Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-01-15, Aktenzeichen 27 U 9/90
ECLI:DE:OLGK:1992:0115.27U9.90.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin wurde geboren. Im Alter
von neun Jahren wurde ihr der Blinddarm entfernt. 19.. wurde ihr
operativ die Bauchhöhle geöffnet, um Verwachsungen zu lösen. 1971
und 1983 wurden Gebärmutterausschabungen bei ihr vorgenommen. Am
11. April 1983 wurde sie von ihrem behandelnden Frauenarzt in das
Krankenhaus des Beklagten zu 2) wegen anhaltenden
Gebärmutterblutungen eingewie-sen. Es wurde ein Uterus myomatosus
und linksseitig eine faustgroße Ovarialzyste diagnostiziert. Am 13.
April 1983 wurden nach Laparotomie die gesam-ten innereren
Geschlechtsorgane einschließlich der Zyste wie des großen Netzes
entfernt, weil sich ein ausgedehntes metastasierendes Ovialkarzinom
vorfand. Postoperativ auftretende Schmerzen wurden mit
verschiedenen Medikamenten letztlich erfolg-los behandelt. Am 8.
Mai 1983 wurde Urinabgang durch die Scheide festgestellt. Dies
führten die behandelnden Ärzte auf eine Blasen-Scheiden- oder
Ureter-Scheidenfistel zurück. Am 9. Mai 1983 wurde mittels eines
Ausscheidungsurogramms eine stumme Niere diagnostiziert. Daraufhin
wurde die Klägerin am 13. Mai 1983 in das Krankenhaus verlegt, wo
sie am 2O. Mai 1983 erneut operiert wurde. Es fand sich linksseitig
eine über eine Strecke von 7 cm führen-de Harnleiterstenose, die
entfernt wurde. Der Harn-leiter wurde mittels einer Boari-Plastik
wiederher-gestellt. Nach unauffälligem Untersuchungsbefund an
Nieren und ableitenden Harnwegen wurde die Klägerin am 18. Juni
1983 nach Hause entlassen. Vom 24. bis 28. Oktober wurde sie erneut
im Krankenhaus statio-när behandelt, und zwar wegen eines tiefen
Harnlei-tersteins links mit begleitender Harnstauungsniere. Der
Stein konnte durch konservative Therapie ent-fernt werden. Die
Stauung bildete sich zurück.

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In der Zeit vom 18. Januar bis 14.
Februar 1984 wurde die Klägerin in der gynäkologischen Klinik der
A. behandelt. Es wurde vom Scheiden-

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stumpf ein erneut aufgetretenes
wahlnußgroßes Kar-zinom entfernt, danach erfolgte Bestrahlung und
ei-ne Chemotherapie (Endoxan). Das anschließend durch-geführte
Ausscheidungsurogramm ergab links zwei schattengebende Konkremente
(Ausscheidung fester Massen) sowei eine mittelgradige Stauung der
linken Niere.

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Am 24. Oktober 1984 wurde eine
radiologische Nierenfunktionsprüfung durchgeführt, die eine
Schrumpfniere links ergab. Eine Wiederholung der Funktionsprüfung
am 17. Mai 1985 ergab eine weitere Verschlechterung des Befundes
und eine Restfunktion der linken Niere von 15 % bei regelrecht
arbeiten-der rechter Niere.

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Etwa Ende 1983 hatte die Klägerin die
Beklagten zu 1) beauftragt, wegen anläßlich der Operation vom 13.
April 1983 vorgekommener Behandlungsfehler Schadensersatzansprüche
geltend zu machen. Diese wandten sich unter anderem mit Schriftsatz
vom 1. August 1984 an den Haftpflichtersicherer des Beklagten zu 2)
und legten dar, daß der Operateur fehlsam den linken Harnleiter
beschädigt habe und es anschließend versäumt worden sei, den Grund
für die Schmerzen (Unterbindung des Harnablusses) dia-gnostisch
abzuklären. Schließlich sei die Verlegung in das Hospital grundlos
verspätet erfolgt. Sie verlangten Anerkennung der
Schadensersatzpflicht dem Grunde nach bis zum 25. August 1984. Mit
Schreiben vom 21. August 1984 lehnte der Versiche-rer die Ansprüche
endgültig ab.

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Mit Schreiben vom 21. Mai 1985 wandte
sich die Klägerin persönlich an die Gutachterkommission für
ärztliche Behandlungsfehler bei der Ärztekammer N. mit der Bitte um
Untersuchung der Behandlung vom 13. April 1983. Die
Gutachterkommission stellte, gestützt auf ein Gutachten von Prof.
M.. , keine vorwerfbaren Behandlungsfehler fest und teilte dies der
Klägerin mit Bescheid vom 27. Mai 1986 mit. Die dagegen erhobene
Gegenvorstellung wies die Kommission mit Bescheid vm 6. Januar 1987
zurück. Im Spätherbst 1987 beauftragte die Klägerin Rechts-anwalt
L. mit der Wahrnehmung ihrer Interessen. Dieser machte gegenüber
dem Versicherer die Ansprü-che nochmals geltend, nachdem ihm die
Handakte der Beklagten zu 1) ausgehändigt worden war. Der
Ver-sicherer lehnte mit Schreiben vom 14. Januar 1988 erneut die
Ansprüche ab und berief sich auf Ver-jährung.

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Am 12. April 1988 hat die Klägerin
Klage ein-gereicht, mit der sie von den Beklagten zu 1) 3O.OOO,- DM
als Ersatz für den gegenüber dem Be-klagten zu 2) verjährten
Schmerzensgeldanspruch und Feststellung der Ersatzpflicht für alle
künftigen immateriellen Schäden verlangt hat sowie ferner von den
Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldnern Zahlung von 4.OOO,- DM
sowie Feststellung der Ersatzpflicht bezüglich sämtlicher künftigen
mate-riellen Schäden.

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Die Beklagten sind der Klage
entgegengetreten und haben Behandlungsfehler in Abrede
gestellt.

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Das Landgericht hat, sachverständig
beraten, die Klage abgewiesen, weil ein Behandlungsfehler nicht
nachgewiesen sei.

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Dagegen wendet sich die Klägerin mit
ihrer Beru-fung. Sie behauptet, den behandelnden Ärzten seien in
der postoperativen Phase Fehler unterlaufen. Trotz der
aufgetretenen kolikartigen Schmerzen sei-en die notwendigen
diagnostischen Mittel zur Fest-stellung der sich entwickelnden
Harnleiterstenose nicht eingesetzt worden. Als Folge der Stenose
habe sich eine Hydronephrose (Harnstauungsniere) gebildet. Bei
rechtzeitiger Entdeckung der Stenose wäre diese Folge verhindert
worden. Es sei zudem unverständlich, daß die Verlegung nach E. erst
am 13. Mai 1983 erfolgt sei, obwohl die Notwendigkeit einer
urologischen Revision bereits am 9. Mai 1983 festgestanden
habe.

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Ihr Rechtsschutzversicherer habe dem
anwaltlichen Sachbearbeiter der Beklagten zu 1) Deckungszusage für
eine Klage in unverjährter Zeit erteilt. Jener habe wahrheitswidrig
erklärt, Klage eingereicht zu haben.

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Die Beklagten treten der Berufung
entgegen und ver-teidigen das angefochtene Urteil.

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Die Beklagten zu 1) meinen, die
Klageansprüche sei-en nicht verjährt, auch soweit sie auf §§ 823,
847 BGB gestützt sei. Die Verjährung sei nämlich zumin-dest von
etwa Ende 1983 bis August 1984 und später während der Bearbeitung
durch die Gutachterkommis-sion vom 21. Mai 1985 bis 6. Januar 1987
gehemmt gewesen. An dem Verfahren vor der Kommission sei der
Beklagte zu 2) beteiligt gewesen, denn er habe sich mehreren
Schreiben gegenüber der Kommission geäußert. Im übrigen bestreiten
die Beklagten post-operative Behandlungsfehler und darüberhinaus
die Ursächlichkeit für den Nierenschaden. Der Beklagte zu 2) beruft
sich ferner auf Verjährung.

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Wegen aller Einzelheiten des Sach- und
Streitstan-des wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des
angefochtenen Urteils sowie die im Berufungsrechts-zug gewechselten
Schriftsätze der Parteien ver-wiesen.

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Wegen der Anträge wird auf das
Protokoll der Se-natssitzung vom 4. Dezember 1991 Bezug
genommen.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch
Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und
Anhö-rung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses wird auf das
Gutachten vom 12. Juni 1991 sowie die Niederschrift der
Senatssitzung vom 4. Dezem-ber 1991 verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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Die nach §§ 511, 511 a ZPO statthafte
Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet wor-den
(§§ 516, 518, 519 ZPO) und damit zulässig. Sie ist sachlich ganz
überwiegend begründet.

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I.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu
2) An-spruch auf Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt der
schuldhaften Vertragsverletzung in Verbindung mit § 278 BGB. Dieser
Anspruch, der auf Ersatz der materiellen Schäden geht, ist
unstreitig nicht verjährt. Der Beklagte zu 2) hat als
Krankenhaus-träger für die Fehlbehandlung einzustehen, die den bei
ihm angestellten Ärzten im Zuge der postope-rativen Versorgung der
Klägerin nach dem Eingriff vom 13. April 1983 unterlaufen ist. Die
behandeln-den Ärzte haben es vorwerfbar unterlassen, eine
postoperativ gebotene Ureterfunktionsprüfung durch-zuführen. Das
ist nach den Feststellungen des Sach-verständigen Dr. W.
bewiesen.

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Nach den überzeugenden Ausführungen des
Sachver-ständigen hat bei der Klägerin aus zwei Gründen die Gefahr
einer Nekrosebildung im Bereich des Harnleiters und anschließender
Stenosierung be-standen: Zum einen mußte als Folge der im Jahre
1957 wegen Verwachsungen in der Bauchhöhle durchge-führten
Laparotomie mit weiteren Verwachsungen, in die auch die Harnleiter
einbezogen sein konnten, gerechnet werden; zum anderen war auch im
Zuge des Abheilungsprozesses nach dem ausgedehnten Eingriff vom 13.
April 1983 mit Narbenbildung zu rechnen, auch mit einer Vernarbung
der Ureter. Tatsächlich hat sich diese Gefahr auch verwirklicht.
Nach dem Bericht über die urologische Revisionsoperation vom 2O.
Mai 1983 ist eine 7 cm lange narbige Einengung des Ureters
festgestellt worden, die nach den Fest-stellungen des
Sachverständigen Dr. D. mit an Si-cherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit auf postope-rative Verwachsungen mit
Nekrosebildung zurückzu-führen ist.

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Bei dieser Sachlage hätten die
behandelnden Ärzte jedenfalls bei Auftreten von Auffälligkeiten im
postoperativen Heilungsprozeß eine Störung der Nierenabflußwege in
Betracht ziehen müssen, was mittels einer Unterfunktionsprüfung
(Ausscheidungs-urogramm), aber auch sonographisch hätte abgeklärt
werden können.

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Derartige Auffälligkeiten waren
vorliegend gegeben, denn die Klägerin litt postoperativ über einen
Zeitraum von drei Wochen hinweg unter anhaltenden Schmerzen, die
auch durch Gabe von Schmerzmitteln nicht "zielgerecht kupiert"
werden konnten, wie der Sachverständige Dr. W. anhand des
dokumentierten Behandlungsverlaufs festgestellt hat. Zwar sei, so
hat der Sachverständige ausgeführt, das Auftreten von Schmerzen in
der postoperativen Phase zunächst nicht besorgniserregend, weil es
sich dabei um normalen Wundschmerz handeln könne. Da aber
Wund-schmerzen nach drei bis fünf Tagen rückläufig seien und damit
der Bedarf an Schmerzmitteln nachlasse, hätte eine Fortdauer der
Schmerzen, hier verbunden sogar mit einer Steigerung, als
ungewöhnlich auf-fallen und zu einer Überprüfung der Nierenfunktion
zum Ausschluß von dort herrührenden Schmerzen führen müssen, und
zwar ungeachtet einer etwaigen Mitbeteiligung durch Darmtenesmen,
weil eine urolo-gische Ursache wahrscheinlicher gewesen sei. Danach
war etwa am 2O. April 1983 eine Funktionsprüfung angezeigt, das
Zuwarten bis zum 8. Mai 1983 unver-tretbar.

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Der anderweitigen Auffassung des
Sachverständigen Dr. D. folgt der Senat nicht. Sie ist nicht
tragfä-hig begründet. Eine regelmäßige Mengenkontrolle der
Urinausscheidung hat entgegen seiner Annahme nicht stattgefunden.
Es vermag auch nicht einzuleuchten, warum das Zuwarten bis zum 8.
Mai regelrecht gewesen sein soll, obwohl nach den Angaben des
Sachverständigen D. im Gutachten vom 5. April 1989 jedenfalls am
21. postoperativen Tag, also am 4. Mai 1983, Schmerzen aufgetreten
waren, die "si-cherlich als Folge der beginnenden linksseitigen
Harnstauung anzusehen sind" (Bl. 158 d.A.).

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Als Folge der Fehlbehandlung ist dem
Beklagten zu 2) der (Funktions-) Verlust der linken Niere
an-zulasten. Nach den Feststellungen des Sachverstän-digen W. hätte
sich bei zeitgerechter Diagnostik (Ultraschall) nach wenigen Tagen
eine Hydronephrose links zeigen müssen, deren Entdeckung weitere
dia-gnostische Maßnahmen nach sich gezogen und zu einer
Harnleitersondierung oder erneuten Operation ge-führt hätte, um den
Harnabfluß wieder herzustellen.

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Es ist freilich nicht bewiesen, daß im
Falle frühzeitiger Diagnostik und Therapie die volle
Funktionsfähigkeit der linken Niere erhalten worden wäre. Die
Ureterstenose und die als Folge ausge-löste Nierenstauung an sich,
sind der Behandlungs-seite - unstreitig - nicht anzulasten. Ob sich
die Niere durch eine frühzeitige Entlastung der Abfluß-verhältnisse
erholt hätte und ggfls. in welchem Ausmaß, vermochte der
Sachverständige nicht festzu-stellen, wobei allerdings die
Erholungschance um so höher ist, je eher die Entlastung erfolgt.
Zweifel an der Ursächlichkeit gehen indessen zu Lasten des
Beklagten zu 2), denn die Fehlbehandlung ist als grob zu
qualifizieren.

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Ob ein Behandlungsfehler als grob zu
qualifizieren ist, hängt im wesentlichen vom Einzelfall ab,
ins-besondere ob er die Aufklärung des Behandlungsver-laufs
besonders erschwert. Zwar sind generelle De-finitionen nur bedingt
tauglich (vgl. Steffen Ent-wicklungslinien der BGH-Rechtsprechung
zum Arzthaf-tungsrecht, 4. Aufl., S. 129/13O). In Frage kommen aber
vor allem Verstöße gegen elementare Behand-lungsregeln, gegen
elementare Erkenntnissse der Me-dizin (vgl. etwa BGH VersR 1986,
366), therapeutsch insbesondere grundloses Nichtanwenden einer
Stan-dardmethode zur Bekämpfung bekannter Risiken (vgl. die
Rechtssprechungsnachweise bei Steffen a.a.O., S. 132/133),
diagnostisch vor allem das Nichterhe-ben von medizinisch
zweifelsfrei gebotenen Befun-den, zumal mittels einfach
anzuwendender Untersu-chungsmethoden (vgl. Steffen a.a.O., S. 13O,
135, 136 mit Rechtsprechungsnachweisen).

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Das ist hier der Fall. Der
Sachverständige Dr. W. hat keinen Zweifel daran gelassen, daß die
sonogra-phische Untersuchung im Jahre 1983 zum Standard ge-hörte,
die Anwendung ohne Belastung für die Patien-tin durchgeführt werden
kann und hier zweifelsfrei geboten war. Es ist auch kein Grund
ersichtlich, warum der Einsatz dieses einfachen diagnostischen
Mittels unterblieben und das Ausscheidungsurogramm erst am 8. Mai
1983 veranlaßt worden ist.

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Schließlich kann auch nicht davon
ausgegangen werden, daß die Fehlbehandlung deshalb ohne
scha-densrechtliche Relevanz geblieben ist, weil die Klägerin etwa
an rezidivierender Nephrolithiasis gelitten hätte oder infolge der
Anfang 1984 in der A. durchgeführten Strahlen- und Chemotherapie
die Niere ohnehin geschädigt worden wäre. Nierensteine hätten zu
den gegebenen Stauungsschäden nur führen können, wenn es immer
wieder zu massiven Blockaden des Harnabflusses gekommen wäre.
Derartige Ereig-nisse sind aber nicht feststellbar. Eine
Strahlen-therapie hat nach den Darlegungen des Sachverstän-digen
zwar Einfluß auf die Narbenbildung eines Gewebes, auch wirke
Endoxan, das als Mono- Chemo-therapie zur Anwendung gekommen sei,
nephrotoxisch; daß diese Maßnahmen aber allein die
Funktionslo-sigkeit einer gesunden Niere bewirkt hätten, könne
nicht festgestellte werden. Damit kann von soge-nannter
überholender Kausalität, für deren Vorlie-gen die Beklagten
beweispflichtig wären, nicht aus-gegangen werden.

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Nach allem erweist sich der gegen den
Beklagten zu 2) gerichtete Antrag auf Feststellung der
Ersatz-pflicht für materielle Zukunftsschäden als begrün-det. Es
liegt auf der Hand, daß als Folge des Nie-renverlustes materielle
Schäden entstehen können. Da der Beklagte dies auch nicht
bestreitet, kann sich der Senat eine weitere Begründung
ersparen.

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Allerdings besteht kein Anspruch auf
Erstattung der Kosten für eine Haushaltshilfe. Es ist nicht
sub-stantiiert dargetan, warum die Funktionsstörung der linken
Niere die Klägerin bei der Erledigung ihrer Hausarbeit nachhaltig
beeinträchtigen soll. Es mag sein, daß der Verlust einer Niere
allgemein eine Minderung der Erwerbsfähigkeit um 1O bis 4O %
be-dingt. Daraus folgt aber noch nicht die Notwendig-keit der
Inanspruchnahme einer Haushaltshilfe.

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II.

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Die gegen die Beklagten zu 1)
gerichtete Klage ist aus dem Gesichtspunkt der schuldhaften
Verletzung des Anwaltsvertrages teilweise gerechtfertigt. Die
Pflichtverletzung liegt entweder darin, daß sie es trotz
Klageauftrags unterlassen haben, den Beklag-ten zu 2) und/oder die
behandelnden Ärzte persön-lich in unverjährter Zeit in
verjährungsunterbre-chender oder -hemmender Weise in Anspruch zu
nehmen oder, sofern ihnen eine Durchsetzung der Ansprüche
aussichtslos erschienen sein sollte, es unterlassen haben, der
Klägerin das Mandat in unverjährter Zeit rechtzeitig und unter
Hinweis auf die drohende Verjährung zurückzugeben, um ihr die
Möglichkeit zu belassen, sich anderweitig beraten zu lassen. Als
Folge der Pflichtverletzung war und ist die Kläge-rin gehindert,
ihre Ansprüche auf Ersatz der imma-teriellen Schäden aus der oben
dargelegten Fehlbe-handlung, die sich zugleich als unerlaubte
Handlung darstellt, gegen die Beklagte zu 1) gemäß §§ 847, 831 BGB
und/oder die behandelnden Ärzte gemäß §§ 847, 823 BGB
durchzusetzen, denn als sie sich wegen Untätigkeit der Beklagten zu
1) im Spätherbst 1987 anderweitigen anwaltlichen Rats versicherte,
waren die deliktischen Ansprüche bereits verjährt.

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Nach § 852 Abs. 1 BGB verjähren
Ansprüche aus uner-laubter Handlung in drei Jahren von dem
Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der
Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt, wobei während des
Schwebens von Verhandlungen über den zu leistenden Schadensersatz
die Verjährung ge-hemmt ist, bis der eine oder andere Teil die
Fort-setzung der Verhandlungen verweigert (§ 852 Abs. 2 BGB).

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Vorliegend war die Verjährung bis zur
endgültigen Ablehnung jeglicher Schadensersatzansprüche durch den
Versicherer des Beklagten zu 2) mit Schreiben vom 21. August 1984
gehemmt. Spätestens Ende August 1987 waren die Ansprüche damit
verjährt.

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Entgegen der Ansicht der Beklagten ist
die Verjährung nicht (erneut) durch das Tätigwerden der
Gutachterkommission für ärztliche Behandlungs-fehler gehemmt
gewesen. Zwar ist anerkannt, daß die Verjährung durch die
Einschaltung einer Gutachter-kommission gehemmt wird, wenn sich der
in Anspruch genommene Arzt oder Krankenhausträger am
Gutachter-verfahren beteiligt (vgl. BGH NJW 1983, 2O75), weil dies
grundsätzlich den Geschädigten zu der Annahme berechtigt, der
Schädiger lasse sich jedenfalls auf Erörterungen über die
Berechtigung von Scha-densersatzansprüchen ein. Hier kann aber von
einer derartigen Einlassung der Behandlungsseite keine Rede sein.
Das Krankenhaus, dessen Rechtsträger der Beklagte zu 2) ist, hat
sich vielmehr darauf beschränkt, auf Anforderung der
Gutachterkommission die Behandungsunterlagen einschließlich der
Stel-lungnahme, die von den Ärzten in dieser Sache ge-genüber dem
Versicherer abgegeben worden waren, zu übersenden, überdies mit dem
Hinweis, Schadenser-satzansprüche seien bereits abgelehnt worden.
Eine weitere Mitwirkung ist nicht erfolgt. Danach hatte für die
Klägerin kein Grund für die Annahme bestan-den, die
Behandlungsseite lasse sich auf Verhand-lungen im Sinne von § 852
Abs. 2 BGB ein.

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Der Schaden der Klägerin besteht in dem
faktischen Verlust des entstandenen und künftig möglicherweise noch
entstehenden immateriellen Schadens (Schmer-zensgeld).

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Das entstandene Schmerzensgeld ist in
Höhe von 25.OOO,- DM gerechtfertigt. Maßgebend für die Bemessung
sind die in der postoperativen Phase erlittenen Beeinträchtigungen,
soweit sie auf dem zu späten Erkennen der Stenose beruhen, der
Funk-tionsverlust der linken Niere, der wahrscheinlich ihre
operative Entfernung zur Folge haben wird und vor allem die
ständige Befürchtung, im Falle einer Erkrankung oder gar eines
Verlustes der noch funk-tionstüchtigen rechten Niere in einen akut
lebens-bedrohlichen Zustand zu geraten, ferner aber auch der
Umstand, daß die Klägerin schwer an Krebs er-krankt ist und sich im
vorgerückten Lebensalter be-findet. Dies alles rechtfertigt ein
zwar beträcht-liches Schmerzensgeld, das aber nicht im oberen
Be-reich dessen liegt, was im Falle des Verlustes ei-ner Niere
zuzuerkennen ist.

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Für die materiellen Schäden haben die
Beklagten zu 1) nicht einzustehen. Insoweit fehlt es mangels
Verjährung an der Kausalität zwischen Pflichtver-letzung und
Schaden. Der Klägerin steht insoweit mit dem Beklagten zu 2) ein
potenter Schuldner zur Verfügung.

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81

Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf §§ 92, 1OO Abs. 4, 7O8 Nr. 1O, 713 ZPO.

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Wert der Beschwer für sämtliche
Parteien: unter 6O.OOO,- DM.

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Gegenstandswert für beide Instanzen:
44.OOO,- DM (Antrag zu 1): 3O.OOO,- DM,

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Antrag zu 2): 5.OOO,- DM,

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Antrag zu 3): 4.OOO,- DM,

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91

Antrag zu 4): 5.OOO,- DM).