Bundesgerichtshof ()
Urteil vom 2015-12-17, Aktenzeichen I ZR 21/14
ECLI:DE:BGH:2015:171215UIZR21.14.0

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 5. November 2013 aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Charlottenburg, Zivilprozessabteilung 207, vom 4. Januar 2013 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA). Sie nimmt die ihr von Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern eingeräumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte wahr. Außerdem führt die Klägerin das Inkasso für Ansprüche der Verwertungsgesellschaft Wort (VG Wort), der Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten (GVL), der Zentralstelle für die Wiedergabe von Fernsehwerken (ZWF) und der Gesellschaft zur Verwertung der Urheber- und Leistungsschutzrechte von Medienunternehmen (VG Media) durch. Diese Verwertungsgesellschaften nehmen die ihnen von Urhebern, ausübenden Künstlern, Tonträgerherstellern, Sendeunternehmen und Filmherstellern eingeräumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte und Vergütungsansprüche wahr.

2

Die Beklagte betreibt in Berlin ein Hotel namens Königshof. Sie hat 21 Zimmer des Hotels mit Fernsehgeräten ausgestattet. Die Fernsehgeräte verfügen über eine Zimmerantenne, mit der das digitale terrestrische Fernsehprogramm (DVB-T) unmittelbar empfangen werden kann. Die Sendesignale der Fernsehprogramme werden von der Beklagten nicht mit einer Gemeinschaftsantenne empfangen und über eine zentrale Verteileranlage an die einzelnen Fernsehgeräte weitergeleitet.

3

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe durch das Bereitstellen der Fernsehgeräte in das Recht der Urheber und Leistungsschutzberechtigten zur öffentlichen Wiedergabe ihrer Werke und Leistungen eingegriffen. Sie hat die Beklagte auf Zahlung einer Vergütung für den Zeitraum vom 1. Juli 2010 bis zum 30. Juni 2011 in Höhe von 765,76 € nebst Zinsen sowie Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 101,40 € in Anspruch genommen.

4

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

5

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne von der Beklagten Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe beanspruchen, weil die Beklagte durch das Bereitstellen von Fernsehgeräten zum Empfang des digitalen terrestrischen Fernsehprogramms das der Klägerin zur Wahrnehmung eingeräumte Recht zur öffentlichen Wiedergabe von Musikwerken verletzt habe. Dazu hat es ausgeführt:

6

Das Bereitstellen der Fernsehgeräte und das damit verbundene Ausstrahlen von Musikwerken stelle eine öffentliche Wiedergabe (§ 15 Abs. 2 Satz 1 UrhG) in Form einer Wiedergabe von Funksendungen (§ 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5, § 22 Satz 1 Fall 1 UrhG) dar. Der Begriff der Funksendung umfasse digitale terrestrische Hörfunk- und Fernsehsendungen. Eine Funksendung werde im Sinne von § 22 UrhG wahrnehmbar gemacht, wenn sie unmittelbar für die menschlichen Sinne wiedergegeben werde. Das ausschließliche Recht des Urhebers zur Wiedergabe von Funksendungen sei durch Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG unionsrechtlich harmonisiert. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union stelle die Verbreitung eines Signals, die ein Hotel mit Hilfe von Fernsehgeräten vornehme und die eine Wiedergabe von Werken für die Gäste in den Hotelzimmern ermögliche, eine öffentliche Wiedergabe dar. Dies gelte unabhängig davon, mit welcher Technik das Signal übertragen werde, also auch im Falle des Empfangs digitaler terrestrischer Fernsehprogramme.

7

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte dadurch, dass sie in den Zimmern des Hotels Fernsehgeräte aufgestellt hat, mit denen die Gäste des Hotels terrestrisch ausgestrahlte Fernsehsendungen empfangen können, nicht in die Rechte von Urhebern (dazu II 1) oder Leistungsschutzberechtigten (dazu II 2) zur öffentlichen Wiedergabe ihrer Werke oder Leistungen eingegriffen. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz (§ 97 Abs. 2 UrhG) oder Wertersatz (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, § 818 Abs. 2 BGB) und Erstattung von Abmahnkosten (§ 97a Abs. 1 Satz 2 UrhG aF) sind daher nicht begründet.

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1. Die Beklagte hat die Rechte der Urheber zur öffentlichen Wiedergabe ihrer Werke nicht dadurch verletzt, dass sie in den Hotelzimmern Fernsehgeräte aufgestellt hat, mit denen die Gäste des Hotels terrestrisch ausgestrahlte Fernsehsendungen empfangen können. Die Beklagte hat dadurch weder in das Recht der Wiedergabe von Funksendungen (dazu II 1 a) noch in das Senderecht (dazu II 1 b) und auch nicht in ein unbenanntes Recht der öffentlichen Wiedergabe (dazu II 1 c) eingegriffen.

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a) Die Beklagte hat durch das Bereitstellen der Fernsehgeräte nicht das ausschließliche Recht des Urhebers verletzt, Funksendungen seines Werkes öffentlich wahrnehmbar zu machen.

10

aa) Das ausschließliche Recht des Urhebers zur öffentlichen Wiedergabe seines Werkes (§ 15 Abs. 2 Satz 1 UrhG) umfasst das Recht der Wiedergabe von Funksendungen (§ 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 Fall 1 UrhG), also das Recht, Funksendungen des Werkes durch Bildschirm, Lautsprecher oder ähnliche technische Einrichtungen öffentlich wahrnehmbar zu machen (§ 22 Satz 1 Fall 1 UrhG).

11

bb) Anders als beim Senderecht (§ 20 UrhG) und beim Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) genügt es beim Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22 UrhG) nicht, wenn das Werk der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Das Senderecht und das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung sind dadurch gekennzeichnet, dass bereits das Zugänglichmachen des Werkes für eine Öffentlichkeit als öffentliche (unkörperliche) Wiedergabe behandelt wird, und es nicht darauf ankommt, ob das Werk tatsächlich empfangen wird. Die Wahrnehmbarmachung eines Werkes setzt dagegen voraus, dass das Werk unmittelbar für die menschlichen Sinne wiedergegeben wird. Die Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung erfordert als neue, rechtlich gesondert zu bewertende Wiedergabehandlung ferner, dass die Wiedergabehandlung als solche das Merkmal der Öffentlichkeit erfüllt. Das ist nur dann der Fall, wenn die Wiedergabehandlung das Werk einer als Öffentlichkeit anzusehenden Mehrzahl von Personen, die an einem Ort versammelt sind, gemeinsam wahrnehmbar macht (zu § 11 Abs. 2 LUG vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1961 - I ZR 56/60, BGHZ 36, 171, 175 bis 179 - Rundfunkempfang im Hotelzimmer I; zu § 19 und § 21 UrhG vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1993 - I ZR 124/91, BGHZ 123, 149, 152 - Verteileranlage in Haftanstalt; zur Abgrenzung zwischen dem Senderecht nach § 20 UrhG und dem Recht der Wiedergabe von Funksendungen gemäß § 22 UrhG aF vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - I ZR 22/94, GRUR 1996, 875, 876 - Zweibettzimmer im Krankenhaus, mwN; vgl. weiter BGH, Urteil vom 12. November 2009 - I ZR 160/70, GRUR, 2010 Rn. 41 = WRP 2010, 784 - Regio-Vertrag; v. Ungern-Sternberg in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 22 UrhG Rn. 10 f.; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 22 Rn. 8 f.; Schwarz/Reber in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2. Aufl., § 21 Rn. 110).

12

cc) Das bloße Bereitstellen von Fernsehgeräten durch den Betreiber eines Hotels, mit denen die Gäste des Hotels - wie im vorliegenden Fall - terrestrisch ausgestrahlte Fernsehprogramme mit einer Zimmerantenne empfangen können, verletzt danach nicht das Recht des Urhebers zur Wiedergabe von Funksendungen seines Werkes (vgl. LG Düsseldorf, MMR, 848, 849; v. Ungern-Sternberg in Schricker/Loewenheim aaO § 20 UrhG Rn. 16; Dreier in Dreier/Schulze aaO § 22 Rn. 9; Ullrich, ZUM 2008, 112, 115). Die Beklagte hat allein durch das Bereitstellen von Fernsehgeräten in den Hotelzimmern keine Funksendungen wahrnehmbar gemacht. Sie hat dadurch keine Funksendungen unmittelbar für die menschlichen Sinne wiedergegeben. Eine Funksendung macht durch ein Fernsehgerät nur derjenige wahrnehmbar, der das Fernsehgerät einschaltet und die Funksendung damit auf dem Bildschirm sichtbar oder über die Lautsprecher hörbar macht. Die in einem Hotelzimmer befindlichen Hotelgäste, die das Fernsehprogramm gemeinsam sehen oder hören können, wenn sie das von der Beklagten bereitgestellte Fernsehgerät einschalten, bilden auch keine Öffentlichkeit, da sie miteinander durch persönliche Beziehungen verbunden sind (vgl. § 15 Abs. 3 Satz 2 UrhG). Da die von einer Sendung zu unterscheidende Handlung der Wiedergabe einer Funksendung als solche das Merkmal der Öffentlichkeit erfüllen muss, kommt es nicht darauf an, ob die Hotelgäste, die in den einzelnen Hotelzimmern mit den bereitgestellten Fernsehgeräten gleichzeitig dasselbe Fernsehprogramm wahrnehmen, in ihrer Gesamtheit eine Öffentlichkeit bilden (vgl. BGHZ 36, 171, 175 bis 179 - Rundfunkempfang im Hotelzimmer I).

13

b) Die Beklagte hat durch das Bereitstellen der Fernsehgeräte nicht das ausschließliche Recht des Urhebers verletzt, sein Werk durch Funk der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.

14

aa) Das ausschließliche Recht des Urhebers zur öffentlichen Wiedergabe seines Werkes (§ 15 Abs. 2 Satz 1 UrhG) umfasst das Senderecht (§ 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 UrhG), also das Recht, das Werk durch Funk, wie Ton- und Fernsehrundfunk, Satellitenrundfunk, Kabelfunk oder ähnliche technische Mittel, der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (§ 20 UrhG). Das Senderecht schließt das Recht zur Kabelweitersendung ein, also das Recht, ein gesendetes Werk im Rahmen eines zeitgleich, unverändert und vollständig weiterübertragenen Programms durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme weiterzusenden (vgl. § 20b Abs. 1 Satz 1 UrhG).

15

bb) Das bloße Bereitstellen von Fernsehgeräten durch den Betreiber eines Hotels, mit denen die Gäste des Hotels - wie im vorliegenden Fall - terrestrisch ausgestrahlte Fernsehprogramme mit einer Zimmerantenne empfangen können, verletzt nicht das Senderecht (vgl. LG Potsdam, ZUM 2007, 334, 335; LG Köln, ZUM 2007, 219, 223; LG Düsseldorf, MMR, 848, 849; v. Ungern-Sternberg in Schricker/Loewenheim aaO § 20 UrhG Rn. 16; Dreier in Dreier/Schulze aaO § 22 Rn. 9; Ullrich, ZUM 2008, 112, 115). Die Beklagte macht durch das Bereitstellen der Fernsehgeräte keine Werke durch Funk zugänglich. Die Sendesignale der mit den Fernsehgeräten zu empfangenden Fernsehprogramme werden nicht von der Beklagten gesendet. Sie werden von der Beklagten auch nicht mit einer Gemeinschaftsantenne empfangen und über eine zentrale Verteileranlage an die einzelnen Fernsehgeräte weitergesendet. Vielmehr verfügen die von der Beklagten in den Hotelzimmern bereitgestellten Fernsehgeräte über Zimmerantennen, mit denen die Gäste des Hotels das terrestrisch ausgestrahlte Fernsehprogramm unmittelbar empfangen können. Die Beklagte beteiligt sich durch das Bereitstellen von Fernsehgeräten in den Hotelzimmern auch nicht an Verletzungen des Senderechts durch Hotelgäste. Die Hotelgäste greifen durch die Nutzung der Fernsehgeräte nicht in das Senderecht ein. Wer nur empfängt, sendet nicht (BGH, GRUR 2010, 530 Rn. 25 - Regio-Vertrag).

16

c) Die Beklagte hat durch das Bereitstellen der Fernsehgeräte kein unbenanntes ausschließliches Recht des Urhebers verletzt, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben.

17

aa) Die Vorschrift des § 15 Abs. 2 UrhG enthält keine abschließende, sondern eine beispielhafte („insbesondere“) Aufzählung der dem Urheber vorbehaltenen Verwertungsrechte und lässt daher die Anerkennung unbenannter Verwertungsrechte der öffentlichen Wiedergabe zu (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 - I ZR 46/12, GRUR 2016, 171 Rn. 16 = WRP 2016, 224 - Die Realität II, mwN).

18

bb) Das ausschließliche Recht des Urhebers zur öffentlichen Wiedergabe seines Werkes hat seine unionsrechtliche Grundlage in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft. Danach sehen die Mitgliedstaaten vor, dass den Urhebern das ausschließliche Recht zusteht, die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke zu erlauben oder zu verbieten. Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von § 15 Abs. 2 UrhG ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG das Recht der öffentlichen Wiedergabe vollständig harmonisiert und die Mitgliedstaaten das durch diese Vorschrift begründete Schutzniveau daher weder unterschreiten noch überschreiten dürfen (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Februar 2014 - C-466/12, GRUR 2014, 360 Rn. 33 bis 41 - Svensson/Retriever Sverige). Soweit Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG weitergehende Rechte als die in § 15 Abs. 2 Satz 2 UrhG benannten Rechte der öffentlichen Wiedergabe verlangt, ist daher in richtlinienkonformer Auslegung des § 15 Abs. 2 UrhG ein unbenanntes Recht der öffentlichen Wiedergabe anzunehmen (BGH, GRUR 2016, 171 Rn. 17 - Die Realität II).

19

cc) Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG hat zwei Tatbestandsmerkmale, die kumulativ vorliegen müssen, nämlich zum einen eine Handlung der „Wiedergabe“ und zum anderen die „Öffentlichkeit“ der Wiedergabe (EuGH, Urteil vom 7. März 2013 - C-607/11, GRUR 2013, 500 Rn. 21 und 31- ITV Broadcasting/TVC; EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 16 - Svensson/Retriever Sverige; Urteil vom 19. November 2015 - C-325/14, GRUR 2016, 60 Rn. 15 - SBS/SABAM).

20

Der Begriff der Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG ist im Blick auf das Hauptziel der Richtlinie 2001/29/EG, ein hohes Schutzniveau für die Urheber sicherzustellen (vgl. Erwägungsgründe 4 und 9 der Richtlinie 2001/29/EG), weit zu verstehen (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Oktober 2011 - C-403/08 und C-429/08, Slg. 2011, I-9083 = GRUR 2012, 156 Rn. 186 = WRP 2012, 434 - Football Association Premier League und Murphy; EuGH, GRUR 2013, 500 Rn. 20 - ITV Broadcasting/TVC; GRUR 2014, 360 Rn. 17 - Svensson/Retriever Sverige; EuGH, Urteil vom 27. Februar 2014 - C-351/12, GRUR 2014, 473 Rn. 23 = WRP 2014, 418 - OSA/Léčebné lázně; EuGH, GRUR 2016, 60 Rn. 14 - SBS/SABAM). Eine Handlung der Wiedergabe umfasst daher jede Übertragung geschützter Werke unabhängig vom eingesetzten technischen Mittel oder Verfahren (vgl. EuGH, GRUR 2012, 156 Rn. 193 - Football Association Premier League und Murphy; GRUR 2014, 473 Rn. 25 - OSA/Léčebné lázně; GRUR 2016, 60 Rn. 16 - SBS/SABAM). Eine Wiedergabe setzt allerdings voraus, dass der Nutzer in voller Kenntnis der Folgen seines Verhaltens - also absichtlich und gezielt - tätig wird, um Dritten einen Zugang zum geschützten Werk zu verschaffen, den diese ohne sein Tätigwerden nicht hätten. Dabei reicht es aus, wenn Dritte einen Zugang zum geschützten Werk haben, ohne dass es darauf ankommt, ob sie diesen nutzen (vgl. EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - C-306/05, Slg. 2006, I-11519 = GRUR 2007, 225 Rn. 42 und 43 - SGAE/Rafael; EuGH, GRUR 2012, 156 Rn. 195 - Football Association Premier League und Murphy; GRUR 2014, 360 Rn. 19 - Svensson/Retriever Sverige; GRUR 2014, 473 Rn. 26 - OSA/Léčebné lázně; EuGH, Urteil vom 27. März 2014 - C-314/12, GRUR 2014, 468 Rn. 39 = WRP 2014, 540 - UPC Telekabel/Constantin Film und Wega).

21

Der Begriff der Öffentlichkeit ist nur bei einer unbestimmten Zahl potentieller Adressaten und recht vielen Personen erfüllt (vgl. EuGH, GRUR 2013, 500 Rn. 32 - ITV Broadcasting/TVC; GRUR 2014, 360 Rn. 21 - Svensson/Retriever Sverige; GRUR 2014, 473 Rn. 27 - OSA/Léčebné lázně; GRUR 2016, 60 Rn. 21 - SBS/SABAM). Um eine „unbestimmte Zahl potentieller Adressaten“ handelt es sich, wenn die Wiedergabe für Personen allgemein erfolgt, also nicht auf besondere Personen beschränkt ist, die einer privaten Gruppe angehören (vgl. EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 37 - SGAE/Rafael, mwN). Mit dem Kriterium „recht viele Personen“ ist gemeint, dass der Begriff der Öffentlichkeit eine bestimmte Mindestschwelle enthält und eine allzu kleine oder gar unbedeutende Mehrzahl betroffener Personen ausschließt. Zur Bestimmung dieser Zahl von Personen ist die kumulative Wirkung zu beachten, die sich aus der Zugänglichmachung der Werke bei den potentiellen Adressaten ergibt. Dabei kommt es darauf an, wie viele Personen gleichzeitig und nacheinander Zugang zu demselben Werk haben (vgl. EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 38 - SGAE/Rafael; GRUR 2013, 500 Rn. 33 - ITV Broadcasting/TVC; GRUR 2014, 473 Rn. 28 - OSA/Léčebné lázně).

22

Für eine Einstufung als „öffentliche Wiedergabe“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG ist es weiterhin erforderlich, dass ein geschütztes Werk unter Verwendung eines technischen Verfahrens, das sich von dem bisher verwendeten unterscheidet, oder - ansonsten - für ein neues Publikum wiedergegeben wird, also für ein Publikum, an das der Inhaber des Urheberrechts nicht dachte, als er die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubte. Erfolgt die nachfolgende Wiedergabe nach einem spezifischen technischen Verfahren, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet, braucht nicht geprüft zu werden, ob das Werk für ein neues Publikum wiedergegeben wird, sondern bedarf die Wiedergabe ohne Weiteres der Erlaubnis des Urhebers (vgl. EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 40 und 41 - SGAE/Rafael; EuGH, Beschluss vom 18. März 2010 - C-136/09, MR-Int. 2010, 123 Rn. 38 - OSDD/Divani Akropolis; EuGH, GRUR 2012, 156 Rn. 197 - Football Association Premier League und Murphy; GRUR 2013, 500 Rn. 39 und 24 bis 26 - ITV Broadcasting/TVC; GRUR 2014, 360 Rn. 24 - Svensson/Retriever Sverige; EuGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 - C-348/13, GRUR 2014, 1196 Rn. 14 = WRP 2014, 1441 - Best Water International/Mebes und Potsch).

23

Schließlich ist es nicht unerheblich, ob die betreffende Nutzungshandlung Erwerbszwecken dient (vgl. EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 44 - SGAE/Rafael; GRUR 2012, 156 Rn. 204 - Football Association Premier League und Murphy). Der Erwerbszweck ist allerdings keine zwingende Voraussetzung einer öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG (vgl. EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 44 - SGAE/Rafael) und kann für die Einstufung einer Weiterverbreitung als Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG unter Umständen auch unerheblich sein (EuGH, GRUR 2013, 500 Rn. 42 und 43 - ITV Broadcasting/TVC).

24

dd) Nach diesen Maßstäben stellt das hier in Rede stehende Bereitstellen von Fernsehgeräten bereits deshalb keine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG dar, weil darin keine Handlung der Wiedergabe liegt (aA Dustmann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 15 UrhG Rn. 16; Ullrich, ZUM 2008, 112, 118 bis 122). Die Beklagte ist bei dem Bereitstellen der Fernsehgeräte zwar in voller Kenntnis der Folgen ihres Verhaltens - also absichtlich und gezielt - tätig geworden, um den Hotelgästen einen Zugang zu den gesendeten Fernsehprogrammen mit urheberrechtlich geschützten Werken zu verschaffen, den sie ohne ihr Tätigwerden nicht gehabt hätten. Die Beklagte hat aber allein damit, dass sie den Hotelgästen die Fernsehgeräte bereitgestellt hat, keine urheberrechtlich geschützten Werke übertragen. In dem bloßen Bereitstellen von Fernsehgeräten liegt keine Wiedergabe. Erwägungsgrund 27 der Richtlinie 2001/29/EG bestimmt ausdrücklich, dass die bloße Bereitstellung der Einrichtungen, die eine Wiedergabe ermöglichen oder bewirken, selbst keine Wiedergabe im Sinne der Richtlinie darstellt. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat dementsprechend entschieden, dass das bloße Bereitstellen von Einrichtungen zur Wiedergabe keine Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG ist (vgl. EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 45 bis 47 - SGAE/Rafael; MR-Int. 2010, 123 Rn. 33 - OSDD/Divani Akropolis).

25

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist unter einem Bereitstellen im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht allein der Verkauf oder die Vermietung von Fernsehgeräten durch spezialisierte Unternehmen zu verstehen. Vielmehr zählt dazu auch das hier in Rede stehende Aufstellen von Fernsehgeräten in Hotelzimmern durch den Betreiber des Hotels. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat lediglich darauf hingewiesen, dass an einem solchen Bereitstellen außer dem Hotel in der Regel auf den Verkauf oder die Vermietung von Fernsehapparaten spezialisierte Unternehmen beteiligt sind (EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 46 - SGAE/Rafael; MR-Int. 2010, 123 Rn. 33 - OSDD/Divani Akropolis).

26

Der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist ferner zu entnehmen, dass das Bereitstellen einer Einrichtung zur Wiedergabe (nur) in Verbindung mit einer Handlung der Wiedergabe als Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG anzusehen ist. So verhält es sich, wenn derjenige, der die Einrichtung zur Wiedergabe bereitstellt, diese darüber hinaus für eine Handlung der Wiedergabe verwendet. So liegt etwa dann, wenn derjenige, der Einrichtungen zur Wiedergabe bereitstellt, darüber hinaus programmtragende Sendesignale an diese Einrichtungen überträgt, eine Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vor. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat eine Handlung der Wiedergabe in Fällen bejaht, in denen der Betreiber eines Hotels oder der Betreiber einer Kureinrichtung durch Rundfunk gesendete Werke mit einer zentralen Antennenanlage empfangen und über eine Verteileranlage an in den Zimmern der Einrichtung bereitgestellte Fernsehapparate oder Radioempfänger weitergeleitet hat (EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 47 - SGAE/Rafael; MR-Int. 2010, 123 Rn. 43 - OSDD/Divani Akropolis; GRUR 2012, 156 Rn. 194 - Football Association Premier League und Murphy; GRUR 2014, 473 Rn. 26 - OSA/Léčebné lázně; ebenso österr. OGH, Entscheidung vom 31. August 2010 - 4 Ob 120/10s, GRUR Int. 2011, 633, 637 - Thermenhotel L II). Eine Wiedergabe liegt ferner vor, wenn derjenige, der eine Einrichtung zur Wiedergabe bereitstellt, darüber hinaus mit dieser Einrichtung geschützte Werke oder Leistungen öffentlich wahrnehmbar macht. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat eine Handlung der Wiedergabe für den Fall angenommen, dass der Betreiber einer Gastwirtschaft durch Rundfunk gesendete Werke über einen Fernsehbildschirm und Lautsprecher für die sich in der Gastwirtschaft aufhaltenden Gäste überträgt (vgl. EuGH, GRUR 2012, 156 Rn. 207 - Football Association Premier League und Murphy).

27

Das bloße Bereitstellen von Fernsehgeräten in Hotelzimmern, mit denen die Fernsehprogramme von den Hotelgästen empfangen werden können, stellt danach für sich genommen keine urheberrechtlich relevante Wiedergabehandlung dar. Ein solches Bereitstellen von Fernsehgeräten ist urheberrechtlich allenfalls dann bedeutsam, wenn eine Wiedergabehandlung des Bereitstellenden hinzutritt (vgl. BGH, GRUR 2010, 530 Rn. 25 - Regio-Vertrag). Die Beklagte stellt jedoch lediglich Fernsehgeräte bereit und nimmt keine Wiedergabehandlung vor. Weder überträgt sie programmtragende Sendesignale an die Fernsehgeräte noch macht sie mit den Fernsehgeräten gesendete Fernsehprogramme öffentlich wahrnehmbar. Das bloße Bereitstellen der Fernsehgeräte kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht aufgrund einer wertenden Betrachtung als Wiedergabe eingestuft werden. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Handlung der Wiedergabe vorliegt, kommt es allein auf eine technische Betrachtung an und ist für eine wertende Betrachtung kein Raum (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2015 - I ZR 228/14, GRUR 2016, 71 Rn. 56 und 67 = WRP 2016, 79 - Ramses, mwN).

28

2. Die Beklagte hat dadurch, dass sie in den Hotelzimmern Fernsehgeräte aufgestellt hat, mit denen die Hotelgäste terrestrisch ausgestrahlte Fernsehprogramme empfangen können, keine ausschließlichen Rechte von ausübenden Künstlern, Tonträgerherstellern, Sendeunternehmen oder Filmherstellern verletzt und keine gesetzlichen Vergütungsansprüche dieser Berechtigten begründet.

29

a) Den ausübenden Künstlern, Tonträgerherstellern, Sendeunternehmen und Filmherstellern stehen nach dem Urheberrechtsgesetz wegen einer (Weiter-)Sendung ihrer Leistungen oder einer öffentlichen Wahrnehmbarmachung von Funksendungen ihrer Leistungen ausschließliche Rechte und gesetzliche Vergütungsansprüche zu.

30

aa) Der ausübende Künstler hat nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 UrhG das ausschließliche Recht, seine Darbietung zu senden, es sei denn, die Darbietung ist erlaubterweise auf Bild- oder Tonträger aufgenommen worden, die erschienen oder erlaubterweise öffentlich zugänglich gemacht worden sind. Wird die Darbietung erlaubterweise gesendet (§ 78 Abs. 1 Nr. 2 UrhG) oder die Sendung der Darbietung öffentlich wahrnehmbar gemacht (§ 78 Abs. 2 Nr. 1 UrhG), ist dem ausübenden Künstler eine angemessene Vergütung zu zahlen.

31

bb) Der Hersteller des Tonträgers hat gegen den ausübenden Künstler nach § 86 UrhG einen Anspruch auf angemessene Beteiligung an der Vergütung, die dieser nach § 78 Abs. 2 UrhG erhält, wenn zur öffentlichen Wiedergabe der Darbietung ein erschienener oder erlaubterweise öffentlich zugänglich gemachter Tonträger benutzt wird, auf den die Darbietung eines ausübenden Künstlers aufgenommen ist.

32

cc) Das Sendeunternehmen hat das ausschließliche Recht, seine Funksendung weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG) und an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, öffentlich wahrnehmbar zu machen (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 UrhG).

33

dd) Der Filmhersteller hat nach § 94 Abs. 1 Satz 1 Fall 4 UrhG das ausschließliche Recht, den Bildträger oder Bild- und Tonträger, auf den das Filmwerk aufgenommen ist, zur Funksendung zu benutzen.

34

b) Die Beklagte hat durch das Bereitstellen der Fernsehgeräte keine Funksendungen dieser Leistungen öffentlich wahrnehmbar gemacht (vgl. oben Rn. 9 bis 12). Sie hat diese Leistungen auch weder gesendet noch weitergesendet (vgl. oben Rn. 13 bis 15). Das ausschließliche Recht des Sendeunternehmens zum öffentlichen Wahrnehmbarmachen seiner Funksendung hat die Beklagte zudem deshalb nicht verletzt, weil es sich bei Hotelzimmern nicht um Stellen im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG handelt, die der Öffentlichkeit (nur) gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind. Ein gesetzlicher Vergütungsanspruch von Tonträgerherstellern gegen die Beklagte ist bereits deshalb ausgeschlossen, weil sich der Anspruch nach § 86 UrhG gegen ausübende Künstler richtet.

35

c) Die hier in Rede stehenden Rechte und Ansprüche der ausübenden Künstler, Tonträgerhersteller, Sendeunternehmen und Filmhersteller wegen einer öffentlichen Wiedergabe ihrer Leistungen durch (Weiter-)Sendung oder durch öffentliche Wahrnehmbarmachung von Funksendungen beruhen auf Richtlinien der Europäischen Union. Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe einschließlich der (Weiter-)Sendung und der öffentlichen Wahrnehmbarmachung von Funksendungen ist deshalb in Übereinstimmung mit den entsprechenden Bestimmungen dieser Richtlinien und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen. Auch bei richtlinienkonformer Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes stehen den Leistungsschutzberechtigten gegen die Beklagte wegen des Bereithaltens der Fernsehgeräte indessen keine Rechte oder Ansprüche zu.

36

aa) Im Recht der Europäischen Union sind lediglich die im Streitfall in Betracht kommenden Rechte und Ansprüche von ausübenden Künstlern, Tonträgerherstellern und Sendeunternehmen wegen einer (Weiter-)Sendung ihrer Leistungen oder einer öffentlichen Wahrnehmbarmachung von Funksendungen ihrer Leistungen geregelt; entsprechende Rechte und Ansprüche von Filmherstellern sind im Unionsrecht dagegen nicht vorgesehen.

37

(1) Das ausschließliche Recht des ausübenden Künstlers, seine Darbietung zu senden, und sein Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung im Falle einer erlaubten Sendung der Darbietung oder einer öffentlichen Wahrnehmbarmachung einer Sendung der Darbietung (vgl. oben Rn. 30) dienen der Umsetzung von Art. 8 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Richtlinie 2006/115/EG zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (kodifizierte Fassung). Nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2006/115/EG sehen die Mitgliedstaaten für ausübende Künstler das ausschließliche Recht vor, die öffentliche Wiedergabe ihrer Darbietungen zu erlauben oder zu verbieten, es sei denn, die Darbietung ist selbst bereits eine gesendete Darbietung oder beruht auf einer Aufzeichnung. Nach Art. 8 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2006/115/EG sehen die Mitgliedstaaten ein Recht vor, das bei Nutzung eines zu Handelszwecken veröffentlichten Tonträgers oder eines Vervielfältigungsstücks eines solchen Tonträgers für drahtlos übertragene Rundfunksendungen oder eine öffentliche Wiedergabe die Zahlung einer einzigen angemessenen Vergütung durch den Nutzer und die Aufteilung dieser Vergütung auf die ausübenden Künstler und die Tonträgerhersteller gewährleistet. Dabei umfasst die öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 8 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Richtlinie 2006/115/EG nicht nur die unmittelbare, sondern auch die mittelbare Nutzung des Tonträgers für eine öffentliche Wiedergabe (vgl. v. Lewinski in Walter/v. Lewinski, European Copyright Law, 2010, Rn. 6.8.17 und 6.8.18). Sie erfasst damit auch den Fall, dass die Sendung der auf einem Tonträger aufgezeichneten Darbietung eines ausübenden Künstlers weitergesendet wird (vgl. BGH, GRUR 2016, 71 Rn. 34 - Ramses).

38

(2) Der Anspruch des Tonträgerherstellers gegen den ausübenden Künstler auf angemessene Beteiligung an dessen Vergütung (vgl. oben Rn. 31) beruht gleichfalls auf Art. 8 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2006/115/EG (vgl. oben Rn. 37).

39

(3) Das ausschließliche Recht des Sendeunternehmens, seine Funksendung weiterzusenden und an Stellen, die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, öffentlich wahrnehmbar zu machen (vgl. oben Rn. 32), hat seine Grundlage in Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2006/115/EG. Danach sehen die Mitgliedstaaten für Sendeunternehmen das ausschließliche Recht vor, die drahtlose Weitersendung ihrer Sendungen sowie die öffentliche Wiedergabe ihrer Sendungen, wenn die betreffende Wiedergabe an Orten stattfindet, die der Öffentlichkeit gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten (zur Weitersendung über Kabel vgl. BGH, GRUR 2016, 71 Rn. 36 - Ramses, mwN).

40

(4) Ein ausschließliches Recht des Filmherstellers, den Bildträger oder Bild- und Tonträger, auf den das Filmwerk aufgenommen ist, zur Funksendung zu benutzen (vgl. oben Rn. 33), ist im Unionsrecht nicht vorgesehen. Nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2001/29/EG sehen die Mitgliedstaaten für die Hersteller der erstmaligen Aufzeichnungen von Filmen in Bezug auf das Original und auf Vervielfältigungsstücke ihrer Filme das ausschließliche Recht vor, zu erlauben oder zu verbieten, dass diese öffentlich zugänglich gemacht werden. Bei einer Funksendung handelt es sich nicht um ein öffentliches Zugänglichmachen im Sinne dieser Bestimmung, da das Filmwerk dadurch Mitgliedern der Öffentlichkeit nicht von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl, sondern allein zur Zeit der Sendung zugänglich gemacht wird (vgl. v. Lewinski/Walter in Walter/v. Lewinski aaO Rn. 11.3.32). Die Richtlinie 2006/115/EG sieht hinsichtlich der öffentlichen Sendung und Wiedergabe in ihrem Art. 8 lediglich für ausübende Künstler, Tonträgerhersteller und Sendeunternehmen, nicht aber für Filmhersteller ausschließliche Rechte und Vergütungsansprüche vor. Die Richtlinie 2006/115/EG gestattet den Mitgliedstaaten allerdings nach ihrem Erwägungsgrund 16, für Inhaber von verwandten Schutzrechten einen weiterreichenden Schutz vorzusehen, als in dieser Richtlinie hinsichtlich der öffentlichen Sendung und Wiedergabe vorgeschrieben. Der deutsche Gesetzgeber durfte daher für Filmhersteller in § 94 Abs. 1 Satz 1 Fall 4 UrhG das ausschließliche Recht vorsehen, den Bildträger oder Bild- und Tonträger, auf den das Filmwerk aufgenommen ist, zur Funksendung zu benutzen. Da es keine Anhaltspunkte für die Annahme gibt, der deutsche Gesetzgeber habe hier einen anderen Begriff der öffentlichen Wiedergabe durch Funksendung zugrunde legen wollen als in den Bestimmungen, die der Umsetzung entsprechender Richtlinien dienen, ist auch die Bestimmung des § 94 Abs. 1 Satz 1 Fall 4 UrhG unionsrechtskonform auszulegen (vgl. BGH, GRUR 2016, 71 Rn. 38 und 41 - Ramses).

41

bb) Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2006/115/EG hat - wie auch der Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG - zwei Tatbestandsmerkmale, die kumulativ vorliegen müssen, nämlich zum einen eine Handlung der „Wiedergabe“ und zum anderen die „Öffentlichkeit“ der Wiedergabe. Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2006/115/EG stimmt insoweit mit dem Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG überein (vgl. aber EuGH, GRUR 2014, 473 Rn. 35 - OSA/Léčebné lázně).

42

Eine „Wiedergabe“ im Sinne von Art. 8 der Richtlinie 2006/115/EG setzt voraus, dass der Nutzer in voller Kenntnis der Folgen seines Verhaltens - also absichtlich und gezielt - tätig wird, um Dritten einen Zugang zum geschützten Werk zu verschaffen, den diese ohne sein Tätigwerden nicht hätten. Dabei reicht es aus, wenn Dritte einen Zugang zum geschützten Werk haben, ohne dass es darauf ankommt, ob sie diesen nutzen (zu Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 92/100/EWG [jetzt Richtlinie 2006/115/EG] vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - C-135/10, GRUR 2012, 593 Rn. 82 = WRP 2012, 689 - SCF/Del Corso; Urteil vom 15. März 2012 - C-162/10, GRUR 2012, 597 Rn. 31 - PPL/Irland).

43

Der Begriff der Öffentlichkeit ist nur bei einer unbestimmten Zahl potentieller Adressaten und recht vielen Personen erfüllt (zu Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 92/100/EWG [jetzt Richtlinie 2006/115/EG] vgl. EuGH, GRUR 2012, 593 Rn. 84 - SCF/Del Corso; GRUR 2012, 597 Rn. 33 PPL/Irland). Um eine „unbestimmte Zahl potentieller Adressaten“ handelt es sich, wenn die Wiedergabe für Personen allgemein erfolgt, also nicht auf besondere Personen beschränkt ist, die einer privaten Gruppe angehören (zu Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 92/100/EWG [jetzt Richtlinie 2006/115/EG] vgl. EuGH, GRUR 2012, 593 Rn. 85 - SCF/Del Corso; GRUR 2012, 597 Rn. 34 - PPL/Irland). Mit dem Kriterium „recht viele Personen“ ist gemeint, dass der Begriff der Öffentlichkeit eine bestimmte Mindestschwelle enthält und eine allzu kleine oder gar unbedeutende Mehrzahl betroffener Personen ausschließt. Zur Bestimmung dieser Zahl von Personen ist die kumulative Wirkung zu beachten, die sich aus der Zugänglichmachung der Werke bei den potentiellen Adressaten ergibt. Dabei kommt es darauf an, wie viele Personen gleichzeitig und nacheinander Zugang zu demselben Werk haben (zu Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 92/100/EWG [jetzt Richtlinie 2006/115/EG] vgl. EuGH, GRUR 2012, 593 Rn. 86 und 87 - SCF/Del Corso; GRUR 2012, 597 Rn. 35 - PPL/Irland).

44

Schließlich ist es nicht unerheblich, ob die betreffende Nutzungshandlung Erwerbszwecken dient (zu Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 92/100/EWG [jetzt Richtlinie 2006/115/EG] vgl. EuGH, GRUR 2012, 593 Rn. 88 - SCF/Del Corso; GRUR 2012, 597 Rn. 36 - PPL/Irland).

45

cc) Nach diesen Maßstäben stellt das hier in Rede stehende Bereitstellen von Fernsehgeräten bereits deshalb keine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2006/115/EG dar, weil darin keine Handlung der Wiedergabe liegt (vgl. oben Rn. 24 bis 27). Das Bereitstellen einer Einrichtung zur Wiedergabe ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union allenfalls in Verbindung mit einer weiteren Handlung als Wiedergabe im Sinne von Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2006/115/EG anzusehen. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat eine Handlung der Wiedergabe in einem Fall bejaht, in dem ein Hotelbetreiber an die in seinen Gästezimmern aufgestellten Fernsehgeräte und Radiogeräte programmtragende Sendesignale übermittelt hat (vgl. EuGH, GRUR 2012, 597 Rn. 47 - PPL/Irland). Er hat ferner eine Handlung der Wiedergabe in einem Fall bejaht, in dem ein Zahnarzt in den Wartezimmern seiner Zahnarztpraxis über Lautsprecher Radiosendungen wiedergegeben hat, in deren Rahmen urheberrechtlich geschützte Tonträger wiedergegeben worden sind (zu Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 92/100/EG [jetzt Richtlinie 2006/115/EG] vgl. EuGH, GRUR 2012, 593 Rn. 94 - SCF/Del Corso). Weiter hat er eine Handlung der Wiedergabe in einem Fall angenommen, in dem ein Hotelbetreiber seinen Gästen ein Gerät zur Wiedergabe von Tonträgern und darüber hinaus Tonträger zur Verfügung gestellt hat, die mit diesem Gerät wiedergegeben werden konnten (EuGH, GRUR 2012, 597 Rn. 69 - PPL/Irland). Im Streitfall hat die Beklagte mit den Fernsehgeräten lediglich Einrichtungen zur Wiedergabe bereitgestellt und darüber hinaus keine weiteren Handlungen vorgenommen, die dazu führen könnten, darin eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2006/115/EG zu sehen.

46

3. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG oder Art. 8 der Richtlinie 2006/115/EG, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder zweifelsfrei zu beantworten ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es grundsätzlich Sache der nationalen Gerichte, anhand der von ihm aufgestellten Kriterien aufgrund einer umfassenden Beurteilung der gegebenen Situation zu beurteilen, ob in einem konkreten Fall eine öffentliche Wiedergabe vorliegt (vgl. EuGH, GRUR 2012, 593 Rn. 93 - SCF/Del Corso; GRUR 2012, 597 Rn. 39 - PPL/Irland).

47

III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Das erstinstanzliche Urteil ist auf die Berufung der Beklagten abzuändern. Die Klage ist abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Büscher Koch Löffler

Schwonke Feddersen