Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-07-10, Aktenzeichen 15 U 215/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0710.15U215.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist eine gem. § 6 Abs. 3 der Verordnung über die
Vermeidung von Verpackungsabfällen (im folgenden: VerpackV) vom
12.6.1991 geschaffene privatrechtliche Trägerorganisation, der es
obliegt, ein duales Entsorgungssystem zur Vermeidung und
Verminderung von Verpackungsabfall zu organisieren und zu
betreiben. In Erfüllung dieser Zielsetzung ist es ihre Aufgabe, ein
endverbrauchernahes Erfassungssystem für Verpackungen außerhalb der
öffentlichen Abfallentsorgung im Rahmen der von den Ländern und
Kommunen geforderten einheitlichen Werkstofferfassung aufzubauen
und die Herbeiführung von Abnahme- und Verwertungsgarantien sowie
den Abschluss von Verwertungsverträgen zu fördern und zu
veranlassen, einhergehend mit der Kennzeichnung aller einbezogenen
Verpackungen mit der zugunsten der Klägerin geschützten Marke "D.G.
P.". Sie finanziert ihre Tätigkeit durch die Erhebung eines
Entgelts für die Vergabe von Lizenzen zur Nutzung der Kennzeichnung
"D.G. P.".

3

Die Beklagte handelt unter anderem mit Süßgebäck und
Kuchenprodukten und vertreibt einzeln abgepackte Biskuitkuchen mit
der Bezeichnung "M." in sog. Multi-Frischeboxen (Kunststoffboxen).
Auf den Banderolen der Frischeboxen steht: "Kühl und trocken und
gut verschlossen aufbewahren".

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Die Parteien schlossen unter dem 26.8./16.9.1997 einen
Zeichennutzungsvertrag in der Fassung vom 5.9.1994 mit Wirkung vom
26.8.1997 ab (s. Anl. K 2 = Bl. 19 f. d.A.). Aufgrund von § 1 Abs.
1 dieses Vertrags ist die Beklagte berechtigt, die Marke "D.G. P."
zur Kennzeichnung der von ihr gesondert anzumeldenden
Verkaufsverpackungen zu nutzen; nach § 3 Abs. 1 ist die Beklagte
verpflichtet, "das Zeichen auf jeder angemeldeten, den
Inlandsverbrauch betreffenden Verpackung in einer für den
Endverbraucher sichtbaren Weise ... aufzubringen". Nach § 4 des
Vertrages hat die Beklagte für alle von ihr im Rahmen des
Zeichennutzungsvertrags mit dem Zeichen "D.G. P." auf dem Gebiet
der Bundesrepublik Deutschland vertriebenen Verkaufsverpackungen
das vereinbarte Entgelt an die Klägerin zu zahlen.

5

Die Parteien streiten darüber, ob die von der Beklagten in den
Verkehr gebrachten sog. Multi-Frischeboxen Verpackungsbestandteil
sind mit der Folge, dass die Beklagte auch dafür ein Lizenzentgelt
zahlen muss.

6

Die Klägerin meint, die Multi-Frischeboxen seien (Verkaufs-)
Verpackungen i.S.d. § 3 Abs. 1 VerpackV. Dazu hat sie die Ansicht
vertreten, dass der Gesetzgeber bei der Umsetzung der
EG-Verpackungsrichtlinie einen "weiten Verpackungsbegriff" geregelt
habe. Als Verpackung sei anzusehen, was eine Verpackungsfunktion
habe. Ein potentieller Zweitnutzen ändere nichts an der
Verpackungsfunktion. Die Multi-Frischebox, die dazu diene, die -
einzeln abgepackten - Biskuitkuchen bis zum Verzehr aufzubewahren
und frisch zu halten und damit zu schützen, wie sich auch aus den
Banderolen ergebe, sei kein eigenständiges Produkt, sondern habe
primär Verpackungsfunktion. Die Beklagte, die die
Multi-Frischeboxen als Verkaufseinheit mit der Ware Biskuitkuchen
("M.") anbiete und der es frei stehe, wie sie die Verpackung
gestalte, wolle mit der aufwendig gestalteten Verpackung für ihr
Produkt besonders werben. Die Beklagte habe keinen Einfluß darauf,
ob und inwieweit der Kunde von dem potentiellen Zweitnutzen
Gebrauch mache.

7

Nachdem die Klägerin zunächst beantragt hat, die Beklagte im
Wege der Stufenklage zu verurteilen, ihr Auskunft über die Anzahl
(Stückzahl) der vertriebenen Multi-Frischeboxen zu erteilen, die
Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben an Eides Statt zu
versichern und die sich aus der Auskunft ergebenden zusätzlichen
Lizenzentgelte an sie zu zahlen, hat sie ihren Antrag sodann
umgestellt und in der ersten Instanz beantragt,

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festzustellen, dass es sich bei den von
der Beklagten mit den Produkten "M." vertriebenen Kunststoffboxen
um Verkaufsverpackungen im Sinne von 3 Abs. 1 VerpackV handelt.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat gemeint, dass die Klägerin das vertraglich vereinbarte
Lizenzentgelt nur dann verlangen könne, wenn auch das Zeichen "D.G.
P." verwendet worden sei; sie sei daher nach dem Vertrag auch nur
verpflichtet, diejenigen Verpackungen zu melden und abzurechnen,
die sie tatsächlich mit dem Zeichen der "D.G. P." abgesetzt habe,
was bei den Multi-Frischeboxen - unstreitig - nicht der Fall ist.
Nur die Nutzung des Markenzeichens begründe die Pflicht zur Zahlung
des vereinbarten Entgelts. Mangels Kennzeichnung der Frischeboxen
sei die Klägerin nicht verpflichtet, sie von der in der VerpackV
geregelten Rücknahme und Verwertungspflichten zu befreien. Da die
Multi-Frischeboxen keine Umhüllungen seien, die im zeitlichen
Zusammenhang mit dem Verbrauch des Produktes als zu entsorgender
Abfall anfallen würden, seien sie keine Verkaufsverpackungen. Die
Frischebox sei keine leere Hülle, die nach dem Verbrauch des
Produktes isoliert zurückbleibe, sondern selbst ein wertvolles
Wirtschaftsgut, das für den Verbraucher der Anlaß für den Erwerb
der aus der Box und dem Inhalt bestehenden Verkaufseinheit sei und
das im Handel als eigenständiges Produkt zu Preisen zwischen 9,49
DM und 11,95 DM vertrieben werde. Nach der Lebenserfahrung sei
davon auszugehen, dass der Verbraucher die Multi-Frischebox, die
praktisch 30 Jahre zu gebrauchen sei, nach dem Verzehr der
Biskuitkuchen nicht dem Abfallkreislauf, sondern im Haushalt der
endgültigen Zweckbestimmung zuführe. Die Verpackung in einer
Frischebox sei nicht notwendig. Sie vertreibe (was in der zweiten
Instanz streitig geworden ist) die Biskuitkuchen auch in -
luftdichten - Plastikbeuteln, für die sie Lizenzentgelt an die
Klägerin zahle. Der Verkaufspreis des Biskuitkuchens in einem
Plastikbeutel betrage 3,99 DM/500 g, der Verkaufspreis in der
Multi-Frischebox betrage 4,99 DM/420 g. Zwischen beiden Angeboten
könne der Kunde wählen. Bei den Frischeboxen handele es sich nicht
um eine klassische Verpackung mit potentiellem Zweitnutzen, sondern
um einen klassischen Primärnutzen mit immanenter Verpackung. Die
Frischebox sei ein weiteres - selbständiges - Produkt. Im übrigen
verstoße die Klägerin gegen das Diskriminierungsverbot, weil diese
nicht alle Verpackungen mit Zweitnutzen lizensiere.

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Das Landgericht (Kammer für Handelssachen) hat die Klage in
erster Instanz abgewiesen und dazu im wesentlichen wie folgt
ausgeführt:

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Nachdem die Klägerin ihren Antrag geändert habe, könne offen
bleiben, ob die Beklagte auch für die Frischhalte-Boxen
Lizenzentgelte zahlen müsse. Die Klägerin habe aber ein
Rechtsschutzinteresse daran feststellen zu lassen, ob die
Multi-Frischeboxen der Beklagten als Verpackungen i. S. d. VerpackV
anzusehen seien. Denn davon hänge ab, ob die Beklagte gegen die
VerpackV verstößt und die Klägerin daher den Zeichennutzungsvertrag
der Parteien - aus wichtigem Grund außerordentlich - kündigen
könne.

16

Die Multi-Frischeboxen der Beklagten seien jedoch nicht als
(Verkaufs-) Verpackungen i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerpackV
anzusehen. Zwar liege der VerpackV ein weiter Verpackungsbegriff zu
Grunde; gleichwohl sei der Wortlaut der VerpackV - einschränkend -
auszulegen. Deshalb seien Umhüllungen dann nicht als Verpackungen
anzusehen, wenn der Produktnutzen gegenüber der Verpackungsfunktion
überwiege, wie dies z.B. bei Spielkartons bzw. -schachteln nebst
Beutel, der Fall sei. Bei Waren, die (wie hier die M.) aus
Verbrauchsgegenständen bestehen, würden daher ausschließlich solche
Umhüllungen unter die VerpackV fallen, die im Regelfall im
zeitlichen Zusammenhang mit dem Verbrauch der Ware (hier mit dem
Verzehr des Biskuitkuchens) als Abfall beim Endverbraucher anfielen
und gegenüber der ursprünglichen Verpackungsfunktion keine
eigenständige Bedeutung hätten. Die Multi-Frischebox der Beklagten
weise aber eine solche eigenständige Nutzungsfunktion auf. So könne
sie als sog. Haushaltsbox weiter verwendet werden. Die Box, die in
ähnlicher Form als eigenständige Ware im Handel angeboten werde,
sei hitze- und kältebeständig sowie mikrowellengeeignet und
spülmaschinenfest. Sie habe eine Lebensdauer von bis zu 30 Jahren
und diene daher nicht nur dazu, die "M." kühl und trocken sowie gut
verschlossen aufzubewahren.

17

Weiter sei nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der
Verbraucher den nicht unerheblich höheren Preis für die
Multi-Frischebox nur dann zahle, wenn er die Multi-Frischebox nach
dem Verzehr der "M." als Haushaltsbox weiter benutzen wolle.

18

Eine andere Auslegung der VerpackV sei zudem nach Auffassung der
Kammer nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt.

19

Gegen das der Klägerin am 24.11.2000 zugestellte Urteil des
Landgerichts Köln hat sie durch ihre beim Oberlandesgerichts Köln
zugelassenen Rechtsanwälte am 21.12.2000 Berufung eingelegt und
diese fristgerecht begründet.

20

Die Klägerin hat ihren Vortrag erster Instanz wiederholt und
vertieft.

21

Die Klägerin legt dazu erneut dar, dass die Frischeboxen unter
die VerpackV fielen. Dazu sei von einem weiten Verpackungsbegriff
auszugehen. Unschädlich sei, dass die Box auch über einen
potentiellen Zweitnutzen verfügen möge. Außerdem habe der
Vertreiber von Produkten keinerlei Einflussmöglichkeiten darauf, ob
der Endverbraucher später einen denkbaren Zweitnutzen aus der
Verpackung ziehe. Der denkbare Zweitnutzen werde von der Beklagten
auch nicht herausgestellt. Für den Verbraucher sei daher nicht
zureichend erkennbar, überhaupt "zwei Produkte" zu erwerben, wenn
die Biskuits in der Frischhaltebox erworben würden. Die Boxen
dienten dann auch nach der Vorstellung der Beklagten nur zur
sorgfältigen und guten Aufbewahrung der jeweiligen
Kuchenportion.

22

In zweiter Instanz bestreitet die Klägerin die von der Beklagten
behaupteten Eigenschaften der Boxen als hitze- und kältebeständig,
deren Mikrowellengeeignetheit und Spülmaschinenfestigkeit. Weiter
könne auch nicht von einer bis zu 30jährigen Lebensdauer der
Kunststoffboxen ausgegangen werden. Die angebliche Produktqualität
der Box sei zu dem Preis, welchen die Beklagte letztlich für die
Umhüllung erziele, gar nicht herstellbar. Außerdem würden dem
Verbraucher die angeblichen Eigenschaften des Produktes nicht
vermittelt. Die Form der Verpackung diene vielmehr zur besseren
Aufbewahrung der Biskuits; außerdem solle die Aufmerksamkeit des
Verbrauchers auf das Produkt gezogen und so ein Werbeeffekt erzielt
werden. Damit unterscheide sich die rechtliche Qualität der
Verpackung nicht von unterschiedlichen Produktpräsentationen
anderer Hersteller, was im einzelnen dargestellt wurde.

23

Weiter bestreitet die Klägerin, dass die Beklagte die "M." auch
in einem Plastikbeutel vertreibe; der von der Beklagten als
Asservat zu den Akten gereichte Beutel werde von der (rechtlich
selbständigen) Firma C. AG vertrieben.

24

Weiter meint die Klägerin, das Landgericht habe zu Unrecht
angenommen, dass Verbraucher nur dann die "M." in der streitigen
Multi-Frischeboxen erwerben würden, wenn die Box auch weiter
benutzt werden solle. Das Landgericht befinde sich auch im
Widerspruch zu der Entscheidung des BGH vom 20.10.1999 (I ZR 95/97,
WRP 2000, 546 ff.), weil nach der Rechtsprechung des BGH jede
Umhüllung einer zum Verbrauch bestimmten Ware unter die VerpackV
falle.

25

Unter dem Blickwinkel der Abfallvermeidung behauptet die
Klägerin, dass andere Hersteller lediglich den Ausgang des
Rechtsstreits abwarten würden, um sodann - falls die Klage keinen
Erfolg habe - ihrerseits Produkte in nicht lizenzpflichtigen
Verpackungen nach der Art der Frischhalteboxen zu vertreiben.

26

Auf Nachfrage hat die Klägerin mitgeteilt, dass eine
Zusatzvereinbarung zur Vereinfachung des Abrechnungsverkehrs durch
eine Meldung des Gesamtsortiments durch die Beklagte nicht
vereinbart worden sei. Bei nicht ordnungemäßer Erfüllung der
Meldepflichten könne die Beklagte aufgrund des
Zeichennutzungsvertrages in Anspruch genommen werden; weiter sei
durch den Anhang I Nr. 3 zur VerpackV 1998 ein Anspruch gegen sog.
"Trittbrettfahrer" gegeben, die zwar die Leistung des Systems der
Klägerin in Anspruch nähmen, dafür aber nicht in ausreichender
Weise zahlten.

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Sie beantragt,

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29

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils festzustellen, dass es sich bei den von der Beklagten mit
den Produkten "M." vertriebenen Kunststoffboxen um
Verkaufsverpackungen im Sinne des § 3 Abs. 1 VerpackV handelt.

30

Die Beklagte beantragt,

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32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und
wiederholt und vertieft ihren Vortrag erster Instanz.

34

Sie meint, dass eine Interpretation der VerpackV im Sinne der
Klägerin nicht mehr mit der Intention einer Abfallvermeidung des
Verordnungsgebers in Einklang zu bringen sei. Denn gerade bei
aufwendiger hergestellten "Verpackungen" könne der Zweitnutzen dazu
führen, dass die Umhüllung als eigenständiges Produkt anzusehen
sei. Sei - wie bei den Frischeboxen - davon auszugehen, dass diese
vom Verbraucher noch lange nach dem Verbrauch der "M." benutzt
würde, so könne bei dem Produkt nicht von "Abfall" im Sinne der
Zielsetzung der VerpackV gesprochen werden. Weiter spreche gegen
die von der Klägerin begehrte Feststellung, dass die Boxen als
eigenständiges Produkt zu einem Preis von zwischen 9,49 und 11,95
DM im Handel erhältlich seien. Der Wert des "Primärproduktes" (der
"M.") bleibe daher auch hinter dem der "Verpackung" zurück; durch
die Produktkombination sollten die Verbraucher an den Verzehr der
Biskuits herangeführt werden. Der Verbraucher werde auch über die
auf der Banderole der Verpackung aufgedruckten Piktogramme auf die
Eigenschaften der Frischeboxen hingewiesen. Der Zweitnutzen - die
Verwendung als Frischhaltbox - dränge sich dem Verbraucher auch
auf. Schließlich bezahle der Verbraucher für die Box ein höheres
Entgelt, welches ebenfalls dazu führe, dass dieses Produkt nicht
dem Abfallkreislauf zugeführt werde.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze
sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31.5.2001
Bezug genommen.

36

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

37

Die zulässige Berufung (§§ 511, 511a Abs. 1, 516 ZPO) ist
begründet.

38

Mit der Kammer geht der Senat davon aus, dass es sich um eine
zulässige Feststellungsklage handelt. Dabei kann dahinstehen, ob
das Rechtsschutzinteresse der Klägerin damit bejaht werden kann -
wie dies das Landgericht tut -, dass der Klägerin ein
Kündigungsrecht zustehen könnte, sofern es sich bei den
Plastikverpackungen um solche handelt, welche unter die VerpackV
fallen. Dies erscheint deshalb zweifelhaft, weil die Klägerin eine
Kündigung des Zeichennutzungsvertrages gar nicht in den Raum
gestellt hat und es ihr wohl auch nicht darum geht, durch die
Feststellungsklage die Ausübung eines solchen Gestaltungsrechts
vorzubereiten. Es bedarf daher auch keiner Vertiefung, ob der
Klägerin für die Feststellungsklage nicht deshalb das
Rechtsschutzinteresse fehlen könnte, weil sie ja ohne weiteres eine
Kündigung des Zeichennutzungsvertrages aussprechen könnte, falls
sie sich dazu für berechtigt hält (vgl. zur Problematik des
Feststellungsinteresses in solchen Fällen Lüke, in:
MünchKomm-ZPO, 2. Aufl., § 256 Rdn. 15).

39

Die Zulässigkeit des Antrages folgt hier aber aus dem Umstand,
dass zwischen den Parteien Einigkeit darüber besteht, dass die
Beklagte zur Entrichtung eines weiteren Lizenzentgeltes
verpflichtet ist, wenn es sich bei den Plastikverpackungen - worum
die Parteien alleine streiten - um solche im Sinne der VerpackV
handelt. Bei einer solchen Sachlage bestehen aber keine
durchgreifenden Bedenken, auch die bloße Feststellung der
Eigenschaft einer Sache als zulässiges Feststellungsbegehren
anzusehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - zu erwarten
ist, dass durch das Feststellungsurteil der Streit der Parteien
ausgeräumt und Rechtssicherheit mit der Folge herbeigeführt werden
kann, dass sich weitere Prozesse zwischen den Parteien erübrigen
(vgl. ebenso Lüke, a.a.O., § 256 Rdn. 22 m.w. Nachw.; vgl. auch
BArbG AP § 256/48, wenn die Anerkennung eines ergehenden Urteils
zwischen den Parteien unstreitig ist - entnommen: Wieczorek, ZPO,
2. Aufl., 1976, § 256 B I a 2; vgl. auch BArbG Betrieb 1970, 1836;
BGH, Urteil vom 19.1.1971 I GRUR 358; BGH vom 3.7.1972, III VersR
1973, 53: alle entnommen: Wieczorek, a.a.O., B II a; vgl. auch
Schumann, in: Stein-Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rdn. 33 a.E.). Für
eine solche flexible Handhabung spricht auch, dass die Klägerin mit
dem Prozeß nicht etwa eine abstrakte Rechtsfrage geklärt wissen
will. Vor allem aber haben beide Parteien auf Nachfrage des Senats
in der mündlichen Verhandlung vom 31.5.2001 übereinstimmend
erklärt, dass eine "kaufmännische Lösung" zwischen ihnen gefunden
werden könne, sobald der StreitP., ob es sich bei den
Multi-Frischeboxen um Verpackungen im Sinne der
Verpackungsverordnung handele, rechtskräftig geklärt sei.

40

Bei den Multi-Frischeboxen handelt es sich um
Verkaufsverpackungen im Sinne von § 3 Abs. 1 der
Verpackungsverordnung (VerpackV).

41

Die Boxen unterfallen § 3 Abs. 1 Nr. 2 der VerpackV und zwar
schon in der seit 1991 geltenden Fassung.

42

Denn die Frischhalteboxen dienen zunächst dem Endverbraucher zum
Transport der M. und zu deren Aufbewahrung.

43

Da die M. außerdem jeweils einzeln verpackt sind, sind die
Plastikboxen zudem auch als Umverpackungen anzusehen (§ 3 Abs. 1
Nr. 3 VerpackV). Denn erst die Plastikbox macht es möglich, die
einzelnen M. ohne eine weitere Umhüllung als Ware im Wege der
Selbstbedienung abzugeben. Außerdem wird durch diese Art der
Verpackung der Diebstahl einzelner Biskuitkuchen erschwert oder
verhindert.

44

Erfüllen die Frischhalteboxen somit alle
Tatbestandsvoraussetzungen, um als Verpackung in Sinne von § 3 Abs.
1 Nr. 2 und 3 der VerpackV zu gelten, so rechtfertigt sich eine
andere Beurteilung auch nicht etwa deshalb, weil sie als sog.
Haushaltsboxen längerfristig sinnvoll weiter benutzt werden
können.

45

Die VerpackV 1991 wie auch in der Fassung von 1998 hat keine
differenzierte Regelung für die hier vorliegende Fallgestaltung
vorgesehen. Ist somit ein Gegenstand nach § 3 der VerpackV als
Verpackung anzusehen, so entstehen damit für den Hersteller bzw.
Vertreiber die sich aus dem II. Abschnitt der VerpackV ergebenden
Rücknahme- bzw. Verwertungspflichten.

46

Der Senat kann dem Landgericht nicht darin beipflichten, dass
anderes dann zu gelten habe, wenn "der Produktnutzen gegenüber der
Verpackungsfunktion überwiegt" (vgl. S. 7 oben der
Entscheidungsgründe).

47

Speziell für Verkaufsverpackungen bietet der Wortlaut von
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 der VerpackV 1991 Anlass für eine differenzierte
Betrachtung der Rechtslage, je nachdem, ob es sich bei der
verkauften Ware um ein zum Gebrauch oder zum Verbrauch bestimmtes
Produkt handelt. So liegt nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 eine
Verkaufsverpackung dann vor, wenn diese dazu dient, "... vom
Endverbraucher zum Transport oder bis zum Verbrauch der Waren
verwendet (zu) werden". Anknüpfend an diesen Wortlaut hat der BGH
unter dem 20.10.1999 (- I ZR 95/97 - WRP 2000, 546 ff. -
"Stülpkarton"- ) entschieden, dass § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerpackV 1991
solche Verkaufsverpackungen nicht erfaßt, "die als dauerhafte
Umhüllung eines Gegenstandes dienen, dessen bestimmungsgemäße
Verwendung in einem Gebrauch, nicht in einem - die Substanz
aufzehrenden - Verbrauch liegen" (vgl. a.a.O. S. 548 li. Spalte
unten). Weiter hat der BGH ausgeführt, dass dagegen bei einer zu
verbrauchenden Ware "jede Umhüllung in die Kategorie der
Verbrauchsverpackung (fällt)" (vgl. a.a.O. S. 548 re. Spalte oben).
Entgegen der Ansicht des Landgerichtes (vgl. erneut S. 7 der
Entscheidungsgründe) spricht daher die Entscheidung des BGH vom
20.10.1999 gerade dafür, dass die Frischhalteboxen als Verpackung
anzusehen sind. Denn sie umschließen eine zum Verbrauch bestimmte
Ware (die M.).

48

Im übrigen sind nach Ansicht des Senats für die von dem
Landgericht vorgenommene Abwägung zwischen dem "Produktnutzen" und
der "Verpackungsfunktion" keine brauchbaren Bewertungskriterien
erkennbar.

49

Dabei wird nicht verkannt, dass bei den meisten Verpackungen
kein Produktnutzen mehr "zurückbleibt", sobald die
Verpackungsfunktion aufgrund des Verbrauchs der Ware gleichsam
"erlischt" (Bsp. ausgedrückte Zahnpastatube). Verbleibt aber ein
potentieller Zweitnutzen, so fehlen greifbare Kriterien, um die
ursprünglich vorhandene Verpackungsfunktion in eine Relation zum
sodann verbleibenden Produktnutzen zu setzen. So erfüllt das als
Beispiel gern herangezogene Senfglas (vgl. dazu auch die Drucksache
13/10943 - 13. Wahlperiode -, hier Bl. 46 GA - abgedruckt auch bei
Henselder-Ludwig, VerpackV 1998, 2. Aufl., S. 47) zunächst
unzweifelhaft eine Verpackungsfunktion. Wird aber das Glas sodann -
möglicherweise über Jahre hinweg - als Trinkgefäß genutzt, so kann
nach Ansicht des Senats nicht mehr mit Bestimmtheit entschieden
werden, ob die zeitlich befristete Funktion des Glases zur
Verpackung oder der dauerhafte Nutzen als Trinkgefäß den höheren
Nutzwert für den Verbraucher mit sich bringt.

50

Diese Abwägungsschwierigkeiten ergäben sich dann auch bei
anderen Verpackungen, welche ihrerseits als eigenständiges Produkt
im Handel erhältlich sind. So mag die Sprühflasche, welche etwa ein
Glas-Reinigungsmittel umschließt, ihrerseits in ähnlicher Weise als
Ware (etwa zum Einsprühen von Wäsche o.ä.) erhältlich sein. Der
etwas aufwendiger hergestellte Karton (zur Umschließung der
verkauften Ware) kann den gleichen Produktnutzen aufweisen wie ein
Karton, welcher ohne Inhalt als Verpackungs-Ware im Handel
erhältlich ist. Eine verzierte Weißblechdose, in welcher Tee (oder
Kaffee) angeboten sein mag, kann ebenso aufwendig hergestellt sein,
wie ein entsprechendes Produkt, bei welchem die Dose (ohne den Tee
bzw. den Kaffee) die Ware darstellt. Gleiches kann für die
Zigarrenkiste denkbar sein, die - ähnlich verarbeitet - als
Holzkästchen zur Aufbewahrung von kleineren Teilen als Ware
erhältlich sein mag.

51

Die vorstehenden Beispiele erhellen, dass in einer Vielzahl von
Fällen ein zum Verbrauch bestimmtes Produkt in einer Verpackung
angeboten wird (oder werden könnte), die ihrerseits als
eigenständige Ware hergestellt und vertrieben wird. In den
vorgenannten Fällen kann aber nicht zweifelhaft sein, dass
gleichwohl jeweils die Verpackung als Verkaufsverpackung unter § 3
Abs. 1 Nr. 2 der VerpackV fällt. Denn das Ziel der VerpackV,
Abfälle aus Verpackungen möglichst zu verringern, würde
unterlaufen, wenn sich die Hersteller von aufwendiger verpackter
Ware, welche zum Verbrauch bestimmt ist, darauf berufen könnten,
dass die Verpackung selbst hochwertig sei und der Produktnutzen der
Verpackung daher über den reinen Verpackungszweck hinausreiche.

52

Eine andere Beurteilung ist im vorliegenden Fall auch nicht etwa
deshalb geboten, weil ein nicht ganz unerheblicher Teil des
Kaufpreises auf die Frischhalteboxen entfällt. Der Senat
unterstellt dabei zugunsten der Beklagten, dass sie unter ihrer
Firma die M. auch in Plastikbeuteln vertreibt und ihre Angaben zur
Preisgestaltung der von ihr vertriebenen Produkte zutreffend sind.
Selbst wenn daher zugunsten der Beklagten davon ausgegangen wird,
dass auf die Plastikbox zu Lasten des Käufers in etwa ein
anteiliger Kaufpreis von 1,80 DM entfällt, so ist dieser Umstand
nicht geeignet, den Frischhalteboxen den Charakter einer Verpackung
zu nehmen. Denn das auf die Box entfallende Entgelt ist nicht so
hoch bemessen, dass nur Käufer auf das Produkt zugreifen werden,
die dieses auf jeden Fall dauerhaft weiter verwenden wollen. So
liegt zwischen den Verkaufspreisen für die Biskuitkuchen in
luftdichten Plastikbeuteln und denen in der Multi-Frischebox nach
der Darstellung der Beklagten nur eine Kaufpreisdifferenz von 1 DM.
Selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass in den
Plastikbeuteln knapp 20 % mehr Biskuitkuchen enthalten sind
(nämlich 500 Gramm statt der 420 Gramm, welche sich in der
Frischebox befinden und damit ein Preisunterschied von 49 % in
Bezug auf die Ware "M." vorliegt), bleibt die absolute
Preisdifferenz in einem sehr überschaubaren Rahmen. Mag es daher
auch für denjenigen, der sich in erster Linie für die Biskuitkuchen
interessiert, wirtschaftlich unvernünftig sein, auf die
Frischhaltebox selbst dann zurückzugreifen, wenn die Plastikbeutel
zu einem günstigeren Preis erhältlich sind, so kann ein solches
Konsumverhalten keineswegs ausgeschlossen werden.

53

Soweit die Beklagte meint, dass Gegenteiliges deshalb gelten
müsse, weil die Frischhalteboxen keinen "Abfall" darstellten und
nach der Lebenserfahrung eine Belastung des Abfallkreislaufes nicht
zu erwarten sei, kann der Senat dem nicht folgen. So ist zunächst
zu bedenken, dass die Beklagte - was sie in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat auch nicht in Abrede gestellt hat - über
keine wirksamen Mechanismen verfügt um sicherzustellen, dass
jeweils beide der von ihr angebotenen Produktvarianten (Beutel und
Dose) bei den Händlern zur Verfügung der Kundschaft stehen. Dies
hängt zunächst damit zusammen, dass die Wiederverkäufer selbständig
darüber entscheiden können, wie sie ihr Sortiment gestalten.
Außerdem kann auch die Beklagte nicht ausschließen, dass je nach
dem Konsumverhalten der Endverbraucher und der Bevorratung durch
den Zwischenhändler die M. in der Frischhaltebox noch vorhanden
sein mögen, während die preislich günstiger liegenden Biskuits in
der Plastikfolie vergriffen sein können. Gerade weil aber die
Preisgestaltung der Beklagten darauf ausgerichtet ist, dem
Endverbraucher die Box nur mit einem maßvollen Preisaufschlag
anzubieten, liegt es nicht fern, dass bei einer solchen Sachlage
ein nicht näher zu quantifizierender Anteil der Kundschaft selbst
dann auf die M. in der Plastikbox zurückgreifen wird, wenn an sich
die Ware in der Plastikverpackung bevorzugt worden wäre. Gerade in
diesen Fällen würde aber das vom Gesetzgeber mit dem Erlaß der
VerpackV verfolgte Ziel der Müllvermeidung in sein Gegenteil
verkehrt. Der Kunde würde nämlich die Ware (M.) sodann nur in einer
Form kaufen können, bei welcher er vermeidbare Verpackung in Kauf
nimmt, um die gewünschte Ware überhaupt erhalten zu können. Zu
Recht hat die Klägerin dann auf die Gefahr hingewiesen, dass
Hersteller und Vertreiber von Produkten zur Verpackung geeignete
und gedachte Umhüllungen nicht dadurch aus dem Anwendungsbereich
der VerpackV "herausbringen" können, dass eine mehr oder weniger
naheliegende Weiterverwendung der Verpackung angepriesen wird.

54

Die vom Senat vertretene Rechtsansicht findet eine weitere
Stütze in den Auslegungshinweisen, welche - anläßlich der
Novellierung der VerpackV - der Begründung der Bundesregierung zur
Neufassung von § 3 der Drucksache 13/10943 (13. Wahlperiode)
entnommen werden können. Als "Faustregel" gilt danach, dass die
Einstufung als Verpackung gerade dann angezeigt ist, wenn ohne die
vom Hersteller benutzte Umhüllung eine andersgeartete Verpackung
notwendig wäre (vgl. die Materialien zu § 3, hier Bl. 46 GA -
abgedruckt auch bei Henselder-Ludwig, VerpackV 1998, 2. Aufl., S.
47). Dies ist hier ohne Zweifel der Fall, weil die M. schon wegen
ihrer geringen Größe einzeln kaum in der von der Beklagten
gewählten Vertriebsform dem Kunden präsentiert werden könnten. Dies
wird auch dadurch belegt, dass die Beklagte die Ware neben dem
Angebot in der Frischhalte-Box nur in der Plastikfolie als
Umverpackung vertreibt, für welche auch das Lizenzentgelt an die
Klägerin abgeführt wird.

55

Kann daher nicht mit Bestimmtheit davon ausgegangen werden, dass
nur solche Endverbraucher das hier streitige "Gebinde" erwerben,
die dauerhaft die Umhüllung weiter verwenden wollen, ist im Sinne
der VerpackV davon auszugehen, dass es sich bei den Boxen um
Verkaufsverpackungen im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 der VerpackV
handelt. Diese zu Lasten der Beklagten gehende Sicht ist deshalb
geboten, weil die Boxen vom Endverbraucher zum Transport benötigt
werden und sich innerhalb der Box eine zum Verbrauch bestimmte Ware
befindet (vgl. dazu auch schon oben). Liegen daher auch im Sinne
der VerpackV und im Sinne der Entscheidung des BGH vom 20.10.1999
(I ZR 95/97 - vgl. dazu bereits oben -) alle tatbestandlichen
Voraussetzungen für eine Einordnung der Umhüllung als
Verkaufsverpackung vor, so müssen Zweifel an dem Konsum- und dem
Benutzerverhalten der Endverbraucher zu Lasten der Beklagten
gehen.

56

Diese Erwägungen lassen sich auch nicht damit entkräften, dass
nach der Lebenserfahrung vielfach die Frischhalteboxen über einen
längeren Zeitraum Verwendung finden werden. So fehlt es bereits an
zureichenden Anknüpfungstatsachen, um hinlänglich gesicherte
Rückschlüsse auf das Nutzungsverhalten der Endverbraucher ziehen zu
können. Der Senat hat dabei davon Abstand genommen, ein
Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, mit welcher
Zielrichtung von den Endverbrauchern auf die M. in der Plastikbox
zugegriffen wird. Eine solche Aufklärung (im Wege einer empirischen
Studie) erscheint auch deshalb nicht geboten zu sein, weil selbst
eine repräsentative Befragung der Kunden über ihre Nutzungsabsicht
keine zureichende Gewähr dafür bietet, dass entsprechend diesen
Vorstellungen eine mehrjährige Nutzung tatsächlich umgesetzt wird.
Eine einigermaßen tragfähige Grundlage würde sich daher erst dann
bieten, wenn eine repräsentative Gruppe von Endverbrauchern mehrere
Jahre nach dem Kauf der M. in der Frischhaltebox dazu befragt
würde, ob die Verkaufsverpackung bereits entsorgt wurde oder nicht.
Eine derartige Beweiserhebung ist aber nicht möglich.

57

Erst recht gilt die Wertung als Verpackung nach dem
Inkrafttreten der VerpackV 1998.

58

Der BGH hat in der bereits mehrfach erwähnten Entscheidung vom
20.10.1998 ausgeführt, dass durch die Novellierung der VerpackV der
Begriff der VerpackV erweitert worden ist (vgl. a.a.O. S. 548 re.
Spalte), da unter den Begriff der VerpackV jetzt alle Verpackungen
fallen, die "als eine Verkaufseinheit angeboten werden und beim
Endverbraucher anfallen".

59

Weiter ist von Bedeutung, dass sich bei einer anderen
Beurteilung der Rechtslage Wertungswidersprüche bei der Auslegung
der VerpackV in der jetzigen Fassung von 1998 ergäben. So war
erkennbares Ziel des Verordnungsgebers, sog. "langlebige
Verpackungen" gegenüber normalen Verkaufsverpackungen zu
privilegieren. Kennzeichnend für langlebige Verkaufsverpackungen
ist es dabei, dass diese Waren beigefügt sind, die über einen
längeren Zeitraum ohne Substanzverlust benutzt werden können. In
Anlehnung an die Begründung der Bundesregierung zur Novelle der
VerpackV (vgl. die bereits zitierte BT-Drucksache) erwähnt der BGH
dazu die Hülle einer CD, den Plastikkoffer für eine Bohrmaschine,
die Tasche für einen Fotoapparat, das Etui für einen
Füllfederhalter oder das Stoffsäckchen für hochwertige Schuhe. Bei
derartigen Warenbeigaben sollen Hersteller und Vertreiber nach § 6
Abs. 6 der VerpackV 1998 "ein schlüssiges Konzept" vorlegen , in
welchem Maßnahmen dargestellt werden, in welcher Weise die "in
Verkehr gebrachten Verpackungen nach Gebrauch ... zurückgegeben
werden" (vgl. § 6 Abs. 6 der VerpackV 1998). Sollen nach der
Vorstellung des Verordnungsgebers damit aber selbst Hersteller und
Vertreiber von sog. "langlebigen Verkaufsverpackungen" auf die
Dauer "in die Pflicht genommen werden", so gebietet eine an Sinn
und Zweck von § 3 Abs. 1 Nr. 2 der VerpackV orientierte Auslegung
erst recht, solche Umhüllungen als Verkaufsverpackungen im Sinne
der Verordnung zu verstehen, welche dem Transport und der
Aufbewahrung von Waren dienen, welche zum kurzzeitigen Verbrauch in
den Verkehr gebracht werden.

60

Der Senat teilt schließlich auch nicht die Bedenken des
Landgerichts, dass das dargelegte Verständnis in der Abgrenzung von
Verkaufsverpackungen einerseits und "gemischten Kaufprodukten"
andererseits nicht mehr von der Ermächtigungsgrundlage, auf welcher
die VerpackV beruht, gedeckt wäre. So sieht § 23 des
Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes vom 27.9.1994 (BGBl. I, S.
2705; auszugsweise abgedruckt in der Verpackungsverordnung 1998,
zugesammengestellt von Henselder-Ludwig, 2. Aufl., 1999, S. 115
ff.) vor, dass die Bundesregierung ermächtigt wird, nach Anhörung
der beteiligten Kreise und mit Zustimmung des Bundesrates zu
bestimmen, dass

61

62

"1. bestimmte Erzeugnisse, insbesondere
Verpackungen und Behältnisse nur in bestimmter Beschaffenheit oder
für bestimmte Verwendungen, bei denen eine ordnungsgemäße
Verwertung oder Beseitigung der anfallenden Abfälle gewährleistet
ist, in Verkehr gebracht werden dürfen".

63

Dem liegt erkennbar das gesetzgeberische Ziel zugrunde, die
Entstehung von Abfall möglichst zu vermeiden. Solcher Abfall kann
aber nicht nur durch Verpackungen produziert werden, die ihrerseits
keinen potentiell sinnvollen Zweitnutzen aufweisen; vielmehr können
auch Produkte, die ihrerseits durchaus sinnvoll weiter benutzt
werden könnten, schon deshalb zu "Abfall" werden, weil der
Endverbraucher aufgrund seiner individuellen Lebensgewohnheiten
keine weitere Verwendung für das Produkt besitzt. Da aber das Kauf-
und Nutzungsverhalten der Endverbraucher keinen feststehenden
Regeln unterworfen ist und es ohne weiteres denkbar ist, dass auch
Verpackungen, die gut weiter verwendet werden könnten, entsorgt
werden, entspricht die hier vorgenommene Beurteilung durchaus der
Ermächtigungsgrundlage.

64

Soweit die Beklagte schließlich die Ansicht vertreten hat, dass
sich die Klägerin wettbewerbswidrig verhalte, indem nicht alle
Hersteller von Verpackungen mit potentiellem Zweitnutzen in
Anspruch genommen würden, erübrigen sich Ausführungen des Senats.
Denn die Frage eines etwaigen wettbewerbswidrigen Verhaltens der
Klägerin könnte ohnehin keinen Einfluss auf die hier alleine zu
entscheidende Frage haben, ob die Frischhalteboxen unter § 3 der
VerpackV fallen.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die
Antragsumstellung der Klägerin, welche mit einer Rücknahme ihrer
ursprünglich gestellten Anträge verbunden war, ist dabei
kostenmäßig nicht ins Gewicht gefallen, da die Parteien von Anfang
an ersichtlich nur eine Klärung der Frage erzielen wollten, ob die
Beklagte für die von ihr vertriebenen Kunststoffboxen ein
Lizenzentgelt zahlen muss, weil diese Boxen der VerpackV
unterfallen.

66

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

67

Wert des Berufungsverfahrens und Beschwer der Beklagten:

68

400.000,00 DM.