Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2007-05-09, Aktenzeichen I-18 U 14/07
ECLI:DE:OLGD:2007:0509.I18U14.07.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 22. August 2006

verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Land-

gerichts Wuppertal (11 O 30/06) teilweise abgeändert und wie

folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 61.120,74 € nebst

Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

seit dem 1. Juni 2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage der Beklagten wird festgestellt, dass die

Klägerin die Beklagte von allen Ansprüchen Dritter, insbeson-

dere der B. GmbH & Co. KG aus K. freistellen muss,

soweit die Ansprüche der Dritten Teil des Schadens sind, der

der Beklagten dadurch entstanden ist, dass die Klägerin für

den Gebäudekomplex K. Q. Bauteil 3 in B. einen

Teppichboden Nordpfeil Penta EVA smart back geliefert hat,

der nicht das Polschichtgewicht von ca. 430 g/m² und auch

nicht die Polschichtdicke von ca. 3,5 mm aufgewiesen hat.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückge-

wiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen

die Klägerin zu 15 % und die Beklagte zu 85 %.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen

die Klägerin zu 41 % und die Beklagte zu 59 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Be-

rufungsverfahren trägt die Beklagte zu 64 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten im Be-

rufungsverfahren trägt die Klägerin zu 36 %.

Im übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen

Kosten im Berufungsverfahren selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in

in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicher-

heit in Höhe von 110 % des jeweils von ihr zu vollstreckenden

Betrages leistet.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in

Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages

Abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicher-

heit in Höhe von 110 % des jeweils von ihr zu vollstreckenden

Betrages leistet.

1

Die Beklagte befasst sich mit dem Verlegen von Teppichböden. In den Jahren 2004 und 2005 bezog die Beklagte von der Klägerin, die Teppichböden herstellt, Teppichböden im Gegenwert von 76.554,71 €. Nach Verrechnung von Gutschriften verblieb eine Restforderung in Höhe von 71.888,52 € offen. Diese Kaufpreisforderung ist Gegenstand der Klage.

2

Die Klägerin hat beantragt,

3

die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 71.888,52 €

4

nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basis-

5

zinssatz aus 5.249,60 € seit dem 30. Januar 2005, aus 4.738,52 €

6

seit dem 15. Februar 2005, aus 1.978,38 € seit dem 14. März

7

2005, aus 620,55 € seit dem 12. April 2005, und aus 63.967,86 €

8

seit dem 1. Juni 2005 zu zahlen.

9

Die Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Die Beklagte hat gegen die Klageforderung mit Gegenansprüchen aufgerechnet beziehungsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Für den Fall, dass die Aufrechnung beziehungsweise die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts wegen des entsprechenden Verbots in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht greift, hat sie die Aufrechnungs- beziehungsweise Gegenforderungen zum Gegenstand einer Hilfswiderklage gemacht

12

und hat beantragt,

13

1.

14

die Klägerin zu verurteilen, sie, die Beklagte, von jeglicher Inanspruch-

15

nahme, insbesondere der Firma B. GmbH & Co. KG aus

16

K. freizustellen, die darauf beruht, dass die Klägerin für den Ge-

17

bäudekomplex K. Q. Bauteil 3 in B. einen Teppichboden

18

Nordpfeil Penta mit EVA smart back geliefert hat, nicht die vertraglich

19

vereinbarte Qualität (Poleinsatzgewicht ca. 670 g/m²; Polschichtge-

20

wicht ca. 430 g/m²; Polschichtdicke ca. 3,5 mm; Noppenzahl je m²

21

ca. 119.000) hat,

22

2.

23

die Klägerin zu verurteilen, an sie, die Beklagte, einen Betrag in Höhe

24

von 12.077,41 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über

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dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12. Juni 2006 zu zahlen.

26

Den Aufrechnungsforderungen beziehungsweise der Hilfswiderklageforderung liegt – soweit sie für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung sind – folgender Sachverhalt zugrunde:

27

Im Jahr 2003/2004 ließ die B. Objekt- und Betreuung GmbH das Bauvorhaben K. Q. errichten. Sie beauftragte die B. GmbH Co. KG (im folgenden B-KG genannt) als Generalübernehmerin mit der Errichtung dieses Gebäudes.

28

Im September 2003 schrieb die B-KG das Gewerk Bodenbelagsarbeiten aus. Der Ausschreibungstext (Anlage B 1) sah vor, dass Teppichboden des Fabrikats Anker Aera 1099 (Bahnware mit Textilrücken) verlegt werden sollte; alternativ war auch die Verlegung des Fabrikats Anker als Teppichfliese mit Schwerbeschichtung anzubieten. Außerdem gestattete es die Ausschreibung, auch gleichwertige (oder bessere) Teppichböden eines anderen Herstellers anzubieten. Voraussetzung hierfür war jedoch, dass der Nachweis der Gleichwertigkeit durch Produktdatenblätter belegt werden konnte. In den der Ausschreibung beigefügten besonderen technischen Vertragsbedingungen (Anlage B 2) waren die technischen Daten des Teppichbodens Aera 1099 unter anderem wie folgt spezifiziert:

29

Rückenausrüstung: Textilrücken

30

Polschichtgewicht: 360 g/m²

31

Poleinsatzgewicht: 680 g/m²

32

Polschichtdicke: 2,7 mm

33

Noppenzahl: 185.000/m²

34

Am 10. September 2003 bot die Beklagte der B-KG als Alternative zu dem ausgeschriebenen Teppichboden auch den von der Beklagten vertriebenen Teppichboden Penta TR mit Textilrücken an.

35

Um der B-KG die Gleichwertigkeit des Teppichbodens Penta TR nachweisen zu können, bat die Beklagte die Klägerin um Übersendung einer Produktinformation zu diesem Teppichboden, die die Klägerin am 16. September 2003 zusammen mit Musterbelägen übersandte. In dieser Produktinformation (Anlage B 4) finden sich unter anderem folgende technische Daten:

36

Rücken: Textilrücken

37

Polschichtgewicht: ca. 430 g/m²

38

Poleinsatzgewicht: ca. 670 g/m²

39

Polschichtdicke: ca. 3,5 mm

40

Noppenzahl: ca. 119.000/m²

41

Am 29. Januar 2004 fand eine Bemusterung der angebotenen Teppichbodenbeläge statt. Für diese Bemusterung hatte die Klägerin der Beklagten auch ein Muster des Teppichbodens Penta EVA smart back zur Verfügung gestellt. Hierbei handelt es sich um einen Teppichboden mit Schwerbeschichtung als Bahnware. Nach dieser Bemusterung entschied die B., dass statt eines Teppichbodens Anker Aera 1099 mit Textilrücken Bahnware des Teppichbodens Anker Aera 1099 mit Schwerbeschichtung (oder eine gleichwertige Ausführung eines anderen Herstellers) verlegt werden sollte.

42

Daraufhin bat die Beklagte die Klägerin um ein Angebot für den Teppichboden Penta EVA smart back Bahnware mit Schwerbeschichtung, welches die Klägerin mit Telefax vom 30. Januar 2004 (Anlage B 6) unterbreitete. Dieses Angebot ist überschrieben mit "Ihre Objektanfrage K. B." und im Text heißt es: "Die aufgeführten Notierungen sind an das Objekt und die Bezugsmenge gekoppelt."

43

Am 2 Februar 2004 bot die Beklagte der B-KG die Lieferung und Verlegung des Teppichbodens Penta EVA smart back sowie weiterer Teppichböden zum Pauschalpreis von 275.000,- € zuzüglich MwSt. an.

44

Bei der Vergabeverhandlung vom 3. Februar 2004 erhielt die Beklagte von der B-KG den Auftrag unter anderem für die Verlegung des Teppichbodens Penta EVA smart back. Die B-KG verlangte jedoch ein Produktdatenblatt für diesen Teppichboden, um überprüfen zu können, ob dieser Teppichboden zum Teppichboden Anker Aera mit Schwerbeschichtung gleichwertig ist.

45

Mit Schreiben vom 5. Februar 2004 übersandte die Beklagte der B-KG die technischen Datenblätter für die Teppichböden Penta TR und Limes TR. Gleichzeitig teilte sie der B-KG in diesem Schreiben mit, die Datenblätter für die Ausführung mit Schwerbeschichtung seien angefordert und würden nach Erhalt übergeben.

46

Mit Telefax vom 5. Februar 2004 (Anlage B 10) übersandte die Klägerin der B-KG eine mit "vorläufig" überschriebene Produktinformation (Anlage B 11) über den Teppichboden Penta EVA smart back. In diesem Anschreiben heißt es: "Im Auftrag der Fa. S. erhalten Sie die gewünschten Produktinformationen." Von dieser

47

Übersendung unterrichtete die Klägerin die Beklagte nicht.

48

Diese Produktinformation enthält unter anderem die folgenden technischen Daten für den Teppichboden Penta EVA smart back:

49

Grundmaterial: synthetisch

50

Polschichtgewicht: ca. 430 g/m²

51

Poleinsatzgewicht: ca. 670 g/m²

52

Polschichtdicke: ca. 3,5 mm

53

Noppenzahl: ca. 119.000/m²

54

Mit Schreiben vom gleichen Tag bestätigte die B-KG der Beklagten den erteilten Bauleistungsauftrag.

55

Mit Telefax vom 6. Februar 2004 (Anlage H 13) übersandte die Klägerin der B-KG die Produktinformation Anlage B 14 über den Teppichboden Penta EVA smart back erneut, wobei in dieser – ebenfalls als vorläufig bezeichneten – Produktinformation auch eine Angabe zum Trittschallverbesserungsmaß gemacht wird.

56

Mit Schreiben vom 10. Februar 2004 (Anlage B 13) bestellte die Beklagte bei der Klägerin die benötigten Mengen Teppichboden Penta EVA smart back und verlegte anschließend diesen Teppichboden im Bauvorhaben K.

57

Nachdem die Beklagte die Bodenbelagsarbeiten fertiggestellt hatte, bemängelte einer der für das Gebäude vorgesehenen Mieter, die Teppichbodenqualität des verlegten Teppichbodens stimme nicht mit den Angaben im Produktdatenblatt (Anlage B 11) überein. Daraufhin wurde der verlegte Teppichboden vom Sachverständigen K. begutachtet. Er kam in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 26. April 2004 (Anlage B 16) zu dem Ergebnis, dass der verlegte Teppichboden folgende technische Daten aufweise:

58

Polschichtgewicht: 329 g/m²

59

Polschichtdicke: 2,7 mm

60

Noppenzahl: 112.000/m²

61

Die Abweichung beim Polschichtgewicht liege außerhalb der Toleranz der Europäischen Norm DIN EN 1307 "Textile Bodenbeläge". Wegen der geringeren Noppenzahl und der geringeren Polrohdichte müsse davon ausgegangen werden, dass der verlegte Teppichboden früher deutliche Gebrauchsspuren aufweisen werde.

62

In seiner weiteren gutachterlichen Stellungnahme vom 20. Juni 2005 (Anlage B 23) führte der Sachverständige K. unter anderem aus:

63

"Die Frage, ob die Rückseite einer Teppichbodenkonstruktion mit einem Textilrücken ausgestattet ist oder mit einer Schwerbeschichtung…betrifft nicht die Konstruktions- und Qualitätsmerkmale der Polnutzschicht im Hinblick auf die konstruktiven Merkmale. Unabhängig davon, ob die Pol-/ Nutzschicht mit einem TR-Gewebe ausgestattet oder einer Schwerbeschichtung, ist diese gleichwertig zu halten."

64

Der von den Mietern und dem Bauherrn eingeschaltete Schiedsgutachter U. kam in seinem Prüfbericht vom 23. August 2006 (Anlage B 20) bei der von ihm durchgeführten Untersuchung des verlegten Teppichbodens zu folgenden Werten:

65

Polschichtgewicht: 342,4 g/m²

66

Polschichtdicke: 2,7 mm

67

Noppenzahl: 115.100/m²

68

Mit Schreiben vom 15. September 2005 forderte die B-KG die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 15. Oktober 2005 zur Nachbesserung auf. Weil die Beklagte dem nicht nachkam, nimmt die B-KG die Beklagte in einem vor dem LG Köln geführten Rechtsstreit auf Freistellung von jeglicher Inanspruchnahme durch die B. in Anspruch, die darauf beruht, dass der gelieferte Teppichboden nicht die in der Anlage B 11 beschriebene Beschaffenheit habe.

69

Die Beklagte ist der Auffassung, die in der Anlage B 11 angegebenen technischen Daten würden die Beschaffenheit des bei der Klägerin gekauften Teppichbodens Penta Eva smart back beschreiben, so dass ihr ein Nacherfüllungsanspruch zustehe, weil der gelieferte Teppichboden hinsichtlich der Noppenzahl, des Polschichtgewichts sowie der Polschichtdicke nicht dieser Produktbeschreibung entsprochen habe. Jedenfalls stehe ihr aber ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 141.300,- € zu.

70

Die Beklagte hat behauptet:

71

Die Klägerin habe die Ausschreibungsbedingungen der B-KG gekannt. Das Angebot Anlage B 3 habe sie zusammen mit der Außendienstmitarbeiterin der Beklagten S. erstellt. Die Klägerin habe ihre, der Beklagten, Beteiligung an der Ausschreibung nutzen wollen, um ihr Produkt in diesem Bauvorhaben zu platzieren, so dass sie genau gewusst habe, welche Eigenschaften ihr Teppichboden hätte haben müssen, um mit dem ausgeschriebenen Teppichboden gleichwertig zu sein.

72

Im Zusammenhang mit dem Angebot der Klägerin (Anlage B 6) habe sie die Klägerin aufgefordert, für den Teppichboden Penta EVA smart back ebenfalls ein Produktdatenblatt vorzulegen. Daraufhin habe die Klägerin der B-KG mit Telefax (Anlage B 10) das Produktdatenblatt Anlage B 11 übersandt.

73

Die Klägerin hat beantragt,

74

die Hilfswiderklage abzuweisen.

75

Die Klägerin hat behauptet, der Geschäftsbeziehung der Parteien lägen die Zahlungs- und Lieferbedingungen der Konvention der Deutschen Heimtextilien-Industrie e.V. (Anlage H 5) zugrunde. Gemäß § 9 dieser Bedingungen könnten Aufrechungs- oder Zurückbehaltungsrechte nur mir unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen geltend gemacht werden. Gemäß den Lieferbedingungen für Objekt-Teppichböden (Anlage H 14) sei sie auch berechtigt, aus fertigungstechnischen Gründen geringfügige Maßüberschreitungen zu liefern.

76

Die Abweichungen zwischen der Produktinformation und dem Istzustand des Teppichbodens seien kein Sachmangel, weil hierdurch die Gebrauchstauglichkeit des Teppichbodens nicht beeinträchtigt werde. Die Abweichungen hinsichtlich der Noppenzahl und der Polschichtdicke lägen innerhalb der Toleranzen der DIN EN 1307; bezüglich der Polrohdichte enthalte die Anlage B 11 keine Angabe; soweit die Gutachter eine Abweichung hinsichtlich des Polschichtgewichts festgestellt hätten, die außerhalb der Toleranz läge, seien die Feststellungen der Gutachter unzutreffend.

77

Das Landgericht hat der Klägerin 61.120,74 € nebst Zinsen zuerkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Ein Zurückbehaltungsrecht stehe der Beklagten nicht zu, weil ihr auch kein Nacherfüllungsanspruch zustehe, denn hinsichtlich der Produktinformationen gemäß Anlage B 11 sei keine Beschaffenheitsvereinbarung zwischen den Parteien getroffen worden. Bei dieser Anlage handele es sich auch nicht um eine öffentliche Information im Sinne des § 434 Abs. 1, Satz 3 BGB.

78

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie zunächst ihre Aufrech- nungsforderungen und ihr Zurückbehaltungsrecht weiterverfolgt hat, indem sie ange- kündigt hat, sie werde beantragen,

79

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die

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Klage insgesamt abzuweisen,

81

sowie hilfsweise widerklagend,

82

die Klägerin zu verurteilen, sie, die Beklagte, von jeglicher Inan-

83

spruchnahme insbesondere der B. GmbH & Co KG aus

84

K. freizustellen, die darauf beruht, dass die Klägerin für den

85

Gebäudekomplex K. Q. Bauteil 3 in B. einen Teppich-

86

boden Nordpfeil Penta EVA smart back geliefert hat, der nicht die

87

vertraglich vereinbarte Qualität (Poleinsatzgewicht ca 670 g/m²,

88

Polschichtgewicht ca. 430 g/m², Polschichtdicke ca. 3,5 mm;

89

Noppenzahl ca. 119.000/m²) hat.

90

Im Verhandlungstermin vom 28. März 2007 hat die Beklagte sodann erklärt, sie verfolge im Berufungsrechtszug nur noch die Hilfswiderklage – jedoch als Hauptantrag sowie als Feststellungsklage – weiter.

91

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihre Rechtsauffassung, es sei beim Kauf des Teppichbodens eine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der in der Anlage B 11 genannten technischen Daten vereinbart worden, so dass ihr sowohl ein Nacherfüllungsanspruch als auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zustehe. Sie weist darauf hin, dass die Klägerin in ihren Lieferbedingungen für Objekt-Tep-pichboden (Anlage H 14) folgendes ausführt: "Unsere Produkte werden mustergetreu gemäß den angegebenen technischen Daten und unter Einhaltung der üblichen Toleranzen geliefert."

92

Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfülle die vorläufige Produktinformation gemäß Anlage B 11 die Voraussetzungen des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB

93

Die Beklagte beantragt,

94

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

95

auf die Widerklage festzustellen, dass die Klägerin ver-

96

pflichtet ist, sie, die Beklagte, von jeglicher Inanspruch-

97

nahme insbesondere der B. GmbH & Co. KG

98

aus K. freizustellen, die darauf beruht, dass die Klä-

99

gerin für den Gebäudekomplex K. Q. Bauteil

100

3 in B. einen Teppichboden Nordpfeil Penta EVA

101

smart back geliefert hat, der nicht die vertraglich ver-

102

einbarte Qualität (Poleinsatzgewicht ca. 670 g/m²,

103

Polschichtgewicht ca. 430 g/m², Polschichtdicke ca.

104

3,5 mm, Noppenzahl ca. 119.000/m²) hat.

105

Die Klägerin beantragt,

106

die Berufung zurückzuweisen.

107

Sie wiederholt ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und macht sich den Inhalt des landgerichtlichen Urteils zu eigen.

108

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

109

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

110

Die zulässige Berufung der Beklagten hat im zuerkannten Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

111

Weil die Beklagte im Verhandlungstermin vom 28. März 2007 mit ihrer Berufung nur noch ihren ursprünglichen Hilfswiderklageantrag als Hauptantrag in Form des Feststellungsantrags weiterverfolgt, hat der Senat nur noch über diesen Widerklageantrag zu befinden.

112

A.

113

Dieser zulässige Feststellungsantrag ist insoweit begründet, als der von der Klägerin gelieferte Teppichboden Penta EVA smart back hinsichtlich des Polschichtgewichts und der Polschichtdicke nicht die im Tenor genannten Beschaffenheitsmerkmale aufweist.

114

Insoweit ist die Klägerin nämlich gemäß §§ 434, 437, 440, 311 a Abs. 2, 280, 281 BGB gegenüber der Klägerin dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet. Soweit der Schaden der Beklagten darin besteht, dass sie sich ihrerseits wegen dieser nicht vorhandenen Beschaffenheitsmerkmale des Teppichbodens Ansprüchen Dritter, namentlich werkvertraglichen Gewährleistungsansprüchen der B-KG ausgesetzt sieht, geht dieser Schadensersatz gemäß § 257 BGB dahin, dass die Klägerin die Beklagte von diesen Ansprüchen freistellen muss.

115

Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen der §§ 434, 437 Nr. 3, 440, 311 a Abs. 2 BGB sind gegeben. Im Einzelnen ist hierzu folgendes auszuführen:

116

I.

117

Der von der Beklagten bei der Klägerin gekaufte Teppichboden Penta EVA smart back sollte nach der kaufvertraglichen Absprache der Parteien ein Polschichtgewicht von ca. 430 g/m² und eine Polschichtdicke von ca. 3,5 mm aufweisen. Denn hierauf haben die Vertragsparteien sich mit Abschluss des Kaufvertrages geeinigt.

118

Gemäß der Ausschreibung musste die Beklagte den Teppichboden Anker Aera 1099 mit Textilrücken anbieten. Sie wollte jedoch die Gelegenheit nutzen, alternativ auch einen von der Klägerin hergestellten Teppichboden anzubieten. Hierzu war es nach den Ausschreibungsbedingungen jedoch erforderlich, die Vergleichbarkeit dieses Teppichbodens mit dem Teppichboden Anker Aera 1099 durch ein Produktdatenblatt nachzuweisen.

119

Um festzustellen, welcher von der Klägerin produzierte Teppichboden mit dem ausgeschriebenen Teppichboden der Firma A. gleichwertig ist, standen der Beklagten – abstrakt betrachtet – zwei Wege offen: Sie hätte zum einen für alle von der Klägerin hergestellte Teppichböden Produktdatenblätter anfordern können, um sodann durch Vergleich der technischen Daten selbst zu ermitteln, welcher Teppichboden mit dem Teppichboden der Firma A. gleichwertig ist. Oder sie konnte der Klägerin die technischen Daten des Teppichbodens der Firma A. bekannt geben und die Klägerin bitten, den hiermit vergleichbaren Teppichboden aus ihrer Produktpalette zu benennen.

120

Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Beklagte der B-KG den Teppichboden Penta TR bereits am 10. September 2003 und damit zu einem Zeitpunkt angeboten hat, als sie noch nicht über das Produktdatenblatt für diesen Teppichboden (Anlage B 4) verfügte, denn dieses hat die Beklagte auf ihre Anforderung erst am 16. September 2003 von der Klägerin erhalten. Hieraus folgt nach Auffassung des Senats zwingend, dass die Beklagte – wie sie behauptet – der Vertreterin der Klägerin (S.) die Produktdaten des Teppichbodens der Firma A. mitgeteilt und sie gebeten hat, ihr den gleichwertigen Teppichboden aus der Produktion der Klägerin zu benennen. Dass der Klägerin bei Übersendung des Produktdatenblatts für den Teppichboden Penta TR bekannt war, dass die Beklagte diese Produktinformation benötigte, um gegenüber der B-KG die Gleichwertigkeit dieses Teppichbodens mit dem Teppichboden der Firma A. A. 1099 mit Textilrücken nachzuweisen, hat die Klägerin auch in ihrem vorprozessualen Schreiben vom 17. Mai 2005 eingeräumt, indem sie ausgeführt hat: "Grundlage des Kaufvertrages zum Bauvorhaben Bürogebäude K.…war ein Teppichboden mit den Eignungsmerkmalen…und zwar gemäß Ausschreibung Teppichboden der Firma A. A. oder gleichwertig". Schließlich spricht auch die im Angebot der Klägerin über den Teppichboden Penta EVA smart back (Anlage B 6) vorgenommene Bindung des Angebots an das Bauvorhaben K. Q. und die im Auftrag der Beklagten vorgenommene Übersendung der Produktdatenblätter (Anlagen B 11 und B 14) an die B-KG mit Telefaxen vom 5. Februar 2004 (Anlage B 10) und 6. Februar 2004 (Anlage H 13) indiziell dafür, dass die Klägerin genau wusste, wozu die Beklagte diese Produktdatenblätter benötigte.

121

Weil die Klägerin somit wusste, wofür die Beklagte das Produktdatenblatt benötigte (denn die Klägerin muss sich insoweit das Wissen ihres Vertreters nach § 166 BGB zurechnen lassen), und die Beklagte die Klägerin beziehungsweise die für sie tätige Handelsvertreterin auch unstreitig über den Fortgang des Ausschreibungs- und Vergabeverfahrens auf dem Laufenden gehalten hat, kannte die Klägerin auch das Ergebnis der Bemusterung vom 29. Januar 2004. Bei dieser Sachlage musste es ihr klar sein, dass sie mit der Übersendung des Produktdatenblatts für den Teppichboden Penta TR (Anlage B 4) und der Überlassung eines Musterstücks des Teppichbodens Penta EVA smart back bei der Beklagten den Eindruck erweckt haben musste, die Polnutzschicht des Teppichbodens Penta EVA smart back habe die gleichen technischen Daten wie der Teppichboden Penta TR.

122

Aber selbst wenn man diese Schlussfolgerung des Senats nicht als zwingend ansieht um nachzuweisen, dass die Klägerin trotz ihres Bestreitens wusste, wozu die Beklagte die Produktdatenblätter benötigte, besteht kein Anlass, die hierzu angebotenen Zeugenbeweise zu erheben, weil sich hinsichtlich des Polschichtgewichts und der Polschichtdicke eine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung auch schon aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt.

123

Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Teppichboden Penta TR die in dem Produktdatenblatt Anlagen B 4 und 9 ausgewiesenen technischen Daten hätte haben müssen, wenn die Beklagte diesen Teppichboden am 10. Februar 2004 bei der Klägerin bestellt hätte.

124

Die Beklagte hatte die Produktinformation Anlage B 4 bei der Klägerin angefordert und am 16. September 2003 übersandt erhalten. Hiermit hatte sie konkludent zum Ausdruck gebracht, dass ihr Kaufinteresse am Teppichboden Penta TR auch von der technischen Beschaffenheit dieses Teppichbodens abhing. Die Beklagte wusste darüber hinaus, dass die Klägerin in ihren – der Beklagten aus der Geschäftsbeziehung schon hinlänglich bekannten – Lieferbedingungen für Objekt-Teppichboden (Anlage H 14) verspricht, dass ihre Teppichböden mustergetreu gemäß den angegebenen technischen Daten und unter Einhaltung der üblichen Toleranzen geliefert werden. Bei dieser Sachlage kann daher nicht zweifelhaft sein, dass die Parteien bei einer am 10. Februar 2004 erfolgten Bestellung des Teppichbodens Penta TR vereinbart hätten, dass dieser die in der Produktinformation Anlage B 9 ausgewiesene technische Beschaffenheit hat.

125

Für die tatsächlich am 10. Februar 2004 erfolgte Bestellung des Teppichbodens Penta EVA smart back gilt im Ergebnis nichts anderes, denn auch dieser tatsächlich abgeschlossene Kaufvertrag ist dahin auszulegen, dass dieser Teppichboden hinsichtlich des Polschichtgewichts und der Polschichtdicke die in der Anlage B 4 ausgewiesene technische Beschaffenheit haben sollte.

126

Die Teppichböden Penta TR und Penta EVA smart back unterscheiden sich nur hinsichtlich des Aufbaus des Trägerrückens. Zu Recht hat der Sachverständige K. ausgeführt, dass die Frage, ob die Rückseite einer Teppichbodenkonstruktion mit einem Textilrücken ausgestattet ist oder mit einer Schwerbeschichtung, nicht die Konstruktions- und Qualitätsmerkmale der Polnutzschicht im Hinblick auf ihre konstruktiven Merkmale betrifft, so dass die Beklagte die Übersendung des Produktdatenblattes für den Teppichboden Penta TR (Anlage B 4) gemäß §§ 133,157 BGB – für die Klägerin erkennbar – dahin verstehen musste, dass auch die Polnutzschicht des am 30. Januar 2004 angebotenen Teppichbodens Penta EVA smart back die Qualitätsmerkmale des Produkts Penta TR aufweist.

127

Dass – abweichend vom Normalfall, von dem die Beklagte ausgehen durfte und musste – nach Behauptung der Klägerin die technischen Daten der Polnutzschicht des Teppichbodens Penta EVA smart back nicht mit den technischen Daten der Polnutzschicht des Teppichbodens Penta TR übereinstimmen konnten, weil wegen der Schwerbeschichtung beim Teppichboden Penta EVA smart back etwas mehr Polmaterial im Bereich des Trägermaterials eingearbeitet wurde, hat die Klägerin der Beklagten erst mit Schreiben vom 5. Mai 2005 (Anlage B 35, Bl. 179 GA) und damit erst weit nach Abschluss des Kaufvertrages mitgeteilt. Demgegenüber hat sie vor Abschluss des Kaufvertrages – und nur hierauf kommt es rechtlich an – die Vorstellung der Klägerin, hinsichtlich der technischen Beschaffenheit der Polnutzschicht gäbe es keine Unterschiede zwischen den Teppichböden Penta TR und Penta EVA smart back bestärkt, indem sie der Beklagten zum einen schon für die Bemusterung vom 29. Januar 2004 nicht nur ein Musterstück des Bodens Penta TR, sondern auch ein Musterstück des Bodens Penta EVA smart back zur Verfügung gestellt hat und sie zum anderen nach Übersendung des Produktdatenblattes für den Boden Penta TR den Auftrag der Beklagten angenommen hat, ein Produktdatenblatt des Teppichbodens Penta EVA smart back an die B-KG zu senden. Denn auch diese Übersendung in Verbindung mit der Annahme des Auftrages konnte die Beklagte nach §§ 133, 157 BGB nur dahin verstehen, dass es hinsichtlich der Polnutzschicht keine technischen Unterschiede zwischen den beiden Ausführungen des Bodens Penta gibt. Da die in Ausführung dieses Auftrages an die B-KG am 5. und 6. Februar 2004 übersandten Produktdatenblätter Anlage B 11 und B 14 hinsichtlich der Polnutzschicht keine abweichenden technischen Daten vom Produktdatenblatt des Bodens Penta TR (Anlage 4) aufweisen, hat die Klägerin auch die B-KG nicht darüber aufgeklärt, dass die technischen Daten der Polnutzschicht der beiden Teppichbodenausführungen des Typs Penta voneinander abweichen.

128

II.

129

Hinsichtlich des Polschichtgewichts und der Polschichtdicke hat der verkaufte Teppichboden Penta EVA smart back nicht die in der Anlage B 9 beziehungsweise B 11 ausgewiesene und zwischen den Parteien vereinbarte technische Beschaffenheit.

130

Für die Polschichtdicke sieht die DIN EN 1307 keinerlei Toleranzabweichung vor, so dass die tatsächlich festgesellte Polschichtdicke von 2,7 mm auch unter Einbeziehung der Toleranzen nicht der vereinbarten Dicke von 3,5 mm entspricht.

131

Für das Polschichtgewicht sieht die DIN EN 1307 für die Abweichung nach unten eine Toleranz von 10 % vor. Bei dem vereinbarten Polschichtgewicht von 430 g/m² stellt somit ein Gewicht von 387 g/m² die Untergrenze dar. Tatsächlich festgestellt haben die Sachverständigen bei dem von der Klägerin gelieferten Teppichboden Penta EVA smart back Polschichtgewichte von 329 g/m² und 342,4 g/m².

132

Dass insoweit außerhalb der Toleranz liegende Abweichungen bestehen, hat die Klägerin zudem konkludent eingeräumt, indem sie nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen K. das Produktdatenblatt für den Teppichboden Penta EVA smart back dahin verändert hat, dass dieser Teppichboden nur ein Polschichtgewicht von ca. 330 g/m² und eine Polschichtdicke von ca. 2,5 mm aufweist (siehe Anlage H 24).

133

III.

134

Dass der gelieferte Teppichboden nicht das vereinbarte Polschichtgewicht und die vereinbarte Polschichtdicke hat, begründet einen Sachmangel. Der Sachverständige K. hat hierzu ausgeführt, dass der Zeitraum bis zum Auftreten deutlich sichtbarer Gebrauchsspuren umso kürzer zu veranschlagen ist, je niedriger das Polschichtgewicht und die Polschichtdicke ist. Ist dem so, dann begründen die Abweichungen auch einen Werkmangel im Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der B-KG.

135

Soweit die Klägerin diesen sachverständigen Ausführungen entgegentritt und behauptet, trotz der nicht gegebenen vertraglichen Beschaffenheit sei eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit des Teppichbodens nicht gegeben, ist dies für die Frage, ob ein Sachmangel wegen Fehlens einer vereinbarten Beschaffenheit gegeben ist, aus Rechtsgründen ohne Belang.

136

Nach altem Kaufrecht setzte ein Sachmangel wegen Fehlern eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit voraus. Demgegenüber war eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit nicht erforderlich für eine Haftung wegen Fehlens zugesicherter Eigenschaften. Das neue Kaufrecht verlangt für den Fehler im Sinne des § 459 BGB a.F. in § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB ebenfalls eine Beeinträchtigung der Ge-brauchstauglichkeit. Demgegenüber ist nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB allein das Fehlen einer vereinbarten Beschaffenheit ein Sachmangel, so dass nach dem Gewährleistungsrecht des neuen Kaufrechts davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber insoweit eine Gleichstellung mit der fehlenden zugesicherten Eigenschaft nach altem Kaufrecht gewollt hat. Somit ist der Einwand der Klägerin, die Gebrauchstauglichkeit sei infolge der fehlenden vereinbarten Beschaffenheit nicht beeinträchtigt, rechtlich unerheblich.

137

IV.

138

Die Voraussetzungen des § 311 a Abs. 2 BGB sind ebenfalls gegeben. Einen Teppichboden Penta EVA smart back mit einer Polnutzschicht mit der Beschaffenheit hinsichtlich der Polschichtdicke und des Polschichtgewichts gemäß den Anlagen B 9 beziehungsweise B 11 konnte die Klägerin schon bei Abschluss des Kaufvertrages nicht liefern, so dass insoweit ein anfängliches Unvermögen der Klägerin vorgelegen hat. Aus demselben Grund ist im vorliegenden Fall der Klägerin auch eine Nacherfüllung unmöglich.

139

Ein Nacherfüllungsanspruch setzt voraus, dass der Sachmangel entweder beseitigt werden kann oder aber der Verkäufer eine mangelfreie Sache liefern kann. Im vorliegenden Fall ist der Klägerin beides unmöglich.

140

Eine Beseitigung des Mangels durch Nachbesserung ist nicht möglich, weil man den Flor des verlegten Teppichbodens nicht verändern kann. Eine Nachlieferung im Sinne des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts scheidet ebenfalls aus. Kaufgegen-stand war eine bestimmte Menge des Teppichbodens Typ Penta EVA smart back aus der Serienproduktion der Klägerin. Weil dieses von der Klägerin hergestellte Fabrikat insgesamt nicht die technischen Daten ausweist, die in Anlage B 11 angeben sind, kann die Klägerin aus ihrer Serienproduktion keinen Teppichboden Penta EVA smart back liefern, der die technischen Daten der Anlage B 11 aufweist. Hieran würde sich auch nichts ändern, wenn die Klägerin als Teppichodenhersteller in der Lage wäre, einen Teppichboden Penta EVA smart back herzustellen, der der Produktbeschreibung entspricht. Weil der Kaufvertrag den Verkäufer nicht verpflichtet, eine der Beschaffenheitsvereinbarung entsprechende Kaufsache herzustellen, kann auch der Nacherfüllungsanspruch, der als Gewährleistungsanspruch lediglich sicherstellen soll, dass die bislang nicht vollständig erfüllte Leistungsverpflichtung des Verkäufers doch noch erfüllt wird, die Klägerin nicht zur Herstellung eines der vereinbarten Beschaffenheit entsprechenden Teppichbodens verpflichten.

141

Dieses anfängliche Unvermögen führt nicht zur Unwirksamkeit des Kaufvertrages, § 311 a Abs, 1 BGB. Weil es sich bei der Beschaffenheitsangabe um eine vorvertragliche Pflichtverletzung handelt, haftet die Klägerin gemäß § 311 a Abs. 2 BGB auf Schadensersatz statt der Leistung.

142

Schließlich hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht dargetan, dass sie bei Abschluss des Kaufvertrages nicht wusste, dass der Teppichboden Penta EVA smart back nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit hatte und sie diese Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. Da die Klägerin Produzentin dieses Teppichbodens ist, besteht auch kein Anhalt anzunehmen, dass ihr eine etwaige Unkenntnis nicht zum Verschulden gereichen könnte.

143

V.

144

Es lässt sich auch mit der für einen Feststellungsantrag erforderlichen hinreichenden Wahrscheinlichkeit feststellen, dass der Beklagten wegen dieses Sachmangels der Kaufsache ein Schaden entstanden ist, denn sie sieht sich wegen dieses Sachmangels dem Grunde nach werkvertraglichen Gewährleistungsansprüchen der B-KG ausgesetzt.

145

Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB begründet ebenfalls allein das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit einen Sachmangel, so dass es auch insoweit nicht auf eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit ankommt. Dass die B-KG tatsächlich wegen dieses Sachmangels werkvertragliche Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte geltend macht, ergibt sich aus dem vor dem LG Köln geführten Rechtsstreit.

146

Dass auch im Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der B-KG vereinbart ist, dass der Teppichboden Penta EVA smart back hinsichtlich der Polschichtdicke und des Polschichtgewichts den Angaben gemäß der Anlage B 9 entsprechen muss, kann angesichts des von der Beklagten geschilderten Ablaufs der Vertragsverhandlungen, die schließlich zum Abschluss dieses Werkvertrages geführt haben, ebenfalls nicht zweifelhaft sein.

147

Der Beklagten ist der Werkleistungsauftrag am 3. Februar 2004 erteilt worden. Diese Auftragserteilung für den Teppichboden Penta EVA smart back stand unter der Voraussetzung der Freigabe durch die B. (siehe Ende des Vergabeverhandlungsprotokolls Bl. 125 GA), wobei die Freigabe wiederum von dem Nachweis der Gleichwertigkeit zwischen den Teppichböden Penta und Anker abhängig gewesen ist. Indem die Beklagte der B-KG am 5. Februar 2004 das Produktdatenblatt des Teppichbodens Penta TR übersandt hat, musste die B-KG – ebenso wie zuvor die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin – gemäß §§ 133, 157 BGB diese Übersendung dahin verstehen, dass der Teppichboden Penta EVA hinsichtlich der Polschichtdicke und des Polschichtgewichts nicht von dem Teppichboden Penta TR abweicht. In dieser Vorstellung hat die Beklagte die B-KG noch bestärkt, indem die Klägerin am 5. Februar 2004 in ihrem, der Beklagten, Auftrag die Anlage B 11 übersandte. Danach war der bei der Vergabe gemachte Vorbehalt erledigt, so dass die B-KG der Beklagten die Auftragsbestätigung vom 5. Februar 2004 (Anlage B 12) übersandte.

148

Sobald die B-KG gestützt auf diesen Werkmangel einen konkreten (begründeten) Gewährleistungsanspruch geltend macht, kann die Beklagte somit wegen dieses erhobenen Anspruchs gemäß § 257 BGB von der Klägerin Freistellung verlangen.

149

VI.

150

Das für den Klageantrag erforderliche Feststellungsinteresse ist ebenfalls gegeben.

151

Aus dem vor dem LG Köln geführten Rechtsstreit zwischen der Beklagten und der

152

B- KG ergibt sich nämlich, dass die B-KG sich gegenüber der Klägerin bislang noch nicht (bindend) auf einen bestimmten Gewährleistungsanspruch festgelegt hat, so dass die Beklagte zur Zeit noch nicht weiß, welchen konkreten Gewährleistungsanspruch ihre Auftraggeberin letztendlich ihr gegenüber geltend machen wird. Mithin ist die Beklagte gegenwärtig noch nicht in der Lage, die Klägerin im Wege der Leistungsklage auf Freistellung von diesem konkreten Gewährleistungsanspruch in Anspruch zu nehmen.

153

B.

154

Demgegenüber ist der Feststellungsantrag unbegründet, soweit die Beklagte die Freistellung von Ansprüchen begehrt, die darauf beruhen, dass der gelieferte Teppichboden Penta EVA smart back nicht ein Poleinsatzgewicht von 670 g/m2 sowie keine Noppenzahl von 119.000/qm aufgewiesen haben soll. Denn insoweit vermag der Senat einen Sachmangel des gelieferten Teppichbodens nicht festzustellen.

155

I.

156

Soweit die Beklagte in ihrem Antrag auch eine Abweichung hinsichtlich des Poleinsatzgewichts von ca. 670 g/m² als Sachmangel des Teppichbodens reklamiert, hat sie nicht dargetan, ob und in welchem Umfang der gelieferte Teppichboden von dem vereinbarten Poleinsatzgewicht abweicht. Auch in den gutachterlichen Ausführungen der Sachverständigen K. und U. ist insoweit keine Abweichung zwischen dem Soll- und Istzustand des verlegten Teppichbodens festgestellt. Selbst die als Anlage zu den Akten gereichten Schriftsätze der B-KG aus dem vor dem LG Köln zwischen der Beklagten und der B-KG geführten Rechtsstreit enthalten keine Ausführungen dazu, ob und inwieweit eine Abweichung hinsichtlich des Poleinsatzgewichts gegeben ist. Mithin hat die Beklagte insoweit einen Sachmangel des Teppichbodens nicht schlüssig dargetan.

157

II.

158

Hinsichtlich der Noppenzahl weicht der gelieferte Teppichboden zwar von den Angaben in den Produktdatenblättern ab; insoweit liegt die Abweichung jedoch innerhalb der Toleranz der DIN EN 1307. Denn die DIN EN 1307 sieht hinsichtlich der Noppenzahl eine Toleranz von bis zu – 7,5 % vor, so dass bei einer vereinbarten Noppenzahl von 119.000 Stück je qm eine Noppenzahl von 110.075 Stück noch der vereinbarten Beschaffenheit entspricht. Die von den beiden Sachverständigen ermittelten tatsächlichen Noppenzahlen liegen über dieser Untergrenze.

159

Gemäß §§ 133, 157 BGB durfte die Beklagte die Angabe über die Noppenzahl im Produktdatenblatt Anlage B 4 nur dahin verstehen, dass Toleranzabweichungen innerhalb der DIN EN 1307 möglich sind. Das folgt zum einen daraus, dass die Klägerin in ihren Lieferbedingungen für Objekt-Teppichboden (Anlage H 14) niedergelegt hat, dass ihre Produkte gemäß den technischen Daten und unter Einhaltung der üblichen Toleranzen geliefert werden. Zum anderen hat die Klägerin der im Produktdatenblatt angegebenen Noppenzahl ein "ca." vorangestellt, so dass auch schon nach dem Wortlaut des Produktdatenblatts kein Raum ist für eine Auslegung dahin, dass es sich um eine fixe Mindestnoppenzahl handeln soll.

160

C.

161

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

162

Im Rahmen der Kostenentscheidung hat der Senat hinsichtlich der Kostenquote auch berücksichtigt, dass die Beklagte die ursprünglich gegen die Klageforderung gerichtete Berufung im Verhandlungstermin vom 28. März 2007 nicht aufrecht erhalten hat.

163

Ein Anlass, zugunsten einer Partei die Revision zuzulassen, besteht nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.

164

Streitwert des Berufungsverfahrens:

165

1. bis zum Verhandlungstermin vom 28. März 2007: 61.120,- €

166

2. danach: 53.000,- €.

167

Bei der Bemessung des Streitwerts für den Widerklageantrag hat der Senat sich von folgenden Überlegungen leiten lassen:

168

Im Verhältnis zwischen der Beklagten und der B-KG erscheint es zumindest zweifelhaft, ob die Beklagte die Abweichungen hinsichtlich des Polschichtgewichts und der Polschichtdicke zu vertreten hat, weil sie sich insoweit möglicherweise auf die Angaben der Klägerin als Herstellerin des Teppichbodens verlassen durfte; somit ist es auch zweifelhaft, ob die Beklagte wegen dieser Abweichungen der B-KG Schadensersatz leisten muss. Deswegen ist der Senat bei der Bemessung des Streitwertes davon ausgegangen, dass der Beklagten wohl schlimmstenfalls die teilweise Rückabwicklung des Werkvertrages droht.

169

Die Beklagte hat insgesamt ca. 12.000 qm Teppichboden zum Pauschalpreis von 270.000,- € verlegt. Die Fläche, für die sie aus Gewährleistung in Anspruch genommen wird, beläuft sich nach ihren Angaben auf 4.710,- qm, so dass sich im Fall der Rückabwicklung des Werkvertrages ein Schaden der Beklagten in Höhe von ca. 106.000,- € ergibt.

170

Für den Feststellungsantrag hat der Senat 50 % dieses Betrages in Ansatz gebracht. Diese Quote erscheint dem Senat angemessen, da es zum Einen angesichts der nur geringfügigen Gebrauchsbeeinträchtigung des Teppichbodens eher wahrscheinlich erscheint, dass die Beklagte letztendlich nur auf Herabsetzung des Werklohns in Anspruch genommen wird, und zum Zweiten wegen der Insolvenz der B. eine Inanspruchnahme der Beklagten möglicherweise sogar ganz unterbleiben wird.