Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-18, Aktenzeichen 7 A 10112/12
ECLI:DE:OVGRLP:2012:0418.7A10112.12.0A

Tenor

Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 8. Dezember 2011 wird der Bescheid der Beklagten vom 24. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Stadtrechtsausschusses der Beklagten vom 11. Juli 2011 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG zu erteilen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung von Seiten des Klägers gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abzuwenden, sofern nicht dieser zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Der … 1973 geborene Kläger, ein ghanaischer Staatsangehöriger, begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

2

Seine Lebensgefährtin, die … 1987 geborene ghanaische Staatsangehörige M., ist die Mutter der … 2008 geborenen gemeinsamen Tochter A. sowie der 2010 geborenen gemeinsamen Tochter T., die beide ghanaische Staatsangehörige sind und für die der Kläger und Frau M. gemeinsam die Personensorge ausüben. Ferner ist Frau M. die Mutter der 2006 geborenen Tochter R., die nach ihr die ghanaische und nach ihrem Vater, dem aus Ghana stammenden deutschen Staatsangehörigen S. auch die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und bezüglich der Frau M. allein personensorgeberechtigt ist. Frau M. ist im Besitz einer bis zum 30. April 2012 gültigen Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, A. und T. sind im Besitz von bis zum 30. April 2012 gültigen Aufenthaltserlaubnissen nach § 33 AufenthG.

3

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 30. Juli 2010 erstattete der Kläger bei der Staatsanwaltschaft Frankenthal eine Selbstanzeige wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz. Er gab an, Anfang 2007 ohne Visum in die Europäische Union eingereist zu sein. Zunächst habe er sich nach Straßburg begeben, wo er bei gemeinsamen Freunden Frau M. kennen gelernt habe. Zwischen beiden habe sich schnell eine Liebesbeziehung entwickelt, aus der die beiden Töchter hervorgegangen seien. Nachdem Frau M. mit der Tochter A. schwanger gewesen sei, habe er sich ohne Visum und ohne Aufenthaltstitel nach Deutschland begeben, sich überwiegend hier aufgehalten und über mehrere Rechtsanwälte versucht, seinen Aufenthalt zu legalisieren. In dieser Zeit habe er sich teilweise aber auch in Frankreich aufgehalten.

4

Durch Verteilungsanordnung der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion Trier vom 17. September 2010 wurde der Kläger der Beklagten zugewiesen. In der Folgezeit wurde er von der Beklagten geduldet.

5

Am 27. Juli 2010 hatte der Kläger erneut beantragen lassen, ihm eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG zur Wahrung der bestehenden familiären Lebensgemeinschaft mit Frau M. und den beiden gemeinsamen Töchtern A. und T. zu erteilen. Zur Begründung dieses Antrags wurde geltend gemacht, Frau M. habe sich dafür entschieden, ihrer Tochter R. das Aufwachsen in Deutschland zu ermöglichen. Diese Entscheidung sei von den Behörden hinzunehmen. Dabei komme es nicht darauf an, dass R. neben der deutschen auch die ghanaische Staatsangehörigkeit besitze. Seinen beiden Töchtern A. und T. sei es nicht zuzumuten, ohne ihn aufzuwachsen oder ihm ohne ihre Mutter nach Ghana zu folgen.

6

Mit Bescheid vom 24. Januar 2011 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab, forderte ihn auf, bis spätestens zum 15. März 2011 aus der Bundesrepublik Deutschland auszureisen, und drohte ihm für den Weigerungsfall seine Abschiebung nach Ghana an. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt:

7

Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG bestehe nicht. Dem Kläger, Frau M. und den gemeinsamen Töchtern A. und T. sei die Herstellung der familiären Gemeinschaft im gemeinsamen Heimatland Ghana zumutbar, zumal keiner von ihnen in einem Maß in die deutschen Lebensverhältnisse verwurzelt sei, dass ihm allein aufgrund dessen die Ausreise aus Deutschland unzumutbar wäre. Auch R., die neben der deutschen die ghanaische Staatsangehörigkeit besitze, sei eine Ausreise mit ihrer Mutter und ihren Halbschwes-tern nach Ghana zumutbar. Nach Aktenlage würden für sie nur geringfügige Unterhaltszahlungen überwiesen. Sonstige schützenswerte Bindungen zu ihrem Vater seien nicht ersichtlich. Bei R. bestehe ebenfalls noch keine Verwurzelung in die deutschen Lebensverhältnisse, da sich in diesem Alter der persönliche Bezug eines Kindes noch auf die Kernfamilie beschränke. Die allgemeine Lebenssituation in Ghana widerspreche auch nicht etwa per se dem Kindeswohl.

8

Ferner bestehe ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 AufenthG mangels einer außergewöhnlichen Härte nicht, da dem Kläger, Frau M., ihrer Tochter R. und den gemeinsamen Töchtern A. und T. die Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft in ihrem Heimatland Ghana zumutbar sei.

9

Schließlich lägen auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18a AufenthG nicht vor.

10

Unabhängig davon habe der Kläger angesichts seiner illegalen Einreisen und des langen illegalen Aufenthaltes im Bundesgebiet einen Ausweisungstatbestand verwirklicht, sodass er deshalb die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht erfülle. Für den Fall, dass die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 AufenthG erfüllt seien, so sei das ihr dann gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eröffnete Ermessen angesichts der vorsätzlichen Verstöße des Klägers gegen das geltende Recht dahin auszuüben, dass aus spezial- wie generalpräventiven Gründen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorerst zu unterbleiben habe. Aus demselben Grund komme auch mit Blick auf § 5 Abs. 2 AufenthG die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht in Betracht. Schließlich sei auch der Lebensunterhalt des Klägers nicht gesichert, da der Kläger über kein eigenes Einkommen verfüge und da Frau M. seit vielen Jahren öffentliche Mittel in Anspruch nehme und nicht um die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bemüht sei, obwohl inzwischen der Kläger zur Betreuung der Kinder zur Verfügung stehe. Angesichts dessen bestehe auch nicht etwa ein Ausnahmetatbestand im Rahmen der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG, auch sei deshalb ein Absehen von dieser Voraussetzung im Rahmen des etwa durch § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eröffneten Ermessens nicht angezeigt.

11

Zur Begründung des hiergegen erhobenen Widerspruchs vertiefte der Kläger sein bisheriges Vorbringen und machte ergänzend geltend, R.. halte sich seit ihrer Geburt ausschließlich in Deutschland auf und kenne Ghana noch nicht einmal von Urlaubsreisen. Sie besuche hier einen Kindergarten und sei hier in jeder Hinsicht integriert. Mit ihrem leiblichen Vater habe sie nur deshalb in lediglich unregelmäßigen Abständen Umgang, weil jener in Hamburg lebe und als Lkw-Fahrer häufig in ganz Deutschland und im benachbarten Ausland unterwegs sei. Er besuche sie aber, wann immer es ihm möglich sei, in Ludwigshafen. Außerdem sei Frau M. seit dem 13. April 2011 in Teilzeit erwerbstätig.

12

Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juli 2011 wies der Stadtrechtsausschuss der Beklagten den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung hieß es, es könne "vollumfänglich" auf den Bescheid vom 24. Januar 2011 "verwiesen werden, § 117 Abs. 5 VwGO analog"; es sei lediglich "zur Klarstellung (…) nochmals darauf hinzuweisen", dass dem Kläger die Ausreise aus dem Bundesgebiet nicht mit Blick auf Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK unmöglich sei, da die Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft des Klägers, mit Frau M., den gemeinsamen Töchtern und mit R. in Ghana zumutbar sei, obwohl Regina auch deutsche Staatsangehörige sei. Insoweit seien die familiären Belange mit den öffentlichen Belangen abzuwägen. Angesichts der nicht ausreichenden Deutschkenntnisse Frau M.s sei davon auszugehen, dass R. mit ihr "in ghanaischer Sprache" kommuniziere und somit "diese Sprache" auch beherrsche. Zudem besitze R. neben der deutschen auch die ghanaische Staatsangehörigkeit. Zu ihrem Vater habe sie ausschließlich unregelmäßige Besuchskontakte. Folglich sei allen die Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft in Ghana zumutbar. Der Kläger habe auch sonst keinen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, weil es im Übrigen am Vorliegen der allgemeinen Regelerteilungsvoraussetzungen fehle. Der Lebensunterhalt des Klägers sei trotz der nunmehrigen Teilerwerbstätigkeit Frau M.s nicht gesichert, ferner liege ein Ausweisungsgrund vor.

13

Der Kläger hat daraufhin Klage erhoben und geltend gemacht: Ihm sei eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, da sonst unter Verstoß gegen Art. 6 GG entweder er von seinen Töchtern getrennt oder aber Frau M. entgegen ihrem Wunsch, ihrer auch die deutsche Staatsangehörigkeit besitzenden Tochter R. das Aufwachsen in Deutschland zu ermöglichen, dazu gezwungen würde, ihn zusammen mit dieser und den beiden gemeinsamen Töchtern nach Ghana zu begleiten, obwohl R. als deutsche Staatsangehörige – auch nach der Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte Nordrhein-Westfalen und Bremen – ein Recht zum Aufenthalt in Deutschland habe. Ferner besitze R. als deutsche Staatsangehörige gemäß Art. 20 AEUV zugleich den Unionsbürgerstatus. Dieser verbiete, so das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. März 2011 (C-34/09), behördliche Maßnahmen, durch die ein Unionsbürger gezwungen werde, das Gebiet der Union zu verlassen, weil er dann den Kernbestand der ihm durch den Unionsbürgerstatus verliehenen Rechte nicht mehr in Anspruch nehmen könne. Angesichts dessen sei das der Beklagten zustehende Ermessen dahin auf Null reduziert, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

14

Die Beklagte hat auf ihren Bescheid vom 24. Januar 2011 und den Widerspruchsbescheid vom 11. Juli 2011 verwiesen und geltend gemacht, dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. März 2011 habe der Fall zugrunde gelegen, dass den Eltern eines Kindes mit Unionsbürgerstatus keine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden sei. Der Kläger sei aber nicht der Vater R.s.

15

Mit Urteil vom 8. Dezember 2011 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

16

Zwar erfülle der Kläger die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, da die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug an ihn als sonstigen Familienangehörigen seiner Töchter A. und T. zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich sei. Denn die zwischen jenen bestehende und von Art. 6 GG geschützte Lebens- und Erziehungsgemeinschaft könne nur im Bundesgebiet fortgesetzt werden. Andernfalls wäre Frau M. gezwungen, bei ihrer Tochter R. im Bundesgebiet zu bleiben und die Lebens- und Erziehungsgemeinschaft mit ihren Töchtern A. und T. aufzugeben oder aber mit ihnen den Kläger nach Ghana zu begleiten, dann aber entweder die Lebens- und Erziehungsgemeinschaft mit ihrer Tochter R. aufzugeben oder diese mit nach Ghana zu nehmen, obwohl R. ein aus ihrer deutschen Staatsangehörigkeit folgendes Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet besitze. Das der Beklagten insoweit zustehende Ermessen sei auf Null reduziert.

17

Auch stehe der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entgegen, obwohl der Kläger durch seine illegalen Einreisen und seinen Aufenthalt hier, ohne im Besitz eines Passes zu sein, Ausweisungsgründe verwirklicht habe. Angesichts seines späteren rechtmäßigen Verhaltens und vor allem angesichts seiner zwischenzeitlich bestehenden, von Art. 6 GG geschützten Lebens- und Erziehungsgemeinschaft mit seinen Töchtern A. und T. sei das der Beklagten insoweit durch § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eröffnete Ermessen, von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG abzusehen, ebenfalls auf Null reduziert.

18

Ferner sei zwar gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG "in der Regel" Voraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, dass der Lebensunterhalt gesichert ist. Von dieser Voraussetzung sei vorliegend jedoch abzusehen, da infolge der Unmöglichkeit der Herstellung der Familieneinheit im Herkunftsland nicht der Regel-, sondern ein Ausnahmefall vorliege.

19

Indes erfülle der Kläger nicht die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 AufenthG, da er nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei. Ihm sei die Nachholung des Visumverfahrens auch zumutbar. Zwar sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Alter des Kindes bei der Frage der Zumutbarkeit einer vorübergehenden Trennung zu berücksichtigen, da bei einem Kleinkind die Entwicklung schnell voranschreite und es den vorläufigen Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreife; sofern die Weiterführung der bereits gelebten Lebensgemeinschaft zwischen dem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland möglich sei, sei eine voraussichtlich über die Länge des normalen Visumverfahrens hinausgehende Trennung in der Regel unzumutbar. Vorliegend sei jedoch nicht ersichtlich, dass es zu einer über die Länge des normalen Visumverfahrens hinausgehenden Trennung kommen werde.

20

Auch der hilfsweise gestellte Antrag auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG könne keinen Erfolg haben. Eine solche Aufenthaltserlaubnis könne dem Kläger zufolge der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz schon deshalb nicht erteilt werden, weil die §§ 27 ff. AufenthG den Familiennachzug von Ausländern abschließend regelten.

21

Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht gegen dieses Urteil zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein bisheriges Vorbringen und macht ergänzend geltend: Die Nachholung des Visumverfahrens sei ihm entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts unzumutbar. Mit einem die übliche Dauer überschreitenden Visumverfahren sei schon deshalb zu rechnen, weil die Beklagte die Weiterführung seiner familiären Lebensgemeinschaft mit seinen Töchtern, mit Frau M. und mit deren Tochter R. in Ghana für zumutbar halte und deswegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 AufenthG verneine. Somit sei zu befürchten, dass die Beklagte der Visumerteilung nicht zustimme, diese daher abgelehnt werde und er ein Klageverfahren beim Verwaltungsgericht Berlin von nicht absehbarer Dauer anhängig machen müsse. Zudem lasse die Deutsche Botschaft in Accra regelmäßig die Echtheit vorgelegter Urkunden durch einen Vertrauensanwalt prüfen, was ein Jahr oder länger dauern könne. Unabhängig davon müsse Frau M., wenn er das Visumverfahren nachhole, ihre Beschäftigung aufgeben, um sich um ihre Kinder kümmern zu können. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts sei vorliegend auch nicht etwa die Erteilung der hilfsweise beantragten Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG ausgeschlossen. Aus dem Trennungsprinzip des § 7 Abs. 1 Satz 2 AufenthG folge zwar die Zuordnung eines aufenthaltsrechtlichen Begehrens zu einem Aufenthaltszweck. Könne jedoch ein Titel zum Aufenthalt aus familiären Gründen etwa wegen der Nichterfüllung einer allgemeinen Erteilungsvoraussetzung, aus Ermessensgründen oder wegen der Sperrwirkung des § 11 Abs. 1 AufenthG nicht erteilt werden, so müsse der Rückgriff auf § 25 Abs. 5 AufenthG möglich sein, da sich aus dem Gebot, die Familie zu schützen, grundsätzlich auch ein auf Dauer angelegtes Ausreisehindernis und zugleich ein humanitärer Anspruch ergeben könne.

22

Der Kläger beantragt,

23

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 8. Dezember 2011 den Bescheid der Beklagten vom 24. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Stadtrechtsausschusses der Beklagten vom 11. Juli 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG, hilfsweise nach § 25 Abs. 5 AufenthG, zu erteilen,

24

hilfsweise, über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

25

Die Beklagte beantragt.

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Sie macht geltend, dem Kläger, seinen Töchtern, Frau M. und ihrer Tochter R. sei ein Familienleben im gemeinsamen Heimatland zumutbar, und nimmt für den Fall einer im Berufungsverfahren etwa erforderlichen Ermessensausübung auf die von ihr bisher angestellten Erwägungen Bezug.

28

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis zu einer Entscheidung über die Berufung des Klägers ohne mündliche Verhandlung erteilt.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Verwaltungs- und Widerspruchsakten der Beklagten Bezug genommen, die allesamt Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

30

Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.

31

Das Verwaltungsgericht hätte der Klage stattgeben müssen. Der Kläger hat einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG.

32

Gemäß § 36 Abs. 2 AufenthG kann dem Familienangehörigen eines Ausländers, der nicht wie ein Ehegatte, ein Kind oder ein allein sorgeberechtigter Elternteil des Ausländers den vorangehenden Regelungen in §§ 29 ff. AufenthG unterfällt, sondern dessen "sonstiger Familienangehöriger" ist, zum "Familiennachzug" eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn dies zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend sämtlich erfüllt.

33

Der Kläger ist der Vater der 2008 geborenen A. und der 2010 geborenen T., für die beide er neben deren Mutter, Frau M., personensorgeberechtigt ist. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den Kläger ist auch zur Vermeidung einer "außergewöhnlichen Härte" erforderlich.

34

Insoweit ist zunächst zu sehen, dass gemäß § 27 Abs.1 Satz 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis zum "Familiennachzug", das heißt zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet, zum Schutz von Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG erteilt wird. Angesichts dessen besteht eine "außergewöhnlichen Härte" im Sinne von § 36 Abs. 2 AufenthG dann, wenn im konkreten Einzelfall Umstände vorliegen, die unter Berücksichtigung des Schutzgebots des Art. 6 GG in vergleichbarer Weise wie bei den im Aufenthaltsgesetz ausdrücklich geregelten Fällen des Familiennachzugs eines Ehegatten zum anderen, eines minderjährigen Kindes zu zumindest einem Elternteil oder eines allein sorgeberechtigten Elternteils zu seinem minderjährigen Kind die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug gebieten. Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen.

35

Der Kläger lebt mit seinen Töchtern A. und T. und mit deren Mutter, Frau M., sowie mit deren 2006 geborener Tochter R., die aus einer früheren Beziehung ihrer Mutter stammt, in häuslicher Gemeinschaft zusammen. Für seine Töchter ist er nicht nur formal personensorgeberechtigt, sondern er übt die Personensorge auch tatsächlich aus. Insbesondere während Frau M. abwesend ist, um einer Teilzeitbeschäftigung in Heidelberg nachzugehen, versorgt und betreut der Kläger seine Töchter sogar allein. Mithin besteht zwischen ihnen eine von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschützte Lebens- und Erziehungsgemeinschaft.

36

Diese Lebens- und Erziehungsgemeinschaft kann entgegen der Annahme der Beklagten nur im Bundesgebiet fortgesetzt werden. Denn eine vergleichbare, von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschützte Lebens- und Erziehungsgemeinschaft besteht nicht nur auch zwischen den Töchtern des Klägers und ihrer Mutter, Frau M., sondern auch zwischen Frau M. und ihrer Tochter R., für die sie allein personensorgeberechtigt ist. Im Falle der Beendigung des Aufenthalts des Klägers würde zwangsläufig die von Art. 6 GG geschützte Lebens- und Erziehungsgemeinschaft mit seinen Töchtern A. und T. aufgehoben, sofern ihn jene nicht nach Ghana begleiten. Dies hätte jedoch die Aufhebung der von Art. 6 GG geschützten Lebens- und Erziehungsgemeinschaft jener mit ihrer Mutter zur Folge, sollte diese die von Art. 6 GG geschützte Lebens- und Erziehungsgemeinschaft mit ihrer Tochter R. im Bundesgebiet fortsetzen wollen. Sollte hingegen Frau M. mit dem Kläger und den gemeinsamen Töchtern nach Ghana zurückkehren, müsste sie entweder die von Art. 6 GG geschützte Lebens- und Erziehungsgemeinschaft mit ihrer Tochter R. aufheben oder auch R. mit nach Ghana nehmen. R. besitzt indes nicht nur nach ihrer Mutter die ghanaische, sondern nach ihrem Vater auch die deutsche Staatsangehörigkeit.

37

Als deutsche Staatsangehörige hat R., wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ein aus ihrer Staatsangehörigkeit folgendes Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland. Abgesehen von den in Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG genannten Fällen besteht für deutsche Behörden keine Handhabe, den Aufenthalt eines Deutschen im Bundesgebiet zu beenden. Dies gilt auch bei Minderjährigen; deren Aufenthalt im Bundesgebiet kann nur auf der Grundlage einer aufenthaltsbestimmungsrechtlichen Entscheidung des bzw. der Personensorgeberechtigten beendet werden. Der Hinweis der Beklagten, R. könne mit ihrer Mutter, mit ihren Halbschwestern A. und T. und mit deren Vater, dem Kläger, nach Ghana ausreisen und sich dort aufhalten, weil sie auch die ghanaische Staatsangehörigkeit besitze, zeigt mithin lediglich eine ihrer Mutter vorbehaltene Handlungsmöglichkeit auf, schmälert hingegen nicht R.s Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet als – auch – deutsche Staatsangehörige. Dies ergibt sich auch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG. Danach ist dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen deutschen Kindes, das seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat, auf dessen Antrag eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der Personensorge zu erteilen. § 28 AufenthG dient in besonderem Maße dem Schutz des Interesses eines deutschen Staatsangehörigen an der Herstellung einer familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet (vgl. BT-Drs. 15/429 S. 81). Der Zwang, der auf einen deutschen Staatsangehörigen durch Vorenthaltung einer Aufenthaltserlaubnis für seinen ausländischen Familienangehörigen ausgeübt wird, entweder das Bundesgebiet verlassen oder die Trennung der familiären Gemeinschaft hinnehmen zu müssen, um im Bundesgebiet bleiben zu können, steht damit in Widerspruch zum Schutzgebot des Art. 6 GG (vgl. insgesamt ausführlich OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16. November 2010 – 17 A 2434/07 –; vgl. ferner OVG Bremen, Beschluss vom 12. August 2011 – 1 B 150/11 – juris Rn. 9 und VG Koblenz, Beschluss vom 27. Juni 2006 – 3 L 990/06.KO –; a.A. VG Düsseldorf, Beschluss vom 11. März 2005 – 24 L 486/05 – juris Rn. 20 bis 39).

38

Gegenteiliges lässt sich auch nicht etwa der von der Beklagten zitierten bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung entnehmen. Zwar hat die 2. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts in ihrem Beschluss vom 30. Januar 2002 – 2 BvR 231/00 – InfAuslR 2002, 171 (173) geäußert, dass dann, wenn eine von Art. 6 geschützte Lebens- und Erziehungsgemeinschaft zwischen dem Ausländer und seinem Kind bestehe und diese nur in der Bundesrepublik Deutschland verwirklicht werden könne, "etwa weil das Kind deutscher Staatsangehörigkeit und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter (mit gleichfalls deutscher Staatsangehörigkeit) das Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar" sei, die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurückdränge. Die 2. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts hat in diesem Beschluss aber nicht geäußert, dem Kind eines Ausländers sei es ohne weiteres zumutbar, mit diesem in dessen Heimatland auszureisen, obwohl es auch die deutsche Staatsangehörigkeit besitze. Darauf kam es in diesem Beschluss wie in den darin insoweit zitierten Beschlüssen auch nicht entscheidend an. Ähnliches gilt bezüglich des Beschlusses der 3. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Mai 2008 – 2 BvR 588/08 – InfAuslR 2008, 347 [348]. Darin heißt es sogar, dass dann, wenn eine von Art. 6 geschützte Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden könne, "weil weder dem Kind noch seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik zumutbar" sei, die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurückdränge. Die Unzumutbarkeit des Verlassens der Bundesrepublik Deutschland für das Kind des Ausländers gerade "wegen der Beziehungen zu seiner Mutter" wird mithin nicht einmal auch nur beispielhaft ("etwa") erwähnt. Vielmehr wird ein Verstoß der angegriffenen Entscheidung gegen Art. 6 GG angenommen, weil das Verwaltungsgericht er-wogen habe, der türkische Beschwerdeführer könne mit seiner kolumbianischen Lebensgefährtin, dem gemeinsamen Sohn kolumbianischer Staatsangehörigkeit und der Tochter seiner Lebensgefährtin aus einer anderen Beziehung mit kolumbianischer und deutscher Staatsangehörigkeit in die Türkei ausreisen, ohne jedoch ermittelt zu haben, ob außer dem türkischen Beschwerdeführer auch die übrigen Vorgenannten in die Türkei einreisen dürften, und ohne hinreichend gewürdigt zu haben, welche Probleme die Verlagerung ihres Lebensmittelpunktes in die Türkei für jene während der wehrdienstbedingten Abwesenheit des türkischen Beschwerdeführers aufwerfen werde. Die 3. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts hat in diesem Beschluss mithin ebenfalls nicht geäußert, einem Kind sei es ohne weiteres zumutbar, mit seiner ausländischen Mutter, deren ausländischem Lebensgefährten und einem ausländischen Halbbruder ins Ausland auszureisen, obwohl es auch die deutsche Staatsangehörigkeit besitze. Darauf kam es zudem auch in diesem Beschluss nicht entscheidend an.

39

Selbst wenn aber die Annahme der Beklagten zuträfe, die Beendigung des Aufenthaltes des Klägers verstoße nicht gegen Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG, weil zur Erhaltung seiner Lebensgemeinschaft mit seinen Töchtern, der Lebensgemeinschaft seiner Töchter mit ihrer Mutter und deren Lebensgemeinschaft mit ihrer Tochter R. alle gemeinsam nach Ghana ausreisen könnten, obwohl letztere auch die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, so gälte anderes jedenfalls vor dem Hintergrund von Art. 20 AEUV. Diese Bestimmung verleiht jeder Person, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der Europäischen Union besitzt, den Status eines Unionsbürgers. Dieser Status ist dazu bestimmt, der grundlegende Status der Angehörigen der Mitgliedstaaten zu sein. Unter diesen Umständen steht Art. 20 AEUV nationalen Maßnahmen entgegen, die bewirken, dass den Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht, verwehrt wird (so das Urteil der Großen Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. März 2011 – C-34/09 – "Ruiz Zambrano" – NJW 2011, 2033 [2034 Rn. 40 bis 42] m.w.N.). Eine derartige Auswirkung liegt nämlich auch dann vor, wenn einer Drittstaatsangehörigen in dem Mitgliedstaat, dem ihre minderjährige Tochter – auch – angehört und die sie dort als allein Personensorgeberechtigte unterhält und betreut, angesonnen wird, mit ihrem Lebensgefährten und den gemeinsamen Kindern in den Drittstaat zurückzukehren, um die mit jenen bestehende familiäre Lebensgemeinschaft nicht aufgeben zu müssen. Dies hat nämlich zur Folge, dass auch ihre Tochter, obwohl sie Unionsbürgerin ist, gezwungen wird, das Gebiet der Union zu verlassen, um ihre Mutter zu begleiten. Unter derartigen Umständen wäre es ihrer Tochter unmöglich, den Kernbestand der Rechte, die ihr der Unionsbürgerstatus verleiht, tatsächlich in Anspruch zu nehmen (vgl. erneut das Urteil der Großen Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. März 2011 – C-34/09 – a.a.O. Rn. 43 f.).

40

Ist mithin die von Art. 6 GG geschützte Lebens- und Erziehungsgemeinschaft des Klägers mit seinen Töchtern A. und T. nur in der Bundesrepublik Deutschland möglich und würde deshalb die Beendigung seines Aufenthaltes im Bundesgebiet eine außergewöhnliche Härte im Sinne von § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG darstellen, so ist zur Vermeidung dieser außergewöhnlichen Härte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erforderlich und zugleich mit Blick auf den Schutzzweck von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG das der Beklagten durch § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG insoweit eröffnete Ermessen dahin auf Null reduziert, ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift zu erteilen.

41

Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis scheitert schließlich auch nicht etwa daran, dass mehrere allgemeine Erteilungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind.

42

Allerdings setzt § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist. Diesbezüglich liegt hier jedoch ein Ausnahmefall vor, der die Anwendung dieser nur im Regelfall geltenden Erteilungsvoraussetzung ausschließt. Ein Ausnahmefall besteht im vorliegenden Zusammenhang unter anderem dann, wenn – wie hier – aus Gründen höherrangigen Rechts wie Art. 6 GG oder im Hinblick auf Art. 8 EMRK die Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Familiennachzug geboten ist, weil die Herstellung der Familieneinheit nur im Bundesgebiet möglich ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. August 2008 – 1 C 32.07 – BVerwGE 131, 370 [381 Rn. 27] und vom 30. April 2009 – 1 C 3.08 – InfAuslR 2009, 333 [334]).

43

Auch setzt § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsgrund vorliegt. Allerdings hat der Kläger gemäß § 55 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AufenthG Ausweisungstatbestände erfüllt, als er seinerzeit mehrfach illegal in das Bundesgebiet eingereist ist und sich hier aufgehalten hat, ohne im Besitz eines Reisepasses zu sein. Mit Strafbefehl des Amtsgerichts Ludwigshafen ist deswegen gegen ihn eine Geldstrafe in Höhe von 75 Tagessätzen festgesetzt worden. Wie zutreffend bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch das nachträgliche Entstehen der von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschützten Lebensgemeinschaft des Klägers mit seinen Töchtern eine neue Situation eingetreten ist, die sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht eine Neubeurteilung und -bewertung des Falles erfordert. Zudem hat der Kläger, der bereits zuvor die Beklagte auf seine unerlaubten Einreisen hatte hinweisen lassen, im Juli 2010 bei der Staatsanwaltschaft Frankenthal eine Selbstanzeige erstatten lassen. Im September 2010 wurde er der Beklagten gemäß § 15a AufenthG förmlich zugewiesen, die ihm seit Januar 2011 förmliche Duldungsbescheinigungen ausstellt. Es ist nicht ersichtlich, dass er seitdem weitere Straftaten begangen hat. Auch wenn angesichts des Gewichts der seinerzeitigen Verfehlungen noch immer "aktuell" eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder sonstiger erheblicher Interessen der Bundesrepublik Deutschland zu befürchten sein und deshalb ein "beachtlicher" Ausweisungsgrund im Sinne von Nr. 5.1.2.2 VwV-AufenthG vorliegen sollte und auch wenn deswegen kein die Anwendung dieser Regelerteilungsvoraussetzung ausschließender Ausnahmefall anzunehmen wäre, so sind jedoch die seinerzeitigen aufenthaltsrechtlichen Verstöße des Klägers nicht geeignet, das besondere Gewicht des Schutzes seiner nunmehrigen und nur im Bundesgebiet möglichen familiären Lebens- und Erziehungsgemeinschaft mit seinen Töchtern nach Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG hinter § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG zurücktreten zu lassen. Deshalb ist zumindest das der Beklagten durch § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eröffnete Ermessen, von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG abzusehen, auf Null reduziert, wie ebenfalls bereits das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat.

44

Schließlich setzt § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG voraus, dass der Ausländer mit dem für den angestrebten Aufenthaltszweck erforderlichen Visum eingereist ist und die dafür erforderlichen Angaben bereits im Visumverfahren gemacht hat. Auch diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger nicht. Indes kann gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG hiervon nach pflichtgemäßem Ermessen der Ausländerbehörde nicht nur dann abgesehen werden, wenn – anders als im vorliegenden Fall – die Voraussetzungen eines – gebundenen – Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllt sind, sondern auch dann, wenn es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ist dies hier der Fall.

45

Allerdings ist es mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen (vgl. den Beschluss der 3. Kammer des 2. Senats des BVerfG vom 10. Mai 2008 – 2 BvR 588/08 – a.a.O. S. 347). Dies gilt grundsätzlich auch für einen Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung oder Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit seinem minderjährigen Kind im Bundesgebiet erstrebt. Jedoch ist das Alter des Kindes bei der Frage der Zumutbarkeit einer vorübergehenden Trennung zu berücksichtigen, da bei einem Kleinkind die Entwicklung schnell voranschreitet und es den vorläufigen Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann (vgl. die Beschlüsse der 2. Kammer des 2. Senats des BVerfG vom 23. Januar 2006 – 2 BvR 1935/05 – InfAuslR 2006, 320 [321] und der 1. Kammer des 2. Senats des BVerfG vom 31. August 1999 – 2 BvR 1523/99 – InfAuslR 2000, 67 [69]). Wenn – wie im Fall des Klägers – die Weiterführung der bereits gelebten Lebensgemeinschaft zwischen dem Ausländer und seinem Kleinkind nur in der Bundesrepublik Deutschland möglich ist, so ist eine voraussichtlich über die Länge des normalen Visumverfahrens hinausgehende Trennung – und damit für einen nicht nur unerheblichen Zeitraum – aber in der Regel unzumutbar (vgl. erneut den Beschluss der 3. Kammer des 2. Senats des BVerfG vom 10. Mai 2008 – 2 BvR 588/08 – a.a.O. sowie OVG RP, Beschlüsse vom 2. Februar 2011 – 7 A 11339/10.OVG –, vom 15. Dezember 2010 – 7 B 11220/10.OVG – und vom 17. Oktober 2008 – 7 B 10830/08.OVG – juris).

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Von Letzterem ist hier indes auszugehen. Ein Visum darf nämlich gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthV nicht ohne Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde erteilt werden, wenn sich der Ausländer – wie hier der Kläger – länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten will. Im vorliegenden Fall muss damit gerechnet werden, dass die Beklagte die Zustimmung zur Erteilung eines Visums an den Kläger versagt, die Deutsche Botschaft in Accra den dahingehenden Antrag des Klägers deswegen ablehnt und der Kläger dann die Entscheidung über eine beim Verwaltungsgericht Berlin zu erhebende Klage auf Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland zur Erteilung eines Visums abwarten muss, bevor er erneut ins Bundesgebiet zu seinen Töchtern einreisen kann. Denn die Beklagte hat bereits das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Satz 1 und des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG in der Annahme verneint, die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis nach diesen Vorschriften verstoße weder gegen Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG noch gegen Art. 20 AEUV, weil die Fortsetzung der familiären Lebensgemeinschaft des Klägers mit seinen Töchtern, seiner Töchter mit ihrer Mutter und jener mit ihrer Tochter R. in Ghana zumutbar sei. Auch hat sie im Bescheid vom 24. Januar 2011 ausgeführt, dass sie das ihr für den Fall der Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis eröffnete Ermessen dahin ausübe, von der Nichterfüllung allgemeiner Erteilungsvoraussetzungen nicht abzusehen. Vor allem aber hat die Beklagte, nachdem der Kläger im Berufungsverfahren ausdrücklich die Befürchtung geäußert hatte, die Entscheidung über eine beim Verwaltungsgericht Berlin zu erhebende Klage auf Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland zur Erteilung eines Visums abwarten zu müssen, gleichwohl nicht etwa die Erteilung einer Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 3 AufenthV oder zumindest die Erteilung einer Zustimmung im Visumverfahren in Aussicht gestellt, sondern erklärt, sie vertrete "nach wie vor die Auffassung, dass ein Familienleben im gemeinsamen Heimatland zumutbar" sei, und nehme "mit Blick auf eine sich im Berufungsverfahren erforderlich machende Ermessensausübung" auf die von ihr "bisher (…) angestellten Erwägungen (…) Bezug".

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Ist aber die Weiterführung der bereits gelebten Lebens- und Erziehungsgemeinschaft zwischen dem Kläger und seinen Töchtern A. und T., die beide noch im Kleinkindalter sind, nur in der Bundesrepublik Deutschland möglich und die Nachholung eines Visumverfahrens wegen der damit verbundenen Trennung unzumutbar, weil dieses die Dauer eines normalen Visumverfahrens voraussichtlich nicht nur unerheblich überschreiten würde, so ist mit Blick auf den Schutzzweck von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG auch das der Beklagten durch § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eröffnete Ermessen, von § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG abzusehen, auf Null reduziert.

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Hat der Kläger nach alledem einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, so hat offenzubleiben, ob der Zweck des Aufenthaltes des Klägers im Bundesgebiet, die familiäre Lebensgemeinschaft mit seinen Töchtern fortzusetzen, der Erteilung der hilfsweise begehrten Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG entgegensteht (so die Beschlüsse des erkennenden Senats vom 17. August 2010 – 7 B 10804/10.OVG – ESOVGRP, vom 4. November 2009 – 7 A 10943/09.OVG –, vom 13. Oktober 2009 – 7 D 10877/09.OVG –, vom 2. März 2009 – 7 B 10066/09.OVG – und vom 22. September 2008 – 7 D 10943/08.OVG –) oder ob dem Kläger ein dahingehender Anspruch auch nach § 25 Abs. 5 Sätze 1 und 2 AufenthG zusteht. Dem Kläger ist allerdings einzuräumen, dass für letzteres aus den im Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 16. November 2010 – 17 A 2434/07 – dargelegten Gründen einiges spricht, zumal das Bundesverwaltungsgericht davon ausgeht, dass eine Ausreise auch dann im Sinne von § 25 Abs. 5 AufenthG aus rechtlichen Gründen unmöglich ist, wenn sich ein Abschiebungsverbot aus Art. 6 GG ergibt (vgl. grundlegend dessen Urteil vom 27. Juni 2006 – 1 C 14.05 – BVerwGE 126, 192 [197 f. Rn. 17]). Auch deutet der Umstand, dass § 25 Abs. 5 AufenthG die einzige Vorschrift ist, nach der eine Aufenthaltserlaubnis abweichend von § 11 Abs. 1 AufenthG erteilt werden kann, auf einen allgemein "subsidiären Charakter" (vgl. Storr in Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms, Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 2. Auflage 2008, § 12 AufenthG Rn. 24) von § 25 Abs. 5 AufenthG bzw. auf dessen "Funktion als Auffangtatbestand" (vgl. Zeitler in HTK-AuslR, Nr. 1.1 zu § 25 Abs. 5 AufenthG [Stand: 11/2010]) hin.

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Da der Kläger einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat, so ist die im Bescheid der Beklagten vom 24. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Stadtrechtsausschusses der Beklagten vom 11. Juli 2011 enthaltene Abschiebungsandrohung aufzuheben.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

51

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 Abs. 2 und 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10 und mit § 711 ZPO.

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Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die Frage, ob in Fällen wie dem vorliegenden eine Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 Satz 1 bzw. nach § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt werden kann, grundsätzliche Bedeutung hat.

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Beschluss

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Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG für das zweitinstanzliche Verfahren auf 5.000,00 € festgesetzt.

55

Die Hinzuziehung einer Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch den Kläger wird gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig erklärt.

56

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.