Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-03-19, Aktenzeichen 6 U 68/96
ECLI:DE:OLGK:1999:0319.6U68.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin vertreibt P.-Schreibgeräte, darunter solche der dem
hochpreisigen Produktsegment zuzuordnenden Modellreihe "Duofold",
der u. a. die als Anlagen BK 2 und BK 3 zu den Akten gereichten
Kugelschreiber angehören. Das Design dieser Kugelschreiber geht auf
einen angeblich im Jahr 1924 vom Gründer der Fa. P. Pen
Company(USA), Herrn G. S. P., entworfenen Drehbleistift zurück.
Letzterer ergänzte wiederum ein bereits ab 1921 ebenfalls unter der
Bezeichnung "Duofold" durch die P. Pen Company (USA) in den Verkehr
gebrachtes Programm von Füllhaltern. Zu Gunsten des Herrn G. S. P.
wurde unter dem Datum des 13. Juli 1926 das aus der Anlage BK 5/BK
5a ersichtliche, am 4. Mai 1924 zur Registrierung angemeldete
"Design for a pencil" eingetragen.

3

Anläßlich des einhundertjährigen Jubiläums der Firma P. im Jahre
1987 wurde das Design der in den zwanziger Jahren dieses
Jahrhunderts vertriebenen "Duofold"-Modellreihe, bezüglich deren
Einzelheiten beispielhaft auf die Anlagen K 1a und K 2 zur
Klageschrift verwiesen wird, aufgegriffen und ab 1990 der in den
Ausführungen gemäß Anlagen BK 2 und BK 3 vorgelegte Kugelschreiber
ebenfalls unter der Bezeichnung "Duofold" auf den Markt gebracht.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der seither in dem
"aktuellen" Duofold-Programm angebotenen Schreibgeräte wird auf den
Prospekt gemäß Anlagen B 10 (Hülle Bl. 135 d.A.) und BK 1 Bezug
genommen.

4

Die später in G.S. Benelux B.V. umfirmierte P. Pen B.V., ein
konzernzugehöriges Schwesterunternehmen der Klägerin, hinterlegte
mit Priorität zum 6. Juli 1989 das aus der Anlage K 9 (Bl. 153-155
d.A.) ersichtliche internationale, auch für Deutschland
registrierte Geschmacksmuster DM 015 534 u.a. für einen
Kugelschreiber.

5

Zu Gunsten der ebenfalls konzerverbundenen P. Pen
Products/Middelsex (GB), der Herstellerin der aktuellen Duofold
Schreibgeräte, wurde darüber hinaus mit Priorität zum 23.01.1997
die auf Bl. 587 d.A. (= Anlage BK 32) wiedergegebene
dreidimensionale Marke 397 02 632 u.a. für Schreib-, Zeichen- und
Markierungsgeräte eingetragen.

6

Die Beklagte, ein vor allem im Bereich der Produktion von
Bleistiften traditionreiches Unternehmen, befaßt sich ebenfalls mit
der Herstellung und dem Vertrieb von Kugelschreibern und Füllern.
Zu ihrem Programm gehören die in dem Katalog gemäß Anlage K 6 zur
Klageschrift (dort S. 11/12) wiedergegebenen Schreibgeräte
einschließlich der im Original als Anlagen BK 4a und BK 4b zu den
Akten gereichten Kugelschreiber. Hinsichtlich der näheren
Einzelheiten des von der Beklagten in der Produktserie, deren
Bestandteil die erwähnten Kugelschreiber sind, angebotenen
Programms von Schreibgeräten wird auf die im Termin am 25. Juni
1997 überreichten Originalsätze Bezug genommen. Die vorbezeichneten
Kugelschreiber sind Gegenstand der im vorliegenden Verfahren von
der Klägerin in erster Instanz unter Aspekten sowohl des
Geschmacksmusterrechts als auch des ergänzenden wettbewerblichen
Leistungsschutzes vorgebrachten Beanstandungen. In der Berufung
stützt die Klägerin, die Unterlassung des Angebots und Vertriebs
der erwähnten Kugelschreiber sowie Auskunft und ferner die
Feststellung, daß die Beklagte ihr zum Schadensersatz verpflichtet
sei, verlangt, ihre gegenüber den Produkten der Beklagten
vorgebrachten Beanstandungen zusätzlich noch auf urheberrechtliche
und markenrechtliche Gesichtspunkte.

7

Das Design ihrer Kugelschreiber, so hat die Klägerin zur
Begründung dieser Klagebegehren geltend gemacht, sei
unverwechselbar, charakteristisch und einzigartig. Die wichtigsten
Markenhersteller im Bereich hochwertiger Schreibgeräte böten kein
Produkt an, das auch nur andeutungsweise mit ihrem, der Klägerin,
Erzeugnis vergleichbar sei. Die von der Beklagten in ihrem Katalog
angebotenen Kugelschreiber stimmten sowohl vom Gesamteindruck her
als auch in den einzelnen Merkmalen nahezu identisch mit den
Duofold-Kugelschreibern überein, sehe man von dem zu
vernachlässigenden Umstand ab, daß bei dem Produkt der Beklagten im
abschließenden Teil des Clips nicht der typische "P.-Pfeil" benutzt
werde. Das Oberteil sei bei beiden Produkten in gleicher Weise
charakteristisch durch die nach außen geformte Kappe gestaltet.
Clip, Zierring und Spitze seien durch die Farbgebung gegenüber den
übrigen Teilen des Kugelschreibers hervorgehoben. Auch die für den
Duofold-Kugelschreiber typische Proportion von Spitze zu Schaft zu
Kappe habe die Beklagte für ihre Produkte übernommen.

8

Vor diesem Hintergrund, so hat die Klägerin unter Bezugnahme auf
eine Ermächtigung der G.S. Benelux B.V. (Bl. 246 d.A.) geltend
gemacht, verletzten die angegriffenen Kugelschreiber der Beklagten
das zu Gunsten der G.S. Benelux B.V. hinterlegte Geschmacksmuster,
dessen Neuheit es nicht entgegenstehe, daß die "geschützte Form"
bereits zwischen 1924 und 1938 in den USA Verwendung gefunden habe.
Denn dieses historische Vorbild, dessen Herstellung zu Beginn des
2. Weltkriegs eingestellt worden sei, sei bei der Musteranmeldung
bereits in Vergessenheit gewesen. Lediglich der für die Beurteilung
der Neuheit des Geschmacksmusters indessen unmaßgeblichen Sammler -
und Interessentenszene antiker Schreibgeräte sei das Design der
ursprünglichen P. Duofold Schreibgeräte, das in einschlägige
Publikationen aufgenommen worden sei, noch bekannt gewesen. Die
Kugelschreiber der beklagten griffen dabei auch alle, von der
Klägerin im einzelnen dargelegten, ihrer Ansicht nach die
Eigentümlichkeit des hinterlegten Musters begründenden
Gestaltungsmerkmale auf. Die vorhandenen Abweichungen in der
Gestaltung beträfen dabei nur Details, die für den Gesamteindruck
von nur untergeordneter Bedeutung seien.

9

Jedenfalls aber, so hat die Klägerin weiter ausgeführt, bestehe
bei dieser Sachlage die konkrete Gefahr, daß ein nicht
unerheblicher Teil der Verbraucher aufgrund des Angebots der
Kugelschreiber zu der Annahme gelange, die Produkte der Beklagten
stammten ebenfalls aus der die Duofold-Schreibgeräte auf den Markt
bringenden Herkunftsstätte. Gerade die farblichen Unterschiede der
sich gegenüberstehenden Erzeugnisse würden die Verbraucher zu der
Annahme verleiten, es handele sich um Weiterentwicklungen oder um
Teile der Duofold-Serie. Die Unlauterkeit der Vorgehensweise der
Beklagten sei dabei auch besonders darin zu sehen, daß sie ihre
"Nachahmungen" relativ kurze Zeit nach der erfolgreichen
Markteinführung des Duofold-Schreibgeräts angeboten habe. Zugleich
offenbare dieser Umstand das Bemühen der Beklagten, sich an das
Image und den guten Ruf der Duofold-Produkte anzuhängen. Sie, die
Klägerin, sei dabei als mit dem ausschließlichen Vertrieb der
Produkte in Deutschland befaßtes konzernverbundenes Unternehmen der
Herstellerin der Duofold-Schreibgeräte auch befugt und
aktivlegitimiert, die aus § 1 UWG folgenden Ansprüche gegen die
Beklagte geltend zu machen.

10

Die Klägerin hat beantragt,

11

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines

12

für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden

13

Ordnungsgeldes bis zu 500.000.- DM, ersatzweise

14

Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zur Dauer von

15

6 Monaten, zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern,

16

zu unterlassen,

17

Schreibgeräte wie nachfolgend - in schwarz/weiß

18

Fotokopie - wiedergegeben

19

pp.

20

anzubieten und/oder feilzuhalten.

21

2. festzustelllen, daß die Beklagte verpflichtet ist,

22

ihr, der Klägerin, den Schaden zu ersetzen, der

23

ihr durch den Verkauf der unter Ziff. 1. näher

24

beschriebenen Schreibgeräte entstanden ist,

25

3. die Beklagte ferner zu verurteilen, ihr, der

26

Klägerin, Auskunft zu erteilen sowie Rechnung zu

27

legen über den mit den unter Ziff 1. näher be-

28

zeichneten Schreibgeräten erzielten Umsatz, die

29

Kosten des Einkaufs bzw. der Herstellung, die für

30

den Vertrieb der Schreibgeräte aufgewendeten Werbe-

31

kosten sowie die Kosten des Vertriebs.

32

Die Beklagte hat beantragt,

33

die Klage abzuweisen.

34

Soweit die Klage sich auf das Geschmacksmuster stütze, könne das
- so hat die Beklagte vertreten - bereits deshalb keinen Erfolg
haben, weil dem Muster die für die Schutzfähigkeit vorauszusetzende
Neuheit fehle. Es handele sich bei der streitgegenständlichen
Mustergestaltung um eine aus der Verwendung im Rahmen des
historischen Duofold-Programms vorbekannte Form, die auch nicht
etwa bei der Anmeldung des Musters bereits vergessen gewesen sei.
Vor allem die klägerseits als ein besonderes Merkmal der
Mustergestaltung genannte, nach oben verbreiterte Ausformung der
Kappe sei bereits seit den zwanziger und dreißiger Jahren des
Jahrhunderts üblich und im wettbewerblichen Umfeld durchgehend
verwendet worden. Entsprechendes gelte für die übrigen
Gestaltungselemente des Musters, aus denen die Klägerin insgesamt
dessen angebliche Schutzfähigkeit herleiten wolle. Ihre, der
Beklagten, Kugelschreiber stimmten schließlich weder in einzelnen
Merkmalen, noch im Gesamteindruck mit dem Klagemuster überein, so
daß sie sich jedenfalls nicht als dessen unerlaubte Nachbildung
darstellten. Aus den weiter geltend gemachten Gesichtspunkten des
ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes, so hat die Beklagte
vertreten, ließen sich die Klagebegehren aber ebenfalls nicht
herleiten. Ungeachtet der auch insoweit nicht ersichtlichen
Aktivlegitimation der Klägerin gelte das bereits deshalb, weil die
Klägerin den vor über 70 Jahren gestalteten Kugelschreiber seit
Jahrzehnten vermarktet habe. Schon aus diesem Grund sei der
klägerische Stift, dessen einzelne Merkmale im Verkehr so weit
verbreitet seien, daß ihnen keine herkunftshinweisende Funktion
mehr beigemessen werden könne, kein schutzfähiges Erzeugnis. Hinzu
komme, daß der Verkehr bei den streitgegenständlichen Produkten,
denen als schmuckstückartige Schreibgeräte der oberen Preisklasse
durchaus ein Stellenwert als Statussymbole beizumessen sei, in
besonderer Weise auf Details der Gestaltung achte. Dem
Duofold-Kugelschreiber komme im übrigen auch nur ein enger
Schutzbereich zu, da er im wesentlichen allgemein übliche und von
Mitbewerbern in gleicher oder ähnlicher Form benutzte Merkmale
aufgreife, die als eine Wiederbelebung von Stilelementen der
zwanziger und dreißiger Jahre dieses Jahrhunderts im Modetrend
lägen. Erkennbar werde der Kugelschreiber der Klägerin letztlich
nur aufgrund des typischen "P.-Clips" und der Kennzeichnung "P.".
Gerade in diesen Punkten wichen jedoch ihre - der Beklagten -
Kugelschreiber deutlich von den Duofold-Modellen ab. Eine
Nachahmung und damit die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehe
somit ebensowenig wie eine Rufausbeu-tung. Bei alledem, so hat die
Beklagte weiter geltend gemacht, könne ihr aber jedenfalls kein
Unlauterkeitsvorwurf gemacht werden. Denn die angegriffenen
Kugelschreiber seien Bestandteil einer Serie von Schreibgeräten,
die eine besondere Tradition des Hauses F.-C. bei holzgefaßten
Stiften, insbesondere Bleistiften, fortsetzten. Der
streitgegenständliche Kugelschreiber sei dabei auch ein dirketer
Nachfolger des als Anlage B 5 vorgelegten F.-C.-Stiftes aus den
dreißiger Jahren und beruhe auf dem eigenständigen und
preisgekrönten Musterentwurf eines von ihr, der Beklagten, eigens
eingeschalteten Designers. Im übrigen habe sie durch die
Kennzeichnung ihrer Stifte mit "G. F. C." und die Verwendung des
"F.-C.-typischen" Clips das Erforderliche und Zumutbare getan, um
die Gefahr einer Herkunftstäuschung und erst recht diejenige einer
Rufausbeutung zu vermeiden.

35

Soweit die Klägerin sich nach alledem zu Unrecht eines
geschmacksmusterrechtlichen Anspruches berühme, sei dafür - so hat
die Beklagte schließlich geltend gemacht - die Feststellung der
Schutzunfähigkeit des Musters vorgreiflich, weshalb ihrer Ansicht
nach die Voraussetzungen eines entsprechenden
Feststellungsbegehrens vorliegen. Im Ergebnis gleiches gelte für
den Fall, daß die Entscheidung des Gerichts ausschließlich auf § 1
UWG gestützt werden sollte, da sie - die Beklagte - dann ein
berechtigtes Interesse i.S. von § 256 Abs. 1 ZPO daran habe, die
Schutzunfähigkeit des Musters feststellen zu lassen.

36

Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

37

festzustellen, daß das Geschmacksmuster DM/015 534

38

bezüglich der Abbildungen 1.1, 1.2, 1.3. sowie 3.1,

39

3.2. und 3.3 am Tag der für die Anmeldung beanspruchten

40

Priorität, nämlich am 06.07.1989, in der Bundesrepublik

41

Deutschland nicht schutzfähig war.

42

Die Klägerin hat beantragt,

43

die Widerklage abzuweisen.

44

Die Klägerin hält die Widerklage bereits für unzulässig.
Jedenfalls aber sei sie unbegründet, da das hinterlegte
Geschmacksmuster aus den bereits dargelegten Gründen neu und
eigentümlich, mithin schutzfähig sei.

45

Mit Urteil vom 06.02.1996, auf welches zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommmen wird, hat das Landgericht die Klage
abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Ansprüche der Klägerin
aus dem Geschmacksmuster, so hat das Landgericht zur Begründung
seiner Entscheidung ausgeführt, scheiterten an der mangelnden
Neuheit dieses Musters. Der Stift sei eine Replik des vorbekannten
P.-Duofold, dem er - bis auf die Clip-Spange - unstreitig
entspreche. In den einschlägigen inländischen Fachkreisen sei
dieses gestalterische Vorbild des bis zum Beginn des 2. Weltkriegs
vertriebenen P.-Duofold-Modells auch nicht in Vergessenheit
geraten, wie aus der im Streitfall vorgelegten Fachliteratur
(Anlagen B 1, Bl. 84 ff d.A.) hervorgehe. Auf § 1 UWG könne die
Klägerin die Klageansprüche ebenfalls nicht stützen, weil das
Verhalten der Beklagten jedenfalls nicht als unlauter einzuordnen
sei. Die streitgegenständlichen Kugelschreiber der Parteien wiesen
deutliche Gestaltungsunterschiede auf, welche den angegriffenen
Schreibgeräten der Beklagten einen erheblichen Abstand von den
vergleichbaren Duofold-Exemplaren der Klägerin verschafften. Vor
diesem Hintergrund könne allenfalls im Hinblick auf die Grundform
der Stiftkappe die Gefahr von Verwechslungen in Erwägung gezogen
werden, was aber angesichts des Umstandes, daß es sich hierbei um
ein bei zahlreichen Stiften des wettbewerblichen Umfelds
wiederbelebtes und auf dem Markt gebräuchliches Gestaltungselement
handele, lediglich - wenn überhaupt - eine gewisse
Restverwechslungsgefahr zu begründen vermöge. In dieser Situation
treffe die Beklagte jedenfalls kein Unlauterkeitsvorwurf, wenn sie
- nicht anders als die Klägerin - einem Markttrend folge, indem sie
an eigene, ältere Gestaltungsvorbilder anknüpfe.

46

Da dem Klagemuster, so hat das Landgericht weiter ausgeführt,
aus den vorbezeichneten Gründen mangels Neuheit die Schutzfähigkeit
abzusprechen sei, folge daraus zugleich die Begründetheit der
Widerklage, deren Zulässigkeit das Landgericht aus § 256 Abs. 2 ZPO
bejaht hat.

47

Gegen dieses, ihr am 04. März 1996 zugestellte Urteil richtet
sich die am 03. April 1996 eingelegte Berufung der Klägerin, die
sie mittels eines am 03. Juli 1996 - nach entsprechender
Fristverlängerung - eingegangenen Schriftsatzes fristwahrend
begründet hat.

48

Das Landgericht, so macht die Klägerin unter Wiederholung und
Vertiefung der bereits in erster Instanz zur Begründung der
Klagebegehren im übrigen dargelegten Argumente geltend, habe die
Schutzfähigkeit des Klagemusters zu Unrecht verneint. Denn der neue
Duofold-Kugelschreiber folge zwar dem Design des "historischen"
Duofold-Drehbleistifts aus dem Jahre 1924. Gleichwohl müsse die für
die Schutzfähigkeit des Musters vorauszusetzende Neuheit bei
Einbezug des Kenntnisstandes der inländischen Fachkreise angenommen
werden. Hier sei auf den durchschnittlichen Schreibwarenhändler
abzustellen, dem die ursprüngliche Duofold-Form aber nicht bekannt
gewesen sei. Zu berücksichtigen sei ferner, daß ausländische
Vorveröffentlichungen nur dann als "neuheitsschädlich" in die
Beurteilung einfließen könnten, wenn diese zu dem Kulturkreis
gehören, den inländische Fachkreise bei Mustergestaltungen in ihre
Beobachtungen einbeziehen. Das aber sie bei vor dem 2. Weltkrieg in
den USA in den Verkehr gelangten Waren nicht der Fall. Das
Landgericht habe ferner zu Unrecht außer Betracht gelassen, daß das
vorliegende Design gegenüber dem ursprünglichen Duofold-Bleistift
in erheblichem Umfang überarbeitet, in der Linienführung angepaßt
und - durch die Entwicklung eines neuen Clips - in der optischen
Wirkung verändert worden sei. Das Design des aktuellen
Duofold-Kugelschreibers weise neue und eigentümliche
Gestaltungselemente auf, die dem Schreibgerät ein individuelles und
eigenartiges Gepräge verschafften. Im einzelnen zeiche sich die
neue Gestaltung durch von der Klägerin näher dargelegte und
erläuterte charakteristische Merkmale betreffend die
Proportionierung der "Elemente Kappe:Schaft:Spitze" sowie das
Erscheinungsbild des Schaftes und der Kappe, die Positionierung des
Clips, die Spitze und die Farbgebung aus, die auch den
Schutzbereich des Klagemusters definierten. Die von der Beklagten
angebotenen Kugelschreiber seien vom Gesamteindruck her mit den
Duofold-Kugelschreibern nahezu identisch. Die Kappe sie bei den
beklagtenseits angebotenen Kugelschreibern wie beim Duofold nach
außen geformt. Kappe, Zierring und Spitze seien bei beiden Stiften
durch die Farbgebung gegenüber den übrigen Teilen hervorgehoben.
Auch die Proportionen "Kappe:Spitze:Schaft" stimmten bei den
Modellen der Beklagten mit denen des P.-Duofolds überein, wobei im
Hinblick auf die Gestaltung der Spitze des Duofold-Kugelschreibers
der gesamte konisch zulaufende Bereich ab den Zierringen zu
berücksichtigen sei. Vor diesem Hintergrund könne sie, die
Klägerin, die Klagebegehren daher nicht nur - wie bereits in erster
Instanz geltend gemacht - auf geschmacksmusterrechtliche Aspekte
und auf § 1 UWG unter den Gesichtspunkten der vermeidbaren
Herkunftstäuschung und der unlauteren Anlehnung stützen. Angesichs
der besonderen künstlerischen Gestaltung des P.-Duofolds erwiesen
sich die Klagebegehren darüber hinaus auch aus § 97 UrhG als
berechtigt. Sie, die Klägerin, sei dabei auch nach im einzelnen
dargestellten Rechtsübetragungsakten und Ermächtigungen
konzernzugehöriger Gesellschaften zur Geltendmachung der an dem von
G. S. P. geschaffenen Duofold-Drehbleistift bestehenden
Urhebrrechte aktivlegitimiert. Dieser Duofold-Drehbleistift stelle
ein gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG schutzfähiges Werk der angewandten
Kunst dar. Dieses genieße in Deutschland noch Urheberschutz, da
seit dem Tod des Urhebers G. S. P. am 19.07.1937 die im Streitfall
zugrundezulegende 70-jährige Schutzfrist noch nicht abgelaufen sei.
Aufgrund der Übereinstimmungen mit dem ursprünglichen
Duofold-Bleistift stellten sich die Herstellung und der Vertrieb
der angegriffenen Kugelschreiber der Beklagten auch als eine
Verletzung des in bezug auf den historischen Duofold-Drehbleistift
bestehenden urheberrechtlichen Vervielfältigungs- und
Verbreitungsrechts dar. Hilfsweise stützt die Klägerin die
Klageansprüche auch auf die ihrer Ansicht nach anzunehmende
Verletzung der eingangs erwähnten dreidimensionalen Marke, wobei
sie zur Geltendmachung der Rechte aus der Markeneintragung von der
Markeninhaberin ermächtigt worden sei. Die Kappe der angegriffenen
Kugelschreiber der Beklagten stimme mit der als dreidimensionale
Marke geschützten Kappe verwechslungsfähig überein.

49

Zu Unrecht habe das Landgericht schließlich auch der Widerklage
stattgegeben, da nach den obigen Ausführungen von der
Schutzfähigkeit des Musters, dem u.a. durch den speziell für die
Duofold-Serie neu gestalteten Clip ein verändertes Design
zugrundeliege, auszugehen sei.

50

Die Klägerin beantragt,

51

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines

52

für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden

53

Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000.- DM, ersatz-

54

weise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungs-

55

haft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu vollstrecken

56

an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,

57

Kugelschreiber wie nachfolgend - in schwarz-weiß

58

Fotokopie mit den Ziff. 1 und 2 gekennzeichnet -

59

wiedergegeben

60

anzubieten und/oder zu vertreiben,

61

2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist,

62

ihr, der Klägerin, den Schaden zu ersetzen, der ihr

63

durch den Verkauf der unter Ziff. 1 des Antrags

64

näher beschriebenen Schreibgeräte entstanden ist,

65

3. die Beklagte zu verurteilen, ihr, der Klägerin,

66

Auskunft zu erteilen sowie Rechnung zu legen über

67

den mit den unter Ziff. 1 des Antrags näher be-

68

zeichneten Schreibgeräten erzielten Umsatz, die

69

Kosten des Einkaufs bzw. der Herstellung, die für

70

der Vertrieb der Schreibgeräte aufgewandten Werbe-

71

kosten sowie die Kosten des Vertriebs,

72

4. die Widerklage abzuweisen.

73

Die Beklagte beantragt,

74

die Berufung zurückzuweisen,

75

hilfsweise,

76

ihr, der Beklagten, Vollstreckungsschutz gemäß

77

§ 712 ZPO zu gewähren.

78

Soweit die Klägerin die mit der Klage verfolgten Ansprüche in
der Berufung ergänzend auch auf urheberrechtliche und
markenrechtliche Ansprüche stützt, stimmt die Beklagte der hierin
gesehenen Klagehäufung i.S. von § 263 ZPO zwar zu. In der Sache
stünden der Klägerin, deren Aktivlegitimation die Beklagte
ebensowie die Berechtigung zur Geltendmachung der mit der Berufung
weiterverfolgten Ansprüche nach dem GeschmacksmusterG (mit Ausnahme
des geschmacksmusterrechtlichen Unterlassunsganspruchs) und aus § 1
UWG jedoch auch insoweit in Abrede stellt, derartige urheber- und
markenrechtliche Ansprüche allerdings nicht zu. Ein etwaiges
Urheberrecht an dem angeblich von Herrn G. S. P. geschaffenen
Duofold-Drehbleistift sei zwischenzeitlich jedenfalls wegen des
Vertreichens der hier maßgeblichen Schutzfrist von nur 50 Jahren
erloschen. Nur hilfsweise sei daher noch einzuwenden, daß es sich
bei dem P.-Duofold-Drehbleistift aus dem Jahre 1924/1925 auch nicht
um ein urheberschutzfähiges Werk handele. Denn angesichts
zahlreicher, bereits zum damaligen Zeitpunkt vorbestehender
nämlicher Gestaltungsformen fehle dem "historischen"
Duofold-Drehbleistift die für den Urheberschutz notwendige
eigenschöpferische Gestaltungshöhe. Gleiches müsse im Ergebnis
hinsichtlich des klägerseits beanspruchten Geschmacksmusterschutzes
gelten. Das Muster, so bringt die Beklagte unter Wiederholung und
Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im übrigen vor,
erschöpfe sich letzlich in einer Replik des Duofold-Drehbleistifts
aus dem Jahre 1924/1925, woran auch die gegenüber diesem
historischen Vorstück abweichende Gestaltung des Clips nichts
ändere. Darüber hinaus sei der Duofold-Drehbleistift in zahlreichen
Veröffentlichungen immer wieder abgebildet und beschrieben worden,
so daß mit Recht die für die Schutzfähigkeit des Musters
vorauszusetzende Neuheit durch das Landgericht verneint worden sei.
Auch ein Verstoß gegen § 1 UWG könne ihr - der Beklagten - nicht
angelastet werden. Der wettbewerbliche Unlauterkeitsvorwurf greife
schon deshalb nicht, weil es sich bei ihren, der Beklagten,
Kugelschreibern nicht um Nachbildungen, erst Recht aber nicht um
"nahezu identische" Nachahmungen der Klagemodelle handele. Liege
aber keine Nachbildung vor, so könne ihr, der Beklagten, eine
Herkunftstäuschung nicht vorgeworfen werden. Zu berücksichtigen sie
dabei vor allem auch, daß es sich bei den hier betroffenen
Kugelschreibern nicht um Dutzendware, sondern um hochpreisige
Artikel handele, die der Verbraucher einer aufmerksamen Betrachtung
unterziehe, bei der er alle und ggf. auch nur feine Unterschiede
der Gestaltungsform würdige. Der Verkehr habe sich aufgrund einer
Vielzahl von ähnliche Gestaltungsmerkmale aufweisenden
Konkurrenzprodukten des wettbewerblichen Umfelds auch daran
gewöhnt, genauer hinzusehen. Jedenfalls könne ihr, der Beklagten,
deren Kugelschreiber einen erheblichen Gestaltungs- und
Kennzeichnungsabstand von den Duofold-Modellen aufwiesen, und die
mit den angegriffenen Kugelschreibern an eine eigene
Unternehmenstradition anknüpfe, vor diesem Hintergrund kein
Unlauterkeitsvorwurf gemacht werden. Was schließlich den aus der
Marke beanspruchten Schutz angehe, scheiterten etwaige Ansprüche
bereits daran, daß aufgrund der unterschiedlichen Gestaltung der
Kappen ihrer Stifte keine Verwechslungsgefahr bestehe. Im übrigen
stelle aber die Verwendung einer geschützten dreidimensionalen
Marke als Ware selbst keine Benutzung der Marke i.S. der
Verletzungstatbestände des § 14 Abs. 2 und Abs. 3 MarkenG dar.

79

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der
Parteien wird auf die in beiden Instanzen zwischen ihnen
gewechselten Schriftsätze jeweils nebst Anlagen sowie die gemäß den
Protokollen über die mündliche Verhandlung vor dem Senat
abgegebenen Erklärungen Bezug genommen.

80

E n t s c h e i d u n g s r ü n d e:

81

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung ist zwar
insgesamt zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel der Klägerin
jedoch nur in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang
teilweise Erfolg.

82

A.

83

Zu Recht hat das Landgericht die Klage, welche die Klägerin in
der Berufung zulässigerweise gemäß § 263 ZPO analog im Wege der
objektiven Klagehäufung auch auf urhebrrechtliche und
markenrechtliche Ansprüche ausgedehnt hat (vgl. Zöller-Greger, ZPO,
21. Auflage, Rdn. 3 zu § 260 ZPO), abgewiesen. Der Klägerin stehen
die damit geltend gemachten Klagebegehren unter keinem von ihr
vorgebrachten oder nach dem sonstigen Sachverhalt in Betracht zu
ziehenden rechtlichen Gesichtspunkt zu.

84

I. Soweit die Klägerin die Klagebegehren aus der angeblichen
Verletzung des von der G.S. Benelux B.V. innegehaltenen
internationalen Geschmacksmusters DM/01534 herleiten will, vermag
ihr das nicht zum Erfolg zu verhelfen.

85

Dabei kann es offenbleiben, inwiefern die Klägerin über die
bereits in erster Instanz unstreitig gewordene Berechtigung zur
Geltendmachung eines auf die etwaige Verletzung des
Geschmacksmusters gestützten Unterlassungsanspruchs hinaus auch in
bezug auf die weiter geforderte Auskunft sowie das
Schadensersatzfeststellungsbegehren aus dem Geschmacksmuster
aktivlegitimiert ist. Das ist hier deshalb nicht von
streitentscheidender Bedeutung, weil bereits die im übrigen zu
fordernden materiellen Voraussetzungen der
geschmacksmusterrechtlichen Anspruchsgrundlagen (§ 14a GeschMG i.V.
mit den §§ 1, 5 GeschMG) nicht gegeben sind. Im Ergebnis zu Recht
hat das Landgericht dem streitgegenständlichen Muster mangels
Neuheit die Schutzfähigkeit abgesprochen, so daß die Klage - soweit
die Klägerin sie auf das vorbezeichnete Geschmacksmuster gründet -
jedenfalls hieran scheitert.

86

Gemäß § 1 Abs. 2 GeschMG kommt Schutzfähigkeit nach dem
Geschmacksmustergesetz nur solchen Mustern zu, die neu und
eigentümlich sind. Neu ist ein Muster, wenn die seine
Eigentümlichkeit begründenden Gestaltungselemente im
Anmeldezeitpunkt den inländischen Fachkreisen, zu denen namentlich
die berufsmäßigen Mustergestalter gehören, weder bekannt sind, noch
bei zumutbarer Beachtung der auf den einschlägigen benachbarten
Gewerbegebieten vorhandenen Gestaltungen bekannt sein konnten (vgl.
BGH GRUR 1969, 90/94 f -"Rüschenhaube"-; Eichmann/v. Falckenstein,
Geschmacksmustergesetz, Rdn. 14 zu § 1 m.w.N.). Die Neuheit des

87

Musters wird dabei nach § 13 GeschMG zwar vermutet mit der
Folge, daß die beklagte Partei substantiiert Tatsachen darzulegen
und ggf. zu beweisen hat, um die (vermutete) Neuheit des Musters zu
widerlegen (vgl. BGH a.a.O, -"Rüschenhaube"-; BGH GRUR 1962,
144/145 -"Buntstreifensatin I"-; Eichmann/v. Falckenstein, a.a.O.,
Rdn. 5 zu § 13). Eben das ist der Beklagten im Streitfall aber
gelungen.

88

Denn der Blick in einschlägige, sich u.a. mit dem Aussehen von
Schreibgeräten befassende Fachpublikationen belegt, daß die das
streitgegenständliche Klagemuster DM/01534 (Nr. 1.1., 1.2., 1.3.
und 3.1., 3.2., 3.3.) nach dem Vortrag der Klägerin ästhetisch
prägenden, eigentümlichen Gestaltungselemente sowohl für sich
genommen als auch - was für die hier vorzunehmende Beurteilung
maßgeblich ist - in ihrer die Gesamtwirkung des Musters ergebenden
Zusammenstellung bereits im Zeitpunkt der Musteranmeldung am 06.
Juli 1989 nach den genannten Maßstäben vorbekannt, daher nicht mehr
"neu" gewesen sind.

89

Nach der klägerseits vorgetragen "Merkmalsanalyse" (Bl. 145
d.A.) soll die Eigentümlichkeit des Klagemusters zum einen in der
Proportionierung der Elemente "Kappe:Schaft:Spitze", in der im
wesentlichen zylindrisch ausgestalteten, dem Durchmesser des
Schaftes äquivalenten Kappe, die einen nach außen geformten,
wulstartigen geraden Kappenabschluß zeige, sowie in der
Positionierung des Clips im Abschlußbereich der Kappe zum Schaft
des Stiftes hin begründet sein. Die ästhetische Gesamtwirkung bzw.
Eigentümlichkeit des Musters mitbestimmend sei zum anderen ferner
der vollkommen zylindrische Schaft ohne weitere Unterteilungen
sowie die gleichmäßig konisch zulaufende Spitze und die im
Verhältnis zum Schaft gesehen kontrastartige einheitliche
Farbgebung von Kappe, Clip und Spitze. Diese, nach der Behauptung
der Klägerin die Eigentümlichkeit des hinterlegten Musters
begündenden Merkmale finden sich indessen nicht nur jeweils als
solche, sondern auch gerade in der aus dem Muster ersichtlichen
Kombination bereits in dem in den zwanziger Jahren des Jahrhunderts
geschaffenen und weltweit vertriebenen P.-Duofold-Drehbleistift
wieder, wie er in einschlägigen Fachveröffentlichungen beschrieben
und abgebildet ist: Der historische Duofold-Drehbleistift, dessen
Design auch nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin - in
allerdings streitigem Ausmaß - "Vorbild" des hier in Rede stehenden
Musters gewesen sei, ist in den unstreitg bereits im Zeitpunkt der
Musteranmeldung veröffentlichten und in Deutschland erhältlichen,
jeweils von Stuart Schneider und G. Fischler herausgegebenen
Publikationen "Antique Writing Instruments" - dort auf den Seiten
67 und 70 - sowie "The Book of Fountain Pens and Pencils" - dort S.
213 - abgebildet. Diese Veröffentlichungen bzw. die darin
enthaltenen Abbildungen des historischen Duofold-Drehbleistifts
stehen aber der Neuheit des hier zu beurteilenden Geschmacksmusters
entgegen.

90

Dem widerspricht es von vornherein nicht, daß sich die erwähnten
Veröffentlichungen unmittelbar nur an den verhältnismäßig
begrenzten Interessentenkreis der Sammler und Händler "antiker"
Schreibgeräten wenden. Bei den in die hier maßgeblichen Fachkreise
einzubeziehenden berufsmäßigen Mustergestaltern und Herstellern,
von denen ein Überblick über den vorbekannten Formenschatz erwartet
werden kann, ist davon auszugehen, daß sie sich über die diversen,
auch historisch "vorformulierten" Gestaltungsmöglichkeiten der von
ihnen zu schaffenden Schreibgeräte informieren und dabei u.a. auch
ausländische Fachveröffentlichungen heranziehen. In diesen wären
sie aber zwanglos auf das hier in Rede stehende historische Vorbild
des Duofold-Drehbleistifts gestoßen, das aus den nachfolgend näher
erläuterten Gründen von seinem Gesamteindruck her eben demjenigen
des Klagemusters entspricht. Der Neuheitsschädlichkeit des
historischen Duofold-Drehbleistifts steht es weiter ebenfalls nicht
entgegen, daß es sich hierbei um ein auf dem US-amerikanischen
Markt geschaffenes und vertriebenes Modell gehandelt hat.
Unabhängig davon, daß die die Abbildungen des historischen
Duofold-Drehbleistifts enthaltenden Publikationen im Zeitpunkt der
Musteranmeldung in Deutschland ohne weiteres zugänglich waren und
der erwähnte Stift nach der Behauptung der Klägerin überdies bis
zum 2. Weltkrieg - wie u.a. aus der in den
Produkttrainingsunterlagen der Klägerin (Bl. 500 d.A.) abgebildeten
Werbeanzeige der P.-Niederlassung in Berlin hervorgeht -auch in
Deutschland angeboten wurde, zählen die USA grundsätzlich zu dem
Kulturkreis, von dem erwartet werden kann, daß ihn inländische
Fachkreise bei der Mustergestaltung in ihre Beobachtungen
einbeziehen. Das gilt insbesondere für den hier betroffenen
Produktsektor der Schreibegräte, da zahlreiche bekannte Hersteller
von Schreibgeräten, wie - neben P. - beispielsweise Waterman und
Sheaffer, in den USA ansässig sind, so daß es naheliegt, auch den
US-amerikanischen Raum in den Überblick über den vorhandenen und
vorbekannten Formenschatz zu integrieren.

91

Handelt es sich daher bei dem "historischen"
Duofold-Drehbleistift um eine Form, die im Zeitpunkt der Anmeldung
des Klagemusters nicht in Vergessenheit geraten war, steht sie der
Neuheit dieses Musters im Streitfall entgegen. Denn auch wenn das
Klagemuster nicht in allen Details der Gestaltung mit dem
historischen Duofold übereinstimmt bzw. dessen "natur- und
maßstabsgetreue" Replik darstellt, hebt es sich in seinem durch das
Zusammenwirken der eigentümlichen Gestaltungselemente
hervorgerufenen ästhetischen Gesamteindruck doch nicht so erheblich
von ihm ab, daß es demgegenüber als eine eigenständige "neue" Form
anzusehen ist.

92

Der Blick auf die in den vorbezeichneten Publikationen
enthaltenen Abbildungen des Duofold-Drehbleistifts aus den
zwanziger Jahren des Jahrhunderts (vgl. vor allem S. 213 in "The
Book of Fountain Pens and Pencils" sowie S. 70 in " Antique Writing
Instruments") belegt, daß dieser mit Ausnahme einzelner
Abweichungen bei der Gestaltung des im unteren Bereich des Schaftes
zur Spitze hin angebrachten "Doppelrings" sowie bei der Gestaltung
der Clip-Spange in allen sonstigen, nach dem Vortrag der Klägerin
die Eigentümlchkeit des Musters begründenden Merkmalen weitgehend
identisch geformt ist. Ungeachtet der Frage, inwiefern es sich bei
diesen abweichenden Gestaltungselementen für sich genommen
überhaupt um solche handelt, die über das Durchschnittskönnen eines
mit der Kenntnis des betreffenden Fachgebiets ausgerüsteten
Mustergestalters hinausgehen, und die daher geeignet sind, die
Eigentümlichkeit des Musters mitzubestimmen, verschaffen jedenfalls
allein diese abweichenden Merkmale dem Klagemuster keinen derart
erheblichen Abstand zu dem -vorbekannten - historischen
Duofold-Drehbleistift, daß es von seiner ästhetischen Gesamtwirkung
her demgegenüber als neue Gestaltungsmöglichkeit und Form
einzuordnen wäre. Denn der vorbeschriebene "Doppelring" des
Klagemusters greift mit der im Ergebnis gleichen optischen Wirkung,
nämlich der Verkürzung des Stiftschaftes und einer damit erzielten
stabilen, gedrungen Anmutung, den beim historischen
Duofold-Drehbleistift im Bereich zwischen Schaft und Spitze
angebrachten, in schwarzer Farbe gehaltenen Ring auf, der mit einem
weiteren Metallring in Form einer Rille im Bereich der Spitze des
Stifts unterlegt ist. Entsprechendes gilt hinsichtlich der
Gestaltung der Clip-Spange. Der obere Teil der Clip-Spange weist
beim Klagemuster und bei dem historischen Duofold die identische,
sich pfeilartig nach unter verjüngende Kontur auf; die Clipspange
selbst ist im übrigen sowohl bei dem Klagemuster als auch beim
historischen Drehbleistift gleichermaßen an einem Ring im Bereich
zwischen dem unteren Abschluß der Kappe des Stifts und dessen
Schaft angebracht. Lediglich die Oberfläche der Clipspange sowie
der "Cliptropfen" sind unterschiedlich gestaltet: Während der Pfeil
bei dem historischen Duofold-Drehbleistift in einer Kugel endet,
ist dieses Gestaltungsdetail beim Clip des Klagemusters in die Form
eines aus einer Kugel gezogenen Tropfens gegossen. In seinem
konkreten Erscheinungsbild weist der genannte Tropfen jedoch eine
derat "runde" Form auf, daß er in der optischen Wirkung einer Kugel
sehr nahe kommt. Was die Gestaltung der Oberfläche der Clip-Spange
angeht, so findet sich bei derjenigen des Klagemusters anders als
beim Duofold-Drehbleistift zwar ein nach unten, zur Stiftspitze hin
weisender, eingravierter gefiederter Pfeil. Die beschriebenen
abweichenden Gestaltungsdetails bleiben jedoch in bezug auf das von
den Gestaltungsformen vermittelte optische Gesamtbild nur marginal.
Sie sind weder für die isolierten Gestaltungselemente des Clips
oder des Schaftes, noch erst Recht für den ästhetischen
Gesamteindruck des Klagemusters von derart gravierenden Gewicht,
daß dessen optischer Gesamteindruck sich dadurch erheblich von dem
diese einzelnen Gestaltungselemente nicht oder in anderer Form
aufweisenden historischen Duofold-Drehbleistift abhebt. In ihrer
das ästhetische Gesamtbild dominierenden übereinstimmenden übrigen
Gestaltung vermitteln vielmehr sowohl das Klagemuster als auch der
Duofold-Drehbleistift gleichermaßen den Eindruck einer im oberen
Bereich betonten, wuchtigen und massiven Stiftform, wobei die für
diesen Eindruck bestimmenden Merkmale sowohl bei dem Muster als
auch bei dem historischen Duofold-Drehbleistift gerade in der
nämlichen Gestaltungsform ausgeprägt sind: Die Proportion der
einzelnen Abschnitte des Stiftes, nämlich der Spitze, des Schaftes
und der Kappe sowie auch die glatte, bis zum oberen Bereich der
Kappe vollkommen zylindrische Form des Schaftes und schließlich die
mittels eines Doppelwulstes bewirkte Verbreiterung der Stiftkappe
im oberen Abschlußbereich finden sich nicht nur bei dem
Klagemuster, sondern in der nämlichen Formgebung auch bereits bei
dem historischen Vorbild. Das gilt vor allem auch im Hinblick auf
die Gestaltung des Kappenabschlusses im oberen - verbreiterten -
Bereich. Bei dem historischen Modell findet sich ebenso wie bei dem
Muster unmittelbar unterhalb des flachen Kappendeckels ein nach
außen gewölbter ringartiger Wulst, zu dem parallell eine weitere
"Rille" verläuft, was die Anmutung eines "Doppelrings" bzw.
"Doppelwulstes" ergibt. Im unteren, unmittelbar an den Schaft
angrenzenden Bereich der Kappe ist wie beim Klagemuster ein
weiterer Ring angebracht, unterhalb dessen eine zweite Linie
verläuft. Auch der klägerseits als ein die Eigentümlichkeit des
Musters begründendes Merkmal genannte konische Verlauf der Spitze
des Stiftes ist bei dem historischen Vorbild in der nämlichen Art
geformt. Gleiches gilt für die kontrastartige Farbgebung von Kappe,
Clip und Spitze gegenüber dem Schaft des Stiftes, die sich bei
beiden Modellen wiederfindet. All diese übereinstimmenden, die
Eigentümlichkeit begründenden Merkmale prägen aber die
Gesamtwirkung sowohl des Klagemusters als auch des historischen
Duofold-Drehbleistifts in einem Maße, demgegenüber die vorhandenen
Abweichungen in den Hintergrund treten. An der auf der Grundlage
des ästhetischen Gesamteindrucks vorzunehmenden Beurteilung, daß
das Muster mit dem vorbekannten historischen Duofold-Drehbleistift
übereinstimmt, dieser daher neuheitsschädlich ist, vermögen die
dargestellten Abweichungen infolgedessen nichts zu ändern. Damit
ist zugleich die nach Maßgabe von § 13 GeschMG für die Neuheit des
Klagemusters sprechende Vermutung im Streitfall widerlegt mit der
Folge, daß sich die klägerseits geltend gemachten Ansprüche mangels
Schutzfähigkeit des Musters nicht aus geschmacksmusterrechtlichen
Aspekten herleiten lassen.

93

II. Aber auch die im Hinblick auf den historischen
Duofold-Drehbleistift geltend gemachten urheberrechtlichen
Gesichtspunkte tragen die Klagebegehren nicht.

94

Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob es sich bei diesem
Schreibgerät um ein urheberschutzfähiges Werk der angewandten Kunst
i. S. von § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG handelt, und ob Herr G. S.
P. tatsächlich dessen Urheber ist. Es bedarf weiter ebenfalls nicht
der Entscheidung, ob im Hinblick auf die seit dem Tod des
angeblichen Urhebers G. S. P. verstrichenen Frist überhaupt noch
urheberrechtlicher Schutz für den Duofold-Drehbleistift im Inland
beansprucht werden kann und ob schließlich die Klägerin berechtigt
wäre, einen etwa noch bestehenden Urheberschutz im Streitfall
durchzusetzen. All diese Fragen können hier deshalb offenbleiben,
weil jedenfalls auf Seiten der Beklagten die Voraussetzungen des
geltend gemachten urheberrechtlichen Verletzungstatbestandes nicht
vorliegen. Denn die angegriffenen Kugelschreiber der Beklagten
verletzen das in bezug auf den historischen Duofold-Drehbleistift
ggf. bestehende urheberrechtliche Vervielfältigungs- und
Verbreitungsrecht (§§ 16, 17 UrhG ) nicht. Es handelt sich bei den
angegriffenen Kugelschreibern der Beklagten vielmehr um unter
freier Benutzung vorbekannter einschlägiger Gestaltungsformen
ihrerseits geschaffene eigenständige Gestaltungen. Folglich kann
die Klägerin aus der hier als Anspruchsgrundlage allein in Betracht
zu ziehenden Vorschrift des § 97 UrhG nichts für sich
herleiten.

95

Dabei kann es unterstellt werden, daß es sich - wie die Klägerin
dies behauptet - bei den von ihr als Anlagen D 70 und D 90 zu den
Akten gereichten Drehbleistiften um eben die Duofold-Modelle
handelt, die angeblich Herr G. S. P. im Jahre 1925 geschaffen hat.
Denn die angegriffenen Schreibgeräte der Beklagten weisen zu diesen
Drehbleistiften einen derartigen Abstand auf, daß sie sich weder
als deren Vervielfältigungen, noch etwa um Bearbeitungen oder
sonstige Umgestaltungen i.S. von § 23 UrhG darstellen.

96

Zu den das Erscheinungsbild der klägerseits vorgelegten
Duofold-Drehbleistifte prägenden Elementen gehört die im Verhältnis
zum Schaft relativ lange goldfarbene Kappe, die den glatten
zylindrischen Schaft bis zu einem durch einen doppelten Ring
markant hervorgehobenen Wulst verlängert. Diese Gestaltungsmerkmale
rufen optisch den Eindruck einer insgesamt nach oben hin
verbreiterten, mit einem flachen Deckel abschließenden
"röhrenartigen" Stiftform hervor. Prägend sind weiter die im
unteren Bereich der Kappe parallel zueinander gesetzten Wülste, der
direkt unterhalb der Kappe angesetzte Clip sowie die in Form eines
langgezogegen Dreiecks sich nach unten verjüngende, in einer Kugel
endende Clip-Spange und schließlich die im Abschluß des Schaftes
sowohl zur Kappe als auch zur sich konisch verschmälernden Spitze
des Stiftes hin angebrachten, mit der Farbgebung des Schaftes im
übrigen kontrastierenden schwarzen Ringe. All diese
Gestaltungsmerkmale, die vom optischen Effekt her eine Verkürzung
und Verbreiterung der Form bewirken, verschaffen den
Drehbleistiften vom Gesamteindruck her eine gedrungene, stabile
Anmutung. Die Kugelschreiber der Beklagten weichen jedoch nicht nur
in den vorbezeichneten Gestaltungsdetails, sondern auch in dem
dadurch hervorgerufenen Gesamteindruck ganz erheblich ab, so daß
sie sich weder in der bloßen Vervielfältigung der Duofold-Stifte
erschöpfen, noch als deren Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung
(§ 23 UrhG) angesehen werden können.

97

Das Erscheinungsbild der Kugelschreiber der Beklagten wird
maßgeblich bestimmt durch die sich tropetenförmig nach oben
verbreiternde Kappe, die in einem gerillten Zierring endet und mit
einem nach innen gewölbten Deckel geschlossen ist. Weiteres, den
Gesamteindruck mitbestimmendes Gestaltungsmerkmal der
Kugelschreiber der Beklagten ist der unmittelbar unterhalb der
Kappe angebrachte breite Ring, an welchen der Clip montiert ist.
Eben ein solcher, allerdings schmalerer Ring findet sich im unteren
Bereich des Schaftes wieder, an den sich insgesamt die konisch
zulaufende Spitze anschließt. Anders als bei den
Duofold-Drehbleistiften bewirken diese "Ringe" jedoch nicht den
optischen Effekt einer Verbreiterung und Verkürzung. Denn sie
schließen bei den Modellen der Beklagten mit der Kontur des Stiftes
im übrigen ab und vermitteln im Zusammenwirken mit dem weiteren
Gestaltungsmerkmal der Kannelierung des Schaftes das Bild einer
nach oben strebenden schlanken Form. Daran ändert auch der nach
oben verbreiterte Abschluß der Kappe des Stiftes nichts. Anders als
bei den Duofold-Drehbleistiftten entwickelt sich diese
"Verbreiterung" fast organisch aus der äußeren Kontur des Schaftes.
Bei den Duofold-Drehbleistiften wird der Eindruck der Verbreiterung
hingegen durch markante, auf den zylindrischen Schaft gesetzte
Wülste bewirkt, die aus der Kontur des Schaftes heraustreten und
die im übrigen zylindrisch gehaltene Form unterbrechen. Über den
Umstand hinaus, daß die Modelle der Parteien überhaupt zylindrische
Schäfte und nach oben verbreiterte Kappen sowie - mit Ausnahme des
vollversilberten Kugelschreibers der Beklagten - eine
kontrastartige Farb- und Materialgebung aufweisen, gibt ihnen die
konkrete Ausprägung dieser als solche gemeinsamen Formelemente
daher vom Gesamteindruck her eine deutlich vorneinander abweichende
Anmutung. Angesichts des erheblichen Abstandes der Gestaltungen
liegt in den Kugelschreibern der Beklagten folglich weder die
Vervielfältigung der Duofold-Drehbeistifte gemäß Anlage D 70 und D
90, noch sind sie als Bearbeitungen oder sonstige Umgestaltungen
dieser Modelle anzusehen. Sie stellen vielmehr eigenständige, unter
Aufgreifen und Benutzen des vorhandenen Formenschatzes geschaffene
Produktformen dar, wobei die Beklagte sich ebenso wie die Klägerin
vordefinierter Formen aus einem bestimmten vergangenen
Zeitabschnitt bedient hat. Das ändert aber nichts daran, daß sie
sich in der konkreten Gestaltungsform, die sie ihren anhand
historischer Vorbilder entwickelten aktuellen Produkten gegegeben
hat, so weit von den angeblich aus eben diesem Zeitabschnitt
stammenden historischen Duofold-Modellen, denen ihr eigenes F.-C.
Modell gemäß Abnlage B 5 entspricht, entfernt hat, daß diese in der
neuen Form als solche nicht mehr erkennbar sind.

98

III. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche aber
auch nicht nach den Grundsätzen des ergänzenden wettbewerblichen
Leistungsschutzes gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der
vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung zu.

99

Unter diesem Aspekt unlauter verhält sich, wer ein Erzeugnis in
den Verkehr bringt, das wettbewerblich eigenartige Merkmale eines
fremden Produkts aufweist, mit denen der Verkehr
Herkunftsvorstellungen verbindet, wenn er nicht die zur Vermeidung
einer Herkunftstäuschung erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen
getroffen hat. Ein nach diesen Maßstäben unlauteres Verhalten kann
der Beklagten im Streitfall indessen nicht vorgeworfen werden.

100

Allerdings ist davon auszugehen, daß den klägerseits
vertriebenen Duofold-Kugelschreibern die für den ergänzenden
wettbewerblichen Leistungsschutz vorauszusetzende wettbewerbliche
Eigenart zuzuerkennen ist. Sie weisen in ihrer konkreten
Gestaltungsform eine Kombination von Merkmalen auf, ihnen gegenüber
vergleichbaren Konkurrenzprodukten eine einprägsame Besonderheit
verleiht, und die geeignet ist, im Verkehr als kennzeichnend für
die betriebliche Herkunft zu wirken (BGH GRUR 1969, 292/294
-"Buntsreifensdatin II"-; BGH GRUR 1986, 377/378
-"Beschlagprogramm"-). Zur Vermeidzung von Wiederholungen insoweit
nimmt der Senat gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug auf die überzeugenden
Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidunsgründen des
angefochtenen Urteils der ersten Instanz (dort S. 8 f).

101

Es ist weiter auch davon auszugehen, daß die
Duofold-Kugelschreiber der Klägerin im hier maßgeblichen Zeitpunkt
des Marktzutritts der Beklagten mit den angegriffenen
Kugelschreibern hinreichend im Verkehr bekannt waren. Dafür bedarf
es nicht der Feststellung des von der Klägerin im einzelnen
behaupteten Umsatzes und Werbeaufwands. Denn ausreichend ist, daß
die Produkte der Klägerin überhaupt auf dem Markt waren, so daß der
angesprochene Verkehr Fehlvorstellungen über die betriebliche
Herkunft erliegen kann, wenn Nachahmungen auf den Markt gelangen
(vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Auflage, Rdn. 457
zu § 1 UWG). Eine solche Bekanntheit haben die
Duofold-Kugelschreiber im Streitfall aber unzweifelhaft erreicht,
da die Marktpräsenz der Klägerin mit den Duofold-Klagemodellen als
solche zwischen den Parteien außer Streit steht.

102

Der Unlauterkeitsvorwurf der vermeidbaren betrieblichen
Herkunftstäuschung im übrigen scheitert jedoch daran, daß die
angegriffenen Kugelschreiber der Beklagten den Klagemodellen nicht
in einem Maße ähnlich sind, daß zumindest ein nicht unerheblicher
Teil des angesprochenen Verkehrs der Gefahr betrieblicher
Herkunftsverwechslungen erliegen, jedenfalls aber angesichts des
erheblichen Abstandes der angegriffenen Kugelschreiber zu den
streitgegenständlichen Klagemodellen der Klägerin kein
Unlauterkeitsvorwurf gemacht werden kann.

103

Die Kugelschreiber der Beklagten sind in sämltichen, die
wettbewerbliche Eigenart der Duofold-Kugelschreiber bestimmenden
Merkmalen deutlich abweichend gestaltet. Sie sind sowohl in der
konkreten Ausformung der Einzelheiten der verwendeten
Gestaltungselemente, als auch nach dem maßgeblichen Gesamteindruck
selbst bei flüchtiger Betrachtung weit von den
Duofold-Kugelschreibern entfernt. Die Kugelschreiber der Beklagten
weisen keine den Schaft unterbrechende sowie die Kappe
verbreiterenden Zierringe und Wülste auf, die aus der zylindrischen
Kontur des Schaftes hervortreten. Sie unterscheiden sich aufgrund
der in´s Auge fallenden längeren Spitze maßgeblich auch in der
Proportion. Soweit die Klägerin einwendet, der Spitze ihrer
Duofold-Modelle sei der Teil bis zu dem "Doppelring" im unteren
Bereich des Schaftes ihrer Kugelschreiber zuzurechnen, so daß auch
die Duofold-Kugelschreiber eine den Schreibgeräten der Beklagten
entsprechende Proportionierung der Spitze zu Schaft und Kappe
aufweise, vermag das nicht zu überzeugen. Denn aus der Sicht des
angesprochenen Verkehrs, dem die Mitglieder des erkennenden Senats
als potentielle Erwerber von Schreibgeräten der hier betroffenen
Preisklasse zugehörig sind, schließt die Spitze mit der Metallhülse
im unteren Bereich der Duofold-Kugelschreiber ab und setzt bereits
ab dieser Linie der Schaft der Stifte an. Folglich ist der
unmittelbar ab der Metallspitze ansetzende Bereich einschließlich
der "Doppelringe" optisch der Länge des Schaftes, nicht aber der
Spitze der Kugelschreiber zuzuordnen, die daher eine im Verhältnis
zu den übrigen Stifsegmenten (Schaft bzw. "Mittelteil"/Kappe)
verkürzte Proportion aufweist. Aber auch die Kappe der Stifte ist
bei den Modellen der Parteien völlig verschieden gestaltet: Während
sie sich bei den Duofold-Kugelschreibern der Klägerin in
Verlängerung des Schaftes gerade nach oben fortsetzt und der Effekt
der im Abschluß einsetzenden Verbreiterung mittels eines
"Aufsatzes" durch doppelte Wülste in der Art eines Säulenkapitells
bewirkt wird, erzielt die Beklagte bei ihren Stiften den Eindruck
der Verbreiterung durch kontinuierliche Auskragung des letzten
Teils der Kappe in der Art einer Krone oder Trompete. Insgesamt
erscheinen die Kugelschreiber der Beklagten auf diese Weise
schlanker, schnörkelloser, leichter und im Design schlichter als
die streitgegenständlichen Duofold-Schreibgeräte der Klägerin, die
durch die auffälligen, den Stift in der Länge stark unterteilenden
und optisch verkürzenden Ringe und Wülste einen deutlich verzierten
und "prächtigen", im übrigen massiven und gedrungenen Eindruck
vermitteln. Die Verschiedenheit der Anmutung wird bei den
"schwarzen" Modellen der Parteien durch das bei den jeweiligen
Schäften verwendete Material noch zusätzlich verstärkt. Während
beim Duofold-Modell durch das glänzende, glatte Material der
Eindruck einer lackierten, mit dem polierten Metall der Kappe und
Spitze korrespondierenden Oberfläche hervorgerufen wird, erweckt
das beim Stift der Beklagten verwendte Ebenholz, welches überdies
noch kanneliert ist, den Eindruck einer mattierten, stumpfen
Oberfläche, die sich von dem im übrigen glänzenden, versilberten
Metall der Kappe und des Stiftes abhebt und den bestehenden
Material- und Farbkontrast intensiviert. Auch wenn die
letzgenannten, die Gestaltung des Schaftes der Stifte betreffenden
Merkmale für sich genommen nicht das entscheidende Kriterium
darstellen, um eine die Verwechslungsgefahr vermeidende
Verschiedenheit herzustellen, sind sie doch im Zusammenwirken mit
den übrigen Gestaltungsunterschieden ein Moment, das die
Verschiedenheit der Produkte noch hervorhebt.

104

Insgesamt weichen die Kugelschreiber der Beklagten daher nicht
nur in den Einzelheiten der jeweiligen Gestaltungselemente, sondern
vor allem auch im durch deren Zusamenwirken hervorgerufenen
ästhetischen Gesamteindruck in ganz erheblichem und deutlichem Maße
von den Duofold-Modellen der Klägerin ab. Auch unter
Berücksichtigung des Umstandes, daß der Verkehr sein Augenmerk mehr
auf die Übereinstimmungen als auf die abweichenden Merkmale richtet
und seine Beurteilung in aller Regel nur aus dem Erinnerungsbild
trifft (vgl. OLG Köln GRUR 1983, 456/457 -"Spülmittelflasche"-)
liegt es danach fern, daß ein mehr als nur unbeachtlicher Teil des
angesprochenen Verkehrs zumindest auf wirtschaftliche oder
organisatorische Verbindungen zwischen den Herkunftsstätten der
verschieden gestalteten Produkte beider Parteien schließt.

105

Die vorstehenden Ausführungen gelten dabei auch im Vergleich der
jeweiligen "silber-kannelierten" Kugelschreibermodelle der
Parteien. Vor dem Hintergrund der im übrigen bestehenden
Abweichungen der Gesaltungsformen hätte eine Verwechslungsgefahr
aufgrund des Gestaltungsmerkmals der "Kannelierung" des silbernen
Schaftes nur dann angenommen werden können, wenn der Stift der
Klägerin gerade in dieser Ausführung einen auch im Vergleich zu den
entsprechend kannelierten Produkten des wettbewerblichen Umfelds
erheblichen Grad an Bekanntheit erlangt hätte, so daß der Verkehr,
wenn er eben diesem Gestalungselement begegnet, gerade an das
Produkt der Klägerin bzw. an dessen Herkunft erinnert wird. Einen
solchen Grad an Verkehrsbekanntheit hat die Klägerin indessen für
ihren silber-kannelierten Duofold-Kugelschreiber nicht darzulegen
vermocht. Denn aufgrund des Umstandes, daß der mit diesem Modell
erzielte Umsatz nach ihrem eigenen Vortrag nur den geringen Anteil
von 5 % des weltweit mit den Duofold-Modellen erwirtschafteten
Umsatzes ausmacht und das Modell auch nicht in erheblichem Umfang
beworben wird, sowie weiter im Hinblick auf das wettbewerbliche
Umfeld, das zahlreiche Stifte mit einer der hier vorliegenden
Kannelierung entsprechenden Gestaltung anbietet (vgl. die Modele
der Hersteller Montblanc, Waterman, Sheaffer und Cartier gemäß den
Anlagen K 4a -dort S. 19, K 4d -dort S. 5, K 4b -dort S. 11, B 52
-dort S. 15/16), ist nicht ersichtlich, daß die Kannelierung ein
maßgeblich auf die Vorstellung des Publikums in bezug auf die
Herkunft des Produkts einwirkendes Gestaltungselement darstellt,
dessen Verwendung allein - bei im übrigen erheblich voneinander
abweichender Produktgestaltung - die Gefahr von Verwechslungen zu
begründen geeignet ist.

106

Vor dem Hintergrund dieser - wenn überhaupt -außerordentlich
geringen Ähnlichkeit der Kugelschreibermodelle der Parteien kann
der Beklagten, die vor der Aufnahme der Produktion der
streitgegenständlichen Schreibgeräte jedenfalls bis zum Jahre 1975
u.a. auch Füller und Kugelschreiber in ihrem Sortiment angeboten
hat, jedenfalls kein Unlauterkeitsvorwurf gemacht werden, wenn sie
ebenso wie P. an diese "Unternehmens-tradition" anknüpft und unter
Abwandlung auch von ihr selbst angebotener, dem historischen
Duofold-Drehbleistift teilweise sehr nahekommender
Gestaltungsvorbilder (vgl. den Drehbleistift "9375 gemäß Anlage B 5
sowie die Abbildungen Bl. 96 und 165 d.A.) Kugelschreiber zu einem
Zeitpunkt anbietet, in dem nicht nur die Wiederbelebung
historischer Gestaltungsformen insbesondere aus der Ära der art
déco auch im Produktsegment der Schreibgeräte einem Trend
entspricht, sondern sie diese Formen vor allen Dingen in einer
konkreten ästhetischen Form aufgreift, die zu den konkurrierenden
Duofold-Modellen der Klägerin einen deutlichen Abstand einhält.

107

IV. Aus der dreidimensionalen Marke kann die Klägerin die
geltend gemachten Ansprüche schließlich ebenfalls nicht herleiten.
Derartige, allein aus den §§ 4, 14 MarkenG in Betracht zu ziehenden
Ansprüche scheitern jedenfalls bereits daran, daß die angegriffenen
Kugelschreiber der Beklagten, insbesondere aber die Gestaltung von
deren Kappe, der sich in einer zeichnerischen Darstellung wiederum
der Kappe der Duofold-Kugelschreiber erschöpfenden
dreidimensionalen Marke aus den oben bereits dargetsellten Gründen
weder identisch, noch im übrigen in einer die markenrechtliche
Verwechslungsgefahr begründenden Weise ähnlich sind.

108

B.

109

Soweit die Klägerin sich mit der Berufung allerdings gegen ihre
Verurteilung entsprechend dem Widerklagebegehren wendet, hat das
Erfolg.

110

Das von der Beklagten im Wege der Widerklage verfolgte
Zwischenfeststellungsbegehren ist unzulässig.

111

Die Beklagte erstrebt damit die Feststellung betreffend nur ein
Element bzw. eine Vorfrage des streitigen Rechtverhältnisses
zwischen den Parteien, nämlich der Schutzfähigkeit des
Geschmackmusters, die aber lediglich eine Prüfungsvoraussetzung des
Bestehens oder Nichtbestehens eines geschmacksmusterrechtlichen
Anspruchs, mithin des Rechtsverhältnisses ist. Nur das
Rechtsverhältnis selbst, nicht aber seine Vorfragen und Elemente
können indessen Gegenstand der Zwischenfeststellungs(wider)klage i.
S. von § 256 Abs. 2 ZPO sein (vgl. Zöller-Grger, a.a.O., Rdn. 3 und
24 zu § 256 ZPO ).

112

Im Ergebnis Gleiches gilt, soweit die Beklagte ein
Feststellungsinteresse aus § 256 Abs. 1 ZPO herleiten will. Da es
entscheidungserheblich auf das Geschmacksmuster ankommt, ist dessen
Schutzfähigkeit materielle Prüfungsvoraussetzung der
Klageansprüche, so daß die Beklagte ihr mit der Widerklage
verfolgtes Ziel bereits mit dem Klageabweisungsantrag erreicht.

113

C.

114

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.

115

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

116

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert des jeweiligen Unterliegens der Parteien im
vorliegenden Rechtsstreit.