Gärtnerei "A1 d3 S1" diesem einen annähernd gleichwertigen Einsatzbereich zu verschaffen, namentlich in der noch vorhandenen Gärtnerei "G2 K2" oder der M2. Dann wäre es zu der letztlich zur Kündigung führenden Konfliktlage im Januar/Februar 2011 erst gar nicht gekommen.

65

Sollten in den beiden genannten Bereichen nach dem Beklagten Vortrag auch schwerstbehinderte und der Pflege bedürftige Menschen zum Einsatz kommen, bleibt zunächst offen, ob dies schon vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der außerordentlichen Kündigung am 01.03.2011 der Fall war. Im Übrigen wäre im Einzelnen schon gegenüber dem Betriebsrat darzulegen gewesen, in welchem mit der W2 vergleichbaren Umfang dort welche Arten von Pflegearbeiten anfallen, namentlich in Bezug auf die Intimpflege. Letztlich wäre dann zu klären gewesen, ob der Kläger unter dem Eindruck einer ihm sonst drohenden Kündigung des über mehr als 20 Jahre andauernden Arbeitsverhältnisses bereit und fähig gewesen wäre, den für ihn bindenden Stellenvorgaben der Beklagten in vollem Umfang gerecht zu werden.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

67

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.