Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2000-10-26, Aktenzeichen 4 U 112/00
ECLI:DE:OLGHAM:2000:1026.4U112.00.00

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 18. Juli 2000 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Detmold wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten der Berufung.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Antragsgegner ist Arzt für Allgemeinmedizin. Er betreibt in
L eine Arztpraxis. Im Rahmen seines Praxisbetriebes nimmt er von
seinen Patienten nicht benötigte Arzneimittel, wenn sie ungeöffnet
sind, wieder zurück und gibt sie kostenlos an andere Patienten
weiter.

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Die Antragstellerin sieht in dieser Verfahrensweise einen
Verstoß gegen § 43 AMG, weil Arzneimittel für den Endverbrauch nach
dieser Vorschrift nur in Apotheken abgegeben werden dürften. Da es
sich bei § 43 AMG um eine wertbezogene Norm zur Gewährleistung der
Arzneimittelsicherheit handele, die damit dem Schutz der
Volksgesundheit diene, handele der Antragsgegner auch
wettbewerbswidrig.

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Das Landgericht hat durch Urteil vom 18. Juli 2000 das Begehren
der Antragstellerin, dem Antragsgegner die Arzneimittelrücknahme
und ?weitergabe zu verbieten, als unbegründet zurückgewiesen. Das
beanstandete Verhalten könne nicht mit wettbewerbsrechtlichen
Maßstäben gemessen werden.

5

Gegen dieses Urteil hat die Antragstellerin form- und
fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie ihr Verbotsbegehren
aus erster Instanz weiter verfolgt.

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Unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages
ist die Antragstellerin der Ansicht, daß der Antagsgegner sehr wohl
zu Wettbewerbszwecken handele, wenn er die nicht benötigten
Arzneimittel an seine Patienten weitergebe. Denn diese
Verfahrensweise sei geeignet, dem Antragsgegner Patienten
zuzuführen, die hofften, auf diese Weise ihre Selbstbeteiligung bei
den benötigten Arzneimitteln zu sparen. Darüber hinaus verschaffe
sich der Antragsgegner Vorteile im Zusammenhang mit der
Budgetierung der Arzneimittel für die ärztliche
Verschreibungspraxis.

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Auch das Wettbewerbsverhältnis zu den Apotheken sei betroffen,
weil heutzutage etwa bei Blutdruck- und Blutzuckermessungen auch
insoweit Überschneidungen im Leistungsangebot bestünden. Dann
bestehe aber die Vermutung, daß der Antragsgegner mit der Abgabe
der Medikamente auch bezwecke, sich dadurch in der Gunst der
Patienten einen Vorteil zu verschaffen.

8

Die Antragstellerin beantragt,

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in Abänderung des angefochtenen Urteils dem Antragsgegner bei
Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen
Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder
Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle von bis zu
2 Jahren, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu
Wettbewerbszwecken nicht benötigte Arzneimittel zurückzunehmen und
diese an andere Patienten kostenlos weiterzugeben.

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Der Antragsgegner beantragt,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

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Unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen
Vortrages ist der Antragsgegner der Ansicht, daß es schon am
Verfügungsgrund fehle. Denn über die beanstandete Verfahrensweise
werde schon seit Ende 1999 in den Zeitungen ausführlich berichtet.
Es erscheine unglaubhaft, wenn die Antragstellerin gleichwohl erst
Ende Mai 2000 von der beanstandeten Verfahrensweise erfahren haben
wolle.

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Darüber hinaus fehle der Antragstellerin auch die Klagebefugnis.
Denn sie habe nicht dargetan, daß ihr im Raum L eine repräsentative
Anzahl von Ärzten und Apothekern als Mitglieder angehöre.

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Er verstoße auch nicht gegen § 43 AMG. Denn die von ihm
praktizierte kostenlose Weitergabe nicht gebrauchter Arzneimittel
stelle keine Abgabe im Einzelhandel dar, die § 43 AMG allein
unterbinden wolle. Schließlich handele er auch nicht zu Zwecken des
Wettbewerbs, was nach § 1 UWG Voraussetzung für ein Verbot sei.
Denn er verbessere durch die kostenlose Arzneimittelabgabe seine
Stellung im Wettbewerb nicht. Eine solche Arzneimittelabgabe sei
ebenso üblich wie die Abgabe von Ärztemustern.

15

Vor allem stelle er sich nur in den Dienst der Allgemeinheit, um
gegen die Vernichtung volkswirtschaftlich wertvoller Güter
anzugehen. Es liege im allgemeinen Interesse, daß nicht benötigte
Arzneimittel, statt sie kostenaufwendig zu entsorgen, an Patienten
weitergegeben würden, die solche Arzneimittel angesichts der
Budgetierung und des Eigenanteils sonst unter Umständen nicht
bekommen könnten.

16

Entscheidungsgründe:

17

Die Berufung der Antragstellerin ist unbegründet.

18

Die Klagebefugnis der Antragstellerin ist allerdings nach § 13
Abs. 2 Ziff. 2 UWG gegeben. Die Antragstellerin hat glaubhaft
gemacht, daß ihr die Ärztekammer N und verschiedene
Apothekerkammern als Mitglieder angehören, die der Antragstellerin
wiederum ihre Mitglieder vermitteln. Eine solche mittelbare
Mitgliedschaft einer repräsentativen Anzahl von Ärzten und
Apothekern reicht zur Begründung der Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2
Ziff. 2 UWG aus (Speckmann, Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Rdz. 156 m.
w. N.).

19

Von einem Verfügungsgrund zugunsten der Antragstellerin ist
ebenfalls auszugehen. Die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG kann
nicht als widerlegt angesehen werden. Nach der ständigen
Rechtsprechung des Senats ist diese Vermutung zwar dann widerlegt,
wenn der Gläubiger mehr als einen Monat seit Kenntnis vom Verstoß
mit der Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes zugewartet hat.
Davon kann hier aber nicht ausgegangen werden. Denn die
Antragstellerin hat sich unwiderlegt dahin eingelassen, erst Ende
Mai von der beanstandeten Verfahrensweise des Antragsgegners
erfahren zu haben. Innerhalb eines Monats, nämlich am 27. Juni
2000, hat die Antragstellerin die einstweilige Verfügung dann
beantragt.

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Soweit der Antragsgegner darauf hinweist, daß in der Presse
schon seit Ende 1999 über seine beanstandete Arzneimittelabgabe
berichtet worden sei, kann allein daraus noch nicht zwingend
geschlossen werden, daß diese Abgabepraxis auch der Antragstellerin
zur Kenntnis gelangt sein muß.

21

Das Verbotsbegehren scheitert aber, wie es das Landgericht
bereits ausgesprochen hat, am Verfügungsanspruch.

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Als Anspruchsgrundlage für das begehrte Verbot kommt nur § 1 UWG
i. V. m. § 43 AMG in Betracht. Nach dieser Vorschrift ist
Voraussetzung für ein Verbot ? unabhängig davon, ob ein Verstoß
gegen § 43 AMG vorliegt oder nicht -, daß überhaupt ein Handeln im
geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs vorliegt. Fehlt
es bereits an einem wettbewerbsrelevanten Verhalten, braucht der
Senat bei der Prüfung des § 1 UWG nicht mehr der Frage nachzugehen,
ob das beanstandete Verhalten gegen außerwettbewerbsrechtliche
Normen wie hier das AMG verstößt und damit auch mit den guten
Sitten im Wettbewerb nicht mehr vereinbar ist.

23

So liegt der Fall hier. Denn die beanstandete Arzneimittelabgabe
durch den Antragsgegner liegt außerhalb des wettbewerbsmäßigen
Verhaltens im Sinne des § 1 UWG und kann damit auch nicht an den
Regeln des lauteren Wettbewerbs gemessen werden.

24

Ein solches wettbewerbsmäßiges Verhalten im Sinne des § 1 UWG
liegt nur dann vor, wenn der in Anspruch genommene Störer damit
objektiv seinen Wettbewerb fördert und er dies in subjektiver
Hinsicht auch beabsichtigt (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht,
21. Aufl., Einleitung UWG Rdz. 215, 232 jeweils m. w. N.). Dabei
gilt auch für Ärzte, daß sie sich bei der Art und Weise, wie sie
ihre Praxis führen, an den Regeln des lauteren Wettbewerbs messen
lassen müssen, auch wenn sie einen freien Beruf ausüben. Denn das
Wettbewerbsrecht will jede Art wirtschaftlicher Betätigung
erfassen, auch wenn die Gewinnerzielung dabei nicht im Vordergrund
steht (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap.
13 Rdz. 7 m. w. N.).

25

Es kann vorliegend noch davon ausgegangen werden, daß die
beanstandete Arzneimittelabgabe objektiv geeignet ist, die Stellung
des Antragsgegners in wettbewerbsmäßiger Hinsicht zu fördern.
Insoweit besteht hier nicht nur ein Wettbewerbsverhältnis zu den
übrigen Ärzten, sondern auch zu den Apothekern. Denn durch die
kostenlose Abgabe der Medikamente tritt der Antragsgegner
gleichfalls zu den Apothekern in Wettbewerb, indem er dadurch deren
Absatz behindert. Daß er mit der Medikamentenabgabe nicht selbst
Geld verdienen will, ist unerheblich. Es reicht insoweit aus, daß
er dadurch seinen Absatz an ärztlichen Dienstleistungen fördern
kann (sogenanntes ad-hoc-Wettbewerbsverhältnis, vgl. dazu Speckman
a.a.O., Rdz. 75 ff.; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Einleitung UWG
Rdz. 228 ff.). Denn bei den Patienten kann eine Behandlung gerade
durch den Antragsgegner dadurch an Attraktivität gewinnen, daß sie
unter Umständen mit einer kostenlosen Arzneimittelabgabe durch den
Antragsgegner rechnen können, was für sie vorteilhaft sein kann,
etwa wegen des ersparten Eigenanteils oder der fehlenden Bindung
des Antragsgegners an die Budgetierung. Objektiv gesehen kann damit
dem beanstandeten Verhalten des Antragsgegners eine wettbewerbliche
Bedeutung nicht von vornherein abgesprochen werden.

26

Es fehlt aber, um das Verhalten des Antragsgegners an § 1 UWG
messen zu können, in subjektiver Hinsicht an der glaubhaft
gemachten Absicht eines Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs. Die
Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, daß es dem
Antragsgegner bei der Arzneimittelabgabe zumindest auch darauf
ankommt, dadurch seine Patienten enger an sich zu binden. Die
Antragstellerin stellt insoweit nur auf die Tatsache als solche ab,
daß der Antragsgegner nicht mehr benötigte Arzneimittel an seine
Patienten weitergibt. Weitere Indizien, die auf eine
Wettbewerbsabsicht schließen lassen könnten, hat die
Antragstellerin nicht vorgetragen.

27

Aus der Arzneimittelabgabe allein läßt sich noch nicht auf eine
entsprechende Wettbewerbsabsicht schließen. Bei typischem
Wettbewerbsverhalten spricht zwar regelmäßig eine Vermutung dafür,
daß dieses Verhalten dann auch in Wettbewerbsabsicht geschieht,
etwa wenn ein Apotheker beim Arzneimittelkauf kostenlose Zugaben
gibt (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Einleitung UWG Rdz. 235).

28

Hier besteht aber eine besondere Situation, die eine solche
Vermutung nicht eingreifen läßt. Bei dem beanstandeten Verhalten
handelt es sich nicht um ein typisches Wettbewerbsverhalten eines
Arztes. Wie sich auch aus den überreichten Zeitungsartikeln ergibt,
will der Antragsgegner mit seinem Verhalten gegen die
Arzneimittelverschwendung protestieren, so daß hier die
Meinungsfreiheit nach Art. 5 GG berührt ist und deshalb die
Wettbewerbsabsicht des Antragsgegners besonders festgestellt werden
muß (BGH GRUR 1981, 658 ? Preisvergleich; GRUR 1997, 761 ?
Politikerschelte; Speckmann a.a.O., Rdz. 83; Baumbach/Hefermehl
a.a.O., Einführung UWG Rdz. 236 a; Köhler/Piper, UWG, Einführung
Rdz. 168 ff.). Die Gesamtumstände lassen es hier auch nicht zu,
diesen Beweggrund des Antragsgegners für seine
Arzneimittelweitergabe als bloße Schutzbehauptung abtun zu können.
Vielmehr erscheint es durchaus plausibel, daß der Antragsgegner
damit lediglich einen besonders wirksamen Weg hat wählen wollen, um
auch seinen Patienten das Problem der Arzneimittelverschwendung
nahe zu bringen. Die Entscheidung darüber, ob der Antragsgegner
damit einen zulässigen Weg des Protestes gewählt hat, liegt
außerhalb des Wettbewerbsrechts und damit der Kompetenz des
Senats.

29

Kann hier mithin nicht von einer Vermutung einer
Wettbewerbsabsicht des Antragsgegners ausgegangen werden, bleibt es
bei der allgemeinen Beweislastverteilung, daß die Antragstellerin
als Gläubigerin auch das Vorliegen einer Wettbewerbsabsicht des
Antragsgegners als Tatbestandsvoraussetzung für das begehrte Verbot
glaubhaft machen muß. Da ihr diese Glaubhaftmachung nicht gelungen
ist, muß das Verbotsbegehren wegen fehlender Wettbewerbsabsicht des
Antragsgegners als unbegründet zurückgewiesen werden.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

31

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 710 ZPO.