Verwaltungsgericht Osnabrück (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-18, Aktenzeichen 3 A 24/16

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Schmerzensgeldes wegen der Rücknahme einer Einstellungszusage in den niedersächsischen Schuldienst.

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Am 12. Juni 2013 wurde der Klägerin eine Einstellungszusage (voraussichtlicher Einstellungstermin 5. August 2013) in den niedersächsischen Schuldienst als Lehrerin im Beamtenverhältnis auf Probe an der Grundschule F. erteilt.

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Ausweislich eines Telefonvermerks einer Mitarbeiterin der Beklagten mit der Klägerin am 2. Juli 2013 teilte die Klägerin auf die Nachfrage, ob sie ihr Kopftuch im Unterricht tragen wolle, mit, dass sie dies beabsichtige. Die Mitarbeiterin der Beklagten wies die Klägerin auf Grund dieser Aussage darauf hin, dass sie unter diesen Voraussetzungen für eine Einstellung nicht geeignet sei.

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Mit Bescheid vom 10. Juli 2013 nahm die Beklagte ihre Einstellungszusage zurück. Zur Begründung verwies sie auf § 51 Abs. 3 des Niedersächsischen Schulgesetzes und die Verpflichtung zu einer religiös und weltanschaulich neutralen Amtsführung, der dem Vorhaben der Klägerin, im Unterricht ein Kopftuch aus religiösen Gründen zu tragen, widerspreche. Schülerinnen und Schüler sollten in der Schule ohne Unterschied des Bekenntnisses und der Weltanschauung gemeinsam erzogen und unterrichtet werden. Durch das Tragen des Kopftuchs aus religiösen Gründen werde die negative Glaubensfreiheit der Schülerinnen und Schüler verletzt und dem Tragen des Kopftuchs im Unterricht ein religiöser Gehalt beigemessen.

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Mit Antrag vom 10. Mai 2015 (bei der Beklagten am 12. Mai 2015 eingegangen) begehrte die Klägerin unter Hinweis auf die Pressemitteilung des Bundesverfassungsgerichts vom 13. März 2015, wonach das sogenannte „Kopftuchverbot“ verfassungswidrig sei, Schadensersatz nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und machte Entschädigungsansprüche aus einer Persönlichkeitsverletzung aufgrund einer Benachteiligung durch das Kopftuchverbot geltend.

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Den Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 20. Oktober 2015 ab. Der Bescheid war mit keiner Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Die Beklagte führte zur Begründung aus, dass der Anspruch verfristet sei, da die Klägerin die Zweimonatsfrist nach § 15 Abs. 4 AGG versäumt habe. Die Frist beginne am 10. Juli 2013 und sei am 10. September 2013 bereits abgelaufen gewesen. Selbst wenn man von einer Verschiebung der Frist aufgrund des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts ausgehe, sei die Frist ebenfalls abgelaufen, da das Bundesverfassungsgericht den Beschluss am 17. Januar 2015 gefasst habe und die Frist dann am 17. März 2015 abgelaufen gewesen sei. Des Weiteren stehe dem Anspruch schon die fehlende Widerrechtlichkeit der Rechtsgutsverletzung entgegen. Zum damaligen Zeitpunkt sei die Entscheidung, die Klägerin nicht einzustellen, auf Grund von § 51 Abs. 3 NSchG rechtmäßig gewesen. Selbst wenn eine Rechtsgutverletzung vorliegen sollte, sei diese weder vorsätzlich noch fahrlässig erfolgt, da sie der damaligen Rechtslage entsprochen habe.

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Die Klägerin hat hiergegen am 16. März 2016 Klage erhoben.

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Sie ist der Ansicht, dass sie die Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 AGG eingehalten habe. Sie habe nicht schon durch den Bescheid der Beklagten vom 10. Juli 2013 Kenntnis über die Benachteiligung erhalten. Erst durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Januar 2015 sei die Rechtslage geklärt worden. Diese Entscheidung sei durch die Pressemitteilung des Bundesverfassungsgerichts vom 13. März 2015 veröffentlicht worden, sodass sie erstmalig ab diesem Zeitpunkt Kenntnis von der neuen Rechtslage habe erlangen können. Auch die dreimonatige Klagefrist des § 61 b des Arbeitsgerichtsgesetzes sei im Verwaltungsprozess nicht analog anwendbar. Es liege eine unmittelbare Benachteiligung durch den Rücknahmebescheid vor, indem die Beklagte diesen damit begründe, dass sie - die Klägerin - aus religiösen Gründen ihr Kopftuch im Rahmen des Unterrichts tragen wolle. Das Kopftuch stelle für sie einen Ausdruck der eigenen Religiosität gegenüber der Umwelt dar. Die Beklagte könne sich nicht auf die seinerzeit geltende Rechtslage und die religiöse Neutralität als wesentliche Voraussetzung des Beamtenrechtes berufen, um damit gemäß § 8 AGG ihre - der Klägerin - Benachteiligung zu rechtfertigen. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Januar 2015 stehe das Tragen des Kopftuchs im öffentlichen Dienst der Neutralität nicht entgegen. Allenfalls dann, wenn das äußere Erscheinungsbild von Lehrkräften zu einer hinreichend konkreten Gefährdung oder Störung des Schulfriedens oder der staatlichen Neutralität führe oder wesentlich dazu beitrage, sei ein Verbot gerechtfertigt. Ausschließlich unter dieser Maßgabe wäre dann auch eine Benachteiligung wegen der Religion nach § 8 AGG gerechtfertigt gewesen. Ein pauschales Kopftuchverbot hingegen stelle kein entscheidendes berufliches Merkmal dar, welches die Benachteiligung habe rechtfertigen können. Zudem handele es sich bei dem Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG um einen verschuldensunabhängigen Anspruch. Die Berufung der Beklagten auf die seinerzeit geltende Rechtslage könne die Beklagte daher nicht von der Haftung befreien. Für sie bedeute die vorherige Auslegung des § 51 Abs. 3 S. 1 NSchG ein Berufsverbot, insbesondere sei ihr bis zur Änderung der Rechtslage die Beamtenlaufbahn verwehrt geblieben.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, das jedoch den Betrag von 8.257,23 € nicht unterschreiten soll, zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, dass einem Entschädigungsanspruch der Klägerin bereits die Frist des § 15 Abs. 4 AGG entgegenstünde. Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts sei am 27. Januar 2015 ergangen. Die Klägerin habe jedoch erst mit Schreiben vom 10. Mai 2015 Entschädigungsansprüche geltend gemacht. Selbst wenn diese Frist eingehalten worden sei, sei die Klageerhebung zu spät erfolgt, da die Klägerin nicht gem. § 61 b ArbGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht wurde, Klage erhoben habe. Die VwGO enthalte eine dementsprechende Regelung nicht, so dass eine Regelungslücke bestehe. Zur Vermeidung von Ungleichbehandlungen in Verfahren vor dem Arbeitsgericht und vor dem Verwaltungsgericht müsse diese Regelungslücke durch eine analoge Anwendung geschlossen werden. Darüber hinaus sei die Benachteiligung aufgrund der Religionszugehörigkeit zum Zeitpunkt der Rücknahme des Einstellungsangebots gerechtfertigt gewesen. Die Benachteiligung der Klägerin sei durch die Anwendung des § 51 Abs. 3 S. 1 NSchG in der Weise erfolgt, wie es die Gesetzesbegründung der Norm vorgesehen habe. Damit habe zum Zeitpunkt der Benachteiligung eine Rechtfertigung sowohl nach § 8 AGG als auch nach § 3 Abs. 2 AGG vorgelegen. Ein Berufsverbot sei daraus nicht abzuleiten gewesen, da die Klägerin nunmehr bei der Schulstiftung G. H. angestellt und in der Drei-Religionen-Grundschule in H. beschäftigt sei. Von einer erneuten Bewerbung um eine Stelle im niedersächsischen Schuldienst habe die Klägerin bisher abgesehen, obwohl nach der neuen Rechtslage das Tragen des Kopftuches nunmehr kein grundsätzliches Hindernis mehr für die Einstellung darstelle. Schließlich sei aus den gleichen Gründen kein Entschädigungsanspruch nach § 823 BGB i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG gegeben.

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Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).

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I. Die Klägerin hat die Klage in zulässiger Weise erhoben.

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1. Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist eröffnet, da die Klägerin sich um Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe bei der Beklagten beworben hat. Die Rechtswegeröffnung folgt damit aus der aufdrängenden Sonderzuweisung in § 54 Abs. 1 BeamtStG, der auch auf Klagen Anwendung findet, die auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG gerichtet sind (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. April 2011 – 4 S 1078/11 – AE 2011, 202 = juris [Rn. 4]).

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2. Die Vorschrift des § 61b Abs. 1 ArbGG findet - entgegen der Ansicht der Beklagten - keine analoge Anwendung im Verwaltungsprozess, so dass auch eine verzögerte Klageerhebung aufgrund der Durchführung eines etwaig unstatthaften Widerspruchsverfahrens nicht zur Unzulässigkeit der Klage führt.

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Nach § 61b Abs. 1 ArbGG muss vor den Arbeitsgerichten eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden. Für die von der Beklagten vorgeschlagene analoge Anwendung dieser Norm im Verwaltungsprozess fehlt es jedoch an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat die ursprünglich im Rahmen des Gesetzes zur Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern vom 26. Juni 1994 (Zweites Gleichberechtigungsgesetz – 2. GleiBG, BGBl. I 1994, 1406 ff.) zur Geltendmachung von Ansprüchen wegen geschlechterspezifischer Diskriminierung gemäß § 611a Bürgerliches Gesetzbuch a.F. – BGB a.F. – eingeführte Vorschrift mehrfach, zuletzt durch das Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006 (BGBl. I 2006, 1897 ff.), modifiziert, ohne eine Erstreckung auf den Verwaltungsprozess vorzunehmen, obschon erkennbar war, dass die mit dem AGG erfolgte Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303 vom 2. Dezember 2000, 16 ff.) auch für den Zugang zu den Beamten- und Richterlaufbahnen des Bundes und der Länder Geltung beanspruchen würde (vgl. § 24 AGG) und die Verwaltungsgerichte mit etwaigen Verfahren zu Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen wegen Diskriminierung im Beamten- und Richterbewerberverfahren befasst sein würden. Dennoch hat der Gesetzgeber auf die Einführung einer § 61b Abs. 1 ArbGG entsprechenden Vorschrift in die VwGO verzichtet. Grund hierfür dürfte das bei der Einstellung von Beamten typischerweise länger andauernde Stellenbesetzungsverfahren und die Möglichkeit der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens sein, so dass auch das Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage als Voraussetzung einer analogen Anwendung zweifelhaft erscheint (VG Trier, Urteil vom 21. Juli 2015 – 1 K 556/15.TR –, ZBVR online 2016, Nr 12, 32 = juris [Rn. 41]). Dem folgt die Kammer.

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II. Die Klage hat keinen Erfolg, da die Klägerin dem Grund nach keinen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG hat. Die Klägerin unterfällt zwar dem persönlichen Anwendungsbereich (1) und die Klägerin hat den Entschädigungsanspruch auch innerhalb der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 S. 1 GG geltend gemacht (2). Ein Schadensersatzanspruch aber ist der Sache nach nicht gegeben (3).

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1. Das AGG gilt nach § 24 AGG unter anderem für Beamtinnen und Beamte der Länder, wenngleich nur „unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung“. Als Bewerberin für ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis gilt die Klägerin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG als Beschäftigte im Sinne des Gesetzes. Das Land Niedersachsen als möglicher (künftiger) Dienstherr der Klägerin ist zugleich Arbeitgeber im Sinne des AGG (BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 – BVerwGE 139, 135 = juris, Rn. 12). Die Klägerin hat sich bei der Beklagten beworben, und ihr wurde durch die Beklagte am 12. Juni 2013 die Zusage für die Einstellung in den niedersächsischen Schuldienst als „Lehrerin im Beamtenverhältnis auf Probe an der Grundschule F.“ erteilt. Am 10. Juli 2013 wurde diese Zusage zurückgenommen. Der Anwendungsbereich des AGG ist somit eröffnet.

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2. Die Klägerin hat den Entschädigungsanspruch rechtzeitig innerhalb der Ausschlussfrist geltend gemacht.

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Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss der Entschädigungsanspruch nach Absatz 2 innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Die Frist beginnt nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Es handelt sich dabei um eine mit Art. 9 der RL 2000/78/EG vereinbare materielle Ausschlussfrist (BVerwG, Urteile vom 30.10.2014 – 2 C 3.13 und 2 C 6.13 –, juris, jeweils Rn. 47 f. m.w.N.), deren Nichteinhaltung zum Verlust des Anspruchs führt (VG Osnabrück, Urteil vom 22. Juli 2015 - 3 A 78/12 - juris , Rn. 26; VG Bayreuth, Urteil vom 24. Mai 2016 – B 5 K 14.106 –, juris, Rn. 25 m.w.N.).

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Allerdings ist für den Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs § 15 Abs. 4 AGG dahin auszulegen, dass die Ausschlussfrist mit dem Zeitpunkt beginnt, zu dem dem Beschäftigten die Ablehnung zugegangen ist und er zusätzlich Kenntnis von der Benachteiligung erlangt hat. Der Zeitpunkt des Zugangs der Ablehnung stellt damit den frühestmöglichen Zeitpunkt des Fristbeginns dar (BAG, Urteil vom 15. März 2012 – 8 AZR 37/11 –, BAGE 141, 48-72 = juris [Rn. 59] m.w.N.). Dem schließt sich die Kammer an.

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Nach bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung - der die Kammer folgt - hat der Beschäftigte dann Kenntnis von der Benachteiligung, wenn er die anspruchsbegründenden Tatsachen kennt. Dass er aus diesen Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht, ist nicht erforderlich. Von diesem Grundsatz ist eine Ausnahme für den Fall einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage geboten. Der Lauf der Ausschlussfrist beginnt dann zu dem Zeitpunkt, ab dem die Erhebung einer Klage für den Betroffenen zumutbar ist, d.h. die Klage hinreichend aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos, ist. In diesen Ausnahmefällen ist die objektive Klärung der Rechtslage durch höchstrichterliche Entscheidungen maßgeblich; nicht aber ob und wann der Betroffene die Entscheidung persönlich zur Kenntnis genommen hat (VG Osnabrück, Urteil vom 22. Juli 2015 – 3 A 78/12 –, a.a.O., Rn. 27 ff.).

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Die entscheidungserhebliche Rechtslage ist hier durch die Veröffentlichung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Januar 2015 (- 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10 -) am 13. März 2015 geklärt worden. Die Ausschlussfrist begann daher am 14. März 2015 um 0.00 Uhr zu laufen und endete am 13. Mai 2015 um 24.00 Uhr (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs – BGB). Mit ihrem am 12. Mai 2015 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben hat die Klägerin den Anspruch daher rechtzeitig geltend gemacht.

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3. Die Klägerin hat keinen Entschädigungsanspruch aus § 15 Abs. 2 i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG. Danach kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 AGG.

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Für die Beurteilung ist dabei auf die maßgebliche Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides über die Einstellungszusage abzustellen (a). Im Ergebnis liegt keine Ungleichbehandlung wegen der Religion vor (b). Darüber hinaus - und insoweit selbstständig tragend - ist selbst bei Vorliegen einer Benachteiligung i.S.d. § 7 AGG diese nach § 8 AGG gerechtfertigt (c).

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a) Die Rechtmäßigkeit des Rücknahmebescheides vom 10. Juli 2013 beurteilt sich anhand der im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung geltenden Sach- und Rechtslage, da sich auch die Rechtmäßigkeit eines Ablehnungsbescheides im Hinblick auf das Tragen eines Kopftuches im Unterricht bei einer darauffolgenden Verpflichtungsklage auf Einstellung in das Beamtenverhältnis und bei entsprechenden Bescheidungsklagen regelmäßig nach der im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung geltenden Sach- und Rechtslage beurteilt. Denn die Einstellung eines Beamtenbewerbers setzt neben der Feststellung objektiver Tatsachen (etwa der Erfüllung laufbahnrechtlicher und altersmäßiger Voraussetzungen) in der Form der Eignungsbeurteilung einen prognostischen Akt wertender Erkenntnis voraus, der nur eingeschränkt gerichtlich nachprüfbar ist und maßstabbildende Elemente enthält, die der Dienstherr im Hinblick auf den zu besetzenden Dienstposten selbst festzulegen hat. Maßgeblich für den zu beurteilenden Sachstand ist deshalb grundsätzlich das Erkenntnismaterial, das der Behörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorliegt (BVerwG, Urteil vom 24.06.2004 zu § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG - 2 C 45.03 -, BVerwGE 121, 140 = juris, [Rn. 18]; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 31. Mai 2011 – 4 S 187/10 –, VBlBW 2012, 65 = juris [Rn. 20] m.w.N.). Nur wenn es sich um die Frage handelt, ob einem Einstellungsantrag im Hinblick auf ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal aus Rechtsgründen stattgegeben werden muss oder nicht stattgegeben werden darf, ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen (BVerwG, Urteil vom 24.06.2004 - 2 C 45.03 - a.a.O., Rn. 18 m.w.N.).

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b) Einem Anspruch der Klägerin steht schon entgegen, das eine unmittelbare Benachteiligung wegen ihrer Religion nach dem AGG nicht vorliegt, da die Beklagte bei der Einstellung keine Differenzierung anhand der Religion vorgenommen hat, sondern alle Bewerber bei der Einstellung gleich behandelt hat, indem sie diese an § 51 Abs. 3 S. 1 NSchG maß.

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aa) In seinem Beschluss vom 27. Januar 2015 - 1 BvR 471/10 und 1 BvR 1181/10 „Kopftuch II“- entschied das Bundesverfassungsgericht zwar, dass ein landesweites Verbot religiöser Bekundungen (damals nach § 57 Abs. 4 SchulG NW) durch das äußere Erscheinungsbild, das bereits die abstrakte Gefahr einer Beeinträchtigung des Schulfriedens oder der staatlichen Neutralität ausreichen lasse, im Blick auf die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Pädagogen jedenfalls unangemessen und damit unverhältnismäßig sei, wenn die Bekundung nachvollziehbar auf ein als verpflichtend empfundenes religiöses Gebot zurückführbar sei. Erforderlich sei vielmehr eine hinreichend konkrete Gefahr. Eine entsprechende gebietsbezogene, möglicherweise auch landesweite Untersagung komme von Verfassungs wegen für öffentliche bekenntnisoffene Gemeinschaftsschulen nur dann in Betracht, wenn eine hinreichend konkrete Gefahr für die genannten Schutzgüter im gesamten Geltungsbereich der Untersagung bestehe.

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Das Bundesverfassungsgericht hat dementsprechend eine einschränkende verfassungskonforme Auslegung der Sätze 1 und 2 des § 57 Abs. 4 SchulG NW vorgenommen, der Norm im Hinblick auf das Kopftuchverbot einen weniger weit reichenden Anwendungsbereich zuerkannt (BVerfG - Beschluss vom 27. Januar 2015, a.a.O., Rn. 117 und 147) und § 57 Abs. 4 Satz 3 LSchG NW („Die Wahrnehmung des Erziehungsauftrags nach Artikel 7 und 12 Abs. 6 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen und die entsprechende Darstellung christlicher und abendländischer Bildungs- und Kulturwerte oder Traditionen widerspricht nicht dem Verhaltensgebot nach Satz 1“) mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 und mit Art. 33 Abs. 3 des Grundgesetzes als unvereinbar und nichtig erklärt.

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Dies hat zur Folge, dass in aktuellen Einstellungsverfahren, welche die Frage des Tragens eines Kopftuches im Unterricht betreffen, nunmehr die jeweiligen landesrechtlichen Regelungen unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Januar 2015 - 1 BvR 471/10 und 1 BvR 1181/10 - überprüft werden müssen.

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Allerdings liegt ein solcher Fall hier nicht vor, da es der Klägerin gerade nicht um eine Verpflichtung der Beklagten zur Einstellung in das Beamtenverhältnis geht, sondern um die Zahlung von Schadensersatz für eine in der Vergangenheit liegende Handlung der Beklagten.

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Zudem hat die Kammer Zweifel, ob § 51 Abs. 3 NSchG in derselben Art verfassungskonform auszulegen ist, wie das Bundesverfassungsgericht es in seiner Entscheidung vom 27. Januar 2015 bezogen auf die Regelung des § 57 Abs. 4 SchulG NW getan hat oder ob nicht vielmehr der abweichenden Meinung zu der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Januar 2015 zu folgen ist (vgl. ArbG Berlin, Urteil vom 14. April 2016 - 58 Ca 13376/15 - AA 2016, 113 = juris) . Diese Frage kann letztlich dahinstehen, da es hierauf nicht ankommt.

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Vielmehr ist - wie bereits oben ausgeführt - allein auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlass des Rücknahmebescheides abzustellen.

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bb) Es ist somit auf die dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Januar 2015 - 1 BvR 471/10 und 1 BvR 1181/10 - vorhergehende Rechtsprechung abzustellen. An diese verfassungsgerichtliche Rechtsprechung war die Beklagte gem. § 31 BVerfGG gebunden, als sie den Bescheid erließ (zur Bindungswirkung jüngst BVerwG, Urteil vom 21. September 2016 - 6 C 2/16 - NVwZ 2017, 65-69 = juris [Rn. 8]).

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Das Bundesverfassungsgericht entschied in seinem Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 „Kopftuch I“- (NVWZ 2003, 1248 = juris), dass solange keine gesetzliche Grundlage bestehe, aus der sich mit hinreichender Bestimmtheit ablesen lasse, dass für Lehrer eine Dienstpflicht bestehe, auf Erkennungsmerkmale ihrer Religionszugehörigkeit in Schule und Unterricht zu verzichten, auf der Grundlage des geltenden Rechts die Annahme fehlender Eignung einer Beamtin bzw. eines Beamten mit Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 und 2 GG und Art. 33 Abs. 3 GG nicht vereinbar sei. Vielmehr bedürfe es einer Regelung durch den Landesgesetzgeber, da für die Beurteilung der tatsächlichen Entwicklung, von der abhänge, ob gegenläufige Grundrechtspositionen von Schülern und Eltern oder andere Werte von Verfassungsrang eine Regelung rechtfertigen würden, die Lehrkräften aller Bekenntnisse zu äußerster Zurückhaltung in der Verwendung von Kennzeichen mit religiösem Bezug verpflichte, nur der Gesetzgeber über eine Einschätzungsprärogative verfüge, die Behörden und Gerichte nicht für sich in Anspruch nehmen können.

39

cc) Auf Grund dieser Entscheidung wurde seitens des niedersächsischen Gesetzgebers am 28. April 2004 § 51 Abs. 3 S. 1 und 4 NSchG beschlossen. Danach darf das äußere Erscheinungsbild von Lehrkräften in der Schule, auch wenn es von einer Lehrkraft aus religiösen oder weltanschaulichen Gründen gewählt wird, keine Zweifel an der Eignung der Lehrkraft begründen, den Bildungsauftrag der Schule (§ 2) überzeugend erfüllen zu können. Diese Vorschriften konkretisieren das dienstrechtliche Tatbestandsmerkmal der Eignung und ergänzen für den Schulbereich die allgemeinen Vorschriften über die Eignung im niedersächsischen Beamtengesetz. Sie gelten gem. § 51 Abs. 4 NSchG auch für Lehrkräfte im Vorbereitungsdienst, soweit sie eigenverantwortlichen Unterricht erteilen. Im Einzelfall können Ausnahmen zugelassen werden. Die Regelung des § 51 Abs. 3 S. 1 NSchG verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 3, Art. 4 Abs. 2 und Art. 33 Abs. 3 GG (1). Bedenken im Hinblick auf eine Vereinbarkeit von § 51 Abs. 3 und 4 NSchG mit Art. 9 und Art. 14 der Europäischen Menschenrechtskonvention - EMRK - liegen nicht vor (2) und auch im Hinblick auf das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rats der Europäischen Union vom 27. November 2000 (ABl EG Nr. L 303 S. 16) und die Umsetzungsregelungen gemäß §§ 1, 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vom 14. August 2006 - AGG - (BGBl I S. 1897) liegt kein Verstoß vor (3).

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(1) Das Bundesverfassungsgericht (Nichtannahmebeschluss vom 22. Februar 2006 – 2 BvR 1657/05 –, BVerfGK 7, 320-325 = juris, Rn. 21) führte im Hinblick auf die für das Bundesland Bremen erlassene vergleichbare Regelung (§ 59 b Abs. 4 BremSchG) aus:

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„Das an Lehrer an öffentlichen Schulen gerichtete Verbot des Tragens religiöser Symbole, die geeignet sind, religiöse oder weltanschauliche Empfindungen zu stören oder den Schulfrieden zu gefährden, begegnet nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, so lange der Staat sowohl bei der Begründung als auch in der Praxis der Durchsetzung dieser Dienstpflichten auf eine am Gleichheitssatz orientierte Behandlung der verschiedenen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften achtet und sich nicht mit einer bestimmten Religionsgemeinschaft identifiziert (vgl. BVerfGE 19, 1 <8>; 19, 206 <216>, 24, 236 <246>; 30, 415 <422>; 93, 1 <17>; 108, 282 <298 ff.>).“

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Daran gemessen handelt es sich bei § 51 Abs. 3 S. 1 NSchG um eine Regelung, die die Kundgabe jeglicher Bekenntnisse erfasst, da sie nicht - wie in anderen Bundesländern (vgl. § 38 Abs. 2 S. 3 SchG BW, § 57 Abs. 4 S. 3 LSchulG NW a. F.) - die Darstellung christlicher und abendländischer Bildungs- und Kulturwerte oder Traditionen von dem Verhaltensgebot nach Satz 1 ausnimmt. Ein solcher im Gesetzesentwurf vom 13. Januar 2001 (LT- Drucksache 15/720) zunächst vorgesehener Passus wurde durch eine Bezugnahme auf den Bildungsauftrag der Schule nach § 2 NSchG auf Grund von verfassungsrechtlichen Bedenken ersetzt (Bl. 3 des Schriftlichen Berichts zum Entwurf eines Gesetzes zu Änderung des Niedersächsischen Schulgesetzes und des Niedersächsischen Besoldungsgesetzes, LT - Drucksache 15/988) und auch so beschlossen.

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Insbesondere ist das Wort „Christentum“ in der Definition des Bildungsauftrags der Schule in § 2 Abs. 1 S. 1 NSchG („Die Schule soll im Anschluss an die vorschulische Erziehung die Persönlichkeit der Schülerinnen und Schüler auf der Grundlage des Christentums, des europäischen Humanismus und der Ideen der liberalen, demokratischen und sozialen Freiheitsbewegungen weiterentwickeln.“) nicht im Hinblick auf die Bevorzugung einer bestimmten Konfession bekenntnismäßig zu verstehen, sondern als historische, heute noch lebende Grundlage und wesentlicher Bestandteil der europäischen Kultur und Lebensanschauung (BVerfG, Beschluss vom 17. Dezember 1975 – 1 BvR 63/68 –, BVerfGE 41, 29-64 = juris [Rn. 68]; Beschluss vom 16. Oktober 1979 – 1 BvR 647/70, 1 BvR 7/74 –, BVerfGE 52, 223-255 = juris [Rn. 44]; Bräth / Nolte in Hannoverscher Kommentar zur Niedersächsischen Verfassung, 1. Auflage, Art. 4, Rn. 29). Das Verständnis und die Stellung der Lehrerin oder des Lehrers in der Schule wird durch die Verwendung des Begriffs Christentum nicht geändert (OVG Lüneburg, Urteil vom 13. März 2002 – 2 LB 2171/01 –, NdsVBl 2002, 212-217 = juris [Rn. 60]). Eine gezielte Privilegierung des christlichen Glaubens gegenüber anderen Glaubens- und Weltanschauungsrichtungen aus § 2 Abs. 1 NSchG ableiten zu wollen, wäre zudem mit der aus der Niedersächsischen Verfassung folgenden staatlichen Neutralitätspflicht nicht zu vereinbaren (Bräth / Nolte a. a. O., Rn. 28).

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(2) Der EGMR hat entschieden, dass das Verbot, beim Unterrichten an öffentlichen Schulen religiöse Symbole zu tragen, eine gemäß Art. 9 Abs. 2 EMRK notwendige Einschränkung der nach Absatz 1 gewährleisteten Religionsfreiheit der Lehrer ist, wenn es wegen der möglichen Beeinträchtigungen der Grundrechte der Schüler und deren Eltern ausgesprochen wird, um die Neutralität des Unterrichts hervorzuheben, und sich als verhältnismäßig erweist. Dabei ist den Konventionsstaaten ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Die Regelungen können entsprechend den jeweiligen Traditionen und den Erfordernissen zum Schutz der Rechte anderer und zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung von Staat zu Staat verschieden sein. Auf dieser Grundlage hat der EGMR das Verbot für eine Lehrerin an einer Schweizer Grundschule, während des Unterrichts ein islamisches Kopftuch zu tragen, ebenso als mit der Religionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 1 EMRK vereinbar angesehen wie das generelle, d.h. auch für Studentinnen geltende Verbot des islamischen Kopftuchs an türkischen Hochschulen. Darin liege keine Diskriminierung von Frauen, wenn auch Verbotsmaßnahmen gegen Männer vorgesehen seien, die ihre religiöse Überzeugung unter den gleichen Umständen durch das Tragen von Kleidungsstücken bekundeten (EGMR, Entscheidung vom 15. Februar 2001 - 42393/98 - NJW 2001, 2871; Urteil vom 10. November 2005 - 44774/98 - NVwZ 2006, 1389; BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 2 B 46/08 –, IÖD 2009, 14 = juris [Rn. 18]).

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Die Regelung des § 51 Abs. 3 NSchG ist auf eine Gewährleistung der religiösen - weltanschaulichen Neutralität des Staates im Bereich des öffentlichen Schulwesens ausgerichtet. Um von vornherein mögliche Konflikte zwischen Lehrern, Eltern und Schülern zu vermeiden, haben Lehrkräfte äußere Bekundungen über ihr äußeres Erscheinungsbild in der Schule zu unterlassen (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 2 B 46/08 –, a.a.O., Rn. 16). Die Norm ist damit konventionskonform.

46

(1)

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 2 B 46/08 –,a.a.O., Rn. 18) fordert der gemeinschaftsrechtliche Begriff der Angemessenheit in § 7 AGG nicht, dass Lehrern an öffentlichen Schulen das Tragen religiös oder weltanschaulich motivierter Kleidungsstücke und Symbole nur aufgrund einer Abwägung der Umstände des Einzelfalles, d.h. unter Berücksichtigung der gegenwärtigen Verhältnisse in der jeweiligen Schule, untersagt werden darf. Ein solcher Bedeutungsgehalt liegt schon deshalb fern, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Ministerrat das in manchen Mitgliedstaaten, etwa in Frankreich, als Ausdruck der religiös-weltanschaulichen Neutralität des Staates geltende strikte Verbot religiöser Symbole in öffentlichen Schulen abschaffen wollte. Eine unterschiedliche Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Begriffe für die verschiedenen Mitgliedstaaten kommt nicht in Betracht.

47

Der Landesgesetzgeber verfolgt mit § 51 Abs. 3 NSchG den Zweck, das verfassungsrechtliche Gebot zu staatlicher Neutralität in öffentlichen Schulen zu sichern, indem er äußere Bekundungen ausschließt, die geeignet sind, die staatliche Neutralität oder den Schulfrieden zu gefährden bzw. zu stören (Landtagsdrucksache 15/720). Die Wahrung des aus der Glaubensfreiheit des Art. 4 Abs. 1 GG folgenden Grundsatzes staatlicher Neutralität gegenüber den unterschiedlichen Religionen und Bekenntnissen (BVerfG, Beschluss vom 16.05.1995 – 1 BvR 1087/91 - BVerfGE 93, 1) ist verfassungsrechtlich ein rechtmäßiger Zweck.

48

dd) Kollidiert die religiöse oder weltanschauliche Betätigung mit den gesetzlich geforderten Pflichten einer Beamtin oder eines Beamten steht § 1 AGG dem nicht entgegen. Dies ist vergleichbar mit der Durchsetzung arbeitsvertraglicher Pflichten durch einen Arbeitgeber. Eine Ungleichbehandlung wegen der Religion liegt in diesen Fällen nicht vor, da eine Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer bei der Erbringung ihrer vertraglich geschuldeten Leistung ungeachtet ihrer Religion verlangt wird. Verweigert ein muslimischer Arbeitnehmer unter Berufung auf religiöse Gründe die Erbringung der Arbeitsleistung, die im Zusammenhang mit dem Verkauf von Alkohol steht, so erfolgt eine auf die Weigerung gestützte Kündigung nicht deshalb, weil der Arbeitnehmer Muslim ist, sondern weil er sich außerstande sieht, bestimmte vertraglich eingegangene Verpflichtungen zu erfüllen; hierin liegt keine unmittelbare Benachteiligung wegen der Religion (BAG, Urteil vom 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - BAGE 137, 164 = juris; Schleusener in Schleusener/Suckow/ Voigt, Kommentar zum allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, 4. Auflage, § 1 Rn. 55 m.w.N.). Eine mittelbare Benachteiligung entfällt ebenfalls, da die Notwendigkeit, das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer zu beenden, der wegen seiner Glaubensüberzeugungen subjektiv nicht in der Lage ist, die vertraglich übernommenen Aufgaben zu verrichten, ein rechtmäßiges Ziel im Sinne des § 3 Abs. 2 ist (BAG, Urteil vom 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - a.a.O.). Untersagt der Arbeitgeber die Einlegung von Gebetspausen während der Arbeitszeit des Arbeitnehmers, so benachteiligt er ihn nicht wegen der Religion, sondern behandelt ihn wie alle anderen Arbeitnehmer ungeachtet einer Religion, was nach § 1 AGG zulässig ist. § 1 AGG verbietet allein die Ungleichbehandlung wegen der Religion, er gebietet indes nicht die Ungleichbehandlung zur Ermöglichung der religiösen oder weltanschaulichen Betätigung innerhalb eines Arbeitsverhältnisses. Aus diesem Grund gibt das Verbot einer Benachteiligung wegen der Religion dem Arbeitnehmer auch keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber, durch entsprechende Maßnahmen ein Handeln nach der religiösen Überzeugung auch im Arbeitsverhältnis sicherzustellen. Die Untersagung der Einlegung von Gebetspausen enthält auch keine mittelbare Benachteiligung. So kann sich die generelle Untersagung im besonderen Maße auf bestimmte Religionsgruppen auswirken, bei denen Gebete auch zu bestimmten Tageszeiten vorgeschrieben sind. Die Festlegung einheitlicher Arbeitszeiten für alle Arbeitnehmer ungeachtet ihrer Religion ist jedoch ein legitimes Ziel i. S. d. § 3 Abs. 2 AGG, das eine mittelbare Benachteiligung schon tatbestandlich ausschließt (Schleusener a.a.O, § 1 Rn. 55 m.w.N.).

49

Eine Regelung, die Lehrern untersagt, äußerlich dauernd sichtbar ihre Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religionsgemeinschaft oder Glaubensrichtung erkennen zu lassen, ist Teil der Bestimmung des Verhältnisses von Staat und Religion im Bereich der Schule (BVerfG, Urteil vom 24. September 2003, a.a.O., juris, Rn. 65). Der Staat ist daher berechtigt, soweit er im Schulgesetz des Landes eine entsprechende gesetzliche Grundlage schafft, das Tragen religiöser Symbole zu verbieten. Die Einhaltung der Vorgaben des Neutralitätsgebots stellt eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung i.S.d. § 8 AGG dar (Schleusener a.a.O, § 1 Rn. 56 m.w.N.).

50

Aufgrund von § 51 Abs. 3 S. 1 NSchG - welcher der Einhaltung dieser staatlichen Neutralität dient - stellt die Rücknahme des Einstellungsbescheides gegenüber der Klägerin, die sich trotz Nachfrage weigerte ihr Kopftuch im Unterricht abzunehmen, demnach keine unzulässige Benachteiligung dar.

51

b)

Selbstständig tragend gilt darüber hinaus: Selbst wenn von einer Benachteiligung im Sinne von § 7 AGG ausgegangen wird, so ist diese durch die Einschränkung des § 8 AGG gerechtfertigt.

52

Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden (BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 - 5 C 16/10 - a.a.O., juris, Rn. 13 f.; Nds. OVG, Beschluss vom 18. Oktober 2016 - 5 LA 208/15 - juris, Rn. 13; Urteil vom 10. Januar 2012 - 5 LB 9/10 - NVwZ-RR 2012, 733= juris [Rn 38]). Eine Benachteiligung ist gem. § 1 AGG unter anderem verboten aus Gründen der Religion. Hierzu gehört auch das Recht, seine Überzeugung den Anforderungen der Religion entsprechend zu praktizieren. Kein Verstoß gegen das AGG liegt vor, sofern das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG durch § 8 AGG eine zulässige Einschränkung erfährt. Das Bundesverfassungsgericht führte diesbezüglich in seinem Beschluss vom 27. Januar 2015 im Hinblick auf § 57 Abs. 4 SchulG NW (- 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10 -, BVerfGE 138, 296-376 = juris [Rn. 94]) aus:

53

„Auch wenn ein islamisches Kopftuch nur der Erfüllung eines religiösen Gebots dient und ihm von der Trägerin kein symbolischer Charakter beigemessen wird, sondern es lediglich als Kleidungsstück angesehen wird, das die Religion vorschreibt, ändert dies nichts daran, dass es in Abhängigkeit vom sozialen Kontext verbreitet als Hinweis auf die muslimische Religionszugehörigkeit der Trägerin gedeutet wird. In diesem Sinne ist es ein religiös konnotiertes Kleidungsstück. Wird es als äußeres Anzeichen religiöser Identität verstanden, so bewirkt es das Bekenntnis einer religiösen Überzeugung, ohne dass es hierfür einer besonderen Kundgabeabsicht oder eines zusätzlichen wirkungsverstärkenden Verhaltens bedarf. Dessen wird sich die Trägerin eines in typischer Weise gebundenen Kopftuchs regelmäßig auch bewusst sein. Diese Wirkung kann sich - je nach den Umständen des Einzelfalls - auch für andere Formen der Kopf- und Halsbedeckung ergeben.“

54

Weiter:

55

„Die Beschränkung religiöser Bekundungen auf der Grundlage des § 57 Abs. 4 SchulG NW stellt nach den Maßstäben des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes eine unmittelbare, normativ vorgegebene Benachteiligung aus Gründen der Religion dar, die die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen betrifft (§§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2, § 3 Abs. 1 AGG).“

56

Unterstellt man, dass die Klägerin hier eine Benachteiligung erfahren hat, indem ihr zunächst eine Zusage als Lehrerin in den niedersächsischen Schuldienst und damit eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe erteilt wurde, welche anschließend unter Hinweis auf § 51 Abs. 3 NSchG zurückgenommen wurde, nachdem die Klägerin äußerte, im Unterricht ein Kopftuch tragen zu wollen, und dass insoweit auch ein Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Behandlung und dem Anknüpfungsmerkmal Religion besteht, weil die Klägerin das Kopftuch nach eigenem Bekunden wegen eines als verpflichtend empfundenen religiösen Gebots trägt, so würde die Klägerin wegen ihrer Religionszugehörigkeit i. S. d. § 3 Abs.1 AGG unmittelbar benachteiligt.

57

Eine derartige unterschiedliche Behandlung der Klägerin aus religiösen Gründen im Gegensatz zu anderen Bewerberinnen und Bewerbern, die in den niedersächsischen Schuldienst eingestellt wurden, kann nach § 8 AGG zulässig sein, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Dies ist hier in Form von § 51 Abs. 3 S. 1 NSchG der Fall.

58

Die Beklagte stütze ihre damalige Rücknahme auf § 51 Abs. 3 des Niedersächsischen Schulgesetzes (NSchG), da die Klägerin am 2. Juli 2013 gegenüber der Beklagten in einem Telefonat bekräftigte, aus religiösen Gründen während des Unterrichts ein Kopftuch zu tragen. Dies hat die Beklagte als Widerspruch zu dem Neutralitätsgebot öffentlicher Schulen, dem Mäßigungsgebot für Beamtinnen und Beamte sowie der negativen Religionsfreiheit der Schülerinnen und Schüler angesehen. Damit hat die Beklagte bereits auf Grund einer von ihr angenommenen abstrakten Gefahr eine Beeinträchtigung des Schulfriedens oder der staatlichen Neutralität für die Anwendung von § 51 Abs. 3 NSchG ausreichen lassen, was nicht zu beanstanden ist und der damaligen Rechtslage entsprach.

59

Das Tragen des Kopftuches durch die Klägerin, wurde von dieser aus religiösen Gründen gewählt. Sie stellt damit ihre religiöse Motivation für das Tragen des Kopftuches gegenüber Schülern und Eltern offen, und diesem kommt damit eine besondere Bedeutung zu.

60

In diesem Zusammenhang führte das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 24. Juni 2004 – 2 C 45/03 – (BVerwGE 121, 140-152 = juris, Rn. 22) zum baden - württembergischen Schulgesetz aus:

61

„Eine Lehrerin, die in der Schule ein so genanntes islamisches Kopftuch trägt, gibt damit in eindeutiger Weise zu verstehen, dass sie sich zur Religion des Islam bekennt und sich gehalten sieht, dessen von ihr als verpflichtend empfundene Bekleidungsvorschriften zu beachten. Hierin liegt eine Bekundung, nämlich die bewusste, an die Außenwelt gerichtete Kundgabe einer religiösen Überzeugung. Ob diese Bekundung vom Schutz der Religions- oder Meinungsäußerung umfasst wird, ist in diesem Zusammenhang ebenso unbeachtlich wie das ihr zugrunde liegende Motiv, also die Frage, ob die Bekundung freiwillig ist oder im Sinne eines tradierten Rollenverständnisses auf einem mehr oder weniger starken äußeren Zwang beruht. Entscheidend sind die von Dritten wahrgenommenen Erklärungswerte dieser Bekundung. Alle denkbaren Möglichkeiten, wie das Tragen eines Kopftuchs verstanden werden kann, sind zu berücksichtigen, wenn es um die Beurteilung geht, ob das Verhalten einen Eignungsmangel begründet (BVerfG a.a.O. S. 305).

62

Neben dem Bekenntnis zum Islam und zu dessen Bekleidungsvorschriften kann das Kopftuch auch als ein Zeichen für das Festhalten an Traditionen der Herkunftsgesellschaft gedeutet werden. In jüngster Zeit wird in ihm verstärkt auch ein politisches Symbol des islamischen Fundamentalismus gesehen, das die Abgrenzung zu Werten der westlichen Gesellschaft, wie individuelle Selbstbestimmung und insbesondere Emanzipation der Frau, ausdrückt (BVerfG a.a.O. S. 304). Zwar ist dies nach den tatrichterlichen Feststellungen der Vorinstanzen - wie dies auch das Bundesverfassungsgericht nicht anders sieht (a.a.O. S. 304) - nicht die Botschaft, die die Klägerin mit dem Tragen des Kopftuchs vermitteln will. Das hat jedoch keine rechtliche Bedeutung. Auch insoweit ist der vom Bundesverfassungsgericht so bezeichnete Empfängerhorizont maßgeblich (a.a.O. S. 305). Dabei kommt es nicht auf die Sicht Einzelner an, die möglicherweise eine von weiteren Bevölkerungskreisen kaum geteilte Deutungsmöglichkeit vertreten, wohl aber auf eine Deutungsmöglichkeit, die einer nicht unerheblichen Zahl von Betrachtern nahe liegt. § 38 Abs. 2 Satz 1 SchG stellt dementsprechend insbesondere, wenn auch nicht ausschließlich, auf die Sicht der Schüler und Eltern ab, einer Gruppe, die zahlenmäßig nicht zu vernachlässigen ist und die durch das Band der allgemeinen Schulpflicht in einer engen Beziehung zum Staat steht. Ob deren Sichtweise von der Mehrzahl der Bevölkerung geteilt wird, ist nicht entscheidend.“

63

Nach der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004, a. a. O., Rn. 25) geht von dem Tragen eines islamischen Kopftuchs durch eine Lehrerin eine abstrakte Gefährdung gerade der weltanschaulich-religiösen Neutralität der Schule und des religiösen Schulfriedens aus. Es führt weiter aus: „Auch das Bundesverfassungsgericht, das eine konkrete Gefahr verneint hat (a.a.O. S. 307), sieht dies nicht anders; es stuft den Fall, dass Lehrer in der Schule religiös motivierte Kleidung tragen, die als Kundgabe einer Glaubensüberzeugung zu interpretieren ist, ausdrücklich als eine abstrakte Gefahr ein (a.a.O. S. 303). Die Schule ist der Ort, an dem die unterschiedlichen religiösen Auffassungen unausweichlich aufeinander treffen und wo sich das Nebeneinander besonders empfindlich auswirken kann. Die Entwicklung hin zu einer gewachsenen religiösen Vielfalt in der Gesellschaft hat daher zwangsläufig ein vermehrtes Potential möglicher Konflikte in der Schule mit sich gebracht. In dieser Lage können leichter Gefährdungen für den religiösen Schulfrieden aufkommen. Sie können sich vor allem aus der Besorgnis insbesondere der Eltern vor einer ungewollten religiösen Beeinflussung der Kinder entwickeln. Einbußen an Neutralität im Erscheinungsbild können zu solcher Besorgnis beitragen und lassen sich insoweit als eine abstrakte Gefahr bezeichnen. Ihr will der Landesgesetzgeber durch eine auch in der Kleidung sichtbar bleibende Neutralität der Lehrer begegnen“.

64

Dem entspricht § 51 Abs. 3 NSchG mit seiner geforderten Neutralität im äußeren Erscheinungsbild von Lehrkräften an Schulen. Es handelt sich dabei um eine wesentliche berufliche Anforderung wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit, da das äußere Erscheinungsbild zu einer Störung des Schulfriedens oder der staatlichen Neutralität führen kann. Hierfür war nach der zum Zeitpunkt des Rücknahmebescheides geltenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Vorliegen einer abstrakten Gefahr ausreichend, sofern - wie hier - der Landesgesetzgeber eine entsprechende Regelung getroffen hat.

65

Es lag daher zum Zeitpunkt der Rücknahme der Einstellungszusage am 10. Juli 2013 eine Rechtfertigung der - unterstellten - Benachteiligung der Klägerin aus Gründen der Religion vor.

66

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Beklagte damit von der Zahlung eines Schmerzensgelds befreit, da die Klägerin aus den oben dargelegten Gründen nicht unter Verstoß gegen das AGG wegen ihrer Religion benachteiligt worden ist.

67

5) Ferner steht der Klägerin auch kein Schmerzensgeldanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG zu. Für einen solchen Anspruch fehlt es bereits an dem hierfür erforderlichen schweren Verschulden der Beklagten. Ein solches kann nicht festgestellt werden, da die Beklagte bei der Rücknahme der Einstellungszusage nach der damaligen Rechtslage unter Anwendung von § 51 Abs. 3 S. 1 NSchG rechtmäßig gehandelt hat.

68

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

69

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

70

Gründe für eine Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 i.V.m. § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO) liegen nicht vor.

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