Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-11, Aktenzeichen 11 Sa 817/08
ECLI:DE:LAGHAM:2008:1211.11SA817.08.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 15.04.2008 - 5 Ca 3435/07 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

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TATBESTAND :

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Die Parteien streiten im vorliegenden Verfahren insbesondere um die Wirksamkeit einer Versetzung zum 01.12.2007 und um die Wirksamkeit einer fristlosen und hilfsweise fristgemäß ausgesprochenen arbeitgeberseitigen Kündigung vom 11.12.2007.

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Die Beklagte ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Sie unterhält mehrere Niederlassungen in Deutschland. Die Beklagte ist ein Unternehmen des international tätigen Konzerns P5. Andere Konzernunternehmen sind außerhalb Deutschlands in verschiedenen Staaten tätig.

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Die Klägerin wurde am 21.06.1965 geboren und ist ledig. Sie wird seit dem 01.07.2000 als Steuerberaterin/Managerin in der Niederlassung B1 der Beklagten beschäftigt. Die Monatsvergütung betrug zuletzt 4.650,00 € brutto. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist ein schriftlicher Vertrag vom 23.05.2000. In diesem Vertrag heißt es u. a. wie folgt:

5

" . . .

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§ 1 Beginn und Inhalt des Arbeitsverhältnisses

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Sie werden ab 1. Juli 2000 als Manager für den Bereich TLS in unserer Niederlassung B1 eingestellt.

8

P5 behält sich das Recht vor, Sie im Bedarfsfall auch an einem anderen Arbeitsort und/oder bei einer anderen Gesellschaft des Konzerns P5 entsprechend Ihrer Vorbildung und Ihren Fähigkeiten für gleichwertige Tätigkeiten einzusetzen. Hierbei werden wir Ihre persönlichen Belange angemessen berücksichtigen.

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. . . "

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Bezüglich des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages der Parteien und wegen des Inhaltes der in Bezug genommenen Allgemeinen Arbeitsbedingungen wird auf die eingereichten Kopien verwiesen (Bl. 124 – 132 GA).

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Im Oktober 2007 fanden Gespräche zwischen den Parteien über einen zukünftigen Einsatz der Klägerin in M2 statt.

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Am 19.10.2007 übermittelte die Beklagte dem Betriebsrat der Niederlassung B1 ein Schreiben "Unterrichtung des Betriebsrates gemäß § 99 Betriebsverfassungsgesetz". Die Beklagte teilte dem Betriebsrat in B1 mit, die Klägerin solle ab dem 01.12.2007 als "Manager im Bereich Tax Human Resource Services" zur Niederlassung M2 versetzt werden, "Jobcode/Ausschreibungsnummer: T-1234/56789". Am 25.10.2007 übermittelte der Betriebsrat der Niederlassung B1 der Beklagten seine Stellungnahme: "Der Betriebsrat gibt keine Stellungnahme ab".

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Mit identischem Formblatt und identischer Information unterrichtete die Beklagte unter dem 26.10.2007 ihren Betriebsrat der Niederlassung M2. Dieser erklärte mit Datum 31.10.2007: "Der Betriebsrat gibt keine Stellungnahme ab".

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Wegen weiterer Einzelheiten der beiden Beteiligungsverfahren wird auf die in Kopie zur Akte gereichten Unterlagen zur Mitbestimmung nach § 99 BetrVG Bezug genommen (Bl. 59 - 64 GA).

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Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 01.11.2007 mit, dass sie mit Wirkung zum 01.12.2007 als Managerin in dem Bereich Tax Human Resources Services in der Niederlassung der Beklagten in M2 versetzt werde. Bezüglich des weiteren Inhalts dieses Schreibens wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Bl. 11 GA).

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Unter dem 29.11.2007 kündigte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin an, die Klägerin werde die Stelle in M2 nicht antreten, da die Beklagte trotz einer entsprechenden Aufforderung die Gründe für die Versetzung nicht mitgeteilt habe und die Versetzung für die Klägerin unzumutbar sei (weitere Einzelheiten: Kopie des Schreibens Bl. 35 GA). Die Beklagte antwortete mit Datum vom 30.11.2007 und wies u.a. darauf hin, dass sie arbeitsrechtliche Schritte einleiten werde, falls die Klägerin tatsächlich ihre Arbeitstätigkeit in M2 nicht aufnehmen werde, sie werte das Verhalten der Klägerin als Arbeitsverweigerung. Bezüglich des weiteren Inhalts dieses Schreibens wird auf die von der Beklagten zu den Akten gereichte Kopie verwiesen (Bl. 37 GA).

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Am 03.12.2007, einem Montag, begab sich die Klägerin zur Niederlassung in B1. Ihr wurde keine Arbeit zugewiesen. Sie wurde aufgefordert, die Niederlassung zu verlassen. Sie musste die Gebäudezutrittskarte herausgeben. Die Arbeit in M2 nahm die Klägerin nicht auf.

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Mit Datum vom 04.12.2007 übermittelte die Beklagte dem Betriebsrat ihrer Niederlassung in B1 eine "Unterrichtung des Betriebsrats gemäß § 102 Betriebsverfassungsgesetz". Mitgeteilt wurde, dass die Klägerin, "beschäftigt seit: 01.07.2000 zuletzt als: Managerin/Angestellt e CSS im Bereich T & L HR Tax Niederlassung: M2 … ", mit sofortiger Wirkung gekündigt werden solle. Geschildert wird auf gut zwei Textseiten, dass die Klägerin der Versetzung nach M2 nicht Folge geleistet habe, es liege ein Fall beharrlicher Arbeitsverweigerung vor. Der Betriebsrat in B1 nahm am "10. Oktober 2007" Stellung: "Der Betriebsrat gibt keine Stellungnahme ab". Weiterhin erfolgte mit gesondertem Formular eine Anhörung des Betriebsrates zu einer hilfsweisen ordentlichen Kündigung. Auch hier kreuzte der Betriebsrat B1 am "10. Oktober 2007" an: "Der Betriebsrat gibt keine Stellungnahme ab." Auf die vorgelegten Kopien wird ergänzend Bezug genommen (Bl. 78 - 83 GA).

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Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 11.12.2007 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31.03.2008 wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung (Kopie Bl. 12 GA).

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Die Klägerin erhielt von der Beklagten weder ein Endzeugnis noch ein Zwischenzeugnis.

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Die Klage gegen die Versetzung und die Kündigung ist am 19.12.2007 bei dem Arbeitsgericht Bielefeld eingegangen.

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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Versetzung sei unwirksam. Die Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag sei rechtsunwirksam. Zu beanstanden sei, dass keine ausführlichen Vorgespräche hinsichtlich der Versetzung stattgefunden hätten. Sie sei lediglich mündlich informiert worden, dass sie versetzt werde. Die Versetzung sei für sie nicht nachvollziehbar. Die Versetzung entspreche nicht billigem Ermessen. Ihre persönlichen Belange seien nicht berücksichtigt worden. Sie sei Eigentümerin einer Immobilie. Bei einer Tätigkeit in M2 müsse sie eine doppelte Haushaltsführung vornehmen, was ihr unzumutbar sei. Die Beklagte habe sie nicht gefragt, ob ihr die Versetzung aus persönlichen Gründen zumutbar sei. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte noch im Jahr 2007 zwei neue Kräfte für die Steuerabteilung der Niederlassung in B1 eingestellt habe. Diese Mitarbeiter seien mit ihr vergleichbar. Auch seien zum Zeitpunkt der Versetzung in örtlich näher gelegenen anderen Niederlassungen der Beklagten Stellen ausgeschrieben gewesen, für die sie geeignet gewesen sei (Kopie von 5 Ausschreibungen "Stellen INTERN", Bl. 118 - 122 GA). Der Betriebsrat sei nicht vollständig informiert worden. Die fristlose und hilfsweise fristgemäße Kündigung seien mangels schuldhafter Vertragspflichtverletzungen unwirksam.

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Die Klägerin hat beantragt,

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festzustellen, dass die Versetzung der Klägerin vom 01.12.2007 als Managerin in den Bereich Tax Human Ressources Services nach M2 unwirksam ist,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 11.12.2007 nicht aufgelöst worden ist,

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die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt,

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hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Meinung vertreten, nach dem Arbeitsvertrag sei sie zur Versetzung der Klägerin berechtigt gewesen. Der Arbeitsvertrag halte einer rechtlichen Prüfung gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stand. Der Klägerin seien in einem Gespräch am 09.10.2007 die Gründe für die Versetzung mitgeteilt worden. Der Klägerin sei eine Bedenkzeit eingeräumt worden, ohne dass die Klägerin entgegenstehende persönliche Gründe mitgeteilt habe. Die Klägerin sei in B1 nicht ausgelastet gewesen. Es sei eine Stelle in M2 zu besetzen gewesen. Man habe ein prominentes Großmandat gewonnen, das zu bearbeiten gewesen sei. Die Stellen, die im Jahre 2007 in der Niederlassung B1 besetzt worden seien, seien für die Klägerin nicht in Frage gekommen. Die Klägerin habe nicht die erforderliche Eignung besessen. Auch andere Stellen in der näheren Umgebung von B1 habe man ihr nicht zuweisen können. Zum Teil habe die Klägerin die Voraussetzungen gemäß der Ausschreibung nicht erfüllt. Im Übrigen hätte sie auch dann wegen der Entfernung nach B1 ihren Lebensmittelpunkt verlegen müssen. Die Klägerin habe ihren Vorgesetzten nicht rechtzeitig darüber informiert, dass sie nicht nach M2 gehen werde. Durch ihr Verhalten habe sie alle Beteiligten im Glauben gelassen, sie ginge nach M2. Sie, die Beklagte, habe entsprechende Dispositionen für den dortigen Beginn getroffen. Die Kündigung der Klägerin sei wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung rechtswirksam.

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Mit einem weiteren Klageantrag hatte die Klägerin darüber hinaus die Entfernung einer Abmahnung vom 28.09.2007 aus ihrer Personalakte verlangt. Im Kammertermin vom 15.04.2008 schlossen die Parteien vor dem Arbeitsgericht einen Teilvergleich dahingehend, dass sich die Beklagte verpflichtete, die Abmahnung der Klägerin mit dem 30.06.2008 aus der Personalakte zu entfernen.

32

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 15.04.2008 stattgegeben. Es hat festgestellt, dass die Versetzung der Klägerin nach M2 unwirksam sei. Es hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 11.12.2007 nicht aufgelöst worden sei. Es hat die Beklagte zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses verurteilt. Die Versetzung der Klägerin nach M2 sei rechtsunwirksam gewesen, da diese gegen den Arbeitsvertrag der Parteien verstoßen habe. Im Arbeitsvertrag sei als Arbeitsort B1 vereinbart worden. Die von der Beklagten vorformulierte vertragliche Bestimmung, dass die Klägerin auch an einem anderen Ort eingesetzt werden könne, sei rechtsunwirksam gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Versetzungsklausel in § 1 Ziff. 2 des Arbeitsvertrages benachteilige die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben in unangemessener Weise. Die Klägerin hätte nach dieser Vertragsbestimmung damit rechnen müssen, auch an anderen Arbeitsorten ggf. im Ausland eingesetzt zu werden. Für die Klägerin sei bei Vertragsschluss nicht einmal absehbar gewesen, bei welchen Unternehmen in welchen Gebieten sie ggf. hätte eingesetzt werden können. Eine Klausel, die eine Versetzung der Klägerin zu einem Unternehmen des Konzerns ggf. auch im Ausland zulasse, weiche erheblich von dem Grundgedanken des arbeitsrechtlichen Schutzes ab, wie er durch § 2 KSchG gewährleistet werde. Die zu weit gefasste Versetzungsklausel sei nicht mit einem weniger weitreichenden Inhalt aufrechtzuerhalten, da dies eine gesetzlich nicht zulässige geltungserhaltende Reduktion bedeute. Da die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, die Klägerin zum 01.12.2007 nach M2 zu versetzen, scheide eine außerordentliche Kündigung wie auch eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung aus. Aus der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht folge schließlich die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin ein Zwischenzeugnis zu erteilen, damit diese sich ggf. bei anderen Arbeitgebern bewerben könne.

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Das Urteil ist der Beklagten am 25.04.2008 zugestellt worden. Die Beklagte hat am 23.05.2008 Berufung eingelegt und die Berufung am 25.06.2008 begründet.

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Die Beklagte wendet ein, entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichtes sei die Versetzung wirksam. Ein Verstoß gegen AGB-Recht sei nicht gegeben. Das Arbeitsgericht habe nicht gewürdigt, dass es in Ziffer 2 Satz 2 der Versetzungsklausel heiße: "Hierbei werden wir ihre persönlichen Belange angemessen berücksichtigen.". Entsprechende arbeitsvertragliche Zuweisungsklauseln seien nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nicht zu beanstanden (BAG 13.03.2007 9 AZR 433/06). Versetzungsklauseln trügen dem im Arbeitsrecht bestehenden spezifischen Anpassungs- und Flexibilisierungsbedürfnis Rechnung. Für abverlangte Flexibilität erlange der Arbeitnehmer eine stärkere Sicherung seines Arbeitsverhältnisses. Durch eine weite Versetzungsklausel werde der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer erweitert. Die Versetzungsklausel entspreche billigem Ermessen und sei rechtswirksam. Auch die konkrete Ausübung der Versetzungsbefugnis sei nicht zu beanstanden. Zu berücksichtigen sei gewesen, dass sie ein immenses Interesse daran gehabt habe, die freie Stelle in M2 schnell zu besetzen und dies mit einer bereits eingearbeiteten kompetenten Fachkraft wie der Klägerin. Seit längerem sei in M2 wegen eines neuen prominenten Großmandates - bis dahin erfolglos - ein Manager gesucht worden. Der Arbeitskräftebedarf habe sich akut zugespitzt. Zügig habe man sich für eine interne Stellenbesetzung entschieden (Beweis: Zeugnis T3 K2). Die Stelle habe nicht mit irgendjemandem besetzt werden können. Erforderlich sei eine eingearbeitete Kraft wie die Klägerin gewesen. Darüber hinaus habe das weitere Interesse bestanden, die Klägerin zu versetzen, da diese schon seit längerem an ihrem Einsatzort in B1 absolut nicht ausgelastet gewesen sei (Beweis: T3 K2, A3 B3). Zugunsten der Klägerin sei die Entfernung zwischen den beiden Arbeitsorten zu berücksichtigen. Dies sei geschehen, indem die Versetzung einen Monat zuvor mitgeteilt worden sei. Die Klägerin sei ledig und habe keine Kinder im schulpflichtigen Alter. Auch sei die Klägerin keine niederrangige Mitarbeiterin gewesen. Sie habe die Position einer Managerin innegehabt. Eine solche Position sei bei ihr, der Beklagten, zwei Stufen unter der Partnerstellung angesiedelt. Insoweit könne erhöhte Flexibilität erwartet werden. Das Argument der vorhandenen Eigentumswohnung könne nicht ausschlaggebend sein. Es hätte für die Klägerin die Möglichkeit bestanden, ihre Wohnung zu vermieten oder zu verkaufen. Auf Immobilienbesitz könne die Klägerin sich aber auch deshalb nicht berufen, weil sie diese Tatsache erst nach Ausübung des Direktionsrechts bekanntgegeben habe. Ob andere Stellen näher am Wohnort der Klägerin frei gewesen seien, sei irrelevant. Nur in M2 habe eine derart akute Bedarfssituation bestanden, die keinen Aufschub geduldet habe. Der Betriebsrat sei zur Versetzung ordnungsgemäß beteiligt worden. W2 sie - die Beklagte - berechtigt gewesen sei, der Klägerin die Arbeit in der Niederlassung in M2 zuzuweisen, seien die Kündigungen wirksam. Die Weigerung der Klägerin stelle sich als beharrliche Arbeitsverweigerung dar. Die Klägerin sei nicht bereit gewesen, den dringlichen Interessen der Beklagten in M2 Rechnung zu tragen. Wegen dieser fehlenden Bereitschaft habe es auch kein milderes Mittel als die fristlose Kündigung gegeben. Der Personalleiter habe dem Betriebsrat noch während der Anhörung zur beabsichtigten Kündigung mitgeteilt, dass man von einer Kündigung absehen werde, wenn die Klägerin bereit wäre, in M2 zu arbeiten. Auch auf Nachfrage durch die Betriebsratsvorsitzende sei die Klägerin dabei geblieben, sie sei weiterhin nicht bereit, in M2 zu arbeiten. Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung habe deshalb vorgelegen. Zumindest sei die hilfsweise ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt. Entsprechend den vorgelegten Unterlagen sei der Betriebsrat sowohl zur außerordentlichen als auch zur ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß angehört worden. Der Betriebsrat habe auch die als Anlage angeführten Unterlagen tatsächlich erhalten (Beweis: Betriebsratsvorsitzende H2 H3). Der Betriebsrat habe mit Datum vom 10.12.2007 um 18.53 Uhr per E-Mail seine abschließende Stellungnahme abgegeben. Als die Vorsitzende des Betriebsrates die falsche Datumsangabe auf dem Formular bemerkt habe, habe sie mit Datum vom 11.12.2007 um 09.53 Uhr mitgeteilt, dass sie die Stellungnahme hinsichtlich der Datumsangabe korrigiert habe. Zugleich habe sie erklärt, die abschließende Stellungnahme vom Vortag bleibe bestehen. Zum Einwand der Klägerin, der Betriebsrat in M2 hätte angehört werden müssen, sei anzumerken, dass nicht ersichtlich sei, aus welchem Grund ein Betriebsrat zu einer Kündigung angehört werden solle, dessen Betrieb der Mitarbeiter nie betreten habe. Selbstverständlich sei der Betriebsrat in B1 anzuhören gewesen. Dieser sei mit der Problematik bestens vertraut und zuständig gewesen. Im Hinblick auf die konkrete Ausübungsberechtigung zur Versetzungsklausel sei auf die Berechtigung des Arbeitgebers hinzuweisen, den Arbeitnehmer ohne weiteres im Rahmen des billigen Ermessens innerhalb des Bundesgebietes versetzen zu können (LAG Rheinland-Pfalz 12.04.2005 2 Sa 950/04). Die Versetzung sei aus berechtigten sachlichen Gründen vorgenommen worden. Es habe sich keinesfalls um eine Strafversetzung oder Ähnliches gehandelt. Bereits zwei Monate zuvor seien entsprechende Gespräche mit der Klägerin geführt worden. Die Klägerin sei keinesfalls überrascht worden.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 15.04.2008 - 5 Ca 3435/07 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

39

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Die arbeitsvertragliche Versetzungsklausel sei aus mehreren Gründen wegen Verstoßes gegen das AGB-Recht unwirksam. Anders als in der von der Gegenseite zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.03.2007 sei es hier so, dass im Arbeitsvertrag ausdrücklich die Einstellung in der Niederlassung B1 erfolgt sei. Es sei eine Konkretisierung des Arbeitsortes auf arbeitsvertraglicher Ebene eingetreten. Mit der Versetzungsklausel auch hinsichtlich anderer Gesellschaften des Konzerns P5 sei das örtliche Einsatzgebiet so weit gefasst, dass die Beklagte einseitig berechtigt sein würde, sie auch ins Ausland und sogar weltweit zu versetzen. Eine etwaige Versetzung sei noch nicht einmal in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt. Es sei nicht geregelt, dass eine entsprechende Versetzung etwa nur vorübergehend möglich sein solle. Eine im Extremfall dauerhafte weltweite Versetzungsmöglichkeit sei auch nicht über Satz 2 der Versetzungsklausel eingeschränkt. Auch wenn nach dem Vertragswortlaut persönliche Belange bei der Versetzung angemessen zu berücksichtigen seien, ändere dies nichts an der nach dem Wortlaut der Klausel grundsätzlich bestehenden extrem weiten Versetzungsmöglichkeit. In funktioneller Hinsicht habe sich ihre Tätigkeit als "Manager für den Bereich TLS (Tax & Legal Service)" konkretisiert. Vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass die Ermessensausübung der Beklagten gemäß § 315 BGB bei der Versetzung rechtlich zu beanstanden sei. Unbestritten sei die Stelle in M2 bereits seit zwei Jahren unbesetzt gewesen. Dass sich die Situation vor dem Hintergrund der Akquise eines prominenten Großmandates zeitlich zugespitzt habe, werde bestritten. Es möge zunächst einmal vorgetragen werden, welches Großmandat mit welchem Ansprechpartner akquiriert worden sei. Auch habe sie weder die für M2 geforderte intensive Erfahrung im Bereich der Entsendungsberatung im internationalen Steuer- und Sozialversicherungsrecht noch verfüge sie über Erfahrungen im Umgang mit internationalen Mandanten. Auch habe sie in B1 bislang keine Gelegenheit zur Mitarbeiterführung gehabt. Sämtliche geforderten Voraussetzungen für das Stellenprofil in M2 habe sie nicht erfüllt. In M2 hätte sie deshalb sowohl in sachlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht erst über längere Zeit eingearbeitet werden müssen. Widersprüchlich sei, dass die Beklagte einerseits für M2 eine kompetente Fachkraft gefordert habe, andererseits aber die Bewertung der Arbeitsleistung der Klägerin dahin vornehme, dass sie mangelhaft arbeite. Wenn auch richtig sei, dass die volle Auslastung der Mitarbeiter in der Niederlassung in B1 nicht durchgängig gegeben gewesen sei, so habe das jedoch nicht nur ihre Person sondern alle Mitarbeiter in der Steuerabteilung (TLS) betroffen. Ihr bislang wahrgenommenes Aufgabengebiet in B1 habe im Hinblick auf die Arbeitsmenge nicht auf die übrigen Mitarbeiter vollständig umverteilt werden können. Bereits im Januar 2005 habe ihr der damalige Leiter der Steuerabteilung der Beklagten in B1 erklärt, dass man das Arbeitsverhältnis mit ihr beenden möchte und zukünftig ohne sie planen werde. Die Rüge der ordnungsgemäßen inhaltlichen Betriebsratsanhörung werde aufrechterhalten. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass in der Betriebsratsanhörung der Bereich der Niederlassung M2 als Tätigkeitsbereich angegeben sei, wo sie gar nicht tätig gewesen sei. Die Betriebsratsanhörung sei jedoch bei der Niederlassung B1 durchgeführt worden. Die Stellungnahme sei von der dortigen Vorsitzenden H3 unterzeichnet worden. Unklar sei auch, wann überhaupt die Betriebsratsanhörung seitens des Betriebsrates unterzeichnet worden sei. Das Datum "10. Oktober 2007" sei offensichtlich unrichtig. Da sie ja bereits mit Wirkung zum 01.12.2007 nach M2 versetzt gewesen sei und dort ihren Arbeitsplatz gehabt habe, hätte in jedem Fall auch der Betriebsrat in M2 angehört werden müssen.

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ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE :

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Die Berufung ist statthaft und zulässig und insgesamt form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG und §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO. Die Berufung bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Die Versetzung ist unwirksam, weil die Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag der Vertragskontrolle nach §§ 305 ff. BGB nicht standhält (I.). Da die Versetzung unwirksam ist, handelte die Klägerin nicht vertragswidrig, als sie die Arbeit in M2 nicht aufnahm. Die fristlose und fristgerechte Kündigung sind deshalb wegen Fehlen eines Kündigungsgrundes gemäß § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 1 Abs. 2 KSchG unwirksam (II. 1.). Die Unwirksamkeit der Kündigungen ergibt sich unabhängig davon auch gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG, weil die Beklagte den entsprechend ihrer betrieblichen Zuordnung zuständigen Betriebsrat der Niederlassung M2 vor Ausspruch Kündigungen nicht beteiligt hat sondern nur den nicht (mehr) zuständigen Betriebsrat ihrer Niederlassung in B1 (II. 2.). Wie vom Arbeitsgericht weiterhin zutreffend erkannt ist die Beklagte nach Ausspruch der (unwirksamen) Kündigung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses verpflichtet (III.).

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I.

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Der nach § 256 Abs.1 ZPO zulässige Feststellungsantrag gegen die Versetzung der Klägerin nach M2 ist begründet (zur Zulässigkeit der Feststellungsklage gegen eine Versetzung ErfK-Preis, 9. Aufl. 2009, § 106 GewO Rn. 7 mwN). Die Versetzung der Klägerin zur Niederlassung M2 ist unwirksam. Die Versetzungsklausel in § 1 Nr. 2 Arbeitsvertrag, auf die die Beklagte ihre Befugnis zur Versetzung der Klägerin von B1 nach M2 herleitet, ist nach § 307 Abs.1 BGB unwirksam.

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1. Nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB unterliegt der im Jahre 2000 abgeschlossene Arbeitsvertrag den Regelungen zur Vertragskontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB des 2002 modernisierten Schuldrechts. Unbestritten handelt es sich bei dem Vertragswerk um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Arbeitsgerichtes ist die Regelung des § 1 Nr. 2 Arbeitsvertrag eine von der Beklagten für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung, die die Beklagte der Klägerin gestellt hat.

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2. Eine Vertragsklausel, die die Versetzungsbefugnis des Arbeitgebers regelt, ist nicht nach § 308 Nr. 4 BGB wohl aber nach § 307 Abs. 1 BGB auf ihre Angemessenheit zu kontrollieren (BAG 13.03.2007 AP BGB § 307 Nr. 26). Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, der Zweck und die besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt (BAG 13.03.2007 AP BGB § 307 Nr. 26).

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Davon ausgehend hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass es keine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstellt, wenn sich ein Arbeitgeber in einem vorformulierten Arbeitsvertrag vorbehält, den Arbeitnehmer entsprechend seinen Leistungen und Fähigkeiten mit einer anderen im Interesse des Unternehmens liegenden Tätigkeit zu betrauen und auch an einem anderen Ort zu beschäftigen. Denn eine solche Vertragsklausel entspricht materiell der Regelung in § 106 Satz 1 GewO, wonach der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen kann, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind (BAG 13.03.2007 AP BGB § 307 Nr. 26; BAG 11.04.2006 AP BGB § 307 Nr. 17). Offengelassen hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 11.04.2006, ob über den Regelungsgehalt des § 106 Abs. 1 GewO hinausgehende Voraussetzungen für die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts in einer vertraglichen Direktionsrechtsklausel ausnahmsweise dann genannt werden müssen, wenn es um besonders schwerwiegende Änderungen geht wie etwa um die Versetzung auf einen geringerwertigen Arbeitsplatz (BAG 11.04.2006 AP BGB § 307 Nr. 17 Rn. 44).

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3. Unter Anwendung dieser Grundsätze gelangt die Kammer zu dem Ergebnis, dass sich die Beklagte in § 1 Nr. 2 Satz 1 Arbeitsvertrag eine besonders einschneidende Maßnahme vorbehält, die ohne einschränkende Begleitbedingungen die Klägerin unangemessen benachteiligt. Die von der Beklagten auf diese Bestimmung gestützte Versetzung der Klägerin nach M2 ist unwirksam.

48

a) Die betriebsübergreifend und unternehmensübergreifend konzernweit ausgestaltete Versetzbarkeit der Klägerin zu inländischen und ausländischen Einsatzstellen ist nach dem Wortlaut des § 1 Nr. 2 Arbeitsvertrag weder auf zeitlich begrenzte Abordnungen beschränkt noch an die Einhaltung fester Ankündigungsfristen gebunden. Die Klägerin ist in ihrer privaten Lebensführung entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, wenn sie "von heute auf morgen" einer zeitlich nicht begrenzten Versetzung zu weit entfernten inländischen Niederlassungen der Beklagten oder gar zu ihr bis dato gar nicht geläufigen Konzerngesellschaften im Ausland Folge leisten muss. Die Kammer folgt der Auffassung, dass eine Versetzung in einen anderen Betrieb an einem anderen nur schwer erreichbaren Ort, eine Versetzung in ein anderes konzernangehöriges Unternehmen sowie eine Versetzung ins Ausland nicht vom allgemeinen Direktionsrecht nach § 106 GewO umfasst sind (Preis, Der Arbeitsvertrag, 2. Aufl. 2005, II D 30 Rz. 110, 242 [Preis] = S. 824, 858; Däubler/Dorndorf, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2008, § 307 BGB Rn. 193 [Dorndorf/Bonin]; - anders aber offenbar: Preis/Genenger NZA 2008, 969 ff., 970/971). Von der Beklagten kann bei der formularmäßigen Vereinbarung einer derart erweiterten Versetzungsbefugnis eine weitergehende Rücksichtnahme auf die Belange der Klägerin verlangt werden, als dies im Regelfall für die Ausübung des Direktionsrechts nach § 106 GewO zu fordern ist. Für eine einseitige örtliche Versetzungsbefugnis ist in einem solchen F ist zu fordern, dass die vorformulierten Vertragsbedingungen für eine einseitig verfügte Versetzung an einen weit entfernten Ort eine vom Arbeitgeber zwingend zu beachtende Ankündigungsfrist zumindest von der Länge der für den Arbeitnehmer maßgeblichen Kündigungsfrist festlegen (eine Ankündigungsfrist empfehlend: Hunold, AGB-Kontrolle einer Versetzungsklausel, NZA 2007, 19, 21/22 - für eine Unwirksamkeit bei Erforderlichwerden eines Umzugs: Ebeling, AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen: Gegenstand und Maßstab, 2006, S. 141, 142 unter bb) i. V. m. aa); für Zulässigkeit eines bundesweiten Versetzungsvorbehaltes innerhalb des Unternehmens: Fliss, Die örtliche Versetzung, NZA-RR 2008, 225 ff., 228).

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Ein schwer erreichbarer Ort in diesem Sinne ist nach Auffassung der Kammer dann anzunehmen, wenn der neu zugewiesene Arbeitsort vom bisherigen Arbeitsort des Arbeitnehmers oder vom bisherigen privaten Lebensmittelpunkt des Arbeitnehmers auch nicht für eine Übergangszeit arbeitstäglich erreichbar ist. Dann ist es erforderlich, dass der Arbeitnehmer noch vor Wirksamwerden der Versetzung organisatorische Vorkehrungen trifft, um seinen Lebensmittelpunkt zumindest während der Arbeitswoche zu seinem zukünftigen entfernten Arbeitsort zu verlagern. Hierzu ist ihm ein Vorbereitungszeitraum von einigen Wochen oder auch mehreren Monaten zuzubilligen. Auch muss ihm neben der Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit der Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts gerichtlich überprüfen zu lassen, die weitere Möglichkeit bleiben, sich angesichts einer derart einschneidenden arbeitgeberseitigen Versetzungsanordnung gegen eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses an dem weit entfernten Ort zu entscheiden, ohne vertragsbrüchig werden zu müssen. Das ist nur gewährleistet, wenn dem Arbeitnehmer vor dem Wirksamwerden der ausgesprochenen Versetzung genügend Zeit für eine fristgerechte Aufkündigung des Arbeitsverhältnisses verbleibt. Zumindest bei Entfernungen in einer Größenordnung von mehr als 200 – 250 km vom bisherigen Arbeitsort/Wohnort ist nach Auffassung der Kammer vom Erfordernis einer vertraglich auszuweisenden Ankündigungsfrist auszugehen.

50

Nur mit diesen Anforderungen an die Ausgestaltung Allgemeiner Vertragsbedingungen zur örtlichen Versetzbarkeit ist dem Grundsatz genügt, dass Verwender von Allgemeinen Vertragsbedingungen verpflichtet sind, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Einseitige Bestimmungsvorbehalte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen müssen aus diesem Grund Anlass, Richtlinien und Grenzen ihrer Ausübung möglichst konkret angeben (BGH 19.10.1999 NJW 2000, 651 für einen bankseitigen Entgeltbestimmungsvorbehalt). Unabhängig von der Möglichkeit einer nachträglichen Ausübungskontrolle tangiert bereits die Existenz eines einseitigen Bestimmungsrechts des Verwenders die Interessen des Vertragspartners. Für den Vertragspartner des Verwenders beseht bis zur Ausübung des Bestimmungsrechts Ungewissheit. Der Umstand, dass materiell nur eine der Billigkeit entsprechende Bestimmung wirksam ist, berücksichtigt die berechtigten Interessen des Vertragspartners nicht hinlänglich. Hinzukommen muss deshalb, dass bereits in der vorformulierten Vertragsklausel die Richtlinien und Grenzen der Ausübung des einseitigen Bestimmungsrechts möglichst genau beschrieben werden (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, AGB-Recht, 10.Aufl. 2006, § 307 BGB Rn. 174, 175). Deshalb wird gerade auch für Vertragsklauseln zum Direktionsrecht des Arbeitgebers gefordert, dass Inhalt und Grenzen des Direktionsrechts im vorformulierten Arbeitsvertrag so präzise wie möglich bezeichnet werden müssen (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, AGB-Recht, 10.Aufl. 2006, § 307 BGB Rn. 474; Schaub-Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 12.Auflage 2007, § 45 Rn. 39). Entgegen der Argumentation der Beklagten sind die diesbezüglichen Interessen der Klägerin nicht zureichend dadurch gewahrt, dass der vorformulierte Arbeitsvertrag für den Fall einer Versetzung ankündigt, dass die Beklagte die "persönlichen Belange [der Klägerin] angemessen berücksichtigen" werde. Damit ist die von der Beklagten nach den obigen Ausführungen zu fordernde Rücksichtnahme nur unzureichend und für den Arbeitnehmer nicht hinreichend deutlich beschrieben. Der Arbeitnehmer wird mit dieser Formulierung unnötig im Unklaren gelassen, was er akzeptieren muss und wogegen er sich erfolgsversprechend zur Wehr setzen kann. Ein eher vorsichtiger und nicht ausgeprägt konfliktfreudiger Arbeitnehmer wird bei einer solchen Vertragsklausel ggf. mehr hinnehmen, als er nach rechtlichen Maßstäben hinnehmen muss. Die Bestimmung benachteiligt die Klägerin deshalb wegen ihrer Intransparenz nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unangemessen.

51

b) Der nach den obigen Grundsätzen ohne weitere Einschränkungen zulässige Entfernungsradius ist hier mit der Regelung in § 1 Nr. 2 Arbeitsvertrag überschritten. Vorgesehen ist die einseitig realisierbare Versetzung der Klägerin zu allen Betrieben des Bundesgebietes und darüber hinaus zu den international tätigen Konzernunternehmen. Eine Ankündigungsfrist legt die vorformulierte Versetzungsklausel nicht fest. Da die Versetzungsklausel deshalb nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist, scheidet sie als Grundlage für die Versetzungsanordnung nach M2 vom 01.11.2007 aus. Eine teleologische Reduktion der Klausel dahingehend, dass nur Versetzungen unter Beachtung einer Ankündigungsfrist zulässig sind, scheidet wegen § 306 Abs. 2 BGB aus. Dass Klauseln teilweise nicht unangemessen sein könnten, führt nicht zu ihrer Teilwirksamkeit (Verbot der geltungserhaltenden Reduktion). Ansonsten könnte der Verwender gefahrlos beliebige Klauseln vereinbaren, die dann im Konfliktfall unter Missachtung des Transparenzgebotes auf ein noch zulässiges Maß zurückgeführt würden; das widerspricht dem Regelungszweck der Vertragskontrolle nach §§ 305 ff. BGB (BAG 20.05.2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 42). Der nach der Unwirksamkeit der Regelung in § 1 Nr.2 Arbeitsvertrag verbleibende Vertragsgehalt legt eine Beschäftigung der Klägerin in B1 fest (§ 1 Nr. 1 Arbeitsvertrag). Die streitgegenständliche Versetzung der Klägerin zur Niederlassung in M2 ist deshalb nicht durch § 106 GewO i. V. m. dem Arbeitsvertrag gerechtfertigt. Die Versetzung ist unwirksam.

52

c) Es kommt für dieses Ergebnis nicht entscheidungserheblich darauf an, ob mit der Vertragsformulierung "im Bedarfsfall auch an einem anderen Arbeitsort und/oder bei einer anderen Gesellschaft des Konzerns …" ein Versetzungsgrund in einer den §§ 305 ff BGB genügenden Weise bezeichnet ist (vgl. hierzu: Däubler/Dorndorf, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2008, § 307 BGB Rn. 193 [Dorndorf/Bonin]) und ob zusätzlich im Sinne des Transparenzgebotes eine vertragliche Regelung zur Kostenerstattung bei Versetzungen zu fordern ist (vgl. hierzu: Preis, Der Arbeitsvertrag, 2. Aufl. 2005, II D 30 Rz. 245 [Preis] = S. 859: entbehrlich, kann aber sinnvoll sein ). Auch kann im vorliegenden Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob örtliche Versetzungsklauseln mit einem "übergroßen" Entfernungsradius generell nach § 307 Abs. 1 BGB unangemessen und unwirksam sind - also unabhängig davon, ob eine Ankündigungsfrist und ggf. ein Versetzungsgrund und weitere Kautelen im Vertragstext festgelegt sind (so das ArbG auf S. 8 seines Urteils bei Versetzbarkeit ins Ausland; Ebeling, AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen: Gegenstand und Maßstab, 2006, S.141 für Versetzungen, die einen Umzug erforderlich machen: "Ist ein Umzug erforderlich, so reicht eine antizipierte Zustimmung zur Versetzung in einem Vorbehalt nicht aus").

53

d) Zu Recht hat das Arbeitsgericht im Tenor zu 1. die Unwirksamkeit der Versetzung der Klägerin nach M2 festgestellt. Die gegen diese Erkenntnis des Arbeitsgerichts gerichtete Berufung der Beklagten ist unbegründet.

54

II.

55

Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch dem innerhalb der Frist des § 4 KSchG anhängig gemachten Kündigungsschutzantrag gegen die fristlose und hilfsweise fristgerechte Kündigung vom 11.12.2007 stattgegeben. Die fristlose wie die fristgerechte Kündigung sind wegen Fehlens des erforderlichen Kündigungsgrundes (1.) und darüber hinaus wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Betriebsrates (2.) unwirksam.

56

1. Da die Versetzung der Klägerin nach M2 nicht vom Arbeitsvertrag gedeckt ist (s. o. unter I.), hat die Klägerin ihre Vertragspflichten nicht verletzt, als sie im Dezember 2007 die Arbeit in M2 nicht aufgenommen hat. Die auf den Vorwurf beharrlicher Arbeitsverweigerung gestützte fristlose Kündigung vom 11.12.2007 wie auch die gleichfalls auf diesen Vorwurf gestützte hilfsweise fristgemäße Kündigung vom 11.12.2007 zum 31.03.2008 sind unwirksam. Es fehlt an dem nach § 626 Abs. 1 BGB für die fristlose Kündigung und nach §§ 1 Abs. 1, Abs. 2, 23 Abs. 1 KSchG für die hilfsweise fristgerechte Kündigung erforderlichen Kündigungsgrund.

57

2. Unabhängig davon erweist sich die Kündigung auch nach § 102 Abs. 1 BetrVG als unwirksam. Die Beklagte hat es versäumt, den zuständigen Betriebsrat in M2 vor Ausspruch der Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG anzuhören.

58

Nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Anzuhören ist der zuständige Betriebsrat. Beteiligt der Arbeitgeber einen nicht zuständigen Betriebsrat, so fehlt es an einer ordnungsgemäßen Anhörung der Arbeitnehmervertretung. Die gleichwohl ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (BAG 12.05.2005 AP BetrVG 1972 Nr. 145 unter B. I. 1; Fitting

59

u. a., BetrVG, 24. Aufl. 2008, § 102 BetrVG Rn. 20 b). Zuständig ist der Betriebsrat des Betriebes, dem der Arbeitgeber den Arbeitnehmer betrieblich zuordnet (Fitting, BetrVG, 24. Aufl. 2008, § 102 BetrVG Rn. 20 b).

60

Im Zeitpunkt der Kündigung vom 11.12.2007 und bei Einleitung des Anhörungsverfahrens gemäß § 102 BetrVG am 04.12.2007 war die Klägerin (bereits) dem Betrieb in M2 zugeordnet. Dies folgt aus den Verlautbarungen der Beklagten gegenüber der Klägerin und gegenüber den Betriebsräten der Niederlassungen in B1 einerseits und in M2 andererseits. Bereits im Oktober 2007 hatte die Beklagte zunächst bei dem Betriebsrat in B1 als dem Betriebsrat der abgebenden Niederlassung und anschließend dann bei dem Betriebsrat in M2 als dem Betriebsrat der aufnehmenden Niederlassung jeweils das Mittbestimmungsverfahren zur Versetzung ab dem 01.12.2007 gemäß § 99 BetrVG durchgeführt. In beiden Mitbestimmungsverfahren haben die eingeschalteten Betriebsräte noch im Oktober 2007 jeweils erklärt "Der Betriebsrat gibt keine Stellungnahme ab". Die Zustimmung der Betriebsräte zur beabsichtigten Versetzung nach M2 galt damit gemäß § 99 Abs. 3 BetrVG als erteilt. Die Beklagte hat die Versetzung dann anschließend auch so, wie sie die Betriebsräte beteiligt hatte, gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 01.11.2007 realisiert. Durch das Schreiben vom 01.11.2007 war die Klägerin ab dem 01.12.2007 der Niederlassung in M2 betrieblich zugeordnet. In diesem Sinne hat die Beklagte den Betriebsrat in B1 im Anhörungsbogen vom 04.12.2007 auch dahingehend informiert, dass die Klägerin "zuletzt als Managerin … im Bereich T&L HR Tax Niederlassung: M2" beschäftigt war. Damit war ab dem 01.12.2007 die Zuständigkeit des Betriebsrates in M2 für die Anhörung zu einer Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG begründet. Der angehörte Betriebsrat in B1 war bei Einleitung des Anhörungsverfahrens nicht (mehr) zuständig. Die Kündigung ist nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wegen unterbliebener Beteiligung des zuständigen Betriebsrates unwirksam.

61

Diesem Ergebnis kann die Beklagte nicht mit dem Hinweis begegnen, die Klägerin habe der Versetzung nicht Folge geleistet, sie habe nicht einmal einen Fuß in den Betrieb in M2 gesetzt, mangels Eingliederung der Klägerin in den Betrieb in M2 sei es bei der Zuständigkeit des Betriebsrates verblieben. Dieser Einwand ist unbeachtlich, weil sich die Beklagte damit in Widerspruch zu ihrer eigenen Kündigungsbegründung setzt, mit der sie der Klägerin eine beharrliche Arbeitsverweigerung anlastet, weil diese trotz wirksamer Versetzung und mehrmaliger schriftlicher und mündlicher Auffassung ihre Arbeit weder am 03.12.2007 noch nachfolgend in M2 angetreten habe. Auch läuft diese Argumentation der eigenen Angabe der Beklagten im Anhörungsbogen an den Betriebsrat vom 04.12.2007 zuwider (s. o.).

62

III.

63

Da Versetzung und Kündigung unwirksam sind, hat das Arbeitsgericht die Beklagte zu Recht auch zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses verurteilt. Nachdem die Beklagte durch die (unwirksame) Kündigung den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in Frage gestellt hat, trifft sie die vertragliche Nebenpflicht, der Klägerin auf deren Verlangen ein Zwischenzeugnis auszustellen (vgl. ErfK-Müller-Glöge, 9.Auflage 2009, § 109 GewO Rn. 50, 51; HWK-Gäntgen, 3.Aufl. 2008, § 109 GewO Rn.34).

64

IV.

65

Die Parteien haben nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 18.09.2008 weitere Schriftsätze eingereicht. Die Kammer ist deshalb erneut zusammengetreten und hat beraten, ob die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wieder zu eröffnen ist. Die neuen Schriftsätze enthalten kein entscheidungserhebliches neues Tatsachenvorbringen. Die von den Parteien in den nachgereichten Schriftsätzen behandelten Rechtsprobleme waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer. Probleme einer nicht zureichenden Gewährung rechtlichen Gehörs stellen sich nicht. Einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bedurfte es nicht (vgl. zu den Anforderungen: BAG 06.09.2007 - 2 AZR 264/06 - Rn. 50 ff).

66

V.

67

Die unterlegene Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des erfolglos gebliebenen Berufungsverfahrens zu tragen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zugelassen.