Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-13, Aktenzeichen 12 A 1903/12
ECLI:DE:OVGNRW:2012:1113.12A1903.12.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abge-lehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die erstattungsfähig sind.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

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Die Begründung des Zulassungsantrags führt nicht zu ernstlichen Zweifeln im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Sie vermag die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Bescheid des Beklagten vom 26. Oktober 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30. März 2012, mit dem die Zustimmung zur verhaltensbedingten Kündigung erteilt wurde, sei rechtmäßig und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, nicht in Frage zu stellen. Insbesondere hat der Beklagte sein nach § 85 SGB IX eröffnetes Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt.

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Das Zulassungsvorbringen, der (wahre) Kündigungsgrund liege entgegen der Annahmen des Beklagten und des Verwaltungsgerichts nicht in der – mit der Schwerbehinderung nicht in Zusammenhang stehenden – Verletzung der Pflicht aus § 5 Abs. 1 Satz 4 Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgFG), sondern in dem Mobbing-Vorwurf der Klägerin und beruhe daher auf der Schwerbehinderung der Klägerin, greift nicht durch. Ob die für die Kündigung angeführten Gründe, wie die Klägerin meint, nur vorgeschoben sind, ist vorliegend nicht erheblich. Die von dem Beklagten erteilte Zustimmung nach § 85 SGB IX bezieht sich nämlich ausschließlich auf die geltend gemachten Kündigungsgründe. Nur insoweit gewähren die Integrationsämter (Sonder-) Kündigungsschutz (§ 102 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB IX), indem sie diese Kündigungsgründe mit den Schutzinteressen des schwerbehinderten Arbeitnehmers abwägen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1988 - 5 C 67/85 -, BVerwGE 81, 84; Beschluss vom 7. März 1991 - 5 B 114.89 -, Buchholz 436.61 § 12 SchwbG Nr. 3; Urteile vom 2. Juli 1992 - 5 C 39/90 -, BVerwGE 90, 275, und vom 18. September 1996 - 5 B 109/96 -, Buchholz 436.61 § 21 SchwbG Nr. 8, jeweils juris; OVG Münster, Beschluss vom 25. Mai 2009 - 12 A 472/09 -, juris.

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Die Zustimmung nach den §§ 85 ff. SGB IX stellt dabei ein gesetzliches Wirksamkeitserfordernis für das Handeln des Arbeitgebers auf. Die Prüfung, ob dieses Wirksamkeitserfordernis vorliegt, obliegt ebenso wie die Prüfung der arbeitsrechtlichen Berechtigung der Kündigung im Übrigen – jedenfalls jenseits der Fälle offensichtlicher Unzulässigkeit – den Arbeitsgerichten. Sollte sich in dem Kündigungsschutzprozess vor den Arbeitsgerichten ergeben, dass die tatsächlichen Gründe für die Kündigung andere sind als die vom Beigeladenen gegenüber dem Beklagten angegebenen, fehlt es an der erforderlichen Zustimmung und damit an einem konstitutiven Merkmal für die Wirksamkeit der Kündigung. Die Klägerin würde schon deshalb obsiegen. Mithin kommt es auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, wann Kündigungsgründe anzunehmen sind, die im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung stehen, nicht an.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es auch auf die Frage, ob die Büroleiterin der Rechtsanwaltskanzlei vor Arbeitsbeginn keine Krankmeldungen mehr von ihrer Seite entgegennehmen wollte, nicht an. Selbst wenn man eine solche Weigerung unterstellt, würde dies nicht zu einem Wegfall des Verschuldens hinsichtlich der Pflicht zur Krankmeldung bzw. hier zur Übersendung einer entsprechenden Folgebescheinigung nach § 5 Abs. 1 Satz 4 EntgFG über das Andauern der Erkrankung führen. Denn anders als von der Klägerin angeführt, ist die Übersendung einer solchen Bescheinigung auch dann unverzüglich im Sinne der Vorschrift – dieses Erfordernis soll nach weit überwiegender Auffassung trotz fehlender Erwähnung in Satz 4 auch hier gelten –,

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vgl. LAG Frankfurt, Urteil vom 1. Dezember 2006 - 12 Sa 737/06 -; LAG Köln, Urteil vom 9. Februar 2009 - 5 Sa 926/08 -, jeweils juris, m.w.N.,

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wenn dieses ohne schuldhaftes Zögern i.S.d. § 121 Abs. 1 BGB erfolgt. Somit ist – gerade in den Fällen mangelnder Erreichbarkeit – keineswegs in jedem Fall eine Benachrichtigung vor Dienstbeginn erforderlich.

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Vgl. etwa: BAG, Urteil vom 31. August 1989 - 2 AZR 13/89 -, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 23; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11. April 2001 - 10 Sa 1581/00 -, juris; Schliemann, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 4. Auflage 2010, § 5 EFZG Rn. 9 f.; Dörner, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Auflage 2012, § 5 EFZG Rn. 6.

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Zu Recht stellt der Beklagte vielmehr darauf ab, dass die Klägerin es unterlassen habe, dem Arbeitgeber unverzüglich eine Folgebescheinigung für den Zeitraum ab dem 18. Juli 2011 über die fortbestehende Arbeitsunfähigkeit vorzulegen. Der un-substantiierte Einwand der Klägerin, die fortbestehende Arbeitsunfähigkeit sei nach Arbeitsbeginn – "zu welchem Zeitpunkt auch immer"– angezeigt worden, führt zu keinem anderen Ergebnis.

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Soweit die Klägerin vorbringt, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht eine ausreichende Sachverhaltsermittlung durch den Beklagten im Hinblick auf die Aussagen des behandelnden Arztes angenommen, der kundgetan habe, einer weiteren Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Arbeitgeber bedürfe es nicht, stellt dies nicht die Richtigkeit des angefochtenen Urteils in Frage. Einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts bedurfte es nicht, weil das Verwaltungsgericht den von der Klägerin vorgetragenen Sachverhalt als zutreffend unterstellt hat. Es hat auch beanstandungsfrei selbst für diesen Fall einen von der Klägerin zu verantwortenden Verstoß gegen die Anzeige- und Nachweispflicht des § 5 Abs. 1 Satz 4 EntgFG angenommen. Die Klägerin ist Schuldnerin der arbeitsvertraglichen bzw. sich hier aus dem Gesetz ergebenden Nebenpflicht. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt auch eine unrichtige Aussage des behandelnden Arztes zum Inhalt dieser Pflicht ein Verschulden der Klägerin nicht entfallen. Der von der Klägerin aufgestellte Rechtssatz, derjenige, der eine Arbeitsunfähigkeit attestiere, werde wissen, wem gegenüber sie anzuzeigen sei, worauf sie selbst auch vertrauen könne, besteht nicht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Bereich der anzunehmenden Fachkenntnis, wie hier der Fachbereich eines Arztes, verlassen wird und die Aussage fachfremde – hier arbeitsrechtliche – Kenntnisse erforderlich macht. Ob in einer derartigen Aussage zugleich ein Pflichtverstoß des Arztes gegenüber der Klägerin als Patientin liegt, mag dahinstehen.

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Entgegen den Ausführungen der Klägerin ist die ausgesprochene Kündigung auch nicht offensichtlich unzulässig, was im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 85 SGB IX zu berücksichtigen wäre, da das Integrationsamt an einer offensichtlich rechtswidrigen Kündigung durch den Arbeitgeber nicht mitwirken soll.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 6; VGH BW, Urteil vom 4. März 2002 - 7 S 1651/01 -, NZA-RR 2002, 417, juris.

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Dass die Kündigung im vorliegenden Fall unverhältnismäßig ist, kann jedenfalls nicht mit der in diesem Zusammenhang erforderlichen Eindeutigkeit beantwortet werden. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht insoweit nur auf den Verspätungszeitraum betreffend die Folgebescheinigung von jedenfalls mehr als sechs Wochen abgestellt und im übrigen die Abwägung den Arbeitsgerichten überantwortet gesehen. Dieser Rechtsauffassung kann auch nicht mit dem Verweis auf das von der Klägerin in der Berufungszulassungsbegründung angeführte Urteil des Landesarbeitsgerichts Hessen vom 1. Dezember 2006 - 12 Sa 737/06 - entgegengetreten werden. Eine offensichtliche Unzulässigkeit der Kündigung war hier nicht gegeben. Im Gegenteil setzt sich das Landesarbeitsgericht in der zitierten Entscheidung intensiv mit den Umständen des Einzelfalls (so der familiären Situation, Beschäftigungsdauer, Arbeitsmarktsituation, Inhalt der Pflichtverletzungen) auseinander und kommt erst dann im Rahmen einer Gesamtabwägung zu dem Ergebnis der Unzulässigkeit der Kündigung.

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Vgl. LAG Frankfurt, Urteil vom 1. Dezember 2006 - 12 Sa 737/06 -, juris.

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Auch soweit die Klägerin der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung entgegenhält, das Gericht habe unzulässigerweise die Prüfung der formellen und materiellen Wirksamkeit der Abmahnung dem Arbeitsgericht überlassen, obwohl letzteres diese mangels Anwendbarkeit wesentlicher Teile des Kündigungsschutzgesetzes gar nicht prüfe, gehen diese Ausführungen fehl. Die diesen Ausführungen zugrunde liegende Vorstellung, der Beklagte habe in Fällen sog. Kleinbetriebe im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu prüfen, ob arbeitsrechtliche Anforderungen eingehalten seien, da dies nicht zum Prüfungsumfang eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens gehöre, missversteht die Aufgaben des besonderen Kündigungsschutzes für behinderte Menschen nach den §§ 85 ff. SGB IX. Dem Integrationsamt ist nicht die umfassende Abwägung aller den Kündigungsstreit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestimmenden widerstreitenden Interessen aufgetragen, sondern nur die Einbringung bestimmter, vom Schutzzweck des SGB IX erfasster Interessen. Dem Integrationsamt obliegt im Rahmen des Sonderkündigungsschutzes die fürsorgerische Inschutz-nahme des schwerbehinderten Menschen mit dem Ziel, die aus seiner Behinderung resultierenden Benachteiligungen auf dem Arbeitsmarkt auszugleichen und dadurch seine Wettbewerbsfähigkeit mit Nichtbehinderten herzustellen. Ziel des Gesetzes ist es hingegen nicht, schwerbehinderte Menschen in diesem Zusammenhang zu bevorzugen. Der Schwerbehinderte muss sich deshalb, was die privatrechtliche Wirksamkeit der Kündigung anlangt, auf die Überprüfung durch die Arbeitsgerichte verweisen lassen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 39/90 -, BVerwGE 90, 275, juris; Kuhlmann, in: Ernst/Adlhoch/Seel, SGB XI, Stand: März 2012, § 85 Rn 6.

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Will der Gesetzgeber schwerbehinderte Menschen aber im Kündigungsfall gerade nicht besser stellen als solche ohne Schwerbehinderung, folgt hieraus zwingend auch, dass Erwägungen rechtlicher wie tatsächlicher Art, die im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht zu berücksichtigen sind, erst recht nicht in die Abwägung durch das Integrationsamt einzustellen sind.

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Auch die von der Klägerin im Übrigen geltend gemachten Abwägungsfehler im Rahmen der Ermessensausübung durch den Beklagten bestehen nicht. Anders als von der Klägerin vorgebracht, hat der Beklagte nicht (generell) behauptet, durch eine langjährige Betriebszugehörigkeit würden arbeitsrechtliche Verfehlungen gerade nicht aufgefangen. Vielmehr ist der Beklagte in seinem Widerspruchsbescheid davon ausgegangen, dass in diesem Fall auch eine langjährige Betriebszugehörigkeit nicht geeignet ist, im Rahmen seines Ermessens – welches von der arbeitsrechtlichen Wertung streng zu trennen ist – das zur Last gelegte Verhalten aufzuwiegen. Hierin vermag der Senat – zumal auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens – keine Überschreitung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens i.S.v. § 39 Abs. 1 SGB I zu sehen.

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Auch soweit die Klägerin in ihrem Zulassungsvorbringen anführt, der Beklagte habe in seinem Widerspruchsbescheid vom 30. März 2012 auf Seite 7 unzulässigerweise zu ihren Lasten geltend gemacht, sie sei durch die vorangegangene Abmahnung vom 17. Mai 2011 wegen Verletzung der Anzeige und Nachweispflicht bereits gewarnt gewesen, so dass ihr die rechtlichen Konsequenzen ihres Tuns hätten bewusst sein müssen, führt dieses Vorbringen nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Zwar hat der Beklagte in diesem Zusammenhang nicht die arbeitsrechtliche Wirksamkeit der Abmahnung problematisiert. Jedoch hat das Verwaltungsgericht seinerseits zu Recht angenommen, dass es – anders als von der Klägerin vorgebracht – im Rahmen der behördlichen Erwägungen auf die (arbeitsrechtliche) Wirksamkeit der Abmahnung nicht ankommt. Vielmehr ist allein auf die tatsächliche Wirkung des Arbeitgeberschreibens vom 17. Mai 2011 abzustellen, welches die Klägerin auf sich schon aus dem Gesetz ergebende Pflichten hinwies und jedenfalls verdeutlichte, dass der Arbeitgeber deren Einhaltung eine für das Arbeitsverhältnis wesentliche Bedeutung beimaß. Dabei hat der Beklagte in seinem Widerspruchsbescheid auf Seite 8 oben auch selbst ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es einer wirksamen Abmahnung aufgrund der Bestimmung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht bedurfte, so dass die klägerische Auslegung, der Beklagte habe seinen Erwägungen eine wirksame Abmahnung zugrunde gelegt, keine Stütze findet.

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Offen bleiben kann an dieser Stelle, ob – wie der Beklagte an vorgenannter Stelle annimmt – die Klägerin auch hinsichtlich des ihr letztlich zur Last gelegten Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 Satz 4 EntgFG durch das Schreiben des Beigeladenen vom 17. Mai 2011 gewarnt worden ist. Dieses wies die Klägerin lediglich auf die "Anzeigepflicht nach § 5 Abs. 1 Ziffer 1" (gemeint war wohl Satz 1) EntgFG hin. Die nunmehr als Kündigungsgrund angeführte Nichtübersendung einer Folgebescheinigung kann aber nur einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 4 EntgFG darstellen. Insoweit mangelt es an einem Zulassungsvorbringen der Klägerin. Im Rahmen des Zulassungsverfahrens ist der Senat auf die Prüfung der fristgemäß vorgebrachten Gründe beschränkt, vgl. § 124 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

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Der von der Klägerin geltend gemachte Berufungszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt nicht vor. Die aufgeworfene Frage, ob das Integrationsamt zur weiteren Ermittlung von Sachverhalten und deren Beurteilung auf die Arbeitsgerichte verweisen dürfe, wenn sicher sei, dass diese die Prüfung nicht vornehmen werde, ist jedenfalls bereits höchstrichterlich entschieden. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen zum arbeitsrechtlichen Prüfungsumfang des Integrationsamtes verwiesen.

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Soweit die Klägerin die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig hält, ob eine Kündigung auch dann auf der Schwerbehinderung beruhen könne, wenn Rechte aus dem Schwerbehindertengesetz – gemeint ist hier wohl das SGB IX – geltend gemacht werden und im unmittelbaren Zusammenhang die Kündigung erklärt werde, stellt sich diese Frage im vorliegenden Verfahren nicht. Wie bereits ausgeführt, wird die Zustimmung durch das Integrationsamt ausschließlich für den in dem Antrag genannten Kündigungsgrund erteilt. Liegt dieser nicht vor, fehlt es an einer konstitutiven Voraussetzung für die Wirksamkeit der durch den Arbeitgeber erklärten Kündigung. Dies ist durch das Arbeitsgericht festzustellen.

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Schließlich liegt auch der geltend gemachte Zulassungsgrund eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) nicht vor. Soweit die Klägerin vorträgt, sie habe mangels förmlicher Ladung nicht an der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht teilnehmen können, entbehrt dies jeglicher Grundlage. Die mündliche Verhandlung ist nach § 169 Satz 1 GVG i.V.m. § 173 Satz 1 VwGO öffentlich, so dass grundsätzlich jedem – folglich auch den Beteiligten – schon aus diesem Grund Zutritt zu der Verhandlung zu gewähren ist. Die Ladung zur mündlichen Verhandlung nach § 102 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist gemäß § 172 Abs.1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 173 Satz 1 VwGO dem für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zuzustellen. Dies ist hier erfolgt. Eine Ladung der Klägerin wäre hingegen nur dann angezeigt gewesen, wenn das Gericht ihr persönliches Erscheinen nach § 95 Abs. 1 Satz 1 VwGO für zwingend erforderlich gehalten hätte. Insofern stellt sich die Verfahrensweise des Verwaltungsgerichts, auf eine förmliche Ladung der Klägerin zu verzichten, gleichwohl aber ihre Teilnahme an der Sitzung anzuregen, als übliche, rechtlich nicht zu beanstandende Vorgehensweise dar.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin stellt die zeitnahe Terminierung nach Klageeingang keinen Rechtverstoß dar. Vielmehr ist das Gericht vor Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich gehalten, zeitnah zu entscheiden; eine Mindestverfahrensdauer gibt es nicht. Die Mindestfrist des § 102 Abs. 1 Satz 1 VwGO von zwei Wochen für die Ladung zur mündlichen Verhandlung ist vorliegend eingehalten worden. Auch soweit der Schriftsatz des Beigeladenen vom 10. Juli 2012 bei dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin erst am 11. Juli 2012 – und damit 48 Stunden vor der mündlichen Verhandlung – eingegangen ist, liegt weder in der Durchführung der mündlichen Verhandlung noch in der nachfolgenden Entscheidung des Gerichts ein Verstoß gegen Prozessrecht oder den grundgesetzlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet unter anderem, dass die Beteiligten im Prozess hinreichend Gelegenheit haben müssen, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht alles vorzutragen, was aus ihrer Sicht zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig ist. § 108 Abs. 2 VwGO konkretisiert diese verfassungsgerichtliche Gewährleistung für das verwaltungsgerichtliche Verfahren in der Folge dahin, dass ein Urteil nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden darf, zu denen sich die Beteiligten äußern konnten.

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Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 14. April 1959 - 1 BvR 109/58 - BVerfGE 9, 261, und vom 8. Juni 1993 - 1 BvR 878/90 - BVerfGE 89, 28; BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 2010 - 8 B 10/10 -, Buchholz 11 Art. 103 Abs. 1 GG Nr. 90, jeweils juris.

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Das Verwaltungsgericht hat die Schriftsätze zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht und – worauf die Klägerin selbst hinweist – zu erkennen gegeben, dass der Inhalt der Schriftsätze vom 10. bzw. 11. Juli 2012 aus seiner Sicht nicht entscheidungserheblich sei. Ob dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin gleichwohl eine Schriftsatzfrist zu gewähren gewesen wäre, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Insofern fehlt es schon an einem Antrag der Klägerin oder ihres Prozessbevollmächtigten, der im Protokoll der Sitzung vom 13. Juli 2012 festgehalten ist.

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Vgl. BFH, Beschluss vom 30. September 2003 - XI B 167/01 -, BFH/NV 2004, 212, juris.

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Die von der Klägerin behauptete Verletzung des Akteneinsichtsrechts nach § 29 Abs. 1 VwVfG NRW durch den Beklagten im Hinblick auf die bei der Fürsorgestelle der Stadt T. geführten Akten kann schon im Ansatz keinen gerichtlichen Verfahrensfehler darstellen. Dass das Gericht selbst keine Akteneinsicht gewährt hätte, lässt sich nicht erkennen. Insoweit fehlt es jedenfalls sowohl an einem förmlichen (Beweis-)Antrag der Klägerin, die diesbezüglichen Akten der Stadt T. beizuziehen, als auch an einem Antrag auf Akteneinsicht nach § 100 Abs. 1 VwGO.

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Vgl. insoweit BVerwG, Beschluss vom 7. April 2011 - 9 A 8/10 -, Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 58, juris.

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Ersichtlich keinen Verfahrensfehler i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO enthält auch das klägerische Vorbringen, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht allein den Beigeladenen Rechtsanwalt K. H. als alleinigen Arbeitgeber angesehen. Hierin könnte allein eine – nicht erhobene – materiell-rechtliche Rüge begründet sein.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2, 1. Halbsatz, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da er im Zulassungsverfahren einen eigenen Antrag gestellt und zur Sache vorgetragen hat.

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Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).