Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-04-04, Aktenzeichen 6 U 192/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0404.6U192.02.00

Tenor

1. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 05.11.2002 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O 325/02 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

3. Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V. mit § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgesehen.

1

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

2

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg.

3

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen
Urteil die zuvor im Wege des Beschlusses erlassene einstweilige
Verfügung vom 28.08.2002 bestätigt, mit welcher der Antragsgegnerin
der Vertrieb der beanstandeten elektrischen
Drei-Scherkopf-Rasierapparate untersagt worden ist.

4

I.

5

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist
zulässig. Insbesondere besteht ein Verfügungsgrund.

6

Es kann dahin stehen, ob die Dringlichkeitsvermutung des § 25
UWG auch in Markensachen gilt (dagegen Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8. Auflage, Kap. 54 Rn. 19 ff; OLG
Frankfurt GRUR 2002, 1096). Die Antragstellerinnen haben jedenfalls
die objektiv begründete Besorgnis glaubhaft gemacht, dass ohne
vorläufige Regelung die Verwirklichung ihrer Markenrechte
unzumutbar vereitelt oder wesentlich erschwert würde, sofern die
Antragsgegnerin mit den beanstandeten
Drei-Scherkopf-Rasierapparaten weiter auf dem deutschen Markt
präsent ist, §§ 935, 940 ZPO.

7

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch
ohne dringlichkeitsschädliches Zuwarten gestellt worden. Die
Dringlichkeit eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung geht verloren, wenn der Antragsteller trotz positiver
Kenntnis der Verletzungshandlung mit der Rechtsverfolgung zu lange
wartet und/oder das Verfahren nicht zügig betreibt. Denn wer in
Kenntnis der maßgeblichen Umstände und ihm fortdauernd drohender
Nachteile ohne überzeugenden Grund längere Zeit untätig geblieben
ist und dadurch die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs
objektiv verzögert, hat damit offenbart, dass es ihm mit dem
erstrebten Verbot tatsächlich nicht so eilig ist, als dass es ihm
nicht zugemutet werden könnte, dieses im Wege eines
Hauptsacheverfahrens zu erwirken (Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 25 UWG Rn. 13 a mit zahlreichen
Nachweisen zu stRspr und Schrifttum; Zöller-Vollkommer, ZPO, 23.
Aufl., § 940 Rn. 4).

8

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Antragstellerinnen
haben nicht schon durch Umstände vor der unstreitig am 10.07.2002
erfolgten Einführung der Produkte der Antragsgegnerin auf dem
deutschen Markt positive Kenntnis von einer drohenden
Markenrechtsverletzung erlangt. Die Kenntnis von dem seit dem Jahr
2000 international erfolgenden Internet-Auftritt der
Antragsgegnerin mit den fraglichen Drei-Scherkopf-Rasierapparaten
ist unschädlich, weil hiermit keine Ankündigung eines
Produktvertriebs konkret in Deutschland, zu einem bestimmten
Zeitpunkt und mit bestimmten Modellen verbunden war. Die
Antragsgegnerin verweist zwar zutreffend darauf, dass schon ab Juni
2002 Veröffentlichungen in Printmedien erfolgten, welche auf ihre
Drei-Scherkopfrasierer Bezug nahmen. Diese als Anlage AG 17
vorgelegten Artikel, u.a. in der "Frankfurter Allgemeinen Zeitung"
und dem "Handelsblatt" vom 19.06.2002 sowie der "Kölnischen
Rundschau" vom 25.06.2002, befassten sich aber ausschließlich mit
dem von der britischen Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin
erstrittenen Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 18.06.2002 -
Rs. C-299/99 (= EuGH GRUR 2002, 804 ff) in Zusammenhang mit dem
angestrebten europaweiten Vertrieb ihrer Produkte, ohne einen
konkreten Bezug zu einem unmittelbar bevorstehenden Vertrieb in
Deutschland und dort mit bestimmten Modellen herzustellen.
Hinsichtlich der von der Antragstellerin zu 2) veranstalteten "R."
in D. am 25.06.2002 ist die von der Antragsgegnerin vorgelegte
eidesstattliche Versicherung des Zeugen D. (Anlage AG 18) nicht
geeignet, die von den Antragstellerinnen durch eidesstattliche
Versicherung des Herrn B. (Anlage AST 26) glaubhaft gemachte
Behauptung zu widerlegen, dass die Produkte der Antragsgegnerin auf
der fraglichen Veranstaltung nicht zur Sprache gekommen waren.
Anders als der Zeuge B. war der Zeuge D. bei der "R." nicht
persönlich anwesend, so dass seine Erklärungen über Vermutungen
hinaus keine konkreten Anhaltspunkte bieten, dass und mit welchen
Modellen von Rasierapparaten die Antragsgegnerin nunmehr in
Deutschland auftreten werde.

9

Der Zeitablauf von der Markteinführung am 10.07.2002 bis zu dem
am 16.08.2002 eingereichten Antrag im einstweiligen
Verfügungsverfahren von 5 Wochen (plus 2 Tagen) ist auch unter
Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nicht
dringlichkeitsschädlich. Vor dem Hintergrund der nicht nur
international, sondern auch schon in Deutschland, hier in Form der
Löschungsverfahren beim Deutschen Patent- und Markenamt, geführten
zahlreichen Verfahren der Parteien betreffend die beanstandeten
Rasierer, insbesondere nach der Entscheidung des EuGH vom
18.06.2002, bestand für die Antragstellerinnen zwar durchaus
Veranlassung, mit einer Verletzungshandlung auch in Deutschland zu
rechnen, wobei ihnen wegen des aus den bereits anhängigen Verfahren
bestens bekannten Prozessstoffs keine über das Übliche
hinausgehende Zeitspanne etwa zur Prüfung rechtlicher Probleme
zuzubilligen ist. Hingegen durften die Antragstellerinnen zuwarten,
in welcher konkreten Form eine Verletzungshandlung erfolgen würde
(vgl. OLG Köln GRUR 1995, 520), hier also, mit welchen Modellen
eines Drei-Scherkopf-Rasierapparates die Antragsgegnerin in
Deutschland auftreten werde. Der Zeitpunkt, zu welchem es den
Antragstellerinnen erstmals gelungen ist, die fraglichen Modelle in
Deutschland zu erwerben, nämlich am 26.07.2002 die Rasierer RS 2883
und RS 2843, fällt zusammen mit dem von den Antragstellerinnen
durch die als Anlagenkonvolut AST 13 vorgelegten eidesstattlichen
Versicherungen glaubhaft gemachten Zeitpunkt Ende Juli 2002, zu
welchem ihre Außendienstmitarbeiter bzw. der Produktmanager B.
positive Kenntnis von einem Vertrieb erlangt haben. Der sodann
verbleibende Zeitablauf von 3 Wochen bis zur Einreichung des
Verfügungsantrags ist unter Berücksichtigung der
Unternehmensstruktur der Antragstellerinnen - wobei maßgeblich der
Zeitpunkt der Kenntniserlangung der Leitungsebene ist - und der
Komplexität der Materie auch dann nicht dringlichkeitsschädlich,
wenn wegen der Bekanntheit des Prozessstoffs eine nur relativ kurze
Reaktions- und Vorbereitungszeit zubilligen ist.

10

II.

11

Die Antragstellerinnen haben auch einen Verfügungsanspruch
glaubhaft gemacht. Das Unterlassungsbegehren ist aus § 14 Abs. 5
i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, welche als spezialgesetzliche
Regelungen in ihrem Anwendungsbereich wettbewerbsrechtlichen
Ansprüchen vorgehen, begründet.

12

1.

13

Die Antragstellerinnen stützen den Unterlassungsanspruch zu
Recht auf die zu Gunsten der Antragstellerin zu 1) eingetragenen
deutschen Marken Nr. 39408350 und 1034262 sowie die IR-Marken
587254, 638663 und R 430836. Bei diesen Marken handelt es sich -
mit Ausnahme der stilisierten, zweidimensionalen IR-Marke 430836 -
um dreidimensionale Bild- bzw. Formmarken, welche zeichnerisch das
Oberteil eines Drei-Scherköpfe-Rasierers darstellen. Die Marken
sind eingetragen für elektrische Rasierapparate und deren Teile,
insbesondere Rasierköpfe.

14

Im Rahmen der vorliegenden Entscheidung hat der Senat davon
auszugehen, dass sämtliche Marken der Antragstellerinnen in Kraft
stehen. Die Frage der abstrakten Markenfähigkeit eines
dreidimensionalen Zeichens im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
ist nicht Gegenstand der Prüfung im Markenrechtsstreit, weil es
sich hierbei um eine Grundvoraussetzung der Eintragung eines
Zeichens als Marke handelt. Die Prüfung der abstrakten
Markenfähigkeit ist vielmehr allein dem Eintragungs- bzw.
Löschungsverfahren vorbehalten (BGH WRP 2000, 631, 632 -
"MAG-LITE"). Ohne Belang ist, dass auf Antrag der Antragsgegnerin
zur Zeit Löschungsanträge bzw. Anträge auf Schutzentziehung i.S.
des § 115 MarkenG wegen fehlender Markenfähigkeit der
Antragstellerinnen-Marken beim Bundespatentgericht anhängig sind;
das einstweilige Verfügungsverfahren schließt aufgrund des
Eilbedürfnisses eine Aussetzung aus.

15

2.

16

Die Antragsgegnerin benutzt die beanstandeten elektrischen
Drei-Scherkopf-Rasierer markenmäßig.

17

Unter Zugrundelegung des Art. 5 Abs. 1 der MarkenRL setzt eine
i.S. der Verletzungstatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG relevante
Markenbenutzung voraus, dass sie jedenfalls im Rahmen des Produkt-
oder Leistungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren oder
Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen
dient, sich also als markenmäßige Benutzung darstellt (BGH WRP
2002, 987, 989 - "Festspielhaus"; WRP 2002, 982, 983 -
"FRÜHSTÜCKS-DRINK I"; WRP 2002, 985, 986 - "FRÜHSTÜCKS-DRINK II").
Dies gilt auch für die Verletzung des Rechts an einer
dreidimensionalen Marke (BGH MD 2003, 425 - "Abschlußstück"). Bei
der Beurteilung, ob den beanstandeten Drei-Scherkopf-Rasierern eine
Unterscheidungsfunktion als betriebliches Kennzeichnungsmittel
zukommt, ist auf das Verständnis eines durchschnittlich
informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchers abzustellen (vgl. BGH a.a.O. -
"Festspielhaus"; BGH a.a.O. - "Abschlußstück"). Dabei ist der
Lebenserfahrung Rechnung zu tragen, dass der Verkehr eine
Warenaufmachung nicht in analysierender Betrachtungsweise, sondern
als Ganze so aufnimmt, wie sie sich ihm darstellt (BGH a.a.O. -
"Abschlußstück"). Die Raumform der Ware als Ganzer oder in
einzelnen Bestandteilen kann deshalb nur dann als
herkunftshinweisend beurteilt werden, wenn sie dies entweder aus
Sicht des Durchschnittsverbrauchers auch in ihrem Zusammenhang mit
anderen Elementen der Aufmachung ist, oder wenn einzelnen
Formelementen aufgrund des Verkehrsverständnisses eine
eigenständige Kennzeichnungsfunktion zuzubilligen ist (BGH a.a.O. -
"Abschlußstück").

18

So liegt der Fall hier. Die Antragstellerinnen haben glaubhaft
gemacht, dass die Gestaltung des Scherkopfes der Rasierer in ihrer
Drei-Scherköpfe-Form von erheblichen Teilen des Verkehrs als
Herkunftshinweis auf Rasierer der Antragstellerinnen verstanden
wird. Die markante Form von drei in einem gleichschenkligen, auf
der Spitze stehenden Dreieck angeordneten gleich grossen
Scherköpfen ist gegenüber den weiteren, das Gesamterscheinungsbild
der Rasierer ausmachenden Gestaltungselementen wie z.B. dem Griff
deutlich prägend und macht im Verständnis weiter Teile des Verkehrs
die herkunftshinweisende Funktion gerade aus. Die
Antragstellerinnen sind seit mehr als 30 Jahren auf dem deutschen
Markt mit ihren elektrischen Rasierapparaten in der
Drei-Scherkopf-Form vertreten. Ausweislich der als Anlagenkonvolut
8 vorgelegten Verkehrsumfrage der "GFM-GETAS" in Hamburg aus dem
Jahr 1986 ordneten 93,8 % der befragten Männer ein Bildzeichen des
Rasierkopfes, das der eingetragenen Marke 1034262 entsprach, den
Antragstellerinnen zu. Bei einer Umfrage desselben Instituts aus
dem Jahr 1994 gaben 80,3 % der befragten Männer, welche den
Rasierer der Antragstellerinnen zuordnen konnten, an, diesen "an
der Anordnung der Scherköpfe als Dreieck" bzw. "an der dreieckigen
Form" erkannt zu haben. Es entspricht im übrigen der eigenen
Anschauung und Erfahrung des Senats, dass der markante Rasierkopf
von drei in einem gleichschenkligen, auf der Spitze stehenden
Dreieck montierten Scherköpfen als Herkunftshinweis auf die
Antragstellerinnen verstanden wird.

19

3.

20

Die beanstandeten Drei-Scherkopf-Rasierer der Antragsgegnerin
begründen eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG.

21

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG ist nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des
Einzelfalls, namentlich der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, der
Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren und/oder Dienstleistungen,
für welche die Zeichen in Gebrauch sind, sowie des Grades der
Ähnlichkeit der zu vergleichenden Kennzeichnungen zu beurteilen
(vgl. BGH WRP 2002, 537 - "Bank 24"; BGH a.a.O. - "Festspielhaus").
Zwischen diesen, die Verwechslungsgefahr determinierenden Faktoren
besteht eine Wechselwirkung dergestalt, dass der Ähnlichkeitsgrad
um so geringer sein kann, je grösser die Kennzeichnungskraft
und/oder die Waren- bzw. Dienstleistungsnähe ist, während umgekehrt
ein höherer Ähnlichkeitsgrad bei nur schwacher Kennzeichnungskraft
der Marke und/oder grösserem Waren-/Dienstleistungsabstand
erforderlich ist (vgl. BGH a.a.O. - "Festspielhaus"; BGH GRUR 2000,
506 - "Attaché/Tisserand"). Entscheidend für die Frage der
Markenähnlichkeit ist dabei der Gesamteindruck der sich gegenüber
stehenden Zeichen (BGH a.a.O). Die Ähnlichkeit einer Marke mit
einem beanstandeten Zeichen kann nur in deren konkreter Verwendung
festgestellt werden (vgl. BGH a.a.O. - "Abschlußstück"; BGH GRUR
1999, 583 - "LORA DI RECUARDO").

22

Auf der Grundlage dieser Beurteilungskriterien besteht - bei
Warenidentität der sich gegenüber stehenden Produkte -
Verwechslungsgefahr im Rechtssinne.

23

a)

24

Infolge der jedenfalls derzeit bestandskräftigen Eintragung ist
von einer von Hause aus schwachen Kennzeichnungskraft der Marken
der Antragstellerinnen auszugehen. Diese hat durch die mehr als
30-jährige Produktpräsenz auf dem deutschen Markt, die aus den
Verkehrsbefragungen der Jahre 1986 und 1994 hervorgehende grosse
Bekanntheit sowie die von den Antragstellerinnen glaubhaft
gemachten Umsatzzahlen und Werbeaufwendungen eine Steigerung
erfahren. So verkaufte die Antragstellerin zu 2) in Deutschland im
Jahr 2001 knapp 975.000 Elektrorasierer bei einem Umsatz von ca.
44.345.000 EUR. Die Werbeaufwendungen betrugen im Jahr 2000 8,8
Mill. EUR.

25

b)

26

Die Gestaltung der Scherköpfe der angegriffenen Rasierer weist
augenfällig in hohem Maße Ähnlichkeit mit den Klagemarken auf. Die
die Form prägenden Bestandteile des Scherkopfes werden praktisch
identisch und in identischen Abmessungen übernommen, wie auch die
Antragsgegnerin letztlich nicht in Abrede stellt. Sie hat für ihre
Produkte die Grundform eines gleichschenkligen, auf der Spitze
stehenden Dreiecks übernommen, in welches drei gleich grosse
rotierende Scherköpfe, die farblich unterscheidbare Innenkreise
haben, montiert sind. Übernommen bei einzelnen ihrer Produkte wird
auch die herzförmig erscheinende Linie, tatsächlich eine plastische
Gestaltung der Grundplatte, welche die Marken DE 39408350 sowie IR
587254 und 638 663 der Antragstellerinnen aufweisen.

27

c)

28

Ohne Erfolg wendet die Antragsgegnerin ein, dass die Ähnlichkeit
der sich gegenüberstehenden Zeichen in den die Form der Klagemarke
prägenden Bestandteilen eine Verwechslungsgefahr nicht zu begründen
vermöge, weil sie als rein technisch bedingte Elemente vom
Schutzbereich der Marke nicht umfasst seien.

29

Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit in der konkreten
Verwendungsform sind aufgrund der Hauptfunktion der Marke, die
Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen
zu gewähren, nur Übereinstimmungen in den Merkmalen maßgebend, die
jeweils herkunftshinweisende Bedeutung für den Verkehr haben (vgl.
BGH a.a.O. - "Abschlußstück"; BGH a.a.O. - "MAG-LITE").
Unberücksichtigt müssen demgegenüber diejenigen Merkmale blieben,
die dem Schutz als Marke nicht zugänglich sind, sei es wegen eines
absoluten Eintragungshindernisses i.S. des § 8 Abs. 2 MarkenG oder
weil die Merkmale i.S. des § 3 Abs.2 MarkenG ausschließlich die
Form bestimmen, die durch die Art der Waren selbst bedingt ist, die
zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder der
Ware einen wesentlichen Wert verleihen (vgl. BGH a.a.O. -
"Festspielhaus"; BGH a.a.O. - "MAG-LITE"). Grundsätzlich können
deshalb Merkmale dreidimensionaler Marken, die rein technisch
bedingt sind und deshalb am Markenschutz nicht teilhaben, eine
Verwechslungsgefahr nicht begründen.

30

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 18.06.2002
- Rs. C-299/99 - (GRUR 2002, 804), ergangen auf Vorlage des
britischen Court of Appeal in dem dortigen Markenrechtsstreit
zwischen der Antragstellerin zu 1) und der britischen
Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin wegen Verletzung einer der
deutschen Marke 1034262 entsprechenden britischen Marke, die
Vorlagefrage zu Ziffer 4 dahingehend beantwortet, dass Art. 3 Abs.
1 lit. e, 2. Spiegelstrich der Ersten Richtlinie des Rates zur
Angleichung von Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die
Marken - 89/104/EWG - eine Eintragung als Marke ausschließt, "wenn
die wesentlichen funktionellen Merkmale der Form einer Ware nur der
technischen Wirkung zuzuschreiben sind, ... selbst wenn die
fragliche technische Wirkung durch andere Formen erzielt werden
kann" (vgl. EuGH a.a.O.) Diese Entscheidung des EuGH entfaltet
Bindungswirkung für deutsche Gerichte und so auch das erkennende
Gericht hingegen nur, was die Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2
Markengesetz im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 lit. e, 2. Spiegelstrich
der Ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung von
Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (89/104/EWG)
angeht, dass es nämlich an der abstrakten Markenfähigkeit fehlt,
wenn die wesentlichen funktionellen Merkmale der Form einer Ware
nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind. Die tatsächliche
Voraussetzung, ob eine ausschließlich technisch bedingte Form der
Drei-Scherkopf-Rasierer der Antragstellerinnen ohne sonstige, dem
Markenschutz unterfallende Merkmale überhaupt vorliegt, war dem
EuGH von der vorlegenden britischen Tatsacheninstanz bereits
vorgegeben worden (vgl. aus den Entscheidungsgründen des Court of
Appeal zu D.(ii) a.E., GRUR Int. 2000, 439, 446). Die
Antragstellerinnen stehen deshalb zutreffend auf dem Standpunkt,
dass dem Senat, so es hierauf ankommen sollte, in eigener
Zuständigkeit die Prüfung obliegt, ob eine rein technisch bedingte
Form der Marke i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt.

31

Die Antragstellerinnen legen unter Bezugnahme auf zahlreiche
Gutachten und gutachterliche Stellungnahmen dar, dass der Scherkopf
in seiner Gesamtheit wie auch die einzelnen, seine Form prägenden
und von den Produkten der Antragsgegnerin nahezu identisch
übernommenen Bestandteile über rein technisch bedingte
Erfordernisse hinaus nicht-funktionelle, ästhetisch-designerische
Elemente aufweisen, welche unmittelbar kennzeichnende Wirkung haben
und ohne Auswirkungen auf Gründlichkeit und Geschwindigkeit der
Rasur, Vermeidung von Hautirritationen, Hautgefühl,
Benutzungskomfort und Herstellungskosten einer anderen,
unterscheidbaren Formgebung zugänglich sind. Demgegenüber trägt die
Antragsgegnerin ihrerseits unter Vorlage diverser gutachterlicher
Äußerungen vor, dass die prägenden Bestandteile der Form, d.h. die
Platte in der Form eines gleichschenkligen, auf der Spitze
stehenden Dreiecks, auf welche drei gleich grosse rotierende
Scherköpfe montiert sind, ausschließlich technisch bedingt
sind.

32

Einer Entscheidung, ob die die Marken der Antragstellerinnen
prägenden Bestandteile kennzeichnend und damit den Markenschutz
begründend sind, oder ob es sich um dem Schutzbereich der Marke
nicht unterfallende technische Formen handelt, bedarf es hingegen
im vorliegenden Fall nicht. Das Verletzungsgericht ist zwar
gehalten, Einzelelemente einer Marke, welche ausschließlich
technisch bedingt i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind, mangels
Schutzfähigkeit in die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht
einzubeziehen. Hingegen ist der Verletzungsrichter an die
Eintragung einer Marke in dem Sinne gebunden, dass es ihm versagt
ist, der Marke jeglichen Schutz abzusprechen (vgl. BGH a.a.O. -
"Festspielhaus"). Sofern die Behauptung der Antragsgegnerin
zutreffend ist, dass die Marken der Antragstellerinnen in allen
ihren Bestandteilen von einer rein technischen Form geprägt werden,
blieben zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr keine sonstigen
Elemente. Den Marken würde jegliche Schutzwirkung versagt. Dieses
Ergebnis ist aber mit der dem deutschen Markenrecht zugrunde
liegenden Trennung der Kompetenzen von Eintragungsinstanzen
einerseits und Verletzungsgerichten andererseits und der aus der
Eintragung folgenden Bindungswirkung nicht vereinbar. Allein den
Patentbehörden obliegt die Entscheidung über Eintragung und
Löschung einer Marke (vgl. BGH GRUR 1998, 412, 413 - "Analgin"),
folglich auch die Entscheidung, ob eine Form als (dreidimensionale)
Marke eintragungsfähig bzw. eine eingetragene Formmarke zu löschen
ist. Solange eine Marke im Register eingetragen ist, sind die
ordnendlichen Gerichte im Verletzungsstreit an die Eintragung
gebunden, ohne ein eigenes Nachprüfungsrecht zu haben (vgl. BGH a.
a. O., MAGLITE; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rn. 414 und § 8
Rn. 10; Bons in Ekey/Klippel, Markenrecht, § 22 Rn. 11; a. A.
Rohnke GRUR 2001, 696). Ist eine Marke entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG eingetragen, obwohl ihre Form - wie möglicherweise im
Streitfall - rein technisch bedingt ist, hat das Verletzungsgericht
bis zur Löschung von der Markenfähigkeit auszugehen; bei der
Prüfung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
ist die Marke so, wie sie eingetragen ist, zugrunde zu legen, und
zwar auch dann, wenn zu dieser Beurteilung ausschließlich technisch
bedingte Merkmale herangezogen werden, sollten. Der Einwand der
Antragsgegnerin, von diesem Bindungsgrundsatz sei hier eine
Ausnahme zu machen, weil durch die - vorgenannte - Entscheidung des
EUGH bereits geklärt sei, dass die Marken der Antragstellerinnen
löschungsreif seien, greift nicht durch, weil wie oben dargelegt,
die Frage, ob die Marken der Antragstellerinnen tatsächlich eine
rein technisch bedingte Form aufweisen, vom EUGH nicht beantwortet,
sondern aufgrund der ihm unterbreiteten Vorlage als zu bejahend
unterstellt hat.

33

4.

34

Die erstmals im Berufungsverfahren erhobene Einrede der
fehlenden rechtserhaltenden Benutzung der Marken gemäß §§ 25, 26
MarkenG ist mangels von der Antragsgegnerin vorgetragener
entgegenstehender Umstände i.S. des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht
zulässig, so dass es keiner Erörterung ihrer Begründetheit
bedarf.

35

III.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

37

Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner
Verkündung rechtskräftig.

38

Streitwert im Berufungsverfahren: 1 Million EUR