Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-11-19, Aktenzeichen 6 W 81/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1119.6W81.01.00

Tenor

1.) Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin gegen den Beschluss der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 305/00-SH I - vom 28.6.2001, durch den ihr Antrag auf Festsetzung von Ordnungsmitteln gem. § 890 ZPO teilweise zurückgewiesen worden ist, wird zurückgewiesen.

2.) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Gläubigerin zu tragen.

1

G R Ü N D E

2

Die gem. §§ 793 Abs.1, 890 Abs.1, 891 ZPO statthafte sofortige
Beschwerde ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zu
Recht hat das Landgericht den Ordnungsmittelantrag zurückgewiesen,
soweit er den Internet-Auftritt vom 5.3.2001 zum Gegenstand hat.
Die Werbung stellt zwar einen in den Kernbereich des
Unterlassungstitels fallenden Verstoß dar, indes steht in der
gegebenen Fallkonstellation die vorangegangene Erwirkung eines
neuen Unterlassungstitels der Festsetzung von Ordnungsmitteln
entgegen.

3

A

4

Durch einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 8.5.2000
- 31 O 305/00 - ist der Schuldnerin auf Antrag der Gläubigerin u.a.
untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs mit der Angabe "Connect Regionaler Netzanbieter 1999
und 2000" in einer bestimmten konkreten Form zu werben. Wegen
dieser Verletzungsform, die durch Einblendung zum Gegenstand des
Unterlassungsgebotes gemacht worden ist, wird auf die Ablichtung
Bl.55 (bzw. deutlicher Bl.21 der Hauptakte) verwiesen. Grund für
das Verbot war der Umstand, dass in der Anzeige die Fundstelle
nicht angegeben war, in der die in der Werbung angesprochenen
Testergebnisse veröffentlicht waren. Die Schuldnerin hat die
einstweilige Verfügung durch Abschlussschreiben vom 9.6.2000 als
endgültig anerkannt.

5

Am 5.3.2001 warb die Schuldnerin im Internet wiederum mit der
Angabe "Connect Regionaler Netzanbieter 1999 und 2000".
Dabei war der - im übrigen identisch wie in der ursprünglichen
Fassung aufgemachten - Werbung eine kleingedruckte weitere Zeile
hinzugefügt, wie dies aus der Anlage AST 4 (Bl.13) des vorliegenden
Verfahrens ersichtlich ist. Wegen dieser Werbung erwirkte die
Gläubigerin nach erfolgloser Abmahnung zunächst im Verfahren 84 O
42/01, das noch andere, hier nicht interessierende
Wettbewerbsverstöße zum Gegenstand hatte, eine unter dem 20.3.2001,
und zwar nicht auch von der 31. Zivilkammer, sondern von der 4.
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln erlassene weitere
einstweilige Verfügung. Die Gläubigerin hatte beanstandet, dass der
erwähnte Zusatz zu klein und daher nicht lesbar sei. Die
Schuldnerin hat durch Abschlussschreiben vom 2.4.2001 auch diese
einstweilige Verfügung als endgültig anerkannt.

6

Später, nämlich unter dem 7.5.2001, hat die Gläubigerin mit der
Begründung, die Verletzungshandlung falle in den Kern des unter dem
8.5.2000 ausgesprochenen Unterlassungsgebotes, im vorliegenden
Verfahren einen Ordnungsmittelantrag gem. § 890 Abs.1 ZPO gestellt,
der außerdem einen weiteren, in einer Internetwerbung vom 18.4.2001
liegenden, hier nicht näher interessierenden Verstoß gegen den
ersten Titel zum Gegenstand hatte.

7

Das Landgericht hat wegen des zuletzt erwähnten Verstoßes vom
18.4.2001 ein Ordnungsgeld von 5.000 DM nebst Ersatzordnungshaft
festgesetzt und den Antrag im übrigen mit der Begründung
zurückgewiesen, nachdem die Gläubigerin wegen der Werbung vom
5.3.2001 einen neuen Titel erwirkt und so zum Ausdruck gebracht
habe, dass diese nicht bereits unter das erste gerichtliche Verbot
falle, sei es rechtsmissbräuchlich, nunmehr parallel ein
Ordnungsmittelverfahren zu betreiben, weil dieses umgekehrt einen
Verstoß gegen den Kern des Unterlassungstitels voraussetze.

8

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Gläubigerin.
Diese vertritt die Auffassung, aus Rechtsgründen berechtigt zu
sein, beide Verfahren, die unterschiedliche Zielrichtungen
verfolgten, gegen die Schuldnerin zu betreiben.

9

Sowohl wegen der Einzelheiten der Begründung der Kammer, die im
wesentlichen auf einen Aufsatz ihres Vorsitzenden in der WRP (99,
46 ff) Bezug genommen hat, als auch hinsichtlich des
Beschwerdevorbringens der Gläubigerin wird auf den Akteninhalt und
die nachfolgenden Ausführungen unter B verwiesen.

10

Die Gläubigerin b e a n t r a g t,

11

in Abänderung der angefochtenen
Entscheidung auch wegen der Werbung vom 5.3.2001 - der Höhe nach in
das richterliche Ermessen gestellte - Ordnungsmittel gegen die
Schuldnerin festzusetzen.

12

Die Schuldnerin b e a n t r a g t,

13

die Beschwerde zurückzuweisen.

14

Wegen des Vortrags der Schuldnerin, die den Beschluss
verteidigt, wird auf deren Schriftsatz vom 29.8.2001 Bezug
genommen.

15

B

16

Der Antrag ist unbegründet, weil die Gläubigerin auf ein
Vorgehen gegen die Schuldnerin wegen der verfahrensgegenständlichen
Werbung im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Titel vom 8.5.2000
verzichtet hat.

17

Die Gläubigerin hat gegen die Schuldnerin bereits einen
eigenständigen Titel wegen des Internet-Auftrittes vom 5.3.2001
erwirkt. Wegen derselben Werbung begehrt sie nunmehr zusätzlich die
Bestrafung der Schuldnerin, weil darin auch ein Verstoß gegen das
erste richterliche Verbot liege. Indes kann auf diese Weise
grundsätzlich nicht ein und derselbe Verstoß zweifach mit
staatlichen Zwangsmitteln geahndet werden. Die Festsetzung von
Ordnungsmitteln gem. § 890 ZPO setzt den Verstoß gegen einen schon
bestehenden Titel voraus. Liegt ein solcher vor, ist das
beanstandete Verhalten der Schuldnerin also bereits gerichtlich
untersagt, so steht dem neuerlichen Erlass einer weiteren
einstweiligen Verfügung, oder auch einer Verurteilung im
Hauptsacheverfahren, der Einwand der res judicata entgegen (vgl.
näher Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kap.
57 RZ 16 a; Pastor/ Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 4.Aufl., Kap.40
RZ 110 ff).

18

Die vorstehend angesprochene Fragestellung beruht auf dem
Umstand, dass nach ganz herrschender Praxis nicht nur solche
Wettbewerbshandlungen dem gerichtlichen Verbot unterfallen, die mit
dem ausdrücklich verbotenen Verhalten identisch sind, sondern auch
solche, die zwar von dem Wortlaut jenes Verbotes abweichen,
gleichwohl aber noch in dessen Kernbereich fallen (vgl. nur
Teplitzky a.a.O. RZ 11 ff; Gloy/Spätgens, Handbuch des
Wettbewerbsrechts § 82 RZ 19 jew. m.w.N.). Unterfiele nur ein
identischer Verstoß dem gerichtlichen Verbot, würde die Frage nicht
aufkommen, weil für den Erlass eines weiteren Titels kein Anlass
bestünde. Indes kann ein zweiter Titel auch dann grundsätzlich
nicht erwirkt werden, wenn ein Verstoß (nur) gegen den Kern des
gerichtlichen Unterlassungsgebotes vorliegt. Die Ahndung von
Wettbewerbshandlungen, die nicht der konkret und ausdrücklich in
den Verbotstenor aufgenommenen Verletzungsform entsprechen, aber
noch in deren Kernbereich fallen, im Vollstreckungsverfahren beruht
auf der Einsicht, dass durch das gerichtliche Erkenntnisverfahren
die Wettbewerbswidrigkeit auch dieser zwar äußerlich abweichenden,
aber im Kern gleichen Verletzungsform mitgeprüft und als ebenso
wettbewerbswidrig wie das ausdrücklich untersagte Verhalten
beurteilt worden ist (vgl. näher Teplitzky a.a.O. RZ 12, 14). Damit
erfasst der Verfahrensgegenstand des - ersten -
Erkenntnisverfahrens auch diese geringfügig abweichenden
Verletzungsformen. Das schließt indes vom gedanklichen Ansatz her
die nochmalige Geltendmachung jener abweichenden Verletzungsformen,
die noch im Kernbereich des ersten Verbotes liegen, in einem
weiteren Erkenntnisverfahren aus. Kann aus diesem Grunde der Erlass
eines zweiten Titels nur bei Verstößen erfolgen, die nicht (mehr)
im Kernbereich des ersten Titels liegen, so kommt in diesen Fällen
ein paralleles Vorgehen auch im Wege der Zwangsvollsteckung
grundsätzlich nicht in Betracht, weil Wettbewerbsverstöße, die
nicht (zumindest) im Kernbereich des ersten Titels liegen, aus
diesem auch nicht geahndet werden können. Insoweit schließt sich
der Senat der Auffassung von Kehl in WRP 99, 46 ff an. Soweit den
von der Gläubigerin angeführten Entscheidungen des OLG Düsseldorf
(WRP 93,487 f) und des OLG Frankfurt (WRP 97, 51 f) eine
abweichende Auffassung entnommen werden kann, folgt der Senat dem
nicht.

19

Ohne Erfolg wendet die Gläubigerin ein, beide Verfahren
verfolgten unterschiedliche Zielrichtungen: während es bei der
Vollstreckung (auch) um die Ahndung zurückliegenden Verhaltens
gehe, solle die zweite einstweilige Verfügung klarstellen, dass der
Schuldnerin auch das neue Verhalten untersagt sei. Diese
Unterscheidung mag im Ansatz zutreffen, sie gibt indes der
Gläubigerin nicht das Recht, einen weiteren Titel gegen ein
Verhalten zu erwirken, das der Schuldnerin bereits untersagt ist.
Im übrigen dient das Zwangsvollsteckungsverfahren auch dazu, die
Schuldnerin zukünftig zu einem gesetzestreuen Verhalten zu
veranlassen.

20

Soweit die Gläubigerin auf die Rechtsprechung zur parallelen
Geltendmachung von Ordnungsmitteln einerseits und Vertragsstrafen
andererseits hinweist, handelt es sich um eine abweichende
Problematik, die sich auf die vorliegende Fragestellung nicht
übertragen lässt: die Verwirkung einer Vertragsstrafe belegt, dass
die ihr zugrundeliegende Unterlassungserklärung tatsächlich die
Wiederholungsgefahr und damit den gesetzlichen
Unterlassungsanspruch nicht beseitigt hat. Um diese Fragestellung
geht es indes im vorliegenden Verfahren nicht, weswegen es für die
Entscheidung auch ohne Bedeutung ist, dass die Schuldnerin durch
die beanstandete Werbung zusätzlich auch eine Vertragsstrafe
verwirkt und ausweislich ihres unwidersprochenen Vortrags im
Beschwerdeverfahren auch bezahlt hat

21

Ebenso ohne Erfolg trägt die Gläubigerin vor, sie sei deswegen
zur Erlangung des zweiten Titels befugt gewesen, weil unklar
gewesen sei, ob der abgewandelte Internetauftritt unter das erste
Verbot falle. Nachdem die Schuldnerin sich auf ihre Abmahnung hin
mit Schreiben vom 8.3.2001 (Anlage Ast 9 = Bl.94 f) der Sache nach
auf den Standpunkt gestellt habe, dem Gebot in der einstweiligen
Verfügung nachgekommen zu sein, sei sie berechtigt gewesen, diese
Frage im Eilverfahren klären zu lassen. Hierfür sei das
kontradiktorische Bestrafungsverfahren wegen seiner längeren Dauer
nicht geeignet gewesen.

22

Der bloße Umstand, dass ein zweites, erneut einseitig geführtes
Erkenntnisverfahren dem Gläubiger regelmäßig schneller als ein
Bestrafungsantrag eine rechtliche Handhabe gegen den Schuldner
verschaffen mag, stellt keine Rechtfertigung für ein zweites Verbot
einer Handlung dar, die dem Schuldner bereits gerichtlich verboten
worden ist. Es lässt sich allerdings nicht von der Hand weisen,
dass die oben angesprochene Grenzziehung angesichts der regelmäßig
erforderlichen Wertungen praktisch schwierig sein kann. Zumindest
in Grenzfällen läuft der Gläubiger möglicherweise Gefahr, durch die
Wahl des falschen Weges Rechtsnachteile zu erleiden. Es mag auch
nahe liegen, in Zweifelsfällen angesichts des
Dringlichkeitserfordernisses der einstweiligen Verfügung zunächst
eine solche zu beantragen. Es mag schließlich in Betracht kommen,
dabei die Frage der Rechtskrafterstreckung - wie von Teplitzky
(a.a.O., RZ 16 c FN 39) vorgeschlagen - großzügig zu behandeln
(kritisch Pastor/Ahrens, a.a.O. RZ 113). All diese Fragen hat der
Senat indes im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Denn
die Gläubigerin hat durch ihr Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass
sie wegen der Werbung vom 5.3.2001 nicht zusätzlich aus dem ersten
Titel gegen die Schuldnerin vorgehen werde.

23

Angesichts des Umstandes, dass aus den vorstehend dargelegten
Gründen nur eines der beiden in Betracht kommenden Sanktionsmittel
im Ergebnis erfolgreich sein kann, ist es dem Schuldner verwehrt,
zunächst den Weg der einstweiligen Verfügung zu gehen und erst nach
Annahme einer Abschlusserklärung zusätzlich den Bestrafungsantrag
aus dem ersten Titel zu stellen. Das gilt auch dann, wenn die
Verletzungshandlung tatsächlich in den Kernbereich des ersten
Titels fällt und die zweite einstweilige Verfügung daher zu Unrecht
ergangen ist, wie dies nach Auffassung des Senats im vorliegenden
Verfahren der Fall ist. Wenn die Gläubigerin der - zutreffenden -
Auffassung war, es liege ein Verstoß gegen den ersten Titel vor,
hätte sie nicht den ihr danach objektiv nicht zustehenden und nach
ihrem Vorbringen zur Absicherung für den Fall einer abweichenden
Auffassung der zuständigen Gerichte erwirkten zweiten Titel vor dem
Beginn der Vollstreckung durch Annahme der Abschlusserklärung
bestandskräftig werden lassen dürfen. Denn so bestünde im Falle des
Erfolgs des Bestrafungsantrages keine Möglichkeit mehr, die
einstweilige Verfügung zu beseitigen, zumal die Abschlusserklärung
einen vorbehaltlosen Verzicht auch auf die Rechte aus § 927 ZPO
enthielt.

24

Vor diesem Hintergrund stellt sich das Verhalten der Gläubigerin
aus der maßgeblichen Sicht der Schuldnerin als Verzicht auf ein
mögliches Bestrafungsverfahren dar. Die Gläubigerin hat zunächst
mit Schreiben vom 5.3.2001 (Anlage AST 8 = Bl.89 ff) abgemahnt und
dabei weder den ersten Titel, noch die von ihr angenommen
Vollstreckungsmöglichkeit aus jenem Titel angesprochen. Demzufolge
ist auch die Schuldnerin in ihrer schon erwähnten Antwort vom
8.3.2001 (Anlage AST 9 = Bl.94 f) und der von ihr hinterlegten, aus
der Anlage AST 10 (= Bl.96 ff) ersichtlichen Schutzschrift auf den
ersten Titel nicht eingegangen und hat lediglich die Auffassung
vertreten, auf die Fundstelle in ausreichender Weise hingewiesen zu
haben. Nach Erlass des zweiten Titels hat die Schuldnerin, ohne
dass die Gläubigerin zuvor die Anstrengung eines
Vollstreckungsverfahrens angekündigt hatte, eine Abschlusserklärung
abgegeben, die die Gläubigerin sodann vorbehaltlos angenommen hat.
In diesem Verhalten der Gläubigerin liegt konkludent der Verzicht,
nicht auch noch aus dem Titel gegen die Schuldnerin vorzugehen.
Denn die Schuldnerin wusste von dem ersten Verfahren und musste aus
dem Vorgehen der Gläubigerin entnehmen, dass diese unter
Zugrundelegung der Auffassung, es handele sich um einen von dem
ersten Titel nicht erfassten Wettbewerbsverstoß, nicht auch noch
aus jenem Titel vorgehen würde. Das gilt insbesondere im Hinblick
auf die Annahme der Abschlusserklärung, die es unmöglich machte,
nach erfolgreichem Bestrafungsverfahren den der Gläubigerin nicht
zustehenden zweiten Titel zu beseitigen.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

26

Beschwerdewert: 10.000 DM.

27

Nachdem das Landgericht für den in der Werbung vom 18.4.2001
liegenden Verstoß unbeanstandet ein Ordnungsgeld von 5.000 DM
festgesetzt hat, schätzt der Senat mangels näherer Angaben der
Gläubigerin zur Höhe des beantragten weiteren Ordnungsmittels deren
Interesse an der Festsetzung eines weiteren Ordnungsgeldes auf den
vorstehenden Betrag.