Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-11-30, Aktenzeichen 6 U 158/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1130.6U158.01.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die in formeller Hinsicht einwandfreie Berufung ist zwar
insgesamt zulässig. In der Sache bleibt das Rechtsmittel der
Antragsgegnerin indessen ohne Erfolg.

3

Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die
zuvor im Beschlussweg erlassene einstweilige Verfügung
aufrechterhalten, mit welcher es der Antragsgegnerin untersagt
wurde, unaufgefordert Inserenten der Antragstellerin anzurufen, um
diesen den Abschluss eines Anzeigenvertrages für die eigenen Medien
bzw. die von ihr betreute Internet-Publikation anzubieten. Die
Antragstellerin hat nicht nur in einer für den Erlass und die
Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise
die Voraussetzungen eines das dargestellte Verbot unter dem
Gesichtspunkt des Kundenanreißens durch Belästigung mittels
unerbetener Telefonwerbung nach Maßgabe von § 1 UWG tragenden
Verfügungsanspruchs glaubhaft gemacht. Ihr steht überdies auch der
für die Zulässigkeit der Sicherung dieses Anspruchs im Wege des
Verfahrens der einstweiligen Verfügung erforderliche
Verfügungsgrund der Dringlichkeit zur Seite.

4

I.

5

Was den Verfügungsgrund der Dringlichkeit angeht, so kann die
Antragstellerin sich ungeachtet des Umstandes, dass der
streitbefangene Anruf sich ihrer Behauptung nach bereits am
21.12.2000 ereignet habe, die Antragsgegnerin indessen erstmals mit
Schreiben vom 08.02.2001 abgemahnt und der Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung sodann am 20.02.2001 eingereicht worden
ist, auf die in § 25 UWG formulierte Dringlichkeitsvermutung
berufen.

6

Nach ganz einhelliger Ansicht geht die gemäß § 25 UWG zu
vermutende Dringlichkeit einer einsteiligen Verfügung dann
verloren, wenn der Antragsteller mit der Rechtsverfolgung zu lange
wartet, und/oder das Verfahren nicht zügig, sondern (zu) schleppend
betreibt (vgl. für viele: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche
Ansprüche, 7. Auflage, 54. Kapitel Rdn. 24 mit weiteren
Nachweisen). In diesen Fällen hat die antragstellende Partei selbst
zu erkennen gegeben, dass sie nicht derart eilig auf das begehrte
Verbot und/oder die Beseitigung einer mit der verfolgten
Rechtsverletzung verbundenen oder drohenden Beeinträchtigung
angewiesen ist, dass es ihr nicht zugemutet werden könnte, ihr
Rechtsschutzziel in einem Hauptsacheverfahren durchzusetzen. Von
einem solchen die Vermutungswirkung des § 25 UWG (selbst)
widerlegenden dringlichkeitsschädlichen Hinauszögern der
Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin kann im Streitfall
jedoch nicht ausgegangen werden.

7

Ihrem Vortrag zufolge hat die Antragstellerin erstmals "Mitte
Januar 2001" Kenntnis des hier in Frage stehenden
Wettbewerbsverstoßes erhalten, was seine Ursache darin gehabt habe,
dass - so ihre zunächst in das Verfahren eingeführte Behauptung -
ihr im Termin bei dem Landgericht als ihr Syndikus bezeichneter
Mitarbeiter S.-V. am 21.12.2000 unmittelbar vor dem Antritt eines
Winterurlaubs gestanden habe; nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub
Anfang des Jahres 2001 habe er sich zunächst "prioritären
Angelegenheiten" gewidmet, bevor die Geschäftsführung durch ihn
Mitte Januar 2001 in Kenntnis gesetzt worden sei (Bl. 121 d.A.). Im
Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die
Antragstellerin diesen Vortrag dahingehend korrigiert, dass Herr
S.-V., bei dem es sich keineswegs um ihren Syndikus, sondern um den
stellvertretenden Leiter der Abteilung "Online-Dienste" handele,
seinem Abteilungsleiter, Herrn R., "in der ersten Januar-Hälfte"
gesprächsweise über den Telefonanruf vom 21.12.2000 berichtet habe,
der wiederum Mitte Januar den Geschäftsführer H. der
Antragstellerin entsprechend informiert habe.

8

Hat die Antragstellerin aber - wie vorstehend behauptet -
erstmals "Mitte Januar 2001" Kenntnis des Wettbewerbsverstoßes
erhalten, so stellt sich ihr in Verfolgung des Wettbewerbsverstoßes
ergriffenes Verhalten - wie nachfolgend noch näher darzustellen
sein wird - nicht als dringlichkeitsschädlich dar :

9

Entsprechend der Behauptung der Antragstellerin ist dabei im
Ausgangspunkt als Zeitpunkt der Kenntniserlangung "Mitte Januar
2001" zugrundezulegen. Soweit die Antragsgegnerin bestritten hat,
dass die Geschäftsführung der Antragstellerin erst Mitte Januar
2001 auf die vorbeschriebene Weise von dem Wettbewerbsverstoß
Mitteilung erhielt, rechtfertigt das keine abweichende
Entscheidung. Dabei kann es dahinstehen, ob es angesichts der
gesetzlichen Vermutungswirkung des § 25 UWG Sache der
Antragsgegnerin ist, konkrete tatsächliche Umstände für eine
frühere Information der Antragstellerin vorzutragen und ggf.
glaubhaft zu machen, oder ob es mit Blick auf den seit dem Datum
des streitbefangenen Anrufs am 21.12.2000 verstrichenen Zeitraum
ausnahmsweise der Antragstellerin abzuverlangen ist, die -
verhältnismäßig späte - erstmalige Kenntniserlangung glaubhaft zu
machen. Das bedarf hier deshalb nicht der Entscheidung, weil der
Antragsstellerin jedenfalls eine solche Glaubhaftmachung gelungen
ist. Denn nach der von ihr als Anlage AS 10 zum Schriftsatz vom
05.11.2001 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn
S.-V. habe er sich erst Mitte Januar 2001 in der Lage gesehen "die
Geschäftsleitung des Hauses über den Vorgang umfänglich zu
informieren". Dass Herr S.-V. - wie von der Antragstellerin im
Termin bei dem Senat sodann vorgetragen - seinem Abteilungsleiter
Ri. "in der ersten Januarhälfte" gesprächsweise von dem
Telefonanruf vom 21.12.2000 berichtet habe, steht der
Glaubhaftigkeit dieser Sachverhaltsdarstellung durch Herrn S.-V.
nicht entgegen, weil die abstrakte Formulierung, wonach "die
Geschäftsleitung" von ihm informiert worden sei, durchaus auch die
gesprächsweise Information des ihm vorgesetzten Abteilungsleiters
mitumfasst.

10

Der damit glaubhaft gemachten erstmaligen Information der
Antragstellerin Mitte Januar 2001 und der erst dadurch erlangten
Kenntnis von dem streitbefangenen Wettbewerbsverstoß steht es
weiter auch nicht entgegen, dass ihr Mitarbeiter S.-V. und der von
diesem informierte Abteilungsleiter Ri. schon vor der
Geschäftsführung der Antragstellerin um den fraglichen Telefonanruf
wussten. Die Antragstellerin muss sich weder das frühere
Tatsachenwissen des Herrn S.-V. als eigene Kenntnis zurechnen
lassen, noch ergibt sich aus der Information des Herrn Ri. eine
dringlichkeitsschädliche Vorkenntnis.

11

Da Herr S.-V. unstreitig nicht in einem gesetzlichen oder die
Wahrnehmung der hier in Frage stehenden Angelegenheiten
betreffenden rechtsgeschäftlichen Vertretungsverhältnis zur
Antragstellerin steht, kommt eine Zurechnung von dessen Kenntnis
allein nach den Grundsätzen der sog. Wissensvertretung analog § 166
BGB in Betracht. Danach muss derjenige, der einen anderen mit der
Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung
betraut, sich das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen
zurechnen lassen (vgl. BGH NJW 1985, 2583/2584; ders. NJW 1982,
1585 mit weiteren Nachweisen).

12

Die danach für die Zurechnung einer fremden Tatsachenkenntnis
erforderliche Beauftragung mit der eigenverantwortlichen
Aufgabenwahrnehmung ist jedoch in bezug auf die hier betroffene
Angelegenheit im Streitfall nicht gegeben. Die Antragstellerin hat
im Termin zur mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen,
dass Herr S.-V. stellvertretender Leiter der in ihrem Unternehmen
eingerichteten Abteilung Online-Dienste sei. Ebenfalls
unwidersprochen blieb ihr Vortrag, dass Herr S.-V. zwar von der
Ausbildung her Volljurist sei, in dieser Eigenschaft indessen nicht
bei ihr beschäftigt werde, sondern im operativen Geschäft mit der
Herstellung und der Pflege von Kontakten mit dritten
Ansprechpartnern befasst sei, und dass es nicht zu seinen Aufgaben
zähle, bei Fragen mit möglicherweise rechtlichem Bezug eine
Entscheidung herbeizuführen, ob anwaltliche Hilfe bei der
Rechtsverfolgung beigezogen werden soll. War danach aber Herr S.-V.
nicht im weitesten Sinne eigenverantwortlich mit der Bearbeitung
oder doch zumindest Aufnahme und Weiterleitung von Angelegenheiten
mit (wettbewerbs-) rechtlichem Bezug beauftragt, so kann es der
Antragstellerin nicht nach den Grundsätzen der Wissensvertretung
zugerechnet werden, wenn Herr S.-V. aus Gelegenheit der Aufgabe
eines Privatinserats mit der hier in Frage stehenden Werbemaßnahme
der Antragsgegnerin konfrontiert wurde, die in bezug auf die
Antragstellerin - wie nachfolgend noch aufzuzeigen sein wird -
einen Wettbewerbsverstoß darstellt.

13

Soweit Herr S.-V. "in der ersten Januarhälfte" 2001 seinem
Abteilungsleiter Ri. gesprächsweise von dem Telefonanruf berichtet
hat, lässt sich auch daraus nicht auf eine vor "Mitte Januar 2001"
anzusiedelnde Kenntnis der Antragstellerin schließen. Denn dass der
Zeitpunkt der Information des Herrn Ri. wesentlich vor Mitte Januar
2001 lag, ist nicht ersichtlich. Zwar können insbesondere mit Blick
auf den wechselhaften Vortrag der Antragstellerin zu der Art und
Weise, wie sie bzw. ihr Geschäftsführer über den streitbefangenen
Telefonanruf in Kenntnis gesetzt worden sei, gewisse Zweifel nicht
ganz von der Hand gewiesen werden, ob die Information des Herrn Ri.
nicht bereits zu einem deutlich vor "Mitte Januar 2001" gelegenen
Zeitpunkt stattfand mit der Folge, dass die Antragstellerin sich
dessen frühe Tatsachenkenntnis - was hier indessen ausdrücklich
offen bleiben kann - ggf. nach den Grundsätzen der
Wissensvertretung zurechnen lassen müsste. Indessen reichen die
dargestellten Zweifel angesichts des Umstandes, dass der Zeitpunkt
der Unterrichtung des Herrn Ri. durch Herrn S.-V. "in der ersten
Januarhälfte" ebenfalls sehr nahe an "Mitte Januar 2001" gelegen
haben kann, nicht aus, um mit der erforderlichen Zuverlässigkeit
auf eine dringlichkeitsschädliche bzw. die gesetzliche
Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG erschütternde oder gar
widerlegende Vorkenntnis schließen zu können.

14

Ist demnach davon auszugehen, dass die Antragstellerin erst
Mitte Januar 2001 Kenntnis des streitbefangenen
Wettbewerbsverstoßes erhalten hat, so stellt es sich nicht als
dringlichkeitsschädlich dar, wenn sie die Antragsgegnerin erstmals
mit Anwaltsschreiben vom 08.02.2001 abmahnen und unter dem Datum
des 20.02.2001 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
einreichen ließ. Denn ihr musste eine angemessene Überlegungsfrist
zugestanden werden, um sich Klarheit darüber verschaffen zu können,
ob überhaupt und - bejahendenfalls - wie sie gegen den
vermeintlichen Verletzer vorzugehen gedachte. Diese
Überlegungsfrist ist im Streitfall aber selbst unter
Berücksichtigung des Umstandes gewahrt, dass es sich bei dem -
ersten - Informanten, Herr S.-V., um einen Volljuristen handelt.
Denn es ist vorliegend die Spezialmaterie des Wettbewerbsrechts
betroffen, was die Heranziehung eines für diesen Bereich
spezialisierten Rechtskundigen erforderlich macht und legitimiert.
Um einen solchen, mit den Bereichen des Wettbewerbsrechts
vertrauten und für die Befassung mit diesen Angelegenheiten
überdies bei der Antragstellerin auch eingesetzten Mitarbeiter
handelte es sich bei Herrn S.-V. indessen nicht. Der sodann nach
der Abmahnung verstrichene Zeitraum ist ebenfalls nicht
dringlichkeitsschädlich. Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom
09.02.2001 (Bl. 13 f d.A.) erklärt, sich bis zum 16.02.2001 mit dem
Sachverhalt auseinander zu setzen, wenn ihr die "benötigten Details
zur Überprüfung der Behauptung zugänglich gemacht werden". Das
konnte die Antragstellerin aus ihrer Sicht als Bereitschaft
verstehen, die Angelegenheit außergerichtlich beizulegen. Der
Umstand, dass die Antragsgegnerin dafür zunächst noch weitere
"Details" - konkret "welcher unsere Mitarbeiter einen Kunden
...angerufen haben soll" - mitgeteilt haben wollte, musste der
Antragstellerin auch nicht etwa die Aussichtslosigkeit einer
solchen außerprozessualen Befriedung vor Augen führen und sie schon
in diesem frühen Stadium auf die Notwendigkeit gerichtlicher
Verfahren verweisen. Denn zum damaligen Zeitpunkt konnte sie noch
davon ausgehen, dass der Antragsgegnerin die gewünschte interne
Überprüfung mit der Angabe des in der Abmahnung noch nicht
genannten Namens des Herrn K. möglich sei und die
Auseinandersetzung dann außergerichtlich beigelegt werden
könne.

15

II.

16

Der damit zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung ist auch begründet.

17

Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin gemäß § 1 UWG
unter dem Gesichtspunkt des Anreißens mittels Telefonwerbung (vgl.
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, § 1 UWG Rdn. 57,
67 m.w.N.) Unterlassung verlangen, Inserenten des B.er
General-Anzeigers anzurufen und ihnen den Abschluss eines
Anzeigenvertrages in den von der Antragsgegnerin betreuten Medien,
insbesondere im Internet unter der Adresse www.anzeigen-im.net
anzubieten.

18

Telefonanrufe im Privatbereich, die zu Zwecken des Wettbewerbs,
namentlich zur Anbahnung von Geschäftsabschlüssen erfolgen, sind
grundsätzlich als i.S. von § 1 UWG wettbewerblich unlauter zu
erachten und können nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn der
Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis
erklärt hat ( vgl. für viele BGH WRP 2000, 722/723 - Telefonwerbung
VI -; ders. GRUR 1994, 380 -"Lexikothek" -; Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, § 1 UWG Rdn. 67 - jeweils m.w.N.).
Der wettbewerbsrechtlichen Missbilligung unerbetener Telefonwerbung
im privaten Bereich liegt die Erwägung zugrunde, dass der Schutz
der Individualsphäre vorrangig gegenüber dem wirtschaftlichen
Gewinnstreben von Wettbewerbern ist und dass die berechtigten
Interessen der gewerblichen Wirtschaft, ihre Produkte und
Leistungen werbemäßig zur Geltung zu bringen, es angesichts der
Vielfalt der Werbemethoden nicht erfordern, mit der Werbung auch in
den privaten Bereich des umworbenen Verbrauchers einzudringen (vgl.
BGH, a.a.O., S. 723 f -"Telefonwerbung VI"-). Der streitbefangene
Telefonkontakt, mit dem Herrn S.-V. als Privatperson die
Veröffentlichung der im Bonner Generalanzeiger der Antragstellerin
geschalteten KFZ-Anzeige auch in der Website der Antragsgegnerin
angeboten wurde, stellt sich nach diesen Maßstäben als
wettbewerbswidrig dar.

19

1.

20

Soweit die Antragsgegnerin die Anwendbarkeit des § 1 UWG in
Abrede stellt, weil zwischen den Parteien kein
Wettbewerbsverhältnis bestehe, hat das Landgericht dies mit
zutreffenden Erwägungen für nicht überzeugend gehalten. Zur
Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat zunächst Bezug auf
die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts in den
Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils, dort S. 6. Mit
ihrer hiergegen gerichteten Berufung greift die Antragsgegnerin im
wesentlichen ihre erstinstanzliche Argumentation auf, dass sich die
Parteien - wofür nach dem Vortrag der Antragstellerin, dass sie
erst beabsichtige, auch KFZ-Anzeigen in ihre Website zu
integrieren, alles spricht - nicht im Internet mit ihren Angeboten
begegnen; darüber hinaus wende sich die Antragsgegnerin - anders
als die auf ein lokales Verbreitungsgebiet beschränkte
Antragstellerin - auch an ein bundesweites Publikum. Für die Frage,
ob ein Wettbewerbsverhältnis besteht, kommt es indessen nicht auf
die Art des Mediums, sondern auf die Art des damit verbreiteten
Angebots an. Hier überschneiden sich die Angebote der Parteien in
sachlicher und räumlicher Hinsicht, so dass ein unmittelbares
konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht. Dass dieses
Wettbewerbsverhältnis nur auf einem räumlich beschränkten Markt
besteht, ist unerheblich und führt auch nicht etwa zu einem nur
räumlich beschränkten Verbotsausspruch (vgl. BGH WRP 1999, 421/422
-"Vorratslücken"-).

21

2.

22

Die Antragstellerin hat mit der Vorlage der eidesstattlichen
Versicherung des Herrn S.-V. in einer für den Erlass und die
Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise
auch glaubhaft gemacht, dass Mitarbeiter der Antragsgegnerin am
21.12.2000 den Telefonanruf - wie behauptet - vorgenommen
haben.

23

Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat vorab gemäß §
543 Abs. 1 ZPO Bezug auf die überzeugenden Ausführungen des
Landgerichts in dem angefochtenen Urteil (dort S. 6 - 8 = Bl. 79 -
81 d.A.). Die mit der Berufung vorgebrachten Einwände und
Glaubhaftmachungsmittel nehmen den Ausführungen des Landgerichts
weder die Überzeugungskraft noch vermögen sie aus anderen Gründen
eine abweichende Beurteilung herbeizuführen.

24

Soweit die Antragsgegnerin meint, der Vortrag der
Antragstellerin sei unsubstantiiert, weil sie den Vorfall mangels
Angabe des Namens der zuerst anrufenden Mitarbeiterin nicht intern
überprüfen und sie schließlich auch nicht für die Einhaltung eines
Verbots sorgen könne, greift das nicht. Dass die Antragsgegnerin es
trotz Angabe des Datums und der Uhrzeit nicht herausfinden können
will, welche ihrer "rund sechzig" weiblichen Mitarbeiterinnen zu
der genannten Zeit Dienst hatten und deshalb für den in Frage
stehenden Anruf in Betracht kommen, und dass es ihr weiter nicht
möglich oder auch nur zumutbar sei, ihre weiblichen Bediensteten -
selbst wenn alle "rund sechzig" in Betracht kommen - zu dem hier
fraglichen knappen Sachverhalt zu befragen, ist nicht
nachvollziehbar. Ebensowenig nachvollziehbar ist der Standpunkt der
Antragsgegnerin, dass sie ohne die Kenntnis der Person der
Mitarbeiterin nicht in der Lage sei, für eine Beachtung des in
Frage stehenden Verbots zu sorgen. Dies ist ihr ohne eine solche
Kenntnis der konkreten Person der Anrufenden vielmehr durch sich an
die Belegschaft wendende betriebsinterne Anweisungen und
Kontrollmaßnahmen ohne weiteres möglich und auch abzuverlangen.

25

Soweit die Antragsgegnerin weiter einwendet, gegen den
behaupteten Anruf durch ihre Mitarbeiter spreche auch der Umstand,
dass sie zum damaligen Zeitpunkt eine Sonderpreisaktion
durchgeführt habe, nach der die Anzeigen nur 100,00 DM gekostet
hätten (86,21 zzgl. MWSt), ist das ebenfalls nicht geeignet, eine
abweichende Wertung herbeizuführen. Denn selbst wenn damals eine
derartige Sonderpreisaktion lief, konnte seitens der Mitarbeiterin
- versehentlich - der übliche oder ein anderer Preis genannt
werden.

26

Im Ergebnis Gleiches gilt hinsichtlich des Einwands der
Antragsgegnerin, es stelle eine für sie unübliche Verfahrensweise
dar, dass zuerst eine Mitarbeiterin anrufe, um auf den sodann den
Vertragsabschluss erst herbeiführenden Anruf vorzubereiten. Das von
der Antragstellerin beschriebene procedere entspreche "nicht
zwingend dem, was im Rahmen der Privatanzeigen bei der
Antragsgegnerin üblich" sei; "normalerweise" werde bei ihr ein
"Interessent durch seine verbindliche telefonische
Auftragserteilung bereits ....Kunde". Diese Formulierungen der
Antragsgegnerin belegen, dass es eben auch zu Ausnahmen kommt und
dass Akquisition und endgültige Auftragsannahme durch zwei
Anrufe/Anrufer vorgenommen werden.

27

Dass der Mitarbeiter S.-V. nicht in der Kundenkartei der
Antragsgegnerin vermerkt ist, steht der Glaubhaftigkeit des in der
eidesstattlichen Versicherung dokumentierten Sachverhalts ebenfalls
nicht entgegen. Denn Herr S.-V. wurde ja gerade nicht Kunde der
Antragsgegnerin; dass die zunächst notierten Daten einer Person,
welche die Aufnahme eines geschäftlichen Kontakts ablehnt, sodann
nicht gespeichert werden, liegt ebenfalls nicht fern.

28

Die von der Antragsgegnerin vorgelegte eidesstattliche
Versicherung ihres Mitarbeiters J. K. (Bl. 113 d.A.) entkräftet die
eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters S.-V. der
Antragstellerin nicht. Denn in der eidesstattlichen Versicherung
des Herrn K. heißt es im hier interessierenden Punkt lediglich,
dass er sich an den außergewöhnlichen Namen des Herrn S.-V. nicht
erinnern könne, dies aber der Fall wäre, wenn er mit einem Kunden
dieses Namens gesprochen hätte. Diese eidesstattlich versicherte
Angabe des Herrn K., er könne sich an einen Kunden namens/ein
Gespräch mit S.-V. nicht erinnern, widerspricht nicht der
Versicherung, dass ein solches Gespräch definitiv stattgefunden
habe. Zudem leuchtet auch der Hinweis auf die angebliche
"Ungewöhnlichkeit" des mit "S." beginnenden Doppelnamens nicht
ein.

29

III.

30

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

31

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig, § 545 Abs. 2
ZPO.

32

Streitwert der Berufung: 30.000,00 DM.