Oberlandesgericht Koblenz ()
Urteil vom 2009-11-26, Aktenzeichen 2 U 116/09
ECLI:DE:OLGKOBL:2009:1126.2U116.09.0A

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Diese Entscheidung wird zitiert

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 15. Januar 2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt,

1. dem Konto der Klägerin bei der Beklagten, Konto-Nr. 3....46 per Wertstellung 23. Mai 2007 einen Betrag von 40.000 € gutzuschreiben,

2. dem Beklagten 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 40.000 € seit dem 14. August 2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weiterreichende Berufung zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung gemäß § 108 ZPO in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des vollstreckbaren Betrages leistet.

Gründe

I.

1

Die Klägerin begehrt Rückerstattung bzw. Rückbuchung eines Betrages in Höhe von 40.000 € nach Abbuchung von ihrem Girokonto bei der Beklagten. Die Klägerin hatte bei der Beklagten ein Geschäftsgirokonto (Baukonto) mit der Nr. 1….9 unterhalten, von dem sie Handwerksrechnungen für ihr Bauvorhaben bezahlte.

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Die Beklagte hat am 23. Mai 2007 von diesem Konto der Klägerin 40.000 € auf ein Konto der P... Bank …, lautend auf den Namen P... O..., überwiesen. Der Betrag wurde vom 24. Mai 2007 ab 15.34 Uhr bis zum Folgetag um 7.38 Uhr durch einen Unbekannten in mehreren Einzelbeträgen abgehoben und das Konto bei der P... Bank nach Leerräumung aufgelöst. Anlass der Überweisung durch die Beklagte war ein handschriftlich ausgefülltes Überweisungsformular, wonach vom (Bau)Konto der Klägerin Nr. 1….9 40.000 € an den Begünstigten P... O... überwiesen werden sollten. Der Überweisungsträger trägt neben dem Datum 18. „May“ 2007 eine Unterschrift, die die Beklagte als Unterschrift der Klägerin angesehen hat.

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Die Klägerin macht geltend,

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die Überweisung durch die Beklagte entspreche nicht ihrem Auftrag. Die Unterschrift auf dem Überweisungsträger, auf dem als Empfänger O... angegeben war, sei nicht ihre Unterschrift, sondern eine Fälschung. Sie habe am 18. Mai 2007 (Freitag) ihren Mitarbeiter S... beauftragt, einen Überweisungsträger an die Firma H..., N..., über 40.000 € auszufüllen, den sie sodann unterschrieben habe. S... habe den Überweisungsträger am selben Tag gegen 14.20 Uhr in der Filiale der Beklagten K…, M… Straße in den Briefkasten im Vorraum des Schalterraums eingeworfen. Dieser Überweisungsträger sei von einem Unbekannten aus dem Briefkasten herausgefischt worden. Anschließend sei ein neuer Überweisungsträger über 40.000 € gefertigt worden, der als Empfänger nicht die Firma H..., sondern P... O... auswies und eine gefälschte Unterschrift der Klägerin getragen habe.

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Am 23. Mai 2007 habe sie – die Klägerin – mit der Mitarbeiterin der Beklagten in der Geschäftsstelle K… M… ein Telefongespräch geführt, in dem die Mitarbeiterin ihr auf Nachfrage mitgeteilt habe, dass die Überweisung über 40.000 € noch am selben Tag ausgeführt werde (unstreitig). Sie – die Klägerin – habe am 23. Mai 2007 das Online-Banking nicht benutzt, sondern erst am 24. Mai 2007 nach Dienstende gegen 19.00 Uhr. Zu diesem Zeitpunkt habe sie die Ausführung der Überweisung auf dem Bildschirm gesehen. Der Empfängername O... habe sie nicht weiter gewundert, da sie gedacht habe, weil Finanzdienstleister dabei gestanden habe, handele es sich bei der Überweisung an O... um eine Überweisung an eine Factoringfirma. Auch hätte zu diesem Zeitpunkt eine Reklamation bei der Beklagten nichts mehr erbracht, da das Geld auf dem Empfängerkonto des O... schon abgehoben gewesen sei. Ihre Buchhalterin H… habe am 23. und 24. Mai 2007 Überweisungen getätigt, ohne von der hier streitgegenständlichen Überweisung Kenntnis zu erlangen.

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Die Klägerin hat am 20. Juni 2007 wieder Kontakt zur Beklagten aufgenommen, nachdem die Firma H... angezeigt hatte, dass die Forderung in Höhe von 40.000 € noch nicht beglichen worden sei.

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Die Klägerin macht weiter geltend, die Beklagte treffe ein Verschulden, da sie die Briefkästen nicht gegen Missbrauch und Entwendung von Überweisungsträgern gesichert habe. Zudem habe sie auch am 18. Mai 2007 den Briefkasten nicht mehr geleert, so dass die Überweisung über das Wochenende in dem Briefkasten gelegen habe.

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Sie hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 40.000 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 23. Mai 2007 zu zahlen und vorgerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von 1.490,19 € zu erstatten,

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hilfsweise,

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ihrem Girokonto bei der Beklagten, Konto-Nr. 1….9 per Wertstellung 23. Mai 2007 einen Betrag von 40.000 € gutzubringen.

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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

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Sie hat geltend gemacht,

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der streitgegenständliche Überweisungsträger (zugunsten des O...) sei von der Klägerin selbst ausgefüllt worden. Außerdem ist sie der Ansicht, dass durch den Anruf der Klägerin bei der Beklagten am 23. Mai 2007 eine Genehmigung des Auftrages durch die Klägerin erfolgt sei. Die Klägerin treffe selbst ein Verschulden. Sie und nicht ihre Buchhalterin habe am 23. Mai 2007 um 11.53 Uhr und 11.54 Uhr sowie am Folgetag um 11.44 Uhr das Online-Banking genutzt. Zu diesem Zeitpunkt habe sie die falschen Überweisungen erkennen und die Beklagte benachrichtigen müssen. Die Transaktion habe dann gestoppt werden können.

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Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung und Einholung eines Schriftgutachtens die Klage abgewiesen.

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Zwar stehe der Klägerin grundsätzlich ein Anspruch auf Wiedergutschrift eines Betrages von 40.000 € auf ihr Konto zu, weil die Beklagte mit der Überweisung auf das Konto des O... nur einen vermeintlichen Auftrag ausgeführt habe, den sie von der Klägerin nicht erhalten habe. Denn die Unterschrift auf dem streitgegenständlichen Überweisungsträger stamme nicht von der Klägerin und sei eine Fälschung. Der Geltendmachung der Klageforderung stehe jedoch gemäß § 242 BGB ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Girovertrag entgegen. Die Klägerin habe selbst ihre Pflicht aus dem Girovertrag verletzt. Am 23. Mai 2007 sei es noch möglich gewesen, die Abhebungen vom Empfängerkonto (O...) zu verhindern. An diesem Tage habe die Klägerin zumindest durch ihre Wissensvertreterin, die Zeugin H..., Kenntnis von der Fehlbuchung gehabt. Die Zeugin habe diese Buchung gesehen. Die positive Kenntnis der Zeugin von der Fehlbuchung müsse sich die Klägerin gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Erschwerend für die Klägerin komme hinzu, dass sie auf das pünktliche Überweisen der 40.000 € an den Bauunternehmer H... Wert gelegt habe, um dem Empfänger einen Skontobetrag von 1.200 € abziehen zu können. Somit habe sie die Organisation der Firma so handhaben müssen, dass die Zeugin für diese Überweisung sensibilisiert gewesen sei.

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Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

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Im Berufungsrechtszug verfolgen die Parteien ihre erstinstanzlichen Begehren mit ergänzenden Ausführungen weiter.

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Die Klägerin rügt das Urteil des Landgerichts als Überraschungsentscheidung, soweit es die Zeugin H... als Wissensvertreterin der Klägerin ansehe, zumal aus dem Beweisbeschluss der Kammer vom 30. April 2008 habe gefolgert werden können, dass es hinsichtlich der fehlerhaften Überweisung nur auf die Kenntnis der Klägerin ankomme. Die Zeugin H... sei keine Wissensvertreterin der Klägerin gewesen. Sie habe über die von der Klägerin selbst gehandhabten Vorgänge der Überweisung der 40.000 € vom Baukonto keinerlei Kenntnis gehabt. Sie habe nur ganz bestimmte Überweisungen nach Einzelanweisung der Klägerin durchzuführen gehabt, wozu die streitige Überweisung nicht gehört habe. Die Zeugin habe keine Veranlassung gehabt, darauf zu achten, welche Überweisungen die Klägerin selbst vom Baukonto vorgenommen habe. Mit dem Baukonto habe die Zeugin nichts zu tun gehabt. Es habe von Seiten der Klägerin auch kein Anlass bestanden, die Zeugin für die streitgegenständliche Überweisung zu sensibilisieren, zumal der Klägerin auf ihr Telefonat vom 23. Mai 2007 hin von der Bankmitarbeiterin erklärt worden sei, dass die Überweisung noch am gleichen Tag ausgeführt werden würde. Entgegen den Ausführungen des Landgerichts sei der Beklagten Verschulden anzulasten. So habe sie den Briefkasten nicht so gesichert, dass es den Tätern verwehrt gewesen sei, Überweisungen aus dem Briefkasten zu fischen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,

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1. an die Klägerin 40.000 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 23. Mai 2007 zu zahlen und vorgerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von 1.419,19 € zu erstatten,

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2. hilfsweise dem Girokonto der Klägerin bei der Beklagten Konto-Nr. 3…..46 per Wertstellung 23. Mai 2007 einen Betrag von 40.000 € gutzubringen und vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.419,19 € zu erstatten.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie macht im Wesentlichen geltend,

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eine wirksame Auftragserteilung folge durchaus aus dem Telefongespräch der Klägerin mit der Zeugin Sch... vom 23. Mai 2007. Die Zeugin H... sei Wissensvertreterin der Klägerin. Zwischen beiden habe eine Pflicht zum Informationsaustausch bestanden. Es sei wenig glaubhaft, dass die Klägerin erst am Abend des 24. Mai 2007 wieder online nachgeschaut habe, ob der Auftrag ausgeführt wurde. Zudem sei zu dieser Zeit das Callcenter der … Kasse erreichbar gewesen, das von morgens 7.00 Uhr bis abends 21.00 Uhr besetzt sei.

II.

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Die Berufung der Klägerin hat ganz überwiegend Erfolg.

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1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß §§ 675, 667 BGB entsprechend ihrem Hilfsantrag einen Anspruch auf Wiedergutschrift des Überweisungsbetrages von 40.000 €. Die Beklagte hat das Konto der Klägerin insoweit zu Unrecht belastet. Der Beklagten steht ein Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB nicht zu, weil es an einem Überweisungsauftrag der Klägerin fehlte (vgl. BGH WM 1994, 2073 f.). Der streitgegenständliche Überweisungsträger trägt nicht die Unterschrift der Klägerin. Die Unterschrift ist eine Fälschung. Dies folgt – auch nach Ansicht des Landgerichts – zweifelsfrei aus der Begutachtung des Sachverständigen F... Nach dessen Schriftgutachten vom 26. August 2008 hat die Klägerin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Überweisungsträger über 40.000 € vom 18. „May“ 2007 nicht unterschrieben.

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Das Risiko der Fälschung eines Überweisungsauftrages trägt nach der gesetzlichen Regelung die Beklagte (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, aaO, S. 2074).

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Die von der Beklagten erwähnte Nr. 10 der Sonderbedingungen für den Überweisungsverkehr verlagert dieses Problem zwar auf den Kontoinhaber, wenn die Fälschung durch Nichtbeachten der Sonderbedingungen ermöglicht worden ist und die ... Kasse kein Verschulden trifft. Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor, da die Beklagte bereits keine Verletzung einer bestimmten Sonderbedingung aufzeigt.

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Entgegen der Ansicht der Beklagten erfolgte bei dem von der Klägerin mit der Angestellten der Beklagten, der Zeugin Sch..., am 23. Mai 2007 geführten Telefongespräch keine Genehmigung des gefälschten Überweisungsauftrages oder gar die Erteilung eines neuen Auftrages seitens der Klägerin.

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Bei diesem Gespräch hat die Klägerin gefragt, was mit ihrer Überweisung in Höhe von 40.000 € sei. Es wurde kein Empfänger genannt, weder H... noch O... Es wurde nur über die Überweisung in Höhe von 40.000 € gesprochen. Dies folgt aus den Bekundungen der Zeugin Sch..., die weiter angegeben hat, sie habe der Klägerin versprochen, dass sie die Überweisung umgehend ausführen werde.

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Die Erkundigung der Klägerin betraf denjenigen für die Firma H... bestimmten Überweisungsträger, der von ihrem Mitarbeiter S... ausgefüllt, von ihr unterschrieben und vom Mitarbeiter S... am 18. Mai 2007 in der Filiale der Beklagten K…, M… Straße in den Briefkasten im Vorraum des Schalterraumes eingeworfen worden war. Der Senat hat keinen Anlass gesehen, den von der Klägerin von Anfang an vorgetragenen und auch bei ihrer Anhörung – auch vor dem Senat – bekundeten Darlegungen zum Zustande- und Abhandenkommen des für die Firma H... bestimmten Überweisungsträgers nicht zu folgen. So hat auch die Beklagte auf den Vortrag der Klägerin hin, falls die Beklagte bestreite, dass der Mitarbeiter S... den Überweisungsträger eingeworfen habe, möge der Mitarbeiter als Zeuge vernommen werden, nichts mehr eigens erwidert, so dass der Klägervortrag auch als nicht bestritten angesehen werden kann. Dem entspricht es auch, dass die Beklagte unstreitig selbst beim Polizeipräsidium K… unter Hinweis darauf, dass die Überweisung aufgrund eines gefälschten Überweisungsformulars erfolgt sei, Strafanzeige gestellt hat.

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Da die Klägerin sich nach der von ihr unterschriebenen Überweisung an den Empfänger Firma H... erkundigte, brauchte und wollte sie keine Genehmigungserklärung oder einen neuen Auftrag erteilen, sondern wollte nur wissen, wann der von ihr bereits erteilte Auftrag ausgeführt werde. Sie hatte keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Zeugin Sch... zum Zeitpunkt des Telefongespräches ein gefälschter Überweisungsauftrag vorlag, denn den Bekundungen der Zeugin zufolge war nur die Rede von der Überweisung in Höhe von 40.000 €, nicht hingegen vom Überweisungsempfänger. Auch aus der Sicht der Zeugin Sch... bestand keinerlei Anlass, die Erkundigung der Klägerin als Genehmigung oder Neuauftrag aufzufassen, denn sie stellte sich vor, vor ihr liege ein bereits erteilter Auftrag der Klägerin zur Überweisung an O... vor, der nur noch auszuführen sei.

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Lag demnach kein Auftrag der Klägerin vor, an O... 40.000 € von ihrem Konto zu überweisen, hat die Beklagte – unabhängig davon, ob sie schuldhaft gehandelt hat (vgl. BGH NJW 1995, 2483, 2484) – mit Wirkung vom 23. Mai 2007 den rechtswidrig abgebuchten Betrag wieder gutzuschreiben.

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2. Auf Erstattungsansprüche nach §§ 667, 675 BGB wegen fehlgegangener Überweisungs- und Auszahlungsaufträge ist § 254 BGB entsprechend anzuwenden, wenn den Auftraggeber ein Mitverschulden trifft (vgl. BGH NJW 1995, aaO, S. 2485).

38

Ein Mitverschulden der Klägerin an der Fehlüberweisung liegt nicht vor. Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin selbst ihre Pflichten aus dem Girovertrag verletzt hat.

39

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, obliegt es dem Kontoinhaber im Rahmen seiner generellen Schadensabwendungspflicht, alles zu vermeiden, was die Schädigung seiner Bank herbeiführen oder erhöhen könnte, was auch die Pflicht des Kontoinhabers beinhaltet, erkannte Fehlbelastungen zu beanstanden. Der Klägerin kann jedoch nicht vorgeworfen werden, eine erkannte Fehlbuchung nicht beanstandet zu haben. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann bereits nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die Fehlbelastung vor dem Zeitpunkt, zu dem das Konto bei der P... Bank bereits völlig leergeräumt war, erkannt hat.

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Die Klägerin hatte – wie bereits ausgeführt – am 23. Mai 2007 keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Bankangestellten zum Zeitpunkt des Telefongespräches mit dieser eine Fälschung vorlag. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe am 23. Mai 2007 selbst auf das Online-Banking Zugriff genommen, trifft nicht zu. Die Vernehmung der Mitarbeiterin der Klägerin, der Zeugin H..., ergab vielmehr, dass an diesem Tage nur die Zeugin das Online-Banking benutzte. Mit dem Landgericht folgt der Senat der Aussage der Zeugin.

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Dem Vortrag der Klägerin folgend hat diese zwar am 24. Mai 2007 nach Dienstende gegen 19.00 Uhr das Online-Banking genutzt und die Ausführung der Überweisung auf dem Bildschirm gesehen. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass sie die Überweisung als Fehlbelastung erkannt hat. Die Klägerin hat durchaus nachvollziehbar ausgeführt, der Empfängername O... habe sie nicht weiter gewundert. Weil Finanzdienstleister dabei gestanden habe, habe sie gedacht, es handele sich bei der Überweisung an O... um eine Überweisung an eine Factoringfirma. Ihrem Vortrag kann auch deshalb Plausibilität nicht abgesprochen werden, weil die Beklagte unstreitig in dem Online-Bankauszug das Wort „Finanzdienstleistung“ dem Überweisungsträgertext hinzugefügt hatte.

42

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Mitarbeiterin der Klägerin, die Zeugin H..., am 23. Mai 2007, als es noch möglich gewesen wäre, die Abhebungen vom Konto O... zu verhindern, positive Kenntnis von der Fehlbuchung hatte, die sich die Klägerin als Kenntnis ihrer Wissensvertreterin entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen müsste. Selbst wenn die Zeugin, die am 23. Mai 2007 das Online-Banking nutzte – die Belastung des Kontos durch Abbuchung auf das Konto O...s gesehen hat, wäre damit keine Kenntnis der Zeugin von einer Fehlbuchung festgestellt. Das könnte nur dann angenommen werden, wenn bewiesen wäre, dass die Zeugin sich vorgestellt hätte oder es sich ihr hätte aufdrängen müssen, die Überweisung sei fehlgeleitet.

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Das ist indes nicht der Fall. Für die Zeugin bestanden keinerlei Anhaltspunkte für eine Fehlüberweisung. Für die Überweisung war allein die Klägerin zuständig und verantwortlich, die Zeugin war damit nicht befasst. Aus deren – auch vom Landgericht so eingeschätzten - glaubhaften Bekundungen folgt, dass die Zeugin von der Klägerin jeweils angewiesen wurde, welche Überweisungen vorzunehmen seien. Dazu gehörte die streitgegenständliche Überweisung nicht. Sie betraf das Baukonto, über das immer wieder Umsätze abgewickelt wurden, die die Zeugin nicht veranlasst hatte. Demnach hatte die Zeugin auch keine Veranlassung darauf zu achten, welche Überweisungen die Klägerin selbst vom Baukonto vorgenommen hatte. Dem entspricht es auch, dass die Zeugin bekundet hat, es könne sein, dass sie die Abbuchung von 40.000 € bemerkt habe. Sie habe sich aber dabei nichts gedacht, da von dem Konto auch andere als von ihr getätigte Überweisungen abgebucht worden seien. Sie habe nur interessiert, ob das Konto gedeckt gewesen sei, jedenfalls habe sie die dazugehörige Rechnung nicht gezogen. Das sei auch nicht ihre Aufgabe gewesen.

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Der Klägerin kann auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die Organisation der Firma so handhaben müssen, dass die Zeugin für die streitgegenständliche Überweisung sensibilisiert gewesen wäre. Das Landgericht leitet diesen Vorwurf daraus her, dass die Klägerin auf das pünktliche Überweisen der 40.000 € an die Firma H... Wert gelegt habe, um dem Empfänger einen Skontobetrag von 1.200 € abziehen zu können. Dies ist nicht stichhaltig, zumal die Klägerin bei ihrer Anhörung angegeben hatte, zum Erhalt des Skontos habe eine Ausführung der Überweisung bis Mittwoch (23. Mai 2007) ausgereicht und die Zeugin Sch... ausgesagt hat, bei dem am 23. Mai 2007 mit der Klägerin geführten Telefongespräch habe sie der Klägerin versprochen, die Überweisung umgehend auszuführen. Dann war aber die Klägerin weder selbst verpflichtet, noch am selben Tag die Einhaltung der Zusage der Bankangestellten zu überprüfen noch dies ihren Mitarbeitern aufzutragen. Auch aus dem Umstand, dass sich die Klägerin erst am 24. Mai 2007 gegen 19.00 Uhr, als das Konto des O... schon bis auf 500 € abgeräumt war, Kontoumsätze ansah, kann nichts gegen sie hergeleitet werden. Die Klägerin erhielt einmal im Monat Kontoauszüge. Darüber hinaus brauchte sie ohne konkrete Anhaltspunkte für eine entsprechende Notwendigkeit den Kontostand nicht zu überprüfen. Derartige Anhaltspunkte bestanden für sie nicht und zwar auch dann nicht, als sie, wie bereits ausgeführt, am 24. Mai 2007 gegen Abend die Ausführung der Überweisung beim Online-Banking sah.

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3. Da die auf Wiedergutschrift des belasteten Betrages gerichtete Forderung der Klägerin bei einem Girokonto einem Geldanspruch gleicht (vgl. BGH WM 1994, 2073, 2075), ist auch der geltend gemachte Zinsanspruch begründet, jedoch gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB erst ab dem 14. August 2007. Aus dem Klägervortrag in Verbindung mit der vorgelegten Korrespondenz kann ein früherer Verzugseintritt nicht festgestellt werden.

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Bei dem Wiedergutschriftsbegehren war zu berücksichtigen, dass das ursprüngliche Baukonto mit der Nr. 1….9 nicht mehr besteht und die Geschäftsverbindung der Klägerin zur Beklagten über das normale Geschäftskonto Nr. 3…..46 weitergeführt wird.

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Die Berufung bleibt ohne Erfolg, soweit die Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten verlangt. Der Klägervortrag ermöglicht nicht die Feststellung, dass bei Entstehung der Anwaltskosten bereits Verzug vorlag. Im Übrigen wird auf die Möglichkeit der Berücksichtigung im Kostenfestsetzungsverfahren hingewiesen (vgl. BGH, 2. Zivilsenat, II ZB 35/07 vom 2. September 2009, NJW 2009, 3101).

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4. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den Vorschriften der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

50

Der Streitwert der Berufung beträgt 40.000 €.

51

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorliegen.