Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2004-02-17, Aktenzeichen 10 U 108/03

Tenor

1. Auf die Berufungen der Parteien wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 20.06.2003 aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten dem Grunde nach verpflichtet sind, an die Klägerin Werklohn für die Errichtung eines Einfamilienhauses mit Doppelgarage in der ... in ... zu bezahlen unter Anrechnung dessen, was die Klägerin infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hat.

3. Das Verfahren wird bezüglich der Höhe des Anspruchs an das Landgericht zurückverwiesen, auch zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert im Berufungsrechtszug: 76.632,43 Euro

Gründe

1

Die Klägerin macht primär Ansprüche aus einem nach ihrer Ansicht gekündigten Werkvertrag geltend. Hilfsweise macht sie Aufwendungen und den Verlust geltend, die durch ein fehlgeschlagenes Geschäft entstanden sind.

2

Bezüglich des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Erläuternd und teilweise ergänzend ist folgendes festzustellen: Nach vorangegangenem Kontakt übersandte die Klägerin mit der Anrede "Sehr geehrte Familie ... adressiert an den Beklagten Ziff. 2, ein Angebot für deren geplanten Wohnhausneubau in ... (Anl. B 2 zu Bl. 30). Am 06.11.2000 übersandte sie ein überarbeitetes Angebot (Anl. B 3). Am 21.11.2000 antworteten die Beklagten der Klägerin schriftlich (Anl. B 4). Dort erwähnen sie geringe Modifikationen der Baubeschreibung und die Hoffnung, dass sich die Zu- Abgänge und Änderungen im Preis neutralisieren. Gegen Ende des Schreibens heißt es: "Bezüglich der "Grunderwerbssteuerproblematik" hat uns ein Notar eines unteres Erachtens gangbare Möglichkeit aufgezeigt, die bei unterstellt beiderseitigem Vertrauen eine erhebliche Ersparnis bringen würde. Näheres hierzu jedoch mündlich". Bezüglich des vollständigen Wortlautes dieses Schreibens wird auf die Anl. B 4 Bezug genommen.

3

Am 28.11.2000 übersandte die Klägerin den Beklagten ein "nochmal überarbeitetes Angebot". Auf die Anlage B 5 wird Bezug genommen. Am 30.11.2000 kam es zu einer fernmündlichen Besprechung zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Beklagten Ziff. 2. Über Inhalt und Verlauf fertigte der Beklagte 2 eine "Gesprächsnotiz". Bezüglich des vollständigen Wortlauts wird auf die Anl. B 6 Bezug genommen. Es wurde ein Notartermin ins Auge gefasst. Diese "Gesprächsnotiz" übersandte er der Klägerin. Diese unterzeichnete, versah eine Kopie mit dem Firmenstempel und sandte diese zurück an den Beklagten 2 oder die Beklagten. Als Notartermin war der 09.12. und dann der 08.12.2000 vorgesehen. Am 06.12.2000 übersandte die Klägerin dem Beklagten 2 die korrigierten Planunterlagen, u.a. mit folgender Formulierung: "Des weiteren habe ich, wie in Ihrer Gesprächsnotiz vom 30.11.2000 festgehalten, die der Kalkulation zugrunde liegende Baubeschreibung handschriftlich ergänzt. Zusätzlich bestätige ich Ihnen nochmals unter Telefongespräch vom 30.11.2000 und verbleibe mit freundlichen Grüßen". Bezüglich des vollen Wortlauts wird auf die Anl. B 7 Bezug genommen.

4

Es kam dann zum Abschluss des notariellen Vertrages. Bezüglich des Wortlauts wird auf die Anl. B 18 zu Bl. 58 d.A. Bezug genommen. Als Kaufpreis waren unter Ziff. III DM 430.000,– festgelegt. Unter Ziff. XV heißt es im ersten Absatz: "Die Beteiligten erklären übereinstimmend, dass zwischen ihnen keine Bauverpflichtung besteht. Der Käufer ist nicht an den Verkäufer als Bauträger gebunden, sondern völlig frei in der Wahl des Bauträgers bzw. der von ihm zu beauftragenden Baubeteiligten".

5

Die Auflassung erfolgte am 20.03.2001.

6

Am 30.01.2001 schlossen die Parteien (Unterzeichnung auf Beklagtenseite durch beide Beklagten) eine Vereinbarung, die in ihrem wesentlichen Wortteil auf Seite 4 des Tatbestandes des angefochtenen Urteils wiedergegeben ist und bezüglich deren vollem Wortlaut auf die Anlage 5, Anlagenband hinter Bl. 11 d.A., Bezug genommen wird. In Ergänzung/Erläuterung zum Kaufvertrag wurde hinsichtlich der Verwendung des Kaufpreises folgende Zusatzvereinbarung getroffen: Vom Kaufpreis von DM 430.000,– wird ein Teilbetrag von DM 100.000,– auf Leistungen angerechnet, die der Bauträger im Zuge von Planung, Genehmigung und Erstellung des Bauvorhabens gemäß Baubeschreibung zu erbringen hat. Von diesem Teilbetrag wurden bis zum 30.01.2001 bereits Leistungen vom Architekten und Maklergebühren von DM 60.000,– erbracht. Zur Absicherung der Ansprüche des Käufers verpflichtete sich die Klägerin, den Differenzbetrag von 50.000,– DM auf einem separaten Konto zu hinterlegen und die Ansprüche hieraus an die Beklagten abzutreten.

7

Am 24.04.2001 sandte die Klägerin den Beklagten einen schriftlichen Vertragsentwurf, der von diesen nicht unterschrieben wurde. Ende April wurde die Baugrube ausgehoben. Vorangegangen war ein Baugesuch vom 08.03.2001, dass die Klägerin den Beklagten vorbereitet hatte. Die Baugenehmigung wurde erteilt. Die Auflassung erfolgte am 20.03.2001.

8

Mit Schreiben vom 02.05.2001 (Anl. 4 zu Bl. 11) schrieben die Beklagten an die Klägerin und deren Geschäftsführer (im Briefkopf beide Beklagte als Absender, unterzeichnet nur vom Beklagten 2) unter anderem: "Unsere Vorstellungen und Überlegungen sind, wie ich glaube, derzeit kontrovers. Ihrem Vorschlag, als Bauträger das Gebäude zu errichten, möchte ich nicht näher treten und Sie nur als Architekt beauftragen. Ich bitte um ein Angebot und Gespräch hierzu".

9

Am 31.03.2001 schrieben die Beklagten an den Geschäftsführer der Klägerin (Absender nach dem Briefkopf beide Beklagte, unterzeichnet nur vom Beklagten Ziff. 2) mit dem Betreff "Bestätigung gem. § 53 Abs. 3 LBO – Kenntnisgabeverfahren – Kostenrechnung" unter anderem: "Die beigefügten Unterlagen einschließlich zwei der Baugesuche wurden mir gestern wieder zugesandt. Ist die Zwei-Wochen-Frist für unser Bauvorhaben gültig oder die Ein-Monatsfrist ... Die Gebührenrechnung müsste meines Erachtens ja in den Gesamtkosten des Bauvorhabens liegen und mitkalkuliert sein, da ja ohne diese Genehmigung der Bau gar nicht beginnen kann da Sie ja diesen komplett erstellen sollen. Ich habe diese deshalb im Original beigelegt und bitte um Regulierung. Sollte noch irgendwas von uns zu veranlassen sein, bitte ich um kurze Rücksprache". Auf die Anlage 7a (Anlagenband nach Bl. 11 sowie nochmals Bl. 295) wird Bezug genommen.

10

Am 28.12.2000 wurde von den Beklagten der Betrag von DM 430.000,– auf das im notariellen Vertrag genannte Girokonto gezahlt.

11

Die Klägerin trägt vor, sie sei von den Beklagten am 30.11.2000 mit der Errichtung eines Massivhauses zum vereinbarten Festpreis von 730.000,– DM beauftragt worden. Die Gesprächsnotiz belege den fernmündlichen Vertragsabschluss. Das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 02.05.2001 sei daher die Kündigung nach § 649 BGB. Die Klägerin könne daher den vereinbarten Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen. Sie stellt schon in der Klagschrift im einzelnen dar, welche Aufwendungen sie erspart habe. Der Differenzbetrag wird im Hauptantrag geltend gemacht. Auf anderer Basis hat die Klägerin bereits im ersten Rechtszug und auch im 2. Rechtszug hilfsweise abgerechnet. Auf Seite 5/6 des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 76.632,43 Euro (149.880,– DM) nebst 12 % Zinsen aus 20.451,68 Euro (40.000,– DM) seit 13.05.2001 sowie aus dem Betrag von 56.180,75 Euro (109.880,00 DM) seit 07.07.2002 zu bezahlen.

14

Hilfsweise hat sie beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, sie 105.793,98 Euro nebst 10 % Zinsen aus 20.451,68 Euro seit 30.01.2001 sowie nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gem. § 1 DÜG aus 85.342,30 Euro seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

18

Sie bestreiten, dass ein Werkvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Am 30.11.2000 sei es nicht zum Vertragsabschluss gekommen. Die Gesprächsnotiz sei keine Bestätigung eines Vertragsabschlusses. Die Aufteilung in Grundstücksveräußerung einerseits und Bebauung andererseits sei nicht auf Wunsch der Beklagten sondern der Klägerin erfolgt. Die Klägerin müsse sich vorab an die hinterlegten 40.000,– DM halten. Die Beklagte hätte Schadenersatzansprüche. Im Einzelnen wird auf die erstinstanzlichen Schriftsätze sowie den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

19

Nach Beweisaufnahme hat das Landgericht durch Urteil vom 20.06.2003 der Klage in Höhe von 13.592,18 Euro nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Ansprüche aus § 649 BGB stünden der Klägerin nicht zu. Die Aufrechnungen der Beklagten blieben ohne Erfolg. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass zwischen den Parteien am 30.11.2000 ein Werkvertrag in dem behaupteten Umfang zustande gekommen sei. Auch in der Zusatzvereinbarung vom 30.01.2001 hätten die Beklagten sich nicht verpflichtet, einen Werkvertrag abzuschließen; für die Klägerin habe die Aussicht auf Vertragsabschluss bestanden, mehr nicht. Dass sie vom Kaufpreis 100.000,– DM auf Leistungen habe anrechnen lassen, sei ihre Entscheidung.

20

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

21

Die Klägerin beantragt (Bl. 254, 358):

22

Die Beklagten werden unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils verurteilt, an die Klägerin 76.632,43 Euro nebst 12 % Zinsen aus 20.451,68 Euro seit 13.05.2001 sowie aus 56.180,75 Euro seit 07.07.2002 zu zahlen.

23

Hilfsweise beantragt die Klägerin:

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Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 105.793,98 Euro nebst 10 % Zinsen aus 20.451,68 Euro seit 30.01.2001 sowie 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 85.342,30 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen (Bl. 258, 358):

26

Das Urteil des Landgerichts Ellwangen abzuändern und die Klage abzuweisen sowie das Urteil aufzuheben und an das Landgericht Ellwangen zur weiteren Sachaufklärung zurückzuverweisen.

27

Beide Parteien beantragen jeweils die Zurückverweisung der Berufung des anderen.

28

Beide Parteien wiederholten und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Im Senatstermin vom 27.10.2003 wurden der Geschäftsführer der Klägerin sowie der im Termin erschienene Beklagte 2 ausführlich immer informatorisch angehört. Auf das Sitzungsprotokoll vom 27.10.2003 sowie bezüglich der Erklärungen im Rahmen der informatorischen Anhörung auf den Berichterstattervermerk als Anlage zum Protokoll vom 27.10.2003 (Bl. 357-359, 360 d.A.) wird Bezug genommen.

29

Die Parteien hatten antragsgemäß Schriftsatzrecht bis 21.11.2003 erhalten und bis zu diesem Datum weitere Ausführungen gemacht im Hinblick auf die Veräußerung der vorläufigen Rechtsauffassung des Senats im Verhandlungstermin. Nach Ablauf des Schriftsatzrechts ist ein weiterer nicht nachgelassener Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 04.12.2003 nebst Erwiderung vom 30.12.2003 und ein weiterer Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 13.01.2004 nebst Erwiderung vom 29.01.2004 eingegangen. Diese Schriftsätze, die den bisherigen Vortrag und die bisherigen Darstellungen der beiderseitigen Positionen wiederholen, geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Soweit die Beklagtenvertreter im Schriftsatz vom 11.11.2003 ausführen, im Protokoll müssten sinngemäß zwei dort (Bl. 361/362) wiedergegebene Angaben "des Klägers stehen, diese Sätze seien in das Protokoll diktiert worden", wenngleich der Diktierende so leise gesprochen hat, dass es fast nicht verständlich war", so ist dies unrichtig. Auf dem Tonträger befindet sich ein Diktat des Sitzungsprotokolls vom 27.10.2003 nicht mehr und nicht weniger als anschließend in das Protokoll übertragen. Der zusätzliche Berichterstattervermerk, dessen Richtigkeit der Wiedergabe von den Parteien nicht in Zweifel gezogen wurde, wurde erst im Anschluss diktiert.

30

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, nämlich form- und fristgerecht eingelegt und mit einer Begründung versehen worden. Die Berufung der Klägerin führt zur Feststellung der werkvertraglichen Zahlungspflicht der Beklagten dem Grunde nach, der Zurückverweisungsantrag zur Zurückverweisung gem. § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO, weil die Beklagte bereits in der Klagerwiderung auch die Höhe bestritten hatte und eine Beweisaufnahme zur Höhe erforderlich werden wird, nachdem die Parteien Gelegenheit erhalten müssen, aufgrund des neuen rechtlichen Aspekts des § 649 BGB, der für die Entscheidung des Landgerichts keine Rolle spielte, neu vorzutragen und gegebenenfalls Beweis anzutreten.

31

Dass dem Streit zugrunde liegende Schuldverhältnis richtet sich nach den bis 31.12.2001 geltenden Rechtsvorschriften (Art. 229 § 5 EGBGB).

1.

32

Der Klägerin stehen gegen die Beklagten entgegen der Ansicht des angefochtenen Urteils dem Grunde nach Ansprüche aus § 649 BGB zu.

33

Die Vertragsparteien waren sich bereits anlässlich des Gesprächs vom 30.11.2000 darüber einig, dass die Beklagten das Grundstück von der Klägerin erwerben und von dieser bebauen lassen wollten, und zwar mit den Einzelheiten, die der Beklagte 2 in seiner "Gesprächsnotiz" vom 30.11.2000 in Verbindung mit den dort in Bezug genommenen übersandten Unterlagen niedergelegt hat. Dort war auch bereits der Gesamtpreis für den Grundstückserwerb und die Baumaßnahmen festgelegt. Auch war festgelegt, dass im noch abzuschließenden notariellen Kaufvertrag der dort anzugebende Kaufpreis um 100.000,– DM höher sein sollte als der tatsächliche Kaufpreis für das Grundstück vereinbarungsgemäß gelten sollte. Diese 100.000,– DM sollten einerseits bereits begonnene Bauleistungen abdecken und andererseits der Klägerin bzw. deren Geschäftsführer eine Sicherheit geben. Der tatsächliche Kaufpreis für das Grundstück sollte rund 100.000,– DM niedriger sein. Diesem Telefonat vom 30.11.2000 war ein Telefon vom 20.11.2000 vorangegangen, auf das sich die Beklagten in ihrem Schreiben vom 21.11.2000 (Anl. 1 zu Bl. 11) bezogen hatten. Dort wurde, wie oben im Tatbestand dargestellt, neben der Darstellung von Einzelheiten der Pläne und der Bauausführung die "Grunderwerbsteuerproblematik" mit einer geplanten erheblichen Ersparnis angesprochen. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Ersparnis (von Steuern und von Kosten der Beurkundung und Eintragung) der Klägerseite oder der Beklagtenseite zugute kommen sollten. Jedenfalls waren sich zur Überzeugung des Senats spätestens am 30.11.2000 die Parteien darüber einig, dass ein Grundstückskauf und eine Bebauung durch die Klägerin im Auftrag der Beklagten als zusammen gehörige Geschäfte stattfinden sollten. Dies setzt aber voraus, und zur Überzeugung des Senats waren die Parteien sich hierüber einig, dass am 30.11.2000 bereits ein Einvernehmen auch bezüglich des Werkvertrags bestand. Nur so war es überhaupt vertretbar, dass im notariellen Grundstücks-Kaufvertrag vom 11.12.2000 ein um 100.000,– DM zu hoher Preis angegeben wurde. Die Formulierung in Ziff. XV auf Seite 7, dass eine Bauverpflichtung bestehe und der Käufer nicht an den Verkäufer als Bauträger gebunden sei sondern völlig frei sei, entsprach zur Überzeugung des Senats nicht den tatsächlich Gewollten, sondern diente nur dazu, nach außen hin im notariellen Kaufvertrag die vertragliche Situation so darzustellen, dass die Formwirksamkeit nicht in Zweifel gezogen werden könne.

34

Tatsächlich war jedoch nach Auffassung des Senats der notarielle Kaufvertrag vom 11.12.2000 formunwirksam. Denn der Grundstückskaufvertrag hing vom Bauvertrag ab. Der BGH hat für solche Fälle der Kombination von Bauvertrag mit Grundstückskaufvertrag entschieden, dass der Bauvertrag nicht gem. § 313 BGB a.F. zu beurkunden ist, wenn er von einem Grundstückskaufvertrag abhängig, dieser ab nicht von ihm abhängig ist (NJW 2002, 2559). Allein eine wirtschaftliche Verknüpfung der Verträge gebietet es nicht, das Formerfordernis des § 313 BGB auf den Bauvertrag zu erstrecken. Erst bei einer Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts vom Bauvertrag besteht Anlass, zur Wahrung der Funktion des § 313 BGB das Formgebot auf den Bauvertrag auszudehnen. Ein rechtlicher Zusammenhang der Verträge ist erforderlich; ein wirtschaftlicher Zusammenhang ist nicht ausreichend. Es genügt nicht, dass der Bauvertrag Anlass zum Grundstückskauf gegeben hatte oder dieser erst ermöglicht haben soll. Eine Ausdehnung der für den Vertrag über das Grundstück gebotenen Form der notariellen Beurkundung auf das formfreie Rechtsgeschäft des Bauvertrags ist geboten, wenn nach den Vorstellungen der Parteien des Grundstücksvertrags dieser geschlossen wird, um die Ausführung des Bauvertrags zu ermöglichen (BGH, a.a.O.). Diese Situation lag hier vor. Die Klägerin hat selbst eingeräumt, dass sie das von ihr so bezeichnete "Filetgrundstück" ohne zusätzliche Bauverpflichtung niemals zu diesem Preis verkauft hätte. Erst nachdem die Vertragsparteien sich am 30.01.2000 einig geworden waren über die Einzelheiten einschließlich der Preisgestaltung, wurde dann kurzfristig ein Notartermin angesetzt mit einer dem wirklich Gewollten nicht entsprechenden Darstellung des Vertragsinhalts wegen der "Grunderwerbssteuerproblematik".

35

Das Ergebnis wird gestützt durch die Vereinbarung der Parteien vom 30.01.2001 (Wortlaut Anl. 5 zu Bl. 11). Dort wird der dem wirklich gewollten Kaufpreis überschießende Betrag von 100.000,– DM einvernehmlich aufgeteilt auf bisher geleistete Bauleistungen und Nebenkosten von ca. 60.000,– DM; der Restbetrag wurde auf ein Sperrkonto gelegt und sollte mit den weiter entstehenden Ansprüchen aus dem Bauvertrag verrechnet werden. Auch hier ist mit keinem Wort auch nur andeutungsweise davon die Rede, dass ein Bauvertrag noch abgeschlossen werden müsse und man der Auffassung sei, in einem vertragslosen Zustand sich zu befinden.

2.

36

Diese Vereinbarung sowie das gesamte vom Senat zu wertende Verhalten der Parteien zwischen dem Abschluss des notariellen Grundstückskaufvertrags und dem Schreiben der Beklagten vom 02.05.2001 an die Klägerin und deren Geschäftsführer führt zur Bejahung der Bestätigung des unwirksamen Werkvertrags.

37

Die Parteien kannten die Formunwirksamkeit des Vertrages. Jedenfalls hielten sie dies für möglich und wussten davon, dass sie weder vollständig noch richtig den Vertrag hatten aufsetzen lassen gemäß dem beiderseitigen Vertragswillen, weil sie Steuern und Kosten sparen wollten.

38

Die Parteien haben nach dem notariellen Kaufvertragsabschluss zügig das Projekt weiter betrieben. Die Beklagten wollten, wie sie selbst mehrfach angegeben haben, möglichst früh einziehen. Sie haben deshalb unter anderem die Klägerin veranlasst, das Baugesuch vorzubereiten. Sie haben das Baugesuch eingereicht und den Geschäftsführer der Klägerin in ihrem Schreiben vom 31.03.2001 (Anl. 7a) hierauf hingewiesen. In diesem Schreiben waren sie auch der Auffassung, von sich aus nichts weiter für den Fortschritt der Baumaßnahmen veranlassen zu müssen; denn nur so ist der abschließende Satz "sollte noch irgend etwas von uns zu veranlassen sein, bitte ich um kurze Rücksprache" zu verstehen. Es wurde auch mit den Baumaßnahmen bereits begonnen. Die Auflassung wurde am 20.03.2001 erklärt, also im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Baugesuch, das die Klägerin am 08.03.2001 den Beklagten übergeben hatte.

39

Der Senat schließt daher aus dem Gesamtverhalten der Parteien, dass diese sich in Kenntnis aller Vereinbarungen auf den Boden des Vertrages stellen (BGH NJW 1999, 3704, 3705). Sie hatten einen rechtsgeschäftlichen Bestätigungswillen, weil sie um die Problematik der falschen Beurkundung wussten.

40

Entgegen der Auffassung der Beklagten bedurfte die Bestätigung des Werkvertrags auch nicht der notariellen Form. Bezüglich des Kaufgeschäfts wollten die Parteien die endgültige Rechtsklarheit durch die Auflassung vom 20.03.2003 erreichen. Der Werkvertrag, sodann unabhängig hiervon abschließbar, bedarf keiner Form. Auch spricht nichts dafür, dass die Parteien stillschweigend eine Schriftformabrede getroffen hätten. Sie waren vielmehr schon vor dem notariellen Grundstückskaufvertrag übereinstimmend der Auffassung, es bei dem notariellen Kaufgeschäft einerseits und den wechselseitig überlassenen Unterlagen andererseits zu belassen; das schloss natürlich nicht aus, dass man später dann doch noch zur Klarstellung alles zusammen fasst, was die werkvertraglichen Elemente betrifft.

3.

41

Die Klägerin hätte die geltend gemachten Ansprüche aus § 649 BGB aber ebenso (erst recht), wenn man entgegen der oben vertretenen Auffassung den notariellen Vertrag vom 11.12.2000 für formwirksam halten würde. Dann würde sich erst recht aus dem oben näher dargestellten Verhalten der Parteien ergeben, dass diese neben dem notariellen Kaufvertrag einen Rechtsbindungswillen bezüglich des Werkvertrags hatten, weil die Klägerin von vornherein nur verkaufen wollte, wenn auch gebaut würde mit ihr, und die Beklagten sich hierauf eingelassen hatten.

4.

42

Die Höhe des Anspruchs nach § 649 BGB ist von der Klägerin bereits in der Klagschrift schlüssig dargelegt worden durch Vorlage und Darstellung der Kalkulation. Die Beklagten haben bereits in der Klagerwiderung die von der Klägerin vorgetragenen Einzelpositionen bestritten. Da das Landgericht in der Entscheidung und auch zuvor in einem Hinweis von der Rechtsauffassung ausging, dass Ansprüche aus § 649 BGB nicht vorliegen, wurde auch keine Gelegenheit gegeben, dass die Beklagten im Einzelnen darstellen und Beweis antreten dafür, was an der klägerischen Darstellung im Einzelnen richtig sei. Eine Beweisaufnahme über die Voraussetzungen wurden nicht durchgeführt. Da die klägerische Darstellung schlüssig ist, ist der Prozess nicht zur Entscheidung reif. Die Beklagte hat für den Fall, dass nicht auf Klagabweisung erkannt werde, die Zurückverweisung beantragt. Diese hat nach § 538 Abs. 2 Nr. 4 zur Höhe zu erfolgen, um den Parteien zur Höhe nicht die erste Tatsacheninstanz zu nehmen.

5.

43

Eine Kostenentscheidung war nicht angezeigt. Über die Kosten muss im Schlussurteil entschieden werden.

6.

44

Die Revisionen waren nicht zuzulassen. Es geht um die Auslegung des Verhaltens von Vertragsparteien im konkreten Einzelfall und um die Anwendung der vom BGH mehrfach entschiedenen Rechtsgrundsätze zur Formwirksamkeit bzw. Formunwirksamkeit und deren Bestätigung. Wie oben ausgeführt, kommt im konkreten Fall diesen Rechtsfragen jedoch im Ergebnis keine Bedeutung zu, weil sowohl im Fall der Formnichtigkeit als auch der Formwirksamkeit die gleichen Ansprüche bestehen. Es stellen sich daher keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich.