Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-10, Aktenzeichen 7 L 731/08
ECLI:DE:VGGE:2008:0710.7L731.08.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,
den Antragsteller mit seinem Karussell zur Cranger
Kirmes 2008 zuzulassen,

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hilfsweise

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,
den Zulassungsantrag des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,

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hat keinen Erfolg.

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Hinsichtlich des Hauptantrages auf Zulassung gilt dies schon deshalb,
weil der Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nur dann zulässig ist, wenn der
vorliegend dem Antragsgegner zustehende Einschätzungs- und
Entscheidungsspielraum des Veranstalters zu Gunsten des Bewerbers auf
Null reduziert oder wenn effektiver Rechtsschutz anders nicht zu erreichen ist.
Letzteres ist schon deswegen nicht der Fall, weil bis zu der am 1. August
2008 beginnenden Cranger Kirmes noch Zeit bestünde, den
Zulassungsantrag des Antragstellers erneut zu bescheiden.

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So etwa zeitgleich vor Beginn der Kirmes für das Zulassungsverfahren für
die Cranger Kirmes 2007: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. Juli 2007 - 4°B°1001/07 -

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Darüber hinaus ist auch eine Ermessensreduzierung auf Null nicht
wahrscheinlich, es ist nicht einmal mit der erforderlichen Sicherheit
festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid des Antragsgegners vom 15. Mai
2008 rechtswidrig ist. Deshalb hat der Antragsteller auch keinen Anspruch
darauf, dass über seinen Zulassungsantrag unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wird.

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Die Cranger Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b der
Gewerbeordnung (GewO). Gemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste u.
a. die Vorschriften der § 69 Abs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend
anwendbar. Da der Antragsgegner die Cranger Kirmes gemäß § 69 GewO als
Volksfest festgesetzt hat, hat der Antragsteller gemäß § 70 Abs. 1 GewO
grundsätzlich einen Anspruch darauf, an dieser Veranstaltung als Anbieter
teilnehmen zu dürfen, da ein Karussell, wie er es anbietet, zum
gegenständlichen Bereich der Cranger Kirmes gehört.

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Das Teilnahmerecht des Antragstellers wird aber durch § 70 Abs. 3 GewO
eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von der
Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen
ausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende
Platz nicht für alle Bewerber ausreicht. Das ist bei der Cranger Kirmes
regelmäßig der Fall. Insoweit obliegt es auch nur dem Veranstalter, den zur
Verfügung stehenden Platz festzulegen; ein Anspruch auf Vergrößerung des
Platzes besteht danach nicht. Soweit der Antragsteller vorträgt, dass für sein
Geschäft in jedem Falle noch genug Platz sein dürfte, da im Jahre 2007 sogar
noch ein 6. Autoskooter nachträglich zugelassen worden sei, kann dem nicht
gefolgt werden. Nach Kenntnis des Gerichts ist der Kirmesplatz jedes Jahr
grundsätzlich ausgebucht; davon geht die Kammer mangels anderer
Anhaltspunkte auch für dieses Jahr aus. Wie es der Antragsgegner geschafft
hat, für den (gerichtlich zugelassenen) zusätzlichen Autoskooter 2007 Platz
zu schaffen, ohne die Zulassung für einen der anderen Autoskooter
rückgängig zu machen, - ob durch Absage anderer Betriebe oder
Umorganisation des Platzes - ist dem Gericht nicht bekannt. Daraus für
dieses Jahr einen Zulassungsanspruch für jeden Betreiber, der um
gerichtlichen Rechtsschutz nachsucht, abzuleiten, ist jedenfalls nicht
möglich.

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Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es - wie auch in Nr. 3 Abs. 2
der Zulassungsrichtlinien vom 1. Oktober 2007 vorgesehen - Sache des
Antragsgegners ist, die Zahl der in den verschiedenen Betriebsarten nach
Geschäftstypen getrennt zuzulassenden Betriebe festzulegen, und dass dies
gerichtlich nur darauf hin überprüfbar ist, ob die Festlegung der Zahl der
Betriebe unsachliche, einzelne Anbieter gezielt benachteiligende Zwecke
verfolgt. Dafür ist hier nichts ersichtlich. Die Entscheidung des
Antragsgegners, jeweils einen Betrieb innerhalb von zunächst 18 und letztlich
insgesamt 19 Rundfahrbetriebstypen zuzulassen, entspricht dem Ziel, ein
möglichst breit gefächertes Programmangebot auf der Kirmes zur Verfügung
zu stellen. Auch wenn die Unterscheidungen nicht in jeder Hinsicht plausibel
erscheinen mögen, kann nach Aktenlage jedenfalls nicht festgestellt werden,
dass die Differenzierungen innerhalb der Geschäftsart „Fahrbetriebe" und
dann spezieller innerhalb der Fahrarten der Rundbetriebe sachwidrig erfolgt
seien, nur um (auch) den Antragsteller auszuschließen. Denn zum einen hat
auch hinsichtlich der Definition und Bildung von Gruppen und Untergruppen
der Veranstalter einen gewissen Beurteilungsspielraum; zum anderen ist der
Antragsteller mit seinem Karussell gerade nicht durch diese
Untergruppenbildung innerhalb der Rundfahrbetriebe nach Fahrarten
ausgeschlossen, sondern ist bei der Auswahl innerhalb der Fahrart
„Musikexpress" berücksichtigt worden. Mit seinem Karussell steht er auch nur
in Konkurrenz zu Fahrbetrieben in dieser Untergruppe, so dass etwaige
Zweifelsfragen bei der Abgrenzung anderer Fahrbetriebe ihn nicht betreffen.
Da es nicht sachwidrig ist, (auch) in dieser Untergruppe nur einen Betrieb
zuzulassen, kommt es auch nicht darauf an, ob sich 21 - wie der
Antragsgegner vorträgt - oder höchstens 10 Betriebe - wie der Antragsteller
meint - beworben haben (können).

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Die danach unter den sich bewerbenden Rundfahrbetrieben der Fahrart
„Musikexpress" gemäß § 70 Abs. 3 GewO vorzunehmende Auswahl stand im
pflichtgemäßen Ermessen des Antragsgegners. Bei seiner
Auswahlentscheidung hat er in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die
seine Ermessenserwägungen antizipierenden Zulassungsrichtlinien zugrunde
gelegt. Dabei ist maßgeblich, ob ihre Anwendung auf den konkreten Fall im
Ergebnis die Grenzen des eingeräumten Ermessens einhält und mit dem
Zweck der Ermächtigung in Einklang steht.

14

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -.

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Da es sich bei einem Karussell wie dem des Antragstellers nicht um eine
Neuheit handelt, war die Auswahlentscheidung gemäß Nr. 7.3.2 der
Zulassungsrichtlinien zu treffen, wonach Betriebe, die in Bezug auf ihre
optische Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung,
Lichteffekte), ihre Fahrweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot
attraktiver als andere Betriebe sind, bevorzugt zugelassen werden. Entgegen
der Auffassung des Antragstellers spielt dabei die Kategorie „bekannt und
bewährt" keine Rolle. Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe
enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher
Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig
richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters
setzen. Dies gilt nicht nur dann, wenn es um die Feststellung wesentlicher
Attraktivitätsunterschiede geht, sondern auch dann, wenn weniger gewichtige
Unterschiede den Ausschlag geben. Dass die Feststellung solcher
Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen der zuständigen
Bediensteten des Antragsgegners beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur
Rechtswidrigkeit.

16

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986 - 4 A 1526/86 -.

17

Der dem Antragsgegner als Veranstalter der Cranger Kirmes demnach
zustehende Freiraum kann gerichtlich nur darauf hin überprüft werden, ob die
Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen
Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob
keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob kein
Verfahrensfehler vorliegt.

18

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986, a.a.0.

19

Die Praxis des Antragsgegners, das aus seiner Sicht attraktivere Geschäft
dem weniger attraktiven Geschäft vorzuziehen, ist auch von seinem durch
§ 70 Abs. 3 GewO eingeräumten Ausschließungsermessen gedeckt, weil sie
auf einem sachlich gerechtfertigten Grund beruht. Sie orientiert sich an dem
Veranstaltungszweck, durch ein attraktives und ausgewogenes Angebot die
Besucher zu unterhalten (Nr. 3 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien). Das
Kriterium der Attraktivität räumt auch jedem Bewerber die gleiche
Zulassungschance ein, weil es die abgewiesenen Bewerber - in der Regel -
selbst in der Hand haben, künftig durch bauliche oder sonstige Änderungen
ihre Chancen zu erhöhen.

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Vgl. OVG NRW, a.a.O. und Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -.

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Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung des
Antragsgegners nicht erkennbar rechtswidrig. Denn er hat in seinem
Ablehnungsbescheid vom 15. Mai 2008 die beiden Betriebe verglichen
hinsichtlich der Beleuchtung der Dachwulst, des darunterliegenden Bereichs
und der Tunneleinfahrten und ist jeweils zu dem Ergebnis gekommen, dass
der zugelassene Betrieb insoweit besser zu bewerten sei; dies gelte auch
hinsichtlich der Bodenbemalung und der Chaisen und der Höhe und der
Frontgestaltung; hinzu komme eine größere Sicherheit der Chaisen wegen
einer doppelten Bügelverriegelung; dies alles werde durch die Attraktivität der
beweglichen Tiere des Betriebes des Antragstellers nicht wett gemacht.
Andere nunmehr geltend gemachte Details ergäben sich nicht aus den
Bewerbungsunterlagen oder dem Anhörungsverfahren.

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Insoweit ist festzustellen, dass es zutreffend ist, dass bei dem
Attraktivitätsvergleich nur auf die Bewerbungsunterlagen abzustellen ist;
insoweit kommt es auf die umfangreichen Darstellungen zu Details des
Karussells des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren nicht an. Darüber
hinaus mögen die Bewertungen des Antragsgegners in einigen Punkten wie
Höhe oder Bodenplatte sicherlich diskutierbar sein. Das Gericht darf aber
nicht seine - wie schon gesagt: nicht notwendig richtigere - Bewertung an die
Stelle der Bewertung des Veranstalters setzen. Deshalb kommt es auch nicht
auf die naturgemäß andere Bewertung des Antragstellers an. Allein die
Behauptung des Antragstellers, der ausgewählte Bewerber werde schon seit
Jahren bevorzugt, macht die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten nicht
rechtlich angreifbar. Letztlich ist auch ein Verstoß gegen Denkgesetze oder
allgemeingültige Wertmaßstäbe ebenso wenig positiv feststellbar wie sonstige
sachwidrige Erwägungen erkennbar sind.

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Nach alledem muss der Antrag erfolglos bleiben, da ein
Anordnungsanspruch nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit
festgestellt werden kann.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes; dabei geht das Gericht in ständiger Praxis in
Übereinstimmung mit dem OVG NRW in Hauptsacheverfahren um die
Zulassung zur Cranger Kirmes bei vergleichbaren Betrieben von 10.000 Euro
aus, die im Eilverfahren halbiert werden.

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