Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-11-14, Aktenzeichen I-21 W 21/11
ECLI:DE:OLGD:2011:1114.I21W21.11.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichts Wuppertal - 1. Zivilkammer - vom 7.2.2011 aufgehoben. Das Landgericht wird angewiesen dem Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats Fortgang zu geben. Die weiteren Anordnungen (einschließlich einer Anforderung eines Kostenvorschusses nach Ausgleichung der bereits angefallenen Kosten durch den Antragsteller) werden dem Landgericht übertragen.

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Gründe:

I) Mit Beschluss vom 10.5.1999 hat das Landgericht Wuppertal die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens hinsichtlich der Frage des Bestehens von Mängeln an dem Rohbau, dem gesamten Innenausbau sowie dem Kellergeschoss des Objektes ..... in … E..... angeordnet. Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. D..... wurde vom Landgericht mit Beschluss vom 4.08.1999 mit der Beantwortung der Beweisfragen beauftragt. Dieser legte unter dem 2.10.2001 das 1. Teilgutachten Nummer ….., unter dem 16.8.2004 das 2. Teilgutachten mit der Nummer ….. und auf der Grundlage eines am 13.1.2009 durchgeführten Ortstermins unter dem 2.2.2010 das bisher letzte, also 3. Teilgutachten Nummer ….., vor, wobei dem letztgenannten Gutachten als Anlage ein Gutachten vom 31.12.2009 des mit Zustimmung des Landgerichts gemäß Beschluss vom 21.7.2008 von dem Sachverständigen hinzugezogenen Professor Dr.-Ing. A..... beigefügt war. Das Landgericht übersandte das Gutachten vom 2.2.2010 mit Verfügung vom 8.2.2010 an die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten mit der Aufforderung, hierzu innerhalb einer Frist von drei Wochen Stellung zu nehmen. Mit gerichtlichem Schreiben vom 5.3.2010 forderte das Landgericht unter Bezugnahme auf einen Vermerk der Anweisungsstelle des Landgerichts Wuppertal von dem Antragsteller die Einzahlung eines weiteren Kostenvorschusses in Höhe von 25.000 €. Der Antragsteller nahm mit Schriftsatz vom 18.3.2010 inhaltlich zu dem 3. Teilgutachten vom 2.2.2010 sowie zu dem angeforderten Kostenvorschuss Stellung. Trotz einer weiteren Erinnerung zahlte der Antragsteller den angeforderten Kostenvorschuss nicht ein. Über dessen Vermögen war zwischenzeitlich durch das Amtsgericht Wuppertal mit Beschluss vom 17.7.2008 das Insolvenzverfahren eröffnet worden, wobei die Eigenverwaltung angeordnet und als Sachwalter Rechtsanwalt O..... bestellt worden ist. Mit Beschluss vom 7.2.2011 hat das Landgericht festgestellt, dass das selbständige Beweisverfahren beendet ist. Zur Begründung hat es darauf hingewiesen, dass der Antragsteller zwar zu dem Gutachten des Sachverständigen vom 2.2.2010 mit Schriftsatz vom 18.3.2010 Stellung genommen habe, den unter dem 5.3.2010 und nochmals unter dem 15.4. 2010 angeforderten weiteren Vorschuss bislang nicht gezahlt habe, obwohl ihm dargelegt worden sei, wie sich die Nachschussforderung zusammensetzte. Das gesamte Verhalten des Antragstellers werte die Kammer dahin, dass er kein Interesse an der Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens mehr habe. Gegen diesen seinem Bevollmächtigten am 11.2.2011 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller unter dem 25.2.2011 sofortige Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen begründet. Eine nachvollziehbare Darlegung, wie sich die Vorschussnachforderung zusammensetze, läge nicht vor. Auch rechne der Sachverständige in einem Parallelprozess hinsichtlich insoweit teilidentischer Komplexe dieselben Kosten für gutachterlichen Aufwand teilweise doppelt ab, der auch im hiesigen Verfahren geltend gemacht werde. Zudem sei die Kammer seiner – des Antragstellers – Eingabe vom 18.3.2010 und den dort erhobenen Einwänden gegen das letzte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. D..... nicht nachgegangen. Die Antragsgegner zu 2, 3, 4) und 5) sowie der nunmehr als Insolvenzverwalter des vormaligen Antragsgegners zu 1) beteiligte Antragsgegner verteidigen die angefochtene Entscheidung und beantragen die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde. Mit Beschluss vom 6.4.2011 hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und das Rechtsmittel dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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II) 1. Die Beschwerde ist nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft. Der Senat legt den Inhalt des Schriftsatzes des Antragstellers vom 18.03.2010 dahingehend aus, dass er eine Fortsetzung der Beweisaufnahme durch weitergehende, "abschließende" Feststellungen des beauftragten Sachverständigen begehrt, ohne dass diese von eine weitere – jedenfalls nicht den erbetenen Kostenvorschuss in Höhe von 25.000,- € abhängig gemacht wird. Die angefochtene Entscheidung stellt somit eine beschwerdefähige Entscheidung im Sinne des § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO dar. Die sofortige Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere bestehen keine durchgreifenden Zweifel an der Einhaltung der zweiwöchigen Beschwerdefrist des § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Diese lief, da dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers der angefochtene Beschluss des Landgerichts vom 7.2.2011 am 11.2.2011 zugestellt worden ist, am 25.2.2011 ab. Zwar befindet sich auf der ersten Seite der per Telefax übermittelten Beschwerdeschriftsatzes mit dem Datum 25.2.2011 kein Eingangsstempel des Landgerichts Wuppertal. Jedoch ist auf der von dem Telefaxgerät automatisch übertragenen Übermittlungszeile das Datum 25.2.2011 erkennbar, so dass der Senat davon ausgeht, dass am 25.2.2011, also noch innerhalb der Beschwerdefrist das Rechtsmittel bei Gericht eingegangen ist. 2. Die Beschwerde ist auch begründet.

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Das selbständige Beweisverfahren ist noch nicht erledigt und beendet. Die Feststellung des Landgerichts, das Beweisverfahren sei beendet, verletzt den Antragsteller in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör. a) Die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens erfolgt durch sachliche Erledigung, nicht durch Beschluss des Gerichts. Die sachliche Erledigung tritt entweder durch den Abschluss eines Vergleichs oder Bekanntgabe des Ergebnisses ein. Bei Einholung eines schriftlichen Gutachtens geschieht dies durch Übersendung eines Abdrucks an die Beteiligten (vgl. BGH, Urteil vom 28. 10. 2010 – VII ZR 172/09 - BauR 2011, 287, = NJW 2011, 594; Urteil vom 20. 2. 2002 - VIII ZR 228/00 - NJW 2002, 1640; OLG Hamm, 19 W 21/06, Beschluss vom 28.12.2006, NJW-RR 2007, 600 = BaurR 2007, 1097), sofern nicht von den Parteien die Ergänzung des Gutachtens oder die Ladung des Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung (§§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 3 ZPO) verlangt wird, (vgl. Huber in Musielak, ZPO, 8 Auflage 2011, Randziffer 3 zu § 492). Einem rechtzeitig gestellten Antrag einer Partei auf Ergänzung des Gutachtens oder Ladung des Sachverständigen zwecks Befragung in einem mündlichen Anhörungstermin muss das Gericht nachgehen, auch wenn es die bisherige Begutachtung für ausreichend und überzeugend hält (vgl. BGH, Urteil vom 22. 5. 2001 - VI ZR 268/00 - NJW-RR 2001, 1431, OLG Celle, Beschluss vom 7. April 2009,16 W 27/09 , BeckRS 2009, 10350). Nach diesen Maßstäben ist ersichtlich keine Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens eingetreten. Eine sachliche Erledigung des selbständigen Beweisverfahrens und des hiermit seitens des Antragstellers verbundenen Begehrens der Feststellung bestimmter Tatsachen scheidet bereits deshalb aus, weil der Sachverständige in seinem letzten, von ihm unter dem 2.2.2010 erstellten Gutachten davon ausgegangen ist, dass noch weitere Untersuchungen vorgenommen werden müssen und Feststellungen getroffen werden müssen, um in befriedigender Weise die in dem Beweisbeschluss vom 10.5.1999 an ihn gerichteten Beweisfragen beantworten zu können. Der Sachverständige hat in dem besagten Gutachten vom 2.2.2010 den mit diesem Gutachten verbundenen Zweck dahingehend definiert, dass hiermit der aktuelle Stand der Bemühungen mit Blick darauf, dass die Hinzuziehung eines weiteren Sachverständigen (Professor Dr.-Ing. A.....) möglich gewesen sei, dargestellt werden solle. Eine abschließende Beantwortung der Fragen sollte mit dem 3. Teilgutachten offensichtlich nicht geliefert werden. Ungeachtet dessen hat der Antragsteller in seiner Stellungnahme vom 18.3.2010 inhaltliche Einwände und Vorbehalte gegen die technischen Darlegungen, Feststellungen und Schlussfolgerungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. D..... wie auch des hinzugezogenen Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. A..... erhoben und gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, dass nach seiner Auffassung die Untersuchungen in einer bestimmten Weise mit dem Ziel der eigentlichen Beantwortung der Fragen fortgesetzt werden müssten. b) Auf eine solcherart begründete Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens hat das Landgericht im übrigen auch nicht abgestellt. Vielmehr hat es seine Auffassung von der Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens damit begründet, der Antragsteller habe den unter dem 5.3.2010 und 15.4.2010 angeforderten weiteren Vorschuss nicht eingezahlt, obwohl ihm dargelegt worden sei, wie sich die Vorschussnachforderung zusammensetzt. Welche Auswirkungen und Schlussfolgerungen sich aus dem Umstand ergeben, dass ein vom Gericht im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens angeforderter Vorschuss auf die Sachverständigenvergütung (sei es gegenüber dem in Hinblick auf die Gerichtskosten und hinsichtlich der Sachverständigengebühren im Grundsatz vorschusspflichtigen Antragsteller, sei es gegenüber dem Antragsgegner oder Streithelfer, der zu einem vom Sachverständigen vorgelegten Gutachten Ergänzungsfragen gestellt hat und deshalb für eine Beauftragung des Sachverständigen mit deren Beantwortung vorschusspflichtig ist (vgl. Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 2. Teil Rz 124), von der vorschusspflichtigen Partei nicht eingezahlt worden ist, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich behandelt. Während teilweise vertreten wird, dass die Nichtzahlung des Vorschusses zur Folge hat, dass das Beweisverfahren beendet ist (vgl. Koeble Kniffka/Koeble, a.a.O.), lehnt eine obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. Juli 2004,1 W 48/04, IBR 2005,66 mit Anmerkung Wolff) diesen Ansatz einer Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens durch Nichtzahlung des Vorschusses ab, sieht in einem solchen Verhalten vielmehr ein Nicht-Weiterbetreiben des Verfahrenes, was über § 204 Abs. 2 Satz 2 a.E. BGB der (durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens ausgelösten) Hemmung der Verjährung zur Folge hat. Das OLG Köln hat in diesem Zusammenhang gemeint (vgl. Beschluss vom 19. Juli 2010, 11 W 49/10), dass jedenfalls unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO bei Versäumung einer Ausschlussfrist gemäß § 379 ZPO, die mit der Aufforderung zur Einzahlung eines Kostenvorschusses verbunden worden ist, der Antrag auf Einholung eines ergänzenden Gutachtens zurückgewiesen werden kann, was dann zugleich die Feststellung begründe, dass das Beweisverfahren beendet sei (vgl. ähnlich OLG Koblenz, Beschluss vom 6.2.2004 – 5 W 82/04 – IBR 2004,231 mit kritischer Anm. Ulrich, das anscheinend meint, erst nach förmlicher Zurückweisung des Beweisantrages auf ergänzende Befragung des Sachverständigen unter Berücksichtigung der speziellen Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO könne es zu einer Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens kommen).

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Mit Blick darauf, dass die Zurückweisung des Begehrens des Antragstellers auf Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens entweder unter dem Gesichtspunkt des Nicht-Betreibens des Verfahrens oder als automatische Folge der Versäumung der Einzahlung eines angeforderten Kostenvorschusses in das verfassungsrechtlich geschützte Recht auf rechtliches Gehör eingreift, muss dem Vorschusspflichtigen eine eindeutige Ausschlussfrist verbunden mit einer Belehrung über die (sich aus einer – analogen Anwendung des § 379 ZPO ergebenden) Auswirkungen der Versäumung der Zahlung innerhalb der Frist gestellt werden. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall ersichtlich. Die gerichtlichen Verfügungen, mit denen unter dem 5.3.2010 sowie unter den 14.5.2010 ein Kostenvorschuss von 25.000 € angefordert worden ist, enthalten solche Belehrungen nicht. Dies gilt insbesondere dann, wenn wie hier der vorschusspflichtige Beteiligte des Verfahrens im Hinblick auf die Höhe des angeforderten Kostenvorschusses Bedenken und Erklärungsbedarf gegenüber dem Gericht bekundet hat. c) Soweit das Landgericht in seiner Entscheidung darauf abgestellt hat, dass es die Nichtzahlung des angeforderten Kostenvorschusses (trotz entsprechender Erläuterung) sowie die weiteren Verhaltensweisen des Antragstellers, nämlich dass er die ihm unter dem 28.6.2010 auf seine Bitte überlassenen Akten unter dem 27.8.2010 ohne weitere Erklärung zur Sache zugesandt hatte, dahingehend bewerte, dass der Antragsteller kein Interesse an der Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens habe, vermag dies nicht zu überzeugen. Hierbei stellt sich für den Senat bereits die Frage, ob eine solche Feststellung, der Antragsteller habe kein Interesse – mehr – an der Fortsetzung des Verfahrens, die (logischerweise konstitutive) Feststellung der Beendigung des Verfahrens durch das Gericht rechtfertigen kann. Unabhängig von den in diesem Zusammenhang bestehenden Zweifeln kann eine solche in ihren Auswirkungen gravierende Schlussfolgerung nur dann gerechtfertigt sein, wenn das Gericht den Antragsteller darüber in Kenntnis setzt, dass es diese Rückschlüsse aus seinem Verhalten, insbesondere aus der Nichteinzahlung des Kostenvorschusses ziehen will. Eine solche Belehrung ist – wie oben bereits festgestellt – gegenüber dem Antragsteller nicht erfolgt. d) Unabhängig hiervon hat der Antragsteller bereits mit Schriftsatz vom 18.3.2010 spätestens jedoch mit der Beschwerdeschrift vom 25. 02.2011 nachvollziehbare zumindest erwägenswerte und damit aufklärungsbedürftige Bedenken gegen den geforderten Kostenvorschuss von immerhin 25.000 € erhoben. Im Gegensatz zu der Auffassung des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung ist nicht in hinreichend überzeugender und nachvollziehbarer Weise in dem dem Antragsteller zugeleiteten Vermerk der Anweisungsstelle des Landgerichts Wuppertal vom 05.03.2010 die Zusammensetzung und die Notwendigkeit des (echten) Kostenvorschusses dargelegt worden. In diesem Vermerk, der mit der an den Vorsitzenden der Kammer gerichteten Anregung, einen weiteren Vorschuss von mindestens 25.000 € anzufordern endet, wird dargestellt, dass der zunächst zu Beginn des selbständigen Beweisverfahrens eingezahlte Vorschuss in Höhe von 12.000 DM (= 6135,50 €) bereits durch die Anweisung auf die Rechnung des Sachverständigen Professor Dr.-Ing. D..... vom 2.10.2000 in Höhe von 11.971,60 DM nahezu völlig ausgeschöpft wurde. Nachdem sich der Antragsteller mit Schreiben vom 24.02.2004 für den im nachfolgenden angeforderten Vorschuss in Höhe von 5000 € "stark gesagt hat", wurde - so der Vermerk vom 5.3.2010 - auf die Rechnung des Sachverständigen vom 16.8.2004, mit der dieser sein 2. Teilgutachten Nummer ….. abrechnete, ein Betrag von 4498,76 € zur Zahlung angewiesen. Die weitere Rechnung des Sachverständigen vom 3.2.2010 für das 3. Teilgutachten weist – unter Einbeziehung der Rechnung des hinzugezogenen Sachverständigen Professor Dr.-Ing A..... in Höhe von 2134,65 € - einen geprüften (im wesentlichen im Hinblick auf den anzusetzenden Stundensatz gekürzten) Rechnungsbetrag von 11.163,02 € auf. Unter Berücksichtigung dieses Betrages sowie der noch ausstehenden weiteren Rechnung für eine abschließende(noch zu erfolgende) Begutachtung und die noch ausstehende Entschädigung des hinzugezogenen Sachverständigen Professor Dr.-Ing A..... ist die Anweisungsstelle zu einem noch einzufordernden Betrag von 25.000 € gelangt. Bei diesen 25.000 € handelt es sich indessen" lediglich" im Hinblick auf einen Teilbetrag von rund 9000 € um einen echten Vorschuss. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang nämlich, dass – wie sich aus dem Vermerk der Anweisungsstelle ergibt – bereits in Höhe von mehr als 16.000 € Kosten in Form von berechtigten Sachverständigengebühren angefallen sind, die nicht durch entsprechende Vorschüsse des insoweit vorschusspflichtigen Antragstellers gedeckt sind. Soweit der Antragsteller sich mit Schreiben vom 24.02.2004 für einen Kostenvorschuss in Höhe von 5000 € stark gesagt hat, kann dies nicht als gleichwertig gegenüber einem eingezahlten Kostenvorschuss angesehen werden. Dieser Starksagung kann mit Blick darauf, dass über das Vermögen des Antragstellers durch Beschluss vom 17.7.2008 des Amtsgerichts Wuppertal das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist und der hierdurch dokumentierten außerordentlich bedenklichen finanziellen Situation des Antragstellers kein wirtschaftlich greifbarer Wert beigemessen werden. Dieser Umstand ändert jedoch nichts daran, dass im Hinblick auf den allein insoweit im Vorschussweg angeforderten Betrag von rund 9000 € es an jeglicher nachvollziehbaren Aufschlüsselung durch den Sachverständigen fehlt, die den Rückschluss darauf erlaubt, dass es sich bei dem in Rede stehenden Betrag um die bei einer Weiterführung des selbständigen Beweisverfahrens voraussichtlich anfallenden Kosten handelt. Diese insoweit von dem Antragsteller spätestens mit der Beschwerdebegründung aufgeworfenen Zweifel daran, dass Kosten in dieser Größenordnung bei Fortsetzung des Verfahrens anfallen werden, sind namentlich deshalb auch verständlich, weil der Sachverständige (nach dem Vorbringen des Antragstellers, zu dem es bislang noch keine Stellungnahme des Sachverständigen gibt) in einem Parallelprozess vor dem Amtsgericht Düsseldorf ebenfalls als Sachverständiger mit der Begutachtung auch hier streitgegenständlicher Feststellungsobjekte beauftragt worden ist, insoweit jedenfalls Teilidentität der sachverständigen Aufwendungen nicht ausgeschlossen werden kann, was zu einer Reduzierung der im vorliegenden Verfahren zukünftig anfallenden Kosten führen kann. Nach alledem fehlt es für den von der Kammer gezogenen Rückschluss auf ein fehlendes Interesse des Antragstellers an einer Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens und der hieraus gezogenen Konsequenz der Beendigung desselben an einer tragfähigen Grundlage. Dies führt dazu, dass der Ausspruch der Feststellung der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens rechtsfehlerhaft ist und deshalb aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung an das Landgericht zurückzuverweisen ist. 3. Das Landgericht wird aus den oben dargelegten Gründen zunächst den Antragsteller zur Begleichung der bereits angefallenen Sachverständigengebühren unter Fristsetzung und Belehrung darüber, dass bei Nichtzahlung hierin ein Nicht-Weiterbetreiben des Verfahrens gesehen werden kann, aufzufordern haben. Gleichzeitig erscheint es angezeigt, dass die Kammer den Sachverständigen anweist, zu dem von dem Antragsteller im Hinblick auf die bei einer Fortsetzung des Verfahrens wahrscheinlich anfallenden Kosten vorgebrachten Einwände Stellung zu nehmen und hierbei insbesondere zu der Frage sich zu äußern, inwieweit es Überschneidungen bei der noch ausstehenden Beweisaufnahme zu dem Prozess vor dem Amtsgericht Düsseldorf gibt (vergleiche insoweit das Schreiben des Sachverständigen vom 3.12.2006, GA 430), die wegen der Identität der Aufwendungen zur Beweisaufnahme zu einer Verringerung der anfallenden Kosten führen könnten. Schließlich ist noch vorsorglich darauf hinzuweisen, dass der von dem Antragsteller in seiner Stellungnahme vom 18.3.2010 zu dem Gutachten vom 2.2.2010 sowie in der Beschwerdebegründung vom 25.2.2011 wiederholte Vortrag, dass der Antragsgegner zu 5) angehalten werden sollte, die noch in seinem Besitz befindlichen notwendigen Bauunterlagen (Installationspläne, Skizze zum Bodenschichtenaufbau des Kellergeschosses) angesichts des Vorbringens des Antragsgegners zu 5), sämtliche Unterlagen lägen ihm - dem Antragsteller – nach Durchführung der Zwangsvollstreckung aus dem Herausgabetitel vor, unsubstantiiert, jedenfalls unerheblich ist. Sollte der Antragsteller (nach entsprechender Fristsetzung) sich weiterhin nicht in der Lage sehen, die von ihm selbst als notwendig erachteten und auch von dem Sachverständigen gewünschten Unterlagen vorzulegen, so wird der Sachverständige aufzufordern sein, ohne diese Unterlagen den Versuch zu unternehmen, die Beweisfragen zu beantworten; sollte dies nur mit erhöhtem Kostenaufwand möglich sein, so trifft dies den insoweit weiterhin vorschusspflichtigen Antragsteller. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil im selbstständigen Beweisverfahren grundsätzlich keine Kostenentscheidungen ergehen. (OLG Celle, Beschluss vom 07.04.2009, a.a.O.)