Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-09-11, Aktenzeichen 1 L 278/07
ECLI:DE:VGGE:2007:0911.1L278.07.00

Tenor

1.	Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen
Anordnung untersagt, die ihm zum 1. Februar 2007 zugewiesene
Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem
Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden
ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2.	Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der in der Antragsschrift vom 19. März 2007 sinngemäß enthaltene und
aus dem Tenor ersichtliche Antrag des Antragstellers hat Erfolg.

3

Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920
ZPO glaubhaft gemacht, dass ihm neben dem Anordnungsgrund auch der
geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht.

4

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des
Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren
glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende
rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen
kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich
möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das
Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene
Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen
Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es
ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des
Mangels den Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten wird.

5

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD
2003, 17 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -,
DÖD 2001, 316 ff.; Beschluss vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -;
Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnrn. 75 und 41 mit
weiteren Nachweisen.

6

Bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht
kommenden Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip
der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs.
2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht
übergangen werden.

7

Für die Auswahl sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend,
die den
aktuellen Leistungsstand wiedergeben.

8

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, DÖD 2003,
200 ff., und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202 f. jeweils mit
weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B
2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.

9

Nach der Auswahlentscheidung des Antragsgegners soll auf dem letzten
Platz der für Februar 2007 zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen der
Besoldungsgruppe A 11 BBesO der Beigeladene zum Zuge kommen. Er weist
ebenso wie der Antragsteller eine aktuelle Beurteilung zum Stichtag 1.
Oktober 2005 mit dem Gesamturteil 3 Punkte und der Summe von 10
Punkten in den ersten drei Hauptmerkmalen auf. Auch die vom
Antragsgegner im Weiteren vorgenommene inhaltliche Ausschöpfung der
aktuellen Regelbeurteilungen ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Es ist
rechtlich unbedenklich, dass der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung
dem Umstand, dass der Antragsteller im Gegensatz zu dem Beigeladenen in
seiner Beurteilung auch eine Bewertung des Merkmals „Mitarbeiterführung"
(mit 4 Punkten) erfahren hat, im vorliegenden Fall keine Bedeutung
beigemessen hat.

10

Nach ständiger Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das
Land Nordrhein-Westfalen,

11

vgl. Beschlüsse vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -,
vom 4. Juni 2004 - 6 B 637/04 -, vom 25. August 2004
- 6 B 1649/04 - und vom 10. September 2004
- 6 B 1584/04 -,

12

der sich die Kammer angeschlossen hat, muss der Dienstherr bei
gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die
Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose
über die zukünftige Bewährung im Beförde-rungsamt ermöglichen. Er darf
sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das
Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Führt die Auswertung der
Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das
Beförderungsamt besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, dann wird dies
auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund
drängen.

13

Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem
Dienstherrn jedoch ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer
Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte
Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs
heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz
deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang
anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der
Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem
unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht
beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse
effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine
Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder
zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen
der jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

14

Vorliegend drängt sich eine inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilungen
vor dem Hintergrund der Bewertung des Merkmals „Mitarbeiterführung" nur in
der Beurteilung des Antragstellers nicht auf. Der Antragsteller hat hierzu eine
Bewertung erhalten, da er als Gruppenführer eingesetzt ist. Dagegen enthält
die Beurteilung des Beigeladenen mangels Vorgesetzteneigenschaft keine
Aussage zur Mitarbeiterführung. Ein qualitativer Vergleich zwischen beiden
Bewerbern bezüglich dieses Hauptmerkmals scheidet somit von vornherein
aus.

15

Auch musste der Antragsgegner nicht notwendigerweise der Frage
nachgehen, ob der Antragsteller wegen der von ihm bereits ausgeübten
Vorgesetztenfunktion einen Qualifikationsvorsprung vorweisen kann. Eine
dahingehende Verpflichtung besteht vorliegend nicht, da durch die
angestrebte Beförderung die bisher ausgeübte Funktion, soweit ersichtlich,
unberührt bleibt und das angestrebte Beförderungsamt der
Besoldungsgruppe A 11 BBesO typischerweise noch nicht mit Führungs- bzw.
Vorgesetztenaufgaben verbunden ist.

16

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. September 2004
- 6 B 1586/04 - und 6 B 1587/04 - und Beschluss vom 27. September 2005 - 6
B 1163/05 -; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2005 - 6 B 542/05
-.

17

Da der Antragsteller und der Beigeladene danach über dieselbe aktuelle
Qualifikation verfügen, hat der Antragsgegner im Ansatz zutreffend auf das
Ergebnis der vorangegangenen dienstlichen Beurteilungen abgestellt und
dem Beigeladenen insoweit einen Qualifikationsvorsprung zugebilligt, als
dieser über eine Vorbeurteilung im Statusamt A 10 mit 4 Punkten verfügt,
während der Antragsteller lediglich eine Vorbeurteilung im selben Statusamt
mit 3 Punkten aufzuweisen hat. Die Auswahlentscheidung leidet jedoch
insoweit an einem Abwägungsdefizit, als der Antragsgegner bislang nicht
rechtlich vertretbar bewertet hat, dass der Antragsteller das Gesamturteil 3
Punkte in seiner Vorbeurteilung als Beamter der II. Säule und damit in einer
anderen Vergleichsgruppe als der Beigeladene, der zum Stichtag 1. Januar
2003 als Beamter der I. Säule beurteilt worden ist, erhalten hat.
Entsprechende Erwägungen sind weder in der Personalratsvorlage vom März
2007 noch in den entsprechenden Konkurrentenmitteilungen enthalten.
Soweit der Antragsgegner im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auf
telefonische Nachfrage des Berichterstatters ausgeführt hat, dass eine
wertende Gewichtung der Vorbeurteilungen nicht vorgenommen worden sei,
weil beide Beamte in den damaligen Beurteilungszeiträumen trotz
unterschiedlicher Säulenzugehörigkeit vergleichbare Funktionen ausgeübt
hätten, sind diese Erwägungen rechtlich nicht tragfähig. Diese Ausführungen
stellen nur auf die ausgeübte Funktion ab und beziehen nicht die
Besonderheiten der beiden Säulen in die Überlegungen mit ein. Diese dürfen
aber nicht außer Betracht bleiben, da die in der I. Säule geführten Beamten
des gehobenen Polizeivollzugsdienstes im Rahmen der jeweiligen
Beurteilungsrunden einer anderen Vergleichsgruppe angehörten und deshalb
faktisch einem anderen Vergleichsmaßstab unterlagen als die Beamten der
II. Säule im jeweils gleichen statusrechtlichen Amt. Während die Beamten der
I. Säule grundsätzlich prüfungsfrei in den gehobenen Dienst aufgestiegen
sind, haben die Beamten der II. Säule ausnahmslos die II. Fachprüfung
abgelegt. Die Existenz getrennter Vergleichsgruppen spiegelte sich in den
unterschiedlichen Stichtagen der Beurteilungs- und Beförderungsrunden und
setzte sich haushaltsrechtlich darin fort, dass auch die weiteren
Beförderungsämter nur innerhalb der jeweiligen Säule vergeben wurden. Vor
diesem Hintergrund ist ein rein schematischer Vergleich der Gesamturteile
nicht sachgerecht, vielmehr muss eine gewichtende Betrachtung zumindest
erwogen werden, was vorliegend nicht geschehen ist.

18

Siehe dazu OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2004,
- 6 B 1229/04 -; Beschlüsse der Kammer vom 13. Februar 2006 - 1 L 1829/05
- und - 1 L 1884/05 - sowie vom 15. Februar 2006 - 1 L 1850/05 - und - 1 L
1857/05 -.

19

Bei vergleichender Gewichtung der - sowohl im Gesamtergebnis als auch
in den Hauptmerkmalen - um eine Notenstufe schlechteren Vorbeurteilung
des Antragstellers ist nicht auszuschließen, dass der Antragsgegner zu dem
Ergebnis eines qualitativen Gleichstands mit dem Beigeladenen gelangen
könnte. In diesem Fall aber wäre unter Berücksichtigung der vom
Antragsgegner im Rahmen der vorgelegten Beförderungsrangliste zugrunde
gelegten Hilfskriterien dem Antragsteller der Vorzug vor dem Beigeladenen
einzuräumen. Der Antragssteller ist danach einen Tag früher als der
Beigeladene zum Polizeioberkommissar ernannt worden und gehört zudem
seit dem 28. Dezember 1994 der Laufbahngruppe des gehobenen Dienstes
(Laufbahnabschnitt II) an, während dies beim Beigeladenen erst seit dem 29.
März 1996 der Fall ist.

20

Leidet das durchgeführte Auswahlverfahren danach an einem
entscheidungserheblichen Abwägungsdefizit, muss der weiteren Frage, ob die
aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 10. Januar 2006
durchgreifende rechtliche Mängel aufweist, nicht weiter nachgegangen
werden. Rein vorsorglich sei allerdings darauf hingewiesen, dass die
Beurteilung jedenfalls mit Blick auf das Begründungserfordernis der Nr. 8.1
BRL Pol nicht frei von Bedenken ist. Da der Antragsteller, der am 26. Januar
1999 zum Polizeioberkommissar ernannt wurde, mit der aktuellen dienstlichen
Beurteilung zum dritten Mal im selben statusrechtlichen Amt beurteilt worden
und dabei das Gesamturteil dieser Beurteilung mit 3 Punkten genauso wie
das Gesamturteil der beiden vorangegangenen Beurteilung, die ebenfalls auf
3 Punkte lauteten, ausgefallen ist, ist Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol zu beachten.
Nach dieser Vorschrift ist „im Einzelnen zu begründen", wenn sich Lebens-
und Diensterfahrung nicht positiv auf das Leistungsbild ausgewirkt haben.
Nach den ergänzenden Erläuterungen zu den BRL Pol - welche auch vom
Innenministerium NRW in Anlage 3 des Erlasses vom 1. Februar 2002 (- 45.2
- 3034 -) zitiert werden - ist die Begründung im Sinne von Nr. 8.1 Abs. 2 BRL
Pol von dem Endbeurteiler unter anderem dann vorzunehmen, wenn jemand
zum dritten Mal in einer Vergleichsgruppe desselben statusrechtlichen Amtes
beurteilt wird, also zwischenzeitlich nicht befördert worden ist und in der
anstehenden Beurteilung ein Gesamturteil vorgesehen ist, das weder im
Vergleich zur letzten noch im Vergleich zur vorletzten Beurteilung eine
Verbesserung darstellt. Die Begründung soll in diesen Fällen „den Beurteilten
aufzeigen, warum im Quervergleich innerhalb der Vergleichsgruppe trotz der
zunehmenden Lebens- und Diensterfahrung kein positiveres Ergebnis erzielt
wurde."

21

Die dienstliche Beurteilung selbst enthält insoweit keinerlei Begründung.
Die in der Stellungnahme des Polizeipräsidiums Essen vom 23. August 2006
zum Widerspruch des Antragstellers gegen seine dienstliche Beurteilung an
die Bezirksregierung Düsseldorf enthaltene Begründung, die im
Widerspruchsbescheid vom 28. Februar 2007 wiederholt wird, ist nicht
geeignet, den Mangel zu beheben.

22

Nach der Rechtsprechung der Kammer gilt für die Begründung nach Nr.
8.1 Abs. 2 BRL Pol eine „Zweistufentheorie": die Begründung muss erkennen
lassen, ob der Grund für die mangelnde Steigerung der Gesamtnote auf der
ersten Stufe der individuellen Leistungsentwicklung des beurteilten Beamten
oder auf der zweiten Stufe des Quervergleichs innerhalb der
Vergleichsgruppe, die sich möglicherweise noch besser entwickelt hat als der
betroffene Beamte, liegt.

23

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteile vom 8. September 2004
- 1 K 657/03 - und - 1 K 4611/03 - sowie Urteil vom
24. August 2005 - 1 K 526/03 -.

24

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen präzisiert
diese Anforderungen darüber hinaus dahin, dass die Begründung bei einem
auch in der dritten Regelbeurteilung gleichlautenden Gesamturteil
entsprechend den allgemein für Beurteilungen geltenden
Plausibilisierungsanforderungen erkennen lassen muss, warum der
Endbeurteiler zum dritten Mal dieselbe Gesamtnote vergibt.

25

OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2005 - 6 A 3355/03 -, DÖD 2006, 161
ff.

26

Diesen Anforderungen genügt die in der Stellungnahme enthaltene
Begründung nur insoweit, als aus ihr deutlich wird, dass die maßgeblichen
Gründe für den Leistungsstillstand des Antragstellers auf der ersten Stufe zu
sehen sind, da er aus Sicht des Endbeurteilers Schwächen im Umgang mit
Bürgern aufweist. Sie vermag jedoch nicht hinreichend plausibel zu machen,
warum der Antragsteller über den dieser Begründung unmittelbar
zuzuordnenden Bereich des Submerkmals 3.3 „Umgang mit Bürgerinnen und
Bürgern" hinaus seine Leistung auch im Übrigen - etwa im sonstigen
Sozialverhalten oder im Bereich des Leistungsergebnisses - seine Leistungen
nicht soweit steigern konnte, dass entsprechend der Regelvermutung der
Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol eine Prädikatsbeurteilung zu vergeben gewesen wäre.
Entsprechende Angaben sind jedoch unerlässlich für eine nach Nr. 8.1 Abs. 2
BRL Pol vorzunehmende Begründung „im einzelnen", damit sie ihren Zweck
erfüllen kann. Sollte demgegenüber allein das Gewicht des dem Antragsteller
vorgeworfenen Fehlverhaltens im Umgang mit Bürgern die Vergabe eines
besseren Gesamturteils aus Sicht des Endbeurteilers ausschließen, bedürfte
auch dies noch näherer Darlegungen, zumal der Antragsteller die Begehung
eines Dienstvergehens im Beurteilungszeitraum bestritten und die von ihm
eingeräumten sechs Bürgerbeschwerden - bislang unwidersprochen - als
regelmäßig unbegründet bezeichnet hat.

27

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er
keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat
(§ 154 Abs. 3 VwGO).

28

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3
GKG.

29