Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-12-23, Aktenzeichen VII-Verg 70-03
ECLI:DE:OLGD:2003:1223.VII.VERG70.03.00

Tenor

I. Der Antrag der Antragsteller, die aufschiebende Wirkung ih-rer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Verga-bekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 23. Okto-ber 2003 (VK 19/03) bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Damit ist der Senatsbeschluss vom 19. November 2003 ge-genstandslos.

II. Die Antragsteller werden gebeten, dem Senat binnen zwei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses mitzuteilen, ob sie ihre Beschwerde aufrechterhalten.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Der Antrag der Antragsteller, den Suspensiveffekt ihres Rechtsmittels bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB), ist unbegründet. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hat die sofortige Beschwerde der Antragsteller keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB).

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A.

Die Vergabekammer hat mit Recht angenommen, dass die Antragsteller die fachliche Eignung ihres Personals nicht in der nach den Verdingungsunterlagen der Antragsgegnerin gebotenen Art und Weise nachgewiesen haben, ihrem Angebot deshalb gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt der Zuschlag nicht erteilt werden darf und den Antragstellern als mithin chancenlose Bieter die Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB) zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens fehlt.

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Die Nachweisdefizite betreffen zum einen den nach Abschnitt C. Ziffer II. 1. a) des Leistungsverzeichnisses geforderten Beleg, dass das bei der Auftragsdurchführung zum Einsatz kommende Personal fachlich geeignet ist. Zutreffend hat die Vergabekammer auch für die Leistungen von Los 3 ("Abschleppen, Sicherstellen und Verwerten von nicht zugelassenen Fahrzeugen im Stadtgebiet") einen Fachkundenachweis in Bezug auf den Abschleppvorgang für erforderlich gehalten. Bei den unter dieses Los fallenden "nicht zugelassenen" Fahrzeugen handelt es sich - wie die Antragsteller im Beschwerdeverfahren selbst einräumen - nicht ausnahmslos um Schrottfahrzeuge, bei denen es auf einen ordnungsgemäßen und in jeder Hinsicht fehlerfreien Abschleppvorgang nicht ankommen mag. Erfasst werden vielmehr auch solche "nicht zugelassenen" Fahrzeuge, die funktionsfähig sind und nicht zur Verschrottung anstehen. Für das Abschleppen dieser Fahrzeuge verlangt das Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin in Abschnitt C. Ziffer II. 1. a) berechtigterweise den Nachweis, dass das mit dem Abschleppvorgang zu befassende Personal über eine ausreichende Fachkunde für diese Leistungen verfügt. Diesen Nachweis haben die Antragsteller nicht erbracht. Die mit dem Angebot vorgelegten Bescheinigungen des Antragstellers zu 1. - dem nach § 5 Ziffer 2) des A.-Vertrages der Antragsteller vom 19. November 2002 im Rahmen der Bietergemeinschaft das Abschleppen der nicht zu verschrottenden Fahrzeuge obliegen soll - reichen zum Nachweis nicht aus. Das hat der Senat in dem Vergabenachprüfungsverfahren, welches der Antragsteller zu 1. wegen der Vergabe der Abschleppleistungen des Loses 1 geführt hat, mit Beschluss vom 30. Juli 2003 (Verg 20/03) bereits im einzelnen ausgeführt. Die diesbezüglichen Erwägungen gelten hier gleichermaßen. Auf sie wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

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Die Nachweislage ist beim Angebot der Antragsteller zum anderen deshalb unvollständig, weil der Antragsteller zu 2. - der im Rahmen der Bietergemeinschaft gemäß § 5 Ziffer 1) des erwähnten A.-Vertrages das Abschleppen der Schrottfahrzeuge und die Verwertung der sichergestellten Fahrzeuge übernehmen soll - entgegen Abschnitt C. Ziffer II. 1 b) des Leistungsverzeichnisses für das von ihm einzusetzende Personal keine polizeilichen Führungszeugnisse vorgelegt hat.

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B.

Wegen der fehlenden Nachweise zur fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit des zur Auftragsdurchführung vorgesehenen Personals ist das Angebot der Antragsteller nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt zwingend von der Wertung auszuschließen. Das hat zugleich zur Konsequenz, dass der Fortgang des Vergabeverfahrens weder deren Interessen berühren noch die Antragsteller durch eine etwaige Nichtbeachtung des Vergaberechts in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen verletzen kann (vgl. BGH, VergabeR 2003, 313, 318).

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1. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat der Senat lediglich für den Fall zugelassen, dass der öffentliche Auftraggeber bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 97 Abs. 2 GWB) nicht nur das Angebot des antragstellenden Bieters, sondern in gleicher Weise auch alle anderen Angebote hätte ausschließen und ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass in einem solchen Fall bei vergaberechtskonformer Verfahrensweise kein einziges Angebot in die Wertung gelangt wäre und sich daraus für den an seinem Beschaffungsvorhaben festhaltenden öffentlichen Auftraggeber die Notwendigkeit ergeben hätte, das laufende Vergabeverfahren gemäß § 26 Nr. 1 lit. a) VOL/A 2. Abschnitt aufzuheben und die benötigten Dienstleistungen erneut auszuschreiben. An dem bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erforderlich werdenden neuen Vergabeverfahren hätte sich der Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens sodann beteiligen und ein neues Angebot abgeben können. Die damit verbundene Chance, für die ausgeschriebenen Leistungen letztlich doch noch den Zuschlag zu erhalten, wird ihm in einem solchen Fall durch die gerügte Ungleichbehandlung zunächst einmal genommen, woraus ausnahmsweise seine Befugnis im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB resultiert, trotz der mangelnden Zuschlagsfähigkeit des eigenen Angebots die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots im Vergabenachprüfungsverfahren geltend zu machen (Beschl. v. 16.9.2003 - VII-Verg 52/03 Umdruck Seite 8 f.; Beschl. v. 30.7.2003 - Verg 20/03 Umdruck Seite 9 f.; Beschl. v. 29.4.2003 - Verg 22/03 Umdruck Seite 4 f.; Beschl. v. 8.5.2002 - Verg 4/02 Umdruck Seite 5; ebenso: Thüringer OLG, VergabeR 2003, 472).

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2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen hat die Vergabekammer mit Recht die Antragsbefugnis der Antragsteller verneint.

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a) Allerdings weisen auch die Angebote der Beigeladenen und der "H. W. GmbH" Unzulänglichkeiten beim Nachweis der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit auf.

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aa) Es kann auf sich beruhen, ob die Nachweislage schon deshalb unvollständig ist, weil beide Bieter ihrem Angebot nicht die nach Abschnitt D. Ziffer 14 des Leistungsverzeichnisses geforderte Genehmigung gemäß § 4 BImSchG beigefügt haben. Zweifel begründet insoweit das Schreiben der Bezirksregierung Münster an die Beigeladene vom 19. November 2002, das eine Genehmigungspflicht für die bloß kurzzeitige Zwischenlagerung von Altautos auf dem Betriebsgelände der Beigeladenen verneint. Eine entsprechende Auskunft der Bezirksregierung Münster will ausweislich der Anlage "Genehmigung der zuständigen Bezirksregierung gem. Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG)" auch der Bieter "H. W. GmbH" erhalten haben. Letztlich braucht die Frage der Genehmigungspflicht nach § 4 BImSchG allerdings nicht abschließend geklärt zu werden.

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bb) Die geforderten Nachweise sind sowohl von der Beigeladenen als auch von der "H. W. GmbH" jedenfalls deshalb nicht komplett beigebracht worden, weil ihren Angeboten nicht die in Abschnitt D. Ziffer 15 des Leistungsverzeichnisses vorgeschriebene Bescheinigung gemäß § 4 Abs. 2 AltautoV beigefügt war. Beide Bieter haben in ihrem Angebot klargestellt, dass die sichergestellten Altfahrzeuge nicht in ihrem eigenen Betrieb entsorgt werden sollen, sondern sie sich dazu eines Kooperationspartners bedienen wollen. Da Abschnitt C. Ziffer IV. des Leistungsverzeichnisses die Einschaltung von Subunternehmern ausschließt, kann es sich bei dieser Zusammenarbeit nur um eine Kooperation im Rahmen einer Bietergemeinschaft handeln. Die Beigeladene will bei der Fahrzeugverwertung mit der Firma M. zusammenarbeiten. Das ergibt sich aus dem bereits erwähnten Schreiben der Bezirksregierung Münster vom 19. November 2002. Die "H. W. GmbH" beabsichtigt gleichfalls, die Verwertungsleistungen durch ein Kooperationsunternehmen ausführen zu lassen. Das ist der Anlage "Genehmigung der zuständigen Bezirksregierung gem. Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG)" ihres Angebots zu entnehmen. Demzufolge waren beide Bieter gehalten, ihrem Angebot eine auf das jeweilige Kooperationsunternehmen lautende Bescheinigung nach § 4 Abs. 2 AltautoV beizufügen. Das ist unterblieben. Die Beigeladene hat ihrem Angebot lediglich eine auf den eigenen Betrieb ausgestellte Bescheinigung beigelegt; die "H. W. GmbH" hat die Bescheinigung nach § 4 Abs. 2 AltautoV für das von ihr vorgesehene Kooperationsunternehmen erst nach Ablauf der Angebotsabgabefrist (21. November 2002, 14.30 Uhr) mit Schreiben vom 3. Dezember 2002 - und damit verspätet - eingereicht.

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cc) Die Angebote der Beigeladenen und der "H. W. GmbH" genügen darüber hinaus auch deshalb nicht den Nachweisanforderungen der Leistungsbeschreibung, weil die Zuverlässigkeit des mit der Autoverwertung zu betrauenden Personals nicht in der gebotenen Weise nachgewiesen worden ist. Sowohl die Beigeladene als auch die Firma "H. W. GmbH" haben ihrem Angebot polizeiliche Führungszeugnisse ausschließlich für das eigene Personal und nicht auch - wie es geboten gewesen wäre - für das Personal ihres Kooperationspartners beigefügt.

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b) Die vorgenannten Nachweislücken verhelfen dem Nachprüfungsbegehren der Antragsteller indes nicht zum Erfolg. Denn sie betreffen nicht denselben Mangel, der zum Angebotsausschluss der Antragsteller führt.

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aa) Nach der Rechtsprechung des Senats verpflichtet der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter den öffentlichen Auftraggeber, mehrere Angebote, die an demselben Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. an den betreffenden - übereinstimmenden - Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu knüpfen (Beschl. v. 16.9.2003 - VII-Verg 52/03 Umdruck Seite 8 f.; Beschl. v. 30.7.2003 - Verg 20/03 Umdruck Seite 9 f.; Beschl. v. 29.4.2003 - Verg 22/03 Umdruck Seite 4 f.). Geht es - wie vorliegend - um den Angebotsausschluss, reicht es dabei nicht aus, dass sämtliche abgegebenen Angebote - aus welchen Gründen auch immer - von der Wertung ausgeschlossen werden müssen. Notwendig ist vielmehr ist eine Identität der Ausschlussgründe. Die Angebote der Mitbewerber um den Zuschlag müssen an einem kongruenten Mangel - also übereinstimmend etwa an dem fehlenden Nachweis der fachlichen Eignung ihres Personals, der Zuverlässigkeit ihres Personals, der Zuverlässigkeit des Betriebsinhabers, der Eignung ihrer Betriebsmittel oder ihrer Betriebsstätte in technischer oder sonstiger Hinsicht etc. - leiden.

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Muss - so wie vorliegend die Antragsteller - der das Nachprüfungsverfahren betreibende Bieter mehrere Ausschlussgründe gegen sich gelten lassen, ist überdies erforderlich, dass sämtlichen Ausschlusstatbeständen mit dem Argument der Ungleichbehandlung begegnet werden kann. Nur in diesem Fall kann er nämlich letztlich erfolgreich seine an sich fehlende Zuschlagschance überwinden.

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bb) An diesen Anforderungen gemessen sind die Antragsteller nicht antragsbefugt.

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(1) Zwar können sie sich in Bezug auf die unterbliebene Vorlage der geforderten polizeilichen Führungszeugnisse auf den Grundsatz der Gleichbehandlung berufen. Denn die aus der Beigeladenen und der Firma M. einerseits sowie aus der "H. W. GmbH" und deren Kooperationspartner gebildeten Bietergemeinschaften haben derselben Anforderung nicht genügt und für das Personal ihres Kooperationsunternehmens ihrem Angebot gleichfalls keine Führungszeugnisse beigefügt.

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(2) Gegenüber dem weiteren Ausschlussgrund des fehlenden Fachkundenachweises für das (Abschlepp-)Personal des Antragstellers zu 1. besteht der Einwand der Ungleichbehandlung demgegenüber nicht. Die geforderte Bescheinigung nach § 4 Abs. 2 AltautoV betrifft nicht das Kriterium der fachlichen Eignung und Leistungsfähigkeit des Personals, sondern die technische Geeignetheit der für die Altautoverschrottung vorgesehenen Betriebsstätte. Gleiches gilt für die Genehmigung nach § 4 BImSchG. Dass über die Vorlage der genannten Bescheinigungen hinaus ein Fachkundenachweis für die mit der Verschrottung der Altfahrzeuge zu betrauenden Mitarbeiter weder vom Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin gefordert noch möglich war, steht zwischen den Parteien außer Streit.

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(3) Die Antragsteller können sich ebensowenig darauf berufen, dass der Fuhrpark der Beigeladenen nicht den Vorgaben in Abschnitt C. Ziffer II. 2 der Leistungsbeschreibung entspreche. Auch insoweit handelt es sich um ein anderes, mit dem fehlenden Fachkundenachweis für das einzusetzende Personal nicht identisches Angebotsdefizit.

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(4) Erfolglos bleibt ebenso der Hinweis der Antragsteller, dass der - wie sie behaupten - seit einigen Monaten bei der Beigeladenen beschäftigte Mitarbeiter E. am 17. oder 20. November 2000 wegen Hehlerei verurteilt worden sei. Der damit erhobene Einwand mangelnder Zuverlässigkeit des Personals ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil er sich nur gegen die Beigeladene und nicht - wie es zur Rechtfertigung einer Antragsbefugnis erforderlich wäre - gegen sämtliche Mitbewerber um das Los 3 richtet. Es kommt hinzu, dass die Beigeladene den Mitarbeiter E. erst lange nach Ablauf der Angebotsabgabefrist eingestellt hat, so dass sie ihrem Angebot für diesen Beschäftigten ein polizeiliches Führungszeugnis gerade nicht beifügen musste. Zu erwägen ist allenfalls, ob die Antragsgegnerin die Vorstrafe des Mitarbeiters E. zum Anlass nehmen muss, nachträglich die Zuverlässigkeit des Personals der Beigeladenen zu verneinen. Das ist aber nicht der Fall. Die in Rede stehende Vorstrafe ist - wie das von der Beigeladenen vorgelegte aktuelle Führungszeugnis des Mitarbeiters E. belegt - mittlerweile gemäß §§ 33 Abs. 1 Nr. 1 lit. a), 36 Satz 1 BZRG gelöscht worden. Der Mitarbeiter E. gilt folglich als nicht vorbestraft. Das verwehrt es der Antragsgegnerin, aus der im November 2000 erfolgten Verurteilung dieses Mitarbeiters noch irgendwelche Schlüsse zum Nachteil der Beigeladenen zu ziehen.

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C.

Muss nach alledem das Angebot der Antragsteller von der Wertung ausgeschlossen werden, weil der Antragsteller zu 1. die fachliche Eignung seines Abschlepppersonals nicht in der nach dem Leistungsverzeichnis geforderten Weise nachgewiesen hat, ist es den Antragstellern mangels Antragsbefugnis verwehrt, irgendwelche Vergaberechtsverstöße zur Überprüfung der Nachprüfungsinstanzen zu stellen (§ 107 Abs. 2 GWB). Schon daran scheitert der Vorwurf gegen die Antragsgegnerin, diese habe entgegen § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt die von ihr verlangten Eignungs-, Fachkunde- und Zuverlässigkeitsnachweise nicht vollständig in ihre Vergabebekanntmachung aufgenommen. Den Antragstellern fehlt überdies für diese Beanstandung auch isoliert betrachtet die erforderliche Antragsbefugnis. Denn es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, inwieweit die Antragsteller durch die reklamierte Unvollständigkeit der Bekanntmachung an der Abgabe eines nach den Vorgaben der Leistungsbeschreibung vollständigen und insbesondere mit allen vorgeschriebenen Nachweisen versehenen Angebots gehindert gewesen sein sollen.

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II.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Über die Kosten des Eilverfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist im Rahmen der abschließenden Beschwerdeentscheidung mit zu befinden.