Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-02-24, Aktenzeichen 19 B 1077/02
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0224.19B1077.02.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde und die Beschwerde werden
verworfen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 1.000 EUR
festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der mit Schriftsatz der früheren Prozessbevollmächtigten der Antragsteller vom
4. Juni 2002 nach seinem klaren Wortlaut und auch nach der auf Zulassungsgründe
bezogenen Begründung nur gestellte Antrag auf Zulassung der Beschwerde wird als
unzulässig verworfen, weil gemäß § 146 Abs. 1 und Abs. 4 VwGO in der Fassung
der am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Änderung durch das Gesetz zur
Bereinigung des Rechtsmittelrechts vom 20. Dezember 2001, BGBl I S. 3987, gegen
Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
(§§ 80, 80 a und 123 VwGO) allein das Rechtsmittel der Beschwerde statthaft ist.
Eine Umdeutung des unstatthaften Antrags auf Zulassung der Beschwerde in das
zulässige Rechtsmittel der Beschwerde kommt zumindest bei anwaltlich vertretenen
Rechtsmittelführern - wie hier - nicht in Betracht.

3

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. März 1998
- 4 B 30.98 -, NVwZ 1998, 1297.

4

Die mit Schriftsatz des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Antragsteller vom
13. Februar 2003 - nicht nur klarstellend, sondern erstmalig - eingelegte Beschwerde
gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 14. Mai 2002 ist unzulässig, weil
sie nach der Zustellung des mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung
versehenen angefochtenen Beschlusses am 21. Mai 2002 nicht innerhalb der
Beschwerdefrist von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung, § 147 Abs.
1 Satz 1 VwGO, eingelegt worden ist. Gründe für eine Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand nach § 60 Abs. 1 VwGO, also dafür, dass die Antragsteller ohne
Verschulden verhindert waren, die Beschwerdefrist einzuhalten, sind nicht geltend
gemacht oder sonst ersichtlich; es spricht nichts dafür, dass die früheren
Prozessbevollmächtigten anstelle des fristgerechten Antrags auf Zulassung der
Beschwerde nicht innerhalb der Frist die Beschwerde einlegen konnten. Ein
Verschulden der früheren Prozessbevollmächtigten müssen sich die Antragsteller
gemäß § 173 VwGO, § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.

5

Die Beschwerde kann aber - ihre Zulässigkeit unterstellt - auch in der Sache
keinen Erfolg haben.

6

Entgegen der Annahme der Antragsteller, die Ausführungen des
Verwaltungsgerichts zu § 69 AuslG seien verfehlt, hat das Verwaltungsgericht
zutreffend verneint, dass eine Abschiebung des Antragstellers zu 1. im Sinne von §
55 Abs. 2 AuslG deshalb aus rechtlichen Gründen unmöglich ist, weil sein Aufenthalt
auf Grund des Antrags vom 11. Januar 2002 nach § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG als
geduldet oder nach § 69 Abs. 3 Satz 1 als erlaubt gelte. Der Antragsteller zu 1. ist am
3. Juli 2001 mit einem für die Zeit vom 1. bis 30. Juli 2001 gültigen Besuchsvisum
(Schengen-Visum) in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland eingereist und
sein bei der Ausländerbehörde in Frankfurt am Main gestellter Antrag auf
Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung vom 25. Juli 2001 ist mit seit dem 19.
November 2001 bestandskräftiger Verfügung vom 12. Oktober 2001 unter
Androhung der Abschiebung abgelehnt worden; nach Eheschließung mit der
Antragstellerin zu 2., einer deutschen Staatsangehörigen, am 13. Dezember 2001
hat er unter dem 11. Januar 2002 erneut einen Antrag auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis gestellt. Eine Fiktionswirkung wegen der erneuten
Antragstellung ist ungeachtet sonstiger Ausschlussgründe schon nach § 69 Abs. 2
Satz 2 Nr. 2, § 69 Abs. 3 Satz 3 AuslG deshalb nicht eingetreten, weil der
Antragsteller zu 1. auf Grund eines sonstigen Verwaltungsakts, nämlich der
Verfügung der Ausländerbehörde in Frankfurt am Main vom 12. Oktober 2001,
ausreisepflichtig und noch nicht ausgereist ist.

7

Der Einwand der Antragsteller, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass der
Antragsteller zu 1. einen gebundenen Rechtsanspruch auf Erteilung einer
ehebezogenen Aufenthaltserlaubnis habe, die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis sei
nach seiner Einreise möglich, so dass seine Ausreise nicht verlangt werden könne,
geht fehl. Allein das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen eines
Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis - hier nach § 23 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1, § 17 Abs. 1 AuslG wegen der am 13. Dezember 2001 erfolgten
Eheschließung - begründet grundsätzlich noch keinen Duldungsanspruch wegen
rechtlicher Unmöglichkeit der Abschiebung im Sinne von § 55 Abs. 2 AuslG. Zudem
steht entgegen der Ansicht der Antragsteller der Erteilung der zum Zweck der
Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 17 Abs. 1 AuslG) beantragten
Aufenthaltserlaubnis vor der Ausreise des Antragstellers zu 1. (jedenfalls) der
besondere Versagungsgrund des § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG entgegen, wonach die
Aufenthaltsgenehmigung auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs
nach diesem Gesetz versagt wird, wenn der Ausländer mit einem Visum eingereist
ist, das auf Grund seiner Angaben im Visumsantrag ohne erforderliche Zustimmung
der zuständigen Ausländerbehörde erteilt worden ist. Diese Voraussetzungen liegen
hier vor. Der nach § 3 Abs. 1 AuslG, § 1 DVAuslG uneingeschränkt visumspflichtige
Antragsteller zu 1. ist am 3. Juli 2001 mit einem von der Botschaft Ankara der
Bundesrepublik Deutschland am 19. Juni 2001 erteilten, vom 1. bis 30. Juli 2001
gültigen Besuchsvisum eingereist. Auf Grund der Beschränkung des Visums auf
einen Besuchsaufenthalt für maximal 30 Tage ist davon auszugehen, dass der
Antragsteller zu 1. bei der Beantragung des Visums entsprechende Angaben
gemacht hat, zumal er unwidersprochen gelassen hat, dass nach den Ausführungen
in der Verfügung der Ausländerbehörde in Frankfurt am Main vom 12. Oktober 2001
"Schengen-Visa" durch die Auslandsvertretungen nach den entsprechenden
Angaben der Antragsteller erteilt werden sollen. Anhaltspunkte dafür, dass der
Antragsteller zu 1. im Visumsantrag weitergehende Angaben zu Dauer und Zweck
seines beabsichtigten Aufenthalts in Deutschland gemacht hat, sind nicht angeführt
worden und nicht ersichtlich. Auf Grund der Angaben im Visumsantrag ist das Visum
vom 19. Juni 2001 ohne die vorherige Zustimmung der zuständigen
Ausländerbehörde erteilt worden, die nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG erforderlich ist,
wenn der Ausländer sich länger als 3 Monate im Bundesgebiet aufhalten will. Der
Antragsteller zu 1. bedurfte aber einer nach § 3 Abs. 3 Satz 1 AuslG vor der Einreise
einzuholenden Aufenthaltsgenehmigung in der Form des Sichtvermerks (Visum), für
die nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG die vorherige Zustimmung der zuständigen
Ausländerbehörde erforderlich war, weil er sich entgegen seinen Angaben im
Visumsverfahren von vornherein länger als 3 Monate im Bundesgebiet aufhalten
wollte. Er hat damit, wie nach dem Zweck des § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG, die Erteilung
einer Aufenthaltsgenehmigung an einen Ausländer zu verhindern, der sich den
Aufenthalt durch Täuschung über seine wahren Absichten erschleichen will, für die
Anwendung der Vorschrift zu verlangen ist,

8

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 1996 - 1 C
41.93 -, NVwZ 1997, 189 (190),

9

unzutreffende Angaben über Zweck bzw. Dauer des beabsichtigten Aufenthalts
im Bundesgebiet gemacht. Hierfür spricht die gesetzliche Vermutung nach § 71 Abs.
2 Satz 2 AuslG, dass schon im Zeitpunkt der Einreise das Visum
zustimmungspflichtig war. Diese gesetzliche Vermutung haben die Antragsteller nicht
mit der in der Begründung vom 4. Juni 2002 angesprochenen, im erstinstanzlichen
Verfahren im Einzelnen vorgetragenen Behauptung und ihrer hierzu abgegebenen
eidesstattlichen Versicherung vom 18. April 2002 widerlegt, sie hätten sich erst nach
der Einreise des Antragstellers zu 1. entschlossen zu heiraten, vorher sei eine Heirat
überhaupt nicht geplant gewesen, zumal sie nicht gewusst hätten, dass es für sie
möglich sei, in Deutschland zu heiraten. Die gesetzliche Vermutung nach § 71 Abs. 2
Satz 2 AuslG ist nur dann widerlegt, wenn der Ausländer einen nach der Einreise
eingetretenen Sinneswandel zu Dauer bzw. Zweck des Aufenthalts unter Darlegung
plausibler Umstände glaubhaft macht. Dafür reicht die bloße, nicht durch objektiv
fassbare und überprüfbare äußere - besondere - Umstände gestützte Behauptung
eines Sinneswandels nicht aus.

10

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. November
2001 - 18 B 242/01 -, NWVBl 2002, 183 (184) und
14. Dezember 1993 - 18 B 628/93 -, InfAuslR 1994,
138 (138 f.); VGH Bad.-Württ., Beschluss vom
18. Februar 1992 - 13 S 2608/91 -, InfAuslR 1992,
352 (354), jeweils m.w.N.

11

Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Antragsteller auch in ihrer
eidesstattlichen Versicherung vom 18. April 2002 nicht. Sie haben keine besonderen
objektiv fassbaren und plausiblen Umstände angeführt, die ihre Behauptung, sie
hätten sich erst nach der Einreise des Antragstellers zu 1. entschlossen zu heiraten,
stützen könnten. Lebensfremd und damit unplausibel ist die Behauptung, sie hätten
von der Möglichkeit, in Deutschland die Ehe zu schließen, nicht gewusst, weshalb
sich die Antragstellerin zu 2. zunächst unverbindlich beim Standesamt B. -F.
hierzu erkundigt habe. Denn dass eine deutsche Staatsangehörige vor einem
deutschen Standesamt einen Ausländer ehelichen kann, ist als allgemein - und damit
auch zumindest bei der Antragstellerin zu 2. - bekannt vorauszusetzen; besondere
Anhaltspunkte dafür, dass dies bei der Antragstellerin zu 2. nicht der Fall war, sind
nicht aufgezeigt worden, zumal sie nach ihrem Vorbringen den Antragsteller zu 1. vor
der Einreise am 3. Juli 2001 seit längerem kannte und von ihm besucht worden war.
Zudem haben die Antragsteller nicht dargelegt, wann genau sich die Antragstellerin
zu 2. angeblich beim Standesamt nach der Möglichkeit der Eheschließung
erkundigte. Insbesondere ist nichts dafür angeführt worden, das dies vor dem 25. Juli
2001 geschehen sein soll. Zu diesem Zeitpunkt war der Heiratsentschluss bereits
gefasst; hiervon ist deshalb auszugehen, weil der Antragsteller zu 1., wie in der
erstinstanzlichen Antragsschrift vorgetragen, unter dem 25. Juli 2001 - und damit
bereits etwa 3 Wochen nach der Einreise - bei der Ausländerbehörde in Frankfurt am
Main die "Verlängerung des Visums zwecks Eheschließung mit der Antragstellerin zu
2." beantragte. Dieser Umstand verstärkt die gesetzliche Vermutung, dass das Visum
zustimmungspflichtig war, weil der Antragsteller zu 1. von vornherein einen
Daueraufenthalt anstrebte. Die sonstigen Angaben in der eidesstattlichen
Versicherung vermögen Gegenteiliges nicht glaubhaft zu machen. Soweit sie den
Eindruck erwecken sollen, dass Klärung und Vorbereitung der Eheschließung etwa
ab November 2001 erfolgt seien und erst in diesem Zusammenhang der Entschluss
zur Eheschließung gereift sei, widersprechen sie dem Zweck des Antrags vom 25.
Juli 2001, sind sie also gänzlich unplausibel. Unzutreffend ist schließlich die
Behauptung der Antragsteller, im Zusammenhang mit der beabsichtigten
Eheschließung hätten sie das Visum durch Rechtsanwalt X. am 16. November
2001 verlängern lassen. Es kann ausgeschlossen werden, dass die
Ausländerbehörde nach Erlass der Verfügung vom 12. Oktober 2001 das Visum des
Antragstellers noch verlängert hat. Im Übrigen ist das Visum auch zuvor nicht bis
zum 16. November 2001 verlängert worden; vielmehr hat die Ausländerbehörde in
Frankfurt am Main am 17. August 2001 durch Eintrag im Pass des Antragstellers zu
1. auf dessen Antrag vom 25. Juli 2001 mit Gültigkeit bis zum 16. November 2001
lediglich bescheinigt, dass dessen Aufenthalt gemäß § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG
vorläufig als geduldet gelte.

12

Insofern trifft auch der im erstinstanzlichen Verfahren vorgebrachte Einwand der
Antragsteller nicht zu, wegen der Verlängerung des Visums greife der
Versagungsgrund nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG nicht ein. Auch aus der
Bescheinigung der Duldungsfiktion vom 17. August 2001 kann nicht hergeleitet
werden, dass damit die Rechtsfolge des § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG
ausgeschlossen und abschließend festgestellt worden ist, dass der Antragsteller zu
1. nicht unerlaubt, also nicht ohne das erforderliche Visum im Sinne von § 8 Abs. 1
Nr. 2 AuslG in das Bundesgebiet eingereist sei. Die Bescheinigung der
Duldungsfiktion hat nämlich keine konstitutive rechtliche, sondern nur tatsächliche
Bedeutung.

13

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober
1994 - 18 B 4561/92 -.

14

Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist der besondere Versagungsgrund des
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG nicht durch die auf Ansprüche aus § 23 Abs. 1 AuslG nach
Abs. 3 entsprechend anwendbare Vorschrift des § 17 Abs. 5 AuslG ausgeschlossen,
wonach die Aufenthaltserlaubnis auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines
Anspruchs nach diesem Gesetz versagt werden kann, wenn u. a. ein
Ausweisungsgrund vorliegt. Entgegen der Auffassung des

15

OVG M.-V., Beschluss vom 20. September 1996
- 2 M 11/96 -, NVwZ-RR 1997, 256, und des VG
Gera, Gerichtsbescheid vom 20. November 1997 - 4
K 1179/97 GE -, InfAuslR 1998, 107,

16

normiert § 17 Abs. 5 AuslG keine generelle, auch § 8 AuslG erfassende
Beschränkung der Versagungsgründe. Weder nach Wortlaut, systematischer
Stellung im Gesetz noch nach Sinn und Zweck kommt der speziell auf
Familiennachzugsfälle bezogenen Vorschrift eine derart weit reichende, die
allgemeinen Versagungsgründe des § 8 AuslG verdrängende Wirkung dahin zu,
dass eine Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der familiären
Lebensgemeinschaft (§ 17 Abs. 1 AuslG) nur bei Vorliegen eines
Ausweisungsgrundes nach Ermessen versagt werden dürfte. Im Gegenteil gilt § 8
AuslG nach Wortlaut und systematischer Stellung für alle Arten der
Aufenthaltsgenehmigung; die besonderen Versagungsgründe des § 8 Abs. 1 AuslG
finden danach auch auf Ansprüche ausländischer Ehegatten von Deutschen
Anwendung. § 17 Abs. 5 AuslG trifft nur eine die gesetzlichen Versagungsgründe
ergänzende Regelung. Der Schutz von Ehe und Familie aus Art. 6 GG verlangt auch
in den hier interessierenden Fällen des Verstoßes gegen die Visumspflicht die
angesprochene weit reichende Auslegung des § 17 Abs. 5 AuslG nicht. Die
Versagung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG und damit die
Verweisung auf die Einholung des erforderlichen Visums vom Heimatstaat aus ist,
wie noch ausgeführt wird, mit dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz von Ehe
und Familie nach Art. 6 GG grundsätzlich vereinbar. Zudem kann nach § 9 Abs. 1 Nr.
1 und 2 AuslG, § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG die Aufenthaltserlaubnis unter den
dort geregelten Voraussetzungen nach der Einreise ohne Verweisung auf das
Sichtvermerksverfahren erteilt werden.
Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 6. Januar 2003 - 13
ME 28/03 -, NVwZ-Beilage I 6/2003, 43 (44); Thür.
OVG, Beschluss vom 5. November 1998 - 3 ZEO
954/98 -, im Ergebnis auch Sächs. OVG, Beschluss
vom 24. September 2001 - 3 BS 115/01 - und OVG
Berlin, Beschluss vom 13. Februar 1996 - 7 S 5.95 -;
ferner Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Ausländer-
recht,§ 17 AuslG, Rdnr. 62.

17

Der Einwand, der Antragsteller zu 1. habe einen auf eine Duldung führenden
gebundenen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, dringt danach
nicht durch. Auch ist für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens - hier
des mit Antrag vom 11. Januar 2002 eingeleiteten Verfahrens - die Erteilung einer
Duldung zur Durchsetzung des geltend gemachten Genehmigungsanspruchs im
Interesse der Vermeidung einer Umgehung des gesetzlichen Ausschlusses der
Fiktionswirkung prinzipiell ausgeschlossen, wenn - wie hier - ein vorläufiges
Bleiberecht auf Grund der Duldungs- oder Erlaubnisfiktion des § 69 AuslG nicht
eingetreten ist. Etwas anderes gilt jedoch zur Sicherung eines effektiven
Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG), wenn nur mit Hilfe einer einstweiligen
Anordnung sichergestellt werden kann, dass eine ausländerrechtliche Regelung
ihrem Sinn und Zweck nach dem begünstigten Personenkreis zugute kommt.

18

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Januar
2004 - 19 B 1394/02 -, 26. November 2001, a.a.O.
und 20. April 1999 - 18 B 1338/97 -, InfAuslR 1999,
449 (450); ferner VGH Bad.-Württ., Beschluss vom
10. März 2000 - 13 S 1026/99 -, InfAuslR 2000, 378
(379 f.).

19

Als ausländerrechtliche Regelungen, die hier eine dem Antragsteller zu 1.
günstige, vom Bundesgebiet aus vor einer Ausreise durchsetzbare und durch eine
Abschiebung vereitelte Rechtsposition im Hinblick auf die Erteilung der beantragten
Aufenthaltserlaubnis begründen könnten, kommen § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG
und § 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslG in Betracht. Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG kann
ein Ausländer die Aufenthaltserlaubnis zu dem in § 17 Abs. 1 AuslG bezeichneten
Zweck nach der Einreise einholen, wenn er sich rechtmäßig, geduldet oder gestattet
nach § 55 Abs. 1 AsylVfG im Bundesgebiet aufhält und nach seiner Einreise u. a.
durch Eheschließung im Bundesgebiet einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung
der Aufenthaltserlaubnis erworden hat. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslG kann die
Aufenthaltsgenehmigung abweichend von § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG erteilt werden,
wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung der
Aufenthaltsgenehmigung nach diesem Gesetz offensichtlich erfüllt sind. Zur
Sicherung der Rechte in Bezug auf die Erteilung der beantragten
Aufenthaltserlaubnis vor Verlassen des Bundesgebiets bedarf es im vorliegenden
Fall nicht des Erlasses einer einstweiligen Anordnung; die genannten Vorschriften
kommen nämlich dem Antragsteller zu 1. nicht zugute, weil die Voraussetzungen
nicht vorliegen oder im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht werden
können.

20

Die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG
liegen im Zeitpunkt dieser Beschlussfassung,

21

vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt OVG NRW,
Beschluss vom 26. November 2001, a.a.O.,

22

nicht vor, weil sich der vollziehbar ausreisepflichtige Antragsteller zu 1., was hier
allein in Betracht kommen könnte, nicht geduldet im Bundesgebiet aufhält. Der
Antragsgegner hat ihm eine Duldung nicht erteilt; das zeitweilige Nichtdurchsetzen
der Ausreisepflicht ist, wovon nach Aktenlage auszugehen ist, aus Anlass des
vorliegenden Rechtsschutzverfahrens erfolgt und endet prinzipiell mit dessen
Abschluss in Folge dieser Entscheidung des Senats. Sein Aufenthalt ist auch nicht
nach § 9 Abs. 2 Satz 2 DVAuslG als geduldet zu behandeln, weil sowohl die
Ausreisepflicht jedenfalls in Folge der Verfügung vom 12. Oktober 2001 (§ 42 Abs. 2
Satz 2 AuslG) als auch darin enthaltene Abschiebungsandrohung vollziehbar
sind.

23

Zu § 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslG kann dahin stehen, ob die Voraussetzungen eines
Anspruchs auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
AuslG offensichtlich erfüllt sind. Auf diese Anspruchsnorm kann sich der Antragsteller
zu 1. nach § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG im Rahmen von Rechtsbehelfen vor der
Ausreise und daher nach Sinn und Zweck der Vorschrift auch im vorliegenden
Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO,

24

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. November
2001, a.a.O., S. 185; Schl.-H. OVG, Beschluss vom
12. März 1992 - 4 M 25/92 -, InfAuslR 1992, 125
(126); Renner, Ausländerrecht, 7. A., § 71 AuslG,
Rdnr. 8,

25

nicht berufen. Gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG können gegen die Versagung
der Aufenthaltsgenehmigung u. a. nach § 8 AuslG vor der Ausreise des Ausländers
Rechtsbehelfe nur darauf gestützt werden, dass der Versagungsgrund nicht vorliegt.
Die Vorschrift dient der effektiven Durchsetzung der Visumspflicht als dem
gesetzlichen Instrument der Zuwanderungskontrolle, die im Wesentlichen darauf
beruht, die materiellen Fragen des Aufenthaltsrechts vor der Einreise des Ausländers
zu prüfen und zu entscheiden, ferner der rechtlichen Gleichbehandlung aller
visumspflichtigen Ausländer und der Straffung und Beschleunigung der
Widerspruchs- und Gerichtsverfahren durch Konzentration der Prüfung auf die allein
entscheidungserhebliche Frage nach dem Vorliegen des Versagungsgrundes. In
Fällen der vorliegenden Art schließt der Verstoß gegen die Visumspflicht durch
Täuschung der Einreisebehörde über Aufenthaltszweck und -dauer auch bei
offensichtlichem Vorliegen der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen im
Rechtsbehelfsverfahren vor der Ausreise den Einwand des Ausländers aus, er könne
die Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise abweichend von dem
gesetzlichen Versagungsgrund beanspruchen. Die darin liegende Erschwerung des
Rechtsschutzes ist aus den vorgenannten Gründen sachlich gerechtfertigt und mit
Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar. Dem Schutz von Ehe und Familie
gegenüber der Durchsetzung der Ausreisepflicht zur Durchführung des
Visumsverfahrens kann, soweit erforderlich, durch Gewährung von
Abschiebungsschutz in Form einer Duldung nach § 55 Abs. 2 AuslG Rechnung
getragen werden.

26

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. November
2001, a.a.O., S. 185 f., m.w.N.; VGH Bad.-Württ.,
Beschluss vom 6. Juli 1992 - 1 S 881/92 -, InfAuslR
1993, 14 (15); ferner Begründung zum Entwurf der
Bundesregierung für ein Gesetz zur Neuregelung
des Ausländerrechts, BT-Drs. 11/6321, S. 81.

27

Dem Antragsteller zu 1. steht aus den im Schriftsatz vom 4. Juni 2002 dargelegten
Gründen Abschiebungsschutz nach Art. 6 GG nicht zu. Diese ergeben nicht, dass
seine Abschiebung mit Blick auf den verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und
Familie (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG) im Sinne des § 55 Abs. 2 AuslG rechtlich
unmöglich sei.

28

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,

29

vgl. nur Beschluss vom 22. Dezember 2003 - 2
BvR 2108/00 -, m. w. N.,

30

gewährt Art. 6 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Dies gilt auch
bei Bestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft mit einer/einem deutschen
Staatsangehörigen. Allerdings verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 und 2 GG enthaltene
wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat Ehe und Familie zu
fördern hat, die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende
Maßnahmen die ehelichen und familiären Bindungen des Ausländers an Personen,
die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, entsprechend dem Gewicht
dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung bringen. Dieser
verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz von Ehe und Familie
entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG darauf, dass die
zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über den (weiteren)
Aufenthalt des Ausländers seine ehelichen und familiären Bindungen an im
Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Bei der
erforderlichen Abwägung aller im Einzelfall für und gegen den weiteren Aufenthalt
sprechenden Gesichtspunkte kommt es unter Berücksichtigung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes unter anderem darauf an, ob die Folgen der
Beendigung des Aufenthalts im Hinblick auf die schutzwürdigen ehelichen und
familiären Verhältnisse nicht hinnehmbar sind.

31

Vgl. nur BVerfG, Beschlüsse vom 21. Mai 2003
- 1 BvR 90/03 -, NJW 2003, 3547 (3547), und
25. Oktober 1995 - 2 BvR 901/95 -, DVBl 1996, 195
(195); BVerwG, Urteil vom 27. August 1996 - 1 C
8.94 -, BVerwGE 102, 12 (16 ff.); OVG NRW,
Beschluss vom 27. Juni 2000 - 19 B 1685/99 -,
jeweils m. w. N.

32

Im vorliegenden Fall ist aus den im Schriftsatz vom 4. Juni 2002 dargelegten
Gründen die Ausreise des vollziehbar ausreisepflichtigen Antragstellers zu 1. mit Art.
6 Abs. 1 und 2 GG nicht unvereinbar und damit seine Abschiebung nicht im Sinne
des § 55 Abs. 2 AuslG rechtlich unmöglich.

33

Der Antragsteller zu 1. ist aus den vorstehenden Gründen ohne das erforderliche
Visum in das Bundesgebiet eingereist. Der Grundrechtsschutz aus Art. 6 GG
verpflichtet grundsätzlich nicht - ebenso wenig wie Art. 8 EMRK - dazu,
sichtvermerkspflichtige Ausländer von den gesetzlich vorgeschriebenen,
verfassungsrechtlich unbedenklichen Erfordernissen für Einreise und Aufenthalt im
Bundesgebiet freizustellen, und hindert daher grundsätzlich nicht, ohne das
erforderliche Visum eingereiste Ausländer im Wege der Durchsetzung der
Ausreisepflicht darauf zu verweisen, zur Herstellung der ehelichen oder der
familiären Lebensgemeinschaft in Deutschland vom Heimatstaat aus ein Visum zu
beantragen.

34

Vgl. nur BVerfG, Beschlüsse vom 1. Juli 2002 - 2
BvR 843/02 - und 7. November 1984 - 2 BvR
1299/84 -, NVwZ 1985, 260; BVerwG, Urteil vom
9. Dezember 1997 - 1 C 19.96 -, InfAuslR 1998, 213
(217) und Beschlüsse vom 18. Dezember 1995 - 1 B
152.95 -, InfAuslR 1996, 137 und 31. August 1984
- 1 B 99.84 -, BverwGE 70, 54 (56).

35

Dem Antragsteller zu 1. ist danach auch in Abwägung mit dem
Grundrechtsschutz aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG grundsätzlich zumutbar,
auszureisen und den gesetzlichen Vorschriften entsprechend vom Ausland aus das
erforderliche Visum für eine Wiedereinreise in das Bundesgebiet einzuholen. Für
eine Ausnahme davon bestehen unter Berücksichtigung der Darlegungen im
Schriftsatz vom 4. Juni 2002 schon deshalb keine hinreichenden Anhaltspunkte, weil
die Antragsteller, wie ausgeführt, bereits vor der Einreise des Antragstellers zu 1. die
Absicht hatten zu heiraten. Der Antragsteller zu 1. hätte deshalb ohne Weiteres auf
diesen Gesichtspunkt im damaligen Sichtvermerksverfahren hinweisen können.

36

Allerdings kann im Einzelfall ein der Abschiebung entgegen stehendes
rechtliches Hindernis vorliegen, wenn auf Grund besonderer Umstände schon eine
kurzfristige Trennung der Eheleute unverhältnismäßig wäre. Anhaltspunkte dafür,
dass solche besonderen Umstände vorliegen, haben die Antragsteller zwar durch die
mit Schriftsätzen vom 22. Juli und 22. August 2002 sowie vom 22. Januar und 3. Juli
2003 vorgelegten Bescheinigungen von Ärzten u. a. für Psychiatrie vorgetragen,
wonach - so die Bescheinigungen vom 21. Januar und 30. Juni 2003 - die
Antragstellerin zu 2. unter einer schweren psychischen Erkrankung leidet, der
ständigen Anwesenheit des Antragstellers zu 1. bedarf und bei einer auch nur
vorübergehenden Trennung in die große Gefahr einer plötzlichen akuten depressiven
Krise und einer akuten Suizidalität geraten würde. Diese fachärztlichen Aussagen
werden durch das Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung gemäß der
Stellungnahme vom 26. November 2002 nicht erschüttert. Die Antragsteller sind
aber, wenn sie wegen der nach Ablauf der Begründungsfrist nach § 146 Abs. 4 Satz
1 VwGO vorgetragenen Erkrankung der Antragstellerin zu 2. gerichtlichen
Rechtsschutz in Anspruch nehmen, auf einen Abänderungsantrag an das
Verwaltungsgericht verwiesen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14, 20 Abs. 3 GKG.

38

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2
GKG).

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