Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-09-12, Aktenzeichen 13 A 1453/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0912.13A1453.05.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln vom 18. März 2005 wird auf Kosten der Klägerin
zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 221.830,- EUR
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet, weil die von der
Klägerin geltend gemachten Zulassungsgründe teilweise dem Darlegungsgebot aus
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht genügen, jedenfalls aber nicht vorliegen.

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I. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen
Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Insoweit kommt es auf
das erstinstanzliche Entscheidungsergebnis und die Wahrscheinlichkeit seines
Fortbestandes oder seiner Abänderung vor dem Hintergrund der Darlegungen des
Rechtsmittelführers an. Es spricht jedoch alles dafür, dass das Vorbringen der
Klägerin im Zulassungsverfahren die Richtigkeit des erstinstanzlichen Ergebnisses
nicht erschüttert.

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1. Soweit die Klägerin das erstinstanzliche Urteil für unrichtig hält, weil das
Verwaltungsgericht wie die Regulierungsbehörde von wahrheitswidrigen
Rechtskonformitätserklärungen und von identischen Wirkungsweisen aller von der
Rücknahmeentscheidung betroffener Dialer ausgegangen ist sowie nicht festgestellt
hat, dass all diese Dialer die Mindestanforderungen der Verfügung 54/2003 (Vfg)
nicht erfüllen, greift das nicht durch. Die Regulierungsbehörde, der das
Verwaltungsgericht gefolgt ist, durfte davon ausgehen, dass bezüglich aller
betroffener Dialer die Mindestanforderungen jedenfalls im Entscheidungszeitpunkt
der Behörde nicht - mehr - vorlagen. Das ergibt sich aus Folgendem:

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§ 43b Abs. 5 TKG a. F. und die Verfügung 54/2003 - jetzt in der Fassung der
Verfügung 4/2005 - dienen insbesondere dem Verbraucherschutz, aber auch dem
Schutz der seriösen Dialer-Hersteller und Mehrwertdienste-Anbieter. Das Verfahren
der Registrierung, das eine eigene Überprüfung der Dialer durch den Hersteller
bezüglich der Mindestanforderungen der o. g. Verfügung und eine darauf beruhende
Erklärung der Rechtskonformität der Dialer sowie auf Behördenseite lediglich eine
Plausibilitäts- und Vollständigkeitskontrolle der Unterlagen, nicht aber eine Prüfung
der Rechtskonformität des Programms vorsieht (C. XI. und D. I V Abs. 3 Vfg), beruht
auf dem Prinzip der Selbstkontrolle und Selbstdisziplinierung der Branche sowie des
Vertrauens der Behörde in pflichtgemäß richtige Rechtskonformitätserklärungen der
Hersteller. Ermöglicht wird so dem Hersteller eine problemlose und sogar
gesammelte Registrierungsantragsstellung für Dialer mit identischer Wirkungsweise.
Der Regulierungsbehörde als Registrierungsbehörde ist es unbenommen, einen
Dialer nach Registrierung ggf. auf Beschwerde von Kunden hin auf seine
Übereinstimmung mit den Anforderungen der o. g. Verfügung zu überprüfen und ggf.
dessen Registrierung aufzuheben (D. IV. Abs. 4 Vfg). Die Regulierungsbehörde kann
aber auch bei einer großen Zahl von vom Hersteller mit identischer Wirkungsweise
beschriebenen Dialern nach stichprobenhaften Überprüfungen, die eine
Gesetzesinkonformität dieser Dialer aufgezeigt hat, auf die gesamte Zahl der Dialer
mit beschriebener identischer Wirkungsweise schließen und ohne weitergehende
Prüfung sämtlicher übriger Dialer alle Registrierungen widerrufen oder
zurücknehmen. Das beschriebene Verfahren ermöglicht einerseits dem Hersteller
eine relativ problemlose Registrierung selbst einer Vielzahl von Dialern, hat
andererseits aber auch Konsequenzen hinsichtlich der Rückgängigmachung der
Registrierung. Auch für das vorliegende Rechtsgebiet gilt grundsätzlich, dass sich die
Anforderungen an die Feststellung der zum Eingriff in eine bestehende
Rechtsposition berechtigenden Umstände aus dem materiellen Recht ergeben,
welches hier aus § 43b Abs. 5 TKG a. F. und der über Art. 3 GG zu Gunsten und zu
Lasten auch der Klägerin geltenden Verfügung 54/2003 folgt.

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Vgl. hierzu auch BverwG, Urteil vom 26. Januar
1979
- 4 C 52.76 -, DÖV 1979, 602.

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Ergibt, wie hier, die Überprüfung einer hinreichenden Zahl von Dialern, dass die
für sie abgegebenen Rechtskonformitätserklärungen von Anfang an oder jedenfalls
nicht mehr zutreffend waren bzw. sind und liegen für weitere Dialer des Herstellers
hinsichtlich ihrer Wirkungsweise identische Erklärungen vor, drängt sich die
Annahme auf, dass alle Dialer an den gleichen festgestellten Mängeln leiden, selbst
wenn sie möglicherweise unterschiedliche „technische Ausprägungen" aufweisen.
Für diesen Fall ist das als Grundlage der Registrierung dienende Vertrauen der
Behörde in die Richtigkeit der jeweiligen Rechtskonformitätserklärungen derart
erschüttert, dass die an diese Erklärung gemäß § 43b Abs. 5 TKG a. F. i. V. m. der
Verfügung 54/2003 geknüpfte Rechtsfolge nicht mehr gerechtfertigt ist, d. h. von
einer vom Anbieter nicht mehr nachgewiesenen Rechtskonformität und damit vom
Vorliegen der Voraussetzungen für eine Rücknahme der Registrierungen
ausgegangen werden kann. Dies ist gleichsam die "Kehrseite der Medaille" des auf
dem Prinzip der Selbstdisziplinierung und Selbstkontrolle der Hersteller und des
behördlichen Vertrauens in die Richtigkeit der Rechtskonformitätserklärungen der
Hersteller beruhenden Registrierungsverfahrens nach der o. g. Verfügung und
erlaubt der Behörde eine wirksame schnelle Reaktion bevor - ggf. weitere -
Schadensfälle durch Benutzung nicht rechtskonformer Dialer eintreten. Für einen
solchen Fall kommt es nicht darauf an, dass die Behörde und im
Anfechtungsrechtsstreit das Gericht nachweisen, dass bezüglich aller nach der
Herstellererklärung mit gleicher Wirkungsweise beschriebenen Dialer die
Rechtskonformität nicht - mehr - gegeben ist. Denn die Behörde hat die Programme
nicht inhaltlich zu prüfen; dies hat vielmehr der Hersteller zu tun und er muss in der
Lage sein, die Rechtskonformität in den bemängelten Punkten bei allen Dialern
nachzuweisen, wie das dem Normalfall eines Antrags auf einen an das Vorliegen
bestimmter Voraussetzungen geknüpften rechtserweiternden Bescheid entspricht. Zu
keinem anderen Ergebnis führen die vom Verwaltungsgericht angezogenen
Grundsätze der Beweiswürdigung und Beweislastverteilung.

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2. Dem kann die Klägerin nicht entgegenhalten, ein Rückschluss von dem
Ergebnis der Stichproben auf die übrigen nicht geprüften Dialer verbiete sich, weil
ihre Programme ständig überarbeitet würden und demnach nicht in der technischen
Wirkungsweise identisch seien. Denn ein überarbeitetes Programm wäre eine
Programmänderung und unterläge der Pflicht zur neuen Registrierung (§ 43b Abs. 5
Satz 2 TKG a. F.), womit das "alte" Programm nach wie vor nicht nachgebessert
wäre und rechtsinkonform bliebe.

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Sie kann dem auch nicht entgegenhalten, eine Registrierungsrücknahme für alle
nicht geprüften Programme sei unzulässig, wenn ihr nicht zuvor die Möglichkeit
gegeben worden sei, nach Beanstandung einzelner nicht erfüllter
Mindestanforderungen diese Mängel abzustellen. Denn das ändert nichts daran,
dass die auf der Rechtskonformitätserklärung aufbauende Vermutung des
Nichtvorhandenseins der erkannten Mängel bei den nicht geprüften Programmen
entfallen war und ist. Im übrigen hat der allenfalls auf der Ermessensseite relevante
Vorhalt der Klägerin kein durchschlagendes Gewicht, weil die Regulierungsbehörde
zum Schutz der Verbraucher schnell zu reagieren hat und sie eine eventuell
erforderliche Nachbesserung der nicht geprüften Programme nicht "flächendeckend"
kontrollieren kann.

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3. Die Kritik der Klägerin an den Urteilsgründen, die die von der Behörde
beanstandeten Mängel bestätigen, greift nicht durch. Die Klägerin hat im
erstinstanzlichen Verfahren in ihrer Klagebegründung hinsichtlich aller
beanstandeten Mängel eingeräumt, dass diese im Einzelfall vorgelegen haben.
Hieran muss sie sich festhalten lassen, zumal sie auch im Zulassungsverfahren
keinen einzigen tatsächlich rechtskonformen Dialer benannt hat. Überdies bestätigt
die Durchsicht der Verwaltungsvorgänge der Beklagten, dass nach Beanstandungen
von Nutzern nicht wenige Dialer der Klägerin die zur Grundlage des
Rücknahmebescheids gemachten Mängel tatsächlich aufwiesen. Im Übrigen kann
dem diesbezüglichen bestreitenden Vorbringen der Klägerin nicht gefolgt werden:

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Die Anforderungen an eine "Wegsurfsperre" sind unter B. IV. Satz 4 Vfg
eindeutig beschrieben und ergeben sich zudem problemlos aus dem Begriff „Sperre".
Dazu reicht der von der Klägerin angeführte bloße Hinweis in ihren Dialern auf
unentgeltliche oder billigere Angebote und die dem Nutzer überlassene
Entscheidung des Übergangs in jenen Angebotsbereich oder des Abbruchs oder
Rückgangs nicht aus. Es ist erkennbar die hinter der o. g. Verfügung stehende
Absicht, den Nutzer durch sofort wirksame Unterbrechung vor unbedachten, aber
kostenträchtigen Surf-Aktionen zu schützen.

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Soweit die Klägerin nunmehr im Zulassungsantrag behauptet, dem Nutzer werde
ohne Aufforderung beim Herunterladen des Dialers der Hashwert, die
Versionsnummer und Mehrwertdienste-Rufnummer angezeigt, so dass ein Verstoß
gegen B. II. Nr. 3 bis 5 Vfg nicht vorliege, ist das mit ihrer Einlassung im
erstinstanzlichen Verfahren unvereinbar und nicht nachvollziehbar. Nur bei einem der
in den Verwaltungsvorgängen bildlich dargestellten Programme ist dies
beanstandungsfrei feststellbar, bei den übrigen überprüften Programmen nicht.

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Das Fehlen des - wenn auch nicht durch die o. a. Verfügung, so doch kraft
Gesetzes gemäß § 43b Abs. 1 TKG a. F. - zwingend erforderlichen Zusatzes bei den
Preisangaben "aus dem deutschen Festnetz" bestreitet die Klägerin auch im
Zulassungsantrag nicht; sie vermisst nur die Angabe des betreffenden
Auswahlprogramms. Die in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Ausdrucke
verschiedener - für die Klägerin leicht identifizierbarer - Programme bestätigen das
Fehlen der o. g. Anforderung.

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Der Klägerin kommt auch kein Vertrauensschutz gemäß § 48 Abs. 2 VwVfG zu.
Der in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke ist hier im
Rahmen der Ermessensentscheidung zu berücksichtigen, weil ein direkt unter diese
Regelung fallender Verwaltungsakt nicht vorliegt. Ein eventuelles Vertrauen der
Klägerin auf einen Fortbestand der betroffenen Registrierungen ist aber schon
deshalb nicht schutzwürdig, weil nach D. IV. Abs. 4 Vfg die Registrierung aufzuheben
ist, wenn das registrierte Programm die gesetzlichen Mindestanforderungen - das
sind auf Grund des § 43b Abs. 5 TKG a. F. diejenigen der o. g. Verfügung - nicht
einhält, dies der Klägerin bekannt gewesen sein musste und es in ihrer Sphäre lag
zu erkennen, welche Programme die Mindestanforderungen nicht erfüllten. Überdies
kann die Klägerin nach Überprüfung und ggf. Nachbesserung ihrer Dialer problemlos
deren neue Registrierung unter Vorlage einer der Verfügung 4/2005 Rechnung
tragenden Rechtskonformitätserklärung beantragen. Die Verwendung der von der
Rücknahme betroffenen Dialer ist ihr nach II. 3. der Verfügung 4/2005
zwischenzeitlich ohnehin nicht mehr erlaubt.

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Entgegen dem Vorbringen der Klägerin hat die Regulierungsbehörde auch aus
Sicht des Senats ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Sie hat sich ausweislich ihrer
Ausführungen im Widerspruchsbescheid erkennbar für einen sofort wirksamen
Verbraucherschutz entschieden und die von der Klägerin aufgezeigten
Reaktionsmöglichkeiten aus sachlichen Gründen verworfen. Das ist vertretbar und
lässt Ermessensfehler nicht erkennen.

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Soweit die Klägerin die vom Verwaltungsgericht angenommene Heilung der
unterbliebenen Anhörung zur beabsichtigten Registrierungsrücknahme angreift, die
nicht zu verwechseln ist mit der von der Klägerin vermissten - den Ermessensbereich
betreffenden - Aufforderung zur Änderung der Auswahlprogramme, entspricht das
erstinstanzliche Urteil höchstrichterlicher Rechtsprechung und ist nicht zu
beanstanden.

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II. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin weist die Rechtsache keine
tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).
Rechtserhebliche Fragen tatsächlicher Art stellen sich nach den obigen
Ausführungen nicht. Die aufgezeigten Rechtsfragen sind aus dem Gesetz sowie der
angeführten Verfügung ohne weiteres beantwortbar. Der Begründungsaufwand des
erstinstanzlichen Urteils ist auch nicht das Normalmaß überschreitend umfangreich
kompliziert. Es kann zudem nicht von einem ergebnisoffenen Verfahren die Rede
sein.

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III. Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO)
hat die Klägerin bereits nicht den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
genügend dargelegt. Sie zeigt keine über den vorliegenden Einzelfall
hinausgehende, verallgemeinerungsfähige Frage tatsächlicher oder rechtlicher Art
auf, die der Rechtsfortbildung und/oder Rechtsvereinheitlichung dienlich sowie in der
Berufung klärungsbedürftig und klärungsfähig ist. Wollte man die Frage annehmen,
ob die Regulierungsbehörde von Stichproben ausgehend auf die Richtigkeit von
Rechtskonformitätserklärungen einer ganzen Serie erklärtermaßen gleichwirkender
Dialer schießen kann, ist dies aus den oben ausgeführten Gründen ohne weiteres zu
bejahen; der Durchführung einer Berufung bedarf es insoweit nicht.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 52 Abs. 1, 47
Abs. 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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