Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-09-14, Aktenzeichen 7 Sa 18/16
ECLI:DE:LAGRLP:2016:0914.7SA18.16.0A

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten wird (einschließlich der Widerklage) zurückgewiesen.

2. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung der Anschlussberufung im Übrigen - das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 25. November 2015, Az. 4 Ca 1188/15, geringfügig abgeändert und wie folgt neu gefasst:

a. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin

(a) 570,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. März 2015 sowie

(b) 2.156,55 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. August 2015,

(c) 2.606,25 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. September 2015 zu zahlen.

b. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten erster Instanz hat die Klägerin 3/5, die Beklagte 2/5 zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 17/20 und die Beklagte 3/20 zu tragen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten unter anderem über die Wirksamkeit zweier Kündigungen sowie die Vergütung von Überstunden.

2

Die 58 Jahre alte, geschiedene Klägerin war seit dem 15. März 2014 bei der Beklagten als Clubsekretärin des Golfplatzes in D. beschäftigt. Die Beklagte betreibt diese Golfanlage einschließlich der Übungseinrichtungen, der Golfschule, der Platzpflege, der Gastronomie und der Verwaltung. Das Wirtschaftsjahr der Beklagten beginnt im März des laufenden Jahres und endet im Februar des Folgejahres.

3

Die Klägerin war in der Zeit vom 15. März 2014 bis zum 31. März 2014 zunächst als Aushilfskraft als Stundenbasis tätig. Seit dem 1. April 2014 war sie im Rahmen eines unbefristeten Teilzeitarbeitsverhältnisses beschäftigt. Die Parteien einigten sich am 12. März 2014 mündlich über die wesentlichen Vertragsbedingungen. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde nicht abgeschlossen, ein Nachweis wurde der Klägerin nicht erteilt. Sie erhielt ein verstetigtes monatliches Bruttogehalt in Höhe von 1.700,00 €

4

Eine Aufstellung "Öffnungszeiten Sekretariat 2014", die die Klägerin einige Tage nach der Einigung der Parteien erhielt, sah für die Klägerin Folgendes vor:

5

Öffnungszeiten Sekretariat 2014

6

Stunden

Uhrzeit

[Klägerin]

Frau H.

Gesamt

Januar

max 6 pro Woche

—

24

24

Februar

max 6 pro Woche

12

12

24

Beginn neues Wirtschaftsjahr

März

31

10:00 - 16:30*

105

81

186

April

30

10:00 - 17:30*

119

91

210

Mai

31

10:00 - 18:30*

141

107

248

Juni

30

10:00 - 18:30*

136

104

240

Juli

31

10:00 - 18:30*

141

107

248

August

31

10:00 - 18:30*

141

107

248

September

30

10:00 - 18:30*

136

104

240

Oktober

31

10:00 - 17:30*

123

94

217

November

30

11:00 - 15:00

68

52

120

Dezember

max 6 pro Woche

12___

12___

24___

Januar 2015

max 6 pro Woche

12

12

24

Februar 2015

max 6 pro Woche

12

12

24

1.146

883

2.029

Urlaub

160__

120__

280__

1.306

1.003

2.309

Puffer, z.B. wenn Turniere ab 09:00 Uhr

54

37

91

______

______

______

1.360

1.040

2.400

7

* jeweils 1/2 Stunde Pause bei 6 Stunden

8

Die Beklagte beschäftigte im Zeitpunkt des Kündigungszugangs mindestens in der Verwaltung die Klägerin sowie die Sekretärin B. H. mit 17,69 Stunden/Woche, die Greenkeeper N. Z. mit 40 Stunden/Woche und E. M. mit 40,0 Stunden/Woche, die Aushilfe (Greenkeeper) T. O. mit 5,10 Stunden/Woche, die Reinigungskraft J. I. mit 20 Stunden/Woche, die Köchin C. L. mit 40,0 Stunden/Woche, die Aushilfe in der Küche G. L. mit 5,87 Stunden/Woche sowie die Aushilfen im Service Y. U. mit 5,78 Stunden/Woche, R. X. mit 4,12 Stunden/Woche und F. V. mit 2,47 Stunden/Woche.

9

Am 26. Mai 2015 legte der Geschäftsführer der Beklagten K. der Klägerin den Entwurf eines Arbeitsvertrags (Bl. 10 ff. in 4 Ca 1354/15) vor.

10

Mit E-Mail vom 31. Mai 2015 (Bl. 30 d. A.) lehnte die Klägerin diesen Entwurf ab, da er aus ihrer Sicht eine wesentliche Verschlechterung ihrer Arbeitsbedingungen vorsah. Außerdem bat sie um die "Vergütung der im letzten Jahr im Umfang von 36 Stunden geleisteten Mehrarbeit in Höhe von 612 Euro".

11

Am 16. Juli 2015 erhob die Klägerin Klage unter dem Az. 4 Ca 1188/15 unter anderem betreffend Überstunden aus dem Geschäftsjahr 2014/15 in Höhe von 646,00 €. Die Klage wurde der Beklagten am 23. Juli 2015 zugestellt.

12

Mit Schreiben vom 17. Juli 2015 kündigte die Beklagte der Klägerin zum 15. August 2015 (Bl. 14 in 4 Ca 1354/15). Die Kündigungsschutzklage ging am 29. Juli 2015 beim Arbeitsgericht Mainz ein, erhielt das Az. 4 Ca 1354/15 und wurde der Beklagten am 1. August 2015 zugestellt.

13

Am 6. August 2015 erklärte die Beklagtenvertreterin gegenüber der Klägerin fernmündlich und durch Schreiben vom 6. August 2015 (Bl. 24 ff. d. A. 4 Ca 1354/15) bestätigend, dass sie "unter Anrechnung eines etwaigen Resturlaubsanspruches oder etwaiger Überstunden unwiderruflich von der Arbeitsleistung ab dem 06.08.2015 freigestellt" sei. Mit Schreiben vom 10. August 2015 (Bl. 207 f. d. A.) wies die Klägerin die Freistellungserklärung ausdrücklich zurück, da dieser weder eine Vollmachtsurkunde beigefügt gewesen sei noch eine solche Bevollmächtigung anwaltlich versichert worden wäre. Im erstinstanzlichen Kammertermin am 12. August 2015 wiederholte die Beklagtenvertreterin die unwiderrufliche Freistellung der Klägerin unter Anrechnung auf ihre Resturlaubs- und Überstundenansprüche bis zum Ablauf der Kündigungsfrist und erklärte, dass im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15. August von der Klägerin jedenfalls keine Arbeitsleistung im September verlangt werde. Ferner sprach sie ein Hausverbot unter anderem gegenüber der Klägerin aus.

14

Das Arbeitsgericht hat die beiden Verfahren mit den Az. 4 Ca 1188/15 und 4 Ca 1354/15 durch Beschluss vom 12. August 2015 (Bl. 57 d. A.) unter Führung des Verfahrens mit dem Az. 4 Ca 1188/15 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

15

Mit anwaltlichem Schreiben vom 24. August 2015 (Bl. 72 d. A.) sprach die Beklagte gegenüber der Klägerin eine weitere vorsorgliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung zum nächst möglichen Termin aus. Die am 14. September 2015 beim Arbeitsgericht eingegangene Klageerweiterung wurde der Beklagten am 17. September 2015 zugestellt.

16

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen,
das KSchG sei anwendbar. Die Beklagte beschäftige regelmäßig mehr als 10 in Vollzeit, in Teilzeit und in Aushilfe tätige Arbeitnehmer. Es seien weiter bei der Beklagen beschäftigt: die Aushilfe He. H. mit 5,25 Stunden/Woche (Funktion unbekannt), der dauerhaft bei der Beklagten beschäftigte W. O. mit 3,83 Stunden/Woche, die Aushilfen im Service El. P. (2,5 Stunden/Woche), Ge. Q. (0,37 Stunden/Woche), Je. A. (2,04 Stunden/Woche) und Sa. Sch. (1,98 Stunden/Woche) sowie die Sekretärin Frau S. mit 23,08 Stunden/Woche. Die Beklagte habe kontinuierlich Bedarf am Einsatz von Aushilfskräften. Überwiegend seien 4 Aushilfskräfte in der Gastronomie eingesetzt gewesen. Auch in Zukunft sei nichts anderes zu erwarten. Über W. O. und He. H. seien - nach ihrer Kenntnis - die Überstunden der Mitarbeiter T. O. bzw. B. H. abgerechnet worden.

17

Die ordentliche Kündigung vom 17. Juli 2015 sei unwirksam, weil ein rechtfertigender Grund im Sinn von § 1 Abs. 2 KSchG nicht gegeben sei.

18

Die Kündigung sei außerdem auch gemäß § 134 BGB unwirksam, weil sie gegen ein gesetzliches Gebot verstoße. Ihr stehe weiter das Maßregelungsverbot des § 612a BGB entgegen. Nachdem die Beklagte ihr zunächst ein Vertragsangebot vorgelegt habe, sei offenbar, dass diese das Arbeitsverhältnis zunächst nicht habe kündigen wollen. Die arbeitgeberseitige Kündigung sei ganz offensichtlich erfolgt allein als Reaktion auf ihre Ablehnung des Angebots, für die Beklagte zu geänderten und für sie wesentlich ungünstigeren Arbeitsbedingungen zu arbeiten. Anstelle des vereinbarten Stundensatzes von 17,00 € brutto hätten nunmehr nur noch 15,00 € brutto vereinbart werden sollen. Ferner enthalte der ihr zur Unterschrift vorgelegte Arbeitsvertrag eine Vielzahl nachträglicher Neuregelungen, wie zum Beispiel die Berechtigung zur einseitigen Arbeitszeitreduzierung, die rechnerische Reduzierung des Urlaubsanspruchs verbunden mit der gleichzeitigen Erhöhung der Arbeitsstunden und die Einführung von Verfallfristen. Bereits Anfang Juni 2015 habe sich die Beklagte entschlossen, ihr zu kündigen. Dies vor dem Hintergrund, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt aktiv nach einer Nachfolgerin für sie gesucht habe. Nach Einstellung einer neuen Mitarbeiterin sei es dann kurzfristig zur Kündigung gekommen.

19

Ein wichtiger Grund für die vorsorgliche außerordentliche Kündigung vom 24. August 2015 bestehe nicht. Die hilfsweise ordentliche Kündigung vom gleichen Tag sei ebenfalls unwirksam, da sozial nicht gerechtfertigt.

20

Ihre Arbeitszeit betrage seit dem 1. April 2014 jährlich 1.200 Stunden. Ihr jährlicher Urlaubsanspruch betrage 160 Stunden. Von den 1.200 Arbeitsstunden seien 1.146 Arbeitsstunden auf die Monate März bis Dezember bestimmt und 54 Arbeitsstunden als ein variabler (Zeit-)“Puffer“ vorgesehen. Bei 1.700,00 € Bruttogehalt im Monat sei eine Stunde demgemäß mit 17,00 € brutto zu vergüten.

21

Für das Wirtschaftsjahr 2014/2015 stünden 1.090,50 Soll-Arbeitsstunden 1.128,50 Ist-Arbeitsstunden gegenüber. Die hieraus errechneten 38 Überstunden seien jeweils betriebsnotwendig gewesen, weil das Clubsekretariat sonst nicht besetzt gewesen wäre. Die Überstunden seien von der Beklagten außerdem jeweils auch billigend entgegengenommen worden.

22

Im Wirtschaftsjahr 2015/2016 habe sie insgesamt 737 Arbeitsstunden erbracht. Bei einem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis zum 15. August 2015 wäre sie für das von ihr bezogene Entgelt verpflichtet gewesen, 550 Arbeitsstunden zu erbringen. Es ergebe sich eine Differenz in Höhe von 187 Stunden, die die Beklagte bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zum 15. August 2015 als Guthaben in Höhe von insgesamt 3.179,00 € brutto aus ihrem Arbeitszeitkonto vergüten müsse. Zinsen stünden ihr in diesem Fall ab dem 16. August 2015 zu.

23

Im Kalenderjahr 2015 habe sie noch keinen Urlaub genommen. Im Zeitraum vom 6. August 2015 bis einschließlich zum 12. August 2015 sei sie – ausweislich des Dienstplans – überhaupt nicht zum Dienst eingeteilt gewesen, sodass eine Anrechnung ihrer Urlaubsansprüche oder Ansprüche auf Freizeitausgleich lediglich für den Zeitraum 13. bis 15. August 2015 möglich wäre. Sollte das Gericht eine der ausgesprochenen Kündigungen als wirksam ansehen, habe sie Anspruch auf Urlaubsabgeltung zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Höhe von 2.720,00 € (160 Stunden multipliziert mit 17,00 € brutto).

24

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

25

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung der Beklagten vom 17. Juli 2015 nicht beendet wird,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten (durch ihre Prozessbevollmächtigten) vom 24. August 2015 nicht aufgelöst worden ist,
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten (durch ihre Prozessbevollmächtigten) vom 24. August 2015 nicht aufgelöst worden ist,
4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,
5. die Beklagte zu verurteilen, an sie 646,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. März 2015 zu zahlen,

26

hilfsweise für den Fall, dass die Feststellungsanträge zu Ziffer 1 bis Ziffer 3 abgewiesen werden,

27

6. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.720,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 16. August 2015 zu zahlen,
7. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.179,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16. August 2015 zu zahlen.

28

Die Beklagte hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Die Beklagte hat vorgetragen,
das KSchG finde keine Anwendung. Die von der Klägerin neben den unstreitig bei ihr beschäftigten Personen genannten Kräfte seien zum Teil ausgeschieden oder hätten in der Vergangenheit nur kurzfristig im Golfclub gearbeitet (vgl. Aufstellung Aushilfen 2014, Bl. 60 ff. d. A.).

31

He. H. habe in der Vergangenheit seine Ehefrau kurzfristig im Clubsekretariat unterstützt (vgl. Überstunden-Abrechnung "B. H. über He. H.", Bl. 64 d. A.). Es habe sich um einen Ausnahmefall gehandelt. Im Zeitraum von Januar bis Juli 2015 habe er kein Gehalt bezogen.

32

W. O. sei nicht regelmäßig angestellt gewesen. Er habe nur ausgeholfen, als sein Sohn ausgefallen sei.

33

Weder W. O. noch He. H. würden dazu benutzt, um Überstunden zu kaschieren.

34

El. P. sei seit April bzw. Mai 2015 ausgeschieden. Sie habe nur für einzelne Monate gearbeitet. Bei den Aushilfskräften finde ein ständiger Wechsel statt. Auch Ge. Q. sei ebenfalls seit April bzw. Mai ausgeschieden. Sie habe nur wenige Tage im April 2015 gearbeitet. Je. A. sei seit April bzw. Mai 2015 ausgeschieden, er habe im Mai lediglich zweimal kurz ausgeholfen. Auch Sa. Sch. sei seit April bzw. Mai 2015 ausgeschieden. Sie habe nur für einzelne Monate gearbeitet. In der Gastronomie seien je nach Unterstützungsbedarf allenfalls 2 - 3 Aushilfskräfte regelmäßig auf Geringverdiener-Basis tätig, die Frau L. in Hochzeiten unterstützten. Im Kündigungszeitpunkt seien dies Y. U., R. X. und F. V. gewesen. Die Aushilfskräfte arbeiteten allenfalls nur in den Monaten von Mai bis einschließlich September. Manchmal würden - was nicht selten vorkomme - wenige Bedienungen für einmalige Events zusätzlich gebucht. Es werde von ihr auch bewusst darauf geachtet, dass gerade der Schwellenwert von 10 Kräften nicht überschritten werde.

35

Frau S. schaue sich lediglich derzeit den Betrieb an. Es sei noch offen, ob sie zum 1. September 2015 als Ersatz für die Klägerin beginne.

36

Die zunächst ausgesprochene ordentliche Kündigung sei nicht nach § 134 BGB nichtig. Hintergrund der Vorlage des neuen Arbeitsvertrages sei gewesen, dass ihr Geschäftsführer einheitliche Arbeitsverträge verwende. Es sei lediglich versucht worden, in Ordnung zu bringen, dass die Klägerin keinen schriftlichen Arbeitsvertrag gehabt habe.

37

Hintergrund der ordentlichen Kündigung vom 17. Juli 2015 sei, dass Frau H., die die erste Kraft im Sekretariat sei, zunehmend Schwierigkeiten mit der Klägerin gehabt habe. Frau H. kenne sich in den Abläufen des Golfclubs, im Umgang mit den Vereinsmitgliedern und Gästen sowie insgesamt mit der ganzen Verwaltung und den ganzen zu verwendenden Softwareprogrammen und dem Turnierwesen gut aus und fülle ihre Stelle vorbildlich aus. Da Frau H. noch einer Nebentätigkeit nachgehe, möge sie nur in Teilzeit arbeiten, so dass eine weitere Kraft im Sekretariat in Teilzeit beschäftigt werden müsse, damit auch in den wesentlichen Zeiten der Öffnung des Clubs das Sekretariat besetzt sei. Frau H. habe immer wieder versucht, die Klägerin durch klare Anweisungen dazu zu bringen, dass die Arbeiten und Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt würden. Sie habe jedoch zunehmend das Gefühl gehabt, dass dies keinen Sinn mache und die Klägerin den Aufgaben nicht gewachsen sei. Frau H. habe deshalb nach einem letzten Versuch im Rahmen eines privaten Essens dem Geschäftsführer klar mitgeteilt, dass sie sich weigere, mit der Klägerin weiter zu arbeiten, und dass sie gehen werde, wenn dies dabei bleibe. Auch ein Versuch des Geschäftsführers, Lösungen zu finden, sei von Frau H. strikt abgelehnt worden. Sie könne es sich nicht leisten, auf Frau H., die sich in allen Belangen sehr gut auskenne, zu verzichten, da die Klägerin mit den Aufgaben ohne entsprechende Fähigkeiten einer anderen Person völlig überfordert wäre. Es sei daher die Entscheidung getroffen worden, auf die Klägerin zu verzichten.

38

Grund für die außerordentliche Kündigung sei ein klarer Arbeitszeiterfassungsbetrug durch die Klägerin. Frau H. habe bei der Überprüfung der Listen der Klägerin zu den von dieser geleisteten Überstunden festgestellt, dass die Darstellungen der Klägerin offensichtlich falsch seien und es sogar Tage gebe, an denen Frau H. sich sehr sicher sei, dass die Klägerin zu bestimmten Zeiten definitiv nicht mehr dagewesen sei, obwohl sie ihre Anwesenheit in ihrer Liste eingegeben habe. So habe die Klägerin behauptet, am 20. Juli 2015 bis 15.30 Uhr im Büro gewesen zu sein. Um 14.00 Uhr sei sie jedoch nicht anwesend gewesen. Am 5. Juli 2015 wolle die Klägerin bis 18.30 Uhr gearbeitet haben, sie sei jedoch um 18.00 Uhr nicht anwesend gewesen. Für den 13. Juni 2015 habe die Klägerin eine Arbeitszeit bis 20.00 Uhr angegeben, sei jedoch um 19.00 Uhr nicht anwesend gewesen. Am Sonntag den 3. Mai 2015 wolle die Klägerin bis 18.30 Uhr im Büro gewesen sei, sie sei um 18.00 Uhr jedoch nicht dort gewesen. Auch habe die Klägerin eine Liste vorgelegt, ausweislich der sie keine Pausen angeblich über den gesamten Zeitraum genommen habe. Im Übrigen habe Frau H. die Einlogdaten der Klägerin im Computer mit den angegebenen Arbeitszeiten der Klägerin überprüft. An den genannten Daten sei die Klägerin auch hiernach nicht dagewesen. Zum Teil gebe es außerdem Auslogzeiten im Computer, die weit zu den Beendigungszeiten in der Arbeitszeiterfassungsliste der Klägerin differenzierten. Der Computer werde benötigt, um für Gäste fremder Clubs oder Mitglieder mit einem Wenigspieltarif ein Greenfee mit ihrem Namen zu lösen und dieses Greenfee individuell auszudrucken. Gerade in den Abendstunden im Sommer kämen viele Auswärtsspieler, die noch ein Greenfee lösen wollten. Wenn die Klägerin sich an vielen Tagen vorher ausgeloggt habe, bestehe die berechtigte Vermutung, dass es noch mehr fehlerhafte Zeiterfassungen gebe.

39

Nach vorläufiger Überprüfung ohne Berücksichtigung des Ein- und Ausloggens im Computer stünden der Klägerin noch 97 Überstunden zu.

40

Frau H. habe die Beklagtenvertreterin am 23. August 2015 über das Ergebnis der Überprüfungen informiert. Dies habe die – hierzu vom Geschäftsführer bevollmächtigte – Beklagtenvertreterin dazu veranlasst, in Absprache die weitere Kündigung vom 24. August 2015 auszusprechen.

41

Umgerechnet auf ihre Teilzeitstelle habe die Klägerin einen jährlichen Urlaubsanspruch von 15,41 Tagen. Im Hinblick auf die Freistellung am 6. August 2014 seien sieben Tage in Abzug zu bringen. Auch gehe die Klägerin von einem falschen Stundenlohn aus. Ausgehend von 113,33 Stunden/Monat ergäbe sich ein Stundenlohn von lediglich 15,00 €.

42

Die Klägerin hat erwidert,
die Reaktion der Beklagten auf das Verhalten der Zeugin H., nämlich der Ausspruch der Kündigung sei treuwidrig. Die Beklagte habe ihr nicht einmal die Möglichkeit der Stellungnahme zu den von der Zeugin H. gemachten Vorwürfen gegeben. Die Zeugin H. sei ihr gegenüber nicht weisungsbefugt. Anlass eines „privaten“ Treffens zwischen ihr und der Zeugin sei gewesen, dass sie eine Neuverteilung der Arbeitszeit habe erreichen wollen. Im vorausgegangenen Wirtschaftsjahr habe man gemeinsam einen Arbeitsplan entwickelt, in dem ihr Arbeitszeitbudget auf die Tage Freitag, Samstag, Sonntag und Montag der Planperiode verteilt worden sei. Sie habe die Wochenenddienste (und die meisten Feiertagsdienste) künftig nicht mehr allein leisten wollen, sondern diese hätten zwischen ihr und der Zeugin H. „gerecht“ aufgeteilt werden sollen. Nachdem es ihr nicht gelungen sei, sich mit der Zeugin H. auf einen neuen Arbeitszeitplan zu einigen, habe sie den Geschäftsführer um eine entsprechende Festlegung gebeten, die am 27. Mai 2015 erfolgt sei. Bezeichnenderweise begännen die Aufzeichnungen der Zeugin H. über ihre angeblichen „Fehler“ mit dem 2. Juni 2016. Ihre ausgezeichneten Arbeitsleistungen hätten sogar im Weihnachtsbrief des Geschäftsführers der Beklagten für das abgelaufene Kalenderjahr besondere Erwähnung gefunden.

43

Für den Monat Juli 2015 lägen der Beklagten ihre handschriftlichen Arbeitszeitnachweise bisher gar nicht vor. Sie habe sich im PC der Beklagten in einer Liste für Juli lediglich entsprechende Notizen gemacht, die von der Zeugin H. ausgelesen worden seien. Die Zeiten des Hochfahrens des PCs und des abendlichen Abmeldens seien nicht mit der geleisteten Arbeitszeit gleichzusetzen. So seien beispielsweise auch Bareinnahmen zu zählen gewesen, Kleingeld zu rollen, die Kasse zu führen, Elektrofahrzeuge in die Garage zu bringen und aufzuladen, Handaufzeichnungen zu ergänzen, Überweisungsträger zu schreiben, Briefe zu kuvertieren und frankieren, Unterlagen abzulegen, der Arbeitsplatz aufzuräumen, Notizen für die Arbeitskollegin anzufertigen, der Anrufbeantworter einzuschalten, der Abstellraum abzuschließen, Fenster zu kontrollieren, der Papierkorb zu leeren und vieles weitere. Es habe keine dienstliche Anweisung gegeben, den PC „bis zur letzten Minute“ in Betrieb zu belassen. Die Erfahrung habe gezeigt, dass insbesondere nach 17.45 Uhr keine Greenfeespieler mehr gekommen seien. Für telefonische Anfragen zu einem späteren Zeitpunkt sei der PC nicht benötigt worden, im Übrigen wäre ein nochmaliges Anmelden in kürzester Zeit möglich gewesen.

44

Am 20. Juli 2015 habe sie einen Dienstgang zur Sparkasse Bs. erledigt. Für den 5. Juli 2015 habe sie eine Arbeitszeit nur bis 18.00 Uhr angegeben. Am 13. Juni 2015 sei sie, nachdem ein Ligaspiel der Jungseniorinnen stattgefunden habe, bis 20.00 Uhr damit befasst gewesen, – neben Erledigung der üblichen Nacharbeiten - Turnierunterlagen zu ordnen und abzulegen, die Einlagerung von Getränken zu ermöglichen, Elektrofahrzeuge wegzubringen und anderes. Am 3. Mai 2015 habe das Turnier „Golf Time Monatspreis“ stattgefunden. Sie sei bis 18.30 Uhr – neben Erledigung der üblichen Nacharbeiten – damit befasst gewesen, Turnierunterlagen zu ordnen und abzulegen, sog. „Score-Karten“ und Aufzeichnungen der Turnierergebnisse zu ordnen und abzulegen, Ergebnislisten auszuhängen, Tageseinnahmen nachzuzählen, Kleingeld zu rollen, Kassenbuch zu führen, Elektrofahrzeuge in die Garage zu fahren und an die Ladegeräte anzuschließen.

45

Bei der Ermittlung ihrer Überstunden habe sie ihre Ist-Arbeitsstunden unter Weglassung der Pausenzeiten angegeben. Soweit sie in den von ihr geführten Stundenaufstellungen für den Zeitraum April 2014 bis Oktober 2014 in der Spalte "Pause" keine Eintragungen vorgenommen habe und in der Spalte "Gesamt" die Gesamtdauer ihrer Anwesenheit notiert habe, habe dem lediglich ein Missverständnis zugrunde gelegen. Sie sei davon ausgegangen, dass die Pausenzeiten im Zuge der elektronischen Erfassung bei der lohnabrechnenden Stelle automatisch abgezogen würden und dass in der Spalte "Gesamt" die Gesamtdauer der Anwesenheit zu protokollieren sei. Nach einem entsprechenden Hinweis habe sie die Handhabung der Eintragungen ab November 2014 entsprechend geändert. Bei der Abrechnung ihrer Überstunden habe sie weder die Pausenzeiten noch die für den 13. September 2014 fehlerhaft errechnete ½ Stunde einbezogen.

46

Das Arbeitsgericht Mainz hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 570,00 € brutto sowie 4.594,05 € brutto, jeweils nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt,

47

die Kündigungsschutzklage sei unbegründet. Das KSchG sei nicht anwendbar und die Kündigung vom 17. Juli 2015 auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Die Kündigung habe das Arbeitsverhältnis zum 15. August 2015 beendet. Die Nichtanwendbarkeit des KSchG ergebe sich schon allein daraus, dass die Klägerin sowohl den Beschäftigten T. O. als auch dessen Vater W. O. jeweils mit 0,5 mitberücksichtigen möchte. Aus der von der Beklagten vorgelegten Übersicht über die Aushilfen ergebe sich jedoch, dass der Vater jeweils nur in Monaten eingesetzt gewesen sei, in denen sein Sohn nicht gearbeitet habe. Sei der Vater nicht mitzuzählen, ergebe sich eine Beschäftigtenzahl von höchstens 9,75 Arbeitnehmern im Sinn von § 23 Abs. 1 KSchG und damit die Nichtanwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin.

48

Die Kündigung sei auch nicht nach §§ 134, 612 a BGB nichtig, weil sie eine unzulässige Maßregelung darstellen würde. Zwischen der Ablehnung der Klägerin, den Vertrag zu unterzeichnen, mit E-Mail vom 31. Mai 2015 und der Kündigung vom 17. Juli 2015 liege kein enger zeitlicher Zusammenhang, so dass keine Beweiserleichterung für die Klägerin anzunehmen sei. Zudem habe die Beklagte auch einen anderen Grund vorgetragen. Für das Gegenteil sei die Klägerin beweisfällig geblieben.

49

Die Kündigung sei auch nicht sittenwidrig, weil sich die Beklagte „dem Willen“ der Kollegin „gebeugt“ habe, ohne der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu den von dieser erhobenen Vorwürfen zu geben.

50

Da die Kündigung vom 17. Juli 2015 das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 15. August 2015 beendet habe, seien die Anträge zu 1 bis 3 abzuweisen gewesen. Der allgemeine Feststellungsantrag sei bereits unzulässig.

51

Die Zahlungsansprüche der Klägerin seien überwiegend begründet, wobei die Beklagte lediglich einen Stundenlohn von 15,00 € schulde. Die Angaben auf dem Blatt „Öffnungszeiten Sekretariat 2014“ könnten vernünftigerweise nur dahingehend verstanden werden, dass mit dem Jahresbrutto von 20.400,00 € die Gesamtsumme von 1.360 Stunden habe vergütet sein sollen.

52

Der Klägerin seien für 38 nicht qualifiziert bestrittene Überstunden aus dem Wirtschaftsjahr 2014/2015 570,00 € zuzusprechen gewesen. Für die verbleibenden Monate des Arbeitsverhältnisses sei die Kammer von der Regelarbeitszeit ausgegangen, die sich aus dem Blatt „Öffnungszeiten Sekretariat 2014“ ergebe. Für den Monat August 2015 seien wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15. August 2015 lediglich 70,5 Stunden zugrunde zu legen. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Klägerin nicht durchgehend während der regelmäßigen Zeit im Sekretariat auch eingeloggt gewesen sei. Denn es bestehe kein allgemeiner Erfahrungssatz dahingehend, dass ein Arbeitnehmer nicht arbeite, solange er nicht eingeloggt sei, sofern die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht ausschließlich am dafür vorgesehenen Computer verrichtet werden könne. Da die Kammer auch nur von den Gesamtstunden ausgehe, die sich aus dem Blatt "Öffnungszeiten Sekretariat 2014" ergäben, komme es auch nicht darauf an, ob die Klägerin in ihren Arbeitszeitnachweisen Pausen richtig aufgeführt habe oder nicht. Selbst nach den akribischen Rechnungen der Kollegin der Klägerin habe diese in den Monaten März bis Juli 2015 mit Ausnahme des Monats Mai jeweils mehr als die vereinbarte Soll-Arbeitszeit gearbeitet.

53

Urlaubsabgeltung könne die Klägerin in Höhe von 2.156,55 € beanspruchen.

54

Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz (Bl. 226 ff. d. A.) Bezug genommen.

55

Das Urteil vom 25. November 2015 ist beiden Parteien (der Klägerin eine vollstreckbare Ausfertigung) am 18. Dezember 2015 zugestellt worden. Die Nettobeträge aus dem erstinstanzlichen Urteil gingen am 18. Januar 2016 bei der Klägerin nach Abrechnung vom 15. Januar 2016 ein. Ebenso wurden von der Klägerin beanspruchte Zinsen in Höhe von 102,88 € gemäß deren Berechnung vom 15. Januar 2016 (Bl. 345 d. A.) an diese gezahlt.

56

Die Beklagte hat gegen das Urteil vom 25. November 2015 mit einem am 12. Januar 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit am 11. März 2016 - innerhalb der durch Beschluss vom 14. Januar 2016 bis zum 18. März 2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist - beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 10. März 2016 begründet.

57

Der Klägerin wurde die Berufungsbegründung der Beklagten am 18. März 2016 zugestellt. Sie hat sodann mit am 18. April 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Anschlussberufung eingelegt.

58

Die Anschlussberufung der Klägerin ist der Beklagten am 26. April 2016 zugestellt worden. Mit einem am 2. Juni 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag hat die Beklagte innerhalb der zur Erwiderung auf die Anschlussberufung gesetzten und verlängerten Frist Gegenanschließung eingelegt.

59

Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe der Schriftsätze vom 10. März 2016, vom 2. Juni 2016 und vom 15. Juni 2016, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 258 ff., 313 ff., 339 ff. d. A.), sowie unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag zusammengefasst geltend,

60

das Arbeitsgericht habe zu Unrecht dem Klageantrag in Höhe von ausgeurteilten 162,50 Stunden Recht gegeben, die in dieser Höhe nachweislich nicht angefallen seien. Man habe insgesamt zur Jahresarbeitszeit von 1146 Stunden noch 160 Stunden Urlaub hinzugerechnet, was einer Gesamtarbeitszeit von 1306 Stunden entspreche. Für den Fall, dass Überstunden aufgrund früher beginnender Termine notwendig seien, sei eine Gesamtjahresarbeitszeit von insgesamt 1360 Stunden vereinbart worden. Hieraus ergebe sich ein Stundenlohn von genau 15,00 € brutto.

61

Es seien lediglich 97 Überstunden angefallen, so dass sie der Klägerin lediglich 1.455,00 € zu bezahlen habe, so dass hier eine Differenz in Höhe von 982,50 € bestehe. Zutreffend habe das erstinstanzliche Gericht den Stundenlohn auf 15,00 € korrigiert.

62

Ihr Geschäftsführer habe verlangt, dass die Sekretärinnen ihre Pausen machten. Es sei insofern explizit auch bei den Öffnungszeiten des Sekretariats verfügt worden, dass jeweils mehr als eine halbe Stunde Pause bei sechs Arbeitsstunden definitiv gemacht werde und bei mehr als 6 Stunden eine 3/4 Stunde. Dies sei im Golfclub auch grundsätzlich möglich. Frau H. habe lediglich nur die Aufstellung der Klägerin und Pausenzeiten korrigiert und sei hierbei zu lediglich 97 Gesamtstunden gekommen. Bei der Überprüfung der Einlogzeiten der Klägerin seien erhebliche Diskrepanzen zu verzeichnen. Hinzukomme, dass B. H. festgestellt habe, dass die Klägerin am 20. Juli 2015, 5. Juli 2015, 13. Juni 2015 und 3. Mai 2015 nicht zu den angegebenen Zeiten im Büro gewesen sei. Auch könne die Klägerin immer nur zu bestimmten Zeiten die Fähre von D. nach Gr. und umgekehrt benutzen. Auch hier lägen an vielen Punkten Abweichungen vor. Sie ist der Ansicht, allein durch die nachgewiesene fehlerhafte Aufstellung an mehreren Tagen sei bereits der Beweiswert der Aufstellung der Klägerin erschüttert.

63

Die Beklagte beantragt,

64

unter Abänderung des am 25. November 2015 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Mainz, Az. 4 Ca 1188/15, die Klage in Höhe von 982,50 € teilweise abzuweisen,
gleichzeitig die Klägerin zu verurteilen, einen Bruttobetrag in Höhe von 982,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 19. Januar 2016 zurückzuzahlen.

65

Die Klägerin beantragt,

66

1. die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 25. November 2015, Az. 4 Ca 1188/15 zurückzuweisen,
2. die Widerklage der Beklagten abzuweisen,
3. auf die Anschlussberufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 25. November 2015, Az. 4 Ca 1188/15 abzuändern wie folgt:

67

a) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung der Beklagten vom 17. Juli 2015 nicht beendet wird.
b) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten, ausgesprochen durch ihre Prozessbevollmächtigten, vom 24. August 2015 nicht aufgelöst worden ist.
c) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
d) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 646,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. März 2015 zu zahlen.

68

Hilfsweise für den Fall, dass die Feststellungsanträge zu a) bis c) abgewiesen werden:

69

e) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.179,00 € brutto (Überstunden) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16. August 2015 zu zahlen;
f) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.477,24 € brutto (Urlaubsabgeltung) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16. August 2015 zu zahlen.

70

Die Beklagte beantragt weiter,

71

die Anschlussberufung der Klägerin abzuweisen,

72

sowie für den Fall des Unterliegens der Klägerin in der Anschlussberufung,

73

die weiteren hilfsweise gestellten Anschlussberufungsanträge zurückzuweisen,

74

für den Fall des Obsiegens der Klägerin in der Anschlussberufung [Anträge 3 a) bis c)] bezüglich des Bestandsstreits im Wege der Anschlussberufung,

75

das Urteil im Hinblick auf die ausgeurteilten Beträge erster Instanz aufzuheben und die Zahlungsklagen abzuweisen
sowie die Klägerin zu verurteilen, die gezahlten Beträge in Höhe von 5.164,05 € an die Beklagte zurückzuzahlen,
hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der Auffassung ist, das eine weitere Anschlussberufung unzulässig ist,

76

hilfsweise für den Fall, dass die Klägerin im Hinblick auf den Bestandsstreit in der zweiten Instanz obsiegen würde,
dass sämtlich ausgeurteilten Beträge in der ersten Instanz an die Beklagte nebst Zinsen zurückzuzahlen sind,
hilfsweise, dass dieser Hilfsantrag nicht zulässig ist, widerklagend,

77

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 5.164,05 € nebst Zinsen in Höhe von 102,88 € an die Beklagte zu zahlen.

78

Die Klägerin beantragt,

79

die Gegenanschließung sowie sämtliche Hilfsanträge aus dem Schriftsatz vom 15. Juni 2016 zurückzuweisen.

80

Die Klägerin macht nach Maßgabe der Schriftsätze vom 18. April 2016 und 21. Juli 2016, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 276 ff., 350 ff. d. A.), sowie unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag geltend,

81

das Kündigungsschutzgesetz finde auf den vorliegenden Fall Anwendung. Die Beklagte habe im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung regelmäßig mehr als 10 Vollzeitbeschäftigte beschäftigt und sei daher kein Kleinbetrieb gemäß § 23 Abs. 1 KSchG. In der Vergangenheit hätten überwiegend vier Aushilfskräfte in der Gastronomie gearbeitet. Dies sei auch für die Zukunft nicht anders zu erwarten. Ferner sei der Vater des Beschäftigten T. O., namentlich W. O., bei der Beschäftigtenzahl zu berücksichtigen. Dieser sei bei der Beklagten angemeldet und damit beschäftigt. He. H. sei ebenfalls offiziell bei der Beklagten beschäftigt.

82

Sie habe keine Kenntnis über den tatsächlichen Umfang der Tätigkeiten der einzelnen Mitarbeiter. Die Beklagte müsse daher umfassend und substantiiert unter Beweisantritt darlegen, wie viele Mitarbeiter sie tatsächlich beschäftigte und welchen Bedarf an Mitarbeitern sie habe. Sie hat angeregt, der Beklagten aufzuerlegen, das im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung maßgebliche Lohnjournal sowie die Lohnjournale der zwölf Monate vor diesem Zeitpunkt vorzulegen, aus dem sich die bei der Beklagten Beschäftigten ergeben. Sie ist der Ansicht, entgegen der überkommenen Auffassung treffe den Arbeitgeber die Beweislast für die Tatsache, dass der Betrieb nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige.

83

Darüber hinaus seien die ausgesprochenen Kündigungen gemäß §§ 134, 612a BGB nichtig. Die Kündigung der Beklagten stelle evident eine unmittelbare Reaktion gerade auf die Wahrnehmung ihrer Rechte dar. Ihre Weigerung, den seitens der Beklagten vorgelegten Arbeitsvertrag zu unterschreiben, sei (jedenfalls der überwiegende) Grund für ihre Benachteiligung durch Ausspruch der Kündigung. Sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, den Arbeitsvertrag zu unterschreiben. Die Kündigung sei bereits kurz nach Ablehnung des Angebots bzw. kurz nachdem eine Ersatzkraft für sie gefunden worden sei, erfolgt. Bereits Anfang Juni 2015 habe sich die Beklagte entschlossen, ihr zu kündigen. Zu diesem Zeitpunkt habe diese aktiv nach einer Nachfolgerin gesucht. Nach Einstellung einer neuen Mitarbeiterin sei es dann am 17. Juli 2015 kurzfristig zur Kündigung gekommen.

84

Auch seien die ausgesprochenen Kündigungen sittenwidrig, da sich die Beklagte dem Willen ihrer Kollegin gebeugt habe, ohne ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu den erhobenen Vorwürfen gegeben zu haben. Die Zeugin H. sei nicht "Hauptkraft" der Beklagten. Zum einen decke diese lediglich rund 40 % des für das Sekretariat festgelegten Arbeitszeitrahmens ab, zum anderen habe diese so gut wie nie zur Hauptarbeitszeit (das heißt am Wochenende und an den Feiertagen im Sommer) gearbeitet. Folge der Neuregelung der Arbeitszeiten durch den Geschäftsführer der Beklagten sei gewesen, dass die Zeugin H. sie habe loswerden wollen. Die Neuregelung wäre gerecht gewesen, aber zum Nachteil der Zeugin H., die sich bis dato erfolgreich vor den Wochenend- und Feiertagsdiensten habe drücken können.

85

Das Arbeitsgericht gehe zu Unrecht von einem Stundensatz von lediglich 15,00 € aus. Es habe zwischen den Parteien keine Gespräche über ein Stundenentgelt, sondern über eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 1.700,00 € gegeben, was letztlich auch so gehandhabt worden sei. Die Vereinbarung habe unter anderem auch eine jährliche Arbeitszeit von 1.200 Stunden und einen jährlichen Urlaubsanspruch von 160 Stunden beinhaltet. Die Parteien hätten im Einzelnen nicht darüber gesprochen, wie das zu verstehen sei. Sie habe es jedenfalls so verstanden, dass die 160 Urlaubsstunden die vereinbarte Arbeitszeit entsprechend reduzierten. Dies entspreche auch dem üblichen Verhältnis. Für die Urlaubsgewährung gelte der Grundsatz, dass nur Tage herangezogen werden dürfen, an denen der Arbeitnehmer arbeiten müsste. Für Tage, die auch ohne Urlaub arbeitsfrei seien, müssten folglich keine Urlaubstage genommen werden. Aus dem Dienstplan für das Jahr 2015 ergebe sich, dass der Urlaub der Teilzeitbeschäftigten während der Öffnungszeiten des Sekretariats vorgesehen gewesen sei.

86

Das erstinstanzliche Gericht gehe korrekt von 38 Überstunden für das Wirtschaftsjahr 2014/2015 aus. In den Monaten März bis August 2015 habe sie hingegen nicht lediglich vom Arbeitsgericht vermutete 712,5 Stunden, sondern insgesamt 737 Stunden gearbeitet. Die vom Arbeitsgericht zugrunde gelegte Aufstellung sei lediglich für das Wirtschaftsjahr 2014/2015 gültig. Sie gebe im Übrigen nicht wieder, welche Stunden sie tatsächlich gearbeitet habe und sei als Berechnungsgrundlage für die geleisteten Stunden nicht geeignet. Bei der Abrechnung ihrer Überstunden habe sie die Pausenzeiten nicht miteinbezogen. Es sei gegebenenfalls lediglich zu konzedieren, dass sie, im Fall, dass sie mehr als 9 Stunden gearbeitet habe, keine Pause von 45 Minuten, sondern ebenfalls nur eine Pause von 30 Minuten gemacht habe. Das An- und Abmelden am Computer sei ein Vorgang von wenigen Sekunden. Im Übrigen habe die Beklagte sogar ausdrücklich eine Vorrichtung für die Aufnahme von Spielerdaten und Barzahlungen außerhalb der Öffnungszeiten des Büros vorgesehen, wonach Nichtmitgliedern die Nutzung des Golfplatzes auf Vertrauensbasis ermöglicht worden sei. Selbstverständlich habe sie das Büro abgeschlossen, wenn sie anderweitige Arbeiten bei der Beklagten zu erledigen gehabt habe. Es sei davon auszugehen, dass die Zeugin H. bei der Überprüfung ihrer Aufstellung nicht objektiv gewesen sei.

87

Ihr habe noch der gesamte Jahresurlaub für das Jahr 2015 zugestanden. Es sei ein Stundensatz von 17,00 € brutto für 145,72 Stunden zugrunde zu legen. Für den 13. bis 15. Juli 2015 seien keine drei Urlaubstag in Abzug zu bringen. Da die Beklagtenvertreterin ihr allerdings im Rahmen des Gütetermins am 12. August 2015 die unwiderrufliche Freistellung unter Anrechnung ihrer Resturlaubs- und Überstundenansprüche bis zum Ablauf der Kündigungsfrist erklärt habe, seien die drei Tage vom 13. bis 15. August 2015, also 14.28 Stunden in Abzug zu bringen. Hieraus ergebe sich ein Betrag in Höhe von 2.477,24 € brutto.

88

Die Beklagte erwidert nach Maßgabe der Schriftsätze vom 2. Juni 2016 und 16. Juni 2016, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 312 ff., 339 ff. d. A.), sowie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags,

89

das KSchG finde keine Anwendung, da der Schwellenwert nicht erreicht sei. Während der Saison gebe es eine schwankende Beschäftigungszahl, die in der Regel zwei bis drei Geringverdiener zur Unterstützung der Gastronomie darstellten. Es gebe ein kleines Clubhaus mit Küche, Gaststätte, Toiletten und Clubsekretariat. Es sei ein sehr überschaubarer Personenkreis. Die Kläger habe bei Klageerhebung sehr genau gewusst, wer überhaupt bei ihr gearbeitet habe und regelmäßig vor Ort gewesen sei. Herr H. habe nicht mitgearbeitet. Er sei lediglich des Öfteren mit seiner Tochter zum Golfspielen vor Ort gewesen.

90

Auch das Maßregelungsverbot greife nicht ein. Die Vorlage des neuen Arbeitsvertrages habe mit der Kündigung nichts zu tun. Hintergrund der Kündigung sei gewesen, dass sich die Hauptkraft Frau H. definitiv geweigert habe, mit der Klägerin zusammenzuarbeiten und selbst ernsthaft mit Kündigung gedroht habe, wenn sie weiterhin mit der Klägerin zusammenarbeiten müsse. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe es noch keine Neueinstellung gegeben. Nach einer Ersatzkraft sei erst in etwa zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung gesucht worden. Frau H. sei mit ihren besonderen Kenntnissen sehr wichtig für den Golfclub. Bei ihr laufe alles zusammen. Die Klägerin sei lediglich die Unterstützungskraft gewesen, die trotz aller Versuche von Frau H. nicht in der Lage gewesen sei, den Erfordernissen zu genügen.

91

Hinsichtlich der rein vorsorglichen Kündigung vom 24. August 2015 habe die Klägerin in ihrer Arbeitszeiterfassung mehrfach Anwesenheitszeiten angegeben, bei denen sie nach sicherer Erkenntnis von Frau H. und auch den Computerausdrucken nicht mehr im Golfclub zugegen gewesen sei. Es gehe beim Ausloggen auch nicht um den Ruhemodus eines Computers, sondern um ein Ausloggen und Abschalten.

92

Sofern die Klägerin im Bestandsstreit obsiegen würde, müsse sie wiederum Anschlussberufung im Hinblick auf die ausgeurteilten Zahlungsanträge stellen, da für den Fall des Fortbestandes weder eine Urlaubsabgeltung noch eine Überstundenvergütung zu gewähren wäre.

93

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Sitzung vom 14. September 2015 (Bl. 372 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

I.

94

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

95

Die Beklagte macht auch zulässigerweise im Wege der Widerklage den Schadensersatzanspruch gemäß § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO geltend. Wird ein vorläufig vollstreckbares Urteil des Arbeitsgerichts (§ 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG) abgeändert, ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der der beklagten Partei durch die Vollstreckung des Urteils entstanden ist. Dieser Anspruch kann in der Berufungsinstanz geltend gemacht werden, § 717 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 ZPO.

II.

96

In der Sache hatte die Berufung der Beklagten (einschließlich der Widerklage) keinen Erfolg.

1.

97

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von Überstundenvergütung in Höhe von 2.437,50 € brutto für den Zeitraum 1. März bis 15. August 2015 verurteilt. Hierbei ist das Arbeitsgericht zutreffend von einem Stundenlohn in Höhe von 15,00 € ausgegangen. Die Parteien haben keinen schriftlichen Arbeitsvertrag geschlossen, sondern nur die wesentlichen Bedingungen mündlich vereinbart. Unter Zugrundelegung dieser mündlichen Vereinbarung erfolgte die auf dem Blatt "Öffnungszeiten 2014" vorgenommene Aufteilung der Jahresarbeitszeit der Klägerin. Aus den auf diesem Blatt vorgenommenen Berechnungen ergibt sich, dass mit dem Jahresbrutto vom 20.400,00 € die Gesamtsumme von 1.360 Stunden vergütet sein sollte. Hieraus errechnet sich ein Stundenlohn in Höhe von 15,00 € brutto. Das Blatt "Öffnungszeiten 2014"enthält sowohl für die Klägerin als auch für Frau H. die Anzahl der in den jeweiligen Monaten zu leistenden Arbeitsstunden, zu deren Summe zunächst der Urlaubsanspruch (im Fall der Klägerin 160 Stunden) und sodann ein "Puffer, z. B. wenn Turniere ab 09.00 Uhr") hinzuaddiert werden. Angeführt wird sodann die sich hieraus ergebende Summe, im Fall der Klägerin 1.360 Stunden. Die Angabe dieser Summe macht nur Sinn, wenn der Urlaubsanspruch nicht bereits in der Anzahl der zu leistenden Arbeitsstunden erhalten ist. Auch die Reihenfolge der vorgenommenen Addition lässt sich nur dann erklären, wenn die gebildete Summe die insgesamt vergütete Jahresarbeitszeit abbildet. Da jedenfalls der Puffer Teil der vergüteten Gesamtjahresarbeitszeit ist, hätte sonst (nur) dieser zu der Anzahl der auf die einzelnen Monate verteilten Arbeitsstunden hinzugezählt werden müssen.

98

Eine anderweitige ausdrückliche Vereinbarung einer Stundenvergütung in Höhe von 17,00 € hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht dargelegt und unter Beweis gestellt.

2.

99

Das Arbeitsgericht hat auch keine zu niedrige Anzahl von Überstunden zugrunde gelegt. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind als Überstunden nicht nur die Stunden zu vergüten, die die Klägerin über die im Zeitraum von März bis August 2015 vorgesehenen Arbeitszeiten hinaus geleistet hat, sondern auch diejenigen, die sie in diesen Monaten "vorgearbeitet" hat. Die Parteien haben eine Jahresarbeitszeit vereinbart, die ungleichmäßig auf die einzelnen Monate verteilt, aber mit einem verstetigten Monatseinkommen vergütet wurde. Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 15. August 2015 hat die Beklagte (auch) die von der Klägerin über die durchschnittlichen Arbeitsstunden hinausgehenden Stunden zu vergüten.

100

Die Klägerin hat nach den von der Zeugin H. bearbeiteten Arbeitszeitnachweisen im März 2015 107 Stunden, im April 2015 126:30 Stunden, im Mai 2015 133:45 Stunden, im Juni 2015 146:45 Stunden und im Juli 2015 145:45 Stunden, also insgesamt 659:45 Stunden gearbeitet. In der Zeit vom 1. bis 15. August 2015 hat die Klägerin nach eigenen Angaben 64 Stunden gearbeitet. Insoweit war diese Stundenzahl zugrunde zu legen, da sie unterhalb der Sollarbeitszeit für diesen Monat liegt. Insgesamt ergeben sich von der Klägerin im Zeitraum 1. März 2015 bis zum 15. August 2015 723:45 mindestens geleistete Arbeitsstunden. Dem stehen durchschnittlich für 5,5 Monate zu leistende 550 Arbeitsstunden gegenüber. Die sich hieraus ergebende Differenz von 173:45 Stunden ist mit einem Stundenlohn von 15,00 € brutto, also insgesamt 2.606,25 € brutto zu vergüten.

B.

I.

101

Die gegen die Beklagte gerichtete Anschlussberufung ist statthaft, innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO eingelegt sowie in der Anschlussfrist begründet worden (§ 524 Abs. 3 ZPO).

II.

102

Die Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Kündigung vom 17. Juli 2015 sowie der außerordentlichen Kündigung vom 24. August 2015 richtet und mit ihr die Feststellung begehrt wird, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände geendet hat, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

1.

103

Die Klage ist, soweit sie auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen vom 17. Juli 2015 und der außerordentlichen Kündigung vom 24. August 2015 gerichtet ist, zulässig. Hinsichtlich des allgemeinen Feststellungsantrags ist die Klage bereits unzulässig. Ihr fehlt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Neben den von der Klägerin klageweise angegriffenen Kündigungen stehen keine weiteren Beendigungstatbestände im Raum.

2.

104

Sie ist jedoch, soweit sie auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen vom 17. Juli 2015 und der außerordentlichen Kündigung vom 24. August 2015 gerichtet ist, unbegründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die Kündigung vom 17. Juli 2015 mit Ablauf des 15. August 2015 beendet worden. Das Kündigungsschutzgesetz findet keine Anwendung. Die Kündigung vom 17. Juli 2015 ist auch nicht gemäß §§ 134, 612a BGB nichtig. Im Einzelnen:

a)

105

Das KSchG ist nicht anwendbar. Im Betrieb der Beklagten werden regelmäßig zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt, § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG. Bei der Ermittlung der Anzahl der Beschäftigten sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen, § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG.

106

Abzustellen ist auf die regelmäßige Beschäftigtenzahl (vgl. § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG). Festzustellen ist die normale Beschäftigtenzahl eines Betriebs zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Mitzuzählen sind Arbeitnehmer, soweit mit ihnen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Es kommt nicht auf eine Zufallszahl am Tag des Kündigungszugangs an. Die den Betrieb kennzeichnende Beschäftigtenlage ist durch einen Rückblick auf die bisherige personelle Situation und eine Einbeziehung der zukünftigen Situation festzustellen. Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls sind nicht zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - NZA 2013, 726, 729 Rz. 24; vom 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 58 zu § 111 BetrVG, jeweils m. w. N.).

107

Aushilfsarbeitnehmer sind dann nicht mitzuzählen, wenn sie nur vorübergehend – etwa aus Anlass eines vermehrten Arbeitsanfalls in den Bereich arbeiten. Dann hat ihre Beschäftigung keinen Einfluss auf die regelmäßige Betriebsgröße. Mitzuzählen sind Aushilfsarbeitnehmer hingegen dann, wenn eine bestimmte Anzahl von Aushilfskräften regelmäßig beschäftigt worden ist und mit einer derartigen Beschäftigung auch in Zukunft gerechnet werden kann. Auf die Dauer der einzelnen Aushilfsbeschäftigungen kommt es nicht an. Unbeachtlich bleiben lediglich kurze Probearbeitsverhältnisse, weil sich durch diese die Zahl der Regelarbeitsplätze nicht erhöht.

108

Eine Doppelzählung findet in Vertretungsfällen nicht statt, auch nicht bei doppelter Besetzung des Arbeitsplatzes, wenn die Ersatzkraft eingearbeitet oder für einen ausgeschiedenen Arbeitnehmer eingestellt wird (LAG Köln, Urteil vom 13. Januar 2005 - 5 Sa 1237/04 - juris Rz. 3; ErfK-Kiel, 17. Aufl. 2017, § 23 KSchG Rz. 9; KR-Bader, 11. Aufl. 2016, § 23 KSchG Rn. 54).

109

Bei Saisonbetrieben kommt es für die Frage der regelmäßig Beschäftigten darauf an, wie viele Arbeitnehmer normalerweise während des größten Teil des Jahres beschäftigt werden; die für die Zeiten erhöhten Arbeitskräftebedarfs zusätzlich vorübergehend eingestellten Arbeitnehmer zählen nicht zu den in der Regel Beschäftigten (KR-Bader, 11. Aufl. 2016, § 23 KSchG, Rn. 53; a. A. ErfK-Kiel, 17. Aufl. 2017, § 23 KSchG Rn. 16, der die Zahl der im Kündigungszeitpunkt üblicherweise beschäftigten Aushilfen einbeziehen will). Saisonbetrieb ist dabei ein Betrieb, in dem zwar das ganze Jahr hindurch gearbeitet wird, dessen Beschäftigtenzahl aber regelmäßigen saisonalen Schwankungen unterworfen ist. Der Personalbedarf muss in der „Saison“ erheblich vermehrt sein (KR-Weigand, 11. Aufl. 2016, § 22 KSchG, Rn. 9).

110

Für das Vorliegen der in § 23 Abs. 1 KSchG geregelten betrieblichen Geltungsvoraussetzungen des KSchG trägt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG, Urteil vom 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 43 Rz. 29; vom 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 42 Rz. 18 ff., jeweils m. w. N.) der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Etwaigen Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen. Es ist darauf zu achten, dass an die Erfüllung der Darlegungslast durch den Arbeitnehmer keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Insbesondere muss sich der Stellenwert der Grundrechte in der Darlegungs- und Beweislastverteilung widerspiegeln. Dies gilt umso mehr, als der Arbeitgeber aufgrund seiner Sachnähe ohne weiteres substantiierte Angaben zum Umfang und zur Struktur der Mitarbeiterschaft und ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen machen kann. Dementsprechend dürfen vom Arbeitnehmer keine Darlegungen verlangt werden, die er mangels eigener Kenntnismöglichkeit nicht erbringen kann. Der Arbeitnehmer genügt deshalb regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er - entsprechend seiner Kenntnismöglichkeiten - die für eine entsprechende Arbeitnehmerzahl sprechenden Tatsachen und die ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt. Er muss regelmäßig zumindest – gegebenenfalls durch konkrete Beschreibung der Person – angeben, welche mehr als zehn Arbeitnehmer zum Kündigungszeitpunkt beschäftigt waren. Der Arbeitgeber muss dann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Darlegungen des Arbeitnehmers sprechen (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 43 Rz. 30 m. w. N.).

111

Unter Zugrundelegung dieser Anforderungen ist das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass im Zeitpunkt des Kündigungszugangs nicht in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinn des § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt wurden. Die Klägerin hat die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des KSchG nicht ausreichend dargelegt.

112

Unstreitig beschäftigte die Beklagte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung 7,25 Arbeitnehmer im Sinn des § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG, nämlich neben der Klägerin die Beschäftigten Z., T. O., M., C. L., G. L., J. I., B. H., U., X. und V..

113

Selbst unter Berücksichtigung weiterer vier geringfügiger Aushilfskräfte, zu denen die Klägerin jedoch nicht substantiiert vorgetragen hat, ergibt sich lediglich eine Beschäftigtenzahl von 9,25 Mitarbeitern.

114

He. H. ist bei der Ermittlung der normalen Beschäftigtenzahl eines Betriebs zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht zu berücksichtigen. Ausweislich der Aufstellung "Überstunden-Abrechnungen 2014 B. H. über He. H." wurden für diesen Stunden nur in den Monaten März bis Juni 2014 abgerechnet. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass und in welcher Funktion Herr H. auch im Jahr 2015 für die Beklagte tätig war. Hierzu hätte die Klägerin auch vortragen können, da He. H. seine etwaige Tätigkeit im Bereich Verwaltung erbracht hätte, in der im Übrigen nur sie selbst und Frau H. tätig waren.

115

Wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist der Vater des Beschäftigten T. O. W. O. nicht zusätzlich zu seinem Sohn zu berücksichtigen. Aus der Aufstellung "Aushilfen 2014" (Bl. 60 ff. d. A.) lässt sich entnehmen, dass W. O. nicht neben seinem Sohn T. eingesetzt war. Er hat nur in Zeiträumen gearbeitet, in denen sein Sohn nicht für die Beklagte tätig war. Im Übrigen hat die Klägerin selbst vorgetragen, dass über W. O. Überstunden des T. O. abgerechnet worden seien.

116

Frau S. ist als Ersatz für die Klägerin selbst bei der Ermittlung der Anzahl der Beschäftigten nicht zusätzlich zu berücksichtigen.

b)

117

Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot nichtig, §§ 134, 612a BGB.

118

Das in § 612a BGB geregelte Benachteiligungsverbot soll den Arbeitnehmer in seiner Willensfreiheit bei der Entscheidung darüber schützen, ob er ein Recht ausüben will oder nicht (BAG, Urteil vom 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - NZA 2012, 317, 320 Rz. 32). Eine Rechtsausübung in diesem Sinn kann nicht nur in der Geltendmachung von Ansprüchen bestehen, sondern auch in der Wahrnehmung sonstiger Rechtspositionen. Die verbotene Benachteiligung kann sowohl in einer einseitigen Maßnahme des Arbeitgebers als auch in einer vertraglichen Vereinbarung liegen. Ob eine Benachteiligung des Arbeitnehmers vorliegt, ist durch einen Vergleich der Situation des Arbeitnehmers vor und nach der Maßnahme oder Vereinbarung zu beurteilen. Dabei ist ein Nachteil stets gegeben, wenn sich die bisherige Rechtsposition des Arbeitnehmers verschlechtert, seine Rechte also verkürzt werden. Das Maßregelungsverbot ist aber nur dann verletzt, wenn zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Grund, das heißt das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG, Urteil vom 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - NZA 2012, 317, 320 Rz. 35 m. w. N.).

119

Grundsätzlich trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorschrift. Es kann dem Arbeitnehmer allerdings ein Anscheinsbeweis zu Gute kommen, wenn die Benachteiligung in zeitlichem Zusammenhang mit der zulässigen Rechtsausübung erfolgt. Dabei soll ein enger zeitlicher Zusammenhang dann vorliegen, wenn die Kausalität für eine nach der Lebenserfahrung wahrscheinliche Maßregelung nicht unterbrochen ist (LAG Thüringen, Entscheidung vom 22. Dezember 2009 - 7 Sa 31/09 - BeckRS 2011, 65691). Der Arbeitgeber ist im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast gehalten, sich qualifiziert auf das arbeitnehmerseitige Vorbringen einzulassen (sekundäre Substantiierungslast aus § 138 Abs. 2 ZPO), wenn das Vorbringen der primär beweisbelasteten Partei einen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot ergibt. Dann muss der Arbeitgeber dieses entkräften und etwa andere Gründe für sein Verhalten näher darlegen.

120

Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte mit dem Kündigungsausspruch nicht gegen das Maßregelungsverbot verstoßen. Zwar hat die Beklagte der Klägerin im Vorfeld der Kündigung einen schriftlichen Arbeitsvertrag vorgelegt, dessen Unterzeichnung die Klägerin abgelehnt hat. Zweifelhaft ist insoweit jedoch bereits, ob die Kündigung in einem engen (zeitlichen) Zusammenhang mit der zulässigen Rechtsausübung erfolgt ist. Die Klägerin hat die Unterzeichnung des ihr am 26. Mai 2015 vorgelegten schriftlichen Arbeitsvertrages mit E-Mail vom 31. Mai 2015 abgelehnt. Die Kündigung sprach die Beklagte erst mit Schreiben vom 17. Juli 2015 zum 15. August 2015 aus und ließ damit die früher möglichen Kündigungstermine (§ 622 Abs. 1 BGB) 30. Juni 2015, 15. Juli 2015 und 31. Juli 2015 verstreichen. Zu weiteren Gesprächen hinsichtlich der Unterzeichnung des Vertrages kam es nach dem Vortrag der Parteien in der Zwischenzeit nicht.

121

Darüber hinaus hat die Beklagte bestritten, dass die Nichtunterzeichnung des Arbeitsvertrages durch die Klägerin "tragendes Motiv" gewesen sei. Sie hat vielmehr darauf hingewiesen, dass sie zur Kündigung durch die Weigerung der Mitarbeiterin H., weiter mit der Klägerin zusammenzuarbeiten, bestimmt worden ist. Die Klägerin hat nicht bestritten, dass eine solche Weigerung von der Mitarbeiterin H. ausgesprochen worden ist. Sie hat selbst darauf hingewiesen, dass es zwischen ihr und der Mitarbeiterin H. zu keiner Einigung hinsichtlich der zu leistenden Wochenenddienste (und der meisten Feiertagsdienste) gekommen war und der Geschäftsführer auf ihre Bitte eine entsprechende Festlegung habe treffen müssen. Die Aufzeichnungen ihrer angeblichen "Fehler" durch die Zeugin H. hätten bezeichnenderweise mit dem 2. Juni 2016, also unmittelbar nach der Festlegung der Arbeitszeiten durch den Geschäftsführer begonnen. Folge der Neufestlegung sei gewesen, dass die Zeugin H. sie habe loswerden wollen. Auch während des Prozesses hat die Klägerin wiederholt darauf hingewiesen, dass die Mitarbeiterin H. bei der Überprüfung der Stundenaufstellung nicht objektiv gewesen sei. Es ist daher davon auszugehen, dass diese Unstimmigkeiten zwischen den beiden Mitarbeiterinnen ausschlaggebend für den Ausspruch der Kündigung gegenüber der Klägerin waren.

c)

122

Die Kündigung vom 17. Juli 2015 ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) nichtig.

123

Insoweit ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Sittenwidrigkeit einer Kündigung kann nicht auf Gründe gestützt werden, die in den Schutzbereich des KSchG fallen. Sittenwidrigkeit ist nur in krassen Fällen anzunehmen, wenn die Kündigung auf einem verwerflichen Motiv des Kündigenden beruht oder wenn sie aus anderen Gründen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht.

124

Die Treu- oder Sittenwidrigkeit der Kündigung hat grundsätzlich der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen. Allerdings folgt aus dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutzprinzip, dass die Grundsätze der abgestuften Darlegungslast anzuwenden sind.

125

Ein verwerfliches Motiv der Beklagten oder Umstände, aus denen der Ausspruch der Kündigung dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprechen würde, hat die Klägerin nicht dargelegt. Die Beklagte musste nach Auffassung der Kammer insbesondere nicht ermitteln, welche der beiden Mitarbeiterinnen die "Schuld" an den Unstimmigkeiten trug. Sie konnte der Zeugin H., die - zumindest drei Monate - länger bei ihr beschäftigt ist, den Vorzug geben, ohne dass es darauf ankäme, wer den größeren Arbeitszeitanteil oder die Wochenend- und Feiertagsdienste im Sommer verrichtet hätte.

126

Die für den Geltungsbereich des KSchG entwickelten Grundsätze der Druckkündigung sind im vorliegenden Fall nicht heranzuziehen. Eine echte Druckkündigung liegt vor, wenn die Belegschaft oder Dritte die Kündigung eines Arbeitnehmers verlangen, ohne dass ein Kündigungsgrund nachweisbar wäre, und für den Fall, dass dies nicht geschieht, dem Arbeitnehmer nachteilige Schritte androhen, zum Beispiel Eigenkündigungen. Der Druck auf den Arbeitgeber setzt an der Person des Arbeitnehmers an, der entlassen werden soll, ohne dass er sich kündigungsrelevant verhalten hätte. Bei einem solchen auf ihn ausgeübten Druck muss der Arbeitgeber aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht sich schützend vor den betroffenen Arbeitnehmer stellen und zunächst alles Zumutbare versuchen, die Drohenden von ihrer Drohung abzubringen und die Kündigung abzuwenden (vgl. BAG, Urteil vom 19. Juni 1986 - 2 AZR 563/85 - NZA 1987, 21; LAG Hamm, Urteil vom 16. Oktober 2015 - 17 Sa 696/15 - BeckRS 2015, 73265). Nur wenn seine Bemühungen keinen Erfolg haben, kommt eine Druckkündigung in Betracht. Anders als im Bereich der Anwendbarkeit des KSchG benötigt ein Arbeitgeber im Kleinbetrieb jedoch keinen betriebs-, personen- oder verhaltensbedingten Kündigungsgrund, der eine Kündigung sozial rechtfertigt. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Geltungsbereich des KSchG soll gerade der engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet. In einem Betrieb mit weniger Arbeitskräften hängt der Geschäftserfolg mehr als bei Großbetrieben von jedem einzelnen Arbeitnehmer ab. Auf seine Leistungsfähigkeit kommt es ebenso an wie auf Persönlichkeitsmerkmale, die für die Zusammenarbeit, die Außenwirkung und das Betriebsklima von Bedeutung sind. Kleine Teams sind anfällig für Missstimmungen und Querelen. Störungen des Betriebsklimas können zu Leistungsminderungen führen, die bei geringem Geschäftsvolumen spürbar auf das Ergebnis durchschlagen. Ausfälle lassen sich bei niedrigem Personalbestand nur schwer ausgleichen. Typischerweise arbeitet bei kleinen Betrieben der Unternehmer selbst als Chef vor Ort mit. Damit bekommt das Vertrauensverhältnis zu jedem seiner Mitarbeiter einen besonderen Stellenwert (BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - NZA 1998, 470, 472). Im Interesse des Betriebsfriedens und der Funktionsfähigkeit des Betriebs sollen notwendige Entlassungen erleichtert möglich sein (BT-Drucks. 13/4612 S. 9). Den Arbeitnehmern in Kleinbetrieben ist das größere rechtliche Risiko eines Arbeitsplatzverlustes angesichts der schwerwiegenden und grundrechtlich geschützten Belange der Arbeitgeber zuzumuten (BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - NZA 1998, 470, 472).

127

Außerdem ist der Arbeitgeber - anders als bei der Verdachtskündigung - nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer vor der Druckkündigung anzuhören (BAG, Urteil vom 4. Oktober 1990 - 2 AZR 201/90 - NZA 1991, 468). Während der Arbeitnehmer bei der Verdachtskündigung sein eigenes Verhalten darstellen kann, geht es bei der Druckkündigung um das fordernde Verlangen anderer (ErfK-Oetker, 17. Aufl. 2017, § 1 KSchG Rn. 185 f. m. w. N.). Allein dieses ist Grund für die Kündigung. Der Arbeitgeber hat nicht ein Verhalten des Arbeitnehmers zu ermitteln, weil er hierauf die Kündigung nicht stützt. Darauf, ob der Arbeitnehmer, dessen Entlassung gefordert wird, gegen ihn von dritter Seite erhobene Vorwürfe entkräften könnte, kommt es nicht an, wenn diese auf ihrer Forderung nach Entlassung des Arbeitnehmers ohne Rücksicht darauf besteht, ob sie berechtigt oder unberechtigt ist (BAG, Urteil vom 4. Oktober 1990 - 2 AZR 201/90 - NZA 1991, 468, 469). Die Anhörung des zu kündigenden Arbeitnehmers kann nur dann von Bedeutung sein, wenn er unter Umständen Gegenargumente oder Umstände vortragen kann, die gegen die Ernsthaftigkeit des Kündigungsverlangens sprechen. Dies läuft jedoch auf eine Gegenüberstellung des Arbeitnehmers mit den seine Einlassung fordernden Arbeitnehmern hinaus, die ebenso wenig zur Wirksamkeitsvoraussetzung für die Druckkündigung erhoben werden kann wie seine Gegenüberstellung mit den ihn belastenden Zeugen als Voraussetzung für eine Verdachtskündigung (BAG, Urteil vom 4. Oktober 1990 - 2 AZR 201/90 - NZA 1991, 468, 469 f.).

128

Die Klägerin hat auch selbst nicht behauptet, dass die Zeugin H. ihre Kündigung nicht ernsthaft verlangt hätte. Sie hat sich vielmehr nur darauf berufen, dass die ihr von der Zeugin vorgeworfenen Leistungsmängel nicht vorliegen.

d)

129

Die von der Beklagten am 17. Juli 2015 ausgesprochene ordentliche Kündigung verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben.

130

Eine Kündigung verstößt gegen § 242 BGB, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind, Treu und Glauben verletzt. Arbeitnehmer, die in Kleinbetrieben beschäftigt werden, sollen vor arbeitgeberseitigen Kündigungen geschützt werden, die in Willkür oder sachfremden Motiven begründet liegen. Eine vergebliche Abmahnung kann außerhalb des allgemeinen Kündigungsschutzes nach Treu und Glauben ausnahmsweise nur dann geboten sein, wenn sich der Arbeitgeber anderenfalls mit der Kündigung in Widerspruch zu seinem bisherigen Verhalten setzen würde.

131

Ein solcher Widerspruch zu dem bisherigen Verhalten ist nicht darin zu sehen, dass die Beklagte der Klägerin noch am 26. Mai 2015 den Entwurf eines Arbeitsvertrages vorgelegt hat, also beabsichtigte, das Vertragsverhältnis fortzusetzen. Nach der Vorlage des Arbeitsvertragsentwurfs haben sich die der Kündigung zugrunde liegenden Umstände geändert: Der Geschäftsführer der Beklagten ist der Bitte der Klägerin um eine "gerechte Verteilung" der Wochenenddienste zu ihren Gunsten und zu Lasten der Zeugin H. nachgekommen, die Zeugin H. hat begonnen, "Fehler" der Klägerin zu notieren und schließlich die Entlassung der Klägerin gefordert. Angesichts dieser einsetzenden Entwicklung verhielt sich die Beklagte nicht widersprüchlich, wenn sie etwa 1,5 Monate nach der Vorlage eines Arbeitsvertragsentwurfs eine ordentliche Kündigung aussprach.

2.

132

Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bereits durch die ordentliche Kündigung vom 17. Juli 2015 mit Ablauf des 15. August 2015 aufgelöst worden ist, hat auch der Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 24. August 2015 nicht aufgelöst worden ist keinen Erfolg.

III.

133

Die Anschlussberufung ist hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung von Überstundenvergütung für das Geschäftsjahr 2014/2015 unbegründet.

134

Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich der Überstundenvergütung für das Geschäftsjahr 2014/2015 zu Recht in der 570,00 € brutto übersteigenden Höhe abgewiesen. Die Klägerin hat lediglich Anspruch auf Vergütung der von ihr im Geschäftsjahr 2014/2015 unstreitig geleisteten 38 Überstunden mit einem Stundensatz von 15,00 € brutto. Wie oben unter A. II. 1 dargelegt, haben die Parteien einen verstetigten Monatslohn in Höhe von 1.700,00 € brutto für insgesamt 1.360 Stunden im Jahr vereinbart. Hieraus ergibt sich eine Vergütung/Stunde in Höhe von 15,00 € brutto.

IV.

135

Soweit die Klägerin sich mit der Anschlussberufung gegen die Abweisung ihres Antrags auf Zahlung von Urlaubsabgeltung (§ 7 Abs. 4 BUrlG) in 2.156,55 € brutto übersteigender Höhe wendet, hat ihre Anschlussberufung keinen Erfolg.

136

Zu Recht hat das Arbeitsgericht bei der Berechnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs der Klägerin eine Vergütung/Stunde in Höhe von 15,00 € zugrunde gelegt (vgl. insoweit oben unter A. II. 1).

137

Die Klägerin hatte unstreitig einen Urlaubsanspruch für das Kalenderjahr 2015 in Höhe von 160 Stunden. Hiervon sind 3 Tage in der Zeit vom 13. bis 15. August 2015 in Abzug zu bringen, an denen die Klägerin unter Anrechnung auf ihren Urlaubsanspruch unwiderruflich freigestellt war. Für diese drei Tage sind insgesamt mindestens die vom Arbeitsgericht errechneten 16,32 Stunden in Abzug zu bringen. Die Klägerin hat arbeitstäglich in der Regel mehr als die vom Arbeitsgericht zugrunde gelegten 5,44 Stunden gearbeitet.

V.

138

Die Anschlussberufung der Klägerin hatte lediglich in geringem Umfang Erfolg, soweit sie sich gegen die teilweise Abweisung ihrer Klage hinsichtlich der Vergütung von ihr im Zeitraum 1. März bis 15. August 2015 geleisteter Überstunden wendet.

1.

139

Wie oben (unter A. II. 2) dargelegt, ergeben sich unter Zugrundelegung der von der Mitarbeiterin H. für die Beklagte angefertigten Aufstellung 173,75 Überstunden, die der Klägerin gemäß § 611 Abs. 1 BGB zu vergüten sind.

2.

140

Die Klägerin hat gegen die Beklagte jedoch keinen Anspruch auf Zahlung darüber hinausgehender Überstundenvergütung. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat die Erbringung weiterer Überstunden nicht ausreichend substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt.

141

Die Vergütung von Überstunden setzt - bei Fehlen einer anwendbaren tarifvertraglichen Regelung - entweder eine entsprechende arbeitsvertragliche Vereinbarung oder eine Vergütungspflicht nach § 612 Abs. 1 BGB voraus. Sie setzt weiter voraus, dass der Arbeitnehmer solche tatsächlich geleistet hat und die Überstundenleistung vom Arbeitgeber veranlasst war oder ihm zuzurechnen ist (vgl. BAG, Urteil vom 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - NZA 2015, 1002 Rz. 16 ff.). Für beide Voraussetzungen - einschließlich der Anzahl geleisteter Überstunden - trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast (BAG, Urteil vom 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - NZA 2015, 1002 Rz. 18; vom 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - NZA 2013, 1100 Rz. 9; vom 16. Mai 2002 - 5 AZR 347/11 - NZA 2012, 939, 941 Rz. 25 ff.). Verlangt der Arbeitnehmer Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist (BAG, Urteil vom 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - NZA 2013, 1100 Rz. 9). Diese Grundsätze dürfen allerdings nicht schematisch angewendet werden, sondern bedürfen stets der Berücksichtigung der im jeweiligen Streitfall zu verrichtenden Tätigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe (BAG, Urteil vom 16. Mai 2002 - 5 AZR 347/11 - NZA 2012, 939, 941 Rz. 27 f.). Ihrer Darlegungslast genügen weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber durch die bloße Bezugnahme auf den Schriftsätzen als Anlagen beigefügte Stundenaufstellungen oder sonstige Aufzeichnungen. Die Darlegung der Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer bzw. die substantiierte Erwiderung hierauf durch den Arbeitgeber hat vielmehr entsprechend § 130 Nrn. 3 und 4 ZPO schriftsätzlich zu erfolgen. Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen selbst zusammenzusuchen (BAG, Urteil vom 16. Mai 2002 - 5 AZR 347/11 - NZA 2012, 939, 941 Rz. 29).

142

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat die Klägerin nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass sie mehr als die sich aus der Überprüfung der Mitarbeiterin H. ergebenden Überstunden geleistet hat. Die Beklagte hat die von der Klägerin angegebenen Arbeitsstunden substantiiert bestritten. So hat sie zum einen hinsichtlich der Tage 20. Juli 2015, 5. Juli 2015, 13. Juni 2015 und 3. Mai 2015 konkret die Angaben der Klägerin auf deren Stundennachweisen bzw. deren Notizen mit dem Vortrag bestritten, die Zeugin H. habe die Klägerin zu den von dieser angegebenen Zeiten nicht mehr angetroffen. Zum anderen hat sie den von der Klägerin aufnotierten Zeiten die Ein- und Auslogzeiten aus dem Computer gegenübergestellt und auf Abweichungen hingewiesen. Angesichts dieses substantiierten Bestreitens der Beklagten hätte es der Klägerin oblegen, Beweis für die von ihr vorgetragenen Zeiten anzubieten. Dies hat sie nicht getan.

3.

143

Die 173,75 Überstunden sind mit einer Stundenvergütung in Höhe von 15,00 € zu vergüten (vgl. oben unter A. II. 1).

4.

144

Der Anspruch ist erst ab Rechtshängigkeit der Klageerweiterung vom 14. September 2015 zu verzinsen, §§ 291 S. 1, 288 Abs. 1 BGB. Soweit die Klägerin die Verzinsung bereits ab dem 16. August 2015 beantragt hat, war die Klage abzuweisen. Die Fälligkeit des Anspruchs auf Überstundenvergütung war nicht kalendermäßig bestimmt, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Zwar wird der Anspruch auf Zahlung von Überstundenvergütung, wenn ein Arbeitszeitkonto geführt wird, regelmäßig mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig. Insoweit handelt es sich aber nicht um ein nach dem Kalender bestimmtes Datum. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, wann und in welcher Weise er die Beklagte wegen der Zahlung von Überstundenvergütung für den Zeitraum vom 1. März 2015 bis zum 15. August 2015 gemahnt hätte.

C.

145

Die für den Fall des Obsiegens der Klägerin in der Anschlussberufung [Anträge 3 a) bis c)] bezüglich des Bestandsstreits eingelegte Gegenschließung der Beklagten ist nicht zur Entscheidung angefallen. Es kann daher dahinstehen, ob eine Anschließung der Berufungsklägerin an die unselbständige Anschlussberufung des Rechtsmittelgegners grundsätzlich möglich ist (verneinend BGH, Urteil vom 27. Oktober 1983 - VII ZR 41/83 - NJW 1984, 437; Beschluss vom 18. Dezember 1985 - IVb ZB 677/81 - NJW 1986, 1494 zum familiengerichtlichen Verfahren; a. A. MüKoZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl. 2012, ZPO § 524 Rn. 10).

146

Ebenfalls nicht zu entscheiden war über die weiteren von der Beklagten für den Fall des Obsiegens der Klägerin in der Anschlussberufung [Anträge 3 a) bis c)] bezüglich des Bestandsstreits gestellten Hilfsanträge.

D.

147

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.