Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Beschluss vom 2013-08-12, Aktenzeichen 1 Ws 141/12

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten wird der Beschluss des Landgerichts K. - vom 19. Juni 2012 aufgehoben.

2. Die Vollstreckung der im Urteil des Appellationsmilitärgerichts R. vom 07. Mai 2008 gegen den deutschen Staatsangehörigen A. verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe in der Bundesrepublik Deutschland wird für nicht zulässig erklärt.

3. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Verurteilten fallen der Staatskasse zur Last.

Gründe

I.

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Der deutsche Staatsangehörige A. wurde durch Urteil des Appellationsmilitärgerichts R./Italien vom 07.05.2008 in seiner Abwesenheit wegen der Straftat der „Beteiligung an der mehrfach erschwerten und fortgesetzten Gewalt und Tötung an nicht kämpfenden Zivilisten“ zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt. Diese Verurteilung erfolgte auf Berufung der Staatsanwaltschaft, nachdem A. zuvor von diesem Vorwurf in erster Instanz vom Militärgericht S. mit Urteil vom 13.01.2007 freigesprochen worden war.

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Nach den Feststellungen im Urteil des Appellationsmilitärgerichts R. vom 07.05.2008 hat sich der heute 91-jährige A. als Angehöriger der damaligen 16. SS-Panzer-Grenadier-Division im Rang eines Unterscharführers am 29. und 30.09.1944 sowie am 01. und 05.10.1944 im Gebiet von M. S./ Italien in der Nähe der Gemeinden M., G. und Mo. bei einer Vergeltungsaktion gegen Partisanen an der Tötung von mindestens 800 nicht an den Kriegshandlungen beteiligten Zivilisten, darunter vielen Kindern, Frauen und Greisen, beteiligt.

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Am 21.10.2010 lehnte die Generalstaatsanwaltschaft K. die Bewilligung der Auslieferung des Verurteilten nach Italien zur Strafvollstreckung aufgrund einer Ausschreibung der italienischen Justizbehörden im Schengener Informationssystem (SIS) ab, nachdem der Verfolgte seiner Auslieferung nicht zugestimmt hatte (§ 80 Abs. 3 IRG). Mit an das Bundesamt der Justiz gerichteter Note vom 21.07.2011 hat das italienische Justizministerium unter Bezugnahme auf Art. 4 Nr. 6 des Rahmenbeschlusses des Rates über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (2002/584/JI) vom 13.06.2002 (RbEuHb) nunmehr um Übernahme der Vollstreckung der lebenslangen Freiheitsstrafe ersucht, welche gegen A. durch Urteil des Appellationsmilitärgerichts R. vom 07.05.2008 verhängt worden war.

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Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landgericht K. die im Urteil des Urteil des Appellationsmilitärgerichts R. vom 07.05.2008 verhängte lebenslange Freiheitsstrafe in der Bundesrepublik Deutschland gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 IRG für vollstreckbar erklärt und gemäß § 54 Abs.1 Satz 2 IRG eine lebenslange Freiheitsstrafe nach deutschem Recht festgesetzt. Gegen diesen dem Rechtsbeistand des Verurteilten am 25.06.2012 zugestellten Beschluss hat A. mit am 27.06.2012 eingegangenen Schriftsatz seines Rechtsbeistandes von diesem Tage sofortige Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsätzen vom 11.07.2012 und 26.07.2013 weiter begründet.

II.

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Dem nach § 55 Abs. 2 IRG zulässigen, form- und fristgerecht eingelegten Rechtsmittel kann ein Erfolg nicht versagt bleiben.

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1. Der Vollstreckungshilfeverkehr mit Italien richtet sich nach dem Übereinkommen vom 21.03.1983 über die Überstellung verurteilter Personen (Überstellungsübereinkommen - im folgenden: ÜberstÜbk - BGBl. 1991 II S. 1006, 1007; 1992 II S. 98) in Verbindung mit Art. 67 - 69 des Schengener Übereinkommens vom 19.06.1990 betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungs-übereinkommen - im folgenden: SDÜ - BGBl. 1993 II S. 1010, 1013; 1902, 1904;1994 II S. 631; 1996 II S. 242; 1997 II S. 1530; 1998 II S. 1968, 1969). Das Zusatzprotokoll vom 18.12.1997 zu dem vorbezeichneten ÜberstÜbk (im folgenden: ZP-ÜberstÜbk) findet keine unmittelbare Anwendung, da es von Italien bislang nicht ratifiziert wurde (Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5. Auflage 2012, ZP-Überstübk, II C 1, Vertragstabelle). Die Art. 67-69 SDÜ schließen die insoweit bestehende rechtliche Lücke für die Fälle, in welchen sich der Verurteilte nicht mehr im Urteilsstaat aufhält, sondern sich der Vollstreckung oder weiteren Vollstreckung der Strafe oder Maßregel durch Flucht in seinen Heimatstaat entzogen hat (KG NJW 2008, 673). Nach Art. 69 Satz 2 SDÜ sind danach die Vorschriften des ÜberstÜbK mit Ausnahme des dort in Art. 3 Abs.1 lit. d) zwingend vorgesehenen Erfordernisses der Zustimmung des Verurteilten zur Übertragung der Vollstreckung sinngemäß anzuwenden. Die in diesen völkerrechtlichen Vereinbarungen getroffenen und jeweils durch Bundesgesetze unmittelbar geltendes inländisches Recht gewordenen Regelungen gehen den Vorschriften des Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (im folgenden: IRG) nach dessen § 1 Abs. 3 IRG insoweit vor, als sie speziellere Regelungen enthalten. Diese Subsidiarität gilt allerdings nicht für das im Falle der Umwandlung der Sanktion zu beachtende Verfahren, da Art. 11 Abs. 1 Satz 1 ÜberstÜbK i.V.m. Art. 68, 69 Satz 2 SDÜ insoweit das Recht des Vollstreckungsstaates für anwendbar erklärt, so dass insoweit die §§ 48 ff. IRG zur Anwendung kommen (vgl. hierzu KG a.a.O.).

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2. Der Senat hat vorliegend geprüft, ob anstelle der Art. 67-69 SDÜ eine andere Rechtsgrundlage bestehen oder diese Vorschriften aufgrund internationaler Vereinbarungen oder Auslegungsgrundsätze keine Anwendung finden könnten. Beides ist zu verneinen. Der Rahmenbeschluss 2008/909/JI des Rates vom 27.11.2008 über die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung auf Urteile in Strafsachen, durch die eine freiheitsentziehende Strafe oder Maßnahme verhängt wird, für die Zwecke ihrer Vollstreckung in der Europäischen Union (ABl. L 327 vom 05.12.2008, S. 27) (im folgenden: RB-Freiheitsstrafen), ist in der Bundesrepublik Deutschland noch nicht umgesetzt. Dieser Rahmenbeschluss, welcher in seinem Art. 6 Abs. 2 a) die Möglichkeit einer weitreichenden Übernahme der Strafvollstreckung bei eigenen Staatsangehörigen vorsieht, stellt somit für sich gesehen keine in der Bundesrepublik Deutschland unmittelbar wirkende Rechtsgrundlage dar, vielmehr müssen Rahmenbeschlüsse grundsätzlich noch in das innerstaatliche Recht umgesetzt werden, da sie für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union nur hinsichtlich ihrer Ziele verbindlich sind (Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, a.a.O., Rechtsakte der EU, III, Einführung Rn. 52). Damit führt auch die Vorschrift des Art. 26 Abs. 1 RB-Freiheitsstrafen, nach welcher dieser Rahmenbeschluss ab 05.12.2011 auch Titel III Kapitel 5 des SDÜ und damit Artikel 67-69 SDÜ ersetzen soll, unabhängig von der Fristenregelung des Art. 28 RB-Freiheitsstrafen zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Auch die im Ersuchen des italienischen Justizministeriums vom 21.07.2011 in Bezug genommene Vorschrift des Art. 4 Nr. 6 des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13.06.2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (2002//584/JI) (im folgenden: RbEuHb), nach welcher eine vollstreckende Justizbehörde die Vollstreckung eines zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehenden Maßregel ausgestellten Europäischen Haftbefehls nur dann verweigern darf, wenn der Vollstreckungsmitgliedstaat sich selbst zur Vollstreckung der Strafe oder Maßregel verpflichtet, stellt als Rahmenbeschlussnorm keine innerstaatlich unmittelbar wirksame Rechtsgrundlage dar. Schließlich führt auch das Gebot einer rahmenbeschlusskonformen Auslegung nationalen Rechts (vgl. EuGH Urteil vom 16.06.2005 - C-105/03 Pupino - NJW 2005, 2839; Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, a.a.O., IRG, Vor § 78 Rn.10) zu keiner anderen Bewertung, denn dieses rechtfertigt weder eine Auslegung contra legem noch eine Nichtberücksichtigung nationalen Rechts wie vorliegend des SDÜ bzw. des ÜberstÜbk, welche beide somit weiterhin als gültiges innerstaatliches Recht Geltung beanspruchen.

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3. Nach der sonach uneingeschränkt zur Anwendung kommenden Vorschrift des Art. 68 Abs. 1 SDÜ, nach welcher eine Vollstreckungsübernahme allein in Betracht kommt, kann eine Vertragspartei, in deren Hoheitsgebiet ein Staatsangehöriger einer anderen Vertragspartei rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe oder zu einer freiheitsbeschränkenden Maßregel der Sicherung und Besserung verurteilt wurde, wenn der Betroffene sich durch Flucht in sein eigenes Land der Vollstreckung oder weiteren Vollstreckung der Strafe oder Maßregel entzogen hat, ein Ersuchen um Übernahme der Vollstreckung an die Vertragspartei richten, in deren Hoheitsgebiet der Flüchtige angetroffen wird.

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Eine solcher „Fluchtfall“ liegt hier nicht vor. Unabhängig davon, dass der Verurteilte nach Deutschland - seinem Heimatland - schon lange vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Appellationsmilitärgerichts R. vom 07.05.2008 und damit einer überhaupt möglichen Vollstreckung desselben in Italien zurück gekehrt ist (vgl. hierzu OLG Rostock OLGSt IRG § 49 Nr. 2), setzt nämlich nach Ansicht des Senats der in Art. 68 Abs. 1 SDÜ verwendete Begriff der „Flucht“ ein finales Verhalten voraus und kann nicht schon dadurch verwirklicht werden, dass ein Verurteilter ohne jegliches Vorliegen einer Vereitelungsabsicht sich nur einfach in sein Heimatland zurück begibt (siehe hierzu schon Senat, Beschluss vom 04.01.2012, 1 Ws 77/10, zu Art. 2 Abs. 1 ZP-ÜberstÜbk; offen gelassen durch OLG Dresden, Beschluss vom 09.06.2011, OLG Ausl 184/10; OLG Stuttgart Justiz 2008, 143 und Senat NStZ-RR 2008, 112 jeweils zu § 83 Nr. 3 IRG). Aber auch nach der Gegenansicht, nach welcher auch eine schlichte Rückkehr des Verurteilten in sein Heimatland - ggf. auch nach erfolgloser Ladung zum Strafantritt (vgl. OLG Dresden a.a.O.) - ausreichen kann (vgl. hierzu KG NJW 2008, 673), könnte vorliegend nicht mehr von einem Fluchtfall gesprochen werden, so dass letztendlich eine entscheidungserhebliche Divergenz nicht besteht. Hier liegen nämlich nicht nur zwischen dem Zeitpunkt der Begehung der abgeurteilten Taten im Jahre 1944 und dem der Aburteilung im Jahre 2008 mehr als 63 Jahre, sondern der Verurteilte hat Italien ersichtlich auch nicht wegen einer ihm im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen Taten drohenden Strafverfolgung und Strafvollstreckung verlassen, sondern ist nach Aktenlage Ende 1944/Anfang 1945 als Soldat mit seiner militärischen Einheit nach Deutschland zurückgekehrt. Eine solche einschränkende Auslegung des Begriffs der „Flucht“ entspricht auch der Regelung des Art. 6 Abs. 2 c) RB-Freiheitstrafen, welcher nach seinem Wortlaut nicht nur ausdrücklich unterscheidet, ob eine verurteilte Person in einen anderen Mitgliedstaat „geflohen“ oder „auf andere Weise zurückgekehrt“ ist, sondern zudem voraussetzt, dass diese Flucht oder aber sonstige Rückkehr „angesichts des Strafverfahrens gegen sie ... oder nach der Verurteilung“ erfolgt ist.

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4. Da es somit bereits an einer die besondere Fallgestaltung erfassenden und auch anwendbaren Rechtsgrundlage zur Vollstreckung der gegen den Verurteilten in Italien verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe fehlt, kommt es vorliegend nicht darauf an, ob der mit Urteil des Appellationsmilitärgerichts in R. vom 07.05.2008 festgestellte Sachverhalt auch nach deutschem Recht strafbar wäre und A. auch in Deutschland hiernach verfolgt und verurteilt werden könnte. Insoweit merkt der Senat lediglich an, dass eine Prüfung des Vorliegens der sog. beiderseitigen Sanktionierbarkeit i.S.v. § 49 Abs. 1 Nr. 3 IRG (vgl. hierzu Schomburg/Lagodny/Gleß/ Hackner, a.a.O., IRG § 49 Rn. 8 ff.) nach vorläufiger Beurteilung nach § 80 Abs. 4 Satz 1 Alt. 2 IRG entbehrlich gewesen wäre, weil dem Vollstreckungsübernahmeersuchen ein Auslieferungsverfahren voraus-gegangen ist und die Bewilligung der Auslieferung des Verurteilten dort unter Hinweis auf seine deutsche Staatsangehörigkeit und mangelnde Zustimmung seitens der Generalstaatsanwaltschaft Karlsruhe abgelehnt worden war (§ 80 Abs. 3 IRG; vgl. auch OLG Celle NStZ-RR 2013, 24). Da die Akten insoweit dem Senat jedoch nicht vorliegen, sondern von der Generalstaatsanwaltschaft K. entsprechend ihrer Verfahrensmitteilung vom 17.07.2013 weiterhin versandt sind, kann eine diesbezügliche abschließende Beurteilung nicht erfolgen.

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5. Im Übrigen käme vorliegend die Übernahme der Vollstreckung des Urteils des Appellationsmilitärgerichts R. vom 07.05.2008 - jedenfalls derzeit - auch deshalb nicht in Betracht, weil sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht zweifelsfrei ergibt, dass die völkerrechtlichen Mindeststandards gewahrt worden sind. Nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 ÜberstÜbK ist nämlich im Falle einer Umwandlung der Sanktion das nach dem Recht des Vollstreckungsstaats durchzuführende Verfahren anzuwenden, so dass insoweit die §§ 48 ff. IRG zu beachten sind (vgl. oben 1.). Nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 IRG muss in dem Verfahren, dass dem ausländischen Erkenntnis zugrunde liegt, dem Verurteilten unter anderem rechtliches Gehör gewährt und ihm eine ausreichende Verteidigung ermöglicht worden sein (vgl. hierzu auch Art. 69 Satz 2 SDÜ, Art. 3 Abs.1 ÜberstÜbk sowie die Erklärung Deutschlands zu Art. 3 Abs. 1 ÜberstÜbk, abgedruckt in Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, a.a.O., ÜberstÜbk, II C, Rn. 2). Dabei handelt es sich um eine Spezialnorm zu § 73 IRG, so dass nach der Rechtsprechung des Senats auch die zu Abwesenheitsurteilen im Auslieferungsrecht entwickelten Grundsätze entsprechende Anwendung finden (Senat, Beschluss vom 04.01.2012, 1 Ws 77/10 m.w.N.). Insoweit ist eine einheitliche Betrachtung angezeigt. Es ist mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nämlich nicht zu vereinbaren, bei Vorliegen eines Abwesenheitsurteils zunächst im Auslieferungsverfahren die Auslieferung eines Verfolgten zur Strafvollstreckung wegen Verstoßes gegen die in § 83 Nr. 3 IRG normierten Mindestanforderungen zu versagen und diese bei einem sich möglicherweise dann anschließenden Vollstreckungsübernahmeersuchen nicht in gleichem Umfang zu beachten.

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A. war vorliegend sowohl bei der Verhandlung vor dem Militärgericht S. als auch vor dem Appellationsmilitärgericht R. nicht persönlich anwesend, vielmehr sind beide Urteile in seiner Abwesenheit ergangen. Da er in erster Instanz freigesprochen wurde, kommt es in besonderem Maße darauf an, ob auch im Berufungsverfahren, in welchem dann seine Verurteilung erfolgte, die Mindestrechte der Verteidigung, die anerkanntermaßen jedem einer strafbaren Handlung Beschuldigten zustehen, gewahrt worden sind. Dies steht zur Überzeugung des Senats - jedenfalls derzeit - nicht zweifelsfrei fest. Dass der Angeklagte zu der mit Urteil vom 07.05.2008 abgeschlossenen Hauptverhandlung vor dem Appellationsmilitärgericht R. persönlich geladen worden wäre oder ansonsten vom Hauptverhandlungstermin sichere amtliche Kenntnis erlangt hätte, ist dem Vollstreckungsübernahmeersuchen nicht nachweislich zu entnehmen. Aus diesem ergibt sich lediglich, dass eine Ladung seines Verteidigers, Rechtsanwalt Ca. aus Ro./Italien, erfolgt ist. Dass dieser den Verfolgten über den Termin zur Hauptverhandlung von sich aus in Kenntnis gesetzt hat, ist möglich, jedoch nicht mit ausreichender Sicherheit nachgewiesen.

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Allerdings sind die Mindestrechte des Verfolgten in einem Abwesenheits-verfahren auch dann als ausreichend gewahrt anzusehen, wenn er in Kenntnis des Verfahrens auf sein Anwesenheitsrecht bewusst verzichtet und - soweit dies rechtlich zulässig ist - einen Rechtsanwalt mit seiner Vertretung beauftragt hat (OLG Köln OLGSt IRG § 83 Nr. 4). Wie sich aus der eingeholten Stellungnahme von Rechtsanwalt Dr. B. vom 26.07.2013 ergibt, wurde der Verurteilte vorliegend nicht nur vor dem Militärgericht in S., sondern auch während des gesamten Berufungsverfahrens vor dem Appellationsmilitärgericht R. von Rechtsanwalt Ca. aus Ro./Italien anwaltlich vertreten. Insoweit wäre es aber - wie sich aus einer zugunsten des Verurteilten unbeschränkt zulässigen und gebotenen rahmenbeschlusskonformen Auslegung der §§ 49 Abs.1 Nr.2, 73, 83 Nr. 3 IRG nach Maßgabe des Art. 9 Abs.1 i.) ii.) RB-Freiheitsstrafen ergibt - notwendig gewesen, dass der Verurteilte nicht nur Rechtsanwalt Ca. zu Beginn des Verfahrens nach italienischem Recht wirksam zur Vertretung beauftragt und bevollmächtigt hat, sondern diese Beauftragung auch in „Kenntnis der anberaumten Verhandlung“ vor dem Appellationsmilitärgericht R. (vgl. Art. 9 Abs.1 i.) ii.) RB-Freiheitsstrafen) erfolgt bzw. aufrechterhalten worden ist. Ob überhaupt und ggf. welche Kontakte zwischen dem Verurteilten und Rechtsanwalt Ca. nach dem Freispruch des Verurteilten vor dem Militärgericht S. bestanden haben, ist jedoch unklar und kann im Hinblick auf das Alter des Verurteilten und seine demente Gebrechlichkeit auch nicht ohne weiteres unterstellt werden. Dass insoweit Kommunikationsdefizite bestanden haben können, ergibt sich auch daraus, dass der Stellungnahme von Rechtsanwalt Dr. B. vom 26.07.2013 zufolge jedenfalls eine Klärung der Gebotenheit der Einlegung einer „Kassationsbeschwerde“ gegen das Urteil vom 07.05.2008 zwischen dem Verurteilten und Rechtsanwalt Ca. sowie der notwendigen anwaltlichen Vertretung hierfür offensichtlich nicht möglich war.

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Da die Übernahme der Vollstreckung jedoch vorliegend schon aus anderen Gründen ausscheidet, bedurfte es einer weiteren diesbezüglichen Sachaufklärung nicht. Insoweit konnte der Senat auch offen lassen, ob es zur Wahrung der Mindestrechte im Sinne der Einhaltung der Grundsätze eines fairen Verfahrens hier geboten gewesen wäre, mit Rechtsanwalt Dr. B. auch den deutschen Wahlverteidiger des Verurteilten, welcher seinen Angaben im Schriftsatz vom 26.07.2013 zufolge in das Register der EU-Anwälte mit Ausübungsvollmacht in Italien eingetragen ist und vor dem Militärgericht S. zumindest zeitweise anwesend gewesen war, von dem Berufungsverfahren gesondert in Kenntnis zu setzen und zur Hauptverhandlung ausdrücklich zu laden. Beides ist nach Mitteilung von Rechtsanwalt Dr. B. nicht erfolgt.

III.

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Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen ergibt sich aus § 77 IRG i.V.m. einer sinngemäßen Anwendung des § 467 StPO.