Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-30, Aktenzeichen 1 A 3871/06.PVB
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0730.1A3871.06PVB.00

Tenor

Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Antragstellerin bildete die Beteiligte zu 1. ab dem 1. August 2003 bei der
Standortverwaltung (im Folgenden: StOV) B. zur Verwaltungsfachangestellten aus
(Berufsausbildungsvertrag vom 10. Juli 2003). Mit Schreiben vom 2. Februar 2006 teilte die
Antragstellerin der Beteiligten zu 1. mit, dass derzeit noch nicht absehbar sei, ob sie in ein
(befristetes) Arbeitsverhältnis übernommen werden könne. Am 16. Mai 2006 wurde die
Beteiligte zu 1. in die Beteiligte zu 3. gewählt. Mit Schreiben vom 24. Mai 2006 verlangte sie
von der Antragstellerin unter Hinweis auf ihre Mitgliedschaft in einer Jugend- und
Auszubildendenvertretung (JAV), sie nach Abschluss ihrer Berufsausbildung in ein
unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Am 21. Juni 2006 bestand sie die
Abschlussprüfung; das Prüfungsergebnis wurde ihr noch am selben Tage bekannt gegeben.
Am 22. Juni 2006 stellte die Antragstellerin die Beteiligte zu 1. befristet bis zum
31. Dezember 2006 für eine Tätigkeit als Bürofachkraft beim Kreiswehrersatzamt I.
ein.

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Am 5. Juli 2006 hat die Antragstellerin das vorliegende Verfahren eingeleitet. Die
Antragsschrift ist von Regierungsrätin z.A. C. unterzeichnet. Der Antragsschrift war eine
vom Präsidenten der Wehrbereichsverwaltung West (im Folgenden: WBV West)
unterzeichnete Vollmacht beigefügt, mit der Frau Regierungsrätin z.A. C. bevollmächtigt
wird, „die Bundesrepublik Deutschland, diese vertreten durch das Bundesministerium der
Verteidigung, dieses vertreten durch die WBV West, in allen Streitigkeiten vor dem
Verwaltungsgericht einschließlich personalvertretungsrechtlicher Verfahren ... zu vertreten."
Die Antragstellerin hat geltend gemacht, die unbefristete Übernahme der Beteiligten zu 1.
könne ihr nicht zugemutet werden, da ihr für diese kein ausbildungsadäquater
Dauerarbeitsplatz zur Verfügung stehe: Die StOV B. verfüge über 51 Dienstposten für
Angestellte, von denen 50 besetzt seien. Bei dem vakanten Dienstposten handele es sich um
eine Sozialarbeiterstelle, für die die Beteiligte zu 1. nicht in Betracht komme, da sie nicht über
die erforderliche fachliche Qualifikation verfüge. Die Angestellten-Dienstposten seien zur
Zeit fast vollständig besetzt, weil die StOV B. in der jüngeren Vergangenheit
Angestellte von Behörden aufgenommen habe, die aufgrund der gegenwärtig durchgeführten
Strukturreform aufgelöst würden. Zur Übernahme dieser Angestellten sei die Antragstellerin
tarifvertraglich und aufgrund von Erlassen verpflichtet.

5

Die Antragstellerin hat beantragt,

6

das nach § 9 Abs. 2 BPersVG mit der Beteiligten zu 1. begründete Arbeitsverhältnis
aufzulösen.

7

Die Beteiligten zu 1., 2 und 3. haben jeweils beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

9

Die Beteiligten zu 2. und 3. haben vorgetragen, die Antragstellerin habe gegen ihre
Mitteilungspflicht aus § 9 Abs. 1 verstoßen und ihren Antrag - mit der Folge, dass dieser
unzulässig sei - erst nach Ablauf der zweiwöchigen Antragsfrist des § 9 Abs. 4 BPersVG
gestellt. Außerdem sei die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1. der Antragstellerin
zuzumuten: Diese habe am 1. August 2006 eine ausbildungsadäquate Stelle im Zentralbereich
mit der Angestellen J. H. besetzt. Diese Stelle sei vom 1. August 2005 bis zum 31. Juli
2006 vakant gewesen. Eine weitere ausbildungsadäquate Stelle sei bereits zum 1. April 2006
mit der Angestellten I1. besetzt worden, die vom Kreiswehrersatzamt E. zur StOV
B. versetzt worden sei. Ferner seien auch freie Stellen im Bereich der
Heeresinstandsetzungslogistik GmbH (im Folgenden: HIL-GmbH) zu berücksichtigen. Bei
der HIL-GmbH handele es sich um einen teilprivatisierten Bereich, der aus dem Regionalen
Instandsetzungszentrum B. hervorgegangen sei. Diese ehemals eigenständige
Dienststelle sei zum 31. März 2006 aufgelöst worden; ihre Aufgaben würden nunmehr von
der HIL-GmbH wahrgenommen. Die StOV B. sei Beschäftigungsdienststelle für das in
ihrem Zuständigkeitsbereich tätige Personal der HIL-GmbH. Bei Maßnahmen, die diesen
Personenkreis beträfen, sei der Beteiligte zu 2. zu beteiligen. Aus den von der Antragstellerin
vorgelegten Listen gehe hervor, dass zum 1. April 2006 im Bereich der HIL-GmbH ebenfalls
ausbildungsadäquate Stellen besetzt worden seien: Die Angestellten E1. , H1. , L.
und T. seien vom Regionalen Instandsetzungszentrum B. , die Angestellten I2.
und I3. vom Kreiswehrersatzamt E. zur HIL-GmbH versetzt worden. Die Beteiligte zu
1. hat sich diesem Vorbringen angeschlossen.

10

Dem hat die Antragstellerin entgegen gehalten: Der seit dem 1. August 2006 mit der
Angestellten J. H. besetzte Dienstposten sei bis zum 28. Juni 2006 jeweils zur Hälfte mit
den Angestellten C1. und B1. besetzt gewesen, deren befristete Arbeitsverträge an
diesem Tage ausgelaufen seien. Bei den übrigen von den Beteiligten zu 2. und 3. genannten
Dienstposten sei zu berücksichtigen, dass die entsprechenden Maßnahmen sämtlich erfolgt
seien, bevor die Beteiligte zu 1. zum Mitglied der Beteiligten zu 3. gewählt worden sei und
ihre unbefristete Weiterbeschäftigung verlangt habe. Des Weiteren dürfe nicht außer Betracht
bleiben, dass die Angestellten E1. , H1. , L. und T. quasi zusammen mit
ihrem Dienstposten vom Regionalen Instandsetzungszentrum zur HIL-GmbH versetzt worden
seien.

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Durch den angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für
Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts dem Antrag stattgegeben und zur
Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

12

Der Antrag sei zulässig; die insoweit geäußerten Bedenken griffen sämtlich nicht durch.
Der Antrag sei fristgerecht gestellt. Regierungsrätin z.A. C. , welche die Antragsschrift
unterschrieben habe, sei befugt gewesen, den Arbeitgeber - hier die Antragstellerin - im
vorliegenden Verfahren zu vertreten. Im Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG handele für den
Arbeitgeber grundsätzlich derjenige, der ihn gerichtlich vertreten dürfe. Das sei hier der
Präsident der WBV West. Dieser könne indes zulässigerweise auch eine andere Person mit
der Führung des Verfahrens beauftragen. Das sei hier auf der Grundlage einer
ordnungsgemäßen Bevollmächtigung von Frau Regierungsrätin z.A. C. geschehen. Für
den Antrag bestehe auch ein Rechtsschutzbedürftnis. Die kurze Dauer der Mitgliedschaft der
Beteiligten zu 1. in einer JAV (hier von ca. fünf Wochen), bevor das
Berufsausbildungsverhältnis geendet habe, stehe dem Zustandekommen eines
Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 9 Abs. 2 BPersVG nicht entgegen, zumal die
Beteiligte zu 1. während dieser Zeit ihre mitgliedschaftliche Tätigkeit in der Beteiligten zu 3.
schon konkret aufgenommen gehabt habe.

13

Der Antrag sei auch begründet. Die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1. könne der
Antragstellerin nicht zugemutet werden. Denn ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz
habe bei Ausbildungsende und auch in den drei vorausgegangenen Monaten nicht zur
Verfügung gestanden.

14

Der Dienstposten 113/005 sei zwar unbesetzt gewesen, aber von der geforderten
fachlichen Qualifikation (Sozialarbeiter/-in) nicht in Betracht gekommen. Der Dienstposten
112/004 (J. H. ) sei erst am 29. Juni 2006 - also nach Beendigung der Ausbildung - frei
geworden und könne deswegen hier nicht berücksichtigt werden. Zuvor sei er jeweils zur
Hälfte mit den Angestellten C1. und B1. besetzt gewesen, deren befristete
Arbeitsverhältnisse am 28. Juni 2006 ausgelaufen seien. Dass diese Beschäftigten eine andere
Tätigkeit ausübten als die jetzige Stelleninhaberin, sei rechtlich irrelevant. Bei Ende der
Ausbildung der Beteiligten zu 1. besetzt gewesen sei ebenfalls der Dienstposten 113/003, auf
dem vor ihrer Umsetzung die Mitarbeiterin J. H. geführt worden sei. Die Dienstposten
986/001, 986/002 und 986/003 (T. , E1. , H1. /L. ) seien zu keinem Zeitpunkt
vakant gewesen und dementsprechend auch nicht neu besetzt worden. Diese Dienstposten
seien vielmehr quasi zusammen mit ihren Stelleninhabern vom inzwischen aufgelösten
Regionalen Instandsetzungszentrum B. zur StVO B. „versetzt" worden, um
anschließend der HIL-GmbH zur Verfügung gestellt zu werden.

15

Hinsichtlich der verbleibenden Dienstposten 112/002 (I1. ), 983/030 (I3. ) und
986/031 (I2. ) gelte Folgendes: Dem Fall, dass tatsächlich kein ausbildungsadäquater
Dauerarbeitsplatz zur Verfügung stehe, sei im Rechtssinne der Fall gleich zu stellen, dass der
Arbeitgeber sich im Rahmen von weitreichenden Umstrukturierungsmaßnahmen dazu
entschließe, frei werdende Dienstposten vorrangig mit Mitarbeitern zu besetzen, die ihren
Dienstposten bei einer aufgelösten Behörde verloren hätten und in Überhang geraten seien.
Dies gelte jedenfalls dann, wenn die betreffende Entscheidung nicht von der
Beschäftigungsbehörde selbst getroffen worden sei, sondern - wie hier - durch ministeriellen
Erlass zentral vorgegeben werde. Die Entscheidung des Arbeitgebers, eine frei werdende
Stelle überhaupt nicht mehr oder mit einem Beschäftigten, der über eine andere Qualifikation
verfüge, zu besetzen, sei nicht (voll) an § 9 BPersVG zu messen, sondern unterliege nur einer
Missbrauchskontrolle. Dasselbe müsse auch dann gelten, wenn der Arbeitgeber sich
entscheide, frei werdende Stellen nicht mit Auszubildenden zu besetzen, die ihre
Berufsausbildung erfolgreich abgeschlossen hätten, sondern mit solchen Mitarbeitern, die - im
Zuge von Umstrukturierungsmaßnahmen und den damit verfolgten Personalzielen -aufgrund
der Auflösung ihrer Dienststellen in den Überhang geraten seien. Ein solcher Fall liege hier
vor. Die drei in Rede stehenden, zum 1. April 2006 vakant gewesenen Stellen seien zu diesem
Zeitpunkt sämtlich mit Beschäftigten besetzt worden, welche wegen der Auflösung des
Kreiswehrersatzamtes E. zum 31. März 2006 ansonsten in den Überhang geraten wären.
Anhaltspunkte dafür, dass auf diese Weise rechtsmissbräuchlich das Ziel verfolgt worden
wäre, die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1. zu verhindern, bestünden nicht. Vielmehr
habe das Vorgehen der Antragstellerin der Weisung des Bundesministeriums der
Verteidigung (BMVg) vom 30. März 2001 entsprochen, derzufolge freie und struktursichere
Dienstposten vorrangig mit Mitarbeitern zu besetzen seien, deren Dienstposten aufgrund von
Umstrukturierungsmaßnahmen, wie z.B. der Reduzierung des Umfangs der Streitkräfte, oder
von Optimierungsmaßnahmen entfallen seien. Aus dem betreffenden Durchführungserlass
vom 12. April 2001 ergebe sich nichts Abweichendes. Würde man auch die Dienstposten
986/001, 986/002 und 986/003 entgegen dem oben Ausgeführten als vakant ansehen, ließen
sich (hilfsweise) die vorstehenden Erwägungen auch hierauf übertragen.

16

Kein zu Gunsten der Antragstellerin ausschlaggebender Umstand sei demgegenüber, dass
die Besetzung dieser Dienstposten bereits erfolgt gewesen sei (1. April 2006), bevor die
Beteiligte zu 1. ihre Weiterbeschäftigung verlangt habe und überhaupt in die Jugend- und
Auszubildendenvertretung gewählt worden sei. Denn der Antragstellerin seien sowohl das
Ausbildungsende der Beteiligten zu 1. als auch der Zeitpunkt der Wahl bekannt gewesen.
Über die (Absicht einer) Kandidatur der Beteiligten zu 1. hätte sie sich bei fehlender Kenntnis
jedenfalls informieren können. Mit Blick auf die Schutzwirkung des § 9 BPersVG sei sie
deswegen wohl verpflichtet gewesen, für die Beteiligte zu 1. einen der in den letzten drei
Monaten vor dem Ausbildungsende frei gewordenen Arbeitsplätze freizuhalten bzw. die
Besetzung jedenfalls bis nach der Wahl zurückzustellen.

17

Gegen den ihnen am 26. September 2006 zugestellten Beschluss haben die
Prozessbevollmächtigten der Beteiligten zu 2. und 3. am 13. Oktober 2006 Beschwerde
eingelegt und diese - nach gewährter Verlängerung der Begründungsfrist - am 8. Dezember
2006 (rechtzeitig) begründet. Die Prozessbevollmächtigten der Beteiligten zu 1. haben gegen
den ihnen am gleichen Tage zugestellten Beschluss am 26. Oktober 2006 ebenfalls
Beschwerde eingelegt und sie (nach Fristverlängerung um einen Monat) am 27. Dezember
2006, der einem Feiertag nachfolgte, begründet.

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Zur Begründung machen die Beteiligten zu 2. und 3 im Wesentlichen geltend: Innerhalb
des hier relevanten Zeitraums von drei Monaten vor dem vereinbarten Ende der Ausbildung
der Beteiligten zu 1. habe es zumindest vier freie ausbildungsadäquate Dienstposten gegeben,
welche die Antragstellerin mit Beschäftigten besetzt habe, die nicht dem Schutz des § 9
BPersVG unterlägen. Dies gelte zunächst für den bei der StOV B. bestehenden
Dienstposten 112/004 im Bereich „Nebengebührnisse/Zeiterfassung". Dieser Posten sei erst
ca. fünf Wochen nach dem Ausbildungsende der Beteiligten zu 1. mit der Mitarbeiterin J.
H. besetzt worden. Soweit auf dieser Stelle zuvor die Angestellten C1. und B1.
geführt worden seien, hätten diese Tätigkeiten aus einem anderen, dem Dienstposten nicht
zugeordneten Sachbereich ausgeführt. Infolge dessen sei der (tatsächliche) Arbeitsplatz in
dem hier maßgeblichen Zeitpunkt „frei" gewesen und hätte mit der Beteiligten zu 1. besetzt
werden können. Darüber hinaus seien zum 1. April 2006 der Dienstposten 112/002 bei der
StOV B. sowie die neu eingerichteten Dienstposten 986/030 und 986/031 im Bereich
der HIL-GmbH vakant gewesen. Dabei sei unstreitig, dass diese Dienstposten, die im Wege
der Versetzung von Mitarbeitern des aufgelösten Kreiswehrersatzamtes E. besetzt worden
seien, sämtlich ausbildungsadäquat für Bürokräfte seien. Gemessen an § 9 BPersVG hätten
diese Dienstposten freigehalten werden müssen. Der Auffassung der Fachkammer, wonach
Mitarbeiter, die ihren Arbeitsplatz bei einer aufgelösten Behörde verloren hätten, was die
Besetzung freier Stellen betreffe, Vorrang vor den Mitgliedern der JAV hätten, könne nicht
zugestimmt werden. Namentlich könne ein solcher Vorrang nicht - wie die Fachkammer
argumentiert habe - aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hergeleitet
werden. Aus dieser erschließe sich in Bezug auf tatsächlich vorhandene ausbildungsadäquate
Stellen statt dessen ein Vorrang des Jugend- und Auszubildendenvertreters. Zu Unrecht sehe
die Fachkammer ein im Rahmen von Umstrukturierungsmaßnahmen verfolgtes Personalziel
als höherwertig gegenüber dem Schutz der Mitglieder der JAV an. Bei § 9 BPersVG handele
es sich um zwingendes Gesetzesrecht in Ausformung des personalvertretungsrechtlichen
Benachteiligungsverbots sowie des Sozialstaatsprinzips, welches weder durch Tarifvertrag
noch durch Festsetzung von Personalzielen aufgehoben werden könne. Davon abgesehen
seien die im sog. Überhang befindlichen Mitarbeiter aufgelöster Behörden ohnehin
tarifvertraglich stärker geschützt als die Mitglieder der JAV, was etwa weitere
Qualifizierungsmaßnahmen und die Zuweisung von Arbeitsplätzen bei anderen
Bundesdienststellen betreffe. Schließlich sei weder dargelegt noch festgestellt worden, dass
für die im sog. Überhang befindlichen Mitarbeiter zum 1. April 2006 eine Beschäftigung bei
einer anderen Dienststelle des Bundes (ggf. an einem anderen Ort) nicht möglich gewesen sei.
Nach allem lägen im Ergebnis keine Tatsachen vor, aufgrund derer der Antragstellerin unter
Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1. nicht
zugemutet werden könne.

19

Die Beteiligte zu 1. trägt (ergänzend) vor: Wenn die Fachkammer die hier getroffene
Maßnahme zur Besetzung freier Stellen nur einer Missbrauchskontrolle unterwerfen wolle,
bleibe unberücksichtigt, dass mit gleicher Begründung dann auch bei Umsetzung anderer
Dienstkräfte auf einen ausbildungsadäquaten freien Arbeitsplatz die Weiterbeschäftigung
nach § 9 BPersVG vermieden werden könne, vorausgesetzt, der dabei frei gemachte
Arbeitsplatz sei nicht als ausbildungsadäquat zu bezeichnen. In diesem Falle könnte letztlich
sogar eine Stelle unbesetzt bleiben, ohne dass das JAV-Mitglied übernommen werden müsste.
Dieser Vergleich verdeutliche, dass die in Rede stehenden Bestimmungen des BPersVG
Vorrang erhalten müssten vor Überlegungen zur internen Um- oder Versetzung. Die
Missbrauchskontrolle stelle insoweit kein ausreichendes Korrektiv dar. Dass sich die
Regelungen des § 9 BPersVG (allein) auf den Ausbildungsbetrieb bezögen, könne nur dann
seine Berechtigung behalten, wenn auf der anderen Seite der Dienststellenbezug auch dann
nicht aufgegeben werde, wenn es um die Verfügbarkeit von freien Stellen gehe. Mit der
Begründung der Fachkammer könne praktisch jedes Weiterbeschäftigungsverlangen
zurückgewiesen werden, wenn nur an anderer Stelle innerhalb einer Verwaltung Arbeitsplätze
abgebaut werden sollten. Die Gründe für die (Wieder-)Besetzung der drei im hier
maßgeblichen Zeitpunkt freien Dienstposten 112/002, 986/030 und 986/031 könnten somit
nicht dazu führen, dass sich die Antragstellerin mit Erfolg auf die Unzumutbarkeit der
Weiterbeschäftigung nach § 9 Abs. 4 BPersVG berufen könne.

20

Die Beteiligten zu 1, 2. und 3 beantragen jeweils,

21

den angefochtenen Beschluss zu ändern und den Antrag der Antragstellerin
abzulehnen.

22

Die Antragstellerin beantragt,

23

die Beschwerden zurückzuweisen.

24

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und führt ergänzend aus: Wie auch das
Bundesverwaltungsgericht betont habe, komme es im vorliegenden Zusammenhang - hier den
Dienstposten 112/004 betreffend - auf solche Arbeitsplätze, die erst nach dem maßgeblichen
Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses frei geworden seien, nicht an.
Was die Versetzung von Beschäftigten im sog. Überhang auf angeblich freie Arbeitsplätze
betreffe, seien die im Blick stehenden Arbeitsplätze in Wirklichkeit besetzt gewesen und
hätten nicht mehr zur Verfügung gestanden. Eine Abwägung zwischen dem Überhang-
Personal und dem JAV-Mitglied habe nicht stattzufinden. Das Überhang-Personal habe
nämlich bereits in einem (fortbestehenden) Beschäftigungsverhältnis zum Bund gestanden
und einen Anspruch auf weitere Beschäftigung gehabt. Bestehe - wie in einem solchen Fall -
nach Maßgabe der personalplanerischen Vorgaben kein Einstellungsbedarf, so könne auch
von einem vorhandenen Arbeitsplatz nicht ausgegangen werden. Als Hintergrund müsse
schließlich auch berücksichtigt werden, dass sich die Bundeswehr in einem tiefgreifenden
Reformprozess befinde, mit welchem ihre Struktur grundlegend geändert werde. Zum
Erreichen dieses Ziels müssten ca. 45.000 zivile Dienstposten wegfallen.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der Beiakte (1 Heft Personal-Grundakte) Bezug genommen.

26

II.

27

Die fristgerecht erhobenen und rechtzeitig begründeten Beschwerden der Beteiligten zu
1., 2. und 3. haben keinen Erfolg. Die Fachkammer hat dem Antrag der Antragstellerin auf
Auflösung des nach § 9 Abs. 2 BPersVG gesetzlich begründeten Arbeitsverhältnisses
zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 1. zu Recht stattgegeben.

28

Der Antrag der Antragstellerin nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG ist zulässig. Hierzu
nimmt der Fachsenat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die betreffenden
Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss Bezug, die er sich in vollem Umfang zu
Eigen macht und denen die Beteiligten im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht mehr
(substanziiert) entgegen getreten sind.

29

Der Antrag ist auch begründet.

30

Ein Antrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG ist begründet, wenn Tatsachen vorliegen,
aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die
Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters (im Folgenden verkürzend
nur als „Jugendvertreter" bezeichnet) nach der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses
nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

31

Die durch § 9 Abs. 4 Satz 1 (hier in der Alternative der Nr. 2) BPersVG u.a. eröffnete
Möglichkeit, ein gesetzlich begründetes Arbeitsverhältnis unter bestimmten Voraussetzungen
durch gerichtliche Entscheidung aufzulösen, knüpft unmittelbar an die Grundregel des § 9
Abs. 2 BPersVG an, wonach ein solches Arbeitsverhältnis (und zwar prinzipiell ein
Vollzeitarbeitsverhältnis) kraft gesetzlicher Fiktion zwischen dem Arbeitgeber und dem
Auszubildenden, der Mitglied einer Personalvertretung oder einer Jugend- und
Auszubildendenvertretung ist, auf unbestimmte Zeit begründet wird, wenn der Auszubildende
innerhalb einer Frist von drei Monaten vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses
schriftlich seine Weiterbeschäftigung verlangt. Im Kern dem Schutzgedanken des § 78a
BetrVG in Bezug auf Auszubildende in betriebsverfassungsrechtlichen Organen entsprechend
geht der Schutzzweck der Regelung(en) in § 9 BPersVG dahin, Auszubildende vor
Personalmaßnahmen zu bewahren, die sie an der Ausübung ihrer Personalrats- oder
Jugendvertreterarbeit hindern oder ihre Unabhängigkeit in dieser Arbeit beeinträchtigen
können. Indem § 9 BPersVG die amtierende Personalvertretung bzw. Jugend- und
Auszubildendenvertretung vor dauernden oder vorübergehenden Änderungen ihrer
Zusammenarbeit schützt, dient er zugleich der Kontinuität der Arbeit der angesprochenen
Gremien. § 9 BPersVG hat damit zugleich individualrechtliche als auch kollektivrechtliche
Bedeutung.

32

Vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 1. Dezember 2003 - 6 P 11.03 -, BverwGE 119, 270
= PersR 2004, 60, und vom 1. November 2005 - 6 P 3.05 -, BVerwGE 124, 292 = PersR
2006, 382 = PersV 2006, 150.

33

Der dem Jugendvertreter durch das Gesetz gewährte Schutz ist indes kein absoluter; er
wird vielmehr durch gegenläufige Arbeitgeberinteressen insofern begrenzt, als auf
entsprechenden Antrag des Arbeitgebers vom Gericht die durch § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
vorgegebene Zumutbarkeitsprüfung angestellt werden muss. Für diese gelten im
Wesentlichen die folgenden Grundsätze:

34

Aufgrund objektiver betrieblicher Gründe ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses insbesondere dann unzumutbar, wenn er dem Jugendvertreter zum
Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses

35

vgl. zu diesem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt insbesondere BVerwG, Beschluss
vom 29. März 2006 - 6 PB 2.06 -, PersR 2006, 308 (dort aber auch dazu, dass es sich -
allerdings allein für die davor liegende Zeit - nicht um eine „strenge Stichtagsregelung"
handelt); ferner etwa BAG, Beschlüsse vom 28. Juni 2000 - 7 ABR 57/98 -, ZTR 2001, 139,
und vom 12. November 1997 - 7 ABR 63/96 -, BAGE 87, 105

36

keinen auf Dauer angelegten Arbeitsplatz bereitstellen kann, der dessen Ausbildung
entspricht und ihn sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses
als auch der Vergütung und der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten einem Beschäftigten
gleichstellt, der vom Arbeitgeber für eine vergleichbare Tätigkeit ausgewählt und eingestellt
worden ist. Dabei ist die Weiterbeschäftigungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers an das
Vorhandensein einer freien Planstelle nicht notwendig gebunden; entscheidend ist vielmehr,
ob ein ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter und gesicherter Arbeitsplatz zur
Verfügung steht.

37

Vgl. BVerwG, z.B. Beschlüsse vom 1. November 2005 - 6 P 3.05 -, a.a.O., und vom 17.
Mai 2000

38

- 6 P 8.99 -, PersR 2000, 419 = ZfPR 2000, 232, jeweils m.w.N.

39

Für die Frage, ob ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für den Jugendvertreter zur
Verfügung steht, kommt es allein auf den Bereich der jeweiligen Ausbildungsdienstelle an.
Für die Dienststellenbezogenheit spricht in diesem Zusammenhang, dass auch die
personalvertretungsrechtlichen Funktionen, deren Schutz § 9 BPersVG bezweckt,
dienststellenbezogen sind, und dass es der Kontinuität der Gremienarbeit als
kollektivrechtlichem Element des Schutzzwecks gerade nicht dienlich ist, wenn der
Jugendvertreter an einer anderen Dienststelle weiterbeschäftigt wird. Dem entspricht es, dass
durch das Übernahmeverlangen des Auszubildenden nach § 9 Abs. 2 BPersVG kraft der
gesetzlichen Fiktion ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis entsteht, welches einen
Anspruch auf ausbildungsgerechte Beschäftigung (allein) in der Ausbildungsdienststelle
begründet.

40

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 2005 - 6 P 3.05 -, a.a.O.; zur
Dienststellenbezogenheit ferner OVG NRW, Beschluss vom 25. März 1999 - 1 A
5787/98.PVL -, PersV 1999, 568; OVG Rheinland-Pfalz Urteil vom 9. Februar 2006 - 5 A
11117/05.OVG - , PersV 2006, 432; Thüringer OVG, Beschluss vom 20. Dezember 2005 - 5
PO 1488/04 -, PersV 2006, 392; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27. Oktober 2006 - 5
L 11/06 -, PersR 2007, 28; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl., § 9 Rn. 16; kritisch
Lorenzen u.a., BPersVG, § 9 Rn. 83.

41

Darüber, ob in der Ausbildungsdienststelle ein der Qualifikation entsprechender und
besetzbarer (Dauer-)Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu
entscheiden. Sind in einem Haushaltsplan oder in seinen verbindlichen Erläuterungen bzw.
seinen Anlagen Planstellen (in Bezug auf Beamte) oder sonstige Stellen (in Bezug auf
Arbeitnehmer) für die von dem Jugendvertreter erworbene Qualifikation ausgewiesen, so
kommt es darauf an, ob zumindest eine dieser Stellen in dem maßgeblichen Zeitpunkt
unbesetzt ist. Ist das der Fall, so ist diese Stelle vorrangig mit dem Jugendvertreter zu
besetzen. Fehlt es an einer auf die Qualifikation des Beschäftigten bezogenen
Zweckbestimmung oder überhaupt an einer konkreten Vorgabe des Haushaltsgesetzgebers,
die bei der Stellenbesetzung zu beachten wäre (etwa in Bereichen mit Finanz- oder
Globalbudget), so ist ein freier Arbeitsplatz nicht schon deswegen vorhanden, weil eine im
maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit dem
Jugendvertreter besetzt werden könnte. Vielmehr obliegt es dann dem auf der
Arbeitgeberseite zuständigen Organ, über die Verwendung der zugewiesenen Mittel
grundsätzlich „frei" und unter Orientierung am Grundsatz der bestmöglichen Erfüllung der
der Dienststelle übertragenen Aufgaben zu entscheiden. Namentlich kann in diesem
Zusammenhang über den Weg des § 9 BPersVG nicht die Schaffung neuer Arbeitsplätze oder
die organisatorische Zusammenfassung einzelner verbliebener Stellenbruchteile zu einem
Vollzeitarbeitsplatz verlangt werden. Die Wirkung von § 9 BPersVG beschränkt sich insoweit
vielmehr auf eine Missbrauchskontrolle. Ist durch die organisationsrechtlich zuständige Stelle
- innerhalb der durch das Haushaltsrecht eingeräumten Möglichkeiten - allerdings entschieden
worden, Arbeitsplätze zu schaffen, die (u.a.) auf die Qualifikation des Jugendvertreters
zugeschnitten sind, so kommt bei deren Besetzung der in § 9 BPersVG normierte qualifizierte
Diskriminierungsschutz grundsätzlich durchgreifend zum Tragen. Gleiches muss für
Arbeitsplätze gelten, die bereits geschaffen worden und vorhanden sind. Das bedeutet, dass
ein solcher Arbeitsplatz, sollte er zum maßgeblichen Zeitpunkt frei sein, vorrangig mit dem
Jugendvertreter zu besetzen ist, es sei denn dessen Weiterbeschäftigung ist aus gewichtigen
anderen, etwa in der Person des Betroffenen liegenden Gründen ausnahmsweise unzumutbar.

42

Vgl. zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 1. November 2005 - 6 P 3.05 -, a.a.O.,
m.w.N.

43

Ausgehend von diesen allgemeinen Grundsätzen hat in der Ausbildungsdienststelle StOV
B. - selbst bei Einbeziehung der der HIL-GmbH zugeordneten Stellen - für die
Beteiligte zu 1. in dem maßgeblichen Zeitpunkt/Zeitraum kein freier ausbildungsadäquater
Arbeitsplatz zur Verfügung gestanden, auf welchem diese nach dem Abschluss ihrer
Berufsausbildung zur Verwaltungsfachangestellten ausbildungsadäquat hätte weiter
beschäftigt werden können und auch - zumutbar - müssen.

44

Was die Stellensituation in der Dienststelle zu der fraglichen Zeit betrifft, dürften hier
Vorgaben des Haushaltsgesetzgebers insofern vorhanden sein, als sie Grundlage für die von
der Antragstellerin im Anhörungstermin erster Instanz zu den Akten gereichten
Organisations- und Dienstpostenpläne bzw. Dienstpostenbesetzungslisten gewesen sind.
Darüber hinaus liegt in Gestalt des Inhalts dieser Pläne und Listen (Blatt 113, 119 f. der
Gerichtsakte) eine auf der Grundlage des Organisationsrechts des Arbeitgebers getroffene und
insoweit verbindliche Aussage über das Vorhandensein sowie zugleich die Zweckbestimmung
und Verteilung der der Dienststelle StOV B. zugeordneten Stellen (Dienstposten) vor.
An die Ausweisung in den genannten Plänen und Listen knüpfen im Übrigen auch die
Beteiligten für ihre Überlegungen zum Vorhandensein freier Stellen in dem hier im Blick
stehenden Zeitpunkt bzw. Zeitraum jeweils an.

45

Dabei ist, wie schon die Fachkammer ausgeführt hat, als Beurteilungszeitpunkt für die
Frage des Vorhandenseins eines freien, besetzbaren Arbeitsplatzes nicht ausschließlich der
Tag der vereinbarten Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses in den Blick zu
nehmen. Auch wenn - wie dargelegt - grundsätzlich auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist,
handelt es sich dabei nicht (vollumfänglich) um eine strenge Stichtagsregelung. Strikt
ausgeschlossen ist lediglich eine Erstreckung der Betrachtung auf später liegende Zeiträume.
Was die Zeit vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses betrifft, kann es dem Arbeitgeber
dagegen im Einzelfall auch zumutbar sein, den Jugendvertreter auf Dauer in einem
Arbeitsverhältnis zu beschäftigen, weil er einen kurz vor der Beendigung der
Berufsausbildung frei gewordenen Arbeitsplatz wiederbesetzt hat, statt ihn für einen nach § 9
BPersVG geschützten Auszubildenden freizuhalten. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, die insoweit mit derjenigen des Bundesarbeitsgerichts konform
geht, gilt dies regelmäßig bei einer Besetzung, die innerhalb von drei Monaten vor dem
vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen wird. Der Arbeitgeber muss
nämlich innerhalb des Dreimonats-Zeitraums des § 9 Abs. 2 BPersVG mit einem
Übernahmeverlangen (grundsätzlich) rechnen.

46

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. März 2006 - 6 PB 2.06 -, a.a.O.; BAG, Beschluss vom
12. November 1997 - 7 ABR 63/96 -, a.a.O.

47

Vor diesem Hintergrund sind hier (jedenfalls in zweiter Linie) auch diejenigen
Dienstposten in die Betrachtung einzubeziehen, welche die Antragstellerin zum 1. April 2006
- und damit knapp drei Monate vor dem Abschluss der Ausbildung der Beteiligten zu 1. (21.
Juni 2006) - neu besetzt hat.

48

Im Einzelnen ergibt sich hieraus:

49

a) Im Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses der Beteiligten zu 1. stand
für diese ein freier ausbildungsadäquater Arbeitsplatz in der Ausbildungsdienststelle nicht zur
Verfügung.

50

Was den damals unbesetzten Dienstposten 113/005 (Sozialarbeiterstelle) betrifft, ist schon
im Anhörungstermin erster Instanz zwischen den Beteiligten unstreitig gestellt worden, dass
dieser für die Beteiligte zu 1. nicht als ausbildungsadäquater Arbeitsplatz in Betracht
gekommen ist.

51

Der von den Beteiligten zu 2. und 3. für seinerzeit tatsächlich unbesetzt gehaltene
Dienstposten 112/004 (ab 1. August 2006 besetzt mit der Mitarbeiterin J. H. )

52

stand für die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1. ebenfalls nicht zur Verfügung. Da
- wenn auch befristet und mit absehbarem Endzeitpunkt - auf diesem Dienstposten
haushaltsrechtlich bereits zwei andere Teilzeitbeschäftigte geführt wurden, war er im
Rechtssinne zum 22. Juni 2006 nicht als (tatsächlich) „frei" zu qualifizieren. Daran ändert im
Ergebnis nichts, dass diese anderen Beschäftigten (C1. und B1. ) angeblich andere
Aufgaben/Tätigkeitsbereiche wahrgenommen haben sollen, als dies der Zweckbestimmung
des Dienstpostens entsprochen hat. Ob dies wirklich so gewesen ist, ist schon vom
Tatsächlichen her sehr zweifelhaft. In dem zu den Akten gereichten Organisations- und
Dienstpostenplan ist der betreffende Dienstposten, was

53

die Tätigkeitsbeschreibung betrifft, nämlich lediglich allgemein für eine „Bürokraft"
vorgesehen. Welchen näher eingegrenzten Tätigkeitsbereich die jetzige Stelleninhaberin (Frau
J. H. ) auf ihm ausübt - hier: Nebengebührnisse/Zeiterfassung - ist

54

dafür irrelevant. Darüber hinaus kann selbst in Fällen, in denen Beschäftigte auf einer
bestimmten Haushaltsstelle unter Missachtung ihrer konkreten Zweckbestimmung geführt
werden, nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der zugehörige Dienstposten
tatsächlich zur Neubesetzung mit einem weiteren Beschäftigten zur Verfügung steht. Dies
könnte - wenn überhaupt - allenfalls dann erwogen werden, wenn für die seinerzeitigen
Dienstposteninhaber (alternativ) eine sonstige Haushaltsstelle zur Verfügung gestanden hätte
und durch eine der Zweckbestimmung widersprechende Führung der genannten Mitarbeiter
auf der Stelle 112/004 rechtsmissbräuchlich der Rechtsanspruch der Beteiligten nach § 9
BPersVG hätte unterlaufen werden sollen.

55

Vgl. in diesem Zusammenhang etwa Beschluss des Fachsenats vom heutigen Tage in dem
Verfahren 1 A 421/07.PVB.

56

Für einen derartigen Sachverhalt ist hier indes weder etwas vorgetragen noch aus den
Stellenplanunterlagen ersichtlich.

57

b) Was diejenigen Dienstposten betrifft, die zum 1. April 2006 im Wege der Versetzung
von Angestellten des Regionalen Instandsetzungszentrums B. bzw. des
Kreiswehrersatzamtes E. (beide inzwischen aufgelöst) besetzt worden sind, waren diese
Stellen zu jenem Zeitpunkt zwar - vordergründig gesehen - vakant im Sinne von besetzbar.
Gleichwohl war es der Antragstellerin aus besonderen Gründen dieses Einzelfalles nicht
zumutbar, diese Arbeitsplätze für die Beteiligte zu 1. bis zur Beendigung von deren
Ausbildung oder auch nur bis zur Durchführung der Wahl zur JAV (Beteiligten zu 3.)
freizuhalten.

58

Bei der aus dem Schutzzweck des § 9 BPersVG abzuleitenden, bezogen auf die letzten
drei Monate des Berufsausbildungsverhältnisses eines Mitglieds der JAV regelmäßig
bestehenden Freihaltungspflicht handelt es sich nicht um einen unüberwindlichen „starren"
Grundsatz, der keinerlei Ausnahmen zulässt. Anerkanntermaßen können vielmehr hinreichend
dringliche und gewichtige betriebliche Interessen, so sie auf der Seite des Arbeitgebers
nachvollziehbar bestehen, dazu führen, dass die Freihaltungspflicht im Einzelfall nicht greift.
Das bezieht - jedenfalls im Ausnahmefall - auch den in Rede stehenden Drei-Monats-
Zeitraum vor Beendigung der Ausbildung des Jugendvertreters ein.

59

Vgl. etwa BAG, Beschluss vom 12. November 1997 - 7 ABR 63/96 -, a.a.O.

60

Das System des durch § 9 BPersVG dem Jugendvertreter gewährten Schutzes wird
hierdurch nicht in Frage gestellt. Vielmehr stellen sich sowohl die gewisse zeitliche
Vorerstreckung des durch diese Vorschrift dem Jugendvertreter gewährten Schutzes als auch
deren Begrenzung im Einzelfall als eine (weitere) Konkretisierung des im Absatz 4 des § 9
BPersVG niedergelegten Zumutbarkeitsprinzips dar.

61

Dies zugrunde gelegt, haben auf Seiten der Antragstellerin als Arbeitgeberin hinreichend
gewichtige und zugleich dringliche Gründe vorgelegen, die den durch § 9 BPersVG der
Beteiligten zu 1. als Jugendvertreterin gewährten Schutz in Anbetracht aller Umstände des
Einzelfalles zurücktreten lassen. Dabei gehört zu den den vorliegenden Fall in besonderer
Weise kennzeichnenden Einzelfallumständen wesentlich auch, dass die betroffene
Jugendvertreterin noch gar nicht gewählt worden war, als sich hier die Frage einer Freihaltung
zu ihren Gunsten maßgeblich gestellt hat.

62

Zwar muss der Arbeitgeber grundsätzlich während des gesamten Drei-Monats-Zeitraums
vor Ende der Ausbildung mit einem Weiterbeschäftigungsverlangen nach § 9 Abs. 2
BPersVG rechnen und mithin auch damit, dass ein betroffenes JAV-Mitglied die gesetzlich
eingeräumte Frist voll ausschöpft. Es liegt deshalb im eigenen Interesse des Arbeitgebers, sich
ggf. schon im Vorfeld einer entsprechenden Erklärung nach einem etwaigen
Übernahmewunsch des kurz vor dem Abschluss seiner Ausbildung stehenden JAV-Mitglieds
zu erkundigen.

63

Vgl. BAG, Beschluss vom 12. November 1997 - 7 ABR 63/96 -, a.a.O.

64

Diese Erkundigungsobliegenheit darf aber andererseits nicht überspannt werden, da auch
sie Ausdruck der oben angesprochenen Zumutbarkeitsabwägung ist. Sie ist deswegen jeweils
(nur) auf nach zumindest abstrakten Kriterien schon hinreichend absehbare Fälle von zu
erwartenden Übernahmeverlangen bestimmter Auszubildender nach § 9 BPersVG zu
beziehen. Der Arbeitgeber muss demgegenüber nicht auch schon ganz generell eine künftige
Entwicklung in Rechnung stellen, bei der es über die Frage eines noch ausstehenden
(zeitgerechten) Übernahmeverlangens hinaus in erheblichem Maße von weiteren
Imponderabilien abhängt, ob es überhaupt einen Anwendungsfall des § 9 BPersVG geben
wird. Das bezieht sich insbesondere auf die Stellung des Betroffenen als Mitglied der JAV.
Hat der Betroffene sie noch gar nicht erlangt, so ist es sehr fraglich, ob er (vorgreiflich)
überhaupt schon in den Schutzbereich des § 9 BPersVG fällt. Zumindest erscheint es
gerechtfertigt, dass ihm zu diesem Zeitpunkt der durch diese Vorschrift bezweckte
mitgliedschaftliche Schutz noch nicht voll zuteil wird. Das wirkt sich dann aber zugleich auf
die Verpflichtung des Arbeitgebers aus, und zwar in der Weise, dass dieser jedenfalls nicht
regelmäßig verpflichtet ist, gewissermaßen „auf Vorrat" Weiterbeschäftigungsstellen für
potenzielle künftige Mitglieder der JAV bereits zu einem Zeitpunkt freizuhalten, in welchem
die Wahl zur JAV noch gar nicht stattgefunden hat. Anders mag es sein, wenn im (eher
ungewöhnlichen) Einzelfall bereits konkrete, auch für den Arbeitgeber deutlich erkennbare
Anhaltspunkte darüber vorliegen, dass die Wahl bestimmter Kandidaten, die ihrerseits kurz
vor dem Abschluss ihrer Ausbildung stehen, besonders aussichtsreich erscheint, sodass mit
ihrer Wahl mit hoher Wahrscheinlichkeit gerechnet werden muss. Im Unterschied zur
Auffassung der Fachkammer reicht es dagegen nicht schon aus - und muss den Arbeitgeber
auch noch nicht zu weiteren Erkundigungen veranlassen -, wenn der Arbeitgeber weiß bzw.
aufgrund von Erkundigungen erfahren kann, dass sich unter den Auszubildenden, deren
Berufsausbildung innerhalb der nächsten drei Monate endet, auch Kandidaten für die
demnächst anstehende Wahl befinden. Denn der Umstand, dass sie aufgrund ihrer Kandidatur
auch tatsächlich gewählt werden (und im Anschluss daran ein Übernahmeverlangen stellen),
ist zu dem betreffenden Zeitpunkt noch mit solch erheblichen Unsicherheiten verbunden, dass
in einem derartigen Falle das sonst regelmäßig gebotene zeitliche Vorziehen des aus § 9
BPersVG folgenden Schutzes auf die letzten drei Monate vor Ausbildungsende - jedenfalls
die Zeit bis zur Durchführung der Wahl betreffend - über das Schutzziel hinausgehen würde.
Dafür spricht nicht zuletzt auch, dass die Kontinuität der Amtsführung eines (wie hier erst neu
zu wählenden) personalvertretungsrechtlichen Organs nicht in erheblichem Maße
beeinträchtigt würde, wenn - bei noch ungewisser Entwicklung - (nur) möglicherweise eines
der künftig gewählten Mitglieder seine Amtstätigkeit schon nach kurzer Zeit nicht mehr
fortsetzen könnte.

65

Ein solcher Fall ist hier indes gegeben. Die in Rede stehenden Arbeitsplätze sind sämtlich
bereits zum 1. April 2006 (neu) besetzt worden. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Wahl zu der
Beteiligten zu 3., auf welche die Beteiligte zu 1. sich bezieht, noch nicht stattgefunden.
Wahltermin ist vielmehr erst der 16. Mai 2006 gewesen. Dafür, dass in besonderer Weise
gerade mit der Wahl der Beteiligten zu 1. fest hätte gerechnet werden müssen, ist weder etwas
vorgetragen noch ersichtlich. Somit musste die Antragstellerin zu dem hier fraglichen
Zeitpunkt 1. April 2006 grundsätzlich keine der in Rede stehenden Stellen für die Beteiligte
zu 1. freihalten; dies wäre vielmehr einer Freihaltung „auf Vorrat" für eine damals noch
weitgehend unsichere - und insofern nur hypothetische - Entwicklung der Verhältnisse
gleichgekommen. Dies gilt erst recht, wenn man bedenkt, dass die zum 1. April 2006 von der
Antragstellerin getroffenen Personalentscheidungen (Versetzungen von Mitarbeitern
aufgelöster Dienststellen) schon wegen nötiger Beteiligung personalvertretungsrechtlicher
Gremien einen gewissen Vorlauf zur Umsetzung der betreffenden Personalplanungsziele
benötigten.

66

Verstärkend kommt hier noch hinzu, dass die Antragsgegnerin ein hinreichend
dringliches personalwirtschaftliches Interesse daran gehabt hat, die betreffenden Stellen
zeitnah zu der gegebenen Besetzungsmöglichkeit (zum 1. April 2006) auch tatsächlich zu
besetzen, anstatt sie für einen Zeitraum von fast 3 Monaten für die Beteiligte zu 1.
freizuhalten. In diesem Zusammenhang hängt das zu fordernde Gewicht der vom Arbeitgeber
für die Stützung der Dringlichkeit einer anderweitigen Besetzung angeführten Gründe auch
von der Zeitdauer ab, für die ihm als Folge der im Schutzzweck des § 9 BPersVG gründenden
regelmäßigen Freihaltungspflicht die Hinnahme einer Stellenvakanz jeweils abverlangt wird.
Je kürzer diese Vakanz ist, um so dringlicher müssen die Gründe für die sofortige Besetzung
des Arbeitsplatzes mit einer anderen Person als dem Jugendvertreter sein.

67

Vgl. entsprechend zu § 78a BetrVG: BAG, Beschluss vom 12. November 1997 - 7 ABR
63/96 -, a.a.O.

68

Ein besonders kurzer Zeitraum steht hier indes nicht in Rede. Darüber hinaus ist das
Interesse der Antragstellerin an der Besetzung der vorhandenen Stellen bereits zum 1. April
2006 mit dem sog. Überhangpersonal von anderer Qualität als die „typische" Interessenlage
bei der Neueinstellung von Personal. Das besondere Gewicht dieses Interesses, welches sich
neben personalwirtschaftlichen Überlegungen in besonderem Maße auch auf - u.a.
tarifvertraglich eingebundene - Schutz- und Fürsorgeerwägungen stützen lässt, die im
Verhältnis des Arbeitgebers zu dem betroffenen Überhangpersonal bestehen, hat im Grunde
bereits die Fachkammer in dem angefochtenen Beschluss (wenn auch in etwas anderem
Begründungszusammenhang) in der Sache zutreffend herausgestellt und ausführlich
behandelt. Der Fachsenat kann sich deswegen auf folgende zusammenfassende Bemerkungen
beschränken:

69

Aufgrund des grundlegenden Umstrukturierungsprozesses der Bundeswehr sind
bestimmte Standorte und Dienststellen aufgelöst worden. In diesem Zusammenhang sind auch
zahlreiche zivile Dienstposten weggefallen bzw. in naher Zukunft im Wegfall begriffen.
Schon dieser generelle Befund räumt dem Gesichtspunkt der Arbeitsplatzsicherung derjenigen
Dauerbeschäftigten, deren Arbeitsplatz durch die Umstrukturierung in Wegfall gerät (geraten
ist), erkennbar einen hohen Stellenwert ein. Unter näherer Konkretisierung hat dies zugleich
in dem Tarifvertrag über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der
Umgestaltung der Bundeswehr (TVUmbW) vom 18. Juli 2001 seinen Niederschlag gefunden.
In erster Linie ist danach den Betroffenen ein gleichwertiger Arbeitsplatz im Bundesdienst,
hilfsweise im sonstigen öffentlichen Dienst am selben Ort oder in dessen Einzugsbereich
anzubieten. In die gleiche Richtung zielt Ziffer 4 der Weisung des BMVg vom 30. März
2001, wonach freie und struktursichere Dienstposten vorrangig mit Mitarbeitern zu besetzen
sind, deren Dienstposten (u.a.) durch Umstrukturierungsmaßnahmen entfallen. An diesen
Gesichtspunkten der Sicherung einer - wegen des bestehenden Beschäftigungsanspruchs
zeitlich nicht unterbrochenen - Beschäftigung auf einem neuen Arbeitsplatz für
Bundesbedienstete, die schon in einem Dauerarbeitsverhältnis zu diesem Arbeitgeber
gestanden hatten, und an deren Weiterbeschäftigung möglichst in räumlicher Nähe zum
verlorenen Arbeitsplatz hat sich die Antragstellerin in den in Rede stehenden
Versetzungsfällen maßgeblich orientiert. Das hier bestehende und dabei durch ministeriellen
Erlass sowie durch Tarifvertrag näher konkretisierte berechtigte Bestreben des Arbeitgebers
nach Schutz und Fürsorge für diesen Kreis von Beschäftigen entzieht die vakanten Stellen
jedenfalls bei den ortsnahen und grundsätzlich aufnahmefähigen Bundesdienststellen wie hier
der StOV B. - einen aktuellen Unterbringungsbedarf für das konkret ins Auge gefasste
Überhangpersonal vorausgesetzt - praktisch einer „freien" Personalplanung. Gerade hierin ist
auch der entscheidende Unterschied zu normalen Neueinstellungsfällen zu sehen. Ist ein
Überhang vorhandener Beschäftigter des Bundes, die wegen Auflösung von Dienststellen
ihren bisherigen Arbeitsplatz verloren haben, auf neuen Arbeitsplätzen im Bereich ihres
Arbeitgebers unterzubringen und schöpft dies im gegebenen Fall die Kapazitäten freier
Stellen bereits voll aus, so besteht in Wirklichkeit kein „echter" Einstellungsbedarf
einschließlich der Übernahme von Ausbildungsabsolventen mehr.

70

Dieses seinerseits an gewichtige Schutzziele anknüpfende Arbeitgeberinteresse vermag
zwar die gesetzliche Wertung des § 9 BPersVG nicht völlig zu verdrängen und erweist sich
wohl auch nicht als prinzipiell vorrangig gegenüber dem Schutz der Mitglieder einer JAV. Es
ist allerdings - worum es hier auch nur geht - geeignet, im Rahmen des Ausnahmetatbestandes
des § 9 Abs. 4 BPersVG die dortige Zumutbarkeitsbeurteilung maßgeblich mit zu
beeinflussen. Das gilt erst recht dann, wenn es - wie hier - nicht darum geht, ob bei
Ausbildungsende freie Arbeitsplätze für den seine Weiterbeschäftigung verlangenden
Jugendvertreter zur Verfügung gestanden haben, sondern (nur) darum, ob es zumutbar
gewesen ist, bestimmte in der Zeit vor Ende des Berufsausbildungsverhältnisses vakant
gewesene, vom Arbeitgeber dann aber tatsächlich besetzte Stellen für das (hier überdies nur
künftige) Mitglied der JAV freizuhalten.

71

Soweit der Rahmen der Prüfung des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG wie dargelegt
grundsätzlich auf den Bereich der jeweiligen Dienststelle - hier der Ausbildungsdienststelle
des Jugendvertreters - begrenzt ist, ergibt sich daraus nichts in die Richtung, dass die in den
Überhang geratenen früheren Beschäftigten anderer Dienststellen aus dem bei der
Zumutbarkeitsprüfung in den Blick zu nehmenden Kreis der für eine anderweitige
Stellenbesetzung in Betracht kommenden Personen auszuscheiden wären. Es ist schon
fraglich, ob sich der angesprochene Gesichtspunkt der Dienststellenbezogenheit nicht nur auf
die sächliche Ebene (Dienstposten) und nicht auch die personelle Ebene
(Dienstposteninhaber) bezieht. Davon abgesehen hat das sog. Überhangpersonal bereits aus
vorgelagerten organisationsrechlichen Gründen gewissermaßen das rechtliche Band zur
bisherigen Dienststelle eingebüßt. Es ist nämlich mit Blick auf die Auflösung der bisherigen
Beschäftigungsdienststelle (soweit möglich) zwangsläufig auf neue Dienststellen im Bereich
des Arbeitgebers zu verteilen. Mit dieser Entscheidung entsteht zugleich ein rechtliches Band
zu einer neuen Dienststelle. Hierdurch kann sich dann auch - unter Wahrung des
Dienststellenbezugs - eine Konkurrenzsituation zu dort tätigen Auszubildenden ergeben,
welche sich auf die Rechtsstellung nach § 9 BPersVG berufen. Wie dies in Bezug auf
„normale" Versetzungsfälle zu beurteilen ist, bedarf hier keiner weiteren Befassung. Eine
prinzipielle Vorrangstellung eines Versetzungsbewerbers vor einem Jugendvertreter, der seine
gesetzlich vorgesehene Weiterbeschäftigung verlangt, ergibt sich allerdings - anders als die
Beteiligten zu 2. und 3. meinen - auf der Grundlage der besonderen Gründe, die vorliegend
die Freihaltungsverpflichtung der Antragstellerin als nachrangig gegenüber dem
Weiterbeschäftigungsverlangen der Beteiligten zu 1. erscheinen lassen, nicht.

72

Eine Diskriminierung gerade der Mitglieder der JAV unter den Auszubildenden durch
Stellenbesetzungsvorgänge der hier in Rede stehenden Art liegt im Übrigen völlig fern.
Vielmehr mindert es die Chancen sämtlicher (früherer) Auszubildender der Dienststelle in
gleichem Maße, wenn vorhandene freie Stellen - als ihnen gegenüber „vorrangig" angesehen -
mit dem besagten Überhangpersonal besetzt werden. Eine Bevorzugung der Mitglieder der
JAV gegenüber den übrigen (früheren) Auszubildenden ist aber nicht der Sinn des § 9
BPersVG.

73

Die Antragstellerin durfte mithin, ohne dass der durch § 9 BPersVG gewährleistete
Schutz dem letztlich entgegen steht, die Dienstposten 112/002 (I1. ), 983/030 (I3. ) und
986/031 (I2. ) zum 1. April 2006 mit den betreffenden Mitarbeitern besetzen, welche
jeweils ihren früheren Dienstposten bei der aufgelösten Dienststelle Kreiswehrersatzamt
E. verloren hatten. Ihr war es nicht zuzumuten, diese Arbeitsplätze (bzw. einen davon)
mit Blick auf das herannahende Ende des Berufsausbildungsverhältnisses der Beteiligten zu 1.
freihalten. Dies folgt - wie dargelegt - zum einen aus den oben angeführten Imponderabilien,
ob zu der fraglichen Zeit in Bezug auf die Beteiligte zu 1. überhaupt ein Anwendungsfall des
§ 9 BPersVG zu erwarten stand, zum anderen - verstärkend - aber auch aus dem grundsätzlich
hoch zu gewichtenden und zugleich dringlichen Arbeitgeberinteresse an der zeitgerechten
Ermöglichung einer ortsnahen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für in den sog. Überhang
geratene Beschäftigte einer anderen, aufgelösten Dienststelle.

74

Die vorstehenden Erwägungen gelten erst recht für die ebenfalls zum 1. April 2006
besetzten Dienstposten 986/001, 986/002 und 986/003, welche mit den Dienstposteninhabern
von dem aufgelösten Regionalen Instandsetzungszentrum B. zur StOV B.
übergegangen sind, um - mit Blick auf eine entsprechende Verlagerung der von der
aufgelösten Dienststelle wahrgenommenen Aufgaben - nunmehr der HIL-GmbH zur
Verfügung zu stehen. In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob diese Arbeitsplätze
(im Rechtssinne) überhaupt als vakant zu betrachten waren. Auf die betreffenden Stellen
haben die Beteiligten im Beschwerdeverfahren dann auch nicht weiter abgestellt.

75

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.

76

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür
nicht gegeben sind.

77