Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2012-02-15, Aktenzeichen VII-Verg 85/11
ECLI:DE:OLGD:2012:0215.VII.VERG85.11.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 20. September 2011 (VK 2-112/11) aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird im Vergabeverfahren „Herstellung und Lieferung von Druckerzeugnissen für den Deutschen Bundestag und den Bundesrat“ die Erteilung eines Zuschlags untersagt.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer tragen zur Hälfte die Antragstellerin und zur weiteren Hälfte die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner. Die den Verfahrensbeteiligten im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen werden nicht erstattet.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden zur Hälfte der Antragstellerin und zu jeweils einem weiteren Viertel der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 476.000 EUR

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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A.

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Die Antragsgegnerin hat die Herstellung und Lieferung von Parlamentsdrucksachen für den Deutschen Bundestag und den Bundesrat europaweit als Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb ausgeschrieben. Nach erfolgreichem Teilnahmewettbewerb wurden die Antragstellerin und die Beigeladene neben drei anderen Bietern zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Der Zuschlag sollte nach der einfachen Richtwertmethode (UfAB V) auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden.

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Nach der ursprünglichen Wertung der Antragsgegnerin belegte das Angebot der Antragstellerin den ersten, das der Beigeladenen den zweiten Rang. Nachdem die Beigeladene die beabsichtigte Vergabe an die Antragstellerin gerügt und einen später zurückgenommenen Nachprüfungsantrag gestellt hatte, kam die Antragsgegnerin nach einer Neubewertung der Angebote zu dem Ergebnis, dass nun der Beigeladenen der Zuschlag zu erteilen sei. Teilweise war das Angebot der Beigeladenen aufgewertet und teilweise war das Angebot der Antragstellerin abgewertet worden.

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Die Antragstellerin rügte die Neubewertung der Angebote als nicht nachvollziehbar sowie teilweise falsch und stellte einen Nachprüfungsantrag.

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Sie hat beantragt,

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die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag in dem Vergabeverfahren "Herstellung und Lieferung von Druckerzeugnissen" auf ihr, der Antragstellerin, Angebot zu erteilen,

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hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren "Herstellung und Lieferung von Druckerzeugnissen" in den Stand vor der Angebotswertung zurückzuversetzen, und die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

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weiter hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren "Herstellung und Lieferung von Druckerzeugnissen" in den Stand vor Abgabe der finalen Angebote zurückzuversetzen, und es ab diesem Zeitpunkt unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene traten dem Vortrag der Antragstellerin entgegen.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Sie hat zur Begründung ausgeführt, die Antragstellerin sei nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt, da sie gemäß § 19 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 lit. a), § 16 Abs. 3 EG VOL/A von Amts wegen zwingend wegen Fehlens wesentlicher Preisangaben vom Vergabeverfahren auszuschließen sei. Sie habe eine Vorgabe der Antragsgegnerin nicht erfüllt, indem sie im Angebotsvordruck die geforderte Bruttopreisangabe unterlassen und lediglich die Nettoangebotssumme angegeben habe. Im Angebotsvordruck unmissverständlich eine Bruttopreisangabe gefordert worden. Gleiches habe sich aus den Bewerbungsbedingungen ergeben. Für die Antragsgegnerin sei die Angabe des Bruttopreises relevant, da sie nicht vorsteuerabzugsberechtigt sei. Das Angebot der Antragstellerin könne nicht ausgelegt und umgedeutet werden, weil zwischen den Beteiligten umstritten sei, welcher Umsatzsteuersatz anzusetzen sei. Damit lasse sich der Bruttopreis auch nicht aus dem Nettopreis ermitteln. Soweit die Antragsgegnerin durch einheitliches Einsetzen eines gesplitteten Umsatzsteuersatzes (19 % für die monatlich zu zahlenden sog. Sockelbeträge, 7 % für die verbrauchsabhängigen Blattpreise) die Angebote gewissermaßen vergleichbar gemacht habe, sei dies zwar vergaberechtswidrig gewesen. Darauf könne sich die Antragstellerin - insbesondere zur Abwehr eines Ausschlusses ihres Angebots - aber nicht mit Erfolg berufen. Ihre bereits mit Entstehen des Ausschlussgrundes entfallene Zuschlagchance könne durch eine fehlerhafte Wertung nicht mehr erneut entstehen und beeinträchtigt werden.

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Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie macht geltend, ihr Angebot dürfe nicht wegen angeblichen Fehlens von Preisangaben von der Wertung ausgeschlossen werden. Der Bruttopreis habe von der Antragsgegnerin aus dem Nettopreis ermittelt werden müssen. Die Angabe der Umsatzsteuer sei auch nicht wettbewerbsrelevant. Ihr Angebot sei von der Antragsgegnerin zudem in zahlreichen Punkten fehlerhaft bewertet worden. Auch das Angebot der Beigeladenen sei zu ihren - der Antragstellerin - Lasten fehlerhaft bewertet worden. Außerdem sei die von der Antragsgegnerin vorgenommene Neubewertung der Angebote ohne erneute fachtechnische Bewertung und ohne weitere Begründung erfolgt.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 20.9.2011 (VK 2-112/11) aufzuheben und

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die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren "Herstellung und Lieferung von Druckerzeugnissen" in den Stand vor der Angebotswertung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu wiederholen,

hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren "Herstellung und Lieferung von Druckerzeugnissen" in den Stand vor Abgabe der finalen Angebote zurückzuversetzen und das Vergabeverfahren ab diesem Zeitpunkt unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu wiederholen.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen die angefochtene Entscheidung. Sie vertiefen und ergänzen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

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B.

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer ist zulässig und begründet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Unrecht zurückgewiesen und ihr Angebot wegen Fehlens wesentlicher Preisangaben vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Infolgedessen ist der Antragsgegnerin die Erteilung eines Zuschlags zu untersagen. Eine Beendigung des begonnenen Vergabeverfahrens durch einen Zuschlag ist ihr nur gestattet, wenn sie das Verfahren - nach Berichtigung der Vergabeunterlagen - zuvor in den Stand vor Aufforderung zur Abgabe der finalen Angebote zurückversetzt und den Bietern die Gelegenheit zur Einreichung neuer finaler Angebote eröffnet.

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I.

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Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

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Es soll ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag vergeben werden, der den maßgebenden Schwellenwert überschreitet (§ 99, § 100 Abs. 1 GWB). Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse am Auftrag durch ein Angebot dokumentiert und Vergaberechtsverstöße gerügt, die bei Vorliegen ihre Zuschlagchancen beeinträchtigt haben können. Durch die Verletzung von Vergaberechtsvorschriften droht ihr ein Schaden. Die Rügeobliegenheit ist von der Antragstellerin beachtet worden.

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II.

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Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

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1. Die Antragsgegnerin hat im Vergabefahren gegen § 97 Abs. 1 GWB, § 2 Abs. 1, § 9 Abs. 1 EG VOL/A verstoßen, wonach zur Vermeidung jeder Diskriminierung die Beschaffung im Wege eines transparenten und unmissverständlich geregelten Vergabeverfahrens zu erfolgen hat. Ein solches Verfahren war wegen der im Angebotsvordruck geforderten Preisangabe (und der dort hinzuzusetzenden Umsatzsteuer) nicht gewährleistet.

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a) Unter Ziffer 5 des Vordrucks für die finalen Angebote war angegeben:

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"Ich biete/Wir bieten die Ausführung der beschriebenen Leistungen zu den von mir/uns eingesetzten Preisen und mit allen den Preis betreffenden Angaben wie folgt an".

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Danach folgte unter der Ziffer 5.1 (Hauptangebot) eine zweizeilige und vierspaltige Tabelle. Spalte zwei war überschrieben mit:

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"Endbetrag in Euro einschließlich Umsatzsteuer (ohne Nachlass)".

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Darunter, in der zweiten Zeile, befand sich ein leeres Tabellenfeld. Davor, in der zweiten Zeile der ersten Spalte, war einzutragen:

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"Summe Angebot".

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Auch aus Ziffer 3.4 der Bewerbungsbedingungen ergibt sich, dass an dieser Stelle die Gesamtbruttosumme (einschließlich anfallender Umsatzsteuer) anzugeben war. Dort heißt es nämlich:

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"Die Preise (Einheitspreise, Pauschalpreise, Verrechnungssätze usw.) sind ohne Umsatzsteuer anzugeben. Der Umsatzsteuerbetrag ist unter Zugrundelegung des geltenden Steuersatzes am Schluss des Angebotes hinzufügen."

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Zur Angabe der Preise ohne Umsatzsteuer hatte die Antragsgegnerin den Angebotsunterlagen ein dreiseitiges Preisblatt beigefügt, welches die Bieter ihrem Angebot ausgefüllt beifügen sollten.

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b) Bereits nach Eingang der indikativen Angebote konnte die Antragsgegnerin indes erkennen, dass für die Bieter die Schwierigkeit bestand, im (gleichermaßen für die finalen Angebote zu verwendenden) Angebotsvordruck eine korrekte Gesamtbruttosumme anzugeben, weil unklar war, ob der gewöhnliche Umsatzsteuersatz von 19 % oder ein ermäßigter Satz von 7 % oder gegebenenfalls gesplittete Umsatzsteuersätze bei den zu erbringenden Leistungen zu berücksichtigen und einzusetzen waren. So hatte namentlich die Beigeladene im Vordruck für das indikative Angebot zwei verschiedene Gesamtbruttosummen angegeben und zwar sowohl unter Zugrundelegung des normalen als auch des ermäßigten Umsatzsteuersatzes, obwohl der Angebotsvordruck solches - wie ausgeführt - nicht vorsah, sondern ein einheitlicher Gesamtbruttopreis angegeben werden sollte.

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Es war nicht zu erwarten, dass die dargestellte Unklarheit bei den finalen Angeboten behoben sein würde, zumal die Antragsgegnerin dazu im Vergabeverfahren nichts beigetragen hat. Sie hat Unklarheiten und Missverständnisse bei den Bietern vielmehr noch gefördert, indem sie weiterhin einen Angebotsvordruck verteilt hat, der den Bietern mit Blick auf die anfallende Umsatzsteuer keine Möglichkeit zu transparenten, auch differenzierenden Preisangaben ließ, sondern insoweit ein Entstehen von Problembewusstsein verhinderte, weil auf dem Vordruck lediglich ein Gesamtbruttopreis anzugeben und kein Raum war, die Umsatzsteuer gesondert auszuweisen, diese in unterschiedlicher Höhe anzusetzen oder auch die Angebotssumme (einschließlich Umsatzsteuer) differenziert anzugeben. Auf diese Weise hat die für die Antragsgegnerin handelnde Vergabestelle bei Bietern - gewissermaßen durch vorheriges Gefahr begründendes Tun - den Eindruck hervorgerufen, dem im Preisblatt abgerufenen Nettopreis sei beim Bruttopreis ein einheitlicher Umsatzsteuersatz hinzuzusetzen. Bestärkt wurde dies dadurch, dass sowohl die Beigeladene als auch die Antragstellerin - wie außer Streit steht - bei früheren gleichartigen Leistungen für die Antragsgegnerin unbeanstandet einen einheitlichen, und zwar ermäßigten, Umsatzsteuersatz abgerechnet hatten. Von daher war die von der Antragsgegnerin geförderte Unklarheit durchaus nicht ohne einen (auch) tatsächlichen Erfahrungshintergrund.

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c) Spiegelbildlich dazu gingen bei der Vergabestelle ganz unterschiedliche finale Preisangebote ein. So machte ein Bieter alternative Bruttopreisangaben (unter Zugrundelegung des gewöhnlichen und eines ermäßigten Umsatzsteuersatzes). Zwei Bieter berücksichtigten nur eine ermäßigte Umsatzsteuer. Ein weiterer Bieter setzte bei seiner Preisangabe keine Umsatzsteuer an und vermerkte dazu, von der Vergabestelle dazu die telefonische Auskunft erhalten zu haben, eine "Eintragung" sei nicht erforderlich. Auch die Antragstellerin gab praktisch nur ein Nettopreisangebot ab. Bei einer solchen Sachlage kann der Auftraggeber grundsätzlich zwar den Rechtstandpunkt einnehmen, die allfällige Umsatzsteuer sei (als rechtlich unselbständiger Teil des Preises) in dem angebotenen Preis in jedem Fall enthalten (h.M., vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 157 BGB Rn. 13 m.w.N.). Dann trägt der Auftragnehmer das Risiko, gegebenenfalls nicht mehr als den Nettopreis vergütet zu bekommen und davon auf seine Kosten die Umsatzsteuer abführen zu müssen.

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Aufgrund der Unklarheiten, welche die Vergabestelle der Antragsgegnerin im Angebotsvordruck selbst zugelassen und gefördert hat, ist dies vergaberechtlich jedoch anders zu beurteilen. Da die Vergabestelle die Frage der Umsatzsteuer im Unklaren belassen hat, konnten insoweit keine vergleichbaren Angebote erwartet werden. Das hat die Vergabestelle sogar selbst erkannt, indem sie im Vergabevermerk vom 12.7.2011 festgestellt hat: "Die Bildung eines Endbetrags war bei keinem der Bieter rechnerisch korrekt bzw. nachvollziehbar." Sie wusste es inzwischen selbst besser, denn sie hatte von Finanzämtern auf Nachfrage die Auskunft erhalten, dass bei den sog. Sockelzahlungen ein Umsatzsteuersatz von 19 %, bei den verbrauchsabhängigen Blattpreisen hingegen ein solcher von 7 % anzusetzen sei. Hätte sie dieses den Bietern mitgeteilt, hätte sie rechnerisch nachvollziehbare Angebote anfordern können.

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d) Der Vergaberechtsverstoß, und zwar mit Blick auf die vom Auftraggeber in Vergabeverfahren zur Vermeidung jedweder Ungleichbehandlung, unverzichtbar zu gewährleistende Klarheit, Unmissverständlichkeit und Transparenz der Vergabeunterlagen liegt darin, dass die Vergabestelle bei diesem Befund den bisherigen ("alten" und das Umsatzsteuerproblem verschleiernden), undifferenzierten Angebotsvordruck weiter verwendet hat, die Bieter (z.B. unter Bekanntgabe der von ihr bei Finanzämtern eingeholten Auskünfte) nicht auf die Umsatzsteuerproblematik hingewiesen und diese aufgrund dessen ebenso wenig veranlasst hat, bei den für sie zuständigen Umsatzsteuerfinanzämtern verbindliche Auskünfte über die anzuwendenden Umsatzsteuersätze einzuholen, um jene zur Grundlage der geforderten - und vergleichbaren - Bruttopreisangaben zu machen.

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Infolgedessen hat die Antragsgegnerin einen Zuschlag zu unterlassen. Sofern sie im (noch) laufenden Vergabeverfahren dennoch zu einer Zuschlagserteilung gelangen will, hat sie zuvor den festgestellten Vergaberechtsverstoß zu beseitigen, dazu das Verfahren zurückzuversetzen und es seither unter Einräumung einer neuen (finalen) Angebotsmöglichkeit für die Bieter zu wiederholen. In welcher Weise der Fehler bereinigt werden soll, unterliegt der Entscheidung der Antragsgegnerin als Auftraggeber (resp. der von ihr eingesetzten Vergabestelle). Diese hat der Senat nach seiner Kompetenz im Vergabenachprüfungsverfahren weder vorwegzunehmen noch in irgendeiner Weise vorzubestimmen.

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2. Es kann dahinstehen, ob das Angebot der Antragstellerin wegen unvollstän-diger Angabe eines wesentlichen Preises (hier der Gesamtbruttosumme) - so die Vergabekammer - von der Wertung auszunehmen ist. Selbst wenn insoweit ein Mangel des Angebots anzunehmen sein sollte, wirkt dieser sich nicht aus, weil die Antragstellerin bei einer (teilweisen) Wiederholung des Vergabe-verfahrens Gelegenheit zur Einreichung eines neuen finalen Angebots erhält, mit dem sie die genannte Beanstandung vermeiden kann. Deswegen kann ebenfalls offenbleiben, ob das Angebot der Antragstellerin wegen einer unstatthaften Änderung an den Vergabeunterlagen auszuschließen ist, weil sie einen dafür nicht vorgesehenen Büroraum im Bundestag zu Druck- und/oder Kopierzwecken gebrauchen will.

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Hinsichtlich des weiteren Vergabeverfahrens ist anzumerken, dass die Verwendung von Zuschlagskriterien wie: Druck- und Logistikkonzept, Personal-konzept, Darstellung der Einsatzplanung letztlich keine durchgreifenden Beden-ken in Richtung auf eine unzulässige Vermengung von Eignungs- und Zu-schlagskriterien oder die Berücksichtigung eines "Mehrs" an Eignung durch die Antragsgegnerin aufwirft. Die genannten Unterkriterien beziehen sich nicht im Wesentlichen auf die Eignung der bereits im Teilnahmewettbewerb ausge-suchten Bieter (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 12.11.2009 - C-199/07 Rn. 54 f.), sondern auf die Ausführung des Auftrags, welche die Antragsgegnerin im Ein-zelnen beschrieben sehen und an den Vergabeunterlagen messen und bewer-ten will.

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III.

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Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 sowie auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Beigeladene ist an den Kosten zu beteiligen, weil sie in einem Interessengegensatz zur Antragstellerin steht, sie sich durch Einreichen von Schriftsätzen am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat und mit der von ihr dadurch unterstützten Antragsgegnerin im Prozess teilweise unterliegt. Indes trifft auch die Antragstellerin ein erhebliches, vom Senat als hälftig bewertetes, Unterliegen. Sie hat in beiden Instanzen des Nachprüfungsverfahrens - ohne begründete Aussicht auf Erfolg - einen Antrag auf Erteilung des Zuschlags auf ihr Angebot gestellt resp. angekündigt, wohingegen durch die Beschwerdeentscheidung lediglich ihre Auftragschancen im Bieterfeld gewahrt bleiben.

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Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 50 Abs. 2 GKG.

50

Dicks Schüttpelz Rubel