Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-10-11, Aktenzeichen 4 UF 24/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1011.4UF24.02.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben.

Der Antrag der Antragstellerin, ihr unter Aufhebung der gemeinsamen Sorgeberechtigung mit dem Antragsgegner das Sorgerecht für den Sohn H. W., geboren am ... 1999, allein zu übertragen, wird abgelehnt.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

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Gründe:

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Die gemäß § 621 e Abs. 1, § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO - die hier nach
§ 26 Nr. 10 EGZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden
Fassung Anwendung finden, weil die angefochtene Entscheidung
entsprechend der richterlichen Verfügung vom 13. Dezember 2001 (Bl.
75R d. A.) vor dem 1. Januar 2002 der Geschäftsstelle übergeben
worden ist - statthafte Beschwerde ist auch im übrigen zulässig,
insbesondere fristgerecht (§ 621 e Abs. 3, § 516 ZPO a. F.)
eingelegt worden. Die Beschwerdeschrift vom 11. Januar 2002 ist
ausweislich der Datumsangaben in den Fax-Kennungen noch am selben
Tage mittels Telefax sowohl beim Amtsgericht (Bl. 82 d. A.) als
auch beim Oberlandesgericht (Bl. 84 d. A.) eingegangen. Sie ist
damit vor Ablauf der an diesem Tage endenden einmonatigen
Beschwerdefrist jedenfalls auch bei dem Beschwerdegericht (vgl. §
621 e Abs. 3 Satz 1 ZPO) eingereicht worden.

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Das Rechtsmittel des Antragsgegners ist auch begründet. Nach den
maßgeblichen Vorschriften des deutschen Sachrechts, die das
Amtsgericht mit Rücksicht auf Art. 21 EGBGB zu Recht seiner
Entscheidung zugrunde gelegt hat, kann nicht festgestellt werden,
daß die Alleinsorge der Antragstellerin dem Wohl des Kindes am
besten entspricht. Die gemeinsame Sorge beider Elternteile ist
daher jedenfalls derzeit beizubehalten. Der gegenteiligen
Beurteilung des Amtsgerichts, die sich in wenigen eher
floskelhaften Sätzen erschöpft, vermag der Senat weder inhaltlich
noch im Ergebnis zu folgen.

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Leben Eltern, denen - wie hier aufgrund entsprechender
Sorgeerklärungen (§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB) - die elterliche Sorge
gemeinsam zusteht, nicht nur vorübergehend getrennt, so kann gemäß
§ 1671 Abs. 1 BGB jeder Elternteil beantragen, daß ihm das
Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil davon allein
überträgt. Dem Antrag ist unter anderem dann stattzugeben, wenn zu
erwarten ist, daß die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die
Übertragung auf den antragstellenden Elternteil dem Wohl des Kindes
am besten entspricht. Insoweit geht der Senat, der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH FamRZ 1999, 1646, 1647) folgend,
davon aus, daß die Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge in
§ 1671 BGB durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz kein Regel-
Ausnahme-Verhältnis in dem Sinne enthält, daß eine Priorität
zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge besteht und die
Alleinsorge eines Elternteils nur in Ausnahmefällen als ultima
ratio in Betracht kommt (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 63, 99;
Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht 3. Aufl. § 1671 Rdn. 34). Ebenso
wenig besteht eine gesetzliche Vermutung dafür, daß die gemeinsame
elterliche Sorge im Zweifel die für das Kind beste Form der
Wahrnehmung elterlicher Verantwortung ist. Einer solchen Regelung
stünde bereits entgegen, daß sich elterliche Gemeinsamkeit in der
Realität nicht verordnen läßt. Wenn sich die Eltern bei
Fortbestehen der gemeinsamen Sorge fortwährend über die das Kind
betreffenden Angelegenheiten streiten, kann dies zu Belastungen
führen, die mit dem Wohl des Kindes nicht vereinbar sind. In
solchen Fällen, in denen die gemeinsame elterliche Sorge praktisch
nicht "funktioniert" und es den Eltern nicht gelingt, zu
Entscheidungen im Interesse des Kindes zu gelangen, ist der
Alleinsorge eines Elternteils der Vorzug zu geben. Die alleinige
elterliche Sorge kann danach schon deshalb nicht nur als
"Ausnahmeregelung" oder sogar als "ultima ratio" behandelt werden,
weil sie diejenige Sorgerechtsform ist, die - bei Uneinigkeit der
Eltern - nach dem Maßstab des Kindeswohls gerichtlich bestimmt
wird; nach dem Wohl des Kindes hat sich die elterliche Sorge aber
insgesamt auszurichten (vgl. BGH aaO).

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Nach diesen Grundsätzen kommt vorliegend die Aufhebung der
gemeinsamen elterlichen Sorge nicht in Betracht:

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Die Übertragung des Sorgerechts allein auf die Antragstellerin
ist zunächst nicht schon durch die - erhebliche - räumliche
Entfernung zwischen den Wohnsitzen beider Elternteile
gerechtfertigt (vgl. zu diesem Gesichtspunkt OLG Naumburg FamRZ
2002, 564, 565; OLG Hamm FamRZ 2002, 565, 566;
Palandt/Diederichsen, BGB 61. Aufl. § 1571 Rdn. 17 m. weit.
Nachw.). Denn gemäß § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB hat die
Antragstellerin als der Elternteil, bei dem H. sich mit
Einwilligung des Antragsgegners gewöhnlich aufhält, ohnehin die
Befugnis zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten des
täglichen Lebens, also solchen, die häufig vorkommen und die keine
schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes
haben (Abs. 1 Satz 3 der Vorschrift). Demgegenüber steht dem
Antragsgegner, solange H. sich mit Einwilligung der Antragstellerin
bei ihm aufhält, nach § 1687 Abs. 1 Satz 4 BGB die Befugnis zur
alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten der täglichen Betreuung
zu. Lediglich zur Regelung von Angelegenheiten, die für das Kind
von erheblicher Bedeutung sind, bedarf es des gegenseitigen
Einvernehmens (§ 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB), wobei im Einzelfall bei
fehlender Einigung das Familiengericht die Entscheidung einem
Elternteil übertragen kann (§ 1628 Satz 1 BGB). Durch dieses
Normgefüge ist insgesamt sichergestellt, daß es jedenfalls in
alltäglichen Fragen von vornherein keiner umständlichen Abstimmung
zwischen den Elternteilen bedarf.

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Es läßt sich ferner nicht feststellen, daß es an der objektiven
Kooperationsfähigkeit und subjektiven Kooperationsbereitschaft
beider Elternteile fehlt. Ob dieses Erfordernis, das nach ganz h.
M. (vgl. OLG Dresden FamRZ 2002, 973, 974; OLG Nürnberg FamRZ 2002,
188, 189; OLG München FamRZ 2002, 189, 190; OLG Hamm aaO; Oelkers,
MDR 2000, 32, 33 m. zahlr. Nachw.) zu den zentralen Voraussetzungen
der Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge gehört,
gegeben ist, muß im Wege einer Prognose aufgrund der Umstände des
Einzelfalls beurteilt werden. Von wesentlicher Bedeutung ist
hierbei, ob es in der Vergangenheit wiederholt in das Kind
betreffenden Angelegenheiten zu keiner Einigung zwischen den Eltern
gekommen ist und daraus geschlossen werden kann, daß der notwendige
Grundkonsens zerstört ist.

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Davon, daß die Eltern in Angelegenheiten von erheblicher
Bedeutung wiederholt zu keiner Einigung gefunden hätten, kann
vorliegend nicht ausgegangen werden. So hat der Antragsgegner etwa
seinen anfänglichen Widerstand gegen den Umzug des Kindes von I.
nach C. inzwischen aufgegeben und insbesondere seinen eigenen
Antrag, ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht für H. zu übertragen,
bereits in erster Instanz nicht mehr weiterverfolgt. In diesem
Zusammenhang kann letztlich dahin stehen, ob das Verhalten der
Antragstellerin hinsichtlich der Verlagerung des Aufenthaltsortes
des Kindes, mit dem sie sich über den entgegenstehenden Willen des
mit sorgeberechtigten Vaters hinweg gesetzt hat, rechtmäßig war
oder nicht (vgl. in letzterem Sinne OLG Hamm aaO). Jedenfalls hat
der Antragsgegner inzwischen akzeptiert, daß H. seinen gewöhnlichen
Aufenthalt bei der Antragstellerin in C. hat (vgl. zu diesem
Gesichtspunkt OLG Hamm aaO; OLG Karlsruhe NJW-RR 2001, 507, 508;
OLG Karlsruhe FamRZ 2000, 111, 112).

9

Darüber hinaus haben die Parteien auch bezüglich des
Umgangsrechts des Antragsgegners zu einem tragfähigen Grundkonsens
außerhalb des gerichtlichen Verfahrens gefunden. Seinen noch mit
Schriftsatz vom 11. Dezember 2001 angekündigten Antrag zum
Umgangsrecht hat der Antragsgegner im zwei Tage später
durchgeführten Termin vor dem Amtsgericht schon nicht mehr
gestellt, weil - wie in der Sitzungsniederschrift ausdrücklich
festgehalten ist - die Parteien sich insoweit außergerichtlich
einigen wollten. Tatsächlich ist eine solche Übereinkunft in der
Folgezeit erzielt worden und wird seither auch praktiziert. So
haben nach der Darstellung der Antragstellerin in der
Beschwerdeerwiderung vom 17. April 2002 in der Zeit vom 18. bis 21.
Januar, vom 15. bis 17. Februar und vom 19. bis 21. April 2002
Umgangskontakte in C. stattgefunden; vom 29. März bis zum 1. April
2002 waren "die Kinder" - also offenbar auch der ältere, nicht von
ihm stammende Sohn der Antragstellerin, M., an dem der
Antragsgegner ebenfalls sehr hängt - beim Antragsgegner in der S..
Im Ergebnis bestehen daher seit Anfang 2002 regelmäßige monatliche
Besuchskontakte; daß diese seit Mai 2002 nicht mehr in dieser Form
fortgesetzt werden, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die Antragstellerin überläßt dem Antragsgegner für die in C.
stattfindenden Besuchstage entgegenkommenderweise ihre dortige
Wohnung und zieht für diese Tage mit ihrem neuen Lebensgefährten
aus, damit der Antragsgegner den Umgang nicht im Rahmen eines -
unpersönlicheren - Hotelaufenthalts durchführen muß und insoweit
auch Kosten sparen kann. Beim April-Termin verhielt es sich so, daß
die Antragstellerin beide Kinder zum Antragsgegner nach Z. brachte
und sie in B. wieder abholte. Zudem war H., wie sich in der
Anhörung vor dem Senat ergeben hat, im Sommer diesen Jahres zu
einem Ferienaufenthalt bei dem Antragsgegner in der S.. Es kann
nach alledem vernünftigerweise keine Rede davon sein, daß die
Parteien außer Stande wären, im Interesse und zum Wohle des
gemeinsamen Kindes miteinander - wenn auch in begrenztem äußerem
Rahmen - zu kooperieren. Dabei indiziert die Bereitschaft des
Antragsgegners, für ihn kostspielige und weite Reisen auf sich zu
nehmen, um den regelmäßigen Kontakt insbesondere mit H. aufrecht zu
erhalten, daß er die gemeinsame Verantwortung für das Kind
wahrnehmen will (vgl. ähnlich OLG Hamm aaO). In diesem Rahmen ist
des weiteren darauf hinzuweisen, daß der Antragsgegner nach der
Trennung der Parteien unstreitig sogar bereit war, M. ebenfalls zu
sich zu nehmen, um beiden Kindern einen gemeinsamen Verbleib am
bisherigen Wohnort zu ermöglichen. Es kann hier dahin stehen,
welche effektive Realisierungschance dieses Angebot hatte.
Jedenfalls spricht es gegen die Annahme, daß es dem Antragsgegner
darum gehen könnte, die Übernahme von Verantwortung abzuwehren.

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Schließlich ist auch hinsichtlich der Wahl des Kindergartens im
Ergebnis keine dauerhafte Meinungsverschiedenheit der Eltern
verblieben. Der Antragsgegner, der seinerseits ursprünglich einen
nicht konfessionell gebundenen Kindergarten bevorzugt hätte, hat
letztlich mit Blick auf die ihm geschilderte örtliche
Kindergartensituation die von der Antragstellerin getroffene
Auswahlentscheidung hingenommen. Ohnedies ist darauf hinzuweisen,
daß allein das Vorhandensein unterschiedlicher Auffassungen der
Eltern zu bestimmten Fragen, wie sie auch in einer intakten
Partnerschaft immer wieder vorkommen können, einem gemeinsamen
Sorgerecht nicht grundsätzlich entgegen stehen kann. Entscheidend
ist vielmehr, ob es den Beteiligten gelingt, auftretende
Differenzen letztlich im Sinne einer am Kindeswohl orientierten
Einigung auszuräumen.

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Weitere Angelegenheiten, deren Regelung für H. von erheblicher
Bedeutung ist, stehen - soweit ersichtlich - in absehbarer Zeit
nicht an. Daß sich, worauf das Amtsgericht unter anderem abgestellt
hat, eine kompromißlose Haltung der Eltern in Bezug auf die
Schulwahl bereits "ankündigt", ist in der angefochtenen
Entscheidung nicht nachvollziehbar ausgeführt oder sonst
dokumentiert. Im übrigen ist die Darstellung in der
Beschwerdebegründung unwidersprochen geblieben, wonach Differenzen
hinsichtlich des Schulbesuchs in keiner Weise Gegenstand der
Erörterung vor dem Amtsgericht waren.

12

Unüberbrückbare Streitigkeiten im Hinblick auf Alltagsfragen
sind von der Antragstellerin ebenfalls weder konkret vorgetragen
worden noch sonst erkennbar; insbesondere wird nicht geltend
gemacht, der Antragsgegner rede ihr insoweit überhaupt "herein". Es
kann deshalb offenbleiben, ob Streit in alltäglichen
Angelegenheiten mit Rücksicht auf die Verteilung der elterlichen
Befugnisse in § 1687 Abs. 1 BGB für die Beurteilung der
Kooperationsfähigkeit der Eltern überhaupt eine Rolle spielen kann
(vgl. dazu Oelkers aaO).

13

Der Senat verkennt bei seiner Bewertung der maßgeblichen
Vorgänge nicht, daß vorliegend nur in geringem Umfange eine
Kommunikation zwischen den Elternteilen stattfindet. Vielfach
kommen Einigungen wohl dergestalt zustande, daß die Antragstellerin
- wie etwa bei der Frage einer anstehenden ärztlichen Behandlung
des Kindes im Februar 2002 - einen Lösungsvorschlag präsentiert und
der Antragsgegner diesen, häufig auch nur durch Schweigen,
akzeptiert. Auch im übrigen beklagt die Antragstellerin, wie sie im
Senatstermin etwa in Bezug auf den Ferienaufenthalt H.s näher
ausgeführt hat, eine ihres Erachtens zu große "Sprachlosigkeit" des
Antragsgegners vor allem hinsichtlich der Abwicklung der
Umgangskontakte. Deren Ursache kann im Ergebnis indes auf sich
beruhen. So mag es sein, daß beim Antragsgegner möglicherweise noch
nicht bewältigte Vorgänge im Zusammenhang mit der Trennung der
Parteien seinen persönlichen Umgang mit der Antragstellerin
beeinflussen. Denkbar ist auch, daß grundlegende Unterschiede im
Naturell bzw. im Temperament der Parteien eine Rolle spielen, wie
sie in der Anhörung durch den Senat offenbar geworden sind, soweit
die Antragstellerin sich dort als der deutlich aktivere,
forderndere, aber auch in kontroversen Diskussionen schneller zu
Heftigkeiten neigende Teil von beiden, der Antragsgegner dagegen
sehr zurückhaltend und im Ganzen eher defensiv präsentiert hat. Im
Ergebnis kommt es auf eine genauere Ursachenklärung jedoch nicht
an. Denn es steht der Beibehaltung der gemeinsamen Sorge nicht
entgegen, wenn - schon in der Vergangenheit - immer nur der
antragstellende Teil den ersten Schritt zur Lösung eines
anstehenden Problems machen mußte (vgl. Palandt/Diederichsen aaO m.
weit. Nachw.); derartige, häufig in Verschiedenheiten der
Persönlichkeitsstruktur wurzelnde Verhaltensunterschiede, sind für
eine Vielzahl auch funktionierender Elternbeziehungen
kennzeichnend, ohne daß damit zwangsläufig Nachteile für das
Wohlergehen gemeinsamer Kinder verbunden sein müssen. Daß es
vorliegend anders wäre, die von ihr beklagte Zurückhaltung des
Antragsgegners sich über das unmittelbare Verhältnis der Parteien
hinaus ungünstig gerade auf das Kindeswohl auswirkt, hat die
Antragstellerin als der die Aufhebung der gemeinsamen Sorge
begehrende Elternteil nicht anhand konkreter einzelner Tatsachen
näher dargelegt. Das gilt umso mehr, als bislang - wie dargestellt
- keine nennenswerten Punkte zwischen den Eltern streitig geblieben
sind. Ohnehin trifft es nicht zu, daß überhaupt keine Kommunikation
mehr zwischen den Parteien stattfindet. Immerhin haben sie
außergerichtlich eine Umgangsregelung initiiert und seit nunmehr
fast einem Jahr aufrecht erhalten, was ohne jedwede persönliche
Kommunikation nicht funktionieren kann. Darüber hinaus hat die
Antragstellerin in der Anhörung vor dem Senat beispielsweise von
einer Begegnung auf dem Flughafen in jüngerer Zeit berichtet, wo
man etwa 20 Minuten einmal "locker" miteinander geredet habe.
Insoweit ist vorliegend ein anderer Fall gegeben, als er etwa der
Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden vom 27. Februar 2002
(FamRZ 2002, 973) zugrunde lag, zumal dort nach dem mitgeteilten
Sachverhalt nicht einmal eine Verständigung der Eltern über das
Umgangsrecht zustande gekommen war und der Kindesvater auch gar
kein Interesse an den Belangen der Kinder hatte. Im Streitfall
spricht überdies nichts dafür, daß sich die persönliche
Kommunikation, wenn sich die Dinge noch weiter beruhigt haben,
nicht noch weiter verbessern könnte. Im übrigen betreffen die von
der Antragstellerin beklagten Verhaltensweisen des Antragsgegners -
etwa nicht genügende oder zu kurzfristige Anmeldungen der
Besuchstermine, aus ihrer Sicht unzureichende Beantwortung
einzelner Fragen bezüglich der Durchführung des Sommerurlaubs von
H. - in erster Linie die Umgangskontakte und nicht die Ausübung des
Sorgerechts. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß
Begleiterscheinungen oder auch Unzuträglichkeiten solcher Art bei
Bestehen eines alleinigen Sorgerechts nicht mehr auftreten. Der
Entzug der elterlichen Sorge ist jedoch kein Mittel, um den
Antragsgegner zu einem "besseren" oder weniger "schwerfälligen"
Umgang anzuhalten. Entscheidend für die Sorgerechtsfrage ist
vielmehr ausschließlich die Fähigkeit der Eltern, im Interesse des
Kindeswohls zu einvernehmlichen Lösungen anstehender Probleme zu
gelangen. Die in diesem Zusammenhang von der Antragstellerin
behaupteten Vorfälle aus der Zeit vor der Trennung bzw. der
Trennungsphase selbst sind nicht geeignet, die Schlußfolgerungen,
die aus den aktuellen Geschehnissen seit dem Umzug der
Antragstellerin nach C. gezogen werden können, in Frage zu
stellen.

14

Sonstige Umstände, die die von der Antragstellerin erstrebte
Sorgerechtsentscheidung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.
Weder ist der Antragsgegner - das macht auch die Antragstellerin
nicht geltend - zur Pflege und Erziehung des Kindes ungeeignet noch
liegen andere Gründe vor, die zur Aufhebung der gemeinsamen
elterlichen Sorge führen können (vgl. im einzelnen Oelkers in
Gerhardt u. a., Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 3. Aufl. 4.
Kapitel Rdn. 168 ff.).

15

Bei der dargestellten Sachlage kommt auch die Übertragung (nur)
eines Teilbereichs der elterlichen Sorge zur alleinigen Ausübung
auf die Antragstellerin nicht in Betracht. Das gilt insbesondere
für das Aufenthaltsbestimmungsrecht, zumal der Antragsgegner den
gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes bei der Antragstellerin ohnehin
nicht in Frage stellt.

16

Von einer Anhörung des heute knapp dreieinhalb Jahre alten H.
hat der Senat mit Rücksicht auf das Alter des Kindes abgesehen. Der
Einholung sachverständiger Hilfe bedurfte es zur Beantwortung der
streitentscheidenden Fragen nicht.

17

Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Gerichtsgebühren
aus § 131 Abs. 1 Satz 2 KostO. Eine Anordnung der Erstattung
außergerichtlicher Kosten entspricht nicht billigem Ermessen nach §
13 a Abs. 1 Satz 1 FGG.

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Beschwerdewert: 3.000,00 EUR (§131 Abs. 2, § 30 Abs. 2
Satz 1 KostO)