Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1999-03-04, Aktenzeichen 14 UF 35/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0304.14UF35.99.00

Tenor

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G R Ü N D E

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I.

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Die Antragstellerin ist die gesetzliche Vertreterin der am
4.7.1991 bzw. 27.6.1992 geborenen Kinder K.A. und M. P., die aus
der geschiedenen Ehe der Antragstellerin mit dem Antragsgegner
hervorgegangen ist. Sie hat die alleinige elterliche Sorge.

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Die Antragstellerin beantragt die Ersetzung der Einwilligung des
Antragsgegners zur Namensänderung der Kinder, die zukünftig wie die
wiederverheiratete Antragstellerin den Namen "B." tragen sollen.
Eine Zustimmungserklärung der Kinder ist nicht vorgelegt worden,
das Jugendamt der Stadt F. hat lediglich mitgeteilt, die Kinder
wünschten einen einheitlichen Familiennamen.

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Der Antragsgegner wendet sich gegen die Namensänderung.

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Das Amtsgericht hat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und
dann ohne Durchführung einer mündlichen Anhörung der Beteiligten
durch den angefochtenen Beschluss die Einwilligung des Kindesvaters
in die Erteilung des Namens B. ersetzt. Zur Begründung, auf die im
übrigen Bezug genommen wird, hat es im Wesentlichen ausgeführt, die
Namensänderung diene dem Wohl der Kinder, da es ihnen die
Integration in ihr jetziges Familienumfeld erleichtere.

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Das Amtsgericht hat seine Entscheidung mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehen, wonach gem. §§ 60 I Nr.6, 53,22 FGG
das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben sei, die binnen
einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Beschlusses beim
Amtsgericht Kerpen oder beim Landgericht Köln eingelegt werden
könne.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde
des Antragsgegners, der gleichzeitig Prozeßkostenhilfe für das
Beschwerdeverfahren beantragt. Die beim Amtsgericht Kerpen - nach
Zustellung an den Beklagten am 15.1.199 - am 26.1.1999 eingelegte
sofortige Beschwerde ist vom Amtsgericht zunächst an das
Landgericht Köln geleitet worden und nach Hinweis des Landgerichts
auf seine Unzuständigkeit an das OLG Köln.

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II.

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Die Beschwerde ist gem. § 19 FGG statthaft und führt zur
Aufhebung der Entscheidung und Zurückverweisung der Sache.

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Das Familiengericht ist gem. § 1618 IV BGB i.d.F. ab 1.7.1998
für die Ersetzung der Zustimmung zur Einbenennung zuständig. Die
Vorschrift gilt für alle Kinder, anders als § 1618 BGB a.F., der
auf nichteheliche Kinder beschränkt war. Das Geschäft obliegt gem.
§ 14 RpflG dem Rechtspfleger, da es sich um eine nach dem BGB dem
Familiengericht übertragene Angelegenheit der Freiwilligen
Gerichtsbarkeit handelt und nicht unter den enumerierten
Richtervorbehalt fällt.

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Gegen die Entscheidung des Rechtspflegers ist die Beschwerde
nach § 19 FGG zulässig. Der Rechtspfleger ist dabei zu einer
Änderung seiner Entscheidung befugt (§ 18 FGG) (vgl.
Keidel/Kuntze/Kahl, FGG, 13. Aufl. (1992), vor §§ 19 -30 Rn. 2).
Auch nach § 11 I RpflG i.d.F. ab 1.10.1998 muß er daher vor der
Vorlage an das Rechtsmittelgericht über eine Abhilfe entscheiden.
Davon hat das Amtsgericht - offenbar, weil es eine
Abhilfemöglichkeit verneint - keinen Gebrauch gemacht. Der
Auffassung des Amtsgerichts, eine Abhilfemöglichkeit bestehe nicht,
weil gem. §§ 60 I Nr.6, 53, 22 FGG die sofortige Beschwerde gegeben
sei, vermag der Senat nicht zu folgen. Das Gesetz erwähnt die
Ersetzung der Zustimmung gem. § 1618 S.4 BGB entgegen der
Auffassung des Amtsgerichts in § 53 FGG nicht. Es handelt sich bei
der Verfügung weder um die Zustimmungsersetzung zu einem
Rechtsgeschäft noch um den Fall einer Einwilligung oder Zustimmung
zur Annahme als Kind. Auch in den anderen Vorschriften des FGG, die
regeln, wann eine Verfügung erst mit der Rechtskraft wirksam wird
(vgl. Keidel/Kuntze, FGG, 13. Aufl., § 60 Rn. 19) ist der Fall der
Zustimmungsersetzung nach § 1618 BGB nicht erwähnt. Das gilt auch
für die geänderte Fassung des FGG ab1.7.1998. Da § 1618 BGB a.F.
eine Zustimmungsersetzung nicht kannte (vgl. Münchener Kommentar/
Hinz, 3.Aufl., § 1618 BGB Rn. 13) bestand seinerzeit auch keine
Veranlassung, diesen Fall in den Katalog erst mit Rechtskraft
wirksam werdender Verfügungen aufzunehmen. Wegen der weniger
schwerwiegenden Auswirkungen der Einbenennung (z.B. gegenüber der
Adoption) sind die Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung
der Vorschrift schon sachlich nicht gegeben. Der entsprechenden
Anwendung des § 53 FGG steht aber auch entgegen, daß es

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ohne eine besondere Regelung für ein zeitlich beschränktes
Rechtsmittel bei dem allgemeinen nicht befristeten Rechtsbehelf des
§ 19 FGG bleiben muß.

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Der Senat bleibt daher auch bei seiner Auffassung, daß der
Rechtspfleger gem. § 18 FGG vor der Vorlage an das
Beschwerdegericht über eine Abhilfe entscheiden muß.

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Ferner nötigen folgende Verfahrensfehler zur Aufhebung und
Zurückverweisung: Der Rechtspfleger kann regelmäßig über eine
Ersetzung der Zustimmung nicht entscheiden, ohne die Beteiligten
persönlich angehört zu haben und sich so einen persönlichen
Eindruck verschafft zu haben. Es wird der Bedeutung der Lösung des
namensrechtlichen Bandes nicht gerecht, wenn bei verständigem
Widerspruch des Antragsgegners nur aufgrund der Aktenlage
entschieden wird. Diese Anhörungs- und Beratungspflicht ergibt sich
aus entsprechender Anwendung des § 52 FGG i.d.F. ab 1.7.1998, der
in allen die Person des Kindes betreffende Verfahren anzuwenden
ist. In diesem Sinne ist auch das Verfahren zur Ersetzung der
Zustimmung zur Namensänderung ein die Person des Kindes
betreffendes Verfahren.

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In der Sache wird das Amtsgericht ferner zu berücksichtigen
haben, daß § 1618 BGB das Interesse des anderen Elternteils am
Fortbestand des namensrechtlichen Bandes zwischen ihm und dem Kind
schützt (BT.-Drs. 13/4899 S.92; Bäumel/Wax,
Familienrechtsreformkommentar (1998), § 1618 Rn.6). Dabei hat der
Gesetzgeber hervorgehoben, daß die Namensänderung zum Wohl des
Kindes nicht nur dienlich, sondern erforderlich sein muß (BT.-DRs.
13/8511 S.74). Diese gesetzliche Formulierung kann nicht unbeachtet
bleiben (nach Bäumel/Wax a.a.O. ist eine dem Kindeswohl dienende
Einbenennung regelmäßig auch erforderlich; wie hier dagegen
Wagenitz in Schwab/Wagenitz, Das neue Familienrecht, S. 145), denn
es liegt auf der Hand, daß bei weniger strengen Anforderungen das
Einwilligungsbedürfnis des Elternteils, der nicht
Sorgerechtsinhaber ist, nur auf dem Papier steht, da das Kind
regelmäßig unter dem bestimmenden Einfluß des Sorgeberechtigten
steht. Es muß daher triftige Gründe geben, das Interesse des
nichtsorgeberechtigten Eltrnteils an der Erhaltung des Namensbandes
zurückzustellen.

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Im Streitfall liegt es durchaus nahe, daß diese Voraussetzungen
vorliegen, aber ohne die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks
kann das nicht zuverlässig beurteilt werden.

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Verfahrensfehlerhaft ist ferner, daß die beiden Kinder, die
beide das 5. Lebensjahr vollendet haben, ihre Einwilligung nicht
formgerecht erklärt haben. Diese Erklärung kann gem. §§ 1618 S.3
und 5, 1617 c BGB der Sorgeberechtigte bei noch nicht 14 Jahre
alten Kindern in gesetzlicher Vertretung abgeben, aber dies muß
formgerecht durch öffentlich beglaubigte Erklärung vor dem
Standesbeamten (§ 1617c I S.3 BGB) geschehen, es genügt nicht, daß
das Jugendamt das Einverständnis der Kinder mitteilt.

19

Das Amtsgericht wird auch über die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.