Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2008-03-13, Aktenzeichen 8 U 249/07 - 71

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das am 23.03.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 1 O 432/05 – wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Beklagte leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger verlangt von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 22.723,86 EUR, den er im November 1995 zur Ablösung eines zur Finanzierung seines Beitritts zu einem Immobilienfonds aufgenommenen Darlehens an die Beklagte gezahlt hat.

Der Kläger wurde im Jahr 1990 von einem Vermittler geworben, sich zur Steuerersparnis an der Immobiliengesellschaft XXX GbR (U.-Fonds P 132) zu beteiligen. Am 29.04.1990 unterzeichnete er einen formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem er die Firma Dr. J.- T., Steuerberatungsgesellschaft mbH beauftragte, für ihn den Beitritt zur GbR mit einer Einlage von 50.000 DM zu bewirken, ihr den Abschluss eines im Fondsprospekt abgedruckten Treuhandvertrages anbot und sich verpflichtete, eine ihm mit der Unterzeichnung des Scheins überreichte Vollmacht innerhalb von 8 Tagen bei einem Notar seiner Wahl notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte er im Zeichnungsschein "der Treuhänderin ausdrücklich Vollmacht", sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen, Konten bei Banken zu eröffnen und über die Eigen- und Fremdmittel zu verfügen. Darüber hinaus beauftragte und bevollmächtigte er die Treuhänderin für den Fall der Überzeichnung oder Nichtdurchführbarkeit des in dem Auftrag bezeichneten Fondsobjektes, seinen Beitritt zu einer von diesem nachträglich zu bestimmenden, der hier gezeichneten Immobiliengesellschaft rechnerisch vergleichbaren Immobiliengesellschaft zu erklären und einen entsprechenden Treuhandvertrag mit ihm abzuschließen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Zeichnungsscheins wird auf Anlage B 4 verwiesen.

Der Kläger unterbreitete der Treuhänderin ein notariell beglaubigtes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages (Anlage K 1). Zugleich erteilte er der Treuhänderin, die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, am 30.04.1990 eine umfassende, notariell beglaubigte Vollmacht (Anlage K. 2), ihn bei allen Rechtsgeschäften und -handlungen zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zu vertreten. Die Treuhänderin nahm das Angebot des Klägers an.

Mit Schreiben der U. Unternehmensberatungsgesellschaft mbH, der Fonds-Initiatorin, vom 28.08.1990 wurde der Kläger darüber informiert, dass der U.-Fonds P 132 überzeichnet war. Gleichzeitig wurde ihm die Umsetzung in den U.-Fonds P 134, betreffend den YYY GbR angeboten. Mit Schreiben vom 30.08.1990 (Anlage B 5) erklärte der Kläger der U. gegenüber sein Einverständnis mit dieser Umsetzung.

Zur Finanzierung dieses Fonds-Beitritts unterbreitete die Beklagte unter dem 18.10.1990 (Anlage K. 3) ein Angebot zum Abschluss eines Darlehensvertrages über 44.444 DM. Die Tilgung des Darlehens sollte durch eine Lebensversicherung erfolgen, seine Laufzeit sollte 15 Jahre betragen. Das Darlehen wurde des weiteren durch eine Sicherungsgrundschuld zu grundpfandrechtlich üblichen Bedingungen abgesichert. Am 06.11.1990 nahm die Treuhänderin dieses Angebot im Namen des Klägers an (Anlage B 6) und vollzog anschließend dessen Beitritt zu dem U.-Fonds P 134.

Im November 1995 zahlte der Kläger zur Ablösung des Darlehens einen Betrag in Höhe von 44.444 DM (= 22.723,86 EUR) an die Beklagte.

Mit vorliegender Klage hat der Kläger die Beklagte auf Rückzahlung dieses Betrages unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung in Anspruch genommen. Der Darlehensvertrag sei nicht wirksam zu Stande gekommen, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB unwirksam sei.

Durch das angefochtene Urteil (Bl. 238 ff.), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen vollumfänglich gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Bereicherungsanspruch bestehe nicht, denn der streitgegenständliche Darlehensvertrag vom November 1990 sei zwischen den Parteien wirksam zu Stande gekommen. Zwar verstoße die im Treuhandvertrag erteilte Vollmacht ebenso wie die notariell beglaubigte Vollmacht vom 30.04.1990 wohl gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG und sei deshalb gemäß § 134 BGB nichtig. Die Treuhänderin sei jedoch aufgrund der in dem formularmäßigen Zeichnungsschein vom 29.04.1990 enthaltenen (weiteren) Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages befugt gewesen. Dieser enthalte eine ausdrückliche Vollmacht zum Abschluss von Zwischen- und Endfinanzierungskreditverträgen, die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße und selbstständig neben der notariell beglaubigten Vollmacht bestehe. Sie werde auch nicht gemäß § 139 BGB von deren Nichtigkeit erfasst, da ein rechtlicher Zusammenhang des Inhalts, dass sie miteinander stehen und fallen sollten, zwischen beiden nicht festgestellt werden könne. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der streitgegenständliche Zeichnungsschein nur den Fonds P 132 betroffen habe, wohingegen der Darlehensvertrag für den Fonds P 134 abgeschlossen worden sei. Der Umsetzung in diesen habe der Kläger zugestimmt. Dies sei dahingehend auszulegen, dass er auch mit der Aufnahme von Darlehensverträgen zur Finanzierung dieses Immobilienfondsanteils einverstanden gewesen sei.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Der Zeichnungsschein enthalte keine Vollmacht für die Treuhänderin zum Abschluss von Darlehensverträgen, vielmehr werde nur die Erteilung der notariell beglaubigten Vollmacht angekündigt. Soweit er mit "Auftrag und Vollmacht" überschrieben sei, beziehe sich Letzteres augenscheinlich auf die hervorgehobene Umsetzungsvollmacht, was auch durch deren Formulierung "hiermit" bestätigt werde. Diese Formulierung fehle an der von der Beklagten geltend gemachten Stelle gerade und bewusst. Schließlich nehme die Umsetzungsvollmacht nur auf einen oben stehenden Auftrag und die notariell beglaubigte Vollmacht Bezug, nicht aber auf eine bereits erteilte Vollmacht. Der Zeichnungsschein könne daher nicht dahingehend ausgelegt werden, dass er bereits eine Finanzierungsvollmacht für die Treuhänderin enthalte.

Schließlich werde eine eventuell im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht von der Nichtigkeit der notariellen Vollmacht erfasst und sei gemäß § 139 BGB ebenfalls nichtig. Dem Kläger sei daran gelegen gewesen, nur ein einheitliches Geschäft abzuschließen, wobei völlig klar gewesen sei, dass er das Angebot noch habe notariell beglaubigen lassen müssen. Es bestehe auch eine inhaltlich weitgehende Deckung zwischen der Formulierung im Zeichnungsschein und derjenigen im Treuhandvertrag/Vollmacht. Zudem habe er sich zur notariellen Beglaubigung der Vollmacht innerhalb von acht Tagen verpflichtet, so dass eine weitere Vollmachtserteilung unnötig gewesen sei. Schließlich beruhe die Vollmachtserteilung auf dem wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksamen Treuhandauftrag - ein separater Treuhandauftrag finde sich nicht in dem Zeichnungsschein - mit der Folge, dass auch die Vollmacht von dessen Unwirksamkeit erfasst werde. Letztlich habe auch die Treuhänderin ihrerseits kein Interesse daran gehabt, nur einen Teil des Geschäftes zu realisieren.

Jedenfalls könne man eine eventuell im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht aber nicht dahingehend auslegen, dass diese auch den streitgegenständlichen Fondsbeitritt P 134 umfassen sollte. Die in dem Zeichnungsschein enthaltene Umsetzungsvollmacht beziehe sich allein auf den Fondsbeitritt und beinhalte gerade keine Erweiterung auf die Darlehensaufnahme. Vielmehr regele sie allein die Verpflichtung zur Abgabe einer möglicherweise erforderlich werdenden neuen Notarvollmacht. Einer erweiternden Auslegung stehe auch der Wortlaut des Zeichnungsscheins entgegen. Eine solche Erweiterung ergebe sich auch nicht aus dem Wortlaut der Erklärung vom 30.08.1990. Zudem habe der Kläger diese Erklärung gegenüber der Fondsgesellschaft und nicht gegenüber der Beklagten oder der Treuhänderin abgegeben.

Schließlich sei die Umsetzungsvollmacht wegen Verstoßes gegen § 10 Nr. 4 AGBG unwirksam und auch sittenwidrig. Dies führe zur Unwirksamkeit des gesamten Zeichnungsscheins nach § 139 BGB.

Der Kläger beantragt (Bl. 302, 455),

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 22.723,86 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt (Bl. 339, 455),

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres früheren Vorbringens. Schon aus dem Wortlaut des Zeichnungsscheins ergebe sich eine Bevollmächtigung der Treuhänderin zum Abschluss von Darlehensverträgen für den Kläger.

Diese werde auch nicht nach § 139 BGB von der Nichtigkeit des Treuhandvertrages und der notariell beglaubigten Vollmacht erfasst. Die tatsächliche Vermutung für die rechtliche Selbstständigkeit der jeweiligen Rechtsgeschäfte habe der Kläger nicht entkräften können. Sinn und Zweck der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht sei es, ein sofortiges Tätigwerden des Treuhänders im Interesse des Anlegers gegenüber Banken zu ermöglichen, wohingegen sich die notariell zu beglaubigende Vollmacht auf den noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag sowie die darin geregelten Aufgaben beziehe und den Sinn habe, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei Eintragung des Anlegers als Miteigentümer des Grundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen. Demgegenüber verweise der Kläger nur auf die wirtschaftliche Zusammengehörigkeit der Geschäfte.

Selbst wenn die Spezialvollmacht unwirksam sein sollte, wäre sie jedoch zu Gunsten der Beklagten nach den §§ 171, 172 BGB unter Rechtsscheinsgesichtspunkten als wirksam zu behandeln, denn dieser habe bei Abschluss des Darlehensvertrages der Zeichnungsschein mit der Originalunterschrift des Klägers vorgelegen.

Die im Zeichnungsschein enthaltene Spezialvollmacht sei gemäß §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass die Treuhänderin auch Kreditverträge zur Finanzierung des Beitritts zu dem U.-Fonds P 134 für den Kläger habe abschließen dürfen. Dieser habe ausdrücklich sein Einverständnis mit der Umsetzung erklärt und damit konkludent zum Ausdruck gebracht, dass er auch mit der Aufnahme von Darlehensverträgen zur Finanzierung dieses Immobilienfondsanteils einverstanden sei, zumal durch die Umsetzung allenfalls die Zweckbestimmung des Darlehensvertrages geändert werde.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 21.02.2008 (Bl. 455 ff.) sowie die weiteren Schriftsätze der Parteien vom 28.02.2008 (Bl. 486 ff.) und vom 05.03.2008 (Bl. 515 ff.) Bezug genommen.

B.

Die Berufung des Klägers ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung geleisteter Beträge zur Rückführung des streitgegenständlichen Darlehens in Höhe von 22.723,86 EUR verneint, denn der streitgegenständliche Darlehensvertrag vom November 1990 ist zwischen den Parteien wirksam zu Stande gekommen.

1. Der Kläger ist bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 06.11.1990 (Anlage B 6) durch die Treuhänderin wirksam vertreten worden.

a. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht allerdings festgestellt, dass die der Treuhänderin in dem notariell beglaubigen Angebot zum Abschluss des Treuhandvertrages erteilte Vollmacht vom 30.04.1990 (Anlage K. 2) wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i. V. m. § 134 BGB nichtig ist. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, wonach derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG bedarf. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnisse zum Abschluss von verschiedenen Verträgen enthält wie der vorliegende, ist einschließlich der darin enthaltenen umfassenden Vollmacht nichtig (BGH NJW 2006, 1952 Tz. 12 m. w. N.). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen ist, denn der Vertrag ist nicht mit diesem sondern mit der GmbH geschlossen worden (BGH NJW 2005, 1488 unter II. 1. a.).

b. Die Bevollmächtigung der Treuhänderin ergibt sich jedoch aus der in dem formularmäßigen Zeichnungsschein enthaltenen (weiteren) Vollmacht.

aa. Dieser mit "Auftrag und Vollmacht" überschriebene Zeichnungsschein enthält bereits nach seinem Wortlaut eine ausdrückliche Vollmacht des Treuhänders, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen, namens der Gesellschaft und der Gesellschafter Konten bei Banken zu eröffnen und über die Eigen- und Fremdmittel zu verfügen (BGH NJW 2006, 1952 Tz. 13; NJW 2006, 1957, 1958 Tz. 14 ff.; NJW 2007, 1131, 1132 Tz. 19; OLG Bamberg WM 2007, 1211 ff. – zitiert nach juris Rn. 13; OLG Karlsruhe, Urt. v. 05.06.2007 – 17 U 70/06 - zitiert nach juris Rn. 31).

Entgegen der Auffassung des Klägers ist diese Erklärung aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers auch nicht dahin auszulegen, dass es sich lediglich um die Ankündigung der Erteilung der notariell beglaubigten Vollmacht handelt und ihr darüber hinaus keine eigenständige Bedeutung zukommt.

Aus welchem Grund sich die Überschrift "Auftrag und Vollmacht" allein auf die ebenfalls im Zeichnungsschein erteilte "Umsetzungsvollmacht" beziehen sollte, ist weder ersichtlich noch liefert der Kläger hierfür eine nachvollziehbare Begründung. Allein der Umstand, dass es in der "Umsetzungsvollmacht" heißt, "... wird der Treuhänder hiermit beauftragt und bevollmächtigt,...", während der Zusatz "hiermit" in der weiter oben erteilten Finanzierungsvollmacht fehlt, legt eine solche Auslegung nicht nahe, denn er ändert an dem erklärten Willen - der ausdrücklichen Vollmachtserteilung - nichts.

Diese Vollmacht besteht auch unabhängig von der ebenfalls in dem Zeichnungsschein enthaltenen Ankündigung, die mit Unterzeichnung des Auftrages überreichte Vollmacht innerhalb von 8 Tagen bei einem Notar eigener Wahl notariell beglaubigen zu lassen. Letztere bezieht sich nämlich auf den noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag sowie die darin geregelten Aufgaben und hat den Sinn, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen. Dagegen ermöglicht es die in dem Zeichnungsschein enthaltene Spezialvollmacht der Treuhänderin, den Beitritt des Klägers zu der Gesellschaft sowie dessen Finanzierung zu bewirken (BGH NJW 2006, 1952, 1953 Tz. 17; NJW 2006, 1131, 1132 Tz. 19; NJW-RR 2007, 395, 396 Tz. 15). Nur bei diesem Verständnis kommt der in dem Zeichnungsschein enthaltenen ausdrücklichen Bevollmächtigung ein Sinngehalt zu, denn wenn ausschließlich die mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene und später unterzeichnete weitere Urkunde hätte maßgeblich sein sollen, wäre dieser Passus mit der Vollmachtserteilung überflüssig (so auch Jork, Engel in BKR 2005, 3, 9 f.). Hinzu kommt, dass diese Erklärung ihrem Wortlaut nach auch nicht im Sinne einer beispielhaften Aufzählung oder Erläuterung der in notariell beglaubigter Form zu erteilenden Vollmacht verstanden werden kann, sondern nur als eigenständige, bereits vorab erklärte Vollmacht zur Durchführung der Finanzierung.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die im Zeichnungsschein erteilte Spezialvollmacht bei der ebenfalls dort geregelten Umsetzungsvollmacht nicht erwähnt und ihre Änderung im Falle der Umsetzung nicht für notwendig erachtet wird, während ausdrücklich geregelt ist, dass sich die notariell beglaubigte Vollmacht auf die von dem Treuhänder benannte neue Immobiliengesellschaft beziehen soll. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass diese Vollmacht auch die Eintragung des Klägers als Miteigentümer ins Grundbuch ermöglichen soll und hier die Formvorschrift des § 29 GBO gilt (OLG Karlsruhe Urteil vom 05.06.2007, 17 U 70/06 - zitiert nach juris Rn. 32). Dagegen ändert sich bei der Aufnahme der Kredite lediglich deren Verwendungszweck, während die Bevollmächtigung zur Kreditaufnahme hiervon unberührt bleibt.

bb. Die im Zeichnungsschein erteilte Spezialvollmacht verstößt nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz.

Da angesichts der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d. h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH NJW 2006, 1952 Tz. 15; NJW-RR 2007, 395, 396 Tz. 16; NJW 2007, 1131, 1132 Tz. 20, jeweils m. w. N.).

Die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht beschränkt sich auf die Erklärung des Beitritts zur Gesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen.

cc. Ohne Auswirkung auf die Wirksamkeit der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht ist auch der Umstand, dass der später vom Kläger erteilte umfassende Treuhandauftrag wegen der darin eingeräumten umfassenden rechtlichen Befugnisse und der fehlenden Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG wegen Verstoßes gegen § 134 BGB nichtig ist. Zwar erfasst die Unwirksamkeit dieses Treuhandvertrages grundsätzlich auch die zur Ausführung der Geschäftsbesorgung erteilte umfassende Vollmacht, weil es mit der Zweckrichtung des RBerG unvereinbar wäre, den unbefugten Rechtsberater bei Wirksamkeit der Ausführungsvollmacht in den Stand zu setzen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen, indem er Rechtsgeschäfte zu Lasten des Geschützten abschließt (BGH NJW 2002, 66 f. - zitiert nach juris Rn. 24; BKR 2003, 942 ff. - zitiert nach juris Rn. 23 m. w. N.).Dieser Rechtsgedanke erfasst jedoch nur solche Vollmachten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag stehen und zur Erfüllung der darin übernommenen Aufgaben des Geschäftsbesorgers erteilt wurden. Bereits vorher erteilte, wirksame Einzelhandlungsvollmachten werden vom Verbot des RBerG auch dann nicht erfasst, wenn die darin erlaubte Tätigkeit später Teil einer wegen seiner Komplexität erlaubnispflichtigen Gesamtvollmacht wird. Das Vertretungsrecht des BGB lässt es nämlich zu, dass mehrere Vollmachten nebeneinander erteilt werden und lässt diese rechtlich selbstständig nebeneinander bestehen, selbst wenn sie sich inhaltlich überschneiden (OLG Frankfurt, Urteil vom 09.05.2007 - 9 U 21/06, zitiert nach juris Rn. 14).

dd. Die Vollmacht im Zeichnungsschein ist auch nicht erloschen. Dass er sie widerrufen hat, behauptet der Kläger selbst nicht. Sie ist aber auch nicht durch die später erteilte notariell beglaubigte Vollmacht ersetzt oder abgelöst worden. Hierfür finden sich weder in dem Wortlaut der notariell beglaubigen Vollmacht noch in dem Treuhandvertrag Anhaltspunkte. Die notariell beglaubigte Vollmacht enthält keinerlei Abänderung der Spezialvollmacht aus dem Zeichnungsschein sondern insoweit lediglich eine Wiederholung (vgl. OLG München WM 2005, 1986 ff., zwischenzeitlich bestätigt durch Urteil des BGH vom 24.10.2006 - XI ZR 216/05, NJW-RR 2007, 395 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 07.03.2007 - 17 U 301/06, Bl. 494 ff., 505).

c. Die in dem Zeichnungsschein enthaltene Spezialvollmacht wird auch nicht nach § 139 BGB von der Nichtigkeit der notariell beurkundeten Vollmacht und des Treuhandvertrages erfasst.

aa. Gemäß § 139 BGB ist bei Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäftes das gesamte Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Der für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts im Sinne dieser Vorschrift erforderliche Einheitlichkeitswille liegt vor, wenn das eine Geschäft nicht ohne das andere gewollt ist, die möglicherweise äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte also miteinander stehen und fallen sollen (BGHZ 50, 8, 13; BGH NJW 1990, 1473, 1474; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Auflage, § 139 Rn. 5 m. w. N.; BGH NJW-RR 2007, 395 ff. Tz. 17). Dabei kommt es allein auf den rechtlichen Zusammenhang, nicht auf eine wirtschaftliche Verknüpfung an (BGH NJW 1990, 1473, 1474). Ob es sich insoweit aufgrund eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist Tatfrage und durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen (BGH NJW-RR 2007, 395 ff. Tz. 17). Bei getrennt abzuschließenden Rechtsgeschäften spricht allerdings eine tatsächliche Vermutung für die rechtliche Selbstständigkeit der jeweiligen Vereinbarungen (BGH NJW 1981, 274, 275).

bb. Im Streitfall handelt es sich um getrennt voneinander abgeschlossene Rechtsgeschäfte, nämlich einmal die im Zeichnungsschein enthaltene Spezialvollmacht und zum anderen die weitergehende, später erteilte notariell beglaubigte Vollmacht. Die danach für die rechtliche Selbstständigkeit der jeweiligen Vollmacht streitende Vermutung konnte der Kläger nicht widerlegen.

Soweit der Kläger in seiner Berufungsbegründung darauf abstellt, sowohl bei der Treuhänderin als auch bei ihm habe der Wille zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft bestanden, reicht dieser Vortrag nicht aus, einen Einheitlichkeitswillen zu begründen. Seine Behauptung findet weder im Wortlaut der Urkunde noch in der Interessenlage der Parteien eine Stütze.

Der Wortlaut der im Zeichnungsschein enthaltenen ausdrücklichen Vollmacht enthält keinen Hinweis darauf, dass diese nur wirksam werden soll, wenn auch der Treuhandvertrag wirksam zu Stande kommt. Bei Unterzeichnung des Zeichnungsscheins bestand vielmehr nur das Angebot an die Treuhänderin, mit ihr einen Treuhandvertrag zu schließen. Ob dieser zu Stande kommt, war noch offen. Trotzdem wird die Vollmacht nicht eingeschränkt und von der Annahme des Treuhandvertrages abhängig gemacht.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Interessenlage der Parteien. Um den Beitritt zur Fondsgesellschaft und dessen Finanzierung zu bewirken, war eine (zusätzliche) notariell beglaubigte Vollmacht nicht erforderlich, vielmehr genügte die in dem Zeichnungsschein enthaltene Beauftragung des Treuhänders in Verbindung mit der (beschränkten) Spezialvollmacht (OLG Frankfurt, Urteile vom 09.05.2007 - 9 U 21/06 - zitiert nach juris Rn. 15; Urteil vom 04.03.2007 - 17 U 301/06, Bl. 494 ff., 508). Soweit dem Treuhänder in dem Treuhandvertrag und der entsprechenden notariell beglaubigten Vollmacht weitergehende Aufgaben zugewiesen wurden, entlasten diese zwar den Kläger von dem Abschluss weiterer mit dem Fondsbeitritt verbundener Verträge, sie sind aber zur Erreichung des eigentlichen Ziels, dem Beitritt zur Fondsgesellschaft und dessen Finanzierung zur Erreichung von Steuervorteilen nicht erforderlich. Vielmehr hätte der Kläger die zur Herbeiführung des Anteilserwerbs notwendigen Erklärungen, soweit sie nicht von der hier in Rede stehenden - wirksamen - Vollmacht umfasst waren, an der Stelle des Treuhänders selbst abgeben können (OLG Bamberg, Beschluss vom 27.03.2007 - 4 U 95/06, WM 2007, 1211 ff. - zitiert nach juris Rn. 50). Das zeigt schon, dass eine Verknüpfung dergestalt, dass die in dem Zeichnungsschein enthaltene (beschränkte) Vollmacht nur dann bestehen bleiben sollte, wenn auch der Treuhandvertrag und die notariell beglaubigte Vollmacht wirksam sein sollten, nach der Interessenlage der Parteien nicht erforderlich war. Hinzu kommt, dass bei einer solchen Auslegung die ausdrücklich im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht überflüssig gewesen wäre, da sich der Kläger ja verpflichtet hatte, die ihm übergebene Treuhandvollmacht binnen 8 Tagen notariell beglaubigen zu lassen (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 05.06.2007 - 17 U 60/06 - zitiert nach juris Rn. 39; OLG Bamberg WM 2007, 1211 ff. - zitiert nach juris Rn. 46 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 09.05.2007 - 9 U 21/06 - zitiert nach juris Rn. 15).

Soweit der Kläger sich in diesem Zusammenhang auf gegenteilige, den Einheitlichkeitswillen bejahende Entscheidungen des OLG Celle vom 25.04.2007 - 3 U 38/05 - und des OLG Stuttgart vom 09.07.2007 - 6 U 236/06 - beruft, verkennt er, dass diese auf weitergehendem Sachvortrag der Parteien und insbesondere einer hierzu durchgeführten Beweisaufnahme beruhen. Der Kläger hat allerdings keine Umstände dargetan, die einen bei Unterzeichnung des Zeichnungsscheins vorhandenen Einheitlichkeitswillen belegen und die hiergegen streitende tatsächliche Vermutung widerlegen könnten (vgl. dazu auch Nichtannahmebeschluss des BGH v. 13.11.2007 – XI ZR 55/07, www.bundesgerichtshof.de).

In diesem Zusammenhang hilft dem Kläger auch sein Beweisangebot, gerichtet auf Vernehmung des Dr. J., nicht weiter. Für die Erforschung des wirklichen Willens im Sinne des § 133 BGB kommt es nämlich nicht auf den inneren Willen des Erklärenden an. Unstreitig hatten der Kläger und Dr. J. aber keinen direkten Kontakt miteinander, so dass dieser auch nichts dazu sagen kann, wie der Kläger die Erklärungen im Zeichnungsschein von seinem Empfängerhorizont aus verstanden hat. Der Kläger trägt auch nichts dazu vor, dass er aufgrund der Angaben und Erläuterungen des Vermittlers davon ausgegangen sei, die Vollmacht aus dem Zeichnungsschein und die später zu erteilende wesentlich umfassendere notariell zu beglaubigende Vollmacht seien als Einheit anzusehen. Sein Vortrag und das diesbezügliche Beweisangebot sind deshalb für die Beurteilung des übereinstimmenden Willens der Parteien unbehelflich. Dieser kann danach nur aus den Erklärungen der Parteien, wie sie sich aus dem vorgelegten Treuhandauftrag und den beiden Vollmachten ergeben, festgestellt werden. Daraus ergibt sich aber, wie oben bereits dargelegt, gerade kein Einheitlichkeitswille der Vertragsparteien in dem Sinne, dass die Nichtigkeit der notariell beurkundeten Vollmacht und des Treuhandvertrages gemäß § 139 BGB auch die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht erfasst.

d. Entgegen der Auffassung des Klägers erfasst die im Zeichnungsschein enthaltene ausdrückliche Vollmacht auch die Kreditaufnahme zur Finanzierung des Beitritts zum Fonds P 134, so dass der Treuhänder die ihm eingeräumte Vertretungsmacht insoweit nicht überschritten hat (§ 164 Abs. 1 S. 1 BGB).

Zwar ist im Zeichnungsschein der Beitritt zu dem Fonds P 132 vorgesehen, der Kläger hat sich jedoch mit Schreiben vom 30.08.1990 (Anlage B 5) mit einer Umsetzung in den Fonds P 134 einverstanden erklärt. Seine Erklärung ist gemäß §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass durch diese Umsetzung in einen anderen Fonds die grundsätzlichen, in dem Zeichnungsschein enthaltenen Vereinbarungen nicht unwirksam werden sollten, auch wenn sie sich ursprünglich auf einen anderen Fonds bezogen haben. Aus dem mit „Umsetzungsvollmacht“ überschriebenen, im unteren Teil des Zeichnungsscheins fett abgedruckten Text ergibt sich nämlich, dass der Kläger nicht ausschließlich auf die handschriftlich eingetragene Immobiliengesellschaft festgelegt war. Belegt wird dies auch dadurch, dass er einer Umsetzung unverzüglich zugestimmt hat. Aus dem weiteren Umstand, dass lediglich der Fonds ausgewechselt wurde, darüber hinaus aber kein neuer Zeichnungsschein unterzeichnet wurde, folgt bereits, dass dieser im Übrigen - insbesondere ergibt sich die Höhe der Beteiligung des Klägers nur aus diesem Zeichnungsschein - seine Geltung behalten sollte (vgl. dazu auch OLG Bamberg, Urteil vom 14. 12. 2006 - 1 U 102/06 [Bl. 195 ff.]; bestätigt durch Nichtzulassungsbeschluss des BGH vom 23.10.2007 - XI ZR 30/07 [Bl. 368 f.] aufgrund eigener Auslegung des Zeichnungsscheins, zu der er entsprechend seiner Entscheidung BGHZ 163,3 121 ff. - juris Rn. 21 - selbst befugt ist; OLG Frankfurt, Urteil vom 03.03.2007 - 17 U 301/06 [Bl. 394 ff., 510]; bestätigt durch Nichtzulassungsbeschluss des BGH vom 12.02.2008 - XI ZR 237/07 [Bl. 492 f.]).

Etwas anderes kann der Kläger auch nicht daraus herleiten, dass die Umsetzungsvollmacht insoweit allein Regelungen in Bezug auf die notariell beglaubigte Vollmacht enthält, denn hier konnte eine ausdrückliche Bezeichnung des Immobilienfonds schon im Hinblick auf die Formvorschrift des § 29 GBO erforderlich sein. Demgegenüber betraf die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht nur die Aufnahme von Darlehen zur Finanzierung des Fondsbeitritts, die keinem Formzwang unterliegt. Im Hinblick auf den Darlehensvertrag ändert sich durch die Umsetzung in einen anderen Fonds auch nur dessen Verwendungszweck, der allerdings nicht seinen notwendigen Inhalt berührt. Das Einverständnis des Klägers mit der Umsetzung in den Fonds P 134 kann deshalb nur dahin verstanden werden, dass er auch mit einer Kreditaufnahme zur Finanzierung dieses Beitritts einverstanden ist und die diesbezügliche - wie oben dargelegt - selbstständige Bevollmächtigung des Treuhänders im Zeichnungsschein bestehen bleiben sollte.

Dem steht auch nicht entgegen, dass er sein Einverständnis zur Umsetzung (Anlage B 5) gegenüber der U. GmbH und nicht gegenüber dem Treuhänder abgegeben hat. Wie sich aus Ziffer 12 der notariell beglaubigen Vollmacht ergibt, war diese nämlich befugt, die Zustimmungserklärung für den Treuhänder in Empfang zu nehmen. Im Übrigen folgt schon aus dem Umstand, dass sich die U. GmbH anstelle des Treuhänders wegen der Umsetzung mit dem Kläger in Verbindung gesetzt hat, dass diese auch befugt war, die entsprechenden Erklärungen des Klägers für diesen entgegenzunehmen. Zudem lässt sich dem Umstand, dass sich das Darlehensangebot der Beklagten vom 18.10.1990 (Bl. 37 ff.) bereits auf den Fondsanteil am Einkaufszentrum YYY GbR bezog, entnehmen, dass dem Treuhänder, der mit der Durchführung der Finanzierung beauftragt war, das Einverständnis des Klägers mit der Umsetzung bekannt war (vgl. dazu auch OLG Bamberg WM 2007, 1211 ff. - juris Rn. 25 ff.).

e. Entgegen der Auffassung des Klägers kann auch dahingestellt bleiben, ob die im Zeichnungsschein enthaltene Umsetzungsvollmacht gegen § 10 Nr. 4 AGBG verstößt oder sittenwidrig ist, denn der Kläger hat der Umsetzung zugestimmt, so dass es auf die nach der Umsetzungsvollmacht mögliche selbstständige Umsetzung durch den Treuhänder nicht mehr ankommt. Im Übrigen würde sich auch eine Unwirksamkeit/Sittenwidrigkeit der Umsetzungsvollmacht nicht auf die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen des Zeichnungsscheins auswirken, § 6 Abs. 1 AGBG, § 139 BGB.

2. Ohne Rechtsfehler und von der Berufung auch nicht angegriffen hat das Landgericht eine Nichtigkeit des streitgegenständlichen Darlehensvertrages aus § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 b VerbrKrG und dem Schriftformerfordernis des § 1 a Abs. 1 S. 1 AbzG verneint.

Danach ist der Darlehensvertrag zwischen den Parteien wirksam zu Stande gekommen und stellt einen Rechtsgrund für die im November 1995 erfolgte Rückzahlung der Darlehensvaluta durch den Kläger dar. Ein Anspruch des Klägers aus § 812 BGB besteht daher nicht, so dass seine Berufung zurückzuweisen war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Allein der Umstand, dass es noch "viele tausend gleich gelagerte Fälle " gibt, führt nicht dazu, dass dem vorliegenden Fall eine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschlüsse vom 10.12.2003 – IV ZR 319/02 - NJW-RR 2004, 537 f. unter II 2 a; vom 27.03.2003 - V ZR 291/02 - NJW 2003, 1943 unter II 1; vom 01.10.2002 - XI ZR 71/02 - NJW 2003, 65 unter II 2 a und b, jeweils m.w.N.) ist hierfür vielmehr entscheidend, dass der Fall eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Die im Streitfall erhebliche Rechtsfrage, anhand welcher Kriterien die Anwendbarkeit des § 139 BGB in Fällen, in denen neben einer nichtigen - umfassenden - notariellen Vollmacht in einer privatschriftlichen Urkunde eine weitere - beschränkte - Vollmacht erteilt wurde, zu prüfen ist, hat der BGH u. a. mit den Urteilen vom 10.10.2006 (XI ZR 265/05 - NJW 2007, 1131 ff.) und vom 24.10. 2006 (XI ZR 216/05 - NJW-RR 2007, 395 ff.) beantwortet. An diesen Kriterien richtet sich auch die Entscheidung des Senats aus. Die erforderliche Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens ist dagegen Tatfrage und in jedem einzelnen Fall aufgrund des Parteivorbringens zu prüfen (BGH NJW-RR 2007, 395 ff. Tz. 17).