Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-16, Aktenzeichen 11 Sa 534/11
ECLI:DE:LAGRLP:2012:0216.11SA534.11.0A

Diese Entscheidung wird zitiert

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des
Arbeitsgerichts Mainz vom 01.07.2011, Az. 8 Ca 1757/10, wird
kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Rahmen einer Kündigungsschutzklage
vorrangig über die Frage, ob ihr Rechtsverhältnis als
Arbeitsverhältnis oder als freies Handelsvertreterverhältnis
einzuordnen ist.

2

Die 1969 geborene, verheiratete und 2 Kindern zum Unterhalt
verpflichtete Klägerin ist seit dem 01.01.2008 bei der Beklagten
als Immobilienberaterin tätig. Die Beklagte ist eine Anstalt des
öffentlichen Rechts mit Sitz in Z und Geschäftsgebiet in
Rheinland-Pfalz. Sie beschäftigt derzeit ungefähr 290
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Innendienst sowie ungefähr
240 selbständige Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im
Außendienst.

3

Der schriftliche Vertrag der Parteien 31.10.2007 / 03.01.2008
ist als Handelsvertreter-Vertrag überschrieben und beinhaltet
folgende Regelungen:

4

"I. Aufgaben des
Handelsvertreters

§ 1

Der Handelsvertreter wird für die Bausparkasse gemäß § 84 Abs.
1 HGB hauptberuflich tätig. Er ist in der Ausgestaltung seiner
Tätigkeit und in der Bestimmung seiner Arbeitszeit frei. Ein
Angestelltenverhältnis wird durch diesen Vertrag nicht
begründet.

Der Handelsvertreter ist für die ordnungsgemäße Anmeldung seines
selbstständigen Handelsgewerbes und die Erfüllung seiner daraus
resultierenden steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen
Verpflichtungen selbst verantwortlich. Er wird seine
Altersversorgung und seinen Versicherungsschutz nach eigenem
Ermessen regeln. Krankheit und Urlaub sowie deren voraus-sichtliche
Dauer zeigt er der Bausparkasse an.

Der Handelsvertreter vermittelt (in der maklerüblichen
Vermittlungs- und Nachweistätigkeit) im Namen und Auftrag der
L-GmbH… auf der Grundlage der in den Maklerverträgen
getroffenen Vereinbarungen den Abschluss von Verträgen über bebaute
und unbebaute Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, Wohnräume und
gewerbliche Räume.

Zu diesem Zweck betreibt er eine planmäßige und intensive
Akquisition. Hierbei bemüht er sich darum, den Alleinauftrag zu
erhalten.

Außerdem kann der Handelsvertreter Bausparverträge oder sie im
Namen und für Rechnung der Bausparkasse aufgrund einer besonderen
Bevollmächtigung abschließen.

(…)

Der Handelsvertreter hat seine Geschäfte mit der Sorgfalt eines
ordentlichen Kaufmanns zu führen. Er verpflichtet sich, mit dem
zuständigen Bezirksdirektor, dessen weiteren Mitarbeitern sowie den
dort eingesetzten Handelsvertretern eng zusammenzuarbeiten.
Werbemaßnahmen sind mit dem Bezirksdirektor und der Bausparkasse
abzustimmen.

Der Handelsvertreter bedient sich nur der von L-GmbH zur Verfügung
gestellten Maklerverträge und Formulare.

(…)

5

§ 2

Der Handelsvertreter firmiert im Geschäftsverkehr wie folgt:

xxx

(Vorname, Zuname)

L-Immobilienberater der L- GmbH,

xxx

(Anschrift)

(…)

6

§ 3

Der Handelsvertreter wird in der Regel mit den Immobilien- sowie
den Bausparinteressenten und Bausparern mündlich verhandeln.
Immobilien-Verkaufsaufträge gibt der Handelsvertreter unmittelbar
und unverzüglich an den L-Bezirksdirektor weiter. (…)

Die Bausparkasse ist berechtigt, Durchschriften der
geschäftlichen Korrespondenz mit Immobilien- und
Bausparinteressenten, Bausparern und Kooperationspartnern zu
verlangen.

7

§ 5

Während der Vertragsdauer darf der Handelsvertreter keinen
Wettbewerb und keine Tätigkeit zum Nachteil der Bausparkasse und
der L-GmbH sowie deren abhängigen Gesellschaften bzw. Unternehmen
ausüben und nicht - auch nicht mittelbar - begünstigen.
(…)

8

III. Provisionen

§ 7

Der Handelsvertreter erhält Provisionen nach den
Provisionsrichtlinien der Bausparkasse. (…)

9

§ 9

(1) Zur Abgeltung seiner Kosten erhält der Handelsvertreter ein
Fixum. (…)

10

Die Beklagte führt für die Klägerin ein Provisionskonto, auf dem
regelmäßig die vereinbarten Provisionsvorauszahlungen in Abzug
gebracht und die von der Klägerin erwirtschafteten Provisionen
gutgeschrieben werden. Die Klägerin erhielt zuletzt ein monatliches
Fixum von 1.161,-- EUR sowie monatliche Provisionsvorauszahlungen
von 1.339,-- EUR. Ihrem Provisionskonto wurden durchschnittlich ca.
5.000,-- EUR im Monat gutgeschrieben.

11

Die Beklagte hat für den Kunden-, Interessenten- und
Publikumsverkehr in Y ein Büro angemietet. Der regelmäßige Betrieb
dieses Büros wird durch die Vertriebsassistentin Frau X organisiert
und gewährleistet. In dem Büro stand der Klägerin ein Arbeitsplatz
zur Verfügung.

12

Am 12.01.2010 führte die Beklagte in W einen Neujahrsempfang mit
einer zuvor angekündigten Dauer von 3 Stunden durch. Sie gab der
Klägerin die Vorgabe, dass ihre Anwesenheit zu diesem Termin
Pflicht sei.

13

Am 13.01.2010 lehnte die Klägerin die zuvor ergangene Einladung
der Beklagten zu einer Immobilienberater-Besprechung per E-Mail
ab.

14

Per E-Mail wurde die Klägerin durch die Gebietsassistentin im
Auftrag des Bezirksdirektors zu einem Teamgespräch am 09.03.2010
von 10:30 Uhr bis 12 Uhr in die Bezirksdirektion Y eingeladen. Die
E-Mail endete mit dem Satz „Die Teilnahme aller wird
vorausgesetzt.“ Die Klägerin nahm an diesem Termin nicht
teil.

15

Eine weitere Einladung der Beklagten erfolgte zu einer
Führungskreisbesprechung am 22.03.2010. An diesem Termin nahm die
Klägerin nicht teil.

16

Am 04.05.2010 fand in W ein Gespräch zwischen dem
Bezirksdirektor und der Klägerin statt. Das Treffen wird im
hierüber geführten Protokoll als Personalgespräch bezeichnet.

17

Am 11.05.2010 nahm die Klägerin an einer Immobilienberater-Runde
von 9:30 Uhr bis 13 Uhr teil.

18

Mit E-Mail vom 13.07.2010 wurde der Klägerin von der Beklagten
mitgeteilt, dass in Zukunft auch die Immobilien-Verkäufer einen
Finanzcheck machen sollen. Zur Umsetzung wurde vorgeschlagen, dass
der Kunde beim 2. Einkaufstermin zum Termin ins Büro gebeten wird,
um gleichzeitig über die Finanzen mit dem zuständigen Finanzberater
zu sprechen.

19

Im Juli 2010 fand ein Gespräch zwischen den Parteien über die
Durchführung eines Bürotages durch die Klägerin statt. Der Bürotag
sollte dienstags stattfinden und ab dem 10.08.2010 durch die
Klägerin wahrgenommen werden. An einem Dienstag im August 2010 nahm
die Klägerin an einer Einschulung teil und war nicht im Büro.

20

Mit Schreiben vom 17.08.2010 übersendete die Beklagte der
Klägerin eine Anlage mit der Bezeichnung „3. Tertial 2010
– Meine Vertriebsmaßnahmen“ und bat sie um eine
detaillierte Dokumentation ihrer persönlichen Vertriebsziele und
der damit verbundenen Aktivitäten bis 13.08.2010. Die Klägerin
sendete die Anlage nicht zurück.

21

Mit E-Mail vom 19.08.2010 wurde die Klägerin zu einer
Teambesprechung am 24.08.2010 von 9:30 Uhr bis ca. 16 Uhr
eingeladen.

22

Ab Anfang September 2010 war die Klägerin für einen längeren
Zeitraum erkrankt.

23

Mit ihrer am 07.09.2010 beim Arbeitsgericht Mainz eingegangen
Klage richtete sich die Klägerin zunächst gegen eine mündliche
Kündigung der Beklagten vom 18.08.2010. Nachdem die Beklagte im
Prozess erklärt hat, dass eine solche Kündigung nicht erfolgt sei,
hat die Klägerin den Antrag fallengelassen.

24

Mit Schreiben vom 24.09.2010 kündigte die Beklagte den
Handelsvertretervertrag zum 31.12.2010.

25

Hierauf erweiterte die Klägerin ihre anhängige Klage mit
Schriftsatz vom 04.10.2010, eingegangen am 06.10.2010.

26

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem
Rechtsverhältnis mit der Beklagten um ein Arbeitsverhältnis
handele, so dass die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften auf sie
zur Anwendung kämen. Es lägen keine Kündigungsgründe im Sinne des
Kündigungsschutzgesetzes vor.

27

Für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sprächen
insbesondere folgende Umstände:

28

Sie sei von der Beklagten angewiesen worden, dienstags von 9 -18
Uhr ganztägig den Bürodienst in der Niederlassung der Beklagten in
Y wahrzunehmen. Wenn die Mitarbeiterin Frau X nicht im Büro gewesen
sei, habe sie zudem die Aufgabe gehabt, gemeinsam mit Frau V und
Frau U den Betrieb sicherzustellen. So habe sie am 21. und
22.12.2009 das Büro in Y zu besetzen gehabt. Darüber hinaus habe
die Beklagte Termine festgesetzt, zu denen sie habe erscheinen
müssen, obwohl sie nach dem Handelsvertretervertrag hierzu nicht
verpflichtet gewesen sei. Sie arbeite gegenüber der Beklagten
weisungsgebunden. Herr T, der Bezirksdirektor der Beklagten,
erteile ihr ständig Arbeitsweisungen, die sie zu befolgen habe. Sie
habe auch administrative Aufgaben auszuführen gehabt, z.B. die
Hauptausbildung der Auszubildenden durchzuführen. Auf Anweisung
durch die Beklagte habe sie jeweils einen Finanzierungscheck bei
Interessenten durchgeführt. Regelmäßig habe sie über ihre Arbeit
für die Beklagte umfassend berichten müssen. Über jeden Termin habe
sie Rückmeldung an den Bezirksleiter, Herrn T, halten müssen. Alle
Aufträge seien vor der Freigabe zur Prüfung an den Bezirksleiter zu
geben gewesen.

29

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:

30

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende
Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 24.
September 2010, zugegangen am 30. September 2010, nicht aufgelöst
worden ist;

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere
Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen
über den 18. August 2010 hinaus fortbesteht;

die Beklagte zu verurteilen, ihr ein Zwischenzeugnis zu erteilen,
das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

hilfsweise für den Fall, dass der
Feststellungsantrag zu Ziffer 1. abgewiesen wird,

die Beklagte zu verurteilen, ihr ein endgültiges Zeugnis zu
erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis
besteht.

31

Die Beklagte hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass zwischen den
Parteien sowohl nach dem Vertragswortlaut als auch nach der
tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses ein freies
Handelsvertreterverhältnis bestanden habe, welches sie mit der
Kündigung vom 24.09.2010 wirksam zum 31.12.2010 beendet habe.

34

Im Büro in Y habe man der Klägerin einen Bedarfsarbeitsplatz zur
Verfügung gestellt, den die Klägerin nach eigenen Vorstellungen
habe nutzen können. Da die Klägerin ab dem 2. Quartal 2010
zunehmend immer schwieriger zu erreichen gewesen sei, sei die
Beklagte mit dem Wunsch auf sie zugetreten, einen festen Tag zu
benennen, an dem sie sicher im Büro erreichbar wäre. Auf die
Durchführung eines Bürotags in Y hätten sich die Parteien dann
einverständlich geeinigt. Dennoch sei die Klägerin nicht ganztägig
dienstags im Büro anwesend gewesen. Sie habe ihren Aufenthaltsort
und die Arbeitszeit frei bestimmt, ohne sich irgendwo an- oder
abzumelden. Die Einladungen der Beklagten zu Besprechungen und
Veranstaltungen seien bis auf die Einladung zum Neujahrsempfang für
die Klägerin nicht verpflichtend gewesen. Vorgaben und
Erwartungshaltungen der Beklagten hätten nicht existiert.

35

Das Arbeitsgericht Mainz hat die Klage mit Urteil vom 01.07.2011
in Bezug auf Antrag Ziffer 2 als unzulässig, im Übrigen als
unbegründet abgewiesen. Es hat ausgeführt, dass zwischen den
Parteien kein Arbeitsverhältnis, sondern ein freies
Handelsvertreterverhältnis bestanden habe. Die Klägerin habe sowohl
ihre Arbeitszeit als auch ihre Tätigkeit im Wesentlichen frei
bestimmen können. Wegen weiterer Einzelheiten der
Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird gemäß
§ 69 Abs. 2 ArbGG auf Seite 14 bis 25 des erstinstanzlichen
Urteils vom 01.07.2011 (Bl. 290 - 302 d.A.) Bezug genommen.

36

Das genannte Urteil ist der Klägerin am 15.08.2011 zugestellt
worden. Sie hat mit am 15.09.2011 beim Landesarbeitsgericht
eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb
der bis zum 15.11.2011 verlängerten Begründungsfrist am 15.11.2011
begründet.

37

Die Klägerin trägt vor, sie sei gerade nicht im Wesentlichen
frei gewesen hinsichtlich ihrer Arbeitszeitgestaltung. Vielmehr
habe die Beklagte sie angewiesen, dienstags einen ganztägigen
Bürotag wahrzunehmen. Unabhängig davon, wie oft dieser Bürotag
tatsächlich praktiziert worden sei, läge hierin eine ganz
erhebliche Einschränkung der angeblich freien
Arbeitszeiteinteilung.

38

Das Arbeitsgericht habe ihren Vortrag nicht berücksichtigt,
wonach sie im Fall der Abwesenheit von Frau X den Bürobetrieb in Y
mitorganisieren und sicherstellen musste. Auch an Feiertagen hätte
sie die Besetzung des Büros gewährleisten müssen.

39

Ihre Verpflichtung zur Teilnahme an Veranstaltungen der
Beklagten sei vom Arbeitsgericht nicht in einen Gesamtzusammenhang
gesetzt worden.

40

Das Arbeitsgericht habe nur eine Einzelbetrachtung ihrer
Ausführungen vorgenommen und sie nicht in einer Gesamtschau
gewürdigt.

41

Sie habe ihre Tätigkeit auch nicht im Wesentlichen frei
gestalten können, da ihre Tätigkeit umfassend kontrolliert worden
sei. Über jede ihrer Tätigkeiten habe sie laufend Bericht erstatten
müssen, so dass es entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts
nicht auf die Angabe von zeitlichen Abständen ihrer Berichtspflicht
ankommen könne.

42

Zu der angeordneten Berichterstattung habe auch der
vorgeschriebene Finanzierungscheck gehört, wodurch viele
Interessenten von vornherein abgeschreckt worden seien.

43

Hierbei habe es sich auch um keine singuläre Weisung gehandelt.
Vielmehr seien ständig mehrmals am Tag Weisungen des
Bezirksdirektors ihr gegenüber erfolgt.

44

Das Arbeitsgericht habe sich nicht mit der vorgelegten
Vertriebsvereinbarung und mit der Anordnung der Beklagten zur
Ausbildung der Auszubildenden auseinandergesetzt.

45

Auch habe keine Berücksichtigung gefunden, dass ihr sämtliches
eigenes Marketing untersagt worden sei.

46

Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich,

47

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom
01.07.2011, Az. 8 Ca 1757/10, wird für Recht erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende
Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 24.
September 2010, zugegangen am 30. September 2010, nicht aufgelöst
worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein Zwischenzeugnis
zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

Hilfsweise wird für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu
Ziffer 1. abgewiesen wird, folgender Antrag gestellt:

48

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein endgültiges
Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung
erstreckt.

49

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein
Arbeitsverhältnis besteht.

50

Die Beklagte beantragt,

51

die Berufung zurückzuweisen.

52

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Angriffe der Klägerin
gegen das Urteil nicht vermögen, die Wertung des Gerichts in
Zweifel zu ziehen. Obwohl das Arbeitsgericht mehrfach auf fehlende
Substantiierung des Vortrags verwiesen habe, habe die Klägerin in
der Berufungsbegründung keine Konkretisierung ihres Vortrags
vorgenommen.

53

Ergänzend wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die zu den
Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug
genommen.

Entscheidungsgründe

54

A. Die nach
§ 64 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gemäß
§§ 66 Abs. 1,
64 Abs. 6 ArbGG i.V.m.
§§ 517,
519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Sie ist somit zulässig.

55

B. In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das
Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.

56

I. Soweit die Klage teilweise in Bezug auf den allgemeinen
Feststellungsantrag der Klägerin nach § 256 ZPO durch das
Arbeitsgericht als unzulässig abgewiesen worden ist, hat die
Klägerin dies akzeptiert und hiergegen keine Berufung
eingelegt.

57

II. Im Übrigen ist die Klage auch in Bezug auf die begehrte
Statusfeststellung unter Antrag Ziffer 4 unzulässig.

58

1. Im bestehenden Vertragsverhältnis hat der Beschäftigte
jederzeit ein rechtliches Interesse gemäß § 256 ZPO daran, dass
seine Rechtsstellung als Arbeitnehmer alsbald festgestellt wird.
Denn mit dieser Feststellung kommen ab sofort die zwingenden
gesetzlichen Vorschriften zur Anwendung, die ein Arbeitsverhältnis
rechtlich gestalten.

59

2. Hier kommt dem Antrag auf Statusfeststellung kein
eigenständiges Rechtsschutzinteresse mehr zu, nachdem die Beklagte
das Rechtsverhältnis gekündigt und die Klägerin hiergegen
Kündigungsschutzklage erhoben hat. Im Rahmen des
Kündigungsschutzantrags ist als Vorfrage bereits zu klären, ob
zwischen den Parteien bei Zugang der Kündigungserklärung ein
Arbeitsverhältnis bestanden hat. Der Statusfeststellungsantrag geht
daher in dem Kündigungsschutzantrag mit auf.

60

III. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nach
den Grundsätzen der sic-non-Fälle eröffnet, § 2 Abs. 1 Nr. 3b
ArbGG.

61

1. Kann die vor dem Arbeitsgericht in einer
bürgerlichrechtlichen Streitigkeit erhobene Klage nur dann Erfolg
haben, wenn der Kläger Arbeitnehmer ist (sog. sic-non-Fall), reicht
die bloße Rechtsansicht des Klägers, er sei Arbeitnehmer, zur
Bejahung der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit aus (BAG 24.04.1996
- 5 AZB 25/95 - BAGE 83, 40).

62

2. Die arbeitsgerichtliche Zuständigkeit ist hier gegeben, da
sich die Klägerin gegen die ordentliche Kündigung des
Rechtsverhältnisses wendet, das sie selbst für ein
Arbeitsverhältnis, die Beklagte dagegen für ein freies
Dienstverhältnis hält.

63

IV. Zutreffend hat das Arbeitsgericht das Rechtsverhältnis der
Parteien nicht als Arbeitsverhältnis eingeordnet. Die Klägerin war
sowohl nach dem Vertretervertrag vom 31.10.2007/03.01.2008 als auch
nach dessen praktischer Durchführung selbständige
Handelsvertreterin iSd.
§ 84 Abs. 1 HGB.

64

Das Rechtsverhältnis konnte daher unter Wahrung der in § 11
Abs.2 des Handelsvertretervertrags vereinbarten Kündigungsfrist von
3 Monaten zum Monatsende gekündigt werden.

65

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl.
nur Urteil vom 20.01.2010 – 5 AZR 106/09 – AP Nr. 120
zu § 611 BGB Abhängigkeit, Rn. 18 m.w.N.) ist Arbeitnehmer, wer
aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen
zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in
persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das
Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der
Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der
nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine
Arbeitszeit bestimmen kann.

66

In Abgrenzung hierzu ist Handelsvertreter nach der
Legaldefinition des § 84 Abs. 1 S. 1 HGB, wer als selbständiger
Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen
Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen
abzuschließen. Nach
§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ist selbständig, wer im Wesentlichen
frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen
kann. Auch im Rahmen von
§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB sind alle Umstände des Falls in Betracht
zu ziehen und schließlich in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Die
heranzuziehenden Anknüpfungspunkte müssen sich den gesetzlichen
Unterscheidungsmerkmalen zuordnen lassen. Der objektive
Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und
der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen.
Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist
letztere maßgebend. Das bedeutet aber nicht, dass die
Vertragstypenwahl der Parteien gänzlich bedeutungslos wäre. Kann
die vertraglich vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl in einem
Arbeitsverhältnis als auch selbständig erbracht werden, ist die
Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten
Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung
erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu
berücksichtigen (BAG 09.06.2010 - 5 AZR 332/09 - AP Nr 121 zu § 611
BGB Abhängigkeit, Rn. 19)

67

2. Das Arbeitsgericht hat unter Zugrundelegung dieser
Rechtsgrundsätze die Klägerin zu recht als freie Handelsvertreterin
angesehen.

68

a) Die Klägerin konnte im Wesentlichen frei ihre Arbeitszeit
bestimmen.

69

aa) Der Vertretervertrag der Parteien enthält weder Vorgaben zur
wöchentlichen Arbeitszeit noch zu Beginn und Ende der täglichen
Arbeitszeit der Klägerin. Sie war frei darin, wie sie ihr
Tagesgeschäft gestaltete, wann sie Büroarbeiten im Innendienst
durchführte, wann sie ihre Kunden kontaktierte und Termine mit
ihnen absprach. Dass sie die Kunden nicht zu jeder Tages- und
Nachtzeit aufsuchen konnte, sondern sich hierbei auch nach deren
Vorstellungen zu richten hatte, ändert hieran nichts. Ein
derartiger faktischer Zwang berührt die Möglichkeit der freien
Bestimmung der Arbeitszeit gemäß
§ 84 Abs. 1 S 2 HGB nicht (BAG 15.12.1999 - 5 AZR 770/98 - AP
Nr. 6 zu § 92 HGB, Rn. 43), denn mit freier Bestimmung der
Arbeitszeit ist nur die (rechtliche) Freiheit gegenüber dem
Unternehmer gemeint.

70

bb) Soweit die Klägerin darauf verweist, dass sie angewiesen
worden sei, dienstags ganztägig von 9 bis 18 Uhr im Büro in Y zu
arbeiten, steht dies aus verschiedenen Gründen der im wesentlichen
vorhandenen freien Arbeitzeiteinteilung nicht entgegen.

71

(1) In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist
anerkannt, dass die Anordnung, an einem bestimmten Wochentag an
einer Besprechung teilzunehmen, keinen so gravierenden Eingriff
darstellt, dass er mit dem Status eines Selbständigen unvereinbar
wäre (BAG 15.12.1999 -
5 AZR 169/99 -
BAGE 93, 132). Selbst bei einer wöchentlichen
Anwesenheitspflicht in der Geschäftsstelle von 4 Stunden besteht
schon quantitativ keine zeitliche Bindung, die die
Arbeitnehmereigenschaft begründen könnte (BAG 15.12.1999 – 5
AZR 566/98 – zitiert nach juris, Rn. 25).

72

(2) Die hier von der Klägerin behauptete Anwesenheitspflicht von
9 Stunden an jedem Dienstag ginge quantitativ über die oben
angeführten Fallgestaltungen hinaus. Es kann hier jedoch
dahingestellt bleiben, ob bei einer solchen Anwesenheitspflicht
noch von einer freien Arbeitszeitgestaltung ausgegangen werden
kann.

73

Denn zum einen ist unstreitig, dass der Bürotag erst ab dem
10.08.2010 umgesetzt werden sollte und die Klägerin ab Anfang
September 2010 durch ihre Erkrankung nicht mehr gearbeitet hat. An
einem Dienstag im August 2010 nahm sie an einer Einschulungsfeier
teil und war aus diesem Grund nicht im Büro. In der
Berufungsbegründung räumt die Klägerin ein, dass der Bürotag von
ihr faktisch nur wenige Male ausgeführt werden konnte. Sie legt
nicht konkret dar, an welchen Dienstagen sie tatsächlich von wann
bis wann im Büro gearbeitet hat. Insofern können diese wenigen Tage
nicht charakteristisch für die rechtliche Einordnung des
Rechtsverhältnisses der Parteien herangezogen werden.

74

Zum anderen ist die Klägerin dem Vortrag der Beklagten, wonach
man sich einvernehmlich auf den Bürotag verständigt habe, nicht
ausreichend entgegengetreten. Sollten sich die Parteien
einvernehmlich auf einen Bürotag geeinigt haben, läge hierin keine
Einschränkung der Arbeitszeitsouveränität der Kläger. Sie trägt für
das Vorliegen einer einseitigen Anweisung durch die Beklagte die
Darlegungslast. Bereits das Arbeitsgericht hatte zu recht darauf
hingewiesen, dass die Klägerin nicht konkret dargelegt hat, wann
ihr der Bezirksdirektor mit welchem genauen Inhalt eine
entsprechende Anweisung erteilt hat. Trotz dieses Hinweises
verbleibt es in der Berufungsbegründung bei dem pauschal gehaltenen
Vortrag, die Beklagte habe einen ganztägigen Bürotag
angewiesen.

75

cc) Die von der Klägerin behauptete Verpflichtung zur
Mitorganisation des Bürobetriebs in Y im Falle der Abwesenheit der
Mitarbeiterin X ist seitens der Beklagten bestritten worden. Es
hätte daher der darlegungspflichtigen Klägerin oblegen, ihren
Vortrag zu konkretisieren, indem sie vorträgt, wann Frau X nicht im
Büro war, wer sie daraufhin zum Aufrechterhalt des Bürobetriebs
angewiesen hat und welche zeitliche Inanspruchnahme hieraus für sie
resultierte. Erst aus dem gesamten Umfang der zu benennenden Zeiten
ließe sich folgern, ob hierin eine wesentliche Beeinträchtigung der
Arbeitszeitsouveränität der Klägerin gelegen haben kann. Die
Klägerin hat lediglich den 21./22.12.2009 benannt. An diesen beiden
Tagen war sie im Büro. Dies beinhaltet keine wesentliche
Einschränkung der freien Arbeitszeitgestaltung.

76

dd) Auch die von der Klägerin angeführten Verpflichtungen zur
Teilnahme an Veranstaltungen führen nicht zu einer wesentlichen
Beeinträchtigung ihrer Arbeitszeitsouveränität. Das Arbeitsgericht
hat die von der Klägerin benannten Veranstaltungen aufgeführt und
auch in ihrer Gesamtheit gewürdigt. Der Teilnahme an diesen
Veranstaltungen der Beklagten wurde zu recht kein wesentliches
Gewicht beigemessen, weil die Klägerin weder zum Inhalt noch zur
damit verbundenen zeitlichen Inanspruchnahme ausreichend konkret
vorgetragen hat. In der verbindlichen Teilnahme an
Besprechungsterminen liegt zwar eine Beeinträchtigung der Freiheit
zur Bestimmung der Lage der Arbeitszeit. Aber selbst eine
Anordnung, jede Woche an einem bestimmten Wochentag an einer
Besprechung teilzunehmen, stellt keinen so gravierenden Eingriff
dar, dass er mit dem Status eines Selbständigen unvereinbar wäre
(BAG 09.06.2010 a.a.O Rn. 25 unter Hinweis auf BAG 15.12.1999 -
5 AZR 169/99 - zu B II 2 a aa der Gründe,
BAGE 93, 132). Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sie
wöchentlich zu Terminen und Veranstaltungen eingeladen worden wäre.
Vielmehr hat sie für die Dauer von 8 Monaten nur 6 konkrete Termine
benannt (09.03.2010; 04.05.2010; 11.05.2010; 24.08.2010;
22.03.2010; 12.01.2010). Selbst diese 6 Termine hat sie nicht alle
wahrgenommen. Sie erschien nicht zum Teamgespräch am 09.03.2010 und
auch nicht zur Führungskreisbesprechung am 22.03.2010.

77

ee) Die von der Klägerin vorgetragenen Einschränkungen der
freien Arbeitszeitgestaltung erreichen auch in ihrer Gesamtheit
betrachtet keinen erheblichen Umfang.

78

b) Die Klägerin hat ihre Tätigkeit auch im Wesentlichen frei
gestalten können.

79

aa) Sie war zwar nach § 3 des Handelsvertretervertrags
verpflichtet, Immobilienverkaufsaufträge unmittelbar und
unverzüglich an ihren Bezirksdirektor weiterzugeben und auf
Verlangen Durchschriften der geschäftlichen Korrespondenz mit
Immobilien- und Bausparinteressenten, Bausparern und
Kooperationspartnern herauszugeben. Hierin liegt jedoch lediglich
eine vertragliche Konkretisierung der gesetzlichen Pflichten aus §
86 Abs. 2 HGB, wonach der Handelsvertreter dem Unternehmer die
erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder
Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluss unverzüglich
Mitteilung zu machen hat. Diese Verpflichtungen stehen einer
selbständigen Tätigkeit nicht entgegen, da ein Handelsvertreter
schon per Legaldefinition des § 84 Abs. 1 S. 1 HGB fremde Geschäfte
für den Unternehmer lediglich vermittelt. Berechtigt und
verpflichtet wird aus dem vermittelten Geschäft allein der
vertretene Unternehmer.

80

bb) Soweit die Klägerin vorträgt, dass sie darüber hinaus über
jede Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluss sowie
über sämtliche Aktivitäten laufend Bericht erstatten musste, ist
dieser Vortrag zu pauschal und entbindet sie nicht von ihrer
Verpflichtung, im Einzelnen darzulegen, wie diese Berichtspflicht
konkret ausgesehen hat.

81

(1) Im Gegensatz zum Arbeitnehmer, der einer umfassenden
Kontrolle unterliegt, braucht sich der Selbständige Kontrollen
nicht in gleichem Maße gefallen zu lassen. Allerdings besteht die
gesetzliche Verpflichtung des Handelsvertreters nach § 86 Abs. 2
HGB, dem Unternehmer „die erforderlichen Nachrichten zu
geben, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem
Geschäftsabschluss unverzüglich Mitteilung zu machen“. Was
unter den Begriff "erforderliche Nachrichten" fällt,
bestimmt sich unter sachgerechter Abwägung der Interessen des
Mitarbeiters danach, was das objektive Interesse des Unternehmers
nach Besonderheit und Dringlichkeit des Falles erfordert (
BGH 24.09.1987 - I ZR 243/85 - WM 1988,
33). Der Grad zulässiger Kontrolle ist überschritten, wenn der
Betroffene verpflichtet wird, umfangreich über seine Tätigkeit
Bericht zu erstatten, und das Versicherungsunternehmen damit die
Möglichkeit hat, ihn zu überprüfen und durch entsprechende
Sanktionsmöglichkeiten sicherzustellen, dass ein bestimmtes
Mindestsoll erfüllt wird (Hanau/Strick, DB 1998 Beilage Nr. 14, S.
9/10).

82

Das Verlangen des Unternehmers nach der Vorlage von
Wochenberichten geht über die gesetzliche Berichtspflicht nach § 86
Abs. 2 HGB nicht hinaus (BAG 15.12.1999 - 5 AZR 169/99 –
zitiert nach juris, Rn. 88). Eine solche Weisung vermag die
selbstbestimmte Gestaltung der Tätigkeit solange nicht zu
beeinträchtigen, wie der Handelsvertreter seine Planung ohne
verbindliche Vorgaben des Unternehmers eigenständig vornehmen kann
(BAG 09.06.2010 - 5 AZR 332/09 – zitiert nach juris, Rn. 30).
Hingegen wird eine tägliche Berichtspflicht als mit der
Selbständigkeit des Handelsvertreters nicht mehr vereinbar
angesehen (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., 2010, Rn.
42).

83

(2) Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es daher ganz
entscheidend darauf an, in welchen zeitlichen Abständen die
Berichtspflicht von ihr wahrzunehmen war. Der von ihr gewählte
Begriff der laufenden Berichterstattung ist nicht hinreichend
aussagekräftig. Eine laufende Berichterstattung kann sowohl eine
regelmäßige wöchentliche oder eine regelmäßige tägliche
Berichtspflicht beinhalten. Die Klägerin hätte konkret darlegen
müssen, wie die laufende Berichtspflicht inhaltlich ausgestaltet
war, also mit wem sie auf welche Art und Weise in welchem Rhythmus
mit welchem Inhalt kommuniziert hat.

84

cc) Der selbständigen Tätigkeit steht auch nicht entgegen, dass
die Klägerin mit E-Mail vom 13.07.2010 dazu angehalten worden ist,
jeweils einen Finanzierungscheck bei Interessenten durchzuführen.
Die Kenntnis der finanziellen Situation der Interessenten liegt im
berechtigten Interesse der Beklagten, da sie aus den von der
Klägerin vermittelten Geschäften berechtigt und verpflichtet wird.
Sie hat über die Annahme bzw. Ablehnung eines Geschäftes zu
entscheiden und braucht für diese Entscheidung Informationen über
die Finanzkraft des Vertragspartners.

85

Die Durchführung des Finanzchecks führt auch zu keiner
wesentlichen Beeinträchtigung der Tätigkeit der Klägerin. Hiermit
wurden keine potentiellen Kunden von vornherein abgeschreckt. Denn
die Beklagte erwartete nicht, dass die Finanzen von den
Interessenten schon vor der ersten Besichtigung eines Objektes
offenbart werden, sondern erst im zweiten Einkaufstermin, also zu
einem Zeitpunkt, in dem sich das Kaufinteresse an der jeweiligen
Immobilie schon manifestiert hat.

86

Nach dem Einwand der Beklagten, dass es nie zu einem Finanzcheck
durch die Klägerin gekommen sei, wären auch hier konkrete Angaben
der Klägerin erforderlich gewesen, wann sie den Finanzcheck
tatsächlich bei welchen Kunden durchgeführt hat.

87

dd) Die von der Beklagten unter Datum vom 17.08.2010 übersendete
Vertriebsvereinbarung über die Vertriebsmaßnahmen im 3. Tertial
2010 (Bl. 94) kann von der Klägerin nicht als Beispiel für eine
umfassende Kontrolle durch die Beklagte herangezogen werden. Denn
es ist unstreitig, dass die Klägerin der Beklagten die begehrten
Informationen über ihre persönlichen Vertriebsziele und die damit
verbundenen Aktivitäten nie gegeben hat. Sie hat diese
Vertriebsvereinbarung nie ausgefüllt und/oder zurückgesandt. Die
von der Klägerin gerügte Kontrolle konnte über dieses Instrument
daher nicht stattfinden.

88

ee) Soweit die Klägerin vorträgt, dass ihr Versuch, entgegen der
Weisungen der Beklagten zu handeln, mit dem Ausspruch der Kündigung
sanktioniert worden sei, fehlt es an einem substantiierten
Sachvortrag. Sie legt nicht dar, welcher konkrete Verstoß gegen
welche Anweisung mit der Kündigung geahndet worden sein soll.

89

ff) Die Klägerin hat zu der von ihr behaupteten Einbindung in
die Berufsausbildung der Auszubildenden nicht substantiiert
vorgetragen. Sie konkretisiert nicht, wann sie von wem die
Anweisung erhielt, welche Auszubildenden über welchen Zeitraum in
welchem Umfang zu betreuen. Der Einsatzplan der Auszubildenden für
den Zeitraum vom 01.08.2010 bis 30.11.2010 steht ihrem Vortrag
entgegen. In diesem Zeitraum war dem Büro in Y kein Auszubildender
zugeordnet.

90

gg) Soweit die Klägerin einen Eingriff in die freie Gestaltung
ihrer Tätigkeit darin sieht, dass die Beklagte ihr jegliche eigenen
Marketingmaßnahmen untersagt habe und sie weder Einfluss auf den
Internetauftritt noch auf die Anzeigenschaltung nehmen konnte, ist
dies seitens der Beklagten bestritten worden. Um diesen Vortrag
einem Beweisantritt zugänglich zu machen, hätten Beispiele der
Klägerin aus ihrem Tagesgeschäft angeführt werden müssen, in denen
tatsächlich von ihr in Angriff genommene Marketingmaßnahmen von der
Beklagten gestoppt worden sind. Hierzu fehlt es an Sachvortrag.

91

c) Unter Gesamtwürdigung aller Umstände des vorliegenden
Einzelfalles ist die Klägerin in der freien Bestimmung ihrer
Arbeitszeit und in der freien Gestaltung ihrer Tätigkeit nicht so
stark eingeschränkt gewesen, dass hieraus entgegen dem Wortlaut des
Vertrags der Parteien eine Arbeitnehmerstellung abgeleitet werden
kann. Die Klägerin ist selbständig tätig gewesen und hat daher
keinen Kündigungsschutz.

92

V. Die Klägerin hat weder Anspruch auf ein Zwischen- noch auf
ein Endzeugnis.

93

Ein Arbeitszeugnis ist ihr nach § 109 Abs. 1 GewO nicht zu
erteilen, da sie auf der Grundlage der obigen Ausführungen nicht in
einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten gestanden hat.

94

Der Anspruch kann auch nicht auf § 630 BGB gestützt werden. §
630 BGB findet Anwendung auf „dauernde“
Dienstverhältnisse, die keine Arbeitsverhältnisse sind.
Dienstverpflichtete, die einen freien Beruf ausüben, haben keinen
Zeugnisanspruch nach § 630 BGB, denn derjenige, der im Regelfall
weisungsfreie Dienstleistungen erbringt, wirbt mit seinen
Leistungen und dem Ergebnis seiner Tätigkeit, nicht mit einem
Zeugnis (ErfKomm-Müller-Glöge, 11. Aufl., § 630 BGB Rn. 2).

95

C. Nach alledem ist die Berufung der Klägerin mit der
Kostenfolge aus
§ 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

96

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen
Kriterien des
§ 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen
könnte, besteht nicht.