Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-02, Aktenzeichen 14 K 1607/02
ECLI:DE:VGK:2004:0302.14K1607.02.00

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 16.8.2001 in der Fassung des Wider-
spruchsbescheides vom 30.1.2002 wird aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gem. § 64e
Abs. 2 Satz 2 KWG als Folge der Anzeige des Klägers nach § 64e Abs. 2 Satz 1
KWG vom 20.3.1998 als erteilt gilt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Die Hinzuziehung des Prozessbe-
vollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des
auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Am 23. März 1998 zeigte der Kläger der Beklagten und der Landeszentralbank in
O. (LZB O. ) nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG an, dass er nach dem Stand vom
31. Dezember 1997 die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die
Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis (Anlagevermittlung) so-
wie die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen
für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung) als Haupttätigkeit betreibe und fortfüh-
ren werde. Dieser Anzeige beigefügt war die Kopie einer Gewerbe-Anmeldung des
Klägers bei der Stadt O. vom 19. März 1998, in der als angemeldete Tätigkeit "In-
vestmentmakler" und als Datum des Beginns dieser Tätigkeit der 1. November 1996
angegeben war.

3

Mit Schreiben vom 14. Juli 1998 bestätigte die Beklagte dem Kläger die ange-
zeigten Erlaubnisgegenstände; danach beziehe sich die Erlaubnis des Klägers auf
das Betreiben der Anlagevermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG) und der Ab-
schlussvermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG) von Finanzinstrumenten, für de-
ren Vermittlung eine Erlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) GewO nicht
erforderlich gewesen sei. In einem weiteren Schreiben vom selben Tag teilte die Be-
klagte dem Kläger mit, dass dieser nur insoweit bereits am 1. Januar 1998 zulässi-
gerweise tätig gewesen sei, als er Finanzinstrumente vermittelt habe, für die eine
Erlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) GewO nicht erforderlich gewesen
sei. Die Erstanzeige des Klägers werde daher insoweit als gegenstandslos betrach-
tet, als von ihr auch Finanzinstrumente erfasst würden, für deren Vermittlung eine
Erlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) GewO erforderlich gewesen
sei.

4

Am 4. Januar 1999 ging bei der Beklagten und der LZB O. die
Ergänzungsanzeige des Klägers ein,

5

. Daraufhin forderte die LZB O. den Kläger
schriftlich auf, weitere Unterlagen zur Vervollständigung der Ergänzungsanzeige -
insbesondere Nachweise über die vor dem 1. Januar 1998 betriebenen Geschäfte -
einzureichen. In der Folgezeit gingen bei der Beklagten und der LZB O. zur
Vervollständigung der Ergänzungsanzeige des Klägers unter anderem ein
Bestätigungsschreiben der B. vom 8. März 1999 über geschäftliche Tätigkeiten
des Klägers für diese Gesellschaft, die M. und die J. AG in
den Jahren 1996 bis 1998 sowie ein Bestätigungsschreiben eines Kunden des
Klägers über einen erfolgreichen Handel in den Jahren 1996 und 1997 in "M.
" nebst entsprechender Anlagen ein.

6

Daraufhin teilte die Beklagte dem Kläger in einem Anhörungsschreiben mit, dass
nicht angenommen werden könne, dass er hinsichtlich der von ihm im Rahmen der
Erstanzeige angegebenen Geschäftstätigkeiten die Übergangsregelung des § 64e
Abs. 2 KWG überhaupt in Anspruch nehmen könne. Dies ergebe sich daraus, dass
von dem Kläger bisher nicht nachgewiesen worden sei, dass er im für die Inan-
spruchnahme der Übergangsregelung maßgeblichen Zeitraum die von ihm angezeig-
ten Tätigkeiten tatsächlich ausgeübt habe. Zweifel daran ergäben sich zum einen
aufgrund des Umstandes, dass er zwar in seinem Lebenslauf angebe, in der Zeit seit
Mai 1997 Kunden an die M. vermittelt zu haben, dass aber der von ihm
als Kopie eingereichte Kooperationsvertrag erst vom 6. April 1998 datiere und zudem
nur von ihm selbst, nicht aber von einem Vertreter der M. unterzeichnet
sei. Zum anderen würden für das Jahr 1997 laut Kontennachweis zur Gewinnermitt-
lung Provisionserlöse in Höhe von 0 DM ausgewiesen. Es liege nahe,
dass diese Erlöse aus dem von dem Kläger laut seinem Lebenslauf ab Mai 1997 be-
triebenen E. -Handel stammten. Diese Annahme werde dadurch erhärtet,
dass in dem vorliegenden Kontennachweis nur 0 DM als Nebenkosten des
Geldverkehrs ausgewiesen würden. Bei der Ausübung der Anlage- und Abschluss-
vermittlung müssten jedoch erheblich höhere Kontogebühren angefallen sein. In sei-
nem Antwortschreiben führte der Kläger gegenüber der Beklagten unter anderem
aus, dass er als selbständiger Handelsvertreter für die E.

7

tätig gewesen sei. Für seine Vermittlungstätigkeit
habe er Rechnungen geschrieben, die dem Schreiben ebenso wie seine
Kontoauszüge über die entsprechenden Überweisungen bzw. Einzahlungen in Kopie
beigefügt seien. Im Übrigen lägen dem Schreiben Bestätigungen von Kunden über
die Tätigkeit des Klägers als Anlage- und Abschlussvermittler für die zuvor
genannten Firmen in den Jahren 1996 und 1997 sowie entsprechende
Kontoauszüge der Kunden an. Ferner liege dem Schreiben ein weiteres Schreiben
der B. vom 14. September 1999 an, in dem Art und Weise der Tätigkeit
des Klägers für die Firma genauer erläutert würden: Seit Mai 1997 sei der Kläger
bemüht gewesen, Kunden an die B. zu vermitteln; für diese Tätigkeit habe er
von dem Inhaber der Firma jeweils 0 DM im Juni und August 1997 erhalten.
Die entsprechenden Rechnungen und die Auszüge über die Bareinzahlungen auf
das Konto des Klägers seien dem Schreiben ebenso beigefügt wie das Exemplar des
Vertrages mit der M. , das von deren Vertreter am 15. April 1998
unterzeichnet worden sei. Hinsichtlich der Provisionserlöse für das Jahr 1997 in
Höhe von 0 DM werde klargestellt, dass diese nicht aus dem E.
stammten. Höhere Nebenkosten des Geldverkehrs seien deshalb nicht ausgewiesen
worden, weil der Kläger nie selbst Kundengelder vereinnahmt habe. Die Kunden, für
die der Kläger als Anlage- und Abschlussvermittler tätig gewesen sei, hätten vielmehr
unmittelbar die Einzahlung an den Broker vorgenommen.

8

Daraufhin teilte die Beklagte dem Kläger in einem weiteren Anhörungsschreiben
unter anderem mit, dass die Rechnungen an die Firmen J. , E. , A.
und F. nicht geeignet seien, den Nachweis zu erbringen, dass der Kläger im
für die Übergangsregelung maßgeblichen Zeitraum tätig gewesen sei, da sie nur die
Zeit bis Mai 1997 abdeckten. Weiter bleibe anzumerken, dass die überwiegende
Anzahl der Rechnungen durch Bareinzahlung beglichen worden sei, so dass auch
hier kein exakter Nachweis von getätigten Vermittlungsgeschäften habe geführt
werden können. Im Übrigen laute der Rechnungstext, den der Kläger bei der
Fakturierung an die J. , die A. und die E. verwendet habe: "Für
Kundenberatung stelle ich Ihnen folgenden Betrag in Rechnung". Diese Formulierung
werfe aber zusätzliche Zweifel an den erbrachten Finanzdienstleistungen auf, da die
reine Anlageberatung nicht erlaubnispflichtig sei. Zudem habe der Kläger keine der
Rechnungen unterschrieben. In dem beigebrachten weiteren Schreiben der B.
bestätige deren Geschäftsführer, dass im maßgeblichen Zeitraum eben keine
Vermittlungsleistungen erbracht worden seien;
Der ebenfalls vorgelegte Vermittlungsvertrag mit der M.
sei seitens dieser erst am 15. April 1998 unterzeichnet worden und daher als
Nachweis ebenfalls nicht geeignet. In seinem Antwortschreiben führte der Kläger
gegenüber der Beklagten unter anderem aus, dass sich aus dem vorgelegten
weiteren Schreiben der B. ergebe, dass der Kläger in dem Zeitraum von
Mai 1997 bis Mai 1998 eine Vermittlungstätigkeit entfaltet habe;
Die Anlage- und
Abschlussvermittlung beginne bereits mit der ersten Kontaktaufnahme zu möglichen
Kunden mit dem Ziel, Geschäfte mit diesen Kunden zu tätigen.

9

Mit Bescheid vom 16. August 2001 stellte die Beklagte gegenüber dem Kläger
fest, dass die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gemäß § 64e Abs. 2 Satz 2
KWG als Folge der Anzeige des Klägers nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG vom 20.
März 1998 nicht als erteilt gelte, weil der Kläger den erforderlichen Nachweis, bereits
am 1. Januar 1998 als Finanzdienstleistungsinsitut i.S.d. § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG
die Anlage- und Abschlussvermittlung betrieben zu haben, nicht erbracht habe.
Diese Feststellung sei erforderlich aus Gründen der Rechtssicherheit und
Rechtsklarheit.

10

Gegen den Feststellungsbescheid legte der Kläger mit Fax vom 18. September
2001 Widerspruch ein. Zur Begründung trug er ergänzend vor, dass die in dem
Bescheid vorgenommene Würdigung der Einzelnachweise unzutreffend sei und den
sich aus den eingereichten Unterlagen ergebenden Gesamtzusammenhang
unberücksichtigt lasse. Insbesondere bedinge die Tätigkeit als selbständiger Anlage-
und Abschlussvermittler nicht, dass es unmittelbar nach Kontaktaufnahme zu
möglichen Kunden zu einem Abschluss komme, sondern beinhalte auch, dass
infolge einer Beratung erst zu einem späteren Zeitpunkt ein Geschäftsabschluss
getätigt werden könne. Die umfangreiche unternehmerische Tätigkeit, die der Kläger
bereits im Jahr 1997 durchgeführt habe, werde deshalb auch mit den im Jahr 1998
getätigten Geschäftsabschlüssen belegt. Hierzu lege er eine weitere ergänzende
Bestätigung der Firma B. vom 5. Dezember 2001 sowie weitere
Bestätigungen von Kunden vor.

11

Den Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 30. Januar 2002 - den
Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 5. Februar 2002 - als
unbegründet zurück. Zur Begründung wurde ergänzend ausgeführt, dass die
Beklagte gemäß § 4 KWG in Zweifelsfällen entscheide, ob ein Unternehmen den
Vorschriften des KWG unterfalle. Im Falle des Klägers sei zweifelhaft gewesen, ob er
Inhaber einer Erlaubnis nach § 64e Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 und § 32 Abs. 1 KWG
sei. Die Vorbereitung der Erbringung von Finanzdienstleistungen stelle jedoch
entgegen der Ansicht des Klägers nicht das Erbringen der Finanzdienstleistung im
Sinne eines "tätig"- Seins nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG dar. Die Vorschrift gewähre
Bestandsschutz nur für denjenigen, der zum Stichtag 1. Januar 1998 schon
verbindliche Verträge in den in Frage stehenden Geschäftsbereichen abgeschlossen
habe. Reine Vorbereitungshandlungen reichten ebenso wenig wie in der
Vergangenheit liegende, beendete Tätigkeiten aus.

12

Der Kläger hat am 4. März 2002 die vorliegende Klage erhoben.

13

Zur Begründung trägt er in Ergänzung seines bisherigen Vorbringens vor, dass
die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ("erbringen will")
und des § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO ("Betrieb ... anfängt") nicht einen konkreten
Geschäftserfolg bedingten; vielmehr sei bereits die Aufnahme der Geschäftstätigkeit
tatbestandliche Voraussetzung für die Erlaubnis- bzw. Anzeigepflicht. Daher sei
schon bei der Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht
von einem Bestandsschutz auszugehen; andernfalls enthielten das KWG und die
GewO für solche Tätigkeiten keinen Erlaubnis- bzw. Anzeigevorbehalt.

14

Der Kläger beantragt,

15

1. den Bescheid der Beklagten vom 16.8.2001 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30.1.2002 aufzu-
heben,
2.	festzustellen, dass die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1
KWG gemäß § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG als Folge der
Anzeige des Klägers nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG vom
20.3.1998 als erteilt gilt,
3.	die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten für das
Vorverfahren für notwendig zu erklären.

16

4.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie trägt in Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens vor, dass der von dem
Kläger angestellte Vergleich mit § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG und § 14 Abs. 1 Satz 1
GewO wegen des unterschiedlichen Wortlauts in § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG ("tätig
waren") und der unterschiedlichen Zielsetzung der Normen nicht zulässig sei.
Schließlich lasse sich die Befugnis zum Erlass des Feststellungsbescheides auch
aus § 64e i.V.m. § 32 KWG ableiten.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

21

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

22

Die Klage ist zunächst mit dem Anfechtungsantrag zulässig und begründet.

23

Der Feststellungsbescheid der Beklagten vom 16.8.2001 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 30.1.2002 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger
dadurch in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

24

Der angefochtene Feststellungsbescheid ist mangels gesetzlicher
Ermächtigungs-grundlage rechtswidrig. Feststellende Verwaltungsakte bedürfen
jedenfalls dann einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, wenn ihr Inhalt - wie
hier - etwas als Rechtens feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen für nicht
Rechtens hält,

25

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 02.07.1991 - 1 B 64.91 -,
NVwZ-RR 1992, 192 und vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ
1991, 267.

26

Eine solche - ausdrückliche oder durch Auslegung zur ermittelnde - gesetzliche
Grundlage ist für den vorliegenden Feststellungsbescheid nicht gegeben.

27

Die Bestimmung des § 4 KWG kommt als Rechtsgrundlage nicht in Betracht.
Diese Vorschrift berechtigt die Beklagte lediglich zu der Feststellung, ob ein
Unternehmen generell vom Anwendungsbereich des KWG erfasst ist. In einer
erweiternden Auslegung dieser Regelung beinhaltet sie ferner die Befugnis zu der
Feststellung, ob ein dem Anwendungsbereich des KWG unterliegendes
Unternehmen verbotene Geschäfte i.S.v. § 3 KWG betreibt,

28

vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10, 17,
18 ff.; Fülbier, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2000, § 4
Rn. 2.

29

Zu einer Feststellung anderer als der oben bezeichneten Sachverhalte ist die
Beklagte auf der Grundlage von § 4 KWG nicht befugt,

30

a.A.: VG Frankfurt/Main, Beschluss vom 06.06.2002 - 9 G
1821/02(V) -; VGH Kassel, Beschluss vom 18.07.2002 - 8 TG
1562/02 -; VG Berlin, Beschluss vom 15.01.2001 - VG 25 A
878.99 - (VGH Kassel und VG Berlin ohne nähere
Begründung).

31

Insbesondere die Feststellung von sich aus der Anwendung der
Übergangsvorschrift des § 64 e KWG ergebenden Zweifelsfragen ist von der
Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG nicht umfasst. Gegen eine solche Ausweitung
der Entscheidungsbefugnis nach § 4 KWG spricht zunächst der Wortlaut der Norm.
Nach § 4 Satz 1 KWG entscheidet die Beklagte in Zweifelsfällen, "ob" ein
Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt. Eine am Sinn und Zweck
des § 4 KWG orientierte Auslegung rechtfertigt
ebenfalls keine Ausweitung des Anwendungsbereichs dieser Norm. Die
Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG soll es der Beklagten ermöglichen, die
generelle Anwendbarkeit des KWG auf einen bestimmten Sachverhalt vor der
Anwendung von Einzelmaßnahmen verbindlich festzustellen,

32

vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10.

33

Bei der Feststellung des Nichtbestehens der fiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs.
2 Satz 2 KWG geht es jedoch nicht um die Feststellung der generellen
Anwendbarkeit des KWG, sondern bereits um die Feststellung der sich aus der
Anwendung des KWG - hier des § 64 e KWG - ergebenden Rechtsfolgen für ein
Unternehmen. Darüber hinaus sprechen auch systematische Erwägungen gegen die
Erstreckung der Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG auf solche sich aus der
Anwendung des KWG ergebenden Rechtsfolgen. Aus der Stellung des § 4 KWG
unmittelbar im Anschluss an die §§ 1-3 KWG folgt nämlich, dass die
Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG auf die sich aus der Anwendung der §§ 1-3
KWG ergebenden Zweifelsfragen begrenzt ist. Der Gesetzge-ber hat zudem mit § 42
KWG eine spezielle Befugnis der Beklagten zur Feststellung der dort bezeichneten
Sachverhalte geschaffen. Diese Spezialvorschrift wäre überflüssig, wollte man der
Beklagten aus § 4 KWG generell eine Befugnis zur Feststellung der sich aus der
Anwendung des KWG ergebenden Zweifelsfragen zugestehen. Es besteht
insbesondere kein Anlass, die Befugnis nach § 4 KWG auf die Feststellung des
Nichtbestehens einer Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG auszuweiten. Die
von der Beklagten mit dem Feststellungsbescheid beabsichtigte Klarstellung der
Rechtslage gegenüber dem anzeigenden Unternehmen ist auch mit dem nach der
Übergangsvorschrift des § 64 e KWG vorgesehenen Regelungsinstrumentarium
möglich. Gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 1.
Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG kann die Beklagte die durch die (form-
und) fristgerechte Anzeige gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG entstandene fiktive
Erlaubnis nach entsprechender Ausübung des ihr eingeräumten
Rücknahmeermessens - auch mit Wirkung für die Vergangenheit - aufheben, wenn
sich nach Prüfung der Angaben des anzeigenden Unternehmens herausstellt, dass
die in § 64 e Abs. 2 Satz 1 KWG bezeichneten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen
tatsächlich nicht vorgelegen haben.

34

Die in § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1.
Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG geregelte Befugnis zur Aufhebung der
fiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG kommt als konkludente
Ermächtigungsgrundlage für den Feststellungsbescheid ebenfalls nicht in Betracht.
Die dort geregelte Aufhebungsentscheidung erfordert - insbesondere hinsichtlich der
Frage, ob die Aufhebung mit Wirkung "ex tunc" oder "ex nunc" erfolgen soll - eine
Ermessensausübung der Beklagten. Die Beklagte hat jedoch weder im Feststellungs-
noch im Widerspruchsbescheid Ermessenserwägungen angestellt. Aus ihrer Sicht ist
die Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG überhaupt nicht entstanden, weil der
Kläger bis zum 01.01.1998 weder die Finanzportfolioverwaltung noch das
Finanztransfergeschäft tatsächlich ausgeübt hat. Dieses "Hineinlesen" der
Rechtmäßigkeitsanforderungen des Satzes 1 in die Wirksamkeitsvoraussetzungen
des Satzes 2 des § 64 e Abs. 2 KWG - wie es die Beklagte vornimmt - ist jedoch
unzulässig. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG
entsteht die fiktive Erlaubnis bereits bei (form- und) fristgerechtem Eingang der
Anzeige in dem angezeigten Umfang,

35

vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 64 e Rn. 8.

36

Zudem werden von der Beklagten gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 3 KWG auch nur
die
"bezeichneten" und nicht die tatsächlich ausgeübten Erlaubnisgegenstände bestätigt.
Ob das anzeigende Unternehmen die angezeigten Tätigkeiten bereits zum
01.01.1998 tatsächlich ausgeübt hat, ist damit keine Voraussetzung für das
Entstehen der Erlaubnis, sondern Rechtmäßigkeitsanforderung der durch die (form-
und) fristgerechte Anzeige bereits wirksam entstandenen fiktiven Erlaubnis. Diese
am Wortlaut des § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG orientierte Auslegung wird gestützt durch
den Sinn und Zweck der Übergangsbestimmung des § 64 e Abs. 2 KWG. Diese
Bestimmung gewährleistet aus Gründen des verfassungsrechtlich durch Art. 12 Abs.
1 GG garantierten Vertrauensschutzes, dass bereits vor dem 01.01.1998
zulässigerweise tätige Finanzdienstlei-stungsunternehmen und
Wertpapierhandelsbanken - unter Einhaltung der gemäß § 64 e Abs. 3 KWG
erleichterten Erlaubnisvoraussetzungen - ihre bisherigen Geschäfte legal ausüben
können. Der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Bestandsschutz gebietet es,
Unternehmen, die von der Anzeigemöglichkeit nach § 64 e Abs. 2 KWG Gebrauch
machen, die Ausübung der von ihnen angezeigten Tätigkeiten - jedenfalls im
Regelfall - so lange zu gestatten, bis die Prüfung ihrer Angaben und die
Erlaubnisfähigkeit ihrer Tätigkeit durch die Beklagte abgeschlossen ist. Das in § 64 e
Abs. 2 Satz 4 und 5 KWG geregelte Ergänzungsanzeigeverfahren mit der
besonderen Ermächtigung nach § 64 e Abs. 2 Satz 5 1. Halbsatz KWG zur
Aufhebung der fiktiven Erlaubnis nach Satz 2 verdeutlicht, dass der Gesetzgeber das
Entstehen der fiktiven Erlaubnis nur von der rechtzeitigen Anzeige abhängig machen
wollte und er die Sanktionen bei unbe-rechtigter Inanspruchnahme der Fiktion
differenziert ausgestaltet hat, um dem verfassungsrechtlichen Ver-
trauensschutzgebot,

37

vgl. zur Reichweite dieses Gebots zuletzt: BVerfG,
Beschluss vom 17.04.2000 - 1 BvR 1538/98 -, NVwZ 2000,
1033,

38

angemessen Rechnung zu tragen. Diesem Gebot widerspräche die Annahme
einer Befugnis zum Erlass des angefochtenen Feststellungsbescheides. Dieser
entzöge dem anzeigenden Unternehmen die gesetzlich entstandene Erlaubnis -
ausnahmslos und ohne Rücksicht auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles -
rückwirkend und damit auch für die Dauer des Prüfungsverfahrens.

39

Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt schließlich auch nicht aus einer
Übertragung der vom BVerwG in dem Beschluss vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 -
aufgestellten Grundsätze auf das Bankenaufsichtsrecht, dass sie zum Erlass des
angefochtenen Feststellungsbescheides befugt ist. Das BVerwG hat in dem
genannten Beschluss entschieden, dass die Vorschrift über die
Genehmigungsbedürftigkeit einer gewerblichen Tätigkeit zugleich die gesetzliche
Grundlage für einen feststellenden Verwaltungsakt des Inhalts bietet, dass eine
konkrete Tätigkeit genehmigungsbedürftig ist. Mit dem angefochtenen Bescheid wird
jedoch nicht lediglich die Genehmigungsbedürftigkeit der vom Kläger angezeigten
Tätigkeiten festgestellt. Die Beklagte trifft mit ihm vielmehr die über die
Genehmigungsbedürftigkeit hinausgehende Feststellung, dass eine Erlaubnis für die
vom Kläger angezeigten Tätigkeiten nicht entstanden ist.

40

Schließlich kann der rechtswidrige Feststellungsbescheid der Beklagten auch
nicht
gemäß § 47 Abs. 1 VwVfG in eine rechtmäßige Aufhebung der fiktiven Erlaubnis des
Klägers mit Wirkung "ex tunc" gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. §
35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG umgedeutet werden.
Zwar ist eine solche Umdeutung nicht schon aufgrund der Vorschrift des § 47 Abs. 3
VwVfG generell ausgeschlossen. Nach dieser Norm kann eine Entscheidung, die nur
als gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, nicht in eine Ermessensent-
scheidung umgedeutet werden, weil es in der (gebundenen) Entscheidung - wie auch
hier in dem Feststellungs- und dem Widerspruchsbescheid der Beklagten -
regelmäßig an den entsprechenden Ermessenserwägungen mangelt. Gleichwohl ist
nach allgemeinen Grundsätzen die Umdeutung einer Entscheidung, die nur als
gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, in eine Ermessensentscheidung
ausnahmsweise zulässig, wenn nach den konkreten Umständen des Falles die
getroffene Entscheidung zugleich die Einzige ist, die ohne Ermessensfehler getroffen
werden kann, der Ermessensspielraum also insoweit auf Null reduziert ist.

41

Vgl. zur Umdeutung einer gebundenen Entscheidung in
eine Ermessensentscheidung im Fall der
Ermessensreduzierung auf Null: BVerwG, Urteil vom
28.02.1975 - IV C 30.73 -, BVerwGE 48, 81; Sachs, in: Stel-
kens/Bonk, VwVfG, 6. Aufl., § 47 Rn. 57.

42

Vorliegend ist aber das der Beklagten in § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG
i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG eingeräumte
Ermessen nicht ausnahmsweise dahingehend auf Null reduziert, dass sich die
Aufhebung der fiktiven Erlaubnis des Klägers zum Betreiben der Anlage- und der
Abschlussvermittlung mit Wirkung "ex tunc" nach den konkreten Umständen des
Falles als einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung darstellt. Denn die im Rahmen
der Ermessensentscheidung vorzunehmende Abwägung zwischen dem
Vertrauensinteresse des Klägers an der Aufrechterhaltung der fiktiven Erlaubnis
zumindest bis zum Erlass des Feststellungsbescheides und dem öffentlichen
Interesse auch an der rückwirkenden Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände geht
nicht offensichtlich eindeutig zu Lasten des Klägers aus; insbesondere ist das
Vertrauen des Klägers nicht analog § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG offensichtlich nicht
schutzwürdig.

43

Vgl. zum Vertrauensschutz im Rahmen der
Ermessensentscheidung nach § 48 Abs. 1, 3 VwVfG: BVerfG,
Beschluss vom 16.12.1981 - 1 BvR 898/79 u.a. -, BVerfGE 59,
128; VG Karlsruhe, Beschluss vom 04.03.1993 - 3 K 609/93 -,
NJW 1994, 1977; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 48 Rn.
122 f..

44

Nach der bisher sich darstellenden Sachlage, die sich vor allem aus den vom
Kläger zahlreich vorgelegten Geschäftsunterlagen und den dazu von ihm gemachten
Angaben ergibt, ist nämlich schwierig zu beurteilen, ob die Tätigkeit des Klägers als
(selbständiger) Handelsvertreter für die Firmen J. , E. , A. und
E.1 bis April 1997 sowie das anschließende Bemühen des Klägers, Kunden
an die M. (über die Firma B. ) zu vermitteln, welches ab dem Frühjahr
1998 auch zu konkreten Geschäftsabschlüssen von Kunden (direkt mit der M. )
führte, das Merkmal "tätig waren" in § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG im Hinblick auf die
Anlage- und die Abschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2 KWG erfüllt.
Dabei ist zunächst in Rechnung zu stellen, dass § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG nur einen
Stichtag ("am 1. Januar 1998"), jedoch keine Mindestfrist festlegt, innerhalb derer vor
dem 1. Januar 1998 Finanzdienstleistungen auch tatsächlich erbracht worden sein
müssen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die zuvor erwähnten
Geschäftstätigkeiten des Klägers in den Jahren 1996 bis 1998 in einem zeitlichen
Zusammenhang stehen und von daher einer Gesamtbetrachtung zugänglich sind.
Ferner spricht auch die Verwendung des Begriffs "Kundenberatung" in den vom
Kläger ausgestellten Rechnungen aus der Zeit vor 1998 nicht zwingend gegen die
Annahme einer Anlage- und Abschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2
KWG, weil diese Begriffe nebst entsprechenden Legaldefinitionen erst durch die am
1.1.1998 in Kraft getretene 6. KWG-Novelle Gesetz wurden. Dass der Kläger die
Rechnungen nicht unterschrieben hat, ist insoweit unschädlich, als er aus dem
Briefkopf eindeutig als deren Urheber hervorgeht. Den daneben bestehenden
Zweifeln der Beklagten an der inhaltlichen Richtigkeit der vom Kläger gemachten
Angaben und beigebrachten Unterlagen sowie an der Art seiner Geschäftstätigkeit
bis einschließlich 1998 könnte nur durch eine Vernehmung der vom Kläger als
Zeugen namentlich benannten (ehemaligen) Kunden im Rahmen einer gerichtlichen
Beweisaufnahme nachgegangen werden. Es ist aber nicht Sache des Gerichts,
durch eine weitergehende Sachaufklärung die tatsächliche Grundlage für eine
Ermessensentscheidung der Behörde und ggf. eine Ermessensreduzierung auf Null
erst zu schaffen,

45

BayVGH, Urteil vom 5.11.1986 - 5 B 85 A.2088 -, BayVBl.
1987, 304 m.w.N..

46

Aufgrund dieser Umstände ist die Selbsteinstufung des Klägers in seiner
Erstanzeige als Anlage- und Abschlussvermittler i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2
KWG auch nicht als offensichtlich fehlerhaft anzusehen, zumal es zum damaligen
Zeitpunkt weder Kommentierungen noch Rechtsprechung zu den mit der 6. KWG-
Novelle eingeführten Legaldefinitionen der Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1a
Satz 2 KWG n.F. sowie zum Begriff des "tätig"-Seins in § 64e KWG gab.

47

Die Klage ist auch mit dem Feststellungsantrag zulässig und begründet.
Insbesondere besteht für den Kläger ein entsprechendes Feststellungsinteresse
i.S.d. § 43 Abs. 1 VwGO. Denn der Umstand, dass die fiktive Erlaubnis des Klägers
nach § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG zur Erbringung der Anlage- und der
Abschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2 KWG bereits mit seiner
(form- und) fristgerechten Erstanzeige gemäß § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG entstanden
ist, gehört nicht zu den die gerichtliche Entscheidung zur Anfechtungsklage
tragenden Aufhebungsgründen und hat somit nicht an deren materieller Rechtskraft
i.S.d. § 121 VwGO teil. Zu den die Aufhebungsentscheidung tragenden Gründen
zählen nämlich lediglich die gerichtlichen Feststellungen, dass es für den
angefochtenen Feststellungsbescheid keine - ausdrückliche oder durch Auslegung
zu ermittelnde -gesetzliche Grundlage gibt und dass eine Umdeutung in
eine Aufhebung mit Wirkung "ex tunc" schon mangels entsprechender
Ermessensausübung der Beklagten im Feststellungs- und im Widerspruchsbescheid
sowie mangels entsprechender Ermessensreduzierung auf Null nicht in Betracht
kommt. Die Feststellungsklage ist begründet, da die fiktive Erlaubnis des Klägers
nach § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG zur Erbringung der Anlage- und der
Abschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2 KWG bereits mit seiner
(form- und) fristgerechten Erstanzeige gemäß §
64e Abs. 2 Satz 1 KWG entstanden ist. Wie oben bereits ausgeführt regelt lediglich §
64e Abs. 2 Satz 2 KWG und nicht auch § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG die Voraussetzun-
gen, unter denen die fiktive Erlaubnis entsteht. Diese Voraussetzungen sind
vorliegend erfüllt.

48

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung des
Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2
VwGO für notwendig zu erklären, da der Kläger ohne rechtskundigen Rat materiell
und verfahrensrechtlich nicht in der Lage gewesen wäre, seine Rechte gegenüber
der Beklagten im Vorverfahren ausreichend zu wahren.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167
VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache gemäß §§ 124 a
Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil das vorliegende Urteil von
den zuvor zitierten - rechtskräftigen - Entscheidungen des VGH Kassel, des VG
Frankfurt/Main und des VG Berlin abweicht und auf dieser Abweichung beruht.

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