Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2010-12-17, Aktenzeichen 16 Sa 297/10

Tenor

1. Das Versäumnisurteil vom 22. Oktober 2010, Az. 16 Sa 297/10 wird teilweise aufgehoben und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Emden, Az. 2 Ca 197/09, vom 28. Januar 2010 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der 1. Instanz tragen der Kläger zu 43 %, die Beklagte zu 57 %.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

2. Die Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz um Urlaubsabgeltung aus den Jahren 2007 und 2008.

2

Der Kläger war bei der Beklagten, einem Unternehmen des Gartenbaus und Blumenvertriebs, seit 1971 gemäß Arbeitsvertrag vom 23. Februar 1971, zu dessen Inhalt auf Blatt 152 bis 153 der Akte Bezug genommen wird, als Buchhalter und Bilanzbuchhalter mit einer Vergütung von zuletzt 2.558,46 EUR brutto beschäftigt.

3

Im Betrieb der Beklagten wurde regelmäßig Montag bis Freitag sowie jeden dritten Samstag von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr gearbeitet. Die Arbeitszeit des Klägers am Samstag wurde stets als Mehrarbeit gewertet.

4

Der Kläger reichte bei der Beklagten Urlaubsanträge vom 16. April 1999 (Blatt 99 der Akte), 16. Juni 2000 (Blatt 184 der Akte), vom 28. April 2005 (Blatt 281 der Akte) sowie vom 11. November 2005 (Blatt 188 der Akte) auf einem im Betrieb verwendeten Formular ein. Den Urlaubsantrag vom 28. April 2005 unterschieb der Sohn des Geschäftsführers der Beklagten, der diesen zu diesem Zeitpunkt vertrat, als genehmigt. Der Kläger beantragte weiter Urlaub mit einem Antrag für Dezember 2006, zu dessen Inhalt auf Blatt 282 der Akte Bezug genommen wird, mit einem Antrag vom 29. Januar 2007 (Blatt 284 der Akte) und vom 09. März 2007 (Blatt 286 der Akte). Diese Anträge enthalten keine Unterschrift des Geschäftsführers. Die Rubrik zur Berechnung des Jahresurlaubs in der Mitte des Formulars wurde in den Anträgen für Dezember 2006, vom 29. Januar 2007 und vom 09. März 2007 jeweils vom Kläger ausgefüllt und auf dem Antrag vom 09. März 2007 mit seinem Kürzel abgezeichnet. In sämtlichen Urlaubsanträgen wurden als Jahresurlaub jeweils 30 Urlaubstage ausgewiesen.

5

Vom 01. Januar bis 30. April 2007 erhielt der Kläger insgesamt 12,5 Tage Urlaub, davon bis 30. März 2007 11,5 Urlaubstage. Am 08. März 2007 wurde ihm ein Tag Sonderurlaub wegen des Todes seiner Mutter gewährt.

6

Ab 21. Mai 2007 erkrankte der Kläger arbeitsunfähig. Es schloss sich eine Rehabilitationsmaßnahme an. Nach dem Entlassungsbericht der Deutschen Rentenversicherung (Blatt 189 bis 191 der Akte) wurde der Kläger am 06. Dezember 2007 als für seine letzte Arbeitsstelle arbeitsunfähig entlassen. Er kehrte nicht an seinen Arbeitsplatz zurück. Er kündigte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2008.

7

Mit Schreiben vom 18. August 2008 (Blatt 123 der Akte) machte der Kläger seinen Urlaubsanspruch geltend und führte aus, er nehme ab 01. bis 30. September 2008 Urlaub. Gemäß Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 01. September 2008 (Blatt 183 der Akte) bestand eine Arbeitsunfähigkeit bis einschließlich 30. September 2008. Die Beklagte zahlte dem Kläger für den Monat September 2008 keine Vergütung.

8

Ab 01. Oktober 2008 erhielt der Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von kalendertäglich 37,06 EUR netto.

9

Er hat behauptet, sein Jahresurlaubsanspruch habe 30 Urlaubstage betragen. Im Betrieb der Beklagten habe eine Fünftagewoche gegolten.

10

Den Resturlaub aus dem Jahr 2006 habe er aus betrieblichen Gründen oder wegen Ablehnung der Beklagten nicht bis 31. März 2007 nehmen können. Es sei ihm über Jahre hinweg verwehrt worden, den gesamten Jahresurlaub von 30 Tagen im Jahr zu nehmen. Die Beklagte habe in den Formularen der Urlaubsanträge die Übertragung des Urlaubs über den 31. März des Folgejahres anerkannt. Der bis 30. April 2007 gewährte Urlaub sei auf den Urlaubsanspruch für das Jahr 2006 anzurechnen. Die Höhe der Vergütung für einen Urlaubstag betrage 117,97 EUR brutto.

11

Der Kläger sei bis einschließlich 30. September 2008 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Für den Fall, dass der Monat September als gewährter Urlaub anzurechnen sei, stützt er den Zahlungsanspruch auf Vergütung für gewährten Urlaub.

12

Mit der Klageschrift vom 07. April 2009, der Beklagten zugestellt am 23. Mai 2009, hat der Kläger Ansprüche auf Urlaubsabgeltung für die Jahre 2006 bis 2008 für insgesamt 62,5 Urlaubstage, davon 23 für das Jahr 2008, in Höhe von 7.373,13 EUR brutto nebst Zinsen geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2009 reduzierte er den Zahlungsantrag um die an die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Ansprüche in Höhe von 37,06 EUR pro Tag der Urlaubsabgeltung.

13

Er hat zuletzt beantragt,

14

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.173,13 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche in Höhe von 37,06 EUR pro Tag der Urlaubsabgeltung und somit nur für den Fall der vollständigen antragsgemäßen Verurteilung in Höhe von insgesamt abzüglich 2.316,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. März 2009 zu zahlen.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie hat behauptet, in ihrem Betrieb gelte die Urlaubsregelung vom 01. Juli 1990 (Blatt 135 bis 138 der Akte). Diese sei dem Kläger auch bekannt. Ferner bestehe in ihrem Betrieb keine Fünftagewoche, da jeden dritten Samstag gearbeitet werde. Resturlaubsansprüche aus dem Jahr 2006 seien nach der betrieblichen Urlaubsregelung zu Ziffer 4 d) per 31. März 2007 verfallen.

18

Der Kläger habe vom 01. bis 30. September 2008 20 Tage Urlaub genommen. Die Beklagte habe keine Möglichkeit gehabt zu verhindern, dass der Kläger seinen Resturlaub nehme. Eine Arbeitsunfähigkeit habe im September 2008 nicht vorgelegen. Dies gehe aus dem Entlassungsbericht, Blatt 6, der Deutschen Rentenversicherung hervor. Der Kläger sei faktisch uneingeschränkt arbeitsfähig gewesen und zwar sowohl für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als auch für körperlich mittelschwere Arbeiten mit einer Leistungsfähigkeit von sechs Stunden und mehr.

19

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der im Jahr 2007 gewährte Urlaub sei auf Urlaubsansprüche des Klägers für das Jahr 2007 anzurechnen. Der Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2006 sei nach § 6 Ziffer 14 des Rahmentarifvertrages für den Garten-, Sportplatz- und Landschaftsbau (im Folgenden: RTV) mit dem 31. März 2007 verfallen. Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger nicht in den Anwendungsbereich des unter § 6 Nr. 13 bis 15 RTV fallenden Personenkreises gehöre.

20

Die Beklagte hat weiter gemeint, da der Kläger bereits im Dezember 2007 gewusst habe, dass er nicht wieder in den Betrieb der Beklagten zurückkehren werde, hätte er dies sofort klarstellen und das Arbeitsverhältnis ggf. kündigen müssen. Ab diesem Zeitpunkt könne ein Urlaubsanspruch auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH nicht mehr gegeben sein. Darüber hinaus beziehe sich die neue Rechtsprechung des EuGH und des BAG zu Urlaubsansprüchen bei Dauererkrankung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses nur auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber.

21

Im Übrigen sei mit der betrieblichen Urlaubsregelung vom 01. Juli 1990 eine freie Regelung im Hinblick auf den übergesetzlichen Urlaub getroffen worden.

22

Mit dem der Beklagten am 05. Februar 2010 zugestellten Urteil vom 28. Januar 2010 hat das Arbeitsgericht der Klage bezüglich der Urlaubsabgeltung von 52 Urlaubstagen für die Jahre 2007 und 2008 abzüglich übergegangenen Ansprüche in Höhe von 1.927,12 EUR netto nebst Zinsen stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat ausgeführt, von 12,5 gewährten Urlaubstagen im Jahr 2007 sei auf das Jahr 2007 lediglich ein Tag anzurechnen, der Rest sei gewährter Urlaub für das Jahr 2006. Der Kläger habe Anspruch auf Abgeltung auch des übergesetzlichen Urlaubes, da der RTV auf den Kläger als Angestellten keine Anwendung finde. Für das Jahr 2008 stünden dem Kläger die geltend gemachten 23 Urlaubstage bis 30. September 2008 zu. Dass das Arbeitsverhältnis auf Initiative des Klägers beendet worden sei, sei nicht relevant.

23

Mit der am 04. März 2010 eingelegten und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf ihren Antrag bis 06. Mai 2010 am 06. Mai 2010 begründeten Berufung wendet sich die Beklagte gegen das Urteil vom 28. Januar 2010.

24

Unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen hat sie ausgeführt, der Kläger habe nur einen Urlaubsabgeltungsanspruch für insgesamt 7,5 Urlaubstage. Der Urlaubsanspruch für das Jahr 2006 sei mangels Übertragungstatbestandes bereits mit dem 31. Dezember 2006 verfallen.

25

Sie meint, dem Kläger obliege die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der im Jahr 2007 gewährte Urlaub auf das Jahr 2006 anzurechnen sei. Sie behauptet, der Urlaubsantrag vom 28. April 2005 beziehe sich nur auf die Urlaubsgewährung für den 18. und 19. April 2005, nicht jedoch auf die Übertragung restlicher Urlaubsansprüche aus dem Vorjahr.

26

Sie ist der Ansicht, für das Jahr 2008 bestehe kein Urlaubsanspruch. Es sei treuwidrig, dass der Kläger sein Arbeitsverhältnis nicht sofort im Dezember 2007, sondern erst zum 30. September 2008 gekündigt habe. Sie behauptet, nach dem Entlassungsbericht der Deutschen Rentenversicherung habe bei dem Kläger seit 10 Jahren eine Bromazepam-Abhängigkeit bestanden. Durch diese Abhängigkeit habe er seine Arbeitsunfähigkeit selbst herbeigeführt. Sie meint weiter der Kläger habe den Arbeitgeber hiervon in Kenntnis setzen und als Angestellter in leitender Position und Vertrauensperson den Geschäftsführer informieren müssen, dass er krankheitsbedingt außer Stande sei, arbeitsvertragliche Obliegenheiten zu erfüllen. Die Beklagte habe keine Möglichkeit gehabt, auf diese Situation arbeitsrechtlich zu reagieren.

27

Allenfalls habe der Kläger Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs, da auch im Arbeitsvertrag vom 27. Februar 1971 nur ein Jahresurlaub in Höhe des damals geltenden gesetzlichen Mindesturlaubs vereinbart worden sei. Weitergehende Urlaubsansprüche habe der Kläger in der Folgezeit wegen fortschreitender Betriebszugehörigkeit und des höheren Lebensalters erworben. Dabei handele es sich um zusätzliche Urlaubstage, die über den vereinbarten Grundurlaubsanspruch hinausgingen. Auch in der aufgrund betrieblicher Übung für den Kläger verbindlichen Urlaubsregelung vom 01. Juli 1990 seien die über den Mindesturlaub hinausgehenden Ansprüche als Zusatzurlaub ausgewiesen. Damit bestehe eine deutliche Unterscheidung zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und arbeitsvertraglichem Zusatzurlaub.

28

Die Beklagte meint weiter, der Kläger sei seiner gesetzlichen Verpflichtung aus § 615 BGB, seine Arbeitskraft bestmöglich einzusetzen, nicht nachgekommen. Sie behauptet, er habe anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen. Hätte er eine andere Arbeitsstelle angetreten, hätte er in diesem Arbeitsverhältnis auch Urlaubsansprüche erworben.

29

Die Ladung zum Kammertermin am 22. Oktober 2010, 9:30 Uhr ist den Beklagtenvertretern am 26. August 2010 zugestellt worden. Auf Antrag der Beklagten ist der Termin in der Terminsstunde auf 11:30 Uhr desselben Tages verlegt worden. Der Verlegungsbeschluss ist den Beklagtenvertretern am 18. Oktober 2010 zugestellt worden.

30

Im Termin zur Kammerverhandlung vom 22. Oktober 2010 ist für die Beklagte nach mehrfachem Aufruf niemand erschienen. Auf Antrag des Klägers ist ein Versäumnisurteil verkündet worden, mit dem die Berufung auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen worden ist. Das Versäumnisurteil ist den Beklagtenvertretern am 03. November 2010 zugestellt worden. Am 10. November 2010 hat die Beklagte Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt.

31

Sie beantragt,

32

unter Aufhebung des angefochtenen Versäumnisurteils das Urteil des Arbeitsgerichts Emden vom 28. Februar 2010 abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger mehr als 884,78 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 277,95 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24. Mai 2009 zu zahlen.

33

Der Kläger beantragt,

34

das Versäumnisurteil vom 22. Oktober 2010 aufrechtzuerhalten.

35

Er meint, das Arbeitsgericht habe die seiner Entscheidung zugrundeliegenden Feststellungen fehlerfrei getroffen.

36

Er behauptet, es sei jahrzehntelange Praxis im Betrieb der Beklagten gewesen, den Urlaub nicht im laufenden Kalenderjahr vollständig zu gewähren, sondern ohne zeitliche Beschränkung auf das Folgejahr zu übertragen.

37

Nach seiner Entlassung am 06. Dezember 2007 aus der Rehabilitationsmaßnahme sei er durchgehend weiter arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Der Kläger habe sich nach seiner Entlassung aus der Rehabilitationseinrichtung am 06. Dezember 2007 stets um eine andere Arbeitsstelle auch über das Arbeitsamt bemüht. Eine solche habe er unter Hinweis auf die gesundheitlichen Beeinträchtigung und sein Alter auch im Jahr 2008 nicht finden können.

38

Zum weiteren Parteivortrag sowie den Hinweisen des Gerichts wird Bezug genommen auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vor dem Arbeitsgericht Emden vom 28. Januar 2010 (Blatt 205 und 206 der Akte) und vom 17. Dezember 2010 vor dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Blatt 382 bis 384 der Akte) sowie die gewechselten Schriftsätze der Parteien.

Entscheidungsgründe

A.

39

Das Versäumnisurteil vom 22. Oktober 2010 ist in der Hauptsache aufrechtzuerhalten.

I.

40

Das Versäumnisurteil ist in gesetzlicher Weise ergangen. Auf Antrag des Klägers war nach § 539 Abs. 1 ZPO die Berufung der Beklagten durch Versäumnisurteil zurückzuweisen. Die Beklagte war am 22. Oktober 2010 säumig. Sie war ordnungsgemäß mit der Zustellung des Terminsbeschlusses vom 25. August 2010 am 26. August 2010 (Blatt 303 der Akte) nach § 217 ZPO rechtzeitig zum Kammertermin vom 22. Oktober 2010 geladen worden. Die Zustellung der Terminsverlegung in der Terminsstunde an die Beklagtenvertreter am 18. Oktober 2010 macht eine Versäumnisentscheidung nicht nach § 335 Abs. 1 Nr. 2, § 539 Abs. 3 ZPO unzulässig. § 217 ZPO ist nicht auf Verlegungen des Termins nur in der Terminsstunde am selben Terminstag anwendbar (Thomas/Putzo-Hüßtege § 217 ZPO Rdnr. 1, 31. Auflage; Zöller-Stöber § 217 ZPO Rdnr. 1, 28. Auflage).

II.

41

Der am 10. November 2010 eingelegte Einspruch ist statthaft, form- und fristgerecht, § 59 ArbGG. Er ist jedoch unbegründet.

42

Die Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b ArbGG statthaft, nach § 66 Abs. 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet und daher insgesamt zulässig.

43

Die Berufung hat allerdings in der Hauptsache keinen Erfolg.

44

Soweit das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben hat, ist sie zulässig und begründet.

1.

45

Der Kläger hat Anspruch auf Urlaubsabgeltung für die Jahre 2007 und 2008 in Höhe von 6.134,44 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 1.927,12 EUR netto für insgesamt 52 Urlaubstage aus § 7 Abs. 4 BUrlG.

a)

46

Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch ist nicht gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfallen.

47

Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch ist nicht nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG befristet, wenn der Arbeitnehmer dauernd arbeitsunfähig ist. Der Mindesturlaub ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses - unabhängig von der Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs in einem gedachten fortbestehenden Arbeitsverhältnis - nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten. § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG ist danach so zu verstehen, dass gesetzliche Urlaubsabgeltungsansprüche nicht erlöschen, wenn Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig sind. Das entspricht Wortlaut, Systematik und Zweck der innerstaatlichen Regelungen, wenn die Ziele des Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2003/88 EG und der regelmäßig anzunehmende Wille des nationalen Gesetzgebers zur ordnungsgemäßen Umsetzung von Richtlinien berücksichtigt werden. Der nach deutschem Recht für Arbeitgeber aus Art. 12, 20 Abs. 3 GG abgeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes steht den Ansprüchen auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs nicht entgegen. Auch das Vertrauen privater Arbeitgeber, gegenüber denen Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie nicht unmittelbar wirkt, ist seit 24. November 1996 nicht länger schutzwürdig. Die Grundlage des Vertrauens in den Fortbestand der früheren BAG-Rechtsprechung, die den Verfall von Urlaubs- (Abgeltungs-) Ansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraum annahm, war nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104 EG mit dem 23. November 1996 zerstört (BAG vom 04. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - NJW 2010, 3469 - 3470). Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verlangt nicht, die vor der Verkündung der Entscheidung des EuGH in der Sache Schultz-Hoff vom 20. Januar 2009 und schon vor den Schlussanträgen vom 24. Januar 2008 und 17. Januar 2007 fällig gewordenen Urlaubsabgeltungsansprüche zu verneinen. Der Arbeitgeber musste seit Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des LAG Düsseldorf vom 20. August 2006 in der Sache Schultz-Hoff damit rechnen, Urlaubsansprüche noch erfüllen und mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgelten zu müssen (vergl.: BAG vom 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - DB 2009, 1018, 1021).

48

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch des Klägers für die Jahre 2007 und 2008 nicht verfallen.

aa)

49

Der Kläger war über den Monat Dezember 2007 hinaus bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt. Dies geht aus dem Entlassungsbericht der Deutschen Rentenversicherung hervor. Dort wird ausdrücklich ausgeführt, er sei seit 21. Mai 2007 arbeitsunfähig, während der Rehabilitation habe Arbeitsunfähigkeit bestanden. Für die letzte Arbeitsstelle sei der Kläger wegen des erheblichen Risikos einer weiteren psychischen Dekompensation bei einer Rückkehr an den Arbeitsplatz arbeitsunfähig entlassen worden. Auch nach der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 01. September 2008, die als Folgebescheinigung ausgestellt ist, bestand eine Arbeitsunfähigkeit bis einschließlich 30. September 2008.

50

Soweit die Beklagte behauptet hat, im September 2008 habe Arbeitsfähigkeit bestanden, der Kläger sei seit 06. Dezember 2007 wieder arbeitsfähig gewesen, da er nach den Angaben im Entlassungsbericht für die von ihm zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Buchhalter als voll leistungsfähig hätte entlassen werden können, steht dies der Annahme einer Arbeitsunfähigkeit nicht entgegen. Das Vorbringen der Beklagten ist an dieser Stelle widersprüchlich und damit nach § 138 Abs. 1 ZPO unbeachtlich. Denn die Beklagte begründet eine Verpflichtung des Klägers, bereits im Dezember 2007 selbst das Arbeitsverhältnis kündigen zu müssen, gerade mit dem Umstand seiner Unfähigkeit, auf dem Arbeitsplatz bei der Beklagten tätig zu sein. Soweit sie die Arbeitsfähigkeit darauf bezieht, dem allgemeinen Arbeitsmarkt bei einem anderen Arbeitgeber mit der bisherigen Tätigkeit zur Verfügung zu stehen, ist dies unerheblich. Arbeitsunfähig infolge Krankheit ist der Arbeitnehmer dann, wenn ein Krankheitsgeschehen ihn außerstande setzt, die ihm nach dem Arbeitsvertrag obliegende Arbeit zu verrichten, oder wenn er die Arbeit nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbarer naher Zeit seinen Zustand zu verschlimmern (BAG vom 07. August 1991 - 5 AZR 410/90 - NZA 1992, 69). Das war hier der Fall. Nach dem Entlassungsbericht der Deutschen Rentenversicherung war der Kläger für die letzte Arbeitsstelle aufgrund des erheblichen Risikos einer weiteren psychischen Dekompensation bei Rückkehr an den Arbeitsplatz arbeitsunfähig. Damit sollte er die für die Beklagte vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht ausüben, weil die Heilung nach ärztlicher Prognose verhindert worden wäre. Damit konnte der Kläger die vertraglich gegenüber der Beklagten geschuldete Tätigkeit nicht erbringen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger für die an seinem Arbeitsplatz bei der Beklagten geschuldete Arbeitsleistung vor dem 01. Oktober 2008 arbeitsfähig geworden ist, bestehen nicht.

51

Darüber hinaus wird die fortdauernde Arbeitsunfähigkeit des Klägers bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses durch die als Folgebescheinigung ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 01. September 2008 belegt. Diese Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist ordnungsgemäß ausgestellt. Ihr Beweiswert ist nicht erschüttert. Die ordnungsgemäß ausgestellte ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist der gesetzlich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweis für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Einer solchen Bescheinigung kommt ein hoher Beweiswert zu (BAG vom 01. Oktober 1997 - 5 AZR 726/96 - NZA 1998, 369 - 372). Mit ihrer Vorlage genügt der Arbeitnehmer seiner Nachweispflicht über das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitgeber kann und muss Tatsachen vortragen, die Bedenken gegen die durch die ärztliche Bescheinigung attestierte Arbeitsunfähigkeit begründen (BAG vom 15. Juli 1992 - 5 AZR 312/91 - AP LohnFG § 1 Nr. 98 = EzBAT § 18 BAT, Nr.10; ErfK-Dörner § 5 EFZG Rdnr.14, 10. Auflage).

52

Tatsachen, die den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern, liegen hier nicht vor. Das gilt insbesondere nicht für das Schreiben des Klägers vom 18. August 2008, mit dem er mitgeteilt hat, vom 01. bis 30. September 2008 Resturlaubstage nehmen zu wollen. Aus diesem Ansinnen folgt nicht die Fähigkeit des Klägers, tatsächlich in diesem Zeitraum für die Beklagte arbeiten zu können, ohne dass sich sein Gesundheitszustand verschlimmert. Denn der Kläger hat damit gerade nicht beabsichtigt, seine Arbeitsleistung bei der Beklagten zu erbringen.

53

Selbst wenn ab 01. September 2008 aufgrund dieses Schreibens eine Arbeitsfähigkeit des Klägers anzunehmen und eine Anrechnung des Zeitraums als gewährter Urlaub auf Urlaubsansprüche des Klägers vorzunehmen wäre, stünde dies dem Zahlungsanspruch nicht entgegen. Dann schuldet die Beklagte dem Kläger Urlaubsvergütung, welche sie unstreitig ebenfalls nicht geleistet hat. Die darüber hinausgehenden Urlaubsansprüche sind auch in diesem Fall nicht gewährt und abzugelten.

bb)

54

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ein Verfall von Urlaubsansprüchen wegen Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums bzw. des Arbeitsverhältnisses nicht nur dann ausgeschlossen, wenn das Arbeitsverhältnis arbeitgeberseitig beendet wird. Auf welche Weise das Arbeitsverhältnis endet, ist für die Frage des Fortbestehens von Urlaubsansprüchen oder deren Verfall unerheblich. Der von der Beklagten aufgestellte Rechtsatz lässt sich weder der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts noch der Entscheidung des EuGH vom 20. Januar 2009 C - 350/06 noch Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 entnehmen.

55

Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugzeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte (EuGH vom 20. Januar 2009 - C - 350/06 - NJW 2009, 495 - 499). Die Beschränkung des Fortbestandes von Urlaubsansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit nur bei einer arbeitgeberseitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses widerspricht dieser Rechtsprechung des EuGH zu Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88.

b)

56

Der übergesetzliche Urlaubsanspruch für die Jahre 2007 und 2008 ist ebenfalls nicht verfallen.

aa)

57

Die Vertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln. Ihre Regelungsmacht ist nicht durch die für gesetzliche Urlaubsansprüche erforderliche richtlinienkonforme Fortbildung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG beschränkt. Einem tariflich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs und seiner Abgeltung steht nach dem klaren Richtlinienrecht und der gesicherten Rechtsprechung des EuGH kein Unionsrecht entgegen. Für einen Regelungswillen der Parteien des Einzelarbeitsvertrages, der zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen vertraglichen Ansprüchen unterscheidet, müssen im Rahmen der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB deutliche Anhaltspunkte bestehen. Regel ist der „Gleichlauf“ der Ansprüche. Ausnahme ist ihr unterschiedliches rechtliches Schicksal. Das gilt auch für Arbeitsverträge, die vor der Entscheidung des EuGH in der Sache Schultz-Hoff vom 20. Januar 2009 geschlossen wurden (BAG vom 04. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 a.a.O.).

58

Im vorliegenden Fall haben die Parteien keine einzelvertraglichen Regelungen - ausdrücklich oder konkludent - getroffen, die Anhaltspunkte dafür bieten, dass die übergesetzlichen Urlaubsansprüche des Klägers einem anderen rechtlichen Schicksal unterworfen werden sollen. Das folgt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht bereits daraus, dass im ursprünglichen Arbeitsvertrag nur der damals gesetzlich geltende Mindesturlaub vereinbart wurde. Gesonderte Regelungen zum Bestand oder Ende der übergesetzlichen Urlaubsansprüche im Arbeitsverhältnis des Klägers bestehen nicht.

59

Eine solche Unterscheidung ergibt sich insbesondere nicht aus der Berechnung des Urlaubs aus dem Vorjahr und im laufenden Jahr entsprechend den Urlaubsanträgen vom 16. April 1999, 16. Juni 2000 und 28. April 2005. Auch das Formular des Urlaubsantrags enthält im Teil der Berechnung der Urlaubsansprüche keine Unterscheidung zwischen gesetzlichen oder übergesetzlichen Urlaubsansprüchen.

60

Ob die betriebliche Urlaubsregelung vom 01. Juli 1990 im Arbeitsverhältnis der Parteien galt, kann offen bleiben. Ihre Anwendung führt zu keinem anderen Ergebnis. Hier wird ebenfalls nicht zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Urlaubsansprüchen unterschieden. Entgegen der Ansicht der Beklagten folgt dies nicht aus Ziffer 1 der Urlaubsregelung und der Bezeichnung „Zusatzurlaub“ für ein bestimmtes Lebensalter und eine bestimmte Betriebszugehörigkeit. Dieser Zusatzurlaub ist nicht der alleinige übergesetzliche Urlaub, den die betriebliche Urlaubsregelung gewährt. Der vom „Zusatzurlaub“ unabhängige Urlaubsanspruch ist gestaffelt berechnet nach Einstellungsjahr und Lebensjahr und geht über den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch ab dem 35. Lebensjahr selbst im Einstellungsjahr hinaus. Er beträgt danach bereits 22 Arbeitstage, wobei nach Ziffer 1, letzter Absatz der Urlaubsregelung als Urlaubstage Montag bis Freitag gelten. Ziffer 3 a) der Urlaubsregelung macht deutlich, dass ein Gleichlauf der gesetzlichen und übergesetzlichen Ansprüche besteht. Bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs im Eintritts- und Austrittsjahr beträgt dieser 1/12 für jeden vollen Kalendermonat des ihm zustehenden Jahresurlaubs. Eine Unterscheidung zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Urlaubsansprüchen wird im Hinblick auf §§ 4, 5 Abs. 1 c) BUrlG nicht getroffen. Auch Ziffer 4 d) der Urlaubsregelung (Blatt 137 der Akte) enthält keine entsprechende Differenzierung.

bb)

61

Ein Verfall der übergesetzlichen Urlaubsansprüche folgt nicht aus § 6 Nr. 14 und 15 RTV.

62

Der seit 01. April 2007 allgemeinverbindliche RTV findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung, weil sein persönlicher Geltungsbereich nicht betroffen ist. Nach dessen § 1 Ziffer 3 gilt er für alle in Ziffer 2 genannten Betrieben und Betriebsabteilungen Beschäftigten einschließlich der Auszubildenden, die eine der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung der Arbeiter unterliegende Beschäftigung ausüben.

63

Da der Kläger nicht gewerblicher Arbeitnehmer, sondern als Buchhalter und damit als Angestellter im Betrieb der Beklagten beschäftigt war, unterfällt er nicht dem persönlichen Geltungsbereich des RTV.

c)

64

Den Urlaubsabgeltungsansprüchen des Klägers steht auch nicht der Einwand der Treuwidrigkeit nach § 242 BGB entgegen. Die Beklagte war über eine bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers informiert, wenn auch nicht über die einzelnen Befunde. Der Kläger war nicht verpflichtet, von sich aus der Beklagten die ärztliche Diagnose mitzuteilen. Entgegen der Ansicht der Beklagten war der Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, mit seiner Entlassung aus der Rehabilitationsmaßnahme das Arbeitsverhältnis selbst zu kündigen. Eine solche Verpflichtung besteht auch dann nicht, wenn feststeht, dass ein Arbeitnehmer die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung keinesfalls mehr erbringen können wird oder sie nicht erbringen will. In solchen Fällen hat der Arbeitgeber auch bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes die Möglichkeit eine krankheitsbedingte Kündigung wegen Dauererkrankung oder eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Arbeitsverweigerung auszusprechen.

65

Auch bei über Jahre kumulierten Urlaubsansprüchen wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit kann eine solche Verpflichtung nicht angenommen werden. Dies gilt insbesondere in Ansehung der zitierten Rechtsprechung des EuGH und BAG. Wollte man eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, das Arbeitsverhältnis selbst zu beenden, bejahen, um Urlaubsansprüche zu reduzieren, stünde dies gerade dem Schutzzweck des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 nach der Auslegung des EuGH und der im Anschluss hieran ergangenen Rechtsprechung des BAG entgegen.

66

Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe die Arbeitsunfähigkeit durch eine Medikamentenabhängigkeit von Bromazepam selbst herbeigeführt, steht den Urlaubsabgeltungsansprüchen nicht entgegen. Die Beklagte stützt ihre Behauptung auf den Entlassungsbericht der Deutschen Rentenversicherung. Eine solche Aussage ist dem Entlassungsbericht jedoch nicht zu entnehmen. Dort wird angegeben, der Patient habe Bromazepam seit zehn Jahren genommen, nach Aufnahme sei er über die negativen Folgen von langzeitigem Diazepingebrauch aufgeklärt, dann Bromazepam durch Diazepam mit allmählicher Dosisreduktion ersetzt und eine Medikation mit Citalopram 20 begonnen worden. Bei dem Patienten hätten sich relativ starke Entzugssymptome wie starke Kopfschmerzen und starke innere Unruhe gezeigt. Als Rehabilitationsergebnis wird auf Blatt 2 des Entlassungsberichts festgehalten, die Stimmung des Klägers sei verbessert, er sei stolz darauf, das Benzodiazepin-Präparat abgesetzt zu haben. Die Ausführungen im Entlassungsbericht geben keine Hinweise darauf, dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab 21. Mai 2007 und fortdauernd bis 30. September 2008 durch eine Bromazepamabhängigkeit schuldhaft verursacht wurde. Im Gegenteil wird ausgeführt, dass entsprechende Präparate Im Rehabilitationsverlauf nicht mehr eingenommen werden. Spätestens ab diesem Zeitpunkt kann eine etwaig zuvor bestehende Medikamentenabhängigkeit die Arbeitsunfähigkeit nicht mehr verursacht haben.

d)

67

Auch § 615 Satz 2 BGB steht den Urlaubsabgeltungsansprüchen des Klägers nicht entgegen.

68

Ein Annahmeverzug der Beklagten war nicht gegeben, sodass keine Ansprüche bestehen, auf die ein etwaiger Zwischenverdienst anzurechnen wäre.

69

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Rechtsgedanken von § 615 Satz 2 BGB. Hätte der Kläger neben dem Arbeitsverhältnis zur Beklagten ein weiteres Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber begründet, wären ihm zwar auch im neuen Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche entstanden, diese wären jedoch nicht auf die Urlaubsansprüche, zu deren Erfüllung oder Abgeltung die Beklagte verpflichtet war, anzurechnen. Sie wären vielmehr nebeneinander entstanden.

70

Die Beklagte hat auch keinerlei Tatsachen dafür vorgetragen, dass der Kläger die Möglichkeit, ein zumutbares Arbeitsverhältnis zu begründen, böswillig nicht ergriffen habe. Hierauf hat das Gericht im Kammertermin vom 17. Dezember 2010 hingewiesen. Dem Arbeitgeber obliegt die Darlegungs- und Beweispflicht für eine Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB (BAG vom 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - BB 2002, 1703 - 1704; ErfK-Preis, § 615 BGB Rdnr. 109, 10. Auflage). Das bloße Bestreiten der Beklagten zum Vortrag des Klägers, er habe sich nach der Entlassung aus der Rehabilitationsmaßnahme auch unter Einschaltung des Arbeitsamtes um eine neue Arbeitsstelle bemüht, genügt dem in keiner Weise.

e)

71

Der Urlaubsanspruch des Klägers belief sich in den Jahren 2007 und 2008 auf 30 Urlaubstage im Jahr.

72

Auch hier kann offen bleiben, ob die Urlaubsregelung vom 01. Juli 1990 auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anzuwenden ist.

73

Aus der Urlaubsregelung ergibt sich für den Kläger ein Urlaubsanspruch sogar in Höhe von 32 Arbeitstagen.

74

Galt die Urlaubsregelung nicht, ist dem Kläger ein Anspruch von 30 Urlaubstagen im Jahr entstanden. Die ursprüngliche Vereinbarung zur Höhe des Urlaubs im Arbeitsvertrag der Parteien ist zumindest konkludent dahin abgeändert worden, dass dem Kläger spätestens seit dem Jahr 2000 ein Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen zustand. So ist das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über Jahre hinweg gelebt worden. Dies folgt aus den Urlaubsanträgen des Klägers nebst Berechnung der Gesamturlaubsansprüche für das Vorjahr und das laufende Jahr vom 16. Juni 2000 (Blatt 103 der Akte) sowie 28. April 2005 (Blatt 281 der Akte). Als Jahresurlaub wird in den Urlaubsanträgen jeweils ein Anspruch von 30 Tagen ausgewiesen. Die Angaben zur Berechnung des Gesamturlaubsanspruchs wurden nach den Angaben unter der Rubrik „Urlaubskartei eingetragen“ übernommen und von Seiten der Geschäftsführung, für den Antrag vom 28. April 2005 vom Vertreter des Geschäftsführers, abgezeichnet.

f)

75

Für das Jahr 2007 sind noch 29 Urlaubstage abzugelten. Von den im Jahr 2007 gewährten 12,5 Urlaubstagen ist allenfalls ein Urlaubstag auf die Urlaubsansprüche des Klägers für dieses Jahr anzurechnen.

aa)

76

Aus dem Jahr 2006 standen dem Kläger am 31. März 2007 noch mindestens 11,5 Resturlaubstage zu. Auch die Beklagte behauptet nicht, dem Kläger sei bis 31. Dezember 2006 der volle Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen gewährt worden. Den Vortrag des Klägers aus dem Schriftsatz vom 22. Oktober 2009, aus dem Jahr 2006 seien 21 Urlaubstage verblieben (Blatt 92 der Akte), hat die Beklagte nicht bestritten, sondern lediglich die Übertragung dieser Urlaubsansprüche auf das Folgejahr.

bb)

77

Entgegen der Ansicht der Beklagten sind diese Ansprüche nicht mit dem 31. Dezember 2006 nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG bzw. nach Ziffer 4 d) der betrieblichen Urlaubsregelung verfallen.

78

Der Übertragungszeitraum kann auch durch Einzelarbeitsvertrag oder betriebliche Übung verlängert werden. Eine solche Vereinbarung, nach welcher der Arbeitgeber Urlaub, der aus persönlichen oder betrieblichen Gründen nicht im Verlauf des Urlaubsjahres genommen oder gewährt wird, im gesamten Folgejahr zu gewähren hat, ist zulässig. § 13 Abs. 3 BUrlG steht nicht entgegen. Die Regelung ist für den Arbeitnehmer günstiger als eine auf den 31. März des Folgejahres befristete Übertragung (BAG vom 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - AP Nr. 11 zu § 55 InsO = EzA § 7 BUrlG Nr. 114).

79

Im Arbeitsverhältnis der Parteien bestand die Übung, Urlaubsansprüche aus dem Vorjahr in das Folgejahr auch über den 31. März des Folgemonats zu übertragen. Das folgt aus den beklagtenseits abgezeichneten und genehmigten Urlaubsanträgen des Klägers vom 16. April 1999 (Blatt 99 der Akte), vom 16. Juni 2000 (Blatt 103 der Akte) und 28. April 2005 (Blatt 281 der Akte). In den Angaben zur Berechnung des Jahrsurlaubs und des genommenen Urlaub wird jeweils deutlich über den 31. März des Folgejahres ein Übertrag aus dem Vorjahr angegeben, der in die Berechnung des Gesamturlaubsanspruchs einfließt. Gemäß dem Urlaubsantrag vom 28. April 2005, der von der Beklagten genehmigt und unter dem 02. Mai 2005 in die Urlaubskartei eingetragen wurde, bestand ein Übertrag aus dem Vorjahr von 46 Tagen und ein Gesamturlaubsanspruch für das Jahr 2005 von 76 Tagen. Das Fortbestehen dieser Urlaubsansprüche hat die Beklagte durch Genehmigung seitens der Geschäftsführung mit Unterschrift bestätigt. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat sie damit auch die Übertragung restlicher Urlaubsansprüche bestätigt. Der Umstand, dass den Urlaubsantrag vom 28. April 2008 nicht der Geschäftsführer der Beklagten selbst, sondern sein Sohn als Vertreter abgezeichnet hat, ist unerheblich. Eine Bestätigung und Genehmigung seines Vertreters muss der Arbeitgeber sich zurechnen lassen. Das Fehlen der arbeitgeberseitigen Unterschrift auf den vorgelegten Urlaubsanträgen aus den Jahren 2006 und 2007 führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Auch wenn in diesen Zeiträumen die Eintragungen zur Berechnungen des Jahresurlaubs vom Kläger selbst erfolgt sind, ist keine andere Übung der Parteien oder eine von den Vorjahren abweichende Regelung erkennbar.

cc)

80

Dass trotz bestehenden Resturlaubsansprüchen aus dem Jahr 2006 die bis 31. März 2007 gewährten Urlaubstage auf das Jahr 2007 anzurechnen sind, hat die Beklagte nicht dargelegt.

81

Der Gläubiger, der die Leistung auf eine andere Forderung anrechnen will, muss deren Existenz beweisen. Ist das der Fall, muss der Schuldner dartun, warum die Leistung auf die streitige Forderung anzurechnen ist (Palandt-Grüneberg, § 366 BGB Rdnr. 12, 69. Auflage 2010).

82

Wie ausgeführt waren die Resturlaubsansprüche des Klägers aus dem Jahr 2006 nicht mit dem 31. Dezember 2006 verfallen und bestanden über diesen Zeitraum fort. Danach obliegt der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast, dass die Gewährung von 11,5 Urlaubstagen bis 31. März 2007 auf das Jahr 2007 anzurechnen ist. Eine solche Leistungsbestimmung ist nicht erfolgt. Nach § 366 Abs. 2 BGB wird ohne Leistungsbestimmung des Schuldners die zunächst fällige, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt. Bis 31. März 2007 war der Resturlaubsanspruch aus dem Jahr 2006 und ein Teilurlaubsanspruch gemäß § 5 Abs. 1 a) BUrlG fällig. Eine geringere Sicherheit in Bezug auf einen der beiden Ansprüche für den Kläger ist nicht festzustellen, ebenso wenig eine besondere Lästigkeit für die Beklagte als Schuldnerin. Damit erfolgt die Anrechnung auf die ältere Schuld, somit auf Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2006.

g)

83

Für das Jahr 2008 sind 23 Urlaubstage abzugelten. Bei einem Anspruch von 30 Werktagen im Jahr standen dem Kläger bis 30. September 2008 anteilig 22,5, aufgerundet 23 Urlaubstage zu. Für den Fall, dass die Beklagte dem Kläger im September 2008 Urlaub gewährt hat, folgt der Anspruch aus § 11 Abs. 1 BUrlG.

h)

84

Die Höhe des Urlaubsabgeltungsanspruchs für 52 Urlaubstage beträgt mindestens 6.134,44 EUR.

85

Der Berechnung ist eine Fünftagewoche zugrundezulegen. Nach der Urlaubsregelung vom 01. Juli 1990 Ziffer 1, letzter Absatz gelten als Urlaubstage Montag bis Freitag. Eine Fünftagewoche gilt, auch wenn die Urlaubsregelung nicht anzuwenden ist. Regelmäßige Arbeitstage im Betrieb der Beklagten waren nur Montag bis Freitag, da nicht jeden Samstag gearbeitet wurde, sondern nur jeden dritten. Im Arbeitsverhältnis des Klägers wurde die Arbeitszeit am Samstag nicht als regelmäßige Arbeitszeit, sondern als Mehrarbeit behandelt.

86

Bei einem Bruttoverdienst des Klägers von 2.558,46 EUR und einer Fünftagewoche ergibt sich folgende Berechnung:

87

2.558,46 EUR x 3 Monate / 65 Arbeitstage x 52 = 6.140,30 EUR brutto.

88

Mit dem beklagtenseits angegriffenen Urteil hat das Arbeitsgericht einen Anspruch von 6.134,44 EUR brutto ausgeurteilt und dabei die Berechnung des Klägers pro Urlaubstag in Höhe von 117,97 EUR zugrunde gelegt.

89

Zutreffenderweise ist aufgrund Anspruchsübergangs wegen Arbeitslosengeldgewährung ein Betrag von 1.927,12 EUR netto für 52 Kalendertage bei einem Arbeitslosengeld von kalendertäglich von 37,06 EUR netto abzuziehen.

2.

90

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB nach Zustellung der Klage an die Beklagte am 23. Mai 2009.

B.

91

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3, 97 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG.

92

Die erstinstanzliche Kostenentscheidung ist abzuändern. Der gebührenauslösende Gegenstandswert des Verfahrens beläuft sich auf 7.373,13 EUR gemäß dem Antrag aus der Klageschrift, da der Kläger zunächst den Anspruchsübergang aufgrund Arbeitslosengeldgewährung nicht anspruchsmindernd berücksichtigt hat. Entsprechend ist die Kostenrechnung des Arbeitsgerichts vom 02. Februar 2010 erstellt worden. Da der Kläger seinen Antrag noch in der ersten Instanz reduziert hat, was als Teilklagerücknahme nach § 269 Abs. 1 ZPO auszulegen ist, trägt er nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO insoweit die Kosten des Rechtsstreits. Soweit der Kläger mit seiner Klage unterlegen ist, trägt er nach § 92 Abs. 1 ZPO die Kosten, im Übrigen die Beklagte. Bei einem Gesamtstreitwert von 7.373,12 EUR hat der Kläger mit dem Gegenstandswert mit 4.207,32 EUR (6.134,44 EUR brutto abzüglich 1.927,12 EUR netto) und damit in Höhe von 57% des Gesamtstreitwertes obsiegt. Insoweit hat die Beklagte die Kosten der ersten Instanz zu tragen, im Übrigen der Kläger.

93

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte nach § 97 Abs. 1 ZPO, die weiteren Kosten der Berufung aufgrund des ergangenen Versäumnisurteils nach § 344 ZPO.

C.

94

Ein Grund, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, besteht insbesondere nach der Entscheidung des BAG vom 04. Mai 2010 - 9 AZR 183 /09 - nicht. Zwischen den Parteien sind keine Rechtsfragen streitig, die noch nicht höchstrichterlich geklärt sind.

95

Steinke Budde Kuffner

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