Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Beschluss vom 2004-02-17, Aktenzeichen 14 Wx 32/03

Tenor

Auf die weitere Beschwerde des Bezirksrevisors werden die Beschlüsse des Amtsgerichts Radolfzell vom 11.09.2002 - 3 UR - II 23/02 - und des Landgerichts Konstanz vom 11.02.2003 - 62 T 128/02 A - unter Zurückweisung der weitergehenden weiteren Beschwerde teilweise abgeändert:

Auf die Erinnerung der Kostenschuldnerin wird die Kostenrechnung des Notariats I Radolfzell vom 19.07.2002 - I UR 1148/2001 - insoweit aufgehoben, als darin für die Beurkundung eines Verschmelzungsvertrags und zweier Gesellschafterbeschlüsse ein Gesamtaufwand des Notariats von 2.371,42 EUR unter Zugrundelegung eines Gebührenanteils des Notars von 2.056,42 EUR angesetzt wurde.

Die weitergehende Erinnerung der Kostenschuldnerin wird zurückgewiesen.

Soweit die Kostenrechnung aufgehoben wurde, wird die Sache an das Notariat I Radolfzell zurückgegeben.

Das Verfahren der weiteren Beschwerde ist gebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

1

I. 1. Die vom Notar beim Notariat I Radolfzell am 15.08.2001 - unter Verwendung eines Fremdentwurfs - errichtete Urkunde I UR 1148/01 (AS 1/21) enthält u.a.

2

a) den Vertrag zwischen der M. D.- und C. GmbH sowie der M. D. GmbH als den übertragenden Rechtsträgern mit der Meurer S. GmbH als der übernehmenden Rechtsträgerin (Verschmelzung mit Kapitalerhöhung bei der aufnehmenden GmbH nach § 2 Nr. 1 i.V.m. § 55 Abs. 1 UmwG) und

3

die in den zugleich durchgeführten Gesellschafterversammlungen der beteiligten Gesellschaften gefaßten Zustimmungsbeschlüsse sowie die das Klagerecht, den Verschmelzungsbericht und die Prüfung des Verschmelzungsvertrages betreffenden Verzichtserklärungen.

4

2. Die der Beschwerdeführerin als Kostenschuldnerin zunächst übermittelte Kostenrechnung des Notariats I Radolfzell vom 30.08.2001 wies folgende angesetzte Gebühren und Auslagen aus:

5

Beurkundung des Verschmelzungsvertrages (§ 36 Abs. 2 KostO)
30.220,00 DM

Beurkundung der Gesellschafterbeschlüsse (§ 47 KostO)
10.000,00 DM

Schreibauslagen (§ 136 KostO)
54,80 DM

16 % Mehrwertsteuer aus 40.274,80 DM

6.443,97 DM

Gesamtbetrag
46.718,77 DM

= 23.886,93 EUR

6

Auf die hiergegen eingelegte Erinnerung der Kostenschuldnerin hat das Amtsgericht Radolfzell den dieser Kostenrechnung zugrundeliegenden Kostenansatz unter Hinweis auf den Beschluß des EuGH vom 21.03.2002, C-264/00 - „Gründerzentrum“ - aufgehoben und das Notariat angewiesen, die Kostenberechnung entsprechend den europarechtlichen Vorgaben für Notargebühren im Gesellschaftsrecht unter Berücksichtigung eines entsprechenden Erlasses des Justizministeriums Baden-Württemberg vom 22.05.2002 neu vorzunehmen.

7

3. Sodann hat das Notariat unter dem 19.07.2002 der Kostenschuldnerin eine neue Kostenrechnung mit folgenden Ansätzen übermittelt:

8

Gesamtaufwand des Notariats Radolfzell
2.371,42 EUR

Schreibauslagen
28,02 EUR

16 % Mehrwertsteuer aus 2.399,44 EUR

383,91 EUR

Gesamtbetrag
2.783,35 EUR

9

Unter dem 26.07.2002 hat das Notariat dem Rechtsberater der Kostenschuldnerin mitgeteilt, daß sich der in der genannten Kostenrechnung zum Ansatz gekommene Gesamtaufwand des Notariats wie folgt zusammensetze:

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Zeitaufwand des Notars: 3 Stunden zu je 64,00 EUR
192,00 EUR

Zeitaufwand der Geschäftsstelle: 2 Stunden zu je 43,00 EUR
84,00 EUR

Zeitaufwand der Kanzlei: 1 Stunde zu 37,00 EUR
37,00 EUR

Bereits gewährter Gebührenanteil des Notars

2.056,42 EUR

Summe Gesamtaufwand
2.371,42 EUR

11

4. Gegen die Kostenrechnung vom 19.07.2002 hat die Kostenschuldnerin unter dem 31.07.2002 Erinnerung eingelegt, beschränkt auf den Einsatz des - von der Kostenschuldnerin mit insgesamt 2.373,85 EUR berechneten - Gebührenanteils des Notars zuzüglich Mehrwertsteuer. Sie meint, der auf Grundlage einer europarechtswidrigen Gebührenrechnung an den Notar ausgekehrte Gebührenanteil dürfe ihr nicht in Rechnung gestellt werden.

12

Das Amtsgericht Radolfzell hat daraufhin den Kostenansatz des Notariats mit Beschluß vom 11.09.2002 um den Kostenanteil des Notars samt hierauf entfallender Mehrwertsteuer auf 409,50 EUR reduziert.

13

Die dagegen gerichtete Beschwerde des Bezirksrevisors hat das Landgericht Konstanz durch Beschluß vom 11.02.2003 zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, mit der zu Recht erfolgten Aufhebung der der ursprünglichen Kostenrechnung des Notariats vom 15.08.2001 zugrundeliegenden Gebührenansätze sei auch die Basis für den Ansatz der auf Grundlage dieser Gebührenansätze an den Notar bereits ausgezahlten Gebührenanteile entfallen.

14

Hiergegen wendet sich die - vom Landgericht zugelassene - weitere Beschwerde des Bezirksrevisors. Dieser vertritt die Auffassung, der dem Notar gemäß §§ 10 f. LJKG gewährte Gebührenanteil in Höhe von 4.022,00 DM = 2.056,42 EUR gehöre zum Aufwand des Landes und könne daher nicht als verbotene Steuer im Sinne der Gesellschaftssteuerrichtlinie angesehen werden. Der dem Gebührenanteil des Notars entsprechende Teil der Gebühr sei zu den Abgaben zu rechnen, die sich nach den Anforderungen für die erbrachte Leistung richten, da er einen direkten Zusammenhang zu den tatsächlichen Aufwendungen für die erbrachte Leistung aufweise.

15

II. Die infolge Zulassung (§ 143 i.V.m. § 14 Abs. 3 S. 2 KostO) statthafte und auch sonst zulässige (§ 14 Abs. 4 KostO) weitere Beschwerde ist der Sache nach teilweise begründet. Zu Unrecht sind das Amtsgericht und ihm folgend das Landgericht bei ihren Entscheidungen davon ausgegangen, daß der Kostenansatz des Notariats um den vollen in Ansatz gebrachten Notaranteil nebst hierauf entfallende Mehrwertsteuer zu reduzieren sei.

16

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen der Vorinstanzen stellt die der Kostenrechnung des Notariats zugrundeliegende Beurkundung des Verschmelzungsvertrags und der Zustimmungsbeschlüsse der Gesellschafter sowie der gleichzeitig beurkundeten Verzichtserklärungen - nur insoweit ist die Kostenrechnung Gegenstand des Verfahrens der weiteren Beschwerde - einen unter Art. 10 lit. c der Richtlinie 69/335/EWG des Rates vom 17.07.1969 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital in der Fassung der Richtlinie des Rates vom 10.06.1985 („Gesellschaftssteuerrichtlinie“, im folgenden auch „Richtlinie“) fallenden Vorgang dar. Für derartige notarielle Leistungen dürfen gemäß Art. 10 lit. c i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. e der Richtlinie lediglich Abgaben mit Gebührencharakter erhoben werden.

17

„Abgaben mit Gebührencharakter“ i.S. der Gesellschaftssteuerrichtlinie sind solche Abgaben, deren Berechnung auf der Grundlage der Kosten für die erbrachte Leistung erfolgt (EuGH, Urteil vom 29.10.1999, C-56/98 - „
Modelo
“ -, Tz. 29 [ZIP 1999, S. 1681 ff.]; Urteil vom 21.06.2001, C-206/99 - „SONAE“ -, Tz. 32 [EuZW 2001, S. 500 ff.]; vgl. auch Fabis, ZIP 1999, S. 1683 f.; Görk, DNotZ 1999, S. 851 ff., 862 ff.). Bei deren Ermittlung können - wie der EuGH in seinem Urteil vom 21.12.1997, C-188/95 - „Fantask“ -, Tz. 33 (ZIP 1998, S. 206 ff., 210) für die Eintragung von Aktiengesellschaften ausgeführt hat - „sämtliche Kosten (berücksichtigt werden), die mit den Eintragungen zusammenhängen, einschließlich des auf diese Vorgänge entfallenden Teils der allgemeinen Kosten“.

18

a) Zu diesen Kosten gehören - entgegen der den Entscheidungen der Vorinstanzen offenbar zugrundeliegenden Auffassung - auch die Gebührenanteile, welche den Notaren im Landesdienst im badischen Rechtsgebiet neben den ihnen nach dem Landesbesoldungsgesetz zustehenden Bezügen aufgrund von § 10 Abs. 1 i.V. mit § 11 LJKG aus der Staatskasse zu gewähren sind. Dies ergibt sich, wie bereits der für den nördlichen Bereich des OLG-Bezirks zuständige 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe in seinem Beschluß vom 09.05.2003 - 11 Wx 120/00 - (OLGR Karlsruhe 2003, S. 365 ff. = Justiz 2003, S. 634 ff.) zutreffend ausgeführt hat, ohne weiteres daraus, daß es sich bei den Gebührenanteilen um einen Bestandteil der den Notaren zustehenden Bezüge handelt, so daß die insoweit zu vereinnahmenden Beträge dem Staat nicht zur Finanzierung anderweitiger Aufgaben zur Verfügung stehen (zu diesem Kriterium für die Abgrenzung zwischen Steuer und Abgabe mit Gebührencharakter im Sinne der Gesellschaftssteuerrichtlinie EuGH, C-56/98 - „
Modelo
“ -, Tz. 23). Dabei berechnet sich dieser Gebührenanteil des Notars nach der für das Geschäft anfallenden Gebühr (vgl. Nr. 2.1 Satz 1 der durch Allgemeine Verfügung [AV] des Justizministeriums [JuM] vom 01.09.1997 - Die Justiz S. 424 - neu erlassenen und geänderten AV des JuM vom 30.10.1989 - Die Justiz S. 454 -, geändert durch AV des JuM vom 15.10.1993 - Die Justiz S. 476 -: „Der Gebührenanteil des Notars nach § 11 Abs. 1 bis 8 LJKG berechnet sich nach der für das Geschäft anfallenden Gebühr.“).

19

b) Was die Höhe des sonach bei der Berechnung der Kostenschuld zu berücksichtigenden Gebührenanteils des Notars betrifft, so steht entgegen dem im vorliegenden Verfahren vom Bezirksrevisor eingenommenen Standpunkt - insoweit ist den Vorinstanzen zu folgen - außer Frage, daß ein Gebührenanteil, der, wie das bei der Kostenberechnung des Notariats vom 19.07.2002 der Fall war, auf der Grundlage europarechtswidrig und daher nicht im Einklang mit dem geltenden Gebührenrecht berechneter Gebühren ermittelt wurde, nicht als Aufwand des Notariats der Kostenberechnung zugrundegelegt werden darf. Dies ist die selbstverständliche Folge dessen, daß dem Notar ein Anteil an dem Teil der Gebühren, der die sich bei Anwendung des geltenden Gebührenrechts ergebende Höhe überschreitet, nicht zusteht. Dabei spielt es, wiederum entgegen der Auffassung des Bezirksrevisors, für die Ermittlung des berücksichtigungsfähigen Aufwandes auch keine Rolle, ob dem Notar - wie hier - überhöhte Gebührenanteile bereits ausbezahlt worden sind und ob sie von ihm zurückgefordert werden können. Denn es kann nicht zu Lasten des Kostenschuldners gehen, wenn ein überhöhter Gebührenanteil entgegen Nr. 1.3 Abs. 1 Satz 1 der o.g. AV - danach besteht eine Gebührenbeteiligung des Notars nur dann, „wenn die zu erhebenden Gebühren endgültig zur Staatskasse vereinnahmt worden sind“ (Hervorhebung durch den Senat) - vorzeitig an den Notar ausbezahlt worden sind.

20

Solange der Gesetzgeber keine richtlinienkonforme Gebührenregelung geschaffen hat, bleibt nichts anderes übrig, als den berücksichtigungsfähigen Aufwand - also auch den im hier zu entscheidenden Fall allein noch im Streit stehenden Gebührenanteil des Notars - zu schätzen. Die einer Schätzung zugrundezulegenden Tatsachen vermag der Senat in dem als Rechtsbeschwerde ausgestalteten (§ 14 Abs. 3 Satz 3 KostO) Verfahren der weiteren Beschwerde nicht selbst festzustellen. Deshalb wird die Sache an den Kostenbeamten des Notariats I Radolfzell zurückgegeben.

21

Eine Schwierigkeit bei der Ermittlung des den Gebührenanteil des Notars betreffenden tatsächlichen Aufwandes liegt - worauf der 11. Senat in seinem Beschuß vom 09.05.2003 (a.a.O.) mit Recht hingewiesen hat - darin, daß sich der Gebührenanteil des Notars nach der Regelung des § 11 Abs. 7 LJKG in Abhängigkeit der von ihm im betreffenden Jahr bereits erzielten dies-bezüglichen Einnahmen üblicherweise im Laufe des Jahres verringert. Da sich dieser nicht das Verhältnis zwischen Kostenschuldner und Staatskasse, sondern allein das Verhältnis zwischen beurkundendem Notar und Staatskasse betreffende Umstand im Interesse einer vom Beurkundungszeitpunkt unabhängigen Kostenschuld nicht auf die Höhe des vom Kostenschuldner zu zahlenden Betrages auswirken darf, sieht es der erkennende Senat mit dem 11. Senat (a.a.O.) als naheliegend an, sich hinsichtlich der Höhe des Notaranteils an Durchschnittswerten für die zurückliegenden Jahre zu orientieren, um eine gleichmäßige Ermittlung des Aufwandes über das Kalenderjahr zu gewährleisten. Als Orientierungswerte wären dabei nicht etwa die für Geschäfte der jeweiligen unter die Richtlinie fallenden Art angefallenen Gebührenanteile, sondern diejenigen Gebührenanteile heranzuziehen, die bei solchen - unter § 11 Abs. 6 Satz 1 lit. a LJKG fallenden - Geschäften angefallen sind, deren Geschäftswert dem tatsächlichen Aufwand des Notariats für das unter die Gesellschaftssteuerrichtlinie fallende Geschäft entspricht. Anders als der 11. Senat hätte der erkennende Senat freilich Bedenken, dabei auf die Durchschnittswerte des betreffenden Notars abzustellen. Dies würde nämlich zu einer Gebührenungleichheit innerhalb des OLG-Bezirks führen, die nach Auffassung des Senats - anders als das bei der Unterschiedlichkeit der von der Gesellschaftssteuerrichtlinie unterworfenen (staatlichen) Notaren einerseits und ihr nicht unterworfenen (nicht-staatlichen) Notaren andererseits zu erhebenden Gebühren noch der Fall sein mag (vgl. hierzu Senatsbeschluß vom 20.08.2003 - 14 Wx 75/02 - [Justiz 2003, S. 638 ff. = FGPrax 2003, S. 287 ff. = JurBüro 2003, S. 597 ff. = BWNotZ 2003, S. 170 ff.] Unterabschnitt II 2 b dd der Gründe) - sachlich nicht mehr gerechtfertigt wäre und daher Art. 3 GG widerspräche. Als sachgerechter erscheint es vielmehr, auf die entsprechenden Durchschnittswerte sämtlicher Notare im OLG-Bezirk abzustellen.

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III. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 14 Abs. 7, 131 Abs. 5 KostO.