Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-06-30, Aktenzeichen VI-Kart 4/04 (V)
ECLI:DE:OLGD:2004:0630.VI.KART4.04V.00

Tenor

I. Der Antrag der Antragstellerin, den Beschluss des Bundes-kartellamts vom 8. Januar 2004 aufzuheben und das Bun-deskartellamt zu verpflichten, ihr Beiladungsgesuch vom 19. Dezember 2003 neu zu bescheiden, wird zurückgewie-sen.

II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfah-rens einschließlich der notwendigen Auslagen zu tragen, die dem Bundeskartellamt und den Beteiligten zu 1. und zu 4. in der Beschwerdeinstanz entstanden sind.

III. Der Beschwerdewert wird auf 50.000 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e

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I.

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Mit (Telefax-)Schreiben vom 9. Dezember 2003 haben die Beteiligten zu 1. bis zu 3. dem Bundeskartellamt ein näher bezeichnetes Zusammenschlussvorhaben angezeigt.

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Die Antragstellerin hat unter dem 19. Dezember 2003 (Anlage BE 2, GA 130 f.) ihre Beiladung zu jenem Fusionskontrollverfahren begehrt.

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Am 23. Dezember 2003 hat das Bundeskartellamt im Vorprüfverfahren nach § 40 Abs. 1 GWB beschlossen, den angemeldeten Unternehmenszusammenschluss nicht zu untersagen. Es hat angenommen, dass der Unternehmenszusammenschluss zwar zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führe, diese wettbewerbsschädlichen Wirkungen indes durch eine fusionsbedingt zu erwartende Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf anderen Märkten überwogen werde. Seine Entscheidung hat das Bundeskartellamt den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mit Telefax vom selben Tag (Anlage BE 1, GA 128 f.) mitgeteilt. In dem Schreiben heißt es dazu:

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"... das angemeldete Zusammenschlussvorhaben erfüllt nicht die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB. Es kann vollzogen werden. Der Vollzug ist dem Bundeskartellamt unverzüglich anzuzeigen (§ 39 Abs. 6 GWB)."

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Zugleich hat das Bundeskartellamt auch die Antragstellerin entsprechend unterrichtet und ihr die Gründe seiner Entscheidung erläutert.

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Mit Beschluss vom 8. Januar 2004 (Anlage BE 3, GA 132 ff.) hat das Bundeskartellamt den Beiladungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das Fusionskontrollverfahren mit der Freigabeentscheidung vom 23. Dezember 2003 innerhalb der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB abgeschlossen worden und die Beiladung zu einem bereits beendeten kartellbehördlichen Verfahren nicht möglich sei. Hilfsweise hat es sein Entscheidungsermessen nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB dahin ausgeübt, dass von einer Beiladung der Antragstellerin abgesehen werde. Zur Rechtfertigung hat das Bundeskartellamt darauf hingewiesen, dass es die von dem beabsichtigten Zusammenschluss ausgehenden wettbewerblichen Auswirkungen anhand der in Vorgesprächen mit den fusionswilligen Unternehmen erhaltenen Informationen und ihren eigenen umfangreichen Erfahrungen aus anderen Fusionskontrollverfahren auf dem in Rede stehenden Markt aus eigener Sachkunde beurteilen könne und dass eine Beiladung der Antragstellerin keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn erwarten lasse.

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Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. Sie macht geltend: Das Fusionskontrollverfahren sei nicht mit der Freigabeentscheidung vom 23. Dezember 2003 beendet gewesen. Das Bundeskartellamt habe das Zusammenschlussvorhaben zu Unrecht im Vorprüfverfahren nach § 40 Abs. 1 GWB freigegeben. Nach der gesetzlichen Konzeption diene das Vorprüfverfahren lediglich der Erledigung einfach gelagerter und wettbewerbsrechtlich offensichtlich unbedenklicher Zusammenschlüsse. Um einen derartigen Fall gehe es vorliegend indes nicht. Auch nach der Einschätzung des Bundeskartellamts rechtfertige sich die Freigabe der in Rede stehenden Fusion ausschließlich auf der Grundlage der - tendenziell schwierigen - Abwägung zwischen der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung des erwerbenden Unternehmens einerseits und einer fusionsbedingt zu erwartenden Verbesserung von Wettbewerbsverhältnissen andererseits.

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Im Übrigen - so meint die Beschwerde - habe das Bundeskartellamt in Anbetracht der Vorgespräche mit den Zusammenschlussbeteiligten der Sache nach auch ein "Hauptprüfverfahren" durchgeführt. Jenes habe es nur formal als Vorprüfverfahren deklariert, um sich die Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB zunutze zu machen. Jedenfalls für einen solchen Fall sei mit Rücksicht auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG die Vorschrift des § 40 GWB verfassungskonform dahin auszulegen, dass die im Rahmen eines Vorprüfverfahrens erfolgte Fusionsfreigabe angefochten und vom Beschwerdegericht in entsprechender Anwendung der §§ 71 Abs. 2 Satz 1, 40 Abs. 6 GWB aufgehoben werden könne.

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Die Anfechtungsmöglichkeit einer Freigabe im Vorprüfverfahren ergebe sich überdies aus dem Grundsatz der Meistbegünstigung. Danach stehe dasjenige Rechtsmittel zur Verfügung, das eröffnet wäre, wenn die anzufechtende Entscheidung in der an sich gebotenen, richtigen Form - hier: in der Form einer Freigabeverfügung im Hauptprüfverfahren - ergangen wäre.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Bundeskartellamt zu einer Neubescheidung ihres Beiladungsantrags vom 19. Dezember 2003 zu verpflichten.

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Der Antragsgegner sowie die Beteiligten zu 1. und zu 4. beantragen,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und treten den Ausführungen der Antragstellerin im Einzelnen entgegen.

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II.

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Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Der Beiladungsantrag der Antragstellerin ist mit Recht abgelehnt worden. Nachdem das Bundeskartellamt den Zusammenschlussbeteiligten nicht innerhalb eines Monats nach Eingang der Fusionsanmeldung am 9. Dezember 2003 die Einleitung eines Hauptprüfverfahrens mitgeteilt hat, ist der in Rede stehende Unternehmenszusammenschluss kraft Gesetzes freigegeben und eine Untersagung der Fusion nicht mehr möglich. Hierdurch hat nicht nur das kartellbehördliche Fusionskontrollverfahren sein unumkehrbares Ende gefunden, sondern ist zugleich auch einer Beiladung der Antragstellerin die Grundlage entzogen worden.

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A.

Mit Ablauf des 9. Januar 2004 gilt das am 9. Dezember 2003 angemeldete Zusammenschlussvorhaben der Beteiligten kraft Gesetzes als freigegeben.

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1. Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB darf das Bundeskartellamt einen angemeldeten Zusammenschluss nur dann untersagen, wenn es den anmeldenden Unternehmen innerhalb eines Monats nach Eingang der vollständigen Anmeldung den Eintritt in das Hauptprüfverfahren des § 40 Abs. 2 GWB mitteilt. Unterbleibt diese Mitteilung, weil - wie vorliegend - das Kartellamt von der Einleitung eines Hauptprüfverfahrens absieht, ist nach Ablauf der Monatsfrist eine Untersagung des Zusammenschlusses verboten. Die angemeldete Fusion gilt vielmehr kraft Gesetzes als freigegeben.

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Für den Eintritt dieser Rechtswirkungen ist es ohne Bedeutung, ob das Bundeskartellamt zu Recht von der Durchführung eines Hauptverfahrens abgesehen hat. Zwar soll nach den Gesetzesmaterialien (vgl. Abschnitt I. 3. Ziffer g) ff) der Begründung zum Regierungsentwurf, abgedruckt in WuW Sonderheft 1998 Seite 81) die Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB im Vorprüfverfahren dazu dienen, unbedenkliche Fälle rasch und unbürokratisch zu erledigen. Zudem bestimmt § 40 Abs. 1 Satz 2 GWB, dass ein Hauptprüfverfahren eingeleitet werden soll, wenn eine weitere Prüfung des Zusammenschlussvorhabens erforderlich ist. Daraus kann indes nicht gefolgert werden, die Freigabefiktion im Vorprüfverfahren beschränke sich auf unbedenkliche Unternehmensfusionen, bei denen die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB ohne eine nähere Untersuchung verneint werden können.

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a) Das folgt schon aus der Gesetzesformulierung. § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB knüpft nach seinem eindeutigen Wortlaut die Freigabefiktion nur an das Verstreichen der Monatsfrist. Alleine der Umstand, dass das Bundeskartellamt den anmeldenden Unternehmen nicht binnen Monatsfrist den Übergang in das Hauptprüfverfahren angezeigt hat, löst das gesetzliche Untersagungsverbot und die daraus resultierende Freigabefiktion aus. Nach dem klaren Text der Vorschrift kommt es nicht darüber hinaus auf die Frage an, ob die Kartelbehörde berechtigterweise von der Einleitung eines Hauptprüfverfahrens abgesehen hat, weil das Zusammenschlussvorhaben bereits im Vorprüfverfahren ohne eingehende Kontrolle als kartellrechtlich unbedenklich eingestuft werden kann (ebenso: KG, WuW DE-R 641, 643 - tobaccoland; WuW DE-R 644, 645 - tobaccoland III; Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 40 Rn. 2, 6; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 40 Rn. 16, 21 f.; Ruppelt in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Aufl., § 40 Rn. 11; Richter in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 21 Rn. 81). Ebenso unerheblich ist, ob das Bundeskartellamt bewusst, rechtmäßig oder rechtswidrig nicht tätig geworden ist; jedenfalls mit Ablauf der vorgesehenen Frist besteht die Möglichkeit zur Untersagung des Zusammenschlusses nicht mehr (so zu § 24 GWB a.F.: BGH WuW/E 1556, 1559 f. - Weichschaum III ). Darin fügt sich ein, dass § 40 Abs. 2 Satz 3 Ziffer 2 GWB die Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 GWB ausdrücklich nur für den Fall ausschließt, dass das Bundeskartellamt den Übergang in das Hauptprüfverfahren wegen unrichtiger Angaben oder wegen einer nicht rechtzeitig erteilten Auskunft nach § 39 Abs. 5 oder § 50 nicht angezeigt hat.

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b) Das vorstehende Normverständnis entspricht überdies dem erklärten Willen des Gesetzgebers. In der Begründung zum Regierungsentwurf (Abschnitt II. zu § 40 Abs. 1, a.a.O. Seite 104) heißt es zum Eintritt der Freigabefiktion:

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"Eine Untersagung eines angemeldeten Zusammenschlusses ist immer nur nach einer Mitteilung (lies: über die Einleitung des Hauptprüfverfahrens) möglich. ..... Lässt das Bundeskartellamt die Monatsfrist verstreichen, gilt der Zusammenschluss als freigegeben."

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Es liefe der Intention des Gesetzgebers zuwider, wenn man annehmen wollte, der Einwand, das Bundeskartellamt habe zu Unrecht von der Einleitung eines Hauptprüfverfahrens abgesehen, könne den Eintritt der Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB (einstweilen) verhindern und zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden. Der Gesetzgeber hat im Rahmen der 6. GWB-Novelle bewusst an der schon bisher geltenden Rechtslage in § 24 a Abs. 2 GWB a.F. festgehalten, wonach Freigaben in der ersten Prüfungsphase (Vorprüfverfahren) ohne förmliches Verfahren erteilt werden können. Er hat dies mit der großen Zahl der vom Bundeskartellamt zu bewältigenden Fusionsanmeldungen sowie mit dem berechtigten Interesse der zusammenschlussbeteiligten Unternehmen gerechtfertigt, dass Frei-gaben in unproblematischen Fällen rasch und unbürokratisch erfolgen können. Der Gesetzgeber hat dem Bundeskartellamt dabei einen weiten - gerichtlich praktisch nicht überprüfbaren - Entscheidungsspielraum zugebilligt, indem er die Freigabefiktion alleine an die unterbliebene Einleitung des Hauptprüfverfahrens geknüpft hat. Der gesetzgeberischen Absicht, dem Bundeskartellamt ein Instrumentarium für die rasche und unbürokratische Freigabe angemeldeter Unternehmensfusionen an die Hand zu geben, widerspricht es anzunehmen, der Eintritt der Freigabewirkungen könne durch den Einwand verzögert oder gar verhindert werden, das Bundeskartellamt habe bei richtiger Sachbehandlung die Freigabe nicht schon im Vorprüfverfahren herbeiführen dürfen, sondern ein Hauptprüfverfahren durchführen müssen. Dass im Ergebnis der Rechtsschutz drittbetroffener Unternehmen gegen einen Unternehmenszusammenschluss von der eigenverantwortlichen Entscheidung des Bundeskartellamts abhängt, ob es ein Hauptprüfverfahren einleitet oder nicht, hat der Gesetzgeber als notwendige Folge seiner Regelung in Kauf genommen, um "dem Bedürfnis nach einem raschen und unbürokratischen Verfahren in der Masse der Fälle" Rechnung tragen zu können (vgl. Abschnitt I. 3. Ziffer g) ff) der Begründung zum Regierungsentwurf, a.a.O. Seite 82).

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2. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die dargestellte Gesetzeslage bestehen nicht.

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a) Entgegen der Ansicht der Beschwerde verstößt es nicht gegen die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, dass die Entscheidung des Bundeskartellamts, ein Hauptprüfverfahren nicht durchzuführen und dadurch die kraft Gesetzes eintretende Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 GWB herbeizuführen, durch die Antragstellerin weder verhindert noch zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden kann. Es fehlt an der erforderlichen Rechtsbetroffenheit. Nach der genannten Verfassungsbestimmung steht nur demjenigen der Rechtsweg offen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt ist. Drittunternehmen, die sich gegen einen Unternehmenszusammenschluss wenden, zählen nicht zum Kreis der von Art. 19 Abs. 4 GG geschützten Personen. Denn sie sind durch die Freigabe eines an sich zu untersagenden Unternehmenszusammenschlusses nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt. Weder aus einfachem Gesetz noch aus Grundrechten folgt ein subjektives Recht dritter Unternehmen auf Untersagung von Zusammenschlüssen.

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aa) Subjektive Rechte werden durch einfaches Gesetz begründet, wenn die in Frage stehende Norm außer der Allgemeinheit spezifisch auch das in Frage stehende Individuum schützt, d.h. dessen Schutz bezweckt und die Durchsetzbarkeit der Rechtsfolge für die gezielt begünstigte Person beabsichtigt (vgl. zu diesem Erfordernis: Sachs, Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., Art. 19 Rn. 126, 129 ff.). Dies ist bei § 36 Abs. 1 GWB, der die Voraussetzungen für die Untersagung einer Fusion regelt, indes nicht der Fall. Nach herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, begründet die Fusionskontrolle keine subjektiven Rechte zugunsten von Konkurrenten oder der Marktgegenseite, weil sie im öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung des Wettbewerbs als Institution eingeführt worden ist (Emmerich in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 33 Rn 31; Bornkamp in Langen/Bunte, aaO., § 33 Rn. 29; Topel in Wiedemann, aaO., § 50 Rn. 59; Roth in Frankfurter Kommentar, aaO., § 33 Rn. 84; Zöttl, WuW 2004, 474, 482 f. m.w.N.; BGH WuW/E 1556, 1561. - Weichschaum III zu § 24 GWB a.F.; a.A.: Steinberger, WuW 2000, 345, 350/351 m.w.N.).

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bb) Auch aus Grundrechten (Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 14 GG) kann die Antragstellerin keine subjektiven Rechte ableiten, die durch die Freigabe eines an sich zu untersagenden Zusammenschlusses verletzt worden sein könnten.

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Voraussetzung für ein subjektives aus den genannten Grundrechten folgendes Abwehrrecht ist ein gezielter Eingriff in die grundrechtlich geschützte Position. Die Verletzung allein wirtschaftlicher Interessen, wie etwa die bloße Verschlechterung der Wettbewerbssituation, ist nicht ausreichend. Die Abwehr von Konkurrenz fällt daher grundsätzlich nicht in den Schutzbereich des Art. 12 GG (Sachs-Tettinger, aaO., Art. 12 Rn. 9 m.w.Nachw.). Nur in begrenzten Ausnahmefällen können bei sog. faktischen oder mittelbaren Beeinträchtigungen subjektive Rechte begründet werden. Dass die Freigabe eines Zusammenschlussvorhabens, die sich allenfalls mittelbar auf die wirtschaftliche Betätigung der Konkurrenzunternehmen auswirkt, einen solche Ausnahmefall begründet, ist jedoch nicht ersichtlich.

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b) Die Gesetzeslage des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB verletzt ebenso wenig Grundrechte der Antragstellerin. Es kann dahin stehen, ob der Gesetzgeber durch die Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB in den Schutzbereich der Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG (Freiheit der Berufsausübung) und Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG (Schutz des Eigentums) eingreift. Beide Grundrechte stehen unter einem Gesetzesvorbehalt. Der Gesetzgeber kann sowohl die Berufsausübungsfreiheit als auch das Eigentumsrecht einschränken. Der ihm dabei zustehende weite Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum (vgl. Sachs, a.a.O. Art. 12 Rn. 101 f. m.w.N.) wird bei § 40 Abs. 1 GWB nicht überschritten. Die gesetzliche Regelung findet ihre Rechtfertigung in dem Bestreben des Gesetzgebers, der Kartellbehörde die rasche und unbürokratische Erledigung der bei ihm in erheblichen Zahl anfallenden Fusionskontrollverfahren zu ermöglichen. Die Möglichkeit, Zusammenschlüsse bereits im Vorprüfverfahren ohne ein förmliches Verwaltungsverfahren freigeben zu können, dient dabei nicht nur der Verfahrensbeschleunigung und -vereinfachung, sondern trägt auch dem grundrechtlich (Art. 12, 14 GG) geschützten Interesse der zusammenschlussbeteiligten Unternehmen Rechnung, eine angemeldete Fusion möglichst schnell durchführen zu können. Dass der Gesetzgeber die Freigabefiktion an die nicht justiziable Entscheidung des Bundeskartellamts geknüpft hat, kein Hauptprüfverfahren einzuleiten, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dieser Entscheidung liegt die (berechtigte) Erwartung zugrunde, dass das Bundeskartellamt das Gesetz verantwortlich und sachgerecht handhaben wird und einer schuldhaft unzutreffenden oder gar missbräuchlichen Rechtsanwendung durch die Regeln der Amtshaftung (Art. 34 GG, § 839 BGB) hinreichend vorgebeugt ist.

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c) Aus den dargestellten Erwägungen scheidet ebenso ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) aus. Der Gesetzgeber hält sich im Rahmen seines (weiten) Gestaltungsermessens, wenn er diejenigen Freigaben einer gerichtlichen Kontrolle entzieht, bei denen das Bundeskartellamt die Untersagungsvoraussetzungen bereits im Vorprüfverfahren verneint und es deshalb von der Einleitung eines Hauptprüfverfahrens absieht.

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3. Begegnet nach alledem § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, ist für die von der Antragstellerin reklamierte verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift schon im Ansatz kein Raum.

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B.

Für den Eintritt der Freigabefiktion ist es nicht entscheidend, dass das Bundeskartellamt den zusammenschlussbeteiligten Unternehmen bereits vor Ablauf der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB mit Schreiben vom 23. Dezember 2003 mitgeteilt hat, die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB seien nicht erfüllt und der Zusammenschluss könne vollzogen werden. Es kann offen bleiben, ob eine derartige Freigabeerklärung der Kartellbehörde im Vorprüfverfahren eine mit der Beschwerde anfechtbare kartellbehördliche Entscheidung (so KG, WuW DE-R 644, 645; anders wohl KG, WuW DE-R 641,643 f.) oder eine nicht anfechtbare schlichte Verwaltungsmitteilung (so Bechtold, a.a.O.; Mestmäcker/Veelken, a.a.O. Rn. 85; Richter, a.a.O.; Emmerich, Kartellrecht, 9. Aufl., Seite 314) darstellt. Im Streitfall genügt die Feststellung, dass die Äußerung des Bundeskartellamts vom 23. Dezember 2003 allenfalls insoweit einen Regelungsgehalt haben kann, als die zusammenschlussbeteiligten Unternehmen vorzeitig von dem - an sich bis zum Ablauf der Monatsfrist geltenden - Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB freigestellt werden. Anordnungen in Bezug auf die Freigabe des angemeldeten Zusammenschlusses enthält das Schreiben demgegenüber nicht. Die Erklärung, dass nach dem Ergebnis der Vorprüfung die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht vorliegen, erschöpft sich vielmehr in der schlichten Bekundung des Bundeskartellamtes, ein Hauptprüfverfahren nicht einleiten und dementsprechend die Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB eintreten lassen zu wollen.

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C.

Im Entscheidungsfall ist die Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB mit Ablauf des 9. Januar 2004 eingetreten. Seither ist eine Untersagung des angemeldeten Zusammenschlusses gesetzlich verboten und gilt die Fusion kraft Gesetzes als freigegeben. Mit Eintritt der gesetzlichen Freigabewirkungen ist das kartellbehördliche Fusionskontrollverfahren unumkehrbar beendet und eine gerichtliche Anfechtung des Zusammenschlusses mit dem Ziel seiner Untersagung ausgeschlossen. Damit ist zugleich dem Begehren der Antragstellerin, zum (beendeten) Fusionskontrollverfahren beigeladen zu werden, die Grundlage entzogen.

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Die Antragstellerin kann demgegenüber nicht mit Erfolg auf den Grundsatz der Meistbegünstigung berufen. Sie kann insbesondere nicht die Anfechtbarkeit der Freigabe nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB mit dem Argument begründen, das Bundeskartellamt habe richtigerweise ein Hauptprüfverfahren einleiten und sodann im Wege einer gerichtlich anfechtbaren Freigabeentscheidung über die kartellrechtliche Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses befinden müssen. Selbst wenn das Bundeskartellamt bei richtiger Sachbehandlung den Zusammenschluss in einem Hauptprüfverfahren hätte untersuchen müssen, lässt sich daraus nicht die Berechtigung ableiten, die statt dessen bewirkte gesetzliche Freigabe im Vorprüfverfahren zur gerichtlichen Überprüfung stellen zu dürfen. Denn dadurch würde die in § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB getroffene gesetzgeberische Entscheidung, dem Bundeskartellamt die Möglichkeit zu eröffnen, im Vorprüfverfahren einen Zusammenschluss formlos durch Verstreichenlassen der Monatsfrist freizugeben, umgangen.

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II.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.

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Dr. M.