Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2022-01-26, Aktenzeichen 6 U 128/20

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 23. Juni 2020, Az. 4 O 308/19 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung fallen dem Kläger zur Last.

3. Dieses Urteil und das zu 1. bezeichnete Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

1

Der Kläger nimmt die zu 1 beklagte Verkäuferin des durch ihn mit Übergabe am 18. Dezember 2017 mit einer Laufleistung von 91.000 km erworbenen Fahrzeugs vom Typ X auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises von 30.300,01 EUR (Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs sowie Zahlung einer Nutzungsentschädigung) und die zu 2 beklagte Herstellerin des Fahrzeugs im Weg eines Feststellungsantrags auf Schadensersatz sowie beide Beklagten jeweils auf Erstattung von Rechtsverfolgungsaufwendungen in Anspruch, jeweils gestützt auf insbesondere eine behauptete Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Emissionskontrolle. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor Y ausgestattet, der nach der Abgasnorm Euro 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff; nachfolgend VO 715/2007/EG) ausgewiesen ist. In die Brennkammer des Motors kann Abgas zurückgeführt werden, was geeignet ist, die Verbrennungstemperatur in einen Temperaturbereich zu reduzieren, in welchem weniger NOx-Partikel entstehen; die Motorsteuerungssoftware bedingt, dass die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird. In dem hier gegenständlichen Fahrzeug ist ferner eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung verbaut. Das Fahrzeug ist nicht Gegenstand einer Rückrufanordnung des Kraftfahrt-Bundesamts. Am 19. September 2019 wurde ein Update installiert. Der Kläger forderte die Beklagten mit Schreiben vom 4. Oktober 2019, gegenüber der Beklagten zu 1 unter Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung und hilfsweiser Erklärung des Rücktritts von demselben, jeweils anwaltlich auf, den Kaufpreis gegen Rücknahme des Fahrzeugs (zurück) zu erstatten. Die Klage wurde am 29. November 2019 eingereicht. Nach Sachstandsanfrage des Klägers vom 14. Januar 2020 wurde die Anforderung des Vorschusses am 16. Januar 2020 hinausgegeben. Nach dessen Einzahlung am 30. Januar 2020 wurde die Klage – der Beklagten zu 1 am 13. Februar 2020 – zugestellt. Am Tag vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 158.340 km auf.

2

Der Kläger hat geltend gemacht, die Klage sei gegen die Beklagte zu 1 nach § 812 Abs. 1 BGB aufgrund Nichtigkeit des Kaufvertrags nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV und wegen Anfechtung nach § 123, § 142 Abs. 1 BGB, hilfsweise nach § 346 BGB aufgrund Rücktritts vom Kaufvertrag wegen eines Mangels ohne Fristsetzung zur Nacherfüllung (§§ 434, 437 BGB i.V.m. § 323 BGB, ggf. i.V.m. § 440 BGB, oder § 326 Abs. 5 BGB) sowie gegen die Beklagte zu 2 wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Sinn von § 826 BGB, wegen einer unerlaubten Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder i.V.m. Art. 12, 18 RL 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV oder i.V.m. § 16 UWG oder i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG in der bis zum 9. Dezember 2015 geltenden Fassung wegen Zuwiderhandlung gegen die PKW-EnVKV, bzw. jeweils nach § 831 BGB, und zudem nach § 443 BGB und nach § 311 Abs. 3, § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 443 BGB sowie hinsichtlich der Zinsen nach § 849 BGB begründet.

3

Die in dem hier gegenständlichen Fahrzeug installierte Software für die Abgaskontrollanlage erkenne die Prüfungssituation; bei diesen Bedingungen sei die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide entstünden; im normalen Fahrbetrieb würden dagegen Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb gesetzt, weshalb die NOx-Ernissionen dann erheblich höher seien. Bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug würden mindestens fünf verschiedene Abschalteinrichtungen verwendet, nämlich

4

- ein – im Typgenehmigungsverfahren hinsichtlich des konkreten Umfangs nicht offengelegtes – Thermofenster, wodurch die „Abgasreinigung“ bei Außentemperaturen von unter 17 °C und über 30 °C abgeschaltet werde, ohne dass dies zum Motorschutz geboten sei,

5

- eine Aufwärmstrategie, die eine Prüfstandsituation erkenne und in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte,

6

- eine geringere Dosierung des Harnstoffmittels AdBlue im SCR Katalysator als für die Erreichung der Grenzwerte notwendig, wobei sich der Wirkungsgrad ohne erklärbaren Grund verschlechtere, sobald der Motor nach dem Start 17,6 Gramm Stickoxide ausgestoßen habe, und wobei die AdBlue Tanks viel zu klein konzipiert seien,

7

- eine Softwarefunktion, aufgrund derer die Motorsteuerung nach 1200 Sekunden (bei neueren Modellen nach 2000 Sekunden) in den schmutzigen Abgasmodus wechsele,

8

- eine auf das Getriebe des Fahrzeugs einwirkende Manipulationssoftware, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im „normalen Straßenverkehr“ befinde und umschalte, sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht vorkomme,

9

und nach neuen Erkenntnissen eine weitere Abschalteinrichtung, nämlich

10

- eine – dem Kraftfahrt-Bundesamt gegenüber nicht offengelegte und im Rahmen von freiwilligen Servicemaßnahmen ohne Kenntnis des Amts zu beseitigen beabsichtigte – „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“, die den Prüfstand erkenne und in diesem Fall durch eine niedrigere Kühlmitteltemperatur die Stickoxid-Grenzwerte reduziere; befinde sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand, werde die Kühlflüssigkeit ungeachtet der Versottungsrisiken so stark gekühlt, dass aufgrund der verminderten Verbrennungstemperatur so wenig Stickoxide entstünden, dass das Fahrzeug die geltenden Grenzwerte einhalte; diese Kühl-Regelung werde außerhalb der Bedingungen des NEFZ abgeschaltet; hierzu habe die Beklagte zu 2 eine Steuerung in das Fahrzeug verbaut, die die Bedingungen des NEFZ erkenne; maßgeblich hierfür sei die Konditionierung des Fahrzeugs, welche durchgeführt werde, bevor das Fahrzeug unter den Bedingungen des NEFZ geprüft werde; die Prüfstandserkennung erfolge demnach über die Frage, ob sich das Fahrzeug in konditioniertem oder unkonditioniertem Zustand befinde,

11

sowie weitere Manipulationen, nämlich

12

- die so programmierte Funktion „Bit 15“, dass die Abgasnachbehandlung nach 26 Kilometern den sauberen Modus verlasse,

13

- den „Slipguard“, der anhand von Geschwindigkeit oder Beschleunigungswerten erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde oder auf der Straße.

14

Das Fahrzeug sei zudem von einem erhöhten Kraftstoffverbrauch bzw. von einem erhöhten CO2-Ausstoß betroffen; die Beklagte zu 2 habe vorsätzlich die Werte manipuliert und falsch angegeben; selbst wenn eine Messung im NEFZ durchgeführt werde, ergäben sich weitaus (um mehr als 10 %) höhere Werte. Die Angaben des Herstellers dazu seien falsch. Ferner habe die Beklagte zu 2 über eine ordnungsgemäße Einrichtung des On-Board-Diagnosesystems (OBD) getäuscht; sie habe die OBD-Systeme so programmiert, dass sie bei der Inspektion fälschlicherweise meldeten, dass die Abgassysteme der Automobile ordnungsgemäß funktionierten; es werde insbesondere kein Fehler anzeigen, wenn die Abgasreinigung nicht funktioniere bzw. bei Fehlfunktionen im normalen Fahrbetrieb, obwohl der Grenzwert von 540 mg/km erheblich überschritten werde, weil er bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug um mehr als das Dreifache höher liege als erlaubt.

15

Sowohl der Vorstand als auch die verantwortlichen Ingenieure der Beklagten zu 2 hätten sich entschlossen, durch Softwaremaßnahmen die Fahrzeuge so zu manipulieren, dass sie zumindest auf dem Rollenprüfstand die Grenzwerte einhielten, damit sie die Typgenehmigung erhalten. Die Typgenehmigung sei seitens der Beklagten zu 2 erschlichen worden, da sie u.a. falsche Angaben zum Stickoxidausstoß, zum Geräuschpegel und zu vorhandenen Abschalteinrichtungen gegenüber der Prüfbehörde gemacht habe. Dabei sei sowohl den Mitarbeitern als auch dem Vorstand bekannt gewesen, dass diese Methoden illegal seien und die Käufer der Fahrzeuge geschädigt würden. Die Klägerin beruft sich auf einen Bußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 2 wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzungen bei Genehmigungsvorgängen und Rückrufanordnungen des Kraftfahrt-Bundesamts. Ferner bringt sie vor, aus der Kooperation mit der Firma Robert Bosch ergebe sich die Kenntnis des Vorstands und der Beklagten zu 2 von der Illegalität der Programmierung; es habe zwischen hochrangigen Ingenieuren und Managern der Robert Bosch GmbH zahlreiche Gespräche über die Verwendung von Abschalteinrichtungen gegeben; involviert sei auch der Vorstand der Beklagten zu 2 gewesen.

16

Erst seit Installation des Updates schalte die Automatik des Fahrzeugs bei kaltem Motor sehr hart und ruckartig.

17

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

18

1. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an den Kläger 30.300,01 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. Oktober 2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des X, […] und Zug-um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1 noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW;

19

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des X, […] durch die Beklagtenpartei resultieren;

20

3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet;

21

4. die Beklagten jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 2.256,24 EUR freizustellen.

22

Die Beklagten haben jeweils beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Die Beklagten zu 1 hat vorgebracht, sie wisse nicht, ob die Beklagte zu 2 den Kläger über Eigenschaften des streitgegenständlichen Fahrzeugs arglistig getäuscht habe, ob das Fahrzeug von dem sogenannten Abgasskandal betroffen sei, ob es durch die Beklagte zu 2 manipuliert worden sei und daher einen anderen Schadstoffausstoß generiere als von der Beklagte zu 2 angegeben, ob in dem Fahrzeug eine Manipulationssoftware verbaut sei, die das Emissionsverhalten des Fahrzeugs auf dem Prüfstand in unzulässiger Weise bei bestimmten Temperaturen steuere, ob das Fahrzeug über einen Kraftstoffverbrauch oder Geräuschemissionen verfüge, der mit den „angegebenen Werten“ nicht übereinstimme, ob die Beklagte zu 2 den Kläger über das On-Board-Diagnosesystem (OBD) getäuscht habe und dieses System fälschliche Meldungen bei Inspektionen abgebe, um das Funktionieren des Abgassystems zu suggerieren, ob eine etwaige Nachbesserung eines OBD-Systems grundlegend unmöglich sei. Die Beklagte zu 1 hält „Sachmängelgewährleistungsansprüchen“ die Einrede der Verjährung entgegen. Die Beklagte zu 1 mache sich zudem das Vorbringen der Beklagten zu 2 im Schriftsatz vom 22. Mai 2020 (Duplik) zu eigen.

25

Die Beklagten haben vorgetragen, der Motor sei gesetzeskonform entwickelt und produziert worden, er entspreche den gesetzlichen Vorschriften und halte die vorgeschriebenen Grenzwerte ein.

26

Die Beklagte zu 2 hat ferner ausgeführt, eine Funktion, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß manipulativ lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziert werde, existiere im hier gegenständlichen Fahrzeug gerade nicht. Die Abgasreinigung funktioniere unbeschränkt auch bei Temperaturen von zum Beispiel 12 °C und werde erst bei -50 °C und über 110 °C abgeschaltet. In Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden sei bekannt und anerkannt, dass es notwendig sei, die Abgasreinigung bzw. -rückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten; es könne zum Schutz des Motors erforderlich sein, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren. Mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung liege liegt keine Regelung vor, aufgrund derer auf dem „Prüfstand“ eine andere „Abgasreinigungsstrategie“ bzw. „Emissionskontrollstrategie“ angewendet würde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen, also kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die „erkennen“ würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb sei und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde; die Kühlmitteltemperaturregelung sei in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. In dem hier gegenständlichen Fahrzeug sei insbesondere keine Aufwärmstrategie verbaut, die „umschalte“, sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde. Es existiere keine zeitgesteuerte Abschaltreinrichtung und das hier gegenständliche Fahrzeug schaltet auch nicht nach 1200 beziehungsweise 2000 Sekunden in einen „schmutzigen Modus“ Die durch den Kläger US-Untersuchungen entnommenen Funktionen (d.h. „Bit 15“ und „Slipguard“) seien im hier gegenständlichen Fahrzeug nicht aktiv. In Fahrzeugen der Beklagten zu 2 finde eine Umschaltung zwischen einem „sauberen“ und einem „schmutzigen“ Modus nicht statt. Das Fahrzeug halte die Emissionsgrenzwerte für Stickoxide (NOx) der einschlägigen Euro-5-Norm im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Tests ein. Das OBD-System im streitgegenständlichen Fahrzeug funktioniere einwandfrei und entspreche allen gesetzlichen Anforderungen. Die Beklagte sei bei der Herstellung des Fahrzeugs im Hinblick auf dessen NOx-Emissionen einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Das Fahrzeug entspreche einem Fahrzeugtyp, der die gesetzlichen Grenzwerte für NOx-Emissionen einhalte. Das Fahrzeug entspreche auch den gesetzlichen Grenzwerten über den Geräuschpegel. Die Beklagten zu 2 habe im Genehmigungsverfahren alle erforderlichen Angaben gemacht. Ein nachteiliges Schaltverhalten aufgrund des Software-Updates werde mit Nichtwissen bestritten.

27

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, die Klage als zulässig, aber unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2. Insbesondere hätten keine Pflichten gemäß § 311 BGB bestanden, die die Beklagte zu 2 verletzt haben könnte. Es seien keine Tatsachen ersichtlich, nach denen die Beklagte zu 2 den Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger durch Inanspruchnahme von Vertrauen in besonderem Maß beeinflusst hätte, weder mit Blick auf werbliche Aussagen noch unter dem Gesichtspunkt der EG-Übereinstimmungserklärung. Letztere begründe auch keinen Anspruch aus einer Garantie gemäß § 443 BGB. Ein Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) oder eines Delikts nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB komme nicht in Betracht. Die Verwendung eines „Thermofensters“, wie vom Kläger behauptet, begründet nicht per se diesen Vorwurf. In welcher Weise die Beklagte zu 2 den zum Zeitpunkt der Fahrzeugherstellung gegebenen gesetzlichen Gestaltungsspielraum bei der Entwicklung und Produktion überschritten haben solle, habe grundsätzlich der Kläger darzulegen. Selbst der ersichtlich als Mutmaßung vorgebrachte Umstand, die Abgasreinigung werde bei Außentemperaturen von unter 17 °C und über 32 °C abgeschaltet, könne zum Motorschutz erforderlich und damit zulässig sein. Selbst wenn man die Unzulässigkeit des „Thermofensters“ unterstelle, lege der Kläger nicht hinreichend dar, weshalb er vorsätzlich und sittenwidrig getäuscht worden sein solle. Dass die verantwortlichen Personen unter der gesetzlichen Regelungslage auch nur bedingten Vorsatz hatten, eine möglicherweise von ihnen konzipierte Art der Motorsteuerung könnte später in Frage gestellt werden, sei nicht so naheliegend, dass der Vortrag des Klägers insoweit eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten auslösen könnte. Was an der behaupteten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung unzulässig sein solle, erschließe sich nicht. Bei dem Vortrag des Klägers zum Bestehen weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen handele es sich weit überwiegend um Behauptungen „ins Blaue hinein“. Über einen SCR-Katalysator verfüge das Fahrzeug nicht. Konkrete Anhaltspunkte, aufgrund derer der Kläger den Einbau der übrigen genannten Abschalteinrichtungen auch in dem von ihm erworbenen Fahrzeug für wahrscheinlich halten dürfe, seien nicht ersichtlich. Kein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB seien die Vorschriften in § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. §§ 4, 25 EG-FGV und der Richtlinie 2007/46/EG sowie der Verordnung Nr. 715/2007/EG. Gleiches gelte für Ansprüche wegen der behaupteten Täuschungen in Bezug auf den Kraftstoffverbrauch, den CO2-Ausstoß und das On-Board-Diagnosesystem (OBD). Der Kläger trage diesbezüglich nicht schlüssig einen Sachverhalt vor, welcher eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung oder einen Betrug darstellen würde. Dem Kläger stünden auch gegen die Beklagte zu 1 keine Ansprüche zu. Mit Blick auf Gewährleistungsansprüche aus §§ 346, 433, 434, 437, 323 BGB sei insbesondere ein zur Rückabwicklung berechtigender Mangel nicht substantiiert dargelegt. Zum Vorwurf des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung sei nicht schlüssig vorgetragen; unstreitig gebe es auch keinen amtlich angeordneten Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug; es sei bisher auch nicht Gegenstand von Ermittlungen des Kraftfahrt-Bundesamts; eine „freiwillige Kundendienstmaßnahme“ lasse keine Schlüsse im Sinne des Klägers zu. Mangels Täuschung durch die Beklagten zu 1 schieden auch hierauf gestützte Ansprüche gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 123 BGB oder §§ 280, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2, 3 BGB aus. Ein Verstoß gegen § 27 EG-FGV würde nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrags nach § 134 BGB führen. Die Beklagte zu 2 sei Dritte im Sinn von § 123 Abs. 2 BGB; dass die Beklagte zu 1 die behauptete Täuschung der Beklagten zu 2 kannte oder kennen musste, behaupte der Kläger nicht.

28

Gegen dieses Urteil wendet sich die klägerische Berufung, die das Klagebegehren weiterverfolgt.

29

Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe bei seiner für die Verneinung von Gewährleistungsansprüchen angeführten Beurteilung, wonach hinsichtlich der verbauten Abschalteinrichtungen nur unsubstantiiert und ins Blaue hinein vortragen sei, den Sachvortrag des Klägers fehlerhaft gewürdigt. Der Kläger habe mit umfassendem Vortrag hinreichende Anhaltspunkte für das Vorhandensein von – mehreren unstreitigen oder nicht hinreichend bestrittenen – Abschalteinrichtungen und Manipulationen vorgetragen. Zudem habe das Landgericht übergangen, dass die Darlegung eines in dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegenden Sachmangels keinen Rückruf voraussetze und zumindest Ansprüche nach §§ 437 ff BGB wegen eines Mangelverdachts trage, schon ohne Frist zur Nacherfüllung. Außerdem liege eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte zu 2 vor. Die vom Landgericht beschriebenen Gestaltungsspielräume in den einschlägigen europarechtlichen Normen existierten nicht; die Rechtslage zur Zulässigkeit von Thermofenstern sei eindeutig. Auch hinsichtlich der weiteren – teilweise trotz Vorliegens der Voraussetzungen nicht geprüften – Anspruchsgrundlagen habe das Landgericht das materielle Recht verletzt. Mit seiner Entscheidung habe das Landgericht auch Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt. Das Landgericht habe der Klage stattgeben müssen, weil die Beklagte zu 2 das von der Beklagten zu 1 an den Kläger ausgelieferte, von Anfang an mangelhafte Fahrzeug hergestellt und in den Verkehr gebracht habe und der Kläger deshalb die Rückabwicklung habe geltend machen können und diese auch geltend gemacht habe.

30

Der Kläger b e a n t r a g t,

31

das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 23. Juni 2020, 4 O 308/19 aufzuheben und abzuändern wie in erster Instanz beantragt, mit der Maßgabe dass

32

- der erstinstanzliche Klageantrag zu 1 gefasst wird wie folgt:

33

die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an den Kläger 30.300,01 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. Oktober 2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des X ([…]) sowie abzüglich einer durch richterliches Ermessen festzusetzenden Entschädigung für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, welche jedoch mindestens auf Grundlage einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km festgesetzt wird;

34

- und hilfsweise für den Fall der Erfolglosigkeit des erstinstanzlichen Klageantrags zu 2 beantragt wird,

35

die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an den Kläger 30.300,01 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. Oktober 2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des X ([…]) sowie abzüglich einer durch richterliches Ermessen festzusetzenden Entschädigung für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, welche jedoch mindestens auf Grundlage einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km festgesetzt wird.

36

Die Beklagten b e a n t r a g e n jeweils,

37

die Berufung zurückzuweisen.

38

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

39

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2022 verwiesen.

B.

40

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

41

I. Die gegen die Beklagte zu 2 (nachfolgend kurz: Beklagte) erhobenen Ansprüche bestehen nicht.

42

Der Klage mangelt es auch im auf Feststellung der Schadenersatzpflicht gerichteten Antrag nicht an der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Bestimmtheit. Zwar bestehen grundsätzlich Bedenken dagegen, das streitgegenständliche Rechtsverhältnis durch die nicht weiter eingegrenzte Angabe einer „Manipulation“ zu bezeichnen (siehe Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 55; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, juris Rn. 11 ff). Hier kann aber ausnahmsweise im Weg der Auslegung (siehe BGH, aaO Rn. 13) noch hinreichend erkannt werden, dass der Klageantrag mit „Manipulation“ nicht nur den Einbau mindestens einer der zur Klagebegründung konkret angeführten, vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtungen meint, sondern auch alle weiteren im Klagevorbringen bezeichneten Handlungen (wie etwa Täuschungen von Behörden und/oder Käufern über die Funktion des OBD-Systems oder Verbrauchs- und Emissionswerte), aus denen die Klageforderung ersichtlich (auch) abgeleitet werden soll. Damit wird letztlich – den Bestimmtheitsanforderungen gerade noch genügend – klar, dass alle diese der Beklagten zur Begründung der Klage vorgeworfenen Handlungen unter dem Begriff der Manipulation im Klageantrag zu verstehen sein sollen. Es kann dahinstehen, ob dieser Klageantrag mangels Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig ist, weil die Schadensersatzforderung bereits ohne weiteres beziffert werden kann (dazu in einem vergleichbar gelagerten Fall Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 9/20, unveröffentlicht; siehe auch BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, juris Rn. 22 ff). Dies würde nicht daran hindern, ausnahmsweise gleichwohl auf die Abweisung des Feststellungsantrags als unbegründet zu erkennen, weil die sachlichen Voraussetzungen dafür vorliegen (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 56; siehe BGH, Urteil vom 4. September 2019 - XII ZR 52/18, BGHZ 223, 106 Rn. 44 mwN).

43

1. Die Klage lässt sich nicht auf Ansprüche aus einer selbständigen Garantie gemäß § 443 BGB stützen.

44

Beim Inverkehrbringen des Fahrzeugs kommt durch die bloße Ausgabe der EG-Übereinstimmungsbescheinigung kein Garantievertrag zwischen dem Hersteller und dem Erwerber zustande. Bei der Übereinstimmungsbescheinigung im Sinn von Art. 18 RL 2007/46/EG, §§ 6, 27, 37 EG-FGV, die der Hersteller eines Fahrzeuges erstellt und mit der er bestätigt, dass das konkrete auf den Markt gebrachte Fahrzeug den Vorgaben der EG-Typgenehmigung entspricht, und mittels derer der Hersteller die Voraussetzungen für die (Erst-)Zulassung des Fahrzeugs schafft, handelt es sich bei der gebotenen Beurteilung nach §§ 133, 157 BGB nicht um eine Garantieerklärung im Sinn von § 443 BGB. Denn mit der Erstellung der Übereinstimmungsbescheinigung, mit der bestätigt wird, dass das konkrete auf den Markt gebrachte Fahrzeug den Vorgaben der EG-Typgenehmigung entspricht, erfüllt der Hersteller eine gesetzliche Verpflichtung und schafft die Voraussetzungen der (Erst-)Zulassung des auf den Markt gebrachten Fahrzeugs (§ 6 Abs. 3 FZV). Dass der Hersteller über diese gesetzliche Pflichterfüllung hinaus in besonderem Maße Vertrauen in Anspruch nehmen oder eine Zusicherung abgeben will, erschließt sich weder nach dem Text der Bescheinigung noch nach deren Zweck (vgl. nur OLG Köln, Urteil vom 30. Juni 2021 - I-22 U 98/19, juris Rn. 66 f mwN, ausführlich OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 - 7 U 134/17, ZIP 2019, 815, 816 f).

45

2. Es besteht auch kein Anspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB.

46

Ein Anspruch scheidet ohnehin schon mangels rechtsgeschäftlicher oder rechtsgeschäftsähnlicher Beziehungen zwischen den Parteien aus (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 322/20, juris Rn. 34). Nach § 311 Abs. 3 BGB kann ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen, insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht schlüssig vorgetragen.

47

Soweit die Klage in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung eine Beschaffenheitszusicherung sieht, hat die Beklagte damit nicht in besonderem Maße Vertrauen des Käufers für sich in Anspruch genommen oder diesem eine Beschaffenheit zugesichert. Insoweit gelten die obigen Erwägungen zur Garantie entsprechend (vgl. nur OLG Köln, Urteil vom 30. Juni 2021 - I-22 U 98/19, juris Rn. 65 f, ausführlich OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 - 7 U 134/17, ZIP 2019, 815, 816 f).

48

Ein Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 3 BGB ergibt sich auch nicht unter anderen Gesichtspunkten. Die Beklagte war bei den Vertragsverhandlungen über den Kauf des Fahrzeuges nicht beteiligt, so dass sie ein etwaiges besonderes Vertrauen auch nicht „in Anspruch nehmen“ konnte. Würde man die Ansicht der Klägerseite konsequent zu Ende denken, müsste man aus § 311 Abs. 3 BGB eine Haftung des Produzenten für Vermögensschäden aller Endabnehmer ableiten. Dies wäre jedoch zu weitgehend. Die Regelung des § 311 Abs. 3 BGB wurde eingeführt, um die nach der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu kodifizieren, in denen Dritte besondere Schutzpflichten zu beachten haben. Es handelt sich dabei um Ausnahmefälle. Der Hersteller nimmt aber gegenüber dem Endkunden nicht in diesem Sinn „in besonderem Maße“ Vertrauen in Anspruch. Sein Auftreten auf dem Markt, einschließlich Werbung und Produktbeschreibung weist gerade keine Besonderheit in diesem Sinn auf. Im Übrigen würde bei einer anderweitigen Auslegung auch die differenzierte Regelung des Gesetzes über die Haftung für fehlerhafte Produkte (ProdHaftG) obsolet (Senat, Urteil vom 27. Oktober 2021 - 6 U 79/20, unveröffentlicht).

49

3. Ein Anspruch wegen einer deliktischen Handlung im Sinn von § 826 BGB ist nicht zu erkennen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen einer sittenwidrigen Handlung im Unternehmen der Beklagten nicht dargelegt sind.

50

Es fehlt nämlich schon am objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit und im Übrigen an weiteren Haftungsvoraussetzungen.

51

a) Eine objektiv sittenwidrige Handlung liegt nicht hinsichtlich der vorliegenden Verwendung eines Thermofensters durch die Beklagte vor.

52

Es kann dahinstehen, ob mit der temperaturabhängigen Reduktion der Wirkungsweise der Abgasrückführung, die sich auf die Stickoxidemissionen auswirkt, eine gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung anzunehmen ist (dazu ausführlich Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 66 ff). Insbesondere kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob die Reduzierung der AGR aus Gründen des Motorschutzes erforderlich ist. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, führte dies allenfalls zu einer Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung, nicht jedoch zu einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten. Es kann auch offenbleiben, ob eine bestandskräftige behördliche Typgenehmigung das Zivilgericht im Rechtsstreit zwischen Fahrzeugkäufer und Hersteller aus Rechtsgründen an der Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung hindert (offengelassen BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 9, Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 79 ff). Deren Vorliegen kann auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652) unterstellt werden, ohne dass sich schon daraus eine sittenwidrige Handlung der Beklagten ergäbe (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 7 f, 12).

53

aa) Zwar kann eine die Sittenwidrigkeit begründende arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indiziert sein, wenn die Emissionskontrolle – evident unzulässig – bei erkanntem Prüfstandsbetrieb den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert (siehe BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 18; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 63, 83). Der vorliegende Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet aber nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Wie der Klägerin zuzugeben ist und der Senat nicht verkennt, ist eine Erkennung des Prüfstandes auch nur mittelbar anhand von „Aktivierungsparametern“ möglich. Bei einem Temperaturbereich von 17 °C bis 30 °C ist jedoch nicht nachvollziehbar, wie die Klägerin zu dem Schluss gelangt, dass die gewählten Aktivierungsparameter für das Thermofenster im normalen Fahrbetrieb nicht vorkämen. Auch eine (besondere) Anpassung der vorliegenden Temperaturabhängigkeit, die von vorneherein der Anpassung der Steuerung an den Prüfstand dienen könnte, ist nicht zu erkennen. Es ist nicht mit Bestimmtheit dargelegt, dass das vorliegende Thermofenster sich exakt oder nahezu mit dem Bereich zwischen 20 °C und 30 °C deckt, in dem die Temperatur der Prüfkammer während der Prüfung liegen muss (vgl. Anhang 4 Abs. 6.1.1 UN/ECE-Regelung Nr. 83). Auch die – bestrittene – Behauptung, die „Abgasreinigung“ werde unter 17 °C und über 30 °C abgeschaltet, wird offenbar nicht ernsthaft durchgehalten. Die Berufung führt nämlich aus, dass über oder unter dem vordefinierten Temperaturrahmen die Abgasrückführung (zunächst nur) reduziert und, (zusätzlich) abhängig von der Temperatur, sogar ganz ausgeschaltet werde. Der Klagevortrag bleibt im Übrigen hinsichtlich der Temperaturangaben und der vermeintlich vollständigen Abschaltung der Abgasrückführung als insoweit willkürlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung prozessual unbeachtlich. Ob ein exakt auf die Prüfbedingungen abgestimmtes Thermofenster mit einer Prüfstandserkennungssoftware vergleichbar wäre, kann dahinstehen. Davon kann zumindest bei einer – hier selbst nach dem Klagevortrag allenfalls angeführten – Reduzierung der AGR unterhalb von 17 °C und oberhalb von 30 °C keine Rede sein (siehe BGH Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 322/20, juris Rn. 24; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021- 6 U 15/20, juris Rn. 84 f, 93 f).

54

bb) Bei dieser Sachlage kann die Implementation eines Thermofensters nur dann ein verwerfliches Verhalten des Herstellers sein, wenn zu einem darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, MDR 2021, 1190 Rn. 13; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 322/20, juris Rn. 16 mwN; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 12). Im Streitfall sind solche subjektiven Vorstellungen der für die Beklagte handelnden Personen nicht zu erkennen.

55

Der – insoweit darlegungsbelastete (vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 ZIP 2021, 297 Rn. 19; Urteil vom 16. September 2021- VII ZR 322/20, juris Rn. 17) – Kläger hat schon zu den Vorstellungen der für die Beklagte handelnden Personen über die Unzulässigkeit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung – wenn überhaupt – lediglich Vortrag ins Blaue hinein gehalten, der – zumindest mangels Geständnisses der Beklagten – nicht beachtlich ist, zumindest keine Beweisaufnahme rechtfertigen könnte. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten hinsichtlich der Umstände, welche die Vorstellungen von Personen in ihrem Unternehmen über die Zulässigkeit der gewählten temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung betrafen, besteht im Streitfall nicht.

56

(1) Ist bei der implementierten Steuerung der Abgasrückführung nicht evident, dass es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung handelt, obliegt es zunächst der klagenden Partei, wenigstens tatsächliche Anhaltspunkte vorzutragen, die für ein Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen sprechen, wonach diese bei der Entwicklung und/oder dem Einsatz der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28; Urteil vom 16. September 2021- VII ZR 322/20, juris Rn. 30; siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 13 ff).

57

(2) Solche tatsächlichen Anhaltspunkte sind nicht vorgetragen. Insoweit besteht mithin auch kein Anlass für eine Aufklärung nach §§ 141 ff ZPO.

58

(a) Soweit die Klage sinngemäß auf die Ansicht gestützt wird, bei der gegebenen Regelungslage könnten die Handelnden nicht davon ausgegangen sein, derartige Thermofenster seien nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig, um Schäden am Motor zu vermeiden, hat dies keinen Erfolg. Die Beklagte hat nämlich im Grundsatz unwidersprochen auf die Ablagerungs- bzw. Versottungsgefahr hingewiesen, die zu einer vertretbaren Annahme veranlassen kann, eine Reduktion der Abgasrückführung bei bestimmten Temperaturen sei zulässig. Auf die – auch hier geltende – ausführliche Darstellung des Senats im Urteil vom 12. Mai 2021 (6 U 15/20, juris Rn. 66 ff, 106 ff, 121) wird Bezug genommen. Unter anderem ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen Thermofenster von allen Autoherstellern eingesetzt und – ohne eindeutigen Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG – mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet werden, dass der Gerichtshof der Europäischen Union (Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216) sich auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen musste sowie dass die Diskussion um die Zulässigkeit breit geführt wird und die Unzulässigkeit des Thermofensters mit erheblichem Aufwand begründet wird (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, WM 2021, 2108, 2112 Rn. 31; siehe BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20, juris Rn. 24). Sollte den vorgenannten Gefahren für den Motor womöglich grundsätzlich auch – gegebenenfalls kostenaufwendiger – mit anderen Mitteln entgegengewirkt werden können, würde dies noch nicht die Vermutung rechtfertigen, den auf Herstellerseite handelnden Personen müsse eine – zu Gunsten der Klage unterstellte – Unzulässigkeit der temperaturabhängigen Abgasrückführung bewusst gewesen sein. Unerheblich ist insbesondere, ob die Beklagte bei anderen, etwa für den nordamerikanischen Markt und zur Einhaltung der dortigen regulatorischen Vorgaben produzierten Fahrzeugen eine Emissionskontrolle verwirklicht hat, die keiner temperaturabhängigen Reduzierung der Abgasrückführung zum Motorschutz bedarf.

59

(b) Auch der Vortrag, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren das Thermofenster nicht oder unzureichend offengelegt und falsche Angaben zu vorhandenen Abschalteinrichtungen gemacht habe, dringt nicht durch.

60

Die Beklagte hat dies bestritten und zudem darauf hingewiesen, dass in Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden anerkannt sei, dass es notwendig sei, die Abgasreinigung bzw. -rückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten. Demgegenüber ist klägerseits eine Verheimlichung der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung offenbar schon nicht behauptet. Denn der Kläger trägt vor, die Beklagte habe dem Kraftfahrt-Bundesamt im Prüfbogen (nur) mitgeteilt, dass der Parameter „Lufttemperatur“ ein Parameter der Steuerung der AGR-Regelung sei, ohne Angaben zur konkreten Ausgestaltung. Eine Verheimlichung der temperaturabhängigen Abgasrückführung wäre bei anderem Verständnis des Klägervortrags auch nur ohne konkrete Tatsachensubstanz und auch mangels Anhaltspunkten willkürlich ins Blaue und somit unbeachtlich vorgetragen. Selbst ein amtlicher Rückruf des betroffenen Fahrzeugtyps gäbe dafür nichts her (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 14; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 129; Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 123). Insoweit besteht mithin auch kein Anlass für eine Aufklärung nach §§ 141 ff ZPO. Abgesehen davon wäre selbst im (bloßen) Unterlassen von Angaben über ein Thermofenster kein Anhaltspunkt für ein Bewusstsein oder eine billigende Inkaufnahme seiner Unzulässigkeit zu erkennen (dazu ausführlich Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 117 ff). Welche Angaben im Typgenehmigungsverfahren (und zudem betreffend welche Abschalteinrichtung) gar falsch gewesen sein sollen, ist weder konkret noch durch entsprechende Anhaltspunkte gedeckt dargelegt.

61

Sollten im Typgenehmigungsverfahren etwa – unterstellt erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen worden sein, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1, 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen. Für eine beachtliche Behauptung, seitens der Herstellerin sei im sittenwidrigen Bewusstsein der Unzulässigkeit der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters gehandelt worden, wären vielmehr Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren erforderlich, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrt-Bundesamts und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021- VII ZR 322/20, juris Rn. 26; siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 20). Solche sind nicht (in prozessual genügender Weise) dargelegt.

62

(c) Der Umstand, dass das Kraftfahrt-Bundesamt in (ggf. zahlreichen) Fällen bei Fahrzeugtypen derselben Herstellerin nachträglich eine unzulässige Abschalteinrichtung erkannt und einen Rückruf angeordnet haben mag, gibt auch sonst keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte dort und auch beim vorliegenden Fahrzeugtyp im Zeitpunkt des Inverkehrbringens billigend in Kauf genommen habe, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt (Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 129).

63

(d) Der klägerseits angeführte Umstand eines Austauschs mit der Robert Bosch GmbH ist grundsätzlich unergiebig für die Frage, ob eine unterstellte Unzulässigkeit der Motorsteuerung auf Herstellerseite bekannt war. Die bestrittene Behauptung, im Rahmen dieser Kooperation sei über die Verwendung von Abschalteinrichtungen gesprochen worden, ist als willkürliche Vermutung mangels Anhaltspunkten dafür unbeachtlich.

64

(e) Ein beachtlicher Anhaltspunkt dafür, dass die Emissionskontrolle im Bewusstsein einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingerichtet worden sei, ist auch nicht in der behaupteten, aber bestrittenen „Manipulation“ des OBD-Systems zu erkennen.

65

(aa) Eine vermeintliche Gestaltung des OBD-Systems, bei der bloße Überschreitungen bestimmter Emissionswerte keine Fehlermeldung auslösen, bietet ohnehin keinen Anhaltspunkt dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen sich der Unzulässigkeit einer etwaigen Abschalteinrichtung (z.B. des Thermofensters) bewusst gewesen sind. Ein „On-Board-Diagnosesystem“ oder „OBD-System“ ist ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen (Art. 3 Nr. 9 VO 715/2007/EG). Das Fahrzeug ist mit einem solchen System auszustatten (Art. 4 Nr. 1 VO 692/2008/EG). In Art. 4 Nr. 2 VO 692/2008/EG wird verlangt, dass es so ausgelegt, gebaut und im Fahrzeug installiert ist, dass es in der Lage ist, während der gesamten Lebensdauer des Fahrzeugs bestimmte Arten von Verschlechterungen oder Fehlfunktionen zu erkennen. Nach Absatz 2.1 des Anhangs XI der VO 692/2008/EG entsprechen die Vorschriften und Prüfungen für OBD-Systeme denen in Anhang 11 Absatz 3 der UN/ECE-Regelung Nr. 83. Diese sieht etwa in der zum 23. Juni 2011 in Kraft getretenen Fassung (ABl. 2012 L 42/1, S. 174) in Absatz 3.3.2 des Anhangs 11 vor, dass das OBD-System die Fehlfunktionen eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems anzeigen muss, wenn diese Fehlfunktion dazu führt, dass die Abgasemissionen bestimmte Schwellenwerte übersteigen. Daraus ist zu schließen, dass Veranlassung des OBD-Systems für eine Messung von Schwellenwerten (diese modifiziert im Anhang XI zur VO 692/2008/EG) nur im Fall des Ausfalls emissionsrelevanter Bauteile oder Systeme besteht; hingegen ist es nicht Aufgabe des OBD-Systems, konstante Messungen der Schadstoffemissionen vorzunehmen und bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte Signale und setzen bzw. zu speichern (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2021 - 18 U 21/20, juris Rn. 164; OLG Oldenburg, Urteil vom 22. Juli 2021 - 8 U 201/20, juris Rn. 44 ff; OLG Saarbrücken, Urteil vom 15. Dezember 2021 - 2 U 68/21, juris Rn. 53; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 30. Oktober 2020 - 17 U 296/19, juris Rn. 72; offengelassen noch Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 115). Soweit die Motorsteuerung, mag sie auch als unzulässig zu qualifizierende Elemente umfassen, bestimmungsgemäß arbeitet, besteht kein Anlass zu Fehlermeldungen. Mithin ist – jedenfalls mangels anderweitigen Vortrags des Klägers – nicht zu erkennen, weshalb eine Überschreitung von Grenzwerten aufgrund der vermeintlichen unzulässigen Abschalteinrichtung eine OBD-Fehlermeldung erwarten lassen sollte, deren Ausbleiben wiederum auf eine Manipulation des OBD-Systems und so auf ein Bewusstsein der Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung schließen ließe (Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 69/20, unveröffentlicht). Erst recht besteht im Übrigen kein Anhaltspunkt, eine (nach alledem schon nicht dargelegte) ungenügende Ausgestaltung des OBD sei im Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit erfolgt.

66

Danach ist nicht mehr entscheidend, dass im Übrigen schon die Behauptung, das OBD-System sei so programmiert, dass es bei Überschreitung der Schwellenwerte keinen Fehlercode schreibe, nicht nur bestritten, sondern unschlüssig und zudem als Vortrag ins Blaue unbeachtlich wäre. Die Klägerseite erhebt sie allein aufgrund des vermeintlichen Anhaltspunkts, dass das Fahrzeug den für das OBD-System maßgeblichen Schwellenwert („Grenzwerte“) massiv überschreite. Hierfür bezieht sie sich aber auf Testergebnisse, die hinsichtlich anderer Fahrzeugtypen (mit zwar übereinstimmenden, aber noch nicht auf identisches Emissionsverhalten hindeutenden Motorbezeichnungen) erzielt worden seien. Ist somit nicht einmal festzustellen, dass gerade (auch) der nach den vorstehend genannten Bestimmungen für die On-Board-Diagnose maßgebliche Stickoxid-Wert im Straßenbetrieb überschritten wird, bietet ein angebliches Ausbleiben von Fehlermeldungen auch schon unter diesem Gesichtspunkt keine Grundlage für die Spekulation, die Programmierung des OBD-Systems sei auf eine Verschleierung angelegt (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 116).

67

(bb) Der bloße Umstand, dass die Aktivierung einer vermeintlich unzulässigen Steuerung in bestimmten Situationen des Straßenbetriebs (wie die Reduktion der Abgasrückführung bei Unter- oder Überschreitung gewisser Außentemperaturen), die nach klägerischer Behauptung zu einer Überschreitung des vorgenannten Schwellenwerts führen soll, vom OBD nicht als Fehler gemeldet wird, lässt nicht darauf schließen, dass sich in der Ausgestaltung des OBD eine Verschleierungsabsicht manifestiert hat. Solange nicht festzustellen ist, dass der Hersteller sich der Unzulässigkeit des in Rede stehenden Steuerungseingriffs bewusst war, ist auch nicht zu erkennen, dass er diesbezügliche Fehlermeldungen des OBD-Systems für rechtlich geboten gehalten, aber in Täuschungsabsicht unterdrückt hat (siehe BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 18; Urteil vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20, juris Rn. 27; Urteil vom 23. November 2021 - VI ZR 839/20, juris Rn. 20). Es ist nach alledem auch nicht ersichtlich, inwiefern insoweit vom redlichen Hersteller eine Offenbarung der Einzelheiten der OBD-Programmierung zu erwarten gewesen wäre.

68

(f) Schließlich ergibt sich ein Anhaltspunkt dafür, dass die Implementierung der hier geltend gemachten Abschalteinrichtungen, namentlich der temperaturabhängigen Abgasrückführung, im Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit erfolgt sei, auch nicht daraus, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart Ermittlungen gegen mehrere Mitarbeiter der [Beklagten] wegen des Verdachts des Betrugs und der strafbaren Werbung führt. Diesem Sachverhalt lässt sich von vornherein nicht entnehmen, was konkret Gegenstand des Ermittlungsverfahrens ist und in welchem Verhältnis dies zum klägerischen Fahrzeug steht (siehe Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 89 f; Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 74 f; Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 13/20, juris Rn. 82). Erst recht lässt sich die Vermutung einer bösgläubigen Auslegung der Emissionskontrolle nicht darauf stützen, dass die Beklagte einen Bußgeldbescheid wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzungen akzeptiert hat.

69

b) Eine objektiv sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht hinsichtlich der Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vor.

70

Soweit der Stickoxidausstoß im Fahrzeugbetrieb durch eine gesteuerte und insbesondere auch im Prüfstand wirksame Variierung der Kühlmittel-Temperatur beeinflusst wird und dies – was hier dahinstehen kann und unterstellt werden kann – als Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein sollte, sind keine Umstände dargetan, die geeignet wären, das Urteil der Sittenwidrigkeit zu tragen.

71

aa) Es ist nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass die Steuerung des Emissionskontrollsystems mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Auch hier berücksichtigt der Senat, dass eine Prüfstandserkennung auch nur mittelbar über „Aktivierungsparameter“ möglich ist. Doch genügt es hierfür nicht, wenn entsprechend dem Vortrag der Klägerin überhaupt als Parameter Umgebungslufttemperatur, Ansauglufttemperatur, Luftdruck, Motorlast, Drehzahl, Motoröltemperatur, Zeitablauf und Motorstartsituation zur Steuerung des Kühlmittelthermostats verwendet werden mögen. Denn dass eine Steuerung anhand dieser Parameter grundsätzlich keinen Sinn in Bezug auf die Kühlmitteltemperatur ergäbe, sondern diese nur im Prüfstand vorlägen, ist nicht ersichtlich. Entscheidend kommt es vielmehr darauf an, ob die konkreten Werte dieser Parameter so gewählt wurden, dass sie nur im Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb vorkommen, um eine Steuerung allein im Prüfbetrieb auszulösen. Dies hat die Klägerin jedoch nicht dargelegt, insbesondere hinsichtlich der hier – für die Verwerflichkeit – interessierenden Behauptung, dass diese Regelung gerade von einer Prüfstandserkennung, namentlich den zur Vorbereitung oder Durchführung der Fahrzeugprüfung vorgeschriebenen Konditionierungsbedingungen abhängig sei. Die Beklagte hat dem insbesondere entgegengehalten, die Kühlmitteltemperaturregelung sei vielmehr in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. Der gegenteilige Klägervortrag erweist sich als willkürlich und entbehrt jeglicher (greifbarer) tatsächlicher Anhaltspunkte, so dass er unbeachtlich bleibt.

72

(1) Unerheblich ist hierbei die Behauptung, dass bei einem Kaltstart geringere Emissionen gemessen würden als bei einem Warmstart. Es ist schon nicht nachvollziehbar, wieso dies physikalisch nicht erklärbar sein sollte. Der Umfang von Emissionen (namentlich Stickoxiden) hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab, wobei unterschiedliche Systeme zur Reduzierung der Emissionen eingesetzt werden. Der pauschale Schluss auf eine prüfstandsabhängige Steuerung erschließt sich vor diesem Hintergrund nicht; zumal damit nicht ausgesagt wird, dass das Verhalten der Steuerung bei einem Kaltstart auf dem Prüfstand anders wäre als bei einem Kaltstart im Straßenverkehr (vgl. Senat, Urteil vom 10. November 2021 - 6 U 133/20, unveröffentlicht).

73

(2) Anhaltspunkte für gerade die behauptete (auf eine Änderung des Emissionsverhaltens in der Prüfstandssituation zielende) Steuerung sind auch nicht im Rückruf eines Fahrzeugs zu erkennen. Selbst wenn das Kraftfahrt-Bundesamt einen Rückruf damit begründet haben mag, dass eine bestimmte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, gibt dies nicht im Ansatz Aufschluss über einen etwaigen Zusammenhang mit einer Erkennung des Prüfstands; das gilt insbesondere, soweit das Kraftfahrt-Bundesamt einen Rückruf damit begründet hat, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, weil es normale Betriebsbedingungen gebe, unter denen die Regelung der Kühlmittelsolltemperatur nicht eingreife (Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 135).

74

(3) Die Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage von Abgeordneten der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen (BT-Drucks. 19/15320) gibt ebenfalls keinen Anhaltspunkt für eine allein bei der Typprüfgenehmigung aktivierte Schaltung einer besonderen Kühlmittel-Solltemperatur oder besonderer AGR-Raten. Daraus geht nicht hervor, dass diese Regelung nicht auch im Straßenbetrieb greift, wenn dort die Bedingungen herrschen, die für die Typprüfung vorgeschrieben sind (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 134).

75

(4) Weiter lässt sich auch nichts daraus ableiten, sollte die Steuerung des Motors EA 189 der Volkswagen AG an (teilweise) identische Parameter anknüpfen wie die Steuerung des Kühlmittelthermostats der Beklagten. Wie sich aus dem mit der Berufungsreplik als „Bescheid des KBAs zum EA 189-Motor“ vorgelegten Schreiben des KBA vom 14. Oktober 2015 entnehmen lässt, soll bei der von Volkswagen verwendeten Technik bei jedem Motorstart die Abgasrückführung im Modus 1 mit einer hinterlegten Fahrkurve aktiv gewesen sein, welche den Verlauf des Weges über der Zeit im NEFZ mit nur geringen Toleranzen von 1 bis 2 % abdeckte. Bei Abweichung der realen Fahrkurve durch Überschreiten der Toleranzschwellen soll die beschriebene Fahrkurve verlassen und die Abstimmung für den Normalbetrieb, Modus 0, aktiviert worden sein. Dass auch die Beklagte die Parameter für die Steuerung so gewählt hat, dass dadurch die Fahrkurve des NEFZ beschrieben wird, lässt sich aber aus der Verwendung (teilweise) identischer „Parameter“, also Berücksichtigung von Werten derselben (physikalischen) Größen, als variable Steuerungsfaktoren selbst noch nicht ableiten, sondern hinge von der Wahl der konkreten Werte der Parameter ab.

76

(5) Schließlich ist auch in dem Schreiben des Kraftfahrt-Bundesamts vom 29. März 2021 kein greifbarer Anhaltspunkt für eine Prüfstandserkennung zu sehen. Wie auch die Klägerin nicht verkennt, stellt das Kraftfahrt-Bundesamt selbst in dem Schreiben ausdrücklich klar, dass es sich dabei nicht um eine Prüfstandserkennung handelt. Die Schaltparameter der Funktion seien aber an die Randbedingungen der Typ-I-Prüfung angelehnt. Die Klägerin leitet daraus ab, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung hauptsächlich nur auf dem Prüfstand, aber im normalen Fahrbetrieb nur punktuell aktiviert sei, was zu höheren NOx-Emissionen führe. Dem Schreiben lässt sich aber nicht entnehmen, dass diese im normalen Fahrbetrieb nur „punktuell“ wirken, also so gewählt sind, dass sie im Wesentlichen nur im Prüfstandsbetrieb vorkommen. Schon angesichts des Umstands, dass das Kraftfahrt-Bundesamt keine Prüfstandserkennung festzustellen vermochte, gibt das Schreiben keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Schaltkriterien den Prüfstandsbetrieb exakt beschreiben. Dass diese die Randbedingungen des gesetzlichen Prüfverfahrens „abdecken“ besagt lediglich, dass diese Randbedingungen umfasst sind, aber nicht, dass sie auf diese Randbedingungen beschränkt wären. Vielmehr lässt sich dem Schreiben entnehmen, dass bei gleichen Bedingungen die Schaltkriterien in gleicher Weise auf dem Prüfstand wie im normalen Fahrbetrieb wirken. So besagt die „Anlehnung“ an die Randbedingungen nur, dass das Kraftfahrt-Bundesamt eine Steuerung des Kühlmittelthermostats – auch im Straßenbetrieb – anhand dieser Bedingungen als unzulässig erachtet. Dies gibt jedoch keinen Aufschluss darüber, dass die Beklagte zu 2 wusste, dass die Steuerung nach diesen Kriterien unzulässig wäre. Vielmehr ist auch in Betracht zu ziehen, dass der Gesetzgeber seinerzeit die Bedingungen des NEFZ, insbesondere also einer Kurzstreckenfahrt nach Kaltstart, als besonders aussagekräftig für das allgemeine Emissionsverhalten angesehen hat, so dass nicht ohne Weiteres auf eine verwerfliche Gesinnung geschlossen werden kann, wenn die Steuerung nach diesen auch im Alltagsbetrieb nicht selten vorkommenden Parametern ausgerichtet ist.

77

bb) Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung aus sonstigen Gründen für die auf Seiten der Herstellerin handelnden Personen von vornherein offensichtlich unzulässig war. Mangels Feststellbarkeit einer Prüfstandserkennung ist in Betracht zu ziehen, dass der Hersteller die in Rede stehende Regelung für bestimmte im normalen Fahrbetrieb, aber auch oder immer im Prüfzyklus eintretende Situationen für zweckmäßig und zulässig gehalten hat, hier etwa zur Erzielung eines in definierten Betriebszuständen bei Fahrbeginn besonders positiven „Trade-Off“ zwischen Stickoxiden und Partikelemissionen. Die – ohne Anhaltspunkte für eine Täuschung nicht sekundär darlegungsbelastete – Beklagte hat mit der Berufungserwiderung vorgetragen, sie gehe davon aus, dass sie mit der beanstandeten Regelung eben diese legitimen Zwecke verfolge. Sollte es dieses Vortrags zur Widerlegung eines – mit der Klage ins Blaue hinein behaupteten – verwerflichen Verhaltens überhaupt bedurft haben, wäre er mangels erstinstanzlichen Hinweises darauf im Berufungsverfahren noch zuzulassen (§ 531 Abs. 2 Satz Nr. 1, 2 ZPO). Hinreichende Anhaltspunkte für die mit der Klage angestellte gegenteilige Vermutung sind nicht vorgetragen. Insbesondere der Umstand, dass ohne die beanstandete Regelung ein Kaltstart tendenziell keine geringeren Emissionen als ein Warmstart verursachen mag, bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass die für die Herstellerin handelnden Personen allein eine sachwidrige Anpassung an die Prüfbedingungen beabsichtigten und sich dabei bewusst waren, dass das Leerlaufen dieser Regelung im Fall von abweichenden Bedingungen in bestimmten (womöglich häufigen) Situationen des Straßenbetriebs eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Wegen der Einzelheiten wird ergänzend auf das Urteil des Senats vom 23. Juni 2021 (6 U 142/20, juris Rn. 138 ff) verwiesen.

78

cc) Danach kann auch eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, die nicht an eine Prüfstandserkennung anknüpft, nur dann ein (objektiv) verwerfliches Verhalten des Herstellers sein, wenn zu einem – unterstellt – darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies entspricht der Beurteilung durch den Bundesgerichtshof, die darauf abstellt, dass diese Regelung im Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet (BGH, Beschluss vom 29.September 2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 17). Auch hier ist mindestens Voraussetzung der Verwerflichkeit, dass die Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung dieser Steuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Da dies bestritten ist, muss die klagende Partei dafür zumindest tatsächliche Anhaltspunkte vortragen und im Fall deren Bestreitens beweisen, aufgrund derer nähere Darlegungen der Beklagten veranlasst sein könnten. Daran fehlt es, womit auch kein Anlass für eine Aufklärung nach §§ 141 ff ZPO besteht. Insoweit wird wegen der Einzelheiten wiederum ergänzend auf das Urteil des Senats vom 23. Juni 2021 (6 U 142/20, juris Rn. 138 ff) verwiesen. Es gelten die obigen Erwägungen zum Thermofenster im Wesentlichen entsprechend, insbesondere soweit übergreifende Argumente für die Annahme einer Täuschungsabsicht angeführt werden (wie eine vermeintliche Verdeckung durch „Manipulation“ des OBD-Systems). Daneben gilt Folgendes:

79

(1) Nachdem die Herstellerin unbestritten, jedenfalls aber unwiderlegt zumindest alle in der Praxis des Kraftfahrt-Bundesamts erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht hat, kann im bloßen – unterstellten – Unterlassen von Angaben über die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung kein Anhaltspunkt für eine billigende Inkaufnahme ihrer Unzulässigkeit erkannt werden. Sie kann darauf beruhen, dass solche vom Kraftfahrt-Bundesamt womöglich nicht geforderten Angaben – gegebenenfalls fahrlässig, etwa rechtsirrig – für entbehrlich gehalten worden sein mögen. Da es zum Zeitpunkt des Typgenehmigungsverfahrens nicht unvertretbar erscheinen musste, eine unter gleichen Bedingungen im Prüfstand wie im Straßenbetrieb funktionierende Steuerung der Kühlmittel-Solltemperatur einzusetzen, deutet ein Unterlassen ihrer Erwähnung in den Genehmigungsunterlagen noch nicht darauf hin, dass es dem Hersteller gerade darauf ankam, dem Kraftfahrt-Bundesamt die Erkenntnis dieser Steuerung vorzuenthalten. Danach gibt auch der klägerische Vortrag, die beschriebene Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht offengelegt worden, keinen Anhaltspunkt für ein auf Täuschung angelegtes Verhalten bei der Beklagten (siehe Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 142).

80

(2) Soweit das Kraftfahrt-Bundesamt Rückrufanordnungen bei einzelnen Fahrzeugtypen damit begründet haben mag, dass eine bestimmte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, gibt dies auch nicht im Ansatz Aufschluss über einen etwaigen Zusammenhang zu einem angeblichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten bei Beantragung der Typgenehmigung. Dem ist nur zu entnehmen, dass diese Regelung nach der bei Rückrufanordnung gebildeten Meinung des Amts unzulässig sei, was für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit unzureichend ist (vgl. Senat, Urteil vom 10. November 2021 - 6 U 133/20, unveröffentlicht). Dies lässt auch nicht auf falsche Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren schließen.

81

(3) Ebenfalls ohne Erfolg bleibt die Behauptung, die Beklagte habe im Rahmen von freiwilligen Servicemaßnahmen ohne Kenntnis des Kraftfahrt-Bundesamts versucht, die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung zu beseitigen. Es fehlt bereits an nachvollziehbaren Anhaltspunkten für diese – daher schon unbeachtliche – Behauptung. Abgesehen davon gibt dies wiederum für die Frage des Bewusstseins der Unzulässigkeit der in Rede stehenden Motorsteuerung (im für die Sittenwidrigkeit maßgeblichen Zeitraum bis zum Schadenseintritt durch den Erwerb des Fahrzeugs) nichts her. Selbst ein „heimliches“ Entfernen ließe nicht erkennen, dass die Beklagte sich schon bei der Implementierung der betroffenen Funktion deren Unzulässigkeit bewusst gewesen sei (Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 143).

82

c) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht vor, soweit die Klagebegründung bestimmte weitere auf angeblicher Prüfstandserkennung beruhende Abschalteinrichtungen anführt, die im hier gegenständlichen Fahrzeug angeblich wirken sollen.

83

Dieser Vortrag kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Er ist entgegen der Ansicht der Berufung hinsichtlich sämtlicher behaupteter Abschalteinrichtungen hinreichend bestritten und als anhaltlose Behauptung ins Blaue prozessrechtlich nicht geeignet, die Klageforderungen (gegebenenfalls nach Aufklärung gemäß § 141 ff ZPO oder Beweisaufnahme) zu tragen (zu einzelnen der angeführten Abschalteinrichtungen siehe auch Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 148 ff).

84

Die Beklagte hat ausdrücklich vorgetragen, dass im hier gegenständlichen Fahrzeug keine Funktion enthalten sei, die eine „Aufwärmstrategie“ abschalte. Nachvollziehbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Aufwärmstrategie, die eine Prüfstandsituation erkenne und in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte, werden klägerseits nicht genannt und können insbesondere nicht in einer etwaigen Ausgestaltung von Fahrzeugen eines anderen Herstellers (Volkswagen) erkannt werden.

85

Eine unzulässige Ausgestaltung im SCR-Katalysator ist nicht widerspruchsfrei vorgetragen, zumal das hier vorliegende Fahrzeug unstreitig keine solche Abgasnachbehandlungsanlage besitzt.

86

Die Beklagte hat ausdrücklich bestritten, dass die Motorsteuerung nach 1200 oder 2000 Sekunden in einen „schmutzigen“ Abgasmodus wechsele („Zeitbeeinflussung“). Von Klägerseite werden keine objektiven Anhaltpunkte für die dahingehende willkürliche Vermutung aufgezeigt.

87

Die Beklagte hat vorgetragen, in dem hier gegenständlichen Fahrzeug sei keine Funktion enthalten, die bei mehr als 15° Lenkradwinkel „umschalte“. Die mithin bestrittene klägerische Mutmaßung, eine Manipulationssoftware zur Getriebesteuerung erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im „normalen Straßenverkehr“ befinde und schalte um, sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde, entbehrt greifbarer Anhaltspunkte.

88

Die Beklagte hat zudem vorgebracht, die durch den Kläger US-Untersuchungen entnommenen Funktionen (d.h. „Bit 15“ und „Slipguard“) seien im hier gegenständlichen Fahrzeug nicht aktiv. Das gegenteilige Klagevorbringen bleibt eine ins Blaue aufgestellte Vermutung, die sich nicht nachvollziehbar auf die pauschale Behauptung stützen lässt, laut Unterlagen (deren Urheber und Inhalt nicht genannt wird und deren Bezug zum vorliegenden Fahrzeug nicht hergestellt wird) existierten bei der Beklagten gleich mehrere Softwarefunktionen, die vorrangig dazu entwickelt worden seien, den gängigen US-Abgastests auf dem Prüfstand zu entsprechen.

89

d) Ein objektiv sittenwidriges Verhalten ist auch unter dem Gesichtspunkt einer vermeintlich unzulässigen Ausgestaltung des On-Board-Diagnose-Systems als solchen und dessen Behandlung durch die Beklagte zu 2 im Typgenehmigungsverfahren zu erkennen. Zwar mag nicht nur eine zur Täuschung im Prüfstand bestimmte unzulässige Abschalteinrichtung (wie sie freilich nicht in dem die emissionsrelevanten Funktionen nicht beeinflussenden, sondern nur überwachenden OBD-System nicht liegen), sondern auch eine sonstige arglistige Abweichung des Herstellers vom Genehmigungsrecht unter Umständen geeignet sein, ein Verwerflichkeitsurteil im Sinn von § 826 BGB zu begründen. Ein derartiger Verstoß ist aber hinsichtlich des OBD-Systems aus den bereits ausgeführten Gründen nicht zu erkennen.

90

e) Auch ein Erschleichen der Typgenehmigung durch falsche Angaben über die Einhaltung der Grenzwerte für Emissionen, Verbrauch oder Geräuschpegel ist nicht zu erkennen.

91

Die bestrittene Behauptung, die Beklagte habe vorsätzlich die Werte betreffend Kraftstoffverbrauch und (insbesondere CO2-) Emissionen manipuliert und falsch angegeben, ist nicht nur unsubstantiiert, sondern als ins Blaue angestellte Mutmaßung unbeachtlich. Diesbezügliche Angaben des Herstellers beziehen sich lediglich auf die maßgeblichen Kraftstoffverbrauchs- und Emissionswerte im Typgenehmigungsverfahren (§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV), also im NEFZ. Dass sie nicht zutreffen, lässt sich nicht daraus ableiten, dass im Straßenbetrieb abweichende Werte erzielt werden mögen. Zwar behauptet die Klägerseite, dass sich selbst dann, wenn eine Messung im NEFZ durchgeführt werde, weitaus (um mehr als 10 %) höhere Werte ergäben. Es wird jedoch schon kein konkreter Vortrag zu den vermeintlich erreichten Werten beim vorliegenden Fahrzeug gehalten. Es ist auch nicht ersichtlich, worauf die offenbar ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, selbst bei einer Messung im NEFZ würden sich weit erhöhte Werte ergeben, gestützt wird. Selbst wenn aber – wie mithin schon nicht beachtlich vorgetragen - eine Kontrolle der NEFZ-Werte eine erhebliche Abweichung von den ausgewiesenen Werten ergäbe, ließe dies im Übrigen keine (insbesondere gar bewusst) unwahren Angaben des Herstellers erkennen. Denn es ist nicht vorgetragen, dass der im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens tatsächlich durchgeführte (historische) NEFZ-Prüflauf bei einem mit dem hier gegenständlichen Fahrzeug bau- und funktionsgleichen Fahrzeug andere als die Kraftstoffverbrauchs- und Emissionswerte zum Ergebnis habe, als die Beklagte beworben hat, und der Beklagten dies bewusst gewesen sei. Dies wäre auch eine anhaltlose Vermutung. Es spricht nichts dafür, dass der Prüfbericht eines dazu zertifizierten Unternehmens andere als die bei dem seinerzeitigen NEFZ-Testlauf unter den normierten Prüfbedingungen festgestellten Werte ausgewiesen hat, und erst recht nicht dafür, dass die Beklagte dies erkannt hat.

92

Schließlich ist auch keine Täuschung über den Geräuschpegel dargetan. Der dahingehende Vorwurf ist auf die Behauptung gestützt, der in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung genannte Geräuschpegel sei nur auf dem Rollenprüfstand mit inaktiver Software zu erreichen, tatsächlich liege der Geräuschpegel im realen Straßenbetrieb mit aktiver Manipulationssoftware über den Grenzwerten und weit über 80 dB(A). Die Klage stellt mithin nicht in Abrede, dass das Fahrzeug unter den für die Prüfung maßgeblichen Bedingungen den Grenzwerten für Geräuschpegel (Anhang I Abs. 2.1 und Anhang III RL 70/157/EWG in der damaligen Fassung in Verbindung mit UN/ECE Regelung Nr. 51) entspricht und legt – wie bereits ausgeführt – keine Einrichtung des Fahrzeugs dar, die dafür im Prüfstand sorgt, unter gleichen Umweltbedingungen im normalen Straßenbetrieb aber anders arbeiten würde. Eine Angabe der Beklagten über den Geräuschpegel in solchen Situationen des Straßenbetriebs, die von den normierten Prüfbedingungen abweichen, ist nicht vorgetragen.

93

f) Aus den bereits ausgeführten Gründen fehlt es hinsichtlich sämtlicher zur Begründung der Haftung angeführten Handlungen im Übrigen an dem subjektiven Tatbestand eines Sittenverstoßes, der voraussetzt, dass der Schädiger Kenntnis von den Tatumständen hatte, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, NJW-RR 2009, 1207 Rn. 20 mwN).

94

g) Im Übrigen ist damit jeweils auch nicht der weiter für die Haftung nach § 826 BGB erforderliche Schädigungsvorsatz (siehe dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn.61 ff; Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, ZIP 2021, 799 Rn. 32 mwN; Urteil vom 16. September 2021- VII ZR 322/20, juris Rn. 32) festzustellen.

95

h) All dies gilt nicht nur, soweit die Beklagte für etwaige vorsätzliche sittenwidrige Schädigungen durch ihre verfassungsmäßig berufenen Vertreter nach § 31 BGB einzustehen hätte und gegebenenfalls nach § 826 BGB haftet, sondern entsprechend hinsichtlich der für eine etwaige Haftung nach § 831 Abs. 1 BGB maßgeblichen Frage, ob ein durch die Beklagte bestellter Verrichtungsgehilfe in Ausführung der Verrichtung den objektiven und subjektiven Tatbestand nach § 826 BGB verwirklicht hat, wofür auf die subjektiven Vorstellungen eines Verrichtungsgehilfen der Beklagten abzustellen wäre, der die besagte Steuerung verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, ZIP 2021, 799 Rn. 35 mwN; siehe BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 43).

96

4. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften besteht nicht.

97

Die Verwirklichung des (subjektiven) Betrugstatbestands scheitert mit Blick auf den Schaden, der dem Kläger bei dem vorliegenden Gebrauchtwagenkauf entstanden sein soll, schon an dem Erfordernis der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, der mit dem verursachten Vermögensschaden „stoffgleich“ ist (siehe dazu BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 19 ff; st. Rspr. des Senats, vgl. nur, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 193). Unabhängig davon steht der Verwirklichung des Betrugstatbestands das Folgende entgegen:

98

Es fehlt jedenfalls an dem objektiven Tatbestandsmerkmal einer Täuschung und dem nach §§ 15, 16 Abs. 1 StGB erforderlichen Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals der Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums des vermeintlich Geschädigten.

99

a) Wie ausgeführt ist nicht festzustellen, dass die für die Beklagte handelnden Personen sich der Unzulässigkeit einer etwa eingesetzten Abschalteinrichtung bewusst waren oder zumindest deren Möglichkeit erkannt und billigend in Kauf genommen haben. Dass Handlungen der für die Beklagte tätigen Personen, die auf Klägerseite die – unterstellt unzutreffende – Vorstellung erweckt haben mögen, das Fahrzeug genüge insbesondere insoweit den zulassungsrechtlichen Vorschriften, von einem entsprechenden Vorsatz getragen waren, ist daher nicht zu erkennen (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 169 mwN).

100

b) Dass das OBD-System nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt und dies zudem den für die Beklagte handelnden Personen bekannt gewesen wäre, ist wie ausgeführt bestritten und nicht in beachtlicher Weise dargelegt.

101

c) Auch eine Täuschung über den Kraftstoffverbrauch, Ausstoß oder Geräuschpegel lässt sich nicht erkennen. Eine Bewerbung dieser Eigenschaften des Fahrzeugs gegenüber potentiellen Käufern bezieht sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrs ersichtlich lediglich auf die im gesetzlich maßgeblichen Prüfverfahren zur Typgenehmigung erzielten Werte. Es ist wie ausgeführt weder festzustellen, dass die diesbezüglichen Angaben unzutreffend waren, noch dass die Beklagte mindestens diese Möglichkeit erkannt und billigend in Kauf genommen habe.

102

5. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch lässt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit einer der weiteren durch die Klägerin als Schutzgesetze angeführten Vorschriften oder aus § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften herleiten.

103

a) Bei Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV handelt es sich insoweit nicht um Schutzgesetze (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 73 ff mwN; Beschluss vom 15. Juni 2021 - VI ZR 566/20, juris Rn. 7 ff; Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20, WM 2021, 2105 Rn. 2, 21).

104

b) Eine Verletzung des Straftatbestands nach § 16 Abs. 1 UWG würde zumindest bedingten Vorsatz voraussetzen (vgl. § 15 StGB). Eine vorsätzliche Falschangabe betreffend die Wirkung der vorliegenden Ausgestaltung der Abgasreinigung oder sonstige Umstände des Verbrauchs- und Emissionsverhaltens ist insbesondere aus den oben ausgeführten Gründen nicht in beachtlicher Weise dargelegt (siehe bereits Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 199).

105

c) Selbstverständlich stellt § 4 Nr. 11 UWG aF (nunmehr § 3a UWG) selbst kein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB dar (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 39. Aufl., § 3a Rn. 1.340). Darauf weist schon die Klageschrift hin, wenngleich dort inkonsequenter Weise gleichwohl ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, § 4 Nr. 11 UWG aF angeführt wird.

106

d) Soweit die Klage letztlich die Vorschriften der Verordnung über Verbraucherinformationen zu Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen und Stromverbrauch neuer Personenkraftwagen (Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung - Pkw-EnVKV) als Marktverhaltensregelungen im Sinn der vorgenannten Bestimmung in den Blick nimmt, kann dahinstehen, ob diese (namentlich §§ 1, 4, 5 Pkw-EnVKV) ihrerseits Gesetze im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB sind, die das hier geltend gemachte Interesse an der Vermeidung eines nachteiligen Fahrzeugerwerbs schützen. Es ist nicht, schon gar nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass – entgegen der Darstellung der Beklagten – die danach maßgeblichen Kraftstoffverbrauchs- und Emissionswerte im Typgenehmigungsverfahren (§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV), also im NEFZ, nicht erzielt wurden.

107

II. Die erhobenen Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 bestehen ebenfalls nicht.

108

1. Sie lassen sich nicht auf kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche im Sinn von § 437 BGB stützen.

109

a) Allerdings ließe sich zumindest ein Rückgewähranspruch nach § 346 BGB, läge ein Rücktrittsgrund vor, trotz der durch die Beklagten zu 1 erhobene Einrede der Verjährung durchsetzen.

110

aa) Ein etwaig gemäß § 349 BGB erklärter Rücktritt (zu dessen zulässiger Erklärung unter einer sog. Gegenwartsbedingung siehe BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 79 f) wäre nicht nach § 438 Abs. 4 Satz 1, § 218 Abs. 1 BGB unwirksam, da ein etwaiger Anspruch auf Nacherfüllung bei der Rücktrittserklärung nicht verjährt war. Ein durch den Rücktritt frühestens zum 4. Oktober 2019 etwa entstandener Rückgewähranspruch nach § 346 Abs. 1 BGB war freilich bei Klagezustellung nach der insoweit maßgeblichen regelmäßigen Verjährung gemäß §§ 195, 199 BGB (BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 3/06, BGHZ 170, 31 Rn. 35 ff) noch nicht verjährt.

111

bb) Allenfalls die Verjährung der weiteren in § 437 Nr. 1 und 3 BGB bezeichneten Ansprüche könnte im Zeitpunkt der Klagezustellung gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB eingetreten sein, schiene aber zweifelhaft. Das gilt nicht nur für den Anspruch auf eine – vom Kläger ohnehin weder vor Klageerhebung noch mit der Klage selbst verlangte – Nacherfüllung gemäß § 439 BGB, sondern namentlich für – hier zur Begründung des Klageantrags unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung neben einem Rückgewähranspruch allenfalls in Betracht kommende – Schadensersatzansprüche nach § 437 Nr. 3 BGB i.V.m. §§ 280, 281, 283 BGB oder § 311a BGB.

112

Die Voraussetzungen für eine Verjährung nach der regelmäßigen (dreijährigen) Verjährungsfrist des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB liegen zwar nicht vor. Die Beklagte hat beim Verkauf etwaige Mängel nicht arglistig verschwiegen. Dies gilt schon deshalb, weil keine Kenntnis der Beklagten zu 1 von den vermeintlichen Mängeln geltend gemacht ist (für die auch nichts spräche) und die Beklagte zu 1 sich eine vermeintliche Arglist der Beklagten zu 2 im Rahmen von § 438 Abs. 3 BGB auch nicht zurechnen lassen müsste. Denn eine solche Beziehung zwischen (Vertrags-)Händler und Hersteller, die aus Billigkeitsgründen eine Zurechnung des Verhaltens der Herstellerin gebieten würde, besteht auch in der Fahrzeugbranche bezüglich des vorliegend allein maßgeblichen Abschlusses des Kaufvertrags mit dem Kunden nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2020 - VIII ZR 315/19, NJW 2020, 3312 Rn. 17 f). Im Übrigen ist selbst bei der Beklagten zu 2 keine Arglist festzustellen; insoweit wird auf die hier an anderer Stelle gemachten Ausführungen zur fehlenden Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten zu 1 entsprechend Bezug genommen.

113

Auch die Verjährung dieser weiteren Gewährleistungsansprüche wäre indes dann nicht eingetreten, wenn die Hemmungswirkung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) auf den Zeitpunkt der vor Ablauf der Verjährungsfrist bewirkten Klageeinreichung zurückwirkte, weil die Klage im Sinn von § 167 ZPO demnächst zugestellt wurde. Allerdings oblag es dem Kläger, sofern er – wie hier – den Gerichtskostenvorschuss nicht sogleich entrichtet, grundsätzlich, spätestens nach sechs Wochen nachzufragen, wenn die Gerichtskostenrechnung ausbleibt (BGH, Beschluss vom 5. November 2014 – III ZR 559/13, NJW-RR 2015, 125 Rn. 16). Nach Ablauf dieses Zeitraums am Freitag, dem 10. Januar 2020 hat der Kläger erst darauffolgenden Dienstag nach dem Sachstand gefragt. Mit Blick darauf indes, dass der Kläger die anschließende Vorschussrechnung binnen zwei Wochen beglichen hat, und die dafür regelmäßig zuzubilligende einwöchige Erledigungsfrist (siehe BGH, Urteil vom 10. Dezember 2019 - II ZR 281/18, NZG 2020, 238 Rn. 11 mwN), wäre dem Kläger insoweit insgesamt nicht mehr als eine noch hinnehmbare geringfügige Verzögerung der Zustellung zuzurechnen, die regelmäßig bis zu zwei Wochen betragen darf (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2019 - II ZR 281/18, NZG 2020, 238 Rn. 8 mwN). Ob dem Kläger hingegen bereits eine deutlich frühere Sachstandsanfrage oblag (siehe etwa BGH, Urteil vom 25. September 2015 - V ZR 203/14, NJW 2016, 568 Rn. 13: frühestens drei Wochen nach Einreichung der Klage) und dies im Ergebnis eine nicht mehr hinnehmbare Zustellungsverzögerung mit der Folge der Verjährung der weiteren Gewährleistungsansprüche vor hemmender Klageerhebung begründen würde, muss hier aber aus den unten folgenden Gründen nicht mehr entschieden werden.

114

b) Ein Rückgewähranspruch nach § 346 Abs. 1 BGB ist mangels Rücktrittsgrunds nicht entstanden.

115

aa) Es kann dahinstehen, ob der Kläger dargelegt hat, dass sein Fahrzeug mangelhaft im Sinn von § 437 BGB ist.

116

(1) Allerdings liegt jedenfalls ein Rechtsmangel im Sinn von § 435 BGB nicht vor. Insbesondere das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung, die die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde in sich birgt, ist als Sachmangel (und nicht als Rechtsmangel) zu qualifizieren, weil das Eingreifen öffentlich-rechtlicher Normen lediglich Folge der (auch) einen Sachmangel begründenden nicht vertragsgemäßen Beschaffenheit der Kaufsache wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2020 - VIII ZR 315/19, Rn. 31, NJW 2020, 3312 Rn. 30 f; OLG Nürnberg, Urteil vom 29. April 2021 - 5 U 3953/19, BeckRS 2021, 29934 Rn. 48; OLG München, Beschluss vom 1. März 2021 - 8 U 4122/20, juris Rn. 8; siehe auch BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133).

117

(2) Ein Sachmangel im Sinn von § 434 BGB ist nicht schon deshalb gegeben, weil Messungen im Fahrbetrieb einen über dem Grenzwert liegenden Stickoxid- oder sonstigen Ausstoß oder erhöhten Kraftstoffverbrauch ergeben haben. Maßgeblich für die auf der Grundlage der Typgenehmigung angegebenen Werte ist ausschließlich, welche Werte unter den standardisierten Bedingungen des NEFZ gemessenen werden. Soweit die Klage pauschal und ohne Substanz geltend macht, die Grenzwerte würden auch unter den Bedingungen des NEFZ überschritten, ist das unter diesen Bedingungen angeblich zu beobachtende Emissions- und Verbrauchsverhalten nicht konkret dargelegt. Es sind auch keine Anhaltspunkte für eine dahingehende Vermutung aufgezeigt. Auch eine unzulässige und damit etwa einen Sachmangel begründende Ausgestaltung des OBD ist nicht in beachtlicher Weise dargelegt (siehe dazu insgesamt ergänzend die Erwägungen betreffend die Ansprüche gegen die Beklagte zu 2).

118

(3) Indes kann im Vorliegen der behaupteten Abschalteinrichtungen ein Sachmangel gemäß § 434 BGB in der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung begründet sein. Dies muss hier allerdings nicht abschließend entschieden werden und kann zu Gunsten der Berufung unterstellt werden, was das Thermofenster und die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung anbelangt. Eine auf Prüfstandserkennung angelegte Abschalteinrichtung, insbesondere eine der weiteren von der Klage beanstandeten Funktionen kann allerdings nicht angenommen werden.

119

(a) Ein Fahrzeug weist insbesondere dann einen Sachmangel im Sinn von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung auf, wenn es sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet, was grundsätzlich voraussetzt, dass seine Beschaffenheit weder seine (weitere) Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt. An dieser Eignung kann es fehlen, wenn das Fahrzeug bei Übergabe an den Käufer mit einer – den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierenden – Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG versehen ist, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässig ist. Denn in einem solchen Fall besteht eine (latente) Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde, so dass der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet ist. Das gilt auch in Fällen, in denen die zuständige EG-Typgenehmigungsbehörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht gefordert beziehungsweise noch nicht ihr Einverständnis mit einem solchen Vorgehen erklärt hat. Denn auch dann ist im Ansatz bereits ein Sachverhalt („Mangelanlage“/Grundmangel) gegeben, der – gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Umständen (vor allem einer Entscheidung beziehungsweise Äußerung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde) – dazu führen kann, dass die deutsche Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 Satz 2 FZV) entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 25 ff). Von einer solchen verminderten Eignung für die gewöhnliche Verwendung ist jedenfalls bei Fahrzeugen, die mit (noch) nicht nachgerüsteten (Volkswagen-)Motoren des Typs EA 189 ausgestattet sind, auszugehen; denn der Käufer eines solchen Fahrzeugs muss jederzeit damit rechnen, es aufgrund behördlicher Anordnung – häufig sogar unter Anordnung der sofortigen Vollziehung – nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr nutzen zu dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 36).

120

(b) Ob im Streitfall unter diesem Gesichtspunkt ein Sachmangel vorliegt, kann im Ergebnis offenbleiben und zu Gunsten der Klage in der oben angegebenen Hinsicht (Thermofenster und Kühlmittel-Solltemperatur) unterstellt werden. Insbesondere kann dahinstehen, ob bei einem – unterstellt objektiv gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden – Diesel-Fahrzeug der Beklagten zu 2 in vergleichbarer Weise wie bei Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 von einer latenten Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit durch eine (nicht nur theoretisch, sondern hinreichend greifbar und jederzeit) drohenden Stilllegung auszugehen ist. Dies scheint allerdings nicht selbstverständlich. Das gilt insbesondere für den vorliegenden Fall, dass es selbst Jahre nach dem Bekanntwerden des Verdachts etwa unzulässiger Gestaltungen der Emissionskontrolle an einer behördlichen Anordnung zum konkret gegenständlichen Fahrzeugtyp fehlt und (auch hinsichtlich der übrigen auf den deutschen Markt gebrachten Fahrzeuge desselben Herstellers) zumindest keine auf arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörde angelegte Prüfstandserkennung festzustellen ist. Es kann auch offenbleiben, ob eine bestandskräftige behördliche Typgenehmigung das Zivilgericht im Rechtsstreit zwischen Fahrzeugkäufer und einem vom Hersteller verschiedenen Verkäufer aus Rechtsgründen an der Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung hindert (in Streitigkeiten mit dem Hersteller offengelassen durch BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 9 und Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 79 ff).

121

(aa) Solche unzulässigen Abschalteinrichtungen mögen in Gestalt der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (offengelassen Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 66 ff) und der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (offengelassen Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 124/20, juris Rn. 125) zumindest bei Gefahrübergang vorgelegen haben) und zudem einen Sachmangel darstellen (verneinend für vom Kraftfahrt-Bundesamt akzeptierte „relativ weite Thermofenster“ OLG Schleswig, Urteil vom 30. November 2021 - 7 U 36/21, juris Rn. 38), der zudem vor dem Rücktritt noch genügenden Nacherfüllung zugeführt worden sein mag.

122

Insoweit mag jeweils zumindest hinreichendes Klagevorbringen zum Vorliegen dieser beiden nach Auffassung des Klägers unzulässigen Abschalteinrichtungen gehalten sein. Denn mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes kann der Kläger keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben. Insoweit mag er ausreichend greifbare Anhaltspunkte dafür vorgebracht haben, dass die beiden genannten – unstreitig vorhandenen – Steuerungselemente auch in seinem Fahrzeug (obwohl nicht Gegenstand einer auf Rückruf gerichteten behördlichen Anordnung) so beschaffen sind, dass sie sich als unzulässig darstellen. Dafür mögen insbesondere Rückrufbescheide bei anderen Fahrzeugen mit Motoren der „Familie“ OM 651 und Ermittlungsmaßnahmen gegen die Beklagte zu 2 sprechen (siehe BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 9 ff). Allerdings entbehrt die ins Blaue hinein aufgestellte klägerische Mutmaßung hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der temperaturabhängigen AGR, nämlich deren Abschaltung jenseits des Temperaturbereichs von 17 °C bis 30 C, greifbarer Anhaltspunkte (dazu bei den Ausführungen zur vermeintlichen Haftung der Beklagten zu 2 wegen Sittenwidrigkeit). Insoweit käme ein Sachmangel allenfalls unter dem – insoweit unstreitigen – tatsächlichen Gesichtspunkt in Frage, dass zumindest ober- und unterhalb näher bekannter Temperaturen die AGR-Rate reduziert wird.

123

Dass die Rücktrittsvoraussetzungen auch noch im Zeitpunkt des Rücktritts gegeben sein müssen (siehe BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 24; Urteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 315/18, BGHZ 226, 1 Rn. 42 ff mwN), zu dem beim klägerischen Fahrzeug bereits ein Update installiert war, steht der Annahme schlüssigen Klagevorbringens zumindest im Ergebnis nicht entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob etwa unzulässige Abschalteinrichtungen beseitigt sein mögen oder (so OLG Schleswig, Urteil vom 30. November 2021 - 7 U 36-21 Rn. 36; siehe auch OLG Nürnberg, Urteil vom 29. April 2021 - 5 U 3953/19, BeckRS 2021, 29934 Rn. 49) zumindest die latente Gefahr einer behördlichen Stilllegung nach dem Update gebannt sein mag. Ausgehend vom Klägervortrag würde es nämlich selbst dann an der für eine Nachbesserung nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB erforderlichen vollständigen, nachhaltigen und fachgerechten Behebung des vorhandenen Mangels, mithin ohne Verursachung von Folgemängeln (siehe. BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 36, 47 mwN; Beschluss vom 9. November 2021 - VIII ZR 184/20, juris Rn. 18 mwN; Beschluss vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 280/20, juris Rn. 32) fehlen. Denn der Kläger behauptet – ersichtlich aufgrund eigener angeblicher Wahrnehmung, mithin nicht etwa unzulässig ins Blaue hinein – seit Installation des Updates schalte die Automatik des Fahrzeugs bei kaltem Motor sehr hart und ruckartig. Damit hat er in hinreichender Weise ein – auch nicht im Sinn von § 232 Abs. 5 Satz 2 BGB unerhebliches – (neues) Mangelsymptom bezeichnet (siehe BGH, Urteil vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 16 ff), das der Annahme einer fachgerechten Behebung eines zunächst in Gestalt einer Abschalteinrichtung vorliegenden Mangels entgegenstünde.

124

(bb) Auf die beiden vorgenannten angeblichen Abschalteinrichtungen beschränkt sich die etwaige Schlüssigkeit des Klagevorbringens zu bei Gefahrübergang bestehenden Mängeln allerdings. Soweit diverse weitere Steuerungen im Fahrzeugs behauptetet werden, die rechtlich als unzulässige Abschalteinrichtungen anzusehen sein mögen, bleibt dies als willkürlich ohne jedwede greifbaren Anhaltspunkte ins Blaue hinein aufgestellte Mutmaßung prozessual unbeachtlich (siehe dazu die Erwägungen betreffend die Ansprüche gegen die Beklagte zu 2). Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass insbesondere nicht erkennbar ist, inwieweit etwaige (nicht arglistig angelegte) Mängel in der Ausgestaltung des OBD-Systems einen Rücktritt ohne Fristsetzung zur Nacherfüllung rechtfertigen sollten; nachbessernde Änderungen am Verhalten dieses – lediglich beobachtenden – Systems sind ersichtlich nicht geeignet, negative Wirkungen auf das Betriebsverhalten des Fahrzeugs zu entfalten; etwaige Mängel des OBD-Systems würden auch keinen nach Behebung fortdauernden „Makel“ begründen, der den Marktwert des Fahrzeugs dauerhaft schmälern würde. Derartiges macht der Kläger auch nicht geltend.

125

bb) Voraussetzung des Rücktritts ist gemäß § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 434 Abs. 1, § 323 Abs. 1 BGB, dass der Käufer dem Verkäufer nach Übergabe der mangelhaften Kaufsache zunächst eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) bestimmt hat. An einer solchen Fristsetzung fehlt es unstreitig. Die deshalb zur Klagebegründung angeführte Entbehrlichkeit der Fristsetzung kommt nur in bestimmten Ausnahmefällen (§ 326 Abs. 5, § 323 Abs. 2, § 440 BGB) in Betracht. Für das Eingreifen eines solchen Ausnahmetatbestands und damit für das Vorliegen der hierfür erforderlichen Voraussetzungen ist der Käufer, der sekundäre Gewährleistungsrechte geltend macht, nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet (BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 23). Diese Voraussetzungen sind hier nicht dargelegt.

126

(1) Die Beklagte zu 1 hat weder eine vom Kläger gewählte noch überhaupt eine der in Betracht kommenden Arten der Leistung zur Nacherfüllung ernsthaft und endgültig im Sinn von § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB oder im Sinn von § 440 Satz 1 i.V.m. § 439 Abs. 3 BGB in der hier maßgeblichen (Art. 229 § 39 EGBGB) bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung (nachfolgend: BGB aF) verweigert.

127

(a) An das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung im Sinn von § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung in diesem Sinn liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen (BGH, Urteil vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 234/15, NJW 2017, 1666 Rn. 31 mwN). Aus dem bloßen Bestreiten von Mängeln kann nicht ohne das Hinzutreten weiterer Umstände auf eine endgültige Nacherfüllungsverweigerung geschlossen werden (BGH, aaO Rn. 33 mwN). Dies gilt ganz besonders, wenn der Schuldner mit seinem Bestreiten erstmals im Prozess hervorgetreten ist (BGH, Urteil vom 20. Januar 2009 - X ZR 45/07, NJW-RR 2009, 667 Rn. 12). Eine Verweigerung im Sinn von § 440 Satz 1 BGB setzt zumindest voraus, dass der Verkäufer sich unter Berufung auf deren Unverhältnismäßigkeit weigert, die jeweils in Rede stehende Nacherfüllung zu erbringen (siehe Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 81. Aufl., § 440 Rn. 5).

128

(b) Gemessen hieran ist eine Verweigerung der Beklagten zu 1 im vorstehenden Sinn weder hinsichtlich einer Beseitigung des vermeintlichen Mangels (§ 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB) noch hinsichtlich einer Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) zu erkennen. Dass sie in der Antwort auf das Rückforderungs- und hilfsweise Rücktrittsschreiben (Anlage K 3) das Vorliegen eines Sachmangels und insbesondere den Vorwurf einer Softwaremanipulation oder auch nur einer unzulässigen Abschalteinrichtung mit der Folge die zulässigen Grenzwerte erheblich übersteigenden Schadstoffausstoßes zurückgewiesen hat, genügt dafür nicht (siehe auch OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2020 - 3 U 101/18, MDR 2021, 233 [juris Rn. 62]; OLG Koblenz, Urteil vom 10. Mai 2021 - 12 U 692/20, BeckRS 2021, 29911 Rn. 77; OLG Nürnberg, Urteil vom 29. April 2021 - 5 U 3953/19, BeckRS 2021, 29934 Rn. 42; OLG Köln, Beschluss vom 18 Mai 2020 - 16 U 270/19, BeckRS 2020, 22908 Rn. 11). Dies gilt insbesondere mit Rücksicht darauf, dass sie zugleich darauf hingewiesen hat, dass die Herstellerin kürzlich einen umfassenden Zukunftsplan für Dieselantriebe beschlossen habe, welcher unter anderem im Rahmen einer freiwilligen Servicemaßnahe das Emissionsverhalten der Fahrzeuge verbessere, und der Kläger entsprechend informiert werde, falls sein Fahrzeug unter die Servicemaßnahme fallen sollte. Danach konnte der Kläger nicht annehmen, eine Fristsetzung gegenüber der Beklagten, eine bestimmte Art der Nacherfüllung vorzunehmen, würde durch die Beklagte zu 1 ohne Berechtigung (vgl. § 439 Abs. 3 BGB aF) missachtet werden und wäre daher reine Förmelei. Die Beklagte zu 1 hat nicht im Sinn eines letzten Worts wenigstens konkludent zum Ausdruck gebracht, dass sie den Kläger auf das vom Hersteller entwickelte oder zu entwickelnde Software-Update als allein in Betracht kommende Variante verweise und damit andere Formen der Nachbesserung von vornherein verweigere (zu dieser Deutungsmöglichkeit siehe BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 84). Auch im Licht des – erst nach Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs – zu Tage getretenen Prozessverhaltens der Beklagten, die die Auffassung vertreten, es liege kein Mangel vor, lässt sich nicht darauf schließen, dass diese – insbesondere bereits zum Zeitpunkt des Rücktritts – eine Nacherfüllung bereits endgültig ausgeschlossen haben.

129

(2) Ein Fall nach § 326 Abs. 5 BGB liegt nicht vor.

130

(a) Gemäß § 326 Abs. 5 BGB ist für einen Rücktritt eine vorherige Fristsetzung entbehrlich, wenn der Schuldner nach § 275 Abs. 1 BGB nicht zu leisten braucht. Dies setzt eine Unmöglichkeit beider Arten der Nacherfüllung, also die Unmöglichkeit einer Beseitigung des Mangels (§ 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB) wie auch einer Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) voraus (BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 82 mwN).

131

(b) Die Lieferung einer anderen (mangelfreien) Sache dürfte im Streitfall allerdings nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich sein. Sie wäre es jedenfalls dann, wenn die Argumente des Klägers gegen die technische Möglichkeit einer Nachbesserung durchgriffen, die dann nämlich gleichermaßen eine mangelfreie Ersatzlieferung ausschließen würden.

132

(aa) Eine Ersatzlieferung ist nach der – die beiderseitigen Interessen in den Blick nehmenden – Vorstellung der Parteien grundsätzlich bereits dann möglich, wenn die Kaufsache im Fall ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und – funktionell sowie vertragsmäßig – gleichwertige ersetzt werden kann, wovon der Gesetzgeber im Grundsatz sogar für Fälle des Stückkaufs ausgegangen ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 89, 220, 230), bei dem eine identische Sache naturgemäß nicht verfügbar ist. Entscheidend ist letztlich, ob und in welchem Umfang der Verkäufer – nach dem im jeweiligen Fall zu ermittelnden übereinstimmenden Willen der Parteien – bei Vertragsschluss eine Beschaffungspflicht für den Fall einer Nacherfüllung übernommen hat (BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 43 mwN).

133

(bb) Danach kommt hier wohl keine Ersatzlieferung in Betracht.

134

Das gilt schon aus dem – vom Kläger allerdings nicht fruchtbar gemachten – Grund, dass beim vorliegenden Kauf eines gebrauchten Personenkraftwagens, hier konkret eines sog. „Kompakt-SUV“ in der Regel erst der bei einer persönlichen Besichtigung gewonnene Gesamteindruck von den technischen Eigenschaften, der Funktionsfähigkeit, dem Abnutzungsgrad und dem äußeren Erscheinungsbild des individuellen Fahrzeugs ausschlaggebend für den Entschluss des Käufers ist, das konkrete Fahrzeug zu kaufen, das in der Gesamtheit seiner Eigenschaften dann nicht gegen ein anderes austauschbar sein soll. Dementsprechend bringt schon die Begründung des Gesetzesentwurfs (BT-Drucks. 14/6040, S. 232) zum Ausdruck, dass beim Kauf einer bestimmten gebrauchten Sache eine Nachlieferung „zumeist von vornherein ausscheiden” werde. Lediglich nach den Umständen kann bei einem Gebrauchtwagenkauf gegebenenfalls die Annahme eines Ausnahmefalls naheliegen, in dem die Lieferung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs als möglich erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05 NJW 2006, 2839 Rn. 24 mwN). Solche Umstände sind hier schon nicht ersichtlich (siehe auch OLG Nürnberg, Urteil vom 29. April 2021 - 5 U 3953/19, BeckRS 2021, 29934 Rn. 47). Soweit das Oberlandesgericht München (Beschluss vom 1. März 2021 - 8 U 4122/20, juris Rn. 82 f) in einem einen Gebrauchtwagenkauf (aaO Rn. 2) betreffenden Rechtsstreit die Unmöglichkeit der Nachlieferung verneint hat, hat es sich ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur „Interessenlage des Verkäufers eines Neufahrzeugs“ (also den Fall des Gattungskaufs) berufen, ohne zu erläutern, ob und warum diese auf den von ihm entschiedenen Fall des Stückkaufs (ausnahmsweise) zu übertragen sein sollte.

135

(cc) Letztlich käme es auf die Möglichkeit einer Nachlieferung für die Entscheidung des Rechtsstreits ohnehin nicht an, weil die Berufung im Ansatz mit Recht darauf abhebt, dass – selbst wenn die Parteien den Austausch gegen ein Ersatzfahrzeug für vorstellbar gehalten haben würden – ein solcher nur in Betracht käme, wenn ein vergleichbares Fahrzeug desselben Typs verfügbar wäre. Da indes sämtliche Fahrzeuge dieses Typs nach dem Vortrag des Klägers zumindest anfänglich an den gelten gemachten Mängeln gelitten haben würden, wäre ein vertragsgemäßer Ersatzgegenstand nur auffindbar, wenn eine Beseitigung dieser Mängel bzw. eine (Neu-)Herstellung ohne diese Mängel (technisch) möglich wäre. Deshalb wäre eine Nachlieferung zumindest dann ausgeschlossen, wenn die Herstellung eines vertragsgemäßen mangelfreien Zustands nicht möglich sein sollte. Somit steht und fällt der Ausschluss der gesamten Nacherfüllung nach § 275 BGB letztlich insgesamt mit der Frage, ob eine Behebung der vermeintlichen Mängel bei einem Fahrzeug des vorliegenden Typs möglich ist.

136

(c) Hingegen ist vom – insoweit darlegungs- und beweisbelasteten (siehe BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 88 mwN) – Kläger nicht dargelegt, dass (auch) die Beseitigung des vermeintlichen Mangels im Sinn von § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist. Auf Zweifel daran, ob der Vortrag des Klägers eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung unter diesem Gesichtspunkt tragen würde, hat der Senat in der mündlichen Verhandlung über die Berufung hingewiesen.

137

(aa) Eine Nachbesserung im Sinn von § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB setzt eine vollständige, nachhaltige und fachgerechte Behebung des vorhandenen Mangels voraus und liegt nicht vor, wenn zwar der ursprüngliche Mangel beseitigt, hierdurch aber Folgemängel hervorgerufen werden (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 36, 47 mwN; siehe BGH, Beschluss vom 9. November 2021 - VIII ZR 184/20, juris Rn. 18 mwN). Maßgeblich ist daher, ob die Herstellung eines rechtlich zulässigen und technisch mangelfreien Zustands des Fahrzeugs durch eine Nachrüstung möglich war, nach der die vermeintlich unzulässigen Steuerungselemente nicht mehr vorhanden wären (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 47).

138

(bb) Soweit der Kläger Nachteile eines etwaigen Software-Updates anführt, ist eine – durch die Beklagte zu 1 bestrittene – Unmöglichkeit einer fachgerechten, ohne technische Folgemängel verwirklichbaren Nachbesserung nicht dargelegt.

139

(aaa) Es ist insbesondere nicht schlüssig vorgetragen, dass eine in technischer Hinsicht genügende Nachbesserung nicht wenigstens durch eine Anpassung der Motorsteuerungssoftware (Update) möglich wäre.

140

(α) Soweit die Klage auf Befürchtungen gestützt wird, dass das von der Beklagten angebotene Software-Update auf lange Sicht zu Folgeschäden in Form von nachteiligen Auswirkungen etwa hinsichtlich der Abgaswerte, des Kraftstoffverbrauchs, der Leistung oder der Lebensdauer des Fahrzeugs führen könne, darf der klagende Laie sich allerdings auch auf bloß vermutete Tatsachen stützen. Denn er kann mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Funktionsweise des Software-Updates keine genaue Kenntnis von dessen konkreter (Aus-)Wirkung haben, weswegen er betreffend die von ihm befürchteten Folgeschäden letztlich auf Vermutungen angewiesen ist und diese naturgemäß nur auf entsprechende Anhaltspunkte stützen kann. Insofern ist es ausreichend, wenn der Kläger die von ihm befürchteten Folgewirkungen des Software-Updates unter Bezugnahme auf vorgelegte (fachliche) Publikationen und auf Entscheidungen von Instanzgerichten ausführlich dargestellt. Soweit das Kraftfahrt-Bundesamt das Ausbleiben nachteiliger Wirkungen bescheinigt, etwa dass die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen in Prüfungen bestätigt seien und die bisherige Motorleistung und das maximale Drehmoment unverändert blieben, führt nicht zu erhöhten Substantiierungsanforderungen beim klagenden Laien, zumindest soweit das Kraftfahrt-Bundesamt nicht offenlegt, auf welche Weise es diese Erkenntnisse konkret gewonnen hat (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 84 ff; Beschluss vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 280/20, juris Rn. 21 ff; siehe auch BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VIII ZR 226/19, juris Rn. 19 ff; aA offenbar OLG München, Urteil vom 20. August 2021 - 20 U 3366/19, juris Rn. 73: „technischen Gründe […] widerlegt“). Entsprechend hat der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 280/20, juris Rn. 21) Vortrag aufgegriffen, ein bestimmtes Update führe zu einer Beschädigung des Rußpartikelfilters, wodurch sich die Emissionen erneut erhöhten und es nach Erfahrungen mit vergleichbaren Motoren außerdem zu sogenannten Versottungserscheinungen am Abgasrückführungsventil sowie – durch den gestiegenen Kontrollbedarf der Abgaseinrichtung – zu kürzeren Wartungsintervallen mit entsprechend höheren Kosten komme. Dabei sieht der Bundesgerichtshof (Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 36) auch keinen Grund zu der Annahme, dass ein Sachverständiger ohne die Darlegung von „Einzelheiten zu der Motorsteuerungssoftware sowie deren Wirkungsweise in den zur Beurteilung des Erfolgs einer Nachbesserung notwendigen Details“ Feststellungen zur Eignung oder Nichteignung des Software-Updates zur vollständigen, nachhaltigen und fachgerechten Behebung des vorhandenen Mangels nicht treffen könnte.

141

Insoweit kann etwa Vortrag zu beachten sein, wonach eine Nachbesserung durch ein vom Hersteller entwickeltes Software-Update (unter anderem) deswegen unmöglich beziehungsweise unzumutbar sei, weil es nach Durchführung des Updates in vielen Fällen zu weiteren Mängeln in Form einer Erhöhung der Emissionswerte und des Kraftstoffverbrauchs, einer Verschlechterung der Motorenleistung sowie verstärkten Verschleißerscheinungen komme, auch nach dem Update ab einer bestimmten Geschwindigkeit der „Dreckmodus“ wieder anspringe, was sich aus verschiedenen Entscheidungen von Instanzgerichten ergebe, wobei Folgeschäden des Updates – unter Bezugnahme auf eine auszugsweise vorgelegte fachliche Publikation – unter anderem damit begründet worden ist, dass es technisch und chemisch nur möglich sei, den NOx-Wert ohne Leistungseinbußen zu senken, wenn der Verbrauch substantiell erhöht werde, wodurch wiederum die CO2-Werte und gleichzeitig auch die Rußpartikelwerte exponentiell anstiegen. Weitere Einzelheiten, etwa zum Umfang einer Verringerung der Fahrzeugleistung, zu einer Erhöhung des Abgasausstoßes oder selbst zu einem Anstieg des Kraftstoffverbrauchs fordert der Bundesgerichtshof nicht, sondern überlässt diese vielmehr der Klärung im Rahmen der Beweisaufnahme durch ein vom Kläger angebotenen Sachverständigengutachten (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VIII ZR 226/19, juris Rn. 20 f; Beschluss vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 280/20, juris Rn. 21 f).

142

(β) Der Vortrag des Klägers im Streitfall genügt indes nicht, um die Unmöglichkeit einer Nachbesserung mittels Software-Updates zu erkennen.

143

Ein vom Kläger befürchteter höherer AdBlue-Verbrauch droht schon mangels SCR-Systems des vorliegenden Fahrzeugs nicht. Weil es eine solche Abgasbehandlung bei der Kaufsache unstreitig nicht gibt, führt das Fahrzeug entsprechend kein Harnstoffprodukt mit, wird ein solches nirgendwo eingespritzt und kann dessen „Verbrauch“ von nichts beeinflusst werden.

144

Ohne Erfolg schließt der Kläger auf der fachgerechten Mangelbeseitigung vermeintlich entgegenstehende Nachteile der Nachbesserung aus allgemeinen naturwissenschaftlichen bzw. technischen Zusammenhängen und daraus, dass die Beklagte zu 2 in den Schreiben zum „freiwilligen“ Rückruf (Anlage R 18) mitteilt, durch das angebotene Update würden sich keine „relevanten“ Veränderungen beim Kraftstoffverbrauch, dem CO2-Ausstoß, der Motorleistung, des Drehmoments, der Geräuschemissionen und der Dauerhaltbarkeit des Motors ergeben (Anlage R 18). Es kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass – aus technischen Gründen und im Umkehrschluss aus dem genannten Schreiben – anzunehmen ist, dass sich zumindest (irgendwelche, nach Auffassung der Beklagten irrelevante) Veränderungen dieser Werte und der Haltbarkeit ergeben. Es fehlt insoweit aber an Angaben über das Ausmaß der Veränderungen, anhand derer sich rechtlich beurteilen ließe, ob diese dazu führen würden, dass das so nachgebesserte Fahrzeug (noch immer, aber aus anderem Grund) nicht zur vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Verwendung geeignet wäre oder eine andere Beschaffenheit erlangen würde, als sie bei (nicht mit unzulässiger Abschalteinrichtung versehenen) Fahrzeugen der gleichen Art üblich ist und der Käufer nach deren Art erwarten könnte (§ 434 Abs. 1 Satz 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung). Damit ist nicht ersichtlich, inwieweit allenfalls irrelevante Emissions- und Verbrauchsänderungen einer fachgerechten Mangelbeseitigung entgegenstünden.

145

Insoweit ist nämlich zu beachten, dass der vorliegende Gebrauchtwagenkauf keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinn von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB in der vorgenannten Fassung dahin umfasst, dass das Fahrzeug gerade exakt diejenigen Emissions-, Verbrauchs- und Wartungs- bzw. Haltbarkeitseigenschaften besitzt, wie sie in dem bei Vertragsabschluss vorliegenden, zu Gunsten des Klägers unterstellt durch eine unzulässige Abschalteinrichtung geprägten Zustand vorlagen. Dass eine Beseitigung einer vermeintlich unzulässigen Programmierung hier zu einer Abweichung von denjenigen Eigenschaften führen würde, die beim vorliegenden Fahrzeugtyp als üblich anzusehen und vom Käufer – insbesondere nach der öffentlichen Bewerbung und Beschreibung des Fahrzeugtyps durch den Hersteller oder der EG-Übereinstimmungsbescheinigung – zu erwarten (oder gar dementsprechend zwischen den Kaufvertragsparteien als Beschaffenheit vereinbart) sind, ist nicht dargetan.

146

Soweit der Kläger sich darauf beruft, dass die Beklagte zu 2 zumindest derzeit kein Softwareupdate vorhalte, das eine Nachbesserung ermögliche, ist dem nicht zu entnehmen, dass ein solches Update, insbesondere ohne vertragswidrige Veränderungen der Fahrzeugeigenschaften, unmöglich sei. Die pauschalen Behauptungen, eine derartige Software, die nicht zu Folgeproblemen führen würde, werde es nie geben, und „der Beklagten“ sei es nicht möglich, die Fahrzeuge so auszustatten, dass sie der Norm entsprechen, genügt ebenfalls nicht. Auch eine faktische Unmöglichkeit im Sinn von § 275 Abs. 2 BGB kann nicht der – nicht nachvollziehbaren – Behauptung entnommen werden, der Aufwand (wohl gemeint: der Beklagten) für ein Software-Update wäre mit mehreren tausend Euro für das Fahrzeug verbunden. Denn die – schon nicht im Ansatz in dieser Höhe angegebenen – Entwicklungskosten dürften auf eine Vielzahl gleichartig eingerichteter Fahrzeuge zu verteilen sein. Im Übrigen spricht der Kläger an anderer Stelle davon, dass im Geschäftsjahr 2018 der Beklagten zu 2 wegen freiwilligen und pflichtgemäßen Rückrufen Kosten von mehr als 615 EUR pro Fahrzeug und weitere „interne“ Kosten entstanden seien. Kosten in dieser noch überschaubaren Größenordnung stünden nicht außer Verhältnis zum Leistungsinteresse des Käufers. Es ist auch nicht nachvollziehbar, wie der Kläger zu der Annahme gelangt, mangels SCR-Katalysator bleibe nur eine Senkung der Verbrennungstemperatur, um den NOx-Ausstoß zu senken, was laut der Beklagten zu 2 das angestrebte Ziel der Maßnahme sein solle, aber die Versottungen der AGR fördere. Abgesehen davon ist weder behauptet noch ersichtlich, dass das Fahrzeug eine Versottung nur mit genau der Wahrscheinlichkeit erleiden dürfe, die sich bei Verwendung der unzulässigen Software ergibt, eine etwas höhere Wahrscheinlichkeit aber einen Mangel darstellen würde (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 20. August 2019 - 9 U 1101/19, NSW 2019, 477 [juris Rn. 24]). Im Übrigen ist vom Kläger nicht behauptet, vielmehr gerade bestritten, dass die als Mangel beanstandeten und daher bei einer Nachbesserung zu beseitigenden Steuerungsmaßnahmen wirklich zum Motorschutz erforderlich seien.

147

Ferner hat der Kläger angegeben, die mit dem freiwilligen Update beabsichtigte Absenkung des Stickoxidausstoßes um im Mittel 25 bis 30 % reiche nicht aus, um das streitgegenständliche Fahrzeug auch nur in die Nähe der NOx-Grenzwerte der Euro 5-Norm zu bringen; das streitgegenständliche Fahrzeug befinde sich somit auch nach dem „freiwilligen“ Update in einem so nicht verordnungskonformen Zustand. Dies lässt aber schon außer Acht, dass die Einhaltung der Grenzwerte unter den normierten Bedingungen zu beurteilen ist, während der Kläger bei seinen Berechnungen offenbar an sonstige Testergebnisse anknüpft. Im Übrigen ist mit diesen Einwänden gegen das bisher angebotene Update nichts darüber gesagt, ob – mit einem „besseren“ Update – eine Nachbesserung ohne diese vermeintlichen Unzulänglichkeiten möglich wäre (siehe auch OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2020 - 3 U 101/18, MDR 2021, 233 [juris Rn. 63]).

148

Allerdings hat der Kläger ausgeführt, das Softwareupdate ziehe eine nachträgliche Verschlechterung der Abgaswerte nach sich; da die Beklagte zu 2 mit dem freiwilligen Rückruf eine NOx-Reduktion beabsichtige und das Fahrzeug kein AdBlue-System habe, lasse sich ein erhöhter CO2-Ausstoß und entsprechend ein erhöhter Kraftstoffverbrauch aufgrund des NOx-CO2-Konflikts nicht vermeiden. Zwar zeigt der Kläger grundsätzlich nachvollziehbar (unter Hinweis auf Reif, Abgastechnik für Dieselmotoren, S. 38) auf, dass die Menge des emittierten CO2 proportional zum Kraftstoffverbrauch ist und sich daher nur über geringeren Verbrauch erreichen lässt und dass NOX- senkende Maßnahmen wie die Steigerung der Abgasrückführungsrate zu ungünstigeren Verbrennungsbedingungen und somit zu einer Verringerung des Motorwirkungsgrads führen, die ohne verbrauchssenkende Maßnahmen wie z.B. eine Reibungsoptimierung zu einem Anstieg des Kraftstoffverbrauchs führen. Auch damit ist allerdings nicht der Umstand aufgezeigt, dass eine fachgerechte, insbesondere Kraftstoffverbrauch und CO2-Ausstoß im Rahmen der ausgewiesenen Werte wahrende Nachbesserung mittels geeigneten Software-Updates unmöglich wäre. Zumindest spricht nämlich nichts dafür, dass in diesem Fall notwendig eine Überschreitung des bisher angegebenen CO2-Ausstoßes und entsprechend des Kraftstoffverbrauchs zu erwarten wäre. Denn die (auch CO2-)Werte beim Inverkehrbringen des Fahrzeugs wurden ersichtlich im auch insoweit, insbesondere für die Werbung nach § 2 Nr. 5, 6, § 5, Anlage 4 Abschnitt I Pkw-EnVKV, Art. 2 Nr. 5, 6, Art. 6 RL 1999/94/EGV, Art. 5 Abs. 3 Buchst. e, 17 Abs. 1 bis 3 VO 2007/715/EG und Art. 3 i.V.m. Anhang XII VO 692/2008/EG sowie Abs. 5.2.2 i.V.m. Anhang 6 der UN/ECE-Regelung Nr. 101 i.V.m. Anhang 4 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 maßgeblichen NEFZ-Prüflauf und somit gerade in einem Betriebszustand erreicht, in dem auch die Stickoxidemissionen den Grenzwert einhielten. Daran würde sich nichts ändern, wenn eine vermeintlich unzulässige, im Straßenbetrieb mitunter eingreifende Abschaltung der für die Wahrung der Stickoxidgrenzwerte im NEFZ verantwortlichen Steuerung entfernt würde.

149

Dass sich ein genehmigungsrechtlich ordnungsgemäßer Zustand des Fahrzeugs etwa nur – umgekehrt – dadurch erreichen ließe, dass generell, also auch unter den im Prüfstand herrschenden Bedingungen auf eine bisherige Optimierung der Stickoxidemissionen verzichtet würde, ist dem Klagevorbringen nicht zu entnehmen. Dann wäre im Übrigen erst Recht keine Verschlechterung des Verbrauchs und Kohlendioxidausstoßes im Straßenbetrieb zu erwarten.

150

Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb es für eine Mangelbeseitigung gerade durch eine Erhöhung der AGR-Rate notwendig in einer Weise zu einer Verrußung des Partikelfilters und damit höherem Kraftstoffverbrauch zum „Sauberbrennen“ und zu höherer Belastung der mit der AGR in Zusammenhang stehenden Bauteile mit Ruß führen sollte, dass dies nicht mehr als fachgerechter Zustand anzusehen wäre. Welche Größenordnung ein Sauberbrennen erforderlicher Mehrverbrauch hätte, ist nicht vorgetragen. Dass die Verrußung von Bauteilen ein nicht hinnehmbares oder aus sonstigen Gründen der gewöhnlichen Fahrzeugverwendung, der Üblichkeit oder den berechtigten Erwartungen des Käufers wiedersprechendes Maß hätte, ist ebenfalls nicht behauptet. Eine – wenn auch technisch aufwendige – Kühlung der rückgeführten Abgase hält der Kläger im Übrigen offenbar für möglich. Zumindest aber macht er nicht geltend, dass ein bei Herstellung des Fahrzeugs verbreiteter, ohne unzulässige Abschalteinrichtung auskommender Stand der Technik vorgelegten hätte, bei dem ein Freibrennen des Partikelfilters entbehrlich oder seltener erforderlich würde (siehe auch BGH, Urteil vom 4. März 2009 - VIII ZR 160/08, NJW 2009, 2056 Rn. 10 ff), als nach es nach einer Beseitigung des vermeintlich vorliegenden Mangels mittels Software-Update der Fall wäre.

151

Schließlich meint der Kläger, selbst eine etwaige Nachbesserung ohne Verbrauchserhöhung oder Minderleistung ginge nicht spurlos an den Fahrzeugen vorbei; Verschleißteile wie Abdichtungen etc. müssten schneller gewechselt werden und der Motor habe eine geringere Lebenserwartung; so müsse beispielsweise der Rußpartikelfilter aufgrund der schnelleren Verschmutzung früher und öfter als eigentlich vorgesehen gewechselt werden; nur dafür entstünden zusätzliche Kosten von ca. 3.000 EUR bis 4.000 EUR; auch der Druck innerhalb des Motors und sonstiger Teile werde erhöht, so dass es zu einem schnelleren Verschleiß komme . Auch mit diesen – im Übrigen nicht durch Belege wie Presseberichterstattung, Gerichtsurteile oder Äußerungen von Fachleuten getragenen – Überlegungen dringt er nicht durch. Der Kläger weist selbst darauf hin, dass ein Sauberbrennen des Rußpartikelfilters möglich ist und nennt auch nicht im Ansatz Anhaltspunkte für seine Annahme, der Rußpartikelfilter müsse im Fall eines – zumindest ohne nennenswerte Verbrauchserhöhung verwirklichten – Updates häufiger gewechselt werden, zudem mit Kosten in der angegebenen Größenordnung. Abgesehen davon wäre zu beachten, dass der Kläger von einer sehr langen Lebensdauer von 350.000 km ausgeht, auf die sich diese Kosten verteilen würden. Im Übrigen wäre auch insoweit nicht ersichtlich, inwiefern dies bei zutreffender rechtlicher Bewertung keine fachgerechte Nachbesserung wäre. Auch hier knüpft der Kläger seine Bewertung rechtlich verfehlt an einen Vergleich des Zustands nach einem Update mit der Beschaffenheit des Fahrzeugs bei dessen Übergabe mit vermeintlich unzulässiger Abschalteinrichtung. Es sind weder eine Beschaffenheitsvereinbarung noch eine vertraglich vorausgesetzte oder gewöhnliche Eignung oder übliche Beschaffenheit dargelegt, wonach bei einem den gesetzlichen Emissionsgrenzwerten entsprechendem Fahrzeug die Verschleißkosten betreffend den Rußpartikelfilter (über die Lebensdauer des Fahrzeugs) nicht das Ausmaß betragen dürfte, das sie nach Ansicht des Klägers im Fall einer verbrauchs- und leistungsneutralen Beseitigung der vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtungen haben würden (siehe entsprechend zur Erhöhung des AdBlue-Verbrauchs OLG Schleswig, Urteil vom 30. November 2021 - 7 U 36/21, juris Rn. 36, 38; OLG Dresden, Urteil vom 20. August 2019 - 9 U 1101/19, NSW 2019, 477 [juris Rn. 24]). Entsprechendes gilt für das Ausmaß des zudem angesprochenen Verschleißes (siehe OLG Dresden, aaO), wobei im Übrigen nicht nachvollziehbar ist, welche Zusammenhänge der Kläger damit wenigstens im Kern (aus Sicht eines technischen Laien) meint.

152

Weitergehender konkreter Vortrag ist auch nicht der Einleitung zum Abschnitt „Zusammenfassung entstehender Nachteile“ der Klageschrift zu entnehmen. Bei der dortigen Auflistung (Mehrverbrauch von Kraftstoff, Minderleistung, höherer Partikelausstoß, Verkürzung der Lebenszeit des Dieselpartikelfilters, durch höhere Temperaturen oder höheren Druck Lebenszeitverkürzung des Motors und sonstiger Teile wie z.B. des Turbo, Minderwert des Fahrzeugs, höhere Geräuschentwicklung, durch sonstige Umstände eine Lebenszeitverkürzung, sonstige Nachteile )handelt es sich ausdrücklich lediglich um eine Aufzählung von Nachteilen, die nach Behauptung des Klägers „möglich aufgrund der Nachbesserung“ seien, wobei weitere Nachteile „in Frage“ kämen. Dass diese Nachteile wirklich bei einer – zudem bei jeder zur Beseitigung der beanstandeten Funktionen denkbaren – Nachbesserung eintreten würden, behauptet der Kläger insoweit nicht.

153

Die weitere pauschale und völlig substanzlose Angabe, dass eine „Beseitigung der Manipulationssoftware ohne Folgeprobleme physikalisch ausgeschlossen [sei]“ und dass es zwischenzeitlich zahlreiche negative Berichte von Geschädigten gebe, die an der Rückrufaktion teilgenommen hätten, lässt keine auch nur annähernd umrissenen negativen Auswirkungen des oder gar eines jeden denkbaren Software-Updates erkennen.

154

(bbb) Das Klagevorbringen ist unter dem Gesichtspunkt, ob eine Nachbesserung ausgeschlossen ist, im Übrigen auch schon deshalb ungenügend, weil nicht darlegt wird, dass ein Zustand ohne unzulässige Abschalteinrichtungen sich allein mittels Software-Update herstellen ließe. Insbesondere hat der Kläger nicht dargelegt, dass andere Methoden wie etwa eine „Hardware-Lösung“ unmöglich sind, obwohl auf der Hand liegt, dass sie möglicherweise in Betracht zu ziehen sind (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 84; Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 42).

155

Insoweit ist nicht maßgeblich, zu welchen Maßnahmen der Beseitigung vermeintlicher Mängel sich die Beklagten bisher anschicken oder welche Maßnahmen sie am Fahrzeug des Klägers hat. Sollten die Beklagten bisher allein unzureichende (Software-)Maßnahmen ins Auge gefasst haben, änderte dies nichts daran, dass der Kläger vor einem Rücktritt eine Frist zu einer ausreichenden (ggf. Hardware-)Nachbesserung setzen muss, solange dies nicht etwa wegen Unmöglichkeit entbehrlich ist. Daher kann der Kläger sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass undurchsichtig sei, was die Beklagte zu 2 plane und welche Maßnahmen sie durchführe, wobei es vor allem um Software-Updates gehe. Dass die Beklagte zu 2 dem Kläger ein bestimmtes Software-Update zur Verfügung (und etwa ein eventuelles weiteres Update in Aussicht) gestellt hat und die Beklagte zu 1 darauf Bezug genommen hat, lässt auch keine konkludente Verweigerung im Sinn von § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB hinsichtlich sonstiger (etwa Hardware- oder anderer Software-)Lösungen erkennen (siehe oben).

156

(ccc) Das allgemein gehaltene klägerische Argument, eine Manipulation wäre von Beginn an überhaupt nicht notwendig gewesen, wenn die Beklagte zu 2 eine folgenlose Nachbesserung leisten könnte, greift nicht durch. Eine allgemeine Lebenserfahrung, dass sich ein Hersteller nicht ohne Not für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung entscheide, wenn die beabsichtigte Verringerung des Stickoxidausstoßes ohne anderweitige Nachteile für das Fahrzeug und dessen Betrieb durch eine schlichte und preiswerte Veränderung der Software zu erreichen gewesen wäre, kann sich weder auf einen typischen Geschehensablauf noch auf einen für einen Indizienbeweis tragfähigen Erfahrungssatz stützen (BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 33 f). Es wäre schon für den Zeitpunkt des Typgenehmigungsverfahrens nicht ersichtlich, weshalb eine Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben nicht in rechtlich zulässiger Weise zu erreichen gewesen sein sollte, etwa unter kostenaufwändigerer Konstruktion. Erst recht lassen vermeintliche Zwänge bei der Typgenehmigung nicht den Schluss zu, zum Zeitpunkt des vorliegenden Gebrauchtwagenkaufs oder gar noch bei Erklärung des Rücktritts knapp zwei Jahre danach seien derartige technische Lösungen nicht wenigstens inzwischen verfügbar gewesen.

157

(cc) Eine Unmöglichkeit der Nachbesserung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines nicht zu beseitigenden merkantilen Minderwerts dargelegt, den der Kläger auf mindestens 20 % schätzt und den insbesondere die Beklagte zu 1 bestreitet.

158

(aaa) Ein durch Nachbesserung nicht behebbarer Mangel kann allerdings auch anzunehmen sein, wenn er trotz technisch möglicher Behebung des Mangels zu einem bestehen bleibenden merkantilen Minderwert des Fahrzeugs führt. Ob die Eigenschaft eines vom sogenannten „Abgasskandal“ betroffenen Fahrzeugs zu einem merkantilen Minderwert führt und daher einen (bei rechtlicher Betrachtung unbehebbaren) Sachmangel darstellt, konnte der Bundesgerichtshof bislang – anders als für die Eigenschaft als Unfallfahrzeug – nicht allgemeingültig und abschließend beantworten. Denn bisher ist weder geklärt, wie sich die bei betroffenen Fahrzeugen verbauten Abschalteinrichtungen beziehungsweise die zu ihrer Entfernung vorgenommenen Software-Updates auf das Fahrzeug im Übrigen auswirken, noch – was insoweit entscheidend ist – ob beziehungsweise inwieweit aufgrund dessen bei weiten Teilen des Publikums wegen eines nicht auszuschließenden Verdachts verborgen gebliebener Schäden oder des Risikos höherer Schadensanfälligkeit eine den Preis beeinflussende Abneigung gegen den Erwerb eines derartigen Kraftfahrzeugs besteht, der sich in einer entsprechenden Herabsetzung des Verkehrswerts niederschlägt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VIII ZR 226/19, juris Rn. 24 f; Beschluss vom 9. November 2021 - VIII ZR 184/20, juris Rn. 21 und 28 [zum etwaigen Minderwert im Fall einer Auswechslung des Antriebsaggregats]; Beschluss vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 280/20, juris Rn. 26). Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 84 f; Beschluss vom 29. September 2021 - VIII ZR 226/19, juris Rn. 26; Beschluss vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 280/20, juris Rn. 27) es für bislang (jedenfalls derzeit) für einen substantiierten Sachvortrag ausreichend und die Einholung eines Sachverständigengutachtens gebietend gehalten, wenn der Kläger behauptet hat, die ungewissen Auswirkungen des Software-Updates sowie das infolge des Abgasskandals allgemein gesunkene Vertrauen in von der Herstellerin der Fahrzeuge, die mit einer an eine Prüfstanderkennung („Modus 1“) geknüpften Steuerung der Abgasrückführung versehen sind, produzierten Dieselfahrzeuge führe dazu, dass allein aufgrund des Makels „vom Abgasskandal betroffenes Fahrzeug“ ein Kraftfahrzeug auf dem freien Markt einen erheblichen Wertverlust erfahre (siehe auch BGH, Beschluss vom 9. November 2021 - VIII ZR 184/20, juris Rn. 23 ff) gehalten. Insbesondere verlangt der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 9. November 2021 - VIII ZR 184/20, juris Rn. 25) etwa – in einem Fall zweier (unterstellter) Abschalteinrichtungen, bei denen im „Prüfmodus“ eine schadstoffmindernde Aufwärmstrategie anspringe, die im realen Fahrbetrieb überwiegend nicht aktiviert sei, und zudem die Nutzung von AdBlue unzulässig gedrosselt werde, wodurch der Stickoxidausstoß im normalen Betrieb erheblich höher sei (siehe aaO Rn. 4) – vom klagenden Laien keinen weiteren Vortrag zu den preisbildenden Faktoren in der Automobilbranche; dies gilt erst insbesondere, wenn der Kläger sogar vorträgt, der durch ein Aufspielen von Updates nicht zu beseitigender Minderwert für vom sogenannten Dieselskandal betroffene Fahrzeuge läge zwischen 3.000 EUR bis 5.000 EUR.

159

(bbb) Diese Erwägungen lassen sich indes nicht unmittelbar auf den vorliegenden Fall übertragen, in dem es nicht um ein Fahrzeug des Z-Konzerns geht (im Ergebnis ebenso OLG München, Urteil vom 20. August 2021 - 20 U 3366-19, juris Rn. 73). Vielmehr sind für das vorliegende Fahrzeug selbst bei unterstellter Unzulässigkeit der werkseitig eingerichteten Emissionskontrolle keine Umstände dargelegt, aufgrund derer die Vermutung veranlasst sein könnte, nach einer Beseitigung des Mangels durch eine Software- oder Hardware-Nachbesserung würde ein merkantiler Minderwert verbleiben. Denn das Fahrzeug ist nicht von einem „Abgasskandal“ betroffen, wie er im Fall des Volkswagen-Konzerns publik geworden ist. Ein auf arglistige Täuschung angelegtes Verhalten beim Hersteller ist nämlich hier (wie zu den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 2 ausgeführt) nicht in beachtlicher Weise dargelegt. Das mithin zu Gunsten der Klage allenfalls zu unterstellende Vorliegen einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung unterscheidet sich nicht grundsätzlich von sonstigen (nicht unfallbedingten und nicht arglistig verschwiegenen) Mängeln eines (hier Gebraucht-)Fahrzeugs bei Gefahrübergang. Soweit solche Funktionsmängel fachgerecht und ohne Folgenachteile und unter Ausräumung der Gefahr künftiger Betriebsuntersagung beseitigt werden, ist der Verkehrswert der Kaufsache nicht mehr gegenüber dem einer Sache mit von Anfang an geschuldeter Beschaffenheit und Verwendbarkeit gemindert. Auch der Vortrag des Klägers zur Wertminderung knüpft an den Makel einer Betroffenheit von einem „Abgasskandal“ bzw. eines „Schummel-Diesels“ an, der indes wie ausgeführt mangels dargelegter Arglist schon nicht dargetan ist. Soweit in der Öffentlichkeit ein dahingehender Verdacht gegen die Beklagte zu 2 geäußert worden sein mag, besteht kein zurechenbarer Zusammenhang mit in „bloß“ objektiv unzulässigen Gestaltungen womöglich liegenden Sachmängeln. Ein merkantiler Minderwert, der allein durch Betrugsverdächtigungen als solche oder gar bloß aufgrund eines nach dem „Abgasskandal“ allgemein gegenüber allen Dieselfahrzeugen gewachsenen Misstrauens begründeter wäre, würde nicht kausal auf dem allenfalls dargelegten Mangel des vorliegenden Fahrzeugs beruhen (siehe OLG Koblenz, Urteil vom 10. Mai 2021 - 12 U 692/20, BeckRS 2021, 29911 Rn. 85).

160

(3) Auch ein Fall nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB liegt nicht vor.

161

(a) Eine Fristsetzung ist nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Ausübung des Rücktrittsrechts rechtfertigen.

162

Ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrags rechtfertigendes überwiegendes Käuferinteresse ist regelmäßig dann zu bejahen, wenn der Verkäufer dem Käufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags arglistig verschwiegen hat (BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 24 mwN). Zwar kann die Vertrauensgrundlage zwischen einem Käufer und einem Verkäufer unter Umständen auch dann gestört sein, wenn der Verkäufer sich bei Vertragsabschluss ordnungsgemäß verhalten hat, jedoch der Hersteller des Fahrzeugs dieses mit einer ihm bekannten und verschwiegenen unzulässigen Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht hat und der Verkäufer nun allein eine Nachbesserung in Form eines von diesem Hersteller entwickelten Software-Updates anbietet. Dabei kommt es darauf an, ob spätestens bei Erklärung des Rücktritts (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 186) die Vertrauensgrundlage zwischen den Parteien so gestört war, dass eine Nacherfüllung (vgl. § 323 Abs. 1 BGB), also eine Nachbesserung oder eine Ersatzlieferung, für den Käufer unter Einbeziehung des Herstellers nicht zumutbar war. Ob dies der Fall ist, hängt jedoch von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, die nicht schematisch, sondern in sorgfältiger Abwägung zu würdigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 27). Dazu zählen neben Art und Ausmaß einer Beeinträchtigung der Interessen des Käufers auch die Zuverlässigkeit des Verkäufers und die diesem vorzuwerfenden Nebenpflichtverletzungen sowie ein dadurch möglicherweise gestörtes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien. Aber weder muss sich eine Vertragshändlerin – wie hier die Beklagte zu 1 – ein etwaiges arglistiges Verhalten des Fahrzeugherstellers beim Inverkehrbringen des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs zurechnen lassen noch führt der vom Kläger hervorgehobene Umstand, dass die Erbringung der Nachbesserung letztlich durch den Fahrzeughersteller selbst beziehungsweise durch die Installation des von diesem entwickelten Software-Updates durchgeführt werden soll, ohne weiteres dazu, dass dem Käufer eine solche Nachbesserung nicht zumutbar wäre (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 90 f [zu § 440 BGB] i.V.m. Rn. 93).

163

Dabei kann etwa in Betracht gezogen werden, ob aus Sicht eines objektiven Käufers zum Zeitpunkt des Rücktritts noch die Gefahr erneuter Täuschungshandlungen des Herstellers bestand, was vor dem Hintergrund der erforderlichen Prüfung und Freigabe des Updates durch die zuständige Behörde und der Beobachtung der weiteren Entwicklung durch die (Fach-)Öffentlichkeit fraglich sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 29 f). Selbst wenn die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, tritt damit bei der gebotenen Interessenabwägung das Interesse des Verkäufers an einer vom Gesetzgeber durch das Instrument der Nacherfüllung grundsätzlich eingeräumten „zweiten Andienung“ nicht automatisch zurück. Insoweit ist es zu beachten, wenn dem Verkäufer das Vorhandensein der unzulässigen Abschalteinrichtung vor oder bei Vertragsschluss nicht bekannt war, zumal ihm eine mögliche Arglist des Herstellers nicht gemäß § 278 BGB, § 166 BGB zuzurechnen wäre (BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 39).

164

Auch der bloße Verdacht, dass das Software-Update zwar den ursprünglichen Mangel beheben, aber zu anderen Nachteilen beim Betrieb des Fahrzeugs führen könnte, reicht nicht aus, um das Interesse des Verkäufers an einer Nachbesserung zurücktreten zu lassen (BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 38; vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 30. November 2021 - 7 U 36/21, juris Rn. 38; OLG Nürnberg, Urteil vom 29. April 2021 - 5 U 3953/19, BeckRS 2021, 29934 Rn. 49). Denn für die Interessenabwägung sind der Umfang und das Gewicht solcher Folgen von maßgeblicher Bedeutung. Dies lässt sich letztlich – sofern die Annahme von Folgemängeln tragender Vortrag gehalten, aber bestritten ist – nur im Wege der Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens klären (BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 38). Hinsichtlich der Frage, ob tatsächlich der (zumutbaren) Nacherfüllung entgegenstehende Folgemängel zu erwarten sind, gilt das oben zur Frage der Unmöglichkeit Gesagte entsprechend.

165

(b) Hier sind Gründe für die Annahme, eine sofortiges Rücktrittsrecht sei geboten gewesen, nicht dargelegt.

166

Da – wie in den Erwägungen betreffend die Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 ausgeführt – schon keine Arglist der Herstellerin hinsichtlich der Implementierung einer vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtung zu erkennen ist, fehlt es an besonderen Umständen, die eine Nachbesserung mittels eines durch die Herstellerin entwickelten Software-Updates ausnahmsweise unzumutbar machen könnten (siehe OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2020 - 3 U 101/18, MDR 2021, 233 [juris Rn. 65 ff]; OLG Koblenz, Urteil vom 10. Mai 2021 - 12 U 692/20, BeckRS 2021, 29911 Rn. 79 ff; OLG Schleswig, Urteil vom 30. November 2021 - 7 U 36/21, juris Rn. 37). Selbst im Fall deren Arglist bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs wäre im Übrigen ein Nachbesserungsverlangen gegenüber der Beklagten zu 1, der eine unterstellte unzulässige Abschalteinrichtung bei Vertragsschluss nicht bekannt war, nicht unzumutbar, weil dieser das Verhalten der Herstellerin nicht zurechenbar wäre und im Übrigen ein fortgesetztes arglistiges Verhalten der Herstellerin mit Blick auf die Überwachung bisher angebotener oder noch zu entwickelnder Software-Updates durch die zuständige Behörde nicht zu erwarten wäre.

167

Im Übrigen steht es der Annahme einer Unzumutbarkeit entgegen, wenn der Käufer dem Verkäufer nach Entdeckung des verschwiegenen Mangels eine Frist zu dessen Behebung setzt. Damit gibt er zu erkennen, dass sein Vertrauen in die Bereitschaft zur ordnungsgemäßen Nacherfüllung trotz des arglistigen Verhaltens des Verkäufers weiterhin besteht (BGH, Urteil vom 12. März 2010 - V ZR 147/09, NJW 2010, 1805 Rn. 10). Das gilt erst recht, wenn der Käufer Nachbesserungsmaßnahmen der hier in Rede stehenden Art nach Entdeckung des vermeintlichen Mangels tatsächlich hat durchführen lassen. So widerspräche die Annahme, die Installation eines Software-Updates wäre dem Kläger unzumutbar, hier dem Umstand, dass der Kläger nur etwa zwei Wochen vor der Erklärung des Rücktritts ein derartiges Update durchführen ließ. Dass seine im Rücktrittsschreiben geäußerte Vermutung einer unzulässigen Abschalteinrichtung erst in diesem kurzen Zeitraum entstanden war, macht er nicht geltend. Auch dass das Update lediglich zur Vermeidung einer unmittelbar bevorstehenden Stilllegung des Fahrzeugs nach Aufforderung des Kraftfahrt-Bundesamts erfolgt sei (siehe dazu BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VIII ZR 226/19 Rn. 35; Beschluss vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 280/20, juris Rn. 46), ist hier weder vorgetragen noch anzunehmen, zumal das Fahrzeug des Klägers von keiner amtlichen Rückrufanordnung betroffen ist.

168

Soweit der Kläger im Übrigen vermeintlich tatsächlich gegebene Nachteile oder Unzulänglichkeiten insbesondere eines Software-Updates geltend macht, gilt auch hier das oben zur Frage der Unmöglichkeit gesagte. Der bloße Verdacht solcher Folgen reicht als solcher im Übrigen nicht aus, um den sofortigen Rücktritt zu rechtfertigen.

169

Der Kläger kann von einem Nacherfüllungsverlangen auch nicht mit der Begründung absehen, eine Nachbesserung würde ihn in Schwierigkeiten bringen, das Vorliegen des Mangels weiterhin zu beweisen. Das gilt schon deshalb, weil er eine solche Interessenlage selbst widerlegt hat, indem er ein Update hat installieren lassen. Im Übrigen würde ein Verzicht auf die Nacherfüllung mit der Begründung, den Mangel zu Beweiszwecken perpetuieren zu wollen, die Regelungen in § 323 Abs. 1, 2 BGB ad absurdum führen.

170

Schließlich begründet mangels arglistigen Verhaltens der Beklagten auch der Umstand, dass die Beklagten das Vorliegen mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen verneinen, entgegen der Ansicht der Berufung keine den sofortigen Rücktritt rechtfertigende Besorgnis, mit einem angebotenen Softwareupdate würden nicht alle vorgetragenen Abschalteinrichtungen beseitigt, was im Übrigen ohnehin unerheblich ist, soweit es um schon nicht in beachtlicher Weise behauptete Funktionen geht.

171

(4) Ferner ist die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung dem Kläger auch nicht unzumutbar im Sinn von § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB. Die obigen Erwägungen zu § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB gelten hier entsprechend (siehe BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 93).

172

(5) Die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung ist auch durch das einmalige Software-Update noch nicht als fehlgeschlagen im Sinn von § 440 Satz 1 Alt. 2 BGB anzusehen. Das gilt auch dann, wenn es noch ungenügend sein sollte, um eine zulässige Motorsteuerung zu erreichen oder wenigstens eine Stilllegungsgefahr auszuräumen und zugleich Folgewirkungen wie die hier nach dem Vortrag des Klägers angeblich eingetretene Störung beim Schalten zu vermeiden. Besondere Umstände, aufgrund derer von der Regel in § 440 Satz 2 BGB abzuweichen wäre, ergeben sich aus dem Klagevorbringen nicht (siehe auch OLG Koblenz, Urteil vom 10. Mai 2021 - 12 U 692/20, BeckRS 2021, 29911 Rn. 83 f).

173

c) Auch auf § 437 Nr. 3 BGB i.V.m. §§ 280, 281, 283 BGB kann der Kläger einen Schadensersatzanspruch nicht stützen.

174

Insbesondere steht ihm kein Schadensersatz statt der Leistung, also statt der (Nach-)Erfüllung der Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache zu. Ein Fall des § 283 BGB liegt ohnehin schon mangels Unmöglichkeit der Nacherfüllung (siehe oben) nicht vor. Ansprüche nach § 281 BGB scheitern schon am Fehlen der erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung (siehe oben). Soweit daneben Schadensersatz neben der Leistung in Betracht kommen mag, etwa hinsichtlich einer Nacherfüllung nicht mehr zugänglicher Steuerschäden oder (i.V.m. § 286 BGB) einer Verzögerung der Nacherfüllung, scheitern – was auch für den Schadensersatz statt der Leistung gilt – jedwede Schadensersatzansprüche bereits am grundlegenden Erfordernis des Vertretenmüssens nach § 280 Abs. 1 BGB. Die Beklagte zu 1 hat eine etwaige Verletzung ihrer nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB bestehenden Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache zumindest nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ein etwaiges Verschulden des Herstellers ist der Beklagten nicht nach § 278 BGB zuzurechnen, da ein Hersteller oder Lieferant nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers im Rahmen seiner kaufrechtlichen Pflichten ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 75 mwN). Im Übrigen können insbesondere die Aufwendungen für anwaltliche Dienste auch deshalb nicht als Verzögerungsschaden ersetzt werden (§ 280 Abs. 2, §§ 286, 288 Abs. 4 BGB), weil die Beklagte zu 1 sich bei Abfassung des Rückforderungsschreibens durch den Bevollmächtigten des Klägers nicht in Verzug mit der Nacherfüllung befand (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 74). Sie sind auch nicht aufgrund einer Verpflichtung des Verkäufers, im Rahmen einer Nacherfüllung die in § 439 Abs. 2 BGB aufgeführten Kosten zu tragen, zu ersetzen, weil sie allein mit dem Ziel der Rückabwicklung und somit nicht zum Zweck der Nacherfüllung aufgewandt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 76 ff).

175

d) Schließlich trägt auch die Anspruchsgrundlage in § 437 Nr. 3 BGB i.V.m. § 311a Abs. 2 Satz 1 BGB die Klageforderungen nicht. Abgesehen davon, dass es wie ausgeführt schon an der (insbesondere anfänglichen) Unmöglichkeit der Nacherfüllung fehlt, ist dieser Anspruch ausgeschlossen, weil die Beklagte zu 1 das vermeintliche Leistungshindernis bei Vertragsschluss unstreitig nicht kannte und ihre Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat (§ 311a Abs. 2 Satz 2 BGB). Die vorstehenden Ausführungen zur nicht veranlassten Zurechnung etwaigen Verschuldens der Beklagten zu 2 geltend entsprechend.

176

e) Nach alledem ist nicht mehr entscheidend, dass der mit dem Klageantrag zu 1 eingeklagte Rückzahlungsanspruch aus einem weiteren Grund insoweit ausscheidet, als er über den Betrag von 17.467,29 EUR hinausgeht. Dies folgt daraus, dass der konkludent – zumindest durch den Kläger mit der Formulierung des Klagebegehrens Zug um Zug gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung – zur Aufrechnung gebrachte Anspruch der Beklagten zu 1 auf Nutzungsersatz (§ 346 Abs. 1 BGB) in Abzug zu bringen ist (siehe BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2021 - VIII ZR 255/20, NJW 2022, 194 Rn. 17, Rn. 21 f). Dieser Nutzungsvorteil errechnet sich durch die Multiplikation des Kaufpreises mit dem Quotienten von gefahrener Strecke seit Erwerb und von erwarteter Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt.

177

Zur Bestimmung der erwarteten Restlaufleistung schätzt der Senat die zu prognostizierende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs auf 250.000 km. Er orientiert sich damit an den in der Gerichtspraxis anzutreffenden Schätzwerten bei Mittelklassewagen neueren Datums. Da – soweit ersichtlich – ein markengebundener Händlermarkt jenseits einer Laufleistung von 200.000 km nicht existiert, wäre vorliegend auch ein Sachverständiger letztlich darauf angewiesen, von ihm für bestimmte Fälle in Erfahrung gebrachte Laufleistungen dahin zu bewerten, ob dies für die entsprechende Fahrzeugqualität der üblichen (durchschnittlichen) Erwartung entspricht. Vor diesem Hintergrund ist – mangels Darlegung besonderer Umstände – regelmäßig nicht davon auszugehen, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit einem weiteren oder jedenfalls einem signifikanten Erkenntnisgewinn bezüglich der Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung verbunden wäre (siehe BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 61, 71). Gesichtspunkte, die im Streitfall die Erhebung eines Sachverständigengutachtens geboten hätten, hat der Kläger nicht vorgebracht. Der Senat schließt sich insoweit insbesondere den auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 64 ff) an.

178

Der Kläger hat die bei dem – bei einer Laufleistung von 91.000 km, also erwarteter Restlaufleistung von 159.000 km erworbenen – Fahrzeug zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erster Instanz erreichte Laufleistung mit 129.241 km angegeben. Schon nach der bis dahin also durch den Kläger gefahrenen Strecke ergab sich bei dem Kaufpreis von 30.300,01 EUR ein Nutzungsvorteil in Höhe von 7.287,44 EUR. Nachdem die Laufleistung sich bis zur mündlichen Verhandlung über die Berufung auf 158.340 km erhöht hat, beträgt der Nutzungsvorteil zuletzt 12.832,72 EUR. In entsprechender Höhe erweist sich insbesondere die gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Berufung daher auch aus diesem Grund als unbegründet.

179

2. Ansprüche aus einer klägerseits in der Übereinstimmungsbescheinigung erkannten Garantie im Sinn von § 443 BGB bestehen gegen die Beklagte zu 1 ebenfalls nicht.

180

Denn jedenfalls hat die Beklagte zu 1 die Übereinstimmungsbescheinigung nicht ausgegeben, so dass darin allenfalls eine Garantieerklärung der Beklagten zu 2 als Herstellerin liegen könnte.

181

Auch an der Qualität einer solchen Garantie fehlt es bereits. Bei der Übereinstimmungsbescheinigung im Sinn von Art. 18 RL 2007/46/EG, §§ 6, 27, 37 EG-FGV, die der Hersteller eines Fahrzeuges erstellt und mit der er bestätigt, dass das konkrete auf den Markt gebrachte Fahrzeug den Vorgaben der EG-Typgenehmigung entspricht, und mittels derer der Hersteller die Voraussetzungen für die (Erst-)Zulassung des Fahrzeugs schafft, handelt es sich bei der gebotenen Beurteilung nach §§ 133, 157 BGB nicht um eine Garantieerklärung im Sinn von § 443 BGB (dazu ausführlich OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 - 7 U 134/17, ZIP 2019, 815, 816 f). Insoweit kann auf die unten folgenden Ausführungen betreffend die Beklagte zu 1 verwiesen werden.

182

3. Es besteht auch kein Anspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB gegen die Beklagte zu 1.

183

Dem Anspruch steht letztlich zumindest entgegen, dass die Beklagte zu 1 als Verkäuferin Vertragspartei des Kaufvertrags ist. Sie unterliegt hinsichtlich der hier beanstandeten Eigenschaft der Kaufsache der spezielleren Haftung nach den Bestimmungen über die Leistungsstörungen und insbesondere dem kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht. Dessen besondere Regelungen einschließlich der diesbezüglichen Verjährung können grundsätzlich nicht durch eine hiervon losgelöste Anwendung von § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2, § 311 BGB unterlaufen werden (siehe auch Senat, Urteil vom 10. November 2021 - 6 U 8/21, unveröffentlicht), soweit es um das Verhalten des Verkäufers im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Kaufsache geht (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205 Rn. 19 ff; Urteil vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 63 mwN). Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss kommen neben der Gewährleistung in Betracht, wenn der Verkäufer vorsätzlich gehandelt bzw. den Käufer arglistig getäuscht hat (vgl. BGHZ 180, 205 Rn. 19, 24; BGH, NJW 2016, 3015 Rn. 63 mwN). Sie mögen ferner möglich sein, wenn eine vorvertragliche Aufklärungspflicht verletzt worden ist, die hinsichtlich eines nicht als Mangel zu qualifizierenden Umstands aufgrund eines zulasten des Käufers bestehenden Informationsgefälles bestanden hat (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2020 - I-21 U 46/19, NJW-RR 2020, 436, 439; siehe zum alten Recht BGH, Urteil vom 16. Juni 2004 - VIII ZR 303/03, NJW 2004, 2301, 2302). An den Voraussetzungen für diese Ausnahmen fehlt es hier aber.

184

4. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf Erstattung des Kaufpreises lässt sich insbesondere gegen die Beklagte zu 1 auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG oder § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder aus oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften herleiten, da es sich insoweit nicht um Schutzgesetze handelt (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 73 mwN; Beschluss vom 15. Juni 2021 - VI ZR 566/20, juris Rn. 7 ff; Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20, WM 2021, 2105 Rn. 2, 21).

185

5. Schließlich ist die Beklagte zu 1 auch nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Herausgabe des Kaufpreises verpflichtet.

186

a) Der Kaufvertrag als Rechtsgrund ist selbst bei einem unterstellten Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht gemäß § 134 BGB nichtig, weil der Zweck dieses – nicht an beide Vertragsparteien gerichteten – Verbots nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert, insbesondere zumal diese dem Käufer die Gewährleistungsrechte aus § 437 BGB nähme (dazu ausführlich OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 - 17 U 160/18, WM 2019, 1510, 1512; vgl. ferner OLG Nürnberg, Urteil vom 14. Juni 2021 - 5 U 144/20, BeckRS 2021, 29942 Rn. 45; Ring, SVR 2021, 121, 126, jeweils mwN zur soweit ersichtlich einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung; mangels Zulassungsgrunds offengelassen bei BGH, Beschluss vom 9. Juni 2020 - VIII ZR 315/19, NJW 2020, 3312 Rn. 22 f).

187

b) Eine Nichtigkeit nach § 142 Abs. 1 BGB scheidet zumindest mangels Anfechtungsgrunds aus. Insbesondere eine Bestimmung zum Kauf durch eine arglistige Täuschung im Sinn von § 123 Abs. 1 BGB ist aus den bereits dargelegten Gründen nicht festzustellen. Eine arglistige Täuschung durch die für die Beklagte zu 1 tätigen Personen ist weder vorgetragen noch sonst zu erkennen. Entsprechend den obigen Erwägungen ist der Beklagten zu 1 eine – hier im Übrigen ohnehin aus den unten (zu § 826 BGB) noch auszuführenden Gründen nicht festzustellende – arglistige Täuschung durch die Beklagte zu 2 nicht wie eine selbst begangene Täuschung zuzurechnen. Da die Beklagte zu 2 betreffend den vorliegend angefochtenen Kaufvertrag zwischen der Beklagten zu 1 und deren Abnehmer Dritte im Sinn von § 123 Abs. 2 BGB ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2020 - VIII ZR 315/19, NJW 2020, 3312 Rn. 17 f; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Dezember 2018 - 17 U 4/18, juris Rn. 2 mwN), würde eine arglistige Täuschung durch die Beklagte zu 2 nur zur Anfechtung berechtigen, wenn die Beklagte zu 1 diese Täuschung kannte oder kennen musste. Es ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte zu 1 vor dem Kaufvertragsschluss von einem angeblich auf arglistige Täuschung der Käufer angelegten Verhalten der Beklagten zu 2 hätte erfahren können und inwiefern sie insoweit die gebotene Sorgfalt vernachlässigt hätte, so dass sie eine arglistige Täuschung durch die Beklagte allenfalls infolge Fahrlässigkeit nicht kannte. Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die Fahrzeughändler, namentlich die Beklagte zu 1, zum damaligen Zeitpunkt von der Beklagten zu 2 als Fahrzeugherstellerin Einblick in Einzelheiten der Motorsteuerung und des Emissionsverhaltens auf dem Prüfstand einerseits und im Straßenbetrieb andererseits erhalten konnten und welchen Anlass sie gehabt haben sollten, hierzu Erkundigungen einzuholen. Es ist auch weder anzunehmen noch vom Händler zu erwarten, dass er die Einhaltung von Emissionsgrenzwerten durch eigene Messungen prüft (vgl. Senat, Urteil vom 11. August 2021 - 6 U 28/20, unveröffentlicht).

188

III. Dem durch die Klägervertreterin in der mündlichen Verhandlung über die Berufung gestellten Antrag, eine Frist zur Erklärung auf den innerhalb der Woche vor der Sitzung eingereichten Schriftsatz der beklagten Herstellerin zu gewähren, war nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen nach § 283 ZPO liegen nicht vor. Die beklagte Herstellerin hat tatsächliches Vorbringen, das dem – mit dem genannten Schriftsatz erwiderten – jüngsten klägerischen Vorbringen insbesondere widerspricht, soweit dieses eine vermeintliche Unzulässigkeit des Thermofensters einschließlich deren Erkenntnis durch die beklagte Herstellerin und eine angeblich in Reaktion auf zusammentreffende Parameter (nur) auf dem Prüfstand, aber nicht oder nur punktuell im normalen Fahrbetrieb aktivierte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung umfasst, bereits mit ihren früheren Schriftsätzen (etwa in der Berufungserwiderung) angekündigt. Mit dem letzten Schriftsatz hat sie lediglich die bereits zuvor aufgeworfenen Aspekte vor dem Hintergrund der klägerischen Berufungsreplik erneut und dabei in Teilaspekten vertiefend dargestellt, worauf die vorliegende Entscheidung jedoch nicht gestützt wird.

189

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.