Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-03, Aktenzeichen 4 MB 68/21
ECLI:DE:OVGSH:2022:0103.4MB68.21.00

Tenor

Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt …, beigeordnet.

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 19. November 2021 teilweise geändert:

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller bis zum Erlass des ausstehenden Widerspruchsbescheides nicht abzuschieben.

In Bezug auf den im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Hilfsantrag wird dem Antragsteller für die erste Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt Nerlinger, Hamburg, beigeordnet.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt drei Viertel und der Antragsteller ein Viertel der Kosten des gesamten Verfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches gegen die im Bescheid vom 2. September 2021 enthaltene Ablehnung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als unstatthaft und gegen die Abschiebungsandrohung als unbegründet abgelehnt. Der hilfsweise gestellte Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO sei ebenfalls unbegründet, da der Antragsteller das Bestehen eines Anordnungsanspruches nicht glaubhaft gemacht habe. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 30 Abs. 1, § 29 Abs. 3 AufenthG sei in der gegebenen Konstellation schon nicht sicherungsfähig; bei dem geltend gemachten Anspruch nach § 25 Abs. 5 AufenthG fehle es an den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Ein Absehen von diesen Voraussetzungen komme weder nach § 5 Abs. 3 Satz 2 noch nach Abs. 2 Satz 2 AufenthG in Frage. Es bestehe kein strikter Rechtsanspruch auf die begehrte Aufenthaltserlaubnis. Außerdem sei es dem Antragsteller auch unter Berücksichtigung der angenommenen familiären Lebensgemeinschaft zuzumuten, nach Italien zurückzukehren und von dort aus das erforderliche Visumverfahren nachzuholen.

2

Mit seiner Beschwerde wendet sich der Antragsteller gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe und in der Hauptsache gegen die Ablehnung seines Hilfsantrages nach § 123 Abs. 1 VwGO. Er trägt u.a. vor, dass seine Tochter M. am 10. Dezember 2021 zur Welt gekommen sei.

II.

3

A. Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren hat Erfolg. Nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Dies ist, wie die nachfolgende Begründung (B.) zeigt, der Fall. Entsprechend ist auch die Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren begründet, soweit sie sich auf den dort gestellten Hilfsantrag bezieht.

4

B. Die Beschwerde gegen die Versagung der beantragten einstweiligen Anordnung ist zulässig. Es bleibt dem Antragsteller unbenommen, sein Begehren in der Beschwerdeinstanz einzuschränken, soweit der Streitgegenstand teilbar ist und durch einen Teilverzicht nicht ausgetauscht wird (OVG Schleswig, Beschl. v. 31.01.2008 - 4 MB 6/08 -, juris Rn. 4). So liegt es hier. Der Antragsteller hat sein Begehren auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO fallen gelassen und beschränkt sich auf den Antrag,

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den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 19. November 2021 zu ändern und nach § 123 VwGO anzuordnen, dass der Antragsteller / Beschwerdeführer einstweilen und bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist des Widerspruchsbescheides nicht abgeschoben werden darf.

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Diese Beschwerde ist überwiegend begründet. Anhand der den gesetzlichen Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügenden Darlegungen in der Beschwerdebegründung, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergibt sich, dass die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zur Vermeidung aufenthaltsbeendender Maßnahmen gegenwärtig gegeben sind. Ein Anordnungsgrund ist gegeben (I). Ebenso ist das Vorliegen eines Anordnungsanspruches ausreichend glaubhaft gemacht (II). Erforderlich ist nach gegenwärtigem Verfahrensstand jedoch nur eine gerichtliche Anordnung für die Zeit bis zum Erlass des ausstehenden Widerspruchsbescheides (III).

7

I. Ein Anordnungsgrund i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO besteht, weil der Antragsteller vollziehbar ausreisepflichtig ist und über die für eine Ausreise notwendigen Papiere verfügt. Die mit der Abschiebungsandrohung gesetzte Ausreisefrist ist abgelaufen. Unter diesen Umständen ist unerheblich, ob der Antragsgegner die Abschiebung bereits betreibt. Die Eilbedürftigkeit der begehrten Entscheidung kann zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) regelmäßig nicht verneint werden, wenn – wie hier – die Abschiebung gemäß § 59 Abs. 1 Satz 8 AufenthG nicht angekündigt werden darf. Gerade weil der Termin der Abschiebung nicht bekanntgegeben wird, hat der Betroffene grundsätzlich jederzeit ein rechtliches Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung, mit der die Abschiebung vorläufig untersagt wird (vgl. zum Rechtsschutzbedürfnis BVerfG, Beschluss vom 8. November 2017 – 2 BvR 809/17 –, juris Rn. 15).

8

II. Das Vorliegen eines Anordnungsanspruches ist zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung ausreichend glaubhaft gemacht.

9

Zutreffend gehen das Verwaltungsgericht und die Antragstellerseite davon aus, dass die Sicherung eines Anspruches auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis durch Erlass einer einstweiligen Anordnung nur ausnahmsweise dann in Betracht kommt, wenn es darum geht, die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erforderlichen und tatsächlich gegebenen tatbestandlichen Voraussetzungen für die Dauer des Verfahrens aufrechtzuerhalten und so sicherzustellen, dass eine aufenthaltsrechtliche Regelung einem möglicherweise Begünstigten zugutekommen kann (OVG Schleswig, Beschluss vom 1. Oktober 2021 – 4 MB 42/21 –, juris Rn. 34 m.w.N.). Dies gilt auch für einen Anspruch nach § 25 Abs. 5 AufenthG (OVG Schleswig, Beschluss vom 2. März 2020 – 4 MB 5/20 –, juris Rn. 11).

10

Der Antragsteller macht geltend, dass entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 AufenthG auszugehen sei und dass auch die nach § 25 Abs. 5 und § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG bestehenden behördlichen Ermessensspielräume dem Erlass der begehrten Anordnung nicht entgegenstünden. Zur Begründung verweist er auf eine bestehende schützenswerte familiäre Lebensgemeinschaft zwischen ihm und seinen beiden Söhnen (5 und 3 Jahre alt) und seiner gerade erst geborenen Tochter. Das den Betroffenen zustehende Verfassungsrecht aus Art. 6 GG stelle nicht nur ein rechtliches Ausreisehindernis im Sinne des § 25 Abs. 5 AufenthG dar, sondern gebiete auch, vorhandene Ermessensspielräume (in § 25 Abs. 5, § 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. und Abs. 3 Satz 2 AufenthG) zu seinen Gunsten auszuüben. Diesem Vorbringen kann gefolgt werden.

11

Gemäß § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist (1.). Grundsätzlich gelten außerdem die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 und 2 AufenthG (2.).

12

1. Eine rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise i.S.d. § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG ergibt sich vorliegend aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 8 EMRK. Das Bestehen einer geschützten familiären Gemeinschaft – und nicht nur das Vorliegen einer Begegnungsgemeinschaft – hat schon das Verwaltungsgericht zugunsten des Antragstellers angenommen. Ist – wie hier – der Umgang mit einem minderjährigen Kind berührt, ist maßgeblich auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die Belange des Elternteils und des Kindes umfassend zu berücksichtigen. Maßgeblich ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. Dabei ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zu seinen Eltern und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in aller Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dient und das Kind beide Eltern braucht. Bei einer Vater-Kind-Beziehung wird der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich; er kann vielmehr eine eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes haben, etwa dann, wenn der Vater bereits eine enge Bindung zu dem Kind aufgebaut hat und wesentliche elterliche Betreuungsleistungen erbringt (Beschluss des Senats vom 22. August 2019 – 4 MB 48/19 –, juris Rn. 6 m.w.N.). Daran gemessen hat der Antragsteller das Vorliegen einer von Art. 6 Abs. 1 und 2 GG geschützten Beziehung zwischen ihm und seinen drei kleinen Kindern mit einem für den Erlass der begehrten Anordnung ausreichenden Grad von Gewissheit glaubhaft gemacht.

13

Die Eltern sind nach eigenem Vortrag sei 2012 miteinander verheiratet, können jedoch nur die Kopie einer kirchlichen Heiratsurkunde aus Äthiopien vorlegen, die hier (noch) nicht anerkannt ist. Dies ist im vorliegenden Zusammenhang jedoch unschädlich. Zweifelsohne kann sich auch ein nichtehelicher Vater auf Art 6 Abs. 1 und 2 GG berufen, der mit der Mutter und den Kindern zusammenlebt (Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, AufenthG § 27 Rn. 49 m.w.N.). Aus dieser Beziehung ergibt sich ein sog. inländisches Vollstreckungshindernis, das die Ausreise (und damit auch eine geplante Abschiebung) rechtlich unmöglich werden lässt:

14

In der Beschwerdeschrift werden die Aufenthaltszeiten des Antragstellers im Bundesgebiet – und damit die Kontakte zur Familie – seit September 2016 im Einzelnen beschrieben und der gegenwärtige familiäre Alltag, wie er seit Oktober oder November 2020 gelebt wird, noch einmal zusammenfassend dargestellt. Danach lebe die Familie seit ca. einem Jahr und zwei Monaten ununterbrochen zusammen. Der Antragsteller habe sich zwar erst am 1. September 2021 am Wohnsitz der Familie anmelden können, habe aber auch vorher dort schon gelebt. An der früheren Meldeanschrift habe er über keine eigene Wohnung verfügt und dort nie seine persönlichen Gegenstände gehabt. In den Jahren 2019 und 2020 habe er sich lediglich jeweils drei Monate in Italien aufgehalten. Diese Angaben werden vom Antragsteller eidesstattlich versichert. Da auch der Antragsgegner dem bislang nicht entgegengetreten ist, besteht für den Senat kein Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit dieser tatsächlichen Angaben, zumal die Vaterschaft mittlerweile in allen drei Geburtsurkunden der Kinder eingetragen ist und damit auch ein Sorgerecht besteht. Vorsorglich sind die Vaterschaftsanerkennung und die Zustimmung der Kindesmutter am 12. November 2021 notariell protokolliert worden.

15

Dass der Antragsteller jedenfalls gegenüber den beiden Söhnen spezifische Erziehungsbeiträge eigenständiger Bedeutung leistet und damit wesentliche elterliche Betreuungsleistungen erbringt, ergibt sich im Übrigen nicht nur aus seinem eigenen Vortrag, sondern auch aus den im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Stellungnahmen der Ev.-Luth. KiTa Johannes in Norderstedt vom 29. Januar und 1. Februar 2021. Sie betonen die wichtige Rolle des Antragstellers sowohl für beide Söhne als auch für die ganze Familie. Der Antragsteller beschäftige sich intensiv mit den Kindern und sei in elterlichen Angelegenheiten stets und zuverlässig ansprechbar. Nach der Geburt der Tochter am 10. Dezember 2021 dürften sich die Betreuungsleistungen des Antragstellers eher noch intensivieren, so dass mit einem Wegfall des aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG folgenden Ausreisehindernisses in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist.

16

2. Der Anordnungsanspruch scheitert auch nicht daran, dass der Antragsteller nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist ist, wie es § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG verlangt. Laut Verwaltungsgericht war (und ist) er lediglich im Besitz eines italienischen Aufenthaltstitels, der gemäß § 15 AufentV i.V.m. § 21 Abs. 1 SDÜ nur dazu berechtigt, sich bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen im Hoheitsgebiet anderer Mitgliedstaaten zu bewegen. Dem tritt der Antragsteller nicht entgegen, macht aber geltend, dass die verwaltungsgerichtliche Begründung zur Zumutbarkeit der Durchführung eines Visumsverfahrens (§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG) nicht trage, weil insoweit von unzutreffenden tatsächlichen Verhältnissen ausgegangen werde. Es sei weder ersichtlich, worauf sich das Verwaltungsgericht hinsichtlich des angenommenen Sachverhalts (S. 14, 3. Abs. der Beschlussgründe) von 2017 bis 2019 stütze noch, warum es nicht maßgeblich auf die aktuelle Situation abstelle, sondern vor allem auf die Zeit vor der Einreise im Oktober 2020. Im Übrigen müsse ein Visumsverfahren schon nach der Logik der Beschlussgründe erfolglos bleiben, weil keine Rechtsgrundlage für die Erteilung eines Visums gegeben sei.

17

Hiervon ausgehend ergeben sich besondere Umstände, aufgrund derer es dem Antragsteller nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht erkannt, dass es auch bei der Frage nach der Zumutbarkeit einer (vorübergehenden) räumlichen Trennung des Vaters von den Kindern maßgeblich auf das Alter der Kinder und deren Fähigkeit ankommt, den nur vorübergehenden Charakter der Trennung zu begreifen und diese nicht als endgültigen Verlust zu erfahren. Insoweit muss das Gericht nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch eine Vorstellung davon entwickeln, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet (Beschluss des Senats vom 22. August 2019 – 4 MB 48/19 –, juris Rn. 6 m.w.N.).

18

Das Verwaltungsgericht ist unter Verweis auf Angaben der deutschen Botschaft in Rom davon ausgegangen, dass eine Trennung der Familie länger als drei Monate nicht zu erwarten und dies als zumutbar anzusehen sei. Ob dem unter Berücksichtigung der aktuellen Lebensumstände der Familie zu folgen wäre, lässt der Senat offen. Denn zum gegenwärtigen Zeitpunkt kann schon nicht mit der erforderlichen Gewissheit von einer nur vorübergehenden, etwa dreimonatigen Trennung ausgegangen werden. Hierzu bedürfte es der Feststellung, dass der Antragsteller einen Aufenthaltstitel in Form eines Visums nach § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG hinreichend sicher erhalten würde. Für längerfristige Aufenthalte bedarf es gemäß § 6 Abs. 3 AufenthG eines nationalen Visums, dessen Erteilung sich nach den für die Aufenthaltserlaubnis geltenden Vorschriften richtet.

19

Auf welcher Rechtsgrundlage dem Antragsteller ein Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis zwecks Familienzusammenführung zustehen könnte, führt das Verwaltungsgericht nicht aus. Einen Anspruch auf Ehegattennachzug gemäß § 30 Abs. 1, § 29 Abs. 3 AufenthG lehnt es selbst ab, u.a. deshalb, weil die Eheschließung nicht ausreichend glaubhaft gemacht sei. Den damit maßgeblichen Familiennachzug ausländischer Elternteile zu minderjährigen ledigen Kindern sieht das Aufenthaltsgesetz allerdings nur vor, wenn das stammberechtigte Kind deutscher Staatsangehörigkeit ist (§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG). Dies ist hier nicht der Fall. Der für ausländische Stammberechtigte geltende § 29 AufenthG bezieht sich – neben dem Nachzug des Ehegatten – nur auf den Nachzug des minderjährigen ledigen Kindes zu einem ausländischen Elternteil, nicht aber auf den – hier vorliegenden – umgekehrten Fall. Damit zählt ein nicht mit der Mutter verheirateter Vater leiblicher Kinder mit ausländischer Staatsangehörigkeit zu den „sonstigen Familienangehörigen“ i.S.d. § 36 AufenthG (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15/12 –, BVerwGE 147, 278 ff., juris Rn. 11, 14; VGH Mannheim, Beschluss vom 28. Oktober 2016 – 11 S 1460/16 –, juris Rn. 5).

20

Ob dem Antragsteller unter diesen Umständen im Falle seiner Ausreise ein Visum zum Zwecke der Familienzusammenführung erteilt werden würde, ist offen. § 36 Abs. 1 AufenthG scheidet als Rechtsgrundlage von vornherein aus, da er lediglich den Elternnachzug zu minderjährigen Unbegleiteten mit humanitärem Aufenthaltstitel regelt (Tewocht in: BeckOK AuslR, 31. Ed. 1.10.2021, AufenthG § 36 Rn. 2). Mit Blick auf den damit allein verbleibenden § 36 Abs. 2 AufenthG ist schon unklar, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen einer außergewöhnlichen Härte anzunehmen wären. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird der Nachzug sonstiger Familiengehöriger auf diejenigen Ausnahmefälle beschränkt, in denen die Verweigerung des Aufenthaltsrechts und damit der Familieneinheit im Lichte des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 8 EMRK grundlegenden Gerechtigkeitsvorstellungen widerspräche, also schlechthin unvertretbar wäre. Dies wiederum setzt voraus, dass der schutzbedürftige Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen ist und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann (BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15/12 –, BVerwGE 147, 278 ff., juris Rn. 11 ff. m.w.N.). Schutzbedürftig in diesem Sinne kann sowohl ein im Bundesgebiet lebendes oder das im Ausland lebende, die Aufenthaltserlaubnis beantragende Familienmitglied sein (Tewocht in: BeckOK AuslR, 31. Ed. 1.10.2021, AufenthG § 36 Rn. 21 m.w.N.). Ein entsprechendes Angewiesen-Sein kann sich demzufolge auch für kleine Kinder ergeben, die auf Grund ihres Alters ständiger Pflege und Betreuung und deshalb der Einbindung in die familiäre Lebensgemeinschaft bedürfen. Ob dies der Fall ist, kann nur unter Berücksichtigung aller im Einzelfall relevanten, auf die Notwendigkeit der Herstellung oder Erhaltung der Familiengemeinschaft bezogenen konkreten Umstände beantwortet werden. Ggf. wäre auch zu klären, ob den Kindern bei einer entsprechend engen Beziehung zum Vater ein Verlassen des Bundesgebiets zumutbar ist, um die Familiengemeinschaft andernorts herzustellen; zu berücksichtigen wäre diese Frage im Übrigen auch für die mit den Kindern lebende Mutter (BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15/12 –, BVerwGE 147, 278 ff., juris Rn. 14 f. m.w.N.; VGH Mannheim, Beschluss vom 28. Oktober 2016 – 11 S 1460/16 –, juris Rn. 6 ff. m.w.N.). Ergäbe sich eine außergewöhnliche Härte, wäre weiterhin offen, ob die Ausländerbehörde das ihr nach § 36 Abs. 2 AufenthG zustehende Ermessen zugunsten des Antragstellers ausüben würde oder ob eine Ermessensreduktion in Betracht käme. Erst wenn eine solche Erteilung nach Ausreise dem Antragsteller in Aussicht gestellt werden würde, wäre ihm die Durchführung des Visumsverfahrens zuzumuten, denn erst dann könnte eine zumutbare räumliche Trennung von nur einigen Monaten überhaupt in Betracht gezogen werden (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 20. März 2018 – 1 Bs 25/18 –, juris Rn. 22).

21

3. Das Verwaltungsgericht hat weiter festgestellt, dass der Antragsteller die allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt, weil sein Lebensunterhalt nicht gesichert ist. Von dieser Voraussetzung kann die Ausländerbehörde allerdings nach § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG absehen.

22

4. Die für die Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG bestehenden Ermessensspielräume nach § 25 Abs. 5 AufenthG selbst und nach § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG stehen der Annahme eines Anordnungsanspruches unter den gegenwärtig anzunehmenden Umständen nicht entgegen. Auch insoweit hat die Ausländerbehörde die nach Art. 6 Abs. 1 und 2 GG geschützten Beziehung zwischen dem Antragsteller und seinen mittlerweile drei Kindern zu berücksichtigen mit der Folge, dass die Ermessensentscheidungen mindestens offenbleiben. Dies wiederum führt zum Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung. Denn sicherungsfähig nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann auch ein Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung sein, wenn glaubhaft gemacht ist, dass eine für den Antragsteller günstige Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht ausgeschlossen ist. Dies ergibt sich insbesondere aus Art. 19 Abs. 4 GG, der auch bei Vornahmesachen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes verlangt, wenn ohne ihn schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. In einem solchen Fall haben die Gerichte eine Verletzung grundgesetzlicher Gewährleistungen auch dann zu verhindern, wenn diese nur möglich erscheint oder nur zeitweilig andauert. So liegt es hier: Mit der geplanten Abschiebung würden vollendete Tatsachen geschaffen, die die Durchsetzbarkeit der vom Antragsteller geltend gemachten Rechtsposition in Frage stellen. Er würde das Verfahren auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG vom Ausland aus nicht erfolgreich betreiben können, da es dann schon an der gesetzlichen Voraussetzung des „geduldeten Ausländers“ fehlen würde (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 14. Oktober 2021 – 4 MB 49/21 –, juris Rn. 29 m.w.N.; vgl. auch OVG Hamburg, Beschluss vom 20. März 2018 – 1 Bs 25/18 –, juris Rn. 25).

23

III. Ohne Erfolg bleibt die Beschwerde, soweit der mit ihr weiter verfolgte Antrag in zeitlicher Hinsicht über den Erlass des ausstehenden Widerspruchsbescheides hinausgeht. Der Antragsgegner hat zunächst über den Widerspruch des Antragstellers zu entscheiden und in diesem Rahmen auch sein bisher nicht betätigtes Ermessen auszuüben.

24

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG.

25

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).