Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1980-06-25, Aktenzeichen 20 U 76/78
ECLI:DE:OLGHAM:1980:0625.20U76.78.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18. Januar 1978 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Münster abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 26.000,-- DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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T a t b e s t a n d

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Der Vater des Klägers unterhielt bei der Beklagten eine Privathaftpflichtversicherung, deren Deckungssumme seit 01. April 1972 für Personenschäden 1.000.000,-- DM und für Sachschäden 300.000,-- DM betrugen. Mitversichert war die gleichartige Haftpflicht seiner in häuslicher Gemeinschaft bei ihm lebenden minderjährigen Kinder.

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Im Sommer 1973 steckte der damals 11 Jahre alte Kläger (geboren am 20. Juli 1962) in seinem Heimatort I mehrere Scheunen an, und zwar am 21. August 1973 eine Feldscheune des Landwirts F, in der Stroh und Heu lagerten und landwirtschaftliche Geräte abgestellt waren, am 10. September 1973 eine Scheune mit Stallungen des Arbeiters L, in der Stroh und Heu gelagert waren, und am 17. September 1973 eine Hofscheune des Landwirts Q, in der Vorräte lagerten und landwirtschaftliche Maschinen abgestellt waren. Die 3 Scheunen brannten jeweils bis auf die Grundmauern nieder. Das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger (45 Js 1264/73 StA Münster) wurde am 16. Oktober 1973 wegen Strafunmündigkeit eingestellt.

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Der Vater des Klägers meldete die Vorfälle alsbald, nachdem sein Sohn als Täter entdeckt worden war, der Beklagten. Am 21. September 1973 füllte er ein Formular "Haftpflicht-Schaden-Anzeige" (Bl. 66 f bis 66 h d.A.) und am 18. Oktober 1973 ein Formular "Fragebogen bei Schäden durch minderjährige Kinder" (Bl. 66 c, 66 e d.A.) aus. Die Beklagte hatte ihm diese Formulare mit einem vorgedruckten Anschreiben übersandt, bei der auch die folgende Spalte angekreuzt war (Bl. 66 d d.A.):

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"Wir müssen die Frage des Versicherungsschutzes und der Haftung noch klären."

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Im März 1974 erhob der Landwirt Q Klage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von zunächst 101.082,-- DM nebst Zinsen gegen den Kläger (11 O 111/74 LG Münster). Die Beklagte beauftragte Rechtsanwälte mit der Vertretung des Klägers und ließ vortragen, dieser habe zur Zeit der Brandstiftung nicht die zur Erkenntnis seiner Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht gehabt (§ 828 Abs. 2 BGB); außerdem ließ sie die Schadenshöhe teilweise bestreiten. Nach Beweisaufnahme wurde der Kläger durch Urteil des Landgerichts Münster vom 14. Oktober 1975 verurteilt, an den Landwirt Q 101.082,-- DM nebst Zinsen zu zahlen. Gegen dieses Urteil ließ die Beklagte Berufung einlegen;Q legte Anschlußberufung ein und erhöhte die Klage. Durch Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 29. Oktober 1976 wurde nach weiterer Beweisaufnahme die Berufung des Klägers zurückgewiesen; auf die Anschlußberufung wurde der Kläger verurteilt, insgesamt 109.638,-- DM zu zahlen (13 U 43/76 OLG Hamm). Gegen dieses Urteil ließ die Beklagte Revision einlegen, die mit Schriftsatz vom 20. Mai 1977 begründet wurde (VI ZR 22/77 BGH). – Im November/Dezember 1976 erhob der Landwirt F Klage gegen den Kläger auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 77.459,-- DM nebst Zinsen. Die Beklagte beauftragte auch in dieser Sache Rechtsanwälte für den Kläger und ließ u.a. vortragen, dem Kläger habe die zur Erkenntnis seiner Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht gefehlt (11 O 426/76 LG Münster).

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Mit Schreiben vom 23. Juni 1977 an den Vater des Klägers lehnte die Beklagte den Deckungsschutz unter Berufung auf § 4 Abs. 2 Ziff. 1 AHB wegen vorsätzlicher Herbeiführung des Schadens ab (Bl. 55 bis 58 d.A.). Sie führte aus, daß es in dem Rechtsstreit 11 O 111/74 in zwei Instanzen nicht gelungen sei, den Beweis des Ausschlusses der Verantwortlichkeit nach §§ 827, 828 Abs. 2 BGB zu führen, die Revision habe keine Aussicht auf Erfolg. Damit entfiele zwangsläufig der Versicherungsschutz nach § 4 Abs. 2 Ziff. 1 AHB. Sie (die Beklagte) übernehme die Verfahrenskosten in beiden Prozessen bis zum Zugang der Deckungsablehnung, werde diese Prozesse aber nicht fortführen.

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Die Revision in der Sache Q wurde im November 1977 zurückgenommen. In der Sache F erging am 31. Oktober 1977 Versäumnisurteil auf Zahlung von 77.459, DM nebst Zinsen. – Im Juni 1977 hatte die C Klage gegen den Kläger auf Zahlung von 34.246,80 DM nebst Zinsen erhoben (11 O 236/77 LG Münster). Sie machte einen nach § 67 VVG auf sie übergegangenen Schadensersatzanspruch des Geschädigten L geltend. Am 19. September 1977 erging Versäumnisurteil gegen den Kläger. Nach Einspruch, mit dem lediglich Verjährung geltend gemacht wurde, entschied das Landgericht durch Urteil vom 07. November 1977, daß das Versämnisurteil aufrecht erhalten bleibe. Der Kläger hatte der Beklagten im Oktober 1977 den Streit verkündet, diese war aber nicht beigetreten.

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Bei der Beklagten waren noch weitere Schadensersatzansprüche gegen den Kläger angemeldet worden, nämlich von der X, die an Q, F und einem weiteren Geschädigten insgesamt 149.726,70 DM an Entschädigungen gezahlt hatte, von dem Geschädigten L u.a. etwa 18.300,-- DM und von der Feuerwehr I 3.564,-- DM. Die Beklagte hatte mit den meisten dieser Anspruchsteller verhandelt und ihnen gegenüber für bestimmte Zeit auf die Einrede der Verjährung verzichtet.

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Mit der vorliegenden, Ende September/Anfang Oktober 1977 erhobenen Klage macht der Kläger seinen Deckungsanspruch geltend. Er hat vorgetragen: In dem Rechtsstreit 11 O 111/74 (Q) habe sich herausgestellt, daß weder seine (des Klägers) Unzurechnungsfähigkeit nach § 828 Abs. 2 BGB zu beweisen sei noch seine Zurechnungsfähigkeit. Während das offene Beweisergebnis in den Haftpflichtprozessen zu seinen Lasten gegangen sei, gehe es im Deckungsprozeß zu Lasten der Beklagten, die nicht den ihr nach § 4 Abs. 2 Ziffer 1 AHB obliegenden Beweis führen könne, daß er (der Kläger) den Schaden vorsätzlich herbeigeführt habe. Im übrigen verstoße die Beklagte auch gegen Treu und Glauben, wenn sie seine (des Klägers) Zurechnungsfähigkeit behaupte, nachdem sie diese in den Haftpflichtprozessen durch die von ihr beauftragten Rechtsanwälte gerade habe in Abrede stellen lassen. Schließlich habe die Beklagte ihre Deckungspflicht dadurch anerkannt, daß sie ihm (dem Kläger) mehr als 3 Jahre lang vorbehaltlos Rechtsschutz gewährt habe.

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Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat ausgeführt: Der Kläger habe die Brandstiftungen vorsätzlich begangen. Für das Vorliegen von Unzurechnungsfähigkeit (§ 828 Abs. 2 BGB) sei er beweispflichtig. Diesen Beweis könne er nicht führen. Dem Entlastungsbeweis stehe auch die Bindungswirkung der Entscheidungen in den Haftpflichtprozessen entgegen. Die Berufung auf § 4 Abs. 2 Ziff 1 AHB verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Erst nach dem Urteil des OLG Hamm vom 29. Oktober 1976 in dem Haftpflichtprozeß 11 O 111/74 LG Münster (Q) habe sie gewusst, daß der der Kläger den Entlastungsbeweis nach § 828 Abs. 2 BGB nicht führen könne; erst von diesem Zeitpunkt an habe sie ihre Deckungspflicht verweigern können. Bis zu diesem Zeitpunkt habe sie Rechtsschutz gewähren müssen. Hierin könne kein Anerkenntnis der Deckungspflicht gesehen werden.

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Durch Urteil vom 18. Januar 1978 hat das Landgericht festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger für die 3 Brandschäden Versicherungsschutz zu gewähren. Außerdem hat es die Beklagte verurteilt, dem Kläger von Schadensersatzansprüchen freizustellen, die aus Anlaß dieser Brände von dem Geschädigten F, L, U und Q sowie der X und der C gegen ihn geltend gemacht werden. Das Landgericht hat ausgeführt: Die Beklagte habe ihre Deckungspflicht dadurch stillschweigend anerkannt, daß sie dem Kläger Rechtsschutz gewährt habe. Eine Haftung des Klägers und damit auch der Beklagten sei von vornherein nur dann in Betracht gekommen, wenn der Kläger den Geschädigten gegenüber seine Unzurechnungsfähigkeit nicht habe beweisen können. Gelang dieser Beweis, so bestand kein Haftpflichtanspruch, für den die Beklagte eintreten mußte. Gelang der Beweis nicht, so war die Beklagte dem Kläger gegenüber leistungsfrei. Die Beklagte hätte also in keinem Fall eintreten müssen. Unter diesen Umständen bedeute die Gewährung von Rechtsschutz, daß die Beklagte ihre Deckungspflicht anerkannt habe. Im übrigen wird auf das Urteil (Bl. 78 bis 85) Bezug genommen.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie wiederholt ihr Vorbringen erster Instanz und führt weiter aus: Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, sie (die Beklagte) habe ihre Leistungspflicht anerkannt. Zu Beginn der Haftpflichtprozesse habe sie (die Beklagte) noch nicht wissen können, ob der Nachweis der Unzurechnungsfähigkeit des Klägers gelinge. Sie habe nach den eingeholten Gutachten annehmen können, daß der Entlastungsbeweis möglicherweise geführt werden könne. Daher habe sie den Deckungsschutz nicht von vornherein ablehnen können. Vielmehr habe sie dem Kläger Rechtsschutz für die Abwehr der – bei Gelingen des Entlastungsbeweises – unbegründeten Haftpflichtansprüche gewähren müssen. Daß kein Deckungsschutz bestand, habe sie erst mit einiger Sicherheit erkennen können, als der Entlastungsbeweis im ersten Haftpflichtprozeß durch zwei Instanzen mißlungen sei und der von ihr beauftragte Rechtsanwalt beim BGH die Aussichten der Revision negativ beurteilt habe.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

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hilfsweise,

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ihr zu gestatten, jede Zwangsvollstreckungsmaßnahme durch Sicherheitsleistung, die auch durch die Stellung der selbstschuldnerischen Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank erbracht werden kann, abzuwenden.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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hilfsweise,

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ihm zu gestatten, Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

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Er wiederholt sein Vorbringen erster Instanz.

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Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der von ihnen vorgetragenen Schriftsätze und der Akten 45 Js 1264/73 StA Münster, 11 O 111/74 LG Münster, 11 O 426/76 LG Münster und 11 O 236/77 LG Münster, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.

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I.

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Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig (Klageantrag zu Ziff. 1). Dem Antrag auf Verurteilung zur Freistellung von unbezifferten Schadensersatzansprüchen (Klageantrag zu Ziff. 2) kommt neben dem umfassenderen Antrag auf Feststellung, daß die Beklagte zur Gewährung von Versicherungsschutz verpflichtet sei, keine selbständige Bedeutung zu. Dem Festellungsinteresse (§ 256 ZPO) steht nicht entgegen, daß gegen den Kläger rechtskräftige Haftpflichturteile auf Zahlung von Schadensersatz vorliegen. In der Haftpflichtversicherung besteht für dem Versicherungsnehmer gegen den Versicherer zunächst kein Zahlungsanspruch, sondern ein Anspruch auf Freistellung von begründeten und Abwehr von unbegründeten Haftpflichtansprüchen (§§ 149, 150 VVG; § 3 Abs. II Ziff. 1 AHB). Dieser Anspruch wandelt sich in einen Zahlungsanspruch um, wenn und sobald der Haftpflichtanspruch befriedigt oder durch Anerkenntnis, Vergleich oder rechtskräftiges Urteil festgestellt wird (§§ 154 Abs. 1, 156 Abs. 2 VVG). Diese Umwandlung ist hier erfolgt, soweit Haftplichturteile gegen den Kläger rechtskräftig geworden sind. Vom Zeitpunkt der Umwandlungen an hätte der Kläger von der Feststellungsklage zur Zahlungsklage übergehen und Zahlung der gegen ihn rechtskräftig titulierten Beträge an die Gläubiger verlangen können. Die Umwandlungen sind aber erst nach Klageerhebung erfolgt. Die vorliegende Klage ist Anfang Oktober 1977 zugestellt worden; das Urteil in Sachen Q ist im November 1977 rechtskräftig geworden, das Urteil in Sachen F frühestens Mitte November 1977 und das Urteil in Sachen C frühestens im Dezember 1977. Die (teilweise) Umwandlung des Versicherungsanspruchs auf Freistellung und Rechtsschutz in Zahlungsansprüche hat die schon vorher erhobene Feststellungsklage nicht unzulässig gemacht; der Kläger konnte insoweit zur Zahlungsklage übergehen, brauchte es aber nicht (erkennender Senat in VersR 72/967 = 75/173). Im übrigen hätte der Kläger, auch wenn er wegen der gegen ihn festgestellten Haftpflichtansprüche zur Zahlungsklage übergegangen wäre, die Feststellungsklage wegen der darüber hinaus geltend gemachten Ansprüche (L und U , X, Feuerwehr) weiterführen müssen.

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II. Die Klage ist jedoch nicht begründet.

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1) Versicherungsnehmer des Haftpflichtversicherungsvertrages war der Vater des Klägers. Der in häuslicher Gemeinschaft mit seinem Vater lebende minderjährige Kläger war mitversichert (§ 74 VVG). Nach § 7 Ziff. 1 Satz 2 AHB steht die Ausübung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag ausschließlich dem Versicherungsnehmer zu. Danach könnte nur der Vater des Klägers dessen Deckungsanspruch geltend machen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts genügen Besitz des Versicherungsscheins und Einverständnis des Versicherungsnehmers nicht, um den Mitversicherten selbst zur Geltendmachung seines Versicherungsanspruch zu berechtigen: § 75 Abs. 2 VVG wird insoweit durch § 7 Ziff. 1 Satz 2 AHB abgeändert. Der Mitversicherte kann seinen Anspruch nur dann ausnahmsweise selbst geltend machen, wenn der Versicherungsnehmer es ablehnt, den Anspruch weiterzuverfolgen (Prölß-Martin, 21. Aufl., Anm. 3 c zu § 75 VVG und Anm. 1 zu § 7 AHB). Ein solcher Fall liegt hier ersichtlich nicht vor; das ergibt sich schon daraus, daß der Vater des Klägers als dessen gesetzlicher Vertreter die Erhebung der vorliegenden Klage veranlaßt hat. Gleichwohl besteht im vorliegenden Fall keine Bedenken gegen die Klageberechtigung des Klägers. Die Beklagte hat sich weder in erster noch in zweiter Instanz auf § 7 Ziff. 1 Satz 2 AHB berufen, obwohl das Landgericht in seinem Urteil zu dieser Frage Stellung genommen hat. Der Kläger ist im Rechtsstreit von der Klageerhebung bis zur letzten mündlichen Verhandlung von seinem Vater als gesetzlicher Vertreter vertreten worden. Hieraus muß der Schluß gezogen werden, daß sich alle Beteiligten darüber einig waren und sind, daß der Kläger seinen Anspruch abweichend von § 7 Ziff. 1 Satz 2 AHB selbst geltend macht. Eine solche Vereinbarung ist zulässig.

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2)

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Die Deckungsansprüche des Klägers wegen der Brände vom 21. August, 10. September und 17. September 1973 sind nach § 4 Abs. 2 Ziff. 1 Satz 1 AHB (§ 152 VVG) in Verbindung mit § 7 Ziff. 1 Satz 1 AHB (§ 79 Abs. 1 VVG) von der Versicherung ausgeschlossen. Denn der Kläger hat die Schäden vorsätzlich herbeigeführt.

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a)

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Soweit es um die Deckung der Beklagten für die bereits rechtskräftig festgestellten Haftpflichtansprüche geht, ist der Senat im Deckungsprozeß an die in den Haftpflichtprozessen getroffene Feststellung gebunden, daß der Kläger vorsätzlich gehandelt habe. Aus dem Wesen der Haftpflichtversicherung und dem Prinzip der Trennung zwischen Haftpflicht- und Deckungsprozeß ergibt sich, daß Feststellungen des vorangegangenen Haftpflichtprozesses, die den Deckungsschutz begründende Elemente betreffen, für den nachfolgenden Deckungsprozeß bindend sind (siehe dazu Bruck-Möller, 8. Aufl., Bd. IV, Anm. B 61 – 63; Prölß-Martin, 21. Aufl. Anm. 5 C zu § 149 VVG). So ist allgemein anerkannt, daß die Feststellung im Haftpflichtprozeß, daß der Versicherte vorsätzlich gehandelt habe, für den Deckungsprozeß bindend ist (Bruck-Möller a.a.O., Anm. B 63; Wussow, 8. Aufl., Anm. 79 a a.E. zu § 4 AHB; beiläufig zu § 152 VVG: BGHZ 38/83). Im vorliegenden Fall ist in den Haftpflichtprozessen und auch im Deckungsprozeß nicht streitig gewesen, daß der Kläger die 3 Brände nicht etwa nur fahrlässig, sondern mit Wissen und Willen, also mit natürlichem Vorsatz gelegt hat. Streit war und ist eine Verantwortlichkeit nach § 828 Abs. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift wird bei Minderjährigen im Alter von über 7 Jahren die Verantwortlichkeit widerlegbar vermutet. In den Haftpflichtprozessen ist nun allerdings nicht positiv festgestellt worden, daß der Kläger zur Tatzeit die zur Erkenntnis seiner Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht gehabt habe. Vielmehr ist im Rechtsstreit 11 O 111/74 (Q) lediglich festgestellt worden, daß der Kläger den ihm obliegenden Entlastungsbeweis nach § 828 Abs. 2 BGB nicht erbracht habe. Das ändert aber nichts daran, daß der Kläger im Haftpflichtprozeß wegen vorsätzlicher unerlauberter Handlung nach § 823 BGB verurteilt worden ist, also Vorsatz mangels Entlastung festgestellt worden ist. Darauf, welche Beweisregeln im Haftpflichtprozeß zu der Verurteilung geführt haben, kommt es nicht an (BGH in VersR 70/1097). Auch im Haftpflichtprozeß 11 O 426/76 (F) ist durch das Versäumnisurteil vom 31. Oktober 1977 der vom dortigen Kläger behauptete Vorsatz festgestellt worden (§ 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO), ebenso in dem Haftpflichtprozeß 11 O 236/77 (C), in dem der dortige Beklagte (jetzige Kläger) fehlende Verantwortlichkeit nicht einmal behauptet hatte.

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Nun ist allerdings zu beachten, daß die Bindungswirkung nur so weit gehen kann, wie sich die Vorsatzbegriffe im Haftpflicht- und im Deckungsprozeß decken. Bei § 823 BGB braucht sich der Vorsatz nur auf die Verletzung des geschützten Rechtsgutes (hier: des Eigentums), nicht aber auf den Schaden zu beziehen (Palandt-Heinrichs, 38. Aufl., Anm. 3 a zu § 276 BGB), während er sich § 4 Abs. 2 Ziff 1 AHB auch auf den Schaden erstrecken muß. Bindend ist im vorliegenden Fall also nur die Feststellung, daß der Kläger mit Wissen und Willen gehandelt hat und für seine unerlaubten Handlungen verantwortlich war. Im vorliegenden Deckungsprozeß ist zu entscheiden, ob der Vorsatz sich auf die Schadensfolgen (siehe BGH in VersR 71/807) erstreckt hat. Dabei ist nicht erforderlich, daß der Versicherte den genauen Umfang der Wirkung seines Handelns erfaßt (BGH in VersR 58/469; erkennender Senat in VersR 73/1133). Er muß nur erkennen, daß er Schaden anrichtet. Es kann nicht zweifelhaft sein, daß der Kläger damals wußte, daß durch die von ihm gelegten Brände dem Eigentümern durch das Abbrennen ihrer Scheunen Vermögenseinbußen entstanden; ein 11-jähriger Junge weiß natürlich schon, daß eine Scheune – insbesondere mit Inventar – einen Wert hat.

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b)

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Für die in den Haftpflichtprozessen nicht rechtskräftig festgestellten Ansprüche muß im vorliegenden Rechtsstreit darüber entschieden werden, ob der Kläger die Schäden vorsätzlich herbeigeführt hat. Zwar ist der Versicherer für das Vorliegen der Voraussetzungen des Risikoausschlusses nach § 4 Abs. 2 Ziff. 1 AHB beweispflichtig (Prölß-Martin, 21. Aufl., Anm. 6 zu § 61 VVG). Entgegen der Ansicht des Klägers braucht er (der Versicherer) aber nur zu beweisen, daß der Versicherte mit Wissen und Willen, also mit natürlichem Vorsatz – auch im Hinblick auf den Schaden – gehandelt hat. Das ist im vorliegenden Fall nicht streitig. Es geht vielmehr allein um die Frage, ob der Kläger die zur Erkenntnis seiner Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht hatte. Insoweit gilt aber auch im Rahmen von § 4 Abs. 2 Ziff. 1 AHB die allgemeine Vorschrift des § 828 Abs. 2 BGB, wonach bei Minderjährigen von 7 Jahren an von Verantwortlichkeit auszugehen ist und derjenige, der sich auf Unverantwortlichkeit beruft, für diesen Ausnahmetatbestand beweispflichtig ist (siehe z.B. die Regelungen in § 10 ALB, § 169 VVG). Der Kläger ist also dafür beweispflichtig, daß er für seine Brandstiftungen im August und September 1973 nicht verantwortlich war. Hierzu hat er Beweis nicht angetreten, obwohl er durch Verfügung vom 29. Februar 1980 (Bl. 139 R d.A.) auf seine Beweislast hingewiesen und gefragt worden war, ob er Beweis antreten wolle. Im Senatstermin am 25. Juni 1980 ist diese Frage mit den Beteiligten erörtert worden. Der Kläger hat erklären lassen, er trete keinen Beweis an. Hiernach ist auch für die nicht rechtskräftig festgestellten Haftpflichtansprüche festzustellen, daß der Kläger die Schäden vorsätzlich herbeigeführt hat.

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3)

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Das Landgericht hat der Beklagte die Berufung auf den Leistungsausschluß des § 4 Abs. 2 Ziff. 1 AHB mit der Begründung versagt, sie habe ihre Deckungspflicht dadurch anerkannt, daß sie dem Kläger Rechtsschutz gewährt habe. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

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Es ist allerdings richtig, daß dann, wenn ein Versicherer vorbehaltlos Rechtsschutz gewährt, obwohl er von einem Deckungsschutzausschluß – oder Leistungsverweigerungstatbestand Kenntnis hat, unter Umständen ein dekloratorisches Anerkenntnis der Deckungspflicht angenommen werden muß (BGH in VersR 53/316 (318)). Im vorliegenden Fall war es aber nicht so, daß die Beklagte während der Zeit, in der sie dem Kläger Rechtsschutz gewährt hat, vom Vorliegen der Voraussetzungen des Risikoausschlusses des § 4 Abs. 2 Ziff. 1 AHB ausgehen konnte. Hierüber war gerade in den Haftpflichtprozessen, für die sie Rechtsschutz gewährt, zu entscheiden. Die Beklagte hat dem Kläger Rechtsschutz in der Form gewährt, daß sie kraft ihrer Vollmacht (§ 3 Abs. 2 Ziff. 3 und § 5 Ziff. 4 Satz 1 AHB) für ihn in den Haftpflichtprozessen hat geltend machen lassen, daß er (der Kläger) zur Tatzeit nicht die zur Erkenntnis seiner Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht gehabt habe (§ 828 Abs. 2 BGB). Natürlich war ihr bewußt, daß der Kläger hierfür beweispflichtig war. Bis zu Entscheidung des Rechtsstreits 11 O 111/74 (Q) in der Berufungsinstanz war aber offen, ob dieser Beweis gelingen würde oder nicht. So lange konnte die Beklagte noch nicht davon ausgehen, daß die Voraussetzungen für den Risikoausschluß des § 4 Abs. 2 Ziff 1 AHB vorlagen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß die Beklagte, falls der Entlastungsbeweis nach § 828 Abs. 2 BGB gelang, auch nicht einzutreten brauchte, weil dann keine deckungspflichtigen Haftpflichtansprüche bestanden. In diesem Fall war die Beklagte dem Kläger jedenfalls zur Abwehr unbegründeter Ansprüche, also zu Gewährung von Rechtsschutz verpflichtet. Im übrigen bestand durchaus die Möglichkeit, daß selbst dann, wenn der Entlastungsbeweis nach § 828 Abs. 2 BGB gelang, dem Haftpflichtklagen nach § 829 BGB aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise stattgegeben wurde. In diesem Fall hätte die Beklagte eintreten müssen, ohne sich auf § 4 Abs. 2 Ziff. 1 AHB berufen zu können. Tatsächlich hat die Beklagte in dem Haftpflichtprozessen 11 O 111/74 (Q) und 11 O 426/76 (F) für den Kläger auch zu einer Billigkeitshaftung nach § 829 BGB Stellung nehmen lassen.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Falls eine Partei Sicherheit durch Bankbürgschaft leisten will, mag sie einen entsprechenden Antrag nach § 108 ZPO unter Angabe der Bank oder Sparkasse stellen.

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Die Beschwer für den Kläger beträgt 320.000,- DM.