Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-09-04, Aktenzeichen 16 Wx 114/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0904.16WX114.02.00

Tenor

1

GRÜNDE:

2

Die Beteiligten zu 1) bis 5) sind die Miteigentümer der
vorgenannten aus 6 Wohneinheiten bestehenden Eigentumswohnanlage
(Neubau aus dem Jahre 1994), die seit März 1996 von der Beteiligten
zu 6) verwaltet wurde. Die letzte von dieser einberufene
ordentliche Eigentümerversammlung fand am 30.6.1999 statt, die
darin gefassten Eigentümerbeschlüsse (u.a. über die
Wohngeldabrechnung 1998 sowie die Aufteilung der Wasserkosten und
der Kabelfernsehgebühren) sind von den Beteiligten zu 1)
gerichtlich angefochten (Verfahren 6 II 27/99 AG Eschweiler = 2 T
20/02 LG Aachen). Ende Februar 2001 endete die auf 5 Jahre erfolgte
Verwalterbestellung wegen Fristablaufs. Daraufhin beantragten die
Beteiligten zu 1) im Juli 2001 wegen Fehlens eines Verwalters die
gerichtliche Bestellung eines Notverwalters, und als solchen -
schon vorab im Wege einstweiliger Anordnung - die Fa. O. GmbH, die
hierzu auch bereit sei, einzusetzen. Der Beteiligte zu 5) hatte
sich dem Antrag vollinhaltlich angeschlossen. Am 27.9.2001 fand auf
Einladung der Beteiligten zu 1) vom 12.9.2001 (Bl. 163 GA) eine
außerordentliche Eigentümerversammlung zur Neuwahl des Verwalters
statt, an der alle Miteigentümer teilnahmen und auf der die
vorgenannte Fa. O. GmbH einstimmig zur Verwalterin gewählt wurde.
Zur Bestellung des Verwalters mit Abschluss des Verwaltervertrages
kam es gleichwohl nicht, weil die Beteiligten zu 1) den ferner in
der Versammlung gefassten Beschlüssen zur künftigen
Kostenabrechnung der Gebühren für den Verwalter, des
Kabelfernsehens sowie der Wassergrundgebühr (nämlich jeweils nach
Wohneinheiten) nicht zugestimmt hatten, wovon die gewählte
Verwalterfirma ausweislich auch des Versammlungsprotokolls (Bl. 34
GA) die Annahme der Verwalterbestellung abhängig gemacht hatte. Das
Amtsgericht hat die Bestellung eines Notverwalters mangels
Vorliegen der Voraussetzungen sowohl des § 26 Abs. 3 WEG wegen
Fehlens eines dringenden sachlichen Bedürfnisses als auch des § 21
Abs. 4 WEG abgelehnt. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde
blieb erfolglos. Mit ihrer weiteren sofortigen Beschwerde verfolgen
die Beteiligten zu 1) ihren Antrag weiter.

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Die form- und fristgerecht eingelegte weitere sofortige
Beschwerde ist zulässig (§§ 43 Abs.1 Nr. 3, 45 Abs.1 WEG, 2o, 22
Abs.1, 27, 29 FGG). In der Sache hat sie keinen Erfolg.

4

Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf die Gründe der
angefochtenen Entscheidung ausgeführt: Das Fehlen eines dringenden
Falles folge bereits aus dem Umstand, dass sich alle Beteiligten in
der Eigentümerversammlung vom 27.9.2001 mit der Bestellung des
vorgeschlagenen Verwalters einverstanden erklärt hatten. Dass es
letztlich nicht zur Verwalterbestellung gekommen sei, habe seinen
Grund allein darin, dass sich die Beteiligten zu 1) nicht mit der
von den übrigen Wohnungseigentümern gewünschten Kostenabrechnung
nach Wohneinheiten einverstanden erklären können. Da diese
Streitfrage aber unabhängig von der Bestellung eines Verwalters
sei, über den Einigkeit erzielt worden ist, sei das dringende
sachliche Bedürfnis zur Abwendung von Schäden nicht erkennbar. Die
Verwalterbestellung sei in diesem Fall vielmehr der
Eigentümergemeinschaft zu überlassen, die darüber im Rahmen einer -
einverständlichen - Eigentümerversammlung zu beschließen habe.

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Die Erwägungen halten der dem Senat obliegenden Rechtsprüfung
stand.

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Entgegen der Ansicht der Antragsteller ist aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden, dass das Landgericht ein
Rechtsschutzbedürfnis der Beteiligten zu 1) für ein Vorgehen zur
gerichtlichen Verwalterbestellung verneint hat.

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Die Organstellung des Verwalters endete gemäß § 26 Abs. 1 S. 2
WEG spätestens nach 5 Jahren, so dass seit dem 28.2.2001 in der
Gemeinschaft ein verwaltungsloser Zustand besteht. Der für die
Bestellung eines Notverwalters dringende Fall ist indes mit Recht
verneint worden. § 26 Abs. 3 WEG bestimmt, dass dann, wenn ein
Verwalter fehlt, ein solcher in dringenden Fällen bis zur Behebung
des Mangels auf Antrag eines Wohnungseigentümers oder eines
Dritten, der ein berechtigtes Interesse an der Bestellung hat,
durch den Richter zu bestellen ist. Ob Umstände für eine
Dringlichkeit schon insbesondere daraus hergeleitet werden könnten,
dass es seit 1999 keine Jahresabrechnung der Bewirtschaftungskosten
mehr gegeben hat, weil die zerstrittenen Beteiligten sich auf den
anzuwendenden Verteilungsschlüssel bei der Abrechnung bestimmter
Kosten nicht einigen können, dass seitdem ebenso wenig eine
ordentliche Eigentümerversammlung stattgefunden hat, kann
dahinstehen (bejahend OLG Düsseldorf NZM 2000, 833,834). Allerdings
ist nicht nachvollziehbar, warum die Beteiligten zu 1) auch die
Abrechnung der Verwaltervergütung nach Wohneinheiten beanstanden.
In der - nunmehr von den diesen vorgelegten - Teilungserklärung ist
zu § 11 Abs. 1 Ziffer a) ausdrücklich - was der Beteiligte zu 5)
mit Recht geltend macht - bestimmt, dass sich die Verwaltungskosten
auf 40 DM je Wohneinheit pro Monat bemessen (Bl. 253 GA). Das
bedeutet für den Streitfall, dass diese Kosten ausnahmsweise nicht
wie die übrigen Bewirtschaftungskosten nach dem Verhältnis der
Miteigentumsanteile von den Wohnungseigentümern zu tragen sind, was
Abs. 2 S. 1 des vorgenannten § der Teilungserklärung unschwer
ergibt, wonach ausdrücklich nur die unter Ziff. 1 b) und c), also
nicht auch die unter Ziffer 1 a) genannten Lasten und Kosten nach
Miteigentumsanteilen zu tragen sind. Darüber hinaus enthält der
vorgenannte Abs. 2 in dem nachfolgenden Satz 2 eine sog.
Öffnungsklausel, wonach eine Änderung des in dem Absatz geregelten
"Verteilungsmaßstabes mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der
Stimmen einer Eigentümerversammlung beschlossen werden können" (Bl.
253 GA) - also nicht etwa nur einstimmig. Mit dieser
Stimmenmehrheit wäre also eine Abänderung möglich, wenn hierfür -
wie der Senat unlängst entschieden hat - ein sachlicher Grund
vorliegt und einzelne Wohnungseigentümer gegenüber dem bis dahin
bestehenden Rechtszustand nicht unbillig benachteiligt werden
(Senat ZMR 2002, 467 mwN).

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Dringlichkeit setzt ferner voraus, dass die
Eigentümergemeinschaft nicht selbst durch Bestellung eines
Verwalters Abhilfe schaffen kann oder will (vgl. Gottschalg WE 98,
242, 243). Beides scheidet hier aus, denn die Wohnungseigentümer
sind nicht nur willens sondern auch in der Lage, mit der nach dem
Gesetz (§ 26 Abs. 1 WEG) erforderlichen Stimmenmehrheit - nicht
Einstimmigkeit - den gewünschten Verwalter zu wählen. Das hat
bereits die Eigentümerversammlung vom 27.9.2001 gezeigt, in der
eine solchermaßen wirksame Verwalterwahl stattgefunden hat. Die
Bestellung des Verwalters scheiterte - worauf die Beteiligten zu 1)
mit Recht hinweisen - lediglich daran, dass der Verwalter das ihm
in der Versammlung angetragene Amt nicht angenommen hatte. Wirksam
kann die Bestellung des Verwalters nämlich allenfalls erst werden,
wenn er das Amt auch angenommen hat. Dahinstehen kann deshalb hier,
ob zudem das Vorhandensein eines wirksamen Verwaltervertrages
konstitutive Voraussetzung zur Erlangung dieser Organstellung ist
(so die herrschende Meinung, z.B. Bärmann/Pick/Merle, WEG, § 26 Rn.
25 und 192 mwN; Senat OLGR 98, 241). Das ändert aber doch nichts an
der Tatsache, dass die Wohnungseigentümer, jedenfalls aber die
hierzu erforderliche Mehrheit zur Bestellung eines Verwalters
grundsätzlich in der Lage ist. Soweit die Rechtsbeschwerdeführer
dennoch meinen, es werde in der Versammlung zu einer
Mehrheitsentscheidung zu Gunsten eines Verwalters nicht kommen, ist
das weder nachvollziehbar noch etwa belegt.

9

Daran, dass alle Wohnungseigentümer den neuen Verwalter
wünschen, hat sich nichts geändert, sodass zur Bestellung mit
allseitiger Zustimmung eine erneute Versammlung stattfinden kann.
Wenn sich ein oder mehrere Wohnungseigentümer gegen diese erneute
Versammlung sperren sollten, könnte eine erneute Versammlung zur
Wahl des Verwalters durch einen hierzu auf Antrag durch das Gericht
ermächtigten Wohnungseigentümer erfolgen. Grundsätzlich obliegt das
Einberufungsrecht zu einer Eigentümerversammlung nach § 24 Abs. 1,
Abs. 2 WEG dem Verwalter, der auch durch einen Bevollmächtigten
handeln darf. Wenn dieser indes fehlt oder pflichtwidrig die
Einberufung einer Versammlung verweigert, kann diese nach § 24 Abs.
3 WEG auch von dem Vorsitzenden eines - hier nicht (mehr)
bestehenden - Verwaltungsbeirates einberufen werden. Der im Gesetz
nicht geregelte Fall, dass wie hier ein Verwalter nicht vorhanden
ist und auch ein Verwaltungsbeirat nicht besteht, ist nach
anerkannter Auffassung - worauf die Beteiligten zu 4) mit Recht
hinweisen - durch die entsprechende Anwendung des § 37 Abs. 2 BGB
zu schließen, also in der Weise, dass ein Wohnungseigentümer durch
gerichtliche Entscheidung zur Einberufung der Eigentümerversammlung
ermächtigt wird (vgl. z.B. OLG Celle OLGR 2000, 252; BayObLGZ 1970,
1, [4] und MDR 82, 323; OLG Hamm OLGR 92, 194; KG NJW 87, 386;
Bärmann/Pick/Merle, WEG § 24 Rdnr. 24; Palandt/Bassenge, BGB, 60.
Aufl., § 24 WEG Rn. 2.). Eine eigenmächtige Einberufung durch einen
oder mehrere Wohnungseigentümer ist nicht zulässig. Eine Ausnahme
hiervon ist nur zu machen, wenn die Einberufung nicht durch einen
oder mehrere Wohnungseigentümer erfolgt, sondern durch alle
Eigentümer der Wohnungseigentümergemeinschaft (vgl. OLG Celle aaO;
Palandt/Bassenge, BGB, 60. Aufl., § 24 WEG Rdnr. 2). Diese Ausnahme
hat ihren Grund darin, dass die Eigentümergemeinschaft befugt ist,
jederzeit eine Eigentümerversammlung einzuberufen, wenn diese
Einberufung einstimmig erfolgt. Daraus folgt, dass die
Eigentümerversammlung vom 27.9.2001 nicht an einem
Einberufungsmangel gelitten haben dürfte, denn unstreitig ist die
Einberufung vom 12.9.2001 hierzu nicht etwa gegen den Willen eines
der Miteigentümer, sondern im Einvernehmen der übrigen
Wohnungseigentümer erfolgt.

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Zur Behebung des verwalterlosen Zustands durch die
Eigentümergemeinschaft besteht mithin für den einzelnen
Wohnungseigentümer- was der Beteiligte zu 3) auch nun beantragt
haben soll - die Möglichkeit des Vorgehens in entsprechender
Anwendung des § 37 Abs. 2 BGB. Ist dieser Weg wie hier auch
gangbar, scheidet entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ein
Antrag nach § 26 Abs. 3 BGB für eine gerichtliche
Notverwalterbestellung grundsätzlich aus, d. h. es besteht hierfür
kein Rechtsschutzinteresse, weil die Eigentümergemeinschaft
vorrangig dazu berufen ist, ihre Angelegenheiten selbst zu regeln,
d. h. selbst den Verwalter zu bestellen. Unbedeutend muss bleiben,
dass der Weg - wie die Rechtsbeschwerde geltendmacht -
möglicherweise etwas langwieriger ist.

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Damit liegen auch die Voraussetzungen des § 21 Abs. 4 WEG nicht
vor, wonach ein Wohnungseigentümer in Verwirklichung seines
Anspruchs auf eine ordnungsgemäße Verwaltung in den Fall, dass der
Verwalter fehlt und er keine Mehrheit in der Versammlung zur
Verwalterbestellung finden wird, die Bestellung eines Verwalters
durch das Gericht beantragen kann (h.M., vgl. BayObLG NZM 99, 713
und NJW-RR 1989, 461; OLG Frankfurt NJW-RR 93, 845; Gottschalg aaO
S. 247 mwN).

12

Es besteht keine begründete Veranlassung, entsprechend dem
Antrag der Beteiligten zu 1) die Rechtsbeschwerde dem
Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen. Mit seiner
Entscheidung weicht der Senat nicht von der Entscheidung des
Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 13.12.83 (BayObLG DWE 84,
59) ab, in der die Bestellung eines Notverwalters aus den
nachgenannten Gründen bejaht worden war. Der Fall ist nicht
vergleichbar, weil es darin um eine nur aus zwei
Wohnungseigentümern bestehende Gemeinschaft ging, für die ein
Verwalter nicht bestellt war. Wenn hier erhebliche
Meinungsverschiedenheiten zwischen den beiden Wohnungseigentümern
hinsichtlich des Betriebs der Heizungsanlage - der eine hatte das
Warmwasser wiederholt abgestellt - bestanden, verblieb nur die
Möglichkeit, zur Schadensvermeidung einen Notverwalter durch das
Gericht zu bestellen, nämlich im Hinblick darauf, dass die
vorerwähnte Ermächtigung in entsprechender Anwendung des § 37 Abs.
BGB zur Einberufung einer Versammlung - im Gegensatz zum
vorliegenden Fall - nichts bringen konnte, weil - wie das BayObLG
anführt - die Eigentümerversammlung bei Nichterscheinen des
dortigen Antragsgegners nicht beschlussfähig gewesen wäre und der
andere Wohnungseigentümer jedenfalls in der Versammlung nicht über
eine Mehrheit der Stimmen verfügte.

13

Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Es entspricht
billigem Ermessen, den unterlegenen Beteiligten zu 1) die
Gerichtskosten des Verfahrens dritter Instanz aufzuerlegen (§ 47 S.
1 WEG). Im übrigen besteht keine begründete Veranlassung, von dem
in § 47 WEG bestimmten Kostengrundsatz abzuweichen, wonach die
Verfahrensbeteiligten die ihnen entstandenen außergerichtlichen
Kosten selbst zu tragen haben.

14

Die Wertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 3 WEG und entspricht
der von den Beteiligten nicht beanstandeten Wertfestsetzung der
Vorinstanzen.