Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-12-16, Aktenzeichen 7 U 27/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1216.7U27.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte bei der
Ausschreibung von Bauleistungen schuldhaft ihre Verpflichtungen
verletzt hat und deshalb der Klägerin zur Leistung von
Schadensersatz verpflichtet ist.

3

Die Beklagte schrieb am 29.06.1995 den Neubau des Amtes für
Abfallwirtschaft, Stadtreinigung und Fuhrparkwesen als "Hoch- und
Tiefbauarbeiten einschließlich betriebstechnischer Einrichtungen"
mit einer Investitionssumme von ca. 40 Millionen DM im Amtsblatt
der Europäischen Gemeinschaften aus. Als Vertragsform wurde ein
"Leasingvertrag" vorgesehen und als Auftragsgegenstand u.a. die
"Realisierung der Baumaßnahme aufgrund der genehmigten Planung auf
städtischem Grundstück, Übertragung des Grundstücks im Wege des
Erbbaurechts, Leasen des schlüsselfertigen Objekts und Übertragung
nach 22,5 Jahren auf die Vergabestelle zu einem Restkaufpreis,
Einräumen von Erwerbsoptionen nach 10 bzw. 15 Jahren" genannt. Als
Verfahrensart wurde ein "nichtoffenes Verfahren/öffentlicher
Teilnahmewettbewerb vor beschränkter Ausschreibung nach VOB"
ausgeschrieben.

4

Neben der Klägerin beteiligten sich 20 weitere Unternehmen an
dem Wettbewerb, wovon schließlich (insgesamt) 17 zugelassen wurden.
Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe erhielten die Firmen in den
Ausschreibungsunterlagen u.a. eine als "Hinweise des Auftraggebers
zur Ausgestaltung des Angebots" bezeichnete Anlage, (im folgenden
kurz "Hinweise" genannt; (Anl. K 2)), in der es, soweit dies hier
interessiert, wie folgt heißt:

5

6

"2. Maßgaben für den Leasingvertrag

7

Dauer des Leasingvertrages

8

9

Der Leasingvertrag soll auf 22,5 Jahre
...

10

11

bei einem dann zu zahlenden
Optionspreis

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von 4 Mio. DM abgeschlossen werden.

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15

Die Anbieter werden gebeten, der
Stadt

16

17

die Optionspreise zu benennen, zu denen
nach

18

19

Ablauf von 10 bzw. 15 Jahren der
Vertrags-

20

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dauer des Leasingvertrages das Objekt
er-

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worben werden kann.

24

Leasingrate

25

26

27

Die Leasingrate wird fällig mit dem
Zeit punkt der ... Übergabe des zu errichtenden Gebäudes.

28

Vorsteuerabzug

29

30

...

31

Einbauten und Einrichtungen

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33

Für die betriebsspezifischen fest
einge-

34

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bauten Einrichtungen des Objekts,
wie

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Kranbahn, Hebebühne pp., sollen
separate

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Leasingverträge aufgrund der
Nutzungs-

40

41

dauer dieser Wirtschaftsgüter
abgeschlossen

42

43

werden.

44

45

...

46

47

Das bewegliche Inventar wird durch
den

48

49

Leasingnehmer gestellt."

50

Den Ausschreibungsunterlagen wurden ferner "zusätzliche
Hinweise" (Anl. K 3) beigefügt, in denen es u.a. wie folgt
heißt:

51

52

"Vorbemerkung:

53

54

Diese Hinweise beschreiben
ausschließlich die Bedingungen, unter denen der Leasinggeber ...
die Planungs- und Bauleistungen, die zur Herstellung des
Leasingobjektes führen, erbringt.

55

56

...

57

58

Grundlagen für die Erbringung der
Planungs- und Bauleistungen in der aufgeführten Reihenfolge:

59

60

- ...

61

62

- die Leistungsbeschreibung
(Ausschreibung) in

63

64

der Reihenfolge ihrer Bestandteile

65

66

- die Verdingungsordnung für
Bauleistungen (VOB),

67

68

Teil B und Teil C, mit den
vorliegenden

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"Zusätzlichen Vertragsbedingungen"
sowie die

71

72

Verdingungsordnung für Leistungen
(VOL),

73

74

Teil B, in der jeweils gültigen
Fassung,

75

76

...".

77

Zum Submissionstermin lagen vier Angebote vor. Die Klägerin war
mit einem Bruttoangebot von 25.994.945,00 DM und einer Leasingrate
von 2.195.600,00 DM p.a. mindestfordernd. In ihrem "Leasingkonzept
zum Angebot "Amt für Abfallwirtschaft, Stadtreinigung und
Fuhrparkwesen in A. vom 25.09.1996" (Anl. K 5) gab sie dazu u.a.
folgende Rahmendaten bekannt:

78

79

"Als Bemessungsgrundlage für die
Berechnung der Leasingraten gehen wir von folgenden
Gesamtinvestitionskosten (GIK) aus.

80

81

a)Bau- und Baunebenkosten DM
25.900.000,00

82

83

(incl. MwSt)

84

85

b)Notar- und Gerichtskosten DM
180.000,00

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c)Grunderwerbsteuer DM 610.000,00

88

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d)Zwischenfinanzierungskosten DM
790.000,00

90

91

DM 27.480.000,00

92

Im Text heißt es dann weiter:

93

94

"Bewegliche Wirtschaftsgüter bzw.
Betriebsvorrichtungen sind in den Bau- und Baunebenkosten nicht
enthalten."

95

Mit Schreiben vom 24.02.1997 (Anl. K 7) teilte die Beklagte der
Klägerin mit, daß ihr Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A vom
Verfahren ausgeschlossen werden müsse, weil es keine Kosten für die
betriebsspezifischen Einrichtungen enthalte, obschon dies nach den
"Hinweisen" gefordert worden sei. Dieser Mangel sei nicht heilbar,
da ein nachträgliches Angebot über die betriebsspezifischen
Einrichtungen in Kenntnis der Angebote der übrigen Wettbewerber
erfolgen und deshalb den Wettbewerb verzerren würde.

96

Die Klägerin wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 10.03.1997
(Anl. K 8) an die Bezirksregierung Köln als Vergabeprüfstelle
(VPSt) und erhob Widerspruch gegen die Entscheidung der
Vergabestelle der Beklagten. Gleichzeitig gab sie die Kosten für
die betrieblichen Einrichtungen mit 472.767,00 DM bekannt und
verwies darauf, daß diese Kosten sowohl in der Gesamtangebotssumme
von 25.994.945,00 DM als auch in der Gesamtleasingrate enthalten
seien. Die Vergabeprüfstelle stellte mit Bescheid vom 11.06.1997
(Anl. K 11) fest, daß die Ausschließung des Angebots zu Recht
erfolgt sei. Die Klägerin rief daraufhin den
Vergabeüberwachungsausschuß des Landes Nordrhein-Westfalen (VÜA) an
mit der Bitte, die Rechtswidrigkeit der Entscheidung der
Vergabeprüfstelle festzustellen. Noch während des laufenden
Beschwerdeverfahrens erteilte die Beklagte am 27.10.1997 einem
anderen Bewerber, der St., den Auftrag für den Bau des Amtes für
Abfallwirtschaft. Der Vergabeüberwachungsausschuß hob nach
mündlicher Verhandlung mit Bescheid vom 03.12.1997 (Anl. K 15) die
angefochtene Entscheidung auf und gab der Vergabeprüfstelle auf,
über den Widerspruch der Klägerin unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Vergabeüberwachungsausschusses erneut zu
entscheiden. Die Vergabeprüfstelle hielt mit Bescheid vom
16.06.1998 (Bl. 57 ff. d. GA) an ihrer ursprünglichen Auffassung
fest. Daraufhin stellte der erneut angerufene
Vergabeüberwachungsausschuß mit Beschluß vom 26.05.1999 (Bl. 233 d.
GA) fest, daß die Entscheidung der Vergabeprüfstelle rechtswidrig
sei. Die Beklagte will diesen Beschluß nicht gelten lassen und hat,
wie sie angibt, im Juni 1999 beim Verwaltungsgericht Düsseldorf
Anfechtungsklage (Bl. 261 ff. d. GA) erhoben.

97

Die Klägerin hat im wesentlichen geltend gemacht: Die
Entscheidung der Vergabestelle der Beklagten, sie sei von dem
Vergabeverfahren auszuschließen, sei rechtswidrig gewesen. Da sie
das annehmbarste Angebot abgegeben habe, hätte ihr vielmehr der
Zuschlag erteilt werden müssen. Die Beklagte habe ihr deshalb aus
dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen den
ihr entgangenen Gewinn in Höhe von 1.893.722,00 DM zu ersetzen.

98

Die Ausschreibungsunterlagen ließen bei verständiger Auslegung
nur den Schluß zu, daß von den Anbietern gefordert worden sei,
einen Pauschalpreis für sämtliche beauftragten Leistungen
auszuweisen und eine einzige Leasingrate in einem einzigen
Leasingvertrag zu benennen. In dieser Weise sei sie verfahren. Die
Kosten für die betriebsspezifischen Leistungen seien in dem von ihr
genannten Pauschalpreis enthalten. In den Ausschreibungsunterlagen
finde sich an keiner Stelle ein Hinweis auf eine geforderte,
gesonderte Ausweisung der betriebsspezifischen Einrichtungen. Ihr
Hinweis in dem Leasingkonzept, daß bewegliche Wirtschaftsgüter bzw.
Betriebsvorrichtungen nicht in den Bau- und Baunebenkosten
enthalten seien, beziehe sich erkennbar auf die Angabe in den
"Hinweisen", daß das bewegliche Inventar vom Leasingnehmer gestellt
werde.

99

Die Klägerin hat beantragt,

100

101

die Beklagte zu verurteilen, an sie
1.893.722,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit (07.07.1998)
zu zahlen.

102

Die Beklagte hat beantragt,

103

104

die Klage abzuweisen.

105

Sie hat sich im wesentlichen darauf berufen, daß das Angebot der
Klägerin mit Recht zurückgewiesen worden sei. Aus den "Hinweisen"
habe sich eindeutig ergeben, daß die betriebsspezifischen
Einrichtungen separat ausgewiesen und zum Gegenstand getrennter
Leasingverträge gemacht werden sollten. Hieran habe sich die
Klägerin im Unterschied zu den anderen Anbietern nicht gehalten, so
daß ihr Angebot nicht den Anforderungen des § 21 VOB/A entsprochen
habe. Die Voraussetzungen für ein Aufklärungsgespräch nach § 24
VOB/A hätten nicht vorgelegen, weil dies zu einer Änderung des
Angebotsinhalts geführt hätte. Im übrigen hätte von allem anderen
abgesehen auch ein Ausschluß der Klägerin wegen unangemessen
niedriger Preise erfolgen müssen. Selbst wenn aber der Ausschluß zu
Unrecht erfolgt sei, so fehle es für eine Haftung aus culpa in
contrahendo an dem erforderlichen Verschulden, da die Entscheidung
der Beklagten von der Vergabeprüfstelle ebenfalls als Rechtens
angesehen worden sei.

106

Die Beklagte hat ferner die Schadensberechnung der Klägerin
angegriffen.

107

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe
nicht pflichtwidrig gehandelt. Der Ausschluß sei wegen fehlender
Ausweisung der betriebsspezifischen Einrichtungen zu Recht erfolgt.
Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, mit der Klägerin
in Anwendung des § 24 VOB/A etwa bestehende Unklarheiten
abzuklären. Solche Unklarheiten hätten aus der Sicht der Beklagten
nicht bestanden, so daß ein von ihr geführtes Aufklärungsgespräch
unzulässig gewesen wäre.

108

Die Klägerin hat gegen das ihr am 20.01.1999 zustellte Urteil
mit einem bei Gericht am 22.02.1999 (Montag) eingegangenen
Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie innerhalb der ihr
bewilligten Fristverlängerung mit bei Gericht am 22.04.1999
eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

109

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und beantragt,

110

111

die Beklagte unter Abänderung des
angefochtenen Urteils nach Maßgabe ihres erstinstanzlich gestellten
Antrags zu verurteilen.

112

Die Beklagte beantragt,

113

114

die Berufung zurückzuweisen.

115

Auch sie wiederholt und ergänzt ihren Sachvortrag und verteidigt
die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil.

116

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseits gewechselten
Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

117

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

118

Die Berufung begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken. In
der Sache selbst ist ein auf Ersatz des positiven Interesses
gerichteter Anspruch der Klägerin aus Verschulden bei
Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) dem Grunde nach
gegeben. Dementsprechend ist über den Klageanspruch unter
Abänderung des angefochtenen Urteils durch Grundurteil (§ 304 ZPO)
zu erkennen. Die Entscheidung über die - bestrittene und noch nicht
entscheidungsreife - Höhe des Anspruchs ist hingegen dem
Betragsverfahren vorzubehalten. Insofern ist die Sache zur weiteren
Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 1 Nr.
3 ZPO).

119

I.

120

Der Senat ist dadurch, daß die Beklagte, wie sie angibt, das
Verwaltungsgericht zur Überprüfung des Beschlusses des
Vergabeüberwachungsausschusses vom 26.05.1999 angerufen hat, nicht
daran gehindert, eine Sachentscheidung zu treffen. Zum einen ist
bereits äußerst zweifelhaft, ob - nach dem hier noch anzuwendenden
alten Recht - der Verwaltungsrechtsweg zur Anfechtung von
Beschlüssen des Vergabeüberwachungsausschusses überhaupt eröffnet
ist. Die für den Streitfall noch einschlägige Verordnung über das
Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge
(Nachprüfungsverordnung - NpV v. 22.02.1994 (BGBl. I S. 324)) sieht
jedenfalls eine solche Verfahrensweise nicht vor. Der
vergaberechtliche Rechtsschutz erfolgt (nach dem bis zum 31.12.1998
geltenden Recht) nicht vor den Gerichten. Vielmehr hat der
Gesetzgeber mit der NpV ein System der "verwaltungsorientierten
Überprüfung" geschaffen (vgl. die Begründung zur NpV BR-Drucksache
574/93 S. 1). Da die Vergabe selbst ein privatrechtlicher Akt ist,
endet der spezifische vergaberechtliche Rechtsschutz bei den
Vergabeüberwachungsausschüssen. Eine Anfechtung ihrer Beschlüsse
kommt in aller Regel nicht in Betracht (vgl. dazu näher: Dreher,
ZIP 1995, 1869 (1873)). Abgesehen davon wäre eine Entscheidung des
Verwaltungsgerichts für die von den Zivilgerichten zu treffende
Entscheidung, ob der öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von
Aufträgen rechtswidrig gehandelt hat und deshalb zur Leistung von
Schadensersatz verpflichtet ist, nicht vorgreiflich. Für die hierzu
zu treffende Entscheidung sind ebensowenig die Beschlüsse der
Vergabeprüfstelle und des Vergabeüberwachungsausschusses
bindend.

121

II.

122

1.

123

Das angefochtene Urteil geht im Ansatzpunkt zutreffend von den
in höchstrichterlicher Rechtsprechung und Literatur entwickelten
Grundsätzen zur Haftung bei einer öffentlichen Ausschreibung aus
(vgl. dazu: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., Einl. Rn. 8
m.w.N.). Danach wird zwischen dem Ausschreibenden einerseits und
dem interessierten Bieter andererseits spätestens mit der
Anforderung der Ausschreibungsunterlagen ein auf eine mögliche
Auftragserteilung gerichtetes vorvertragliches Vertrauensverhältnis
begründet (vgl. z.B. BGH NJW 1998, 3636). Aus dem bereits im
vorvertraglichen Stadium bestehenden Vertrauensverhältnis kann sich
aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Pflicht zur Aufklärung,
Beratung und Fürsorge ergeben. Zu beachten sind insbesondere im
Geltungsbereich der VOB/A die Einhaltung der Vergabegrundsätze (§§
2 bis 8), die Aufstellung richtiger Vergabeunterlagen (§§ 9 bis 15)
und die ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens (§§ 18
bis 29). Ein schuldhaftes Abweichen von den genannten
Vergabebestimmungen der VOB/A kann nach den Grundsätzen der Haftung
für Verschulden bei Vertragsverhandlungen Schadensersatzansprüche
des interessierten Bieters auslösen. Sie sind auf den Ersatz des
Schadens gerichtet, den der Bieter dadurch erlitten hat, daß er
darauf vertraut hat, die Ausschreibung werde nach den Regelungen
der VOB/A abgewickelt und insbesondere das Angebot nicht aus
anderen als den in § 25 VOB/A genannten Gründen ausgeschlossen. Ein
daraus abgeleiteter Anspruch ist im allgemeinen auf Ersatz des
negativen Interesses beschränkt, kann aber in besonderen Fällen
auch den Ersatz des positiven Interesses, insbesondere den durch
Nichterteilung des Auftrags entgangenen Gewinn erfassen (BGH a.a.O.
m.w.N.).

124

2.

125

Auf dieser Grundlage ist ein Schadensersatzanspruch der Klägerin
gegeben. Entgegen der Ansicht des Landgerichts wäre die Klägerin
bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens mit ihrem
Angebot nicht ausgeschlossen worden und der Auftrag hätte ihr als
annehmbarster Bieterin erteilt werden müssen.

126

Die Beklagte hat den auf §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b) i.V.m. 21 Nr. 1
Abs. 1 VOB/A gestützten Ausschluß damit begründet, daß die Klägerin
die sich aus der Ausschreibung ergebende Realisierungsvorgabe, die
Kosten für die betriebsspezifischen Einrichtungen (separat)
auszuweisen, nicht erfüllt habe und dieser - nach ihrer Ansicht -
wesentliche Mangel nicht mehr durch Aufklärung des Angebotsinhalts
(§ 24 VOB/A) heilbar gewesen sei.

127

Diese Begründung ist jedoch nicht tragfähig, weil die Beklagte
jedenfalls verpflichtet war, sich wegen der von ihr selbst
verursachten Unklarheiten der Ausschreibung über den Inhalt des
Angebots zu unterrichten (§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A). Zwar könnte den
sogenannten "Hinweisen", die Teil der Ausschreibung waren,
entnommen werden, daß die Kosten des Bauwerks einerseits und die
der betriebsspezifischen fest eingebauten Einrichtungen
andererseits getrennt auszuweisen waren. Hierfür könnte etwa
sprechen, daß nach Ziffer 2. d) der "Hinweise" für die
betriebsspezifischen Einrichtungen wegen der (kürzeren)
Nutzungsdauer dieser Wirtschaftsgüter separate Leasingverträge
abgeschlossen werden sollten. Zwingend ist dies jedoch nicht.
Ziffer 2. der "Hinweise" befaßt sich nämlich zunächst nur mit "dem
Leasingvertrag". Es werden ganz bestimmte Vorgaben zur Dauer (22,5
Jahre), zur Abschreibung (4 %) und zum Optionspreis (4 Millionen
DM) gemacht. Dabei wird (zunächst) nicht differenziert zwischen
gesondert abzuschließenden, die Kosten des Bauwerks und der
betriebsspezifischen Einrichtungen betreffenden Leasingverträgen.
Demzufolge ist in der weiteren Abfolge der "Hinweise" auch nur von
der "Leasingrate" die Rede. Erst Ziffer 2. d) der "Hinweise"
enthält die Mitteilung, daß für die betriebsspezifischen
Einrichtungen separate Leasingverträge abgeschlossen werden sollen.
Im Unterschied zu Ziffer 2. a) fehlen jedoch konkrete Vorgaben zu
den abzuschließenden Verträgen. Dies weist darauf hin, daß insoweit
noch kein Leasingkonzept erarbeitet werden sollte. Auch die St.,
die den Zuschlag erhalten hat, und die D. haben dies in diesem
Sinne verstanden und (insoweit) kein Leasingkonzept entwickelt. Es
tritt hinzu, daß in den "Hinweisen" zu den betriebsspezifischen
Einrichtungen nur beispielhaft "Kranbahn" und "Hebebühne pp."
genannt werden. Der genaue Umfang dessen, was die Beklagte bezogen
auf das konkrete Objekt unter betriebsspezifischen Einrichtungen
verstand, blieb sonach offen. Auch die Leistungsbeschreibung gab
hierzu keine sichere Auskunft. Unter B 4.12 - besondere
betriebliche Einbauten - werden u.a. die Demontage, der Transport
und die Montage des Streugutsilos, die Umsetzung des
Altölsammelbehälters, die Lieferung und Montage eines
Rollen-Bremsprüfstandes, die Lieferung von Grubenhebern und
Laufkatzen genannt. Damit bringen aber die "Hinweise" der Beklagten
zur Ausgestaltung des Angebots nicht klar genug zum Ausdruck, ob
die Vergabestelle ein Pauschalangebot einschließlich der daraus zu
errechnenden Leasingrate für s ä m t l i c h e Bauleistungen oder
neben dem Angebot für das Bauwerk ein gesondertes Angebot für die
"betriebsspezifischen fest eingebauten Einrichtungen" erwartete mit
der Folge, daß (nur) in diesem Fall die darauf entfallenden Kosten
gesondert auszuweisen waren. Die inhaltliche Fassung der "Hinweise"
spricht sogar eher dafür, Ziffer 2. d) als bloße Absichtserklärung
und nicht als zwingende Voraussetzung für die Abgabe des
Bieterangebotes anzusehen. Wenn die Beklagte insofern eine
verbindliche Vorgabe für alle Bieter hätte machen wollen, so hätte
sie diese Forderung an anderer Stelle als in den "Hinweisen" zum
Ausdruck bringen müssen. Es erscheint deshalb v e r t r e t b a r ,
wenn die Klägerin die "Hinweise" dahingehend verstand, daß nur ein
sämtliche Bauleistungen umfassender Pauschalpreis und ein darauf
abgestelltes Leasingkonzept angeboten werden sollten.
Dementsprechend ist sie auch verfahren. Soweit die Beklagte darauf
verweist, daß die übrigen Anbieter die "Hinweise" (richtigerweise)
in ihrem Sinne verstanden hätten, trifft dies nur teilweise zu.
Zwar werden von ihnen die "Kosten der Einbauten" (vgl. den
Beschlußentwurf Bl. 74 d. GA) separat angegeben. Die von der St.
und der D. genannten Leasingraten beziehen sich aber allein auf die
Kosten des Bauwerks. Die gesonderte Ausweisung von Leasingraten für
die betriebsspezifischen fest eingebauten Einrichtungen fehlt
dagegen.

128

3.

129

Bei dieser Sachlage hätte sich aber die Beklagte über den
genauen Inhalt des Angebots der Klägerin unterrichten müssen (§ 24
Nr. 1 Abs. 1 VOB/A). Dazu hatte sie um so mehr Anlaß, als sie sich
bei kritischer Würdigung der hier gegebenen Umstände sagen mußte,
daß das - nach ihrer Ansicht - lückenhafte Angebot der Klägerin auf
Unzulänglichkeiten der Ausschreibung zurückzuführen war. Denn die
Komplexität der Ausschreibung, die insbesondere auf der Einbindung
finanztechnischer Abläufe und der Beurteilung steuerlicher Aspekte
beruhte, erforderte eine sorgfältige, Irrtümer ausschließende
Beschreibung des Angebots, die gegebenenfalls durch Erläuterungen
zu ergänzen war (§ 9 VOB/A). Irrtümer waren aber hier
vorgezeichnet, weil die Ausschreibung eine eindeutige Erklärung
darüber vermissen ließ, ob die Kosten der betriebsspezifischen fest
eingebauten Einrichtungen (bereits in diesem Verfahrensstadium) von
den Kosten des Bauwerks zu separieren waren. Soweit die Beklagte in
diesem Zusammenhang darauf verweist, daß nach dem ausdrücklichen
Hinweis im Leasingkonzept der Klägerin "bewegliche Wirtschaftsgüter
bzw. Betriebsvorrichtungen in den Bau- und Baunebenkosten" nicht
enthalten waren und demzufolge wegen der Unheilbarkeit dieses -
nach ihrer Ansicht - wesentlichen Mangels eine nachträgliche
Unterrichtung über das Angebot nicht in Betracht kam, führt dies,
was die ihr obliegende Unterrichtungspflicht angeht, zu keiner
abweichenden Beurteilung. Denn der Hinweis der Klägerin bezog sich
erkennbar auf b e w e g l i c h e Wirtschaftsgüter bzw.
Betriebsvorrichtungen und nicht auf betriebsspezifische f e s t e i
n g e b a u t e Einrichtungen. Bei der Wahl dieser Formulierung
drängte sich auf, daß die Klägerin damit lediglich klarstellen
wollte, daß das vom Leasingnehmer zu stellende Inventar
entsprechend der Vorgabe unter 2.d) a.E. der "Hinweise" nicht Teil
des Angebotes ist. Daß dies in diesem Sinne gemeint war, erschloß
sich auch deshalb, weil das Angebot selbst und die dazu gegebenen
Erläuterungen keinerlei Einschränkungen enthielten, was die
betriebsspezifischen Einrichtungen (unabhängig von ihrem genauen
Inhalt) betraf. Vielmehr hat sich die Klägerin in ihrem Angebot
ausdrücklich auf die ihr überlassenen Ausschreibungsunterlagen
bezogen, die die betriebsspezifischen fest eingebauten
Einrichtungen, was auch immer darunter verstanden werden konnte,
mit umfaßten. Damit lag es eigentlich auf der Hand, daß die
Klägerin nicht einzelne Leistungsteile, namentlich nicht die
betriebsspezifischen fest eingebauten Einrichtungen von ihrem
Angebot ausnehmen wollte.

130

4.

131

Dies alles hätte der Beklagten Anlaß geben müssen, sich über den
genauen Inhalt des Angebots zu unterrichten. Wäre sie so verfahren,
dann hätte sie die notwendige Klarstellung und Festlegung erfahren,
daß in dem Brutto-Angebotspreis von 25.994.945,00 DM die Kosten der
betriebsspezifischen fest eingebauten Einrichtungen mit dem später
von der Klägerin genannten Betrag von 472.767,00 DM enthalten waren
und damit an dem sämtliche Bauleistungen umfassenden Leasingkonzept
teilnahmen.

132

Unter Anwendung des § 287 ZPO und Würdigung der hier gegebenen
Umstände hätte die Beklagte nach Offenlegung der (vermeintlichen)
Unklarheiten der Klägerin als preisgünstigster Anbieterin den
Zuschlag erteilen müssen. Denn die Klägerin lag mit ihrem Angebot,
was die Höhe des Pauschalpreises und die Leasingrate angeht, noch
deutlich unter dem der St.; anders als bei dem Angebot der St.
bezog sich in ihrem Angebot die Leasingrate sogar auf sämtliche
Bauleistungen.

133

Soweit die Beklagte darauf verweist, daß die von der Klägerin im
nachhinein genannten Kosten für die betriebsspezifischen fest
eingebauten Einrichtungen von 472.767,00 DM zu den von der
Zweitanbieterin St. bezifferten Kosten von 1.336.895,00 DM in einem
auffälligen Mißverhältnis stünden und deshalb das Angebot unter
diesem Gesichtspunkt hätte ausgeschlossen werden müssen, ist dies
deshalb schon nicht schlüssig, weil nach der (unzureichenden)
Ausschreibung unklar blieb, was unter die "betriebsspezifischen
fest eingebauten Einrichtungen" fiel und deshalb ein Vergleich mit
den Angeboten der Mitbewerber letztlich nicht möglich war. Die
augenscheinliche Differenz zwischen dem Angebot der Klägerin und
dem der St. kann nämlich darauf beruhen, daß die Klägerin die
betriebsspezifischen Einrichtungen begrifflich enger gefaßt hat.
Auch hierüber hätte sich die Beklagte Klarheit verschaffen
können.

134

5.

135

Die Beklagte hat bei Abfassung der Ausschreibungsunterlagen und
insbesondere bei der Abwicklung des Vergabeverfahrens
sorgfaltswidrig (§ 276 BGB) gehandelt. Aufgrund der hier gegebenen
Umstände hätte sie sich, wie oben bereits ausgeführt, über das
Angebot der Klägerin unterrichten müssen. Soweit sich die Beklagte
darauf beruft, daß die Vergabeprüfstelle die von ihr getroffene
Entscheidung als rechtens angesehen habe, vermag sie dies schon
deshalb nicht zu entlasten, weil der Vergabeüberwachungsausschuß
mit Recht festgestellt hat, daß die Entscheidungen der
Vergabeprüfstelle auf einer unzureichenden Sachverhaltsaufklärung
und -würdigung beruhen und deshalb recht fehlerhaft sind.
Ebensowenig schließt der Umstand, daß das Landgericht den Ausschluß
des Angebots der Klägerin für rechtmäßig gehalten hat, das
Verschulden der Beklagten aus. Zum einen hat das Landgericht außer
Acht gelassen, daß die Beschreibung der "betriebsspezifischen, fest
eingebauten Einrichtungen" in 2. d) der Hinweise unzulänglich war.
Unter "pp." konnte der Anbieter alles Mögliche verstehen oder auch
nicht verstehen. Die Erwägung des Landgerichts, das Schreiben der
Klägerin vom 10.03.1997 belege, daß diese in der Lage gewesen sei,
dem Begriff "betriebsspezifische Einrichtung" konkrete Gegenstände
zuzuordnen, geht am Kern der Sache vorbei. Denn was die Klägerin
wirklich darunter verstanden hat, läßt sich dem Schreiben nicht
entnehmen; wie oben ausgeführt, kann der Preisunterschied gegenüber
dem St.-Angebot gerade darauf beruhen, daß beide Anbieter den
Begriff unterschiedlich interpretiert haben.

136

Zum anderen hat das Landgericht den Passus im Angebot der
Klägerin, bewegliche Wirtschaftsgüter bzw. Betriebsvorrichtungen
seien in den Bau- und Baunebenkosten nicht enthalten, zu Unrecht
als ausschreibungswidrig qualifiziert; die sich aufdrängende
Möglichkeit, daß der Passus sich auf 2. d) letzter Absatz der
Hinweise bezog, hat es überhaupt nicht in Betracht gezogen.

137

Im übrigen sieht die Beklagte selbst (S. 2 der
Berufungserwiderung, Bl. 245 GA) den "entscheidenden Mangel" des
Angebots darin, daß die betriebsspezifischen Einrichtungen nicht,
in welcher Abgrenzung auch immer, im Angebotspreis enthalten
gewesen seien; wäre es nur um Abgrenzungsfragen gegangen, hätte sie
"kaum gezögert", eine "zusätzliche Erläuterung zu erbitten". In
Wahrheit gab es diesen "entscheidenden Mangel" nicht, denn wenn die
Klägerin auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung ein Angebot
abgab, war dieses grundsätzlich umfassend zu verstehen. Daran
änderte der o.a. Passus im Angebot der Klägerin, wie ausgeführt,
nichts. Wenn die Beklagte insoweit Zweifel hatte, hätte sie
nachfragen müssen.

138

6.

139

Die Klägerin kann danach nach den eingangs dargelegten
Grundsätzen (ausnahmsweise) den Ersatz des positiven Interesses
beanspruchen. Wäre ihr Angebot nicht ausgeschlossen worden, hätte
ihr ggfls. nach (zulässiger) Erläuterung gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1
VOB/A, als preisgünstigster Bieterin der Zuschlag erteilt werden
müssen.

140

Die für ein Grundurteil erforderliche Wahrscheinlichkeit, daß
der Klägerin irgendein Schaden entstanden ist, ist ohne weiteres zu
bejahen. Der Senat hält es nicht für sachdienlich (§ 540 ZPO),
selbst die erforderliche Aufklärung zur Schadenshöhe
durchzuführen.

141

III.

142

Über die Kosten der Berufung ist in der das Verfahren
abschließenden Entscheidung mitzuentscheiden.

143

Die Beschwer der Beklagten liegt über 60.000,00 DM.