Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-09-14, Aktenzeichen 8 B 96/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0914.8B96.05.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Münster vom 28. Dezember 2004 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird unter Änderung der Streitwertfestsetzung des
Verwaltungsgerichts für beide Instanzen auf 15.000,- EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

Die Beschwerde der Antragstellerin mit dem sinngemäßen Antrag,

3

unter Änderung des Beschlusses des
Verwaltungsgerichts die aufschiebende Wirkung
ihres Widerspruchs vom 29. Juli 2004 gegen die dem
Rechtsvorgänger der Beigeladenen durch den
Antragsgegner erteilte Baugenehmigung zur
Errichtung einer Windkraftanlage anzuordnen,

4

hat keinen Erfolg.

5

1. Das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin ist allerdings nicht dadurch
entfallen, dass nach der am 1. Juli 2005 in Kraft getretenen Neuregelung in § 67
Abs. 9 Satz 1 BImSchG

6

- Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Umsetzung der
Richtlinie 2003/105/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2003
zur Änderung der Richtlinie 96/82/EG des Rates zur
Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen
mit gefährlichen Stoffen vom 25. Juni 2005 (BGBl. I
S. 1865) -

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Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50
Metern, die "bis zum 1. Juli 2005" (gemeint ist offensichtlich: vor dem 1. Juli 2005)
erteilt worden sind, als Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz
gelten. Allerdings haben Widersprüche Dritter gegen immissionsschutzrechtliche
Genehmigungen grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung.
Baugenehmigungen sind hingegen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212
a Abs. 1 BauGB kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Die gesetzlichen Voraussetzungen
des § 212 a Abs. 1 BauGB sind hier erfüllt; denn der Widerspruch der Antragstellerin
richtet sich gegen die bauaufsichtliche Zulassung des Vorhabens. Die sofortige
Vollziehbarkeit dieser bauaufsichtlichen Zulassung ist auch nicht nachträglich
entfallen. Auf Baugenehmigungen, die - wie hier - vor dem 1. Juli 2005 für
Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern erteilt worden sind,
findet unbeschadet der gesetzlichen Fiktion in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG weiterhin
§ 212 a Abs. 1 BauGB Anwendung. Die Fortgeltung der bei Erteilung der
Baugenehmigung eingetretenen sofortigen Vollziehbarkeit über den 30. Juni 2005
hinaus ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, sie entspricht aber dem aus
dem Regelungszusammenhang des § 67 BImSchG ersichtlichen Gesetzeszweck (a)
und dem im Gesetzgebungsverfahren deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers
(b). Auch verfassungsrechtliche Erwägungen legen diese Auslegung nahe (c).

8

a) Für eine Fortgeltung der sofortigen Vollziehbarkeit der für eine
Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung spricht der objektive Zweck der
gesetzlichen Neuregelung. § 67 Abs. 9 BImSchG stellt - ebenso wie die Absätze 5
bis 8 - eine Ausnahme von dem in § 67 Abs. 4 BImSchG normierten Grundsatz dar,
dass bereits begonnene Verfahren einschließlich solcher Widerspruchsverfahren, die
auf Widersprüchen Dritter beruhen,

9

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1982 - 7 C
42.80 -, BVerwGE 65, 313; Jarass, BImSchG, 6.
Aufl., 2005, § 67 Rn. 31,

10

bei Gesetzesänderungen nach neuem Recht zu Ende zu führen sind. Die
Ausnahme von diesem Grundsatz ist in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG in Bezug auf
Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem
1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, eindeutig geregelt. Diese Verfahren werden
- wenn nicht der Bauherr von der in § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG eingeräumten
Möglichkeit einer Klageänderung Gebrauch macht - nach den Vorschriften der
Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes
über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bisherigen, bis zum 30. Juni 2005
geltenden Fassung abgeschlossen. Das bedeutet, dass auch für Anlagen, die eine
Gesamthöhe von mehr als 50 Metern aufweisen und die deshalb nach Nr. 1.6 des
Anhangs der 4. BImSchV in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung

11

- Verordnung zur Änderung der Verordnung über
genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung
der Anlage 1 des Gesetzes über die
Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005
(BGBl. I S. 1687) -

12

einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürften, aufgrund der
Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG weiterhin die Erteilung einer
Baugenehmigung in Betracht kommt, sofern die Anlage nicht Teil einer Windfarm ist,
die bereits nach bisher geltendem Recht einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung bedurfte. Die aufgrund eines solchen, nach der Übergangsregelung
fortgeführten Verfahrens erteilte Baugenehmigung gilt gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3
Halbsatz 2 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Mithin sieht das
Gesetz - sogar - für den Fall, dass der Bauherr bisher noch keine Baugenehmigung
für die Errichtung einer Windkraftanlage erhalten hat, eine Übergangsregelung vor,
nach der nicht ein völlig neues Genehmigungsverfahren bei einer anderen Behörde
eingeleitet werden muss. Der Bauherr soll vielmehr auf einen bisher erreichten
Verfahrensstand aufbauen können. Der Zweck der Übergangsregelung besteht
demgemäß darin, im Interesse der Windkraftanlagenbetreiber der Verzögerung
anhängiger Verfahren entgegenzuwirken, die anderenfalls aus der geänderten
Abgrenzung zwischen bau- und immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen
Anlagen erwachsen würde. Dieser objektive Gesetzeszweck legt nahe, dass
Entsprechendes - erst recht - dann gilt, wenn der Bauherr bereits eine
Baugenehmigung erhalten hat. Auch in diesem Fall sollen dem Betreiber die Vorteile
eines schon erreichten Verfahrensstandes nicht genommen werden. Zu diesen
Vorteilen zählt auch die sofortige Vollziehbarkeit der erteilten Baugenehmigung.

13

b) Ein solches Verständnis entspricht auch dem im Gesetzgebungsverfahren
deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers. Die Einfügung des § 67 Abs. 9
BImSchG steht ausweislich der Begründung des Bundestagsausschusses für
Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, der die Änderung angeregt hat, im
Zusammenhang mit den Vollzugsproblemen, die aufgrund des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2004 (- 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182)
entstanden sind. Der Gesetzgeber wollte den hinsichtlich der Genehmigung von
Windkraftanlagen bei Anwendung des bisher maßgeblichen Begriffs der Windfarm
entstandenen Abgrenzungsproblemen entgehen und mit der Übergangsregelung in
§ 67 Abs. 9 BImSchG "Reibungsverluste" vermeiden.

14

Vgl. BT-Drs. 15/5443, S. 3.

15

Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Fiktion nach § 67
Abs. 9 Satz 1 BImSchG die Rechtsposition des Anlagenbetreibers schwächen wollte,
sind danach nicht im Ansatz erkennbar. Die Übergangsregelung soll im Gegenteil
dem Interesse der Windkraftanlagenbetreiber an einer zügigen Durchführung des
Verfahrens dienen.

16

c) Gegen die Annahme, dass aufgrund der Fiktion des § 67 Abs. 9 Satz 1
BImSchG die mit Erteilung einer Baugenehmigung vor dem 1. Juli 2005 kraft
Gesetzes eingetretene sofortige Vollziehbarkeit am 1. Juli 2005 entfallen wäre,
sprechen auch verfassungsrechtliche Erwägungen. Zwar verstoßen gesetzliche
Regelungen, durch die der Gesetzgeber auf eine bislang gegebene
verfahrensrechtliche Lage, in der sich ein Beteiligter befindet, mit Wirkung für die
Zukunft einwirkt, nicht gegen das Rückwirkungsverbot. Nach dem allgemeinen
Grundsatz des intertemporalen Verfahrens- und Prozessrechts erfassen Änderungen
des Verfahrensrechts mit ihrem Inkrafttreten grundsätzlich auch anhängige
Verwaltungs- und Gerichtsverfahren, sofern Übergangsregelungen nichts
Abweichendes bestimmen.

17

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November
2002 - 7 AV 3.02 -, NVwZ 2003, 401; Hess. VGH,
Beschluss vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -,
InfAuslR 1991, 272; Sächs. OVG, Beschluss vom
15. März 1994 - 1 S 633/93 -, LKV 1995, 119;
BayVGH, Beschluss vom 17. Dezember 1998
- 15 CS 98.2858 -, BayVBl. 1999, 373.

18

Dieser allgemeine Grundsatz wird jedoch durch die im Rechtsstaatsprinzip
wurzelnden Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes
eingeschränkt. Deren Missachtung kann den Beteiligten in seinem Grundrecht aus
Art. 2 Abs. 1 GG verletzen.

19

Vgl. BVerfG, Urteil vom 22. März 1983 - 2 BvR
475/78 -, BVerfGE 63, 343 (353), Beschluss vom
7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -,
BVerfGE 87, 48 (62 ff.).

20

Das Vertrauen in den Fortbestand verfahrensrechtlicher Regelungen ist von
Verfassungs wegen zwar weniger geschützt als das Vertrauen in die
Aufrechterhaltung materieller Rechtspositionen; im Einzelfall aber können
verfahrensrechtliche Regelungen nach ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht in
gleichem Maße schutzwürdig sein wie Positionen des materiellen Rechts. Vor
diesem Hintergrund erfährt der allgemeine Grundsatz des intertemporalen
Prozessrechts, dass eine Änderung des Verfahrensrechts grundsätzlich auch
anhängige Rechtsstreitigkeiten erfasst, für anhängige Rechtsmittelverfahren eine
einschränkende Konkretisierung: Beim Fehlen abweichender Bestimmungen führt
eine nachträgliche Beschränkung von Rechtsmitteln gerade nicht zum Fortfall der
Statthaftigkeit bereits eingelegter Rechtsmittel.

21

BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR
1631/90, 2 BvR 1728/90 -, a.a.O., m.w.N.

22

Auch wenn es im vorliegenden Fall nicht um die Beschränkung eines Rechtsmittels
geht, ist die Interessenlage im Wesentlichen vergleichbar. Die aus § 212 a Abs. 1
BauGB folgende verfahrensrechtliche Position des Bauherrn steht ihm nicht erst
aufgrund eines Rechtsbehelfs (vgl. § 80 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO), sondern
bereits kraft Gesetzes zu.

23

Die vorstehenden verfassungsrechtlichen Erwägungen sprechen deshalb dafür,
dass die durch § 212 a Abs. 1 BauGB bewirkte sofortige Vollziehbarkeit einer vor
dem 1. Juli 2005 für eine Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung fortgilt. Eine
ausdrückliche gesetzliche Übergangsregelung des Inhalts, dass die sofortige
Vollziehbarkeit einer vor Inkrafttreten des § 67 Abs. 9 BImSchG erteilten, von einem
Dritten angefochtenen Baugenehmigung für eine Windkraftanlage mit Ablauf des
30. Juni 2005 entfällt, besteht nicht. Vielmehr spricht alles für eine gegenteilige
Gesetzesauslegung. Eine eindeutige Übergangsregelung wäre aus den dargelegten
verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich gewesen, wenn dem Anlagenbetreiber,
der finanzielle Dispositionen aufgrund der ihn begünstigenden verfahrensrechtlichen
Position getroffen hat, diese Position wieder hätte genommen werden sollen. Der
Gesetzgeber musste bei der Neuregelung davon ausgehen, dass die Betreiber von
Windkraftanlagen, denen ungeachtet etwaiger Drittwidersprüche sofort vollziehbare
Baugenehmigungen erteilt worden waren, die Anlagen in einer Vielzahl von Fällen
- so auch hier - unter beträchtlichen finanziellen Aufwendungen errichtet und in
Betrieb genommen hatten. Eine verfahrensrechtliche Gleichstellung der von einem
Dritten angefochtenen Baugenehmigung mit einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung hätte zur Folge gehabt, dass ein Anlagenbetreiber, der sich rechtstreu
verhalten wollte, aufgrund des am 30. Juni 2005 verkündeten Änderungsgesetzes
verpflichtet gewesen wäre, die Anlage mit Beginn des 1. Juli 2005 außer Betrieb zu
nehmen und sodann im Einzelfall die behördliche Anordnung der aufschiebenden
Wirkung zu beantragen. Das würde sogar dann gelten, wenn ein Antrag des
Nachbarn auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs zuvor
schon erfolglos geblieben wäre. Eine derart weitgehende Zurückstellung der
Vertrauensschutzinteressen des Anlagenbetreibers hätte eine ausdrückliche
Regelung und eine entsprechende, verfassungsrechtlich tragfähige Begründung
erfordert; an beidem fehlt es hier.

24

2. Ausgehend von dem vorstehend dargestellten Verständnis des § 67 Abs. 9
BImSchG ist der Antrag auch zu Recht weiterhin gegen den Antragsgegner als
Baugenehmigungsbehörde gerichtet. Unter Berücksichtigung der Parallelität der für
Anfechtungs- und Verpflichtungssituationen maßgeblichen Regelungen in § 67
Abs. 9 Satz 1 und Satz 3 BImSchG bleibt die Behörde, die die von einem Dritten
angefochtene Baugenehmigung erlassen hat, ebenso wie die
Baugenehmigungsbehörde, die für die Erteilung einer Baugenehmigung in einem
aufgrund der Übergangsregelung nach altem Recht fortzusetzenden Verfahren
zuständig ist, alleinige Herrin des Verfahrens. Das gilt bis zu dessen unanfechtbarem
Abschluss.

25

Die Übergangsregelung bestimmt lediglich, dass bereits rechtshängige
Baugenehmigungsverfahren nach altem Recht fortgeführt werden. Das bedeutet für
das Verfahren der Drittanfechtung, dass die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung
sich entsprechend allgemeinen, für das Baurecht entwickelten Grundsätzen,

26

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. April 1996 - 4
B 54.96 -, BRS 58 Nr. 157, und vom 23. April 1998
- 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179; OVG NRW, Urteil
vom 27. Juni 1996 - 7 A 3590/91 -, BRS 58
Nr. 147,

27

nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung
beurteilt. Eine Funktionsnachfolge dergestalt, dass nunmehr die
Immissionsschutzbehörde für die Erteilung bzw. Verteidigung der nach altem Recht
zu beurteilenden Baugenehmigung für eine Windkraftanlage zuständig wäre, findet
danach nicht statt. Immissionsschutzrechtliche Bestimmungen sind in dem nach § 67
Abs. 9 BImSchG fortgeführten Verfahren nur insoweit maßgeblich, als die
Baugenehmigung rechtswidrig ist bzw. nicht erteilt werden kann, wenn die Anlage
schon nach bisherigem Recht einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung
bedurfte. Demgemäß liegen in Fällen der vorliegenden Art auch die
Voraussetzungen für eine Beiladung der immissionsschutzrechtlich zuständigen
Behörde nicht vor, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung nicht im
Sinne von § 65 Abs. 1 VwGO berührt werden.

28

Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass sich die vorstehenden
Ausführungen zur zunächst fortgeltenden Zuständigkeit der
Baugenehmigungsbehörde lediglich auf Verfahren beziehen, die vor dem 1. Juli 2005
erteilte und noch nicht unanfechtbare Baugenehmigungen zum Gegenstand haben.
Sie beziehen sich hingegen nicht auf Überwachungs- oder
Vollstreckungsmaßnahmen im Zusammenhang mit den vorerwähnten
Baugenehmigungen.

29

3. Ob die vorliegende Beschwerde auch im Übrigen zulässig, insbesondere
fristgerecht erhoben ist, kann dahinstehen. Denn sie ist jedenfalls unbegründet. Das
Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6
VwGO beschränkt ist, stellt den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts
nicht in Frage. Das Verwaltungsgericht hat das Rechtsschutzgesuch der
Antragstellerin mit der Begründung abgelehnt, dass der Widerspruch der
Antragstellerin, die sich auf Verletzung von Mitwirkungsrechten und ihres
kommunalen Selbstverwaltungsrechts beruft, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
unbegründet sei und dass selbst dann, wenn der Ausgang des
Hauptsacheverfahrens offen sein sollte, die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO
vorzunehmende Interessenabwägung zu Ungunsten der Antragstellerin ausfalle.

30

Jedenfalls die zweite Begründung, die die Versagung des begehrten vorläufigen
Rechtsschutzes selbstständig trägt, wird durch das Beschwerdevorbringen nicht in
Frage gestellt. Das Interesse der Beigeladenen daran, die Anlage auch weiterhin
betreiben zu dürfen, ist offenkundig von beträchtlichem Gewicht. Sie hat bereits
erhebliche Investitionen getätigt, indem sie die streitbefangene Windkraftanlage - im
Übrigen nach Abschluss eines Gestattungsvertrages hinsichtlich der Benutzung
eines im Eigentum der Antragstellerin stehenden Weges - im Dezember 2004
errichtet hat. Anhaltspunkte für überwiegende gegenläufige Interessen der
Antragstellerin sind dem Beschwerdevorbringen demgegenüber nicht zu entnehmen.
Auch mit Blick auf das grundsätzlich gewichtige und schutzwürdige Interesse an der
Wahrung ihrer kommunalen Planungshoheit ist der Antragstellerin zuzumuten, die
umstrittene Windkraftanlage bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens
hinzunehmen. Durch die sofortige Vollziehbarkeit der Baugenehmigung werden
keine unumkehrbaren Fakten geschaffen, so dass eine endgültige Vereitelung der
gemeindlichen Planungsabsichten nicht droht. Die hier in Rede stehende
Windkraftanlage entfaltet keine Vorbildwirkung in Bezug auf Vorhaben, denen
nunmehr die Darstellungen des Flächennutzungsplans entgegenstehen.

31

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2002
- 10 B 1001/02 -.

32

Ein überwiegendes Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs ist auch deshalb nicht erkennbar, weil
ihre Rechtsposition in Bezug auf die Wahrung der gemeindlichen Planungshoheit
durch einen Erfolg des vorliegenden Rechtsschutzgesuchs nicht verbessert würde.
Der Antragstellerin geht es letztlich um eine Klärung, ob und inwieweit sie durch die
der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung in ihrer Flächennutzungsplanung, die für
das betreffende Gebiet nunmehr andere Nutzungszwecke vorsieht, gebunden ist.
Eine derartige Klärung, die eine verlässliche Grundlage für weitere planerische
Entscheidungen wäre, kann indessen nur in einem Hauptsacheverfahren, nicht
hingegen in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes herbeigeführt werden.
Die bei dem gegenwärtigen Sachstand allein zu erreichende Einstellung des Betriebs
wäre in Bezug auf die Gewährleistung der kommunalen Planungshoheit ohne
Belang. Eine Verpflichtung der Beigeladenen zum sofortigen Abriss der Anlage
kommt aufgrund einer Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutz nicht in Betracht.

33

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. März 2005
- 10 B 2462/04 -, juris.

34

Die weiteren Ausführungen der Antragstellerin, mit denen sie ein Suspensivinteresse
aus dem Fehlen einer hinreichenden finanziellen Absicherung eines etwaigen
Rückbaus herzuleiten sucht, sind vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar.
Zudem liefe eine Betriebseinstellung den finanziellen Interessen der Antragstellerin
sogar zuwider, weil sich das Risiko, dass die Beigeladene für die Kosten eines
etwaigen Rückbaues nicht aufkommen kann, erhöhen würde, wenn sie - nachdem
die Investitionen bereits getätigt worden sind - die Anlage stilllegen und auf die
entsprechenden Einnahmen verzichten müsste.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Dabei orientiert
sich der der Senat bei der Bewertung des Interesses der Antragstellerin an dem
vorliegenden Verfahren an Nr. 9.7.2 in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs
für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung von Juli 2004 (DVBl. 2004, 1525
= NVwZ 2004, 1327). Die Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung stützt
sich auf § 63 Abs. 3 GKG.

36

Dieser Beschluss unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).

37