Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-08-30, Aktenzeichen 9 A 4475/98
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0830.9A4475.98.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden,
wenn der Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin betreibt auf ihrem Betriebsgelände in
E. -S. eine Anlage zur Herstellung von
warmgefertigten Rohren aus Stahl (Warmrohrwalzwerk) mit
Nebenanlagen.

3

Anfang 1991 beantragte die Klägerin bei dem Staatlichen
Gewerbeaufsichtsamt E1. die Erteilung einer
immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Änderung und
Umrüstung ihres Walzwerkes, die das Gewerbeaufsichtsamt
im Dezember 1991 unter einigen Auflagen erteilte.

4

Unter dem 4. Mai 1993 zeigte die Klägerin dem Beklagten die
Fertigstellung der Anlage an. Nach Durchführung einer
Bauzustandsbesichtigung setzte dieser mit Bescheid vom 30.
Juni 1993 - zur Post gegeben am 5. Juli 1993 - gegenüber der
Klägerin Bauaufsichtsgebühren in Höhe von 69.000,00 DM fest,
wobei er der Festsetzung eine Herstellungssumme von
13.800.000,00 DM zugrunde legte. Die Klägerin zahlte am
12. Juli 1993 den angeforderten Betrag.

5

Mit Schreiben vom 24. September 1993 bat die Klägerin um
Neufestsetzung der Bauaufsichtsgebühren auf einen Betrag von
16.000,00 DM und Erstattung des darüber hinaus gezahlten
Betrages. Zur Begründung führte sie aus, dass
Bauaufsichtsgebühren nur auf der Grundlage der wesentlich
geringeren Rohbaukosten hätten erhoben werden dürfen. Allein
aufgrund eines Missverständnisses in der Urlaubszeit habe sie
es versäumt, gegen den Gebührenbescheid Widerspruch zu
erheben.

6

Mit Bescheid vom 8. März 1994 lehnte der Beklagte den
Antrag der Klägerin ab. Er führte im Wesentlichen aus, die
Gebührenerhebung sei rechtmäßig erfolgt, weshalb eine
Neufestsetzung und Erstattung ausscheide. Hiergegen richtete
sich die Klägerin mit rechtzeitig erhobenem Widerspruch, mit
dem sie hauptsächlich ihr bisheriges Vorbringen
wiederholte.

7

Der Beklagte wies die Klägerin mit Schreiben vom
23. November 1994 darauf hin, dass er dem Widerspruch nicht
abzuhelfen beabsichtige und in Ausübung seines Ermessens eine
Rücknahme des Gebührenbescheides vom 30. Juni 1993 auch für
den Fall ablehne, dass dieser Bescheid tatsächlich
rechtswidrig erlassen worden sei. Eine Aufhebung dieses
Bescheides könne dem Rechtsfrieden nicht dienen, zumal der
Klägerin angelastet werden müsse, dass sie die
Widerspruchsfrist versäumt habe. Mit Widerspruchsbescheid vom
24. Mai 1996 wies die Bezirksregierung E1. den
Widerspruch im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die
Darlegungen in dem angefochtenen Bescheid und dem Schreiben
des Beklagten vom 23. November 1994 als unbegründet
zurück.

8

Hiergegen hat die Klägerin rechtzeitig Klage erhoben, mit
der sie ihren Standpunkt vertieft hat.

9

Die Klägerin hat beantragt,

10

den Beklagten zu verpflichten, seinen
Bescheid vom 8. März 1994 und den
Widerspruchsbescheid der
Bezirksregierung E1. vom
24. Mai 1996 insoweit aufzuheben, als
darin Bauaufsichtsgebühren festgesetzt
worden sind, die den Betrag von
16.000,00 DM übersteigen, und ihr
bereits gezahlte Gebühren i.H.v.
53.000,00 DM zu erstatten.

11

Der Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Zur Begründung hat er sich im Wesentlichen auf die Gründe
der angefochtenen Bescheide bezogen.

14

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die
Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen
ausgeführt: Der Bescheid vom 8. März 1994 stelle einen sog.
Zweitbescheid dar, der gegenüber dem Bescheid vom 30. Juni
1993 eine neue - wenn auch inhaltsgleiche - Sachentscheidung
beinhalte. Daraus folge, dass sich der Beklagte nicht auf die
Unanfechtbarkeit jenes Bescheides berufen könne und der
Bescheid vom 8. März 1994 der vollen Rechtmäßigkeitskontrolle
unterliege. Die Klage sei jedoch unbegründet, da die
Gebührenerhebung in vollem Umfang rechtmäßig gewesen sei.

15

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer zugelassenen
Berufung. Zur Begründung nimmt sie Bezug auf ihr bisheriges
Vorbringen.

16

Die Klägerin beantragt,

17

das angefochtene Urteil zu ändern und
nach dem Klageantrag zu erkennen,

18

hilfsweise,

19

das angefochtene Urteil zu ändern und
den Bescheid des Beklagten vom 8. März
1994 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung E. vom 24.
Mai 1996 aufzuheben, soweit in ihm eine
Bauaufsichtsgebühr von mehr als 16.000,00
DM festgesetzt worden ist, sowie den
Beklagten zu verurteilen, ihr den
überzahlten Betrag von 53.000,00 DM zu
erstatten,

20

weiter hilfsweise,

21

das angefochtene Urteil zu ändern und
den Beklagten unter Aufhebung des
Bescheides vom 8. März 1994 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung E1. vom
24. Mai 1996 zu verpflichten, das durch
den Gebührenbescheid vom 30. Juni 1993
abgeschlossene Verwaltungsverfahren
wiederaufzugreifen und den letztgenannten
Bescheid aufzuheben, soweit darin
Bauaufsichtsgebühren von mehr als
16.000,00 DM festgesetzt worden sind,
sowie ihr den überzahlten Betrag von
53.000,00 DM zu erstatten.

22

Der Beklagte beantragt,

23

die Berufung zurückzuweisen,

24

und verweist auf sein bisheriges Vorbringen.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des
Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge
des Beklagten, der Bezirksregierung E1. und des
Staatlichen Gewerbeaufsichtsamtes E1. .

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

27

Die Berufung hat mit Haupt- und Hilfsanträgen keinen
Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu
Recht abgewiesen.

28

Das im Klageantrag erster Instanz formulierte und im
Berufungshauptantrag aufgegriffene Klagebegehren ist
unzulässig, da es nicht mit einem statthaften Rechtsbehelf
verfolgt wird. Das Gericht ist nach der
Verwaltungsgerichtsordnung nicht befugt, den Beklagten zu
verpflichten, seinen eigenen Bescheid vom 8. März 1994 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung
E. vom 24. Mai 1996 teilweise aufzuheben, sondern
kann allenfalls die begehrte teilweise Aufhebung nach § 113
Abs. 1 Satz 1 VwGO (und die Verpflichtung des Beklagten zur
Erstattung) selbst aussprechen.

29

Der erste Hilfsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Ihm
liegt - wie sich aus der Fassung des Antrages (Anfechtungs-
und Leistungsbegehren) ergibt - die Annahme zugrunde, dass der
Beklagte mit seinem Bescheid vom 8. März 1994 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides des Bezirksregierung E.
vom 24. Mai 1996 einen sog. Zweitbescheid erlassen hat. Das
ist indes nicht der Fall.

30

Ein sog. Zweitbescheid ist gegeben, wenn eine Behörde
ungeachtet der Bestandskraft eines zuvor erlassenen
Verwaltungsaktes auf Antrag bzw. Gegenvorstellung des
Betroffenen ein zweites Mal in eine sachliche Überprüfung
eintritt und "neu" sachlich entscheidet, wodurch sie zugleich
(erneut) Rechtsbehelfe eröffnet.

31

Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. März
1984 - 6 C 107.82 -, BVerwGE 69, 90
(94), vom 30. Januar 1974
- VIII C 20.72 -, BVerwGE 44, 333 (334)
und vom 10. Oktober 1961 - VI C
123.59 -, BVerwGE 13, 99 (103).

32

Der Beklagte hat mit dem Bescheid vom 8. März 1994 keine
erneute Sachentscheidung im Hinblick auf die
Bauaufsichtsgebühren getroffen (wie es das Verwaltungsgericht
angenommen hat), so dass kein selbständig anfechtbarer sog.
Zweitbescheid vorliegt.

33

Zum einen erfüllt der o.g. Bescheid schon nicht die
inhaltlichen Voraussetzungen, die an einen Gebührenbescheid zu
stellen sind (vgl. § 14 Abs. 1 GebG NRW). Zum anderen ergibt
sich aus ihm auch eindeutig, dass der Beklagte gerade keine
erneute sachliche Entscheidung getroffen, sondern ein hierauf
gerichtetes Begehren vielmehr lediglich abgelehnt und sich auf
die Bestandskraft des Bescheides vom 30. Juni 1993 berufen hat
("so dass ich ihrem Antrag auf Neufestsetzung nicht
entsprechen kann"). Dass der Beklagte gleichwohl Ausführungen
zur Rechtmäßigkeit jenes Bescheides gemacht hat, rechtfertigt
nicht die Annahme einer erneuten Sachentscheidung, da die
Prüfung offensichtlich allein im Hinblick auf die einzig sich
stellende Frage des Wiederaufgreifens erfolgte. Dass der
Beklagte seine Erwägungen der Klägerin mitgeteilt hat, vermag
hieran auch nichts zu ändern; das gilt umso mehr, als die
Klägerin selbst mit dem Widerspruchsschreiben um Aufklärung
hinsichtlich der der Gebührenerhebung zugrunde liegenden
Berechnung gebeten hatte. Liegt kein Zweitbescheid vor, kann
das von der Klägerin verfolgte Ziel - u.a. die Reduzierung der
Gebührenforderung - nicht durch die Aufhebung des Bescheides
vom 8. März 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides
erreicht werden.

34

Der zweite - einzig sachgerechte - Hilfsantrag ist
unbegründet. Die angegriffenen Bescheide sind rechtmäßig und
verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5
Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf
Wiederaufgreifen des durch Bescheid vom 30. Juni 1993
bestandskräftig abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens und eine
Abänderung dieses Gebührenbescheides (damit fehlt es zugleich
der geltend gemachten Erstattungsforderung an einer
rechtlichen Grundlage) noch - als darin enthaltenes Minus -
einen solchen auf Verpflichtung des Beklagten zur erneuten
Bescheidung ihres Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

35

Für das Begehren der Klägerin auf Wiederaufgreifen kommt
nach dem Eintritt der Bestandskraft des Gebührenbescheides vom
30. Juni 1993 als Anspruchsgrundlage zunächst nur § 51 Abs. 1
VwVfG NRW in Betracht. Danach hat die Behörde auf Antrag des
Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines
unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn

36

1. sich die dem Verwaltungsakt zugrunde
liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich
zugunsten des Betroffenen geändert hat;

37

2. neue Beweismittel vorliegen, die eine dem
Betroffenen günstigere Entscheidung
herbeigeführt haben würden;

38

3. Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580
der Zivilprozessordnung gegeben sind.

39

Gemäß § 51 Abs. 2 VwVfG NRW ist der Antrag nur zulässig,
wenn der Betroffene ohne grobes Verschulden außerstande war,
den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren,
insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend zu machen. Im Rahmen
eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist das Gericht auf
die Prüfung der in zulässiger Weise geltend gemachten
Wiederaufgreifensgründe beschränkt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom
15. September 1992 - 9 B 18/92 -, NVwZ-
RR 1993, 667.

40

Die Klägerin hat nichts dafür dargelegt, dass die in § 51
Abs. 1 VwVfG NRW normierten Voraussetzungen für das
Wiederaufgreifen des Verfahrens gegeben sind; dafür ist auch
sonst nichts ersichtlich. Darüber hinaus hat die Klägerin auch
nicht dargetan, dass die Voraussetzungen des Absatzes 2 der
Norm erfüllt wären, d.h. sie ohne grobes Verschulden
außerstande gewesen ist, den Grund für das Wiederaufgreifen in
dem früheren Verfahren, insbesondere durch den Rechtsbehelf
des Widerspruchs, geltend zu machen. Nach ihrem Vortrag zum
angeblichen Grund für das Versäumen der Widerspruchseinlegung
- die urlaubsbedingte Abwesenheit eines
Sachbearbeiters - spricht vielmehr alles für ein grobes
(Organisati-ons-)Verschulden, ist doch ein Unternehmen der
Größe der Klägerin ohne Weiteres in der Lage, für eine
ordnungsgemäße Urlaubsvertretung zu sorgen, die eine wirksame
Rechtsbehelfsfristenkontrolle auch in Urlaubszeiten sicher
stellt. Ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Klägerin dies
selbst ebenso sieht, ist der Umstand, dass sie keinen Antrag
auf Wiedereinsetzung in die versäumte Widerspruchsfrist
gestellt hat.

41

Liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf
Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens mangels Vorliegens
der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 und 2 VwVfG NRW nicht vor,
kann für die Klägerin allenfalls noch ein Anspruch auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag im Rahmen
von § 48 bzw. § 49 VwVfG NRW (vgl. § 51 Abs. 5 VwVfG NRW)
zustehen. Welche Norm einschlägig ist, richtet sich danach, ob
der Bescheid vom 30. Juni 1993 rechtmäßig oder rechtswidrig
ist. Dies bedarf indes keiner Klärung, denn das Begehren der
Klägerin kann nach beiden Vorschriften weder ganz noch
teilweise Erfolg haben.

42

Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW kann grundsätzlich ein rechtswidriger
Verwaltungsakt auch nach Unanfechtbarkeit ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft
oder die Vergangenheit zurückgenommen werden. Auch ein rechtmäßiger Verwaltungsakt
kann, selbst nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise unter bestimmten
weiteren Voraussetzungen mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden (§ 49 Abs. 1
VwVfG NRW). Beide Normen räumen der Behörde Ermessen ein. Ein auf sie gestützter
Anspruch auf (teilweise) Rücknahme bzw. Widerruf des Gebührenbescheides vom 30. Juni
1993 und damit einhergehend ggf. auf Erstattung eines überzahlten Betrages könnte daher nur
dann gegeben sein, wenn eine sog. Ermessensreduzierung auf Null vorläge, d.h. sich jede
andere Entscheidung als ermessensfehlerhaft darstellen würde. Das ist nicht der Fall.

43

Eine Rechtswidrigkeit der Gebührenfestsetzung führte als
solche noch nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null. Aus
der Ausgestaltung des § 48 VwVfG NRW als Ermessensvorschrift
folgt, dass der Gesetzgeber dem Prinzip der materiellen
Gerechtigkeit keinen Vorrang vor dem Prinzip der
Rechtssicherheit eingeräumt hat, er vielmehr dem Ansatz nach
beide Grundsätze als gleichwertig ansieht und eine (hier
unterstellte) Rechtswidrigkeit eines Bescheides nur eine
Voraussetzung für die Ermessensbetätigung der Behörde ist.

44

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Januar
1974, a.a.O., und Beschluss vom
22. Oktober 1984 - 8 B 56/84 -, NVwZ
1985, 265; OVG NRW, Beschluss vom
11. März 1996 - 9 A 851/93 - und Urteil
vom 16. Juni 1994 - 9 A 128/93 -.

45

Auch das GebG NRW enthält keine Regelung, nach der die materielle Gerechtigkeit
Vorrang gegenüber der Rechtssicherheit hat. Es bleibt vielmehr bei der allgemeinen Regelung
der Verwaltungsgerichtsordnung, die für die Anfechtung von Verwaltungsakten Fristen
vorschreibt und damit der Rechtssicherheit einen hohen Stellenwert zuweist. Unter diesen
Umständen ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn eine Behörde dieser den Vorzug
vor der materiellen Gerechtigkeit einräumt.

46

Vgl. in diesem Zusammenhang: BVerwG,
Urteil vom 30. Januar 1974, a.a.O.
(336); OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni
1999 - 3 A 7634/95 - (zum
Erschließungsbeitragsrecht).

47

Bei einer - wiederum unterstellten - Rechtmäßigkeit des Bescheides kann erst recht nichts
anderes gelten.

48

Eine Ermessensreduzierung auf Null könnte daher allenfalls bejaht werden, wenn die
Aufrechterhaltung des Bescheides aufgrund von Besonderheiten des Einzelfalls für die
Klägerin schlechthin unerträglich wäre oder Umstände ersichtlich wären, die die Berufung
des Beklagten auf die Bestandskraft als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu
und Glauben erscheinen liessen.

49

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. März
1996 und Urteil vom 16. Juni 1994,
jeweils a.a.O.; BVerwG, Urteil vom
30. Januar 1974, a.a.O.

50

Solche besonderen Umstände sind hier nicht ersichtlich. Eine "unerträgliche" Belastung
der Klägerin bei Aufrechterhaltung des Bescheides vom 30. Juni 1993 vermag der Senat nicht
zu erkennen. Sonstige Umstände, nach denen das behördliche Ermessen fehlerfrei nur durch
erneuten Eintritt in die Sachbehandlung ausgeübt werden könnte, sind weder von der Klägerin
dargetan noch sonst ersichtlich.

51

War der Beklagte danach in seinem Ermessen nicht
dahingehend gebunden, das bestandskräftig abgeschlossene
Verwaltungsverfahren wiederaufzugreifen und den
Gebührenbescheid teilweise aufzuheben, kommt es darauf an, ob
die danach zulässige Entscheidung für die Aufrechterhaltung
des Bescheides ermessensfehlerfrei erfolgt ist. Das ist der
Fall. Der Senat kann nicht erkennen, dass dem Beklagten bei
seiner Entscheidung einer gerichtlichen Kontrolle (§ 114 VwGO)
zugängliche Ermessensfehler unterlaufen wären, so dass auch
kein Bescheidungsanspruch nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO in
Betracht kommt. Der Beklagte hat erkannt - wie sich aus dem
Bescheid vom 8. März 1994, vor allem aber auch aus dem
Schreiben vom 23. November 1994 ergibt (ungeachtet dessen,
dass dort fehlerhaft von der Einschlägigkeit der
Abgabenordnung ausgegangen wird) -, dass ihm Ermessen
eingeräumt war, und dieses fehlerfrei ausgeübt. Es ist selbst
für den Fall der tatsächlichen teilweisen Rechtswidrigkeit des
Gebührenbescheides nicht zu beanstanden, dass der Beklagte im
Hinblick auf die konkrete Fallgestaltung den Belangen der
Bestandskraft und damit der Rechtssicherheit und dem
Rechtsfrieden den Vorrang gegenüber den (bloß) materiellen
Interessen der Klägerin eingeräumt hat. Im Übrigen dürfte die
Ablehnung einer Rücknahme eines bestandskräftigen
Verwaltungsaktes in der Regel dann ermessensfehlerfrei sein,
wenn der Betroffene - wie hier die Klägerin - zur Begründung
seines Begehrens nur solche Umstände vorträgt, die er bei
fristgerechter Einlegung des zulässigen Rechtsbehelfs
vorzubringen in der Lage gewesen wäre.

52

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. März
1996, a.a.O., unter Bezugnahme auf BFH,
Urteil vom 26. März 1991
- VII R 15/89 -, BStBl. II, 1991,
552.

53

Da eine Verpflichtung des Beklagten zum Wiederaufgreifen
des Verfahrens bzw. zur Rücknahme oder zum Widerruf nicht
besteht, fehlt für den von der Klägerin verfolgten
Erstattungsanspruch von vornherein jede Grundlage.

54

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung hinsichtlich
der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

55

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO)
nicht vorliegen.

56