Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-03, Aktenzeichen 7 C 11220/07
ECLI:DE:OVGRLP:2008:0403.7C11220.07.0A

Tenor

Der Normenkontrollantrag wird als unzulässig abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

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Der Antragsteller wendet sich im Wege der Normenkontrolle gegen die Gültigkeit von Bestimmungen der Landesverordnung zur Durchführung des Landesgesetzes zur Sicherstellung und Weiterentwicklung der pflegerischen Angebotsstruktur - LPflegeASGDVO- vom 7. Dezember 2005, und zwar im Hinblick auf die dort geregelte Auswahl eines Trägers einer Beratungs- und Koordinierungsstelle. Er ist selbst als Träger von Einrichtungen und Diensten der ambulanten Pflege an der Übernahme solcher Trägerschaften interessiert, die ihrerseits Voraussetzung für die im Landesgesetz vorgesehene Personal- und Sachkostenförderung ist. Beanstandet wird vor allem, dass bei der in der Durchführungsverordnung vorgesehenen Wahl eines Trägers in dem zu besetzenden Betreuungsbereich eine Stimmenkumulation entsprechend der Zahl der vorhandenen Pflegedienste im Gebiet der Kommune vorgesehen ist und somit bestimmte Bewerber unangemessen bevorzugt würden.

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Im Einzelnen stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar:

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Der Antragsteller unterhält in zahlreichen Landkreisen und kreisfreien Städten innerhalb von Rheinland-Pfalz ambulante Pflegedienste. Im Bereich des Landkreises Westerwald ist er, vertreten durch den Regionalverband Mittelrhein, seit etwa zehn Jahren in der Verbandsgemeinde Höhr-Grenzhausen Träger einer Beratungs- und Koordinierungsstelle innerhalb eines ambulanten Hilfezentrums. Ursprünglich war nach der Rechtslage aufgrund des Landespflegehilfengesetzes sowie der dazu ergangenen Durchführungsverordnung eine Investitionskostenförderung für als bedarfsnotwendig festgestellte ambulante Hilfezentren vorgesehen. Die angestrengte Ausschließlichkeit der Förderung innerhalb eines Bereichs nach einem Bedarfsplan wurde indessen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2004, 3 C 45.03 sowie 3 C 2.04) verworfen und eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes gefordert, die eine wettbewerbsverzerrende Förderung ausschließen würde. Auf dieser Grundlage wurde in der Folge durch die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz (vgl. Urteile vom 17. Dezember 2004, u.a. 12 A 11388/04.OVG) den seinerzeit klagenden Pflegediensten jeweils ein Anspruch auf Investitionskostenförderung zuerkannt, soweit diese die für ein ambulantes Hilfszentrum vorgesehenen Anforderungen erfüllten.

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Angesichts der daraus resultierenden und als nicht weiter tragbar angesehenen Förderungssummen sowohl für das Land wie auch für die Landkreise und kreisfreien Städte wurde mit dem am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Landesgesetz zur Sicherstellung und Weiterentwicklung der pflegerischen Angebotsstruktur - LPflegeASG - vom 25. Juli 2005 - GVBl. 2005, S. 299 - ein Wegfall der Investitionskostenförderung für ambulante Hilfezentren vorgesehen. Die Refinanzierung der Investitionskosten sollte nur mehr über die Umlage nach § 82 Abs. 4 SGB XI erfolgen. Die bisher eingesetzten Mittel sollten künftig insbesondere der Förderung niederschwelliger komplementärer Angebote im Vor- und Umfeld der Pflege zur Verfügung stehen. Darüber hinaus sollten die Landesmittel auch in den Ausbau der Beratungs- und Koordinierungsstellen (BeKo-Stellen) investiert werden. Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes können diese bei ambulanten Diensten oder in gemeinsamer Trägerschaft mehrerer ambulanter Dienste eingerichtet werden. Die Zahl der erforderlichen BeKo-Stellen wird von der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion nach Anhörung der betroffenen Kommunen festgelegt (§ 4 Abs. 1 LPflegeASGDVO). Für landesdurchschnittlich 30.000 Einwohner soll eine BeKo-Stelle vorgesehen werden.

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Das Verfahren über die Entscheidung für die Trägerschaft einer BeKo-Stelle ist in §§ 5 Abs. 2 Satz 4, 9 Nr. 1b LPflegeASG i.V.m. § 4 Abs. 2 und 3 LPflegeASGDVO geregelt. Im Namen der sogenannten regionalen Pflegekonferenz lädt die zuständige Verwaltung der betroffenen Kommune die Mitglieder einer "Arbeitsgruppe" zur Sitzung über die Entscheidung über die Trägerschaft ein (§ 4 Abs. 2 Satz 1 LPflegeASGDVO). Der Arbeitsgruppe gehört jeweils ein Vertreter jedes Trägers an, der in der Kommune einen ambulanten Dienst unterhält, und zudem ein Vertreter der Kommune selbst. Bei mehreren Bewerbern um die Trägerschaft wird zunächst die Entscheidung durch einstimmigen Beschluss angestrebt (§ 4 Abs. 2 Satz 2 LPflegeASGDVO). Gelingt dies nicht, ist für die nächste Sitzung eine qualifizierte Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder vorgesehen (§ 4 Abs. 2 LPflegeASGDVO). Kommt auch auf diese Weise nach drei Abstimmungen eine Entscheidung nicht zustande, entscheidet bei mehreren Bewerbern das Los zwischen den beiden Bewerbern, die in der letzten Abstimmung die meisten Stimmen erhalten haben. Unterhält ein Träger in einer Kommune mehrere ambulante Dienste, so steht dem Arbeitsgruppenmitglied eine entsprechende Stimmenanzahl zu (§ 4 Abs. 2 Satz 7 LPflegeASGDVO).

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Der Antragsteller macht geltend, seine Benachteiligung aufgrund dieser Rechtslage habe sich in einzelnen Beispielsfällen bereits gezeigt: In Höhr-Grenzhausen habe er seit jeher eine Beratungs- und Koordinierungsstelle unterhalten; im Anschluss an die Neuregelung sei eine Bewerberkonkurrenz mit der Caritas-Sozialstation Kannebäckerland in Ransbach-Baumbach aufgetreten. Im Westerwaldkreis allein unterhalte indessen die Caritas fünf Dienste, während die übrigen Träger jeweils nur einen Dienst aufwiesen. Erst nachdem buchstäblich in letzter Minute in der Sitzung vom 21. Dezember 2006 der Mitbewerber den Antrag zurückgezogen habe, sei die weitere Trägerschaft der BeKo-Stelle in Höhr-Grenzhausen ihm zugesprochen worden.

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Die Bewerbung im Bereich des Landkreises Ahrweiler (Beratungsbereich 4: Verbandsgemeinde Bad Breisig und Brohltal) sei nicht erfolgreich verlaufen, sondern dort habe sich der DRK-Kreisverband Ahrweiler e.V. durchgesetzt, der Träger zweier ambulanter Dienste dort gewesen sei.

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Entscheidungen über BeKo-Stellen hätten für ihn, den Antragsteller, erhebliche finanzielle Auswirkungen. Nach § 5 Abs. 3 LPflegeASG würden Personalkosten vom Land bis zu 80 v.H. der angemessenen Kosten einer in Vollzeit beschäftigten Fachkraft gefördert (50.000,00 €), Sachkosten pauschal in Höhe 15 v.H. der angemessenen Personalkosten. Ohne solche Fördermittel sei der Betrieb einer BeKo-Stelle faktisch nicht möglich. Erhebliche Probleme insbesondere im Personalkostenbereich ergäben sich auch bei einem Wechsel der Trägerschaft für eine BeKo-Stelle und der wegfallenden Förderung. Bei den an ein ambulantes Hilfezentrum angegliederten BeKo-Stellen handele es sich um eine vom Land so geförderte und gewachsene Struktur, deren Beeinträchtigung gleichzeitig auch zur Beeinträchtigung des Pflegebereichs führen würde.

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Der Normenkontrollantrag sei zulässig und begründet. Zwar gehe die Rechtsprechung im Allgemeinen dahin, dass eine Normenkontrolle bei unter dem Gesetz stehenden Landesrechtsnormen durch § 4 Abs. 1 AGVwGO i.V.m. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nur für solche Verordnungen eröffnet sei, die nicht von einer obersten Landesbehörde erlassen seien; bei einer Ministerverordnung handele es sich nämlich im Sinne dieser Bestimmung um "Handlungen eines Verfassungsorgans" nach Art. 130 Abs. 1 Satz 1 der Landesverfassung, die ausdrücklich in § 4 AGVwGO von der Normenkontrolle ausgenommen würden. Diese Bestimmung müsse aber aus Gründen der Wahrung der Eröffnung des Rechtsweges gegen Akte der öffentlichen Gewalt (Art. 19 Abs. 4 GG) einschränkend ausgelegt werden, da sich vorliegend kein Rechtsschutz im Wege der Inzidentkontrolle anbiete. Anders als in den bisher in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz und des Verfassungsgerichtshofs Rheinland-Pfalz entschiedenen Fällen erwachse auf der Grundlage der hier angegriffenen Normen kein der Inzidentkontrolle zugänglicher Vollzugsakt. Denn weder gegen die Entscheidung über die Festlegung der Anzahl der erforderlichen BeKo-Stellen nach § 4 Abs. 1 der Durchführungsverordnung noch gegen die Wahlentscheidung bezüglich des Trägers der Stelle sei der Rechtsweg eröffnet.

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Er könne auch geltend machen, durch diese Regelung in seinen Rechten i.S.d. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO verletzt zu sein. Das Vergabeverfahren für die Trägerschaft einer BeKo-Stelle greife in unzulässiger Weise in seine grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und Art. 58 Landesverfassung ein. Es fehle bereits an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigung für die Regelung des Eingriffs in der Durchführungsverordnung; die Verordnungsermächtigung in § 9 Nr. 1b LPflegeASG sei diesbezüglich nicht aussagekräftig und unbestimmt. Die umfangreiche Regelung in § 4 Abs. 1 und 2 der Durchführungsverordnung selbst verstoße auch in der Sache gegen die Berufsfreiheit. Die Eingriffsqualität der Regelung ergebe sich daraus, dass die staatliche Maßnahme den Wettbewerb beeinflusse und dadurch seine berufliche Betätigung behindere. Die Regelung mit dem Stimmenübergewicht in § 4 Abs. 2 Satz 7 der Durchführungsverordnung sei nicht zu rechtfertigen, weil nicht einzusehen sei, weshalb - wenn es lediglich um die Bewerberkonkurrenz in einem Betreuungsbereich gehe - die bloße Mehrzahl der Dienste in einem über diesen Bereich hinausgehenden Gesamtlandkreis von ausschlaggebender Bedeutung sein könne. Es drohe eine Verdrängung kleinerer Wettbewerber. Schon eine Sperrminorität verschaffe dem begünstigten Bewerber eine dominierende Stellung im Vergabeverfahren.

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Der Antragsteller beantragt,

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§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 der Landesverordnung zur Durchführung des Landesgesetzes zur Sicherstellung und Weiterentwicklung der pflegerischen Angebotsstruktur für unwirksam zu erklären.

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Der Antragsgegner beantragt,

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den Normenkontrollantrag abzulehnen.

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Er ist der Auffassung, die Normenkontrolle sei vorliegend nicht eröffnet. Nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO sei dies bei im Range unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften nur der Fall, sofern das Landesrecht dies bestimme. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO entscheide zwar das Oberverwaltungsgericht nach Maßgabe des § 47 VwGO über die Gültigkeit einer im Range unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschrift. Die vorliegende Ministerverordnung werde jedoch von der Ausschlussbestimmung in Satz 2 der Vorschrift erfasst, wonach dies nicht für Rechtsverordnungen gelte, die Handlungen eines Verfassungsorgans i.S.d. Art. 130 Abs. 1 der Verfassung für Rheinland-Pfalz seien. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs Rheinland-Pfalz und des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz schließe diese Bestimmung das Normenkontrollverfahren im Hinblick nicht nur von Rechtsverordnungen der Landesregierung, sondern auch solcher einzelner Minister aus (u.a. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. Januar 2001, 12 C 11502/00, AS 29, 9). Der vom Antrag herausgestellte Bedarf nach Rechtsschutz könne keine andere Auslegung rechtfertigen, da Rechtsschutz auch anderweitig zu erlangen sei. In der Sache gehe es dem Antragsteller um eine finanzielle Förderung seiner Einrichtungen. Es sei ihm unbenommen, einen entsprechenden Förderungsantrag bei der zuständigen Behörde zu stellen. Die Folgen der Ablehnung könne er im Rahmen der gegebenen Rechtsbehelfe nicht nur überprüfen lassen dahingehend, ob das entsprechende Wahlverfahren richtig durchgeführt worden sei, sondern inzidenter auch im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit der Verfahrensvorschriften des § 4 Abs. 1 und Abs. 2 der Durchführungsverordnung. Im Übrigen seien inzwischen alle Entscheidungsverfahren über die Trägerschaft von BeKo-Stellen abgeschlossen, ohne dass die Entscheidung in einem einzigen weiteren Fall angefochten worden sei.

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Dagegen hat der Antragsteller geltend gemacht, eine ausreichende Möglichkeit der Erlangung anderweitigen Rechtsschutzes sei nicht ersichtlich. Es sei zweifelhaft, ob die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu bundesrechtlichen Verordnungen, hinsichtlich derer in § 47 VwGO von vornherein Rechtsschutz durch Normenkontrolle nicht vorgesehen sei, auf landesrechtliche Verordnungen erstreckt werden könne. Wenn danach im Hinblick auf bundesrechtliche Verordnungen die Feststellungsklage nicht gesperrt werde, so sei dies für landesrechtliche Verordnungen nicht von vornherein anzunehmen. Jedenfalls sei auch durch die Feststellungsklage ausreichender Rechtsschutz bei der vorliegenden Fallkonstellation nicht zu erlangen, weil schon das feststellungsfähige Rechtsverhältnis zwischen Verordnungsgeber und Betroffenem zweifelhaft sei. Fraglich sei insbesondere, ab welchem Zeitpunkt ein angerufenes erstinstanzliches Gericht die Konkretisierung eines Rechtsverhältnisses noch vor der erforderlichen Wahl in der Arbeitsgruppe bejahen werde. Eine mangelnde Effektivität des Rechtsschutzes ergebe sich insoweit auch durch die beschränkte inter-partes-Wirkung einer Entscheidung. Eine primäre Schutzmöglichkeit gegen die Wahl des Trägers sei nicht ersichtlich, da kein entsprechender Vollzugsakt erfolge. Die Stellung eines (aussichtslosen) Zuschussantrages sei für ihn, den Antragsteller, nicht zumutbar, insbesondere könne ihm auch die Schaffung der sachlichen und personellen Förderungsvoraussetzungen nicht zugemutet werden. Angesichts der Besonderheiten der vorliegenden Fallkonstellation könne sich aus § 4 Abs. 1 Satz 2 AGVwGO keine absolute Sperre für ein Normenkontrollverfahren ergeben. Letztlich habe auch der Verfassungsgerichtshof nicht abschließend entschieden, dass es keine Ausnahmemöglichkeiten im Hinblick auf Handlungen eines Verfassungsorgans nach § 130 Abs. 1 der Verfassung für Rheinland-Pfalz geben könne.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

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Der Normenkontrollantrag ist als unzulässig abzulehnen, weil es ihm bereits an der Statthaftigkeit fehlt. Eine Normenkontrolle gegen die hier vorliegende sogenannte Ministerverordnung ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 2 AGVwGO Rheinland-Pfalz in der Fassung vom 5. Dezember 1977 (GVBl. S. 451) nicht vorgesehen; anders als die Antragsbegründung annehmen will, nötigt auch nicht der Gesichtspunkt der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) zu einer Auslegung, die entgegen der bisher gefestigten Rechtsprechung eine Normenkontrolle in Fällen der vorliegenden Art zulässt. Dabei kann offen bleiben, ob vom Wortlaut der Bestimmungen her eine solche "verfassungskonforme" Auslegung überhaupt möglich wäre.

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Nach § 47 Abs. 1 VwGO entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit über die Gültigkeit von bestimmten Rechtsvorschriften. Soweit es das Landesrecht betrifft - im Hinblick auf das Bundesrecht sind in Nr. 1 der Bestimmung nur Satzungen und Rechtsverordnungen nach dem Baugesetzbuch angeführt - ist die Kontrolle von unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften eröffnet, "soweit das Landesrecht dieses bestimmt" (Nr. 2). Nach Maßgabe dieser Ermächtigung lässt zwar § 4 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO allgemein die Entscheidung nach § 47 VwGO über die Gültigkeit einer im Range unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschrift zu; indessen gilt dies nach Satz 2 der Bestimmung nicht für "Rechtsverordnungen, die Handlungen eines Verfassungsorgans im Sinne des Artikels 130 Abs. 1 der Verfassung für Rheinland-Pfalz sind". Darunter fallen ministerielle Rechtsverordnungen wie die vorliegend angegriffene Verordnung der Ministerin für Arbeit, Soziales, Familie und Gesundheit vom 7. Dezember 2005. Nach ständiger Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz wie auch des Verfassungsgerichtshofs Rheinland-Pfalz ist ein Minister ein Verfassungsorgan im Sinne dieser Bestimmung. So wird im Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 12. Januar 2001, 12 C 11502/00.OVG, AS 29, 9 ff, zusammenfassend ausgeführt:

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"… Hierzu zählen nach der ständigen Rechtsprechung des rheinland-pfälzischen Verfassungsgerichtshofs sowie des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz auch solche Rechtsverordnungen, die nicht von der Landesregierung, sondern von einem Minister erlassen worden sind (VerfGH Rheinland-Pfalz, AS 19, 121,122; 26, 4, 8; Urteil vom 20. November 2000 - VGH N 2/00 - Umdruck S. 5; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30. November 1979 - 10 D 5/79 -; AS 19, 121, 122; Beschlüsse vom 19. Dezember 1996 - 2 C 12690/96.OVG - und vom 20. Oktober 2000 - 11 C 11303/00.OVG -; Bier in Grimm/Caesar, Verfassung für Rheinland-Pfalz, Art. 130 Rdnr. 28).

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Nach dieser Rechtsprechung sind als Verfassungsorgan im Sinne des Art. 130 Abs. 1 LV diejenigen Organe zu verstehen, die unmittelbar aufgrund von Bestimmungen der Verfassung den Staatswillen verwirklichen, ohne dass sie einem anderen Organ des Staats untergeordnet sind. Dazu gehört nicht nur die Landesregierung in ihrer Gesamtheit, sondern auch der einzelne Minister. Diesem ist zwar in dem die Organe des Volkswillens behandelnden II. Abschnitt der Landesverfassung - anders als dem Landtag und der Landesregierung - kein besonderer Unterabschnitt gewidmet. Seine Stellung als Verfassungsorgan ergibt sich jedoch aus der kollegialen Natur der Landesregierung, die nach Art. 98 LV aus dem Ministerpräsidenten und den Ministern besteht. Insbesondere leitet jeder Minister gemäß Art. 104 Satz 2 LV innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien der Politik seinen Geschäftsbereich selbständig und unter eigener Verantwortung gegenüber dem Landtag, dessen Vertrauens er gemäß Art. 99 Abs. 1 LV bedarf. Darüber hinaus muss ein Minister wie der Ministerpräsident zurücktreten, wenn ihm der Landtag gemäß § 99 Abs. 2 LV mit der Mehrheit der gesetzlichen Mitglieder das Vertrauen entzieht.

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Die geschilderte ständige Rechtsprechung zur Auslegung des § 4 Satz 2 AGVwGO wird durch seine Entstehungsgeschichte bestätigt. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der Landesregierung zum 3. Gesetz zur Änderung der AGVwGO hatte nämlich eine Normenkontrolle auf dem Gebiet des Landesrechts nicht vorgesehen, sondern wollte diese auf die bundesgesetzlich vorgeschriebenen (§ 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) Fälle beschränken. Der Rechtsausschuss des Landtags machte sich jedoch in seiner Sitzung vom 1. Februar 1977 einen Änderungsantrag der Landtagsfraktion der FDP zu Eigen, eine Vorschrift folgenden Inhalts in das Gesetz einzufügen:

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'Das Oberverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe des § 47 der Verwaltungsgerichtsordnung über die Gültigkeit einer im Range unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschrift mit Ausnahme der Rechtsverordnungen der Landesregierung und der Minister'.

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Auf Vorschlag des Justizministers wurde dieser Antrag lediglich im Wortlaut in der nun vorliegenden Form geändert und vom Rechtsausschuss sodann in der später Gesetz gewordenen Fassung angenommen, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung verbunden gewesen wäre (so schon OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30. November 1979, a.a.O.). Auf diese Auslegung des § 4 Satz 2 AGVwGO hat der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 24. Oktober 1984 (AS 19, 121, 122) ausdrücklich Bezug genommen und die Begrenzung der Normenkontrollzuständigkeit des Oberverwaltungsgerichts in ständiger Rechtsprechung bestätigt."

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Entgegen der Auffassung der Antragsteller wird damit nicht der nach Art. 19 Abs. 4 GG gebotene (vgl. dazu BVerfGE 60, 253, 296; 54, 39, 41; 37, 150, 153) effektive Rechtsschutz in Frage gestellt. Die Ausgestaltung des Rechtsschutzes - etwa unter rechtspolitischen Gesichtspunkten oder dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie - unterliegt grundsätzlich der Ausgestaltung durch den Gesetzgeber; zur Gewährleistung des Rechts aus Art. 19 Abs. 4 GG bedarf es der Vorkehrung durch eine abstrakte Normenkontrolle an sich nicht (vgl. BVerwGE 31, 364, 369), weil der Betroffene sich im Wege der Inzidentkontrolle in einem konkreten Rechtsstreit darauf berufen kann, eine rechtswidrige Norm sei nichtig. Die Rechtsprechung hat im Einzelnen Vorkehrungen getroffen, dass das Rechtsschutzziel des in seinen Rechten Betroffenen mit den allgemeinen in der Verwaltungsgerichtsordnung vorgesehenen Rechtsmitteln, gegebenenfalls auch im Wege einer sogenannten atypischen Feststellungsklage, entsprochen werden kann (vgl. BVerwGE 111, 276; BVerwG, Urteil vom 23. August 2007, 7 C 13/06, NVwZ 2007, 1311; vgl. auch BVerfGE 115, 81, 92 ff.).

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Die Antragsbegründung vermag nicht aufzuzeigen, dass effektiver Rechtsschutz in der vorliegenden Fallkonstellation mit diesen Mitteln nicht erlangt werden könnte. Eine Veranlassung, insoweit einen Unterschied zwischen dem Rechtschutz gegenüber Bundesrechtsverordnungen und dem gegenüber Landesrechtsverordnungen zu machen, besteht im Hinblick auf den Normgehalt des § 47 Abs. 1 VwGO nicht. Insbesondere ist auf dieser gesetzlichen Grundlage nicht ersichtlich, dass die Befugnis des Landesgesetzgebers - wie der Antragsteller wohl meint - im Sinne eines Regel-Ausnahmeverhältnisses eingeschränkt sei; der Landesgesetzgeber kann nicht nur unter Berücksichtigung prozessökonomischer Gesichtspunkte von der Eröffnung der Normenkontrolle bei unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften absehen, sondern ist in seiner Entscheidung sowohl nach dem Wortlaut der Bestimmung als auch nach deren systematischer Bedeutung frei.

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Es mag einzuräumen sein, dass entgegen der Auffassung des Antragsgegners der Rechtsschutz im Wege der Inzidentkontrolle vorliegend mit der Verpflichtungsklage nur unzureichend erreicht werden kann. Der effektive Rechtsschutz wäre nur gewährleistet, wenn eine solche Klage für den Betroffenen zumutbar wäre; daran könnte es hier schon deshalb fehlen, weil die Erreichung des vorgesehenen Ziels - nach der Auffassung des Antragsgegners die Förderung mit den im Gesetz vorgesehenen Zuschüssen für Personal- und Sachmitteln einer BeKo-Stelle - angesichts der bestehenden Regelungen nicht hinreichend aussichtsreich erscheint. Nicht einmal mit dem Ziel einer Neubescheidung dürften die Hindernisse vorliegend zu überwinden sein. Das endgültige Ziel könnte nämlich nur erreicht werden, wenn der Gesetzgeber in einem bestimmten Sinne von seinem gesetzgeberischen Ermessen Gebrauch machen müsste, ohne dass vorliegend eine Ermessensschrumpfung auf Null vorliegt. Die in §§ 5 Abs. 2, 6 Abs. 1 des Landespflegegesetzes zur Sicherstellung und Weiterentwicklung der pflegerischen Angebotsstruktur - LPflegeASG - sowie § 5 Abs. 3 der Landesverordnung zur Durchführung des Landesgesetzes zur Sicherstellung und Weiterentwicklung der pflegerischen Angebotsstruktur - LPflegeASGDVO - enthaltenen Regelungen sehen die Entscheidung über die Trägerschaft einer BeKo-Stelle vor; die Förderung gilt nach der Ausgestaltung der Rechtslage nur einer solchen beauftragten BeKo-Stelle, wie sich allein schon daraus ergibt, dass nach § 4 Abs. 1 der Durchführungsverordnung die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion die Zahl der erforderlichen BeKo-Stellen festlegt, dass für die Bereiche nach § 5 Abs. 2 des Gesetzes jeweils eine Stelle festzulegen ist (für durchschnittlich 30.000 Einwohner) und dass in § 4 Abs. 2 der Durchführungsverordnung eine "Entscheidung" über die Trägerschaft vorgesehen ist. Für das Förderungsverfahren ist in § 5 Abs. 3 der Durchführungsverordnung bestimmt, dass "der Träger" den Antrag auf Förderung zusammen mit dem Verwendungsnachweis für das Vorjahr bei der für den Sitz der Stelle zuständigen Kommunalverwaltung einreicht, die diesen nach Vorprüfung an die zuständige Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion weiterleitet. Selbst bei inzidenter festgestellter Nichtigkeit der Bestimmungen über die Entscheidung über die Trägerschaft im Hinblick auf das vorgesehene Wahlverfahren der Arbeitsgruppe nach § 5 Abs. 2 Satz 4 LPflegeASG i.V.m. § 4 Abs. 2 der Durchführungsverordnung fehlte es an einer rechtlichen Lage, in der der Erfolg der Verpflichtungsklage auf Förderung sichergestellt wäre.

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Die Lage des Antragstellers gleicht daher im Hinblick auf das von ihm als zur Wahrung seines gleichen Bewerbungsanspruchs als untauglich angesehene Wahlverfahren der Lage desjenigen, der eine Leistung anstrebt, die ihm zunächst infolge einer gleichheitswidrigen Regelung versagt bleibt (vgl. BVerfG, a.a.O. S. 92 ff.). In einem solchen Falle hat die Rechtsprechung zur Wahrung des effektiven Rechtsschutzes notfalls eine atypische Feststellungsklage zugelassen und dabei die nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Konkretisierung eines Rechtsverhältnisses nicht daran scheitern lassen, dass zu einem Normgeber an sich kein Rechtsverhältnis besteht. Eine unzulässige Umgehung des Normenkontrollverfahrens kann erst recht ausgeschlossen werden, wenn die begehrte Feststellung gegen die zuständige Vollzugsbehörde gerichtet ist (vgl. BVerwG, NVwZ 2007, 1311, 1313). Die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Norm wird dann nämlich im Rahmen der gegen die Vollzugsbehörde gerichteten Feststellungsklage in derselben Weise als zu entscheidende und inzident zu prüfende Vorfrage aufgeworfen wie bei einer gegen den Normgeber gerichteten atypischen Feststellungsklage. Die in diesen Fällen auf die inter-partes-Wirkung beschränkte Rechtskraft einer Entscheidung hindert nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts die Effektivität des Rechtsschutzes nicht. Die erforderliche Konkretisierung des Rechtsverhältnisses erfolgt ausreichend in der geltend gemachten Absicht einer Bewerbung um die Trägerschaft für eine BeKo-Stelle. Es ist nicht ersichtlich, dass die entsprechenden Vorbereitungen, die allenfalls in der Kundgabe der Absicht entsprechender Investitionen liegen dürften, für den Antragsteller unzumutbar sein könnten. Letztlich kann damit die Antragsbegründung nicht aufzeigen, dass bei der vorliegenden Fallkonstellation neue und andere Fragen aufgeworfen würden, die die bisherige Rechtsprechung zur Entbehrlichkeit der besagten Normenkontrolle für einen hinreichend effektiven Rechtsschutz in Frage stellen könnten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit wegen der Kosten auf §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 10 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen.

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Beschluss

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Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 50.000,00 € festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG).