Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2005-09-12, Aktenzeichen 5 Sa 396/05

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stade vom 22.02.2005 - 1 Ca 720/04 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung vom 13.10.2004 noch durch die weitere Kündigung vom 28.10.2004, zugegangen am 30.10.2004 aufgelöst worden ist.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt 9/10, die Klägerin 1/10 der Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von zwei ordentlichen betriebsbedingten Kündigungen, die ausgesprochen wurden, nachdem die Klägerin von der Adoptionsstelle einen „Kindervorschlag“ erhalten, diesen sogleich angenommen und bei der Beklagten Elternzeit beantragt hat.

2

Die 1970 geborene Klägerin ist seit dem 01.01.2004 bei der Beklagten, die ständig weniger als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, als Automobilverkäuferin zu einem Bruttomonatsentgelt von ca. 1.940 .-- € beschäftigt. Zuvor bestand zwischen den Parteien bereits in der Zeit vom 15.05.1996 bis zum 31.12.2002 ein Arbeitsverhältnis, das in der Zeit vom 01.05 bis 06.12.2000 unterbrochen wurde.

3

Am 29.09.2004 erhielten die Klägerin und ihr Ehemann von der Adoptionsvermittlungsstelle einen Kindervorschlag, den sie mit Schreiben vom selben Tage annahmen. Ebenfalls am 29.09.2004 stellte die Klägerin bei der Beklagten folgenden Antrag:

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„Betrifft: Elternzeit

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Sehr geehrter Herr L.,

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wie Sie wissen, adoptieren wir ein Kind. Hierbei handelt es sich um ein Kleinstkind; mit Blick darauf beantrage ich Elternzeit für 3 Jahre.

7

Der genaue Beginn der Elternzeit hängt davon ab, wann uns das Kind überstellt wird. Nach gegenwärtigem Stand wird das im November 2004 sein (das Originalschreiben enthält dabei den Schreibfehler „November 2005“; die Klägerin änderte das Ursprungsdatum „Januar 2005“ im Originalschreiben ab - Klammerzusatz durch das Gericht).

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Sobald uns der genaue Termin vorliegt, werde ich mich bei Ihnen melden.“

9

Herr L. ist der Geschäftsleiter der Beklagten, die einer Gruppe von rechtlich selbständigen Autohäusern angehört. Er war gemeinsam mit der Klägerin und dem Angestellten R. für den Verkauf der Automobile zuständig. Nach dem Ausscheiden von Herrn R. beschäftigte die Beklagte seit Juni 2004 mit Herrn S. einen weiteren Mitarbeiter, der nach einer auf Kosten der Bundeswehr durchgeführten Umschulung ab dem 01.01.2005 u.a. für den Automobilverkauf angestellt wurde.

10

Mit Schreiben vom 13.10.2004, unterzeichnet von Herrn L., kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin aus betriebsbedingten Gründen zum 15.11.2004.

11

Diese Kündigung wies die Klägerin unter Hinweis auf § 174 BGB mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 15.10.2004 zurück. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis unter Vorlage einer Vollmacht nochmals mit anwaltlichem Schreiben, und zwar unter dem 28.10.2004 aus betriebsbedingten Gründen zum 30.11.2004. Das Schreiben ging der Klägerin am 30.11.2004 zu.

12

Am 18.10.2004 reiste die Klägerin gemeinsam mit ihrem Ehemann nach Russland und erledigte dort für die Adoption erforderliche Behördengänge. Bei einer Adoption eines aus Russland stammenden Kindes bedarf es einer zweiten Reise, bei der die Adoptiveltern das Kind in ihre Obhut nehmen können.

13

Am 18.02.2005 erhielten die Klägerin und ihr Ehemann die Mitteilung der Adoptionsvermittlungsstelle, dass sie zum Beginn der darauf folgenden Woche das Kind aufnehmen könnten. Dies geschah, während die Klägerin dem Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 22.02.2005 ankündigte, sie nehme nunmehr Elternzeit für die Dauer von zwei Jahren in Anspruch.

14

Gegen beide Kündigungen hat sich die Klägerin mit der Kündigungsschutzklage vom 03.11.2004 gewehrt, die sie sowohl wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot in § 18 BErzGG für unwirksam hält als auch als sozial ungerechtfertigt ansieht. Die von ihr zurückgewiesene erste Kündigung sei zudem wegen Nichtvorlage einer Originalvollmacht nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam.

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Die Klägerin hat beantragt,

16

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung ohne Datum, zugegangen am 13.10.2004, noch durch die weitere Kündigung vom 28.10.2004, zugegangen am 30.10.2004, aufgelöst ist, sondern über das Beendigungsdatum 30.11.2004 zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen

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und den Standpunkt eingenommen, der Kündigungsschutz finde keine Anwendung. Ungeachtet dessen sei die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Vor Ausspruch der ersten Kündigung hätten der Geschäftsführer M. und der Geschäftsleiter L. die unternehmerische Entscheidung getroffen, mit Herrn L. in dem Betrieb nur noch einen Automobilverkäufer zu beschäftigen. Hintergrund dieser unternehmerischen Entscheidung seien die unbefriedigenden Verkäufe durch die Klägerin. Auch könne sich die Klägerin nicht auf den besonderen Kündigungsschutz nach § 18 BErzGG wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Acht-Wochenfrist berufen. Das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts vom 22.02.2005 beruht im Wesentlichen auf folgenden Erwägungen:

20

Die Klägerin sei nicht berechtigt gewesen, die Kündigung vom 13.10.2004 nach § 174 BGB zurückzuweisen, weil der Geschäftsleiter L. in dieser Funktion zu Einstellungen und Entlassungen befugt gewesen sei. Deshalb habe er sowohl den Arbeitsvertrag mit der Klägerin als auch die Zielzahlenvereinbarung vom 24.03.2004 unterzeichnet. Folgerichtig habe die Klägerin den Antrag auf Elternzeit vom 29.09.2004 an Herrn L. und nicht an den Geschäftsführer gerichtet.

21

Beide Kündigungen seien nicht nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, weil die Klägerin die für die Anwendbarkeit des Gesetzes maßgebliche Arbeitnehmerzahl nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht schlüssig dargelegt habe. Zur Begründung eines arbeitgeberübergreifenden Kündigungsschutzes reiche es nicht aus vorzutragen, der Geschäftsführer fungiere in dieser Tätigkeit noch bei weiteren Autohäusern an anderen Orten. Welche Unternehmen der „M.-Gruppe“ sich zur gemeinsamen Führung eines Betriebes verbunden hätten, sei dadurch nicht nachvollziehbar.

22

Die Unwirksamkeit der beiden Kündigungen folge auch nicht aus § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG. Nach dieser Vorschrift dürfe der Arbeitgeber ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden sei, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der Elternzeit nicht kündigen. Bei einer Adoption beginne Elternzeit mit dem Tag, an dem die Eltern das Kind in ihre Obhut nähmen. Nach dem Schreiben der Adoptionsvermittlungsstelle vom 18.02.2005 könne dies erst nach dem 21.02.2005 geschehen sein, so dass sowohl die Kündigung vom 13. als auch die Kündigung vom 28.10.2004 weit vor Beginn des gesetzlichen Acht-Wochen-Zeitraums liege. Der Kündigungsschutz sei nach der Rechtsprechung des BAG vom 17.02.1994 (2 AZR 616/93) nicht bereits mit dem Verlangen von Elternzeit gegeben.

23

Das Urteil ist der Klägerin am 28.02.2005 zugestellt worden. Mit ihrer Berufung vom 03.03.2005 verfolgt sie ihr Klageziel nach Maßgabe der Schriftsätze vom 01.03.2005 sowie vom 09.05.2004 weiter, auf die ergänzend Bezug genommen wird. Sie wiederholt und vertieft die Auffassung, ihr stehe der Kündigungsschutz des § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG zu.

24

Die Klägerin behauptet, die Änderung in ihrem Antrag an die Beklagte vom 29.09.2004 auf Bewilligung von Elternzeit gehe auf einen Hinweis der Adoptionsvermittlungsstelle zurück. Erfahrungsgemäß vergehe ein Zeitraum von zwei bis drei Monaten für die Abwicklung der Adoption bis zur Aufnahme des Kindes. Zwischen den erforderlichen Behördengängen, die mit der ersten Reise erledigt werden könnten, und der Übernahme des Kindes lägen etwa drei bis vier Wochen. Da sie, die Klägerin, bereits am 18.10.2004 die Reise zur Erledigung der Behördengänge durchgeführt habe, sei folglich bei normalem Verlauf mit einer Aufnahme des Kindes Mitte November, also 6 Wochen nach Antragstellung zu rechnen gewesen. Deshalb habe sie das Datum von Januar 2005 nachträglich auf November 2004 korrigiert. Dass sich dieser Zeitpunkt bis Mitte Februar 2005 verschoben habe, liege an dem zuständigen russischen Gericht, bei dem eine organisatorische Maßnahme durchgeführt worden sei.

25

Die Klägerin ist der Ansicht, nach der Annahme eines Adoptionsvorschlages löse bereits die Kenntnis des Arbeitgebers vom Verlangen nach Elternzeit löse den gesetzlichen Kündigungsschutz nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG aus. Bei adoptierten Kindern könne nicht vorausgesagt werden, wie viel Zeit zwischen der Annahme des Kindervorschlags und der Aufnahme des Kindes verstreiche. Abhängig von den jeweiligen gesetzlichen Anforderungen und der Arbeit von Behörden und Gerichten divergierten die Zeiten zwischen vier Wochen und vier Monaten, ohne dass die Adoptiveltern darauf Einfluss hätten. Diese sachlich nicht gerechtfertigte Benachteiligung in Bezug auf den gesetzlichen Kündigungsschutz müsse bei der Auslegung und Anwendung des Gesetzes berücksichtigt werden, um den Schutzgedanken der Chancengleichheit zwischen leiblichen und adoptierten Kindern zu verwirklichen, wie er von der Rechtsordnung in verschiedenen Gesetzen zum Ausdruck gebrachte worden sei (z.B. § 15 Abs. 2 Satz 5 BErzGG, § 1754 Abs. 1 BGB, Art. 6 GG, Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK).

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Die Klägerin beantragt,

27

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung ohne Datum, zugegangen am 13.10.2004, noch durch die weitere Kündigung vom 28.10.2004, zugegangen am 30.10.2004, aufgelöst ist, sondern über das Beendigungsdatum 30.11.2004 zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

28

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen

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und verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 09.05.2005, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird. Sie verweist auf den Kernsatz im Urteil des BAG vom 17.02.1994 (2 AZR 616/93), wonach eine Kündigung auch bei Eltern von Adoptivkindern vor dem Acht-Wochen-Zeitraum (nach damaliger Rechtslage: 6 Wochen) nicht gegen § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG verstoße. Dem BAG sei bewusst gewesen, dass der Beginn der Elternzeit bei Adoptionsvorgängen nicht genau angegeben werden könne. Es habe deshalb eine Verschiebung der Elternzeit, nicht aber eine beliebig lange Ausdehnung des Kündigungsschutzes für erforderlich erachtet. Ein über den Acht-Wochen-Zeitraum hinausgehender Schutz der Adoptivfamilie bzw. des adoptierten Kindes würde zu einer vom Gesetz nicht vorgesehenen Benachteiligung des Arbeitgebers führen, der anderenfalls für einen ungewissen Zeitraum keine Kündigungen mehr aussprechen könne.

Entscheidungsgründe

31

I. Die frist- und formgerecht eingelegte und insgesamt zulässige Berufung ist weitgehend begründet. Sie führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung und zur Stattgabe der Kündigungsschutzklage, soweit die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 13.10.2004 und vom 28.10.2004 geltend gemacht hat.

32

1. Die Klägerin hat mit der am 03.11.2004 erhobenen Kündigungsschutzklage innerhalb der Dreiwochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG die Unwirksamkeit der am 13.10.2004 sowie am 30.10.2004 zugegangenen Kündigungen geltend gemacht. Die gegen bestimmte Beendigungstatbestände gerichtete Klage nach § 4 KSchG erfordert nicht die Darlegung

33

eines besonderen Feststellungsinteresses, weil sich dies aus der zwingenden Folge des § 7 KSchG ergibt (BAG 11.02.1981 - 7 AZR 12/79 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 8).

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Soweit die Klägerin allerdings über die punktuellen Streitgegenstände Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis „über das Beendigungsdatum 30.11.2004 zu unveränderten Bedingungen fortbesteht“, fehlt dafür das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Insoweit ist die Klage unzulässig (vgl. allg. Schaub/Linck, 11. Aufl., § 136 Rn. 11). Denn die Parteien haben in der letzten mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt, weitere Beendigungstatbestände gebe es nicht.

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2. Sowohl die Kündigung vom 13.10.2004 als auch die unter Vorlage einer Originalvollmacht ausgesprochene Folgekündigung vom 28.10.2004 sind unwirksam.

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a) Beide Kündigungen scheitern allerdings nicht bereits an § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG in Verbindung mit § 134 BGB.

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aa) Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der Elternzeit nicht gekündigt werden. Nach § 18 Abs. 1, Sätze 2 bis 4 BErzGG kann die Kündigung in besonderen Fällen von der zuständigen Behörde für zulässig erklärt werden. § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG beinhaltet ein gesetzliches Verbot. Eine Kündigung, die im Schutzzeitraum ohne Zustimmung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG trotzdem erfolgt, ist nach § 134 BGB nichtig.

38

Hat ein Arbeitnehmer/eine Arbeitnehmerin nach § 15 BErzGG Elternzeit ab einem bestimmten Zeitpunkt verlangt, schließt § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG eine Kündigung ab der achten Woche vor Beginn der Elternzeit aus. Das BAG hat im Urteil vom 17.02.1994 (2 AZR 616/93 - AP BGB § 626 Nr. 116 = NZA 1994, 656 = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 30) entschieden, dass der Kündigungsschutz nicht bereits mit dem Verlangen gegeben ist, wenn dieses vor dem gesetzlichen Schutzzeitraum erfolgt ist. In diesem Fall setze der Schutz erst mit dem Beginn des Schutzzeitraums, also nach damaliger Rechtslage sechs und nach heutiger Rechtslage acht Wochen vor Beginn der Elternzeit ein. Anknüpfungspunkt sei in jedem Fall der Beginn der Elternzeit (ebenso KR/Bader, 7. Aufl., § 18 BErzGG Rn. 23 c). Daran ist festzuhalten.

39

(1) Zwar hat die Kammer eine teleologische Reduktion des Tatbestands des § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG erwogen, um der von der Klägerin mit Recht geltend gemachten tatsächlichen Benachteiligung der Elternzeit beanspruchenden Eltern von Adoptivkindern gegenüber leiblichen Eltern Rechnung zu tragen. Denn Adoptiveltern befinden sich in einem Interessenkonflikt, dem die gesetzliche Konzeption des § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG im Gegensatz zu im Arbeitsverhältnis stehenden leiblichen Eltern nur unzureichend Rechnung trägt.

40

Eine Bestandsgefährdung tritt für das Arbeitsverhältnis stets schon mit der Geltendmachung der Elternzeit ein, besonders, wenn der Arbeitnehmer sich nicht auf den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG berufen kann. Da der Kündigungsschutz nach § 18 Abs. 1 BErzGG aber frühestens acht Wochen vor Beginn der Elternzeit einsetzt, bleiben als Gefährdungskonstellationen die Fälle einer noch früheren Geltendmachung. Dieses Gefährdungspotential für den Bestand des Arbeitsverhältnisses ist bei Adoptiveltern besonders hoch. Der Eintritt des Kündigungsschutzes hängt von Entscheidungen ab, die sich außerhalb der Einflusssphäre der im Arbeitsverhältnis stehenden Eltern befinden. Haben die Adoptiveltern einen Kindervorschlag der für die Adoption zuständigen Stelle angenommen, bestimmt sich der Zeitpunkt der Aufnahme eines Kindes maßgeblich nach der Gesetzlage und der Arbeitsweise der Behörden in dem jeweiligen Adoptivstaat. Nach diesen Umständen richtet sich, ob der achtwöchige Zeitraum zwischen Verlangen der Elternzeit und der Aufnahme des Kindes gewahrt ist. Angesichts einer solchen Unwägsamkeit könnte ein Arbeitgeber, dem unmittelbar nach Annahme des Kindervorschlags ein Antrag auf Inanspruchnahme von Elternzeit zugeht, durch den sofortigen Ausspruch einer Kündigung versuchen, der gesetzlichen Beschränkung des § 18 Abs. 1 BErzGG auszuweichen. Aus diesem Grund könnten Adoptiveltern versucht sein, Elternzeit möglichst spät anzukündigen.

41

Ein Adoptivelternteil, das Elternzeit in Anspruch nehmen möchte, muss andererseits aber frühzeitig Elternzeit beantragen, um für das Adoptivkind nach dessen Übergabe sofort vollständig zur Verfügung stehen zu können. Die leiblichen Eltern können die Inanspruchnahme von Elternzeit planen, Adoptiveltern sind auf ihnen mitgeteilte Erfahrungswerte zu der Zeitspanne zwischen Annahme des Kindervorschlages und Aufnahme des Kindes angewiesen.

42

Die Adoptiveltern befinden sich dabei nicht nur tatsächlich, sondern auf dem Hintergrund der gesetzlichen Ankündigungsfristen auch rechtlich in einem Interessenkonflikt. Nach § 16 BErzGG ist Elternzeit rechtzeitig anzumelden, damit der Arbeitgeber über einen angemessenen Dispositionszeitraum verfügt. Ohne Einhaltung der Ankündigungsfrist darf ein Arbeitnehmer Elternzeit nicht antreten (BAG 17.02.1994 aaO unter II. 2. der Gründe). Das Gesetz differenziert bei den Ankündigungsfristen zwischen Elternzeit, die nach der Geburt des Kindes oder nach Ablauf der Schutzfrist des § 6 Abs. 1 MuSchG genommen werden soll und sonstigen Anträgen auf Elternzeit.

43

In ersterem Fall muss die Arbeitsbefreiung spätestens sechs Wochen vor Beginn der Elternzeit erfolgen. § 16 Abs. 2 BErzGG sieht hierzu eine Ausnahme vor, wenn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus einem von ihnen zu vertretenden Grund eine sich unmittelbar an die Mutterschutzfrist des § 6 Abs. 1 MuSchG anschließende Elternzeit nicht rechtzeitig verlangen. Sie können dies binnen einer Woche nach Wegfall des Grundes nachholen. Der in § 16 Abs. 2 BErzGG genannte Hinderungsgrund bezieht sich zwar darauf, dass die Erklärung für den Antritt zu diesem Zeitpunkt nicht rechtzeitig abgegeben werden kann (BAG 17.10.1990 - 5 AZR 10/90 - AP BErzGG § 15 Nr. 4 = NZA 1991, 320). In Betracht kommen dafür jedoch nur Ereignisse, die eine Artikulierung des Berechtigten überhaupt nicht ermöglichen oder eine Äußerung noch nicht zumutbar erscheinen lassen. Die Fälle einer kurzzeitig angesetzten Adoptionspflege fallen angesichts der eindeutigen Bezugnahme auf § 6 Abs. 1 MuSchG nicht darunter (Buchner/Becker, 7. Aufl., MuSchG/BErzGG § 18 Rn. 12; ErfK/Dörner, 5. Aufl., § 16 BErzGG Rn. 8; a.A. Gröninger/Thomas MuSchG § 16 BErzGG Rn. 4; Bedenken dagegen bereits bei BAG 17.02.1994 aaO unter II. 3. der Gründe).

44

Wird Elternzeit nicht im Anschluss an § 6 Abs. 1 MuSchG beantragt, beträgt die Ankündigungszeit nach § 16 Abs. 1 BErzGG acht Wochen. In Ausnahmefällen ist nach Maßgabe des § 16 Abs. 1 Satz 2 BErzGG aus dringenden Gründen eine angemessene kürzere Frist möglich, wobei als Beispiel hierfür die Adoptionspflege, auf die sich ein Arbeitnehmer nicht rechtzeitig einstellen kann, anerkannt ist (BT-Drucks. 14/3553, S. 22; Buchner/Becker § 16 BErzGG Rn. 8). Dringende Fälle stellen aber eine Ausnahme dar. Sie bedürfen einer Abwägung der beiderseitigen berechtigten Interessen und bleiben damit von den Einzelumständen abhängig. Dies gilt auch für die Feststellung des angemessenen Zeitraums. Die Gründe müssen umso schwerer wiegen, in je kürzerer Zeit Elternzeit verlangt wird (vgl. Buchner/Becker ebenda). Das Gesetz hält damit keinen bestimmten Ausnahmetatbestand für den kurzfristig zum Abschluss gebrachten Adoptionsvorgang bereit.

45

Aufgrund der deshalb verbleibenden beträchtlichen Unwägbarkeiten befinden sich Adoptiveltern somit bezüglich der Anmeldung der Elternzeit in einem nach bestehender Rechtslage nicht aufzulösenden Konflikt zwischen den Interessen des Kindes und der Planungssicherheit des Arbeitgebers sowie dem berechtigten Interesse, durch eine zu frühzeitige Anmeldung der Elternzeit den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht zu gefährden. Dieser Interessenkonflikt ist bei leiblichen Eltern naturgemäß weniger stark ausgeprägt.

46

(2) Trotz dieses bei Adoptiveltern gegenüber leiblichen Eltern tatsächlich schwächer ausgestalteten Kündigungsschutzes in § 18 Abs. 1 BErzGG bleibt eine Angleichung allein dem Gesetzgeber vorbehalten und ist nicht im Wege einer teleologischen Reduktion des Fristerfordernisses in § 18 Abs. 1 BErzGG für Adoptiveltern möglich.

47

Zum einen kann nicht von einer unbewussten Regelungslücke im Gesetz ausgegangen werden. Der Gesetzgeber hat den Tatbestand durch das Dritte Gesetz zur Änderung des BErzGG vom 12.10.2000 (BGBl. I S. 1426) nicht auf Adoptionsfälle erstreckt, obwohl er die allgemeine Problematik der Elternzeit bei Adoptivkindern kannte, wie § 15 Abs. 2 BErzGG zeigt. Außerdem ist nicht anzunehmen, dass ihm die durch das Urteil vom 17.02.1994 (aaO unter II. 3. der Gründe) aufgezeigte Fragestellung unbekannt war. In dieser Entscheidung hat das BAG den Interessenkonflikt der Adoptiveltern bei einem vorzeitigen Verlangen von Elternzeit dahin gelöst, dass die Nichteinhaltung der vierwöchigen Erklärungszeit, die Eltern nach § 16 BErzGG zu beachten hätten, nicht zum Erlöschen des Anspruchs auf Erziehungsurlaub (Elternzeit), sondern zu einer Verschiebung führten. Mit dieser - die Entscheidung nicht tragenden - Begründung hat das BAG angedeutet, dass sich der gesetzliche Kündigungsschutz nicht verlängert, sondern nur verschiebt. Kannte der Gesetzgeber diesen Interessenkonflikt bei der Neuregelung und hält er gleichwohl an einem Gesetz bewusst fest, scheidet eine Richterliche Rechtsfortbildung ebenso aus wie eine verfassungskonforme Auslegung.

48

Hinzukommt, dass die erwogene Aufhebung des für den Kündigungsschutz maßgeblichen Acht-Wochen-Zeitraums Rechtsfolgen auslösen würde, die mit dem rechtspolitischen Konzept des BErzGG nicht ohne weiteres im Einklang stünden. Vergehen nämlich seit dem Verlangen von Elternzeit mehr als acht Wochen, bevor das Kind in Adoptionspflege genommen werden kann, müsste der Arbeitnehmer entweder weiter beschäftigt werden, was nicht nur entsprechende Entgeltansprüche begründen, sondern zugleich dem berechtigten Dispositionsinteresse des Arbeitgebers entgegenstehen würde. Dem könnte nur dadurch begegnet werden, dass das Arbeitsverhältnis auch ohne Adoptionspflege wie geplant suspendiert wird. Dies allerdings würde der Regelung in § 15 Abs. 2 BErzGG entgegenstehen, der für Adoptionskinder zumindest für die Dauer der Elternzeit auf die „Aufnahme bei der berechtigten Person“ abstellt. Unklar wäre, ob „Elternzeit ohne Kind“ eine Verkürzung des gesetzlichen Dreijahreszeitraums nach sich ziehen würde.

49

Aus diesen Gründen ist es allein Sache des Gesetzgebers darüber zu entscheiden, ob und mit welchen Rechtsfolgen einer besonderen Bestandsschutzgefährdung von Arbeitsverhältnissen nach Verlangen der Elternzeit durch Adoptionseltern im Rahmen des besonderen Kündigungsschutzes nach § 18 Abs. 1 BErzGG auszugleichen ist. Allerdings haben die Gerichte die Verpflichtung, die aufgezeigte Interessenlage bei der Auslegung und Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften, insbesondere des Maßregelungsverbotes nach § 612 a BGB zu beachten (dazu sogleich unter b/aa).

50

bb) Daraus folgt für die Entscheidung des vorliegenden Falls, dass die Kündigungen vom 13.10.2004 sowie vom 28.10.2004 nicht wegen Verstoßes gegen § 18 Abs. 1 BErzGG unwirksam sind, weil die Klägerin ihr Adoptivkind erst nach dem 21.02.2005 aufgenommen hat. Die Kündigungen fallen somit nicht unter den gesetzlichen Acht-Wochen-Zeitraum.

51

b) Die Kündigungen sind aber nach § 612 a BGB in Verbindung mit § 134 BGB unwirksam.

52

aa) Nach § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht deshalb benachteiligen, weil der Arbeitnehmer seine Rechte in zulässiger Weise ausübt. Rechtsgeschäfte, die hiergegen verstoßen, sind nach § 134 BGB nichtig (APS/Linck, 2. Aufl., § 612 a BGB Rn. 24).

53

§ 612 a BGB schützt damit die Willenfreiheit des Arbeitnehmers bei der Entscheidung, ob er ein Recht in Anspruch nimmt oder nicht. Ziel der Norm ist es zu verhindern, dass Arbeitnehmer Rechte nicht wahrnehmen, weil sie bei ihrer Inanspruchnahme mit Benachteiligungen rechnen müssen (BAG 16.02.1989 - 3 AZR 347/88 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 20 = NZA 1989, 923, 927; APS/Linck § 612 a BGB Rn. 1 = EzA § 138 BGB Nr. 23). Der Vorschrift kommt besonders bei Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG und der spezialgesetzlichen Kündigungsverbote wesentliche Bedeutung zu (vgl. APS/Linck § 612 a BGB Rn. 13).

54

Der Schutz des § 612 a BGB greift nur ein, wenn der Arbeitnehmer Rechte in zulässiger Weise ausübt. Eine Benachteiligung im Sinne dieser Vorschrift ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber einer zulässigen Rechtsausübung eines Arbeitnehmers mit einer Vereinbarung oder einer Maßnahme begegnet, die der Arbeitgeber gegenüber dem anderen, in seiner Rechtsstellung und Funktion vergleichbaren Arbeitnehmer, der die ihm zustehenden Rechte nicht ausgeübt hat, nicht vorgenommen hätte und dies zu einer Schlechterstellung oder zum Entzug von Vorteilen oder Vergünstigungen für den Betroffenen führt (BAG 02.04.1987 - 2 AZR 227/86 - AP BGB § 612 a Nr. 1 = NZA 1988, 18 = EzA § 612 a BGB Nr. 1; APS/Linck § 612 a Rn. 10). Die Benachteiligung muss wegen der Ausübung der Rechte erfolgen, sie muss also der tragende Beweggrund und nicht nur in irgendeiner Weise mitursächlich oder äußerer Anlass sein (APS/Linck § 612 a BGB Rn. 11 f. m.w.N.).

55

Nach allgemeinen Grundsätzen trifft den Arbeitnehmer die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 612 a BGB. Anders als im Fall einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung in § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB ist gesetzlich keine Beweisumkehr vorgesehen. Allerdings ist bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte eine Benachteiligung tatsächlich zu vermuten. Sie liegt besonders dann nahe, wenn der Arbeitgeber im zeitlichen Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Elternzeit eine Kündigung erklärt, der gesetzliche Kündigungsschutz nach § 18 Abs. 1 BErzGG aber noch nicht greift (BAG 17.02.1994 aaO unter II. 3. c bb (3) der Gründe; APS/Rolfs § 18 BErzGG Rn. 12; KR/Bader § 18 BErzGG Rn. 23 a; KR/Pfeiffer § 612 a BGB Rn. 9 mwN). Wie ausgeführt, (oben I. 2. a/aa/(1) tritt eine besondere Bestandsgefährdung für das Arbeitsverhältnis ein, wenn Adoptiveltern Elternzeit nach Annahme des Kindervorschlags und vor Aufnahme des Kindes beantragen. Die Risiken des Eintritts der Acht-Wochen-Frist ordnet das Gesetz somit dem Arbeitnehmer/der Arbeitnehmerin zu. Die umgehend nach der Geltendmachung von Elternzeit ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber indiziert, dass die Kündigung wegen des Erziehungsurlaubs erfolgt ist. Diese tatsächliche Vermutung muss der Arbeitgeber durch substantiierten Sachvortrag widerlegen und nachweisen, dass er die Kündigung aus sachgerechten Gründen ausgesprochen hat (vgl. Zmarzlik/Zipperer/Viethen, 8. Aufl., MuSchG/BErzGG §18 Rn. 22; ähnlich Buchner/Becker, MuSchG/BErzGG, § 18 Rn. 22, a.A. Meisel/Sowka, 5. Aufl., § 18 BErzGG Rn. 13).

56

bb) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze ist das Gericht davon überzeugt, dass die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wegen der Ausübung des Rechts der Klägerin auf Elternzeit gekündigt hat.

57

Dafür sprechen die zeitlichen Abläufe, die eine entsprechende tatsächliche Vermutung begründen. Am 29.09.2004 erhielten die Klägerin und ihr Ehemann von der Adoptionsvermittlungsstelle den konkreten Kindervorschlag, dem sie mit Schreiben sofort zustimmten und am selben Tage zudem Elternzeit beantragten, voraussichtlich ab Mitte November 2004. Exakt zu diesem Zeitpunkt, nämlich zum 15.11.2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis, und zwar bereits mit Schreiben vom 13.10.2004. Wegen der Vollmachtsrüge nach § 174 BGB wiederholte sie die Kündigung mit weiterem Schreiben vom 28.10.2004 unter Fristeinhaltung zum 30.11.2004 wiederholte. Die erste Kündigung erfolgte also bereits 14 Tage, nachdem die Klägerin der Beklagten mitgeteilt hat, sie habe im Adoptionsverfahren einen Kindervorschlag angenommen und beantrage deshalb Elternzeit. Der Kündigungsausspruch lag nur fünf Tage vor der Reise mit ihrem Ehemann nach Russland, um dort erforderliche Behördengänge durchzuführen.

58

Die Beklagte hat die tatsächliche Vermutung zwischen Elternzeitverlangen und Kündigung nicht durch substantiierten Sachvortrag widerlegt. Die Kündigung ist nicht aus „betriebsbedingten Gründen zum 30.11.2004“ erfolgt. Soweit die Beklagte dazu behauptet hat, bereits vor Ausspruch der Kündigung vom 13.10.2004 hätten ihr Geschäftsführer M. gemeinsam mit dem Geschäftsleiter L. die unternehmerische Entscheidung getroffen, in dem Betrieb nur noch einen Automobilverkäufer zu beschäftigen, handelt es sich dabei um eine Schutzbehauptung. Denn tatsächlich beschäftigt die Beklagte noch immer zwei Automobilverkäufer, nämlich neben dem Geschäftsleiter L. den zum 01.01.2005 fest eingestellten Herrn S., der bereits nach dem Ausscheiden von Herrn R. seit dem Juni 2004 bei der Beklagten beschäftigt war und einige Monate gemeinsam mit der Klägerin gearbeitet hat. Das behauptete Konzept, dass Automobilverkäufe nur noch durch den Geschäftsleiter L. getätigt wurden, ist zu keinem Zeitpunkt umgesetzt worden. Zumindest ohne weitere Erläuterung zur Betriebsorganisation wäre es auch nur schwer nachzuvollziehen, wie sich der gesamte Verkauf einschließlich der Urlaubs- und etwaiger Krankheitszeiten dauerhaft ohne eine zweite Verkaufskraft organisieren lässt. Hätte die Beklagte ihr Personal dauerhaft von ehemals drei Verkaufskräften (L., R. bzw. S., Klägerin) auf zwei Verkaufskräfte reduzieren wollen, was sie selbst nicht behauptet hat, wäre dies entweder nach dem Ausscheiden von Herrn R. und Einstellung von Herrn S. im Juni 2004 oder zum Zeitpunkt der Festanstellung von Herrn S. ab 01.01.2005 plausibel gewesen, nicht aber zum Zeitpunkt der von der Klägerin begehrten Elternzeit.

59

Bei der Begründung, Grund für die Streichung der Stelle der Klägerin seien deren unbefriedigende Verkaufserlöse, handelt es sich im Kern um einen anderen, in den Leistungen der Klägerin begründeten und nicht um den behaupteten betriebsbedingten Kündigungsgrund. Dass sich die Klägerin für den Automobilverkauf allgemein oder in diesem Betrieb speziell nicht eignen würde, kann ausgeschlossen werden, nachdem sie von der Beklagten nach zwei zuvor bestehenden, zwischenzeitlich beendeten Arbeitsverhältnissen wieder eingestellt worden ist. Ein Ersetzen der Klägerin durch Herrn S. wäre zudem, gemessen an den Maßstäben des § 242 BGB, auf eine treuwidrige Austauschkündigung hinausgelaufen. Denn die Klägerin verfügte als erfahrene Automobilverkäuferin über größere Erfahrungen und gehörte dem Betrieb nach Vorbeschäftigungen zuletzt seit dem 01.01.2004 an.

60

Angesichts der zeitlichen Kongruenz von beantragter Elternzeit und Kündigungszeitpunkt 15.11.2004 ist damit anzunehmen, dass die Kündigungen wegen des rechtmäßigen Elternzeitverlangens ausgesprochen worden und damit unwirksam sind.

61

II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden, § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.

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