Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2006-09-06, Aktenzeichen 13 U 99/05
ECLI:DE:OLGK:2006:0906.13U99.05.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29.04.2005 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 21 O 162/01- teilweise abgeändert. Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der Grundschuldbestellungsurkunde des Notars Dr. A. in L., UR-Nr. 3722/1994 vom 27.10.1994 in Verbindung mit der Umschreibung der Vollstreckungsklausel vom 06.10.2000 des Notarassessors Dr. E. als amtlich bestellter Vertreter des Notars Dr. T. A. (Grundschuldbestellung), der Urkunde des Notars Dr. Karl X. in N., UR-Nr. 6698/1993 vom 02.11.1993 (Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages und Vollmacht), der Urkunde des Notars Dr. T. A. L., UR-Nr.: 3919/1993 vom 02.12.1993 (Annahme des Angebots) sowie der Urkunde des Notars Dr. F. in L., UR-Nr. 2108/1994 vom 05.09.1994 (Kauf- und Werklieferungsvertrag mit Auflassung) wird für unzulässig erklärt, soweit sie wegen eines Betrages von mehr als 76.689,69 € nebst 16% Zinsen p.a. erfolgt. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen zu 88% die Klägerin und zu 12 % die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus mehreren notariellen Urkunden, die im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Eigentumswohnung im Strukturvertrieb errichtet wurden. Darüber hinaus macht sie Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche gegen die Beklagte geltend.

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Im Herbst 1993 kam die Klägerin über den Finanzberater U. in Kontakt mit dem Zeugen H.. Herr U. hatte die Klägerin zu Hause aufgesucht und um einen Besprechungstermin in seinem Büro gebeten. Im Büro des Herrn U. traf sie auf den Zeugen H., der ihr Interesse für den Kauf einer Eigentumswohnung in dem seinerzeit noch im Bau befindlichen Objekt "Stadthaus L. – S. Kirchweg" in L.-Q. als Steuersparmodell weckte. Die Klägerin entschloss sich zum Erwerb der Wohneinheit Nr. 10 und unterzeichnete noch am 30.10.1993 einen Vermittlungsauftrag (Anlage K & S 4, Bl. 57 d.A.).

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Am 02.11.1993 gab die Klägerin mit Urkunde Nr. 6698/93 des Notars Dr. Karl X. in N. (Anlage K & S 5a, Bl. 58 ff. d.A.) gegenüber der D.-Steuerberatungsgesellschaft mbH in L. (im Folgenden: D.) ein notarielles Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages und eine Vollmacht betreffend das Bauträgermodell Stadthaus L.-Q., S. Kirchweg ab. Die D. nahm das Angebot durch notarielle Erklärung vor dem Notar Dr. A. in L. vom 02.12.1993 (UR-Nr. Z 3919/1993 an (Anlage K & S 5b, Bl. 73 d.A.). Nach dem Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages sollte die D. den Erwerbsvorgang abwickeln und überwachen. Die D. wurde insbesondere beauftragt, die in der Stammurkunde des Notars Dr. F. vom 06.10.1993 (UR-Nr. E 3334/1993) genannten Verträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte und Handlungen vorzunehmen. Im Abschnitt B. der notariellen Urkunde vom 02.12.1993 bevollmächtigte die Klägerin die D. unwiderruflich, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und ggf. auch bei der Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht beinhaltet unter B. I. 2. e) auch die Bestellung und Übernahme von Grundpfandrechten einschließlich der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in dinglicher und persönlicher Hinsicht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 7 ff. (Bl. 65 ff. d.A.) der notariellen Urkunde vom 02.11.1993 Bezug genommen.

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Schon am 30.10.1993 hatte die Klägerin eine Selbstauskunft (Anlage B 2, Bl. 270 d.A.) sowie eine Einzugsermächtigung (Anlage B 3, Bl. 271 d.A.) unterzeichnet, die durch die D. bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten für eine Finanzierungsanfrage vorgelegt wurden.

7

Unter dem 13.05.1994 nahm die Klägerin, vertreten durch die D., bei der C. Hypotheken- und Wechsel-Bank AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, einen Kontokorrentkredit zur Zwischenfinanzierung in Höhe von 149.993,- DM auf (Anlage K & S 14, Bl. 124 d.A.). Am 05.09.1994 schloss die D. in Vertretung der Klägerin mit der Bauträgerin, der Firma J. Immobilien-Investitions-GmbH, vor dem Notar Dr. F. in L. einen "Kauf- und Werklieferungsvertrag" (UR-Nr. 2108/1994, Bl. 76 ff. d.A.) über den Erwerb eines 64,90/10.000tel Miteigentumsanteils an dem im Grundbuch von Q. des Amtsgerichts Köln Blatt 4393 bis 4519 eingetragenen, in der Urkunde näher bezeichneten Grundbesitz, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Erdgeschoss Haus 42 gelegenen Wohnung, im Aufteilungsplan mit Nummer 10 bezeichnet, und dem Sondernutzungsrecht an dem PKW-Stellplatz Nr. 63 sowie dem Abstellraum Nr. 92 zum Kaufpreis von 134.672,00 DM. In Ziffer 6. der notariellen Urkunde erklärte die Klägerin die teilweise Übernahme der zuvor von der Verkäuferin als Eigentümerin zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten bestellten, noch aufzuteilenden Grundschuld im Umfang von 178.326,00 DM. Ferner übernahm die Klägerin die persönliche Haftung für die Zahlung des genannten Betrages und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Wegen des weiteren Inhaltes des Vertrages wird auf den notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 04.09.1994 (Bl. 76 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Am 27.10.1994 bestellte die Klägerin, vertreten durch die D., mit notarieller Urkunde des Notars Dr. A. in L. (UR-Nr. 3722/1994, Anlage K & S 15, Bl. 125 ff. d.A.) die Grundschuld zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten, übernahm dieser gegenüber für die Zahlung des Geldbetrages in Höhe von 178.326,00 DM die persönliche Haftung und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

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Mit Verträgen jeweils vom 14./16.12.1994 schloss die Klägerin, vertreten durch die D., mit der C. Hypotheken- und Wechsel-Bank AG zwei Kreditverträge über ein Annuitätendarlehen von nominal 15.320, DM und ein Festdarlehen von nominal 134.672, DM ab (Anlagen K & S 07 und 08, Bl. 105 ff., 108 ff. d.A.). Bereits zuvor, nämlich am 05.09.1994 hatte die D. in Vertretung der Klägerin zwei Kreditverträge über insgesamt 17.832, DM mit der B.-Bk. in L. abgeschlossen, die der Eigenkapitalvorfinanzierung dienten. Die mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten abgeschlossenen Darlehensverträge wurden außer den genannten Grundschulden durch Abtretung einer (inzwischen an die Klägerin zurückübertragenen) Kapitallebensversicherung besichert. Die Darlehensvaluta wurden zur Kaufpreiszahlung und zur Abdeckung der mit dem Kauf verbundenen Nebenkosten ausgezahlt. Durch Vereinbarung vom 14./16.09.1997 (Anlage B 6, Bl. 277) wurde des Festdarlehen einvernehmlich in ein "Annuitätendarlehen mit Tilgungsaussetzung" bis zum 01.11.2007 umgestellt. Mit Schreiben vom 12.04. und 30.04.2001 hat die Beklagte beide Darlehen gekündigt und einen Betrag von insgesamt 162.411,70 DM fällig gestellt.

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Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe auf die Durchführung des gesamten Bauvorhabens "S. Kirchweg" einschließlich des Vertriebs der einzelnen Wohnungen ebenso wie auch bei anderen Vorhaben maßgeblichen Einfluss genommen. Aufgrund dieser Einflussnahme und ihrer Kenntnisse zu den mit dem Erwerb verbundenen Risiken, insbesondere zur Zusammensetzung des Kaufpreises und seines Verhältnisses zum tatsächlichen Wert der Immobilie, habe sie über einen offenbarungspflichtigen Wissensvorsprung verfügt und zudem ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten. Auch sei der Beklagten eine Fehlberatung durch die Vermittler zuzurechnen. An die mit deren Rechtsvorgängerin abgeschlossenen Darlehensverträge sei sie nicht gebunden, weil sie beim Abschluss der Verträge nicht wirksam durch die D. vertreten worden sei. Denn der Geschäftsbesorgungsvertrag vom 02.11./02.12.1993 einschließlich der darin erteilten Vollmacht verstoße gegen das Rechtsberatungsgesetz und sei deshalb unwirksam.

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Die Beklagte hat demgegenüber behauptet, sie habe das Projekt lediglich finanziert, sei aber weder in den Vertrieb noch in die Werbung eingeschaltet gewesen. Etwaige unrichtige Erklärungen der Vertriebsmitarbeiter zu Werthaltigkeit oder Rentabilität des Objekts müsse sie sich nicht zurechnen lassen. Im Falle der Unwirksamkeit der Vollmacht der D. müsse sich die Klägerin jedenfalls nach Rechtsscheinsgrundsätzen an den von der D. abgegebenen Erklärungen festhalten lassen, zumal ihr - der Beklagten - vor Abschluss des Darlehensvertrages mit Schreiben der D. vom 16.11.1993 eine notarielle Ausfertigung des Angebots eines Geschäftsbesorgungsvertrages vom 02.11.1993 übersandt worden sei (Anlagen B 7 – B 9, Bl. 994 ff. d.A.).

12

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 27.04.2005, auf das wegen des weiteren Sach- und Streitstandes in erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge und der rechtlichen Würdigung durch die Kammer Bezug genommen wird, nach Beweisaufnahme abgewiesen. Der zwischen der Klägerin und der D. geschlossene Treuhandvertrag einschließlich der darin erteilten Vollmachten sei zwar wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG i. V. m. § 134 BGB unwirksam, die Klägerin sei aber gemäß § 242 BGB gehindert, sich auf das Fehlen einer wirksamen Vollmacht zu berufen. Denn sie habe sich in Ziffer 10.2 und 10.3 der Darlehensverträge vom 14./16.12.1994 zur Abgabe entsprechender Unterwerfungserklärungen verpflichtet und handele deshalb widersprüchlich, wenn sie sich nunmehr auf die Nichterfüllung ihrer Verpflichtung berufe. Die Darlehenverträge müsse die Klägerin aus Rechtsscheinsgrundsätzen gegen sich gelten lassen. Dies folge sowohl aus dem Rechtsinstitut der Duldungsvollmacht als auch daraus, dass der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Ausfertigung der für die D. erteilten Vollmacht vorgelegen habe. Zudem müsse die Klägerin die Darlehensverträge aber auch deshalb gegen sich gelten lassen, weil sie ihren daraus folgenden Verpflichtungen zunächst nachgekommen sei und am 14.10.1997 persönlich eine "Umstellung der Darlehensform" unterzeichnet habe.

13

Der Klägerin stünden auch keine Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche zu. Die Voraussetzungen, unter denen eine kreditgebende Bank ausnahmsweise gegenüber dem Darlehensnehmer in Bezug auf das zu finanzierende Geschäft aufklärungspflichtig sei, lägen nicht vor. Die Beklagte hafte auch nicht für etwaige fehlerhafte Angaben der Anlagevermittler hinsichtlich der Rentierlichkeit der Anlage, da diese nicht den Pflichtenkreis der finanzierenden Bank beträfen. Schließlich müsse sich die Beklagte auch nicht im Wege des Einwendungsdurchgriffs etwaige Einwendungen der Klägerin gegen Treuhänder oder Verkäufer entgegenhalten lassen.

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Gegen dieses ihr am 04.05.2005 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 01.06.2005 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 02.09.2005 begründet.

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Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie ist der Ansicht, aus der auch vom Landgericht festgestellten Unwirksamkeit der Treuhandvollmacht folge die Unwirksamkeit aller von der D. in ihrem Namen abgegebener Willenserklärungen. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe aus der Übersendung von Selbstauskunft und Einzugsermächtigung schon deshalb nicht auf eine Bevollmächtigung der D. schließen können, weil erkennbar war, dass noch eine ausdrückliche Vollmacht erteilt werden sollte. Dass der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Ausfertigung der für die D. erteilten Vollmacht vorgelegen habe, habe sie schon erstinstanzlich bestritten, dies sei auch nicht erwiesen. Auch eine konkludente Genehmigung durch die Bedienung und/oder spätere Umstellung der Darlehensverträge komme nicht in Betracht, weil eine solche Genehmigung voraussetze, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit der Vollmacht kennt. Die Beklagte könne sich schließlich auch deshalb nicht auf den Anschein einer Bevollmächtigung berufen, weil ihr die Unwirksamkeit der Vollmacht positiv bekannt gewesen sei. Auch habe die Beklagte gewusst, dass der Treuhänder von der Vollmacht in missbräuchlicher Weise Gebrauch mache. Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen sei die Treuhänderin aber aufgrund der erteilten Vollmacht nur zur Bestellung einer Grundschuld in Höhe der von der Beklagten gewährten Darlehen (149.992,00 DM = 76.689,69 €) befugt gewesen.

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Das angegriffene Urteil sei auch insofern fehlerhaft, als das Landgericht Schadensersatzansprüche der Klägerin verneint habe. Die Beklagte haben sowohl hinsichtlich einer im Kaufpreis enthaltenen "versteckten Innenprovision" von 18,4 % als auch bezüglich des krassen Missverhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Wohnung über einen aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung verfügt. Ergänzend vertritt sie nunmehr die Auffassung, dass die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten jedenfalls aus den vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 16.05.2006 (XI ZR 6/04 = WM 2006, 1194 ff.) dargelegten Grundsätzen folge. Zudem müsse die Beklagte sich ihre - der Klägerin - Ansprüche gegen die Treuhänderin im Wege des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG und § 242 BGB entgegenhalten lassen. Schließlich vertritt die Klägerin die Auffassung, sie habe die Darlehensverträge wirksam nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen.

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Die Klägerin beantragt,

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das am 29.04.2005 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 21 O 162/01 - abzuändern und

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I. die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde des Notars Dr. A. in L., UR-Nr. 3722/1994 vom 27.10.1994 in Verbindung mit der Umschreibung der Vollstreckungsklausel vom 06.10.2000 des Notarassessors Dr. E. als amtlich bestellter Vertreter des Notars Dr. T. A. (Grundschuldbestellung), des Notars Dr. K. X. in N., UR-Nr. 6698/1993 vom 02.11.1993 (Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages und Vollmacht), des Notars Dr. T. A. L., UR-Nr.: 3919/1993 vom 02.12.1993 (Annahme des Angebots) sowie des Notars Dr. F. in L., UR-Nr. 2108/1994 vom 05.09.1994 (Kauf- und Werklieferungsvertrag mit Auflassung) für unzulässig zu erklären

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und die Beklagte zu verurteilen, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung der vorbezeichneten Grundschuldbestellungsurkunde an sie herauszugeben,

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II. festzustellen, dass der Beklagten der Klägerin keine Ansprüche aus den Darlehensverträgen mit der Kundennummer 706xxxxxx (alt: 068xxxx-xxx) und 7068xxxxx (alt: 0688xxx-xxx) zustehen,

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III. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 12.782,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 09.06.1998 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung des Wohnungseigentums bestehend aus dem Miteigentumsanteil von 64,90/10.000tel am Grundstück des Amtsgerichts Köln für Q., Bl. 04402, Flur 37, Flurstücke 1675, 1679, 1720, 2162 und 2161, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 10 im Erdgeschoss des Hauses S. Kirchweg 42, xxxxx L. sowie an dem Stellplatz Nr. 63 und an dem Abstellraum Nr. 92,

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IV. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche künftig noch entstehende Schäden zu ersetzen, die im Zusammenhang stehen mit dem Kauf der Eigentumswohnung Nr. 10 in 50679 L.-Q., S. Kirchweg 42, eingetragen im Wohnungseigentumsgrundbuch des Amtsgerichts Köln für Q., Blatt 04402, Flur 37.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie vertritt dabei insbesondere die Ansicht, die Berufung der Klägerin auf die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärungen verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, da sie aufgrund der als wirksam anzusehenden Darlehensverträge zur Abgabe der Unterwerfungserklärungen verpflichtet sei. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin seien unter keinem der von ihr angeführten rechtlichen Aspekte gegeben.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

29

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung hat in der Sache selbst nur zum Teil Erfolg.

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1. Soweit die Klägerin sich mit ihrem Klageantrag zu I. gegen die Zwangsvollstreckung aus den dort näher bezeichneten notariellen Urkunden wendet, so ist die Klage zulässig, allerdings nur teilweise begründet. Die Zwangsvollstreckung der Beklagten ist insoweit zulässig, als sie wegen eines Betrages von 76.689,69 € (149.992,00 DM) nebst 16% Zinsen p.a. erfolgt.

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a) Die Seitens der D. als Treuhänderin für die Klägerin im Rahmen der notariellen Urkunden abgegebenen Erklärungen, wonach die Klägerin sich sowohl bezüglich des übernommenen Grundschuldteilbetrages als auch bezüglich des persönlichen Haftungsbetrages der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, sind aus den vom Landgericht näher dargelegten Gründen unwirksam. Denn der zwischen der Klägerin und der D. mit Vertrag vom 02.11./02.12.1993 abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag bezüglich des Objektes S. Kirchweg in L.-Q. ist nichtig, weil derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerb im Rahmen eines Bauträgermodelles für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG bedarf. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages umfasst dabei auch die in derselben Urkunde erteilte Vollmacht (vgl. etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH WM 2005, 1520, 1520 m.w.N.).

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Eine danach ohne die erforderliche Vollmacht in Vertretung des Erwerbers erklärte Unterwerfungserklärung kann auch nicht gemäß § 89 Abs. 2 ZPO dadurch als genehmigt betrachtet werden, dass der Erwerber die Darlehensvaluta entgegennimmt oder über einen längeren Zeitraum den Zins- und Kapitaldienst erbringt. Denn Voraussetzung für die Annahme einer stillschweigenden Genehmigung ist, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit der Vollmacht kennt oder zumindest damit rechnet und das als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich machen will. Hieran fehlt es, wenn die Beteiligten - wie hier - von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausgingen (BGH WM 2004, 1529, 1532; BGH NJW 2005, 1488, 1490). Das Verhalten der Klägerin stellt auch keine ausdrückliche Genehmigung der Unterwerfungserklärung dar, bei der es auf ihr Bewusstsein von der schwebenden Unwirksamkeit des Geschäfts nicht ankäme.

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b) In Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist das Landgericht aber zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin gemäß § 242 BGB gehindert ist, sich auf die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärungen zu berufen, soweit sie aufgrund der Regelungen in Ziff. 10 der Darlehensverträge vom 14./16.12.1994 verpflichtet ist, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in das finanzierte Grundeigentum sowie in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Denn der Darlehensnehmer verhält sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen einen Vorteil zu ziehen (BGH WM 2004, 372, 375; WM 2005, 828, 830; 1520, 1521 f. m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen entgegen der Auffassung der Klägerin vor. Die Darlehensverträge vom 14./16.12.1994 sind trotz der Unwirksamkeit der zugunsten der D. erteilten notariellen Vollmacht aus Rechtsscheinsgrundsätzen ihr gegenüber wirksam. Die Klägerin muss nämlich die von der D. in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen, weil der Beklagten bei Abschluss der Verträge eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 02.11.1993 vorgelegen hat.

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aa) Nach gefestigter Rechtsprechung sind die §§ 171, 172 BGB auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und deshalb nach § 134 BGB nichtig ist. Dies entspricht der Auffassung nicht nur des XI. Zivilsenats (WM 2004, 1221, 1223 f.; 1227, 1228; 1230, 1232; NJW 2005, 1190 m.w.N.), sondern auch derjenigen des IV. (WM 2004, 922, 923 f. m.w.N.) und des V. Zivilsenats (WM 2005, 2349, 2352; NJW 2005, 1418, 1419). Dabei muss dem Geschäftsgegner das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorliegen, das Vorliegen einer bloßen Abschrift oder einer "Notarbestätigung" reicht nicht aus (BGH WM 2004, 922, 923 f.; 1227, 1229; 1230, 1232). Andererseits genügt es aber in Fällen der vorliegenden Art, wenn eine Ausfertigung des die Vollmacht enthaltenden Angebots auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages vorliegt; dass auch die Annahme dieses Antrages oder die Stammurkunde, auf die im Angebot Bezug genommen wird, in notarieller Form vorgelegt wird, ist nicht erforderlich (BGH WM 2005, 72, 75; 127, 131).

35

Soweit der II. Zivilsenat in seinen Entscheidungen vom 14.06.2005 in obiter dicta für den kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds Zweifel an dieser Auffassung geäußert hat (BGH WM 2004, 1529, 1531 und WM 2004, 1536, 1538), galt dies schon nach bisheriger Rechtsprechung nicht für den hier vorliegenden Fall des kreditfinanzierten Erwerbs einer Immobilie (so ausdrücklich BGH - II ZR 411/02 = WM 2005, 843, 845; BGH - XI ZR 255/03 = WM 2005, 127, 131; BGH XI ZR 315/03 = WM 2005, 72, 75; BGH XI ZR 142/03, Umdruck Seite 13 f.). Auch für den Beitritt zu einem Immobilienfonds sind die Bedenken des II. Senats durch die Entscheidungen des XI. Senats vom 25.04.2006 aber inzwischen überholt (BGH - XI ZR 29/05 = WM 2006, 1008 ff. und BGH - XI ZR 219/04 = WM 2006, 1060 ff.).

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bb) Den damit erforderlichen, aber auch ausreichenden Nachweis, dass ihrer Rechtsvorgängerin schon bei Einrichtung des Zwischenfinanzierungskontokorrents im Mai 1994 und erst recht bei Abschluss der Darlehensverträge vom 14./16.12.1994 eine Ausfertigung der "Angebots zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages und Vollmacht" vorlag, hat die Beklagte erbracht.

37

Nachdem die Klägerin das Vorliegen einer Ausfertigung der Vollmacht bei der Beklagten im Schriftsatz vom 16.05.2002 (dort S. 9, Bl. 755 d.A.) bestritten hatte, hat die Beklagte schon als Anlagen B 7 und B 8 zum Schriftsatz vom 07.11.2002 (Bl. 994 ff.) zwei Schreiben der D. vom 15.11.1993 und 16.11.1993 vorgelegt, die ausweislich der Eingangsstempel am 16.11. bzw. 18.11.1993 bei der Niederlassung der Rechtsvorgängerin der Beklagten in Kempten eingegangen sind. Im Schreiben vom 16.11.1993 ist dabei nach dem Satz "Im Nachgang zu unserem Kreditantrag vom 15. November 1993 erhalten Sie beigefügt die nachstehend angekreuzten Unterlagen:" die Angabe "Notarielles Angebot/Vollmacht" als einzige Anlage angekreuzt. Darüber hinaus hat die Klägerin als Anlage B 9 zu dem vorbezeichneten Schriftsatz eine notarielle Ausfertigung des "Angebots zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages und Vollmacht" in Ablichtung zur Akte gereicht. Im Termin vom 21.06.2006 hat die Beklagte die vorbezeichneten Unterlagen im Original vorgelegt.

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Vor diesem Hintergrund hat der Senat keinen Zweifel daran, dass die von der Beklagten vorgelegte Ausfertigung der notariellen Vollmacht bei ihr seit dem 18.11.1993 vorlag. Denn nach dem Inhalt des Anschreibens vom 15.11.1993 sind der Beklagten zunächst mehrere Unterlagen übersandt worden, nicht aber die hier fragliche Ausfertigung der Vollmacht. Dementsprechend nimmt das weitere Schreiben der D. vom 16.11.1993 Bezug auf das vorangegangene Schreiben vom 15.11.1993 und bezieht sich nunmehr ausdrücklich auf die Übersendung des "notariellen Angebots/Vollmacht". Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass entgegen der darin enthaltenen Angabe mit dem Anschreiben vom 16.11.1993 kein oder ein anderes Schriftstück versandt worden ist, sind auch von der Klägerin nicht vorgetragen: Von einem "Drunter und Drüber" im Jahresendgeschäft der Beklagten (S. 9 des Schriftsatzes vom 25.02.2003, Bl. 1079) kann schon angesichts des Übersendungszeitpunkts Mitte November 1993 noch keine die Rede sein. Dass nur die Anschreiben, nicht aber die Ausfertigung des "Angebots zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages und Vollmacht" einen Eingangsstempel der Rechtsvorgängerin der Beklagten tragen (S. 10 des Schriftsatzes vom 25.02.2003, Bl. 1080 d.A.), erklärt sich ohne Weiteres daraus, dass die Ausfertigung als Anlage zu dem Anschreiben vom 16.11.1994 übersandt worden ist und es nicht üblich ist, mehrere oder gar jede Seite eines eingegangenen Schriftstücks mit einem Eingangsstempel zu versehen. Hinzu kommt schließlich, dass nach den internen Anweisungen der Beklagten (Hausbrief/Notiz vom 17.08.1993, Anlage B 10) die ausdrückliche Anweisung bestand, dass vor Abschluss des Darlehensvertrages eine notarielle Ausfertigung der beurkundeten Vollmacht vorzulegen sei. Dies wird von der Klägerin, die sich an anderer Stelle selbst auf diese Anweisung beruft (S. 13 der Berufungsbegründung, Bl. 2216 d.A.), auch nicht in Abrede gestellt.

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cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es der Beklagten auch nicht verwehrt, sich auf den Gutglaubensschutz nach § 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB zu berufen.

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Allerdings wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein nach § 173 BGB nur geschützt, wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muss. Dabei kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (BGH WM 2003, 1710, 1712; WM 2004, 417, 421 WM 2004, 1221, 1224; BGH Urteil vom 14.12.2004 – XI ZR 142/03, Umdruck Seite 14). Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang unter Benennung von Zeugen behauptet, die Beklagte selbst sei von der Unwirksamkeit der der D. erteilten Vollmacht ausgegangen, so würde daraus zwar diese Kenntnis folgen, dem Beweisantritt ist aber nicht nachzugehen.

41

Eine Partei ist zwar nicht gehindert, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Ein solches prozessuales Vorgehen wird indes unzulässig, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (BGH NJW 1995, 2111, 2112; BGH NJW-RR 1991, 888, 891 m.w.N.). Auch wenn bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne Zurückhaltung geboten ist (BGH NJW 1995, 2111, 2112), sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben. Die Annahme positiver Kenntnis der Beklagten von der Unwirksamkeit der Vollmachten verbietet sich nämlich schon deshalb, weil sich aus den vor dem Jahre 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB gesprochen hätte. Das auch im vorliegende Fall praktizierte Modell der Abwicklung eines kreditfinanzierten Erwerbs einer Immobilie als Anlagemodell entsprach vielmehr einer "weitverbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis" (so etwa BGH WM 2004, 2349, 2353; 2005, 828, 832); nicht einmal ein durchschnittlich sorgfältiger und gewissenhafter Notar musste Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben (vgl. BGHZ 145, 265, 275 ff; BGH WM 2005, 72, 73; 828, 832; BGH, Urteil vom 14.12.2004, XI ZR 142/03, Umdruck Seite 15). Es entspricht deshalb ständiger Rechtsprechung, dass eine Bank jedenfalls in der ersten Hälfte der 90er Jahre von der Wirksamkeit einer Vollmacht der vorliegenden Art ausgehen konnte, ohne sich insoweit auch nur dem Vorwurf der Fahrlässigkeit auszusetzen (BGH WM 2005, 72, 73; 828, 832 BGH, Urteil vom 14.12.2004, XI ZR 142/03, Umdruck Seite 15; jeweils m.w.N.). Weshalb die Beklagte in Anbetracht dieser Rechtslage sogar positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht gehabt haben soll, erschließt sich dem Senat nicht.

42

Die Klägerin trägt auch keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vor, aufgrund derer trotz der vorstehenden Überlegungen die positive Kenntnis der Beklagten von der Unwirksamkeit der Vollmacht in Betracht gezogen werden kann. Dies gilt insbesondere auch für die von der Klägerin in Bezug genommenen Schriftstücke: Die als Anlage K 102 (Bl. 1513 ff. d.A.) vorgelegten Aktennotiz des Zeugen Y. vom 22.08.1991 beschreibt neben der Verfahrensweise anderer Banken lediglich, wie Erwerbermodelle wie das vorliegende bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten abgewickelt wurden; dass sich "die Beklagte ernsthafterweise mit der gesamten Problematik auseinandergesetzt hat", folgt aus der Aktennotiz ersichtlich nicht. Auch aus der von der Beklagten als Anlage B 10 vorgelegten Notiz (Bl. 1010) sind nur die Unterlagen ersichtlich, die vor der Unterzeichnung des Darlehensvertrages zu prüfen waren. Der von der Beklagten ohnehin eingeräumte Umstand, dass man sich vor Abschluss der Darlehensverträge eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorlegen ließ, war - und ist - bankenübliche Sorgfalt und keineswegs ein Indiz dafür, dass bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der vorzulegenden Vollmachten bestand.

43

Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Auszahlung einer Vielzahl von Darlehen in Kenntnis der Unwirksamkeit der zu Grunde liegenden Verträge wirtschaftlich unsinnig gewesen wäre.

44

c) Auch die weiteren Ausführungen der Klägerin zum "Missbrauch der Treuhandstellung" und Kenntnis der Beklagten hiervon (Seite 14 bis 26 der Berufungsbegründung, Bl. 2217 bis 2229 d.A.) ändern an der Wirksamkeit der Darlehensverträge nichts. Dem umfänglichen Vortrag der Klägerin lässt sich insoweit im Wesentlichen entnehmen, dass die Einschaltung des Treuhänders für sie mit erheblichen Kosten verbunden und dies der Beklagten auch bekannt war. Hieraus und aus dem Umstand, dass der Treuhänder "im Lager" der Beklagten gestanden habe, folgt entgegen der Auffassung der Klägerin aber keineswegs, dass der Beklagten eine Berufung auf die Gutglaubensvorschriften der §§ 171, 172 BGB versagt ist.

45

aa) Soweit sich die Argumentation der Klägerin auf die Entscheidung des III. Zivilsenat vom 28.07.2005 (III ZR 290/04 = WM 2005, 1998 ff.; ebenso bereits BGHZ 158, 110 ff.) stützt, ist sie schon in sich widersprüchlich. Denn nach Auffassung der Klägerin soll die D. auf der Seite der Beklagten gestanden haben, während der III. Zivilsenat die Haftung des Abwicklungsbeauftragten gerade mit der Erwägung rechtfertigt, dass dieser vollständig im Lager des Anlageinteressenten steht und durch diese Stellung gesteigerte Treue- und Hinweispflichten begründet werden, die über diejenigen der finanzierenden Bank hinausgehen.

46

Dem Senat erschließt sich auch nicht, weshalb sich die Beklagte wegen einer etwaigen Kenntnis von einer "versteckten Innenprovision" oder anderen mit dem Erwerb verbundenen zusätzlichen Kosten nicht auf die Gutglaubenvorschriften der §§ 171, 172 BGB berufen kann. Insoweit ist die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht entscheidend – ein Umstand, der mit der Kenntnis von der Zusammensetzung des Kaufpreises der erworbenen Wohnung in keinem erkennbaren Zusammenhang steht. Auch wenn die Beklagte gewusst haben mag, dass und welche zusätzlichen Kosten für die Klägerin mit dem Erwerb der Wohnung verbunden waren, folgt hieraus nicht ihre Kenntnis davon, dass die D. nicht wirksam von der Klägerin bevollmächtigt war.

47

bb) Auch die Grundsätze zum sogenannten "Missbrauch der Vertretungsmacht", auf welche die Klägerin mit ihrer Argumentation offenbar ebenfalls Bezug nimmt, greifen nicht ein. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht liegt einerseits dann vor, wenn Vertreter und Vertragsgegner bewusst zum Nachteil des Vertretenen zusammenwirken, zum anderen dann, wenn dem anderen Teil beim Abschluss des Geschäfts ein Missbrauch der Vertretungsmacht bekannt war oder er einen solchen hätte erkennen müssen, weil der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat (so etwa die von der Klägerin insoweit zutreffend zitierte Entscheidung des BGH vom 07.12.1983 – IVa ZR 52/82 = WM 1984, 240 ff.; soweit die Wiedergabe dieser Entscheidung in der Berufungsbegründung allerdings den Eindruck erweckt, der BGH habe sich dort mit der D. oder der Rechtsvorgängerin der Beklagten befasst, beruht dies auf den nicht kenntlich gemachten und deshalb irreführenden Einschüben der Klägerin). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor:

48

Es entspricht ständiger Rechtssprechung, dass eine finanzierende Bank grundsätzlich keine Aufklärungspflichten über den Wert der Immobilie und die Angemessenheit des Kaufpreises treffen. Sie muss deshalb auch über eine im Kaufpreis enthaltene verdeckte Innenprovision von 18,4 % nicht aufklären, solange die Innenprovision nicht zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, dass das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen musste (BGH WM 2004, 521, 524; 1221, 1225; 2005, 127, 129; BGH, Urteil vom 14.12.2004 – XI ZR 142/03 – Umdruck Seite 10). In den zahlreichen Entscheidungen, die zu dieser Problematik ergangen sind, hat der Bundesgerichtshof auch nicht ansatzweise in Betracht gezogen, dass aus einer der Bank bekannten verdeckten Innenprovision auf den Missbrauch der Vertretungsmacht geschlossen werden könnte. Vorliegend kommt hinzu, dass ohnehin keine sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises vorliegt (siehe dazu unten e) cc).

49

Darüber hinaus kann es für die Frage des Missbrauchs ohnehin nur darauf ankommen, ob der Vertreter durch den Abschluss des konkret betroffenen Rechtsgeschäfts seine Vertretungsmacht missbraucht. Die Darlehensverträge vom 14./16.12.1993 entsprechen aber den üblichen Konditionen; davon, dass die D. durch den Abschluss dieser Verträge ihre Vertretungsmacht missbraucht hat, ist auch deshalb nicht auszugehen.

50

d) Die Darlehensverträge zwischen den Parteien sind nach alldem wirksam zustande gekommen, so dass die Klägerin dem Grunde nach verpflichtet ist, die in den streitgegenständlichen Urkunden enthaltenen Unterwerfungserklärungen abzugeben. Zu Recht weist sie allerdings darauf hin, dass Ziff. 10 der Darlehensverträge vom 14./16.12.1994 lediglich die Verpflichtung zur Grundschuldbestellung, Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in Höhe des jeweils von der Beklagten gewährten Darlehens zuzüglich 16% Jahreszinsen vorsieht. Da die Klägerin bei der Beklagten lediglich Darlehen in einer Gesamthöhe von 149.992,00 DM aufgenommen hat, verhält sie sich auch unter Berücksichtigung der vorstehenden Überlegungen insoweit nicht treuwidrig, als sie sich gegen eine über diesen Betrag nebst Zinsen hinausgehende Zwangsvollstreckung wendet. Aus diesem Grunde ist die Vollstreckungsgegenklage in der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Höhe begründet.

51

e) Die weitergehende Vollstreckungsgegenklage ist hingegen auch nicht etwa deshalb begründet, weil der Klägerin gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zustehen, die sie der Zwangsvollstreckung als Einwendung entgegenhalten könnte.

52

aa) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass eine Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet ist. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Im Ansatz zutreffend weist die Klägerin in der Berufungsbegründung darauf hin, dass dies unter anderem dann der Fall sein kann, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH WM 2005, 72, 76; 828, 830). Ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung in diesem Sinne ergab sich aber weder aus der Kenntnis der Beklagten von einer außergewöhnlich hohen Innenprovision (unten bb) noch aus der Kenntnis der Beklagten von einer sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung (unten cc). Schließlich folgt auch aus den im Urteil des XI. Zivilsenats vom 16.05.2006 (BGH WM 2006, 1194 ff.) dargelegten Grundsätzen nicht anderes (unten dd).

53

bb) Wie der Bundesgerichtshof bezüglich des streitgegenständlichen Bauvorhabens schon in seinem von der Klägerin mehrfach angeführten Urteil vom 14.12.2004 – XI ZR 142/03 – ausgeführt hat, folgt daraus, dass im Kaufpreis eine an den Vertrieb gezahlte "versteckte Innenprovision" von 18,4% des Kaufpreises enthalten war, keine Aufklärungspflicht (Umdruck, S. 8 ff.; ebenso auch BGH WM 2004, 1221, 1225; WM 2005, 127, 129). Denn bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über eine im finanzierten Kaufpreis "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Bank, die eine kreditfinanzierte Anlage nicht empfiehlt, sondern sich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt, treffen keine Aufklärungspflichten in Bezug auf die finanzierte Immobilie. Weder folgt eine solche Nebenpflicht aus dem Darlehensvertrag in Verbindung mit § 242 BGB, noch ist ein Kreditinstitut gegenüber dem Anleger verpflichtet, sich über eine Anlage, die ein Interessent von ihm finanziert haben möchte, Gedanken zu machen oder ihn ungefragt über bei ihm vorhandene Bedenken gegen Werthaltigkeit und/oder Rentabilität der Anlage zu informieren. Andernfalls würde nämlich das Kreditverwendungsrisiko, das der Anleger zu tragen hat, auf die Bank verlagert, auch wenn der Anleger sie nicht um ihre Einschätzung gebeten hat. Ein Anleger, der eine Anlage mit Hilfe eines Kredits finanziert, etwa weil dies aus steuerlichen Gründen günstig erscheint, würde damit ohne nachvollziehbaren Grund besser stehen als ein Anleger, der dafür Eigenkapital einsetzt. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises einer Eigentumswohnung, die nicht einmal den Verkäufer der Immobilie trifft, kann deshalb nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, dass das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen musste. Ein besonders auffälliges Missverhältnis in diesem Sinne liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGH WM 2004, 521, 524; 1221, 1225; 2005, 127, 129; BGH, Urteil vom 14.12.2004 – XI ZR 142/03, Umdruck S. 10).

54

Diesen Grundsätzen steht entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht die Rechtsprechung des III. Zivilsenats entgegen, nach der ein Abwicklungsbeauftragter den Anlageinteressenten jedenfalls über eine im Anlageprospekt nicht ausgewiesene Innenprovision von 15 % und mehr unterrichten muss (so etwa BGHZ 158, 110 ff.; BGH WM 2005, 1998 ff.). Denn die Haftung des Abwicklungsbeauftragten beruht auf der Erwägung, dass dieser vollständig im Lager des Anlageinteressenten steht und durch diese Stellung gesteigerte Treue- und Hinweispflichten begründet werden, die über diejenigen einer die Investition finanzierenden Bank hinausgehen. Demgegenüber ist dem Kunden bewusst, dass eine Bank, die um die Finanzierung eines Anlagegeschäfts gebeten wird, nahezu ausschließlich ihre eigenen geschäftlichen Interessen wahrnimmt. Die Rentierlichkeit der Anlage ist für sie allenfalls im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Kreditsicherung von Bedeutung. Das Kreditverwendungsrisiko trägt deshalb grundsätzlich allein der Darlehensnehmer. Dies rechtfertigt es auch nach Auffassung des III. Zivilsenats, Aufklärungs- und Hinweispflichten der Bank gegenüber ihrem Darlehenskunden hinsichtlich der Verwendung der Valuta nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen. Die von ihm zur Haftung des Abwicklungsbeauftragten entwickelten Grundsätze sind auf die Haftung der finanzierenden Bank erklärtermaßen nicht übertragbar (BGH WM 2005, 1998; ebenso der XI. Zivilsenat im Urteil vom 26.10.2004 – XI ZR 255/03 = WM 2005, 127, 129).

55

cc) Damit kommt eine Verletzung von Aufklärungspflichten durch die Beklagte nur dann in Betracht, wenn der Wert der Leistung der Klägerin denjenigen der entsprechenden Gegenleistung jedenfalls um knapp 100% übersteigt. Ein solches krasses Missverhältnis ist indes weder im Hinblick auf das "Gesamtpaket" noch bezüglich des reinen Kaufpreises der Wohnung vorgetragen.

56

(1) Der Klägerin ist allerdings zuzugeben, dass nach der Entscheidung des V. Zivilsenats vom 17.06.2005 (V ZR 220/04 = NJW-RR 2005, 1418, 1420 f.; ebenso schon Urteil vom 08.10.2004 – V ZR 18/04 = WM 2004, 2349, 2351) auch aus einem krassen Missverhältnis zwischen dem Gesamtaufwand und dem Wert des dem Erwerber angebotenen "Gesamtpaketes" eine sittenwidrige Preisüberhöhung folgen kann. Zur Darlegung eines solchen Missverhältnisses reicht allerdings der bloße Hinweis auf den Wert der Immobilie nicht aus (BGH WM 2004, 2349, 2351), vielmehr ist erforderlich, dass der Wert des Leistungspaketes einschließlich der erzielbaren Steuervorteile mit dem gesamten finanziellen Aufwand verglichen wird (BGH NJW-RR 2005, 1418, 1421 f.). Wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang vom Gesamtaufwand lediglich ihre mit 18.139,00 DM bezifferte Steuerersparnis in Abzug bringt und den daraus errechneten Gesamtaufwand von 5.776,00 DM/qm in Verhältnis zum Wert der Wohnung setzt, lässt sie unberücksichtigt, dass in dem Gesamtbetrag von 177.538,80 DM (von dem von der Klägerin genannten Betrag von 178.325,40 DM ist noch ein Guthaben von 786,40 DM abzuziehen, vgl. die "Kapitalflussrechnung" Bl. 152 d.A.) neben dem Kaufpreis zahlreiche weitere Leistungen enthalten sind, die im Rechtsverkehr nur gegen Entgelt angeboten werden und die deshalb den Wert des "Pakets" entsprechend erhöhen. Dies liegt für die Positionen "Notar- und Gerichtsgebühren" sowie "Grunderwerbsteuer" auf der Hand, gilt aber auch für die weiteren Positionen, insbesondere die "Funktionsträgergebühren". Selbst wenn diese überteuert gewesen sein sollten, konnte die Klägerin gleichwohl nicht erwarten, dass die gesamte Abwicklung des Vorhabens kostenlos erfolgen würde. Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass der Wert aller Leistungen (einschließlich Unkosten, Vermittlung, Betreuung und Abwicklung) abzüglich Steuerersparnis den Gesamtaufwand der Klägerin um knapp 100% übersteigt.

57

(2) Auch eine sittenwidrige Überhöhung des reinen Kaufpreises im Verhältnis zum Wert der Wohnung ist nicht dargetan.

58

Soweit die Klägerin in erster Instanz einen Wert der von ihr erworbenen Wohnung von lediglich 45.000,00 DM behauptet und durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt hat, hat sie weder dargelegt, woraus ein derartig niedriger Wert resultieren soll, noch hat sie Umstände vorgetragen, aus denen sich eine Kenntnis der Beklagten von einem etwaigen krassen Minderwert ergeben könnte. Ob das Landgericht dem Beweisantritt trotz der Angriffe der Berufung deshalb zu Recht nicht nachgegangen ist, kann im Ergebnis dahinstehen, weil die Klägerin mit der Berufungsbegründung ihren Vortrag nunmehr durch Vorlage verschiedener Statistiken (Anlagen BK 3 und BK 4) substantiiert hat. Aus diesen Unterlagen ergibt sich allerdings gerade keine sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises.

59

Nach den Zahlen, die der Gutachterausschuss für Grundstückswerte der Stadt L. der Klägerin mit Schreiben vom 11.04.2002 (Anlage BK 4) mitgeteilt hat, sind für neu errichtete Wohnungen im Stadtbezirk P. mit einer Wohnfläche von 10 bis 30 qm im Zeitraum von 1990 bis einschließlich 1999 Kaufpreise von mindestens 1.231,00 €/qm (1996) bis hin zu 3.068,00 €/qm (1999) bezahlt worden. Die Mittelwerte betrugen in diesem Zeitraum von 1.422,00 € (1990) bis 2.554,00 € (1999). Selbst auf der Grundlage des geringsten überhaupt in den Jahren 1990 bis 1999 im Stadtbezirk P. erzielten Quadratmeterpreises (1.231,00 € = 2.407,63 DM) errechnet sich für die von der Klägerin erworbene Wohnung ein Wert von 66.663,49 DM, dem ohne Berücksichtigung des mitveräußerten Stellplatzes ein Kaufpreis von 115.075,00 DM gegenübersteht und der damit bereits deutlich über der Hälfte des Kaufpreises liegt. Ein deutlich höherer Wert der Wohnung ergibt sich, wenn man berücksichtigt, dass der relativ zentrumsnahe Stadtteil Q. innerhalb des Bezirks P. sicher nicht zu den schlechtesten Wohnlagen gehört.

60

Durch die von der Klägerin vorgelegten Zahlen ist zudem nachdrücklich widerlegt, dass durch den Vertrieb der Wohnungen im Komplex S. Kirchweg ein Sondermarkt entstanden ist, durch den die Wohnungspreise künstlich in die Höhe getrieben wurden. Denn sowohl vor dem Beginn des Vertriebs als auch in den späteren Jahren wurden im Bezirk P. ähnliche, zum Teil sogar deutlich höhere Preise erzielt.

61

Auch der als Anlage BK 3 vorgelegte "VDM Preisspiegel 1993 Teil 1" spricht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht für eine sittenwidrige Kaufpreisüberhöhung. Danach lag 1993 der Wert selbst für "einfache bis mittlere" Eigentumswohnungen in L. bei 1.500,00 bis 3.300,00 DM/qm. Die Preise für "mittlere bis gute" Eigentumswohnungen in L. betrugen dem Preisspiegel zufolge 2.000,00 bis 6.000,00 DM. Die Klägerin hat eine Neubaueigentumswohnung in "Studentenwohnungsgröße" und in relativer Nähe zur L. Innenstadt sowie in unmittelbarer Nähe zur Fachhochschule L. erworben. Gründe dafür, dass die Wohnung gleichwohl nur in die Kategorie "einfach bis mittel" einzuordnen ist, trägt sie nicht vor. Im Gegenteil spricht vieles dafür, die Wohnung angesichts der genannten Vorzüge in Lage und Zustand in die Kategorie "mittel" bis "gut" einzuordnen, zumal es Wohnungen der fraglichen Größe nicht nur in Q., sondern auch in größeren Hochhaussiedlungen gibt. Selbst wenn man gleichwohl zu Gunsten der Klägerin davon ausginge, dass nicht der Mittelwert der Kategorie "mittel bis gut", sondern nur der Mittelwert der Kategorie "einfach bis mittel" anzusetzen wäre (dieser Mittelwert beträgt nicht - wie die Klägerin meint - 2.000,00 DM/qm, sondern 2.400,00 DM/qm), betrüge der Wohnungswert bei einer Wohnungsgröße von 27,73 qm 66.552,00 DM; auch hier ist deutlich mehr als die Hälfte des Kaufpreises (ohne Berücksichtigung des mitveräußerten Stellplatzes: 115.075,00 DM).

62

Soweit die Klägerin nunmehr im Schriftsatz vom 15.08.2006 auf das in der Parallelsache 13 U 141/05 (= 16 O 76/01 LG Köln) vorgelegte Wertgutachten über eine Wohnung im gleichen Haus Bezug nimmt, verschweigt sie, dass in diesem Gutachten selbst für das Jahr 2000 (in dem die Preise gegenüber dem Erwerbsjahr 1994 schon gefallen waren) als Verkehrswert einer 45,5 qm großen Wohnung incl. Stellplatz pp. ein Betrag von 135.000,00 DM ermittelt worden ist. Hieraus lässt sich mittels einfachen Dreisatzes für die hier in Rede stehende 27,73 qm große Wohnung ein Wert von immerhin 82.275,82 DM errechnen.

63

Die Behauptung der Klägerin, der Wert der erworbenen Wohnung habe nur 45.000,00 DM betragen, ist mithin bereits auf Grundlage der von ihr selbst vorgelegten Unterlagen erkennbar unzutreffend. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines ihr bekannten krassen Missverhältnisses zwischen Kaufpreis und Wert der Wohnung bestand demnach nicht.

64

dd) Schließlich folgt auch aus dem Urteil des BGH vom 16.05.2006 (XI ZR 6/04 = WM 2006, 1194 ff.) keine Aufklärungspflicht der Beklagten. Der XI. Zivilsenat hat darin im Interesse des Verbraucherschutzes seine Rechtsprechung zum Bestehen von eigenen Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen ergänzt, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können. Danach können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die eine eigene Aufklärungspflicht auslösende Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH WM 2006, 1194, 1200). Die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs wird damit unter bestimmten Voraussetzungen durch eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die bislang von dem Darlehensnehmer darzulegende und zu beweisende Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts ergänzt. Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts ist in diesem Zusammenhang auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH, a.a.O., S. 1201). Derartige "grob falsche" Angaben hat die Klägerin indes nicht vorgetragen.

65

(1) Insbesondere stellt das bloße Anbieten der Wohnung zu einem Preis, der wegen "versteckter Innenprovisionen" oder aus sonstigen Gründen überteuert war, jedenfalls dann keine falsche Angabe im dargelegten Sinne dar, wenn sich der Preis - wie hier - im Rahmen der guten Sitten hält. Zwar muss der Anleger bei Modellen der vorliegenden Art nach Auffassung des Bundesgerichtshofs im Prospekt über im Kaufpreis einkalkulierte verdeckte Provisionen unterrichtet werden, wenn sie 15 % des Kaufpreises überschreiten (BGHZ 158, 110, 118 ff.), durch das Verschweigen dieses Umstandes wird die Information des Anlegers aber lediglich unvollständig, nicht hingegen grob unrichtig. Dies gilt um so mehr, als es auch bezogen auf verdeckte Innenprovisionen keineswegs eine generelle Offenbarungspflicht des Verkäufers oder Vermittlers gibt (der BGH, a.a.O., begründet seine Auffassung ausschließlich mit den Besonderheiten des Prospektvertriebs) und die Frage der Offenbarungspflicht auch in dem vom BGH bejahten Umfang bis zur Entscheidung vom 12.02.2004 ungeklärt war (vgl. BGHZ 158, 110, 118). Zudem soll die mit dem Urteil vom 16.05.2006 bezweckte Verbesserung für den Anleger lediglich in einer Beweiserleichterung bestehen, nicht aber darin, eine zusätzliche Fallgruppe für Aufklärungspflichten zu schaffen, die es bisher nicht einmal bei feststehender Kenntnis der Bank gab.

66

(2) Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 15.08.2006 darüber hinaus auf das vom Vermittler H. erstellte Berechnungsbeispiel (Bl. 114 ff. d.A.) verweist, ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich um eine exemplarische Berechnung handelt, der keine verbindlichen Aussagen zu entnehmen sind. Die von der Klägerin in den Vordergrund gestellte Abweichung zwischen den im Berechnungsbeispiel enthaltenen und den tatsächlich mit der Beklagten vereinbarten Zinssätzen ist zudem ohne Weiteres dadurch erklärlich, dass zwischen der Erstellung des Berechnungsbeispiels und dem Abschluss der Darlehenverträge ein Zeitraum von mehr als einem Jahr liegt, in dem das Zinsniveau insgesamt gestiegen ist; der in der Statistik der Deutschen Bundesbank angegebene Durchschnittszinssatz für Hypothekarkredite mit zehnjähriger Zinsbindung betrug im Oktober 1993 7,46% und im Dezember 1994 8,81% (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall BGH WM 2004, 1221, 1225 f.)

67

Die im Berechnungsbeispiel angegebene zweiprozentige Tilgung bezieht sich entgegen der Darstellung der Klägerin tatsächlich nur auf ein Zehntel der Darlehenssumme (13.998,591 DM); in dieser Höhe war auch tatsächlich eine Tilgung vorgesehen (die Abweichung zum tatsächlich vereinbarten Nettokreditbetrag des Annuitätendarlehens [13.788,00 DM] ist vernachlässigbar). Der Senat vermag die Argumentation der Klägerin, die dem Verfasser des Berechnungsbeispiels einerseits unterstellt, tatsächlich sei die gesamte Darlehenssumme gemeint gewesen, andererseits aber sogleich darauf hinweist, dass in dieser Höhe überhaupt keine Tilgung erfolgen solle, nur als Fehldeutung anzusehen. Für die zusätzliche monatliche Belastung durch die angedachte Tilgungslebensversicherung ist eine Position "Tilgung durch LV" in Höhe von 171,00 DM eingesetzt, durch die der Klägerin auch keineswegs vorgespiegelt wurde, wegen des größeren Darlehens erfolge ebenfalls eine annuitätische Tilgung.

68

Hinsichtlich der im Berechnungsbeispiel mit 677,00 DM jährlich angesetzten Nebenkosten ist der Vortrag der Klägerin schon widersprüchlich: Einerseits bezeichnet sie diesen Betrag auf Seite 15 des Schriftsatzes vom 15.08.2006 unter Berücksichtigung der Mietgarantie als "korrekt", auf S. 16 desselben Schriftsatzes zieht sie ihn sodann aber insgesamt in Zweifel. Unabhängig davon ist die im Mietvertrag zwischen der Klägerin und dem Mieter der Wohnung aus dem Jahre 2000 (Anlage K & S 13, Bl. 121) vereinbarte Nebenkostenvorauszahlung für die Höhe der im Jahre 1993 absehbaren Belastung der Klägerin durch Nebenkosten ohne Aussagekraft.

69

Damit lassen sich auch dem Berechnungsbeispiel insgesamt keine evident falschen Aussagen entnehmen. Lediglich ergänzend weist der Senat deshalb darauf hin, dass sich entgegen der Darstellung der Klägerin auf Seite 16 des Schriftsatzes vom 15.08.2006 aus dem Begleitschreiben der D. vom 15.11.1993 (Bl. 995 d.A.) keineswegs ergibt, dass das Berechnungsbeispiel von der D. an die Beklagte versandt worden ist.

70

(3) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann auch nicht davon die Rede sein, ihr sei durch die Mietgarantie über 18,50 DM mit Kenntnis der Beklagten eine evident falsche nachhaltig erzielbare Miete vorgespiegelt worden. In dem von ihr in Bezug genommenen Gutachten in der Parallelsache 13 U 141/05 ist für die dortige Wohnung eine nachhaltig erzielbare monatliche Miete von 14,30 DM/qm ermittelt worden (S. 18 des Gutachtens, Bl. 117 der Akte 13 U 141/05; die im Schriftsatz vom 15.08.2006 aufgestellte Behauptung, der dortige Gutachter habe eine nachhaltig erzielbare Miete von nur 13,20 DM berechnet, ist also erkennbar falsch). Nach dem Inhalt des Gutachtens weist der Mietspiegel für vergleichbare Wohnungen sogar eine Spanne von 15,00 - 19,00 DM/qm aus. Zudem wird die Wohnlage S. Kirchweg dort ausdrücklich als zumindest mittel, wenn nicht gar gut eingestuft (S. 11 des Gutachtens, Bl. 110 der Akte 13 U 141/05), so dass sich auch die von der Klägerin vorgenommene Einordnung in die Kategorien des VDM Preisspiegels als willkürlich darstellt. Tatsächlich stünde die Lage des Objekts einer Einordnung in die Kategorie "normal bis überdurchschnittlich" also keineswegs entgegen. Vor diesem Hintergrund kann eine kalkulierte Miete von 18,50 DM/qm auch ohne Berücksichtigung der vorhandenen Mietgarantie nicht als evident falsch angesehen werden.

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(4) Soweit der Zeuge H. darüber hinausgehend unzutreffende mündliche Erklärungen zur Werthaltigkeit oder einer möglichen Wertsteigerung der Wohnung abgegeben haben sollte, wäre dies für die Beklagte nicht erkennbar gewesen; mangels Evidenz dieser Täuschung hätte sie sich auch einer entsprechenden Kenntnis nicht verschlossen.

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f) Die Beklagte ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht an der weiteren Vollstreckung gehindert, weil sie sich im Wege des Einwendungsdurchgriffs Ansprüche gegen Dritte, insbesondere gegen die Verkäuferin J. GmbH, entgegenhalten lassen muss.

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aa) Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG kommt schon im Hinblick auf § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht in Betracht. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, es liege kein Realkredit vor, so ist dies unzutreffend. Gerade aus der von ihr zitierten Entscheidung des BGH vom 05.02.2002 (XI ZR 327/01 = WM 2002, 588 f.) ergibt sich, dass ein grundpfandrechtlich abgesicherter Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auch dann vorliegt, wenn die Darlehenssumme den Wert des Grundpfandrechtes erheblich übersteigt (ebenso bereits BGH WM 2000, 1245 ff.). Aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG folgt nämlich nicht, dass das Grundpfandrecht den Kreditbetrag voll absichern muss; ebenso wenig ist erforderlich, dass neben dem Grundpfandrecht keine weiteren Sicherheiten vereinbart werden.

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bb) Auch die Voraussetzungen für einen aus § 242 BGB hergeleiteten Einwendungsdurchgriff liegen nicht vor. Denn bei der vom Gesetzgeber getroffenen Entscheidung, Realkreditverträge vom Anwendungsbereich des § 9 VerbrKrG auszunehmen, handelt es sich um eine bewusst getroffene, abschließende Regelung, die einen Rückgriff auf die von der Rechtsprechung zum Einwendungsdurchgriff entwickelten, aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze verbietet (BGH WM 2004, 620, 622 m.w.N.). Voraussetzung für einen solchen Einwendungsdurchgriff wäre zudem, dass Kaufvertrag und Kreditverträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist bei einem Realkredit aber nicht der Fall. Bei einem Immobilienkauf weiß auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, dass Kreditgeber und Immobilienverkäufer regelmäßig personenverschieden sind (BGH NJW 2002, 1881, 1884 - Heininger -; NJW 2004, 59, 62).

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g) Schließlich hat die Klägerin entgegen ihrer wiederholt ohne nachvollziehbare Begründung geäußerten Auffassung auch keine "Ansprüche nach dem Haustürwiderrufsgesetz". Unabhängig davon, dass es für die Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes in Vertretungsfällen grundsätzlich darauf ankommt, ob sich der Vertreter in einer Haustürsituation befunden hat (vgl. BGH WM 2005, 127, 132 m.w.N.), liegen die Voraussetzungen des § 1 HWiG auch in der Person der Klägerin nicht vor. Diese hat anlässlich eines Gesprächs bei ihr zu Hause lediglich einen Termin für ein Gespräch im Büro ihres Finanzberaters vereinbart. Das weitere Gespräch hat sodann in den Geschäftsräumen stattgefunden; die der D. erteilte Vollmacht, auf die auf der Grundlage der klägerischen Auffassung abgestellt werden müsste, ist bei einem Notar beurkundet worden (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG).

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2. Die Klageanträge zu II. bis IV. sind insgesamt unbegründet: Der Klägerin stehen aus den dargelegten Gründen keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu; aufgrund der Wirksamkeit der Darlehenverträge kommen auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht in Betracht.

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II.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Anlass zur Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht.

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Berufungsstreitwert:

123.958,94 €