Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-03-22, Aktenzeichen 2 B 34/12

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragsstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 31. Januar 2012 – 10 L 73/12 – abgeändert und dem Antragsgegner vorläufig untersagt, aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen den Antragsteller zu ergreifen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der 1972 in Raska K. im ehemaligen Jugoslawien geborene Antragsteller ist serbischer Staatsangehöriger und wendet sich gegen seine vom Antragsgegner beabsichtigte Abschiebung. Der Antragsteller reiste erstmals 1993 ohne Erlaubnis (Visum) in die Bundesrepublik Deutschland ein. Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis blieben ohne Erfolg.

Zwischen 1995 und 2002 wurde der Antragsteller insgesamt elfmal wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis, schweren Diebstahls, Sachbeschädigung, Beförderungserschleichung und Betruges zu Geldstrafen beziehungsweise in einem Fall wegen gemeinschaftlich begangener gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Daraufhin wurde der Antragsteller, dessen Aufenthaltsort damals seit etwa zwei Jahren unbekannt war, im November 2003 von der Ausländerbehörde Frankfurt/Main dauerhaft aus Deutschland ausgewiesen.(vgl. den Bescheid des Ordnungsamts der Stadt Frankfurt am Main vom 20.11.2003, Blatt 171 der Ausländerakte (Band I)) Über seinen Antrag auf nachträgliche Befristung der Folgen der Ausweisung wurde nicht entschieden, da der Antragsteller den geforderten Nachweis für seine Ausreise nicht vorgelegt hatte.

Der Antragsteller gibt an, die Bundesrepublik im Dezember 2003 verlassen zu haben und später erneut eingereist zu sein. Hierfür benennt er einen Zeugen.

Im September 2005 meldete der Antragsteller seinen Wohnsitz in A-Stadt/Saar an. Im August 2006 beantragte er die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Zur Begründung verwies er darauf, dass er mit Frau M. F, die damals ebenfalls die serbische Staatsangehörigkeit besaß, zusammenziehen wolle und dass die Geburt eines gemeinsamen Kindes bevorstehe.

Dem Antragsteller wurde erstmals im August 2006 eine später wiederholt kurzfristig verlängerte Duldung erteilt,(vgl. in dem Zusammenhang auch VG des Saarlandes, Beschluss vom 23.10.2006 – 2 F 42/06 –, mit dem der Antragsgegner verpflichtet wurde, eine Bescheinigung über die Duldung auszustellen) in der sein Aufenthalt ausweislich der darüber erteilten Bescheinigung auf das Saarland beschränkt wurde.

Am 14.8.2006 wurde die Tochter E geboren. Der Antragsteller hat die Vaterschaft anerkannt. Er und die Mutter des Kindes haben eine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben.(vgl. die entsprechenden Urkunden vom 4.5.2009, Blätter 533 bis 535 der Ausländerakte (Band III))

Da über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bis zu dem Zeitpunkt nicht entschieden worden war, hat der Antragsteller im April 2007 eine Untätigkeitsklage gegen den Antragsgegner erhoben, mit der er dessen Verpflichtung zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begehrte. Zur Begründung hat er darauf verwiesen, dass er mit der Lebensgefährtin und der gemeinsamen Tochter zusammenlebe.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Juni 2008 abgewiesen.(vgl. dazu VG des Saarlandes, Urteil vom 25.6.2008 – 10 K 526/07 –) In der Begründung ist unter anderem ausgeführt, dem Antragsteller stehe kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Familienzusammenführung zu. Der Antragsteller sei mit der Lebensgefährtin nicht verheiratet und der Nachzug zu der minderjährigen Tochter komme nicht in Betracht. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die familiäre Gemeinschaft zwischen ihm, seiner Lebensgefährtin und der Tochter, die alle die serbische Staatsangehörigkeit besäßen, nicht im gemeinsamen Heimatland gelebt werden könne. Ein gegen diese Entscheidung gerichteter Antrag auf Zulassung der Berufung blieb erfolglos.(vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.12.2008 – 2 A 317/08 –, SKZ 2009, 131, Leitsatz Nr. 62)

Nach Abschluss des Verfahrens wies der Antragsgegner den Antragsteller im Januar 2009 auf seine Pflicht zur Ausreise hin. Daraufhin teilte dieser mit, dass seine Lebensgefährtin nunmehr im Besitz einer Niederlassungserlaubnis sei, so dass die ergangenen Entscheidungen aus seiner Sicht keinen Bestand haben könnten.

Im November 2010 lehnte der Antragsgegner Anträge des Antragstellers aus dem Jahre 2004 auf Befristung der Ausweisungsfolgen und aus den Jahren 2006 beziehungsweise 2009 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab, forderte ihn erneut zur Ausreise auf und drohte ihm für den Fall der Nichtbefolgung die Abschiebung an. In der Begründung wurde auf das sich aus der bestandskräftigen Ausweisung im Jahr 2003 ergebende Einreise- und Aufenthaltsverbot verwiesen. Nachweise für die vom Antragsteller behauptete Ausreise im Dezember 2003 seien nie erbracht worden. Daher sei davon auszugehen, dass er damals lediglich „untergetaucht“ gewesen sei und sich erst im Zusammenhang mit der Schwangerschaft der Lebensgefährtin wieder bei der Ausländerbehörde gemeldet habe. Eine Befristung der Wirkungen der Ausweisung komme von daher nicht in Betracht. Auch darüber hinaus bestehe kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Lebensgefährtin und Tochter besäßen ebenfalls die serbische Staatsangehörigkeit. Die familiäre Lebensgemeinschaft könne im gemeinsamen Heimatland gelebt werden. Lege man den Sachvortrag des Antragstellers zugrunde, so sei dieser ohne den in seinem Fall notwendigen Sichtvermerk wieder eingereist. Eine allenfalls in Betracht kommende Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen könne dem Antragsteller nicht erteilt werden. Ein dauerhaftes rechtliches Ausreisehindernis ergebe sich insbesondere nicht mit Blick auf die Art. 6 GG beziehungsweise Art. 8 EMRK.

Der Antragsteller hat dagegen Widerspruch eingelegt und im Dezember 2010 erstmals einen Antrag auf Abschiebungsschutz gestellt. Der Antragsteller hat seine Auffassung des Vorliegens eines rechtlichen Abschiebungs- beziehungsweise Ausreisehindernisses mit Blick auf sein Zusammenleben mit Frau F und der gemeinsamen Tochter E bekräftigt. Da er keine Arbeitserlaubnis besitze und Frau F im Schichtdienst arbeite, habe er im Haushalt die „Mutterposition“ eingenommen und kümmere sich um die Tochter. Wegen der Gewährleistung des Rechts auf „Privatleben“ in Art. 8 Abs. 1 EMRK sei der Lebensgefährtin und der Tochter eine Ausreise nach Serbien nicht zumutbar. Das gelte erst recht, weil Frau F die Einbürgerung beantragt und eine Zusicherung erhalten habe.(vgl. die bis 20.12.2012 geltende Einbürgerungszusicherung des Ministeriums für Inneres und Europaangelegenheiten vom 8.12.2010, Blatt 35 der Gerichtsakte 2 B 208/11)

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag im Februar 2011 zurückgewiesen.(vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 23.2.2011 – 10 L 2415/10 –) In der Begründung heißt es, ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bestehe nicht. Eine Abschiebung des Antragstellers sei weder tatsächlich noch rechtlich unmöglich. Das sei bereits in dem Urteil vom Juni 2008 entschieden und vom Senat ausdrücklich bestätigt worden. Weshalb die Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller, der Lebensgefährtin und der Tochter nicht im gemeinsamen Herkunftsland geführt werden könne, sei nicht dargelegt. Eine Unzumutbarkeit der Rückkehr ergebe sich nicht bereits aus der Einbürgerungszusage. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf ein dauerhaftes Leben in Deutschland mit dem Antragsteller habe die Lebensgefährtin nie entwickeln können.

Die dagegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers mit dem Begehren, dem Antragsgegner zu untersagen, „Abschiebemaßnahmen gegen ihn durchzuführen“, wurde im April 2011 zurückgewiesen.(vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 20.4.2011 – 2 B 208/11 –, SKZ 2011, 244, Leitsatz Nr. 57) In der Begründung dieser Entscheidung heißt es unter anderem, die geltend gemachten Rechtspositionen des Antragstellers sowohl mit Blick auf die Lebensgefährtin und als auch die gemeinsame Tochter E seien bereits Gegenstand des im Dezember 2008 rechtskräftig abgeschlossenen Hauptsacheverfahrens gewesen. Aus den §§ 27 ff. AufenthG, die spezielle Regelungen vor dem Hintergrund des Grundrechts aus Art. 6 GG (Ehe und Familie) enthielten, lasse sich im Falle des Antragstellers kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis herleiten. Der § 25 Abs. 5 AufenthG stelle auch in Verbindung mit Art. 8 EMRK keinen allgemeinen „Auffangtatbestand“ für derartige Fälle dar. Eine Abschiebung führe nicht zwangsläufig zu einer dauerhaften Trennung und verstoße daher nicht gegen Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK, wenn es den Familienangehörigen möglich und zumutbar sei, zur Vermeidung einer Trennung in ein gemeinsames Heimatland zurückzukehren. Der Umstand, dass der Lebensgefährtin des Antragstellers vom saarländischen Ministerium für Inneres und Europaangelegenheiten im Dezember 2010 ihre Einbürgerung zugesichert worden sei, rechtfertige keine abweichende Beurteilung.

Im Juli 2011 hat das Verwaltungsgericht zwei weitere Abschiebungsschutzgesuche des Antragstellers zurückgewiesen.(vgl. VG des Saarlandes, Beschlüsse vom 8.7.2011 – 10 L 546/11 – und vom 26.7.2011 – 10 L 642/11 –) Die dagegen erhobenen Beschwerden des Antragstellers blieben ebenfalls erfolglos.(vgl. OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 22.8.2011 – 2 B 319/11 – und vom 29.8.2011 – 2 B 333/11 –)

Im September 2011 hat der Antragsteller erneut beantragt, dem Antragsgegner zu untersagen, „Abschiebemaßnahmen gegen ihn durchzuführen“. Er hat wieder darauf verwiesen, dass er weiter mit Frau M. F und der gemeinsamen Tochter E zusammen lebe. Beiden sei ein Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zuzumuten. Das Kind spreche besser Deutsch als Serbisch. Bisher sei in den Entscheidungen nicht beachtet worden, dass das Kindeswohl der fünfjährigen Tochter durch eine Trennung von ihm – dem Antragsteller – „erheblich negativ beeinflusst würde“. Schon eine Trennungszeit von nur wenigen Monaten, den die Tochter rasch als „endgültigen Verlust erfahren“ werde, könne insoweit zu „unzumutbaren Entbehrungen“ und „psychischen Störungen“ mit entsprechend nachteiligen Wirkungen für ihre Persönlichkeitsentwicklung führen. Der Antragsteller hat ferner zum wiederholten Male eingewandt, dass sich der EGMR mit seinem Fall „beschäftigen“ werde.

Das Verwaltungsgericht hat auch diesen Antrag zurückgewiesen und zur Begründung auf die bisher in der Sache ergangenen Gerichtsentscheidungen Bezug genommen.(vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 30.9.2011 – 10 L 921/11 –) Die dagegen erhobene Beschwerde blieb ebenfalls ohne Erfolg.(vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 25.11.2011 – 2 B 390/11 –) In der Begründung heißt es unter anderem, der Vortrag des Antragstellers enthalte ganz überwiegend lediglich eine Wiederholung seines Vorbringens in den früheren Verfahren. Auf die vom Antragsteller unter Vorlage einer kinderärztlichen Bescheinigung behaupteten psychischen Folgen einer Trennung für die Tochter E komme es nicht an. Eine gemeinsame Rückkehr nach Serbien sei zumutbar. Die Beschwerde des Antragstellers habe der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte nicht zur Entscheidung angenommen.

Anfang Dezember 2011 hat der Antragsteller erneut beim Verwaltungsgericht beantragt, dem Antragsgegner „Abschiebemaßnahmen zu untersagen“. Er hat auf eine Nachricht des serbischen Generalkonsulats vom selben Tag verwiesen, wonach Frau F und die Tochter aus der serbischen Staatsangehörigkeit entlassen worden seien, um die deutsche Staatsbürgerschaft zu erlangen.

Das Verwaltungsgericht hat auch diesem Abschiebungsschutzbegehren nicht entsprochen.(vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 13.12.2011 – 10 L 1858/11 –) In der Begründung heißt es, die Entlassung aus der serbischen Staatsbürgerschaft hindere die Kindsmutter, der bislang die deutsche Staatsbürgerschaft nicht verliehen worden sei, sowie das gemeinsame Kind nicht, dem Antragsteller in das gemeinsame Herkunftsland zu folgen, um dort die familiäre Lebensgemeinschaft fortzuführen. Da Serbien zu den Vertragsstaaten der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) gehöre, müsse davon ausgegangen werden, dass der serbische Staat ein Zusammenleben ermöglichen werde.

Nachdem der Antragsteller im dagegen eingeleiteten Beschwerdeverfahren auf den Lauf der Begründungsfrist für das Rechtsmittel bis zum 13.1.2012 hingewiesen hatte, untersagte der Senat dem Antragsgegner mit Blick auf die für den 4.1.2012 angekündigte Aufenthaltsbeendigung Ende Dezember 2011 im Wege der Zwischenregelung (§§ 173 VwGO, 570 Abs. 3 ZPO) für die Dauer des Beschwerdeverfahrens, den Antragsteller abzuschieben.(vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom Beschluss vom 22.12.2011 – 2 B 442/11 –) Ende Januar 2012 wies der Senat auch diese Beschwerde des Antragstellers unter Verweis auf seine Entscheidungen in früheren Verfahren zurück.(vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 20.1.2012 – 2 B 442/11 –)

Ebenfalls noch im Januar 2012 hat der Antragsteller erneut beantragt, dem Antragsgegner zu untersagen, Abschiebemaßnahmen durchzuführen. Er hat geltend gemacht, dass die Einbürgerung der Lebensgefährtin und des gemeinsamen Kindes am 13.2.2012 erfolgen solle und damit unmittelbar bevorstehe. Jedenfalls danach sei ihnen nicht mehr zuzumuten, das Bundesgebiet zu verlassen.

Der Antragsgegner hat in seiner Erwiderung ausgeführt, die Einbürgerung ändere nichts daran, dass die Ausreise des ausgewiesenen Antragstellers „unumgänglich“ bleibe. Es gehe hier nicht darum, dass der Lebensmittelpunkt des Antragstellers, seiner Lebensgefährtin und der Tochter dauerhaft in sein Herkunftsland verlegt werden solle. Vielmehr könne im Anschluss an eine Ausreise über die Befristung der Sperrwirkung der Ausweisung entschieden werden. Sobald darüber in seinem Sinne entschieden sei, könne der Antragsteller ein Visum einholen und dann erlaubt wieder einreisen. Es handele sich also lediglich um eine kurzfristige Trennung, die auch zumutbar sei.

Das Verwaltungsgericht hat auch diesen Antrag Ende Januar 2012 zurückgewiesen. In der Begründung heißt es, auch nach der nunmehr zeitnah zu erwartenden Einbürgerung von Lebensgefährtin und Tochter stehe dem Antragsteller voraussichtlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu. Ein Anspruch nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG scheitere aller Wahrscheinlichkeit nach gemäß § 11 Abs. 1 Sätze 1 und 2 AufenthG an den Sperrwirkungen der bestandskräftigen Ausweisung aus dem Jahr 2003, deren Folgen nach wie vor nicht befristet worden seien. Diesen Antrag habe der Antragsgegner im November 2010 unter Verweis auf die nicht nachgewiesene zwischenzeitliche Ausreise abgelehnt. Soweit sich der Antragsteller zum Beweis für das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland auf das Zeugnis einer mit Namen und Anschrift bezeichneten Person berufe, seien seine Ausführungen „völlig unsubstantiiert“ geblieben. Da die Frist für die Begrenzung der Ausweisungsfolgen mit der Ausreise beginne, sei der Antragsgegner nicht verpflichtet, vor der nachgewiesenen Ausreise über die Befristung zu entscheiden. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem § 25 Abs. 5 AufenthG stehe entgegen, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht gegeben seien. Der Antragsteller sei unstreitig im Jahre 1993 und nach seiner Behauptung auch 2005 oder 2006 ohne das erforderliche Visum eingereist. Da die Voraussetzungen des § 39 Nr. 3 AufenthV nicht vorlägen, könne er den notwendigen Aufenthaltstitel auch nicht nachträglich im Bundesgebiet einholen. Davon könne auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden. Insbesondere lägen keine Gründe des Einzelfalls vor, die es ihm unzumutbar machten, das Sichtvermerksverfahren nachzuholen. Eine Unzumutbarkeit begründe auch nicht sein Vortrag zur Notwendigkeit der Betreuung der Tochter wegen des Schichtdienstes der Lebensgefährtin. Die Betreuung könne für die Zeit der Abwesenheit des Antragstellers vorübergehend anderweitig sichergestellt werden. Auch sei nicht ersichtlich, dass es der Mutter des Kindes nicht möglich sein sollte, vorübergehend außerhalb des Schichtdienstes, „gegebenenfalls in einem anderen Arbeitsverhältnis zu arbeiten“. Daher sei dem Antragsteller zuzumuten, vorübergehend auszureisen, um die Befristung der Wirkungen der Ausweisung herbeizuführen und das Visumsverfahren nachzuholen. Zu Besuchszwecken könne er als serbischer Staatsbürger sodann visumfrei einreisen. Zudem sei nicht zu erkennen, dass der Antragsgegner in der vorliegenden Fallkonstellation verpflichtet wäre, im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens von der Einhaltung des Visumsverfahrens abzusehen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens erhielten die Lebensgefährtin und die Tochter des Antragstellers die deutsche Staatsbürgerschaft.(vgl. die in Ablichtung übersandten Einbürgerungsurkunden vom 10.1.2012, die nach den entsprechenden Vermerken am 13.2.2012 ausgehändigt und damit vollzogen worden sind)

II.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 31.1.2012 – 10 L 73/12 –, mit der er sein Begehren, dem Antragsgegner zu untersagen, „Abschiebemaßnahmen gegen ihn einzuleiten und durchzuführen“, weiter verfolgt, hat in der Sache Erfolg. Das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den gerichtlichen Prüfungsumfang abschließend bestimmende Vorbringen im Beschwerdeverfahren gebietet eine abweichende Beurteilung seines Rechtsschutzbegehrens. Das Verwaltungsgericht hat das Abschiebungsschutzbegehren des Antragstellers zu Unrecht zurückgewiesen. Dieser hat einen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 1 VwGO) glaubhaft gemacht. Der notwendige Anordnungsgrund ergibt sich aus der nach wie vor bestehenden Absicht des Antragsgegners, den Aufenthalt des Antragstellers gegebenenfalls im Wege der Abschiebung nach Serbien zu beenden.

Aus gegenwärtiger Sicht lässt sich eine sichere abschließende – positive oder negative – Aussage hinsichtlich des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Anspruchs des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht treffen. Die Beurteilung dieses Begehrens ist daher dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten.

Insoweit ist allerdings zunächst mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Aufrechterhaltung der familiären Lebensgemeinschaft mit seiner Tochter E und deren Mutter, der Lebensgefährtin des Antragstellers, auf der Grundlage der Regelungen über den Familiennachzug zu einem deutschen minderjährigen Kind, hier konkret nach dem § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, die sich aus dem § 11 Abs. 1 AufenthG ergebende Sperrwirkung der von der Ausländerbehörde Frankfurt/Main verfügten bestandskräftigen Ausweisung vom November 2003 entgegenstehen. Da bisher insoweit eine Befristung der Ausweisungsfolgen (§ 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG) nicht erfolgt ist, wirkt das sich hieraus ergebende Aufenthaltsverbot für die Bundesrepublik Deutschland fort. Vor dem Hintergrund bedarf es keiner abschließenden Klärung, ob der Antragsgegner es – wie zuletzt in seinem Bescheid vom 22.11.2010 geschehen – unter Hinweis auf einen mangelnden Nachweis der vom Antragsteller unter Benennung eines Zeugen für das Jahresende 2003 behaupteten Ausreise aus Deutschland bisher zu Recht abgelehnt hat, eine Entscheidung über die Befristung zu treffen. Daher ist hier lediglich ergänzend darauf hinzuweisen, dass Zeugen auch im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens nach § 36 Abs. 1 Nr. 2 SVwVfG grundsätzlich ein taugliches Beweismittel darstellen, wenngleich die Würdigung des Wahrheitsgehalts der Aussage grundsätzlich der Behörde – hier dem Antragsgegner – obliegt und die Frage eines dadurch erbrachten Nachweises der behaupteten Tatsache im Gesamtzusammenhang, etwa mit dem Fehlen jeglicher Belege für einen Grenzübertritt und für den anschließenden Aufenthalt im Heimatland zu sehen ist. Das rechtfertigt es allerdings sicher nicht, die namentliche Benennung eines Zeugen mit ladungsfähiger Anschrift in der Art einer vorweggenommenen Beweiswürdigung von vorneherein als „völlig unsubstantiiert“ oder – wie es in dem genannten Bescheid vom November 2010 heißt – „lapidare Erklärung“ zu werten. Die Berechtigung der Weigerung des Antragsgegners, von vorneherein in eine Sachverhaltsaufklärung einzutreten und letztlich mit Blick auf das Erfordernis vorheriger, aber nicht „nachgewiesener“ Ausreise die nachträgliche Befristung der Ausweisungsfolgen von vorneherein abzulehnen, braucht hier indes nicht weiter hinterfragt zu werden. Zutreffend ist jedenfalls der Hinweis des Antragsgegners, dass für den Fall der Richtigkeit dieser Behauptung des Antragstellers notwendig von seiner anschließenden illegalen Wiedereinreise zum Zwecke eines (erneuten) Daueraufenthalts auszugehen wäre. Was sich – mit Blick auf die Zukunft – für die Beurteilung des Falles gegenüber der Situation im November 2010 geändert hat, ist der Umstand, dass der Prüfung eines Anspruchs nach der Einbürgerung der Tochter des Antragstellers jedenfalls nicht mehr nur der § 36 AufenthG, sondern nunmehr der eingangs erwähnte § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zugrunde zu legen ist. Danach ist im Grundsatz dem ausländischen Elternteil eines oder einer minderjährigen ledigen Deutschen, der oder die einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat, eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wobei auch die Anwendung die allgemeine Erteilungsvoraussetzung der Eigensicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) den in den Sätzen 2 und 3 des § 28 Abs. 1 AufenthG genannten Modifikationen unterliegt und dabei regelmäßig in den Hintergrund tritt.

Ob sich aus dem § 25 Abs. 5 AufenthG, was die darin genannten Anforderungen angeht, mit Blick auf die durch den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch die Tochter E und ihre Mutter mit Blick auf den Art. 6 Abs. 1 GG ein Anspruch des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wegen dauerhafter Unzumutbarkeit der Ausreise zur Aufrechterhaltung der Lebensgemeinschaft mit der Tochter herleiten lässt, ist einer abschließenden Beurteilung im Hauptsacheverfahren vorzubehalten. Die in den früheren gerichtlichen Verfahren und auch im Ablehnungsbescheid des Antragsgegners vom November 2010(vgl. den Bescheid vom 22.11.2010 – Az.: 11.087 –, dort Seiten 3 und 6) als tragend herausgestellte Möglichkeit oder Zumutbarkeit einer Fortsetzung des „Familienlebens“ in dem „gemeinsamen Herkunftsland“ Serbien lässt sich jedenfalls so nicht mehr anführen. Wie in dem Beschluss des Senats vom 22.12.2011 – 2 B 422/11 – ausgeführt, ist bezogen auf den § 25 Abs. 5 AufenthG, in dessen Rahmen die Ausweisung schon nach dem Wortlaut keine Rolle spielt, eine neue Gesamtbewertung der geänderten Fallumstände mit Blick auf die Wertentscheidungen des Art. 6 GG, insbesondere das elterliche Erziehungsrecht (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG), vorzunehmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Grundrechtsträger einen subjektiven Anspruch gegenüber der Ausländerbehörde darauf, dass diese seine familiären Bindungen zu sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhaltenden Personen bei ihren Entscheidungen berücksichtigt und sie insoweit in ihren „Erwägungen angemessen zur Geltung bringt“. Kann eine „bereits gelebte“ Lebensgemeinschaft zwischen dem Ausländer und seinem Kind im Sinne einer „tatsächlichen Verbundenheit“ nur in der Bundesrepublik Deutschland fortgesetzt werden, so drängt die Pflicht des Staates zum Schutz der Familie einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück.(vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 10.5.2008 – 2 BvR 588/08 –, InfAuslR 2008, 347 m.w.N.)

Ob darüber hinaus – wie in der Entscheidung des Verwaltungsgerichts angenommen – einer vom Wortlaut her nicht durch § 11 Abs. 1 AufenthG gesperrten Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem § 25 Abs. 5 AufenthG hier im Ergebnis durchgreifend ein Nichtvorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 AufenthG entgegensteht, erscheint zweifelhaft und ist einer Klärung in dem Hauptsacheverfahren zuzuführen. Nach dem § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich voraus, dass der Ausländer mit dem dafür erforderlichen Visum eingereist ist. Davon kann – wie schon gesagt – im Fall des Antragstellers nicht ausgegangen werden. Mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG ist es insoweit ferner prinzipiell vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen, da das Visumverfahren insbesondere Gelegenheit bietet, die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen zu überprüfen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von derjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen.

Sowohl der § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG als auch § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eröffnen der Ausländerbehörde indes ausdrücklich Möglichkeiten, im Erteilungsverfahren im Wege der ordnungsgemäßen Ermessensausübung in begründeten Einzelfällen von der Einhaltung des bezeichneten Visumserfordernisses abzusehen. Damit will der Gesetzgeber dem im Grundrechtsbereich geltenden verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgebot Rechnung tragen. Nach der 1. Alternative des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ist das der Fall, wenn (ansonsten) die Voraussetzungen auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erfüllt sind. Anders als in den vorläufigen Anwendungshinweisen zum Aufenthaltsgesetz (VAH-AufenthG, hier Ziffer 5.2.2), wonach insoweit auch die Fälle der Ansprüche wegen einer Ermessensreduzierung auf Null erfasst werden sollten,(vgl. dazu etwa Huber, AufenthG, 1. Auflage 2010, § 5 Rn 18, auch zu entsprechenden Nachweisen aus der Rechtsprechung) verweisen die nunmehr geltenden Anwendungshinweise für die Ausländerbehörden(vgl. die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz (AufenthG-VwV), vom 26.10.2009, GMBl. 2009, 878, dort Ziffer 5.2.2.3) gerade für diese Fälle auf die 2. Alternative des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, wonach das Visumsverfahren dann nicht nachgeholt werden muss, wenn dies „aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar“ ist. Die Formulierung verdeutlicht, dass insoweit die mit der Nachholung des Visumsverfahrens regelmäßig verbundenen Erschwernisse wegen der grundlegenden Bedeutung der Einreisebestimmungen keine durchgreifende Bedeutung zukommt.

Die Zumutbarkeit der Nachholung des Visumsverfahrens lässt sich im konkreten Fall gegenwärtig aber nicht abschließend beurteilen. Sie hängt auch mit dem zu erwartenden Zeitraum des dafür notwendigen Aufenthalts in Serbien und insbesondere deren Voraussehbarkeit für die Familie zusammen. Eine Unzumutbarkeit in dem Sinne kann jedenfalls nicht mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts von vorneherein verneint werden. Das Verwaltungsgericht geht dabei von der Richtigkeit des auch vom Antragsgegner nicht in Abrede gestellten Sachvortrags aus, dass der Antragsteller derzeit den wesentlichen Beitrag zur Betreuung der inzwischen fünfjährigen Tochter leistet, weil die Kindsmutter und Lebensgefährtin des Antragstellers, Frau M. F, im Schichtdienst mit Arbeitsbeginn um 4.30 Uhr beziehungsweise um 14.00 Uhr beschäftigt ist. Insoweit verweisen der Antragsgegner und das Verwaltungsgericht auf anderweitige Betreuungsangebote für das Kind wie eine Tagesmutter oder einen „Babysitter“ und auf die Möglichkeit der Mutter, „außerhalb des Schichtdienstes, gegebenenfalls in einem anderen Arbeitsverhältnis zu arbeiten“. Diese zuletzt genannten Ratschläge unterliegen – die Möglichkeit eines Wechsels in ein „anderes Arbeitsverhältnis“ einmal unterstellt – grundsätzlichen Bedenken. Wesentlich erscheint in dem Zusammenhang, dass dem offenbar die Vorstellung zugrunde liegt, dass diese „vorübergehende“ Trennung des Antragstellers von seiner Tochter zeitlich abschätzbar oder zumindest für die Beteiligten „kalkulierbar“ ist. Davon kann gegenwärtig nach der Aktenlage mit Blick auf die zuvor notwendige Befristung der Ausweisungsfolgen nicht ausgegangen werden. Die nach § 72 Abs. 3 Satz 1 AufenthG bei dieser Entscheidung einzubindende Ausländerbehörde in Frankfurt am Main hat auf Anfrage des Antragsgegners Anfang Oktober 2010 ihr Einverständnis zu einer Befristung erklärt, jedoch ausdrücklich einer rückwirkenden Befristung nicht zugestimmt.(vgl. das Antwortschrieben vom 4.10.2010, Blatt 591 in Band 3 der Ausländerakte) Der Antragsgegner, der in dem Ablehnungsbescheid vom November 2010 eine Befristung generell unter Verweis auf das Erfordernis des Nachweises einer Ausreise des Antragstellers abgelehnt hatte, hat in einem Schreiben an den Antragsteller vom 15.9.2010 darauf verwiesen, dass die Frist in derartigen Fällen drei Jahre bezogen auf den Zeitpunkt der – künftigen – Ausreise betragen solle. Ob das im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG noch zumutbar erscheint, unterliegt ganz ernsthaften Bedenken. Dem nunmehrigen Hinweis des Antragsgegners, es gehe hier lediglich um eine „kurzfristige“ – und daher zumutbare – Trennung des Antragstellers von der Tochter und dem Verweis auf die dem Antragsteller – nach Befristung der Ausweisungsfolgen – eröffnete Möglichkeit einer nicht dem Visumserfordernis unterworfenen Wiedereinreise zu Besuchszwecken verdeutlichen, dass auch der Antragsgegner im Ergebnis jedenfalls beim gegenwärtigen Sachstand von einem materiellen Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland ausgeht. In dieser Situation erscheint es gerechtfertigt, im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der formalen Nachholung des Sichtvermerksverfahrens jedenfalls bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens gegenüber der Grundrechtsposition des Antragstellers aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zurückzustellen. Das eröffnet ihm im Übrigen Raum für Dispositionen. Zu dem § 5 Abs. 3 AufenthG, der sich thematisch speziell mit der Forderung nach einer Nachholung des Visumserfordernisses bei der Aufenthaltsgewährung aus humanitären Gründen beschäftigt, verweist die Ziffer 5.3.0.1 AufenthG-VwV ferner ausdrücklich darauf, dass der betroffene Personenkreis in der Regel keine Möglichkeit habe, seinen Aufenthalt durch Ausreise dauerhaft zu beenden.

Daher war der Beschwerde zu entsprechen und dem Antragsteller vorläufig Abschiebungsschutz auf der Grundlage des § 123 Abs. 1 VwGO zu gewähren.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2, 52 Abs. 2, 47 GKG 2004, wobei eine Halbierung des Auffangstreitwerts gerechtfertigt erscheint.

Der Beschluss ist unanfechtbar.