Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-13, Aktenzeichen 11 K 2482/05
ECLI:DE:VGMI:2007:0613.11K2482.05.00

Tenor

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger auf seine Bauvoranfragen vom
12.2.2003 einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid über die
bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von insgesamt zwei Windkraftanlagen mit einer
Gesamthöhe von jeweils höchstens 382 m über NN auf den Grundstücken
Gemarkung X. , Flur 11, Flurstück 241, sowie Flur 10, Flurstück 50, in C. -X.....
zu erteilen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen, die für erstattungsfähig erklärt werden, tragen die Beklagte und die
Beigeladene je zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger
vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger begehrt die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen
Vorbescheids für den Bau und Betrieb je einer Windkraftanlage auf den
Grundstücken Gemarkung X1. , Flur 11, Flurstück 241, sowie Flur 10, Flurstück
50, in C1. -X1. . Diese beiden Standorte liegen außerhalb der im
Flächennutzungsplan der Stadt C1. in der Fassung seiner am 4.7.2006 in Kraft
gesetzten 70. Änderung sowie in der früheren Fassung der 43. Änderung
dargestellten Konzentrationszonen für die Windenergienutzung.

3

Am 12.2.2003 stellte der Kläger beim Kreis Q. eine Bauvoranfrage für eine
Windkraftanlage mit einer Nabenhöhe von maximal 85 m, einem Rotordurchmesser
von maximal 70 m sowie einer Bauhöhe von insgesamt maximal 120 m an einem
genau bezeichneten Standort mit einem Höhenniveau von etwa 323 m über NN auf
dem Grundstück Gemarkung X1. , Flur 10, Flurstück 50. Eine weitere
Bauvoranfrage war auf die Errichtung einer Windkraftanlage mit einer Nabenhöhe
von maximal 114 m, einem Rotordurchmesser von maximal 80 m sowie einer
Bauhöhe von insgesamt maximal 150 m an einem genau bezeichneten Standort mit
einem Höhenniveau von etwa 324,5 m über NN auf dem Grundstück Gemarkung
X1. , Flur 11, Flurstück 241, gerichtet. Die Beigeladene versagte für beide
Vorhaben ihr Einvernehmen, weil sie außerhalb der ausgewiesenen Vorrangflächen
errichten werden sollten.

4

Hinsichtlich der auf dem Grundstück Gemarkung X1. , Flur 10, Flurstück 50,
geplanten Windkraftanlage erteilte der Landesbetrieb Straßenbau NRW am
12.3.2003 die straßenrechtliche Zustimmung gemäß § 25 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2
StrWG NRW unter anderem unter der Auflage, der Abstand der zu errichtenden
Windkraftanlage vom äußeren Rand der für den Kraftfahrzeugverkehr bestimmten
Fahrbahn der Landesstraße dürfe das Maß von 75,0 m (40,0 m + ½
Rotordurchmesser) nicht unterschreiten.

5

Im Januar 2005 begrenzte der Kläger die maximale Bauhöhe der von ihm
geplanten beiden Anlagen auf 406 m über NN und teilte gleichzeitig mit, ihm sei
bewusst, dass gegebenenfalls im weiteren Baugenehmigungsverfahren die zulässige
Bauhöhe weiter reduziert werden könne. Er bat ferner ausdrücklich um Prüfung
ausschließlich der Zulässigkeit der Anlagenstandorte nach § 35 BauGB und stellte
klar, er begehre die Bauvorbescheide ohne abschließende
immissionsschutzrechtliche Beurteilung. Diese wolle er dem
Baugenehmigungsverfahren vorbehalten.

6

Da im näheren Umfeld der vorgesehenen Anlagenstandorte Bauanträge für drei
weitere Windkraftanlagen vorlagen, legte der Kreis Q. ebenfalls im Januar 2005
die Anträge des Klägers zuständigkeitshalber unter Hinweis auf ein Urteil des
BVerwG vom 30.6.2004 dem ehemaligen Staatlichen Amt für Umwelt und
Arbeitsschutz OWL - StAfUA OWL - zur weiteren Veranlassung vor. Nach der
beigefügten planungsrechtlichen Beurteilung des Kreises seien die Vorhaben gemäß
§ 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB zulässig, weil ausgehend vom Urteil des VG Minden vom
17.2.2004 - 1 K 1067/02 - im Flächennutzungsplan der Beigeladenen keine
rechtswirksamen Windvorranggebiete an anderer Stelle ausgewiesen seien. Der
Kläger stimmte der Weiterleitung seiner Anträge an das StAfUA OWL zu, sofern der
Kreis dieses weiterhin für zuständig halte. In der Folge unterrichtete das StAfUA
OWL den Kläger davon, dass die Bauvoranfragen als ein Vorbescheidsverfahren
nach § 9 BImSchG weitergeführt würden.

7

Im weiteren Verfahrensverlauf versagte zunächst am 3.2.2005 die
Bezirksregierung Münster die luftrechtliche Zustimmung zu den Vorhaben des
Klägers, weil sie sich innerhalb der Verfahrensbereiche von zwei
Nichtpräzisionsanflugverfahren auf die Landebahn 06 des Flughafens Q. -
M1. befänden. Die maximal mögliche Bauhöhe betrage nach einem Gutachten
der Deutschen Flugsicherung GmbH - DFS - 406 m über NN. In einem Schreiben der
DFS vom 1.3.2005 an das im Planänderungsverfahren von der Beigeladenen
beauftragte Planungsbüro hieß es jedoch, die maximal mögliche Bauhöhe der
Windkraftanlagen liege in diesem Bereich, in Anlehnung an die Benennung der
Suchbereiche im Verfahren zur 70. Änderung des Flächennutzungsplans bezeichnet
als Gebiet "I1. ", sowie insbesondere auch im Bereich "T1. " bei 382 m über
NN. Höhere Anlagen führten zu einer drastischen Verschlechterung der Nutzbarkeit
bis hin zur Aufhebung der Anflugverfahren wegen Unbenutzbarkeit. Im Windpark
T1. müsse ab einer Bauhöhe von 344 m über NN mit
Kennzeichnungsauflagen gerechnet werden, für das Plangebiet I1. (X1. ) könne
eine Aussage zu Kennzeichnungsauflagen erst nach Vorlage einer konkreten
Planung erfolgen.

8

Die Beigeladene versagte am 25.4.2005 erneut ihr gemeindliches Einvernehmen
und beantragte beim StAfUA OWL gemäß § 15 Abs. 3 BauGB, die Entscheidung
über die Voranfrage um ein Jahr auszusetzen.

9

Mit Bescheid vom 9.6.2005 lehnte das StAfUA OWL die Erteilung eines
Vorbescheids für die beiden vom Kläger geplanten Windkraftanlagen ab, weil das
gemeindliche Einvernehmen nicht erteilt worden sei und die beantragte Gesamthöhe
der Anlagen von 406 m über NN die von der DFS zugelassene Höhe überschreite.

10

Gegen den Bescheid vom 9.6.2005 erhob der Kläger Widerspruch. Er rügte, er
habe keinen Antrag gestellt, die eigenständigen Bauvoranfragen in einem
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheidsverfahren weiter zu führen. In der Sache
führte er an, seine Vorhaben seien privilegiert zulässig und der Umstand, dass die
70. Änderung des Flächennutzungsplans vorbereitet werde, erfülle nicht den
Tatbestand des § 35 Abs. 3 BauGB. Seine Standorte lägen in dem Suchbereich, der
nach seinerzeitigem Planungsstand der Gemeinde als Konzentrationszone für die
Windkraftnutzung am besten geeignet erscheine. Hinsichtlich der
luftverkehrsrechtlichen Bedenken der DFS bat er darum, diese als Hinweise oder
Auflage in positive Vorbescheide aufzunehmen. Sollte die Höhe von 382 m über NN
nicht überschritten werden dürfen, würde er diese selbstverständlich einhalten.

11

Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
14.10.2005 zurück, weil die Gemeinde das Einvernehmen nicht erteilt habe.

12

Am 15.11.2005 hat der Kläger Klage erhoben. Er wiederholt im Wesentlichen
seine Einwände aus dem Widerspruchsverfahren.

13

Am 4.7.2006 ist die Genehmigung der 70. Änderung des Flächennutzungsplans
der Stadt C1. zur Darstellung von Vorrangflächen für die Nutzung der
Windenergie öffentlich bekanntgemacht worden. Dieser Änderung, durch die drei
Windvorrangflächen im Stadtgebiet der Beigeladenen ausgewiesen worden sind,
liegt eine Untersuchung des ganzen Gemeindegebiets nach allgemein festgelegten
Ausschlusskriterien zu Grunde. Ursprünglich war noch vorgesehen gewesen, im
Bereich "I1. ", in dem der Kläger seine Anlagen errichten möchte, eine
Konzentrationszone darzustellen. Auf Grund der Stellungnahme der DFS zu den dort
mit Rücksicht auf den Flugverkehr zulässigen Bauhöhen wurde der ganze
Anflugbereich des Flughafens einschließlich des Suchbereichs "I1. " im weiteren
Planungsverlauf als Restriktionsbereich angesehen. Aus den nach diesen Kriterien
erstellten Plänen ist ersichtlich, dass einige Flächen außerhalb von
Restriktionsflächen liegen und die beiden zuvor bereits für die Windkraft
ausgewiesenen Flächen "T1. " und "X2. " vollständig oder zumindest zu
einem erheblichen Teil innerhalb von Restriktionsflächen liegen. Im
Erläuterungsbericht heißt es in diesem Zusammenhang, die bestehenden
Windparkbereiche bei T1. und X2. /C2. nähmen eine Sonderstellung
ein. Die Flächen würden zwar analog zum gesamten Stadtgebiet nach den
definierten Kriterien überprüft. Die Ergebnisse könnten sich hier allerdings nur auf
mögliche Erweiterungen hin auswirken; auf den Bestand hingegen wirke sich die
Planung nicht aus. Nach Darstellung aller Ausschlusskriterien und Betrachtung der
einzelnen danach verbleibenden Suchbereiche "I1. ", "Oberfeld", "Hönkerfeld",
"I2. ", "H. ", "N. ", "X3. " und "Erweiterung X2. " wird das
Ergebnis der Untersuchung des gesamten Stadtgebiets dahingehend zusammen
gefasst, dass verschiedene Flächen mit relativ hoher Eignung für die Darstellung
einer Konzentrationszone für die Nutzung der Windenergie anzusehen seien,
wohingegen andere mit einer geringen Eignung oder einem hohen Konfliktpotenzial
als ungeeignet ausgeschieden würden. Die Eignungsflächen, die im einzelnen
genannt werden, würden als Änderungs- bzw. Erweiterungsbereiche in die
Planänderung eingebracht. Genannt werden im Folgenden die Konzentrationszonen
"X2. " ohne die untersuchte Erweiterung, "X3. " und "T1. ".

14

Am 16.11.2006 hat sich der Berichterstatter bei einem Erörterungstermin einen
Eindruck von der Örtlichkeit verschafft. Anlässlich dieses Termins hat der Kläger
klargestellt, er begehre die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen
Vorbescheids für die Errichtung von Windkraftanlagen an den beantragten
Standorten, deren Gesamthöhe 382 m über NN nicht überschreite. Soweit es im
Rahmen der vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung nach § 9 BImSchG erforderlich
sei, begehre er ausdrücklich auch eine Klärung der luftfahrtrechtlichen und der
immissionsschutzrechtlichen Zulässigkeit.

15

Auf Zweifel des Berichterstatters, ob der 70. Änderung des
Flächennutzungsplans der Beigeladenen hinsichtlich der älteren
Konzentrationszonen "T1. " und "X2. " dasselbe Planungskonzept zu
Grunde liege, dem auch die sonstigen Gemeindeflächen unterworfen worden seien,
hat der Rat der Stadt C1. am 10.5.2007 beschlossen, den Flächennutzungsplan
(Windvorranggebiete/Konzentrationszonen) erneut zu ändern - 77. Änderung - , um
die Aussagen zur Zulässigkeit von Windkraftanlagen noch einmal zu überdenken und
möglicherweise konkreter zu fassen. Dabei ist beabsichtigt, alle Suchbereiche, die im
Verfahren zur 70. Änderung des Flächennutzungsplans auf ihre Eignung für die
Windkraft untersucht worden sind, noch einmal in den Blick zu nehmen, um eine
ergebnisoffene Abwägung vorzubereiten.

16

Der Standort auf dem Grundstück Gemarkung X1. , Flur 11, Flurstück 241,
liegt in dem ehemaligen Suchbereich "I1. ", für den der Rat der Stadt C1.
nunmehr am 10.5.2007 die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 4
"Windenergienutzung I1. " beschlossen hat. Gleichzeitig ist beschlossen worden,
für den Bebauungsplan Nr. 4 eine Veränderungssperre gemäß § 14 BauGB zu
erlassen. In der Beschlussvorlage zur Aufstellung des Bebauungsplans ist auf die
Stellungnahme der DFS Bezug genommen worden, nach der Windkraftanlagen dort
maximal bis zu einer Höhe von 382 m über NN errichtet werden könnten, was einer
Gesamthöhe von 50 bis 60 m entspreche. Es sei geboten und gerechtfertigt, alle
möglichen Maßnahmen zu ergreifen, um eine Beeinträchtigung des Flugbetriebs
auszuschließen. Deshalb solle durch Festsetzungen in einem Bebauungsplan
sichergestellt werden, dass im Bereich "I1. " Windenergieanlagen, sofern sie dort
überhaupt errichtet werden könnten, jedenfalls nicht höher als 382 m über NN
errichtet werden dürften. Ob künftig im Suchbereich "I1. " Windenergieanlagen
errichtet werden könnten, werde das eingeleitete Verfahren zur Änderung des
Flächennutzungsplans und der Aufstellung von Konzentrationsflächen im
Flächennutzungsplan erweisen.

17

Die Beschlüsse über die Änderung des Flächennutzungsplans, über die
Aufstellung eines Bebauungsplans und über den Erlass einer Veränderungssperre
sind am 16.5.2007 im Amtsblatt für den Kreis Q. bekanntgemacht worden.

18

Der Standort auf dem Grundstück Flur 10, Flurstück 50, liegt außerhalb des
Planbereichs für den Bebauungsplan Nr. 4 und außerhalb des Geltungsbereichs der
Veränderungssperre in 60 m Entfernung zur Fahrbahnmitte der L 776.

19

Der Kläger hält die Veränderungssperre für unbeachtlich, weil sie lediglich der
Verhinderung seiner Planung diene und eine faktische Zurückstellung seines
Baugesuchs seit der Antragstellung im Februar 2003 keine erneute
Veränderungssperre zulasse.

20

Der Kläger beantragt,

21

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids des StAfUA OWL vom
9.6.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom
14.10.2005 zu verpflichten, dem Kläger auf seine Bauvoranfragen vom
12.2.2003 einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für die
Errichtung und den Betrieb von zwei Windkraftanlagen mit einer
maximalen Bauhöhe von 382 m über NN auf den Grundstücken
Gemarkung X1. , Flur 11, Flurstück 241, sowie Flur 10, Flurstück 50, in
C1. -X1. zu erteilen.

22

Die Beklagte beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Sie nimmt zur Begründung Bezug auf die angefochtenen Bescheide.

25

Die Beigeladene beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Sie hält die 70. Änderung des Flächennutzungsplans für wirksam. Der
Suchbereich "I1. ", in dem der Kläger seine Anlagen errichten wolle, sei nicht als
Konzentrationszone ausgewiesen worden, weil man eine planerische Zersiedlung
durch Windkraftanlagen an diesem Standort mit einer ausgesprochenen Fernwirkung
nach Süden habe verhindern wollen. Bezogen auf die weitere Darstellung der
früheren Konzentrationszonen "T1. " und "X2. ", die nach den
Planvorgaben zur 70. Änderung des Flächennutzungsplans innerhalb von
Restriktionsflächen liegen, führt die Beigeladene aus: Im Erläuterungsbericht sei
darauf hingewiesen worden, dass sich die Planung auf den Bestand nicht auswirke.
Gemeint gewesen sei nicht der Bestand der schon früher ausgewiesenen Flächen
als Konzentrationszone, sondern als Standort von vorhandenen
Windenergieanlagen. Die Konzentrationszone "T1. " sei vor allem deshalb
weiterhin als solche dargestellt worden, weil dort Windkraftanlagen genehmigt und
vorhanden seien, mit deren Vorhandensein sich die Luftfahrt arrangieren müsse. Die
Frage, ob ein Repowering möglich sei, habe der Rat der Stadt den entsprechenden
Genehmigungsverfahren überlassen. Es sei nicht abwägungsfehlerhaft, wenn
einerseits grundsätzlich unerwünschte, aber vorhandene Windkraftanlagen im
Rahmen eines Windparks erhalten und zugelassen blieben, andererseits die
Schaffung weiteren Gefahrenpotenzials durch Zulassung weiterer Windkraftanlagen
im Einzugsbereich des Flughafens und der Anflugzonen ausgeschlossen werde.

28

In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten erklärt, nach ihrer
Verwaltungspraxis würden bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 Abs. 1
BImSchG Vorbescheide erteilt und die Antragsteller nicht auf das
Genehmigungsverfahren verwiesen.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die
Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (drei
Hefter), der Beigeladenen (zwei Hefter sowie die Beiakten III bis VII und IX im
Verfahren 11 K 212/06) und des Landesarchivs NRW (zwei Gerichtsakten) Bezug
genommen.

30

Entscheidungsgründe:

31

Die Klage hat Erfolg. Sie ist insbesondere zulässig.

32

Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der Kläger hinsichtlich der in ihrer
Höhe reduzierten Anlagen, die er nunmehr zum Gegenstand der Klage gemacht hat,
kein Vorverfahren durchgeführt hätte. Denn er hat in seinem Widerspruch
hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er seinerzeit noch in erster Linie
zwar Anlagen mit einer Gesamthöhe bis zu 406 m über NN plante, aber auch mit
einer Gesamthöhe von jeweils 382 m über NN einverstanden war. Damit bestand für
die Widerspruchsbehörde Anlass zur Prüfung, ob zumindest für Anlagen dieser Höhe
die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit angenommen werden konnte. Damit bezog
sich das Vorverfahren nach Art eines Hilfsantrags auch auf die jetzt
streitgegenständlichen Anlagen.

33

Die Klage ist auch begründet.

34

Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen
Rechten, weil der Kläger einen Anspruch auf den begehrten Vorbescheid hat, § 113
Abs. 5 Satz 1 VwGO.

35

Rechtsgrundlage für die Erteilung des begehrten Vorbescheids ist § 9 Abs. 1
BImSchG. Danach kann auf Antrag durch Vorbescheid über einzelne
Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage entschieden
werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden
können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheids
besteht.

36

Die Windkraftanlagen, die der Kläger errichten möchte, sind
bauplanungsrechtlich an den vorgesehenen Standorten zulässig. Ihnen steht die vom
Rat der Stadt C1. beschlossene Veränderungssperre nicht entgegen (1.). Sie
stehen auch sonst mit Bauplanungsrecht in Einklang (2.). Das der Beklagten
zustehende Ermessen, ob ein positiver Vorbescheid erteilt wird, ist auf Null reduziert
(3.).

37

1.a) Der Anlagenstandort auf dem Flurstück 50 der Flur 10 der Gemarkung X1.
liegt auch unter Berücksichtigung der insoweit von der Beigeladenen in der
mündlichen Verhandlung geäußerten Zweifel bereits nicht im Geltungsbereich der
Veränderungssperre. In den Bauvorlagen ist der Abstand des geplanten Standorts
von der Fahrbahnmitte der L 776 sowie von der südöstlichen Flurstücksgrenze
jeweils mit "min. 60 m" angegeben. Die nordwestliche Grenze des Geltungsbereichs
der Veränderungssperre verläuft entsprechend den Kriterien der Beigeladenen für
die Bestimmung von Restriktionsflächen 100 m von der Landesstraße und schließt
nur noch wenige Meter des Flurstücks 50 ein. Sie ist damit deutlich über 40 m vom
geplanten Standort entfernt, so dass jede Windkraftanlage mit einer für diesen
Standort beantragten Gesamthöhe von höchstens etwa 59 m zwingend insgesamt
außerhalb des Geltungsbereichs der Veränderungssperre liegt. Denn ein Rotorradius
von über 40 m ist bei dieser Gesamthöhe nicht denkbar. Die genaue Lage des
Standorts und des Geltungsbereichs der Veränderungssperre ist sehr übersichtlich in
einem Übersichtsplan vom 8.12.2004 in der Beiakte III erkennbar.

38

b) Die Veränderungssperre führt aber auch nicht zur Unzulässigkeit der
angestrebten Anlage auf dem Flurstück 241 der Flur 11 der Gemarkung X1. .
Denn die Veränderungssperre ist ungeachtet der Frage, ob sich ihr sachlicher Inhalt
dem Wortlaut hinreichend klar entnehmen lässt, unwirksam, weil der künftige Inhalt
des Bebauungsplans bei Erlass der Veränderungssperre nicht in einem Mindestmaß
konkretisiert und absehbar war. Diesen Mindestanforderungen genügt eine Planung
nicht, bei der Festsetzungen zu Gunsten von Windenergieanlagen "von Null bis
Hundert" möglich sind, also alles noch offen ist. Zweck der Veränderungssperre ist
es, eine bestimmte Bauleitplanung zu sichern. Sie darf nicht eingesetzt werden, um
lediglich die Planungszuständigkeit der Gemeinde zu sichern. Gerade dies ist aber
der Fall, wenn eine Gemeinde eine Veränderungssperre erlässt, um erst Zeit für die
Entwicklung eines bestimmten Planungskonzepts zu gewinnen. Die Absicht zu
planen genügt nicht.

39

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.2.2004 - 4 CN 16.03 -, BVerwGE 120, 138
= NVwZ 2004, 858.

40

Gemessen hieran lässt sich die Planung zur Aufstellung des Bebauungsplans Nr.
4 "Windenergienutzung I1. " derzeit nicht wirksam mit einer Veränderungssperre
sichern. Der Planungsinhalt ist noch völlig offen. Es ist nach den Ausführungen in der
Beschlussvorlage nicht einmal sicher, ob im Plangebiet überhaupt ein Sondergebiet
für Windenergie ausgewiesen werden soll. Diese Frage soll erst das zeitgleich
eingeleitete Verfahren zur Änderung des Flächennutzungsplans und der Darstellung
von Konzentrationszonen erweisen. Nur wenn nach Durchführung einer
ergebnisoffenen Abwägung im Flächennutzungsplanänderungsverfahren dort
überhaupt Windkraftanlagen errichtet werden könnten, solle durch Festsetzungen
sichergestellt werden, dass diese jedenfalls nicht höher als 382 m über NN sein
dürften. Dementsprechend enthält auch der der Bekanntmachung beigefügte
Übersichtsplan keine Planungsaussagen, worauf in der Bekanntmachung
ausdrücklich hingewiesen worden ist. In der Ratssitzung am 10.5.2007 hat der
Bürgermeister der Beigeladenen die Veränderungssperre lediglich damit
gerechtfertigt, es müsse verhindert werden, dass während der Neuberatungen über
den Flächennutzungsplan, die ihrerseits ergebnisoffen geführt werden sollen, keine
Baurechte geschaffen würden, die dem Planungswille der Gemeinde zuwiderliefen.
Eine bestimmte in einem Mindestmaß konkretisierte Bauleitplanung mit dem Ziel der
Ausweisung von Flächen für die Windkraft, die über die Absicht zu planen
hinausgeht, lässt sich hieraus nicht erkennen.

41

Vielmehr erscheint es derzeit nicht nur völlig offen, sondern sogar eher
unwahrscheinlich, dass im Plangebiet "I1. " ein Sondergebiet für die Windkraft
tatsächlich ausgewiesen wird. Der Bevollmächtigte der Beigeladenen hat bereits
zutreffend darauf hingewiesen, dass es erheblichen Zweifeln unterliegt, ob nach der
ggf. notwendigen Höhenbegrenzung auf 382 m über NN noch zulässige Anlagen mit
einer Höhe von etwa 50 bis 60 m überhaupt wirtschaftlich zu betreiben sind.
Zumindest aber würde der Windkraft durch eine derartige Festsetzung nur
vergleichsweise wenig Raum eingeräumt, was auch nach Auffassung der
Beigeladenen eher gegen eine Ausweisung von Flächen für die Windkraft an dieser
Stelle spricht.

42

2. Steht mithin die Veränderungssperre den Vorhaben des Klägers nicht
entgegen, richtet sich ihre bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 Abs. 1 Nr. 5
BauGB. Danach darf ein Vorhaben, das wie die geplanten Windkraftanlagen der
Nutzung der Windenergie dient und deshalb im Außenbereich an sich privilegiert
zulässig ist, unter anderem dann nicht zugelassen werden, wenn öffentliche Belange
"entgegenstehen". Ob dies der Fall ist, ist grundsätzlich im Wege einer
"nachvollziehenden" Abwägung zu ermitteln.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.1.2005 - 4 C 5.04 -, NVwZ 2005, 85, vom
19.7.2001 - 4 C 4.00 -, BVerwGE 115, 17, 24 f., und vom
25.10.1967 - 4 C 86.66 -, BVerwGE 28, 148.

Selbst wenn privilegierten Vorhaben ein besonders starkes Gewicht zukommt, folgt
daraus nicht, dass sie an jedem beliebigen Standort im Außenbereich zulässig sind.
Auch für privilegierte Anlagen gilt das Gebot der größtmöglichen Schonung des
Außenbereichs. Mit § 35 Abs. 1 BauGB hat der Gesetzgeber den Außenbereich
insbesondere nicht generell als Baubereich für privilegierte Vorhaben freigegeben,
sondern ihre Zulässigkeit vielmehr von der Einzelfallprüfung abhängig gemacht, ob
ihnen an einem konkreten Standort öffentliche Belange entgegenstehen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19.6.1991 - 4 C 11.89 -, BRS 52 Nr. 78, vom
20.1.1984 - 4 C 43.81 -, BVerwGE 68, 311, 315, und vom
22.5.1987 - 4 C 57.84 -, BVerwGE 77, 300, 307.

Für Windkraftanlagen und andere Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
bestimmt § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, dass ihnen in der Regel auch dann öffentliche
Belange entgegenstehen, soweit hierfür durch Darstellungen im
Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer
Stelle erfolgt ist. Der Ausschluss solcher Anlagen auf Teilen des Plangebiets lässt
sich nach der Wertung des Gesetzgebers aber nur rechtfertigen, wenn der Plan
sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber
konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem Plan muss daher ein schlüssiges
gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegen, das den allgemeinen
Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287,
294 ff.

Das Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 7 BauGB ist verletzt, wenn eine sachgerechte
Abwägung überhaupt nicht stattfindet. Im Weiteren ist es verletzt, wenn in die
Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie
eingestellt werden muss. Es ist ferner verletzt, wenn die Bedeutung der betroffenen
privaten Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung
berührten öffentlichen Belangen in einer Weise vorgenommen wird, der zur
objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so
gezogenen Rahmens wird das Abwägungsgebot jedoch nicht verletzt, wenn sich die
zur Planung berufene Gemeinde in der Kollision zwischen verschiedenen Belangen
für die Bevorzugung des einen und damit notwendig für die
Zurückstellung eines anderen entscheidet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.1969 - 4 C 105.66 -, BVerwGE 34, 301,
309.

Ausgehend von diesen allgemeinen Anforderungen des Abwägungsgebots und dem
Erfordernis eines schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzepts muss die
gemeindliche Entscheidung über die Ausweisung von Flächen für die
Windkraftnutzung im Flächennutzungsplan nicht nur Auskunft darüber geben, von
welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird. Sie muss auch
deutlich machen, welche städtebaulichen Gründe es rechtfertigen, den übrigen
Planungsraum von Windkraftanlagen frei zu halten. Die öffentlichen Belange, die für
die negative Wirkung der planerischen Darstellung ins Feld geführt werden, sind mit
dem Anliegen, der Windenergienutzung "an geeigneten Standorten eine Chance" zu
geben, die ihrer Privilegierung gerecht wird, nach Maßgabe des § 1 Abs. 7 BauGB
abzuwägen. Ebenso wie die positive Aussage müssen sie sich aus den konkreten
örtlichen Gegebenheiten nachvollziehbar herleiten lassen.

Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl sind allein die Erwägungen maßgeblich,
die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Rats der Gemeinde
waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung sind damit in erster Linie die
Verlautbarungen in dem Erläuterungsbericht, der bei der abschließenden
Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan bzw. dessen Änderung
mitbeschlossen wird, sowie die Erwägungen z.B. in den entsprechenden
Verwaltungsvorlagen, denen der Rat der Gemeinde bei seiner abschließenden
Beschlussfassung gefolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.5.2004 - 7 A 3368/02 -, NuR 2004, 690.

Mängel im Abwägungsvorgang sind gemäß § 214 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BauGB
allerdings nur erheblich, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von
Einfluss gewesen sind.

Ausgehend von diesen Grundsätzen stehen den Vorhaben des Klägers öffentliche
Belange nicht deshalb entgegen, weil durch Darstellung im Flächennutzungsplan
eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Denn die Darstellung der
Konzentrationszonen für die Windenergie im Flächennutzungsplan der Beigeladenen
in der Fassung der 70. Änderung ist ebenso wie schon in den früheren Fassungen
abwägungsfehlerhaft und damit unwirksam (a). Den vom Kläger geplanten Anlagen
stehen auch keine sonstigen öffentlichen Belange entgegen (b).

44

a) Der 70. Änderung des Flächennutzungsplans liegt kein schlüssiges
gesamträumliches Planungskonzept zu Grunde, das den allgemeinen Anforderungen
des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird. In die Abwägung ist an
Belangen nicht eingestellt worden, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt
werden musste.

Denn die Darstellung der Konzentrationszonen "T1. " und "X2. " ist nicht
von dem hinsichtlich der übrigen Gemeindeflächen zu Grunde gelegten
gesamträumlichen Planungskonzept getragen, ohne dass dies bei der Abwägung
hinreichend berücksichtigt worden ist. Auch diese beiden Flächen sind zwar wie alle
übrigen Gemeindeflächen nach einheitlichen Kriterien auf geeignete Vorrangflächen
hin untersucht worden. Jedoch sind sie selbst nach den insoweit maßgeblichen
Ausführungen im Erläuterungsbericht (Seiten 4 und 5) nicht diesen Kriterien
unterworfen worden und liegen nach den Eintragungen der Ausschlusskriterien in
den Plänen des von der Beigeladenen beauftragten Ingenieurbüros auch jeweils
zumindest in weiten Teilen in Restriktionsflächen, in denen nach dem Grundkonzept
der Planung keine Vorrangflächen ausgewiesen werden sollten. Die
Ausschlusskriterien sind lediglich zur Prüfung möglicher Erweiterungen
herangezogen worden, ohne dass eine erkennbare Auseinandersetzung mit der
Frage stattgefunden hat, ob die bestehenden Zonen trotz ihrer Nichteignung -
gemessen an den Auswahlkriterien der Beigeladenen - erneut ausgewiesen werden
sollten. Vielmehr lässt die Planung erkennen, dass sie in jedem Fall und unabhängig
von dem Ergebnis der Untersuchung des Gemeindegebiets nach geeigneten
Flächen wieder für die Windenergienutzung ausgewiesen werden sollten.

45

Diese Beurteilung des Erläuterungsberichts zur 70. Änderung wird nicht dadurch
in Zweifel gezogen, dass in der Beschlussvorlage zur 77. Änderung des
Flächennutzungsplans nunmehr davon die Rede ist, ihr liege ein Missverständnis zu
Grunde. Die Formulierung im Erläuterungsbericht beziehe sich auf den Bestand der
in den Konzentrationszonen "T1. " und "X2. " vorhandenen
Windkraftanlagen, nicht jedoch auf den Bestand der auch in den früheren Fassungen
des Flächennutzungsplans ausgewiesenen Konzentrationszonen. Die politischen
Gremien seien sich bei den umfangreichen Beratungen darüber im Klaren gewesen,
dass in der Konzentrationszone "T1. " nicht unbeschränkt und vor allem nicht
in unbeschränkter Höhe Windenergieanlagen errichtet werden könnten. Aus
luftverkehrsrechtlichen Gründen hätte man sich letztlich dazu entschlossen, die
Konzentrationszone im Flächennutzungsplan beizubehalten, die Höhe der Anlagen
auf 100 m zu beschränken und die Regelung der tatsächlich möglichen Höhe dem
Genehmigungsverfahren unter Beteiligung der Luftaufsichtsbehörde zu überlassen.
Nach Ansicht der Beigeladenen sei es nicht abwägungsfehlerhaft, wenn einerseits
zwar grundsätzlich unerwünschte, aber vorhandene und bestandsgeschützte
Anlagen im Rahmen eines Windparks erhalten und zugelassen blieben, andererseits
die Schaffung weiteren Gefahrenpotenzials durch die Zulassung weiterer
Windenergieanlagen auf anderen Flächen im Einzugsbereich des Flughafens und
der Anflugzonen ausgeschlossen werde.

46

Dem Erläuterungsbericht zur 70. Änderung lassen sich all diese Erwägungen
nicht ansatzweise entnehmen. Vielmehr ist insbesondere auf Seite 18 des
Erläuterungsberichts ausdrücklich und ohne weitere Begründung davon die Rede,
die im Bereich C1. /T1. dargestellte Fläche für die zusätzliche Nutzung von
Windenergie bleibe in der Abgrenzung als Bestand unverändert bestehen. Die
Bauhöhe ist nach den Ausführungen an dieser Stelle allein im Hinblick auf die
Vermeidung einer Kennzeichnungspflicht auf Grund der benachbarten Lage zum
Wohnsiedlungsbereich von T1. auf 100 m über Grund beschränkt worden,
obwohl nach einer Stellungnahme der DFS vom 1.3.2005 in diesem Bereich, der auf
etwa 270 bis 310 m über NN liegt, bereits ab einer Bauhöhe von 344 m über NN mit
Kennzeichnungsauflagen gerechnet werden muss (vgl. § 12 Abs. 3 Nr. 2a und Abs. 4
LuftVG). Mit der Problematik, ob die Fläche "T1. ", die nach den neuen
Planungsgrundsätzen aus luftverkehrsrechtlichen Gründen in einer Restriktionsfläche
lag, gleichwohl ausnahmsweise wegen des vorhandenen Anlagenbestands erneut
ausgewiesen werden sollte, setzt sich der Erläuterungsbericht weder an dieser noch
an anderer Stelle auseinander. Die sich im Erläuterungsbericht anschließende
Gegenüberstellung der Fläche der bestehenden Konzentrationszonen und der
zusätzlich dargestellten Fläche lässt gleichfalls nicht erkennen, dass hinsichtlich der
Aufrechterhaltung der bisherigen Flächen irgendeine inhaltliche Abwägung
stattgefunden haben könnte, die sich mit der Abweichung vom Planungskonzept der
Gemeinde auseinander setzt. Vielmehr erweckt der Erläuterungsbericht stattdessen
sogar noch den Eindruck, alle ausgewiesenen Flächen wiesen eine hohe Eignung für
die Nutzung der Windenergie auf, ohne hierbei die Lage zweier Flächen in
Restriktionsflächen auch nur zu problematisieren (vgl. S. 17 des
Erläuterungsberichts).

47

Die Planung ist nicht schon deshalb abwägungsfehlerfrei, weil sie zwar nicht mit
dem grundsätzlichen Planungskonzept, dafür aber mit dem vorgefundenen Bestand
an baulichen Anlagen übereinstimmt. Zwar kann es im Ergebnis abwägungsfehlerfrei
sein, solche Festsetzungen zu treffen.

48

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9.4.2003 - 4 BN 59.02 -, juris.

49

Jedoch entbindet das Vorhandensein bestandsgeschützter Anlagen nicht davon,
die bei der Überplanung vorhandener Anlagen betroffenen für und gegen die
Überplanung sprechenden abwägungsrelevanten Belange in die Abwägung
einzustellen und in nachvollziehbarer Weise bei der Abwägung zu berücksichtigen.

50

Bei der Überplanung der vorhandenen Konzentrationsflächen für die
Windenergie, die bereits mit Windkraftanlagen bebaut waren, war nicht nur das
Interesse der Betreiber zu berücksichtigen, im Hinblick auf mögliche spätere
Anlagenänderungen ("Repowering") nicht auf den Bestandsschutz verwiesen zu
sein. Dieses Interesse relativierte sich in seinem Gewicht schon dadurch, dass dem
Bestandsschutz und dem Betreiberinteresse an künftigen Anlagenänderungen schon
nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB im Rahmen begründeter Ausnahmefälle
angemessen Rechnung getragen werden kann, ohne dass es hierfür der weiteren
Darstellung der Flächen für die Windenergienutzung im Flächennutzungsplan
bedurfte.

51

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287,
302; OVG NRW, Urteil vom 15.3.2006 - 8 A 2672/03 -.

52

Diesen Interessen stand demgegenüber als gewichtiger Belang entgegen, dass
die vorhandenen Windkraftanlagen hier in einem Bereich errichtet worden waren, in
dem sie nach dem der 70. Änderung zu Grunde liegenden Planungskonzept der
Gemeinde unerwünscht waren und darüber hinaus nunmehr als Sicherheitsrisiko für
den Flugbetrieb angesehen wurden. Ihrem Planungskonzept hatte die Gemeinde
zudem grundsätzlich ein höheres Gewicht als Bestandsschutzinteressen der
Betreiber vorhandener Anlagen eingeräumt. Dies hat sie im Erläuterungsbericht
dadurch deutlich gemacht, dass sie pauschal alle außerhalb der nunmehr
dargestellten Vorrangflächen bestehenden bestandsgeschützten Anlagen auch im
Hinblick auf das Betreiberinteresse an einem Repowering ausdrücklich auf den
Bestandsschutz verwiesen hat (S. 19). Gerade vor diesem Hintergrund bedarf es der
besonderen Rechtfertigung, weshalb dies ausgerechnet für die als
Luftverkehrshindernis angesehenen Anlagen im Bereich "T1. " nicht in gleicher
Weise gehandhabt worden ist, sondern im Gegenteil mit der Darstellung dieser
Fläche unter Festsetzung einer Höhenbeschränkung von 100 m entgegen den
Planungsvorgaben nach Nr. 2.3 des Erläuterungsberichts eine weitere Verdichtung
durch neue oder geänderte höhere Anlagen in Kauf genommen worden ist. Eine
solche Rechtfertigung lässt sich weder ausdrücklich noch im Wege der Auslegung
dem Erläuterungsbericht entnehmen.

53

Diese Rechtfertigung war schließlich nicht deshalb entbehrlich, weil die mit der
Planung beabsichtigte Konzentration von Windkraftanlagen in diesem Bereich bereits
umgesetzt war und die Bewältigung der Gefahr einer weiteren Verdichtung des im
Anflugbereich des Flughafens vorhandenen Anlagenbestands ohne Weiteres allein
den jeweiligen Genehmigungsverfahren hätte überlassen bleiben können.
Ungeachtet dessen, dass auch diese Möglichkeit nicht den Einwand entkräftet, die
Aufrechterhaltung der Vorrangflächen "T1. " und "X2. " beruhe nicht auf
dem gesamträumlichen Planungskonzept der Gemeinde, setzt eine fehlerfreie
Abwägung die Klärung der Frage voraus, ob im Hinblick auf die begrenzte
Lebensdauer von Windkraftanlagen der dauerhaften Ausnutzung der Festsetzung
von vornherein unüberwindliche rechtliche oder faktische wirtschaftliche Hindernisse
entgegen stehen. Dieses Risiko drängte sich im Hinblick auf die Lage der Fläche in
einer Restriktionsfläche und die vorliegenden luftverkehrsrechtlichen
Stellungnahmen, nach denen sich für künftige Bauvorhaben Höhenbeschränkungen
noch unterhalb der im Flächennutzungsplan angesetzten 100-m-Grenze
abzeichneten, geradezu auf. Deshalb konnte nicht ohne weitere Ermittlungen davon
ausgegangen werden, dass der Windkraft auf dieser Fläche auf lange Sicht
hinreichend Raum gegeben werden konnte, zumal im Erläuterungsbericht unter
Nr. 2.3 selbst Zweifel an einem wirtschaftlichen Betrieb von Anlagen geäußert
werden, deren Höhen im Bauschutzbereich und in der Hindernisfreifläche des
Flughafens aus luftfahrtrechtlichen Gründen beschränkt werden müssten. Auch
dieser Frage ist aber im Verfahren zur 70. Änderung des Flächennutzungsplans nicht
weiter nachgegangen worden.

54

Diese Mängel im Abwägungsvorgang sind gemäß § 214 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2
BauGB erheblich, weil sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von
Einfluss gewesen sind. Dass die Darstellung der Flächen "T1. " und "X2. "
nicht vom gesamträumlichen Planungskonzept der Gemeinde getragen ist, lässt sich
ohne Weiteres dem Erläuterungsbericht und dem Kartenmaterial zur Flächenfindung
entnehmen. Dieser Fehler hatte auch Einfluss auf das Abwägungsergebnis
insbesondere im Hinblick auf das mit der Darstellung beabsichtigte grundsätzliche
Verbot von Windkraftanlagen im übrigen Plangebiet. Es steht nämlich nicht fest, dass
die Gemeinde in Kenntnis des Abwägungsmangels dieselben Vorrangflächen
dargestellt hätte. Insbesondere ist nicht auszuschließen, dass die Beigeladene bei
fehlerfreier Abwägung ausgehend von ihrem Planungskonzept von einer Darstellung
der Vorrangflächen "T1. " und "X2. " abgesehen und stattdessen auch
unter Berücksichtigung der dort schon faktisch vorhandenen Anlagen weitere
Suchbereiche als Vorrangflächen ausgewiesen hätte, um sich nicht dem Vorwurf der
Verhinderungsplanung auszusetzen. Hinsichtlich der Fläche "T1. " hat der
Bürgermeister der Beigeladenen selbst in seinem Schreiben vom 2.5.2005 davon
gesprochen, diese Fläche müsste konsequenterweise gestrichen werden, wenn eine
Ersetzung der bestehenden Windkraftanlagen wegen der Belange der Luftsicherheit
zukünftig ausgeschlossen wäre.

55

Den Anlagen des Klägers steht auch unter Berücksichtigung der Unwirksamkeit
der Darstellung der Konzentrationszonen für die Windenergie im
Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der Fassung der 70. Änderung nicht
entgegen, dass bereits nach der früheren 43. Fassung des Flächennutzungsplans
eine Ausweisung von Windkraftflächen an anderer Stelle erfolgt ist. Selbst wenn
wegen der Unwirksamkeit der 70. Änderung auf die Vorläuferfassung
zurückzugreifen sein sollte, steht auch diese den Vorhaben des Klägers nicht
entgegen, weil schon dieser keine ergebnisoffene Abwägung der
abwägungserheblichen Belange zu Grunde lag. Um Wiederholungen zu vermeiden,
nimmt die Kammer Bezug auf die Ausführungen in dem bereits zwischen den
Beteiligten ergangenen rechtskräftigen Urteil der 1. Kammer des VG Minden vom
17.2.2004 - 1 K 1067/02 -, denen sie sich anschließt.

56

b) Die wegen des Fehlens wirksamer Vorrangflächen für die Windenergie an
anderer Stelle nach § 35 Abs. 1 BauGB gebotene nachvollziehende Abwägung
ergibt, dass den geplanten Windkraftanlagen mit Gesamthöhen von maximal 382 m
über NN keine öffentlichen Belange entgegen stehen.

57

aa) Die Anlagen verunstalten insbesondere nicht im Sinne von § 35 Abs. 3
Satz 1 Nr. 5 BauGB auf Grund ihrer Fernwirkung nach Süden das Orts- und
Landschaftsbild. Eine Verunstaltung im Sinne dieser Vorschrift setzt voraus, dass
das Vorhaben dem Orts- und Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob
unangemessen ist und auch von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter
als belastend empfunden wird. Ob die Schwelle zur Verunstaltung überschritten ist,
hängt von den konkreten Umständen der jeweiligen Situation ab.

58

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.3.2003 - 4 B 7.03 -, BauR 2004, 295
= BRS 66 Nr. 103.

59

Gemessen an diesen Maßstäben verunstalten Windkraftanlagen mit
Gesamthöhen von höchstens etwa 59 bzw. 57,5 m an den vorgesehenen Standorten
nicht die Landschaft. Zwar ist beiden Anlagen trotz ihrer geringen Höhe eine
Fernwirkung nach Süden nicht abzusprechen. Insbesondere sollen sie nur wenige
Meter unterhalb der Kuppe des Knickbergs errichtet werden, so dass sie durch
diesen bei der Sicht von Süden aus nur geringfügig verdeckt werden. Eine gewisse
Verdeckung tritt jedoch durch den an der Geländekante nördlich des Tals der Gosse
vorhandenen lichten Wald ein. Vor allem aber werden die Anlagen wegen ihrer
geringen Größe trotz ihres exponierten Standorts nicht so dominant in Erscheinung
treten, dass die Schwelle zur Verunstaltung überschritten wird. Schon die
Windkraftanlagen im Bereich der Konzentrationsfläche "T1. " sind nicht derart
gewaltig, dass sie
- soweit sie überhaupt etwa vom südlich gelegenen Bereich "P. ", vom N1.
aus oder aus noch weiterer Entfernung sichtbar sind - als grob belastend empfunden
werden. Für die vom Kläger geplanten deutlich kleineren Anlagen mit entsprechend
kleineren Rotorradien gilt nicht allein deshalb etwas anderes, weil sie in einem von
technischen Anlagen noch unbelasteten Bereich errichtet werden sollen. Bei der
Beurteilung kann nämlich nicht unberücksichtigt bleiben, dass diese Anlagen durch
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB grundsätzlich dem Außenbereich zugewiesen sind und die
Anlagen ebenso wie die Anlagen bei T1. wegen des erheblichen
Höhenunterschieds zu den Bereichen südlich von B. und H1. von dort aus
bereits relativ weit entfernt sind. Vor diesem Hintergrund kommt auch der Bewertung
der Beigeladenen unter Nr. 3.1 des Erläuterungsberichts zur 70. Änderung des
Flächennutzungsplans erhebliche Bedeutung zu, nach der die vom Kläger
vorgesehenen Standorte im bzw. unmittelbar neben dem Suchbereich "I1. " als
durch die unmittelbaren Blickbeziehungen zu Gewerbegebiet und Sendemast sowie
zum Windpark bei T1. als teilweise durch bauliche Anlagen vorbelastet
eingestuft worden sind. Gerade hinsichtlich der Auswirkungen auf das Orts- und
Landschaftsbild ist die Beigeladene an diesem Standort von einem relativ geringen
Konfliktpotenzial ausgegangen. Es bedarf keiner Klärung, ob dieser Einschätzung in
jeder Hinsicht zu folgen ist. Sie trifft zumindest insoweit zu, als die Schwelle der
Verunstaltung durch die zur Entscheidung gestellten ausgesprochen kleinen Anlagen
an diesem Standort nicht überschritten ist.

60

bb) Die Anlage, die der Kläger auf dem Flurstück 50 der Flur 10 der Gemarkung
X1. errichten möchte, ist nicht deshalb unzulässig, weil der Landesbetrieb
Straßenbau NRW der ursprünglich vorgesehenen Anlage mit einer Gesamthöhe von
120 m an dem nur etwa 60 m von der Landesstraße 776 entfernten Standort nicht
bzw. nur unter der Auflage, es müsse ein Abstand von 75 m zum Fahrbahnrand
eingehalten werden, zugestimmt hat. Einer Anlage mit einer Höhe von nur 59 m
stehen öffentliche Belange der Verkehrssicherheit an diesem Standort jedenfalls
nicht notwendig entgegen, so dass sie der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der
Anlage nicht entgegen stehen. Eine solch niedrige Anlage bedarf wegen
entsprechend geringerer Rotorradien nicht einmal auf Grund ihrer Entfernung zur
Straße zwingend der Zustimmung der Straßenbaubehörde. An diesem Standort kann
ohne Weiteres eine Anlage mit einer Nabenhöhe von etwa 40 m errichtet werden,
deren Rotor nicht in den 40 m-Bereich neben der Fahrbahn gemäß § 25 Abs. 2 Nr. 1
StrWG NRW hineinreicht. Die Frage, ob eine im Genehmigungsverfahren
möglicherweise nach § 25 Abs. 1 StrWG NRW erforderlich werdende
straßenrechtliche Zustimmung erteilt würde, zu der sich die Straßenbehörde noch
nicht für eine Anlage dieser Höhe geäußert hat, hat keinen Einfluss auf die
bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Anlage, sondern lediglich auf die
straßenrechtliche Zulässigkeit, die nicht Gegenstand der Voranfrage ist.

61

Da die Zufahrt zum Baugrundstück nach den dem Antrag beigefügten Plänen
nicht zur freien Strecke der L 776 vorgesehen ist, stehen straßenrechtliche Belange
auch der vorgesehenen Erschließung nicht entgegen. Insoweit bedarf es gemäß § 25
Abs. 2 Nr. 2 StrWG NRW nicht einmal der Zustimmung der Straßenbaubehörde.
Abgesehen davon liegt deren Zustimmung sogar für die ursprünglich beantragte
höhere Anlage unter der Auflage vor, dass das Baugrundstück seine Zufahrt und
seinen Zugang ausschließlich von dem parallel zur L 776 verlaufenden
Wirtschaftsweg aus erhalten darf.

62

cc) Luftverkehrsrechtliche Belange stehen den Vorhaben des Klägers nach der
eingeholten Stellungnahme der DFS und der Bezirksregierung Münster nicht
entgegen, weil danach Anlagen möglich sind, die wie die vom Kläger geplanten
Anlagen nicht höher als 382 m über NN errichtet werden sollen. Ob die Lage im
Anflugbereich Kennzeichnungserfordernisse auslöst, bedarf zur Beurteilung der
bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der geplanten Windkraftanlagen keiner Prüfung.
Die grundsätzliche Zulässigkeit der Anlagen wird dadurch jedenfalls nicht in Zweifel
gezogen. Dass die luftverkehrsrechtliche Zustimmung für die in ihrer Höhe
reduzierten Anlagen noch nicht eingeholt worden ist, stellt ihre
bauplanungsrechtliche Zulässigkeit gleichfalls nicht in Zweifel, zumal nach den
vorliegenden Stellungnahmen der DFS und der Bezirksregierung Münster keine
Anhaltspunkte dafür bestehen, diese Zustimmung könne nicht erteilt werden.

63

3. Auch die sonstigen Voraussetzungen für die Erteilung des begehrten
Vorbescheids neben der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der vom Kläger
geplanten Windkraftanlagen mit Gesamthöhen von bis zu 382 m über NN liegen vor.

64

a) Die Auswirkungen der Anlagen lassen sich an ihren konkreten Standorten, an
denen auch durch Lärm oder Schattenwurf nicht notwendig Rechte Dritter verletzt
werden, ausreichend beurteilen. Dem steht nicht entgegen, dass die vom Kläger
geplanten Windkraftanlagen nur durch ihren genauen Standort und ihre maximale
Gesamthöhe umschrieben sind, insbesondere der Rotordurchmesser hingegen noch
nicht feststeht. Denn es genügt, dass an den vorgesehenen Standorten überhaupt
Windkraftanlagen mit den vorgegebenen maximalen Gesamthöhen errichtet werden
können, für die schon jetzt hinreichend verlässlich beurteilt werden kann, dass ihre
Realisierung nicht an sonstigen Rechtsvorschriften scheitern muss. Es bedarf in
diesem Zusammenhang lediglich einer vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung, die
sich auch bezogen auf straßen- und luftverkehrsrechtliche Belange anhand der
vorliegenden Stellungnahmen der zuständigen Fachbehörden abgeben lässt, obwohl
sich diese Äußerungen noch nicht ausdrücklich zu Windkraftanlagen mit der vom
Kläger im Laufe des Verwaltungs- und Widerspruchsverfahrens reduzierten
Gesamthöhe auseinander setzen.

65

b) Der Beklagten steht es nicht mehr frei, den begehrten Vorbescheid im
Rahmen des ihr durch § 9 BImSchG eingeräumten Ermessens abzulehnen. Dieses
Ermessen bezieht sich nur auf die Frage, ob überhaupt ein Vorbescheid einer
Genehmigung vorgeschaltet wird.

66

Vgl. VG Minden, Urteil vom 23.2.2005 - 11 K 6990/03 -; Jarass,
BImSchG, 6. Aufl. 2005, § 9 Rn. 9; Kutscheidt, in: Landmann/Rohmer,
UmwR, § 9 BImSchG Rn. 16; Kugelmann, in: Kotulla, BImSchG, 100.9 § 9
Rn. 108 f.; Peschau, in: Feldhaus, BImSchG, § 9 BImSchG, Rn. 20.

67

Es kann offen bleiben, ob der Beklagten ein solches Ermessen schon deshalb
nicht mehr zusteht, weil sie sich auf eine - allerdings negative - Bescheidung des
Vorbescheidsantrags eingelassen hat, ohne den Kläger auf das
Genehmigungsverfahren zu verweisen. Denn jedenfalls hat sie sich mit ihrer
Verwaltungspraxis in Verbindung mit dem Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG
dahingehend gebunden, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 Abs. 1
BImSchG Vorbescheide in ihrem Zuständigkeitsbereich immer erteilt werden und die
Antragsteller nicht auf das Genehmigungsverfahren verwiesen werden.

68

Die mit Beschluss vom 15.6.2007 wegen offensichtlicher Unrichtigkeit berichtigte
Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m.
§ 100 Abs. 1 ZPO und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, auch die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil
diese einen eigenen Antrag gestellt und sich deshalb einem Kostenrisiko ausgesetzt
hat.

69

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus § 167 Abs. 1
VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.