Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-06-08, Aktenzeichen 16 U 92/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0608.16U92.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg. Dem
Kläger steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch gemäß § 812
Abs. 1 Satz 1 BGB wegen teilweiser rechtsgrundlos erbrachter
Mietzinszahlungen für den Zeitraum 01.01.1993 bis 01.11.1996 zu.
Soweit der Kläger für den davorliegenden Zeitraum ebenfalls
Rückforderungsansprüche geltend macht, sind diese nicht begründet,
da die Beklagte mit Erfolg die Einrede der Verjährung erhoben
hat.

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Dem Kläger steht ein Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1
Satz 1 BGB in der ausgeurteilten Höhe zu, da er trotz Vorliegen
eines Mangels, der eine Minderung des Mietzinsanspruchs zur Folge
hat, § 537 BGB, den vollen Mietzins geleistet hat (vgl.
Palandt/Putzo, 57. Aufl., § 537, Rz. 24 m.w.N.). Der gemietete
Gewerberaum weist nämlich einen zur Minderung berechtigenden Mangel
auf. Die tatsächliche Raumgröße weicht von der im Mietvertrag
vereinbarten Fläche ab. Die Beklagte hat nach Fertigstellung des
Bauvorhabens kein neues Aufmaß über die Mietfläche vorgelegt, wie
es § 3 Ziff. 2 des Mietvertrages vorsieht; demzufolge ist von der
im Mietvertrag vorgesehenen Flächengröße von (ca.) 29 qm
auszugehen. Ob es sich bei diesem Flächenmaß gemäß § 3 Ziff. 1 des
Vertrages zugleich um eine zugesicherte Eigenschaft hinsichtlich
der Mietsache handelt (§ 537 Abs. 2 BGB) oder ob eine vertraglich
vereinbarte Eigenschaft der vermieteten Sache vorliegt, die Einfluß
auf die Höhe des Mietzinses hat, kann hierbei offenbleiben.
Jedenfalls ist die zweite Alternative erfüllt, da es sich bei der
Flächenangabe um eine solche Eigenschaft handelt, die auch nach den
Vorstellungen der Parteien die Höhe des Mietzinses beeinflußt. Dies
folgt zum einen aus der in § 3 Ziff. 2 des Vertrages enthaltenen
Regelung über die vorgesehene Feststellung der endgültigen
Mietfläche; denn die Überschrift zu § 3: "Mietzins" macht deutlich,
daß sämtliche darunter geregelten Fragen die Höhe des Mietzinses
beeinflussen können. Zum anderen wird bei der Vermietung
gewerblicher Flächen im Regelfall die Höhe der Miete anhand der
qm-Zahl und unter Berücksichtigung eines zwischen den beiden
Parteien abgestimmten qm-Preises ermittelt. Daß hier ausnahmsweise
eine andere Mietpreisberechnung ohne Berücksichtigung der Größe der
Mietfläche in Betracht kommen könnte, ist weder konkret vorgetragen
noch ersichtlich. Dabei ist ohne Belang, daß dieser übliche
Zusammenhang hier nicht nochmals ausdrücklich vertraglich fixiert
worden ist.

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Die Abweichung von der vertraglich vorgesehenen Fläche von 29 qm
beträgt insgesamt 5,14 qm (29 qm ./. 23,86 qm). Sie beläuft sich
auf ca. 17 % der Gesamtfläche und ist damit als erheblich anzusehen
im Sinne des § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB. Sieht man in der
Flächenangabe zudem eine zugesicherte Eigenschaft der Mietsache, so
kommt es auf die Erheblichkeit nicht mehr an, § 537 Abs. 2 BGB.

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Hinsichtlich der Größe der genutzten Fläche folgt der Senat dem
Vorbringen des Klägers. Zwar hat die Beklagte ihre abweichende
Maßangabe von 25,64 qm durch Vorlage eines Gutachtens eines
öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs vom 31.08.1992
erhärtet. Die Frage, die zwischen den Parteien streitig ist, ob
dieser sich bei seinen Berechnungen auf zutreffende Pläne gestützt
hat, kann indes offenbleiben. Die Beklagte ist nämlich an den von
ihr selbst jahrelang gegenüber dem Kläger in ihren Abrechnungen
zugrunde gelegten Zahlenangaben festzuhalten. Wie der Kläger
unbestritten vorgetragen und durch Vorlage der
Nebenkostenabrechnung vom 15.08.1996 für 1995 und in weiteren
Abrechnungen für die vorangegangenen Jahre (vgl. Bl. 63 ff. d.BA 16
U 67/97; Bl. 28 AH der Gerichtsakten) belegt hat, hat die Beklagte
in ihren Nebenkostenabrechnungen und auch in der sonstigen
Korrespondenz (so ihr Schreiben vom 27.06.1994, Bl. 8 d.BA 16 U
10/98) stets das Flächenmaß von 23,86 qm für das Geschäftslokal des
Klägers zugrunde gelegt. Nunmehr beruft sie sich erstmalig auf die
bereits 1992 ermittelten Maße des Vermessungsingenieurs. Mit diesem
Vorbringen kann sie jedoch in Anbetracht der Grundsätze zur
Unzulässigkeit widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) nicht
gehört werden. Denn trotz mehrfacher deutlicher Hinweise des
Klägers auf diese widersprüchlichen Flächenangaben hat sie auch in
zweiter Instanz keine nachvollziehbare Erklärung dafür gegeben,
warum sie in sämtlichen Abrechnungen die Maße von 23,86 qm zugrunde
gelegt hat. Handelt es sich hierbei nicht um die tatsächlich
zutreffenden Maße, wie sie nunmehr geltend macht, so bleibt die
sich aufdrängende und nicht widerlegte Annahme, daß die geringere
Flächengröße der Beklagten aus anderen, nicht bekannten Gründen
vorteilhaft erschienen und deshalb beibehalten worden ist. Damit
ist sie auch für die jetzige Abrechnung an den von ihr selbst
eingebrachten Zahlenangaben festzuhalten.

6

Entgegen der Meinung der Beklagten ist der genannten Fläche von
23,86 qm nicht noch anteilige Fläche für die dem Kläger zur
Verfügung gestellten Toilettenräume hinzuzurechnen. Der Vertrag
läßt unter § 3 Ziff. 1 erkennen, daß entscheidend für die
Mietpreisbildung lediglich die eigentliche Verkaufsfläche ist. Dies
erschließt sich aus der Formulierung: "Die monatliche Miete beträgt
für ca. 29 qm Verk. ... DM 870,00 einschließlich Lager und
Soz.-Flächen sowie anteiliger Kunden-Parkplatznutzung ...". Danach
sind Nebenräume sowie sonstige Nutzungsmöglichkeiten, wie z.B.
Parkplatz, zusätzliche Leistungen, die neben der eigentlichen
Verkaufsfläche, die sich auf ca. 29 qm beläuft, zur Verfügung
gestellt werden. Im übrigen folgt die zur Verfügungstellung des
Toilettenraumes in Erfüllung einer gesetzlichen Vorgabe für den
Vermieter. Die tatsächlich praktizierte Regelung, wonach sich die
zum Verkaufsraum gehörige Toilette in einem anderen Stockwerk und
räumlich weit entfernt befindet (vgl. Lageplan in den BA 16 U
67/97), läßt deutlich werden, daß es sich hier um eine zwar
notwendige, für den Vertragszweck jedoch nicht wesentliche Fläche
handelt. Zwar war in der ursprünglichen Fläche der Toilettenraum
enthalten, wie die Pläne erkennen lassen. Hierbei handelte es sich
möglicherweise jedoch um eine von der Größe her nicht ins Gewicht
fallende Räumlichkeit. Im übrigen befand sich dieser Raum
lagebedingt mitten in der als Verkaufsfläche deklarierten
Räumlichkeit, so daß er lagebedingt automatisch in die
Flächenberechnung Eingang fand. Dieser Umstand spricht mithin nicht
dagegen, die für die Vermietung notwendigen Toiletten- und
Sozialräume nicht bei der qm-Berechnung für die eigentlichen
Verkaufsräume zu berücksichtigen.

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Dem Kläger wird eine Mietminderung wegen des damit vorliegenden
Sachmangels, der in der Differenz zwischen vertraglicher und
tatsächlicher Mietfläche besteht, nicht durch § 539 BGB verwehrt.
Die Beklagte hat die Voraussetzung einer anfänglichen positiven
Kenntnis bzw. einer grob fahrlässigen Unkenntnis nicht hinreichend
dargelegt und bewiesen. Soweit sie Kenntnis des Klägers behauptet
hat, genügt dies - entgegen der Meinung des Landgerichts - nicht
den Anforderungen der genannten Vorschrift. Zur Begründung verweist
die Beklagte nämlich allein auf die seit 1991 jährlich erfolgten
Nebenkostenabrechnungen. Diese enthalten zwar tatsächlich eine
qm-Angabe von 23,86 qm. Bei sorgfältiger Prüfung dieser Abrechnung
fällt diese Angabe auch ins Auge, da sie sich sowohl in der
Überschrift wie auch in der Einzelberechnung wiederfindet. Indessen
kann daraus noch nicht geschlossen werden, daß dem Kläger das
abweichende Flächenmaß positiv bekannt geworden ist. Denn es ist
nicht auszuschließen, daß er lediglich die Endbeträge überschlägig
überprüft hat, zumal es sich - absolut gesehen - um relativ geringe
jährliche Kosten handelte, die aus seiner Sicht keine Veranlassung
zu einer eingehenden Prüfung ergaben. Hinzu kommt, daß die
Vermieterin daneben noch für die zur Verfügung gestellte Toilette 5
qm hinzugerechnet hat, so daß sich die Fläche insgesamt auf knapp
29 qm errechnete. Schließlich ist in diesem Zusammenhang zu Lasten
der Beklagten zu berücksichtigen, daß sie vertraglich verpflichtet
gewesen wäre, eine abweichende Verkaufsflächengröße dem
Vertragspartner durch Aufmaß nachzuweisen. Unterläßt sie dieses,
kann der Mieter davon ausgehen, daß die tatsächliche Fläche der
vertraglich vorgesehenen von ca. 29 qm entspricht.

8

Sonstige Anhaltspunkte für eine positive Kenntnis des Klägers
von dem abweichenden Flächenmaß bereits vor Herbst 1996 - für
diesen Zeitpunkt räumt er selbst erstmalige Kenntnis ein -, sind
nicht ersichtlich.

9

Eine grob fahrlässige Unkenntnis, wie sie in entsprechender
Anwendung des § 539 Satz 2 BGB nach Erhalt der Mietsache ebenfalls
schädlich sein könnte, kann aus den dargelegten Erwägungen
ebenfalls nicht bejaht werden.

10

Das Unterlassen einer Mängelanzeige gemäß § 545 Abs. 2 BGB durch
den Kläger hat keinen Rechtsverlust zur Folge. Die Anzeigepflicht
entfällt hier schon deshalb, weil die Beklagte von der zu geringen
Verkaufsfläche positiv wußte und der Kläger im übrigen die Anzeige
schuldlos versäumt hat.

11

Im Gegensatz zur Ansicht des Landgerichts können auch die
Voraussetzungen einer Verwirkung nicht festgestellt werden. Die
Annahme, der Kläger habe seine Ansprüche gemäß § 242 BGB verwirkt,
kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte ihrer -
bereits erwähnten - vertraglichen Verpflichtung zu einem Hinweis
auf die geringere Mietfläche nicht nachgekommen ist. Damit hat sie
treuwidrig gegen ihre eigenen Verpflichtungen verstoßen und
zugleich den Kläger an der Geltendmachung eines ihm zustehenden
Rückforderungsanspruchs gehindert (vgl. Palandt/Heinrichs, 57.
Aufl., § 242, Rz. 94). Aus denselben Gründen kann die Beklagte sich
nicht auf einen Vertrauenstatbestand berufen. Sie konnte nämlich
nicht damit rechnen, daß der Mieter seine Rechte wegen des
vorliegenden Mangels nicht mehr geltend machen würde.

12

Demnach kommen Rückforderungsansprüche des Klägers für den
Zeitraum von Juni 1991 bis November 1996 in Betracht.

13

Hiergegen erhebt die Beklagte mit Erfolg die Einrede der
Verjährung, soweit er Rückforderung überzahlter Miete für die Jahre
1991 und 1992 verlangt hat.

14

Die Einrede der Verjährung, die die Beklagte in erster Instanz
geltend gemacht hat, ist auch im Berufungsverfahren beachtlich,
obwohl sie diese in zweiter Instanz nicht mehr wiederholt hat (vgl.
dazu Zöller/Gummer, ZPO, 20. Aufl., § 537, Rz. 1).

15

Die Rückforderungsansprüche des Klägers unterliegen der
vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB. Diese Vorschrift
findet entsprechende Anwendung auf bereicherungsrechtliche
Rückforderungsansprüche bei überzahltem Mietzins. Zwar sieht die
genannte Vorschrift die kurze Verjährung nur für "Ansprüche auf
Rückstände von Zinsen, ... auf Rückstände von Miet- und
Pachtzinsen, ..." vor und erwähnt nicht ausdrücklich
Rückforderungsansprüche aus zuviel gezahlten Miet- oder
Pachtzinsen. In Übereinstimmung mit einer im Vordringen
befindlichen Meinung hält der Senat die Anwendung der kurzen
Verjährungsfrist auf Ansprüche, die den in § 197 BGB ausdrücklich
geregelten vergleichbar sind, für angebracht (vgl. dazu OLG
Hamburg, NJW 88, 1097; OLG Hamburg, NJW-RR 89, 458; OLG Hamm,
NJW-RR 96, 523; Palandt/Heinrichs, 57. Aufl., § 197 Rz. 4;
Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl.,
VI, 3.2, Rz. 51; anderer Ansicht z.B. MünchKom/von Feldmann, 3.
Aufl., § 197 Rz. 2 m.w.N.). Zu Recht stellt diese, die
Anwendbarkeit des § 197 BGB auch für Rückforderungen überzahlter
Mietzinsansprüche bejahende Meinung darauf ab, daß es sich hierbei
ebenfalls um periodisch wiederkehrende Leistungen handelt, die aus
denselben Gründen wie die in der Vorschrift geregelten Ansprüche
einer kürzeren Verjährung unterliegen sollten. Der spezielle
Schutzzweck des § 197 BGB geht dahin, eine Ansammlung von
regelmäßig wiederkehrenden Einzelforderungen sowie darüber hinaus
Unsicherheiten aufgrund erschwerter Feststellungen für lange
zurückliegende Ansprüche zu vermeiden. Derselbe Schutzgedanke läßt
sich ohne weiteres auf die hier in Frage stehenden Ansprüche bei
Rückforderung zuviel gezahlter Nebenkosten oder Mietzinsen
anwenden. Diese bisher lediglich von den Obergerichten vertretene
Meinung steht in Einklang mit der höchstrichterlichen
Rechtsprechung zu ähnlich gelagerten Fällen (BGHZ 98, 181; BGH vom
26.04.1989, NJW-RR 89, 1013). Der Bundesgerichtshof hat in der
erwähnten Entscheidung vom 26.04.1989 ausdrücklich für die
Rückforderung zuviel gezahlter Leistungsentgelte für
Wärmelieferungen, die ein Gewerbebetrieb an ein
Fernwärmeversorgungsunternehmen erbracht hatte, die Geltung der
vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB bejaht, weil es sich um
die "Rückforderung wiederkehrend erbrachter Leistungen" handele.
Dabei spielt es - entgegen der Meinung des Klägers - keine Rolle,
ob der Rückforderungsanspruch aus einem vertraglich geschuldeten
Anspruch auf Anpassung der Vertragsleistung resultiere oder sich
infolge erklärter Anfechtung ergebe (a.a.O., S. 1015). Entscheidend
ist nach der Begründung des Bundesgerichtshofs, daß die kurze
Verjährungsfrist auf wiederkehrende Leistungen nach Sinn und Zweck
der Vorschrift geboten ist. Die Gefahr eines "Aufsummens" eines
hohen Betrages bestehe auch bei Ansprüchen aus § 812 BGB bei
Rückforderung nicht geschuldeter, aber in regelmäßigen Abständen
gezahlter Kosten.

16

Der Senat schließt sich aus den angeführten Gründen dieser
Meinung an und hat keine Bedenken, die kurze Verjährung im Hinblick
auf Sinn und Zweck des § 197 BGB auch auf den hier zu
entscheidenden Fall der Rückforderung zuviel gezahlter Mietzinsen
anzuwenden, da zwischen den Parteien eine vergleichbare
Interessenlage besteht, wie sie der BGH in dem von ihm
entschiedenen Fall gesehen hat.

17

Die kurze Verjährung des § 197 BGB begann gemäß § 201 BGB mit
dem Schluß des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, § 198
BGB. Demgemäß greift die Verjährungseinrede der Beklagten für
diejenigen Ansprüche ein, die vor dem 01.01.1993 entstanden sind,
mithin für geltend gemachte Überzahlungen in den Jahren 1991 und
1992. Hingegen ist die laufende Verjährungsfrist für ab dem
01.01.1993 entstandene Ansprüche durch Klageerhebung am 09.07.1997
bzw. durch im Prozeß erklärte Aufrechnung (Verfahren 16 U 67/97)
mit Schriftsatz vom 14.05.1997 unterbrochen worden, § 209 Abs. 1,
Abs. 2 Nr. 3 ZPO.

18

Danach errechnet sich der Rückzahlungsanspruch des Klägers wie
folgt:

19

Zugrunde zu legen ist ein qm-Preis in Übereinstimmung mit den
Angaben des Klägers von 30,00 DM

20

(870 DM : 29)

21

Die Zuvielzahlung errechnet sich monatlich auf einen Nettobetrag
von

22

5,14 x 30 DM = 154,20 DM

23

Für 1993 sind 14 % Mehrwertsteuer hinzuzurechnen:

24

+ 14 % = 21,59 DM

25

ergibt einen Bruttobetrag von monatlich 175,79 DM.

26

Der Gesamtbetrag für 1993 beträgt demnach:

27

12 x 175,79 DM = 2.109,48 DM.

28

Ab 01.01.1994 ist der Nettobetrag um 15 % Mehrwertsteuer zu
erhöhen:

29

+ 15 % = 23,13 DM

30

monatlich mithin brutto: 177,33 DM.

31

Der vom Kläger zugrunde gelegte Zeitraum vom 01.01.1994 bis
01.11.1996, der unbestritten blieb, beinhaltet 35 Monate.

32

Daraus ermittelt sich eine Zuvielzahlung ab 01.01.1994 in Höhe
von:

33

35 x 177,33 = 6.206,55 DM.

34

Die Summe aus den beiden Zeiträumen (01.01.1993 bis 01.12.1993
und 01.01.1994 bis 01.11.1996) ergibt:

35

2.109,48 DM + 6.206,55 = 8.316,03 DM.

36

Dieser Betrag ist ab Klagezustellung mit 4 % zu verzinsen, §§
291, 288 BGB.

37

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die zu
entscheidenden Fragen haben keine grundsätzliche Bedeutung, noch
wird mit der Entscheidung von höchstrichterlicher Rechtsprechung
abgewichen, § 546 Abs. 1 ZPO.

38

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97, 708
Nr. 10, 713 ZPO.

39

Streitwert für das Berufungsverfahren: 11.665,04 DM

40

Beschwer des Klägers: 3.349,01 DM

41

Beschwer der Beklagten: 8.316,03 DM