Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-12-09, Aktenzeichen 9 (8) Sa 392/05
ECLI:DE:LAGK:2005:1209.9.8SA392.05.00

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 31.01.2005

– 1 Ca 9541/04 – wie folgt abgeändert:

a) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den

Parteien nicht durch die Befristung zum 30.09.2004 beendet wurde.

b) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die Befristung zum 31.12.2004 beendet wurde.

1. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

2. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen bereits seit dem 18. September 2004 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

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Der Kläger, geboren am 9. Januar 1968, ist bei der Beklagten seit dem 18. September 2002 als Arbeiter in der Flugzeugabfertigung beschäftigt.

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Der erste Arbeitsvertrag der Parteien vom 17. September 2002 war nach § 14 Abs. 2 TzBfG befristet bis zum 31. März 2003. Er wurde durch 1. Nachtrag vom 14. März 2003 bis zum 31. August 2003, durch 2. Nachtrag vom 1. August 2003 bis zum 31. März 2004 und durch einen 3. Nachtrag bis zum 17. September 2004 verlängert.

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Am 27. Juli 2004 schlossen die Parteien einen 4. Nachtrag zu dem Arbeitsvertrag vom 17. September 2002, wonach der Kläger nach § 14 Abs. 1 TzBfG ab dem 18. September 2004 bis zum 1. Oktober 2004 zur Deckung eines vorübergehenden Personalbedarfs bis zur Betriebsaufnahme einer Tochtergesellschaft am 1. Oktober 2004 weiterbeschäftigt werden sollte. Die Beklagte beabsichtigte damals, künftig für die Arbeiten in der Flugzeugabfertigung Arbeitnehmer von der von ihr gegründeten C L G zu entleihen, wobei sich die Vergütungsregelungen für die überlassenen Arbeitnehmer verschlechtern sollten.

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Die am 16. Juli 2004 gegründete C L G schloss am 18. August 2004 einen schriftlichen Arbeitsvertrag mit dem Kläger, wonach er für die Zeit ab dem 1. Oktober 2004 von ihr als Lader eingestellt wurde und sie berechtigt war, ihn als Leiharbeitnehmer an einen Entleiher zu überlassen. Nachdem sich herausstellte, dass die C L G ihren Betrieb nicht zum 1. Oktober 2004 aufnehmen konnte, kündigte sie noch im September 2004 das Arbeitsverhältnis zum 1. Oktober 2004.

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Durch einen 5. Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 17. September 2002 vereinbarten die Parteien am 21. September 2004, dass der Kläger ab dem 1. Oktober 2004 bis zum 31. Dezember 2004 weiterbeschäftigt werde zur Deckung eines vorübergehenden Personalbedarfs aufgrund der Verschiebung der Betriebsaufnahme der CGN L G auf den 1. Januar 2005. Der Kläger nahm das Vertragsangebot der Beklagten "unter dem Vorbehalt gerichtlichter Überprüfung der Befristung bis 30. September 2004" an.

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Nachdem zwischen dem K A N -W und der V D (v .d ) am 14. Dezember 2004 ein Tarifvertrag über besondere Regelungen für Arbeitnehmer der Flughafen K /B G abgeschlossen worden war, gab die Beklagte ihren Plan auf, Arbeitnehmer für die Flugzeugabfertigung von der C L G zu entleihen.

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In dem Tarifvertrag ist bestimmt, dass Arbeitnehmer im Bodenverkehrsdienst, die am 30. September 2004 noch nicht in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis bei der Beklagten standen, wie Neueingestellte eine niedrigere tarifliche Vergütung erhalten als die Arbeitnehmer, die zu diesem Zeitpunkt bereits unbefristet beschäftigt waren.

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Die Beklagte schloss mit dem Kläger unter dem 9. Dezember 2004 einen Arbeitsvertrag, wonach er ab 1. Januar 2005 unbefristet als Lader in der Flugzeugabfertigung eingestellt wurde. Wiederum nahm der Kläger das Vertragsangebot der Beklagten "unter dem Vorbehalt, dass nicht schon ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht" und unter Hinweis auf den vorliegenden Rechtsstreit an.

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Mit der vorliegenden Klage, die am 20. September 2004 beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist, hat der Kläger zunächst die Unwirksamkeit der Befristung in dem 4. Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 17. September 2002 (Befristung bis zum 30. September 2004) geltend gemacht. Durch einen am 24. Dezember 2004 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz hat er zusätzlich die Unwirksamkeit der Befristung in dem 5. Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 17. September 2002 (Befristung bis zum 31. Dezember 2004) geltend gemacht. Er hat erstinstanzlich vorgetragen, für diese beiden Befristungen habe kein anzuerkennender Sachgrund bestanden. Der betriebliche Bedarf an seiner Arbeitsleistung habe nicht nur vorübergehend, sondern auf Dauer bestanden. Da die Vergütung davon abhängig sei, ob bereits am 30. September 2004 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden habe, bestehe auch nach Abschluss des unbefristeten Arbeitsverhältnisses das rechtliche Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Befristungen fort.

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Er hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den

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Parteien nicht durch die Befristung zum 30. September 2004

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beendet worden ist,

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den

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Parteien auch nicht durch die Befristung zum 31. Dezember

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2004 beendet worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen, die C L G sei gegründet worden, um die Rentabilität der Bodenverkehrsdienste zu erhöhen. Am 9. August 2004 sei dieser Tochtergesellschaft die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erteilt worden. Am 14. September 2004 habe sie – die Beklagte – entschieden, dass die Tochtergesellschaft noch nicht am 1. Oktober 2004 ihre Geschäfte aufnehme. Die Absicht, ab 1. Januar 2005 für die Flugzeugabfertigung Arbeitnehmer von der C L G zu entleihen, habe sich durch den Abschluss des genannten Tarifvertrages vom 14. Dezember 2004 erledigt. Sie ist der Ansicht, die Befristungen seien nach § 14 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 TzBfG sachlich gerechtfertigt, weil sie bei Abschluss des 4. und 5. Nachtrags zum Arbeitsvertrag vom 17. September 2002 davon habe ausgehen dürfen, dass der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung des Klägers nur vorübergehend bis zu dem jeweils geplanten Zeitpunkt der Übertragung der Flugzeugabfertigung auf die Tochtergesellschaft bestehen werde. Die Befristungen hätten im Interesse des Klägers gelegen, da er ansonsten arbeitslos bis zur Aufnahme der Geschäfte durch die Tochtergesellschaft gewesen wäre.

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Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 31. Januar 2005 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, nur für die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung in dem 4. Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 17. September 2002 (Befristung bis zum 30. September 2004) sei das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Für die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung in dem 5. Nachtrag fehle dagegen das Rechtsschutzbedürfnis, da die Höhe der Vergütung nur davon abhänge, ob am 30. September 2004 ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden habe. Die Befristung in dem 4. Nachtrag sei auf ihre Wirksamkeit hin zu überprüfen, da die Parteien in dem 5. Nachtrag einen Vorbehalt vereinbart hätten, wonach diese weitere Befristung nur dann Gültigkeit habe, wenn sich die vorherige Befristung in dem 4. Nachtrag als wirksam erweise. Die Befristung in dem 4. Nachtrag sei durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt, da nur ein vorübergehender betrieblicher Bedarf an der Arbeitsleistung des Klägers bestanden habe. Die Beklagte habe bei Abschluss des 4. Nachtrags davon ausgehen können, dass ab dem 1. Oktober 2004 bei ihr kein Bedarf mehr für die Beschäftigung des Klägers bestehen werde. Denn sie habe damals die Absicht gehabt, ab dem 1. Oktober 2004 Mitarbeiter von ihrer Tochterfirma auszuleihen. Wenn es zulässig sei, einen Leiharbeitnehmer ohne Sachgrund befristet einzustellen, so müsse es auch zulässig sein, einen Arbeitnehmer bis zum Einsatz als Leiharbeitnehmer befristet zu beschäftigen.

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Das Urteil ist dem Kläger am 3. März 2005 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 18. März 2005 Berufung einlegen und diese – binnen der verlängerten Berufungsbegründungsfrist - am 31. Mai 2005 begründen lassen.

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Er vertritt weiterhin seine Ansicht, beide Befristungen seien unwirksam. Da bei Abschluss des 4. und des 5. Nachtrags zum Arbeitsvertrag vom 17. September 2002 jeweils davon ausgegangen worden sei, dass er nach Ablauf der Befristung auf demselben Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werde, könne von einem Wegfall des betrieblichen Bedarfs an seiner Arbeitsleistung keine Rede sein. Ob die Beklagte nach Ablauf der Befristung zur Abdeckung dieses Bedarfs noch auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit ihm angewiesen gewesen sei, sei dagegen unerheblich.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

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entsprechend seinen erstinstanzlichen Anträgen zu

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erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, der Vorbehalt in dem 5. Nachtrag sei ins Leere gelaufen, weil bei Unterzeichnung des Nachtrags am 21. September 2004 die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung in dem 4. Nachtrag noch nicht zugestellt gewesen sei. Zutreffend habe das Arbeitsgericht entschieden, dass bei Abschluss des 4. und des 5. Nachtrags zum Arbeitsvertrag jeweils nur ein vorübergehender betrieblicher Bedarf bestanden habe, weil von ihr geplant gewesen sei, die Flugzeugabfertigung auf ihre Tochtergesellschaft zu übertragen.

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Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

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II. Die Berufung hat in der Sache auch Erfolg.

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Sowohl die Befristung in dem 4. Nachtrag als auch die im 5. Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 17. September 2002 waren unwirksam.

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1. Die Klage ist zulässig.

39

Es handelt sich bei beiden Klageanträgen um Befristungskontrollklagen im Sinne von § 17 S. 1 TzBfG, mit denen der Kläger Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis weder aufgrund der Befristung im 4. Nachtrag zum Arbeitsvertrag zum 30. September 2004 noch aufgrund der Befristung im 5. Nachtrag zum 31. Dezember 2004 geendet hat.

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Der Kläger hat auch ein rechtliches Interesse an beiden Feststellungen.

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Nach dem Tarifvertrag über besondere Regelungen für Arbeitnehmer der Flughafen Köln/Bonn GmbH vom 14. Dezember 2004 werden Arbeitnehmer, die am 30. September 2004 noch nicht in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis standen, wie Neueingestellte in Entgeltgruppen eingruppiert, die eine niedrigere Grundvergütung im Vergleich zu dem Monatstabellenlohn nach dem BMT-G ausweisen. Demgegenüber werden Arbeiter, die am 30. September 2004 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis standen, begünstigt bei der Stufenzuordnung in die neue Entgeltgruppe und ggf. durch Gewährung einer persönlichen Zulage.

42

Die günstigere Regelung gilt für den Kläger nur, wenn er seit dem 30. September 2004 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zu der Beklagten stand. Dafür spricht bereits der Wortlaut des § 6 Abs. 1 des Tarifvertrages, in dem es heißt: "Arbeitnehmer, die am 30.9.2004 noch nicht in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zur FKB standen ....". Die Wendung "noch nicht" beschreibt einen Zustand, der bis zur Anwendung des Tarifvertrages ab 1. Januar 2005 fortbestanden haben muss. Andernfalls ergäben sich auch widersinnige Ergebnisse. So könnte ein Arbeitnehmer, der zunächst nach dem 30. September 2004 aus einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Beklagten ausgeschieden wäre, später aber nach einer Unterbrechung wieder eingestellt worden wäre, die günstigere Besitzstandsregelung für sich in Anspruch nehmen.

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Im Übrigen gebietet auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach die Parteien bei Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue Rechtsgrundlage stellen, die künftig für ihre Rechtsbeziehungen allein maßgebend ist (vgl. dazu z. B.: BAG, Urteil vom 13.Oktober 2004 – 7 AZR 218/04 -), die Bejahung des Feststellungsinteresses. Danach wird grundsätzlich ein etwaiges unbefristetes Arbeitsverhältnis durch den Abschluss eines nachfolgenden befristeten Arbeitsvertrages aufgehoben. Folglich kann die nachfolgende Befristung auch Auswirkung auf die Bewertung des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses haben.

44

2. Die Klage ist auch begründet.

45

a. Die Befristung im 4. Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 17. September 2002 ist unwirksam.

46

aa. Der Kläger hat mit der am 20. September 2004 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen und der Beklagten am 24. September 2004 zugestellten Klage die Frist des § 17 S. 1 TzBfG zur Geltendmachung der Unwirksamkeit der Befristung gewahrt.

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bb. Die Befristung unterliegt auch trotz des Abschlusses eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages im 5. Nachtrag am 21. September 2004 der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle. Zwar war zu diesem Zeitpunkt noch nicht die gegen den Befristung im 4. Nachtrag gerichtete Befristungskontrollklage der Beklagten zugestellt worden (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 13. Oktober 2004 – 7 AZR 218/04 -). Jedoch hat der Kläger die Beklagte bei Vertragsschluss am 21. September 2004 darauf hingewiesen, dass er den 5. Nachtrag zum Arbeitsvertrag nur abschließe, wenn er die Unwirksamkeit der vorangegangenen Befristung weiterhin geltend machen könne. Dies ergibt sich aus dem handschriftlichen Zusatz, den der Kläger über seiner Unterschrift angebracht hat. Dieser Vorbehalt gilt auch zwischen den Parteien als vereinbart. Es ist davon auszugehen, dass sich die Parteien bereits bei der Vertragsunterzeichnung darauf verständigt haben, dass der Vorbehalt des Klägers als Vertragsinhalt gelten sollte. Dafür spricht, dass die Beklagte die Ergänzung nicht beanstandete und sie – auch in Kenntnis der zwischenzeitlich zugestellten Befristungskontrollklage – den Kläger über den 30. September 2004 hinaus weiterbeschäftigte. Im Übrigen musste gerade die Beklagte wegen des Schriftformerfordernisses nach § 14 Abs. 4 TzBfG Wert darauf legen, dass der schriftliche Vertrag mit der Befristungsabrede auch zustande gekommen war.

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cc. Die Befristung im 4. Nachtrag zum Arbeitsvertrag war nicht durch einen sachlichen Grund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt.

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aaa. Der von den Parteien im Arbeitsvertrag angegebene Sachgrund nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG lag nicht vor.

50

Der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung des Klägers bestand nicht nur vorübergehend.

51

Der Sachgrund nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG setzt voraus, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der Arbeitgeber aufgrund greifbarer Tatsachen mit hinreichender Sicherheit annehmen kann, dass der Arbeitskräftebedarf in Zukunft wegfallen wird. Diesen Umstand hat der Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung ausdrücklich hervorgehoben (BT-Drucksache 12/4374, S. 19). Damit hat der Gesetzgeber an die vorherige Rechtsprechung angeknüft, wonach der Arbeitgeber zu Umfang und Dauer des voraussichtlichen Mehrbedarfs eine Prognose zu erstellen und deren tatsächliche Grundlagen offen zu legen hat (BAG, Urteil vom 22.3.2000 – 7 AZR 758/98 - ; KR-Lipke, 6. Aufl., § 14 TzBfG Rdn. 71). Es kann sich dabei um einen vorübergehend erhöhten Arbeitskräftebedarf zur Bewältigung zusätzlicher Arbeitsaufgaben oder eines periodisch wiederkehrenden Arbeitsanfalls handeln (BAG, Urteil vom 11. Februar 2004 – 7 AZR 362/03 -). Vorübergehend kann der Bedarf aber auch deshalb sein, weil der Arbeitskräftebedarf zukünftig wegfällt. Dies kann darauf beruhen, dass in Fällen von Rationalisierungsmaßnahmen Arbeitnehmer nur noch für eine Übergangszeit bis zur vollständigen Verwirklichung des Vorhabens benötigt werden, oder wenn sich der Arbeitgeber bereits bei Vertragsabschluss zur Schließung des Betriebes entschlossen hat und davon ausgehen muss, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in einem anderen Betrieb nicht möglich sein wird (vgl. BAG, Urteil vom 3. Dezember 1997 – 7 AZR 651/96 -). Voraussetzung ist aber, dass der Arbeitnehmer von vornherein zu dem Zweck eingestellt ist, einen vorübergehenden Bedarf an Arbeitskräften abzudecken, der nicht durch den normalen Betriebsablauf, sondern einen zeitlich begrenzten zusätzlichen Arbeitsanfall oder später wegfallenden Arbeitskräftebedarf begründet wird. Es muss daher im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aufgrund greifbarer Tatsachen zu erwarten sein, dass die Arbeit demnächst wieder mit der normalen Belegschaftsstärke bewältigt werden kann bzw. der befristet eingestellte Arbeitnehmer in absehbarer Zeit nicht mehr benötigt wird (vgl. BAG, Urteil vom 15. August 2001 – 7 AZR 274/00 -; HWK-Schmalenberg, § 14 TzBfG Rdn. 12).

52

Im vorliegenden Fall kann keine Rede davon sein, bei Abschluss des 4. Nachtrags zum Arbeitsvertrag sei die Beklagte von einem Wegfall des Bedarfs an der Arbeitsleistung des Klägers ab dem 1. Oktober 2004 ausgegangen. Im Gegenteil hatte sie bereits zuvor bewirkt, dass ihr der Kläger ab dem 1. Oktober 2004 weiterhin für die Flugzeugabfertigung zur Verfügung stand. Zu diesem Zweck hatte sie die C L G gegründet und diese veranlasst, mit dem Kläger am 18. August 2004 einen unbefristeten Arbeitsvertrag zu schließen, der zum Inhalt hatte, dass er ab 1. Oktober 2004 als Leiharbeitnehmer am bisherigen Arbeitsplatz bei der Beklagten weiter tätig wurde. Damit wollte sie erreichen, dass andere (verschlechternde) Vergütungsbedingungen für den Kläger galten im Vergleich zu den bei ihr gültigen Entgeltbestimmungen. Sie hat dies damit begründet, sie habe die Rentabilität der Bodenverkehrsdienste sichern müssen. Grund für die Befristung war folglich nicht ein vorübergehender Bedarf an der Arbeitsleistung des Klägers, sondern ein nur vorübergehender Bedarf, den weiterhin vorhandenen Arbeitskräftebedarf mit bei ihr angestellten (eigenen) Arbeitnehmern abzudecken.

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Zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass der Sachgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 TzBfG ebenso wie das dringende betriebliche Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG voraussetzt, dass die zur Begründung angeführte Organisationsentscheidung des Arbeitgebers zu einem Überhang an Arbeitskräften führt und deshalb unmittelbar oder mittelbar das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers entfällt (zum fehlenden Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses nach § 1 Abs. 2 KSchG bei Aufgabe der formalen Arbeitgeberstellung: vgl. BAG, Urteil vom 26. September 1996 – 2 AZR 200/96 –). Angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 14 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 TzBfG kann kein Zweifel bestehen, dass der Gesetzgeber auch nach der Abkoppelung des Befristungsrechts vom Kündigungsrecht die Rechtfertigung der Befristung nach diesem Maßstab beurteilen lassen will.

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Die vom Arbeitsgericht vertretene Ansicht, bei der Beurteilung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 TzBfG müsse auf darauf abgestellt werden, ob der Vertragsarbeitgeber ein Bedürfnis habe, den Arbeitnehmer als "eigenen" weiter zu beschäftigen, kann nicht mit dem Hinweis auf die für eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG geltenden Maßstäbe gerechtfertigt werden. Der Gesetzgeber hat die sachgrundlose Befristung ausschließlich für Neueinstellungen zugelassen, woraus folgt, dass unter "demselben Arbeitgeber" im Sinne des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG der Vertragsarbeitgeber zu verstehen ist. Damit hat der Gesetzgeber die Möglichkeit eingeschränkt, sachgrundlos zu befristen. Im Gesetz gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber diese Einschränkung für die sachgrundlose Befristung gleichzeitig als Erweiterung für die Befristungsmöglichkeiten nach § 14 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 TzBfG vorgesehen hat. Auch verbieten die unterschiedlichen Regelungsgegenstände unter § 14 Abs. 1 und 2 TzBfG eine solche Übertragung.

55

Im Übrigen zeigt der vorliegende Fall, zu welchen Ergebnissen diese Rechtsansicht führt. Die Arbeitgeberin könnte sich über die Gründung eines von ihr selbst gesteuerten Arbeitnehmerverleihers einen Sachgrund für Befristungen von Arbeitsverhältnissen verschaffen. Sofern vertragliche Beziehungen zwischen dem Arbeitnehmerverleiher und den Arbeitnehmern überhaupt begründet würden, könnten diese – wie geschehen – schon vor dem beabsichtigten Beginn der Überlassung rechtswirksam beendet werden mit der Folge, dass der Arbeitnehmer weder von dem Verleiher noch von dem Entleiher zu beschäftigen wäre, obwohl der Arbeitskräftebedarf im Betrieb des Entleihers unverändert fortbesteht.

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bbb. Soweit die Beklagte anführt, sie habe den Kläger zur Vermeidung seiner Arbeitslosigkeit, also aus sozialen Gründen, befristet weiterbeschäftigt, liegt kein anzuerkennender Sachgrund vor. Die Beklagte war aus betrieblichen Gründen darauf angewiesen, dass der Kläger auch während der Überbrückungszeit bis zum 30. September 2004 bei ihr tätig war. Denn der Arbeitsbedarf war nicht anders als in der Zeit bis zum 17. September 2004, während der der Kläger als Aushilfskraft beschäftigt worden war, und in der Zeit ab dem 1. Oktober 2004, für die der Kläger bereits als Leiharbeitnehmer eingestellt worden war. Es kann daher keine Rede davon sein, bei ihr hätten soziale Erwägungen als Beweggrund für die befristete Weiterbeschäftigung überwogen (vgl. dazu: KR-Lipke, § 14 TzBfG Rd. 191).

57

Nach alledem ist die Befristung im 4. Nachtrag zum Arbeitsvertrag unwirksam.

58

b. Die Befristung im 5. Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 17. September 2002 ist ebenfalls unwirksam.

59

aa. Der Kläger hat mit der am 24. Dezember 2004 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen und der Beklagten am 3. Januar 2005 zugestellten Klage die Frist des § 17 S. 1 TzBfG zur Geltendmachung der Unwirksamkeit der Befristung gewahrt.

60

bb. Mit der Unterzeichnung des unbefristeten Arbeitsvertrages am 9. Dezember 2004 für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 hat der Kläger nicht darauf verzichtet, die Unwirksamkeit der Befristung im 5. Nachtrag zum Arbeitsvertrag geltend zu machen. Er hat auch den unbefristeten Arbeitsvertrag "unter dem Vorbehalt, dass nicht schon ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht" unterzeichnet und sogar ausdrücklich auf das Klageverfahren vor dem Arbeitsgericht Köln hingewiesen.

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cc. Die Befristung im 5. Nachtrag zum Arbeitsvertrag war nicht durch einen sachlichen Grund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt.

62

Es kann insoweit auf die Ausführungen zur Unwirksamkeit der Befristung im 4. Nachtrag zum Arbeitsvertrag verwiesen werden, wobei hier noch zu ergänzen ist, dass der Kläger bei Abschluss des 5. Nachtrags am 21. September 2004 nicht einmal einen Arbeitsvertrag von der CGN Logistics GmbH für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 erhalten hatte.

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Nach alledem war der Berufung stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Die Revision wurde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob der Sachgrund nach § 14 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 TzBfG für die vorliegende Fallgestaltung gilt, zugelassen.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen dieses Urteil kann von

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R E V I S I O N

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eingelegt werden.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

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schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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(Schwartz) (Dr. Noppeney) (Kammerer)