Landgericht Freiburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-17, Aktenzeichen 12 O 64/12

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 12 154,79 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10.10.2011 abzüglich am 5.6.2012 gezahlter Euro 3 759,14.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 704 vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.

3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 10%, die Beklagte 90%.

5. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1-fachen des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte hinsichtlich der Kosten ohne Sicherheitsleistung. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1-fachen des nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn die Beklagte leistet jeweils Sicherheit in Höhe des 1,1-fachen des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

1

Gegenstand des Rechtsstreits sind der Höhe nach nunmehr unstreitig gewordene Zahlungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte wegen Herstellung und Lieferung von Parketthölzern (hier Landhausdiele Eiche).

2

Die Klägerin hat die Klage in Höhe von Euro 1 499,48 nebst Zinsen wegen eines Buchungsfehlers zurückgenommen.

3

Sie stellt nunmehr folgenden Antrag:

4

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 12 154,79 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10.10.2011 abzüglich am 5.6.2012 gezahlter Euro 3 759,14 zu zahlen.

5

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 755,80 vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.

6

In Höhe der dargestellten Zahlung haben beide Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

7

Im übrigen beantragt die Beklagte Klagabweisung.

8

Sie trägt vor, die Parteien hätten einen Fixtermin auf den 17.8.2012 (gemeint: 2011) vereinbart, während die Klägerin nur einen in der Auftragsbestätigung vom 27.7.2011 (Anlage K 1) genannten ca-Liefertermin "KW 34" einräumt. Aus der Versäumung des Fixtermins leitet die Beklagte Verzugsschadensersatzansprüche ab, die sie im Wege der Aufrechnung der klägerischen Forderung entgegenhält. Außerdem macht sie geltend, die klägerischen Teillieferungen seien jeweils mangelbehaftet gewesen. Der Zeuge H. habe alle Pakete öffnen müssen, um die mangelhaften Dielen auszusortieren. Auch mit den sich hieraus ergebenden Schadensersatzforderungen rechnet sie auf, während die Klägerin meint, diese Aufrechnungen seien infolge des in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarten Aufrechnungsverbotes unbeachtlich. Hinsichtlich der behaupteten Mängel rügt die Klägerin, diese seien erst vorgetragen worden, als es um die Begleichung der klägerischen Forderung gegangen sei. Sie beruft sich auf § 377 HGB und das in den klägerischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen verankerte Gebot, Mängelrügen schriftlich vorzubringen.

9

Die Beklagte rechnet desweiteren auf mit Schadensersatzansprüchen hinsichtlich eines weiteren Bauvorhabens, für welches die Klägerin gleichfalls Parkett (hier: Stabparkett) geliefert hat. Das Parkett sei mangelhaft gewesen, weil sich durch unterschiedliche Fräsungen von Nut und Feder Höhenunterschiede ergeben hätten. Dies habe sich erst nach dem Verlegen herausgestellt. Die Beklagte habe deshalb einen zusätzlichen Schleifvorgang unternehmen müssen mit entsprechenden Kosten, die sie der Klageforderung gleichfalls im Wege der Aufrechnung entgegenhält. Die Klägerin beruft sich auf Rügeversäumnis nach § 377 HGB und mangelnde Aufforderung zur Nachbesserung.

10

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H., P., G. und R. Wegen des Beweisergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 5. November 2012, wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

11

Die Klage ist zulässig und begründet, weil die Gegenansprüche der Beklagten nicht durchgreifen.

12

1. Allerdings macht die Beklagte mit Recht geltend, dass das Aufrechnungsverbot der unstreitig vereinbarten klägerischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Es lautet wie folgt: "Die Zurückhaltung von Zahlungen wegen irgend welcher von uns nicht anerkannter Ansprüche des Bestellers ist ebenso ausgeschlossen wie die Aufrechnung mit nicht anerkannten oder nicht rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen".

13

a. Für eine vergleichbare Klausel in einem Architektenvertrag hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass ein solches Aufrechnungsverbot unwirksam ist (BGH NJW 2011,1729). Es benachteilige den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Eine solche Benachteiligung liege vor, wenn der Besteller durch das Verbot der Aufrechnung in einem Abrechnungsverhältnis eines Werkvertrags gezwungen würde, eine mangelhafte oder unfertige Leistungen in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigung- oder Fertigstellungskosten zustünden. Denn hierdurch würde in das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung in für den Besteller unzumutbarer Weise eingegriffen. Die synallagmatische Verknüpfung der Werklohnforderung mit der Forderung auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages finde zunächst ihren Ausdruck in einem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung. Dies könne in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden. Aus diesen Gründen habe der BGH bereits entschieden, dass ein Vorbehaltsurteil grundsätzlich nicht erlassen werden dürfe, wenn damit eine Werklohnforderung zugesprochen werde und zur Aufrechnung gestellte Ansprüche auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten oder der Fertigstellungsmehrkosten dem Nachverfahren vorbehalten würden. Dies würde nämlich zu einer vorübergehenden Aussetzung der Wirkungen einer materiellrechtlich begründeten Aufrechnung führen und hätte zur Folge, dass der Kläger einen Titel über eine Forderung erhalte, die tatsächlich infolge der Aufrechnung nicht bestehe. Ein Aufrechnungsverbot führe in noch stärkerer Weise als ein Vorbehaltsurteil zu einer Auflösung der synallagmatischen Verbundenheit der genannten gegenseitigen Forderungen. Diese Wirkung wäre anders als bei einem Vorbehaltsurteil nicht nur vorübergehend, sondern sogar endgültig.

14

b. Diese Überlegungen treffen auch den Fall, dass Kaufleute Parteien des Rechtsverhältnisses sind (vergleiche Kesselring/Hennig NJW 2012,1857,1858). Das vertragliche Synallagma hat für die Rechtsbeziehungen von Kaufleuten dieselbe Bedeutung wie zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Dass es vorliegend um Gegenansprüche aus Schlechterfüllung eines Werklieferungsvertrags geht, der nach den Vorschriften über den Kauf zu beurteilen ist, rechtfertigt keine andere Bewertung. In beiden Fällen hat der Besteller ein durchsetzbares Recht auf mangelfreie Herstellung bzw. Lieferung. Durch ein Aufrechnungsverbot wird auch hier in das vertragliche Synallagma in unangemessener Weise eingegriffen. Eine solche Klausel stellt eine im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders dar. Dementsprechend gilt das grundsätzliche Verbot eines Vorbehaltsurteils in Fällen, in denen der Besteller gegen die Werklohnforderung mit Mängelbeseitigungskosten aufrechnet, auch für Rechtsstreitigkeiten unter Kaufleuten (vgl. BGH NJW-RR 2008,31).

15

c. Das Aufrechnungsverbot kann vorliegend auch nicht teilweise aufrechterhalten werden, weil es umfassend und nicht teilbar formuliert ist. Eine einschränkende Auslegung (vgl. hierzu BGHZ 163,274) käme einer verbotenen, auch im kaufmännischen Rechtsverkehr unzulässigen geltungserhaltenden Reduktion gleich (vgl. BGHZ 92, 312)..

16

2. Allerdings stehen der Beklagten keine Schadensersatzansprüche zu.

17

Zu Schadensersatzansprüchen aus Verzug:

18

a. Die Beklagte hat, wie von der Klägerin in dem Schreiben vom 28. Juli 2011 erbeten (Anlage K 2), die Auftragsbestätigung vom 27.7.2011 durch den Zeugen H. unterschrieben an die Klägerin zurückgefaxt (As. 171). Hiernach haben die Parteien die Lieferung "ca" in der 34. Kalenderwoche, d.h. in der Zeit vom 22. bis 27.8.2011 vereinbart. Der Beklagten ist es nicht gelungen, eine hiervon abweichende mündliche Vereinbarung zu beweisen. Die Angaben des Zeugen H. waren unergiebig. Die von der Klägerin gegenbeweislich benannten Zeugen haben eine abweichende Vereinbarung gleichfalls nicht bestätigt. Auf den Umstand, dass von einem Telefonanschluss der Beklagten häufig bei der Klägerin angerufen worden sein soll, kommt es mangels Kenntnis des Inhaltes dieser Anrufe nicht an. Wie bereits dargelegt, konnte der Zeuge H. hierzu nichts berichten. Erst auf die in den Fragen der Beklagtenvertreterin liegenden Vorgaben hat der Zeuge die Vereinbarung einer Lieferung für den 17.8.2011 bestätigt. Als Person benannte er den Zeugen P., der dies jedoch glaubwürdig in Abrede gestellt hat. Die Aussage des Zeugen H., der nicht in der Lage war, eigenständig ohne Vorgaben tragfähige und in sich schlüssige Angaben zu machen, ist damit nicht geeignet, den Vortrag der Beklagten zu beweisen.

19

b. Die Voraussetzungen eines Verzugs nach § 284 Abs. 2 Nr. 1 BGB sind damit nicht dargetan (zur Bedeutung einer "ca" Klausel vgl. OLGR Saarbrücken 2002, 295).

20

c. Dass die Beklagte die Klägerin gemahnt hätte, ist nicht vorgetragen.

21

Zu Schadensersatzansprüchen wegen mangelbehafteter Lieferungen:

22

d. Die Aufrechnung der Beklagten mit Mängelgewährleistungsansprüchen geht ins Leere, weil ihr keine Schadensersatzansprüche zustehen (§ 377 HGB in Verbindung mit den klägerischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen).

23

e. Nach den Verkaufs- und Lieferbedingungen der Klägerin muss jede Mängelrüge schriftlich erfolgen. Eine solche Schriftform kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Kaufleuten vereinbart werden.

24

i. Bezügliche der Lieferungen der Landhausdiele Eiche trägt die Beklagte überhaupt keine schriftlichen Mängelrüge vor. Sie behauptet lediglich, mehrfach telefonisch reklamiert zu haben, ohne dass dies allerdings den Angaben des hierfür benannten Zeugen H. in nachvollziehbarer Weise entnommen werden könnte. Seine Aussage, er habe ständig angerufen und sich beklagt, sind ohne Substanz und nicht nachvollziehbar. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe arglistig gehandelt, ist nicht bewiesen. Soweit die Beklagte hierfür Sachverständigenbeweis angetreten hat, ist nicht erkennbar, wie der Sachverständige Arglist begutachten könnte. Allenfalls wäre ein Rückschluss anhand des Ausmaßes der geltend gemachten Mängel im Verhältnis zur Gesamtlieferung denkbar. Tragfähige Schlussfolgerungen sind insoweit jedoch nicht möglich, nachdem der Zeuge H. eingeräumt hat, dass bei einer Menge von insgesamt 835 qm bestellter Landhausdiele etwa 800 qm eingebaut worden sind und zwar mangelfrei. Damit hat die Beklagte praktisch die gesamte klägerische Lieferung eingebaut, so dass geltend gemachte Mängel wegen Aussortierens behauptet fehlerhaften Materials keine Rückschlüsse auf eine etwaige Arglist der Klägerin ermöglichen.

25

ii. Hinsichtlich der Lieferung des Stabparketts liegt eine schriftliche Mängelrüge vom 13.7.2011 (Anlage B 8) vor.

26

1. Allerdings wurde dieses Parkett in 2 Teillieferungen am 27.6. und am 4.7.2011(einem Montag) geliefert. Die schriftliche Rüge vom 13.7.2011 (ein Mittwoch) ist nach den im Handelsverkehr üblichen Gepflogenheiten verspätet erhoben, auch wenn die Klägerin sich an der darüber hinausgehenden Wochenfrist ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen festhalten lassen muss.

27

Nach § 377 HGB hat bei dem Kauf einer beweglichen Sache - dies gilt auch für Werklieferungsverträge über bewegliche Sachen (§ 381 Abs. 2 HGB) - der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen. Der Zeuge H. hat eingeräumt, dass sie schon gesehen hätten, dass die Höhe nicht ganz identisch sein werde, Sie hätten jedoch nicht einschätzen können, ob sich dies dann geben würde bei der letzten Bearbeitung durch sie. Damit ist eine ausreichende Untersuchung der Ware durch die Beklagte nicht dargetan und erst recht nicht bewiesen. Den Käufer trifft nämlich die Darlegungs und Beweislast dafür, dass er etwaige Mängel rechtzeitig gerügt hat. Er muss im einzelnen dartun, wann und wie er nach Ablieferung die Untersuchung vorgenommen hat, welche Zeitdauer diese beanspruchte, welche Ergebnisse die Untersuchung zu Tage gefördert hat und schließlich wann und wie und mit welchen Inhalt daraufhin die Mängelanzeige erfolgt ist. Beruft er sich darauf, dass es sich um einen verdeckten Mangel im Sinne von § 377 Abs. 3 HGB gehandelt habe, muss er darlegen und beweisen, dass der Mangel bei der Untersuchung nicht erkennbar war, sowie den Zeitpunkt seiner Entdeckung (Oetker, HGB 2. Auflage § 377 Rdnr. 144). Diesen Anforderungen ist die Beklagte nicht gerecht geworden. Dass eine Mängelrüge entbehrlich gewesen wäre, wird hier von der Beklagten nicht behauptet.

28

2. Dasselbe gilt, soweit die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen mangelhafter Sortierung des Stabparketts geltend macht.

29

3. Die Entscheidung beruht im übrigen auf den §§ 2886,288 BGB, 92, 91a, 269, 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sind, weil zu viel gemahnt, nicht vollständig begründet.

Gründe

11

Die Klage ist zulässig und begründet, weil die Gegenansprüche der Beklagten nicht durchgreifen.

12

1. Allerdings macht die Beklagte mit Recht geltend, dass das Aufrechnungsverbot der unstreitig vereinbarten klägerischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Es lautet wie folgt: "Die Zurückhaltung von Zahlungen wegen irgend welcher von uns nicht anerkannter Ansprüche des Bestellers ist ebenso ausgeschlossen wie die Aufrechnung mit nicht anerkannten oder nicht rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen".

13

a. Für eine vergleichbare Klausel in einem Architektenvertrag hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass ein solches Aufrechnungsverbot unwirksam ist (BGH NJW 2011,1729). Es benachteilige den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Eine solche Benachteiligung liege vor, wenn der Besteller durch das Verbot der Aufrechnung in einem Abrechnungsverhältnis eines Werkvertrags gezwungen würde, eine mangelhafte oder unfertige Leistungen in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigung- oder Fertigstellungskosten zustünden. Denn hierdurch würde in das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung in für den Besteller unzumutbarer Weise eingegriffen. Die synallagmatische Verknüpfung der Werklohnforderung mit der Forderung auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages finde zunächst ihren Ausdruck in einem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung. Dies könne in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden. Aus diesen Gründen habe der BGH bereits entschieden, dass ein Vorbehaltsurteil grundsätzlich nicht erlassen werden dürfe, wenn damit eine Werklohnforderung zugesprochen werde und zur Aufrechnung gestellte Ansprüche auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten oder der Fertigstellungsmehrkosten dem Nachverfahren vorbehalten würden. Dies würde nämlich zu einer vorübergehenden Aussetzung der Wirkungen einer materiellrechtlich begründeten Aufrechnung führen und hätte zur Folge, dass der Kläger einen Titel über eine Forderung erhalte, die tatsächlich infolge der Aufrechnung nicht bestehe. Ein Aufrechnungsverbot führe in noch stärkerer Weise als ein Vorbehaltsurteil zu einer Auflösung der synallagmatischen Verbundenheit der genannten gegenseitigen Forderungen. Diese Wirkung wäre anders als bei einem Vorbehaltsurteil nicht nur vorübergehend, sondern sogar endgültig.

14

b. Diese Überlegungen treffen auch den Fall, dass Kaufleute Parteien des Rechtsverhältnisses sind (vergleiche Kesselring/Hennig NJW 2012,1857,1858). Das vertragliche Synallagma hat für die Rechtsbeziehungen von Kaufleuten dieselbe Bedeutung wie zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Dass es vorliegend um Gegenansprüche aus Schlechterfüllung eines Werklieferungsvertrags geht, der nach den Vorschriften über den Kauf zu beurteilen ist, rechtfertigt keine andere Bewertung. In beiden Fällen hat der Besteller ein durchsetzbares Recht auf mangelfreie Herstellung bzw. Lieferung. Durch ein Aufrechnungsverbot wird auch hier in das vertragliche Synallagma in unangemessener Weise eingegriffen. Eine solche Klausel stellt eine im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders dar. Dementsprechend gilt das grundsätzliche Verbot eines Vorbehaltsurteils in Fällen, in denen der Besteller gegen die Werklohnforderung mit Mängelbeseitigungskosten aufrechnet, auch für Rechtsstreitigkeiten unter Kaufleuten (vgl. BGH NJW-RR 2008,31).

15

c. Das Aufrechnungsverbot kann vorliegend auch nicht teilweise aufrechterhalten werden, weil es umfassend und nicht teilbar formuliert ist. Eine einschränkende Auslegung (vgl. hierzu BGHZ 163,274) käme einer verbotenen, auch im kaufmännischen Rechtsverkehr unzulässigen geltungserhaltenden Reduktion gleich (vgl. BGHZ 92, 312)..

16

2. Allerdings stehen der Beklagten keine Schadensersatzansprüche zu.

17

Zu Schadensersatzansprüchen aus Verzug:

18

a. Die Beklagte hat, wie von der Klägerin in dem Schreiben vom 28. Juli 2011 erbeten (Anlage K 2), die Auftragsbestätigung vom 27.7.2011 durch den Zeugen H. unterschrieben an die Klägerin zurückgefaxt (As. 171). Hiernach haben die Parteien die Lieferung "ca" in der 34. Kalenderwoche, d.h. in der Zeit vom 22. bis 27.8.2011 vereinbart. Der Beklagten ist es nicht gelungen, eine hiervon abweichende mündliche Vereinbarung zu beweisen. Die Angaben des Zeugen H. waren unergiebig. Die von der Klägerin gegenbeweislich benannten Zeugen haben eine abweichende Vereinbarung gleichfalls nicht bestätigt. Auf den Umstand, dass von einem Telefonanschluss der Beklagten häufig bei der Klägerin angerufen worden sein soll, kommt es mangels Kenntnis des Inhaltes dieser Anrufe nicht an. Wie bereits dargelegt, konnte der Zeuge H. hierzu nichts berichten. Erst auf die in den Fragen der Beklagtenvertreterin liegenden Vorgaben hat der Zeuge die Vereinbarung einer Lieferung für den 17.8.2011 bestätigt. Als Person benannte er den Zeugen P., der dies jedoch glaubwürdig in Abrede gestellt hat. Die Aussage des Zeugen H., der nicht in der Lage war, eigenständig ohne Vorgaben tragfähige und in sich schlüssige Angaben zu machen, ist damit nicht geeignet, den Vortrag der Beklagten zu beweisen.

19

b. Die Voraussetzungen eines Verzugs nach § 284 Abs. 2 Nr. 1 BGB sind damit nicht dargetan (zur Bedeutung einer "ca" Klausel vgl. OLGR Saarbrücken 2002, 295).

20

c. Dass die Beklagte die Klägerin gemahnt hätte, ist nicht vorgetragen.

21

Zu Schadensersatzansprüchen wegen mangelbehafteter Lieferungen:

22

d. Die Aufrechnung der Beklagten mit Mängelgewährleistungsansprüchen geht ins Leere, weil ihr keine Schadensersatzansprüche zustehen (§ 377 HGB in Verbindung mit den klägerischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen).

23

e. Nach den Verkaufs- und Lieferbedingungen der Klägerin muss jede Mängelrüge schriftlich erfolgen. Eine solche Schriftform kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Kaufleuten vereinbart werden.

24

i. Bezügliche der Lieferungen der Landhausdiele Eiche trägt die Beklagte überhaupt keine schriftlichen Mängelrüge vor. Sie behauptet lediglich, mehrfach telefonisch reklamiert zu haben, ohne dass dies allerdings den Angaben des hierfür benannten Zeugen H. in nachvollziehbarer Weise entnommen werden könnte. Seine Aussage, er habe ständig angerufen und sich beklagt, sind ohne Substanz und nicht nachvollziehbar. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe arglistig gehandelt, ist nicht bewiesen. Soweit die Beklagte hierfür Sachverständigenbeweis angetreten hat, ist nicht erkennbar, wie der Sachverständige Arglist begutachten könnte. Allenfalls wäre ein Rückschluss anhand des Ausmaßes der geltend gemachten Mängel im Verhältnis zur Gesamtlieferung denkbar. Tragfähige Schlussfolgerungen sind insoweit jedoch nicht möglich, nachdem der Zeuge H. eingeräumt hat, dass bei einer Menge von insgesamt 835 qm bestellter Landhausdiele etwa 800 qm eingebaut worden sind und zwar mangelfrei. Damit hat die Beklagte praktisch die gesamte klägerische Lieferung eingebaut, so dass geltend gemachte Mängel wegen Aussortierens behauptet fehlerhaften Materials keine Rückschlüsse auf eine etwaige Arglist der Klägerin ermöglichen.

25

ii. Hinsichtlich der Lieferung des Stabparketts liegt eine schriftliche Mängelrüge vom 13.7.2011 (Anlage B 8) vor.

26

1. Allerdings wurde dieses Parkett in 2 Teillieferungen am 27.6. und am 4.7.2011(einem Montag) geliefert. Die schriftliche Rüge vom 13.7.2011 (ein Mittwoch) ist nach den im Handelsverkehr üblichen Gepflogenheiten verspätet erhoben, auch wenn die Klägerin sich an der darüber hinausgehenden Wochenfrist ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen festhalten lassen muss.

27

Nach § 377 HGB hat bei dem Kauf einer beweglichen Sache - dies gilt auch für Werklieferungsverträge über bewegliche Sachen (§ 381 Abs. 2 HGB) - der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen. Der Zeuge H. hat eingeräumt, dass sie schon gesehen hätten, dass die Höhe nicht ganz identisch sein werde, Sie hätten jedoch nicht einschätzen können, ob sich dies dann geben würde bei der letzten Bearbeitung durch sie. Damit ist eine ausreichende Untersuchung der Ware durch die Beklagte nicht dargetan und erst recht nicht bewiesen. Den Käufer trifft nämlich die Darlegungs und Beweislast dafür, dass er etwaige Mängel rechtzeitig gerügt hat. Er muss im einzelnen dartun, wann und wie er nach Ablieferung die Untersuchung vorgenommen hat, welche Zeitdauer diese beanspruchte, welche Ergebnisse die Untersuchung zu Tage gefördert hat und schließlich wann und wie und mit welchen Inhalt daraufhin die Mängelanzeige erfolgt ist. Beruft er sich darauf, dass es sich um einen verdeckten Mangel im Sinne von § 377 Abs. 3 HGB gehandelt habe, muss er darlegen und beweisen, dass der Mangel bei der Untersuchung nicht erkennbar war, sowie den Zeitpunkt seiner Entdeckung (Oetker, HGB 2. Auflage § 377 Rdnr. 144). Diesen Anforderungen ist die Beklagte nicht gerecht geworden. Dass eine Mängelrüge entbehrlich gewesen wäre, wird hier von der Beklagten nicht behauptet.

28

2. Dasselbe gilt, soweit die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen mangelhafter Sortierung des Stabparketts geltend macht.

29

3. Die Entscheidung beruht im übrigen auf den §§ 2886,288 BGB, 92, 91a, 269, 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sind, weil zu viel gemahnt, nicht vollständig begründet.