Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-10-07, Aktenzeichen 13 L 376/09.O
ECLI:DE:VGMS:2009:1007.13L376.09O.00

Tenor

Die mit Verfügung vom 13. Juli 2009 angeordnete vorläufige
Dienstenthebung des Antragstellers und die weiterhin angeordnete Einbehaltung von
50% der monatlichen Dienstbezüge des Antragstellers werden für die Zeit ab ihrem
Wirksamwerden ausgesetzt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

1

G r ü n d e :
I.

2

Der Antragsteller steht als Erster Beigeordneter und Kämmerer im Dienst der
Antragsgegnerin. Bis zu seiner Abberufung im August 2008 war er auch einziger
Geschäftsführer der Wirtschaftsbetriebe M. GmbH (0000), deren alleinige
Gesellschafterin die Antragsgegnerin ist. Gemäß § 2 Abs. 1 des
Gesellschaftsvertrages ist Gegenstand des Unternehmens der Betrieb und die
Bewirtschaftung von Parkeinrichtungen, Bäder, sonstigen Freizeit- und
Bildungseinrichtungen, anderen bebauten und unbebauten Grundstücken, sowie das
Halten von Beteiligungen an anderen Unternehmen, die die
Beteiligungsvoraussetzungen der Antragsgegnerin erfüllen. Als einziger
Geschäftsführer war der Antragsteller gemäß § 7 Abs.1 Satz 2 des
Gesellschaftsvertrages alleinvertretungsbefugt. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 des
Gesellschaftsvertrages bedurfte er für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen
Geschäftsbetrieb hinausgehen, der vorherigen Zustimmung der
Gesellschafterversammlung. Dies galt, soweit die jeweiligen Geschäfte nicht bereits
im Wirtschaftsplan enthalten waren, u.a. auch für den Abschluss von Verträgen,
durch die die Gesellschaft länger als vier Jahre gebunden wird (§ 7 Abs.1 Satz 2j)).

3

Anfang 2005 ergab sich bei der 0000 ein Kreditbedarf in Höhe von 13.000.000
Euro. Dem lag zu Grunde, dass die Stadtwerke M. GmbH, deren
Alleingesellschafterin die 0000 war, das Stromnetz der 0000 AG im Stadtgebiet
M. erwerben sollte. Hierzu sollte die RWE AG neben einem Gesellschaftsanteil
an der Stadtwerke M. GmbH eine Zahlung von 13.000.000 Euro erhalten.

4

Auf Grund dessen schloss die 0000, vertreten durch den Antragsteller, nach
entsprechender Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung von
21. Dezember 2004 am 22. März 2005 mit der D. 2 Darlehensverträge über
einen Gesamtbetrag von 13.000.000 Euro:

5

-	Darlehensvertrag über 8.000.000 Euro, Festzins 4,05 %, Laufzeit bis 2015,
bis dahin tilgungsfrei,

6

-	Darlehensvertrag über 5.000.000 Euro, Festzins 3,48 %, Laufzeit bis 2010,
jährliche Tilgung 600.000 Euro.

7

Ebenfalls am 22. März 2005 schloss die 0000 mit der D. einen
Rahmenvertrag über Finanztermingeschäfte. Auf der Grundlage dieses Vertrages
schloss die 0000 mit der D. in der Zeit vom 22. März 2005 bis zum 22.
November 2007 - erstmals - fünf sog. „Zins-Swap-Geschäfte". Die vier Verträge vom
22. März 2005, vom 4. Juli 2005, vom 23. Dezember 2005 und vom 21. November
2006 wiesen einen Bezugsbetrag von 8.000.000 Euro aus. Der zweite bis vierte
Vertrag löste den jeweils vorherigen Vertrag ab. Die 0000 verpflichtete sich jeweils
zur Zahlung eines festen Zinssatzes in Höhe von 4.05 %, die D. zur Zahlung
eines von bestimmten Parametern abhängigen variablen Zinssatzes. Hinsichtlich der
Ausgestaltung dieser Verträge (s. Beiakte Heft 11) im Einzelnen wird auf den
Sachbericht vom 30. Juni 2009 (Beiakte Heft 1, Bl. 214-215) Bezug genommen. Im
Unterschied zu diesen der Zinsoptimierung dienenden Verträgen wurde der Vertrag
vom 22. November 2007 zur Absicherung des Zinsrisikos hinsichtlich des zweiten
Darlehensvertrages (5.000.000 Euro) für die Laufzeit ab 28. Februar 2010
geschlossen; die WBL verpflichtete sich zur Zahlung eines festen und die D.
zur Zahlung eines variablen Zinssatzes.

8

In der Sitzung der Gesellschafterversammlung der 0000 vom 1. August 2008
trug der Wirtschaftsprüfer Dr. T. zum Jahresabschluss 2007 vor, dass das
Geschäftsjahr mit einem Fehlbetrag von rund 60.000 Euro abgeschlossen worden sei
und die Gesellschaft eine Rückstellung für Drohverluste von rund 675.000 Euro habe
bilanzieren müssen. Die Bilanzierung der Rückstellung beruhte darauf, dass der von
der 0000 am 21. November 2006 abgeschlossene Zins-Swap-Vertrag zum Stichtag
21. Januar 2008 einen negativen Marktwert in entsprechender Höhe aufwies.

9

In der Sitzung der Gesellschafterversammlung vom 14. August 2008 wurde der
Antragsteller als Geschäftsführer abberufen. Mit Verfügung vom 20. August 2008
verbot die Bürgermeisterin dem Antragsteller die Führung der Dienstgeschäfte
gemäß § 63 Landesbeamtengesetz (LBG).

10

Am 20. Oktober 2008 leitete die Bürgermeisterin das Disziplinarverfahren gegen
den Antragsteller ein. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2008 unterrichtete die
Bürgermeisterin den Antragsteller über die Einleitung des Disziplinarverfahrens: Der
Antragsteller stehe in Verdacht, gegen die ihm gemäß § 57 Satz 3 LBG obliegende
Wohlverhaltenspflicht verstoßen zu haben, indem er entgegen § 7 Abs. 4 des
Gesellschaftsvertrages ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung die Swap-
Geschäfte abgeschlossen habe. Darüber hinaus habe er durch die Überschreitung
seiner Kompetenzen gegen Vorschriften des GmbH-Gesetzes verstoßen. Er habe
der Gesellschafterversammlung den Abschluss und die Entwicklung der
hochspekulativen Swap-Geschäfte vorenthalten. Dadurch dass er sie - die
Bürgermeisterin - nicht rechtzeitig über die kritische Geschäftsentwicklung
unterrichtet habe, habe er zudem gegen die ihm gemäß § 58 Satz 1 LBG obliegende
Beratungs- und Unterstützungspflicht verstoßen.

11

Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens vernahm der Ermittlungsführer, Richter
am Landgericht Dr. I. , am 10. Februar 2009 den Wirtschaftsprüfer Dr. T.
sowie den Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung, V. X. , als Zeugen.
Hinsichtlich des Ergebnisses der Vernehmungen wird auf das Protokoll vom 16.
Februar 2009 (Beiakte Heft 1, Bl. 39 ff.) Bezug genommen.

12

Mit Verfügung vom 13. Juli 2009 enthob die Bürgermeisterin den Antragsteller
vorläufig des Dienstes und ordnete die Einbehaltung von 50 % der monatlichen
Bruttodienstbezüge an. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Mit dem
Abschluss der Zins-Swap-Verträge habe der Antragsteller gegen das GmbH-Recht
und die Regelungen des Gesellschaftsvertrages der 0000 verstoßen. Darin liege
zugleich eine Verletzung der im Beamtenverhältnis bestehenden Dienstpflichten. Es
könne auch der Straftatbestand der Untreue erfüllt sein. Außerdem habe der
Antragsteller gegen die ihr - der Bürgermeisterin - gegenüber obliegende
Unterstützung- und Beratungspflicht verstoßen. Über Abschluss und Einzelheiten des
Rahmenvertrages über Finanztermingeschäfte vom 22. März 2005 und der
nachfolgenden fünf ZinsSwap-Geschäfte habe der Antragsteller weder die
Gesellschafterversammlung noch sie - die Bürgermeisterin - in Kenntnis gesetzt. Der
Antragsteller sei weder zum Abschluss des Rahmenvertrages für
Finanztermingeschäfte ermächtigt gewesen noch habe er die verantwortlichen
Organe über den Abschluss der Zins-Swap-Geschäfte und vor allem nicht über deren
„gefährliche" Entwicklung informiert. Er habe zudem gegen das kommunalrechtliche
Spekulationsverbot verstoßen. Schließlich habe er der 0000 unter Missbrauch der
ihm übertragenen Treuepflicht einen erheblichen Vermögensnachteil zugefügt. Die
erforderliche Vertrauensbasis sei bei objektiver Betrachtung schon durch die Art und
Schwere der Verfehlungen nachhaltig zerstört. Von wesentlicher Bedeutung sei
insbesondere die ihm vorzuwerfende Verletzung seiner beamtenrechtlichen
Beratungs- und Unterstützungspflichten.

13

Am 3. August 2009 hat der Antragsteller beantragt, die mit Verfügung vom
13 .Juli 2009 angeordnete vorläufige Dienstenthebung und Einbehaltung der
Dienstbezüge auszusetzen. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Es lägen
ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung vor. Die bislang in dem
Disziplinarverfahren getroffenen Maßnahmen und Verfügungen seien wegen
Verstoßes gegen § 21 VwVfG iVm § 3 LDG unwirksam. Die Bürgermeisterin der
Antragsgegnerin sei befangen. Deren Doppelrolle als seine Dienstvorgesetzte und
Geschäftsführerin der 0000 die gegen ihn einen Schadensersatzanspruch geltend
mache, stehe einer unparteiischen Amtsführung entgegen und begründe ein
erhebliches Misstrauen gegen die Amtsausübung in dem Disziplinarverfahren. Die
Durchführung des Disziplinarverfahrens bedürfe als beamtenrechtliche Entscheidung
der Zustimmung des Rates und des dafür bestimmten Ausschusses. Das Schreiben
vom 3. Juni 2009, mit dem er zur abschließenden Äußerung aufgefordert worden sei,
genüge nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 31 LDG NRW. Wegen bislang
nicht erfolgter Akteneinsicht werde die Verletzung rechtlichen Gehörs und die
Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze gerügt. Darüber hinaus sei zu rügen,
dass bislang entgegen § 21 LDG keine ihn entlastenden Umstände aufgeklärt
worden seien. Insbesondere die Umstände, die im Jahre 2005 zum Abschluss der
Swap-Geschäfte geführt hätten, hätten im Detail - durch Anhörung der Mitarbeiter der
Beratungsgesellschaft Q. , U. und Partner GmbH (0000) und der D.
sowie weiterer Vertreter der Gesellschaft - aufgeklärt werden müssen. Sein
angebliches Fehlverhalten als Geschäftsführer der 0000 könne grundsätzlich nur in
dem gesellschaftsrechtlichen Rahmen, den die Satzung und das Gmbh-Gesetz
hergäben, geprüft werden. Die Tätigkeit eines Geschäftsführers einer GmbH sei
wegen der rechtlichen Organisation im GmbH-Gesetz kein Amt, das ein Dienstherr
auf Grund seiner Organisationsgewalt übertragen könne. Die Tätigkeit als
Geschäftsführer sei daher kein Nebenamt gewesen. Es stehe im Übrigen fest, dass
er sich als Geschäftsführer keiner Pflichtverletzung nach gesellschaftsrechtlichen
Vorschriften schuldig gemacht habe. Der Rahmenvertrag vom 22. März 2005
entspreche der bundeseinheitlichen, von den Spitzenverbänden des Kreditgewerbes
entwickelten und empfohlenen Rahmenvereinbarung. Da der bloße Abschluss dieses
Vertrages die Parteien nicht verpflichte, stelle der Abschluss des Rahmenvertrages
keinen Verstoß gegen die Pflichten als Geschäftsführer dar. Der Vorwurf, er habe
gegen die Satzung der GmbH verstoßen, weil das zweite bis vierte Swap-Geschäft
eine Laufzeit von mehr als vier Jahren gehabt habe, sei formal richtig. Faktisch habe
aber die Möglichkeit des jederzeitigen Ausstieges, ggfls. gegen Ausgleichszahlung
bestanden. Die Geschäfte seien auch konnex zu den Darlehen gewesen. Der
wirtschaftliche Bezug reiche insofern aus, eine feste rechtliche Verknüpfung sei nicht
erforderlich. Ein Verstoß gegen die Satzung sei daher nicht ersichtlich. Die von ihm
getätigten Einzelabschlüsse seien im Übrigen von der Gesellschaft genehmigt
worden. Die Gesellschaft habe in den Jahren 2005 und 2006 Gewinne mit den
Zinsaustauschgeschäften gemacht. Dies werde in den Jahresabschlüssen und den
Geschäftsberichten erwähnt. Der Umstand, dass Zinsaustauschgeschäfte gelaufen
seien, sei deshalb jedem Vertreter in der Gesellschafterversammlung, insbesondere
der Bürgermeisterin bekannt gewesen. Bei entsprechendem Informationsbedürfnis,
das für ihn allerdings nicht ersichtlich gewesen sei, hätte jederzeit die Möglichkeit
bestanden, entsprechende vertragliche Vereinbarungen einzusehen und sich
erläutern zu lassen. Ihm könne nicht vorgeworfen werden, dass die Vertreter der
Gesellschafterversammlung nach der Lektüre des Jahresabschlusses samt Anhang
nur eine vage Kenntnis von den Vorgängen gehabt haben sollen. Wenn dies zutreffe,
gelte dies auch für alle anderen Positionen der Bilanz, über die sich die Vertreter
keinen Überblick durch Einsichtnahme in Unterlagen verschafft hätten. Der
Wirtschaftsprüfer könne auch nicht nachträglich behaupten, die von ihm
abgegebenen Vollständigkeitserklärungen seien unzutreffend gewesen. Dem
Wirtschaftsprüfer hätten alle Unterlagen und Bücher der Gesellschaft zur Verfügung
gestanden. In diesen hätten sich auch die Unterlagen über die Swap-
Einzelabschlüsse befunden. Schließlich sei ihm zu Gute zu halten, dass er zu keiner
Zeit vorsätzlich gegen die Bestimmungen des GmbH-Rechts und der Satzung der
GmbH habe verstoßen wollen. Ihm sei auf Grund der Tatsache, dass er langfristige
Darlehensverträge habe schließen dürfen, nicht bewusst gewesen, dass er zur
Optimierung der Zinsbedingungen keine ebenso langfristigen
Zinsaustauschgeschäfte habe eingehen dürfen. Er habe auch keine Untreue im
Sinne von § 266 StGB begangen. Er habe nicht vorsätzlich gegen ihm obliegende
Vermögensbetreuungspflichten verstoßen und auch keinen zurechenbaren Schaden
verursacht. Schließlich habe er auch nicht gegen die beamtenrechtliche
Unterstützungs- und Beratungspflicht aus § 58 LBG a. F. (§ 35 Satz 1 BeamtStG)
verstoßen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, die Bürgermeisterin über den Marktwert
des jeweils aktuellen Zinsaustauschgeschäftes zu informieren. Die Stadt M.
habe auch selbst Zinsaustauschgeschäfte abgeschlossen. Bezüglich dieser
Geschäfte sei deren Marktwert zu keiner Zeit in irgendeiner Weise relevant gewesen.
Die Marktwerte seien erst wichtig geworden, als man im Juli 2008 festgestellt habe,
dass die GmbH keine Zahlung erhalten habe, sondern selber haben zahlen müssen,
und sich gleichzeitig wegen des Abschlusses 2007 die Frage gestellt habe, wie man
den Swap bilanztechnisch behandeln solle. Im Übrigen sei der Marktwert eine Größe,
die sich tagtäglich ändere und in Größenordnungen hin und herspringe, die es
verböten, hiernach zu handeln.

14

Die Antragsgegnerin tritt den Ausführungen des Antragstellers entgegen und
beantragt, den Antrag abzulehnen.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

16

II.

17

Der nach § 63 Abs. 1 des Landesdisziplinargesetzes (LDG NRW) zulässige
Antrag ist begründet. Es bestehen ernstliche Zweifel i.S.d. § 63 Abs. 2 LDG NRW an
der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Anordnung.

18

Nach § 38 Abs. 1 LDG NRW kann die nach § 32 zuständige Stelle einen
Beamten gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig
des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung
aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird. Bei dem Antrag auf Aussetzung
der vorläufigen Dienstenthebung handelt es sich um ein disziplinarrechtliches
(Sonder-) Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, in dessen Rahmen eine nur
summarische Prüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnungen durch das Gericht
erfolgt. Der Prüfungsrahmen, in dem sich das Gericht bei seiner Entscheidung zu
bewegen hat, wird durch Absatz 2 des § 63 LDG NRW vorgegeben. Danach ist die
vorläufige Dienstenthebung auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an ihrer
Rechtmäßigkeit bestehen. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind dann
anzunehmen, wenn die Wahrscheinlichkeit, dass die Voraussetzungen der
Anordnung nicht erfüllt sind, mindestens so groß ist wie die Wahrscheinlichkeit, dass
die Voraussetzungen erfüllt sind.

19

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. Juli 2005 - 21 d A
896/005.O; Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern,
Stand September 2007, § 63 Randnummer 9.
In formeller Hinsicht ergeben sich keine ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit
der Verfügung. Die insoweit vom Antragsteller erhobenen Rügen greifen
(voraussichtlich) nicht durch. Die Bürgermeisterin ist (allein-)zuständig für den
Erlass der angefochtenen Verfügung. Gemäß § 38 LDG NRW kann die nach § 32
zuständige Stelle die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung der
Dienstbezüge anordnen. Dies ist nach § 79 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW i.V.m. § 32 Abs.
2 Satz 3 LDG NRW die Bürgermeisterin der Antragsgegnerin. Für diese
Entscheidung bedarf es auch nicht der Zustimmung des Rates oder eines
Ausschusses. Der insoweit vom Antragsteller herangezogene § 15 Abs. 1 a) der
Hauptsatzung der Antragstellerin gibt hierfür schon inhaltlich nichts her. Dort ist eine
Übertragung der Zuständigkeit auf den Haupt- und Finanzausschuss nur für die
Ernennung, Versetzung von oder zu einem anderen Dienstherrn, die Beförderung,
die Versetzung in den Ruhestand und die Entlassung der Beamtinnen und Beamten
ab Besoldungsgruppe A 12 geregelt. Die hier in Rede stehende disziplinarrechtliche
Maßnahme ist von dieser Regelung ersichtlich nicht umfasst. Die Bürgermeisterin ist
auch nicht wegen ihrer „Doppelrolle" als Dienstvorgesetzte und Geschäftsführerin der
0000 befangen i.S.d. § 21 VwVfG. Die Bürgermeisterin nimmt schlichtweg die ihr
obliegenden dienstlichen Aufgaben wahr. Wäre der Einwand des Antragstellers
zutreffend, müsste es der Gemeinde entgegen der oben angeführten gesetzlichen
Regelungen regelmäßig untersagt sein, im Falle von Dienstvergehen eines bei ihr
beschäftigten Beamten förmliche Disziplinarverfahren einzuleiten und die
entsprechenden Anordnungen zu erlassen. Denn die Gemeinde wäre zumindest
immer dann durch das Dienstvergehen betroffen, wenn hierdurch bei ihr - oder wie
hier für einen von ihr gehaltenen Wirtschaftsbetrieb geltend gemacht - ein Schaden
eingetreten ist.

20

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2002 - 1 DB
10/02 -, unter: juris.de.
Soweit der Antragsteller weiterhin wegen nicht erfolgter Akteneinsicht die Verletzung
rechtlichen Gehörs rügt, trifft dieser Vorwurf ersichtlich nicht zu. Der Antragsteller hat
ausweislich der Verwaltungsvorgänge (Heft 2, Bl. 272) Akteneinsicht erhalten. Die
angefochtene Verfügung ist schließlich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen
§ 31 LDG NRW zu beanstanden. Zutreffend hat der Antragsgegner hierzu
ausgeführt, dass die Anhörung nach § 31 LDG lediglich die abschließende Äußerung
zum wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen vor der Abschlussentscheidung nach
§ 32 LDG NRW betrifft und für Maßnahmen nach § 38 LDG NRW nicht von Relevanz
ist und darüber hinaus die Voraussetzungen des § 31 LDG NRW durch Übermittlung
des vom Ermittlungsführer erstellten Gutachtens vom 25. Februar 2009 und dessen
Sachbericht vom 30. Juni 2009 gewahrt sind.

21

Am Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der angefochtenen Verfügung
bestehen indes ernstliche Zweifel. Wie die Worte „ernstliche Zweifel" in § 63 Abs. 2
LDG NRW beinhaltet auch das Wort „voraussichtlich" in § 38 Abs. 1 LDG NRW, dass
im Rahmen der hier zu treffenden Entscheidung nur eine summarische Prüfung des
zur Zeit bekannten Sachverhalts geboten ist. Das Disziplinargericht muss nicht die
Überzeugung gewinnen, dass der Beamte mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu erwarten hat. Es
reicht ein geringerer Grad der Wahrscheinlichkeit aus. Dieser besteht allerdings nicht
schon darin, dass die Verhängung der schärfsten Disziplinarmaßnahme möglich oder
ebenso wahrscheinlich ist wie die einer milderen Disziplinarmaßnahme. Vielmehr ist
erforderlich, dass im Disziplinarverfahren gegen einen aktiven Beamten mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis
erkannt werden wird. Die Dienstentfernung des Beamten muss nach der gebotenen,
ihrer Natur nach nur überschlägig möglichen Prüfung des Sachverhalts
wahrscheinlicher sein als eine unterhalb der Höchstmaßnahme liegende
Disziplinierung.

22

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Mai 2003 - 22 dA
4017/02.BDG und Beschluss vom 1. Juli 2004 - 21 dA 896/05.O
- noch zu § 92 Abs. 1 DO NRW.

23

Davon ausgehend hat der Antragsteller zwar mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit ein Dienstvergehen begangen, es ist aber nicht feststellbar, dass
dies mit ebenfalls überwiegender Wahrscheinlichkeit zu seiner Entfernung aus dem
Dienst führen wird.

24

Nach den bisherigen Feststellungen im Disziplinarverfahren ist davon
auszugehen, dass der Antragsteller bereits durch den Abschluss der ZinsSwap-
Verträge vom 22. März 2005, vom 4. Juli 2005, vom 23. Dezember 2005 und vom 21.
November 2006 seine Dienstpflichten verletzt hat. Auch soweit er in der Folgezeit
weder die Gesellschafterversammlung noch die Bürgermeisterin über die ihm
jedenfalls seit der Auflösung des dritten Vertrages am 24. November 2006 bekannte
„gefährliche" negative Entwicklung (negativer Marktwert von 2.836.000,00 Euro) in
Kenntnis gesetzt hat, hat er die ihm obliegenden Dienstpflichten verletzt. Mit dem
Abschluss der Verträge hat der Antragsteller - auch für ihn erkennbar - gegen § 7
Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 j) des Gesellschaftsvertrages der 0000 verstoßen. Dass es
sich bei den Verträgen um Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb
der Gesellschaft hinausgehen (Satz 1), und bei dem zweiten bis vierten Swap-
Geschäft um Verträge, durch die die Gesellschaft länger als vier Jahre gebunden
wird (Satz 2 j)), handelt, unterliegt keinem durchgreifenden Zweifel. Die Möglichkeit
eines vorzeitigen Ausstiegs ändert an der jeweils vereinbarten, über vier Jahre
liegenden Laufzeit nichts. Insoweit war auch keine vom Antragsteller angemahnte
weitere Aufklärung der Umstände der Vertragsabschlüsse erforderlich. Durch die
fehlende Information über die negative Entwicklung der Geschäfte hat der
Antragsteller auch gegen die ihm „von Amts wegen" obliegende Berichtspflicht des
Geschäftsführers über wichtige Angelegenheiten der Gesellschaft verstoßen.
Gleichzeitig hat er damit auch die ihm gemäß § 58 LBG NRW gegenüber der
Bürgermeisterin obliegende Beratungs- und Unterstützungspflicht verletzt.

25

Der vom Antragsteller hiergegen erhobene Einwand, sein angebliches
Fehlverhalten als Geschäftsführer sei nur im gesellschaftsrechtlichen Rahmen zu
prüfen, die Tätigkeit eines Geschäftsführers sei kein vom Dienstherrn auf Grund
seiner Organisationsgewalt übertragbares Amt, greift nicht durch. Der Antragsteller
hat die Tätigkeit als Geschäftsführer der 0000 in seiner Funktion als Erster
Beigeordneter der Antragsgegnerin aufgenommen. In der Ratssitzung vom 13.
Dezember 2001 ist der damalige Bürgermeister der Antragsgegnerin beauftragt
worden, die GmbH zu gründen und den Antragsteller zum Geschäftsführer zu
bestellen. Ob eine solche Tätigkeit für eine Gesellschaft, die Aufgaben der
öffentlichen Daseinsvorsorge erfüllt und auf die sich die Kommune - wie hier - durch
gesellschaftsvertragliche Regelungen (s. § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages) die
maßgebliche Entscheidungsbefugnis gesichert hat, dem Hauptamt zuzurechnen ist,

26

vgl. etwa VG Meiningen, Urteil vom 9. Juni 2008 - 6 D
60012/02.ME -, unter: juris.de,

27

oder es sich „nur" um die Wahrnehmung eines Nebenamtes handelt, mag hier
dahinstehen. Der Antragsteller hat bei der Wahrnehmung dieses Amtes die insoweit
maßgeblichen rechtlichen Vorgaben - hier des GmbH-Gesetzes und des
Gesellschaftsvertrages - einzuhalten. Gegen diese ihm aus seinem Amt
erwachsenden Pflichten hat der Antragsteller - wie oben festgestellt - verstoßen.

28

Die Entfernung eines Beamten aus dem Dienst ist indes - nur dann - geboten,
wenn dies zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Diensts erforderlich
ist. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn das Vertrauensverhältnis durch
das Dienstvergehen endgültig zerstört worden ist oder das Dienstvergehen einen so
großen Ansehensverlust bewirkt hat, dass eine Weiterverwendung des Beamten die
Integrität des Beamtentums unzumutbar belasten würde. In beiden Fallgruppen ist
der Beamte für den Dienstherrn objektiv untragbar und daher die Entfernung aus
dem Dienst geboten. Wann ein derartiger endgültiger Vertrauens- oder
Ansehensverlust gegeben ist, hängt weitgehend von den Umständen des Einzelfalls
ab, insbesondere von der Schwere der Verfehlung und dem Ausmaß der Gefährdung
dienstlicher Belange bei einer Weiterverwendung,

29

BVerfG, Beschluss vom 08.12.2004 - 2 BvR 52/02 -, unter.
juris.de.
Nach diesen Grundsätzen ist gegenwärtig nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit mit der Entfernung des Antragstellers aus dem Dienst zu
rechnen. Denn zu seinen Gunsten sind gewichtige Umstände in die Bewertung
einzustellen.

30

Sowohl dem Wirtschaftsprüfer als auch der Gesellschafterversammlung war
bekannt, dass der Antragsteller für die 0000 Swap-Geschäfte tätigte und hieraus
auch Zinsgewinne erzielt wurden (vgl. Vernehmung des Wirtschaftsprüfers und des
Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung vom 10. Februar 2009, Heft 1, Bl. 29
ff.). In dem Sachbericht des Ermittlungsführers vom 30. Juli 2009 heißt es hierzu auf
S. 1 (Beiakte Heft 1, Bl. 228):

31

Bis zum Jahr 2007 ergab sich aus den Zins-Swap-
Geschäften zunächst ein positiver Zinseffekt. So war in die
Bilanz 2005 der Gesellschaft ein (rechnerischer) Zinsgewinn
von 100.000,00 Euro eingestellt. In der Erläuterung zur Bilanz
zum 31.12.2005 war in Anlage IV Blatt 13 unter „sonstige
Zinsen u.ä. Erträge" ausgeführt: „Der Posten beinhaltet den
durch die Auflösung eines Zins-Swap-Geschäfts erzielten
Gewinn (100.000,00 EUR)...". Noch im Jahr 2006, im Zeitpunkt
des dritten Swap-Geschäfts, bestand ein positiver rechnerischer
Zinsgewinn in Höhe von etwa 72.000,00 Euro zugunsten der
0000. In der Bilanz zum 31.12.2006 hieß es in der Anlage IV
Blatt 13, unter Zinsen und Erträgen seien „Zinsen eines Swap-
Geschäfts (TE 72.000,00) erfasst worden. Das war der
Zinsüberschuss zu Gunsten der 0000 aus der Festzinsphase im
ersten Jahr. In der Anlage VI Blatt 6 hieß es im Übrigen zu der
Frage, ob die 0000 mit Swap-Geschäften arbeite: „Das
Unternehmen hat sich im Rahmen der Zinsoptimierung Swap-
Geschäften bedient." Insoweit ließ sich diesen Unterlagen für
die Gesellschafterversammlung entnehmen, dass die 0000
tatsächlich Zins-Swap-Geschäfte durchführte. Die
dahingehenden Geschäfte waren im Grundsatz auch nicht ganz
unbekannt, da die Stadt M. „Zinstauschgeschäfte"
- allerdings im umgekehrten Sinne - abgeschlossen hatte.

32

Hinsichtlich der bilanzierten und bekannten Zinsgewinne ist dabei in den Blick zu
nehmen, dass sich solche Gewinne mit Zins-Swap-Geschäften zur bloßen
Zinssicherung eines variablen Kreditzinses nicht erzielen lassen. Allein auf Grund
dieses Umstandes war mithin für den Wirtschaftsprüfer wie auch für die
Gesellschafterversammlung jedenfalls objektiv ohne weiteres erkennbar, dass es hier
nicht um Zinssicherungsgeschäfte, sondern um Swap-Geschäfte zur Zinsoptimierung
mit einem - wie auch immer im einzelnen gearteten - Verlustrisiko ging. Vor diesem
Hintergrund erlangt auch die schriftliche Erklärung der Bürgermeisterin vom 13. Juli
2009 Gewicht. Immerhin hat der Antragsteller danach die Bürgermeisterin über die
Verhandlungen mit der D. und die Aufnahme eines „Schuldenmanagements"
informiert. Die Bürgermeisterin hat am ersten Gespräch - wenn auch nicht bis zum
Ende - teilgenommen. Der Antragsteller hat die Bürgermeisterin weiterhin über
geplante und stattgefundene weitere Gesprächstermine informiert. In der Ratssitzung
vom 13. September 2007, an der auch der Vorsitzende und weitere Mitglieder der
Gesellschafterversammlung teilgenommen haben, ist schließlich der Antrag der
Wählergemeinschaft M. , in Zukunft auf Geldgeschäfte aller Art zu verzichten,
die auch nur die geringste spekulative Komponente enthalten, abgelehnt worden. In
der Berichterstattung über die Sitzung heißt es in der M1. Kreiszeitung vom 17.
September 2007: „Stadtrat billigt Zinswetten". Dort wird weiterhin nochmals
ausdrücklich berichtet, dass die Antragsgegnerin „bereits 170.000 Euro Gewinn aus
sogenannten Zinswetten gemacht" habe. All dies macht deutlich, dass der
Antragsteller nicht etwa bewusst in einer böswilligen Verschleierungsabsicht
gehandelt hat. Ansonsten wäre auch sein Mitarbeiter, Herr N. , nicht in die
Abwicklung der Verträge einbezogen worden. Soweit der Antragsteller im Rahmen
der Auflösung des dritten Swap-Geschäftes durch Auflösungsvereinbarung vom 24.
November 2006 konkret Kenntnis eines zum damaligen Zeitpunkt bestehenden
negativen Marktwertes in Höhe von 2,836 Mill. Euro erlangt hatte und er diesen
Umstand nicht zum Anlass genommen hat, nunmehr die Gesellschafterversammlung
wie auch die Bürgermeisterin über die Einzelheiten der Geschäfte in Kenntnis zu
setzen, ist ihm zugute zu halten, dass ihm insoweit zum damaligen Zeitpunkt nicht
einmal die bilanzrechtlich eventuelle Notwendigkeit, deswegen Rückstellungen
wegen Drohverlusten bilden zu müssen, bekannt war (s. unvollständiges Gutachten
Dr. L. , S. 12; Beiakte Heft 1, Bl. 10). Auch dem Mitarbeiter des Antragstellers,
Herrn N. , sind offenbar die Brisanz der Swap-Geschäfte und die damit
möglicherweise verbundenen Rechtsverstöße nicht etwa schon früher bewusst
geworden. Aus den Akten ergibt sich jedenfalls dafür kein Anhalt. Im Gegenteil: Der
Sachbericht des Ermittlungsführers vom 30. Juni 2009 macht eindrucksvoll deutlich,
dass weder dem Antragsteller noch Herrn N. die in den abgeschlossenen
Verträgen liegenden Risiken in ihrem vollen Ausmaß klar waren. Dort heißt es auf S.
14 (Beiakte Heft 1, Bl. 221):

33

Herr X1. und Herr N. erklärten nach ihren Angaben
gegenüber der D. schon im Jahre 2005 vor Abschluss
des ersten Swap-Vertrages am 22.03.2005, sie seien bei
derartigen Zinssicherungsgeschäften keine Fachleute. Sie
verließen sich auf die Bank und deren Beartung. Die D. ,
dort vermutlich Frau I1. , habe darauf geantwortet, sie
bräuchten sich keine Sorgen zu machen, die D. sei an
einer langfristigen Geschäftsbeziehung mit der 0000 interessiert
und werde schon deshalb keine Geschäfte empfehlen, die zu
riskant seien. Diese Gespräche seien auf Seiten der D.
geführt worden von Frau I1. , D. 0000, Frau X2.
(heute Frau L1. ), D. C. und von Herrn C1. ,
D. I2. und M2. (Kundenberater). Die Gespräche
hätten ca. 1 bis ½ Stunden gedauert. Man habe sich nicht nur
über die jeweiligen Swap-Geschäfte unterhalten, sondern auch
über andere Fragen im Zusammenhang mit dem gesamten
Schuldenmanagement der Stadt M. . Die D. sei sehr
interessiert gewesen, mit der Stadt M. stärker ins Geschäft
zu kommen.
Zur Beratung im Vorfeld der Swap-Geschäfte heißt es dort ab S. 16 (Beiakte Heft 1,
Bl. 223 ff.):

34

Im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit den vier
ersten Swap-Geschäften lagen vier Formulare vor, die - was
man aus ihrer zeitlichen Datierung schließen kann - offenbar
unmittelbar vor Abschluss des jeweiligen Swap-Geschäftes
vorgelegen haben. Diese Formulare enthielten folgenden
Hinweis, die drei Formulare zu den ersten drei Swap-
Geschäften als kleingedruckten Hinweis auf der ersten Seite,
die Unterlagen vom 13.11.2006 und vom 21.11.2006 (vor dem
vierten Swap-Vertrag) jeweils auf der letzten Seite der
Präsentation deutlich hervorgehoben: „Sie (diese Unterlage)
kann eine individuelle anleger- und anlagegerechte Beratung
nicht ersetzen. Die dargestellten Sachverhalten dienen
ausdrücklich der Illustration und lassen keine Aussage über
künftige Gewinne und Verluste zu". Zusammengefasst ergibt
sich Folgendes:

(1)
Alle Formulare weisen auf den „besonderen Reiz" des zweiten
bis vierten Swap-Geschäftes hin, dass während einer
Anfangsphase ein „garantierter Gewinn" für die 0000 daraus
entstand, dass die D. 4,05 % zu bezahlen hatte, die
0000 aber einen niedrigeren Zins.

(2)
Alle Formulare zu diesen Verträgen weisen darauf hin, dass in
der ersten Phase Planungssicherheit bestehe und der Zinssatz
unter dem Kapitalmarktzinssatz liege. In der Phase 1
überstiegen die daher aus dem Swap empfangenen Zahlungen
garantiert die zu erbringenden Zahlungen (Papier vom
22.12.2005).

(3)
Einen Hinweis auf mögliche Verstöße gegen das kommunale
Spekulationsverbot enthält keines der Formulare.

Die Bank war aber spätestens seit Dezember 2005 über dieses
Problem informiert, jedenfalls was die Kommune selbst anging,
wie sich aus der Anlage zum Rahmenvertrag zwischen der
D. und der Stadt M. vom 28.11.2005 ergibt. Das
war vor dem dritten Swap-Vertrag mit der 0000 vom
23.12.2005.

(4)
Einen Hinweis auf eine etwaige Genehmigungsbedürftigkeit
solcher Geschäfte für den Geschäftsführer (im Innenverhältnis
zur WBL) enthält keines der Formulare.

(5)
Der aktuelle Marktwert des Swaps im Zeitpunkt seines
Abschlusses ist in keinem Fall angegeben worden. Lediglich bei
Auflösung des dritten Swap und Vereinbarung des vierten
Swap ist der negative Marktwert des dritten Swap mit -2,8 Mio
Euro angegeben worden.

Mündlich hat die D. möglicherweise darauf hingewiesen,
dass der vierten Swap im Zeitpunkt seines Abschlusses einen
negativen Marktwert hatte.

(6)
Angaben zu Zinsprognosen bei den variablen Zinssätzen finden
sich in den Formularen zum ersten bis zweiten Swap nicht. Dort
finden sich auch keine Beispielrechnungen mit unterstellten
variablen Zahlen zu variablen Zinssätzen (best-case/worst-case
Szenarien). Es wird nur allgemein darauf hingewiesen, dass
das Geschäft für ein Unternehmen Sinn mache, das erwarte,
dass der jeweilige Referenzzinssatz nicht über ein bestimmtes
Niveau steigen werde bzw. gleich bleiben, nur moderat steigen
oder sinken werde.

(7)
Keines der Formulare enthält einen Hinweis auf das
unbegrenzte Risiko der 0000 bei einer Steigerung der
Geldmarktzinsen (erster und zweiter Vertrag) und bei einer
Verringerung des Spread (dritter und vierter Vertrag), erst recht
nicht auf die Risiken, die sich aus einer inversen Zinsstruktur
beim dritten und vierten Swap-Geschäft ergeben können. Die
Formulare enthalten hier in großer Zurückhaltung nur Hinweise
darauf, dass bei einer Veränderung der Referenzzinssituation
„deutlich höhere Finanzierungskosten im Vergleich zum
entsprechenden Kapitalmarktsatz" auftreten könnten
(Präsentation vom 22.03.2005), dass bei steigendem
Referenzzinssatz „in der Regel höhere Finanzierungskosten"
entstehen könnten und bei vorzeitiger Auflösung des
Geschäftes aufgrund zwischenzeitlicher Marktbewegungen ein
„Auflösungsverlust entstehen" könne (Präsentation vom
04.07.2005).

(8)
Keines der Formulare enthält eine ausdrückliche oder
hervorgehobene Belehrung über die einzelnen Faktoren der
Zinsberechnungsformel, die Zinsentwicklungen in beide
Richtungen in ihrer Wirkung potenzieren.

(9)
Keines der Formulare enthält einen Hinweis über die
Bedeutung der Null-Prozent-Grenze („Floor"), die in den Swap-
Verträgen für den variablen Zinssatz vereinbart war, die die
WBL zu zahlen hat.

Diese Null-Prozent-Grenze bedeutete, dass bei einer sehr
günstigen Entwicklung des variablen Zinses der von der WBL
zu zahlende Zins sich äußerstenfalls auf 0 % ermäßigte. Damit
hat die Bank ihr Risiko durch einen „Cap" nach unten begrenzt;
die Bank musste äußerstenfalls den Festzins zahlen, der zu
ihren Lasten vereinbart war, ohne Zinszahlungen der 0000 zu
erhalten. Sie musste aber keinesfalls damit rechnen, dass ihr
Festzins sich noch erhöhte. Dieser Mechanismus ist in allen
Formularen in der Zinsberechnungsformel versteckt, nirgendwo
jedoch erläutert.

(10)
Hinweise auf das ab dem zweiten Swap-Geschäft vereinbarte
quartalsweise Sonderkündigungsrecht der D.
finden sich in den Formularen wie folgt:

In dem Papier vom 04.07.2005 (vor dem zweiten Swap-
Geschäft) heißt es auf Seite 1 in einer Fußnote, die D.
habe ab Jahr 1 das Recht, den Swap mit zwei
Bankarbeitstagen Ankündigungsfrist auf vierteljährlicher Basis
zu kündigen.

Unter Chancen wird noch einmal im „Kleingedruckten" auf die
Kündigung hingewiesen, wenn dargestellt wird, Chancen habe
der Kunde bei diesem Geschäft bei niedrigen, gleichen oder
moderat gestiegenen Referenzzinssätzen „und keiner
Kündigung durch die Bank".

Unter Risiken heißt es dann weiter, im Falle der Kündigung
durch die Bank zu einem Zinszahlungstermin werde der Swap
beendet, d. h. Zinsreduzierungen seien nicht mehr möglich.

Drucktechnisch hervorgehoben sind die Hinweise nicht. Dass
bei einer Beendigung der Bank keine Ausgleichzahlung fällig
wird, anders, als wenn der Kunde den Swap vorzeitig beenden
will, wird ebenfalls nicht erwähnt. Ähnliches gilt für das Papier
vom 22.12.2005 (vor dem dritten Swap).

In der Präsentation vom 13.11.2006 (vor dem vierten Swap) ist
auf Seite 16 drucktechnisch hervorgehoben folgender Satz:
„Die Bank hat zu jedem Zahlungstermin ein einseitiges
Kündigungsrecht, erstmals nach einem Jahr." Der Text wird auf
Seite 17 der Präsentation wiederholt, diesmal drucktechnisch
nicht hervorgehoben. Derselbe Text findet sich in der
Präsentation vom 21.11.2006 Seite 5 (drucktechnisch nicht
hervorgehoben) und Seite 6 unter „Risiken" (drucktechnisch
nicht hervorgehoben).

35

In dieses Bild zur Beratung durch die Bank fügt sich schließlich auch ein, dass
die D. den Antragsteller zu dem vierten hochriskanten Swap-Vertrag noch
eine Grundgeschäftserklärung hat unterzeichnen lassen, wonach das Swap-
Geschäft offenbar der Zins-Sicherung des Darlehensvertrages über 8.000.000,00
Euro vom 22. März 2005 dienen sollte (s. Vertragsunterlagen in Beiakte Heft 11),
obwohl in diesem ein fester, mithin eines Zinsrisikos überhaupt nicht zugänglicher
Zinssatz vereinbart war.

36

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Antragsteller - wie eine Vielzahl von
Kämmerern anderer Kommunen auch - dem Reiz der mit Geschäften der
vorliegenden Art erhofften Zinseinsparungen bzw. -gewinne unterlegen ist. Seine
hierbei eingenommene eher unkritische Haltung ist von einem gleichfalls eher
unkritischen Umfeld begleitet worden. Sowohl vom Wirtschaftsprüfer wie auch dem
Rat der Antragsgegnerin und der Gesellschafterversammlung sind die Zins-Swap-
Geschäfte und die daraus zunächst erzielten Zinsgewinne ohne konkrete Nachfragen
zu den Einzelheiten zur Kenntnis genommen worden. Angesichts dessen, dass man
den Antragsteller mithin mehr oder weniger frei gewähren ließ und dieser - wie oben
bereits dargelegt - nicht in einer böswilligen Verschleierungsabsicht gehandelt hat,
erlangen die ihm vorgehaltenen Verstöße in subjektiver Hinsicht ein wesentlich
geringeres Gewicht. Es tritt hinzu, dass er bislang in untadeliger Weise seinen Dienst
versehen hat. Schließlich ist hier maßgeblich in den Blick zu nehmen, dass der
Antragsteller nicht etwa eigennützig, d.h. in Verfolgung persönlicher Interessen
gehandelt hat, sein Tun vielmehr von dem Bestreben geprägt war, für die 0000 bzw.
die Antragsgegnerin sozusagen „das Beste herauszuholen".

37

Vor diesem Hintergrund kann gegenwärtig nicht davon ausgegangen werden,
dass der Antragsteller voraussichtlich aus dem Dienst entfernt wird.

38

Der gegen den Antragsteller in der angefochtenen Verfügung erhobene
strafrechtliche Vorwurf der Untreue (§ 266 StGB) führt zu keiner anderen Bewertung.
Zum jetzigen Zeitpunkt ist noch vollkommen offen, ob dem Antragsteller tatsächlich
ein strafbares Verhalten vorgeworfen werden kann. Namentlich ergeben sich aus
dem eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren bislang offenbar keine
tragfähigen Erkenntnisse hierzu. Dies sieht die Antragsgegnerin nunmehr wohl auch
selbst so, wenn sie vorträgt, dass dies nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens, sondern im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren zu klären
sei.

39

Dem schließlich noch vorgehaltenen Verstoß gegen das kommunalrechtliche
Spekulationsverbot kommt im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls keine
maßgebliche Bedeutung zu. Inwieweit aus den finanzplanerischen und
haushaltswirtschaftlichen Grundsätzen der §§ 75 Abs. 1, 90 Abs. 2 S. 2 GO NRW ein
Spekulationsverbot für Kommunen folgt und welche Art von Geschäften von diesem
Spekulationsverbot erfasst werden, ist im Einzelnen umstritten.

40

Vgl. LG Wuppertal, Urteil vom 16. Juli 2008 - 3 O 33/08 -,
unter: juris.de.
Selbst wenn man insoweit eine disziplinarrechtlich relevante Dienstpflichtverletzung
bejaht, erhielte hierdurch das Dienstvergehen nicht ein solches Gewicht, dass mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis
erkannt werden wird.

41

Damit liegen auch die Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 LDG NRW für die
weiterhin angeordnete Einbehaltung der Dienstbezüge ersichtlich nicht vor.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 74 Abs. 4 LDG NRW, § 154 Abs. 1
VwGO.

43