Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2003-09-17, Aktenzeichen 1 U 232/03 - 57

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27. Februar 2003 verkündete Urteil des Landgerichts in Saarbrücken - 16 O 66 / 01 - bezüglich Ziff.1 des Tenors wie folgt abgeändert und insgesamt neu gefasst:

Die Beklagte wird unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, das Grundstück, eingetragen im Grundbuch von, Flur 5 Nr. Hof- und Gebäudefläche, groß 6,70 Ar, zu je 1/2 an die Klägerin und die Erbengemeinschaft nach dem am 10.12.2000 verstorbenen, bestehend aus den Parteien dieses Rechtsstreites und Herrn, aufzulassen und der Eigentumsumschreibung im Grundbuch zuzustimmen, und zwar Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 10.737,13 EUR.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des ersten Rechtszuges haben zu 95 % die Beklagte und zu 5 % die Klägerin zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen zu 31 % der Klägerin und zu 69 % der Beklagten zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Der Wert der durch diese Entscheidung begründeten Beschwer der Klägerin beträgt 10.737,13 EUR, der Wert der Beschwer der Beklagten 10.225.84 EUR.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin ist die Mutter der Beklagten. Sie begehrt mit vorliegender Klage die Rückübertragung eines Hausgrundstücks an sich selbst und die nach ihrem am 10.12.2000 verstorbenen bestehende Erbengemeinschaft.

Die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann schlossen am 26.11.1992 einen notariellen Vertrag mit der Beklagten (Bl. 11 f.d.A.). In dem mit " Schenkung mit Auflage " überschriebenen Vertrag wurde der Beklagten das Grundstück (Verkehrswert laut Urkunde 280.000.- DM) zu Eigentum übertragen. Die Beklagte räumte ihren Eltern ein lebenslanges unentgeltliches Nießbrauchsrecht an dem Grundstück ein. Sie verpflichtete sich ferner, die Eltern unentgeltlich zu pflegen und zu betreuen. Auf Seite 2 des " Schenkungsvertrages " heißt es:

"Die im Grundbuch eingetragenen Grundschulden für die Sparkasse sichern Darlehen des Bruders der Erwerberin, für die die Eltern die Bürgschaft übernommen haben. Die Darlehen belaufen sich einschließlich aller Kosten auf noch 90.000.- DM. Die Erwerberin stellt die Verkäufer von allen Forderungen der Sparkasse aus diesem Darlehen frei ".

Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mussten die Klägerin und ihr Ehemann an die Sparkasse ein im Jahr 1991 gewährtes Darlehen zurück -zahlen, das mit ca. 90.000.- DM valutierte. Das Darlehen wurde im Jahr 1996 vollständig getilgt.

Zweitinstanzlich steht außer Streit, dass sich die o.g. Freistellungsverpflichtung auf dieses Darlehen bezieht. Am 15.9.1994 zahlte die Beklagte einen Betrag von 5.000.- DM in Erfüllung der Freistellungsvereinbarung. Darüber, ob und, wenn ja in welchem Umfang weitere Zahlungen zum Zwecke der Freistellung erfolgt sind, streiten die Parteien.

Am 10.12.2000 verstarb der Ehemann der Klägerin. Er wurde aufgrund gesetzlicher Erbfolge von der Klägerin sowie den beiden Kindern (Beklagte) und beerbt.

Mit Anwaltsschreiben vom 12.1.2001 (Bl. 8 - 10 d.A.) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zum 19.1.2001 auf, an sie einen Betrag von 100.000.- DM im Hinblick auf die im Schenkungsvertrag übernommene Pflicht zur Schuldfreistellung zu zahlen. Mit Anwaltsschreiben vom 16.2.2001 (Bl. 7 d.A.) erklärte die Klägerin sodann den Rücktritt vom notariellen Schenkungsvertrag.

Zur Rechtfertigung ihrer Klage hat die Klägerin im wesentlichen Folgendes vorgetragen:

Die Beklagte sei ihrer im notariellen Vertrag übernommenen Freistellungsverpflichtung trotz vielfacher mündlicher Aufforderungen nicht nachgekommen. Mit Ausnahme der am 15.9.1994 überwiesenen 5.000.- DM habe sie keinerlei Zahlungen geleistet. Die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann hätten das Darlehen aus eigenen Mitteln zurückführen müssen. Soweit nach Eingang eines von der Beklagten überwiesenen Betrages von 20.000.- DM am 19.12.1995 eine Sondertilgung in entsprechender Höhe auf dem Kreditkonto erfolgt sei, habe es sich nicht um eine Leistung zum Zweck der Freistellung gehandelt. Die Zuwendung sei rückständiges Entgelt für Pflegedienste gewesen, welche die Klägerin seit Anfang 1993 für den schwerkranken Ehemann der Beklagten erbracht habe. Mit der Beklagten und deren Ehemann sei vereinbart gewesen, dass die Klägerin hierfür 1.200.- DM monatlich erhalte. Die Beklagte habe auch sonst keine Zahlungen in Erfüllung der Freistellungsvereinbarung geleistet.

Die Klägerin hat beantragt ,

die Beklagte zu verurteilen, das Hausgrundstück in zu je 1/2 an die Klägerin und die Erbengemeinschaft nach ihrem am 10.12.2000 verstorbenen Ehemann aufzulassen und der Eigentumsumschreibung im Grundbuch zuzustimmen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 53.975,60 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20.2.2001 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt ,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, sie sei der Freistellungsverpflichtung in weit größerem Umfang als von der Klägerin behauptet nachgekommen. Neben den unstreitigen 5.000.- DM, habe sie im Dezember 1995 einen Betrag von 20.000.- DM zum Zwecke der Freistellung gezahlt. Am 22.8.1995 habe sie einen Betrag von 22.000.- DM vom Konto ihres Sohnes abgehoben und der Beklagten zwecks Kreditrückführung bar übergeben. Am 11.10. 1994 habe sie 9.000.- DM und am 8.11.1994 weitere 7.000.- DM auf das Konto ihrer Mutter überwiesen. Es seien noch andere Geldbeträge bar übergeben worden. Insgesamt habe sie ca. 100.000.- DM an die Klägerin und deren verstorbenen Ehemann gezahlt. Dass sie ihrer Freistellungsverpflichtung nachgekommen sei, werde auch daran deutlich, dass ihr verstorbener Vater in der Vergangenheit mehrfach gegenüber Zeugen erklärt habe, dass sie, die Beklagte, den Kredit allein zurückgezahlt habe.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe (Bl. 150 bis 159 d.A.) bezüglich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs.1 S.1 Nr.1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte gemäß den §§ 326 Abs.1, 346 S.1 BGB a.F. der mit der Klage geltend gemachte Rückübertragungsanspruch aus eigenem und fremdem Recht, nämlich dem der Erbengemeinschaft, zu. Nach dem Beweisergebnis sei davon auszugehen, dass die Beklagte ihrer Freistellungsverpflichtung nur unzureichend nachgekommen sei. Neben der unstreitig erfolgten Zahlung in Höhe von 5.000.- DM seien lediglich eine Zahlung vom 14.10.1994 in Höhe von 9.000.- DM und eine weitere vom 14.11.1994 in Höhe von 5.000.- DM in Erfüllung der Freistellungsverpflichtung erfolgt. Darüber hinausgehende Leistungen könnten aufgrund der unergiebigen und teilweise unglaubhaften Zeugenaussagen nicht festgestellt werden. Der von der Beklagten vorgelegte Sparkontoauszug vom 20.8.1995 belege nur, dass die Beklagte eine Barabhebung von 22.000.- DM vom Konto ihres Sohnes getätigt habe. Er besage jedoch nichts über die Verwendung des Geldbetrages. Die Beklagte habe auch nicht nachzuweisen vermocht, dass die als solche unstreitige Zahlung vom 18.12.1995 von 20.000.- DM zum Zwecke der Freistellung geleistet wurde. Die Darstellung der Beklagten sei schon deshalb unglaubhaft und als widerlegt anzusehen, weil sie sich erst 8 Monate nach Klageerhebung hierauf berufen habe. Da die Beklagte ihren Freistellungsverpflichtungen aus dem Notarvertrag nicht zeitgerecht nachgekommen sei - einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung habe es nicht bedurft, weil das Verhalten der Beklagten nach Erhalt des Mahnschreibens vom 12.1.2001 im Sinne einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung zu interpretieren sei - lägen die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Vertrag nach § 326 Abs.1 BGB a.F. vor. Folge sei, dass der notarielle Vertrag insgesamt und nicht nur hinsichtlich des entgeltlichen Teils der Schenkung rückabzuwickeln sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Mit ihrem Rechtsmittel hat die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen sowie mit Hilfe neuen Sachvortrages in erster Linie eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin angestrebt, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird. Sie hat gerügt, die Feststellungen des Erstrichters seien sowohl in tatsächlicher wie auch in rechtlicher Hinsicht verfehlt. Die Entscheidung des Landgerichts bedürfe schon deshalb der Korrektur, weil der von der Klägerin erklärte Rücktritt vom Vertrag, soweit die Klägerin diesen namens der Erbengemeinschaft erklärt habe, nicht rechtswirksam sei. Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, dass einzelne Miterben nach § 2039 BGB Gestaltungsrechte wie den Rücktritt vom Vertrag ausüben könnten. Auch sonst lägen die rechtlichen Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Vertrag nach § 326 Abs.1 BGB a.F. nicht vor. Zwar beziehe sich die Freistellungsvereinbarung entgegen dem missverständlichen Wortlaut der Urkunde auf das im Jahre 1991 aufgenommene Darlehen der Eltern der Beklagten. Das Landgericht habe im Rahmen seiner verfehlten Beweiswürdigung jedoch verkannt, dass die Beklagte in weit größerem Umfang als angenommen ihre Freistellungspflicht erfüllt habe. Soweit das Landgericht in den Entscheidungsgründen von einer am 14.11. 1994 geleisteten Zahlung in Höhe von 5.000.- DM ausgehe, liege ein Irrtum vor. Aus dem Darlehenskontoauszug in Verbindung mit dem Überweisungsauftrag der Beklagten vom 8.11.1994 ergebe sich, dass ein Betrag von 7.000.- DM gezahlt wurde.

Somit habe die Beklagte bis 1994 schon auf der Grundlage der vom Erstrichter getroffenen Feststellungen insgesamt 21.000.- DM zwecks Freistellung gezahlt.

Zu Unrecht habe das Landgericht die Zahlung vom 18.12.1995 in Höhe von 20.000.- DM nicht angerechnet. Dass die Beklagte sich nicht zu Beginn des Prozesses auf diese Zahlung berufen habe, liege daran, dass der Vorgang lange zurückliege und dass keine Quittung existiere. Es habe daher umfangreicher und zeitaufwendiger Bankrecherchen bedurft, um die Geldzuwendungen im einzelnen nachzuvollziehen. Auch sonst habe das Landgericht bei der Bewertung der Angaben der von der Beklagten benannten Zeugen einen zu strengen Maßstab angelegt. Es sei verständlich, wenn sich Zeugen nach Jahren nicht auf genaue Beträge festlegen könnten. Der Nachweis, dass nach und nach ca. 100.000.- DM gezahlt wurden, sei bei verständiger Würdigung des Beweisergebnisses als geführt anzusehen.

Im Übrigen hätten neuerliche Bankrecherchen, die die Beklagte in Bezug auf den von der Klägerin vorgelegten Darlehenskontoauszug für das Jahr 1996 durch -geführt habe, ergeben, dass die am 7.2.1996 als Sondertilgung verbuchten 10.000.- DM, die am 5.3.1996 als Sondertilgung verbuchten 8.000.- DM, die am 2.5.1996 verbuchte Sondertilgung von 8. 000.- DM, letztere in Höhe eines Betrages von 7.500.- DM, die am 3.7.1996 geleistete Sondertilgung von 8.000.- DM sowie die am 19.9.1996 geleistete Sondertilgung in Höhe von 7.000.- DM aus Mitteln der Beklagten stammten, die sie der Klägerin und deren verstorbenem Ehemann zum Zwecke der Darlehenstilgung zur Verfügung gestellt habe. Mithin habe die Beklagte weitere 40.500.- DM geleistet. Selbst wenn man von der Wirksamkeit des Rücktritts ausgehe, habe das Landgericht die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass in diesem Fall eine Rückabwicklung Zug um Zug gegen Rückgewähr der von ihr geleisteten Zahlungen in Betracht komme.

Die Beklagte hat ursprünglich beantragt (Bl. 188, 189 d.A.),

das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Beklagte zur Auflassung und Eigentumsumschreibung des Grundstücks in zu je 1/2 an die Klägerin und die Erbengemeinschaft nach dem am 10.12.2000 verstorbenen Zug um Zug gegen Zahlung von 81.500.- DM;

höchst hilfsweise

Zug um Zug gegen Zahlung von 66.500.- DM verurteilt wird.

Im Hinblick auf die Rechtsausführungen im Senatsbeschluss vom 7. August 2003 (Bl. 229 bis 231 d.A.) beantragt die Beklagte nunmehr (Bl. 234, 236 d.A.), das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass sie zur Auflassung und Eigentumsumschreibung des o.g. Grundstücks Zug um Zug gegen Zahlung von 20.962,97 EUR (41.000.- DM) verurteilt werde.

Die Klägerin beantragt (Bl. 186, 236 d.A.),

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit dessen Feststellungen ihr günstig sind. Die Klägerin ist der Auffassung, zweitinstanzlich neuer Sachvortrag der Beklagten sei nicht zu berücksichtigen. Jedoch sei der Erstrichter zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beklagte die am 14.10. und 14.11.1994 geleisteten Zahlungen in Höhe von 9.000.- DM bzw. 7.000.- DM mit Blick auf die Freistellungsvereinbarung erbracht habe. Auch diese Zahlungen seien - wie (angeblich) bereits erstinstanzlich vorgetragen - das vereinbarte Entgelt für seit Anfang 1993 erbrachte Pflegedienste der Klägerin für den schwerkranken Ehemann der Beklagten gewesen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat durch Beschluss vom 7. August 2003 (Bl. 229 bis 231 d.A.) weiteren Beweis erhoben.

Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 3.9.2002 (Bl. 235 - 241 d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten erweist sich in Anwendung neuen Rechtes (§ 26 Nr. 5 EGZPO) nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO als statthaft, form - und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß begründet und damit zulässig. Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 27.8.2003 (Bl. 234 d.A.) hat die Beklagte die Berufung teilweise zurückgenommen und die Anfechtung auf einen Teil des Streitgegenstandes beschränkt (zur Zulässigkeit von Berufungsbeschränkungen vgl. Zöller - Gummer, ZPO, 22. Aufl., Rdn. 29 zu § 519 mwNw.).

In der Sache hat die auf die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes in Höhe eines Betrages von 20.962,97 EUR (41.000.- DM) beschränkte Anfechtung teilweise, und zwar im aus der Urteilsformel zu ersehenden Umfang, Erfolg. Nach dem Ergebnis der vom erkennenden Senat durchgeführten Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass die Beklagte insgesamt 10.737,13 EUR (21.000.- DM) zwecks Erfüllung der im Notarvertrag vom 26. November 1992 geregelten Freistellungsverpflichtung an die Klägerin und deren verstorbenen Ehemann gezahlt hat. Weiter gehende Zahlungen sind nicht belegt.

1. An die Feststellung des Landgerichts, wonach die Beklagte gemäß den §§ 326, 346 BGB a.F. grundsätzlich zur Rückübertragung des ihr durch Notarvertrag vom 26.11.1992 übereigneten Hausgrundstückes in zu je 1/2 an die Klägerin und die nach dem verstorbenen bestehende Erbengemeinschaft verpflichtet ist, ist der Senat schon wegen der teilweisen Rücknahme und wirksamen Beschränkung der Berufung gebunden.

Die Ausführungen des Erstrichters in Bezug auf die Wirksamkeit des Rücktritts vom Vertrag lassen im Übrigen auch keine Rechtsfehler erkennen. Zwar ergibt sich die Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich von Ansprüchen der Erbengemeinschaft nicht aus § 2039 BGB. Nach dieser Vorschrift, die eine Ausnahme von der Grundregel des § 2040 BGB macht, wonach die Erben über einen Nachlassgegenstand nur gemeinschaftlich verfügen können, kann jeder Miterbe allein und unabhängig von den anderen Nachlassansprüche mit der Maßgabe geltend machen, dass der Verpflichtete an alle Erben leistet. Die Ausübung von Gestaltungsrechten wie der Rücktritt vom Vertrag stellt nach allgemeiner Auf -fassung eine Verfügung iSv § 2040 Abs. 1 BGB dar und unterfällt nicht § 2039 BGB (vgl. BGH NJW 1951, 308; RGZ 107, 238, 240; 151, 312; Mü-Ko - Dütz, BGB, 3.Aufl. Rdn. 9 zu § 2039; Palandt-Edenhofer, BGB, 62. Aufl. Rdn. 4 zu § 2039; Erman, BGB, 10. Aufl. Rdn. 4 zu § 2039).

Von dem Erfordernis der Gemeinschaftlichkeit ist jedoch bei Verfügungen gegenüber einem Miterben eine Ausnahme zu machen. Bei Verfügungen, welche die Erbengemeinschaft gegenüber einem Mitglied vornimmt, hat das betroffene Mitglied die Stellung eines außenstehenden Dritten (vgl. Mü Ko Dütz a.a.O. Rdn. 20 zu § 2040 mwNw.). Andernfalls wäre die Erbengemeinschaft in Fällen dieser Art handlungsunfähig.

Für eine gemeinsame Entschlussfassung der übrigen Miterben bedurfte es nicht der vorherigen Einwilligung. Eine nachträgliche Genehmigung reichte aus (BGH WM 1964, 629; NJW 1956, 178; Staudinger - Werner, BGB, V 2002 Rdn. 14 zu § 2040; Soergel - Wolf, BGB, 12. Aufl. Rdn. 8 zu § 2040). Das Landgericht hat es mit Blick auf den unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 9.10.2002 (Bl. 122, 123 d.A.) zu Recht als unstreitig angesehen, dass der weitere Miterbe, Zeuge, dem Rücktritt und der gerichtlichen Durchsetzung des Rückabwicklungsanspruches, soweit er der Erbengemeinschaft zusteht, zugestimmt hat.

Die Ausführungen des Landgerichts zur Wirksamkeit des Rücktritts, insbesondere die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der geschuldeten Freistellung in Verzug befand und dass sie nicht hat nachweisen können, im von ihr behaupteten Umfang (ca. 100.000.- DM) zu den jeweiligen Fälligkeitsterminen der Darlehensraten Zahlungen zum Zwecke der Freistellung an die Klägerin und deren verstorbenen Ehemann geleistet zu haben, begegnen keinen Bedenken. Diese Feststellungen sind wegen der Beschränkung des Rechtsmittels ohnehin berufungsgerichtlicher Nachprüfung entzogen.

2. Die von der Beklagten im Grundsatz nicht mehr in Zweifel gezogene Verpflichtung zur Auflassung und Zustimmung zur Eigentumsumschreibung besteht gemäß den §§ 346, 348 BGB a.F. allerdings nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der Leistungen, welche die Beklagte zum Zwecke der Erfüllung des rückabzuwickelnden " Schenkungsvertrages " erbracht hat. Diese belaufen sich nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten ergänzenden Beweiserhebungen auf insgesamt 10.737,13 EUR (21.000.- DM).

Bei strenger Handhabung des in § 531 ZPO geregelten Novenausschlusses, der auch für die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes gilt (vgl. Zöller - Gummer, ZPO, 23. Aufl. Rdn. 17 zu § 533 mwNw.), wäre die Beklagte mit ihrer erst im Berufungsrechtszug erhobenen (aufschiebenden) Einrede ausgeschlossen. Weil ein Zurückbehaltungsrecht nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, sondern der Schuldner sich hierauf berufen muss, damit der Gläubiger von seiner Abwendungsbefugnis (§ 273 Abs.3 BGB) Gebrauch machen kann (vgl. BGH NJW 83, 565; WM 71, 1021), geht der Einwand der Beklagten fehl, der Erstrichter habe auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt hinweisen müssen. Obgleich die Nichtgeltendmachung im ersten Rechtszug somit nicht auf einem Verfahrensmangel beruht (§ 531 Abs.2 Nr.2) und sich die Beklagte wohl auch nicht darauf berufen kann, das Zurückbehaltungsrecht im ersten Rechtszug ohne Nachlässigkeit nicht geltend gemacht zu haben (§ 531 Abs.2 Nr.3), hat der Senat zur Vermeidung eines Folgeprozesses unter erneuter Inanspruchnahme von PKH das Verteidigungsvorbringen nicht zurückgewiesen. Dies auch deshalb, weil der Erstrichter zum Umfang der seitens der Beklagten zwecks Erfüllung der Freistellungsverpflichtung geleisteten Zahlungen umfänglich Beweis erhoben hat.

a. In dem Zusammenhang hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte über die von der Klägerin anerkannte Zahlung vom 15.9.1994 in Höhe von 5.000.- DM hinaus am 14.10.1994 und 8.11.1994 weitere Zahlungen zwecks Freistellung geleistet hat. Soweit das Landgericht in den Entscheidungsgründen ausführt, am 8.11.1994 seien 5.000.- DM gezahlt worden, handelt es sich ausweislich des im Tatbestand referierten streitigen Beklagtenvortrages und des Überweisungsauftrages vom 8.11.1994 um ein redaktionelles Versehen. Gemeint waren 7.000.- DM (vgl. LGU S.5, Bl. 152 d.A.). Die dem Bereich der Tatsachenfeststellung zuzurechnende Beweiswürdigung des Erstrichters kann gemäß § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO nur angegriffen werden durch das Aufzeigen konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit begründen und deshalb erneute oder ergänzende Beweiserhebungen gebieten.

Die Klägerin hat erstinstanzlich in Abrede gestellt, die Geldbeträge von 9.000 bzw. 7.000.- DM überhaupt erhalten zu haben. Dieses Verteidigungsvorbringen hat das Landgericht im Hinblick auf die von der Beklagten vorgelegten Überweisungsträger und die anhand der Darlehenskontoschreibung nachvollziehbaren zeitparallelen Sondertilgungen gleicher Höhe zu Recht als widerlegt angesehen.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beweiswürdigung des Erstrichters auf der Grundlage des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes zweifelhaft ist, hat die Klägerin nicht dargetan.

Sie hat in ihrer Berufungserwiderung vielmehr zugestanden, die entsprechenden Zahlungen erhalten zu haben. Die Klägerin behauptet nun erstmals, bei den Zahlungen vom 14.10. und 8.11.1994 habe es sich um mit der Beklagten und deren früherem Ehemann vereinbarte Entgelte für Pflegedienste gehandelt. Mit diesem neuen Sachvortrag ist die Klägerin im Berufungsrechtszug gemäß § 531 Abs.2 ZPO nicht zu hören. Die Klägerin hat keine Umstände vorgetragen, die die Annahme rechtfertigen, dass sie ohne eigene Nachlässigkeit außer Stande war, dem Prozessvortrag der Gegenseite bereits in der Vorinstanz auf diese Weise entgegenzutreten.

b. Aufgrund der Erkenntnisse, die der Senat in der von ihm durchgeführten Beweis -aufnahme gewonnen hat, ist das Landgericht im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte über die 21.000.- DM hinausgehende Zahlungen nicht hat nachweisen können.

aa. Soweit der Erstrichter einen Betrag von 22.000.- DM, den die Beklagte am 22.8.1995 vom Sparbuch ihres Sohnes abgehoben hat, nicht als Leistung

in Erfüllung der Freistellungsverpflichtung gewertet hat, weil nicht belegt sei, dass dieser der Klägerin übergeben wurde und das Landgericht die in der

Vorinstanz behaupteten weiteren Barzahlungen durch die überwiegend unergiebigen und auch sonst wenig glaubhaften Angaben von Zeugen, die der Be -klagten nahestehen, (zu Recht) nicht als nachgewiesen erachtet hat, unterliegt das Urteil nicht der Anfechtung. Die Beklagte greift die diesbezüglichen Fest -stellungen nach der Teilrücknahme der Berufung nicht mehr an.

bb. Mit der Teilrücknahme ihres Rechtsmittels hat die Beklagte auch die Konsequenz daraus gezogen, dass der Senat durch Beschluss vom 7. August 2003 (III 2.) darauf hingewiesen hat, dass er ihr neues Vorbringen in der Berufungsbegründung vom 26.6.2003 zu weiter gehenden Zahlungen in Erfüllung der Frei -stellungsverpflichtung gemäß § 531 Abs.2 ZPO nicht als zulässig ansieht.

cc. Ohne Erfolg strebt die Beklagte eine Korrektur der angefochtenen Entscheidung dahin an, dass neben den bereits erwähnten 21.000.- DM auch die als solche unstreitige Zahlung vom 18.12.1995 in Höhe von 20.000.- DM im Rahmen des Abwicklungsschuldverhältnisses gemäß den §§ 346, 348 BGB a.F. an sie zurückgewährt werden soll.

Nach dem Ergebnis der mit Senatsbeschluss vom 7. August 2003 angeordneten weiteren Beweiserhebungen ist davon auszugehen, dass es sich bei dem Geldbetrag von 20.000.- DM, der der Klägerin im Dezember 1995 zugewendet wurde, um rückständige Vergütung für Pflegedienste und nicht um eine Zahlung zum Zweck der Darlehensfreistellung handelte.

Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe des Schuldners, die von ihm behauptete Erfüllung zu beweisen. Hat der Schuldner aber, wie hier die Beklagte, unstreitig eine Zahlung geleistet, muss der Gläubiger, der die Leistung auf eine andere Forderung anrechnen will, vorab deren Existenz beweisen (vgl. BGH NJW - RR 93, 1015; WM 78, 1046; Palandt - Heinrichs, BGB, 59. Aufl. Rdn. 11 zu § 366).

Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass die Klägerin den schwerkranken und bettlägerigen Ehemann der Beklagten Anfang 1993 bei sich im Haushalt aufgenommen und dass sie ihn in der Folge gepflegt hat. Die Beklagte hat jedoch mit Schriftsatz vom 19.11.2001 (Bl. 85 d.A.) bestritten, dass hierfür ein monatliches Entgelt von 1.200.- DM vereinbart wurde und dass es sich bei dem von ihr im Dezember 1995 gezahlten Betrag von 20.000.- DM um eine Zahlung zum Ausgleich bestehender Rückstände gehandelt habe.

Der Senat sieht es aufgrund der Bekundungen der Zeugen als erwiesen an, dass die Beklagte und deren im Jahr 1996 verstorbener Ehemann Anfang 1993 mit der Klägerin mündlich übereingekommen sind, dass die Klägerin Herrn bis auf weiteres bei sich im Haushalt aufnehmen und ihn pflegen und dass sie hierfür einen Betrag von 1.200.- DM im Monat erhalten sollte. Der Senat ist weiter überzeugt, dass die Beklagte und deren Ehemann diesen Zahlungsverpflichtungen nur völlig unzureichend, nämlich nur während der ersten Monate, nachgekommen sind, dass deshalb erhebliche Rückstände entstanden sind und dass diese durch die im Dezember 1995 geleistete Zahlung von 20.000.- DM abgegolten werden sollten.

Der Zeuge, der Bruder der Beklagten und Sohn der Klägerin, hat in seiner Vernehmung vom 3.9.2003 anschaulich und glaubhaft die näheren Umstände geschildert, unter denen es zur Aufnahme von Herrn in den Haushalt der Klägerin gekommen ist. Der Zeuge hat ausgesagt, die Beklagte habe gegenüber der Familie freimütig erklärt, dass sie den damals über 70 - jährigen, schwerkranken und auf fremde Hilfe angewiesenen Herrn, der bis dahin in einem Altersheim untergebracht war, nur aus " versorgungstechnischen Gründen " ehelichen wollte. Diesen Plan habe sie im Sommer 1993 in die Tat umgesetzt. Der Zeuge hat bestätigt, dass vor Aufnahme von Herrn in den Haushalt der Klägerin mündlich vereinbart wurde, dass die Klägerin dessen Rente, deren Höhe die Beklagte damals mit 1.200.- DM angegeben habe, als Entschädigung für die Gewährung von Unterkunft und Pflege erhalten sollte und dass entsprechende Zahlungen nur während der ersten Monate erfolgt sind. Nach der Eheschließung im Sommer 1993 und, nachdem Herr der Beklagten Bankvollmacht erteilt habe, seien keine Zahlungen mehr geleistet worden. Die ausbleibenden Zahlungen seien wiederholt Gegenstand familiärer Auseinandersetzungen gewesen. Die Beklagte habe ihre Eltern immer wieder vertröstet und wiederholt versprochen, die Rückstände auszugleichen.

Der Zeuge konnte aus eigener Kenntnis allerdings nicht bestätigen, dass der am 18.12.1995 überwiesene Geldbetrag von 20.000.- DM zur Abgeltung rückständiger Pflegevergütung bestimmt war.

Der Senat sieht die Angaben des Zeugen, gerade weil er sich auf die Wieder -gabe von Tatsachen beschränkt hat, die ihm aus eigenem Wissen bekannt

sind, insgesamt als glaubhaft an. Der vom Zeugen geschilderte Hergang ist nachvollziehbar und stimmig. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass die Klägerin nicht entschädigungslos bereit war, den ihr bis dahin völlig unbekannten betagten Herrn bei sich im Haushalt aufzunehmen und ihn zu pflegen, zumal sich die Beklagte entgegen ursprünglichen Absichtsbekundungen in der Folge nahezu nicht um diesen kümmerte. Nach den vom Zeugen geschilderten Gesamtumständen hat der Senat keinen vernünftigen Zweifel, dass bei Aufnahme des Herrn ein Entgelt für Pflegedienste in der von der Klägerin angegebenen Höhe von 1.200.- DM im Monat vereinbart worden ist und der Senat ist ferner davon überzeugt, dass im Dezember 1995 zumindest Rückstände in Höhe des an die Klägerin gezahlten Betrages von 20.000.- DM bestanden.

Gestützt wird der Sachvortrag der Klägerin - wenngleich dieser Umstand entgegen der Auffassung des Landgerichts für sich allein nicht beweisführend ist - auch dadurch, dass die Beklagte sich nicht schon zu Beginn des Prozesses, sondern erst mit Schriftsatz vom 23.10.2001 (Bl. 76, 77 d.A.), darauf berufen hat, die 20.000.- DM in Erfüllung der Freistellungsverpflichtung gezahlt zu haben. Aus dem Einzahlungsbeleg ergibt sich keine entsprechende Zweckbestimmung (Bl. 79 d.A.).

Ein weiteres Indiz für die Richtigkeit der Sachdarstellung der Klägerin ist darin zu sehen, dass die Beklagte den Geldbetrag unstreitig vom Konto ihres Ehemannes abgehoben hat. Auch das deutet darauf hin, dass es sich um eine Zuwendung zum Ausgleich von Pflegediensten handelte, welche die Klägerin für Herrn erbracht hat. Hätte es sich demgegenüber um eine Zahlung in Erfüllung der ausschließlich die Beklagte treffenden Freistellungsverpflichtung gehandelt, wäre zu erwarten gewesen, dass die Beklagte, die als Betreiberin einer Gaststätte über eigenes Einkommen und zudem über Immobilienvermögen verfügte, die Zahlung aus eigenen Mitteln erbracht hätte.

Der Umstand, dass die Klägerin den Geldbetrag von 20.000.- DM zur Sondertilgung des Darlehens verwendet hat, steht der Annahme, dass es sich nach der Zweckvereinbarung der Parteien um eine Leistung zum Ausgleich von Pflegegeldrückständen handelte, nicht entgegen.

Der Senat hält es nach alldem nicht für bewiesen, dass die Beklagte über den vom Landgericht festgestellten Betrag von insgesamt 10.737,13 EUR (21.000.- DM) hinaus weitere Zahlungen zwecks Freistellung an die Klägerin und deren verstorbenen Ehemann geleistet hat.

Auf die Berufung der Beklagten war das angefochtene Urteil mithin wie geschehen dahin abzuändern, dass die Rückübertragung des Hausgrundstückes Zug um Zug gegen Zahlung von 10.737,13 EUR zu erfolgen hat. Die weiter gehende Berufung der Beklagten war zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs.1, 516 Abs.3 ZPO. Auch wenn sich die Beklagte erst im Berufungsrechtszug auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat, bestand keine Veranlassung, ihr in entsprechender Anwendung von § 97 Abs.2 ZPO die Kosten des Rechtsmittelverfahrens hinsichtlich des nicht zurückgenommenen Teils der Berufung insgesamt aufzuerlegen.

Die verspätete Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes bietet nur dann Anlass zur Anwendung des § 97 Abs.2 ZPO, wenn der Gegner sofort nach Erhebung der Einrede seinen Klageantrag entsprechend beschränkt (vgl. Zöller - Herget, ZPO, 22. Aufl. Rdn. 13 zu § 97 mwNw.). Dies ist vorliegend nicht geschehen. Im Übrigen hat die Klägerin im Berufungsrechtszug keinen Zweifel daran gelassen, dass sie mit Ausnahme der am 15.9.1994 gezahlten 5.000.- DM keine weiteren Zahlungen in Erfüllung der Freistellungsverpflichtung anerkennen wollte.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr.10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs.2 ZPO) sind nicht gegeben.