Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-25, Aktenzeichen 1 K 1327/07
ECLI:DE:VGAR:2009:0225.1K1327.07.00

Tenor

Der Rückforderungsbescheid der Bezirksregierung Arnsberg vom
23. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung Arnsberg vom 31. Mai 2007 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin wendet sich gegen die Rückforderung von Fördermitteln.

3

Mit Datum vom 31. März 1992 stellte die Klägerin beim Landschaftsverband
Westfalen-Lippe einen "Antrag auf Gewährung einer Landeszuwendung gem. GVFG
zu der Straßenbaumaßnahme/ÖPNV-Maßnahme Park and Ride einschl.
Haltestellenausstattung und Infrastruktureinrichtungen", der sich auf die Einrichtung
von "Park and Ride" (P+R)-Anlagen in den Bereichen Stahlwerkstraße, Seelbacher
Weiher, Siegerlandhalle und Leimbachstadion bezog.

4

Am 15. Juli 1992 nahm der Landschaftsverband einen "Vermerk über das
Ergebnis der Prüfung des Antrages" auf, aus dem sich ergab, dass keine Bedenken
gegen das Vorhaben bestünden. Der Vermerk enthielt u.a. eine Aufstellung der
Gesamtkosten der Maßnahme, der zuwendungsfähigen Kosten und des Eigenanteils
sowie - auf der Rückseite - den folgenden Zusatz:

5

"Die Zuwendungen für die P+R-Anlagen werden unter dem Vorbehalt des
Nachweises gewährt, dass die Anlagen in vollem Umfang, mindestens aber zu 80 %
P+R-Zwecken dienen. Der Nachweis ist zu führen, indem innerhalb von zwei Jahren
nach Inbetriebnahme durch Nachhalten der ausgegebenen Parkplaketten o.ä. der
Auslastungsgrad der Anlagen belegt wird. Ergibt sich ein geringerer Auslastungsgrad
als 80 % einschließlich eines eventuellen Zuschlags von 10 % bis 20 % auf die
Anzahl der durch P+R-Nutzer belegten Plätze, so ist die jeweilige Anlage nur zu dem
Anteil zuwendungsfähig, der 125 % des nachgewiesenen Auslastungsgrades
entspricht."

6

Mit Bescheid vom 30. Juli 1992 bewilligte der Landschaftsverband der Klägerin
eine Landeszuwendung in Form der Anteilsfinanzierung in Höhe von 1.800.000 DM
für die betreffende Maßnahme. Die zuwendungsfähigen Ausgaben setzte der
Landschaftsverband "nach dem Vermerk vom 15.07.92 über das Ergebnis der
Prüfung des Antrages" auf 4.218.500 DM fest. Die "Allgemeinen
Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden"
(ANBest-G) erklärte er zum Bestandteil seines Bescheides.

7

Durch 11 nachfolgende Änderungsbescheide setzte der Landschaftsverband die
Höhe der bewilligten Zuwendung jeweils neu fest, zuletzt durch Bescheid vom 26.
Oktober 1999 auf 3.526.700 DM.

8

Nach Vorlage des Verwendungsnachweises vom 22. Mai 2000 erließ der
Landschaftsverband unter dem 5. Juli 2000 einen Abrechnungsbescheid zum
Zuwendungsbescheid vom 30. Juli 1992 und den dazu ergangenen
Änderungsbescheiden, mit dem er die Zuwendung für die Zeit vom 30. Juli 1992 bis
zum 31. Dezember 2000 endgültig auf 3.796.600 DM festsetzte.

9

Ab dem 19. Mai 2003 führte das Staatliche Rechnungsprüfungsamt Münster
Prüfungen hinsichtlich der bewilligten Landesmittel für die geförderte Maßnahme der
Klägerin durch. In seinem an die Bezirksregierung Arnsberg adressierten Prüfbericht
vom 23. September 2003 nahm das Rechnungsprüfungsamt unter der Ziffer 2.2.5
"Auslastungsgrad der P+R-Anlagen" folgendermaßen Stellung:

10

"Die Zuwendungen für die P+R-Anlagen (Anlagen) wurden unter dem Vorbehalt
des Nachweises gewährt, dass die Anlagen in vollem Umfang, mindestens aber zu
80 % P+R-Zwecken dienen. Ergebe sich ein geringerer Auslastungsgrad als 80 %
einschließlich eines eventuellen Zuschlags von 10 % bis 20 % auf die Anzahl der
durch P+R-Nutzer belegten Plätze, so sei die jeweilige Anlage nur zu dem Teil
zuwendungsfähig, der 125 % des nachgewiesenen Auslastungsgrades entspreche
(auflösende Bedingung).
Die Anlagen wurden im Jahre 1993 in Betrieb genommen. Den Nachweis, dass die
Anlagen in vollem Umfang ausgelastet waren und P+R-Zwecken dienten, konnte die
Stadt im Jahre 1995 nicht erbringen. Eine interne Überprüfung durch das damals
zuständige Westfälische Straßenbauamt (WSBA) im Zeitraum von April bis Juni 1995
ergab einen Auslastungsgrad zwischen 4,4 und 30 %. Die Bewilligungsbehörde
berichtete daraufhin dem Ministerium für Stadtentwicklung und Verkehr NW
(Ministerium) und bat um Weisung wie weiter zu verfahren sei. Das Ministerium wies
die Bewilligungsbehörde an, der Stadt einen Aufschub für den Nachweis zu
gewähren, da die Anlagen nur ein Teil einer Gesamt-ÖPNV-Konzeption seien, zu der
auch die Anlage von Busspuren, die Einrichtung eines RBL-Systems einschließlich
der Installation von Ampelvorrangschaltungen, der Bau eines ZOB bzw. eines
Busabstellplatzes sowie im weiteren die Einführung eines
Parkraumbewirtschaftungskonzeptes (flankierende Maßnahmen) gehören würden.
Diese Weisung erfolgte mit der Maßgabe, die Stadt sei aufzufordern, die Gründe für
den unzureichenden Zustand zu erläutern sowie Maßnahmen aufzuzeigen, die
baldmöglichst zu einem verbesserten Ergebnis führten.
Zwischen der Stadt und der Bewilligungsbehörde fand daraufhin am 14.02.1996 ein
Gespräch statt, in dessen Verlauf die Stadt die gewünschten Erläuterungen abgab
und Maßnahmen aufzeigte, die zu einer gesteigerten Auslastung der Anlagen führen
sollten. Die Bewilligungsbehörde stellte klar, dass nach Ablauf einer in Aussicht
gestellten Fristverlängerung bisher erhaltene Zuschüsse zurückzuzahlen seien, falls
die Stadt dann immer noch keinen entsprechenden Auslastungsgrad nachweisen
könne.
Die Stadt beantragte schließlich eine Fristverlängerung bis zum Jahre 2002. Die
Zuwendungen hat die Stadt mittlerweile in voller Höhe (3.796.600 DM) erhalten. Die
o.g. flankierenden Maßnahmen, mit Ausnahme der Umsetzung eines
Parkraumbewirtschaftungskonzeptes und des Busbereitstellungsplatzes, sind
mittlerweile fast vollständig fertiggestellt. Den Nachweis der Auslastung legte die
Stadt bis zum Zeitpunkt der Prüfung nicht vor.

11

Die Bewilligungsbehörde hätte im Jahre 2002 den Nachweis der Auslastung der
Anlagen einfordern müssen. Anlässlich der örtlichen Erhebungen wurden bei den
einzelnen Anlagen Auslastungsgrade zwischen 4 % bis 33 % festgestellt. Dies sollte
der Bewilligungsbehörde Anlass geben, nunmehr unverzüglich von der Stadt den
Nachweis der Auslastung der einzelnen Anlagen einzufordern. Nach der
Fertigstellung der flankierenden Maßnahmen und des nunmehr zehnjährigen
Betriebes der Anlagen dürfte sich die endgültige Auslastung der Anlagen eingestellt
haben, so dass ein weiteres Zuwarten als nicht sinnvoll erachtet wird.

12

Es wird gebeten,

13

- die Auslastung der einzelnen Anlagen ermitteln zu lassen,

14

- entsprechend der auflösenden Bedingung die möglicherweise zuviel
gezahlten Zuwendungen zurückzufordern und

15

- das Veranlasste mitzuteilen."

16

Zwischen der Bezirksregierung Arnsberg, dem Landesrechnungshof Nordrhein-
Westfalen, dem Verkehrsministerium und dem Finanzministerium des Landes
Nordrhein-Westfalen kam es in der Folgezeit zu einem Schriftwechsel wegen der
Frage der rechtlichen Qualität des geforderten Auslastungsnachweises und der
Möglichkeit eines Absehens von der Rückforderung der Zuwendung. Die
Bezirksregierung Arnsberg wies in ihrem an das Verkehrsministerium gerichteten
Schreiben vom 29. April 2004 darauf hin, dass sie nicht beabsichtige, Zuwendungen
aufgrund des Nichterreichens des im Bewilligungsbescheid geforderten
Belegungsgrades zurückzufordern, und bat darum, den Modellcharakter des
Vorhabens zu bestätigen und eine Ausnahmegenehmigung bezüglich der
Rückforderung zu erteilen. In seiner Vorlage vom 13. Mai 2005 ersuchte das
Verkehrsministerium das Finanzministerium, eine Ausnahme von Nr. 8.21 der
Verwaltungsvorschriften für Zuwendungen an Gemeinden (VVG) zu erteilen, so dass
von einer Rückforderung abgesehen werden könne. Das Finanzministerium erklärte
gegenüber dem Verkehrsministerium unter dem 29. Juni 2005, dass die in der
Vorlage dargelegten Gründe nicht für die Erteilung einer Ausnahme von Nr. 8.21
VVG ausreichten; der geforderte Nachweis einer mindestens 80 %-igen Auslastung
der P+R-Anlagen stelle eine Bedingung der Zuwendungsbescheide dar, die hier bei
weitem nicht erfüllt worden sei. Daraufhin teilte das Verkehrsministerium der
Bezirksregierung in seinem Erlass vom 15. August 2005 mit, dass eine Ausnahme
von Nr. 8.21 VVG nicht gewährt werde. Bei der im Zuwendungsbescheid enthaltenen
"80 %-Regelung" handele es sich nicht um eine Auflage, sondern um eine
auflösende Bedingung. Daher sei nach Nr. 13.1 VVG die Einwilligung des
Finanzministers für ein Absehen von der Rückforderung der Zuwendungen
erforderlich. Die vorgetragenen Argumente hätten gemäß der Entscheidung des
Finanzministeriums nicht für eine solche Entscheidung ausgereicht.

17

Nach Anhörung erließ die Bezirksregierung Arnsberg unter dem 23. November
2006 den mit der vorliegenden Klage angefochtenen "Rückforderungsbescheid", mit
dem der Zuwendungsbescheid vom 30. Juli 1992 "teilweise mit Wirkung für die
Vergangenheit dem Grunde nach gem. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW i.V.m.
Nr. 9.21 ANBest-G" widerrufen wurde. In den Gründen führte die Bezirksregierung
aus: Nach der genannten Vorschrift dürfe ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der (u.a.)
eine einmalige Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewähre, auch
nachdem er unanfechtbar geworden sei, ganz oder teilweise mit Wirkung für die
Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage
verbunden sei und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm
gesetzten Frist erfülle. Die Klägerin habe den Nachweis einer 80%-igen Auslastung
innerhalb der gewährten Frist nicht erbracht. Die Nichterfüllung des Nachweises, für
den der Klägerin eine Frist bis zum Jahre 2002 eingeräumt worden sei, habe das
Rechnungsprüfungsamt Münster in seiner Prüfungsmitteilung vom 23. September
2003 festgestellt. Es seien Auslastungsgrade zwischen 4 % und 33 % ermittelt
worden. Die Klägerin habe um Überprüfung gebeten, ob von einer Rückforderung
der Zuwendung abgesehen werden könne. Da es sich bei der im
Zuwendungsbescheid enthaltenen "80 %-Regelung" nicht um eine Auflage, sondern
um eine auflösende Bedingung handele, sei für eine solche Entscheidung die
Einwilligung des Finanzministers notwendig. Das Ministerium für Bauen und Verkehr
habe den Finanzminister um Zustimmung zum Verzicht auf die Rückzahlung
gebeten. Die hierfür angeführten Gründe hätten nach der Entscheidung des
Finanzministers jedoch nicht ausgereicht. Von einer Rückzahlung könne daher nicht
abgesehen werden. Die genaue Höhe der Rückforderung werde der Klägerin
gesondert mitgeteilt. Als Zeitpunkt gemäß § 49 Abs. 4 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW)
werde der 1. März 2007 bestimmt.

18

Den Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung Arnsberg mit Bescheid
vom 31. Mai 2007 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte die
Bezirksregierung aus: Das Rechnungsprüfungsamt habe in seiner Prüfungsmitteilung
vom 23. September 2003 festgestellt, dass die P+R-Anlagen nicht den geforderten
80 %-igen Auslastungsgrad erfüllten, der in dem "Vermerk über das Ergebnis der
Antragsprüfung" eingefordert werde. Dieser Vermerk und die Roteintragungen im
geprüften Antragsexemplar seien Basis und Bestandteil des
Zuwendungsbescheides. Unter Berücksichtigung des Fördersatzes von 90 % seien
Zuwendungen in Höhe von 963.000 EUR durch die Stadt Siegen zurückzuzahlen.
Über die fälligen Zinsen ergehe ein gesonderter Bescheid. Bezüglich ihres
Ermessens weise die Bezirksregierung auf den Erlass des Finanzministeriums vom
29. Juni 2005 und den Erlass des Verkehrsministeriums vom 15. August 2005 hin.

19

Am 26. Juni 2007 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, die zunächst
gegen die Bezirksregierung Arnsberg gerichtet gewesen ist. Aufgrund des zum 1.
Januar 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den
öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) vom 19.
Juni 2007 (GV. NRW. S. 258) sind die Zweckverbände nach § 5 Abs. 1 ÖPNVG
NRW Bewilligungsbehörden geworden für die Zuwendungen nach § 13 ÖPNVG
NRW und die Zuwendungen für Infrastrukturmaßnahmen, die vor dem 1. Januar
2008 vom Land bewilligt oder vereinbart wurden (§ 15 Satz 2 ÖPNVG NRW).
Dadurch ist der beklagte Zweckverband an die Stelle der Bezirksregierung getreten.

20

Zu Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:
Die Ergänzung des Prüfvermerks vom 15. Juli 1992 betreffend den Nachweis des
Auslastungsgrades sei nicht wirksamer Bestandteil des Zuwendungsbescheides
geworden. Weder im Zuwendungs- noch im Abrechnungsbescheid sei auf den
Prüfvermerk Bezug genommen worden. Daher sei der Rückforderungsbescheid
nichtig. Die Regelung im Prüfvermerk sei außerdem widersprüchlich; unabhängig von
der prozentualen Auslastung der Anlagen dienten diese in vollem Umfang P+R-
Zwecken. Die Regelung sei zu Unrecht als auflösende Bedingung gedeutet worden
mit der Folge, dass es im Widerrufsverfahren zu einer sachwidrigen
Zuständigkeitsverlagerung vom Fach- zum Finanzministerium gekommen sei.
Tatsächlich handele es sich um eine Auflage bzw. modifizierende Auflage. Hilfsweise
berufe sich die Klägerin auf den Ablauf der Jahresfrist gemäß § 49 Abs. 2 Satz 2
i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG NRW. Spätestens ab dem Zeitpunkt der Abgabe der
Stellungnahme der Klägerin vom 25. März 2004 zum Prüfbericht des
Rechnungsprüfungsamtes habe die Jahresfrist zu laufen begonnen. Äußerst
hilfsweise mache die Klägerin eine Verwirkung des Rückforderungsanspruchs
geltend. Die Bezirksregierung habe ferner ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Die
Klägerin habe - insbesondere aufgrund von mündlichen Vereinbarungen mit dem
Fachministerium - darauf vertrauen dürfen, dass der umstrittene
Auslastungsvorbehalt nicht zu einer Rückforderung der Zuwendung führen werde,
die sich nunmehr als treuwidrig darstelle. Dem Zuwendungsgeber sei bewusst
gewesen, dass es sich bei dem geförderten Projekt um eine Pilotmaßnahme mit
Modellcharakter gehandelt habe. Die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit eines
Nichterreichens des erwarteten Auslastungsgrades sei bereits bei Erlass des
Bewilligungsbescheides erkennbar gewesen. Die Bezirksregierung habe auf die
Rückforderung der Fördermittel verzichten können; auch ein Nichtgebrauch des
Ermessens sei in diesem Zusammenhang fehlerhaft.

21

Die Klägerin beantragt,

22

den Rückforderungsbescheid der Bezirksregierung Arnsberg vom 23.
November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung Arnsberg vom 31. Mai 2007 aufzuheben.

23

Der Beklagte beantragt,

24

die Klage abzuweisen,

25

und trägt im Wesentlichen vor:
Der Zusatz zum Prüfvermerk vom 15. Juli 1992 betreffend den Nachweis des
Auslastungsgrades sei weder als Bedingung noch als Auflage einzuordnen. Es
handele sich vielmehr um den Vorbehalt eines Widerrufs. Dieser Widerrufsvorbehalt
sei auch wirksamer Bestandteil des Zuwendungsbescheides vom 30. Juli 1992
geworden. Ermächtigungsgrundlage für den angefochtenen Bescheid vom 23.
November 2006 sei § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG. Der Widerruf habe ausgeübt
werden dürfen, da die Klägerin den Nachweis des geforderten Auslastungsgrades
nicht erbracht habe. Bei der Berechnung des Rückforderungsbetrages seien die für
die Klägerin günstigsten Auslastungsgrade berücksichtigt worden. Bereits im
Ausgangsbescheid vom 23. November 2006 habe die Bezirksregierung das ihr
zustehende Ermessen ausgeübt. Dabei habe die Bezirksregierung faktisch keine
andere Möglichkeit gehabt, als sich die Erwägungen des Finanzministeriums, das
sein Einvernehmen zu einem Absehen von der Rückforderung versagt habe, zu
eigen zu machen und hierauf die Ermessensausübung zu stützen. Auch bei
Vorliegen eines Widerrufsvorbehaltes habe das Finanzministerium über ein Absehen
von der Rückforderung entscheiden müssen. Unabhängig davon sei das Ermessen
auch im Widerspruchsbescheid vom 31. Mai 2007 ausgeübt worden. Die
Bezirksregierung habe wegen ihres Ermessens auf die Erlasse des
Finanzministeriums und des Verkehrsministeriums verwiesen. Vorsorglich ergänze
der Beklagte die Ermessenserwägungen gemäß § 114 Satz 2 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der von den Beteiligten
überreichten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

27

Entscheidungsgründe:

28

Die Anfechtungsklage ist zulässig und begründet. Der angefochtene
Rückforderungsbescheid der Bezirksregierung Arnsberg vom 23. November 2006 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Mai 2007 ist rechtswidrig und
verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

29

Als Rechtsgrundlage der Rückforderung kommt lediglich § 49 a Abs. 1 Satz 1
VwVfG NRW in Betracht. Hiernach sind, soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für
die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden oder infolge Eintritts
einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist, bereits erbrachte Leistungen
zu erstatten. Der Zuwendungsbescheid des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe
vom 30. Juli 1992 (in der Gestalt des letzten Änderungsbescheides vom 26. Oktober
1999) ist nicht aufgrund des Eintritts einer auflösenden Bedingung (teilweise)
unwirksam geworden. Er ist auch nicht rechtmäßig (teilweise) zurückgenommen oder
widerrufen worden.

30

Die ursprünglich beklagte Bezirksregierung hat den Zusatz auf der Rückseite des
Prüfvermerks vom 15. Juli 1992, demgemäß "die Zuwendungen für die P+R-Anlagen
… unter dem Vorbehalt des Nachweises gewährt (werden), dass die Anlagen in
vollem Umfang, mindestens aber zu 80 % P+R-Zwecken dienen", zu Unrecht als
auflösende Bedingung des Zuwendungsbescheides vom 30. Juli 1992 angesehen.
Der Zusatz erfüllt nicht die Bestimmtheitsanforderungen, die an eine Bedingung zu
stellen sind. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Verfügung des
Gerichts vom 21. April 2008 Bezug genommen. Weitergehende Ausführungen sind
entbehrlich, da auch der nunmehr beklagte Zweckverband der Auffassung ist, dass
eine auflösende Bedingung nicht vorliegt.

31

Die Rückforderung kann auch nicht auf einen - hier allein in Frage stehenden -
Widerruf des Zuwendungsbescheides gestützt werden. Denn die Bezirksregierung
hat den Zuwendungsbescheid nicht rechtmäßig widerrufen. Dabei mag dahinstehen,
ob das Ausbleiben des von der Klägerin zu führenden Nachweises eines bestimmten
Auslastungsgrades der P+R-Anlagen die Bezirksregierung dazu berechtigte, den
(teilweisen) Widerruf des Zuwendungsbescheides wegen eines Widerrufsvorbehaltes
im Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG NRW, von dem der beklagte
Zweckverband ausgeht, oder wegen Zweckverfehlung im Sinne des § 49 Abs. 3 Satz
1 Nr. 1 VwVfG NRW, die ebenfalls in Betracht kommt, auszusprechen. Hierauf
kommt es nicht an, weil die Bezirksregierung jedenfalls das Widerrufsermessen, das
ihr nach § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG NRW eingeräumt ist ("darf … widerrufen werden"),
nicht ausgeübt hat.

32

Die angefochtenen Bescheide lassen nicht erkennen, dass die Bezirksregierung
überhaupt eine Ermessensentscheidung getroffen hat. Im Ausgangsbescheid vom
23. November 2006 ist von einem "Ermessen" der Behörde keine Rede. Auch die
Gründe des Bescheides deuten nicht darauf hin, dass sich die Bezirksregierung des
gesetzlich vorgegebenen Ermessens bewusst war. Aus dem Umstand, dass die
Behörde im Bescheid auf das Schreiben der Klägerin vom 29. April 2004 Bezug
nahm, mit dem diese um Überprüfung gebeten hatte, ob von einer Rückforderung
abgesehen werden könne, ist lediglich abzuleiten, dass die erbetene Überprüfung
(mit negativem Ergebnis) stattgefunden hat. Die Prüfung eines Sachverhalts ist
jedoch nicht gleichzusetzen mit der Erkenntnis eines bestehenden
Ermessensspielraums. Der Widerspruchsbescheid vom 31. Mai 2007 stellt ebenfalls
nicht klar, dass Ermessen betätigt wurde. Die darin enthaltene Aussage "bezüglich
meines Ermessens weise ich auf den Erlass des Finanzministeriums vom 29. Juni
2005 (Az. WTV - 0610 - 4 IB1) und den Erlass des Verkehrsministeriums vom 15.
August 2005 (Az. IIB2(Verkehr)-28-85/2) hin" belegt nicht, dass ein Ermessen
konkret ausgeübt wurde. Die näheren Umstände deuten nämlich darauf hin, dass die
Bezirksregierung der Auffassung war, eine Ermessensentscheidung gar nicht treffen
zu dürfen. Denn sie schloss sich der in den vorbezeichneten Erlassen vertretenen
Rechtsansicht an, die "80 %-Regelung" sei eine auflösende Bedingung des
Zuwendungsbescheides. Ausgehend von einer solchen Bedingung war es
folgerichtig, auf eine Betätigung des Widerrufsermessens zu verzichten, weil der
Zuwendungsbescheid bei Eintritt der Bedingung (anteilig) unwirksam geworden wäre
und der Zuwendungsempfänger die rechtsgrundlos erhaltenen Leistungen
grundsätzlich ohne behördlichen Ermessensspielraum zu erstatten hätte.

33

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Beschluss vom 28. Januar 2002 - 4 A 4927/99 -,
Juris Rn. 31; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom
29. März 2006 - 6 UE 2874/04 -, Juris Rn. 34; Bayerischer
Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 28. Juli 2005 - 4 B 01.2536 -,
Bayerische Verwaltungsblätter 2006, 731 f.

34

Dementsprechend hat die Bezirksregierung in ihrer Klageerwiderung vom 6.
Dezember 2007 abschließend ausgeführt:
"Die Rüge der Klägerin, die Aufforderung der Beklagten, aufgrund der
Berücksichtigung der maßgeblichen Auslastungsgrade habe eine Erstattung zu
erfolgen, sei ermessensfehlerhaft, geht ins Leere. Das Finanzministerium des
Landes Nordrhein-Westfalen hat die Beklagte in seinem Erlass vom 11.07.1997
darauf hingewiesen, dass ein Zuwendungsbescheid im Falle des Eintritts einer
Bedingung unwirksam werde, die erbrachten Leistungen (Zuwendungen) nach § 49a
Abs. 1 VwVfG NRW zu erstatten seien und die Bewilligungsbehörde die Zuwendung
unverzüglich und ohne Ermessensentscheidung zurückzufordern habe."
(Hervorhebung im Original)

35

Auch diese Äußerung belegt, dass die Bezirksregierung der Ansicht war,
Ermessen stehe ihr nicht zu.

36

Selbst wenn dem beklagten Zweckverband darin gefolgt würde, dass die
Bezirksregierung eine Ermessensentscheidung getroffen hat, wäre weiterhin von
einem Ermessensfehler auszugehen. Denn geboten ist nicht die Betätigung
"irgendeines" Ermessens; die Behörde muss vielmehr ihr Ermessen entsprechend
dem Zweck der Ermächtigung ausüben (§ 40 VwVfG NRW). Anhaltspunkte dafür,
dass ein potentieller Entscheidungsspielraum erkannt wurde, bestehen jedoch
allenfalls hinsichtlich der Rückforderung der Zuwendung. Ein auf den Widerruf des
Zuwendungsbescheides bezogenes Ermessen ist hingegen ersichtlich nicht
ausgeübt worden.

37

Im Übrigen gilt: Hätte die Bezirksregierung tatsächlich Ermessen ausgeübt und
sich hierbei, wie der Beklagte vorträgt, die Ausführungen des Finanzministeriums zu
eigen gemacht, müsste sie in diesem Zuge auch die Verantwortung für rechtliche
Fehlvorstellungen des Ministeriums übernehmen. Das Finanzministerium ging in
seinem Erlass vom 29. Juni 2005 zu Unrecht davon aus, dass der Nachweis des
mindestens 80 %-igen Auslastungsgrades eine Bedingung des
Zuwendungsbescheides sei ("Die Zuwendungsbescheide für die geförderten P+R-
Anlagen enthalten folgende Bedingung: …"). Für die Frage eines
Rückforderungsverzichts ist dieser Irrtum insofern bedeutsam, als die VVG für den
Fall des Eintritts einer auflösenden Bedingung zwingend die Rückforderung vorsehen
(Nr. 8.2.1: "Die Bewilligungsbehörde hat die Zuwendung, auch wenn sie bereits
verwendet worden ist, insoweit unverzüglich zurückzufordern, wenn im
Zuwendungsbescheid enthaltene Befristungen wirksam geworden oder Bedingungen
eingetreten sind (§ 36 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwVfG NRW)."), während bei Vorliegen
eines Widerrufsgrundes nach § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW lediglich regelmäßig
der Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Rückforderung der Zuwendung
auszusprechen ist (Nr. 8.2.3). Geht es um einen etwaigen Widerruf nach § 49 Abs. 2
VwVfG NRW, der in den VVG keine Erwähnung findet, ist gleichermaßen davon
auszugehen, dass diese Entscheidung allenfalls in der Regel vorgegeben ist, so
dass Raum für die Berücksichtigung von Besonderheiten des Einzelfalles besteht.
Nicht auszuschließen ist, dass das Finanzministerium bei richtiger Würdigung des
Zusatzes zum Prüfvermerk als Widerrufsvorbehalt oder Zweckbestimmung - und der
daraus resultierenden Erkenntnis, dass eine Rückforderung der Zuwendung allenfalls
regelmäßige, aber nicht zwingende Folge des Vorliegens eines Widerrufsgrundes ist
- zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre. Auch hieraus ergibt sich ein
Ermessensfehler.

38

Die Betätigung des Widerrufsermessens war nicht nach den Grundsätzen des
intendierten Ermessens entbehrlich. Zwar kommt den haushaltsrechtlichen Gründen
der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beim Widerruf einer Subventionsbewilligung
eine ermessenslenkende Bedeutung in der Weise zu, dass die Bewilligung bei
Vorliegen eines Widerrufsgrundes in der Regel zu widerrufen ist; im Regelfall bedarf
es dann auch keiner Darlegung von Ermessenserwägungen. Sind der Behörde
jedoch außergewöhnliche Umstände bekannt geworden oder erkennbar, die eine
andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, sind diese in der Begründung des
Bescheides zu erwägen.

39

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 16. Juni 1997
- 3 C 22.96 -, Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE) 105, 55
(57 f); Urteil vom 26. Juni 2002 - 8 C 30.01 -, BVerwGE 116, 332
(337); OVG NRW, Beschluss vom 27. Januar 2004 - 4 A 2369/02 -,
Juris Rn. 13 ff; Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -,
Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter 2005, 344 (346);
Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 4 A 2104/06 -, Juris Rn. 54 ff.

40

Solche besonderen Umstände, die im Rahmen der Ermessensausübung zu
berücksichtigen waren, lagen hier vor. Sie ergaben sich schon aus der beträchtlichen
Höhe des Rückforderungsbetrages und der daraus resultierenden wirtschaftlichen
Belastung des Verpflichteten.

41

Vgl. zu diesem Aspekt OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005,
a.a.O..

42

Darüber hinaus waren auch diejenigen Gründe besonders zu erwägen, die das
Verkehrsministerium zunächst dazu veranlasst hatten, sich für ein Absehen von der
Rückforderung auszusprechen.

43

Eine etwaige Bindung an die Erlasse des Finanzministeriums vom 29. Juni 2005
und des Verkehrsministeriums vom 15. August 2005 befreite die Bezirksregierung
nicht von der gebotenen Ausübung des Widerrufsermessens. Eine
ermessensbindende Wirkung der Erlasse

44

vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2000 - 4 A
5182/99 -

45

mochte es rechtfertigen, die Darlegung der Ermessenserwägungen knapp zu
halten, nicht jedoch, auf eine eigene, am Zweck der Vorschrift orientierte
Ermessensbetätigung gänzlich zu verzichten.

46

Die Ermessensfehler können nicht nach § 114 Satz 2 VwGO geheilt werden. Die
erstmalige Ausübung des Widerrufsermessens im gerichtlichen Verfahren stellt eine
neue Ermessensentscheidung dar, nicht aber ein nach dieser Vorschrift zulässiges
Ergänzen der Ermessenserwägungen. Ein solches Ergänzen wäre allenfalls in
Betracht gekommen, wenn die Bezirksregierung Arnsberg mit den angefochtenen
Bescheiden zumindest zu erkennen gegeben hätte, dass sie sich eines (gelenkten)
Ermessensspielraums bewusst war. Dafür geben die Bescheide aber nichts
Stichhaltiges her. Insofern mag dahinstehen, ob die im Klageverfahren
nachgeschobenen Erwägungen des beklagten Zweckverbandes geeignet sind, eine
fehlerfreie Ermessensbetätigung darzulegen.

47

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

48

Die Kammer sieht von einer Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1
VwGO ab, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht
vorliegen.