Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-07-17, Aktenzeichen 25 UF 73/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0717.25UF73.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Der Senat hat der Berufung des Beklagten durch Versäumnisurteil
stattgegeben, weil sein infolge der Säumnis der Klägerin gemäß §
542 Abs. 2 S. 1 ZPO als zugestanden anzusehendes tatsächliches
mündliches Vorbringen die Berufung rechtfertigt.

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Die Klägerin hat gegen das ihr am 27. Dezember 2000 zugestellte
Versäumnisurteil mit am 10. Januar 2001 bei dem Oberlandesgericht
Köln eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage Einspruch
eingelegt und nach Fristverlängerung bis 24. Januar 2001 am 22.
Januar 2001 zu ihrem Einspruch schriftsätzlich vorgetragen.
Aufgrund des nach alledem zulässigen, an sich statthaften sowie
frist- und formgerecht eingelegten Einspruchs (§§ 542 Abs. 3, 338,
339 Abs. 1, 340 ZPO) ist der Rechtsstreit gemäß den §§ 542 Abs. 3,
342 ZPO in die Lage zurückversetzt worden, in der er sich vor dem
Eintritt der Versäumnis der Klägerin befand. Deshalb ist jetzt auf
der Grundlage des Vorbringens beider Parteien über die Berufung des
Beklagten zu entscheiden.

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Das zulässige, an sich statthafte sowie frist- und formgerecht
eingelegte und begründete Rechtsmittel (§§ 511, 511 a, 516, 518,
519 ZPO) hat in sachlicher Hinsicht teilweise Erfolg, während es im
übrigen nicht gerechtfertigt ist.

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Der Beklagte ist verpflichtet, für den in der Obhut der Klägerin
lebenden minderjährigen, am ... 1994 geborenen Sohn N. der Parteien
Unterhalt in Höhe von 465,00 DM und an die Klägerin als für sie
bestimmten Ehegattenunterhalt (Trennungsunterhalt) 800,00 DM zu
zahlen. Diese Beträge sind monatlich jeweils im Voraus, beginnend
mit dem 1. Monat, der auf die Rechtskraft dieses Urteils folgt, zu
zahlen. In diesem Umfang ist die Klage zulässig und begründet, im
übrigen ist sie unbegründet.

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Der gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Bestimmtheit des
Klageantrages und damit der Zulässigkeit der Klage steht es nicht
entgegen, dass der Klageantrag kein Anfangsdatum der erstrebten
Verurteilung des Beklagten nennt. Verlangt - und teilweise
zuerkannt - wurde Ehegatten- und Kindesunterhalt ab dem 1. Monat,
der auf die Rechtskraft des Urteils folgt, deren Eintritt
problemlos, ggf. mit Rechtskraftvermerk gemäß § 706 Abs. 1 ZPO
datiert werden kann und deshalb hinlänglich erkennen lässt, wann
genau die Verurteilung des Beklagten zeitlich beginnt.

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Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

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Anspruchsgrundlage sind § 1361 BGB (für den Ehegattenunterhalt)
und die §§ 1601 ff. BGB (für den Kindesunterhalt). Die
anspruchsbegründende Voraussetzung der Bedürftigkeit des Kindes der
Parteien liegt offen zu Tage. Nichts anderes gilt für die Klägerin
selbst, deren aus Teilzeitarbeit erzieltes Einkommen, wie an
späterer Stelle darzulegen sein wird, grundsätzlich anrechungsfrei
bleiben muss.

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Demnach hängt das Schicksal der Klage - und spiegelbildlich der
Berufung - entscheidend von der finanziellen Leistungsfähigkeit des
Beklagten als gesetzlichen Unterhaltsschuldners ab. Der Beklagte
ist selbständig erwerbstätig. Das Einkommen Selbständiger ist
erfahrungsgemäß, bedingt durch eine Vielzahl unterschiedlicher
Faktoren, weitaus größeren Schwankungen unterworfen als das
Einkommen eines abhängigen Arbeitnehmers, also eines Gehalts- oder
Lohnempfängers. Deshalb muss ein Durchschnitt von mehreren,
mindestens 3 Jahren gebildet werden, die so zeitnah wie eben
möglich gegenüber der Laufzeit des Klagezeitraums sein sollen
(einhellige Meinung; vgl. statt aller: Kalthoener/Büttner/Niepmann,
Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 7. Auflage, Rz.
587).

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Das Einkommen des Beklagten ab dem Beginn des Jahres 2000 lässt
sich gegenwärtig nicht feststellen, weil die hierfür erforderlichen
Unterlagen - unter anderem Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen,
Steuererklärungen und Steuerbescheide - angeblich noch nicht
erstellt worden sind. Belegt ist der Zeitraum bis einschließlich
1999, so dass an sich der Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis 31.
Dezember 1999 die maßgebliche Berechnungsgrundlage wäre. Dabei
lässt sich aber nicht verkennen, dass allein das Kalenderjahr 1998
mit einem geschäftlichen Verlust geendet hat. Deshalb spricht alles
dafür, dass es sich dabei um einen sog. "Ausrutscher" handelt, weil
die Jahre 1996, 1997 und 1999 sämtlich mit Gewinn abgeschlossen
haben, und weder vorgetragen noch auf sonstige Weise ersichtlich
ist, dass im noch nicht belegten Anschlusszeitraum ab 1. Januar
2000 mit Verlusten zu rechnen ist. Deshalb ist es gerechtfertigt,
das Jahr 1998 bei der Einkommensermittlung außen vorzulassen und
statt dessen auf die Jahre 1996, 1997 und 1999 abzustellen.
Zusätzlich hat der Senat aber auch das Jahr 1995 berücksichtigt,
welches zumindest teilweise belegt ist, und weil sich so ein noch
besseres Bild von der finanziellen Leistungsfähigkeit des Beklagten
gewinnen lässt.

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Gemäß der Bilanz für 1995, den Bilanzen und Gewinn- und
Verlustrechnungen für die Jahre 1996, 1997 und 1999 ergibt sich
folgendes Bild:

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1995:

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Gewinn 55.615,25 DM

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1996:

15

Gewinn 42.845,93 DM

16

1997:

17

Gewinn 15.460,08 DM

18

1999:

19

Gewinn 50.138,96 DM

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Total: 164.060,22 DM

21

Das ergibt - als Zwischenergebnis - im

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monatlichen Durchschnitt (48 Monate) 3.417,92 DM

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Zwar fällt, worauf der Senat im Verlaufe des Berufungsverfahrens
mehrfach hingewiesen hat, auf, dass der Betrieb des Beklagten mit
im Verhältnis zu seiner wirtschaftlichen Ertragskraft horrenden
Personalkosten belastet ist. Es macht aber keinen Sinn, daran
anknüpfend der Frage nachzugehen, ob hier vermeidbarer,
unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigender Aufwand betrieben
wird, weil die Klägerin diesen Hinweis nicht aufgegriffen und nicht
auf einer Aufklärung bestanden hat.

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Die gegenüber den Gewinnen höheren Privatentnahmen sind ohne
Bedeutung, hat doch der Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass
sie - zumindest - teilweise - auf Kosten der Substanz seines
Unternehmens getätigt worden sind und eben deshalb bei der
Unterhaltsberechnung keine Rolle spielen dürfen.

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Anders verhält es sich mit den Abschreibungen. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes können Abschreibungen
unterhaltsrechtlich nur anerkannt werden, wenn und soweit sie sich
mit einer tatsächlichen Verringerung der für den Unterhaltsbedarf
verfügbaren finanziellen Mittel des gesetzlichen
Unterhaltsschuldners decken (BGH FamRZ 1980, 770; 1984, 39, 40;
1985, 359). Der Senat weiß, dass es in der Praxis auf nahezu
unüberwindliche Schwierigkeiten stößt, die Wertminderung jedes
einzelnen, von der Abschreibung erfassten Wirtschaftsgutes nach
ihrem tatsächlichen Ablauf für dessen voraussichtliche gesamte
Lebensdauer i.S.d. § 7 EStG darzulegen und auszumitteln. In nahezu
jedem Fall müsste - nach entsprechender Substantiierung des
Tatsachenvortrages, die dem gesetzlichen Unterhaltsschuldner vom
Gericht ggf. gemäß § 139 ZPO aufzugeben wäre - ein
Sachverständigengutachten eingeholt werden, was in aller Regel zu
einem völlig unvertretbaren Aufwand an Zeit und Geld führen würde.
Deshalb ist es einerseits schlicht unsinnig, die gesamten
Abschreibungsbeträge zwecks Unterhaltsberechnung dem Einkommen des
Pflichtigen zuzuschlagen. Andererseits aber muss der gesetzlichen
Unterhaltsschuldner es sich gefallen lassen, dass mit pauschalen
Abschlägen zu seinen Lasten gearbeitet wird, sofern er nicht
minutiös darlegt, dass und weshalb der Zeitraum der Abschreibung
und der tatsächlichen Lebensdauer aller betroffenen Güter
deckungsgleich sind. Letzteres hat der Beklagte nicht zureichend
dargelegt. Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass geringwertige Güter
nach einem Jahr - dann sind sie abgeschrieben - nicht mehr
gebrauchsfähig sind und nicht mehr gebraucht werden. Und der
Hinweis des Beklagten, dass er Maschinen abschreibe, die infolge
extremer Beanspruchung kurzfristig unbrauchbar seien, ist viel zu
pauschal, um ihm nachgehen zu können. Deshalb bewendet es dabei,
dass mit einem pauschalen Abschlag gearbeitet werden muss. Der
Senat veranschlagt den Abschlag auf 1/3, was in der gerichtlichen
Unterhaltspraxis weitgehend geschieht (OLG Hamm FamRZ 1999, 1349;
Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rnr. 947; Heiß/Born,
Unterhaltsrecht, Stand der 22. Ergänzungslieferung Februar 2001, I
10; Finke/Garbe/Büttner, Familienrecht in der anwaltlichen Praxis,
3. Auflage, § 3 Rz. 73), und fallbezogen bedeutet, dass 1/3 der
Abschreibungsbeträge dem unterhaltspflichtigen Einkommen des
Beklagten zuzusetzen ist. Die Abschreibungen machen in den Jahren
1996, 1997 und 1999 insgesamt 114.232,35 DM aus. 1/3 davon sind
38.077,45 DM. Da für das Kalenderjahr 1995 wegen der
unvollständigen Bilanz (Bl. 146 ff.) keine Abschreibungen
ersichtlich sind, obwohl sie auch in jenem Jahre mit Sicherheit
angefallen sind, das Jahr 1995 aber in die Unterhaltsberechnung
einbezogen wurde, ist der Betrag von 38.077,45 DM vorbehaltlich der
nachfolgenden Korrektur auf 48 Monate = 793,28 DM monatlich
aufzuteilen, so dass sich das durchschnittliche monatliche
Einkommen des Beklagten von 3.417,92 DM auf 4.211,20 DM erhöht.
Abzuziehen sind die urkundlich belegten Kosten des Beklagten für
seine Teilhabe an der gesetzlichen Rentenversicherung, der
Krankenversicherung, der Pflegeversicherung und der
Unfallversicherung in monatlicher Gesamthöhe von 1.403,68 DM, so
dass 2.807,52 DM verbleiben. Diesen Betrag hat der Senat auf
2.900,00 DM aufgestockt, um so der Tatsache Rechnung zu tragen,
dass der Beklagte seine Abschreibungen für 1995 nicht belegt hat.
Die Kosten, die er für weitere Rentenlebensversicherungen
aufwendet, können nicht abgezogen werden, weil er im übrigen
ausreichend versichert ist und angesichts seiner gesetzlichen
Unterhaltsverpflichtung gegenüber Ehefrau und Kind keinen
übermäßigen Vorsorgeaufwand treiben darf.

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Der Senat hat in der letzten mündlichen Verhandlung das
Ehegattenrealsplitting angesprochen. Diese Erwägung kann aber nicht
in die Unterhaltsberechnung einfließen, weil zur Zeit völlig unklar
ist, ob und was der Beklagte an Steuern zu zahlen hat, ist doch
lediglich der Einkommensteuerbescheid für 1996, ergangen im Jahre
1998, vorgelegt worden, der für die gesamte Berechnung eines
mehrjährigen Zeitraums ohne jede verwertbare Bedeutung ist.

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Mit einem Einkommen von 2.900,00 DM fällt der Beklagte in die 2.
Einkommensgruppe der Düsseldorfer Unterhaltstabelle nach ihrem
maßgeblichen Stand vom 1. Juli 2001. Da er nur 2 Gläubigern kraft
Gesetzes unterhaltspflichtig ist, ist er in die 3. Gruppe
einzustufen, so dass sich für das Kind der Parteien als
Tabellensatz 507,00 DM ergeben. Das sind 114 % des Regelbedarfes
nach der Regelbedarfs-VO. Wegen § 1612 b Abs. 5 BGB dürfen nur
42,00 DM des Kindergeldes abgezogen werden, so dass 465,00 DM zu
zahlen sind.

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Nun hat zwar das Familiengericht den Beklagten zur Zahlung von
Kindesunterhalt in monatlicher Höhe von 522,00 DM abzüglich 135,00
DM hälftiges Kindergeld = 387,00 DM verurteilt. Das beruht aber
allein auf dem im Zeitpunkt seiner letzten mündlichen Verhandlung
vom 9. Dezember 1999 maßgeblichen Tabellensatz der Düsseldorfer
Unterhaltstabelle nach ihrem Stande vom 1. Juli 1999. Damals
schuldete der Beklagte bei Zugrundelegung von 121 % des
Regelsatzes, wovon das Familiengericht ausgegangen ist, 522,00 DM
(Tabellensatz) - 135,00 DM hälftiges Kindergeld. Heute würde diese
Tenorierung bedeuten, dass der Beklagte 538,00 DM (Tabellensatz)
abzüglich 73,00 DM Kindergeld = 465,00 DM zu zahlen hätte. Es
ändert sich also im Ergebnis nichts und es liegt auch kein Verstoß
gegen § 308 ZPO vor. Die Klage bleibt infolge der Zurückweisung der
Berufung hinsichtlich des Kindesunterhalts trotz veränderten
Rechenwerkes sachlich gerechtfertigt, so dass es keiner
Anschlussberufung der Klägerin bedurfte, um dieses Ergebnis zu
erzielen.

29

Zur Berechnung des Unterhalts der Klägerin verbleiben 2.900,00
DM - 507,00 DM = 2.393,00 DM. 3/7 davon ergeben 1.025,00 DM.
Dadurch würde der notwendige Selbstbehalt des Beklagten
unterschritten, der 1.500,00 DM beträgt. Deshalb stehen für die
Klägerin nur 893,00 DM zur Verfügung. Sie ist seit 15. Februar 2001
mit einem Pensum von 19.25 Wochenstunden erwerbstätig. Dieses
Einkommen stammt entgegen der Auffassung des Beklagten aus
überobligatorischer Tätigkeit, weil der Sohn der Parteien erst am
... 2002 8 Jahre alt wird und vorher keine Arbeitsverpflichtung der
Klägerin als des betreuenden Elternteils besteht (vgl.
Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 403 m. zahlreichen
Rechtsprechungsnachweisen in der Fußnote 657 ebenda).

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Gleichwohl hat der Senat es für billig und gerecht gehalten, den
Unterhaltsanspruch der Klägerin auf 800,00 DM monatlich zu
beschränken, was einen geringfügigen Zugriff auf ihr
Arbeitseinkommen bedeutet und bewirkt, dass dem Beklagten etwas
mehr als der notwendige Selbstbehalt verbleibt.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 a, 92 Abs. 1, 542
Abs. 3, 344 ZPO.

32

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus
den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.