Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-11-14, Aktenzeichen 21d B 1024/07.BDG
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1114.21D.B1024.07BDG.00

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der angefochtene Beschluss
geändert.

Die vorläufige Dienstenthebung des Antragstellers und die
Einbehaltungsanordnung vom 19. März 2007 werden ausgesetzt.

Die Kosten beider Instanzen trägt die Antragsgegnerin.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist begründet.

3

Die Disziplinarkammer hat zu Unrecht die Aussetzung der vorläufigen
Dienstenthebung und die Einbehaltung der Dienstbezüge gemäß Verfügung der
Antragsgegnerin vom 19. März 2007 abgelehnt. An der Rechtmäßigkeit dieser
Verfügung bestehen nach derzeitigem Sachstand ernstliche Zweifel.

4

1. Die Voraussetzungen für eine vorläufige Dienstenthebung nach dem
Bundesdisziplinargesetz (BDG) sind derzeit nicht gegeben.

5

a) Die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage des § 38 Abs. 1 Satz 1
BDG liegen zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht vor. Hiernach kann die
für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde einen Beamten
gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des
Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus
dem Beamtenverhältnis oder auf Aberkennung des Ruhegehalts erkannt werden wird
oder wenn bei einem Beamten auf Probe oder einem Beamten auf Widerruf
voraussichtlich eine Entlassung nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4 sowie § 32 des
Bundesbeamtengesetzes (BBG) erfolgen wird. Eine hierauf gestützte vorläufige
Dienstenthebung erfordert die Prognose, dass im Disziplinarverfahren voraussichtlich
die disziplinare Höchstmaßnahme zu erwarten ist. Das Wort „voraussichtlich" in § 38
Abs. 1 Satz 1 BDG bedeutet, dass nur eine summarische Prüfung des zur Zeit
bekannten Sachverhalts geboten ist. Das Disziplinargericht muss nicht die
Überzeugung gewinnen, dass der Beamte das Dienstvergehen, das die disziplinare
Höchstmaßnahme rechtfertigt, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
begangen hat. Es reicht ein geringerer Grad der Wahrscheinlichkeit aus. Dieser
besteht allerdings nicht schon dann, wenn die Verhängung der schärfsten
Disziplinarmaßnahme möglich oder ebenso wahrscheinlich ist wie die einer milderen
Disziplinarmaßnahme. Vielmehr ist erforderlich, dass im Disziplinarverfahren gegen
einen aktiven Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf Entfernung aus
dem Dienst erkannt werden wird. Die Dienstentfernung des Beamten muss nach der
gebotenen, ihrer Natur nach nur überschlägig möglichen Prüfung des Sachverhalts
wahrscheinlicher sein als eine unterhalb der Höchstmaßnahme liegende
Disziplinierung.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Mai 2003 - 22b A 4017/02.BDG -; Beschluss
vom 29. März 2007 - 21d A 510/05.O - zu § 92 Abs. 1 DO NRW; OVG des
Saarlandes, Beschluss vom 24. Juli 2007 - 7 B 313/07 -, IÖD 2007, 247.

7

Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Der Senat folgt im Rahmen einer
summarischen Prüfung nicht der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, das dem
Beamten zur Last gelegte Dienstvergehen werde voraussichtlich die
Höchstmaßnahme nach sich ziehen.

8

Zum gegenwärtigen Zeitpunkt kann es allerdings als sicher angesehen werden,
dass der Antragsteller oder sein Sohn zwei Pakete unter fremden türkischen Namen
in der Türkei aufgegeben und diese an nicht existierende Adressen in dem
Zustellbezirk des Antragstellers gerichtet hatten. Der Antragsteller, der diesen
Sachverhalt einräumt, hatte hierfür die Namen X. und Y. benutzt und als Anschrift die
X Straße 0 sowie die Ystraße 0 in M. angegeben. Die disziplinarrechtliche Wertung
der Ansichnahme dieser Pakete in der Zeit vom 13. bis 16. sowie am 28. Februar
2007 lässt die Annahme eines sog. Zugriffsdelikts nicht zu.

9

Ein Zugriffsdelikt liegt vor, wenn ein Beamter auf ihm anvertrautes Bargeld oder
gleichgestellte Werte zugreift und damit den wertmäßigen Bestand unmittelbar
verkürzt; auf die Art der Gewahrsamserlangung kommt es nicht an. Das Zugriffsdelikt
ist ein schweres innerdienstliches Dienstvergehen im Kernbereich der Aufgaben und
hat aufgrund seiner Schwere in der Regel die Entfernung aus dem
Beamtenverhältnis zur Folge.

10

Vgl. zu einer bei der Deutschen Post AG begangenen Unterschlagung BVerwG,
Urteil vom 10. November 1998 - 1 D 103.97 - Buchholz 232, § 54 Satz 2 BBG Nr. 19;
Köhler/Ratz, BDG, 3. Aufl., 2003, S. 268 m.w.N.

11

Das angeschuldigte Verhalten des Beamten kann indes nicht als ein solches
Dienstvergehen bewertet werden. Notwendige Voraussetzung eines Zugriffsdelikts
ist zudem, dass die Sache (hier die Postsendung) nicht für ihn bestimmt ist.

12

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 1993 - 1 D 76.92 -, ZBR 1993, 378;
Köhler/Ratz, a.a.O., S. 272.

13

Die Deutsche Post AG - d.h. die für sie handelnden natürlichen Personen - hat
zwar - wie die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf nicht näher bezeichnete
Geschäftsbedingungen und Auslieferungsvorschriften meint - im Zuge der
Beförderung Gewahrsam an den beiden aus der Türkei kommenden Paketen
erlangt. Die Pakete waren aber nach den bisher nicht widerlegten Angaben des
Antragstellers für den Antragsteller und seinen Sohn und nicht für einen Dritten
bestimmt. Der bloß vorschriftswidrige Umgang mit den Postsendungen vermag ein
Zugriffsdelikt nicht zu begründen. Das Eigentum an den Paketen verblieb bei dem
Antragsteller und seinem Sohn (soweit sie Eigentum an dem Inhalt der Pakete
erlangt hatten) und ist nicht etwa auf die Deutsche Post AG übergegangen, so dass
weder Diebstahl noch Unterschlagung als strafrechtlich relevante Delikte verwirklicht
worden sind. Entgegen der im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 7. September
2007 geäußerten Auffassung haben sie mit der Aufgabe der Pakete in der Türkei das
Eigentum an ihren Sachen auch nicht aufgegeben. Denn für eine Aufgabe des
Eigentums ist ein entsprechender erkennbarer Verzichtswille i.S.v. § 959 BGB
unerlässlich. Hierfür ist jedoch nichts zu erkennen. Vielmehr sollten beide Pakete den
hieran Berechtigten zugeführt werden. Die Adressierung an nicht existierende
Adressaten ändert hieran nichts.

14

Ob die Voraussetzungen des § 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB, der das Unterdrücken
einer dem Postdienst anvertrauten Sendung unter Strafe stellt, vorliegen, kann hier
letztlich dahinstehen. Unterdrückt ist eine Sendung im Postbereich, wenn der
fragliche Gegenstand dem ordnungsgemäßen Postverkehr entzogen wird;
untergeordnete Verstöße gegen Vorschriften rein innerdienstlichen Charakters sind
aber kein Unterdrücken i.S. des § 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB.

15

Vgl. Lenckner, in: Schönke/Schröder, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 27.
Auflage, 2006, § 206 Rdnr. 20, m.w.N.

16

Fraglich ist insbesondere, ob die Ansichnahme der beiden Pakete sich als
unbefugt i.S. dieser Vorschrift darstellt, weil der Antragsteller nach seinen bisher
nicht widerlegten Angaben als Berechtigter an den Paketen dafür gesorgt hat, dass
sie ihn erreichten.

17

Vgl. auch Lenckner, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 206 Rdnr. 26 und 11 ff.;
Tröndle/Fischer, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 54. Aufl., 2007, § 206 Rdnr. 17
und 9.

18

Entscheidend ist freilich, dass in Fällen der Postunterdrückung die
Regelrechtsprechung der Dienstentfernung nur bei materiell-eigennütziger
Postunterdrückung in Betracht kommt.

19

Vgl. Köhler/Ratz, a.a.O., S. 272,

20

Das ist vorliegend nicht zu bejahen, da das Eigentum an den Paketen bei dem
Antragsteller und seinem Sohn verblieben ist. Dass im Zusammenhang mit dem
Übersenden der Pakete aus der Türkei nach Deutschland möglicherweise
zollrechtsrelevante Tatbestände verletzt worden sind, vermag gleichfalls nicht die
Höchstmaßnahme nach sich zu ziehen.

21

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1988

22

- 1 D 103.87 -, DokBer B 1988, 233.

23

Der Hinweis der Antragsgegnerin, die beiden Pakete seien nach den
einschlägigen Geschäftsbedingungen und Auslieferungsvorschriften unabhängig von
den Eigentumsverhältnissen unbefugt dem Postverkehr entzogen worden, weil der
Antragsteller weder als Empfänger noch als Absender aufgeführt worden sei und ihm
die Pakete nicht hätten ausgeliefert werden dürfen, führt nach dem gegenwärtigen
Erkenntnisstand nicht weiter. Die Antragsgegnerin legt nicht im Einzelnen dar, dass
die - nicht vorgelegten - Vorschriften einem auf das Eigentum am Paket gestützten
Herausgabeanspruch des Antragstellers entgegengehalten werden könnten und der
Inhalt der Pakete der Antragsgegnerin zukäme. Sollte es nämlich letztlich auf die
nachzuweisenden Eigentumsverhältnisse ankommen, erschöpfte sich das materiell-
eigennützige Vorgehen des Antragstellers darin, dass er seinen bisher nicht in Frage
stehenden Eigentumsanspruch in einem „vereinfachten" Verfahren, ohne jede
Kontrolle durch Vorgesetzte, eigenmächtig durchgesetzt hätte. Das Schutzgut des §
206 StGB - Verhinderung von Eingriffen in den ordnungsgemäßen Postverkehr -
dürfte dagegen nicht berührt sein.

24

So für die Auslieferung von Postsendungen an Personen, die sich einer fingierten
Empfängerangabe bedienten, BVerwG, Urteil vom 11. Mai 1988, a.a.O.

25

Das Schwergewicht des Vorwurfs dürfte im vorliegenden Fall hinsichtlich der
Postsendungen aus der Türkei darin liegen, dass der Antragsteller nach dem
eigenen Geständnis die ihm eingeräumten dienstlichen Möglichkeiten - Zugang zu
Beförderungsgut im Zustellstützpunkt - dazu genutzt hat, sich nicht weiter ermittelte
steuerliche Vorteile zu verschaffen. Durch die eigennützige Ausnutzung der
dienstlichen Möglichkeiten erlangen außerdienstliche Verfehlungen im
Zusammenhang mit Einfuhrabgaben einen dienstlichen Bezug. Dass dieses
Fehlverhalten voraussichtlich die Höchstmaßnahme nach sich ziehen wird, zeichnet
sich derzeit nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ab, und zwar schon deshalb,
weil Feststellungen zum Inhalt der Pakete nicht getroffen worden sind.

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Soweit das Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der Antragsgegnerin auf
eine Wegnahme von zwei weiteren Paketen in der Zeit vom 24. Januar bis 4. Februar
2006 abstellt und eine Zugriffshandlung bejaht, mag sie bejaht werden können, wenn
es sich um für den Antragsteller fremde Pakete gehandelt hat. Nach Lage der Dinge
ist zur Zeit das Vorliegen eines solchen innerdienstlichen Dienstvergehens jedoch
nicht überwiegend wahrscheinlich. Der Antragsteller bestreitet, in der Zeit vom
24. Januar bis 4. Februar 2006 zwei Pakete, die an einen Herrn O. in der Xstraße in
M. mit der Hausnummer 33, 35 oder 37 adressiert gewesen seien, an sich
genommen zu haben. Die Antragsgegnerin sieht die angeschuldigte Tat aufgrund der
Aussage des Zeugen L., der zur fraglichen Zeit den Antragsteller in seinem
Zustellbezirk vertreten habe, als bewiesen an: Diese Pakete, die nicht aus der Türkei
gekommen seien, seien unzustellbar gewesen und er - der Zeuge L. - habe sie zur
Zustellbasis zurückgebracht. Am nächsten Tag sei der Antragsteller in Begleitung
eines jüngeren Mannes, dies sei der Sohn des Antragstellers gewesen, auf der
Zustellbasis erschienen. Er - der Zeuge - habe den Antragsteller gefragt, wo sich die
Häuser befänden, die als Anschrift auf den beiden Paketen angegeben seien, worauf
ihm der Antragsteller gesagt habe, es gebe die Hausnummern auf der Xstraße nicht
und gleichfalls nicht den angegebenen Empfängernamen. Vielmehr seien beide
Pakete für ihn selbst bestimmt; in ihnen befinde sich von ihm bestellte Ware. Der
Begleiter des Antragstellers habe auf Weisung des Antragstellers die Pakete an sich
genommen und die Zustellbasis verlassen. Aus dieser Aussage folgert das
Verwaltungsgericht die überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen eines
Zugriffsdelikts. Es wertet die vom Zeugen L. bezeugte Erklärung des Antragstellers,
es seien seine Pakete, als Täuschungshandlung gegenüber dem Zeugen und geht
mit Rücksicht auf das Bestreiten des gesamten Vorgangs davon aus, dass weder der
Antragsteller noch sein Sohn diese Pakete selbst aufgegeben hätten. Diese
Schlussfolgerung bedarf allerdings einer näheren und - zur Zeit nicht gegebenen -
tragfähigen Begründung. Zunächst fällt auf, dass der Zeuge L. bekundet hat, die
Zustellung der beiden Pakete habe ebenso wie in dem Fall der Zustellung des einen
aus der Türkei kommenden Paketes in der Xstraße erfolgen sollen. Das aus der
Türkei kommende Paket sollte unter der Hausnummer 37 zugestellt werden, die
beiden von den Zeugen genannten Pakete unter der Hausnummer 33, 35 oder 37.
Dies könnte durchaus dafür sprechen, dass der Antragsteller wiederum Empfänger
auch dieser Pakete sein sollte. Wenn die Antragsgegnerin zudem hinsichtlich dieser
beiden Pakete in den Schriftsätzen vom 19. April und vom 7. September 2007 ohne
weitere Erläuterung von einem Empfänger in der Sstraße in M. spricht, ergibt sich
kein in sich stimmiges Bild, weil nach unbestrittener Darstellung des Antragstellers
die Sstraße nicht zu seinem Zustellbezirk gehörte, die Chance die Pakete an sich zu
nehmen dann wohl nicht gegeben war. Warum der Antragsteller dem Geschehen im
Hinblick auf die beiden Pakete insgesamt seine Richtigkeit abspricht, bleibt allerdings
in der Tat schleierhaft. Auch ein weiterer Punkt ist darüber hinaus unklar. Der Zeuge
will den Antragsteller auch gefragt haben, wo sich die Häuser befänden, die als
Anschrift auf den beiden Paketen angegeben seien. Die Antwort des Antragsteller sei
gewesen, es gebe die Hausnummern auf der Sstraße gar nicht. Auch diese Angaben
scheinen überprüfungswürdig zu sein, insbesondere im Hinblick darauf, ob die
angegebene Anschrift existiert. Nach alledem vermag der Senat zur Zeit nicht mit der
hinreichenden Sicherheit zu erkennen, dass die Aussage des Zeugen L. im
erforderlichen Umfang überzeugend ist. Da der angeschuldigte Sachverhalt nicht
hinreichend geklärt ist, besteht weiterer Ermittlungsbedarf. Die Antragsgegnerin hat
etwa bislang den Sohn des Antragstellers nicht als Zeugen vernommen und sie ist
auch nicht der Frage nachgegangen, ob der Zeuge L. in der Zeit vom 24. Januar bis
zum 4. Februar 2006 Pakete unter der von ihm angegebenen Anschrift überhaupt
auszuliefern hatte. Gleichfalls ist bisher die Überprüfung von entsprechenden
Verlustmeldungen unterblieben.

27

Soweit schließlich dem Antragsteller die Entwendung eines fünften Paketes am
21. Februar 2007 zur Last gelegt wird, geht auch das Verwaltungsgericht nach dem
derzeitigen Erkenntnisstand nicht von einem festgestellten Dienstvergehen aus. Zu
Recht stellt das Verwaltungsgericht darauf ab, es sei bislang nur davon auszugehen,
dass das Paket im Verantwortungsbereich des Antragstellers verlorengegangen sei.
Im Beschwerdeverfahren hat die Antragsgegnerin diese Annahme nicht widerlegen
können; sie stellt allein Mutmaßungen im Hinblick auf die Zueignung dieses Pakets
an.

28

b) Auch die Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 Satz 2 BDG sind nicht gegeben.
Die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde kann danach den
Beamten vorläufig des Dienstes entheben, wenn durch sein Verbleiben im Dienst der
Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden und die
vorläufige Dienstenthebung zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden
Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht. Für die Anordnung der
vorläufigen Dienstenthebung bedarf es deshalb eines besonderen rechtfertigenden
Grundes.

29

Vgl. Köhler/Ratz, a.a.O., S. 434; zu § 91 BDO vgl. auch BVerwG, Beschluss vom
17. Mai 2001 - 1 DB 15.01 -, NVwZ 2001, 1410.

30

Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwVfG sind die für die vorläufige
Dienstenthebung maßgeblichen Ermessenserwägungen in der Anordnung
darzulegen, es sei denn, sie sind i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG dem Betroffenen
bereits bekannt oder ohne weiteres erkennbar.

31

Diesem Abwägungs- und Darlegungserfordernis wird die angegriffene Verfügung
vom 19. März 2007 nicht gerecht. Es werden zwar einzelne rechtliche
Gesichtspunkte bruchstückhaft dargelegt, die im Zusammenhang mit
Ermessensentscheidungen von Bedeutung sein können (Sicherung des
Dienstbetriebs, Erhaltung des Betriebsfriedens und Ansehen der Deutschen Post
AG). Es fehlt aber ihre inhaltliche Ausfüllung mit konkreten Merkmalen des
vorliegenden Falles. Über die allgemeine Aussage hinausgehende besondere
Gründe, die seine vorläufige Suspendierung rechtfertigen können, enthält die
angegriffene Verfügung nicht. Auch sind keine Umstände ersichtlich, wonach dem
Antragsteller derartige Erwägungen bekannt oder ohne weiteres erkennbar wären.
Zwar kann ein Begründungsmangel durch nachträgliche Darlegung der
maßgeblichen Ermessenserwägungen geheilt werden (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 45
Abs. 2 VwVfG). Dies hat die Antragsgegnerin mit ihren Schriftsätzen vom 19. April
und vom 7. September 2007 versucht. Die nachträglich von ihr dargelegten Gründe
beziehen sich aber auf die Rechtfertigung einer Dienstentfernung des Antragstellers
als zu erwartende Entscheidung in der Hauptsache. Die Rechtmäßigkeit der
vorläufigen Dienstenthebung wird damit begründet, dass der begründete Verdacht
eines Dienstvergehens bestehe, welches die Dienstentfernung des Antragstellers
rechtfertige. Auch soweit die Antragsgegnerin darauf abhebt, ein anderweitiger
Einsatz des Antragstellers ohne Befassung mit Postsendungen sei nicht möglich, hat
sie gleichwohl einen besonderen rechtfertigenden Grund nicht dargetan. Wiederum
ist Ausgangspunkt ihrer Erwägungen die Aneignung von fünf Paketen. Angesichts
der gegenwärtigen Beweislage ist eine Zugriffshandlung aber nicht hinreichend
sicher festgestellt.

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2. Liegen danach die Voraussetzungen für eine vorläufige Dienstenthebung nach
§ 38 Abs. 1 Satz 1 BDG nicht vor, sind gleichfalls die Voraussetzungen für die
Einbehaltungsanordnung nach § 38 Abs. 2 BDG nicht gegeben, denn diese
Anordnung setzt voraus, dass im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung
aus dem Beamtenverhältnis oder auf Aberkennung des Ruhegehalts erkannt werden
wird.

33

3. Der Senat weist nochmals ausdrücklich darauf hin, dass die
Aussetzungsentscheidung auf der Grundlage der derzeitigen Ermittlungsergebnisse
ergangen ist. Sollten sich aus Sicht der Antragsgegnerin aufgrund weitergehender
Ermittlungen (vgl. hierzu im Einzelnen §§ 21 ff. BDG) veränderte Umstände ergeben,
bleibt es ihr unbenommen, einen Antrag auf Änderung der Entscheidung zu stellen
(vgl. § 63 Abs. 3 BDG i.V.m. § 80 Abs. 7 VwGO). Demgegenüber hat der Senat in
diesem Verfahren keine eigene Beweiserhebung durchzuführen; auch darf der Senat
sein Ermessen nicht an die Stelle der Einleitungsbehörde setzen. Bei den
Maßnahmen nach § 38 BDG handelt es sich um mit Anordnungen der sofortigen
Vollziehung vergleichbare Verwaltungsentscheidungen sui generis, weil gegen sie
nicht Widerspruch und Klage, sondern der Antrag auf Aussetzung gemäß § 63 BDG
statthaft ist.

34

Vgl. Urban, NVwZ 2001, 1335, 1338 f.; vgl. auch

35

BT-Drucks. 14/4659, S. 44, 50; Köhler/Ratz, a.a.O., S. 523.

36

Obgleich § 58 Abs. 1 BDG als Ausdruck des Grundsatzes der Unmittelbarkeit
klarstellt, dass das Gericht ungeachtet der Pflicht des Dienstvorgesetzten, im
Disziplinarverfahren eigene Ermittlungen anzustellen (vgl. §§ 21, 24 ff. BDG), nach
den Regeln des allgemeines Verwaltungsprozesses die erforderlichen Beweise
erhebt, gilt für das hier eingeleitete besondere Verfahren der Aussetzung gemäß §
63 BDG - vergleichbar liegt es bei dem Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5
VwGO -, dass eine (summarische) Prüfung des Sachverhalts allein auf der
Grundlage des dargelegten Ermittlungsstandes und insbesondere von präsenten
Beweismitteln in Betracht kommt.

37

Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 24. Juli 2007 - 7 B 313/07 -, IÖD
2007, 247; Köhler/Ratz, a.a.O., S. 526; vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar,
15. Auflage 2007, § 80 Rdnr. 125.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs. 4 BDG, § 154 Abs. 1 VwGO.

39

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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