Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken ()
Urteil vom 2013-12-03, Aktenzeichen 8 U 32/11
ECLI:DE:POLGZWE:2013:1203.8U32.11.00

weitere Fundstellen ...

Diese Entscheidung wird zitiert

Tenor

I. Auf die Berufungen beider Parteien wird das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 01. April 2011 teilweise geändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst wie folgt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 57.539,59 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Oktober 2004 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Bürgschaftsurkunde vom 9. Februar 2004 mit dem Zeichen der Sparkasse ... in Höhe von 50.000,-- € an die Stadtsparkasse … zurückzugeben.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Auf die Widerklage werden die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte 59.310,63 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Oktober 2004 zu zahlen.

5. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

II. Die weitergehenden Berufungen beider Parteien werden zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Kläger als Gesamtschuldner 2/5 und die Beklagte 3/5 zu tragen; die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger als Gesamtschuldner zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird gestattet, die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf

79.127,54 €

(Berufung der Kläger: (weitere) 19.375,23 € + 1.554,72 €;

Berufung der Beklagten: 53.197,59 € + 5.000,-- €)

festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Einbau einer Heizungs- und Lüftungsanlage in Anspruch. Die Beklagte begehrt mit der Widerklage die Zahlung restlichen Werklohns sowie die Vergütung für Zusatzaufträge.

2

Die Parteien haben am 16. September/09. Oktober 2002 einen als Pauschalpreisvertrag bezeichneten Bauvertrag über den Einbau einer "Heizungs- und Lüftungsanlage" geschlossen. Die Anlage sollte im Rahmen einer Nutzungsänderung und Erweiterung eines Geschäftshauses errichtet werden, in welchem u. a. ein Fitnessstudio betrieben wird. Laut Vertrag oblag die Planung der Z. L.. GmbH.

3

Ein zuvor bereits mit Planungen beauftragter Architekt hatte die Kläger darauf hingewiesen, dass das Gebäude wegen der Vielzahl der Glaselemente klimatisiert werden müsse. Nach der Beendigung dieses Vertragsverhältnisses war es zu dem Kontakt zu der Beklagten gekommen. Diese erstellte, orientiert an einem ihr überlassenen Blankoleistungsverzeichnis des Architekturbüros L. sowie ihr übergebenen Plänen zunächst das Angebot vom 15. Juli 2002, welches die Gewerke Heizungs-, Sanitär-, Lüftungs- und Klimatechnik umfasste und mit einer Bruttosumme von 260.072,-- € endete. Die angebotene Leistung lehnten die Kläger als zu teuer ab. Daraufhin erstellte die Beklagte das Angebot vom 16. August 2002, das Grundlage des Bauvertrages wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird Bezug genommen auf Blatt 16 f. d. A. und 210 f. d. A.. Der vereinbarte Pauschalpreis betrug 172.000,-- €. Auf die Positionen "Heizung und Lüftung" entfiel ein Betrag von 135.000,-- €. Die Kläger haben insgesamt 162.400,-- € (brutto) an die Beklagte bezahlt.

4

Im Sommer 2003 war die Raumtemperatur in den Trainingsräumen während der Nutzung angestiegen, so dass mehrere Kunden ihre Verträge kündigten. Beanstandet wurde auch die Qualität der Raumluft. Die Kläger beauftragten deshalb einen Sachverständigen mit der Überprüfung der eingebauten raumlufttechnischen Anlage (im Folgenden: RLT-Anlage). Der Sachverständige stellte verschiedene Mängel fest. Wegen der Einzelheiten der Begutachtung wird Bezug genommen auf Blatt 42 f. d. A. und 89 f d. A.. Die Beklagte erklärte sich nach Vorlage des Gutachtens zur Mangelbeseitigung bereit, jedoch nur gegen Gewährung einer Sicherheit in Höhe von 150.000,-- €. Die Kläger stellten - ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht - eine Bürgschaft in Höhe von 50.000,-- € bereit. Die Beklagte verweigerte die Mangelbeseitigung, weil die Sicherheit aus ihrer Sicht nicht ausreichend war. Mit Schreiben vom 10. März 2004 setzten die Kläger der Beklagten eine Frist zur Mangelbeseitigung und drohten die Kündigung des Vertrages an. Mit Schreiben vom 6. Mai 2004 entzogen sie der Beklagten den Auftrag.

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Die Kläger haben im Wesentlichen vorgetragen:

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Die Beklagte habe die Anlage falsch geplant und sie unrichtig beraten. In dem Anwesen sei eine funktionierende Heizungs- und Lüftungsanlage vorhanden gewesen. Die Frage der Erforderlichkeit einer neuen Anlage habe sich im Hinblick auf die geplante Erweiterung der Räume für das Fitnessstudio um ca. 200 m² gestellt. Nachdem der Geschäftsführer der Beklagten erklärt habe, die alte Anlage sei nicht mehr verwertbar, es müsse eine neue eingebaut werden – was nicht zutreffend sei –, habe die Beklagte eine neue Anlage geplant und ein Angebot abgegeben. Im Rahmen der Auftragsverhandlungen sei ausdrücklich vereinbart worden, dass die Anlage einen sechsfachen Luftwechsel in der Stunde erreichen müsse. Diesen Anforderungen habe sie jedoch nicht genügt, so dass im Sommer eine unerträgliche Hitze in den Trainingsräumen geherrscht habe. Laut Gutachten des von ihr beauftragten Sachverständigen B… vom 28. September 2003 weise die Anlage zahlreiche Mängel auf. Die Mangelbeseitigung erfordere einen Kostenaufwand in Höhe von 111.300,-- €. Wegen der Einzelheiten insoweit wird Bezug genommen auf die Klageschrift (Bl. 4 f d. A.). Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird ebenfalls verwiesen auf die Klageschrift (Bl. 8 f d. A.). Da zwischen den Parteien ein Globalpauschalvertrag geschlossen worden sei und der Beklagten auch die Planung des Werkes oblegen habe, seien Leistungsermittlung und –bestimmung sowie deren Kalkulation bzw. Preisermittlung der Risikosphäre der Beklagten zuzuordnen. Daher sei die Auffassung des Sachverständigen Dr.-Ing. W.., dass eine erforderliche Ausstattung mit weiteren RLT-Anlagen den Sowieso-Kosten zuzuordnen sei, unzutreffend.

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Die Beklagte sei verpflichtet, die ihr überlassene Bürgschaft herauszugeben, da ihr keine zu sichernden Vergütungsansprüche mehr zustünden. Auf die lediglich in Höhe von 141.352,-- € gerechtfertigte Forderung hätten sie, die Kläger, was unstreitig ist, 140.000,-- € netto geleistet. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihr – der Kläger – Vorbringen, wonach verschiedene Leistungen insbesondere hinsichtlich der Heizung und der Abluft betreffend "Kaktus, Döner und Spielothek" nicht erbracht worden seien, nicht bestritten habe.

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Die Kläger haben beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an die Stadtsparkasse … die Bürgschaftsurkunde vom 09. Februar 2004 mit dem Zeichen der Sparkasse ... in Höhe von 50.000,-- € zurückzugeben;

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2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 76.914,82 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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3. die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Widerklagend hat sie beantragt,

15

die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 100.968,70 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 09. Juli 2003 zu zahlen.

16

Die Beklagte hat im Wesentlichen vorgetragen:

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Der Architekt L. habe ihr das vorgelegte Leistungsverzeichnis übermittelt mit der Bitte, auf dessen Grundlage ein Angebot zu erstellen. Das Leistungsverzeichnis habe ein Zuluft- und Abluftgerät mit Umluft für den Trainingsbereich und eine Zuluft- und Abluftanlage mit Umluft für Außenaufstellung für den Umkleidebereich vorgegeben. Ein Angebot, welches sich auf dieses Leistungsverzeichnis bezieht, habe sie nicht abgegeben. Die von den Klägern geforderte Regulierung der Rauminnentemperatur hätte nur durch eine – zunächst auch angebotene – Klimaanlage erreicht werden können. Die in dem Angebot vom 15. Juli 2002 enthaltenen Leistungen seien jedoch (unstreitig) aus Kostengründen reduziert worden. Eine Versorgung einzelner Räume mit eigenen Geräten habe nicht zur Diskussion gestanden. Denn die Kläger hätten den sich daraus ergebenden Kostenaufwand nicht realisieren wollen. Die Lüftungstechnik sei entsprechend der in dem Angebot vom 16. August 2002 enthaltenen Beschreibung ausgeführt worden. Vereinbart worden sei eine Luftleistung auf der Basis der gleichzeitig anwesenden Personen und der Nutzung der konkreten Räume, nicht jedoch ein sechsfacher Luftwechsel pro Stunde. Darauf, dass ein bestimmter Luftwechsel nicht die Funktion einer Klimaanlage ersetze, habe sie die Kläger hingewiesen. Eine Abkühlung der Luft sei schließlich weder über einen sechsfachen noch über einen größeren Luftwechsel pro Stunde zu erreichen. Wäre – wie von dem Sachverständigen Dr.-Ing. W… ausgeführt – eine Anlage in erweitertem Umfang errichtet worden, wäre diese von vornherein teurer gewesen, so dass sämtliche Nachrüstungskosten Sowieso-Kosten darstellten.

18

Wegen der Berechnung der mit der Widerklage geltend gemachten Forderung wird Bezug genommen auf Blatt 138 f d. A..

19

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 24. März 2005 (Bl. 389 d. A. und 447 Rs. d. A.), vom 11. Oktober 2006 (Bl. 528 d. A.), vom 31. Mai 2007 (Bl. 651 f. d. A.), vom 14. März 2008 (Bl. 716 f d. A.) sowie vom 13. Oktober 2009 (Bl. 800 f. d. A.) durch Vernehmung von Zeugen und Einholung von schriftlichen Sachverständigengutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschriften vom 19. Mai 2005 (Bl. 404 f d. A.), 25. August 2005 (Bl. 420 f d. A.), 28. Februar 2008 (Bl. 702 f d. A.), das Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. W… vom 30. April 2006 (Bl. 460 f d. A.) sowie die Ergänzungsgutachten vom 30. November 2006 (Bl. 533 f d. A.), 18. Februar 2009 (Bl. 725 f d. A.) und vom 21. April 2010 (Bl. 843 f d. A.).

20

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 01. April 2011 dazu verurteilt, die Bürgschaftsurkunde an die Stadtsparkasse … zurückzugeben, und die Kläger verurteilt, an die Beklagte 1.554,72 € nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht Klage und Widerklage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe, Blatt 941 f d. A..

21

Gegen das den Klägern am 11. April 2011 und der Beklagten am 06. April 2011 zugestellte Urteil haben beide Parteien, die Kläger am 10. Mai 2011 (Bl. 958/959 d. A.) und die Beklagte am 03. Mai 2011 (Bl. 954/955 d. A.), Berufung eingelegt und ihre Rechtsmittel jeweils form- und fristgerecht begründet.

22

Die Kläger wiederholen zur Begründung im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen ergänzend geltend:

23

Das Landgericht gehe unzutreffend davon aus, dass Teile der von dem Sachverständigen Dr.-Ing. W. vorgesehenen Nachrüstung der RLT-Anlagen als Sowieso-Kosten zu qualifizieren seien. Das Gericht habe bei seiner Entscheidung den geschuldeten Leistungsumfang im Hinblick auf die Pflicht der Beklagten, eine funktionsfähige Heizungs- und Lüftungsanlage für das Fitnesscenter zu planen, nicht ausreichend gewürdigt. Denn die Beklagte habe sowohl die Planung als auch die Errichtung einer funktionsfähigen Heizungs- und Lüftungsanlage geschuldet. Dies folge bereits aus Ziffer 5 des Bauvertrages, wonach alle Leistungen und Bauteile, die für eine funktionsfähige Anlage erforderlich und im Einzelnen nicht schriftlich genannt worden seien, Vertragsbestandteil geworden und im Pauschalpreis enthalten seien. Hätte die Beklagte ein anderes Konzept angefertigt und vorgelegt, wäre dieses zum Vertragsbestandteil gemacht worden. Der Leistungsumfang sei daher ausschließlich durch die Planung der Beklagten bestimmt worden. Das Landgericht habe sich fehlerhaft auch nicht mit ihrem – der Kläger – Einwand auseinandergesetzt, dass sie die Beklagte niemals mit dem Einbau der Anlage beauftragt hätten, wenn diese von Anfang an richtig geplant und beraten hätte und dadurch die Kosten erheblich über den vertraglich vereinbarten gelegen hätten. Sie – die Kläger – hätten vielmehr die alte Anlage behalten und andere Lösungen gesucht.

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Darüber hinaus habe das Landgericht rechtsfehlerhaft Leistungen aus der Rechnung Nr. 1282 als zusätzlich zu vergütende Auftragsarbeiten gewertet. Dies gelte zunächst für den Einbau der sechs Deckenventilatoren. Dabei handele es sich um Mangelbeseitigungskosten. Des Weiteren habe das Landgericht rechtsfehlerhaft die Wärmedämmarbeiten an der Trinkwasser-Installation nicht als Gegenstand des Bauvertrages angesehen. Daher seien 6.180,48 € von dem zuerkannten Betrag abzuziehen, so dass der Beklagten ein Gesamtbetrag von 51.561,83 € (57.742,31 € – 6.180,48 €) zustehe. Vorsorglich sei ferner darauf hinzuweisen, dass dem Gericht bezüglich dieser Rechnung auch ein Übertragungsfehler unterlaufen sei. Der Gesamtbetrag aus dieser Rechnung belaufe sich auf 7.949,00 € netto.

25

Der Kläger zu 2) hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten erklärt, dass die Schadensberechnung Blatt 836/837 d. A. auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing. W. erfolge: "Das bedeute, dass der Betrag von 76.914,82 € der jetzt noch geltend gemachte Schadensersatz sei".

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Die Kläger beantragen,

27

das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 1. April 2011, Az.: 2 O 241/04 zu ändern und

28

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 76.914,82 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 18. Oktober 2004 zu zahlen;

29

2. die Widerklage abzuweisen;

30

3. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

31

Die Beklagte beantragt,

32

das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 1. April 2011, 2 O 241/04 zu ändern und

33

1. die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere 53.197,59 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Oktober 2004 zu zahlen;

34

2. festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, die Bürgschaftsurkunde vom 9. Februar 2004 an die Stadtsparkasse zu übergeben;

35

3. die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

36

Die Beklagte macht vertiefend zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen geltend, dass das Landgericht zu Recht davon ausgegangen sei, dass der zwischen den Parteien geschlossene Bauvertrag nicht als Globalpauschalvertrag anzusehen sei. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, zu dem vereinbarten Pauschalpreis auch getrennte Geräte einzubauen. Dem Angebot vom 16. August 2002 sei klar zu entnehmen, dass lediglich jeweils ein Gerät vorgesehen gewesen sei. Insoweit sei erneut darauf hinzuweisen, dass es geradezu primärer Aspekt der Kläger gewesen sei, die zu veranschlagenden Kosten so gering wie möglich zu halten. Daher sei unstreitig aus finanziellen Gründen auf die Installation einer Klimaanlage verzichtet worden.

37

Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes auf den Tatbestand des Urteils sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

38

Die wechselseitig eingelegten Berufungen der Parteien sind zulässig.

39

In der Sache führen beide Rechtsmittel zu der aus dem Tenor ersichtlichen Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung, die im Wesentlichen vorzunehmen war, weil die Beklagte - was sie auf Hinweis des Senats im Termin vom 29. Oktober 2013 noch einmal klargestellt hat - nicht mit der von ihr geltend gemachten Forderung aufgerechnet hat. Diese Forderung ist vielmehr ausschließlich Gegenstand der Widerklage. Die vom Landgericht deshalb zu Unrecht vorgenommene "Saldierung" kann vorliegend jedoch in 2. Instanz korrigiert werden, weil auch die Kläger Berufung eingelegt haben (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2002 - IX ZR 66/01 - , zitiert nach juris).

40

Im Einzelnen gilt daher Folgendes:

41

Den Klägern steht gegen die Beklagte gemäß §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz in der vom Landgericht zuerkannten Höhe zu. Das Werk der Beklagten war mangelhaft, weil es nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufwies, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB.

42

Welche Beschaffenheit des Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof stellt bei der Beurteilung der Frage, ob eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit vorliegt, darauf ab, ob der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2011 – VII ZR 87/11 -; Urteil vom 8. November 2007 – VII ZR 183/05 -, zitiert nach juris). Die Leistungsvereinbarung der Parteien wird sonach überlagert von der Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes und funktionstaugliches Werk zu erbringen. Danach war die von der Beklagten errichtete RLT-Anlage mangelhaft und zwar unabhängig davon, ob – wie die Kläger behaupten – ein sechsfacher Luftwechsel vereinbart war. Die Kläger hatten die Beklagte damit beauftragt, eine RLT-Anlage einzubauen, um in den zum Fitnessstudio gehörenden Räumen die der jeweiligen Nutzung entsprechende Luftqualität sicherzustellen. Dass dieser Verwendungszweck der beauftragten Leistung Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung der Parteien war, erschließt sich bereits daraus, dass in dem ursprünglichen Angebot der Beklagten vom 15. Juli 2002 eine Klimaanlage vorgesehen war. Dass die von der Beklagten errichtete Anlage den vertraglich vorausgesetzten Gebrauchszweck nicht erfüllen konnte, ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. W. . Dieser hat insbesondere überzeugend dargelegt, dass der eigentliche Mangel der gesamten Anlage nicht in deren Leistung liege. Die Ursache der Funktionsuntauglichkeit sei vielmehr darin zu sehen, dass mehrere Räume unterschiedlicher Nutzung und unterschiedlicher Lasten von einem Zentralgerät versorgt würden. Demgemäß war die vereinbarte Ausführungsart nicht geeignet, die erforderliche Luftqualität in den verschiedenen Räumen zu gewährleisten und damit ein funktionstaugliches Werk herzustellen. Dass die fehlende Funktionstauglichkeit des Werkes den Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. W. zufolge – jedenfalls im Wesentlichen – auf dem fehlerhaften Konzept der Anlage beruht, vermag die Beklagte indessen nicht zu entlasten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer zwar dann nicht für den Mangel seines Werkes verantwortlich, wenn dieser auf verbindlichen Vorgaben des Bestellers oder Bauteilen oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (vgl. BGH, Urteil vom 08. November 2007 – VII ZR 183/05 -, zitiert nach juris). In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof u. a. ausgeführt: "Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 – VII ZR 48/85, BauR 1997, 79, 80 = ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 – VII ZR 48/85, aaO; Urteil vom 12. Dezember 2001 – X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946)". Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Beklagte nicht von ihrer Gewährleistung für den Mangel ihrer Werkleistung befreit. Denn sie ist ihrer Verpflichtung, auf für sie als Fachunternehmen der Heizungs-, Sanitär- und Lüftungstechnik erkennbare Bedenken gegen die Funktionstauglichkeit der letztlich eingebauten RTL-Anlage hinzuweisen, jedenfalls nicht genügend nachgekommen. Insoweit ist hier insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte unstreitig eigene Planungsleistungen erbracht hat. Sie hat, da die alte Anlage – wie ihr Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung des Senats noch einmal bestätigt hat – nach ihrer Auffassung nicht mehr verwendbar war, ein eigenes Konzept erarbeitet, das zunächst zu dem Angebot vom 15. Juli 2002 geführt hatte.

43

Nachdem die Kläger die darin vorgesehene Klimatechnik aus Kostengründen nicht gewünscht hatten, hätte die Beklagte – im Hinblick auf die zu erwartenden Folgen einer unzureichenden lüftungstechnischen Versorgung der verschiedenen Räume – auf die ihr als Fachunternehmen erkennbaren Bedenken gegen die Leistungsfähigkeit der verbliebenen Lüftungstechnik mit lediglich zwei zentralen Geräten hinweisen müssen. Dass sie dieser Verpflichtung genügend nachgekommen ist, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte indessen nicht dargetan. Sie hat hierzu lediglich vorgetragen, dass dem Kläger zu 2) erklärt worden sei, dass die beiden vorgesehenen Geräte nicht die Funktion einer Klimaanlage hätten. Ferner hat der Geschäftsführer der Beklagten bei seiner Anhörung in erster Instanz ausgeführt, dass er sich sicher sei, mehrfach den Klägern gegenüber betont zu haben, dass fraglich sei, ob das angebotene Luftvolumenstromgerät die Temperaturen auf einem vernünftigen Niveauwert halten könne, dies insbesondere im Hinblick auf die großen Fensterflächen. Schließlich hat der Geschäftsführer der Beklagten erklärt, dass er mit Sicherheit darauf hingewiesen habe, dass bei fehlender Klimatisierung im Sommer wegen der großen Fensterflächen des Fitnessstudios Temperaturen über 25°Celsius möglich sein könnten. Einen Hinweis auf die Erforderlichkeit weiterer, getrennter RLT-Anlagen wegen der unterschiedlichen Nutzlasten der verschiedenen Räumlichkeiten, hat die Beklagte indessen nicht erteilt.

44

Ein über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinausgehender Schadensersatzanspruch steht den Klägern wegen der mangelhaften Werkleistung jedoch nicht zu. Ob und in welchem Umfang ein nach §§ 249 f BGB zu ersetzender Schaden vorliegt, beurteilt sich nach einem rechnerischen Vergleich der durch das schädigende Ereignis bewirkten Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenen Umstand eingetreten wäre. Der – hier geltend gemachte – sogenannte kleine Schadensersatzanspruch umfasst neben den Mängelbeseitigungskosten auch die Folgeschäden wie z. B. Sachverständigenkosten über Ursachen und Ausmaß eines Schadens. Etwaige Sowieso-Kosten sind nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass der Schadensersatzanspruch des Bestellers um die Mehrkosten zu kürzen ist, um die die Bauleistung bei einer ordnungsgemäßen Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rdnr. 2218). Auf den in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis des Senats, dass ihr Vorbringen zu dem zu ersetzenden Schaden nicht frei von Widersprüchen sei, weil die Kläger einerseits – auch noch mit der Berufungsbegründung – vorgetragen haben, dass sie bei richtiger Beratung die alte Anlage behalten und andere Lösungen gesucht hätten, andererseits mit Schriftsatz vom 25. Februar 2010 ihren Schaden auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing. W. berechnen, haben die Kläger nunmehr erklärt, dass das bedeute, dass der Betrag von 76.914,82 € der jetzt noch geltend gemachte Schadensersatz sei (vgl. Bl. 1082 d.A.).

45

Den von dem Sachverständigen Dr.-Ing. W. mit einem Gesamtbetrag von 138.900,-- € (netto) ermittelten Mangelbeseitigungskosten liegt dessen nachvollziehbar begründete Beurteilung zugrunde, dass eine nachhaltige Mangelbeseitigung nur im Wege einer Neukonzeption der Anlage erfolgen könne. Bei der Umsetzung der vom Sachverständigen vorgeschlagenen – und der jetzt der Schadensberechnung der Klägerin zugrunde liegenden – Ausführung wäre die Anlage von vornherein teurer geworden. Denn mit Blick darauf, dass Räume unterschiedlicher Nutzung und unterschiedlicher Lasten vorhanden waren, wäre eine Versorgung mit getrennten RLT-Anlagen erforderlich gewesen. Die hierfür vom Sachverständigen angesetzten Kosten für eine Nachrüstung mit weiteren RLT-Anlagen hat das Landgericht daher zu Recht nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung als Sowieso-Kosten berücksichtigt. Denn die von dem Sachverständigen vorgeschlagenen Maßnahmen waren nicht Gegenstand der vertraglich geschuldeten Leistung der Beklagten.

46

Entgegen der - nunmehr auch im Schriftsatz vom 25. November 2013 von dem jetzigen Prozessbevollmächtigten der Kläger wiederholten - Auffassung haben die Parteien, worauf der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf die landgerichtliche Entscheidung hingewiesen hat, keinen Globalpauschalvertrag abgeschlossen. Diese Form des Pauschalvertrages zeichnet sich dadurch aus, dass die Leistung durch globale Elemente, meist in der Form einer funktionalen Leistungsbeschreibung und nicht – jedenfalls überwiegend nicht - detailliert beschrieben wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Die von dieser erfassten Leistungen sind durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zugrunde zu legen. Zu berücksichtigen sind neben dem Wortlaut der Ausschreibung die Umstände des Einzelfalles, u. a. die konkreten Verhältnisse des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 -, zitiert nach juris). Dem schriftlichen Bauvertrag zufolge haben die Parteien einen Pauschalpreisvertrag geschlossen, dem u. a. das Angebot vom 16. August 2002 zugrunde lag. Darin haben sie hinsichtlich des Gewerks "Lüftungstechnik" weder ein Leistungsziel in den Vordergrund ihrer vertraglichen Leistungen gestellt noch den Leistungsumfang global pauschaliert. Gegen die Annahme eines vereinbarten Leistungsziels spricht neben dem Wortlaut des dem Vertrag zugrunde liegenden Angebotes insbesondere der Umstand, dass dieses - dem Wunsch der Kläger entsprechend - nicht mehr die ursprünglich angebotene Klimatechnik enthielt, welche nach Auffassung der Beklagten erforderlich gewesen wäre, um in den Räumen des Fitnessstudios ein angenehmes Raumklima zu gewährleisten. Der aus dem Angebot vom 15. Juli 2002 ersichtliche Leistungsumfang ist vielmehr nach weiteren Verhandlungen der Parteien – dies hat auch die Anhörung des Klägers zu 2) durch den Senat ergeben – der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kläger entsprechend reduziert worden. Geschuldet war demgemäß auf der Grundlage des einvernehmlich im Leistungsumfang "reduzierten" Angebots lediglich noch die Lieferung und Montage von zwei Lüftungsgeräten. Demzufolge handelt es sich bei den Positionen a) – c) der Kostenaufstellung des Sachverständigen Dr.-Ing. W. vom 30. April 2006 (Bl. 490 und 491 d. A.) um Sowieso-Kosten, so dass die Schadensersatzforderung der Kläger um Mehrkosten in Höhe von insgesamt 88.400,-- € (netto) zu kürzen ist. Nicht ersatzpflichtig sind die in dem Gutachten mit 20.000,-- € angesetzten Kosten für "Begleitung der Sanierungsmaßnahme durch einen Architekten und einem Fachingenieur". Die Erforderlichkeit einer solchen Aufsicht durch zwei Fachleute erschließt sich aus dem Gutachten nicht. Zu berücksichtigen ist demgegenüber, dass die Schadenskosten – den Ausführungen des Sachverständigen zufolge – zu erhöhen sind um vermeidbare Aufwendungen aus der Werkleistung der Beklagten im Zusammenhang mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag. Diese hat der Sachverständige auf ca. 20.000,-- € geschätzt. Demzufolge wäre die den Klägern zustehende Schadensersatzforderung - ausgehend von dem Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. W. (Bl. 490 und 491 d. A.) - wie folgt zu berechnen:

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Positionen a) bis g):

95.750, -- €

+ 20 % für Unvorhergesehenes

19.150, -- €

114.900, -- €

+ vermeidbare Kosten

20.000, -- €

134.900, -- €

- Sowieso-Kosten

88.400, -- €

46.500, -- €

+ Kosten für Gutachten und Rechtsanwaltsgebühren

7.039,59 €

53.539,59 €

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Da indessen nur die Kläger das Urteil hinsichtlich der Schadensersatzforderung angegriffen haben, hat es wegen des Verbots der reformatio in peius ( § 528 ZPO ) bei dem vom Landgericht zuerkannten Betrag von 57.539,59 € (netto) zu verbleiben.

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Der Beklagten steht gegen die Kläger noch ein Anspruch auf restliche Vergütung in Höhe von 1.352,-- € (netto) = 1.568,32 € (brutto) sowie eine Vergütung für Zusatzaufträge in der vom Landgericht zuerkannten Höhe von 57.742,31 € zu.

50

Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Pauschalpreisvertrag sollte die der Beklagten zustehende Vergütung 172.000,-- € (netto) betragen. Hiervon entfiel unstreitig ein Betrag von 10.500,-- € auf eine das Wohnhaus des Klägers zu 2) betreffende Leistung, so dass vorliegend von einer Vergütung von 161.500,-- € auszugehen ist. Diese ist um einen Betrag von insgesamt 20.148,-- € zu kürzen, weil die Beklagte vertraglich geschuldete Leistungen nicht erbracht hat. Dem bereits mit der Klagebegründung hierzu unterbreiteten Vorbringen der Kläger, die Beklagte habe vereinbarte Leistungen bezüglich der Position "Abluft Döner, Kaktus und Spielothek" sowie Teile der geschuldeten Leistung für die Heiztechnik nicht erbracht, ist diese nicht mit erheblichem Vorbringen entgegengetreten, so dass lediglich von einer restlichen Vergütung in Höhe von 141.352,-- € (netto) auszugehen ist. Da die Kläger unstreitig Zahlungen in Höhe von insgesamt 140.000,-- € (netto) erbracht haben, verbleibt es bei der vom Landgericht zuerkannten restlichen Vergütung von 1.352 € (netto). Dass die Beklagte Zusatzleistungen erbracht hat, ist ebenfalls unstreitig. Das Landgericht hat ihr dafür auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. W. in den Gutachten vom 30. April 2008, 18. Februar 2009 und vom 21. April 2010 zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, auf welche zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, eine Vergütung in Höhe von insgesamt 57.742,31 € zuerkannt.

51

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Kläger erweisen sich als nicht durchgreifend. Ergänzend ist noch hinzuzufügen, dass das Landgericht entgegen der Berufung nicht unzutreffend festgestellt hat, dass die als Stempel bezeichnete Aufschrift "Auftrag erteilt! Angebot ok! E. und M. A.", unstreitig sei. Dass das Angebot diesen Vermerk trägt, ergibt sich aus dem zu den Akten gereichten Schriftstück. Die Erklärung, dass der genannte Vermerk nicht von ihm stamme und es sich nach seiner Auffassung hierbei um Mangelbeseitigungsmaßnahmen handele, weil die Lüftungsanlage nicht funktioniere, stammt laut Protokoll vom 28. Februar 2008 (Bl. 702 f, 707 d. A.) vom Kläger zu 2) und nicht, wie die Berufung erinnert, von dem Zeugen F. . Hinsichtlich der Position "Wärmedämmarbeiten an der Trinkwasser-Installation" ist ergänzend auszuführen, dass laut Vertrag die komplette Sanitärinstallation bauseits erfolgen sollte und die Verantwortung für die verlegten Wasser- und Abwasserleitungen bei der ausführenden Seite verbleiben sollte. Schließlich ist unter Nr. 11 der Zusatzvereinbarungen ausgeführt, dass "eine Gewährleistung für diese Arbeiten nicht zu erbringen sei". Demgemäß verbleibt es auch insoweit bei dem vom Landgericht aus der Rechnung Nr. 1282 zuerkannten Betrag in Höhe von insgesamt 9.568,26 € (brutto). Entgegen der Auffassung der Kläger hat das Landgericht die der Beklagten aus dieser Rechnung zustehende Vergütung zutreffend berechnet. Unstreitig schulden die Kläger der Beklagten daraus einen Betrag in Höhe von 3.955,-- € für die Lieferung und Montage eines Brandgasventilators. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht ferner der Beklagten eine Vergütung für die Lieferung und den Einbau von sechs Deckenventilatoren - einschließlich Kosten der Gerüststellung in Höhe von 300,-- € - in Höhe von insgesamt 3.300,-- € (netto), mithin insgesamt 7.255,-- € zuerkannt.

52

Hinzuzurechnen sind die von dem Sachverständigen als nachvollziehbar anerkannten Kosten in Höhe von 993,50 €, so dass sich aus der Rechnung Nr. 1282 ein Nettobetrag von 8.248,50 € und damit zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer ein Betrag von 9.568,26 € (brutto) ergibt.

53

Die in der mündlichen Verhandlung vom Kläger zu 2) übergebene Exceltabelle, deren Rechenwerk in keinem der im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze seiner Prozessbevollmächtigten Niederschlag findet, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn zu der Rechnung Nr. 1282 ist es der Kläger zu 2), der falsch gerechnet hat. Er will dort nur die Kosten für den Brandgasventilator in Höhe von 3955,-- € berücksichtigen. Demgegenüber hat jedoch die Erstrichterin den Betrag für die Positionen 2 und 3 zu Recht und mit zutreffender Begründung zuerkannt. Zu Unrecht ist zwar im Urteil - wie auch bei dem Kläger zu 2) - der vorstehend bereits erwähnte Betrag für die Gerüststellung in Höhe von 300,-- € nicht aufgeführt worden. Dennoch ist der in dem angefochtenen Urteil angegebene Nettogesamtbetrag von 8.248,50 € nicht zu beanstanden, wie sich aus den obigen Ausführungen des Senats ergibt (3955,-- € + 3000,-- € + 300,-- € + 993,50 € = 8.248,50 €).

54

Das Gleiche gilt auch hinsichtlich der Rechnungen Nr. 299 und 1295.

55

Zu Rechnung Nr. 299 hat das Landgericht - wie bereits ausgeführt und mit der Berufung auch nicht angegriffen - in nicht zu beanstandender Weise den von dem Sachverständigen Dr.-Ing. W. in seinem Gutachten vom 18. Februar 2009 als nachvollziehbare Kosten ausgewiesenen Betrag in Höhe von 15.050,-- € in Ansatz gebracht.

56

Zu Rechnung Nr. 1295 hat das Landgericht ebenfalls auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen zum einen den Betrag in Höhe von 16.006,67 € (vgl. Gutachten vom 18. Februar 2009) und zum anderen denjenigen in Höhe von 310,27 € (vgl. Gutachten vom 21. April 2010), mithin insgesamt 16.316,94 € in Ansatz gebracht. Hinsichtlich dieser Rechnung rügen die Kläger in ihrer Berufungsbegründung zu Unrecht einen Rechenfehler. Denn ihre auf "Rechnung Nr. 1295" bezogenen Ausführungen betreffen eben diese Rechnung gerade nicht, wie sich aus den einzelnen Positionen ergibt. Den Betrag von 16.006,67 € hat der Kläger zu 2) handschriftlich auf seiner bildet Exceltabelle vermerkt, denjenigen in Höhe von 310,27 € jedoch offensichtlich übersehen.

57

Entgegen der Auffassung des Klägervertreters in seinem Schriftsatz vom 25. November 2013 enthalten die Ausführungen des Landgerichts auf Seite 20 des Urteiles zu den vorstehenden Rechnungen und den Beträgen, welche letztlich in die Berechnung der Gesamtsumme eingeflossen sind, keine Rechenfehler.

58

Demgemäß steht der Beklagten gegen die Kläger eine Forderung in Höhe von insgesamt 59.310,63 € (57.742,31 € + 1.568,32 €) zu.

59

Beiden Parteien stehen auf die geltend gemachten Forderungen Zinsen ab Rechtshängigkeit und damit jeweils - wie geltend gemacht - ab 18. Oktober 2004 zu, §§ 291, 288 Abs. 1 und 2 BGB. Die Kläger können jedoch nur Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz beanspruchen, weil die geltend gemachte Schadensersatzforderung keine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB darstellt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 286 Rdnr. 27; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 3. Aufl., § 286 Rdnr. 40).

60

Soweit die Beklagte die Feststellung beantragt, dass sie nicht verpflichtet sei, die Bürgschaftsurkunde vom 9. Februar 2002 an die Stadtsparkasse … zu übergeben, kann diesem Begehren nicht entsprochen werden. Dabei kann dahinstehen, ob einem Erfolg der Berufung schon die Vorschrift des § 533 ZPO entgegensteht. Jedenfalls fehlt es dem in zweiter Instanz erstmals verfolgten (negativen) Feststellungsantrag an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Denn mit dem Zuspruch des mit dem Klageantrag zu 1) unterbreiteten Herausgabebegehrens, das von der Beklagten nicht angefochten worden ist, ist ihre Verpflichtung zur Herausgabe bereits rechtskräftig festgestellt.

III.

61

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO (Kosten) sowie § 708 Nr. 10, 711 ZPO (vorläufige Vollstreckbarkeit).

IV.

62

Der Schriftsatz des Klägervertreters vom 25. November 2013 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, weil die Voraussetzungen des § 156 ZPO nicht gegeben sind.

V.

63

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen.