Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-12-13, Aktenzeichen 2 K 6604/99
ECLI:DE:VGK:2000:1213.2K6604.99.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstückes Gemarkung X. , Flur 00,
Flurstück 000, T. platz 0a in 00000 M. .

3

Zeitlich vor dem streitgegenständlichen Bauwerk befand sich ein mit Bauschein
00/0000 vom 18.05.1935 genehmigtes Bauwerk, das als Wasserbehälter mit
Aufenthaltsraum genehmigt worden war. Mit Bauschein Nr. 00/0000 vom 02.10.1935
wurde der Anbau eines Holzraumes und eines WC´s genehmigt. Aufgrund des
Bauscheines 00/0000 vom 30.06.1939 wurde ein Schornstein errichtet.

4

Dieses Gebäude wurde - wie die Kläger mit Schreiben vom 30.09.1991 dem
Beklagten mitteilten - in der Folgezeit ab einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt zu
Wohnzwecken genutzt und räumlich erweitert. Gemäß der dem Schreiben der Kläger
vom 30.09.1991 beigefügten Kopie der Bauzeichnungen zum Bauschein 00/0000 mit
handschriftlichen Veränderungen, die dem Grundstückskaufvertrag zugrunde
gelegen hatten, war das Gebäude durch einen Schlaftrakt und durch die räumliche
Einbeziehung der Terrasse in das Gebäude erweitert worden. Der 1935 errichtete
Holzschuppen war beseitigt worden.

5

Die Außenmaße des Gebäudes waren mit 9,4 m x 7,1 m bzw. 6,1 m angegeben.
Die bebaute Fläche umfaßte ca. 61 m2, gegenüber ca.
30 m² vor dem Umbau. Die Wohnnutzung und die vorgenommenen baulichen
Veränderungen waren nicht genehmigt.

6

Am 10.07.1990 brannte dieses Gebäude ab.

7

Am 19.07.1991 führte der Beklagte eine Baukontrolle durch, bei welcher
festgestellt wurde, dass bereits mit dem Wiederaufbau des Wohnhauses begonnen
worden war. Er legte die Bauarbeiten still.

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Am 10.07.1992 reichten die Kläger einen Bauantrag ein. Gemäß dem Bauantrag
sollte die bebaute Fläche 9,49 x 7,115 (67,52 m²) und die Wohnfläche (Erdgeschoss
und Obergeschoss) 94,64 m² betragen.

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Am 16.11.1993 wurde bei einer weiteren Baukontrolle festgestellt, dass der
Rohbau bereits fertiggestellt worden war.

10

Unter dem 18.11.1993 wurde den Klägern die am 10.07.1992 beantragte
Baugenehmigung erteilt.

11

Am 26.01.1994 fand die Rohbauabnahme statt. Anläßlich der Bauzu-
standsbesichtigung nach abschließender Fertigstellung am 26.09.1994 wurden
Abweichungen von der Baugenehmigung festgestellt:

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Unter anderem waren laut Angaben des Beklagten die überbaute Fläche auf
10,45 x 8,25 m² = 86,21m² und die Wohnfläche auf 150,59m2 vergrößert worden. Der
First einschließlich des Drempels war von 6,80 m auf 8,30 m erhöht worden.

13

Unter dem 20.12.1994 beantragten die Kläger einen Nachtrag zur Baugenehmigung
mit folgenden Flächenmaßen bezüglich der Wohnfläche: Erdgeschoss 73,56 qm,
Dachgeschoss 60,18 qm, zusammengenommen 133,74 qm.

14

Unter dem 12.05.1995 stellten die Kläger einen weiteren Nachtragsbauantrag,
mit welchem sie die Genehmigung eines Brennholzschobers und Geräteschuppens
sowie Änderungen im Bereich der Kellerfenster gegenüber dem unter dem
20.12.1994 beantragten Vorhaben begehrten.

15

Mit Bescheid vom 21.10.1997 lehnte der Beklagte die Nachtragsbauanträge vom
20.12.1994 und vom 12.05.1995 ab.

16

Zur Begründung führte der Beklagte im wesentlichen aus, dass das Vorhaben
nach § 35 Abs. 2 BauGB nicht genehmigungsfähig sei. Die von den Klägern
vorgenommenen Veränderungen seien nicht mehr als geringfügig im Sinne des
Absatzes 4 Nr. 2 dieser Vorschrift einzustufen.

17

Das nunmehr zur nachträglichen Genehmigung vorgelegte Bauvorhaben weiche
in erheblichem Umfang von dem zuvor errichteten eingeschossigen Gebäudes aus
dem Jahre 1935 ab.

18

Mit Widerspruchsbescheid vom 07.07.1999 wies der Beigeladene den
Widerspruch als unbegründet zurück.

19

Zur Begründung führte die Widerspruchsbehörde die Ausführungen des
Beklagten vertiefend aus, das Vorhaben der Kläger stehe nicht nur im Widerspruch
zur Darstellung im Flächennutzungsplan, sondern lasse auch die Beeinträchtigung
der natürlichen Eigenart der Landschaft und die Entstehung einer Splittersiedlung
befürchten.

20

Die Kläger haben am 10.08.1999 Klage erhoben.

21

Die Kläger tragen vor, nachdem im Juli 1990 das zuvor auf dem Grundstück
befindliche Wohnhaus abgebrannt sei, sei der Wiederaufbau beantragt und am
18.11.1993 auch genehmigt worden. Bei dem Freilegen der zum Hang gelegenen
und mit Strauchwerk überwachsenen Mauer des Kellers sei festgestellt worden, dass
sich dort eine Abortgrube befunden habe. Um die Standsicherheit des ab Oberkante
Kellerdecke neu zu errichtenden Gebäudes sicherzustellen, hätten der Architekt und
der Bauunternehmer entschieden, die neu zu erstellende Hauswand auf die dem
Hang zugewandte Außengrundmauer der Grube zu setzen. Dies habe eine
Vergrößerung des Baukörpers um einen Meter zur Folge gehabt. Der so erstellte
Rohbau sei am 26.01.1994 ohne Beanstandung abgenommen worden, obwohl die
Abweichungen bezüglich der Außenmaße und Firsthöhe ersichtlich gewesen seien.

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Erst mit dem Bescheid vom 21.10.1997 sei die Nachtragsbaugenehmigung
abgelehnt worden. Öffentliche Belange gemäß § 35 Abs. 3 BauGB könnten dem
Vorhaben nicht entgegengehalten werden bzw. würden nicht beeinträchtigt.
Es sei unzutreffend, wenn der Beklagte von einer Vergrößerung des Bauvorhabens
um 28 % ausgehe. Der Beklagte gehe von der Bruttogrundfläche aus, bei
Zugrundelegung der Nettogrundfläche betrage die Vergrößerung gegenüber dem
1992 genehmigten Vorhaben knapp über 20 %. Die Abweichung sei optisch kaum
feststellbar.

23

Die Kläger beantragen,

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den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 21.10.1997 und
des Widerspruchsbescheides des Beigeladenen vom 07.07.1999 zu
verpflichten, den Klägern eine Nachtragsbaugenehmigung zum "Wiederaufbau
eines Wohnhauses" zum Bauschein Nr. 000/00 vom 18.11.1993 in der
Fassung der beiden Anträge vom 20.12.1994 und 12.05.1995 zu erteilen.

25

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

27

Der Beklagte trägt vor, das Vorhaben sei mit § 35 BauGB unvereinbar. Das
streitgegenständliche Grundstück sei im Flächennutzungsplan als forstwirtschaftliche
Nutzfläche ausgewiesen. Die Grundfläche des mit Bauschein 000/00 vom
18.11.1993 genehmigten Wohnhauses sei um 28 % vergrößert worden. Es seien
darüber hinaus u.a. zusätzliche Unterstände, ein Balkon und eine terrassenartige
Garten- und Freizeitgestaltung entgegen der Baugenehmigung errichtet worden. Es
sei darauf hinzuweisen, dass bereits das mit Bauschein 000/00 vom 18.11.1993
genehmigte Gebäude eine Vergrößerung gegenüber dem ursprünglichen Gebäude
bedeute. Erst nachdem aufgrund der Baukontrolle am 19.07.1991 der illegal er-
richtete Bau stillgelegt worden sei, sei eine Bauvoranfrage bezüglich des
Wiederaufbaus eingereicht worden. Diese Bauvoranfrage sei zurückgezogen
worden, nachdem den Klägern auf ihren Antrag hin eine Nachtragsbaugenehmigung
unter dem 10.07.1992 erteilt worden sei, welche bereits eine Vergrößerung
gegenüber dem Bauschein Nr. 00/0000 beinhaltet habe. Am 16.01.1993 sei bei einer
erneuten Baukontrolle festgestellt worden, dass der Rohbau trotz zweimaliger
Stilllegung komplett fertiggestellt worden sei. Bei der Rohbauabnahme am
26.01.1994 seien die Abweichungen der Außenmaße noch nicht erkennbar
gewesen. Diesbezügliche Feststellungen habe der Beklagte erst bei der
Endabnahme am 26.09.1994 treffen können.

28

Am 22.11.2000 hat eine Ortsbesichtigung durch den Berichterstatter der
erkennenden Kammer mit den Beteiligten stattgefunden. Wegen der Einzelheiten der
getroffenen Feststellungen und der durchgeführten Erörterungen wird auf die
Niederschrift (Bl. 83 bis 85 der Gerichtsakte) verwiesen.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Behördenvorgänge (1 Ordner und 5 Hefter)
verwiesen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

31

Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet.

32

Die Kläger haben keinen Anspruch auf die von ihnen begehrte
Nachtragsbaugenehmigung. Die Bescheide des Beklagten erweisen sich als
rechtmäßig und verletzen sie nicht in ihren Rechten
(§ 113 Abs. 5 VwGO).
Dem Vorhaben stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften planungsrechtlicher Art
entgegen (§ 75 Abs. 1 S. 1 BauO NRW).

33

Rechtsgrundlage für seine planungsrechtlicher Beurteilung ist § 35 Abs. 2 i.V.m.
Abs. 4 Nr. 3 und Abs. 3 und 5 BauGB. Da es sich bei dem Vorhaben unstreitig nicht
um eines der in § 35 Abs. 1 BauGB genannten Vorhaben handelt, ist es als
"sonstiges Vorhaben" gemäß § 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilen.

34

Als solches beeinträchtigt es öffentliche Belange im Sinne von
§ 35 Abs. 3 BauGB. Dies folgt schon daraus, dass es mit der Darstellung im
Flächennutzungsplan (Fläche für die Landwirtschaft) unvereinbar ist. Außerdem lässt
das Vorhaben erkennbar die Entstehung einer Splittersiedlung befürchten.

35

Diese Belange können dem Vorhaben auch entgegengehalten werden. Denn die
Voraussetzungen von § 35 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 BauGB liegen nicht vor.

36

§ 35 Abs. 4 Nr. 3 BauGB betrifft die alsbaldige Neuerrichtung eines
zulässigerweise errichteten, durch Brand, Naturereignisse oder andere
außergewöhnliche Ereignisse zerstörten, gleichartigen Gebäudes an gleicher
Stelle.

37

Im vorliegenden Fall scheitert der Anspruch der Kläger auf Erteilung der
begehrten Baugenehmigung bereits daran, dass das Vorgängergebäude als
Wohngebäude mit den von den Klägern angegebenen Maßen nicht zulässigerweise
errichtet worden ist.

38

Zulässigerweise ist ein Bauwerk dann errichtet, wenn es formell oder materiell
rechtmäßig errichtet wurde.

39

vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg,
BauGB-Kommentar, § 35 BauGB Rz 135.

40

Als Wohnhaus mit den von den Klägern angegebenen Maßen ist das
Vorgängergebäude zu keinem Zeitpunkt formell oder materiell rechtmäßig
gewesen.

41

Gemäß § 1A der gebietsweise, aber im Wesentlichen einheitlich im Gebiet des
ehemaligen Landes Preußen erlassenen Baupolizeiverordnungen bedurfte die
Errichtung von Bauten über und unter der Erde einer Genehmigung. Gemäß
Buchstabe d) war von der Genehmigungspflicht auch eine Änderung der Nutzungsart
umfaßt, u.a. soweit die Einrichtung von Räumen zum dauernden Aufenthalt von
Menschen betroffen ist. Eine solche Genehmigung zu Wohnzwecken lag weder zum
damaligen Zeitpunkt noch zu einem späteren Zeitpunkt vor. Die Genehmigung von
1934 einschließlich ihrer Nachträge umfaßte jeweils nur einen Wasserbehälter mit
einem Aufenthaltsraum und Nebenanlagen. Im übrigen wurde das zuvor auf dem
Grundstück befindliche Gebäude ausweislich der Bauakte bis mindestens 1939
tatsächlich auch nicht zu Wohnzwecken genutzt.

42

Materiell beurteilte sich das Vorhaben nach § 7 A , Ziffer 3 der
Baupolizeiverordnung in Verbindung mit § 3 der Verordnung über die Regelung der
Bebauung vom 15.12.1936 (RGBl I S. 104). § 3 der Verordnung über die Regelung
der Bebauung regelte die Bebauung im Außengebiet in der Weise, dass für bauliche
Anlagen, die außerhalb eines im Zusammenhang gebauten Ortsteils ausgeführt
werden sollten, die Genehmigung versagt werden sollte, wenn ihre Ausführung der
geordneten Entwicklung des Gemeindegebietes oder einer ordnungsgemäßen
Bebauung zuwiderlaufen würde. Unstreitig lag das Vorhaben auch unter der Geltung
des Baupolizeiverordnung im Außengebiet. Die Ausführung als Wohnhaus in den
von den Klägern angegebenen Maßen hätte einen Zersiedlungsprozess in Gang
gesetzt bzw. verstärkt, der einer geordneten Entwicklung des Gemeindegebietes
zuwidergelaufen wäre. Das Vorhaben wäre somit auch nicht genehmigungsfähig
gewesen.

43

Mit Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes am 23.06.1960, welches insoweit die
BPVO ablöste, beurteilte sich die materielle Zulässigkeit nach § 35 BBauG, der in
seinen Grundzügen mit dem heutigen § 35 BauGB vergleichbar ist. Nach dieser
Vorschrift hätte das seinerzeit auf dem streitgegenständliche Grundstück befindliche
Bauwerk nur nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 BBauG a.F. als "sonstiges Vorhaben"
planungsrechtlich zulässig sein können, was indes nach den vorstehenden
Ausführungen nicht der Fall war.

44

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass das bis zum 10.07.1990 auf dem
streitgegenständlichen Grundstück befindliche, zu Wohnzwecken genutzte Gebäude
nicht als im Sinne des § 35 Abs. 4 Nr. 3 BauGB zulässigerweise errichtet angesehen
werden kann, da es zu keinem Zeitpunkt formell oder materiell zulässig gewesen
ist.

45

Dass der Beklagte bei Erteilung der Baugenehmigung vom 16.11.1993 irrtümlich
davon ausgegangen ist, das Vorgängergebäude des streitgegenständlichen
Bauwerks sei zulässigerweise errichtet worden, ändert an dieser rechtlichen
Bewertung nichts. Die Kläger können sich diesbezüglich auch nicht auf Bestands-
schutz berufen, weil das Vorgängergebäude bereits seit langem zu Wohnzwecken
genutzt worden und auch der Beklagte von dessen formeller und materieller
Rechtmäßigkeit ausgegangen sei. Weder die Unkenntnis der Bauaufsichtsbehörde
bezüglich der formellen und materiellen Baurechtswidrigkeit einer baulichen Anlage
noch eine stillschweigende Duldung durch dieselbe sind geeignet, Bestandsschutz
zu vermitteln.

46

Vgl. Gädtke/Böckenförde/Tenne/Heintz, Landesbauordnung NW, 9. Aufl.,
§ 75 Rz.113

47

Fehlt es an einem zulässigerweise errichtete Vorgängergebäude i.S.d. § 35 Abs.
4 Nr. 3 BauGB kommt der Frage, ob das streitgegenständliche Gebäude im
Vergleich zu dem Vorgängergebäude als "gleichartig" anzusehen ist, bereits keine
entscheidungserhebliche Bedeutung mehr zu.
Dennoch weist die Kammer daraufhin, dass das streitgegenständliche Bauwerk der
Kläger auch dann mit § 35 Abs. 4 Nr. 3 BauGB unvereinbar ist, wenn das zuvor
errichtete Gebäude als zulässigerweise errichtet anzusehen wäre.
"Gleichartigkeit" im Sinne der Vorschrift bedeutet nicht allein, dass das quantitative
Verhältnis zwischen dem ursprünglich vorhandenen Gebäude und dem Ersatzbau im
wesentlichen gewahrt bleibt, sondern sie bedeutet vor allem, dass sich die beiden
Gebäude im wesentlichen funktional entsprechen. An einer derartigen Entsprechung
fehlt es nach der obergerichtlichen Rechtsprechung jedenfalls in Fällen, in denen
gegenüber dem zerstörten Gebäude die Wohnnutzung verdoppelt wird.

48

Vgl. BVerwG, Urteil vom 08.06.1979
- 4 C 23.77 -; Urteil vom 13.06.1980 - 4 C 63.77 -;
Urteil vom 23.01.1981 - 4 C 85.75 -; BVerwG, Urteil vom
31.10.1990 - 4 C 45/88 - = NVwZ 1991, 1076 (1078); OVG
NRW, Urteil vom 26.09.1995 - 11 A 3761/93 - = NVBl 1996,
298 ff.

49

Unter Zugrundelegung der von den Klägern ihrem Schreiben vom 30.09.1991
beigefügten Bauzeichnungen wäre bei dem durch Brand zerstörten Gebäude von
einer Wohnfläche von unter 60 m² auszugehen. Demgegenüber beträgt die
Wohnfläche des nunmehr errichteten Gebäudes nach den Bauvorlagen der Kläger
133,74 m² (nach den Berechnungen des Beklagten wurden gar 150,59 m² errichtet).
Damit ist die Wohnfläche mehr als doppelt so groß wie diejenige des zerstörten
Gebäudes. Eine "Gleichartigkeit" liegt offensichtlich nicht mehr vor. Die Abweichung
ist nicht mehr geringfügig (§ 35 Abs. 4 S.2 BauGB). Soweit die Kläger vortragen, die
Abweichung gegenüber der ihnen erteilten Baugenehmigung vom 18.11.1993
betrage nur wenig mehr als 20%, ist dies nicht entscheidungserheblich. Auszugehen
wäre in diesem Fall nicht von der Baugenehmigung von 1993, von der die Kläger
durch ihre stark abweichende Bauausführung keinen Gebrauch gemacht haben und
die daher erloschen ist, sondern allein von den baulichen Gegebenheiten vor der
Zerstörung am 10.07.1990.

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Im Ergebnis bleibt daher festzuhalten, dass das streitige Vorhaben bereits nach
dem Baugenehmigungsantrag vom 20.12.1994 und damit auch unter
Berücksichtigung der Änderungen im Kellergeschoss durch den Antrag vom
12.05.1995 nicht nach § 35 Abs. 4 Nr. 3 BauGB genehmigungsfähig ist und daher
gemäß § 35 Abs. 2 BauGB unzulässig ist.

51

Nach alledem ist die Klage mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebende
Kostenfolge abzuweisen.

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