Verwaltungsgericht Sigmaringen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-02-07, Aktenzeichen 10 K 2018/17

Tenor

Die Beklagte wird verpflichtet, den Zeitpunkt der Beförderungsreife des Klägers zum Stabsfeldwebel entsprechend seines Antrags vom 25.07.2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu festzusetzen. Der Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 17.08.2016 sowie dessen Beschwerdebescheid vom 08.03.2017 werden aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt die Überprüfung seiner Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel entsprechend seines Antrags vom 25.07.2016.

2

Der Kläger wurde zum 02.01.2008 gem. § 17 Abs. 2 Soldatenlaufbahnverordnung – SLV – aufgrund seiner zivilberuflich erworbenen Qualifikation (seit 29.11.2001 als Rettungsassistent bzw. seit 18.07.2003 als Lehrrettungsassistent) mit dem Dienstgrad „Feldwebel“ in die Bundeswehr eingestellt.

3

Am 02.05.2008 wurde der Kläger in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit (SaZ) übernommen. Seine Beförderung zum Oberfeldwebel (OFw) erfolgte zum 03.02.2009 und jene zum Hauptfeldwebel (HFw) zum 01.03.2011. Militärfachlich übt der Kläger die Funktion eines Sanitätsfeldwebels aus. Seine Dienstzeit endet nach derzeitigem Stand voraussichtlich mit Ablauf des 31.03.2034.

4

Mit Schreiben vom 25.07.2016 beantragte der Kläger die Überprüfung seiner Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel (StFw) bzw. seines Einstellungsdienstgrades unter Berücksichtigung seiner Berufserfahrung als Rettungsassistent. Zur Begründung trug er vor, dass er unter Heranziehung der aktuellen Rechtslage und unter Berücksichtigung der Vorerfahrungszeiten als Rettungsassistent vom 29.11.2001 bzw. Lehrrettungsassistent vom 18.07.2003 an in den Dienstgrad Hauptfeldwebel hätte eingestellt werden müssen. Insoweit bat er um Prüfung der Beförderungsreife und um Prüfung seines aktuellen Dienstgrades.

5

Mit Schreiben des BAPersBW IV 3.4.2 vom 17.08.2016 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass die von ihm begehrte Anerkennung von Erfahrungszeiten zur Ermittlung eines ggf. höheren Einstellungsdienstgrades erst nach einer Novellierung vom 19.08.2011 Bestandteil der Soldatenlaufbahnverordnung geworden sei und daher nicht rückwirkend auf den Kläger angewandt werden könne. Somit sei auch die vom Kläger begehrte Änderung seiner individuellen Dienstzeitvoraussetzung zur Beförderung zum nächsten Dienstgrad unzulässig.

6

Mit Schriftsatz vom 26.09.2016 legte der Kläger hiergegen Beschwerde ein, die er mit weiterem Schriftsatz vom 13.02.2017 dahingehend weiter begründete, dass durch die unterbliebene nachträgliche Berücksichtigung der Vorerfahrungszeiten des Klägers eine durch nichts zu rechtfertigende Benachteiligung vorläge.

7

Mit Beschwerdebescheid vom 08.03.2017 wies das BAPersBW IV 1.2 LEB die Beschwerde des Klägers zurück. Zur Begründung führte es aus, dass die Einstellung des Klägers in die Bundeswehr am 02.01.2008 unter Berücksichtigung der zu diesem Zeitpunkt gültigen Bestimmung des § 17 Abs. 2 SLV erfolgt sei. In der bis zum 30.06.2011 gültigen Fassung der SLV sei eine Einstellung mit einem höheren Dienstgrad als dem eines Feldwebels nicht möglich gewesen. Eine nachträgliche Anwendung der seit dem 01.07.2011 gültigen Bestimmungen, die nunmehr auch eine Einstellung als Hauptfeldwebel bzw. Stabsfeldwebel zuließen, sei aufgrund der Stichtagsregelung nicht zulässig. Die Vorgaben der SLV sowie der zentralen Dienstvorschrift A-1340/49 seien für die Personalbearbeitung bindend. Die vom Kläger begehrte Beförderung zum Stabsfeldwebel sei aufgrund der derzeit gültigen Bestimmungen frühestens 14 (gemeint: 16) Jahre nach seiner Beförderung zum Feldwebel und damit frühestens am 02.01.2024 möglich.

8

Der Kläger hat am 10.04.2017 die vorliegende Klage erhoben, mit der er sein außergerichtliches Begehren weiterverfolgt.

9

Zur Begründung trägt er ergänzend noch vor, dass er spätestens ab dem Zeitpunkt der Novellierung der SLV zum 19.08.2011 so zu behandeln wäre, als ob er bereits entsprechend dieser Novellierung seinen Dienst aufgenommen hätte. Dementsprechend sei davon auszugehen, dass er zum 02.01.2008 seinen Dienstgrad als Hauptfeldwebel angetreten hätte. Die Beförderungsreife sei unter diesen Voraussetzungen nach 8 Jahren, mithin am 02.01.2016 erreicht worden.

10

Selbst wenn man von der (tatsächlichen) Beförderung zum Hauptfeldwebel zum 01.03.2011 ausginge, ergäbe sich aus der nunmehr geltenden Rechtslage eine Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel ab dem 01.03.2019. Ggü. solchen Kameraden, die erst nach dem Zeitpunkt der Novellierung der SLV in die Bundeswehr eingetreten seien, stünde der Kläger schlechter. Die insoweit gegebene Benachteiligung des Klägers sei durch nichts gerechtfertigt und verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

11

Der Kläger beantragt,

12

unter Aufhebung des Bescheids des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 17.08.2016 sowie des Beschwerdebescheids vom 08.03.2017 über seinen Antrag auf Neufestsetzung seiner Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden

13

und die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten im Beschwerdeverfahren für notwendig zu erklären.

14

Die Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Zur Begründung verweist sie auf die angegriffenen Bescheide.

17

Dem Gericht haben die Vorgangsakte der Beklagten und die Personalgrundakte des Klägers vorgelegen. Auf diese sowie auf die im gerichtlichen Verfahren gewechselten Schriftsätze wird wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

18

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Neufestsetzung seiner Beförderungsreife, § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO.

1.

19

Nach § 3 SG (Soldatengesetz, in d. Bek. v. 30.5.2005 BGBl. I 1482, zul. geänd. d. Art. 10 GKV-Versichertenentlastungsgesetz (GKV-VEG) v. 11.12.2018, BGBl. I S. 2387) ist ein Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

20

Gem. § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Soldatenlaufbahnverordnung (SLV, Verordnung über die Laufbahnen der Soldatinnen und Soldaten, neugefasst d. Bek. v. 19.8.2011, BGBl. I S. 1813, zul. geänd. d. Art. 1 Vierte Verordnung zur Änderung der SLV v. 18.06.2017, BGBl. I S. 2654) kann im Sanitätsdienst in das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit mit dem Dienstgrad Feldwebel eingestellt werden, wer die staatliche Erlaubnis zum Führen der Berufsbezeichnung Arztfachhelferin oder Arztfachhelfer, Gesundheitsaufseherin oder Gesundheitsaufseher, Gesundheits- und Krankenpflegerin oder Gesundheits- und Krankenpfleger, Kinderkrankenschwester oder Kinderkrankenpfleger, Krankenschwester oder Krankenpfleger, Medizintechnikerin oder Medizintechniker, Physiotherapeutin oder Physiotherapeut, zahnmedizinische Fachhelferin oder zahnmedizinischer Fachhelfer, Zahntechnikerin oder Zahntechniker besitzt oder wer über einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Berufsabschluss in einem technischen Assistenzberuf oder einem Assistenzberuf im Gesundheitswesen verfügt.

21

Gem. § 17 Abs. 2 S. 2, 3, 4 SLV kann, wenn die Voraussetzungen des S. 1 vorliegen, für eine militärfachliche Verwendung mit einem höheren Dienstgrad, höchstens jedoch mit dem Dienstgrad Stabsfeldwebel, eingestellt werden, wer die besondere Eignung für den höheren Dienstgrad durch eine hauptberufliche Tätigkeit erworben hat. Die hauptberufliche Tätigkeit muss nach dem Erwerb der in Satz 1 genannten Bildungsvoraussetzungen ausgeübt worden sein und nach Fachrichtung und Schwierigkeit der Tätigkeit der vorgesehenen Verwendung entsprechen. Die Mindestdauer der Tätigkeit beträgt für eine Einstellung 1. als Oberfeldwebel ein Jahr, 2. als Hauptfeldwebel fünf Jahre und 3. als Stabsfeldwebel neun Jahre.

22

Gem. § 17 Abs. 3 SLV gilt § 13 Abs. 2 SLV, wonach die Bewerberinnen und Bewerber die Voraussetzung des § 8 Absatz 1 Nummer 1 erfüllen müssen, sich mindestens für drei Jahre zum Dienst in der Bundeswehr verpflichten und eine Eignungsübung mit Erfolg abgeleistet haben, entsprechend.

23

In § 18 Abs. 1 S. 1 SLV wird u. a. festgesetzt, dass die Beförderung zum Hauptfeldwebel allgemein eine Dienstzeit von mindestens acht Jahren voraussetzt. Die Beförderungszeit zum Stabsfeldwebel ist nicht festgelegt.

24

Gem. § 18 Abs. 2 SLV sind Voraussetzungen für die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel 1. eine Dienstzeit von mindestens 16 Jahren seit Ernennung zum Feldwebel und 2. eine Dienstzeit von mindestens sechs Jahren seit Ernennung zum Hauptfeldwebel. Zum Oberstabsfeldwebel dürfen nur Soldatinnen und Soldaten im Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten und die in § 1 Satz 1 Nummer 3 bis 7 genannten Soldatinnen und Soldaten befördert werden.

25

Gem. Ziff. 2.3.2 der ZdV A-1340/49 „Beförderung der Offiziere, Unteroffiziere und Mannschaften“ gilt für die Laufbahnen der Feldwebel:

26

Die streitgegenständlichen Bescheide sind rechtswidrig, weil sie – im Gegensatz zu nach dem 19.08.2011 eingestellten Soldaten – die Vorerfahrungszeiten i. S. d. § 17 Abs. 2 SLV n. F. hinsichtlich des Eintritts der Beförderungsreife des Klägers zum (Ober-)Stabsfeldwebel gem. § 18 Abs. 2 SLV bzw. gem. Ziff. 236 der ZdV A-1340/49 nicht berücksichtigen (dazu a)) und daneben abstrakt von einer Mindestdienstzeit von 16 (14) Jahren ab dem Zeitpunkt seiner Ernennung zum Feldwebel abhängig machen (dazu b)).

a)

27

Gegenüber Soldaten, die erst nach dem 19.08.2011 unter Berücksichtigung ihrer Vorerfahrungszeiten gem. § 17 Abs. 2 SLV n. F. mit einem höheren Dienstgrad als jenem des Feldwebel eingestellt wurden, wird der Kläger insoweit benachteiligt, als er gem. § 18 Abs. 2 SLV bzw. Ziff. 236 der ZdV A-1340/39 den Zeitpunkt der Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel erst später erreichen wird. Denn bzgl. der Vergleichsgruppe der nach dem 19.08.2011 eingestellten Soldaten wird deren Vorerfahrungszeit bereits i. R. d. Einstellungsentscheidung dadurch berücksichtigt, dass sie mit einem höheren Einstellungsdienstgrad in die Bundeswehr eintreten und dadurch geringere Mindestdienstzeiten i. S. d. Ziff. 236 der ZdV A-1340/49 ableisten müssen. Bei dem Kläger hingegen werden die Vorerfahrungszeiten überhaupt nicht berücksichtigt – d. h. weder (rückwirkend) bei dessen Einstellung, noch (zukünftig) bzgl. des Erreichens der Beförderungsreife.

28

Insoweit liegt auch dieselbe Vergleichsgruppe vor (a. A. ohne nähere Begründung BayVGH, Beschluss vom 08.03.2016 – 6 ZB 15.1581 – juris Rn. 12), weil im Rahmen der Prüfung der Beförderungsreife Neueinsteller nicht in Betracht kommen, sondern nur – bereits zuvor eingestellte – Zeitsoldaten. Eine Vergleichsgruppe der Neueinsteller besteht mithin nur bei § 17 SLV, nicht hingegen bei § 18 SLV.

29

Hierin erblickt die Kammer eine im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung des Klägers (sowie aller vor dem 19.08.2011 eingestellten Zeitsoldaten mit i. S. d. § 17 Abs. 2 SLV berücksichtigungsfähigen Vorerfahrungszeiten). Denn es ist kein sachliches Differenzierungskriterium ersichtlich, welches die erkannte Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte. Das mit der 3. Änderung der SLV verfolgte Ziel der besseren Personalgewinnung vermag hier nicht mehr zum Tragen zu kommen. Denn nach dem 19.08.2011 eingestellte Zeitsoldaten sind ebenfalls im Dienste der Bundeswehr, sodass eine besondere Anreizwirkung ihnen gegenüber nicht mehr erforderlich ist.

30

Mit anderen Worten wird der Kläger insoweit doppelt benachteiligt: Zum einen kommen seine Vorerfahrungszeiten ihm bei der Einstellung nicht mehr (rückwirkend) zugute, zum anderen wird er aber auch bzgl. des (zukünftigen) Erreichens der Beförderungsreife ggü. später und mit höherem Dienstgrad eingestellten Zeitsoldaten benachteiligt, weil er (ggü. diesen) erst die Beförderungsstufen des Ober- und Hauptfeldwebels erreichen musste, bis er die Beförderungsreife/Mindestdienstzeit zum Stabsfeldwebel erreicht. Bzgl. letzterem erkennt die Kammer keinen sachlichen Differenzierungsgrund i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG.

31

Derartiges schließt die Kammer aus folgender Kontrollerwägung: Ein nach dem 19.08.2011 eingestellter Zeitsoldat mit derselben Vorerfahrungszeit des Klägers wäre sogleich mit dem Dienstgrad des Hauptfeldwebels eingestellt worden und müsste ausweislich Ziff. 236 der ZdV A-1340/49 lediglich 8 Jahre Mindestdienstzeit erbringen, bis er die Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel erreichte. Der Kläger muss(te) demgegenüber eine Mindestdienstzeit von insgesamt 16 Jahren erbringen, bevor er dieselbe Beförderungsreife erreicht – und dies, obwohl er seinen Dienst in der Bundeswehr erbringt bzw. erbracht hat und nicht lediglich im Rahmen einer zivilen Vorerfahrungszeit.

32

Die vorgefundene Ungleichbehandlung kann – derzeit – nur dadurch aufgelöst werden, dass Vorerfahrungszeiten von vor dem 19.08.2011 eingestellten Feldwebeln i. S. d. § 18 SLV bzw. Ziff. 236 der ZdV A-1340/49 berücksichtigt werden müssen. Insoweit sind die Vorerfahrungszeiten i. S. d. § 17 Abs. 2 SLV n. F. bei der Berechnung der Beförderungsreife fiktiv mit einzustellen. Die umgekehrte Alternative, derartige Vorerfahrungszeiten von nach dem 19.08.2011 mit höherem Einstiegsdienstgrad eingestellten Zeitsoldaten bei der Berechnung der Beförderungsreife nach § 18 SLV i. V. m. Ziff. 236 der ZdV A-1340/49 wieder herauszurechnen, sieht § 18 SLV i. V. m. ZdV A-1340/49 – derzeit – nicht vor. Denn sie knüpft (formal) lediglich an den Einstellungsdienstgrad an, sodass Derartiges ausscheidet.

33

Demgegenüber kann der Kläger nicht (entsprechend seines Antrags vom 25.07.2016) verlangen, dass er so zu behandeln wäre, als wenn er unter Berücksichtigung seiner Vorerfahrungszeiten entsprechend § 17 Abs. 2 S. 2, 3 SLV n. F. sogleich in den Dienstgrad eines Hauptfeldwebels eingestellt worden wäre und mithin nur eine Mindestdienstzeit von 8 Jahren bis zum Erreichen der Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel abzuleisten wäre. Denn dies käme einer rückwirkenden Besserstellung von bereits vor Inkrafttreten der 3. Änderung der SLV in der Bundeswehr befindlichen Soldaten gleich, die mit der Änderungsverordnung – entsprechend der der Kammer vorliegenden Begründung derselben – ersichtlich nicht bezweckt wurde. Insoweit liegt auch keine Ungleichbehandlung des Klägers ggü. nach dem 19.08.2011 eingestellten Soldaten vor, da insoweit im Hinblick auf die Stichtagsregelung des Inkrafttretens der 3. Änderung der SLV unterschiedliche Vergleichsgruppen vorliegen bzw. eine etwaig angenommene Ungleichbehandlung jedenfalls sachlich gerechtfertigt wäre. Denn angesichts des mit der 3. Änderung der SLV bezweckten personalpolitischen Ziels einer verbesserten Personalgewinnung (bei Neueinstellern), insbesondere zur Ermöglichung eines Seiteneinstiegs in die Bundeswehr als Soldatin oder Soldat in den Feldwebel- und Offizierslaufbahnen, liegt ein zulässiges sachliches Differenzierungskriterium i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG vor, weil dieses Merkmal bei bereits zuvor eingestellten Soldaten nicht vorliegt bzw. nicht mehr zum Tragen kommt (ebenso VG Regensburg, Urteil vom 24.06.2015 - RN 1 K 14.670 – juris Rn. 23; nachfolgend BayVGH, Beschluss vom 08.03.2016 – 6 ZB 15.1581 – juris).

34

Hieraus folgt, dass der Kläger insoweit nur verlangen kann, dass ihm für die Frage der Beförderungsreife seine zivilen Vorerfahrungszeiten angerechnet werden, wie dies für die aufgrund eingestellten Hauptfeldwebel der Fall ist.

b)

35

Daneben erachtet die Kammer allgemein bzw. abstrakt die in Ziff. 236 ZdV A-1340/49 festgesetzten Mindestdienstzeiten als mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG unvereinbar. Insoweit überträgt die Kammer die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur insoweit parallelen Konstellation bei Polizisten (Beförderungen von Polizeiobermeistern zu Polizeihauptmeistern) auf den Fall des Klägers und mithin generell auf Beförderungsentscheidungen bei Soldaten (wie hier VG Sigmaringen, Urteil vom 20.02.2018 – 7 K 6063/16 – juris).

36

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 28.10.2004 (Az. 2 C 23/03 - juris Ls. 1, 2) judiziert, dass es mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz unvereinbar ist, Beförderungsmöglichkeiten innerhalb einer Laufbahn von einer Mindestverweildauer von mehr als 10 Jahren in dem bisherigen Amt oder von einem Mindestdienstalter abhängig zu machen und ist damit der gegenteiligen Auffassung des OVG Schleswig-Holstein (Urteil vom 13.06.2003 - 3 L 136/01 - juris) in der Vorinstanz nicht gefolgt. Danach (a. a. O. juris Rn. 15 f.) gehören Dienst- und Lebenszeitalter nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der Bewerberauswahl für eine Beförderungsstelle zugrunde zu legen sind. Zwar wird sich insbesondere das Dienstalter häufig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten unter dem Aspekt der größeren Berufserfahrung auswirken, zwingend ist dies jedoch nicht. Dementsprechend ist die Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Mindestdienstzeiten, die aufgrund ihrer Länge auf reine Wartezeiten hinauslaufen, weil sie keinen Bezug zur beruflichen Bewährung mehr aufweisen, sind daher verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Dieser Zweck als „Bewährungszeit“ setzt dem Umfang von Wartezeiten unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für die Beurteilung und Prognose zu schaffen. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, stellt der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum in aller Regel die obere Grenze des Zulässigen dar.

37

Die vom OVG Schleswig-Holstein in der Vorinstanz als sachlichen Rechtfertigungsgrund für ausreichend erachtete personalpolitische Zielsetzung, eine ausgewogene Altersstruktur in einer Laufbahn zu gewährleisten, ist nach Auffassung des BVerwG (a. a. O. juris Rn. 18) kein mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarender Gesichtspunkt, weil ihr im Verhältnis zum Leistungsgrundsatz ein deutlich zu hoher Stellenwert beigemessen wird und dies auf eine unzulässige Vorauswahl der Beförderungsbewerber nach dem Anciennitätsgrundsatz hinausläuft.

38

Für die Bundeswehr gilt im Vergleich zur zivilen Laufbahn der Polizeimeister nichts Anderes, wie sich bereits formal aus § 3 Abs. 1 SG ergibt. Auch unter sachlichen Gesichtspunkten (etwa der Bedeutung des Hierarchiegedankens in der Bundeswehr) erachtet die Kammer die Fallkonstellationen als vergleichbar. Dass die Organisationsgewalt des Dienstherrn in der Bundeswehr weiter ginge als in den vom BVerwG entschiedenen Fällen der Beförderungsentscheidungen bei Polizisten (zuletzt Urteil vom 19.03.2015 - 2 C 12/14 - juris = BVerwGE 151, 333) und damit den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG ein-/beschränken könnte, vermag die Kammer ebenfalls nicht anzunehmen, sodass auch die diesbezüglichen Ausführungen des BVerwG (a. a. O. Rn. 21) auf den vorliegenden Fall des Klägers bzw. allgemein auf Beförderungsentscheidungen bei Soldatinnen und Soldaten übertragbar sind (in diesem Sinne auch Eichen, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 3 Ernennungs- und Verwendungsgrundsätze, Rn. 103; ders., § 27 Laufbahnvorschriften, 4. Absatz 4 Rn. 25).

39

Mit anderen Worten ist es im Hinblick auf den Grundsatz der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG bzw. § 3 SG sachlich nicht zu rechtfertigen, dass in Ziff. 236 der ZdV A-1340/49 angenommen wird, dass ein (als solcher eingestellter) Feldwebel erst nach 16 Jahren Mindestdienstzeit zum Stabsfeldwebel aufsteigen kann. Es sich sachlich nicht begründbar, dass ein Feldwebel mit 16 Jahren Mindestdienstzeit stets i. S. d. § Art. 33 Abs. 2 GG „besser“ sein soll als ein Mitbewerber, der die 16 Jahre Mindestdienstzeit (knapp) noch nicht erreicht hat.

40

Nach alledem ist die Beklagte verpflichtet, über den Zeitpunkt des Eintritts der Beförderungsreife des Klägers dahingehend neu zu befinden, dass einerseits eine Berücksichtigung seiner zivilen Vorerfahrungszeiten erfolgt und andererseits, dass eine mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbare Bewertung seiner erforderlichen Erfahrungszeit vorgenommen wird.

2.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Gründe

18

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Neufestsetzung seiner Beförderungsreife, § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO.

1.

19

Nach § 3 SG (Soldatengesetz, in d. Bek. v. 30.5.2005 BGBl. I 1482, zul. geänd. d. Art. 10 GKV-Versichertenentlastungsgesetz (GKV-VEG) v. 11.12.2018, BGBl. I S. 2387) ist ein Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

20

Gem. § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Soldatenlaufbahnverordnung (SLV, Verordnung über die Laufbahnen der Soldatinnen und Soldaten, neugefasst d. Bek. v. 19.8.2011, BGBl. I S. 1813, zul. geänd. d. Art. 1 Vierte Verordnung zur Änderung der SLV v. 18.06.2017, BGBl. I S. 2654) kann im Sanitätsdienst in das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit mit dem Dienstgrad Feldwebel eingestellt werden, wer die staatliche Erlaubnis zum Führen der Berufsbezeichnung Arztfachhelferin oder Arztfachhelfer, Gesundheitsaufseherin oder Gesundheitsaufseher, Gesundheits- und Krankenpflegerin oder Gesundheits- und Krankenpfleger, Kinderkrankenschwester oder Kinderkrankenpfleger, Krankenschwester oder Krankenpfleger, Medizintechnikerin oder Medizintechniker, Physiotherapeutin oder Physiotherapeut, zahnmedizinische Fachhelferin oder zahnmedizinischer Fachhelfer, Zahntechnikerin oder Zahntechniker besitzt oder wer über einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Berufsabschluss in einem technischen Assistenzberuf oder einem Assistenzberuf im Gesundheitswesen verfügt.

21

Gem. § 17 Abs. 2 S. 2, 3, 4 SLV kann, wenn die Voraussetzungen des S. 1 vorliegen, für eine militärfachliche Verwendung mit einem höheren Dienstgrad, höchstens jedoch mit dem Dienstgrad Stabsfeldwebel, eingestellt werden, wer die besondere Eignung für den höheren Dienstgrad durch eine hauptberufliche Tätigkeit erworben hat. Die hauptberufliche Tätigkeit muss nach dem Erwerb der in Satz 1 genannten Bildungsvoraussetzungen ausgeübt worden sein und nach Fachrichtung und Schwierigkeit der Tätigkeit der vorgesehenen Verwendung entsprechen. Die Mindestdauer der Tätigkeit beträgt für eine Einstellung 1. als Oberfeldwebel ein Jahr, 2. als Hauptfeldwebel fünf Jahre und 3. als Stabsfeldwebel neun Jahre.

22

Gem. § 17 Abs. 3 SLV gilt § 13 Abs. 2 SLV, wonach die Bewerberinnen und Bewerber die Voraussetzung des § 8 Absatz 1 Nummer 1 erfüllen müssen, sich mindestens für drei Jahre zum Dienst in der Bundeswehr verpflichten und eine Eignungsübung mit Erfolg abgeleistet haben, entsprechend.

23

In § 18 Abs. 1 S. 1 SLV wird u. a. festgesetzt, dass die Beförderung zum Hauptfeldwebel allgemein eine Dienstzeit von mindestens acht Jahren voraussetzt. Die Beförderungszeit zum Stabsfeldwebel ist nicht festgelegt.

24

Gem. § 18 Abs. 2 SLV sind Voraussetzungen für die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel 1. eine Dienstzeit von mindestens 16 Jahren seit Ernennung zum Feldwebel und 2. eine Dienstzeit von mindestens sechs Jahren seit Ernennung zum Hauptfeldwebel. Zum Oberstabsfeldwebel dürfen nur Soldatinnen und Soldaten im Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten und die in § 1 Satz 1 Nummer 3 bis 7 genannten Soldatinnen und Soldaten befördert werden.

25

Gem. Ziff. 2.3.2 der ZdV A-1340/49 „Beförderung der Offiziere, Unteroffiziere und Mannschaften“ gilt für die Laufbahnen der Feldwebel:

26

Die streitgegenständlichen Bescheide sind rechtswidrig, weil sie – im Gegensatz zu nach dem 19.08.2011 eingestellten Soldaten – die Vorerfahrungszeiten i. S. d. § 17 Abs. 2 SLV n. F. hinsichtlich des Eintritts der Beförderungsreife des Klägers zum (Ober-)Stabsfeldwebel gem. § 18 Abs. 2 SLV bzw. gem. Ziff. 236 der ZdV A-1340/49 nicht berücksichtigen (dazu a)) und daneben abstrakt von einer Mindestdienstzeit von 16 (14) Jahren ab dem Zeitpunkt seiner Ernennung zum Feldwebel abhängig machen (dazu b)).

a)

27

Gegenüber Soldaten, die erst nach dem 19.08.2011 unter Berücksichtigung ihrer Vorerfahrungszeiten gem. § 17 Abs. 2 SLV n. F. mit einem höheren Dienstgrad als jenem des Feldwebel eingestellt wurden, wird der Kläger insoweit benachteiligt, als er gem. § 18 Abs. 2 SLV bzw. Ziff. 236 der ZdV A-1340/39 den Zeitpunkt der Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel erst später erreichen wird. Denn bzgl. der Vergleichsgruppe der nach dem 19.08.2011 eingestellten Soldaten wird deren Vorerfahrungszeit bereits i. R. d. Einstellungsentscheidung dadurch berücksichtigt, dass sie mit einem höheren Einstellungsdienstgrad in die Bundeswehr eintreten und dadurch geringere Mindestdienstzeiten i. S. d. Ziff. 236 der ZdV A-1340/49 ableisten müssen. Bei dem Kläger hingegen werden die Vorerfahrungszeiten überhaupt nicht berücksichtigt – d. h. weder (rückwirkend) bei dessen Einstellung, noch (zukünftig) bzgl. des Erreichens der Beförderungsreife.

28

Insoweit liegt auch dieselbe Vergleichsgruppe vor (a. A. ohne nähere Begründung BayVGH, Beschluss vom 08.03.2016 – 6 ZB 15.1581 – juris Rn. 12), weil im Rahmen der Prüfung der Beförderungsreife Neueinsteller nicht in Betracht kommen, sondern nur – bereits zuvor eingestellte – Zeitsoldaten. Eine Vergleichsgruppe der Neueinsteller besteht mithin nur bei § 17 SLV, nicht hingegen bei § 18 SLV.

29

Hierin erblickt die Kammer eine im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung des Klägers (sowie aller vor dem 19.08.2011 eingestellten Zeitsoldaten mit i. S. d. § 17 Abs. 2 SLV berücksichtigungsfähigen Vorerfahrungszeiten). Denn es ist kein sachliches Differenzierungskriterium ersichtlich, welches die erkannte Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte. Das mit der 3. Änderung der SLV verfolgte Ziel der besseren Personalgewinnung vermag hier nicht mehr zum Tragen zu kommen. Denn nach dem 19.08.2011 eingestellte Zeitsoldaten sind ebenfalls im Dienste der Bundeswehr, sodass eine besondere Anreizwirkung ihnen gegenüber nicht mehr erforderlich ist.

30

Mit anderen Worten wird der Kläger insoweit doppelt benachteiligt: Zum einen kommen seine Vorerfahrungszeiten ihm bei der Einstellung nicht mehr (rückwirkend) zugute, zum anderen wird er aber auch bzgl. des (zukünftigen) Erreichens der Beförderungsreife ggü. später und mit höherem Dienstgrad eingestellten Zeitsoldaten benachteiligt, weil er (ggü. diesen) erst die Beförderungsstufen des Ober- und Hauptfeldwebels erreichen musste, bis er die Beförderungsreife/Mindestdienstzeit zum Stabsfeldwebel erreicht. Bzgl. letzterem erkennt die Kammer keinen sachlichen Differenzierungsgrund i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG.

31

Derartiges schließt die Kammer aus folgender Kontrollerwägung: Ein nach dem 19.08.2011 eingestellter Zeitsoldat mit derselben Vorerfahrungszeit des Klägers wäre sogleich mit dem Dienstgrad des Hauptfeldwebels eingestellt worden und müsste ausweislich Ziff. 236 der ZdV A-1340/49 lediglich 8 Jahre Mindestdienstzeit erbringen, bis er die Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel erreichte. Der Kläger muss(te) demgegenüber eine Mindestdienstzeit von insgesamt 16 Jahren erbringen, bevor er dieselbe Beförderungsreife erreicht – und dies, obwohl er seinen Dienst in der Bundeswehr erbringt bzw. erbracht hat und nicht lediglich im Rahmen einer zivilen Vorerfahrungszeit.

32

Die vorgefundene Ungleichbehandlung kann – derzeit – nur dadurch aufgelöst werden, dass Vorerfahrungszeiten von vor dem 19.08.2011 eingestellten Feldwebeln i. S. d. § 18 SLV bzw. Ziff. 236 der ZdV A-1340/49 berücksichtigt werden müssen. Insoweit sind die Vorerfahrungszeiten i. S. d. § 17 Abs. 2 SLV n. F. bei der Berechnung der Beförderungsreife fiktiv mit einzustellen. Die umgekehrte Alternative, derartige Vorerfahrungszeiten von nach dem 19.08.2011 mit höherem Einstiegsdienstgrad eingestellten Zeitsoldaten bei der Berechnung der Beförderungsreife nach § 18 SLV i. V. m. Ziff. 236 der ZdV A-1340/49 wieder herauszurechnen, sieht § 18 SLV i. V. m. ZdV A-1340/49 – derzeit – nicht vor. Denn sie knüpft (formal) lediglich an den Einstellungsdienstgrad an, sodass Derartiges ausscheidet.

33

Demgegenüber kann der Kläger nicht (entsprechend seines Antrags vom 25.07.2016) verlangen, dass er so zu behandeln wäre, als wenn er unter Berücksichtigung seiner Vorerfahrungszeiten entsprechend § 17 Abs. 2 S. 2, 3 SLV n. F. sogleich in den Dienstgrad eines Hauptfeldwebels eingestellt worden wäre und mithin nur eine Mindestdienstzeit von 8 Jahren bis zum Erreichen der Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel abzuleisten wäre. Denn dies käme einer rückwirkenden Besserstellung von bereits vor Inkrafttreten der 3. Änderung der SLV in der Bundeswehr befindlichen Soldaten gleich, die mit der Änderungsverordnung – entsprechend der der Kammer vorliegenden Begründung derselben – ersichtlich nicht bezweckt wurde. Insoweit liegt auch keine Ungleichbehandlung des Klägers ggü. nach dem 19.08.2011 eingestellten Soldaten vor, da insoweit im Hinblick auf die Stichtagsregelung des Inkrafttretens der 3. Änderung der SLV unterschiedliche Vergleichsgruppen vorliegen bzw. eine etwaig angenommene Ungleichbehandlung jedenfalls sachlich gerechtfertigt wäre. Denn angesichts des mit der 3. Änderung der SLV bezweckten personalpolitischen Ziels einer verbesserten Personalgewinnung (bei Neueinstellern), insbesondere zur Ermöglichung eines Seiteneinstiegs in die Bundeswehr als Soldatin oder Soldat in den Feldwebel- und Offizierslaufbahnen, liegt ein zulässiges sachliches Differenzierungskriterium i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG vor, weil dieses Merkmal bei bereits zuvor eingestellten Soldaten nicht vorliegt bzw. nicht mehr zum Tragen kommt (ebenso VG Regensburg, Urteil vom 24.06.2015 - RN 1 K 14.670 – juris Rn. 23; nachfolgend BayVGH, Beschluss vom 08.03.2016 – 6 ZB 15.1581 – juris).

34

Hieraus folgt, dass der Kläger insoweit nur verlangen kann, dass ihm für die Frage der Beförderungsreife seine zivilen Vorerfahrungszeiten angerechnet werden, wie dies für die aufgrund eingestellten Hauptfeldwebel der Fall ist.

b)

35

Daneben erachtet die Kammer allgemein bzw. abstrakt die in Ziff. 236 ZdV A-1340/49 festgesetzten Mindestdienstzeiten als mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG unvereinbar. Insoweit überträgt die Kammer die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur insoweit parallelen Konstellation bei Polizisten (Beförderungen von Polizeiobermeistern zu Polizeihauptmeistern) auf den Fall des Klägers und mithin generell auf Beförderungsentscheidungen bei Soldaten (wie hier VG Sigmaringen, Urteil vom 20.02.2018 – 7 K 6063/16 – juris).

36

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 28.10.2004 (Az. 2 C 23/03 - juris Ls. 1, 2) judiziert, dass es mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz unvereinbar ist, Beförderungsmöglichkeiten innerhalb einer Laufbahn von einer Mindestverweildauer von mehr als 10 Jahren in dem bisherigen Amt oder von einem Mindestdienstalter abhängig zu machen und ist damit der gegenteiligen Auffassung des OVG Schleswig-Holstein (Urteil vom 13.06.2003 - 3 L 136/01 - juris) in der Vorinstanz nicht gefolgt. Danach (a. a. O. juris Rn. 15 f.) gehören Dienst- und Lebenszeitalter nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der Bewerberauswahl für eine Beförderungsstelle zugrunde zu legen sind. Zwar wird sich insbesondere das Dienstalter häufig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten unter dem Aspekt der größeren Berufserfahrung auswirken, zwingend ist dies jedoch nicht. Dementsprechend ist die Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Mindestdienstzeiten, die aufgrund ihrer Länge auf reine Wartezeiten hinauslaufen, weil sie keinen Bezug zur beruflichen Bewährung mehr aufweisen, sind daher verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Dieser Zweck als „Bewährungszeit“ setzt dem Umfang von Wartezeiten unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für die Beurteilung und Prognose zu schaffen. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, stellt der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum in aller Regel die obere Grenze des Zulässigen dar.

37

Die vom OVG Schleswig-Holstein in der Vorinstanz als sachlichen Rechtfertigungsgrund für ausreichend erachtete personalpolitische Zielsetzung, eine ausgewogene Altersstruktur in einer Laufbahn zu gewährleisten, ist nach Auffassung des BVerwG (a. a. O. juris Rn. 18) kein mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarender Gesichtspunkt, weil ihr im Verhältnis zum Leistungsgrundsatz ein deutlich zu hoher Stellenwert beigemessen wird und dies auf eine unzulässige Vorauswahl der Beförderungsbewerber nach dem Anciennitätsgrundsatz hinausläuft.

38

Für die Bundeswehr gilt im Vergleich zur zivilen Laufbahn der Polizeimeister nichts Anderes, wie sich bereits formal aus § 3 Abs. 1 SG ergibt. Auch unter sachlichen Gesichtspunkten (etwa der Bedeutung des Hierarchiegedankens in der Bundeswehr) erachtet die Kammer die Fallkonstellationen als vergleichbar. Dass die Organisationsgewalt des Dienstherrn in der Bundeswehr weiter ginge als in den vom BVerwG entschiedenen Fällen der Beförderungsentscheidungen bei Polizisten (zuletzt Urteil vom 19.03.2015 - 2 C 12/14 - juris = BVerwGE 151, 333) und damit den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG ein-/beschränken könnte, vermag die Kammer ebenfalls nicht anzunehmen, sodass auch die diesbezüglichen Ausführungen des BVerwG (a. a. O. Rn. 21) auf den vorliegenden Fall des Klägers bzw. allgemein auf Beförderungsentscheidungen bei Soldatinnen und Soldaten übertragbar sind (in diesem Sinne auch Eichen, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 3 Ernennungs- und Verwendungsgrundsätze, Rn. 103; ders., § 27 Laufbahnvorschriften, 4. Absatz 4 Rn. 25).

39

Mit anderen Worten ist es im Hinblick auf den Grundsatz der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG bzw. § 3 SG sachlich nicht zu rechtfertigen, dass in Ziff. 236 der ZdV A-1340/49 angenommen wird, dass ein (als solcher eingestellter) Feldwebel erst nach 16 Jahren Mindestdienstzeit zum Stabsfeldwebel aufsteigen kann. Es sich sachlich nicht begründbar, dass ein Feldwebel mit 16 Jahren Mindestdienstzeit stets i. S. d. § Art. 33 Abs. 2 GG „besser“ sein soll als ein Mitbewerber, der die 16 Jahre Mindestdienstzeit (knapp) noch nicht erreicht hat.

40

Nach alledem ist die Beklagte verpflichtet, über den Zeitpunkt des Eintritts der Beförderungsreife des Klägers dahingehend neu zu befinden, dass einerseits eine Berücksichtigung seiner zivilen Vorerfahrungszeiten erfolgt und andererseits, dass eine mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbare Bewertung seiner erforderlichen Erfahrungszeit vorgenommen wird.

2.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.