Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-07-06, Aktenzeichen 7 A 5721/96
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0706.7A5721.96.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Beklagte die Ordnungsverfügung vom
11. Mai 1994 zu b) aufgehoben hat; insoweit ist der Gerichtsbescheid des
Verwaltungsgerichts Köln vom 20. September 1996 unwirksam.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt 4/5, der Beklagte 1/5 der Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist zusammen mit ihrem Ehemann Miteigentümerin
des Grundstücks Am I. 3 in L. . Das Grundstück ist mit
einem zweigeschossigen Wohnhaus sowie einem rückwärtigen
eingeschossigen Gebäudeanbau bebaut, der zum Nachbargrundstück
Am I. 1 die Fluchtlinie des Wohnhauses aufgreift und wie
dieses zur dortigen Nachbargrenze einen Abstand von etwa 50 cm
einhält.

3

Nachdem Arbeiten im Dachbereich des Anbaus bekannt geworden
waren, führte der Beklagte im Jahre 1989 eine Baukontrolle
durch, die nach einem Vermerk des Baukontrolleurs zu
ordnungsbehördlichem Einschreiten keine Veranlassung gab, "da
es sich offensichtlich um Renovierungsarbeiten (handele) und
keine weitere Beschwerde eingegangen" sei.

4

1992 überprüfte der Beklagte die örtliche Situation erneut.
Auf der Dachfläche des Anbaus ist nach Angaben der Klägerin in
Teilbereichen ein Holzrost verlegt worden, so daß "fast jede
Stelle des Daches sicher erreicht werden" kann. Zum
Nachbargrundstück Am I. 1 wurden drei geschlossene
Holzelemente sowie eine Holzkonstruktion als Rankhilfe für
Pflanzen errichtet. Ausweislich der in den Akten befindlichen
Fotos überspannt die "Rankhilfe" den rückwärtigen
Gebäudeanbau. Ferner baute der Ehemann der Klägerin in die zum
Nachbargrundstück gerichtete Wand des im hinteren
Grundstücksbereich liegenden Baukörpers nach seinen Angaben im
vom Verwaltungsgericht im Verfahren 2 K 1220/94 am 20. Juni
1995 durchgeführten Ortstermin ein Fenster ein, "um den
Bereich zwischen den zwei Gebäuden betreten zu können."

5

Nach vorheriger Anhörung gab der Beklagte dem Ehemann der
Klägerin mit Ordnungsverfügung vom 22. Oktober 1993 unter
Zwangsgeldandrohung auf, innerhalb von sechs Wochen nach
Bestandskraft die Terrassennutzung des Daches der
eingeschossigen Anbauten einzustellen, den Zugang zur
Dachterrasse dauernd zu verschließen, das bis zur Grenze des
Grundstücks Am I. 1 vorgezogene Dach der eingeschossigen
Anbauten auf das bestandsgeschützte Maß zurückzuführen, den
darauf befindlichen 2 m hohen Flechtzaun zu beseitigen, die
Tür und das Fenster in der Gebäudeabschlußwand zu dem
Grundstück Am I. 1 durch Mauerwerk zu verschließen und im
einzelnen aufgeführte Unterlagen vorzulegen, um die
nachträgliche Genehmigungsfähigkeit der Aufbauten prüfen zu
können. Während des nach erfolglosem Vorverfahrens vom Ehemann
der Klägerin eingeleiteten Klageverfahrens - 2 K 1220/94
VG L. - hob der Beklagte die Ordnungsverfügung hinsichtlich
der Zwangsgeldandrohung, der Unterlagenanforderung sowie der
Forderungen, das Dach zurückzubauen und eine Tür in der
Gebäudeabschlußwand zu verschließen, auf. Sodann schlossen die
Beteiligten jenes Verfahrens zur Beendigung des Rechtsstreits
einen Vergleich, wonach der Kläger die Klage hinsichtlich der
Forderungen, die Terrassennutzung einzustellen, den Zugang zur
Dachterrasse dauerhaft zu verschließen und den auf dem Dach
des Anbaus errichteten Flechtzaun zu beseitigen, akzeptierte
und die Klage zurücknahm. Hinsichtlich der Forderung, das
Fenster in der Gebäudeabschlußwand zu verschließen, wollte der
Beklagte die Erfordernisse des Brandschutzes durch die
Feuerwehr vor Ort überprüfen lassen; der Kläger erklärte seine
Bereitschaft, die Öffnung bei einer entsprechenden Forderung
der Feuerwehr auch in anderer Form als durch ein Fenster zu
verschließen.

6

Mit Ordnungsverfügung vom 11. Mai 1994 forderte der
Beklagte unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von
2.000,-- DM von der Klägerin innerhalb von sechs Wochen nach
Bestandskraft der Ordnungsverfügung, die Terrassennutzung des
Daches der eingeschossigen Anbauten einzustellen, den Zugang
zur Dachterrasse dauerhaft zu verschließen, das zur Grenze des
Grundstücks Am I. 1 vorgezogene Dach der eingeschossigen
Anbauten auf das bestandsgeschützte Maß zurückzuführen, den
darauf befindlichen 2 m hohen Flechtzaun zu beseitigen, die
Tür und das Fenster in der Gebäudeabschlußwand zu dem
Grundstück Am I. 1 durch Mauerwerk zu verschließen. Den
Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung L. mit
Widerspruchsbescheid vom 10. August 1994 als unbegründet
zurück.

7

Die Klägerin hat am 8. oder 9. September 1994 Klage
erhoben.

8

Während des Klageverfahrens hat der Beklagte mit
Schriftsatz vom 29. Mai 1996 die angefochtene
Ordnungsverfügung insoweit aufgehoben, als er gefordert hatte,
eine Tür in der Gebäudeabschlußwand zu verschließen und das
Dach des eingeschossigen Anbaus auf das bestandsgeschützte Maß
zurückzuführen. Ferner änderte er die Ordnungsverfügung
dahingehend ab, daß das Fenster in der Gebäudeabschlußwand zum
Grundstück Am I. 1 so zu verschließen ist, daß die
Öffnung mindestens der Feuerwiderstandsklasse F 30 entspricht.
Hinsichtlich des durch die Erklärung des Beklagten erledigten
Teils der Ordnungsverfügung haben die Beteiligten den
Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

9

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

10

die Ordnungsverfügung des Beklagten
vom 11. Mai 1994 in der Fassung des
Schriftsatzes des Beklagten vom 29. Mai
1996 sowie den Widerspruchsbescheid der
Bezirksregierung L. vom 10. August
1994 aufzuheben.

11

Der Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren mit
Gerichtsbescheid vom 20. September 1996, auf dessen
Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, eingestellt, soweit
es die Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
Die weitergehende Klage hat es als unbegründet abgewiesen.

14

Gegen den ihr am 11. Oktober 1996 zugestellten
Gerichtsbescheid hat die Klägerin vom 5. oder 6. November 1996
Berufung eingelegt.

15

Während des Berufungsverfahrens hat der Beklagte die
Ordnungsverfügung insoweit aufgehoben, als er gefordert hatte,
den Zugang zur Dachterrasse dauerhaft zu verschließen.
Hinsichtlich dieses Teils des Streitgegenstandes haben die
Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt
erklärt.

16

Die Klägerin trägt vor: 1989 habe sie mit ihrem Ehemann und
einem Vertreter des Bauaufsichtsamtes des Beklagten anläßlich
der Sanierungsarbeiten an den Dachflächen der hofseitigen
Gebäudeteile einen Ortstermin durchgeführt. Sie sei in ihrem
Vorhaben, die desolaten Dachflächen weiter zu sanieren und die
beabsichtigte Begrünung durchzuführen, bestärkt worden.
Baurechtsverstöße seien ihnen weder bei dieser Gelegenheit
noch einem vorangegangenen Gespräch im Bauaufsichtsamt
vorgehalten worden. Das Dach des Anbaus werde nicht als
Terrasse genutzt. Der Holzrost trage vom
Bezirksschornsteinfegermeister geforderten Sicherheitsaspekten
Rechnung und ermögliche die Plazierung von Pflanzen zur
Dachbegrünung; sie, die Klägerin, wolle aus dem ersten
Obergeschoß auf Blumen und Blätter sehen. Die Anordnung von
Flechtelementen mit Rankpflanzen diene dem Schutz vor von
einem nicht notwenigen Toilettenfenster des Hauses Am
I. 1 ausgehenden Emissionen; die Konstruktion sei mit
Abstandsvorschriften vereinbar. Sie verändere die seit bald
100 Jahren bestehende Situation nicht. Die Forderung, das
Fenster im rückwärtigen Grundstücksbereich in F-30-Qualität zu
verschließen, würde gleichheitswidrig, nämlich nicht auch
hinsichtlich der im Grenzbereich vorhandenen drei Fenster des
Hauses Am I. 1 erhoben. Die Feuerwehr habe trotz
Ankündigung des Bauaufsichtsamtes noch keine Forderungen
erhoben.

17

Die Klägerin beantragt,

18

den angefochtenen Gerichtsbescheid
zu ändern und die Ordnungsverfügung des
Beklagten vom 11. Mai 1994 in der
Fassung der Schriftsätze des Beklagten
vom 29. Mai 1996 und 12. November 1997
sowie den Widerspruchsbescheid der
Bezirksregierung L. vom 10. August
1994 aufzuheben.

19

Der Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Er bezieht sich auf die Ausführungen in den angefochtenen
Bescheiden und führt ergänzend aus, daß genehmigungspflichtige
Veränderungen am Bauvorhaben erst nach dem im Jahre 1989 von
Vertretern des Bauaufsichtsamtes durchgeführten Ortstermin
ausgeführt worden seien. Die Dachgestaltung (Absicherung,
Bepflanzung, Nutzung) entspreche einer Dachterrasse. Bei einer
am 23. Juni 1998 durchgeführten Ortsbesichtigung habe er im
Nachbargebäude Am I. 1 fünf Dachflächenfenster
festgestellt, deren Beseitigung er mit Anhörung vom 24. Juni
1998 verlangt habe. Er werde nach Ablauf der Anhörungsfrist
ordnungsbehördlich einschreiten, falls sich bei seiner derzeit
noch andauernden Prüfung die Annahme formeller und materieller
Illegalität der Fenster bestätige.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung
L. Bezug genommen.

23

Entscheidungsgründe:

24

Das Verfahren war auf die übereinstimmenden
Erledigungserklärungen von Klägerin und Beklagtem insoweit
einzustellen und der angefochtene Gerichtsbescheid für
wirkungslos zu erklären, als der Beklagte die
Ordnungsverfügung vom 11. Mai 1994 mit Schriftsatz vom
12. November 1997 aufgehoben hat.

25

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

26

Die zulässige Klage ist unbegründet.

27

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 11. Mai 1994 in den
Fassungen der Schriftsätze des Beklagten vom 29. Mai 1996 und
12. November 1997 sowie der Widerspruchsbescheid der
Bezirksregierung L. vom 10. August 1994 sind hinsichtlich
der im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen
Regelungen rechtmäßig.

28

Gemäß § 58 Abs. 1 Satz 2 BauO NW 1984 (nunmehr § 61 Abs. 1
Satz 2 BauO NW 1995) haben die Bauaufsichtsbehörden in
Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die
erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Hiernach hat der Beklagte
ermessensfehlerfrei der Klägerin aufgegeben, die
Terrassennutzung des Daches der eingeschossigen Anbauten
einzustellen, den auf dem Dach der eingeschossigen Anbauten
befindlichen 2 m hohen Flechtzaun zu beseitigen und die
Öffnung in der Gebäudeabschlußwand zu dem Grundstück Am
I. 1 so zu verschließen, daß sie mindestens der
Feuerwiderstandsklasse F 30 entspricht.

29

Der Beklagte legt seiner Forderung, die Nutzung des Daches
der eingeschossigen Anbauten im rückwärtigen
Grundstücksbereich des Grundstücks Am I. 3 als Terrasse
einzustellen, zutreffend die Annahme formeller und materieller
Illegalität der Terrassennutzung zugrunde. Aus dem Vortrag der
Klägerin und nach Aktenlage ergibt sich, daß die rückwärtigen
Anbauten vor den von der Klägerin und ihrem Ehemann
durchgeführten "Sanierungsarbeiten" mit einem herkömmlichen
Flachdach versehen waren, das weder seiner äußeren Gestaltung
noch seiner Zweckbestimmung nach der Terrassennutzung dienen
sollte. Es kann dahinstehen, ob die Anbauten in dieser
Gestaltung überhaupt formell und materiell legal gewesen sind.
Das Aufbringen eines Holzrostes auf dem Dach zu dem Zweck,
dort Pflanzen zu "plazieren", überschritt den - in diesem
Zusammenhang unterstellten - Genehmigungsumfang. Die
Nutzungsänderung oder Änderung eines Gebäudes, das die zur
Zeit der Nutzungs- oder baulichen Änderungen maßgebende
Abstandfläche nicht einhält, wirft die Genehmigungsfrage im
Hinblick auf die Abstandflächen neu auf, wenn die Änderung vom
Bestandsschutz nicht mehr gedeckt ist und auf wenigstens einen
durch die Abstandvorschriften geschützten Belang nachteiligere
Auswirkungen als das bisherige Vorhaben hat.

30

Vgl. OVG NW, Urteil vom 14. Februar
1996 - 7 A 1149/94 -; Urteil vom
13. Juli 1988 - 7 A 2879/96 -, BRS 48
Nr. 139.

31

Die Änderungen auf dem Dach der Anbauten sind vom
Bestandsschutz nicht gedeckt. Es geht nicht lediglich, wie die
Klägerin vorträgt, um eine die Genehmigungsfrage nicht erneut
aufwerfende Dachsanierung in Form der "Begrünung" des
rückwärtigen Gebäudedaches, wie dies dann in Erwägung gezogen
werden könnte, wenn eine Dacheindeckung - wie etwa bei einem
grasbewachsenen Dach - gewählt würde, die gleichsam an die
Stelle von Dachziegeln tritt. Die gewählte Ausführung der
Dachgestaltung mittels Holzflechtelementen und
pergolenähnlichen Rankhilfen sowie auf diesen aufliegenden
Querstreben ist vielmehr auf die Errichtung eines
laubenähnlichen Gebildes ausgerichtet, dessen Charakter noch
dadurch betont wird, daß konstruktive Vorrichtungen (Holzrost)
geschaffen werden, die einer gesonderten Funktion, nämlich dem
"plazieren" von Pflanzen dienen sollen. Der Dachbereich der
rückwärtigen Gebäudeanbauten ist demnach objektiv geeignet,
und dies bereits ist für die Annahme einer den Bestandsschutz
überschreitenden Nutzungsänderung ausreichend, als
Dachterrasse zu dienen. Im übrigen ist für den Begriff der
Terrassennutzung die Dauer des Aufenthalts von Menschen auf
der Terrasse nicht allein ausschlaggebend. Entscheidend ist
vielmehr, daß der Wohnbereich des Gebäudes auf die Dachterrase
erstreckt wird und im übrigen durch das Aufstellen von
Blumenkübeln auch nach Darstellung der Klägerin ausgedehnt
werden soll. Sie will sich an dem Anblick der Pflanzen zum
einen erfreuen, wie dies vergleichbar bei einem Wintergarten
der Fall wäre, und ist zum anderen darauf angewiesen, die
Pflanzen auf dem Dach zu pflegen und daher das Dach zu diesem
Zwecke regelmäßig zu betreten.

32

Die den Bestandsschutz überschreitende Funktionsänderung
des Daches der Anbauten wirkt sich auf Nachbarbelange
nachteilig aus und ist daher baurechtlich
genehmigungspflichtig. Dies ergibt sich schon aus der
deutlichen Erhöhung der baulichen Anlagen entlang der zum
Grundstück Am I. 1 ausgerichteten Gebäudeaußenwand durch
die aufgesetzten Flechtzäune und Rankhilfen, die Teil der
Terrassengestaltung sind, aber auch daraus, daß die Nachbarn
nunmehr in einem Bereich mit Beeinträchtigungen des
Wohnfriedens zu rechnen haben, in dem dies nach den
abstandrechtlichen Vorschriften nicht zugestanden wird.

33

Die auf Einstellung der Terrassennutzung gerichtete
Ordnungsverfügung ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Eine
Zusage, den von der Klägerin und ihrem Ehemann errichteten
Zustand hinzunehmen, läßt sich aus den von der Klägerin
behaupteten Erklärungen von Vertretern des Bauaufsichtsamtes
nicht entnehmen. Die Erklärungen sind zum einen allenfalls
mündlich abgegeben worden und daher nicht im Sinne einer
Zusicherung (vgl. § 38 VwVfG NW) bindend. Im übrigen hat der
Ortstermin durch Vertreter des Bauaufsichtsamtes ausweislich
der in den Akten befindlichen Fotos aus dem Jahre 1989 zu
einer Zeit stattgefunden, als nach dem Stand der örtlichen
Arbeiten nicht erkennbar war, daß die Klägerin und ihr Ehemann
mehr tun wollten, als das Dach der rückwärtigen
Gebäudeanbauten zu "renovieren". Von einer bloßen "Begrünung"
des Daches, die nach Darstellung der Klägerin Gegenstand der
Gespräche mit Vertretern des Bauaufsichtsamtes des Beklagten
gewesen sein sollen, kann - wie ausgeführt - ohnehin keine
Rede sein.

34

Die Ordnungsverfügung ist auch insoweit rechtmäßig, als der
Klägerin aufgegeben worden ist, den 2 m hohen Flechtzaun zu
beseitigen. Die Ordnungsverfügung ist hinreichend bestimmt.
Unter dem Flechtzaun sind nach dem Inhalt der Verfügung die
Flechtzaunelemente zu verstehen, die auf dem Dach der Anbauten
entlang der zum Grundstück Am I. 1 orientierten
Gebäudeabschlußwand errichtet worden sind. Die Zaunelemente,
die der Sonderregelung des § 6 Abs.11 Nr.2 BauO NW nicht
unterliegen, führen zu einer Erhöhung des Gebäudekörpers und
sind daher abstandrechtlich relevant. Dies hat das
Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Gerichtsbescheid
bereits dargelegt. Auf diese Ausführungen des
Verwaltungsgerichts kann zur Vermeidung von Wiederholungen
gemäß § 130 b Satz 2 VwGO Bezug genommen werden, zumal die
Klägerin die dahingehenden Ausführungen des
Verwaltungsgerichts nicht in Frage stellt. Entgegen ihrer
Ansicht ist die Beseitigungsforderung auch nicht etwa
ermessensfehlerhaft, weil die Flechtelemente der Abwehr von
Emissionen dienen würden, die durch die Nutzung der im
Obergeschoß des Hauses Am I. 1 gelegenen Toilette
ausgehen. Die Nutzung einer Toilette in einem Wohnhaus läßt
allenfalls gelegentliche und im übrigen übliche Emissionen
erwarten, die es in der gegebenen Situation nicht
rechtfertigen, Abstandvorschriften zu mißachten.

35

Das in der Gebäudeabschlußwand eingebaute Fenster ist mit
Brandschutzbestimmungen (vgl. § 27 Abs.3 BauO NW 1984/§ 31
Abs. 3 BauO NW 1995) nicht vereinbar; auch insofern kann auf
die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im angefochtenen
Gerichtsbescheid verwiesen werden, die von der Klägerin nicht
in Abrede gestellt werden. Angesichts der sich aus der
Bauordnung ergebenden Brandschutzforderungen genereller Art
bedurfte es keiner weiteren Abstimmung mit der Feuerwehr, um
die Mindestforderung, die Öffnung in der
Feuerwiderstandsklasse F 30 zu verschließen, durchzusetzen.
Für ein gleichheitswidriges Einschreiten des Beklagten
bestehen keine Anhaltspunkte. Er ist, wie mit Schriftsatz vom
21. Januar 1997 angekündigt, den von der Klägerin angezogenen
Vergleichsfällen nachgegangen. Es besteht auch zu Zweifeln
kein Anlaß, daß er entsprechend der Anhörung vom 24. Juni 1998
ordnungsbehördlich vorgehen wird; dies wird gegebenenfalls zu
überprüfen sein, falls gegen die Klägerin
Vollstreckungsmaßnahmen erforderlich werden sollten.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2
VwGO und berücksichtigt hinsichtlich des im
Berufungsverfahrens erledigten Teils der Ordnungsverfügung,
daß die Berufung insoweit voraussichtlich Erfolg gehabt hätte;
die auf den erledigten Teil entfallenden Kosten des
Klageverfahrens hat der Senat in die Verteilung der Kosten des
Berufungsverfahrens eingestellt.

37

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt
sich auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

38

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

39