Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-06-23, Aktenzeichen 5 Sa 230/09
ECLI:DE:LAGST:2010:0623.5SA230.09.0A

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 29.11.2007 – 1 Ca 829/07 – wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 29.11.2007 - 1 Ca 829/07 – teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als stellvertretenden Produktionsleiter weiterzubeschäftigen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Nichtzulassungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger der Beklagten durch sein Verhalten einen wichtigen Grund zur sofortigen Beendigung des gemeinsamen Arbeitsverhältnisses durch außerordentliche Kündigung vom 26. 4. 2007 gegeben hat.

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Der 1969 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. 10. 1991, seit ca. 2 Jahren als Meister und Stellvertreter des „Leiter Produktion“, des Prokuristen B , zu einem Bruttoverdienst von 2.300,00 € nebst einer Funktionszulage von 150,00 € beschäftigt.

3

Der Kläger ist stellvertretender Vorsitzender des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrats.

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Am 19. 4. 2007 kündigte der bedeutendste Kunde der Beklagten, die Fa. G , G, einen am 15. 3. 2007 mit vereinbartem Fertigstellungstermin zum 31. 5. 2007 erteilten Auftrag zur Instandsetzung von 9 Leerwohnungen für studentisches Wohnen (Auftragssumme: 200.000,00 Euro).

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Aus der Kündigung wurden dann jedoch keine Rechte für 5 Wohnungen und bei 4 Wohnungen für einige Gewerke hergeleitet.

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Nach Beteiligung des Betriebsrates am 24. 4. 2007 und dessen Zustimmung vom 26. 4. 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger schriftlich am 26. 4. 2007 „außerordentlich und fristlos“.

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Der Kläger hat diese Kündigung für unwirksam erachtet, weil ein außerordentlicher Kündigungsgrund nicht gegeben sei. Auch habe die Beklagte die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Auch sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.

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Der Kläger hat beantragt,

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1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.04.2007 nicht aufgelöst worden ist.

10

2.

die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als stellvertretenden Produktionsleiter weiter zu beschäftigen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe in zwei Fällen gegen ihre ausdrückliche Anweisungen gehandelt.

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Anlässlich der Einweisung in das Bauvorhaben der G am 4. 4. 2007 habe ihr Geschäftsführer ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sämtliche Termine mit der technischen Bauleitung des Auftraggebers von beiden eingesetzten Bauleitern, dem Zeugen I und dem Kläger, gemeinsam wahrzunehmen seien, um einen einheitlichen Informationsfluss in beide Richtungen zu gewährleisten. Bezüglich der von dem Kläger geäußerten Bedenken zum kurzfristigen Fertigstellungstermin, habe der Geschäftsführer auf laufende Gespräche mit der Auftraggeberin G hingewiesen.

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Ungeachtet dessen habe der Kläger am 12. 4. 2007 ohne Vorabinformation seines Kollegen I ein von ihm initiiertes Gespräch mit dem zuständigen Teamleiter und Projektleiter der Auftraggeberin geführt. Gesprächsgegenstand sei auch der Fertigstellungstermin gewesen. Auf mehrfache Nachfrage seiner Gesprächspartner habe der Kläger jedes Mal erklärt, der Termin werde nicht eingehalten. Daraufhin sei die Auftragskündigung bei der G beschlossen worden.

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Am 18. 4. 2007 habe ihr Geschäftsführer den Kläger im Beisein des Betriebsrates darüber informiert und darauf hingewiesen, dass er – der Kläger – ihre Verlässlichkeit infrage gestellt habe und er, der Geschäftsführer, selbst versuchen werde, auf höherer Ebene weiteren Schaden abzuwenden. Dem Kläger sei jede weitere Kontaktaufnahme mit der G verboten worden, es sei denn, er werde ausdrücklich beauftragt. Gleichwohl habe der Kläger am 19. 4. 2007 erneut eigenmächtig den Prokuristen der G aufgesucht, um die Fortsetzung des Bauvorhabens zu erreichen. Daraufhin habe sie, die Beklagte, sich zur fristlosen Kündigung des Klägers entschlossen und den Betriebsrat entsprechend informiert.

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Der Kläger habe in zwei Fällen und damit beharrlich gegen ausdrückliche Arbeitsanweisungen verstoßen. Nach ihrer, der Beklagten, Meinung folge hieraus die Entbehrlichkeit einer Abmahnung. Zudem habe er die Befugnisse des Produktionsleiters ohne Vorliegen eines Vertretungsfalles ausgeübt, indem er eigenmächtig mit der G über den Fertigstellungstermin verhandelt habe. Hiermit habe er sich zudem anmaßend in die von der Geschäftsführung laufenden Gespräche eingemischt. Diese Pflichtverletzung sei nicht nur deswegen schwerwiegend, weil sie potentiell hätte schadensstiftend wirken können, sondern tatsächlich auch einen erheblichen Schaden zur Folge gehabt habe.

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Zudem sei die Toleranzschwelle für Fehlverhalten von Vorgesetzten – wie hier dem Kläger – auf Grund der Vorbildfunktion grundsätzlich niedriger als bei „normalen“ Arbeitnehmern.

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Schließlich führe die gebotene Interessenabwägung zu keinem anderen Ergebnis

20

Demgegenüber hat der Kläger vorgetragen, einen ausdrücklichen Hinweis auf die ausschließliche gemeinsame Terminswahrnehmung mit dem Bauleiter I habe es in dem Gespräch, das seiner Erinnerung nach am 30. 3. 2007 stattgefunden habe, nicht gegeben.

21

Am 12. 4. 2007 seien hauptsächlich Fragen zur Bauausführung verhandelt worden. Sodann habe er die Bitte geäußert, ob angesichts der bevorstehenden Feiertage für 4 Wohnungen eine Terminverlängerung denkbar sei. Daraufhin sei ihm geantwortet worden, man werde das im Haus prüfen.

22

Am 18. 4. 2007 habe der Geschäftsführer der Beklagten gesagt, dass er gegen die Auftragskündigung nicht vorgehen wolle. Er, der Kläger, habe daraufhin vorgeschlagen, nicht um seiner selbst willen, sondern um 60 Handwerkern die Arbeit zu erhalten, selbst bei der G wegen einer Rücknahme der Kündigung vorzusprechen. Der Geschäftsführer habe seinen Standpunkt wiederholt. Daraufhin habe er ausdrücklich gefragt, ob es ihm verboten sei, zur G zu gehen. Der Geschäftsführer habe geantwortet, „nein, ich möchte aber nicht, dass es noch schlimmer wird“.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Betriebsratsanhörung sei deshalb unzureichend, weil der Betriebsrat nicht über die am 23. 4. 2007 schon erklärte teilweise Rücknahme der Auftragskündigung informiert worden sei.

24

Mit Urteil vom 29. 11. 2007 hat das Arbeitsgericht festgestellt, die streitbefangene fristlose Kündigung sei unwirksam. Der vom Kläger geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch sei unbegründet.

25

Zur Begründung hat es – kurz zusammengefasst – ausgeführt:

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Zwar sei ein beharrliches Ignorieren des Arbeitnehmers von rechtmäßig erteilten Weisungen als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich geeignet. Gleichwohl habe der streitige Sachverhalt keiner weiteren Aufklärung bedurft. Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten der von ihr geschilderte kündigungsrelevante Sachverhalt als wahr unterstellt werde, erweise sich ihre Kündigungserklärung unter Beachtung des das Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als unwirksam, weil sie den Kläger hätte abmahnen müssen.

27

Dagegen sei der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers mangels gesetzlicher Grundlage nicht begründet.

28

Gegen dieses ihr am 11. 1. 2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 28. 1. 2008 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11. 4. 2008 an diesem Tage begründet.

29

Der Kläger hat gegen das ihm am 9. 1. 2008 zugestellte Urteil am 21. 1. 2008 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

30

Die Beklagte hat die streitbefangene Kündigung nach wie vor für wirksam erachtet, insbesondere, weil der Kläger durch sein weisungswidriges Verhalten das ihrerseits erforderliche Vertrauen zerstört habe.

31

Die Beklagte hat beantragt,

32

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 29. 11. 2007 – 1 Ca 829/07 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen

33

2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

34

Der Kläger hat beantragt,

35

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

36

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 29. 11. 2007 – 1 Ca 829/07 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als stellvertretender Produktionsleiter weiter zu beschäftigen.

37

Ergänzend wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

38

Mit Urteil vom 9. 7. 2008 hat das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 29. 11. 2007 zurückgewiesen und auf die Berufung des Klägers unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Halle die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als stellvertretenden Produktionsleiter weiterzubeschäftigen.

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Die Kosten des Rechtsstreits hat das Landesarbeitsgericht der Beklagten auferlegt und die Revision nicht zugelassen.

40

Zur Begründung hat es – kurz zusammengefasst ausgeführt, das Arbeitsgericht habe zutreffend festgestellt, dass die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten vom 26. 4. 2007 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat.

41

Das Arbeitsgericht habe zutreffend festgestellt, dass die fristlose Kündigung vom 21. 2. 2007 rechtsunwirksam ist. Der Beklagten sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar.

42

Die Beklagte habe - zusammengefasst – geltend gemacht, der Kläger habe am 12. 4. 2007 entgegen einer Weisung ihres seinerzeitigen Geschäftsführers D ein Gespräch mit Angestellten des Auftraggeber-Unternehmens, der G , geführt und dabei Aussagen zu den Ausführungsfristen gemacht, die sich ihr (damaliger) Geschäftsführer ausdrücklich selbst vorbehalten habe. Wegen des damit verbundenen Pflichtenverstoßes habe sie, die Beklagte, am 18. 4. 2007 den Kläger unter Beteiligung des Betriebsrats auf sein Fehlverhalten und die damit verbundenen Folgen, nämlich die Kündigung, hinzuweisen. Sie, die Beklagte, habe dem Kläger im Ergebnis dieses Gesprächs ausdrücklich das Verbot erteilt, erneut den Kontakt mit dem Auftraggeber zu suchen. Der Kläger habe am 18. 4. 2007 nachgefragt, ob er nicht wegen der Auftragskündigung noch einmal bei der G vorsprechen solle. Daraufhin habe ihr damaliger Geschäftsführer, der Zeuge D , sein Verbot bestätigt. Gleichwohl habe der Kläger am 19. 4. 2007 das Gespräch mit dem Auftraggeber gesucht und damit innerhalb kurzer Zeit 3 Mal gegen ihm eindeutig erteilte Dienstanweisungen vom 2. 4., 4. 4. und 18. 4. 2007 verstoßen. Dieses Verhalten, selbst wenn es nicht eigennützig erfolgt sei, begründe die negative Prognose, dass sich der Kläger auch zukünftig nicht vertragstreu verhalten werde. Der Kläger habe uneinsichtig und hartnäckig gehandelt. Sie, die Beklagte, könne nicht annehmen, dass sich der Kläger künftig vertragtreu verhalte. Sie, die Beklagte, könne diese Eigenmächtigkeiten des Klägers nicht dulden.

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Hintergrund dieser Ereignisse sei gewesen, dass die Beklagte einen Auftrag der G , ihrer Muttergesellschaft, zum 31. 5. 2007 zu erledigen hatte. Nach Darstellung der Beklagten habe der Kläger in den bezeichneten Gesprächen mit den Mitarbeitern der G erklärt, dieser Termin sei von ihr, der Beklagten, nicht zu halten. Das habe zur Kündigung des Auftrags geführt.

44

Damit habe die Beklagte einen Sachverhalt, der einen hinreichend wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Klägers begründen könnte, nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Es sei nicht erkennbar, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zuzumuten sei.

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Dabei sei als zutreffend unterstellt – der Kläger bestreite den von der Beklagten vorgetragenen Geschehensablauf -, der Kläger habe am 12. 4. 2007 entgegen einer Weisung ihres seinerzeitigen Geschäftsführers D ein Gespräch mit Angestellten des Auftraggeber-Unternehmens, der G , geführt und dabei Aussagen zu den Ausführungsfristen gemacht, die sich ihr (damaliger) Geschäftsführer ausdrücklich selbst vorbehalten habe. Wegen des damit verbundenen Pflichtenverstoßes habe sie, die Beklagte, am 18. 4. 2007 den Kläger unter Beteiligung des Betriebsrats auf sein Fehlverhalten und die damit verbundenen Folgen, nämlich die Kündigung, hinzuweisen. Sie, die Beklagte, habe dem Kläger im Ergebnis dieses Gesprächs ausdrücklich das Verbot erteilt, erneut den Kontakt mit dem Auftraggeber zu suchen. Der Kläger habe am 18. 4. 2007 nachgefragt, ob er nicht wegen der Auftragskündigung noch einmal bei der G vorsprechen solle. Daraufhin habe ihr damaliger Geschäftsführer, der Zeuge D , sein Verbot bestätigt. Gleichwohl habe der Kläger am 19. 4. 2007 das Gespräch mit dem Auftraggeber gesucht und damit innerhalb kurzer Zeit 3 Mal gegen ihm eindeutig erteilte Dienstanweisungen vom 2. 4., 4. 4. und 18. 4. 2007 verstoßen.

46

Die Beklagte hat insoweit die Ansicht vertreten, dieses Verhalten begründe die negative Prognose, dass sich der Kläger auch zukünftig nicht vertragstreu verhalten werde, und das, obwohl es nicht uneigennützig erfolgt sei. Der Kläger habe uneinsichtig und hartnäckig gehandelt. Sie, die Beklagte, könne nicht annehmen, dass sich der Kläger künftig vertragtreu verhalte. Sie, die Beklagte, könne diese Eigenmächtigkeiten des Klägers nicht dulden.

47

Der Vortrag der Beklagten lasse sich somit dahingehend zusammenfassen, dass sie es als wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung ansehe, dass der Kläger nach ihrer Darstellung mehrere Gespräche mit Vertretern der G geführt hat, obwohl ihm dies von ihrem, der Beklagten, damaligen Geschäftsführer D ausdrücklich untersagt worden sei, und dies zudem ohne Hinzuziehung des Zeugen I , die ihr Geschäftsführer bezüglich des Projekts Studentisches Wohnen ausdrücklich angeordnet habe. Kündigungsgrund sei damit die Zuwiderhandlung des Klägers gegen konkrete Einzelweisungen des Geschäftsführers in drei Fällen, immer im Zusammenhang mit dem Projekt Studentisches Wohnen .

48

Mit diesem Vortrag könne die Beklagte die streitbefangene außerordentliche Kündigung des Klägers nicht begründen.

49

Die Beklagte räume selbst ein, dass der Kläger durch die ihm vorgeworfenen Handlungsweisen nicht eigennützig gehandelt habe. Damit habe der Kläger im – jedenfalls aus seiner Sicht bestehenden – Interesse der Beklagten gehandelt. Die Beklagte habe demgegenüber nicht erklärt, warum sie dem Kläger die dargelegten Weisungen erteilt habe. Sie habe zwar angedeutet, dass sich der ehemalige Geschäftsführer D selbst vorbehalten habe, in der Sache mit der G zu verhandeln. Sie habe aber nicht vorgetragen, dass und inwieweit der Zeuge D in dieser Angelegenheit selbst tätig geworden sei. Der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht vom 9. 7. 2008, Herr M. , bei dem es sich nach seiner Auskunft bezeichnender Weise um den Personalleiter der Muttergesellschaft der Beklagten, der G , handele, habe dort erklärt, der Zeuge D (und auch der unmittelbare Vorgesetzte und Prokurist der Beklagten, der Zeuge B ) seien zu jener Zeit in Urlaub gewesen; allerdings sei nicht zu klären gewesen, zu genau welchen Zeiten.

50

Demgegenüber habe der Vertreter der Beklagten M. in der Verhandlung mehrfach eindringlich erklärt, es habe im dringendsten Interesse der G gelegen zu erfahren, ob denn nun die Beklagte das Projekt fristgerecht habe durchführen können oder nicht. Die Beklagte habe aber keine Ausführungen dazu gemacht, in welcher Weise sie diesen dringenden Interessen der G gerecht geworden sei.

51

Es falle auch auf, dass die Beklagte mit keinem Wort darauf eingehe, wie der Stand des Projekts zu diesem Zeitpunkt ausgesehen habe. Sie erwähne keinerlei Kommunikation zwischen ihr und der G ; völlig offen bleibe, was der damalige Geschäftsführer der Beklagten, der Zeuge D , in dieser Zeit unternommen habe, um die vertragsgemäße Abwicklung des Projekts abzusichern, zu befördern oder zu begleiten. Herr M. jedenfalls habe auf Frage des Vorsitzenden darauf hingewiesen, dass die G den hier maßgeblichen Auftrag auf die Äußerungen des Klägers unverzüglich gekündigt habe, weil sie selbst terminlich entsprechend gebunden und die Fertigstellung des Projekts zum vorgesehenen Zeitpunkt unbedingt erforderlich gewesen sei. Eine Erklärung dafür, warum die Problematik angesichts der geschilderten Dringlichkeit nicht nochmals zwischen der G und der dem Kläger übergeordneten Leitungsebene, also Prokurist und Bauleiter B und Geschäftsführer D , vor einer sofortigen Kündigung erörtert und Lösungsmöglichkeiten besprochen worden sei, sei nicht erfolgt. Dabei läge in einer solchen Situation nichts näher, als die Frage der Ausführbarkeit des Projekts im Rahmen einer Art Krisenmanagement abzuklären. Dabei sei maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Fa. G die Konzernmutter der Beklagten sei und die jeweiligen Mitarbeiter in engem räumlichen wie funktionellem Kontakt gestanden hätten und stünden. Die Beklagte habe sich jeden Vortrags darüber enthalten, welche Kontakte wegen der Terminproblematik außer denjenigen des Klägers überhaupt zwischen ihr und der G in der fraglichen Zeit stattgefunden hätten. Das sei deswegen erstaunlich, weil der Terminsvertreter der Beklagten M. , der zudem Personalleiter der Muttergesellschaft G sei, im Termin mehrfach eindringlich darauf hingewiesen habe, dass die Frage der termingerechten Fertigstellung für die G von ganz herausragender Bedeutung gewesen sei. Deshalb habe man umgehend eine dritte Firma mit der weiteren Projektausführung betraut und den Vertrag mit der Beklagten gekündigt. Andererseits habe sie eingeräumt, dass sie, die Beklagte, zumindest einen Teil des Auftrages selbst weiter ausgeführt habe, ohne dass sie näher darlegt, welche Verhandlungen und Vereinbarungen dieser Entscheidung, die doch vermutlich mit einer (zumindest teilweisen) Rücknahme der Auftragskündigung verbunden gewesen sei, zugrunde gelegen hätten.

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Mit entscheidend sei der Umstand, dass der Vortrag der Beklagten keinerlei Hinweise zu der Frage, ob die Behauptung des Klägers, der Termin 31. 5. 2007 sei nicht zu halten, zutreffend war oder nicht, enthalten habe. Habe sie, diese Behauptung, nämlich zugetroffen, korrespondiere diese Erklärung des Klägers der Erklärung des Terminsvertreters der Beklagten M. dahingehend, die G habe wegen des erheblichen Termindrucks ein erhebliches Interesse an möglichst baldiger Klärung dieser Frage gehabt, und im Falle, dass die Beklagte den Termin nicht hätte halten können, unverzüglich hätte handeln müssen, nämlich den Auftrag anderweitig zu vergeben. Die Beklagte habe demgegenüber nichts dazu vorgetragen, dass sich bei der Beklagten eine andere Person, etwa der Zeuge D oder der Zeuge B , um die – nach der Darlegung des Herrn M. – äußerst dringliche Terminfrage gekümmert habe. Die Beklagte habe auch nichts dazu vorgetragen, dass die von ihr geschilderten Aktivitäten des Klägers zu Kollisionen mit Aktivitäten weiterer Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere ihres damaligen Geschäftsführers D , geführt hätten. Die Beklagte habe ihren Vortrag zur Begründung der Kündigung des Klägers darauf fokussiert, dass dieser – nach ihrem Vortrag – weisungswidrig mit Mitarbeitern der G über die Terminslage des Projekts „Studentenwohnungen“ gesprochen habe und deshalb ihr Vertrauen bezüglich des weiteren vertragstreuen Verhaltens des Klägers zerstört sei. Das reduziere den langjährig beschäftigten Mitarbeiter der Beklagten in immerhin leitender Funktion, den Kläger, zum bloßen Befehlsempfänger mit der Folge der fristlosen Kündigung, wenn er einem solchen Befehl nicht bedingungslos folge. Der aus Sicht der Kammer ganz erhebliche Aspekt des Sachverhalts, ob die Aussage des Klägers, der Termin sei nicht zu halten, zugetroffen habe oder nicht, eine Information, die nach der Darstellung des Terminsvertreters M. der Beklagten für die Auftraggeberin G von existenzieller Bedeutung gewesen sei, spiele im Vortrag der Beklagten keine Rolle. Sie sehe ihn wohl selbst nicht als erheblich an weil sie ihre Kündigungsbegründung ganz auf die Frage „Zuwiderhandlung dienstlicher Anweisungen“ fokussiere, ohne allerdings die maßgeblichen Begleitumstände und die Auswirkungen dieses Fehlverhaltens des Klägers, die für die nach § 626 Abs. 1 BGB erforderliche Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und für die erforderliche Interessenabwägung erforderlich seien, darzulegen.

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Soweit die Beklagte insoweit die Ansicht geäußert habe, hierzu hätte auch der Kläger näheren Vortrag leisten, insbesondere auch Einsicht in sein Fehlverhalten zeigen müssen, sei darauf hingewiesen, dass die kündigungsbegründenden Umstände keineswegs unstreitig sind. Lege man nämlich den Vortrag des Klägers der Beurteilung der Kündigung zugrunde, sei schon ein vertrags- bzw. weisungswidriges Verhalten des Klägers und damit auch ein Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB nicht zu erkennen. Wäre angesichts dessen der Vortag der Beklagten bezüglich der Kündigungsumstände seinerseits schlüssig, hätte die Kammer eine Beweisaufnahme durchführen müssen. Da ein durchgreifender Kündigungsgrund aber auch unter Zugrundelegung allein des Sachvortrags der Beklagten, wie dargelegt, nicht festzustellen sei, bedürfe es dieser Beweisaufnahme nicht.

54

Nach der st. Rechtsprechung des BAG komme es auf die – angesichts der ordentlichen Unkündbarkeit des Klägers als Mitglied des Betriebsrats fiktive – ordentliche Kündigungsfrist, wenn die Frage zu beurteilen sei, ob der Kläger nicht hätte wenigstens für die Zeit der Kündigungsfrist weiterbeschäftigt werden können, nicht aber darauf, ob dessen Weiterbeschäftigung bis zum Wegfall des besonderen Kündigungsschutzes – hier: als Betriebsratsmitglied – zumutbar sei. Die Beklagte habe nichts dazu vorgetragen, warum ihr die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist im vorliegenden Falle habe unzumutbar gewesen sein sollen. Sie habe den Kläger immerhin seit Oktober 1991 beschäftigt, seit 1998 in leitender Funktion, davon immerhin ca. 2 Jahre als stellvertretenden Produktionsleiter. Sie habe nicht vorgetragen, dass vor dem hier streitgegenständlichen Vorfall Probleme in der vertragsgerechten Durchführung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger aufgetreten seien. Auch diese Umstände sprächen dafür, dass es der Beklagten zumutbar gewesen sei, den Kläger jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, hier also nach § 622 Abs. 2 Nr. 6 BGB bis zum 31. 10. 2007, weiterzubeschäftigen. Das begründe die Unwirksamkeit der streitbefangenen Kündigung.

55

Die Frage, ob eine Umdeutung der streitbefangenen Kündigung in eine ordentliche Kündigung möglich ist, stelle sich angesichts des Umstands, dass der Kläger Mitglied des Betriebsrats sei, nicht.

56

Der Kläger habe auch ein legitimes Interesse daran, bis zur Rechtskraft der Entscheidung vorläufig weiterbeschäftigt zu werden.

57

Auf die am 24. 10. 2008 eingegangene Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat das BAG mit Beschluss vom 26. 5. 2009 das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 9. 7. 2008 aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens – an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

58

Zur Begründung hat es – kurz zusammengefasst- dargelegt, die Beklagte berufe sich zu recht auf eine Gehörsverletzung. Die Frage, ob der von der Beklagten behauptete Termindruck vorgelegen habe, habe im Verfahren keine Rolle gespielt. Deshalb hätte das Berufungsgericht auf die Entscheidungserheblichkeit dieser Frage hinweisen müssen.

59

Zur Frage, aus welchen Gründen es der Beklagten nicht zumutbar gewesen sein soll, den Kläger wenigstens während der Dauer der fiktiven Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen, verweise die Beklagte zu Recht auf ihren entsprechenden Vortrag in der Berufungsbeantwortung vom 11. 4. 2008, dort S. 12.

60

Die Verletzung des rechtlichen Gehörs sei auch entscheidungserheblich.

61

Ergänzend wird auf die Gründe des Beschlusses vom 26. 5. 2009 Bezug genommen (Bl. 276 – 277 d. A.).

62

Daraufhin hat die Beklagte – ebenfalls zusammengefasst – vorgetragen,

63

die Behauptung des Klägers, der mit der G vereinbarte Fertigstellungstermin sei nicht zu halten, sei unzutreffend. Die Bauzeit von 10 Wochen habe dem vorhergehenden Auftrag aus 2006 entsprochen (Beweis: Zeugnis Me ). Auch die Meister der beteiligten Gewerke hätten diese Auffassung vertreten (Beweis: Zeugnis B ). Deshalb habe in dem Gespräch vom 25. 4. 2007 mit der Auftraggeberin erreicht werden können, dass sie, die Beklagte, wenigstens die 5 Wohneinheiten aus dem Block 482 habe fertig stellen können, was dann termingerecht erfolgt sei (Beweis: Zeugnis B ). Auch die weiteren Wohnungen hätte sie, die Beklagte, termingerecht fertig stellen können (Beweis: Zeugnis B und H ). Es sei lediglich ein aufzuholender Verzug durch eine Fehlentscheidung des Klägers die Fußböden betreffend eingetreten.

64

Ihr, der Beklagten, vormaliger Geschäftsführer habe sowohl dem Kläger als auch dem Zeugen I am 4. 4. 2007 mitgeteilt, dass er, der ehemalige Geschäftsführer, bereits ein Gespräch über eine mögliche Verlängerung der Ausführungsfristen geführt habe. Der Kläger habe den ehemaligen Geschäftsführer nach dessen Urlaibsrückkehr nicht darüber informiert, dass er in einem Gespräch mit der Auftraggeberin um die Fristverlängerung gebeten habe (Beweis: Zeugnis D ).

65

Zur Unzumutbarkeit der Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist trägt sie vor, es bestehe eine unmittelbare Wiederholungsgefahr weiteren schadensstiftenden Handelns, nachdem der Kläger entgegen dem ihm am 18. 4. 20078 erteilten Verbot erneut an die Auftraggeberin herangetreten sei, wegen der Beharrlichkeit des Pflichtenverstoßes des Klägers. Erheblich sei auch, dass sie, die Beklagte, sich in einer wirtschaftlich angespannten Situation befunden habe und sie deshalb auf ein tadelloses Ansehen insbesondere bezüglich ihrer Termintreue angewiesen gewesen sei. Die Termintreue sei für sie, die Beklagte, nicht für deren Auftraggeberin, von existenzieller Bedeutung gewesen. Sie habe das Vertrauen in die Redlichkeit und Loyalität des Klägers verloren. Der Kläger habe seine letzte Führungsposition nicht einmal 2 Jahre lang innegehabt.

66

Ergänzend wird auf den vorgetragenen Inhalt des Schriftsatzes der Beklagten vom 14. 7. 2009 (Bl. 301 – 316 d. A.) Bezug genommen.

67

Die Parteien wiederholen ihre zweitinstanzlich bereits gestellten Anträge.

68

Der Kläger behauptet, die Umbaumaßnahmen seien einschließlich der Fußbodenarbeiten bereits am Laufen gewesen, als er, der Kläger, nach dem 26. 3. 2007 die Verantwortung übernommen habe. Auch habe die Beklagte dem Betriebsrat entgegen § 102 BetrVG nicht mitgeteilt, dass ein teil der Wohnungen fortgeführt werden könne. Auch habe ein konkreter Termin zur Vermietung der fertig zu stellenden Wohnungen noch nicht bestanden (Beweis: Zeugnis R. ).

69

Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 28. 4. 2010 Beweis erhoben über die Behauptungen der Beklagten,

70

1) der Kläger habe in einer Besprechung am 12.4.2007 mit dem Zeugen H, für das Bauvorhaben zuständiger Teamleiter der Auftraggeberin, und dem Zeugen St, Projektleiter Bestandentwicklung der Auftraggeberin, diesen gegenüber mehrfach – auch auf deren ausdrückliche Nachfrage – erklärt, die Beklagte werde den vereinbarten Fertigstellungstermin 31.5.2007 nicht einhalten.

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2) der damalige Geschäftsführer der Beklagten, der Zeuge D, habe in einer Besprechung am 4.4.2007 ausdrücklich festgelegt, sämtliche Termine mit der Bauleitung der Auftraggeberin seien nur gemeinsam vom Kläger und dem anderen Bauleiter, dem Zeugen I, wahrzunehmen,

72

3) Der ehemalige Geschäftsführer D der Beklagten habe in einer Besprechung am 18.4.2007 mit dem Kläger und dem Betriebsrat ausdrücklich jede weitere Kontaktaufnahme mit der Auftraggeberin verboten, soweit er, der Kläger damit nicht ausdrücklich beauftragt sei.

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Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28. 4. 2010 (Bl. 361 – 381) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Auch nach der durchgeführten Beweisaufnahme vom 28. 4. 2010 und unter Berücksichtigung aus den Gründen des Beschlusses des BAG vom 26. 5. 2009 ersichtlichen Rechtsauffassung, die das Berufungsgericht gem. § 563 Abs. 2 ZPO seiner erneuten Entscheidung zugrunde zu legen hat, ist die Berufung des Klägers erfolgreich, während die Berufung der Beklagten zurückzuweisen ist.

75

I. Nach dem Beschluss des BAG vom 26. 5. 2009 sind im Wesentlichen zwei als möglicherweise entscheidungserhebliche und deshalb neu in die Bewertung der Rechtslage einzustellende Gesichtspunkte zu berücksichtigen:

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1. Der – nach Auffassung des BAG - nicht erfolgte Hinweis des Berufungsgerichts, die Frage, ob der „vom Kläger behauptete Termindruck“ vorgelegen habe oder nicht, sowie der auf einen solchen Hinweis erfolgte Vortrag der Beklagten zu dieser Frage,

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2. die – wiederum nach Auffassung des BAG – nicht erfolgte und deshalb nunmehr vorzunehmende Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten, aus welchen Gründen ihr es nicht zumutbar gewesen sei, den Kläger zumindest während der Dauer der fiktiven Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.

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Auch unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, dass die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten vom 26. 4. 2007 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat. Die Beklagte hat den Kläger allerdings bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits vertragsgemäß weiterzubeschäftigen. Die Weiterbeschäftigung des Klägers nach Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung ist nicht deren Gegenstand.

79

II. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die fristlose Kündigung vom 21. 2. 2007 rechtsunwirksam ist. Der Beklagten ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar.

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III. Auch unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme vom 28. 4. 2010 hat die Beklagte einen Sachverhalt, der einen hinreichend wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Klägers begründen könnte, nicht hinreichend dargelegt.

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1. Nach § 626 BGB kann ein „Dienstverhältnis“, dass unstreitig auch ein Arbeitsverhältnis sein kann, von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

82

2. Diese Voraussetzungen liegen nach Auffassung der erkennenden Kammer hier nicht vor. Es ist nach wie vor nicht erkennbar, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist.

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a) Bereits in der ersten Entscheidung der Kammer vom 9. 7. 2008 hat sie als zutreffend unterstellt, der Kläger habe am 12. 4. 2007 entgegen einer Weisung ihres seinerzeitigen Geschäftsführers D ein Gespräch mit Angestellten des Auftraggeber-Unternehmens, der G , geführt und dabei negative Aussagen zu den Ausführungsfristen gemacht, die sich ihr (damaliger) Geschäftsführer ausdrücklich selbst vorbehalten habe.

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b) Dies kann nach der Beweisaufnahme nun auch als bewiesen angesehen werden.

85

Sowohl der Zeuge H als auch der Zeuge St haben diese Behauptung de Beklagten bestätigt. Die Kammer hat keinen Grund, an der Richtigkeit dieser Aussagen zu zweifeln.

86

c) Als bewiesen angesehen kann ferner die Behauptung der Beklagten, der ehemalige Geschäftsführer D habe den Kläger am 4. 4. 2007 in Anwesenheit der Zeugen I , Eh und Me angewiesen, sämtliche Termine mit der Bauleitung der Auftraggeberin nur gemeinsam mit dem Zeugen I wahrnehmen. Das haben der Zeuge D , der Zeuge I sowie die Zeugen Betriebsratsmitglieder Me , Ec, Eh und Eh nachvollziehbar und glaubwürdig bestätigt.

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3. Dennoch kann die erkennende Kammer nicht feststellen, dass die streitbefangene Kündigung durch einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB getragen wird. Insbesondere erkennt sie auf der Grundlage des Prozessvortrags der Beklagten nicht, dass dieser die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten gewesen wäre.

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a) Die Beklagte hat insoweit die Ansicht vertreten, das nunmehr auch als bewiesen anzusehende Verhalten des Klägers begründe die negative Prognose, dass sich der Kläger auch zukünftig nicht vertragstreu verhalten werde, und das, obwohl es nicht uneigennützig erfolgt sei. Der Kläger habe uneinsichtig und hartnäckig gehandelt. Sie, die Beklagte, könne nicht annehmen, dass sich der Kläger künftig vertragstreu verhalte. Sie, die Beklagte, könne diese Eigenmächtigkeiten des Klägers nicht dulden.

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b) Dies ist übrigens bereits in der Begründung des ersten Urteils der Berufungskammer ausgeführt worden, woraus folgt, dass sich die Kammer bereits im Rahmen der ersten Entscheidung die Umständen gewürdigt hat, die die Beklagte zur Begründung der Unzumutbarkeit, den Kläger auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter beschäftigen zu können, vorgetragen hat. Die gegenteilige Feststellung des BAG in seinem Beschluss vom 26. 5. 2009 ist deshalb nicht recht nachzuvollziehen.

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c) Nunmehr weist die Beklagte nachdrücklich darauf hin, dass die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung (auch) daraus resultiere, dass das Verhalten des Klägers eine unmittelbare Wiederholungsgefahr indiziere, weil der Kläger trotz des Verbots beharrlich und starrköpfig gegen die ihm obliegenden arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen habe. Zu berücksichtigen sei auch die hohe Schadensneigung von Fehlverhalten auf der hierarchischen Ebene, auf der der Kläger tätig gewesen ist. Sie, die Beklagte, habe aufgrund der Vorfälle das Vertrauen in die Redlichkeit und Loyalität des Klägers verloren.

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d) Allerdings handelt es sich bei der Beklagten um eine juristische Person, eine GmbH, die als solche weder Vertrauen zu bilden noch solches zu verlieren mag. Das können nur natürliche Personen, also Menschen. Die Beklagte mag vortragen wollen, dass dem auch in ihrem Fall so sei. Ausdrücklich vorgetragen hat sie dies nicht. Jedoch könnte man aus dem Zusammenhang ihres Vortrags schließen, dass sie vortragen will, dass dieser Vertrauensverlust in der Person ihres früheren Geschäftführers D eingetreten sei.

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e) Doch genügt der Vortrag, der Arbeitgeber – hier in der Person des Geschäftsführers D – habe das Vertrauen in die Redlichkeit und die Loyalität eines Arbeitnehmers und damit das Vertrauen, der Arbeitnehmer werde sich künftig vertragtreu verhalten, verloren, als solcher nicht, um eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Ein solcher Vertrauensverlust ist ein individueller psychischer Vorgang, der subjektiv durch jeden beliebigen Umstand hervorgerufen werden kann. Jeder Mensch reagiert auf Verhaltensweisen anderer individuell und subjektiv. Was bei dem einen unmittelbar zu einem grundlegenden - subjektiven - Vertrauensverlust führt, muss bei einem anderen durchaus nicht solch eine Auswirkung haben. Die ganz unterschiedlichen Reaktionen menschlicher Individuen auf Verhaltensweisen von Mitmenschen belegen dies.

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f) Deshalb muss im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB nicht nur festgestellt werden, dass bei dem Arbeitgeber (bzw. bei dessen persönlichen Vertretungsorganen) ein individueller – subjektiver - Vertrauensverlust eingetreten ist, sondern auch und vor allem, ob die hierzu Anlass bietenden tatsächlichen Umstände objektiv geeignet sind, bei einem redlichen und verständigen Arbeitgeber einen solchen Vertrauensverlust hervorzurufen, der wiederum – gemessen an diesem Maßstab - geeignet sein muss, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur für einen weiteren Tag unzumutbar zu machen.

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Dabei kommt es auch hierbei nicht entscheidend darauf an, ob der einzelne Arbeitgeber als Person es subjektiv so empfindet, dass er die Weiterbeschäftigung als ihm unzumutbar empfindet. Auch hier bilden unterschiedliche natürliche Personen ganz unterschiedliche subjektive Maßstäbe heraus. Deshalb kann es auch hier nicht allein auf die subjektive Bewertung des Arbeitgebers ankommen, sondern es kommt auch hier maßgeblich darauf an, ob die hierzu Anlass bietenden tatsächlichen Umstände objektiv geeignet sind, bei einem redlichen und verständigen Arbeitgeber nachvollziehbar das Gefühl der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung auch nur für einen weiteren Tag zu begründen.

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4. Dies kann die erkennende Kammer im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung der weiteren prozessualen Entwicklung nicht feststellen.

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a) Selbst wenn man der Argumentation der Beklagten folgt, der Kläger habe einer klaren und strikten Weisung des (ehemaligen) Geschäftsführers der Beklagten wiederholt zuwider gehandelt, so ist doch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass der Kläger dies als kündigungsrelevante Pflichtverletzung, hinreichend sogar für eine außerordentliche Kündigung, erkannt hat. Auch die Beklagte behauptet nicht, dass der Kläger eigennützig und vorsätzlich gegen die Interessen der Beklagten verstoßend gehandelt hat. Deshalb spricht alles dafür, dass der Kläger dies unterlassen hätte, wenn er klar hätte erkennen können, dass die Beklagte sein Verhalten in diesem Sinne als kündigungsrelevant angesehen hätte. Er hat stets vorgetragen, dass er aus seiner – subjektiven – Sicht gar nicht pflichtwidrig, sondern allein im (wohlverstandenen) Interesse der Beklagten gehandelt habe. Deshalb spricht nichts dafür, dass der Kläger sein Verhalten – das Gespräch mit der Bauleitung der Auftraggeberin wegen der Fristenproblematik – auch dann fortgesetzt hätte, wenn die Beklagte seine erste Zuwiderhandlung nachdrücklich und unter Kündigungsandrohung abgemahnt hätte. Das hat schon das Arbeitsgericht zutreffend so gesehen und damit seine klagestattgebende Entscheidung tragend begründet.

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Das heißt: Die erforderliche Negativprognose ist nicht hinreichend begründet, weil es an einer einschlägigen Abmahnung gegenüber dem Kläger fehlt.

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b) Im Rahmen der Interessenabwägung ist ferner zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien seit dem 1. 10. 1991 besteht und die Beklagte keine Umstände dargelegt hat, die auf frühere Vertragsverletzungen durch den Kläger hindeuten könnten. Mit anderen Worten: Die Kammer hat davon auszugehen, dass das bisherige, über 15 Jahre andauernde Arbeitsverhältnis der Parteien bislang konflikt- und beanstandungsfrei bestanden hat.

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c) Soweit die Beklagte darauf hinweist, der Kläger habe die zuletzt ausgeübte Funktion noch keine 2 Jahre inne gehabt, so zeigt dies auch, dass die Beklagte selbst davon ausgegangen ist, dass der Kläger ein befähigter Mitarbeiter (gewesen) sein muss, dessen Karriere in ihrem Unternehmen die Beklagte nachhaltig gefördert hat.

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Zwar hat sie nicht vorgetragen, mit welcher Arbeitsaufgabe der Kläger (noch von der G , der nunmehrigen Auftraggeberin der Beklagten) zum 1. 10, 1991 eingestellt worden ist. Sie trägt aber selbst vor, den Kläger seit dem 1. 1. 2005 als Innenausbauer, ab dem 1. 5. 1998 als Meister des Gewerkes Innenausbau, ab dem 1. 1. 2002 als Meister Tischler und ab 1. 3. 2007 als Meister des Bereichs Innenausbau beschäftigt zu haben, jeweils verbunden mit einer nennenswerten Gehaltserhöhung, die den von der Beklagten als Anlagen zur Klageerwiderung vom 16. 7. 2007 zur Akte gereicht en Arbeits- bzw. Änderungsverträgen zu entnehmen sind. Hinzu kommt, dass die Beklagte den Kläger seit einiger Zeit mit bauleitenden, also weiter qualifizierten Tätigkeiten betraut hat. Dies kann nur auf der positiven Wertschätzung des Klägers durch die Beklagten beruhen.

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Das spricht jedenfalls nicht dafür, dass die Beklagte den Kläger – jedenfalls bis zu den hier streitigen Vorfällen – als pflichtwidrig handelnden, unzuverlässigen und nicht vertragstreuen Arbeitnehmer angesehen hat. Auch dies spricht dafür, dass eine Abmahnung bezüglich der hier streitigen Vorfälle dem Kläger zur Warnung gedient hätte und eine Wiederholungsgefahr nicht zu besorgen gewesen wäre. Mangels Negativprognose erweist sich die streitbefangene außerordentliche Kündigung als unbegründet.

102

5. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass unter den beschriebenen Umständen vorrangig eine Änderungskündigung zu erklären gewesen wäre. Aus dem Vortrag der Beklagten ist zu entnehmen, dass sie dem Kläger Pflichtwidrigkeiten gerade bezogen auf seine verantwortliche Bauleitertätigkeit vorwirft. Nichts spricht dafür, dass der Kläger auf der früher von ihm eingenommenen Meisterebene in gleicher Weise wie ihm nunmehr vorgeworfen sich beharrliche Pflichtwidrigkeiten hätte zuschulden kommen lassen.

103

Auf diesen rechtlich relevanten Gesichtspunkt hat die Kammer die Beklagte allerdings nicht ausdrücklich hingewiesen, so dass diese sich gehindert sehen könnte, zu diesem - kündigungsrechtlich allerdings grundlegenden – Grundsatzes des Vorrangs der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung vorzutragen. Deshalb sei – auch im Hinblick auf ein neuerliches Revisions- bzw. Revisionszulassungsverfahren – ausdrücklich klargestellt, dass das vorliegende Urteil nicht tragend auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt gestützt wird. Dennoch sei auf diesen Gesichtspunkt vorsorglich im Hinblick auf eine weitere Fortsetzung dieses Verfahrens hingewiesen.

104

IV. Der Kläger hat nach wie vor auch ein legitimes Interesse daran, bis zur Rechtskraft der Entscheidung vorläufig weiterbeschäftigt zu werden. Mit der Bestandskraft der vorliegenden Entscheidung ist der Kläger hiervon unabhängig auf der Grundlage des (fort-)bestehenden Arbeitsverhältnisses weiterzubeschäftigen.

105

V. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Nichtzulassungsverfahrens hat die Beklagte als unterlegene Partei zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.