Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken ()
Urteil vom 2009-03-12, Aktenzeichen 4 U 68/08
ECLI:DE:POLGZWE:2009:0312.4U68.08.0A

I. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 4. April 2008 werden zurückgewiesen.

II. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III . Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des von ihr jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagten im Zusammenhang mit der mutmaßlichen und derzeit strafrechtlich aufgearbeiteten Korruptionsaffäre um die H. auf Schadensersatz in Anspruch. Ihrem ehemaligen Geschäftsführer K. und ihrem ehemaligen Bauabteilungsleiter, dem Zeugen B. wird von der Anklagebehörde vorgeworfen, sie hätten sich im Zusammenhang mit Ausbauarbeiten der Klägerin im H. von L. von beauftragten Firmen Geld oder andere Leistungen zuwenden lassen; im Gegenzug hätten sie veranlasst, dass überhöhte Rechnungen dieser Firmen von der Klägerin beglichen wurden. Die Klägerin ließ damals Arbeiten an dem Neubauprojekt "C.l" im K. in L. mit einem Investitionsvolumen von ca. 60 Mio. DM durchführen. Die Beklagte zu 3), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, erhielt zwischen den Jahren 2002 und 2004 von der Klägerin 14 Aufträge zur Erbringung von Architekten- und Ingenieurleistungen für das Bauvorhaben, die durchgeführt und von der Beklagten zu 3) abgerechnet wurden.

2

Am 30. September 2004 erteilte der Zeuge B. der Fa. M. GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 1), ein Studienfreund des Zeugen B. war, drei Rechnungen über insgesamt 51 277,80 € für angeblich von dem Zeugen für die Firma erbrachte Leistungen. Davon entfielen 15 468,00 € auf (angeblich) von dem Zeugen erstellte Leistungsverzeichnisse, Massenermittlungen und Rechnungs-/Aufmaßprüfungen für ein Bauvorhaben "D." in M., 3 410,40 € für "örtliche Aufmaße und Rechnungsprüfung" für ein Bürogebäude "W." und 32 398,80 € für das (angebliche) Erstellen von Leistungsverzeichnissen und Massenermittlungen für den Neubau C. K. in L.. Zuvor hatte die Fa. M. GmbH der Beklagten zu 3) unter dem 27. September 2004 eine Rechnung über 60 320,00 € (brutto) für das (angebliche) Erstellen von Leistungsverzeichnissen und Massenermittlungen für den Bau des C. erteilt (in Fotokopie Bl. 248 d.A.). Am 4. Oktober 2004 bezahlte die Beklagte zu 3) die Rechnung der Fa. M. GmbH. Am 8. Oktober 2004 beglich die Fa. M. GmbH die Rechnungen des Zeugen B..

3

Die Klägerin behauptet, den Rechnungen des Zeugen B. und der Fa. M. GmbH hätten keine Leistungen zugrunde gelegen; es habe sich um verdeckte Schmiergeldzahlungen der Beklagten zu 3) an den Zeugen gehandelt; die Fa. M. GmbH sei aufgrund einer Absprache zwischen dem Zeugen B., dem Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) zum Schein "dazwischen geschaltet" worden, um die Schmiergeldzahlungen zu verschleiern; die Zahlungen seien entsprechend dem im Zuge der strafrechtlichen Ermittlungen aufgedeckten System ihres früheren Geschäftsführers K. und des Zeugen B. in der Korruptionsaffäre zu ihrem Nachteil verabredet und geleistet worden, um - in diesem Fall - den Zeugen B. zu veranlassen, überhöhte Rechnungen der Beklagten zu 3) zu billigen und ihre Auszahlung zu veranlassen. Die Beklagten zu 2) und 3) haben nicht bestritten, dass den Rechnungen des Zeugen B. und der Fa. M. GmbH keine entsprechenden Leistungen zugrunde lagen, wohingegen der Beklagte zu 1) behauptet, der Zeuge B. habe die in Rechnung gestellten Arbeiten für die Fa. M. GmbH erbracht, welche diese dann bezüglich des C. K. der Beklagten zu 3) in Rechnung gestellt habe.

4

Die Klägerin begehrt von den Beklagten als Gesamtschuldnern im Wege des Schadensersatzes Zahlung in Höhe des an den Zeugen B. geflossenen (behaupteten) Bestechungsbetrages von 51 277,80 € nebst Zinsen.

5

Durch das angefochtene Urteil, auf das zur Ergänzung der Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat der Einzelrichter der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) die Beklagten antragsgemäß verurteilt.

6

Mit ihrer Berufung bekämpfen die Beklagten das Urteil in vollem Umfang. Sie rügen die Rechtsauffassung des Einzelrichters, wobei sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und vertiefen.

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Der Beklagte zu 1) hat ergänzend (angeblich) von dem Zeugen B. gefertigte Pläne vorgelegt und den Zeugen zum Beweis dafür benannt, dass er die in Rechnung gestellten Arbeiten für die Firma M. GmbH durchgeführt habe.

8

Die Beklagten beantragen,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufungen zurückzuweisen.

12

Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

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Auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden wird zur Ergänzung Bezug genommen.

II.

14

Die zulässigen Berufungen der Beklagten bleiben ohne Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass es sich bei der an den Zeugen B. geleisteten Zahlung von 51 277,80 € um Schmiergeld gehandelt hat, welches die Beklagte zu 3) bzw. ihr Geschäftsführer, der Beklagte zu 2) unter Mitwirkung des Beklagten zu 1) durch Zwischenschaltung der Fa. M. GmbH an den Zeugen bezahlt hat, damit dieser überhöhte Rechnungen der Beklagten zu 3) an die Klägerin billigte und veranlasste, dass die Rechnungen bezahlt wurden.

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1. Die Klägerin hat vorgetragen, dass – wie in anderen Fällen der Korruptionsaffäre auch – der Zeuge B. sich im Zusammenwirken mit dem ehemaligen Geschäftsführer der Klägerin K. von der Beklagten zu 3) den mit der Klage geltend gemachten Betrag habe zuwenden lassen; als Gegenleistung habe der Zeuge überhöhte Rechnungen der Beklagten zu 3) für die ihr erteilten Aufträge gebilligt und deren Bezahlung durch die Klägerin veranlasst. Hierzu hat sie einen Vermerk der polizeilichen Sonderkommission "EG ..." des Polizeipräsidiums ... vom 14. Dezember 2006 (in Kopie Bl. 13–15 d.A.) und den Kurzbericht der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts ... vom 12. November 2006 (in Kopie Bl. 9–12 d.A.) vorgelegt. Darin ist als Ergebnis der Ermittlungen festgehalten, dass der Zeuge B. der Fa. M. GmbH die drei Rechnungen vom 30. September 2004 erteilt hat, ohne dass diesen tatsächlich erbrachte Leistungen zugrunde lagen, die Rechnungen von dem Beklagten zu 1) auf einem Notebook der Fa. M. GmbH geschrieben, dem Zeugen B. von dort zugeschickt wurden und dieser sie dann als seine Rechnung an die Firma zurückgeschickt hat, wobei die Fa. M. GmbH nur "zwischengeschaltet" wurde, um zu verschleiern, dass es sich um eine Zahlung der Beklagten zu 3) an den Zeugen B. handelte. Nach Aussage des von den Ermittlungsbeamten vernommenen ehemaligen Mitarbeiters der Beklagten zu 3) W. war die Fa. M. GmbH im Zusammenhang mit dem Bau des C. K. für die Beklagte zu 3) nicht tätig; nach den Angaben der früheren Angestellten der Fa. M. GmbH, der Sekretärin B. und des Projektleiters D. für das Bauobjekt "D." in M. war der Zeuge B. bei den Mitarbeitern der Fa. M. GmbH weder persönlich noch aus Geschäftspapieren bekannt. Auch der frühere Mitarbeiter der Fa. M. GmbH, der Bauingenieur P. wusste laut seiner von der Klägerin vorgelegten polizeilichen Vernehmung (in Kopie Bl. 17–19 d.A.) nichts von einer Mitarbeit des Zeugen B. bei den Bauvorhaben W. und D. in M.. Nach Angaben des Bauingenieurs W. der Beklagten zu 3) gegenüber der Polizei (in Kopie Bl. 20–26 d.A.) wurde die Planung für das C. K. in L. von ihm erstellt; eine Zusammenarbeit zwischen der Beklagten zu 3) und der Fa. M. GmbH dabei war ihm nicht bekannt. Bezüglich des Bürogebäudes W. hat der Bauingenieur P. ausgesagt, dass die Leistungsverzeichnisse für dieses Bauvorhaben von ihm erstellt worden seien und der Bauherr W. die Aufmaß- und Rechnungsprüfung selbst erledigt habe; er könne ausschließen, dass dritte Personen in diesem Zusammenhang Leistungen erbracht hätten.

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Dieser auf das polizeiliche Ermittlungsergebnis gestützte Vortrag der Klägerin legt schlüssig einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zum einen nach § 826 BGB und zum anderen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 299 Abs. 1 StGB dar.

17

Nach § 299 Abs. 1 StGB liegt eine Schmiergeldzahlung vor, wenn sich jemand als Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebs im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil dafür versprechen lässt oder annimmt, dass er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt. Schmiergeld- oder Bestechungszahlungen im Sinne dieser Vorschrift erfordern eine Unrechtsvereinbarung. Zwar ist ein konkretes Leistungs- und Gegenseitigkeitsverhältnis nicht erforderlich. Das Schmiergeld muss aber für eine in der Zukunft liegende Bevorzugung gegenüber Mitbewerbern gewährt oder versprochen werden. Eine Schmiergeldzahlung ist demgemäß zu verneinen, wenn Vorteile gewährt werden, die lediglich ein Entgelt für die (glatte) Erledigung eines schon so gut wie abgeschlossenen Geschäftes darstellen und wenn deshalb der Geber im Zeitpunkt des Versprechens nicht mehr mit einem Kreis von Mitbewerbern zu rechnen brauchte. Anders ist es aber, wenn die Bevorzugung gerade Gegenstand einer in der Vergangenheit liegenden Unrechtsvereinbarung war (vgl. zu allem BGH, GRUR 1968, 587; Fischer, StGB 56. Aufl., § 299 Rdnr. 13 m.w.N.; Jacobs/Lindacher/Teplitzky, Großkommentar UWG (a. F.) § 12 Rdnr. 32).

18

Eine Schmiergeldzahlung kann im vorliegenden Fall nicht schon deshalb – wie die Beklagten meinen – in Frage gestellt werden, weil die Beklagte zu 3) im Zeitpunkt der Zahlungen an den Zeugen B. die ihr von der Klägerin erteilten Aufträge bereits abgewickelt hatte. Damit mag das vom Landgericht angenommene Motiv entfallen, dass die Zahlungen erfolgt seien, um Vorteile bei künftigen Auftragserteilungen zu erlangen. Das schließt aber nicht aus, dass die Schmiergeldzahlung vor oder nach Erteilung der Aufträge an die Beklagte zu 3) verabredet wurde, um – wie die Klägerin vorträgt – zu bewirken, dass der Zeuge B. (im Zusammenwirken mit dem früheren Geschäftsführer der Klägerin K.) nach deren Durchführung überhöhte Rechnungen der Beklagten zu 3) akzeptierte, deren Auszahlung veranlasste und das Schmiergeld erst nach Eintritt des damit bezweckten Erfolges - der Begleichung der Rechnungen der Beklagten zu 3) durch die Klägerin - bezahlt wurde.

19

2. Dass die Beklagten zu 2) und 3) über die Fa. M. an den Zeugen B. Schmiergeld bezahlt haben, gilt als von diesen nach § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden. Sie haben sich sowohl im ersten Rechtszug gegenüber dem Einzelrichter der Zivilkammer als auch im Berufungsverfahren vor dem Senat geweigert, nähere Angaben zu der von ihnen an die Fa. M. GmbH – unstreitig ohne entsprechende Leistung (LGU 4) – bzw. von dort an den Zeugen B. bewirkten Zahlung und deren Anlass zu machen. Das geht zu ihren Lasten und bewirkt den Eintritt der Geständnisfiktion. Grundsätzlich muss zwar der Kläger alle Tatsachen behaupten und beweisen, aus denen sich sein Anspruch herleitet. Bei deliktsrechtlicher Haftung wegen einer – wie hier – Verletzung eines Schutzgesetzes, hat er deshalb alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt. Das ist aber dann entbehrlich, wenn die vorgetragenen Tatsachen mangels substantiierten Bestreitens des Gegners als unstreitig anzusehen sind. Nach § 138 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO muss sich eine Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen vollständig und der Wahrheit gemäß erklären; Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, gelten als zugestanden, sofern sich nicht der Wille zum Bestreiten aus anderen Umständen ergibt. Daraus folgt, dass eine Partei zwar nicht schlechthin, aber unter gewissen Umständen "substantiiert" (d. h. mit eigener Sachdarstellung) zu erwidern hat. Eine solche Pflicht besteht insbesondere, wenn die Partei, anders als der Prozessgegner, alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr insoweit zuzumuten ist, nähere Angaben zu machen (BGHZ 100, 190, 196; Zöller/Greger, ZPO 27. Aufl., § 138 Rdnr. 8 b m.w.N.). Ähnliches gilt, wenn der Gegner sog. negative Tatsachen vorzutragen und zu beweisen hat (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1992 – I ZR 220/90 -; BAG, Urteil vom 20. Dezember 2003 – VIII AZR 580/02, NJW 2004, 2848 -; Zöller/Greger, aaO, vor § 284 Rdnr. 24 m.w.N.).

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Der Vortrag der Klägerin, dass den hier interessierenden Geldflüssen weder eine Gegenleistung des Zeugen B. noch eine solche der Fa. M. GmbH zugrunde gelegen habe, bezieht sich auf negative Tatsachen. Den Beklagten war daher im Rahmen ihrer sekundären Beweislast zuzumuten, nähere Angaben über Anlass und Zweck ihrer Zahlungen zu machen. Die dafür maßgeblichen Tatsachen liegen ausschließlich im Wahrnehmungsbereich der Beklagten, wohingegen die Klägerin aus eigenem Wissen dazu nicht vortragen kann. Die Beklagten zu 1) und zu 2) waren als Geschäftsführer ohnehin gehalten, vor der Bezahlung der Rechnungen des Zeugen B. und der Fa. M. GmbH diese zu prüfen, so dass sie ohne Weiteres konkrete Angaben machen konnten, was den Rechnungen zu Grunde lag (vgl. BGHZ 100, aaO).

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Der Beklagte zu 2), dessen prozessuales Verhalten sich die Beklagte zu 3) zurechnen lassen muss, war nicht berechtigt, einen in Einzelheiten aufgegliederten Sachvortrag deshalb zu verweigern, weil auch gegen ihn wegen der Korruptionsaffäre ein Strafverfahren durchgeführt wird und er sich mit wahrheitsgemäßem Vortrag (§ 138 Abs. 1 ZPO) möglicherweise strafrechtlich belasten würde.

22

Nach verbreiteter Auffassung soll allerdings die zivilprozessuale Wahrheitspflicht einer Partei wegen des im Strafverfahren geltenden Grundsatzes der Aussagefreiheit (nemo-tenetur) dort an Grenzen stoßen, wo die Partei strafbare Handlungen offenbaren müsste, mit der Folge, dass sie schweigen dürfe (BVerfGE 56, 37, 44 f; Musielak/Stadler, ZPO 6. Aufl., § 138 Rdnr. 3 m.w.N.; Wagner in MünchKomm. ZPO 3. Aufl. § 138 Rdnr. 15). Das Bundesverfassungsgericht (aaO) hat in dem entschiedenen Fall eine Auskunftspflicht eines Gemeinschuldners im Konkursverfahren, durch die er sich möglicherweise strafbarer Handlungen bezichtigen musste, bejaht, weil er zu den geschädigten Gläubigern in einem besonderen Pflichtverhältnis stehe; von den Parteien eines Zwei-Parteienverfahrens unterscheide er sich u. a. dadurch, dass seine unterlassene Mitwirkung zu Lasten der Gläubiger und nicht zu seinen eigenen Lasten gehe; der Gemeinschuldner sei wegen seiner Kenntnisse der wichtigste Informationsträger, auf dessen Auskünfte u.a. die Gläubiger angewiesen seien. Für ihn gelte deshalb etwas anderes als für Beschuldigte, Zeugen und Prozessparteien.

23

Nach anderer Auffassung (vgl. insb. Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Mai 2002 – 9/2 Sa 1370/00 – bei juris) wird eine Partei bei drohender Gefahr der Offenbarung begangener Straftaten hingegen nicht von der Pflicht zum wahrheitsgemäßen Vortrag entbunden; für die Partei im Zivilprozess müsse etwas anderes als für Zeugen, Beschuldigte oder Angeklagte gelten, weil diese ihre Vernehmung nicht verhindern könnten; die Partei sei hierzu jedoch in der Lage; sie könne in einer entsprechenden Konfliktlage den Prozess durch ein Anerkenntnis nach § 307 ZPO beenden. Würde man ihr gestatten, ihr Recht ohne konkreten Vortrag zu suchen, könne nicht überprüft werden, ob ihrer strafbaren Handlung nicht noch eine weitere Straftat, nämlich ein Prozessbetrug hinzugefügt werde; Prozesse über unerlaubte Handlungen gäben keinen Freibrief dafür, nicht entsprechend der Wahrheitspflicht gemäß § 138 Abs. 1 ZPO vollständig vorzutragen; die Partei müsse sich rechtzeitig überlegen, ob sie sich gegen die Klage verteidigen wolle. Nach Auffassung der Oberlandesgerichte Frankfurt am Main (Beschluss vom 1. Februar 2001 – 25 W 5/01 – bei juris) und München (NJOZ 2008, 617) bietet die Situation, dass sich eine Partei bei Beachtung ihrer zivilprozessualen Pflicht zum wahrheitsgemäßen Vortrag selbst belasten müsste, deshalb auch keinen Grund, den Zivilprozess auszusetzen, weil es Sache der Partei ist, diesen Konflikt selbst zu lösen. Auch in der Literatur wird zum Teil die Auffassung vertreten (Musielak/Stadler aaO m.w.N.; Wagner in MünchKomm. aaO m.w.N.; Schulz, NJW 2006, 183, 184; Dauster, StraFO 2000, 154, 156), dass in solchen Fällen kein echtes Weigerungsrecht der Partei bestehe, weil diese – anders als ein unbeteiligter Zeuge (§ 384 Nr. 2 ZPO) – in eigener Sache agiere und sich rechtzeitig überlegen könne, ob sie sich auf einen Prozess einlassen wolle, in dem strafbare Umstände zur Sprache kommen; ein Schweigerecht könne allenfalls in extremen Ausnahmefällen angenommen werden. Nach anderer Meinung (Stein/Jonas/Leipold, ZPO 22. Aufl., § 138 Rdnr. 113) darf eine Partei in solchen Fällen jede Äußerung verweigern.

24

Die Frage, wie der Konflikt zwischen der zivilprozessualen Wahrheitspflicht und dem Schweigerecht des strafrechtlich Beschuldigten zu lösen ist, ist – soweit ersichtlich - höchstrichterlich noch nicht geklärt (zum Meinungsstand siehe insb. Dauster StraFO 2000 a.a.O.).

25

Der Senat ist hierzu der Auffassung, dass die Gefahr, strafbares Tun offenbaren zu müssen, eine Partei im Zivilprozess jedenfalls dann nicht berechtigt, den Sachvortrag zu verweigern, wenn ihr Schweigen – wie hier – die prozessuale Stellung des Gegners beeinträchtigt.

26

Es ist anerkannt, dass ein Auskunftsverweigerungsrecht für den Fall der Selbstbezichtigung jedenfalls nicht solchen Personen zusteht, die aus besonderen Rechtsgründen rechtsgeschäftlich oder gesetzlich verpflichtet sind, einem anderen oder einer Behörde die für diese notwendigen Informationen zu erteilen. Denn hier kollidiert das Interesse des Auskunftspflichtigen mit dem Informationsbedürfnis anderer. Solches gilt insbesondere in Fällen, in denen Personen aus schuld-, familien- oder erbrechtlichen Gründen zur Auskunft oder Rechenschaftslegung verpflichtet sind (§§ 259 ff BGB) und ohne deren Auskunft der Berechtigte erheblich beeinträchtigt wäre (BVerfGE aaO, m.w.N.). Eine vergleichbare Interessenlage besteht im Zivilprozess, wenn – wie beim sog. Negativbeweis – eine Partei Tatsachen darlegen und beweisen muss, zu denen alleine die andere Partei vortragen kann, und der Beweispflichtige deshalb darauf angewiesen ist, dass der Gegner zunächst den maßgeblichen Geschehensablauf vorträgt. In solchen Fällen hat eine Partei aus dem Prozessrechtsverhältnis einen Anspruch darauf, dass sich der Gegner umfassend und wahrhaftig nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO erklärt. Wollte man hier dem Gegner das Recht einräumen, den Sachvortrag zu verweigern, würde man das Risiko von ihm auf die darlegungs- und beweisbelastete Partei abwälzen und deren Rechtsstellung beschneiden. Was dem Gegner gegeben würde, würde der anderen Partei genommen. Dafür bietet die ZPO keine Grundlage (vgl.auch Schulz, NJW 2006, 184 und Dauster StraFO 2000, 154, 156). Wenn sich der Gegner trotzdem dazu entschließt, im Zivilprozess Sachvortrag zu verweigern, weil er sich nicht selbst einer strafrechtlichen Handlung bezichtigen will, ist sein Vorbringen jedenfalls dann nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln, wenn er dadurch die prozessrechtliche Stellung der anderen Partei beeinträchtigt.

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3. Der Senat ist unter Berücksichtigung des gesamten Prozessstoffes auch bezüglich des Beklagten zu 1) davon überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass er bei der Schmiergeldzahlung der Beklagten zu 2) und 3) an den Zeugen B. wissentlich und willentlich mitgewirkt hat, weil die Rechnungen des Zeugen B. und der Fa. M. GmbH fingiert waren und die Beklagte zu 3) nur zum Schein an die Fa. M. GmbH bezahlt hat, welche die Summe (nach Abzug einer für sie bestimmten "Provision") an den Zeugen B. weitergeleitet hat.

28

Der Beklagte zu 1) hat erstinstanzlich nur vage und damit unsubstantiiert bestritten, dass den Rechnungen des Zeugen B. gegenüber der Fa. M. GmbH, wie von der Klägerin behauptet, keine Leistungen zugrunde gelegen hätten. Er hat vermieden, konkret vorzutragen, welche Arbeiten der Zeuge B. im Einzelnen für die Fa. M. GmbH erbracht haben soll, die Gegenstand der drei Rechnungen des Zeugen vom 30. September 2004 waren, obwohl ihm das - wie ausgeführt – ohne weiteres möglich und zumutbar war. Er hat sich damit begnügt, die Aussagen der im polizeilichen Ermittlungsverfahren vernommenen Zeugen anzuzweifeln. Soweit die früheren Mitarbeiter der Fa. M. GmbH gegenüber der Polizei angegeben haben, von einem Mitwirken des Zeugen B. bei den in dessen Rechnungen genannten Bauvorhaben nichts zu wissen, hat er versucht, diesen Umstand damit zu erklären, dass der Zeuge die in Rechnung gestellten 842 Arbeitsstunden in seiner Freizeit von Zuhause aus erbracht habe; der Zeuge sei deshalb mit den Mitarbeitern der Fa. M. nicht in Kontakt gekommen. Bezüglich des Bauvorhabens W. hat er eine mehrseitige, handschriftliche Aufstellung verschiedener Kosten vorgelegt, welche angeblich dieses Bauvorhaben betreffen sollen, die jedoch augenscheinlich unvollständig ist und zahlreiche, teilweise mit Fragezeichen versehene oder gar nicht ausgefüllte Positionen enthält. Die handschriftlichen Notizen belegen weder die Behauptung des Beklagten zu 1), dass der Zeuge B. bei der Kostenschätzung "geholfen" habe, noch dass der Zeuge für das Bauvorhaben – wie in Rechnung gestellt – Aufmaße erstellt oder Rechnungen geprüft hat.

29

Im zweiten Rechtszug hat der Beklagte zu 1) erstmals angeblich von dem Zeugen B. gefertigte Pläne für das Bauvorhaben C. K. vorgelegt. Ferner hat er mit Schriftsatz vom 11. Februar 2009 den Zeugen B. dazu benannt, dass der Zeuge die in Rechnung gestellten Arbeiten ausgeführt habe.

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Die vorgelegten Pläne und das Beweisangebot sind neu; sie hätten im ersten Rechtszug vorgebracht werden können und müssen (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Der Beklagte zu 1) kann nicht damit gehört werden, dass er dazu nicht in der Lage gewesen sei, weil die Staatsanwaltschaft Frankenthal (Pfalz) nicht näher bezeichnete "Unterlagen" beschlagnahmt habe. Der Vortrag lässt nicht erkennen, um welche für den vorliegenden Rechtsstreit bedeutsame Unterlagen es sich dabei gehandelt haben soll. Davon abgesehen hätte sich der Beklagte zu 1) über seinen Prozessbevollmächtigten durch Einsichtnahme in die von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmten „Unterlagen“ in die Lage versetzen können, auf den Vortrag der Klägerin substantiiert zu erwidern. Dass solches nicht möglich gewesen wäre, behauptet der Beklagte zu 1) nicht. Auch den Zeugen B. hätte der Beklagte zu 1) ohne Weiteres bereits in erster Instanz benennen können.

31

Im Übrigen belegen die von dem Beklagten zu 1) nunmehr vorgelegten Pläne nicht, dass der Zeuge B. für die Fa. M. GmbH – wie in Rechnung gestellt – Leistungsverzeichnisse und Massenermittlungen für das Projekt C. K. erstellt hat. Dass der Zeuge im Besitz von Plänen war besagt im Übrigen nichts, weil er – wie die Klägerin zu Recht geltend macht – in seiner Eigenschaft als ihr Bauabteilungsleiter ohne Weiteres Zugriff auf die Baupläne der Klägerin hatte.

32

Das von dem Beklagten zu 1) nunmehr vorgelegte Schreiben seiner früheren Fa. M. GmbH an die Beklagte zu 3) mit Datum vom 8. März 2003 (in Kopie Bl. 247 d.A.), das der Beklagte zu 1) selbst gefertigt hat, ergibt ebenfalls zu seinen Gunsten nichts. Zwar hat er darin namens seiner Firma der Beklagten zu 3) das Erstellen von Leistungsverzeichnissen und Massenermittlungen zu einem Pauschalpreis von 55 000,00 € netto angeboten und befindet sich auf dem Schreiben ein handschriftlicher Vermerk mit der Paraphe "Be", dass der Pauschalpreis nach Rücksprache mit dem Beklagten zu 1) 52 000,00 € netto betragen solle. Das Schreiben, das noch nicht einmal der nach § 4 Abs. 1 HOAI für eine Pauschalpreisvereinbarung erforderlichen Schriftform entspricht, ergibt nicht, dass die Fa. M. GmbH bzw. der (angeblich von ihr beauftragte) Zeuge B. solche Arbeiten tatsächlich erbracht hat.

33

Die von dem Beklagten zu 1) beantragte Vernehmung des Zeugen B. zu den von ihm ausgeführten Leistungen liefe deshalb auch auf eine unzulässige Ausforschung hinaus, weil von dem Zeugen erst im Einzelnen erfragt werden müsste, welche Arbeiten er konkret für die Fa. M. GmbH erbracht haben soll.

34

Da somit das Verteidigungsvorbringen des Beklagten zu 1) nicht ausreicht, den Sachvortrag der Beklagten ausreichend zu bestreiten und die Beklagten zu 2) und 3) – wie ausgeführt – jede Einlassung zum Grund ihrer Zahlung verweigert haben, was auch bei der Würdigung des Vortrags des Beklagten zu 1) zu berücksichtigen ist, hat der Senat keinen Zweifel daran, dass der Beklagte zu 1) als Geschäftsführer der Fa. M. GmbH bei der von den Beklagten zu 2) und 3) an den Zeugen B. geleisteten Schmiergeldzahlung mitgewirkt hat (§ 830 BGB). Dieses Verhalten der Beklagten ist zugleich als sittenwidrige vorsätzliche Schadenszufügung zum Nachteil der Klägerin anzusehen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Januar 1994 – 10 U 64/93, in juris). Für den auf Delikt gestützten Schadensersatzanspruch der Klägerin haften der Beklagte zu 1) ebenso wie der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer ihrer jeweiligen Firmen auch persönlich (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rdnrn. 56 ff), der Beklagten zu 3) ist das Verhalten des Beklagten zu 2) gemäß § 31 BGB zuzurechnen. Die gesamtverbindliche Haftung sämtlicher Beklagter ergibt sich aus § 840 Abs. 1 BGB.

35

4. Zutreffend hat der Einzelrichter angenommen, dass ein Anscheinsbeweis dafür spricht, dass der Klägerin wenigstens in Höhe der an den Zeugen B. geleisteten Schmiergeldzahlung (der Klagesumme) ein Schaden entstanden ist (BGH NJW 1962, 1099; OLG Düsseldorf a.a.O.). Diesen Anscheinsbeweis haben die Beklagten nicht erschüttert.

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Erfolglos machen sie geltend, dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei, weil die Aufträge, welche die Klägerin mit der Beklagten zu 3) abgeschlossen hat, den Bestimmungen der HOAI entsprochen hätten; wegen des Mindestpreischarakters der HOAI hätte die Klägerin deshalb auch mit anderen Unternehmen keine günstigere Vereinbarung erzielen können. Zwar trifft zu, dass ein Anhaltspunkt dafür, dass zu Lasten des Auftraggebers ein Nachteil entstanden ist, dann fehlt, wenn die Parteien eines Architektenvertrages Sätze vereinbart haben, welche der HOAI entsprechen (vgl. BGHZ 141, 357). Darauf kommt es hier aber nicht an, weil die Klägerin geltend macht, dass ihr Schaden darin liege, dass die Beklagte zu 3) für ihrer Arbeiten überhöhte Rechnungen gestellt habe, deren Bezahlung ihr früherer Geschäftsführer K. und der Zeuge B. wegen der erhaltenen Schmiergelder veranlasst hätten. Das betrifft nicht die Frage der Vertragsgestaltung, sondern des Abrechnungsgebahrens der Beklagten zu 3). Es wäre deshalb Sache der Beklagten gewesen, darzulegen, dass der Klägerin durch die von der Beklagten zu 3) gestellten Rechnungen kein Schaden entstanden ist, weil die Rechnungen den erbrachten Leistungen und getroffenen Vereinbarungen entsprachen. Dazu haben die Beklagten auch im Berufungsverfahren im Einzelnen nichts vorgebracht, obwohl sie durch das angefochtene Urteil darauf hingewiesen worden sind.

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5. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO.