Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-01-13, Aktenzeichen 2 L 2188/14
ECLI:DE:VGD:2015:0113.2L2188.14.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500, ‑- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 19. September 2014 bei Gericht eingegangene, sinngemäße Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die landesweit ausgeschriebene Funktionsstelle der Besoldungsgruppe A 13 als DGL der Leitstelle beim Landrat des Kreises O. als Kreispolizeibehörde in der Direktion H. insbesondere mit dem Beigeladenen zu besetzen,

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hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller bereits über ein statusrechtliches Amt verfügt, welches der Wertigkeit des streitbefangenen Dienstpostens entspricht und nicht zu besorgen ist, dass im Falle der Dienstpostenvergabe an den Beigeladenen, dieser gegenüber dem Antragsteller nach Beförderung und Bewährung im Hinblick auf den herausgehobenen Charakter des Dienstpostens einen erheblichen Eignungsvorsprung erlangen könnte, ist bereits der erforderliche Anordnungsgrund nicht gegeben.

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In Fällen einer sog. reinen Dienstpostenkonkurrenz fehlt es in aller Regel am Vorliegen eines Anordnungsgrundes zur Sicherung des (materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruchs. Erfasst werden hiervon nicht nur die Fälle, in denen der erstrebte Dienstposten für beide Bewerber keinen Beförderungsdienstposten darstellt, sondern auch die Fälle, in denen ein Versetzungs- oder Umsetzungsbewerber nur auf einer Seite steht, also mit ihm entweder der Dienstposten besetzt werden soll - in einem solchen Fall liegt regelmäßig kein Anordnungsgrund für den konkurrierenden Beförderungsbewerber vor - oder aber der Ver-/Umsetzungsbewerber sich im einstweiligen Anordnungsverfahren gegen die Besetzung des Dienstpostens mit einem Beförderungsbewerber wendet.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. September 2014 – 6 B 1046/09 -, NVwZ-RR 2010, 28, und Beschluss vom 9. März 2010 – 1 B 1472/09 -, juris.

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Ein Ausnahmefall, um von dieser Regel abzuweichen, liegt hier nicht unter dem Blickwinkel der Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- und Kompetenzvorsprungs vor.

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Vgl. zu dieser Konstellation: OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2013 – 6 B 1193/13 -, juris.

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Zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen besteht aktuell kein Konkurrenzverhältnis, weil der Antragsteller bereits nach A 13 LBesO befördert worden ist und beim Polizeipräsidium C. eine funktionsgleiche Stelle als DGL der Leitstelle im Bereich der Direktion H. ausfüllt. Eine weitere Beförderung innerhalb des Laufbahnabschnitts II ist für ihn ausgeschlossen, weil er insoweit bereits das Endamt erreicht hat und die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III nach der LVO Pol einem besonderem Verfahren vorbehalten ist.

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Dem Antragsteller ist es auch nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sich für ihn aus der in Rede stehenden Dienstpostenübertragung an den Beigeladenen aus anderen Gründen wesentliche Nachteile ergeben. Die Besetzung des Dienstpostens durch den Beigeladenen könnte auch nach dessen Beförderung auf dieser Stelle rückgängig gemacht werden, wenn ein Hauptsacheverfahren ergeben sollte, dass der Antragsteller rechtswidrig übergangen worden ist. Da der Landrat des Kreises O. als Kreispolizeibehörde (nachfolgend: KPB O. ) nach seinem Bekunden z. Zt. über zwei weitere Funktionsstellen der Besoldungsgruppe A 13 verfügt, könnte der Beigeladene im Falle seines Unterliegens entsprechend umgesetzt werden. Für diese Umsetzung entfiele sogar ein landesweites Ausschreibungsverfahren.

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Vgl. Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 13. Januar 2010 – 45.2-26.04.09/43.2-58.25.20 – zur Besetzung von Funktionen der Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesO und entsprechende Beförderungsentscheidungen im Bereich des (Polizei-)Kapitels 03 110 (nachfolgend: Funktionserlass), dort Nr. 2 Abs. 2. Danach setzt nur eine Besetzung im Wege der besoldungsgleichen Versetzung eine landesweite Ausschreibung voraus.

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Der Antragsteller hat darüber hinaus keinen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Ein solcher ergibt sich nicht aus dem Vortrag des Antragstellers, wonach er nur „vorübergehend“ auf eigenen Wunsch und auf Anraten seiner damaligen Vorgesetzten zum Polizeipräsidium C. zwecks Beförderung versetzt worden sei. Ob seine Zurückversetzung mit den namentlich erwähnten, damaligen Vorgesetzten des Antragstellers, LPD H1. und PD G. , besprochen worden ist, kann dahinstehen. Einer derartigen Absprache fehlt jedenfalls die rechtliche Relevanz. Verbindlichen Charakter käme ihr nur dann zu, wenn damit eine Zusicherung im Sinne von § 38 VwVfG NRW verbunden gewesen wäre. Dafür fehlen jegliche Anhaltspunkte. Zudem mangelt es für eine wirksame Zusicherung an der erforderlichen Schriftform.

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Zwingende persönliche Gründe, die für eine Versetzung des Antragstellers sprechen könnten, hat dieser substantiell nicht vorgetragen. Ihre Berücksichtigung bei der Besetzung von Funktionen der Besoldungsgruppen A 12 und A 13 LBesO ist nach der Erlasslage ohnehin nur in Einzelfällen zur Vermeidung besonderer Härten möglich.

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Vgl. Funktionserlass, Nr. 2 Abs. 4.

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Die Entscheidung des Antragsgegners, den streitigen Dienstposten nicht mit dem Antragsteller, sondern mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist im Übrigen formell und materiell rechtsfehlerfrei durch den Direktionsleiter ZA in Absprache mit dem Behördenleiter ergangen.

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Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens. Im konkreten Fall hat der Antragsteller allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Besetzung der Stelle trifft. Nach Nrn. 2 und 3 des Funktionserlasses sind die Behörden bei einer Aufgabenübertragung gehalten, landesweite Ausschreibungen, begrenzt auf das Polizeikapitel 03 110, durchzuführen. Diese Vorgehensweise ist unabhängig davon, ob die Besetzung der Funktionsstelle mit einer oder ohne eine Beförderungsentscheidung verbunden ist. Das Ausschreibungs- und nachfolgende Auswahlverfahren ist in Nr. 4 des Funktionserlasses geregelt, wobei die Bildung der Auswahlkommission zur Gewährleistung eines weitgehend einheitlichen Verfahrens einen breiten Raum einnimmt. Materiell-rechtlich hat der Antragsgegner bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die ausgeschriebene Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen; vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 15 Abs. 3 Satz 1 und § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW. Das ergibt sich ebenfalls aus Nr. 4 des Funktionserlasses. Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist der vakante Dienstposten mit ihm zu besetzen. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung eines Dienstpostens erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass dessen Besetzung mit dem Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 ‑ 6 B 1776/00 ‑, DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 ‑ 1 B 301/05 ‑, RiA 2005, 253.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Auswahlentscheidung ist nicht zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft.

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Formelle Mängel der Auswahlentscheidung sind nicht ersichtlich. Zwar hat die KPB O. die vorgesehene mindestens vierwöchige Ausschreibungsfrist (Sollvorschrift) nicht eingehalten. Ein etwaiger Fehler ist jedoch im vorliegenden Verfahren unbeachtlich, weil dadurch weder der Antragsteller noch der Beigeladene beschwert worden ist. Deren Bewerbungen sind bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt worden.

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Die Auswahlentscheidung wurde in ausreichendem Maße dokumentiert.

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Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.

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Die KPB O. hat entsprechend den Vorgaben in Nr. 4 des Funktionserlasses dezentral eine Auswahlkommission unter Einbeziehung der ausdrücklich genannten Personenkreise (Vertreter von Personal- und Fachdienststelle, Gleichstellungsbeauftragte, Vertreter des Personalrats und ggf. der örtlichen Schwerbehindertenvertretung) gebildet, die ihre Auswahlentscheidung in der vorgelegten Sachakte in Form eines Protokolls schriftlich fixiert und dokumentiert hat, sodass der Antragsteller in die Lage versetzt worden ist, von den tragenden Gründen der gegen ihn ausgefallenen Entscheidung des Antragsgegners Kenntnis zu nehmen. Darüber hinaus ist er in den Besitz einer unter dem 10. September 2014 gefertigten Konkurrentenmitteilung in Gestalt einer E-Mail gekommen, die auf das bessere Leistungsergebnis der Beigeladenen Bezug nimmt. Zudem ist es dem Antragsteller unbenommen geblieben, durch Einsichtnahme in die Verwaltungsvorgänge zur Stellenbesetzung weitere Informationen zu erhalten.

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Ein Vertreter der örtlichen Personalvertretung sowie die Gleichstellungsbeauftragte haben an der Entscheidung der Auswahlkommission zur Übertragung der Funktion auf den Beigeladenen (Kommissionsvorschlag) mitgewirkt.Der Personalrat hat der beabsichtigten Funktionszuweisung an den Beigeladenen unter dem 15. September 2014 zugestimmt.

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Eine erneute Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten vor Übertragung der Funktion ist aus Sicht der Kammer nicht erforderlich. Die Gleichstellungsbeauftragte war am Kommissionsvorschlag mit vollem Stimmrecht beteiligt. Es ist nicht ersichtlich, dass danach relevante Umstände eingetreten sind, die eine erneute Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten erfordert hätten.

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Die getroffene Auswahlentscheidung erweist sich zudem in materieller Hinsicht als rechtmäßig. Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass die ausgewiesene Stelle mit der Funktionszuordnung zur Besoldungsgruppe A 13 LBesO nicht mit dem im Jahr 2008 im Gesamturteil um 2 Punkte besser beurteilten Beigeladenen besetzt wird. Die Entscheidung des Antragsgegners, den 2008 im Gesamturteil mit 3 Punkten beurteilten Antragsteller nicht mit dem Dienstposten zu betrauen, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

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Die Auswahlkommission hat zunächst zutreffend erkannt, dass der Beigeladene aktuell im statusrechtlichen Amt A 12 LBesO mit 5 Punkten im Gesamturteil und allen Merkmalen dienstlich beurteilt worden ist, während die aktuelle Anlassbeurteilung des Antragstellers sich auf das statusrechtliche Amt A 13 LBesO bezogen hat. Die Absenkung des Beurteilungsergebnisses beim Beigeladenen um einen 1 Punkt, um seine dienstliche Beurteilung in Beziehung zur im statusrechtlichen Amt eines EPHK der Besoldungsgruppe A 13 LBesO erstellten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers zu setzen, entspricht einer von der Rechtsprechung allgemein gebilligten Praxis im Bereich der Polizei.

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Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2010 – 6 B 133/10 – und Beschluss vom 22. Juli 2010– 6 B 668/10 -, jeweils juris.

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Eine weitere inhaltliche Ausschöpfung dieser dienstlichen Beurteilungen hat der Antragsgegner in Betracht gezogen, jedoch wegen der unterschiedlichen Statusämter nicht durchgeführt. Diese Vorgehensweise ist seitens des Gerichts nicht zu beanstanden. Sie ist durch den Entscheidungsspielraum des Dienstherrn bei der inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen gedeckt. Zugunsten des aktuell mit 4 Punkten im Gesamturteil und nur in fünf Merkmalen mit jeweils 4 Punkten überdurchschnittlich beurteilten Antragstellers ergibt sich jedenfalls kein evidenter Leistungsvorsprung.

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Wenn die Auswahlkommission in einem zweiten Schritt die Vorbeurteilungen zum Stichtag 1. Juli 2011 herangezogen und auch insoweit keinen Leistungsvorsprung für den einen oder anderen Bewerber ausgemacht hat, so ist dies ebenfalls plausibel. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene erzielten im statusrechtlichen Amt A 12 LBesO im Gesamturteil und vier Merkmalen jeweils 4 Punkte, in den übrigen Merkmalen 5 Punkte.

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Letztendlich beruht die Auswahlentscheidung auf einem rechtlich fehlerfreien Qualifikationsvergleich, weil der Antragsgegner dem Leistungsgrundsatz entsprechend in einem dritten Schritt die dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 1. August 2008 in Beziehung zueinander gesetzt hat. Wenn er den Beigeladenen als leistungsstärker bewertet, weil dieser im Statusamt A 11 im Gesamturteil 5 Punkte erzielt hat, während der Antragsteller im Statusamt A 12 im Gesamturteil nur 3 Punkte erreicht hat, so ist dies von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Der Vorschlag der Auswahlkommission, dem die zur Entscheidung über Personalangelegenheiten berufenen Behördenvertreter gefolgt sind, beruht auf der Überlegung, die Vergleichbarkeit der in unterschiedlichen Statusämtern erstellten dienstliche Beurteilungen zum Stichtag 1. August 2008 dadurch herzustellen, das im rangniedrigeren Amt erzielte Gesamturteil um 1 Punkt herabzusetzen. Das ergibt sich sowohl aus dem Protokoll der Auswahlkommission vom 10. September 2014 als auch aus der Antragserwiderung als Ergänzung zum Protokoll. Das danach mit 4 Punkten zu berücksichtigende Gesamturteil des Beigeladenen übertrifft die Bewertung des Antragstellers. Einer weitergehenden Begründung bedarf es nicht. Sie ist nur dann zu fordern, wenn der Dienstherr abweichend von der vorstehenden Verwaltungspraxis eine im niedrigeren Statusamt erstellte dienstliche Beurteilung im Gesamturteil um zwei Notenstufen abwertet.

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OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2008 – 6 B 819/08 –, ZBR 2009, 104, und vom 29. Oktober 2008 – 6 B 1131/08 -, DÖD 2009, 74; VG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Mai 2010 – 2 L 444/10 -, juris.

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Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Zugunsten des Beigeladenen kommt eine Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten aus Gründen der Billigkeit nicht in Betracht, weil er sich nicht durch Stellung eines eigenen Antrages am Kostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes im Falle der aus Sicht des Antragstellers bestehenden Dienstpostenkonkurrenz beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 GKG.