Landgericht Bonn (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-09, Aktenzeichen 14 O 175/12
ECLI:DE:LGBN:2014:0109.14O175.12.00

Tenor

1. Das am 14.03.2013 verkündete Versäumnisurteil – 14 O 175/12 Landgericht Bonn – wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 37.979,35 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

- aus einem Betrag von 38.979,35 vom 20.06.2012 bis zum 23.04. 2013 und

- aus einem Betrag von 37.979,35 seit dem 24.04.2013

sowie 1.192,60 vorgerichtliche Kosten zu zahlen.

3. Auf die (Hilfs-)Widerklage hin wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 34.562,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.06.2012 zu zahlen.

4. Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 45 % und die Beklagte 55% - mit Ausnahme der durch die Säumnis der Klägerin entstandenen Kosten; diese trägt die Klägerin allein.

6. Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin begehrt die Vergütung für Frachtleistungen in den Monaten Oktober 2011 bis April 2012 entsprechend den Rechnungen und Gutschriften als Anlage zur Klageschrift (Anlagen K 1 bis K 35).

3

Die Beklagte hat gegen diese Ansprüche aufgerechnet und erhebt hilfsweise die Widerklage wegen ihrer angeblichen Ansprüche

4

5

a. aus verspäteter Auslieferung: 15.600,00 Euro

6

b. wegen Palettenausgleichs auf Grund einer Vereinbarung vom 30.05.2012, bestätigt am 02.06.2012: 17.562,00 Euro

7

c. auf Schadenersatz wegen 35 nicht zurückgegebener

8

Sicherungsnetze (in der KE: 3332 Euro brutto;

9

Mehrwertsteuer wird nicht mehr geltend gemacht,

10

daher netto noch 2800 Euro, nach Einigung im Termin zum

11

Zeitwert eines Sicherungsnetzes auf 40,00 Euro noch): 1.400,00 Euro

12

13

d. aus dem sogenannten Schadensfall vom 30.07.2011

14

bei dem in der Obhut der Klägerin eine Palette abhanden

15

gekommen sein soll: 1.485,30 Euro

16

Der Anspruch der Beklagten auf Schadenersatz in Höhe von 1.000,00 Euro wegen einer nicht herausgegebenen Wechselbrücke ist nach deren Rück-/Übergabe an sie, die Beklagte, von den Parteien für erledigt erklärt worden.

17

Die Klägerin berechnet die Zinsen jeweils ab dem 15. des auf die Gutschrift folgenden Monats, wobei die Parteien im Rahmenvertrag vereinbart haben, die von der Beklagten erteilten Gutschriften spätestens 30 Tage nach Erstellung zu bezahlen. Sie macht für das Abtasten betreffend „die freiwillige Zahlungsbereitschaft der Beklagten mittels anwaltlichem Mahnschreiben vom 08.10.12 1,5 Geschäftsgebühr geltend, die in der Höhe wegen des Umfangs und der Tatsache, dass das gesamte letzte Jahr der gemeinsamen Geschäftsbeziehung aufgearbeitet werden musste, angemessen sei. Der Hauptforderung und den Gegenforderungen liegt zugrunde:

18

Die Parteien schlossen unter dem 23.01./03.02.2009 den „Dienstleistungsvertrag“, wegen dessen Einzelheiten die Anlagen zur Klageerwiderung (Blatt ## ff. d. A.) in Bezug genommen werden. Danach übernahm es die Klägerin, „ zu den Bedingungen dieses Rahmenvertrages, „für den AG (die Beklagte) Logistikdienstleistungen, insbesondere Transportdienstleistungen und gegebenenfalls Nebendienstleistungen (…) zu erbringen“, unter anderem die Bewirtschaftung eines Umschlagsverteilungszentrums (UVZ) gemäß Leistungsbeschreibung Anlage 1. Diese regelt die Belieferung der Filialen der Fa. E Gmbh+Co KG (im Folgenden: E) von benannten Verteilzentren, unter anderem X2 und X3 (Ziffer 1.); gemäß Ziffer 2. war die Uhrzeit der Anlieferung in den Filialen wie vorgegeben „verbindlich einzuhalten“. In der Anlage 3 sind die Konditionen und Entgelte niedergelegt, in der Anlage 5 die Leergutrückführung und die Rückführung von Ladehilfsmitteln, in der Anlage 6 eine „Aufwandsentschädigung“ für das „Unterschreiten des vereinbarten Lieferservicegrades“, unter anderem mit den Formulierungen:

19

„Die Filialbelieferung erfolgt unter Berücksichtigung der Filialrestriktionen und der festgelegten Uhrzeittermine. Eine Zustellquote von 100 % wird garantiert. In den zugestandenen Abweichungen sind alle Fälle nicht ,höherer Gewalt, wie Störungen im Transport, Wegsperrungen, Umleitungen, Betriebsstörungen, technische Störungen, Kommunikationsabbruch oder Nichterfüllung von Verpflichtungen Dritter bereits enthalten. (….)

20

Bei Unterschreiten des vereinbarten Lieferservicegrades gelten für den Fall, dass E eine daraus resultierende Aufwandsentschädigung beim AG geltend macht folgende Vereinbarungen:

21

Jede vom AN verschuldete Verspätung unter Berücksichtigung einer Karenzzeit von 60 Min. wird mit einer Aufwandsentschädigung von 150 € bewertet. (…)“

22

Die Verspätungen aller Unterfrachtführer reklamierte die Fa. E nach der Behauptung der Beklagten monatlich bei ihr, der Beklagten. Sie habe dann den Unterfrachtführern, auch der Klägerin, monatlich die behaupteten Verspätungen außerhalb der Karenz mitgeteilt und um Überprüfung/Rückmeldung gebeten. Bei Unstimmigkeiten sei verhandelt worden. Danach habe sie den monatlichen Betrag, berechnet nach der Anzahl der Verspätungen, multipliziert mit 150,00 Euro, in Rechnung gestellt und mit Entgeltansprüchen verrechnet (Beispiele in den Anlagen 1 ff. zur Klageerwiderung, Blatt ## ff d. A.; die Verspätungen, die Gegenstand dieses Rechtsstreits sind, sind zusammengefasst in der Anlage B 22). Die Klägerin akzeptierte diese Vorgehensweise während des Verlaufs der geschäftlichen Verbindung, die zum 30.04.2012 endete. Erst danach widersprach sie - unter anderem mit der E-Mail vom 19.06.2012 (Anlage K 39, Blatt ### d. A.) -, auch unter Hinweis auf Ziffer 19 ADSp, einer Aufrechnung der Beklagten und erklärte, „mit sämtlichen von Ihnen erstellten Gegenansprüchen nicht einverstanden“ zu sein.

23

Die Klägerin beantragt – nach übereinstimmender Erledigungserklärung in Bezug auf einen am 23.04.2013 gezahlten Betrag in Höhe von 1.000 Euro nach Rückgabe oder Rücknahme der Wechselbrücke (siehe oben, nach d)) – sinngemäß,

24

(unter Aufhebung des am 14.03.2013 verkündeten Versäumnisurteils) die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 37.979,35 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 1.800,00 Euro seit dem 15.11.2011, sowie aus einem Betrag von 4.485,35 Euro seit dem 15.12.2011, sowie aus einem Betrag in Höhe von 1.050,00 Euro seit dem 15.01.2012, sowie auf einem Betrag von 900,00 Euro seit dem 15.02.2012, sowie aus einem Betrag in Höhe von 2.700,00 Euro seit dem 15.03.2012, sowie aus einem weiteren Betrag in Höhe von 4.150,00 Euro seit dem 15.05.2012, sowie aus einem Betrag von 23.144,00 Euro seit dem 15.06.2012 bis zum 23.04.2013 sowie aus einem Betrag von 22.144,00 Euro seit dem 24.04.2013, sowie 1.373,00 vorgerichtliche Kosten zu zahlen.

25

Die Beklagte stellt den Antrag,

26

den Einspruch der Klägerin zurückzuweisen und das Versäumnisurteil des Landgerichts Bonn vom 14. März 2013 aufrechtzuerhalten.

27

Die Beklagte erhebt hilfsweise Widerklage mit dem Antrag,

28

die Klägerin zu verurteilen, an sie, die Beklagte, 37.979,35 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2012 zu zahlen.

29

Die Klägerin stellt zur Widerklage den Antrag,

30

die Widerklage anzuweisen.

31

Die Beklagte trägt zu den zur Aufrechnung gestellten Ansprüchen, die sie hilfsweise zum Gegenstand der Widerklage macht, vor:

32

a) Einwendungen wegen verspäteter Ausführung: 15.600,00 Euro

33

Sie habe an die Fa. E aufgrund des „Vertrag zur Erbringung von Speditionsdienstleistungen“ (Anlage B 27, Bl. ### ff d.A.) die „Aufwandsentschädigung“ gemäß Anlage 13 (Bl. ### d.A.) gezahlt, weil die Verspätungen, die sich aus der Anlage B 22 ergäben, tatsächlich von der Klägerin zu verantworten gewesen seien, nämlich für

34

September 2011:12x mehr als eine Stunde, an die Fa. E gezahlt: 1.800,00 Euro,

35

Oktober 2011: 20 x mehr als eine Stunde, an die Fa. E gezahlt: 3.000,00 Euro,

36

November 2011: 7 x mehr als eine Stunde, an die Fa. E gezahlt: 1.050,00 Euro,

37

Dezember 2011: 6 x mehr als eine Stunde, an die Fa. E gezahlt: 900,00 Euro,

38

Januar 2012: 18 x mehr als eine Stunde, an die Fa. E gezahlt: 2.700,00 Euro,

39

Februar 2012: 5 x mehr als eine Stunde, an die Fa. E gezahlt: 750,00 Euro,

40

März 2012: 21 x mehr als eine Stunde, an die Fa. E gezahlt: 3.150,00 Euro,

41

April 2012: 15 x mehr als eine Stunde, an die Fa. E gezahlt: 2.250,00 Euro.

42

Sie bestreitet, die Einwendungen der Klägerin gegen die behaupteten Verspätungen auch deshalb, weil Einwendungen bei der Kontoabstimmung nicht erhoben worden seien und weil die einer Entlastung dienenden Nachweise nicht vorgelegt worden seien, nach Maßgabe von Seiten 4 ff. des Schriftsatze vom 15.05.2013 (Blatt ### ff. d. A.).

43

Die Klägerin hält die Regelungen über die Aufwandsentschädigung in beiden Verträgen (zwischen den Parteien in der Anlage 6 und zwischen der Beklagten und der Fa. E in der Anlage 13) für unwirksam. Sie bestreitet die Verspätungen nach Maßgabe der Seiten 5 ff. des Schriftsatzes vom 03.04.2013 (Blatt ### ff. d. A.).

44

b) Palettenausgleich: 17.562,00 Euro

45

Auf jeder Ladeliste („Bordero“) sei verzeichnet gewesen, welche Packhilfsmittel - Paletten und Sicherungsgurte (diese etwa ab 2010/2011) – der Klägerin übergeben worden seien. Hierüber habe sie per Post monatlich Auszüge an die Klägerin übersandt. Diese habe hierzu ggfs. Stellung genommen. Bei berechtigten Beanstandungen seien die Buchungen berichtigt worden. Bei Beendigung des Dienstleistungsvertrages habe ein Palettensaldo von 6.927 Paletten zu Lasten der Klägerin bestanden. Ihr Prokurist L habe sich deshalb am 30.05.2012 fernmündlich mit dem Geschäftsführer der Klägerin in Verbindung gesetzt; beide hätten sich darauf geeinigt, den Palettensaldo um 4.000 Paletten zu reduzieren. Hinsichtlich des verbleibenden Saldos von 2.927 Paletten hätten sie vereinbart, dass sie, die Beklagte, diese zum Preis von 6,00 Euro pro Palette in Rechnung stellen solle, um das Palettenkonto damit abzuschießen.

46

Die Beklagte übersandte der Klägerin eine E-Mail vom 02.06.2012 (Anlage 10, Bl. ## d.A.) u.a. mit dem Inhalt:

47

„ … wie am 30.05.2012 telefonisch besprochen haben wir ihren Palettensaldo um 4.000 FP reduziert und entsprechend gebucht. Der korrigierte Auszug geht Ihnen per Post zu.

48

Den verbleibenden Saldo von 2.927 FP werden wir Ihnen zum genannten Preis von € 6,--/FP in Rechnung stellen, um das Palettenkonto damit abzuschließen.“

49

Der dementsprechend ausgestellte Konotauszug über die Belastung mit 17.562,00 Euro vom 04.06.2012 enthielt u.a. den Text: „Palettenausgleich 05/2012 (…) Kontoabschluss gem. Vereinbarung z.Hd. Herrn N.

50

Die Klägerin widersprach, ohne konkret auf diese Schriftstücke einzugehen, erstmals mit der oben wiedergegebenen E-Mail vom 19.06.2012 (Anlage K 39, Blatt ### d. A.).

51

Sie bestreitet eine Einigung, hält die Palettenklausel für unwirksam und behauptet, von den Supermärkten keine Tauschpaletten zur Verfügung gestellt bekommen zu haben; abgenutzte Eurotauschpaletten seien von der Beklagten nicht akzeptiert worden.

52

c) Schadenersatz für 35 Sicherungsnetze, nach Einigung auf den Zeitwert von 40,00 Euro pro Netz und ohne Mehrwertsteuer noch: 1.400,00 Euro.

53

Wegen der zur Verfügung gestellten Sicherungsnetzte habe es regelmäßig Abstimmungen zwischen den Parteien gegeben, indem monatlich ein Kontoauszug per Post an die Klägerin übersandt worden sei; die Klägerin habe hierauf auch reagiert, etwa durch die Antwort von Frau X am 11.05.2012 auf den Kontoauszug per 30.04.2012 (vergleiche Anlagen B15 ff., Blatt ### ff. der Akten; Anlagen zum Terminprotokoll vom 05.12.2013, eingereicht durch die Zeugin I, Blatt ### d. A.).

54

Die Klägerin behauptet Rückgabe der Sicherungsnetzte mit den Wechselbrücken, keine Kenntnis zur Übergabe der Netze im Einzelnen zu haben; sie bestreitet den Saldo und den behaupteten Schaden.

55

Im Termin vom 05.12.2013 haben die Parteien den Zeitwert eines abhanden gekommenen Sicherungsnetzes mit 40,00 Euro unstreitig gestellt.

56

d) Schadensfall vom 30.07.2011: Abhandenkommen einer Palette: 1.485,30 Euro.

57

Die Klägerin habe die bezeichnete Palette ausweislich der vorliegenden Ladescheine übernommen; der Fahrer C habe die Übernahme quittiert. Für den Fall, dass die Palette nicht verladen gewesen sei, habe die Klägerin dieses nicht innerhalb der vertraglich vorgesehenen Frist – bis zum nächsten Tag, 06:00 Uhr – mitgeteilt. Sie, die Beklagte, habe den als Schadenersatz geltend gemachten Betrag an die Firma E auf deren Rechnung vom 08.09.2011 (Anlage 12, Blatt ## d. A.) gezahlt.

58

Die Klägerin bestreitet die Obhutsübernahme und den Schaden; sie weist darauf hin, dass die Übernahme einer vorgeladenen Wechselbrücke quittiert worden sei. Sie habe keine Kenntnis vom Fehlen der Palette gehabt, dementsprechend die Beklagte auch nicht früher darüber in Kenntnis setzen können (im Termin).

59

Im Hinblick auf alle Schadenfälle erhebt die Klägerin die Einrede der Verjährung.

60

Wegen des weiteren Vorbingens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden verwiesen.

61

Die Kammer hat Beweis erhoben, gemäß dem am 15.08.2013 verkündetem Auflagen- und Beweisbeschluss (Blatt ### ff. d. A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Termins vom 05.12.2013 (Blatt ### ff. d. A.) verwiesen.

62

Entscheidungsgründe:

63

Klage und Widerklage sind überwiegend begründet.

64

I.

65

Die Klage hat mit der Hauptforderung Erfolg, mit den Nebenforderungen nur teilweise.

66

a)

67

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß § 407 Absatz 1 HGB auf Zahlung der Fracht auf der Grundlage des Dienstleistungsvertrages vom 23.01./03.02.2009 i. V. m. den einzelnen konkret erteilten Aufträgen, die zu dem in der Klageschrift (nebst Anlagen) im einzelnen aufgeführten Gutschriften führten. Dieser– vorbehaltlich der erklärten Aufrechnung – dem Grund und der Höhe nach unstreitige Anspruch beläuft sich, nach einer Zahlung in Höhe von 1.000 Euro im Verlauf des Rechtsstreits (im Schriftsatz der Klägerin vom 12.06.2013 datiert auf den 23.04.2013, Bl. ### d.A.), auf 37.979,35 Euro.

68

b)

69

Dieser Anspruch ist nicht ganz oder teilweise auf Grund der Aufrechnung der Beklagten erloschen (vgl. § 389 BGB), denn diese Aufrechnung war/ist unzulässig, weil die Parteien – unstreitig - die Geltung der ADSp in ihrem Vertragsverhältnis vereinbart haben und damit das Aufrechnungsverbot in Ziffer 19 ADSp die Beklagte an einer wirksam erklärten Aufrechnung hindert.

70

.

71

c)

72

Zinsen kann die Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 1, 286, 288 BGB, jedoch erst ab dem Zugang der Mahnung vom 19.06.2012 (K 39, Blatt ### d. A.), also ab dem 20.06.2012 verlangen. Für die Nichtzahlung vorher trifft die Beklagte kein Verschulden (§ 280 Absatz 1 Satz 2 BGB). Beide Parteien haben die Forderungen und Gegenforderungen seit dem Beginn der Geschäftsbeziehung im Jahre 2009 verrechnet und damit konkludent das Aufrechnungsverbot abbedungen, wobei offenblieb , ob das für die Dauer der Geschäftsbeziehung oder darüber hinaus gelten sollte. Deshalb durfte die Beklagte bis zum Zugang der E-Mail vom 19.06.2012 das Einverständnis der Klägerin mit der Verrechnung weiterhin unterstellen.

73

d)

74

Wegen des Verzugs der Beklagten hat die Klägerin einen Anspruch auf die vorgerichtlichen Mahnkosten, die ihr durch die Beauftragung ihres Anwalts entstanden sind, gemäß § 280 Absatz 1, 286 BGB, Nummer 2300 VV RVG nach einem Streitwert von 38.979,35 Euro, insgesamt 1,3 x 902,00 Euro + 20,00 Euro, also 1.192,60 Euro. Eine Überschreitung der Grenze von 1,3 Gebühren wegen überdurchschnittlichen Umfangs oder überdurchschnittlicher Schwierigkeit der Angelegenheit ist nicht gerechtfertigt. Die Klageforderung war – vorbehaltlich der Aufrechnung - unstreitig. Die Teilforderungen konnten von der Buchhaltung der Klägerin ohne größere Probleme ausgeworfen werden. Die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Forderungen wurden in dem anwaltlichen Schreiben vom 08.10.2012 schlicht zurückgewiesen.

75

II.

76

Auf die Widerklage hin ist die Klägerin zur Zahlung von 34.562,00 Euro nebst Zinsen zu verurteilen.

77

a)

78

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch wegen der verspäteten Auslieferungen gemäß §§ 425, 423, 431 Absatz 3 HGB i. V. m. den Anlagen 1, 6, 9 zum Dienstleistungsvertrag vom 23.01./03.02.2009 in Höhe von 15.600,00 Euro.

79

Zwischen den Parteien sind auf der Basis des vorgenannten Dienstleistungsvertrages Einzelverträge über die Belieferung der Filialen der Firma E zustande gekommen. Danach war die Klägerin auch verpflichtet, die Uhrzeit der Anlieferung in den Filialen im jeweils gültigen Fahrplan verbindlich einzuhalten (Anlage 1, Ziffer 2.). Gemäß Anlage 6 hatte die Filialbelieferung unter Berücksichtigung der festgelegten Uhrzeittermine zu erfolgen; eine Zustellquote von 100 % wurde von der Klägerin garantiert. Dann haftete sie gemäß § 425 Absatz 1, 423 HGB für das Überschreiten der Lieferzeit ohne Verschulden – vorbehaltlich der Entlastung wegen Unvermeidbarkeit oder Unabwendbarkeit gemäß § 426 HGB. Die Auslegung der von den Parteien getroffenen Vereinbarung in Anlage 6 gemäß §§ 133, 157 BGB führt zum gleichen Ergebnis. Umstände im Sinne von § 426 HGB hat die Klägerin weder dargelegt noch unter Beweis gestellt; die Ausführungen im Schriftsatz vom 03.04.2013 erfüllen die Anforderungen an die Darlegung von Umständen im Sinne des § 426 HGB nicht. Es kann deshalb dahinstehen, ob sie nicht auch deshalb haftet, weil sie der Beklagten Gründe, mit denen sie, die Beklagte, sich gegenüber der Fa. E rechtfertigen konnte, nicht mitgeteilt hat, und auch auf diese Weise zu dem ihr, der Beklagten, entstandenen Schaden beigetragen hat.

80

Dementsprechend haftet die Klägerin dem Grunde nach in den von der Beklagten behaupteten und monatsweise im Tatbestand wiedergegebenen Fällen. Der im Termin vom 05.12.2012 durch Vernehmung des Zeugen L, Prokurist der Beklagten, erhobene Beweis hat nach der Überzeugung der Kammer ergeben, dass der Beklagten durch die bezeichneten Verspätungen der jeweils geltend gemachte Schaden entstanden ist. Es bestehen keine Bedenken, der Aussage des Zeugen L zu folgen, auch angesichts der vorliegenden Urkunden und des Verhaltens der Klägerin, die den Mitteilungen der Beklagten über die ihr, der Beklagten, von der Fa. E mitgeteilten Belastungen nicht zeitnah widersprochen hat. Diese Aspekte sind bei der wertenden Betrachtung im Sinne von § 286 ZPO mit einbezogen worden.

81

Die Beklagte kann den ihr entstandenen Schaden deshalb – auch nach der gesetzlichen Regelung - unabhängig davon liquidieren, ob die in der Anlage 6 zum Dienstleistungsvertrag niedergelegte Aufwandsentschädigung in Höhe von 150,00 Euro wirksam vereinbart worden ist: Aufgrund der Vernehmung des Zeugen L steht (auch) fest, dass die Beklagte die „Aufwandsentschädigung“ an die Fa. E gezahlt , sie somit eine Vermögensminderung erlitten hat. Gemäß § 425 Absatz 1 HGB i. V. m. § 431 Absatz 3 HGB sind die durch eine verspätete Auslieferung entstandenen Schäden nach den allgemeinen bürgerlich - rechtlichen Regeln der Kausalität zu ersetzen (vgl. Koller, Transportrecht, 7. Auflage, Randnote 40 a.E. § 425 HGB). Dieser Schaden ist auf den 3-fachen Betrag der Fracht beschränkt. Wie im Termin erörtert, erreicht die von der Klägerin zur erstattende „Aufwandsentschädigung“, die die Beklagte auch ihrerseits an die Firma E zu zahlen hatte, diesen Höchstbetrag nicht.

82

Die Klägerin kann die Erstattung des der Beklagten entstandenen Schadens auch nicht deshalb verweigern, weil die Regelung, auf Grund derer die Beklagte der Firma E den „Aufwand“ erstattet hat, nichtig ist.

83

Es ist den Parteien eines Frachtvertrages unbenommen, eine Leistungszeit ab Lieferung zu vereinbaren (§ 423 HGB). Auf Grund der Vertragsfreiheit sind auch Schadenspauschalierungen grundsätzlich zulässig (vgl. Palandt-Grüneberg, 73. Auflage 2014, Randnote 26 zu § 276 BGB m.w.N.). Die Grenze für solche Pauschalierungen setzt bei der Verwendung gegenüber Verbrauchern (vgl. § 310 Absatz 1 BGB) in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vorschrift des § 309 Nummer 5 BGB, wonach die Pauschale den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende Schaden nicht übersteigen darf. Der Grund der Schadenspauschalierung der Firma E gegenüber der Beklagten war, dass die Firma E, die Personal für die Entladung vorhalten musste, verhindern wollte, dass dieser Aufwand im Falle und im Umfang der Verspätung nutzlos wurde. Unter diesem Aspekt hat die Klägerin weder dargelegt noch war für die durch Handelsrichter T, Speditionskaufmann, sachkundig beratene Kammer zu erkennen, dass die von der Firma E erhobene Pauschale den nach den gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden überstieg. Der Gegenbeweis im Sinne von § 309 Nummer 5 b) BGB braucht im Verkehr zwischen Unternehmern, für den § 309 Nummer 5 BGB nur ein Indiz im Rahmen der Würdigung der Tatbestandsmerkmale des § 307 BGB darstellt, nicht ausdrücklich vorbehalten zu werden (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., Randnote 32 zu § 309 BGB).

84

Unabhängig von der Wirksamkeit der Vereinbarung zur Aufwandsentschädigung in Anlage 13 des Vertrages zwischen der Beklagten und der Firma E würde die Verpflichtung der Klägerin, der Beklagten den Verspätungsschaden zu ersetzen, bestehen bleiben. Der Anspruch der Firma E gegen die Beklagte auf Ersatz des Verspätungsschadens bestand dem Grunde nach gemäß §§ 425 Absatz 1, 423 HGB. Grundsätzlich hat der Schädiger, hier die Klägerin, auch dann Ersatz zu leisten, wenn der Schaden (auch) durch eine Handlung verursacht worden ist, die auf einem Willensentschluss des Verletzten, also der Beklagten, beruhte. Das gilt vor allen Dingen dann, wenn diese Handlung bei einer vertretbaren Würdigung der Sach- und Rechtslage eine angemessene Reaktion auf die tatsächliche Lage darstellte. Die Zahlung der Beklagten an einen Großkunden auf eine dem Grunde nach bestehende Forderung ist eine angemessene Reaktion auf die Inanspruchnahme; die Beklagte durfte diese Zahlung auch dann für erforderlich halten, wenn rechtliche Bedenken gegen die Pauschalierung in der Höhe bestanden hätten. Auch das ist im Termin dargelegt worden.

85

b)

86

Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz für nicht zurückgegebene Paletten in Höhe von 17.562,00 Euro.

87

Es kann dahinstehen, ob die ursprünglichen Vereinbarungen in der Anlage 5 zum Dienstleistungsvertrag (Leergutrückführung) wirksam waren. In der Anlage 5 ist von einer Schadensersatzverpflichtung nicht die Rede, erst recht nicht von einer unangemessenen; vielmehr liegt der Schwerpunkt der dort geregelten Vereinbarung auf der Kontoführung und der Rückführung der Paletten. Transparente AGB, die eine Verpflichtung zur Rücklieferung begründen, sind nicht ohne Weiteres unangemessen im Sinne von § 307 BGB (vgl. Koller, a.a.O., Randn. 59 a zu § 407 HGB). Auf Grund der Beweisaufnahme und der vorliegenden Urkunden spricht alles dafür, dass die Parteien die (insoweit wirksame) Vereinbarung in der Anlage 5 durchgeführt haben, indem die Beklagte das Konto betreffend die Ladehilfsmittel geführt hat und es mit der Klägerin monatlich abgestimmt hat.

88

Rechtsgrund für den Anspruch der Beklagten ist vielmehr die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung mit dem Inhalt, dass die Klägerin für 2.927 nicht zurückgegebene Paletten einen Betrag einen Betrag in Höhe von 6,00 Euro pro Palette, mithin insgesamt 17.562,00 Euro, schulden sollte. Die Begründung und der Inhalt dieser Vereinbarung ergeben sich aus dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 02.06.2012 (Anlage 10, Blatt ## d. A.). Die Voraussetzungen für ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben liegen vor: beide Parteien sind Kaufleute, dem Bestätigungsschreiben sind Verhandlungen vorausgegangen, nämlich am 30.05.2012, das Bestätigungsschreiben nimmt Bezug auf eine getroffene Absprache, es ist eindeutig gefasst. Die Klägerin hat der Bestätigung nicht unverzüglich widersprochen. Die Folge ist, dass der Inhalt des Bestätigungsschreibens den Vertragsinhalt zwischen den Parteien festlegt. Damit schuldet die Klägerin 17.562,00 Euro zum Ausgleich des Palettenkontos.

89

c)

90

Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz wegen nicht zurückgegebener Sicherungsnetze in Höhe von 1.400,00 Euro. Der Anspruch folgt aus einem stillschweigenden Saldoanerkenntnis der Klägerin (§ 781 BGB). Gemäß Anlage 5 zum Dienstleistungsvertrag (Leergutrückführung) hat die Beklagte ein Konto zur Verwaltung der übergebenen Hilfsmittel geführt, wozu seit 2010/2011 auch die Sicherungsnetze gehörten. Es bestand, praktisch durchgeführt durch die Übersendung der monatlichen Saldenmitteilungen, die sowohl von der Zeugin I und von dem Zeugen L bestätigt wurden als auch – teilweise - als Urkunden vorliegen, eine Kontokorrentabrede (§ 355 HGB) der Parteien betreffend die Ladehilfsmittel. Die tatsächliche Handhabung ist Hilfstatsache für eine solche Abrede (vgl. Oberlandesgericht Köln WRP 2013, 1.658, Tz. 16 m.w.N.; Koller, a.a.O., Rn. 58 zu § 407 HGB). Die Klägerin hat einzelnen Postionen widersprochen, im Übrigen geschwiegen. Schweigen auf die während eines längeren Zeitraums übersandten periodischen Rechnungsabschlüsse kann eine stillschweigende Anerkennung von Salden bedeuten. Die Kammer schließt daher aus den vorliegenden Mitteilungen der Beklagten und den Bekundungen der Zeugen, das sei während des gesamten Vertragsverhältnisses, bezüglich der Sicherungsnetzte ab 2010/2011 so gehandhabt worden, auf das Bestehen eines Kontokorrentverhältnisses. Die Zeugin I hat die Auszüge vom 31.05.2012 zu den Akten gereicht, die im Saldo eine Schuld der Klägerin betreffend die Sicherungsnetze von 35 Netzen (141 – 106 Netzen) ergaben. Die Beklagte wollte aus dieser Übersendung der Auszüge rechtliche Folgen herleiten, wenn sie mitteilte: „Bitte prüfen Sie und bestätigen Sie diesen Kontoauszug innerhalb von 14 Tagen nach dem Ausstellungdatum. Sollten wir innerhalb dieser Frist keine schriftlichen Einwendungen von Ihrer Seite erhalten, gehen wir davon aus, dass sie mit unserem Saldo einverstanden sind.“ Die Klägerin hat innerhalb dieser Frist Einwendungen in der Sache – gegen den mitgeteilten Bestand im Auszug per 31.05.2012 – nicht erhoben. Deshalb ist ein Schuldanerkenntnis gegeben, so dass sie, die Klägerin, im Umfang dieses Schuldanerkenntnisses haftet, mithin für 35 Sicherungsnetze zum Preis von je 40,00 Euro, entsprechend 1.400,00 Euro. Die Mehrwertsteuer darauf ist nicht geschuldet.

91

d)

92

Die Beklagte hat keinen Anspruch in Höhe von 1.485,30 Euro gemäß §§ 425 Absatz 1, 429, 431, 435 HGB. Sie hat nicht bewiesen, dass die Palette in die Obhut der Klägerin übergegangen ist. Der Zeuge L war bei der Übergabe der Obhut an den für die Klägerin tätigen Fahrer nicht zugegen, konnte mithin aus eigenem Wissen nicht sagen ,ob und wann dieser Fahrer die Verantwortung für die Ladebrücke übernommen hat. Er zog bei seiner Vernehmung aus dem üblichen Verlauf einer Übernahme in Verbindung mit den Ladelisten (Bl. ###, ## d.A.) den Schluss, dass die am 29.07.2011 gegen 9.50 Uhr beladene Ladebrücke von dem Fahrer gegen 20 Uhr übernommen worden sei. Diese Aussage lässt nicht mit der hinreichenden Sicherheit die Überzeugung zu, dass die fehlende Palette tatsächlich geladen oder geladen und /oder nicht vor Übernahme der Obhut wieder abhanden gekommen ist, m.a.W.: um 20 Uhr auf der Ladebrücke vorhanden war.

93

Etwas Anderes folgt auch nicht aus der Unterschrift des Fahrers C: Mangels Überblicks - er konnte nicht erkennen, ob auf der Ladebrücke an einer nicht einsehbaren Stelle ein Stellplatz frei war - konnte er, der Fahrer, keine Erklärung über die Vollständigkeit der Ladeliste abgeben (vgl. OLG Frankfurt TransportR 2013, 341, 344; OLG München VersR 2013, 922, 923). Die Beweislast für die Übernahme des Frachtguts trägt der Ersatzberechtigte, also die Beklagte. Der nicht geführte Beweis geht zu ihren Lasten.

94

e)

95

Die Ansprüche oben unter a) – c) sind nicht verjährt.

96

Zu a)

97

Gemäß § 439 Absatz 1 HGB verjähren Ansprüche aus einer Beförderung gemäß § 407 ff. HGB in einem Jahr, beginnend mit dem Ablauf des Tages, an dem das Gut abgeliefert wurde. Die Ansprüche wegen der verspäteten Auslieferungen im September 2011 hätten dementsprechend frühestens im September 2012 verjährt sein können. Die Verjährung ist unterbrochen worden durch die Haftbarmachung mit der Rechnung vom 14.10.2011, betreffend die Verspätungen im September (Blatt ## der Akten). Entsprechendes gilt für die Folgemonate für die zur Hemmung führenden Rechnungen vom 14.11.2011 (Blatt ## d. A.), 15.12.2011 (Blatt ## d. A.), 18.01.2012 ‚(Blatt ## d. A.), 15.02.2011 (Blatt ## d. A.), 15.03.2012 (Blatt ## d. A.), 23.04.2012 (Blatt ## d. A.) und vom 15.05.2011(Blatt ## d. A.).

98

Die Klägerin hat die Ansprüche mit der E-Mail vom 19.06.2012 zurückgewiesen, so dass dann die Verjährung weiterlief. Die Beklagte hat mit dem am 18.01.2013 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 17.01.2013 die Aufrechnung in den Prozess eingeführt, so dass die Verjährung ab diesem Zeitpunkt gemäß § 204 Absatz 1 Nummer 5 BGB wieder gehemmt war. Diese Hemmung ist unabhängig von dem vereinbarten Aufrechnungsverbot (vgl. Palandt.-Ellenberger, a.a.O., Randnote 20 zu § 204 BGB, m.w.N.). Da die knapp 7 Monate ab dem 19.06.2012 und dem Eingang dieses Schriftsatzes und der Zeitraum von circa 1 ½ Monaten zwischen dem 01.09. und dem 14.10.2011 in der Addition niemals mehr als 9 Monate ergeben können, wird die Verjährungsfrist von einem Jahr gemäß § 439 Abs. 1 HGB in keinem Fall erreicht.

99

Zu b)

100

Die Verjährung des Anspruch aus der Vereinbarung, die durch die Bestätigung vom 02.06.2012 entstanden ist, beginnt frühestens an diesem Tag, falls § 199 Absatz 1 Nummer 1 BGB keine Anwendung findet. Da die Verjährung wiederum mit Eingang des Schriftsatzes vom 17.01.2013 gemäß § 204 Absatz 1 Nummer 5 BGB gehemmt. wurde, kann auch nach der für die Klägerin günstigsten Verjährungsvorschrift (§ 439 Abs. 1 HGB, vgl. dazu Koller, a.a.O., Randn .7 f zu § 439 HGB) die Verjährung nicht eingetreten sein.

101

Zu c)

102

Die Ansprüche wegen der Sicherungsnetze, die Gegenstand einer Kontokorrentabrede waren, wurden analog § 205 BGB bis zum Ende der Rechnungsperiode gehemmt (vgl. Baumbach-Hopt, 35. Aufl., Randn 12 zu § 355 HGB). Das Ende der Rechnungsperiode war der 31.05.2012; die Verjährung lief frühestens ab 01.06.2012. Es kann dahin stehen, ob der Anspruch der Verjährung des § 195 BGB oder der aus § 439 Absatz 1 HGB unterfiel, weil bis zum Eingang des Schriftsatzes vom 17.01.2013 die kürzere Verjährungsfrist nicht abgelaufen war.

103

f)

104

Die der Beklagten zustehende Forderung in Höhe von (15.600,00+17.562,00 +1.400,00=) 34.562,00 Euro ist gemäß §§ 280, 286, 288 BGB ab Verzugseintritt, also mit der endgültigen Ablehnung aller Ansprüche durch die E-Mail vom 19.06.2012 (Anlage K 39, Blatt ### d. A.), zu verzinsen.

105

III.

106

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 91 a, 92 Absatz 1, 344 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 Absatz 1 ZPO.

107

Streitwert: bis 77.000,00 Euro