Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-08-21, Aktenzeichen 5 W 58/97
ECLI:DE:OLGK:1997:0821.5W58.97.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Das Landgericht hat mit Recht angenommen, die Klägerin habe
einen Schmerzensgeldanspruch gemäß § 847 BGB dem Grunde nach
schlüssig vorgetragen. Ihre Behauptung, die erste der vom Beklagten
durchgeführte Operation sei deshalb fehlgeschlagen, weil die
Implantate zu hoch eingebracht worden seien, rechtfertigt den
Schluß, dem Beklagten sei eine vorwerfbare Fehlbehandlung
unterlaufen. Dem wird durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens nachzugehen sein, der ferner zu klären
haben wird, worauf die Mißerfolge bei den späteren Operationen
zurückzuführen sind.

3

Die Aufklärungsrüge ist freilich bisher nicht schlüssig
vorgetragen. Ihren ursprünglichen Vortrag, sie neige "körperlich
und gewebsmäßig" zu einer Kapselbildung, was dem Beklagten bekannt
gewesen sei, er habe es gleichwohl unterlassen, sie über dieses bei
erhöhte Risiko aufzuklären (Blatt 5 d. A.), hat sie später nicht
mehr aufrecht erhalten, denn in der Beschwerdeschrift hat sie
vorgetragen, sie neige keineswegs zur Kapselbildung (Blatt 28, 29
d. A.). Daß es "manchmal zu einer Kapselbildung komme", sei
bekannt. Danach ist unklar, welche Aufklärungspflichten der
Beklagte verletzt haben soll.

4

Das Landgericht hat der Klägerin freilich zu Unrecht ein
Mitverschulden bei der Schadensentstehung (§ 254 Abs. 1 BGB)
angelastet. Die Kürzung des auf eine ärztliche Fehlbehandlung
zurückzuführenden Schadensersatzanspruchs kommt grundsätzlich nur
in Betracht, wenn der Patient die ihn treffende Obliegenheit, an
den Heilbemühungen des Arztes mitzuwirken, schuldhaft verletzt
(vgl. BGH AHRS 1400/16). Davon kann hier keine Rede sein. Eine bloß
objektiv vorhandene - hier allerdings sogar bestrittene - Neigung
zur Kapselbildung rechtfertigt nicht die Annahme eines
Mitverschuldens im Falle des Mißlingens der Operation. Anderes
könnte allenfalls anzunehmen sein, wenn die Klägerin eine ihr
bekannte, dem Heilerfolg zuwiderlaufende Veranlagung verschwiegen
hätte, obwohl ihr deren Relevanz bekannt war und sie nach den
Umständen davon ausgehen mußte, der Beklagte könne dies übersehen
haben. Dafür ist aber nichts ersichtlich.

5

Der Höhe nach erscheint eine Begrenzung des Anspruchs auf
10.000,00 DM angebracht. Sollte es zutreffen, daß die Klägerin
wegen einer vorwerfbaren Fehlbehandlung vier schmerzhafte und im
Ergebnis nicht zufriedenstellende Brustoperationen erleiden mußte,
ist ein erhebliches Schmerzensgeld angemessen, das allerdings bei
weitem nicht die Größenordnung erreicht, die sich die Klägerin
vorstellt (25.000,00 DM).

6

Der Zahlungsanspruch ist derzeit nicht schlüssig vorgetragen.
Ein solcher Anspruch folgt nicht aus Werksvertragsrecht. Die
Auffassung des Landgerichts, der Vertrag über die Durchführung
einer kosmetischen Operation unterliege dem Dienstvertragsrecht,
trifft zu.

7

Allerdings kann ein Anspruch auf Erstattung von Kosten einer
Nachoperation zur Behebung der Folgen einer ärztlichen
Fehlbehandlung sehr wohl aus §§ 823, 249 BGB gegeben sein, denn zu
den "Herstellungskosten" bei Verletzung einer Person gehören vor
allem die Kosten der Heilbehandlung, wobei die Kosten einer
aufwendigen kosmetischen Operation nicht zu ersetzen sind, sofern
für sie kein ausreichender Grund vorliegt (BGHZ 63, 295). So liegt
es hier aber nicht. Der geschädigte Patient bekam
(selbstverständlich) die Kosten einer gebotenen und möglichen
Korrekturoperation beanspruchen, mag sie sich auch als
"Schönheitsoperation" darstellen, auch wenn sie medizinisch nicht
zwingend geboten ist. Freilich besteht für einen solchen Anspruch
aus § 249 Satz 2 BGB eine Zweckbindung (vgl. BGHZ 97, 15; Steffen
NJW 1995, 2060). Für fiktive Kosten besteht kein Ersatzanspruch.
Anders ausgedrückt: Der Geschädigte ist in der Verwendung dieses
Betrages nicht frei. Daraus folgt wiederum, daß er nur die
tatsächlich angefallenen Kosten ersetzt verlangen kann. Deshalb
wird ein solcher Anspruch üblicherweise auch im Wege der
Feststellungs- oder Freistellungsklage geltend gemacht. Das mag die
Klägerin auch im Streitfall überlegen.