Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-28, Aktenzeichen 7 K 5074/06
ECLI:DE:VGK:2006:1128.7K5074.06.00

Tenor

Die Auflage A. 16 a im Änderungsbescheid des Bundesinstituts für Arz-
neimittel und Medizinprodukte vom 09.06.2005 wird insoweit aufgehoben, als sie
beim Auftreten des Symptoms „Fieber" empfiehlt, umgehend einen Arzt aufzusu-
chen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Voll-
streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden,
wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen einen differentialdiagnostischen Hinweis in einem
Änderungsbescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte
(BfArM) zur Erteilung einer Verlängerung der Zulassung (sog. Nachzulassung) ge-
mäß § 105 AMG.

2

Durch Bescheid vom 01.04.2003 wurde der Rechtsvorgängerin der Klägerin die
Verlängerung der Zulassung nach § 105 AMG für das Fertigarzneimittel „N.
„ erteilt. Das Arzneimittel enthält als arzneilich wirksamen Bestandteil Thymianflui-
dextrakt. Der Bescheid enthielt eine Reihe von Auflagen, darunter die Auflage
A.16:

3

„In der Fach- und Gebrauchsinformation sind die „Anwendungsgebiete"
wie folgt zu formulieren:
„Erkältungskrankheiten der Atemwege mit zähflüssigem Schleim, zur Besse-
rung der Beschwerden bei akuter Bronchitis.
Bei länger anhaltenden Beschwerden oder beim Auftreten von Atemnot, Fie-
ber wie auch bei eitrigem oder blutigem Auswurf sollte umgehend ein Arzt
aufgesucht werden."

4

Ferner wurde die Anwendung des Arzneimittels durch die Auflage A.19 wegen
fehlender Untersuchungen für bestimmte Personengruppen (Schwangere, Stillende
und Kinder unter 12 Jahren) ausgeschlossen:
Durch die Auflage A.20 wurde angeordnet, die Dosierungsangaben für Kinder unter
12 Jahren zu streichen. Mit der Auflage A.22 wurde ein Text für die Formulierung der
„pharmakologischen und toxikologischen Eigenschaften" in der Fachinformation vor-
gegeben.

5

Der Bescheid wurde am 04.04.2003 zugestellt. Am 05.05.2003 (einem Montag)
hat die seinerzeitige Inhaberin der Zulassung Klage erhoben, mit der die Aufhebung
der Auflagen A.6 a, A.16, A.17, A.19, A.20 und A.22 gefordert wurde (7 K
2694/03).

6

Mit Änderungsbescheid vom 09.06.2005, zugestellt am 17.06.2005, hat das
BfArM die Auflagen A. 6 a, A.16 und A.17 abgeändert und eine zusätzliche Auflage
A. 16a hinzugefügt. In der Auflage A.16 wurde der differentialdiagnostige Hinweis
(„Bei länger anhaltenden Beschwerden ... sollte ein Arzt aufgesucht werden.") unter
dem Punkt „Anwendungsgebiete" gestrichen und durch die Auflage A 16.a neu gere-
gelt. Dort heißt es:

7

„Unter Vorsichtsmaßnahmen für die Anwendung und Warnhinweise" ist in
der Gebrauchsinformation folgender Hinweis aufzunehmen:
„Bei Beschwerden, die länger als eine Woche anhalten, oder beim Auftreten
von Atemnot, Fieber wie auch bei eitrigem oder blutigem Auswurf sollte um-
gehend ein Arzt aufgesucht werden."

8

Daraufhin haben die Beteiligten die Hauptsache hinsichtlich der geänderten Auf-
lagen
für erledigt erklärt. Gegen die neue Auflage A.16 a hat die Klägerin durch Schriftsatz
vom 11.07.2005 im vorliegenden Verfahren ebenfalls Klage erhoben.

9

Im Erörterungstermin vom 22.05.2006 hat die Klägerin die Klage gegen die Auf-
lage A. 16, soweit sie sich gegen die Formulierung der Anwendungsgebiete richtete,
zurückgenommen. Das Verfahren gegen die erledigten Streitpunkte (Auflagen A.6 a,
A.16 und A.17) ist abgetrennt und durch Beschluss vom 20.06.2006 eingestellt wor-
den(7 K 2881/06).

10

Im Hinblick auf den übereinstimmenden Ruhensantrag der Beteiligten ist das
Verfahren bezüglich der Gegenanzeige für Schwangere und Stillende (Teil der Auf-
lage A.19) durch Beschluss vom 27.11.2006 abgetrennt worden (7 K 5044/06). Das
Ruhen des Verfahrens ist durch Beschluss vom 05.12.2006 bis zur Entscheidung
des Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren 3 B 193.05 angeordnet worden.

11

Hinsichtlich der Gegenanzeige für Kinder unter 12 Jahren (Teil der Auflage
A.19), der Kinderdosierung (Teil der Auflage A.20) und des Textes der Fachinforma-
tion (Auflage A.22) haben sich die Beteiligten auf eine Abänderung der Auflagen ge-
einigt.

12

Die Klage gegen den differentialdiagnostischen Hinweis in Auflage A.16 a ist
durch Beschluss in der mündlichen Verhandlung am 28.11.2006 abgetrennt worden
und Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.

13

Die Klägerin wendet sich gegen diesen Hinweis insoweit, als dort das Aufsuchen
eines Arztes bei Auftreten von „Fieber" ohne eine Begrenzung empfohlen wird. Sie
ist der Auffassung, dass das Hinzuziehen eines Arztes erst dann geboten ist, wenn
das Fieber einen Wert von 39 °C übersteigt. Der Begriff des Fiebers bedürfe einer
Präzisierung, weil er zum einen von Patienten unterschiedlich ausgelegt werde und
die Ausprägung von Fieberreaktionen individuell sehr verschieden sei. Daher benö-
tige der Patient eine konkrete und eindeutige Handlungsanweisung. Zum anderen sei
die Grenze der Selbstmedikation erst bei Fieber über 39 °C überschritten. Das
Auftreten von Fieber sei ein häufiges und typisches Begleitsymptom der
Indikationsgebiete des streitgegenständlichen Medikaments, ohne dass bei leicht
erhöhten Körpertemperaturen schon ein Arztbesuch notwendig sei. Vielmehr trage
leichtes Fieber zum Ausheilen der Erkrankung bei. In der medizinischen
Wissenschaft sei als Grenze für die Erforderlichkeit eines Arztbesuches ein Wert von
39 ° C anerkannt, wie Internetinformationen oder Publikationen in der Fachpresse
zeigten (vgl. Bl. 50 d. A. und Anlage K 25, Bl. 84 f. und Anlagen K 32 sowie Bl. 121 -
125). Bei anderen Arzneimitteln habe das BfArM eine Fiebergrenze von 39 °C akzep-
tiert (7 K 6914/03, 7 K 718/04 und 7 K 3772/04).

14

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

15

die Auflage A.16 a insoweit aufzuheben, als sie beim Auftreten des
Symptoms „Fieber" empfiehlt, umgehend einen Arzt aufzusuchen.

16

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

18

Sie hält an dem geforderten differentialdiagnostischen Hinweis gemäß Auflage A.
16 a fest, lehnt insbesondere eine Beschränkung des Fieberwerts, der einen
Arztbesuch erforderlich macht, auf 39 °C ab. Die in früheren Verfahren vertretene
Auffassung des BfArM, dass ein Arztbesuch erst ab einem Fieberwert von 39 ° C
ratsam sei, sei aufgegeben worden. Wegen der individuellen Unterschiede in der
Fieberreaktion sei es nicht zu verantworten, einen Patienten mit Fieber unter 39 ° C
noch nicht zu einem Arztbesuch zu raten. Die allgemeine Festlegung einer
Fiebergrenze bei 39 °C sei nicht begründbar. Die Klägerin selbst habe ausgeführt,
erst bei einer Temperatur ab 38,5 °C spreche man von Fieber, darunter von
subfebriler Temperatur. Der Zusatz könne bei dem Patienten die irrige Vorstellung
hervorrufen, dass bei einem Fieberwert unter 39 °C kein Arztbesuch notwendig sei,
auch wenn andere schwerwiegende Symptome vorlägen. Außerdem sei in dem
Vorschlag der Arbeitsgruppe der EMEA für pflanzliche Arzneimittel „Final proposal
for a core data thymi herba" vom 03.03.2004 (EMEA/HMPWP/343/03), der unter Ziff.
4.4 einen differentialdiagnostischen Hinweis enthalte, ebenfalls keine Begrenzung
des Fieberwerts vorgesehen.

19

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte,
die von der Beklagten eingereichten Verwaltungsvorgänge sowie auf die
Gerichtsakten in den Verfahren 7 K 2694/03 Bezug genommen.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

21

Die Klage gegen den differentialdiagnostischen Hinweis in Auflage A. 16 a des
Bescheides des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom
09.06.2005 ist zulässig und begründet, soweit das Merkmal „Fieber" enthalten ist.
Zwar hat die Klägerin den ursprünglichen, bezüglich des Fiebers wortgleichen
differentialdiagnostischen Hinweis in Auflage A.16 des Nachzulassungsbescheides
vom 01.04.2003 in der ursprünglichen Klagebegründung inhaltlich nicht beanstandet.
Darin kann jedoch, mangels ausdrücklicher Erklärung, kein Verzicht auf ein
Klagerecht gegen zukünftige Bescheide gesehen werden. Durch die Änderung der
Auflage A.16 in Gestalt der Auflage A.16 a im Änderungsbescheid vom 09.06.2005
hat die Beklagte eine neue Klagemöglichkeit eröffnet,
vgl. OVG NW, Urteil vom 10.11.2005 - 13 A 4246/03 - , S. 7 der amtlichen Ur-
teilsausfertigung.
Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Der in Auflage A.16 a des
Änderungsbescheides vom 09.06.2005 enthaltene differentialdiagnostische Hinweis
ist insoweit rechtswidrig, als er das Symptom „Fieber" enthält und verletzt die
Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Voraussetzungen der allein in Betracht kommenden Ermächtigungsgrundlage
des § 28 Abs. 2 Nr. 2 a i.V.m. Nr. 1 a AMG sind nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift
kann angeordnet werden, dass in der Packungsbeilage Hinweise oder Warnhinweise
angegeben werden müssen, soweit sie erforderlich sind, um bei der Anwendung des
Arzneimittels eine unmittelbare oder mittelbare Gefährdung der Gesundheit von
Mensch oder Tier zu verhüten. Die Gefährdung muss also „bei der Anwendung des
Arzneimittels" entstehen, d. h. die Gefahr muss durch die Anwendung des
Arzneimittels selbst hervorgerufen werden.

22

Die Gesundheitsgefahr, die durch die Beifügung eines differentialdiagnostischen
Hinweises abgewendet werden soll, liegt darin, dass der Patient die Grenzen der
Selbstmedikation nicht erkennt und deshalb die notwendige Heilbehandlung nicht
oder verspätet durchgeführt wird. Diese Gefahr beruht somit unmittelbar auf einem
Irrtum des Patienten über Art und Schwere seiner Erkrankung und wird nicht durch
die Anwendung des Arzneimittels ausgelöst,
Vgl. VG Köln, Urteil vom 06.08.2003 - 24 K 3620/00 - .
Eine derartige Fehleinschätzung des Patienten kann allerdings mit der - irrtümlichen -
Annahme verbunden sein, dass gerade das eingenommene Medikament die
Krankheit beseitigen wird, sodass der gesundheitsgefährdende Aufschub der
erforderlichen Heilbehandlung zumindest mittelbar auf die Anwendung des
Medikaments zurückgeführt werden kann,
so OVG Berlin, Urteil vom 16.08.2001 - OVG 5 B 3.00 - , S 11,12 des
Abdrucks; VG Köln, Urteil vom 17.02.2006 - 18 K 6879/03 - , S. 8 ff. des
Abdrucks; offen gelassen in OVG NW, Urteil vom 10.11.2005 - 13 A 4246/03 -.
Die Kammer konnte die Frage, ob die Verschleppung einer Krankheit eine mittelbare
Gesundheitsgefahr im Sinne des § 28 Abs. 2 Nr. 2 a ist, jedoch offen lassen. Denn
auch bei Anerkennung eines Ursachenzusammenhangs mit der Anwendung des
Medikaments muss der angeordnete Hinweis dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit entsprechen, d. h. zur Aufklärung des Patienten über die
Grenzen der Selbstmedikation mit dem angewendeten Medikament geeignet und
erforderlich sein,
so bereits VG Köln, Urteil vom 18.04.2006 - 7 K 6198/03 -.
Der hier streitgegenständliche differentialdiagnostische Hinweis erfüllt jedoch, soweit
das Merkmal „Fieber" in Rede steht, diese Voraussetzungen nicht.
Der Hinweis, bei „Fieber" den Arzt aufzusuchen, ist nicht geeignet, dem Patienten die
Grenzen einer erfolgreichen Selbstmedikation aufzuzeigen. Die Aufklärung des
Patienten über die Grenzen der Selbstbehandlung ist insbesondere dann
erforderlich, wenn die Symptome des zugelassenen Anwendungsgebietes den
Symptomen anderer, schwerer Erkrankungen gleichen, die aber auf anderen
Ursachen beruhen und daher mit dem verwendeten Medikament nicht erfolgreich
behandelt werden können. In diesen Fällen bedarf der Patient einer klaren und
eindeutigen Handlungsanweisung, ab wann die Ursache der Krankheit von einem
Arzt abgeklärt werden muss.
Der von der Beklagten verwendete Hinweis, bei Fieber einen Arzt aufzusuchen,
ermöglicht diese Abgrenzung nicht. Denn bei dem Symptom „Fieber" handelt es sich
nicht um ein eindeutiges und klares Symptom, das auf das Vorliegen einer schweren
Erkrankung hindeutet, die mit einem pflanzlichen Hustensirup nicht behandelt
werden kann. Unter Fieber ist aus der Sicht des Verbrauchers eine Körpertemperatur
zu verstehen, die gegenüber der Normaltemperatur erhöht ist und auf das Vorliegen
einer Erkrankung hindeutet. Das Symptom umfasst dabei ein ganzes Spektrum von
Erscheinungsformen, die sich durch die Höhe des Fiebers, die Schwankungen, die
Zeitdauer und die klinischen Begleitsymptome, beispielsweise Schüttelfrost oder
Schwächegefühl unterscheiden. In Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 1998 findet
sich beispielweise folgende Einteilung: bis 38 ° C subfebrile Temperatur; bis 38,5 ° C
mäßiges Fieber; über 39 ° C hohes Fieber. Fieber kann durch Infektionen
verschiedenster Art und Schwere ausgelöst werden, aber auch eine Vielzahl anderer
Ursachen haben.
Der undifferenzierte Hinweis, bei Fieber einen Arzt aufzusuchen, umfasst somit die
Empfehlung, sich bei jeder erhöhten Körpertemperatur, also auch bei leichtem oder
kurzzeitigem Fieber in ärztliche Behandlung zu begeben. Dieser objektive
Erklärungsinhalt ist von der Beklagten, wie von ihrer Vertreterin in der mündlichen
Verhandlung erläutert wurde, auch beabsichtigt. Bei leichtem oder kurzzeitigem
Fieber ist aber die Grenze der Selbstmedikation noch nicht erreicht. Vielmehr
gehören diese Fieberausprägungen zum normalen Erscheinungsbild einer
Erkältungskrankheit oder einer akuten Bronchitis,
vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 1998, unter „Bronchitis": „Klinisch:
Husten, Auswurf, leichte Temperaturerhöhung ...",
also zum zugelassenen Anwendungsgebiet des streitgegenständlichen
Medikaments, das eine ärztliche Überwachung in der Regel nicht erfordert, weil die
Krankheit von selbst ausheilt.
Demgegenüber können die Symptome einer akuten Bronchitis, also Husten und
Fieber, auch auf das Vorliegen einer schweren Erkrankung hindeuten, die einer
ärztlichen Behandlung bedarf, beispielweise von Kinderkrankheiten (Masern,
Keuchhusten, Scharlach) oder Lungenerkrankungen (Lungenentzündung,
Lungenkarzinom). Der Patient erhält mit dem undifferenzierten Fieberhinweis aber
gerade keine klare Anweisung, ab welcher Zeitdauer der Behandlung, bei welchen
Fieberwerten und bei welchen zusätzlichen Symptomen das Anwendungsgebiet des
gewählten Medikaments überschritten sein könnte,
vgl. zur erforderlichen Genauigkeit des differentialdiagnostischen Hinweises
auch: OVG NW, Urteil vom 10.11.2005 - 13 A 4246/03 - , S. 15 des Abdrucks.
Die Auffassung der Beklagten, dass auch leichtes Fieber den Hinweis auf einen
Arztbesuch erfordere, weil die Fieberreaktionen individuell unterschiedlich seien und
daher auch geringe Fieberwerte Anzeichen einer schweren Erkrankung sein
könnten, wird von der Kammer nicht geteilt. Der differentialdiagnostische Hinweis ist
ein genereller Hinweis, der nicht nach bestimmten Patientengruppen unterscheidet,
sondern sich erkennbar an den Durchschnittspatienten richtet. Ein durchschnittlicher
Patient kann jedoch davon ausgehen, dass geringe Fieberwerte oft Begleitsymptom
von selbst behandelbaren Erkältungskrankheiten sind, während höhere Fieberwerte
auf schwerere Erkrankungen hindeuten, die der ärztlichen Behandlung bedürfen.
Ob ein differentialdiagnostischer Hinweis, der nach der Höhe des Fiebers
unterscheidet, rechtmäßig wäre, hatte die Kammer nicht zu entscheiden. Es kommt
daher auch nicht darauf an, ob der von der Klägerin gewünschte Hinweis, bei Fieber
ab 39 °C den Arzt aufzusuchen, bei Patienten mit einer geringen Fieberneigung zu
einem Irrtum über die Notwendigkeit eines Arztbesuches führen würde. Der
unbestrittene Umstand, dass es Patienten gibt, die trotz schwerer Erkrankung nur
geringes Fieber haben, bestätigt vielmehr die Auffassung der Kammer, dass das
Symptom „Fieber" wegen seiner Vielgestaltigkeit und individuellen Ausprägung zur
präzisen Abgrenzung der Selbstmedikation im Anwendungsgebiet
Erkältungskrankheiten von schwereren Krankheitsursachen nicht geeignet ist.
Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung des verwendeten undifferenzierten Fieber-
hinweises auch nicht auf die Stellungnahme der europäischen Arzneimittelagentur
EMEA) in der „Core data of Thymi herba" vom 03.03.2004 (EMEA/HMPWP/343/03)
stützen, die unter Ziff. 4.4 ebenfalls einen differentialdiagnostischen Hinweis enthält,
der bei Fieber einen Arztbesuch anrät. Es kann offen bleiben, welche rechtliche
Bedeutung dieser wissenschaftlichen Äußerung des zuständigen Ausschusses für
pflanzliche Arzneimittel der EMEA zukommt. Weder handelt es sich um eine
verbindliche Rechtsnorm, noch um eine gemeinschaftliche Pflanzenmonographie
nach Art. 16 h Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG, die von den Mitgliedsstaaten bei der
Prüfung von Zulassungsanträgen nach Art. 10 Abs. 1 a) ii) RL 2001/83/EG
(entspricht § 22 Abs. 3 AMG) zu berücksichtigen wäre.
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Äußerung den derzeit aktuellen,
anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnisstand zu der Frage darstellt, welche
klinischen Symptome im Anwendungsgebiet von Thymianpräparaten das Aufsuchen
eines Arztes erfordern. Denn die Stellungnahme bezeichnet sich selbst als „Final
proposal", d.h. als abschließenden Vorschlag oder Entwurf und soll nach dem
Hinweis auf der unteren Hälfte der Titelseite der Transparenz dienen. Dies zeigt,
dass es sich zunächst um eine Diskussionsgrundlage, und nicht um eine endgültige
wissenschaftliche Bewertung handelt. Welches Ergebnis die weitere
wissenschaftliche Diskussion gehabt hat, ist der Kammer nicht bekannt und von der
Beklagten auch nicht vorgetragen worden.
Der verwendete differentialdiagnostische Hinweis ist schließlich auch nicht durch §
10 Abs. 4 a Nr. 2 AMG gedeckt. Diese Vorschrift ist zum einen nur im
Registrierungsverfahren für die traditionellen pflanzlichen Arzneimittel anwendbar.
Zum anderen wären ihre Voraussetzungen nicht erfüllt, da das Aufsuchen eines
Arztes nur bei fortdauernden Krankheitssymptomen oder unbekannten
Nebenwirkungen empfohlen wird. Im streitgegenständlichen Hinweis soll das
Auftreten von Fieber jedoch unabhängig von der Zeitdauer zur Hinzuziehung eines
Arztes veranlassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.