Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-19, Aktenzeichen 4 B 10009/21
ECLI:DE:VGSH:2022:0119.4B10009.21.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid vom 11. November 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2021 wird angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird festgesetzt auf €.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller wendet sich gegen die Heranziehung zur Entrichtung einer Zweitwohnungssteuer für das Kalenderjahr 2016.

2

Der Kläger ist zusammen mit seiner Ehefrau Eigentümer der Wohnung ... in ... .

3

Die Gemeinde ... erhob auf der Grundlage ihrer Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Gemeinde ... vom 21. Dezember 1999, eine Steuer auf das Innehaben einer Zweitwohnung im Gemeindegebiet als örtliche Aufwandssteuer. Diese wurde durch die Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Gemeinde ... ... vom 2. Juli 2020 (ZwStS), rückwirkend zum 1. Januar 2016 in Kraft getreten, abgelöst (vgl. § 11 Abs. 1 ZwStS).

4

Der Antragsgegner führte eine Überprüfung zur Anerkennung als zweitwohnungssteuerfreie Kapitalanlage durch und erließ daraufhin am 15. Oktober 2018 – basierend auf der Zweitwohnungssteuersatzung 1999 in der zu dieser Zeit gültigen Fassung – einen Bescheid über Zweitwohnungssteuer, mit dem diese für den Erhebungszeitraum 2016 in Höhe von ... €, für den Erhebungszeitraum 2017 in Höhe von ... € endgültig und für den Erhebungszeitraum 2018 eine Vorauszahlung in Höhe von ... € festgesetzt wurden. Zugrunde gelegt wurde die Jahresrohmiete und ein Verfügbarkeitsgrad von 100 %.

5

Der Antragsteller wandte sich hiergegen mit Schreiben vom 24. Oktober 2018 und führte an, dass bereits 2007 festgestellt worden sei, dass er nicht zweitwohnungssteuerpflichtig sei. Er bat um Mitteilung, aufgrund welcher Rechtslage die Zweitwohnungssteuer nun doch zulässig sei. Die zugrundeliegenden Verhältnisse hätten sich nicht verändert.

6

Der Antragsgegner erläuterte daraufhin in einem Schreiben vom selben Tag die Rechtsprechung zur Zweitwohnungssteuer bei einer reinen Kapitalanlage. Der Antragsteller übersandte sodann (erneut) seine Unterlagen über die Nutzung der Wohnung. Für 2016 geht daraus hervor, dass er einen Kontrollbesuch „2 Tage“ durchgeführt und die Eigentümerversammlung nicht besucht habe. Es sei mit der Vermittlung ... und ... ein (beigefügter) Mietvermittlungsvertrag mit Gültigkeit vom 1. März 2003 bis 31. Dezember 2018 abgeschlossen worden. Unentgeltliche Vermietung oder zu einer reduzierten Miete hätten nicht stattgefunden. Die Eigennutzung sei ausgeschlossen. Für die Generalreinigung im Frühjahr und Herbst sowie für die Endreinigung nach Vermietung sei die Vermittlung ... verantwortlich. Für die Jahre 2016 bis 2018 bescheinigte die Vermittlung ..., dass keine Belegungssperren stattgefunden hätten.

7

Ergänzend erläuterte der Antragsteller, dass seine Frau und er im Jahre 2016 einen Tag und eine Nacht in ... gewesen seien, und zwar um für die laufenden Fußboden- und Malerarbeiten Material, Farben usw. auszusuchen. Die Wohnung sei schon wegen grundlegender Sanierungsarbeiten eine Baustelle gewesen. Entsprechend würden ein korrigierter Fragebogen 2016 (Kontrollbesuch „nur ein Tag“), Einkommenssteuererklärung mit Anlagen V sowie Rechnungen eingereicht. 2017 und 2018 seien sie nicht in ... gewesen, was schon wegen der schweren Erkrankung seiner Frau nicht möglich gewesen sei. Aus alters- und krankheitsbedingten Gründen würden sie seit Jahren nicht an den Eigentümerversammlungen teilnehmen.

8

Mit Schreiben vom 10. November 2018 beantragte der Antragsteller bei dem Antragsgegner die Aussetzung der Vollziehung bis zu einer Entscheidung über den Widerspruch.

9

Am 30. November 2018 setzte der Antragsgegner bis zu einer Entscheidung über den Widerspruch die Vollziehung des Bescheides vom 15. Oktober 2018 aus.

10

Im Nachgang gab der Antragsteller auf Anfrage mit Email vom 11. Dezember 2018 an, dass es sich wohl um die Aufenthaltstage 17. und 18. Mai 2016 gehandelt habe. Zudem ergebe sich aus der Vermieterbescheinigung der Vermittlung ..., dass die Eigentümer vom 17.-18. Mai 2016 eine Nacht in der Wohnung zur Besprechung gewesen seien. Im Mai 2016 sei keine Nachfrage von Gästen gewesen, so dass vom 19.-20. Mai der Fußboden erneuert worden sei. Der Maler sei mit seinen Arbeiten gefolgt. Die Wohnung habe mangels Nachfrage erst wieder am 8. Juni 2016 belegt werden können.

11

Mit zwei Bescheiden vom 11. November 2021 wurde die Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2017 und 2018 auf 0,00 € festgesetzt sowie für das Jahr 2016 auf ... € geändert. Zugrunde gelegt wurde die Zweitwohnungssteuersatzung vom 2. Juli 2020 und u. a. ein Verfügbarkeitsgrad von 60 %. In beiden Bescheiden wurde zudem angeführt, dass sich der Widerspruch vom 24. Oktober 2018 hiermit erledigt habe und weiter, dass der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung betreffend die Jahre 2017 und 2018 gegenstandslos sei.

12

Mit Schreiben vom selben Tag wurde der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung vom 10. November 2018 in der Fassung des Bescheides vom 11. November 2021 (Forderung 2016) zurückgewiesen, da die Voraussetzungen nach § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht vorlägen. Es bestünden weder ernstliche Zweifel an der Rechtsmäßigkeit des Bescheides noch liege eine unbillige Härte vor.

13

Der Antragsteller legte gegen den Bescheid betreffend das Jahr 2016 mit Schreiben vom 29. November 2021 Widerspruch ein, den der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 9. Dezember 2021 zurückwies. Die Festsetzung sei auf Grundlage der Zweitwohnungssteuersatzung vom 2. Juli 2020 rechtmäßig erfolgt. Die Entstehungsgeschichte und deren rechtlicher Inhalt wurde näher erläutert. Der Antragsteller habe mit seinem Widerspruch die Vermutung, die Wohnung werde nicht für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten, nicht erschüttert. Die Wohnung sei für eine Besprechung vom 17.-18. Mai 2016 vorgehalten worden. Der Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss in dem Vermittlungsvertrag sei mithin nicht „gelebt“ worden, auch wenn Aufenthalte zu Renovierungszwecken ansonsten „zweitwohnungssteuerunschädliche“ Aufenthalte wären. 2016 sei die Wohnung über 90 Tage an Feriengäste vermietet gewesen, so dass ein Verfügbarkeitsgrad von 60 % berücksichtigt worden sei. Das Schlechterstellungsverbot sei berücksichtigt worden.

14

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 29. November 2021, bei Gericht eingegangen am 6. Dezember 2021, um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und am 27. Dezember 2021 Klage (4 A 10059/21) gegen den Bescheid vom 11. November 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2021 erhoben.

15

Zur Begründung seines Eilantrages führt er aus, dass die Vollziehung des Steuerbescheides 2016 bis zur Entscheidung über den Widerspruch ausgesetzt worden sei. Mit dieser Entscheidung über den Widerspruch durch den Änderungsbescheid vom 11. November 2021 sei insofern auch die ausgesetzte Vollziehung des Steuerbescheides für 2016 beendet. Dennoch erhalte er ebenfalls unter dem 11. November 2021 einen Bescheid, dass sein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung für 2016 abgelehnt werde, wobei sich die „AdV-Zurückweisung“ – wie es ausdrücklich erwähnt werde – auf den Steuerbescheid „in der Fassung des Bescheides vom 11. November 2021“ (also des Änderungsbescheides) beziehe, gegen den allerdings bis zu diesem Zeitpunkt weder Widerspruch erhoben noch ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt worden sei. In der Klagschrift hat der Antragsteller weiter ausgeführt, dass er die Aussetzung der Vollziehung des Bescheides vom 11. November 2021 und des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2021 bis zur Entscheidung über die Klage auszusetzen begehrt, weswegen er auf diese Verwaltungsrechtssache (4 B 10009/21) verweise.

16

Es bestünden ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Veranlagung zur Zweitwohnungssteuer. Unbestritten sei, dass seine Wohnung schon seit vielen Jahren (bis heute) als reine Kapitalanlage – also weder von ihm noch von Angehörigen – genutzt werde. Die Wohnung werde von einer Vermietungsgesellschaft vermietet, weswegen sie – ausgenommen im umstrittenen Jahr 2016 – nicht zweitwohnungssteuerpflichtig gewesen sei. Unbestritten sei auch, dass er die Wohnung im Jahr 2016 einen Tag genutzt habe, weil er wegen der anstehenden Erneuerung des Fußbodens, der Anstreicherarbeiten usw. mit den Handwerkern vor Ort Besprechungen habe durchführen müssen, die Bodenbeläge und Farben ausgesucht habe, für ihn wertvolle Gegenstände, Bilder in der Wohnung ausgeräumt habe und er dann abends einfachheitshalber gewissermaßen in der Baustelle übernachtet habe. Er habe also die Wohnung im Jahr 2016 gerade deswegen aufgesucht, um sie weiterhin als Kapitalanlage nutzen zu können.

17

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

18

die aufschiebende Wirkung der Klage (4 A 10059/21) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 11. November 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2021 anzuordnen.

19

Der Antragsgegner hat keinen Antrag gestellt. Inhaltlich verweist er auf seinen Widerspruchsbescheid vom 9. Dezember 2021.

20

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners – auch zu der Klage 4 A 10059/21 – verwiesen.

II.

21

Der Antrag des Antragstellers ist unter Berücksichtigung seiner Schriftsätze vom 29. November 2021, 14. Dezember 2021 und 21. Dezember 2021 in Anwendung von §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass er die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage 4 A 10059/21 gegen den Bescheid vom 11. November 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2021 begehrt.

22

Der so verstandene Antrag ist zulässig.

23

Insbesondere ist er nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, weil die nicht offensichtlich unzulässige Anfechtungsklage als statthafte Klage (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO) gegen den Zweitwohnungssteuerbescheid vom 11. November 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2021 gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung hat.

24

Zudem ist die Zugangsvoraussetzung des § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO erfüllt. Danach ist ein Antrag nach § 80 Absatz 5 VwGO nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Dem Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der Vollziehung vom 10. November 2018 wurde vom Antragsgegner zwar zunächst mit Schreiben vom 30. November 2018 bis zu einer Entscheidung über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 15. Oktober 2018 stattgegeben. Diese Aussetzung der Vollziehung hob der Antragsgegner jedoch mit Schreiben vom 11. November 2021 auf und entschied nunmehr abschlägig über den als weiterhin geltend angesehenen Antrag mit Ergehen des Zweitwohnungssteuerbescheides für das Erhebungsjahr 2016 vom 11. November 2021, indem der „Antrag auf Aussetzung der Vollziehung vom 10. November 2018 in der Fassung des Bescheides vom 11. November 2021, hier Forderung 2016“ zurückgewiesen wurde.

25

Der Antrag ist auch begründet.

26

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist begründet, wenn das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Interesse am Vollzug der in der Hauptsache angegriffenen Entscheidung überwiegt. Dies ist regelmäßig nach Durchführung einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage in Abhängigkeit von den Erfolgsaussichten der Hauptsache zu beurteilen. Den Maßstab für die gerichtliche Entscheidung bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, die sich gegen die Anforderung öffentlicher Abgaben oder Kosten (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO) richtet, stellt der Maßstab dar, den das Gesetz für das vorgelagerte behördliche Aussetzungsverfahren vorsieht. Nach § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO soll die Aussetzung des Sofortvollzuges bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten dann erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes liegen vor, wenn der Erfolg der Klage zumindest ebenso wahrscheinlich ist wie deren Misserfolg (vgl. std. Rspr. OVG Schleswig, Beschluss vom 5. Dezember 2018 – 2 MB 26/18 –, juris, Rn. 5; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 1981 – 8 C 83.81 –, juris; Beschluss der Kammer vom 26. April 2019 – 4 B 2/19 –, juris, Rn. 18 ff.).

27

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des streitbefangenen Abgabenbescheides können sich auch aus sich aufdrängenden Satzungsmängeln der zugrundeliegenden kommunalen Abgabensatzung ergeben. Derartige Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Abgabensatzung müssen dann jedoch im Eilverfahren so offensichtlich und eindeutig sein, dass im Hauptsacheverfahren eine andere rechtliche Beurteilung nicht zu erwarten ist. Eine Klärung offener Fragen zur Gültigkeit der jeweiligen Abgabensatzung kann nicht Aufgabe des Eilverfahrens sein. Vielmehr hat die (Inzident-)Kontrolle der Satzung im dafür vorgesehenen Hauptsacheverfahren stattzufinden (OVG Schleswig, Beschluss vom 23. August 2021 – 5 MB 10/21 –, juris, Rn. 7; OVG Weimar, Beschuss vom 23. April 1998 – 4 EO 6/97 –, juris, Rn. 25 m. w. N.; Beschlüsse der Kammer vom 7. März 2019 – 4 B 105/18 –, juris, Rn. 8, vom 19. November 2018 – 4 B 83/18 – n. V. und vom 31. März 2021 – 4 B 1/21 –, juris, Rn. 24). Nur wenn Fehler offen zu Tage treten, ist dies im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes zu berücksichtigen (VG München, Beschluss vom 15. November 2005 – M 10 S 05.2876 –, juris, Rn. 18).

28

In Anwendung dieser Maßstäbe bestehen im vorliegenden Eilverfahren nach Durchführung der gebotenen summarischen Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zweitwohnungssteuerbescheides vom 11. November 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2021.

29

Das Gericht hat im Eilverfahren unter Berücksichtigung des dargelegten Maßstabes zwar keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer der Gemeinde ... vom 2. Juli 2020 mit rückwirkender Geltung ab 1. Januar 2016 (im folgenden ZwStS). Aufdrängende Satzungsmängel sind nicht ersichtlich.

30

Zunächst war die Gemeinde ... berechtigt, für das Innehaben einer Zweitwohnung im Gemeindegebiet Zweitwohnungssteuer durch Satzung zu erheben, weil es sich hierbei um eine örtliche Aufwandsteuer im Sinne von Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 1 KAG handelt. Zulässige Aufwandsteuern im Sinne dieser Regelung sind Steuern auf die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Im Falle der Zweitwohnungssteuer bringt das Innehaben einer weiteren Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum Ausdruck (BVerfG, Beschlüsse vom 6. Dezember 1983 – 2 BvR 1275/79 –, juris, Rn. 75 und vom 11. Oktober 2005 – 1 BvR 1232/00, 2627/03 –, juris, Rn. 89; BVerwG, Urteile vom 11. Oktober 2016 – 9 C 28.15 –, juris, Rn. 12, vom 15. Oktober 2014 – 9 C 5.13 –, juris, Rn. 12 und vom 13. Mai 2009 – 9 C 8.08 –, juris, Rn. 16). Hierin liegt die Rechtfertigung für die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer im Falle der konsumtiven Nutzungsmöglichkeit. Belastungsgrund für den steuerbaren Aufwand ist allein der im Konsum – hier: Halten einer Zweitwohnung – zum Ausdruck kommende äußere Eindruck besonderer Leistungsfähigkeit, ohne Rücksicht auf den persönlichen Anlass, den Grund oder das Motiv für den betriebenen Aufwand (BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 2010 – 1 BvR 2664/09 –, juris, Rn. 51). Auch auf die Dauer des Innehabens einer Wohnung kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich nicht an (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 1983 – 2 BvR 1275/79 –, juris, Rn. 76), so dass die klarstellende Regelung in § 2 Abs. 4 ZwStS („Eine Wohnung verliert die Eigenschaft einer Zweitwohnung nicht dadurch, dass sie vorübergehend anders oder nicht genutzt wird.“) hiermit im Einklang steht.

31

Im Übrigen wurde die Satzung in formeller Hinsicht mehrheitlich am 9. Juni 2020 durch die dazu berufene Gemeindevertretung beschlossen, vom Bürgermeister am 2. Juli 2020 ausgefertigt sowie am 4. August 2020 entsprechend § 11 Abs. 1 der Hauptsatzung der Gemeinde ... vom 26. Juni 2013 in der Fassung der II. Nachtragssatzung vom 24. September 2019 an der öffentlichen Bekanntmachungstafel ausgehängt (abgenommen am 12. August 2020) und ist damit wirksam erlassen worden.

32

Materiell-rechtlich ist ebenfalls nichts zu erinnern; ein Verstoß gegen höherrangiges Recht ist nicht erkennbar bzw. drängt sich nicht offensichtlich auf.

33

Die Zweitwohnungssteuersatzung berücksichtigt das Zitiergebot des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG in ausreichendem Maße und sie enthält die nach § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG erforderlichen Mindestangaben [§ 2 (Gegenstand), § 3 (Steuerpflicht), §§ 4, 5 (Bemessungsgrundlage), § 6 Abs. 1-3 (Entstehung) und § 6 Abs. 4 (Fälligkeit)].

34

Die Gemeinde ... durfte die Satzung rückwirkend in Kraft setzen (vgl. § 11 Abs. 1 ZwStS). Die Rechtmäßigkeit des Inkrafttretens von Satzungsregelungen mit Wirkung für die Vergangenheit ist sowohl nach den verfassungsrechtlichen Grenzen (Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur grundsätzlich zulässigen unechten Rückwirkung einerseits und der grundsätzlich unzulässigen echten Rückwirkung andererseits, vgl. Darstellung bei Arndt, in: Praxis der Kommunalverwaltung, § 2, Stand: 5.2020, Rn. 104 ff.) als auch nach den einfachgesetzlichen Grenzen, wie sie sich aus § 2 Abs. 2 KAG ergeben, zu beurteilen. Es handelt sich vorliegend zwar um einen Fall einer echten Rückwirkung (bzw. Rückbewirkung von Rechtsfolgen), da § 2 Abs. 1 ZwStS auf in den Jahren 2016 bis 2019 bereits abgeschlossene Sachverhalte (Innehaben einer Zweitwohnung) für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich beeinflusst. Da aber kein Benutzer einer öffentlichen Einrichtung schutzwürdig darauf vertrauen kann, wegen der (mutmaßlichen) Unwirksamkeit der ursprünglichen, für die Zeit der Vorteilsnahme vermeintlich geltenden Satzung, von einer Abgabenpflicht überhaupt verschont zu bleiben, ist diese gerechtfertigt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Juli 1957 – 1 BvL 23/52 –; Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 2, Stand: 22. EL, Rn. 34; Arndt, a.a.O, § 2, Rn. 107) und damit zulässig. Nach Ansicht der Kammer gilt dies gleichermaßen im Bereich des Zweitwohnungssteuerrechts (vgl. Beschluss der Kammer vom 31. März 2021 – 4 B 1/21 –, juris, Rn. 31) – bei kommunalen Steuern handelt es sich ebenfalls um Abgaben, vgl. § 1 Abs. 1 KAG –, da ebenso wenig ein Wohnungsinhaber schutzwürdig darauf vertrauen kann, dass er wegen der (mutmaßlichen) Unwirksamkeit der ursprünglichen, für die Zeit des getätigten Aufwands als der Besteuerung unterliegende besondere Leistungsfähigkeit vermeintlich geltende Satzung, von einer Steuerpflicht verschont wird. Ein Differenzierungsgrund im Hinblick auf die (verfassungsrechtliche) Zulässigkeit einer echten Rückwirkung ist nicht erkennbar.

35

Die Zweitwohnungssteuersatzung verstößt darüber hinaus nicht gegen § 2 Abs. 2 KAG. Danach kann eine Satzung mit rückwirkender Kraft auch dann erlassen werden, wenn sie eine die gleiche oder eine gleichartige Abgabe enthaltende Regelung ohne Rücksicht auf deren Rechtswirksamkeit ausdrücklich ersetzt. Die Rückwirkung kann bis zu dem Zeitpunkt ausgedehnt werden, zu dem die ersetzte Satzung in Kraft getreten war oder in Kraft treten sollte. Diese Vorgaben sind vorliegend erfüllt. Nach § 11 Abs. 1 ZwStS tritt die Satzung rückwirkend zum 1. Januar 2016 in Kraft und gleichzeitig tritt ab diesem Zeitpunkt die Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Gemeinde ... vom 21. Dezember 1999 (zuletzt geändert durch die III. Nachtragssatzung vom 3. März 2014) und die Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Gemeinde ... vom 17. Juni 2019 außer Kraft.

36

Zudem dürfen Abgabenpflichtige durch die rückwirkend erlassene Satzung nicht ungünstiger gestellt werden als nach der bisherigen Satzung (§ 2 Abs. 2 Satz 3 KAG). Diesen Anforderungen entspricht die vorliegende Zweitwohnungssteuersatzung, denn sie regelt in § 11 Abs. 2 ZwStS ausdrücklich, dass durch das rückwirkende Inkrafttreten Steuerpflichtige nicht ungünstiger gestellt werden als nach den bisherigen Satzungsregelungen. Dies entspricht der Rechtsprechung des OVG Schleswig, wonach die Vorschrift dahingehend auszulegen ist, dass das Schlechterstellungsverbot in der rückwirkenden Satzung selbst geregelt sein muss, es sei denn es steht fest, dass die rückwirkende Satzung stets zu günstigeren Ergebnissen führt (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 20. März 2002 – 2 K 4/00 –, juris). Im Übrigen hat das OVG Schleswig in seinem Urteil vom 30. Januar 2019 (– 2 LB 92/18 –, juris, Rn. 139) ausdrücklich angeführt, dass die Kommunen zum rückwirkenden Erlass einer Zweitwohnungssteuersatzung mit geändertem Steuermaßstab unter Beachtung des Schlechterstellungsverbotes berechtigt sind.

37

Letztlich bestehen keine sich aufdrängenden materiell-rechtlichen Bedenken gegen den von dem Antragsgegner gewählten Steuermaßstab (§ 4 ZwStS) und Steuersatz (§ 5 ZwStS).

38

Der Gesetzgeber hat einen weitreichenden Entscheidungsspielraum sowohl bei der Auswahl des Steuergegenstandes als auch bei der Bestimmung des Steuersatzes und des Steuermaßstabes. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Steuergesetze in der Regel Massenvorgänge des Wirtschaftslebens betreffen. Sie müssen, um praktikabel zu sein, Sachverhalte, an die sie dieselben steuerlichen Folgen knüpfen, typisieren und dabei die Besonderheiten des einzelnen Falles vernachlässigen. Die wirtschaftlich ungleiche Wirkung auf die Steuerzahler darf allerdings ein gewisses Maß nicht übersteigen. Vielmehr müssen die steuerlichen Vorteile der Typisierung im rechten Verhältnis zu der mit der Typisierung notwendig verbundenen Ungleichheit der steuerlichen Belastung stehen. Außerdem darf eine gesetzliche Typisierung keinen atypischen Fall als Leitbild wählen, sondern muss sich realitätsgerecht am typischen Fall orientieren (OVG Schleswig, Urteil vom 30. Januar 2019 – 2 LB 92/18 –, juris, Rn. 78 m. w. N.).

39

Wie bereits dargestellt, ist der Belastungsgrund einer kommunalen Zweitwohnungsteuer der finanzielle Aufwand des einzelnen Zweitwohnungsinhabers für das Innehaben der Zweitwohnung. Denn die Zweitwohnungsteuer knüpft als örtliche Aufwandsteuer an das Innehaben einer Zweitwohnung im Gebiet der betreffenden Kommune an. Mit ihr soll die in der Einkommens- und Vermögensverwendung für das Innehaben der Zweitwohnung zum Ausdruck kommende besondere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Zweitwohnungsinhabers erfasst werden. Ausgehend davon wäre zwar der tatsächliche Aufwand des einzelnen Zweitwohnungsinhabers für das Innehaben einer Zweitwohnung in der betreffenden Kommune der wirklichkeitsnächste Maßstab für die Bemessung der Zweitwohnungsteuer. Er ist aber kaum zuverlässig feststellbar. So fallen neben dem Kaufpreis für den Erwerb der Zweitwohnung einschließlich der damit verbundenen Nebenkosten bzw. dem Mietzins für eine gemietete Zweitwohnung als weitere finanzielle Aufwendungen für das Innehaben einer Zweitwohnung z. B. von den individuellen Umständen abhängige Nebenkosten sowie Kosten für die Anschaffung von Mobiliar und Haushaltszubehör an. Lässt sich der individuelle, wirkliche Aufwand nicht oder – wie hier – kaum zuverlässig erfassen und steht damit kein praktikabler Wirklichkeitsmaßstab zur Verfügung, so darf der Satzungsgeber zur Bemessung einer Aufwandsteuer auf einen Ersatzmaßstab zurückgreifen. Er darf sich bei der Festlegung und Ausgestaltung des Ersatzmaßstabs von Praktikabilitätserwägungen leiten lassen, die je nach Zahl der zu erfassenden Bewertungsvorgänge an Bedeutung gewinnen und so auch in größerem Umfang Typisierungen und Pauschalierungen rechtfertigen können, dabei aber deren verfassungsrechtliche Grenzen wahren müssen. Der gewählte Ersatzmaßstab muss allerdings einen zumindest lockeren Bezug zu dem zu erfassenden Aufwand aufweisen. Er muss die Erfassung des Aufwands wenigstens wahrscheinlich machen (OVG Schleswig, Urteil vom 30. Januar 2019 – 2 LB 92/18 –, juris, Rn. 81 ff.).

40

Das ist vorliegend der Fall. Die von der Gemeinde ... gewählte Formel zur Ermittlung des Steuermaßstabs weist einen Bezug zu dem zu erfassenden Aufwand auf. Dabei geht die Kammer nach der summarischen Prüfung davon aus, dass der von der Gemeinde ... normierte Steuermaßstab sich im Hinblick auf die zugrunde gelegten Bemessungsfaktoren durchaus in dem vom OVG Schleswig in seinem Urteil vom 30. Januar 2019 (– 2 LB 92/18 –, juris, Rn. 116) umrissenen Rahmen bewegt. So hat die Gemeinde ... vorliegend in § 4 Abs. 2 ZwStS mit der Quadratmeterzahl der Wohnfläche (Abs. 4) einen Flächenmaßstab gewählt, der sodann – entsprechend den vom Oberverwaltungsgericht genannten Kriterien Gebäudeart, Baujahr und Lage – mit einem so genannten Lagewert des Steuergegenstandes (flächenabhängiger Bodenrichtwert, Abs. 3, 8), Baujahresfaktor (Abs. 5), einem Wertfaktor für die Gebäudeart (Abs. 6) und dem Verfügbarkeitsgrad (Abs. 7) multipliziert wird. Die Ermittlung der einzelnen Faktoren wird in den genannten Absätzen der Vorschrift konkretisiert. Das OVG Schleswig hat in seinem jüngsten Beschluss vom 23. August 2021 keine Bedenken gegen diesen Flächenmaßstab im Hinblick auf die Belastungsgleichheit aus Art. 3 Abs. 1 GG geäußert (– 5 MB 10/21 –, juris, Rn. 19).

41

Soweit die Gemeinde ... in ihrem Steuermaßstab in § 4 Abs. 2 ZwStS darüber hinaus einen Faktor von 100 ausweist („und multipliziert mit hundert“), bestehen dagegen zumindest nach der summarischen Prüfung im Eilverfahren vor dem Hintergrund der zitierten Entscheidung des OVG Schleswig, in der ein Steuersatz von 404 % im Rahmen der darin angeführten Gesamtbetrachtung der Bemessungsgrundlage Steuermaßstab und Steuersatz, die den mit der Steuer verfolgten Belastungsgrund in der Relation der Wirtschaftsgüter zueinander realitätsgerecht abbildet (– 5 MB 10/21 –, juris, Rn. 12, 21), anerkannt wurde, ebenfalls keine ernstlichen Zweifel. Eine abschließende Entscheidung hierüber bleibt im Übrigen der Hauptsache vorbehalten.

42

Auch der Steuersatz in Höhe von 5 % des Maßstabes nach § 4 (§ 5 ZwStS) unterliegt im Eilverfahren keinen rechtlichen Bedenken. Dies wäre nur der Fall, wenn sich dadurch evident eine (grundsätzlich) beim Steuersatz zu überprüfende erdrosselnde Wirkung gemessen an dieser ergäbe. Das dem Satzungsgeber auch insoweit eingeräumte Ermessen hinsichtlich der Höhe des Steuersatzes wird eingeschränkt durch allgemeine Eingriffsbegrenzungen, insbesondere durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Nach der Rechtsprechung ist die Eigentumsgarantie jedenfalls dann verletzt, wenn der Steuer erdrosselnde Wirkung zukommt (OVG Schleswig, Urteil vom 30. Januar 2019 – 2 LB 90/18 –, juris, Rn. 136). Dies ist bei einem Steuersatz von 3 % weder ersichtlich noch hat der Antragsteller hierzu konkrete Anhaltspunkte dargelegt; vielmehr hat sich die Steuer bei ihm um ... € ( ... € bei einer berücksichtigten Verfügbarkeit von 100 % [alt] zu ... € bei einer berücksichtigten Verfügbarkeit von 60 % [neu]) reduziert.

43

Der Antrag ist jedoch deshalb begründet, weil die Rechtsanwendung durch den Antragsgegner im konkreten Fall nach der summarischen Prüfung zu beanstanden ist. Danach bestehen erhebliche Zweifel in materieller Hinsicht an der Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2016 in Höhe von ... € gemäß Bescheid vom 11. November 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2021, die den Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt.

44

Gemäß § 2 Abs. 1 ZwStS ist Gegenstand der Steuer das Innehaben einer Zweitwohnung im Gemeindegebiet. Eine Zweitwohnung ist gemäß Absatz 2 dieser Vorschrift jede Wohnung, über die jemand neben der Hauptwohnung zu Zwecken der persönlichen Lebensführung oder des persönlichen Lebensbedarfs seiner Angehörigen im Sinne des § 15 Abgabenordnung (AO) verfügen kann. Steuerpflichtig ist gemäß § 3 Abs. 1 ZwStS, wer im Gemeindegebiet eine Zweitwohnung im Sinne des § 2 innehat. Diese Voraussetzungen liegen bei summarischer Prüfung nicht vor. Der Antragsteller hatte im Veranlagungszeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2016 die in seinem Miteigentum stehende Wohnung ... in diesem Sinne nicht „inne“.

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In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass eine Zweitwohnung dann zweitwohnungssteuerfrei bleibt, wenn sie allein zum Zwecke der Kapitalanlage angeschafft und gehalten wird; denn dann kommt in dem Innehaben nicht eine Einkommensverwendung im Sinne eines Konsums, sondern die Absicht zum Tragen, Einkünfte zu erzielen. Wegen dieser bereits verfassungsrechtlich aus dem Begriff der Aufwandsteuer gebotenen Differenzierung werfen folglich die Fälle besondere Schwierigkeiten auf, in denen eine Mischnutzung vorliegt, die Zweitwohnung also teilweise selbst genutzt und teilweise vermietet wird. In seinen grundlegenden Entscheidungen zu solchen Sachverhalten hat das Bundesverwaltungsgericht dazu den Standpunkt eingenommen, die im Begriff der Aufwandsteuer i. S. v. Art. 105 Abs. 2a GG angelegte Abgrenzung zwischen zweitwohnungssteuerfreier reiner Kapitalanlage und zweitwohnungssteuerpflichtiger Vorhaltung auch für die persönliche Lebensführung erfordere mit Blick auf die Zweckbestimmung der Zweitwohnung eine umfassende Würdigung aller objektiven Umstände des Einzelfalles. Die bloße objektive Möglichkeit der Eigennutzung durch den Zweitwohnungsinhaber schließe die Annahme einer zweitwohnungssteuerfreien reinen Kapitalanlage nicht aus. Allerdings dürfe die steuererhebende Gemeinde von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vortrage, die – wie etwa die Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebietes, der Abschluss eines Dauermietvertrages, die Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen – die tatsächliche Vermutung erschütterten. Dabei sei es in den Fällen der Mischnutzung von Verfassungswegen nicht geboten, die nach der Jahresrohmiete bemessene Zweitwohnungssteuer bei lediglich zeitweiliger Vermietung nur anteilig zu erheben. Allerdings sei bei einem eklatanten Missverhältnis zwischen von vornherein vertraglich befristeter Eigennutzungsmöglichkeit und Vermietung die Zugrundelegung der gesamten Jahresrohmiete für die Berechnung der Zweitwohnungssteuer unverhältnismäßig und stehe nicht mehr im Einklang mit der grundsätzlichen Trennung des steuerpflichtigen privaten Aufwands und der Vermietung zur Einkommenserzielung. Wenn also eingangs des Steuerjahres eindeutig feststehe, dass eine Eigennutzungsmöglichkeit nur einen erheblich geringeren zeitlichen Umfang haben könne, sei das Festhalten an dem Jahresbetrag als Bemessungsgröße für diesen Aufwand unangemessen. Für die Bewertung einer Zweitwohnung als nach dem Jahressteuerbetrag steuerpflichtig komme es nicht darauf an, dass die Zweitwohnung ausschließlich für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten werde. Ausreichend sei vielmehr, wenn dies jedenfalls auch geschehe. Bereits in dem Begriff des Vorhaltens für Zwecke der persönlichen Lebensführung liege zudem begründet, dass es nicht auf eine tatsächlich realisierte Eigennutzung ankomme, sondern konstitutiv allein auf die rechtlich bestehende Möglichkeit zur Selbstnutzung (bzw. zur unentgeltlichen Nutzung durch Dritte) abzustellen sei. Daraus wiederum ergebe sich unmittelbar, dass Zeiten eines Wohnungsleerstandes, für die eine Eigennutzungsmöglichkeit rechtlich nicht ausgeschlossen worden sei, von Sonderkonstellationen abgesehen, den Zeiträumen zuzurechnen seien, in denen die Wohnung für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten werde (um Ganzen: BVerwG, Urteil vom 26. September 2001 – 9 C 1.01 –, juris, Rn. 27 ff.; vgl. schon Urteil vom 10. Oktober 1995 – 8 C 40.93 –, juris, Rn. 13).

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Die Durchführung von Renovierungsarbeiten und die Teilnahme an Eigentümerversammlungen dienen der Erhaltung beziehungsweise der Verwaltung der Zweitwohnung und sind damit der Einkommenserzielung zuzuordnen. Ob auch der Aufenthalt des Wohnungsinhabers in der Zweitwohnung aus Anlass dieser Tätigkeiten der Einkommenserzielung dient, ist anhand der konkreten Fallumstände zu beurteilen. Das gilt auch dann, wenn der Aufenthalt in der Zweitwohnung die Dauer eines Tages überschreitet. Es kann nicht unwiderleglich vermutet werden, dass der Wohnungsinhaber bei einem mehrtägigen Aufenthalt in der Zweitwohnung stets konsumtive Zwecke zum Beispiel der Erholungssuche verfolgt. Ihm ist vielmehr auch in diesem Fall von Verfassungswegen die Möglichkeit eröffnet, diese Vermutung zu erschüttern, etwa indem er in geeigneter Weise belegt, dass sein Aufenthalt in der Zweitwohnung sich auf das zur Durchführung der Renovierungsarbeiten oder zur Teilnahme einer Eigentümerversammlung Notwendige beschränkt hat und er sich ansonsten eine andere Unterkunft hätte suchen müssen. Es ist nicht erkennbar, dass es insoweit keine Möglichkeiten zur Glaubhaftmachung gibt (BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2008 – 9 C 16.07 –, juris, Rn. 15).

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Von diesen Maßstäben ausgehend ist in der Rechtsprechung des OVG Schleswig anerkannt, dass bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise mehrtägige Aufenthalte in der Wohnung eher die Vermutung bestätigen, dass die Wohnung auch der persönlichen Lebensführung dient, als dass solche sie widerlegen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Zweck des Aufenthaltes erläutert und die Vornahme von Instandsetzungsarbeiten beziehungsweise die Teilnahme an Eigentümerversammlungen oder Ähnlichem belegt werden. Der Zweck dieser Aufenthalte bedarf keiner Aufklärung. Es ist Sache des Klägers, nicht der Beklagten, die aufgrund der faktischen Anwesenheitszeiten in der Wohnung greifende Vermutung, die Wohnung werde auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung gehalten, zu erschüttern. Dabei reicht der Umstand allein, dass in einem geschlossenen Vermietungsvertrag ein Ausschluss möglicher eigener Nutzung durch den Eigentümer und seine Familienangehörigen vereinbart wurde, für sich genommen nicht aus, um die Vermutung, die Wohnung werde auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung gehalten, zu erschüttern. Entscheidend ist vielmehr, ob der Vertrag tatsächlich im Sinne dieser Bestimmung gelebt wird (OVG Schleswig, Beschluss vom 23. September 2013 – 4 LA 59/13 –, S. 3 f. des Abdrucks, n. v.; vgl. auch Beschluss vom 18. April 2012 – 4 LA 21/12 –, S. 4 f. des Abdrucks n. v., Urteil vom 23. September 2009 – 2 LB 11/09 –, S. 6 des Abdrucks, n. v.).

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Gemessen an diesen Vorgaben bestehen nach den Erkenntnissen der Kammer im Eilverfahren ernstliche Zweifel daran, dass der Antragsteller die gegenständliche Zweitwohnung in dem Erhebungszeitraum 2016 innegehabt hat. Dies ergibt sich im Rahmen der gebotenen umfassenden Würdigung aller objektiven Umstände des Einzelfalles, wie sie zur Zeit der Entscheidung der Kammer vorlagen. Die im Ausgangspunkt bestehende tatsächliche Vermutung, die Zweitwohnung werde auch für die private Lebenshaltung vorgehalten, hat der Antragsteller zunächst durch die Vorlage des Wohnungsvermittlungsvertrages mit den Vermittlern ... und ... vom 1. März 2002, welcher bis zum 31. Dezember 2018 gültig war – mithin auch im streitgegenständlichen Zeitraum –, erschüttert. Danach steht die Wohnung der Vermittlung ... und ... während des gesamten Jahres für die Vermietung zur Verfügung. Eine Eigenbelegung ist ausgeschlossen, ebenso ist es dem Auftraggeber nicht möglich, selbst zahlende Gäste in das Ferienobjekt einzuweisen. Dass der Vertrag entsprechend gelebt wurde, hat der Antragsgegner unstreitig seit 2003 bis 2015 und 2017 bis 2018 angenommen und die Wohnung des Antragstellers als reine Kapitalanlage angesehen, so dass eine Veranlagung zur Zweitwohnungssteuer nicht erfolgte. Nichts anderes ergibt sich nach summarischer Prüfung auch für das streitige Erhebungsjahr 2016, für welches als Anhaltspunkt zunächst auf diese vergangenen Veranlagungszeiträume zurückgegriffen werden kann. Denn daraus ergibt sich gerade nicht, dass die Vertragsgestaltung missbräuchlich ist und dem ausschließlichen Zweck dient, die ansonsten anfallende Zweitwohnungssteuer zu umgehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 1995 – 8 C 40.93 –, juris, Rn. 13). Zudem hat der Antragsteller taggenau und konkret angegeben, die Wohnung im Jahr 2016 vom 17.-18. Mai genutzt zu haben, weil er wegen der anstehenden Erneuerung des Fußbodens, der Anstreicherarbeiten usw. mit den Handwerkern vor Ort Besprechungen habe durchführen müssen und die Bodenbeläge und Farben ausgesucht sowie für ihn wertvolle Gegenstände, Bilder in der Wohnung ausgeräumt habe und er dann abends einfachheitshalber gewissermaßen in der Baustelle übernachtet habe. Diese Renovierungsarbeiten hat der Antragsteller durch Vorlage von Rechnungen der Malerei ... vom 29. Mai 2016 (Blatt 37Beiakte A) und des Parkettlegemeisterbetriebes ... vom 15. Juni 2016 (Blatt 38 Beiakte A) belegt. Die Rechnungen hat der Antragsteller zudem der Anlage V zur Einkommenssteuererklärung 2016 beigefügt, ebenso wie die Abrechnung der Mieteinnahmen (Blatt 33 ff. Beiakte A). Auch die Vermittlung ... und ... hat in dem von ihr auszufüllenden Erklärungsbogen (Blatt 47 Beiakte A) bestätigt, dass die Eigentümer vom 17.-18. Mai für eine Nacht in der Wohnung zur Besprechung gewesen seien, da es im Mai 2016 keine Nachfrage von Gästen gegeben habe, so dass vom 19.-20. Mai der Fußboden erneuert worden und der Maler mit seinen Arbeiten gefolgt sei. Die Wohnung habe leider mangels Nachfrage erst wieder am 8. Juni 2016 belegt werden können. Es findet sich in dem Vermittlungsvertrag auch kein Ausschluss dahingehend, dass allein die Vermittler und nicht der Antragsteller selbst für die Beauftragung von Renovierungsarbeiten zuständig ist. Gemäß der Selbsterklärung des Antragstellers ist die Vermittlung ... (lediglich) für die General-/Endreinigung sowie Inventarkontrollen verantwortlich (Blatt 31 Beiakte A). Es erschließt sich der Kammer auch ohne Weiteres, dass aufgrund der Entfernung zur Hauptwohnung in Hessen (34497 Korbach, ca. 500 km) eine Übernachtung „auf der Baustelle“ stattgefunden hat, anstelle der ansonsten notwendigen Anmietung einer Unterkunft.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 39 Abs. 1, 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Danach ist für die Festsetzung des Streitwertes das Interesse des Antragstellers an der vorläufigen Regelung – der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage – maßgebend. Dieses Interesse ist bei Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen Abgabenforderungen im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO mit einem Viertel des in dem in der Hauptsache angefochtenen Bescheid genannten Betrages zu bewerten (hier ¼ von ... €).