Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-21, Aktenzeichen 10 Sa 1009/13
ECLI:DE:LAGD:2014:0321.10SA1009.13.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.07.2013 - 12 Ca 177/13 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

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T A T B E S T A N D :

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Die Berufung betrifft allein noch die Frage, ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) durch eine ordentliche, betriebsbedingte Kündigung beendet wurde.

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Die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigende Beklagte zu 1) ist die Holdinggesellschaft einer Unternehmensgruppe, die atmosphärische Gase, Prozess- und Spezialgase sowie dazugehörige Dienstleistungen und Technologien vertreibt.

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Der Kläger ist gelernter Groß- und Außenhandelskaufmann und verfügt über eine Zusatzqualifikation als geprüfter Pharmareferent. Seit dem 01.04.1990 war er bei der ebenfalls zur Unternehmensgruppe gehörenden Beklagten zu 2) bzw. deren Rechtsvorgängerinnen angestellt. Zum 01.04.2010 wechselte er in ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1). Als Beginn der anrechenbaren Dienstzeit wurde der 01.04.1990 vereinbart. Auf das Arbeitsverhältnis finden auch weiterhin kraft beidseitiger Tarifbindung die Tarifverträge der Chemischen Industrie Anwendung.

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Bei der Beklagten zu 2) war der Kläger als Gebietsverkaufsleiter für technische Gase tätig. Von der Beklagten zu 1) wurde er bei unveränderter Eingruppierung in die Entgeltgruppe E 12 des einschlägigen Entgelttarifvertrages gegen ein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt von 5.864,06 € als "Coordinator Food und Medical" im Bereich "Legal, Administration und Quality" beschäftigt.

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Zum 01.01.2013 besetzte die Beklagte zu 1) die Stelle des Gebietsverkaufsleiters "Technische Gase Ost" sowie ebenfalls zum 01.01.2013 die Stelle des Gebietsverkaufsleiterin "Süd" neu. Nachdem der auf der Stelle des Gebietsverkaufsleiters "Medizinische Gase Nord/Ost, Standort Berlin" beschäftigte Mitarbeiter noch in der Probezeit gekündigt worden war, wurde auch diese Stelle zum 01.03.2013 neu besetzt.

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Mit Schreiben vom 19.12.2012 sprach zunächst die Beklagte zu 2) gegenüber dem Kläger eine Kündigung zum 31.07.2013 aus. Mit Schreiben vom 13.02.2013 kündigte zudem die Beklagte zu 1) das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 30.09.2013.

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Mit seiner am 07.01.2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger unter anderem gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) durch die von der Beklagten zu 2) ausgesprochene Kündigung und mit einer am 01.03.2013 eingegangenen Klageerweiterung gegen die von der Beklagten zu 1) erklärte Kündigung gewendet. Er hat unter anderem das Vorliegen eines Grundes für eine betriebsbedingte Kündigung bestritten und die von der Beklagten zu 1) getroffene Sozialauswahl gerügt. Zudem hat er die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zu 1) ihn auf einem freien Arbeitsplatz als Gebietsverkaufsleiter hätte weiterbeschäftigen können.

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Nach Teilvergleich über die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 19.12.2012 sowie Teilrücknahme der Klage wegen der Anträge auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses und auf bedingte Weiterbeschäftigung hat der Kläger zuletzt beantragt,

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1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) vom 13.02.2013 nicht zum 30.09.2013 beendet wird;

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2.hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu Ziffer 1.) abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt;

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3.die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn einen Betrag i. H. v. 313,00 € nebst Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2013 zu zahlen;

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4.die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn einen Betrag i. H. v. 313,00 € nebst Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2013 zu zahlen;

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5.die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn einen Betrag i. H. v. 313,00 € nebst Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2013 zu zahlen.

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Die Beklagte zu 1) hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgebracht, ihr Geschäftsführer habe nach entsprechenden Gesprächen zwischen dem Bereich "Legal, Administration und Quality" sowie der Personalabteilung am 13.12.2012 die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Aufgabe des Koordinators Medical einschließlich des Stufenbeauftragten i.S.d. § 63a Arzneimittelgesetz nebst den damit verbundenen Beratungen auszulagern. Die E. Med GmbH habe diese Aufgaben ab dem 01.01.2013 übernommen.

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Der Kläger habe nicht auf einer freien Stelle im Vertrieb weiterbeschäftigt werden müssen. Zum einen habe die Beklagte zu 2) nach Übergang des Betriebes feststellen müssen, dass der Kläger den Anforderungen seiner damaligen Stelle im Vertrieb nicht gewachsen gewesen sei. Auf (Gefälligkeits-) Zeugnisse der Rechtsvorgängerinnen könne es nicht ankommen. Entscheidend sei nicht, wie eine Gesellschaft, bei der der Kläger vor mehr als einem Jahrzehnt beschäftigt gewesen sei, dessen vermeintliche Leistung beurteile, sondern ausschließlich die Beurteilung durch die Beklagten. Fakt sei nun einmal, dass der Kläger aufgrund seiner schlechten Performance aus dem Vertriebswesen habe abgezogen werden müssen und ihm mit Wirkung zum 01.04.2010 die Funktion des Coordinators Food Medical bei der Beklagten zu 1) übertragen worden sei. Zum anderen sei zu dem Zeitpunkt, als die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers in den Fokus gerückt sei, keine Stelle frei gewesen. Der Mitarbeiter U. habe seinen Anstellungsvertrag bereits am 20.07.2012 unterzeichnet. Der Vertrag mit dem Mitarbeiter H. sei unter dem 28.11.2012 geschlossen worden. Die Mitarbeiterin Q. habe man am 08.02.2013 speziell deshalb eingestellt, weil sie als Pharma- und Klinikreferentin das erforderliche Know How für die vakante Stelle als Gebietsverkaufsleiterin "medizinische Gase" mitbringe. Sie verfüge aufgrund ihrer jahrelangen Tätigkeit über hervorragende Fachkenntnisse und Kundenkontakte auf diesem speziellen Gebiet.

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Mit Urteil vom 01.07.2013 hat das Arbeitsgericht dem allein in der Berufung anhängigen Kündigungsschutzantrag stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Kündigung der Beklagten zu 1) sei nicht durch dringende betriebliche Gründe i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte tatsächlich die unternehmerische Entscheidung getroffen habe, die Aufgaben des Koordinators Food und Medical einschließlich des Stufenplanbeauftragten auszulagern und einem externen Dienstleister zu übertragen. Die Kündigung sei jedenfalls deshalb unverhältnismäßig, weil die Beklagte zu 1) die Möglichkeit gehabt habe, den Kläger auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen als Gebietsverkaufsleiter weiterzubeschäftigen. Für eine derartige Tätigkeit sei Kläger geeignet gewesen, nachdem er bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2) sowie der Beklagten zu 2) selbst über einen Zeitraum von 20 Jahre als Gebietsverkaufsleiter tätig gewesen sei. Soweit die Beklagte zu 1) auf vermeintliche erhebliche Defizite verweise, die weder in der 20-jährigen Tätigkeit noch zumindest in der Tätigkeit seit 2004 zur Kündigung geführt hätten, vermische sie verhaltensbedingte und betriebsbedingte Aspekte.

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Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte zu 1) gegen diese Entscheidung.

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Zum einen habe das Arbeitsgericht übersehen, dass die Beklagte zu 1) die vom Arbeitsgericht bezeichnete Stelle eines Gebietsverkaufsleiters dem Kläger nicht habe anbieten können, weil eine solche im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht frei gewesen sei. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sei am 24.10.2012 im Rahmen einer Telefonkonferenz konzernseitig zu sofortigen Einsparungen aufgefordert worden. Deshalb sei unter anderem auch dem Bereich "Legal Administration & Quality", in dem der Kläger tätig war, aufgegeben worden, Vorschläge für Einsparungen im personellen Bereich zu machen. Bezogen auf diese Einsparungsvorgaben seien Anfang November 2012 mehrere Gespräche mit der E. Med GmbH geführt worden, welche die Straffung des Bereichs Legal Adminstration & Quality betroffen und Anfang Dezember 2012 auch eine mögliche Ausgliederung der Aufgaben des Klägers sowie seines Arbeitskollegen U. zum Gegenstand gehabt hätten. In diese Gespräche sei der Geschäftsführer zunächst nicht eingebunden gewesen. Dieser habe erst am 13.12.2012 dem ihm an diesem Tag von der für den Bereich als "Legal Administration & Quality" zuständigen Frau Dr. L. unterbreiteten Vorschlag zugestimmt, die bisher dem Kläger obliegenden Aufgaben auf die E. Med GmbH auszulagern. Zu diesem Zeitpunkt seien keine Stellen im Außendienst frei, sondern die zugrundeliegenden Arbeitsverträge schon geschlossen gewesen.

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Zum anderen sei die Beklagte zu 1) nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger einen solchen Arbeitsplatz anzubieten, weil es sich um keinen gleichwertigen Arbeitsplatz gehandelt habe und schließlich der Kläger dafür auch nicht geeignet gewesen sei. Abgesehen davon, dass es bei diesen Stellen um völlig andere Aufgaben mit anderen, vom Kläger nicht erfüllten Anforderungsprofilen gehe, als bei der ihm zuletzt übertragene Position eines Mitarbeiters im Bereich Quality nach Entgeltgruppe E 12, sei die Stelle eines Gebietsverkaufsleiters höher angesiedelt. Das zeige sich darin, dass die Inhaber solcher Stellen zumindest nach Entgeltgruppe E 13 oder außertariflich vergütet würden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten zu 1) wird auf die Berufungsbegründung so wie den ergänzenden Schriftsatz vom 20.01.2014 Bezug genommen.

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Die Beklagte zu 1) beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.07.2013 - 12 Ca 177/13 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

28

Mit seiner Berufungsbeantwortung, auf die wegen der Einzelheiten seines zweitinstanzlichen Vorbringens verwiesen wird, verteidigt er das Urteil des Arbeitsgerichts in enger Anlehnung und Vertiefung seines Vortrags aus erster Instanz.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

30

I.

31

Die den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1, 2, 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO genügende und deshalb zulässige Berufung konnte in der Sache keinen Erfolg haben.

32

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit richtig entschieden, indem es dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben hat.

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Es ist in zutreffender Darstellung und Anwendung der für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblichen Rechtsgrundsätze zu dem Ergebnis gelangt, dass die allein auf betriebsbedingte Gründe gestützte Kündigung der Beklagten zu 1) vom 13.02.2013 nicht sozial gerechtfertigt ist, weil die Beklagte die Möglichkeit hatte, den Kläger auf einem anderen freien Arbeitsplatz als Gebietsverkaufsleiter weiterzubeschäftigen. Im Berufungsverfahren sind weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Gesichtspunkte vorgebracht worden, die zu einer Abänderung der ausführlich und sorgfältig begründeten Entscheidung des Arbeitsgerichts Veranlassung geben könnten.

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1. Hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz, für den der Arbeitnehmer geeignet ist, gegebenenfalls auch zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen, so ist eine Beendigungskündigung, die auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen wurde, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht durch ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG "bedingt”, sondern nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen. Das Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten (schlechteren) Bedingungen kann lediglich in Extremfällen unterbleiben (z.B. bei einer völlig unterwertigen Beschäftigung). Eine Weiterbeschäftigung hat auch dann vorrangig zu erfolgen, wenn sie erst nach einer Einarbeitung des Arbeitnehmers auf einer freien Stelle, gegebenenfalls erst nach einer dem Arbeitnehmer anzubietenden zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahme möglich ist (BAG, 05. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - juris, m.w.N.).

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2. Ausgehend von dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung muss sich die Beklagte zu 1) entgegen halten lassen, dass sie den Kläger als Gebietsverkaufsleiter hätte weiterbeschäftigen können.

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Es kann offen bleiben, ob der Beklagten zu 1) eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf dem erst nach Ausspruch der Kündigung neu besetzten Arbeitsplatz der Frau Q. als Gebietsverkaufsleiterin "Medizinische Gase Nord" möglich und zumutbar gewesen wäre oder die Beklagte zu 1) sich insoweit mit Erfolg auf das vorgebrachte, allerdings sehr auf die subjektiven Merkmale der Frau Peach ausgerichtete Anforderungsprofil des genannten Arbeitsplatzes berufen könnte.

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Jedenfalls als Gebietsleiter "Süd" hätte die Beklagte zu 1) den Kläger weiterbeschäftigen können.

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a) Der Kläger wäre für diese Stelle geeignet gewesen.

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Diese Vakanz betraf anders als die beklagtenseits als "Spezialistenstelle" bezeichnete Stelle der Frau Q. nicht das Spezialgebiet der medizinischen Gase, sondern es ging insoweit unstreitig um eine Beschäftigung im Verkauf von technischen Gasen und damit um ein Betätigungsfeld, auf dem der Kläger zuvor bereits viele Jahre als Gebietsverkaufsleiter bei der Beklagten zu 2) bzw. deren Rechtsvorgängerinnen tätig war. Weshalb der Kläger bei dieser beruflichen Vorgeschichte für die Tätigkeit des Gebietsverkaufsleiters ungeeignet gewesen sein sollte, vermag die Berufungskammer ebenso wenig nachzuvollziehen, wie schon das Arbeitsgericht. Das gilt selbst dann, wenn zugunsten der Beklagten zu 1) als richtig unterstellt wird, dass der Kläger während seiner Tätigkeit als Gebietsverkaufsleiter für die Beklagte zu 2) "eine schlechte Performance" hatte. Es mag sein, dass es Personen mit einer "besseren Performance" gibt. Das hat aber nicht zur Folge, dass der Kläger damit für eine Tätigkeit im Vertrieb, die er immerhin gut 20 Jahre ausgeübt hat - und zwar nicht irgendwo, sondern bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2) und damit auf fachlich und wirtschaftlich dem selben Betätigungsgebiet - schlechterdings die Eignung verliert. Insoweit ist die Feststellung des Arbeitsgerichts, die Beklagte zu 1) vermische verhaltensbedingte und betriebsbedingte Aspekte, durchaus zutreffend.

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b) Es handelte sich bei der Stelle als Gebietsverkaufsleiter "Süd" auch um einen vergleichbaren (gleichwertigen) Arbeitsplatz.

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Die Beklagte zu 1) verweist zutreffend darauf, dass der Arbeitgeber nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht gehalten ist, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung bei Wegfall des bisherigen Arbeitsgebietes eine freie "Beförderungsstelle" anzubieten (vgl. BAG, 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - juris). Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) vermag das Berufungsgericht in der Stelle des Gebietsverkaufsleiters "Süd" keine "Beförderungsstelle" zu erkennen. Der Kläger war ursprünglich bei der Beklagten zu 2) als Gebietsverkaufsleiter beschäftigt. Würde es sich bei einer solchen Tätigkeit gegenüber der vom Kläger zuletzt bei der Beklagten zu 1) bekleideten Position um eine "Beförderungsstelle", d.h. um eine hierarchisch oder sonst von ihrer Ausstattung oder Dotierung her um eine auf einer "höheren" Stufe angesiedelte Stelle handeln, müsste der im Jahre 2010 vollzogene Wechsel des Klägers vom Gebietsverkaufsleiter auf die Stelle des "Coordinators Food und Medical" im Bereich "Legal, Administration und Quality" als "Degradierung", d.h. hierarchisch oder von der Ausstattung oder Dotierung der Stelle her um eine "Herabstufung" angesehen werden. Dafür finden sich jedoch weder im unstrittigen Sachverhalt noch im Sachvortrag der Beklagten tragfähige Anhaltspunkte. Solche lassen sich insbesondere nicht aus den beklagtenseits dargestellten Vergütungsunterschieden ableiten. Es mag sein, dass die Beklagte zu 1) einigen ihrer Gebietsverkaufsleitern - nach ihrem Vortrag offenbar insbesondere denen des Bereichs "Medizinische Gase" - eine Vergütung gemäß E 13 oder auch eine außertarifliche Vergütung gewährt. Allein dies lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass es sich bei der Stelle eines Gebietsverkaufsleiters - noch dazu im Bereich "Technische Gase" - um eine "Beförderungsstelle" i.S.d. höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt. Immerhin hat der Kläger offenbar sowohl als Gebietsverkaufsleiter als auch in seiner letzten Position eine Vergütung gemäß Entgeltgruppe E 12 des maßgeblichen Tarifvertrages bezogen. Das passt zum Vorbringen des Klägers, wonach der einschlägige Tarifvertrag für Gebietsverkaufsleiter eine Eingruppierung in der Bandbreite zwischen den Entgeltgruppen E9 bis E 13 vorsieht.

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c) Die Stelle des Gebietsverkaufsleiters war auch "frei" i.S.d. höchstrichterlichen Rechtsprechung.

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Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Stelle aufgrund des nach ihrem Vortrag am 28.11.2012 vollzogenen Vertragsabschlusses mit dem Mitarbeiter H. zum Zeitpunkt des Zugangs der hier strittigen Kündigung vom 13.02.2013 nicht mehr frei war.

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aa) Ist im Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr vorhanden, weil ein freier Arbeitsplatz vor dem Zugang der Kündigung besetzt wurde, so ist es dem Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde. Der Arbeitgeber hat es nicht in der Hand, den Kündigungsschutz dadurch leerlaufen zu lassen, dass er zunächst einen freien Arbeitsplatz besetzt und erst später eine Beendigungskündigung wegen einer fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausspricht (st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichtes, vgl. BAG, 05. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - juris, Rn. 16 m.w.N.). Ein solches treuwidriges Verhalten liegt dann vor, wenn für den Arbeitgeber im Zeitpunkt der Stellenbesetzung ein "Auslaufen” der Beschäftigungsmöglichkeit für den später gekündigten Arbeitnehmer absehbar war, Kündigungsentschluss und anderweitige Besetzung der freien Stelle also "uno actu” erfolgten (st. Rspr. vgl. BAG, 24. November 2005 - 2 AZR 514/04 - juris, R. 39 m.w.N.).

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bb) So verhält es sich hier.

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Nach eigener Darstellung der Beklagten zu 1) hatte ihr Geschäftsführer im Anschluss an die am 24.10.2012 im Rahmen einer Telefonkonferenz an ihn ergangene Aufforderung zu sofortigen Einsparungen unter anderem auch dem Bereich "Legal Administration & Quality", in dem der Kläger tätig war, aufgegeben, Vorschläge für Einsparungen im personellen Bereich zu machen, was dazu führte, dass die für den Bereich zuständige Direktorin seit Anfang November 2012 mehrere Gespräche mit der E. Med GmbH führte, bei denen es um die "Straffung" des Bereichs Legal Adminstration & Quality ging.

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Nach ihrer eigenen Darstellung der zeitlichen Abläufe wurde es auf Seiten der Beklagten also seit Anfang November 2012 - und damit weit vor Besetzung der Stelle des Gebietsleiters "Süd" - für möglich gehalten, dass der Arbeitsplatz des Klägers wegfallen könnte. Denn anderes kann aufgrund des konkret erteilten Auftrags, Vorschläge für Einsparungen im "personellen Bereich" zu machen, unter der Formulierung, es seien Gespräche über die "Straffung" des Bereichs geführt worden, nicht verstanden werden. Das bedeutet nach dem Verständnis der Berufungskammer nichts anderes, als dass - mit den Worten des Bundesarbeitsgerichtes in der o.g. Entscheidung ausgedrückt - seit diesem Zeitpunkt ein "Auslaufen der Beschäftigungsmöglichkeit" für den Kläger "absehbar" war.

48

Das Berufungsgericht übersieht dabei nicht, dass die Beklagte großen Wert auf die Feststellung legt, dass der Geschäftsführer in die Überlegungen und Gespräche der Frau Dr. L. als für den Bereich "Legal Administration & Quality" zuständige Direktorin nicht eingebunden gewesen sei, sondern von dieser erst am 13.12.2012 - also gut zwei Wochen nach Unterzeichnung des Arbeitsvertrages mit Herrn H. - über den dann allerdings noch am selben Tag umgesetzten Plan zur Auslagerung der Tätigkeiten des Klägers und seines Kollegen auf die Firma E. Med GmbH unterrichtet worden sei. Das macht vom Sinn und Zweck der aus dem Rechtsgedanken des § 162 BGB abgeleiteten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts her jedoch keinen Unterschied. Wenn es der Arbeitgeber nach der zutreffenden Diktion des Bundesarbeitsgerichts nicht in der Hand haben soll, den Kündigungsschutz dadurch leerlaufen zu lassen, dass er zunächst einen freien Arbeitsplatz besetzt und erst später eine Beendigungskündigung wegen einer fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausspricht, dann muss es ihm nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ebenso verwehrt sein, faktisch dasselbe Ergebnis dadurch herbeizuführen, dass er sich hinsichtlich der Entscheidungsfindung über die Neubesetzung auf der einen und die Streichung von Arbeitsplätzen auf der anderen Seite so organisiert, dass die eine Stelle nichts von den Plänen und Handlungen der anderen Stelle erfährt. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Geschäftsführer neue Mitarbeiter einstellt, obgleich er kurz zuvor seinem nachgeordneten Führungspersonal den konkreten Auftrag erteilt hatte, Vorschläge für Einsparungen im personellen Bereich zu unterbreiten. In diesem Fall muss sich der Arbeitgeber - hier also die Beklagte zu 1) - so behandeln lassen, als seien die Neueinstellung - hier also die Neubesetzung der Stelle des Gebietsverkaufsleiters "Süd" - und die Stellenstreichung - hier also die Auslagerung der Tätigkeiten des Klägers auf die E. Med GmbH - "uno actu" geplant und umgesetzt worden.

49

II.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO.

51

III.

52

Die Revision war mit Blick auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

53

RECHTSMITTELBELEHRUNG

54

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten zu 1.

55

R E V I S I O N

56

eingelegt werden.

57

Für den Kläger und die Beklagte zu 2. ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

58

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

59

Bundesarbeitsgericht

60

Hugo-Preuß-Platz 1

61

99084 Erfurt

62

Fax: 0361-2636 2000

63

eingelegt werden.

64

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

65

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

66

1.Rechtsanwälte,

67

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

68

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

69

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

70

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

71

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

72

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

73

MailänderEffertzLangner